山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终13318号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛英信驾驶员培训有限公司，住所地青岛市住所地即墨区通济街道办事处城马路**。 法定代表人：李爱英，执行董事。 委托诉讼代理人：张少波，山东青大泽汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋晓，山东青大泽汇律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：青岛顺德机械化施工有限公司，住，住所地青岛市即墨区通济街道办事处东元庄村/div> 法定代表人：潘友先，执行董事。 委托诉讼代理人：万久祝，青岛万锦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆炬庆，青岛万锦律师事务所实习律师。 上诉人青岛英信驾驶员培训有限公司（以下简称英信公司）因与被上诉青岛顺德机械化施工有限公司（以下简称顺德公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2014）即民初字第1024号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 英信公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回顺德公司诉讼请求；2.改判顺德公司支付英信公司鉴定费54065.16元；3.一、二审诉讼费用由顺德公司承担。事实和理由：一、原审判决查明了涉案工程存在混凝土标号不足的问题，且混凝土地面厚度合格点率为73%，但没有按照该合格点率调整工程款，而是按照总造价的5%酌情扣减工程款，系认定事实错误。原审判决审理过程中，经英信公司申请、原审法院委托，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具了司法鉴定意见书(鲁司鉴登字370203067号)，载明地面混凝土抗压强度低于合同约定的C25标准，混凝土地面厚度合格点率为73%。这充分说明顺德公司负责施工的工程存在偷工减料和不符合合同约定的严重情况，顺德公司并没有按照约定投入应有的建设材料(顺德公司包工包料)，其只完成涉案工程量的73%，只能按照73%的已完成工程量要求支付工程款。根据青岛信永中和程造价咨询事务所的鉴定报告，涉案工程的总造价为1934157.32元。因此，顺德公司已完成的工程总造价应为为1411934.84元，扣减英信公司已经支付的135万元，目前拖欠工程款61934.84元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。在顺德公司使用混凝土标号不足和存在偷工减料、不符合合同约定的事实清楚的情况下，原审判决按照总造价的5%酌情扣减工程款，系认定事实错误。二、原审判决认定涉案工程的质量问题应由英信公司承担主要责任，系认定事实错误、适用法律错误。英信公司将位于院区内的土石方工程和地面硬化工程承包给顺德公司负责施工，承包方式是包工包料，《施工合同》第三条约定了工程质量，即：顺德公司确保工程质量，地，地面商砼厚度为16厘米号为C25。《施工合同》第五条第(一)款第1项约定了英信公司的责任，即：派代表在工地进行技术、质量监督、检查、办理有关施工签证、验收手续等。《建筑法》第五十八条规定“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料”。很明显，不管是根据《施工合同》的约定还是基于法律的规定，涉案工程的质量均应当由顺德公司负责，英信公司仅仅负责质量的监督。退一步讲，即使英信公司存在监督不力的情况，也改变不了工程质量责任应由顺德公司负责的事实。此外，英信公司未经验收及接收使用涉案工程的事实也与涉案工程存在的混凝土标号不足的问题和偷工减料的问题无关，不能因为英信公司擅自使用了涉案工程，就认为顺德公司使用的混凝土标号已经达到C25的标准以及不存在偷工减料的事实。原审判决以英信公司承担的质量监督责任和擅自使用涉案工程为由认定英信公司承担质量问题的主要责任，显系认定事实错误、适用法律错误。三、原审判决第(三)项判决英信公司支付评估费26500元，系程序违法、适用法律错误。