河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3389号上诉人（原审原告）：曹现庆，男，1970年10月4日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：刘莉莉，河南华云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南阳建工集团。住所地：河南省南阳市卧龙区汉画路**。法定代表人：鞠兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨嘉麟，河南陈彦东律师事务所律师。委托诉讼代理人：任三星，河南陈彦东律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：牟小利，男，1976年11月15日出生，汉族，住河南省沁阳市。委托诉讼代理人：田玲利，河南可嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：田鹏，河南可嘉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：沁阳市豫象建安有限公司。住。住所地：河南省沁阳市柏香镇转盘东路北200米/div>法定代表人：张向前，该公司总经理。委托诉讼代理人：田玲利，河南可嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：田鹏，河南可嘉律师事务所实习律师。上诉人曹现庆因与被上诉人南阳建工集团（以下简称：南阳建工）、沁阳市豫象建安有限公司（以下简称：豫象公司）、牟小利建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院于2020年9月21日作出的（2020）豫0882民初1571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。曹现庆上诉请求：1、依法撤销沁阳市人民法院（2020）豫0882民初1571号民事判决书，将本案发回重审或依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、案件一审及二审诉讼费、保全费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定严重错误，违反合同相对性原则，错误认定案件事实，二审应予纠正。首先，本案中一审法院判决合同外第三人向上诉人履行合同义务，实难令人信服。本案中作为主要的定案依据的《协议》，合同当事人为上诉人及被上诉人南阳建工、被上诉人牟小利，被上诉人豫象公司从未出现在合同中，一审法院将案外人豫象公司拉入“协议”中，以案件当事人的身份加入诉讼，豫象公司仅能是债务加入，应当与其他被上诉人共同承担责任，而不应当打破合同相对性这一原则，对案涉协议视而不见的进行判决，明显属于事实认定错误。其次，一审法院未能全面、认真的查明案件事实，上诉人签订案涉协议订立时间为2018年4月1日，被上诉人豫象公司与被上诉人南阳建工订立劳务承包合同订立时间为2010年4月21日，明显证实上诉人承包案涉工程早于豫象公司，不存在从豫象公司转包的情形。且被上诉人豫象公司答辩称“原告与南阳建工签订合同后，原告依约向南阳建工履行了合同，原告提供的转账明细也证明南阳建工工作人员也多次向原告结算工程款，根据合同相对性及权利义务相一致原则，南阳建工应当向原告结算剩余工程款”，明确了被上诉人豫象公司并未与被上诉人南阳建工实际履行劳务承包合同，且明确表示上诉人为实际施工人身份，据此，一审法院完全不顾案件事实，迳行裁判严重损害上诉人的合法权益。再次，被上诉人牟小利在代表南阳建工与上诉人订立合同时，其身份为南阳建工代表，之所以上诉人将其列为一审被告，因为工程竣工验收后，牟小利代南阳建工向上诉人支付部分工程款，结合建筑行业的实际，牟小利付款行为很可能存在挂靠南阳建工资质的可能，上诉人为不遗漏当事人，故而将其列为共同被告。一审法院对其身份认定为豫象公司的工作人员，且履行的是豫象公司工作人员的职务行为，明显与实际案情前后矛盾。牟小利先是代表南阳建工与上诉人订立协议，一审又认定牟小利代表豫象公司，明显混淆事实。二、一审法院法律关系认定错误，适用法律明显错误，所作判决依据明显错误。