湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终2340号 上诉人（原审被告）：李海国。 法定代理人：黎群燕(李海国之妻)。 委托诉讼代理人：尹大贵，湖南南天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王雁镔，新宁县北斗法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：中国电信股份有限公司新宁分公司。 法定代表人：李恩军，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：郭海波，湖南威仪律师事务所律师。 上诉人李海国因与被上诉人中国电信股份有限公司新宁分公司（以下简称“电信新宁分公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院作出的（2020）湘0528民初1651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭并于2020年12月1日对本案进行了公开开庭审理。上诉人李海国的委托诉讼代理人尹大贵、王雁镔，被上诉人电信新宁分公司的委托诉讼代理人郭海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李海国上诉请求：撤销湖南省新宁县人民法院（2020）湘0528民初1651号民事判决，改判确认李海国与电信新宁分公司之间成立事实劳动关系。事实和理由：一、原判认定上诉人与被上诉人并不成立劳动关系的主体条件是错误的。本案双方于2018年10月15日签订代维协议时，上诉人的身份为自然人，被上诉人是知情的，上诉人作为乙方签字并备注了身份证号码。代维协议上记载的乙方为注册单位或个体工商户，是被上诉人制作的格式文本。代维协议签订后，被上诉人为上诉人补办了个体工商户营业执照，但营业执照上载明的是个人经营和一人从业，上诉人对外公开身份仍然是个体劳动者与被上诉人的工作人员。二、原判认定上诉人与被上诉人不存在管理与被管理关系，纯属偏听偏信。首先，本案签订代维协议后，被上诉人为上诉人配发了中国电信的工作证和工作服，是对上诉人身份上的规范管理；其次，上诉人从事代维工作的主要工具由被上诉人提供，从事代维工作所需掌握的技术、技能由被上诉人进行培训，是对上诉人装维工具和业务培训方面的管理；再则，代维协议明确约定上诉人每天应填写工作日志，遇到客户反映或被上诉人通知电话障碍时应认真做好笔记等等，是对上诉人工作方式上的管理；另要求上诉人在接到被上诉人电话通知后24小时内完成代维业务，是对上诉人确定的不定时工作制和对上诉人代维工作要求与支配上的管理；被上诉人还为上诉人每年购买一份人身意外伤害保险，是对上诉人在财务与风险方面的管理。三、双方签订的代维协议书系被上诉人以合法形式掩盖其规避用人单位用工责任的非法目的，依法应认定为无效协议；即使代维协议有效，由于个体工商户与个体工商户主是两个完全不同的法律概念，而代维协议所约定的代维资格为个体工商户主而不是个体工商户，因此，上诉人作为个体工商户主是自然人，符合成立劳动关系的主体条件。 电信新宁分公司辩称，一、原审认定“本案并不符合成立劳动关系的主体条件”是正确的。1、代维协议第一条明确约定“有一定电信设备维护能力的单位或具备委托代办电信业务的个体工商户主”。本案双方签订代维协议时显然是以个体工商户的名义签订，而且协议上也明确载明。2、虽然李海国签订协议时未办理个体工商户营业执照，是因在工商部门为李海国办理该营业执照时必须先签订代维协议，且李海国事后取得该营业执照，完全具备了代维协议中约定的代维资格。无论在签订协议时还是事后办理个体工商户营业执照的事实来看李海国都是以个体工商户的名义与电信新宁分公司履行代维协议的。二、原审认定“原、被告之间不构成事实劳动关系”是正确的。1、本案双方之间不存在劳动法意义上管理与被管理关系，李海国在代维协议约定的代维范围从事安装、维修业务，没有固定的上班时间，仅仅是用户需要安装和维修业务时才自主安排自己的工作，电信新宁分公司只是按照协议约定定期检查其劳动成果即安装和维修质量；2、电信新宁分公司向李海国提供工作证、工作服及部分维修工具，是因电信业务的专属性，从事电信安装和维修必须以电信公司的名义而非个人名义，李海国认为领取了工作服和工作证就是电信新宁分公司所雇佣明显是错误的；3、劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系，根据内部规章制度产生的权利义务关系，本案双方间的权利义务均来源于双方签订的代维协议；4、劳动关系中的劳动者可通过工会、职工代表大会等途径行使一些权力，而本案中李海国不是内部员工，并不享有上述权力；5、李海国的劳动报酬是按其完成的安装、维修的业务领取，电信新宁分公司亦是按双方签订的代维协议计发代维酬金。一审认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。 一审法院认定事实：电信新宁分公司成立于2004年5月28日，系其他股份有限公司分公司（上市）。2018年10月15日，电信新宁分公司作为甲方，李海国作为乙方，签订了一份《电信机线设备代理维护协议》，协议约定：甲方委托乙方在其规定的维护区域内代理甲方行使机线设备的维护权。代维资格为有一定电信设备维护能力的单位或具备委托代办电信业务的个体工商户主；代维区域为某甲、某乙；代维范围包含用户障碍修复，用户的装、拆、移工作等。上述协议还约定了装维质量指标及代维酬金的核算和核发的方式；协议期限为一年，期满后，如双方未提出异议，自动顺延；本协议不属于劳动合同，甲、乙双方不因本协议及附件建立劳动法律关系。因工商部门要求办理个体工商户营业执照必须提供该代维协议，故李海国的个体工商户营业执照于2018年11月29日才予以登记注册，经营范围：代营、代维电信业务。代维协议到期后，电信新宁分公司、李海国未提出异议，李海国也继续从事代维工作，工作时间不固定，每个月的代维酬金根据工作量予以确定，并未统一数额。