贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔06刑终233号原公诉机关贵州省德江县人民检察院。上诉人（原审被告人）黎发杨，曾用名黎小龙，男，1978年9月3日生于贵州省德江县，土家族，初中文化，无业，户籍地德江县，现住德江县。因犯抢劫、盗窃罪，于1997年5月7日被德江县人民法院判处有期徒刑十五年，2006年1月20日刑满释放。因犯抢劫罪，2007年6月5日被浙江省杭州市江干区人民法院判处有期徒刑五年，2010年7月16日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年6月4日被德江县公安局抓获，由于××疫情影响，根据监管场所相关规定，送德江县××隔离点隔离观察，同年6月24日被依法执行逮捕。现羁押于德江县看守所。辩护人马金娥、黄胜男，贵州亿和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）安祥彪，又名安志强，男，1976年1月2日出生于贵州省德江县，土家族，小学文化，无业，住德江县。因吸食毒品，分别于2017年3月29日被思南县公安局行政拘留十日、2020年5月12日被德江县公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年5月13日被德江县公安局刑事拘留,同年5月15日被依法执行逮捕。现羁押于德江县看守所。辩护人姚元勋、蒋巧，贵州锦江河律师事务所律师。上诉人（原审被告人）代泽峰，曾用名代汉忠，男，1966年6月28日出生于贵州省印江土家族苗族自治县，土家族，高中文化，无业，住贵州省印江土家族苗族自治县。因犯非法买卖枪支罪、贩卖毒品罪，于1999年5月21日被印江县土家族苗族自治县人民法院判处有期徒刑十四年，2007年8月29日刑满释放。因犯赌博罪，于2012年7月27日被印江土家族苗族自治县人民法院判处有期徒刑六个月,2012年10月16日刑满释放。因犯贩卖毒品罪，于2016年10月10日，被印江土家族苗族自治县人民法院判处有期徒刑二年八个月，2018年9月19日刑满释放。因吸食毒品，于2020年4月18日被印江土家族苗族自治县公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年5月1日被德江县公安局刑事拘留，同年5月15日被依法执行逮捕。现羁押于德江县看守所。指定辩护人冉练，贵州亿和律师事务所律师。原审被告人田进波，男，1974年2月5日出生于贵州省德江县，土家族，初中文化，无业，户籍地德江县，现租住德江县。因犯贩卖毒品罪，于2009年11月24日被德江县人民法院判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二千元。因吸食毒品，于2000年被德江县公安局强制戒毒六个月。因犯盗窃罪，于2012年11月6日被德江县人民法院判处有期徒刑五年，罚金人民币五千元，2016年6月18日刑满释放。因犯贩卖毒品罪，于2017年10月30日被德江县人民法院判处有期徒刑七个月，罚金人民币一千元，2018年6月13日刑满释放。因吸食毒品，于2020年4月12日被德江县公安局行政拘留十五日，同年4月29日被德江县公安局决定强制隔离戒毒二年。现在思南县戒毒所强制隔离戒毒。原审被告人冯福林，男，1971年8月5日出生于贵州省德江县，土家族，初中文化，无业，户籍地德江县，现租住德江县。因犯盗窃罪，分别于2005年12月20日被德江县人民法院判处有期徒刑十个月、2009年4月22日被德江县人民法院判处有期徒刑三年、2017年1月4日被德江县人民法院判处有期徒刑一年，罚金人民币五千元，同年10月24日刑满释放。2020年4月15日，因吸食毒品被德江县公安局行政拘留十五日，同年4月29日被德江县公安局决定强制隔离戒毒二年。现在思南县戒毒所强制隔离戒毒。原审被告人陈波，男，1989年9月1日出生于贵州省德江县，汉族，初中文化，无业，住德江县。因犯盗窃罪，于2016年7月4日被德江县人民法院判处有期徒刑七个月，罚金人民币三千元，2016年10月8日刑满释放；因吸食毒品，于2020年4月13日被德江县公安局行政拘留十五日，同年4月29日被德江县公安局决定强制隔离戒毒二年。