河北省承德市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀08民特36号 申请人（仲裁被申请人、反申请人）：河北旅游职业学院，住所地承德市高新区高教园区。 法定代表人：李文斌，院长。 委托诉讼代理人：张昱，男，满族，1980年8月25日出生，住河北省承德市双桥区。 委托诉讼代理人：王晓春，河北山庄律师事务所律师。 被申请人（仲裁申请人、被反申请人）：北京住总第二开发建设有限公司，住所地北京市朝阳区安华路**院。 法定代表人：孙宗安，董事长。 委托诉讼代理人：侯宗夫，男，1967年10月8日出生，汉族，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：苏铁刚，河北汇林律师事务所律师。 申请人河北旅游职业学院与被申请人北京住总第二开发建设有限公司（以下简称北京住总第二公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年11月23日立案后进行了审查。现已审查终结。 河北旅游职业学院申请称，一、请求依法撤销承德仲裁委员会承仲裁字（2010）第58号裁决书；二、由被申请人承担本案诉讼费用。事实和理由：申请人河北旅游职业学院与被申请人北京住总第二开发建设有限公司建设工程施工合同纠纷仲裁一案，承德仲裁委员会于2020年11月10日作出承仲裁字（2010）第58号裁决书。申请人认为该裁决存在违反法定程序，影响案件正确裁决的情形，按照《仲裁法》第58条第3项的规定，应当撤销。具体理由如下：一、违反法律规定，不顾申请人的反对，强行启动鉴定程序。涉案工程属于国有资金投资项目，已经于2010年10月29日进行了国家审计，双方当事人也已经按照国家审计确定值4185219.00元履行完毕。按照仲裁裁决书引用的最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》的规定：在合同约定无效的情况下，审计结论应当作为判决的依据。在本案仲裁中，仲裁庭认定双方签订的《建设工程施工合同》无效，因此按照上述司法解释的规定，本案应当以国家审计作为裁决依据，不应再启动鉴定程序。同时按照最高人民法院《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一项的规定，本案也属于不予委托鉴定的情形。但仲裁庭却违反法律规定，于2019年10月对工程造价进行委托鉴定，鉴定结论为4663213.62元，并且采信该鉴定结论作为定案依据。该委托鉴定比国家审计多47万余元，造成国有资金损失。二、鉴定程序违法，鉴定结论不应采信。本案中鉴定机构出具的《鉴定报告》及《三个补充鉴定》违反《建设工程造价鉴定规范》GB/751262-2017的规定：一是本案不具备应当进行补充鉴定的情形，但仲裁庭三次要求鉴定机构修改鉴定意见，鉴定机构进行了三次补充鉴定；二是对于仲裁庭要求进行的三次补充鉴定，仲裁庭都没有按照规定出具相应的补充鉴定委托书；三是违反《鉴定报告》核对、复核、修改完善、异议处理的规定。三、违反证据审核认定程序，没有对申请人提交的关键证据进行审核认定。在本案仲裁中申请人提交了1份《承德城建工程项目管理有限公司出具的证明》，该证据证明河北旅游职业学院在施工过程中没有违约行为，依据该证据河北旅游职业学院不应承担工程逾期期间的材料调价款376269.85元。但裁决书仅列明了该份证据，没有对该证据是否具有证明力、证明力大小以及判断的理由和结果进行公开，对该证据是否采信不知道。但仲裁庭却通过采信了鉴定结论的方式变相的认定了材料调价款由河北旅游职业学院承担。按照《仲裁规则》第42条第3项的规定：证据由仲裁庭认定，但该案仲裁案卷材料中没有仲裁庭对该份证据进行认定的记录，而且本案中申请人提供的其它全部证据也都没有经过仲裁庭认定。违反了《仲裁规则》第42条第3项的规定，也违反了《承德仲裁委员会仲裁证据规定》第37条“仲裁员应当依照法律规定，遵循职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，判断证据材料有无证据力和证据力的大小，并公开判断理由”的规定以及《承德仲裁委员会办案细则》第19项证据审核认定的方法要求第1条“在当事人质证的基础上，仲裁庭可以根据证据的合法性、真实性、关联性确认证据的证明力，对证据作出可以认定或不可以认定案件事实的认定结论。