辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终4010号上诉人（原审被告）：李晓行，女，1989年6月21日出生，汉族，住鞍山市海城市。委托诉讼代理人：孙博，辽宁图远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于金恒，男，1954年7月12日出生，汉族，住海城市。委托诉讼代理人：杨恒春，海城市正清法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：范亚男，女，1981年7月20日出生，汉族，住海城市。被上诉人（原审被告）：邹长海，男，1977年8月5日出生，汉族，住海城市。上诉人李晓行因与被上诉人于金恒、邹长海、范亚男执行分配方案异议之诉一案，不服海城市人民法院（2019）辽0381民初9222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。李晓行上诉请求：要求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、原审判决遗漏重要事实。上诉人起诉邹长海、范亚男时申请财产保全，将本案争议的邹长海、范亚男的房屋查封，经多次审理，上诉人的保全查封手续无瑕疵，上诉人是通过法院对被执行房产采取执行措施的首封人。原审判决对此重要事实只字未提，明显事实不清。二、原审判决适用法律错误。海城法院（2015)海执二字第455号分配方案是基于于金恒、于静等其他债权人申请参与分配才做出的，而该方案并未支持其他债权人申请参与分配的请求，直接将被执行房屋执行给上诉人，该结果表明本案尚未形成参与分配案件，不适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第94条的规定。原审判决将执行法院并未同意其他债权人参与分配的案件，适用第94条关于参与分配案件的法律规定，是对案件事实的曲解。三、被上诉人诉讼请求应全部驳回。上诉人的保全时间为2015年4月9日，是被执行房屋的首封人，第455号分配方案根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第88条的规定，对申请参与分配的其他债权人的参与分配请求未予支持，阻止了其他债权人参与分配，阻止了案件进入分配的做法是正确的。于金恒的诉讼请求应当全部驳回。综上所述，请二审法院撤销一审判决，依法改判。于金恒辩称，对一审判决也想上诉，但是已过诉讼时效，认为案涉房产应该全部归其所有。邹长海、范亚男未到我院参加诉讼，亦未提供答辩意见。于金恒向一审法院起诉请求：海城市法院于2017年7月19日作出《关于被执行人邹长海、范亚男民间借贷纠纷案件的参与分配方案》，该分配方案认定：“被执行人邹长海、范亚男不能清偿所有债权的事实和理由不充分，尚有其他财产未予处理”，并将“拍卖被执行人邹长海、范亚男已被本院查封的房屋以物抵债给申请人李晓行”。原告于金恒于2017年8月18日提出执行异议，海城市人民法院于2017年12月19日作出(2015)海执二字第00455号通知，通知明确“自本通知发出之日起十五日内，以提出反对意见的李晓行，被执行人邹长海、范亚男为被告向本院提起诉讼”。依据《民事诉讼法》的相关规定，原告于金恒提起诉讼。原告于金恒于2015年4月24日诉讼立案，并依法申请了保全措施，海城市法院于2015年4月27日作出(2015)海民一初字第187号民事裁定：“查封了被告坐落于海城市丽水蓝湾小区33号楼K轴5号门点，建筑面积172.75平方米”，2015年4月29日承办人路秋议、张微向双方当事人和海城市房产管理处送达查封和登记查封手续，因该查封的房产还没有在海城市房产管理处进行预登记和登记，没有接收法院的查封手续。然而该房产是海城市国有资产监督管理委员会委托鞍山金鸣拍卖行有限公司拍卖由竟买人邹长海、范亚男于2013年7月4日竞拍所得。该房产查封时未做房产登记，相关产权手续还是由海城市国有资产监督管理委员会做为管理人在管理该房产。法院于2015年4月26日向该其该委送达了(2015)海民一初字第187号民事裁定书和协助执行通知书，并在房产的所在地现场张贴封条，进行了公示查封，该委工作人员田晓东在送达回证签收。而被告李晓行在诉讼中也申请了保全措施，海城市法院于2015年4月9日作出(2015)海民二初字第362号民事裁定书，在查封过程中，没有向登记部门和管理部门送达依法有效的查封手续，也没有公示查封，原告在诉讼过程中，已明确了解和掌握，依照相关法律规定这样的查封依法是无效的。才提出保全并严格依照法律规定进行查封。李晓行的查封依法无效，不具有法律效力，不能对抗原告合法有效的查封。《关于被执行人邹长海、范亚男民间借贷纠纷案件的参与分配方案》的标的物，依法不应以物抵债给李晓行，应依法抵债给原告于金恒，故请求将标的物判令以物抵债给付原告于金恒。被告邹长海、范亚男在借款当初，就是以查封的房产做为买卖抵押给原告于金恒，被告并于2014年6月15日将2013年7月14从鞍山市金鸣拍卖行有限公司竞得的房产(也是查封的房产)确认手续，拍卖确认书和2013年7月16日海城市金财土地房屋投资有限公司开据专用收款收据交付了原告于金恒，也就是说明原告与被告借款时就以该房产设定了抵押，也说明二被告不能按期或无能力给付金钱义务，应以该财产以物抵债给原告。