四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终1833号 上诉人（原审原告）：四川万通路桥建筑安装有限公司，住所地：四川省泸州市江阳区，统一社会信用代码：X。 法定代表人：杨世林，总经理。 委托诉讼代理人：王发才，男，1958年10月20日生，住四川省泸州市江阳区，公司员工。 委托诉讼代理人：谢伟，四川长松律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泸县政府投资建设工程管理中心，住所地：四川省泸县福集，统一社会信用代码：X。 法定代表人：谭松柏，主任。 委托诉讼代理人：李亚平，女，1977年4月8日生，汉族，住四川省泸县，公司员工。 委托诉讼代理人：刘春玉，四川京泸律师事务所律师。 上诉人四川万通路桥建筑安装有限公司（以下简称万通路桥公司）因与被上诉人泸县政府投资建设工程管理中心（以下简称泸县投资中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸县人民法院(2020)川0521民初2327号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 万通路桥公司上诉请求：1.改判被上诉人支付上诉人工程款488.05元，质保金520130.95元和违约金583151.3元，共计1103770.3元；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由：1.被上诉人应当向上诉人支付5%全额的质保金。2020年3月13日，业主泸县青龙初级中学向被上诉人出具《关于放弃人防工程备案说明》，该说明意味着无论是涉及工程款还是质保金均视为支付条件成就，无需再按照双方的合同约定支付工程款和质保金。2.被上诉人恶意违约，应当向上诉人支付5%违约金。被上诉人存在恶意违约行为，未协助一审法院支付上诉人相关债权人费用。施工合同虽然依法成立，但显失公允。大量条款约定上诉人向被上诉人承担的违约金高达10%以上，没有约定被上诉人未按约支付款项等其他违约行为应当如何承担违约责任，造成双方权利义务不平等。故根据合同权利义务对等原则和公平原则，上诉人酌情考虑按照签约价的5%向被上诉人主张违约责任符合法律规定也符合公序良俗。庭审中，上诉人补充认为质保金约定的前提是被上诉人按约支付工程款，因被上诉人违约逾期未支付工程款，故上诉人没有理由按合同该约定五年后向被上诉人请求质保金。 被上诉人泸县投资中心答辩称：20%的质保金根据合同约定未到退还时间，一审判决退还80%质保金是正确的。我方发生的维修金在本案都还未处理，在剩余质保金退还时再主张。对方陈述答辩人恶意违约不是事实，执行局裁定和协助执行通知送达答辩人时，本案工程质保金并未到期。在一审判决后，我方按照一审判决确定金额于2020年10月20日已支付至一审法院。 万通路桥公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付拖欠的80%的质保金416104.76元，工程款488.05元，并给付违约金583151.30元（11663026元×5%），合计999744.11元；2.本案诉讼费由被告负担。诉讼中，原告将第一项诉讼请求变更为要求被告支付拖欠的100%的质保金520130.9元（10402619元×5%），工程款488.05元，并给付违约金583151.30元，合计1103770.25元。 一审法院认定：2016年9月13日，万通路桥公司被确定为泸县青龙初级中学校迁建工程施工的中标人，中标价11663026.00元。2016年9月26日，泸县政府投资建设工程管理中心（发包人）与四川万通路桥建筑安装有限公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，双方就泸县青龙初级中学校迁建工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：一、工程概况：工程名称：泸县青龙初级中学校迁建工程；工程地点：泸县玉蟾街道清平社区……工程内容：新建教学楼4885.36平方米、宿舍1600.94平方米、食堂462.28平方米等附属设施。二、合同工期：计划开工日期：2016年10月6日；计划竣工日期：2017年10月5日。实际开工日期以监理发出的开工令次日起计算。工期总日历天数365天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准……四、签约合同价与合同价格形式：签约合同价为11663026元；合同价格形式：固定单价合同……九、签订时间：本合同于2016年9月26日签订。十、签订地点：本合同在泸县政府投资建设工程管理中心会议室签订。……十二、合同生效：本合同自双方签字盖章备案后生效。双方当事人在合同上签字盖章。《通用合同条款》1.1.4.5缺陷责任期：指履行第19.2款约定的缺陷责任的期限，具体期限由专用合同条款约定，包括根据第19.3款约定所作的延长。17.4质量保证金，17.4.1监理人应从第一个付款周期开始，在发包人的进度付款中，按专用合同条款的约定扣留质量保证金，直至扣留的质量保证金总额达到专用合同条款约定的金额或比例为止。质量保证金的计算额度不包括预付款的支付、扣回以及价格调整的金额。