湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终1108号原公诉机关长沙市雨花区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡波，男，1989年10月26日出生于湖南省双峰县，汉族，大专文化，住湖南省娄底市娄星区蛇形山镇立新村高屋组。因本案于2019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年10月15日被逮捕。现押长沙市。上诉人（原审被告人）刘勇志（曾用名刘永志），男，1984年6月6日出生于湖南省双峰县，汉族，中专文化，住湖南省双峰县花门镇群楼村永兴组。因本案于2019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年10月15日被逮捕。现押长沙市。辩护人刘胜国，湖南邦卓律师事务所律师。辩护人马丹，湖南邦卓律师事务所律师。上诉人（原审被告人）雷雪花，女，1984年3月3日出生于长沙市，汉族，中专文化，住长沙市天心区南二环二段**兴威帕克水岸****。因本案于2019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年10月15日被逮捕。现押长沙市。上诉人（原审被告人）肖立，男，1984年4月18日出生于湖南省湘乡市，汉族，高中文化，住湖南，住湖南省湘乡市梅桥镇富民村三美湾组**于2019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年10月15日被逮捕。现押长沙市。辩护人杜亚英，湖南联合天成律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱海军，男，1981年11月26日出生于湖南省双峰县，汉族，高中文化，住湖南省双，住湖南省双峰县甘棠镇石洞村五夫组沙市雨花区）。2012年4月1日因犯伪造事业单位印章罪、伪造身份证罪被判处有期徒刑十个月；2016年3月8日因犯伪造公司印章罪被安徽省合肥市庐阳区人民法院判处有期徒刑十个月，2016年8月29日被释放。因本案于2019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年10月15日被逮捕。现押长沙市。上诉人（原审被告人）陈汨，女，1991年12月29日出生于湖南省汨罗市，汉族，大专文化，住湖南省汨，住湖南省汨罗市高泉北路**019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年10月15日被逮捕。现押长沙市。辩护人李为，湖南泓锐律师事务所律师。辩护人肖雨蒙，湖南泓锐律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）汪新华，男，1957年12月14日出生于湖北省汉川市，汉族，大专文化，系湖南涵煦文化传媒有限公司鉴定师，住湖北省武汉，住湖北省武汉市硚口区汉水三村******19年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年10月15日被逮捕。现押长沙市。原审被告人禹秋高，男，1980年7月14日出生于湖南省双峰县，汉族，高中文化，住湖南省双峰县花，住湖南省双峰县花门镇宝台山村为杏组年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年10月15日被逮捕。现押长沙市。原审被告人晏吉平，男，1982年4月9日出生于湖北省房县，汉族，小学文化，住湖北省房县九道，住湖北省房县九道乡咸池沟村**16日因犯抢劫罪于被河北省沙河市人民法院判处有期徒刑十五年；2017年11月28日因犯故意伤害罪被河北省广宗县人民法院判处有期徒刑一年，2018年9月2日被释放。因本案于2019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年10月15日被逮捕。现押长沙市。原审被告人程倩，女，1985年12月10日出生于湖北省广水市，汉族，高中肄业文化，住湖北省广水市应，住湖北省广水市应山街道航空南路**花区）。因本案于2019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年10月15日被逮捕。现押长沙市。原审被告人赵祥平，男，1977年2月22日出生于湖南省双峰县，汉族，小学文化，住湖南省双峰县花门，住湖南省双峰县花门镇大坝村小冲组9月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年10月15日被逮捕。