江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4497号上诉人（一审被告）：北京怡然居客科技发展有限公司，住所地北京市海淀区八里庄路**院**楼****。法定代表人：代建宁，该公司总经理。委托诉讼代理人:杨扣成，江苏新翔律师事务所律师。委托诉讼代理人:顾源，江苏新翔律师事务所律师。上诉人（一审被告）：无锡易才人力资源顾问有限公司，住所，住所地江苏省无锡市中山路676-511div>法定代表人：徐斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张磊，男，该公司法务。被上诉人（一审原告）：奚琳，男，1981年6月23日生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：徐红宇，江苏谟仕律师事务所律师。上诉人北京怡然居客科技发展有限公司（以下简称怡然公司）、上诉人无锡易才人力资源顾问有限公司（以下简称易才公司）因与被上诉人奚琳劳务派遣合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初3979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。怡然公司上诉请求：撤销一审判决中赔偿金的内容，改判其公司无需支付赔偿金。事实和理由：1.劳动关系终止的，劳动仲裁的时效只能适用一年的不变期间，不再适用中断的规定，奚琳于2017年2月21日被解除劳动关系，于2018年11月27日提起劳动仲裁，即使在该期间奚琳写信主张清退赔偿和工资提成，也不发生时效中断的效力；2.陶怀敏既不是怡然公司的负责人，也不能代表怡然公司，奚琳在被解除劳动关系后向陶怀敏写信不能视为是向怡然公司主张权益；3.奚琳离职前的平均工资只有15765元。易才公司上诉请求：撤销一审判决中赔偿金的内容，改判其公司无需支付赔偿金。事实和理由：奚琳于2017年2月21日被解除劳动关系，于2018年11月27日提起劳动仲裁，已经超出一年的仲裁时效，奚琳寄给易才公司法定代表人徐斌的快递是由其他人签收，无法证明签收人属于易才公司的员工，亦无法证明快递的内容，法院认定时效中断的事实依据不足。奚琳答辩称，其在仲裁时效内先是向怡然公司和易才公司邮寄信函主张权益，寄给易才公司的，显示已经签收，寄给怡然公司的，被拒收后，其马上向曾经处理其离职事宜的申冬玲和陶怀敏发送维权的短信，依照法律规定，其行为产生时效中断的效果，经济补偿金（赔偿金）的基数应当是劳动者离职前十二个月的平均应发工资，一审法院按照银行流水中的实发金额计算低于该标准，是有利于用人单位的认定，怡然公司对于平均工资提出异议，要求降低计算基数不能成立。奚琳向一审法院起诉，请求判决：1.确认易才公司2017年2月21日作出的解除劳动合同通知违法，但双方的劳动关系不予以保留；2.怡然公司支付其2015年7月至2017年2月21日期间加班工资226256.15元（包括双休日加班工资78029.55元、法定节假日加班工资16551.72元、延时加班工资131674.88元，三项合计226256.15元）；3.怡然公司向奚琳支付拖欠工资（提成）8000元（2016年8月、2017年2月）及克扣底薪21000+3000元=24000元（2016年7月-2017年1月），两项合计32000元；4.易才公司向奚琳支付违法解除劳动合同赔偿金77219.58元；5.易才公司对奚琳第二、三项诉讼请求承担连带赔偿责任，怡然公司对奚琳第四项诉讼请求承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2015年7月1日，易才公司与奚琳签订《派遣员工劳动合同书》，合同内容为：本合同为有固定期限劳动合同，自2015年7月1日起至2018年12月31日止；易才公司派遣奚琳至怡然公司工作，奚琳在怡然公司的派遣期限与劳动合同期限一致；在该合同中奚琳的工资一栏为空白，未填写奚琳的工资数额；奚琳的具体工作岗位及内容由怡然公司决定；奚琳在怡然公司的工作时间按照国家相关法律法规执行；奚琳因严重违反怡然公司的规章制度、劳动纪律，或有严重失职、违法行为等，被怡然公司解聘时，不享有任何经济补偿，易才公司及怡然公司也无需提前30天书面通知奚琳解聘等。