原审判决审理过程中，顺德公司的诉讼请求只有两项，分别是：1、英信公司支付所欠顺德公司工程款约80万元及利息；2、诉讼费用由英信公司承担。顺德公司的诉讼请求中没有要求英信公司支付评估费，原审判决超出了顺德公司诉请的范围判令英信公司支付评估费，违反了“不告不理”的原则，违反了《民事诉讼法》第13条的规定。四、原审判决认定质量鉴定费116000元由英信公司承担，违反了公平原则。根据青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具了司法鉴定意见书的内容，涉案工程确实存在多个质量问题，因此英信公司完全有理由申请质量鉴定，鉴定费应由过错方顺德公司承担。综上，英信公司应支付顺德公司拖欠工程款61934.84元，顺德公司应支付英信公司鉴定费116000元，经抵消，顺德公司最终仍需支付英信公司54065.16元。其他因质量问题造成的损失，英信公司将择期另行起诉。请求二审法院重新认定事实、适用法律，按照英信公司的请求依法改判。 顺德公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、英信公司超过上诉期限，依法维持原判。青岛市即墨区人民法院于2018年1月10日下发（2014）即民初字第1024号民事判决，历时四年，终于有了结论，顺德公司原法定代表人，为追讨此款含恨故去。顺德公司于2019年11月接到中院开庭传票，并未接到上诉状副本，英信公司超过上诉期限，依法维持原判。二、英信公司的四点上诉理由均不成立，请依法驳回。1、一审认定涉案工程总造价1934157.32元，抵减英信公司已付135万元尚欠584157.32元正确。2、关于涉案工程质量问题，英信公司自2013年擅自接受使用至今，未发生质量问题。说明顺德公司施工的地面无质量问题，足以推翻一审法院认定青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的鉴定报告。故，英信公司关于主张混凝土地面厚度合格点率73%调整工程款及不承担质量主要责任的上诉第一、二理由不成立。3、关于英信公司第三理由主张的由其承担评估费程序违法，因英信公司故意拒不结算拖延支付工程款，一审法院判决英信公司承担评估费合法。4、关于英信公司第四条理由主张的由其承担鉴定费违反公平原则。涉案工程质量问题，英信公司自2013年擅自接受使用至今，未发生质量问题。即便有质量问题一审判决其承担主要责任，一审判决为此又扣除了顺德公司5%的质量工程款。体现了由其承担鉴定费合理性。 顺德公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决英信公司支付所欠顺德公司工程款约80万元及利息；2、诉讼费用由英信公司承担。 英信公司向一审法院提出反诉请求：判决顺德公司返修或赔偿返修费用，以司法鉴定部门鉴定评估结果为准，且应赔偿因此情形造成延期使用的经济损失。 一审法院认定事实：2013年8月31日，顺德公司作为乙方与英信公司签订《青岛英信驾驶员培训有限公司工程施工合同》，约定顺德公司负责英信公司院区内的土石方和地面硬化工程，全部工程造价暂定为190万元，其中地面硬化面积25000平方米，具体施工过程中多退少补，按70元/平方米计算。工程期限自甲方同意施工之日起40天内结束。乙方根据甲方要求施工，确保工程质量，地，地面商砼厚度为16厘米号为C25。最终按照工程量定价结算。本合同的工程量是暂定数量，待甲乙双方共同校定后作为最终结算的依据。工程按期结束且验收合格后，乙方开具普通发票，甲方付清总工程款的百分之九十，剩余部分在3个月内付清。甲方派代表在工地进行技术、质量监督、检查，办理有关施工签证、验收手续等，解决应由甲方解决的问题。工程竣工后，甲方应组织专门施工人员在5日内进行验收。双方并就其他事项进行了约定。合同签订后，顺德公司按照合同约定对英信公司院区内的土石方和地面硬化工程进行施工。施工过程中，顺德公司按照英信公司要求又进行了半坡桥施工。顺德公司施工完毕，英信公司接收使用。审理中，顺德公司申请对其施工的土石方及地面硬化工程等的总造价进行评估。经一审法院委托，青岛信永中和工程造价咨询事务所出具鉴定报告，结论为顺德公司施工工程总造价为1934157.32元。顺德公司支付鉴定费26500元。经质证，顺德公司对该报告无异议，英信公司认为该工程造价中包含他人施工部分工程，并申请证人出庭作证。对此，顺德公司不予认可，英信公司也无其他有效证据提交。