湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2552号上诉人（原审被告）：湖北大秦建设工程有限公司，住所地秭归县茅坪镇归州街**，统一社会信用代码914205270823271027。法定代表人：秦畅，该公司总经理。委托代理人：熊祥红，女，汉族，1971年11月17日出生，住宜昌市西陵区，系该公司财务员工。特别授权代理。委托诉讼代理人：李江，湖北聚维律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：武汉现代诚信建设工程有限公司宜昌分公司，住所地宜，住所地宜昌市伍家岗区东山大道**（骄阳大厦**）信用代码91420500078921731C。代表人：石祝球，该分公司总经理。委托诉讼代理人：付斌，湖北百思特律师事务所律师，特别授权代理。上诉人湖北大秦建设工程有限公司（以下简称大秦公司）因与被上诉人武汉现代诚信建设工程有限公司宜昌分公司（以下简称现代诚信宜昌分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省秭归县人民法院（2020）鄂0527民初1140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人大秦公司的委托诉讼代理人熊祥红、李江，被上诉人现代诚信宜昌分公司的委托诉讼代理人付斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大秦公司上诉请求：依法撤销一审法院民事判决书，发回重审。（不服金额为18万元）。事实与理由：1、原审判决认定事实不清。原审判决关于应付工程价款的确定问题有误。上诉人认为原审判决在对上诉人提交的《造价咨询报告书》的采信上有错误。上诉人与被上诉人之间的工程结算应以被上诉人的实际完成工程量来进行结算，双方在履行施工合同过程中，工程量有增有减，被上诉人在起诉时提交了工程量增加部分（8张签证单），上诉人提交了业主单位的《造价咨询报告书》来予以证实被上诉人完成的工程量是有删减的。上诉人在庭审中也对该报告书作了说明，因上诉人公司对该项目的预算造价工程技术员宋君成已从该公司离职，不能对该咨询报告中关于被上诉人完成的消防工程的增减作详细的列支说明。同时，上诉人认为，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律司法解释（二）》第14条之规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有鉴定必要的，应当依照民事诉讼法第170条第一款第三项的规定处理。结合本案中，关于被上诉人实际完成的工程量及工程价款这类专门性问题，原审法院在庭审中并没有释明上诉人可以申请鉴定，而是对上诉人提交的《造价咨询报告书》不予认定和采信。上诉人认为原审法院在程序上存在瑕疵，从而在案件的实体处理上作出了对上诉人不利的判决。现上诉人在二审中要求对被上诉人完成的工程量和工程价款进行司法鉴定，特请求二审法院发回重审或查清事实后予以改判。2、上诉人结合业主单位的《造价咨询报告书》来看，被上诉人实际完成的合同内工程价款为734660.85元，折后合同价为669276.03元，扣除10%费用后为602348.43元。被上诉人所称的8张签证单里面，有多个项目已经计入合同内结算，属重复计算工程量，其增加工程量只有34737元，扣除10%费用后为28415元。被上诉人认为综合计算后，应付上诉人的工程总价款为630763.64元，减去已支付的55万元，下欠被上诉人工程款为80763.64元。同时，被上诉人施工的消防工程水系统有质量问题，存在严重漏水，致上诉人为被上诉人垫交水费29100元；被上诉人施工过程中租用脚手架15000元；上诉人为被上诉人办量消防合格证垫付20000元；被上诉人消防管道质量存在问题，上诉人为其垫付维修费19000元；被上诉人用上诉人工地水泥沙子等3630元；被上诉人在施工过程中损坏吊顶，上诉人为其垫付1830元。合计88560元。这些都是被上诉人应该承担的费用，已由上诉人为其垫付，被上诉人在和上诉人结算过程中应予扣除。本案中，被上诉人在工程结束后，一直没有和上诉人办理正式结算。上诉人认为被上诉人应本着诚信原则理性地和上诉人就其实际完成的工程量，扣除其应承担的费用开支后，计算其应得工程价款。案涉工程质量也存在瑕疵，也需要鉴定。被上诉人现代诚信宜昌分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。1、关于工程量和工程价款鉴定问题。一审是采纳被上诉人提交的结算报告书以及增加工程量的签证单，一审开了三次庭，在8月28日开庭时明确告知上诉人在9月10日前提交证据证明工程量是否减少。截至本案结束乃至辩论终结时上诉人也未提交任何证据证明工程量减少。因此上诉人这点一审法院是不可能采纳的。鉴定已经明确给了申请期限在9月10日前，是上诉人自己不提出，应由其承担举证不能责任。2、垫付费用问题，在一审判决提到上诉人没有证据证明垫付了哪些费用，与本案有何关联。