河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15751号上诉人(原审原告):河南中之意装饰装修工程有限公司，住所地郑州经济技术开发区京航办事处能庄**，统一社会信用代码914101003173492940(1-1)。法定代表人:能鹏程，总经理。委托诉讼代理人:王红卫，河南宇法律师事务所律师。被上诉人(原审被告):郑州坤艮实业有限公司，住，住所地郑州市中原区西四环运河上城小区**楼**一社会信用代码91410102MA3X6JLB0J(1-1)。法定代表人:张振平，总经理。委托诉讼代理人:朱登士，河南安实律师事务所律师。委托诉讼代理人:朱正叙，河南安实律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告):候卫，男，汉族，1962年6月15日出生，住郑州市中原区。被上诉人(原审被告):秦笃丰，男，汉族，1961年2月28日出生，住郑州市金水区。原审第三人:河南吉锦商贸有限公司，住所，住所地郑州市管城回族区紫荆山路****楼**社会信用代码91410100576345052A。法定代表人：邱和平，执行董事兼总经理。上诉人河南中之意装饰装修工程有限公司（以下简称中之意公司）因与被上诉人郑州坤艮实业有限公司（以下简称坤艮公司）、被上诉人候卫、被上诉人秦笃丰、原审第三人河南吉锦商贸有限公司（以下简称吉锦公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初4768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中之意公司的法定代表人能鹏程及其委托诉讼代理人王红卫，被上诉人坤艮公司的委托诉讼代理人朱登士、朱正叙，被上诉人候卫到庭参加诉讼。被上诉人秦笃丰、原审第三人吉锦公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。中之意公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉《三方协议》是对坤艮公司违约承担的法律责任进行的明确约定，不违反法律规定，各方应依约履行各自的权利、义务。2015年12月29日，坤艮公司、中之意公司签订《道路硬化工程施工合同书》后，中之意公司依约缴纳200万元的履约保证金。后因坤艮公司原因致使中之意公司无法施工，坤艮公司、中之意公司及候卫、秦笃丰三方于2019年1月17日签订《三方协议》，在该协议中三方对中之意公司缴纳保证金以及坤艮公司违约的事实进行了确认，并在此基础上，坤艮公司同意返还中之意公司的保证金并支付利息；因坤艮公司违约，同意赔偿中之意公司经济损失550万元；中之意公司为实现债权产生的各项费用由坤艮公司承担；候卫、秦笃丰作为保证方，愿意为坤艮公司的上述债务承担连带保证责任。案涉的上述两份协议是各方的真实意思表示，不违反法律规定，各方应按约履行各自的权利、义务。二、一审判决以坤艮公司股东发生变化，认定案涉《三方协议》对坤艮公司不具有法律约束力是错误的。1、坤艮公司作为独立法人，依法实施的民事行为，并不因股东发生变化，必然导致公司实施的民事行为不产生法律约束力。一审判决以股东发生变化，进而否定坤艮公司应当承担的民事责任，显然与《公司法》的规定相悖。2、秦笃丰在《三方协议》中，是作为协议的一方当事人即保证人，独立存在，而不是以坤艮公司原股东的身份代表坤艮公司签字。因此，一审判决将秦笃丰作为一方当事人的保证行为混同为代表坤艮公司的表见代理行为是严重错误的。3、一审判决在认定《三方协议》对坤艮公司不发生法律约束力的前提下，却让中之意公司就其损失与坤艮公司变更后的股东及负责人重新协商，这种前后矛盾的认定，也足以说明一审法院的上述判决没有事实和法律依据。综上，恳请二审法院查明事实，依法支持上诉人中之意公司要求坤艮公司返还200万元保证金及利息，赔偿经济损失550万元并承担律师费、诉讼费用等一审诉讼请求。