广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终3106号 上诉人（原审被告）：陆某1，男，1978年8月19日出生，汉族，住广西壮族自治区永福县。 上诉人（原审被告）：陆某2，男，1989年3月2日出生，汉族，住广西壮族自治区永福县。 陆某1、陆某2的委托诉讼代理人：韦甘霖，广西金桂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：秦某1，男，1940年12月19日出生，汉族，住广西壮族自治区永福县。 被上诉人（原审原告）：曾某，女，1973年9月7日出生，汉族，住广西壮族自治区永福县。 被上诉人（原审原告）：秦某2，女，1996年12月7日出生，汉族，住广西壮族自治区永福县。 被上诉人（原审原告）：秦某，男，2011年1月23日出生，汉族，住广西壮族自治区永福县。 法定代理人：曾某（秦某母亲），女，住广西壮族自治区永福县。 秦某1、曾某、秦某2、秦某的委托诉讼代理人：吴宗锡，广西东竹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陆某3，男，1967年5月9日生，汉族，住广西壮族自治区永福县。 上诉人陆某1、陆某2因与被上诉人秦某1、曾某、秦某2、秦某、陆某3提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区永福县人民法院（2020）桂0326民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。 陆某1、陆某2上诉请求：1.撤销一审判决。2.改判上诉人对被上诉人秦某1、曾某、秦某2、秦某承担20%的责任，即赔偿158503.35元（扣除已支付10万元外，实际需支付58503.35元）。3.改判被上诉人陆某3对被上诉人秦某1、曾某、秦某2、秦某承担50%的责任，即赔偿396258.38元。4.被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、原判认定事实不清，定性错误。一审时，陆某4、于某1当庭陈述补砌墙200元一天是做工者说的，听陆某3讲的。“补砌墙200元一天”的工钱与上诉人无关。上诉人于2019年10月18日、11月4日支付陆某3共6000元不是劳务报酬，系借款。其将涉案鸭场两间房屋、两个化粪池和排水沟三项工程墙体建设发包给陆某3施工，并按一块砖0.55元、粉墙每平方米10元的标准结算工程款。二、本案系承揽合同关系，非雇佣关系。本案中，陆某3组织施工队并进行管理。陆某3找来十多个施工人员，施工期间由甘某登记出勤，并安排人员在工地煮饭开午餐。上诉人与陆某3口头约定以劳动成果作为计酬依据。陆某3自带施工工具及器械。陆某3承揽工程后，将部分工程交由第三人完成。本案法律关系符合承揽合同的特征。三、根据公平原则，合理分摊责任。上诉人在本案中不应承担赔偿责任，但作为工程受益人自愿承担20%的补偿责任。陆某3是承揽人，明知涉案墙体已倒塌两次，第三次砌墙施工时未采取有效安全防范措施，是导致事故的主要原因，应承担50%的赔偿责任。一审已确定秦某3有过错，承担30%责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，不应支持被扶养人生活费。原判认定事实不清，适用法律不当，恳请二审依法改判。 秦某1、曾某、秦某2、秦某辩称：1.按一块砖0.55元、粉墙每平方米10元的约定计算工钱，其实是按件计算工资。陆某1在公安机关询问笔录表明，事发时其跟陆某2、陆某3在平地上拌水泥浆，陆某3在公安机关询问笔录表明，陆某1、陆某2在往墙缝填土。如果是承揽关系，陆某1不可能做这些属于承揽范围的工作。本案系秦某3、陆某3等人为陆某1、陆某2提供劳务，双方系提供劳务与接受劳务的法律关系。2.涉案挡土墙已倒塌三次，从现场照片表明没有填土的墙没有倒塌，可认定填土是墙倒塌的主要原因。上诉人对事故存在主要过错，应承担主要责任。没有法律法规要求从事地下一米左右的挡土墙的砌筑以及批灰工作有相应的资质。一审认为秦某3没有相应的资质，没有尽到安全义务，承担30%的责任，该责任比例过高。其考虑到诉讼成本等原因没有上诉。3.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，一审判决支持被扶养人生活费于法有据。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。 陆某3辩称：陆某1、陆某2喊其和陆某去鸭场做工。陆某1、陆某2告知其不是承包，系计件做工，砌墙和粉墙按面积算，除砌墙和粉墙外做别的工就是按200元一天来算。 秦某1、曾某、秦某2、秦某向一审法院起诉请求：1.二被告陆某1、陆某2赔偿四原告死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、亲属处理丧葬事宜误工费、交通费等损失共计743116.75元。2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2019年10月，被告陆某1、陆某2计划在苏桥镇良村上良村村边修建鸭场。