广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3941号上诉人（原审原告）：伍翠颖，女，1989年1月21日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区***********。公民身份号码：440************221。委托诉讼代理人：朱飞飞，广东圭峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡炫彬，男，伍翠颖的丈夫。被上诉人（原审被告）：何嘉慧，女，1989年1月31日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区**********21号。公民身份号码：440************324。委托诉讼代理人：刘颖，广东法匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：李成辉，广东法匠律师事务所律师。上诉人伍翠颖因与被上诉人何嘉慧合伙协议纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初4222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伍翠颖上诉请求：1、撤销一审判决第一判项，改判为何嘉慧退还伍翠颖合伙财产56614.26元；2、一、二审诉讼费用和财产保全费由何嘉慧承担。事实与理由：一、一审法院遗漏2.1万元合伙财产份额未分割。根据涉案《合伙经营协议书》的约定，总出资额为21万元。一审法院认定何嘉慧的10%出资是以无形资产作价2.1万元出资的，伍翠颖对此不持异议。既然双方对工作室的出资总额是包含了2.1万元无形资产在内的21万元，即2.1万元的无形资产属于合伙财产，不再是何嘉慧个人所有，而是合伙所有，那么该2.1万元在分割合伙财产时应一并分割，何嘉慧应当退还伍翠颖2.1万元的40%合伙财产份额，即0.84万元。若该2.1万元不作为合伙财产看待，那么双方的共同出资实为18.9万元，根据双方的出资比例，伍翠颖的出资应为7.56万元，其多支付的0.84万元不属于合伙财产，何嘉慧应予退还。二、合伙固定装修169651.17元折旧计算有误。1、固定资产净残值是指固定资产使用期满后，残余的价值减去应支付的固定资产清理费用后的那部分价值。固定资产净残值属于固定资产的不转移价值，不应计入成本、费用中，在计算固定资产折旧时，采取预估的方法，从固定资产原值中扣除，到固定资产报废时直接回收。固定资产净残值占固定资产原值的比例一般在5%。2、一审法院在计算固定资产折旧时没有预留5%的净残值。具体计算公式为：固定资产净值=原值×（1－预计净残值率）÷预计使用寿命期限×未使用寿命期限+5%净残值。因此，固定资产净值=169651.17×（1－5%）÷60个月（5年）×44个月+169651.17×5%=126672.86元。何嘉慧应退回伍翠颖合伙财产56614.25元[(126672.86元+21000元+19348.83元-25486.06元)×40%]。被上诉人何嘉慧辩称：一、关于一审判决是否存在“遗漏2.1万元合伙财产份额未分割”的问题。1、根据涉案《合伙经营协议书》第六条关于“其中10%即2.1万元属于森默瑜伽2016年的创始投资”的约定以及双方在《SHIMMERYOGA初始投资》中确认实际出资18.9万元，可以证明森默瑜伽馆可分割的财产应为18.9万元。但在股权比例的计算上，该2.1万元无形资产应计算在内。2、一审法院认定2.1万元是何嘉慧将无形资产即森默瑜伽馆品牌知名度和经营经验作价2.1万元作为合伙出资，是正确、客观的。二、关于一审判决对固定装修资产折旧计算是否有误的问题。根据《企业会计准则第4号——固定资产》（财会〔2006〕3号）第15条的规定，固定资产的预计净残值由企业自主合理预计，预留残值并不是强制性规定。