广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终3410号 上诉人（原审被告）：柳州万城置业有限公司，住所地广西壮族自治区鹿寨县鹿寨镇建中东路**，统一社会信用代码：91450223083607982E。 法定代表人：张正国，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：覃融，广西鹏程律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈继军，男，1964年6月29日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 委托诉讼代理人：吴树君，广西君桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈际名，广西君桂律师事务所律师。 原审第三人：广西东昀建筑工程有限公司，，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区长湖路**长湖景苑**统一社会信用代码:91450100763063798L。 法定代表人：杜天明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：廖厚勋，该公司员工。 上诉人柳州万城置业有限公司（以下简称“万城公司”）与被上诉人陈继军以及原审第三人广西东昀建筑工程有限公司（以下简称“东昀公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2019)桂0223民初1598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭 以询问的方式进行了审理。上诉人万城公司的委托诉讼代理人覃融、被上诉人陈继军的委托诉讼代理人吴树君、陈际名、原审第三人东昀公司的委托诉讼代理人廖厚勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人万城公司上诉请求：一、撤销鹿寨县人民法院（2019)桂0223民初1598号民事判决，查清事实依法改判或者将本案发回重审。二、涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。 事实与理由：一审判决在认定事实，适用法律方面均存在严重错误，依法应予撤销、改判或者发回重审。理由如下:一、原审认定事实错误。(一）原审认定被上诉人陈继军为涉案工程的实际施工人缺乏事实根据。首先，原审仅以被上诉陈继军提供的2018年8月13日的《万城置业会议纪要》为据根本站不住脚，第一，从确定性看，作为陈继军提供的证据，他又是当事人，而他却并不在此纪要上签字，这足以证明其对该纪要所表达的意思并不接受，以一份自己都不接受的纪要证明自己是工程的实际施工人，逻辑上说不通；第二，从内容看,陈继军如果是东昀公司的代表，东昀公司应开具相应的授权书，而从起诉到判决其都提供不出任何书面证明；文中内容与结果存在明显矛盾，文中称对“决议所有股东无异议”，而作为股东的被上诉人却不签字认可，因此，从内容看，该纪要只是个意向性文件。第三，从时间上也说不通，该纪要的时间是2018年8月13日，上诉人与东昀公司签的合同是在2017年11月13日，涉案的工程内容在2018年1月做完的，工程都做完了，又何来的挂靠。而且之后上诉人与东昀公司并没有签订过任何与工程有关的合同。其次，从上诉人与东昀公司所签的合同中也看不到半点被上诉人陈继军存在以东昀公司名义与上诉人签订合同的事实，第一，在合同上的签名中没有陈继军的签名；在合同中所列的项目负责人、施工签证中、工程的预付款中均没有列陈继军之名。第二 ，在整个审理过程中陈继军与东昀公司也都没有拿出证明“挂靠”的书面证据。因此，根据以上事实足以证明原审判决认定被上诉人是涉案工程的实际施工人完全是错误的。 （二）原审认定涉案工程合同为无效合同没有事实根据。首先，第三人是有资质公司，合同是在2017年11月13日签订的，到2018年1月份，涉案工程就做完了，在整个施工过程中东昀公司均是按合同与上诉人对接工作的，在庭审中东昀公司也承认工地负责人都是公司员工。其次，在施工过程中往来的签证也均是东昀公司签认。其三，在施工中进行的结付人工费也是东昀公司负责。而原审却对此不查实，就认定是被上诉人“借用”东昀公司的名义签订合同，并“组织人员进行施工”是毫无根据的，如是“借用”资质也不可能连东昀公司的员工都“借用”，如连员工都全部“借用”那就不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于无效合同的法定条件，因为，整个工程都是由有资质公司进行施工的，因此，认定合同无效就完全没有根据。原审之所以这样认定是为了被上诉人的利益，因此，这是极不公平的。而将其作为本案的诉讼主体就更无根据。 （三）原审认定涉案工程中的不经验收合格是土建部分上诉人已“擅自使用”也是没有事实根据的。首先，涉案工程中的“1-1、2-2剖桩基”在完工后，就发现其系不按设计要求施工的，于是当时就发函施工方指出，要求返工。其次，由于其系不合格工程，因此，至今上诉人根本就没有使用，其现状完全摆在原处。被上诉人和东昀公司对此也没有否认。而原审为褊袒被上诉人竟不顾事实凭空认定。 二、原审为偏袒被上诉人，在适用法律则采取选择性方式适用法律。