福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1685号 上诉人(原审被告）：漳平市胖姥姥小吃店，住所地福建省漳平市菁城街道和平中路**，统一社会信用代码92350881MA3210G878。 经营者：陈官礼，男，1985年9月4日出生，汉族，住福建省霞浦县。 委托诉讼代理人王成光、林健，福建民丰律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：漳平市就是你和我服饰店，住，住所地福建省漳平市菁城街道和平中路**楼**一社会信用代码92350881MA32FYBD50。 经营者：凌钰莹，女，1990年8月5日出生，汉族，住福建省漳平市。 委托诉讼代理人：凌启瑞（凌钰莹之父），男，1958年1月4日出生，汉族，住福建省漳平市。 原审被告：陈官礼，男，1985年9月4日出生，汉族，住福建省霞浦县。 上诉人漳平市胖姥姥小吃店因与被上诉人漳平市就是你和我服饰店、原审被告陈官礼财产损害赔偿纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2019）闽0881民初1884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人漳平市胖姥姥小吃店的委托诉讼代理人林健，被上诉人漳平市就是你和我服饰店的经营者凌钰莹及其委托诉讼代理人凌启瑞到庭参加诉讼。原审被告陈官礼经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 漳平市胖姥姥小吃店上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2.本案一审、二审的全部诉讼费用、鉴定费用等均由被上诉人承担。事实和理由:一、原审法院关于“鉴定机构鉴定漳平市就是你和我服饰店经济损失为54308.46元，鉴定程序合法，鉴定依据充分，本院依法予以认定”的认定属于事实认定错误及法律适用错误。本案中福建历思司法鉴定所（以下简称“历思鉴定所”）作出的《鉴定意见书》不但鉴定程序严重违法而且鉴定结论也明显依据不足，理由如下：第一、根据许可证业务范围所示，历思鉴定所的业务范围虽然包含对空气污染环境损害进行鉴定但并不包括对损失的价值进行鉴定，但本案中历思鉴定所却对损失的实际价值进行鉴定，显然是超越其鉴定权限范围的，鉴定程序严重违法。第二、《鉴定意见书》认定被上诉人的机会损失为31500元、服饰损失为9511.34元，鉴定程序严重违法且鉴定结论也明显依据不足。本案中在被上诉人未提交相关材料的情况下，历思鉴定所既未要求被上诉人提供也未进行退件处理，而是仅凭私下走访及测算等与司法鉴定毫无关联的方式来估算被上诉人的正常经营利润及服饰损失，该种方式根本就不叫鉴定而且也不具有任何的客观性，鉴定程序严重违法。如果可以通过私下走访、测算的方式进行鉴定的话，也根本就不需要委托专业的司法鉴定机构进行鉴定了。第三、《鉴定意见书》认定上诉人负有100%原因力显然是错误的。被上诉人的损失是多方因素结合在一起造成的，空气、温度、湿度以及商场墙体的伸缩缝等因素都会对被上诉人遭受的损失造成影响，甚至于被上诉人自身的过错更是会对其遭受的损失造成重大的影响，但历思鉴定所在鉴定时却根本就没有考虑前述因素所造成的影响，甚至在未对前述因素进行任何论证的情况下就盲目认定上诉人负有100%原因力显然是错误的。第四、《鉴定意见书》认定被上诉人的装潢损失为3568.24元，鉴定程序严重违法且鉴定结论也明显依据不足。首先，被上诉人停业前地毯等纺织品就一直处于使用中，本身就存在一定的折旧，但历思鉴定所却认定按照原价计算其损失显然是错误的。