湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终745号上诉人（原审被告）：江保平，男，1961年12月25日出生，汉族，湖北省武汉市人，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：高志名，湖北益之道律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司，住所地武汉市江汉区建设大道**招银大厦**。负责人：张小春，系该公司总经理。委托诉讼代理人：董水生、王佳恒，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉镇安建设集团有限公司。住所。住所地武汉市汉南经济发展区div>法定代表人：李镇安，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：张钟匀，湖北楚晟律师事务所律师。上诉人江保平、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称平安财险湖北分公司）为与被上诉人武汉镇安建设集团有限公司（以下简称镇安公司）申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人江保平的委托诉讼代理人高志名，上诉人平安财险湖北分公司的委托诉讼代理人董水生、王佳恒，被上诉人镇安公司的委托诉讼代理人张钟匀均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江保平上诉请求：1、撤销原判，改判驳回镇安公司的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由镇安公司承担。事实与理由：一、一审法院对判决本案所依据的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条理解错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全遭受的损失。该条的立法本意在于防止当事人滥用诉讼权利，不当损害他人合法权益，而并非仅以实际所产生的损失作为案件判决的依据。江保平有充足的理由进行财产保全，一审法院也认定当事人对诉争的事实与权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果相一致，江保平不存在通过申请诉讼保全损害镇安公司的合法权益的恶意。本案申请诉讼中财产保全损害赔偿责任纠纷，应依法适用一般侵权原则，即加害人承担责任的前提为主观存在故意或重大过失，如前所述，本案己经调查得很清楚了，江保平以与镇安公司之间未签订建设工程施工合同以及双方口头约定为前提提起诉讼，申请保全，是有相应法律的支持的。江保平不存在保全错误的情形，一审法院撇开保全错误不谈，仅以镇安公司是否存在损失，作为江保平承担赔偿的依据，这与立法意图明显相背离。如果撇开过错不谈，那么一审法院只能以无过错责任来判定本案侵权了，而无过错责任的情形均应有法律明确规定。一审法院在主观上有意偏袒镇安公司，严重损害了江保平的合法权益。二、镇安公司并不存在实际的损失，《建设工程利息确认表》中所扣减的利息并非江保平保全所致，而是镇安公司对其实体权利的处置。一审法院认为该扣款行为因保全造成，属事实认定错误。江保平在与镇安公司建设工程施工合同纠纷一案中所申请的诉讼保全行为冻结了镇安公司在湖北省葛店建设投资有限公司（以下简称葛店建投公司）的应付工程款。众所周知，资金被冻结后，在银行均能计付利息。该账款暂存于葛店建投公司账户上亦会存在利息的增加。通过一审法院调取的《建设工程利息确认表》中可以看出，因江保平保全2200万元应付工程款，而产生了3,088,918.26元的利息，而此利息恰好说明了，所冻结金额在冻结期间实际产生的相应的利息，而该利息应为镇安公司享有，镇安公司不存在实际的利息损失。镇安公司与葛店建投公司所签订的《建设工程利息确认表》，同意扣减冻结款项所产生的利息，是对自己权利的处置，而该处置行为与江保平的保全行为不存在因果关系。综上，一审法院判罚江保平承担赔偿责任没有任何事实与法律依据，请求二审法院依法驳回镇安公司对江保平的全部诉讼请求。平安财险湖北分公司上诉请求：1、撤销原判第一项、第二项，依法改判驳回镇安公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由镇安公司承担。