黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终7755号上诉人(原审被告)：哈尔滨医科大学附属第一医院，住所地哈尔滨市南岗区邮政街**。法定代表人：于凯江，职务院长。委托诉讼代理人：赵轶磊，男，1989年2月17日出生，汉族，该院医疗责任办科员，住哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：高宇录，黑龙江滨利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李文琦，女，1951年1月18日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：郝爽，黑龙江佳旭律师事务所律上诉人哈尔滨医科大学附属第一医院（以下简称医大一院）因与被上诉人李文琦医疗损害责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初14390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。上诉请求：1.请求撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院作出的（2019）黑0103民初14390号《民事判决书》依法改判或发回原审法院重新审理;2、上诉费用由李文琦承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1.北京博大司法鉴定所出具的鉴定意见认定，医大一院的诊疗行为存在医疗过错,过错与李文琦的损害后果之间存在一定的因果关系，但建议医大一院的责任程度为轻微责任到次要责任之间，建议参与度10%-35%。原审法院在未要求鉴定专家出庭说明参与度具体情况的前提下，将医大一院的参与度认定为35%，无法律依据;2.李文琦主张精神抚慰金为50000元，即使医大一院认可过错参与度为35%，原审法院也应将精神抚慰金分责，即精神抚慰金应为17500元，南岗区人民法院其他同类医疗损害责任纠纷案件中，将精神抚慰金也做了分责处理，未分责的行为严重侵害了医大一院的合法权益;二、原审判决适用法律错误。依据《医疗纠纷预防和处理条例》第34条之规定:“。鉴定费预先向医患双方收取,最终按照责任比例承担”,依照此条例规定，鉴定费应由医大一院及李文琦按照责任比例承担，本案中，原审法院将全部27000元鉴定费均判决由医大一院承担于法无据。综上，原审法院存在明显的偏袒李文琦的行为，请求二审法院依法查明事实，维护医大一院的合法权益。李文琦李文琦辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回医大一院的上诉请求。李文琦向一审法院起诉请求：一、医大一院赔偿李文琦各项损失376471．82元。具体为：医疗费：63531．22元（181517．78元×35％参与度）、轮椅费1400元（1000元每3年×4个×35％参与度）、防褥疮坐垫2100元（1000元每2年×6个×35％参与度）、坐便轮椅1400元（1000元每3年×4个×35％参与度）、交通费350元（1000元×35％参与度）、伤残赔偿金103975.20元（30945元×12年×伤残系数0．8×35％参与度）、住院期间护理费6140．08元（65339元÷365天×49天×2人×35％参与度）、出院后护理费4448.42元（65339元÷365天×71天×1人×35％参与度）、护理依赖费用137211.90元（65339元×12年×0．5×35％参与度）、营养费4200元（100元×120天×35％参与度）；住院伙食补助费1715元（100元×49天×35％参与度）、精神损害抚慰金50000元；二、医大一院承担本案的鉴定费和诉讼费。一审法院认定事实：2019年2月11日，李文琦突发腹痛到医大一院就诊。2019年2月12日凌晨左右，李文琦突然胸闷不适，经专家会诊后，2019年2月13日，行双侧双下肢截肢手术，住院共计49天，花费医疗费181517．78元，李文琦认为医大一院的诊疗行为与其双下肢截肢具有因果关系，故形成诉讼。诉讼中李文琦申请司法鉴定，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心出具不予受理告知函；黑龙江新讼司法鉴定中心出具退鉴函；北京法源司法科学证据鉴定中心出具不予受理说明函。