湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终983号上诉人（原审被告）：廖道珍，女，1959年2月5日出生，汉族，住湖北省京山市。被上诉人（原审原告）：湖北京山农村商业银行股份有限公司，住所地湖北省京山市新市镇新市大道**，统一社会信用代码91420800063530121X。法定代表人：钟炜，董事长。委托诉讼代理人：赵莹，女，汉族，1987年4月10日出生，住荆门市东宝区，系该行工作人员。委托诉讼代理人：周华，湖北新天律师事务所律师。原审第三人：徐长虹，男，汉族，1958年3月5日出生，住湖北省京山市。原审第三人：李秀梅，女，汉族，1983年10月1日出生，住湖北省京山市。上诉人廖道珍与上诉人湖北湖北京山农村商业银行股份有限公司（以下简称京山农商行）、原审第三人李秀梅、徐长虹抵押合同纠纷一案，不服湖北省京山市人民法院作出的（2020）鄂0821民初817号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，于2020年11月20日对当事人进行了询问，被上诉人京山农商行的诉讼委托代理人赵莹、周华到庭接受询问，上诉人廖道珍、原审第三人徐长虹、李秀梅无故未到庭接受询问，经主审法官与上诉人廖道珍电话联系，廖道珍称其本人及其夫徐长虹的传票均已由廖道珍签收，但其因送孩子忘记了庭审一事。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，本院对本案予以书面审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。廖道珍上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回京山农商行诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由京山农商行承担。事实与理由：一、廖道珍是在京山农商行工作人员的误导和欺骗下签订的抵押合同，不是廖道珍的真实意思表示，抵押合同应认定无效。1.廖道珍与李秀梅素昧平生、无往来，廖道珍没有为李秀梅贷款提供抵押的感情基础。一审已查明廖道珍的所有贷款活动均是为帮助秦加新、潘立凤夫妻，案涉借款合同的借款人为李秀梅，廖道珍不会为其担保。2.廖道珍提供第一次担保的前提是廖道珍与潘立凤签订了相关合同，现该合同已届满，廖道珍无义务继续为其提供担保。3.京山农商行工作人员以故意告知廖道珍潘立凤夫妻存在项目建设，有较大的房地产可用于偿债，以及故意不告知廖道珍其在京山农商行处有贷款尚未清偿，李秀梅贷款本息不能清除，据此误导廖道珍办理借新还旧的抵押手续。二、抵押合同的主合同不具备法定履行条件，抵押合同依法也不应履行。《贷款通则》第17条、《个人贷款管理暂行办法》第11条，对借款人的条件、借款用途明确合法、借款人具备还款意愿及能力等予以了规定，本案贷款属于借新还旧，且李秀梅未按约定用途使用借款，也未在第一笔贷款期限内按时偿还本息，李秀梅无还款能力，案涉贷款属于不能发放的贷款。在主合同不能履行的前提下，作为从合同的抵押合同当然不必履行。三、在李秀梅已实际挪用贷款资金，且不具备偿还能力的情况下，廖道珍可以依据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定行使不安抗辩权，中止合同的履行。京山农商行书面答辩称，1.本案中，廖道珍前后两次在内容相同的抵押合同上签字为借款人李秀梅提供抵押担保，抵押合同的文字记载完整，意思表示明确，廖道珍仅以与李秀梅无往来、无担保基础来否认其真实的担保意思表示缺乏基本的事实依据；2.廖道珍在上诉状中称第一次担保是为案外人潘立凤，但潘立凤并不是本案借款人，新贷与旧贷借款人均为李秀梅，且新贷的借款合同上明确记载借款用途为借新还旧；3.廖道珍在上诉状中称系京山农商行工作人员误导、欺骗其签订的担保合同，廖道珍对此未提供证据，相反，廖道珍为逃避担保责任，在签订新贷的担保合同后，骗取京山农商行注销原抵押登记后，违背案涉担保合同约定，拒不办理抵押登记；4.无论李秀梅是否改变借款资金的用途，都不会影响借款合同的效力，李秀梅违约则应承担违约责任，对担保合同的效力无影响；5.不安抗辩权适用于双务合同，抵押担保合同属于单务合同，本案不适用不安抗辩权；6.依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条的规定，廖道珍经传票传唤未到庭，本案应按廖道珍撤回上诉处理。京山农商行向一审法院起诉请求：1.判令廖道珍以位于新市镇城中路记载于京山县房权证新市镇字第**房屋所有权证、京国用（2002）字第934号国有土地使用证的不动产为第三人李秀梅与原告签订的编号为202005190901号借款合同办理抵押登记；2.本案诉讼费用由廖道珍负担。一审法院认定事实如下：2019年1月21日，李秀梅与京山农商行签订一份《个人借款合同》，约定京山农商行向李秀梅发放贷款100万元。同日，京山农商行与廖道珍签订一份《抵押合同》，约定廖道珍以位于新市镇××套房屋及该房屋所占土地使用权设定抵押为李秀梅的贷款提供担保，并办理了抵押登记。贷款到期后，因李秀梅不能按期还本付息，李秀梅向京山农商行申请借新还旧。为此，经京山农商行与廖道珍及李秀梅协商，确定办理借新还旧手续。