福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终1422号 上诉人（原审原告）：林春德，男，1969年2月12日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：郑艺华，福建天岩律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：杜春林，福建天岩律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：郭开荣，男，1977年5月13日出生，汉族，住福建省上杭县。 被上诉人（原审被告）：范德英，女，1984年4月8日出生，汉族，住福建省上杭县。 上诉人林春德因与被上诉人郭开荣、范德英合伙协议纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院(2020)闽0802民初4005号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林春德及其委托诉讼代理人郑艺华、被上诉人郭开荣到庭参加诉讼。被上诉人范德英经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林春德上诉请求：维持原判决第一项，撤销原判决第二项，依法改判支持上诉人一审第二项、第三项、第四项诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。一审法院混淆了以合同关系为基础的个人合伙与需要进行登记的具有字号的实际纳入《合伙企业法》管理的合伙企业的区别。一审判决适用《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条作出判决，属于适用法律错误。本案属于纯粹以合同关系为基础的个人合伙纠纷，并未申请设立合伙企业，也没有营业执照，不适用《合伙企业法》的规定；二、本案中双方实际合伙经营了一段时间，由于双方不再有信任的基础，合伙事务已无法开展，合伙目的无法实现，一审判决解除合伙协议上诉人退出合伙正确。本案不适用《合伙企业法》，即不以清算程序为前提。而本案中，诉讼双方实际对合伙期间的情况已经进行了结算，该结算是对合伙期间总的结算，包括了合伙期间的债权债务，该结算经过双方签字确认，证明合伙事项存在盈利，上诉人可分得利润65933.6元。因上诉人投入的流动资金是用于合伙事项，且结算后门窗厂都由被上诉人郭开荣管理，上诉人并未从中分取利益，相当于上诉人投入的流动资金亦物化或转化为了合伙的财产，归郭开荣所有。本案中，合伙期间经双方结算并不存在亏损，合伙财产并未减少，且郭开荣也在继续经营门窗厂，因此对于上诉人要求返还投资款的请求应当予以支持。三、一审判决明显遗漏上诉人的一审第三项诉讼请求。上诉人一审第三项诉讼请求为要求支付合伙期间的利润65933.6元，该利润分配已经诉讼双方签字确认，且合伙事项利润掌握在被上诉人郭开荣手中，上诉人要求支付该部分利润并不需要以清算为前提。四、一审法院应当向当事人进行释明，告知是否进行对合伙财产进行司法鉴定，以便一次性解决纠纷，减少当事人诉累。 郭开荣辩称，一、一审法院适用《合伙企业法》审理本案并无不当。合伙人退伙时分割的合伙财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务入伙的原物，退伙时原则上给予退还一次性清退有困难的可以分批分期清退退还原物，确有困难的可以折价处理。关于退伙时财产的范围，包括了合伙期间的债权和债务，也实际上赋予了合伙人要清算的责任。结合本案正是因为双方未进行任何清算，对合伙期间的财产和债权债务都是位置的，根本无法实现正常的退伙程序。二、上诉人与答辩人郭开荣双方仅对日常经营状况进行所谓的结算盘点，现有财产并没有进行退伙清算，无法分割合伙财产。2020年3月8日，郭开荣向林泰德转账218元，用于加油和购买笔记本。2020年4月9日，郭开荣与林春德的沟通厂里的监控问题均可看出，在2020年3月2日，股东结账过后，双方还维持着正常的合作、合伙关系，2020年3月13日上诉人和答辩人双方对厂里的库存进行盘点的目的就是为了准备进行清算，并不是已经清算当中。上诉人主张要求分割合伙财产，没有任何事实和法律依据。三、上诉人所谓的第三项诉讼请求的65933.6元利润基本上是属于上诉人投入的流动资金范畴，应依法对金辉门窗厂进行盘点，或者清算之后进行处理。2010年2月3日结算表所谓的分红款项性质上属于上诉人注资的流动资金不属于分红，应由双方退伙清算之后进行解决。工厂在合伙之后，刚开始今年2个多月不可能产生分红。