湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12616号上诉人（原审被告）：长沙衡泰物流有限公司（曾用名：长沙宁丽物流有限公司），住所地湖南省长沙县榔梨街道檀木桥社区黄兴大道南段**梨江国际智能物流园**。法定代表人：易冬林，总经理。委托诉讼代理人：罗迎华，湖南万和联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张敏，湖南万和联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭以庄，男，1964年9月22日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人:彭瑚，男，1988年9月14日出生，汉族，户籍所在地湖南省涟源市，系彭以庄之子。原审第三人：长沙市雨花区物流行业商会，住所地湖南，住所地湖南省长沙市雨花区高桥友谊村4小区******>法定代表人:余平广。委托诉讼代理人：阳丽英，女，1987年8月8日出生，汉族，户籍所在地湖南省耒阳市。上诉人长沙衡泰物流有限公司（曾用名长沙宁丽物流有限公司，以下简称物流公司）因与被上诉人彭以庄、原审第三人长沙市雨花区物流行业商会（以下简称雨花区物流商会）劳动争议一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初9317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。物流公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法判决物流公司支付彭以庄停工留薪期工资23077.5元（8.5×2715元）；2.撤销一审判决第二项，依法判决物流公司无需支付彭以庄一次性伤残补助金差额22785元；3.撤销一审判决第三项，依法判决物流公司支付彭以庄护理费12886元（131×106天）；4.撤销一审判决第四项，依法判决物流公司无需支付彭以庄2018年4月-2019年12月的伤残津贴差额17088.75元及按月支付彭以庄伤残津贴差额813.75元至其办理退休当月。事实与理由：1.计算彭以庄工伤保险待遇的“本人工资”应按2715/月计算。物流公司与彭以庄签订的书面劳动合同约定彭以庄的月工资为2715元/月。自2017年3月起，物流公司已经按照合同约定的工资即2715元/月的缴费基数为彭以庄购买了工伤保险，物流公司无需再支付彭以庄一次性伤残补助金以及伤残津贴的差额。一审判决以3800/月计算彭以庄的工伤保险待遇，无事实和法律依据。2.一审判决按照160元/天计算护理费无事实和法律依据，彭以庄受伤住院时间为2017年，应按照2017年护理行业标准（131元/天）或者物流公司主张的100元/天计算护理费。3.物流公司已经向彭以庄支付60000元，该款项应从物流公司应付款项中予以抵扣，经抵扣之后，物流公司无需再支付彭以庄任何费用。彭以庄答辩称：1.彭以庄受伤前的工资是以现金和微信转账两种方式支付的，2017年6月份工资微信转账3000元、2017年7月1日至7月15日工资微信转账2700元，其平均工资为3800元/月。彭以庄是在康复治疗时精神恍惚的情况下补签的劳动合同，合同中2715元是社保的缴纳基数，并不是本人实际工资3800元/月。彭以庄支付领取现金是在物流公司表格上签字了的，公司未提供签字的现金发放记录，应当承担举证不能的不利后果。2.彭以庄为4级伤残，依法应享受一次性伤残补助金。因物流公司未足额缴纳工伤保险，应由物流公司向彭以庄支付扣除工伤保险基金之后的一次性伤残补助金差额22785元。3.彭以庄住院期间由其妻子护理照顾，物流公司法人易满元也同意彭以庄妻子以160元一天的标准进行照顾，一审认定护理费并无不当。4.彭以庄因伤残依法享受每月伤残津贴为本人实际工资的75%，不足差额部分应由物流公司承担。综上，请求法院驳回物流公司的上诉请求，维持原判。彭以庄请求一审法院依法判令：1.物流公司向彭以庄支付违法解除劳动关系的赔偿金38000元（5个月×3800元/月×2）、未签劳动合同的赔偿金41800元（3800元/月×11个月）；2.物流公司向彭以庄补发2017年7月至2019年9月拖欠的工资102600元（3800元/月×27个月）；3.物流公司依法为彭以庄补缴2015年7月至2019年9月的养老保险；4.物流公司依法为彭以庄补缴2015年7月至2019年9月的医疗保险、大病医疗保险；5.