甘肃省张掖市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）甘07执复48号 复议申请人（案外人）：董自明，男，汉族。 申请执行人：中国农业银行股份有限公司张掖分行。 负责人：史砾鑫，该行行长。 被执行人：张掖市名款商贸有限公司。 法定代表人：刘德捷，该公司总经理。 被执行人：刘德捷，男，汉族。 被执行人：刘建华，女，汉族。 复议申请人董自明不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（以下简称甘州区法院）（2020）甘0702执异185号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。 甘州区法院在执行申请执行人中国农业银行股份有限公司张掖分行（以下简称农行张掖分行）与被执行人张掖市名款商贸有限公司（以下简称名款公司）、刘德捷、刘建华借款合同纠纷一案中，董自明对甘州区法院执行被执行人刘德捷名下的位于甘州区xx的执行行为不服，向甘州区法院提出书面异议，请求中止执行刘德捷名下位于甘州区xx。甘州区法院受理后，于2020年10月21日作出（2020）甘0702执异185号执行裁定书，驳回董自明的异议请求。 甘州区法院查明，农行张掖分行与名款公司、刘德捷、刘建华借款合同纠纷一案，该院于2019年8月20日立案受理，同年11月12日作出（2019）甘0702民初7582号民事判决书，判决：一、名款公司偿还农行张掖分行借款本金6000000元、利息38000元（利息算至2019年8月14日），合计6038000元，限于本判决生效之日起六十日内付清，并利随本清；二、农行张掖分行对刘德捷抵押的位于甘州区xx予以折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款在上述款项范围内享有优先受偿权；三、刘德捷、刘建华对上述款项承担连带清偿责任；四、刘德捷、刘建华承担上述保证责任后，有权向名款公司追偿。案件受理费27033元（已减半），由名款公司负担，刘德捷、刘建华负连带清偿责任。该判决书生效后，名款公司、刘德捷、刘建华未在生效法律文书确定的期间履行其义务。农行张掖分行于2020年3月12日向甘州区法院申请强制执行，该院以（2020）甘0702执984号案件受理。在执行过程中，因名款公司未能履行其义务，甘州区法院遂委托相关评估机构对刘德捷所抵押的位于甘州区xx予以评估，并欲依法处置。现董自明以该商铺刘德捷已承诺给其抵顶，且法院执行顺序错误为由，要求中止对该涉案商铺的执行。本案尚在执行中。 另查明，因刘德捷欠董自明借款未能偿还。2019年5月15日，董自明向甘州区法院申请诉前财产保全，并提供担保。同月16日，甘州区法院作出（2019）甘0702财保98号民事裁定书，裁定对刘德捷所有的位于甘州区xx予以查封。同年6月5日，董自明向甘州区法院提起诉讼。甘州区法院经审理作出（2019）甘0702民初4847号民事调解书，约定：刘德捷偿还董自明借款本金2700000元，承担利息1361400元，合计4061400元，自2020年9月1日起至2023年8月31日每年偿还1000000元，其余1061400元至2024年8月31日前偿还；若逾期，董自明可申请执行剩余全部款项。 再查明，2015年6月1日，刘德捷与董自明签订房屋租赁合同一份，约定将刘德捷位于甘州区xx的整体房屋租赁给董自明，租赁期为10年（2015年8月1日至2025年7月30日），第一年租金为600000元，此后每年在上一年的基础上递增10%,租金于每年12月前一次性付清，还对其他事宜进行了约定。2019年5月14日，刘德捷与第三人刘方杰签订租房合同一份，将甘州区xx出租给第三人，年租金500000元；同日，刘德捷、董自明与第三人签订补充协议，对上述租房合同予以追认，并约定因刘德捷欠董自明借款，第三人应支付刘德捷的租金，由其直接支付董自明。2019年10月23日，刘德捷与董自明再次签订补充协议一份，将租赁合同期限延长至2029年7月30日，年租金为500000元。 还查明，坐落于甘州区xx［不动产权证书号：甘（xx）张掖市不动产证明第xx号），已办抵押登记，权利人为中国农业银行股份有限公司张掖甘州支行，义务人为刘德捷，并由相关部门出具了不动产登记明（甘xx）张掖市不动产证明第xx号］。 甘州区法院认为，发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖被执行人应当履行义务部分的财产。本案中，因被执行人未能履行生效法律文书所确定的义务，申请执行人依法申请强制执行，甘州区法院受理并执行，符合法律及司法解释的规定，并无不妥。在执行过程中，甘州区法院对刘德捷抵押的其名下位于甘州区xx采取相关执行措施，并予以评估，欲依法处置。