江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5708号上诉人（原审原告）：张井军，男，1963年12月3日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：秦彪，江苏维维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏天弘农业科技有限公司，住所地徐州市贾汪区紫庄镇现代农业产业园内。管理人：江苏义行律师事务所。委托诉讼代理人：刘雪，江苏义行律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹崇岩，江苏义行律师事务所律师。上诉人张井军因与被上诉人江苏天弘农业科技有限公司（以下简称天弘公司）建设工程价款优先受偿权纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2020）苏0305民初1172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张井军及其委托诉讼代理人秦彪，被上诉人天弘公司的委托诉讼代理人刘雪、曹崇岩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张井军上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判上诉人在被上诉人破产财产中享有优先受偿权；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决适用法律错误，应予改判。上诉人在法定期限内以有效的方式主张了工程款的优先受偿权。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。徐州市中级人民法院法院《进一步规范关于审理建设工程施工合同纠纷案件的若干问题》中明确：建设工程价款优先受偿权应在法律规定的期限内主张。建设工程已经竣工的，建设工程优先受偿权从竣工之日起算；建设工程未实际竣工的，从约定的竣工之日起算，约定的竣工之日早于实际停工之日的，从实际停工之日起算。无论工程是否竣工，双方进行结算并约定工程款给付之日的，从工程款逾期给付之日起算。案涉工程虽未竣工，但上诉人与被上诉人于2013年12月10签订《结算协议》，约定一年内付清工程款。即约定付款期满日为2014年12月9日，根据上述规定，上诉人享有的优先受偿权的行使期限应自2014年12月10日开始计算至2015年6月9日。上诉人于2015年5月25日向贾汪区人民法院提起诉讼，故权利行使在建设工程款优先受偿权的法定期限内。2.最高人民法院曾于2008年2月29日对广东省高级人民法院作出[2007]执他字第11号《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》。该复函载明，建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。该函是就广东省高级人民法院关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示所作出的答复。因此，人民法院在判决书、调解书中未明确建设工程款享有优先受偿权的，并不妨碍权利人申请行使其优先受偿的权利。因此，上诉人与被上诉人的诉讼中虽未明确主张优先受偿权，但并不影响享有该权利。天弘公司辩称，1.承包人行使建设工程优先受偿权的期限为六个月，从发包人应当给付建设工程价款之日起算。因此建设工程价款优先受偿权虽系法定优先权，但承包人仍应在法律规定的期限内行使。2.工程款的债权与建设工程价款优先受偿权，在概念、性质及效力上均有区别，主张工程款债权并不等同于主张建设工程价款优先受偿权。建设工程价款优先受偿权的请求权基础是合同法第286条，该条规定发包人经催告仍逾期不支付工程款的，除按建设工程的性质不宜折价拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，故建设工程价款优先受偿权，本质上应是承包人提出对案涉工程折价拍卖，并对折价拍卖的价款主张优先受偿的权利，此与单纯主张工程款的债权完全不同，故主张工程款的债权不等同于主张建设工程价款的优先受偿权。张井军在起诉前，虽曾主张工程款的债权，但从未提出就涉案的工程进行折价、拍卖及优先受偿，张井军于2015年5月起诉主张案涉的工程款债权时，并未同时主张优先受偿权，随后该案调解书生效，张井军于2015年的7月申请强制执行，在整个执行程序中，张井军仍未主张对案涉工程折价拍卖的款项优先受偿。直至2020年的4月，在天弘公司破产案件中，张井军才向天弘公司的破产管理人提出就案涉工程款的拍卖款优先受偿，而此时距工程施工合同确定的工程款支付之日以及结算协议确定的工程款支付之日，甚至距民事调解书确定的付款之日，早已超过法定的六个月期限。3.建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权清偿，必须具备法定条件。最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第一条规定，法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应依照合同法第286条的规定认定承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第18条规定，承包人通过提起诉讼或者申请仲裁的方式主张建设工程价款优先受偿的，属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式。从上述规定可知，虽然建设工程价款优先受偿权是基于法律规定而产生，属于优先权的一种。但实现建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权清偿，必须同时具备下列条件：第一，承包人必须在法定期限内向法院或者仲裁机构主张建设工程价款优先受偿权，其超过法定期限未主张权利归于消灭。第二，承包人必须明确主张建设工程价款的优先受偿权，且该优先受偿权必须由法院或仲裁依法予以确认定，未经法院或仲裁认定并不当然优于抵押权或者其他债权清偿。第三，承包人主张建设工程价款优先受偿权的意思，应当是工程折价或拍卖的价款优先受偿。