河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16920号上诉人（原审原告）：高振杰，女，1974年4月8日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：肖正海，北京高文（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：司换换，北京高文（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南金荣房地产开发有限公司，住所地河南省郑州经济技术开发区朝凤路****楼******。法定代表人：杨振国，该公司经理。被上诉人（原审被告）：郑州隆竹泽建筑工程有限公司，住，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务外环******/div>法定代表人：薛栋，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：薛栋，男，1976年11月6日出生，汉族，住郑州市金水区。被上诉人（原审被告）：薛楠，男，1963年4月28日出生，汉族，住郑州市管城回族区。被上诉人（原审被告）：河南取予房地产开发有限公司，住所地，住所地河南省郑州经济技术开发区第一大街与经南六辅路交叉口西南角iv>法定代表人：杨海波，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵红芳，该公司员工。原审第三人：郑州经济技术开发区管理委员会，住所地，住所地河南省郑州经济技术开发区航海东路**iv>负责人：樊福太。上诉人高振杰因与被上诉人河南金荣房地产开发有限公司（以下简称金荣公司）、郑州隆竹泽建筑工程有限公司（以下简称隆竹泽公司）、薛栋、薛楠、河南取予房地产开发有限公司（以下简取予公司）及原审第三人郑州经济技术开发区管理委员会（以下简称经开管委会）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2020)豫0191民初11398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月16日开庭审理了本案。上诉人高振杰的委托诉讼代理人肖正海，被上诉人取予公司的委托诉讼代理人赵红芳庭参加诉讼。被上诉人金荣公司、隆竹泽公司、薛栋、薛楠及原审第三人经开管委会经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。高振杰上诉请求：1、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初11398号民事判决第三项；2、判令被上诉人金荣公司和取予公司共同履行2015年2月12日与上诉人签订的商品房买卖协议并按照协议交付房屋；3、判令上诉人支付的担保费3200元由被上诉人共同承担；4、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决既然作出金荣公司和取予公司人格高度混同的正确判断，就应当认定取予公司取得预售证的效力及于金荣公司，也就应当认定本案购房协议有效，金荣公司和取予公司应当共同履行协议并按照协议约定交付房屋。2、上诉人一审立案时提出的履行协议并赔偿损失诉讼请求并不矛盾，因上诉人坚持认为本案协议有效，被上诉人应当履行协议并交付房屋；只有在法院认定协议无效的情况下才请求判决赔偿金钱损失，但一审尚没开庭审理，承办法官就不断要求上诉人必须选择一个，否则裁定驳回起诉或不予受理，万般无奈之下，上诉人只能选择第二项。但上诉人这种选择并非认可本案协议无效。3、上诉人的损失巨大。