山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3503号上诉人（原审原告）：德州科技职业学院，住所地山东省禹城市学院街**。法定代表人：朱国材，院长。委托诉讼代理人：高永朋，男，该学院职工。委托诉讼代理人：葛怀民，山东禹法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘金龙，男，1961年2月18日出生，汉族，住山东省禹城市城区。委托诉讼代理人：魏清征，山东禹鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省禹城市华夏建筑安装工程有限公司，住，住所地山东省禹城市市中路**/div>法定代表人：秦玉勇，经理。委托诉讼代理人：崔玉涛，男，该公司职工。上诉人德州科技职业学院（以下简称科技学院）因与被上诉人刘金龙、山东省禹城市华夏建筑安装工程有限公司（以下简称华夏建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2020）鲁1482民初1222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人科技学院的委托诉讼代理人高永朋、葛怀民，被上诉人刘金龙及其委托诉讼代理人魏清征，被上诉人华夏建筑公司的委托诉讼代理人崔玉涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。科技学院上诉请求：1.撤销山东省禹城市人民法院（2020）鲁1482民初1222号民事判决第一项，改判刘金龙、华夏建筑公司返还科技公司775262.29元及利息，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由刘金龙、华夏建筑公司负担。事实和理由：一、一审判决认定本案案由为建设工程施工合同纠纷，认定事实和适用法律错误,本案案由应是不当得利纠纷。二、一审判决认定体育看台施工合同合法有效，认定事实和适用法律错误。刘金龙借用华夏建筑公司资质，承包科技学院的看台工程施工，并签订合同，对该事实，华夏建筑公司在答辩意见中明确自认，科技学院也认可，刘金龙也没有提出任何异议。该事实清楚，应予以认定。华夏建筑公司和科技学院均主张，合同因此无效。刘金龙虽然辩称合同有效，但是未提供任何依据。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，涉案看台工程施工合同是无效合同。一审判决以华夏建筑公司是有资质的建筑企业为由，认定其与科技学院签订的合同合法有效，而对刘金龙借用华夏建筑公司资质签订合同的事实视而不见，认定涉案合同有效，是错误的。三、一审判决认定华夏建筑公司不应承担责任，认定事实和适用法律错误。科技学院与华夏建筑公司签订看台工程施工合同时，刘金龙是以该公司代理人身份签字，科技学院在合同签订及履行期间，一直不知道刘金龙与华夏建筑公司之间借用资质的事实。科技学院支付11笔工程款，都是针对华夏建筑公司支付的，每一笔付款，华夏建筑公司出具了收（借）据，或支票收款人为华夏建筑公司。至于华夏建筑公司收款后，如何与刘金龙交接款项，其没有提供证据证明。这也是二者之间的内部事项，与科技学院无关。科技学院向华夏建筑公司超付了巨额款项，华夏建筑公司当然负有返还义务。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据以上事实和规定，华夏建筑公司和刘金龙对返还不当得利及利息，负有连带责任。四、一审判决认定对看台工程量进行评估审计已无必要，不准许科技学院的申请，认定事实和适用法律错误，剥夺科技学院权利，程序违法。五、一审判决认定科技学院未超付工程款，甚至认定应再付给刘金龙96000元余款并抵顶其未施工项目，认定事实和适用法律错误。1.就已付看台工程款11笔，合计180.4万元的事实，科技学院举证及说明充分，足以认定。（1）科技学院支付看台工程款共11笔，就每笔付款，均提交了多份证据，互相佐证。（2）就上述11笔付款，刘金龙认可及不认可的情况如下：刘金龙起初不认可后又认可的有两笔，即第1笔（25万元）、第2笔（40万元）。合计认可65万元。刘金龙部分认可的有两笔，即对第7笔即两张支票支付的20万元，只认可其中10万元（00829180号支票）：对第10笔（10万元），只认可其中3万元。合计认可13万元，不认可17万元。刘金龙完全认可的有三笔，即第5笔（2万元）、6（15万元）、8笔（12.4万元）。合计认可29.4万元。