云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2597号上诉人（原审被告）：云南东辰建设有限公司。住所：宣威市西宁路北段西宁花园。统一社会信用代码：915303816736062346。法定代表人：张庆芳。委托诉讼代理人：钱春成、王忠卫，云南万青律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张辉建，男，汉族，1981年5月11日生，云南省曲靖市麒麟区人，住云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：刘广昌，云南靖嘉律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：刘国成，男，汉族，1979年9月27日生，云南省曲靖市麒麟区人，住云南省曲靖市麒麟区。原审被告：曲靖市麒麟区太和街道太和社区太和居民小组。地址：麒麟区太和街道太和社区太和村小区。负责人：郭正昆，组长。上诉人云南东辰建设有限公司因与被上诉人张辉建、刘国成、原审被告曲靖市麒麟区太和街道太和社区太和居民小组建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初8038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人云南东辰建设有限公司上诉请求：1、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初8038号民事判决，改判由被上诉人刘国成与上诉人云南东辰建设有限公司对被上诉人张辉建的工程款承担连带责任。2、从原判认定的欠付被上诉人张辉建的工程款639050元中，扣减被上诉人张辉建应扣工程款后重新作出数额认定。事实和理由：1、上诉人云南东辰建设有限公司虽然是名义上的总承包人，但实际从未进行过任何项目施工，而是将资质借给被上诉人刘国成使用并收取部分管理费。被上诉人刘国成借用上诉人云南东辰建设有限公司的名义与被上诉人张辉建签订劳务分包合同，实为转包行为，被上诉人张辉建作为自然人，不具备施工资质、等级和劳务资质，该合同应属无效。根据相关法律规定，出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。2、原判认定上诉人云南东辰建设有限公司应支付被上诉人张辉建工程款639050元。根据太和街道出具的书面证明证实，虽然发包方曲靖市麒麟区太和街道太和社区太和居民小组已经签署竣工验收报告，但工程并未进行地面找平、顶板打磨、内墙抹灰的事实，上述三项费用共计477587元，应从被上诉人张辉建主张的639050元中予以扣除。被上诉人张辉建未按劳务承包合同约定之日完工，双方签订的《建筑施工劳务承包合同》约定，工期每延后一天罚款500元，被上诉人张辉建应承担地面找平、顶板打磨、内墙抹灰未施工项目所产生的罚款及违约金362000元。工程遗留问题未处理产生的工资及材料费56300元，被上诉人张辉建施工造成上诉人云南东辰建设有限公司租用钢管损失费72600元。本案项目的水电工程由陈金六独立完成，此部分工程款356169元应从被上诉人张辉建的工程款中予以扣减。3、根据合同第四条约定，被上诉人张辉建负有提请结算的义务，其未就工程量、工程款与借用上诉人云南东辰建设有限公司名义的被上诉人刘国成进行结算，只是工程量及工程价款不能确定，支付工程款的条件未能成就。被上诉人张辉建未作答辩。被上诉人刘国成未作答辩。原审被告曲靖市麒麟区太和街道太和社区太和居民小组未作陈述。被上诉人张辉建向一审法院起诉请求：1、判令被告云南东辰建设有限公司、刘国成连带支付原告张辉建承包劳务费968856.40元及合同外工程增加劳务费18050元；2、判令被告云南东辰建设有限公司、刘国成连带支付原告张辉建承包劳务费利息105720元；3、判令被告曲靖市麒麟区太和街道太和社区太和居民小组在欠付的工程款内承担连带支付责任；4、判令被告云南东辰建设有限公司、刘国成连带支付三件案件受理费6890元；5、判令本案诉讼费由被告云南东辰建设有限公司、刘国成、曲靖市麒麟区太和街道太和社区太和居民小组承担。一审庭审中，被上诉人张辉建将诉讼请求变更为：1、判令被告云南东辰建设有限公司、刘国成连带支付原告张辉建承包劳务费941600元及合同外工程增加劳务费18050元，合计959650元；2、判令被告云南东辰建设有限公司、刘国成支付自2015年5月27日起至实际清偿之日的利息；3、判令被告云南东辰建设有限公司、刘国成支付自2015年5月27日起至实际清偿之日止的资金占用费；4、判令被告曲靖市麒麟区太和街道太和社区太和居民小组在欠付的工程款内承担连带支付责任；5、判令被告云南东辰建设有限公司、刘国成连带支付三个案件的诉讼费6890元；6、判令本案诉讼费由被告云南东辰建设有限公司、刘国成、曲靖市麒麟区太和街道太和社区太和居民小组承担。