云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)云34民终132号 上诉人（原审被告）：李国明，男，1967年9月19日生，汉族，四川省眉山市人，住四川省眉山市东坡区，现住云南省维西县。 委托诉讼代理人：和桃，云南润泽律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人（原审原告）：徐明全，男，1970年5月28日生，汉族，四川省眉山市人，住四川省眉山市东坡区。 被上诉人（原审被告）：唐长江，男，1965年10月19日生，汉族，四川省简阳市人，住四川省简阳市，现住云南省维西县。 上诉人李国明因与上诉人徐明全、被上诉人唐长江合同纠纷一案，不服云南省维西傈僳族自治县人民法院（2020）云3423民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李国明及其委托诉讼代理人和桃、上诉人徐明全、被上诉人唐长江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李国明上诉请求：1.维持一审判决的基础上对部分事实重新认定；2.本案诉讼费由徐明全、唐长江承担。事实和理由：一、一审判决以实量实算作为结算方式，李国明对此结算方式无异议，但一审判决对事实认定存在以下几处错误：（一）一审判决认定徐明全完成建筑面积为823.85㎡与事实不符，徐明全共施工了5栋房屋，均为B户型（楼房），因一楼过道至今未施工，故徐明全实际完成的建筑面积应当扣减未施工的一楼过道才正确，一审过程中李国明曾多次要求扣减一楼过道面积，但一审法院不顾工程现状并置之不理。徐明全实际完成的B户型建筑面积为150.336m2，则共计完成建筑面积为751.68m2。（二）一审判决认定2019年当地居民建房的人工单价为450.00元／m2至480.00元／m2与事实不符，现案涉工程为砖混结构房屋，2019年维西县砖混结构居民建房的人工单价为430.00元至450.00元／m2，李国明愿意支付徐明全人工单价为450.00元／m2。（三）因徐明全没有做钢架及室内吊顶，一审判决扣减了钢架及室内吊顶的人工费用。一审判决认定扣减钢架及室内吊顶的人工费用为12500.00元与事实不符，既然按照实量实算方式结算，则应当按照实际未施工部分的工程量扣减。以实际未施工面积为准，B户型钢架面积为111.12m2，人工单价为30.00元／m2，则钢架人工费用计算为111.12m2×5户×30.00元／m2＝16668.00元;B户型室内吊顶面积为62.26m2，人工单价为30.00元／m2，则室内吊顶人工费用计算为62.26m2×5户×30.00元／m2＝9339.00元；钢架及室内吊顶的人工费用合计为26007.00元。（四）一审判决认定徐明全实际完成的工程价款为387209.50元与实际情况不符，扣除一楼过道后若全部完工则应支付徐明全人工工资计算为B户型150.336m2×450.00元／m2×5栋＝338256.00元。综上，应实际支付徐明全的总人工工资为338256.00元-26007.00元＝312249.00元。二、李国明与唐长江之间是转包关系，并非合伙关系。案涉工程是由唐长江承包后整体转包给李国明并由李国明组织工人进行施工的，迪庆香格里拉市政建设工程有限公司项目部代付工人工资实际是唐长江作为项目部负责人在未经李国明同意情况下代付的工人工资。若李国明与唐长江为合伙关系，则具体是怎么合伙？利润又是如何分配？本案中双方之间从始至终都是转包关系，也不存在利润分配的问题。三、因项目部或唐长江已超付徐明全工资128693.00元，故二审法院应当维持一审判决。本案中，需扣除李国明已现金支付徐明全的127571.00元外，还需扣除应当由徐明全承担的运费900.00元、方条3米2266.00元（103根×22元／根）、方条2米2500元（250根×10.00元／根）、钢管租金8443.00元、丢失钢管赔偿费用17480.00元、挖机费用4850.00元（970元／栋×5栋）、整理钢管工人工资300.00元，合计应扣除164310.00元。李国明同意项目部代付徐明全的工资为两笔，一笔为代付工人工资97147.00元，一笔为代付地砖工人工资29583.00元，合计代付工人工资127630.00元。虽然项目部代付工人工资为276632.00元，但李国明并不清楚其余149002.00元项目部或唐长江何时支付徐明全的，付款时也未告知李国明，李国明不清楚项目部或唐长江以什么作为依据来支付徐明全。因工人工资312249.00元-164310.00元-127630.00元＝20309.00元，李国明还应当支付徐明全工资为20309.00元，现李国明同意可以从唐长江应付李国明的工程款范围内扣除20309.00元，则项目部或唐长江超付徐明全的工人工资为128693.00元。