况且，在双方拆伙之时，尚未到双方约定的折旧期限，未来还有很多不确定性，故不存在残值问题。可见，一审法院根据双方约定的折旧年限对现值予以分割，是正确、客观的。综上，伍翠颖提起的上诉缺乏事实和法律依据，应予以驳回。伍翠颖向一审法院起诉请求：1、判令何嘉慧退还合伙财产份额73805.57元，并以73805.57元为本金按照中国人民银行同期贷款利率4.2%自起诉之日起至支付完毕之日止计算利息；2、判令何嘉慧以挪用的合伙财产份额现金44124.83元为本金自2019年1月3日起至判决生效之日止按照中国人民行同期贷款利率4.2%计算占用期间的利息，截止2020年4月2日的利息为2310.2元，该部分本息作为合伙财产一并清算；3、判令何嘉慧清偿劳务费12800元，并以12800元为本金按照中国人民银行同期贷款利率4.2%自2019年10月1日起至支付完毕之日止计算逾期支付利息，截止2020年4月2日利息为268元；4、判令何嘉慧承担本案案件受理费、财产保全费。一审法院认定事实：2018年11月21日，伍翠颖与何嘉慧签订《合伙经营协议书》约定两人合伙经营瑜伽教程班，经营场所位于江门市蓬江区************1#1202,定名为江门市森默瑜伽（以下简称“森默瑜伽”），森默瑜伽经营者为何嘉慧，工商登记组织形式为个人经营，实质为合伙经营；合伙人以各自出资比例享受教程班利益的分配和承担亏损的风险；森默瑜伽经营场地是租赁所得，租期为5年，由2018年6月1日至2023年5月30日止，合伙经营期与场地租期同步，到期继续合伙经营，另行协议；“资金来源”条款约定：森默瑜伽的资金来源于合伙人出资，两人议定总出资额为21万元，何嘉慧出资60%即12.6万元（其中10%即2.1万元属于森默瑜伽2016年的创始投资，50%即10.5万元属于合伙经营实际出资额），伍翠颖出资40%即8.4万元，认缴资金必须于协议生效后10天内到位，否则按欠缴金额每日交1‰滞纳金；“组织机构”条款约定：何嘉慧是森默瑜伽营业执照登记的经营者，负责教程班的全面工作，伍翠颖任副总监，协助何嘉慧开展各项工作；“财务管理”条款约定：一般性的、金额不大的经营开支、办公开支，由何嘉慧决定；非经营性开支和经营再投入，须经两合伙人商定后开支，所有报销凭证，应由两人签认；财务账目日清月结，每月会计报表分发各出资人；两合伙人均能上课任教，每月领取固定工资加课时提成，这部分支出，列入当月经营成本；“协议的修改、终止和争议解决”条款约定：有下列情况之一的，可终止本协议：1.全体合伙人决定终止合伙的；……。协议终止，应对单位进行清算，按第四条和第六条的原则处理盈亏事宜。同日，伍翠颖、何嘉慧共同在《SHIMMERYOGA初始投资》、《装修工程》、《其他散买材料费用》及《铝窗工程》列表上签名确认，其中《SHIMMERYOGA初始投资》列表列明装修工程费用153392.2元、铝窗工程费用17425.7元、其他软装费用16258.97元、工作室备用资金1923.13元，SHIMMERYOGA初始投资合计189000元。《装修工程》列表载明装修费用总金额为1533292.2元，该列表列明具体项目名称、详细目列、单价，其中“木工、工程数量”项目合计总金额为17425.7元，“人工费”的备注栏对“3776元”进行标注。《其他散买材料费用》列表载明总费用为16258.97元。《铝窗工程》列表载明合计金额为17425.7元。伍翠颖、何嘉慧庭审中共同确认合伙协议达成前何嘉慧已经完成森默瑜伽上述装修，《SHIMMERYOGA初始投资》列表中对于铝窗工程费用17425.7元存在重复计算的情况，二人共同确认该17425.7元转为工作室备用资金。2018年11月26日，伍翠颖向何嘉慧开设的银行账户转入投资款84000元。涉案《合伙经营协议书》签订后，伍翠颖与何嘉慧合伙经营森默瑜伽，但并未办理工商登记，之后伍翠颖提出不再继续合伙，何嘉慧通过微信向伍翠颖发送信息载明：“拆伙：1.10月份正式确定退出；2.交接工作完成后100天内按实际盈亏状况退回应得投资款（需要时间筹集资金）；3.