中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9055号上诉人（原审原告）：朱加生（ＪＩＡＳＨＥＮＧＺＨＵ），男，1967年3月26日出生，美利坚合众国国籍，住美利坚合众国。委托诉讼代理人：蒋红，四川蜀达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李振东，四川蜀达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中电环保股份有限公司，住所地中华人民共和国江苏省南京市江宁经济技术开发区诚信大道**。法定代表人：王政福，该公司董事长。委托诉讼代理人：王筱婷，女，1990年9月18日出生，汉族，该公司职员。委托诉讼代理人：陈其一，浙江六和律师事务所律师。上诉人朱加生因与被上诉人中电环保股份有限公司（以下简称中电公司）劳动争议一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。朱加生上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求。事实与理由：（一）一审以双方之间不具有从属性，认定双方自始至终未实际建立劳动关系，严重违背客观事实。1.其提交的证据能够证明双方之间存在劳动关系。由朱来松代表中电公司与朱加生签署的聘用意向书对聘用期限、试用期、岗位、薪酬发放、规章制度等进行了约定，朱加生到岗后接受中电公司工作安排，以中电公司项目总经理兼技术总监的身份负责申报南京市高端人才团队项目，且中电公司作为聘用单位为朱加生办理了《外国专家证》及缴纳了社会保险费，以上证据足以证明双方之间存在劳动关系。2.中电公司提交的证据也能够证明双方之间存在劳动关系。中电公司在一审第一次庭审中也认可双方存在劳动关系，但在第二次庭审时，中电公司仅以“上次开庭时，当时搜集的证据不完整”否认与双方存在劳动关系，与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的撤销自认条件不符。一审在无法定事由的情形下认定中电公司对其自认事实的撤销，严重违反法律规定。虽然中电公司提交的劳动合同显示的劳动报酬与实际约定不一致，但足以证明双方之间存在劳动关系。（二）双方之间具有劳动关系的从属性。1.朱加生与中电公司之间具有人身上的从属性。双方签订的聘用意向书、劳动合同书，均明确载明朱加生遵守中电公司的各项规章制度、服从工作安排、负有保密义务。因此，上述约定表明了双方之间并非平等主体之间的关系，具有人身隶属关系。2.朱加生就职中电公司后，实际上也一直接受中电公司的工作安排，主要从事的工作包括以中电公司的名义负责申报双创人才、高端团队等项目，以中电公司的名义负责申报专利，受中电公司委派协助南京淥膜科技有限公司相关咨询及生产线筹备等工作。以上表明，朱加生事实上也是接受了中电公司的工作安排。（三）双方之间具有经济上的从属性。朱加生提交的合作备忘录、往来邮件截图、南京市高端人才引进计划申报书等资料能够显示朱加生年薪为60万元。中电公司也认可朱加生的主要报酬是通过其配偶于海燕在南京湶膜科技有限公司（以下简称湶膜公司）持股实现，并非在其领取工资报酬实现。表明中电公司认可需向朱加生支付报酬，仅仅对报酬是否实现有异议。（四）中电公司持有双方于2014年签订的劳动合同，因中电公司拒不提供，应当承担不利后果。因高端团队申请必须提供劳动合同，朱加生持法院调查令向南京市人力资源和社保局调取高端团队申报材料时，该部门书面回复资料己经销毁，且该部门仅保留电子版本，书面版本在中电公司。根据规定在朱加生有初步证据证明中电公司控制了与朱加生于2014年签订的劳动合同的情况下，若中电公司拒不提供该证据，则法院可以认定朱加生主张事实成立。（五）一审认定朱加生以其配偶于海燕的名义持股300万元，严重违背客观事实且毫无证据证明。于海燕与江苏国科环保研究院有限公司（以下简称国科公司）设立湶膜公司时，双方均为现金认缴出资，且后期于海燕按照公司章程与国科公司同比例进行现金注资，因此中电公司主张将朱加生的技术入股归于其妻子于海燕名下与于海燕主动履行了现金出资义务的事实相悖，也无任何证据证明，更不符合客观逻辑。