安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2576号 上诉人（原审原告）：张林，男，1981年8月12日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 被上诉人（原审被告）：丁迷路，男，1973年8月8日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 上诉人张林与被上诉人丁迷路产品销售者责任纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院(2020）皖1621民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张林、被上诉人丁迷路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张林上诉请求：1.判令丁迷路退还张林货款2760元，并给予张林三倍赔偿8280元；2.判令丁迷路对因水泥问题造成的损失承担赔偿责任合计145910元；3.判令丁迷路承担诉讼和上诉费用及司法鉴定费用。事实与理由：张林在2019年2月16日从丁迷路处购买水泥120袋(每袋23元，计款2760元。注:该批次水泥大部分没有生产日期)用于浇筑地梁，后期地梁出现凝固问题，张林联系丁迷路，于2019年3月15日带刘建邦到现场查看，认为因浇水太多导致，水泥没有质量问题，并给张林出具了一份保证书写的是:“保证书唐张庄张林处建房，使用海螺32.5#水泥浇筑地围梁，如因水泥不合格造成的全部损失由我方负责(水泥生产厂)。保证人:刘建邦、丁迷路日期:2019年3月15日”。在2019年8月21日丁迷路给张林送的水泥同样是没有生产日期的，一个没有生产日期的产品是不合格的，同时也是不允许出厂的。由张林申请涡阳县人民法院指派技术员张先宏一个人完成取样到样品保存的全部过程，取样时并没有对现场有视频录像，没有穿工作制服和标制性工作证，样品保存在张先宏办公室内，并没有监控设备，涡阳县人民法院所有这个房间钥匙的人员都可以换掉水泥样品，样品包装只是用胶带缠绕，很容易把水泥样品换掉，同时水泥样品是几月几号寄给质检部门，对方谁来接收，接收人有没有签字，鉴定部门有没有视频监控，望中院领导审查张林提供的水泥一袋是有生产日期的，一袋是没有生产日期的，而没有生产日期的产品是不合格的，申请鉴定书上已经注明没有生产日期，而涡阳县人民法院出具的鉴定报告是合格的。综上所述，涡阳县人民法院应该提供关于司法鉴定的所有资料和视频监控，如果没有资料和视频监控，那么怎样证明涡阳县人民法院存在幕后操控一切，望中院调查给予张林一个公平公正合理的判决。 丁迷路辩称，张林的上诉理由不成立，丁迷路拉的水泥是合格的，实验也是合格的。 张林向一审法院起诉请求：1.判令丁迷路退还张林货款2760元及给予张林三倍赔偿8280元；2.丁迷路对因水泥质量问题造成的损失承担赔偿责任合计145910元；3.本案诉讼费由丁迷路承担。 一审法院认定事实：2019年2月16日，张林因建房从丁迷路处购买水泥120袋（每袋23元，计款2760元）用于浇筑地梁，后期地梁出现凝固问题，张林即联系丁迷路。丁迷路于2019年3月15日带经销商刘建邦到现场查看，认为是因浇水太多导致的，水泥质量没有问题，并给张林出具了一份保证书。后张林到水泥厂咨询，水泥厂给其出具了一份该批次水泥质量检验报告，亦认为水泥质量合格。张林继续盖房子，第一层楼顶已浇筑完毕。在审理本案过程中，张林向一审法院提出申请，要求对上述涉案水泥进行质量鉴定。一审法院遂委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对上述涉案水泥进行质量鉴定。2019年5月30日，该鉴定机构出具的10111900358号和10111900359号《水泥物理性能检测报告》检测结论为:1号、2号样品经检验，所检项目均符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》标准中复合硅酸盐水泥水泥强度等级32.5R规定的要求。 一审法院认为，本案事实清楚。张林从丁迷路处购买水泥建房，后在浇筑地圈梁时出现凝固问题，张林主张是水泥质量不合格，以水泥质量问题诉请丁迷路赔偿损失，并向一审法院申请对水泥质量进行鉴定，经本院技术部门委托国家专业机构进行鉴定，该鉴定结论为符合水泥强度等级规定的要求。一审法院审理中向张林释明，是否对地圈梁出现质量问题的原因进行鉴定，张林明确表示不同意鉴定，只针对原材料。