首先，本案中被上诉人南阳建工为工程的总承包人，也是劳务工程的转包人，无论南阳建工将案涉工程同时与多少实际施工人订立合同，但本案中案涉工程明确实际施工人为上诉人已成不争的事实。在豫象公司与上诉人无任何法律关系以及豫象公司更未实际施工的情况下，一审法院竟认定豫象公司委托牟小利向上诉人支付工程款，不仅令豫象公司惶恐，更令上诉人费解。一审法院将豫象公司认定为案涉工程承包人，上诉人为豫象公司承包工程的实际施工人，仅从订立合同时间、入场施工时间以及实际施工等方面看，一审法院认定的各当事人之间的法律关系明显与事实不符。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条规定，本案中被上诉人南阳建工应为工程总承包人，也为案涉工程分包人，应当依法承担付款义务。该公司在履行部分工程款后竟否认自己的债务人的身份，明显于法无据。南阳建工辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对上诉人的上诉请求应予驳回。一、南阳建工和上诉人之间不存在直接合同关系。上诉人施工二次结构工程是国家电投集团河南电力有限公司沁阳发电分公司作为建设单位发包工程项目中的一部分，南阳建工从河南电力有限公司沁阳发电分公司承包工程后，将承包工程中的厂前区土建工程项目劳务部分分包给被上诉人豫象公司，被上诉人豫象公司委派牟小利为现场代表全权负责施工事宜，是牟小利代表豫象公司将二次结构工程劳务部分转包给上诉人曹现庆施工。河南电力有限公司沁阳发电分公司是案涉工程的发包人，南阳建工是案涉工程的承包人和劳务部分的分包人，豫象公司是工程劳务部分的承包人，上诉人是实际施工人。在一审庭审时，被上诉人牟小利承认其是被上诉人豫象公司的现场负责人，豫象公司是案涉工程劳务部分的转包人，其与上诉人签订合同是代表豫象公司履行职务的行为。被上诉人豫象公司才是上诉人直接的合同相对方。故南阳建工和上诉人曹现庆之间没有直接的合同关系，并不违反合同相对性的原则。二、被上诉人牟小利不是南阳建工公司的员工，也代表不了南阳建工公司对外签订合同。南阳建工在被上诉人牟小利和上诉人之间签订的合同上盖章，仅是为了确认上诉人实际施工人的身份，且南阳建工公司没有任何工作人员在该份合同上签字。因在同一工地同时有众多施工队伍，南阳建工确认某一项劳务的实际施工人，便于施工现场和施工过程中的管理。三、在上诉人施工的前期阶段，南阳建工将部分劳务费用直接支付给牟小利和豫象公司，但该部分劳务费用很难快速有效的用于支付实际施工人劳务费和生活费，导致工人经常停工和拖工。因此，南阳建工在施工中后期，经过牟小利同意后直接将部分劳务费用支付给实际施工人及上诉人。牟小利也均在南阳建工的付款明细中确认此付款情况。四、案涉工程尚未进行工程决算和结算，南阳建工是否欠付豫象公司工程款项尚不明确，南阳建工也已就工程款结算事宜向沁阳市人民法院提起诉讼，被上诉人牟小利及豫象公司已在该案中向南阳建工主张了本案施工内容的劳务费，南阳建工不应重复计算和支付本案施工内容的劳务费。豫象公司辩称，一审法院认定牟小利在曹现庆与南阳建工签订的《二次结构施工合同》上的签字行为，系代表豫象公司履行职务的行为，同时认定豫象公司是本案所涉工程项目的转承包人，豫象公司应是曹现庆施工合同的相对方，属认定事实错误。理由如下：其一、曹现庆自认是与南阳建工签订的《二次结构施工合同》，并不是与豫象公司签订了合同。作为签订合同的当事人曹现庆，最清楚自己与谁签订的合同，而不应是一审法院推定签合同的主体应是豫象公司。其二、曹现庆与南阳建工签订的《二次结构施工合同》，是曹现庆与南阳建工的负责人邵红理、李定国充分协商签订的，并加盖了南阳建工的公章。作为合同的相对方南阳建工理应支付曹现庆的工程款。其三、根据南阳建工与豫象公司签订的《劳务承包合同》草案约定，豫象公司委托牟小利为现场代表，负责协调施工事宜，并未授权牟小利对外签订转包合同。且双方在合同履行中，协调不一致，南阳建工赶工期等原因，利用其优势地位，多次将豫象公司承包的工程强行转包给其他施工队，并直接向施工队结算工程款，本案中南阳建工将涉案工程承包给曹现庆，事先未与豫象公司协商，事后豫象公司也未追认。南阳建工的上述行为已严重违约，并且南阳建工至今未与豫象公司结算，如果判决豫象公司向曹现庆结算工程款，将违背公平和诚实信用原则。其四、曹现庆提供的转账明细同时证明南阳建工多次给曹现庆结算工程款，根据合同相对性及权利义务相一致的原则，南阳建工应向曹现庆结算剩余工程款。其五、在曹现庆追讨工程款的过程中，南阳建工负责人邵红理曾向电厂签署保证书，承诺优先解决农民工工资。