河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5593号上诉人（原审原告，另案被告）：中纺院绿色纤维股份公司，住所地：河南省新乡经济技术开发区新长路南侧。法定代表人：庄小雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜世亮，河南瀛汉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李婉茹，河南瀛汉律师事务所律师。被上诉人（原审被告，另案原告）：王建庆，男，1970年9月20日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：耿素英，女，1973年1月14日出生，汉族，住河南省。上诉人中纺院绿色纤维股份公司因与被上诉人王建庆竞业限制纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初5408号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中纺院绿色纤维股份公司上诉请求：1、撤销新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初5408号判决书第二项，改判被上诉人向上诉人支付违约金184,816.51元；2、改判被上诉人赔偿上诉人损失50万元；3、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人王建庆系“跳槽”行为，在竞业限制期内自始至终都是持续处于违约状态，不可避免的泄露知悉的上诉人的技术和生产信息，上诉人不具有支付竞业限制补偿金的事实基础和法律依据。根据被上诉人的辞职申请，被上诉人于2018年12月5日与公司办理离职手续，并注明辞职时间为2018年10月20日，同时，被上诉人的个税代扣代缴单位自2019年2月起从上诉人直接转由同行业江苏金荣泰新材料科技有限公司，因此，被上诉人王建庆直接“跳槽”至江苏金荣泰新材料科技有限公司的事实具有高度盖然性。即王建庆在明知签署有《保密承诺书》（包含竞业限制条款）的情况下，直接违约“跳槽”到了同行业。江苏金荣泰新材料科技有限公司的主营业务系纤维素纤维的生产及技术开发，纺织、染整加工及销售，纤维素纤维、纱线批发、零售等，其产品同样属于Lyocell纤维系列，与上诉人属于同样的产品类型。自2019年2月起江苏金荣泰新材料科技有限公司开始为被上诉人代扣代缴个税，直至2020年7月份。被上诉人在江苏金荣泰新材料科技有限公司就职期间，同其他人员于2020年5月份合资设立同类行业公司——江苏舜纶工程技术有限公司（经营纺织加工专用设备），经营类型同样属于上诉人的同类行业，且办公地址与江苏金荣泰新材料科技有限公司同楼办公，该公司直至2020年8月注销。综上，被上诉人在竞业限制期限2年内，自始至终处于违约状态，不可避免的泄露知悉的上诉人技术和生产信息。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”即，被上诉人只有在履行竞业限制条款约定的不作为义务情况下，上诉人才需要支付竞业限制经济补偿金，被上诉人自始至终都是处于违约状态，不具有法律规定的拟制解除竞业限制协议的权利，上诉人更无支付竞业限制经济补偿金的事实基础和法律依据。2、对于竞业限制未约定经济补偿金的补漏，依照合同法对合同补漏的规则规定，在法律已规定了最低限额情形下，应依据法定标准确定违约金。根据《合同法》第61条规定，合同生效后，当事人约定不明的内容，可以协议补充，不能补充的，按照合同有关条款或交易习惯确定。竞业限制条款本身属于合同的一种，自然适用合同法的相关规定。虽然双方当事人在签署协议时，仅约定了竞业限制条款但未约定经济补偿金，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，在被上诉人履行了不作为义务的前提下，用人单位应当按照劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，也就是说该司法解释的规定对本案当事人双方竞业限制合同起到了“补漏”效力。