安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1933号 上诉人（原审原告）：闫少凤，女，1983年6月28日出生，汉族，户籍地安徽省淮南市田家庵区，经常居住地安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：杨波，安徽竞合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏慧，安徽竞合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽楚源工贸有限公司，住所地安徽省淮南市凤台县新集镇，统一社会信用代码91340421799820906X。 法定代表人：杨伯达，该公司董事长。 上诉人闫少凤因与被上诉人安徽楚源工贸有限公司(以下简称楚源公司)劳动争议纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初1926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭,不开庭审理了本案,本案现已审理终结。 闫少凤上诉请求：撤销一审判决，改判支持闫少凤的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。一、楚源公司在闫少凤待岗期间,应当每月支付闫少凤生活费。该公司经营状况不佳，为减轻企业压力，公司要求包括闫少凤在内的大量职工自谋生路，与楚源公司签订了待岗协议书。协议书虽然约定楚源公司在待岗期间不给付工资，但结合双方签订协议书的时间和当时情形，闫少凤处于被半强迫状况，该公司称不签协议书就要被安排到偏远单位工作，故闫少凤签订协议书并非自愿。且协议条款严重减轻了用人单位的基本义务，侵犯了作为劳动者的合法权益。协议书约定的内容不合法，违反了《安徽省工资支付规定》第二十七条规定，应无效。协议书违反了法律强制性规定，减轻了用人单位方的义务，侵犯了劳动者的合法权益。且楚源公司作为用人单位，签订协议时处于绝对强势一方，在拟定协议时，并未与包括闫少凤在内的劳动者一方协商，该协议关于工资给付部分的约定应属无效条款。二、楚源公司解除与闫少凤的劳动合同，违反了《劳动合同法》的规定，应赔偿闫少凤的经济损失。待岗期限届满前，楚源公司未通知闫少凤返岗事宜，闫少凤多次向同事询问复工返岗事宜，但同事均表示公司无任何答复，公司内也并无任何职位可供复工，闫少凤对于如何返岗、返岗后的岗位和收入等细节一无所知，自然不会返岗工作。待岗协议届满后，闫少凤一直在等待楚源公司通知返岗并关注公司其他同事是否返岗，但无任何消息。楚源公司经济效益向好后，在无事先通知的情况下，该公司以旷工为由，违法解除了与闫少凤的劳动关系，其做法不符合正常企业辞退员工的流程，系违法解除劳动合同，应按闫少凤在单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准，双倍向闫少凤支付经济补偿。 楚源公司未发表辩论意见。 闫少凤向一审法院起诉请求：依法判令楚源公司支付待岗期间的生活费31500元、违法解除劳动合同赔偿金26528元。 一审法院经审理查明与本案有关的事实：（一）劳动关系：闫少凤于2011年1月1日签订劳动合同入职楚源公司在新康物业部从事保洁工作。2017年12月28日，闫少凤与楚源公司签订了为期7年的劳动合同，合同约定，“连续旷工十五天或年度内累计旷工三十天”，用人单位即予解除劳动合同。（二）楚源公司的托管经营。2010年12月4日，楚源公司与国投新集能源股份有限公司（以下简称国投新集）签订经营管理托管协议，委托国投新集行使楚源公司的经营管理权。2015年11月，受煤炭市场及国家关于化解产能严重过剩的政策影响，国投新集能源决定对部分矿井实施关、停、缓、转，并制定了《国投新集公司人员分流安置暂行办法》（以下简称《暂行办法》）。（三）分流安置：楚源公司因受国投新集关、停、缓、转部分矿井的影响，于2015年12月参照国投新集《关于公司进一步深化改革的实施意见》及《暂行办法》，制定了《楚源公司人员分流安置方案》（以下简称《安置方案》）。楚源公司的分流安置政策主要有离岗待退、鼓励提前正退、内部轮岗放假。其中对于内部轮岗放假的人员，在轮岗放假期间的工资待遇，按不低于淮南市最低工资70%的标准支付。此外，楚源公司还制定了鼓励职工自主创业的分流安置方式，即由选择自主创业的职工与楚源公司签订为期三年的自主创业协议，协议期内，由楚源公司负担创业职工的社会保险费用。协议期满，创业职工可选择与楚源公司协商处理劳动关系或者返回楚源公司报到。（四）签订自主创业协议。2016年2月29日，闫少凤与楚源公司签订了为期三年的自主创业协议。协议约定，闫少凤在三年的自主创业期内，中止为楚源公司提供劳动并有权自主创业；双方保留劳动关系和社会保险关系，社会保险费均由楚源公司缴纳；闫少凤不享受正常在岗职工所享受的工资、奖金、年功工资和专业技术职务津贴等一切需要通过在岗提供劳动方能获得的薪酬福利待遇；协议期届满前一个月，闫少凤应与楚源公司协商处理劳动关系或者返回楚源公司报到，逾期未协商也未报到的，楚源公司将自协议期届满的次日起对闫少凤按旷工处理。