吉林省四平市铁东区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）吉0303刑初85号 公诉机关吉林省四平市铁东区人民检察院。 被告人高丽娜，女，1969年5月7日出生，汉族，吉林省四平市人，高中文化，四平市仪表厂退休职工，户籍所在地四平市，现住四平市。因涉嫌非法经营，于2019年11月22日被四平市公安局刑事拘留。因涉嫌犯非法经营罪，经四平市人民检察院批准，于2019年12月27日由四平市公安局执行逮捕。现羁押于四平市看守所。 被告人刘亚清，女，1967年4月23日出生，汉族，辽宁省昌图县人，初中文化，无职业，户籍所在地昌图县，现住辽宁省沈阳市铁**。因涉嫌非法经营，于2019年11月28日被四平市公安局刑事拘留。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月29日被四平市公安局取保候审，于2020年6月10日被本院取保候审。 辩护人岳德山，吉林卓瑞律师事务所律师。 被告人江卫红，女，1968年6月23日出生，汉族，黑龙江省富锦市人，文盲，无职业，户籍所在地富锦市，现住四平市。因涉嫌非法经营，于2019年11月22日被四平市公安局刑事拘留。因涉嫌犯非法经营罪，经四平市人民检察院批准，于2019年12月27日由四平市公安局执行逮捕。现羁押于四平市看守所。 被告人王世军，男，1964年8月30日出生，汉族，吉林省梨树县人，初中文化，无职业，户籍地梨树县，现住四平市。因盗窃于2011年6月22日被四平市劳动教养委员会决定劳动教养一年三个月；因犯盗窃罪于2005年10月12日被通化铁路运输法院判处有期徒刑三年；因盗窃罪2014年6月13日被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月22日被四平市公安局监视居住，于2020年6月10日被本院取保候审。 吉林省四平市铁东区人民检察院以四东检刑检刑诉[2020]42号起诉书指控被告人高丽娜、刘亚清、江卫红、王世军犯非法经营罪一案，于2020年6月10日向本院提起公诉。本院受理后，公诉机关于2020年7月15日申请延期审理，本院决定延期审理，于2020年8月14日恢复审理，依法组成合议庭，于2020年9月25日公开开庭进行了审理。公诉机关于2020年10月9日再次申请延期审理，本院决定延期审理，于2020年11月2日恢复审理，于2020年11月5日继续公开开庭进行了审理。吉林省四平市铁东区人民检察院指派检察员宫克成、赵春出庭支持公诉。被告人高丽娜、被告人刘亚清及其辩护人岳德山、被告人江卫红、被告人王世军到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：被告人高丽娜于2018年至2019年间，采取微信转账的方式，在沈阳的刘亚清处购买各种品牌的香烟，价值人民币1008468元。通过物流方式运回四平长吉物流，后由高丽娜、王世军分数次将烟取回，其中王世军参与运输十余次。 高丽娜于2019年间采取微信方式从陈某处（已判决）多次购买外国品牌香烟，价值人民币37047元。 高丽娜还于2019年10月间，在四平市北大桥附近，从张某（另处）处购买各种品牌的烟十三件650条，由高丽娜同王世军用三轮车运回。 被告人高丽娜与王世军于2019年11月21日10时许，驾驶王世军的三轮车，一同到四平市铁东区北大桥附近，取张某向高丽娜出卖的各种品牌的烟，因三轮车装不下，高丽娜通过电话找到王世军的儿子王某，让其帮拉货。当王某开着货车来到现场装货时，被四平市公安局经济犯罪侦查支队侦查员及四平市烟草专卖局工作人员将进行香烟交易的犯罪嫌疑人张某、高丽娜、王世军当场抓获。现场查获现金10万元，8个品牌假冒香烟，共计1703条，经鉴定价值为337626.95元。 被告人江卫红于2017年末至2019年间，采取微信转账的方式，从高丽娜处购买假烟、走私烟，价值131265元，江卫红所购买的走私香烟被其铁东区团结路早市售卖。案发后，四平市公安局经济犯罪侦查支队在江卫红的指认下，在位于四平市铁东区北二纬的库房查获6个牌号的假冒香烟、真品香烟24条。