湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10336号上诉人（原审被告）：武汉恒新阳光物业管理有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区洪山乡东亭村黄鹂路**东亭还建楼****。法定代表人：李亮香，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴红梅，女，该公司员工。委托诉讼代理人：侯华晴，湖北诚明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹如意，女，1969年3月1日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。委托诉讼代理人：赵诗文，湖北尊而光律师事务所律师。上诉人武汉恒新阳光物业管理有限公司（以下简称恒新公司）因与被上诉人曹如意劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初19294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月17日审理了本案。本案现已审理终结。恒新公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判恒新公司与曹如意在2013年3月至2019年2月28日之间存在劳动关系，2019年3月1日之后双方不存在劳动关系；恒新公司无须向曹如意支付2017年8月至2019年8月期间的年休假工资1670.5元；2.本案上诉费由曹如意承担。事实与理由：1.曹如意2019年3月已达到法定退休年龄，双方劳动合同应当自然终止。在曹如意年满50周岁后双方对于用工性质作出书面约定，签订了《劳务用工协议》约定从曹如意年满50周岁后双方建立劳务关系，该协议内容为双方真实意思表达，并未违反任何法律强制性规定，应当具有法律效力，对双方具有约束力。2.恒新公司的服务处所为涉密单位，在涉密单位放假期间严格确保无任何人员进入办公场所，恒新公司提交了服务单位出具的放假通知，该证据足以证明包含曹如意在内的所有保洁人员每年年休假均超出法律规定的最低天数，曹如意已经享受年休假待遇，恒新公司不应重复支付。曹如意辩称，达到退休年龄后，根据劳动合同法的规定，劳动关系并不是必然终止，应当以领取养老保险待遇作为终止的条件。因此应认定一审判决确认的劳动关系的存续时间。关于年休假，恒新公司在一审中未提供充分的证据证明已休年休假，应承担举证不能的后果。请求驳回上诉，维持原判。曹如意向一审法院起诉请求：一、确认曹如意与恒新公司自2012年3月至2019年7月存在劳动关系；二、判令恒新公司向曹如意支付2012年4月至2019年7月未签订书面劳动合同双倍工资差额19800元；三、判令恒新公司向曹如意支付解除劳动关系经济补偿金13500元；四、判令恒新公司向曹如意支付近两年未休年休假加班工资4966元；五、判令恒新公司向曹如意支付失业保险待遇损失18375元。一审法院认定事实：2013年3月，曹如意入职恒新公司，在中国船舶重工集团第七二二研究所从事保洁工作。2014年1月1日，曹如意签署《个人办理社保申请书》，载明：本人自愿要求个人到社保单位办理社会保险。请求公司将保险费用打入本人工资。如今后要求公司办理社保，我会如数退还公司向我发放的保险费。2014年12月31日，曹如意签署《办理社会保险意向书》，约定：1.公司拟将社保支出费用280元/月，每月打入该员工工资账号，由其自行缴费或续保；2.如该员工日后要求公司为其办理社保手续，可将社保登记卡及相关手续交予公司，并将公司已经实际支出给其的社保费用返还，由公司为其办理变更或补缴手续。2016年1月1日，曹如意再次签署与上述内容一致的《办理社会保险意向书》和《个人办理社保申请书》。曹如意系江夏区被征地农民，其所在村委会在江夏区社会保险经办机构为其缴纳了1997年7月至2009年6月的养老保险费。在职期间，恒新公司未为曹如意缴纳社会保险。曹如意提供的银行流水显示，2013年4月至2019年9月期间，恒新公司通过银行转账方式向曹如意支付工资。曹如意离职前十二个月的平均工资为1816.67元。2016年1月1日，双方签订了书面劳动合同，约定合同期限自2016年1月1日起至2018年12月31日，基本工资1320元/月，社保补贴280元/月。恒新公司每月15日发放上月薪资,如遇节假日则顺延。2019年3月1日，双方签订《劳务协议书》，约定协议期限自2019年3月1日起至2020年2月29日止，恒新公司在每月15日支付上月报酬，且恒新公司用于劳动关系管理的规章制度、绩效管理条款，同样视同为双方劳务关系管理的约定内容，均须执行遵守。在2018年及2019年春节期间，曹如意所在的722研究所通知恒新公司春节期间放假时间分别为13天、14天，并要求恒新公司同步安排员工放假时间。2019年8月30日，曹如意向恒新公司邮寄《解除劳动关系告知函》，以恒新公司未与其签订劳动合同、未为其缴纳社会保险、未为其安排年休假亦未向其发放未休年休假工资为由向恒新公司提出解除劳动关系。2019年8月30日之后，曹如意未再上岗工作，双方劳动关系随之解除。