湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终4440号上诉人（一审被告）：曾凡学，男，1965年4月27日出生，汉族，住谷城县。委托诉讼代理人：于国增，湖北亘恒律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李德明，男，1954年10月20日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：姚恒艳，襄阳市襄州区浩然法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：张朕炜，男，1984年4月3日出生，汉族，住襄阳高新技术产业开发区。被上诉人（一审被告）：湖北中安工业建设工程有限公司。住所地：十堰市西城开发区西城路**。法定代表人：祁楚东，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈少波，湖北思扬律师事务所律师。上诉人曾凡学因与被上诉人李德明、张朕炜、湖北中安工业建设工程有限公司（以下简称中安建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2019）鄂0691民初3576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。曾凡学上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担赔偿责任，并认定上诉人垫付医疗费6122元。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.曾凡学与中安建设公司不是承包关系，既无书面证据证明双方是承包关系，曾凡学也无承包的意思表示，即使认定为承包，依据《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，也应由中安建设公司作为用工单位承担事故赔偿责任。2.曾凡学垫付的医疗费是6122元，一审认定1170.73元计算错误。请求二审依法改判。李德明辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，曾凡学垫付的医疗费6122元未提交医疗费票据，李德明认可在获配后与曾凡学自行协商解决。中安建设公司辩称：同意一审判决内容。张朕炜未予答辩。曹士群向一审法院起诉请求：1.判令被告曾凡学、张朕炜、中安建设公司连带赔偿原告各项损失161106.89元（医疗费6070.73元、误工费121天×150元/天＝18150元、护理费61天×106.56元/天＝6500.16元、住院伙食补助费61天×80元/天＝4880元、营养费61天×50元/天＝3050元、交通费700元、残疾赔偿金34455元/年×16年×20%＝110256元、后续治疗费2000元、伤残鉴定费1500元、精神损害抚慰金8000元）；2.判令被告承担诉讼费及保全费。一审法院认定事实：2018年底，风神襄阳汽车有限公司（发包方）与中安建设公司（承包方）签订《建筑工程施工合同》（风神襄阳汽车有限公司雨污管网维修改造工程），主要约定：1.工程名称：风神襄阳汽车有限公司雨污管网维修改造工程；2.合同工期：开工日期2018年11月26日（以开工通知为准），竣工日期2019年1月10日，合同工期总日历天数45天；3.合同价款：853944元。2018年12月26日，中安建设公司向张朕炜出具《授权委托书》，委托张朕炜在前述雨污管网维修改造工程事宜中作为中安建设公司的代理人，代理权限为：对上与建设方联系相关事宜，对下招收施工队伍工头。合同签订后，张朕炜将涉案工程中污水池的钢筋、模板、混凝土劳务部分分包给曾凡学，双方约定由曾凡学组织人员施工，费用总计10000元，含人工费及模板使用费。曾凡学联系李德明至涉案工程从事扎钢筋及其他杂工作业，双方约定李德明的劳务报酬为150元/天。2019年3月31日下午4时左右，李德明依照曾凡学指示，在涉案工程工地为模板上螺丝时，不慎从梯子上摔落至水泥池底受伤。李德明受伤后被送往襄阳市××区惠民医院住院治疗61天，于2019年5月31日出院。入院诊断、出院诊断：1.右5-12肋骨骨折；2.右髂骨骨折。出院医嘱：1.休息贰月，每月复查一次，共复查三次；2.叁月后视骨折愈合情况决定是否负重活动；3.不适随诊。住院期间共计花费6070.73元，其中张朕炜代中安建设公司支付4900元，其余医疗费由曾凡学结清。庭审中，中安建设公司提交“襄阳市××区惠民医院出院小结”一份，载明李德明因涉案事故住院天数为36天，出院日期为2019年5月6日，出院医嘱为休息壹月，其余内容与李德明提交的出院小结内容一致。