山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3962号 上诉人（原审原告）：王秀芬，女，汉族，1964年3月2日出生，住山东省淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：孙兆臣（王秀芬之夫），住山东省淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：李菊，山东鲁杰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东淄博迪生电源有限公司。住所地：山东省淄博市淄川区松龄东路**。 法定代表人：殷海鸣，董事长。 委托诉讼代理人：尹连兵，山东子诚律师事务所律师。 上诉人王秀芬因与上诉人山东淄博迪生电源有限公司（以下简称淄博迪生电源公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2020）鲁0302民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王秀芬上诉请求：请求二审法院裁定撤销一审判决第二项中“驳回原告王秀芬要求确认与被告山东淄博迪生电源有限公司于2007年1月1日至2020年2月存在劳动关系、被告山东淄博迪生电源有限公司支付因未缴纳五险一金未办理退休导致6年退休金损失57600元的起诉”，并裁定将本案发回一审法院重审，一、二审诉讼费由淄博迪生电源公司承担。事实和理由：1.一审驳回王秀芬请求确认与淄博迪生电源公司存在劳动关系的起诉适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”一审法院认可劳动争议案件中，劳动关系争议属于劳动争议的内容，且属于劳动争议的前提和基础；且本案中王秀芬请求淄博迪生电源公司支付经济补偿金、加班费，审理和判决前提就是要确认劳动者与用人单位劳动关系是否存在及劳动关系存续的期间。因此，在一审中增加的确认与淄博迪生电源公司存在劳动关系的诉求与本案讼争的劳动争议具有不可分性，应当受理并合并审理。2.一审法院驳回王秀芬请求淄博迪生电源公司支付因未缴纳五险一金未办理退休导致6年退休金损失57600元的起诉适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条之规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，王秀芬在淄博迪生电源公司处工作的时间为2007年1月至2020年2月，淄博迪生电源公司一直未给王秀芬缴纳社会保险，未办理社会保险手续，导致社保部门不能为王秀芬补办退休年龄后的社保手续，而王秀芬也无法在达到法定退休年龄时补齐未缴足15年的保险费用，导致王秀芬无法享受退休等社会保险待遇，淄博迪生电源公司应赔偿王秀芬损失。综上所述，一审适用法律错误，请求二审法院依法支持王秀芬的诉求。 淄博迪生电源公司辩称，一审判决认定的王秀芬上诉部分，也就是判决第二项，认定事实正确，客观公正，王秀芬对判决第二项的上诉请求不能成立。 淄博迪生电源公司上诉请求：请求依法撤销一审判决民事判决，驳回王秀芬的原审诉讼请求或将本案发回重审，一、二审上诉费均由王秀芬承担。事实和理由：1.关于入职时间认定问题。一审判决认定王秀芬于2007年1月份入职淄博迪生电源公司工作属认定事实错误，事实是淄博迪生电源公司自2015年4月份由淄博迪生电源公司车间承包人自行向社会招聘的劳务人员，截止到2020年1月22日自动离职。一审判决以淄博迪生电源公司未确认的并由王秀芬提供的没有淄博迪生电源公司盖章确认的自制工资表及张启云的录音材料作为证据，认定王秀芬入职时间为2007年1月份属认定事实错误，理由为王秀芬提供的工资表原件及其他工资表照片，并未有淄博迪生电源公司盖章确认，该证据不具有客观真实性，属无效证据，同时张启云的录音材料也不具有真实性，为此淄博迪生电源公司二审申请张启云到庭作证。2.关于劳动关系的认定问题。