广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2005号上诉人（原审原告）：陆永彬，男，1960年7月13日出生，汉族，住广东省廉江市**********。委托诉讼代理人：卢大文，广东万**海天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陆永辉，男，1971年5月10日出生，汉族，住广东省湛江市市辖区*************。委托诉讼代理人：邓梓斌，广东盈隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：任永鸿，广东盈隆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陆永周，男，1966年5月23日出生，汉族，住广东省廉江市*********。委托诉讼代理人：菅志远，广东盈隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李敖竹，男，1972年9月23日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区宝华卡**之**。委托诉讼代理人：邓华坚，广东广诚信律师事务所律师。上诉人陆永彬与上诉人陆永辉、陆永周及被上诉人李敖竹共有纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初18196号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。陆永彬上诉请求：撤销一审判决，依法改判，判决8693762.8元给陆永彬。事实及理由：一、一审对评估报告予以采信，但又不直接采用评估报告认定的租赁收益，而是按评估结论的80%认定租金净收益为17387525.6违反逻辑。评估公司在作出评估结论时已充分考虑租赁房屋的空置率，采用5%的空置率计算租金合理合法，是按照市场规律及专业作出的正确结论，法院应予采纳。二、陆永彬主张的是从2009年8月开始的租金收入进行分配和返还，并没有主张2006年6月至2009年7月的租金收益179万元，且陆永辉、陆永周、李敖竹一审并没有提出反诉，一审将该179万元列入本案一并审理，明显违反了不告不理原则。而且，179万元租金的收益是陆永彬应得的，该收益包括购买位于坦洲镇十四村冲尾街8号不动产支出的合理费用、广东诺生药业有限公司产生的利润所得及其他由陆永彬垫付的开支。2016年11月27日，陆永周向陆永彬转账502000元；2016年12月16日，陆永辉向陆永彬转账3600000元，但陆永辉、陆永周、李敖竹从来没有提及179万元的租金收益，也没有主张从中进行抵扣。陆永辉辩称：一、陆永辉、陆永周不存在侵占陆永彬租金收益的行为，一审法院判决陆永辉、陆永周支付租金收益的前提应当是二人已经收取了租金收益，并且数额应当是现实中准确发生的，举证责任应当在陆永彬。本案中，陆永彬诉求的是返还被侵占的租金，而非其享有的所有人份额和产生租金收益的物业。其也没有主张物业被毁损，所以不能简单地适用物权法第三十七条。通过中介机构来确定本应客观存在的实际损害，在陆永彬未举证证明陆永辉、陆永周实施了非法占有租金的行为之前，则应认定侵占事实没有实然发生。一审判决依据评估报告认定的租金数额只是应然数额，在没有证据证明实际发生的情况下，应当驳回陆永彬的请求。二、本案不应采用评估形式认定租金收益，评估报告存在明显错误，与客观事实不符，本案应当采用审计报告所认定的数据作为租金的收益。三、陆永辉、陆永周在一审答辩中明确行使抵销权，参照九民会议纪要的规定，抵销权可以以抗辩或提起反诉的形式行使，因此一审认定合法合理。陆永周答辩称，其意见与陆永辉的答辩意见一致。李敖竹辩称：一、陆永彬的上诉没有事实与法律依据。