河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3660号上诉人（原审被告）：焦作市建业房地产开发有限公司，住所地：焦作新区建业路西侧**。法定代表人:周栓成，系该公司董事长。委托诉讼代理人:韩臣平，系该公司公司员工。委托诉讼代理人:李彬彬，系该公司公司员工。被上诉人（原审原告）：李光旺，男，1968年8月6日出生，汉族，住焦作市解放区。委托诉讼代理人:张松云，河南路通律师事务所律师。原审被告：张乐光，男，1966年3月24日出生，汉族，住焦作市解放区。原审第三人：河南中安建设工程有限公司，住，住所地：焦作新区建业路西侧**/div>法定代表人：张兆新，系该公司董事长。委托诉讼代理人:李敬岩，系该公司员工。委托诉讼代理人:杨菲菲，系该公司员工。上诉人焦作市建业房地产开发有限公司（以下简称建业房地产公司）因与被上诉人李光旺及原审被告张乐光、原审第三人河南中安建设工程有限公司（以下简称中安建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初2253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建业房地产公司上诉请求：1、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初2253号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，应撤销其错误判决。1、被上诉人李光旺不具备本案当事人主体资格。涉案项目多份合同签订和主要履行期间，李光旺系原审第三人第五工程处的经理(劳动关系现仍在该公司),其按照与该公司签订的《项目承包管理责任书》负责涉案项目的管理工作。因此，李光旺不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的实际施工人，其没有诉讼主体资格。一审法院错误认定李光旺是实际施工人。因李光旺与上诉人没有合同关系,其无权向上诉人主张权利。2、张乐光不是上诉人的内部员工,是原审第三人的职工(劳动关系现仍在该公司)，亦是涉案项目的取得人和挂靠××。按照上诉人和张乐光签订的《项目独立开发协议》约定，涉案项目所有债权债务、法律责任以及由此带来的权责均由张乐光负担。上诉人的一审代理律师违背上诉人告知其的上述真实情况和意愿，作出的虚假陈述应予撤销。李光旺明知上述情况，并当庭提出只要求张乐光承担还款责任。故上诉人不是本案的责任主体,不应承担支付工程款的责任。一审法院不顾原告李光旺的诉求和意愿，错误判决上诉人还款。3、涉案项目至今没有完工，尚不具备合同约定的竣工、验收、结算条件。一审法院根据上诉人、李光旺、张乐光和第三人自认及相关证据，确认涉案项目没有完工的事实。为催促李光旺尽快完工、具备验收条件，2020年3月项目监理向其送达《监理通知单》,其签收后至今没有完成。按照上诉人和第三人签订的《建设工程工程施工合同》第三部分专用条款12.4、14条的约定，涉案项目的进度款已超额支付，因未竣工、验收、结算,尚未达到合同约定的付款条件。一审法院在没有证据的情况下，错误认定李光旺无须完工、涉案项目没有质量问题、李光旺单方委托出具《工程结算书》是定案依据。4、上诉人收到一审判决后，涉案项目开发××张乐光提供其与李光旺于2018年11月20日签订的《结算证明》显示:李光旺同意在涉案项目建筑、安装总价款23,284,895.33元的基础上让100万元,以22,284,895.33元为最终结算依据。张乐光和李光旺已共同协商变更了原合同价款，故一审认定的未付涉案项目工程价款金额明显错误。二、一审法院适用法律错误，应撤销其错误判决。由于李光旺不是“实际施工人”，其作为原告应当为自己的主张提供证据，一审法院在举证责任方面区别对待,没有查明本案事实。故一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题（二)的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、《最高人民法院关于民事证据规则》第四十一条的规定判决，明显错误。