再查明，北京博大司法鉴定所出具鉴定意见，医大一院的诊疗行为存在医疗过错，其过错与李文琦的损害后果之间存在一定因果关系；建议医方的责任程度为轻微责任到次要责任之间（根据鉴定意见第11页第八行陈述：建议参与度10％-35％）；被鉴定人李文琦的伤残等级为三级伤残；被鉴定人李文琦的护理期90-120日，营养期90-120日；被鉴定人李文琦的护理依赖程度属于部分护理依赖；被鉴定人李文琦护理期限内的护理人数原则上为1人，建议其住院期间需要增加一人帮助；被鉴定人李文琦的残疾辅助器具费用及后续治疗费详见分析说明（根据鉴定意见第12页第13行至18行陈述：轮椅、（更换1次／3年）、坐便轮椅（更换1次／3年）、防褥疮坐垫（更换1次／2年）被鉴定人配置上述残疾辅助器具时，其具体费用及后续费用可比照中国残疾人联合会颁布的《残疾人器具基本配置目录》及各地《工伤职工配置辅助器具管理办法》等文件，结合当地经济、社会发展状况及相关规定处理，或以实际产生的合理费用为准。一审法院认为，公民的生命健康权受到法律保护。本案中医大一院对李文琦的医疗行为存在过错，与李文琦的损害后果之间存在一定程度的因果关系，依法应当承担赔偿责任。综合全案案情及鉴定意见，法院确定责任比例为35％。故对于李文琦诉讼请求，法院予以支持。具体计算如下：（一）医疗费。法院支持63531．22元（181517．78元×35％）；（二）交通费。李文琦虽未提交证据，但考虑到李文琦确实住院49天治疗的事实情况，法院支持102．90元（3元×2人×49天×35％）；（三）伤残赔偿金。法院支持95310．60元（自定残之日起，30945元／年×［20-（69-60）］×80％×35％）；（四）护理费。法院支持10588．44元（179．01元／天×49天×2人×35％＋179．01元／天×71天×1人×35％）；（五）护理依赖费用。法院支持137211．90元（65339元／年×12年×50％×35％）；（六）营养费。法院支持4200元（100元×120天×35％）；（七）住院伙食补助费。法院支持1715元（100×49天×35％）；（八）残疾辅助器具费。法院支持共计4900元。分别为轮椅费1400元（1000元／个，1次／3年，更换4次）；防褥疮坐垫2100元（1000元／个，1次／2年，更换6次）；坐便轮椅1400元。1000元／个，1次／3年，更换4次）；以上均为35％。（九）精神损害抚慰金。法院支持5万元。以上（一）至（九）项共计367560．06元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、医大一院于判决生效之日起十日内给付李文琦医疗费、交通费、伤残赔偿金、护理费、护理依赖费用、营养费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费（轮椅费、防褥疮坐垫、坐便轮椅）、精神损害抚慰金共计367560．06元。二、驳回李文琦的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6947元，由李文琦负担132元，由医大一院负担6815元。鉴定费27000元，由医大一医院负担。本院二审期间，双方当事人未举示新证据。本院经二审审理认定事实与一审判决一致。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其义务人员有错过的，由医疗机构承担赔偿责任。具体到本案，李文琦因腹痛到医大一院就诊，在诊疗过程中李文琦胸闷不适，经专家会诊后，行双侧双下肢截肢手术。该诊疗行为，经北京博大司法鉴定所认定为：存在医疗过错，医方的责任程度为轻微责任到次要责任之间，建议参与度10％-35％。本次医疗行为使李文琦失去双腿，因此原审法院在鉴定机构建议的参与度的最高标准确认赔偿标准，并无不当。关于精神损害抚慰金应否给予分责问题。设立精神损害抚慰金的目的是，自然人因其人身损害或遭受精神痛苦，受害人本人或者近亲属要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。是法院根据被侵权人的人身权受侵害程度确定的赔偿数额，是法院在综合考量的基础上拟定的，若将精神损害抚慰金按照其他赔偿项目一样，以过错程度来划分数额显然不符合法律精神，原审根据李文琦在本次诊疗过程中受到的精神痛苦考虑结合本地区的生活标准，确定精神损害抚慰金数额，并判令医大一院全额承担并无不当。关于鉴定费承担问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。司法鉴定费用属于诉讼费用，因此原审判决判令医大一院承担并无不当。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。医大一院的上诉请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6947元，由哈尔滨医科大学附属第一医院负担。本判决为终审判决。审判长 辛吉雁审判员吴浩松审判员马立娜（）二〇二〇年十二月十五日法官助理姜珊书记员李迪