根据楚源公司通知工会的名单统计，包括闫少凤在内，目前已知与楚源公司签订自主创业协议的人员计有94人。（五）解除劳动合同。2019年1月17日，楚源公司以邮政特快专递的方式向闫少凤发出返岗通知书，通知闫少凤在自主创业期届满后及时办理返岗手续，否则将根据协议约定自协议届满之日的次日起按旷工处理。2019年4月8日，楚源公司以闫少凤连续旷工超过十五日为由，依据《安徽楚源工贸有限公司劳动合同管理实施细则》（以下简称《实施细则》）第六条第二项的规定，决定解除闫少凤的劳动合同，并以邮政特快专递的方式向闫少凤发出解除劳动合同通知书。 2019年4月11日，楚源公司将包括闫少凤、邵冲等在内的共19人，因连续旷工被解除劳动合同的自主创业人员名单，通知楚源公司工会。同年4月12日，楚源公司出具了劳动合同终止（解除）证明书，载明闫少凤于2011年2月参加工作，因连续旷工解除劳动合同。同年4月22日，闫少凤到楚源公司签收了劳动合同终止（解除）证明书。 一审另查明，1.楚源公司将包括郭玉、王金波、金雪燕、吴玉萍、臧丽云、黄晓珍、尹寅、赵芳芳、刘明明、张玮、吴怀伟等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共28人的自主创业人员名单，于2019年2月14日通知楚源公司工会；2.楚源公司将包括余家友、杨莉、张纯洁、徐林、明金娟、陈华亮等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共24人的自主创业人员名单，于2019年3月11日通知楚源公司工会；3.楚源公司将包括彭素丽、夏甜甜、张敬等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共10人的自主创业人员名单，于2019年3月21日通知楚源公司工会；4.楚源公司将包括韩宁宁、王亚茹等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共7人的自主创业人员名单，于2019年4月28日通知楚源公司工会；5.楚源公司将包括张静静、李娟、姚晨等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共5人的自主创业人员名单，于2019年5月16日通知楚源公司工会。自2019年2月14日至5月16日，因连续旷工被解除劳动合同的自主创业人员共6批，合计90人。 闫少凤申请劳动仲裁时主张的月平均工资为1658元。楚源公司在本案中提交了闫少凤自2015年6月至2016年4月的工资表，经查，该工资表的实发金额与闫少凤提交的银行交易明细相符。闫少凤自2015年6月至2016年2月的工资收入合计18924元。 2020年1月，闫少凤以自主创业协议未约定支付生活费违反法律规定应属无效，楚源公司应当支付分流安置期间的生活费；楚源公司在双方未就返岗事宜达成一致的情况下，单方解除劳动合同违法为由，向凤台县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决楚源公司支付生活费31500元、违法解除劳动合同的赔偿金26528元。 凤台县劳动人事争议仲裁委员会经审理认为，双方经协商一致签订的自主创业协议符合劳动合同中止履行的情形，不适用关于支付待岗期间生活费的规定；闫少凤在自主创业协议期满后未返岗工作，自协议期满的次日起至2019年4月8日，扣除休息日和法定休假日后，连续旷工的天数已超过十五日，楚源公司解除劳动合同符合法律和企业规章制度的规定。2020年5月6日，凤台县劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）凤劳人仲案字第30号仲裁裁决：驳回闫少凤的仲裁请求。 一审法院认为：本案是因劳动合同中止履行期间的待遇和用人单位以劳动者连续旷工为由解除劳动合同发生的纠纷。现分析、评判如下。 （一）劳动合同中止履行期间的待遇，应由双方协商确定 楚源公司因受煤炭市场及国家有关政策的影响导致经营困难，为此采取了离岗待退、鼓励提前正退、内部轮岗放假的分流安置措施，并无不当。除此之外，楚源公司在保留劳动关系、代缴社会保险费的情况下，引导有劳动能力的职工自主创业或就业，亦不违反法律的强制性规定。闫少凤根据自身条件和能力自主选择与楚源公司签订自主创业协议，系与用人单位在平等自愿的基础上经协商一致的结果。自主创业协议符合《安徽省劳动合同条例》第二十二条第一款第一项关于协商一致中止履行劳动合同的规定，具有中止履行劳动合同的性质和效力。 在协议约定的自主创业期内，双方中止劳动合同的履行，闫少凤不向楚源公司提供劳动，楚源公司也不向闫少凤支付薪酬待遇，符合权利义务相一致的原则。闫少凤属于有劳动能力的人，在协议约定的期限内，有充分的创业或就业的自主权，不存在生活不能保障的问题。 