陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕05民终1344号上诉人（原审原告、反诉被告）：华阴市柯兴房地产开发有限公司。法定代表人：张立忍，系该公司董事长。委托诉讼代理人：展永，陕西华岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘选民，陕西迎旭律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：西安泰源房地产开发有限公司。法定代表人：齐昌栋，系该公司董事长。委托诉讼代理人：姬英凡，陕西唐信律师事务所律师。上诉人华阴市柯兴房地产开发有限公司（以下简称柯兴公司）与上诉人西安泰源房地产开发有限公司（以下简称泰源公司）合作开发合同纠纷一案，不服陕西省华阴市人民法院2019年5月29日作出的（2018）陕0582民初824号民事判决，上诉至本院，本院于2019年10月9日作出（2019）陕05民终1444号民事裁定：撤销原判，发回重审。原审重审后于2020年5月29日作出的（2020）陕0582民初1号民事判决，柯兴公司和泰源公司均不服该判决向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人柯兴公司的委托诉讼代理人展永、刘选民、上诉人泰源公司的法定代表人齐昌栋及其委托诉讼代理人姬英凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柯兴公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项（即：驳回华阴市柯兴房地产开发有限公司本诉的其他诉讼请求）；2、依法判令被上诉人按照合同约定支付两间两层商用房折价款160万元及交付两套商住房的起诉请求（约100万元）；3、判令被告承担违约责任，支付违约金120万元（一审判决少判921600元）；4、上诉费由被上诉人负担。本次二审诉讼，其自愿放弃了要求泰源公司支付欠款139.2万元按年利率6%标准支付资金占用费的诉讼请求，并对上诉请求第二项变更为给付商品用房折价款160万元，对两套住宅要求按二、三号楼中以最小住房面积为标准，以每平方米2880元价格支付两套住房对应补偿款。对违约金主张按300万元的20%计算支付。事实和理由：原审认定部分事实错误，适用法律不当，应依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求。1、一审混淆了土地开发权内部划分和土地使用权转让两个不同的法律关系，双方是在政府城市规划许可的前提下，对合作开发的37.99亩土地的开发权范围进行了约定，而不是对已取得土地使用权以后的土地转让进行约定，双方对整个小区开发权范围，多次以协议方式进行约定，并没有违反法律强制性规定；2、四号商住楼五单元以南20米的开发权及商用房折价160万元，并给上诉人返还两套商住房的事实清楚、证据充分，且被上诉人多次书面确认，原审却无故驳回相关请求，法理不通；3、被上诉人多处违约且长期未依约履行合同，应按转让金的20%支付违约金，本案合同约定转让金20%计算违约金是计算方法，并非仅仅只对支付转让金承担违约责任。一审判决在认定被上诉人属于履行违约的情况下，却仅以剩余转让费1392000元计算违约责任，明显脱离了合同履行的客观现实状况。泰源公司辩称，柯兴公司没有履行项目转让协议及补充协议中约定的所有义务，因此柯兴公司不具有获得利益的条件。1、泰源公司在一审中已经要求解除项目转让协议及其补充协议，根据我国合同法93条规定，解除合同自送达对方之日起生效，泰源公司通过诉讼的方式向柯兴公司履行了送达义务，因此该两份协议已经解除，不具有继续履行的情形，所以柯兴公司的上诉请求不合理，应当予以驳回。泰源公司上诉请求：1、判令撤销（2020）陕0582民初1号民事判决书第一项及第三项，驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、改判解除反诉人与被反诉人签订《项目转让协议》及《补充协议》，判令被反诉人立即返还转让款300万元以及土地出让金160.8万元，共计460.8万元；3、一、二审诉讼费用和反诉费用均由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决中缺失民事判决书中固定的“经审理查明……(写明法院认定的事实和证据)”部分，该部分是民事判决书中不可或缺的组成部分，没有“认定事实”，一审法院的“本院认为”也就成了无本之末，无源之水；2、一审判决中的“本院认为”中“认为柯兴公司履行合同义务”是枉顾基本事实的行为，完全是牵强附会；3、一审判决认为上诉人泰源公司所说的“柯兴公司系倒卖批文”、“泰源公司主张受欺诈签订《项目转让协议》”的表述，并不是泰源公司的真实意思表示，完全是断章取义、生拉硬拽；4、一审法院认为“合同约定的违约金并非迟延履行惩罚性违约金，属于损失补偿性违约金”的认定与判决继续履行发生矛盾；5、一审法院在柯兴公司未举证其已经履行《项目转让协议》和《补充协议》中约定义务的情况下，明知泰源公司签订合同的目的未实现，而是从事物的表面出发，以反证泰源公司已经取得了审批手续为由，判决泰源公司继续履行支付义务，显然难以服人。综上，一审法院在无认定事实下就进行判决，并且该判决所依据的证据不足，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。