山东省淄博市博山区人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁0304行初50号原告赵文强，男，1969年4月13日出生，汉族，住淄川区。委托代理人高伟，山东联亨律师事务所律师。被告淄博市淄川区人力资源和社会保障局，统一社会信用代码11370302004216079D。住所地：淄川区般阳路**。负责人张伟，局长。出庭应诉负责人耿芹，党组成员。委托代理人周玲，该局法规科科长。委托代理人王炳斐，该局法规科科员。第三人淄博宝泽陶瓷有限公司，统一社会信用代码913703027763067792。住。住所地：淄川区杨寨镇法家村/div>法定代表人宋华，经理。原告赵文强诉被告淄博市淄川区人力资源和社会保障局、第三人淄博宝泽陶瓷有限公司不予认定工伤一案，于2020年8月19日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，于2020年8月24日向被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。因淄博宝泽陶瓷有限公司与本案被诉行政行为存在利害关系，本院于2020年8月24日通知其作为第三人参加本案诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年9月16日组织原、被告及第三人进行了证据交换，被告及第三人均未到庭。本院于2020年11月17日公开开庭审理了本案，原告赵文强及委托代理人高伟，被告淄博市淄川区人力资源和社会保障局的负责人耿芹及委托代理人周玲、王炳斐到庭参加了诉讼，第三人淄博宝泽陶瓷有限公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。被告淄博市淄川区人力资源和社会保障局于2020年6月25日作出川人社工决不认字[2020]6号不予认定工伤决定书，内容为：赵文强于2016年12月28日提交的工伤认定申请，本机关已依法于2017年1月4日受理。赵文强提出工伤认定申请的理由是：2016年4月11日，赵文强受雇于个体业主武夫均，在淄博宝泽陶瓷有限公司安装脱硫塔时，不慎从高处坠落，致身体多处受伤。因赵文强与淄博宝泽陶瓷有限公司就是否存在劳动关系发生争议，本机关于2017年2月15日中止了工伤认定程序。后淄川区人民法院判决，赵文强与淄博宝泽陶瓷有限公司不存在劳动关系，本机关于2019年8月7日恢复了工伤认定程序。根据赵文强提交的材料，以及对淄博宝泽陶瓷公司调查的情况，核实情况如下：自然人武夫均招用赵文强到淄博宝泽陶瓷有限公司进行脱硫塔制作安装工作，2016年4月11日，赵文强在从事脱硫塔制作安装的电气焊工作时不慎从高处坠落致身体多处受伤。因赵文强与淄博宝泽陶瓷不存在劳动关系，赵文强不属于《工伤保险条例》第二条规定的人员范围。经询问淄川区市场监督管理局，脱硫塔设备不属于其法定管辖范围内的特种设备，该设备制作人资质不属于政府许可范围。因此淄博宝泽陶瓷有限公司委托自然人武夫均制作脱硫塔设备不是违法行为，赵文强2016年4月11日受伤的情形也不符合人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第一款第四项规定的情形，现决定不予认定或者视同工伤。原告赵文强诉称，原告受雇于武夫均，武夫均以博山森洁环保公司(查无该公司)的名义承接淄博宝泽陶瓷公司脱硫塔制作安装工程，原告赵文强于2016年4月11日在宝泽公司车间安装现场工作中从高空坠落摔伤。原告于2016年12月28日提交工伤认定申请，被告以原告与宝泽公司之间不存在劳动关系为由作出川人社工决不认字[2019]5号不予认定工伤决定书。原告诉至法院，法院于2019年12月2日判决撤销川人社工决不认字[2019]5号不予认定工伤决定书，并要求被告于判决生效之日起60日之内对原告的工伤认定申请重新作出行政行为。之后被告提起上诉，淄博市中级人民法院于2020年4月26日判决驳回上诉。原告于2020年7月17日接到被告仍以原告与宝泽公司之间不存在劳动关系为由作出的川人社工决不认字[2020]6号不予认定工伤决定书。首先，该认定书是被告以同一事实和理由作出的与原行政行为基本相同的行政行为，违反《行政诉讼法》第71条的规定，属于违法行政；其次，是否存在劳动关系并非认定工伤的唯一条件，对于发包、分包或转包形成的发包单位承担的工伤保险用工主体责任，并不要求发包单位与工伤职工之间存在劳动关系；第三，直接雇主武夫均属于无用工资质的自然人，最高院行政庭的司法解释是对劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定的发展，也吸收采纳了《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》(人社部发(2013)34号)第七条的精神。