辽宁省营口市老边区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0811民初1219号原告：邱影，女，1971年11月8日出生，汉族，现住营口市西市区。委托诉讼代理人：邱维国，男，1945年10月27日出生，汉族，现住营口市西市区，系原告的父亲。被告：营口市老边区幼儿园，住所地：营口市老边区龙山大街**。法定代表人：魏芳，系该园园长。委托诉讼代理人：马森才，系营口市老边区路南法律服务所法律工作者。第三人：杨吉北，男，1968年5月30日出生，汉族，现住营口市老边区。原告邱影与被告营口市老边区幼儿园、第三人杨吉北债权人代位权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邱影的委托诉讼代理人邱维国，被告营口市老边区幼儿园的委托诉讼代理人马森才到庭参加诉讼，第三人杨吉北经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。现已审理终结。原告邱影向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告向原告履行代为清偿义务，向原告支付借款本金人民币376429.73元和二分利息（从2017年6月30日至还款之日止）；2.判令被告承担全部诉讼费用及保证金。事实和理由：根据老边区人民法院民事判决书（2017）辽0811民初220号判决书判决：1.判令被告杨吉北、史秀芬给付原告邱影借款376429.73元和二分利息（从2017年6月30日至还款之日止）。具体内容详见判决书。杨吉北与老边区幼儿园2012年3月22日签订工程协议，竣工验收单及工程预算书3分（详见附后）工程总造价622924.64元，证明被告欠第三人杨吉北到期工程款622924.64元。工程协议上明确表明施工期限2012年3月22日至2012年5月30日。竣工验收单中明明白白写着：“老边区幼儿园食堂改造（水电）、食堂改造（土建）、电子屏及幼儿娱乐器械安装工程于2012年4月25日工程全部竣工，工程内容及工程质量按预算所报已完成，工程质量符合验收标准，全部合格，同意验收，并盖章，法人魏芳签字”等字样。在工程协议中的第六条明确承诺付款方式“工程完工后一次性支付工程款”，上述款项至今为付给第三人杨吉北。原告认为，原告对第三人的债权合理合法并有据可依，应受法律保护。由于第三人怠于行使其对被告的债权，已损害原告的债权实现。为了充分切实地保护自己的合法权益，原告依据合同法规定，特予以提起代位权诉讼，请求人民法院依法判决。被告营口市老边区幼儿园辩称，第三人杨吉北为被告营口市老边区幼儿园食堂等改造工程欠第三人杨吉北工程款属实。但工程款并没有最后的验收决算。因此，所欠第三人工程款具体数额无法确定。因被告幼儿园是事业单位，工程最后决算是由区政府组织财政建设部门与承包部门共同决算后，才能拨款。而现在并未决算，所以欠的工程款数额并不准确。原告邱影以债权人代位提起诉讼的前提必须是被告营口市老边区幼儿园与第三人杨吉北工程款已经验收决算后，如果杨吉北不行使债权，原告邱影才能以代位权起诉，否则是无法得到法律支持。综上，被告老边区幼儿园与第三人杨吉北并未对工程款进行验收决算，因此原告邱影无法行驶代位权提起诉讼，请法院依照法律规定作出公正的判决。第三人杨吉北未作述称。对于双方当事人没有争议的事实和证据，本院予以确认。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理认定事实如下：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方当事人没有争议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。2017年12月13日，本院作出（2017）辽0811民初220号民事判决书，判决杨吉北、史秀芬给付原告邱影借款376429.73元并自2017年6月30日起至付清之日止以借款总额376429.73元为基数按照月息二分计算向原告邱影支付利息。本院于2018年2月8日作出（2017）辽0811民初220号民事裁定书，查封被申请人杨吉北的收入360000元，并于同日向营口市老边区教育文化体育局、营口市老边区幼儿园和营口市第三建筑工程有限公司送达。被告史秀芬对（2017）辽0811民初220号民事判决书不服提起上诉，营口市中级人民法院驳回史秀芬上诉，维持原判。（2017）辽0811民初220号民事判决生效后，原告邱影向本院申请强制执行，该案在执行程序后，原告邱影未通过执行程序实际取得相应款项。另查，2012年3月18日，被告营口市老边区幼儿园与营口市第三建筑工程有限公司城镇分公司签订工程协议，工程内容为老边区幼儿园食堂改造（水电）等内容。2012年3月20日，被告营口市老边区幼儿园与营口市第三建筑工程有限公司城镇分公司签订工程协议，工程名称为食堂改造（土建）等内容。2012年3月20日，被告营口市老边区幼儿园与营口市第三建筑工程有限公司城镇分公司签订工程协议，工程名称为电子屏及幼儿娱乐器械安装等内容。2012年4月25日，双方就电子屏，幼儿园娱乐器械安装工程于4月25日竣工，表示“全部合格，同意验收”。2012年5月15日，被告营口市老边区幼儿园与营口市第三建筑工程有限公司城镇分公司签订竣工验收单，载明老边区幼儿园食堂改造（土建）工程于2012年4月25日工程全部竣工，工程内容及工程量按预算所报已完成，工程质量符合验收标准，全部合格，同意验收，营口市老边区幼儿园盖章并且法定代表人魏芳签字，营口市第三建筑工程有限公司城镇分公司盖章并且第三人杨吉北签字。2012年5月15日，被告营口市老边区幼儿园与营口市第三建筑工程有限公司城镇分公司签订竣工验收单，载明老边区幼儿园食堂改造（水电）工程于2012年4月25日工程全部竣工，工程内容及工程量按预算所报已完成，工程质量符合验收标准，全部合格，同意验收，营口市老边区幼儿园盖章并且法定代表人魏芳签字，营口市第三建筑工程有限公司城镇分公司盖章并且第三人杨吉北签字。2017年10月23日，史秀芬向区教育局出具收条，载明今日收到区教育局工程款拾万元整，100000元，收款人史秀芬（杨吉北妻子），2017年10月23日。2017年11月21日，第三人杨吉北向区教育局出具收条，载明收到教育局人民币贰万元整（￥20000），属幼儿园工程款，收款人杨吉北，2017年11月21日。2017年12月15日，第三人杨吉北向区教育局出具收条，载明今收到教育局工程款￥20000元，计贰万元整，（属幼儿园工程款），收款人杨吉北，2017年12月15日。2017年12月30日，第三人杨吉北向老边区信访局出具收条，载明今从老边区信访局暂借的信访维稳救助资金壹万元整（计￥10000元），收款人杨吉北，2017年12月30日。