黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终923号上诉人（一审被告、反诉原告）：齐翔建工集团翔宇建筑劳务有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市建华区中百公司综合楼****。法定代表人：孙启皋，经理。委托诉讼代理人：谭天，黑龙江铭昊律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：大庆超利建筑安装工程有限公司，住，住所地黑龙江省大庆市高新区新航路**/div>法定代表人：王振田，经理。委托诉讼代理人：江友志，恒山区法律援助中心法律工作者。上诉人齐翔建工集团翔宇建筑劳务有限公司（以下简称齐翔劳务）因与被上诉人大庆超利建筑安装工程有限公司(以下简称大庆超利)建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市恒山区人民法院(2019)黑0303民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人齐翔劳务的委托诉讼代理人谭天，被上诉人大庆超利的委托诉讼代理人江友志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。齐翔劳务上诉请求：1.请求二审法院撤销（2019）0303民初126号民事判决，依法改判支持上诉人的反诉请求或将本案发回重审；2.依法判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院存在“上诉人与张宝庆是否为挂靠关系、合同总价款所确定的依据、被上诉人实际支付给上诉人工程款总价”等事实认定错误。1.一审法院错误认定上诉人与实际施工人（挂靠人）张宝庆之间为合作关系，上诉人与实际施工人（挂靠人）张宝庆之间实为挂靠与被挂靠关系，故一审法院认定双方为合作关系是错误的。2.一审法院认定涉案工程合同总价款为一口价合同，总工程款为770万元是错误的；上诉人认为合同总价款是暂定770万元，具体工程款应以实际工程量进行确认。上诉人与被上诉人实际履行的是《大清包承包合同》，价款明确说明是暂定770万元，上诉人支付的工程价款已远超被上诉人所称的固定价770万。3.一审法院错误地认定被上诉人实际给付的工程款数额。大庆超利建筑安装工程有限公司鸡西分公司已经实际支付给上诉人970万元，已经超过了第一份合同所约定的固定价款770万元，因此也应认定上诉人在涉案工程所实际履行的合同为第二份合同。故涉案工程的合同总价款也不应为一口价合同。被上诉人已经在一审程序中自认其并未通过上诉人就私自将一台车和一部分酒作价70万元，抵顶给了实际施工人（挂靠人）张宝庆，而这70万元也包含在了被上诉人所述的470万元总工程款内。二、一审法院存在“并未依法追加挂靠人张宝庆为诉讼参与人、对上诉人申请追加被告并未依法裁定驳回或准许”的程序错误。本案的案由为建设工程施工合同纠纷，而第三人张宝庆为实际施工人，其应当作为本案的共同被告参加诉讼。三、一审法院存在“混淆法律关系、缺失责任主体”的适用法律错误。被上诉人大庆超利并不是涉案工程的合同相对方，故上诉人不应当承担给被上诉人多付工程款的给付责任。大庆超利辩称，一审判决事实清楚，请求二审法院予以维持。大庆超利向一审法院起诉请求：1.请求与齐翔劳务按合同约定以实际完成工程量进行工程结算并终止合同；2.请求齐翔劳务返还超付工程款775920元；3.请求齐翔劳务按合同约定提供6%劳务增值税发票；4.请求齐翔劳务承担诉讼费。一审法院认定事实：鸡西市（恒山）石墨产业园区污水处理厂新建项目工程，系恒山区政府的环保工程。2017年8月15日大庆超利与恒安公司签订鸡西市（恒山）石墨产业园区污水处理厂新建项目《建设工程施工合同》，签约合同价为4714.41万元。大庆超利为该工程建设的需要，在鸡西市设立大庆超利鸡西分公司，负责人为唐斌。2017年8月6日齐翔劳务与张宝庆签订《劳务分包工程合作协议》，协议约定由张宝庆负责组织人员管理并施工，齐翔劳务负责与大包单位签订正式合同，负责监督该工程，收取管理费。