辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终3507号上诉人（原审原告）：营口市站前区兴旺钢管钢模租赁站，住所地辽宁省营口市站**桂丰园小区****，统一社会信用代码92210802MA0XACC6XE。法定代表人：臧淑望，总经理。委托诉讼代理人：张寅鹏，辽宁盛税律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宝祥，公司员工，男，汉族，1950年8月15日出生，住营口市站**。被上诉人（原审被告）：钱亚峰，男，1966年7月23日出生，汉族，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：赵学林，男，汉族，1960年10月28日出生，住江苏省如东县。被上诉人（原审被告）：辽宁省沈安建筑工程公司，住所地沈，住所地沈阳市于洪区造化镇大转湾村信用代码912101141179213488。法定代表人：李森，总经理。委托诉讼代理人：王威，男，汉族，1961年1月1日出生，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：张爱军，北京德恒（沈阳）律师事务所律师。上诉人营口市站前区兴旺钢管钢模租赁站因与被上诉人钱亚峰、辽宁省沈安建筑工程公司租赁合同纠纷一案，不服营口市站前区人民法院(2015)营站民二初字第00603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人营口市站前区兴旺钢管钢模租赁站的委托诉讼代理人张寅鹏、李宝祥，被上诉人钱亚峰的委托诉讼代理人赵学林、辽宁省沈安建筑工程公司的委托诉讼代理人王威、张爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人营口市站前区兴旺钢管钢模租赁站的上诉请求：1、请求依法撤销营口市站前区人民法院（2015）站民初字00603号民事判决书判决的第四项，改判被上诉人（一审第二被告）辽宁省沈安建筑工程公司承担连带给付责任。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，一审判决认定的基本事实不清，适用法律不当，应当依法予以改判。一、对被上诉人辽宁省沈安建筑工程公司的第三分公司的性质及经营状况认定错误。一审判决中本院认定：2011年5月8日，被告钱亚峰与原告订立租赁合同书，事后，被告钱亚峰在合同上加盖“辽宁省沈安建筑工程公司第三分公司”印章（第三分公司曾系辽宁省沈安建筑工程公司的子公司、现无工商注册）。而辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01民终2067号民事判决书载明：“辽宁省沈安建筑工程公司第三分公司已经工商登记吊销（未注销）、辽宁省沈安建筑工程公司第三分公司系沈安建筑公司下属单位，非独立法人。”在2015年6月24日站前区人民法院对辽宁省造化监狱法制科长宋家禹的询问笔录中记载：宋家禹说：“辽宁省沈安建筑工程公司第三分公司无营业执照、未依法登记，是辽宁省沈安建筑工程公司的分公司。辽宁省沈安建筑工程公司第三分公司的印章已停用，封存10年了，在2008年初全部收缴在总公司的财务封存。”宋家禹的回答是不真实的，是为沈安建筑公司第三分公司隐匿盖章行为的谎言。辽宁省沈阳市中级人民法院2015沈中民六终字第213号民事判决书载明：“2009年7月20日，辽宁省沈安建筑工程公司第三分公司与戚平签订分包协议。”二、对被上诉人辽宁省沈安建筑工程公司已向税务机关申请代开发票（已开具）的事实错误地不予认定。营口市老边区地税局根据国家税务总局关于印发《不动产、建筑业营业税项目管理及发票使用管理暂行办法》的通知（国税发[2006]128号）第九条的规定，不动产和建筑业纳税人区别不同情况分为自开票纳税人和代开票纳税人。