湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9703号上诉人（原审被告）：武汉市中心医院，住所地：武汉市江岸区胜利街**。法定代表人：彭义香，院长。委托诉讼代理人：杨丽娜，湖北鑫卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜非，男，武汉市中心医院骨外科医师。被上诉人（原审原告）：邓小林，男，1981年7月13日出生，汉族，住武汉市新洲区，委托诉讼代理人：王保安，湖北蓝康律师事务所律师。上诉人武汉市中心医院因与被上诉人邓小林医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。武汉市中心医院上诉请求：1、依法撤销一审民事判决；驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、我院对被上诉人邓小林的处置并无明显过错，邓小林的八级伤残是其在我院手术前已形成的，我院不应对该损害后果承担责任。二、本案人损计算标准应当按照农村计算标准。三、一审法院认定赔偿项目有误。1、关于医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费。邓小林在我院治疗其自身外伤产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费，并非为减轻侵权后果而产生，因此应当由邓小林自行承担，不应当纳入损害赔偿范围。2、关于误工费。邓小林应提供误工证明、对应的工资流水、完税证明、社保缴纳凭证、劳动合同等证明有误工损失，现邓小林未提供上述证明，不应支持误工费。邓小林自述是其哥哥为其现金发放工资，但是其提交的银行流水拟证明误工损失的证据是第三人转款，且转款的时间和一般工资发放时间不匹配。邓小林庭审的陈述和其提交的证据是矛盾的。假设邓小林的哥哥为其现金发放工资，按照目前生活交易习惯，邓小林应提供现金存取款凭证、其哥哥存取款凭证进行佐证，邓小林未能提供上述证据，应承担举证不能的法律后果。误工费根据法律规定是实际收入减少，邓小林因为外伤目前在持续治疗期间，因此没有实际误工损失。3、关于被抚养人生活费。邓小林的儿子及父母均为农村户口，也居住在农村，从其提交的证据无法证明其儿子和父母连续居住在城镇，不应按照城镇标准计算被抚养人生活费。且邓小林未举证证明其父母丧失劳动能力又无生活来源，不应支持其父母的被抚养人生活费。更何况，邓小林的伤残不是我院造成的，是其在我院手术前已存在的事实，故本案不应支持被抚养人生活费。4、关于残疾赔偿金。经过一审庭审查明邓小林八级伤残在我院治疗前已经形成且已获得相关赔偿义务人的赔偿，现针对其八级伤残又向我院主张残疾赔偿金违反诚实信用原则，因此残疾赔偿金不应当被支持。5、关于鉴定费。我院对鉴定意见中关于我院的过错及原因力大小等判定不认可。鉴定意见明显缺乏依据，不能作为定案依据，故其产生的鉴定费我院不应承担。邓小林辩称，一审中我们已经提交了证据、录音、鉴定报告，可以明确判断上诉人对被上诉人的损害是明确的。邓小林之前8级伤残，在被上诉人处进行手术，不是其对被上诉人进行二次伤害的理由。一审中关于人身损害计算的赔偿标准正确。邓小林的户口及居住证明均能明确表明邓小林是城镇居民。邓小林受伤前一直从事电工工作，故不应按农村标准计算。关于赔偿项目，一审认定正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。邓小林向一审法院起诉请求：1、判令武汉市中心医院赔偿邓小林医疗费6708.80元，残疾赔偿金124038元，误工费42000元，护理费3180元，营养费4500元，住院伙食补助费1050元，交通费1800元，被抚养人生活费，其中父亲31194.80元、母亲40793.20元、儿子28795.20元，鉴定费12000元，精神损害抚慰金15000元，后期治疗费30000元；以上各项费用共计341060元；2、本案诉讼费由武汉市中心医院承担。一审法院查明，2019年2月27日，邓小林因“右股骨下端骨折术后一年半余”为求取出内固定到武汉市中心医院住院治疗，现病史：患者于一年半前不慎摔伤致右股骨下端骨折，后于我院行右股骨骨折切开复位内固定术，术后患者恢复良好，骨质愈合，今为求取出内固定物遂就诊于我院门诊，门诊以“右股骨内固定物存留”收入院。入院后完善相关检查，于2019年3月1日行右股骨内固定装置去除+关节松解术，术中关节松解时发生再骨折，予以继续内固定。