2019年9月9日，曹如意向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令恒新公司支付曹如意2012年4月至2019年7月未签订书面劳动合同双倍工资差额19800元、解除劳动关系经济补偿金13500元、近两年未休年休假加班工资4966元、失业保险待遇损失18375元、确认曹如意与恒新公司于2012年3月至2019年7月存在事实劳动关系。该仲裁委员会作出昌劳人仲不字【2019】第217号不予受理通知书，以曹如意已经超过法定退休年龄、主体不适格为由，决定不予受理。曹如意不服该决定，故诉至法院。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。曹如意与恒新公司均具备建立劳动关系的主体资格，曹如意接受恒新公司的管理，且曹如意提供的银行流水显示，恒新公司于2013年4月开始通过银行转账方式向其支付工资（恒新公司每月15日发放上月薪资），结合曹如意、恒新公司对双方于2013年11月1日至2019年2月28日期间存在劳动关系并无争议的事实及恒新公司提供的合同期限自2016年1月1日至2018年12月31日劳动合同，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条和《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，法院认定双方于2013年3月至2019年2月28日期间存在劳动关系。庭审中，曹如意主张其于2012年3月便入职恒新公司，但其未能提供证据予以证明，不予釆信。2019年3月1日，曹如意年满50周岁。当日，恒新公司与曹如意签订期限自2019年3月1日起至2020年2月29日止的劳务协议。恒新公司辩称，因曹如意达到法定退休年龄且双方重新签订书面劳务合同确认双方劳动关系终止，2019年8月31日，曹如意自动离职，解除了双方的劳务关系，故2019年3月1日至2019年8月31日期间双方存在劳务关系。法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止的条件。我国对退休年龄有统一的规定，一般达到法定退休年龄的人员均可以依法享受相应的养老保险待遇或领取养老金。但由于享受养老保险待遇或领取养老金的条件除了达到退休年龄之外，还对工龄、社会养老保险缴费最低年限等有要求，还需办理相关的退休手续，因此实践中存在着劳动者达到了法定退休年龄，而不能享受养老保险待遇或领取养老金的情况。因此，需要理清“达到法定退休年龄的人员”与“退休人员”这两个不同的概念。只有达到法定退休年龄，并已经开始享受养老保险待遇或领取养老金的人员，才属于退休人员。退休人员退出工作岗位，不再缴纳各项社保费用，并可以享受社会给予的退休福利待遇；而达到法定退休年龄的非退休人员，不能从社会获得退休福利待遇作为生活保障，若认为其与用人单位之间的用工关系不属于劳动关系，其合法权益无法得到保障。本案中，曹如意于2013年3月便入职恒新公司，其提供的劳动具有持续性，双方虽于2019年3月1日重新签订了劳务协议，但协议中约定“恒新公司用于劳动关系管理的规章制度、绩效管理条款，同样视同为双方劳务关系管理的约定内容，均须执行遵守。”而实际上曹如意仍接受恒新公司的管理，体现出劳动关系特有的人身属性，且没有证据证明曹如意依法享受了养老保险待遇或领取养老金，故对恒新公司关于2019年3月1日至2019年8月31日期间与曹如意存在劳务关系的主张不予采信。综上，法院确认曹如意与恒新公司自2013年3月至2019年8月31日期间存在劳动关系。关于未签订书面劳动合同双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。本案中，曹如意于2013年3月入职恒新公司，因2014年3月之前恒新公司未与其签订书面劳动合同，依据上述法律规定，恒新公司应当支付曹如意2013年4月至2014年2月期间双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议适用仲裁前置程序。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁时间的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。曹如意于2019年9月9日才主张上述权利，已过仲裁时效，庭审中恒新公司亦提出了时效抗辩，故法院对曹如意主张恒新公司向其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金。本案中，曹如意向恒新公司提交个人办理社保申请书，要求自行到社保单位办理社会保险，请求恒新公司将保险费打入其工资，曹如意作为完全民事行为能力人，应该意识到该行为的后果。恒新公司提交的工资表显示，2014年1月至2019年8月期间，恒新公司每月随工资一起向曹如意支付了社会保险费280元。且曹如意系江夏区被征地农民，其所在村委会在江夏区社会保险经办机构已经为其缴纳了1997年7月至2006年6月的养老保险费，在曹如意自愿自行缴纳社会保险费的前提下，恒新公司无法单方变更社保账户缴纳主体并为其缴纳社会保险费。