湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终1887号上诉人（原审被告）：胡蓉晖，女，1972年7月14日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：陈雅文，湖南湘杰律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：毛容辉，女，1974年10月1日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：李文慧，湖南天朋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：岳阳建桥投资置业有限公司。住所地：岳阳经济技术开发区通海南路宜家花都小区****。法定代表人：颜亮，总经理。委托诉讼代理人：张忠伟，湖南岳州律师事务所律师。上诉人胡蓉晖、毛容辉因与被上诉人岳阳建桥投资置业有限公司（以下简称“建桥置业公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初6768号民事判决，向本院提起上诉。本院受案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡蓉晖的委托诉讼代理人陈雅文，上诉人毛容辉的委托诉讼代理人李文慧，被上诉人建桥置业公司的委托诉讼代理人张忠伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。胡蓉晖上诉请求：一、请求依法撤销一审判决,裁定发回重审或改判驳回被上诉人的各项诉讼请求;二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由:一、上诉人不是本案诉争《商品房买卖合同》的商品房购买人和合同实际主体,上诉人系受案外人毛四军的委托以自己名义与被上诉人签订合同,案外人毛四军才系本案诉争合同的实际合同主体和权利人。案外人毛四军于2015年5月3日向被上诉人支付了2万元购房定金，后委托上诉人以自己的名义与被上诉人于2015年11月16日签订了《商品房买卖合同》。毛四军按照合同约定向被上诉人支付了301972元购房首付款、15297元房屋维修基金以及预告登记费、抵押登记费等费用,并自行以上诉人的名义又购买了A7栋103、104号停车位，并按约定支付了购买停车位全部款项,案外人毛四军才是本案诉争合同的实际主体和当事人。二、被上诉人未能按照《商品房买卖合同》的约定期限履行预告登记义务,被上诉人违约在先,案外人毛四军依法有权主张先履行抗辩权,在被上诉人违约在先且至今仍未履行合同义务的情况下,被上诉人无权要求案外人毛四军履行付款义务并以其未履行付款义务为由解除合同。本案中,按照双方合同约定被上诉人应当先履行办理房屋买卖预告登记,在被上诉人未依约先履行合同义务的情况下其无权要求上诉人及案外人毛四军履行后合同义务,且依法不享有合同解除权,一审判决认定上诉人违约并判令解除诉争合同属认定事实和适用法律错误。三、在本案诉争合同履行过程中,合同实际主体和权利人毛四军由于遭遇不可抗力事件,在不可抗力事件期间依法应当免除其合同责任,合同约定的履行期间依法应当在不可抗力情形消除后予以相应顺延。四、一审判决认定上诉人违约,判令由上诉人按照合同约定支付被上诉人53000元违约金没有事实依据。首先，被上诉人应当先履行预告登记义务,然而,被上诉人却一直没有办理预告登记,并且至今也未能依约办理,被上诉人的行为显然构成违约,且属于违约在先。其次,上诉人及合同实际主体和权利人毛四军要求被上诉人按照合同约定办理房屋买卖预告登记手续后再向被上诉人支付剩余购房款,系依法向被上诉人主张先履行抗辩权,符合法律规定,不构成违约。再次,违约金数额计算错误,根据合同的约定上诉人及案外人毛四军尚未支付的购房款是49万元而不是53万元。五、在履行合同过程中上诉人胡蓉晖及案外人毛四军共向被上诉人支付购房款600284元,其中包括购房定金2万元、首付款301927元、购买停车位诚意金2万元、购买停车位款243000元、房屋维修基金15297元、房屋买卖预告登记和抵押登记费60元,即使按照合同约定上诉人及案外人毛四军尚未支付的购房款数额应为490000元,一审判决认定上诉人尚未支付的购房款为530000元属认定事实错误。毛容辉上诉请求：一、请求依法撤销一审判决,裁定发回重审或改判驳回被上诉人的各项诉讼请求;二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由:一、本案诉争房屋的实际买受人和合同实际主体是案外人毛四军,而非上诉人胡蓉晖,一审法院认定事实错误。