经一审法院至襄阳市××区惠民医院向李德明住院期间的主治医师卜文迁调查询问，证实李德明原定于2019年5月6日出院，故院方出具了出院小结，后李德明因故未出院，前述出院小结已作废。后李德明继续在襄阳市××区惠民医院住院治疗，并于2019年5月31日出院。经查询襄阳市××区惠民医院系统，显示与李德明提交的出院小结内容一致。经李德明自行委托，襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所于2019年8月6日作出襄职附医司法鉴定所鉴[2019]临鉴字第819号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.李德明肋骨骨折的损伤属九级伤残。2.建议后续费用需人民币2000元左右。李德明支付鉴定费1500元。本案审理过程中，张朕炜提交《重新鉴定申请》，认为：第一，李德明提供给鉴定机构的出院小结与医院档案室的出院小结不一致；第二，医院的资料显示李德明第5-12肋骨骨折，而鉴定报告显示李德明第4-12肋骨骨折，故对李德明是否达到了“肋骨骨折8根以上并后遗4处畸形愈合”的九级伤残标准持怀疑态度；第三，司法鉴定法医叫李德林，与李德明同姓同派，有理由怀疑二人系亲戚。鉴于以上原因，申请对李德明的伤残等级进行重新鉴定。一审法院认为，本案的争议焦点系：一、李德明系向曾凡学提供劳务，还是接受曾凡学的邀约为中安建设公司提供劳务；二、涉案人身损害中李德明、曾凡学、张朕炜、中安建设公司的过错与责任；三、李德明的损害后果。关于焦点一、李德明系向曾凡学提供劳务，还是接受曾凡学的邀约为中安建设公司提供劳务。一审法院认为，首先，在涉案事故发生前一年多时间内，李德明多次受曾凡学雇请至各工地从事劳务作业，并由曾凡学向李德明支付劳务费，且在此过程中，李德明受领的劳务费数额已相对固定，即每天150元。可以证明李德明与曾凡学在对对方的劳务能力、工资支付能力进行审查、判断后达成合意，李德明接受曾凡学的要约至各工程提供劳务作业，双方之间形成劳务关系。本案中，李德明再次接受曾凡学要约至涉案工程从事扎钢筋及其他杂工作业，基于双方长期以来形成的劳务关系，李德明有理由相信曾凡学即为其雇主。其次，李德明听从曾凡学指示在涉案工程中从事扎钢筋及其他杂工作业，证明曾凡学对李德明的作业范围进行安排、指示，双方亦一致认可系由曾凡学向李德明支付劳务费，证明双方存在身份上的支配和从属关系，李德明对曾凡学具有依赖性。再次，曾凡学认可张朕炜将涉案工程模板部分交由其施工，而李德明系在为模板上螺丝的过程中摔落受伤，亦可证明李德明系在向曾凡学提供劳务过程中受伤。综上，本案中李德明系向曾凡学提供劳务，曾凡学辩称李德明系为中安建设公司提供劳务，无事实及法律依据，一审不予采纳。二、涉案人身损害中李德明、曾凡学、张朕炜、中安建设公司的过错与责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，作为提供劳务一方的李德明受接受劳务一方的曾凡学安排、指示从事高空作业，使李德明处于高度危险的劳务作业状态，但曾凡学未对李德明的劳务作业进行必要的监督、注意、教育和管理，亦未对李德明高空作业提供必要的安全防护措施及安全生产条件。此外，事故发生时李德明已年近65周岁，曾凡学雇请其从事高空作业本身即存在选任过失。故曾凡学对于李德明从高空跌落受伤存在过错，应当承担相应的赔偿责任。李德明作为完全民事行为能力人，对其自身年龄及从事高空作业的危险程度应当有合理的预见性，并负有审慎注意义务，且应根据作业实际情况采取应有的安全防范措施，必要时可以要求曾凡学提供合理的安全作业设施设备、安全生产条件或者拒绝作业。但李德明忽视其自身年龄及高空作业可能存在的危险，在没有任何高空安全防护措施的情况下冒险劳务作业，未尽到应有的注意义务，故李德明对其受伤亦存在一定的过错。根据李德明、曾凡学的过错程度，一审确定李德明、曾凡学应当承担的责任比例分别为30%、70%。中安建设公司作为涉案工程的承包人，认可其委托张朕炜将涉案工程中污水池的钢筋、模板、混凝土劳务部分分包给曾凡学。曾凡学作为个人，不具备相应劳务分包资质，亦无相应安全生产条件，中安建设公司对此应当是明知的。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故对于李德明的损害后果，中安建设公司应当与曾凡学承担连带赔偿责任。中安建设公司辩称不能确认李德明系于涉案工程工地受伤，对此一审认为，依据李德明受伤入院治疗的时间及李德明受伤后与曾凡学、中安建设公司协商，且曾凡学、中安建设公司已支付李德明部分费用的事实，可以认定李德明系于涉案工程工地提供劳务时受伤，中安建设公司对此亦未提交相反证据加以反驳，故一审对其辩称意见不予采纳。因张朕炜系中安建设公司在涉案工程中的委托代理人，其行为的相应法律后果应由中安建设公司承担，李德明要求张朕炜承担赔偿责任，无事实及法律依据，一审不予采纳；张朕炜的相关辩称意见成立，一审予以支持。