同日，易才公司与奚琳又签订了《劳动合同补充协议》，内容为：合同期限内如奚琳未经许可私自收取红包、好处费、佣金等，易才公司有权单方解除劳动关系，并有权扣取奚琳所有未支付提成及预留保证金作为违约金；奚琳因违反易才公司制度规定，使易才公司受到损害的，易才公司有权单方解除劳动关系等。2015年7月5日，奚琳至怡然公司工作。2017年2月21日，怡然公司以奚琳多次迟到早退，违反规章制度为由向易才公司发送了退工邮件。同日，易才公司向奚琳送达《解除劳动合同通知》，该通知载明：“因您所就职的用工单位怡然公司将您退回，我司依照规定，作为派遣单位正式通知您于2017年2月21日解除双方签订的劳动合同”。之后，易才公司为奚琳办理了《无锡市终止或解除劳动关系登记备案单》的手续。2018年1月24日，奚琳向易才公司的法定代表人徐斌邮寄了快递，邮寄材料的内容为：“无锡易才人力资源顾问有限公司徐斌先生：你好！我是你公司2015年7月派遣到北京怡然居科技发展有限公司（无锡存房房地产经纪有限公司）任职二手房电商部门商圈经理一职。用人单位北京怡然居科技发展有限公司由于业务调整，停止了二手房电商部门的运营。以不正当理由清退了包括我在内的部门人员。本人多次打电话和上门到用人单位协商清退赔偿及工资（提成）欠款事宜，但用人单位多次推诿责任，拒不对违反劳动法清退劳动者一事进行赔偿。非常遗憾的通知你公司，我将依法向劳动部门提起申诉及仲裁。望你公司和用人单位及时纠正违反行为，尊重劳动者权益。特此通知！原北京怡然居科技发展有限公司（无锡存房房地产经纪有限公司）二手房电商部奚琳”。该快递于2018年1月25日送达徐斌。2018年2月9日，奚琳分别向陶怀敏及罗婷发送短信，短信内容均为：“无锡存房房地产经纪有限公司：你好！我是你公司北京怡然居科技发展有限公司（无锡存房房地产经纪有限公司）2015年7月入职的一名员工。担任原二手房电商部门商圈经理一职。由于你公司北京怡然居科技发展有限公司业务调整，停止了二手房电商部门的运营，以不正当理由清退了包括我在内的部门人员。本人多次打电话和上门与你公司无锡办事人员协商劳动赔偿事宜，但你公司多次推诿责任，拒不对违反劳动法清退劳动者一事进行赔偿。非常遗憾的通知你公司，我将依法向劳动部门提起申诉及仲裁。望你公司及时纠正违法行为，尊重劳动者权益。特此通知！原北京怡然居科技发展有限公司（无锡存房房地产经纪有限公司）二手房电商部奚琳”。2018年11月27日，奚琳向无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求裁决：1.易才公司于2017年2月21日作出的解除劳动合同通知书违法并撤销，双方劳动关系不予保留；2.怡然公司支付其加班工资226256.15元；3.怡然公司支付其拖欠及克扣工资等32000元；4.易才公司支付违法解除劳动合同赔偿金77219.58元等。因仲裁委在法定期限内未作出裁决，经怡然公司申请，仲裁委于2019年1月21日作出终结仲裁决定。奚琳遂提起诉讼，诉请如前。另查明，在仲裁过程中，易才公司向仲裁委提交1份退工邮件（增减员工邮件），该退工邮件的内容为：发件人申冬玲（系怡然公司员工），发送时间为2017年2月21日，收件人周英，抄送陶怀敏，主题：发解除，内容为：“请协助给奚琳发旷工离职解除函，谢谢！”并附有奚琳身份信息及学历专业等内容。2018年1月25日，陶怀敏又将该邮件转发给周英。奚琳在2016年3月至2017年1月期间在怡然公司的工资为：2016年3月11079.34元、4月16241.83元、5月13520.05元、6月20943.29元、7月13002.4元、8月12845.85元、9月15578.43元、10月24296.75元、11月19793.13元、12月17035.54元、2017年1月14326.56元，平均每月工资为16242.10元。一审中，奚琳作如下陈述：其是由负责怡然公司人事的陶怀敏招录进怡然公司。依据仲裁时易才公司提供的退工邮件可以看出，怡然公司员工申冬玲将其的退工邮件发给易才公司的同时亦将该邮件抄送申冬玲的上级领导陶怀敏；在2018年1月25日，其的快递送达给易才公司法定代表人徐斌后，同日，陶怀敏知悉其的赔偿主张后，即将2017年2月21日收到的退工邮件又转发给周英核实情况，说明陶怀敏代表或分管怡然公司，故其的赔偿主张未过仲裁时效。一审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因当事人一方向对方当事人主张权利的，该时效中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。