上诉人毛容辉与案外人毛四军系兄妹,该房屋系案外人毛四军委托胡蓉晖,并以胡蓉晖名义购买,该房屋的实际权利和合同权利也皆由毛四军享有。2016年5月18日案外人毛四军因涉嫌刑事犯罪被羁押丧失了人身自由,无法继续履行合同后续义务,经家人与上诉人商议后,为继续履行该合同,由上诉人与胡蓉晖签订了《商品房及汽车位转让协议》,其目的是为了替案外人毛四军继续履行合同,方便办理后续事项。综上,本案的诉争房屋的实际权利人是案外人毛四军,而非胡蓉晖。二、本案纠纷是由于建桥置业公司未依约办理房屋买卖预告登记而引发的,被上诉人违约在先,被上诉人无权要求解除合同。胡蓉晖、毛容辉相互认可对方的上诉意见。建桥置业公司辩称：一、一审判决认定事实清楚。上诉人称案外人毛四军才是本案诉争合同的实际主体和权利人没有事实依据，不能得到支持；二、毛四军与本案没有关联，其被判刑不构成本案上诉人胡蓉晖发生不可抗力事由。即使毛四军与本案有关，也不属于不可抗力的情形。三、没有办理预告登记不是上诉人胡蓉晖拖欠房款的理由，胡蓉晖拖欠房款的行为符合合同约定的建桥置业公司单方面解除合同的情形。且预告登记应当是双方共同办理。一审判决正确，请求二审维持原判。建桥置业公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的《商品房买卖合同》，判令被告支付违约金53000元；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2015年11月16日，建桥置业公司与胡蓉晖签订《商品房买卖合同》一份，约定胡蓉晖购买建桥置业公司开发的翡翠湾项目024幢3301号房屋。建筑面积139.06平方米，房屋总价款831927元，2015年11月16日前支付301927元，剩余530000元办理公积金按揭贷款。银行按揭：买受人应于本合同签订当日提交完成银行要求所需的相关资料，并在本合同签订后90日内获得贷款放款（指贷款到达出卖人账户）。合同第七条买受人逾期付款违约责任，买受人如未按本合同规定的时间付款，逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。此外，合同还就交房时间、装饰、设备标准作了约定。合同附件四《补充协议》第三条约定，买受人采用按揭方式付款的，买受人应自行办理按揭贷款手续，出卖人不负责为买受人代办按揭贷款手续，也不承担任何义务（包括通知义务）。买受人应在本合同签订之前向按揭银行确认申请贷款应具备的条件、应提交的资料、办理程序及所需要时间。并在签订本合同后90日内获得银行放款（指贷款到达出卖人账户）。如在本合同签订90日内按揭款未全额到达出卖人账户且未补足该差额，则除因出卖人原因外，无论任何原因均视为买受人付款延迟，买受人承担付款延期责任。第四条第二款约定，买受人逾期付款的，出卖人有权选择是否向买受人催告，且有权在买受人逾期付款90日后2年内随时行使单方解除权。合同签订后，被告支付了首付款301972元。案涉房屋网签登记在被告名下，被告未支付剩余购房款。2017年8月22日，被告与第三人签订《商品房及汽车位转让合同》一份，约定被告将原告开发的翡翠湾A7栋3301号商品房及两个车位转让给第三人，转让价格为68万元。合同约定被告向第三人移交购房及购车位有关资料、票据等手续，其权利和义务同时变更、转移。被告不负责房屋尚未付清部分的尾款，由第三人负责交付剩余购房款及其它费用。第三人毛容辉以原告方周姓经理同意其协助更名为由，要求原告方协助第三人更名、继续付款未果。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。合同签订后被告因个人原因未办理贷款，未在合同约定的签订合同之日起90日内支付剩余购房款。《商品房买卖合同》第七条买受人逾期付款违约责任约定，买受人如未按本合同规定的时间付款，逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。合同附件四《补充协议》第四条第二款约定，买受人逾期付款的，出卖人有权选择是否向买受人催告，且有权在买受人逾期付款后90日后2年内随时行使单方解除权。被告2015年11月16日支付房款301927元，剩余房款530000元应在2016年2月14日之前支付。被告未按约支付，原告即享有合同约定的解除权。同时原告有权选择不向被告催告，在被告逾期付款之日2016年2月15日的90日后2年内即2018年5月15日前行使解除权。原告于2018年5月7日向本院起诉主张解除合同，在合同约定的解除权行使期限内行使解除权。