江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8511号上诉人（原审被告）：南京市建邺区开财餐馆，住所地江苏省南京市建邺区文体路**南湖新天地**楼****3-1、3-2。经营者：唐开才，男，1967年7月8日出生，汉族，户籍地江苏省高淳县。被上诉人（原审原告）：何学梅，女，1969年6月27日出生，汉族，户籍地江苏省泗洪县。委托代理人：贝雅娣，南京市法律援助中心职工权益分部指派律师。上诉人南京市建邺区开财餐馆（以下简称开财餐馆）因与被上诉人何学梅劳动争议一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初10687号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法独任审理，于2020年10月28日公开开庭审理本案。上诉人开财餐馆经营者唐开才、被上诉人何学梅及其委托诉讼代理人贝雅娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。开财餐馆上诉请求：1.维持一审判决第一项中关于开财餐馆支付何雪梅2018年8月1日至2018年10月24日期间加班工资差额1142.86元的内容，并维持一审判决第二项；2.撤销一审判决第一项中关于开财餐馆应支付何学梅未缴纳社会保险的损失53140.75元的内容，依法改判开财餐馆不应支付何学梅未缴纳社会保险损失。事实与理由：1.社会保险是否缴纳的问题，不属于劳动争议案件受理范围，人民法院无管辖权。相应纠纷应由社会保险行政部门受理。2.何学梅于2017年8月至2017年10月期间未在开财餐馆工作，开财餐馆无需负担何学梅该期间的社会保险费用。何学梅答辩称：1.一审事实认定清楚，适用法律正确，开财餐馆的上诉请求无事实和法律依据，请求二审驳回。2.一审起诉时，何学梅已超过法定退休年龄，无法补缴社会保险，因此，开财餐馆应赔偿相应损失。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，本案属于人民法院管辖。3.开财餐馆陈述2017年8月至2017年10月期间何学梅不在餐馆工作，开财餐馆依法负有举证责任。即使该陈述属实，也不影响被何学梅工作年限和赔偿金额的计算。何学梅向一审法院起诉请求：1.判决开财餐馆支付何学梅2011年8月至2018年10月期间未缴纳社会保险养老金损失66312.5元；2.判决开财餐馆支付何学梅2017年10月24日至2018年10月24日双休日加班工资54072元、延时加班工资51727.5元、法定节日加班工资7724.64元；3.判决开财餐馆支付何学梅违法解除赔偿金60000元；4.诉讼费用由开财餐馆承担。一审法院经审理查明：何学梅原在开财餐馆工作，双方未签订劳动合同，开财餐馆也未为何学梅缴纳社会保险。开财餐馆在另案2019年11月11日的庭审中称：2018年10月8日，因为何学梅人品不好，所以将何学梅辞退。2019年3月4日，何学梅向南京市建邺区劳动保障监察大队投诉，要求开财餐馆补缴在职期间的社会保险，并称其2011年8月入职，岗位为服务员，每月工资3000元，要求补缴社会保险到2018年10月24日止。2019年7月31日，何学梅向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求开财餐馆补缴社会保险并支付国家规定法定节假日所有加班工资共计38万元。2019年8月9日，因南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会未在5个工作日内作出受理决定，何学梅依法向一审法院提起诉讼，诉讼请求与仲裁请求一致。一审法院于2019年11月11日庭审，后何学梅申请撤回诉讼。2019年11月12日，何学梅再次向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求与本案诉讼请求一致。当日，南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会以何学梅已过退休年龄为由作出不予受理通知书。何学梅遂向一审法院提起诉讼。以上事实，有何学梅、开财餐馆当庭陈述、监察笔录、不予受理通知书等证据予以佐证。一审庭审中，何学梅提供2011年10月至2012年5月开财餐馆经营餐馆的流水账，有经营者唐开才的签名，用以证明唐开才实际参与经营。开财餐馆对上述证据的真实性认可，但表示未参与经营，仅每年核对账目，且与本案无关。一审法院认为，餐馆的流水账与本案待证事实无关，不能作为本案的定案证据予以确认。何学梅提供自2011年至2015年发放工资签字记录本，该记录本第一面有2011字样，2011上面还有被划掉的日期，并载明何学梅第一次领取工资为4月，共领取30个月，证人靖某第一次领取工资为10月，共领取1个月，用以证明何学梅2011年4月入职。开财餐馆对上述证据的真实性不认可，认为是伪证，且从记录本上无法看出具体年份。一审法院认为，该记录本签名部分无具体年份，仅在第一面写了2011，且有改动，故上述记录本不能单独作为证明何学梅入职时间的定案证据。开财餐馆提供2018年记账本，该记账本上发放工资的时间均自3月起，何学梅的工资发放到2018年10月，其中2018年3月至7月，每月3900元，2018年8月至10月，每月4000元，用以证明何学梅2018年3月入职。何学梅对上述证据的真实性予以认可，但认为上述证据不能证明其到2018年3月才入职。一审法院认为，开财餐馆提供的2018年记账本上所有员工的记账开始时间均为2018年3月，上述证据不能证明何学梅2018年3月入职。开财餐馆申请证人靖某、朱某到庭作证，两证人均陈述上班时间为上午9：30-13：30，下午16：00-21：30，轮流值班，每月休息2天，春节休息，其他节假日均需要上班；开财餐馆发放的工资包含了所有的加班工资。证人靖某称其2014年夏天到开财餐馆单位，其上班时何学梅已在开财餐馆工作。证人朱某称其2016年到开财餐馆，其上班时何学梅已在开财餐馆工作。证人靖某对何学梅提供的标有2011字样的工资发放记录本上自己的签名的真实性认可（该记录本关于何学梅发放工资的记录比靖某多29个月）。开财餐馆申请证人出庭，用以证明每月工资包含所有的加班工资。何学梅认为，开财餐馆发放的工资中并未区分工资和加班工资，且两证人的陈述内容证明开财餐馆是存在加班的。一审法院认为，两证人陈述的上班时间与开财餐馆陈述的一致，何学梅称其每天延时加班6小时、每月仅休息一天，但未提供证据，故对两证人陈述的工作时间一审法院予以确认。