重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终7903号上诉人（原审被告）：上海鼎黎建筑工程有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇嘉好路******，统一社会信用代码91310114088555608Y。法定代表人：黎昆，总经理。被上诉人（原审原告）：贺彬，男，1984年11月21日出生，汉族，住重庆市渝**。上诉人上海鼎黎建筑工程有限公司(以下简称鼎黎公司)与被上诉人贺彬工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初10104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。鼎黎公司、贺彬以书面方式参与询问。本案现已审理终结。鼎黎公司上诉请求：判令鼎黎公司不支付贺彬的劳动报酬19160元。事实和理由：双方不存在劳动关系，没有证据证明双方有劳动关系，鼎黎公司知道贺彬受伤才知道该人的存在。鼎黎公司事后才知道贺彬由其包工头刘小波招聘到涉案工地上班，鼎黎公司已经将贺彬受伤时做的业务分包给了刘小波，贺彬在一审知道该情况，管理者也是贺彬。鼎黎公司只对刘小波结算人工费用，刘小波招用谁，和谁建立雇佣关系，鼎黎公司一概不问。一审举示的刘小波提供的刘小波向贺彬及其配偶转账的银行明细可以看出，工人的劳务报酬由包工头与工人直接结算。从常理看，工地农民工流动性大，鼎黎公司在已经分包的情况下，不可能直接向农民工发放工资，鼎黎公司也作出了说明并举示了相关证据佐证。一审判决按照贺彬的陈述认定鼎黎公司知道贺彬的账号没有任何证据佐证。刘小波结算完贺彬的全部报酬。刘小波是向工人发放工资的主体，劳务报酬是刘小波发放，不应由鼎黎公司承担，贺彬不能直接找鼎黎公司承担责任。贺彬辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判，鼎黎公司一审中举证证明刘小波转账给贺彬系代表鼎黎公司转账，且贺彬向鼎黎公司提供了发放工资的银行账号，鼎黎公司声称结算完毕劳动报酬均不属实，应当由具备用工主体资格的鼎黎公司支付贺彬的劳动报酬。贺彬向一审法院起诉请求：一、依法解除双方劳动关系；二、鼎黎公司支付工伤八级的工伤待遇：医疗费6679.7元、护理费20天×150元/天=3000元、伙食补助费20天×8元/天=160元、停工留薪期间工资7000元×6月=42000元、一次性伤残补助金7000元×11月=77000元、一次性医疗补助金6814元×6月=40884元、一次性就业补助金6814元×12月=81768元、鉴定期间生活津贴（7000元×1月×70%）＋(7000元/月÷21.75天×14天×70%)=8054元、鉴定及鉴定检查费772.4元、交通费1000元；三、鼎黎公司支付贺彬2018年3月16日至2018年6月19日的工资21966元(7000元/月×3月+7000元÷21.75天×3天)。一审法院认定事实：2018年6月19日，贺彬在鼎黎公司承建的重庆太平洋森活广场项目工地清理顶板线盒过程中，从脚手架上摔下受伤，受伤后同日进入重庆市渝北区人民医院治疗，经诊断为：高坠伤；骨盆骨折、左髂骨粉碎性骨折；左侧桡骨中下段骨折；右桡骨远端粉碎性骨折；右尺骨茎突撕脱骨折；右下尺桡关节半脱位；左肘部软组织挫伤；等。贺彬之后于2018年7月2日出院，共计住院13天。2019年4月15日，贺彬再次进入重庆市渝北区人民医院治疗，出院诊断为：1、左桡骨中下段骨折术后骨愈合；2、右桡骨远端骨折术后骨愈合；等。贺彬后于2019年4月21日出院，共计住院6天。贺彬第二次住院产生医疗费6215.7元。另，贺彬先后于2019年4月11日、4月16日在重庆市渝北区人民医院产生门诊检查费186.2元、门诊麻醉费和特殊医用材料费277.8元。2019年1月23日，经贺彬申请，渝北区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定贺彬受伤性质为工伤，用人（工）单位为鼎黎公司。鼎黎公司不服该工伤认定，遂提起行政诉讼。2019年10月15日，一审法院作出（2019）渝0112行初389号行政判决书，判决查明贺彬于2018年3月16日到鼎黎公司承接的重庆太平洋森活广场项目从事电工工作，并判决驳回了鼎黎公司的诉讼请求。鼎黎公司不服该判决遂上诉至重庆市第一中级人民法院，该院作出（2019）渝01行终684号行政判决书，认定事实同上，并判决驳回上诉，维持原判。2019年1月30日，贺彬向重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。