刘金龙完全不认可的有六笔，即：第3笔（20万元）、第4笔（25万元）、第9笔（10万元）、和第11笔（1万元），合计56万元。综上，刘金龙认可付款合计金额：29.4+65+13=107.4万元：不认可付款合计金额：17+56=73万元。刘金龙不认可的共八笔付款，合计73万元。这八笔付款证据充分，刘金龙抗辩意见根本不成立。（3）对刘金龙不认可的各笔付款分析如下：对第3笔20万元付款，刘金龙称：转账支票是废票，假的，收款人空白，不能付款，未收到该款。就该笔付款，科技学院提供了刘金龙出具的30万元借据和刘金龙签收的支票存根。尽管支票存根上未记载收款人，但是《票据法》第86条规定，支票上未记载收款人名称的，经出票人授权，可以补记。支票上未记载收款人尚可补记，存根上未记载当然不影响支票效力和付款。科技学院提供的建设银行转账明细显示，该支票在出票当日即完成转账付款，进一步证明该支票有效且付款完成。对第4笔25万元付款，刘金龙称：25万元未收到，支票存根上无其签章，其未委托或确认刘保喜签字。就该笔付款，科技学院提供了刘金龙出具的15万元借据，之所以比支票金额少10万元，是因为第3笔付款时，支票金额比借据少了10万元。尽管第3、4笔每笔付款的借据与相应支票金额差10万元，但是两张借据和两张支票合计总金额均为45万。科技学院记账时也是将这两笔合计45万元付款制作了一张记账凭证（已经提交）。该支票存根上写明收款人为华夏建筑公司。科技学院提供的建设银行转账明细显示，该支票在出票当日即完成转账付款，进一步证明该支票有效且付款完成。尽管刘金龙未在支票存根上签字，而是刘保喜签字领取，但是这不影响认定科技学院向华夏建筑公司支付25万元看台工程款。对第7笔中的10万元，刘金龙称：0082179号支票存根上无出票日期，20万改写为10万，是废票，不能兑付。就两笔合计20万元付款，华夏建筑公司在2011年5月28日盖章出具收据，并由华夏建筑公司人员李金才签字。两张转账支票是连号，存根均载明收款人为刘金龙，且刘金龙在领取支票时均在存根上签字。科技学院提交的德州银行的转账明细显示，这两张支票分别在5月30日、31日转账完成支付，转账金额均为10万元，收款账户户名分别为李秀红和刘永霞，备注均为劳务费。这充分说明，刘金龙辩称0082179号支票是废票，不能兑付，完全是虚假陈述。对第9笔10万元，刘金龙称：王霞确已代表其收到，但是系用于支付餐厅楼工程款。科技学院提交了华夏建筑公司盖章的收据，足以认定该款系支付看台工程款。对第10笔10万元，刘金龙称：对孙清国3万元认可，7万元应由刘金龙领取，一直未付。就该笔付款，华夏建筑公司和刘金龙共同出具《证明》，指示科技学院向孙清国支付看台外墙面砖和地面砖工程款10万元。科技学院还提交了华夏建筑公司盖章的10万元收据，上面载明孙清国领取现金3万元。孙清国还出具了10万元收据，以证明收到全部10万元，科技学院据此制作了记账凭证。上述证据足以证明，科技学院根据华夏建筑公司、刘金龙书面指示向孙清国支付了10万元，华夏建筑公司和孙清国均出具10万元收据，系《合同法》第64条规定的向第三人支付，科技学院向孙清国支付即等于向华夏建筑公司、刘金龙付款了。对第11笔1万元，刘金龙称：不是工程款，是好处费，李金才不是华夏建筑公司或刘金龙的人，其收款与本案无关。就该笔款项，科技学院提交的与华夏建筑公司签订的《工作函》，主要约定：该1万元款项在工程竣工验收后转为工程款。就该笔付款，华夏建筑公司盖章出具收据，李金才、刘金龙在收据上签字，上面同时写明看台工程款。科技学院的记账凭证与函及收据相互佐证。以上证据足以证明科技学院支付了1万元看台工程款。综上所述，科技学院已经支付11笔，合计180.4万元看台工程款，事实清楚，证据充分，足以认定。2.关于2012年《证明》已付1144000元看台工程款问题，科技学院已经给出合理解释，且与科技学院其他证据及主张互相佐证。3.所谓1144000元已付款，系由第3至10笔付款构成，分文不差，证据充分，事实清楚。4.刘金龙关于实际收到款项的陈述，自相矛盾，未提交反证，也未给出合理解释，完全不合常理。刘金龙一方面确认《证明》1144000元看台工程款属实，另一方面又陈述实际只收到1074000元。同时又主张，仍按1144000元主张已收款金额。对差额7万元，刘金龙没有举出证明，也未作出任何合理解释，有悖常理。5.科技学院说明并证明了超付看台工程款的原因，合情合理，足以认定。如前所述，科技学院之所以超付看台工程款，是因为科技学院把本来用于支付看台工程款的95万元，一直认为是转为支付了餐厅工程款。