广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终6905号上诉人（原审被告）：中山市华晋建筑工程有限公司，住所地广东省中山市石岐区*********，统一社会信用代码914********3110261。法定代表人：李奋志，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄春竹，广东永宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丹芳，广东永宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张家红，男，1975年3月21日出生，汉族，住四川省江安县*******。委托诉讼代理人：刘彩珍，广东丰邦律师事务所律师。原审被告：中山市华晋建筑工程有限公司古镇分公司，住所地广东省中山市********，统一社会信用代码914********409457B。主要负责人：李超。原审第三人：李超，男，1990年10月30日出生，汉族，住湖南省汉寿县*************。上诉人中山市华晋建筑工程有限公司（以下简称华晋公司）因与被上诉人张家红、原审被告中山市华晋建筑工程有限公司古镇分公司（以下简称华晋公司古镇分公司）、原审第三人李超建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初2429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华晋公司上诉请求：撤销一审判决,依法发回重审或直接改判驳回张家红全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未查清案件事实，导致案件事实认定不清，判决错误。1.华晋公司不是本案适格被告。根据《地板砖、内墙砖施工承包合同》显示，该合同是张家红与“杨某1”签订，华晋公司以及华晋公司古镇分公司均非合同当事人，不是合同相对方，不应对合同约定内容承担义务，无需支付案涉工程款。同时，华晋公司未承接案涉工程，对案涉工程并不知情，张家红提交的结算审定单及付款计划不是华晋公司出具，华晋公司未与张家红有任何口头或者书面协议，故华晋公司无需承担支付工程款的责任。2.一审法院未查明案涉工程实际履行情况。《地板砖、内墙砖施工承包合同》落款处签名“杨某1”，承包名称是“潘某1厂房”，合同内容却是“林锦沛厂房地面……”庭审期间，张家红未对此作出合理解释，无法说清或证明案涉工程的具体为止与实际履行情况，无法提供施工图纸、签证等证明案涉工程由其实际施工的资料，更未提供竣工验收等资料，无法证明案涉工程达到合同约定的竣工验收标准。3.一审法院未查明案涉工程的实际支付情况。张家红未提供相关证据证明整个工程价款的结算和结算方式，无法证明案涉工程的总价款，其在庭审中确认了收取6万元工程款，但对其中现金付款部分含糊其辞，也未提交相应的银行流水，存在隐瞒已付工程款的极大可能性，一审法院仅根据张家红提交的结算审定单及付款计划即认定尚欠工程款金额为91740元，未查明案涉工程款的实际支付情况，属认定事实不清。二、原判遗漏必要诉讼当事人，案涉关键人员未作为本案当事人出庭参加诉讼，程序不当。本案中，“杨某1”是与张家红签订《地板砖、内墙砖施工承包合同》的合同相对方，潘某1是张家红所称的案涉工程业主，林锦沛是合同显示的业主，在李超作为张家红所称的工程款支付人未出庭，张家红未提供证据证明华晋公司参与案涉工程，无法排除李超与张家红单独或者双方恶意串通损害华晋公司的情况下，这些当事人出庭参加诉讼，对查清案涉工程实际业主方（发包方）、承包方；张家红是否案涉工程施工人；业主方是否直接向张家红支付工程款以及支付金额等案件事实具有重大影响。故为查清案涉工程真实的施工情况与实际付款情况等案件事实，杨某1、潘某1、林锦沛应当作为第三人参与本案诉讼，但一审法院未予以依法追加，程序不当。二审庭审中，华晋公司补充上诉事实与理由：据华晋公司所知，华晋公司古镇分公司在横栏镇的几个工程均是比较大的工程，而案涉工程比较小，故案涉工程可能并非华晋公司古镇分公司的工程，而是李超的个人或其他人承包的工程。且在《地板砖、内墙砖施工承包合同》中，甲方落款处有杨某1签名，涉案工程可能是杨某1实际承包，并非华晋公司古镇分公司的工程。另外，本案张家红未提供证据证明涉案公司实际履行情况，其未证明涉案工程实际结算的情况与结算习惯以此证明是由被上诉人实际施工、与华晋公司古镇分公司有关，故华晋公司有理由怀疑涉案工程实际并非华晋公司古镇分公司承包，有可能李超以华晋公司古镇分公司名义进行结算，但实际并非由华晋公司古镇分公司参与和结算。