当庭不能认定的，可以在休庭评议后认定”的规定。此项造成国有资金损失37万余元。四、违反《仲裁规则》规定，严重超时限办案，影响公正裁决。按照《仲裁规则》第54条规定，仲裁办案时限为4个月。本案2010年9月20日受理，2020年11月10日结案，历时10年零50天，严重超过仲裁办案时限。本案裁决河北旅游职业院支付自2009年9月28日至2020年10月20日的工程款利息324064.87元，以后继续计算至工程款实际给寸之日止。上述利息损失的产生是严重超时限办案造成的，却裁决由河北旅游职业学院承担，明显裁决不正确。此项造成国有资金损失32万余元。五、该裁决违背社会公共利益，本案属于国家投资建设项目事关国家和公共利益，被申请人在仲裁程序中没有提供有效证据证明工程质量合格，被申请人在主张工程款的前提下应履行工程质量，申请人为非盈利性事业单位，在政府审计有效且以按照审计结论给付完毕的前提下，如以鉴定的结论为裁决依据势必给国家财产造成损失，同样与社会公共利益相违背。综上，因该仲裁裁决存在诸多严重违反法定程序的情形，并且影响了公正裁决。同时也形成了巨额国有资金流失的风险，故请求人民法院依法应予撤销。 北京住总第二开发建设有限公司辩称，承德仲裁委员会作出的承仲裁字（2010）第58号裁决书，事实清楚，程序合法，被答辩人提出的理由不符合撤销仲裁裁决的情形。1、对于被答辩人主张的审计报告作为定案依据不能够成立，其只是行政机关内部财务的行政审查监督，不能对抗案外人，况且该审计报告严重的失实，没有将工程的实际变更及增减项目进行据实审计。作为答辩人也是仲裁案件的申请人完全有权利要求对该工程的造价及工程款据实的进行鉴定，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为裁判的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据，或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据，但是这并没有否定答辩人要求对工程款进行鉴定的权利。根据审计法的规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。答辩人与被答辩人间关于案涉工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系。因此，本案诉争工程款的结算，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，即无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为，国家审计机关的审计结论，可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据，故被答辩人提出的理由不能成立。2、根据审计法的规定，国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。因此，被答辩人以国家审计机关的审计结论作为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据。仲裁庭委托的鉴定机构，出具的鉴定报告，全面的、据实的对答辩人所施工程进行了鉴定，并且从某种角度上还是照顾了被答辩人河北旅游职业学院的。答辩人也是不想再拖下去，对该结论是认可的。该鉴定结论具有客观、公正、真实性，仲裁机构依此作为定案依据，没有任何问题。3、本案审理时间之所以如此之长，完全是因为被答辩人的行为造成，因被答辩人提出无理要求，多次要求更换了仲裁庭人员就有十余人，被答辩人无理拒收仲裁庭签发的开庭通知，甚至其工作人员对发送传票的人员进行辱骂和殴打，使得仲裁案件一度的被拖延，被答辩人一味地以国有财产流失为借口，以上位者的身份，通过各种手段拖延本案，造成答辩人的合法权利一度被阻滞。