已生效的（2015）贾吴民初字第0239号民事调解书仅确认了天弘公司欠张井军工程款及利息1552705元，未确认张井军享有建设工程价款优先受偿权及范围。即使张井军在天虹公司破产案件中向天弘公司破产管理人主张了建设工程价款优先受偿权，但因超过法定期限，该权利已归于消灭。综上，一审法院据此认为张井军主张建设工程价款优先受偿权已超过行使期限，对其主张不予支持，并无不当，应当予以维持。张井军向一审法院提出诉讼请求：1.确认张井军在天弘公司破产财产中享有优先受偿权；2.本案诉讼费用由天弘公司承担。一审法院查明，张井军与天弘公司建设工程施工合同纠纷一案，张进军于2015年5月25日诉至贾汪区人民法院，案件审理过程中，双方自愿达成如下协议：“天弘公司于2015年7月6日前给付张井军工程款及利息1552705元。案件受理费18770元，减半收取9385元，由原告张井军负担4692元，被告天弘公司负担4693元。”2015年6月29日，贾汪区人民法院作出（2015）贾吴民初字第0239号民事调解书。另查明，在（2015）贾吴民初字第0239号案件庭审中，张井军提供了2012年5月10日其与天弘公司签订的工程施工合同书，双方约定了工程造价218万元。工程款付款方法，分期支付工程款。第一期合同签订后预付30万元。第二期工程进度至基础完成再付50万元。第三期工程进度至主体完成再付80万元。剩余尾款竣工验收后再支付40万元，余款18万元作质保金一年后付清。发现垫资情况，垫资部分工程价格上浮20%。垫资款验收合格后90日内付清。另张井军出具了2013年12月10日双方签订的结算协议，主要内容为：办公楼建筑面积2180平方，单价1000元/平方，总价218万元，主体工程已完成，验收合格，已付工程款40万元，下欠工程款112.6万元正（壹佰壹贰万陆仟元正），此款一年内付清，否则除执行施工合同第十二条附言内容外，并从2013年12月开始按月息2份支付利息。双方在2015年6月29日庭审中均认可办公楼主体工程2012年12月份完工，2013年9月验收合格。2019年11月20日，贾汪区人民法院根据天弘公司的申请，将天弘公司执行案件移送进行破产审查。2019年12月12日，贾汪区人民法院作出（2019）苏0305破申1号民事裁定，受理天弘公司的破产清算申请。2019年12月20日，指定江苏义行律师事务所担任天弘公司管理人。2020年4月2日，张井军向天弘公司管理人申报债权，申报债权总额为1905520.84元，其中本金1228705元，利息324000元，延迟履行金348122.84元，案件受理费4693元。债权性质为建设工程优先权。2020年4月10日，天弘公司管理人向张井军作出不予认定建设工程优先受偿权的告知书，认为张井军未在建设工程优先受偿权的除斥期间内有效地主张或行使该建设工程优先权，而且生效调解书亦没有确定其拥有该建设工程优先权。决定对张井军主张的建设工程优先受偿权不予确认，而按照普通债权的性质予以认定（普通债权金额共计1905305.82元，其中：本金1228705元，利息324000元，加倍支付延迟期间债务利息347907.82元，诉讼费用4693元）。张井军对该告知书不服，遂诉至法院。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定,发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，涉案工程于2013年9月验收合格，另双方约定验收合格后90日内付支付工程款。张井军要求对工程价款享有优先受偿权，其在2015年5月向天弘公司提起诉讼时未主张，其在自发包人应当给付建设工程价款之日后的六个月内也未明确主张工程款的优先受偿权，故张井军主张行使工程价款的优先受偿权，不符合法律规定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条之规定，遂判决驳回张井军的诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：上诉人张井军主张就建设工程折价款在天弘公司破产财产中享有优先受偿权有无事实和法律依据。本院认为，建设工程价款优先受偿权系法定优先权，与工程款债权系分属不同性质的两种权利。承包人向发包人主张优先受偿权存在两种形式：一种是协议将工程折价；另一种是申请人民法院将工程拍卖。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。该六个月期间为除斥期间，承包人应在工程价款应付之日起六个月行使建设工程价款的优先受偿权，逾期行使则将导致该权利归于消灭。经查，涉案工程于2013年9月验收合格，双方约定的工程款支付日期为工程验收合格后90日内。而张井军在自天弘公司应当给付建设工程价款之日后的六个月内，并未明确主张工程款的优先受偿权，即便在2015年5月向天弘公司提起诉讼时，亦无证据证明其曾与天弘公司协议将工程折价或申请人民法院将工程拍卖以主张涉案工程价款的优先受偿权。故即便按照（2015）贾吴民初字第0239号民事调解书确认的工程款支付内容，即“天弘公司于2015年7月6日前给付张井军工程款及利息1552705元”。张井军于2020年4月2日就欠付工程款向天弘公司管理人申报债权并第一次明确主张该部分工程款的优先受偿权，也已超过行使建设工程价款优先受偿权的六个月除斥期间，一审法院据此判决驳回张井军关于就建设工程折价款在天弘公司的破产财产中享有优先受偿权的主张，并无不当。至于最高人民法院曾于2008年2月29日对广东省高级人民法院作出的[2007]执他字第11号《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》，其中“建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示”系意指建设工程价款优先受偿权作为一种法定优先权，并非当事人依据合同约定而取得的权利，而是直接依据《合同法》享有的权利，故无需当事人另外在调解书中予以明示和约定，而非优先受偿权无需当事人明确主张之意思表示，故张井军据此认为其就涉案工程款主张优先受偿权未超过法定期限，依据不当，本院不予支持。综上所述，上诉人张井军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张井军负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 苏 团审判员 胡元静二〇二〇年十二月十五日书记员 赵 莹