江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6516号上诉人（原审原告）：姚桂平，男，1958年11月16日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：黄思明，男，1960年9月29日生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。委托诉讼代理人：朱孔喜，男，1987年1月21日生，汉族，住江苏省赣榆县。被上诉人（原审被告）：上海东辰工程建设有限公司，住所地上海市嘉定区马陆镇丰登路******。法定代表人：田军，该公司经理。委托诉讼代理人：张玉龙，江苏帝伊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冬冬，江苏帝伊律师事务所律师。上诉人姚桂平因与被上诉人上海东辰工程建设有限公司（以下简称东辰公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初2704号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。姚桂平上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、改判东辰公司支付拖欠姚桂平的工资9000元。3、改判东辰公司赔付姚桂平一次性工伤医疗补助金5万元，一次性伤残就业补助金2.5万元。事实与理由：姚桂平诉请东辰公司支付一次性工伤医疗补助金5万元，一次性伤残就业补助金2.5万元，一审法院引用《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条“达到退休年龄或按规定办理退休手续的，不支持一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”的条款，以姚桂平工伤事故发生时年龄超过法定退休年龄60周岁，对姚桂平的上述诉讼请求不予支持。《工伤保险条例》立法本意是保护劳动者的合法权益，并未将超过法定年龄的劳动者排除在调整的范围之外。姚桂平属于超过退休年龄的进城务工农民，没有退休金，也办理不了养老保险，却要一直工作到干不动了为止。最高人民法院(2012)行他字第13号确认，超过法定退休年龄的进城务工农民工，在工作时间因工伤亡的，可以认定为工伤。本案应当适用《工伤保险条例》。一审判决机械地引用有关法律条款，违背了相关法规及司法解释的宗旨。本着公平公正、类案同判的原则，请求二审法院参考徐州市经济开发区人民法院(2015)开民初字第0931号民事判决书，依法改判。东辰公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。1、东辰公司不拖欠上诉人的工资。在上诉人一审提交的治安调解协议书中，并没有东辰公司的签名盖章，也未写明东辰公司拖欠上诉人工资，上诉人要求东辰公司支付工资无事实及法律依据。2、上诉人一审时既要求东辰公司支付工伤保险待遇，又要求东辰公司支付工资，而支付工资与支付工伤保险待遇属于不同法律关系，不能在同一案件中进行审理。3、徐州市人力资源与社会保障局作出的徐人社工认字（2019）第303号工伤决定书认定上诉人受到的事故伤害属于工伤认定范围，认定为工伤，但是工伤认定结论与劳动关系之间并不存在必然联系，不能因为上诉人所受伤害属于工伤就必然推出两者之间存在劳动关系。上诉人与东辰公司之间不存在劳动关系，不受劳动合同法的约束。姚桂平向一审法院提出诉讼请求：1、确认姚桂平与东辰公司之间的劳动关系解除；2、判令东辰公司支付一次性伤残补助金58050元、一次性就业补助金25000元、一次性工伤医疗补助金50000元、医疗费715元、拖欠的工资9000元、停工留薪期工资57190元、住院伙食补助费5300元、护理费21000元、营养费4261.20元、交通费2000元、经济补偿金12900元。一审法院认定事实：2019年4月18日14时左右，姚桂平在东辰公司承建的位于徐州市泉山区卧牛山首开区A-7-1地块项目14号楼15层封堵模板作业时摔倒，致左胸部受伤。同日，姚桂平就诊于徐州市矿山医院，入院诊断为：1.左侧多发性肋骨骨折；2.左侧液气胸；3.左肺挫裂伤；4.左颈旁、胸壁皮下气肿。于同日行左胸腔闭式引流术，2019年4月23日再次行左胸腔闭式引流术。于2019年8月2日出院，出院诊断为：1.两侧多发性肋骨骨折；2.左侧气胸；3.两肺挫裂伤；4.两胸腔积液；5.两肺不张；6.两肺大泡；7.心包积液；8.左颈旁、胸壁皮下气肿。出院医嘱为：1.建议继续对症处理，注意休息，避免剧烈活动；2.如有不适及时复诊，定期复查。姚桂平此次住院共计106天。2019年8月9日，姚桂平至徐州医科大学附属医院复查，花费医疗费715元。