江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终3432号诉人（原审被告）：马国太，男，1990年6月29日出生，汉族。委托诉讼代理人：石泰森，江苏昊震翰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宗建如，男，1990年10月14日出生，汉族。委托诉讼代理人：曹翠军，江苏安淮律师事务所律师。上诉人马国太因与被上诉人宗建如生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2019)苏0891民初4322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案受理后，依法组成合议庭于2020年11月30日公开审理了本案，上诉人马国太及其委托诉讼代理人石泰森，被上诉人宗建如及其委托诉讼代理人曹翠军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马国太上诉称，请求撤销一审判决并就一审判决中残疾赔偿金部分发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审鉴定程序严重违法。被上诉人就医的医疗机构为淮安市第一人民医院耳鼻喉分院，一审委托的鉴定机构为淮安市第一人民医院司法鉴定所，其同属于淮安市第一人民医院的下属机构，理应回避，一审法院在选择鉴定机构时理应排除。2.鉴定依据明显不足。鉴定报告中关于鉴定过程中载明，在2020年5月11日时体格检查为15（101）18mm,在仅隔三个月误差就达到1mm，在医学范围内明显不合常理，据上诉人了解，此次鉴定测量方式为手动测量，存在误差可能，两次体格检查结果也明显反映出误差较大。3.一审程序违法。在一审过程中，上诉人已经就鉴定意见提出异议，并申请鉴定人员出庭，在庭审过程中鉴定人员也明确表述鉴定中的体格检查有出入，愿意再次为被上诉人进行体格检查，随后上诉人提出重新鉴定的申请，但一审法院置之不理，程序存在严重错误。宗建如答辩称，上诉人上诉理由不能成立，应当予以驳回。一审中上诉人对鉴定提出异议，鉴定人员已经到庭接受质询，明确说明鉴定的程序和依据，至于应否重新鉴定属于人民法院决定范围。宗建如一审诉讼请求：1、要求判令马国太赔偿医疗费13777.40元、住院伙食补助费490元、120急救费150元、交通费1500元、误工费24400元、营养费4500元、护理费3600元、精神损害抚慰金5000元，残疾赔偿金104920.32元、鉴定费及检查费3238.60元，合计161576.32元；2、马国太承担本案诉讼费。一审法院经审理查明以下事实：2018年12月19日11时许，马国太、宗建如在淮安经济技术开发区店修理车辆期间，因事故车辆定损赔偿问题发生口角纠纷，后双方发生厮打，宗建如将马国太按在汽车引擎盖上，事故车主李旭明在拉架过程中致宗建如摔倒在地，在宗建如躺倒在地的过程中，马国太用脚踢宗建如面部，致宗建如鼻骨、鼻中隔、双眼眼眶骨折。宗建如受伤后，被120急救车送往淮安市第一人民医院住院治疗14天。因伤共支付医疗费13777.40元、急救车费用150元。本案审理过程中，宗建如申请对伤残等级、误工、护理和营养期限进行鉴定。2020年9月15日，淮安市第一人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人宗建如头面部损伤遗留有眼球内陷2mm以上（5mm以下）构成十级伤残。2、误工期限120日，护理期限30日，营养期限90日。宗建如为此支付鉴定费2100元，因鉴定支付检查费用1138.60元。一审另查明：经淮安市公安局物证鉴定所鉴定，宗建如身体所受损伤程度为轻伤一级。马国太因本起事件受到刑事处罚，马国太家属在（2019）苏0891刑初210号案件审理过程中，将赔偿宗建如的60000元交至一审法院账户。本案庭审中，马国太申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员对鉴定的过程及依据进一步作出陈述。本案的争议焦点为：1、宗建如的伤情是否构成伤残；2、宗建如主张的各项费用是否合理。