（二）不同时符合上述条件的纳税人为代开票纳税人，由其不动产所在地和应税劳务发生地主管税务机关为其代开发票。代开票纳税人须提供以下资料到税务机关申请代开发票：1.完税凭证；2.营业执照和税务登记证复印件；3.不动产销售、建筑劳务合同或其他有效证明；4.外出经营税收管理证明提供异地劳务时；5.中标通知书等工程项目证书，对无项目证书的工程项目，纳税人应提供书面材料，材料内容包括工程施工地点、工程总造价、参建单位、联系人、联系电话等；6.税务机关要求提供的其他材料。依法于2018年8月18日为辽宁省沈安建筑工程公司代开出建筑业统一发票，发票金额是279000元，收款方：辽宁省沈安建筑工程公司，付款方：保利（营口）房地产开发有限公司。在无代开发票申请人提供虚假证明材料，骗取地税机关代开发票或税务人员违反规定徇私舞弊或者玩忽职守代开发票有关证据的情况下，一审判决中却认定：因被告钱亚峰临时样板间主体工程施工结束后，以辽宁省沈安建筑工程公司向保利（营口）房地产开发有限公司出具结算发票27.9万元），现无法查实系被告辽宁省沈安建筑工程公司向税务机关申请此发票。一审判决中本院认为部分：虽然被告钱亚峰临时样板间主体工程，以辽宁省沈安建筑工程公司向保利（营口）房地产开发有限公司出具结算发票（27.9万元），现无法查实系被告辽宁省沈安建筑工程公司向税务机关申请此发票。三、对被上诉人钱亚峰应已构成对被上诉人辽宁省沈安建筑工程公司的表见代理的事实错误地不予认定。《营口保利香槟花园一期临时样板间主体工程施工协议》中发包单位：保利（营口）房地产开发有限公司，承包单位：辽宁省沈安建筑工程公司第三分公司，承包单位签约代表是钱亚峰。根据此合同，结合本案事实，钱亚峰应为此工程实际施工人，但其并不具备相应施工资质；钱亚峰借用沈安公司施工资质，钱亚峰在施工中以辽宁省沈安建筑工程公司第三分公司形式开展施工活动。沈安公司、钱亚峰之间的上述特点属于建筑行业中典型的“挂靠行为”，即法律上所规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义施工的情形，故钱亚峰应已构成对被告辽宁省沈安建筑工程公司的表见代理。四、一审法院未审查被上诉人辽宁省沈安建筑工程公司向法庭提供鉴定样本的真实性、关联性和合法性（辽宁省沈安建筑工程公司第三分公司已经工商登记注册，被上诉人辽宁省沈安建筑工程公司并未提供其经备案的公章样本），且上诉人（一审原告）认可的仅是辽宁省沈安建筑工程公司向法庭提供鉴定样本与租赁合同上加盖的印章不一致。一审判决中却认定：诉讼中，被告辽宁省沈安建筑工程公司称其三分公司早已收回，否认原告举证的租赁合同上加盖“辽宁省沈安建筑工程公司第三分公司”印章的真实性。被告辽宁省沈安建筑工程公司申请了该印章的鉴定，被告辽宁省沈安建筑工程公司向法庭提供鉴定样本，经目测，样本与检材的印章大小确系不一，原告对此认可。原告提出租赁合同加盖的印章与保利（营口）房地产开发有限公司样板间加盖的辽宁省沈安建筑工程公司第三分公司的公章是一致的。综上所述，因辽宁省沈安建筑工程公司第三分公司是分公司，不具有独立承担实体义务的资格，被上诉人辽宁省沈安建筑工程公司应承担连带给付责任。被上诉人钱亚峰辩称，1、一审中原告证据不足，事实不清，因为双方均未进行对账核准，尤其在2012年7月份保利香槟花园项目给被告制造混乱的期间原告从工地运回部分材料（租赁材料）均未合计到其中。2、保利（营口）香槟花园项目原告自材料进场时就已知晓该项目为广州富利承包施工，表现在工地标语及大门均有广州富利字样，故原告诉讼主体不对。3、原告诉讼中提到的剩余现场部分由广州富利进行继续使用，我方与富利结算完后一并支付。综上所述，请求营口市中级法院依法驳回上诉发回重审。