2019年7月1日，徐州市人力资源和社会保障局作出徐人社工认字〔2019〕第303号认定工伤决定书，认为姚桂平受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，认定为工伤。2019年12月30日，徐州市劳动能力鉴定委员会对姚桂平2019年4月18日的工伤作出徐劳工鉴通[2019]第201911343号《徐州市劳动能力鉴定结论通知书》，认定姚桂平的伤情构成九级伤残，无生活自理障碍。2020年1月9日，姚桂平通过顺丰速运向东辰公司邮寄《解除劳动关系通知书》一份，姚桂平以东辰公司未发放停工留薪期工资、拖欠工资为由，解除与东辰公司之间的劳动关系。东辰公司为姚桂平办理了工伤保险。2020年5月，徐州市社会保险基金管理中心向东辰公司支付了姚桂平的一次性伤残补助金47934元。2020年4月10日，姚桂平向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决确认原东辰公司之间劳动关系解除；裁决东辰公司支付一次性伤残补助金58050元、一次性就业补助金25000元、一次性工伤医疗补助金50000元、医疗费715元、拖欠的工资9000元、停工留薪期工资57190元、住院伙食补助费5300元、护理费21000元、营养费4261.20元、交通费2000元、经济补偿金12900元。徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会于2020年4月15日作出劳人仲不字〔2020〕第31号不予受理通知书，以姚桂平的申请不符合受理条件为由，决定不予受理。2020年6月29日，姚桂平诉至法院。庭审中，姚桂平为证明其护理费21000元的主张，向法院提交了《吴萍家政服务中心协议》一份及江苏通用机打发票3张共计21000元，服务协议约定服务内容为：“在医院照顾病人”，服务地址为“徐州市矿山医院胸外科5楼903床”，“工资200元/天”，“此协议从2019年4月19日至2019年8月2日生效”，发票的收款方为云龙区吴萍家政服务中心，付款方为姚桂平，日期为2020年1月8日。东辰公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性和关联性均有异议，姚桂平在2019年4月19日签订服务协议时已约定了终止时间，显然不符合实际。姚桂平在2019年4月19日时不可能预知出院的时间，所以上述服务协议为后补的协议。票据3张也是2020年1月8日同一天打印出来的，与出院的时间不吻合，也是姚桂平后补的虚假证据，不能采纳。另外姚桂平也没有提供支付护理费的转账记录进行印证。姚桂平为证明其拖欠工资9000元的主张，向法院提交了《治安调解协议书》一份，该协议载明：“当事人基本情况（姓名、性别、年龄、出生日期、身份证件种类及号码、工作单位、现住址）莫申平男身份证号码：342622197609202116地址：徐州市泉山区荣盛四期工地电话：186××******黄思明男身份证号码：地址：徐：地址：徐州市云龙区丰储北巷**2-4-101电话×××****主要事实（包括案发时间、地点、人员、地点、经过、情节、结果等）：2019年9月8日下午15时许，在徐州市泉山区工地。黄思明因其叔姚桂平在莫申平工地工作期间所欠的工资债务及工伤赔偿事宜向莫申平讨要，后发生纠纷互相推搡。莫申平用手打黄思明一巴掌。应双方要求，公安机关对双方调解。经调解，双方自愿达成如下协议（包括协议内容、履行期限和方式等）：一、双方自愿和解，互相道歉。二、莫申平答应结清姚桂平在工地期间的工资。此事一次性解决，互相不追究对方责任。”，该协议载明的日期为2019年9月8日。东辰公司质证认为，对上述调解协议的真实性有异议，对关联性有异议，上述调解协议的双方为莫申平和黄思明，黄思明不能证明莫申平能够代表东辰公司，且协议内容中并没有拖欠工资的数额，所以其真实性关联性有异议。一审法院认为，东辰公司为姚桂平缴纳了工伤保险，且姚桂平所受伤情业已经被徐州市人力资源和社会保障局认定为工伤，故姚桂平有权按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准享受各项保险待遇。姚桂平主张的一次性伤残补助金由工伤保险基金核准支付，现徐州市社会保险基金管理中心已将姚桂平的一次性伤残补助金47934元支付给东辰公司，则东辰公司应将上述一次性伤残补助金返还姚桂平。姚桂平主张一次性伤残就业补助金25000元、一次性工伤医疗补助金50000元，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条的规定，达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，姚桂平于2019年4月18日发生工伤时已年满法定退休年龄60周岁，其请求一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金无法律依据，故对姚桂平的上述两项诉讼请求不予支持。