贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终9819号上诉人（原审被告）：遵义市鸿森房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区上海路凤凰花园****。法定代表人：陈开权，董事长。委托诉讼代理人：李峥、安静，贵州遵兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州鳄鱼建设发展有限公司，，住所地贵州省贵阳市云岩区改茶村改茶路**鸡冠山****法定代表人：胡功明，总经理.委托诉讼代理人：朱恒伟、张小吾（实习），贵州梓熤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川长和建筑工程有限公司，住，住所地成都市武侯区二环路西一段**********/div>法定代表人：江**义，董事长。被上诉人（原审被告）：刘锡波，男，1979年10月1日生，汉族，贵州省息烽县人，住贵州省息烽县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：黄丽，贵州听君律师事务所律师。上诉人遵义市鸿森房地产开发有限公司（以下简称鸿森公司）因与被上诉人贵州鳄鱼建设发展有限公司（以下简称鳄鱼公司）、四川长和建筑工程有限公司（以下简称长和公司）、刘锡波装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院（2020）黔0122民初816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。鸿森公司提出上诉请求：一、依法撤销原审判决第二项，并改判驳回原审原告对上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清，本案中关于工程量的认定认定事实不清，实际工程量仅有600平方米，一审认定为13053.9平方米系认定事实错误，增加的工程量为15万元，加上原定的45万元工程款，合计工程款仅为60万元，并非600万元，该600万元仅是笔误，原审对该事实查明不清；对施工方式的事实查明不清，最初约定的施工方式就是“点补”而非判决书认定的“满作”；二、原审适用法律错误，原审判决书引用的法条并不存在，被上诉人长和公司与被上诉人鳄鱼公司签订的《建设工程施工专业承包合同》应当为无效合同，原审判决引用法律条款错误；三、原审认定的工程款为1196409.30元，系约定的工程价款的6.4倍，原审法院依据原审原告提供的签证单复印件来简单的认定涉案工程量不符合事实情况，涉案工程存在质量问题，且该工程并未竣工验收，鳄鱼公司提交的证据不能证实其所作工程已经达到竣工验收合同的条件，原审判决长和公司和鸿森公司承担一百余万元工程款不尊重合同约定和法律规定。被上诉人鳄鱼公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求,维持原判。一、一审法院依据《签证单》认定的工程量正确；二、一审法院依据《签证单》确定的工程量与《建设工程施工专业承包合同》中约定的单价确定总的工程价款，认定正确；三、被答辩人鸿森公司依据《预算审核表》认定的案涉工程面积与一审判决其承担责任的范围完全一致；四、案涉工程已达到支付条件；五、一审法院适用法律正确。涉案合同系有效合同，原审依据合同法相关规定正确。被上诉人长和公司、刘锡波共同答辩称：三被上诉人不存在恶意串通，长和公司和刘锡波是挂靠关系，协议中的600万不是笔误，是协议中更改的量很大所以重新签订了，根据法律规定上诉人必须在未付款项内承担连带责任，一审认定事实清楚。虽然我方未上诉，但是一审法院确实存在审查事实不清的情况，用预算的量的价格来代替实际量产生的价格，所以鸿森公司承担的连带责任少了。刘锡波告知了鳄鱼公司要整改，但并未整改，是我方派人整改这部分价格应该扣除。鳄鱼公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告长和公司向原告支付工程款1123379.3元；2.