山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3470号上诉人（原审被告）：赵恒举，男，1959年6月21日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：陈明，滕州市级索法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张玉付，男，1951年7月30日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：杨广升，山东滕国律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张子芳，男，1965年7月8日出生，汉族，住滕州市。上诉人赵恒举因与被上诉人张玉付、张子芳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服滕州市人民法院（2020）鲁0481民初5164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵恒举及其委托诉讼代理人陈明、被上诉人张玉付及其委托诉讼代理人杨广升、被上诉人张子芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵恒举上诉请求：1.二审法院依法撤销滕州市人民法院（2020）鲁0481民初5164号民事判决书所确立的由上诉人赔偿被上诉人61,574.86元的义务或发回重审；2.审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实正确，但判决上诉人承担90%责任明显不当。被上诉人在本次事故中，存在重大过错，应承担主要责任。就本次事故，原告系违章作业，被上诉人存在自信的重大过错，被上诉人轻信事故的发生，在当时的情况下，被上诉人应当通知上诉人的带班人员张子芳，商量解决遇到的问题，恰恰是被上诉人擅自作业，导致事故的发生，应承担本次事故的主要责任。二、被上诉人的司法鉴定系单方鉴定，鉴定等级过高，营养及护理期限过长，上诉人一审提出了重新鉴定申请，现仍要求重新进行鉴定。被上诉人辩称，上诉人和张玉付之间是长期的雇佣关系，事故发生后，张玉付多次找上诉人协商，也向其发出了律师函，还通过电话、短信方式要求对方协商和鉴定，但上诉人未做任何反馈和回应，张玉付无奈之下单方做了鉴定，不违反法律规定；上诉人没有提供相应证据，没有足以反驳原鉴定意见的理由，其重新鉴定的申请依法应不予准许；本次事故的发生是该工程没有开始多久，张玉付接受上诉人的指派和安排从事工作，不存在任何过错和重大过失，不能减轻上诉人的责任；张玉付诉请的数额不含上诉人已经支付的26000元，张玉付为了息诉没有上诉，我们想调解没有得到对方的答复。张玉付向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告后续治疗费11000元（取钢卡）、住院伙食补助费2200元（100元/天22天）、护理费12988.64元（住院期间女儿张会芝护理：115.97元/天22天=2551.34、受伤后儿子张国护理：115.97元/天90天=10437.3元）、营养费2700元（30元/天90天）、伤残赔偿金46561.9元（42329元/年（20-9）年10%）、交通费2000元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2500元（1200元+1300元）、后续检查费用300元，总计81,250.54元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：赵恒举雇佣张玉付从事其承接的砌石工程，张子芳为。赵恒举雇佣的带班管理人员。2019年10月22日，张玉付在工作中受伤，原告受伤后于即日入住滕州市工人医院治疗，被诊断为左胫骨平台伴腓骨骨折，行左胫骨平台骨折内固定术，于2019年11月13日出院，实际住院22天。在原告治疗过程中，被告向原告累计支付医疗等费用共计26,000元。原告对其所受损伤于2020年4月7日委托山东金剑司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定所于4月14日出具鲁金司鉴[2020]法临鉴字425号鉴定意见书，其分析说明为：被鉴定人张玉付于2019年10月22日在工作时致伤，后入滕州市工人医院住院治疗。经检查诊断为：左胫骨平台伴腓骨骨折。治疗期间临床行左胫骨平台粉碎性骨折切开复位锁定钢板螺钉内固定等对症治疗。现本中心阅片示：左胫骨平台骨折、关节面塌陷，左腓骨上端骨折：左胫骨平台骨折内固定术后等情况属实，予以认定。现被鉴定人伤情基本稳定，已达伤残评定时机。目前其左下肢损伤致膝关节活动功能部分受限与健侧比对经计算，其功能受限已达膝关节功能25%以上（不足50%），根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11条之规定，属十级伤残范畴，构成十级伤残。六、鉴定意见：被鉴定人张玉付左下肢损伤构成十级伤残。原告支出鉴定费1200元。2020年8月28日，原告又委托该所对其后续治疗费、伤后的营养期限、护理期限及人数进行评定。