被上诉人这种不诚信行为，不仅给上诉人造成巨大的实际损失，也造成信赖利益以及购房机会成本等损失，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，如合同无效被解除被撤销的，被上诉人应当共同返还已付购房款及利息、赔偿损失，并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，即上诉人可以同时主张已付购房款及利息损失和房屋差价损失，也可以一并主张不超过已付购房款一倍的赔偿责任，上诉人一审诉请合情合理且于法有据，理应得到人民法院支持，一审仅仅按照年息6％标准赔偿，严重不公。4、即便按照相关生效判决，案件诉讼费担保费由被上诉人承担，因此本案一、二审诉讼费和上诉人支付的担保费3200元应由被上诉人共同承担。被上诉人取予公司辩称：一、高振杰要求金荣公司和取予公司共同履行协议交付房屋的诉讼请求属于重复诉讼，在本案一审开庭法官释明的情况下，高振杰已明确选择诉讼请求中不包含交付房屋的诉求。现依据二审再次提起交付房屋的上述请求超出一审的审理范围，属于滥用诉权的行为。首先，(2019)豫0191民初17456号案、(2019)豫01民终25795号案中要求交房的诉讼请求与高振杰一审第一项诉求及上诉请求相同。上诉人一审第一项诉求已构成重复起诉。其次，在一审法院释明的情况下，高振杰已明确放弃了交付房屋的诉讼请求，现超出一审诉讼请求审理的范围，二审再次提起的要求交付的上述请求属于滥用诉求无法律依据，应予以驳回。二、取予公司取得的预售许可证不能及于金荣公司取得预售许可证的效力，一审法院认定金荣公司未取得预售许可证判决协议无效，认定事实清楚，适用法律正确。首先，金荣公司从未取房屋认购协议中约定的金荣熙园项目的预售许可证，该房屋认购协议的签订违反了法律、行政法规的强制性的规定，应当认定无效，无效的协议自始无效，不具有追溯力，该协议约定的权利义务不受法律保护。其次，取予公司的预售许可证并不能认定为金荣公司的预售许可证。预售许可证是对特定主体颁发的，针对特定主体能力审核后进行的行政许可，具有专属性及特定性。上诉人直接将取予公司获取的预售许可证视为金荣公司取得了预售许可证，据此认定其与金荣公司签订得协议有效于事实不符，于法理无据。三、高振杰于2020年6月查封碧桂园天悦花苑上三号楼31层3104号房屋无任何理由与依据，属于恶意查封，担保费用应由其自行承担。高振杰在2017年最初起诉取予公司时，就已对三号楼31层3104号房屋进行查封，直至（2019)豫01民终25795号案件驳回高振杰的诉讼请求后，取予公司向一审法院申请解封，在一审法院出具解封裁定尚未完成解封的情况下，高振杰再次重复查封了上述房屋（查封为轮候查封）。高振杰两次查封同一房屋为重复查封且无任何事实及法律依据，并且导致取予公司自2017年9月开盘至今都无法出售上述房屋。在取予公司申请解封的情况下再次重复查封该财产，可看出其查封的恶意性。其担保费用应由其自行承担。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人金荣公司、隆竹泽公司、薛栋、薛楠、原审第三人经开管委会均未到庭答辩。高振杰向一审法院起诉请求：1、判令被告金荣公司和取予公司共同履行2015年2月12日与原告签订的商品房买卖协议，并按照该协议约定将被告取予公司开发并已建成的“碧桂园天悦花苑”三号楼31层3104号房屋【郑州市商品房预售证号为（2017）郑房预字第J170655号】交付给原告；2、判令五被告共同退还因合同无效或无法交付房屋致原告已支付的购房款45万元及利息（以45万元为基数，按照年利率6%的标准从2015年2月12日计算至全部还清之日止，截至2020年8月12日为148500元）；3、判令五被告赔偿因合同无效或无法交付房屋给原告造成的损失1207427元；4、判令本案的诉讼费、保全费5000元和担保费3200元由五被告承担。一审法院认定事实，2015年1月4日，被告金荣公司出具《收据》一份，载明：收到高振杰交来金荣熙园房款45万元。