山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终1063号 上诉人（原审原告）：山西博乾律师事务所，住所地阳泉市城区开发区大连路新华书店**。 负责人：袁全锁，主任。 委托诉讼代理人：赵瑞芬，山西博乾律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨丽琴，女，1970年4月21日出生，个体，住阳泉市。 委托诉讼代理人：陈永刚，北京市华泰律师事务所律师。 上诉人山西博乾律师事务所因与上诉人杨丽琴法律服务合同纠纷一案，不服阳泉市城区人民法院（2020）晋0302民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西博乾律师事务所的负责人袁全锁及其委托诉讼代理人赵瑞芬，上诉人杨丽琴及其委托诉讼代理人陈永刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山西博乾律师事务所上诉请求：撤销原判，改判杨丽琴支付代理费1076655元及违约金。二审庭后，提交了放弃违约金的上诉申请。事实和理由：上诉人依约完全履行了合同义务，被上诉人应当按照合同约定向上诉人支付执行回款30%的风险代理费。 杨丽琴辩称，2015年-2019年的四年中山西博乾律师事务所没有参与工作，没有履行协议约定的义务。 杨丽琴上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.一审将风险代理视为普通代理，按比例判决错误；2.一审判决违反了山西省关于律师收费的强制性规定，也违反了双方的约定；3.即便将本案视为普通民事诉讼代理，一审判决代理费高于普通民事诉讼代理费的4-5倍，也是错误的。 山西博乾律师事务所辩称，应当按照双方签订的风险代理合同支付30%的代理费用。1.风险代理的案件不存在败诉或执行不能，杨丽琴对风险代理理解片面；2.杨丽琴未征得山西博乾律师事务所同意，也未通知本所，私自与阳泉市天顺通商贸有限公司达成了偿债协议；3.风险代理的案件后来在盂县政府主导下达成了和解协议，没有要求律师或当事人参与，不在律所所能控制的范围内。 山西博乾律师事务所向一审法院起诉请求：要求被告支付原告代理费1076655元及违约金（自2019年11月25日起，以1076655元为基数，按照每日千分之二的标准，计算至实际付清全部代理费之日止）。 一审法院认定的事实：2012年5月20日，原、被告签订风险代理合同，约定被告委托原告对被告与夏立民间借贷纠纷一案进行风险代理；原告接受被告的委托，指派袁全锁律师作为参与案件的调解、一审、二审、执行阶段的风险诉讼代理人；律师代理费按照法院裁定数额的30%计取，被告在案件执行回现金或财物时，必须同时按30%一次性支付原告，如若分批分次执行，需每一次执行回钱物均按上述比例一次性支付给原告。风险代理合同签订后，原告随即指派该所律师袁全锁、李东斌作为被告委托代理人参与被告与夏立民间借贷纠纷一案的诉讼活动。2012年6月18日盂县人民法院作出（2012）盂商初字第169号民事调解书，协议内容为：一、夏立在调解协议达成之前已向原告支付了41万元，并抵顶给杨丽琴46万元的住房一套，杨丽琴认可，现双方均确认夏立欠原告865万元；二、夏立从2012年7月底至12月底前分六次还清杨丽琴借款，分别于2012年7月底归还借款200万元，8月底归还借款100万元，9月底归还借款100万元，10月底归还借款100万元，11月底归还100万元，12月底一次性归还剩余借款；三、如夏立履行还款过程中，未按本协议商定的还款数额、期限履行，则杨丽琴有权申请执行夏立实际未偿还的全部余款；四、如夏立按本协议第二项履行还款义务，原告自愿放弃要求支付利息和违约金的请求；如夏立未按本协议第二项履行还款义务，夏立同意向杨丽琴支付民诉法规定的迟延履行金。2012年8月27日，原、被告签订抵顶律师代理费协议，双方确认，经过诉讼代理，约定被告追回房屋15套，该15套房屋抵顶5693364元；因15套房屋无法变成现金，经双方协商，被告自愿将其中三套房转让给原告抵顶被告向原告支付100万元律师风险代理费；尚未执行的2950000元仍按2012年5月20日双方签订的风险代理合同的约定履行；如因各种原因造成被告未真正得到此房屋，原告无条件将被告给付的三套房屋退回被告，原告仍按盂县人民法院（2012）盂商初字第169号民事调解书继续为被告代理执行。