河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终5869号 上诉人（原审原告）：张召，男，1983年10月8日出生，汉族，住保定市蠡县。 委托诉讼代理人：刘宾，河北达公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘伟，河北达公律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：保定市隆晟房地产开发有限公司，住所地，保定市莲池区东二环**。 法定代表人：李铁山，董事长。 委托诉讼代理人：王铮，总经理。 委托诉讼代理人：尹玉平，河北润民律师事务所律师。 上诉人张召因与被上诉人保定市隆晟房地产开发有限公司（以下简称隆晟公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2020）冀0606民初2487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张召上诉请求：1．撤销莲池区人民法院（2020）冀0606民初2487号民事判决书，依法改判或发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人应于2018年10月31日交付房屋，却长期逾期，至今未能交房，已经构成根本违约，一审法院却认定被告并未违约属于明显的事实错误。首先，一审庭审中，被上诉人答辩称其在约定的交房时间到来之前，被上诉人张贴告示明确通知延期交房183天，可见在合同约定交房日期（即2018年10月31日）前，被上诉人已经单方预期违约，其应通过与上诉人协商，变更协议，减少上诉人损失，但直至其最终实际违约，被上诉人也未采取有效措施挽回和减少损失。其次，根据《公寓认购协议》的约定，被上诉人应于2018年10月31日交付房屋，却长期逾期，至今未能交房，已经构成根本违约。二、一审法院遗漏了上诉人缴纳11,870元的团购费的事实认定。一审庭审中归纳争议焦点包括是否应该返还首付款及团购费，然而一审法院在认定事实部分对上诉人缴纳11,870元的团购费的事实既没有予以否认，也未予以认可，遗漏了上诉人缴纳11,870元的团购费的事实认定。三、一审法院适用法律错误。错误的将区县政府或部门关于大气污染的应急响应措施认定为不可抗力，并错误的认定该“不可抗力直接造成了被上诉人预期交房。（一）区县政府或部门关于大气污染的应急响应措施不属于法律规定的不可抗力。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条和《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。1．签订《公寓认购协议》时，被上诉人对保定市大气污染停工是可以预见的。首先，在保定市区，因政府的环保要求而停工属于常见的现象，长期以来已经形成了惯例，属于众所周知的事实。保定市区大气污染治理力度大，工地因此被要求停工的现象较为常见，环保停工已经形成固定、长期的制度与惯例，属于众所周知的事实。上诉人与被上诉人签订《公寓认购协议》前，保定市政府和莲池区政府及其部门已经多次出台相关限工、停工文件。在签订合同时被上诉人就已经预见到项目商品房施工会受到政府的管控和限制。其次，政府限工、停工已经常态化、制度化。被上诉人在签订合同时完全能够预见到今后仍将发生政府要求停工的情况。根据《中华人民共和国大气污染防治法》第九十六条的规定，县级以上地方政府应当根据污染情况，责令有关企业停产及建筑工地施工，因此，政府因环保需要而要求建设工程停工已经实现了制度化，并非极为军见的偶发现象。2．因大气污染应急响应措施造成的停工并非“不可避免且不可克服”，被上诉人有避免与克服该情况的能力，并应如期交付房屋。首先，如上所述，在房屋买卖合同签订前，被上诉人对政府进行污染治理对施工进度有影响已经有所预期，其完全可以通过调整施工进度及方式，或在合同签订前即对交房时间作出合理预估而确定一个较晚的时间等方式来避免违约；其次，在施工过程中政府作出停工要求后，被上诉人也完全有义务并且有时间、有能力对其施工进程进行调整，遵循诚实信用原则，尽最大的努力履行合同义务，如加快施工进度进行赶工、根据政府通知的要求错峰生产等方法来避免该情况的后果；因此并不能认为政府要求停工属于不可抗力并据此对被上诉人免责。