湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终1861号上诉人（原审原告）：陈伟清，男，1983年12月9日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：杨帆，湖南洞庭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆西南铝装饰工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇。法定代表人：罗晓东，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋烨丽，湖南融源律师事务所律师。上诉人陈伟清因与上诉人重庆西南铝装饰工程有限公司（以下简称重庆装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初2470号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈伟清上诉请求：撤销一审判决第一项，改判重庆装饰公司支付陈伟清工程款524703.62元。事实和理由：1、一审判决认定陈伟清应向重庆装饰公司支付所谓的管理费没有事实依据，首先，陈伟清与重庆装饰公司就转包事宜并未签订书面合同，对于是否支付管理费及管理费的组成均未约定；其次，重庆装饰公司提交的《资金使用计划申请表》均是重庆装饰公司的内部资料，陈伟清在该申请表上签字不当然视为认可重庆装饰公司的扣款行为，且陈伟清多次提出异议，重庆装饰公司的代表均答复在工程款结算时支付完毕；最后，陈伟清已自行缴纳了应缴的税费，且所有工程均是陈伟清独立完成，故重庆装饰公司扣除工程款的7.8%（税金5%、费用2%、安全生产0.8%）没有依据；2、一审判决对合同无效后引起的法律后果适用法律不当，重庆装饰公司截留的是陈伟清的工程款，一审判决认定为管理费进而认定为损失显然不当。针对陈伟清的上诉，重庆装饰公司的答辩理由与其上诉状一致，请求二审法院驳回陈伟清的上诉请求。重庆装饰公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判重庆装饰公司不支付陈伟清工程款259727.51元。事实和理由：1、重庆装饰公司与陈伟清之间约定按总包方到账金额下浮7.8%后再支付给陈伟清，双方也一直按此履行；2、重庆装饰公司与陈伟清在2019年10月29日最后一次付款时已经办理结算，确认此次付款后余额为0元；3、合同无效仍然要参照合同约定付款，不能使不诚信的当事人因此获利，现在增加3.9%给陈伟清导致实际超过了双方约定支付的工程款。针对重庆装饰公司的上诉，陈伟清辩称，1、陈伟清与重庆装饰公司对管理费没有任何约定；2、其他答辩理由与陈伟清上诉状的理由一致。请求二审法院驳回重庆装饰公司的上诉请求。陈伟清向一审法院起诉请求：判令重庆装饰公司支付陈伟清工程款993003.97元。一审法院认定事实：2018年1月，重庆装饰公司与中国建筑一局（集团）有限公司签订了【常德】万达广场项目【D区】底商外立面装饰工程施工合同。合同约定开工时间为2018年1月20日，完工日期为2018年6月30日。该工程实际经各方批准开工报告是2018年1月20日，竣工验收表记载竣工验收时间为2018年7月25日。合同还约定，整体工程竣工并向业主移交后，分包商提交竣工图和其他一切有关资料、结算书签订并提交包括保修金在内的全额增值税专用发票后，总承包商向分包商支付至经业主审批确认结算总价95%的进度款，结算总价的5%作为保修金；保修期开始计算后满两年、保修工作完成并经总承包商或业主委托的管理公司验收确认无任何遗留问题且保修完成证书发出后14个日历天内，总承包商向分包商一次性无息付清剩余的保修金。此后，重庆装饰公司将该工程的施工项目分包给了长沙宇荣商务咨询有限公司的法定代表人陈伟清个人进行实际施工建设，双方未签订书面合同。常德万达广场D工D-1#底商房屋建筑工程质量保修书确认房屋建筑工程的保修期从竣工验收合格之日即2018年9月7日起计算。2018年11月15日、12月12日，业主单位要求对原D区西侧处理5处采光顶洞口及增加D区人防物质坡道防火门、对原C区北侧及D区南侧及东侧二层局部外廊顶部增加雨棚，增加工程款20877元、84583元，共计105460元。2019年1月30日，重庆装饰公司与中国建筑一局（集团）有限公司经结算，合同总金额为7151845元。2018年4月25日至2019年10月29日，重庆装饰公司收到中国建筑一局（集团）有限公司支付的工程款共计6794252.75元。重庆装饰公司每次在收到中国建筑一局（集团）有限公司支付的工程款后，扣除7.8%的费用（其中税金5%、费用2%、安全生产费用0.8%）再支付给陈伟清。2018年5月3日至2019年10月29日，重庆装饰公司共支付给陈伟清6269549.38元。2019年10月29日，陈伟清在重庆装饰公司最后一次付款的项目资金使用计划申请表上签字予以认可。现陈伟清认为重庆装饰公司尚欠工程款993003.97元未支付，遂诉至一审法院。另查明，长沙宇荣商务咨询有限公司的法定代表人为陈伟清，为规避违法分包及重庆装饰公司付款需做账，长沙宇荣商务咨询有限公司与重庆装饰公司签订了5份《重庆西南铝装饰工程有限公司采购合同》。该公司于2020年1月6日向一审法院提起诉讼，要求重庆装饰公司向其支付工程款993004元。一审法院以该项目的实际施工人为陈伟清，长沙宇荣商务咨询有限公司与案件没有直接利害关系，不是适格原告为由于2020年6月11日作出（2020）湘0702民初142号民事裁定书，驳回长沙宇荣商务咨询有限公司的起诉。重庆装饰公司对此裁定未提起上诉。