2017年8月8日大庆超利鸡西分公司与齐翔劳务签订《工程内部大清包合同》，合同约定：工程总价暂定770万元，承包范围：工程项目内的所有机械费、人工费，工程合同价格的确认原则为：采用固定价承包方式。工程期限自2017年8月4日起至2017年10月15日止。2018年6月7日，大庆超利与齐翔劳务又签订了《建筑劳务分包合同》，合同约定：工程总价为770万元，承包范围：工程项目内所有机械费、人工费，工程合同价格的确定原则为：采用固定价承包方式，工程期限为2017年8月起至2018年8月30日止。合同上写的订立时间是2017年7月25日，但实际订立时间为2018年6月7日。施工期间，大庆超利通过银行转账付给齐翔劳务工程款计470万元，又用酒和一台车顶抵工程款70万元，共计给付齐翔劳务工程款540万元。2018年10月因张宝庆欠付农民工工资，引起农民工集体上访，恒山区劳动保障监察局为维护稳定要求大庆超利垫付工人工资，大庆超利垫付了工人工资313780元。恒安公司召集大庆超利和齐翔劳务对尚未竣工的工程进行结算，双方未能进行结算。在这种情况下2018年12月11日经建设单位恒安公司、大庆超利、齐翔劳务共同同意由恒安公司委托黑龙江嘉潮工程项目管理有限公司对齐翔劳务已完成工程量进行造价咨询，并约定咨询费8万元，大庆超利已垫付，由大庆超利与齐翔劳务各负担4万元。经审核结论为：按工程实际发生形象进度，劳务分包方已完成工程合同内的68.05%，即770万X68.05%=523.985万元，扣5%质保金应付523.985X95%=497.786万元。大庆超利已累计支付齐翔劳务工程款计5713780元。按工程审核书核算，大庆超利超付工程款735920元。大庆超利起诉时诉两个被告，分别是齐翔劳务和张宝庆。大庆超利于2019年12月20日以与齐翔劳务有合同关系，和张宝庆不是合同相对人的理由申请撤回对张宝庆的起诉。大庆超利的申请符合法律规定，一审法院于2020年6月24日裁定准许大庆超利撤回对张宝庆的起诉。张宝庆提出反诉请求，因张宝庆与大庆超利不存在合同关系，与本诉不是基于相同的法律关系，故对该请求，一审法院不予支持。齐翔劳务和张宝庆申请追加大庆超利鸡西分公司为反诉被告，因反诉的当事人应当限于本诉的当事人范围，大庆超利鸡西分公司不是本诉的当事人，其作为反诉被告主体不适格，故对该请求，一审法院不予支持。本案诉讼中，齐翔劳务提出申请，申请对已完成工程量进行鉴定。经大庆超利、齐翔劳务共同在鸡西市中级人民法院技术室随机选择了黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司（以下简称龙建）进行鉴定。2020年1月18日在龙建进行了听证会，因齐翔劳务提供图纸不全，致使鉴定无法进行，等待春节后再继续鉴定。春节后全国疫情爆发，疫情期间，一审法院多次与龙建、大庆超利、齐翔劳务沟通鉴定事宜。2020年7月3日龙建下达预缴鉴定费说明，告知齐翔劳务在七日内预缴鉴定费。齐翔劳务在规定时间内未预缴鉴定费，龙建于2020年7月10日做出终止鉴定的通知。一审法院认为，大庆超利与齐翔劳务于2018年6月7日签订的《建筑劳务分包合同》，双方意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应遵循诚实信用原则，全面履行各自的合同义务。诉讼中，大庆超利与齐翔劳务自愿解除该合同，一审法院准予。诉讼前，在大庆超利、齐翔劳务未能进行工程结算的前提下，大庆超利、齐翔劳务、建设单位恒安公司三方同意由恒安公司委托嘉潮公司对鸡西市（恒山）石墨产业园区污水处理厂新建项目已完成工程量进行了造价咨询，并作出了工程审核书。齐翔劳务以嘉潮公司勘察工程量时其未到场为由，不认可该工程审核书，因恒安公司已通知齐翔劳务，其怠于参加；嘉潮公司做出的评审是依据恒安公司提交的施工图纸、投标文件、合同、有效的变更签证资料、相关计价文件、相关计量文件等，并进行现场踏勘，确认现场已完成工程量作出的。齐翔劳务是否在场，不影响评审结果，故该工程审核书应约束双方当事人，应按该结论履行合同义务，进行工程结算。齐翔劳务虽在诉讼中申请司法鉴定，但未预缴鉴定费，应视为对鉴定请求的放弃。