河北省石家庄市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）冀01行终471号 上诉人（原审原告）郭建军，男，1968年12月25日出生，汉族，现住河北省石家庄市栾城区。 被上诉人（原审被告）石家庄市栾城区公安局柳林屯派出所，住所地石家庄市栾城区幸福街**。 法定代表人刘攀龙，该所所长。 被上诉人（原审被告）石家庄市栾城区公安局，，住所地河北省石家庄市栾城区康威大街** 法定代表人吕立科，该局局长。 委托代理人：张喜宾，男。 原审第三人河北瀚正房地产开发有限公司，，住所地河北省石家庄市栾城区横井路与兴安大街交口西北角 法定代表人李广，该公司总经理。 上诉人郭建军因治安管理行政处罚决定及行政复议一案，不服河北省栾城区人民法院（2020）冀0128行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审查明，2019年4月15日15时许，郭现芬（系原告郭建军的姐姐）报警称自家坟被破坏。柳林屯派出所接到报警后派民警立即赶到事发现场，对现场进行勘验，并于当天立案受理。被告柳林屯派出所经调查发现郭现芬家坟所埋地位于瀚正公司御璟城项目内，瀚正公司御璟城项目已于2018年4月2日取得合法土地使用手续。柳林屯派出所认为郭现芬家坟被破坏一案没有违法事实的情形，故于2019年8月5日作出栾公（柳）行终止决[2019]第0014号终止案件调查决定书，决定终止调查。原告郭建军不服终止调查决定，向被告栾城区公安局申请行政复议。被告栾城区公安局于2019年11月22日作出栾公复决字[2019]4号行政复议决定书，认为柳林屯派出所作出的栾公（柳）行终止决[2019]第0014号终止案件调查决定书认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，决定维持柳林屯派出所作出的栾公（柳）行终止决[2019]第0014号终止案件调查决定书。原告于2019年12月6日向本院提起行政诉讼，请求撤销栾公（柳）行终止决[2019]第0014号终止案件调查决定书及栾公复决字[2019]4号行政复议决定书。本院在审理该案中，因栾城区公安局未在法定期限内向本院提供作出栾公复决字[2019]4号行政复议决定书的证据，本院作出了(2019)冀0111行初23号行政判决书，撤销了栾公复决字[2019]4号终止案件调查决定书。另查明，第三人瀚正公司于2018年4月2日取得土地使用权证，于2018年5月份在原告所住村内及第三人开发的万象生活城项目（即御璟城项目）施工现场张贴通告，告知墓主家属：万象生活城项目用地已合法取得不动产权证，相关补偿已经如期足额交到相关政府部门。项目用地内迁坟期限为45天，如该期限内没有迁出的坟墓视为无坟或无主坟。考虑到对逝者的尊重，同时对没有如期办理迁坟或者由于其他原因没有认领坟墓的墓主家属的尊重，在施工过程中如若挖到坟墓，我公司把尸骨寄存到栾城殡仪馆一年。第三人瀚正公司在工程施工中对在原告父母坟地挖出的骨灰盒已妥善寄存在栾城区殡仪馆。 原审认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条规定：盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。据此规定，第三人的挖坟行为主观上无毁坏财物的故意，目的是正常开发使用自己已取得合法使用权的土地且对挖出的骨灰盒及时采取了妥善保管措施，不属于故意毁坏财物的行为。故被告柳林屯派出所作出的栾公（柳）行终止决[2019]第0014号终止案件调查决定书、被告栾城区公安局按照行政复议程序重新作出的栾公复决[2020]3号行政复议决定书认定事实清楚、程序合法、证据确实充分、适用法律正确,本院予以支持。如果原告与征收部门就坟地安置仍存在争议可另行解决。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决驳回原告郭建军的诉讼请求。案件受理费50.0元，由原告郭建军负担。 