安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终10490号 上诉人（原审被告）：百丽鞋业(上海)有限公司,住所地上海市虹口区中山北二路****。 法定代表人:盛放，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢爱民，公司法务。 委托诉讼代理人：解玲玲，公司员工。 上诉人（原审被告）:北京外企人力资源服务安徽有限公司,住所地安,住所地安徽省合肥市蜀山区南二环与金寨路交口安粮国贸中心**v> 法定代表人:孙康，该公司董事。 委托诉讼代理人：曹亚春，公司法务。 被上诉人（原审原告）:葛春侠,女,汉族,1983年1月17日出生,住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：郭明娟，安徽弘启律师事务所律师。 原审被告:新百丽鞋业(深圳)有限公司,住所地深圳,住所地深圳市龙华区大浪街道华宁西路**> 法定代表人:宋晓武，该公司总经理。 上诉人百丽鞋业(上海)有限公司（以下简称上海百丽公司）、北京外企人力资源服务安徽有限公司（以下简称北京外企安徽公司）因与被上诉人葛春侠、原审被告新百丽鞋业(深圳)有限公司（以下简称深圳百丽公司）劳动争议一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初6997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 上海百丽公司上诉请求：1.驳回要求上海百丽公司承担葛春侠双休日加班工资7593元的判决；2、驳回要求上海百丽公司连带承担葛春侠经济补偿金71709元的判决；3.依法改判上海百丽公司应支付给葛春侠2020年3月工资3480.88元，未休年休假工资3200.81元。事实与理由：一审法院先是根据上海百丽公司提交的考勤记录中的“自身认为的不合理情形”认定上海百丽公司的考勤不合理，但又引用考勤记录认为上海百丽公司需支付加班工资，该事实适用完全矛盾，进而又错误认定上海百丽公司及北京外企安徽公司因未支付加班费而承担经济补偿金。同时一审判决对于葛春侠三月份工资以及未休假工资的计算适用错误。 北京外企安徽公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，判决北京外企安徽公司无须支付葛春侠经济补偿金71709元；2.本案全部诉讼费用由葛春侠承担。事实与理由：一审判决事实认定错误，法律适用不当。葛春侠与北京外企安徽公司之间的劳动关系因葛春侠主动提出而解除，北京外企安徽公司无过错，不符合支付经济补偿情形。首先，一审法院对上海百丽公司提交的考勤表不予采信，但又结合考勤表的打卡记录支持了葛春侠主张的2019年9月16日至2020年3月31日期间每周一天的双休日加班工资，该部分事实认定自相矛盾。北京外企安徽公司将葛春侠派遣至上海百丽公司工作，葛春侠的考勤记录以及工资发放均有上海百丽公司管理，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，本案中葛春侠没有提供证据证明存在加班事实，也没有提供证据证明上海百丽公司掌握加班事实存在的证据，故应当由葛春侠承担举证不利的后果。其次，本案查明的“上海百丽公司欠缴2003年12月份社会保险”与北京外企安徽公司无关联。北京外企安徽公司于2003年11月26日入职上海百丽鞋业有限公司合肥办事处，应当由当时的用人单位上海百丽鞋业有限公司合肥办事处履行2003年12月份社会保险的缴纳义务。北京外企安徽公司与葛春侠劳动合同存续期间（2012年4月1日至2020年4月1日），已依法缴纳了社会保险，不存在欠缴情形。最后，北京外企安徽公司与葛春侠劳动合同存续期间，北京外企安徽公司一直积极履行用人单位的义务，葛春侠于2020年3月31日离职，基于意思自治原则，北京外企安徽公司尊重被葛春侠主动解除劳动关系的意愿。 葛春侠辩称，一、上海百丽公司的上诉请求无事实和法律依据。葛春侠休完产假后，上海百丽公司擅自将其工作岗位从管理岗调整至品牌销售策划岗位，葛春侠不同意调岗，一直与公司协商，但公司均不予理睬，直接告知如不同意调岗就离职。因葛春侠尚在哺乳期，且家中有两个孩子需要抚养，生活压力很大，葛春侠迫不得已到新岗位工作，但其一直不同意岗位的调整，其被迫尝试从事营销兼营运岗位，营销兼营运岗位工作非常辛苦，压力很大，集团还要求搞专业培训，每个周末均存在加班，上海百丽公司一直口头承诺按照营销兼营运岗位为葛春侠发放工资，但却一直未按照营销兼营运岗位的工资标准向葛春侠支付工资，且从上海百丽公司在一审中提交的证据可以看出，葛春侠每周末均存在加班的事实，葛春侠被迫调岗后的工资构成与其之前岗位（客服管理岗）工资构成一致，且上海百丽公司从未支付葛春侠双休日加班费。