（二）因大气污染的应急响应措施的政府要求停工，与被上诉人逾期交房没有直接的、必然的因果关系。1．被上诉人在一审中提交的停工通知文件仅能证明在被上诉人施工期间出现过政府由于环保原因而要求停工的情况，而不能说明被上诉人的违约行为是由于政府要求停工而导致的，更不能将政府要求停工作为被上诉人违约的唯一原因。同时，建设工程违约延期交付在现实中属于多发情况，造成延期交付的原因较多，根据被上诉人提供的证据。并不能认为政府要求停工必然导致房屋延期交付。2．应综合比较被上诉人建设施工合同建设进展进度与政府要求停工的时间、范围和工作内容等，来评定政府要求停工是否影响被上诉人逾期交房。首先一审庭审中。被上诉人所称自2016年10月-2019年3月底停工共计258天，但该期间将近1000天，停工日期所占比例很小，扣除交房日期（2018年10月31日）到期后的停工天数，所占比例不足20%，显然不能成为逾期交房的主要因素。其次，被上诉人在一审中提交的政府对大气污染应急响应措施中，明确“建成区停止所有的施工工地的土方石作业”，可见停工范围为“建成区”，而涉案房屋位于东二环以外，不属于“建成区范围”，而且停工内容为土方石作业，工程内部的装修工作不属于停工范围。再次，本案当中大部分停工发生在被上诉人迟延履行之后，即便法院认为停工属于不可抗力，根据法律规定也不能对其予以免责。在本案当中，有97天的停工发生在双方签订的房屋买卖合同中约定的交房日期（2018年10月31日）到期后，即在被上诉人已经迟延履行并违约之后。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”即便法院认为停工属于不可抗力，也不能将迟延履行后发生的停工作为免除责任的原因，即不能从违约天数中扣除约定的交房日之后发生的停工的天数。双方签订的购房合同的交房日期为2018年10月31日，因为环保停工共计161天，顺延至2019年4月10日也应交房。但2019年6月份才通知不能办理贷款，被上诉人在一审中也自称在2019年5月13日才具备交房条件，但至今尚未交房，已经违约。最后，被上诉人应提供涉案房屋项目的建设施工合同及施工进展进度情况。以此佐证政府要求停工影响其施工进度，造成逾期交房，但被上诉人拒不提供，应承担举证不能的责任。以上可知，因环保需要而被政府要求停工与地震、洪水等重大自然灾害、战争等社会异常事件等不可抗力的情形明显不同，被上诉人在签订合同时对可能会因环保而停工这种情况完全能够预见并应当据此对施工进度与房屋交付时间作出合理的调整，因此这不属于不可抗力，不应当免责。综上，一审法院认定事实错误，被上诉人预期违约直至实际违约，并遗漏了上诉人缴纳11,870元的团购费的事实认定，且适用法律错误，错误的将区县政府或部门关于大气污染的应急响应措施认定为不可抗力，并错误的认定该“不可抗力”直接造成了被上诉人预期交房。被上诉人违约在先，上诉人有权依据协议约定解除合同，并要求向被上诉人主张退还房款和支付违约金。 隆晟公司答辩称：一、答辩人按期交房，所延误的183天系不可抗力因素所致，答辩人不需要承担责任。由于保定市属于环京津地区，为首都门户，对环境要求较其他地区要高得多。因此，重污染天气控制非常严格，就是一些中等污染天气的管理，也比照重污染天气对待。此外，由于空气污染天气是不确定的，加之建筑企业员工多为农民工的特殊情况，要求施工企业留人随时复工也是不现实的。此外，根据答辩人初步计算，因重污染天气政府责令停工天数超过了274天，答辩人只延期183天交房，远低于停工天数。因此，答辩人延期交房没有违约。二、11,870元团费与答辩人无关。所谓团费，是上诉人自行参加案外人的组团购房而产生的费用，这些费用并没有交给答辩人，因此，一审法院在查明事实的基础上，不对这些团费作出表述是正当的。三、上诉人违约在先，答辩人有后履行义务抗辩权，有权在原告违约的情况下，不向上诉人交房。由此可见，导致《公寓认购协议》不能最终全面履行的原因是上诉人违约。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请驳回上诉，维持原审判决。 张召向一审法院起诉请求：1．依法判令解除原、被告签订的《公寓认购协议》，并判令被告向原告返还已付房款149,198元及团购费11,870元；2．判令被告向原告支付违约金8,675.94元；3．