现押长沙市。原审被告人陈**贵，男，1985年11月3日出生于湖南省双峰县，汉族，高中文化，住湖南省双峰县花门，住湖南省双峰县花门镇宝台山村罗家组9月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年10月15日被逮捕。现押长沙市。原审被告人李**艳，女，1987年3月19日出生于湖南省双峰县，汉族，大专文化，住湖南省双峰县花门，住湖南省双峰县花门镇正公祠街**9月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年10月15日被逮捕。现押长沙市。原审被告人刘腊梅，女，1984年12月21日出生于湖南省双峰县，汉族，小学文化，住湖南省双峰县锁石，住湖南省双峰县锁石镇壕口村福音组区）。因本案于2019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年10月15日被逮捕。现押长沙市。长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人胡波、刘勇志、雷雪花、肖立、禹秋高、晏吉平、程倩、朱海军、赵祥平、刘腊梅、陈**贵、李**艳、陈汨、汪新华犯诈骗罪案，于2020年9月22日作出（2020）湘0111刑初507号刑事判决。原审被告人胡波、刘勇志、雷雪花、肖立、朱海军、陈汨、汪新华不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问胡波、刘勇志、雷雪花、肖立、朱海军、陈汨、汪新华，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。长沙市雨花区人民法院审理查明，2019年4月11日，刘松鹤、李某10（均另案处理）等人共同出资在位于长沙市芙蓉区××路××段××号的旺德府大厦9楼成立湖南涵煦文化传媒有限公司（以下简称涵煦公司），被告人胡波、刘勇志、雷雪花、肖立、禹秋高、晏吉平、程倩、赵祥平、朱海军、陈**贵、陈汨、汪新华、李**艳、刘腊梅等人先后入职该公司（其中被告人雷雪花、肖立、李**艳、陈汨于2019年4月间入职，被告人胡波、禹秋高、刘腊梅于2019年5月间入职，被告人晏吉平、程倩、赵祥平于2019年6月间入职，被告人刘勇志、朱海军、陈**贵、汪新华于2019年8月间入职）。涵煦公司法定代表人为刘某6（另案处理），下设总经理、副总经理、运营（后勤）部、市场部等部门，具体成员组成如下：被告人胡波系总经理，负责全面管理公司事务并直接管理运营（后勤）部；被告人刘勇志系副总经理，负责管理市场部；被告人汪新华系鉴定专家，负责对藏品进行鉴定；运营（后勤）部成员有：禹某2为（另案处理）系网络主管，负责收集客户信息并下发给业务员；朱某4（另案处理）系文案设计，负责藏品拍照以及通过“ＰＳ”制作虚假资料；李某9（另案处理）系鉴定专家助理，负责藏品资料收集整理以及拍照；被告人李**艳系公司出纳；被告人陈汨系公司会计；彭某4（另案处理）系客户客服，并协助朱某4（另案处理）“ＰＳ”虚假图片。市场部又分为六个部门，各部门设有总监或副总监，总监负责管理本部门事务，业务员则负责联系客户。具体成员组成如下：市场一部：被告人肖立系总监，成员有彭某3、段某（均另案处理）；市场三部：被告人雷雪花系总监，成员有被告人刘腊梅与李某5、陈某3、李某4、王某2、曹某（均另案处理）；市场四部被告人禹秋高系总监，被告人陈**贵系副总监，成员有刘某4、武某2（均另案处理）；市场五部：被告人晏吉平系总监，被告人赵祥平系副总监，成员有欧某、岳某、李某6（均另案处理）；市场七部：被告人程倩系总监，成员有杨某、李某8、刘某5、李某7（均另案处理）等人；市场八部：被告人朱海军系总监，成员有朱某3、何某2（均另案处理）等人。该组织内部分工明确，成员稳定，人数众多，为最大限度获取非法经济利益，形成了以刘松鹤、李某10为首要分子，被告人胡波为重要成员、其他被告人陆续参加的集团。该集团诈骗方式如下：（1）由负责网络的人员制作古玩交易网站或微信公众号，投放涵煦公司可以代理销售藏品的虚假广告，并在百度等网站进行推广，以此收集想要变卖藏品的被害人的姓名、电话及其持有的藏品特征等信息；（2）网络部将收集的被害人信息转发至市场部，市场部各部总监再将该信息分发至各业务员。（3）业务员通过公司发放的被害人信息，使用统一的话术本与被害人联系，并通过虚假介绍公司实力，获取被害人信任；然后要被害人通过微信将藏品图片发送给业务员；以公司能代理高价销售藏品或海外拍卖为由，引诱被害人上门或将藏品邮寄到涵煦公司。