综上，葛春侠因为上海百丽公司未及时足额支付劳动报酬，且用人单位调岗未经劳动者本人同意，劳动者被迫调岗后一直与上海百丽公司沟通要求回原岗位，另上海百丽公司在葛春侠入职时欠缴2003年12月的社会保险，葛春侠因以上原因被迫与上海百丽公司解除劳动关系，上海百丽公司应依照《劳动法》第三十二条、《劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条的规定向葛春侠支付解除劳动关系经济补偿金。另上海百丽公司尚拖欠葛春侠2019年度第13月工资（即年终奖），葛春侠离职时公司承诺支付，但至今尚未支付，葛春侠保留相应的诉权。二、一审法院判决上海百丽公司支付双休日加班费、3月工资、应休未休年休假工资部分有事实和法律依据。通过一审中上海百丽公司提供的证据，葛春侠一直存在加班的事实，故上海百丽公司应依法支付葛春侠加班费；2020年3月工资上海百丽公司至今未发放，根据上海百丽公司的员工手册及《职工带薪年休假条例》，葛春侠应未休年休假未11天，故上海百丽公司应依法向葛春侠支付2020年3月工资及应休未休年休假工资。三、北京外企安徽公司应对上海百丽公司应承担的经济补偿金承担连带赔偿责任。北京外企安徽公司并非本案用人主体，但北京外企安徽公司在一审中提供了劳务派遣协议，自认其与上海百丽公司有劳务派遣协议，事实上，北京外企安徽公司只是为上海百丽公司的员工缴纳社保，如果北京外企安徽公司是用人单位，葛春侠的调岗应该由北京外企安徽公司安排而不是上海百丽公司直接调岗，另如果系劳务派遣关系，葛春侠的工资应由北京外企安徽公司发放，虽然北京外企安徽公司自认其系葛春侠的用人单位，但本案事实上系假派遣真用工，故北京外企安徽公司应对上海百丽公司承担的经济补偿金承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院驳回上海百丽公司和北京外企安徽公司的全部上诉请求，维持原判。 葛春侠向一审法院提出诉讼请求：1.判令确认葛春侠与上海百丽公司、北京外企安徽公司、深圳百丽公司之间的劳动关系已解除;2.判令上海百丽公司、北京外企安徽公司、深圳百丽公司补足葛春侠2019年10月至2020年3月的工资6600元(1100元/月×6个月),判令上海百丽公司、北京外企安徽公司、深圳百丽公司支付葛春侠2020年3月工资4900元,合计11500元;3.判令上海百丽公司、北京外企安徽公司、深圳百丽公司支付葛春侠违法解除劳动关系赔偿金196656元(5784元/月×17个月×2倍);4.判令上海百丽公司、北京外企安徽公司、深圳百丽公司支付葛春侠解除劳动关系经济补偿金98328元(5784元/月×17个月);5.判令上海百丽公司、北京外企安徽公司、深圳百丽公司支付葛春侠未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额63624元(5784元/月×11个月)；6.判令上海百丽公司、北京外企安徽公司、深圳百丽公司支付葛春侠双休日加班费55314元(5784元/月÷21.75天×52天/年×2年×200%)；7.判令上海百丽公司、北京外企安徽公司、深圳百丽公司支付葛春侠应休未休年休假工资10637元(5784元/月÷21.75天×10天×2年×200%)；8．判令上海百丽公司、北京外企安徽公司、深圳百丽公司为葛春侠出具解除劳动关系证明,并配合葛春侠领取失业金；9.本案诉讼费用由上海百丽公司、北京外企安徽公司、深圳百丽公司承担。 一审法院认定事实：葛春侠于2003年11月26日入职上海百丽鞋业有限公司合肥办事处，劳动关系于2005年9月1日变更至深圳百丽公司合肥办事处，又于2011年1月变更至上海百丽公司合肥分公司。前述三家单位为葛春侠缴纳了2004年1月至2012年3月的社保。2012年4月1日起，葛春侠连续与北京外企安徽公司签订4份固定期限劳动合同，最后一份劳动合同期限自2018年7月1日至2020年9月30日，约定葛春侠从事管理岗位工作，工作地点在合肥市。北京外企安徽公司自2012年4月起为葛春侠缴纳社保至2020年4月。2020年3月葛春侠休病假，2020年4月至2020年9月葛春侠休产假。2019年9月9日，上海百丽公司向葛春侠下发《员工调岗报到通知书》，主要内容为：葛春侠2019年9月12日产假到期后需正常出勤，调整其到品牌部工作，岗位为营销，岗位职责是品牌销售策划，调岗后按照对应岗位工资，不低于原岗位薪资待遇，且工作地点不变，调岗从2019年9月16日开始执行。《人员异动申请单》显示，葛春侠入职时间为2003年11月26日，原岗位为“客服”，调整后岗位为“营销”，调整前后的薪资标准均为3800元/月。申请单注明“员工本表单签字确认，视为对劳动合同相关内容变更的同意”，葛春侠在申请单上签字。葛春侠的工资由上海百丽公司按月发放。2020年3月18日，葛春侠向上海百丽公司、北京外企安徽公司寄送《告知函》，函告两公司其不同意调岗，要求恢复原管理岗位，并按照营销兼营运岗位补足其2019年9月至今的工资、支付双休日加班费、与其签订无固定期限劳动合同。2020年3月25日，葛春侠再次向上海百丽公司、北京外企安徽公司寄送《告知函》，函告两公司解除双方之间的劳动关系，解除的理由是：1.