江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9100号上诉人（原审被告）：朱恒韵，女，1948年2月6日生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：徐小花，江苏圣典律师事务所律师。委托诉讼代理人：方璇，江苏圣典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱平，女，1980年10月2日生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：王永明，江苏三法律师事务所律师。委托诉讼代理人：李杰曼，江苏三法律师事务所实习律师。上诉人朱恒韵因与被上诉人朱平房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院(2020)苏0104民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱恒韵上诉请求：1、撤销一审判决第二项，在查清事实的基础上依法改判上诉人退还朱平5万元，另支付5万元违约金；2、本案一、二审诉讼费用由双方合理分担。主要事实和理由：一、一审法院判决上诉人双倍返还朱平定金10万元，明显超出朱平一审诉讼请求。虽然涉案《房屋买卖居间合同》同时约定了违约金和定金条款，但是法律明文规定违约金条款和定金条款可以选择适用而不是同时适用。朱平在民事起诉状及一审庭审中都选择适用违约金条款且其自始至终都未向上诉人主张过双倍返还定金，可一审法院判决“被告朱恒韵于本判决生效之日起十日内双倍返还原告定金10万元”，超出朱平一审的诉讼请求，而且违反民事诉讼的处分原则和不告不理原则。二、一审法院判决上诉人双倍返还定金并同时赔偿违约金，违反合同法的相关规定。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。一审判决上诉人双倍返还定金10万元并赔偿违约金20万，明显违反前述规定。三、一审法院认定事实错误。1、一审法院未认定合同订立系欺诈所致，认定错误。一审中，上诉人提交涉案房屋中介吴奎明给上诉人的名片，名片载明吴奎明是南京德佑红庙店的高级置业顾问，上诉人还陈述在吴奎明带看案涉房屋前一天，德佑员工朱兴梅联系上诉人并告知朱平是其公司工作人员（吴奎明）的客户。上诉人于2019年7月1日向吴奎明发送的信息为“小吴，我是益乐村房东，你到底是德佑的还是房友的？合同为什么不去店里签，我现在觉得很不安全。我跟你说过，不要骗我，我也（不）想去追究，定金5万我会如数退给朱平，你尽快办。”这些证据加上签署涉案《房屋买卖居间合同》当天晚上的细节（如：居间合同未在中介店里签，要求上诉人承担一半中介费，未告知上诉人居间方是南京房友房地产经纪有限公司）都足以证明上诉人认为合同订立系欺诈所致，并非仅凭自己主观判断。虽然涉案《房屋买卖居间合同》在签署之前已经加盖了南京房友房地产经纪有限公司公章，但中介吴奎明由德佑员工朱兴梅通知带看房屋且其挂着德佑的胸牌，发着德佑的名片。这些都足以导致上诉人基于信任德佑这个品牌而产生错误认识，想当然认为签署的居间合同居间方必然是德佑公司。如果没有中介方和朱平的欺诈行为，上诉人也不可能陷于错误认识，中介和朱平的行为已经超出正常人的心理防范范围。上诉人的恐慌并非自己主观判断或者空穴来风，而是在有证据表明吴奎明是德佑的员工时，朱平和吴奎明却让上诉人签署了南京房友房地产经纪有限公司的居间合同，这种行为显然属于欺诈。2、一审法院认定“双方合同如能正常履行，原告获得涉案房屋后，根据目前的涉案房屋挂牌价，原告获得增值利益是显然易见的”错误。涉案《房屋买卖居间合同》不能正常履行的责任不应全部由上诉人承担，如果要进行责任划分的话，朱平和中介吴奎明的责任显然要大于上诉人。涉案房屋经案外人花费25万余元装修后的挂牌价并非成交价，不具有参考价值，存量房挂几年卖不出去的情形非常多见。另，朱平在上诉人通知其解除涉案房屋买卖居间合同后，随即购买了××单元××室（同××学学区），并于2019年9月26日登记至朱平名下。如果涉案房屋存在增值，那么朱平已经购买的106室也存在增值，朱平不可能同时享有这两处房屋的增值。