云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1477号上诉人（原审原告）：董善福，男，1957年6月16日出生，住云南省楚雄市。委托诉讼代理人：李天明，云南律合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：楚雄旭坤建业有限公司，住所地：云南省楚雄市鹿城镇雄宝路丽景花园小区******。统一社会信用代码：91532300552720647N。法定代表人：王芝华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张志琼，女，1969年9月10日出生，楚雄旭坤建业有限公司副总经理，住云南省楚雄市。委托诉讼代理人：李兴发，云南昆楚律师事务所律师。上诉人董善福因与被上诉人楚雄旭坤建业有限公司（以下简称“旭坤公司”）挂靠经营合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2020）云2301民初2534号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董善福上诉请求：一、请求依法撤销楚雄市人民法院（2020）云2301民初2534号民事判决，改判：1.依法确认（2018）云2329民初679号民事判决书第一项确定的“云南和创药业有限公司应付被告楚雄旭坤建业有限公司工程款1945621元，由李从华及云南和创药业有限公司承担连带责任”的债权由上诉人享有；2.依法确认（2018）云2329民初679号民事判决书第一项确定的“云南和创药业有限公司应付被告楚雄旭坤建业有限公司违约金311299元以及2018年9月1日之后的违约金按年利率24%计算至工程款付清之日止，由李从华及云南和创药业有限公司承担连带责任”的债权由上诉人享有；3.依法确认（2018）云2329民初535号民事判决书第一项确定的“云南和创药业有限公司应付被告楚雄旭坤建业有限公司工程款800000元，2018年12月31日起至工程款付清之日止的资金占用费按年利率6%计收，由李从华及云南和创药业有限公司承担连带责任”的债权由上诉人享有。三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，判决自相矛盾，致使上诉人的所有请求被驳回。首先，一审法院在查明案件的事实部分，已经清楚记载通过董善福提交的挂靠经营合同董善福是以楚雄三鑫公司的名义与云南和创药业有限公司签订《工程承包协议书》，而且，对该份挂靠经营合同进行了采信，但是，一审法院对上诉人提交的云南精益律师事务所出具的委托代理合同、授权委托书却以系复印件，没有原件为由不予采信，实属认定事实不清，上诉人所提交的云南精益律师事务所出具的委托代理合同、授权委托书，虽然都是复印件，但是在复印件上已经明显加盖了律师事务所的红色公章，显然完全可以证实此件与原件一致。而且，该二份证据都能够相互印证。因此，一审法院对委托代理合同不予采信与客观事实不符。其次，通过委托代理合同的内容，完全可以证实该案所涉及的所有案件以及判决都是以被上诉人的名义起诉，而且委托代理合同已经清楚记载上诉人是挂靠的施工人，挂靠施工的建设工程以楚雄旭坤建业有限公司的名义提起诉讼，律师代理费、诉讼费由被上诉人垫付，最终由上诉人支付给被上诉人，一审法院对此不予认定和评判，实属认定事实不清。再次，通过拨付工程款的情况，从工程开始到结束，直到所有案件起诉之前，被上诉人可以说没有收到过李从华及云南和创约业有限公司支付的任何一分钱，被上诉人也没有垫付过任何一分钱，为了该工程上诉人克服了重重困难，甚至是借高利贷进行施工，而且所有工程款项都是由李从华及云南和创约业有限公司支付给上诉人，合计支付了50多万元。最后，上诉人在起初起诉时，为什么以被上诉人的名义起诉，完全是听从精益律师事务所王维君律师的解释和分析（具体的案例），只能以公司名义起诉，不能以挂靠人的名义起诉，而且被上诉人承诺起诉判决后，所有权利由挂靠人享有，但是，判决执行阶段，收到执行款后，被上诉人却出尔反尔。目前，上诉人翻阅了最高人民法院2020年的最新工程挂靠再审判例，才得知出借资质的公司根本无权利以自己的名义起诉，要求发包方支付工程款，而只能由实际施工人（挂靠方）提起诉讼。另外，在2018年7月6日郑勇诉被上诉人的案件中，因被上诉人一方提供了一份上诉人与被上诉人签订的工程施工（内部）承包协议书，而且被上诉人在答辩中也承认上诉人是挂靠人，实际施工人是上诉人，被上诉人不应该承担责任（详细见永仁法院（2018）云2327民初571号判决书）。