强迫其调岗且调岗后未同工同酬，存在拖欠工资的行为；2.未依法为其缴纳社会保险；3.未支付双休日加班工资；4.未与其签订无固定期限劳动合同；5.未足额支付其工资报酬。葛春侠工作至2020年3月31日离职。葛春侠离职前12个月（2019年3月-2020年2月）的平均工资为4346元（2019年发放的2018年年终奖不计入）。 上海百丽公司《管理人员员工手册》规定，凡在公司连续工作满10年不满20年的，年休假10天，第16年起，每年增加1天，已满20年及以上的，年休假15天。当年未休完的年休假，必须于下一年的3月31日前休完，逾期未休视作自动放弃，并不支付补偿。2018年葛春侠共休假8天（当年3月31日前休假3天视为补休2017年年休假），2019年葛春侠共休假5天。 葛春侠于2020年4月1日向合肥市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请事项与本案诉请一致。该仲裁委员会于2020年7月1日作出[2020]合劳人仲案字第424号裁决书，一、葛春侠与北京外企安徽公司于2020年4月1日解除劳动关系，与上海百丽公司于2020年4月1日解除用工关系；二、上海百丽鞋业支付葛春侠2020年3月工资3480.88元；三、上海百丽公司支付葛春侠未休年休假劳动报酬3200.81元；四、驳回葛春侠其他仲裁请求。葛春侠对该仲裁裁决不服，诉至一审法院。 一审法院认为，葛春侠与北京外企安徽公司之间自2012年4月1日起连续签订多份劳动合同，双方之间存在劳动关系，葛春侠工作至2020年3月31日，故确认其与北京外企安徽公司之间的劳动关系于2020年4月1日解除，北京外企安徽公司应向葛春侠出具解除劳动关系证明。葛春侠主张的配合领取失业金之诉请，不属于本案审理范围。葛春侠与北京外企安徽公司签订劳动合同后，接受劳务派遣至上海百丽公司工作，故上海百丽公司为用工单位。葛春侠主张按照同事的月工资标准补足其2019年10月至2020年3月的工资，但其提交的姚瑶、朱婷婷等人工资条系复印件，不能说明该电子数据的来源，无法核实数据的真实性，故该证据不能作为葛春侠主张工资差额的依据。葛春侠主张的2020年3月工资，上海百丽公司确未发放。按照葛春侠的平均工资标准计算，上海百丽公司应向葛春侠支付2020年3月工资4346元。本案系葛春侠向北京外企安徽公司、上海百丽公司提出解除劳动关系，故其主张违法解除劳动关系的赔偿金，该院不予支持。葛春侠提出解除劳动关系的事由为：上海百丽公司违法调岗、未足额缴纳社会保险、未支付双休日加班工资、未签订无固定期限劳动合同等。第一，葛春侠本人在人员异动申请单上签字，视为其对工作岗位变更的同意，并非上海百丽公司违法调岗。第二，葛春侠2003年12月的社会保险确未缴纳。第三，经查阅上海百丽公司提交的考勤表，自2019年10月15日至2019年10月31日记录的“星期”与生活实际不符，该院有理由认为该考勤表并非直接来源于电子考勤数据的打印件，且该考勤表亦不能识别输出介质，不能作为证据原件使用，故对上海百丽公司提交的考勤表该院不予采信。考勤记录系上海百丽公司保存持有的证据，其应承担举证不能的法律后果。葛春侠在诉状中陈述其加班主要存在于哺乳期，即被调岗后，结合考勤表显示葛春侠在2019年9月21日及9月28日（均为周六）存在打卡记录，对葛春侠主张的2019年9月16日至2020年3月31日期间（国庆及春节假期以及2020年2月及3月初受疫情影响停工停产期间不计）每周一天的双休日加班工资，该院予以支持。经计算加班工资为7593元（4346元/月÷21.75天×19天×200%）。第四，葛春侠与北京外企安徽公司之间自2012年4月1日起连续签订多份固定期限劳动合同，签订劳动合同系双方合意，没有证据证明葛春侠要求签订无固定期限劳动合同而北京外企安徽公司拒绝，故葛春侠主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，该院不予支持。第五，根据管理人员员工手册规定，葛春侠2018年应休年休假10天、2019年应休年休假11天，合计21天，其实际休假10天，故上海百丽公司应支付葛春侠未休年休假工资4396元（4346元/月÷21.75天×11天×200%）。第六，关于经济补偿金，葛春侠提出解除劳动关系是因被拖欠加班工资及欠缴2003年12月的社会保险，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条以及《最高人民法院法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，北京外企安徽公司作为用人单位应当向葛春侠支付解除劳动合同的经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，葛春侠于2003年11月入职上海百丽鞋业有限公司合肥办事处，此后工作地点一直未发生变化，亦未发生劳动关系中断、中止的情形，上海百丽公司提交的人员异动申请单亦显示葛春侠入职时间为2003年11月26日，故计算经济补偿的年限应自此时计算。