事实与理由：一、一审法院认定镇安公司在江保平申请财产保全前，镇安公司在项目业主处享有到期回购款57,105,256.69元，且因诉讼保全而未能领取，法院调取的证据及本案事实均不支持。一审法院认定镇安公司在项目业主湖北省葛店开发区建设投资有限公司（下称“项目业主”）享有到期回购款57,105,256.69元，其依据是法院调取证据中的《工程款支付证书》，但是法院调取的证据材料并不能证实镇安公司在项目业主处享有到期回购款，也不能证实因诉讼保全镇安公司未能领取。理由如下：其一，该《工程款支付证书》系监理机构于2018年1月19日向鄂州葛店经济技术开发区政府投资管理中心（下称“葛店政府投资中心”）及项目业主提出，项目业主并未签章及签署意见，且最后签署意见时间为2018年2月5日，所谓镇安公司在项目业主处享有到期回购款57,105,256.69元并不成立。其二，法院同时调取的序号为7-12的表格，清楚反映镇安公司施工的站前社区（一期）第3批（1#、4#、5#、6#、7#、10#楼）工程款57,105,256.69元己经支付完毕，其备注说明“竣工时间2014年9月30日，回购期四年，现本金己结清，利息另计。”而且表下的“审计科签章”意见为“该表项目己结算”，“已付款审核部门”亦签章确认。其三，江保平申请财产保全，法院先后作出（2017）鄂0703财保77号《民事裁定书》和（2017）鄂0703执保84号《协助执行通知书》，在法院2017年9月26日通知项目业主协助执行时，镇安公司根本没有到期回购款。其四，法院发出的《协助执行通知书》只是要求项目业主“停止支付”镇安公司享有2200万元范围内的工程款，并非扣划。在法院后来发出解除冻结的协助执行通知之后，项目业主己经将停止支付的2200万元支付给了镇安公司。退一步讲，即使法院调取的证据勉强说明镇安公司享有到期回购款，基于回购工程款本金己经结清，利息己经另行计算，也不存在因法院的冻结止付而给镇安公司造成损失的问题。二、法院作出财产保全裁定及发出协助执行通知时，镇安公司在项目业主处并无现实回购款。2018年2月5日有关单位签署意见的《工程款支付证书》虽然反映本期应付款为57,105,256.69元（项目业主未确认），这不是最终有效确认回购款的文件。2018年2月5日，包括镇安公司、编审单位、纪工委审计科和项目业主在内四方签章的《建设工程造价编审确认表》，只是工程造价编审机构编审的相关工程造价，尚不是《BT投资合同》约定的“回购价款”，也不是项目业主向镇安公司回购投资额的依据。根据《BT投资合同》第32条约定，工程建设费用需提交业主及政府部门审核，最终以审计后的金额下浮2%计入回购价格。而《建设工程造价编审确认表》尚未履行约定的程序。葛店政府投资中心《提请管委会审批事项审签单》，并不是针对镇安公司投资金额的审签文件，其涉及的金额为42478.125088万元，没有任何信息显示与镇安公司相关，且其最后签署时间为2018年2月11日。即使勉强认同上述审签金额中包括镇安公司有关投资金额，其最后签署时间也晚于2017年9月26日（2017）鄂0703执保84号《协助执行通知书》4个月零16天。所以，在法院通知“停止支付”之时，镇安公司在项目业主处并无回购价款。三、法院根据江保平申请作出财产保全裁定及通知“停止支付”，并不影响镇安公司利益。根据镇安公司与项目业主之间协议，回购款实际支付之前，其投资回报（利息）照常计算。江保平申请财产保全后，华容区法院2017年9月13日作出（2017）鄂0703财保77号《民事裁定书》，裁定冻结镇安公司在银行的存款人民币2200万元或查封、扣押其他等值财产；2017年9月26日华容区法院向项目业主发出（2017）鄂0703执保84号《协助执行通知书》，要求协助执行下列项目：停止支付镇安公司在你公司（指项目业主）享有的2200万元范围内工程款。法院的《协助执行通知书》，只是让项目业主暂时“停止支付”镇安公司享有的2200万元范围内的工程款，并不是对镇安公司实有的2200万元回购款进行冻结，更不是扣押与扣划，并不影响镇安公司及项目业主的利益。镇安公司与项目业主签订的《（BT模式）投资建设合同》（下称“《BT投资合同》”），对项目回购与移交（投资及回报）有明确约定。第24条“首期完成后，甲方（指项目业主，下同）应及时验收，并依据合同计息。”第32条：“本项目回购价格为工程建设费用和投资收益之和。工程建设费用为经具有资质的造价部门审计的工程决算价、工程建设费用需提交甲方及政府部门审核，最终以审计后的金额下浮2%。计入回购价格，投资收益为甲方依据本合同应付乙方（指被上诉人，下同）建设费用在回购期内利息。”第33条“验收计息办法：对于社区建设规模较大、投入资金量较大，建设周期较长，安置社区可以分段验收、分段计息。