江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终852号上诉人（原审原告）：浙江展诚建设集团股份有限公司，住所地浙江省诸暨市展诚大道**。法定代表人：俞满江，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑立群，江西帖隼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）顾素荣，女，1974年11月11日出生，汉族，住乐平市。委托诉讼代理人：邓彬，江西护三农律师事务所律师。上诉人浙江展诚建设集团股份有限公司因与被上诉人顾素荣劳动争议一案，不服乐平市人民法院（2020）赣0281民初2791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后，依法组成合议庭不开庭对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人郑立群、被上诉人的委托诉讼代理人邓彬参加了本案诉讼。本案现已审理终结。浙江展诚建设集团股份有限公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的原一审诉求；2.被上诉人承担诉讼费。事实与理由：1.根据景德镇市人力资源和社会保障局工伤认定、劳动能力鉴定指南第六条规定，工伤认定后单位无异议的，可在治疗（康复）结束后提出劳动能力鉴定申请（单位盖章）。单位未在申请表上盖章的，在作出工伤认定决定6个月后，工伤职工可提出劳动能力鉴定申请。对于需二次手术的（拆除内固定装置），在所有治疗（康复）结束后可提出劳动能力鉴定申请。本案中，被上诉人工伤认定时间为2019年1月2日，按照上述规定，单位（即上诉人）未在申请表上盖章的，其提出劳动能力鉴定申请的时间应在2019年7月2日之后，但在2019年4月4日有关部门就作出了伤残十级的鉴定结论，明显违反法定程序。因为到了2019年7月2日以后，被上诉人的功能有可能就恢复了，有可能够不上伤残十级了。故应视为被上诉人无伤残等级。2.退一步说，被上诉人即使够得上伤残十级，那么一审判决也存在诸多问题。第一，上诉人一审中已提供被上诉人的仲裁申请书的赔偿清单作为证据，该仲裁申请书赔偿清单中被上诉人自认工资为100元/天（事实上也是100元/天）。且被上诉人到上诉人处工作总共才工作了二个月不到（2018.9.13-2018.11.4），这期间被上诉人的工资均为每天100元。所以说一审法院称上诉人和被上诉人均未提供被上诉人的月平均工资的证据属于认定的事实错误。第二，乐平市劳动人事争议仲裁委员会明知被上诉人在上诉人处工作的时间不到2个月，且上诉人已提供被上诉人该不到2个月工资收入的证据，即使要提供被上诉人的其余的十个月工资的收入的证据，也应当由被上诉人提供，但被上诉人并未提供。且法律也未规定在被上诉人不提供该十个月工资收入证据的情况下，要按被上诉人受伤前上一年度乐平市社会平均月交费工资4674元来计算。更为重要的是，被上诉人自己都只要求按4095元/月的工资标准来计算。故乐平市劳动人事争议仲裁委员会及一审法院对被上诉人本人工资的认定均严重错误。被上诉人工资每天100元，按照每月21.75天计算，月工资为2175元。第三，一次性就业补助金法律规定有13个月，但被上诉人只主张了4个月，故应按4个月计算，但一审法院却按照13个月计算，无任何法律依据，一审也未说明判决的理由，属枉法裁判。第四，一审其他几个赔偿项目计算标准和数额错误，上诉人的上诉理由按照起诉状中的理由，在此不再重复。第五，余昌进为工伤认定程序的审批人，故在劳动争议案件程序中理应回避，但未回避，违反法定程序。2008年12月17日,《劳动人事争议仲裁办案规则》第十一条即规定了回避制度。况且，回避制度是法律的基本原则，不可能没有规定。即使仲裁法没有规定也应适用民诉法的有关规定。综上，一审认定的事实、适用法律等均有错误。为了保护上诉人的合法权益，提起上诉，请求依法判决。顾素荣辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。1.顾素荣18年11月4日在上诉人处工作，18年12月住院，其伤情和鉴定是符合工伤保险条例的。2.法院认定的项目和金额是符合法律规定的。虽然在仲裁委申请的月工资是4095元，但是按照工伤保险条例，可以参照当地月工资水平4674元计算。3.仲裁员回避没有法律依据。浙江展诚建设集团股份有限公司向一审法院起诉请求：1.