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误。为维护上诉人合法权益,请求二审法院查明事实，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。另补充：1、据实际开发人张乐光陈述讼争项目李光旺未完成施工部分，尚有其一审自认外的工程没有完成施工，该部分应由第三方有资质的审计单位审计后予以扣除。2、据实际开发人张乐光陈述李光旺购买商砼的主张没有任何签证予以佐证，也没有证据能够证明在涉案项目中使用。商砼作为甲供材，均由张乐光组织提供李光旺单方制作的相关书证不能证明其主张。李光旺辩称，李光旺是本案适格的原告。理由：一审中李光旺提交的证据足以证明，其是案涉工程的实际施工人，该工程的投资、管理、风险、安全等全部由李光旺个人承担。一审中，李光旺提交了3份证据证明其是案涉清溪华庭2号楼工程的实际承包施工人。其中，第1份是案涉工程焦作建业公司与第三人中安公司签订的《建设工程施工合同》，第2份是李光旺与第三人中安公司签订的《工程项目承包管理责任书》。该两份证据可以证明，第三人中安公司承接案涉工程后，将案涉工程转交李光旺个人承包、投资、管理、施工，自担风险，自负盈亏的事实。第3份李光旺的银行流水可以证明，案涉工程李光旺个人投资施工的事实。需特别说明的是，李光旺提交的第2份证据即李光旺与中安公司签订的《工程项目承包管理责任书》中的“工程项目承包管理责任人承诺书”明确约定，因案涉工程出现的纠纷和诉讼，由李光旺负责解决、处理，并承担一切法律后果和责任。故根据该约定，李光旺也有权提起本案诉讼。2、整个一审期间，焦作建业公司、张乐光、中安公司均明确认可原告的实际承包施工人的身份，对原告的主体资格不持异议。李光旺一审提交上述3份证据的证据指向明确写明是证明李光旺为案涉工程的实际施工人，是本案适格原告。焦作建业公司、原审被告张乐光、第三人中安公司在对该3份证据质证时，明确认可该3份证据的真实性及关联性（详见一审庭审笔录第13页最后一段前3行）。整个一审期间，焦作建业公司、原审被告张乐光及第三人中安公司均对李光旺实际施工人的主体资格没有任何异议。根据《民诉证据规则》第三条关于“自认”的规定以及禁止反言的规定，李光旺是案涉工程实际施工人，是本案适格主体的事实已经完全确定。故根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，李光旺当然有权起诉焦作建业公司提起本案诉讼。综上，一审判决认定李光旺是案涉工程实际施工人，是本案适格主体事实清楚，符合法律规定。二、张乐光是焦作建业公司的员工还是第三人的员工，对本案二审没有任何影响。首先，焦作建业公司此次上诉并未将张乐光列为被上诉人，也就是说，一审判决张乐光不承担责任焦作建业公司是不持异议的。其次，焦作建业公司对于张乐光提交的其是焦作建业公司员工的证据完全认可（详见一审庭审笔录第16-17页）。三、案涉工程剩余少量尾活长期不能施工，不能据此阻止李光旺主张结算并要求支付欠付款项的权利。因焦作建业公司自行分包工程导致极少量尾活长期不具备施工条件，且至今仍不具备施工条件。根据李光旺提交的证据十一“工程情况说明及付款申请”可知，因政府环保管控、资金支付等问题导致案涉工程工期延误。后因焦作建业公司自行分包的工程内容导致李光旺后续尾工无法施工，且因焦作建业公司分包工程现仍未完工至今不具备施工条件。现场监理人员石国勇在该文件上明确签字确认“情况属实”，并加盖监理单位印章。监理单位是焦作建业公司聘请，作为监督工程工期、质量、资金支付的中立第三方，其出具有关工程的情况说明依法具有完整的法律效力。李光旺起诉前及一审期间仍无法施工的少量尾活具体为：（1）因焦作建业公司未施工地下室顶板保温工程导致地下室顶板批腻子无法施工；（2）因焦作建业公司室外土方工程未施工导致无法施工室外台阶、散水工程；（3）应由焦作建业公司购买的水泵，焦作建业公司至今未购买导致压力废水管无法安装。李光旺为减少损失早已撤出施工现场，工人也已解散。因焦作建业公司自行分包工程导致李光旺后续少量工程至今无法施工，且分包工程何时施工完毕根本无法确定，遥遥无期。李光旺滞留现场一天的费用仅管理费就4,000余元，为减少损失，李光旺已解散管理班子及施工工人、撤出施工现场。