验收合格交付使用时开始计算回购起始日期。具体办法为：分段验收分段计息的最小单元按竣工验收建筑面积不少于10万平方米算起。验收标准为房屋竣工合格，验收单元内水、电、路等配套设施合格，基本满足居住条件。验收合格后自签发竣工备案证和交付使用证之日起计算投资收益（利息）。”“回购期利息：从进入回购期之日起分段计算利息。基数按照当期尚未回购的建筑工程费计算。建筑工程费的5%。作为质量保修金，保修期为一年，保修期内不计算利息。利率按照中国人民银行同期贷款利率上浮10%计算。利息计算根据在回购期内当期实际占用时间计算。”上述《BT投资合同》约定十分明确，在项目业主实际占用回购款期间，镇安公司的投资收益（工程建设费用的利息）是正常计算的，并不因任何情况而受影响。而且，在项目业主向镇安公司支付回购款之前，项目业主可以自由支配该款项（只是不能向镇安公司支付），项目业主占用回购款期间，其按约定（同期银行贷款利率上浮10%）向镇安公司支付相应的利息，也是理所当然的。四、工程款“停止支付”期间的利息，是镇安公司自行放弃，并非财产保全造成的损失。镇安公司处分权利谈不上损失，其放弃的利息不能向他人转嫁。（一）工程款“停止支付”期间的利息，镇安公司在提出起诉之前就己经自行放弃。关于法院通知“停止支付”2200万元工程款的损失，镇安公司代理律师张钟匀（特别授权）在案件第二次开庭（对法院调取证据质证并发表辩论意见）期间明确表示：“关于利息支付问题：如果建投公司（指项目业主，下同）逾期支付了，应该是由建投公司支付，但是因为江保平申请冻结，建投公司就以该款项被法院冻结为由而不向镇安公司支付利息，镇安公司是建投公司的甲方（应为乙方），建投公司不支付，镇安公司只能被动放弃这部分利息，镇安公司放弃的原因还是基于江保平申请冻结工程款缘由，镇安公司有权向江保平主张该损失”（见2019年8月6日《质证笔录》）。该笔录反映如下意思：1、镇安公司的工程款利息是应当按约计算的；2、项目业主以款项被法院冻结为由而不愿向镇安公司支付；3、镇安公司考虑到与项目业主之间的关系（业主为甲方，镇安公司为乙方）主动放弃利息；4、虽然镇安公司放弃了利息，但认为与江保平申请财产保全有关，所以认为有权主张该利息损失。镇安公司代理人所承认的“放弃利息”，构成法律上的自认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定：“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。”“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”镇安公司的自认，有事实证据支撑，证据就是2018年11月16日的《建设工程利息确认表》。《建设工程利息确认表》并不是镇安公司利息损失的证据，相反是镇安公司与项目业主及编审单位共同签章确认镇安公司放弃资金“停止支付”利息的证据。表列“结算利息金额51,278,579.93元”应付利息、“扣除”法院冻结资金产生的利息金额3,088,918.26元，得出“实际应结算利息金额26,089,661.67元”。该表备注8进一步说明计算方法：将法院冻结资金及冻结期的利息单独计算后，从应付的利息总额中扣除。而表列的法院冻结资金利息，包括两个法院两个案件，一个是华容区法院（2017）鄂0703执保84号2200万元（江保平申请），另一个是鄂州市中级人民法院（2017）鄂07民初93号32,147,785元。而按照镇安公司与项目业主签订的《BT投资合同》，利息是应当全部计算的，“利息计算期根据在回购期内当期实际占用时间计算”。依约应当计算的利息，镇安公司与编审单位及项目业主在《建设工程利息确认表》中确认予以“扣除”，这是典型的放弃权利。即使镇安公司考虑别的因素（与项目业主的关系等），也不能改变其主动放弃权利的事实。（二）镇安公司放弃工程款“停止支付”期间利息，转而向江保平和上诉人主张所谓财产保全造成的损失，没有任何法律依据。镇安公司2018年11月16日在《建设工程利息确认表》中已经放弃2200万元工程款实际回购之前的利息，该放弃利息的受益人为项目业主，江保平和上诉人都不可能获得任何利益。由于该利息是镇安公司主动放弃，并不是江保平申请财产保全所导致，江保平与镇安公司放弃利息之间不存在任何法律关系，镇安公司根本不能将放弃的利息，作为财产保全错误所造成的损失计算，向江保平和上诉人主张权利。镇安公司放弃利息3个月零18天后，于2019年3月5日向一审法院提出起诉，要求江保平和上诉人承担其利息（以赔偿财产保全错误所致损失方式），明显缺乏事实依据和法律依据。