辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终2176号上诉人（原审被告）：辽阳市祥祺房地产开发有限公司，住所地辽阳市白塔区中华大街**。法定代表人：路志，公司董事长。委托诉讼代理人：刘华，辽宁建军武律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳北方建设股份有限公司，住，住所地沈阳市大**东北大马路**/div>法定代表人：李兴国，公司董事长。委托诉讼代理人：刘俊杰，公司员工。委托诉讼代理人：赵蕾，辽宁卓政律师事务所律师。上诉人辽阳市祥祺房地产开发有限公司（以下简称祥祺公司）因与被上诉人沈阳北方建设股份有限公司（以下简称北方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2020）辽1003民初724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人祥祺公司的委托诉讼代理人刘华、被上诉人北方公司的委托诉讼代理人刘俊杰、赵蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祥祺公司上诉请求：1、请求撤销辽阳市文圣区人民法院（2020）辽1003民初724号民事判决书。驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院以“变更工程款的给付方式”为由没有确认被上诉人严重违约的事实是错误的。一是，原承包合同中明确约定了工程款给付方式为“见票付款”即实际上约定了先行给付工程款发票，后付工程款。由于被告上诉人认为以物抵顶工程款在经济上更为有利，所以经双方协商变更了工程款给付方式，即：以房产抵顶工程款，但并没有改变“见票付款”的合同约定。而在辽宁省高院（2018）辽民终字645号民事判决书中对合同的合法性有效性都做了肯定的判决。虽然在判词论述中对以房产抵债的事实做了论述。但同时也认定了“北方公司收到工程款后开具工程款完税发票”实际上对被上诉人的开发票义务也做了明确的论述。被上诉人应当按照双方以房抵顶工程款的协议约定，即协议签订后视为房产转移给被上诉人，由被上诉人所支配。此时，被上诉人就应当开具与房产抵债价格相应的发票。无论是双方同时履行或先后履行。被上诉人在获得房产变现后至今尚有近亿元的发票，没有给上诉人开具，给上诉人造成成了严重的经济损失。这种严重的违约行为一审法院对上诉人以此为抗辩理由不予采信是错误的。二是，一审法院将本案质保金的给付与其他审判中的全案的（建筑合同纠纷案）被上诉人严重违约没有充分考虑，未就全案审视综合判断，属于适用法律错误。本案是建筑合同纠纷分支出来的案件，而关于质保金的给付一审法院是否应就当全案双方是否履行了合同的状况进行考量。虽然质保金由于时间节点未到给付时间，造成原案将其移出另诉。但该诉讼仍然属于整个建筑工程合同纠纷全案当中的一部分，其法律关系与辽阳市中院审判中的双方建筑合同的诉讼是一致的。所以，一审法院应当对上诉人按照全案双方履行合同辩解意见给予审理和采信。由于被上诉人即便按照先付款后开发票，上诉人已履行了付款的义务而被上诉人不履行开发票义务构成严重违约，这并不是与本案无关，而是关联很大。被上诉人在整个案件中的严重违约，其就应首先要履行已经违约的开发票义务，被上诉人履行后，才有权利向上诉人主张质保金。一审法院未考虑全案的情况，割裂原案的法律关系，认为开发票与质保金无关的判决，在适用法律、认定事实上是不适当的。所以恳请二审法院撤销一审法院的判决。判令驳回被上诉人的关于给付质保金2627171.08元及利息的诉求。北方公司辩称，一、本案质保款给付的准确时间已经辽宁省高级人民法院(2018)辽民终645号、(2020)辽民再23号判决予以认定，本案一审再次予以认定无误。2010年6月8日，双方签订《左岸高尔夫新城(C2区)工程施工总承包合同书》，约定由北方公司承建祥祺公司开发的左岸高尔夫新城C2区项目。合同总价262717108.8元，合同第5.2条约定防水保修期结束后五日内支付最后1%工程款。因工程款支付双方发生纠纷，北方公司诉至辽阳市中级人民法院，后双方上诉到辽宁省高级人民法院，经辽宁省高级人民法院(2018)辽民终645号判决书确认案涉工程于2014年11月10日竣工验收(判决21页第三段第一句)，该判决在第22页第二段明确：“8、防水工程保修期结束日期为2019年11月10日(自交接房屋之日起五年)，此后五日内应付合同总价的1%，即2019年11月16日前应付2627171.08元。”。判决第25页最后一段倒数第四至五行“另外合同约定总价1%的部分计2627171.08元，可待付款期限届满后，由北方公司另行向祥祺公司主张。判决生效后祥祺公司申请再审至最高人民法院，而祥祺公司申请再审的请求并不包括原审认定竣工验收时间有误，即对于645号民事判决书认定的竣工验收时间祥祺公司是没有异议的。