二、坚持其一审答辩意见。三、一审判决认定李敖竹不承担租金赔付责任实体处理正确，但未厘清本案法律关系。如果本案是委托合同关系纠纷，目前没有证据显示李敖竹在履行职务过程中侵害了委托人的权利。四、一审判决认定李敖竹没有尽到善良管理人义务，是不成立的。陆永辉上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回陆永彬的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决对于陆永辉与李敖竹的法律关系认定错误，陆永辉、陆永周、陆永彬与李敖竹属于委托管理关系，而非原审认定的代理关系。首先，代理是指被代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义同第三人独立为民事法律行为，即代理人必须以被代理人的名义为代理行为。委托合同则是一方委托他方处理一定事务，他方接受委托的协议，受托人可以以委托人的名义活动，也可以以自己的名义活动。在本案中，从陆永彬提供的《租户说明》、《租金收据》等证据可知，李敖竹一直是以其个人名义进行房屋出租、租金收取和物业管理，并且陆永辉、陆永周与李敖竹签订的《授权书》中也明确约定授权内容为委托管理涉案租赁物，不存在代理的意思表示，双方应属于委托管理关系。因此陆永辉与李敖竹属于不同的民事主体，应独自承担相应的民事责任。第二，陆永辉系与陆永周、陆永彬共同委托李敖竹管理涉案租赁物，而非原审认定的李敖竹仅受陆永辉、陆永周委托管理。李敖竹于2006年至2009年期间一直向陆永彬支付租金收益，且陆永彬未提出任何异议，足以证明陆永彬与李敖竹存在委托管理租赁物的合意。及后即使陆永彬与陆永辉、陆永周三人产生矛盾，陆永彬也未对李敖竹的受托管理行为提出异议或者提起诉讼，直至2016年（长达7年时间）才因租金分配问题提起共有纠纷之诉，而且在一开始也并未将李敖竹列为共同被告，从陆永彬的一系列行为足以认定李敖竹系受陆永彬、陆永辉和陆永周三人委托对涉案租赁物进行管理。根据《合同法》第四百零四条的规定，因受托管理涉案租赁物产生的租金收益应由受托人李敖竹向委托人支付。而本案案由为共有纠纷，李敖竹既非涉案租赁物的共有人，也非陆永辉或陆永周的代理人，其因委托管理合同关系产生的纠纷不应在本案中处理。如对受托人受托事项（在本案中即租金收益数额）产生纠纷的，陆永彬应另行提起相应案由的诉讼。二、原审判决认定2009年8月至2018年7月的租金均由陆永辉等占有，属于认定事实错误。陆永辉未收取任何租金。原审法院判决陆永辉支付租金收益的唯一理由系属于主观臆断，缺乏证据支持。且原审判决忽略了本案的特殊性在于涉案租赁物的共有人系亲生兄弟，无论是陆永彬收受租金还是陆永周收受租金，陆永辉均未提出异议，其前后行为具有一致性，不存在与常理不符。此外，原审判决未查明2009年8月至2018年7月期间，李敖竹实际收取的租金数额、扣除相应成本后的租金收益、有无分配、向何人分配等基本事实，径行认定陆永彬主张的事实，减轻甚至免除了陆永彬的举证责任，没有依照民事诉讼证据规则相关规定，由陆永彬承担对该基本事实证明不清的败诉责任，属于认定事实错误。三、原审判决通过评估方式认定租金净收益为19177525.6元，属于认定事实错误和法律适用错误。陆永彬诉求的是返还被侵占的租金，而非其享有所有人份额的可产生租金收益的物业，也没有主张物业被毁损，所以不能简单适用物权法第三十七条中的“权利人可请求损害赔偿”，并通过中介评估来确定本应客观呈现的实际损害。在陆永彬未举证证明陆永辉实施了非法占有租金的行为，则应认定侵占事实没有实然发生。原审判决依据评估报告认定的租金数额，只是应然数据，在没有实然侵占事实发生的情况下，应当以举证不能驳回陆永彬的诉求。四、评估报告与客观事实存在明显偏差，不应作为认定租金收益的唯一依据。