黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终6164号上诉人（一审被告）：黑龙江现代肛肠医院有限责任公司，住所地哈尔滨市南岗区西大直街**。法定代表人：黄进宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：焦贝贝，男，该公司住院部主任。委托诉讼代理人：宋佳，黑龙江子涵律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王秀莲，女，1959年12月6日生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：王金毓，黑龙江阳光律师事务所律师。上诉人黑龙江现代肛肠医院有限责任公司（以下简称肛肠医院）因与被上诉人王秀莲医疗损害责任纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初16927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，采用阅卷、调查和询问的方式进行了审理。上诉人肛肠医院委托诉讼代理人焦贝贝、宋佳，被上诉人王秀莲及其委托诉讼代理人王金毓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肛肠医院上诉请求：1.撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初16927号民事判决第一项和第五项，将本案发回重审或依法改判；2.诉讼费由王秀莲承担。事实和理由：一、被上诉人王秀莲提交的黑龙江民强司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》系单方委托,程序严重违法,鉴定结论明显依据不足，一审判决依据该鉴定书认定事实错误。1.黑龙江民强司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书委托单位是黑龙江阳光律师事务所，承办人王金毓,系王秀莲一审案件委托代理人，由此证明黑龙江民强司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书系王秀莲单方委托鉴定，程序违法，一审法院不应予以采信。2.黑龙江民强司法鉴定中心鉴定程序严重违法。黑龙江民强司法鉴定中对鉴定人员的确定没有事前通知肛肠医院，致使院方无法行使回避权。黑龙江民强司法鉴定中心对王秀莲鉴定时未召开听证会,未通知肛肠医院到场参加鉴定、提交鉴定材料、提交书面陈述材料。鉴定时肛肠医院并未在场,民强鉴定中心仅是依据王秀莲单方提交的材料、单方参与鉴定、听取王秀莲单方陈述出具司法鉴定意见书,鉴定程序严重违法,明显对肛肠医院不公平,违反了司法鉴定的公正性原则。3、鉴定结论对王秀莲的伤残等级评定明显依据错误,且鉴定材料存在严重缺陷，应当依法重新鉴定。鉴定结论违反了鉴定原则,错误判定鉴定认定标准,鉴定结论得出王秀莲伤残程度构成八级伤残的评定依据明显错误。鉴定机构根据《人体损伤致残程度分级》5.8.4.5,“肠部分切除术后,影响消化吸收功能”;评定王秀莲构成八级伤残,与事实严重不符,缺乏评残依据。鉴定人员亦未作出解释说明。哈尔滨市第一医院住院诊断书中记载“患者一般状态良好,现排气、排便饮食正常。“,这表明王秀莲不存在影响消化吸收功能的问题,应当根据《人体损伤致残程度分级》5.9.4.6，“肠部分切除术后”,评定为9级伤残。诉前双方和解过程中王秀莲同意按照九级伤残赔偿,且一审法院委托黑龙江新讼司法鉴定中心鉴定伤残等级过程中，鉴定专家也明确表示王秀莲伤残等级为9级,民强鉴定中心评定为8级过高，存在明显错误。二、一审法院在准予对王秀莲伤残等级重新鉴定后，无故撤回伤残等级事项的鉴定委托程序违法。一审审理过程中，肛肠医院就黑龙江民强司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书鉴定意见认为所定伤残等级过高,曾向一审法院提出异议,申请委托重新鉴定,鉴定事项为王秀莲伤残等级和肛肠医院对王秀莲医疗行为是否存在过错及参与度鉴定。一审法院同意并依法委托黑龙江新讼司法鉴定中心进行鉴定。