但是，因为有关证据有瑕疵，刘金龙又借机否认，导致科技学院的主张在另案中未被采纳，须继续支付餐厅楼工程款，而看台工程款却因此形成超付。6.一审判决认定，即使在履行过程中出现错付或多付，其责任也不在刘金龙，甚至以此作为驳回科技学院诉求的理由，明显错误。科技学院超付工程款的事实，只要成立，无论责任在谁，华夏建筑公司、刘金龙均构成不当得利，就应该依法返还。7.一审判决认定科技学院应再支付刘金龙96000元工程款余款，认定事实和适用法律错误。如前所述，科技学院支付给了刘金龙看台工程款共计180.4万元，刘金龙未完工六项合计211262.29元工程款，应从124万中扣除。因此，即使不考虑质量不合格等其他违约因素，刘金龙应得工程款为102877.71元。科技学院超付了775262.29元。退一步讲，按照刘金龙自认的未施工的三项合计99000元扣减，刘金龙应得工程款为1141000元，科技学院超付了663000元。8.一审判决认定科技学院应付的96000元与刘金龙未施工项目抵顶，毫无依据和道理可言。既然刘金龙自己都承认有三项合计99000元的工程未施工，假如该主张成立，不考虑质量原因，刘金龙应得工程款为124万元减去该金额，即为1141000元。一审判决一方面错误认定了科技学院已付款项，另一方面又错误认定刘金龙应得款项，进而得出科技学院应付款项，是错误的。六、一审判决对科技学院申请调取证据、勘验现场，均不予理会，程序违法。七、一审法院对科技学院提交的新的证据，置之不理，剥夺科技学院的权利，程序违法。八、科技学院减少诉讼请求金额相应的案件受理费，一审判决未退还科技学院，违反规定。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十一条规定：“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。”科技学院在一审中将诉求金额由1025262.29元降至775262.29元，事实清楚。减少诉讼请求金额为25万元，相应的案件受理费2474元，一审法院应予以退还。一审法院按原诉求金额计收案件受理费，明显违反上述规定，二审法院应予以纠正。本案二审开庭后，上诉人科技学院出具书面声明，放弃对一审案由及关于一审程序违法等方面的上诉主张。刘金龙辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉状第一、二、三部分，混淆法律关系，与一审起诉相矛盾。一审中，当事人各方均没有提出合同效力问题，均是以有效合同主张各自权利，二审科技学院又提出合同效力，并混淆刘金龙、华夏建筑公司的法律关系和地位，属无意义的陈述。刘金龙在合同中是以华夏建筑公司代理人身份签名的，如认为是代理关系，只能列华夏建筑公司为被告。但一审起诉是以刘金龙挂靠华夏建筑公司关系主张的，三方也无争议。一审判决对案由确定、当事人法律关系、地位的、地位的认定都是合法有据的院观点不成立。二、科技学院滥用诉权，恶意诉讼。本案双方施工行为发生在2010年前后，刘金龙挂靠禹城市华联公司和华夏建筑公司两个施工公司给科技学院多个工程施工。科技学院早已使用了建好的工程，但至今没有一个工程结清应付工程款，导致刘金龙不但对借入的垫付资金不能偿还赔付利息，且农民工的工资也不能全额支付，无奈起诉了“餐厅楼”工程欠款，经两审后，基本胜诉。这可能伤害了科技学院的自尊，编造付款事实，以不当得利为由起诉体育看台工程超付款100多万元，同时诉讼保全刘金龙餐厅楼案生效判决书债权，阻止正常执行。科技学院诉讼的立意，不符合其自身一贯欠款常态，只是虚假诉讼。从开始的起诉超付体育看台工程款102万余元，开庭时自动调减为77万余元，这种不严谨的诉请本身就证明了科技学院没有基本的事实依据和正规的财务记账。三、用重复罗列、张冠李戴计算法，制造虚假体育看台超付工程款的事实。本案中涉及的餐厅楼工程是挂靠禹城市华联建筑工程有限公司签订合同施工的，体育看台工程是挂靠华夏建筑公司施工的。科技学院上诉状中提到的95万元工程款，在餐厅楼工程纠纷案中，科技学院是主张支付到餐厅楼工程中的款项，第一、二审法院判决该主张不成立，即（2020）鲁14民终554号民事判决认定95万元不是餐厅楼所支付的工程款。依据这一生效判决认定的事实足以证明，95万元不属于餐厅楼工程款，只能是对体育看台工程款的支付。科技学院在本案上诉状中对95万元现承认30万元属于体育看台工程款，65万元又改称体育看台超付款，显然是对生效判决认定事实的否定，在科技学院没有提供足以推翻生效判决及提起再审诉讼的情况下，这一否定是不成立的。因此，这95万元属于科技学院支付给刘金龙体育看台工程款及超付工程款的说法，是不成立的。