如果以劳动者角度，正面理解竞业限制补偿金可以适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，那么反过来用人单位就不能适用了，合同的“补漏”除非双方当事人明确规定适用不同的标准，应当基于法律的公平、公正原则适用同一的补漏标准。在法律已规定了最低限额的情况下，竞业限制经济补偿金应当按照法律规定执行。就本案来说，在被上诉人违约的情况下，其违约金的计算就应当按照劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%的三倍约定执行。被上诉人离职前月平均工资为8,556.32元，其应承担的违约金应当为8,556.32元/月×30%×3倍×24个月。3、被上诉人违反保密责任和竞业限制义务，应当赔偿上诉人已支付的保密费并参照研发投入、工资水平等酌情赔偿损失。2008年9月，上诉人控股股东完成了年产10吨级连续化NMMO溶剂法纤维素纤维装置和工艺研究科技成果鉴定，为千吨级工艺设备的研发奠定了基础。随后，上诉人与新乡化纤开展了年产千吨级Lyocel纤维产业化成套技术的研究和开发项目，并于2012年9月18日完成技术成果鉴定，被上诉人作为项目研发的技术人员直接参与了该技术的研发。2017年8月29日，上诉人完成了年产1.5万吨Lyocell纤维产业化成套技术的研究和开发项目，被上诉人作为项目技术人员依然参与了该技术的研发。被上诉人在上诉人工作期间多次参与了技术研讨会，对公司核心技术的研发和实施全程参与。上诉人直接参与的科研项目总投资达25065万元，其中上诉人直接负责的万吨级技术研发自筹资金就达到了16945万元。此外，为了保护上诉人的保密信息，被上诉人在上诉人就职期间，上诉人另行发放了保密费（每月500元）。被上诉人基于上诉人的持续培养掌握了国内首批Lyocel纤维生产核心技术，其在同行业工作中不可避免的利用已知悉的上诉人的保密信息，必然造成上诉人重大损失。被上诉人违反保密责任和竞业限制义务，应当赔偿上诉人已支付的保密费并参照研发投入、工资水平等酌情赔偿损失。综上所述，上诉人认为新乡市红旗区人民法院作出的（2020）豫0702民初5408号民事判决书，事实认定不清，法律适用错误，应予以改判。王建庆辩称，1、王建庆是否应向中纺院绿色纤维股份公司支付竞业限制经济补偿金。首先，支付经济补偿金是用人单位的义务。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款明确规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”根据该规定，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，就应当在终止劳动合同后，依法按月支付经济补偿金，这是用人单位应尽的合同先履行义务。本案中，王建庆于2018年10月20日辞职，公司停发工资，双方劳动关系终止，但之后公司未支付任何经济补偿。其次，中纺院绿色纤维股份公司在上诉状中关于不具有支付经济补偿金的事实基础和法律依据的主张不成立。王建庆辞职时间是2018年10月20日，只是在2018年12月5日才办理完毕辞职手续。个税代扣代缴单位是2019年2月才变更为金荣泰新材料科技有新公司的，期间历经3个月零20天，并非如中纺院绿色纤维股份公司上诉状中所言直接违约跳槽、自始至终处于违约状再次，中纺院绿色纤维股份公司提交的仲裁申请书中主张，其是在2019年11月才偶尔得知王建庆到金荣泰新材料科技有限公司工作，这就是说，自2018年10月20日王建庆辞职双方终止劳动关系之日起至2019年11月，时间长达一年之久，中纺院绿色纤维股份公司始终未依法按月支付经济补偿金。综上，中纺院绿色纤维股份公司具有支付竞业限制经济补偿金的法定义务，其关于不具有支付经济补偿金的事实基础和法律依据的主张不能成立。2、王建庆是否应向中纺院绿色纤维股份公司支付违约金。首先，根据《劳动合同法》第二十三条第二款的规定，“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”而双方签订的《劳动合同书》第五十二条的约定：“甲乙双方签订有《竞业限制协议》的，如乙方违反协议，须向甲方支付违约金，违约金的数额为协议中甲方承诺支付给乙方竞业限制经济补偿金的三倍。”中纺院绿色纤维股份公司未支付经济补偿金是不争的事实，既然未支付分文经济补偿金，何来经济补偿金三倍的违约金，王建庆无论依法还是依约，都不必支付违约金。