河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3374号上诉人（原审原告）：李胜利，男，汉族，1969年2月21日出生，住孟州市。委托诉讼代理人：樊静巧，河南好谦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司，营业场所：焦作市山阳区焦东南路3368号1楼、2楼西侧。法定代表人：赵春菊，总经理。委托诉讼代理人：吴金波，男，汉族，1993年12月11日出生，住河南省孟州市。委托诉讼代理人：卢桂青，河南好谦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨兵，男，汉族，1974年4月15日出生，住孟州市。被上诉人（原审被告）：孟州市泰兴汽车运输有限责任公司，住所地：孟州市西环路中段。上诉人李胜利、中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司（以下简称平安财险焦作公司）因与被上诉人杨兵、孟州市泰兴汽车运输有限责任公司（以下简称泰兴汽运公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服孟州市人民法院（2020）豫0883民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李胜利上诉请求：一、撤销原审判决第一项，依法判决平安财险焦作公司在雇主责任险范围内赔偿李胜利346881.8元，在车上人员险范围内赔偿李胜利69376.36元，两项合计为416258.17元；二、撤销原审判决第二项，依法判令杨兵向李胜利支付拖欠的工资9000元；三、本案上诉费用及其他相关费用由三被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决明显失衡。一、李胜利所驾驶的豫Ｈ×××**号重型半挂牵引车之所以发生交通事故的原因在于车辆横拉杆存在松旷现象，不是李胜利故意为之，李胜利不存在过错，应支持李胜利关于精神损害抚慰金的主张。2018年8月24日，李胜利驾驶车牌为豫Ｈ×××**号重型半挂牵引车（车上搭乘杨春吉）从红原沿省道209线往马尔康方向行驶。9时50分，当该车行驶至省道209线265公里800米弯道处时，因操作不当致该车发生侧翻，造成李胜利与杨春吉不同程度受伤，豫Ｈ×××**号重型半挂牵引车、豫H90**号重型罐式半挂车不同程度受损的道路交通事故。经马尔康市公安局交警大队作出第5132291000066号道路交通事故认定书，认定李胜利负事故的全部责任。经四川西华机动车司法鉴定所对事故车辆进行鉴定发现“1、被鉴定车辆转向横拉杆左、右球销存在松旷现象，不符合国家标准；2、被鉴定车辆所搭载的罐体外廓尺寸未进行改装；3、被鉴定车辆的道路交通事故车辆速度（失控瞬间）为45km/h-51km/h”通过对车辆的鉴定，可以充分看出是由于车辆转向横拉杆左、右球销存在松旷现象才导致的车辆侧翻，因此次事故是单方事故，故马尔康市公安局交警大队才依据李胜利操作不当为由认定李胜利负事故的全部责任。李胜利所驾驶的豫豫Ｈ×××**重型半挂牵引车之所以发生交通事故的原因在于车辆横拉杆存在松旷现象，不是李胜利故意为之，一审不应该仅凭经验在未看透事物本质区别的情况下，仅依据李胜利承担事故全部责任的事故责任认定书据此认定李胜利存在过错从而认定李胜利应自担30%的损失。一审判定让李胜利承担30%的责任比例，该过错责任比例过高。过错责任的认定标准在于，行为人具有故意或者重大过失，而本案中，根本就不存在这种情况。一审中，李胜利也明确告知法庭，最开始开车的为杨春吉，李胜利只是在中间换开，检查车辆整体状况应由杨春吉完成，而不应由李胜利完成。李胜利作为一名危化品车辆的司机，长期以来所从事的均是高收入职业，此次事故导致李胜利身体伤残，更由此导致李胜利家庭生活由富裕转为贫困，当然也应支持李胜利精神损害抚慰金的主张。二、雇主责任是无过错责任，即使李胜利自身存在过错导致自身受伤，雇主也应当就李胜利的损失全额赔偿。《侵权责任法》第三十五条明确规定的是个人之间形成劳务关系的，劳务关系中对于提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。