英信公司申请对顺德公司施工的工程质量进行鉴定。经一审法院委托，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具鉴定报告，鉴定意见为：1、地、地面混凝土抗压强度推定区间为23.1-19.8Mpa于合同约定C25的标准。2、混凝土地面厚度共检测51处，平均厚度为167.0mm，最大厚度为205mm，最小厚度为120mm。其中，低于合同约定值(160mm)的共14处，合格点率为73%。3、经现场检查测量，该工程地面分隔缝切割深度约为25-50mm，依据《建筑地面工程施工质量验收规范》(GB50209-2010)第3.0.16条规定：“建筑地面的沉降缝、伸缝、缩缝和防震缝，应与结构相应缝的位置一致，且应贯通建筑地面的各构造层”。因该地面工程分隔缝未完全贯通，受各种因素影响，导致混凝土地面产生不规则裂缝。4、经现场测量，四个半坡起步桥地面均存在不同程度的横向倾斜，其中，桥一最大倾斜值92mm，桥二最大倾斜值30mm，桥三最大倾斜值68mm，桥四最大倾斜值119mm。为此，英信公司支付鉴定费116000元。经质证，顺德公司对该报告不予认可，提出异议：认为：1、青岛诚祥建筑工程司法鉴定所没有经过山东省技术监督局计量认证资质，没有权利出具混凝土抗压强度意见的资格。2、青岛诚祥建筑工程司法鉴定所未按规范取样鉴定。3、该鉴定报告不符合司法部的规定。4、青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的该鉴定报告显示混凝土抗压区间推定为23.1-19.8Mpa，低于合同约定C25标准。而顺德公司委托青岛市建筑工程质量检测中心有限公司在青岛诚祥建筑工程司法鉴定所的几个取芯结果最差的位置进行采样，同时依据《钻芯法检测混凝土抗压强度技术规范》评定，得出强度换算值为36.2Mpa、32.7Mpa、30.0Mpa、42.8Mpa，检测结果均达到C30以上，均高于合同约定的C25标准，鉴定结论与青岛诚祥建筑工程司法鉴定所的鉴定报告大相径庭。5、青岛诚祥建筑工程司法鉴定所鉴定程序违法。针对顺德公司书面异议，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所作出书面回复，认为：1、我所配备有检测机构且已通过山东省技术监督局的计量认证，出具的检测数据合法有效(附相关证件复印件)。2、依据《钻芯法检测混凝土强度技术规程》(CECS03：2007)3.1.3条后半句明确说明“也可以采用小直径芯样试件……”，且该工程采用商品混凝土，抽取样品数量较多，故采用直径为75mm的芯样作为混凝土抗压强度试验的芯样试件。3、报告的格式符合《司法鉴定规范》；根据《建筑结构检测技术标准》(GB/50344-2004)第3.3.15之规定，“计量抽样检测批的检测结果，宜提供推定区间”，我所据此给出了混凝土强度推定区间，并无不妥；异议书中将“是否均到”改为“是否平均达到”是极其荒唐的。另外，检测地面厚度时，我所共检测了51处芯样，根本不存在异议方提出的“高于合同约定的76处”。4、关于青岛市建筑工程质量检测中心有限公司与青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的鉴定结论相冲突的问题，二者之间没有可比性，且我所不了解异议方与委托检测方之间的合同约定。5、关于青岛诚祥建筑工程司法鉴定所鉴定程序违法的问题。鉴定取样时，当时双方均在场，异议方当事人全程陪同，并在现场提供了部分电缆，直至结束。芯样切割、混凝土抗压强度评定等工作均在实验室进行，不需要当事人在场。在青岛诚祥建筑工程司法鉴定所作出书面回复后，顺德公司又申请其工作人员出庭接受质询。青岛诚祥建筑工程司法鉴定所工作人员对顺德公司的疑问作出了解释，但并没有改变鉴定结论。英信公司申请对顺德公司施工的院内土石方工程和地面硬化工程不符合合同约定部分及存在质量问题部分的修复费用进行鉴定，因不属于主体工程质量问题和基础工程质量问题，对英信公司该申请，一审法院未予准许。另查英信公司已付工程款135万元。 一审法院认为，顺德公司、英信公司双方签订书面施工合同，系双方真实意思表示，对该合同的效力一审法院予以确认。顺德公司完工，英信公司接收使用工程，英信公司就应当按照合同约定支付工程价款。涉案工程经评估总造价为1934157.32元，抵减顺德公司已付135万元，尚欠584157.32元，应由英信公司支付给顺德公司。