辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2605号上诉人（原审原告）：郎某某，男，汉族，1970年7月2日出生，住重庆市江**。委托诉讼代理人：张琳琳，张丹丹，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：抚顺绿地置业有限公司，住所地抚顺经济开发区。法定代表人：徐某，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁某某，该公司员工。被上诉人（原审被告）：沈阳顺天建设集团有限公司，住所地沈阳市大**。法定代表人：王某，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：沈阳顺天建设集团有限公司顺鑫分公司，住所地沈阳市大**。法定代表人：褚某某，该公司经理。以上二被上诉人的委托诉讼代理人：孟某某，该公司职工。上诉人郎某某因与被上诉人抚顺绿地置业有限公司（以下简称绿地公司）、被上诉人沈阳顺天建设集团有限公司（以下简顺天公司）、被上诉人沈阳顺天建设集团有限公司顺鑫分公司（以下简称顺天公司顺鑫分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初1654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了开庭审理。上诉人郎某某的委托诉讼代理人张琳琳，被上诉人绿地公司的委托诉讼代理人梁某某，被上诉人顺天公司及顺天公司顺鑫分公司共同的委托诉讼代理人孟某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郎某某上诉请求：1、请求二审法院撤销（2020）辽0404民初1654号民事判决书，发回重审或依法改判绿地公司在欠付顺天公司工程款范围内对郎某某承担给付责任；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一、原审判决认定“绿地公司已不欠顺天公司工程款”属于认定事实错误，原审法院并未查明发包人绿地公司是否欠付顺天公司工程款，绿地公司仅举证了5.5亿元付款财务凭证，但未提供书面凭证，也未提供原件，根本不能证明不欠付顺天公司工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故原审法院应当查明发包人绿地公司欠付顺天公司建设工程价款的具体数额，但原审法院并未予以查明，即认定不欠付工程款，属于认定事实错误。二、原审判决认定“原告又未能举证证明绿地公司欠付顺天公司工程款”，属于举证责任分配错误。法院不应将绿地公司是否欠付顺天公司工程款的举证责任分配给上诉人，上诉人不可能知晓绿地公司是否欠付顺天公司支付工程款的具体情况，只有绿地公司与顺天公司才掌握双方之间的结算及付款情况，故应由绿地公司举证其与顺天公司的结算情况及已付款情况，从而证明绿地公司是否欠付顺天公司工程款及欠付数额。抚顺绿地公司应承担证明其不欠付顺天公司工程款的举证证明责任。三、据上诉人了解，绿地公司与顺天公司之间的工程尚未全部完工，双方之间并未结算完毕，工程款也并未全部支付。绿地公司及顺天公司在一审庭审中关于不欠付工程款的陈述为虚假陈述。第一，从上诉人一审举证的证据二顺天公司抚顺东邑分公司向郎某某出具的《郎某某产值应付金额汇总表》中即可证明绿地公司仍欠付顺天公司工程款。第二，绿地公司及顺天公司之间存在关联关系，在2019年8月23日之前顺天公司是绿地公司的股东，持股比例高达81%，并且绿地公司与顺天公司抚顺东邑分公司工商注册的办公地址为同一地址。鉴于两公司之间的关联关系，不能因绿地公司与顺天公司陈述不欠付工程款即认定不欠工程款，应以书面结算书及付款凭证作为判定绿地公司是否欠付顺天公司工程款的依据。根据绿地公司、顺天集团、郎某某于2019年10月9日签订的《工程结算确认协议书》，可知绿地公司与顺天公司之间的工程由23家项目部施工，绿地公司应举证其与顺天公司23家项目部的工程结算协议书及付款凭证，以判定其是否欠付顺天公司工程款及具体数额。若绿地公司不能提供，则应由其承担举证不能的责任，认定其欠付顺天公司工程款，由其在欠付顺天公司工程款范围内向郎某某承担给付责任。绿地公司辩称，其公司已足额支付工程款，不欠付顺天公司工程款。一审法院判决绿地公司不承担给付责任正确。顺天公司、顺天公司顺鑫分公司辩称，其公司只提供产值依据，具体结算金额由绿地公司最终认定。郎某某向一审法院诉讼请求：1、请求法院判决顺天集团和顺鑫分公司向其支付工程款4168965.76元；2、请求法院判决顺天集团和顺鑫分公司向其支付上述工程款利息，从2019年10月10日起算至实际付清全部工程款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3、请求法院判决抚顺绿地公司对上述工程款本息在欠付工程款范围内承担给付责任；4、请求法院判决由三被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年1月15日，顺天集团作为承包人与抚顺绿地公司作为发包人签订《绿地·剑桥（二期）建筑工程承包合同》，由顺天集团承包绿地·剑桥二期工程，工程内容为联排别墅、多层住宅、高层住宅、商业网点、洋房、地下车库等。2011年8月1日，顺鑫分公司与郎某某签订《工程承包协议书》，郎某某承包绿地剑桥（二期）6-3、4、5#楼工程。郎某某依据上述协议书进行施工，在施工过程中，郎某某实际施工了6-3、4#楼及商业网点，并于2013年6月交付被告抚顺绿地公司。