湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终1273号上诉人（原审被告）：卢洪平，男，1972年9月16日出生，汉族，湖北省洪湖市人，户籍所在地湖北省洪湖市，现租住湖南省泸溪县。被上诉人（原审原告）：宗成刚，男，1967年10月4日出生，土家族，湖南省泸溪县人，住湖南省泸溪县。委托诉讼代理人：梅海兰，女，1968年7月21日出生，汉族，湖南省泸溪县人，住湖南省泸溪县（系宗成刚之妻子）。被上诉人（原审第三人）：杨再茂，男，1959年6月9日出生，汉族，湖南省泸溪县人，住泸溪县。上诉人卢洪平因与被上诉人宗成刚，杨再茂不当得利纠纷一案，不服湖南省泸溪县人民法院（2020）湘3122民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人卢洪平的上诉请求：1、请求二审撤销泸溪县人民法院作出的（2020）湘3122民初617号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、一审判决对“上诉人2018年8月6日通过泸溪县工程公司给被上诉人杨再茂支付15万元”款项的性质未进行确认；2、一审判决认定了“杨再茂向宗成刚虚构了百亿公司新建厂房需交20万元工程押金的事实”，但对动机未进行审查；二、上诉人没有取得不当得利，不负返还义务。1、收取20万之前，杨再茂有“朋友替我还款”之言在先；2、收取后，15万元归还百亿公司，5万元现金及借条退还杨再茂；3、宗成刚询问工程押金时，上诉人如实相告。因此，上诉人对宗成刚的汇款就是善意占有，没有获得不当利益，不应负返还给宗成刚的义务；三、被上诉人杨再茂虚构事实，获得不当利益，应当承担民事返还责任。1、杨再茂虚构工程押金的事实，公、检、法一致确认；2、杨再茂是否获得不当利益是本案的关键。上诉人退还了杨再茂的借条，即杨再茂所负债务消灭，就是杨再茂获取的不当利益；四、被上诉人宗成刚的司法救济途径选择错误。宗成刚应当到湘西州人民检察院请求公诉或向泸溪县人民法院提起刑事自诉。综上，一审判决认定事实错误、适用法律不当，应当予以撤销。请求二审支持上诉人的上诉请求。被上诉人宗成刚口头答辩称：一审判决认定事实清楚，实体处理正确。被上诉人杨再茂未答辩。被上诉人宗成刚向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告支付的工程押金20万元；2、判令被告向原告支付20万元资金占用损失，按银行同期贷款利率计算至20万元付清之日。一审法院认定的事实：2018年9月22日，第三人杨再茂向原告宗成刚虚构了湖南百亿铝业有限公司新建厂房工程项目可以做，但需要交20万元工程押金事实，原告没有与被告沟通的情况下，便通过银行将20万元转至被告卢洪平个人银行账户中。2019年2月20日，原告向被告询问工程的情况，被告向原告称即没有新建厂房工程项目也没有要原告需要交押金的事情；原告转给被告的20万元，第三人说是原告代第三人给被告支付的还款，多转的5万元已经退给第三人。被告要求原告找第三人退款。事后，原告找到第三人询问情况并要求退还该20万元，第三人称该款是转给了被告，原告应当去找被告退还。原告无法追回该款，便于2019年4月1日到泸溪县公安报案称被第三人诈骗20万元。泸溪县公安局于2019年4月30日立案侦查，于2019年12月23日以第三人杨再茂涉嫌诈骗罪移交泸溪县人民检察院审查起诉。2020年7月3日，泸溪县人民检察院认为，第三人杨再茂向宗成刚虚构了湖南百亿铝业有限公司新建厂房需交20万元工程押金的事实，但证明杨再茂具有非法占有目的的证据不足，不符合起诉条件，决定对杨再茂不起诉。故原告提起诉讼。一审法院认为：定金合同是指当事人为约定一方向对方给付定金作为债权的担保而签订的合同，本案原告单方意思表示向被告交定金，但被告没有对该要约表示承诺，定金合同不成立。本案诉争案情应属给付型不当得利纠纷,《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”即没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。在原告提供证据证明，被告取得利益依据不存在时，被告负有对其占有该款项具有合法依据的举证责任。经审理查明，原告在与被告没有任何协议的情况下给被告转款20万元，被告对该事实予以认可，但认为该20万元中的15万元系原告代为第三人的偿还的债务，另5万元已经支付给第三人，为证实其主张向该院提交了证据，但提交的所有证据并未能证明原告与第三人有之间有15万元的借款，以及原告有为第三人偿还债务的意思表示。虽然被告在2018年8月6日通过泸溪县工程公司给第三人支付了15万元，但被告提供的证据不能证明该款项就是借款的唯一可能性。而且本案中，原告没有代第三人还款的责任和义务。故被告的主张原告支付的20万元系代第三人偿还债务没有取得不当利益的理由不能成立。据此，被告取得原告20万元缺乏事实与合法依据。关于原告要求被告返还该20万元的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。被告明知取得原告资金没有合法依据后，仍然拒绝返还，系恶意得利人。对于该期间占用原告20万元资金造成原告损失，应当返还。因此对于原告要求被告支付占用20万元资金利息损失的请求，该院予以支持，利率参照银行同期存款利率计算。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：被告卢洪平于本判决书生效后十日内返还原告宗成刚200000元；并支付占用资金利息，自2019年2月20日起至履行完毕之日止，利率按银行同期存款利率计算。案件受理费4990元，减半收取2495元，由被告卢洪平负担。上诉人卢洪平为支持自己的主张，在二审提交了一份2018年12月8日杨再茂向宗成刚借两万元的借条，2019年2月1日泸溪县合水建筑工程队向湖南百亿铝业有限公司借款152.5万元的借条，拟证明是被上诉人杨再茂欠卢洪平的15万元归还以后，卢洪平才给杨再茂借款2万元的事实。被上诉人宗成刚质证认为：上诉人提交的两张借条，证明杨再茂向上诉人借款的事实不清楚。本院认证认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”，第四十一条第(二)项“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的‘新的证据’，是指以下情形：…(二)二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，当事人二审申请人民法院调查取证，一般应当符合两个条件，一是证据本身应当属于二审的新的证据;二是调取证据申请应在法定期限内提出。上诉人在二审所提交的证据在本案诉讼形成以前就已存在，不属于因客观原因不能取得的情形，故不属于二审新证据，本院不予采纳。本院二审查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，被上诉人宗成刚在与上诉人卢洪平没有任何协议的情况下给上诉人卢洪平转款20万元，上诉人对该事实予以认可，但认为该20万元中的15万元系被上诉人宗成刚代为第三人杨再茂的偿还的债务，另5万元已经支付给第三人杨再茂，为证实其主张向本院提交了证据，但提交的所有证据并未能证明被上诉人与第三人有之间有15万元的借款，以及被上诉人为第三人偿还债务的意思表示。虽然上诉人在2018年8月6日通过泸溪县工程公司给第三人支付了15万元，但上诉人提供的证据不能证明该款项就是借款的唯一可能性。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人没有充分证据证实其上诉主张，故上诉人卢洪平的上诉理由不能成立，对其提出的上诉请求本院不予支持。原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理4990元，由上诉人卢洪平承担。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  余 霞审判员  杨安寿二〇二〇年十二月一日书记员  张世奇附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；