黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终5533号上诉人（一审被告）：北京三快在线科技有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路**2106-030。法定代表人：穆荣均，该公司执行董事。委托诉讼代理人：姚冰，北京三快在线科技有限公司法务部员工。被上诉人（一审原告）：哈尔滨市香坊区清真回味居，住所地哈尔滨市香坊区。经营者：何磊，该单位负责人。委托诉讼代理人：何朋举（系何磊父亲），男，1965年8月1日出生，回族，个体业者，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：马书敏（系何磊母亲），女，1967年3月7日出生，回族，个体业者，住哈尔滨市香坊区。上诉人北京三快在线科技有限公司（以下简称三快公司）因与被上诉人哈尔滨市香坊区清真回味居（以下简称回味居）服务合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初10405号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。三快公司上诉请求：1.撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院(2019)黑0110民初10404号民事判决。2.依法改判驳回回味居的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，因果关系逻辑不准确。1.关于一审判决认定三快公司构成违约问题。(1）一审判决认定回味居自2018年5月3日起,存在午高峰现象，配送时间相对其他商家时间偏长。一审判决否定了三快公司提交的计算模型,并在无事实依据的基础上推断,三快公司为回味居专门定制了一个计算模型,一审判决对于该事实的认定无任何事实依据。第一,三快公司已提交商家配送时长的计算模型，该模型针对包括回味居在内的全部自配送商家,三快公司也在一审答辩中论述了该模型的计算逻辑;第二，三快公司从未为单一商家定制计算模型,三快公司平台在全国活跃商家数有600余万家,平台不可能为某一特定商家定制专属计算模型;第三，一审判决认定该地区配送不存在午高峰的证据为回味居提交的几张微信截图,首先该计算模型针对自配送商家，使用美团配送的商家不使用该计算模型，同时，从这些微信截图上看，并没有与三快公司提交的计算模型相矛盾。关于一审判决认定回味居店铺配送时间相对其他商家时间偏长的事实。三快公司平台上自配送商家近千家,仅对比几个商家即认定配送时间偏长，证据不足。关于一审判决认定三快公司故意拉长回味居配送时长的问题。首先，该地区有很多商家显示的配送时长多于回味居;其次APP端所显示配送时间为商家配送的预估时间,并非每个订单的实际配送时间，关于预估配送时间的显示问题,一审判决对三快公司提交的计算模型不予认定,仅凭被告提交的微信截图即推定三快公司故意拉长了回味居的配送时间,显然是不客观的,如果配送时间的计算模型都不能被采信,那么三快公司应如何显示该预估时间,三快公司又该如何向客户传达相关信息?第三，一审判决认定三快公司拉长了预估时间，前提是存在一个应然的配送时间，但既然是预估时间，就会与实际的配送时间不同，一审判决中认定三快公司拉长了回味居的配送时间没有证据,是主观臆断的推测。关于配送时间长短与订单量的关系问题。一审判决认定配送时间长，订单量就会下滑。这一判断无任何证据证实，对于想购买特定商品的消费者，在看到商家预估配送时间后，会预估自身订餐时间，并不会必然影响其正常消费。影响订单的是商品质量、市场需求、时间、环境等多种因素,一审判决仅凭配送时长即认定该因素是导致回味居订单量下滑的原因，显然是片面的。综上,三快公司并未违约,一审判决认定三快公司违约的事实无证据支持。2.关于一审判决认定三快公司赔偿回味居营业差额16745元的问题。三快公司之前已论述过配送时长与消费者是否下单无必然联系。