江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9070号上诉人（原审被告）：南京天界水八仙苗木花卉销售中心，住所地南京市栖霞区靖安街道靖安村长沟路。法定代表人：王国建，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫乐宇，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审原告）：嵇华，男，1977年11月18日出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：邹金俊，江苏鸿创律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹伟卫，江苏鸿创律师事务所律师。原审被告：扬州天成建设工程有限公司，住所地江苏省高邮城南经济新区珠光南路**。法定代表人：刘长春，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘方启，江苏天玺律师事务所律师。上诉人南京天界水八仙苗木花卉销售中心（以下简称苗木销售中心）与被上诉人嵇华、原审被告扬州天成建设工程有限公司（以下简称天成公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初5934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法由审判员张旭东独任审理。本案于2020年11月13日公开开庭，上诉人苗木销售中心委托诉讼代理人闫乐宇、被上诉人嵇华及其委托诉讼代理人邹金俊、尹伟卫、被上诉人天成公司委托诉讼代理人刘方启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苗木销售中心上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人嵇华对上诉人的全部诉讼请求；2、判令被上诉人嵇华承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院事实查明错误。被上诉人嵇华主张涉诉工程系其从上诉人处转包，其应当承担举证之法定责任，但是被上诉人嵇华没有任何证据证明上诉人与被上诉人嵇华之间存在工程转包、分包的合意。涉诉工程如果有转包、分包存在，那么作为实际施工的被上诉人嵇华，就应当举证其与上诉人之间针对涉诉工程有约定，涉诉工程转包约定应当包含有工程名称、工程造价、工程管理费、工程质量、工程款支付等等最基本条款，但是被上诉人嵇华在一审庭审中没有任何证据证明上诉人与被上诉人嵇华之间针对涉诉工程存在约定。被上诉人嵇华在涉诉工程中只是承担管理职责，履行的是项目经理的工作内容。一审法院不能以上诉人与被上诉人嵇华之间没有劳动报酬书面约定进而推论出被上诉人嵇华分包了涉诉工程。被上诉人嵇华虚构实际施工的假象。上诉人与工程总承包人天成公司之间针对涉诉工程均有书面合同，并且合同原件均在上诉人手中。被上诉人嵇华主张工程实际施工人，但是手上没有上诉人承包工程的合同原件，这不仅不符合工程转包的习惯和行业惯例，而且证明了一审法院对被上诉人嵇华实际施工的认定是错误的3776159.03元工程价款是上诉人与总包方扬州天成建设工程有限公司之间的款项核算，该款项只是上诉人承包工程款项的组成部分之一。被上诉人嵇华主张的施工部分，单价和工程量都无法确定，尤其是其中还包含有税费等众多其他开支，一审法院认定该款项属于被上诉人嵇华所有，没有任何的事实依据，其认定错误。二、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人嵇华之间既没有涉诉工程的书面合同，也没有涉诉工程的口头合同，根本没有适用《合同法》第五十二条之事实依据。一审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条是错误的。另外，一审法院查明，苗木销售中心向嵇华付款2508075元，这个表述属于认定事实错误。一审中，一审法院就上诉人已付款项，并未开展法庭调查，仅根据被上诉人嵇华单方提供的数据进行认定，损害了上诉人的利益。事实上上诉人代付工程款金额为704380元。嵇华辩称：上诉人提出的一审认定上诉人实际支付款项2508075元，该事实在一审庭审中已经进行了核查，上诉人提出代付款项704380元，没有任何证据证实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。天成公司辩称，一审法院判决天成公司不承担任何的给付责任，是正确的，二审中上诉人也没有要求天成公司承担任何责任。嵇华向一审法院提出诉讼请求：1、苗木销售中心、天成公司支付嵇华工程款1268084.03元，并支付逾期利息（自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、苗木销售中心、天成公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年，天成公司将其总承包的季家街03地块24班小学项目中的景观土建绿化部分、万寿花苑挡土墙砌筑及绿化部分、雨棚和四层操场灯具安装部分分包给苗木销售中心施工。2016年，天成公司又将其承包的应天职业技术学院1#学生宿舍楼扩建室外附属工程、土石方工程分包给苗木销售中心施工。天成公司与苗木销售中心仅就季家街小学项目景观绿化部分签订了书面施工合同，其余工程均未签订书面合同。