姚桂平主张医疗费715元，东辰公司已为姚桂平缴纳了工伤保险，姚桂平的此部分医疗费若符合工伤保险的报销条件，则可以要求东辰公司协助其向徐州市社会保险基金管理中心进行申报，若不符合工伤保险的报销条件，则在东辰公司已为其缴纳工伤保险的前提下，其要求东辰公司承担工伤保险不予报销的医疗费用缺乏法律依据，法院不予支持。姚桂平为证明其9000元工资的诉请，向法院提交了《治安调解协议书》一份，该调解书的双方并非姚桂平与东辰公司，该协议载明是“莫申平”结清姚桂平的工资，姚桂平并未举证证明“莫申平”与东辰公司之间是何种关系。即使“莫申平”能够代表东辰公司，该协议上也未载明应结清的工资数额，姚桂平也未举证证实拖欠的工资数额，因此，姚桂平提交的《治安调解协议书》并不能证明东辰公司拖欠其9000元报酬的事实，姚桂平的此项诉请法院暂不予支持，待姚桂平完善相关证据后，可另行主张相应权利。姚桂平主张停工留薪期工资57190元（215元/天×266天），姚桂平虽未提交其在工作期间领取劳动报酬的相应证据，但考虑姚桂平从事建筑业工作的事实，参照2018年度建筑业在岗职工月平均工资5474.92元为标准计算其停工留薪期间工资，再结合其伤情及住院治疗情况、出院医嘱等，故姚桂平的此项停工留薪期工资诉请法院予以支持48179.30元（5474.92元/月×8.8月）。姚桂平主张住院伙食补助费5300元（50元/天×106天），姚桂平住院共计106天，其此项诉请，法院予以支持2120元（106元/天×20天）。姚桂平主张的营养费不属于工伤保险待遇赔偿的范围，法院不予支持。姚桂平主张住院期间的护理费21000元（105天×200元/天），姚桂平为证明其此项诉请，向法院提交了《吴萍家政服务中心协议》一份及江苏通用机打发票3张，但上述服务协议载明的签署日期为2019年4月19日，载明的服务期限为2019年4月19日至2019年8月2日，即在签署上述服务协议时双方已经预见到了姚桂平的出院日期，此举有悖常理，且3张发票的日期均为2020年1月8日，距姚桂平2019年8月2日出院已近五月之久。姚桂平在庭后提交的代理词中也认可上述两份证据均系后补，但认为其确实聘请了护工进行护理且确实支付了上述21000元护理费。姚桂平住院期间确需护理，东辰公司应支付相应的护理费，但姚桂平提供的关于护理费的证据存在瑕疵，且姚桂平并未进一步提供证据证实在护工护理期间其已经据实支付了护理费，因此，姚桂平的上述两项证据，法院不予采信。根据姚桂平住院共计106天的事实，参照本地护工的劳务报酬标准，姚桂平的此项诉请，法院予以支持10600元（100元/天×106天）。姚桂平主张的交通费，法院予以酌定100元。姚桂平主张的确认劳动关系解除及支付经济补偿金12900元的诉请与本案不是同一法律关系，法院不予理涉。遂判决：一、东辰公司应自判决发生法律效力之日起十日内向姚桂平返还一次性伤残补助金47934元；二、东辰公司应于判决发生法律效力之日起十日内向姚桂平支付停工留薪期工资48179.30元、住院伙食补助费2120元、护理费10600元、交通费100元；三、驳回姚桂平的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由东辰公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实与二审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，姚桂平在诉讼中主张拖欠9000元工资的依据是《治安调解协议书》，而该《治安调解协议书》仅确定债务人为案外人莫申平，但未明确债务数额，姚桂平要求东辰公司支付9000元工资无事实依据。一审法院为避免姚桂平的权益受损，在拖欠工资这一事实的认定与案外人存在利害关系，且案外人未参加本案诉讼的情况下，为姚桂平保留诉权，并无不当。姚桂平可在本案诉讼终结后，另行主张相关权利。对于姚桂平上诉主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定，达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，而姚桂平受伤时达到法定退休年龄，故姚桂平有关一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。综上，姚桂平的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年十二月十五日法官助理 赵迎超书 记 员 魏天玥