需特别说明的是，该未施工部分的价款李光旺起诉时就已扣除。结算价款（23,284,895.33元合同价+1,024,585.38元土建变更签证+148,221.36元安装变更签证）+自购混凝土款171,691元-已付款21,180,000元-8,496元（因被告未施工地下室顶板保温导致顶板批腻子未施工）-8,306.16元（因被告室外土方未施工完成导致室外台阶、散水未施工）-17,396.65元（因被告原因不能施工的水龙头、排污水压力管的安装）=3,415,194.26元，故一审判决的工程款3,395,095.65元已全部扣减了未施工部分的价款。四、李光旺委托作出的结算书不论从形式上还是从实质内容上均应当认定案涉工程价款的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。从形式上看，李光旺提交的结算书为有资质的造价公司及造价人员出具。李光旺提交的《工程结算书》是由有工程造价资质的造价公司出具的，并由两名注册造价工程师张素青、刘冰盖章。《工程结算书》具备作为单方咨询意见的形式要件。从实质内容上看，李光旺提交结算书客观真实。《建设工程施工合同》第21条第2款第2项约定，结算价款的确定办法为：结算价款=合同价款+工程变更+材料价格调整。《工程结算书》计算的工程结算价款由合同价款、工程变更、材料价格调整以及李光旺主张的索赔费用四部分组成。1）关于合同价款。《建设工程施工合同》第21条第2款第2项约定，在焦作市定额站颁布的第三期《标准价格信息》出台后一个月内，双方按以下约定编制工程预算，核对完成并确定合同价款：本工程按2008版《河南省建设工程工程量清单综合单价》及其相关文件，国家及省市相关规定进行计算，人工、材料、机械按照焦作市定额站颁布的第三期《标准价格信息》计算，按照上述约定计算的工程总造价下浮10%作为合同价款。李光旺一审提交的七号证据《工程预算书》是按照上述合同约定编制并下浮了10%，故该工程预算书就是合同价款，《工程结算书》将该《工程预算书》直接作为合同价款符合合同约定，客观真实。2）关于工程变更。李光旺一审提供的八号证据签证变更单，均有李光旺、焦作建业公司、中安公司签字、盖章确认，焦作建设公司当庭质证也明确认可其真实性，可以证明结算书中的签证、变更价款客观真实。3）关于材料价格调整。李光旺一审提交的七号证据《工程预算书》土建和安装合同价款核对计价说明显示，钢筋价格采用焦作市标准造价信息2016年6月份价格，在结算时按施工当期焦作市标准造价信息均价进行调整，故结算书中的钢材调差价款客观、真实。4）关于索赔费用。一审期间李光旺已撤回该部分诉讼请求。焦作建业公司对李光旺提交的上述结算书也未提出任何关于实质内容存在问题的证据和理由。故一审法院依据李光旺提交的结算书增加自购混凝土材料费扣除未施工部分价款据此得出应付款数额及欠付款数额完全正确。五、结算价款不应再让利一百万。六、上诉人认为张乐光陈述李光旺还存在其他未完成的施工部分，但是其没有提供任何证据予以证明。并且在一审中上诉人也未对未施工部分的工程提出过任何异议，我方认为上诉人的上诉理由不能成立。七、涉案工程的商砼大部分都是上诉人供应，后期因为涉案工程用商砼量较少，上诉人公司的供应部拒绝供应，影响施工。上诉人公司的现场管理人员安排我们自行采购，自行解决，给我们补款。我方购买混凝土，砂子、水泥、石子，现场人工搅拌，所有购买材料手续按照中安公司的管理的相关规定，全部的财务材料手续在一审已经提供。张乐光述称，建业房地产公司就是中安公司的子公司。中安建设公司述称，同意上诉人的上诉意见及理由。李光旺向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告工程款及损失5,795,895.65元及利息（利息以5,795,895.65元为基数，自起诉之日2020年5月28日按照月息2%计算至付清之日止）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月28日，被告（××）建业房产公司与第三人（××）中安建设公司签署建设工程施工合同，通用条款（略）。工程为清溪华庭项目2#住宅楼，框剪结构，地下1，地下**，地上**积21891.04㎡（地上20（地上20785地下室1，地下室1105，工程承包范围：土建、给排水、电气施工图纸内容（详见补充条款）。