判令被告长和公司向原告支付资金占用费（以1123379.3元为基数，从原告起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告支付全部款项之日止）；3.本案诉讼费、保全费用由被告承担；4.判令被告鸿森公司对上述三项诉讼请求在未支付工程款范围内承担连带责任。一审经审理查明：“息烽鸿森龙城”系被告鸿森公司开发的房产项目，该房产项目的坡屋面和±0.000层渗水等维修工程原由案外人龚小平承建。2019年6月14日，被告长和公司向被告刘锡波发出《法人授权委托书》，授权被告刘锡波作为长和公司的合法代表人对鸿森龙城小区维修工程进行报名、招投标、洽谈等和处理与之有关事宜。2019年6月25日，被告鸿森公司、长和公司及案外人龚小平共同签订了《关于“息烽鸿森龙城”坡屋面和±0.000层渗水等维修工程承包合同的三方协议》，协议约定：龚小平同意鸿森公司将附工程名称、数量、单价等的工程表内的工程（1、将原坡屋面琉璃瓦拆除清理运走，用防水砂浆挂网抹平，做相应颜色的防水漆，面积以完工后收方为准；2、车库伸缩缝处理：安装U型铁皮后，用油膏麻丝填平，再用厚1cm宽4cm钢板膨胀螺丝固定盖好；3、外墙开裂处理：将原有开裂、空鼓处砂浆打掉清理，采用挂网砂浆抹平，再做上原色的防水外墙漆，面积以完工后收方为准；4、窗子防水处理：窗排水口打错，窗子四周漏水，部分窗扇关不上。将错打排水口堵上，另打排水孔，窗子四周清理打防水胶，关不上的窗扇维修或更换；5、小区内房子四周的排水，挖开花池泥土或路面，做伸缩缝防水，再做排水沟做雨篦子、安排水管等引致下水道；6、伸缩缝，上为花池和路面，用人工挖开重新做防水处理后并恢复；7、换直径为50和160的下水管；8、顶板渗水，上为花池、路面重新挖开做防水处理后并恢复；9、顶板原预留孔未堵好渗水，重新把上面的卫生间挖开做防水处理后并恢复。）直接承包给长和公司施工，施工单位预算价款651450元，建设单位审核价款450750元。龚小平不再直接承担该工程项目的施工，并委托鸿森公司在鸿森公司应付龚小平的工程款中直接向长和公司支付工程款，同时约定了各项工程的单价、施工安全、违约责任及争议的处理。被告鸿森公司与龚小平委派的现场负责人是龚江杰，被告长和公司委派的现场负责人是被告刘锡波。被告刘锡波在该合同长和公司负责人处签名。同日，被告鸿森公司与被告长和公司签订了《息烽鸿森龙城”坡屋面和±0.000层渗水等维修工程承包合同》，承包方式为包工包料，合同期限为60天，付款方式为长和公司垫资维修，鸿森公司每月按工程进度的50%支付工程进度款，完工验收合格结算后，长和公司开具全额建安发票十日内鸿森公司付总工程款的70%；满一年后付总工程款的25%，尾款五年后一次性付清。同时约定了违约责任及争议解决方式并附与《三方协议》内容一致的工程量化表。被告刘锡波在该合同长和公司负责人处签名。2019年6月26日，被告长和公司与原告鳄鱼公司就息烽鸿森龙城内外墙面翻新、维修工程签订了《建设工程施工专业承包合同》，合同约定工程量以实际施工面积结算，工程单价：外墙弹性拉毛漆87元每平方米（含基层修补、挂网一遍、腻子二遍、一遍底漆、面漆及机械设备）、外墙抹灰防水175元每平方米（含琉璃瓦踢打、挂钢丝网、抹灰、防水及机械设备），工程款按月进度的60%支付，如因进度款10内不及时支付造成停工，被告长和公司负责承担由此给原告鳄鱼公司造成的人工、设备等损失，工程验收合格30日内，原告鳄鱼公司向被告长和公司提供工程结算书，长和公司支付92%的工程款，8%留作质量保证金，无质量问题1年内无息退还，同时约定了违约责任及争议解决方式。被告刘锡波在该合同长和公司签约代表处签名。合同签订后，原告鳄鱼公司即入场进行了施工。刚入场时施工方式为“满做”，即整面墙施工，后经双方协商，施工方式改为“点补”，即哪里渗水就补哪里。为避免收方时二次安装吊篮，双方采取的计量方式为完成一个吊篮的墙面工程即计收一个吊篮的工程量。