2019年10月9日，对郎某某施工的工程量进行工程量的确认，最终结算价款为30248926.1元，抚顺绿地公司、顺天集团及郎某某均签订确认。截止2019年12月16日，被告已付郎某某工程款（含货币、甲供材、顶账房、30%商混）25861080.14元，另施工过程产生水电费218880.2元，尚欠郎某某工程款4168965.76元未付。一审法院认为，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，抚顺绿地公司系工程的发包人，顺天集团系工程的承包人，顺鑫分公司负责案涉工程具体施工，顺鑫分公司将工程分包给无施工资质的郎某某，该分包属于违法分包，郎某某与顺鑫分公司签订的承包协议应为无效。但郎某某施工工程已交付抚顺绿地公司使用，因此，郎某某以实际施工人身份主张工程款并无不妥，应当予以支持。就本案双方当事人的诉辩请求及本院查明的事实，确定本案的争议焦点为：一、顺天集团及顺鑫分公司应付郎某某的工程款数额及应否支付利息；二、抚顺绿地公司对顺天集团的上述债务应否承担责任。关于争议焦点一，根据双方庭审陈述及举证情况来看，对于郎某某施工的工程价款及顺天集团已付款双方并无异议，焦点问题在于顺天集团与顺鑫分公司主张的税费、管理费、水电费、招投标费、建造师费、文明施工费、危险作业意外险应否在总工程款中予以扣除。根据郎某某向该院提交的应付金额汇总表显示，水电费218880.2元已经予以扣除，而顺天集团与顺鑫分公司主张的其它项目未提供证据，据此无法支持，即顺天集团和顺鑫分公司应付郎某某工程款4168965.76元。郎某某与顺鑫分公司签订的协议未约定付款期限，那么，顺天集团与顺鑫分公司即应在双方结算完毕支付工程款给郎某某，逾期未付，应当支付逾期付款利息，即顺天集团和顺鑫分公司应自2019年10月10日起至实际给付之日止向郎某某支付逾期付款利息，标准按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于争议焦点二，实际施工人要求发包人承担责任，需要明确发包人欠付承包人的工程价款。本案中，抚顺绿地公司向该院举证证明已付顺天集团工程款5.5亿余元，已不欠顺天集团工程款，其基本完成举证义务，而郎某某又未能举证证明抚顺绿地公司欠付顺天集团工程款，因此，绿地公司对顺天集团和顺鑫分公司的上述债务不承担责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、沈阳顺天建设集团有限公司、沈阳顺天建设集团有限公司顺鑫分公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付郎某某工程款4168965.76元及逾期付款利息（以本金4168965.76为基数，自2019年10月10日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回郎某某其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41171元，由沈阳顺天建设集团有限公司、沈阳顺天建设集团有限公司顺鑫分公司负担，随上述款一并给付郎某某。二审期间，郎某某提供的证据如下：1、2020年9月3日在绿地剑桥二期施工现场拍摄的照片三张，用以证明该工程项目并未全部施工完毕，绿地公司与顺天公司对二期工程未完成结算，不可能已经全清全部工程款。2、绿地公司与顺天公司抚顺东邑分公司的国家企业信用信息公示系统网页打印件，用以证明以上两个公司登记的住所地相同，顺天公司在2019年8月23日前是绿地公司81%持股的股东，绿地公司与顺天公司存在关联关系。经本院审查，以上证据与本案争议的事实尚欠缺关联性，本院不予采信。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，依据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点可归纳为：绿地公司是否欠付工程款及应否在欠付工程款范围内承担给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。按照上述法律规定，应查明绿地公司欠付工程价款的具体数额，但本案中，绿地公司与顺天公司就绿地剑桥二期整体施工项目尚未完成结算，绿地公司提供的现有证据不足以证明其已支付全部二期工程款。虽绿地公司欠付工程款数额尚未确定，但就涉案工程，绿地公司未提供有效的证据证明就欠付郎某某的涉案承包工程的工程款，其已支付给顺天公司，故可以确定绿地公司欠付顺天公司的工程款数额不少于顺天公司欠付郎某某的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担给付责任，一审法院对此认定不当，本院予以改判。综上所述，对上诉人郎某某的上诉请求，本院予以支持；依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初1654号民事判决第一项；二、抚顺绿地置业有限公司在欠付沈阳顺天建设集团有限公司工程款的范围内对上述沈阳顺天建设集团有限公司、沈阳顺天建设集团有限公司顺鑫分公司应负担的给付义务承担给付责任；三、驳回郎某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费41171元，由沈阳顺天建设集团有限公司、沈阳顺天建设集团有限公司顺鑫分公司负担；二审案件受理费40152元由抚顺绿地置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 强审判员 梁馨月审判员 黄 霞二〇二〇年十二月十五日书记员 张丽娟