依据退工邮件、邮件材料、短信及双方当事人的陈述，奚琳已于2018年1月25日向用人单位进行权利主张，故仲裁时效应自该日期起重新计算。怡然公司、易才公司主张奚琳的仲裁申请已过仲裁时效，要求驳回奚琳本案的诉请，不符合法律规定，不予支持。怡然公司以奚琳旷工违反公司规章制度将其退工及易才公司以此为由解除与奚琳的派遣员工劳动合同，未提供证据加以证明，易才公司解除与奚琳的派遣员工劳动合同，违反法律规定，奚琳要求易才公司支付赔偿金及怡然公司对赔付款项负连带责任，符合法律规定，予以支持。赔偿金的数额应以奚琳月平均工资16242.10元的标准计算，为64968元。奚琳要求怡然公司支付加班工资和拖欠工资及支付克扣的底薪，未能提供相应的证据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：一、易才公司解除与奚琳的派遣员工劳动合同违反法律规定，但双方的劳动关系不予保留；二、易才公司于判决发生法律效力之日起十日内支付奚琳赔偿金64968元，怡然公司对该款负连带赔付责任；三、驳回奚琳的其他诉讼请求。二审审理情况：1.经审查，本院对于一审法院认定的事实予以确认。2.一审中奚琳提供了增减员工邮件，该邮件分为2017年2月21日的部分和2018年1月25日的部分，该证据系仲裁时由易才公司提交仲裁机构，该邮件的2017年2月21日的部分，发件人标注为申冬玲（控股总部-人事部-无锡）。该邮件的2018年1月25日部分，也就是陶怀敏将2月21日的邮件内容转发周英的部分，发件人标注为陶怀敏（控股总部-人事部-无锡）。奚琳用于证明怡然公司在无锡的人事工作由陶怀敏负责。一审时，陶怀敏向法院陈述，其与怡然公司没有劳动关系，其在搜房媒体技术（北京）有限公司无锡分公司（以下简称搜房媒体无锡分公司）工作，至于其在2018年1月25日转发邮件的原因已经不记得了。怡然公司认可申冬玲是怡然公司的员工，但是否认陶怀敏属于其员工，称陶怀敏是无锡存房房地产经纪有限公司（以下简称存房经纪公司）的员工，是人事主管。奚琳还提供了国家企业信用信息系统中怡然公司、存房经纪公司、搜房媒体无锡分公司的信息，显示怡然公司的股东为代建功和莫天全，法定代表人为代建功，存房经纪公司的法定代表人为代建宁，搜房媒体无锡分公司的负责人为莫天全。3.一审时，怡然公司和易才公司对于奚琳在职期间参加了“五险一金”并且由单位代扣代缴个人所得税的事实予以认可。奚琳在2017年1月前十二个月所缴纳的所得税，少则每月一千余元，多则每月四千余元。本院对该节事实予以补充认定。本院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。有中断事由的，从中断时起，仲裁时效期间重新计算。怡然公司关于劳动关系终止的，劳动仲裁的一年时效是不变期间，不再适用中断的意见没有法律依据。本案中，奚琳反映其由陶怀敏招录进怡然公司，而增减员工邮件可以证明陶怀敏参与了奚琳的退工，因此，奚琳在被解除劳动关系后向陶怀敏发送主张权益的短信可以视为向怡然公司主张权利。奚琳向易才公司主张权益的信函寄往易才公司的工商登记地址，邮件未被退回，已经签收。易才公司称未收到该信函，但是未提供证据反驳，也没有合理的解释，本院不予采信。按照法律规定，奚琳可以自向怡然公司和易才公司发送短信、邮寄信函后的2018年2月起重新计算仲裁时效，因此，奚琳于2018年11月27日申请劳动争议仲裁未超过一年的时效。劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。奚琳的应得工资除一审法院认定的银行流水所体现的到账款项外，还包括由用人单位代扣代缴的社会保险金、公积金以及个人所得税，按照该口径计算，奚琳的应得工资超过一审法院计算赔偿金的基数16242.10元。怡然公司对于赔偿金基数提出的异议不能成立。综上所述，怡然公司和易才公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京怡然居客科技发展有限公司和无锡易才人力资源顾问有限公司分别负担5元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  张亚静审判员  陶志诚审判员  许晓倩二〇二〇年十二月十六日书记员  魏 秀