2015年2月12日，原告与被告金荣公司签订《协议》一份，约定：原告认购被告金荣公司开发位于郑州经××大街西、××单元××东户的房屋；单价6020元/平方米，付款方式为签订本协议时缴纳45万元，余款于项目建设至地面15层时一次性缴清（项目可办理按揭手续）；原告认购的商品房基本结构为框剪，此次认购商品房涉及具体建筑形式、户型及建筑面积的，以规划管理部门最终审批图则及房管部门测量面积为准，不影响本协议的有效性；原告此次认购的具体楼别、楼层、房号等，以最终的正式《商品房买卖合同》为准；本协议为优先权认购协议，主要明确规定原告与被告金荣公司双方优先权保证及认购过程中双方应履行的责任及约定，未尽事宜以正式《商品房买卖合同》为准。原告在该协议上签字按印，被告金荣公司在该协议上加盖合同专用章。协议签订后，被告金荣公司在合同约定的地块进行施工建设，项目名称为“金荣熙园”。2015年8月14日，郑州福鸿元商贸有限公司（后变更为隆竹泽公司）通过出让方式取得了朝凤路以东、经南六辅路以南，面积53544.89平方米的国有建设用地土地使用权，后于2015年8月21日，被告隆竹泽公司、取予公司及郑州市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》将受让人变更为被告取予公司，涉案项目更名为缇香苑。2017年12月12日，被告取予公司取得涉案项目建设用地规划许可证，涉案项目多次更名，最终确定为“碧桂园天悦花苑”，被告取予公司于2017年12月12日取得涉案项目的《商品房预售许可证》。被告金荣公司于2003年10月31日成立，法定代表人为杨振国。被告取予公司于2015年7月30日成立，法定代表人为杨海波，2015年12月1日股东决定变更法定代表人为薛栋。金荣公司与取予公司在工商登记的经营范围一致，均为房地产开发经营。金荣公司的金荣熙园项目与取予公司的缇香苑项目所属位置是同一位置，项目的《建设用地设计条件通知书》系同一文件，金荣熙园与缇香苑项目的施工单位均为郑州市第二建筑责任有限公司，两个项目的监理单位均是河南方大建设工程管理有限公司。2016年4月6日，金荣公司杨大为、取予公司法定代表人薛栋在会议上认可：“金荣公司与取予公司事实上一家公司，取予公司的财产承担金荣公司地产团购客户的团购权益”。被告取予公司、上海廪益投资合伙企业（有限合伙）、薛楠、薛栋、隆竹泽公司、金荣公司于2015年签订的《河南取予地产项目融资合作框架协议》中载明，目标项目为郑州经开熙园项目，薛楠、薛栋为取予公司、金荣公司、隆竹泽公司及目标项目的实际控制人，隆竹泽公司持有项目公司100%股权，杨大为同时任金荣公司总经理和取予公司监事。朱登飞既是金荣公司驻派熙园项目的工程师，任职工程部经理，也是取予公司驻派缇香苑项目的工程师。赵强同为金荣熙园项目和缇香苑项目的扬尘监管责任人。杜丁丁同时任金荣公司、取予公司办理工商登记的代理人。2016年5月18日，金荣公司出具的《金荣熙园团购房问题退房退款方案》显示，金荣公司因出现资金问题，已无能力继续开发金荣熙园项目，经金荣公司董事会研究，确定如下处置方案，团购业主选择退房退款的，到金荣公司办理退款申请，也可约定后由公司工作人员上门办理，退款时间为退款申请签署两至三个月内，最迟2016年7月31日前退还本金；按照退款申请签署的时间先后顺序，交纳的房款总额一次性全额退还；业主交款时限内产生的利息问题，根据最终项目处置方案于退款前金荣公司与业主协商确定，业主代表提出年利息不低于10%的要求，因公司现在还未找到意向接盘方，无法给明确答复；退款时先退还本金，待本金全部退还完毕于2016年12月31日前支付完利息；团购业主退房退款后，如果金荣公司及其实际控制的关联公司、金荣公司实际控制人及其实际控制的关联公司再参与金荣熙园项目的开发，保证按原团购执行；如金荣公司不能给退房业主退款的，按原团购协议执行。2016年7月9日，金荣房地产项目处置工作领导小组作出的《金荣熙园团购房问题处置意见》记载：“一、金荣公司前期处理情况（方案一）金荣公司团购房涉及业主约650名，涉及房款资金约3亿元，……2015年7月29日，位于第一大街与经南六辅路交叉口西南角的居住用地在郑州国土资源局网上交易系统挂牌出让，面积约为80.32亩，最终经过129轮竞价以60639万元成交，竞得人为郑州福鸿元商贸有限公司。