其次，《鉴定意见书》载明：“其余装潢虽未观测到明显污损现象，但烟气污染可能缩短装潢使用寿命”，既然未观测到明显污损的迹象，那么就证明烟气对装潢没有影响，而可能缩短装潢使用寿命也仅是鉴定机构单方的推测，并无实据，历思鉴定所仅凭推测作出鉴定意见，鉴定程序严重违法。最后，在鉴定机构计算的折旧期间，被上诉人仍在持续经营，相应的装潢本身也存在一定的折旧，但历思鉴定所却根本就没有考虑前述因素的影响，显然也是错误的。第五、《鉴定意见书》认定上诉人经营的小吃店尚未完成对油烟净化设备及仓库的整改，故按正常折旧费用2倍进行折旧得到折旧费3008.88元显然是错误的。即使认定上诉人的经营行为对被上诉人的损失存在一定影响，上诉人也只需要承担部分责任，但历思鉴定所在对停业导致的亏损即第2.3第（2）款进行鉴定时，不但未考虑相关因素的影响，而且还按照正常折旧费用的2倍进行折旧，显然是毫无事实依据的而且也是错误的。第六、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的”。如前所述，本案中福建历思司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》不但鉴定程序严重违法而且鉴定结论明显依据不足，该鉴定意见显然不能作为认定案件事实的意见，但原审法院不但对该鉴定意见书中存在的多处鉴定程序严重违法且鉴定结论明显依据不足的情形视而不见，对申请人重新鉴定的申请也置之不理，显然是错误的。另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条之规定：“当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。”退一步而言，即使原审法院认为上诉人申请重新鉴定的理由不够充分，上诉人对《司法鉴定意见书》的内容也是有异议的，因此，根据前述法律之规定，原审法院应当要求鉴定人作出合理的解释、说明或者补充，但原审法院却并未要求鉴定人福建历思司法鉴定所作出任何的解释、说明或者补充，显然也是错误的。 综上，本案中福建历思司法鉴定所作出的《鉴定意见书》不但鉴定程序严重违法而且鉴定结论也明显依据不足，原审法院关于“鉴定机构鉴定漳平市就是你和我服饰店经济损失为54308.46元，鉴定程序合法，鉴定依据充分，本院依法予以认定”的认定属于事实认定错误及法律适用错误。因此，该《鉴定意见书》不得作为认定案件事实的依据。上诉人在原审时也已在法定的期限内向原审法院申请重新鉴定，但原审法院不但罔顾鉴定程序严重违法的事实而且对上诉人重新鉴定的申请也置之不理，径自作出判决，原审法院据此作出的判决显然是错误的，依法应予撤销。 二、本案中上诉人无需承担赔偿责任。 污染环境承担民事责任须同时满足三个构成要件：①须有污染环境造成损害的事实；②须有污染环境的违法行为；③污染环境行为与损害事实之间有因果关系。本案中上诉人并不存在污染环境的违法行为，上诉人是一家合法经营的小吃店，所用的空气净化设备都是符合国家规定的排放标准的，而且都具备相应的产品认证证书及环境检测报告，并不存在任何违法排放污染环境的行为。虽然被上诉人主张是上诉人的油烟从建筑伸缩缝进入被上诉人的服装店，但建筑伸缩缝是开发商在建造整栋大楼时遗留的问题，与上诉人无关，即使需要承担赔偿责任也应由开发商承担，上诉人无需承担任何的赔偿责任。同时，被上诉人对于污染环境承担民事责任须同时满足前述三个构成要件也是认可的（详见被上诉人一审时提交的起诉状事实与理由部分第三条第三款），而本案中上诉人并不存在任何污染环境的违法行为，因此上诉人无需承担任何的赔偿责任。 三、对于此次遭受的损失被上诉人自身是存在重大过错的，但原审法院却对被上诉人自身的过错只字未提，显然是错误的。 