现在思南县戒毒所强制隔离戒毒。原审被告人喻红冬，男，1970年12月11日出生于贵州省德江县，汉族，初中文化，无业，户籍地德江县，现住地德江县。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2020年5月5日被德江县公安局刑事拘留，同年5月15日被依法执行逮捕。因一审判决刑期届满，经本院委托，于2020年12月4被德江县人民法院取保候审。现在家。贵州省德江县人民法院审理贵州省德江县人民检察院指控原审被告人黎发杨、安祥彪、代泽峰、田进波犯贩卖毒品罪，原审被告人冯福林、陈波、喻红冬犯容留他人吸毒罪一案，于2020年10月9日作出(2020)黔0626刑初210号刑事判决，原审被告人黎发杨、安祥彪、代泽峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黎发杨、安祥彪、代泽峰，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1.2020年2月26日11时许，被告人冯福林和被告人田进波欲购买毒品海洛因，冯福林便电话联系被告人安祥彪以800元／克的购买15克毒品海洛因。后冯福林与田进波共同筹筹集毒资12000元，由冯福林通过微信分三次转账给安祥彪。安祥彪收到毒资后以500元／克的价格向被告人黎发杨购买海洛因15克,并通过微信支付7500元毒资给黎发杨。黎发杨收到毒资后，将毒品海洛因搁置于德江县城大犀山公园门口垃圾箱处并电话告知安祥彪。后安祥彪将实际购得的毒品海洛因12余克贩卖给冯福林、田进波。当日下午至同年2月29日晚,田进波、冯福林将购得的海洛因邀请冉某、被告人陈波一起到被告人喻红冬家共同吸食。冯福林为了安全决定转移吸毒地点，便让陈波到灵犀酒店开房,随后陈波出资与冉某一起到灵犀酒店开了2111房间，后冯福林、陈波、冉某等人在该房间多次共同吸食毒品。2.2020年3月7日晚上，冯福林打电话叫陈波到灵犀酒店开房吸毒。陈波在灵犀酒店开了2108房间之后，冯福林提供毒品海洛因，邀请崔磊一起到灵犀酒店2108房间共同吸食。崔磊离开房间后,陈波来到2108房间，又与冯福林一起吸食。3.2020年3月10日上午，冯福林打电话叫陈波到灵犀酒店开房吸毒。陈波在灵犀酒店开了1906房间后，冯福林提供海洛因并邀请冉某一起到灵犀酒店1906房间与陈波共同吸食。4.2020年3月13日15时许,陈波联系田进波让其购买2克海洛因。随后田进波用微信联系代泽峰，代泽峰每克海洛因要价1250元，田进波便反馈陈波说每克要价1500元。随后，陈波将3000元毒资通过微信转给田进波，田进波收款后随即通过微信转给代泽峰2500元，被告人田进波从中获利500元。代泽峰要田进波到印江县城取毒品，并用微信将毒品搁置位置告知了田进波，田进波将毒品搁置位置转发给了陈波。随后，陈波、田进波、冉某一同租车前往印江县城，田进波按照代泽峰告诉的位置，在印江县第三小学校门口旁边的树下取得毒品海洛因一包，三人返回德江共同吸食。5.2020年3月16日晚,吸毒人员张某让田进波为其购买海洛因。田进波联系代泽峰购买毒品海洛因后，收取张某购毒资3000元，随即转给代泽峰2800元。代泽峰将毒品搁置位置通过微信发送给田进波，田进波转发给张某，张某在指定位置拿到海洛因一包。原判根据上述事实及相关证据，认为被告人黎发杨、安祥彪贩卖海洛因12余克；被告人代泽峰贩卖海洛因两次；被告人田进波为陈波、张某代购毒品海洛因两次，从中牟利。四被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款的规定，均已构成贩卖毒品罪。被告人喻红冬在其家中多次容留多人吸食毒品海洛因；被告人冯福林、陈波共同三次容留他人吸食毒品，三被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十四条的规定，均已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控被告人黎发杨、安祥彪贩卖毒品的数量15克有误，予以纠正。