第二份2020年3月2日，股东结账中的分红款62535.6元，实际上已经由上诉人领取该笔款项。综上，答辩人请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 范德英未作答辩。 林春德向一审法院起诉请求：1.解除林春德与郭开荣于2018年11月1日签订的《金徽门窗厂合资合作经营协议书》，林春德退出合伙；2.郭开荣、范德英支付林春德投资款720000元，并支付该款从起诉之日起至款清之日止，按年利率6%计算的利息；3.郭开荣、范德英支付林春德合伙期间的利润65933.6元，并支付该款从2020年3月3日起至款清之日止，按年利率6%计算的利息；4.本案诉讼费、保全费由郭开荣、范德英承担。 一审法院认定事实：2018年11月1日，郭开荣（作为甲方）与林春德（作为乙方）就共同经营龙岩市新罗区东宝山金徽门窗厂事宜签订《金徽门窗厂合资合作经营协议书》一份。该协议书主要载明：一、利用合作双方自身积累的经营管理经验、资金规模和人脉关系共同经营，使合作双方通过合作手段创造劳动成果，分享经济利益。二、合作经营项目为门、窗加工及成品门等建材批发及销售。三、合作期限：双方协商。四、出资方式为甲方现有工厂投资规模（动产及不动产、交通工具等固定资产）折旧后180万元，乙方出资60万元。五、股份比例：甲方占70%股份，乙方占30%股份。六、利润分配：除去经营成本（厂租、水费、电费、工人工资、业务员提成等费用、伙食费、招待应酬等）后按股份比例分配利润。七、双方权利义务：1.甲方对本行业熟悉，主要负责对外开展业务、签订合同、新品研发和接待供应商，甲方允许乙方知情并参与。2.甲方所做重大决策，都需和乙方商量沟通，征得乙方同意方可实施。3.甲方夫妻两人和乙方夫妻两人当中至少有一人在工厂正常上班，参与本厂管理，听取负责人开展业务情况的报告，检查本厂账目及经营状况。4.合作双方如有不同意见，应多沟通协商，以大局为重，本着有利于合作事业发展的原则解决问题。5.乙方资金一旦到位，工厂内所有的材料、设备及固定投资、动产和不动产乙方即占30%的所有权。6.本协议签字之日前厂内所有产生的债权债务由甲方负责，与乙方无关。7.甲方承诺本厂资产没有经过任何抵押和担保债务。8.由于乙方股份比较少，双方商议决定：工厂生产切下的料头和边角，经乙方确定后的废料由甲方处理，乙方不参与。9.后续管理细节，由双方共同协商后实施。未尽事宜，双方另行协议补充，补充条款同等本协议效力。本协议一式两份，甲乙双方各执一份。协议自双方签字之日起生效。同日，林春德依约出资600000元。在双方合伙过程中，林春德还于2018年11月2日投入资金80000元，于2018年11月20日投入资金40000元。 2020年3月2日，双方进行对账并签署对账单两份。其中一份对账单主要载明：“郭开荣2018年11月-2019年1月止分红为212543元×0.7=148780.1元，林春德2018年11月-2019年1月止分红为212543元×0.3=63762.9元-2019年借支的60364元=3398元。”另一份对账单主要载明：“2019年整年（2月2日-2020年1月22日）营业额总额3264605元-开支3056153元=红利208452元，郭开荣分红利208452元×0.7=145916.4元，林春德分红利208452元×0.3=62535.6元+结账尾款3398元=65933.6元。”2020年3月13日，双方因协商处理退伙事宜发生争执，郭开荣向龙岩市公安局铁山派出所报警。同日双方还对合伙财产进行了库存盘点。2020年4月双方还就合伙事宜进行电话协商。现林春德以双方已经清算完毕为由向法院起诉，请求判如所请。 以上事实，有林春德提供的金徽门窗厂合资合作经营协议书、郭开荣出具的合伙前金徽门窗厂资产表、存款明细账、转账凭证、2018年11月-2019年1月对账单、2019年2月2日-2020年1月22日对账单、2019年2月-2020年1月营业额和支出情况表、报警回执、通话录音及文字材料，以及郭开荣提供的照片、库存盘点记录、微信聊天记录，以及双方的庭审陈述在卷佐证。其中对于林春德提供的通话录音及文字材料，可以证明2020年4月双方有就合伙事宜进行电话协商。对于郭开荣提供的营业执照复印件，林春德对关联性有异议，对其证明力不予确认。对于郭开荣提供的微信聊天记录，林春德对其完整性有异议，但未提供相应证据予以证明，对其证明力予以确认，同时可以确认双方在2019年4月30日至2020年4月9日间有就合伙事宜进行沟通交流。 诉讼过程中，林春德向本院提出财产保全申请。