三、李德明的损害后果。经李德明自行委托，襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所对李德明在涉案人身损害事故中的伤情进行鉴定，并出具相应的《司法鉴定意见书》。张朕炜对前述鉴定意见存在异议，并申请重新鉴定。一审对其申请重新鉴定的理由评判如下：首先，张朕炜主张李德明提供给鉴定机构的出院小结与医院档案室的出院小结不一致。经一审法院至襄阳市××区惠民医院调查核实，医院存档出院小结与李德明向本院及前述鉴定机构提交的出院小结一致。其次，李德明主张医院资料显示李德明第5-12肋骨骨折，而鉴定报告显示李德明第4-12肋骨骨折，故对李德明是否达到了“肋骨骨折8根以上并后遗4处畸形愈合”的九级伤残标准持怀疑态度。对此一审认为，第一，依照李德明在襄阳市××区惠民医院的病历资料显示，其系5-12肋骨骨折；后李德明依照鉴定要求至襄阳市襄州区惠民医院上级医院襄州区人民医院拍片检查，CT片显示其系4-12肋骨骨折，故鉴定报告确定其4-12肋骨骨折具有合理依据。第二，经本院询问李德明主治医师卜文迁，其陈述肋骨骨折患者两次CT片显示骨折数量增加一根系属正常现象。第三，即使按照襄阳市××区惠民医院病历资料载明的“5-12肋骨骨折”计算，李德明的肋骨骨折数量亦已达到8根（《人体损伤致残程度分级》中“以上”包含本数）。故张朕炜的该项异议理由不能成立。再次，张朕炜主张司法鉴定法医名叫李德林，与李德明同姓同派，有理由怀疑二人系亲戚。但张朕炜对此未提交证据加以证实，其该项异议无事实及法律依据，亦不能成立。综上，一审对于张朕炜的重新鉴定申请不予准许。襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所于2019年8月6日作出的襄职附医司法鉴定所鉴[2019]临鉴字第819号《司法鉴定意见书》，符合证据的形式及实质要件，一审予以采纳并作为定案依据。本案一审法庭辩论于2020年5月15日终结，李德明主张其赔偿标准适用2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，符合法律规定。对李德明损害后果一审分析认定如下：1.医疗费。李德明主张医疗费6070.73元，其中中安建设公司垫付4900元，曾凡学垫付1170.73元。对于其他医疗费用，李德明未主张，曾凡学亦未提交其垫付的相关证据，一审不予处理。2.住院伙食补助费。李德明请求为4880元（61天×80元/天）。李德明住院治疗61天，该项费用参照相关标准计算为3050元（61天×50元/天）；超出部分，一审不予支持。3.营养费。李德明请求为3050元（61天×50元/天）。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，李德明未举证证实医疗机构出具其需要加强营养的相关意见，一审不予支持。4.护理费。李德明请求为6500.16元（61天×106.56元/天）。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。李德明住院治疗61天，结合其伤情，李德明主张其住院期间一人护理符合法律规定及一般常理，一审予以确认。李德明未举证证实护理人员因护理实际减少的收入，其请求护理费标准按照2019年赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业标准38897元/年，即106.56元/天计算，符合法律规定，一审予以支持。5.误工费。李德明请求为18150元（121天×150元/天）。李德明于2019年3月31日受伤，至2019年8月5日定残前一日计128天，李德明主张误工期限按121天计算，系其对自身权利的处分，一审予以确认。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。李德明主张其收入为150元/天，但该数额仅能代表其为曾凡学提供劳务的收入水平，不能证实其最近三年的平均收入状况。结合李德明从事的相关职业，其收入状况应参照2019年赔偿标准中的建筑业标准53746元/年，即147.25元/天计算。该项费用核算为17817.25元（121天×147.25元/天）。6.残疾赔偿金。李德明请求为110256元（34455元/年×16年×20%）。首先，残疾赔偿金的计算标准应结合受害人经常居住地、主要收入来源地、生活消费地等因素综合确定。李德明住所地在城市，其日常提供劳务地及主要收入来源地亦在城市，故李德明的残疾赔偿金应当适用湖北省2019年度城镇居民人均可支配收入34455元/年标准计算。其次，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。