同时，原告可依照合同第七条约定的“买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。”向被告主张违约责任，被告未付房款530000元，应支付违约金53000元（530000元×10%）。故对原告要求解除合同并支付违约金的诉讼请求，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。原告已经支付的购房款301927元，可主张返还。第三人与被告签订的《商品房及汽车位转让合同》系第三人与被告之间的约定，该合同不能约束原告方。被告将房屋转售给第三人，第三人提供的证据不能证明原告方同意为其作网签更名并由其继续履行合同的约定。第三人据此主张的相关诉求，无事实和法律依据，本院不予支持。被告胡蓉晖经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，是对诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除岳阳建桥投资置业有限公司与胡蓉晖于2015年11月16日签订的《商品房买卖合同》（合同编号4818220110243301）。二、胡蓉晖于本判决生效后十日内支付岳阳建桥投资置业有限公司违约金53000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回第三人毛容辉的诉讼请求。本案案件受理费1125元，由胡蓉晖负担。第三人诉讼费150元，由第三人毛容辉负担。二审中，上诉人胡蓉晖向本院提交了以下证据：证据一：商品房买卖合同、税务预收款收据，拟证明：1、双方合同明确约定如下内容:①房屋买卖价格5982.5元/㎡，购房总价款831927元；②买受人于2015年11月16日前向出卖人支付首付款301927元，余款530000元由买受人申请公积金贷款；③买受人在合同签订后90日内获得公积金贷款并将贷款支付至出卖人账户；④在买受人付清首付款后30天内，向房屋登记机关申请办理预告登记。2、上诉人于2015年11月16日按照合同约定向被上诉人支付首付款301927元；3、上诉人于2015年11月16日向被上诉人支付了预告登记费。证据二：收款收据(定金)、《中航翡翠湾(第K100号地块)汽车位认购书》（103号）、《中航翡翠湾(第K100号地块)汽车位认购书》（104号）、收款收据(103号)、收款收据(104号)、收款收据(诚意金)，拟证明：1、本案诉争合同项下翡翠湾24幢3301房是由案外人毛四军选定，并于2015年5月3日直接向被上诉人支付2万元合同定金:2、在签订本案诉争合同的当日，案外人毛四军直接与被上诉人签订了两份认购书，选购了翡翠湾A7栋103号、104号两个停车位，并自行向被上诉人支付购车位款263000元:3、案外人毛四军系本案诉争合同和诉争房屋的实际权利人。证据三：毛四军姐姐与公司置业顾问的微信聊天记录，拟证明：1、上诉人系受案外人毛四军委托以上诉人名义购房并代理其签订《商品房买卖合同》，被上诉人对案外人毛四军系诉争房屋的实际权利人是充分知晓的；2、被上诉人知晓案外人毛四军在签订本案诉争合同后被刑事拘留的事实；3、被上诉人在诉争房屋实际权利人毛四军被刑事拘留人身自由遭受限制期间提起本案诉讼;4、被上诉人违反合同约定，不仅不配合为上诉人办理房屋银行抵押贷款，还要求上诉人及案外人毛四军支付合同全款；5、即使上诉人胡蓉晖、毛容辉代案外人毛四军支付合同全款，被上诉人仍不同意继续履行合同。证据四：临湘市人民法院刑事判决书((2017)湘0682刑初39号)，拟证明：在本案诉争合同履行过程中，诉争合同的实际权利人案外人毛四军因涉嫌刑事犯罪，被司法机关采取刑事强制措施，人身自由遭到限制，遭遇不可抗力事件，导致诉争合同无法继续履行。上诉人毛容辉的质证意见为：没有异议。被上诉人建桥置业公司的质证意见为：1、这些证据都不是新的证据；2、对证据一的真实性合法性关联性均没有异议；3、对证据二的真实性合法性没有异议，对证明目的有异议。这些收据中有一张是毛四军缴纳的定金，不代表毛四军履行了后面的合同，该证据不能证明本案毛四军是诉争房屋权利人；4、对证据三的真实性现在无法核实；5、对证据四的真实性合法性没有异议，但对它的关联性存在异议。上诉人毛容辉、被上诉人建桥置业公司未向本院提交新的证据。本院二审中，建桥置业公司认可毛四军于2015年5月3日支付的购房定金2万元未包括在首付款301927元中。2015年10月14日以胡蓉晖名义所交车位诚意金2万元，建桥置业公司认为其已包含在车位款中。本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。