物流公司向彭以庄支付受伤后辅助器材费5000元，假肢安装、维护、更换等费用100000元；6.物流公司向彭以庄支付住院期间（从2017年7月16日至2017年10月30日）生活费5300元（50元/天×106天）、护理费16960元（160元×106天）、交通费2000元；7.因彭以庄儿子彭瑚在彭以庄住院期间累计请假30天陪护、办理相关手续，物流公司应向彭以庄支付彭瑚工资补偿费5000元；8.物流公司向彭以庄支付受伤以后的生活护理费、营养费、并发症医疗费用补偿金75000元；9.物流公司向彭以庄支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、伤残津贴、精神损失费补偿金共计400000元；10.物流公司依法补偿彭以庄2015年7月至2017年7月的加班工资：8个节假日（除去春节）×2年×3800元/月÷21.75天×300%=8386元、52个法定休息日×2年×3800元/月÷21.75天×200%=36340元、4小时（晚上加班）×350天×2年×3800元/月÷21.75天÷8小时×150%=91724元。以上各项费用合计：922810元。审理过程中，彭以庄撤回第十项诉讼请求。一审法院查明如下事实：一、双方当事人无争议的事实。1.彭以庄入职宁丽物流公司从事搬运工作，且双方有签订为期一年的书面劳动合同（2017年3月1日至2018年2月29日）。另，雨花区物流商会受宁丽物流公司委托自2017年3月起以2715元/月的缴费基数为彭以庄购买工伤保险。2.2017年7月16日，彭以庄在宁丽物流公司搬运货物时被货物带倒摔伤，并于当晚送至星沙年轮骨科医院急救，后转院至湖南中医药大学第一附属医院、湘雅博爱康复医院治疗，共住院106天，出院诊断为：左下肢截肢术后左小腿离断伤、毁损伤，左膝关节毁损伤，左膝关节脱位，左膝周围韧带损伤；右小腿软组织挫伤；全身多处软组织挫伤；颈椎退行性变。3.2017年11月14日，长沙市人力资源和社会保障局认定彭以庄之伤为工伤。2018年3月30日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出长劳鉴201801124号《劳动能力鉴定结论书》，认定彭以庄的伤残等级为肆级、未达到生活自理障碍程度标准、可需配备假肢。2018年1月3日，彭以庄向长沙市劳动能力鉴定委员会申请配置假肢，长沙市劳动能力鉴定委员会同意配置并核定限额为15000元。4.伤后，工伤保险基金已向彭以庄支付医疗费总额139111.95元（其中个人现金支付3915.44元、统筹支付134136.51元）、一次性伤残补助金57015元。宁丽物流公司以工资、护理费、假肢安装、伤残赔偿等名义向彭以庄共计支付60000元。5.2019年，彭以庄以宁丽物流公司、雨花区物流商会为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：“1.被申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金38000元、未签劳动合同的二倍工资41800元；2.被申请人支付2017年7月至2019年2月拖欠工资72200元；3.被申请人补缴2015年7月至2019年2月养老保险、医疗保险、大病医疗保险；4.被申请人支付辅助器材费5000元、假肢安装维护更换等费用120000元；5.被申请人支付护理费16960元；6.被申请人支付生活费5300元；7.被申请人支付交通费2000元；8.被申请人支付彭瑚因陪护、办理相关手续等请假的误工费5000元；9.被申请人支付申请人受伤以后的生活护理费、营养费、并发症医疗费补偿金额75000元；10.被申请支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、伤残津贴、精神损失费补偿金额400000元；11.被申请人支付被抚养人生活费、过节费、生活治疗护理等费用50000元。以上费用合计831260元”。2019年5月10日，长沙县劳动人事争议仲裁委员会作出长县劳人仲案字（2019）第119号仲裁裁决，裁决被申请人宁丽物流公司在裁决生效之日起十日内向申请人彭以庄支付停工留薪期工资32300元、住院伙食补助费550元、住院护理费14522元、一次性伤残补助金差额22785元、2018年4月至2019年5月的伤残津贴差额11391.8元并按月向申请人支付伤残津贴差额至申请人办理退休手续当月、支付交通费600元，驳回申请人彭以庄的其他仲裁请求。