故诉至法院，要求1、撤销海城市法院于2017年7月7日做出的《海城市人民法院关于被执行人邹长海、范亚男民间借贷纠纷案件的参与分配方案》；2、判令海城市法院做出的(2015)海民二初字第362民事裁定书，查封被执行人邹长海、范亚男坐落于海城市丽水蓝湾小区33号楼K轴5号门点，面积172.75平方米查封的效力不能对抗海城市法院于2015年4月27日作出(2015)海民一初字第187号民事裁定查封的法律效力；3、判令将被执行人邹长海、范亚男所有的位于海城市丽水蓝湾小区33号楼K轴5号门点，面积172.75平方米，依法确定执行给付原告以物抵债；4、三被告共同承担全部诉讼费用。一审法院经审理查明：海城市法院于2017年7月7日作出《关于被执行人邹长海、范亚男民间借贷纠纷案件的参与分配方案》，该分配方案认定：“被执行人邹长海、范亚男不能清偿所有债权的事实和理由不充分，尚有其他财产未予处理”，并将“拍卖被执行人邹长海、范亚男已被本院查封的房屋以物抵债给申请人李晓行”。原告于金恒于2017年8月18日提出执行异议，海城市人民法院于2017年12月19日作出(2015)海执二字第00455号通知，通知明确“自本通知发出之日起十五日内，以提出反对意见的李晓行，被执行人邹长海、范亚男为被告向本院提起诉讼”。原告于金恒于2015年4月24日诉讼立案，并依法申请了保全措施，海城市法院于2015年4月27日作出(2015)海民一初字第187号民事裁定：“查封了被告坐落于海城市丽水蓝湾小区33号楼K轴5号门点，建筑面积172.75平方米”，并向海城市房产管理处送达查封和登记查封手续，因该查封的房产还没有在海城市房产管理处进行预登记和登记，没有接收法院的查封手续。然而该房产是海城市国有资产监督管理委员会委托鞍山金鸣拍卖行有限公司拍卖由竟买人邹长海、范亚男于2013年7月4日竞拍所得。该房产查封时未做房产登记，相关产权手续还是由海城市国有资产监督管理委员会做为管理人在管理该房产。法院于2015年4月26日向该其该委送达了(2015)海民一初字第187号民事裁定书和协助执行通知书，并在房产的所在地现场张贴封条，进行了公示查封，该委工作人员田晓东在送达回证签收。一审法院认为，本案争议焦点有两个。一是本案是否应制定分配方案进行分配，二是本案分配方案是否合法。其一，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第88条和第94条是分别针对具体的执行情况作出的规定。第88条是关于多个债权人申请执行的一般处理原则规定，其中明确规定按照执行法院采取的执行措施的先后顺序受偿，而第94条是关于参与分配的分配原则的规定，其中明确规定除优先权担保权的债权人外按照比例进行分配。两条法律规定的适用情况不同。（2015）海执二字第00455号参与分配方案认定的事实是于静等向该院提供的，被执行人邹长海、范亚男不能清偿所有债权的事实和理由不充分，被执行人邹长海、范亚男尚有其他财产未予处置。按照此一事实，此案进入执行分配的理由证据不足，不符合最高人民法院关于民事诉讼法第五百零八条的规定，债权人发现被执行人财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配的法律规定。其二如果进入参与分配，该方案系按照第88条关于多个债权人申请执行的一般处理原则的规定制定的分配方案，而不是按照第94条关于参与执行分配的原则制定的分配方案，按此规定应平均参与分配，原分配方案属于适用法律错误。故对于原告主张撤销该院于2017年7月7日作出的《海城市人民法院关于被执行人邹长海、范亚男民间借贷纠纷案件的参与分配方案》的诉讼请求予以支持。关于原告主张的第2、3项诉讼请求，因原分配方案尚未生效，故本案不予审理。综上，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第九十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条之规定，判决如下：一、撤销海城市人民法院（2015）海执二字第00455号关于被执行人邹长海、范亚男民间借贷纠纷案件的参与分配方案；二、驳回原告于金恒的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条规定:“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”经审理明，被执行人邹长海、范亚男尚有其他财产未予处置，不符合上述关于被执行人的财产不能清偿所有债权的法律规定，（2015）海执二字第00455号参与分配方案亦认定于静等提供的被执行人邹长海、范亚男不能清偿所有债权的事实和理由不充分，此案进入执行分配的理由证据不足，但仍作出（2015）海执二字第00455号参与分配方案，且该参与分配方案将案涉查封房屋以物抵债给申请执行人李晓行，适用法律错误。一审法院对被上诉人于金恒主张撤销该院（2015）海执二字第00455号参与分配方案的诉讼请求予以支持，适用法律正确，本院予以维持。综上所述，李晓行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由李晓行负担。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 秦长虹审判员 吴红娜二〇二〇年十二月十五日法官助理冷新生书记员徐彤