代泽峰、田进波系累犯、毒品再犯；陈波、冯福林系累犯；黎发杨有犯罪前科；安祥彪、田进波、冯福林、陈波、喻红冬有坦白情节；安祥彪、喻红冬认罪认罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第三百五十四条，第六十一条，第六十二条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条（一）项之规定，判决：一、被告人黎发杨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人安祥彪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。三、被告人代泽峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币四千元。四、被告人田进波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元。五、被告人冯福林犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。六、被告人陈波犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。七、被告人喻红冬犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。八、被告人黎发杨违法所得赃款人民币七千五百元，被告人安祥彪违法所得赃款人民币四千五百元，被告人田进波违法所得赃款人民币七百元予以追缴。随案移送被告人黎发杨、安祥彪、田进波、陈波供犯罪所用的手机各一部予以没收。宣判后，原审被告人黎发杨、安祥彪、代泽峰不服，提出上诉。上诉人黎发杨的上诉理由：自己没有贩卖毒品，原判认定上诉人贩卖12余克毒品海洛因给安祥彪的事实不清，证据不足，请求二审改判无罪。辩护人提出：原判认定黎发杨贩卖毒品给安祥彪的行为以及具体数量为12克都缺乏证据支撑，请二审依法改判。上诉人安祥彪的上诉理由：原判认定上诉人贩卖毒品海洛因的具体数量为12克的事实不清，证据不足，上诉人有坦白情节，到案后如实交代毒品来源的“上家”，具有立功表现。请求二审改判三年以下有期徒刑。辩护人提出：1.由于未查获实物，原判认定安祥彪向冯福林、田进波贩卖的毒品疑似物属于毒品的证据不足。2.原判认定安祥彪贩卖毒品的具体数量为12克的证据不足。上诉人代泽峰的上诉理由：原判认定自己两次贩卖毒品的事实不清，证据不足，罪名不成立。自己为了让田进波偿还2500元钱，谎称有毒品，实际上给田进波的是用吡拉西坦仿制的“毒品”。辩护人提出：原判认定代泽峰两次贩卖毒品的事实不清，证据不足，证据间存在瑕疵和矛盾，是否属于真毒品存疑，请二审依法改判。经审理查明，2020年2月26日11时，原审被告人冯福林、田进波共同筹资12000元，以每克800元的价格向上诉人（原审被告人）安祥彪购买毒品海洛因15克，安祥彪收到毒资后以每克500元的价格向上诉人（原审被告人）黎发杨购买海洛因15克,并通过微信支付7500元毒资给黎发杨。黎发杨将毒品藏于德江县大犀山公园进门口树下一垃圾桶内，并电话告知安祥彪。当日下午，安祥彪和原审被告冯福林、田进波等人到该地点拿到毒品并拿回田进波家用香烟作为砝码进行称量，实际为12余克。2月26日29日，田进波、冯福林将购得的海洛因邀请冉某和原审被告人陈波一起到原审被告人喻红冬家吸食，后冯福林叫陈波出资在灵犀酒店开2111房间，冯福林、陈波、冉某等人多次在该房间共同吸食毒品。2020年3月7日晚上，陈波应冯福林要求到灵犀酒店开2108房间，后冯福林提供毒品海洛因，与崔磊、陈波在该房间吸食。2020年3月10日上午，原审被告人陈波应冯福林要求到灵犀酒店开1906房间，后冯福林提供海洛因与冉某、陈波在该房间共同吸食。2020年3月13日15时许,陈波用微信转账3000元毒资给原审被告人田进波让其购买2克海洛因，田进波收款后通过微信转给上诉人（原审被告人）代泽峰2500元购买毒品，并将田进波放毒品的位置转发给陈波，从中获利500元。