福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终3188号 上诉人（原审被告）：吴建国，男，1975年10月5日出生，汉族，住莆田市城厢区。 上诉人（原审被告）：方瑞福，男，1965年12月5日出生，汉族，住莆田市。 以上二上诉人的共同委托代理人：胡明立、陈智丽，福建诚毅律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 被上诉人（原审原告）：福建省长鸿建设集团有限公司（原名福建省长鸿建筑工程有限公司），住所地福建省福州市福清市三山镇金园路**（三山镇人民政府），统一社会信用代码91350181154900730C。 法定代表人：魏福强，总经理。 委托代理人：黄兵基、吴燕燕，广东国欣律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 上诉人吴建国、方瑞福因与被上诉人福建省长鸿建设集团有限公司（以下简称长鸿公司）建设工程分包合同纠纷一案，上诉人吴建国、方瑞福不服福建省莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302民初1116号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭经阅卷并询问当事人对本案进行了审理。本案现已审理终结。 吴建国、方瑞福上诉请求：撤销莆田市城厢区人民法院作出的（2020）闽0302民初1116号民事判决书的第一、第二项判决，并改判驳回原告全部诉讼请求。事实与理由：一、因长鸿公司并非涉案工程所涉土地的土地使用权人且案涉工程已经交付使用，则在土地使用权人未向长鸿公司提出异议的情况下，长鸿公司无权就涉案工程所涉土地向吴建国、方瑞福主张权利。案涉工程建设单位为莆田市城市投资开发集团有限公司（以下简称城投公司），长鸿公司则系案涉工程的施工单位，故案涉工程所涉土地的实际土地使用权人系城投公司。根据（2019）闽0302民初3384号案件中双方的确认，案涉工程中的K4+100～K7+600标段交付使用时间为2018年10月2日。长鸿公司已经失去了与案涉工程相应土地相关的所有权利。长鸿公司至少应证明城投公司有就吴建国、方瑞福存在不当行为的情况向其提出异议或者要求解决，否则不论吴建国、方瑞福是否存在堆放废渣等的情形，在未影响到长鸿公司权利的情况之下，长鸿公司均无权对吴建国、方瑞福提出任何权利主张。但纵观全案，本案长鸿公司未能提供确实的证据对此加以证明，其在一审中虽有提供一份《工作联系单》，但该份《工作联系单》显示的出具主体以及显示的内容均无法证实其主张，应当不予采信。二、本案长鸿公司的第一项诉讼请求自始至终不明确，且在一审法院释明后仍未明确其诉讼请求，则人民法院应当判决驳回该项诉讼请求。而一审法院却径直作出裁判，导致判项中也存在不明确之处，存在法律适用错误及程序错误，应当依法予以改判。（一）长鸿公司第一项诉讼请求不明确，应当依法予以驳回。1、长鸿公司诉求中并未明确案涉场地的地理位置、范围以及四至，无法确定案涉场地所处方位以及长鸿公司所谓的需要吴建国、方瑞福清运的余方、弃土和废渣的具体堆放点；2、该诉求未能明确“余方、弃土和弃渣”的具体方量，不具有可操作性。因为我们无法确认被上诉人所谓的案涉场地上是否有存在多个主体堆放的余方、弃土和弃渣。若存在，则该些余方、弃土和弃渣长鸿公司根本就无权要求吴建国、方瑞福清运，因此具体方量的明确是非常有必要的；3、长鸿公司主张要求吴建国、方瑞福恢复原状，但长鸿公司自始至终未举证证实原状为何，也未在事实与理由及庭审中原状进行详细准确的说明。故在未知原状的情况下，如何要求吴建国、方瑞福恢复原状。（二）一审法院在长鸿公司诉求不明的情况下径直作出裁判，导致一审法院判项严重不明确，难以执行，存在法律适用错误，应当依法予以改判。1、关于原审法院第一项判决“被告吴建国、方瑞福应于本判决生效之日起十日内清运《莆田市木兰大道（K4+100～K7+600）建设工程土方、松石工程分包施工》合同约定的K4+200～K4+450红线内的弃土和废渣”，但是K4+200～K4+450红线内的哪些东西才属于合同约定的弃土和废渣？方量为多少？弃土和废渣的具体位置所在？等等都无法确定。那么在前述情况均无法确定的情况下，即使判决书生效，在执行阶段也必然会产生严重争议，案结事不了；2、关于一审法院第二项判决“被告方瑞福应于本判决生效之日起十日内清运其出具的《承诺书》中载明的存放在K4+200～K4+450红线内的余方”，也是同样的问题。