原告完成工程量为：2019年7月25日，1号楼、2号楼部分外墙漆面积150平方米，2号楼、11号楼、9号楼、8号楼部分外墙漆面积797.66平方米；2019年7月27日，6号楼、7号楼、8号楼、9号楼、10号楼、11号楼、12号楼外墙漏水开裂处理1417.4平方米；2019年7月28日，1号楼、9号楼、10号楼、11号楼部分外墙维修面积1143.81平方米；2019年7月30日，1号楼、2号楼部分外墙处理面积774.86平方米；2019年8月2日，9号楼、10号楼、11号楼及风楼外墙部分处理面积1269.93平方米；2019年8月9日，2号楼部分外墙维修面积1259.76平方米；2019年8月10日，1号楼、2号楼、3号楼、4号楼部分外墙处理面积2266.33平方米，1号楼、2号楼房面瓦处理共计690平方米，女儿墙外墙漆共计120平方米；2019年8月13日，5号楼、6号楼外墙处理面积1075平方米；2019年8月17日，1至11号楼楼梯间墙面修补398.67平方米，7号楼、8号楼、1号楼部分外墙处理面积1690.48平方米。2019年8月13日，被告鸿森公司与被告长和公司签订了《“息烽鸿森龙城”（维修项目）工程增量协议书》，双方达成了“在原备案的合同金额（450750元）基础上增加合同款项600万元，最终付款金额根据现场实际发生的工程量计取，具体增量单价以报价清单为准”的协议，并附增量工程《鸿森龙城1号楼商业楼梯拆除等工程预算审核表》，包括：1、拆除1号楼楼梯砖体；2、拆除1号楼楼梯钢筋混凝土；3、拆除1号楼楼梯拆除后支模、植筋、绑扎钢筋砼浇筑；4、拆除超市门口楼梯钢筋混凝土；5、超市门口楼梯拆除后制安钢梯（两跑）；6、拆除2号楼门洞两扇并回复及浇筑过梁；7、拆除垃圾出场转运及运输；8、1号楼2台电梯门洞及相应干挂和3号楼消防通道及栏杆等。施工单位预算工程价款186800元，建设单位审核工程价款154900元。同日，被告长和公司向原告鳄鱼公司发出《整改通知单》，称原告公司在施工过程中大部分外墙未粉外墙腻子和挂网及底漆处理，要求原告公司对未粉腻子和挂网、接口不平的地方在三日内整改完成，否则不予验收。2019年8月20日，被告长和公司向原告鳄鱼公司支付工程款10万元。2019年11月19日，被告刘锡波向卢建建、卢方奎、张明政、毛晏忠出具了欠上述人员在息烽鸿森龙城做工工资、并定于2019年11月30日前付清的欠条4张，合计金额12262元。2019年12月1日，上述四人分别向被告刘锡波出具了收条，其中卢建建、卢方奎出具的收条注明“所有工资以结清”。2020年1月21日，被告刘锡波出具承诺书一份，承诺“...在2020年1月22日下午5点以前拿出30万元支付给贵州鳄鱼建设发展有限公司，此款为息烽鸿森龙城外墙维修项目工程款，用于发放工人工资...”，该承诺书作出后，被告刘锡波未向原告鳄鱼公司实际付款。同时查明，原告鳄鱼公司从2013年以来一直承接息烽县永靖镇开磷城小区等房屋维护、漏水处理的维修工程，皮仕雄受雇于鳄鱼公司专业处置外墙渗水工程维修工作。被告刘锡波是从事工程承包的包工头，在某些工程项目中刘锡波雇佣路平作为其现场施工管理人。路平是皮仕雄妻子娘家叔叔。被告刘锡波承接到鸿森龙城小区房屋维修工程项目后，路平向刘锡波介绍了皮仕雄，皮仕雄将该情况告知了鳄鱼公司，鳄鱼公司便与刘锡波协商鸿森龙城工程承包事宜，双方对工程承包事宜协商一致签订了合同并实际履行了合同。一审判决认为：依法成立的合同受法律保护，合同当事人应遵守合同约定并互为履行各自的合同义务。本案中，原告鳄鱼公司按合同约定完成了内外墙面翻新、维修工程，作为合同相对方的被告长和公司应支付相应的合同款项。原告举证的《工程量签证单》上，有龚小平、鸿森公司的现场代表龚江杰的签字和被告长和公司的盖章以及被告刘锡波的签字，也有原告鳄鱼公司的施工人员皮仕雄作为收方人的签字，同时该《工程量签证单》内容所对应的均为原告鳄鱼公司与被告长和公司所签订的《建设工程施工专业承包合同》的工程项目及范围，被告长和公司、鸿森公司以该《工程量签证单》系其双方之间的工程量签证单，与原告无关，原告不能据此签证单主张工程款的抗辩意见，因庭审中二被告公司并未提供据此签证单双方进行了结算并支付了工程款等延续合同行为的证据证明该签证单仅为二被告公司独自享有，同时根据工程施工结算的时间顺序，实际施工人与转包人之间还未对工程量进行收方，发包人与转包人之间率先对工程量进行收方存在不可解释的逻辑错误，且该《工程量签证单》中，明确记载“收方人：皮仕雄”，而皮仕雄作为原告鳄鱼公司现场施工人员的身份被告刘锡波也予以认可，每一张《工程量签证单》的具体落款时间，与皮仕雄陈述的完成一个吊篮的工程立即进行工程量收方的事实也是吻合的，故对二被告公司的该抗辩意见，依法不予采信。