随后，陈波、田进波、冉某一同租车到印江县城拿到毒品海洛因一包，三人返回德江共同吸食。2020年3月16日晚,吸毒人员张某让原审被告人田进波为其购买海洛因，田进波收取张某毒资3000元后，转给代泽峰2800元购买毒品，并将代泽峰搁置毒品的位置通过微信转发给张某，张某在指定位置拿到海洛因回德江吸食。认定上述事实的证据，经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人黎发杨所提没有贩卖毒品及辩护人所提原判认定黎发杨贩卖毒品给安祥彪的事实不清、证据不足的辩护意见。经查，被告人安祥彪供述2020年2月26日下午，冯福林、田进波以800元／克的价格向其购买毒品海洛因15克，其收到12000元毒资后，以500元／克的价格向黎发杨购买15克海洛因，当天通过自己的微信（“安志强”）分两次转账给黎发杨（“雪狼”）共计7500元，黎发杨收到钱后在电话里说已将毒品藏在大犀山公园进门口树下垃圾桶里，自己与冯福林、田进波到达该地点，再次打电话联系黎发杨，然后才找到毒品。被告人冯福林、田进波供述当天二人共同出资12000元向安祥彪购买15克毒品，后二人与安祥彪到大犀山公园取得毒品并吸食；提取笔录载明公安民警对黎发杨的手机进行检查，其手机使用的微信名为“雪狼”。被告人黎发杨供述其微信名为“雪狼”，并且认可安祥彪在2020年初通过微信转了几千元给自己。安祥彪的微信“安志强”转账记录，载明2020年2月26日13时14分、13时58分，分别转账4500元、3000元，共计7500元给“雪狼”。通话清单显示：安祥彪的电话号码136××******与黎发杨的电话号码131××******，在2020年2月26日13时3分至14时34分期间，有6次通话。指认笔录证明安祥彪确认黎发杨就是贩卖给自己毒品的微信名为“雪狼”的人。上述证据能够相互印证，形成证据锁链，足以认定黎发杨贩卖毒品给安祥彪的事实。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人黎发杨、安祥彪及辩护人所提原判认定黎发杨、安祥彪贩卖海洛因12克的具体数量不准确、缺乏证据支撑的上诉理由及辩护意见。经查，2020年2月26日，冯福林、田进波以800元/克的价格向安祥彪购买毒品海洛因15克，安祥彪收到田进波12000元毒资后，即以500元/克的价格向黎发杨购买15克海洛因，并微信转账7500元给黎发扬。后安祥彪、田进波、冯福林在大犀山公园进门口树下垃圾桶里拿到黎发杨放置的毒品，三人将毒品拿到田进波家以筷子作为杠杆对毒品进称量，一边挂海洛因、另一边用贵烟（硬高遵）香烟作砝码，海洛因的重量刚好等于14支香烟的重量；贵州中烟工业有限责任公司贵阳卷烟厂工艺质量管理科出具的《贵烟（硬高遵）产品技术标准》载明每支烟的质量：“0.86g/支±0.05g/支；质量标准偏差：≤20mg”。按照该技术标准计算，14支该香烟的重量应为12.04克（14支×0.86g/支），即海洛因的实际重量应为12余克。因此，一审法院从有利于被告人的原则，认定黎发杨、安祥彪贩卖毒品海洛因数量为12余克，并无不当。故此辩解理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于安祥彪的辩护人提出本案未查获实物，被告人贩卖的毒品疑似物是否属于毒品存疑的辩护意见。经查，涉案毒品已被被告人田进波、冯福林、陈波等人吸食，上述被告人作为长期吸食毒品的人，通过吸食体验证实了上述毒品疑似物确系毒品。故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人代泽峰所提原判认定自己贩卖两次毒品的事实不清，证据不足，自己为了让田进波偿还2500元钱，才谎称有毒品，实际上给田进波的是用吡拉西坦仿制的“毒品”及辩护人提出原判认定代泽峰两次贩卖毒品给田进波等人的证据间存在瑕疵和矛盾，事实不清，证据不足，毒品真实性存疑的辩护意见。