江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2458号上诉人（原审被告）：陆颖耸，男，汉族，1972年4月18日出生，户籍地江苏省启东市，现住江苏省南通市启东市。上诉人（原审被告）：南通嘉亿建设工程有限公司，住所地江苏省南通市启安市汇龙镇公园中路**。法定代表人：蒋标，该公司总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：郁建彬，上海福湾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:陈三云，男，汉族，1966年8月28日出生，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：张大光，江苏华德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江苏启安建设集团有限公司，住，住所地江苏省南通市启东市汇龙镇人民中路**/div>法定代表人：殷炜东，该公司董事长。委托诉讼代理人：王峰，江苏连城律师事务所律师。上诉人陆颖耸、南通嘉亿建设工程有限公司（以下简称嘉亿公司）因与被上诉人陈三云、江苏启安建设集团有限公司（以下简称启安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初2899号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆颖耸、嘉亿公司上诉请求：本案发回重审，或改判驳回陈三云对其的诉讼请求，或判令启安公司承担本案付款责任；一、二审诉讼费用、鉴定费用全部由陈三云、启安公司负担。事实与理由：1.原审对发承包主体及法律关系认定有误。启安公司承包灌云光伏电站项目后分包给嘉亿公司，陈三云与陆颖耸是朋友关系，通过陆颖耸居间介绍从嘉亿公司转包涉案项目，是实际施工人。一审认定陆颖耸为资质借用人和转包人是错误的，陆颖耸作为嘉亿公司员工，代表嘉亿公司参与现场管理，是履行职务行为，嘉亿公司收取陈三云0.5%的项目管理费，陆颖耸与陈三云不存在任何转包合同和转包关系，也没有收取陈三云任何管理费用。2.原审判令结算中漏项、漏算责任由陆颖耸承担错误。陈三云作为实际施工人，应当向嘉亿公司和启安公司提交结算资料，吴梅受陈三云的委托制作结算书，陈三云对于结算书应当承担责任。陆颖耸并非实际施工人，对漏项、漏算没有过错，不应当承担任何责任。原审既然查明陈三云提交的结算书中存在漏算、漏项，启安公司应当承担实际给付责任，这也是陈三云向启安公司主张权益的根本原因。涉案工程当时送审价是513002.01元，启安公司在明知存在漏项的情况下作出了核审价437926元，明显存在恶意，严重侵害了陈三云的合法权益。因涉案工程款均是按实结算，所以应当责令林某公司、启安公司按实结算。原审在陈三云多次变更诉请的情况下，最终以陈三云自认的项目工程款677722.01元作出认定，原审曾委托评估机构进行评估，但嘉亿公司、陆颖耸及启安公司都提出异议，原判未采信该评估结论，所以原审法院启动评估鉴定程序、增加当事人诉讼成本显属不当。嘉亿公司与陆颖耸均没有任何过错，不应当承担漏算、漏项责任，嘉亿公司已将结算的工程款全部给了陈三云，陈三云当时也认可结算书价款，在无任何异议的情况下收取了工程款项，嘉亿公司和陆颖耸并无获取任何利益，也不清楚陈三云提交的结算书存在漏项，获取利益的是启安公司，所以两上诉人不应担责。3.如果陈三云诉求成立，一审判决确认的239796.01元工程款应当由启安公司承担，发包人江苏林某新能源股份有限公司如果存在欠付工程款，应当在欠付涉案工程款范围内承担连带责任。陈三云二审辩称：1.上诉人提出的上诉无事实依据。根据启安公司提供的工程施工合同来看，启安公司是发包人，嘉亿公司是承包人，主体关系并无不妥，陈三云作为实际施工人是各方认可的事实，陆颖耸与陈三云是何关系、是否为嘉亿公司的员工，并不影响其在该工程中的身份，一审法院认定事实清楚。陆颖耸在一审庭审中陈述当时自己参与涉案工程现场管理，在向启安公司报送工程价款时因疏忽导致漏算少算，陆颖耸作为嘉亿公司资质借用人、涉案工程转包人、现场管理人，在作为转包人报送工程价款时未经实际施工人的确认，且承认自己因疏忽导致漏项未报的事实，此部分工程款应当由陆颖耸承担，嘉亿公司作为资质出借人应承担连带责任。2.原审以没有鉴定的工程款判决，侵犯了陈三云的合法权益。原审同意陈三云的鉴定申请，所鉴定的工程款是842807.58元，但却以其技术人员计算的677722.01元工程款判决，陈三云变更诉讼请求是因在未鉴定之前技术人员对工程款进行了计算，所以会有变更的情形，但工程量是不变的，所以陈三云变更诉讼请求并不影响工程量，而工程款应当以鉴定为准。启东公司二审辩称：1.陈三云是否为实际施工人以及他与两上诉人之间的关系，我公司并不知情。