至于涉案脱硫塔制作是否属于工程项目，施工是否需要施工资质并不影响本案工伤认定，其关键点在于武夫均不具备用工主体资格；第四，该认定书于2020年7月17日赵文强找到行政机关才送达，超出了规定的期限；第五，被告作出这样的行政认定，已经涉嫌行政职权滥用，公权私用，是对行政败诉后果的恶意报复行为，对其渎职行为应当受到司法制裁。为维护原告合法利益，诉至人民法院，请依法判决。1、撤销被告作出的川人社工决不认字[2020]6号不予认定工伤决定书；2、诉讼费用由被告承担。原告向本院提供以下证据、依据：1、不予认定工伤决定书；2、（2019）鲁0304行初39号行政判决书；3、（2020）鲁03行终40号行政判决书；4、《环保工程专业承包资质等级标准》。法律依据山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第一条及住建部《建筑业企业资质标准》中关于环保工程专业承包资质标准。原告提供上述证据、依据证明，涉案脱硫塔属于环保工程中的大气污染防治工程项目中的工业窑炉烟气治理，涉案脱硫塔制作安装工程不可能允许无资质施工，认定工伤需要确定的是用工主体资格，省高院的会议纪要也将工程（业务）、经营权作为非法转包、发包的内容，被告作出的不予认定工伤决定是错误的。被告淄博市淄川区人力资源和社会保障局辩称，1、赵文强向我局提出工伤认定申请，其申请理由是：赵文强受雇于个体雇主武夫均，在淄博宝泽陶瓷有限公司脱硫塔制作安装工程中从事电气焊工作。2016年4月11日上午，赵文强在淄博宝泽陶瓷有限公司安装现场从工作面的架子上摔落受伤。我局受理赵文强的工伤认定申请后，给淄博宝泽陶瓷有限公司书面送达了川人社工举字（2017）003号《劳动用工调查限期举证通知书》，淄博宝泽陶瓷有限公司收到后向我局提交材料称，赵文强受伤的责任应当由自然人武夫均承担，与单位没有任何关系。因赵文强与淄博宝泽陶瓷有限公司就是否存在劳动关系存在争议，我局于2017年2月15日中止了赵文强的工伤认定程序。后经淄川区人民法院生效判决确认赵文强与淄博宝泽陶瓷有限公司不存在劳动关系，我局于2019年8月14日恢复了赵文强的工伤认定程序。经调查核实：赵文强受雇于武夫均由武夫均指派到淄博宝泽陶瓷有限公司进行电气焊安装工作，赵文强与淄博宝泽陶瓷有限公司不存在劳动关系。2016年4月11日上午，赵文强接受武夫均指派在淄博宝泽陶瓷有限公司进行电气焊安装过程中，不慎从高处坠落受伤。因赵文强与淄博宝泽陶瓷有限公司不存在劳动关系，不属于《工伤保险条例》第二条规定的可以享受工伤保险待遇的人员范围。经询问淄川区市场监督管理局，脱硫塔设备不属于其法定管辖范围内的特种设备，该设备制作人资质不属于政府许可范围。因此淄博宝泽陶瓷有限公司委托自然人武夫均制作脱硫塔设备不是违法行为，赵文强2016年4月11日受伤的情形也不符合人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第一款第四项规定的应当认定工伤情形。2、二审法院终审判决认为，脱硫塔制作是否需要资质是本案的关键。因我局未找到脱硫塔制作需要资质的法律依据，故仍作出不予认定原告的受伤为工伤的决定。若博山区法院和原告找到脱硫塔制作需要资质的法律依据，我局可自行撤销川人社工决不认字[2020]6号《不予认定工伤决定书》，重新作出认定工伤决定。被告向本院提交以下证据、依据：1、赵文强身份证复印件；2、淄博市中心医院诊断证明书、住院病案；3、淄博宝泽陶瓷有限公司企业信息；4、淄博宝泽陶瓷有限公司提供事故报告；5、脱硫设备合同；6、陈彩红调查笔录；7、淄博市淄川区市场监督管理局《关于确认脱硫塔设备是否特种设备的回复》；8、淄川区人民法院（2017）鲁0302民初1501号民事判决书；9、工伤认定申请表、申请书；10、工伤认定申请受理决定书及送达回执；11、工伤认定中止通知书及送达回执；12、恢复工伤认定通知书及送达回执；13、劳动用工调查限期举证通知书及送达回执；14、不予认定工伤决定书及送达回执。法律依据：《工伤保险条例》第二条，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第一款，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。被告提交上述证据、依据，证明其对原告作出不予认定工伤决定的行政行为合法。第三人淄博宝泽陶瓷有限公司经传票传唤未到庭陈述，亦未提供证据。