新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新28民终1366号上诉人（原审原告）：巴州朋昊商贸有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市梨乡路。法定代表人：李奕坤，该公司经理。委托诉讼代理人：汪芳，新疆天擎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区铁门关市。法定代表人：王建民，该公司董事长。委托诉讼代理人：张玉斌，新疆梨城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆明生元房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区新华路**新世纪广场。法定代表人：雍明杰，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：雍明杰，男，1964年1月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。被上诉人（原审被告）：雍霖，男，1988年8月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。上述三位被上诉人共同委托诉讼代理人：融若石，新疆博湖县博湖镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：新疆明生元房地产开发有限公司库尔勒分公司，，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒巴音东路法定代表人：雍霖，该公司经理。委托诉讼代理人：融若石，新疆博湖县博湖镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：康卉，新疆梨城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵锋，男，1965年1月1日出生，汉族，住广东省。上诉人巴州朋昊商贸有限责任公司（以下简称朋昊公司）、新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司（以下简称环宇公司）因与被上诉人新疆明生元房地产开发有限公司（以下简称明生元公司）、新疆明生元房地产开发有限公司库尔勒分公司（以下简称明生元分公司）、雍明杰、雍霖、赵锋申请执行人执行异议之诉一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朋昊公司的委托诉讼代理人汪芳，上诉人环宇公司的委托诉讼代理人张玉斌，被上诉人明生元公司、明生元分公司、雍明杰、雍霖委的托诉讼代理人融若石，被上诉人明生元分公司的委托诉讼代理人康卉到庭参加诉讼。被上诉人赵锋经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。朋昊公司上诉请求：依法撤销库尔勒市人民法院(2020)新2801民初357号民事判决书第二项判决，依法改判准予执行明生元分公司明生佳苑工地上的419.571吨钢材(该工地全部钢材1309.659吨种扣减第一项判决准予执行钢材的剩余钢材)。事实与理由：一、根据原审法院查明的事实上诉人与明生元房分公司签订《钢材购销合同》，在明生元分公司未支付全部货款的，上诉人履行了全部钢材的供货义务，上诉人在未实际收到货款的情况下，保全及执行自己保留所有权的钢材符合法律规定，也符合公平原则。二、环宇公司主张明生元分公司土地上的全部钢材系其购买的，但其并未提供有效证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。环宇公司与钢材供货商之间没有签订《买卖合同》，明生元分公司土地上的全部钢材根据查明的情况系其购买的，不是环宇公司购买。明生元分公司购买的钢材全部堆放在其土地上，钢材的所有权应属于明生元分公司。环宇公司主张全部钢材系其购买的其应承担举证责任。环宇公司仅仅是该批钢材的使用人，不是所有人。该工程实际施工人严友忠给雍霖的打款凭证，但从该打款凭证中并不能看出严友忠给雍霖支付的是什么钱，且未签订《买卖合同》。本案中，实际施工人就算是包工包料进行施工其施工材料也应该是其自行在外购买，而不是发包方购买施工材料后又转卖给实际施工方。在发包方未给实际施工人完全支付工程款前，实际施工人反而给发包方支付材料款，不符合日常生活经验。在包工包料工程中，就算存在发包方提供了施工材料，实际施工人也不会将材料款支付至发包方而是由发包方在工程结算时将材料款抵扣工程款。三、环宇公司及严友忠与明生元分公司存在恶意串通，损害第三人利益的行为。