撤销乐平市劳动人事争议仲裁委员会作出的乐劳人仲案字（2019）26号仲裁裁决；2.判决原告不支付被告一次性伤残补助金32718元、一次性工伤性医疗补助金18696元、一次性就业补助金54685.8元、停工留薪期工资14022元，护理费1222.32元；3.被告承担诉讼费。一审法院认定事实：原告浙江展诚建设集团股份有限公司承包了位于乐平城北新区的江维电化厂棚户区改造项目新建一期工程，并将该工程整体发包给王海河，王海河又将泥工工程转包给黄金和。2018年9月13日，黄金和聘请被告顾素荣做泥工，同年11月4日,被告顾素荣在棚户区改造项目工作时,工地木架上的砖掉下来将顾素荣的右足第二足趾砸伤，在乐平市人民医院住院治疗13天，花费医疗费10562.85元，黄金和已支付6100元。2019年1月2日，顾素荣此次受伤经乐平市人力和社会保障局认定为工伤。2019年4月4日，经景德镇劳动能力鉴定委员会鉴定，顾素荣伤残为十级伤残。同年5月5日，被告顾素荣提出劳动仲裁申请，2020年7月28日，乐平市劳动人事争议仲裁委员会作出乐劳人仲字（2019）26号仲裁裁决书，裁决：一、解除双方劳动关系；二、原告浙江展诚建设集团股份有限公司支付被告顾素荣一次性伤残补助金32718元（4674元×7个月），一次性工伤医疗补助金18696元（4674元×4个月），一次性伤残就业补助金54685.80元（4674元×11.7个月），合计106099.80元；三、原告浙江展诚建设集团股份有限公司支付被告顾素荣医疗费4462.85元,；四、原告浙江展诚建设集团股份有限公司支付被告顾素荣停工留薪期工资14022元（4674元×3个月），伙食补助费130元（10元×13天），护理费1222.32元（34319元÷365天×13天），合计15374.32元。五、驳回双方其他请求事项。原告不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：被告顾素荣进入江维电化厂棚户区改造项目新建一期工程从事泥工工作，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，双方虽未签订劳动合同，但存在事实劳动关系，应按劳动关系处理。《工伤保险条例》第三十条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”，顾素荣因工作受伤的医疗费，应由原告承担，前期支付的可予扣减。由于双方当事人均未向法庭提供被告月平均工资的有效证据，乐平市劳动人事争议仲裁委员会依据《工伤保险条例》规定，作出的按照被告受伤前上一年度乐平市社会平均月缴费工资4674元计算，并无不当，一审法院应予认定。关于停工留薪期计算问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作结束工伤医疗的，在停工留薪期内，原工作福利待遇不变，由所在单位按月支付”，以及《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》规定，职工工伤治疗停工留薪期为3个月。原告应向被告支付停工留薪期工资。关于用人单位是否应支付伤残就业补助金问题。《工伤保险条例》第三十七条及【江西省实施《工伤保险条例》办法】第二十二条规定，因工伤残鉴定为十级的，解除劳动关系时，应由工伤保险基金支付一次性伤残补助金为7个月的本人工资和一次性工伤医疗补助金为4个月的本人工资，并支付一次性伤残就业补助金13个月的本人工资，由于顾素荣伤残为十级，解除劳动关系时45周岁，其一次性伤残就业补助金应扣减10%，即为11.7个月的本人工资。关于支付伙食补助费和护理费问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”因此，被告因工伤治疗期间的护理费和伙食补助费亦应由原告负担。关于原告提出的余昌进系工伤认定程序的审批人，在劳动争议案件审理中应回避，一审法院认为，劳动仲裁的相关法律法规对此并无规定，故对于该诉请，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条，《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、解除原告浙江展诚建设集团股份有限公司与被告顾素荣的劳动关系。