辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终2167号上诉人(原审原告)：锦州因态网络科技有限公司，住所地锦州市古塔区东二里**。法定代表人：张思扬，该公司经理。委托诉讼代理人：祖国，锦州市七星法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：赵莹辉，男，1979年6月16日出生，汉族，无业，住锦州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：赵岩，辽宁一理律师事务所律师。上诉人锦州因态网络科技有限公司因与被上诉人赵莹辉劳动争议一案,不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2020)辽0702民初859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦州因态网络科技有限公司的委托诉讼代理人祖国、被上诉人赵莹辉及其委托诉讼代理人赵岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦州因态网络科技有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法判决撤销古塔区人民法院2020年6月30日做出的（2020)辽0702民初859号民事判决书，发回重审或直接改判，上诉人与被上诉人自2018年7月29日至2019年4月18日期间不存在劳动关系。2、请求人民法院依法判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：上诉人与被上诉人自2018年7月29日至2019年4月18日期间不存在劳动关系，故原审判决判处不当。综上，诉讼至法院，请依法判决，支持上诉人的上诉请求。赵莹辉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。锦州因态网络科技有限公司向一审法院的诉讼请求：1.请求依法判决确认原、被告之间自2018年7月29日至2019年4月18日期间不存在劳动关系。2.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2020年5月20日，锦州市劳动人事争议仲裁院以锦劳人仲字（2020）第99号裁决：原、被告自2018年7月29日至2019年4月18日期间存在劳动关系。该裁决认定的事实不清，被告在原告处挣取每一单业务提成，属于加工承揽合同关系，没有事实劳动关系。综上，请求判决支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实，原告锦州因态网络科技有限公司是“饿了么”平台在锦州地区的代理商，负责锦州地区“饿了么”平台的派送业务。2018年7月29日，被告赵莹辉到原告锦州因态网络科技有限公司做“饿了么”骑手，在开发区范围内负责派送工作。2019年4月18日，被告赵莹辉在工作过程中发生交通事故受伤，此后未再到原告锦州因态网络科技有限公司工作。被告赵莹辉在原告锦州因态网络科技有限公司工作期间，负责“饿了么”订单的配送工作，每日按班次定时上岗，接受考勤，固定工作12小时。配送时，穿着具有“饿了么”标识的工作服，根据网络平台的派单进行派送，并根据派送订单的数量按月结算工资。配送订单如遇超时、客户纠纷等争议时，接受处罚。因产生纠纷，被告赵莹辉以劳动争议向辽宁省锦州市劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，要求确认其与原告锦州因态网络科技有限公司存在劳动关系。辽宁省锦州市劳动人事争议仲裁院于2020年5月20日做出裁决，确认赵莹辉与锦州因态网络科技有限公司自2018年7月29日至2019年4月18日期间存在劳动关系。因不服该裁决，原告锦州因态网络科技有限公司诉至本院。一审法院认为，劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。根据相关法律规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用工单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分的规定。经查，原告系依法设立的有限责任公司，被告系自然人，双方符合法律规定的成立劳动关系的主体资格。原告公司经营范围为“饿了么”网络平台锦州地区的接单和配送业务，被告到原告公司从事派送工作，每日按班次定点上班工作，固定工作时间，上班需遵守原告公司的各项工作规章制度，接受公司的劳动管理，并收取劳动报酬。被告从事的配送工作系原告公司业务的组成部分，且被告从事配送工作需穿着具有“饿了么”标识的工作服，这些标识使顾客有理由相信其代表公司从事配送工作。综上，原、被告符合劳动关系三要素特征。另外，原告身为“饿了么”平台在锦州地区的代理商，其经营模式属于互联网经济发展模式下产生的新业态企业，其经营和用工方式呈现出智能化特点，就业人员在工作内容、职业特色等方面与传统的标准的劳动关系模式存在一定的差距。原告给被告设定固定的工作时间，工作地点范围相对固定，被告的工资跟其配送量相关，劳动者无过多的选择自主权，原告在与被告的用工关系中处于强势地位。综上所述，被告与原告间同时具有人格从属性和经济从属性，双方存在劳动关系。