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，中国建筑一局（集团）有限公司将项目发包给重庆装饰公司，重庆装饰公司又将该工程转包给陈伟清个人进行实际施工建设，该公司的行为违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，该转包行为是无效法律行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该工程验收合格后，陈伟清有权要求重庆装饰公司支付工程款。从2018年5月3日至2019年10月29日重庆装饰公司向陈伟清付款的情况来看，每次付款时均清晰地标明扣款项目为税金5%、费用2%、安全生产费用0.8%，重庆装饰公司称7.8%费用包括项目投标、中标，还包括安排的项目八大员(项目经理、技术负责人、质检员、施工员、安全员等），一审法院认为此费用实质就是管理费。因双方的转包行为无效，且陈伟清与重庆装饰公司对合同无效均有过错，重庆装饰公司实施了一定的管理服务，故一审法院酌定7.8%费用双方各承担一半，即3.9%，因此重庆装饰公司应向陈伟清支付工程款6529276.89元[6794252.75元×（92.2%+3.9%）]，减去已经支付的6269549.38元，重庆装饰公司还应向陈伟清支付工程款259727.51元；关于质保金，重庆装饰公司与中国建筑一局（集团）有限公司签订的工程施工合同约定，结算总价的5%做为质保金，在保修期开始计算后满两年、保修工作完成并经总承包商或业主委托的管理公司验收确认无任何遗留问题且保修完成证书发出后14个日历天内，总承包商向分包商一次性无息付清剩余的保修金。该工程保修期从2018年9月7日起计算，须经两年即2020年9月7日才可支付质保金357592.25元（7151845元×5%），现质保期限尚未届满，待达到质保期限后，陈伟清可另行主张权利；关于增加的工程款105460元，陈伟清未举证证明该款是否包含在2019年1月30日结算的合同总金额7151845元内，亦未举证证明该款是和发包方结算还是和业主单位结算，故对陈伟清要求重庆装饰公司支付增加的工程款的诉讼请求，不予支持。综上，对陈伟清的诉讼请求予以部分支持。据此，依据《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、重庆西南铝装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内，向陈伟清支付工程款259727.51元；二、驳回陈伟清的其他诉讼请求。案件受理费13730元，由陈伟清负担10000元，由重庆西南铝装饰工程有限公司负担3730元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈伟清在二审中提交增值税专用发票10份、完税证明9份、证人胡某的当庭证人证言及其交通银行交易清单4份，拟证明重庆装饰公司对案涉工程所缴纳的税款实际由陈伟清承担。因陈伟清提交的增值税专用发票及完税证明显示纳税人为案外人湖南天人安装劳务有限公司，不能证明重庆装饰公司缴纳的税款；对于胡某的当庭证人证言及交通银行交易清单，仅能证明胡某曾向税务机关缴纳过税款，但该纳税人是否为重庆装饰公司及重庆装饰公司对于案涉税款是否由陈伟清全部代缴无法证明，本院对该组证据不予采信。一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，陈伟清在二审中认可重庆装饰公司在每次支付工程款时其均在《项目资金使用计划申请表》上签字。本院认为，本案争议焦点为重庆装饰公司是否欠付陈伟清工程款，若欠付，具体数额是多少。本案中，中国建筑一局（集团）有限公司将案涉工程发包给重庆装饰公司，重庆装饰公司又将该工程转包给陈伟清实际施工，重庆装饰公司与陈伟清之间虽未签订书面合同，但陈伟清为案涉工程的实际施工人，双方已成立了事实上的建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，陈伟清系无建设工程施工资质的自然人，双方之间的建设工程施工合同应属无效。案涉工程已竣工验收合格，根据上述解释第二条的规定，陈伟清有权要求重庆装饰公司支付相应的工程款。重庆装饰公司每次在收到中国建筑一局（集团）有限公司支付的工程款后，扣除7.8%的费用（其中税金5%、费用2%、安全生产费用0.8%）再支付给陈伟清，陈伟清每次均在《项目资金使用计划申请表》上签字认可，该申请表明确载明重庆装饰公司已扣除了7.8%的费用，陈伟清并未对该扣除的费用提出异议，因此根据该交易习惯应认定双方约定的工程款结算方式为重庆装饰公司收到中国建筑一局（集团）有限公司支付的工程款后扣除7.8%的费用。该费用系重庆装饰公司作为非法转包人获得的固定利益，一审认定该费用为管理费并无不当，本院予以确认。因重庆装饰公司与陈伟清之间的转包行为无效，双方约定重庆装饰公司向陈伟清收取工程款7.8%的管理费也属于无效。故重庆装饰公司上诉认为其支付陈伟清的工程款应按约定扣除7.8%的费用因而不应再支付工程款无法律依据，本院不予支持。一审法院考虑双方对工程转包合同无效均有过错及重庆装饰公司实施了一定的管理行为，酌定陈伟清按工程价款的3.9%支付重庆装饰公司管理费并无不当，本院予以确认。因重庆装饰公司已按收到的工程款的7.8%收取了陈伟清管理费，对于多收取的3.9%管理费应当予以返还，故重庆装饰公司现尚欠陈伟清工程款为259727.51元[6794252.75元×（92.2%+3.9%）－6269549.38元]。陈伟清上诉认为双方未约定管理费且陈伟清已代重庆装饰公司缴纳了案涉工程的所有税款因而其不应支付管理费无事实依据，本院不予支持。综上所述，陈伟清、重庆装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9047元，由陈伟清负担4523.5元，由重庆西南铝装饰工程有限公司负担4523.5元。本判决为终审判决。审判长  卜玉苹审判员  周立军审判员  孙 晖二〇二〇年十二月三日法官助理张利书记员赵丹丹附本案引用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。