本案的事实是：双方认可合同固定价124万元，科技学院已付114000元。四、未施工部分的价款被无限扩大，无事实依据。上诉状中主张的未施工部分项目面积和价款都是科技学院一方陈述，无证据支持，不能认可。刘金龙本着诚实信用原则，承认有未施工部分。一审用科技学院欠付刘金龙9.6万元判决抵补未施工部分，是一个不错的处理方法，避免矛盾激化，社会效果好。刘金龙虽然吃亏了，但考虑到法官判案的良苦用心，也未上诉。五、对科技学院二审提供“新证据”的不同意见。科技学院提供的各银行转账付款凭证不是本案的新证据，对本案基本事实的认定和公正处理结果也不产生任何影响，请求二审法院不以新证据确认或直接不予采纳。理由如下：依据《民事诉讼法》第六十五条第二款及证据规定、司法解释的规定，科技学院已不具备在二审中提交证据的法定条件。1.科技学院在一审期间没有提供这些证据，属放弃举证权利；2.这些证据均系科技学院通过银行向华夏建筑公司、刘金龙或以外的人转账支付款项的凭证，是早已客观存在的资料，是一审中能够提供的证据，不属于新发现、新产生或者难以取得的证据；3.科技学院在一、二审期间，都未向法院提出过延期举证或者调取证据的申请；4.这些银行转账付款凭证的内容与一审期间科技学院提供的证据基本一致，对本案事实无新的不同的证明作用，不采用这些证据不会影响到案件的公正处理；5.科技学院对各银行凭证又作为一审期间同类证据的新证据提交二审举证，妨碍了正常民事诉讼活动，浪费了司法资源，属于滥用诉权，同时也给刘金龙造成人力、财力上的损失，应依法给予制裁。华夏建筑公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审案由正确。本案系因建设工程工程款支付引发的纠纷，而且相关联的（2019）鲁1482民初2356号案也是建设工程施工合同纠纷，经一审查明的事实和科技学院的主张，科技学院与刘金龙尚未就涉案工程进行结算，是否超付工程款应予结算应付款相比较。从一审及科技学院的上诉状来看，科技学院与刘金龙、华联建安之间存在往来账目混乱的情况，涉及已付工程款去向和记账问题，工程竣工结算和支付工程款均是建设工程施工合同范畴。二、一审认定合同有效存在认定事实不清和适用法律错误问题，但是判决结果正确。根据本案一审查明事实、证据及（2019）鲁1482民初2356号一案刘金龙同时借用华联公司资质承包餐厅工程的事实，刘金龙与华夏建筑公司也无劳动关系，刘金龙是典型的借用资质承包工程的行为，借用资质科技学院也是认可和知情的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定，应认定涉案合同无效。三、一审判决华夏建筑公司不承担责任，认定事实清楚，适用法律正确。科技学院在一审诉状中称，刘金龙挂靠华夏建筑公司承包案涉工程，刘金龙也无异议，足以认定刘金龙挂靠施工的事实，根据建设合同相关法律法规，借用资质承包所签订的建设工程施工合同无效，合同无效的情况下，刘金龙是实际施工人，实际履行了合同，华夏建筑公司作为被挂靠人仅为名义上的合同相对人，只是履行了部分盖章、转账等形式上的义务，不是真正意义的承包关系。结合最高人民法院在（2015）民申字第581号一案中的审判观点，因为借用资质导致合同无效，实际施工人实际成了发包人的合同相对人，刘金龙与科技学院之间直接形成权利义务关系，因此刘金龙享有依照合同约定结算方式进行结算的权利，被挂靠人华夏建筑公司则无结算权利，根据权利义务对等原则，华夏建筑公司既无结算权利，亦无责任承担义务。现行法律及司法解释仅对出借资质的被挂靠人对工程质量承担连带责任作出了规定，本案是结算付款纠纷，华夏建筑公司不应承担责任。科技学院上诉状称参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二条规定请求返还与其主张的不当得利自相矛盾。四、一审认定看台工程款124万元正确。案涉工程合同为固定价格合同，案涉工程竣工交付使用多年，因有变更承包范围的事实，存在需要调整工程造价的可能，科技学院虽主张刘金龙应得工程款为1028737.71元，但未提供双方认可的结算证据，起诉前也未向刘金龙主张结算，鉴于案涉工程未经验收已使用三年以上，科技学院已经丧失请求变更合同造价的胜诉权，一审按合同约定固定价格结算并无不当。五、一审认定已付款114400元证据不足，即使已经超付，华夏建筑公司也不应承担责任。合同35.1条约定发包人必须把工程款拨入承包人财务账户，否则，发包人承担一切后果。