17.4.2在第1.1.4.5目约定的缺陷责任期满时，承包人向发包人申请到期应返还承包人剩余的质量保证金金额，发包人应在14天内会同承包人按照合同约定的内容核实承包人是否完成缺陷责任。如无异议，发包人应在核实后将剩余保证金返还承包人。17.4.3在第1.1.4.5目约定的缺陷责任期满时，承包人没有完成缺陷责任的，发包人有权扣留与未履行责任剩余工作所需金额相应的质量保证金余额，并有权根据第19.3款约定要求延长缺陷责任期，直至完成剩余工作为止。19.7保修责任，合同当事人根据有关法律规定，在专用合同条款中约定工程质量保修范围、期限和责任。保修期自实际竣工日期起计算。在全部工程竣工验收前，已经发包人提前验收的单位工程，其保修期的起算日期相应提前。《通用合同条款》对工程相关内容进行了约定。《专用合同条款》1.1.4.5缺陷责任期期限24个月；1.1.4.8保修期：是根据现行有关法律规定，在合同条款第19.7款中约定的由承包人负责对合同约定的保修范围内发生的质量问题履行保修义务并对造成的损失承担赔偿责任的期限。屋面防水工程5年，防水要求的卫生间防水5年，外墙面（含与门窗、幕墙等结合部）的防漏5年，供热与供冷系统2个采暖期、供冷期，电气管线、给排水管道、设备安装2年，装修工程2年，市政工程2年，消防系统工程、工艺安装工程2年。13.5工程隐蔽部位覆盖前的检查，发包人工程隐蔽部位进行检查要求：承包方对工程隐蔽部位没有按照正常的程序报检验收就擅自进行下一道工序施工，每发现一次发包方对承包方处以1000-50000元整的违约金，并报行业主管部门处理。13.6.4发包人发现承包人使用不合格或未经批准的材料，每发现一次，发包人对承包人处以5000-10000元整的违约金。13.6.5因承包人原因出现质量缺陷，承包人应对工程进行修复，且除按国家、地方有关法律法规处罚外，每出现一次，发包人对承包人处以10000-50000元的违约金，且发包人有权更换整个施工队伍，更换整个施工队伍所造成的一切责任和损失由承包方负责。若承包人原因出现重大质量缺陷，且除按国家、地方有关法律法规处罚外，发包人对承包人处以10万元的违约金，且发包人有权终止合同，终止合同所造成的一切责任和损失由承包方负责……13.6.7承包人在施工过程中未按相关规范、标准、图纸进行操作，每出现一次，发包人向承包人收取违约金5000元。17.3.2进度付款申请单……6）承包人按照发包人要求项目经理到场办理拨款手续，手续不齐及程序不规范不予办理工程拨款事宜。8）质保金在缺陷责任期开始之日起满二年后一个月内，扣除发包人自行维修产生的费用后（这里指因发包人通知承包人自通知起7日内到场维修，承包人逾期不予到场维修产生的维修费用），无息返还所剩余质保金总额的80%。剩余的20%再三年后一个月内，扣除发包人自行维修产生的费用后（这里指因发包人通知承包人自通知起7日内到场维修，承包人逾期不予到场维修产生的维修费用），无息返还所剩余金额。17.4质量保证金，泸县审计局审定竣工结算价的5%。17.6.1最终结清申请单，承包人提交最终结清申请单的份数六份；承包人提交最终结清申请单期限：在缺陷责任期终止证书颁发后28天内提交六份最终结清申请。《专用合同条款》对工程相关内容进行了约定。《通用合同条款》、《专用合同条款》对双方当事人的违约行为进行约定，仅约定了原告违约承担违约金的方式，但并未明确约定被告违约应承担违约责任的方式。《建设工程施工合同》签订后，原告按照合同约定对工程进行了施工建设，并于2018年1月19日竣工验收。2019年4月12日，泸县审计局出具《工程审计复核意见》（泸县审投核[2019]16号），意见为：该工程结算款应为10402619.00元。2019年4月16日前，被告已向原告支付了工程款共计9882000元，尚欠工程款488.05元和质保金520130.95元，共计520619元。剩余工程款488.05元和部分质保金到期后，原告未向被告出具相应的手续办理付款。2020年3月13日，泸县青龙初级中学校向泸县政府投资建设工程管理中心出具《泸县青龙初级中学校关于放弃人防工程备案的说明》，载明：我校整体迁建并于2018年春期投入使用，但根据县城总体规划的调整，以及中共泸县县委、泸县人民政府《关于加快泸县教育高质量发展的意见》依托泸县二中品牌和资源优势，拟将青龙中小学合并到新建的泸县城西九年一贯制学校（泸县二中代管），为避免资金浪费，同时学校公用经费严重不足，特放弃人防工程备案。同时查明，因万通路桥公司与案外人发生纠纷，案外人向一审法院申请强制执行，一审法院于2019年12月17日作出（2019）川0521执1138号之一《执行裁定书》和《协助执行通知书》，对万通路桥公司在泸县投资中心的应收工程款993317.69元，其中云龙镇学校教学楼工程质保金26807元，青龙幼儿园工程质保金23379元，马溪中学工程质保金34626元，雨坛中学工程质保金332933元，青龙中学迁建项目工程质保金520619元及方洞幼儿园质保金54953.69元采取执行措施。泸县投资中心收到法院的《执行裁定书》和《协助执行通知书》后，至今未履行协助义务。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人双方均应按照合同约定履行自己的义务。双方当事人签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。《建设工程施工合同》对工程款、质保金的支付时间及金额均有明确约定，泸县投资中心应当按照合同约定按期足额支付工程款及质保金。