江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5674号上诉人（原审被告）：南京薏凡特体育发展有限公司，住所地在江苏省南京市建邺区奥体大街********。法定代表人：刘宁娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张建琴，江苏天哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔坤，江苏天哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：云鲸文化传媒（上海）有限公司，住所，住所地在上海市杨浦区国通路****登记地）。法定代表人：王艳玉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王海，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张轩歌，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。上诉人南京薏凡特体育发展有限公司（简称薏凡特公司）因与被上诉人云鲸文化传媒（上海）有限公司（简称云鲸公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初2908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薏凡特公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回云鲸公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由云鲸公司负担。事实和理由：一、云鲸公司提供的微博话题阅读量存在数据造假行为，一审法院认为“关于推广数据是否造假的问题不在本案所审查范围之列，本案不予理涉”，没有事实和法律依据。二、云鲸公司未移交定制的小程序的所有权和使用权，一审法院判决薏凡特公司支付该费用没有事实和法律依据。1.依据双方签订的《薏凡特营销策划服务合同》（简称服务合同）及《薏凡特营销策划服务补充协议》（简称补充协议）的约定，云鲸公司应当负责对小程序的维护，传播期结束后，将相关物料（即小程序的所有权及使用权）转交给薏凡特公司并确保无任何缺陷。本案诉讼前云鲸公司擅自将微信小程序下线关停，至今未移交给薏凡特公司，薏凡特公司无法享有小程序的所有权与使用权。一审法院在计算服务费中应当将6万元的小程序服务费予以扣减。2.服务合同属于服务推广，最终数据需要进行结算，合同也约定如果推广的数据少于合同约定须双倍扣除，故一审法院应当于判决作出之日计算利息，而不应按照合同约定的付款时间计算利息。薏凡特公司二审中撤回前述第一项上诉理由，并变更第一项上诉请求为：在其欠付云鲸公司的服务费中扣减6万元小程序服务费。云鲸公司辩称：1.薏凡特公司和云鲸公司之间不存在小程序移交问题。案涉补充协议中所谓的相关物料，并非薏凡特公司所称的小程序所有权和使用权，从双方服务合同附件可以看出，物料应为相关平面海报的设计、辅助元素的设计、背景板等，云鲸公司已将这些物料交付薏凡特公司。就小程序双方约定的内容是逻辑规划、视觉设计、程序编辑、搭载服务器和活动期间的日常维护，故在双方约定的宣传活动结束后，小程序相关工作亦随之结束，不存在将小程序所有权和使用权移交薏凡特公司问题。2.薏凡特公司未依约支付第三阶段进度款，双方在协商过程中云鲸公司仍继续为薏凡特公司进行宣传，继续投入成本宣传将扩大云鲸公司自身损失，云鲸公司因此才暂停宣传工作，导致相关数据没有达标。数据不达标系因薏凡特公司过错，不应由云鲸公司承担责任，但一审法院以此为由，扣减了云鲸公司大量应得费用。云鲸公司本着尊重一审判决的原则，未就此提起上诉，因此利息起算时间应以一审判决认定为准。故薏凡特公司上诉理由不成立，请求维持一审判决。云鲸公司向一审法院起诉请求：1.判令薏凡特公司向云鲸公司支付服务价款384175元及违约金153670元，合计537845元；2.由薏凡特公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：薏凡特公司（甲方）与云鲸公司（乙方）签订服务合同，约定乙方接受甲方委托，负责甲方旗下品牌薏凡特的营销策划及执行推广工作。服务期限自2018年8月10日起到2018年10月15日止。合同项下服务暂定总额为768350元（含税），付款方式分为四个阶段。