江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏04民终3947号 上诉人（原审原告）：王建强，男，1969年11月8日出生，汉族，住常州市钟楼区。 委托诉讼代理人：刘青青，江苏东臻律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：常州日报社，住所地常州市和平中路**（常州报业传媒大厦）。 法定代表人：孙泽新，该社社长。 委托诉讼代理人：林玲，北京市中伦文德（常州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾青，北京市中伦文德（常州）律师事务所律师。 原审第三人：常州中亿房地产开发有限公司，住，住所地常州市钟楼经济开发区星港苑**/div> 诉讼代表人：常州中亿房地产开发有限公司管理人。 负责人：王金川，管理人组长。 委托诉讼代理人：蒋哲，江苏律邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵琰，江苏律邦律师事务所律师。 上诉人王建强因与被上诉人常州日报社、原审第三人常州中亿房地产开发有限公司（以下简称中亿公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院(2020)苏0404民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 王建强上诉请求：撤销一审判决，依法支持我一审中的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由常州日报社负担。事实与理由：本案纠纷的主要事实是：常州日报社与中亿公司因存在长期广告业务合作，2013年5月双方就中亿公司拖欠的广告款结算等事宜签署了《常州日报社广告合同书》一份，在该协议第九条补充事项一栏中，由常州日报社的业务经办人殷某手写条款“该套房屋乙方在处理时，要按实际成交价格签订合同，出具发票（8-丙-901房产）”的内容。该8-丙-901房产即案涉房产，乙方即常州日报社。我和常州日报社证人均在庭审中确认了中亿公司和常州日报社之间约定以房抵偿广告费的事实，案涉房屋买卖纠纷也发生在该《常州日报社广告合同书》签署之后。对于本起纠纷，一审判决事实认定、法律适用均存在错误,二审应予改判。一、一审认为我向常州日报社支付的57万元系广告费，不是购房款，系事实认定错误。我支付的是购房款，不是广告费。1.我和常州日报社之间并无广告业务，我自身不存在需支付广告费的事由；2.我也不存在为中亿公司代付广告费的事由，一审中中亿公司确认根本不知道我曾经支付过常州日报社57万元。3.当时中亿公司正是因资金紧张才以案涉房屋抵偿广告费，就此作为债权人的常州日报社和作为广告业务直接经办人的常州日报社员工殷某都是明知的。在中亿公司已经和常州日报社达成了以房抵广告费协议下，中亿公司经对广告费的支付安排好，在此情况下，我作为中亿公司员工，虽然当时是高管，但不可能、也完全没必要个人为中亿公司“偷偷摸摸”（因为中亿公司始终不知道）垫付57万元的广告费。一审认定我系支付的广告费于法于理都不可能存在。4.一审依职权追加中亿公司参加庭审，其陈述“对王建强支付57万一事不知情、因（破产）清算中仍有对常州日报社的应付款（广告费），管理人还向常州日报社发了《债权申报通知》”，这进一步印证了涉案的57万元不可能是我代中亿公司支付的广告费。5.实际上，因案涉房屋是常州日报社从中亿公司处抵偿而来，即通说的“工抵房”。对于“工抵房”，符合规定的处理方式为：第三人将抵偿房屋登记至自己名下，然后再以二手房的形式对外出售，获得资金回笼。但实际操作中，出于流转环节税负等的考量，获得抵偿的一方通常直接将房屋出售给买受人，再通知债务人（开发商）协助买受人办理相关的协议签署和房产登记手续。因获得抵偿的一方未先将房屋登记至自己名下再转让，故通常将房款以所抵款项原来本身的名目入账以实现债权人账目上的平衡。本案也正是此种情形，常州日报社要求我以广告费的名义支付房款，也与工抵房的一般交易习惯相吻合。如一审就以此认定我支付的57万元实质上就是代替中亿公司支付的广告费，显然没有任何说服力。