（一）评估公司对涉案租赁物在评估时考虑的空置率是5%，而该评估报告附件一估价对象照片显示：B幢二层、四层、五层、六层均空置，仅一层、三层有厂房经营，空置率为67%，与评估时运用的空置率5%相差62%。同时，评估报告甚至载明“B幢（厂房）均已出租”，与附件照片显示的空置状态不符。（二）评估报告中记载A幢宿舍楼，出租房房间地面均为耐磨砖，与实际情况不符。根据现场走访发现，出租房房间地面为水泥地。（三）案涉租赁物非常破旧，租户入住时不带任何装修，内墙、地板等都是租户租赁后自行付费装修的，不应以此现状评估租金。若按原审判决计算方式计算，2009年8月至2018年7月平均每月每间房屋租金净收益为1042元/月，明显不符合常理。而2009年下半年后由于出租率降低，空置房较多，导致成本增加、收益减少，从而净收益比2006年-2009年期间收益有所减少，实属合理。五、原审判决按照评估结论的80%认定租金净收益的计算方式严重偏离实际，且极度不合理。首先，陆永彬提供证据主张2009年11月至2016年10月租金收益为58450元/月，2016年11月至2016年12月租金收益为86090元/月，上述诉请的租金收益是陆永彬作为涉案房地产的共有人的参考过往数据的预估，并且进行了现场的实地调查，一审法院在进行自由裁量时不应仅机械参考评估报告的结论，不应高于陆永彬证据中显示的租金数额。其次，2006年6月至2009年7月期间由陆永彬收取179万元租金，月租金收益平均为47105元，是各方当事人均认可的数额。退一步而言，从陆永彬提供的证据及其主张显示，其认为租金数额也仅为58450元/月。一审脱离双方的证据及主张，以缺乏实然依据的评估报告数据来计算租金收益，属于滥用自由裁量权。六、（2015）穗中法民二终字第1284号生效判决“原审法院审理查明”部分记载：“粤房地证字第C4542704显示位于中山市*******房建筑面积19428.18平方米属于陆永周、陆永彬、陆永辉三人共有，各占三分之一。”且该生效判决对原审法院查明事实予以确认，故2006年6月至2014年3月期间，陆永彬只占三分之一的份额，该期间租金收益应按三分之一的份额计算，故原审判决认为陆永彬自始至终占有涉案不动产40%的份额且以此计算租金收益，属事实认定错误。七、陆永辉自始至终未收取过租赁物任何租金，李敖竹只曾向陆永彬、陆永周支付租金收益，本案不应判决陆永辉支付任何租金，反之，因陆永彬已收取179万元的部分租金，应当向陆永周、陆永辉支付租金收益618627.45元。陆永周上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回陆永彬的全部诉讼请求。事实和理由与陆永辉的事实和理由基本一致。针对陆永辉、陆永周的上诉，陆永彬答辩称：一、本案重审认定案由系共同侵权纠纷，不是共有纠纷。陆永辉、陆永周、李敖竹构成共同侵权，而不是陆永彬、陆永周、陆永辉三兄弟的共有纠纷。因为案件已经超出了物权共有人的范围，李敖竹作为当事人参与在诉讼中。陆永周、陆永辉在2016年8月1日共同委托李敖竹对物业进行收取租金，陆永周、陆永辉、李敖竹隐瞒租金收入，销毁相关会计凭证，拒绝将陆永彬应得租金给付给陆永彬，物业出租9年来没有给付任何租金给陆永彬。二、李敖竹是受陆永辉、陆永周委托，陆永彬在委托授权书上没有签字，不管是代理关系或者管理关系，都对陆永彬构成物权应得份额的侵权。三、陆永周、陆永辉、李敖竹否定评估报告的理由不成立。在原一审期间，陆永彬已经提出涉案物业进行审计或评估，但是陆永辉、陆永周均反对，一直到重审阶段法院才最后决定要启动审计或评估。由于陆永周、陆永辉没有提供真实完整的可供审计的原始凭证导致审计报告不能被法庭采纳的风险应由陆永周、陆永辉承担。因此，陆永辉、陆永周不能否认该评估报告。四、关于2006年6月-2009年的租金179万元的问题，首先陆永彬没有起诉过，陆永辉、陆永周也没有反诉，故179万元不应列入本案。