新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终687号   上诉人（原审被告）：哈密青山信鸽养殖有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市西山乡马场火石泉园艺场12队**。   法定代表人：毕青山，总经理。   上诉人（原审被告）：王新山，男，1970年8月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：马中丰，新疆伟民律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：哈密宝通彩钢有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区八一路体育馆北侧预制厂内/div>   法定代表人：孔祥英，总经理。   委托诉讼代理人：王建设，男，系哈密宝通彩钢有限公司员工。   被上诉人（原审被告）：李福玉，男，1965年10月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   被上诉人（原审被告）：陕西宝陵建设（集团）有限责任公司哈密分公司，住，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区爱国北路汇雅医药小区**楼**/div>   诉讼代表人：王新山，经理。   被上诉人（原审被告）：陕西宝陵建设（集团）有限责任公司，住所地，住所地陕西省宝鸡市iv>   被上诉人（原审被告）：胥晓明，男，汉族，其他不详。   被上诉人（原审被告）：张佃贵，男，汉族，其他不详。   原审被告：毕青山，男，1966年7月18日出生，回族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   上诉人哈密青山信鸽养殖有限责任公司（下称青山信鸽养殖公司）、王新山因与被上诉人哈密宝通彩钢有限公司（下称宝通公司）、陕西宝陵建设（集团）有限责任公司（下称陕西宝陵公司）、陕西宝陵建设（集团）有限责任公司哈密分公司（下称宝陵哈密分公司）、李福玉、胥晓明、张佃贵、原审被告毕青山建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初4487号民事判决，向本院提起上诉。2020年9月19日本院立案受理后，依法组成合议庭，于2020年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人青山信鸽养殖公司法定代表人毕青山、王新山的委托诉讼代理人马中丰、被上诉人哈密宝通彩钢有限公司委托诉讼代理人王建设、原审被告毕青山到庭参加诉讼。被上诉人陕西宝陵公司、宝陵哈密分公司、李福玉、胥晓明、张佃贵经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。   青山信鸽养殖公司上诉请求：依法驳回对青山信鸽养殖公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实和法律关系错误。涉案合同系宝通公司与李福玉所签订的，并被确认合法有效。根据合同相对性原则，合同中涉及的权利义务包括付款等责任应属合同相对方义务责任。发包方不是合同相对方，不应承担付款责任。二、一审判决适用法律错误。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，只有在查明尚存在发包人欠付工程款具体金额后，才能根据查明的金额在该欠付金额范围内对实际施工人承担具体金额的付款责任。本着“谁主张，谁举证”原则，宝通公司并不能提供存在发包人欠付款以及欠付款金额的充分证据。青山信鸽养殖公司在一审中已经提供充分证据证实工程款付清。至于是否付清的查明应当是胥晓明到庭质证查证，但宝通公司以胥晓明、张佃贵不是合同相对方为由，放弃对该二人责任追究，同理青山信鸽养殖公司也不承担责任。综上，请求二审法院依法查明并改判青山信鸽养殖公司不承担责任。   王新山辩称：根据青山信鸽养殖公司提供的收据，尚有20多万元的款项没有支付。况且青山信鸽养殖公司已经使用四年之久，对于没有支付的工程款理应支付。   