退一步讲，即便涉案房屋存在增值，朱平仅支付上诉人5万元定金，占涉案房屋全部价款368万元的1.36%，对应的增值额都可以忽略不计。3、一审法院认定“被告在提出解除合同后，在原、被告双方未协商一致的情况下，在较短的时间内又将房屋溢价出售，其主观上存在恶意”错误。涉案房屋原登记在上诉人配偶汪德胜名下，2019年3月19日上诉人配偶意外去世，其生前早就想把涉案房屋出售，上诉人尽快出售涉案房屋只是为了完成配偶的遗愿。对于上诉人存在主观恶意的说法，上诉人不能接受。2019年6月30日晚，上诉人签订的涉案房屋买卖居间合同后，晚上21时41分朱平通过支付宝向上诉人女儿支付5万元定金，当晚22时、次日凌晨及次日早晨，上诉人就多次拨打中介吴奎明的电话，足以显示上诉人对涉案房屋的交易无比恐慌，且是在朱平和中介吴奎明离开后不到20分钟的时间就发现问题并提出质疑，并不是因为有人出价高5万元而导致上诉人毁约。上诉人害怕自己上当受骗而拒绝履行居间合同显然在情理之中，拒绝履行的根本原因是朱平联合中介欺骗上诉人。四、一审法院认定案件事实有诸多遗漏。1、中介吴奎明名片显示其在德佑工作；2、上诉人2019年6月30日晚上22时开始多次拨打中介吴奎明电话，7月1日凌晨1时46分，上诉人还和吴奎明通话。3、朱平接到上诉人要求解除涉案《房屋买卖居间合同》的通知后，随即购买了××单元××室，并于2019年9月26日过户至朱平名下。4、一审法院第二次庭审中，双方均陈述未签署过涉案房屋的网签合同，且朱平亦未向法庭提交过涉案房屋的网签合同。这些重要事实对于酌定本案中违约金，应该起到举足轻重的作用。五、一审法院酌定支持朱平20万元违约金数额过高且违反民法的基本原则。“任何人不能从其自身的过错中受益”是一条古老的法律原则，也是如今普遍适用的价值观。正常买卖存量房时，不可能出现本案中的欺诈行为，朱平不能因为自身和中介的欺诈行为而获益。另，上诉人仅收到朱平5万元定金，却要因朱平和中介的欺诈行为而支付20万元违约金显然违反民法的诚实守信原则和公平原则。朱平辩称，上诉人和朱平签订房屋买卖合同后，在办理房屋买卖网签手续的情况下，上诉人拒绝继续履行房屋买卖合同，拒绝过户，以上事实已经一审法院查明。在涉案房屋被采取司法保全措施的情况下，上诉人又以高于本案所涉协议100万对外进行出让，属于恶意违约情形。一审法院认定上诉人存在违约，并赔偿朱平因上述违约行为而造成的损失，事实清楚，证据充分，适用法律正确。涉案合同明确约定违约方应当按合同交易金额的20%向守约方支付违约金，一审判决结合多种因素，最终认定上诉人双倍返还定金10万元，并赔偿违约金20万元，合计认定损失为25万元。该认定并不存在过高的情形，恰恰相反，涉案房屋买卖合同签订后，上诉人在未有任何正当理由的情况下，拒绝将房屋过户给朱平，且在案件审理过程当中，不顾司法查封，擅自以高于本案交易价格100万元售价公开对外出售涉案房屋，对其恶意违约，应当适用惩罚性赔偿责任，应按照上诉人将房屋对外再次出售的价格与本案交易合同之间的差价作为认定违约责任金额的依据。朱平向一审法院起诉请求：1、判令朱恒韵继续履行房屋买卖居间合同约定的义务，将其名下坐落于南京市秦淮区益乐村20号601室不动产权属登记至朱平名下；2、判令朱恒韵向朱平支付73.6万元违约金；3、判令朱恒韵承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年6月30日晚，朱平（购房人、乙方）、朱恒韵（售房人、甲方）及南京房友房地产经纪有限公司（居间方、丙方）三方签订一份《房屋买卖居间合同》。合同约定，甲方将自己所有的位于本市秦淮区房屋（建筑面积：88.30平方米）出售给乙方。为办理交易过户手续之需，甲乙双方同意于本合同签署后60天内委托丙方签订示范文本的《南京市存量房交易合同》，丙方可指定易居房友交易服务中心为甲乙双方提供此服务，甲乙双方均同意。双方约定房屋成交价格为368万元（含固定装修和附属设施）。付款方式，本合同签订当日，由乙方向甲方交付购房定金5万元，甲乙双方应于银行贷款审批通过后一个工作日内且最晚不迟于2019年9月15日前共同到房产部门办理过户手续，过户当日将首付款人民币218万元，由甲乙双方自行交付，定金自动转为房款的部分。