李敖竹述称，其认可陆永辉、陆永周的上诉意见，但李敖竹在受委托管理过程中已经尽到善良管理人的义务，不应当承担付款责任，其也没有侵吞任何租金收益。陆永彬向一审法院提出诉讼请求：1.判令陆永辉、陆永周将租赁三人共有房地产[位于中山市******，土地证号为中府国用（2007）第3300**，房产证号为粤房地产证字第C4542704C0953235C0953236号]所得的租金收益（2009年至2015年租金收益，每年租金扣除成本后收益约80万元）进行分配，陆永辉、陆永周支付陆永彬应得的租金收益共202万元（2009年11月至2016年2月的租金收益）；2.陆永辉、陆永周、李敖竹连带向陆永彬支付应得的租金收益；3.诉讼期间委托第三方物业管理公司进行租赁管理事宜，设置公共账号收取涉案房屋租金收益。重审中，陆永彬将上述第1项诉讼请求变更为：陆永辉、陆永周、李敖竹返还陆永彬出租位于中山市*******屋[土土地证号为中府国用（2007）第3300**房产证号为粤房地产证字第C4542704C0953235C0953236号]租金应得的收益9187208.78元（从2009年8月始租金收入暂计至2018年7月至结算完毕之日止）。一审法院认定事实：陆永彬、陆永辉、陆永周为兄弟关系，三人于2006年6月共同出资购买了位于中山市*******处有商铺、厂房、宿舍等功用的房地产[原土地土地证号为中府国用（2007）第3300**房产证号为粤房地产证字第C4542704C0953235C0953236号]。因三人对该房地产的产权份额产生争议,陆永彬曾于2011年12月诉至一审法院,经两级法院审理,本院于2014年4月作出（2014）中中法民一终字第47号终审判决，确认该房地产陆永彬占40%、陆永周占10%、陆永辉占50%。终审判决后,三人于2016年7月办理了新的不动产权证书[证号为粤(2016)中山市不动产权第009705800970590097060号],不动产权证书载明该房地产土地面积28908平方米,房屋建筑面积19428.18平方米。陆永彬、陆永辉、陆永周出资购买涉案房地产后，由李敖竹进行对外出租管理，但没有签订书面委托合同。2006年6月至2009年7月，李敖竹向陆永彬的农信社账户汇入租金收益179万元；2009年8-10月李敖竹向陆永周的农信社账户汇入租金收益17万元；2010年8月至2016年9月李敖竹向陆永周的农业银行账户汇入租金收益125.5万元。2009年11月后三兄弟关系恶化，无法进行正常合作经营，陆永彬认为陆永辉、陆永周占有租金收益后没有进行结算和分配，侵犯了自己的不动产收益权，故向一审法院提起诉讼[案号为（2016）粤2071民初6029号]。一审法院于2016年10月28日作出一审判决：一、陆永周于判决生效之日起向陆永彬支付租金收益502000元；二、驳回陆永彬的其他诉讼请求。判决作出后,陆永彬、陆永周不服判决，提起上诉，本院经审查后认为原审判决对涉案不动产的租赁情况及租金收益这一基本事实认定不清，遂裁定将本案发回重审。二审期间，陆永周于2016年11月27日向陆永彬支付了原审判决判其承担的502000元租金收益。另查：2016年8月1日,陆永辉、陆永周签署一份授权书,内容为“兹我陆永辉、陆永周授权李敖竹先生管理中山市******所属我俩人之物业,包括商铺20间、厂房6间、出租房136间,前述物业日常经营管理全部由李敖竹先生负责，权限包括：与承租方签订、履行、终止租赁合同（包括书面或口头），决定租金数额和收取租金，聘请、解雇员工及核发聘用员工工资，缴纳相关费用，管理所有出租物业的其他一切事宜。期限从签订本授权书之日起至我俩人出具解除授权日止。李敖竹先生之前的管理行为我俩人均予承认。”