根据《侵权责任法》26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中被上诉人在开业后不久即发现存在油烟泄漏的问题，此时被上诉人完全可以通过采取将衣物移走等措施来避免损失的进一步扩大，但纵观原审时被上诉人提供的证据可知，在前后将近半年的时间里被上诉人并未采取相应的措施，由此可见被上诉人自身是存在重大过错的，被上诉人遭受的损失绝大部分都应由其自行承担，但原审法院却对被上诉人的过错只字未提，显然是错误的。 四、本案属于侵权责任纠纷，应适用过错责任原则，但原审法院却在未对各方的过错大小及责任比例加以区分的情况下就判决上诉人承担赔偿责任，显然是错误的。 退一步而言，即使原审法院认为本案中上诉人应承担部分赔偿责任，那么本案是属于侵权责任纠纷，应适用过错责任原则，即应按照各方的过错大小来确定责任的承担比例，但原审法院却在未对各方的过错大小及责任比例进行任何区分的情况下就盲目的判决上诉人承担赔偿责任，显然是错误的。因此，上诉人认为即使原审法院认为上诉人应承担部分赔偿责任，也应明确上诉人在本案中的过错大小以及应承担的责任比例，而不是为了应付了事盲目的判决上诉人承担赔偿责任。 综上，上诉人的上诉请求有充分的事实和法律依据，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。 漳平市就是你和我服饰店答辩称，一、上诉人在上诉状中提出：本案中被上诉人在开业后不久即发现存在油烟泄露的问题，此时被上诉人完全可以通过采取将衣物移走等措施来避免损失的进一步扩大，但纵观原审时被上诉人提供的证据可知，在前后将近半年的时间里被上诉人并未采取相应的措施，由此可见被上诉人自身是存在重大过错的，被上诉人遭受的损失绝大部分都应由其自行承担，但原审法院却对被上诉人的过错只字未提，显然是错误的。首先，现就上诉人以上所诉，被上诉人将原本真实的情况说明如下，被上诉人在发现店内全部物品被油烟污染后，被上诉人立即查找原因，在确定油烟是上诉方排放的，对店内服饰等已经污染达一个多月的时间，有的服装已经开始霉变了，已经造成被上诉人的店内所有服饰等污染及损害，被上诉人也及时找上诉方的店长马鸿光，提出如何解决被上诉人的损失赔偿问题，希望通过双方协商的方式解决被上诉方的损失问题，也好尽快恢复开业，将损失降到最低范围，当时也经过了物业、开发商、城管中队、公安局特巡警等参与调解，最后还到漳平市人民法院大门口的漳平市调解服务中心调解，结果是调解无果。上诉方口出狂言，叫被上诉人去上告，由于调解无果，上诉人又极不负责任，对被上诉人的损失一概不认。因此，被上诉人无奈只能到法院起诉，用法律的途径维护自身的合法权益。其次，一审也要求保留证据，将到时要鉴定因果关系时作为原始证据取证，为了保留原始证据，被上诉人无奈，也不敢将被上诉人受污染店内任何物品进行搬离，（因为厨房油烟的污染鉴定需用高科技手段及技术，不象其它的侵权损坏可直接直观地拍照取证，如果被上诉人将店内的物证搬动或搬走，那上诉方肯定会不承认其侵权损害的这一事实，会说被上诉人毁灭原始证据，那被上诉人就无法向法院及鉴定机构提供被上诉人被侵权损失的真实原始证据），本想一审取证判决后，可将店内清理，但上诉方在一审判决后不服法院判决，要上诉及重新鉴定，被上诉人更不敢搬移店内的原始证据，如果搬移，那被上诉人就无证据证明上诉人的侵权损害的事实，因果关系也就无法鉴定。因此被上诉人至今还保留店内被污染物品的原样。就此被上诉人请求二审法院追加上诉方赔偿被上诉人从2019年9月1日至2020年11月1日被上诉人的租店租金，共计14个月，每月3200元，合计44800元，被上诉人也恳请二审法院派人到漳平市本店进行实地调查。 二、上诉方诉鉴定方提出赔偿被上诉人的服装店损失金额不合理，被上诉人也认为不合理，被上诉人服饰店内受污染损害的服饰总计350件，服饰总价值为66175元，而鉴定方只按14.5%的价值进行计算，即9511.34元。