暂且不论K4+200～K4+450红线内是否还存放有余方，假设还堆放有余方的话，那么是不是所有余方都系由方瑞福堆放？哪些才属于方瑞福应当清运的范围呢？这些问题也都无法确定。以上，原审法院判项存在严重不明确，也应当依法改判。三、退一步讲，《莆田市木兰大道（K4+100～K7+600）建设工程土方、松石工程分包施工合同》（以下简称《工程分包施工合同》）中并未约定吴建国、方瑞福应当清运K4+200～K4+450红线内的弃土和废渣，因此一审第一项判决存在严重错误，应当依法予以改判。根据案涉《工程分包施工合同》，本案长鸿公司仅将莆田市木兰大道建设工程中（K4+100～K7+600）标段的土方、松石工程分包给吴建国、方瑞福，合同权利义务均只围绕K4+100～K7+600标段，合同全篇均未提到K4+200～K4+450标段，因此合同中并未约定吴建国、方瑞福需对K4+200～K4+450标段内的弃土和废渣进行清运。故一审第一项判决没有事实依据，应当依法予以纠正改判。四、一审法院在未审查认定吴建国、方瑞福是否有堆放余方、弃土、弃渣以及若有，则方量分别为多少的情况下，径直判令吴建国、方瑞福清运余方、弃土和弃渣，属于事实认定不清，也应当依法予以改判。 （一）吴建国、方瑞福已经完成《工程分包施工合同》约定的工程量，合同义务已经履行完毕。1、根据另案【案号（2019）闽0302民初3384号】查明的事实，案涉工程K4+100～K7+600标段的交付使用时间为2018年10月2日。同时，根据莆田市人民政府在2019年6月12日于官网上发布的部门动态，指标均达到设计要求，内页资料符合验收标准，项目工程已符合初步验收标准。因此，案涉工程并不存在需要清运弃土、弃渣的情况；2、根据《工程分包施工合同》第四章第五条“甲方的计量支付款到账后7天内，按乙方实际完成同形象进度工程量进行计量。”可知，长鸿公司只有在吴建国、方瑞福完成工程量之后才会与吴建国、方瑞福对工程量进行计量结算。结合本案吴建国、方瑞福与长鸿公司之间已就案涉承包的土石方完成结算且结算单中已经包含余方弃置的事实，可以证明吴建国、方瑞福已经完成约定的包括余方弃置在内的全部工程量。（二）方瑞福虽有在《承诺书》中承诺在土方完成之前将2.8万方余方全部外运，但一审法院至少应查明目前K4+200～K4+450红线内施工边线外是否还堆放有余方以及余方的方量，只有查明该些事实才能确定方瑞福是否还需要承担清运土方的责任以及需要清运的土方方量，但一审法院对该些事实均未予以查明认定。因此一审存在事实认定不清，请求二审法院依法予以查明。 长鸿公司辩称：一、长鸿公司依据分包合同提起的是违约之诉，而非侵权之诉，长鸿公司有权向吴建国、方瑞福主张权利。 本案案由为建设工程分包合同纠纷。长鸿公司依据与吴建国、方瑞福签署的分包合同和承诺书，以吴建国、方瑞福未履行合同义务为由提起违约之诉，而非以涉案场地使用权人的身份，以侵害土地使用权为由提起侵权之诉。长鸿公司作为分包合同的发包方及承诺书的权利方，与本案有直接利害关系，是本案的适格当事人，享有要求长鸿公司履行合同义务的请求权。二、吴建国、方瑞福负有清运弃土、弃渣和余方的合同义务，一审法院判决吴建国、方瑞福进行清运，有理有据。涉案合同约定，吴建国、方瑞福负责弃土和弃渣外运，不得肆意放置弃土和石渣，且合同附件工程量清单与计价表列明包含余方弃置。方瑞福出具《承诺书》确认在承接（K4+100～K7+600）建设工程施工过程中将余方28000立方米暂时存放在K4+200～K4+450处，并承诺土方完成之前外运。根据分包合同和承诺书约定，弃土、弃渣弃置、余方清运是吴建国、方瑞福的主要合同义务，吴建国、方瑞福未履行合同义务，甚至将外来弃土、弃渣运入涉案场地，已构成违约。涉案场地弃土、弃渣和余方堆积如山，存在滑坡重大安全隐患，长鸿公司作为承包方，对涉案场地亦负有管理义务。一审法院依据分包合同和承诺书，判决吴建国、方瑞福承担清运责任，有理有据，应予维持。三、吴建国、方瑞福所提上诉理由毫无事实和法律依据，不能成立，应予驳回。1、关于弃土和弃渣、余方是否为吴建国、方瑞福堆放问题以及具体数量问题。长鸿公司提交了吴建国、方瑞福运入卸载弃土、弃渣照片（含微信聊天记录）、承诺书、现场视频及照片等证据，足以证明吴建国、方瑞福不但未履行合同约定的弃土和弃渣、余方外运义务，而且还将外来弃土、弃渣、余方倾倒在涉案场地堆放的事实。