一审法院依法驳回了王秀芬一审关于劳动关系的诉求，进一步证实淄博迪生电源公司与王秀芬之间没有形成劳动关系，而一审判决却认定“虽然2014年3月2日王秀芬达到法定退休年龄，但其未享受基本养老保险待遇，双方劳动关系并未当然终止”，因此该项认定显属错误，双方之间形成的系劳务关系并非劳动关系。3.关于经济补偿金的认定问题。淄博迪生电源公司与王秀芬形成的是劳务关系而非劳动关系，依据法律规定劳务关系项下不存在经济补偿金的问题，因此一审判决淄博迪生电源公司向王秀芬支付经济补偿金44859.75元没有事实依据。假设淄博迪生电源公司与王秀芬之间被认定为劳动关系，王秀芬在公司明确告知其上班而拒不上班，且不提供相关观病情医疗凭证，也未办理请销假手续，应当认定为严重违反公司管理制度，属于擅自离职行为，且一审判决也认定其为自动离职行为，因此其不应当享受经济补偿金的法定待遇，一审判决却不顾本案基本事实，认定本案属事实劳动关系属认定事实错误，因此请求二审法院依法更改该项判决。4.关于法定节假日加班费认定问题。一审判决认定淄博迪生电源公司支付王秀芬法定节假日加班费6840.09元属认定事实错误，首先，双方之间形成的系劳务关系，按照工作时间计取报酬，不适用加班费的法律规定，其次，即使认定双方存在劳动关系，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者应当就加班事实承担举证责任，本案王秀芬并未就加班的事实进行举证，一审将举证责任分配给淄博迪生电源公司没有法律依据，再者，即使王秀芬提供的其自行制作的工资表、工资表照片认定为有效证据，那么该证据已明确显示淄博迪生电源公司支付了加班费，而客观事实是淄博迪生电源公司也确实足额支付了加班费，因此一审判决淄博迪生电源公司向王秀芬支付加班费无事实依据。综上所述，一审判决认定事实错误，判决有失公正，为此请求二审法院依法撤销一审判决，驳回王秀芬的原审诉讼请求。 王秀芬辩称，一审法院对于王秀芬与淄博迪生电源公司之间存在劳动关系，王秀芬入职时间、离职时间和原因等方面的事实认定清楚正确，判决淄博迪生电源公司支付王秀芬经济补偿金、法定节假日加班费，适用法律正确，应当驳回淄博迪生电源公司的上诉请求。 王秀芬向一审法院起诉请求：被告1.补交养老保险、医疗保险10600元；2.办理退休；3.被告支付未签订劳动合同双倍工资52000元；4.应休未休工资补偿62400元；5.未缴纳养老保险、医疗保险等造成的损失10400元；6.经济补偿金56927元；7.工作原因造成的职业病伤害损失。诉讼过程中原告撤回部分诉讼请求，将本案诉讼请求最终变更明确为：1.确认双方于2007年1月1日至2020年2月存在劳动关系；2.被告为原告补缴2007年至2020年2月社保费共计74238元，因两项保险欠缴产生的滞纳金（以劳动局社保稽核统计核算为准）；3.未签订书面劳动合同及未签订无固定期限劳动合同双倍工资1076634元；4.法定节假日加班费68060.85元；5.因未缴纳五险一金未办理退休导致6年退休金损失57600元；6.经济补偿金44859.75元。 一审法院认定事实：王秀芬原系淄博迪生电源公司职工，于2007年1月入职，2020年双方劳动关系解除。 一审法院认为，就本案争议事项，逐项分析、论证如下：关于入职时间。王秀芬主张2007年1月入职，淄博迪生电源公司辩解其与2015年4月入职，且入职时超过法定退休年龄，双方为劳务关系。王秀芬认为，王秀芬提供的2017年11月26日至12月25日的工资表原件中载明“工龄工资100”、迪生公司职工张启云在录音中也认可每年工龄工资为10元，该录音与张启云的工资表原件和其他工资表照片相互吻合。其中，2017年11月26日至2019年12月25日的工资表显示王秀芬的工龄工资为120元；2019年12月26日至2020年1月25日的工资表显示王秀芬的工龄工资为130元；工资表记载的工龄工资与王秀芬2007年1月入职的主张相吻合，一审法院予以认定。王秀芬提供的与被告职工张启云、陆密的录音，被告对陆密声音的真实性未提出异议，对其职工张启云声音的真实性虽有异议但未提出反证，对该录音声音的真实性予以采信。故一审法院部分采信王秀芬主张，认定其于2007年1月入职淄博迪生电源公司。关于劳动关系。虽然2014年3月2日王秀芬达到法定退休年龄，但其未享受基本养老保险待遇，双方劳动关系并未当然终止。