2019年3月14日，该委作出了初次鉴定结论书，认定贺彬的伤残等级为捌级，无生活自理障碍。贺彬因此次鉴定支付了鉴定费400元及鉴定检查费372.4元。2019年4月16日，贺彬以鼎黎公司为被申请人，就本案的请求向渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年4月23日，该委作出了超期未作出受理决定证明书。贺彬遂起诉来院。另查明，贺彬于2018年11月15日向鼎黎公司出具了收条一份（注明不含人工工资费），显示收到了鼎黎公司27500元。另刘小波通过银行分别于2019年4月11日、4月17日向贺彬转账了两笔5000元。还查明，贺彬的配偶艾大秀也是由刘小波招聘，在工地上从事水电工作。鼎黎公司举示了银行交易流水明细证明刘小波支付了贺彬和艾大秀的劳务费且已支付完毕。但贺彬代理人质证认为，工地上每个人都向鼎黎公司提供了银行卡号，贺彬打给艾大秀的只是艾大秀的劳动报酬，不包括贺彬，贺彬的报酬还没有发。庭审中，贺彬陈述，不清楚其包工头是谁，但平时由刘波（即刘小波）管理，工资一直未发放，之前约定的是由鼎黎公司通过银行转账支付，工资标准为350元/天，仅主张7000元/月；就刘小波转账的10000元，双方未明确该款项是作为后续医疗费还是工资。庭审中，鼎黎公司陈述，该司已支付了贺彬第一住院医疗费39648元及第二次住院的医疗费6215.7元和门诊医疗费186.2元和277.8元，另行支付的工伤补偿费用27500元，以及通过包工头刘小波即贺彬所称的刘波支付的后期医疗费和工伤补偿费用10000元，应从贺彬在本案中应享受的工伤保险待遇款项中予以扣除；贺彬的工资已经全额支付完毕，经计算为5844元/月，但因总包单位变更，现找不到相关证据了，收条上让贺彬注明不是劳务费用就是因为劳务费用已经发放完毕并结清。一审法院认为，根据庭审查明，贺彬由刘小波招聘、管理，而刘小波是水电项目的分包人，并不是鼎黎公司的员工，故贺彬与鼎黎公司不成立劳动关系。贺彬请求解除双方劳动关系，一审法院不予支持。但鼎黎公司具有用工主体资格，贺彬在其承接的工地上受伤，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发【2005】12号）》第四条规定，鼎黎公司应承担用工主体责任。《认定工伤决定书》认定贺彬受到的伤害属工伤，参照《工伤保险条例》第六十二条的规定，因鼎黎公司未举示为贺彬参加工伤保险的证据，应由鼎黎公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向贺彬支付费用。关于贺彬的本人工资。因贺彬不接受鼎黎公司管理，对贺彬的工资标准不清楚。贺彬主张为350元/天但未举示相应证据，一审法院不予采信。一审法院结合贺彬的工种，酌情按其受伤前上一年度，即2017年的重庆市社平工资6106元/月作为贺彬的本人工资。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。贺彬劳动能力经鉴定为伤残捌级，参照《工伤保险条例》第三十七条的规定，鼎黎公司应支付贺彬一次性伤残补助金6106元/月×11个月=67166元。双方虽无劳动关系，但鼎黎公司应按照劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度职工月平均工资即6814元/月为计算基数支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，鼎黎公司也认可按照2018年贺彬受伤当年度社平工资支付贺彬一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，故应支付贺彬一次性工伤医疗补助金6814元/月×6个月=40884元，以及一次性伤残就业补助金6814元/月×12个月=81768元。关于医疗费。鼎黎公司对贺彬举示的医疗费票据无异议，贺彬因工伤产生的医疗费6215.7元+186.2元+277.8元=6679.7元，应由鼎黎公司负担。关于停工留薪期工资。贺彬的伤情参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录1（试行）》的规定，停工留薪期应为6个月，参照《工伤保险条例》第三十三条的规定，鼎黎公司应当按贺彬原工资待遇支付其停工留薪期工资6106元/月×6个月=36636元。关于鉴定期间生活津贴。参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。