一审法院不认真审查，竟然支持镇安公司根本不能成立的“诉讼请求”，这也令人无语。五、镇安公司没有可供主张的损失，就算按照法院的错误认识，计算财产保全给镇安公司造成的损失，一审法院的计算方法也是错误的。法院的财产保全是通知“停止支付”，此行为不会给镇安公司造成任何损失，镇安公司在项目业主处的利息应当照常计算，而工程款“停止支付”期间的利息，是镇安公司自行放弃的，镇安公司在本案中并无任何可供主张的权利，也无任何可主张的损失。但是一审法院并未理顺本案法律关系，而是做出了错误认定。就算按照法院的错误认识，计算被上诉人因财产保全受到的损失，一审法院的计算方式也是错误的。因为法院调取的《工程款支付证书》、葛店政府投资中心《提请管委会审批事项审签单》，涉及金额42475.125038万元，为集中申请支付，包括众多单位工程款，是否包括法院通知项目业主停止支付的2200万元不清楚、最终审签时间的2018年2月11日。就算《提请管委会审批事项审签单》包含镇安公司的2200万元，法院计算财产保全给镇安公司造成的“利息损失”，也应当自2018年2月11日开始。而一审法院却是自《协助执行通知书》作出之日（2017年9月26日），就开始计算所谓冻结工程款的利息损失，其计算时间提早了4个月零16天。六、一审法院适用法律错误一审法院作出本案判决，适用的法律为《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、《中华人民共和国担保法》第十八条，《民事诉讼法》第一百零五条（重复）、第一百四十二条。上述法律适用，除《民事诉讼法》第一百四十二条正确外，其余都是错误的。《民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”事实上，一审法院在“本院认为部分”己经认定，江保平提出财产保全申请是没有错误的，包括申请对象，请求金额等都不存在错误，既非故意，也不存在过失。而法律规定中的“申请有错误”，包括主观过错，财产保全行为实际造成损失（损害结果），以及主观过错与损害结果之间存在因果关系。江保平提出财产保全，主观没有过错，客观上没有造成损失，不具备法律适用条件。一审法院抛开本案明确的事实及自身认定，适用该条款作出本案判决，显然是错误的。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案上诉人提供的保证并不是担保法规定的连带责任保证，而是一种保险责任，保险责任并不是连带保证责任，一审法院适用《担保法》第十八条，显然也是错误的。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。镇安公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。镇安公司在一审的诉讼请求：1、判令两被告向原告赔偿因保全错误造成原告财产损失4,929,139.26元；2、本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定：2012年4月26日，镇安公司与葛店建投公司签订《（BT模式）投资建设合同》，由镇安公司按照BT模式承包葛店建投公司发包的葛店开发区站前社区及配套项目工程。该合同约定回购期利息：从进入回购期之日起分段计算利息。基数按照当期尚未回购的建筑工程费计算。建筑工程费的5%作为质量保修金，保修期为一年，保修期内质保金不计算利息。利率按照中国人民银行同期贷款利率上浮10%计算。利息计算期根据在回购期内当期实际占用时间计算。2012年6月30日，镇安公司与江保平签订《内部承包经营协议书》，将葛店开发区站前社区19﹟楼场内道路、排雨（污）水管网、化粪池、室内电话、宽带网接入等智能化系统（含保安对讲、门禁系统、智能监控等）、绿化、园林工程以内部承包方式转包江保平，江保平借用镇安公司资质施工。2013年12月，镇安公司将站前社区1﹟至10﹟楼部分工程分包给包括江保平在内的分包人。2017年8月7日，江保平向一审法院起诉，请求判决镇安公司向其支付工程款21,909,596.91元，并承担逾期付款利息损失2,973,314.76元。当日，江保平向一审法院提交诉讼财产保全申请，请求冻结镇安公司在银行的存款人民币22,000,000元，中国平安财产保险股份有限公司为江保平向法院提供诉讼财产保全责任保险作为担保，约定：保险金额为22,000,000元，如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担损害赔偿责任，保险人向被申请人在限额内进行赔偿。