被上诉人辽宁省沈安建筑工程公司辩称，一审判决对沈安公司部分认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，应当依法予以维持。首先，沈安公司与上诉人没有任何的合同关系，沈安公司与发包方保利公司从未签订过任何的施工合同，沈安公司与上诉人也从未签订过任何的租赁合同，沈安公司与上诉人之间不存在任何的合同关系。第二，一审判决对上诉人与钱亚峰签订的租赁合同上的沈安公司的公章已经作出了清晰准确的判定，该公章与沈安公司真实的公章明显表现为不一致，因此该公章是虚假的公章，对沈安公司不能发生任何的法律效力，而且上诉人所述的沈安公司与保利公司之间的施工合同上所盖的公章，也是该枚公章，不能证明沈安公司与保利公司之间存在真实的施工合同关系。沈安公司在案涉的工程中并没有与保利公司签订任何的施工合同，也没有和上诉人签订任何的租赁合同。因此一审判决对沈安公司的认定及裁判，均是公平公正合理的合法的。请求二审法院驳回上诉人对沈安公司的上诉及诉讼请求。补充一点，上诉人提到的发票问题。这个发票怎么开的，沈安公司并不知情，沈安公司也从来没有在税务机关申请代开发票，出具过任何材料。上诉人营口市站前区兴旺钢管钢模租赁站向一审法院起诉请求：二被告给付原告跳板、脚手架等租赁物租金346064.31元(2013年3月1日前，含未返还租赁物)；二被告给付原告未返还租赁物的租金，从2013年3月1日起按日租金566.3元（按合同约定价）计算至返还之日止，如不能返还按合同约定价值476117.2元赔偿；二被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告经营建筑钢管钢模租赁业务，被告钱亚峰系个体建筑施工者，2011年4月，被告钱亚峰以辽宁省沈安建筑工程公司第三分公司的名义与保利(营口)房地产开发有限公司订立承建营口保利香槟花园一期临时样板间主体工程，价格27.9万元。同期，被告钱亚峰以广州富利建筑安装工程有限公司名义与保利(营口)房地产开发有限公司达成了营口保利香槟花园一期8#、9#楼房施工协议。2011年5月8日，被告钱亚峰与原告订立租赁合同书，事后，被告钱亚峰在合同上加盖“辽宁省沈安建筑工程公司第三分公司”印章（第三分公司曾系辽宁省沈安建筑工程公司的子公司、现无工商注册）。合同约定，被告承租原告的钢管、扣件、跳板、顶底托等物品，合同详细约定了租赁物的种类型号、数量、租金价格、结算方式、丢失赔偿、违约责任、争议处理等条款。合同约定，发生纠纷提请营口市站前法院诉讼。合同签定后，原告依约履行，2011年5月至2012年4月，被告钱亚峰分批提取了租赁物(详见《兴旺钢模租赁站租赁产品提货单》），并在提货时给付了押金2万元及已付租金2万元，2012年3月至2012年7月，被告钱亚峰退还了小部分租赁物品（详见兴旺钢管模板退还单），尚有大部分租赁物被其长期占用。未返还的剩余租赁物有：钢管6米：3459根×6米；钢管4米：115根×4米；钢管3.8米：8根×3.8米；钢管1.5米：88根×1.5米；钢管3米：21根×3米；计21439.4米*18元/米=385909.2元。平扣：7537个；转扣：1680个；接头：2059个；计11276个*8元/个=90208元。以上租赁物价值合计476117.2元。未返还租赁物日租金为566.3元，详见《占用租赁物的租金计算清单》。就已返还和未返还的租赁物计算截止至2012年11月30日，共发生租金386064.31元，扣除己付押金2万元及已付租金2万元，实欠租金346064.31元。原告多次找被告钱亚峰催要租金，被告钱亚峰均以甲方未付款为由拖欠。诉讼中，被告辽宁省沈安建筑工程公司称其三分公司早已收回，否认原告举证的租赁合同上加盖“辽宁省沈安建筑工程公司第三分公司”印章的真实性，被告辽宁省沈安建筑工程公司申请了该印章的鉴定，期间，被告辽宁省沈安建筑工程公司向法庭提供鉴定样本，经目测，样本与检材的印章大小确系不一，原告对此认可。