牟小利的答辩意见与豫象公司相同。曹现庆向一审法院起诉请求：1、被告牟小利、南阳建工支付原告劳务费682862元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年2月10日起至清偿之日止计算）。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定，2018年4月21日南阳建工与豫象公司签订沁阳发电分公司厂前区土建工程劳务承包合同（草案），南阳建工将其承包的国家电投集团河南电力有限公司沁阳发电分公司工程项目中的厂前区土建施工项目转包给豫象公司，合同就承包范围、计价标准、工期等进行了约定，合同约定开工日期2018年3月20日（具体以合同生效时间为准），完工日期2018年6月10日，合同同时还载明，牟小利为豫象公司派驻工地负责工程管理和履行合同的现场代表。2018年4月1日牟小利作为发包方代表与曹现庆签订协议书两份，将沁阳发电分公司消防站、职工宿舍楼工程承包给曹现庆施工，协议就承包范围、承包方式、承包价格、付款方式、工期等进行了约定，南阳建工在合同落款空白处加盖了南阳建工焦作丹河电厂项目部公章。合同签订后，曹现庆进行了施工，曹现庆在施工过程中，陆续收到部分工程款。2019年1月25日曹现庆与牟小利就曹现庆施工工程量进行了结算，并形成了沁阳电厂工程量结算单两页、2018年主体已完成工程量结算单、2018年5月份员工宿舍楼剩余工程量结算单、2018年5月份宿舍楼剩余工程量结算、沁阳电厂工程量各一页。牟小利在沁阳电厂工程量单据上书写了：“总合计2605808元，余款521218元，以上工程量结算清单暂做为结算依据，不做为质量验收，质量问题等验收后结算，工程量结算依项目部最后结算为准牟小利2019.1.25日”等内容。后曹现庆又收到工程款210000元，2020年6月5日曹现庆诉至该院，要求南阳建工、牟小利给付劳务费682862元及利息。2020年6月4日南阳建工以豫象公司、张军、牟小利为被告向该院提起诉讼，认为在施工过程中存在延期交工及南阳建工多支付工程款情况，要求返还多支付的工程款147338.35元，并支付延期交工违约金300000元。本案诉讼过程中，曹现庆申请诉讼保全，请求冻结牟小利、南阳建工银行存款682862元，该院于2020年6月22日作出（2020）豫0882民初1571号民事裁定书，裁定冻结牟小利、南阳建工银行存款682862元，期限为一年。本案诉讼中，该院依职权追加豫象公司为本案被告参加诉讼，经向曹现庆释明，原告曹现庆不要求豫象公司承担责任，坚持起诉时的诉讼请求。一审法院认为，首先，原告与三被告之间法律关系如何界定。虽然在牟小利与原告签订的两份协议上没有豫象公司，但结合被告南阳建工提供的劳务承包合同上载明厂前区土建工程的承包方为豫象公司，合同上又写明牟小利是现场代表，同时原告所施工备班楼、消防站工程又是厂前区土建工程的一部分，牟小利在统计南阳建工已付工程款的统计表上，将南阳建工已付曹现庆的工程款统计在其负责的施工范围内等情况，可以证明牟小利的行为应是代表豫象公司履行职务的行为。原告施工工程是国家电投集团河南电力有限公司沁阳发电分公司作为建设单位发包工程项目中的一部分，南阳建工从国家电投集团河南电力有限公司沁阳分公司承包工程后，又将承包工程中的厂前区土建工程项目转包给豫象公司施工，豫象公司委派牟小利为现场代表，牟小利代表豫象公司将消防站、职工宿舍楼工程转包给曹现庆施工。因此国家电投集团河南电力有限公司沁阳发电分公司是工程发包人，被告南阳建工是工程承包人，同时也是工程的转包人，豫象公司是工程项目的转承包人，曹现庆为实际施工人。其次，三被告应如何承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告牟小利与原告签订合同及与原告进行结算是代表豫象公司的职务行为，因此原告要求被告牟小利承担给付责任理由不足，该院不予支持。被告南阳建工在本案中是承包人和转包人，因此原告曹现庆要求被告南阳建工承担责任没有法律依据，该院不予支持。综上，原告曹现庆要求被告牟小利、南阳建工承担责任理由不足，被告豫象公司应是曹现庆施工合同的相对方，经该院释明原告曹现庆又不要求豫象公司承担责任，因此原告曹现庆的诉讼请求应予驳回。一审法院判决：驳回原告曹现庆的诉讼请求。案件受理费10639元、保全费3934元，由原告曹现庆负担。