江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏12民终2323号 上诉人（原审原告、案外人）：颜雪梅，女，汉族。 委托诉讼代理人：李桂军，江苏圣典（泰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢长江，江苏圣典（泰州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：江苏长江商业银行股份有限公司兴化支行，住所地兴化市英武路**。 负责人：汪爱国，该行行长。 委托诉讼代理人：奚胜州，江苏四牌楼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩春晖，江苏四牌楼律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：董乔生，男，汉族。 原审第三人（被执行人）：陈燕，女，汉族。 上诉人颜雪梅因与被上诉人江苏长江商业银行股份有限公司兴化支行（以下简称长江银行兴化支行）、原审第三人董乔生、陈燕案外人执行异议之诉一案，不服江苏省兴化市人民法院（以下简称兴化法院）（2020）苏1281民初1911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 颜雪梅上诉请求：撤销一审判决,依法改判或发回重审，确认上诉人与第三人房产买卖关系成立，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.第三人董乔生因欠上诉人借款于2017年将宾馆经营权转让给上诉人，上诉人实际经营后陆续收到法院的材料，经营受到干扰才知道第三人因借银行贷款无力偿还，银行起诉要求拍卖宾馆，后上诉人找到第三人要求解除合同，经协商，被上诉人同意将转让款减少一半即20万元，上诉人继续经营。此外，上诉人曾为第三人董乔生向石某的借款担保，后第三人无力偿还，上诉人代其偿还后向第三人追偿，后经双方协商，算上在经营权转让费上减少的20万元和上诉人为第三人代偿的38万元，以及由此产生的利息，合计65万元作为房款将第三人无证部分房产卖与上诉人以抵偿之前的债务；2.执行笔录并没有否定上诉人已经购买并实际占有居住无证房产的事实。笔录中上诉人所述“都是董乔生所有的”并非上诉人的真实意思，且存在歧义，不能从字面理解认定。该份笔录是兴化法院众多执行人员强行进入上诉人正常经营的宾馆，强行进入客房进行现场测量勘验，对上诉人客房客人产生惊吓，在此情况下，上诉人十分害怕，现场一直乞求执行人员不能影响上诉人的经营，愿意尽全力配合执行人员。执行人员提出要求上诉人缴纳腾房保证金，上诉人拿不出这么多钱，随后，执行人员在现场制作了调解笔录，上诉人为了不要交保证金，能使执行人员尽快离开并能手下留情，在此压力下，上诉人一切都听从执行人员的安排，配合执行人员让在哪签字就在哪儿签字，对于谈话笔录上的内容，上诉人并没有在意；3.即使上诉人口头陈述“都是董乔生所有”也是指案涉房屋的原始状态。这些房屋包括有证的、无证的都是董乔生起的（这与下一句“饭店也是董乔生起的”相对应），基于这一点，这些都是属于董乔生所有的，但这只是原始的状态，随着董乔生欠上诉人的钱，董乔生还不起，其又没有其他财产，有证的房产又做了抵押，只有无证的这部分房产，因此就卖给上诉人，一直无法办理产权登记，但是房屋早已交付，上诉人也早就入住占有和使用；4.上诉人在一审提交的证据，及庭审查明的事实足以认定案涉无证房产为上诉人所有。从证明效力上来说，谈话笔录只是言辞证据，所谈内容不详细具体，没有具体询问案涉房产现有的权利状态，不能仅仅根据这一句话而否认现有的客观证据予以证明的事实；5.案涉无证房产不在抵押范围内且单独存在，被上诉人无权对该部分房屋申请执行。 长江银行兴化支行辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人与第三人的《房屋买卖合同》是虚假合同，上诉人自称其是2017年接手案涉房屋并进行经营，经营期间陆续收到法院应诉的材料，由此可见其已知晓第三人存有大额债务。