二、一审认为“双方均未以履行了主要义务的方式来表明双方之间存在房屋买卖合同关系”系事实认定错误。1.我支付了57万元的购房款，已履行完毕作为商品房买卖合同关系中买方的主要义务，且常州日报社对此予以了接受。虽无书面合同，但不影响双方之间房屋买卖合同已因实际履行行为成立并生效，后续在房屋过户、登记等行为中常州日报社有配合的义务。尽管证人殷某关于“当时就让中亿公司自己处理房子”的陈述与其自己手写且各方都认可真实性的《常州日报社广告合同书》中的内容相矛盾，但其陈述“王建强提出要这个房子”与我的主张一致，恰好反映了我与常州日报社达成了房屋买卖的合意，只是由于房屋尚未登记到常州日报社名下，双方无法签订书面的买卖合同而已。根据当时的情况，常州日报社应当会通知中亿公司与我签署商品房买卖合同，而事实是常州日报社疏忽了这一点，导致案涉房屋被中亿公司另行出售。三、一审故意回避我在一审提交的与殷某之间的通话录音证据，未对其证明效力和证明力作出认定、评判。我与殷某的通话录音形成于首次庭审之后。殷某对双方处于诉讼阶段是知情的，且录音的形成不违反法律规定。在通话中殷某对于本次买卖的经过（包括款项的金额性质等）陈述完整，具有真实性、连贯性、前后一致性，且与抵房协议的签署、付款凭证、中亿公司的陈述等相吻合，能够也应当作为证明案件事实的依据，法院应当采信。四、我曾系中亿公司的销售经理，一审因此认定我具备房屋转让的专业知识，在在职的数年内没有办理相应的过户手续不合常理，并由此作为认定双方不存在房屋买卖关系的理由，该认定显属谬论。实际上，正是因为我曾在中亿公司任职，且房屋系因其职务便利才知晓，故在职期间为避嫌，和出于对常州日报社的信任，我未与常州日报社立即签署书面房屋买卖合同和要求立即过户。但这种信任和避嫌，不能成为否认双方之间存在房屋买卖法律关系的理由。 常州日报社答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。我方认可一审的判决结果。一、我方与王建强从未形成过房屋买卖的法律关系。首先，根据谁主张谁举证的原则，王建强主张有房屋买卖的合同关系，但诉讼中从未提交过房屋买卖的协议或其他证据予以证明，因此应当承担举证不能的不利后果。其次，对于广告合同书中手写部分，王建强认为我方获得了该套房屋从而应将房屋卖给其。事实上该手写部分仅仅是中亿公司对其所欠广告款的一种担保，我方并未因该手写部分而获得房屋所有权，且该手写部分并未实际履行。广告合同书签订的次月，王建强即将57万元广告款付给了我单位，广告款就此结清，也就不需要以房抵款了。再次，王建强认为57万元是购房款，其与我方存在房屋买卖合同关系，实际上不管付款凭证，还是发票记账联，都明确是广告款。付款凭证显示的用途是广告款，发票记账联显示的抬头是中亿公司。没有任何证据能够证明57万元是购房款。二、我方与王建强之间没有其他法律关系，王建强支付给我方57万元，性质是代中亿公司支付的广告款。该支付行为完成后，我方与中亿公司的广告款结清。王建强应向中亿公司主张其他的相关权利。三、对于上诉状中提及的几点，我方说明：1.本案的主要事实部分，广告合同书的签订时间是2009年5月，而非2013年5月。2.王建强认为中亿公司不知道其曾经向我单位支付过57万元，实际上中亿公司已处于破产阶段，破产管理人不一定会知道本案事实细节，不能因为破产管理人不知道就推定中亿公司当时没有人知道。3.王建强认为案涉房屋是我方从中亿公司抵偿而来，实际上该房屋并未抵偿。这一事实证人殷某也已经清楚说明。王建强认为获得抵偿的一方通常直接将房屋出售给买受人，需要说明的是，房屋买卖标的较大，所以当事人一般都会签订书面合同保障自己的权利。而本案当中王建强与我方没有任何关于房屋买卖的协议，不符合一般的交易习惯，说明双方并不存在房屋买卖的合意。4.王建强认为一审未对其与殷某的通话录音的证明效力作出认定，实际上殷某在一审中出庭作证，解释了录音当中的问题，并且当庭陈述了实际发生的过程，因此录音中的一些内容与证人殷某在庭审中陈述不一致之处，殷某已经解释清楚，应以殷某在庭审当中作证的内容为准。并且殷某和王建强之间的通话录音还有很多并不实之处，应以证人当庭陈述的内容为准。 