综上，答辩人坚信无论是国有资产，还是私有资产，都必须遵循公正、公平、合理、合法的处置原则。否则，法律的设置将是形同虚设。故对此答辩人希望贵院查清事实后，依法作出公正、合法的裁判，驳回被答辩人的无理诉讼，依法保护答辩人早日得到应有的财产。 经审查查明：本案被申请人北京住总第二开发建设有限公司与申请人承德旅游职业学院（后更名为河北旅游职业学院）于2007年6月7日签订了《建设工程施工合同》，被申请人北京住总第二开发建设有限公司承建了申请人河北旅游职业学院新校区16号体育看台工程。涉案工程未进行竣工验收，于2009年8月28日向申请人河北旅游职业学院进行了移交并已投入使用。双方因结算工程款发生纠纷，北京住总第二开发建设有限公司于2010年6月向承德仲裁委员会申请仲裁。2010年10月28日，仲裁申请人选定朱彦君为本案仲裁员，仲裁被申请人选定张金义为本案仲裁员，由承德仲裁委员会主任按照规定指定宋连生为首席仲裁员。2016年上述仲裁庭组成人员辞职。2016年12月1日，承德仲裁委员会主任指定于贵斌为本案首席仲裁员，仲裁申请人选定杜广升为本案仲裁员，仲裁被申请人选定张闻欣为本案仲裁员。2018年8月14日，仲裁被申请人河北旅游职业学院申请首席仲裁员回避，仲裁庭组成人员于贵斌、杜广升、张闻欣又辞去本案仲裁员职务。2018年3月20日，仲裁被申请人河北旅游职业学院申请承德仲裁委员会常务副主任兼秘书长崔晨及其管理的工作人员回避对本案的审理。承德仲裁委员会于2018年3月22日作出承仲裁字（2010）第58号决定书，驳回仲裁被申请人河北旅游职业学院的回避申请。承德仲裁委员会于2018年12月4日决定各方当事人重新选定仲裁员。仲裁申请人重新选定孙迪为本案仲裁员，仲裁被申请人选定张华为本案仲裁员，承德仲裁委员会主任指定于平为本案首席仲裁员。 2020年11月10日，承德仲裁委员会作出承仲裁字（2010）第58号仲裁裁决：（一）裁决被申请人（反申请人）河北旅游职业学院自本裁决生效起十日内支付申请人（被反申请人）北京住总第二开发建设有限公司工程款人民币478,213.62元，由被申请人（反申请人）河北旅游职业学院自本裁决生效起十日内支付申请人（被反申请人）北京住总第二开发建设有限公司逾期付款利息人民币324,064.87元（暂计算至2020年10月20日，以后按全国银行间同业拆借中心公布的五年期贷款市场报价利率（LPR）计算至全部工程款支付完毕实际给付日止）；（二）裁决申请人（被反申请人）北京住总第二开发建设有限公司配合被申请人（反申请人）河北旅游职业学院履行体育场看台竣工验收义务；（三）驳回申请人（被反申请人）北京住总第二开发建设有限公司的其他仲裁请求；（四）驳回被申请人（反申请人）河北旅游职业学院的其它仲裁请求；本案申请人（被反申请人）北京住总第二开发建设有限公司缴纳的仲裁费43,505.80元，由被申请人（反申请人）河北旅游职业学院承担26,103.48元，由申请人（被反申请人）北京住总第二开发建设有限公司自行承担17,402.32元；被申请人（反申请人）河北旅游职业学院缴纳的仲裁费35,724.64元，由其自行承担28,579.71元，由申请人（被反申请人）北京住总第二开发建设有限公司承担7,144.93元。本案鉴定费50,000.00元由被申请人（反申请人）河北旅游职业学院承担。被申请人（反申请人）河北旅游职业学院应承担的仲裁费18,958.55元，鉴定费50,000.00元，共68,958.55元，在履行上述第（一）项义务时一并支付给申请人（被反申请人）北京住总第二开发建设有限公司。 本院认为，根据申请人提出的撤销申请理由，依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，确定承德仲裁委员会作出的承仲裁字（2010）第58号仲裁裁决是否存在下列情形：1、仲裁程序是否违反法定程序；2、仲裁裁决所依据的证据是否为伪造证据；3、仲裁裁决是否违背社会公共利益。 一、关于仲裁程序是否违反法定程序问题，申请人主要提出：1、涉案工程为国家投资建设工程，仲裁庭应当采信审计部门的审计结果，不应当进行鉴定，且在鉴定过程中存在未征求当事人意见、补充鉴定未出具补充鉴定意见书而是以答复形式进行补充鉴定，还存在超期鉴定问题。