明生元分公司未支付货款，上诉人与其于2019年11月21日签订了《协议书》，该协议明生元公司及明生元分公司、雍明杰、雍霖、赵锋均承诺了履行拖欠上诉人的钢材款4405845.6元及资金占用费498449.28元、律师费150000元，各方均承诺用明生元分公司（民生佳苑）工地现有钢材由甲方冻结，以此做担保。由库尔勒市人民法院出具了民事调解书，该民事调解书的内容与《协议书》一致，内容真实有效。2019年12月25日，明生元公司又向库尔勒市人民法院出具了《情况说明》陈述，该工地上的钢材系环宇公司所有，与明生元公司没有任何关系，在短短1个月时间，明生元公司就同一批钢材向法院作出了两种截然不同的说法，违反了诚实信用的原则及违反了社会公序良俗，也违反了禁止反言的原则。现环宇公司与明生元公司均陈述该批钢材归环宇公司所有，但是环宇公司与明生元公司均未提供有效的证据证明该批钢材系环宇公司所有，双方存在恶意串通，损害朋昊公司利益的行为。再次，环宇公司与明生元公司之间签订的明生佳苑施工协议系伪造或为无效，“明生佳苑建设工程项目”未经建设规划有关部门的审批和招投标程序，此项目承建单位是否为环宇公司中标的事实是未知或待定，在此情况下，而原审判决就此认定明生佳苑施工协议内容有效并采纳是违背事实的。明生佳苑施工协议合同相对当事人为环宇公司与明生元公司，而上诉人申请执行的被执行人是明生元分公司与明生元公司无关。(2020)新2801执异1号执行裁定一案中，根本就没有明生佳苑施工协议的证据，此明生佳苑施工协议为环宇公司在原审中初次向法院提交，上诉人有理由怀疑环宇公司作为案外人使用了不正当的手段使其执行异议成立，对此情形上诉人将保留追究其违法办案人员的违法违纪行为的追诉。环宇公司辩称，环宇公司并非朋昊公司与明生元公司、雍明杰、生元房分公司、雍霖、赵锋买卖合同纠纷一案中的当事人，他们双方之间的约定，不能对抗作为善意第三人环宇公司。且钢材属于种类物，朋昊公司有何证据证明环宇公司施工工地上的钢材系朋昊公司出卖给明生元分公司的钢材，因此其无权申请执行环宇公司施工工地上的钢材。环宇公司支付了相应的对价并实际收到该批钢材后，朋昊公司的权利已消灭，其无权以与明生元房分公司之间的约定对抗作为善意第三人环宇公司。其与明生元房分公司之间的纠纷应另案解决。二、环宇公司作为建设工程项目施工方，出于整体工程的施工需要，在施工过程中与开发商的业务往来完全符合建设工程领域的交易习惯。环宇公司于2018年9月28日与明生元公司签订《明生佳苑施工协议》，承建其开发的位于库尔勒市萨依巴格前门的明生佳苑高层商住楼工程，项目负责人是严友忠。双方约定建筑面积约85000平方米，，地下**地上**共两栋协议金额暂定总价为14450万元。早在协议签订之前，双方方已就案涉工程多次进行协商并已经进行前期的施工准备。明生元公司提出已预订钢材2000吨，环宇公司如承建案涉工程，必须接受明生元公司已预定的钢材。在明生元公司按约定购进钢材并交付环宇公司后，环宇公司将钢材款支付给明生元公司。明生元公司在巴州金祥达物资有限公司预定的钢材于2018年9月11日至2018年11月3日期间，分十批次陆续供应到明生佳苑工地，合计786.50吨。2018年11月12日，明生佳苑项目负责人严友忠向明生元分公司负责人雍霖账户分三次转入350万元。明生元分公司于2018年11月13日出具收据，收到环宇公司严友忠项目部明生佳苑项目（甲供材料款）350万元。2019年4月，根据环宇公司的项目总体施工计划，基础工程施工需再进场钢材1200吨左右，而明生元公司提出因原计划2018年底拆除完毕的四层商铺房主现要求全现金置换，导致拆迁工作再次受阻，要求环宇公司先行支付300万元购进钢材，待基础工程钢材供应完毕再支付200万元。环宇公司为实现项目全面开工，防止损失进一步扩大，只得同意先行支付，由明生元公司购进钢材。在建设工程施工领域，施工方先行垫资施工，再由发包方按照施工进度拨付工程款屡见不鲜，如果所有的工程都按照发包方拨付工程款的进度施工，就不存在拖欠工程款一说了，甚至也不会有建设工程施工合同纠纷了。朋昊公司没有做过工程，不了解建设工程施工领域的一些交易习惯情有可原，但朋昊公司完全凭主观臆断来对环宇公司进行猜测和诋毁，环宇公司保留追究其相应责任的权利。案涉工程发包方为明生元公司，施工方为环宇公司，在施工过程中工地上所有的材料都属于施工方所有，所有的人员都归施工方管理。环宇公司按约定向明生元公司多付钢材款，明生元分公司购进钢材交付给环宇公司，案涉钢材都已经在环宇公司的施工现场和在环宇公司的施工工地上，根据《物权法》第23条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。动产买卖以动产交付至买受人处所有权发生转移。因此在环宇公司施工工地上的所有建筑材料的所有权都归环宇公司所有。三、朋昊公司威胁恐吓达成调解协议，损害环宇公司的合法权益。朋昊公司出卖给明生元分公司的钢材为890吨，申请库尔勒市人民法院扣押环宇公司施工工地上的钢材为1300余吨。