广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终710号原公诉机关中山市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）翁敬祥，男，1969年9月7日出生，汉族，初中文化，原系中山市某网吧、中山市*********、中山市*********和中山市*********实际股东、经营者，户籍所在地福建省福州市鼓楼区*****************。2010年1月13日因犯交通肇事罪被中山市第一人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。2019年2月15日因犯行贿罪被本院判处有期徒刑十年。现押于中山市看守所。辩护人陈奋强，广东雅商律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林峰，男，1968年2月16日出生，汉族，高中文化，原系中山市某网吧股东、经营者，户籍所在地福建省连江县**********************（以上均为自报）。因本案于2019年3月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人刘凯麟，广东言泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林振，男，1971年10月27日出生，汉族，中专文化，原系中山市某网吧股东，户籍所在地福建省连江县***********（以上均为自报）。因本案于2019年5月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人王李朋，广东广中律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）杨寿合，男，1968年5月6日出生，汉族，高中文化，原系中山市某网吧股东，户籍所在地福建省福州市台江区********************。因本案于2019年5月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人陈奕，广东凯行律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。原审被告人杨飞，男，1979年1月19日出生，汉族，初中文化，原系中山市某网吧工作人员，户籍所在地福建省连江县*************。2013年因提供赌博机被公安机关行政拘留十五天。因本案于2019年5月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现押于中山市看守所。中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人翁敬祥、林峰、林振、杨寿合、杨飞犯开设赌场罪一案，于2020年9月30日作出（2020）粤2072刑初62号刑事判决，宣判后，原审被告人翁敬祥、林峰、林振、杨寿合不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人翁敬祥、林峰、林振、杨寿合，现已审理终结。原判认定：2007年至2013年6月期间，被告人翁敬祥、林峰、林振、杨寿合作为股东共同出资，雇佣被告人杨飞及“老孙”(另处理)作为维修、管理人员，在中山市某网吧一楼游戏机室、某小区南门一楼的一个商铺摆放“转盘机”、“捕鱼机”、“星光闪闪”等具有赌博功能的电子游戏机供他人赌博，违法所得数额达人民币210万余元。2006年至2009年7月期间，被告人翁敬祥在中山市*********某游艺乐园摆放具有赌博功能的电子游戏机，违法所得数额达人民币250万余元。2019年3月27日，公安人员在福建省福州市连江县**********将被告人林峰抓获，缴获手机等物品。同年5月17日下午4时许，公安人员在福建省晋江市五里工业区******抓获被告人杨飞;同日12时许，在福建省福州市分别将被告人林振、杨寿合抓获，并缴获物品一批。原判认为，被告人翁敬祥、林峰、林振、杨寿合、杨飞无视国家法律，利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，均应依法惩处。被告人翁敬祥、林峰、林振、杨寿合在共同开设赌场犯罪中起主要作用，是主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚;被告人杨飞在共同开设赌场犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人翁敬祥在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现有漏罪，依法应数罪并罚。被告人翁敬祥积极退赃有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。被告人杨飞如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人翁敬祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五十万元；前罪犯行贿罪，判处有期徒刑十年。