2016年4月份以来部分团购房业主区、市、省集体上访……事件发生后，郑州经济技术开发区管理委员会高度重视，于2016年4月1日成立金荣房地产处置工作领导小组，积极稳妥处置相关问题……从2016年4月起，两个月内，金荣公司、取予公司先行商谈项目转让事宜，保证在转让谈判中，把承继金荣公司团购协议作为首要条件。二、业主自建方案（方案二）……三、工作组处置意见根据金荣熙园团购房问题的实际情况，经咨询有关法律专家，工作组研究拟定以下处置意见：（一）工作组责成金荣公司、取予公司7月20日前完成不附加条件的转盘谈判，7月25日前保证启动资金到位。如金荣公司不能按时完成，工作组将指定公司接盘，优先解决团购业主问题。（二）工作组监管涉及业主团购款的转让款，总金额不低于3亿元，在工作组的监管下由金荣公司完成退款手续。（三）退款时间：2016年7月31日前退还本金。（四）退款模式：按照退款申请签署的时间先后顺序，交纳的房款总额一次性全额退还。（五）利息约定：业主交款时限内产生的利息问题，在工作组的主持下由业主代表和金荣公司协商解决。业主代表提出年利息不低于10%的要求，金荣公司承诺，如转让价款能够涵盖业主的利息要求，将按年息10%对业主予以支付。如果不能涵盖，依照法律规定双方协商，协商不成的可向人民法院提起诉讼等等。”之后，金荣公司8月底前，将600团购客户的房款本金和年息6%的利息全部退还。原告高振杰因与被告金荣公司、取予公司房屋买卖合同纠纷一案诉至本院，要求判令二被告共同履行2015年2月12日与原告签订的商品房认购协议约定的义务；判令被告取予公司按照协议约定的价格（6020元/㎡×125㎡=752500元，面积暂定，最终户型和面积以规划部门审批及房管部门测量为准）为原告办理房屋登记备案手续；判令被告取予公司根据4.6会议摘要的承诺及协议约定将其开发的位于郑州经济技术开发区××大街、××路交叉口路南“碧桂园天悦花苑”三号楼东二单元31层楼东户的房屋即“碧桂园天悦花苑”（暂定的推广名）三号楼31层3104号房屋【郑州市商品房预售证号为（2017）郑房预字第J170655号】待竣工符合交房条件后交付给原告。该院作出（2018）豫0191民初10303号民事判决，后郑州市中级人民法院作出（2019）豫01民终7454号民事裁定，撤销原判，发回重审。该院于2019年6月12日受理后，于2019年11月15日作出（2019）豫0191民初17456号民事判决，判令被告金荣公司、取予公司于本判决生效之日起继续履行被告金荣公司与原告高振杰签订的协议约定的义务；被告取予公司于本判决生效之日起三十日内按照协议约定的价格为原告高振杰办理房屋即“碧桂园天悦花苑”三号楼31层3104号房屋【郑州市商品房预售证号为（2017）郑房预字第J170655号】的登记备案手续，待该房屋竣工符合交房条件后按约定将房屋交付原告高振杰。宣判后，被告金荣公司、取予公司不服，提起上诉，郑州市中级人民法院于2020年5月27日作出（2019）豫01民终25795号民事判决，撤销该院（2019）豫0191民初17456号民事判决，驳回高振杰的诉讼请求。宣判后，原告高振杰不服，提起再审，河南省高级人民法院于2020年7月30日作出（2020）豫民申4581号民事裁定，驳回高振杰的再审申请。该院依法向原告释明后，原告变更诉讼请求，表明在生效判决未被撤销的情况下，原告选择第二项、第三项、第四项诉讼请求。另查明，2017年8月7日，郑州福鸿元商贸有限公司名称变更为隆竹泽公司。一审法院认为，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，原告与被告金荣公司签订商品房预购协议具备商品房买卖合同的主要内容，且被告金荣公司已经按照约定收受购房款，应当认定为商品房预售合同。被告金荣公司在双方签订预购协议时未取得商品房预售许可证，事后亦未取得约定房产的商品房预售许可证，也未实际开发上述房产，故双方之间的商品房预售合同无效。无效的合同自始没有法律约束力。