齐翔劳务主张与张宝庆是挂靠关系，与大庆超利签订的《建筑劳务分包合同》属无效合同，但未提供相应证据证明其主张。因齐翔劳务在答辩及庭审中自认张宝庆是承包人，齐翔劳务与张宝庆所签《劳务分包工程合作协议》中明确约定双方系合作关系，双方均认可该协议，且挂靠行为是法律明文禁止的，应当受到处罚，故对齐翔劳务的主张不予支持。齐翔劳务主张与大庆超利履行的是《工程内部大清包合同》，因大庆超利鸡西分公司不具备民事责任主体资格，且合同是张宝庆拿去盖章，并与大庆超利鸡西分公司签订，与齐翔劳务和张宝庆签订的《劳务分包工程合作协议》中约定条款“齐翔劳务负责与大包单位签订正式合同”不符，该合同不具有法律效力，故齐翔劳务的主张不予支持。《建筑劳务分包合同》与《工程内部大清包合同》两个合同内容基本一致，无论按哪个合同履行，双方的权利义务不变，不影响合同的履行，不影响鉴定的内容。无效合同不能比有效合同获得更大的利益。齐翔劳务认为该案属刑事案件，申请将案件移交检察机关处理，与本案争议焦点无关联，不影响本案民事部分审理，可另行主张权利。齐翔劳务提出反诉请求，请求大庆超利给付工程款288万元。其申请对已完成工程量是多少做司法鉴定，因其未按鉴定机构要求预缴鉴定费，应视为对鉴定请求的放弃，鉴定机构终止鉴定。根据民事诉讼证据优势原则，由其承担不利后果。齐翔劳务的反诉请求未有证据证明，故不予支持。在诉讼前，嘉潮公司的工程造价咨询费8万元，按建设工程造价咨询合同约定，大庆超利、齐翔劳务各负担50%，大庆超利已垫付造价咨询费8万元，齐翔劳务应给付大庆超利4万元。《建筑劳务分包合同》为总价合同，采用固定价承包方式，应当按照合同约定来结算案涉工程款。工程总价为770万元，大庆超利已付工程款为540万元，垫付工人工资313780元，累计支付工程款计5713780元。齐翔劳务完成工程量为68.05%，扣除5%质保金，大庆超利应付齐翔劳务工程款为4977860元。因此大庆超利已超付工程款735920元，齐翔劳务应予返还。《建筑劳务分包合同》约定齐翔劳务提供增值税专用发票，齐翔劳务应按约定履行附随义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款，《中华人民共和国建筑法》第十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条第一款、第二十二条规定，判决：一、原告大庆超利建筑安装工程有限公司与被告齐翔建工集团翔宇建筑劳务有限公司解除2018年6月7日签订的《建筑劳务分包合同》。二、被告齐翔建工集团翔宇建筑劳务有限公司在判决生效后十五日内返还原告大庆超利建筑安装工程有限公司工程款735920元及垫付的造价咨询费4万元，并协助提供增值税发票。三、驳回反诉原告齐翔建工集团翔宇建筑劳务有限公司的诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交新证据：证据一、第三人张宝庆妻子代第三人张宝庆出具的承诺书1份，证明目的：上诉人与第三人之间为挂靠关系，上诉人并不参与实际的经营管理。被上诉人质证称，对该份证据的真实性及证明目的均有异议。承诺人为付红微，该人不是涉案当事人，更没有权利对本案作出任何承诺，同时也无法认定付红微与张宝庆之间的合法关系。该份证据也没有付红微及张宝庆任何指纹印章，从签名上不知何人签写，且证人没有到庭接受质证，未经质证的证据不能作为定案的依据；证据二、被上诉人给上诉人转账回单、上诉人给案外人张宝庆及付红微转账回单，共计20张（中国建设银行网上银行客户专用回单），证明目的：1.付款人为大庆超利建筑安装工程有限公司鸡西分公司，故履行合同的双方应为大庆超利建筑安装工程有限公司鸡西分公司与上诉人；2.双方实际打款数额为970万元，这也大大超过了770万元。因此，本案中实际履行的合同应为大庆超利建筑安装工程有限公司鸡西分公司与上诉人所签订的工程内部大清包合同，工程造价应为暂定770万元。被上诉人质证称，对该组证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议。1.