坤艮公司辩称：一审判决书送达之后，坤艮公司由于实在没有上诉费故没有进行上诉，本案无论是原来的一审诉讼或是二审的上诉，中之意公司只是提供了一个有坤艮公司所谓盖章的收据，200万元转账记录始终没有看到，坤艮公司从来就没有收到这200万元的履约保证金，并且当时收到条中所谓的坤艮公司的盖章也并非坤艮公司所盖。所以基于实际情况，由于坤艮公司没有进行上诉，望二审法院依法进行合议，驳回上诉人的上诉请求。候卫辩称：同意中之意公司的上诉意见。秦笃丰未出庭亦未提交书面答辩意见。吉锦公司未出庭亦未提交书面答辩意见。中之意公司向一审法院起诉请求：1、三被告向原告退还200万元保证金，赔偿各项经济损失550万元，并支付以200万元保证金为基数自起诉之日起至实际清偿之日按月利率2%计得的利息，以上各项暂总计750万元；2、被告支付原告律师费29万元；3、判令吉锦公司将原告支付的200万元保证金直接支付给原告。一审法院认定事实：2015年12月18日，河南吉锦商贸有限公司（乙方）与郑州铁路华东实业总公司（甲方）就K556+225-K557+100南、高铁西南联络线以东地块（铁路土地资源）共同投资建设卫浴、石料市场项目达成合意，签订《投资合作经营协议》。2015年12月19日，河南吉锦商贸有限公司作为甲方，被告坤艮公司作为乙方，就铁路土地资源合作开发事宜签订《投资合作经营协议》，约定：为保证本项目乙方能够顺利接手，本协议签订后，7天内由乙方向甲方支付200万元履约保证金。该款项将作为乙方对该项目进行建设施工的安全保证金。乙方工程建设竣工验收后，为确保本项目开业后期乙方的正常、合法经营，该200万元款转为乙方向甲方缴纳的后期经营押金，合同期限届满，双方清算完毕后，甲方全额无息退还给乙方。2015年12月29日，原告作为乙方（承包方），被告坤艮公司作为甲方（发包方），签订《道路硬化工程施工合同书》，合同约定，工程名称：郑州铁路华东物流园道路硬化工程，工程地址：郑州市陇海铁路以南，京广高铁以东，郑西高铁联接线以北，陇海铁路李南岗桥涵以西铁路夹角区域。发包方式：该工程采用议标方式进行发包。付款方式：合同签订生效乙方需向甲方交200万的履约保证金；乙方完成工程量达到200万元时，甲方开始向乙方支付工程款。该节点以后一月一结算，按照已完成工程量的60%进行付款；工程全部竣工经验收达到质量要求后10内支付至工程总造价的80%，履约保证金无息退还乙方。剩余20%工程款于2017年12月31日前无息结清。因甲方原因致使乙方无法施工或终止施工时，乙方所交履约保证金，甲方需按三倍进行返还。2016年2月3日，被告坤艮公司向原告出具收据两份，载明其收到原告郑州铁路华东物流园项目道路硬化工程保证金共200万元；2018年4月25日，河南吉锦商贸有限公司向被告坤艮公司出具收据一份，载明收到被告坤艮公司履约保证金200万元。2016年4月19日，张雪勤和被告秦笃丰作为甲方，赵洪宾作为乙方，签订《变更协议》，约定：经甲乙双方协商，就被告坤艮公司变更法定代表人一事达成如下协议：一、乙方向被告坤艮公司注入资金100万元人民币整。二、甲方将本公司法定代表人变更为乙方张振平。三、变更后乙方占公司股份的70%，甲方占公司股份的30%。四、变更后乙方张振平依法成为被告坤艮公司法定代表人，依法享有法律规定的各项权利。五、2016年4月19日前的债权债务由甲方二人单独承担，之后所产生债权债务按公司法执行。国家企业信用公示系统显示，2016年04月29日被告坤艮公司发生以下变更：1、投资人变更前为崔冠文15%、秦笃丰15%、张雪勤15%、袁月55%、王建兵5%；变更后为崔冠文、张雪勤、张振平；2、负责人变更前为崔冠文，变更后为张振平；3、高级管理人员变更前为崔冠文，王建兵，变更后为张振平，张雪勤。原告提交2019年1月17日签订的《三方协议》一份，约定：被告坤艮公司作为甲方，原告作为乙方，被告候卫和被告秦笃丰作为丙方，鉴于甲乙双方于2015年12月29日签订了《道路硬化工程施工合同》，约定甲方将郑州铁路华东物流园道路硬化工程发包给乙方施工。