本案中，李德明在定残之日已年满64周岁，故应按16年计算。综上，李德明对该项费用的主张，符合法律规定，一审予以支持。7.后续治疗费。李德明请求为2000元，符合鉴定意见确定的后续治疗费用数额，一审予以支持。8.鉴定费。李德明请求为1500元，符合法律规定，一审予以支持。9.交通费。李德明请求为700元。李德明住院治疗61天，一审按照每天10元标准，酌情确定交通费为610元；超出部分，一审不予支持。10.精神损害抚慰金。李德明请求为8000元，结合李德明的伤残等级、受到的精神损害程度以及本地区赔偿标准，一审酌定支持精神损害抚慰金2000元；超出部分，一审不予支持。上述除精神损害抚慰金外的各项损失合计147804.14元（6070.73元+3050元+6500.16元+17817.25元+110256元+2000元+1500元+610元），由李德明自行负担44341.24元（147804.14元×30%），余款103462.9元及精神损害抚慰金2000元，合计105462.9元，曾凡学应向李德明赔偿。扣减中安建设公司及曾凡学已垫付的6070.73元，曾凡学还应向李德明赔偿99392.17元。对于李德明的前述损害后果，中安建设公司与曾凡学承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下：一、曾凡学于本判决生效之日起十日内向李德明支付赔偿款99392.17元；二、湖北中安工业建设工程有限公司对本判决主文第一项确认的债务承担连带赔偿责任；三、驳回李德明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1205元、保全费1270元，合计2475元，由李德明负担975元，曾凡学、湖北中安工业建设工程有限公司共同负担1500元。二审中，双方当事人未提交新证据。对上诉理由之外双方无异议的案件事实，二审予以确认。针对上诉人曾凡学的上诉请求、理由，本院作如下评述：关于曾凡学提出其与中安建设公司不是承包关系，应由中安建设公司承担赔偿责任的上诉理由，本院认为，现有证据证实中安建设公司在承接风神襄阳汽车有限公司雨污管网改造工程后，委托张朕炜招收施工队伍进行施工，在此过程中张朕炜将污水池的钢筋、模板、混凝土劳务部分分包给曾凡学，约定曾凡学组织人员施工，并且约定费用总计10000元，曾凡学遂安排李德明等工人进场施工。李德明此前与曾凡学已长期存在劳务关系，本案施工期间接受曾凡学指示安排，由曾凡学向李德明支付劳务报酬，因此，李德明与中安建设公司之间并无直接的劳务关系，通过上述事实分析，曾凡学提出承包无书面合同，不是其真实意思表示，不应认定其与中安建设公司之间为承包关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。曾凡学提出应依据《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》由中安建设公司承担事故赔偿责任，但根据李德明的诉讼请求，其主张以提供劳务者受害责任为侵权案由赔偿，结合本案临时用工的事实，李德明也未主张用工单位承担工伤保险责任，故一审法院结合李德明的具体诉讼请求，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决曾凡学承担李德明损失70%的赔偿责任，中安建设公司未审查曾凡学施工资质和安全生产条件，承担连带赔偿责任，适用法律正确，责任划分适当，曾凡学该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于曾凡学提出一审法院认定医疗费错误的上诉理由，本院认为，根据医疗机构出具的诊疗记录、住院每日清单，证实李德明住院期间的医疗费为6070.73元，一审庭审中李德明陈述医疗费用均系中安建设公司、曾凡学垫付，其因具体责任承担及损失认定才列出医疗费赔偿，中安建设公司主张垫付了4900元医疗费，李德明予以认可，故一审法院认定曾凡学垫付医疗费为1170.73元，曾凡学提出其垫付医疗费6122元，未提交医疗费收款凭证，也无诊疗记录、诊断证明和用药清单等证据印证，故一审法院认定李德明未主张其他医疗费用，曾凡学亦未提交垫付的相关证据，认定事实清楚，判决适当，李德明虽在二审期间认可曾凡学垫付的医疗费6122元，但具体数额无证据证实且涉及中安建设公司责任，可由李德明获赔后与曾凡学自行协商解决，二审对此不予处理，曾凡学该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，曾凡学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费745元，由曾凡学负担。本判决为终审判决。审判长 曹 勇审判员 江 涛审判员 柳 莉二〇二〇年十二月十八日书记员 陈文楷