经鉴定，价值3034.01元。 被告人高丽娜所贩卖香烟大部分被其出售，案发后，从高丽娜家中及库房收缴各种品牌香烟1267.3条，价值215116.30元。经鉴定有假冒香烟和真品香烟。 公诉机关指控上述犯罪事实所列举的证据有：被告人高丽娜、刘亚清、江卫红、王世军的供述与辩解；证人张某、陈某、王某的证言；案件移送函、无烟草专卖零售许可证证明、常住人口查询详细信息、无前科劣迹证明、发破案经过、抓获经过、转账记录、四平市铁东区人民法院刑事判决书、检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、证据复制（提取）单、抽样取证物品清单、鉴别检验委托书、鉴别检验报告、涉案物品核价表、四平市烟草专卖局移送财物清单、情况说明；被辨认人情况说明；光碟二张等。 公诉机关认为，被告人高丽娜、刘亚清、江卫红、王世军无视国家法律，违反国家烟草专卖法的有关规定，非法经营和运输，情节特别严重和情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，已构成非法经营罪。本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究四被告人的刑事责任。 被告人高丽娜对公诉机关指控其犯非法经营罪表示认罪。其从刘亚清处购烟都是微信转账，对指控的取烟事实无异议；其在陈某处购买的不是外烟；其对指控2019年10月间从张某处购烟的件数和条数无异议；其被查获当天就准备买10万元的烟，对交易过程无异议；其卖给江卫红烟了，都是通过微信交易的，对指控的该部分数额无异议；剩下的烟都是其从上线处买的，都含在之前的额度里。多数烟是其自己取的，有时让王世军帮其取，其给王世军运费或香烟。 被告人刘亚清对公诉机关指控其犯非法经营罪无异议，但对数额有异议，辩称其与高丽娜微信转账金额里包括高丽娜向其购买无限极产品的钱。其帮高丽娜买烟，在沈阳店家买到烟后加价卖给高丽娜，起到货站通过物流发货给高丽娜，其非法获利8000多元。 被告人刘亚清辩护人的辩护意见是：对公诉机关指控的罪名无异议，对指控的数额有异议，应当扣除高丽娜向刘亚清购买无限极产品的数额。刘亚清非法经营香烟的来源没有查清。高丽娜告诉刘亚清需要什么香烟，刘亚清才去市场上购买，每箱仅加价30至50元后通过物流邮寄给高丽娜，可以认定为其与高丽娜构成共同犯罪，刘亚清属于从犯。刘亚清认罪态度好、无前科劣迹，属于初犯、偶犯，主观恶性小，请求对其判处三年以下刑罚并适用缓刑。 被告人江卫红对公诉机关指控其犯非法经营罪表示认罪，对指控的犯罪数额无异议。案发后在其家搜出的香烟是其主动交代的，是从高丽娜处购买后没卖出的。其非法获利18000元左右。 被告人王世军对公诉机关指控其犯非法经营罪表示认罪，其供认帮助高丽娜取过十多次烟，但辩称高丽娜没给过其运费，有时给其便宜的烟。 经审理查明： 被告人高丽娜于2018年至2019年间，经被告人刘亚清在沈阳购买各种品牌的香烟，刘亚清在沈阳购得香烟后加价卖与高丽娜，二人以微信转账方式结算香烟交易款人民币978468元。刘亚清通过物流方式将香烟运到四平长吉物流后，高丽娜、王世军分数次将烟取回，其中王世军参与运输十余次。被告人刘亚清非法获利人民币8000元。 被告人高丽娜于2019年间采取微信方式从陈某处（已判决）多次购买外国品牌香烟，价值人民币37047元。 被告人高丽娜还于2019年10月间，在四平市北大桥附近，从张某（另处）处购买各种品牌的烟十三件650条，价值1万元，由高丽娜同王世军用三轮车运回。 被告人高丽娜、王世军于2019年11月21日10时许，驾驶王世军的三轮车，一同到四平市铁东区北大桥附近，取张某向高丽娜出卖的各种品牌的烟，因三轮车装不下，高丽娜通过电话找到王世军的儿子王某，让其帮拉货。当王某开着货车来到现场装货时，被四平市公安局经济犯罪侦查支队侦查员及四平市烟草专卖局工作人员将进行香烟交易的张某、高丽娜、王世军当场抓获。现场查获现金10万元，8个品牌假冒香烟，共计1703条。 