审理中，依照英信公司的申请，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具鉴定报告，认为顺德公司施工工程存在质量问题，虽然顺德公司对该报告不予认可，但该报告系一审法院委托有鉴定资质的鉴定机构作出的，对该报告的效力一审法院予以采信。根据该报告的鉴定结论，顺德公司施工工程虽然不符合合同约定，但根据双方合同约定，英信公司应派代表在工地进行技术、质量监督、检查，办理有关施工签证、验收手续等，以及结合英信公司未经验收即接收使用工程这一实际情况，对造成的质量问题应由英信公司负主要责任。结合本案案情，本院酌情扣减顺德公司工程款96707.86元(1934157.32元×5%)，剩余工程款487449.46元(584157.32元-96707.86元)，由英信公司支付给顺德公司。顺德公司主张利息损失，因无明确约定，应从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，按照一审法院确定的款额，计算至本判决生效之日止。对英信公司要求顺德公司赔偿延期造成的经济损失，一审法院不予支持。顺德公司的评估费用由英信公司负担，英信公司的鉴定费用由其负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、英信公司支付顺德公司工程款487449.46元。二、英信公司支付顺德公司上述所欠工程款利息(自2013年12月27日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日止)。三、英信公司支付顺德公司评估费26500元。上述一至三项款额，于判决生效后十日内付清。四、驳回英信公司的其他反诉请求。案件受理费11800元及保全费4520元，由英信公司负担。反诉案件受理费150元，由英信公司负担。 本案二审期间，英信公司提交EMS一审法院专递详情单，证明事项：英信公司收到原审判决书的时间是2020年3月26日，因此，英信公司的上诉没有超过上诉期限。顺德公司质证称，对该证据的真实性有异议，因为没有写清判决书的案号，而且收件人应该是青岛英信驾驶员培训有限公司和代理人，不会出现收件人为自然人，证据有巨大瑕疵。本院经审查认为，该证据系一审法院送达裁判文书的专递详情单，代理人或当事人均可收取法律的诉讼文书，并经本院核实一审法院该判决书送达时间是真实的，故对该证据本院予以采信。 二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，第一、关于英信公司的上诉是否超过上诉期问题。经查，英信公司于2020年3月26日收到山东省青岛市即墨区人民法院（2014）即民初字第1024号号民事判决书，2020年4月1日向本院提出上诉，故英信公司的上诉未超过上诉期间。 第二、关于英信公司主张顺德公司对涉案工程返修或赔偿维修费用问题。根据一审委托鉴定机构出具的鉴定报告，涉案部分工程不符合合同约定要求，但英信公司已接收使用，且按照双方合同约定，英信公司应派代表在工地进行技术、质量监督、检查，办理有关施工签证、验收手续等，英信公司未履行上述义务，英信公司负有主要责任。一审法院结合本案实际情况，按照公平原则，扣除工程总造价5%赔偿英信公司工程质量损失并无不当，本院予以确认。案涉工程完工后，英信公司未足额向顺德公司支付工程款，一审法院依据工程造价鉴定结论判决英信公司支付剩余工程款（扣除5%赔偿损失）并承担自起诉之日起利息，符合法律规定及双方合同约定，本院予以确认。 第三、案涉工程交付后，英信公司未及时与顺德公司进行结算，在诉讼过程中产生鉴定费26500元，该费用系因英信公司所致，即使诉讼请求为主张，该费用系诉讼过程中产生的费用，故该费用应由英信公司承担。经鉴定，案涉工程与合同约定不附且存在质量问题，虽然涉案部分工程与双方所签订合同约定不一致，但英信公司未经验收擅自使用，英信公司应承担相应法律后果，故工程质量鉴定费116000元由英信公司并无不当。 综上所述，青岛英信驾驶员培训有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11950元，由上诉人青岛英信驾驶员培训有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 徐镜圆 审判员 孙秀强 二〇二〇年十二月十一日 法官助理 阚玉龙 书记员黄鹤颖