大多数工程项目经常会发生项目部代付工人工资的情况，但本案中代付工人工资至少应当经过李国明同意。若李国明同意后项目部或唐长江超付工人工资，则项目部或唐长江有权要求李国明或者徐明全返还，但项目部或唐长江在未经李国明同意甚至未告知李国明的情况下私自向徐明全支付工人工资并超付，则项目部或唐长江应当自行承担责任并可要求徐明全返还超付工人工资。 徐明全在法定期限内未提交书面答辩，其以上诉理由作为答辩。 徐明全上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判;2.由李国明、唐长江承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，依法应当予以撤销。一、关于本案中上诉人身份认定错误。从一审判决中可以看出，本案属于劳务合同纠纷，而不是建设施工合同纠纷。徐明全追讨的是劳务报酬而非工程款。一审判决错误的把徐明全认定为“建设工程承包方”属于认定事实错误。二、一审判决将徐明全追讨劳务费的诉讼请求参照本地区建设施工合同中的工程款单价进行计算，没有任何依据。徐明全的诉讼请求劳务费用总共为87190.00元，分别由管理人员的管理费用（即工资性收入）32000.00元、补地砖劳务费用12357.75元（单价15.00元／m2×823.85m2)、5栋楼房的外墙画画劳务费用10000.00元及其他挖地基、砌砖、浇灌水泥、墙内外刮白、墙内外上漆等劳务费用32832.25元合计计算而来，与一审判决认定的工程单包价格无关。三、关于一审判决中将迪庆香格里拉市政建设工程有限公司项目部及唐长江已经支付的农民工工资扣减徐明全劳务报酬的事实认定错误。在一审判决书第2页中可以看出，徐明全已经说明项目部与李国明支付的费用是农民工工资，该笔费用是直接支付给农民工的，与徐明全没有任何关系，徐明全没有领到一分钱。四、关于一审判决认定的钢架、室内吊顶人工费用12500.00元与本案不具有关联性，与徐明全无关。从李国明提交的与项目部扣减材料款记录来看，该笔款项是项目部与李国明之间的单方面单据，并无徐明全的签字确认，该笔款项也没有支付给徐明全，现一审判决将该笔款项计算给徐明全显失公平。五、一审判决认定徐明全向李国明租借钢管、方条、层板没有任何依据。一审中，李国明主张徐明全租借钢管、方条、层板没有提交任何证据，一审判决认定缺乏证据支持且不符合生活常识，简单来讲，钢管、方条、层板属于工程耗材，用后再还的情况不符合常理。六、李国明应当向徐明全支付劳务费用。本案已经明确徐明全为李国明提供了劳务服务，但没有任何关于徐明全收到劳务费用的证据，所谓的代徐明全支付农民工工资更是无稽之谈，因为徐明全从提供劳务至起诉前没有收到任何劳务费，徐明全为李国明提供劳务非公益行为，现全部劳务已经完成，但徐明全却分文未得，明显于情于理于法不合。 李国明在法定期限内未提交书面答辩，其以上诉理由作为答辩。 唐长江在法定期限内未提交书面答辩，其在庭审中辩称，因为年前维西县劳动局要求其先支付农民工工资，其就先行支付了李国明的工人工资30多万元，还有剩余的需要支付。但是李国明纠集徐明全等包工头要求支付与实际不符的工人工资，包工头与工人之间也没有书面合同，导致没有工资标准，现在李国明要求其支付200多万元工程款，其也可以给，但支付的前提是李国明把所有农民工的工资算清楚。迪庆香格里拉市政建设工程有限公司工程项目部前期已支付了部分农民工工资，但李国明不承认前期支付过的农民工工资，也不结算所有农民工工资。 徐明全向一审法院起诉请求：1.判令李国明、唐长江支付徐明全的劳务费68381.67元；2.由李国明、唐长江承担诉讼费。 一审法院认定事实：2019年8月15日，攀天阁乡新华村苍蒲底安置点建房管理委员会与迪庆香格里拉市政建设工程有限公司签订《苍蒲底安置点移民房建设施工合同》，李国明、唐长江作为市政公司代表在合同上签字并负责工程建设。徐明全从李国明处分包了该工程中B41、B42、B43、B44、B45号房的劳务部分。由李国明提供材料，徐明全按照设计图纸负责劳务施工，在施工过程中，徐明全与李国明未签订合同，未对工程价款约定。该工程于2020年1月交付使用。2020年6月30日，经徐明全与李国明双方对苍蒲底移民房进行测量，A户型实际建筑面积为201.97m2；B户型实际建筑面积为164.77m2；C户型实际建筑面积为59.36m2。徐明全完成建筑面积为823.85m2。案涉房屋（包含李某1、万某所施工的房屋）钢架施工费112824.00元，室内吊项37425.00元（上述费用包含人工费用），项目部已从李国明的材料款中扣减。