一审法院认为，发生劳动人事争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于双方劳动关系的解除。何学梅称开财餐馆于2018年10月24日单方口头将其辞退；开财餐馆称因为何学梅人品不好，于2018年10月8日将何学梅辞退。结合开财餐馆提供的双方均认可的2018年记账本，开财餐馆向何学梅发放的2018年10月工资数额与2018年9月一致，一审法院认定何学梅与开财餐馆劳动关系由开财餐馆提出解除，解除时间为2018年10月24日。关于时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动争议发生之日：（一）劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”本案中，何学梅于2019年3月4日向南京市建邺区劳动保障监察大队投诉，要求开财餐馆补缴在职期间的社会保险；于2019年7月31日向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求开财餐馆补缴社会保险并支付国家规定法定节假日加班工资共计38万元。根据上述规定，双方劳动关系于2018年10月24日解除，何学梅在2019年7月31日提出要求开财餐馆支付国家规定法定节假日加班工资的请求，属于在时效内主张权利；2019年11月11日何学梅申请撤诉，属于时效中断，仲裁时效期间从2019年11月11日中断时起重新计算，因此，何学梅要求开财餐馆支付2018年7月31日前加班工资的请求已过仲裁时效，一审法院不予支持。何学梅要求开财餐馆支付违法解除劳动合同赔偿金、延时加班工资及休息日加班工资的请求，何学梅于2019年11月12日才首次申请仲裁，一审庭审中，何学梅未提供证据证明其主张过上述权利或存在时效中断、中止情形，故何学梅要求开财餐馆支付违法解除劳动合同赔偿金、延时加班工资和休息日加班工资的请求已超过仲裁申诉时效，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”关于2018年8月1日至2018年10月24日期间法定节假日加班工资。何学梅的工作时间为每天工作9.5小时、每月休息2天、除春节外，其余法定节假日上班。开财餐馆向何学梅发放的工资中含有部分加班工资，但未明确区分正常工作时间工资和加班工资，结合本案情况，一审法院认定开财餐馆已向何学梅发放了一倍加班工资，据此折算何学梅的月工资为4000元/（9.5小时×28天）×8×21.75天=2616.54元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，开财餐馆应支付何学梅2018年8月1日至10月24日法定节假日加班工资2616.54元/174小时×9.5×4天×200%=1142.86元。关于养老保险损失赔偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，何学梅在开财餐馆工作期间，开财餐馆未为何学梅缴纳社会保险，现何学梅已超过法定退休年龄无法再补缴社会保险，也不能享受退休待遇，何学梅因此要求开财餐馆赔偿未缴纳社会保险而导致的损失应予支持。因何学梅在开财餐馆单位工作未满十五年，故开财餐馆应一次性赔偿何学梅，自开财餐馆与何学梅建立用工关系依法应为何学梅缴纳社会保险之日起，每满一年发给何学梅相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准的养老保险待遇损失。双方解除劳动关系的时间为2018年10月，2017年度南京市职工月平均工资为98106元／12个月＝8175.5元。关于何学梅的工龄。何学梅称其2011年4月到开财餐馆单位工作，但何学梅庭审中提供的证据不足以证明其主张。证人靖某陈述其2014年到开财餐馆工作，其上班时何学梅已在开财餐馆工作，结合何学梅提供的标有2011字样的工资发放记录本上靖某的签名比何学梅的发放记录迟2年，该记录本上何学梅第一次发放工资的月份为4月，综合上述证据，一审法院认定何学梅2012年4月至开财餐馆工作。开财餐馆应支付何学梅未缴纳社会保险导致的损失8175.5元×6.5年＝53140.75元。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，一审判决：一、开财餐馆于判决生效之日起三日内支付何学梅2018年8月1日至2018年10月24日期间加班工资差额1142.86元；未缴纳社会保险的损失53140.75元。二、驳回何学梅的其他诉讼请求。开财餐馆如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，予以免交。本院审理中，开财餐馆对一审查明“2018年10月8日因为原告人品不好，所以将原告辞退”的事实有异议，认为开财餐馆未将何学梅辞退，系何学梅不辞而别；且认为一审漏查何学梅在开财餐馆工作不连续的事实；对一审查明的其他事实没有异议。何学梅对一审查明的事实无异议。本院认为，在南京市建邺区人民法院(2019)苏0105民初7669号案件于2019年11月11日的庭审中，开财餐馆陈述何学梅是2018年10月8日被辞退的，因为其人品不好，故一审查明的事实具有依据，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，开财餐馆、何雪梅均未提供新证据。本院认为，本案二审争议焦点为：开财餐馆是否应当支付何学梅未缴纳养老保险的损失。劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。本案中，根据工资发放记录表、证人证言、当事人陈述、2018年记账本等证据，一审认定何学梅于2012年4月入职开财餐馆，且双方劳动关系于2018年10月24日解除，并无不当，本院予以确认。开财餐馆虽辩称何学梅于2017年8月至2017年10月期间未在餐馆工作，但未提供证据证明，故对其主张，本院不予支持。开财餐馆未为何学梅缴纳养老保险，现何学梅不能补缴养老保险致无法享受养老保险待遇，开财餐馆应按2017年度职工平均工资标准一次性支付何学梅养老保险待遇损失53140.75元（98106元÷12个月×6.5）。综上，开财餐馆的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员 桂 艳二〇二〇年十二月十五日书记员 王宇白