补充条款21.1：施工图纸、图纸会审纪要确定的内容：1、主楼及主楼地下室图纸内全部内容；廉租房部分含全部图纸内容；2、装机、机械挖填土挖桩间土、防盗门、外墙涂料、塑钢窗、电梯、消防、战时人防安装工程及人防门和人防封堵等由××统一安排发包；3、大宗电气设备由××统一供应；4、所有土建施工至毛墙毛地，含住宅外墙保温；5、安装工程范围包括下水、上水和暖气计量表后（不含表）至室内留口、强电电气线管预埋及分户电表箱以后（不含箱、表）至户内箱穿线、户内箱及空开、公共部分强电穿线及灯具安装；弱电系统只施工预埋管。签约合同价25,284,151.20元，合同价格形式详见补充条款。补充条款21.2：合同价款及结算价款的确定办法：1、本合同暂定价款按建筑面积1,155元/㎡计算，在焦作市定额站颁布的第三期《标准价格信息》出台后1个月内，双方按以下约定编制工程预算、核对完成并确定合同价款：本工程按2008版《河南省建设工程工程量清单综合单价》及其相关文件、国家及省市相关规定进行计算，人工、材料、机械按照焦作市定额站颁布的第三期《标准价格信息》计算，按照上述约定计算的工程总造价下浮10%作为合同价款；2、结算价款的确定办法：结算价款=合同价款＋工程变更＋材料价格调整。其中：（1）工程变更（含现场签证、图纸会审、技术核定单及工程联系单等书面材料）计算办法同合同价款计算办法；如发生××零星借工，需在1周内办理签证，每工支付工资标准为74元；（2）材料价格调整：只调整钢材和商砼，以2016年焦作市定额站颁布的第三期《标准价格信息》中为钢材和商砼的价格为基数，超出基数5%以上的（含5%），超出部分作相应的调增或调减，每两个月依据当期《标准价格信息》确定是否调差及相应数额，逾期不再调整。计划开工日期2016年3月30日，计划竣工日期2017年8月31日，工期总日历天数520天，工期总日历天数与根据前述计划开工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。双方约定付款周期：1、±0.000施工完成后，支付已完成工程量的80%；2、主体工程4层施工完成后，支付1-4层已完成工程量价款的80%；3、以后以每五层为一支付单元，按照80%支付当期工程进度款；4、主体验收合格后，每月25日前上报当月完成工程量，审批后按照80%支付工程进度款；5、初验合格付至工程总造价款的85%；6、工程须在初验合格后两个月内终验并完成各自责任，双方完成结算价款的确定，若因特殊原因未完成，××支付至合同总价的90%，待结算完成后支付至工程结算价款的97%；余款3%作为质量保修金，在缺陷责任期满后一次性无息退还。××逾期支付，以应付款额为基数，以实际逾期天数为准，按照月息2分利计算。双方约定其他合同文件包括：双方在合同履行过程中的通知、图纸会审纪要、会议纪要、备忘录、补充文件、指令、传真、变更和洽商、工程联系单、技术核定单、现场签证等书面文件及与本项目有关的其他协议。合同约定张乐光为××代表，××授权发包代表人负责工程建设过程的管理、外部关系处理等工作。合同约定李玉海为××项目经理，负责施工项目的全面管理工作。合同约定监理人为河南正坤建设工程咨询有限公司，王忠明为总监理工程师，负责本合同范围内的所有工作。合同约定设计人为郑州华南建筑设计有限公司。2016年3月26日，就涉案“清溪华庭项目2#楼”项目的施工，第三人（甲方）中安建设公司与原告（乙方）签订《工程项目承包管理责任书》，建设单位为被告建业房产公司。大楼为框架剪力墙结构，地上28，地上**，地下**积21891.04㎡，开工日期2016年3月30日，竣工日期2017年8月31日，520日历天。工程造价25,284,151.20元。承包范围：土建、给排水、电气施工图纸内容。其他执行《施工合同》。双方约定甲方的权利和责任：（1）与建设单位签订施工合同及补充等合同文件……。（2）及时审批乙方开工前的资金成本、利费、工资、管理费等控制计划……定期核对建设单位支付工程款的情况……。（3）及时审批开工前乙方项目管理人员、关键岗位人员和特种作业人员的配备情况……严格按照农民工工资审批程序拨付劳务费用，确保劳务报酬及时发放到每个农民工手中。（4）协助乙方办理开工前的施工设计审核……。