一审法院认定事实：2012年5月28日，麒麟区建宁街道小坡社区第四居民小组与被告云南东辰建设有限公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为麒麟区建宁街道小坡社区第四居民小组安置新区一标段建设工程；工程地点为麒麟区建宁街道小坡社区第四居民小组安置新区内；工程内容为按设计图纸、招标答疑所界定范围包工包料（除管桩）；合同价款14134829.44元，同时约定可在合同价下浮4个点进行结算，即13569436.26元。2013年6月19日，被告云南东辰建设有限公司（甲方）与原告（乙方）签订《麒麟区白石江街道小坡社区第四居民小组安置新区项目建筑施工劳务承包合同》，约定：工程劳务费为373.46万元；承包形式为包人工费、辅助材料费、小型机械费、各种风险、保质量、包工期、包安全；承包范围为麒麟区白石江街道小坡社区第四居民小组安置新区项目点施工蓝图范围内的全部工程（除门窗制作安装、防水等）；承包工程的范围具体内容为；泥工、模工、水电、机械、钢筋工、层板等；合同约定承包单价为346元／㎡；因变更产生的工作量增减按实际计算，由甲方现场以市场价支付；整个工程施工完成并通过竣工验收合格，工程结算后甲方扣除3％质保金（一年）外，剩余款项甲方六个月内一次性付给乙方；刘国成在甲方委托代理人处签字按印，张辉建在乙方委托代理人处签字按印。2014年11月27日，云南东辰建设有限公司向曲靖市麒麟区太和街道太和社区太和居民小组提交《云南建筑工程竣工验收报告》。工程验收合格后，曲靖市麒麟区太和街道太和社区太和居民小组自2013年9月5日起至2015年底累计向云南东辰建设有限公司和代云南东辰建设有限公司支付共计款项13803184.44元。其中代为支付凭证上委托方的签字为刘国成，签章为东辰建设公司小坡四组安置新区一标项目部。云南东辰建设有限公司委派刘国成代表其公司负责曲靖市麒麟区太和街道太和社区太和居民小组第四居民小组安置新区一标工程。自2013年9月11日至2015年2月10日，刘国成共计向张辉建支付工程款2793000元。另查明，2014年2月19日张辉建出具《情况说明》，载明：补烟气道洞（45元／个72个），在结算时一次性付清，合同范围内不付，合同外由项目部付。张辉建署名，并以“东辰建设公司小坡四组安置新区一标项目部”的名义签章。2014年10月18日以“云南东辰建设有限公司小坡四组安置新区一标项目部”签章《情况说明》，该说明载明：“由于做不锈钢防护栏把窗台小口破坏，现许可进行修补，补给费用400元，结算时从做防护栏班组扣除。”“木工班组卸料平台搭设31个，100元／个，共计3100元。”另有“东辰建设公司小坡四组安置新区一标项目部”签章的一份商铺室内无墙砖基础工程量记载上：“商铺内无墙砖基础工程量为45立方砖，抺灰面积为380平方米。”再查明，2016年7月20日，案外人易崇江、刘丽建、刘德才向本院起诉，要求被告张辉建、刘国成、云南东辰建设有限公司、曲靖市麒麟区太和街道太和社区太和居民小组支付其下欠工程款。经一审法院审理，分别作出（2016）云0302民初3304号、3308号、3309号民事判决书，判决由被告张辉建支付易崇江工程款198550元（包含增加工程量价款14950元）；支付刘德才工程款68100元（包含增加工程量价款3100元）；支付刘丽建工程款40400元；由云南东辰建设有限公司对上述款项承担连带责任；驳回其他诉讼请求。因云南东辰建设有限公司不服上述判决，于2017年9月26日向曲靖市中级人民法院提起上诉，经曲靖市中级人民法院审理，均维持原判。判决生效后，被告云南东辰建设有限公司按照生效判决向易崇江支付工程款198550元，向刘德才支付工程款68100元，向刘丽建支付工程款40400元，合计307050元。经一审法院释明后，原告张辉建明确同意在下欠工程款中扣除上述三项费用。一审法院认为，云南东辰建设有限公司属于具有建筑资质的公司，其通过招投标取得太和社区关于第四居民小组安置新区一标的建设工程，双方签订《建设工程施工合同》，合同内容未违反法律禁止性规定，合法有效。云南东辰建设有限公司取得工程后委派刘国成负责，并且在曲靖市麒麟区一标项目部的签章，均可构成曲靖市麒麟区太和街道太和社区太和居民小组代云南东辰建设有限公司向第三人支付的后果。在被告张辉建出具给原告有关增加工程量的情况说明中亦有东辰建设公司小坡四组安置新区一标项目部的印章，也就是说在与曲靖市麒麟区一标建立关系的各方当事人有理由相信刘国成就是代表云南东辰建设有限公司，因此刘国成在此过程中所作出的有关工程行为后果均归属于云南东辰建设有限公司。被告云南东辰建设有限公司向太和居民小组承包工程后，将工程委派刘国成负责，刘国成作为云南东辰建设有限公司的委托代理人将劳务分包给张辉建，双方构成分包关系。2014年11月27日，云南东辰建设有限公司向太和居民小组提交《云南建筑工程竣工验收报告》应视所作工程为合格，故云南东辰建设有限公司应支付张辉建工程款。