湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂05刑终300号抗诉机关湖北省长阳土家族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）褚灵佳，男，1981年3月26日出生，土家族，湖北省五峰土家族自治县人，中专文化，经商，住湖北省五峰土家族自治县。因涉嫌开设赌场罪，2018年11月15日被长阳土家族自治县公安局刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。辩护人温建波，湖北楚贤律师事务所律师。湖北省长阳土家族自治县人民法院审理长阳土家族自治县人民检察院以长检一部刑诉［2020］17号起诉书和长检一部刑追诉［2020］1号追加起诉决定书指控被告人褚灵佳犯行贿罪、串通投标罪一案，于2020年9月11日作出（2020）鄂0528刑初37号刑事判决。原审被告人褚灵佳不服，提出上诉，湖北省长阳土家族自治县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭审理此案。在审理过程中，湖北省宜昌市人民检察院决定撤回抗诉，本院予以准许。经阅卷，讯问原审被告人褚灵佳，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖北省长阳土家族自治县人民法院认定：一、开设赌场罪2016年、2017年，谢某（已判刑）、田某2（另案处理）、刘某1（另案处理）为牟取非法利益，与被告人褚灵佳商议，谢某、田某2、刘某1在五峰土家族自治县五峰镇等地开设赌场，每场给褚灵佳提交保护费，由褚灵佳确保赌场不被公安机关查处。其间，谢某、田某2、刘某1纠集多人在五峰土家族自治县五峰镇、长乐坪镇、湾潭镇等地开设赌场、聚众赌博数十场次，抽头渔利数百万元，褚灵佳共收取保护费82.6万元。其主要犯罪事实如下：（一）2016年，刘某1为牟取非法利益，与被告人褚灵佳商议，刘某1开设赌场组织赌博，抽头渔利，每场赌博从抽取的水钱中给褚灵佳提取安全费，褚灵佳确保赌场不被公安机关查处。2016年5月至6月，刘某1伙同付某1（另案处理）等人在五峰土家族自治县五峰镇租用张某1（另案处理）等人的住宅开设赌场，组织多人以打“八对”的方式赌博。刘某1等人共开设赌场八场次，抽头渔利二十余万元。刘某1以现金方式给褚灵佳交安全费（保护费）约10万元。上述事实，有经庭审质证的证人刘某1、付某1、雷某、付某2、张某1的陈述等证据证实。（二）2017年初，谢某、田某2为获取非法利益，与被告人褚灵佳商议，在五峰土家族自治县境内开设赌场，每场赌博从抽取的水钱中提取1.5万元的安全费（保护费）交给被告人褚灵佳，被告人褚灵佳承诺赌场不被查处。2017年3月至6月，谢某、田某2纠集田某1、杨某1、易某、黄某（均已判刑）等人在五峰土家族自治县五峰镇、长乐坪镇、湾潭镇租用他人住宅，以“滚筒子”的方式进行赌博。谢某、田某2安排田某1、胡某3、杨某1等人在赌场内抽头渔利、赌场外放哨、为参赌人员指路，谢某、田某2、刘某1等人在赌场坐庄，参与分水钱。谢某等人开设赌场二十余场，共计抽头渔利数百万元，其中，2017年3月至6月间，谢某及其前妻杨某2通过褚灵佳司机张某2（已判刑）的银行账户给被告人褚灵佳转款（保护费）27次共41.9万元。同时查明，谢某等人在五峰土家族自治县五峰镇、长乐坪镇等地大肆实施开设赌场、聚众赌博违法犯罪活动，败坏了一方社会风气，扰乱了一方经济、社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响，已被认定为恶势力犯罪团伙。上述事实，有经庭审质证的证人谢某、张某2、田某1、杨某1、杨某2、宁某的证言；张某2的账户信息、银行交易流水及宁某的银行交易明细，湖北省长阳土家族自治县人民法院（2019）鄂0528刑初86号刑事判决书；被告人褚灵佳的供述与辩解等证据证实。（三）2017年，刘某1与被告人褚灵佳商议，刘某1开设赌场组织赌博，每场给褚灵佳交1.3万元安全费，褚灵佳确保赌场不被公安机关查处。2017年5月至6月，刘某1伙同向某1、简某、熊某（均另案处理）等人以营利为目的，租用他人住宅开设赌场，组织多人以“摇骰子”的方式赌博。刘某1等人共开设赌场二十余场，抽头渔利数十万元。其中，2017年5月至6月间，刘某1通过张某2的银行账户给被告人褚灵佳转款（保护费）27次共计30.7万元。上述事实，有经庭审质证的证人刘某1、向某1、李某1、简某、邹某1、熊某、刘某2、骆某、周某1、张某2的证言；被告人褚灵佳的供述等证据证实。二、行贿罪被告人褚灵佳为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，共计人民币45.39万元。（一）向五峰长信担保有限公司（以下简称长信担保公司）原总经理汪某行贿29.39万元。1.2014年11月27日，被告人褚灵佳为感谢汪某给其所属公司银行贷款违规提供担保和出借流动资金，在宜昌德顺汽车销售服务有限公司为汪某支付大众牌小轿车购车款17.39万元。