陕西省澄城县人民法院民事判决书 (2020)陕0525民初1363号 原告:XX道田装饰工程有限公司，住所地，陕西省西安市未央区房，统一社会信用代码91610000059675395M。法定代表人：冯恺，系公司经理。委托代理人：纵建平，男，1957年4月7日出生，系该单位法务，特别代理。被告:澄城县XX城,经营场所：陕西省渭南市澄城县XX街XX段XX酒店XX楼，统一社会信用代码92610525MA6Y3M6546。经营郑咪，者：，负责人。委托代理人：徐伟，男，汉族，1982年9月30日出生，系该公司经理，特别代理。委托代理人李玉洁，陕西李玉杰律师事务所律师。原告XX道田装饰工程有限公司与被告澄城县XX城装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年3月日受理后，于2019年12月25日作出（2018）陕0525民初206号民事判决书，判决被告澄城县XX城支付原告工程款246146.55元。原告XX道田装饰工程有限公司不服，上诉于渭南市中级人民法院，渭南市中级人民法院于2020年7月29日作出（2020）陕05民终904号民事裁定书，裁定：一、撤销澄城县人民法院（2018）陕0525民初206号民事判决书；二、本案发回澄城县人民法院重。本院另行组成合议庭，依法由审判员赵智斌担任审判长，与审判员杨富明、郑建成组成合议庭,公开开庭进行了审理，原告XX道田装饰工程有限公司委托代理人纵建平与被告澄城县XX城委托代理人徐伟、李玉洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告XX道田装饰工程有限公司诉称：原被告于2016年8月30日签订了工程装饰合同，被告当时暂用名“澄城县XX”，2016年9月28日申请注册“澄城县XX城”。双方约定由原告为被告实施装修工程，工程造价总价款275万元，数月后工程完工，该娱乐城于2017年元月25日正式营业。然而被告在合同期内仅支付了120万元，后断断续续支付，至今仍有72万元（含质保金15万元）欠付原告，利息以原告所欠57万元为基数以6%同期贷款利率计算，最后一次付款时间约定为2016年11月10日为起算时间，要求判令被告立即支付工程尾款570000元，支付工程质保金150000元，请求支付利息至付清之日止，诉讼费由被告负担。原告提供证据如下：1、装修合同，证明合同合法有效，双方有固定约定价格，双方约定了5次付款时间，质保金15万元。被告质证意见，真实性认可，原告工期缓慢导致付款延后。2、澄城县XX收款明细银行支付凭证。证明实际支付了203万元工程款，欠付72万元。该款是通过被告的法人郑咪和总经理徐伟个人账户。合同约定了5次支付款的支付时间，被告没有一次如期如数支付。被告质证意见，属实。3、微信截屏，证明被告KTV开业时间，店长叫幕斌，现已离职，KTV于2017年元月25日正式开始营运，原告施工的装修工程此时已正式投入使用，现正常营运。被告质证意见，试运营是双方经过协商的，有第三方在场。202005251363被告辩称：原告对案件陈述虚假，被告经与原告协商后对初装完成的部分房间以试运营的方式部分使用。原告工程质量出现严重问题、偷工减料情况严重，应承担修复、更换义务，请求原告支付直接营业损失6万元及返修停业损失12万元。被告提供证据：1、装修合同，证明原告延误工期，给被告造成经济损失6万元，被告迟延支付不构成违约。原告质证意见，被告未按时支付工程款，工期拖延是因为被告违约在先。2、王继光、王伟谈话录音，证明原告未能按时交工属违约行为，被告系经原告许可对装修完成部分房屋予以使用，并非擅自提前使用，王继光是涉案工程设计人员，王伟是KTV物品供应商。原告质证意见，属利害关系人，证言没有证据效力，不能证明原告同意被告开业。2、工程质量司法鉴定意见书，证明原告施工存在偷工减料行为，修复费用需要473853.45元。原告质证意见，原告认为过了保质期不同意鉴定，擅自开业不能提质量问题，仅凭录音证据不足。经审理查明, 2016年8月30日原告XX道田装饰工程有限公司与被告澄城县XX城签订了《工程装修合同》，被告当时暂用名“澄城县XX”，2016年9月28日申请注册“澄城县XX城”。合同约定工程概况，工期，开工日期2016年9月1日，竣工日期2016年11月25日，工期85天，工程总造价275万元，工程质量按行业通用标准执行。关于工程变更，施工方无正当理由不得对原工程设计进行变更，擅自变更设计发生的费用和由此导致甲方（被告）的损失，由乙方（原告）承担。关于竣工验收，工程竣工后，乙方（原告）应书面通知甲方（被告）进行验收，被告应自接到原告验收通知后三日内组织验收，并办理收交移手续，否则，视为被告验收合格。结算，工程验收合格后， -----双方应填写工程结算单并签字确认。关于工程价款的支付，约定分五次付清。违约责任约定不按时支付工程进度款构成违约，拖延竣工，每拖延一天承担1000元违约金。