中亿公司陈述，本案的事实和法律关系请法庭依法判决。对于王建强上诉所称我公司确认不知道王建强支付款项的事实。我方明确，诉讼代表人在接管中亿公司的账目后，发现中亿公司账目上显示对常州日报社仍有应付款603000元。 王建强向一审法院起诉请求：1.依法判令解除王建强、常州日报社之间关于中意宝第花园8幢丙单元901室房屋的买卖合同；2.判令常州日报社返还王建强购房款57万元；3.判令常州日报社赔偿王建强因无法原价购买讼争房屋的差价损失暂计150万元（具体以该房屋评估现价和原交付房款之间的实际差价为准）；4.本案诉讼费用由常州日报社承担。 一审法院查明：常州日报社与中亿公司于2009年5月签署一份《常州日报社广告合同书》，该合同书载明：广告客户（甲方）：常州中亿房地产开发有限公司；广告发布单位（乙方）：常州日报社；一、甲方委托乙方于2008年8月至2009年12月期间在乙方常州日、晚报刊上发布广告，广告类别为房产…三、总计67万元（人民币）大写陆拾柒万元整…九、补充事项：该套房屋乙方在处理时，要按实际成交价格参订合同，出具发票（8-丙-901房产）。常州日报社及中亿公司均在上述合同落款中予以盖章。2009年6月5日，王建强向常州日报社汇入57万元，并载明用途：广告款。2009年6月22日，常州日报社开具《江苏省常州市广告业专用发票》，该发票载明：付款方：常州中亿房地产开发有限公司，收款方：常州日报社；项目：广告费，金额：57万元。 一审另查明，中亿公司于2019年5月13日依法被常州市钟楼区人民法院裁定破产清算。 一审又查明，2015年7月9日，中亿公司将常州市中意宝第花园8幢丙单元901室出售，现房屋所有权登记在案外人名下。 一审中，王建强陈述，其于2013年11月份离开中亿公司，在中亿公司担任销售经理一职；于2014年7月被限制人身自由；2009年时案涉房屋已建造完成且具备过户条件。常州日报社陈述，中亿公司将房屋出售给案外人其并不知情，也未出具相关手续给中亿公司。中亿公司陈述，破产管理人经账目核查，发现中亿公司尚有对常州日报社应付款60余万元，管理人已向常州日报社发出债权申报通知书，但常州日报社未向管理人申报债权；管理人经与中亿公司法定代表人朱晓初调查，涉案房屋系销售人员出售的；王建强、常州日报社认为对中亿公司享有债权的均可向破产管理人申报债权。 一审中，证人殷某出庭作证称：中亿公司实际欠常州日报社57万元广告费，中亿公司以房子来抵广告费用，但当时常州日报社不能以房子抵款，就让中亿公司自己处理房子；王建强提出要这个房子，我要求将广告款付清其余由其与中亿公司自行处理。 一审法院认为，王建强向法院提供的证据不足以证明其与常州日报社之间存在房屋买卖合同关系，理由如下：1.根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条之规定，房地产转让应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。本案双方未签订房屋买卖的书面合同，也未就房屋交易的相关情况形成其他书面协议；2.根据《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面方式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，王建强虽向常州日报社汇入款项57万元，但该款项用途载明为广告款，并非购房款；而常州日报社亦未将涉案房屋交付于王建强并办理过户登记手续，双方均未以履行主要义务的方式来表明双方之间存在房屋买卖合同关系。另，根据王建强陈述，涉案房屋在2009年时即已具备办理过户登记的条件，且其在中亿公司担任销售经理，具备相应的房地产销售、转让的专业知识，如果双方达成合意，王建强应当为此办理相应的过户手续，而其自2009年至2014年被限制人身自由前，长达5年时间未办理涉案房屋的过户登记手续，明显不符合常理。鉴于王建强与常州日报社双方不存在房屋买卖合同关系，王建强的诉请法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、六十四条第一款之规定，作出如下判决：驳回王建强的诉讼请求。