上诉人认为，本案从在案的证据（挂靠合同、律师事务所委托代理合同，工程结算单）以及证人证言，完全可以证实上诉人是实际施工人，被上诉人是名义上的承包人，而被上诉人仅仅只是出借了公司的资质，根据法律规定其不应该享有任何权益，此权益应该由上诉人所享有，否则，于情、于法、于理都不能容忍，其拒不认可上诉人是实际施工人、挂靠人，更是与客观事实不符，其在执行阶段擅自放弃违约金、利息等行为，也严重侵害上诉人（实际施工人）的合法利益。就本案而言，即使对本案权利被确认，也不影响之前所有的生效判决。因为，上诉人才是真正的权利享有人。因此，恳请二审法院依法进行审查，对上诉人应该享有的权利进行依法确认。旭坤公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判处正确，上诉人上诉缺乏事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。第一，与案涉工程相关的事实及工程款项已经人民法院生效判决书确定，案涉工程施工方为旭坤公司，《工程承包协议书》加盖了旭坤公司印章，签订该合即视为公司行为。与争议工程有关的权利义务均由旭坤公司承担履行。上诉人提交的《挂靠经营合同》签章真实性根本无法核实，并且即使是真实的也是无效的。第二，案涉工程已经人民法院的生效判决确定，生效判决具有既判力，未经法定程序不得改变，上诉人以挂靠经营合同纠纷起诉请求改变人民法院已经生效并具有既判力的判决书的效力，无法律依据，也缺乏请求权基础。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。董善福向一审法院请求：一、依法确认（2018）云2329民初679号民事判决书第一项确定的“云南和创药业有限公司应付楚雄旭坤建业有限公司工程款1945621元，由李从华及云南和创房地产有限公司承担连带责任”的债权由董善福享有；二、依法确认（2018）云2329民初679号民事判决书第二项确定的“云南和创药业有限公司应付楚雄旭坤建业有限公司违约金311299元以及2018年9月1日之后的违约金按年利率24%计算至工程款付清之日止，由李从华及云南和创房地产有限公司承担连带责任”的债权由董善福享有；三、依法确认（2018）云2329民初535号民事判决书第一项确定的“云南和创药业有限公司应付楚雄旭坤建业有限公司工程款800000元，2018年12月31日起至工程款付清之日止的资金占用费按年利率6%计收，李从华及云南和创房地产有限公司承担连带清偿责任”的债权由董善福享有；四、本案诉讼费由旭坤公司负担。一审法院认定事实：楚雄三鑫建业有限公司于2010年4月7日成立，董善禄自2015年4月2日至2017年10月31日期间担任法定代表人。2017年12月13日，楚雄三鑫建业有限公司变更为楚雄旭坤建业有限公司，法定代表人变更为王芝华。董善禄与董善福系兄弟关系。董善福提交的《挂靠经营合同》载：签订时间2015年3月8日，董善福以楚雄三鑫建业有限公司的名义与云南和创药业有限公司签订《工程承包协议书》，建设项目为云南和创药业有限公司白路乡示范基地展示厅、餐厅及挡墙建设工程，董善福交纳挂靠经营管理费20000元。2015年3月16日，云南和创药业有限公司与楚雄三鑫建业有限公司签订《工程承包协议书》，约定云南和创药业有限公司将白路乡示范基地展示厅、餐厅及挡墙建设项目发包给楚雄三鑫建业有限公司施工，开工日期为2015年3月20日，竣工日期2015年7月20日；双方还对工程价款、进度款拨付等进行了约定。2015年5月，云南和创药业有限公司与楚雄三鑫建业有限公司签订《工程承包协议书》，约定云南和创药业有限公司将其厂区雨、污水及污水处理站建设项目发包给楚雄三鑫建业有限公司施工，开工日期为2015年5月1日，竣工日期2015年6月16日；双方还对工程价款、进度款拨付等进行了约定。楚雄三鑫建业有限公司与云南和创药业有限公司、李从华、云南和创房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，武定县人民法院于2018年12月22日作出（2018）云2329民初679号民事判决书，判决：“一、由云南和创药业有限公司在判决生效之日起60日内支付楚雄旭坤建业有限公司工程款1945621元，由李从华、云南和创房地产开发有限公司承担连带清偿责任；二、由云南和创药业有限公司在判决生效之日起60日内向楚雄旭坤建业有限公司支付违约金311299元，2018年9月1日之后的违约金仍按年利率24%计算至工程欠款付清之日止，李从华与云南和创房地产开发有限公司承担连带清偿责任；三、驳回楚雄旭坤建业有限公司的其他诉讼请求”。