柯兴公司辩称，1、一审判决书的书写题材格式没有法定的标准，泰源公司指责一审判决书书写错误，我们认为没有法律依据；2、在项目转让协议中，柯兴公司只是配合办理相关手续，除此之外再无其他参与开发或支出的义务，事实上本案泰源公司已经办理完全部开发手续，并且已经进行了房屋销售，泰源公司指责柯兴公司违约没有事实和法律依据；3、解除协议是以协议成立为前提的，因此泰源公司的诉讼反证了项目转让协议和补充协议是合法有效的；4、泰源公司自2010年12月18日至2014年4月1日，双方先后签订了七份协议，均对转让协议、补充协议的合法性、有效性多次予以确认，也从未提过任何异议，并且积极部分履行，因此泰源公司的反诉请求及上诉请求的理由是不能成立的，与其履行行为是自相矛盾的；5、泰源公司的反诉和上诉请求，于法无据，应当予以驳回，不符合合同法94条法定解除的条件，要求返还之诉符合合同法97条解除的法定效力，没有法律依据，因此应当驳回反诉以及上诉请求；6、泰源公司曾于2018年9月13日向一审法院提出反诉状，请求确认项目转让协议和补充协议无效，要求返还，这次反诉是要求解除协议，通过两个反诉状，说明泰源公司对法律关系是混淆的，不清楚的，自相矛盾的。柯兴公司向一审法院起诉请求：1、判令泰源公司支付所欠的139.2万元并按年利率6%的标准，从2017年9月23日计付至商品住房交付之日止的资金占用期间的利息（截至2018年7月21日的利息69600元）；2、判令泰源公司给付门面房折价款160万元；3、判令泰源公司按目前2号楼已经查封剩余未出售房屋中最小面积交付两套商品住房；4、判令泰源公司支付违约金600万元×20%=120万元；5、诉讼费、保全费由泰源公司负担。泰源公司向一审法院反诉请求：1、判令解除反诉人与被反诉人签订的《项目转让协议》及《补充协议》；2、判令被反诉人立即返还转让款300万元以及土地出让金160.8万元，共计460.8万元；3、判令泰源公司反诉费用由其自行承担。一审法院认为：1、柯兴公司提交的证据，能够证明其在双方合作期间投入了财力、物力、人力，双方签订的《项目转让协议》和《补充协议》均系双方真实意思表示，不违反法律强制性效力性规定，合同依法有效。泰源公司提出签订《项目转让协议》却无实质项目受让，柯兴公司系倒卖批文，合同属于无效的主张，因双方在签订项目转让协议前均未取得国有土地使用权，双方之间签订的《项目转让协议》，虽名为项目转让，实质为双方在争议房地产开发项目期间，彼此合作关系的解除协议，合作自始双方就约定所争议项目登记在泰源公司名下，不存在倒卖批文的事实。泰源公司主张受欺诈签订《项目转让协议》，本案无证据证明，且不符合2010年至2014年双方合作中多次签订协议并履行的事实，也未在法定期限内主张撤销，不予采信。2、泰源公司在《项目转让协议》和《补充协议》签订后，至今未能付清约定转让金，属于违约行为，依法应承担继续履行合同的义务，支付剩余转让费1392000元。因本案合同约定的违约金并非迟延履行惩罚性违约金，属于损失补偿性违约金，泰源公司已经依约交付了部分转让金，违约金应按未付转让金相应比例承担（1392000元×20％＝278400元），柯兴公司要求按照全部项目转让金的20%支付违约金的主张，不予支持。泰源公司主张其即使违约也仅承担违约金，不再继续履行合同其他义务并可主张返还已支付款项的主张，不符合法律规定，不予支持。3、柯兴公司和泰源公司虽先后二次对紫薇一号柯兴小区4#商住楼五单元以南的20米空地归属及补偿进行约定，但本案中柯兴公司除《项目转让协议》和《补充协议》的约定外，再无证据证明其享有紫薇一号柯兴小区4#商住楼五单元以南的20米空地的合法使用权，依物权法不动产物权的设立、变更、转让登记才发生效力，柯兴公司未能证明转让时取得了所涉土地的使用权，诉请泰源公司依约支付对价，依法不予支持。4、泰源公司在本案所提供的证据，均不能证明柯兴公司未履行《项目转让协议》和《补充协议》约定义务已经达到了法定解除的条件，对其反诉请求不予支持。泰源公司提出柯兴公司在履行《项目开发合作协议》中存在违约情形，因《项目开发合作协议》已经双方约定废止解除，这期间是否违约不是主张解除《项目转让协议》和《补充协议》的事实和法律依据，不予采纳。泰源公司主张《补充协议》第一条内容是对《项目转让协议》中废止《项目开发合作协议》条款的变更，因约定内容不明确，不予采信。依据《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十五条、第六十条、第七十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条之规定，判决：一、西安泰源房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内给付华阴市柯兴房地产开发有限公司转让费1392000元、违约金278400元，共计1670400元；二、驳回华阴市柯兴房地产开发有限公司本诉的其他诉讼请求；三、驳回西安泰源房地产开发有限公司反诉的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费28092元，由华阴市柯兴房地产开发有限公司负担8259元，西安泰源房地产开发有限公司负担19833元。反诉案件受理费21832元，由西安泰源房地产开发有限公司负担。