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年9月14日，原告张召作为乙方与被告隆晟公司作为甲方签订《公寓认购协议》一份，协议约定：乙方购买甲方开发建设的保定莲池区双创基地（亨百利创艺生活城）3号楼925号房，建筑面积35.97㎡；乙方按人民币8,040元/平米向甲方交付房款，总额为人民币289,198元；乙方于本合同签订之日向甲方交付首期房款43,380元，二期房款105,818元于办理贷款手续，签订正式售房合同前付清，余额乙方通过按揭贷款支付，贷款金额为140,000元，乙方须在接到甲方电话或者短信通知后7日内提交贷款所需的相关申请文件及材料，否则视为逾期付款，甲方有权扣除违约金后，将该房屋转售他人。乙方可以向甲方推荐的人借款支付第二期房款，借款金额为房款总价的35%，此借款应当直接汇入甲方指定账户。乙方须在2018年5月1日之前将所借款项分两笔还清出借人；交付使用时间为2018年10月31日；甲方每延期一天交付房屋，需向乙方按每日总房款的万分之一支付滞纳金，延期3个月视为甲方单方终止协议，乙方要求退房的，甲方返还乙方已交房款，并支付总房款3%的违约金，双方协议自动履行；乙方须按照协议约定支付房款，每延期一天交款，需向甲方按每日总房款的万分之一支付滞纳金，逾期15天视为乙方单方终止协议，甲方扣除总款3%的违约金及每日万分之一的滞纳金后，余款返还乙方，双方协议自动解除，甲方有权将房屋转售他人；如遇自然灾害、战争等不可抗力因素导致本协议不能按期履行，甲乙双方均不承担违约责任。《公寓认购协议》签订后，原告于2016年9月14日、2017年8月20日和2018年4月30日分别向被告交付购房首付款43,380元、57,840元和47,978元。2017年9月4日，被告隆晟公司取得保定亨佰丽创意生活城的预售许可证。2016年10月至2019年3月底，保定市委、市政府办公厅、保定市莲池区政府办公室等单位多次发布因大气污染的紧急通知，被告因防治大气污染共计停工258天。 一审法院认为，原告张召与被告隆晟公司签订的《公寓认购协议》具备商品房买卖合同的主要内容，应当认定为商品房买卖合同。原告起诉之前被告已取得预售许可证明，双方订立的协议合法有效，双方应依照协议的约定享有权利、履行义务。原告主张被告未能按约交付房屋，请求判令解除双方签订的《公寓认购协议》，双方签订的协议中虽约定房屋交付时间为2018年10月31日，但因大气污染严重，政府多次下发通知责令建设施工企业停工，属于不可抗力因素，扣除该期限后，被告并未违约。原告称因不能办理贷款及个人家庭原因，其不具有一次性支付尾款的能力，因不能办理贷款系原告方原因导致，被告并未违约，且被告在代理词中明确表示可以给予原告必要的宽限，故原告的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十七条，《最高人民法院＜关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释＞》第二条、第五条之规定，判决：驳回原告张召的诉讼请求。案件受理费1,847.26元，由原告张召负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，案涉房屋逾期交付的主要原因系环保因素而致，被上诉人在一审提交了政府发布的要求施工单位采取相应措施、治理污染的停工限产文件，上诉人在诉讼中并未对该文件的真实性提出异议，亦未对被上诉人是否存在自身原因或过错导致逾期提供充分有效证据。政府行为或应急政策系被上诉人自身不能左右、不可抗拒之情形，由于政府行为、应急政策造成的逾期交房，交房时间作相应顺延较为公平，不应认定为违约行为，因此被上诉人不存在根本违约行为，双方订立合同目的在客观上亦可实现，故上诉人起诉要求解除合同的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。关于上诉人上诉称，一审法院遗漏了团购费的问题，由于上诉人提交的证据不能证实确系被上诉人收取，被上诉人不认可该费用与其相关，故一审法院对此未作处理并无不妥。 综上所述，张召的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,847.3元，由上诉人张召负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 霍丽芳 审 判 员 于纪芳 审 判 员 黄俊学 二〇二〇年十二月九日 法官助理 杨占明 书 记 员 刘 淼