宝通公司辩称：既然青山信鸽养殖公司与胥晓明签订合同，为什么还要向李福玉付款。   被上诉人陕西宝陵公司、宝陵哈密分公司、李福玉、胥晓明、张佃贵均未提交书面答辩状，亦未到庭作实体答辩。   原审被告毕青山述称意见与青山信鸽养殖公司意见一致。   王新山上诉请求：依法判令撤销哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初4487号民事判决进行改判或发回重审。事实与理由：2016年2月24日，李福玉与宝通公司签订的《彩钢活动房建设合同书》，王新山未在该合同上签字，该合同的权利与义务和王新山毫无关系。合同上虽有王新山的身份证号，但该号码绝非本人书写。一审法院不排除涉案工程系王新山与李福玉合伙的可能，那么二人合伙出资若干，比例如何，如何界定。2017年1月14日，工程核算清单虽有王新山的签名，但该核算清单只涉及建筑面积，无总价款，不能作为债务凭证，王新山和李福玉是朋友，且王新山在建筑行业有经验，只是帮李福玉勘验工程量，纯属帮忙，不应承担任何偿付义务。综上，一审对此合伙事实认定毫无根据，与事实严重不符，王新山不应当承担任何责任。   青山信鸽养殖公司辩称，王新山与李福玉就是合伙关系，毕青山每次付款，他们两人都在场。   被上诉人宝通公司辩称：王新山与李福玉每天都在工地，王新山称自己是帮忙行为，是不存在的。支付的工程款中有500元是王新山支付的，其余的是王新山与李福玉一起支付的，所以他们是合伙关系。   被上诉人陕西宝陵公司、宝陵哈密分公司、李福玉、胥晓明、张佃贵均未提交书面答辩状，亦未到庭作实体答辩。   原审被告毕青山述称意见与青山信鸽养殖公司意见一致。   宝通公司向一审法院起诉请求：判令李福玉、王新山、宝陵哈密分公司、陕西宝陵公司、青山信鸽养殖公司、毕青山支付工程款329311.05元及利息（按照法律规定计算）。胥晓明、张佃贵不承担责任。   一审法院认定事实：2015年10月10日，被告毕青山与被告胥晓明签订《工程承包协议》，约定被告毕青山让被告胥晓明在其位于铁路技校西侧的20亩地上修建鸽场，工程项目有：彩板房、晒棚、围墙、地坪等、地坪等工程范围及价格进行了约定；2015年12月11日，被告胥晓明与被告张佃贵签订了《建筑安装工程承包合同》，将该工程转包给被告张佃贵。同年12月18日，被告张佃贵又与被告李福玉签订《内部承包协议》，将工程转包给被告李福玉，2016年2月24日被告李福玉又将彩钢房工程承包给原告，王建设、孔庆金作为原告代表与被告李福玉签订了《彩钢活动房建设合同书》，合同约定“一、工程内容：甲方将彩钢房工程交与乙方制作安装。二、彩板活动房单价大鸽房260元／㎡、临房225元／㎡，总造价约28万元。三、工程工期由2016年2月25日至2016年3月16日完工……甲方代表：（签字）李福玉、联系电话：152XX******，65222219700801****，乙方代表：（签字）王建设、孔庆金”，该身份证号为被告王新山的身份证号码。2016年3月工程完工，2017年1月14日，被告李福玉、王新山与原告核算工程量，并给原告出具工程核算清单一份，载明：“工程地址：哈密市××路对面，工程名称：伊州赛鸽棚，主鸽棚：178.6×6.2=1107.32m，小鸽棚20米×5=100m、临房48.8米×6.2=302.56m、48.9米×6.2=303.18m，补板36×42、防盗门1个、窗4个、改门10000元工资、改房8000元工资。李福玉、王新山”。因下欠工程款未能支付，引起诉讼。   对被告李福玉、王新山签名的工程核算清单的工程价款认定如下：按照合同约定价格，计算为：大鸽房260元／㎡×1107.32=287903.2元，临房225元／㎡×（302.56＋303.18）=136291.5元。原审开庭时，原告主张补板价款为1512元，对此被告毕青山、青山信鸽养殖公司、王新山及宝陵哈密分公司均不持异议予以确认；原告主张将小鸽房的价格按照临房单价计算为100㎡×225元／㎡=22500元，一个防盗门价格为650元，4个窗户价款为501.6元，对上述价款，原告认为均是按照市场最低价计算，对此被告李福玉在原审庭审中认可，认为是双方协商的价格，被告王新山及宝陵哈密分公司、毕青山及青山信鸽养殖公司对此不认可，认为小鸽房单价应当为80元／㎡，防盗门价格应为150元-200元之间，4个窗户价款应为240元，未能提供证据。   