扣除被申请人宁丽物流公司已向申请人彭以庄支付的60000元，被申请人宁丽物流公司还应支付金额合计22148.80元。之后，宁丽物流公司因不服裁决而向本院申请撤销裁决，本院于2019年8月15日作出（2019）湘01民特212号民事裁决，裁定撤销长县劳人仲案字（2019）第119号仲裁裁决。之后，彭以庄于2019年9月24日诉至一审法院提出前述诉讼请求，宁丽物流公司亦于2019年9月25日诉至一审法院，一审法院立案号为（2019）湘0121民初9495号。二、双方当事人有争议的事实。1.彭以庄入职宁丽物流公司的时间。彭以庄为2015年7月，宁丽物流公司主张为2016年8月1日。一审法院认为，宁丽物流公司的营业执照显示其于2016年7月29日成立，故双方劳动关系应在此后建立，因双方均未提供有效证据证明彭以庄的入职时间，故一审法院酌情认定彭以庄的入职时间为2016年7月29日。2.彭以庄受伤前的平均月工资。彭以庄称其工资包括现金和微信转账两种支付方式，2017年6月、7月份工资为微信支付，其平均月工资为3800元/月，并提供微信记录予以佐证；宁丽物流公司主张**均月工资应以《劳动合同》中约定的2715元/月为准，并提交彭以庄工资明细表、微信记录予以佐证。（1）庭审中，宁丽物流公司对微信记录的真实性无异议，并认可微信记录的转款均为支付给彭以庄的工资，故一审法院对微信记录予以采信，并据此认定宁丽物流公司先后于2017年7月24日、2017年8月7日以微信转账的形式支付彭以庄2017年6-7月份工资3000元、2700元，共计5700元。（2）彭以庄对宁丽物流公司提交的彭以庄工资明细表不予认可，且该表无彭以庄本人的签字，故一审法院不予采信。但从该表的内容看，宁丽物流公司已自认彭以庄的实际工资高于2715元/月基本工资，故对宁丽物流公司提出的彭以庄受伤前平均月工资应以《劳动合同》约定的2715元/月为准的主张，一审法院不予支持。（3）根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位需书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字、并保存两年以上备查“之规定，用人单位应就劳动者工资发放情况负举证责任，宁丽物流公司未提交有效的工资支付记录，应该承担举证不能的不利后果。综上，一审法院认定彭以庄2017年6月份、7月份工作45天共获得工资5700元，以此核算其受伤前平均月工资为3800元（5700元÷45天×30天）。一审法院认为：一、关于彭以庄主张的违法解除劳动合同赔偿金、未签订劳动合同双倍工资。1.违法解除劳动合同赔偿金。经庭审询问，彭以庄与物流公司均认可双方劳动关系尚未解除，则彭以庄主张的违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实依据，一审法院不予支持。2.未签订劳动合同双倍工资。彭以庄主张物流公司在其入职后仅于2017年10月9日与其补签一份为期一年（2017年3月1日至2018年2月29日）的劳动合同，物流公司应向其支付未签订劳动合同双倍工资；未签订劳动合同双倍工资的该项主张已超过一年的仲裁时效，不应支持。一审法院认为，彭以庄自2016年7月29日入职物流公司，即便双方签订的书面劳动合同系2017年10月9日补签，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，物流公司需向彭以庄支付的双倍工资差额时间段应为2016年8月30日至2017年7月30日，但劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，则彭以庄最晚应于2018年7月30日之前向物流公司主张该项权利，现彭以庄未提交证据证实有导致仲裁时效中断或中止的情形，其直至2019年才申请仲裁已过诉讼时效期间，故对其主张的未签订劳动合同双倍工资，一审法院不予支持。二、关于彭以庄主张的2017年7月至2019年9月工资。经审理查明，彭以庄于2017年7月16日受伤，且其受伤前的工资已由物流公司发放完毕，则彭以庄的该项主张实际为停工留薪期工资、伤残津贴，该部分将在判决书就工伤待遇的认定中予以阐述。三、关于彭以庄主张的补缴2015年7月-2019年9月养老保险和医疗保险、大病医疗保险，因补缴社保不属于人民法院的受理范围，故一审法院不予以审查。四、彭以庄因工作遭受事故伤害被认定为工伤，依法享受工伤待遇。