关于原告诉称其与被告属于加工承揽合同关系，不属于劳动关系，因其不能提供证据材料佐证其主张，故应承担举证不能的不利法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：确认原告锦州因态网络科技有限公司与被告赵莹辉自2018年7月29日至2019年4月18日期间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告锦州因态网络科技有限公司负担。二审审理中，上诉人提供了辽宁省锦州市古塔区人民法院审理的（2020）辽0702民初1239号民事判决，用来证明该判决所涉内容与本案完全相同，判决的结果没有确认“骑手”与网络公司之间存在劳动关系。被上诉人认为该判决未生效，不能以此来确认上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的依据。经本院审查，该判决与本案一审判决为同一法院做出，案件所涉内容基本一致，（2020）辽0702民初1239号案件亦在二审审理当中。经审理查明，锦州因态网络科技有限公司是“饿了么”平台在锦州地区的代理商，负责锦州地区“饿了么”平台的派送业务。2018年7月29日，赵莹辉通过锦州因态网络科技有限公司在网上发布的招聘“骑手”广告，到锦州市开发区锦州因态网络科技有限公司所在地进行报名，公司职员用赵莹辉的手机下载了蜂鸟App软件，赵莹辉开始成为“饿了么”骑手，在开发区范围内负责派送工作。赵莹辉自己按月在手机上投保了个人意外伤害保险。赵莹辉在锦州因态网络科技有限公司当“骑手”期间，主要从事“饿了么”订单的配送工作。其配送时，使用自己的电动车，穿着具有“饿了么”标识的工作服，根据网络平台上的下单情况，进行抢单，每单提成4元。锦州因态网络科技公司根据派送订单的数量给赵莹辉按月结算工资。赵莹辉在做“骑手”期间，每天以刷脸方式在App平台上报到打卡。其无固定工作场所，派送订单数量无任何规定，完全根据自己意愿抢单，抢单数量多少只影响其提成所得。锦州因态网络科技公司对这种自由方式决定工作量不产生任何约束。如赵莹辉三天不抢单，App平台将对其自动关闭，自动解除“骑手”身份，双方亦无任何约束条件。2019年4月18日，被告赵莹辉在工作过程中发生交通事故受伤，此后未再到原告锦州因态网络科技有限公司工作，App平台在其不接单后已经对其关闭。2019年10月14日，锦州因态网络科技公司为赵莹辉出具《工作证明》为“兹证明赵莹辉，性别男，身份证2107241979********，系我公司配送部门职工。在2019年4月18日配送过程中出现交通事故。导致其在2019年4月18日之后至今未上班（以医院开具的休息时间为准）。由于我公司为计件工资（单量提成），所以该员工在2019年4月18日以后没有工资。特此证明。”交通事故处理后，赵莹辉向辽宁省锦州市劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，要求确认其与锦州因态网络科技有限公司存在劳动关系。辽宁省锦州市劳动人事争议仲裁院于2020年5月20日做出裁决，确认赵莹辉与锦州因态网络科技有限公司自2018年7月29日至2019年4月18日期间存在劳动关系。锦州因态网络科技公司不服该裁决，诉至法院。本院认为，外卖配送员作为互联网平台的终端从业人员，有别于传统的市场主体之间关系。其与外卖平台或其他市场主体之间是否为劳动关系，应当按照双方之间是否有建立劳动关系的合意、劳动者是否服从单位管理等标准进行综合判定。赵莹辉与锦州因态网络科技公司是否构成事实劳动关系，应当在结合保护劳动者权益与促进劳动力市场灵活性的平衡关系的同时，综合考量用人单位（网络平台）的运营形式、劳动者从业状况、网络平台对劳动者的管理程度、劳动者收入分配方式及劳动者是否独立承担经营风险等因素，依法认定是否为劳动关系。赵莹辉与锦州因态网络科技有限公司未签订书面劳动合同，而赵莹辉主张双方之间存在事实劳动关系，应根据（劳社部发）[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第一条规定，即“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”来认定。本案中赵莹辉虽是通过网络招聘到锦州因态网络科技有限公司担任“骑手”工作，但赵莹辉没有固定工作场所，也不到锦州因态网络科技有限公司的办公场所上下班。赵莹辉所从事的派送工作及工作时间不受锦州因态网络科技有限公司规章制度约束，其工作时间长短、完成工作任务量、对具体每一个派送任务的选择、包括从事不从事这项工作都有自主选择权，都不受锦州因态网络科技有限公司的管理与限制。虽然“饿了么”系统的考勤App存在刷卡的情形，但这些均不影响赵莹辉的工作量及收入。锦州因态网络科技有限公司也没有对赵莹辉进行严格意义上的规章制度上的管理。赵莹辉从事骑手配送工作过程中，具体的工作任务在自己的手机上自行抢单，每天抢单的数量自己说了算，报酬多少按抢单数量计算，完全由赵莹辉自己决定。锦州因态网络科技有限公司不管控赵莹辉是否抢单，对抢单后赵莹辉如何进行配送也不进行管理。赵莹辉用以完成配送的主要工具也是自行提供。由此可见，赵莹辉在从事配送工作的具体过程中具有相当的自主性，报酬虽然按月支付，但实际上完全按完成的配送量计算，现有证据不能证明锦州因态网络科技有限公司与赵莹辉之间存在用人单位对劳动者的管理，双方之间不符合劳动关系的特征。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院（2020）辽0702民初859号民事判决；二、驳回赵莹辉的诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由赵莹辉负担。本判决为终审判决。审判长 刘 畅审判员 王 波审判员 孙延庆二〇二〇年十二月十八日法官助理王昭懿书记员李科霏