湖南省湘阴县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)湘0624民初1121号 原告：吴建华，男，1961年12月12日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。 被告：湖南奥莎动力集团股份有限公司，住所：湖南省湘阴县金龙新区金凤大道与金龙大道西南角交汇处。（统一社会信用代码：91430000722583922N） 法定代表人：甘云亮，该公司董事长。 被告：珠海信望企业管理中心（有限合伙），主要经营场所：广东省珠海市香洲人民东路133号（第五层）507-7。 执行事务合伙人：杨特兴。 原告吴建华与被告湖南奥莎动力集团股份有限公司（以下简称奥莎公司）、珠海信望企业管理中心（有限合伙）（以下简称珠海信望）新增资本认购纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告吴建华，被告奥莎公司的法定代表人甘云亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告吴建华请求判令：1、解除原告与被告珠海信望于2017年5月14日签订了《合伙协议书》；2、两被告共同向原告偿还投资款20000元，并支付资金占用损失（以20000元为基数，按年利率6%支付自2017年5月14日至两被告实际清偿之日止）；3、两被告负担本案诉讼费、保全费和公告费。事实与理由：被告奥莎公司于2016年更名为“湖南奥莎电梯集团股份有限公司”，于2017年3月17日更名为现名称，2017年2月22日被告奥莎公司发出一份《承诺书》，主要内容为“由于新三板定增时每次新增人数不能超过35名，所以认购奥莎电梯股份1000000元以内的投资人请进入被告珠海信望，所进入被告珠海信望认购的奥莎电梯定向增发股权本公司给子认可，并承诺入股后六至九个月内转为个人持股奥莎电梯同等数额股份”。原告于2017年5月14日与被告珠海信望签订《合伙协议书》，约定原告入伙被告珠海信望认购的被告奥莎公司(新三板股票代码838677，奥莎动力)的内部股权定向增发，投资额为20000元，认购股份1万股(每股两元)，原告所持奥莎动力股份进入股转系统后交易权归属原告，盈利亏损均归属乙方。同日，原告向被告珠海信望指定账户转账支付20000元，被告珠海信望开具收款收据。2017年5月23日，被告奥莎公司向原告颁发股权证，載明原告系持股人，所持股数2万股，发行日期为5月23日。但被告奥莎公司至今未取得全国中小企业股份转让系统出具的股份登记函，至今未办理完股转系统手续，原告的入股资金去向不明。原告认为，原告欲认缴被告奥莎公司的新增股份并已实际完成出资义务，办理增资程序进行确权系被告奥莎公司的义务，但原告未经法定程序成为被告奥莎公司的股东，从未享受过被告奥莎公司的任何股东待遇，且从原告汇入投资款至今已两年多时间，被告奥莎公司仍未办理完股转系统手续，双方之间的增资行为违反法律法规强制性规定，属于无效行为，故原告有权要求被告奥莎公司返还投资款并支付资金占用损失。被告珠海信望非但没有对被告奥莎公司募集资金的合法性尽到最基本的审查义务，还假借代持股平台的名义明显的误导性宣传，导致原告产生经济损失。应承担向原告返还投资款并支付资金占用损失的连带责任。 被告奥莎公司辩称，他公司前法定代表人李汉军用假的财务数据编造了资产，李汉军的个人投资也没有到位，都是假的，公司还没有盈利，证监会调查的结论很清晰，李汉军的行为存在以非法占有为目的，涉嫌集资诈骗罪，李汉军是主要行为，不进行信息披露是从行为，应追究个人诈骗的刑事责任。案件已经将证据和文件于2019年12月22日移送湖南省公安厅。我们也多次进行了报案，湘阴县公安局经侦大队已经做了初步调查，认为已经涉嫌诈骗，因为实施诈骗的地点都是在长沙，已经移送长沙县公安局管辖。从2018年11月起到2019年湖南省证监局对公司进行调查，得出的结论是李汉军的融资未经批准，属于非法集资，他公司没有收到原告的投资。融资来的钱李汉军和被告珠海信望是五五分成的，相关证据他公司庭后会提供法院，这就是一个诈骗行为，侵吞公司财产。2019年9月5日后新旧法人交接审查公司资产时发现公司早已资不抵债，280000000元的资产不翼而飞，生效文书确定额债务有60000000余元，李汉军个人直接卷走现金80000000余元。 被告珠海信望未予答辩及提供证据。 本院经审理查明如下案件事实：1、被告奥莎公司于1998年2月19日成立，成立时公司名称为长沙沈富电梯工程有限公司，由李汉军和李枝荣投资设立，成立后五次更名，最后于2017年3月17日更名为湖南奥莎动力集团股份有限公司至今。