江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏09民终4293号 上诉人（原审原告）：陈尚军，男，1965年10月31日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。 委托诉讼代理人：唐开前，阜宁县阜城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：占余虎，男，1971年7月21日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。 被上诉人（原审被告）：彭大筛（山），男，1972年10月5日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。 上诉人陈尚军因与被上诉人占余虎、彭大筛建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初6129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈尚军上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持陈尚军的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由占余虎、彭大筛负担。事实与理由：1.陈尚军有证据证明其并未参与2018年底由占余虎、彭大筛、陈尚军签订的施工合同的履行，该合同欠缺主要条款，合同不成立且违法，故一审法院认定陈尚军与彭大筛合伙依据不足，同时，一审结束后陈尚军委托阜宁县沟墩法律服务所对彭大筛进行了调查，其回答很明确该合同由彭大筛本人施工，而陈尚军并没有参与，也没有收取工程款，故案涉不合格钢柱部分应由占余虎承担责任而与陈尚军无关。2.2019年3月9日陈尚军与占余虎签订的合同并不包括案涉钢柱所产生的费用56737.8元，此费用应由占余虎另行支付给陈尚军。因为该合同已经约定现场已施工部分由占余虎自行负责而与陈尚军无关，即指不合格钢柱与陈尚军无关；其次，陈尚军向供货方采购新钢柱时就产生的费用已经及时向占余虎汇报，故能够证明该合同中并不包含更换钢柱的费用；3.中间转包人王某1等人在一审中对此前出具的证言作了变更。因此，案涉更换钢柱的费用并不在2019年3月9日合同中，应当由占余虎另行支付。 占余虎辩称，其系与陈尚军、彭大筛2018年12月份共同签订的施工合同，也是陈尚军、彭大筛两人共同来其处领取款项，该施工合同中三人约定工程总价款467000元，且占余虎也是按该合同付款的。在施工过程中，彭大筛使用不合格钢材（使用旧钢材改造新钢材）被甲方及监理公司发现要求立即更换，故占余虎发微信以及打电话给彭大筛，其不接听，后没有办法才打电话给陈尚军，并和陈尚军说如果不更换就要起诉其二人。现更换后的钢材价款就在467000万元范围内，占余虎不应当再承担该钢柱更换费用，该费用应当由陈尚军自行承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 彭大筛未作答辩。 陈尚军向一审法院起诉请求:1.判决占余虎向陈尚军支付钢架款及劳务工资等费用56737.8元，并承担从起诉之日起至实际还款之日止按年息6%计算的利息；2.判决彭大筛承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费用由占余虎、彭大筛承担。 一审法院认定事实：2018年，江苏鑫通项目管理有限公司（以下简称鑫通公司）通过招投标承建了位于阜宁县羊寨镇工业园区阜宁县新富机械科技有限公司（以下简称新富公司）的钢结构厂房等建设工程。2018年7月1日，鑫通公司与王某1签订合同协议书1份，约定鑫通公司将其承建的新富公司的厂房办公楼的基桩、土建及钢结构工程转包给王某1。后王某1又将案涉工程中的钢结构工程分包给占余虎。后占余虎（甲方）与陈尚军、彭大筛（乙方）签订施工合同，约定：甲方大合同办公楼土建以外的钢结构任何工程项目（其中包含水电、消防、防水、门窗等所有合同规定的工程项目）均由乙方施工；工程总价为467000元，乙方服从甲方和鑫通公司所签订的付款形式，政府付款给鑫通公司，甲方有义务在24小时内必须付款给乙方；乙方必须照图纸施工，工程结束后，乙方必须提供甲方所需要的所有款项的税票及审计发票付款，鑫通公司的挂靠费用由乙方支付，工人工资保证金、施工质量均由乙方负责，如有质量问题，乙方全权协调处理，否则由乙方承担一切损失。该合同还就安全问题等其他事项进行了约定。2019年1月27日，占余虎向彭大筛支付钢结构工程款50000元。 2019年1月21日，连云港市正方建设监理有限公司阜宁项目监理机构（以下简称方正监理公司）就案涉工程钢结构施工存在质量问题向鑫通公司发出鉴定通知单（质量类）。