2.我公司与嘉亿公司订立的合同合法有效，双方在结算时不存在欺诈、隐瞒、显失公平等情形，程序合法，双方在结算单据中的签字盖章及嘉亿公司按结算开票、我方按结算付款的行为，均印证双方认可结算的法律效力。3.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人针对我公司的上诉请求。陈三云向一审法院提出诉讼请求：判令启安公司、嘉亿公司、陆颖耸连带支付陈三云工程款485640.28元，并承担本案诉讼费用。后陈三云在庭审中将工程款数额变更为495288.42元。一审法院认定事实如下：2016年1月，启安公司（甲方、发包人）与嘉亿公司（乙方、承包人）签订两份《工程施工合同》，约定乙方承建连云港某县某镇18MWP屋顶分布式光伏发电项目设备基础工程及连云港经济开发区某街道12MW高效农业光伏电站项目设备基础工程，工程内容均为35KV开关站内设备基础、开关站内电缆沟及混凝土地面、箱变基础等。嘉亿公司承包后将工程交由陈三云实际施工，陆颖耸在工地现场参与工程管理，施工完成后，陆颖耸向启安公司提交工程送审价格清单（连云港某县某镇18MWP屋顶分布式光伏发电项目设备基础工程送审价格为513002.01元）。经审核，启安公司与嘉亿公司于2016年11月30日达成土建分项结算表，载明连云港某12MW光伏发电项目（土建）、连云港某12MW光伏发电项目（土建）增加、连云港灌云18**光伏发电项目（土建）最终结算款（含税合计1550000元，其中连云港灌云18**光伏发电项目（土建）项目送审价513002.01元，最终结算款437926元。陆颖耸在该土建分项结算表中嘉亿公司盖章处作为确认人签名。启安公司分别于2016年2月3日、6月8日、9月14日、12月13日、2017年1月23日向嘉亿公司陆续支付工程款合计1550000元。嘉亿公司作为收款方向启安公司开具对应工程项目及收款数额的工程款发票。嘉亿公司已将收取的1550000元工程款全部支付给陈三云。一审法院认为,陆颖耸借用嘉亿公司资质与启安公司签订关于连云港某县某镇18MWP屋顶分布式光伏发电项目设备基础工程的《工程施工合同》，并将该工程全部转包由陈三云施工，陆颖耸借用有资质的建筑施工企业名义承包工程后又进行转包，陈三云作为实际施工人不具有施工资质，上述合同因违反国家法律、行政法规强制性规定，属无效合同。工程施工过程中，陆颖耸作为经办人向启安公司报送涉案工程结算价款合计513002.01元，经审核，嘉亿公司与启安公司共同确认涉案工程结算价款为437926元，并由两公司盖章，陆颖耸签名确认。启安公司已按照结算价款给付完毕，相应的工程款发票也按照结算价款开具完毕。纵观结算过程，涉案工程施工完成后，由合同约定的施工单位送审，由建设单位审核，双方确认结算价款并按照结算价款进行履行，启安公司作为建设单位在工程建设中应向施工单位承担的义务已履行完毕，陈三云现主张要求启安公司给付超出结算价款之外的工程款，无事实与法律依据，一审法院对此不予支持。关于陆颖耸与嘉亿公司的责任。陆颖耸在庭审中陈述当时自己参与涉案工程现场管理，在向启安公司报送工程价款时与陈三云已作过沟通，但因疏忽导致有五六个漏项，围墙也少计算一半，就漏项部分曾与陈三云商议单独进行造价，造价数额少于100000元，并就漏项与启安公司进行沟通，但最终未达成一致意见。陈三云对此不予认可，陈述其并不清楚陆颖耸如何报送工程价款，只是在最终结算价款审定几个月后发现工程款数额有偏差时与陆颖耸沟通未果。陆颖耸在本案中有三重身份，一是嘉亿公司资质的借用人，二是涉案工程的转包人，三是参与涉案工程施工的现场管理人。因陈三云与陆颖耸之间并未就工程转包签订书面协议，陆颖耸庭审陈述对于涉案工程，其不会另作扣留，嘉亿公司结算多少都全额给付陈三云。如陆颖耸将其疏忽导致的漏项工程一并报送启安公司，按照常理，即便启安公司进行审核后，最终形成的结算价款也会超出目前确认的1550000元，陆颖耸作为转包人在报送工程价款时，未经过实际施工人的确认，且客观上存在漏项未报的事实，导致陈三云实际施工的部分工程款未获结算，此部分工程款应由陆颖耸承担，嘉亿公司作为资质出借人，应与陆颖耸承担连带责任。关于陈三云主张的工程款数额，其在起诉状中主张要求支付工程款数额为485640.28元，法院收到起诉状后在2019年5月5日与陈三云作谈话笔录时，陈三云陈述“嘉亿公司报审报少了，他跟我们报审513002.01元，实际我们做的是677722.01元。”“我们看到嘉亿公司与启安公司签订的合同，我们按照他们的合同来做的，其中我们提供的工程量汇总表，施工单位总共做灌云光伏是677722.01元，实际最后结算是419085.27元，还差我们258636.74元。”。法院询问“你们施工单位报的677722.01元价格，怎么来的？”，陈三云回答“就是我们工程技术人员算的”。