2.2015年七八月份，被告人褚灵佳为感谢汪某为其所属公司银行贷款担保提供帮助，并欲通过汪某继续获得长信担保公司为其所属公司银行贷款担保上的支持，将汪某约至渔洋关镇后河宾馆宿舍区，将事先准备好的10万元现金送给汪某。3.2015年、2016年春节期间，被告人褚灵佳为感谢汪某对其所属公司银行贷款提供担保，以拜年为名，给汪某送现金2次，每次1万元，共计2万元。上述事实，有经庭审质证的汪某的身份资料、任职文件及干部任免审批表等，长信担保公司2012年—2019年担保业务台账及长信担保公司出具的情况说明，鄂Ｅ×××**大众牌小轿车机动车档案资料、宜昌德顺汽车销售服务有限公司出具的发票、褚灵佳的中国建设银行尾号7884龙卡信用卡对账单、交易明细及五峰农商行尾号4618账号银行交易流水；证人汪某、唐某的证言；被告人褚灵佳的供述与辩解等证据证实。（二）向五峰土家族自治县林业局原党组书记、局长张某3行贿6万元。2014年7月，五峰土家族自治县林业局、县农业综合开发办公室向湖北省林业厅、财政厅申报五峰土家族自治县2014年度农业综合开发名优经济林示范项目（新建油茶示范林），财政投资210万元。该项目由长乐科技公司实施。项目实施期间，被告人褚灵佳收购了长乐科技公司，并更名为湖北佳运木本植物油有限公司。2015年下半年的一天，褚灵佳为了顺利结账并得到张某3在项目验收、资金划拨等方面的关照，将其约至五峰镇原林业局院内，将装有6万元现金的帆布包送给张某3。上述事实，有经庭审质证的五峰土家族自治县2014年农业综合开发名优经济林示范项目实施方案，湖北省林业厅关于五峰县2014年度农业综合开发林业项目实施方案的批复及湖北佳运木本植物油有限公司划拨项目款及借款的财务凭证，张某3的身份资料、干部任免审批表及相关文件等，证实张某3的身份及任职情况；证人张某3、李某2、周某2的证言；被告人褚灵佳的供述与辩解等证据证实。（三）向五峰土家族自治县公安局治安管理大队原大队长吴某行贿10万元。2013年4月9日，吴某因买房向褚灵佳借款20万元。2015年9月6日，吴某通过其妻毛某的邮政储蓄银行账户给褚灵佳转账还款10万元。之后，被告人褚灵佳为了感谢吴某在担任五峰土家族自治县公安局治安大队大队长期间，为其所属公司在爆炸物审批等方面提供便利以及日后继续对其予以关照，明确表示剩下的10万元借款不用归还，吴某亦未实际归还该笔借款。另查明，被告人褚灵佳、谢某、刘某1等人在五峰土家族自治县境内开设赌场期间未受到公安机关查处。上述事实，有经庭审质证的褚灵佳给吴某转账20万元购买房屋和毛某给褚灵佳账户转账还款10万元的银行流水，吴某的身份资料、干部任免审批表及相关文件，证人吴某、毛某、谢某的证言；被告人褚灵佳的供述与辩解。三、串通投标罪2010年12月，被告人褚灵佳为获得五峰土家族自治县民族中小学（以下简称五峰民族中小学）学生食堂建设项目，其借用北京武交建筑工程总队资质参与投标，同时雇请他人借用武汉市黄陂建筑集团有限公司（以下简称黄陂建筑公司）、安某建设有限公司和中航天建设工程公司资质参与“陪标”（只投标，不竞价）。2011年2月12日，褚灵佳借用的北京武交建筑工程总队以489.924794万元中标。中标后，被告人褚灵佳将该工程转包给贾某负责承建，非法获取转让费50万元。上述事实，有经庭审质证的湖北省长阳土家族自治县公安局接受证据材料清单及黄陂建筑公司的中国工商银行客户存款对账单，万某的个人活期明细信息，五峰民族中小学与北京武交建筑工程总队签订了协议书，五峰民族中小学项目招标备案资料等；证人贾某、王某、胡某1、张某4、程某、胡某2、宋某、陈某、万某的证言；五峰土家族自治县民族高中食堂现场方位示意图及照片；被告人褚灵佳的供述与辩解。另查明，被告人褚灵佳系被抓获归案，归案后主动交代了未被掌握的行贿犯罪事实，并多次检举揭发他人犯罪，经查证属实。一审中，被告人褚灵佳预缴罚金20万元。公安机关已扣押被告人褚灵佳小型汽车1辆、人民币3162元、港币12460元、澳门币30元；查封小型汽车8辆；查封房屋2栋和3套。上述事实，有经庭审查证属实的搜查证、搜查笔录、扣押清单、搜查照片、扣押决定书、扣押物品细目照片、查封决定书、协助查封通知书、查封清单、查档证明、不动产产权情况表及湖北省长阳土家族自治县公安局关于褚灵佳涉案财物的情况说明、湖北省行政事业单位资金往来结算票据、湖北省长阳土家族自治县公安局出具的情况说明及立案决定书、被告人褚灵佳的检举揭发笔录、企业基本信息、办案情况说明、问题线索移送登记表、被告人褚灵佳的户籍证明等证据证实。湖北省长阳土家族自治县人民法院认为，被告人褚灵佳事先共谋，利用其关系为谢某、刘某1等人开设赌场提供保护，并以收取安全费的形式参与抽头渔利，其行为构成开设赌场罪的共犯，且情节严重；为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪；借用多家有资质的单位参与项目建设围标，损害招标单位的利益，情节严重，其行为构成串通投标罪，依法应予刑罚处罚，并数罪并罚。