2020年5月19日，京山农商行与李秀梅签订一份《流动资金借款合同》，约定京山农商行向李秀梅发放贷款998900元，用途为借新还旧。同时，京山农商行与廖道珍签订一份《抵押合同》，约定以诉讼请求中的不动产为李秀梅借新还旧提供抵押担保。该《抵押合同》签订后，廖道珍拒不办理抵押登记。廖道珍与徐长虹系夫妻关系。编号为钱场202005190901-1《抵押合同》中徐长虹的签名系其本人所签。一审法院认为，本案争议焦点为编号钱场202005190901-1《抵押合同》是否有效。京山农商行认为该合同系有效合同。廖道珍、徐长虹认为该《抵押合同》的主合同即《流动资金借款合同》无效，因此该《抵押合同》也无效。本院认为，编号为钱场202005190901的《流动资金借款合同》及编号为钱场202005190901-1《抵押合同》有各方当事人签名或盖章，廖道珍、徐长虹也未向本院提供该两份合同存在恶意串通，损害第三人利益的证据，该两份合同应为双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，应为有效，对双方具有约束力，双方均应全面履行各自的合同义务。现廖道珍在抵押合同签订后拒绝办理抵押登记，违反合同关于抵押登记的约定，属违约行为，应当承担继续履行的违约责任，而且徐长虹作为抵押房屋的共有人在抵押合同上签名，合同继续履行并不存在履行障碍，故对京山农商行要求廖道珍为案涉抵押合同项下不动产办理抵押登记的请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：廖道珍于一审判决生效之日起7日内与湖北京山农村商业银行股份有限公司共同为编号为钱场202005190901-1《抵押合同》项下的不动产办理抵押登记。案件受理费6900元（已减半），由廖道珍负担。二审中，双方均未提交新证据。二审中，本院查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议在于：1.编号为钱场202005190901-1的《抵押合同》的效力；2.编号为钱场202005190901的《流动资金借款合同》及编号为钱场202005190901-1的《抵押合同》是否具备履行条件；3.廖道珍是否拥有不安抗辩权。一、关于《抵押合同》的效力。本院认为，廖道珍系完全民事行为能力人，其未提交证据证明其受欺诈、胁迫而违背真实意思签署编号为钱场202005190901-1的《抵押合同》，亦未提交撤销该《抵押合同》的生效裁判文书，廖道珍上诉称第一次担保即旧贷担保系为潘立凤而提供，但案涉两次担保的债务人均为李秀梅，廖道珍前后两次签字为李秀梅借款提供担保，故可认定签署该《抵押合同》是其真实意思表示。廖道珍与第三人李秀梅间是否存在感情基础，与其是否为李秀梅借款提供担保不存在必然关系，故对廖道珍称其与李秀梅间无提供担保的感情基础，提供担保不是其真实意思表示的主张亦不予支持。综上，编号为钱场202005190901-1的《抵押合同》系廖道珍的真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，应为有效。二、合同是否具备履行条件。本院认为，编号为钱场202005190901的《流动资金借款合同》系京山农商行与李秀梅签订，合同双方当事人对于以新贷偿还旧贷的共同意思表示明确,合同内容并未违反我国现行法律或行政法规,且京山农商行已依据合同约定实际发放借款，该借款合同已生效并实际履行，且法律并未禁止借新还旧，廖道珍上诉称借款合同不具备履行的法定条件的主张不能成立，对该主张不予支持。廖道珍称编号为钱场202005190901-1的《抵押合同》作为编号为钱场202005190901的《流动资金借款合同》的从合同，在主合同不能履行的情况下，从合同当然没有履行必要的主张，因主合同依法成立并生效，故该主张当然不成立，亦不能予以支持。三、关于不安抗辩权。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，履行债务的当事人有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:1.经营状况严重恶化;2.转移财产、抽逃资金,以逃避债务;3.丧失商业信誉;4.有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。依据该条的规定，不安抗辩权的适用条件包括以下几个方面：1.双务合同中一方当事人应当先履行合同义务；2.有确切的证据证明后履行一方当事人将来不履行或者不能履行合同义务；3.应当先履行一方当事人的合同义务已到履行期。本案中，廖道珍主张不安抗辩权的理由是李秀梅已挪用贷款资金，不具备偿还能力，然而李秀梅并非案涉《抵押合同》的当事人，以合同外当事人具备相关情形而主张在《抵押合同》中行使不安抗辩权，不符合合同相对性原则，也不符合不安抗辩权适用的第一个条件即不安抗辩权需在同一合同的各方当事人间行使。且不安抗辩权适用于双务合同即合同双方互负履行义务且履行义务存在先后之分，但案涉《抵押合同》为单务合同，单务合同不适用不安抗辩权。综上，廖道珍主张其拥有不安抗辩权的理由不能成立，亦不予支持。综上，廖道珍的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由廖道珍负担。本判决为终审判决。审判长  丁俊蓉审判员  吴 琼审判员  熊 蓓二〇二〇年十二月二日法官助理郭庆雪书记员陈婷婷