合同签订后，乙方委托能鹏飞于2016年1月1日向甲方指定的收款人河南吉锦商贸有限公司缴纳了保证金200万元。现因甲方原因导致上述合同无法继续履行，并给乙方造成了经济损失。现甲乙丙三方经协商一致，达成如下协议：一、甲方确认于2016年1月1日收到了乙方委托能鹏飞缴纳的履约保证金200万元，该款项已实际支付到了甲方指定的收款人河南吉锦商贸有限公司名下账户。二、甲方认可因上述施工合同无法继续履行给乙方造成了包括但不限于人工工资、机械设备租赁费、材料款及预期利益等各项经济损失共计550万元。三、甲方承诺于2019年6月30日前向乙方退还保证金200万元，并以该保证金为基数，自乙方实际缴纳保证金之日起，按照月利率2%的标准向乙方支付利息。四、甲方承诺于2019年6月30日前向乙方赔偿本协议第二条确认的各项经济损失共计550万元。五、甲方逾期未履行上述义务的，乙方因此而支出的包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师费、保险费、差旅费等实现债权的费用，均由甲方无条件承担。六、丙方为甲方基于本协议向乙方负担全部债务，向乙方提供连带责任保证担保，担保的范围包括但不限于保证金、利息、损失及甲方为实现债权而支出的费用，担保期限为自主债务履行期限届满之日起两年。七、甲乙丙三方因履行该协议发生争议的，应当友好协商解决；如协商不成，任何一方均可向工程所在地人民法院起诉。八、该协议自甲乙丙三方签字或盖章之日起生效，甲乙丙三方各执一份，具有同等法律效力。一审法院认为，本案中《道路硬化工程施工合同书》系当事人真实意思表示，各方当事人均应当依约履行各自的权利、义务。在合同履行过程中，被告坤艮公司股权发生变更，秦笃丰不再担任被告坤艮公司股东。后原告与被告候卫和被告秦笃丰于2019年1月17日签订《三方协议》一份,该三方协议上加盖由被告坤艮公司印章，被告坤艮公司辩称其对《三方协议》不知情、印章不是其公司授权加盖的，该协议的形成过程是违反公司的真实意思表示的。本院认为，原告在被告坤艮公司股权发生变更后仍与原股东协商形成的三方协议不应当对被告坤艮公司发生约束力，且被告坤艮公司的股权登记已变更，对外具有公示公信效力，原告仍与原股东进行协议不具备表见代理的相对方应当是善意的的原则，被告坤艮公司不受该协议约束。对于原告依据该协议要求被告坤艮公司赔偿经济损失550万元，本院不予支持。原告可就其损失部分与坤艮公司变更后的股东及负责人重新协商。关于原告主张的被告退还保证金200万元并支付以200万元保证金为基数自起诉之日起至实际清偿之日按月利率2%计得的利息的诉请，因双方签订的施工合同不再履行，被告坤艮公司无权占有该200万元，应返还给原告,且施工合同约定履约保证金无息退还，故关于原告主张的利息损失，本院不予支持。关于原告主张的律师费，因双方签订的施工合同未约定，故对原告的该项主张不予支持。关于原告主张被告吉锦公司退还保证金200万元的诉请，本院认为原告与吉锦公司之间无合同关系，原告系代坤艮公司支付给吉锦公司的，吉锦公司辩称其收到的200万元保证金是吉锦公司与坤艮公司签订的《投资合作经营协议》中约定的合同履约保证金，因坤艮公司没有履行双方签订的投资合作经营协议已经产生纠纷，该保证金是履约保证金，在吉锦公司与坤艮公司的纠纷没有解决前是不能处置的，故原告无权向被告吉锦公司主张返还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告郑州坤艮实业有限公司于本判决生效后十日内向原告河南中之意装饰装修工程有限公司退还200万元保证金；二、驳回原告河南中之意装饰装修工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66330元，由原告负担50000元，由被告郑州坤艮实业有限公司负担16330元。本院二审期间，中之意公司提交证据如下：证据一:2016年1月15日坤艮公司与中之意公司的股东能鹏飞签订的郑州铁路华东物流园土方工程施工合同一份；证据二:郑州市中级人民法院(2019)豫01民初1743号民事判决书一份。