昆明市呈贡区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0114民初2813号原告：胡韩，男，1984年7月4日生，汉族，登记住址：云南省昭通市镇雄县泼机镇鹿角村民委员会坟山村民小组34号，现住云南省昆明市。委托诉讼代理人：许东林、邓奎，云南北上律师事务所律师，特别授权代理。被告：湖南现代德雷工程有限公司，住所：湖南省长沙市芙蓉区五一大道**中天国际通讯广场行政公馆**。法定代表人：谭德雷。统一社会信用代码：91430000799118148B。委托诉讼代理人：荣敬华、许庆江，云南卓承律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南颐岭置业有限公司，住所地：云南省昆明市呈贡区环城西路**。法定代表人：张伟。统一社会信用代码:91530121587355600D。委托诉讼代理人：刘莉潇，云南王建海律师事务所律师，特别授权代理。第三人：刘义健，男，1971年10月18日生，汉族，登记住址：湖南省邵东县魏家桥镇长冲村17组8号。委托诉讼代理人：仇立新，云南上首律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：罗思源，云南上首律师事务所实习律师，特别授权代理。原告胡韩与被告湖南现代德雷工程有限公司（以下简称：德雷公司），被告云南颐岭置业有限公司（以下简称：颐岭公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月5日立案后，被告德雷公司提出管辖权异议申请，本院裁定予以驳回，后依据刘义健的申请准许其作为第三人参加诉讼，并依法适用普通程序，两次公开开庭进行审理。原告胡韩的委托诉讼代理人许东林、邓奎（仅第二次到庭），被告德雷公司的委托诉讼代理人荣敬华，被告颐岭公司的委托诉讼代理人刘莉潇，第三人刘义健及其委托诉讼代理人仇立新、罗思源到庭参加诉讼。经报批，本案延长审理期限六个月。本案现已审理终结。原告胡韩向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告德雷公司向原告支付工程款5641330.11元，被告颐岭公司在欠付的工程价款范围内对原告承担责任；2.判令被告德雷公司以5641330.11元为基数、按照年利率6%向原告支付自2018年2月24日起至款项付清之日止期间的资金占用费（截止起诉之日为432140.44元）；3.本案诉讼费用由两被告承担。后申请变更第一项诉讼请求的工程款及第二项诉讼请求的基数为6291330.11元，截止起诉之日的资金占用费相应变更为481922.68元。事实及理由：2016年9月颐岭公司与德雷公司签订《建设工程施工合同》，把颐岭公司的龙斗壹号海岸城39号地块海逸名苑项目商业消防工程和38号地块海滨时代风情广场项目电影院消防工程发包给德雷公司施工。合同约定工程施工范围为：设计施工图纸范围内的消防系统的火灾自动报警系统、消防广播系统、送排风系统防火门等。合同总价为15300000元，增加工程按签证予以确定。工程款的支付方式和时间为：在施工完成三天内由颐岭公司无条件组织验收，经颐岭公司内部验收合格后十五个工作日内，颐岭公司支付工程款总价的50%，在取得该工程消防验收合格证书7日内，支付到工程款总价的95%。剩余5%为质保金，于验收合格2年后一次性付清。后被告德雷公司将上述工程全部转包给原告进行施工。在原告施工的过程中，双方于2017年4月14日补签《工程内部承包协议》，约定工程承包范围以德雷公司与颐岭公司签订的合同书为准，承包方式为包工包料、独立核算、自负盈损，合同价款以德雷公司与颐岭公司签订的合同书为准，工程变更以德雷公司与颐岭公司签订的合同约定及相关现场签证办理，原告承担开工前和施工过程中所发生的一切费用。协议还约定该工程所有款项必须从德雷公司账户进出，按颐岭公司拨入的工程款向原告进行拨付。上述工程由原告组织工人全额垫资施工，于2018年1月9日全部完工。其中39号地块及38号地块分别于2018年1月9日及2018年2月9日取得工程消防验收合格证书。颐岭公司委托云南力双工程造价咨询有限公司进行造价审核，最终审定金额为20282530.11元（其中合同价为15300000元，二次消防改造签证部分4982530.11元），该审核结果经各方当事人确认后，最终同意原告实际施工工程款审定金额为20282530.11元。德雷公司向原告支付工程款共计14641200元，还差欠工程款5641330.11元。