即使这1300余吨钢材里包含朋昊公司提供给明生元分公司的钢材，那还有600余吨钢材与朋昊公司没有任何关系，朋昊公司申请执行该批钢材无事实与法律依据。明生元公司、明生元分公司、雍明杰、雍霖辩称，库尔勒市人民法院(2020)新2801民初357号民事判决，认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。2009年6月2日，朋昊公司与明生元分公司签订《钢材购销合同》，合同第八条约定：“货物所有权属于供方，需方支付货款后货物所有权转移给需方”。后因资金问题未能及时给付，所以上述890.088吨钢材虽然堆放在明生佳苑场地，但实际持有人所有权人依然属于朋昊公司所有，上述钢材的所有权并没有转移，所以上诉人要求拉走890.088吨钢材无可非议。但是，朋昊公司将属于他人的钢材一并拉走，显然违犯法律规定。朋昊公司在保全、扣押和强行将他人财产拉走的行为已构成侵权，我方保留另案起诉的权利。同时，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判决。赵锋未提交书面答辩意见。环宇公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人在原审的诉讼请求。2.依法改判解除在执行案号为(2019)新2801执3626号案中对上诉人所有的钢材的扣押。事实和理由：一、环宇公司并非朋昊公司与明生元公司、雍明杰、明生元分公司、雍霖买卖合同纠纷一案中的当事人，他们双方之间的约定，不能对抗作为善意环宇公司。且钢材属于种类物，朋昊公司有何证据证明环宇公司施工工地上的钢材系其出卖给明生元分公司的钢材，因此其无权申请执行上诉人施工工地上的钢材。环宇公司购买的钢材系朋昊公司出卖给明生元分公司的，环宇公司支付了相应的对价并实际收到该批钢材后，朋昊公司的权利已消灭，其无权以与明生元分公司之间的约定对抗作为善意第三人。其与明生元分公司之间的纠纷应另案解决。案涉工程发包方为明生元公司，施工方为环宇公司，在施工过程中工地上所有的材料都属于施工方所有，所有的人员都归施工方管理。环宇公司按约定向明生元公司支付钢材款，明生元公司购进钢材交付给环宇公司，案涉钢材都已经在环宇公司的施工现场，动产买卖以动产交付至买受人处所有权发生转移。施工工地上的所有建筑材料的所有权都归环宇公司所有。二、原审法院认定货物所有权归朋昊公司所有，严重损害环宇公司的合法权益。调解协议是威胁恐吓下形成，环宇公司出卖给明生元分公司的钢材为890吨，申请原审法院扣押的钢材为1400余吨，其中600余吨钢材与朋昊公司没有任何关系，案涉工程牵扯面广，涉及拆迁人员众多，一旦工程停滞不前，势必造成社会矛盾，影响社会安定团结的政治局面，故应驳回朋昊公司在原审的诉讼请求。朋昊公司辩称，环宇公司的请求依法不能成立，明生元公司代理人已经认可钢材的所有权没有转移。明生元公司工地到现在都没有开工许可，也没有这个项目许可证，也没有建设和招投标工程，这个工程就是虚构的一个工程，工地也是虚构的。这个项目都没许可开工，施工协议从何来，所以是虚假的陈述。虚构的工程不能阻碍我们的执行，环宇公司的上诉请求是依法不能成立的。原审法院执行的对1300多吨的钢材的裁定是合法的。环宇公司对钢材所有权的请求，没有事实依据。明生元公司、明生元分公司、雍明杰、雍霖辩称，环宇公司的上诉请求事实清楚，890余吨钢材的所有权在明生元分公司款未付清前，所有权保留在朋昊公司名下，但是其他的492余吨钢材的所有权是环宇公司的。朋昊公司所称的我们做的是虚假陈述，其坚持我们的项目是虚假的我们不予认可。同意环宇公司的诉讼请求。赵锋未提交书面答辩意见。朋昊公司向一审法院起诉请求：依法准许执行明生元分公司非凡酒保对面工地上的全部钢材，价值400万元。一审法院认定事实：2019年6月20日，朋昊公司与明生元分公司签订《钢材购销合同》，该合同第八条约定：货物的所有权属于供方，需方支付货款后，货物所有权转移给需方。合同签订后，朋昊公司陆续向明生元分公司供应钢材890.088吨，价值440.584560万元。因明生元分公司、雍明杰在多次作出还款承诺后仍未付款。2019年11月21日，朋昊公司与明生元公司、雍明杰、明生元分公司、雍霖、赵锋签订《协议书》，就明生元分公司拖欠朋昊公司钢材款，进而给朋昊公司造成的各项损失的支付达成协议。明生元房地产公司、雍明杰、明生元分公司、雍霖、赵锋为还款提供连带责任担保。明生元房地产公司承诺用明生佳苑工地的1600吨左右的钢材作为担保。同日，该《协议书》的内容经库尔勒市人民法院（2019）新2801民初7066号予以确认。因未按照调解书的约定履行，朋昊公司申请强制执行。一审法院作出（2019）新2801执3626号执行裁定书，依法扣押明生元分公司土地上的全部钢材。环宇公司于2020年1月2日对执行行为提出书面异议。一审法院于2020年1月6日作出（2020）新2801执异1号，中止（2019）新2801执3626号执行裁定书的执行。朋昊公司不服该裁定，在法定期限内提起申请执行异议之诉。