总工程劳务费为373.46万元，至2015年2月10日，刘国成共计向张辉建支付工程款2793000元，被告云南东辰建设有限公司向张辉建工人易崇江、刘德才、刘丽建支付工程款合计307050元，现下欠工程款639050元，云南东辰建设有限公司应向张辉建支付。原告诉请要求支持合同外工程增加劳务费18050元，因在（2016）云0302民初3304号、3308号民事判决书中判决由被告张辉建支付易崇江工程款198550元，该费用包含增加工程量价款14950元；支付刘德才工程款68100元，该费用包含增加工程量价款3100元，上述费用被告云南东辰建设有限公司已经履行支付义务，且已在本案工程款中予以扣除，故不予支持。原告诉请要求支持所欠劳务费利息及资金占用费，因合同中无相关约定，该请求不予支持。原告以曲靖市麒麟区太和街道太和社区太和居民小组未结清其与云南东辰建设有限公司之间的工程款要求曲靖市麒麟区太和街道太和社区太和居民小组承担连带支付责任无事实及法律依据，不予支持。原告诉请要求支持案件诉讼费6890元，因案件受理费是案外人易崇江、刘丽建、刘德才起诉张辉建支付工程款产生的，且刘国成已代表云南东辰建设有限公司向张辉建支付了工程款2793000元，产生的案件诉讼费6890元责任在张辉建，与云南东辰建设有限公司无直接因素，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告云南东辰建设有限公司于本判决生效后十五日内支付原告张辉建工程款639050元。二、驳回原告张辉建的其他诉讼请求。案件受理费14696元，由被告云南东辰建设有限公司承担10190元，原告张辉建承担4506元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于被上诉人刘国成的责任承担。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”上诉人云南东辰建设有限公司与被上诉人张辉建于2013年6月19日签订的《麒麟区白石江街道小坡社区第四居民小组安置新区项目建筑施工劳务承包合同》，以及原审被告曲靖市麒麟区太和街道太和社区太和居民小组向一审法院提交的其与上诉人云南东辰建设有限公司签订的《协议书》中，被上诉人刘国成均作为上诉人云南东辰建设有限公司的委托代理人在合同上签字，上诉人云南东辰建设有限公司加盖印章。多份代付证明及付款委托书上委托方亦是由被上诉人刘国成签字，加盖东辰建设公司小坡四组安置新区一标项目部印章。被上诉人刘国成系基于上诉人云南东辰建设有限公司的委派对工程进行管理，其行为属于职务行为，并非表见代理，法律后果应归于上诉人云南东辰建设有限公司，上诉人云南东辰建设有限公司主张其与被上诉人刘国成之间系借用资质的关系，并未提交证据证明，不予确认，要求被上诉人刘国成承担连带责任于法无据，不予支持。关于案涉合同的效力。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”《最高人民法院》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”2013年6月19日，被上诉人刘国成作为上诉人云南东辰建设有限公司的委托代理人，与被上诉人张辉建签订《麒麟区白石江街道小坡社区第四居民小组安置新区项目建筑施工劳务承包合同》，将麒麟区白石江街道小坡社区第四居民小组安置新区项目建筑施工劳务承包给被上诉人张辉建。因被上诉人张辉建不具备法律规定的相关资质无效，但被上诉人张辉建实际施工，并交付使用，上诉人云南东辰建设有限公司应按合同约定支付工程价款。关于工程款的扣减。上诉人云南东辰建设有限公司与被上诉人张辉建对下欠工程价款并无异议，争议的焦点在于上诉人云南东辰建设有限公司提出的应当扣除的费用是否符合法律规定。上诉人云南东辰建设有限公司主张应在下欠工程款中扣减相应费用，应当举证证明。现有证据不能证明上诉人云南东辰建设有限公司主张的费用应由被上诉人张辉建承担，也不能证明相关费用金额经被上诉人张辉建确认，即上诉人云南东辰建设有限公司提交的证据不足以证明待证事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由其自行承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人云南东辰建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律不当，但处理结果正确，对处理结果予以维持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院》第一条、第二条、第三条第一款、第十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10190.5元，由上诉人云南东辰建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 余 瑾审判员 王 勇审判员 武敬涛二〇二〇年十二月十九日书记员 何雨洁