江苏省淮安市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)苏08刑终122号抗诉机关（原公诉机关）淮安市淮安区人民检察院。原审被告人陈笑原审被告人肖浪。原审被告人宋康。原审被告人谢红旺。淮安市淮安区人民法院审理淮安市淮安区人民检察院指控原审被告人陈笑、肖浪、宋康、谢红旺犯盗窃罪一案，于2020年5月14日作出（2020）苏0803刑初152号刑事判决。宣判后，原公诉机关淮安市淮安区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭于2020年10月30日公开开庭审理了本案，江苏省淮安市人民检察院指派检察员王润露出庭履行职务，原审被告人肖浪到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报经本院审判委员会研究决定，现已审理终结。原审判决认定：2019年10月至2019年12月，被告人陈笑、肖浪、宋康、谢红旺四人在淮安市淮安区车桥镇、朱桥镇、范集镇、平桥镇、白马湖农场等地，盗窃作案11起，窃得移动电话信号铁塔蓄电池共计76块。其中：陈笑参与盗窃11起，盗窃蓄电池价值人民币（以下币种均为人民币）22408元；肖浪参与盗窃5起，盗窃蓄电池价值10300元；宋康参与盗窃3起，盗窃蓄电池价值6660元；谢红旺参与盗窃2起，盗窃蓄电池价值3936元。被告人陈笑、肖浪归案后如实供述犯罪事实，被告人宋康、谢红旺主动投案，并如实供述犯罪事实。归案后，陈笑主动退出违法所得12207元、肖浪主动退出违法所得4667元、宋康主动退出违法所得4017元、谢红旺主动退出违法所得1517元，其中22340元已发还被害单位中国铁塔股份有限公司淮安市分公司。上述事实，被告人陈笑、肖浪、宋康、谢红旺在开庭审理过程中无异议，并有其四人归案后的供述、辨认笔录和签署的认罪认罚具结书，证人王千、叶某、杨某等人的证言，淮安市淮安区价格认证中心出具的价格认定结论书，涉案监控视频截图和照片，侦查机关出具的被告人基本信息表、受案登记表、被告人手机检查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单、发破案报告、被告人归案情况说明等证据证实。原审人民法院认为，被告人陈笑、肖浪、宋康、谢红旺以非法占有为目的，单独或者共同盗窃他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪，且在共同盗窃时构成共同犯罪。在上述共同犯罪中，四人作用相当，均系主犯，应当按照各自所参与实施的全部罪行进行处罚。陈笑、肖浪在归案后如实供述罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。宋康、谢红旺主动投案，如实供述罪行，系自首，依法可以从轻处罚。四名被告人承认指控的犯罪事实，并愿意接受处罚，依法可以从宽处理。四名被告人向被害人退赔了全部盗窃财物，可酌情从轻处罚。陈笑、肖浪、宋康系多次盗窃，可酌情从重处罚。鉴于陈笑、肖浪、宋康、谢红旺系初犯，并具有上述从轻处罚情节，综合全案的事实、性质、社会危害程度，可依法对其四人宣告缓刑。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：一、被告人陈笑犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人肖浪犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人宋康犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑七个月，并处罚金人民币七千元；四、被告人谢红旺犯盗窃罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金人民币四千元；五、被告人退出的剩余违法所得68元，依法发还给被害单位中国铁塔股份有限公司淮安市分公司。淮安市淮安区人民检察院所提抗诉意见及淮安市人民检察院支持抗诉意见认为，一审法院判处原审被告人肖浪有期徒刑六个月，缓刑九个月，属于适用法律错误。经二审审理查明的事实与一审判决认定一致，一审判决书中所列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭审理时，当庭宣读、出示并质证，本院予以确认。本院认为，原审被告人陈笑、肖浪、宋康、谢红旺以非法占有为目的，单独或者共同盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。其中有部分系共同故意犯罪，属于共同犯罪。在共同犯罪中，四人的作用相当，均为主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。宋康、谢红旺能主动投案，如实供述罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。陈笑、肖浪归案后能如实供述罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。四名原审被告人能认罪认罚，并退清赃款，可以从轻处罚。陈笑、肖浪、宋康系多次盗窃，可酌情从重处罚。鉴于四名原审被告人均系初犯，并具有上述从轻处罚情节，综合全案的事实、性质及社会危害性，可以宣告缓刑。对淮安市淮安区人民检察院及淮安市人民检察院所提一审法院判处原审被告人肖浪有期徒刑六个月，缓刑九个月，属于适用法律错误的抗诉意见和支持抗诉意见，经审查认为：根据我国刑法第七十三条的规定，有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。一审法院以盗窃罪判处原审被告人肖浪有期徒刑六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币一万元，所确定的缓刑考验期限违反法律规定，依法应予纠正。抗诉和支持抗诉意见成立，本院予以采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对原审被告人肖浪所犯盗窃罪确定的缓刑考验期限错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持淮安市淮安区人民法院（2020）苏0803刑初152号刑事判决第二项中对原审被告人肖浪犯盗窃罪的定罪量刑部分；撤销缓刑考验期限部分。二、维持该判决第一、三、四、五项，对原审被告人陈笑、宋康、谢红旺的定罪量刑部分和退赃发还部分。三、原审被告人肖浪犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  徐 燕审 判 员  罗 锐审 判 员  胡丽芳二〇二〇年十二月三日法官助理  刘 蓓书 记 员  周 亚附相关法律条文：一、《中华人民共和国刑法》（节选）第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……