江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2874号上诉人（原审被告）：方芹，女，1975年8月16日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：沈潇，江苏漫修（淮安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟亚平，江苏漫修（淮安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨飞，女，1992年10月15日出生，汉族，住睢宁县。上诉人方芹因与被上诉人杨飞健康权纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院(2019)苏0812民初9990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人方芹上诉请求，撤销一审判决，改判驳回杨飞要求赔偿105000元的诉讼请求。事实和理由：1.杨飞不是《消费者权益保护法》中的“消费者”。在医疗美容中虽然双方属于平等关系，但美容者与一般消费者不同。首先，在整个医疗过程中，医疗美容机构处于主导支配地位，美容者不能像挑选普通商品或服务一样随意自主；其次，医疗美容行为具有侵袭性，其以侵袭自身身体为基础，一定程度上牺牲了自己的健康权而进行医疗美容行为，且一旦出现损坏即不可恢复，不存在退换货的权利。2.淮安市微悦医疗美容门诊部（以下简称微悦门诊部）也非《消费者权益保护法》中的“经营者”，应界定为医疗机构。3.微悦门诊部不存在欺诈故意。虽然微悦门诊部是租借医疗机构执业许可证，但并非基于故意，而是基于对经营模式的错误认知，错误认为其经营模式符合法律规定，已经营多年，均未被认定为违法。而美容业普遍采取资本与专业结合的经营模式，所以微悦门诊部不构成欺诈；微悦门诊部具有局部麻醉资质，本案中实施全身麻醉仅是超出麻醉等级，存在过失，而非故意。4.杨飞以其在诊疗活动中受到人身损害为由，主张的误工费、营养费等损害赔偿，应适用《侵权责任法》及相关司法解释，而不应适用《消费者权益保护法》第49条。4.一审法院计算诉讼费错误，本案属于人格权侵权损害赔偿，应当收取诉讼费812元，其次杨飞的诉讼请求并未得到全部支持，未获支持的部分应由杨飞自行承担。被上诉人杨飞答辩称，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人属于开门做生意的经营者，被上诉人花钱去上诉人门市消费属于消费者，上诉人没有医疗机构执业许可证而实施涉案手术，构成欺诈，一审判决正确，请求维持原判。杨飞一审起诉请求判令：1.撤销2018年9月15日微悦门诊部与杨飞签订的协议书；2.方芹赔偿杨飞105000元及利息（自2018年9月16日按中国人民银行同期贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）；3.方芹赔偿杨飞误工费14431元、营养费1200元、护理费1500元、交通费500元、残疾赔偿金104920元、精神损害抚慰金20000元，合计142551元。一审法院经审理查明：微悦门诊部系个人独资企业，曾用名淮安市苏美尔医疗美容诊所，投资人为方芹；后于2019年12月4日注销登记。注销前经营范围为医疗美容科；美容外科；美容服务。2018年1月9日、2018年5月16日、2018年9月15日杨飞分别在微悦门诊部进行假体丰胸、单侧胸修复、胸假体取出手术。2018年1月9日手术病案中载明系采取全身麻醉。2018年9月15日，杨飞与苏美尔医疗美容诊所（实际为微悦门诊部）签订协议书，载明：“…3、杨飞于我院行假体丰胸术在我院已消费35000元，乙方因术后产生包膜，自觉感到不适，现要求退款及假体取出，我院本着人道主义将乙方本项目消费金额35000元以现金形式退还乙方，退款金额于15个工作日之内打到乙方账户。并承诺赠送乙方两次自体脂肪丰胸（时间不限）；4、在医方依照本协议约定起，乙方承诺：签署本协议后不得就此退款纠纷再以任何理由通过任何诉讼和非诉讼途径，要求医院方及当事人承担任何责任和经济赔偿……”协议签订后，微悦门诊部向杨飞支付了35000元。2019年11月11日，淮安市卫生健康委员会向微悦门诊部出具《行政处罚决定书》，认为微悦门诊部使用转让、租借的《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动，对微悦门诊部作出没收非法所得2978308元和药品、器械，处10000元罚款的行政处罚。本案审理过程中，根据杨飞的申请，一审法院依法委托淮安市第二人民医院司法鉴定所对其伤残程度、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，鉴定意见载明：“被鉴定人杨飞术后遗留乳房畸形已构成人体损伤十级伤残，被鉴定人杨飞此次损伤的误工期按60日计算为宜；护理期按15日计算为宜；营养期按30日计算为宜。”杨飞支出鉴定费2100元。一审庭审中，方芹为证明诉争假体并未更换的事实，申请证人徐某,4出庭作证，其证言主要内容：“我之前是微悦门诊部的投资人，杨飞在微悦门诊部做手术所使用的材料都是经过本人签字确认的，微悦门诊部的医护人员都有资质，机构本身也是合法的，我们已经就处罚提起行政诉讼。我通过医护人员了解到假体未更换，对杨飞手术使用的假体编号问题不清楚。微悦门诊部没有做全麻的资质，是超级别做的全麻。”杨飞质证称，证人陈述微悦门诊部无全麻资质，证明其资质不全；证人对假体更换不清楚，不能达到方芹的证明目的。一审法院认为：依照《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条之规定，个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任。