一审法院认为，马国太殴打宗建如，致宗建如受伤，其对宗建如因伤产生的损失应承担赔偿责任。关于争议焦点一，宗建如的伤情经淮安市第一人民医院司法鉴定所鉴定，构成十级伤残。马国太虽对鉴定意见提出异议，但未提供证据证明鉴定过程中存在鉴定程序违法、鉴定依据不足等情形，且该鉴定意见书系由有资质的专业机构作出，鉴定人员也出庭对鉴定事项作出详细说明，鉴定流程符合法律规定，故鉴定意见书可以作为本案审理的依据。马国太申请重新鉴定，没有事实和法律依据，对该申请不予准许。综上，一审法院对宗建如伤情构成十级伤残的事实予以认定。关于争议焦点二，关于宗建如主张的医疗费13777.40元、住院伙食补助费490元、120急救费150元和误工费24400元，马国太均无异议，故对上述费用予以认定。关于营养费，从宗建如伤情及淮安市经济发展程度和人民生活水平考虑，酌定营养费按30元/天计算，因鉴定意见中确定的营养期限为90天，故认定营养费为2700元（30元/天×90天）。关于护理费，考虑到当前经济水平下护工的基本工资水平，酌定护理费按100元/天计算，因鉴定意见中确定的护理期限为30日，故认定护理费为3000元（100元/天×30天）。关于残疾赔偿金，宗建如主张104920.32元[（23836元+5636元）×1.78×10%×20年],符合法律规定，予以认定。关于精神损害抚慰金，因马国太的行为构成犯罪，故对精神损害抚慰金不予支持。宗建如主张交通费1500元，宗建如因伤住院，其本人及陪护人员客观上发生交通费损失，结合宗建如的伤情、治疗经过、居住地等考虑，酌定交通费为500元。宗建如主张鉴定费及检查费3238.60元，有相应的票据予以证实，予以认定。综上，一审法院认定宗建如损失为：医疗费13777.40元、住院伙食补助费490元、120急救费150元、误工费24400元、营养费2700元、护理费3000元、残疾赔偿金104920.32元、交通费500元、鉴定费及鉴定检查费3238.60元，合计153176.32元。因马国太已付60000元至本院账户，其尚需再向宗建如支付93176.32元。综上，一审判决：马国太于判决生效之日起二十日内赔偿宗建如93176.32元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3531元，宗建如负担184元，马国太负担3347元。二审经审查确认一审法院查明的事实。二审另查明，马国太委托诉讼代理人石泰森在一审法院2020年9月16日开庭中明确撤回对鉴定人员回避的申请。本院认为，本案的争议焦点为本案所涉鉴定意见书的结论是否准确，一审不予重新鉴定是否存在不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二、三条的规定，侵权人侵害他人民事权益应当承担侵权责任。本案中，上诉人马国太对于侵权事实以及宗建如主张的除残疾赔偿金外的各项费用金额均无异议，其提起上诉请求对伤残等级进行重新鉴定，主要基于两点理由：一是一审委托淮安市第一人民医院程序不合法，二是鉴定人员在测量过程中存在误差。本院经审查认为，上诉人以上主张均不能成立，具体理由如下：首先，上诉人提出的一审委托鉴定机构不合法问题，其在一审中已经明确表示不再申请回避，其在二审中再次提出不应予以审查。实际上，淮安市第一人民医院虽然是治疗机构，但本案系对被上诉人是否构成伤残以及伤残等级作出的鉴定，并非系对淮安市第一人民医院的用药合理性、治疗方式是否适当等与其具有利害关系的事项作出的鉴定，故针对本案所涉鉴定事项，淮安市第一人民医院司法鉴定所不存在应当回避的法定情形。其次，就鉴定结论是否准确问题，一审中已经传唤鉴定人员到庭接受质询，鉴定人员已经就鉴定过程以及两次鉴定为何存在误差作出说明，且明确表明按照两次测量结果，被上诉人均构成十级伤残，一审法院据此采信鉴定报告的结果并无不当，且结合公安机关的鉴定书已确认被上诉人构成轻伤。上诉人主张不构成伤残等级未能提供任何证据证明，其主张依法均不能成立。综上，上诉人请重新鉴定的理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费923元，由上诉人马国太承担。本判决为终审判决。审 判 长  李 玲审 判 员  王 伟审 判 员  王 纯二〇二〇年十二月一日法官助理  潘华乐书 记 员  刘 悦