在施工期间，经核对李国明向徐明全支付工程款127571.00元，项目部代徐明全支付工人工资等276632.00元。徐明全向李国明租借钢管、方条、层板等建筑材料。另查明，2019年当地居民建房单包价格为450.00元/m2至480.00元/m2。钢架、室内吊顶施工中的人工费用约占总价款的20％至30％。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定履行自己的义务。李国明与唐长江共同代表迪庆香格里拉市政建设工程有限公司在施工合同上签字并负责工程建设，应视李国明、唐长江为合伙关系；李国明、唐长江认可徐明全在苍蒲底移民房工程中做劳务事实，双方形成劳务合同关系。徐明全请求李国明、唐长江支付劳务费符合法律规定，但李国明、徐明全在施工中未签订合同，也未对工程价款进行约定，一审法院结合当地经济发展状况，参照本地建房单包合同单价，酌定劳务分包单价为470.00元／m2，酌定徐明全所完成的工程中钢架人工费用12500.00元。徐明全实际完成工程价款为387209.50元，减去徐明全从李国明处借支的127571.00元，减去项目部代为支付工人工资276632.00元，再减去钢架、室内吊顶人工费用12500.00元，李国明、唐长江已超付徐明全劳务费29193.50元。案涉劳务费已支付完毕，并存在超付情况，双方合同的权利义务已终止。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。徐明全请求李国明、唐长江支付劳务费87190.00元的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。对李国明提出的徐明全租用钢管、方条、层板的问题，属另一法律关系，本案不作评判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决驳回徐明全的诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，当事人围绕上诉请求复述一审证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下： 一、对于案涉工程实际面积的问题。根据一审中经李某1、徐明全、万某、李国明对案涉工程实际测量确认的面积平方数为：A户型实际建筑面积为59.36m2，B户型实际建筑面积为164.77m2，C户型实际建筑面积为201.97m2。测量数据系双方到场进行实地测算，测算单上亦有李某1、徐明全、万某、李国明的签名及手印，本院依法予以确认。 二、对于案涉工程劳务部分报酬单价的问题。双方未对劳务报酬单价进行书面合同约定，亦未提供相关证据证实案涉工程劳务单价。经一审法院查明，2019年维西县居民建房单包价格为450.00元/m2至480.00元/m2，酌定劳务分包单价为470.00元/m2，本院依法予以确认。 三、对于李国明提出案外人李某2运输至徐明全处的钢管数量单据系李国明单方制作，无徐明全的签字确认。李某2运费450.00元、整理钢管费用900.00元、丢失钢管情况均无徐明全的签字确认，其也未提供其他证据加以印证，本院不予认定。 四、对于徐明全提出其劳务费用共87190.00元，分别由管理人员的管理费用32000.00元、补地砖劳务费用12357.75元、5栋楼房的外墙画画劳务费用10000.00元及其他挖地基、砌砖、浇灌水泥、墙内外刮白、墙内外上漆等合计计算而来的主张，其未提供相应证据加以证明，本院不予采信。 五、对于李国明提出徐明全租用钢管、方条、层板的问题，属于租赁法律关系，本案不做评判。 本院认为，一、唐长江与李国明的关系是合伙关系还是工程转包关系问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，唐长江与李国明共同代表迪庆香格里拉市政建设工程有限公司与攀天阁乡新华村苍蒲底安置点建房管理委员会签订《苍蒲底妥置点移民房建设施工合同》，挂靠迪庆香格里拉市政建设工程有限公司资质以迪庆香格里拉市政建设工程有限公司攀天阁乡新华村苍蒲底安置点建房工程项目部的名义对外从事民事活动。之后，李国明与唐长江各负责各的工程，各结算各的工程，双方并无合伙经营、共同劳动、盈余分配等合伙关系的法律特征，李国明与唐长江属于工程项目内部转包关系。李国明提出两人间是转包关系而非合伙关系的上诉意见，应予支持。李国明以工程项目部的名义将案涉工程劳务部分分包给各包工头，各包工头又雇佣农民工进行劳务施工，其与各包工头间形成劳务分包关系。二、唐长江能否直接支付农民工工资问题。