湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终2363号上诉人（原审被告）：廖文星，男，生于1983年12月12日，土家族，湖北省利川市人，住利川市。上诉人（原审被告）：牟慧萍，女，生于1961年1月27日，湖北省利川市人，住利川市。上诉人（原审被告）：利川市南坪乡文星幼儿园，住所：利川市南坪乡凌云街**。统一社会信用代码：52422802060679158D。法定代表人廖文星，该园园长。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：朱友鑫，湖北硒都律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：邓卫锋，男，生于1964年7月15日，汉族，湖北省恩施市人，，住恩施市委托诉讼代理人：邓爱福，利川市诚信法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。上诉人廖文星、牟慧萍、利川市南坪乡文星幼儿园因与被上诉人邓卫锋排除妨害纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2020）鄂2802民初2076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖文星、牟慧萍、利川市南坪乡文星幼儿园上诉请求：1、请求撤销（2020）鄂2802民初2076号民事判决，并依法改判；2、由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，本案审理适用的法律应该适用合同法中关于赠与合同的法律规定。1、庭前在村委会调解中，邓卫锋承认其许诺给廖文星的父亲，允许其占用2-3平方米面积修建房屋。庭审中邓卫锋也承认赠送土地修建房屋的事实。2、案涉土地是国有土地性质，按照法律规定可以转让、赠与，因此邓卫锋的赠与行为是合法的。3、本案案涉廖文星居住的房屋系其父亲在2000年修建，至今已二十多年，即使有侵权行为，行为已存在二十多年，且行为系因邓卫锋的赠与行为引起的。上诉人认为，双方因赠与行为存在重大误解，邓卫锋已经丧失了撤销权，其权利应归于消灭。4、邓卫锋的赠与行为已经完成，案涉房屋已经办理合法手续，系上诉人的合法财产。二、一审法院认定事实错误。1、上诉人父亲修建的房屋总面积只有140平方米左右，系在自己承包田修建的。2、文星幼儿园所占有的土地系向廖玉刚购买，幼儿园与邓卫锋土地中间的围墙一直还在，并不存在侵占。3、一审法院判令上诉人拆除166.59平方米的建筑，超过了本案争议的占用房屋面积。三、一审法院证据不足。一审法院认定上诉人侵占的土地面积是166.59平方米，依据是利川市逢源科技有限公司出具的测绘结果，但是该测绘结果确认的邓卫锋土地面积与邓卫锋提交的土地所有权证记载的面积不一致，相互不能印证，不能采信。邓卫锋辩称，1、上诉人第一个上诉理由不成立，本案案由是排除妨害，一审适用法律正确，上诉人所称的赠与行为并不存在，因为案涉土地是国有土地，使用人不能赠与也不能直接转让，即使有赠与合同，也是另一法律关系，与本案无关。2、上诉人第二个上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚。3、上诉人第三个上诉理由不成立，一审法院根据现有技术手段对原宅基地进行测量的结果，与登记面积存在客观差距，不影响本案事实的认定。综上，请求二审法院驳回上诉。邓卫锋向一审法院起诉请求：判令被告拆除所占原告166.59㎡土地上的房屋及附属物，并将所占土地返还给原告；承担涉案土地测量费2668元；承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1999年10月25日原告通过国有土地出让方式取得了位于利川市××乡××组占地面积3亩的国有土地一宗，该宗土地使用证号为利国用（划）字第G10-052-01-018号，土地使用人为邓卫锋，土地四至界限为：“东分三段，分别为以水池东北角为基点，顺池坝9米沿田坎45.5米及18.1米,南围墙端点顺围墙延长9.7米处至沿街墙壁延长线20米处,西总长60.85米（其中自墙52.8米，向南延长线8.05米）,北沿公共通道，自墙长22.6米至水泥挑端，再至水池东北角11.75米”。廖宗权与牟慧萍于1980年结婚，婚后生育了儿子廖文星和女儿廖文静二人。2017年12月2日（农历2017年10月15日）廖宗权去世。廖宗权与牟慧萍婚姻存续期间于2002年和2003年在南坪村××组邻接原告土地修建了房屋和猪圈，后又建立了幼儿园并将猪圈改为了厨房，幼儿园现名为文星幼儿园，由廖文星经管。前述建筑和土地侵占了原告部分土地，被告在侵占的原告土地上增添了钢棚、院墙等设施。该院依原告申请委托利川市逢源科技有限公司测绘确定被占土地为166.59㎡，并绘图标注了被占土地的位置，原告为此支付了测量服务费2668元。经征询廖文静意见，其表示不继承廖宗权遗产，也不参加本案诉讼。因涉案土地争议，牟慧萍于2019年7月8日以原告受让的土地办证程序不合法为由，以利川市自然资源和规划局为被告、原告为第三人诉至利川市人民法院要求撤销原告利国用（划）字第G10-052-01-018号土地使用证，利川市人民法院于2019年11月19日作出（2019）鄂2802行初80号行政裁定，认定“原利川市土地管理局给邓卫锋颁发的‘利国用（划）字第G10-052-01-018号’《国有土地使用证》权属来源清楚，登记程序不违反登记时的法律规定，本院依法予以维持。”，并裁定“驳回原告牟慧萍的起诉”。一审法院认为，公民依法取得的国有土地使用权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。邓卫锋享有的利国用（划）字第G10-052-01-018号国有土地使用权是通过合法转让所取得，被告侵占的原告土地应予返还，其在所占原告土地上的建筑和设施应予拆除。被告的辩解的不能成立，该院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国土地管理法》第十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（二）项、第（四）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告于本判决生效之日起三十日内拆除其所占原告166.59㎡土地上的建筑及设施，并将该166.59㎡土地返还给原告（位置以利川市逢源科技有限公司测绘图标注的所占土地位置为准），支付原告测量服务费2668元。案件受理费3554元，依法减半收取1777元，由原告承担1677元，被告承担100元。二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，无权占有不动产或者妨害物权的，权利人可以请求返还原物或排除妨害。本案中，被上诉人邓卫锋以涉案土地系其依法有偿获得，上诉人未经其同意占用该宗土地东南角166.59㎡用于修建幼儿园厨房、院坝及搭建钢棚，侵犯了其合法权益，诉请法院判令上诉人拆除所占166.59㎡土地上的房屋及附属物，并将所占土地返还给被上诉人。我国《物权法》规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案被上诉人邓卫锋于1999年10月25日通过国有土地出让方式取得了位于利川市××乡××组占地面积3亩的国有土地一宗，该宗土地使用证号为利国用（划）字第G10-052-01-018号。公民依法取得的国有土地使用权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。邓卫锋享有的国有土地使用权是通过合法转让所取得，上诉人提出廖文星父亲与邓卫锋之间有赠与行为的理由亦无证据证实，故上诉人侵占的邓卫锋的土地应予返还，其在所占邓卫锋土地上的建筑和设施应予拆除。综上，上诉人廖文星、牟慧萍、利川市南坪乡文星幼儿园上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人廖文星、牟慧萍、利川市南坪乡文星幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  陈 敏审判员  张特立二〇二〇年十二月十六日法官助理苏蜀书记员苏蜀