此外,回味居也无证据证实营业差额与配送时长有因果关系,经营者的经营行为产生的收入多少受到市场、时间、环境等多种因素的影响，一审判决认定营业收入的变化与配送时长有直接关系，无证据支持。二、一审判决认定事实及证据违反法律规定。一审判决书实质上是对2018年8月30日第一次诉讼结果的完全推翻。判决中认定的配送时长、配送时长直接导致营业差额等，在没有新证据的情况下,均做出与前次诉讼认定结果相悖的结论,此次的一审判决更改了前次一审法院和二审法院做出的已生效判决。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定：“下列事实，当事人无须举证证明:……(六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实;……第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”在本案审理过程中，回味居并未提交新的证据，但一审法院却无视已生效判决中认定的事实及证据，全盘推翻了此前案件全部认定的事实以及相关证据,系适用法律错误。三、一审判决程序方面的问题。本案并非回味居因同一理由第一次向法院起诉三快公司。此前,回味居曾因同一理由，在2018年8月30日即向哈尔滨市香坊区人民法院提起诉讼。2018年11月30日，香坊法院做出了(2018）黑0110民初6960号民事判决，驳回了回味居的全部诉讼请求。回味居不服该判决，后上诉至哈尔滨中级人民法院,哈尔滨市中级人民法院于2019年6月10日做出了(2019)黑01民终2997号民事判决，维持了香坊区法院的一审判决结果。回味居本次起诉与前次诉讼的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求及事实依据均相同，且回味居也没有新的事实、新的证据,回味居此次诉讼属于重复起诉,有违《民事诉讼法》中的“一事不再理”原则,一审法院应依法予以裁定驳回起诉。综上，三快公司认为，一审判决认定事实不清,适用法律错误,应依法予以改判。回味居辩称，一审判决认定事实清楚,因果关系逻辑合理。一审判决认定回味居自2018年5月3日起存在午高峰现象,相对其他商家配送时间偏长。关于计算模型一事,三快公司的城市经理石右石咨询技术部门的王文娟,业务员董利民咨询总部许萌和回味居咨询客服所给出的答复是一致的,配送时间是近三十天用户评价送餐时间的均值,根本没有提到这个公式。因味居的手机商家版里面,商家体检显示的手机后台只有催单率,没有确认送达率的设置,所以此公式纯属胡编乱造。简单来说,如果有午高峰，所有的商家都应该有午高峰这个现象,只有回味居在午高峰时间段与其他时间段配送时间相差较大,本小区的自配送商家午高峰时间段和其他时间段配送时间基本相同。出现这种情况向城市经理石右石反应,石右石的第一反应就是不可能,下次遇到这种情况记得截图。回中味居又去咨询美团客服,客服给计算出来的时间：回味居的配送距离是两公里,最忙的时候也超不过50分钟。因为市场有竞争力,如果配送时间相对其他商家过长,势必会导致订单量下滑,营业额减少。另美团平台,2018年5月4日回味居商品无故被人为下架，主食只剩下米饭,正常情况下,主食有烧麦,馅饼,羊汤,羊杂豆腐汤等，经投诉部门彭维答复:技术人员查询商品下架不是商家失误造成的。因此商品丢失和配送时间被拉长属于合同违约,正常按合同约定,违约金自合同生效之日起累计到发生违约行为之日,双方合作期间产生的订单总额的30%，如果按合同计算违约金大概是12万元左右,而实际没有造成那么大的损失,回味居只主张违约期间7个月中的5个月与上一年同期5个月的差额16745元，并无不妥,很合理。这次的诉讼请求与2018年8月30日的诉讼请求不一样,这次又提供了新的证据,(手机后台商家版,商家体检)所以不存在一事不再理的说法。综上，回味居认为，一审判决认定事实清楚,使用法律正确,应依法予以支持。回味居向一审法院起诉请求：1.判令三快公司在美团平台上如实显示回味居外卖的配送时间，停止恶意篡改回味居配送时间的行为；2.