根据科技学院证据并不能证明科技学院将1144000元转入华夏建筑公司账户，更不能证明给付到华夏建筑公司账户180.4万元，华夏建筑公司仅收到过65万元支票背书给了刘金龙，收到过1万元现金也给了刘金龙，其他款项均未收到也不知情，这65万元也只是华夏建筑公司自认，科技学院也无证据证明给付到华夏建筑公司。华夏建筑公司认为，欲证明华夏建筑公司收到180.4万元工程款，应提供每笔付款进入华夏建筑公司账户的银行交易记录或华夏建筑公司背书给他人的票据形成完整的证据链条，华夏建筑公司盖章的收据并不能证明实际已经付款。一审及上诉状陈述可以证明，所称的180.4万元并未全部转入华夏建筑公司账户，即使合同有效，付款方式不符合合同35.1条约定，因此导致的超付应由科技学院自行承担一切后果，华夏建筑公司也不应承担责任。六、科技学院对华夏建筑公司的诉讼属滥用诉权。与本案有关联的禹城市人民法院（2019）鲁1482民初2356号民事判决已发生法律效力，该判决显示科技学院应付刘金龙工程款1066547.25元，科技学院主张返还数额低于科技学院欠刘金龙数额。科技学院明知刘金龙借用华夏建筑公司资质，再将华夏建筑公司列为被告并没有实际意义，属滥用诉权。科技学院向一审法院起诉请求：1.判令华夏建筑公司、刘金龙连带返还科技学院多付的工程款1025262.29元及利息（庭审中科技学院将请求数额降至775262.29元及利息）；2.案件受理费、保全费由华夏建筑公司、刘金龙承担。一审法院认定事实：2010年10月24日，刘金龙代理华夏建筑公司与科技学院签订建设工程施工合同，华夏建筑公司承包科技学院的体育看台工程。合同采用固定价款形式，固定工程总价款为124万元。合同专用条款第六部分第26项关于工程款支付项约定“基础完毕，拨付合同价25%，主体施工完成一半，拨付合同价25%，主体完成，拨付合同价10%，工程竣工验收合格后七日内，拨付合同价10%，工程竣工满两年七日内拨付完毕剩余工程款。”合同签订后，刘金龙进行具体的工程施工，并与科技学院进行工程款的收支。在此期间，刘金龙同时为科技学院以其他公司的身份进行着科技学院的餐厅楼及超市的施工工程。2012年9月1日华夏建筑公司与刘金龙共同给科技学院出具证明一份，内容为“禹城华夏建筑公司工程有限公司承建的德州科技职业学院体育看台已支付工程款（自2010年11月份至今）壹佰壹拾肆万肆仟元（1144000），但实际用在学生餐厅楼有叁拾万元（300000）需转至餐厅楼工程款项。”科技学院于2020年4月23日诉来一审法院，请求：一、判令二被告连带返还原告多付的工程款1025262.29元及利息（后来原告将请求数额降至775262.29元及利息，理由未明确）；二、案件受理费、保全费由二被告承担。庭审中，科技学院提出申请，请求对刘金龙施工的体育看台工程量进行审计鉴定。一审法院受理科技学院的起诉后，刘金龙在答辩期内提出反诉，请求：1、判令反诉被告给付反诉原告尚欠各种款项共计494523.63元；2、反诉被告承担本诉与反诉的全部诉讼费用。一审法院认为，本诉方面。首先，关于本诉案由及被告主体责任问题。本案科技学院起诉所依据的事实理由即为其与华夏建筑公司签订的体育看台建设工程施工合同，刘金龙始终与科技学院围绕体育看台工程进行着工程的实际施工并引起工程款的交接。本案案由应当为建设工程施工合同纠纷。华夏建筑公司作为有资质的建筑企业与作为工程发包方的科技学院签订建设工程施工合同是合法有效的，虽然事实上刘金龙是涉案工程的实际施工人，科技学院亦认可刘金龙借用华夏建筑公司的资质，而本案本诉的内容并非是因为含有刘金龙挂靠华夏建筑公司或非法分包华夏建筑公司的工程等因素而导致的责任纠纷，因此华夏建筑公司不应在本案本诉中承担责任。其次，涉案体育看台工程款是否超额支付的问题。涉案建设工程施工合同属于固定价款合同。合同明确了价款总额为124万元，也就是说承包人对于建设标的体育看台承担着124万元工程款的责任，在保证合同约定质量达标情况下，不论赔钱还是赚钱均以124万元为应得款项上限。作为科技学院只需要依据合同给承建人付款124万元就完成了合同的全部付款义务，亦不论承建方在合同标的上投入超出或少于这124万元。科技学院请求对体育看台工程量进行审计评估，已无必要。科技学院诉称的超出支付的775262.29元工程款诉讼请求应当就此向法庭提交证据，即超出支付的原因，是因为承建方明显超出约定的工程量而显失公平需要支付，还是因为科技学院故意超额支付，两个原因都是与合同约定不符的，而且也是不合常理的，即使假如在履行合同过程中出现错付或多付，其责任亦不在被告。科技学院所举证据均是从其单方财务账目中取得，但是其并未充分说明与其诉讼请求数额完全相符的具体那笔款项，只是依靠推理得出大概数额。