术后予以积极功能康复锻炼，定期换药。经治疗，患者术后伤口愈合良好，于2019年3月20日出院。邓小林住院天数共计21天。邓小林支付住院费5800元。2019年5月9日至10月7日，邓小林还支付门诊费及药费共计978.30元。2019年3月21日至5月9日，邓小林支付救护车费用1800元。2019年10月24日，武汉市江汉区医疗纠纷人民调解委员会委托湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室进行司法过错鉴定，鉴定事项为：武汉市中心医院在诊疗邓小林的过程中是否存在过错，如存在过错，与邓小林的损伤之间是否存在因果关系，若有则过错参与度是多少，邓小林的伤残等级、后期医疗费、误工期、护理期、营养期及护理人数。上述司法鉴定室于2019年11月12日出具鄂中司协鉴2019临医鉴字第25号《鉴定意见书》。该鉴定意见书分析说明部分载明：1、……患者手术指征明确，医方治疗原则正确，治疗手段方式得当，诊疗符合医疗规范；2、术中发生再骨折是内固定取出术的并发症之一，但医方在被鉴定人邓小林手术前仅完善血常规、尿常规、心电图等常规检查，未进一步完善手术部位的CT检查，存在术前检查欠完善的过错；医方术前讨论中虽然考虑到术中发生再骨折的风险，但在防范措施中未明确记录如何预防再骨折，手术记录中也未记录为防范再骨折采取的相关措施，因此认为医方存在未尽充分谨慎注意义务的过错；医方过失与邓小林术中发生再骨折，存在因果关系；3、武汉市中心医院存在术前检查欠完善，未尽充分谨慎注意义务的过错；上述过错与邓小林损伤后果具有因果关系，其过错参与度建议承担同等原因力。鉴定意见为：1、武汉市中心医院在诊疗邓小林的过程中存在术前检查欠完善、未尽充分谨慎注意义务的过错，该过错与邓小林损伤有因果关系，建议其医疗过失参与度为同等原因力（理论值41%-60%）；2、邓小林伤残程度属八级，后期治疗费以实际发生为准，误工期180天，护理期30天（护理人数为一人），营养期90天。邓小林支付鉴定费12000元。案件审理过程中，武汉市中心医院提出书面质询，申请湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室对“邓小林伤残鉴定八级依据是什么”进行书面回复，上述司法鉴定室于2020年6月9日回复如下：我室在鉴定过程中分析认为被鉴定人第二次手术前其损伤较严重功能丧失较大，第二次手术内固定去除术中右股骨骨折是发生在原损伤基础上，故，八级伤残的认定主要依据是原固有的第一次损伤，因此，第一次损伤的参与度约达80%；而第二次损伤在本次鉴定中的参与度约占20%。因为邓小林2017年9月21日施工中受伤，伤后CT提示：右侧股骨远端及胫腓骨近端多发骨折；2017年12月27日检测右膝关节功能丧失75%以上，评定为八级伤残，2019年10月江汉区医疗纠纷人民调解委员会委托鉴定时，因邓小林右下肢内固定依然存在，故参照了2017年12月30日所做的被鉴定人邓小林伤残等级为八级的结论。另查明，邓小林出生于1981年7月13日，居住在武汉市新洲区。2017年5月之前，邓小林在深圳工作，每月工资约为5000元。之后，邓小林与哥哥一起从事建设工程项目工作，主要进行现场管理。蔡成祥、邓桂姣系邓小林的父亲、母亲，均系农民。蔡成祥于1952年2月12日出生，邓桂姣于1955年7月15日出生。蔡成祥、邓桂姣有邓小林、邓小桥、邓建林三个儿子。邓小林育有一子邓彭超群，邓彭超群于2008年4月18日出生。还查明，邓小林于2017年9月在工地给他人帮忙抬东西时摔伤，导致右股骨骨折，事故发生后在武汉市中心医院（后湖院区）住院治疗。出院后邓小林委托湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室进行了伤残等级鉴定，伤残等级为八级。后来双方协商进行了赔偿。2019年公布的湖北省城镇居民人均可支配收入为34455元/年，城镇居民人均生活性支出为23996元/年，在岗职工平均工资为60561元/年，居民服务、修理和其他服务业人均年收入为38897元/年。一审法院认为，2019年2月27日至3月20日，邓小林在武汉市中心医院治疗，邓小林与武汉市中心医院形成医疗关系。鄂中司协鉴2019临医鉴字第25号《鉴定意见书》，鉴定意见为：武汉市中心医院在诊疗邓小林的过程中存在术前检查欠完善、未尽充分谨慎注意义务的过错，该过错与邓小林损伤有因果关系，建议其医疗过失参与度为同等原因力（理论值41%-60%）。