被上诉方认为这样的赔偿计算，有违市场价格的合理性与市场价格规律（即被上诉人只用14.5元的资金采购进来的服装就可卖到100元，毛利达到成本价7.1倍），因此请求二审法院对鉴定方所做出的赔偿价格的计算方法进行合理调整，以维护被上诉人的合法利益。 三、上诉人称，“上诉方是一家合法经营的小吃店，所用的空气净化设备都是符合国家规定排放标准的，而且都具备相应的产品认证书及环境检测报告，并不存在任何违法排放污染环境的行为”。上诉方以上所诉并提供的净化设备及产品认证书、环境检测报告，是在造成被上诉人服饰店污染侵权损失后，才急忙更换的新设备，原先的设备只是一台破烂不堪的臭氧除臭器，根本无法净化污染的空气。 四、上诉人称，“建筑的伸缩缝是开发商在建造整幢大楼时遗留的问题”，被上诉人认为，开发商遗留下来的伸缩缝是确实存在，但作为使用方的上诉方在明知自己经营的小吃店的具有严重的污染源，所以国家才要求按国家标准安装空气净化设备后，才能营业，上诉方深知此事的严重性，不但用破烂的设备欺骗上级机关，还把明显可见的伸缩缝，没有认真地给予堵上堵密，如果堵好了伸缩缝也就不会造成污染气体泄漏，也就不会造成被上诉人的服饰店里的服饰的损失，因此责任的归属应由上诉方负责。 陈官礼未进行答辩。 漳平市就是你和我服饰店向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带赔偿原告财产损害各项经济损失119375元；2.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定的事实，原告漳平市就是你和我服饰店，位于福建省漳平市菁城街道和平中路**楼**，被告漳平市胖姥姥小吃店，位于福建省漳平市××街道××路××号楼××号，漳平市胖姥姥小吃店于2018年8月20日取得营业执照，经营范围为餐饮服务。原告的服饰店位于一楼，被告小吃店油烟净化设备所在仓库位于二楼，两店铺之间一墙相隔。2019年6月初，在被告小吃店对油烟净化设备及仓库进行整改前，其经营行为产生的烟气，从设备管道间隙泄漏后，经墙体缝隙进入原告服饰店内，且现场周边未见除被告小吃店外其他可对原告服饰店经营环境产生明显不良影响的影响源。原告主动找二被告解决排污的问题。2019年8月12日，原告向ｅ龙岩平台投诉漳平市胖姥姥小吃店的油烟导致楼下原告的服饰店受损的赔偿问题，漳平市城市管理局于2019年8月12日在平台作出回复意见：8月12日下午执法人员前往圣宇物业，约谈胖姥姥小吃店、就是你和我服饰店、物业三方负责人，经过沟通，当事人双方就赔偿问题同意到人民调解委员会调解。鉴定机构现场勘验及后续检验发现，原告服饰店服饰存在普遍的发霉现象，部分服饰及装潢污损明显。2019年9月1日，被告小吃店完成了对油烟净化设备及仓库的整改，原告对整改结果无异议，2019年9月1日后，被告小吃店的经营行为已不再对原告服饰店产生不利影响。目前现场勘验未见明显烟气泄漏现象。2019年9月7日，漳平市公安局接到报警，发现凌钰莹等三人在胖姥姥小吃店一楼门口阻拦饭店正常营业。民警告知凌钰莹一方不得因为赔偿问题阻拦胖姥姥小吃店的正常营业。双方当事人协商无法达成一致情况下，向法院提起诉讼。 本案在诉讼过程中，双方当事人对原告的服饰店遭受损坏的经济损失价值；原告的财产损失与被告经营的漳平市胖姥姥小吃店的经营行为之间有无因果关系以及存在因果关系时的参与度产生争议。经双方当事人商定，福建历思司法鉴定所接受一审法院委托，并于2020年9月1日作出《司法鉴定意见书》，该鉴定意见书载明：烟气影响实验结果表明，暴露于被告小吃店烟气的布料检材上的菌落数，高于仅暴露于空气中的布料检材的菌落数，认为烟气为菌落的生长提供了适宜的条件，从而验证了被告小吃店排放的烟气对霉菌生长的影响。对原告周边的服饰店调查结果表明，绝大多数服饰店日常未采取特殊防霉措施，但2020年4、5月份雨季期间店内服饰均无明显发霉现象。结合烟气影响实验结果，认为被告小吃店经营行为，与原告服饰店的经济损失具有关联性。