同时该《工程量签证单》虽为复印件，但三被告均未对其真实性提出异议，在实际施工过程中即时收方出具收方单后一方保留原件、另一方持有复印件也与现场收方的客观环境不相矛盾，故该《工程量签证单》的真实性依法予以采信，同时应依法作为原告所完成工程量的结算依据并计算工程款。被告刘锡波提出原告在施工过程中未按整改通知书的要求对施工工序进行整改施工，导致工程完工后因工程质量不过关，其又另行请人对原告所做工程的其中一部分进行了返工，庭审中被告刘锡波并未举证证明原告施工的哪一部分工程不符合质量要求，也未举证证明请了哪些人对原告施工的工程进行了返工，其所提交的向卢建建等人出具的欠条以及卢建建等人向其出具的收条，仅能证明被告刘锡波与卢建建等人在鸿森龙城维修项目上存在拖欠工资的事实，而鸿森龙城维修项目除原告承包的内外墙面翻新、维修工程以外，尚有大部分工程是被告刘锡波自行组织施工，因此刘锡波给付卢建建等人工资的事实，不能证明就是用于原告完成工程的返工开支。同时长和公司在2019年8月13日向原告下发《整改通知书》，但直到2019年8月17日，龚江杰、刘锡波以及长和公司仍然在收方人皮仕雄制作的《工程量签证单》上签字盖印，由此可知龚江杰、刘锡波对原告的施工质量及数量都是现场监督并指导的。故对被告刘锡波的该抗辩主张依法不予采纳。被告刘锡波持被告长和公司的法人授权委托书就息烽鸿森龙城小区房屋维修工程与原告签订了施工合同，并向被告长和公司缴纳管理费，其与长和公司之间应依法认定为挂靠关系，故应与被告长和公司对所欠原告工程款承担连带给付责任。被告鸿森公司提出根据合同相对性原理，原告仅能向合同相对方即本案被告长和公司主张权利，现原告要求鸿森公司承担连带给付责任，与合同的相对性原理不相符合。根据建设工程施工合同的相关法律规定，发包方应在未付承包方工程款范围内向实际施工人承担连带给付责任。根据二被告公司签订的《“息烽鸿森龙城”坡屋面和±0.000层渗水等维修工程承包合同》所附工程预算审核表，外墙面翻新、维修工程审核价款为2.6万元及坡面琉璃瓦拆除、防工程审核价格16万元，庭审中被告鸿森公司未就该部分工程已支付了被告长和公司工程价款进行举证，同时二被告公司在2019年8月13日签订的《“息烽鸿森龙城”（维修项目）工程增量协议书》中并未包含内外墙面翻新、维修项目，故被告鸿森公司应在18.6万元的范围内对原告承担连带给付责任。原告主张的工程款1223379.30元（弹性拉毛漆12673.90平方米×87元/平方米=1102629.30元、外墙抹灰防水690平方米×175元/平方米=120750元）减除被告已支付的10万元，应为1123379.30元。其中外墙抹灰防水的690平方米，系2019年8月10日刘锡波在《工程量签证单》中亲笔注明的“1号、2号楼房面瓦处理共计690平方米”，根据双方签订的《建设工程施工专业承包合同》约定的外墙抹灰防水：175元每平方米（含琉璃瓦踢打、挂钢丝网、抹灰、防水及机械设备），该120750元依法应予支持；根据2019年7月25日至2019年8月17日的11张《工程量签证单》，其中2019年7月27日的数据记录了1727.40平方米，同时以醒目字体注明“方量未订先算1417.4平方米”，在无相关证据证明有新的方量的情况下，应认定为1417.4平方米，其余签证单均明白无误的写清了工程方量及工程名称，故原告完成的墙面拉毛漆工程量应为12363.90平方米，工程价款应为1075659.30元（12363.90平方米×87元/平方米）。两项合计为1196409.30元，减除被告已支付的10万元，原告应得工程款应为1096409.30元。