一审法院依据江保平的申请作出（2017）鄂0703财保77号民事裁定书，冻结镇安公司在银行的存款22,000,000元或查封扣押其他等值财产，并根据查明镇安公司的财产情况向葛店建投公司下达协助执行通知书，冻结镇安公司在葛店建投公司享有的回购款22,000,000元。2018年11月15日，华容区人民法院一审判决驳回了江保平的诉讼请求，上诉后，本院二审维持了一审判决。江保平上诉时变更诉讼请求为1,530,000元，一审法院依据镇安公司的申请裁定解除了部分回购款即6,700,000元的冻结，并于2019年1月14日送达协助执行通知书。随后镇安公司领取了部分回购款。江保平诉镇安公司建设工程施工合同纠纷案二审维持一审判决后，华容区人民法院依据镇安公司的申请裁定全部解除对其回购款的冻结。随后镇安公司又领取了剩余解除冻结的回购款。现镇安公司认为江保平在诉讼过程其财产保全申请错误，给其造成了损失，要求江保平及平安财险公司赔偿损失。一审法院认为，本案争议焦点：江保平是否存在恶意财产保全申请？镇安公司是否有充分的证据证实江保平申请诉讼保全对其造成了实际损失？关于江保平是否存在恶意财产保全申请问题。江保平在承包镇安公司发包的葛店开发区站前社区5﹟楼工程时，因未签订承包合同，双方存在事实建设工程施工合同关系，虽然其他9栋楼己签订内部分包合同，并均按包干单价1060元/平方米结算，江保平认为应按市场价结算。由于当事人对法律知识、案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。江保平基于自己的判断能力和提供的证据，通过诉讼维护自己的权利，为保证将来判决生效后能顺利执行，在诉争标的范围内申请财产保全，都是属于为维护自己的实体权利而依法行使诉讼权利的行为，并不能据此认定其主观上存在通过申请诉讼保全损害镇安公司权利的恶意。关于江保平申请诉讼保全是否造成了镇安公司实际损失以及江保平是否应当赔偿镇安公司损失的问题？一审法院认为，华容区人民法院保全的标的实际是镇安公司在葛店建投公司享有的回购款。镇安公司与葛店建投公司签订了BT模式的《（BT模式）投资建设合同》，镇安公司全资施工建设，竣工验收合格后，葛店建投公司再以回购的形式向镇安公司支付工程款。根据现有证据证实，在江保平申请诉讼保全前，镇安公司在葛店建投公司享有到期回购款57,105,256.69元，该回购款因江保平申请诉讼保全而未能领取。江保平诉镇安公司建设工程施工合同纠纷案一审判决驳回江保平的诉讼请求后，江保平上诉变更了诉讼请求为15,300,000元。华容区人民法院依据镇安公司的申请解除了6,700,000元的保全措施，2019年1月14日华容区人民法院下达协助通知书，解除了对镇安公司回购款6,700,000元的冻结，镇安公司随后领取了相应解冻的回购款。二审终审维持一审判决后，一审法院依据镇安公司的申请解除对剩余回购款的冻结。2019年1月31日华容区人民法院下达协助通知书，解除了对镇安公司全部回购款的冻结。随后镇安公司领取了全部回购款。另外，湖北省葛店开发区建设投资有限公司向镇安公司出具的《建设工程利息确认表》也证实，己扣除了镇安公司利息3,088,918.26元。因此，江保平因申请诉讼保全己造成了镇安公司实际损失，江保平应当依法予以赔偿。利息损失应按照中国人民银行同期贷款利率并上浮10%分段计算，即：2017年9月26日至2019年1月14日，以22,000,000元为基数，利息为：22,000,000元×4.75%×（1+111天/365天）年=1,362,794.52元，利息损失为1,362,794.52元+1,362,794.52元×10%=1,499,073.97元；2019年1月15日至2019年1月30日，以15,300,000元为基数，利息为：15,300,000元×4.35%×15天/365天=27,351.37元，利息损失为：27351.37元+27351.37元×10%=30,086.51元；利息损失共计：1,499,073.97元+30,086.51元=1,529,160.48元。关于镇安公司要求江保平赔偿其因诉讼保全造成资金困难向外借款所产生的利息损失问题。一审认为，镇安公司所提供的借款手续（含借条、借款合同、支付凭证），因出借人未出庭作证，在江保平提出异议后，镇安公司未提供其他证据进行佐证，不能证实借款的真实性以及与江保平诉讼财产保全给镇安公司造成损失之间存在因果关系。故江保平该当赔偿镇安公司因诉讼保全造成的利息损失。平安财险湖北分公司己为江保平提供了担保，明确保证责任为“如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担损害赔偿责任，保险人向被申请人在限额内进行赔偿”。