贺彬于2019年1月30日申请劳动能力鉴定，鼎黎公司于2019年3月14日作出初次鉴定结论，鼎黎公司应支付贺彬该鉴定期间的生活津贴，即（6106元+6106元÷21.75天×10天）×70%=6239元（四舍五入取整数）。关于劳动能力鉴定费。贺彬为主张工伤保险待遇申请了劳动能力鉴定，为此垫付的鉴定费400元及鉴定检查费372.4元，应由鼎黎公司承担。关于住院期间护理费和伙食补助费。贺彬为治疗工伤，住院共计13天+6天=19天，鼎黎公司应支付贺彬住院期间伙食补助费8元/天×19天=152元。鼎黎公司同意按照100元/天计算贺彬住院期间护理费100元/天×19天=1900元，一审法院予以支持。关于交通费。贺彬并未在统筹区域外就医治疗，也未举示相应的交通费票据，故其主张交通费缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于2018年3月16日至2018年6月19日期间的工资。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发【2005】12号）》第四条规定鼎黎公司承担的用工主体责任包含有支付劳动报酬责任。鼎黎公司以其举示的收条载明有“不包含人工工资费”为由主张贺彬的工资已支付完毕，依据不足。鼎黎公司举示的刘小波与贺彬配偶艾大秀银行交易明细，仅能证明刘小波向艾大秀转账的事实，因艾大秀亦是刘小波招用的人员，也有劳动报酬，不能以此证明刘小波已向贺彬支付了工资。根据贺彬的陈述，贺彬也向鼎黎公司提供过个人银行账号，工资应该发到自己账号，且根据鼎黎公司陈述刘小波之后还在向贺彬支付工伤补偿费用和后期医疗费，该款即是转入贺彬本人的银行账号，表明刘小波知道贺彬的账号，因此按常理刘小波应将贺彬的劳动报酬支付到贺彬本人银行账户内。综上，现有证据不能证明贺彬的劳动报酬已经发放完毕，鼎黎公司应向贺彬支付劳动报酬，为6106元/月×3月+6106元÷21.75天×3天=19160元。如鼎黎公司另有能够证明贺彬的劳动报酬已发放完毕，可以追偿。鼎黎公司之后向贺彬支付的工伤补偿27500元和刘小波代鼎黎公司支付的10000元应在鼎黎公司应支付的款项中扣减。一审法院判决：一、鼎黎公司于本判决生效之日起十日内支付贺彬一次性伤残补助金67166元、一次性伤残就业补助金81768元、一次性工伤医疗补助金40884元、停工留薪期工资36636元、鉴定费及检查费772.4元、住院期间伙食补助费152元、住院期间护理费1900元、医疗费6679.6元、鉴定期间生活津贴6239元；二、鼎黎公司于本判决生效之日起十日内支付贺彬劳动报酬19160元；三、驳回贺彬的其他诉讼请求。鼎黎公司在支付前述款项时，应扣减已支付的37500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由贺彬负担。二审期间，本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，鼎黎公司、贺彬以书面回复的方式接受了本院询问。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，鼎黎公司对一审查明的事实提出如下异议：1、一审漏查贺彬是刘小波雇佣的工人，与鼎黎公司无劳动关系；2、一审漏查贺彬的工资由刘小波发放，且发放完毕。本院认为，异议1，一审已经查明该事实并据此判定双方无劳动关系，异议2，鼎黎公司未举示证据证明，故对前述异议均不采纳。贺彬对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点是鼎黎公司是否应向贺彬支付劳动报酬。现对该争议焦点分析如下：原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。鼎黎公司与贺彬虽无劳动关系，但鼎黎公司将其承建的建筑工程分包给不具备用工主体资格的自然人刘小波，刘小波招聘贺彬进入前述工程工地工作，刘小波未及时足额发放贺彬的劳动报酬，鼎黎公司具有用工主体资格，应当承担用工主体责任，包括劳动报酬支付责任。鼎黎公司未举示充分证据证明贺彬的劳动报酬支付完毕，一审根据贺彬工作时间和工资标准，判决鼎黎公司支付贺彬劳动报酬19160元并无不当，对鼎黎公司提出的其不应支付劳动报酬的意见不予采纳。本院其他认定同一审。综上所述，鼎黎公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上海鼎黎建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二〇年十二月十七日法官助理 马李飞书 记 员 廖婧伊