二审审理过程中，泰源公司提供了其阴规地字第2014009号建设用地规划许可证复印件，用地单位为西安泰源房地产开发有限公司，柯兴公司提供了阴规地字第2010-17号建设用地规划许可证复印件，用地单位为华阴三秦房地产开发有限公司，均有原件佐证，本院予以认定；对于柯兴公司提供的用地单位为华阴市泰源房地产开发有限公司的阴规地字第2010-17号建设用地规划许可证，因无原件佐证，且用地单位名称与本案泰源公司名称不一致，不予认定。本院查明：2011年5月26日，本案双方当事人签订了华阴华岳南路西东宫村《项目开发合作协议》，约定双方合作开发东宫村约400亩左右土地，柯兴公司一期开发约100亩，已在筹建40亩，协议约定了双方的权利义务、合作方式、利益分配、违约责任等，泰源公司按协议支付了300万元预付款给柯兴公司。在协议履行中，双方产生分歧，为此2012年12月1日，双方又签订了《项目转让协议》，约定柯兴公司退出合作，原来的合作开发协议作废，不再具有法律效力，泰源公司支付项目转让金600万元，继续实施项目开发，项目转让协议约定了项目转让内容、条件、转让金支付办法等，在转让协议的履行中，2013年6月23日，双方又签订了一份《补充协议》和《协议书》，对原《项目转让协议》的有关条款予以明确，且对项目所涉土地使用权进行了分配，按照以上项目转让协议和补充协议约定，泰源公司对柯兴公司开发建设的四号楼，已将土地证办在柯兴公司名下，且为此支付了160.8万元的转让金。又查明，柯兴公司在拆除13户村民宅基地上开发建设的柯兴公司紫薇一号小区，每户置换二间二层门面房，每户享有成本价2070元购置住宅房屋一套，向每户支付拆迁补偿费1.5万元。双方按照约定分割了土地使用权，柯兴公司取得土地面积为2678.4平方米，南北长126.09米。柯兴公司拆除13户宅基地的南北长为131米，余空地20米，四号楼长101.05米，柯兴公司实际兑换给泰源公司的空地不是20米，实际为9.95米。泰源公司独立开发的一号楼已封顶，正在进行室内水电安装，二号楼已投入使用，三号楼正在施工建设中。二审中，泰源公司申请追加第三人参加诉讼，并申请本院调取有关证据材料，因不符合有关法律规定，本院已通知驳回其申请。本院认为，本案双方当事人合作开发房地产，柯兴公司在合作期间投入了一定的人力、财力、物力，为合作开发作出了一定的努力，在合作协议履行中，又协商签订了《项目转让协议》和《补充协议》，该两份协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且已大部分履行，故属有效协议，双方均应按约履行约定义务，上诉人泰源公司上诉认为柯兴公司倒卖批文，未履行协议约定义务，无实质性项目转让，并要求解除合同，退还其转让款460.8万元，证据不足，不能证明柯兴公司有以上违约行为，且已达到法定或约定的解除条件，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人柯兴公司要求继续履行项目转让协议，支付其剩余转让金139.2万元，应予支持。其自愿放弃该款资金占用费上诉请求，并变更要求对方给付两套住宅的上诉请求为现金支付，减少了请求范围，属对上诉请求的主动放弃，自愿合法，应予准许；原审按139.2万元计付违约金正当合理，不再变更；对于四号楼南二十米左右空地，经查其实际兑换给泰源公司仅为9.95米；泰源公司应按协议约定按比例支付相应对价，其中两套商用房为79.6万元（160万元÷20米×9.95米=79.6万元），对于两套住宅，应按二、三号楼按最小住房面积为标准，每平方米2880元计算总价款，按比例支付9.95米相应补偿款。柯兴公司部分上诉理由成立，原审认定柯兴公司对四号楼南二十米不享有使用权，驳回其依约支付对价请求不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持陕西省华阴市人民法院（2020）陕0582民初1号民事判决主文第一、三项；（第一项即西安泰源房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内给付华阴市柯兴房地产开发有限公司转让费1392000元、违约金278400元，共计1670400元；第三项即驳回西安泰源房地产开发有限公司反诉的诉讼请求）二、撤销陕西省华阴市人民法院（2020）陕0582民初1号民事判决主文第二项；（即：驳回华阴市柯兴房地产开发有限公司本诉的其他诉讼请求）三、西安泰源房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付华阴市柯兴房地产开发有限公司9.95米商用房折价款79.6万元；自三号楼竣工之日起三十日内按比例支付9.95米两套住宅房相应折价款；（以二、三号楼最小住房面积为标准，每平方米2880元计算总价款）四、驳回华阴市柯兴房地产开发有限公司其余上诉请求；五、驳回西安泰源房地产开发有限公司上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审本诉案件受理费63065元，由华阴市柯兴房地产开发有限公司负担23065元，由西安泰源房地产开发有限公司负担40000元；一、二审反诉案件受理费77581元，由西安泰源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨新龙审判员  秦文强审判员  李 谦二〇二〇年十二月十八日书记员  邢当当