辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3508号上诉人（原审被告）：海城市泗囿矿产品制造有限公司，住所地：海城市牌楼镇南铁村。法定代表人：张爱铭，该公司经理。委托诉讼代理人：张子利，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王德友，海城市大维法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吴海忠，男，1973年12月24日出生，汉族，住海城市。委托诉讼代理人：邢秀菊，辽宁星洲律师事务所律师。原审第三人：董霖，男，1993年11月9日出生，汉族，住海城市。上诉人海城市泗囿矿产品制造有限公司因与被上诉人吴海忠劳动争议纠纷一案，不服海城市人民法院（2020）辽0381民初3463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海城市泗囿矿产品制造有限公司上诉请求：1.撤销海城市人民法院（2020）辽0381民初3463号民事判决；2.依法改判上诉人不承担被上诉人吴海忠用工主体责任；3.案件受理费依法判决。事实和理由：1.上诉人是滑石粉加工生产企业。2019年因扩建彩钢库房需要，我们与第三人就钢结构房架焊接加工工程，签订了书面承揽合同。约定了承揽加工费70000元，预付款30000元，完成交付成果经验收后余款全部付清。期限自2019年7月10日起至2019年10月1日止。上诉人提供图纸，第三人用自己设备、技术和劳务在约定期限完成交付成果。合同签订后，第三人自行组织人员、设备等安排生产加工。一切人员雇佣、生产加工管理、劳动报酬等全部由第三人负责。上诉人只是接收加工成果，向第三人支付承揽加工费。这是客观事实。2.人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第7条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位，承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”原审判决依据上述规定，判决上诉人承担被上诉人用工主体责任。我们认为没有事实和法律依据。上诉人认为：原审判决适用法律不当。1《意见第七条》适用的是指：具备用工主体资格的承包单位将承包业务违法转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人。而上诉人并非承包单位，也没有将承包业务转包、分包给他人。是将自家扩建库房（彩钢房）焊接加工工作由第三人承揽加工。且原审判决已认定承揽加工事实。所以原审判决套用《意见》第7条属于适用法律不当。2《意见》第七条规定的是承包人非法转包、分包给不具备用工主体资格的组织、个人招用的劳动者因工伤亡，由具有用工主体资格的承包单位承担“工伤保险责任”。而原审判决依此规定判决上诉人承担用工“主体责任”属于文不对题适用法律不当。3.承揽合同效力问题。上诉人是个体小微企业，为了生产需要，扩建临时彩钢库房并非是需要招投标项目。对于简单技术含量低的焊接房架加工工程，上诉人完全有权选择承揽人。第三人虽是自然人但完全有能力完成该工程。完成多家焊接工程、及交付完成承揽上诉人工程，足以证明第三人有能力承揽完成承揽的焊接工程。如果所有的焊接工作都必须由有资质的单位承揽，那么一些小微企业、个体修理部等都不会存在。这也是客观事实。国家法律法规对此没有禁止性规定。双方承揽合同不违反法律规定。承揽合同是双方真实意思表示，是有效合同。4.第三人与被上诉人是雇佣关系。根据最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干的解释第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”如果认为上诉人在选择承揽人有过失，也只能按最高法院该解释规定，作出公正判决。故请二审法院支持上诉人上诉请求。吴海忠辩称，服从一审法院判决。董霖述称，不服从一审法院判决，愿意承担雇佣责任。吴海忠向一审法院起诉请求：原告于2019年8月7日受第三人董霖雇佣到被告泗囿公司建厂房，工种是电焊工。2019年9月3日，在该公司焊接变压器外罩房屋屋顶时，原告不慎从房墙上跌落到地面，导致双足跟骨粉碎性骨折。由于该工程是被告发包给董霖，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该自然人或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，以及根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，被告应承担用工主体责任，对原告承担工伤保险责任。一审法院认定事实：被告海城市泗囿矿产品制造有限公司的经营范围为：加工销售：滑石粉，耐火材料、金属制品；经营货物及技术进出口业务。