江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终5808号上诉人（原审原告）：南京新鸿运物业管理股份有限公司,住所地南京市秦淮区汉中路**。法定代表人：王中宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈路，该公司法务。委托诉讼代理人：许会阁，江苏晟旻成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京市鼓楼区宁海路街道中商万豪大厦业主委员会，住，住所地南京市鼓楼区中商万豪大厦/div>负责人：李兵，该业委会主任。委托诉讼代理人：喻峰。委托诉讼代理人：张艺。上诉人南京新鸿运物业管理股份有限公司（以下简称新鸿运公司）与上诉人南京市鼓楼区宁海路街道中商万豪大厦业主委员会（以下简称中豪业委会）因物业服务合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人新鸿运公司的法定代表人王忠宁及其委托诉讼代理人陈路和许会阁，上诉人中豪业委会委托诉讼代理人喻峰和张艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新鸿运公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，依法改判支持上诉人的一审全部诉请；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决书部分事实认定错误。1、把2015年12月15日合同履行之前应由原物业公司遗留的建筑垃圾错误地认定其清运费让上诉人承担。2、把2015年12月15日合同履行之前应由原物业公司应承担的化粪池满溢的清掏责任错误地认定由上诉人承担。3、把物业服务合同第七条约定的：“审定乙方（上诉人）提出的公共设备设施大、中、修维修计划及预算”由甲方（业委会）承担的电梯维修费错误地认定由上诉人承担。4、由于上诉人己经向电梯维保厂家交纳了2017年10月31日前的电梯维保费，在一审诉请中上诉人只是要求被上诉人返还2017年1月17日上诉人撤场之后至2017年10月31日止的电梯维保费，上诉人在管期间的电梯维保费并没有主张，一审法院驳回上诉人诉请没有事实和法律依据。二、一审法院庭审时并没有要求上诉人提供电梯无线监控和电梯门禁卡工程的银行流水单据。1、事实上我司己提供了编号为“614766887535”“602673854410”单据（银行付款凭证）给一审法官。详见上诉状证据附件1。2、一审判决书对我司已经提供的鼓楼法院(2017)苏0106民初12522号民事判决书判决的52436.48元改造门禁改造费置之不理，让上诉人另行主张起诉，没有法律依据。中豪业委会辩称，对于一审判决新鸿运公司提出所有票据，从合同当中我们看到在3.2元以外，必须有二分之一业主同意，业委会召开全体大会，这两项都有没有，同时超出部分也必须征得物价局同意，所有一切都没有。这是一审判决正确的地方。中豪业委会上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实与理由：上诉人与被上诉人物业服务合同纠纷一案，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判，理由如下：1、依据《中商万豪大厦临时物业服务合同》（合同期限2015年12月15日至2016年12月14日）第八条、乙方的权利和义务第10条，合同到期后，被上诉人于2017年1月17日才离开大厦，超过10日。依据合同约定，上诉人有权拒绝返还履约保证金；2、依据《中商万豪大厦临时物业服务合同》第十七条，被上诉人应支付大厦公共收益的72%分成给上诉人。截止目前，仍未支付。被上诉人未支付给上诉人的金额大于履约保证金。新鸿运公司辩称：1、由于南京市中级人民法院于2019年2月11月作出（2019）苏01民终7601号民事判决书认定“中毫业委会于此时已经解散，且宁海路办事处于2016年11月23日组织成立的……不具备效力”中毫管委会对被上诉人作出的终止物业服务合同的回复也没有法律效力，所以，被上诉人以合同当中约定超过合同期限，拒绝移交，拒不返还履约保证金没有法律依据，也就是说，上诉人之前的物管会（管委会）从未向被上诉人提出终止合同。