根据委托方资料，2019年9月1日，被告小吃店完成了对油烟净化设备及仓库的整改；原告对整改结果无异议；同时，现场勘验未见明显烟气泄漏现象。综上，认为2019年9月1日后，被告小吃店的经营行为已不再对原告服饰店产生不利影响。因此，被告小吃店的经营行为对原告服饰店在2019年4月17日至2019年9月1日已发生的经济损失（包括服饰、装潢等直接损失和因停业导致的损失等）负有100%的原因力；对原告服饰店在2019年9月1日后（含）发生的经济损失（由于停业导致的损失等）负有0%的原因力。由于委托方未提供关于受损服饰价值的直接资料，鉴定所工作人员对原告服饰店部分服饰进行了估价并与其标价进行比对，最终计算原告服饰店所有服饰价值为9511.34元。根据异味检测、显微观测及勘验结果，认为原告服饰店服饰均受到不同程度污损，不适宜再进行销售，其目标价值基本丧失，因此服饰损失为9511.34元。停业前的装潢损失受烟气影响较大的为地毯及窗帘布等纺织品，参照重置成本法按原价计算其损失（窗帘布单价为525元，纤维加密地毯为1300元），计1825元。其余装潢虽未观测到明显污损迹象，但烟气污染可能缩短装潢使用寿命，在本次鉴定中，按多出正常折旧费用的1倍进行损失计算。根据委托方提供的《店面装修销售单》（因销售单中未包含沙发，本次鉴定不计算沙发损失），原告服饰店可计入的装潢投入总计为54113.3元，扣除窗帘布和纤维加密地毯后为52288.3元。按原告服饰店租赁期6年进行折旧，平均每天折旧费用=[52288.3/（6×365）]=23.88（元）。折旧期间2019年4月17日至2019年6月28日，共计73天，得到其余装潢损失=23.88×73=1743.24（元）。综上，停业前的装潢损失=1825+1743.24=3568.24（元）。停业导致的亏损，根据前述参与度评定结果，其计算期间为2019年6月29日至2019年8月30日，共计63天，主要包括房租和折旧。根据委托方提供的《租赁合同书》，原告服饰店店铺租金为每月3200元，计算停业期间房租=3200/30×63=6720.00（元）。在计算期间，被告小吃店尚未完成对油烟净化设备及仓库的整改，故按正常折旧费用的2倍进行折旧，得到折旧费用=23.88×63×2=3008.88（元）。综上，原告服饰店因停业导致的亏损=6720.00+3008.88=9728.88（元）。停业导致的机会损失，在本次鉴定中，以正常经营净利润作为原告服饰店因停业导致的机会损失。根据前述参与度评定结果，其计算期间为2019年6月29日至2019年8月30日，共计63天。由于委托方未提供关于原告经营净利润的直接资料，根据调查，原告周边与其规模相似的服饰店，正常经营净利润（扣除房租、水电、人工等）为10000-20000元/月，本次鉴定中，取15000元/月作为原告服饰店因停业导致的机会损失。原告服饰店因停业导致的机会损失=15000/30×63=31500（元）。在现有鉴定条件下，计算原告服饰店经济损失=9511.34+3568.24+9728.88+31500=54308.46元。 司法鉴定意见：根据委托方提供的资料及截止目前为止的勘查结果，结合相关分析，认为：1、漳平市胖姥姥小吃店经营行为与漳平市就是你和我服饰店的经济损失具有关联性。2、漳平市胖姥姥小吃店的经营行为对漳平市就是你和我服饰店在2019年9月1日前已发生的经济损失（包括服饰、装潢等直接损失和因停业导致的损失等）负有100%的原因力；对漳平市就是你和我服饰店在2019年9月1日后（含）发生的经济损失（由于停业导致的损失等）负有0%的原因力。3、漳平市就是你和我服饰店经济损失为54308.46元。本案原、被告各预缴鉴定费16000元，计32000元。 二被告对司法鉴定意见有异议，认为福建历思司法鉴定所无权对损失的实际价值进行鉴定。鉴定程序严重违法。