其次，《劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释（2013）4号）第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”劳动者的竞业限制义务与用人单位的经济补偿义务是对等给付关系，用人单位未按约定支付经济补偿已构成违反竞业限制主要义务。本案中，中纺院绿色纤维股份公司调取的王建庆的纳税信息证明，王建庆自2018年10月20日辞职，3个月零23天之后即2019年2月13日才到金荣泰公司工作的，在此期间，中纺院绿色纤维股份公司未支付竞业限制经济补偿金达3个月以上，根据公平原则，劳动关系终止后，王建庆即使实施了竞业限制行为，应视为以行为提出解除竞业限制约定，中纺院绿色纤维股份公司无权要求王建庆承担违约责任。人社部及最高院2020年7月19日联合发布的第一批劳动人事争议典型案例即人社部函（2020）62号，案例12对此类案件有详细阐述。综上，王建庆无需向中纺院绿色纤维股份公司支付违约金。3、中纺院绿色纤维股份公司主张按劳动报酬总额的30%确定违约金数额是否成立。首先，劳动法与合同法是特殊法与普通法的关系，根据特殊法的效力优于普通法的原则，本案不适用合同法。中纺院绿色纤维股份公司适用《合同法》第六十一条的规定，适用法律错误。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的内容是“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”很明显，法律赋予行使该权利的是主体是劳动者而非用人单位，中纺院绿色纤维股份公司适用法律错误，其主张按劳动报酬总额的30%支付违约金，没有法律依据。4、中纺院绿色纤维股份公司主张50万元的损失没有事实和法律依据，应予驳回。首先，中纺院绿色纤维股份公司从王建庆的工资中单列出500元作为保密费，未经职代会通过，王建庆对此不认可，实质是工资的组成部分，王建庆提供了正常劳动，理应取得劳动报酬，没有退回的道理。其次，中纺院绿色纤维股份公司无证据证实损失的存在及数额，其主张损失没有事实及法律根据，应予驳回。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。中纺院绿色纤维股份公司向一审法院起诉请求：1、判决王建庆继续履行竞业限制义务及保密义务；2、判决王建庆向中纺院绿色纤维股份公司支付违约金184,816.51元；3、判决王建庆赔偿中纺院绿色纤维股份公司损失50万元。王建庆向一审法院起诉请求：1、依法判令王建庆不必履行竞业限制义务，不必向中纺院绿色纤维股份公司支付竞业限制违约金30,801元；2、本案诉讼费用由中纺院绿色纤维股份公司承担。一审法院认定事实：王建庆于2015年7月1日到中纺院绿色纤维股份公司从事技术员工作，双方于当日签订《劳动合同书》，合同期限自2015年7月1日至2018年6月30日。《劳动合同书》第五十二条约定：甲乙双方签订有《竞业限制协议》的，如乙方违反协议，须向甲方支付违约金，违约金的数额为协议中甲方承诺支付给乙方竞业限制经济补偿金的三倍；第五十九条约定：……甲乙双方基于任何理由解除或者终止劳动合同后，乙方在竞业限制期限内均不得到与甲方经营同类业务且有竞争关系的单位就职，也不得自营或为他人经营与甲方有竞争关系的同类业务。王建庆于当日还签订有《中纺院绿色纤维股份公司保密承诺书》，承诺：本人同意自离职之日起5年内，遵守公司保密和相关的竞业限制规定，不发生包括但不限于以下行为：1、不到与中纺绿纤生产同类产品或者经营同类业务，且有竞争关系的其他公司或机构任职；2、不到与中纺绿纤生产同类产品或者经营同类业务，虽无竞争关系，但有其他利害关系的其他公司或机构任职……。2018年10月20日，王建庆从中纺院绿色纤维股份公司辞职。后双方因竞业限制问题发生争议，中纺院绿色纤维股份公司于2020年5月19日向新乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年7月21日作出新劳人仲案字（2019）第97号仲裁裁决书，中纺院绿色纤维股份公司与王建庆均不服，向一审法院提起诉讼。中纺院绿色纤维股份公司经营范围为：纤维材料、纤维复合材料、纱、线、纺织品的制造和销售……。