据此鉴定意见，综合本案案情，武汉市中心医院应对因其医疗行为造成邓小林的损害后果承担相应赔偿责任，为50%。邓小林在武汉市居住、生活，应按城镇标准计算相应损失。法院认定邓小林的损失为：1、医疗费为6778.30元（5800元+978.30元）；2、住院伙食补助费1050元（50元/天×21天）；3、护理费为3197.01元（38897元/年÷365天×30天）；4、营养费4500元（50元/天×90天）；5、交通费即救护车费用1800元；6、误工费为30000元（5000元/月÷30天×180天）；7、鉴定费12000元；8、残疾赔偿金，根据鉴定机构回复“第二次损伤在本次鉴定中的参与度约占20%”，且邓小林第一次损伤已经与侵权方进行了协商赔偿，故武汉市中心医院应对八级伤残的20%承担相应责任，即41346元（34455元/年×20年×30%×20%）；9、被扶养人生活费，根据邓小林伤残等级及武汉市中心医院在伤残中的参与度，为18956.84元[23996元/年×13年×30%×20%÷3+23996元/年×16年×30%×20%÷3+23996元/年×7年×30%×20%÷2]。上述款项共计119628.15元。根据鉴定意见，武汉市中心医院应承担50%的赔偿责任为宜，即59814.08元（119628.15元×50%）。精神损害抚慰金以10000元为宜，合计69814.08元（59814.08元+10000元）。后期治疗费，待实际发生后邓小林再另行主张。武汉市中心医院辩称邓小林尚欠医疗费，主张在本案中一并处理，因邓小林不予同意，法院对医疗费不予处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、武汉市中心医院于判决生效之日起五日内赔偿邓小林各项损失共计69814.08元；二、驳回邓小林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2005元，由邓小林负担1507元，武汉市中心医院负担498元，因上述案件受理费已由邓小林预交法院，武汉市中心医院在支付上述判决款项时，将案件受理费498元一并支付给邓小林。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对武汉市中心医院二审中提出的重新鉴定的申请，因不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”的规定，本院不予以准许。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实。本院认为，鄂中司协鉴2019临医鉴字第25号《鉴定意见书》，鉴定意见为：武汉市中心医院在诊疗邓小林的过程中存在术前检查欠完善、未尽充分谨慎注意义务的过错，该过错与邓小林损伤有因果关系，建议其医疗过失参与度为同等原因力（理论值41%-60%）。武汉市中心医院申请了鉴定人出庭作证。故上述鉴定程序合法，应做为本案处理的依据。依据鉴定意见，综合本案案情，一审法院确定武汉市中心医院应对因其医疗行为造成邓小林的损害后果承担相应赔偿责任，为50%，处理并无不当，本院依法予以确认。现有证据能够证明邓小林在城镇居住、生活，故应按城镇标准计算相应损失，一审法院处理符合法律规定。案涉医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费均系邓小林合理损失，一审法院计算正确，应由武汉市中心医院承担赔偿责任。现有证据能够证明邓小林存在误工损失，一审法院计算邓小林误工费为30000元（5000元/月÷30天×180天），并无不当。关于被扶养人生活费的计算、处理均符合法律规定，本院依法予以确认。关于残疾赔偿金，一审法院根据鉴定机构回复“第二次损伤在本次鉴定中的参与度约占20%”，且邓小林第一次损伤已经与侵权方进行了协商赔偿，确定武汉市中心医院应对八级伤残的20%承担相应责任，即41346元（34455元/年×20年×30%×20%）；处理并无不当。鉴定费12000元，系邓小林合理损失，应由武汉市中心医院依责任比例承担赔偿责任。故对武汉市中心医院的上诉理由，本院依法不予采纳。综上所述，武汉市中心医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费498元，由武汉市中心医院负担。本判决为终审判决。审判长 叶 钧审判员 李 行审判员 王丹红二〇二〇年十二月十七日书记员 张 璇