停业导致的机会损失为31500元，鉴定程序严重违法，且鉴定结论明显依据不足。认定原告主张的服饰损失为9511.34元，鉴定程序严重违法，且鉴定结论明显依据不足。就直接通过测算的方式来计算服饰的损失，该种方式根本就不叫鉴定，而且也不具有客观性。原告的损失是多方因素结合在一起造成的，历思鉴定所在鉴定时却根本就没有考虑前述因素所造成的影响。原告在发现其遭受损失后也可以及时采取将衣服移走等补救措施来避免损失的扩大，但原告并未采取相应的补救措施，因此对于所遭受的损失原告自身也存在一定的过错。认为本案中福建历思司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》不但鉴定程序严重违法而且鉴定结论明显依据不足，并要求重新鉴定。 一审法院认为，本案属于环境侵权责任纠纷，对于因个人或者家庭生活之外的相邻不动产权利人实施环境侵权行为，在本案中，漳平市胖姥姥小吃店注册为个体工商户，经营范围为餐饮服务，原告主张漳平市胖姥姥小吃店在营业过程中油烟的排放行为给原告造成损害而提起诉讼，属于环境侵权责任纠纷。故本案举证责任分配应适用《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条规定，因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。本案中，原告经营的店铺与漳平市胖姥姥小吃店系上下楼，原告已经提供证据证明被告在经营过程中排放油烟造成侵害的事实，环境诉讼中的受害者能证明基础事实存在则推定污染行为和损害之间存在因果关系，且现有鉴定技术鉴定二被告的污染行为与损害事实两者之间存在因果关系。本案二被告污染行为人未能举证污染行为与损害之间不存在因果关系。鉴定机构鉴定漳平市就是你和我服饰店经济损失为54308.46元，鉴定程序合法，鉴定依据充分，依法予以认定。原告请求判令二被告连带赔偿原告财产损害各项经济损失119375元的诉讼请求，予以调整赔偿金额。根据我国《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条：因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任的规定，因此原告的上述诉讼请求，予以部分支持。原告要求二被告赔偿自2019年9月23日起的店铺租金经济损失35200元的诉讼请求，理由不充分，不予支持。双方当事人选定的有资质司法鉴定机构作出的司法鉴定意见书，鉴定程序合法、鉴定意见有充分依据，故该鉴定意见应作为认定本案事实的依据。二被告重新鉴定的请求不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定情形，不予准许。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条、第六十六条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条规定，判决：一、漳平市胖姥姥小吃店、陈官礼应于本判决生效之日起十日内共同向漳平市就是你和我服饰店赔偿财产损害各项经济损失计54308.46元；二、驳回漳平市就是你和我服饰店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2687.5元，由漳平市就是你和我服饰店负担1465元，由漳平市胖姥姥小吃店、陈官礼共同负担1222.5元。案件鉴定费32000元，由漳平市就是你和我服饰店负担8721元，由漳平市胖姥姥小吃店、陈官礼共同负担23279元（其中漳平市就是你和我服饰店已垫付16000元，漳平市胖姥姥小吃店、陈官礼已共同垫付16000元，现漳平市胖姥姥小吃店、陈官礼应于本判决生效之日起十日内一次性直接支付给漳平市就是你和我服饰店鉴定费7279元）。 