2、承德仲裁委员会自受理本案后，审理期限长达10年之久，严重超过法定审理期限。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第二十条规定：仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。《中华人民共和国仲裁法》第四十四条规定：仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。申请人与被申请人选择了适用《承德仲裁委员会仲裁规则》（2010年）审理本案，该仲裁规则第四十条关于鉴定的规定（一）当事人申请鉴定且仲裁庭同意，或者当事人虽未申请鉴定但仲裁庭认为需要鉴定的，可以通知当事人在规定期限内共同选定鉴定部门或者鉴定专家。当事人不能达成一致意见的，由仲裁庭指定鉴定部门或者鉴定专家。（二）仲裁庭有权要求当事人，而且当事人也有义务向鉴定人提供或出示鉴定所需的任何文件、资料、财产或其他物品。（三）鉴定报告的副本，应当送交当事人，当事人可以对鉴定报告提出意见。（四）仲裁庭认为必要或者根据当事人的请求，应当通知鉴定人参加开庭。鉴定人却因特殊原因无法出庭的，经仲裁庭准许，可以书面答复当事人的质询。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。（五）对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在仲裁委员会指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。（六）对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。仲裁庭在审理本案期间对涉案工程委托进行鉴定，符合上述规定，是采信审计部门出具的审计报告还是采信鉴定部门出具的鉴定结论，属于仲裁庭实体审理范畴，不属本院审查范围。关于鉴定期限问题，《中华人民共和国仲裁法》和《承德仲裁委员会仲裁规则》并无规定，亦不属于仲裁程序范畴，申请人以上述两项理由申请撤销仲裁裁决，理由不足，本院不予支持。申请人提出仲裁庭超审限审理问题的事实存在，既有申请人在仲裁庭审过程中拒绝配合提供鉴定资料、拒绝参与鉴定程序造成鉴定工作停滞，也有多次更换仲裁庭组成人员和本案申请人申请仲裁委员会工作人员回避及两次鉴定的客观原因，且超审限审理并不必然构成影响案件正确裁决，阻却当事人依法行使权利，损害当事人合法权益。申请人以仲裁庭超审限审理请求撤销仲裁裁决的理由不能成立，本院不予支持。 二、申请人提出仲裁庭采信了鉴定机构出具的三份回复意见，而该三份回复意见未征求当事人意见，且按照规定应当以补充鉴定的形式作出，以回复形式补充鉴定结果不符合规定，系伪造证据，据此申请撤销该仲裁裁决。按照《承德仲裁委员会仲裁规则》第四十条第（六）项规定，鉴定机构对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定的方法解决。本案鉴定机构对鉴定结论存在的缺陷采用回复的形式对鉴定结论中存在的缺陷进行补正，虽在形式上不是补充鉴定，但其实质内容与补充鉴定无异，并不是伪造的证据，申请人以此为由申请撤销仲裁裁决，本院不予支持。 三、申请人提出本案仲裁裁决结果违背公共利益的理由，因本案涉案建设工程虽为国家为作为事业单位的申请人单位投资建设的工程，但被申请人北京住总第二开发建设有限公司亦为国有企业，涉案工程已经交付使用近十年，并未发生危及学生人身安全的事故，仲裁庭采信的证据系仲裁庭依法进行委托鉴定作出的结论，申请人未提交仲裁庭的仲裁结果违背公共利益的确凿证据，其申请理由本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第六十条规定，裁定如下： 驳回申请人河北旅游职业学院的申请。 申请费400.00元，由申请人河北旅游职业学院负担。 审 判 长 袁宝山 审 判 员 徐岩波 审 判 员 马 莉 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 李艳玲 书 记 员 邵连政