由于夏立抵顶给被告的××县团购的房屋，南流村村委会得知权益受到侵权，即向阳泉市中级人民法院提起诉讼，在诉讼过程中，阳泉市中级人民法院依法查封了包括夏立抵顶给被告在内的15套房屋，致使被告的债权不能实现。后盂县县政府主导夏立所持股50%的阳泉市天顺通商贸有限公司清理债权债务工作，与阳泉市中级人民法院协商，撤销对房屋的查封。2015年11月30日，夏立与被告签订协议，确认夏立欠被告420万元，以12套房屋抵顶全部债权，被告退回其余3套房屋。2019年11月27日被告与阳泉市天顺通商贸有限公司签订偿债协议，确认：夏立抵顶的12套房屋价值4432725元的80%左右偿还债务，不足部分日后协商；阳泉市天顺通商贸有限公司以10套房屋，车位1个，计价3668850元偿还被告债务，其余2套房屋由阳泉市天顺通商贸有限公司收回。原告以被告在收到执行物后未按照与原告签订的风险代理合同支付代理费为由，向一审法院提起诉讼。庭审中，原告称，原告接受被告的风险代理后，指派该所律师投入代理案件的工作，包括撰写诉状、立案（诉讼费由原告垫付）、一审开庭、调解、申请执行及协调执行工作等。该案已经于2012年6月18日由盂县人民法院作出（2012）盂商初字第169号民事调解书生效并进入执行，原告一直在与执行法院沟通、查找执行线索。后该案因执行异议，阳泉市中级人民法院介入，执行受阻，但原告仍积极履行代理职责。时隔七年多，在盂县人民政府工作组的协调及原告的努力下，被告与债务人夏立持股50%的阳泉市天顺通商贸有限公司达成偿债协议，由阳泉市天顺通商贸有限公司以其时代阳光小区的10套房屋、车位1个，计价3668850元抵偿夏立债务，被告作为债权人收到执行物，却未按照与原告签订的风险代理合同支付代理费，已构成违约，须按原告应得代理费用承担每日千分之二的违约金，要求被告支付原告代理费1076655元及违约金（自2019年11月25日起，以1076655元为基数，按照每日千分之二的标准，计至实际付清全部代理费之日止）。原告提供了风险代理合同、授权委托书、民事起诉状、人民法院诉讼收费专用票据、和解协议、（2012）盂商初字第169号民事调解书、强制执行申请书、执行异议书、2019年11月25日偿债协议及清单（上述证据均系复印件）。被告对原告提供的2019年11月25日偿债协议有异议，对其它证据无异议，提出该偿债协议未生效，辩称，原、被告签订风险代理合同是事实，但原告只是在一审过程中为被告提供服务，在阳泉市中级人民法院执行受阻时，原告认为此案结果遥遥无期就放弃继续为被告提供法律服务，自2015年至今原告再没有履行双方签订的风险代理合同约定的义务，期间，被告多次通知原告参加盂县县政府的协商，与夏立签订协议等事宜，原告指派律师均以各种理由拒绝参加，原告未能陈述和提供其在2015年至2019年期间履行了应尽的风险代理义务的事实和证据，原告通过其他渠道获取被告要回10套房子，仅以无效的偿债协议复印件作为履行义务的证据，不能证明原告作为被告案件的代理人全面履行合同规定的义务，无权取得风险代理报酬，请求依法驳回原告的诉讼请求，被告提供了抵顶律师代理费协议、和解协议、2019年11月27日偿债协议、【2018】第1期关于研究时代阳光小区债务偿还等有关事宜会议纪要（以上证据均系复印件）、被告与原告的电话录音、聊天记录、证人米晓华的证人证言。原告对被告提供的抵顶律师代理费协议、和解协议、偿债协议、会议纪要的真实性无异议，对被告提供的其它证据有异议，提出电话录音内容不完整，该证据更能说明原告在积极履行义务，原告不是因为个人原因不去履行代理义务，不能仅仅因为一次不到场就否定原告所作的所有代理工作；对聊天记录真实性、关联性不予认可；对会议纪要关联性不予认可，提出被告提供的证据不能否定原告履行义务；米晓华与被告有利害关系，本案标的涉及证人部分；被告没有按照与原告签订的风险代理合同向原告支付风险代理费用，应按被告提供的偿债协议确定抵顶的债务金额3668850元的30%向原告支付代理费，原告坚持其诉讼请求。本案在审理过程中，经一审法院主持调解，双方各持己见，达不成协议。 一审法院认为，原告与被告签订的风险代理合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，对双方均具有约束力，双方当事人应按照合同约定履行各自的合同义务。