第一阶段为合同及《报价单》签订后，甲方在收到乙方发票后3个工作日内，支付比例为20%，支付金额为153670元；第二阶段为执行方案、视频所有脚本确认后，甲方在收到乙方发票后3个工作日内，支付比例为30%，支付金额为230505元；第三阶段为视频上线后，甲方在收到乙方发票后3个工作日内，支付比例为30%，支付金额为230505元；第四阶段为项目结束后，乙方将报告书发给甲方，经甲方确认后，乙方将剩余款项发票给到甲方，甲方在收到发票3个工作日内，支付比例为20%，支付金额为153670元。服务标准为在项目服务期间内，整体项目传播曝光量（微博微信阅读量、知乎问题被浏览量、知乎回答赞同数、视频直播、ＴＶＣ等全部渠道传播量）合计达到6500万＋，其中话题阅读量（话题下统计数据阅读量）达到5000万＋，视频播放量（主ＴＶＣ和线下直播视频）达到500万＋，小程序参与人数（点进小程序并完成至少一步打卡动作）达到10000人。微博×××话题榜（话题榜截图）。具体项目内容及达到的推广效果以合同附件表格为准。预算范围内，推广效果未达到以上标准，乙方需在甲方要求的时间内补齐资源达到标准，甲方不负责预算外的支出且待乙方补齐资源数量后支付合同约定的第四阶段尾款。关于违约责任，双方约定任何一方因自身原因违约并在10日内未予纠正的，则守约方有权提前解除本合同，双方按实结算服务费用，违约方应向守约方赔偿本合同总金额的20%作为违约金，若该违约金不足以弥补守约方损失的，违约方仍应就不足部分承担继续承担赔偿责任。甲方应按时支付服务费用，逾期支付的，每逾期一日，应按逾期金额的千分之一向乙方支付违约金。逾期超过10日的，乙方有权单方解除合同，并要求甲方按照上述约定支付违约金。整个服务期结束后，仍未达到推广标准的，乙方应双倍补偿其他资源数量达到标准或甲方有权双倍扣除对应的服务费用。合同所附的附件中对于具体的服务项目金额有明确的规定。定制小程序打包价为6万元；微信、微博话题矩阵、知乎、贴吧论坛共计302000元；直播48000元。2018年9月21日，双方签订补充协议，合同终止日期延续到2018年11月5日。2018年8月27日，薏凡特公司向云鲸公司支付第一阶段费用153670元。2018年9月17日，支付第二阶段费用230505元。2018年10月中旬，视频上线。截至2018年11月5日，云鲸公司已完成话题阅读量4900万+、视频播放量250万+、小程序后台注册人数5089、打卡3680人。因新浪关于话题榜规则调整，所以双方协商打榜费用替换成了8个C类转发账号，云鲸公司已经完成了8个C类转发账号。2019年5月13日，薏凡特公司工作人员通过电子邮件确认已经收到第三期230505元发票，但由于云鲸公司存在数据造假等问题导致薏凡特公司不能入账。一审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效。云鲸公司与薏凡特公司签订的服务合同及补充协议系双方真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。云鲸公司已经按照合同约定完成了部分营销推广服务，薏凡特公司应按约给付第一、第二、第三阶段的合同款项。对于第四阶段的合同款项，应在云鲸公司将报告书发送给薏凡特公司并经薏凡特公司确认后，方予以支付。薏凡特公司提出云鲸公司的推广数据存在造假且未达到合同约定的标准。关于数据是否造假的问题并不在本案审查范围之列，本案不予理涉。关于推广数据是否达到合同约定标准的问题，双方最终已经确认了云鲸公司提供的复盘报告中所载明的推广数据。合同已经于2018年11月5日到期，根据双方约定，未达到合同中约定的推广数据的，薏凡特公司有权双倍扣除对应的服务费用。故薏凡特公司有权扣除的服务费用项目为：1.话题阅读量：12080元（302000元×2%×2）；2.视频播放量：48000元（48000元×50%×2）；3.小程序打卡参与人数：75840元（60000元×63.2%×2）。综上所述，薏凡特公司共计可扣除推广服务费共计135920元。薏凡特公司尚需支付云鲸公司推广服务费248255元。对于云鲸公司主张的违约金，综合双方合同履行情况以及庭审中双方意见，调整为推广服务费中的230505元自2019年5月13日起至实际支付之日止按年利率6%计算，17750元自2019年4月22日起至实际支付之日止按年利率6%计算。