退出经营管理后仍继续完成原私教学员课程（若学员经协商愿意补款转私教任课老师亦可以转让私教）；4.10月1日移交工作室所有群组管理权限；5.补回2-9月底薪，800元/月。”伍翠颖通过微信询问何嘉慧“你的拆伙要求里面10月我应你要求暂停所有课程，即我们的合作关系在9月结束，10月正式确定退出是这个意思吗？”何嘉慧回复伍翠颖：“是”。伍翠颖与何嘉慧庭审中共同确认双方于2019年9月30日终止合伙关系。2019年10月9日，何嘉慧通过微信向伍翠颖发送结算明细载明森默瑜伽亏损总计25486.06元、工作室资产中前期装修189000元，拆伙清算应退还伍翠颖实际金额58549.58元。庭审中，伍翠颖与何嘉慧共同确认森默瑜伽亏损金额为25925.59元，双方共同确认森默瑜伽拖欠伍翠颖基本工资为12800元。伍翠颖提交的微信截图显示，何嘉慧在双方终止合伙协议后截止至2020年5月仍在森默瑜伽经营场所从事瑜伽教学并发布相应的经营广告。伍翠颖因与何嘉慧未能就森默瑜伽合伙财产的分配达成一致意见，遂提起本案诉讼。另查明，涉案《合伙经营协议书》签订前，何嘉慧在江门市蓬江区汇悦城经营“森默”瑜伽馆但未办理工商登记。涉案《合伙经营协议书》约定的经营场所江门市蓬江区************1#1202室登记所有权人为何嘉慧，何嘉慧陈述该物业实际所有权人为其母亲林月香。为合伙经营森默瑜伽，何嘉慧、伍翠颖与林月香签订《房屋租赁合同》约定：林月香将上述物业出租按现状出租给何嘉慧、伍翠颖，房屋现状为精装房屋，有全新空调3台、全新热水器60L；租赁期限为5年，自2018年6月1日至2023年5月31日止；租赁房屋作为公司办公之用，承租人及公司同意作为本合同共同承租人互负连带责任。何嘉慧确认已于2020年1月5日与林月香解除租赁关系，林月香于2020年3月25日与案外人何家贤签订《房屋租赁合同》将上述房屋按现状出租给何家贤作为公司办公之用。经查，上述房屋由何家贤于2020年3月12日登记经营蓬江区森墨瑜伽馆。一审法院认为：伍翠颖与何嘉慧签订涉案《合伙经营协议书》，明确了出资数额、盈余分配、债务承担、合伙终止等事项，属于自然人合伙经营、共同劳动的个人合伙形式，双方确认未进行工商登记，本案应属合伙协议纠纷，本案立案案由有误，应予纠正。一、关于涉案合伙财产初始投资的认定问题。（一）初始投资总金额。涉案《合伙经营协议书》约定总出资额为21万元，何嘉慧出资60%即12.6万元（其中10%即2.1万元属于森默瑜伽2016年的创始投资，50%即10.5万元属于合伙经营实际出资额），伍翠颖出资40%即8.4万元。伍翠颖主张何嘉慧实际出资仅10.5万元，未足额出资的2.1万元应列入备用资金的意见，一审法院经审查，第一，涉案《合伙经营协议书》已载明何嘉慧实际出资10.5万元，2.1万元属于森默瑜伽2016年创始投资，双方作为完全民事行为能力人在签订合伙协议时将2.1万元单列出来应视为双方对该条款作充分注意与理解；第二，何嘉慧在涉案合伙协议达成前，确实经营“森默”瑜伽馆并积攒一定的品牌知名度和经营经验，双方协议中以补充解释的方式约定何嘉慧以2.1万元的价值将该无形资产作为合伙出资，并未违反法律规定；第三，双方在《SHIMMERYOGA初始投资》明细表上签名确认森默瑜伽初始投资总金额为18.9万元。综上，一审法院确认伍翠颖、何嘉慧合伙初始投资中的有形资产为18.9万元，其中伍翠颖出资8.4万元，何嘉慧出资10.5万元，另外的2.1万元由何嘉慧以无形资产方式投资。伍翠颖上述主张，理据不足，一审法院不予采纳。（二）固定资产部分。根据伍翠颖、何嘉慧的诉辩意见及所举证据可见，涉案合伙财产中固定资产部分即为森默瑜伽工作室的装修资产。涉案《SHIMMERYOGA初始投资》列表载明装修价值包括硬装及软装部分，伍翠颖、何嘉慧共同确认硬装装修工程中铝窗工程费用17425.7元因重复计算而转为工作室备用资金，对于软装费用16258.97元双方均无异议。