该鉴定所于9月9日出具鲁金司鉴[2020]法临鉴字1293号鉴定意见书，其分析说明为：2、被鉴定人张玉付左胫骨平台粉碎性骨折切开复位锁定钢板螺钉内固定术后，内固定存留，待骨折愈合后，需行内固定取出术，经咨询有关专家并参照枣庄地区医疗机构平均收费标准，其费用需人民币9000-11000元。3、根据被鉴定人张玉付伤后临床治疗的实际需要，为提高治疗质量或加速损伤康复时间需补充必要的营养物质；且在后期生活中，部分日常生活活动短期需要他人帮助，参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期及营养期评定规范》10.2.13.b条之规定，其伤后的营养期限建议为60-90日、护理期限建议为60-90日，住院期间建议2人护理、余期间建议1人护理。其鉴定意见为：1.被鉴定人张玉付后续治疗（内固定取出）费用需人民币9000-11000元;2.被鉴定人张玉付伤后的营养期限建议为60-90日、护理期限建议为60-90日，住院期间建议2人护理、余期间建议1人护理。原告支出鉴定费1300元。另查明，2019年度山东省城镇居民人均可支配收入为42,329元（115.97元/天）。一审法院认为，本案张玉付系在为赵恒举提供劳务的过程中受伤，赵恒举亦予以认可，对该事实，一审法院予以确认。《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。赵恒举作为雇主应为张玉付提供相应的安全施工条件和环境，尽到相应的安全监督、管理义务，但其管理人员没有在场，工人之间以及工作人员与运送工料人员之间的工作协调配合明显失当，致张玉付受到伤害，赵恒举存在过错，应在过错范围内承担赔偿责任。同时，张玉付作为具有完全民事行为能力人，对自身安全应尽到谨慎的注意义务，但本案，其对可能出现的危险预计不足，即：由四个人手扶由挖掘机下放的重达七百余斤的石头，对该行为的危险性和稳妥性预计不足，后大石头滚动致两石头相碰挤伤原告，原告受伤其自身确存在一定过错。根据过失相抵原则，受害人对于损害的发生也有过错的，可适当减轻赔偿义务人的民事责任。综合本案的情况，一审法院确认赵恒举及张玉付承担责任的比例为9：1。原告实际没有针对第三人张子芳的诉讼请求，张子芳亦为被告雇员，对原告的受伤不存在过错，张子芳在本案中不应承担责任。同时，对于原告于本案诉讼之前委托山东金剑司法鉴定中心所作[2020]法临鉴字425号鉴定意见书及[2020]法临鉴字1293号鉴定意见书，由于被告对相关住院病案的证据效力没有异议，山东金剑司法鉴定中心及鉴定人员具有相关鉴定资质，综合本案的情况，对该两份鉴定意见书的证明力予以确认。经庭审质证，结合当事人的诉辩及对证据的质证意见，对原告要求赔偿范围内的经济损失，一审法院认定如下：1、后续治疗费10,000元（内固定取出）；2、住院伙食补助费1100元（50元/天22天）；3、护理费：依据枣庄本地护理行业费用的情况，并考虑原告的年龄因素，对原告请求的每日护理费用标准予以支持，对护理时间认定为80天，即为：护理费11,828.94元（住院期间其女张会芝的护理费：115.97元/天22天=2551.34；其子张国的护理费：115.97元/天80天=9277.6元）；4、营养费2400元（30元/天80天）；5、伤残赔偿金46,561.9元（42,329元/年（20-9）年10%）；6、交通费：按护理人员每人每周回家一次计，每次按100元，综合认定800元；7、精神损害抚慰金1000元；8、鉴定费2500元（1200元+1300元）；9、后续检查费用300元；10、医疗费计20814.56，对原告主张的外请专家的费用，因没有相关证据证明，不予确认。以上总计97,305.4元，按责任比例计算后，赵恒举应赔付87,574.86元，扣除原告在期治疗期间赵恒举已支付的26,000元，还应再支付61,574.86元；其余部分由原告自行承担。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条至第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告赵恒举赔偿原告张玉付医疗费（含检查费、后续治疗费）、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计61,574.86元（不计原已经支付的部分）；二、驳回原告张玉付的其他诉讼请求。案件受理费1930元减半收取965元，财产保全费1020元，均由被告赵恒举负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,上诉人认可一审认定事实正确，但认为判决上诉人承担90%责任明显不当，被上诉人存在重大过错，应承担主要责任。本院认为，上诉人主张被上诉人张玉付系违章作业导致事故的发生，但并未提交相应的证据证明其主张，一审根据上诉人管理人员不在场、工人之间协调配合失当及张玉付自身未尽到谨慎义务的案件实际情况，酌定双方9:1的责任分担比例属于正当的自由裁量范畴，没有不当。上诉人申请重新鉴定，但并未提交书面鉴定申请，且其没有提供相应证据推翻原鉴定结论，也未举出足以反驳原鉴定意见的理由，对其重新鉴定的申请依法应不予准许。综上所述，赵恒举的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1930元，由上诉人赵恒举负担。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  张洪光审判员  朱运涛二〇二〇年十二月十九日书记员  邸梦璐