合同还规定了其他内容。合同鉴定后，原告开始施工，直到2017年1月工程尚未完工，为迎合万丽酒店的总体经营要求，被告经原告同意，对初装完成的部分房间以试运营的方式于2017年1月25日开业营业，2017年4月底原告装修完毕，双方未进行竣工验收和结算，也未办理收交移手续。被告先后共支付了原告工程款203万元，下欠原告72万元（含质保金15万元，质保期为一年），原告多次催要未果，向本院提起诉讼。本案在审理中，被告对工程质量问题申请鉴定，经渭南市中级人民法院司法技术室委托陕西兵器建设监理咨询有限公司对涉案工程质量和装饰工程消缺费用进行鉴定，鉴定意见为，1、涉案工程存在下列问题（1）未按图纸设计要求施工，施工漏项；（2）部分材料、造型、机柜等与图纸设计不符；（3）墙面裂缝、卫生间瓷砖空鼓；（4）局部造型收边、收口不到位，拼缝不严、打胶污染，造型焊点未抛光。2、修复费用估算为473853.45元。鉴定费用62000元。本院认为，原告XX道田装饰工程有限公司与被告澄城县XX城签订的《工程装修合同》，双方当事人均无异议，合同已经实施履行，合同合法有效。在合同履行过程中，被告陆续支付原告工程款203万元，剩余57万元工程款及15万元质保金，质保期已满均应返还原告，原告要求被告支付工程款诉讼请求予以支持。本案主要争议焦点是：XX城在案涉工程未完工的情况下，为迎合万丽酒店的总体经营要求，是否经原告XX道田装饰工程有限公司同意而对初装完成的部分房间以试运营的方式进行营业。在该装饰工程履行过程中，合同约定竣工日期是2016年11月25日，工期85天，原告未按照合同约定日期交付装饰工程，直至次年4月份才退场，被告亦未按照合同约定支付工程款，双方因工程验收等问题发生纠纷后未进行竣工验收和结算，也未办理收交移手续，考虑到春节期间KTV会产生较高盈利以及原告迟延交付装饰工程的事实，且被告在春节期间试营业必须原告提供配合移交场地设备等因素，结合被告提供录音证据可认定被告经原告同意对初装完成部分房间以试运营的方式进行营业。本案在审理中，经渭南市中级人民法院委托陕西兵器建设监理咨询有限公司对涉案工程质量和装饰工程消缺费用进行鉴定，鉴定意见显示涉案工程存在问题为：未按图纸设计要求施工，施工漏项；部分材料、造型、机柜等与图纸设计不符；墙面裂缝、卫生间瓷砖空鼓；局部造型收边、收口不到位，拼缝不严、打胶污染，造型焊点未抛光。修复费用估算为473853.45元。鉴定费用62000元。根据鉴定意见可认定产生修复费用的主要原因并非被告擅自使用引起，而是原告未按图纸设计要求施工、部分材料、造型、机柜等与图纸设计不符等存在违反合同约定的重大情形，系违约行为，故原告辩称被告擅自开业不承担修复费用的辩称不予采纳，由此产生的修复费用应由原告承担，此部分费用在被告未付工程款范围内予以扣减，即被告应付剩余工程款为720000元-473853.45元=246146.55元。另原告申请鉴定的鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定质证，鉴定程序合法，故该鉴定结论应予采纳。至于原告主张的利息问题，因工程价款未结算，且鉴定意见认定原告工程存在部分问题，尚未修复，双方亦无约定，故不予涉及；被告辩称原告应支付营业损失及返修营业损失等，未实际发生，可另案处理。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十一条之规定，判决如下：一、被告澄城县XX城在本判决生效后十日内支付拖欠原告XX道田装饰工程有限公司工程款246146.55元。二、驳回原告XX道田装饰工程有限公司其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11342元原告XX道田装饰工程有限公司负担6350元，被告澄城县XX城负担4992元；鉴定费62000元，由原、被告各半负担31000元。9161000005967539592610525636546如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于渭南市中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。  审  判  长   赵 智 斌审  判  员   杨 富 明审  判  员   郑 建 成 二〇二〇年十二月十四日（院印）书  记  员   董    华  13103100519574719829306105251982093000181570000215000034201683020169282752017125120721557156201611105761342161218127551201522037220353201725131231852600001000234785345121332756720171241120174201713120131347620004713501