原告多次向德雷公司追要差欠工程款，但德雷公司以颐岭公司未付工程款为由拒绝支付。原告认为，德雷公司将承包工程转包给原告的行为不符合法律规定，原告成为法律意义上的实际施工人，已对颐岭公司的消防工程进行施工，且该工程已通过消防验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，被告德雷公司应向原告支付相应工程款，被告颐岭公司应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。同时，原告要求被告德雷公司按年利率6%支付资金占用费未违反法律规定。原告在统计被告德雷公司向原告已支付款项时，误将总金额统计为14641200元，经仔细核对，原告收到被告德雷公司支付的工程款实际为13991200元，工程款审定金额为20282530.11元，因此被告德雷公司差欠原告的工程款为6291330.11元，故变更诉讼请求。综上，请求法院支持原告的诉讼请求。被告德雷公司辩称，一、本案的基础法律关系为建设工程施工合同关系。二、德雷公司与颐岭公司构成建设工程专业分包法律关系，德雷公司具备相应资质，故该合同合法有效；胡韩系德雷公司云南分公司负责人，故内部承包合同亦有效。即使法院认为内部承包合同效力存在瑕疵的，根据司法解释，双方仍应参照合同约定各自履行相应的义务，胡韩亦只能依据合同约定向德雷公司主张权利。三、案涉工程尚处于质保期届满尚未最终结算，颐岭公司亦未向德雷公司付款，故胡韩最终的付款条件尚未成就。根据双方《内部承包协议》约定，德雷公司向胡韩付款的前提是胡韩已经缴纳管理费、结清税款并将所有单据交给德雷公司。而胡韩并未全额缴纳税款，故胡韩无权向德雷公司主张权利。四、德雷公司已付款的认定，德雷公司已举证证明向胡韩支付的款项，除证人作证时所提及的77.5万元外，其余均有支付凭证或胡韩的确认，应当予以认可，胡韩对支付给刘义健的65万元不予认可的事实与德雷公司提交的胡韩出具的书面确认文件不一致，该笔款项应当被计入已付款项总额。同时，结合郑某的证言及第三人刘义健的陈述，亦可认定德雷公司委托郑某支付的77.5万元，系经胡韩确认进行债务冲抵的款项，应当计入胡韩的应收款中，如果法院未予认可该笔款项的，德雷公司将另案主张权利。五、德雷公司主张扣款的依据：德雷公司主张扣款有两大类，一部分基于合同约定中胡韩所存在的违约情况所致的扣款，另一部分系对税务相关款项的处理，胡韩作为项目负责人，在合同中亦明确表示自行承担所有的税费，虽其已预缴部分税款，但尚未完全履行税费承担义务，该部分金额理应扣除。其中，因胡韩提交假发票导致德雷公司被税务机关处罚，该部分罚款应当由胡韩承担。六、案涉工程因可能欠付案外人款项，案外人已对德雷公司提起诉讼，根据内部承包协议约定，该部分款项应当由胡韩自行承担。另两案是否会由德雷公司承担支付义务以及支付义务的范围系本案中需要查明的重要事实，故恳请中止审理本案。被告颐岭公司辩称，我方是发包人、实际施工人是胡韩，我方没有异议。颐岭公司在本案当中不是合同的相对方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人虽然可以向发包人主张权利，发包人在欠付工程款的范围内承担责任，但这并不意味着实际施工人的地位等同于承包人，更不意味着未经承包人和实际施工人结算，实际施工人就对发包人享有到期债权，因此在本案当中，胡韩并不对被告颐岭公司直接享有到期债权，因为原告胡韩和被告德雷公司并未完成结算，所以在本案当中颐岭公司不应当承担向胡韩直接支付工程款的义务。我方的确有欠付德雷公司工程款，我们直接支付德雷公司的款项是17035000元。2018年8月13日，颐岭公司代替德雷公司支付本项目农民工工资441747.72元。2018年8月15日，颐岭公司代替德雷公司支付消防爆管损坏货柜赔款111142元。本工程审定的结算款为20282530.11元，扣除颐岭公司已经实际支付的17587889.12元，尚欠2694640.99元工程款未支付。第三人刘义健述称，德雷公司与颐岭公司签订《建设工程施工合同》后，德雷公司将工程全部转包给胡韩进行施工。施工过程中，因实际施工人胡韩资金短缺，影响工程进展，迫于各方压力，第三人刘义健垫付材料款和工人工资3321800元用以完成上述工程，后德雷公司已向第三人刘义健支付2650000元，现尚欠671800元，第三人是工程部分完成实际施工人，本案涉及的金额是胡韩应当向我方支付的居间费和工程款，居间费是1218253元，我们已经收到了81万元。综合诉、辩双方的观点，本案的争议焦点为：一、原告胡韩与被告德雷公司之间的《工程内部承包协议》效力如何认定？