首先，原审在判决中采用只要对被上诉人有利的法律，就是没有事实原审也适用，如在本案 中根本不存在合同无效的事实原审却凭空认定存在所谓的“借用”东昀公司名义签约的事实;其次，明知涉案工程中存在不经验收合格，依法不应支持工程款，但为了被上诉人的利益，就凭空认定上诉人“擅自使用”，据此判上诉人为不合格工程买单。而原审却对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定施工方对工程的质保责任的规定视而不见。综上，原审判决在认定事实和适用法律上均存在严重错误，为维护上诉人的合法权益，特请求二审依法撤销原判。 被上诉人陈继军辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 原审第三人东昀公司述称：认可一审判决，坚持一审庭审意见。 陈继军向一审法院起诉请求：1.要求万城公司向陈继军支付工程款8210590.22元及利息572004.44元（以8210590.22元为基数，自2018年8月13日起，按银行同期贷款利率1.5倍计算至2019年7月31日，之后另行计算至还清款项之日止）；2.要求万城公司向陈继军支付逾期付款违约金246317.7元；3.本案诉讼费用由万城公司承担。庭审过程中，陈继军增加诉讼请求：请求万城公司承担本案诉讼保全申请费5000元及司法鉴定费用150000元。 一审法院认定事实：陈继军是万城公司股东。万城公司将涉案工程鹿寨·天禾广场项目工程发包给陈继军施工建设，该工程在本案起诉前尚未办理相关规划及建设审批手续。2017年11月13日，陈继军借用东昀公司资质，用该公司名义与万城公司签订了《建设工程施工合同》，合同写明：发包人（甲方）万城公司将位于广西柳州市鹿寨县老汽车站的鹿寨·天禾广场工程发包给承包人东昀公司（乙方）施工，工程内容包括主体工程、土石方工程、基础工程、水电安装工程等，合同工期 为2017年12月10日至2020年12月10日共1095天，工期总日历天数与之不一致的，以工期总日历天数为准，合同暂定价为300000000元。双方于当日签订《鹿寨·天禾广场施工合同补充协议》，约定：“一、工程结算方式：......二、工程款支付方式：1、乙方须垫资施工至发包人取得商品房预售许可证后，售房回款时，向甲方申请支付工程款项。2、工程项目竣工结算：乙方按第（一）条编制结算书，结算书经甲方审定后，若甲方不能在原合同约定的结算时间支付乙方工程款......”合同签订后，陈继军组织人员进行施工，在完成了基坑支护、土方工程、临时设施的施工建设后，因某些原因工程停工。2018年8月13日形成万城置业会议纪要。至本案第二次庭审法庭辩论终结前，涉案工程未经过竣工验收，但万城公司已在陈继军所完成施工工程的基础上进行了房地产的继续开发建设。 另外，本案审理过程中，陈继军申请对工程造价进行司法鉴定，陈继军为此支付鉴定费150000元。 经陈继军申请，一审法院于2019年9月2日以（2019）桂0223民初1598号民事裁定书保全了相关财产，陈继军负担保全申请费5000元。 一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，该合同认定为无效。因此，本案无建设工程施工资质的自然人陈继军借用东昀公司资质，以该公司名义与万城公司签订的《建设工程施工合同》以及《鹿寨·天禾广场施工合同补充协议》，因违反法律强制性规定而应认定为无效。虽然上述合同无效，但合同一方万城公司对陈继军借用资质签订合同的行为明知，该合同的实际订立人应当为万城公司与陈继军，则借用资质的实际施工人陈继军与发包人万城公司之间就建设工程施工合同之标的产生了实质 性的法律关系，即在建设工程施工合同无效的情况下，应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效的法律后果以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格的，可参照合同约定支付工程价款的规定予以处理。本案工程虽未竣工验收合格，但万城公司已擅自使用，视为已竣工，又该院已按照《工程造价鉴定意见书》确定本案工程造价为4420368.34元，则万城公司应当向陈继军支付工程价款4420368.34元。陈继军对工程价款超过该数额的部分诉请，无事实及法律依据，该院不予支持。万城公司辩称应当扣除施工错误部分的工程价款意见，因缺乏证据证实，该院不予支持；对万城公司辩称本案没有达到结算和支付工程款的条件的意见，因本案《建设工程施工合同》及《鹿寨·天禾广场施工合同补充协议》已被认定为无效，相关结算和支付条件约定亦为无效，故该院对该项辩解意见不予支持。 关于陈继军诉请的工程价款利息以及逾期付款违约金，在无证据证明为欠付工程款所造成的损失的情况下，依据合同无效的相关规定，该两项诉请缺乏依据，该院不予支持。 关于陈继军诉请的鉴定费，因为万城公司欠付工程款，陈继军为进行诉讼而造成的合理损失，应当由万城公司承担，万城公司应当向陈继军给付鉴定费150000元。 关于陈继军诉请的保全申请费，亦为其为保障自身权利得以实现而行使诉讼权利的合理损失，应当由万城公司承担，万城公司应当向陈继军给付保全申请费5000元。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条的规定，判决：一、柳州万城置业有限公司向陈继军支付工程款4420368.34元。二、柳州万城置业有限公司向陈继军给付司法鉴定费150000元。三、柳州万城置业有限公司向陈继军给付保全申请费5000元。四、驳回陈继军的其他诉讼请求。