甲方同意乙方向银行申请个人住房抵押贷款，总额为140万元用于支付房款，乙方应于2019年7月31日前与贷款银行签订借款合同，同时委托银行将贷款全部划入监管账户，若银行审批的贷款额度不足申请额度的，则任何不足部分均由乙方于办理过户手续当日直接支付予甲方。甲方同意乙方将尾款5万元不存入监管账户，甲乙双方于房屋交付时自行交付。本合同签订之日，甲乙须提供相关证件（房屋所有权证等）交由丙方，丙方在甲乙提供相关证件齐全后协助办理过户手续，若因甲乙原因逾期未过户的，一方可以会同丙方主张解除交易合同网上备案，交易不成由丙方将上述证件全部退还给甲乙方。甲方应在收到乙方全部房款5日内或房屋过户完成后，腾空该房屋，并将房屋钥匙交于乙方。甲方承诺于2019年9月15日前将该房屋已附着的户籍迁出，甲方未按约定迁出，应当自承诺迁出之日起，按日向乙方支付房价款万分之五的违约金。经甲乙协商一致，本次房屋过户费用及按揭费用由乙方负担，产权交易过户手续及按揭手续由丙方指定易居房友交易服务中心办理。基于丙方已提供咨询、介绍、撮合、实地看房等服务，在签署本合同时，丙方可向甲乙双方收取房屋买卖中介佣金，其中甲方支付佣金15000元、乙方支付佣金15000元，如因单方违约导致本合同无法履行，由违约方支付居间费3万元，甲乙双方协商解除合同的，由双方平均负担居间服务费3万元。本合同自签订之日起生效，若甲乙任何一方未在约定期限内办理相关手续或未按本合同中的约定及时全面履行自己的义务，均视为对守约方违约，则守约方可以解除合同，并追究违约方责任；若乙方违约，则无权要求甲方返还定金，若甲方违约应双倍返还乙方定金。违约方需向守约方支付本合同约定的房屋成交价的20%违约金。甲方承诺，自本合同签订之日起至该房屋物业交接期间，房屋各项装饰及配套、附属设施被损坏或被拆除的，甲方应按被损坏或被拆除的房屋装饰及附属设施的评估值向乙方支付赔偿金。任何一方违反本合同约定致使在签订本合同后该房屋交易不能最终完成，则视为相关责任方违约，违约方应向守约方支付本合同约定的违约金，对守约方造成直接经济损失的应依法赔偿损失。合同其他事宜约定（如以上条款与本约定事项发生冲突，则以本条款为准），甲方是家庭唯一住房，如有不实，税费由甲方负担，甲方承诺学区不占用，现行政策此房对应施教区。签订合同当日晚21时41分，朱平通过支付宝支付朱恒韵5万元定金（转给朱恒韵女儿），朱恒韵收款后即向朱平出具定金收条，确认收到定金5万元。2019年7月1日下午，朱恒韵因对中介人员的身份及居间方的担心（签订合同时中介人员为吴奎明，朱恒韵认为其系德佑中介员工，但居间合同居间方加盖公章却是南京房友房地产经纪有限公司）遂通过微信告知吴奎明自己的担心并提出解除合同并同意将5万元定金如数退还朱平。同日下午，朱平通过微信与朱恒韵联系，告知当天准备走流程办理贷款审批，朱恒韵即提出“你们与德佑看房，跟房友签约，不管是否知情，原则上已经是跟德佑链家一种违约，这房子卖的我非常不放心，被家里人责怪，不打算卖了，5万块我可以全部还给你，一天不耽误你买房”，朱平回复“不懂，按照合同来”。当天下午，涉案房屋提起网签手续，后因朱恒韵明确不再出售涉案房屋，故未办理贷款审批手续。处理纠纷过程中，朱平还于2019年7月13日报警处理，双方为此多次协商无果。2020年1月3日，朱平向朱恒韵发送律师函，函告朱恒韵如下：1、你方拒绝履行上述房屋买卖合同项下义务的行为已构成违约；2、请你方收到本函之日起5日内与委托人或本律师进行联系，尽快协商解决上述房屋买卖合同继续履行问题，否则委托人将委托本律师采取法律手段追究你方违约责任。根据朱平提供投递记录，朱恒韵已于1月4日签收律师函。一审审理中，朱恒韵提供涉案房屋的重新装修照片、案外人金逸付款凭证、施工预算表等用以证实涉案房屋目前朱恒韵已出售给案外人金逸，且金逸已投入20余万元进行装修的事实，在事实上朱恒韵也已无法履行合同。朱恒韵称其于2019年7月2日通过ＱＱ网出售给案外人金逸，价格为373万元，目前金逸只给付5万元，房屋也未过户给金逸，当时说好一年给付房款，再办理过户，2019年9、10月，朱恒韵将涉案房屋钥匙交给中介朱静，由于2020年1月金逸已出国，目前人在国外无法出庭。