总和刑期有期徒刑十七年，并处罚金五十万元，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金五十万元；二、被告人林峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金二十五万元；三、被告人林振犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金二十万元；四、被告人杨寿合犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元；五、被告人杨飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二万元；六、被告人翁敬祥的违法所得赃款34.5万元、被告人林峰的违法所得赃款52.5万元、被告人林振的违法所得赃款42万元、被告人杨寿合的违法所得赃款21万元，予以追缴，上缴国库。上诉人翁敬祥辩称：1.没有相关流水，只凭供述认定犯罪数额不恰当；2.其有立功情节；3.与同案人相比，其量刑畸重；4.其认罪认罚且提前退赃100万元，应抵扣罚金；5.其如实供述，且于2019年2月15日已以行贿罪被判刑，不应重复评价。综上，请求二审改判。上诉人翁敬祥的辩护人辩称：1.认定翁敬祥经营赌博机非法所得40万元的证据不足，缺乏银行流水和会计账本，也没有同案人口供相印证；2.翁敬祥在本案中负责行贿，经营活动由林峰负责。且翁敬祥已因行贿罪被判处刑罚，现再因同一犯罪行为对其判处刑罚系牵连犯，应从轻处罚，判处有期徒刑三年；3.翁敬祥在被追究行贿罪时已发现有开设赌场的行为，但当时未追究，按照一事不能二罚的原则，不应以开设赌场罪追究其刑事责任。即使数罪并罚也不应顶格处罚；4.翁敬祥离开中山已经十年，再没有参与赌博机的经营，距离其停止犯罪接近十年，即将超过追诉时效，原审量刑过重；5.翁敬祥有自首、立功情节，家属愿意代缴赃款及罚金。综上，请求二审从轻处罚。上诉人林峰辩称：1.犯罪数额应扣除正当营业收入；2.2014年3月才有相关规定将设置赌博机组织赌博活动的认定为“开设赌场”行为，该日期之前的经营所得应予扣除；3.其配合司法机关对相关受贿人员的查处，认罪悔罪，请求二审对其从轻处罚。上诉人林峰的辩护人对认定的罪名没有异议，但辩称：1.犯罪数额的认定缺乏准确的证据；2.2014年之后利用赌博机组织赌博的行为才被认定为开设赌场，2014年之前的数额应予扣除；3.林峰配合侦查，供认案件情况并认罪认罚，可认定为有悔罪表现。综上，请求二审改判较轻刑罚或缓刑，或单处罚金。上诉人林振辩称：1.网吧正常收入应在犯罪数额中扣除；2.其只是游戏机室的投资者，获得投资分红。他人将游戏机改为赌博工具其并不知情；3.其归案后如实供述，认罪认罚，并非犯罪情节严重；4.其有立功情节。综上，请求二审对其改判。上诉人林振的辩护人对罪名无异议，但辩称：1.林振参与的犯罪金额为100多万元；2.林振股权为25%，其中包括合法经营部分，且林振没有参与游戏厅的运营，量刑应在杨飞之后；3.林振确认投资游戏机厅属于违法行为，也如实供述其获利情况，且也愿意认罪认罚。综上，请求二审对林振从轻或减轻处罚。上诉人杨寿合辩称：1.其并不知道有赌博性质的游戏机是违法的；2.犯罪数额应扣除经营数额及贿送的钱款；3.本案发生于2007年至2013年，其2019年5月才被抓获，已过诉讼时效；4.其如实供述、认罪态度好、没有参与日常管理，不应认定为主犯。综上，请求二审从轻处罚。上诉人杨寿合的辩护人辩称：杨寿合具有坦白情节、未直接参与游戏机室的日常经营管理，作用较小，请求二舍对其从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人翁敬祥、林峰、林振、杨寿合犯罪的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经一审庭审质证，本院予以确认。对于四上诉人及其辩护人所提辩解、辩护意见，经查，一、关于定罪。翁敬祥、林峰、林振、杨寿合共同出资，在商铺内摆放具有赌博功能的电子游戏机供他人赌博，构成开设赌场罪。该事实有证人证言、上诉人供述等证据可以证实。翁敬祥开设赌场的行为是单独的犯罪行为，与其行贿分属不同的犯罪行为，依法应当分别定罪量刑。且该犯罪行为并未超过追诉时效，原审法院对其定罪并无不妥。二、关于犯罪数额的认定。1.上诉人翁敬祥、林峰、林振、杨寿合的供述均能证实四人在开设赌场罪各占股比例多少。结合四人的供述及证人伍某雯的证言可予认定开设赌场的违法所得与原审认定数额相符；2.使用赌博机开设赌场的行为属于开设赌场罪，且该赌场的基本支出属于犯罪成本，不予扣除。三、关于量刑。1.在开设赌场共同犯罪中，翁敬祥、林峰、林振、杨寿合在分工上的区别并非其在共同犯罪中的作用区别。且四人合共同出资、共同受益，四人在本案中作用均非较轻；2.翁敬祥所提立功情况现无证据在案可以证实，翁敬祥及其辩护人所提构成立功情节的辩解本院不予采纳；3.翁敬祥犯开设赌场罪，原审法院追缴其违法所得并对其判处罚金并无不当；4.原审法院综合考虑四名上诉人的犯罪情节对其判处恰当刑罚，量刑并无不当。综上，上诉人翁敬祥、林峰、林振、杨寿合及四辩护人所提意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人翁敬祥、林峰、林振、杨寿合、原审被告人杨飞无视国家法律，利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，均应依法惩处。原审判决认定上诉人翁敬祥、林峰、林振、杨寿合犯罪的事实清楚、证据充分、定罪准确、适法正确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  欧悟一审判员  裴 涛审判员  梁凌波二〇二〇年十二月十八日书记员  梁海蓉霍伟延