二审中，上诉人曹现庆提供如下证据：2020年11月14日曹现庆和牟小利电话录音及录音资料各一份。证明：2018年4月1日曹建庆与作为甲方代表牟小利签协议时，牟小利代表的是南阳建工，这和协议上加盖南阳建工的章是一致的。说明上诉人签合同的相对人是南阳建工，也可以证明一审认定牟小利代表豫象履行职务行为是错误的。被上诉人南阳建工质证称，对该证据的三性均不认可，该证据系在一审判决以后上诉人所录制的，且在一审庭审过程当中曹现庆已经与牟小利产生合意要求南阳建工承担剩余付款义务，该录音内容完全不能对南阳建工产生任何影响，无南阳建工任何工作人员或管理人员认可此事实。被上诉人豫象公司质证称，对证据的真实性无异议，上诉人签订涉案合同是在豫象公司和南阳建工签合同之前的行为，因此与豫象公司无关。被上诉人牟小利质证称，对真实性无异议。本院对当事人提供的证据认证如下：上诉人曹现庆提供的电话录音通话不影响本案事实的认定，本院不再认证。本院经审理查明，2018年4月1日，南阳建工、牟小利与曹现庆签订两份协议，将沁阳发电分公司消防站及职工宿舍楼土建工程的主体结构劳务交给曹现庆施工。其他的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。南阳建工、牟小利与曹现庆签订两份协议，将沁阳发电分公司消防站及职工宿舍楼土建工程的主体结构劳务交给曹现庆施工。曹现庆请求南阳建工、牟小利支付剩余工程款合法有据，本院予以支持。关于合同主体问题。涉案两份协议上加盖南阳建工集团焦作丹河电厂项目部印章，南阳建工称其加盖印章的行为仅为确定实际施工人的身份，但不应作为该合同的相对人。南阳建工未对该印章的真实性提出异议，其在合同上加盖印章系该公司的真实意思表示，其对合同相对人系曹现庆是明知的，亦按合同约定履行了部分付款义务，现南阳建工称其不是涉案合同相对人，理由不能成立。牟小利作为合同一方在涉案合同上签字，并与曹现庆进行结算。南阳建工、牟小利按该结算向曹现庆履行了部分付款义务。南阳建工与豫象公司2018年4月21日签订劳务承包合同，将其承包的国家电投集团河南电力有限公司沁阳发电分公司工程项目中的厂前区土建施工项目转包给豫象公司后，又将上述工程项目中的消防站及职工宿舍楼土建工程的主体结构劳务交给曹现庆施工，豫象公司未对该消防站及职工宿舍楼土建工程的主体结构劳务工程进行施工，在本案中不应承担责任。本案合同双方为南阳建工、牟小利与曹现庆，一审认定豫象公司将涉案工程转包给曹现庆，无事实依据，本院予以纠正。关于工程款数额，曹现庆一审中提供的证据显示2019年1月25日，牟小利与之结算，工程款合计2605808元，余款521218元。曹现庆已收到工程款2084590元。2019年1月25日之后，曹现庆又收到210000元工程款，截止2019年12月30日，曹现庆共收到工程款2294590元，还剩工程款311218元。曹现庆在一审中提供证据证明其与南阳建工约定，员工宿舍楼至屋面每平方增加9元，牟小利亦证明南阳建工与曹现庆存在增加9元的约定，员工宿舍楼工程量为14726平方米，该部分增加的工程款为132534元。曹现庆称拦板、止水带属于二次结构，其施工仅为主体结构，故拦板、止水带工程款不应从其总工程款中扣除。但其提供的沁阳电厂工程量结算单显示误工费20000元、合款2844918元，扣除栏板188760元、止水带70350元，工程款总计2605808元，曹现庆对拦板、止水带款扣除不认可，但在结算时未提出异议，并将该工程量结算单作为本案主要证据主张工程款，曹现庆对拦板、止水带款的主张，没有事实依据，本院不予认定。综上所述，曹现庆的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882民初1571号民事判决；二、南阳建工集团、牟小利于本判决生效之日起十日内向曹现庆支付工程款443752元及利息（自2020年5月20日起至南阳建工集团实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回曹现庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10639元、保全费3934元，由南阳建工集团负担11890元，由曹现庆负担2683元。二审案件受理费10639元，由南阳建工集团负担7956元，由曹现庆负担2683元。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年十二月十八日书记员 张艳娇