经庭前证据交换及庭审质证，各方当事人质证意见如下：对被告提交的证据：原告对1-6号、8-14号证据均无异议。对7号证据有异议，认为脱硫塔本身不属于特种设备，该证据与本案无关。对原告提供的证据：被告对1-3号证据无异议。关于原告4号证据，被告认为从该证据中，看不出脱硫塔属于环保建设工程。本院对被告提交的证据、依据及原告提供的证据认证如下：对被告提交的1-6号、8-14号证据、原告提供的1-3号证据，对方均无异议，上述证据与本案具有关联性、客观真实、来源合法，均确认为有效证据。关于被告提交的7号证据虽然原告对其关联性提出异议，但被告的7号证据能够证明涉案脱硫塔不属于2014年10月30日发布的《特种设备目录》中的特种设备，与本案具有关联性，确认为有效证据。关于原告提供的4号证据，因从原告的4号证据无法得出涉案脱硫塔制作系环保工程项下的大气污染防治工程项目中的工业窑炉烟气治理工程，其制作需要建筑施工资质，故原告4号证据与本案无关，确认为无效证据。被告提供的《工伤保险条例》第二条、人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第一款第四项，为现行有效行政法规、部门规章和司法解释的相关规定，适用于本案。经审理查明，2016年3月28日，自然人武夫均以淄博博山森洁环保科技有限公司（乙方、未加盖该单位公章）的名义与第三人淄博宝泽陶瓷有限公司（甲方）签订脱硫设备合同一份，甲方委托乙方制作脱硫塔设备一台。合同主要内容如下，一、工程量：制作一台直径7000mm，高自底板至16000mm收口，包括制作、安装烟道2600mm，高3000mm。（不包括脱硫塔体内防腐及贴砖工程）二、乙方负责提供工具及制作时用的吊车，其它辅材都由甲方供应，包括：油漆、焊条、氧气、乙炔等辅助工具。三、工程总造价及付款方式：1、工程造价6.8万元（陆万捌仟元整）。2、付款方式……四、工期：进入工地起15天内完成，因特殊天气、材料短缺影响除外（自2016年3月29日至2016年4月12日）。合同还约定了其他权利和义务。原告受雇于自然人武夫均从事脱硫塔电气焊工作，2016年4月11日，原告在第三人施工工地工作时，不慎从高处坠落，致身体多处受伤。原告受伤后经淄博市中心医院治疗，诊断结论为：1、骨盆闭合性多发性骨折（左侧髋臼骨折、左侧髂骨骨折、左侧耻骨上下支骨折）；2、左侧肋骨多发性骨折；3、左侧创伤性湿肺；4、左侧创伤性液气胸；5、左侧创伤性皮下气肿；6、多发软组织损伤。原告于2016年12月28日向被告提出工伤认定申请，被告于2017年1月4日受理。被告经调查核实认定，原告受雇于武夫均，由武夫均指派到第三人处进行电气焊安装工作。2016年4月11日上午，原告在第三人处进行电气焊安装过程中，不慎从高处坠落受伤。因原告与第三人不存在劳动关系，被告依据《工伤保险条例》第二条规定，认为原告不属于可以享受工伤保险待遇的人员范围，不予认定为工伤，于2019年8月15日作出川人社工决不认字[2019]5号不予认定工伤决定书，并依法送达。原告不服该不予认定工伤决定书，诉至本院。本院于2019年12月2日作出（2019）鲁0304行初39号行政判决，判决撤销被告于2019年8月15日作出的不予认定工伤决定书，并责令被告于该判决生效之日起60日内对原告工伤认定申请重新作出行政行为。被告不服该行政判决，上诉于淄博市中级人民法院。淄博市中级人民法院经审理，以本案被告在工伤认定过程中，对淄博宝泽陶瓷有限公司是否存在“违法”的问题未作认定，即未查清脱硫塔制作是否需要资质，在此情形下，被告作出不予认定工伤决定属认定事实不清，依法应予撤销为由，于2020年4月26日作出（2020）鲁03行终40号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。同时查明，被告收到（2020）鲁03行终40号行政判决书后，向淄博市淄川区市场监督管理局发出《关于确认脱硫塔设备制作人是否需具备特种资质等相关事宜的函》，该局于2020年4月20日向被告作出的回复载明，国家对特种设备实行目录管理。经查询2014年10月30日发布的《特种设备目录》，未发现有脱硫塔，因此，脱硫塔不属于该局管辖范围内的特种设备，其制作人资质不属于该局许可范围。被告收到上述回复后，于2020年6月25日再次对原告工伤认定申请，作出川人社工决不认字[2020]6号不予认定工伤决定书，并于2020年7月14日向原告和第三人送达。原告不服该不予认定工伤决定书，再次向本院起诉。诉讼中，原告向本院提出书面申请，认为被告提供的淄川区市场监督管理局的复函，其内容不能得出涉案脱硫塔设备不需要资质施工的结论，要求本院发函征询淄博市住房和城乡建设局，对涉案脱硫塔施工资质进行认定。