关于经济补偿金的数额，根据2008年1月1日施行的《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《劳动合同法》施行以前，即2003年11月26日至2007年12月31日支付经济补偿金年限为4年零1个月，《劳动合同法》施行以后，即2008年1月1日至2020年3月31日支付经济补偿金年限为12年零3个月,北京外企安徽公司应当向葛春侠支付经济补偿金71709元（4346元/月×16.5个月）。葛春侠工作期间，工资一直由上海百丽公司发放，2003年12月的社会保险也本应由上海百丽公司的关联公司缴纳，故根据《劳动合同法》第九十二条规定，上海百丽公司应当就北京外企安徽公司应支付的经济补偿金承担连带责任。 一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十二条、第九十七条，《最高人民法院法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、第九十五条之规定，判决：一、确认葛春侠和北京外企安徽公司之间的劳动关系于2020年4月1日解除，北京外企安徽公司于判决生效之日起十日内为葛春侠出具解除劳动关系证明；二、上海百丽公司于判决生效之日起十日内支付葛春侠2020年3月工资4346元、双休日加班工资7593元、未休年休假工资4396元；三、北京外企安徽公司于判决生效之日起十日内支付原告葛春侠经济补偿金71709元，上海百丽公司对此承担连带责任；四、驳回葛春侠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由上海百丽公司负担。 本院二审期间,双方当事人均未向本院提交新的证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，当事人对一审判决的第一项均无异议，本院予以确认。 根据上海百丽公司、北京外企安徽公司的上诉请求、事实理由以及葛春侠的答辩意见，本案在二审期间的争议焦点为：1.上海百丽公司应否支付葛春侠休息日加班工资；2，上海百丽公司、北京外企安徽公司应否支付葛春侠经济补偿金；3.上海百丽公司应当支付葛春侠2020年3月工资及未休年休假工资的具体数额。 在本案中，葛春侠主张支付双休日加班工资，应当就加班事实的存在承担举证责任。葛春侠未提供有效证据证明其存在加班的事实。一审中，上海百丽公司提供的葛春侠部分考勤记录虽显示葛春侠个别休息日有打卡的记录，但是考勤记录没有每周的持续性，也无法证明上海百丽公司存在安排葛春侠休息日进行加班的事实。故葛春侠关于休息日加班工资的主张，证据不足，本院不予支持。 关于经济补偿金，葛春侠虽在向上海百丽公司、北京外企安徽公司申请离职时说明因公司存在：1.强迫其调岗且调岗后未同工同酬，存在拖欠工资的行为；2.未依法为其缴纳社会保险；3.未支付双休日加班工资；4.未与其签订无固定期限劳动合同；5.未足额支付其工资报酬。依据一审认定的事实及本院上述认定，上海百丽公司及北京外企安徽公司并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条应当支付经济补偿金的情形，故上海百丽公司、北京外企安徽公司的此节上诉理由成立，本院予以支持。 关于上海百丽公司应当支付葛春侠2020年3月工资及未休年休假工资的具体数额。根据上海百丽公司提供的，葛春侠签字确认并对其真实性认可的《人员异动申请单》显示，葛春侠调岗后的薪酬标准为3800元，故本院确认上海百丽公司应当支付葛春侠2020年3月份工资3800元。关于葛春侠2018年、2019年未休年休假工资，一审法院以葛春侠离职前12个月平均工资为计算标准并无不当，本院予以确认， 综上，上海百丽公司、北京外企安徽公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初6997号民事判决第一项，即：确认葛春侠和北京外企人力资源服务安徽有限公司的劳动关系于2020年4月1日解除，北京外企人力资源服务安徽有限公司于本判决生效之日起十日内为葛春侠出具解除劳动关系证明； 二、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初6997号民事判决第二、三项； 三、百丽鞋业(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内支付葛春侠2020年3月工资3800元、未休年休假工资4396元； 四、驳回葛春侠的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由百丽鞋业(上海)有限公司负担；二审案件受理费10元，免于收取。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二〇年十二月十七日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。