在李海国从事电信代维业务期间，电信新宁分公司为其发放了工作证、工作服，并提供了装宽带热熔机、PDI测试工具等。2019年12月22日上午，李海国前往某甲片排门前排除故障途中突发疾病入院治疗，至今昏迷不醒。2020年6月11日，李海国一方向新宁县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认李海国与电信新宁分公司存在劳动关系。2020年8月10日，新宁县劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲字（2020）第35号仲裁裁决，认定李海国与电信新宁分公司之间自2018年10月16日起存在事实劳动关系。电信新宁分公司对该仲裁裁决不服，遂诉至人民法院。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供劳动，由用人单位给付报酬而产生的权利义务关系，具有从属性（人格上的从属性、组织上的从属性、经济上的从属性）特征。确认是否为劳动关系主要从以下几个方面来考虑：1.劳动关系的主体只能一方是法人或组织，即用人单位，另一方则必须是劳动者个人，不能同时为自然人，也不能同时为法人或组织。本案双方当事人签订的代维协议中约定代维资格为“有一定电信设备维护能力的单位或具备委托代办电信业务的个体工商户主”，说明协议约定的主体，一方是电信新宁分公司，另一方应为有代维资质的单位或个体工商户，此时，李海国并非以个人身份成为协议另一方，因此本案并不符合成立劳动关系的主体条件。虽然李海国在签订代维协议时并不具有相应的营业执照，但这只是电信新宁分公司在选任代维人员方面是否得当、是否严格把关的问题，且李海国在2018年11月29日已取得代维电信业务的个体工商户营业执照，具备了协议双方约定的代维资质。2.用人单位与劳动者之间是否存在管理与被管理的关系。本案中，李海国是接到电信公司的电话后24小时内完成代维业务，并未固定具体的工作时间，且在未接到工作任务的其余时间相对自由，故可以认定电信新宁分公司、李海国之间的关系相当松散，电信新宁分公司未要求李海国遵守固定的上班时间，也不存在对其严格管理和指挥。虽然电信新宁分公司向李海国提供了工作证、工作服，但因电信业务有其专属性，电信代维人员在特殊地段从事电信代维业务必须以电信公司的名义而非个人名义，发放工作证、工作服只是李海国从事代维事业的一种凭证。电信新宁分公司为李海国提供的装宽带热熔机、PDI测试工具，也只是为其工作提供便利，李海国还是需要以自己的技能、自备的交通工具上门完成代维业务。故双方之间组织上的从属性特征并不明显，双方不存在劳动法意义上管理与被管理关系。3.劳动者获得报酬的方式。本案李海国获得报酬的方式是根据安装、维修的业务量获取代维酬金，每月的收入不固定，其收入既不符合劳动合同法所规定的固定制工资形式也不符合计件制或计时工资形式。综上，双方一直未签订过书面劳动合同，也难以认定李海国与电信新宁分公司形成人格上、组织上及经济上的从属关系，故认定电信新宁分公司、李海国之间并不构成事实劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：中国电信股份有限公司新宁分公司与李海国之间自2018年10月16日起不存在事实劳动关系。案件受理费减半收取5元，由李海国负担。 二审期间，李海国提交了新宁县金石镇某乙、某丙、某甲等三个村民委员会的三份证明，拟证明李海国在各村开展工作都是以电信新宁分公司员工的名义进行机线设备维护，从来没有以个体工商户的名义开展经营活动；上述证据只是补强证据，证明与电信新宁分公司发放的工作证、工作服是一致的。电信新宁分公司质证认为，李海国二审提交的证据不属于新证据，李海国根据代维协议自2019年以电信新宁分公司维修人员的名义在某甲片区进行安装业务是客观的。本院经审查认为：李海国二审所提交证据不能达到其所证明的目的，且一审审理时已对该待证事实作出认定，故本院不予采信。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，对原判认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：原审确认电信新宁分公司与李海国之间不存在事实劳动关系是否不当。对此，本院做如下评判：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。其特征是劳动者与用人单位的生产资料相结合，具有明显的从属关系，本质上存在一种人身依附关系。委托合同关系是委托人将其自身事务交由受托人代为完成，委托人按约支付给报酬的法律关系。其特征是一种典型的完成工作的法律关系，注重是工作成果，而不是工作本身的过程。用人单位与劳动者之间如何计付报酬，是否存在人身依附关系是区分劳动关系与委托合同关系的重要标准。本案双方签订的《电信机线设备代理维护协议》明确约定不属于劳动合同，协议中没有约定李海国应遵守电信新宁分公司各项劳动规章制度以及作息时间、休息休假、考勤请假方面的内容，或调动、晋升、降职等具有“人身依附性”的用人管理条款。协议约定的是一种违约责任，即使李海国不履行代办义务，电信新宁分公司也只能追究其违约责任，而不能以李海国违反单位制度为由予以处分。电信新宁分公司向李海国支付报酬是基于委托合同的约定，发放工作证、工作服是基于电信业务的专属性及表明李海国对外民事行为的责任方系电信新宁分公司。因此，原审认定李海国与电信新宁分公司不存在事实劳动关系，并无不当。 综上所述，李海国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由李海国负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王文俊 审 判 员  申 杰 审 判 员  李 鹏 二〇二〇年十二月十六日 法官 助理  徐志平 代理书记员  廖海雄 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……