被告人江卫红于2017年末至2019年间，采取微信转账的方式，从高丽娜处购买假烟、走私烟，价值131265元，江卫红所购买的走私香烟被其铁东区团结路早市售卖。案发后，四平市公安局经济犯罪侦查支队在江卫红的指认下，在位于四平市铁东区北二纬的库房查获6个牌号的假冒香烟、真品香烟24条。经鉴定，价值3034.01元。被告人江卫红非法获利人民币18000元。 被告人高丽娜所贩卖香烟大部分被其出售，案发后，从高丽娜家中及库房收缴各种品牌香烟1267.3条，价值215116.30元。经鉴定有假冒香烟和真品香烟。被告人高丽娜非法获利人民币2万元。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1.常住人口数据查询详细信息、暂住人口详细信息。证明：被告人高丽娜、江卫红、刘亚清、王世军的姓名、出生日期、身份证号码、民族、户籍地等情况。 2.案件线索移送函、受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过。证明：四平市烟草专卖局于2019年10月18日作出四烟移[2019]第5号案件线索移送函，将高丽娜涉烟刑事案件移送四平市公安局，四平市公安局接到报案后于2019年11月22日决定对高丽娜非法经营案立案侦查，公安机关在行动中发现高丽娜、江卫红、刘亚清、王世军销售香烟的行为，并将四被告人分别抓获，带至四平市公安局执法办案中心。 3.证明三份。证明：经中国烟草专卖行业管理信息系统全国许可证查询，高丽娜、江卫红、王世军无烟草专卖零售许可证。 4.微信转账记录。证明：被告人高丽娜以李佳铭微信名与刘亚清2018年3月30日至2019年10月10日微信转账金额904258元；被告人高丽娜与江卫红2017年12月30日至2019年11月1日微信转账金额131265元。被告人高丽娜与陈某2019年1月3日至2019年10月26日微信转账金额37047元。 5.前科劣迹证明。证明：经公安情报系统查询，高丽娜、刘亚清、江卫红无前科劣迹。 6.四平市烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存证据批准书、通知书、入库单等。证明：四平市烟草专卖局对张某、高丽娜、江卫红涉嫌销售非法生产的烟草专卖制品而依法处理，并将涉案物品先行登记保存。 7.涉案物品核价表。证明：办案机关于2019年11月21日查获的涉案卷烟（张某）共计1703条，合计金额337626.95元，其中假冒注册商标且伪劣卷烟338条，580元，外包装无中国烟草总公司专卖字样1365条，279046.95元；2019年11月21日查获的涉案卷烟（江卫红）24条，合计金额3934.01元；2019年11月21日查获的涉案卷烟（高丽娜）249.5条，合计金额34136.44元；2019年11月21日查获的涉案卷烟（高丽娜）1017.8条，合计金额180979.86元。 8.鉴别检验报告。证明：高丽娜79.7条芙蓉王（硬）、2.2条牡丹（软）、13.1条大前门（细支）、10盒阿诗玛（硬）、4盒玉溪（软）、288条南京煊赫门硬盒香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟；6盒寂寞（硬白皮）为伪劣卷烟；211.4条男人气概（景泰典蓝）、91条MILANO(GENEVA)、14条MILANO(LONDON)、14.2条A&kima、311.5条新牡丹（白）、2条mond（BLACK）、2条mond(GLOD)、167.8条CRAVEN“A”（KINGSIZE硬金15mg）、4条DONCIGARETTES(CLASS)、3.3条振兴、700条红牡丹、215.2条LOTUS（LIANHUA细支）、15条A8hima、200条BlackOwl、250条牡丹（HTK细支黑）、29条大同江、13条ESSE(BLACK)、6盒Figure、2条红双喜（软）为外包装无中国烟草总公司专卖字样香烟。 江卫红8.8条大前门（细支）为假冒注册商标且伪劣卷烟。4条LOTUS（LIANHUA细支）、5条A&kima、2.1条ESSE(BLACK)、9盒男人气概（景泰典蓝）、3.2条新牡丹（白）为外包装无中国烟草总公司专卖字样香烟。 