所以，鉴于被上诉人已经撤离该小区，向现任中毫业委会要求支付履约保证金，符合法律规定。2、由于上诉人在一审时没有就公共收益的分成向被上诉人主张、提出反诉，所以上诉人在二审时，提出了新的诉讼请求，与本案没有关系。3、涉案小区没有任何公共收益，无法进行分成。4、关于上诉人要求返还履约保证金的问题，根据谁主张谁举证的原则，业委会应当提供我方存在违约行为，才有权向我方主张返还履约保证金。新鸿运公司向一审法院起诉请求：1、中豪业委会偿还新鸿运公司垫付的费用271918.65元；2、中豪业委会按同期银行利率支付新鸿运公司利息21753.5元（按年利率4%计算至判决生效之日止）；3、中豪业委会支付垫付费用2259.29元及相应的利息。一审法院认定事实：2015年12月5日，新鸿运公司与中豪业委会签订《中商万豪大厦临时物业服务合同》，双方约定，本合同为临时物业服务合同，自2015年12月15日至2016年12月4日；本物业管理区域物业服务费由业主或物业使用人按期拥有物业的建筑面积交纳，3.2元/月/平方米（含电梯维保年检费），物业服务费中已经计入公共能耗费；听取业主、物业使用人的意见和建议，每年进行一次服务满意度调查，若满意度低于70%，甲方有权从乙方履约保证金中扣除1万元作为相应的处罚（作为违约金）；物业服务费主要用于以下开支，管理服务人员的工资、社会保险和按规定提取福利费等，物业共有部位、共用设施设备的日常运行、维护费用，物业管理区域清洁卫生费用，物业管理区域绿化养护费用，物业管理区域秩序维护费用……本合同签订后，与上一物业公司交接完毕后一周内，乙方须缴纳5万元履约保证金，合同到期后，顺利交接给下一个物业后返还剩余的履约保证金，否则甲方有权解除合同等等。后新鸿运公司向中豪业委会支付保证金5万元。2016年11月4日，中豪业委会向全体业主发布公告称本届业主委员会解散。2016年11月12日，宁海路办事处物业办向中商万豪大厦全体业主发布公告，称因中商万豪大厦本届业委会提前解散，决定临时成立物业管理委员会代行中豪业委会的职责，直至成立新一届大厦业主委员会为止。2016年11月23日，宁海路办事处组织成立了中豪物管会。2017年1月16日，中豪物管会向管理该大厦的新鸿运公司发送了回函，明确经商讨，对新鸿运公司第八分公司前期垫付费用达成以下共识，即物业管理委员会同意退还4万元服务保证金，同意支付电梯监控及电梯刷卡系统11万元，同意支付清理化粪池费用22500元、垃圾清运费7200元、电梯维修款一20820元、电梯维修款二14700元，亦同意支付电梯年检费26698.65元等。该函的尾部加盖了中豪业委会的印章。2017年1月17日，新鸿运公司停止向中商万豪大厦提供物业服务。中豪物管会成立后，该大厦业主许悦向南京市铁路运输法院提起诉讼，请求判令撤销宁海路办事处作出的组织成立中豪物管会的具体行政行为。后南京市铁路运输法院作出（2017）苏8602行初20号行政判决，判决撤销宁海路办事处作出的具体行政行为。宁海路办事处不服该判决，向南京市中级人民法院提出上诉。2018年2月7日，南京市中级人民法院作出（2017）苏01行终978号行政判决，判决“驳回上诉，维持原判”。2018年初，中商万豪大厦新一届业主委员会成立。2019年2月11日，该大厦业主耿小平向一审法院提起诉讼，要求撤销中豪业委会出具的回函。2019年5月10日，一审法院作出（2019）苏0106民初2022号民事判决，判决“驳回新鸿运公司耿小平的诉讼请求”。耿小平不服一审判决，提起上诉。2019年2月11日，南京市中级人民法院作出（2019）苏01民终7601号民事判决，认定“中豪业委会于此时已经解散，且宁海路办事处于2016年11月23日组织成立的中豪物管会的行政行为已经为生效的行政判决所撤销，故以中豪物管会名义作出的回函不具有法律效力”，判决“驳回上诉，维持原判”。以上双方当事人无争议的事实，一审法院予以确认。