也即适用第三十五条的前提条件为个人之间形成的劳务关系。《侵权责任法》第三十五条的立法本意在于减轻那种个人与个人之间形成的不固定的劳务关系中接受劳务一方的责任，而并非为了减轻雇主责任更不是为了减轻单位的雇主责任。而本案中上诉人与杨兵或者孟州市泰兴汽车运输有限责任公司属于雇佣关系而非劳务关系。更何况一审法院已认定李胜利与孟州市泰兴汽车运输有限责任公司之间存在雇佣关系的情况下，更不能适用《侵权责任法》第三十五条的规定。根据文义解释，泰兴汽运公司属于有限责任公司，不属于个人，李胜利与泰兴汽运公司属于个人与有限责任公司之间的雇佣关系也不属于个人与个人之间的劳务关系。是不适用《侵权责任法》第三十五条的规定的。总之，一审法院的判决前后自相矛盾，适用法律错误。《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据上述规定可知，雇主责任为无过错责任，也即无论雇主是否存在过错，对于雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主均应当承担全部的赔偿责任。本案中李胜利的雇主无论为杨兵还是泰兴汽运公司，他们都应就李胜利的损失承担全部的赔偿责任。三、计算李胜利的误工费应计算至定残日前一天。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”李胜利自2018年8月24日受伤之后因身体恢复不好，一直无法出去工作，为此夫妻二人自事发之后常年生活在贫困之中。河南同一司法鉴定中心所出具关于李胜利的误工期的鉴定意见已经明确表明该意见仅供法院参考，也即说明法院在认定李胜利误工损失时不仅可以参考河南同一司法鉴定中心出具的鉴定意见更应该参照本案的实际情况。误工期也是鉴定机构根据受害人的伤情以及恢复情况所作出的受害人大概能够工作的时间。具体误工费的损失应根据李胜利的收入和误工时间来确定。本案中李胜利自受伤之后因身体恢复不好，一直在家中休养，无法及时出去工作，更不存在拖延申请鉴定的情形。2019年11月与主治医师联系进行二次手术，但主治医师查看李胜利的身体的恢复状况后明确拒绝了李胜利进行二次手术的申请。李胜利就已经开始向孟州市人民法院申请诉前鉴定，河南同一司法鉴定中心却直至2020年5月14日才作出鉴定意见书，这也不是李胜利所造成的。李胜利自事发之后因身体恢复不好一直未出去工作是本案事实，误工时间当然应从事发之日计算至定残日前一天，误工费应计算为188700元。四、应由平安财险焦作公司在雇主责任险和车上人员险的范围内合理赔偿李胜利的损失豫豫Ｈ××××**重型半挂牵引车在平安财险焦作公司分别投保了车上人员险与雇主责任险，限额分别为100000元与死亡伤残限额500000。根据李胜利在一审中所提交的焦作市中级人民法院于2020年1月6日所作出的（2019）豫08民终3466号民事判决可以看出先就雇主责任险的医疗费赔偿限额进行赔偿，剩余就李胜利的损失应由两种保险按其赔偿限额比例进行赔付。因李胜利前期医疗费已经花费了捌万伍仟多元，对雇主责任险的医疗费限额已经用尽。故对于目前李胜利所主张的损失应由雇主责任险和车上人员险按比例进行赔偿，不能全部由雇主责任险进行赔偿。因李胜利的损失共计为416258.17元，故在雇主责任险范围内应赔偿李胜利346881.8元，在车上人员险范围内应赔偿李胜利69376.36元。五、杨兵应向李胜利支付拖欠的工资9000元。李胜利的工资收入一直由杨兵发放，在事发之后杨兵扣着李胜利一个月的工资至今未予发放。杨兵在庭审中也承认未发放的原因在于出事了所以不给了，杨兵的理由不能作为其拒绝向李胜利发放工资的理由。即使认定李胜利与杨兵之间不存在雇佣关系，是与泰兴汽运公司之间存在雇佣关系，但实际上是杨兵自己私自扣留李胜利应得的工资款，那么杨兵当然应当予以返还。李胜利所提交的证据7、8、9虽然系证据的复印件，但杨兵与泰兴汽运公司均当庭表示对该证据三性认可。在被告尚未提出异议的情况下，一审法院不能直接判决表示对李胜利所提交的证据真实性不予确认从而对李胜利的该部分损失不予裁判。七、李胜利所提交的住院病历上已经明确表示李胜利是腰椎胸部受伤，李胜利的妻子王银凤作为从平原到高原处的未见过世面的妇女，在丈夫受伤之后，一个人的确照顾困难，需要二人护理。因阿坝州远离焦作本地，王银凤无奈只好聘请他人进行护理，并且聘请他人护理也是经过杨兵与泰兴汽运公司的同意。