案件受理费27800元，由王建强负担。 二审中，各方均未提交新证据。 二审查明，王建强提交的录音中殷某陈述的相关内容如下：是抵给报社的，没抵进来，直接就是体外循环掉的…你说你要便宜点将这套房子买下来，那么当时你将钱付过来，房子交给你去处理，后来我们就不知道发生了什么事情…你应该找将房子卖掉的人，你找我们是不怎么对了…我现在听下来，这件事其实你找报社打官司还没有什么道理，因为这套房子不是从报社手上卖掉的。我们两人之间的关系就是我们的合同是抵的广告费用。抵掉后，房子叫你卖掉，你买下来，你把钞票付给报社。钱你付给报社，报社也认可的…其实我们之间就涉及广告费，然后因为没有广告费就拿套房子来，大家商量好，你便宜点将它买下来，你来付这个钱抵广告费。就是这件事情，事情清清楚楚…。一审中，殷某对该段录音的真实性无异议，但是认为该段录音并不完整，王志强向法庭提交的录音只是其中的一部分，而且其中很多的话都是被王志强引导说的，而且殷某在出庭作证前从未到法院反映过情况。2009年5月的广告合同书双方的经办人分别是殷某和王建强。 二审查明的其他事实与原审一致，本院依法予以确认。 本院认为：一审判决结果正确，二审应予维持。 理由及依据如下： 本案的争议焦点为：王建强与常州日报社之间有无房屋买卖合同关系，王建强2009年6月向常州日报社支付的57万元是否应认定为购房款。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 本案中，王建强主张其与常州日报社之间存在房屋买卖合同关系，就该主张，王建强负有举证责任。二审认为，常州日报社与中亿公司的广告合同书手写部分能够证明合同双方有以房抵债的合意；王建强的转账凭证，能够证明其向常州日报社付款57万元的事实。对于王建强上诉所称证人殷某的录音能够证明其与常州日报社就涉案房屋存在买卖关系，二审认为该主张不能成立，理由为：一、王建强提交的录音不完整，只截取了部分谈话，不能客观全面地反映双方的谈话内容。二、殷某在录音中明确“房屋没抵进来，直接就是体外循环掉的”，该陈述与殷某在一审中所称的“我说你（王建强）把广告款付清了，其他你们自己去处理”、“补充事项所说的拿房子来抵广告费没有履行”相吻合。三、殷某在录音中陈述“大家商量好，你便宜点将它买下来，你来付这个钱抵广告费”，并未明确王建强向谁购买房屋。这段话与殷某在一审出庭时所称“（房子）只是做广告费的欠款担保，中亿公司拿房子抵给我们，他们把房子卖掉把钱给我们”的意思基本吻合。二审对录音中该句话的字义进行分析，如果是常州日报社向王建强转卖房屋，应该直接表述为王建强支付购房款；而“让王建强付这个钱抵广告费”的前提基础是王建强向中亿公司购买房屋，然后中亿公司拿这笔钱来抵销欠付常州日报社的广告费。因此，殷某的通话录音不能证明常州日报社与王建强之间存在房屋买卖合同关系。王建强转账的57万元亦不足以认定为是其向常州日报社支付的购房款。 另，王建强称涉案房屋在2009年已经建造完毕并具备办证的条件，但其作为房产销售的专业人员，在已经支付了57万元款项的情况下，既不要求签订房屋买卖合同，办理过户手续，亦不对涉案房屋进行占有、控制，明显与常理不符。对于王建强所称因为自己是中亿公司销售人员，房屋价格明显低于市场价格，需要避嫌的说法，二审认为，根据王建强的陈述，其是向常州日报社购买的房屋，而常州日报社行使处分权，以何种价格向何人转售房屋，与中亿公司无关，中亿公司亦无权干涉，王建强作为购房人没有避嫌的理由；即使避嫌的理由存在，王志强也可以其他方式与常州日报社达成买卖协议，以明确合同双方的权利和义务、保障自己的权益。因此，对王建强所称的不过户、不占有涉案房屋是为了避嫌，且自己不着急使用涉案房屋的主张，二审不予采信。 综合前述分析，王建强的上诉主张，缺乏充分的证据支持，依法不能成立。一审判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27800元，由王建强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴红娥 审 判 员 袁海燕 审 判 员 卢文忠 二〇二〇年十二月三日 法官助理 潘 军 书 记 员 朱羲玲