判令三快公司立即赔偿回味居营业差额损失16745元；3.判令三快公司支付回味居去北京反映情况并要求更正违约行为所产生的交通费；4.诉讼费由三快公司承担。一审法院认定事实：2016年12月27日，回味居与三快公司签订《美团外卖服务合同》，合同有效期为：自外卖信息首次发布之日起至2018年12月13日。《美团外卖服务合同》第五条乙方权利义务项下第2款约定：“乙方／乙方关联方为甲方在消费群体中做相关宣传介绍，并进行相关推荐／推广，以提升甲方的知名度／提升订单量。甲方确认乙方及乙方关联方可在双方合作期间使用其及其相关门店的名称LOGO、图片、文字等信息进行宣传、推广、展示。”第七条违约责任第2款约定：“乙方无正当理由未能按照合同约定履行义务包括未及时付款，且在甲方要求的期限内拒绝纠正或纠正后仍不符合本合同约定的，甲方有权要求乙方按照本合同生效之日起累计至乙方发生违约行为之日双方合作期间产生的订单总额的30％向其支付违约金。”根据回味居提供的中国银行交易流水明细清单显示：回味居自2017年4月至2017年9月期间，发生的交易额为65986.75元；2018年4月至2018年9月期间，发生的交易额为54655.19元；审理中，三快公司自认午高峰时间为10点30分至12点00分。根据回味居提供的微信截图显示：2018年6月21日10：35分配送时长为54分钟、同日12：48分，回味居的配送时长为41分钟（被告所述的午高峰时间比较明显）。与回味居在同一截图上的阿鲜福面10：35分的配送时长为30分钟、同日12：48分的配送时长也为30分钟（不存在被告所述的午高峰现象）、九转小磨（三合路店）10：35分的配送时长为54分钟、同日12：48分的配送时长也为53分钟（只相差1分钟，基本不存在被告所述的午高峰现象）、呷哺-呷煮呷烫（香坊大润发）10：35分的配送时长为42分钟、同日12：48分的配送时长也为41分钟（只相差1分钟，基本不存在被告所述的午高峰现象）。另，2018年5月8日的截图亦存在与上述查明事实相同的情况。庭审中，回味居自认于《美团外卖服务合同》到期后已不再经营。同时，回味居当庭变更诉讼请求第二项，申请将第二项诉讼请求更改为向三快公司主张两年经营期间对比之下的营业差额16745元，而不是向其主张订单30％的违约金16745元。另查明：2018年5月3日11：04分回味居配送时长为61分钟、同日12：42分配送时长为44分钟、2018年5月8日10：41分配送时长为57分钟、2018年5月9日10：17分配送时长为44分钟、2018年6月23日10：46分配送时长为40分钟（此为回味居认可的正常时间）、同日12：09分配送时长为41分钟（此为回味居认可的正常时间）。2018年10月14日10：00分配送时长为41分钟、同日10：42分配送时长为57分钟。一审法院认为，本案为服务合同纠纷。回味居与三快公司于2016年12月27日签订的《美团外卖服务合同》系双方的真实意思表示，内容不违反国家强制性的法律规定，故该合同真实、合法、有效。关于三快公司是否构成违约的问题。根据双方签订的《美团外卖服务合同》第五条第2款的约定，三快公司应按合同约定，为回味居在消费群体中做相关宣传介绍，并进行相关推荐／推广，以提升回味居的知名度／提升订单量。但在双方合同履行过程中，根据回味居举示的微信截图显示（三快公司在前次诉讼中，已认可截图的真实性），回味居自2018年5月3日起即存在了三快公司所述的午高峰现象，且配送时间相对其他商家偏长。同等情况下，根据截图显示，其他商家并不存在三快公司所述的午高峰现象，即午高峰配送时间和其他时间相同或基本相同。只有回味居在午高峰时间与其他时间的配送时间相差较大。对于此种网上、线上，通过网络平台交易的美食商家来讲，配送时间即是消费者考虑是否与其交易并成交的主要因素。因为存在市场竞争力，如果配送时间相对其他商家过长，势必会对回味居的订单量产生直接的影响，导致订单量下滑。