被告营口市老边区幼儿园委托辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司对营口市老边区幼儿园维修工程进行造价诉前交底鉴定，2017年11月11日，辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司出具老边幼儿园维修工程工程造价诉前交底鉴定报告，载明经鉴定，老边区幼儿园维修工程价格鉴定价格如下：1.食堂维修工程299506元；2.娱乐设备等19119元；3.拖欠工程费利息118943元，其中利息参考值的计算为3188625×0.3733=118943元。本院认为，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权。本案中，原告邱影对第三人杨吉北的债权已经生效判决已经确认，杨吉北、史秀芬给付原告邱影借款376429.73元并自2017年6月30日起至付清之日止以借款总额376429.73元为基数按照月息二分计算向原告邱影支付利息，并已经进入执行程序未有证据证明第三人杨吉北偿还过该笔借款，对于原告邱影对第三人杨吉北的到期债权，予以确认为生效判决内容。对于第三人杨吉北对被告营口市老边区幼儿园的债权认定问题，被告营口市老边区幼儿园与营口市第三建筑工程有限公司城镇分公司签订了三份工程协议，第三人杨吉北作为实际施工人进行了施工，并且上述工程于2012年5月15日全部验收合格，截至本院向被告营口市老边区幼儿园下达（2017）辽0811民初220号保全裁定书的手续前，被告已向第三人支付工程款150000元，对于保全手续下达后给付第三人杨吉北的维稳性质的钱款，本院不予确认为工程款，被告营口市老边区幼儿园委托辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司对该工程进行了造价诉前交底鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见载明1.食堂维修工程299506元；2.娱乐设备等19119元；3.拖欠工程费利息118943元，虽然该鉴定为被告营口市老边区幼儿园单方委托，但辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司具备工程造价的相关资质，且第三人杨吉北未到庭参加诉讼，未在本次诉讼中对鉴定机构的鉴定意见发表意见，故对于鉴定意见中关于工程价款方面的意见即1.食堂维修工程299506元；2.娱乐设备等19119元，合计318625元，本院予以确认，对于利息的计算方面，因鉴定意见在计算时未将已付款项予以扣除再计算利息，故对于鉴定意见中的利息部分，本院不予确认，其利息应当以鉴定意见确定的工程价款扣除每次付款的数额从双方最后验收合格的次日（2012年5月16日）起至实际付清时止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率和贷款市场报价利率分段计算利息，即以318625元为基数从2012年5月16日起至2017年10月23日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息，以218625元为基数从2017年10月24日起至2017年11月21日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息，以198625元为基数从2017年11月22日起至2017年12月15日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，以178625元为基数从2017年12月16日起至2017年12月30日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，以168625元为基数从2017年12月31日起至2019年8月19日至按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，以168625元为基数从2019年8月20日起至实际付清之日止按照原告起诉时一年期贷款市场报价利率计算利息。综上，第三人杨吉北对被告营口市老边区幼儿园的债权经核对为工程款168625元以及相应利息，因第三人杨吉北怠于行使该项债权，造成原告邱影债权不能实现，故对于原告邱影以第三人杨吉北的债权人代位行使债权的诉请，本院予以支持，其代位行使的债权数额应当以本院确认的第三人对被告营口市老边区幼儿园的债权数额为限。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条规定，判决如下：一、被告营口市老边区幼儿园在欠付第三人杨吉北的债权即工程款168625元以及以318625元为基数从2012年5月16日起至2017年10月23日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息，以218625元为基数从2017年10月24日起至2017年11月21日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息，以198625元为基数从2017年11月22日起至2017年12月15日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，以178625元为基数从2017年12月16日起至2017年12月30日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，以168625元为基数从2017年12月31日起至2019年8月19日至按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，以168625元为基数从2019年8月20日起至实际付清之日止按照原告起诉时一年期贷款市场报价利率计算利息范围内偿还原告邱影对第三人杨吉北的债权借款376429.73元并自2017年6月30日起至付清之日止以借款总额376429.73元为基数按照月息二分计算利息；二、驳回原告邱影的其他诉讼请求上述款项于本判决生效后十日内付清，逾期给付,按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6950元，由原告邱影负担1150元；由第三人杨吉北负担5800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于营口市中级人民法院。审 判 长  王钰中人民陪审员  庞文春人民陪审员  姜运博二〇二〇年十二月一日书 记 员  张 岩