又查，庭审中，原告陈述，李福玉和王新山系合伙，已付工程款115000元系被告李福玉、王新山所付，对此，被告李福玉在原审庭审中陈述，毕青山向其支付工程款134000元，其中的115000元付给了原告。被告毕青山陈述：李福玉和王新山系合伙，他在工地上见过王新山，付款时李福玉和王新山都在场，其中在2016年3月初，经胥晓明电话同意将80000元付给了王新山，王新山把其中的50000元自留，把30000元给了原告。   还查，被告毕青山在原审庭审中陈述：案涉工程系为青山信鸽养殖公司所用，自己为公司副经理，代表公司将工程发包给胥晓明；同时陈述工程款已经给胥晓明付清，但一直未能提供付清工程款的证据；本案发回重审开庭之后其向原审法院提供了时间为2017年11月28日，落款人为胥晓明的结算证明，证实工程款764526元已付清，对此原告及被告王新山、宝陵哈密分公司均不认可，被告毕青山亦未提供付款凭证。   一审法院认为，原告承包案涉工程的彩钢房工程并与被告李福玉签订的《彩钢活动房建设合同书》系自愿，未违背法律规定，系有效合同，双方应当按照合同约定履行各自义务。本案争议的焦点为：一、原告施工的工程价款如何认定；二、上述被告如何承担责任。一、原告施工的工程价款如何认定。原告施工工程完工后，其工程量有2017年1月14日被告李福玉、王新山签名的工程核算清单，对于清单上明确的工程价款：大鸽房287903.2元、临房136291.5元、补板价款1512元、改门10000元工资、改房8000元工资予以确认。对于有争议的：小鸽房的价格参照临房单价计算为22500元，一个防盗门价格为650元，4个窗户价款为501.6元，虽然被告王新山及宝陵哈密分公司、毕青山及青山信鸽养殖公司不认可，但被告李福玉在原审庭审中认可原告主张的该部分价款，认为是双方协商的价格，被告王新山及宝陵哈密分公司、毕青山及青山信鸽养殖公司未能提供不认可的相应证据，故对原告主张的价款予以采信。原告实际施工工程价款为467358.3元，扣减已付的115500元工程款，剩余的工程款应为352358.3元，现原告主张欠付工程款为329311.05元予以支持。原告主张的利息损失，应从起诉之日即2018年2月1日起计算。二、上述被告如何承担责任。工程合同系被告李福玉与原告签订，其作为合同相对方应承担付款责任；被告王新山虽然未在合同上签名，但从本案查明事实显示，合同上甲方的身份证号是被告王新山的身份证号，原告及被告毕青山陈述的付款情况以及其在工程核算清单上的签名，均显示被告王新山与案涉工程有关系，而其抗辩意见亦不符合日常交易习惯，综合上述因素考虑，不排除案涉工程系被告王新山与被告李福玉合伙的可能，故被告王新山在本案中应承担付款责任。被告毕青山抗辩其是代表青山信鸽养殖公司将工程发包给了胥晓明，其属于职务行为，个人不应承担责任。因案涉工程系为被告青山信鸽养殖公司所用，被告毕青山系该公司工作人员，其履行的是职务行为，个人在本案中不应承担责任；被告青山信鸽养殖公司作为工程发包人，虽然认为工程款已经给被告胥晓明付清，但在原审庭审及二审中均未能提供付款凭证，在本次庭审中仅提供了签有“胥晓明”姓名的结算证明，但未能提供其他充分有效的付款依据，被告胥晓明又未到庭，原告及被告王新山、宝陵哈密分公司对此不认可，其不能提供充分有效证据证实已经付清工程款，故其作为发包方应在欠付工程款范围内承担责任。原告主张被告宝陵哈密分公司、陕西宝陵公司承担责任，因合同中没有加盖上述两被告的公司印章，原告亦未能提供其他证据证实上述两公司应承担，故原告该请求不予支持。被告胥晓明、张佃贵不是本案的合同相对方，且原告亦不要求其承担责任，故被告胥晓明、张佃贵在本案中不承担责任。遂判决如下：一、被告李福玉、王新山于判决生效之日起五日内向原告哈密宝通彩钢有限公司支付工程款329311.05元。二、被告李福玉、王新山于判决生效之日起五日内向原告哈密宝通彩钢有限公司支付利息损失（以329311.05元为基数，自2018年2月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息，自2019年8月20日至判决确定给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、被告哈密青山信鸽养殖有限责任公司对上述款项在欠付工程款范围内承担责任。