一审法院于2020年6月1日作出（2020）闽0802民初4005号民事裁定，查封郭开荣名下的位于福建省龙岩市新罗区××路××号（新地标•金色家园）6幢805室房产和-1层Ｃ152车位（所有权证号为××、201410064），及其名下的闽ＦＡ××××号车辆。林春德为此支付保全费4450元。另林春德向法院申请调取2018年11月1日起至今金徽门窗厂的财务凭证、财务账册、合伙账户交易明细，因林春德诉讼中认可双方已清算完毕，故对其上述申请已无准许必要，不予支持。 一审法院认为，林春德与郭开荣就合伙经营龙岩市新罗区东宝山金徽门窗厂进行平等协商，对合伙事宜达成协议，为双方真实的意思表示，且该协议未违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，应受法律保护。双方应受该协议之约束，按照约定全面履行自己的义务。林春德与郭开荣在合伙协议中约定由林春德出资，故林春德的投资款在出资后转化为合伙财产。合伙人之间的相互信任、有效配合均应当是实现合伙组织运转的基础。而双方均确认此前双方已就退伙事宜进行协商并引发诉讼，双方均已经失去了对方的信任，明显无法配合，以至于合伙事务难以开展，合伙目的已无法实现，该合伙关系应当解除。关于2020年3月2日双方进行对账行为的性质，应认定为系结算而非清算，具体分析如下：根据查明的事实，两份对账单上已分别载明双方确认分红的期间为“2018年11月-2019年1月止”“2019年整年（2019年2月2日-2020年1月22日）”；双方微信聊天记录也显示2020年3月8日郭开荣还向林春德转账218元用于加油和购买笔记本；2020年3月19日双方还因退伙事宜协商未果发生争执，进而对合伙财产进行盘点；2020年4月仍就退伙事宜进行电话协商；故上述对账行为仅是合伙当事人对个人合伙经营情况进行的阶段性结算，该结算行为并不是对合伙经营情况进行总的清算，也不能证明自2020年3月2日结算后林春德已退出合伙。综上，林春德据此认为双方已经清算完毕并要求郭开荣、范德英共同返还投资款、分配利润，及承担本案保全费，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条规定，判决：一、确认林春德与郭开荣于2018年11月1日签订的《金徽门窗厂合资合作经营协议书》解除，林春德退出合伙；二、驳回林春德的其他诉讼请求。案件受理费11668元，减半收取为5834元，由林春德负担5784元，郭开荣负担50元。 二审中，当事人未向本院提交新证据。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，合伙人退伙时分割的合伙财产,应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产,以及合伙期间的债权和债务。林春德与郭开荣并未达成退伙协议，亦未对合伙财产进行总的清算，林春德要求郭开荣返还投资款720000元，无事实及法律依据，不予支持。个人合伙利润的分配不是必须以合伙清算为前提。双方当事人于2020年3月2日对自2018年11月至2019年1月、2019年2月至2020年1月的利润进行了结算，确认2019年林春德可得分红为65933.6元。郭开荣辩称其中62535.6元已由林春德领取，未提供证据证明，不予采信。林春德要求郭开荣支付合伙期间的利润65933.6元，予以支持。因双方尚未对合伙财产进行总清算，对于是否支付合伙利润存在争议，不属于无故迟延履行，林春德要求郭开荣支付按年利率6%计算的利息，不予支持。郭开荣的妻子范德英共同参与合伙经营，郭开荣欠林春德的债务属夫妻共同债务，林春德要求范德英共同支付合伙利润65933.6元，合法有据，予以支持。 综上所述，林春德的上诉请求部分成立。范德英经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院(2020)闽0802民初4005号民事判决第一项； 二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院(2020)闽0802民初4005号民事判决第二项； 三、郭开荣、范德英应于本判决生效之日起十日内支付林春德合伙期间的利润65933.6元； 四、驳回林春德的其他诉讼请求。 一审案件受理费11668元，减半收取为5834元，由林春德、范德英负担5344.5元，郭开荣负担489.5元。二审案件受理费11668元，由郭开荣、范德英负担979元，由林春德负担10689元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 廖松福 审 判 员 傅胜荣 审 判 员 陈小曼 二〇二〇年十二月一日 法官助理 卢丰华 书 记 员 熊 枫