江苏金荣泰新材料科技有限公司经营范围为：纤维素纤维的生产及技术开发，配套热、电、水的技术开发，纺织、染整加工及销售，纤维素纤维、纱线批发、零售……。另查明，中纺院绿色纤维股份公司向国家税务总局沛县税务局调取的王建庆的纳税信息显示，自2019年2月13日至2019年7月11日扣缴义务人为江苏金荣泰新材料科技有限公司。一审法院认为，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，中纺院绿色纤维股份公司与王建庆签订的劳动合同中约定有竞业限制条款，王建庆签署有保密承诺书，其应按约定履行义务。法律规定竞业限制期限不得超过二年，王建庆应自2018年10月21日起履行竞业限制义务至2020年10月20日。王建庆在与中纺院绿色纤维股份公司解除劳动关系后，到与该公司生产同类产品的江苏金荣泰新材料科技有限公司工作，违反了双方约定的竞业限制条款，故对中纺院绿色纤维股份公司要求王建庆继续履行竞业限制义务及保密义务的请求予以支持。关于王建庆是否应当向中纺院绿色纤维股份公司支付违约金及赔偿损失的问题。双方在劳动合同第五十二条约定：甲乙双方签订有《竞业限制协议》的，如乙方违反协议，须向甲方支付违约金，违约金的数额为协议中甲方承诺支付给乙方竞业限制经济补偿金的三倍。而双方并未签订《竞业限制协议》，中纺院绿色纤维股份公司未提交证据证明其向王建庆承诺过支付竞业限制补偿金的数额，在双方解除劳动关系后亦未实际向王建庆支付过竞业限制补偿金，故中纺院绿色纤维股份公司要求王建庆支付违约金184,816.51元，无事实及法律依据，不予支持。中纺院绿色纤维股份公司要求王建庆赔偿其损失50万元，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条之规定，一审法院判决：一、王建庆继续履行竞业限制义务及保密义务至2020年10月20日；二、驳回中纺院绿色纤维股份公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由中纺院绿色纤维股份公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于违约金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”本案中，中纺院绿色纤维股份公司与王建庆签订的劳动合同中有竞业限制条款，且王建庆签署有保密承诺书，王建庆应当按照劳动合同的约定履行竞业限制义务。王建庆在与中纺院绿色纤维股份公司解除劳动关系后，到与该公司生产同类产品的江苏金荣泰新材料科技有限公司工作，违反了双方约定的竞业限制条款。王建庆签署的保密承诺书可以视为双方签订的竞业限制协议，双方签订的劳动合同第五十二条约定：“甲乙双方签订有《竞业限制协议》的，如乙方违反协议，须向甲方支付违约金，违约金的数额为协议中甲方承诺支付给乙方竞业限制经济补偿金的三倍。”因王建庆违反了竞业限制义务，考虑到中纺院绿色纤维股份公司与王建庆签订的劳动合同及保密承诺书未约定竞业限制经济补偿金且在王建庆离职后也未向其支付竞业限制经济补偿金，依据双方签订的劳动合同第五十二条的约定，并参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条之规定，酌定王建庆向中纺院绿色纤维股份公司支付违反竞业限制违约金30,000元。关于竞业限制期限和赔偿损失问题。王建庆的竞业限制期间自2018年10月21日起至2020年10月20日止，在本院二审期间，二年的竞业限制期限已到期，故竞业限制期限本院不再判处。中纺院绿色纤维股份公司要求王建庆赔偿其损失50万元，因其并未提供相关证据予以证实，故对其该项主张，本院不予支持。综上所述，中纺院绿色纤维股份公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初5408号民事判决；二、王建庆于本判决生效之日起十五日内向中纺院绿色纤维股份公司支付违反竞业限制违约金30,000元。三、驳回中纺院绿色纤维股份公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由王建庆负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 高凤娜审判员 张国飞二〇二〇年十二月一日书记员 章婷婷