9.情况说明。证明：（1）检测报告“/”符号的说明，该类走私烟在质量监督检测站数据库中没有真品、样品可以比对，所以不作出真假烟的报告，只标注外包装无中国烟草总公司专卖字样。（2）高丽娜与刘亚清之间多次贩卖走私香烟，除当场查获和仓库内收缴的外，无法确定高丽娜已卖出部分香烟的品牌、数量以及金额。（3）高丽娜未贩卖过无限极产品，且高丽娜与刘亚清之间微信转账的记录所记载的数额为购烟款皆能如实供述。（4）王世军多次帮助高丽娜接运香烟，且王世军明知货物为香烟；王某的车辆是超市车辆，且第一次帮助高丽娜接运香烟，未谈及受雇报酬。（5）关于张某的处理，已另立案侦查起诉。（6）高丽娜从辽宁省毛家店中街超市（于文会）处购买22笔共计59627元香烟，经高丽娜供述皆为正规烟草公司制品，因疫情原因，相关证据无法调取。（7）高丽娜与江卫红的微信转账记录与笔录供述数量不相符，以调取的微信转账记录为准。（8）刘亚清名下无烟草专卖零售许可证。（9）江卫红、刘亚清、王世军作为高丽娜的同案，故未另行立案，只有高丽娜一人立案决定书。（10）王世军供述帮助高丽娜接取走私烟十多次，对于走私烟的品牌、数量以及金额不清楚，因物流公司设备陈旧，无法调取物流记录和视频等相关证据，物流公司人员表示无法做出正确辨认，故无法对王世军帮助高丽娜接取走私烟的次数、品牌、数量、金额予以认定。 10.本院（2014）东刑公初字第24号刑事判决书、执行通知书回执复印件。证明：被告人王世军因犯盗窃罪于2014年6月13日被本院判处有期徒刑七个月，于2014年6月24日被新民市看守所送往执行。 11.吉林省四平市中级人民法院（2020）吉03刑终217号刑事判决书。证明：被告人陈某因犯非法经营罪，于2020年9月7日被四平市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元（已缴纳）。 12.证人证言。 （1）证人王某证言：2019年11月20日，高丽娜打电话说想明天用一下我车拉货，让我听电话通知。21日9点多，高丽娜让我到四平市铁东区北大桥附近，我将车开到北大桥，我父亲王世军接我指路到新建的小区旁边，我停车后看到高丽娜还有一辆灰色福特牌汽车，高丽娜让我将车厢靠近对方车厢，福特车上下来一名大概40岁的男子，体型偏胖，将福特车厢打开后，车内装的都是香烟，高丽娜指挥我、王世军和那名男子将香烟搬到我的货车上，刚搬了两箱就被公安机关和烟草局当场抓获了。 （2）证人陈某证言：我从2019年初开始售卖给高丽娜卷烟,都是正规的烟草公司制品,记不清一共卖过多少次,品牌有生命源、迎春、硬长白山、娇子、软长白山等，价值3万多元，钱大都是通过微信支付的，也有现金支付的。 （3）证人张某证言：2019年的10月，高丽娜从我处购买走私卷烟，共计花费1万元，情况属实，我没有异议。2019年11月22日，四平市烟草专卖局联合四平市公安局的工作人员，在四平市铁东区北大桥福建建正在进行走私卷烟交易的我和高丽娜抓获，在我驾驶的×××车中查获32件走私卷烟及交易卷烟的现金10万元人民币，我没有异议。 13.被告人供述。 （1）被告人高丽娜供述：我没有烟草零售许可证，我从2016年开始在烟厂路早市卖烟，外烟品种有男人气概、绿色莲花、白牡丹、阿诗玛、EXXE、黑猫、猫头鹰、特美丝、大前门；假烟有黄盒芙蓉王、煊赫门、朝鲜外烟；真烟有红塔山、七匹狼、黄山、黄果树、遵义、环保白沙、蓝白沙、软白沙、红旗渠、玉溪、黄鹤楼、南京、长白山等。外烟主要从两个地方购进，一个是沈阳的，只有她的微信号，我俩平时都在微信上联系，微信名叫自由飞翔，微信账号是×××，另一个是张某，假烟也是从他处买的。真烟一部分是从陈某处购买的，一部分是在毛家店镇中街超市店主于文慧处购买的。我与陈某是经他妹妹介绍认识的，他开华荣商店超市，我记不清一共从他那拿了多少条烟，品牌有娇子、红塔山、天下秀、长白山迎春、遵义、红旗渠等，还有一些假冒伪劣的走私烟，总花费在万元以上，烟都被我拿到早市卖了。2018年，我主动联系于文慧，购买的都是正品香烟，有黄山、黄果树、七匹狼、红旗渠、哈德门等，具体数额记不清了，烟都拿到早市卖了。