故平安财险湖北分公司应当在2200万元限额内向镇安公司承担赔偿责任。综上所述，对于镇安公司的诉讼请求，一审部分予以支持。对于江保平、平安财险湖北分公司的辩称意见，一审部分予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、《中华人民共和国担保法》第十八条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十二条的规定，一审判决：一、江保平于本判决生效之日起三日内赔偿武汉镇安建设集团有限公司损失1,529,160.48元。二、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司在22,000,000元限额内对上述损失1,529,160.48元连带赔偿。三、驳回武汉镇安建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案受理费46,234.00元，由江保平、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司负担14,343.00元，由武汉镇安建设集团有限公司负担31,891.00元。在二审法院指定的举证期限内，各方当事人均未举证。二审审理查明，一审认定的事实属实。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：江保平是否构成错误申请财产保全，并承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。本案系因诉中财产保全引起的损害赔偿纠纷，依照上述法律规定，应适用过错归责原则。判断申请财产保全是否错误，不仅要看申请人的诉讼请求是否得到支持，还要看申请人主观上是否存在恶意损害他人合法权益的故意、是否有重大过失。江保平先后以镇安公司的名义承接了葛店开发区站前社区19﹟、5#楼的建设。其中19#楼签订了书面承包合同，5#楼没有签订书面合同。因两栋楼的施工范围与工程量存在明显不同，故未签订合同的5#楼不可能按照已签订合同的19#楼的标准结算工程款。虽然在江保平诉镇安公司的工程款结算纠纷中，两级法院最终认定19#楼的工程款参照其他类似楼栋的包干价进行结算，但无证据表明江保平在承接该工程时就已经明知该工程会按照此结算价进行结算，且在建设工程施工领域，客观存在双方当事人未签订书面承包施工合同而据实结算的情形。故江保平在与镇安公司未就5#楼的承包签订书面合同的情况下，其期许按照定额据实结算具有一定的可能性。江保平申请财产保全的基础权利客观真实，其在诉至法院后便申请对涉案工程款进行鉴定，后依鉴定结论确定其诉请金额及诉讼保全金额，并为诉讼保全提供了足额担保，故在整个诉讼保全过程中，其主观上没有恶意侵害镇安公司合法权益的故意，保全行为中也不具有重大过失。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条及《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，江保平的诉讼保全申请没有错误。根据镇安公司一审的举证及法院调取的证据，在本案财产保全期间，镇安公司依照其与葛店建投公司的协议约定向其申请回购款。葛店建投公司在其“关于站前社区一起工程款回购情况一览表”中显示扣除法院冻结资金冻结期间利息308万余元。但因本案江保平的财产保全没有错误，故即使葛店建投公司单方扣除了法院冻结资金冻结期间的利息，镇安公司也不能因此追究江保平的赔偿责任。一审判决认定江保平财产保全没有错误，但又判决其承担错误财产保全造成的损失，明显适用法律有误，本院依法予以纠正。江保平、平安财险湖北分公司有关不应承担错误财产保全造成的损失的上诉理由成立，本院予以支持。综上，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初415号民事判决。二、驳回武汉镇安建设集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费46,234.00元，由武汉镇安建设集团有限公司负担31,891.00元。二审案件受理费18,562.00元，由武汉镇安建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 柯君审判员吴**军审判员刘岳鹏二〇二〇年十二月十八日书记员 肖            臣