上述工程施工过程中，嵇华在施工现场负责管理、结算事宜，以及组织人员、材料、物资进场，并支付相关费用。就上述工程，苗木销售中心已向嵇华付款2508075元。施工结束后，嵇华代表苗木销售中心与天成公司完成结算：1、季家街小学景观绿化项目，苗木销售中心的结算价为3865032.81元。小学前中心道路银杏栽种项目的结算价为154679.51元。2、万寿花苑挡土墙项目，苗木销售中心的结算价为55112.93元。3、季家街小学雨篷及四层操场灯具安装部分，苗木销售中心的结算价格为136938.09元。4、应天学院1号楼室外附属工程，苗木销售中心的结算价为1309550.17元。5、应天学院土方项目，苗木销售中心的结算价为381687元。上述合计5903000.51元。天成公司已向苗木销售中心支付5953000元。本案中，嵇华主张自己是上述工程的实际施工人，苗木销售中心将其中的季家街小学项目中的景观土建部分、万寿花苑挡土墙土建部分、雨棚和四层操场灯具安装部分及零散工程，以及应天职业技术学院1#学生宿舍楼扩建室外附属工程、土石方回填部分、零散工程分包给嵇华施工，现苗木销售中心拖欠工程款拒不支付。苗木销售中心辩称，嵇华只是王国建委托的项目负责人，双方不存在分包、转包的关系。天成公司陈述，嵇华在施工现场的身份是项目经理，但天成公司不清楚嵇华与苗木销售中心内部具体是什么关系。一审庭审中，嵇华主张其实际施工部分的总价款3776159.03元，苗木销售中心表示如果法院审理认定嵇华实际施工的事实成立，苗木销售中心对该数额无异议。由于苗木销售中心否认与嵇华之间是分包、转包关系，嵇华举证季家街小学景观绿化项目及应天学院项目施工过程雇佣人员、购买材料、租赁设备的考勤表、工资收条、采购合同、租赁合同、结算单、付款明细等证据，以证明嵇华组织人、材、机支出施工成本的事实。苗木销售中心质证认为，部分报销凭证单据无法确认与案涉工程项目有关，部分单据、合同嵇华是事后补签字的，嵇华本身是项目经理，用苗木销售中心给付的款项支付工人工资和材料款，不能证明其是分包或转包人。一审法院认为：实际施工人是指转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，嵇华主张自己是实际施工人，苗木销售中心辩称嵇华只是苗木销售中心委托的项目经理。一审法院认为，嵇华与苗木销售中心之间没有劳动人事关系，双方之间亦未签订书面合同以确定各自的权利义务，故应根据施工过程中各方的实际履行行为确定权利义务关系。根据审理查明的事实，在发生争议的施工项目中，嵇华独立进行施工组织管理，苗木销售中心之间与嵇华之间并未采用费用上报审核的形式确定应付款，施工结束时，嵇华实际支付了大部分施工成本，销售中心除提供部分材料以外没有施工事实，也没有与嵇华约定报酬，故双方之间明显不符合委托聘用项目经理的关系。嵇华作为最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体，实际承担了施工方义务，对其工程实际施工人的事实应当予以认定。因此，一审法院对苗木销售中心的辩解不予采信，嵇华与苗木销售中心之间成立事实上的工程分包、转包关系，该分包、转包关系因违反禁止强制性法律规定而无效。嵇华与苗木销售中心之间的分包、转包关系虽然无效，但工程已完成竣工结算，嵇华主张工程价款及逾期利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条的规定，一审法院予以支持。嵇华诉请天成公司承担付款责任，一审法院认为，违法分包人、转包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。天成公司已经向苗木销售中心付清了全部结算价款，没有欠付款项，故嵇华对天成公司的诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、南京水八仙苗木花卉销售中心于判决生效之日起十日内支付嵇华工程款1268084.03元，并支付逾期利息（自2019年9月4日起至实际付款时止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回嵇华对扬州天成建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费16213元，减半收取8106.5元，保全费5000元，合计13106.5元，由南京水八仙苗木花卉销售中心负担。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。一审审理中，苗木销售中心认可支付款项为2508075元。以上事实，有一审庭审笔录在案证实。本院认为，本案的争议焦点为：嵇华是实际施工人还是苗木销售中心委托的项目经理。根据查明的事实，嵇华与苗木销售中心之间没有劳动人事关系，嵇华并不从苗木销售中心领取工资，双方也未约定劳务报酬，嵇华在施工中独立管理，其在下发工程款时也无需经苗木销售中心审核，嵇华投入了资金、材料并组织进行施工，一审法院根据以上事实认定嵇华为实际施工人，有事实与法律依据。苗木销售中心主张嵇华为其委托的项目经理，与客观事实不符，一审法院不予采信，并无不当。一审审理中，苗木销售中心认可支付款项为2508075元，现其在二审中对已付工程款提出异议，但不能提交充分的证据证实，本院不予采信。综上，上诉人的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16213元，由南京水八仙苗木花卉销售中心负担。本判决为终审判决。审判员  张旭东二〇二〇年十二月三日法官助理吴伯庙书记员戴苗