江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4900号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司泰兴市支公司，住所地泰兴市羌溪北路**。负责人：卜建娟，该公司经理。委托诉讼代理人：王迪，该公司员工。被上诉人（原审原告）：徐秀芬，女，1947年10月8日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：高云峰，江苏维一律师事务所律师。原审被告：谢伟，男，1992年10月11日生，汉族，住泰兴市。原审第三人：紫金财产保险股份有限公司江阴支公司，住所地，住所地江阴市永安路****iv>负责人：丁瑞峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张雯，该公司员工。委托诉讼代理人：张鑫，该公司员工。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司泰兴市支公司（以下简称人寿保险公司）因与被上诉人徐秀芬，原审被告谢伟，原审第三人紫金财产保险股份有限公司江阴支公司（以下简称紫金保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2020）苏0281民初1043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人寿保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法对徐秀芬误工费及责任认定进行改判。事实与理由：1.徐秀芬已经71周岁且无工作，一审法院认定徐秀芬存在误工费减少错误；2.本案交通事故另一方朱兴宝具有明显过错，故一审法院认定的责任比例不合理。被上诉徐秀芬答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，人寿保险公司的上诉请求无事实和法律依据，应依法予以驳回。原审被告谢伟，原审第三人紫金保险公司未作陈述。徐秀芬向一审法院起诉请求：判令谢伟、人寿保险公司赔偿损失116703.664元（谢伟承担事故全部责任；人寿保险公司在交强险、商业三者险范围内先行赔偿）。一审法院认定事实：查明一：2018年3月23日16时30分许，谢伟驾驶苏Ｍ×××**重型普通货车沿江阴市芙蓉大道由东向西行驶至红光村地段时，车辆右侧与同向右转弯准备驶出道路朱兴宝驾驶的电动三轮车（徐秀芬为乘坐者）相撞，造成徐秀芬受伤及车辆损坏的交通事故。后徐秀芬住院治疗27天，自付医疗费30611.22元，紫金保险公司垫付医疗费21049.89元（有票据），医疗费合计51661.11元。2018年4月25日，交警部门出具道路交通事故证明，载明谢伟驾驶机动车在没有划分机动车道、非机动车道和人行道的道路上未在道路中间通行；朱兴宝未取得机动车驾驶证驾驶未经公安机关交通管理部门登记的电动三轮车上路行驶；因无法查清事发时朱兴宝驾驶的电动三轮车的动态，故出具事故证明。经查，苏Ｍ×××**重型普通货车在人寿保险公司投保了交强险及商业三者险（限额100万元，不计免赔），事故发生于保险期间内。经无锡市中西医结合医院司法鉴定所鉴定，徐秀芬因交通事故致颅脑损伤后精神障碍（器质性神经症样综合征）（日常生活有关的活动能力轻度受限）构成十级伤残；误工期为210天，护理期为90天，营养期为90天；徐秀芬支付了鉴定费4260元。为损失赔偿事宜，徐秀芬于2020年1月15日将谢伟、人寿保险公司、紫金保险公司诉至法院。查明二：为查明本案事实，该院调取了本案事故公安卷宗。经查，谢伟于2018年3月23日向交警部门陈述的主要内容为：1.事故当日，他驾车沿芙蓉大道靠路边以45-50码的速度跟在一辆轿车后面由东向西行驶。过了红光村红绿灯大概50米的时候，那辆轿车突然向左急打方向变道，这时他才看见一辆电动三轮车从芙蓉大道北侧绿化带里溜车进入芙蓉大道。因他货车左侧有一辆轿车在并排行驶，他无法向左变道，只能急踩刹车，但因事发突然，电动车轮车的尾厢还是与他货车的右侧防护栏发生了碰撞。