伍翠颖主张硬装装修工程费用中3776元没有票据证实不予确认，但《装修工程》列表已载明具体项目名称、详细目列和单价等信息，并且在备注栏对于“人工费”3776元进行标注，伍翠颖亦在该《装修工程》列表上签名确认，其未能提交相反证据证实该3776元费用非工作室装修支出的情况下，对其已核对确认的款项提出异议，理据不足，一审法院不予采信。故，森默瑜伽装修固定资产原值应为169651.17元（153392.2元+16258.97元）。（二）流动资金部分。涉案《SHIMMERYOGA初始投资》列表载明森默瑜伽创始备用资金为1923.13元，伍翠颖、何嘉慧共同确认重复计算的铝窗工程费用17425.7元转为工作室备用资金，据此，森默瑜伽初始备用资金应为19348.83元（17425.7元+1923.13元）。二、关于合伙财产的分配问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”第五十五条规定:“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；……”涉案《合伙经营协议书》约定“协议终止，应对单位进行清算，按出资比例处理盈亏事宜。”伍翠颖主张按照出资比例分配合伙财产，何嘉慧抗辩认为双方终止合伙协议行为属于散伙，合伙固定资产在散伙后归合伙场地出租方所有，合伙财产不足以进行分配。对此，一审法院经审查，第一，伍翠颖与何嘉慧的微信往来记录中双方明确“合作关系在9月结束，10月正式退出”，何嘉慧提出的“拆伙协议”亦明确表示一方退出经营管理，按实际盈亏状况退回应得投资款；第二，何嘉慧确认2019年9月30日双方终止合伙关系后，其继续在该经营场所经营瑜伽教学至2020年1月；第三，伍翠颖提交的微信截图显示，何嘉慧在双方终止合伙协议后截止2020年5月仍在森默瑜伽经营场所从事瑜伽教学并发布相应的经营广告，何嘉慧虽对伍翠颖主张的该事实不予确认，但其未能提交反驳证据予以推翻，应承担举证不能的不利后果。综上，结合双方终止合作关系时的意思表示以及何嘉慧的经营行为，一审法院确认伍翠颖于2019年9月30日退出森默瑜伽经营管理的行为属于退伙。故，合伙财产清算及分配的时间节点应为2019年9月30日，对于何嘉慧陈述林月香于2020年1月与其解除租赁关系造成的装修固定资产损失，因何嘉慧在伍翠颖退伙后接手继续经营森默瑜伽，故该损失应由其自行承担，其以此抗辩合伙财产不足分配，理据不足，一审法院不予采纳。如前所述，合伙财产初始投资中装修固定资产为169651.17元，涉案《合伙经营协议书》约定合伙经营场地为租赁所得，租期为5年即2018年6月1日至2023年5月30日至，合伙经营期与场地租期同步，据此可见，双方对于装修固定资产使用期限预计为5年，装修资产折旧率以5年计算为宜，伍翠颖主张固定资产折旧率按照10年计算，理据不足，一审法院不予采信。截至合伙财产清算之日即2019年9月30日，双方共计合伙经营16个月，装修固定资产折旧计算至合伙协议终止之日的净值为124410.86元【169651.17元÷5年×（5年-16个月）】。另，伍翠颖、何嘉慧共同确认合伙债务为25486.06元，其中包含拖欠伍翠颖的工资12800元。据此，截至清算之日森默瑜伽剩余合伙财产应为118273.63元（124410.86元+19348.83元-25486.06元），根据涉案《合伙经营协议书》约定的出资比例，何嘉慧应退回伍翠颖剩余合伙财产47309.45元（118273.63元×40%）。三、关于伍翠颖主张的劳务费的问题。伍翠颖与何嘉慧共同确认森默瑜伽拖欠伍翠颖工资12800元，该费用一审法院已作为合伙债务予以确认，伍翠颖在合伙财产分配过程中已按出资比例对合伙债务进行分担，何嘉慧在合伙关系终止后接手继续经营森默瑜伽，应偿还拖欠伍翠颖的工资12800元。四、关于伍翠颖主张的利息问题。