二、原告胡韩主张支付工程款的条件是否成就？三、本案工程的已付款、应扣款及欠付工程款应当如何认定？四、原告主张的资金占用费是否有依据，应否得到支持？五、被告颐岭公司的责任应当如何认定？原、被告依法提交了证据，本院组织了证件交换和质证。对双方无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对于双方争议的证据，本院认定如下：原告胡韩提交的被告德雷公司与被告颐岭公司签订的《建设工程施工合同》、被告德雷公司与原告胡韩签订的《工程内部承包协议》，被告德雷公司认可其中代表其公司的刘义健、郑某的身份及签名的真实性，本院对于该两份合同的真实性及关联性予以确认，至于被告德雷公司否认的其公司公章的真实性，不影响本案合同真实性的认定，本院不予评判；德雷公司发送给案外人刘朝庆的《函》系原件，本院对真实性予以确认，被告德雷公司认可原告胡韩的证明观点，本院对胡韩欲证明的其本人的实际施工人身份予以确认；《工程施工合同》五份系原件，本院结合合同乙方参与施工的情况予以采信；微信聊天记录未提交原件核对，且仅凭该聊天记录不足以证实原告观点，本院将结合双方争议在后综合评述；邮寄回单、签收单、快递费凭证不足以证实邮件内容以及收件人情况，本院不予采信；税收缴款相关证据对有原件的部分予以采信，能证明原告支付部分税款的事实；公估报告系案外的保险公估公司针对事故保险责任出具的单方面意见，其中载明“据项目负责人刘朝庆称，主要损失由于卡箍变形导致水管漏水”，得出了“本次事故财产损失是卡箍间接受损或者不是被保险人产品责任导致漏水，造成的财产损失”，仅是从保险责任角度出具的意见，并未涉及事故的直接原因，缺乏与本案的关联性，本院不予采信。被告德雷公司提交的德雷公司付款凭证、税费相关证据以及证人郑某证言本院将结合双方争议在后综合评述；起诉状及诉讼材料未提交原件予以核对，德雷公司因买卖涉诉的情况与本案的审理不具备直接关联性，对于该组证据本院不予采信；微信记录无法证实与本案关联性，本院不予采信；税款计算明细系被告德雷公司单方面制作，不足以证明其观点，本院不予采信。被告颐岭公司提交的付款证据本院将结合双方争议在后综合评述。第三人刘义健提交的银行明细本院对真实性予以确认，至于第三人的身份及主张本院将结合其提交的证人证言在后综合予以评述。本院经审理认定事实如下：2015年9月16日，被告颐岭公司（发包方）与被告德雷公司（分包方）签订了《建设工程施工合同》，载明的工程名称为：龙斗壹号·海岸城39号地块海逸名苑项目商业消防工程和38号地块海滨时代风情广场项目电影院消防工程，合同总价为人民币15300000元。工程款的支付方式和时间为：在施工完成三天内由颐岭公司无条件组织验收，验收合格后十五个工作日内，颐岭公司支付工程款总价的50%，在取得该工程消防验收合格证书7日内，支付到工程款总价的95%。剩余5%的质保金，于验收合格2年后一次性付清，并对双方其他权利义务进行了约定。该合同签章部分第三人刘义健在德雷公司法定代表人处签名。2017年4月14日，原告胡韩（乙方、承包工程项目负责人）与被告德雷公司（甲方）签订《工程内部承包协议》，协议约定的工程名称与前述《建设工程施工合同》一致，工程承包范围以德雷公司与颐岭公司签订的合同书为准，并约定甲方按乙方施工的工程项目总价1.5%提取管理费。承包方式为包工包料、独立核算、自负盈损，工程造价以德雷公司与颐岭公司签订的合同书为准。同日双方签订了《工程安全生产、文明施工措施及费用的承诺书》，其中载明：现场安全文明施工被下发整改通知书，在限期内未完成，处罚乙方2000元，被通报批评，处罚乙方5000元。案涉工程的39号地块于2018年1月9日取得工程消防验收合格证书，38号地块于2018年2月9日取得工程消防验收合格证书。2019年1月18日，案涉工程由造价咨询公司出具《工程结算审核报告》，送审金额为22170105.71，审定金额为20282530.11元。2018年2月2日，案涉的39号地块沃尔玛超市周边发生漏水，后颐岭公司赔偿了相关受损商户111142元。2018年8月13日，德雷公司作为委托方委托颐岭公司支付农民工工资，颐岭公司于2018年8月13日支付了杨昌荣等人441747.12元，刘朝记、范学康、周智文、胡传璞出具了收款承诺书。2018年5月11日，原告胡韩（乙方）与被告德雷公司（甲方）签订《湖南现代德雷工程有限公司区域分公司经理聘用协议》，约定聘请胡韩为德雷公司云南分公司总经理，由胡韩承包行使分公司经营权，聘用期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止，胡韩每年向德雷公司交纳管理费用12万元。