2020年1月9日，肛肠医院按照黑龙江新讼司法鉴定中心要求交纳伤残等级、医疗行为是否存在过错及参与度三项鉴定费用共计5200元，在鉴定专家及肛肠医院、王秀莲均同意鉴定事项并在场的情况下召开听证会并记录笔录,由在场人员签字,鉴定专家在听证会上明确表示肛肠医院伤残等级为9级。但肛肠医院在收到司法鉴定意见书时发现鉴定意见却遗漏王秀莲伤残等级。肛肠医院立即提出申请,要求鉴定机构出具王秀莲伤残等级的鉴定意见,一审法院无故拒绝。肛肠医院依法提出申请对王秀莲伤残等级、医疗行为是否存在过错及参与度鉴定,一审法院在同意申请并依法委托鉴定后又于2020年1月13日发函撤回对王秀莲伤残等级事项的鉴定委托。在肛肠医院和王秀莲双方均同意鉴定并由一审法院合法委托后，已经召开听证会,明确鉴定事项后一审法院单方撤回委托事项程序违法。三、肛肠医院请求对王秀莲的伤残等级重新进行鉴定或责令黑龙江新讼司法鉴定中心出具王秀莲伤残等级的鉴定意见,并根据新出具的鉴定的结论作出裁判。四、一审认定精神抚慰金过高，恳请酌减。肛肠医院认为王秀莲实际应为九级伤残,因此，一审法院按照八级伤残计算伤残赔偿金额及精神抚慰金错误,超过了合法合理的范畴，应当酌减。王秀莲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。第一，关于民强司法鉴定中心的司法鉴定意见书的效力问题，该鉴定中心是双方诉前达成合意后选定的，肛肠医院也明确表示认可，鉴定所需的鉴定费及律师费都由肛肠医院支付。鉴定时双方当事人均在场，所以该鉴定结论对双方当事人均具有法律效力。第二，关于精神损害抚慰金是一审法院根据王秀莲八级伤残计算的结果，不存在过高的问题。王秀莲向一审法院起诉请求：判令肛肠医院立即赔偿伤残赔偿金185670元、护理费31495.84元、伙食补助费5700元、交通费522元、营养费11700元、精神抚慰金15000元、最后一次手术及费用7726.42元，以上合计257814.26元×75%=193360.70元;2.诉讼费用由肛肠医院承担。一审法院认定事实：2018年6月20日，王秀莲因混合痔、肛乳头肥大、肛周湿疹入住肛肠医院进行治疗，入院当日肛肠医院为王秀莲实施混合痔外剥内扎术、肛乳头肥大切除术和肛周湿疹局封术，出院时间2018年6月25日，住院天数5天。出院小结记载的临床确定诊断为混合痔、肛乳头肥大、肛周湿疹、结肠多发性息肉、结肠炎、阑尾炎？腹痛待查；出院时情况为患者本人及家属要求出院并转上级医院就治，出院医嘱为转院。王秀莲此次（第一次住院）医疗费2801.62元由肛肠医院支付。从肛肠医院出院当日，王秀莲通过急诊入住哈尔滨市第一医院，急诊诊断为腹痛待查，入院主要诊断为盲肠穿孔，其他诊断为急性腹膜炎、肠镜切除息肉术后，住院治疗14天，于2018年7月9日出院。此次（第二次住院）门诊费12元+175元=187元，医疗费16306.15元由肛肠医院支付。2018年10月9日，王秀莲通过门诊再次入住哈尔滨市第一医院，门诊诊断为结肠破裂修补术后，住院治疗27天，于2018年11月5日出院。此次（第三次住院）医疗费32898.83元由肛肠医院支付。2018年12月17日，王秀莲通过急诊入住哈尔滨医科大学附属第一医院，急诊诊断为腹痛待查，主要诊断为肠梗阻。住院天数4天，2018年12月21日出院。此次（第四次住院）门诊费107.3元+385.83元+8.49元+13元=514.62元，医疗费2900.1元由肛肠医院支付。2019年3月4日，王秀莲通过急诊第三次入住哈尔滨市第一医院，急诊诊断为肠梗阻，住院天数6天，2019年3月10日出院。原告此次（第五次住院）门诊费55元+26元=81元，医疗费1754.95元由肛肠医院支付。王秀莲上述五次医疗行为住院天数共56天。产生医疗费总计57444.27元，均系肛肠医院支出。2019年8月7日黑龙江民强司法鉴定中心出具的编号为黑民〔2019〕临司鉴字316号司法鉴定意见书记载，委托单位黑龙江阳光律师事务所，基本案情为，据委托书记载：2018年6月20日，王秀莲去现代肛肠医院做息肉切除术，由于院方的过错导致肠穿孔，后又做修补术，造瘘术，现身体仍不适，为明确赔偿依据特申请司法鉴定；在场人员为当事人王秀莲、姚姗姗（肛肠医院工作人员）和鉴定人；鉴定意见为王秀莲混合痔、肛乳头肥大、肛周湿疹、结肠多发性息肉、结肠炎，行混合痔外剥内扎术、肛乳头肥大切除术、肛周湿疹局封术。