伍翠颖主张何嘉慧支付合伙财产利息、挪用合伙财产利息及拖欠工资利息，一审法院经审查，一方面，伍翠颖确认由何嘉慧开设并管理森默瑜伽银行账户，其主张何嘉慧挪用合伙资金44124.83元，但其未能提交证据证实该主张，应承担举证不能的不利后果；另一方面，伍翠颖退出合伙后，何嘉慧制作拆伙协议、合伙财产明细及分配方案，但双方一直未能达成一致意见，导致合伙财产未能分配，双方对于该结果均存在一定过错，伍翠颖主张何嘉慧支付利息损失，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、何嘉慧于判决生效之日起十日内退还伍翠颖合伙财产47309.45元；二、何嘉慧于判决生效之日起十日内支付伍翠颖劳务费12800元；三、驳回伍翠颖其他诉讼请求。何嘉慧如果未按判决指定的期间履行相应义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。一审案件受理费2029.6元，减半收取1014.8元，保全费820元，两项合计1834.8元，由伍翠颖负担330.8元，由何嘉慧负担1504元。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，庭审中，何嘉慧称合伙终止后，双方均继续为原学员上课，因为之前收取了学员的学费，需要继续完成教学。伍翠颖称其在合伙终止后以兼职老师的身份继续完成原有的工作，并表示在此期间获得兼职老师相应的报酬。本院认为：本案属于合伙协议纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合诉辩双方的意见，归纳本案二审争议的焦点为：1、伍翠颖主张分割“森默”瑜伽品牌的无形资产的依据是否充分；2、固定装修资产折旧应如何计算。一、关于“森默”瑜伽品牌的无形资产问题。双方合伙时，何嘉慧以“森默”瑜伽品牌的无形资产作价21000元出资。本案中，伍翠颖认为退伙后何嘉慧继续经营“森默”瑜伽故而主张“森默”瑜伽品牌的无形资产21000元应作为合伙财产进行分割并由何嘉慧按出资比例向其退还。对此，本院分析认为，首先，“森默”瑜伽并非著名商标，也没有办理工商登记备案和领取营业执照。其次，从双方庭审中的陈述可知，“森默”瑜伽在双方合伙期间收取学员的学费尚未完成教学课程，合伙终止后需要继续为学员完成教学课程，因此需要继续使用“森默”瑜伽的品牌和场所，该做法符合该行业的经营习惯。也就是说，合伙终止后，双方为了继续完成合伙期间尚未完成的教学课程而不得不继续使用“森默”瑜伽的品牌和场所，而并非何嘉慧实施与合伙事务完全无关的个人经营。再说，合伙期间收取了学员的学费，即伍翠颖和何嘉慧均已享受了该学费所带来的利益，故该些学员未完成的教学课程属于合伙双方应继续履行的合伙义务，因此，合伙终止后，继续为学员完成教学课程是伍翠颖和何嘉慧双方应尽的义务。更何况，伍翠颖退伙后为学员继续完成教学课程期间，仍然获取相应报酬。因此，何嘉慧在合伙终止后继续使用“森默”瑜伽的品牌和场所不能单纯理解为何嘉慧的个人经营。再次，合伙终止后，何嘉慧继续使用“森默”瑜伽的时间仅为几个月，该时间与合伙终止后为学员继续完成教学课程等处理合伙终止后续事务所需的时间大致相符，属于合理范围，同时，伍翠颖也未能举证证明何嘉慧在合伙终止后长时间经营“森默”瑜伽和开展新业务。综上，伍翠颖主张何嘉慧按出资比例向其作价退还“森默”瑜伽品牌的无形资产的理由不充分，本院不予支持。二、关于固定装修资产折旧计算问题。涉案《合伙经营协议书》约定合伙经营场地为租赁所得，租期为5年，合伙经营期与场地租期同步，即双方对于装修固定资产使用期限预计为5年，因此，一审法院以使用期限为5年计算装修资产折旧率并据此认定装修固定资产折旧计算至合伙协议终止之日的净值为124410.86元【169651.17元÷5年×（5年-16个月）】并无不当，计算方法合理，本院予以维持。伍翠颖认为折旧计算有误，本院不予采纳。综上所述，伍翠颖的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（已由上诉人伍翠颖预交），由伍翠颖负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 李 海审 判 员 刘邦中二〇二〇年十二月九日法官助理 梁湘源书 记 员 冯雪莹