在二审期间，各方未提供新证据。 经审理查明，对一审查明的事实，除漳平市胖姥姥小吃店对“2019年6月初，……不良影响的影响源”、“该鉴定意见书载明：……计32000元”有异议外，其余事实各方均无异议，对各方无异议的事实，本院予以认定。对有异议的事实，漳平市胖姥姥小吃店认为“其是一家合法经营的小吃店，所用的油烟净化设备是有国家规定的产品认证证书检测报告的，不存在污染的问题”、“对鉴定意见书有异议，认为程序违法，鉴定依据不足”。漳平市就是你和我服饰店则认为“上诉人的油烟净化设备是旧设备，不是新设备，且其提供的检测报告是新设备的检测报告，2019年7月份之前安装的设备是臭氧除臭器，不是油烟净化设备，即使是净化设备也是破设备，无法达到国家标准”。经审查本院认为，漳平市胖姥姥小吃店的异议，与事实不符，本院不予支持。 本案的争议焦点：1.一审历思鉴定所作出的鉴定结论能否作为定案依据；2.该案是否应适用过错责任原则，并依据双方的过错承担责任，被上诉人是否有存在未采取措施扩大损失的过错，上诉人认为无需承担赔偿责任是否能成立，一审判决是否正确。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。一审时，因双方当事人对被上诉人的服饰店遭受损坏的经济损失价值及财产损失与上诉人经营的漳平市胖姥姥小吃店的经营行为之间有无因果关系以及存在因果关系时的参与度产生争议；经双方当事人商定，由福建历思司法鉴定所进行鉴定，而福建历思司法鉴定所的《司法鉴定许可证》的业务范围包括空气污染环境损害鉴定，其鉴定的人员何丽娟、傅十和也具有空气污染环境损害鉴定资质，该“损害”当然包括损害价值的鉴定；上诉人上诉主张鉴定所没有资质，与事实不符，本院不予支持。在鉴定时虽然鉴定机构要求被上诉人补充提交受损服饰品牌、规格、产地、受损前情况等书面材料，及受损服饰的采购货单等凭据，被上诉人无法提供上述材料，但被上诉人已将无法提供的原因进行了书面陈述，鉴定机构根据实际情况进行市场调查，并作出鉴定，不违反鉴定规则；上诉人以此主张鉴定机构鉴定程序违法，与法不符，本院不予支持。而上诉人主张鉴定机构的鉴定结论明显依据不足，未提供证据证明，本院不予支持。综上，上诉人上诉主张“福建历思司法鉴定所的鉴定程序严重违法，且鉴定结论明显依据不足，《司法鉴定意见书》不得作为认定案件的事实的依据”，本院不予支持。一审根据上述规定不予支持上诉人重新鉴定正确。上诉人的店铺与被上诉人的店铺系上下楼关系，被上诉人申请鉴定的鉴定结论已证明上诉人及陈官礼在经营过程中排放油烟造成其服装店损失的事实，且存在因果关系，符合赔偿责任的一般构成要件，一审判决上诉人及陈官礼赔偿其损失正确。上诉人以“其是一家合法经营的小吃店，且所用的空气净化设备符合国家规定的排放标准，不存在违法排放污染环境的行为，而油烟从建筑伸缩缝进入，而建筑伸缩缝是开发商遗留，与其无关”，来推定其没有侵权，不承担赔偿责任，与法不符，本院不予支持。被上诉人的服饰遭受油烟侵害而发生霉变有一发生过程，用肉眼无法马上识别，也需对店里的服饰进行鉴定；且上诉人主张“被上诉人发现油烟泄漏的问题，而没有采取措施进一步扩大损失，其自身存在过错，应按过错大小区分责任”，亦未提供证据证明，故该主张本院不予支持。综上所述，漳平市胖姥姥小吃店的上诉理由不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2687.5元，由漳平市胖姥姥小吃店负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 许培清 审 判 员 杨志炜 审 判 员 詹跃忠 二〇二〇年十二月十一日 法官助理 黄晓燕 书 记 员 邱艺梅 附注：引用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。