甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终1574号上诉人（原审被告）:程力专用汽车股份有限公司。法定代表人：程阿罗，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚龙猛，男，1981年10月5日出生，汉族。委托诉讼代理人：杨帆，系湖北神农律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万来新，男，1968年9月23日出生，汉族。上诉人程力专用汽车股份有限公司（以下简称：程力汽车）因与被上诉人万来新定作合同纠纷一案，不服甘肃省靖远县人民法院（2020）甘0421民初2772号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。程力汽车上诉请求：一、撤销(2020)甘0421民初2772号民事判决，改判返还预付款2万元；二、一、二审相应的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决上诉人返还预付款20000元无可厚非，上诉人不持异议。但判决上诉人支付109000元违约金没有事实和法律依据，理由如下:一、合同约定的每日1000元违约金明显过高，按照120000元本金计算,标准为每日0.83%，折合为每25%，远超法律保护的每月2%的利率标准。二、合同约定的每日1000元违约金所对应的本金金额为120000元，而本案未返还的车款只有20000元，其对应的违约金金额应当为166.66元(20000/120000*1000)。按照原审判决的计算方式，以20000元为本金，每日1000元违约金来计算，其计算标注达到了150%/月，已经属于天文数字的范畴。三、由于签订合同后发现3C认证问题，车辆暂时无法上牌，上诉人已经第一时间与被上诉人沟通，在2020年7月19日通过微信明确告知被上诉人：基于现状上诉人愿意退还被上诉人2万元预付款，请被上诉人提供账号。但被上诉人一方面表示合同解除自己损失很大，同意退还预付款；另一方面被上诉人又作出继续履行合同的种种表示，如要求查看车辆照片、询问3C认证办理进度、称自己找人问问情况等等，让上诉人不知道如何处置。四、上诉人已于2020年7月23日解决了3C认证问题，办理了认证证书，车辆已经具备了上牌条件，双方的交易已经可以继续完成。但被上诉人不明确表态，直至本案成诉。综上所述，本案所涉车辆确实因3C认证问题对双方交易产生了负面影响，但上诉人自始至终抱着诚信经营、协商共处的态度，并且以实际行动为被上诉人谋求出路、降低损失。现被上诉人已明确要求解除合同，对此上诉人不持异议，也愿意退还2万元预付款。但根据合同法114条，合同法解释二第27条、第29条之规定，违约金高于实际损失的30%，上诉人有权请求法院予以减少。本案被上诉人未举证证明其实际损失，若以民间借贷受法律保护利率标准计算，其推定损失不超过2%/月。原审判决未考虑上述问题，没有依法“以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决”。造成违约金明显过高，本金2万元与违约金近11万元金额严重失衡，对上诉人明显不公的现象。上诉人认为,原审判决认定违约金存在和适用的标准都是错误的。在被上诉人未证明其存在损失的情况下，违约金不应获得支持。退一步来说,违约金不应超过2%/月的标准，计算截止日期应当为2020年7月19日(上诉人明确告知同意退还之日)，超过部分请贵院依法调整核减。原审判决认定事实不清,适用法律不当，请二审法院查明事实后改判。万来新答辩称，双方在合同中对违约金做出了明确约定，上诉人违约了就应当承担违约责任，一审认定的违约金是正确的，应当予以维持。万来新向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告签订的定作合同(合同编号:20200507E8801)；2.判令被告立即返还预付货款20000元；3.判令被告给付违约金110000元（算至2020年10月13日，1000元×110天）及至返还预付款之日的违约金；4.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年5月18日，原告与被告签订了一份产品定作合同，合同约定：1.原告在被告处定作一辆散装饲料罐车，车辆价款为213000元；2.在被告方收到预付款后37天内给原告交车，交付地为甘肃白银；3.原告在签订合同当日预付车款20000元，被告按约定期限完成定制产品，车辆出厂前原告需第二次预付车款100000元。被告按约定的交车地点和交车时间交车后，原告付清合同余款93000元，不得以任何理由拒付或拖欠。