就彭以庄主张的各项工伤待遇，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十七条、第三十八条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条的规定，一审法院认定彭以庄各项工伤待遇共计89933.75元，具体分析如下：1.停工留薪期工资。根据彭以庄的伤情及治疗情况，一审法院酌情认定彭以庄的停工留薪期为8.5个月（2017年10月16日至2018年7月），并据此认定停工留薪期工资为32300元（3800元/月×8.5个月），该款依法应由物流公司支付。2.彭以庄为肆级伤残，且双方认可劳动关系处于存续期间，故依法享受一次性伤残补助金79800元（3800元/月×21个月），扣除工伤保险基金按2715元缴费基数已支付的给彭以庄57015元，彭以庄还应享有一次性伤残补助金22785元。本案中，物流公司为彭以庄缴纳工伤保险费的基数为2715元/月，低于物流公司彭以庄受伤前的平均月工资3800元，故而造成应由工伤保险基金向彭以庄支付的一次性伤残补助金存在22785元的差额。根据《湖南省实施办法》第三十七条第二款：“用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额”之规定，该差额应由物流公司补足，故物流公司应向彭以庄支付一次性伤残补助金差额22785元。3.辅助器材费及假肢安装、维护、更换费用。彭以庄认为工伤保险基金不报销拐杖、轮椅费用，物流公司也存在倒闭的风险，故要求物流公司支付辅助器材费5000元、并一次性预付假肢安装、维护、更换费120000元；物流公司认为上述费用应由工伤保险基金支付。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十二条：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经过劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”之规定，轮椅、拐杖、安装假肢等费用均按照国家规定的标准从工伤保险基金支付，现彭以庄并未提交购买轮椅、拐杖的相关票据，而其安装假肢也已由相关工伤部门核定配置15000元，且彭以庄主张的一次性预付于法无据，故一审法院对彭以庄的该项诉请不予支持。4.住院期间的生活费。彭以庄主张应按50元/天标准计算住院期间的生活费5300元（50元/天×106天）；物流公司主张应按10元/天的标准计算，且该款已由工伤保险基金在医疗费中予以计算并支付，并提交社会保险管理系统查询单予以佐证。一审法院认为，（1）工伤待遇中并无住院期间的生活费此项，根据彭以庄的陈述该项实际为住院期间的伙食补助费；（2）依据《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条的规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放；（3）按照工伤保险基金理赔流程，住院期间的伙食补助费通常一并计入医疗费中赔付，而物流公司提交的社会保险管理系统查询单载明医疗费总额为139111.95元、个人现金支付3915.44元、统筹支付134136.51元，其中多计算的1060元（139111.95元-3915.44元-134136.51元）恰好工伤保险基金应向彭以庄支付的住院伙食补助费1060元（10元/天×106天）相一致。同时，上述情况与彭以庄在关联案件即（2019）湘0121民初9495号案件中的答辩意见“收到了工伤保险基金支付的在博爱康复医院住院期间的住院伙食补助费”相印证。以上，一审法院认定工伤保险基金已向彭以庄支付住院伙食补助费1060元，虽彭以庄在关联案件中答辩称未收到中医附一住院期间的住院伙食补助费，但其并未提交证明予以证明，应承担举证不能的不利后果，故对彭以庄的该项主张，一审法院不予支持。5.住院护理费。依照彭以庄的伤情，其住院期间确需护理，而物流公司未举证其曾派人护理，故一审法院综合考虑彭以庄的伤情、住院天数，其关于住院期间由亲属护理的陈述，以及其未提供证据证明护理人工作、收入情况的实际情形，结合长沙市护理护工工资水平，酌情认定护理费16960元（160元×106天）。同时，护理费系物流公司未负责彭以庄住院期间的护理而产生，故该款应由物流公司承担。6.伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，彭以庄之伤于2018年3月30日被评定为肆级伤残，从工伤保险基金领取伤残津贴为本人工资的75%。因物流公司按照2715元/月为彭以庄缴纳工伤保险，低于彭以庄的实际工资3800元/月，故物流公司应支付彭以庄2018年4月至2019年12月伤残津贴差额17088.75元［（3800元-2715元）×75%=813.75元×21个月］，并按月向彭以庄支付伤残津贴差额813.75元（根据最新规定适时调整）至其办理退休手续当月。7.受伤以后的生活护理费。根据《劳动能力鉴定结论书》，彭以庄未达到生活自理障碍程度，故其不符合《工伤保险条例》第三十四条之规定的享受生活护理费的情形，一审法院不予支持。8.交通费。彭以庄虽未提供交通费发票，但其就医治疗时必然会产生交通费，故一审法院根据本案实际酌情认定800元，因彭以庄系在统筹地区以内就医，故该款应由用人单位即物流公司承担。9.彭以庄主张的其他工伤待遇。（1）一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，因该两金的发放属于工伤五级至十级劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系时享受的待遇，彭以庄不符合领取条件，故一审法院不予以支持。（2）彭以庄主张的彭瑚因陪护产生的工资补偿费，该款与彭以庄主张的住院期间护理费重复，故一审法院不予以支持。（3）营养费、并发症医疗费，彭以庄未提供证据予以证明，故一审法院不予支持。（4）精神损失费，该款不属于工伤保险待遇的法定赔偿项目，于法无据，故一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十七条、第三十八条，《湖南省实施办法》第九条、第三十七条之规定判决：（一）限长沙衡泰物流有限公司于判决生效之日起十日内支付彭以庄停工留薪期工资32300元；（二）限长沙衡泰物流有限公司于判决生效之日起十日内支付彭以庄一次性伤残补助金差额22785元；（三）限长沙衡泰物流有限公司于判决生效之日起十日内支付彭以庄护理费16960元；（四）限长沙衡泰物流有限公司于判决生效之日起十日内向彭以庄支付2018年4月-2019年12月的伤残津贴差额17088.75元，并于2020年1月起按月支付彭以庄伤残津贴差额813.75元（根据最新规定适时调整）至其办理退休当月；（五）限长沙衡泰物流有限公司于判决生效之日起十日内支付彭以庄交通费800元；（六）驳回彭以庄的其他诉讼请求。以上金额合计89933.75元，扣除长沙衡泰物流有限公司已支付的60000元，物流公司还应支付29933.75元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由长沙衡泰物流有限公司负担。本院二审期间，各方均没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据本案案情及当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：1.彭以庄受伤前的月平均工资如何认定。2.一审认定彭以庄的住院护理费金额是否正确。对此，本院评判如下：关于焦点一。本案中，各方对彭以庄受伤前的月平均工资存在争议，彭以庄主张其受伤前月平均工资为3800元，并向法院提交微信记录，可证明彭以庄在2017年6月份、7月份工作45天共获得物流公司发放的工资5700元，据此核算彭以庄受伤前月平均工资为3800元。物流公司主张彭以庄受伤前的月平均工资为2715元，但并未提交有效证据予以证据，应承担举证不能的不利后果。本院根据举证分配原则、双方举证情况，认定彭以庄受伤前月平均工资为3800元。关于焦点二。彭以庄所受伤害伤残等级为四级，其住院期间确需护理，一审法院综合考虑彭以庄的伤情、实际就医情况以及其关于住院期间由亲属护理的陈述等因素，酌情认定物流公司应向彭以庄支付护理费16960元（160元×106天），于理有据，本院予以维持。综上所述，物流公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人长沙衡泰物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  王 勇审判员  陈 瑶二〇二〇年十二月十七日法官助理徐琳琳书记员郑丹妮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。