该通知载明已施工的案涉钢结构材料存在多处质量问题。2019年3月7日，占余虎通过短信联系彭大筛，要求彭大筛将不合格的钢柱拉走，但彭大筛一直未有回应。2019年3月29日，新富公司向鑫通公司发函，载明：“江苏鑫通项目管理有限公司：新富机械2#厂房工程钢结构存在如下问题：1.柱钢板未见合格证、检测报告；2.表面锈蚀较重；3.钢板厚度与设计不符。多次要求你项目部将场地内钢柱拆除退场，加快新钢柱梁加工、进场，对施工进度滞后造成的影响由你项目负责。”2019年3月9日，经磋商，陈尚军（乙方）与占余虎（甲方）就案涉工程签订了钢结构工程承包合同1份，约定：工程款共计420000元，乙方主型材进场，甲方付乙方50000元整；主体框架成功甲方付乙方50000元整；墙板、顶板材料进场，甲方付乙方50000元整；项目结束甲方付清乙方工程款的80%，检验合格甲方付15%，12个月之内付清5%质保金；现场现有施工部分与乙方无关，甲方自行负责；如安装途中不符合要求，甲方有权要求乙方返工、停工整顿，直到达到合格要求为准，由此造成的全部相关费用由乙方承担；在规定时间内，乙方未能及时返工整改，甲方有权指出乙方出场、停止安装，并承担一切经济损失；工期自2019年3月9日起至2019年4月10日前。合同还对其他事项进行了具体的约定。合同签订后，陈尚军安排人员将此前施工的不合格的钢柱拆除，并对新采购的钢柱进行了安装。2019年6月7日，陈尚军将钢柱货款及运费、装卸费、拆装费等费用清单通过手机微信发给占余虎，但占余虎未有回复。2019年7月15日，经建设单位新富公司、施工单位鑫通公司、设计单位江苏正宏城建设计研究院有限公司、监理单位方正监理公司验收，并作出单位工程竣工验收证明书。该证明书载明验收意见为“合格”。陈尚军提供了2019年9月6日由案涉工程土建分包人戴某1、案涉工程总承包人王某1出具的书面证明1份，旨在证明占余虎同意新购买钢柱的货款及运费、装卸费、拆装人员的工资等费用由其承担。但是，戴某1作为证人出庭，当庭陈述其签名时并未看证明内容；王某1作为证人出庭，当庭陈述其在该证明上签注：“原有钢柱不合格、羊寨政府要更换”，仅证明钢柱有质量问题。陈尚军现认为钢柱货款及运费、装卸费、拆装费等相关费用应由占余虎承担，且该款不包括在双方约定的合同价款之内。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。建筑行业为了保证建筑的质量，实行严格准入制度。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，取得相应的资质证书后方可以在其资质等级许可范围内从事建筑活动。《建筑工程质量管理条例》第七条规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位，建设单位不得将建设工程肢解发包。第二十五条规定，施工单位不得转包或者违法分包工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程合同具有下列情况之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案施工单位鑫通公司将其承包的工程转包给不具施工资质的个人王某1，王某1又将案涉钢结构工程转包给不具施工资质的个人占余虎，占余虎又将其承包的钢结构工程分包给彭大筛、陈尚军。依据相关法律、法规及司法解释规定，案涉工程的转包合同均为无效合同，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。 占余虎与彭大筛、陈尚军所签订的施工合同，没有落款时间，但根据双方当事人的陈述及施工过程，应认定该合同签订的时间在占余虎与陈尚军于2019年3月9日签订的钢结构工程承包合同之前。对于第一份合同，彭大筛、陈尚军共同在承包合同中签名，再结合陈尚军的陈述及诉称事实，可以认定彭大筛、陈尚军为合伙承包工程。在此后的施工过程中，依据监理公司的监理通知单的意见，施工钢柱存在明显质量问题，建设单位新富公司要求拆除已安装的钢柱，重新安装符合质量要求的钢柱。在此期间，占余虎亦通过手机微信通知彭大筛更换符合质量要求的钢柱。2019年3月9日，占余虎与陈尚军又签订了钢结构承包合同，应认定后来的合同对此前的合同进行了变更。陈尚军重新采购了钢柱，并进行了安装。该钢结构工程经相关单位验收为合格工程。陈尚军可以参照合同约定要求支付工程款。 但是，占余虎与陈尚军于2019年3月9日所签订的合同并未有明确约定重新采购钢柱的货款及相关费用由谁负担，而该合同其中约定乙方（陈尚军）主型材进场，甲方（占余虎）付50000元。该约定通常理解案涉钢柱应由陈尚军提供。该合同所约定的“现场现有已施工部分与乙方无关，甲方自行负责。”