对于王秀芬要求确认劳动关系的诉讼请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。但《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。一审法院认为，谨慎行使诉讼权利是诉讼诚信原则的应有之义，当事人应当在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。诉讼活动的规范性秩序价值，并非仅以“减少一方当事人诉累”即可以取代。故当事人应谨慎行事诉讼权利，以免过度影响对方当事人权益、浪费司法资源。在劳动争议案件中，虽然劳动关系争议属劳动争议内容，虽然劳动关系是劳动争议的前提和基础，但这并不表明确认劳动关系的诉求与劳动争议项下的其他各项具体诉求当然密不可分；另外，劳动关系事实也是劳动争议案件应当查明的基础事实，以法庭查明的方式即可确定，无须过度依赖该项诉求的确认。故王秀芬在诉讼阶段增加的确认劳动关系诉求与仲裁请求不具有不可分性，该诉求未经劳动仲裁，不应受理。关于未签书面劳动合同、无固定期限劳动合同二倍工资差额。王秀芬主张其于2007年1月入职淄博迪生电源公司，但该公司未依法与其订立书面劳动合同和无固定期限劳动合同，本应支付二倍工资差额。由于淄博迪生电源公司已提出仲裁时效抗辩，且无论是普通劳动合同的二倍工资差额还是王秀芬主张的应于2017年1月1日起应当订立但未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额，均应受二倍工资差额最多支持11个月和一年仲裁时效的限制，故至2020年3月份王秀芬申请劳动仲裁时，均已超过仲裁时效，均无法支持。关于经济补偿金。虽然2020年2月9日王秀芬已经请病假，但2月12日被告仍通知王秀芬于2020年2月17日返岗，逾期不返岗按自动离职处理。现王秀芬认可单位的解除提议并要求支付经济补偿金，具有事实和法律依据，予以支持。关于经济补偿金的数额，王秀芬主张劳动关系解除前12个月平均工资为3450.75元，淄博迪生电源公司未提出反证，予以认定，故经济补偿金为44859.75元（3450.75×13）关于补缴社保费用、支付欠缴滞纳金和退休金损失。一审法院认为，补缴社保、支付欠缴滞纳金依法不属于人民法院主管范围，一审法院不应受理。赔偿退休金损失，王秀芬未提交社保手续不能补办的证据，对该诉求一审法院亦不应受理。关于法定节假日加班费。王秀芬称2007年1月至2019年10月期间法定节假日均加班，单位应当支付加班费；单位辩称双方为劳务关系、职工不存在加班事实、已经超过仲裁时效。一审法院认为，如前所述，双方为劳动关系，单位此辩解观点不成立。关于是否存在加班事实及仲裁时效，王秀芬提交的证据是七张工资表，记载有出勤天数，其中两张为原件、五张为照片；王秀芬解释称之所以是照片，是因为单位将工资表在车间公示、王秀芬拍照，所以无法提交原件。一审法院认为，上述工资表相互印证一致，应予采信。关于2016年9月24日至10月23日的工资表，经查，该期间共30天，其中法定节假日3天、休息日10天、工作日17天，工资条上记载王秀芬出勤28天，未记载法定节假日出勤天数，故王秀芬的加班为休息日还是节假日不确定。由于该期间系王秀芬申请仲裁前二年之外，举证责任在职工一方，故推定王秀芬节假日加班1天、休息日加班10天。对于月工资数额，用人单位提出异议，一审法院认为，应根据王秀芬提交的证据来确定月工资数额，但由于王秀芬提交的拍照不全无工资总额，所以只能按照已有项目计算，为2390元。关于申请仲裁前二年之外的加班费，根据相关规定，单位对工资表的保管期间为两年，王秀芬诉求中两年之前的部分，单位无保管义务，应由劳动者承担举证责任。本案申请劳动仲裁的时间为2020年3月，其他未提交证据的期间，无法证明其存在法定节假日加班，一审法院无法支持其诉求。王秀芬诉求中两年以内的部分，王秀芬提交的工资表照片能够证明单位存在考勤，单位有义务提交考勤表，其未提供，推定职工主张的月工资数额、法定节假日加班天数成立。职工在加班费诉求中主张的月工资数额与在经济补偿金诉求中主张的月工资数额存在部分不一致，应以经济补偿金诉求中列明的工资数额为准，且不应超过其诉求。