我管沈阳那个女子叫大青，2018年时她主动联系我，表示她手里有走私香烟，问我要不要，我就开始从她这拿烟，品牌有EXXE、韩国烟米兰、白牡丹、大前门细支等，我们之间进货次数特别多，总量也大。每次大青手里有货时都会给我打电话也会通过微信联系，我需要什么烟，就在微信上给大青转款，我不会用银行卡，大额转款情况下我叫儿子李佳铭帮我用微信转账方式将款项转给大青，李佳铭微信号码是×××_0，然后大青通过物流发往四平南桥附近的一家吉什么货站。拿到的烟一部分被我拿到早市上处理了，另一部分被公安机关和烟草局扣押了。微信转账记录显示，2018年3月26日至2019年11月1日期间共计向大青转账15笔，共计87900元，李佳铭2018年3月30日至2019年10月10日共计向大青转账156笔，共计904258元，以上欠款确实是我向大青支付的购烟款。2019年夏天，张某在早市问我卖的烟从哪买的，我表明渠道特别少，之后他给了我电话号码，我感觉他是卖假烟走私烟的，就给他打了电话。2019年10月，我在张某处购买绿色莲花、男人气概、白牡丹等假冒和走私烟11件共550条，花了1万多元，交货地点是四平市铁东区北大桥附近的一个小区旁。第二次是2019年11月18日，张某给我打电话说他回来了，手里有一批烟，我俩约定21日上午9点交货。21日10时，我和王世军去北大桥附近和张某交取货时被查获，我给张某10万元现金货款，张某给我拿了32件香烟，他告诉我有芙蓉王、红牡丹细杆、煊赫门、白牡丹、阿诗玛、猫头鹰、绿色莲花、黑牡丹八种。这32件烟的总价还没算，我们都是先给钱然后回去点货算账，剩余的钱款下回继续买烟，如果支付的钱款不够的情况下也留着下回继续结算。王世军大约2018年开始帮我从货站取烟，每次我给他十元或二十元运费，每次烟到货站时，我电话通知王世军，有我俩一起去，有时他自己去。江卫红在一马路早市卖烟，2017年底或者2018年初，她主动找我买烟，我向她出售了男人气概、新牡丹、大前门、绿色莲花这几种，她都是通过微信支付给我烟款。微信转账记录显示，2017年12月30日至2019年11月1日期间，江卫红向我支付购烟款131565元，我没有异议。我从2016年开始卖烟，肯定盈利了，但总体收入记不清了。在公诉机关供述违法所得1万元左右。 （2）被告人刘亚清供述：大青是我小名，微信昵称自由飞翔、微信号码×××是我本人使用，我认识高丽娜，她所售卖的走私烟是从我这里购买的。2018年初，我通过微信推广无限极产品时认识高丽娜,之后我来四平两次找高丽娜推广无限极产品进而熟悉,高丽娜问我在沈阳有没有走私烟,从2018年3月开始,我从沈阳三家烟酒店购买走私烟,然后出售给高丽娜。我不清楚高丽娜有没有烟草专卖零售许可证。我出售给高丽娜的走私烟品牌有莲花、红牡丹、黑牡丹、白牡丹、米兰等，平均两三天就向高丽娜售卖一次，每次100条左右。这些走私烟都是我从沈阳市万欣发烟酒店、鑫顺意烟酒店和沈阳市铁西区劳动公园早市上购买的，2019年5月之前一直在九路大厅附近一家烟酒店购买（现已停业）。高丽娜通过微信和电话问我现在能购买到哪些品牌的走私烟，以及告诉我她需要哪些走私烟，我到上述烟酒店买好后通过长吉物流邮寄给高丽娜，预留我的手机号码157XXXX****、155XXXX****。我没有烟草专卖零售许可证。高丽娜通过微信转账方式支付给我购烟款，微信上有时叫我老妹儿或大青。她一共两个微信号，一个昵称“高丽娜”,还有一个“A寒心”。我使用的微信转账记录显示，自2018年3月26日至2019年11月1日期间，账号为（wxid-cjt365i54csr22）微信号码向我转账5笔，共计金额87900元；账号为×××-0的微信账号自2018年3月30日至2019年10月10日共计向我转款156笔，共计904258元，两个账户共计向我转账171笔，共计992158元，上述钱款有一部分是高丽娜向我购买无限极的钱，大约3万元，剩余的是支付的购烟款。我不认识李佳铭，一直以为两个微信号都是高丽娜的。我没有从上述四个地方购买过真烟然后销售给高丽娜，都是走私烟，也没卖给其他人假烟、走私烟。我平均一箱烟加价30元到50元不等售卖给高丽娜，一共获利1万多元。 （3）被告人江卫红供述：我2017年7月开始在团结路市场摆摊卖烟，没有烟草专卖零售许可证，卖的烟有男人气概、莲花、大前门、新牡丹。我先从黑龙江一个倒卖香烟的人手里进了三次2万多元的货，2017年底开始从高丽娜手中进货，一共多少次记不清了，微信转账记录2017年12月30日至今我供给高丽娜微信转款149笔，总计144825元，就是烟款，我们之间都是通过微信转账。刚开始她给我送货，后来她告诉我地址，我就上门取货了，除了高丽娜我没从别的地方进货。除了今天查扣的24条香烟，以前的都卖了。一共获利2万多元。 （4）被告人王世军供述：我认识高丽娜很多年了。2019年春节以后，高丽娜每隔十天半个月就给我打电话，让我为她去六孔桥蔬菜批发市场附近一个配货站帮她取烟，都在一个货站，我只负责给她取货。每次取货时，只需我向货站报高丽娜手机号，取完送到高丽娜位于星缘圣府的家中或者她在烟厂路附近一所平房的仓库。我不清楚高丽娜有没有烟草专卖零售许可证，我知道高丽娜的香烟都是别人给她发的货，不是从烟草公司进的，有的还是走私来的。2019年11月21日，本来和高丽娜说好去打麻将，高丽娜接到一个男的电话，说让她接货，高丽娜让我用三轮车拉她去接货。上午九点多，我和高丽娜在铁东区北大桥附近一个居民区的路上，张某开来一台福特面包车，装的都是香烟。我不清楚高丽娜是如何联系的，就知道他俩这一次交易。中途我出去抽烟，没看见高丽娜如何支付购烟款。这次交易的烟很多，我的三轮车拉不下，我和高丽娜都给我儿子王某打电话，让他过来帮着拉烟，刚搬了六七件烟就被抓获了。王某以前没为高丽娜拉过烟。我去毛家店赶集，高丽娜曾跟我去过几次，她在当地买过一些烟拿回四平贩卖，但每次数量都不大。我帮高丽娜取烟十多次，她没给过我现金，每次都会给我一两盒走私烟作为报酬，总价值50多元。 针对本案争议焦点问题，综合评判如下： 一、关于被告人高丽娜、刘亚清、江卫红、王世军犯罪数额的计算问题。 1.被告人高丽娜以自己及其子微信及与被告人刘亚清微信转账记录总额为1008468元，扣除高丽娜与刘亚清买卖无限极产品交易金额3万元后，二人香烟交易金额为978468元。被告人高丽娜与陈某香烟交易金额为37047元。被告人高丽娜与张某香烟交易金额为11万元，其中1万元与上列数额共计1025515元为既遂数额，10万元为未遂数额。被告人高丽娜卖与被告人江卫红价值131265元的香烟及被查获的尚未售出的价值215116.30的香烟，基本为高丽娜从上线刘亚清、陈某、张某处购买，故对该部分数额不重复计算为其非法经营数额。根据既遂和未遂并存的案件处理原则性指导意见，即既未遂并存情况下，如果既遂和未遂在同一个量刑档次或者既遂在未遂上一个档次的情况下，将既遂部分作为全案适用法定刑的幅度，未遂部分作为影响犯罪后果的事实，在最后量刑上以既遂确定的数额从重处罚。即被告人高丽娜非法经营罪适用法定刑幅度的数额为1025515元。 2.被告人刘亚清将其购买的香烟加价后卖与被告人高丽娜，二人微信转账记录总额为1008468元，扣除高丽娜与刘亚清买卖无限极产品交易金额3万元后，二人香烟交易金额为978468元。即被告人刘亚清非法经营犯罪数额为978468元。 3.被告人江卫红从被告人高丽娜处购买了131265元的香烟，绝大部分已被其售卖，被查获的价值3934.01元的香烟为其从高丽娜处购买尚未售出，数额包含在131265元内，故被告人江卫红非法经营犯罪数额为131265元。 4.被告人王世军供认其帮助被告人高丽娜以三轮车取运香烟十余次，只得到高丽娜给的便宜走私烟为报酬，现有证据无法认定王世军帮助高丽娜取运走私烟的确切次数、品牌、数量、金额，认定被告人王世军明知被告人高丽娜非法买卖烟草制品而为其提供运输便利条件，应当按照共犯追究刑事责任。 二、关于本案区分主、从犯的问题。 1.被告人高丽娜与王世军构成非法经营罪的共犯，共同犯罪过程中，高丽娜系主犯，王世军只是以三轮车帮助高丽娜取运香烟十余次，起到帮助作用，系从犯。 2.对于被告人刘亚清辩护人提出的刘亚清属于从犯的意见，经查，刘亚清在沈阳购得香烟后加价卖与高丽娜，并以物流方式发货给高丽娜、二人直接进行交易款项结算，刘亚清系高丽娜上线，不属于高丽娜非法经营的共犯，故对辩护人提出的刘亚清属于从犯的辩护意见不予采纳。 