本案二审争议的焦点为：一、本案的实际购房人是案外人毛四军还是上诉人胡蓉晖？二、建桥置业公司是否存在没有进行预告登记的违约行为？三、本案是否发生了不可抗力事件而导致未支付购房余款？四、上诉人构不构成违约？关于第一个焦点，本案系商品房销售合同纠纷，2015年11月16日签订的《商品房买卖合同》载明的买受人为胡蓉晖，签署该合同的也是胡蓉晖。胡蓉晖提供的购房款、车位款、房屋维修基金、预告、抵押登记费等收据中载明的交款人也均为胡蓉晖。虽然胡蓉晖同时提供了一张被上诉人于2015年5月3日开具给毛四军的定金收据，但该收据的时间在双方签订《商品房买卖合同》之前，且为定金收据，不足以证明案外人毛四军系该房屋的实际购房人。且在2017年8月22日《商品房及汽车位转让合同》中，胡蓉晖作为出让方，将其翡翠湾A7栋3301号商品房及两个车位转让给毛容辉。该系列证据证明，与建桥置业公司发生涉案商品房买卖关系的相对方只能认定为胡蓉晖。至于胡蓉晖、毛容辉上诉称毛四军为该涉案商品房的实际购房人问题，不排除毛四军为购买涉案商品房及车位的实际出资人，但因合同相对方及付款相对人均为胡蓉晖，故本案亦只能认定胡蓉晖为涉案商品房的买受人。胡蓉晖、毛容辉及毛四军之间谁是本案实际购房权利人的确认，属另一法律关系，本案不作确认。关于第二个焦点，《商品房买卖合同》第十五条约定“按揭购房的，在买受人付清首付款30天内，双方共同向房屋登记机关申请预告登记”，这一约定表明，预告登记需要双方共同办理，任何一方无法独立完成，故上诉人胡蓉晖对于没有办理预告登记也负有责任，不能据此认定建桥置业公司一方违约。且本案是否办理预告登记，不构成胡蓉晖未付余款的合理理由，不存在先履行抗辩权的问题。关于第三个焦点，鉴于毛四军非本案诉争房屋的买受相对人，故其被采取刑事强制措施，不构成胡蓉晖延期付款的不可抗力事件。关于第四个焦点，《商品房买卖合同》第七条约定，买受人逾期付款超过90后，出卖人有权解除合同。《合同补充协议》中则约定：如在本合同签订90日内按揭贷款未全额到达出卖人账户且乙方未补足差额，则除出卖人原因外，无论何种原因（包括但不限于买受人原因、银行原因及国家与该商品房所在地政策变化等原因）均视为买受人付款延迟，买受人承担付款延期责任。由于胡蓉晖没有按照上述约定履行付款义务，且没有法定或者约定延期付款的理由，其行为构成违约，被上诉人建桥置业公司有权依据合同约定解除《商品房买卖合同》。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。合同附件四《补充协议》第四条第二款约定，买受人逾期付款的，出卖人有权选择是否向买受人催告，且有权在买受人逾期付款后90日后2年内随时行使单方解除权。胡蓉晖于2015年11月16日支付房款301927元，剩余房款应在2016年2月14日之前支付。因胡蓉晖未按约支付，按合同约定，建桥置业公司享有合同解除权，并可以要求买受人按累计未付款的10%向出卖人支付违约金。但由于本案建桥置业公司诉请解除双方于2015年11月16日签订的《商品房买卖合同》。在支持了建桥置业公司该诉讼请求后，建桥置业公司则可收回涉案房屋，而该房屋在原价上现已大幅度升值，且建桥置业公司原已收取的房屋首付款301927元已占有使用五年时间，故解除合同不仅未造成建桥置业公司的损失，相反公司收益更大，而买受人则损失较大。在此情况下，从均衡双方利益出发，可不再由胡蓉晖向建桥置业公司支付未付款的10%的违约金。建桥置业公司原收取的房屋首付款301927元，应全额退还给胡蓉晖。五、2015年5月3日由毛四军支付购房定金2万元，应由建桥置业公司退还毛四军。2015年10月14日胡蓉晖交纳的车位诚意金2万元，该款是否包括在已付车位款中，因双方存在争议，可由双方对账后另行处理。房屋维修基金及预告登记和抵押登记费等亦可另行处理。综上，胡蓉晖、毛容辉的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初6768号民事判决的第一、三项；二、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初6768号民事判决的第二项；三、驳回岳阳建桥投资置业有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费1275元，由胡蓉晖负担825元，毛容辉负担费150元，岳阳建桥投资置业有限公司负担300元；二审案件受理费1425元，由胡蓉晖负担725元，毛容辉负担费200元，岳阳建桥投资置业有限公司负担500元。本判决为终审判决。审判长  胡铁霞审判员  许 进审判员  余立根二〇二〇年十二月三日书记员  周师师