本案诉讼中，Ｑ房网中介公司工作人员朱静出庭陈述称，其是中介公司的一般工作人员，不是经纪人，无经纪人资格证书，2018年朱恒韵将涉案房屋挂在Ｑ房网，其才认识朱恒韵，据其所知涉案房屋并不是独家代理。2019年12月，朱恒韵委托其处理涉案房屋买卖纠纷，当时纠纷基本谈妥了，但没有签订协议，朱平要求朱恒韵补一份委托书，后来朱平与中介沟通后，说违约金太少，要起诉，所以不欢而散。当时三方本谈好补偿3000元违约金，协议也起草好了，就差签字。后来牵扯到中介费，朱平就给律师打电话，打完之后说什么也不签协议了。因朱恒韵明确表示不履行合同，并认为事实上也不能履行该合同，经一审法院释明，朱平认为合同可以履行，如法院判决合同履行，朱平可以支付全款，但朱恒韵应按合同约定承担违约责任，即赔偿朱平违约金73.6万元。如法院经审查后认定合同事实上不能履行或不判决过户，朱恒韵应当赔偿朱平100万元违约金（含定金），对于100万元违约金的依据，朱平提供了其于2020年6月18日通过公证保全的证据，通过保全的证据显示，涉案的秦淮区益乐村20号601室房屋（建筑面积：88.30平方米）目前在Ｑ房网上所挂的出售价格为468万元，即目前涉案房屋已溢价100万元。对于挂牌价468万元，朱恒韵认为系朱恒韵出售给案外人后，由案外人进行装修后再挂牌出售，目前尚未成交，该价格并非涉案房屋的最终价格。另查明，涉案房屋原登记在汪德胜名下（朱恒韵配偶），汪德胜于2019年3月19日去世。2019年5月，朱恒韵通过公证方式，确认涉案房屋由其一人继承并于2019年5月登记至朱恒韵名下。以上事实，有《房屋买卖居间合同》、定金收据、律师函、微信聊天记录、公证书、照片等证据以及原、朱恒韵双方陈述为证。一审法院认为，朱平、朱恒韵及居间方于2019年6月30日签订的《房屋买卖居间合同》合法有效，双方均应当按合同约定履行权利并承担义务。合同签订后，朱恒韵因对中介人员的身份及居间方的担心，且认为朱平与中介人员有欺诈行为，故于签订合同次日提出解除合同并退还定金，因朱恒韵要求继续履行合同，且双方在协商过程中对于违约金数额无法达成一致，以致成讼。一审法院认为，合同签订时，合同内容对朱平、朱恒韵双方均是公开、透明，签订合同时也加盖了南京房友房地产经纪有限公司公章，无证据表明朱平或中介方在促成合同过程中存在欺诈行为，朱恒韵在签订合同后，仅凭自己主观判断，认为合同订立系欺诈所致，并无事实和法律依据，故其提出解除合同应当根据合同约定承担违约责任。朱平诉讼中提出要求继续履行合同并要求朱恒韵赔偿73.6万元违约金。一审法院认为，涉案的《房屋买卖居间合同》签订后朱恒韵随即提出解除合同，双方并未实质履行，合同履行过程中涉及的贷款问题、购房政策变化、房屋实际状况变化等均存在不确定因素，且朱恒韵在诉讼中也明确表示不愿意也事实上不能履行该合同，故一审法院考虑如继续履行会存在较多不确定因素阻碍合同履行，再结合朱平主张如不履行，朱恒韵应承担100万元违约金的意见，一审法院确定涉案的《房屋买卖居间合同》不再履行，由朱恒韵根据合同约定及法律规定对朱平承担违约责任为宜。合同约定，若甲方违约应双倍返还乙方定金。违约方需向守约方支付本合同约定的房屋成交价的20%违约金。任何一方违反本合同约定致使在签订本合同后该房屋交易不能最终完成，则视为相关责任方违约，违约方应向守约方支付本合同约定的违约金，对守约方造成直接经济损失的应依法赔偿损失。根据以上约定，朱恒韵本应双倍返还定金10万元并承担73.6万元违约金，审理中，朱恒韵认为其仅收到朱平5万元定金，也未给朱平造成损失，故请求调低违约金数额。一审法院认为，双方合同如能正常履行，朱平获得涉案房屋后，根据目前的涉案房屋挂牌价，朱平获得增值利益是显然易见的。另外，朱恒韵在提出解除合同后，在朱平、朱恒韵双方未协商一致的情况下，在较短的时间内又将房屋溢价出售，其主观上存在恶意，故朱恒韵在合同解除后应当双倍返还定金10万元并赔偿朱平违约金，违约金的数额，一审法院考虑到朱恒韵违约及朱平损失的情况，结合合同还未开始履行的事实，酌情支持朱平违约金20万元，以上合计30万元。朱恒韵辩称，居间合同系预约合同且合同解除后，其委托朱静与朱平协商并达成一致的意见，一审法院认为，合同解除后，朱静确与朱平进行过协商，但从双方微信聊天记录中无法得出双方已达成一致的意思表示，故一审法院对朱恒韵该辩称意见不予采纳。