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，高振杰、金荣公司签订《协议》时，金荣公司尚未取得案涉地块的土地使用权证、建设用地规划许可证、房屋预售许可证等，且高振杰对金荣公司尚未取得案涉地块的土地使用权证等是明知的。案涉《协议》无效，高振杰、金荣公司双方都有过错，应当各自承担相应的责任。综合双方过错情况，以及经开管委会金荣房地产项目处置工作领导小组处置情况，故对于原告要求被告金荣公司退还原告已支付的购房款45万元的请求，该院予以支持。对于原告要求被告金荣公司支付利息及赔偿因合同无效或无法交付房屋给原告造成的损失1207427元的请求，该院酌定对高振杰所交房款按年息6%支持其损失，主张过高部分，该院不予支持。金荣公司与取予公司虽然在工商登记部门登记为独立的法人，但在实际上相互之间界限模糊、人格混同。一是两个公司人员混同，两公司的实际控制人及高管、管理人员存在交叉任职的情形；二是两个公司业务混同，两个公司的经营范围一致，所开发的项目仅是换了项目名称，其他均一致。且其负责人在经开区管委会处置金荣公司纠纷时同意以取予公司的财产承担金荣公司团购客户的权益，故取予公司和金荣公司人格高度混同，应当承担连带赔偿责任。对于原告要求被告隆竹泽公司、薛栋、薛楠对金荣公司债务承担连带责任的请求，证据不足，该院不予支持。对于原告要求被告支付担保费3200元的请求，证据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国公司法》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南金荣房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还原告高振杰购房款45万元并赔偿原告高振杰损失（以45万元为本金，自2015年2月12日按年利率6%支付至本金清偿之日止）；二、被告河南取予房地产开发有限公司对被告河南金荣房地产开发有限公司的上述债务承担连带责任；三、驳回原告高振杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21127元减半收取计10563.5元，保全费5000元，共计15563.5元，由原告高振杰负担5670.5元，被告河南金荣房地产开发有限公司、河南取予房地产开发有限公司负担9893元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，已经生效的（2019）豫01民终25795号民事判决，已经确认高振杰与金荣公司于2015年2月12日签订的《协议》无效，高振杰主张取予公司取得预售证的效力及于金荣公司，涉案购房协议有效的上诉理由不成立，本院不予采纳。金荣公司在商品房工程尚未取得国有建设土地使用权和取得商品房预售许可的情况下,即以认购的方式销售房屋的行为存在过错；另外，高振杰明知金荣公司没有取得商品房预售许可证，亦未对涉案土地的权属进行调查，亦存在过错；双方均应对合同无效的后果承担责任。综合双方过错情况，结合郑州经济技术开发区管理委员会金荣房地产项目处置工作领导小组处置情况，一审法院酌定对高振杰所交房款按年息6%支持其损失，并无不当。一审法院依法向高振杰释明后，高振杰变更诉讼请求，表明在生效判决未被撤销的情况下，其选择第二项、第三项、第四项诉讼请求，高振杰要求金荣公司和取予公司共同履行2015年2月12日与上诉人签订的商品房买卖协议并按照协议交付房屋的上诉请求属于其一审放弃的诉讼请求，且已经生效的（2019）豫01民终25795号民事判决，驳回了高振杰要求金荣公司和取予公司共同履行案涉购房协议及交付房屋的诉讼请求，故高振杰的上诉请求本院不予支持。高振杰要求被上诉人支付担保费3200元的依据不足，本院不予采纳。综上所述，高振杰的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11718元，由上诉人高振杰负担。本判决为终审判决。审判员 周 金二〇二〇年十二月十八日书记员 田宇恒