故虽然缴纳社会保险费系用人单位的法定义务，但本案中恒新公司没有为曹如意缴纳社会保险费的责任不应完全规责于恒新公司。曹如意以恒新公司未为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动关系并主张经济补偿金的行为，有违诚实信用原则。同时曹如意提出的未签订劳动合同、未安排年休假的辞职理由并非能够获得解除劳动关系经济补偿的理由，故本院对曹如意要求恒新公司向其支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求不予支持。关于未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。本案中，恒新公司称其安排曹如意于2018年春节期间休假6天、2019年春节休假7天、2019年五一期间休假1天，两年内已共计安排曹如意休年休假14天，超过法定天数，故不应向其支付未休年休假工资。法院认为，年休假是一种法定权利，劳动者有权决定是否休年休假以及在何时休年休假。而恒新公司安排曹如意连着春节、五一等假期多休的假期，并非是基于曹如意本人作出的休年休假的意思表示，也没有履行相应的请休假手续，故法院对恒新公司的辩称意见不予采纳。恒新公司未提供证据证明曹如意2017年8月31日至2019年8月31日已休带薪年薪假，故恒新公司应向曹如意支付未休年休假工资1670.5元。关于失业保险待遇损失。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”人力资源社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定，失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（一）依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同与劳动者协商一致解除劳动合同的；（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。本案中，曹如意提出解除双方的劳动关系不符合上述“非因本人意愿中断就业”的情形，故其不符合领取失业保险金的条件，曹如意主张恒新公司向其支付失业保险待遇损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、确认曹如意与恒新公司于2013年3月至2019年8月31日期间存在劳动关系；二、恒新公司于判决生效之日起十五日内向曹如意一次性支付2017年8月31日至2019年8月31日期间未休年休假工资1670.5元；三、驳回曹如意的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，予以免收。本院二审期间，双方均未提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于2019年3月1日之后曹如意与恒新公司之间是劳动关系还是劳务关系的问题。2019年3月1日，曹如意年满50周岁，当日其与恒新公司签订了《劳务协议书》，明确双方在2019年3月1日至2020年2月29日期间为劳务关系。在本案审理过程中，曹如意未举证证明其在与恒新公司签署上述《劳务协议书》时存在欺诈或者胁迫的情形，故本院认为双方签订的《劳务协议书》系当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方均有约束力。因双方已约定2019年3月1日至2020年2月29日期间为劳务关系，故曹如意与恒新公司之间的劳动关系期间应为2013年3月至2019年2月28日,一审法院确认双方于2013年3月至2019年8月31日期间存在劳动关系有误，本院予以纠正。关于恒新公司是否应支付曹如意未休年休假工资及金额多少的问题。享受年休假是劳动者的法定权利，恒新公司未举证证明曹如意每年在其服务单位放假期间享受的是年休假，故恒新公司认为其不应支付年休假工资的理由不能成立。但因2019年3月1日之后双方为劳务关系，曹如意主张2019年3月1日之后的未休年休假工资没有法律依据。经核算，恒新公司应支付曹如意的未休年休假工资应为1169.35元。综上，恒新公司的部分上诉理由成立，其部分上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初19294号民事判决；二、确认曹如意与武汉恒新阳光物业管理有限公司于2013年3月至2019年2月28日期间存在劳动关系；三、武汉恒新阳光物业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向曹如意一次性支付未休年休假工资1169.35元。四、驳回曹如意的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收；二审案件受理费10元，由武汉恒新阳光物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈蔚红二〇二〇年十二月十八日法官助理贺玉琼书记员贺玉琼