另外双方签订的居间合同，标的物、价款等合同主要条款明确，已具备合同的内容和形式，且居间合同签订后，朱平也履行了交付定金的义务，故朱恒韵辩称居间合同系预约合同依据不足，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院作出判决：一、朱平、朱恒韵双方于2019年6月30日签订的《房屋买卖居间合同》终止履行；二、朱恒韵于判决生效之日起十日内双倍返还朱平定金10万元并赔偿朱平违约金20万元，以上合计30万元。二审中，当事人没有提供新的证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。朱平、朱恒韵于2019年6月30日签订的《房屋买卖居间合同》合法有效，双方均应当按合同约定履行权利并承担义务。合同签订后，朱恒韵拒绝履行合同。根据法院查明的事实，案涉房屋仍登记在朱恒韵名下，但在诉讼中该房屋又在网络平台报价468万元（案涉合同约定总房款368万元）进行出售，朱恒韵对此辩称，其于2019年7月2日已将案涉房屋出售给案外人金逸，价格为373万元，目前金逸只给付5万元，房屋已交付给金逸，但未过户，当时说好一年后给付房款，金逸对案涉房屋装修后进行出售，与朱恒韵无关。对于朱恒韵拒绝履行本案合同所作抗辩，即其所称对中介人员的身份及居间方的担心、认为朱平与中介人员有欺诈行为及其签订合同当晚随即通过电话提出异议等理由。本院认为，首先，朱恒韵主张朱平和中介人员对其进行欺诈，未提供任何有效证据予以证明，本院不予采信。其次，就朱恒韵所称对中介人员身份及居间方的担心等风险问题，与朱恒韵自述仅收取案外人金逸5万元即向金逸交付案涉房屋，并同意金逸进行装修及再次出售的风险相较，朱恒韵对风险的认知明显与常理相悖，自相矛盾。朱恒韵以所谓中介人员身份等问题拒绝履行合同义务的理由不能成立。再次，朱恒韵于2019年6月30日签订案涉《房屋买卖居间合同》后，自称又于2019年7月2日将案涉房屋出售给案外人，并称已无法履行案涉合同。对于朱恒韵自述的再次出售案涉房屋是否真实有效，因案外人金逸未参加本案诉讼，本院不予认定。但朱恒韵的行为明显有悖诚信，不具有善意。最后，朱恒韵辩称其签订合同并收取定金后随即通过电话提出异议，因案涉《房屋买卖居间合同》此时已经成立并生效，当事人此后并未对变更或解除合同达成新的一致意见，故朱恒韵以此作为拒绝履行合同的理由，亦不成立。综上所述，朱恒韵拒绝履行合同，构成违约，应承担违约责任。朱平一审中诉讼请求为要求朱恒韵支付违约金，并明确其已支付的5万元定金包含在其主张的违约金内，故一审法院应就朱平主张的违约金进行审理及认定，一审法院关于双倍返还定金的认定超出朱平的诉讼请求范围，本院予以纠正。案涉《房屋买卖居间合同》约定，违约方需向守约方支付本合同约定的房屋成交价的20%违约金。朱恒韵一审中请求调低违约金数额。本院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。一审法院综合各方面因素对朱恒韵应承担责任的总体数额认定并无不当，故本院认定朱恒韵共应向朱平支付违约金30万元。综上，朱恒韵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院关于定金的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市秦淮区人民法院(2019)苏0104民初331号民事判决第一项；二、变更南京市秦淮区人民法院(2019)苏0104民初331号民事判决第二项为：朱恒韵本于判决生效之日起十日内赔偿朱平违约金30万元；三、驳回朱平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11160元、保全费5000元，合计16160元由朱恒韵负担；二审案件受理费4300元，由朱恒韵负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 汪德全审判员 李任飞二〇二〇年十二月十五日书记员 朱亚芳