该《房屋买卖合同》在一审中未提供原件质证，合同内容是以房抵债，签署时间是2018年10月3日，2019年5月4日执行人员在案涉房屋中与上诉人进行了谈话笔录，该份笔录上诉人确认其占房经营，并无房屋买卖之行为。 董乔生、陈燕未到庭陈述意见。 经审理查明，第三人董乔生、陈燕系夫妻关系。2015年12月29日，长江银行兴化支行与董乔生签订一份《流动资金最高限制余额借款合同》，合同约定，在2015年12月29日至2018年12月28日期间，长江银行兴化支行最高可向董乔生发放贷款200万元。同日，长江银行兴化支行与陈燕签订一份《最高限制余额保证担保合同》，合同约定，陈燕对董乔生上述期间内最高200万元的借款本息提供连带责任保证担保。同时，当事人还签订一份《最高限制余额抵押担保合同》。约定，董乔生、陈燕以其所有的位于兴化市周庄镇老兴泰公路北侧房地产为上述借款合同项下董乔生的债务作抵押担保，并于合同签订当日进行了抵押登记，董乔生、陈燕并将兴抵字第20151229-1号村镇房屋他项权证、兴他项（2015）第1880号土地使用权他项权证交抵押权人长江银行兴化支行收执。 2017年12月15日，长江银行兴化支行向董乔生发放贷款200万元。董乔生自2018年1月21日起停止付息，后长江银行兴化支行诉至兴化法院。2018年6月15日，兴化法院作出（2018）苏1281民初4251号民事判决：一、董乔生于本判决生效后十日内偿还长江银行兴化支行借款本金200万元及利息、罚息；二、陈燕对董乔生的上述给付义务承担连带偿还责任；三、长江银行兴化支行对董乔生、陈燕抵押的位于兴化市周庄镇老兴泰公路北侧房地产拍卖、变卖或折价款享有优先受偿权[以兴抵字第20151229-1号村镇房屋他项权证、兴他项（2015）第1880号土地使用权他项权证所载权利为限]。 根据长江银行兴化支行的申请，兴化法院于2018年11月27日立案强制执行，案号为（2018）苏1281执4425号。执行过程中，该院于2019年3月28日作出（2018）苏1281执4425号执行裁定，查封被执行人董乔生所有的位于兴化市周庄镇老兴泰公路北侧的房地产[不动产权证号为兴国用（2010）第6004号]。因需要执行涉案房产，兴化法院执行员于2019年5月14日在涉案房屋与颜雪梅进行了谈话并做了记录，执行员询问涉案房产相关问题，颜雪梅述称：“同意评估，我是承租人，大约2017年六、七月份租赁的，租这个房子经营有工商登记。我同意评估走法律程序，（如果该处房产拍卖成交）我无条件腾空。（该房产）都是董乔生所有的，过道向东部分是无证的，后面的饭店及厨房间没有证，饭店是董乔生砌的，厨房也是，（该房屋是）董乔生装饰的”。 2019年7月，颜雪梅向兴化法院提出执行异议称，1、该处房产未领证部分为其所有，不应当查封执行；2、被执行人董乔生与其存在债务纠纷，董乔生以房租抵偿债务，法院查封涉案房产影响其正常经营，侵犯了其合法权益。请求解除对涉案房屋查封和执行。颜雪梅提供其于2017年4月10日与董乔生、陈燕签订的《转让协议书》，该协议约定：董乔生将酒店宾馆坐落于兴化市周庄镇薛祁路南首东侧兴化市鸿悦莱商务酒店（除房产、土地外）所有资产全部转让给颜雪梅；转让价格40万元；因董乔生在2017年1月23日、2月23日、3月30日向颜雪梅借款合计40万元，至今没有偿还，该借款作为颜雪梅的转让款；因土地、房产属于董乔生所有，经营期间为6年，自签订协议起至2023年5月30日止；颜雪梅经营期满后，酒店、宾馆的所有设施必须完好转交给董乔生，所有资产归董乔生所有。兴化法院认为：颜雪梅主张对未办证部分房屋享有所有权，未能提供有效证据，虽然颜雪梅提交了房屋买卖合同，但该房屋未能办理权属登记，颜雪梅主张价款是以抵债的方式支付的，因所涉当事人未到庭，颜雪梅所举证据不足以认定其已支付价款，故颜雪梅的异议依法不能成立。