若在一个工作日内原告未结清被告余款，每日承担3000元违约金；因产品手续不合规等或白银市交警支队车管所拒绝办理供方产品的入户手续，从白银交警支队确定不能上户之日起三个工作日内供方全额退还预付定金总额120000元，若不能按时退还需方车款，每日承担1000元违约金。合同签订后，原告当即通过手机银行转给被告预付款20000元，但被告未在收到预付款后37天内（即2020年6月25日前）给原告交付预定车辆。后经原告与被告多次交涉，催促被告交付车辆，但至今未果。一审法院认为,原、被告签订的定作合同，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，原告当即通过手机银行转给被告预付款20000元，但被告收到预付款后未在37天内（即2020年6月25日前）给原告交付预定车辆，被告构成违约，应当按照合同约定承担相应的违约责任，违约金确定为1000元/天×109天=109000元（2020年6月26日至2020年10月13日，共109天）。被告违约后，原告与被告多次交涉，催促被告交付车辆，但至今没有交付，故原告要求解除与被告签订的定作合同的诉讼请求于法有据，本院予以支持。庭审中，原告增加诉讼请求要求解除其与被告签订的定作合同，故被告抗辩“原告没有提出与其解除合同，缺乏返还预付货款及支付违约金的法定前提条件，故其诉请不能成立，应予驳回”的理由不成立，抗辩意见本院不予采信。不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。被告抗辩其与原告签订合同后，便向湖北五环专用汽车有限公司订购合同约定的HCQ9400ZSL散装饲料车一台。因湖北五环专用汽车有限公司HCQ9400ZSL散装饲料运输半挂车不能及时进行强制性产品认证，导致办理车辆登记存在障碍，存在不可抗力情形。本案中，原告系与被告程力专用汽车股份有限公司签订的定作合同，而并非与湖北五环专用汽车有限公司签订的定作合同，即便湖北五环专用汽车有限公司未能及时进行强制性产品认证，存在不可抗力情形，但与本案没有关联性，故被告的抗辩理由亦不能成立，抗辩意见本院不予采信。综上，原告要求解除与被告签订的定作合同、被告返还预付款及负担违约金的请求，符合法律规定，应予支持。被告程力专用汽车股份有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，是对自己权利的放弃，其行为的法律后果应由其自己承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、解除万来新与程力专用汽车股份有限公司签订的定作合同；二、程力专用汽车股份有限公司返还万来新预付购车款20000元；三、程力专用汽车股份有限公司支付万来新违约金109000元（算至2020年10月13日）；上述二、三项确定的给付义务，均于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费2880元，由程力专用汽车股份有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:二审查明的事实与原审查明的一致。本院认为,本案双方当事人争议的焦点问题是违约金是否明显过高的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)第二十九条的规定,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案上诉人程力汽车认可违约并愿意承担相应的违约责任，但上诉认为约定的违约金过高,提出适当调整违约金的明确请求。合同中,双方约定“因产品手续不合规等或白银市交警支队车管所拒绝办理供方产品的入户手续，从白银交警支队确定不能上户之日起三个工作日内供方全额退还预付定金总额120000元，若不能按时退还需方车款，每日承担1000元违约金”显然过高,应予调整。案件审理过程中被上诉人万来新未向法庭提交证据证明其实际损失，故本院对于万来新所受到的实际损失无法认定。因此，本院依据法律规定，根据公平原则和诚实信用原则将违约金调整为20000较为适宜。综上所述，上诉人程力汽车的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持甘肃省靖远县人民法院（2020）甘04民终1574号民事判决第一、二项；二、变更甘肃省靖远县人民法院（2020）甘04民终1574号民事判决第三项为程力专用汽车股份有限公司支付万来新违约金20000元；上述一、二项确定的给付义务，均于判决生效后十日内履行完毕。二审案件受理费2480元，由程力专用汽车股份有限公司负担2000元，万来新负担480元。本判决为终审判决。审判长 魏 茹审判员 栾春鹏审判员 高登云二〇二〇年十二月十八日书记员 高先春