董自明认为对刘德捷抵押财产的处置侵害了其合法权益，而要求中止执行该财产。首先，抵押财产的所有人刘德捷系本案的被执行人，因被执行人未履行生效法律文书所确定的义务，法院有权对被执行人应当履行义务部分的财产予以查封、扣押、冻结、拍卖等执行措施；其次，董自明所涉案财产因刘德捷欠其借款未还，双方已约定将该财产抵顶董自明，虽其提供了相应的房屋租赁合同，但仅能证明双方之间形成的租赁合同关系，并非抵押合同关系，且未在相关部门办理抵押登记手续；第三，农行张掖分行与刘德捷签订了抵押合同，并在相关部门办理了抵押登记，该抵押合同已生效。债务人不履行债务时，债权人有权以该抵押财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，因此，农行张掖分行享有优先受偿权；第四，根据法律及司法解释的规定，对已登记的不动产，应按照不动产登记簿来判断不动产权利人，所执行的房产经核查确系登记在刘德捷名下，该涉案房屋的权利人应系刘德捷；第五，作为执行案件的被执行人，虽被执行人有债务人、担保人，但本案中的担保人系连带责任保证人，除一般保证的保证人应在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务的，才由其承担保证责任外，对连带责任保证人的财产不论债务人有无财产，均可对其财产予以执行，并不分执行先后顺序。综上，本案执行过程中对刘德捷所抵押财产的执行，并未侵害董自明的合法权益，其所提异议，于法无据，不予支持；但作为抵押人（被执行人）刘德捷将其已出租的财产抵押的，原租赁合同继续有效，对其合法权益应予以保护。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百四十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条、第二十五条之规定，裁定：驳回董自明的异议请求。 董自明向本院申请复议称，请求依法撤销甘州区法院（2020）甘0702执异185号执行裁定书，并裁定中止执行刘德捷名下的财产，即位于甘州区xx。事实与理由：刘德捷自2015年5月开始向董自明借款时就承诺若偿还不了，则将自己所有的位于甘州区xx以400万元的价格出售给董自明，后董自明如数将借款出借给刘德捷。因双方关系较好，所以董自明一直没有要求执行。现董自明得知刘德捷将商铺抵押给银行且要拍卖，故提起执行异议。董自明认为，刘德捷在2015年5月借款时就已承诺将该房屋以偿还借款的形式进行抵顶，所以董自明对案涉商铺具有所有权，法院执行该商铺于法无据，适用法律不当。 本院认为，本案中，根据董自明的异议申请、复议申请及复议审查过程中的陈述，董自明不仅对本案的执行顺序提出执行行为异议，还对案涉商铺主张所有权，认为刘德捷在向其借款时承诺以偿还借款的形式将案涉商铺进行抵顶，目的是排除法院对案涉商铺的执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条关于“案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。”的规定，本案应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查处理，原裁定适用民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查处理，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条、第二十三条第一款第五项之规定，裁定如下： 一、撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702执异185号执行裁定书； 二、发回甘肃省张掖市甘州区人民法院重新作出裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张正权 审 判 员 刘曙光 审 判 员 郭永旺 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 梁海霞 书 记 员 杨立婷 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第八条案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。 第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： …… (五)异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。