造成盲肠穿孔、急性腹膜炎，行肠穿孔修补、回肠造瘘术、腹腔冲洗引流术，择期行腹腔镜下腹腔探查、粘连松解、造瘘口游离剔除、末端回肠侧侧吻合、阑尾切除术，及两次肠梗阻住院保守医疗缓解，系八级伤残；2018年10月15日后6个月医疗终结；住院期间平均需2人/日护理，之后院外平均需1人/日护理60日；定残后不支持二次治疗及费用。鉴定费用3650元为肛肠医院支付。本案审理过程中肛肠医院向南岗区法院提出鉴定申请，鉴定事项为王秀莲伤残等级和肛肠医院的医疗行为是否存在过错及参与度鉴定。南岗区法院依法委托黑龙江新讼司法鉴定中心进行鉴定后，于2020年1月13日发函撤回对王秀莲伤残等级事项的鉴定委托。黑龙江新讼司法鉴定中心于2020年4月3日作出黑新讼司鉴中心[2020]临鉴字第013号司法鉴定意见书，鉴定意见为黑龙江现代肛肠医院医疗行为存在过错，参与度（原因力）的法医学理论参考系数为75%鉴定费用5200元为肛肠医院支付。另查明，2018年1月25日，王秀莲配偶周满生为肛肠医院出具收款5000元的收据一张，内容为王秀莲营养费，此款从结算总金额扣除。2018年7月23日，周满生为肛肠医院出具借据：王秀莲因治疗期间生活困难，向现代肛肠医院借款，经现代肛肠医院研究，同意借款人民币10000元，患方同意该款项在调解付款中扣除。该10000元给付方式为肛肠医院向王秀莲光大银行账户转账支付。此外，肛肠医院还为王秀莲支付外购药品费9020.50元，律师费1200元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。法院对鉴定意见认定参与度占75%予以认可，具体赔偿项目处理如下：1.伤残赔偿金139252.5元（30945元/年×20年×30%×75%）；2.护理费23092.41元（65339元/年÷365天×56天×2人×75%+65339元/年÷365天×60天×1人×75%）；3.伙食补助费4200元（100元/天×56天×75%）；4.交通费387元（3元/天×[56天×2人+60天×1人]×75%）；5.精神损害抚慰金11250元（5000元×3×75%）；6.病历复印费194.25元（259元×75%）。关于肛肠医院已经全额支付，应在对王秀莲承担上述赔偿责任时，对其不应承担比例（25%）部分进行抵扣的项目计算如下：1.医疗费14361.07元（57444.27元×25%）；2.关于营养费，王秀莲主张营养费无医嘱和鉴定意见支持，该项主张没有事实依据，法院不予支持，应全额返还肛肠医院垫付的营养费5000元；3.关于外购药品费，亦无明确医嘱支持购买外购药及药品明细，故应全额返还垫付的外购药品费9020.5元；4.王秀莲应返还2018年7月23日的借款10000元；5.关于鉴定费，肛肠医院系医疗过错方，应全额承担鉴定费用，王秀莲无需承担鉴定费；6.关于律师费，王秀莲主张肛肠医院承担没有事实及法律依据，应全额返还律师费用1200元；7.关于诉讼费用，王秀莲认可本案已经预交的诉讼费用4834元系肛肠医院实际支付，因黑龙江新讼司法鉴定中心的鉴定意见作出后，王秀莲根据参与度系数于庭前调整了诉讼请求，其变更后的诉讼标的为193360.70元，应收诉讼费4168元，本院多收取的666元（4834元-4168元）诉讼费用依法、依流程应退还票据上记载的缴款人王秀莲，但该笔费用系肛肠医院实际支出，故王秀莲向法院申请退费后，应返还肛肠医院诉讼费用666元。经计算，上述费用共计40247.57元，法院酌定该费用在应赔偿的伤残赔偿金139252.5元中予以扣除，故肛肠医院应给付王秀莲的伤残赔偿金为99004.93元（139252.5元-40247.57元）。关于王秀莲主张肛肠医院支付最后一次手术相关费用的诉讼请求，因王秀莲所谓最后一次入院时间为2019年12月22日，而根据2019年8月7日黑龙江民强司法鉴定中心作出的鉴定意见：2018年10月15日后6个月医疗终结，定残后不支持二次治疗及费用，故该项主张没有事实依据，法院不予支持；对王秀莲提出的对医疗终结时间进行补充鉴定的申请不予准许。关于当事人自行委托黑龙江民强司法鉴定中心所做鉴定意见的效力问题，结合鉴定意见记载的鉴定时有肛肠医院工作人员在场及鉴定费用系肛肠医院缴纳的事实，法院认定该鉴定机构系由双方达成合意后所选定，对鉴定意见书的效力予以认定，对肛肠医院庭审中对该份鉴定意见合法性及证明问题有异议的质证意见不予采纳。