3、上诉人新提出的工程质量鉴定问题，首先工程质量鉴定应该在一审举证期限内提出；其二这个质量鉴定是不能冲抵要求支付工程款的请求；其三如果以后有质量方面的证据可以另诉，本案不能合并解决。4、一审程序是合法的，不存在程序问题，不能发回重审。现代诚信宜昌分公司向一审法院起诉请求：1、判令大秦公司支付工程款254358.64元，并以214140元为基数自2016年9月13日起至实际清偿之日止按年利率24%支付利息,以40217元为基数自2018年9月13日起至实际清偿之日止按年利率24%支付利息；2、税金由大秦公司承担；3、诉讼费由大秦公司承担。一审法院认定事实：2015年10月29日，大秦公司秭归县文化遗产保护中心项目部与现代诚信宜昌分公司签订《消防工程施工承包合同》，约定秭归县文化遗产保护中心消防安装工程由现代诚信宜昌分公司承包，合同价81万元，大秦公司留取10%的费用，包括税金、管理费、配合费及水电费，此价为工程量清单包干价，含施工安装配合费、安装、材料采购、市场价格变动风险等。同时约定，因设计变更，增加或删减项目按投标报价同等比例结算。合同约定按工程进度支付工程款，如经消防验收拿证后一周内付至合同价款的85%，决算审计完成后1周内付至合同价款的95%，余下5%作为工程质量保证金，质保期二年，质保期满后1周内付清。对违约责任约定，如果由于大秦公司的原因，不能按期付款，每逾期30天按未付款额的1%计算违约金，逾期时日按应付款截止日开始计算；如果由于现代诚信宜昌分公司的原因，不能按质、按量、按时完成，每逾期30天按合同总额的1%计算违约金。合同还对其他事项进行了约定。之后，现代诚信宜昌分公司对该项目组织施工，2016年9月5日宜昌市公安消防支队出具《建设工程竣工验收消防备案抽查结果告知书》，载明秭归县文化遗产保护中心经现场验收检查，综合评定为合格。嗣后，大秦公司向现代诚信宜昌分公司支付工程款550000元，其余工程款经多次催索，至今未付。2018年9月现代诚信宜昌分公司制作《结算书》，计算合同内工程价款为823081.95元，按0.911打折及扣除10%的费用后为674844.89元，签证单确认的8笔工程价款75358.64元。诉讼中，大秦公司提交审计报告即《造价咨询报告书》，其审核作业日为2017年1月13日至2017年7月14日。一审法院认为，大秦公司与现代诚信宜昌分公司签订《消防工程施工承包合同》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规范及公序良俗，依法成立有效，对双方当事人有约束力，应当全面履行。合同签订后，现代诚信宜昌分公司组织施工，该工程验收合格，大秦公司应当依约支付工程款。本案争议焦点为应付工程价款及逾期支付工程款的违约金如何确定。关于应付工程价款的确定问题。《消防工程施工承包合同》约定案涉工程包干价为810000元，扣减10%的费用，因设计变更增加或删减的项目按投标报价同等比例结算。原告提交8份《工程计量签证单》，大秦公司、监理、业主各方盖章、签署意见，予以认可，可以认定为合同外增加的工程项目，其价款大秦公司主张以审计确认为准，但其提交的《造价咨询报告书》不能反映案涉消防工程的工程量及价款，大秦公司在当事人双方协商的举证期限内未提供证据证实现代诚信宜昌分公司增减工程量及其价款，应承担举证不能的法律后果。因此，应采信现代诚信宜昌分公司单方制作的《结算书》，其中合同内工程价款为823081.95元，按0.911打折及扣除10%的费用后为674844.89元，8份《工程计量签证单》确认的工程价款75358.64元。按照《消防工程施工承包合同》“因设计变更，甲方通知增加或删减项目按投标报价同等比例结算”的约定，增加的工程价款按0.911打折，扣减10%的费用后为61786.55元。因此，合同内工程价款和增加的工程价款均打折及扣减后大秦公司应付工程款为736631.44元。大秦公司已向现代诚信宜昌分公司支付工程款550000元，双方无争议。故大秦公司尚应向现代诚信宜昌分公司支付工程款186631.44元。关于违约金的确定问题。《消防工程施工承包合同》约定“经消防验收拿证后一周内付至合同价款的85%，决算审计完成后1周内付至合同价款的95%，余下5%作为工程质量保证金，质保期二年，质保期满后1周内付清。”还约定，如果由于大秦公司的原因，不能按期付款，每逾期30天按未付款额的1%计算违约金，逾期时日按应付款截止日开始计算。大秦公司认为该约定的违约金过高，请求按年利率24%支付违约金（利息）。一审认为，违约金是为了防范合同当事人违约，填补守约方损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金不得超过违约造成损失的130%。本案中大秦公司没有依约支付工程款，其给现代诚信宜昌分公司造成的损失为逾期支付工程款的资金占用利息。因此，以应付而未付工程款为基数，自应付工程款之日起至实际付清之日止，按应付工程款时中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率的130%计算违约金（即资金占用利息）较为公平、合理。