虽然李国明单独转包了部分工程，但总的工程款均由唐长江负责领取和支配，在接近年底农民工追讨工资时，唐长江以迪庆香格里拉市政建设工程有限公司攀天阁乡新华村苍蒲底安置点建房工程项目部的名义代李国明支付其劳务分包的农民工部分工资，符合国务院《保障农民工工资支付条例》第十六条“用人单位拖欠农民工工资的，应当依法予以清偿”的规定。故李国明提出唐长江未经其同意支付的上诉理由，不予采纳。三、徐明全主张的劳务费能否支持的问题。1.本案中，徐明全从李国明处分包了苍浦底移民房工程中B41、B42、B43、B44、B45号房的劳务施工部分，虽然双方未签订书面劳务分包合同，但依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”之规定，徐明全已经履行了双方口头合同约定的义务，双方已形成事实上的劳务合同关系，徐明全有权向李国明主张劳务费。2.徐明全与李国明未订立书面合同，未对合同价款进行过约定，其亦未能提供其他证据证明其劳务单价。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行”之规定，一审法院经调查后，结合劳务施工所在地为农村的实际情况，酌定劳务施工单价为470.00元/m2并无不当，本院予以维持。徐明全从李国明处分包了该工程中B41、B42、B43、B44、B45号房的劳务部分，根据一审中经李某1、徐明全、万某、李国明对案涉工程实际测量确认的面积平方数，其实际施工的建筑面积为164.77m2×5＝823.85m2，应获得的劳务报酬为823.85m2×470.00元/m2＝387209.50元。3.经一审查明，钢架、室内吊顶施工中的人工费用约占总价款的20％至30％，案涉房屋（包括李某1、万某所施工的房屋）钢架施工费为112824.00元，室内吊顶37425.00元（包含人工费用），对于该部分款项，双方无明确约定，亦未提供有效证据加以证明，故一审法院根据徐明全实际施工量酌定为12500.00元并无不当，由于该部分款项已由迪庆香格里拉市政建设工程有限公司项目部从李国明的材料款中扣减，故应从徐明全应获得的劳务报酬中扣除。4.徐明全对其出具的《领条》中迪庆香格里拉市政建设工程有限公司项目部唐长江代李国明支付的工程款97147.00元、项目部代付徐明全的地砖工人工资29183.00元均予以认可，上述款项包含在工程项目部代徐明全支付工人工资的276632.00元中，对上述款项不应再行扣减。5.对于徐明全提出项目部支付农民工工资276623.00元系直接支付给农民工，与自己无关，根据合同相对性原理，案涉工程实际施工人系徐明全雇佣，受徐明全管理并提供劳务，徐明全依法负有支付劳动报酬的义务，故对于项目部代徐明全支付给农民工的费用，应当从其所应获得的报酬款项中予以扣除。6.对于徐明全在李国明处借支的127571.00元，徐明全已出具《借条》并有其签字确认，应从徐明全应获得的劳动报酬款项中予以扣减。7.对于李国明支付李某2运费450.00元、整理钢管费用900.00元、钢管租金计算单据、丢失钢管情况系李国明单方提供，无徐明全的签字确认，徐明全亦不予认可，对此，李国明因不能提供相应证据证明其主张的事实，应当承担举证不能的法律后果，故上述费用不应扣除。综上，徐明全应当获得的劳务施工费数额为：徐明全实际完成的工程款387209.50元－项目部唐长江代付工程款276632.00元－李国明处借支款127571.00元－钢架人工费用12500.00元﹦-29493.50元。李国明、唐长江已超付徐明全劳务费29493.50元，一审判决认定李国明、唐长江已超付徐明全劳务费29193.50元系计算错误，本院予以更正。根据一、二审核算结果，唐长江、李国明并未欠付徐明全劳务费，徐明全请求支付剩余劳务费的上诉请求，没有相应的事实依据，一审判决对此不予支持是正确的，本院予以维持。对李国明提出的徐明全租用钢管、方条、层板的问题，属另一法律关系，一审判决对此处理得当，应予维持。 综上所述，上诉人李国明、上诉人徐明全的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1507.00元，由上诉人李国明负担753.50元，上诉人徐明全负担753.50元。 本判决为终审判决。 审判长  潘敏声 审判员  阿史木 审判员  和军芳 二〇二〇年十二月十七日                                                                                                          法官助理  苗健                                                                                                            书记员  丹增次仁