张家红辩称：一、1.案涉付款计划、结算审定单与承包合同显示是审核工程，且付款计划、结算审定单均有华晋公司古镇分公司的盖章，故本案主体适格。2.张家红提交的付款计划、结算审定单表明张家红的施工部分已经实际履行完毕。3.关于付款，张家红自认部分不需要提交证据予以证明。二、华晋公司补充的上诉事实与理由均为其自我推测，无实际证据，且华晋公司与华晋公司古镇分公司、李超之间关系不在本案审理范围，根据我国公司法第十四条规定，张家红提交相应结算单、付款计划均由华晋公司古镇分公司盖章，该事实无法否认，故本案主体适格，且因为华晋公司古镇分公司已经出具结算单、付款计划表明张家红已实际施工部分实际完成，不存在华晋公司所称没有验收。华晋公司古镇分公司、李超未到庭参加诉讼，亦未向本院提交述称意见。张家红向一审法院起诉请求：1.请求判令华晋公司、华晋公司古镇分公司向张家红支付建设工程款91740元及逾期付款利息（从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；2.请求判令华晋公司、华晋公司古镇分公司承担张家红因本案支付的律师费9000元。一审法院认定事实：张家红提供《地板砖、内墙砖施工承包合同》、《中山市华晋建筑工程有限公司工程结算审定单》、《潘某1厂房工程欠张家红工资付款计划》、《民事案件委托代理合同》拟证明诉称案件事实。《地板砖、内墙砖施工承包合同》记载甲方为华晋公司、乙方为张家红，工程名称潘某1厂房，工程地点古镇冈东，合同约定：承包内容为林锦沛厂房地面、楼面、卫生间地板砖、墙身瓷砖、踢脚线铺贴，阳台、楼梯间、边墙、走道、内墙砖等室内甲方设计要求所有铺贴瓷砖工程；承包方式为包工不包料，本工种所须的一切机具乙方自备；地板砖、踢脚线、内墙砖按甲方要求实际完成面积收方价19.5元平方米计算工资；合同另对其他事项进行了约定。合同签章处甲方有杨某1签名，乙方处有张家红签名，落款时间2016年6月15日。《中山市华晋建筑工程有限公司工程结算审定单》记载，工程名称潘某1厂房工程，分包单位施工班组为“张家宏、内墙砖结算”，走廊+天井382.46平方米、左右楼梯515.65平方米、一层二层948.87平方米、三层至六层6031.87平方米、方数总计8038平方米，单价19.5元平方米，小计156740元，天面刮砂时工12个、单价250元，小计3000元，借支-10000元，审定总价金额149740元，审定总价金额后另有手写字“加8个工×250元个=2000元”，手写字上盖有华晋公司古镇分公司公章，下方记载制表时间2016年12月15日。《潘某1厂房工程欠张家红工资付款计划》书写内容为：“1.于2017年10月底之前付50000元，2.于2017年11月底之前付50000元，3.于2017年12月份付清所有余款。欠款人：李超（华晋公司古镇分公司公章）2017年10月16日”。《民事案件委托代理合同》记载2020年1月16日，张家红作为甲方与作为乙方的广东丰邦律师事务所签订（2020）广东丰律民代字第25号《民事案件委托代理合同》约定由该律所指派律师在甲方与华晋公司建设工程纠纷一案中担任甲方代理人，律师代理费按判决、调解或和解金额的10%收取（前期收取4000元）。一审庭审中张家红称，签订《地板砖、内墙砖施工承包合同》的甲方代表杨某1是现场施工员，也是李超的舅舅，杨某1在华晋公司有无任职张家红不清楚；《中山市华晋建筑工程有限公司工程结算审定单》是2016年12月15日在华晋公司古镇分公司的办公室由李超结算，后由华晋公司古镇分公司工作人员出具，“加8个工×250元个=2000元”是李超手写并加盖华晋公司古镇分公司公章，出具该单时张家红没有留意到华晋公司古镇分公司将自己的名字错写成“张家宏”；签订《潘某1厂房工程欠张家红工资付款计划》后华晋公司古镇分公司通过李超账号于2017年1月17日支付30000元，于2018年1月18日支付30000元；张家红已经支付前期律师费4000元。华晋公司质证表示对上述张家红提供证据的真实性、合法性、关联性均无法确认，称杨某1不是华晋公司员工，《中山市华晋建筑工程有限公司工程结算审定单》上注明的施工单位是“张家宏”不是张家红且张家红未提供相应施工方面证据以补强整个工程价款的计算，张家红未提供已实际支付律师费的证据。华晋公司又称，华晋公司古镇分公司是华晋公司的分公司，属于挂靠独立核算，华晋公司没有承接过案涉的潘某1厂房工程，至于华晋公司古镇分公司是否有承接过，因已无法联系到华晋公司古镇分公司无法作答。一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。