云南和创药业有限公司不服该判决，提起上诉，本院于2019年3月28日作出（2019）云23民终315号民事判决：驳回上诉，维持原判。楚雄旭坤建业有限公司与云南和创药业有限公司、李从华、云南和创房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，武定县人民法院于2019年8月20日作出（2018）云2329民初535号民事判决，判决：“一、云南和创药业有限公司应于本判决生效之日起30日内支付楚雄旭坤建业有限公司工程款800000元，2018年12月31日起至工程款付清之日止的资金占用费按年利率6%计收。李从华、云南和创房地产开发有限公司承担连带清偿责任；二、驳回楚雄旭坤建业有限公司的其他诉讼请求”。云南和创药业有限公司该判决，提起上诉，本院于2019年3月28日作出（2019）云23民终1493号民事判决，驳回上诉，维持原判。后楚雄旭坤建业有限公司申请强制执行，2020年5月16日，楚雄旭坤建业有限公司与云南和创药业有限公司达成执行和解协议。一审另查明，武定县人民法院（2016）云2329民初424号民事判决、本院（2016）云23民终915号民事判决认定2015年4月1日，田永洪与楚雄三鑫建业有限公司签订《施工协议书》，楚雄三鑫建业有限公司将自己承包的云南和创药业有限公司白路乡示范基地展示厅、餐厅建设工程承包给田永洪施工，工程实际施工人为田永洪，判决“三、由楚雄三鑫建业有限公司支付欠田永洪的工资款1208520元及利息35559元，本息合计1244079元，限判决生效之日起30日内付清。四、云南和创药业有限公司在应支付楚雄三鑫建业有限公司工程款限额内对楚雄三鑫建业有限公司应支付的工资款本息1244079元承担连带责任”。（2016）云2329民初424号案件中董善福作为楚雄三鑫建业有限公司的委托诉讼代理人参加诉讼，其身份是楚雄三鑫建业有限公司的工程师。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。董善福提交《挂靠经营合同》，以其是实际施工人，出资完成本案诉争的两个工程项目，要求确认生效民事判决确认的款项由其享有。云南和创药业有限公司与楚雄三鑫建业有限公司签订两份《工程承包协议书》将白路乡示范基地展示厅、餐厅及挡墙建设项目及其厂区雨、污水及污水处理站建设项目发包给楚雄三鑫建业有限公司施工，后因工程款纠纷，旭坤公司提起诉讼，经过一审、二审，生效的民事判决书已认定《工程承包协议书》合法有效，施工方为楚雄旭坤建业有限公司，云南和创药业有限公司未按结算约定期限支付工程款构成违约，判决云南和创药业有限公司、李从华承担付款义务。判决生效后，楚雄旭坤建业有限公司申请强制执行，后双方达成执行和解协议。田永洪、田永发与云南和创药业有限公司、李从华、楚雄三鑫建业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2016）云2329民初424号，案件中董善福作为楚雄三鑫建业有限公司的委托诉讼代理人参加诉讼，该案认定所涉工程项目云南和创药业有限公司白路乡示范基地展示厅、餐厅建设项目的实际施工人是田永洪。《挂靠经营合同》约定的项目为云南和创药业有限公司白路乡示范基地展示厅、餐厅及挡墙建设项目，《挂靠经营合同》约定的项目与（2016）云2329民初424号案件的建设项目白路乡示范基地展示厅、餐厅相同，云南和创药业有限公司两个建设项目实际施工人、付款义务人等已经为生效民事判决书确认，虽董善福与旭坤公司签订《挂靠经营合同》，但董善福提交的证据不足以证明其是云南和创药业有限公司两个建设项目的实际施工人，故对董善福要求确认生效判决确认的款项由其享有的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款之规定，判决：驳回董善福的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计15628元，由董善福负担（已交）。二审中，经征询各方当事人对原判认定事实的意见，上诉人董善福对原审认定的事实无异议，但认为原审遗漏认定如下事实：1.