更为重要的是，关联案件中吴建国、方瑞福对堆放事实亦未否认，且吴建国、方瑞福在本案一审当庭确认涉案场地余方碎石为其堆放。涉案场地弃土、弃渣和余方为吴建国、方瑞福堆放的事实清楚，足以认定。至于吴建国、方瑞福提到堆放的方量问题。首先，承诺书中确认有28000立方米。其次，如吴建国、方瑞福认为涉案场地的有些弃土、弃渣和余方不是自己，而是他人的，则应当由吴建国、方瑞福举证说明。一审庭审法庭要求吴建国、方瑞福辨别哪些余方为其堆放，哪些属于他人，吴建国、方瑞福无法作出解释和说明，这也证实涉案场地的弃土、弃渣和余方为上诉人堆放；2、关于涉案场地位置是否明确的问题。吴建国、方瑞福在上诉状中所称涉案场地位置不明确，纯属子虚乌有。长鸿公司提供了实地照片，实地照片上周边有参照物，可以确定具体位置。承诺书中载明了堆放位置为K4+200～K4+450，在该段范围内仅有涉案场地堆放有弃土、弃渣和余方，且涉案场地长度与上述范围相吻合。吴建国、方瑞福一审当庭确认涉案场地的余方碎石为其堆放，也说明涉案场地的位置是确定的。因此，一审判决清运地点是明确的；3、关于分包合同中是否包括K4+200～K4+450的弃土和弃渣的问题。 吴建国、方瑞福所称分包合同未提到K4+200～K4+450标段，其无需对K4+200～K4+450的弃土和弃渣进行清运的问题。案涉工程木兰大道K4+100～K7+600是指木兰大道距离起始点4.1公里至7.6公里，K4+200～K4+450为木兰大道距离起始点4.2公里至4.45公里，K4+200～K4+450在K4+100～K7+600的范围内，对K4+200～K4+450的弃土、弃渣和余方进行清运属于分包合同约定内容；4、关于结算单是否代表清运完成的问题。结算仅是双方对工程款的计算方式的确认，并不代表上诉人已经履行了土方的清运义务。长鸿公司之所以与吴建国、方瑞福进行结算，是建立在吴建国、方瑞福签署了《承诺书》并承诺外运余方的前提之下，基于对吴建国、方瑞福的信任，才先办理结算。吴建国、方瑞福通过诉讼收取了清运的工程款，但并未履行清运义务，长鸿公司提交的现场视频及照片显示土方仍堆放在现场。吴建国、方瑞福签署的《承诺书》中载明其在涉案场地堆放了余方，如吴建国、方瑞福主张结算时已经清运完毕，其负有举证责任，否则应承担举证不能的责任。综上所述，一审判决吴建国、方瑞福承担清运责任，有事实和法律依据，依法应予维持。吴建国、方瑞福的上诉请求及理由不能成立，依法应予驳回。 长鸿公司向一审法院提出诉讼请求：一、吴建国、方瑞福立即清运涉案场地的余方、弃土和弃渣，并恢复原状；二、吴建国、方瑞福赔偿长鸿公司场地占用费损失人民币50万元；三、本案诉讼费全部由吴建国、方瑞福承担。 一审认定事实：2016年12月24日，长鸿公司作为乙方与吴建国、方瑞福作为甲方签订《莆田市木兰大道（K4+100～K7+600）建设工程土方、松石工程分包施工合同》，内容为：甲方将莆田市木兰大道（K4+100～K7+600）建设工程土方、松石工程分包给乙方。承包范围及工程内容：1.以施工图纸、招标工作量清单为依据，包括但不限于以下内容（普坚石、次坚石等可利用大型石方开挖和利用未包括在内）：（1）一类土、二类土、三类土及四类一般土方工程开挖（含边坡整理）；（2）本标段内土方、石渣调配，弃土和弃渣外运；（3）填方、路基整理；（4）临时道路工程；（5）松石开挖；（6）松石厂区内调运；（7）松石开挖后形成的石渣运输；（8）淤泥换填等特殊地基处理。（9）回填石渣等。土方、松石调度权和所有权归甲方，乙方严格按照甲方要求进行机械调度和土方、松石调度，不得肆意弃土和石渣。 2017年1月13日，方瑞福出具《承诺书》，内容为：本人方瑞福承接的莆田市木兰大道（K4+100～K7+600）建设工程的土方、石方工程，施工过程中将余方28000立方米暂时存放在K4+200～K4+450红线内施工边线外，本人承诺：土方完成之前全部外运；此期间由于土方暂存造成的村民纠纷、排水不畅、边坡土方流失等问题均由本人负责；K3+360～K4+100临时便道的日常维护，K3+360与村道交叉口处日常修补、保洁均由本人负责；由于K3+360～K4+100临时便道维护不到位造成便道水土流失、排水不畅、周边农田淹没均由本人承担。 一审法院认为：长鸿公司与吴建国、方瑞福签订的《莆田市木兰大道（K4+100～K7+600）建设工程土方、松石工程分包施工合同》意思表示真实，内容合法有效，依法予以确认。