本案涉案房产的抵押在2015年12月，而租赁经营是在2017年4月，故颜雪梅以租赁经营权阻却执行的主张亦不能成立。兴化法院于2019年11月18日作出(2019）苏1281执异88号执行裁定：驳回颜雪梅对位于兴化市周庄镇老兴泰公路北侧的房地产[不动产权证号为兴国用（2010）第6004号]未登记部分房地产所提出的排除强制执行的异议请求；驳回颜雪梅请求在租赁期内停止对涉案房产执行的异议请求。 颜雪梅不服上述裁定向兴化法院起诉请求：1、对其购买的坐落于兴化市周庄镇老兴泰公路北侧鸿悦莱商务酒店东侧的房产及后面酒店大厅、天井及附属设备设施（房屋11间、建筑面积719.7㎡，鸿悦莱商务酒店未领权证未抵押部分房产）,解除查封并停止执行；2、确认其与第三人房产买卖关系成立；3、诉讼费用由长江银行兴化支行承担。 一审中颜雪梅提供：证据1、其与第三人董乔生、陈燕签订的《房屋买卖合同》（落款时间2018年10月3日），证明其于2018年10月3日购买并交付了涉案房屋的事实。该《房屋买卖合同》约定，董乔生将坐落于兴化市周庄镇老兴泰公路北侧鸿悦莱商务酒店（有房产证抵押给长江银行的房产除外）东侧的房地产及后面酒店大厅、天井及附属设备设施（房屋11间、建筑面积719.7㎡）出售给颜雪梅，上述房地产成交价65万元，付款方式，董乔生借颜雪梅的借款一次抵清（65万元组成：38万元用于颜雪梅替董乔生担保还石某、20万元董乔生借款、利息总计6.9万元）。上述《房屋买卖合同》无任何单位或其他个人签字见证；证据2：2018年9月28日董乔生、陈燕出具给颜雪梅28万元借条（借款用于还石某）、2018年9月30日收条（石某收到颜总代还董乔生28万元）及中国农业银行卡交易明细清单（颜雪梅转28万元给石某），证明其为董乔生向石某承担保证责任支付28万元，该款形成董乔生向其借款；证据3、2018年6月13日董乔生、陈燕出具给颜雪梅10万元借条（用于还石某）、2018年6月15日收条及当日中国农业银行转账业务客户回执（石某收到颜雪梅10万元），证明其为董乔生向石某承担保证责任支付10万元，该款形成董乔生向颜雪梅的借款；证据4、2017年2月23日董乔生、陈燕出具给颜雪梅20万元借条（借款用于经营，将轿车抵押给颜雪梅，载明借期4个月，月息1.5%），并提供江苏省农村信用社转账凭条（颜雪梅当日转15万元给董乔生），颜雪梅称另给付现金5万元，以上合计65万元；证据5、房屋照片6张、房屋平面图，证明其购买的房屋系单独存在和使用，与长江银行兴化支行拥有抵押权的房产是截然分开的，不应当一并执行，目前鸿悦莱商务酒店是颜雪梅经营使用。为证明购房款的交付，颜雪梅提供证人石某（居民身份证号码）到庭述称：“我认识原告，与原告、第三人陈燕都不是亲戚关系。原告曾在2018年6月15日、9月30日支付给我10万元、28万元，我向原告出具两份收条。该38万元是我与董乔生共同做生意，后我退出，但是工程款未到位，董乔生就写了协议给我，也是为了保证我能收到款，需要有人担保，故请原告担保”。 兴化法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。颜雪梅要求确认其与董乔生、陈燕的房产买卖关系成立，认为其对未办证部分房屋享有所有权。颜雪梅为此提供了2018年10月3日的《房屋买卖合同》及65万元购房款已交付的证据（即本案证据1、2、3、4），但长江银行兴化支行质证未予认可。颜雪梅的主张存在以下问题：（1）、在（2019）苏1281执异88号案件中，颜雪梅提供其于2017年4月10日与董乔生、陈燕签订的《转让协议书》，该《转让协议书》实际系租赁经营协议，未改变涉案物权的归属。但该《转让协议书》将2017年2月23日董乔生向颜雪梅的借款冲抵（租赁）转让款（事实上颜雪梅也接手租赁经营）；而本案庭审时颜雪梅提供的2018年10月3日《房屋买卖合同》标注的65万元购房款交付组成及证据4，也是2017年2月23日董乔生、陈燕出具给颜雪梅的20万元借条，20万元借款先冲抵租赁转让款，后冲抵购房款，有悖常理；（2）、2018年10月3日签订《房屋买卖合同》，但因需要执行涉案房产，该院执行员于2019年5月14日在涉案房屋与颜雪梅谈话时颜雪梅的陈述：“我是承租人，（如果该处房产拍卖成交）我无条件腾空。