后最高人民法院指令辽宁省高级人民法院再审本案，辽宁省高级人民法院作出(2020)辽民再23号判决确认维持原判。也就是说关于质保金的给付期限是经生效判决予以查明的事实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：“第十条下列事实，当事人无须举证证明：(六)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；”。因此，本案一审认定事实清晰、适用法律准确。二、祥祺公司的上诉理由一至六全部是辽阳市中级人民法院(2019)辽10民初4号的审理内容，且该案一审已经下判，与本案无关。综上所述，请贵院依法维持原判，驳回上诉人的全部上诉请求。北方公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告返还质保金2627171.08元及自2018年8月4日起至2020年5月7日止，按银行同期贷款利率计算，截止起诉之日利息219835元；判令被告向原告支付自2018年8月4日起至2020年5月7日止，按合同约定每天千分之三计算，截止起诉之日的违约金5067812元，以上合计7914818.08元。2、被告承担本案全部诉讼费用。诉讼中，原告变更诉讼请求：请求判令被告向原告支付质保金2627171.08元及违约金，违约金按同期银行贷款利率二倍计算，自2019年11月16日起至实际给付之日止。一审法院认定事实：2010年6月8日，原、被告签订《左岸高尔夫新城(C2区)工程施工总承包合同书》，约定由原告承包施工被告开发的祥祺左岸高尔夫新城C2区工程，工程地点辽阳市太子河西岸，工程承包方式：包工包料总价大包干，工程合同价款为固定综合单价(大写)：壹仟肆佰捌拾元m2/(小写)1480元/m2，合同总价(人民币大写)：贰亿陆仟贰佰柒拾壹万柒仟壹佰零捌元捌角整(小写)￥262717108.8元。合同工期790天，开工日期以发包人发出开工指令为准。工程进度款根据承包人提交的进度计划，分阶段按完成的节点工期支付，其中，最后节点支付的工程款为防水工程保修期结束后五日内支付合同总价的1%(即质保金)。合同中违约责任第12.6项规定：发包人若未及时支付工程款，按每天千分之三的利息支付违约金。合同还约定了工程质量、双方的权利义务、竣工验收及工程移交和竣工结算等相关条款。原告承建的上述工程竣工验收时间为2014年11月10日。该工程竣工验收后，双方未结算，被告未按约定支付原告合同总价的1%质保金款2627171.08元。另查明，1、因按原、被告2010年6月8日双方签订的《左岸高尔夫新城(C2区)工程施工总承包合同书》，原告施工完毕后，被告欠原告工程款未付，原告向辽阳市中级人民法院提起诉讼，请求判令被告给付工程款及利息等(不包含质保金，因未过质保期)，辽阳市中级人民法院于2018年6月20日作出(2015)辽阳民三初字第00064号民事判决书，判决被告给付原告工程款及利息(不包括本案质保金)等。辽阳市中级人民法院(2015)辽阳民三初字第00064号民事判决书其中对工程款的给付方式作出认定“在总承包合同履行过程中，双方当事人变更了工程款的给付方式，给付工程款的方式为-祥祺公司先付工程款，北方公司收到工程款后开具工程款完税发票。”被告对(2015)辽阳民三初字第00064号民事判决不服，上诉至辽宁省高级人民法院，辽宁省高级人民法院于2018年12月26日作出(2018)辽民终645号民事判决书，该判决对(2015)辽阳民三初字第00064号民事判决认定的“在总承包合同履行过程中，双方当事人变更了工程款的给付方式，给付工程款的方式为-祥祺公司先付工程款，北方公司收到工程款后开具工程款完税发票”未作出变更和撤销，并对被告给付原告工程款等作出了判决。(2018)辽民终645号民事判决书对防水工程保修期结束日期及质保金数额作出认定“防水工程保修期结束日期为2019年11月10日(自交接房屋之日)，此后五日内应付合同总价的1%，即2019年11月16日前应付2627171.08元”。被告对(2018)辽民终645号民事判决不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院作出裁定指令辽宁省高级人民法院对该案再审。经再审，辽宁省高级人民法院于2020年6月15日作出(2020)辽民再23号民事判决书，判决维持辽宁省高级人民法院(2018)辽民终645号民事判决。2、辽阳市祥祺房地产开发有限公司诉沈阳北方建设股份有限公司、杜继勇建设工程施工合同纠纷一案，于2016年1月11日在辽阳市中级人民法院立案，市中级人民法院经审理(对北方公司诉祥祺公司建设工程施工合同纠纷(2015)辽阳民三初字第00064号案件进行合并审理)，于2018年6月20日作出(2016)辽10民初3号民事判决，该判决对其中祥祺公司要求北方公司提供工程款发票一项的诉讼请求，认为此项请求不属于人民法院受理民事诉讼范围，该项请求被判决驳回。