停车后，他发现骑电动三轮车的是一个老大爷，当时还坐在车上；他货车后面3、5米的地方躺着一个老太太；2.因芙蓉大道在修路，路况较差，他货车前面有车，加上电动三轮车是从路边的树丛中出来，所以他在两车相撞瞬间才看到对方。朱兴宝于2018年3月27日向交警部门陈述的主要内容为：1.事发当日，他驾驶电动三轮车带着老婆徐秀芬从家里出发到芙蓉大道北侧的菜地种菜。上芙蓉大道后，他沿北侧路边由东向西行驶。当行驶到菜地入口时，他刹车准备右转弯，但刚停顿了一下，他就感觉车尾被撞，电动三轮车掉了个头，但没有翻车，他也没有摔倒，只是徐秀芬从车里摔了下来。后来，他才知道一辆货车撞了电动三轮车；2.事发时他没有看见货车，因为货车是从后面撞上来的；3.电动三轮车被撞的时候，他刚完成右转弯，车头朝北；4.他完成右转弯后，电动三轮车只是停顿了一下，没有向后溜车。徐秀芬于2018年3月28日向交警部门陈述的主要内容为：1.事故发生前，她坐在丈夫朱兴宝驾驶的电动三轮车上，两人准备到芙蓉大道北侧的菜地里弄菜；2.事故发生时，电动三轮车正右转弯上绿化带，车速很慢，转弯时稍停了一下，后来电动三轮车的右后侧就被货车的右侧车身撞了。对上述询问笔录，徐秀芬的意见为：1.对笔录的真实性无异议；2.谢伟因前方轿车急打方向而紧急刹车避让，未能及时发现右前方朱兴宝正常行驶的电动三轮车，导致事故发生。因此，谢伟未尽谨慎驾驶义务，没有与前方车辆保持安全距离，在紧急情况下未能避让或及时停车，具有过错。谢伟、人寿保险公司的意见为：1.对笔录的真实性无异议；2.货车前方的轿车驾驶员发现朱兴宝驾驶的电动三轮车在溜坡，故向左避让；但谢伟发现该情况时，因左边有车无法避让，因而与电动三轮车发生碰撞；3.谢伟的询问笔录是事故发生当日形成的，而徐秀芬、朱兴宝的询问笔录是事故发生几天后才形成的，且两人年龄较大，对相关情况极可能已记不清楚。查明三：经交警部门检验，朱兴宝驾驶的电动三轮车系机动车。查明四：审理中，徐秀芬表示放弃对朱兴宝的起诉，不要求朱兴宝赔偿。查明五：2020年4月15日，该院派员到江阴市交警大队城西中队对案涉交通事故进行了调查，并制作调查笔录，事故处理民警徐仕强陈述的主要内容为：1.事故地点位于芙蓉大道红光村地段。当时，芙蓉大道半幅道路封闭施工，半幅道路双向通行。芙蓉大道北侧路边有水泥桩、排水沟(宽度60公分)，水泥桩到排水沟的距离为45公分，排水沟上有一块东西长度为4米的水泥板，用于通行。水泥板北侧是芙蓉大道绿化带，内有泥质便道及村民菜地。泥质便道北高南低，稍有坡度；2.朱兴宝的电动三轮车右后侧与货车的车身右侧防撞护栏相撞。事故发生后，电动三轮车的车头朝东，货车车头未发现碰撞痕迹；3.因无法确定事发时电动三轮车的动态，交警部门出具了事故证明。对上述调查笔录，徐秀芬的意见为：1.对笔录的真实性无异议；2.事故及她受伤是货车撞击电动三轮车所导致；3.交警部门明确表示无法确定事发时电动三轮车的动态，故谢伟称电动三轮车溜坡仅系其推测，并无证据证明；4.芙蓉大道北侧绿化带的确存在北高南低的情况，有一定坡度，但该情况不足以造成事故发生；谢伟、人寿保险公司的意见为：1.对笔录的真实性无异议。2.芙蓉大道北侧绿化带的确北高南低，有一定坡度。朱兴宝驾驶电动三轮车向右转弯时，电动三轮车发生溜坡，撞到了谢伟所驾驶货车右侧挡板中部，而非货车车头。查明六：2020年5月22日，该院派员到徐秀芬所在江阴市澄江街道红光村村民委员会(以下简称红光村委会)进行了调查，并制作调查笔录，红光村委会主任刘建刚陈述的主要内容为：1.徐秀芬系他村村民，其与丈夫朱兴宝均无退休工资；2.红光村是蔬菜基地，村民都有责任田。徐秀芬、朱兴宝有责任田1.5亩左右，两人以种菜、卖菜为主。对上述调查笔录，徐秀芬表示无异议，表示她确因事故产生了务农损失；谢伟对笔录的真实性无异议，但认为徐秀芬主张的务农损失过高；人寿保险公司对笔录的真实性无异议，但对徐秀芬主张的误工损失不予认可。查明七：根据人寿保险公司的申请，该院通知无锡市中西医结合医院司法鉴定所派员参加了2020年6月22日的庭审。针对人寿保险公司就徐秀芬的伤情提出的异议，司法鉴定人周芳发表了如下意见：1.徐秀芬因交通事故致左顶硬膜下血肿明确，外伤后后遗头痛、头晕、乏力、情绪改变、反应稍迟钝等表现。