二、原告浙江展诚建设集团股份有限公司于本判决书生效之日起的十日内一次性支付被告顾素荣一次性伤残补助金32718元（4674元×7个月），一次性工伤医疗补助金18696元（4674元×4个月），一次性伤残就业补助金54685.80元（4674元×11.7个月），医疗费4462.85元,停工留薪期工资14022元（4674元×3个月），伙食补助费130元（10元×13天），护理费1222.32元（34319元÷365天×13天）。三、驳回原告的诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取计人民币5元，决定由原告负担。二审中，当事人未提交新证据。对于一审查明和认定事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.月工资问题；2.就业补助金计算问题；3.劳动能力鉴定问题；4.仲裁员回避问题。关于月工资问题。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，无法查明顾素荣受伤前12个月平均工资。乐平市职工平均工资为4674元，而顾素荣在申请仲裁时自认的月工资为4095元，故应当按照当事人自认的4095元来确定其月工资。一审法院按照月工资4674元计算，与事实不符，应予更正。关于伤残就业补助金计算问题。依据相关规定，因工伤残鉴定为十级的，解除劳动关系时，可以享受一次性伤残补助金7个月、一次性工伤医疗补助金4个月和一次性伤残就业补助金13个月的本人工资。虽然顾素荣的仲裁申请为一次性伤残补助金7个月、一次性医疗补助金13个月、一次性就业补助金4个月，但是考虑到其该部分请求并未超过法律规定的总和，且若按照4个月计算一次性就业补助金，不利于对因公致残人员权益的保护，故对于伤残就业补助金仍应按照法律规定的11.7个月计算（超过45周岁，不满46周岁，依法扣减10%）。关于劳动能力鉴定问题。《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第七条规定，职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，或者停工留薪期满（含劳动能力鉴定委员会确认的延长期限），工伤职工或者其用人单位应当及时向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请。本案中，景德镇市劳动能力鉴定委员会依据顾素荣的申请，作出十级伤残的鉴定，并不违反相关程序。上诉人在收到该鉴定后，逾期未提出重新鉴定。故该鉴定结论合法有效，可以作为定案依据。关于仲裁员回避问题。民诉法的回避，仅适用于审判人员、书记员、执行员，并不适用于仲裁员。《劳动人事争议仲裁办案规则》中虽对当事人申请回避后如何处理作出了规定，但未对回避的具体情形作规定。本案中，上诉人申请仲裁员回避，无法律依据。该项上诉请求无法得到支持。综上，上诉人应支付被上诉人一次性伤残补助金28665元（4095元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金16380元（4095元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金47911.5（4095元/月×11.7个月），医疗费4462.85元，停工留薪工资12285元（4095元/月×3个月），伙食补助费130元，护理费1222.32元，合计111056.67元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持乐平市人民法院（2020）赣0281民初2791号民事判决第一项即，解除原告浙江展诚建设集团股份有限公司与被告顾素荣的劳动关系。二、变更乐平市人民法院（2020）赣0281民初2791号民事判决第二项为，上诉人于本判决书送达之日起十日内支付被上诉人一次性伤残补助金28665元、一次性工伤医疗补助金16380元、一次性伤残就业补助金47911.5元，医疗费4462.85元，停工留薪工资12285元，伙食补助费130元，护理费1222.32元，合计111056.67元；三、撤销乐平市人民法院（2020）赣0281民初2791号民事判决第三项；四、驳回浙江展诚建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由浙江展诚建设集团股份有限公司负担。二审案件受理费10元，由浙江展诚建设集团股份有限公司负担5元，顾素荣负担5元。审判长  陈苾铃审判员  徐 骥审判员  章汝秀二〇二〇年十二月十八日法官助理王小莉书记员吴越