(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。2019年7月9日，被告与第三人董霖签订一份名为《承揽合同》的合同，被告系甲方，第三人系乙方，合同内容为：甲方修建厂房期间，因有部分焊接工程需要外委加工。经甲乙双方平等协商，现就甲方焊接工程双方平等协商，现就甲方焊接工程双方自愿达成承揽合同如下：一、双方约定甲方修建厂房焊接工程由乙方承揽加工。二、焊接工程范围：厂房钢结构房架焊接工程。期限：自2019年7月10日起至2019年10月1日完成交付验收。三、加工承揽费：根据承揽焊接工程量，双方约定承揽加工费为70000元。合同签订后甲方支付给乙方预付款30000元，完成承揽工程交付验收后全部付清。四、乙方以自己的焊接设备、技术、和劳务承揽甲方焊接工程。甲方向乙方提供图纸，乙方按甲方图纸要求和约定期限完成交付成果。五、施工期间甲方提供电力和其他便利条件，保证乙方正常工作。自然灾害等不可抗力原因，影响工期，自然顺延，互不承担责任。六、乙方应保证交付合格产品，如产生质量问题，乙方承担相应责任。乙方承揽工程施工在甲方厂区内，必须保证安全生产，如因乙方原因引起火灾等安全生产事故，乙方承担全部责任，给甲方造成损失应予赔偿。七、此合同双方签字后生效，一式两份，各执一份具有同等效力。第三人董霖于2019年8月7日雇佣原告吴海忠从事建厂房的力工、电焊工的工作。2019年9月3日，原告从房墙上跌落到地面进而受伤。另查，被告泗囿公司是经工商行政管理部门依法注册的企业，符合用人单位主体资格。一审法院认为，劳动者合法权益受法律保护。关于被告泗囿公司是否应当承担原告的用工主体责任一节，根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（一）》第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，被告将其公司厂房钢结构房架焊接工程发包给不具有资质的第三人董霖，董霖招用原告吴海忠工作，故被告是原告的用工主体，应当承担用工主体责任，如果原告系因工受伤，被告还应当承担相应的工伤保险责任。本案系确认用工主体责任纠纷，故本案仅对双方用工主体责任予以确认。而关于原告是否属于工伤，被告是否应当承担工伤保险责任，则应由社会保险行政部门予以认定。综上，依照《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（一）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告海城市泗囿矿产品制造有限公司承担原告吴海忠的用工主体责任（限海城市泗囿矿产品制造有限公司将其厂房钢结构房架焊接工程发包给董霖期间）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告承担。本院二审期间,各方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一审法院认定，2019年7月9日，海城市泗囿矿产品制造有限公司与第三人董霖签订承揽合同，约定海城市泗囿矿产品制造有限公司因修建厂房，焊接工程需要外委加工，董霖承揽焊接工程。各方当事人对一审法院认定的上述事实无异议。该工程由董霖承揽后，董霖自行组织人员、设备进行加工，人员的雇佣、管理、报酬均有董霖负责，海城市泗囿矿产品制造有限公司只负责接收成果，向董霖支付加工费。故海城市泗囿矿产品制造有限公司与第三人董霖是加工承揽关系，而非承包关系；海城市泗囿矿产品制造有限公司系从事矿产品加工的小微企业，非建筑施工企业，案涉工程系其自身修建厂房，其不是承包单位，也不属于违法将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的单位和个人。一审法院认定海城市泗囿矿产品制造有限公司将工程发包给不具有资质的第三人董霖，且依照《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（一）》第七条规定判决海城市泗囿矿产品制造有限公司承担用工主体责任，属于认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。董霖承揽案涉工程后雇佣吴海忠工作，董霖与吴海忠之间成立劳务关系，且董霖表示愿意承担雇佣责任，吴海忠可就其因工作受伤向相关民事主体主张权利。综上所述，海城市泗囿矿产品制造有限公司的上诉请求成立，予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销海城市人民法院（2020）辽0381民初3463号民事判决；二、驳回吴海忠的诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元,均由吴海忠负担。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 秦长虹审判员 吴红娜二〇二〇年十二月十五日法官助理冷新生书记员徐彤