河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终6046号 上诉人（原审被告）：张书红，男，1974年3月20日出生，汉族，住河北省廊坊市广阳区。 委托诉讼代理人：孙大伟，河北拓石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：来欢，河北拓石律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：陈小军，男，1972年11月27日出生，汉族，住甘肃省合水县。 委托诉讼代理人：尤婕，河北乾翔律师事务所律师。 上诉人张书红因与被上诉人陈小军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省廊坊市广阳区人民法院（2020）冀1003民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张书红上诉请求：撤销一审判决依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。被上诉人并非在从事雇佣活动中遭受人身损害。被上诉人并非上诉人雇员，仅是经人介绍由上诉人带到工地上干活。被上诉人并未提交证据证明其为上诉人雇员。被上诉人并非在从事雇佣活动中遭受人身损害。被上诉人主张其系在工地上从事上诉人所安排的清理废物的工作时被重物砸伤，但其提交的证据只能证明其受伤的情况，一审时证人张某证实被上诉人曾于某日晚上七点电话告知其被上诉人受伤，并表示不清楚被上诉人受伤原因。上诉人在庭审中也明确否认被上诉人系在工地时受伤，并明确陈述是在晚上下班的路上摔的。被上诉人对其损害事实、损害后果和侵权人的过错均负证明责任，其未提交证据予以证明。本案不属于《工伤保险条例》第十四条规定的情形。一审法院适用法律错误。本案无证据证明上诉人对被上诉人的损害有无存在过错，且一审法院在事实上根本未对双方过错进行调查和认定， —2— 直接判决上诉人对被上诉人受到的人身损害的赔偿责任，在适用法律上存在错误。 陈小军答辩称，被上诉人系上诉人的雇员，第一，上诉人在一审中承认给被上诉人微信转账系工资。第二，由上诉人申请的证人出庭作证时认可被上诉人工作任务系由上诉人给其分配发放工资，且被上诉人受伤时医疗费用由证人垫付后上诉人将费用直接给至证人。第三，如果上诉人一直不承认自己为雇主需要提供证据证实，被上诉人存在其他的雇主，且上诉人需要合理的解释为何给被上诉人发放工资和垫付医疗费，综上，雇佣关系是指客观上提供交付劳务主体之间存在支配和从属关系，也就是本案无论是上诉人还是证人均认可是受到上诉人指令从事工作，故被上诉人按照上诉人规定的时间地点由上诉人提供材料、劳动工具，在上诉人支配下交付劳务，上诉人按照廊坊当地的建筑行业标准发放工资，双方为雇佣关系。被上诉人在工作中受伤应当承担赔偿责任。 陈小军向一审法院起诉请求：1.依法判令被告张书红赔偿原告医疗费77,077.8元、住院伙食补助费900元、营养费3,000元、误工费15,475.5元、护理费6,922.8元、交通费2,000元，以上合计105,376.1元；2.本案的诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。被告张书红雇佣原告陈小军在工地干活，工资由被告向原告发放。2019年8月14日，原告肩膀受伤到廊坊市人民医院就诊，花费医疗费850.68元。该院于2019年10月18日出具诊断证明，诊断：肩关节脱位（左）。2019年9月4日，原告到霸州津胜医院治疗，诊断为：左肩软组织损伤，建议MRI检查，花费医疗费378.76元。2019年9月24日至10月3日到天津市天津医院住院治疗，住院9天，花费医疗费75,128.36元。入院诊断为：1.左侧肩袖损伤，2.左肩关节脱位复位术后；出院医嘱：1.继续行患肢功能锻炼；2.定期门诊复查，约术后2周拆线；3.不适随诊。2019年10月19日，霸州市第二医院出具诊断书，诊断：左肩肱骨头骨挫伤；左肩冈上肌腱大部撕裂Ⅲ度；左肩冈下肌腱、肩胛下腱部分撕裂II度；左肩关节滑膜炎伴少量积液；左肩喙突下，三角肌下滑囊炎，花费医疗费720元。原告治疗期间，被告通过微信向其转款5,000元。原告认可被告为其垫付医疗费6,000元。 —3— 庭审中，被告申请张某出庭作证。张某称，被告当晚七点多打电话说原告受伤，因被告电动车没电了让张某带着去医院，原、被告均未向张某说明受伤原因。证人垫付了医疗费，后被告将垫付的医疗费还给了证人。 一审法院认为，被告张书红为原告陈小军分配工作任务，并向原告发放工资，原、被告之间形成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。原告因就医治疗支出的各项费用，被告应予以赔偿。被告为原告垫付的医疗费，应予扣除。根据法律规定和本案已查明的事实，法院核定原告各项损失为：1．医疗费77,077.8元，有票据为证，法院予以确认；2．伙食补助费，原告住院9天，每天100元，共900元；3．营养费，原告提交的诊断证明及医嘱未予列明，法院不予支持；4．误工费，原告从建筑行业工作，根据河北省2019年度建筑业年平均收入62,763元，为日171.95元，原告自2019年8月14日受伤至2019年10月19日术后复查共66天，共11,348.7元；5．护理费，原告门诊及住院诊断证明均未载明需要护理，该主张法院不予支持；6.交通费，根据原告治疗及复查情况，本院酌定为1000元。上述各项损失共计90,326.5元，扣除被告已支付的6,000元，为84,326.5元。被告称原告系在路上摔伤，未提交相应证据，法院不予采信。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：被告张书红于本判决生效十日内赔偿原告陈小军各项损失84,326.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1,204元，原告负担240元，被告负担964元。 二审期间，被上诉人提交录音光盘一份及光盘转成的文字一份。证明被上诉人受伤后与上诉人多次沟通联系要求垫付医疗费，重点录音是2019年9月17日中午13点38分，被上诉人要去天津做手术，跟上诉人要医疗费。此间的对话中上诉人承认自己为雇主，目前没有钱给被上诉人支付医疗费，并非不承认双方的关系，只是无钱垫付。上诉人质证认为对录音的真实性认可，但是对其证明目的不认可，1.该录音能体现在天津之后的治疗是 —4— 因被上诉人在之前医院治疗后没有及时遵医嘱保养导致的。2.该录音2分20秒处被上诉人描述受伤时“你说咱俩回去时给你推三轮车现在弄成这样”而其在一审中陈述为将工地上的废物装车清理时在上下坡的过程中重物坠落砸到了原告。两处描述就事发原因和地点自相矛盾，由此可证实被上诉人关于其受伤原因的陈述是虚假的。3.9月17日的录音文字中第二页倒数第八行“我在你这上班”，在听录音播放的时候没有听到这句话。综上，结合上诉人和证人的陈述可以得知被上诉人并非在施工现场受伤，而是在回去的路上受伤的。即使上诉人曾为其介绍工作对该受伤行为也不应承担赔偿责任。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人主张其与被上诉人并非雇佣关系及被上诉人并非在工作中受到损害，其不存在过错。二审中被上诉人提交的其与上诉人的录音证据中，对被上诉人陈述其与上诉人之间的雇佣关系及工作中受伤并未否认，而仅是主张“我得想办法要钱啊，我现在没有钱啊，我也没法”，上诉人对该证据的真实性认可。一审法院认定上诉人与被上诉人系雇佣关系及被上诉人在工作受伤有事实和法律依据，故对上诉人的该项主张不予支持。综上所述，张书红的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1908元，由张书红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 欣 审 判 员  李成佳 审 判 员  史纪红 二〇二〇年十二月十二日 法官助理  丁宗发 书 记 员  孙 帅