朱加生就职于中电公司，朱加生的妻子于海燕现金出资湶膜公司，属于两种法律关系，双方之间或者与中电公司之间从未签署过代持股协议。（六）一审认为本案以对等的身份地位开展协商并自愿建立的合作关系，而非具有从属性的劳动关系，其应当在庭审中依法释明或者作为争议焦点。未经释明或者未作为庭审争议焦点且当事人未充分辩论的径直驳回朱加生诉讼请求，严重违反法定程序，应当发回重审。一审给予朱加生15日的上诉期违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十九条的规定，剥夺朱加生的权利，应当依法予以纠正。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求依法改判或发回重审。中电公司辩称：1.关于朱加生认为双方签署的聘用意向书，对聘用的期限、试用期、岗位薪资发放进行约定的问题。聘用意向书是双方打算要建立劳动关系的一个意向性协议，并非劳动合同，不能依据聘用意向书来认定双方有建立劳动合同的直接证据。2.关于中电公司在一审第一次庭审中的表述劳动合同的签订是用于申报而签署，并不是基于双方建立劳动关系而签订。3.关于朱加生主要报酬是通过其配偶在湶膜公司持股实现，朱加认为该收益就是其劳动报酬的问题。实际上该收益是中电公司和朱加生双方合作收益的分配方式，并非其工资性收入。在2016年1月11日，朱加生和朱来松签署的备忘录中明确由朱加生合作参与人才项目的申报，申报如果有收益，双方根据申报的收益来进行分享，是平等合作的关系，而不是劳动关系。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。朱加生向一审法院起诉请求：1.中电公司支付其2014年1月1日至2017年12月29日被拖欠的工资240万元；2.中电公司支付其被拖欠工资的加付赔偿金240万元；3.中电公司支付其经济补偿71078元；4.中电公司支付其精神损害抚慰金20万元；5.中电公司返还高端团队人才项目政府专项资助资金和政府创新创业资金共计1350万元。一审法院认定事实：2012年，南京市政府发布了高端人才团队引进计划。中电公司总经理朱来松在参加相关展会时，初识了前来为美国膜设备公司做产品推广的朱加生。之后，中电公司准备与朱加生合作“抗污染反渗透膜产业化”高端团队项目。2014年1月25日，朱来松代表中电公司与朱加生签订《聘用意向书》，约定聘用期限自2014年1月1日至2017年12月31日，试用期两个月，岗位为膜材料研发及应用，采用标准工时工作制，中电公司提供工作条件并按约足额发放薪酬，朱加生遵守各项规章制度，服从工作安排，负有保密义务。之后，中电公司向南京市高端人才团队引进计划专项办公室提交《南京市高端人才团队引进计划申报书》，载明项目团队名称为高性能反渗透膜研制及产业化，带头人为朱加生，任职项目总经理兼技术总监，聘用期限2014年1月1日至2017年12月31日，每年在引进单位工作9个月，中电公司力争在五年内发展成为国内反渗透膜元件的主要供应商，五年投资计划为2014年自筹1840万元，2015年自筹6100万元、经费资助600万元，2016年自筹420万元、经费资助300万元，2017年自筹400万元，2018年自筹140万元，经费资助400万元，预计2015年销售收入400万元，2016年销售收入2400万元，2017年销售收入9000万元，2018年销售收入3.1亿元，朱加生负责项目整体规划，主持并监督计划实施，开展反渗透膜配方的研发和工艺设计，带领团队攻克关键技术环节，全面负责引进项目的技术和运营管理。2015年，因中电公司不宜生产膜产品，在朱来松的引荐下，朱加生与国科公司投资设立湶膜公司，朱加生以其配偶于海燕（HaiyanYu，美国籍）的名义持股300万元。2015年6月，于海燕实际向湶膜公司注资150万元。2016年1月11日，朱来松与朱加生签订《备忘录》，约定由朱加生参与和实施中电公司的省市人才计划项目，由中电公司支付报酬，以股东身份协助湶膜公司开展前期咨询和生产线筹备等事务，由湶膜公司支付报酬，上述各项收益折合250万元，连同朱加生本人现金出资50万元，合计300万元入股湶膜公司。