双方约定乙方的权利和责任：（1）……严格按照甲方与建设单位（业主）签订的《建设工程施工合同》及补充条款所规定的工期、质量、安全、成本费用等各项约定的内容要求，对本项目工程组织施工与管理，不违法转包工程项目、确保合同履约率达到100%；……全面收集、整理工程结算资料，确保完成工程结算定案工作。（2）编制项目资金、成本、利费、工资、管理费等控制计划并在开工前报甲方审批……，按合同约定及时催要、回收工程款，保证建设单位（业主）所拨付的工程款（包括履约保证金的退还）……。（3）按要求组建项目部，开工前配齐项目管理人员、关键岗位人员和特种作业人员并上报甲方进行审批……。（4）开工前配齐施工所需的规范、规程等技术资料……经审批后严格按照要求组织施工，按时完成分部、分项工程，确保按照合同工期完成合同内容……依据国际和行业规范收集、整理好各类施工技术资料，确保竣工资料的顺利完成，工程交工后，按要求向甲方提供完整的交工资料，同时按照合同约定承担保修责任和保修费用。……。因本工程项目承包管理责任书引起的有关争议，甲乙双方友好协商，协商不成的向甲方所在地仲裁委申请仲裁或人民法院提请诉讼。……。前述两份合同签订后，原告李光旺组织人员开始施工。2019年7月18日，原告施工的地基与基础工程、主体结构工程、建筑装饰装修工程、屋面工程、建筑给排水及供暖工程、通风与空调工程、建筑电气工程、建筑节能工程、电梯工程均已合格完成。截至法庭辩论终结之日，涉案项目尚未完全竣工。经原告李光旺单方委托，河南中正永信工程管理有限公司焦作分公司出具一份工程结算书，结算价款为26,858,502.07元，由合同价款23,284,895.33元（土建工程预算书记载合同价款21,556,508.85元、安装工程预算书记载合同价款1,728,386.48元）、土建变更签证等1,024,585.38元、安装变更签证等148,221.36元、索赔金额2,400,800元（主体施工期间机械费、周转材费、外爬架索赔费用400,800元，工程管理费索赔2,000,000元）组成。《工程结算书》及《工程预算书》中关于土建合同价款均记载：“本合同价不含除基础垫层砼外的所有砼材料费；钢筋价格采用焦作市标准造价信息2016年6月份价格，在结算时按施工当期焦作市标准造价信息均价调整。”施工期间，李光旺垫付混凝土材料款171,691元。截至法庭辩论终结之日，被告建业房产公司实际支付工程款21,180,000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以××为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明××欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决××在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案被告建业房产公司将建设工程施工项目发包给第三人中安建设公司承包，中安建设公司将工作交由原告李光旺完成并签订《工程项目承包管理责任书》以明确双方权利义务，李光旺为涉案合同的实际施工人。李光旺施工的分项工程在已经过施工单位和监理单位验收，完成的施工价款（不含索赔费用）为24,457,702.07元，被告建业房产公司实际支付工程款21,180,000元，存在欠付工程款的事实；原告为施工垫付材料款171,691元，应由被告结算并计入欠付工程款数额。本案工程非因原告李光旺的原因逾期，被告建业房产公司与第三人中安建设公司均怠于采取有效措施促进双方之间合同的履行，致使涉案工程长期停建陷入僵局，故被告建业房产公司提出的付款节点问题属于约定的条件在法庭辩论终结之日不能成就，也不能确定成就的时间，其不利后果应由被告建业房产公司与第三人中安建设公司承担，对该理由该院不予采纳。原告主张工程款3,395,095.65元符合规定，该院予以支持。原告李光旺未及时收到工程欠款，存在损失。原告要求被告支付起诉之日以后的利息，因原告并非建设工程施工合同当事人，其依据合同主张约定的月利率2%的利息缺乏法律依据，该院按照法庭辩论终结之日所在月的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以支持。