这个证据的主要内容是履行郑州铁路华东物流园土方施工合同，坤艮公司尚欠中之意公司工程款。在郑州市中级人民法院(2019)豫01民初143号民事判决书中坤艮公司对上述欠款明确认可的事实。拟证明案涉的三方协议中约定了坤艮公司赔偿中之意公司损失550万元。该550万元的赔偿款是综合考虑，坤艮公司尚欠土方工程款360万元，以及未履行道路硬化工程施工合同，给中之意公司造成的人工工资、机械设备租赁材料款与其利益等各项损失之后，是经三方多次协商最终确定的赔偿数额，也就是说在三方协议中550万元的赔偿的损失数额不是凭空主张。庭后中之意公司提交证据如下：证据一：2019年1月12日，郑州坤艮实业有限公司向郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初22645号案件提交的《授权委托书》、《法定代表人身份证明》各一份；证据二：郑州坤艮实业有限公司于2016年4月27日因工商登记变更向郑州市中原区市场监管局提交的《授权委托书》及变更登记表各一份。拟证明：坤艮公司同时使用两枚公章，这两枚公章均在张振平和赵洪宾手里。坤艮公司提交证据如下：2016年4月27日股东会协议一份，拟证明我方一直使用的是带编码的章。本院组织双方对证据进行了质证与交换。本院对一审查明的相关事实予以确认外，另查明，1、本案原审开庭时，中之意公司陈述2019年三方协议先由中之意公司盖章，盖章后交给坤艮公司原股东候卫，之后候卫将盖好章的合同交给中之意公司。2、坤艮公司原股东候卫原审和本次诉讼中均陈述对三方协议盖章经过记不清楚了。本院认为，中之意公司与坤艮公司签订的道路硬化工程施工合同书系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同，双方均应履行。2016年4月坤艮公司股权、法定代表人发生变更，但变更后的法人对公司原债务仍应当承担还款责任，故本案争议的焦点在于坤艮公司是否曾收取中之意公司200万元保证金，是否真实存在550万元实际损失。一、关于200万元保证金，坤艮公司已实际收取证据确凿，且一审判令坤艮公司还款坤艮公司并未上诉，不论2019年1月17日三方协议是否真实，该款项均应予以退回，本院不再赘述。二、关于550万元损失，三方协议上坤艮公司原股东候卫和秦笃丰仅作为担保人签字，其无权也未代表坤艮公司签字，且三方协议上加盖的坤艮公司公章与坤艮公司现使用的公章明显不一致，中之意公司陈述盖章经过前后矛盾，原审陈述其先盖章后交给候卫，候卫盖章后交还，该陈述符合常理本院予以采信，本院确认三方协议签订时坤艮公司法定代表人或代理人并未到场亦不知情。中之意公司除三方协议外亦无充分证据证明其实际存在550万元损失，更无其他证据证明坤艮公司仍在2019年之后使用三方协议上的公章，故三方协议不能充分证明中之意公司存在550万元经济损失，原审判决驳回其该项诉讼请求并无不当。但三方协议的公章系原股东候卫加盖，且候卫、秦笃丰均以个人名义签字对中之意公司损失认可，其二人是否应直接承担赔偿责任中之意公司有权另行起诉，本次诉讼中中之意公司仅要求候卫、秦笃丰基于主债务承担连带保证责任，并未要求候卫、秦笃丰直接赔偿损失。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中之意公司上诉理由未提交有力证据证明，对其上诉主张本院不予支持。被上诉人秦笃丰、原审第三人吉锦公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本院对本案的审理。综上所述，河南中之意装饰装修工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50000.00元，由上诉人河南中之意装饰装修工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 梅审判员 贾建新审判员 刘泽军二〇二〇年十二月十八日书记员 卫 佳