在2012年9月1日华夏建筑公司、刘金龙已经给科技学院出具证明认可收到体育看台款1144000元，足以证实科技学院对已经支付给华夏建筑公司、刘金龙的工程款的数额是认可的。因科技学院与刘金龙之间存在其他工程施工付款与本案体育看台工程施工付款同步或交叉进行及财务混乱现象，现科技学院因自身账务支出和记账问题要求华夏建筑公司、刘金龙退还工程款，缺乏事实和法律依据，不应支持。反诉方面。对于刘金龙要求的第一项体育看台的款项316000元，双方签订的是固定价款即1240000元的施工合同，在上段已经做过表述，刘金龙认可已经收到体育看台款1144000元，根据合同约定固定价款1240000减去这1144000元得出的96000元才是科技学院应当再付的工程款余款。刘金龙要求316000元没有证据支持，不应保护。刘金龙对涉案工程体育看台的具体施工中自身认可有部分工程未完成施工，并愿意继续施工。鉴于工程已经交付多年，从新界定施工范围双方分歧较大且多有不便，则剩余的96000元施工款用作抵顶未施工项目为宜。关于刘金龙的其余反诉请求系属于体育看台合同之外的工程施工项目，与本案本诉所主张的事实不是同一个事实和法律关系，不符合与本诉合并审理的条件，一审法院依法不予审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十三条之规定，一审判决：一、驳回本诉原告德州科技职业学院的诉讼请求；二、驳回反诉原告刘金龙的反诉请求。本诉案件受理费14027元，保全费5000元，合计19027元，由本诉原告德州科技职业学院承担；反诉案件受理费4359元，由反诉原告刘金龙承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人科技学院提交了以下证据：证据1科技学院的邮政银行账户明细四页，用以证明科技学院向刘金龙出具00193551号、00193560号转账支票后，已经实际支付了第一笔25万元，第二笔40万元；证据2涉及19974210号、1997422号转账支票实际付款的证据材料三组，第一组科技学院建设银行活期账户明细一份，用以证明2016年11月4日科技学院开具的两张转账支票，相应的款项20万元、25万元已经实际转账至收款人账户；第二组科技学院在建设银行调取的转账支票19974210号（含粘单及背书）、进账单、王霞居民身份证联网核查信息、王霞身份证复印件各一份，用以证明19974210号转账支票在科技学院出票并交付刘金龙后，华夏建筑公司背书转让给刘金龙妻子王霞，由王霞取得支票款20万元；第三组科技学院在建设银行调取的转账支票19974222号（含粘单及背书）、进账单、刘保喜身份证、刘保喜居民身份证联网核查信息各一份，用以证明19974222号转账支票，在科技学院出票并交付华夏建筑公司后，华夏建筑公司背书转让给刘保喜，由刘保喜取得支票款25万元，以上三组证据综合证明科技学院已经向华夏建筑公司、刘金龙实际支付了第三笔20万元，第四笔25万元；证据3科技学院德州银行活期存款账户交易明细一页、00829179号转账支票（含背书）及进账单、00829180号转账支票（含背书）及进账单各一份，用以证明科技学院向华夏建筑公司、刘金龙开具并交付的这两张支票分别在5月30日、31日转账完成付款，收款人分别为刘金龙、华夏建筑公司的业务客户李秀红、刘永霞，科技学院已经支付了第七笔全部20万元款项；以上证据2、证据3还证明刘金龙、华夏建筑公司对已经收到第三笔20万元，第四笔25万元，第七笔中的10万元，合计55万元的事实，故意否认收到，恶意虚假陈述，妨碍民事诉讼，应对刘金龙、华夏建筑公司进行罚款等司法制裁。被上诉人刘金龙质证称，对证据1两笔25万元和40万元，通过邮政银行转入华夏建筑公司背书给刘金龙无异议，而且属于体育看台工程款；对于证据2有异议，2010年11月4日通过建行转入华夏建筑公司背书给王霞的20万元，刘金龙认可属于体育看台工程；对于19974222号转账支票背书给刘保喜的这一笔刘金龙不认可，没收到这笔款项25万元，刘保喜与刘金龙项目部没有任何关系；证据3涉及到两笔10万，共计20万元，科技学院直接转账给李永红、刘永霞，该证据与本案没有关联性，李永红、刘永霞不是刘金龙的工作人员，也没参与体育看台工程的建设，支票存根上的刘金龙的签字不是刘金龙书写。