案涉工程于2016年9月5日验收合格，依约一周内应付至合同价款的85%，即应付573618元（674844.89元×85%），已付550000元，尚有23618元未付，据此，支付违约金的基数为23618元，起始日为2016年9月13日；合同约定决算审计完成后一周内付至合同价款的95%，由于现代诚信宜昌分公司未提供证据证明决算审计日，故以大秦公司提交的《造价咨询报告书》审核完成日（2017年7月14日）为审计日，据此，支付违约金的基数为67484元（674844.89元×95%－674844.89元×85%），起始日为2017年7月21日；合同约定质保期满后一周内付清余下的5%，质保期二年，从工程竣工验收合格之日（2016年9月5日）起算，据此，支付违约金的基数为33742（674844.89元×5%），起始日为2018年9月5日。增加工程量的相应价款61786.55元，自工程审计完成之日起支付逾期违约金。现代诚信宜昌分公司诉请税金由大秦公司承担，由于税收负担系行政法律关系，不属本案审理范围，本案不予处理。大秦公司辩称在履行《消防工程施工承包合同》过程中合同内工程量有删减，相应价款应予扣除，其辩称合理，但大秦公司在举证期限内，乃至本案辩论终结时也未提交证据证实删减工程量及价款，其辩称难以支持。大秦公司辩称应扣除水费29100元，脚手架租赁费15000元，办证费20000元，水泥款5000元，代付损坏吊顶款1830元，其他开支19000元，合计89930元，因未提交证据或者未提交有效证据予以证实，其辩称不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、湖北大秦建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付武汉现代诚信建设工程有限公司宜昌分公司尚欠工程款186631.44元。二、湖北大秦建设工程有限公司于本判决生效后十日内以23618元为基数，自2016年9月13日起支付违约金；以67484元为基数，自2017年7月21日起支付违约金；以33742元为基数，自2018年9月5日起支付违约金；以61786.55元为基数，自2017年7月14日起支付违约金。以上违约金均按起始日中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率的130%计算至相应款项付清之日止。三、驳回武汉现代诚信建设工程有限公司宜昌分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8358元，减半收取计4179元，由湖北大秦建设工程有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并已在卷佐证。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点即：1、案涉消防工程价款的确定；2、上诉人提出的因被上诉人所完成的消防工程质量不合格垫付的费用是否属实，应否在欠付工程款范围内扣减。一、关于案涉消防工程价款的确定问题。根据被上诉人提交的《消防工程施工安装合同》，合同第五条工程造价及结算约定“本工程合同价为人民币81万元，大秦公司按合同价留取10%的相关费用，包括税金、管理费、配合费及水电费。此合同价为工程量清单包干价，含施工安装配合费、安装、材料采购、市场价格变动风险等一切因素。因设计变更，大秦公司通知增加或删减项目按投标报价同等比例结算。”现案涉消防工程已经完工且经验收合格，现代诚信宜昌分公司主张按照合同包干价81万元+工程增量签证单75358.64元进行结算，符合双方合同约定，大秦公司应当支付相应工程款。大秦公司在一审中抗辩案涉消防工程存在合同内减少工程量，故价款应扣减，但未提供有效证据证明存在减少工程量的事实，在一审法院明确释明后仍未提交。大秦公司提交的其与业主单位之间关于整个工程的造价报告系依据大秦公司与业主单位之间的总承包合同造价约定，而本案现代诚信宜昌分公司起诉的工程价款系依据与大秦公司之间的《消防工程施工安装合同》约定，合同应当秉持相对性原则，因此，一审不采纳大秦公司提交的《造价咨询报告书》并无不当。现大秦公司提出工程量鉴定，但依然未提交案涉消防工程存在工程量减少的有效基础证据，因此，对其鉴定申请，本院不予准许。本院对一审认定的案涉消防工程价款为736631.44元，予以维持。二、关于上诉人提出的因被上诉人所完成的消防工程质量不合格垫付的费用是否属实，应否在欠付工程款范围内扣减的问题。上诉人在二审中提出的因被上诉人所完成的消防工程质量不合格从而发生的垫付费用，与其在一审的主张一致，虽上诉人在二审补充提交了业主单位的通知、收条等证据，但仅有收条，无支付凭证，且证人亦未出庭作证，现有证据仍不能达到大秦公司的证明目的，故本院对上诉人的该主张不能支持。综上所述，湖北大秦建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由湖北大秦建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖小月审判员  关俊峰审判员  李 丹二〇二〇年十二月十六日书记员  程华英