其中，鸭场内需修建一条长105米、宽1.6米、深1.3米的排水沟。同年11月份，陆某1、陆某2与被告陆某3口头约定，修鸭场排水沟砌一块砖0.55元，粉墙10元／平方米，叫陆某3邀人做。后陆某3邀请甘某，甘某邀请受害人秦某3一同来做。2019年12月3日10时许，秦某3在粉刷排水沟挡土墙的过程中，被倒塌的挡土墙压住下半身，经抢救无效，当场死亡。 另查明，陆某3、秦某3均无施工资质。陆某1、陆某2的鸭场排水沟在修建过程中，其挡土墙共倒塌3次。挡土墙倒塌后重新砌，陆某1、陆某2按每天200元另计工钱。鸭场排水沟修建期间，陆某1、陆某2支付了部分工钱。秦某3死亡后，陆某1、陆某2给付其家属100000元。 再查明，秦某3的父亲秦某1（1940年12月19日生）、母亲秦某4（已故），共养育秦某5、秦某3、秦某6、秦某7四个子女。秦某3与曾某系夫妻，共养育秦某2、秦某（2011年1月23日生）两个子女。 一审法院认为，受害者秦某3、被告陆某3提供劳务为被告陆某1、陆某2修建鸭场排水沟，双方所形成的法律关系是雇佣关系而非承揽合同关系。首先，从约定上看，被告陆某1、陆某2与被告陆某3是口头约定，而无书面合同，所约定的内容仅限于劳务报酬，即砌一块砖0.55元，粉墙10元/平方米。至于如何完成工作、怎样交付劳动成果并未约定；其次，从履行上看，被告陆某1、陆某2是不定期的给付劳务报酬，并非以最终完成的劳动成果一次性结算劳务报酬。因此，对被告陆某1、陆某2辩称其与被告陆某3、受害者秦某3系承揽合同关系，不予采信，对其请求由被告陆某3承担赔偿责任，不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。……”；《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，被告陆某1、陆某2所修建的排水沟挡土墙，在施工期间，前后倒塌三次，作为施工人秦某3，没有相应施工资质，没有尽到安全注意义务，有一定过错，应承担相应的责任，酌定秦某3承担30%的责任，被告陆某1、陆某2承担70%的责任。被告陆某3，依法不承担责任。 关于原告的各项损失，其合理部分，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》及桂高法网传（2019）105号通知精神的相关规定，认定：丧葬费36774元、死亡赔偿金648720元、被扶养人生活费105834.75元，亲属处理丧葬事宜误工费1188元，上述费用合计792516.75元。由被告陆某1、陆某2按责任比例承担70%，即554761.7元，减去已支付100000元，还应赔偿454761.7元。交通费600元，原告未提供相关票据，不予支持。受害人秦某3死亡，给原告造成一定的精神损害，酌定支持精神损害抚慰金35000元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告陆某1、陆某2连带赔偿原告秦某1、曾某、秦某、秦某2丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、误工费等各项损失共计454761.7元；二、被告陆某1、陆某2连带赔偿原告秦某1、曾某、秦某、秦某2精神抚慰金35000元；三、驳回原告秦某1、曾某、秦某、秦某2的其他诉讼请求。案件受理费11231元，减半收取5616元，原告秦某1、曾某、秦某、秦某2负担1685元，被告陆某1、陆某2负担3931元。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了新证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人陆某1、陆某2提交照片五张，拟证明涉案挡土墙倒塌现场及陆某3组织人员承建涉案鸭场排水沟、两个化粪池、两间房屋、水塔底座四项工程。秦某1、曾某、秦某、秦某2、陆某3质证认为，对照片的真实性无异议，对证明内容有异议，认为陆某3与秦某3等人是按上诉人要求做工，不是承包该项目。 被上诉人陆某3提交：证据1.甘某出具的证明，拟证明陆某3的工钱和其他工友一样多，不是包工头；证据2.龚五苟出具的证明，拟证明做工人员都知道单价，为鸭场老板提供劳务并没有承包；证据3.冉宇、石爱秀、蒋秀珍、黄顺明、陆某4、黄连锋、毛友合、于某1出具的证明，拟证明做工人员都知道单价，所得工钱大家均分，没有包工头；证据4.陆某出具的证明，拟证明单价并非陆某3个人所谈，大家都知道单价，非某人承包；证据5.覃艾华、韦秀珍、吕翠翠、于仁春、毛美芝出具的证明，拟证明鸭场挡土墙曾倒塌过，没人为倒塌挡土墙承担责任，说明此项目没承包人，后果是陆某1、陆某2造成；证据6.陆某的证言，拟证实陆某1请其去涉案工地做工，砌砖一块按0.55元，刷墙一平方米按10元计算，其他工作按200元一天计算，因墙脚不牢固，做了一天就没做了；证据7.甘某的证言，拟证实陆某1通过陆某3叫其去涉案工地做工，挡土墙倒了三次，重砌时陆某1按200元每天计算，案发当天，其和秦某3在下面粉墙，陆某1和陆某2在上面填缝隙，陆某1预支付6000元。