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，一审判决：一、南京薏凡特体育发展有限公司应于判决生效之日起十日内向云鲸文化传媒（上海）有限公司支付推广服务费248255元及违约金（其中以230505元为基数，自2019年5月13日起至实际支付之日止按年利率6%计算，以17750元为基数，自2019年4月22日起至实际支付之日止按年利率6%计算）；二、驳回云鲸文化传媒（上海）有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9178元，由云鲸公司负担4956.2元，薏凡特公司负担4221.8元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院查明的事实，双方无异议，本院依法予以确认。本院二审另查明：案涉服务合同附件《薏凡特9月项目策划及执行》载明，小程序服务内容及定价分别为逻辑规划1万元、视觉设计2.5万元、程序编辑2.5万元、服务器8000元、日常维护5000元，总价7.3万元，打包价为6万元。补充协议第3条约定：在本协议约定的服务期间内，乙方应对甲方的小程序维护负责，传播期结束后将相关物料转交给甲方并确保无任何缺陷。二审庭审中，关于案涉小程序的功效问题，云鲸公司称开发并利用微信小程序为薏凡特公司进行推广宣传，邀请公众实名打卡，将来有可能产生额外效果。小程序不需要客户端，通过微信就可以打开，但需要服务器进行维护，维护期间会产生费用，由于薏凡特公司延迟付款，小程序已经关闭。薏凡特公司认为应将小程序移交，登录人员信息可能成为潜在客户，关闭小程序会对其造成损失，但案涉小程序已经关停，移交已经失去价值。上述事实，有服务合同、补充协议、二审询问笔录等在卷为凭。本院二审归纳争议焦点为：1.薏凡特公司认为小程序费用应当在欠付款中扣除依据是否充分；2.本案利息起算时间如何认定。本院认为，关于第一个争议焦点。首先，案涉小程序是双方合同约定的宣传推广方式之一，补充协议第3条明确约定：“在本协议约定的服务期间内，乙方应对甲方的小程序维护负责，传播期结束后将相关物料转交给甲方并确保无任何缺陷。”且双方在庭审中亦称小程序登录的客户具有潜在价值，故合同履行期满后移交小程序应为云鲸公司的随附义务。其次，根据服务合同附件《薏凡特9月项目策划及执行》记载，案涉小程序项目包括逻辑规划1万元、视觉设计2.5万元、程序编辑2.5万元、服务器8000元、日常维护5000元，总价7.3万元，打包价为6万元。云鲸公司履行了合同期内的开发维护义务，但其关停小程序后未予移交，实为未完全履行合同义务。本院根据《薏凡特9月项目策划及执行》约定的小程序服务内容及对应的价款，酌定扣减2万元，在薏凡特公司欠付款中扣除。因此，薏凡特公司尚需支付云鲸公司推广服务费228255元。关于第二个争议焦点。案涉服务合同合法有效，对双方具有约束力。根据服务合同约定，第三期30%的款项230505元，薏凡特公司应在视频上线后，且在收到云鲸公司发票后3个工作日内支付。根据查明的事实，薏凡特公司工作人员于2019年5月13日确认收到第三期230505元发票，故根据前述约定，薏凡特公司应于2019年5月16日前支付。薏凡特公司虽以云鲸公司存在数据造假为由将该发票予以退回，但对此并未提交相应证据。因此，薏凡特公司未按约支付该款，仍然构成违约，应承担相应违约责任。一审法院认定的违约金起算点有误，本院调整为自2019年5月17日起算。薏凡特公司称应于一审判决作出之日起算，于法无据，本院不予采信。综上所述，薏凡特公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实部分有误，导致实体处理不妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初2908号民事判决；二、南京薏凡特体育发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向云鲸文化传媒（上海）有限公司支付推广服务费228255元及违约金（以228255元为基数，自2019年5月17日起至实际支付之日止按年利率6%计算）；三、驳回云鲸文化传媒（上海）有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9178元，由云鲸文公司负担5283元，薏凡特公司负担3895元;二审案件受理费1300元，由薏凡特公司负担867元，云鲸公司负担433元。本判决为终审判决。审判长  周毓敏审判员  徐岩岩审判员  陈宏军二○二○年十二月十七日法官助理彭晓莉书记员石晓英