因肛肠医院未举证证明本案存在可以申请重新鉴定的情形（《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条），法院对其提出的对伤残等级进行重新鉴定的申请不予准许。据此判决：一、肛肠医院于本判决生效之日起十日内给付王秀莲伤残赔偿金99004.93元；二、肛肠医院于本判决生效之日起十日内给付王秀莲护理费23092.41元；三、肛肠医院于本判决生效之日起十日内给付王秀莲伙食补助费4200元；四、肛肠医院于本判决生效之日起十日内给付王秀莲交通费387元；五、肛肠医院于本判决生效之日起十日内给付王秀莲精神损害抚慰金11250元；六、肛肠医院于本判决生效之日起十日内给付王秀莲病历复印费194.25元；七、驳回王秀莲其他诉讼请求。案件受理费4168元，由肛肠医院有限责任公司负担3063元，王秀莲负担1105元。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.黑龙江民强司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书是否可以作为本案的定案依据；2.一审法院撤回对王秀莲的伤残等级鉴定是否合法及肛肠医院申请对王秀莲伤残等级进行重新鉴定是否应予支持；3.一审法院认定的精神损害抚慰金数额是否合理。关于黑龙江民强司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书是否可以作为本案的定案依据的问题。该司法鉴定意见书中明确记载鉴定过程中在场人员包括肛肠医院的工作人员姚珊珊，且鉴定费用系肛肠医院交纳，因此该鉴定机构系由双方协商一致后选定的，可以作为本案的定案依据。肛肠医院虽称黑龙江民强司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书系王秀莲单方委托，其工作人员仅是去交费，程序严重违法，但没有相应证据支持，本院不予支持。关于一审法院撤回对王秀莲的伤残等级鉴定是否合法及肛肠医院申请对王秀莲伤残等级进行重新鉴定是否应予支持问题。因黑龙江民强司法鉴定中心做出的司法鉴定意见书中已经认定王秀莲的伤残等级系八级伤残，且该鉴定是在双方当事人协商一致情况下进行的。肛肠医院申请重新鉴定应当符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”规定情形，本案中，肛肠医院在一审期间已经提出重新鉴定的申请，一审依据前述规定，对其申请未予准许。二审中，在未取得新证据的情况下，肛肠医院再次申请重新鉴定，关于鉴定程序违法的主张同样没有证据反驳其工作人员出席鉴定现场的事实，关于伤残等级应为九级的异议主张亦是单方认识，没有具备相应资质部门的结论或者其他证据支持。故基于肛肠医院不能证明黑龙江民强司法鉴定中心关于伤残等级的鉴定存在上述法定重新鉴定情形的事实，一审撤回该部分委托鉴定申请并无不当。肛肠医院的该上诉理由依据不足，本院不予支持。关于一审判决认定的精神损害抚慰金数额是否合理问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，精神抚慰金是根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等综合因素考虑的。本案中，王秀莲已经司法鉴定确认为八级伤残，一审判决酌情确定其精神损害抚慰金11250元，符合客观实际情况，一审判决对此认定并无不当之处。肛肠医院请求按照九级伤残等级确定精神抚慰金，如前所述，在鉴定结论未被改变的情况下，其该项主张没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，肛肠医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2505元，由上诉人黑龙江现代肛肠医院有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵晓波审判员郑兴华审判员张宇（）二〇二〇年十二月十八日法官助理仇长科书记员张春天