然后由“鉴定专家”对被害人的藏品进行虚假鉴定；（4）业务员、部门总监及“鉴定专家”相互配合，诱骗客户与涵煦公司签订“会员服务合同书”，并支付“鉴定费”、“服务费”等费用。此阶段分线上、线下两种模式：“线上”模式即被害人与业务员通过微信、电话联系，之后被害人将藏品邮寄至公司并通过微信、支付宝、银行转账等方式支付各种费用；“线下”模式即被害人在业务员的诱骗下来到涵煦公司，然后签订“会员服务合同书”并支付各种费用。无论是“线上”还是“线下”模式，被害人支付的各种费用最后均由财务人员收集汇总，并根据业务员的业绩发放工资和提成。其中藏品由“专家助理”负责登记、拍照造册，并将图片以及藏品规格参数发送给“文案”做虚假推广使用。合同签订后，涵煦公司并未将被害人的藏品进行真正的推广或代为销售。（5）当被害人询问进展时，业务员将文案设计人员制作的虚假图片、在公司微信公众号上传的虚假推广文章发送给被害人，以达到欺诈和安抚被害人的效果。（6）“会员服务合同书”到期后，公司便以流拍或未找到买家等为借口欺骗被害人，并要求被害人将合同退回或诱骗其续签合同（附加服务协议）；如有被害人上门并执意要求退款，公司也会采取退款的方式安抚被害人。涵煦公司通过上述运营模式，各部门紧密配合，通过电话、微信、互联网等电信网络技术手段，虚构事实，设置骗局，最终达到诈骗他人财物的目的。被告人陈**贵系在以相同运营模式实施诈骗犯罪的长沙万胜文化传媒有限公司工作一段时间后转入涵煦公司。至2019年9月案发前，被告人胡波入职期间参与诈骗3461212元，被告人刘勇志入职期间参与诈骗711300元，被告人雷雪花入职期间参与诈骗3549212元，被告人肖立入职期间参与诈骗3499212元，被告人禹秋高入职期间参与诈骗2923432元，被告人晏吉平入职期间参与诈骗2019812元，被告人程倩入职期间参与诈骗2019812元，被告人朱海军入职期间参与诈骗711300元，被告人赵祥平入职期间参与诈骗2144212元，被告人刘腊梅入职期间所在公司实施诈骗3109612元，个人实施诈骗10万余元；被告人陈**贵入职期间参与诈骗1776200元（包括入职长沙万胜文化传媒有限公司期间参与诈骗数额），被告人李**艳入职期间参与诈骗3499212元，被告人陈汨入职期间参与诈骗3461212元，被告人汪新华入职期间参与诈骗1000680元。案发后，被告人胡波、雷雪花、刘腊梅、肖立、禹秋高、晏吉平、程倩、朱海军、赵祥平、陈**贵、李**艳、汪新华如实供述了上述事实，并自愿认罪认罚。各被告人作案用会员合同、公司印章、产品成交认定书、公司营业执照等资料、收据单、收藏证书、拉卡拉“ｐｏｓ”机、“Ｕ”盘、银行卡、笔记本电脑、台式主机箱、台式电脑、手机、鉴定工具、印章、笔记本、工牌等工具与被告人李**艳处涉案现金36010元均已被扣押，公安机关还冻结刘某6涉案账户×××58.45元。被告人程倩自愿退赔被害人卢某损失5900元并取得了被害人卢某的谅解，还退赔了违法所得2万元。被告人刘腊梅自愿退赔违法所得8686元，被告人李**艳自愿退赔违法所得1万元，被告人陈汨退缴违法所得13500元。在本案审理期间，经委托被告人李**艳所在当地组织进行调查，被告人李**艳符合实施社区矫正的条件。原审法院认定上述事实的证据有：被害人李某1、邹某、陈某1、李某2成、朱某1、彭某1、王某1、陈某2、谢某、涂某、张某1、武某1、朱某2、张某2、方某、刘某1、钟某、贺某等172人的报案材料与陈述、会员服务合同书、收据、还款通知单、涵煦国际文化市场调研报告、涵煦国际艺术服务有限公司市场评估调查结果、委托书、价格确认委托书、大清铜币合作保证金、万胜国际会员服务合同书、藏品附件图、付款凭证、转账记录、收据、附加协议、微信聊天记录等书证、涵煦公司聊天视频、证人刘某2、李某3、肖某、邓某、吴某、戴某、禹某1、周某、张某3、何某1、尹某、许某、彭某2、蒋某、刘某3的证言、同案人杨某、段某、李某4、李某5、李某6、陈某3、刘某4、欧某、武某2、彭某3、王某2、曹某、刘某5、李某7、李某8、岳某、朱某3、何某2、禹某2为、朱某4、李某9、彭某4的交代、辨认笔录、工商注册登记资料、《房屋租赁合同书》、补充协议与网上银行电子回执、涵煦公司网站截图光盘、各被告人的入职履历表、保密协议等书证、同案人杨某、段某、李某4、李某5、李某6、陈某3、刘某4、欧某、武某2、彭某3、王某2、曹某、刘某5、李某7、李某8、岳某、朱某3、何某2、禹某2为、朱某4、李某9、彭某4等人的入职履历表、保密协议等书证、照片、各被告人使用的“话述