被告在原告已履行相应风险代理义务的情形下，未按约定支付风险代理费用的行为构成违约，被告应承担继续履行给付原告代理费的义务。鉴于被告受偿欠款的款项是通过以物抵债的方式实现，原告在接受被告委托后，在被告与夏立民间借贷纠纷一案一审过程中为被告提供代理服务，原告未能陈述和提供其在2015年至2019年期间履行应尽的风险代理义务的事实和证据，原告的代理费可酌情减少，按实现债权标的数额3668850元的18%确定为宜。原告要求被告支付违约金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告杨丽琴于判决生效之日起十日内一次性支付原告山西博乾律师事务所代理费660393元。二、驳回原告山西博乾律师事务所的其它诉讼请求。 二审中，上诉人山西博乾律师事务所申请证人郭龙年（杨丽琴与夏立民间借贷纠纷案的执行法官）出庭作证，予证明2015年至2019年山西博乾律师事务所一直按照杨丽琴委托参与执行案件。经本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为，本案争议的焦点为：1.双方当事人签订的风险代理合同的效力；2.本案能否按照风险代理标准收取代理费。 1.关于合同的的效力问题。“风险代理”是指委托代理人与当事人之间的一种特殊委托诉讼代理，委托人先支付较少的代理费或不支付代理费，案件执行后委托人按照执行到位债权的一定比例付给代理人作为报酬。如果败诉或者执行不能，代理人将得不到任何回报;如果债权一旦执行到位，被代理人将按照约定的高额比例支付给代理人，对双方来讲都存在一定风险，所以称之为“风险代理”。上诉人山西博乾律师事务所与上诉人杨丽琴于2012年5月20日签订了就杨丽琴与夏立民间借贷纠纷一案的风险代理合同，合同对双方的权利义务作了明确约定。合同第五条对上诉人的代理权限、合同第六条对收费标准和缴纳办法、合同第七条对杨丽琴和山西博乾律师事务所在执行中和解方式及收费办法均作了明确规定。因双方当事人对本案约定的代理方式为风险代理，系双方自愿签订，且并未违反相关法律规定的强制性规定，故本案风险代理合同合法有效。 2.关于本案能否按照风险代理标准收取代理费。本案双方当事人2012年5月20日签订风险代理合同后，上诉人山西博乾律师事务所指派袁全锁、李东斌代理杨丽琴参加与夏立民间借贷纠纷诉讼案件的全过程。合同第七条“在本案诉讼过程中，甲方（杨丽琴）征得乙方（山西博乾律师事务所）同意后，方可与当事人和解，并按和解内容执行的，乙方有权要求甲方依和解内容的价款数额按上述比例（30%）支付风险代理费。如 果甲方未经乙方同意而与对方和解的，乙方有权要求甲方依本合同约定第六条支付风险代理费”。上述条款内容，已经对双方当事人在执行过程中如何和解以及支付费用作了明确约定。庭审中双方陈述虽各执一词，证明对方未尽合同义务，但依本案双方提供的证据可知，山西博乾律师事务所经过诉讼代理，为杨丽琴追回房屋15套，杨丽琴与山西博乾律师事务所签订3套房屋抵顶律师费，后因15套房产（含3套房屋）被本院执行局查封，致使抵顶结果未能实现,但可以认定山西博乾律师事务所正常履行了代理义务。关于本次杨丽琴在盂县人民政府和盂县公安局协调下抵顶了10套房产折价3588850元，山西博乾律师事务所虽未参与，但并不能否认其在诉讼和执行中的正常履职行为，且本次和解协议符合上述条款后半部分内容的约定，故本案应当依照合同约定收取30%代理费，故对山西博乾律师事务所的上诉主张，本院予以支持。 综上所述，山西博乾律师事务所的上诉请求成立。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销阳泉市城区人民法院（2020）晋0302民初570号民事判决； 二、杨丽琴于本判决生效之日起十日内一次性支付山西博乾律师事务所代理费1076655元。 三、驳回杨丽琴的上诉请求。 如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14490元，减半收取计7245元，财产保全费5000元，共计12245元；二审案件受理费14490元，均由上诉人杨丽琴负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 翔 审判员 谷守乾 审判员 郝丽琴 二〇二〇年十二月十六日 书记员 刘梦娇