总之，李胜利住院期间二人护理是事实，住院期间护理费当然应按二人计算。李胜利在二审中陈述:李胜利在给杨兵开车的时候，从第一次出车回来后杨兵就要求李胜利紧急赶往阿坝州那里，导致李胜利、杨春吉在未对车辆进行全面检查就紧急仓促下出车，车辆出现问题发生侧翻时，李胜利也是为了保证杨春吉的安全，将车辆侧翻，发生的位置发生在驾驶位。平安财险焦作公司上诉请求：一、将一审判决第一项改判为平安财险焦作公司赔偿李胜利各项损失共计128899.3（即减少赔偿57893.82元）。二、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对雇主责任险部分事实认定错误。1、平安财险焦作公司一审提供的雇主责任险保单第八、九、十一项明确载明了赔偿限额、赔偿标准和免赔说明，且赔偿标准明确载明按照条款约定，该保单共计10页，包含雇主责任保险条款8页。投保人泰兴汽运公司在收到该保单后从未对该保单内容及保险条款提出异议，足以说明投保人已经收到了该保单及条款，并对条款约定的保险责任、责任免除等内容完全知悉明了。另外保险条款关于伤残赔偿金的计算方法、医疗费用赔偿范围、误工费用的赔偿标准、赔偿期限等内容均约定在保险责任部分，不属于责任免除范围。一审判决认为该约定属于免责条款明显系认定事实错误。2、平安财险焦作公司一审提供的雇主责任险投保单中投保人声明一栏也明确载明“2.本人确认已收到了《平安雇主责任保险A款条款》及附加条款，且贵公司已向本人详细介绍了条款的具体内容，特别就该条款中有关免除保险人责任的条款（包括但不限于责任免除、投保人及被保险人义务）、以及付费约定的内容做了明确说明，本人已完全理解，并同意投保。”投保人签名（盖章）处加盖有泰兴汽运公司的公章。由此足以证明平安财险焦作公司对保险条款向投保人尽到了明确的提示和说明义务，该条款合法有效，应当作为本案的定案依据。3、依据雇主责任保险的约定，平安财险焦作公司所承担的伤残赔偿金为：20000元（按死亡伤残限额50万*九级伤残赔偿比例4%计算）；误工费为：11083.33元（按河南省最低月工资标准1900元计算175天）；医疗费为1027元。以上合计32110.33元。因保单明确载明每次事故绝对免赔额为500元或损失金额的10%，两者以高者为准。故平安财险焦作公司在雇主责任险范围内赔偿的伤残赔偿金、医疗费和误工费共计应为28899.3元。二、一审判决误工费、护理费、营养费的计算时间错误。根据鉴定意见和一审查明的事实，李胜利的误工期、护理期、营养期分别为伤后6个月、3个月、3个月，故误工费、护理费、营养费应分别计算180天、90天、90天。一审判决分别多计算39天显然不当。三、一审判决平安财险焦作公司承担诉讼费、鉴定费不当。杨兵、泰兴汽运公司未答辩。李胜利向一审法院起诉请求：一、依法判令三被告支付李胜利住院伙食补助费1950元、误工费65700元、护理费18525元、营养费2580元、伤残赔偿金177907.8元、被扶养人生活费100184.91元、交通费1810.06元、住宿费280元、鉴定费2300.93元、复印费87元、出院手续费300元、精神损害抚慰金10000元，共计381625.7元。二、依法判令杨兵支付拖欠的工资9000元；三、本案诉讼费、鉴定费及其它费用由被告承担。李胜利当庭变更了第一项诉讼请求：依法判决三被告支付医药费1027元、住院伙食补助费1950元、误工费188700元、护理费18961.02元、营养费2580元、伤残赔偿金143644.07元、被扶养人生活费34605.22元、交通费1810.06元、住宿费280元、鉴定费2313.8元、复印费87元、出院手续费300元、精神损害抚慰金20000元，以上共计416258.17元，平安财险焦作公司在保险合同范围内承担赔偿责任，不足部分由杨兵、泰兴汽运公司承担（二次手术费等相关费用待实际发生后另向泰兴汽运公司主张）。一审法院认定事实豫豫Ｈ××××**车辆登记在泰兴汽运公司名下，涉案车辆由杨兵进行管理，李胜利系泰兴汽运公司雇佣的司机。2018年8月24日，李胜利驾豫豫Ｈ××××**车辆从红原沿省道209线往马尔康方向行驶，当该车行驶至省道209线265公里800米弯道处时，因操作不当致该车发生侧翻，造成李胜利与杨春吉不同程度受伤豫豫Ｈ××××**重型半挂牵引车，豫豫H90**重型罐式半挂车不同程度受损的道路交通事故。