四、驳回原告哈密宝通彩钢有限公司要求被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司哈密分公司、被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司、被告毕青山承担责任的诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6240元，送达费40元，由被告李福玉、王新山承担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。青山信鸽养殖公司和毕青山提供证据一组收条8张，分别是：2016年3月7日、3月11日、3月15日向李福玉支付工程款30000元、50000元、30000元；2016年4月4日向张佃贵支付工程款160000元；2016年4月28日、5月23日、6月18日、2017年10月28日向胥晓明支付工程款40000元、80000元、60000元、44500元；2016年支付筛网款66000元，以上合计560500元。经王新山、宝通公司质证认为，李福玉、张佃贵、胥晓明均为到庭，无法确认其真实性，另外，青山信鸽养殖公司和毕青山在以前的庭审中均明确表态没有证据，所以对上述证据均不认可。青山信鸽养殖公司和毕青山提供的银行流水经组织质证，宝通公司仅认可支付给李福玉的款项，其他均不认可；王新山认为提供的银行流水不能证明其已支付完毕工程款。本院对该组证据系中国农业银行股份有限公司哈密丽园支行出具的真实性予以确认，但其不能证实青山信鸽养殖公司和毕青山支付全部工程款的资金来源。   对双方争议的事实，本院认定如下：青山信鸽养殖公司和毕青山在本案一审、二审、发回重审阶段均表示没有证据提交，在此次二审中提交工程款收据，并非新证据，除宝通公司认可收到工程款115000元外，上述证据仅有个人收据，没有相关资金流水相对应，青山信鸽养殖公司和毕青山也不能提供其在支付上述大额工程款现金的合理来源，不能认定已支付全部工程款的事实真实存在。故本案中，应认定青山信鸽养殖公司未付工程款数额为764526元-115000元=649526元。   本院认为，宝通公司承包案涉工程的彩钢房工程并与李福玉签订的《彩钢活动房建设合同书》系违法转包行为，违反国家强制性法律规定，系无效合同。一审法院认定为有效合同不当，本院予以纠正。综合诉辩双方意见，本案争议焦点：一、王新山是否应与李福玉共同承担责任。二、青山信鸽养殖公司是否应当在欠付工程款范围内承担责任。   关于王新山是否应与李福玉共同承担责任的问题。2016年2月24日李福玉将彩钢房工程承包给宝通公司，合同约定了施工的内容及价款。工程完工后，双方于2017年1月14日共同核算工程量，李福玉与王新山共同在该核算清单上签字确认，应认定李福玉与王新山是与宝通公司签订合同的相对人，共同向宝通公司承担责任。一审法院不排除案涉工程系王新山与李福玉合伙的可能认定欠妥，本院予以纠正。   关于青山信鸽养殖公司是否应当在欠付工程款范围内承担责任。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，宝通公司作为实际施工人，有权向青山信鸽养殖公司主张权利。青山信鸽养殖公司向法庭提交的证据，因不能形成完整证据链，以证明其已付清全部工程款，故其应当在欠付工程款649526元范围内对欠付宝通公司的工程款承担责任。   综上，一审法院关于不排除案涉工程系王新山与李福玉合伙可能的认定不妥，应予纠正，但裁判结果正确，应予维持。哈密青山信鸽养殖有限责任公司、王新山的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6240元，由哈密青山信鸽养殖有限责任公司负担3120元，王新山负担3120元。   本判决为终审判决。   审  判  长   朱 滢   审  判  员   王晓东   审  判  员   张晓丽   二 〇 二 〇 年 十 二 月 十 七 日   法 官 助 理   杜苗苗   书  记  员   冯培德