华晋公司否认杨某1是其员工，张家红未提供证据杨某1是华晋公司委托代理人，应承担举证不能的不利法律后果，故张家红主张《地板砖、内墙砖施工承包合同》为张家红与华晋公司之间的书面协议的意见一审法院不予采纳。但从《中山市华晋建筑工程有限公司工程结算审定单》以及《潘某1厂房工程欠张家红工资付款计划》所见，两份证据上均有华晋公司古镇分公司印章，华晋公司虽不确认上述两份证据的真实性，但其未提供证据否定上述证据材料上华晋公司古镇分公司的印章真实，仅以无法联系华晋公司古镇分公司为由质疑证据真实性理据不足，一审法院不予采纳。华晋公司古镇分公司先后两次出具结算审定单和付款计划确认结欠张家红工程款的事实，现对张家红诉求未提出抗辩，亦未提供证据证明除张家红自认收取的60000元外还有另外履行过付款义务，张家红要求华晋公司古镇分公司支付工程款91740元，一审法院予以支持。关于张家红要求华晋公司古镇分公司从起诉之日至实际清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息。付款计划中确定的最后一期付款时间为2017年12月，对逾期付款的违约责任承担方式没有具体约定，现张家红要求从立案起诉之日起计算逾期付款利息，迟于上述付款时间，计算标准亦符合正常利率水平，一审法院予以支持。关于张家红要求华公司古镇分公司承担律师费。双方未就发生纠纷时律师费用的承担进行过约定，张家红要求华晋公司古镇分公司承担自己聘请律师产生的费用，一审法院不予支持。关于华晋公司的责任承担。华晋公司古镇分公司是华晋公司设立的分公司，华晋公司古镇分公司管理的财产不足以承担上述债务的，相应民事责任应由华晋公司承担，华晋公司称两者之间独立核算与法律规定相悖，该主张一审法院不予采纳。华晋公司古镇分公司及李超经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响一审法院依法进行裁判。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、华晋公司古镇分公司于一审判决生效之日向张家红支付工程款91740元及逾期付款利息（以实际工程款为基数，从2020年3月5日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、华晋公司古镇分公司管理的财产不足清偿上述判项一债务的，由华晋公司负责清偿；三、驳回张家红其余诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2448元，由华晋公司、华晋公司古镇分公司承担（该款张家红已预交，一审法院不另收退，华晋公司、华晋公司古镇分公司于一审判决生效之日起7日内迳付张家红)。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审判决认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷，争议焦点在于华晋公司及其古镇分公司应否承担清偿责任。首先，张家红一审期间提交的《地板砖、内墙砖施工承包合同》系张家红与杨某1签订，张家红虽称该合同是杨某1代表华晋公司与其订立，但华晋公司对此不予认可，且该合同既无华晋公司签章，张家红也无证据证明杨某1确系华晋公司员工或代理人，故一审法院对该证据不予采信是适当的。其次，张家红提交的《中山市华晋建筑工程有限公司工程结算审定单》和《潘某1厂房工程欠张家红工资付款计划》均加盖华晋公司古镇分公司印章，华晋公司及其古镇分公司均未否认该印章的真实性，故一审法院采信该二份证据并据此认定华晋公司古镇分公司经审核确认结算款总额151740元是正确的，鉴于张家红自认已收取6万元，华晋公司古镇分公司应付张家红91740元。第三，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，华晋公司古镇分公司是华晋公司开办的分支机构，一审判决华晋公司古镇分公司管理的财产不足以清偿本案债务时由华晋公司负责清偿符合上述法律规定，本院对此予以维持。第四，本案中，张家红与华晋公司古镇分公司之间的债权债务明确，张家红一审提交的《地板砖、内墙砖施工承包合同》并未被法院采信，该合同中涉及的杨某1、潘某1、林锦沛并非本案必须参加诉讼的当事人，一审法院未通知其参加诉讼并不违反法定程序，故本院对华晋公司的该项主张不予支持。综上所述，上诉人华晋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2448元（中山市华晋建筑工程有限公司已预交），由中山市华晋建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李少民审判员  张群立审判员  吴碧英二〇二〇年十二月二日书记员  胡银芳