马尔康市公安局交警大队作出第51322910000号道路交通事故认定书，认定李胜利负事故的全部责任。事故发生当天，李胜利被送往阿坝州人民医院住院治疗，经诊断为：胸11椎体爆裂性骨折（三柱损伤）、左侧横突骨折、左肩关节损伤、闭合性胸部损伤等，至2018年10月2日出院，共住院39天。李胜利的病例中未载明护理人数，李胜利出院后进行复查检查支付医疗费1027元。经河南同一司法鉴定中心鉴定，李胜利胸11椎体及其附件骨折术后被评为九级伤残，双侧多发肋骨骨折后构成十级伤残；李胜利受伤后护理期为3个月、营养期为3个月、误工期为6个月。李胜利支付鉴定费2313.8元。2017年9月14日，泰兴汽运公司豫Ｈ豫Ｈ××××**辆在平安财险焦作公司投保了平安雇主责任保险，雇主责任险每人赔偿限额为55万元，每人意外医药费用赔偿限额5万元。保险期间为2017年9月15日0时起至2018年9月14日24时止。2017年10月12日，泰兴汽运公司豫Ｈ豫Ｈ××××**辆在平安财险焦作公司投保了机动车综合商业保险，保险期间为2017年10月23日0时起至2018年10月22日24时止，其中车上人员责任险（司机)保险限额为10万元，不计免赔。本次交通事故发生在上述保险保险期间内。李胜利与王银凤系夫妻关系，王银凤系孟州公馆8号楼1单元402室房产的所有人，李胜利长期在城镇居住生活。受伤前从事危化品运输，每月工资为9000元，每天300元。李胜利的父亲李思新于1942年12月16日出生，母亲李爱玲于1948年6月21日出生，其父母生育一子一女。2019年河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元/年，2019年河南省城镇居民人均消费支出21971.57元/年，2019年河南省居民服务、修理和其他服务业为46858元/年，128.38元/天。另查明，事故发生后杨兵向李胜利支付了88000元。以上即为本案事实。一审法院认为：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。李胜利系泰兴汽运公司雇佣的司机。李胜利在从事雇佣活动中受伤，泰兴汽运公司作为雇主应对李胜利的损失承担赔偿责任。本案所涉的交通事故是因李胜利操作不当造成的并负事故全部责任，所以李胜利自身存在一定的过错，应当承担相应的责任，本院酌定李胜利承担30%责任为宜。泰兴汽运公司为涉豫Ｈ豫Ｈ××××**辆平安财险焦作公司投保了雇主责任险和车上人员责任险（司机），李胜利系在从事雇佣活动中受伤，且发生在保险期间，故对李胜利的损失，平安财险焦作公司应在赔偿限额范围内承担保险赔偿责任。雇主责任险中关于伤残赔偿金、医疗费等的约定，属于免除自己责任的格式条款，且没有尽到明确的提示说明义务，不产生法律效力，应当按照人身损害赔偿解释的相关法律规定予以确定。关于李胜利住院期间的护理人数，由于病历上未载明明确的陪护人员数量，所以本院酌定护理人数为一人。李胜利的合理损失为：1、医疗费1027元；2、住院伙食补助费1950元（50元/天×39天）；3、营养费2580元[20元/天×（39天＋90天）]；4、误工费65700元[300元/天×(39天＋180天）]；5、护理费16561.02元[128.38元/天×(39天＋90天）]；6、残疾赔偿金143644.07元（34200.97元/年×20年×21%）；7、被扶养人生活费34605.22元（21971.57元/年×15年×21%÷2人）；被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金总额为178249.29元；8、交通费780元；以上损失共计266847.31元。泰兴汽运公司应承担70%的赔偿责任即186793.12元。鉴于泰兴汽运公司在平安财险焦作公司投保了雇主责任险，且事故发生在保险期间，所以平安财险焦作公司应赔偿李胜利186793.12元。因李胜利对交通事故发生承担全部责任，其要求赔偿精神抚慰金的请求，本院不予支持。诉讼中，李胜利称涉案车辆挂靠在泰兴汽运公司名下，杨兵系实际车主，但二被告对此予以否认，李胜利未提供相关证据证明其主张，故对李胜利要求杨兵承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。