上诉人陆某1、陆某2质证认为：认可证据1的真实性，证明工程施工由他们记工，施工工人每天不一样，人员由他们决定；不认可证据2，龚五苟没有参与第三次挡土墙建设；对证据3、5，因证人没有出庭作证，不具有法律效力，不应采信；不认可证据4；对证据6，陆某只做一天工，对很多事情不了解；对证据7，甘某证言基本属实，但倒塌第三次之后，是按补工方式来记工钱，不符合事实。秦某1、曾某、秦某、秦某2对陆某3提供的证据1、2、3、4、5无意见；证据6陆某的证言属实，可证实存在做点工的事实。对证据7，认为甘某的证言基本属实。 对当事人提供的证据，本院综合全案证据认定如下：对上诉人陆某1、陆某2提交的照片五张，当事人对照片真实性无异议，本院予以确认，可证实事发现场部分情形。对被上诉人陆某3提供的证据1、2、3、4、5均系书面证言，因证人未出庭作证，本院不予采纳。对被上诉人陆某3提供的证据6证人陆某、证据7证人甘某出庭证言，各方当事人认为基本属实，本院予以采纳，并作为认定相关事实的参考。 对一审判决认定的事实，上诉人陆某1、陆某2提出如下异议：1.遗漏事实，陆某3不只做排水沟工程，还做了房屋两间、化粪池两个、储水罐底座四个工程，排水沟倒塌了两次之后第三次施工，是陆某3主持施工时发生事故；2.对“按每天200元另计工钱。鸭场排水沟修建期间，陆某1、陆某2支付了部分工钱”有异议，上诉人在10月18日付1000元、11月4日付5000元，第三次修排水沟期间没付钱。 对当事人争议的事实，本院综合全案证据认定如下：1.陆某3对为陆某1、陆某2鸭场做工修建排水沟、房屋两间、化粪池两个、储水罐底无异议，本院予以认定。2.一审判决认定“按每天200元另计工钱。鸭场排水沟修建期间，陆某1、陆某2支付了部分工钱”有陆某4的证言和陆某3的陈述证实，亦与二审时证人陆某、甘某当庭陈述相印证，陆某1、陆某2对一审判决认定该事实提出异议不能成立。 一审判决查明的其他事实有相应证据证实，本院予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.上诉人陆某1、陆某2与受害人秦某3存在何种法律关系；2.对于受害人的损失应当如何分担。 关于争议焦点1，本案证据表明，被上诉人陆某3受上诉人陆某1、陆某2委托，邀请秦某3等人为陆某1、陆某2修建案涉鸭场排水沟，在修建过程中鸭场排水沟挡土墙倒塌导致受害人秦某3死亡。从约定看，陆某1、陆某2与陆某3系口头约定，无书面合同约定，约定内容仅限于按砌砖一块0.55元，粉墙10元/平方米计算报酬，对完成项目标准、质量、进度及违约责任均未作约定；从履行过程表明，陆某1、陆某2不定期支付报酬，非按项目进程分期或一次性结算支付报酬；从责任承担来看，本案事故发生前，鸭场排水沟挡土墙已倒塌两次，均由陆某1、陆某2承担重砌费用，即其二人自行承担排水沟挡土墙倒塌的责任和后果。故一审认定受害人秦某3为陆某1、陆某2的鸭场提供劳务，系提供劳务与接受劳务的法律关系，并无不当。上诉人陆某1、陆某2提出本案系承揽合同关系的理由不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点2，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规定，本案中，陆某1、陆某2修建的排水沟挡土墙，在施工期间已倒塌两次，其二人明知该情况却未采取有效措施，未对提供劳务者尽到安全保障义务，导致第三次倒塌造成本案事故。一审判决认定陆某1、陆某2承担70%的责任，有事实和法律依据，符合本案实际情况，本院予以确认。秦某3在施工作业过程中没有尽到自身的安全注意义务，存在一定过失，应承担相应的责任。被上诉人陆某3依法不承担责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件时，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金，一审判决支持被扶养人生活费于法有据。上诉人陆某1、陆某2认为不应将被扶养人生活费计入损失的理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定被上诉人秦某1、曾某、秦某、秦某2各项损失792516.75及精神损害抚慰金35000元有事实和法律依据，本院予以确认。一审认定陆某1、陆某2承担70%的责任，扣减其已赔偿100000元，判决其赔偿被上诉人秦某1、曾某、秦某、秦某2各项损失454761.7元及精神损害抚慰金35000元适当，本院亦予以确认。上诉人陆某1、陆某2提出其承担20%补偿责任及被上诉人陆某3应承担50%赔偿责任的意见不能成立，本院不予支持。 综上所述，陆某1、陆某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8646元（上诉人陆某1、陆某2已预交），由上诉人陆某1、陆某2负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈彦冰 审 判 员 秦桂珍 审 判 员 唐志鹏 二〇二〇年十二月二日 法官助理 李慧杰 书 记 员 罗 莹