综上，经庭审质证、认证，被告人高丽娜、刘亚清、江卫红均供认其在无烟草专卖零售许可证情况下非法经营烟草专卖品等犯罪事实，被告人王世军供认其帮助被告人高丽娜取运香烟等犯罪事实，上述被告人相关供述与证人王某、陈某、张某的相关证言相吻合，并有常住人口数据查询详细信息、暂住人口详细信息、案件线索移送函、受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过、证明、微信转账记录、前科劣迹证明、四平市烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存证据批准书、通知书、入库单、涉案物品核价表、鉴别检验报告、情况说明、刑事判决书、执行通知书回执复印件等证据佐证，足以认定四被告人非法经营犯罪事实成立。 本院认为，被告人高丽娜、刘亚清、江卫红违反国家烟草专卖的有关规定，在无烟草经营许可证的情况下，多次从他人处非法购进香烟进行销售，均构成非法经营罪，高丽娜、刘亚清属情节特别严重，江卫红属情节严重。被告人王世军明知高丽娜非法经营香烟而多次帮助运输，应以非法经营罪的共犯论处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。高丽娜与王世军共同犯罪过程中，高丽娜系主犯，王世军系帮助犯，依法可减轻处罚。王世军原因故意犯罪被判处有期徒刑，刑法执行完毕后不满五年再犯应当判处有期徒刑以上刑法之罪，系累犯，依法应从重处罚。四被告人自愿认罪，均可从轻处罚。对被告人刘亚清辩护人提出的对指控的罪名无异议、刘亚清犯罪数额应为扣除高丽娜向刘亚清购买无限极产品钱数后的数额、刘亚清无前科劣迹、认罪态度好的辩护意见予以采纳，对辩护人提出的刘亚清属于从犯等辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（非法经营罪）、第二十五条（共同犯罪）、第二十六条（主犯）、第二十七条（从犯）、第六十五条第一款（一般累犯）、第四十七条（有期徒刑刑期的计算）、第五十二条（罚金）、第五十三条（罚金缴纳期限）、第六十四条（追缴违法所得和没收财物）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第五条、第六条之规定，判决如下： 一、被告人高丽娜犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币4万元。 刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月22日起至2026年11月21日止。 二、被告人刘亚清犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币2万元。 刑期从交付执行之日起计算（2019年11月28日至2019年11月29日被羁押2日折抵刑期）。 三、被告人江卫红犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元。 刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月22日起至2021年11月21日止。 四、被告人王世军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1000元。 刑期从交付执行之日起计算。 上列罚金均于本判决发生法律效力后十日内缴纳。 五、继续追缴被告人高丽娜违法所得人民币2万元、刘亚清违法所得人民币8000元、江卫红违法所得人民币18000元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省四平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。 审 判 长  宋红霞 审 判 员  刘 佳 人民陪审员  王慧梅 二〇二〇年十二月三日 书 记 员  郭家莹