郭建军不服原判，向本院提起上诉称，1、一审事实认定错误，本案中第三人并无权对上诉人家坟进行处分，实施破坏性搬迁。上诉人家坟原位于集体土地之上，在2018年1月10日，河北省人民政府对含有上诉人家坟所在地块的集体土地作出冀政挂钩转征函[2018]l号征地复，通过农用地转用审批手续，将案涉地块变更为国有土地，在土地征收的过程中，征收部门应当依照《土地管理法》及配套法律法规的规定，对上诉人地上附着物、青苗、家坟等进行补偿、合法搬迁后，达到“净地”的条件和标准之后，再按照国务院关于净地出让的规定和程序，依法将国有土地进行出让，使土地进入二级开发。为了防止阻挠正常的征地工作，方便征地工作的推进，《土地管理法实施条例》第45条明确规定了，阻挠国家征地建设的，由县级人民政府土地主管部门责令交出土地，拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。也就是说，本案中即便上诉人拒绝与土地征收部门达成家坟搬迁协议，影响到了征地建设，也应当是由征地实施部门栾城区自然资源和规划局在案涉征地批复作出以后，通过行政的程序和命令，责令上诉人搬迁案涉家坟，仍不搬迁、交出土地的，申请人民法院强制执行。只有当阻挠征地的行为经人民法院非诉执行裁定执行终结后，案涉地块基本能达到“净地”的没有法律争议、纠纷的标准，再通过法定的出让程序，由案涉第三人依法取得后，才能进行利用、开发。而本案中，2018年1月10日案涉地块征地批复作出后，2018年3月28日在出让之前，上诉人家坟即未达成搬迁协议，又未经有权机关依照法定程序搬迁，出让与受让双方也均明知尚存地上附着物的补偿义务未支付完成、明知道出让地块上尚有未搬迁完成的坟墓，明知道在不符合“净地出让”的前提下，就直接由栾城区自然资源和规划局连地带坟一并出让给第三人，该出让行为本身就是违反国务院关于净地出让的强制性规定，后续发生在2019年4月15日的第三人对案涉家坟的处分在权利来源上也不具有合法性，本该依法由行政机关依据行政职权来处理的土地征收与补偿的家坟搬迁事务，第三人非公权力机关，以私权利代替公权力方式对案涉家坟进行处分，构成民法意义上侵权，上诉人通过报警，请求公力救济正当且合法。一审判决仅仅从第三人在取得案涉地块的国有土地使用权证就片面地认定其实施的挖坟行为具有合法性，在事实上未进行全面审查，事实认定错误。2、一审判决对挖坟行为人的主观动机认定错误，本案第三人主观上不管是处于何种故意，明知案涉坟墓是有主坟，客观上没有处分权、且实施了挖坟破坏的行为，主客观一致，构成故意毁坏财物，依法应当追究行政责任或刑事责任。第三人自认为取得了案涉地块的使用权证就意味着取得了对上诉人家坟的处分权利，属于自身的主观认识错误，认识错误并非违法阻却事由。而且，并没有相关法律法规规定，第三人作为开发商，受让国有土地后也一并受让了原应当由土地征收部门对未进行补偿、搬迁的征收与补偿权利和职责。第三人明知案涉的坟墓有权利人，无论怎么约定或规定，也不违背客观事实将其认定为无主坟，然后实施破坏挖掘毫无法律依据。3、栾公复决[2019]4号《行政复议决定书》经法院审理被判决予以撤销后，被上诉人石家庄市栾城区公安局又以同样的事实和理由作出了本案被诉的栾公复决[2020]3号《行政复议决定书》，违反了《行政诉讼法》第71条的规定。被上诉人原[2019]4号《行政复议决定书》因举证不能被依法撤销，如果被诉的[2020]3号《行政复议决定书》是因为重新审查了证据后作出就构成了完全不一样的新行为，这就等于是通过重新举证来规避了原先举证不能的法律后果，不符合《行政诉讼法》《关于适用（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》关于举证责任的规定。而且，无论是行政复议法还是行政诉讼法，都没有规定，可以重新作出相同行政行为的例外情形。所以，被上诉人作出的被诉[2020]3号《行政复议决定书》违反法律规定，依法应当撤销。