案件受理费75002元，由柳州万城置业有限公司负担38007元，由陈继军负担36995元。 本院二审期间，上诉人万城公司对一审判决认定的事实提出如下异议：1.“万城公司将涉案工程...给陈继军施工建设”没有事实依据。2.“2017年11月13日，陈继军借用东昀公司资质”没有事实依据。3.“陈继军组织人员进行施工”没有事实依据。4.“但万城公司已在陈继军所完成施工工程的基础上进行了房地产的继续开发建设”不是事实。 被上诉人、原审第三人对一审查明的事实均无异议。各方当事人均未提交新的证据。 本院认为，上诉人提出的事实异议均涉及本案争议焦点，本院于下文予以综合认定，在此不再赘述。 综上，除上述争议的事实外，经二审审理，本院对一审查明的其余事实予以确认。 综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：一、陈继军主张其为案涉工程的实际施工人依据是否充分；二、案涉工程是否合格，万城公司主张工程存在质量问题应 如何认定；三、案涉工程款是否已经达到支付条件。 关于第一个争议焦点，陈继军向一审法院提交《万城置业会议纪要》，载明陈继军为案涉项目原施工总包承建商、陈继军挂靠东昀公司、全权代表东昀公司参加会议等内容，万城公司对该证据的真实性予以认可，但认为该纪要陈继军未签字，不能作为认定陈继军是实际施工人的依据。对此，本院认为，陈继军是万城公司的股东，陈继军虽未在股东会决议上签字，但该股东会决议经公司多数股东签字确认，真实有效，且陈继军认可其对决议内容知情并已实际履行该决议，视为对决议的追认，因此该股东会决议对陈继军产生效力，应当认定万城公司经过股东会决议将案涉工程以内部承包方式发包给陈继军施工。万城公司上诉提出施工时间在前、纪要时间在后的问题，陈继军对此已在一审作出合理解释，本院予以采信。关于陈继军是否为案涉工程实际施工人的问题，万城公司主张案涉项目由东昀公司建设施工，而根据查明的事实，陈继军承包该项目后，借用东昀公司的资质以东昀公司名义与万城公司签订了《建设工程施工合同》及《鹿寨·天禾广场施工合同补充协议》，东昀公司对上述事实予以认可，且始终承认工程由陈继军实际施工，工程款应该结算给陈继军，东昀公司不会索要该工程款。根据陈继军、东昀公司的陈述，结合《万城置业会议纪要》的内容，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，应当认定陈继军借用东昀公司的资质对案涉工程进行施工建设，陈继军是案涉建设工程施工合同的实际履行方，案涉合同无效，陈继军依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定主张工程款，是适格的诉讼主体。一审判决认定陈继军是案涉工程实际施工人正确。万城公司不认可陈继军实际施工人身份，但未能举出证据足以反驳，万城公司提出前述事实异议以及认为陈继军不是实际施工人、不是适格诉讼主体的上诉主张均缺乏依据，本院均不予支持。 关于第二个争议焦点，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，本案双方均认可案涉工程未经竣工验收，但万城公司已在陈继军施工基础上继续进行开发建设，该事实经一审法院实地核查，万城公司擅自使用的行为应视为工程已竣工交付，由此产生的质量问题或其他问题，应由万城公司承担责任。万城公司提出案涉工程未使用以及质量不合格的上诉请求不成立。但是陈继军作为实际施工人，应确保在建筑物合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量不出现问题，否则应承担民事责任；如确实存在质量问题，万城公司可依法另行追究其责任。 关于第三个争议焦点，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”以及《中华人民共和国合同法》第二百七十五条“建设合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款”之规定，在合同无效的情形下，违约条款不继续适用，但对于工程价款、付款时间、工程款支付进度等约定，因与工程结算直接关联，故均应作为建设工程合同无效后确认工程价款的考量依据。具体到本案，一审判决认为因案涉合同无效，相关结算和支付条件约定亦为无效，因此不予适用的观点与上述法律规定不符，本院予以纠正。万城公司主张工程款未达到支付条件，本院认为，双方在《鹿寨·天禾广场施工合同补充协议》第二条约定“乙方垫资施工至发包人取得商品房预售许可证后，售房 回款时，向甲方申请支付工程款项。”根据查明的事实，陈继军已退出该项目施工，即使如万城公司所称东昀公司系承包人，其也认可东昀公司已退出施工，以东昀公司名义和万城公司签订的《建设工程施工合同》已解除，因此原合同约定的工程款支付前提已然不成立，无论是基于合同无效，还是基于合同解除，原约定的工程款支付条件已无法实现，不能作为确认本案工程价款是否支付的考量依据。一审判决根据案件具体情况，采信鉴定意见，确定本案工程造价为4420368.34元，处理正确，本院予以支持，万城公司应当承担工程价款的给付责任。 综上所述，上诉人柳州万城置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43403元（上诉人柳州万城置业有限公司已预交），由上诉人柳州万城置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 宁 冰 审判员 古龙盘 审判员 李 枚 二〇二〇年十二月七日 书记员 龙 洁