重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终7389号上诉人（原审原告）：广东齐创建设有限公司重庆二分公司，住所地重庆市开州区云枫街道枫叶金岛**门市，统一社会信用代码91500234MA600TUY6N。法定代表人：姜延亮，职务总经理。委托诉讼代理人：杨悦，重庆栋华律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔楷，重庆栋华律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：重庆市大渡口区秋实景苑小区业主委员会，住所地重，住所地重庆市大渡口区翠柏路**v>负责人：宋祥兰，职务：业委会主任。委托诉讼代理人：黄宇琳，重庆华代律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄明菊，重庆华代律师事务所律师。上诉人广东齐创建设有限公司重庆二分公司（以下简称：齐创公司）与被上诉人重庆市大渡口区秋实景苑小区业主委员会（以下简称：秋实业主委员会）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院(2020)渝0104民初2500号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。齐创公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部上诉请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实出现前后相互矛盾，明显不一致的情形下，认定被上诉人存在违约，但未支持因被上诉人违反诚实信用原则，给上诉人造成的实际直接经济损失，其判决内容明显不公，有失公允，应予纠正。上诉人为履行案涉工程的施工，向重庆恺桓商贸有限公司购买的案涉工程所需部分材料款定金72000元，因上诉人不能继续履行已经签订的《购销合同》，曾与重庆恺桓商贸有限公司进行协商退款事宜未果，故上诉人所支付的定金72000元作为履行与被上诉人之间合同所支出的成本费用，已经转化为上诉人的直接经济损失，并且该损失属于上诉人不可弥补或不可挽回的直接经济损失。上诉人取得中标通知书后，为保证案涉项目有效施工，聘请有施工员资质的粟旭为施工员并支付12000元工资，属于直接经济损失，被上诉人应当予以赔偿。二、一审判决认定被上诉人存在违约的情形下，判决由上诉人负担诉讼费用，判决内容不公，有失公允，属于适用法律错误，应予纠正。秋实业主委员会答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当得到有效的履行，应驳回上诉人的全部上诉请求。齐创公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令秋实业主委员会向齐创公司赔偿直接经济损失84000元，并以直接损失84000元为基数，从2020年5月28日起至支付完毕之日止，按中国人民银行同期同档次贷款利率支付资金占用利息；2.本案诉讼费由秋实业主委员会负担。一审法院经审理查明：2019年12月，秋实业主委员会对外发布《秋实景苑小区消防系统整改工程的招标文件》（招标编号：20191215号），后齐创公司向秋实业主委员会递交了《秋实景苑小区消防系统整改工程投标文件》。2019年12月26日，秋实业主委员会向齐创公司签发了《中标通知书》（招标编号：20191215号），主要载明：“齐创公司提交的投标，价格最低、资料齐全、符合标准，经评标委员会和秋实景苑业主委员会评定后确定为中标人，中标金额为320000元整；请贵司在接到本通知后5日内到秋实景苑业主委员会办公室与我方签订施工合同”。2020年1月15日，齐创公司将《工程施工合同（草案）》在秋实业主委员会所在小区公示栏进行公示，该合同的价款约定如下：“合同价款为320000元整，待重庆市大渡口区住建委确定的第三方审计后总价包干；如果审计后超过32万元，则按32万元结算；如低于32万元，则以审计后总价结算”。2020年4月23日，齐创公司向秋实业主委员会提交《投标总价》，该文件封面载明工程总价为320168.54元，优惠后总价为320000元整；后附有涉案工程投标报价汇总表、措施项目汇总表、分部分项工程项目清单计价表等表格。2020年4月24日，齐创公司向秋实业主委员会和重庆市大渡口区岭尚物业管理有限公司出具《情况说明》，主要内容：“齐创公司是秋实景苑消防整改的中标单位，在与业委会办理相关手续时，因不清楚要求，未将中标价32万元作为送审价。为避免引起歧义，现特将情况再次说明，齐创公司与业委会在合同中明确了，审计价高于32万元时按32万执行，审计价低于32万时按审计价执行。齐创公司不存在恶意提高最终结算价的意图。齐创公司在了解要求后，现已将纠正后为32万中标价的送审清单交到业委会”。2020年5月6日，秋实业主委员会向齐创公司出具《情况说明回复》，载明：“贵司为秋实景苑消防整改预定的中标单位，中标价为320000元整。因贵司在4月21日自定审计报审报价为839511.96元，交由业委会后，发现与中标价不符，要求贵司按中标价格送审，但贵司在4月23日二次送审价为320168.54元。因两次送审价格都与中标价不符，现经业委会集体研究，取消贵司在秋实景苑小区消防整改中标资格”。次日，秋实业主委员会在秋实景苑小区公告栏张贴一份《情况说明告知》载明：“因齐创公司在2019年12月24日为秋实景苑小区消防整改预定中标单位，中标价为32万元整，但齐创公司在2020年4月21日自定审计报价为839511.96元，交由我业委会，发现与中标价不符，要求齐创公司按中标价送审，但该公司于2020年4月23日二次送审为320168.54元，因两次送审价都高于中标价，该公司的行为极不诚信，严重违约，决定取消齐创公司的消防整改资格，决定在原来应标的消防改造单位中选择一家，改造价位不高于32万元”。另查明，2020年1月13日，齐创公司作为甲方与重庆恺桓商贸有限公司作为乙方签订《购销合同》，主要约定：1.