因被告钱亚峰临时样板间主体工程施工结束后，以辽宁省沈安建筑工程公司向保利(营口)房地产开发有限公司出具结算发票（27.9万元），现无法查实系被告辽宁省沈安建筑工程公司向税务机关申请此发票。一审法院认为，被告钱亚峰承建营口保利香槟花园一期临时样板间主体工程及保利香槟花园一期8#、9#楼房施工中，与原告订立“钢管钢模租赁合同”，该合同依法成立且合法有效。在合同履行中，被告钱亚峰长期拖欠租金，且不全部返还租赁物，系违约，原告作为出租人，诉请被告钱亚峰给付租金、返还租赁物，符合法律规定，本院予以支持。被告钱亚峰系个体建筑施工者，即实际施工人，不具有代表承包的建筑单位的职业身份。原告举证的租赁合同上加盖“辽宁省沈安建筑工程公司第三分公司”印章，被告钱亚峰自认私刻此印章而后加盖，诉讼鉴定过程中，原告及被告辽宁省沈安建筑工程公司认可，鉴定的样本与检材的印章大小不一。虽然被告钱亚峰临时样板间主体工程，以辽宁省沈安建筑工程公司向保利(营口)房地产开发有限公司出具结算发票（27.9万元），现无法查实系被告辽宁省沈安建筑工程公司向税务机关申请此发票。综上，被告钱亚峰不构成对被告辽宁省沈安建筑工程公司的表见代理，被告辽宁省沈安建筑工程公司亦不属于被告钱亚峰的共同承租人，原告诉请被告辽宁省沈安建筑工程公司承担返物付租的合同义务，无事实及法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第107条、第227条，《中华人民共和国民事诉讼法》第64条之规定，判决：一、被告钱亚峰给付原告营口市站前区兴旺钢管钢模租赁站租金346064.31元(截止2013年3月1日)。二、被告钱亚峰返还原告营口市站前区兴旺钢管钢模租赁站剩余租赁物（详见审理查明部分），且给付原告营口市站前区兴旺钢管钢模租赁站剩余租赁物的租金（从2013年3月1日至返还日止，按日租金566.3元计算）。若不能返还，被告钱亚峰按合同约定价款合计476117.2元（详见审理查明部分）赔偿原告营口市站前区兴旺钢管钢模租赁站。三、上列款项，被告钱亚峰于判决生效后十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。四、驳回原告对被告辽宁省沈安建筑工程公司的诉讼请求。案件受理费6491元，由被告钱亚峰承担,原告已预交本院，由被告钱亚峰给付原告。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人辽宁省沈安建筑工程公司是否应当承担给付责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中被上诉人钱亚峰作为个体建筑施工者，不具有代表承包的建筑单位的职业身份。且其自认双方签订的租赁合同上所加盖的“辽宁省沈安建筑工程公司第三分公司”印章系其私刻的，印章亦是事后加盖。经一审法院确认租赁合同中加盖的印章与辽宁省沈安建筑工程公司提供的印章样本大小不一，上诉人作为合同相对人应尽到合理的注意义务。关于发票问题，被上诉人辽宁省沈安建筑工程公司称其未收到过该款项亦未向税务机关出具过任何申请开具发票的手续，现有证据亦不足以证明该发票是由被上诉人辽宁省沈安建筑工程公司向税务机关申请。综上，被上诉人钱亚峰不符合上述法律规定的表见代理，故辽宁省沈安建筑工程公司不应当承担给付责任。综上所述，上诉人营口市站前区兴旺钢管钢模租赁站的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6491元，由上诉人营口市站前区兴旺钢管钢模租赁站负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二〇年十二月十五日法官助理王睿书记员李佩益