山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终1442号上诉人（原审被告）：晋城市田园牧歌房地产开发有限公司，住所地：晋城市城区前进路****，统一社会信用代码：×××。法定代表人：刘天河，该公司经理。委托诉讼代理人：乐吴社，男，1962年5月29日生，汉族，山西省阳城县人，现住沁水县龙港镇东安社区梅河人家小区，系该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：晋城博睿斯特营销策划有限公司，住所，住所地：晋城市城区上东关**汇泰商贸城院内****社会信用代码：×××。法定代表人：郭飞浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：原宁波，山西君宜律师事务所律师。上诉人晋城市田园牧歌房地产开发有限公司（以下简称田园牧歌公司）因与被上诉人晋城博睿斯特营销策划有限公司（以下简称博睿斯特公司）房屋代理销售合同纠纷一案，不服晋城市城区人民法院（2020）晋0502民初1538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人田园牧歌公司的委托诉讼代理人乐吴社、被上诉人博睿斯特公司的委托诉讼代理人原宁波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人田园牧歌公司的上诉请求：撤销晋城市城区人民法院（2020）晋0502民初1538号民事判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：双方当事人签订委托销售合同后，被上诉人在销售过程中，上诉人给被上诉人租房产生房租30720元，为促销购买被子花费11400元，购买方便面花费7500元，被上诉人还有40000余元没有交回上诉人，共计89620元，应予扣减；被上诉人明知上诉人为失信人员，判决上诉人承担违约金6000元，显失公平。被上诉人博睿斯特公司辩称，上诉人应该按照双方签订的合同支付代理佣金；房租、方便面、被子等属于营销费用，根据双方签订合同第二条第4款和第5款约定，营销费用由甲方即上诉人承担；认可手里剩余20100元购房款；请求二审法院驳回上诉，维持原判。博睿斯特公司向一审法院起诉请求：1、判令被告田园牧歌公司支付原告代理佣金321606.9元及违约金9953元，合计331559.9元，并自2020年5月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际付清之日止；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：被告田园牧歌公司开发建设了沁水县杏苑小区3号楼盘，刘伟系被告田园牧歌公司公司法定代表人刘天河的儿子，后刘伟持被告公司出具的授权委托书，与原告博瑞斯特公司就销售工作进行了协商。刘伟所持授权委托书内容为：被告授权刘伟代表被告公司进行沁水县杏苑小区3号楼盘售楼处运行销售工作，该委托代理人的授权范围代表被告签署文件和处理销售过程中有关的事务，在整个售楼处运行过程中，该代理人的一切行为，均代表被告公司，与被告的行为具有同等法律效力，被告将承担该代理人行为的全部法律后果和法律责任。2019年11月4日，原告博睿斯特公司与被告田园牧歌公司签订了《商品房销售代理合同书》，该合同上加盖有被告田园牧歌公司的印章及刘伟的签字，合同约定：由被告开发建设的沁水县杏苑小区X号普通商品房，位于沁水县柳庄社区滨河南路杏苑小区西侧，计划开发建设**，总计42户，经商谈原告作为此项目的独家销售总代理，代理销售房屋套数为35套，其中一楼街面房为5套，底线销售价为7000元/平方米，二楼到六楼为24套，底线销售价为4500元/平方米，七楼（阁楼）为6套，底线销售价为4000元/平方米。第一条委托代理期限：委托期限自2019年1月4日至2020年5月1日止。第五条代理佣金支付内容：1、本项目的代理佣金为原告实际销售价格超出双方所制定底价的溢价部分，单价低于4800元的溢价收益归属原告，单价高于4800元的溢价收益原、被告五五分成。2、被告在正式销售合同签订并获得首期房款后，原告对销售合同中指定房地产的代销即告完成，即可获得本合同所规定的百分之五十的代理佣金，直到业主付清全款，剩余佣金三日内结清，被告在收到首期房款后应不迟于3天将代理佣金全部支付原告。4、原、被告双方解除合同后，被告须在7日内一次性付清所欠原告的剩余代理佣金。第六条违约责任：1、若售出房产的实际情况与被告提供的资料不符、产权不清、面积不符、超期交房、银行按揭而产生纠纷，均由被告负责；因被告原因导致本项目不能正常对外销售，原告有权解除合同，给原告造成的损失由被告承担并由被告完全承担违约责任。2、被告于2020年3月1日前未向原告支付代理费用，若超期十天，每超过一天按应付代理费的0.5%向原告支付滞纳金；若超期一个月，视被告违约，违约金为原告代理销售合同总额的千分之二，并全额支付相关代理费用；原告有权解除合同，并由被告完全承担违约责任。以上合同签订后，原告开始代理销售房屋。经原告销售，被告与购房人签订《商品房买卖合同》并备案的共计9套，具体情况为：1、房屋X号楼X单元X室，购买人杨XX，合同总价556482元，已交426482元（其中242680元系抵账）未进入被告公司账户，余款13万元计划公积金贷款；2、房屋X号楼X单元X室，购买人李X、于XX，合同总价653590元，已交333590元进入被告公司账户，余款32万元计划按揭贷款；3、房屋X号楼X单元XX室，购买人韩XX，合同总价539822元，已交169822元进入被告公司账户，余款37万元计划按揭贷款；4、房屋X号楼X单元X室，购买人张XX，合同总价550342元，全款已进入被告公司账户；5、房屋X号楼X单元XX室，购买人殷XX，合同总价565000元，已交175000元进入被告公司账户，余款39万元计划按揭贷款；6、房屋X号楼X单元3XX室，购买人吉XX、张XX，合同总价546222元，已交276222元进入被告公司账户，余款27万元计划按揭贷款；7、房屋X号楼X单元5XX室，购买人李XX，合同总价562182元，已交282182元进入被告公司账户，余款28万元计划按揭贷款；8、房屋X号楼X单元XX室，购买人李X，合同总价445410元，全款已进入被告公司账户；9、房屋X号楼X单元XX室，购买人李XX，合同总价557622元，已交287622元进入被告公司账户，余款27万元计划按揭贷款。