齐创公司购买乙方的设备，包括镀锌钢管、钢卡、弯头、涡轮蝶阀、消火栓等设备；2.合同总价款为217116.8元；3.合同签订齐创公司付定金72000元，本合同成立，材料单价按本合同约定锁死，不随后期材料价格波动进行调整；4.本合同所含报价均为含13%增值税及运至大渡口秋实景苑指定地点运费的价格。2020年1月23日，齐创公司向重庆恺桓商贸有限公司转账72000元，备注用途为“货款”。一审法院认为，中标通知书对招标人和中标人均具有法律效力。秋实业主委员会在涉案项目建设前，根据法律规定进行招投标，其发布的《招标公告》是要约邀请，齐创公司根据招标公告的要求参与投标视为要约，经过投标程序确定齐创公司中标后，秋实业主委员会向齐创公司发出《中标通知书》视为承诺，齐创公司、秋实业主委员会应当在规定期限内按照招标文件和投标文件订立书面合同。本案中，秋实业主委员会辩称齐创公司提交的涉案工程送审报价高于中标价格，但庭审中秋实业主委员会未举示任何证据证明该事实，而齐创公司在向秋实业主委员会送达的《工程施工合同（草案）》、《投标总价》、《情况说明》中均明确表示了“审计价高于32万元时按32万执行，审计价低于32万时按审计价执行”，秋实业主委员会以此为由擅自取消齐创公司的中标资格，违反诚实信用原则，存在违约。现齐创公司主张秋实业主委员会承担直接经济损失84000元，包括了定金损失72000元及支付员工工资报酬12000元。对定金损失72000元，齐创公司举示了《购销合同》、银行电子回单拟证明其为涉案项目预付了定金72000元，该《购销合同》的签订时间为2020年月1月13日，齐创公司支付定金时间为2020年1月23日，而此时齐创公司尚未与秋实业主委员会签订正式施工合同，且该《购销合同》约定的材料与齐创公司向秋实业主委员会提交的《投标总价》中载明的涉案项目材料不一致，故齐创公司上述证据不足以达到其证明目的，对齐创公司主张的定金损失，一审法院依法不予支持；对支付员工工资报酬12000元，齐创公司在庭审中举示了工资表、工资发放记录等证据拟证明其支付了员工工资报酬12000元，齐创公司对上述证据不予认可，因该系列证据均是齐创公司单方制作，且齐创公司未提供其他证据予以佐证，对齐创公司主张的该部分损失，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百五十七条第一款之规定，遂判决：驳回广东齐创建设有限公司重庆二分公司的所有诉讼请求。本案受理费减半收取950元，由广东齐创建设有限公司重庆二分公司负担。二审中，齐创公司举示了投标书与购销合同采购材料对比明细表、购销合同解除协议、情况说明、付款申请表各一份。拟证明因被上诉人取消上诉人中标资格导致上诉人已经支付的72000元定金销售方不予退还及上诉人已经支付的12000元工资均属于直接损失，被上诉人应予赔偿。被上诉人质证后认为，对投标书与购销合同采购材料对比明细表真实性予以认可，对其内容不予认可，该表显示数量不符，不能证明为涉案工程购买，不能达到上诉人证明目的。对购销合同解除协议、情况说明、付款申请表的真实性均不予认可，不能达到上诉人的证明目的。秋实业主委员会未提交新证据。本院另查明，一审中，齐创公司陈述，秋实业主委员会告知因该项目涉及使用大修基金需要经法律规定的业主人数同意并报相关主管部门审批，需要将施工合同在小区进行公示后并经符合数量的人数签名后方可以与其签订正式合同。双方当事人对工程施工合同草案公示后需要就工程造价出具报价单送审这一事实均无异议。二审查明的其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求、事实和理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳本案争议焦点为：秋实业主委员会应否向齐创公司赔偿84000元损失及相应利息。对于上述争议焦点，本院评析如下：本案中，虽然秋实业主委员会向齐创公司发出《中标通知书》后，双方之间的建设工程施工合同关系已经成立。但根据庭审中上诉人的陈述，秋实业主委员会已告知齐创公司该项目涉及使用大修基金需要经法律规定的业主人数同意并报相关主管部门审批，需要将施工合同在小区进行公示后并经符合数量的人数签名后方可以与其签订正式合同。故在双方未签订正式的建设工程施工合同前，双方的建设工程施工合同尚未生效。秋实业主委员会以齐创公司提交的涉案工程送审报价高于中标价格为由取消齐创公司的中标资格，但未举示证据予以证明，有违诚实信用原则，应承担缔约过失责任，其对齐创公司因参与招投标工作而直接支出的相应费用应承担赔偿责任。现齐创公司主张秋实业主委员会承担其购销材料的定金损失72000元及支付员工工资报酬12000元。因齐创公司明知该项目涉及使用大修基金，秋实业主委员会如要与其签订正式的施工合同，需要经法律规定的业主人数同意并报相关主管部门审批后才可以与其签订正式合同，故其与秋实业主委员会签订正式的施工合同尚存在不确定性；在齐创公司与秋实业主委员会未签订正式的施工合同情况下，其与第三方签订《购销合同》并支付定金必然存在极大的商业风险，且齐创公司主张的该72000元也并非齐创公司参与招投标工作而必须应支出的费用，亦不属于秋实业主委员会应承担的缔约过失责任的范围，故一审法院对齐创公司该项主张未予支持并无不当。关于齐创公司主张的支付员工工资报酬12000元，因齐创公司举示的证据系其单方制作，且证人亦未出庭作证，且齐创公司作为专业工程技术企业，其配有相应的技术人员，其日常运作也需支付相应工资，故齐创公司主张该项费用亦无事实和法律依据，应不予支持。齐创公司认为上述费用属于因秋实业主委员会取消招投标导致的直接损失的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1900元，由上诉人广东齐创建设有限公司重庆二分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓方彬审 判 员 张泽兵审 判 员 江信红二〇二〇年十二月九日法官助理 李 婷书 记 员 肖 姗