被上诉人华夏建筑公司质证称，科技学院二审所提交证据都不是新证据，依法不应作为认定事实的依据，按其提交的证据计算，也不足以支持其已付款180.4万元，并已全部转入华夏建筑公司账户的主张；证据1显示65万元转账转给了个人，不能证明转给了华夏建筑公司，也不能证明与华夏建筑公司有关联性，华夏建筑公司不认可；证据2三组证据支票两张，共45万元，证据显示收款人是王霞、刘保喜，没有转给华夏建筑公司，对支票号19974210、19974222转账系华夏建筑公司背书后转给他人，华夏建筑公司认可该45万元；证据3不是新证据，该证据所涉支票00829179号10万元款项支票收款人是李秀红，支票00829180号10万元款项支票收款人是刘永霞，不能证明与华夏建筑公司有关联，华夏建筑公司不认可。被上诉人刘金龙提交了华夏建筑公司出具的证明一份，用以证明对于涉案体育看台工程款在内的一切事宜，只有刘金龙有权处理，其他人无权处理。上诉人科技学院质证称，该证据不具合法性，出具人为本案当事人，且与华夏建筑公司与科技学院签订的工作函内容也是矛盾的。被上诉人华夏建筑公司质证称，该证据是公司出具的，属实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：科技学院支付涉案工程款的情况如下：1.2010年11月1日，科技学院通过转账支票（00193551号）的形式向刘金龙支付工程款25万元。2.2010年11月12日，科技学院通过转账支票（00193560号）的形式向刘金龙支付工程款40万元。3.2010年11月4日，科技学院通过转账支票（19974210号）的形式向刘金龙支付工程款20万元，该转账支票收款人为华夏建筑公司，后由华夏建筑公司背书给了刘金龙之妻王霞，该款转入了王霞的账户，刘金龙认可其收到了该20万元工程款。4.2010年11月4日，科技学院出具了25万元的转账支票（19974222号），支票上注明收款人为华夏建筑公司，同日华夏建筑公司将该转账支票背书给了刘保喜，该25万元转入了刘保喜的账户，应认定华夏建筑公司收到该25万元工程款。5.2011年4月29日，科技学院以现金的形式向刘金龙支付了2万元。6.2011年5月23日，科技学院以银行转账的形式向刘金龙支付了15万元，收款账户为王霞的账户。7.2011年5月29日，科技学院出具两张各10万元转账支票，支票（00829179号）收款人为李秀红，支票（00829180号）收款人为刘永霞，该两笔款项均已转入李秀红、刘永霞银行账户，在科技学院保留的支票存根上注明的收款人为刘金龙，且该存根上有刘金龙的签字。刘金龙一审对支票存根上的签字没有提出异议，且认可收到了00829180号支票上注明的10万元款项，仅是以00829179号支票存在涂改不能支取款项为由称并未收到该10万元，二审中刘金龙称支票存根上的签字不是其所签，否认收到了该两笔款项。对于该两笔款项，因一审时刘金龙认可收到其中一笔，且对支票存根上是签字没有提出异议，故对其二审中否认其签字及收到该款的主张，本院不予采信。因支票存根中均有刘金龙的签字，且存根上也注明收款人为刘金龙，华夏建筑公司及刘金龙也为科技学院出具了收据，故转入李秀红、刘永霞银行账户的该两笔款项应认定为科技学院向刘金龙支付的工程款。8.2011年6月28日，科技学院以银行转账的形式向刘金龙支付了12.4万元，收款账户为王霞的账户。9.2011年9月10日，科技学院按照华夏建筑公司、刘金龙的指示，向孙清国付款10万元，应认定为科技学院支付涉案工程的工程款10万元。对于该笔款项，刘金龙虽主张孙清国仅收到3万元，但是根据科技学院提交的证据显示，华夏建筑公司对该笔付款已向科技学院出具了收据，应认定科技学院已向刘金龙、华夏建筑公司支付10万元工程款项。再者华夏建筑公司、刘金龙已出具证明，由科技学院向孙清国代付10万元，孙清国以其收款行为表明其接受该代付行为，华夏建筑公司、刘金龙与孙清国之间关于体育看台墙面砖及地面砖工程的工程款10万元已结清，至于科技学院与孙清国之间的具体付款数额，与华夏建筑公司、刘金龙已无关系。10.2011年9月10日，科技学院向华夏建筑公司支付现金1万元，根据科技学院与华夏建筑公司签订的工作函，该1万元工程竣工后转为涉案工程的工程款，刘金龙关于该款为好处费的说法无证据证实，该1万元应认定为科技学院支付的涉案工程的工程款。对于以上10笔款项，华夏建筑公司均为科技学院出具了借（收）据，另有转账支票、支票存根、进账款、银行流水等证据予以证实。另外，关于科技学院主张其于2011年9月10日向刘金龙之妻王霞转款10万元应为涉案工程的工程款，但是根据一审提交的刘金龙餐厅楼工程款支付凭证明细记载，该10万元为补材料差价款，故对其关于该10万元为体育看台工程款的主张，本院不予采信。综上，科技学院就涉案体育看台工程已向华夏建筑公司、刘金龙支付工程款共计170.4万元。