楚源公司在生产经营陷入困境已经影响到企业生存的情况下，与劳动者协商保留劳动关系、代缴社会保险费，让富余职工在一定期限内能够自主创业或重新就业，说明其已经考虑到了职工的利益，履行了一定的社会责任。楚源公司鼓励职工自主创业的应对措施符合构建和谐劳动关系的根本原则。在当前的市场经济条件下，富余职工自谋职业或自主创业的出路已较之前大为改善，而企业自行安置的条件则甚为有限，楚源公司经与劳动者协商一致，在为职工负担了一定期限的社会保险费的前提下，鼓励职工自主创业或重新再就业，不违反法律的强制性规定，该自主创业协议合法、有效。闫少凤认为自主创业协议未约定支付生活费应属无效的理由，没有法律依据，本院不予采纳。劳动合同经双方协商一致中止履行后，用人单位没有为劳动者安排工作的义务，不属于“非劳动者原因用人单位停工、停产”，用人单位应当安排而没有安排劳动者工作的情形，不适用《安徽省工资支付规定》第二十七条关于“应当按不低于当地最低工资标准的70％支付劳动者生活费”的规定。故对于闫少凤主张的生活费，不予支持。 （二）劳动者在自主创业期满未按约定返回用人单位报到，或者与用人单位协商处理劳动关系的，用人单位按旷工处理不违反法律规定 双方签订的自主创业协议第七条约定，协议期满前一个月，自主创业的职工应当与楚源公司就如何处理双方之间的劳动关系进行协商，或者返回楚源公司报到。在协议期满时，既不协商处理劳动关系又不返回单位报到的，楚源公司将自协议期满的次日起按照旷工处理。本案中，闫少凤没有提交证据证明在协议期满后已就返岗后的工作岗位与楚源公司进行过协商，也没有证据证明已向楚源公司报到。根据上述约定，楚源公司自协议期满的次日起按照旷工处理，并无不当。至2019年4月8日，在扣除休息日和法定休假日后，闫少凤连续旷工的天数已经超过十五日，属于严重违反用人单位规章制度的行为。楚源公司依据劳动合同和企业规章制度的规定，解除闫少凤的劳动合同理由成立。楚源公司在解除劳动合同时虽然未事先将解除理由通知工会，但在本案起诉前已经补正了该程序上的瑕疵，故不视为违法解除。闫少凤要求楚源公司支付违法解除劳动合同赔偿金的理由没有事实和法律依据，不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十三条，《安徽省劳动合同条例》第二十二条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，判决：驳回闫少凤要求安徽楚源工贸有限公司支付支付生活费31500元、支付违法解除劳动合同赔偿金26528元的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由闫少凤负担。 二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院二审查明事实同一审判决查明事一致。 本案二审争议焦点为：闫少凤要求楚源公司支付生活费31500元和违法解除劳动合同赔偿金26528元的诉讼请求应否予以支持。 本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，闫少凤以楚源公司与其签订的《自主创业协议》违反法律规定，且违法解除其与楚源公司的劳动关系为由，诉请支付相应的生活费和赔偿金。对此，首先，闫少凤与楚源公司签订的《自主创业协议》是经双方协商一致后，依法签订的，双方均负有依约履行的义务。其中包括劳动合同中止履行期间的待遇等事宜。楚源公司在保留劳动关系、代缴社会保险费的情况下，引导包括闫少凤在内的有劳动能力的职工自主创业或就业。在双方中止劳动合同履行时，闫少凤不向楚源公司提供劳动，该公司也不向闫少凤支付相应的薪酬待遇，符合权利义务相一致的原则。且闫少凤属于有劳动能力的人，在协议约定的期限内，有充分的创业或就业自主权，不应认定其存在生活无法保障的情形。故本案劳动合同经双方协商一致中止履行，不属于“非劳动者原因用人单位停工、停产”，用人单位应当安排而没有安排劳动者工作的情形，不适用《安徽省工资支付规定》第二十七条“应当按不低于当地最低工资标准的70％支付劳动者生活费”的规定。故对于其主张的生活费，不予支持。其次，案涉《自主创业协议》于2016年2月29日签订，2019年3月1日协议期满后,闫少凤未按照协议约定与楚源公司就劳动关系事宜协商，也未按约定回楚源公司报到。截止至2019年4月8日楚源公司向闫少凤发出解除劳动合同书时，闫少凤的连续旷工时间已超过十五日。故楚源公司决定解除与闫少凤的劳动合同，并无不当。闫少凤因违反协议约定致被解除劳动合同，不属应予支付违法解除劳动合同赔偿金的情形，一审判决驳回其该项诉讼请求，有事实和法律根据。 综上，闫少凤的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由闫少凤负担。 本判决为终审判决。 审判长 郑 植 审判员 代 奇 审判员 刘富丰 二〇二〇年十二月十七日 法官助理王菊 书记员丁烁