此案祥祺公司上诉至辽宁省高级人民法院，省高级人民法院于2018年12月15日作出(2018)辽民终644号民事裁定，裁定撤销辽阳市中级人民法院(2016)辽10民初3号民事判决，案件发回重审，案件尚在审理中。该裁定其中认为祥祺公司要求北方公司开具工程款发票的诉请应当在本案中审理，一审法院认定该项诉请不属于人民法院受理范围，应驳回祥祺公司起诉不当。一审法院认为，祥祺公司与北方公司签订的总承包合同，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为有效，原、被告双方均应按合同约定履行各自义务。被告祥祺公司未履行给付质保金义务系违约行为，应承担民事责任，履行还款义务。故原告主张被告给付质保金2627171.08元及违约金，符合法律规定，一审法院予以支持。关于原告主张违约金按同期银行贷款利率二倍计算，自2019年11月16日起至实际给付之日止一节，一审法院认为，违约金应以2627171.08元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年11月16日起计算至一审判决确定的给付之日止，逾期给付，依照民事诉讼法的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。原告关于违约金的主张以一审法院认定为准。被告关于我公司没有违约的事实，承包合同中明确约定“发包人见票付款”，原告必须依约先提交发票，持完税发票领取工程款之抗辩，辽阳市中级人民法院(2015)辽阳民三初字第00064号民事判决书中对工程款的给付方式作出认定“在总承包合同履行过程中，双方当事人变更了工程款的给付方式，给付工程款的方式为-祥祺公司先付工程款，北方公司收到工程款后开具工程款完税发票”，辽宁省高级人民法院(2018)辽民终645号民事判决书对该项认定未作出变更和撤销，辽宁省高级人民法院(2020)辽民再23号民事判决书维持了辽宁省高级人民法院(2018)辽民终645号民事判决，故对此抗辩一审法院不予采信。被告关于辽宁省高级人民法院作出的（2018）辽民终644号民事裁定认定工程款发票的开具是北方公司在总承包合同中的合同义务，原告诉请条件没有成就，就主张权利之抗辩，辽阳市中级人民法院(2016)辽10民初3号案件被省高级人民法院裁定撤销并发回重审，发回重审的理由之一是开具工程款发票的诉请属于人民法院受案范围，与本案质保金的给付无关联，且先付工程款后开具发票已有生效判决予以确认，故对此抗辩一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：被告辽阳市祥祺房地产开发有限公司于本判决生效后15日内给付原告沈阳北方建设股份有限公司质保金人民币2627171.08元及利息，利息以2627171.08元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年11月16日起计算至本判决确定的给付之日止。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67200元，被告辽阳市祥祺房地产开发有限公司承担22305元，原告沈阳北方建设股份有限公司承担44895元；保全费5000元，由被告辽阳市祥祺房地产开发有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实的予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：祥祺公司给付案涉工程款应否以北方公司开具工程款发票为前提条件。祥祺公司认为依据双方签订的合同约定，应该由北方公司先开具工程款发票，祥祺公司才能付款。北方公司主张双方在合同履行过程中已经变更了工程款的付款方式为收到工程款后开具发票，且已经生效判决确认。本院认为，关于双方工程款给付的争议已经本院（2015）辽阳民三初字第00064号民事判决、辽宁省高级人民法院（2018）辽民终645号民事判决、（2020）辽民再23号民事判决予以认定。上述判决均未要求北方公司应先开具工程款发票而后祥祺公司才能付款，且本案诉争的工程款数额仅占工程款总额的1%，在其余大部分工程款被判决直接给付的情况下，一审法院认定本案工程款的给付方式也已经变更为先付款后开发票，并无不当。故对于祥祺公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，辽阳市祥祺房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,305.00元，由辽阳市祥祺房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯冀宁审判员  崔曦文审判员  高 鹏二〇二〇年十二月十七日法官助理张玉婷书记员栾惠然