”与话术培训资料、银行开户资料与对私账户明细帐、支付宝数据光盘，证明涵煦公司、长沙万胜文化传媒有限公司、湖南世鼎艺术品拍卖公司湘府东路店的银行交易明细、微信、支付宝收款情况与刘某6、彭良等人的银行交易明细、被告人陈汨制作的涵煦公司收支汇总细账、客户合同明细表、客户收入明细、被告人李**艳制作的现金账明细与咨询服务费收款收据等书证、被告人李**艳的微信与收款记录、同案人彭某4的微信记录与制作的假的转账记录、同案人朱某4的微信记录与制作的假的交易记录、被告人胡波、刘勇志、汪新华的微信记录、同案人李某7的微信与转账记录、被告人禹秋高、陈**贵、赵祥平、朱海军与同案人武某2、朱某3、欧某、岳某、刘某4、李某6的合同订单收款记录、客户订单完成记录与所作业务清单、抓获经过材料、现场照片、提取笔录、扣押物品清单、手机、笔记本电脑等物证的照片与微信截图、话术单等书证、发还物品清单、湖南省天网电子数据司法鉴定中心《司法鉴定意见书》、湖南天勤会计师事务所有限责任公司鉴字（2020）第033号《司法检验报告书》、收条与转账凭证、收条与谅解书、湖南省双峰县公安局双公（花）决字［2017］第1656号《公安行政处罚决定书》、河北省广宗县人民法院（2017）冀0531刑初118号《刑事判决书》与河北省沙河监狱冀司狱沙监字第428号《释放证明书》、安徽省合肥市庐阳区人民法院（2016）皖0103刑初73号《刑事判决书》、各被告人的身份、现实表现材料、被告人胡波、刘勇志、雷雪花、肖立、禹秋高、晏吉平、程倩、朱海军、赵祥平、陈**贵、李**艳、陈汨、汪新华、刘腊梅的供述。原审法院认为，被告人胡波、刘勇志、雷雪花、肖立、禹秋高、晏吉平、程倩、赵祥平、朱海军、陈**贵、陈汨、汪新华、李**艳、刘腊梅以非法占有为目的，参加为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪集团，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中被告人胡波、刘勇志、雷雪花、肖立、禹秋高、晏吉平、程倩、赵祥平、朱海军、陈**贵、陈汨、汪新华、李**艳参与诈骗数额特别巨大、被告人刘腊梅参与诈骗数额巨大。在犯罪集团中被告人胡波起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人刘勇志、雷雪花、肖立、禹秋高、晏吉平、程倩、朱海军、赵祥平、刘腊梅、陈**贵、汪新华均起次要作用，被告人李**艳、陈汨起辅助作用，均是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人晏吉平、朱海军是曾经因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的罪，均是累犯，应当从重处罚。被告人胡波、雷雪花、肖立、禹秋高、晏吉平、程倩、赵祥平、朱海军、陈**贵、汪新华、李**艳、刘腊梅案发后如实供述自己的罪行，而且被告人程倩自愿退赔被害人卢某损失并取得了被害人卢某的谅解，还退赔了违法所得，被告人刘腊梅、李**艳自愿退赔违法所得，被告人李**艳符合实施社区矫正的条件，可以对被告人酌情从轻处罚并对被告人李**艳适用缓刑。被告人陈汨退缴违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、二、四款，第二十七条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第七条，第九条规定，判决：被告人胡波犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十万元；被告人刘勇志犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；被告人雷雪花犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人肖立犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人禹秋高犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；被告人晏吉平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；被告人程倩犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人赵祥平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