被告张乐光系被告建业房产公司员工，并非涉案建设工程发包方，原告要求被告张乐光承担连带责任缺乏依据，该院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，原审判决：一、被告焦作市建业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告李光旺工程款3,395,095.65元及利息（利息以未支付的工程款为基数，按照2020年6月份全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日起计算至实际支付之日止）。二、驳回原告李光旺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52,372元，由被告焦作市建业房地产开发有限公司负担33,961元，由原告李光旺负担18,411元；保全费5,000元，由原告李光旺负担。本院二审期间，上诉人建业房地产公司为证明其主张，向本院提交以下证据：1、职工养老保险在职职工信息查询单一份、项目独立开发协议书一份。证明：张乐光系讼争项目的实际开发人和责任主体，其应当承担本案讼争工程款的付款责任。张乐光并非我公司员工，其社保在中安建设公司，至今仍在该公司正常保留和交费。2、交接单一份、工程预算书两份、结算证明一份。证明：在一审判决后，涉案讼争工程的实际开发人张乐光安排人员向我公司提供了其与被上诉人李光旺就讼争工程结算的相关资料，能够证明其与李光旺对讼争工程的结算总价款为23,284,895.33元，李光旺同意让利100万元，最终以22,284,895.33元作为最终结算。3、涉案工程竣工验收报告一份。证明：由李光旺负责施工的涉案项目2号楼通过五方验收的时间是2020年8月31日。在此之后，李光旺需按大合同承担12个月的质量缺陷期的保修责任，并留存合同总额3%的质量保证金。经质证，被上诉人李光旺称，所有证据均发生在一审判决前，并非是本案的新证据。证据一与本案没有关联性，一审中我方已经提供与上诉人的施工合同证明上诉人是本案工程的发包方，至于上诉人与张乐光之间的内部约定，其效力不能及于李光旺。上诉人在上诉时列明张乐光的主体是原审被告，据此也可确定上诉人对一审判决关于张乐光应承担责任的部分是没有意见的。关于证据二，我方目前只看到2020年11月6日，韩臣平、张战备签字的收到条一份，收到条记载的相关证明通知等材料并未在证据里头显示，我方对此组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。关于证据二中的结算证明，该证明并非是与上诉人签署，并且上诉人也明确陈述对该证明并不知情。据此我方认为该证明并未成立，也未履行。根据《合同法》的有关规定，李光旺将签字的证明交给建业公司属于要约，建业公司自2018年11月至今未将签字盖章的证明返还属于未承诺，故此证明并未成立。其次，该证明显系张乐光为牟私利而私自为之，内容违法。根据建业房地产公司上诉状及本次庭审陈述，其是在上诉期间收到张乐光交给该公司的证明。建业房地产公司对此份证明并不知情，也并非建业房地产公司的意思表示，故李光旺与建业公司未就该证明的内容达成一致意见，即便建业房地产公司现在认可，根据《合同法》第23条的规定，建业房地产公司在李光旺签字至今两年之久的时间内未承诺，也应认定为其未在合理期限内承诺，合同没有成立。该证明上显示的是2号楼同意在预算书总价款的基础上让利100万元，而非是最终结算价款的基础上让利100万元。签署证明的时候涉案工程尚未结算，工程价款并不确定。本案李光旺承包涉案工程之后除自己垫付大量资金之外，还向质监局借款100余万元用于工程项目，因剩余工程款建业房地产公司一直不予结算支付，导致借款一直未能归还，故涉案工程并不存在利润。关于证据三，我方作为××并未参加工程验收，验收报告上没有项目经理及相关人员签字，对该份验收报告我方不予认可。上诉人所称的扣押保证金事宜，工程按合同按正常履行应当在2017年8月竣工，2号楼在2017年8月前已经完成大部分工程，不应该再扣除保修金。原审被告张乐光称，对上诉人提供的证据无异议。但是证据二中的结算证明是在双方自愿达成在工程预算书的基础上让利是真实的表达，工程预算书实际上就是双方达成的结算。