江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8070号上诉人（原审原告）：陶华云，女，1976年12月25日生，汉族，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：周志云，江苏镜见兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨兴，江苏镜见兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华歌尔（中国）时装有限公司上海分公司，住所地上海市鲁班路**江南造船大厦****。负责人：辻本浩司，该分公司负责人。委托诉讼代理人：沈忠辉，上海尊源恒律师事务所律师。上诉人陶华云因与被上诉人华歌尔（中国）时装有限公司上海分公司（以下简称华歌尔上海分公司）劳动争议一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初9934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陶华云上诉请求：撤销一审判决第二项，改判华歌尔上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金161226元。事实与理由：华歌尔上海分公司将陶华云从金鹰店调岗至中央店，虽然工资总额计算标准不变，职级工资不变，但津贴和效率工资却存在差距。金鹰店属于A类店有岗位津贴及收银津贴，中央店属于B类店则没有。金鹰店销售额高于中央店，销售额直接影响效率工资，如调到中央店则陶华云的效率工资将减少，陶华云的收入会减少。双方在2019年6月20日的谈话中，陶华云虽然没有明确提及津贴的事宜，但也表明因工资待遇问题，不能接受调入中央店的决定，华歌尔上海分公司在未解决陶华云工资待遇的情况下，直接告知调岗决定，不具有合法性及合理性。华歌尔上海分公司因专柜到期而撤柜，客观上再无在原工作地点继续履行劳动合同的可能性，属客观情况发生重大变化，因此在双方未就劳动合同的继续履行协商一致的情形下，华歌尔上海分公司解除与陶华云的劳动合同，也应向陶华云支付经济补偿金。综上，请求二审法院支持陶华云的上诉请求。华歌尔上海分公司辩称，华歌尔上海分公司在金鹰店撤销考虑妥善安置可能性的情况下，先后4次与陶华云就调岗问题进行沟通，但陶华云一直消极应对，在2019年6月20日谈话中，华歌尔上海分公司明确问“是否我们解决了待遇的问题就会同意调店？”但陶华云回答对中央店的环境不满意，对金鹰店有感情之类拒绝调店，其诉求就是要求赔偿金。可以看出，陶华云无意与华歌尔上海分公司共同协商减少调店带来的影响，其坚持的唯一目标是希望华歌尔上海分公司给赔偿金，陶华云的消极对抗的情况已经对华歌尔上海分公司的经营管理持续造成负面影响。综上，请求二审法院驳回陶华云的上诉请求。陶华云向一审法院起诉请求：1、判决华歌尔上海分公司赔偿陶华云违法解除劳动合同赔偿金163200元，庭审中，陶华云将该项诉讼请求变更为161226元（平均工资6200.99元/月×13个月×2）；2、判决华歌尔上海分公司支付2018年1月1日至2019年6月30日期间18天法定节假日加班工资15396元。一审法院查明的事实：2007年6月1日，陶华云入职华歌尔上海分公司，从事营业员工作，工作地点位于南京市秦淮区（以下简称金鹰中心），最后一期劳动合同为自2011年7月1日起的无固定期限劳动合同，约定工作地点为南京，月工资总额为本岗位的职级工资＋津贴＋效率工资。2019年5月24日，金鹰中心发生火灾。2019年6月5日，华歌尔（中国）时装有限公司与金鹰中心合作合同到期。当天，华歌尔上海分公司自金鹰中心处撤柜，陶华云实际上班至2019年6月5日，6月6日起未再上班。2019年6月28日，华歌尔上海分公司通知陶华云因南京金鹰店撤柜，要求陶华云于2019年7月2日上午10时前至南京中央商场店报到，逾期未报到的视为旷工，根据华歌尔上海分公司《就业规则》连续旷工3天的，华歌尔上海分公司可以解除双方劳动合同。陶华云认为其调入中央商场店后，收入会明显降低，回复不接受调岗。庭审中，原、华歌尔上海分公司双方均确认华歌尔上海分公司承诺陶华云调岗后工资及其他待遇将按原标准执行。金鹰中心系A类店，中央商场店系B类店，A类店享有岗位津贴300元-500元。2019年7月5日，华歌尔上海分公司向陶华云邮寄《解除劳动关系通知书》，以陶华云连续旷工3天，严重违反公司劳动纪律，依据《就业规则》第七十二条第2款“无正当理由连续3天以上缺勤，或缺勤且不听从催促上班的劝告的”以及《劳动合同法》第三十九条严重违反用人单位的规章制度的规定，解除了双方劳动关系，并通知了华歌尔（中国）时装有限公司工会。另查明，庭审中，陶华云提供了2019年6月20日陶华云、范玉玲、钱翠兰、叶梅四人与华歌尔上海分公司工作人员的谈话录音，主要内容如下：公司：我们虽然从A类店调到B类店，但金鹰这家店就是撤了，你们相对理想的就是中央这家店……员工：我们去的话就视同降薪了，我们出来也是为了苦钱的，我们都是十几年的老员工，金鹰撤店受害者也是我们。公司：目前南京就只有这几家店，以后再开的话，也会把你们调回去的，我们相比较的话目前中央是最理想的了……你们不愿意的点就还是薪资待遇吗员工：环境我们也不喜欢，因为当初我们选的就是金鹰。