综上所述，第三人对案涉坟墓的挖掘无任何法律依据，终止调查的决定和被诉行政复议决定都称无违法事实发生，明显就属于事实认定错误，而且即便与案涉坟墓的搬迁补偿通过其他的法定程序解决，也不表示第三人在挖掘上诉人家坟上具有法定权限，一审判决事实上认定错误，法律适用错误，请贵院依法纠正。 被上诉人石家庄市栾城区公安局柳林屯派出所答辩称，2019年4月15日15时许，岗头村东南角郭现芬报警称自家坟被破坏。我所接到报警后立即出警，对此案进行了详细的调查，对郭现芬进行了询问，对程世远、孟谱、檀玺奇、徐建敏、王桃气、崔凤忠等进行了询问，并对案发现场进行了同步录音录像。经查实：2019年4月15日15时许，郭现芬报警称自家坟被破坏。接报警后柳林屯派出所民警立即赶到现场，对现场进行勘验，并于当天受理为行政案件办理。经调查，郭现芬家坟所埋地位于瀚正御璟城项目内，瀚正御璟城项目已于2018年4月2日取得合法土地使用手续。瀚正御璟城项目开发过程中涉及岗头村数家坟，经工作其余坟已迁走，只剩郭现芬一家的坟（该坟为其父母二人的坟），期间开发商与村干部多次与郭现芬家人协商沟通，郭现芬家提出一个坟索要三十万迁坟费，否则拒不迁坟，由于其索要的迁坟费远远超出正常迁坟费用，导致没有协商成功。2018年5月份，开发商在村内及施工现场张贴通告，告知村民45日内将自家坟迁走，在期限内没有迁出的坟墓视为无坟或无主坟，在施工过程中若挖到坟墓，将骨灰寄存到栾城区殡仪馆。2019年4月14日晚，施工人员施工时不知道施工的地方有坟，施工人员在施工时挖出两个骨灰盒，遂将两个骨灰盒寄存到栾城区殡仪馆，目前两个骨灰盒仍在栾城区殡仪馆寄存。综上所述，瀚正御璟城已经取得合法土地使用手续，且已事先在村内及施工现场张贴公告，给出45日的合理迁坟期限，事发当日施工人员施工时不知道施工的地方有坟，且将挖出的骨灰盒妥善保存至栾城区殡仪馆，我所认为郭现芬报警称其家坟被破坏一事无违法事实发生，不构成故意破坏坟墓行为。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二百五十九条第一款之规定，我所于2019年8月5日出具终止案件调查决定书，并于2019年8月6日将终止案件调查决定书送达郭建军。综上所述，我所认为：我所在处理该案时以事实为依据，以法律为准绳，依法依规按程序办案。我所作出的栾公（柳）行终止决[2019]第0014号终止案件调查决定书认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法。综上所述，答辩人认为一审法院裁定正确，特请求石家庄市中级人民法院依法判令驳回上诉人郭建军的上诉请求，维持一审裁定。 被上诉人石家庄市栾城区公安局答辩称，一、我局作出的栾公复决字[2020]3号行政复议决定事实清楚，证据充分。2019年4月15日15时许，郭现芬报警称自家坟被破坏。接报警后柳林屯派出所民警立即赶到现场，对现场进行勘验，并于当天受理为行政案件办理。经调查，郭现芬家坟所埋地位于瀚正御璟城项目内，瀚正御璟城项目已于2018年4月2日取得合法土地使用手续。瀚正御璟城项目开发过程中涉及岗头村数家坟，经工作其余坟已迁走，只剩郭现芬一家的坟（该坟为其父母二人的坟），期间开发商与村干部多次与郭现芬家人协沟通，郭现芬家提出一个坟索要三十万迁坟费，否则拒不迁坟，由于其索要的迁坟费远远超出正常迁坟费用，导致没有协商成功。2018年5月份，开发商在村内及施工现场张贴通告，告知村民45日内将自家坟迁走，在期限内没有迁出的坟墓视为无坟或无主坟，在施工过程中若挖到坟基，将骨灰寄存到栾城区殡仪馆。2019年4月14日晚，施工人员施工时不知道施工的地方有坟，在施工过程中挖出两个骨灰盒，遂将两个骨灰盒寄存到栾城区殡仪馆，目前两个骨灰盒仍在栾城区殡仪馆寄存。我局认为郭现芬报警称其家坟被破坏一事无违法事实发生，不构成故意破坏坟墓行为。上述事实有下列证据证明：程世远、孟谱、郭现芬、檀玺奇、徐建敏、王桃气、崔凤忠等人询问笔录，现场勘验笔录、照片，证明，不动产权证书、宗地图，迁坟通知，存放骨灰证明等证据。二、我局作出的石公复决字[2020]3号行政复议决定程序合法。2019年9月24日，我局收到郭现芬委托郭建军交来的行政复议申请书，当日，我局予以受理，并向其直接送达了受理通知书。