对于刘金龙提交的证据，该证明的出具人为本案当事人华夏建筑公司，不应作为证据予以认定。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：刘金龙、华夏建筑公司应否返还科技学院工程款，如应返还，返还的数额是多少。首先，关于涉案合同的效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:……二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;……”。本案中,刘金龙不具有施工资质,其借用有资质建筑施工企业华夏建筑公司的名义签订了本案施工合同,应认定涉案合同为无效合同，原审判决对于涉案合同为有效合同存在错误，本院二审予以纠正。其次，对于涉案工程的工程价款问题,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。本案中,涉案工程虽无验收报告，但是科技学院已实际使用该工程，故应视为已验收合格，案涉工程价款可参照合同约定来确定。一审中刘金龙自认涉案工程尚有三项未施工，未施工项目的工程款数额在9.9万元左右，科技公司在二审庭后提交了书面声明，同意刘金龙未施工三项的工程价款为9.9元，且放弃在上诉中要求从工程款中扣除的另外三项刘金龙未施工项目的工程款，双方当事人对该三项工程价款自认意见一致，故应认定刘金龙就涉案项目未施工工程的工程价款为9.9万元。涉案合同虽为固定总价款合同，但在结算工程款时，对于未施工项目的工程价款应从总价款中予以扣除，故涉案体育看台的工程价款应为114.1万元。根据二审查明的事实，科技学院已就涉案体育看台工程已向华夏建筑公司、刘金龙支付工程款170.4万元，而涉案工程的工程价款为114.1万元，故应向科技学院返还工程款56.3万元。关于科技学院主张的利息问题，因双方对于工程款未进行最终结算，故对于其利息的请求，应从其起诉主张权利之日（2020年4月23日）起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。最后，关于涉案款项的返还主体问题。虽刘金龙与华夏建筑公司为挂靠关系，对发包人科技学院而言，刘金龙、华夏建筑公司为利益共同体，且根据查明的事实，刘金龙、华夏建筑公司均有收取涉案工程款的行为，故对于多收取的工程款，应由华夏建筑公司、刘金龙共同返还。另外，关于一审案件受理费问题，《诉讼费用交纳办法》第二十一条规定“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（一）当事人增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交；（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。”本案中，科技学院在法庭调查终结前减少诉讼请求数额，对于一审案件受理费应按照减少后的诉讼请求数额计算。一审对于案件受理费未予减少退还，存在不当，本院二审予以纠正。综上所述，上诉人德州科技职业学院的上诉请求部分成立，二审予以支持，一审判决查明事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山东省禹城市人民法院（2020）鲁1482民初1222号民事判决第二项，即“二、驳回反诉原告刘金龙的反诉请求”；二、撤销山东省禹城市人民法院（2020）鲁1482民初1222号民事判决第一项，即：“一、驳回本诉原告德州科技职业学院的诉讼请求”；三、山东省禹城市华夏建筑安装工程有限公司、刘金龙于本判决生效后十日内共同返还德州科技职业学院工程款56.3万元及利息（以56.3万元为基数，自2020年4月23日起至款项实际付清日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回德州科技职业学院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费11553元，保全费5000元，合计16553元，由上诉人德州科技职业学院负担4965.9元，由山东省禹城市华夏建筑安装工程有限公司、刘金龙共同负担11587.1元。一审反诉案件受理费4359元，由被上诉人刘金龙负担。二审案件受理费11553元，由上诉人德州科技职业学院负担3465.9元，由山东省禹城市华夏建筑安装工程有限公司、刘金龙共同负担8087.1元。本判决为终审判决。审判长  张延军审判员  叶卫国审判员  赵瑞玲二〇二〇年十二月十六日法官助理齐凤鸣书记员于岩