2018年8月15日，原告胡韩（甲方）与第三人刘义健（乙方）签订了《协议》，约定胡韩以德雷公司名义承包的颐岭公司所有的位于昆明市呈贡区龙斗壹号38、39号地块消防工程，甲方同意按工程总金额1530000的10%支付乙方居间费，同时载明：甲方确认于本协议签订前已支付乙方部分费用，具体金额以银行流水明细的金额及现金25万元，尚欠的居间费于甲方收到颐岭公司支付的签证部分的工程款后支付；……甲方确认工程施工过程中为了配合工程项目建设方工程变更项目的施工建设，乙方未经甲方同意以个人名义向颐岭公司借款215万元，现乙方确认甲方已转款150万元整给乙方，并且乙方已偿还颐岭公司，现乙方确认尚欠颐岭公司650000元……同日，原告胡韩（委托人）和第三人刘义健（收款人）向被告德雷公司出具《委托付款函》，委托被告德雷公司从本案工程款中代胡韩向刘义健支付2150000元，针对该代付款2150000元，原告胡韩还于2018年6月5日、2018年6月6日向被告德雷公司出具了收款单位为刘义健金额为2150000元的付款申请单。2018年6月5日及2018年6月6日，德雷公司向刘义健支付了150万元，备注为备用金。2019年4月15日，被告德雷公司向第三人刘义健转款650000元，摘要及附加信息为：还颐岭置业借款。2020年6月，刘义健以德雷公司为被告、以胡韩为第三人提起了另案诉讼，主张案涉工程的工程居间费。本院认为，针对本案第一个争议焦点，原告胡韩与被告德雷公司签订的《内部承包合同》的效力问题，原告胡韩与被告德雷公司并无劳动关系，在工程完工后双方另签订《分公司经理聘用协议》，事实上德雷公司并未就云南分公司进行工商登记注册，胡韩亦未在案涉工程项目以外行使管理职权。两份合同（协议）均系转包目的下所签订，无法否定本案实为工程全部转包的事实，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”胡韩作为没有资质的实际施工人，该《内部承包合同》无效。针对本案第二个争议焦点，原告主张支付工程款的条件是否成就的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉工程经竣工验收合格且质保期已届满，被告关于付款条件不成就以及案件应当中止的观点缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。此外，第三人刘义健虽参与了工程相关款项的支付，但并非独立于胡韩及本案转包工程的实际施工人，针对其支付的款项，其可以另谋途径解决，不宜在本案中一并处理。针对本案第三个争议焦点，已付款、应扣款以及应付款，本院认定如下：第一、针对涉及第三人刘义健的款项，一是郑某出庭欲证实的其2017年借款给刘义健的650000元（实际支付600000元），因郑某陈述的该笔借款未经原告胡韩授权或确认，无法认定为胡韩收取的工程款，本院不予确认。二是被告德雷公司于2019年支付给刘义健的650000元，原告虽认为其已通过微信及发函等方式要求德雷公司不得向刘义健付款，但因原告胡韩未提交微信记录原件，无法认定相关内容被告德雷公司已知悉，且该款项数额与委托付款金额一致，付款摘要用途与胡韩、刘义健协议中载明的内容一致，相互关联能印证刘义健系代胡韩收取德雷公司付款，故本院认定该650000元为本案已付工程款。第二、针对被告德雷公司通过证人郑某出庭欲证实已付给原告胡韩的其他款项，原告胡韩对2017年7月15日转入其账户的350000元、2017年8月24日转入其账户的2000000元，合计2350000元无异议，但不认可2017年8月27日转入其账户的75000元，认为是返还原告已支付给郑某的管理费，本院认为，郑某支付该75000元时未注明款项用途，结合其付款时德雷公司所支付的款项尚有剩余、郑某前后多次代德雷公司付款的情况，本院认为该笔75000元应当认定为郑某代德雷公司支付胡韩的工程款，至于双方的管理费争议与本案争议无直接关系，本院不予评判。另被告德雷公司虽主张其于2017年10月17日转给郑某的龙斗壹号项目备用金374670元系支付给原告的工程款，但郑某并未说明该款项支付原告亦未提供任何证据予以证实，本院对该笔款项不予认定。综上，本院认定德雷公司通过郑某向原告支付了工程款2425000元。