而且让利部分已经实施，在达成结算后又支付2号楼230万元，最终结算数字就是双方的真实意思表达。原审第三人中安建设公司称，同意上诉人的证据及证明指向。被上诉人李光旺为证明其主张，向本院提交以下证据：1、借条复印件两份。2、李光旺建行个人账户交易明细复印件4页。以上证据证明：由于涉案工程李光旺向质监局多次借款的事实，目前尚欠质监局款项尚未归还。侧面印证本案工程李光旺并无利润，故也不应该存在让利。经质证，上诉人建业房地产公司称，上述证据均是复印件，不符合民事证据规则，对证据的要件要求，不能作为证据使用，也不能证明被上诉人的主张。按照被上诉人的陈述，2号楼工程已在2017年10月大部分完成，但两份借条显示的时间一个是2017年11月27日，一个是2018年8月20日，对于借款的用途和实际用途均没有说明，属于被上诉人的个人行为不能证明被上诉人陈述的没有利润的指向。作为完全民事行为能力人，被上诉人是资深的工程管理者和项目经理，对于项目管理经验丰富，只有在结算后发生利润的情况下才会让利。且李光旺的银行转证明交易明细与涉案工程无关。原审被告张乐光称，上述证据属于个人借款，与涉案工程无关。原审第三人中安建设公司称，同上诉人的质证意见。本院对证据分析认定如下：关于建业房地产公司提交的证据，证据一系建业房地产公司与张乐光之间的内部约定，不具有对外效力，本院不再确认。证据二能够相互印证，证明双方于2018年11月20日同意在预算书建筑、安装总价款23,284,895.33元的基础上让利1,000,000元，以22,284,895.33元作为结算依据。关于证据三不影响本案处理结果，不再确认。关于李兴旺提交的证据，上述证据系复印件，李兴旺的个人借款与案涉工程款数额无关，不再确认。本院二审查明的案件事实除双方于2018年11月20日确认案涉工程款为22,284,895.33元外，其余案件事实与一审相同。本院认为，本案中，建业房地产公司将案涉清溪华庭2号楼项目发包给中安建设公司进行开发建设，此后，李光旺通过与中安建设公司签订《工程项目承包管理责任书》的方式进行项目施工，李光旺作为实际施工人，有权提起本案诉讼。关于工程价款的问题，二审中，建业房地产公司提供的交接单、工程预算书、结算证明等证据相互印证，证明案涉工程于2018年12月20日结算后，工程价款为22,284,895.33元的事实，扣除建业房产公司实际支付工程款21,180,000元，建业房地产公司尚欠李光旺工程款1,104,895.33元。李光旺称案涉工程应当按照河南中正永信工程管理有限公司焦作分公司出具的工程结算书作为认定工程价款的主张，由于该工程结算书系李光旺单方委托，程序欠妥，且与双方结算数额不符，不能作为认定事实的依据。关于利息的问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，结合李光旺的诉讼请求，利息应当自2020年5月28日起计算至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，建业房地产公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初2253号民事判决；二、焦作市建业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付李光旺工程款1,104,895.33元及利息（利息以1,104,895.33元为基数，利息应当自2020年5月28日起计算至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回李光旺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52,372元，由焦作市建业房地产开发有限公司负担17,044元，由李光旺负担35,328元；保全费5,000元，由李光旺负担。二审案件受理费52,372元，由焦作市建业房地产开发有限公司负担17,044元，由李光旺负担35,328元。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二〇年十二月十八日书记员 王     向     静