2016年3月，中电公司高端团队项目立项，但双创团队项目未获通过。2016年4月1日，中电公司与朱加生签订劳动合同书，约定在本单位工作起始时间为2016年4月，期限至2019年3月31日，岗位为技术类，月基本工资5000元，绩效工资按业绩考核确定。当月起，中电公司以月薪5000元为标准，开始为朱加生缴纳社会保险费。2016年6月16日，中电公司董事会发布《关于获得高端人才团队引进计划资助经费1300万元的公告》，声明其近期签署了南京市高端人才团队引进计划资助协议书，根据《南京市政府关于实施高端人才团队引进计划的意见》，基于引进了水处理产业化高端人才团队，中电公司获得资助经费1300万元，将按照项目进度分期拨付，项目内容为水处理核心设备及系统集成的研发与产业化，项目实施周期5年，严格遵守相关财经法律法规和团队计划政策规定，对资助经费单独核算，科学使用，不得超范围支出，根据项目进展情况，如期提请或通过项目中期评估和结题验收，中电公司尚未收到资助资金，资金能否及时拨付存在不确定性。2016年10月13日，江苏省外国专家局向朱加生发放了《外国专家证》，聘用单位为中电公司，有效期至2019年11月30日。2017年3月7日，朱加生以中电公司技术总监身份获得“第二届江宁科技人才创新达人奖”。2017年8月1日，朱来松与朱加生签署《湶膜公司备忘录》，约定2014年1月至2015年4月期间朱加生协助湶膜公司前期咨询工作，湶膜公司支付50万元，2015年4月至2016年12月期间朱加生负责湶膜公司生产线筹备和生产出合格产品的薪资补偿，湶膜公司支付100万元，上述合计150万元由湶膜公司于2017年10月1日前支付给朱加生，朱加生收款后10日内提供等额合法发票，朱加生在2017年10月1日前将该笔150万元转付于海燕，用于于海燕在湶膜公司的第二期出资到位。同日，双方又签订中电公司《备忘录》，约定2014年1月至2016年12月期间朱加生参与中电公司相关人才项目申报项目，由中电公司于2017年10月1日前支付朱加生100万元，朱加生在收款后即日归还他人借款100万元，并在10日内向中电公司提供等额合法发票。2017年12月29日，朱加生向中电公司递交《辞职信》，声明中电公司未将政府奖励资金用于指定用途，导致研发工作无法延续，且其至今未收到任何报酬，故辞去在中电公司担任的一切职务。中电公司为朱加生缴纳社会保险费至2018年5月。2018年8月16日，朱加生向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申诉，仲裁请求与本案诉讼请求一致。仲裁委员会决定终结审理后，朱加生向南京市江宁区人民法院提起诉讼。一审中，朱加生陈述，中电公司总经理朱来松在2013年赴美与其谈合作，起初未约定工资，只是口头协议项目完成给薪酬，可以根据情况作为技术入股，但因申请高端团队要明确年薪，故定下60万元的金额，中电公司未支付任何工资，其因之前有口头协议，故当时没有主张工资。中电公司陈述，双创人才、高端团队和双创团队的申报文件要求必须签订劳动合同并参加社会保险，劳动合同只是形式，不是建立劳动关系的真实意思表示。一审法院认为，劳动关系最本质的属性是从属性。人身上的从属性表现为，劳动者被纳入用人单位的组织体系，依照用人单位的指令而行为，行动自由受到规章制度的约束；经济上的从属性表现为，劳动者为了用人单位的利益而非直接为了自身的利益而工作，通过使用人单位获益来实现自身劳动力的价值。本案中，中电公司之所以向朱加生发出合作要约，目的是借助朱加生的专长和资历来申报政府项目资助，进而拓展经营领域；而朱加生之所以同意中电公司的要约，目的是借助中电公司的资源谋求在国内的发展，进而通过开办企业获取更大的利润。双方一直以对等的身份地位开展协商，并自愿建立了合作关系。双方之后虽然签订劳动合同并参加社会保险，但只是为了满足项目申报条件的需要。劳动合同中诸多格式化的条款，实际上从未得到履行。合作期间，朱加生仍然可以自由处理自身事务，并不受中电公司规章制度的约束，也没有被纳入中电公司的组织架构，双方之间不具有人身上的从属性。