本院于2020年11月10日向该局发出《关于脱硫塔设备制作是否需要施工资质需要何种资质的征询函》并附涉案《脱硫设备合同》一份，2020年11月13日该局向本院作出《关于脱硫塔设备制作安装是否需要施工资质需要何种资质的答复》，内容为：对于脱硫塔设备制作安装行为是否属于工程施工，没有明确法律法规规定；是否需要施工资质和需要何种资质也没有明确法律法规规定。我局无法作出专业认定。庭审中，原、被告对上述答复提出如下质证意见：原告认为该局的答复中无法作出专业认定的说法，实际上就是脱硫塔可以无资质进行施工的认定。如果将它作为一种行政认定的话，该行政单位将是另外一个行政诉讼的被告；被告对上述答复无任何意见。本院认为原告虽对上述答复有异议，但未提供有效反驳证据，故上述答复的证明效力，本院予以确认。另查明，庭审中，关于被告工伤认定程序事项，原告除认为被告送达该不予认定工伤决定书超出规定的期限外，对被告其他工伤认定程序无异议。本院认为，山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第一条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。本案中，第三人淄博宝泽陶瓷有限公司系合法用工主体，其委托自然人武夫均制作涉案脱硫塔设备，原告受雇于武夫均，在第三人处工作时，不慎从高处坠落受伤，原告赵文强与第三人不存在劳动关系。依据上述规定，结合本案查明上述事实，原告在工作中发生工伤事故，第三人作为承担工伤保险责任主体的前提条件是，第三人委托武夫均制作涉案脱硫塔设备存在违法行为。但，依据淄博市淄川区市场监督管理局作出的《关于确认脱硫塔设备是否是特种设备的回复》及淄博市住房和城乡建设局作出的《关于脱硫塔设备制作安装是否需要施工资质需要何种资质的答复》载明的内容，不能证明涉案脱硫塔系特种设备，亦不能证明涉案脱硫塔制作安装需要施工资质。因在案证据不能证明第三人委托武夫均制作涉案脱硫塔设备存在违法行为，故第三人不应作为承担工伤保险责任主体。被告收到淄博市中级人民法院于2020年4月26日作出的（2020）鲁03行终40号行政判决后，经重新调查并根据调查核实情况认定，因原告与第三人不存在劳动关系，原告不属于《工伤保险条例》第二条规定的人员范围。脱硫塔设备不属于淄川区市场监督管理局法定管辖范围内的特种设备，该设备制作人资质不属于政府许可范围。因此淄博宝泽陶瓷有限公司委托自然人武夫均制作脱硫塔设备不是违法行为，原告2016年4月11日受伤的情形也不符合人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第一款第四项规定的情形，作出不予认定或者视同工伤决定，事实清楚，证据确凿，适用法规正确。被告收到上述终审判决后，在重新调查相关事实的基础上，重新作出的不予认定工伤决定书，并非以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为，并未违反《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条的规定。原告关于被告重新作出的行政行为属于违法行政的辩论意见，与事实不符，本院不予采纳。《工伤保险条例》第二十条第一款规定，社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。《工伤认定办法》第二十二条第一款规定，社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。淄博市中级人民法院于2020年4月26日作出（2020）鲁03行终40号行政判决，被告收到该终审判决后，于2020年6月25日作出不予认定工伤决定，并于2020年7月14日向原告及第三人送达，符合上述规定。故原告关于被告超期送达的辩论意见，于法无据，本院不予采纳。被告在作出不予认定工伤的过程中履行了《工伤保险条例》和《工伤认定办法》规定的相关程序，程序合法。综上，被告作出的不予认定工伤决定书证据确凿，适用法规正确，程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告赵文强诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告赵文强负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审 判 长  张 萍审 判 员  于莎莎人民陪审员  王延国二〇二〇年十二月十日法官助理郑娟书记员任晓红