因为工程款未转之前上诉人及合作人多次向被上诉人借款，为了尽快完工及施工，多次、多笔借给了上诉人及合作人。工程款下拨后又及时将借款还回，才出现该组多笔的往来账目。2.污水处理厂是一个大工程，上诉人只负责部分工程，还有设备安装等工程是由其他公司完成。因为污水处理厂的款项是国家下拨专用资金，将部分工程款划转到上诉人，后又给退回多余工程款。事实上，被上诉人及工程投资人是按照上诉人实际完成的工程量进行划拨的工程款，因为该款是国家专用，所以不存在多付或少付的行为。上诉人以转账数额来否定合同的固定价格770万，明显证据不足。证据三、证人杨某出庭作证，证明目的：1.上诉人与第三人张宝庆为挂靠与被挂靠关系，上诉人在本案中只是出借资质，并没有实际参与管理；2.被上诉人下属的鸡西分公司明知张宝庆是实际施工人，甚至积极主导由张宝庆进行施工，在与上诉人签订合同前，就已经有利益关联，上诉人不应对被上诉人与第三人张宝庆之间的经济纠纷承担责任。被上诉人质证称，对证人证言的真实性、关某及证明问题均有异议。1.被上诉人公司为了完成项目，在鸡西设立项目部即鸡西分公司。项目部经理我公司指定为唐斌，我公司从没有聘用或安排生人作为我公司项目经理。2.证人与上诉人法定代表人孙启皋是亲属关系，所以，本案的证人与上诉人有利害关系，证人所作的证言不能作为证据使用。本院经审查核实认证如下：因上诉人齐翔劳务与张宝庆签订《劳务分包工程合作协议》约定由张宝庆负责组织人员管理并施工，齐翔劳务负责与大包单位签订正式合同，负责监督该工程，收取管理费，故对上诉人所举证据一、证据三不予采信。对于证据二，因上诉人法定代表人孙启皋2018年10月23日在鸡西市恒山区劳动保障监察局的询问笔录中承认其公司与大庆超利签订了劳务分包合同，其把公司的账户提供给大庆超利，大庆超利将工资款拨付到公司账号，公司再将工资款转拨给五项承包人张宝庆，大庆超利拨付到公司账号的工资款共计470万元，其全部转给了张宝庆。故对上诉人所举证据二的证明目的不予采信。二审查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1.案涉的工程总价款确定为770万是否正确；2.上诉人作为一审被告是否适格，应否承担责任；3.一审未追加张宝庆为被告是否程序违法。关于第一个争议焦点，大庆超利鸡西分公司是大庆超利为“鸡西市（恒山）石墨产业园区污水处理厂新建项目”成立的项目部，其本身不具备法人资格，故其行为均应由大庆超利承担相关责任。2017年8月8日大庆超利鸡西分公司与齐翔劳务签订《工程内部大清包合同》工程总价暂定770万元；2018年6月7日大庆超利与齐翔劳务又签订了《建筑劳务分包合同》工程总价为770万元。因两个合同均约定“工程合同价格的确定原则为：采用固定价承包方式，”应认定2018年6月7日大庆超利与齐翔劳务签订的《建筑劳务分包合同》是对2017年8月8日大庆超利鸡西分公司与齐翔劳务签订的《工程内部大清包合同》的变更。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建筑工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”故案涉工程总价应为770万元。关于第二个、第三个争议焦点，上诉人齐翔劳务与张宝庆签订《劳务分包工程合作协议》，二者系内部关系；上诉人与被上诉人签订《建筑劳务分包合同》，根据合同相对性原则，因大庆超利与张宝庆之间没有签订合同，二者之间没有直接的权利、义务关系，故一审法院未追加张宝庆为被告并无不当。被上诉人大庆超利将案涉工程款转包给上诉人齐翔劳务，上诉人齐翔劳务又转包给张宝庆，对收到工程款的数额上诉人齐翔劳务无异议，故一审法院判决上诉人齐翔劳务承担返还责任并无不当。综上所述，齐翔建工集团翔宇建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11559元，由上诉人齐翔建工集团翔宇建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李绍军审判员 于永强二〇二〇年十二月十七日书记员 马琳琳书记员 张启蒙