长期以来，中电公司从未向朱加生支付过劳动报酬，朱加生对此从未提出过异议，反而数次以《备忘录》的形式与中电公司对注资湶膜公司的方式进行确认，可见朱加生真正在意的是在湶膜公司享有的权益，其与中电公司之间也不具有经济上的从属性。因此，朱加生与中电公司自始至终未实际建立劳动关系，朱加生在本案中基于劳动关系提出的工资、加付赔偿金、经济补偿的请求均不能成立。案涉高端团队和双创项目专项资金的资助对象是申报单位，不存在向个人返还的问题。朱加生有关精神损害抚慰金的请求，也没有法律依据。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法劳动合同法》第七条第一款规定，判决：驳回朱加生的诉讼请求。二审中，双方均未提交新的证据。朱加生对一审认定的“中电公司不宜生产膜产品，朱加生与国科公司投资设立湶膜公司，朱加生以其配偶于海燕名的名义持股。”“2017年朱来松和朱加生签署《湶膜公司备忘录》《中电公司备忘录》”提出异议，认为上述事实没有证据证明。工商信息显示，于海燕和国科公司共同设立了湶膜公司，于海燕不存在代朱加生持股的问题。中电公司通过电子邮件将备忘录发给朱加生，并非双方签署。经查，中电公司确实未进行膜产品的生产。因于海燕是否替朱加生持股的事实，不影响本案处理结果，故本院对该事实不予认定。虽然2017年的《湶膜公司备忘录》《中电公司备忘录》无朱来松和朱加生的签字，但2016年1月11日的《湶膜公司备忘录》均有朱来松和朱加生的签字，且2017年《湶膜公司备忘录》《中电公司备忘录》的相关内容与2016年1月11日的《湶膜公司备忘录》的内容存在关联，且中电公司通过邮件将2017年《湶膜公司备忘录》《中电公司备忘录》发给朱加生后，朱加生并未提出任何异议，一审据此认定2017年《湶膜公司备忘录》《中电公司备忘录》系朱来松和朱加生签署，并无不当。据此，除对于海燕是否替朱加生持股的事实不予认定外，对一审查明的其他事实依法予以确认。二审期间，朱加生明确表示其基于劳动关系主张相应的权益。本院认为，本案因朱加生系美国国籍，其与中电公司之间的纠纷系涉外民商事纠纷，应当按照涉外民商事纠纷处理，涉及准据法的确认。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定，劳动合同适用劳动者工作地法律。因朱加生工作地为中华人民共和国江苏省南京市，故本院确定中华人民共和国法律作为解决本案纠纷的准据法。本案的争议问题是朱加生与中电公司是否存在劳动关系。首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第二款规定，持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。本案中，因朱加生系美国人，其现仅持有《外国专家证》，并未取得《外国专家来华工作许可证》，故朱加生与中电公司之间不存在劳动关系。其次，从朱来松和朱加生签署的《湶膜公司备忘录》《中电公司备忘录》，以及朱加生投资设立湶膜公司等事实可以反映出，朱加生通过投资湶膜公司获得收益。中电公司与朱加生签订的聘用意向书、劳动合同，中电公司实际是基于后期对项目的申报需要。劳动合同约定朱加生月工资5000元明显与事实不符，此情形进一步反映出双方签订劳动合同并非当时双方的真实意思表示。即使中电公司为朱加生缴纳过社会保险费，该行为也应当认定为是基于为申报项目所需。且自2014年以来，在中电公司未向朱加生支付劳动报酬的情形下，朱加生从未主张过劳动报酬，明显有违常理。据此，因朱加生以双方存在劳动关系为由主张相应的权益，缺乏依据，应不予支持其相应主张。一审据此判决并无不当，本院依法予以维持。至于朱加生认为一审给予其15日上诉期，剥夺其上诉权利的问题，即使一审给予其15日上诉期，但并未影响到其上诉的权利，也不能据此认定为严重程序违法。综上所述，朱加生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由朱加生负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 姜 欣审判员 蔡晓文审判员 吴 勇二〇二〇年十二月十八日法官助理孙传涛书记员杨文艳