旭坤公司与云南精益律师事务所签订的委托代理合同中已经约定由旭坤公司进行起诉，委托代理合同对实际施工人已明确是董善福；2.永仁县人民法院（2018）云2327民初571号案件旭坤公司的答辩已经承认董善福是实际施工人。被上诉人旭坤公司对原审认定的事实无异议。对双方当事人无异议的事实本院予以确认。上诉人为证明其主张，二审中提交如下证据：1.工程施工（内部）承包协议书复印件一份。欲证实董善福是以旭坤建业公司的名义承包云南省武定县和创药业白路乡示范基地展示厅、餐厅以及挡墙建设项目，内部承包协议约定因该工程所产生的一切费用和责任由董善福承担，并约定由董善福在拨付工程款时向楚雄旭坤建业有限公司缴纳0.5%的管理费；2.武定县人民法院（2018）云2329民初387号民事判决书、公告复印件各一份。欲证实董善福是案涉工程承包人，董善福的劳务分包人起诉董善福要劳务费，差欠挖机工人罗杰劳务费73574元的事实。本院认为，董善福提交的证据1未提交原件予以核对，不符合证据的法定形式，本院不予采信；证据2系董善福个人对外差欠劳务费的纠纷，无证据证明与本案有关，故对该证据关联性不予采信。二审查明的事实与原审查明一致，本院对原审认定的本案事实予以确认。本案争议焦点为：董善福是否是本案诉争两个工程的实际施工人，其诉讼请求是否应当得到支持。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。”建设工程领域的实际施工人主要是指转包、违法分包、借用资质等无效建设工程施工合同的承包人。实际施工人是实际投入资金、组织人员和机器设备实施工程建设的主体。本案中,董善福主张其与旭坤公司之间存在挂靠关系,系云南和创药业有限公司白路乡示范基地展示厅、餐厅及挡墙建设工程（以下简称“示范基地工程”）以及云南和创药业有限公司厂区雨、污水及污水处理站建设项目（以下简称“厂区工程”）的实际施工人,从而系该两项工程项目工程款的实际权利人,则应当举证证明其实际投入资金、组织人员和机器设备,以旭坤公司的名义对该两项案涉工程进行了施工。首先，根据本案查明的事实，示范基地工程和厂区工程均系云南和创药业有限公司发包给楚雄三鑫建业有限公司（旭坤公司变更前名称）（以下简称“三鑫公司”），由三鑫公司承建两案涉项目。董善福虽然与三鑫公司2015年3月8日签订《挂靠经营合同》约定其挂靠三鑫公司的名义承建示范基地工程，但董善福也未提交证据证明其已按照合同约定向三鑫公司交纳管理费。虽然董善福在示范基地工程的结算中代表三鑫公司参与结算，但在无其他证据佐证的情况下，也不宜直接认定董善福是示范基地工程的实际施工人。其次，董善福主张其挂靠旭坤公司并实际对示范基地工程进行施工，并提交相应证据证明其主张。但其提交的支付施工材料结算单、对账清单及银行卡明细均系案外人夏端阳签字和确认，无证据证明董善福与该结算和付款有关。董善福亦未提交证据证明其与夏端阳存在何种法律关系，因此其提交的施工材料结算单、对账清单及付款明细均不能证实其为示范基地工程的施工实际投入相应资金。董善福也未提交证据证实其为示范基地工程组织人员和机器设备进行施工，故董善福提交的证据不足以证明其是示范基地工程的实际施工人。再次，董善福认为其是厂区工程的实际施工人，但其提交的证据均无法证明厂区工程是其实际施工，《挂靠经营合同》中也未对厂区工程进行约定，故对董善福主张其是厂区工程的实际施工人的上诉意见亦不予支持。最后，董善福明知旭坤公司因本案两案涉工程已经起诉云南和创药业有限公司、李从华建设工程施工合同纠纷的情况下，其也未以实际施工人身份在该两案中主张相应权利；并且在田永洪、田永发诉云南和创药业有限公司、李从华、楚雄三鑫建业有限公司建设工程施工合同纠纷案中，董善福以楚雄三鑫建业有限公司工程师的身份作为该公司的委托诉讼代理人参加该案诉讼，董善福也未在该案中以实际施工人身份主张权利，因此，上诉人董善福认为其是本案两案涉工程的实际施工人的上诉理由缺乏证据证明，应不予支持。综上所述，本院认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，判处正确，上诉人董善福的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31256元，由董善福负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 倪志敏审 判 员 马春梅审 判 员 速 力二〇二〇年十二月十七日法官助理 杨 洁书 记 员 曾靖超