陈三云提出申请，由法院委托江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，经鉴定涉案工程造价金额为842807.58元，电缆沟及零星工程与道路、散水、碎石场地这两部分的费用因缺乏证据材料，不包含在鉴定金额中。陈三云在庭审中陈述嘉亿公司与启安公司工程款结算结果出具后几个月（春节后），其发现工程款存在漏项及少算情况，与陆颖耸进行沟通。在本案中陈三云多次变更主张工程款数额，且存在不断增加的情况，而其作为实际施工人，应知晓工程实际施工及工程投入情况，且涉案工程的工程款于陈三云而言应是相对固定的价格，影响工程款数额的因素在起诉之前已经确定且无需多次变化，鉴定机构出具的工程造价已经超出陈三云自认的工程款数额，一审法院以其自认的灌云光伏项目工程款为677722.01元确认涉案工程款数额，扣减已经由嘉亿公司与启安公司确认并实际履行的涉案工程工程款437926元，余款239796.01元应由陆颖耸与嘉亿公司连带承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1.陆颖耸于判决生效之日起十日内给付陈三云工程款239796.01元；2.嘉亿公司与陆颖耸就上述债务向陈三云承担连带责任；3.驳回陈三云其他的诉讼请求。案件受理费8729元，由陈三云负担3832元，陆颖耸负担4897元。鉴定费8000元，由陈三云负担5840元，由陆颖耸负担2160元。本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。二审期间，陆颖耸、嘉亿公司提供的证据有：1.2016年1月1日劳动合同书一份、养老保险缴费明细表，证明陆颖耸是嘉亿公司的员工，从事施工管理岗位，陆颖耸在本案中仅是嘉亿公司安排到陈三云实际施工工地的监督管理人员，并非是涉案工程的承包人和转包人。2.结算报告，证明陈三云向启安公司申报的工程款项为513002.01元，启安公司错误地核减了75076.01元，启安公司核减理由不能成立；另证明陈三云申报的工程造价实际不只是漏项的原因，还存在计算工程造价的每个单体工程量、单价及取费等计算方式也存在差异，如果法院按陈三云实际工程量认定，则认定的结果应当由启安公司承担。陈三云认为，对证据1真实性没有异议，但是不能证明其证明目的，可以证明陆颖耸系嘉亿公司的职工，对涉案工程进行指导、监督、结算，其对漏算、少算项目应承担责任，嘉亿公司作为实际分包人，应承担连带责任。对证据2真实性没有异议，但是不能证明上诉人不应当承担责任，该结算报告和一审的鉴定书可以证明陈三云作为实际施工人，对该工程按照图纸进行施工，而上诉人在结算时没有通过陈三云的认可，且少算、漏算该工程项目，致使实际施工人的权益受到侵害。启安公司认为，上述证据均不属于新证据，上诉人在一审时并没有提供，应当承担举证不能的法律后果；对上述证据的三性均有异议，结算报告双方有最终的结算单据予以确认，而且经过嘉亿公司和陆颖耸的签字确认；关于陆颖耸的身份，对该劳动合同与缴费明细、陆颖耸代表嘉亿公司没有异议，但是对于陆颖耸是否存在转包或分包的行为并不知情。本院对上述证据的真实性予以确认。关于陆颖耸、嘉亿公司提出的上诉理由，经查：涉案工程系陆颖耸借用嘉亿公司资质与启安公司签订，后全部转包由陈三云施工。陆颖耸虽然具有嘉亿公司员工身份，但是其借用了嘉亿公司的资质，在获取涉案工程以后交由陈三云实际施工，虽然嘉亿公司与陆颖耸、陈三云之间并未签订书面合同，一审根据涉案工程的施工过程、材料报送、工程款支付等事实，认定陆颖耸系转包人并无不当。陆颖耸在一审审理过程中亦认可其因疏忽导致报送给启安公司的结算材料存在漏项，也未能证实经过陈三云的确认，导致陈三云实际施工的部分工程款未获结算，该责任应由陆颖耸承担，嘉亿公司作为资质出借人应承担相应的连带责任。因当事人对涉案工程款存在异议，一审法院根据陈三云提出的申请对涉案工程造价进行鉴定，符合法律规定，经鉴定涉案工程造价金额为842807.58元，但因经鉴定的工程造价已超出陈三云自认的工程款数额，一审法院以其自认的677722.01元确认涉案工程款数额亦无不当。启安公司已经按照其与嘉亿公司共同确认的工程结算款数额给付完毕，陆颖耸、嘉亿公司要求启安公司及发包单位再行给付工程款，无事实与法律依据。故对陆颖耸、嘉亿公司提出的上诉理由，本院不予支持。本院认为，上诉人陆颖耸、嘉亿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费（陆颖耸已预交8729元），由上诉人陆颖耸、南通嘉亿建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二〇年十二月十五日法官助理  孙潘红书 记 员  张 丹法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。