重审中，陆永彬对李敖竹自认2009年11月至2016年9月的租金收益为125.5万元不认可，认为远远少于实际收取数，并向一审法院申请对2009年8月至今的租金收益进行评估,李敖竹则申请对该期间的租金收支情况进行审计。根据当事人申请，一审法院依法委托深圳市国策房地产土地估价有限公司（以下简称国策估价公司）对涉案房地产从2009年8月至2017年11月(后变更至2018年8月)的租金收益进行评估，委托广东中天粤会计师事务所有限公司（以下简称中天粤公司）对涉案房地产2009年8月至2017年11月的租金收益进行审计。陆永彬预付了评估费用49680元，李敖竹预付了审计费用30000元。国策估价公司出具报告后,因当事人提出异议,经组织复核,该公司于2019年5月29日出具最终的《房地产估价报告》。估价结果为:估价对象在自2009年8月至2018年7月的租金净收益总和为21734407元,至价值时点2018年7月31日租金净收益现值为28283535元,明细如下：①2009年8至12月租金净值961215元、净租金现值1623953元②2010年租金净值2306915元、净租金现值3676872元③2011年租金净值2292632元、净租金现值3447271元④2012年租金净值2303507元、净租金现值3267569元⑤2013年租金净值2395854元、净租金现值3206193元⑥2014年租金净值2436591元、净租金现值3076140元⑦2015年租金净值2532347元、净租金现值3016066元⑧2016年租金净值2580549元、净租金现值2899505元⑨2017年租金净值2419477元、净租金现值2564646元⑩2018年1至7月租金净值1505320元、净租金现值1505320元[备注：1.折现率取一年定期存款利率1.5%，加上风险调整值，综合确定折现率为6%，年限指当年年度至价值时点年限……3.由于本次租金收益评估为扣除运营费用后净租金（其中运营费用仅含租赁管理费及维修费用），2009年8月1日至2018年7月相关费用支出总值为3247670元，净租金收益为21734407元]。一审庭审中，评估公司工作人员在出庭接受当事人质询时回答，对涉案租赁物在评估时考虑的空置率是5%。中天粤公司出具了中天粤审字（2018）6055号《司法会计鉴定报告》，主要内容有：一、审计资料情况㈠本次位于广东省中山市*******地产自2009年8月份至2017年11月份的租金收益所审计的会计资料全部由李敖竹提供（说明：2011年1月至8月和2016年12月至2017年11月未提供资料）㈡从李敖竹提供的资料显示，位于广东省中山市*******地产自2009年8月份至2017年11月份的租金收入及支出如下：1.收入：①厂房租金收入1574751.3元②宿舍租金收入3895906.2元③商铺租金收入1644048.9元，收入合计7114706.4元；2.支出：①小区员工工资1103970元②退房99550.5元③小区水电费3744842.96元④办公费、维修费215175.06元⑤餐费22391元⑥出差及办事费用7438.5元⑦其他费用452794.98元⑧上汇广州款项1290639元⑨过节费112735元⑩还欠款73000元，支出合计7122537元。二、审计结果㈠由于李敖竹未提供位于广东省中山市*******地产自2009年8月份至2017年11月份对外出租的合同或协议，无法核实位于广东省中山市*******地产自2009年8月份至2017年11月份对外出租所取得的收入额；㈡经核定，位于广东省中山市*******地产自2009年8月份至2017年11月份发生的支出总额为5758898元，明细如下：①小区员工工资1103970元②退房押金99550.5元③小区水电费3744842.96元④办公费、维修费215175.06元⑤餐费22391元⑥出差及办事费用7438.5元⑦其他费用452794.98元⑧过节费112735元，审定支出合计5758898元（说明：由于李敖竹未提供2011年1月至8月和2016年12月至2017年11月的会计资料，因此上述审定支出合计数不包括2011年1月至8月和2016年12月至2017年11月的支出数据）。