内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终2270号上诉人（原审被告、反诉原告）：王贺，女，户籍地：内蒙古自治区兴安盟。上诉人（原审被告、反诉原告）：王旭东，男，户籍地：吉林省白城市。二上诉人共同委托诉讼代理人：吴含，内蒙古众求律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳新湖绿城物业服务有限公司通辽分公司，住所地内蒙古自治区通辽市。法定代表人：夏卫军，职务：总经理。委托诉讼代理人：陈德淳，男，该公司职员。委托诉讼代理人：苏雪娇，辽宁均秉晟律师事务所律师。上诉人王贺、王旭东因与被上诉人沈阳新湖绿城物业服务有限公司通辽分公司（以下简称新湖绿城物业）物业服务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2019）内0502民初11214号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。王贺、王旭东上诉请求：1.请求撤销原审判决并依法改判支持上诉人的全部反诉请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院适用法律错误。《物业管理条例》第六十七条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条中已经明确将“书面催缴”作为物业服务企业起诉的前置程序，被上诉人未先行向上诉人催缴物业费即向人民法院提起诉讼，违反上述法律规定。二、原审法院采信证据错误。1.《商品房买卖合同》第十四条约定，前期物业管理“甲方已向乙方明示备案的《前期物业管理服务合同》及《业主公约》，乙方对该合同及公约内容相关内容予以书面确认，并承诺遵守”，但至今上诉人未看到上述合同的备案文本也未进行书面确认，故涉案《前期物业服务合同》对上诉人不具有约束力；2.被上诉人与某房地产开发有限公司签订的《前期物业服务合同》并没有在住房建委等行政主管部门备案；物业的选聘并没有通过招投标程序，违法应无效。3.即使双方形成事实上的物业管理关系，但由于被上诉人没有提供服务或提供的服务严重不符合“合同”约定，上诉人可行使先履行抗辩权不缴纳物业费。三、被上诉人诉求的物业费中收费比例过高，极不合理也不合法。四、上诉人与案涉房屋建设单位某公司在订立商品房买卖合同时没有达成前期物业服务的约定，被上诉人在庭审中未举证证明订立前期物业合同时，某公司已将上诉人书面确认的前期物业合同内容给被上诉人，所以上诉人与被上诉人之间没有形成物业服务合同关系，而且被上诉人也没有给上诉人提供任何物业服务，所以上诉人缴纳的物业费，被上诉人理应返还。新湖绿城物业辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。被上诉人与某地产公司签订的前期物业服务合同合法有效，并经过上诉人确认。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同对业主具有约束力。被上诉人在一审过程中对物业服务内容及标准进行了充分举证，被上诉人依据合法有效的合同，对园区进行物业服务，并收取物业服务费用并无不当。新湖绿城物业向一审法院起诉请求：1.王旭东、王贺支付物业费62477.38元，支付违约金26471.18元；2.本案诉讼费用由王旭东、王贺负担。王旭东、王贺向一审法院反诉请求：1.新湖绿城公司立即返回不当收取的物业费86507.10元；2.新湖绿城公司承担反诉费用。一审法院认定事实：王旭东、王贺系案涉小区商用××室等房屋业主，房屋建筑总面积为4004.96平方米。某公司系案涉房屋开发建设单位，在未经招投标程序情形下选聘新湖绿城公司为案涉小区物业服务公司。2016年11月10日，新湖绿城公司与某公司订立《前期物业服务合同》，约定由新湖绿城公司为某小区提供物业服务，商用房屋物业服务费用为每月每平方米1.20元，由业主按年或按季在年中月或季中月交纳，逾期按照日0.3%支付违约金。新湖绿城公司按照合同约定履行合同义务过程中，在服务质量方面存在一定瑕疵。期间，业主王旭东、王贺已经支付物业费86507.10元，在2018年12月1日至2019年12月31日期间没有交纳物业费，欠费金额为62477.38元，新湖绿城公司没有向王旭东、王贺书面催缴物业费。截止2019年12月31日，按照年中月（即每年的6月底前）作为交纳物业费期限，逾期以欠款金额按照日0.3%计算，违约金金额为36765.53元。一审法院认为，首先，关于《前期物业服务合同》效力问题，《中华人民共和国物业管理条例》第二十四条规定“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标方式选聘具有相应资质的物业服务企业。”由此可见，没有经过招投标方式选聘物业企业，违反的是倡导性管理性规定，并不违反效力性强制规定，因此，王旭东、王贺以中信公司没有经过招投标程序选聘物业公司所订立的合同无效的理由不成立，不予支持；至于王旭东、王贺提出的中信公司没有按照《商品房买卖合同》明示《前期物业服务合同》及《业主公约》，也没有得到业主书面确认等抗辩主张，由于订立《商品房买卖合同》合同主体并非订立物业合同的民事主体，没有“明示”和“书面确认”的行为不属于影响合同成立与否以及合同效力的法定情形，其主张不能成立。