黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终7437号上诉人（一审被告）：哈尔滨市呼兰区第七中学，住所地黑龙江省哈尔滨市呼兰区康金街道办事处。法定负责人：孙永庆，职务校长。委托诉讼代理人：马小龙，黑龙江东禹律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙昊，黑龙江东禹律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：哈尔滨艺恒通绿化工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市呼兰区西环路**2门商服。法定代表人：于艳华，职务总经理。上诉人哈尔滨市呼兰区第七中学（以下简称呼兰七中）因与被上诉人哈尔滨艺恒通绿化工程有限公司（以下简称艺恒通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民法院（2019）黑0111民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。呼兰七中上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审法院认定事实错误，呼兰七中经过第三方与艺恒通公司同意后进行了债务转移，应由第三方承担该债务。艺恒通公司在第一次庭审中已经承认，其明确同意呼兰七中将债务转移给第三方的事实，呼兰七中上报财政部系统，可以证明第三方也已经同意承担此笔工程款，此系统是需经过教育局与财政局同意后才可上报。根据《合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的应当经债权人同意，故艺恒通公司应向第三方主张工程款，而非向呼兰七中追讨该工程款。一审法院对工程款金额部分认定错误，在工程款中装饰装修的每个作品单价当中，已经包括安装费、伙食费、设计费等费用，但艺恒通公司又在每个作品后再次另外添加了安装费。在“2018年6月10日的呼兰七中楼廊雕刻文化墙明细”第一点中明确表示其中设计费、运费、雕刻费、板材费、安装材料费、通勤费及餐费已经包含在款项内，故同理在本案2017年11月签署的合同中也应把这些费用包含在内，不应再另加安装费。此安装费属于重复计算，即便合同中有约定具体金额，但在明细中不合理的重复，应予以扣除。一审法院对呼兰七中应承担违约金认定错误，呼兰七中不存在违约行为，呼兰七中是在经过艺恒通公司同意的情况下，将债务转移给第三方。因债务已经转移，呼兰七中无需再向艺恒通公司支付工程款，故呼兰七中没有违约，无需支付违约金。艺恒通公司未出庭发表答辩意见。艺恒通公司向一审法院起诉请求：1.艺恒通公司给付呼兰七中工程款123347元；2.艺恒通公司给付呼兰七中违约金37968.50元，合计161315.50元；3.艺恒通公司给付呼兰七中从2020年1月6日起按照当地信用社贷款利率的3倍计算至实际履行之日止的违约金。诉讼过程中，艺恒通公司变更第二项诉讼请求：违约金数额由37968.50元变更为59678.50元（月利率7.5厘×3倍=2.25分，计2.25%。50000元违约时间自2018年1月25日至2020年1月6日止，50000元×2.25%×23个月+37.50元/日×11日=26287.50元；73347元违约时间自2018年4月30日起至2020年1月6日止，73347元×2.25%×20个月+55元/日×7日=33391元）。一审法院查明：2017年11月26日，呼兰七中与艺恒通公司签订《合同书》，约定“经双方协商一致，就学校廊壁文化建设工程承包给乙方（艺恒通公司），工程范围：走廊棚顶挂吊牌，楼梯踏步立面粘贴古诗词等文化内容，楼梯墙面制作安装、异形雕刻，方厅墙面制作安装亚格力字及配立体图。时间2017年11月28日至2017年12月14日。工程总金额123,347元，乙方垫付，待工程完工后，甲方（呼兰七中）必须在2018年1月25日前付给乙方50,000元，余款必须在2018年4月30日前付清，如不能按时支付工程款，则按当地信用社当时利率的3倍向乙方支付违约金，直至付清为止。”2017年12月26日双方签订签收单，写明“施工项目：楼梯踏步装饰、棚顶吊牌安装……工程金额123347元，以上工程在2017年12月14日前已按合同约定的内容及标准全部保质保量制作安装完成。”呼兰七中未给付艺恒通公司该工程款。呼兰七中将此笔欠款于2018年末上报到政府债务平台。呼兰七中申请对工程造价进行鉴定，经哈尔滨市中级人民法院技术处公开摇号确定鉴定机构为黑龙江**圣工程造价咨询有限公司，该公司2020年6月5日出具《退回鉴定告知书》中说明“案件承办人陈述双方当事人对涉案工程量与项目单价存在争议，且行业主管部门颁布的《黑龙江省建设工程计价依据》中也没有施工项目的相关定额子目，也无法通过市场调查确定施工项目单价，致使我公司无法按委托鉴定要求的内容进行鉴定，决定终止此次鉴定工作，退回司法鉴定委托书。”