经精神科专家会诊，徐秀芬符合颅脑外伤后精神障碍（器质性神经症样综合征）（日常生活有关活动能力轻度受损）；2.徐秀芬在受伤前虽然有高血压、脑梗塞、癫痫病史，但其受伤后头部CT片仅见双侧侧脑室旁腔隙性梗塞灶，未见明显颅内软化灶形成，也未见偏瘫等脑梗后遗症表现，故其脑梗对本次颅脑损伤后遗症影响轻微；3.如果脑梗后有明显后遗症，脑部会有软化灶，CT片中会有表现，但徐秀芬本次外伤后的CT片中未见明显软化灶；4.徐秀芬的十级伤残与交通事故脑部受伤存在直接关联。从CT片中未看到可以导致明显脑梗后遗症的器质性改变。外伤是明确的，外伤导致的后遗症也是明确的。查明八：2018年4月26日，交警部门对谢伟在没有划分机动车道、非机动车道和人行道的道路上未在道路中间通行的违法行为处以了罚款100元的处罚，上述事实，有道路交通事故证明、驾驶证、行驶证、交强险保单、商业三者险保单、门诊病历、入院记录、出院记录、医疗费票据、用药清单、司法鉴定意见书、鉴定费票据村委证明、调查笔录、询问笔录、车辆检验意见书、行政处罚决定书及当事人的当庭陈述在卷佐证。一审法院综合双方的诉辩主张，认定本案的争议焦点为：一、本案事故责任及事故赔偿责任如何划分；二、司法鉴定意见书能否采信；三、对双方有争议的赔偿项目及金额如何认定；四、人寿保险公司要求在商业三者险理赔中扣除医疗费金额10%非医保用药费用的意见能否得到支持。关于第一个争议焦点：该院认为，谢伟应负事故主要责任，朱兴宝负事故次要责任，理由如下：1.本案中，在芙蓉大道因修路半幅通行的情况下，作为机动车驾驶员，谢伟理应谨慎驾驶，察明车辆周边情况，与前车保持安全距离，但根据其所述“当时在我前面有一辆轿车，我是跟在他后面的……那辆轿车突然向左急打方向变道，这时我才看见在芙蓉大道北侧的绿化带里，有一辆电瓶三轮车……由于在我左侧还有一辆轿车与我并排行驶，我没有办法向左变道，只能急踩刹车……由于事发突然，我驾驶的货车右侧防护栏还是与那辆电动三轮车的后尾厢相撞了”“因为芙蓉大道在修路，路况比较差，我前面有车，而且那辆三轮车是从路边的树丛中出来的，所以我没有提前看见对方”，谢伟明显没有尽到谨慎驾驶义务，未能及时发现安全隐患，并提前采取应急措施，避免事故发生。因此，谢伟对事故的发生具有较大过错；2.车辆在没有划分机动车道、非机动车道和人行道的道路上行驶，应当在道路中间通行。但根据谢伟所述“我是靠着路边行驶的，当时车速大概在45-50码左右”，谢伟未做到在道路中间通行，而是在路况不佳的情况下靠路边以较快速度行驶，其行为存在相当的危险性，亦具有过错；3.本案中，因谢伟靠路边行驶，芙蓉大道北侧绿化带北高南低，朱兴宝、徐秀芬均陈述电动三轮车在转弯过程中停顿了一下，结合朱兴宝系7旬老人、电动三轮车上还载有徐秀芬及两车碰撞部位为货车右侧中部，货车头部未有碰撞痕迹的情况，根据证据高度盖然性规则及日常生活常理，该院认定朱兴宝在驾驶电动三轮车向右转弯爬坡时发生了溜坡，并与车头已驶过电动三轮车的货车右侧挡板相撞。因此，朱兴宝未能谨慎驾驶、安全稳妥操控电动三轮车，对事故的发生亦存在一定过错。综合上述情况，该院认为，谢伟在本案中存在较大过错，应负事故主要责任，承担70%的事故赔偿责任；朱兴宝具有一般过错，应负事故次要责任，承担30%的事故赔偿责任；徐秀芬不负事故责任。关于第二个争议焦点：针对人寿保险公司就徐秀芬伤残问题提出的异议，无锡市中西医结合医院司法鉴定所派员到庭进行了说明。该院认为，无锡市中西医结合医院司法鉴定所的相关解释具有合理性，该院予以采信，司法鉴定意见书的证据效力应予认定。关于第三个争议焦点：1.对营养费，可按30元/天计算，金额为30元/天×90天=2700元；2.对护理费，根据徐秀芬的伤情、年龄，护理费可按120元/天计算，金额为120元/天×90天=10800元；3.对误工费，徐秀芬虽已达退休年龄，但经调查，徐秀芬平时以种菜、卖菜为生，故其误工费可参照上年度农村居民人均纯收入进行计算。现徐秀芬同意按1000元/月计算误工费，因该计算标准低于本地区上年度农村居民人均收入，该院予以准许，故其金额为1000元/月×7个月=7000元；4.对残疾赔偿金，因徐秀芬构成十级伤残，故其金额为47214.14元（52460.16元/年×9年×10%）；5.