张林坚持认为地圈梁出现问题是由于水泥质量不合格，而经鉴定水泥质量合格，显然不是单一的水泥质量问题。因此，对张林的诉讼请求一审法院不予支持。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回张林的诉讼请求。案件受理费3439元，由张林负担。 张林二审提交新证据为照片一组，证明涡阳法院取样不合法。 本院通知鉴定人到庭接受质询，鉴定人提出目前其进行鉴定没有视频监控设备，报告如虚假，可以由主管部门追责。同时提供了接收样本后发照片核实确认的图片。 二审查明，丁迷路销售给张林的部分水泥未标注生产日期。 本院查明的其他事实与一审无异。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一审鉴定程序是否合法，涉案水泥质量是否合格？ 因张林起诉的系退还货款并三倍赔偿，同时要求承担产品质量问题造成的损失，故本案案由应确定为产品销售者责任纠纷。张林提供的照片能够证明水泥取样时，双方当事人及涡阳县法院技术室人员均在现场，封存后由当事人进行了签名，故一审虽然仅有一名工作人员及工作人员未穿工作制服，均不应影响样本的真实性。一审法院鉴定室办公室虽未配置监控设备，但并无相关法律、法规等规范性文件规定，必须将样本放置在监控设备下。张林提出水泥样本容易被换掉，仅是猜测，既未提供有换样本的线索，亦未提供相关证据。鉴定人出庭证明了接收的样本与封存样本一致，并提供了确定样本的照片，该照片的原始载体手机显示拍照时间为2019年5月23日，故具有真实性。鉴定机构系对水泥物理性能进行的检测，故是否标注生产日期，不影响检测结果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。因本案的鉴定不存在上述事由，故不应重新鉴定，对该鉴定意见应予认定。对于丁迷路向张林销售的水泥，有部分无生产日期双方均无异议。因双方均未举证无生产日期水泥的数量，张林在收到无生产日期的水泥后又实际使用，导致无法查清该水泥的数量，本院确定无生产日期的水泥为销售数量的一半。《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一款第四项规定：产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期。本案的部分水泥未标准生产日期，不符合上述规定，属于标识不合格产品。该法第三十三条规定：销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。丁迷路作为销售者，未尽到审慎的进货查验义务，导致消费者购买到其销售的标识不合格产品，对于丁迷路主张退回货款2760元的诉请中的一半1380元，本院予以支持。而因诉争水泥为限期使用的产品，而丁迷路在销售该限期使用商品时未标注生产日期，侵犯了消费者的知情权，在一定程度上导致消费者难以判断商品的真实使用期限，容易误导消费者购买到使用期限较短商品或者超过使用期限的商品，丁迷路在销售涉案水泥存在误导消费者的欺诈行为，误导消费者作出不真实的意思表示，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。故丁迷路应当赔偿张林1380×3＝4140元。本案部分水泥虽然标识不合格，但经鉴定水泥物理性能符合标准，故地圈梁出现质量问题不能确定是单一水泥的问题。一审向张林释明是否对地圈梁出现质量问题的原因进行鉴定，张林不同意鉴定，故导致原因无法查明，因此无法确定赔偿责任人及应当承担责任的大小，由此产生的不利后果由张林自行承担。 综上所述，张林的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一款第四项、第三十三条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省涡阳县人民法院(2020）皖1621民初758号民事判决； 二、丁迷路于本判决生效之日起十日内返还张林水泥款1380元并赔偿张林损失4140元； 三、驳回张林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费案件受理费3439元，张林负担3316元，丁迷路负担123元；二审案件受理费3439元，张林负担3316元，丁迷路负担123元。 本判决为终审判决。 审判长 赵 亮 审判员 刘 强 审判员 李红波 二〇二〇年十二月十六日 法官助理欧阳萍 书记员刘标