一审法院认为，呼兰七中与艺恒通公司签订《合同书》，是双方真实意思表示，双方对建设施工时间、地、地点工项目均无异议，呼兰七中负有给付工程款的义务。呼兰七中抗辩主张是后补签《合同书》，安装费已计算在成本中，有重复计算，由于呼兰七中粗心，未对验收单检查仔细，后来发现工程价格奇高问题而未给付工程款，但呼兰七中未提供证据予以证实，且一审法院根据艺恒通公司申请已启动司法鉴定程序，鉴定公司告知因没有施工项目的相关定额子目，也无法通过市场调查确定施工项目单价而无法进行鉴定，所以退回该鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”故对呼兰七中的抗辩主张一审法院不予采纳。呼兰七中抗辩认为该笔工程款已上报政府债务平台，需有《工程结算评审报告》方可给付工程款，并经艺恒通公司同意无论债权人艺恒通公司是否同意都是呼兰七中自己的工作职责，呼兰七中负有按合同约定履行给付工程款的义务。呼兰七中主张该份合同是附条件、附期限合同，在合同中没有相关附条件、附期限的约定，一审法院不予采纳。呼兰七中主张中止本案审理，但未向法庭提供存在中止审理的法定情形和事由的证据，一审法院不予采纳。艺恒通公司要求呼兰七中给付工程款123347元，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。艺恒通公司要求呼兰七中给付2018年1月25日至2020年1月6日止的违约金59678.50元及从2020年1月6日起至实际履行之日止按照当地信用社贷款利率的3倍计算的违约金，呼兰七中抗辩认为呼兰七中没有违约，不支付违约金，根据法律规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”艺恒通公司未举示证据证明给其造成的具体损失，一审法院根据公平原则，酌定支持违约金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，即以50000元为基数，从2018年1月25日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止；以73347元（123347元-50,000元）为基数，从2018年4月30日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，第二百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条及有关规定，判决：一、呼兰七中于判决生效后十日内给付艺恒通公司工程款123347元；二、呼兰七中于判决生效后十日内给付艺恒通公司工程款违约金，违约金计算方式以50000元为基数，从2018年1月25日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以73347元为基数，从2018年4月30日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回艺恒通公司其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均无新证据向法庭举示。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，呼兰七中与艺恒通公司在案涉合同中约定工程款为123347元，给付方式为艺恒通公司先垫资施工，待工程完工后呼兰七中须在2018年1月25日前给付呼兰七中5万元，余款在2018年4月30日前付清。2017年12月26日双方针对案涉工程形成验收单，再次确认工程金额为123347元，且明确“以上装饰工程在2017年12月14日前已按合同约定的内容及标准保质保量制作安装完成”，呼兰七中盖章及法定代表人签字确认。上述证据能够证明艺恒通公司按照合同约定履行了施工义务，呼兰七中应按照合同及验收单确定的工程款数额、履行时间给付艺恒通公司工程款，故一审判决支持呼兰七中主张的工程款123347元及对应的利息损失并无不当。呼兰七中称本案存在债务转移的情形，应由第三人给付工程款。根据《合同法》第八十四条的规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。呼兰七中举示的证据不足以证明艺恒通公司同意案涉工程款由第三人给付及第三人成为新的债务人取代原债务人呼兰七中。因此，呼兰七中的该项上诉主张依据不足，不能免除其向艺恒通公司支付工程款及利息的义务。综上，呼兰七中的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3058元，由哈尔滨市呼兰区第七中学负担。本判决为终审判决。审判长  孟朋卓审判员  赵 晟审判员  张禹珩二〇二〇年十二月十五日书记员  于文娟