合同约定二被告的承包范围包括土方、石渣调配，弃土和弃渣外运，故长鸿公司要求吴建国、方瑞福清运余方、弃土和弃渣的诉求，予以支持。长鸿公司要求吴建国、方瑞福清运余方的诉求，因方瑞福出具《承诺书》，承诺将余方外运，故要求方瑞福清运余方的诉求，予以支持。但长鸿公司要求吴建国清运余方的诉求，缺乏依据，不予支持。长鸿公司主张恢复原状及要求吴建国、方瑞福赔偿场地费50万元，缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告吴建国、方瑞福应于本判决生效之日起十日内清运《莆田市木兰大道（K4+100～K7+600）建设工程土方、松石工程分包施工合同》约定的K4+200～k4+450红线内的弃土和弃渣；二、被告方瑞福应于本判决生效之日起十日内清运其出具的《承诺书》中载明的存放在K4+200～K4+450红线内的余方；三、驳回原告福建省长鸿建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8900元，由原告负担8800元，由被告吴建国、方瑞福负担100元。 对一审认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。 二审期间，双方均未提供新的证据。 第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉的部分，本院不予审查。 一、关于长鸿公司是否有权起诉问题。本案案由为建设工程分包合同纠纷。长鸿公司以吴建国、方瑞福未履行合同义务为由提起违约之诉，而非作为涉案场地使用权人的身份，以侵害土地使用权为由提起侵权之诉。长鸿公司作为合同的相对方，与本案有直接利害关系，享有要求吴建国、方瑞福履行合同义务的请求权，是本案的适格当事人，故长鸿公司有权提起本案诉讼。吴建国、方瑞福主张长鸿公司并非土地使用权人，且在案外人就土地使用问题未向长鸿公司提出异议的情况下，长鸿公司无权起诉，依据不足，本院不予支持。 二、关于一审判决是否正确问题。吴建国、方瑞福主张合同约定的标段为K4+100～K7+600，并未提到K4+200～K4+450标段，故一审判决吴建国、方瑞福履行K4+200～K4+450红线内弃土、弃渣以及余方的清运义务依据不足，判决错误。本院经审查认为：方瑞福向长鸿公司出具的承诺书明确载明：其承接的莆田市木兰大道（K4+100～K7+600）建设工程的土方、石方工程，施工过程中将余方28000立方米暂时存放在K4+200～K4+450红线内施工边线外，结合方瑞福出具的承诺函内容，长鸿公司解释K4+100～K7+600系合同总标段，而K4+200～K4+450属于上述标段范围内的一段，该解释符合常理，本院予以采信。吴建国、方瑞福主张本案清运的弃土、弃渣以及余方的位置、数量不明确，一审判决据此作出判决错误。本院经审查认为：方瑞福向长鸿公司出具的承诺书明确载明其施工过程中将余方28000立方米暂时存放在K4+200～K4+450红线内施工边线外，且在一审庭审时明确确认长鸿公司提供的照片中堆放物系其堆放的废土和余方，即位置与堆放的余方量是可以明确的，吴建国、方瑞福主张其在出具承诺书后已运走部分方量，但是未提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。吴建国、方瑞福主张K4+200～K4+450标段位置还可能有其他主体堆放的问题，但未能提供证据予以证实，亦应承担举证不能的法律后果。吴建国、方瑞福还主张涉案工程已结算，故其已履行完毕合同义务，但结算行为并不代表其二人已履行完毕涉案合同约定以及承诺函中约定的清运义务，且吴建国、方瑞福在一、二审庭审中亦明确确认目前K4+200～K4+450标段位置还有未清运的余方、废土等，故对吴建国、方瑞福该项上述主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人吴建国、方瑞福的上诉请求均缺乏依据，本院予以驳回。一审判决根据各方提供的证据，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费100元，由上诉人吴建国、方瑞福负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 征 审判员 黄冰晶 审判员 翁国山 二〇二〇年十二月十七日 书记员 林凯丽 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；