山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终4256号 上诉人（原审原告）：淄博卓正机械有限公司。住所地山东省桓台县果里镇闫家村东首。 法定代表人：曹玉玲，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：石增，山东长城长律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：盛劳范，男，1970年4月17日出生，汉族，现住山东省济阳县。 委托诉讼代理人：付娜，山东大地人（桓台）律师事务所律师。 原审第三人：淄博森达工贸有限公司。住所地山东省淄博市张店区世纪路南首。 法定代表人：曹玉玲，经理。 上诉人淄博卓正机械有限公司因与被上诉人盛劳范、原审第三人淄博森达工贸有限公司劳动争议一案，不服山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321民初2518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 淄博卓正机械有限公司上诉请求：撤销淄博市桓台县人民法院(2020)鲁0321民初2518号民事判决书,查明事实依法改判或发回重审。1、请求法院依法改判上诉人与被上诉人2019年2月25日至2019年10月23日之间不存在劳动关系。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人2019年2月25日至2019年10月23日之间不存在劳动关系,一审法院认定事实错误。1、上诉人自2017年11月成立至2020年9月期间,因市场、经济等原因一直在筹备建设之中未生产,在此期间未招聘员工。上诉人一审中提交的国家税务总局桓台县税务局纳税申报表,客观的反应上述事实,在此期间上诉人与被上诉人不存在劳动关系。2、被上诉人在仲裁申请书中自认于2019年2月至2019年10月在上诉人处工作,但一审庭审中又陈述2019年2月到第三人处工作,2019年8月到上诉人处工作,被上诉人作出了相互矛盾的事实表述。被上诉人仅仅依据一张穿着印有“卓正机械”工作服照片无法确定双方存在劳动关系,在庭审时被上诉人自认在家中拍取的照片可以看出该照片与上诉人无关联性。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条:“在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，劳动者负有举证证明自己主张的劳动关系举证责任。本案中被上诉人主张的劳动关系证据不充分,应当承担举证不能的法律责任。3、上诉人与第三人的法定代表人系同一自然人即曹翠玲,但两单位系独立的法人,各自承担相应的义务,也不是关联企业。两单位也不存在同时和混同用工的情形。被上诉人一直未到上诉人处工作,上诉人也不知被上诉人何时去的第三人处工作,曹翠玲个人账户汇入被上诉人账户工资明细与上诉人无关联性,一审法院依此认为混同用工无事实及法律依据。4、无法律、法规规定在确定劳动关系时劳动者享有选择权，一审判决书中认定被上诉人对于劳动关系的确认享有选择权无法律依据。 淄博卓正机械有限公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告自2019年2月25日至2019年10月23日不存在劳动关系;2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年2月份，盛劳范经人介绍到淄博森达工贸有限公司从事操作工工作，月工资4000元左右。2019年8月份，盛劳范被安排到淄博卓正机械有限公司工作。淄博森达工贸有限公司、淄博卓正机械有限公司与盛劳范未签订劳动合同，也未交纳社会保险。淄博森达工贸有限公司、淄博卓正机械有限公司的法定代表人均为曹玉玲，自2019年6月3日至2019年11月16日，通过曹玉玲个人银行账号62×××63为盛劳范发放七次工资，数额分别为2678元、4130元、4060元、4025元、4200元、4355元、2842元。盛劳范于2019年10月23日发生交通事故，从淄博卓正机械有限公司离职。2020年1月20日，盛劳范向桓台县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认盛劳范与淄博卓正机械有限公司自2019年2月25日至2019年10月23日存在事实劳动关系。2020年5月14日，桓台县劳动人事争议仲裁委员会作出桓劳人仲案字（2020）第30号仲裁裁决书，裁决确认盛劳范与淄博卓正机械有限公司自2019年2月25日至2019年10月23日存在劳动关系。淄博卓正机械有限公司对裁决不服，提起诉讼。盛劳范庭审中陈述，2019年2月25日，盛劳范经人介绍到淄博森达工贸有限公司从事操作工工作，2019年2月份、3月份的工资是以现金的形式发放的，2019年8月份，盛劳范被安排到淄博卓正机械有限公司工作。 一审法院认为，事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动的权利义务而形成的劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定:“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”根据法律规定,发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据,与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的,用人单位应当提供,用人单位不提供的,应当承担不利后果。本案中，淄博卓正机械有限公司未提供员工招用记录、员工工资原始入账凭证等证据,应承担举证不能的后果。企业信息证明淄博卓正机械有限公司和淄博森达工贸有限公司的法定代表人均为曹玉玲，中国农业银行银行卡交易明细证明曹玉玲通过其个人银行账号为盛劳范发放工资的情况，结合盛劳范的陈述，可以看出，淄博卓正机械有限公司与淄博森达工贸有限公司混同用工，盛劳范对于劳动关系的确认享有选择权，盛劳范主张与淄博卓正机械有限公司存在劳动关系，且盛劳范提交的工作服照片与上述证据相互印证，足以认定盛劳范与淄博卓正机械有限公司存在事实劳动关系。对于劳动关系存续时间应由用人单位举证证明,现淄博卓正机械有限公司未提交证据证明,应当承担不利后果,一审法院对盛劳范主张其于2019年2月25日入职、2019年10月23日离职予以采信。故对淄博卓正机械有限公司关于确认其与盛劳范不存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。淄博森达工贸有限公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃在本次庭审中举证、质证和辩论的权利，应承担对己不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、确认盛劳范与淄博卓正机械有限公司自2019年2月25日至2019年10月23日存在劳动关系；二、驳回淄博卓正机械有限公司的诉讼请求。案件受理费5元，由淄博卓正机械有限公司负担。 二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。依据查明的事实，被上诉人盛劳范先后在淄博森达工贸有限公司、淄博卓正机械有限公司工作，上述两家公司的法定代表人均为曹玉玲，且曹玉玲在被上诉人在上述两家公司工作期间，通过个人银行账号为被上诉人发放七次工资。故，一审认定上述两家公司存在混同用工，并结合被上诉人陈述及提供的工作照片等证据，认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系并无不当。上诉人未能提交证据推翻一审判决对上述事实的认定，亦未提交证据佐证其上诉理由成立，故对其上诉主张，本院依法不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人淄博卓正机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 宁 审判员 郭 鹏 审判员 胡晓梅 二〇二〇年十二月十七日 书记员 刘 瑜