2019年9月27日，石家庄市栾城区公安局柳林屯派出所按照法定时限向我局提交了行政答复意见书和相关证据。2019年11月22日，我局作出栾公复决字[2019]4号行政复议决定，决定维持石家庄市栾城区公安局柳林屯派出所作出的栾公（柳）行终字[2019]第0014号终止案件调查决定。2019年11月25日，我局将行政复议决定书直接送达郭建军。2020年5月11日，石家庄市栾城区人民法院撤销了我局作出栾公复决字[2019]4号行政复议决定，责令重新作出行政行为。2020年5月22日我局作出栾公复决字[2020]3号行政复议决定，并于当日直接送达郭建军。三、我局作出的栾公复决字[2020]3号行政复议决定并未违反《行政诉讼法》第七十一条的规定。我局作出的石公复决字[2020]3号行政复议决定并未违反《行政诉讼法》第七十一条的规定。2020年5月11日，石家庄市栾城区人民法院撤销了我局作出栾公复决字[2019]4号行政复议决定、责令重新作出行政行为是因为我局未在法定期限内向法院提交证据，被认为是没有证据情况作出的。我局作出的栾公复决字[2020]3号行政复议决定是在重新审查证据后依法作出的决定，并不是没有证据情况下作出的决定，不是以同一事实和理由作出的与原决定基本相同的行政行为。综上，我局在办理郭建军行政复议一案中，严格按照《中华人民共和国行政复议法》、《公安机关办理行政复议案件程序规定》的规定，作出的行政复议决定事实清楚，程序合法，适用法律正确，答辩人认为一审法院判卷正确，特请求石家庄市中级人民法院依法判令驳回上诉人郭建军的上诉请求，维持一审判决。 原审第三人河北瀚正房地产有限公司在二审期间未提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与原审所查明的事实一致。 本院认为，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二百五十九条第一款规定：“经过调查，发现行政案件具有下列情形之一的，经公安派出所、县级公安机关办案部门或者出入境边防检查机关以上负责人批准，终止调查：（一）没有违法事实的；（二）违法行为已过追究时效的；（三）违法嫌疑人死亡的；（四）其他需要终止调查的情形。”本案中，河北瀚正房地产开发有限公司已于2018年4月2日取得土地使用权证，并于2018年5月在上诉人所住村内及御璟城项目施工现场张贴通告，给出45日的合理迁坟期限，事发当日施工人员施工时不知道施工的地方有坟，且将挖出的骨灰盒已妥善保存至栾城区殡仪馆，其行为不属于故意毁坏财物的行为。被上诉人石家庄市栾城区公安局柳林屯派出所依据程世远、孟谱、郭现芬、檀玺奇、徐建敏、王桃气、崔凤忠等人询问笔录，现场勘验笔录、照片，证明，不动产权证书、宗地图，迁坟通知，存放骨灰证明等证据。所作出的栾公（柳）行终止决[2019]第0014号终止案件调查决定书认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法。石家庄市栾城区公安局受理郭建军提出的行政复议申请后，经审查，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，依法维持了栾公（柳）行终止决[2019]第0014号终止案件调查决定书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人郭建军的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，原审判决驳回上诉人郭建军的诉讼请求并无不妥，依法应予维持。上诉人郭建军的上诉理由不能成立，予以驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件诉讼费50元，由上诉人郭建军负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐进富 审判员  李文华 审判员  林友生 二〇二〇年十二月一日 书记员  李凯琳