明生元分公司从巴州金祥达物资有限公司预定的钢材于2018年9月11日至2018年11月3日期间，分十批次陆续供应到明生佳苑工地，合计786.50吨。2018年9月28日，明生元公司与环宇公司签订的《明生佳苑施工协议》第七条：（1）因甲方（新疆明生元房地产开发有限公司）前期已采购裙楼以下钢材（预计用量约2000吨），并部分钢筋已经进场，待进场钢筋800吨左右后，乙方（环宇公司）支付材料款人民币350万元，合同签订后由项目部支付至甲方指定账户，并给乙方开具收据。2018年11月12日，明生佳苑项目负责人严友忠向明生元分公司负责人雍霖账户分三次转入350万元。2018年11月13日，明生元分公司出具收据，收到环宇公司严友忠项目部明生佳苑项目（甲供材料款）350万元。一审法院认为，2019年6月20日，朋昊公司与明生元分公司签订《钢材购销合同》，该合同第八条约定：货物的所有权属于供方，需方支付货款后，货物所有权转移给需方。该约定符合《中华人民共和国合同法》第一百三十四条的规定，为合法有效的约定。因明生元分公司至今未将货款支付给朋昊公司，故朋昊公司卖给明生元分公司的890.088吨钢材的所有权并未转移给需方，货物的所有权仍然归朋昊公司所有。环宇公司辩称明生元分公司从巴州金祥达物资有限公司订购的钢材786.50吨，是按照双方签订的施工协议的约定为施工方环宇公司所购买，环宇公司也支付相应的价款，故钢材的所有权应归环宇公司所有的。一审法院经审核证据后认为，环宇公司提供的施工协议、打款凭证及收据之间相互印证，能够证实的辩解意见，故对环宇公司的该意见予以采信。赵锋经依法传唤未到庭，视为放弃相关诉讼权利。应当承担对其不利的法律后果。判决：一、准予执行（2019）新2801执3626号执行裁定书中明生元分公司明生佳苑工地890.088吨钢材（位于非凡酒保对面）；二、驳回朋昊公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。明生元公司、明生元分公司、雍明杰、雍霖提供拉钢材的清单的复印件，拟证实，2019年12月17日，执行拉走的钢材数量与朋昊公司的上诉状里面说的和数字不一致，实际上拉走了1382.147吨。经质证，朋昊公司、环宇公司均认为对清单具体数量不清楚，认为应当以法庭查明的数量为准。因本案争议的是执行扣押钢材的权属问题，各方当事人对扣押钢材数量没有提出异议，扣押钢材数额以执行法院实际扣押为准，本案不予确认。本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉。执行程序中案外人环宇公司对执行措施提出异议，该异议成立，中止了执行，故本案的争议焦点为环宇公司是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，执行扣押的钢材涉及两部分，一部分为2018年9月11日至2018年11月3日期间，明生元分公司从巴州金祥达物资有限公司订购的786.50吨钢材，一部分为2019年6月22日，明生元分公司从朋昊公司购买的890.088吨钢材。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”，环宇公司认为其对上述两部分钢材都具有所有权，其应当举证证明其支付价款购买了上述钢材。本案中，环宇公司举证证明其于2018年11月12日支付了350万元钢材款，且在与明生元分公司签订施工协议前后，开始施工前，该批钢材就在施工工地上。对此明生元分公司亦认可350万元支付的是786.50吨钢材的款。故环宇公司主张的其对明生元分公司从巴州金祥达物资有限公司订购的786.50吨钢材有所有权的主张可以排除强制执行，本院予以支持。关于环宇公司对明生元分公司从朋昊公司处购买的890.088吨钢材是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题，环宇公司对其已支付了890.088吨钢材款负有举证证明责任。本案中环宇公司未提供证据证实其支付了该批钢材款，也未能证实该批钢材为其所有权，故对890.088吨钢材的执行，环宇公司不能排除强制执行，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条“对申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，朋昊公司对明生佳苑工地上的890.088吨钢材可以继续执行，故一审法院判决准予朋昊公司执行该批钢材并无不当。综上所述，上诉人朋昊公司、环宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54,400元，由上诉人朋昊公司承担15,600元，由上诉人环宇公司承担38,800元。本判决为终审判决。审判长  邓晓辉审判员  沙仁娜审判员  吕 晨二〇二〇年十二月十七日书记员  熊 鑫