湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂28刑终272号原公诉机关恩施市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘章贵，曾用名刘贵英，女，1982年1月26日出生于湖北省恩施市，住恩施市。曾因犯开设赌场罪，于2014年11月14日被恩施市人民法院判处拘役四个月，缓刑十个月，并处罚金人民币2000元。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月9日被抓获，次日被刑事拘留，2020年1月16日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。二审辩护人黄帆，湖北百嘉律师事务所律师。原审被告人阳文英，女，1985年2月19日出生于湖北省利川市，土家族，初中文化，农民，住利川市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月17日到案，次日被刑事拘留，2020年1月16日被恩施市公安局取保候审。恩施市人民法院审理恩施市人民检察院起诉指控原审被告人刘章贵、阳文英犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2020年11月2日作出（2020）鄂2801刑初192号刑事判决。原审被告人刘章贵不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，审查上诉理由，核实了全案证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2017年上半年至2019年12月期间，被告人刘章贵通过手机微信向微信昵称为“冒险王（警悔奇删）”、“香叶美美（师傅老头子）”、“广州汕头老（汕头老）”等人多次购买红某（软精品）、芙蓉王（硬黄）、黄鹤楼（软蓝）等品牌的假冒且伪劣卷烟。刘章贵收货后出售给被告人阳文英及刘某等人，并从中获利。其先后以60元/条的价格给阳文英、刘某分别销售红某（软精品）1879条、720条，共计2599条（销售金额计15.5940万元）；以95元/条的价格给阳文英销售黄鹤楼（软蓝）215条、以100元/条的价格给刘某销售691条，计906条（销售金额计8.9525万元）；以110元/条的价格给阳文英、刘某分别销售芙蓉王（硬黄）482条、83条，计565条（销售金额计6.2150万元），销售卷烟共计价值人民币30.7615万元。2019年12月8日，恩施市烟草专卖局稽查人员在恩施市火车站还建房二小区6栋701号房内查获被告人刘章贵所有的红某（软精品）500条（价值人民币5.5万元），随后在其车牌号为鄂Ｑ×××**小轿车内查获芙蓉王（硬黄）21条（价值人民币0.5250万元），共计卷烟521条，共计价值人民币6.0250万元。恩施市烟草专卖局对红某（软精品）和芙蓉王（硬）卷烟核价分别为110元/条、250元/条。经检验，查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人阳文英在未持有烟草专卖准运证和在当地购买烟草专卖品的合法有效证明的情况下，先后从被告人刘章贵手中购买假冒且伪劣卷烟红某（软精品）1879条（购买价60元/条，销售价75元/条）、黄鹤楼（软蓝）215条（购买价95元/条、销售价110元/条）、芙蓉王（硬黄）482条（购买价110元/条、销售价140元/条），通过微信转账方式支付货款，并将所购买的假烟转卖给刘某、胡某1、胡某2、徐某、盛某等人，并从中获利共计4.5870万元。销售卷烟共计价值人民币23.2055万元。2019年12月17日，被告人阳文英接到恩施市公安局电话通知后于规定时间到案，到案后如实供述了上述主要犯罪事实。2019年12月10日、12月18日，恩施市公安局分别从被告人刘章贵、阳文英处扣押手机各两部。2020年1月6日，被告人阳文英委托他人代其向恩施市公安局退缴违法所得人民币5万元。上述事实，被告人刘章贵、阳文英在庭审过程中均无异议，并有证人刘某、胡某1、胡某2、徐某、盛某等人的证言；恩施州公安司法鉴定中心（恩州）公（司）鉴（电）字[2019]109号电子物证检验报告、湖北省烟草质量监督检测站检验报告；辨认笔录及照片、微信照片；户籍材料、扣押清单、恩施市烟草专卖局检查笔录、涉案烟草专卖品核价表、银行卡开户资料及交易明细、到案经过、微信、支付宝交易截图、微信聊天截图、语音聊天记录、情况说明、证明、湖北省非税收入一般缴款单、刑事判决书等证据证实，足以认定。