本案中，方芹系微悦门诊部的投资人，微悦门诊部注销后，方芹应当对微悦门诊部的债务承担偿还责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款之规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案中，杨飞在微悦门诊部接受隆胸手术。签订和解协议时，除了《行政处罚决定书》载明的微悦门诊部使用转让、租借的《医疗机构执业许可证》的事实之外，微悦门诊部亦未告知杨飞其并没有实施全身麻醉的资质；杨飞陈述其系在受到欺诈的情形下签订该和解协议书，法院予以采信；杨飞主张撤销该和解协议书，予以支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款之规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。微悦门诊部在没有全身麻醉资质的情况下仍为杨飞实施全身麻醉，其行为构成欺诈；杨飞在微悦门诊部支出医疗费35000元，现其主张方芹按三倍金额即105000元赔偿损失，于法有据，予以支持。杨飞主张方芹在三倍赔偿金额之外继续支付利息，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条之规定，经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。本案中，对于杨飞主张的各项费用，认定如下：1.营养费，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据杨飞受伤情况，酌定营养费900元（30元/天×30天）。2.护理费，参照鉴定意见及本地护工标准，酌情认定1500元（15天×100元/天）。3.交通费，根据杨飞自外地往返淮安情况，酌定为300元。4.误工费，受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，杨飞陈述其经营美容店，但是未证明其收入状况，酌情参照本地相关行业上一年度职工的平均收入情况，酌定按150元/天计算，结合鉴定意见，酌定误工费9000元。5.残疾赔偿金，根据上一年度江苏省居民人均可支配收入中工资性收入与经营净收入之和乘以全省平均负担系数的标准，按照受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，自定残之日起计算二十年。杨飞主张残疾赔偿金104920元[（23836元+5636元）×1.78×0.1×20）]并无不当，予以认定。6.精神损害抚慰金，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人有权主张赔偿精神损害抚慰金。鉴于杨飞所受伤害等事实，酌情确定杨飞精神损害抚慰金5000元,对杨飞主张的超出部分，不予支持。综上，方芹应支付杨飞的赔偿款合计226620元。依照《中华人民共和国个人独资企业法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条、第五十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出一审判决：一、撤销杨飞与微悦门诊部于2018年9月15日签订的协议书；二、方芹于判决生效后三日内一次性支付杨飞赔偿款226620元；三、驳回杨飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5701元，鉴定费2100元，由方芹负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审查确认一审法院查明的事实。另查明，方芹无执业医生资格证书。本院认为：国务院《医疗机构管理条例》第24条规定，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。本案中，方芹自己本人无职业医生资格证书，也无权开设从事美容医疗的门诊部，其租借他人的《医疗机构执业许可证》从事美容医疗，因微悦门诊部并非合法的医疗机构，故其对杨飞从事的假体丰胸、单侧胸修复、胸假体取出手术，不属于医疗服务合同纠纷，而属于侵害杨飞健康权的一般侵权纠纷，故本案案由应为健康权纠纷，一审定为医疗服务合同纠纷有误，本院予以纠正。关于本案能否适应《中华人民共和国消费者权益保护法》。本案微悦门诊部系营利性机构，开展的医疗美容服务与非营利性医疗机构为恢复患者健康进行的医疗服务性质不同。杨飞为自身美容需要，与微悦门诊部建立了事实上的医疗美容服务关系，其合同目的是通过手术使外貌更加美丽，是为提高其生活质量而接受的服务，应认定杨飞从微悦门诊部处购买医疗美容服务行为属于个人消费行为，双方之间属于消费服务合同关系，应受《中华人民共和国消费者权益保护法》调整。关于微悦门诊部在本案中是否存在欺诈，应否对杨飞进行三倍赔偿。因微悦门诊部并非合法的诊疗机构，其以门诊部的名义对外营业，其不具备全身麻醉资质的情况下仍为杨飞实施全身麻醉，故意隐瞒相关事实，致使杨飞误认为微悦门诊部是合法具有从事美容医疗，且有具有相关资质医师从事手术的诊疗机构，均构成欺诈，故一审法院根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款判决方芹承担三倍赔偿的责任适用法律正确。至于案件受理费，因杨飞在本案中提起损害赔偿的诉讼请求，一审法院按照财产类案件计取诉讼费并无不当，但一审对诉讼费的分配不妥，本院予以纠正。综上所述，方芹的上诉请求及理由不能成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5701元，鉴定费2100元，由方芹负担7301元，杨飞负担500元；二审案件受理费2400元，由上诉人方芹负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱月娥审 判 员 张兆宇审 判 员 邹艳萍二〇二〇年十二月二日法官助理 周 丹书 记 员 李 戎