2、2016年7月26日，全国股转公司发布股转系统函【2016】5906号，同意湖南奥莎电梯集团股份有限公司（即原告）股票在全国中小企业股份转让系统挂牌；2017年9月12日，奥莎公司公布《股票发行方案》以及《募集资金管理制度》并修改了相应公司章程，均于2017年第三次临时股东大会决议全票通过（召开日期为2017年9月27日）；后发行方案于2017年第四次临时股东大会审议并终止（召开日期为2017年11月2日）；《募集资金管理制度》第五条规定：募集资金存放于经董事会批准设立的专项账户集中管理；第七条规定：募集资金到位后，公司应及时办理验资手续，由具有证券从业资格的会计师事务所出具验资报告，公司应将募集资金及时完整地存放在募集资金专户；第十四条规定：公司在取得全国中小企业股份转让系统出具的股份登记函之前，不得使用该次股票发行的募集资金；3、2018年2月12日，奥莎公司再次公布《股票发行方案》，于2018年第一次临时股东大会决议全票通过（召开日期为2018年3月2日），股票发行目的为改善公司资产负债率以及收购双洋电子51%股权，新增股东不超过35名，具体13名，分别为：章珍娣、衡阳市大晟文化发展有限公司、李汉军、蔡胜成、申艳阳、林明华、陈汉尧、梁碧贞、吴炎芬、郭伟、王学芬、欧玲玲、陈玉珊；发行股份21700000股，10000000股用于购买章珍娣持有双洋电子51%的股权，11700000股用于购买衡阳市大晟文化发展有限公司等人的债权；奥莎公司因在2018年上半年结束之日起二个月内未编制并披露半年报告，于2018年9月25日收到全国股转系统《关于对未按期披露2018年半年度报告的挂牌公司及相关信息披露责任人采取自律监管措施的决定》，奥莎公司构成信息披露违规；在奥莎公司2018年10月12日公布的上半年度报告中，李汉军系奥莎公司董事长兼总经理；奥莎公司至今未公布2018年下半年度报告（以上内容均可在全国中小企业股份转让官网上查询）；4、2017年2月22日被告奥莎公司发出一份承诺书，主要内容为：由于新三板定增时每次新增人数不能超过35名，所以认购奥莎电梯股份100万元以内的投资人，请进入珠海信望企业管理中心，所进入珠海信望企业管理中心认购的奥莎电梯定向增发股权本公司给子认可，并承诺入股后六至九个月内转为个人持股奥莎电梯同等数额股份。5、原告吴建华作为乙方于2017年5月14日与作为甲方的被告珠海信望签订《合伙协议书》，协议第一条约定：乙方自愿入伙甲方投资认购湖南奥莎电梯集团股份有限公司（新三板股票代码：838677，即将更名“奥莎动力”）内部股权定向增发，投资额为20000元，认购持有奥莎电梯股份10000股（每股2元）；第三条约定：合伙双方共同经营、共同劳动、共担风险，乙方所持股份进入股转系统后交易权归属乙方，盈利亏损均归属乙方；第五条约定：出现下列事项，合伙终止：（1）合伙期满；（2）合伙双方协商同意；（3）合伙经营的事业已经完成或者无法完成；（4）乙方所持股份已从交易市场退出；（5）其他法律规定的情况；原告吴建华于签订《合伙协议书》当日向被告珠海信望汇款20000元，同日被告珠海信望向原告出具了20000元的收款收据。被告奥莎公司向原告吴建华出具了10000股的股权证，股权证上载明股东为被告珠海信望，个人持股为原告吴建华，并在股权证上载明办完股转手续后生效，股权证由李汉军签字并加盖被告奥莎公司公章。6、现被告奥莎公司未取得全国中小企业股份转让系统出具的股份登记函，至今未办理完股转系统手续，被告奥莎公司已将所募集的原告吴建华入股资金全部提前使用。 以上事实有原告提供的《合伙协议书》、收款数据、承诺书、股权证、被告奥莎公司第一次临时股东大会决议公告、第二次临时股东大会决议公告、银行转账凭证、湖南省长沙县人民法院（2019)湘0121民初1518号民事判决书及庭审笔录在卷佐证。 本院认为，原告吴建华于2017年5月14日与被告珠海信望签订《合伙协议书》，当日向被告珠海信望汇款20000元，被告奥莎公司已向原告颁发了股权证，表示其认可已收到原告通过被告珠海信望交纳的20000元入股款，原告吴建华的出资义务已经完成,办理增资程序进行确权系被告奥莎公司的义务。根据《中华人民共和国公司法》第四十三条第二款“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过”；第八十九条第一款“发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明”；第一百三十六条“公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记，并公告；”第一百七十八条第二款“股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行”；《中华人民共和国证券法》第十条“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批;未经依法核准或者审批，任何单位和个人不得向社会公开发行证券。”