第三、针对被告颐岭公司及被告德雷公司主张的德雷公司委托颐岭公司支付的工人工资441747.12元，相关款项的支付有银行凭证予以证实，收款的人员均为原告胡韩的施工班组负责人，刘朝记等人收款时出具了承诺书确认收到的款项为消防工程款项，相关款项的支付时间亦在本案施工工程中，前述事实相互关联能印证被告观点，原告胡韩虽主张相关款项系支付防火门工人工资，但并未举证证实，故本院认定前述441747.12元为本案已付工程款。第四、针对被告颐岭公司主张其支付的商户赔偿款，被告德雷公司无异议，并认可相关款项为本案已付工程款，但并不据此免除被告颐岭公司关于相关赔偿产生原因的举证责任，因被告颐岭公司并未举证证实相关赔偿与原告施工的关联性，且相关损失产生于质保期满工程移交以后，故本院认为相关赔偿款不应由原告胡韩承担并从工程质保金中扣除。第五、针对被告德雷公司主张扣除的工程管理费，双方之间因违法转包所签订的《工程内部承包协议》无效，德雷公司依据该协议主张胡韩承担管理费依据不足，本院不予支持。第六、针对被告德雷公司主张的税收罚款300000元，其并未提交证据证实该罚款与原告胡韩及本案工程款的直接关联性，故对被告德雷公司主张从应付款项中扣减300000元的观点本院不予采纳。第七、针对被告德雷公司关于替原告交纳的税款400760.45元以及原告尚未交纳的税费679529.34元应当扣减的观点，被告德雷公司提交的龙斗项目税款计算表无法证明证据来源，其余证据无法证明与本案工程的关联性，相关证据不足以证实案涉工程其已实缴的税款金额以及欠税金额，故对于被告德雷公司相关答辩意见本院不予采纳。第八、针对被告德雷公司主张的投诉6次罚款30000元、工期延误罚款253000元及质量事故罚款20000元，本院认为，被告德雷公司并未就罚款、工程逾期原因予以举证证实，在案涉工程的验收相关过程中其亦未提出罚款及工期的异议，至于质量事故的责任承担本院在前文已进行了评述，故对于被告德雷公司相关观点本院不予采纳。综上，针对原告胡韩主张的工程款6291330.11元，本院认定尚欠工程款数额为6291330.11元-650000元-75000元-441747.12元=5124582.99元。针对本案第四个争议焦点资金占用费，原告胡韩作为施工人履行了施工义务，被告德雷公司未按约定及时支付工程款，造成了原告的资金占用损失，本院结合双方关于德雷公司按颐岭公司拨入的工程款向原告拨付的约定，以及颐岭公司向德雷公司的付款情况，支持自颐岭公司最后向德雷公司付款的2019年5月10日的次日即2019年5月11日起至款清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日起按照同期贷款市场报价利率）计算的资金占用费，计息金额以德雷公司收取但未转付原告的数额计算为17035000元-14641200-75000元=2318800元。针对本案第五个争议焦点被告颐岭公司的责任承担，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”颐岭公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人胡韩承担责任，故本院认定颐岭公司以欠付工程价款2805782.99元（2694640.99元+111142元）为限承担责任。综上，原告胡韩诉讼请求的合理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告湖南现代德雷工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告胡韩工程款5124582.99元，被告云南颐岭置业有限公司在欠付工程款2805782.99元的范围内承担责任；二、由被告湖南现代德雷工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告胡韩以2318800元为本金自2019年5月11日起至款清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日起按照同期贷款市场报价利率）计算的资金占用费；三、驳回原告胡韩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59212.77元、保全费5000元，合计64212.77元，由原告胡韩负担15412.77元、被告湖南现代德雷工程有限公司负担48800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限是二年。审 判 长  方铮铮人民陪审员  段学英人民陪审员  杨 娇二〇二〇年十二月一日书 记 员  何 凤