经查，原判认定代泽峰2020年3月13日贩卖毒品给田进波、陈波，3月16日贩卖毒品给田进波、张某的证据有：被告人田进波供述自己的微信名为“孤寂过客”、代泽峰的微信名为“汉中”，自己2020年3月13日帮陈波联系向代泽峰购买毒品海洛因，收取陈波3000元，转给代泽峰2500元，然后自己和陈波、冉某从德江开车到印江县城一树下拿到毒品，三人返回德江共同吸食；微信转账记录载明田进波于2020年3月13日16时12分收到“陈波”（陈波）3000元，当日16时55分转给“汉中”（代泽峰）2500元；代泽峰的微信交易记录显示2020年3月13日17时2分收到“孤寂过客”（田进波）2500元；被告人陈波和证人冉某均证实陈波拿3000元给田进波联系印江的卖家购买毒品，后三人开车去印江县城拿到毒品海洛因回到德江共同吸食。被告人田进波供述3月16日帮张某联系向代泽峰购买毒品海洛因，收取张某3000元，转给代泽峰2800元，后自己将代泽峰发来的藏毒位置转发给张某；微信转账记录载明田进波2020年3月16日23时31分收到“浩波”（张某）3000元，3月17日0时4分转给“汉中”（代泽峰）2800元，代泽峰的微信3月17日0时4分收到“孤寂过客”（田进波）2800元；证人张某证实2020年3月16日微信转账3000元给田进波，让其联系上家购买毒品海洛因，后自己通过田进波发来的藏毒品的位置，开车到印江县城第三幼儿园附近拿到毒品返回德江吸食，自己吸食海洛因二十余年，感觉本次毒品跟以往的海洛因没有太大区别，只是杂质较多，纯度不高。上述证据能够相互印证，足以认定代泽峰2020年3月13日贩卖毒品海洛因给田进波、陈波，3月16日贩卖毒品海洛因给田进波、张某的事实，且上述毒品均已被吸毒人员吸食，吸毒者通过亲身吸食体验海洛因是真的，其中张某也证实其购买的海洛因只是杂质较多，纯度不高。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人黎发杨、安祥彪、代泽峰及原审被告人田进波违反国家对毒品的管制规定，明知海洛因是毒品而贩卖。其中，黎发杨、安祥彪贩卖海洛因12余克，代泽峰、田进波各贩卖海洛因两次。黎发杨、安祥彪的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金”的的规定；代泽峰、田进波的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”、第四款“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，黎发杨、安祥彪、代泽峰、田进波均已构成贩卖毒品罪，依法应负刑事责任。原审被告人冯福林、陈波、喻红冬违反国家对毒品的管制规定，明知他人吸食毒品而容留。其中，喻红冬在其家中多次容留多人吸食毒品海洛因；冯福林、陈波共同三次容留他人吸食毒品。三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十四条“容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的规定，均已构成容留他人吸毒罪，依法应负刑事责任。上诉人代泽峰、原审被告人田进波曾因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条、第三百五十六条规定，系累犯、毒品再犯，应依法从重处罚；原审被告人陈波、冯福林曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪是累犯，依法应从重处罚；上诉人黎发杨曾因犯抢劫、盗窃罪被判处刑罚，具有犯罪前科，应酌情从严处罚。上诉人安祥彪及原审被告人田进波、冯福林、陈波、喻红冬到案后，如实供述贩卖毒品及容留他人吸毒的犯罪事实是坦白，可以从轻处罚；原审被告人喻红冬自愿认罪认罚并签署认罪认罚具结书，可以依法从宽处理。关于上诉人安祥彪所提到案后如实交代毒品来源的“上家”，具有立功表现的上诉理由。经查，如实供述毒品上线的信息属于坦白的内容，不属于立功表现。故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项关于“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 何 伟审判员 李 娟审判员 任镜积二〇二〇年十二月十五日法官助理梁明月书记员潘飞书记员戴也