被告对应支付的工程款488.05元无异议，故一审法院对万通路桥公司要求泸县投资中心支付工程款488.05元的诉讼请求，予以支持。泸县青龙初级中学校迁建工程已于2018年1月19日竣工验收，依照《建设工程施工合同》的约定，质保金总额的80%在2020年2月18日已到期，故泸县投资中心应当向万通路桥公司支付质保金416104.76元（10402619元×5%×80%）；剩下的20%质保金的支付时间未到，万通路桥公司可待支付时间到期后，再另行主张权利。对泸县投资中心所持万通路桥公司的质保金已由法院采取执行措施，不应向其的支付的辩称意见，一审法院认为，虽然泸县投资中心收到了一审法院作出的（2019）川0521执1138号之一《执行裁定书》和《协助执行通知书》，但至今未履行协助义务；且本案解决的是双方之间的实体权利义务，即泸县投资中心应不应该给以及给多少的问题，故泸县投资中心的辩解理由，不能成立，一审法院不予支持。万通路桥公司以《建设工程施工合同》系泸县投资中心提供的格式条款，合同只对万通路桥公司约定了违约责任，未对泸县投资中心的违约进行约定，故根据合同的对等义务，参照合同关于万通路桥公司违约的约定，按照5%计算违约金，要求泸县投资中心支付违约金583151.30元（11663026元×5%）。一审法院认为，《建设工程施工合同》约定了双方的违约行为，对万通路桥公司的违约行为，约定了相应的违约金，但没有约定泸县投资中心的违约行为应承担违约责任的方式，也未约定有5%的违约金的计算方式；同时，《建设工程施工合同》17.3.2约定，万通路桥公司要求泸县投资中心付款应当履行相应的手续，本案中，万通路桥公司并未向泸县投资中心履行请款手续，故其要求泸县投资中心按照中标价的5%计算违约金的诉讼请求，理由不能成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第（一）项，《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告泸县政府投资建设工程管理中心于本判决生效之日起十日内向原告四川万通路桥建筑安装有限公司支付工程款488.05元、质保金416104.76元，共计416592.81元；二、驳回原告四川万通路桥建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13797元（原告已预缴），由原告四川万通路桥建筑安装有限公司负担8141元，被告泸县政府投资建设工程管理中心负担5656元”。 二审中，上诉人提交缴款书一份，拟证明在履行合同过程中被上诉人对上诉人进行了处罚，上诉人据此支付了12600元的违约金，根据权利义务对等原则，被上诉人违约也应当承担违约责任。被上诉人质证对该票据真实性无异议，但认为与本案无关，即使已经缴纳了款项，证明是根据合同约定无争议的情况下才支付的违约金，与本案争议事实无关。被上诉人提交了付款凭证影印件一份，拟证明已经按照一审判决金额将款项支付至一审法院。上诉人质证认为，该票据真实性不能确认，其支付对象是法院，不是上诉人公司，上诉人公司不确定该笔款是否支付，且即使付款也不能说明其未违约。经举证、质证，本院审查认为，上诉人提交的缴款书与本案争议无关联，被上诉人举示的付款影印件无原件核对，不能核实真实性，本院不予采信。 二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据诉辨双方意见，本案二审的争议焦点为：1.本案质保金是否已经达到全部退还条件；2.万通路桥公司主张被上诉人支付5%违约金是否成立。结合查明的法律事实，本院综合评述如下： 根据施工合同专用条款及工程质量保修书约定，部分涉及防水要求工程的质保期为五年，质保金中的20%部分应在质保期满五年后一个月内退还。根据查明法律事实，案涉工程2018年1月19日竣工验收，至今该质保金中的20%部分并未达到退还条件。上诉人也并未举出双方对于质保金退还有其他约定，其以对方违约或对方放弃人防工程备案说明为据要求退还全部质保金于法无据，与双方合同约定不符，该主张依法不能成立。对万通路桥公司上诉泸县投资中心支付5%违约金的请求。本院审查认为，施工合同并未对万通路桥公司逾期支付工程价款或逾期退还质保金约定违约金。案涉工程于2019年4月12日经审计确定工程价款10402619元，2019年4月16日前已支付9882000元，根据施工合同专用条款17.3.3“经审计结束，全部工程资料交接完毕并经发包方审核合格后，支付至结算价款的95%”约定，上诉人未提交证据证明在此前已经将工程资料交接完毕，即使资料交接完毕，也仅欠488.05元工程款，故万通路桥公司要求泸县投资中心支付5%违约金无合同依据。万通公司举示缴款书证明其自身曾经因违约被罚款、则主张依据权利义务对等原则要求泸县投资中心逾期付款支付5%违约金，该主张于法无据，本院不予支持。另，对于泸县投资中心主张其于2020年10月20日向一审法院支付了一审判决确定款项问题，因未提交支付依据原件，本院无法核实，若已经支付，当事人可在执行程序中解决。 综上，万通路桥公司的上诉请求均不能成立；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10671元，由上诉人四川万通路桥建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程怀武 审判员  何 燕 审判员  李 霞 二〇二〇年十二月一日 书记员  黄 敏