被告奥莎公司未提供证据证明其发行新股已向相关部门核准或审批，且经代表2/3以上表决权的股东表决通过，也未提供证据证明已办理验资手续并由具有证券从业资格的会计师事务所出具验资报告，并已向工商行政管理部门提交增资变更事项。且在另案庭审中被告奥莎公司自认募集的资金未存放在专用账户内，所募集的资金已全部提前使用，其未在公司登记机关办理变更登记并公告，未取得全国中小企业股份转让系统出具的股份登记函。被告奥莎公司虽签发了股权证，但在股权证上载明“办完股转手续后生效”，因其无法在股转系统中办理股转手续，股权证实际一直未生效，原告未经法定程序成为被告奥莎公司的股东，从未享受过奥莎公司的任何股东待遇，且从原告吴建华汇入投资款至今已三年多时间，原告与被告奥莎公司之间的增资行为违反法律法规强制性规定，属于无效行为，被告奥莎公司应当返还原告吴建华的投资款20000元。被告奥莎公司辩称李汉军向原告等人的融资未经批准，属于非法集资，也涉嫌诈骗，他公司没有收到原告的投资，但却未提供充分证据证明，相关公安机关也未对李汉军一事进行刑事立案，被告奥莎公司的抗辩理由，本院依法不予采信，如果李汉军确涉嫌抽逃出资等行为，被告奥莎公司可依法向李汉军主张权利。被告奥莎公司延迟返还投资款造成原告的利息损失显而易见，原告主张按年利率6%支付利息标准过高，利息支付标准酌情按中国人民银行同期同类贷款利率支付。 被告珠海信望作为合同相对方以及与被告奥莎公司的合作方，对于奥莎公司增发股份未履行相关法律法规规定的流程，未尽到合理的审查和注意义务，其系为奥莎公司代售此次定向增发股票，其在应当知晓被告奥莎公司的定向增发股票未经法定程序决议及核准，系违法证券行为的情况下，仍收取原告吴建华及他人投资款购买被告奥莎公司股票，已构成共同侵权，应负担连带退还责任。 综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第四十三条第二款、第八十九条第一款、第一百三十六条、第一百七十八条第二款、《中华人民共和国证券法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告湖南奥莎动力集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吴建华返还投资款20000元，并以20000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2017年5月14日起计算至欠款实际清偿之日止； 二、被告珠海信望企业管理中心（有限合伙）对上述第一项付款义务承担连带清偿责任； 三、驳回原告吴建华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费388元，公告费600元，共计988元，由被告湖南奥莎动力集团股份有限公司、珠海信望企业管理中心（有限合伙）共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审 判 长  张风光 人民陪审员  沈 勇 人民陪审员  廖 艳 二〇二〇年十二月十五日 法官助理喻娟 书记员姚瑶 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第一百一十七条第一款侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。 第一百三十条二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国公司法》 第四十三条第二款股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。 第八十九条第一款发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。 第一百三十六条公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记，并公告。 第一百七十八条股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。 《中华人民共和国证券法》 第十条公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定第十条公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批;未经依法核准或者审批，任何单位和个人不得向社会公开发行证券。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。