综上，某公司与新湖绿城公司订立的《前期物业服务合同》意思表示真实，不违反效力性强制规定，合同合法有效、应当受到法律保护。关于新湖绿城公司物业服务是否合格及其先履行抗辩权问题，新湖绿城公司在物业服务质量方面确实存在一定瑕疵。实施物业服务或者交纳物业费用，均涉及全体业主的共同利益，在物业服务过程中存在的属于全体业主共同利益范畴的问题，个体业主可以通过投诉等方式和途径解决；属于个体业主利益范畴问题，个体业主可以通过请求物业公司承担履行合同、赔偿经济损失等诉讼方式解决，无论物业公司还是个体业主，不能以业主没有交纳物业费而停止物业服务，业主也不能以物业公同存在服务质量瑕疵而拒绝交纳物业费，因此，王旭东、王贺以新湖绿城公司提供的物业服务不合格而拒绝支付物业费缺乏合同依据和法律依据，其抗辩理由及其反诉请求不能成立，不予支持。其次，关于新湖绿城公司未经书面催交物业费是否应当驳回起诉或者诉讼请求的问题，物业公司对业主所享有的是合同债权，民事主体对合同债权享有当然的请求权，同时也当然享有向人民法院请求保护其债权的诉讼权利。相关的法律（包括相关行政法规和最高人民法院相关司法解释等）并没有明确规定“书面催交”作为起诉条件或者起诉必经的前置程序，更没有规定“书面催交”作为其合同债权能否得到保护的先决条件，因此，王旭东、王贺以新湖绿城公司未经书面催交物业费请求驳回其起诉或者诉讼请求的理由不能成立，不予支持。此外，由于当事人约定逾期交纳物业费按每日3‰收取违约金过高，应当适当予以减少。参照中国人民银行同期贷款利率的130%标准，以王旭东、王贺支付违约金2012.53元为宜，超出部分一审法院不予支持。综上所述，新湖绿城公司的部分诉讼请求成立，王旭东、于贺的反诉请求不能成立。判决：一、被告（反诉原告）王旭东、工贺支付原告（反诉被告）沈阳新湖绿城物业服务有限公司通辽分公司物业服务费62477.38元，支付违约金2042.53元，合计64519.91元，于本判决发生法律效力后立即履行；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息；二、驳回原告（反诉被告）沈阳新湖绿城物业服务有限公司通辽分公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（被告）王旭东、王贺的反诉请求。案件受理费减半收取2024元，反诉案件受理费981元，合计3005元，由原告沈阳新湖绿城物业服务有限公司通辽分公司负担611元，由被告王旭东、王贺负担2394元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证、质证。上诉人王贺、王旭东提交的微信聊天记录，因微信中无法确定聊天人员的真实身份，且上诉人未提交聊天记录的原始载体，故该聊天记录的真实性无法确认，不予采信。二上诉人申请证人姜某、李某出庭作证，证明被上诉人提供的物业服务存在瑕疵，该二人的证人证言不能否定前期物业服务合同的效力，亦不能完全推翻被上诉人对涉案小区提供物业服务的事实，故对二证人证言的证明力不予确认。经二审审理查明的事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，二上诉人主张被上诉人未履行书面催缴程序即提起诉讼不符合法律规定，对此，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。该规定中要求物业公司书面催交物业费的目的是督促物业公司积极行使权力，但法律法规及相关司法解释均未规定书面催交物业费为物业公司提起诉讼的前置程序，故对上诉人以此提出的原审法院适用法律错误，拒绝按照合同约定交纳物业费的主张，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。新湖绿城物业未经招投标形式确定前期物业服务企业，违反法律法规管理性规定，但并非违反法律法规效力性、强制性规定，不属于上述法律规定的合同无效情形，上诉人主张的被上诉人未向其公示《前期物业管理服务合同》及《业主公约》，亦不属于法律规定的合同无效情形，故二上诉人以此为由主张案涉《前期物业服务合同》无效，缺乏法律依据。《前期物业服务合同》有效成立，被上诉人业已提供相关物业服务，虽服务存有瑕疵，二上诉人可以通过业委会要求物业服务企业改进、弥补，仍达不到合同约定标准的，可以通过业委会要求解除合同、更换物业服务企业，亦可依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”的规定向人民法院主张权利。鉴于物业服务的动态性、涉众性特点，以及为保障物业服务区域的和谐稳定，业主仅以物业服务瑕疵拒付物业费的抗辩及要求返还已支付的物业费的主张不能得到支持。关于二上诉人提出的物业费中收费比例过高的问题，因二上诉人未提交证据证明新湖绿城物业收取的物业费不符合相关规定或有关标准，故对该项主张不予支持。综上，王贺、王旭东的上诉请求不能成立。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6010.00元，由上诉人王贺、王旭东负担。本判决为终审判决。审判长 师国亮审判员 白 丽审判员 董明华二〇二〇年十二月二日法官助理 刘亚男书记员 李同亮