本案中，三快公司不但没有按照合同约定为回味居提升订单量，相反，其无故拉长回味居配送时间的行为，降低了回味居在市场中同等条件下的在交易市场中的竞争力，是导致回味居订单量下滑的主要原因，故三快公司无故拉长回味居配送时间的行为已构成违约，对回味居因此而产生的经济损失，应予赔偿。关于回味居诉请三快公司赔偿营业差额损失16745元的问题。根据《美团外卖服务合同》第七条违约责任第2款的约定，回味居可诉请的违约金数额远大于营业差额损失16745元的数额。本案中，虽然，回味居当庭变更了诉请第二项，但无论是诉请支付违约金，还是诉请赔偿营业差额损失，究其本意，还是要求三快公司赔偿一定的经济损失，两种诉请并无多大出入或不同，既然违约金损失要远大于营业差额损失，那么，回味居要求赔偿营业差额损失16745元的诉请并无不妥，该数额可以作为赔偿的依据，应予支持。关于回味居诉请三快公司如实显示外卖的配送时间，停止恶意篡改行为的问题。因回味居自认已停止了该线上经营行为，故对该诉请不予支持。关于回味居诉请赔偿的交通费用问题。因系三快公司违约而发生的交通费用1220元，故对该诉请予以支持。判决：一、北京三快在线科技有限公司于判决生效之日起十日内，赔偿哈尔滨市香坊区清真回味居营业差额费用16745元；二、北京三快在线科技有限公司于判决生效之日起十日内，赔偿哈尔滨市香坊区清真回味居交通费1220元；三、驳回哈尔滨市香坊区清真回味居的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费220元（回味居已预交），由北京三快在线科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，2018年8月30日，哈尔滨市香坊区人民法院首次受理回味居诉三快公司服务合同纠纷案，回味居诉讼请求：1.判令三快公司立即赔偿回味居的营业损失2万元；2.诉讼费由三快公司承担。香坊法院于2018年11月30日判决驳回回味居的诉讼请求。回味居不服该判决，上诉至哈尔滨市中级人民法院，2019年6月10日，该院作出（2019）黑01民终2997号民事判决（以下简称第2997号判决）：驳回上诉，维持原判。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”回味居主张三快公司篡改其外卖配送时间及将其商品下架，但其提供的证据均为网页显示的配送时间及电话沟通录音等间接证据，不能直接证明其实际配送时间，无法与三快公司统计和计算的时间进行对比。对此，三快公司提供证据并说明了其对配送时间的统计及计算方法。回味居提交的《中国银行交易流水明细》不能直接证明系三快公司导致其产生年度营业差额。故没有充分证据证实三快公司存在篡改配送时间的情况，不能认定三快公司存在违约行为，回味居要求三快公司“在美团平台上如实显示回味居外卖的配送时间，停止恶意篡改回味居配送时间的行为”和“支付其去北京反映情况要求更正违约行为所产生的交通费及本案诉费”的诉讼请求不成立，应予驳回。关于回味居要求三快公司赔偿回味居营业差额损失16745元的诉讼请求问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案当事人与原第2997号判决案当事人相同，本案诉讼标的即法律关系与原第2997号判决案相同，本案回味居的第二项诉讼请求“三快公司赔偿回味居营业差额损失16745元”实质上否定原第2997号生效判决结果，依据上述司法解释，应当在程序上驳回回味居的该项起诉。对程序处理，根据判决吸收裁定的原则，宜在本判决中一并作出。综上所述，一审判决适用法律错误，二审应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条规定，判决如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初10405号民事判决；二、驳回哈尔滨市香坊区清真回味居的诉讼请求。一审案件受理费220元，二审案件受理费220元，均由哈尔滨市香坊区清真回味居承担。本判决为终审判决。审判长  郑兴华审判员  张 宇审判员  王爱军（）二〇二〇年十二月十六日法官助理张恭允书记员张春天