金鹰开不起来是公司的原因，我们是直接的受害者，那么合同履行不起来，那就是公司单方面解约，给经济赔偿金……关于加班工资的计算基数，陶华云、华歌尔上海分公司双方均认可没有约定，但同意以6200.99元来计算。另，陶华云、华歌尔上海分公司双方一致确认，2018年7月6日至2019年7月5日期间，陶华云有10天法定节假日加班，且华歌尔上海分公司已支付了法定节假日加班工资1200元。2019年7月10日，陶华云向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1、华歌尔公司支付违法解除劳动合同赔偿金163200元；2、华歌尔公司支付2018年1月1日至2019年6月30日期间共18天法定节假日加班工资15396元。同年8月20日，该委裁决：驳回陶华云的全部仲裁请求。陶华云不服，于法定期限内诉至一审法院，请求判如所请。以上事实有《仲裁裁决书》、《劳动合同书》、《解除劳动关系通知书》、《解除劳动合同通知工会函》以及当事人陈述等证据予以证明。本案的争议焦点：1、华歌尔上海分公司解除劳动关系是否合法，是否应当支付违法解除劳动关系的赔偿金；2、华歌尔上海分公司是否应当支付陶华云加班工资。针对第1项争议焦点，一审法院认为，华歌尔上海分公司以陶华云旷工为由解除双方劳动合同，实质上是双方对调岗无法达成一致，故本案应当审查华歌尔上海分公司对陶华云的调岗是否合法、合理。首先，调岗的原因系华歌尔上海分公司在金鹰中心的专柜合同因到期而撤柜，客观上再无在原工作地点继续履行劳动合同的可能性。其次，根据劳动合同，双方约定工作地点为南京而非具体门店，华歌尔上海分公司将陶华云从金鹰中心店调至南京中央商场店，两店距离很近，未给劳动者增加上下班负担。第三，根据劳动合同，双方约定月工资总额为本岗位的职级工资+津贴+效率工资，因此劳动者的工资并未约定固定不变，华歌尔上海分公司承诺调岗后工资计算标准不变，符合法律规定及合同约定。第四，根据陶华云提供的2019年6月20日谈话录音，双方在协商调岗具体事宜时，华歌尔上海分公司提出如果金鹰中心店恢复的话，还可以将陶华云等人调回，同时也询问了陶华云关于薪资待遇的要求，但陶华云却未就类似A、B类店的津贴不同等问题进一步协商，而仅仅是拒绝至新的工作地点上班。综上，工作地点的变更并不必然导致劳动合同无法继续履行，双方都应当尽最大的诚意维护劳动关系的稳定性。综合本案案情，华歌尔上海分公司对陶华云的调岗具有合法性，合理性，陶华云拒绝调岗，不到新的工作地点上班，华歌尔上海分公司以陶华云构成旷工为由解除双方劳动关系，并无不当。陶华云主张华歌尔上海分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，于法无据，一审法院不予支持。针对第2项争议焦点，根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。华歌尔上海分公司于2019年7月5日解除双方劳动合同，陶华云于2019年7月10日提起仲裁，故2018年7月5日之前的加班工资已过诉讼时效，一审法院不予支持。用人单位安排劳动者加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费：法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。本案中，原、华歌尔上海分公司双方一致确认2018年7月6日至2019年7月5日期间，陶华云有10天法定节假日加班，加班工资计算基数为6200.99元，故华歌尔上海分公司应支付加班工资：6200.99元÷21.75×10天×300%=8553元，扣除华歌尔上海分公司已支付的1200元，其还需支付7353元。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、华歌尔（中国）时装有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内一次性支付陶华云20**年7月6日至2019年7月5日期间法定节假日加班工资7353元。二、驳回陶华云的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免交。二审中，当事人双方未提交新证据，亦对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为，华歌尔上海分公司解除与陶华云之间的劳动关系是否符合法律规定。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动关系。用人单位作为劳动关系中管理者一方，有权根据公司的经营状况、劳动者的工作情况等对劳动者进行合理调岗。本案中，华歌尔上海分公司因与金鹰中心合作合同到期而从金鹰中心撤柜，在保证陶华云工资计算标准不变的前提下将其调整至中央店工作，未超出劳动合同约定的岗位与地点，华歌尔上海分公司的调岗行为不违反劳动合同的约定，亦未对陶华云产生重大影响或严重侵犯其权益，属于用人单位经营管理自主权范畴。陶华云在接到调岗通知后无故旷工，华歌尔上海分公司履行了通知工会程序后，以陶华云违反公司规章制度为由解除劳动合同，具有事实与法律依据。一审法院驳回陶华云要求华歌尔上海分公司支付赔偿金的请求，并无不当。综上，陶华云的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇二〇年十二月三日书记员 顾 欢