经核算，法定节假日加班费为6840.09元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决：一、被告山东淄博迪生电源有限公司支付原告王秀芬经济补偿金44859.75元、法定节假日加班费6840.09元，合计51699.84元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告王秀芬要求确认与被告山东淄博迪生电源有限公司于2007年1月1日至2020年2月存在劳动关系、被告山东淄博迪生电源有限公司为原告王秀芬补缴2007年至2020年2月社保费共计74238元、因两项保险欠缴产生的滞纳金（以劳动局社保稽核统计核算为准）、支付因未缴纳五险一金未办理退休导致6年退休金损失57600元的起诉；三、驳回原告王秀芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东淄博迪生电源有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于劳动关系的问题。本案中，王秀芬在劳动争议仲裁程序中，提出的仲裁请求并不包含请求确认双方的劳动关系，王秀芬系在本案诉讼中，提出确认劳动关系的诉讼请求，其该项诉讼请求未经劳动争议仲裁程序处理，一审以此为由驳回王秀芬请求确认劳动关系的起诉，并无不当，王秀芬可就此另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，一审根据已查明的基础事实，对王秀芬主张的经济补偿金等诉讼请求进行审查，亦并无不当。淄博迪生电源公司虽上诉主张双方为劳务关系，但其该项主张与一审查明的事实不符，本院对其该项上诉主张，依法不予支持。 关于王秀芬入职时间的认定问题。王秀芬一审中提交的工资表原件、淄博迪生电源公司职工张启云等人的录音及工资表照片等证据相互印证，可以证实王秀芬系于2007年1月入职的事实。淄博迪生电源公司对此虽有异议，并主张王秀芬系于2015年4月入职，但淄博迪生电源公司对其该项主张并未能举证予以证实，且对王秀芬的主张亦未能举证予以反驳，故一审根据王秀芬提交的上述证据，认定王秀芬系于2007年1月入职，并无不当，淄博迪生电源公司关于入职时间的上诉理由，不能成立，本院依法不予支持。 关于经济补偿金的问题。本案中，淄博迪生电源公司是在王秀芬已请病假的情形下，通知王秀芬返岗，逾期不返岗按自动离职处理，王秀芬认可淄博迪生电源公司解除劳动关系的提议，并要求支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，一审判决淄博迪生电源公司向王秀芬支付经济补偿金，并无不当。淄博迪生电源公司关于不应支付王秀芬经济补偿金的上诉理由，无事实及法律依据，本院依法不予支持。 关于法定节假日加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，王秀芬一审中提交的工资表原件及工资表照片等证据，可以证实王秀芬工作期间存在法定节假日的加班的事实，且可以证实淄博迪生电源公司日常管理中有考勤的事实，但淄博迪生电源公司未提交相关证据，应承担对其不利的后果。淄博迪生电源公司关于一审判决认定的法定节假日加班费错误的上诉理由，不能成立，本院依法不予支持。 关于王秀芬请求判令淄博迪生电源公司支付退休金损失的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，王秀芬未能举证证实其存在社保手续不能补办导致其无法享受社会保险待遇的情形，故王秀芬该项诉讼请求不属于上述司法解释规定的情形，一审驳回王秀芬请求判令淄博迪生电源公司支付退休金损失的起诉，并无不当。 综上所述，上诉人王秀芬、淄博迪生电源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20.00元，由上诉人王秀芬负担10.00元，上诉人山东淄博迪生电源有限公司负担10.00元。 本判决为终审判决。 审判长  张玉杰 审判员  冯慧芳 审判员  史华振 二〇二〇年十二月九日 书记员  董斯文