谢某等人在五峰土家族自治县五峰镇、长乐坪镇、湾潭镇等地大肆实施开设赌场、聚众赌博违法犯罪活动，败坏一方社会风气，扰乱一方经济、社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响，已被认定为恶势力犯罪，被告人褚灵佳与谢某等人系共同犯罪，故应认定其为恶势力成员，依法从严惩处。被告人褚灵佳归案后如实供述了主要犯罪事实，依法可从轻处罚；主动交待未被掌握的行贿犯罪事实，成立自首，依法可以从轻处罚；在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以从轻处罚；多次检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，属立功，依法可从轻处罚。其承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可从宽处理。被告人褚灵佳向多人行贿，应酌情从重处罚。判决：一、被告人褚灵佳犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十五万元。二、对被告人褚灵佳的违法所得人民币132.6万元继续予以追缴，上缴国库。三、对公安机关查封、扣押的被告人褚灵佳的财产，由湖北省长阳土家族自治县人民法院依法处理；扣押的其他物品，由扣押机关依法处理。宣判后，被告人褚灵佳提出上诉称，1.向某2继宜收取的是卖车款，不是共同开设赌场的违法所得，即使构成开设赌场罪，也系从犯，依法从轻或者减轻处罚，且不应认定为恶势力犯罪成员。2.向汪某行贿属于被索贿，主观恶性较小；张某3受贿后被决定不起诉，则不应追究其行贿的刑事责任；没有对吴某行贿，双方之间是借贷关系。3.原判认定串通投标罪的事实不清，证据不足，即使构成犯罪，也应认定为单位犯罪，对单位也应追究责任。原判对被褚灵佳量刑过重，请求二审依法改判或者发回重审。其辩护人提出相同的辩护意见。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）褚灵佳与他人共谋，利用关系为他人开设赌场提供保护，并抽头渔利，其行为构成开设赌场罪，且情节严重；为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪；借用多家有资质的单位参与项目建设围标，损害招标单位的利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪。被告人褚灵佳犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人褚灵佳归案后如实供述了主要犯罪事实，依法可从轻处罚；主动交待未被掌握的行贿犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，是立功，依法可从轻处罚。褚灵佳认罪认罚，依法可以从宽处罚。关于褚灵佳及其辩护人上诉提出的向某2继宜收取的是卖车款，不是共同开设赌场的违法所得，即使构成开设赌场罪，也系从犯，依法从轻或者减轻处罚，且不应认定为恶势力犯罪成员的问题。原审被告人谢某、刘某1等人开设赌场罪，谋取非法利益，败坏一方社会风气，扰乱一方经济、社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响，是恶势力犯罪，被告人褚灵佳与其共谋，利用关系为其开设赌场提供保护，从中谋利，系共同犯罪，是恶势力成员。且在共同犯罪中，各被告人分工不同，地位作用相当，可不区分主从犯。褚灵佳向某2继宜收取的买车款，与其为开设赌场提供保护，从中抽头渔利无关，故褚灵佳的该上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。关于褚灵佳及其辩护人提出的向汪某行贿系被索贿；张某3受贿后被决定不起诉，则不应追究其行贿的刑事责任；没有对吴某行贿，双方之间是借贷关系的问题。经查，无证据证实汪某向褚灵佳索贿。褚灵佳多次行贿，其向张某3行贿未经处理，应当按照累计行贿数额处罚。褚灵佳放弃对吴某的10万元债权，系因其利用与吴某的关系为他人开设赌场提供保护未被查处并从中谋利而放弃。应当认定为为谋取不正当利益向吴某行贿。故褚灵佳的该上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。关于褚灵佳及其辩护人提出的原判认定串通投标罪的事实不清，证据不足，即使构成犯罪，也应认定为单位犯罪，对单位也应追究责任的问题。经查，串通投标是褚灵佳个人实施的犯罪行为，被借用资质参与投标，“围标”的公司未与褚灵佳共谋。故褚灵佳的该上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二百二十三条第一款、第六十七条第二款及第三款、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款的规定，中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马丽娟审判员  吴遵玉审判员  霍 磊二〇二〇年十二月二日书记员  刘 丹