（该房产）都是董乔生所有的”。从2019年5月14日谈话笔录看，截止2019年5月14日，颜雪梅尚未购买涉案房屋。本案庭审后，兴化法院向颜雪梅出示了上述谈话记录，颜雪梅质证称，原告所述“都是董乔生所有”，非真实意思，该谈话记录只是言辞证据，不具有合法性。考虑该谈话笔录形成时间在颜雪梅提起执行异议和本案执行异议之诉之前，且与2017年4月10日的《转让协议书》相互映证（房地产权益属于董乔生），应该具有较强的证明力；（3）、第三人陈燕称，涉案房屋是第三人自已建造的，建造时间不记得了,没有办手续，村里有无手续忘了，周庄镇应该没有手续。据此，尚缺乏充分证据证明涉案房屋的物权初始归属为董乔生、陈燕所有，颜雪梅要求确认其与第三人房产买卖关系成立，证据尚不够充分。颜雪梅提供的证据，不能充分证明其与第三人房产买卖关系合法生效，不能证明其于法院裁定查封日（2019年3月28日）之前合法取得涉案房屋的所有权,现颜雪梅以其2018年10月3日购买了涉案房屋为由，要求法院解除查封并停止执行的证据和理由不充分，不予支持。 据此，兴化法院于2020年7月27日作出（2020）苏1281民初1911号民事判决：驳回颜雪梅的诉讼请求。案件受理费10300元，由颜雪梅负担。 二审中，当事人均未提交新的证据。一审法院查明并认定的事实，有相应的证据证实，亦经本院审理核实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是上诉人颜雪梅是否享有足以排除对案涉无证房产执行的实体权益。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，上诉人颜雪梅应就其对案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。首先，上诉人颜雪梅主张2018年10月3日与第三人董乔生签订《房屋买卖合同》以650000元的价格购得案涉无证房产，上述650000元购房款的组成包括2017年2月23日第三人向上诉人借款200000元，而上诉人提供的2017年4月10日其与第三人董乔生《转让协议书》中亦包括上述200000元，同样一笔200000元款项既主张房屋买卖对价款又主张租赁费用，不符合常理；其次，兴化法院在2019年5月14日对上诉人进行谈话时，上诉人陈述案涉无证及有证房产均系董乔生建造，其系承租人，如拍卖成交将无条件腾空，在上诉人没有提供证据推翻上述谈话笔录的情况下，上诉人又主张以“以物抵债”取得案涉无证房产相关权利与前述谈话笔录所载内容相矛盾，本院难以采信；最后，上诉人颜雪梅主张其与第三人签订《房屋买卖合同》以“以物抵债”方式取得案涉无证房产的所有权并排除执行，本院认为，即便双方存在真实的“以物抵债”协议，因“以物抵债”的目的在于消灭旧的金钱之债，“以物抵债”作为履行原来金钱之债的方法，上诉人颜雪梅享有的本质上仍然是金钱之债，不应优先于另一个金钱之债。因此上诉人以“以物抵债”主张对案涉无证房产享有所有权并排除执行，缺乏法律依据，本院难以支持。 需要指出的是，案涉房屋系无证房产，本案审理的重点是对是否许可执行或不予执行该执行标的作出评判，上诉人颜雪梅要求确认其与第三人房屋买卖关系成立的上诉请求，不属于本案审理范畴，依法不予理涉。 综上，上诉人颜雪梅要求排除对案涉房产执行的上诉请求，于法无据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10300元，由上诉人颜雪梅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁正明 审 判 员 孙金录 审 判 员 陈海涛 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 王书鹏 书 记 员 张 伟