被告人刘章贵的辩护人对公诉机关指控的罪名及事实均无异议，但提出刘章贵具有坦白情节、认罪认罚，家庭经济困难，有老人需要照顾，请求对其从轻处罚。同时提交了证据一：恩施市白果乡两河口村民委员会证明一份，证明刘章贵家庭困难；证据二：恩施市屯堡乡双龙村民委员会证明一份，证明刘章贵的父亲刘洪福系建档立卡贫困户，因受伤暂无劳动能力，需要刘章贵照顾。公诉人对辩护人提交的证据均无异议。一审法院对证据一予以确认，认为证据二与本案不具有关联性，故对该证据不予确认。一审法院审理认为，被告人刘章贵、阳文英违反国家烟草专卖管理法规，销售伪劣卷烟，其行为均已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立。对查获的各类伪劣卷烟，依法应当予以没收。刘章贵具有前科，酌情从重处罚。刘章贵能自愿认罪，其家属代其积极筹钱预缴了部分罚金，决定对其从轻处罚；阳文英接到公安机关的电话通知后于规定时间到案，并如实供述了主要犯罪事实，符合自首的相关规定，应认定为自首，鉴于其具有自首情节，认罪认罚，积极退赃，积极预缴罚金，决定对其减轻处罚。经恩施市司法局调查评估，认为刘章贵有开设赌场的犯罪记录，为谋取非法利益再次犯罪，法律意识极其淡薄，故对刘章贵不适用社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第一、三款、第四十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第五十二条及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条之规定，判决：一、被告人刘章贵犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币16万元（已缴纳8万元）。二、被告人阳文英犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币12万元（已缴纳）。三、依法追缴被告人阳文英违法所得人民币4.587万元（已追缴），由扣押机关依法处理。四、对查获的各类伪劣卷烟521条，依法予以没收，由扣押机关依法处理。五、扣押在案的作案工具手机四部（刘章贵、阳文英各两部），依法予以没收，由扣押机关依法处理。刘章贵及其辩护人对一审判决认定的事实和定性无异议，提出以下上诉理由和辩护意见：1.一审判决量刑过重。上诉人认罪态度好，能如实供述案件事实；积极主动缴纳罚金，认罚态度好。2.上诉人符合适用缓刑的条件，请求二审改判对上诉人适用缓刑。经本院二审审理查明的事实与一审一致，且原判认定的事实所依据的证据均经一审庭审质证，来源合法有效，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人刘章贵、原审被告人阳文英违反国家烟草专卖管理法规，销售伪劣卷烟，刘章贵销售价值人民币30.7615万元、阳文英销售价值人民币23.2055万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。根据刑法第一百四十条规定，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额二十万元以上不满五十万元的，对销售者处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。本案中，刘章贵具有犯罪前科，但能自愿认罪，其家属代其预缴部分罚金；阳文英具有自首情节，认罪认罚，积极退赃并预缴罚金。一审法院综合上述量刑情节决定对刘章贵从轻处罚、对阳文英减轻处罚并判处相应刑罚均符合法律规定，本院予以确认。刘章贵及其辩护人提出一审判决量刑过重的理由和意见不能成立，本院不予采纳。一审期间，经恩施市人民法院委托，恩施市司法局进行了调查评估，认为刘章贵有开设赌场的犯罪记录，后为谋取非法利益再次犯罪，法律意识极其淡薄，故作出对刘章贵不适用社区矫正的调查评估意见。一审据此决定对刘章贵不适用缓刑亦无不当。因此对刘章贵及其辩护人提出应判处缓刑的理由和意见不能成立，本院不予采纳。在本案中查获的各类伪劣卷烟和扣押在案的作案工具手机四部（刘章贵、阳文英各两部）依法应予没收，阳文英的违法所得应予追缴。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋祖军审判员  杨 红审判员  张 凯二〇二〇年十二月五日法官助理田永松书记员李敏刘仁杰