对于原告提出资金占用费主张，该工程虽然于2019年8月17日已完工，但各方均未能举证证明已进行三方结算且发包人已向转包人支付了工程款，故资金占用费以未付工程款为基数按年利率6%从本判决生效之日起计算至款项付清之日止较为适宜。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”、第二款“依法成立的合同，受法律保护。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。...”、第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”规定，判决：一、由被告四川长和建筑工程有限公司、刘锡波在本判决生效后十五日内给付原告贵州鳄鱼建设发展有限公司工程款1096409.30元；并以未付工程款为基数按年利率6%计算从本判决生效之日起至款项付清之日止的资金占用费；二、由被告遵义市鸿森房地产开发有限公司对上述款项在18.6万元的范围内承担连带给付责任；三、驳回原告贵州鳄鱼建设发展有限公司的其余诉讼请求。案件受理费14910元，减半收取计7455元，保全费5000元，共计12455元，由被告四川长和建筑工程有限公司、刘锡波负担1.2万元，原告贵州鳄鱼建设发展有限公司承担455元。二审审理中，双方均未提交新证据。本案查明的事实与一审判决认定一致，本院予以确认。二审庭审中，鳄鱼公司主张其在原审中提交的11张工程量签证单可证实长和公司和鸿森公司对鳄鱼公司完成的工程量及工程质量都是认可的，长和公司对鳄鱼公司的主张无异议。本案查明的其他事实与一审判决认定一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”针对上诉人的上诉请求以及依据的事实和理由，本案二审的争议焦点为：鸿森公司在本案中是否应当承担连带给付责任？根据《中华人民共和国合同法》规定,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。因此,合同具有相对性,只在合同的双方产生权利义务关系。为了有利于保护农民工的利益,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定中的转包人、违法分包人与实际施工人之间应属于合同的相对方,发包人为工程的建设方(业主),违法分包合同和转包合同中的当事人没有实际履行合同并未形成事实上的权利义务关系时,也应当受合同相对性的制约,只有在实际施工人以发包人(业主)为被告提起诉讼时,才存在突破合同相对性问题,发包人(业主)只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,且该责任并非连带清偿责任。本案中,根据鸿森公司与长和公司签订的《“息烽鸿森龙城”坡屋面和±0.000层渗水等维修工程承包合同》,鸿森公司为案涉“息烽鸿森龙城”坡屋面和±0.000层渗水等维修工程的发包人,长和公司为该工程的承包人,长和公司承接该工程后将该工程中的外墙面翻新、维修等工程转包给鳄鱼公司施工,双方签订了《建设工程施工专业承包合同》，根据合同约定的内容以及分包的工程范围，该合同并未违反相关法律法规的禁止性、强制性规定，不存在合同无效的情形，并不能适用前述解释第二十六条第二款的规定。一审认定鸿森公司对长和公司欠付鳄鱼公司的工程款承担连带清偿责任没有合同及法律依据,应予纠正。综上所述，上诉人鸿森公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省息烽县人民法院（2020）黔0122民初816号民事判决第一项；二、撤销贵州省息烽县人民法院（2020）黔0122民初816号民事判决第二项、第三项；三、驳回贵州鳄鱼建设发展有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费及保全费12455元，由四川长和建筑工程有限公司、刘锡波负担；二审案件受理费4020元，由贵州鳄鱼建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年十二月九日法官助理覃桢榕书记员陈晓琦