人朱海军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；被告人陈**贵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人陈汨犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人汪新华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人李**艳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人刘腊梅犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；已被扣押的各被告人作案用会员合同、公司印章、产品成交认定书、公司营业执照等资料、收据单、收藏证书、拉卡拉“ｐｏｓ”机、“Ｕ”盘、银行卡、笔记本电脑、台式主机箱、台式电脑、手机、鉴定工具、印章、笔记本、工牌等工具（详见扣押清单）予以没收。已由公安机关扣押的财物由公安机关依法处理；责令各被告人退赔各被害人损失（详见湖南天勤会计师事务所有限责任公司《司法检验报告书》），已被扣押、退缴与冻结的财物返还各被害人，已由公安机关扣押的财物由公安机关依法处理。胡波上诉称自己不是组织策划者，原审量刑过重。刘勇志上诉称原审认定的犯罪金额有误，原审量刑过重。其辩护人提出相同辩护意见。雷雪花上诉称原审认定的犯罪金额有误，原审量刑过重。肖立上诉称自己没有犯罪动机，只是按照上级要求做事，原审认定的金额有误，量刑过重。朱海军上诉称自己没有分到钱，原审认定的犯罪金额有误，原审量刑过重。陈汨上诉称自己加入公司时不知道是犯罪，请求从轻处罚或判处缓刑。辩护人辩称陈汨不具有占有他人财物目的，不接触被害人，没有欺诈行为，不构成诈骗罪；本案属于合同诈骗；原审量刑过重。汪新华上诉称自己没有分到钱，请求从轻处罚。本院认定的事实、证据与原审判决一致。本院认为，上诉人胡波、刘勇志、雷雪花、肖立、朱海军、陈汨、汪新华、原审被告人禹秋高、晏吉平、程倩、赵祥平、陈**贵、李**艳、刘腊梅以非法占有为目的，参加诈骗犯罪集团，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中胡波、刘勇志、雷雪花、肖立、禹秋高、晏吉平、程倩、赵祥平、朱海军、陈**贵、陈汨、汪新华、李**艳参与诈骗数额特别巨大，刘腊梅参与诈骗数额巨大。在共同犯罪中胡波起主要作用，是主犯；刘勇志、雷雪花、肖立、禹秋高、晏吉平、程倩、朱海军、赵祥平、刘腊梅、陈**贵、汪新华均起次要作用，李**艳、陈汨起辅助作用，均是从犯。晏吉平、朱海军曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内犯本罪，均是累犯。胡波、雷雪花、肖立、禹秋高、晏吉平、程倩、赵祥平、朱海军、陈**贵、汪新华、李**艳、刘腊梅案发后如实供述自己的罪行，程倩自愿退赔被害人卢某损失并取得了被害人卢某的谅解，退缴违法所得，刘腊梅、李**艳自愿退缴违法所得，陈汨退缴违法所得，可从轻处罚。针对胡波提出的上诉意见，本院认为，原审法院没有认定胡波是组织策划者，根据胡波的犯罪情节已予以从轻处罚，量刑适当，上诉意见本院不予采纳。针对刘勇志、雷雪花提出的上诉意见，经查，原审法院根据司法检验报告等证据计算的犯罪金额并无不当，已对刘勇志、雷雪花减轻处罚，量刑适当，上诉意见本院不予采纳。针对肖立提出的上诉意见，经查，原审法院根据司法检验报告等证据计算的犯罪金额并无不当，将肖立认定为从犯，予以减轻处罚，量刑适当，上诉意见本院不予采纳。针对朱海军、汪新华提出的上诉意见，经查，原审法院根据司法检验报告等证据计算的犯罪金额并无不当，在本案中犯罪所得的数额大小仅可作为量刑因素之一，原审法院将朱海军、汪新华认定为从犯，予以减轻处罚，量刑适当，上诉意见本院不予采纳。针对陈汨提出的上诉意见及辩护人提出的辩护意见，本院认为，陈汨加入公司后对他人实施的诈骗犯罪活动有了明确认识，仍长期参与共同诈骗中的部分环节，与共同犯罪人共同完成诈骗犯罪，应当构成诈骗罪，陈汨等人的行为不是在签订、履行真实合同的情况下产生犯罪故意，其所谓的“合同”仅是犯罪的工具和手段，所以陈汨等人的行为不属于合同诈骗，原审已将其认定为从犯，予以减轻处罚，量刑适当，上诉意见本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邹啸弘审判员  赵 喆审判员  鲁 璇二〇二〇年十二月九日书记员  周仁兰