亦不能解释为就更换钢柱的货款由占余虎承担。陈尚军称其与彭大筛共同与占余虎签订合同后，并未参与工程施工，所有材料均由彭大筛采购，因陈尚军并未提供其退出合伙的证据，故即使陈尚军未有参与前期施工，占余虎已向彭大筛支付了钢材款50000元，陈尚军作为合伙人之一仍应对前期施工中钢柱的质量问题承担责任。也就是说更换不合格钢柱应是陈尚军、彭大筛承担的约定义务。陈尚军提供了戴某1、王某1书面证明及其通过手机微信向占余虎发出的安装钢柱的费用清单，旨在证明占余虎承诺该重新安装钢柱货款等费用由占余虎承担。但戴某1、王某1当庭陈述其不知道有此承诺；陈尚军所发的微信，占余虎也未有回复。从现有的证据来看，不能认定在占余虎与陈尚军所签订的合同约定的工程款之外，占余虎另承担重新更换钢柱的货款及运费、装卸费、安装费等费用。不能认定主债务人占余虎承担责任，故陈尚军所诉请的从债务人彭大筛亦不承担连带责任。综上，对陈尚军的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回陈尚军的诉讼请求。案件受理费1218元，由陈尚军负担。 二审中，陈尚军提供阜宁县沟墩法律服务所沈明华与彭大筛的调查笔录，陈尚军与彭大筛、戴某2、王某2等人的电话录音材料各一份，证明：陈尚军并没有参与上述占余虎与陈尚军、彭大筛三人所签合同的履行，案涉钢柱是彭大筛独自施工的，其责任不应由陈尚军负担。 占余虎、彭大筛未提交新证据。 经本院组织当事人证据交换与质证，占余虎对陈尚军提交的上述证据的质证意见为：对陈尚军二审提交的证据的真实性、证明目的都不予认可，因为彭大筛等人与陈尚军是合伙的，故他们的证词是无效的。 经本院审核，陈尚军二审提交的调查笔录及录音内容，因相关人员未能到庭核实，且记载的内容与本案争议不具有关联性，故本院不予认定。 二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。 二审另查明，占余虎（甲方）与彭大筛、陈尚军（乙方）签订的施工合同系于2018年12月份签订。 本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。鑫通公司将其承接的厂房工程转包给不具有施工资质的王某1，王某1又将案涉钢结构工程转包给不具有施工资质的占余虎，后占余虎又将其承包的钢结构工程以签订施工合同的方式分包给彭大筛、陈尚军施工，该事实有相关合同予以证实，依法应予认定，且相关合同依法应认定为无效。 占余虎与彭大筛、陈尚军所签施工合同（总价款46.7万元）在履行过程中，因监理单位书面通知厂房钢柱存在质量问题，据此，工程发包方明确要求拆除钢柱并更换新钢柱，故作为合同乙方之一的彭大筛在收取部分价款5万元情况下未再继续施工。之后，占余虎与陈尚军又签订施工合同，约定总价款为42万元，并且陈尚军对此前不合格钢柱进行了更换并重新安装新钢柱。现陈尚军认为，其并未参与前一份三方签订的总价款为46.7万元合同的履行，其不应对更换不合格钢柱承担责任，且陈尚军认为其与占余虎后签订的两方合同中不包含钢柱更换安装的价款，故主张钢柱更换安装需另行单独结算工程价款，故而提起本案诉讼，要求占余虎支付因更换厂房钢柱所产生的费用56737.8元。对此，本院认为，1.占余虎（甲方）与彭大筛、陈尚军（乙方）所签总价款为46.7万元的施工合同已经明确约定工程范围为所有钢结构工程（即含钢柱安装），施工质量均由乙方负责，如有质量问题由乙方处理否则承担一切损失。该合同关于工程质量及其后果如何承担问题所设定的权利义务，系双方真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，并对合同双方当事人均具有法律约束力。故因案涉钢柱质量不合格导致的更换与重新安装的责任依约应由合同乙方彭大筛、陈尚军共同承担。陈尚军认为其虽签订该合同，但其并未参与履行与施工，故而其不应承担钢柱更换与重新安装的后果，其理由不符合合同的约定也无法律依据，本院不予采信。2.基于以上事实及理由，就陈尚军与占余虎二人所签订的总价款为42万元的施工合同（约定工程内容为乙方双包，包工包料施工甲方钢结构项目），其施工范围应当包含主体结构钢柱在内，且陈尚军与占余虎应当按该合同约定结算工程价款。陈尚军主张该二人合同中并不包含钢柱工程价款依据不足。陈尚军提起本案诉讼单独要求占余虎支付不合格钢柱更换安装的工程价款，其实质是欲免受上述三方工程施工合同关于质量问题及后果条款的约束，该主张既无合同依据，也无事实与法律依据，本院不予支持。 综上，陈尚军的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1218元，由上诉人陈尚军负担。 本判决为终审判决。 审判长  王迎付 审判员  孙曙光 审判员  郑娟娟 二〇二〇年十二月十七日 书记员  周 洋