同时，因被告被纳入失信被执行人名单，上述购房人贷款未办理成功。另查明：被告田园牧歌公司因未向沁水县国土资源局交清土地出让金，2019年7月9日被沁水县人民法院查封了其开发的沁水县杏苑小区第3幢商品房。后为确保案件顺利执结，2019年11月12日，沁水县人民法院发出公告，查封期间许可被告对外销售房产，但查封期间的购房款必须由购房人打入指定账户即被告公司账户。购买人如未将购房款打入指定账户的，自行承担不能取得房屋权属之后果，被告将按非法处置人民法院查封、扣押、冻结的财产追究法律责任。一审法院认为：案外人刘伟系被告田园牧歌公司法定代表人刘天河的儿子，刘伟持有被告公司出具的授权委托书，该委托书上加盖有被告公司及法定代表人个人的印章，并明确记载了代理人信息、委托事项、权限等内容，可以认定刘伟系被告田园牧歌公司的委托代理人。后刘伟与原告博瑞斯特公司就房屋销售工作进行了协商，并与原告签订了《商品房销售代理合同书》，该合同书上加盖有被告公司的印章，本院认定刘伟的行为系在代理权限范围内以被告名义实施的民事法律行为，该行为对被告发生法律效力，原、被告签订的《销售代理合同书》对双方当事人均有拘束力。相应，对被告的辩解，不予采纳。上述合同签订后，原告开始代理销售房屋，理应按照合同约定获取代理佣金，但同时，因所涉房屋已被沁水县人民法院查封，原、被告在销售房屋过程中均应遵守沁水县人民法院发出的公告内容，即查封期间的购房款必须由购房人打入指定账户即被告公司账户，否则将按非法处置查封财产追究法律责任。对于原告而言，其作为该项目的销售代理，在法院查封期间负有督促购房款进入被告公司账户的责任，如发生购房款未进入被告公司账户的情形，不能获取相应佣金。本案中原告代理销售了9套房屋，其中销售的X号楼X单元XX室房屋的购房款全部未进入被告公司账户，该房屋不能获取佣金。房屋X号楼X单元X室和X号楼X单元XX室，购房款全部进入被告公司账户，这两套房屋原告可获取佣金55771元。其余六套房屋，目前仅有首付款进入被告公司账户，银行贷款还未办理完成。根据合同约定，被告在正式销售合同签订并获得首期房款后，原告可获得合同所规定的百分之五十的代理佣金，业主付清全款后3日内结清剩余佣金。据此，原告可获得上述六套房屋百分之五十的佣金，经计算，该部分佣金为113497.48元。以上佣金共计169268.48元。对于剩余佣金，原告可在款项进入公司账户后再行向被告主张。对于原告提出的银行贷款未办理下来是因被告公司被列入失信人名单、根据合同约定应由被告负责的意见，本院认为，原告在从事代理销售时已明知被告被列入失信名单一事，原告对于贷款不能顺利办下来应当是有预见的，而且，双方发生争议后，原告未及时向被告移交《商品房买卖合同》原件，致使被告对销售情况不了解，无法办理贷款事宜，故原告不应获得上述六套房屋的全额佣金，对原告的该意见，不予采纳。同时，被告未及时支付代理费用，构成违约，应向原告支付违约金。原告依据合同主张被告按照代理销售合同总额的千分之二支付违约金9953元，本院考虑到原告未向被告及时移交合同原件，存有过错，酌情判令被告支付违约金6000元。对于原告主张的利息损失，因违约金本身就具有赔偿损失的性质，故对该主张，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百五十七条、第一百六十条之规定，判决如下：一、被告晋城市田园牧歌房地产开发有限公司于本判决生效后10日内一次性支付原告晋城博睿斯特营销策划有限公司代理佣金169268.48元，支付违约金6000元，以上共计175268.48元。二、驳回原告晋城博睿斯特营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3135元，由原告原告晋城博睿斯特营销策划有限公司负担1535元、被告晋城市田园牧歌房地产开发有限公司负担1600元。本院二审期间，经当庭核实，各方当事人对原审查明事实均无异议,本院对原审认定的事实予以确认。本案二审争议焦点主要在于：上诉人田园牧歌公司主张的房屋租金、方便面、被子等费用应否从代理佣金中扣减。上诉人田园牧歌公司针对焦点提交了房屋租金的缴费单据和方便面、被子的销售小票。被上诉人博睿斯特公司对房屋租金票据的真实性没有异议，但是关联性不认可；对被子、方便面销售小票中载明的数量认可，价格不认可。二审另查明，双方当事人2019年11月4日签订的《商品房销售代理合同书》第二条甲方（田园牧歌公司）责任与权利第4款、第5款约定：“提供营销中心，承担营销中心日常办公设备与运作开支，提供售楼及宣传所需资料，包括交付标准、建筑图纸、客户变更的处理方法和公告文件等售楼所需的一切资料”；“负责本项目宣传推广过程中的全部费用”。本院认为，上诉人田园牧歌公司主张的房屋租金和为了促销发放的方便面、被子等都属于营销过程中产生的费用，根据双方合同的约定，应由甲方即上诉人田园牧歌公司承担。故上诉人的上诉理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2190元，由上诉人晋城市田园牧歌房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 段新娥审 判 员 杨丽珍审 判 员 祁 俊 二〇二〇年十二月十六日法官助理 郭 婕书 记 员 刘 璐