李胜利与泰兴汽运公司系雇佣关系，现李胜利要求杨兵给付拖欠的工资9000元，于法无据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，原审法院判决：一、限平安财险焦作公司于本判决生效后五日内赔偿李胜利各项损失共计186793.12元；二、驳回李胜利的其他诉讼请求。如未按本判决指定的上述期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7680元，减半收取为3840元，李胜利承担2153元，平安财险焦作公司承担1687元；鉴定费1300元，由平安财险焦作公司承担。二审中，李胜利向本院提交了如下证据：证据一：1、焦交【2018】91号焦作市交通运输局文件；2、孟泰兴字【2018】5号孟州市泰兴汽车运输有限责任公司文件；3、孟交【2019】18号孟州市交通运输局文件；4、孟政文【2019】22号孟州市人民政府文件，证明：泰兴汽运公司存在严重的挂靠问题且“挂而不管、以挂代管”现象，该公司名下的危化品车辆均为挂靠经营，实际车主另有他人。结合一审中，李胜利所提交的工资流水和录音均可以看出，李胜利的雇主实际为杨兵的事实。证据二：1、（2019）豫0883民再6号民事判决书；2、（2019）豫08民终2811号民事判决书，证明：泰兴汽运公司名下的309辆危货车辆实际车主并不是孟州市汽车运输有限责任公司或者泰兴汽运公司，泰兴汽运公司名下的车辆实际车主另有他人，一直挂靠经营从而导致焦作市道路运输管理局于2019年4月25日公告吊销泰兴汽运公司《道路运输经营许可证》的事实。进一步证实了，李胜利所驾驶的车辆的实际车主应为杨兵的事实。平安财险焦作公司质证称：对证据一、二不发表意见，请法院核实认定。如果李胜利的实际车主为杨兵的话，因本案的雇主责任险以及车上人员险保险合同均是保险公司与运输公司所签订，那么于李胜利无关，李胜利不能就本案保险主张权利。本院认为，李胜利二审中提供的证据仍然不能证明涉案车辆的实际车主是杨兵，本院不予采信。本院查明事实与原审法院查明的事实相同。本院认为，关于责任划分，李胜利作为驾驶员,对驾驶的车辆在出车前负有安全检查的义务,李胜利驾驶涉案车辆发生交通事故，经公安部门认定系单方责任,原审判决酌定李胜利承担30％的责任并无不当。关于精神抚慰金，本院认为，因李胜利对交通事故的发生负有责任，其请求赔偿精神抚慰金不应得到支持。关于李胜利的误工时间，医嘱休息时间定残的，可以计算至定残前一天。李胜利于2018年10月2日出院，医嘱卧床休息三个月。2020年5月14日为定残日，经鉴定机构评估，李胜利误工时间六个月。其定残时间没有发生在医嘱休息时间，原审判决确定李胜利的误工时间并无不当。关于护理费和护理人数的确定，本院认为，确认护理时间，应当有住院证明和医嘱，原审判决参照李胜利住院时间和鉴定机构评估的护理时间确定李胜利的护理时间及护理人数并无不当。原审判决对涉案雇主责任险和车上人员险的赔偿适用是正确的。关于李胜利要求杨兵给付9000元工资的问题，本院认为，李胜利提供的证据不能证明涉案车辆的实际车主是杨兵，不能证明李胜利与杨兵之间存在雇佣关系，李胜利要求杨兵支付9000元工资的诉讼请求，本院不予支持。关于平安财险焦作公司上诉请求的问题，本院认为，免泰兴汽运公司在平安财险焦作公司为涉案车辆投保了雇主责任险，雇主责任险中关于伤残赔偿金、医疗费等约定，其实际内容属于免除自己责任的格式条款，平安财险焦作公司没有就该部分内容向投保人尽到明确的提示说明义务，不产生法律效力，应当按照人身损害赔偿解释的相关法律规定予以确定。平安财险焦作公司诉称误工费、护理费、营养费多计算的39天，是李胜利的住院期间，该期间的误工费、护理费、营养费应当赔偿。涉案鉴定费是属于为查明损失程度而支付的必要、合理的费用，可以由平安财险焦作公司负担。由于平安财险焦作公司不能及时理赔引起诉讼，要求其负担部分诉讼费并无不当。综上所述，李胜利、平安财险焦作公司的上诉请求均不能成立。应予以驳回。一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6123元，由李胜利负担4876元、中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司负担1247元。本判决为终审判决。审判长 鲁 明审判员 何云霞审判员 拜建国二〇二〇年十二月九日书记员 曹钟文