对精神损害抚慰金，根据谢伟负事故主要责任，朱兴宝负事故的次要责任，两人所驾驶车辆均为机动车；徐秀芬不要求朱兴宝赔偿及徐秀芬不负事故责任，构成十级伤残的情况，该院酌定3500元。关于第四个争议焦点：对人寿保险公司要求在商业三者险理赔中扣除医疗费总额10%非医保用药费用的意见，该院不予支持，理由如下：1.人寿保险公司未能提供证据证明其主张扣除10%非医保用药费用的合法性和合理性；2.用药是医院的专业行为，谢伟、徐秀芬均非专业人员，无法判断医保用药和非医保用药，只有专业人员才能根据伤者伤情掌握用药的范围；人寿保险公司也未能证明已向谢伟明确解释国家基本医疗保险的含义及如何按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用；3.国家基本医疗保险是具有福利性的社会保险制度，对用药的范围有一定限制；而保险合同是纯商业性质，收取的商业性保费金额远高于国家基本医疗保险，投保人对于参保的利益期待也远高于国家基本医疗保险。如果人寿保险公司按照商业性保险收取保费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，有违诚信。综上，该院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险范围内予以赔偿；不足的部分，按照以下规定承担赔偿责任：(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任；(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。同时投保交强险及商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，徐秀芬因交通事故造成的损失为：医疗费51661.11元、住院伙食补助费1350元、营养费2700元、护理费10800元、误工费7000元、残疾赔偿金47214.14元、精神损害抚慰金3500元、交通费500元，合计124725.25元，应由人寿保险公司在交强险及商业三者险范围内赔偿111011.92元；其余损失由徐秀芬自行承担。对紫金保险公司为徐秀芬垫付的费用21049.89元，徐秀芬应予返还。为方便当事人，经统一结算，人寿保险公司可赔偿徐秀芬交通事故损失89962.03元；支付紫金保险公司21049.89元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定，判决：一、人寿保险公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿徐秀芬交通事故损失89962.03元。二、人寿保险公司于判决发生法律效力之日起10日内支付紫金财产保险股份有限公司江阴支公司21049.89元。三、驳回徐秀芬的其他诉讼请求。一审案件受理费1084元，鉴定费4260元，合计5344元，由徐秀芬负担1225元；人寿保险公司负担4119元，鉴定人员出庭费1000元，由人寿保险公司负担。二审查明事实与一审查明一致，本院依法予以确认。本院认为，关于徐秀芬误工费是否应当予以支持，误工费系赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间，因无法从事正常工作而实际减少的收入。是否计算误工费的前提是受害人是否具有劳动能力、是否因伤导致收入减损。劳动能力与退休年龄并无必然的关系，只要存在收入减损，均可主张误工费。徐秀芬平时以种菜、卖菜为生，故一审支持其对误工费的请求，并无不当。关于本案责任比例，一审综合全案案情，认定谢伟负事故主要责任，朱兴宝负次要责任，对此已经进行充分阐述，说理和结论正确，本院予以确认，不再赘述。据此，人寿保险公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1084元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司泰兴市支公司负担。本判决为终审判决。审判长 顾 妍审判员 毛云彪审判员 韦 苇二○二○年十二月十五日书记员 刘 滢