庭审中，新鸿运公司提供新鸿运公司垫付费用明细及费用票据13张（其中三张发票，票号117222060，开票日期2016年4月6日，货物或应税劳务、服务名称为电梯配件，金额为8800元，备注为中商万豪大厦；票号27479877，开票日期2016年4月6日，货物或应税劳务、服务名称为电梯配件，金额为12020元，备注为中商万豪大厦；票号43490546，开票日期2017年1月16日，货物或应税劳务、服务名称为工程款，金额为78000元，备注为中商万豪梯控系统改造工程项目），用以证明新鸿运公司已经实际垫付的费用。中豪业委会质证认为，上述票据的抬头有问题，没有证据证明用于中商万豪大厦；新鸿运公司于2017年1月17日离开大厦，超出了合同约定的期限10日，所以对于保证金不予归还。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。中豪业委会系新一届的业主委员会，其对于前一届业主委员会或相关主体存续期间所产生的责任负有继受的义务，因此中豪业委会应承担新鸿运公司提供物业服务期间垫付的相关费用。关于新鸿运公司主张的相关费用。南京市中级人民法院（2019）苏01民终7601号民事判决认定中豪物管会作出的回函不具有法律效力，因此新鸿运公司无权要求中豪业委会按照回函向其支付相关费用。双方之间合同届满，新鸿运公司已经不再提供物业服务，双方有相互返还的义务，因此新鸿运公司可以要求中豪业委会退还保证金等。对于保证金5万元，新鸿运公司已经支付中豪业委会，中豪业委会未举证证明新鸿运公司具有相关违约行为导致中豪业委会不应退还保证金，因此对于新鸿运公司的该项主张，一审法院予以支持。对于电梯配件、电梯改造费用，新鸿运公司仅提供发票，并不能证明新鸿运公司对电梯进行实际改造并向施工方支付相关费用，因此一审法院不予支持，待新鸿运公司确定证据后另行主张。对于电梯维修费用，新鸿运公司的举证不能证明上述款项用于中商万豪大厦并已支付实际施工人。而且根据物业服务合同的约定，新鸿运公司收取的物业服务费包括电梯维保年检费，物业服务费亦应用于物业共有部位、共用设施设备的日常运行、维护费用，因此在新鸿运公司提供服务期间即使发生电梯维修费用，也应由新鸿运公司承担。对于垃圾清运、清理化粪池，新鸿运公司应按照物业服务合同的约定履行物业共有部位、共用设施设备的日常运行、维护义务，不应要求中豪业委会承担，因此一审法院不予支持。对于其他主张，新鸿运公司未举证证明，亦不符合合同约定，一审法院亦不予支持。对于新鸿运公司要求返还保证金利息的主张，没有法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《物业管理条例》第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、中豪业委会南京市鼓楼区宁海路街道中商万豪大厦业主委员会于本判决生效之日起十日内向新鸿运公司南京新鸿运物业管理股份有限公司返还保证金5万元；二、驳回新鸿运公司南京新鸿运物业管理股份有限公司的其他诉讼请求。如中豪业委会未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5705元，减半收取2852.5元，由新鸿运公司负担1802.5元，中豪业委会负担1050元（此款新鸿运公司已预交，中豪业委会在给付上述款项时加付此款）。本院二审期间，双方当事人均提供了新证据，本院组织双方当事人对双方提交的新证据进行了质证。二审经审理查明，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。本院（2019）苏01民终7601号民事判决认定，中豪物管会2017年1月16日向新鸿运公司发送的回函不具有法律效力，而新鸿运公司在本案中起诉的请求权基础为该回函，认为新一届业主委员会应当对中豪物管会的债务承担偿还义务，其请求权基础不符合法律规定，故对其主张均不应予以支持。新鸿运公司可另行依据合法的法律关系主张保证金及垫付费用。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初685号民事判决；二、驳回南京新鸿运物业管理股份有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费5705元，减半收取为2852.5元，由新鸿运公司负担。二审案件受理费5705元，由新鸿运公司。本判决为终审判决。审 判 员  孙 伟二〇二〇年十二月十七日法官助理  高 婷书 记 员  郭旭冬