诉讼过程中，陆永辉提供一份由原中山市公安局坦洲分局裕洲派出所所长郭某提供的情况说明,主要载明郭某以民警身份主持调解了陆永彬与陆永辉、陆永周双方的纠纷，于2016年11月18日达成以下口头共识：一、陆永周在调解成功后三日内按照（2016）粤2071民初6029号民事判决书向陆永彬履行付款义务（物业收入结余分配款502000元）；二、股份转让款360万元自调解成功之日起一个月内履行，由陆永辉支付给陆永彬；三、共同委托有资质的测绘公司对三人共有的物业地块按法院判决的产权份额进行实物分割；四、各方履行完前第一、第二项约定后，停止（撤回）因共有物业分割纠纷而引起的全部诉讼（上诉）；五、李敖竹（受三方聘请的管理人员）将多年来管理共有物业的原始财务凭证带有现场供陆永彬、陆永周、陆永辉三人共同查阅；六、各方立即停止相互攻击，以家庭和睦和平共处。上述意见达成后，李敖竹当即携带全部原始财务账册到派出所供陆永彬、陆永周、陆永辉共同当面审核查阅，三人查阅后均表示无异议。次日，郭某邀约陆永彬、陆永周、陆永辉三人共同到中山市华通测绘公司，由三人共同委托该公司对三人共有物业进行测绘、放点，确定分割线；随后，三人自行邀请泥水工按照测绘确定的分界点砌墙处理。翌日，三人告知郭某陆永周已依（2016）粤2071民初6029号民事判决书向陆永彬支付了全部款项共计502000元。一审法院认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，陆永彬在诉讼中明确以陆永辉、陆永周、李敖竹侵害其共有权为依据主张陆永辉、陆永周、李敖竹承担侵权损害赔偿责任，即基于其按份共有权被侵害而主张的物上请求权，其中既包含了共有内部关系也包含了共有外部关系，根据《民事案件案由规定》，本案应确定为共有纠纷。结合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、涉案租赁物租金收益的确定;二、陆永辉、陆永周、李敖竹是否应当承担侵害陆永彬物权的赔偿责任；三、关于双方协商和解情况说明效力的问题;四、诉讼时效问题。关于焦点一，首先,李敖竹受托管理涉案租赁物,理应尽到善良管理人的义务,其自认2009年8月至2016年9月的租金收益共142.5万元,折算成月均租金收益约为16570元/月，而在此之前的2006年6月至2009年7月涉案租赁物的月租金收益是47105元/月，相差近3倍，前后为何出现如此大反差,李敖竹对此不能作出令人信服的合理解释；其次,李敖竹受托管理涉案租赁物系个人管理，会计和出纳兼于一人，无健全的会计制度，也无相应监管人员，加之共有权人陆永彬对李敖竹的自认亦不予认可，认为远远少于实际收取数，不能排除少计、漏计或虚列收支等情况的合理怀疑，故一审法院对李敖竹的自认和辩解不予采信。因双方对对方主张的租金收益均不确认，均申请委托第三方中介机构对此进行认定，不同的是陆永彬申请委托评估，陆永辉、陆永周、李敖竹申请委托审计,一审法院在释明诉讼风险后依当事人申请对租赁物的收益情况分别进行了司法审计和司法评估。关于审计，如果有完备、真实的审计资料作为依据，则审计无疑是最能直接反映案涉租赁物租金收益的方式。但审计结果的准确建立在有真实、完整的会计账册等审计资料基础之上，而本案的审计资料均系李敖竹提供，未得到双方的一致认可，且并不完整，无法排除少计、漏记或虚列收支等情况，即无法确认审计资料系涉案租赁物收入和支出情况的真实反映，在此基础上得出的结论准确性存疑，不足以采信。对于评估报告，虽然并不是租赁收益情况的直接反映，但在本案目前情况下，是确定涉案租赁物租金收益的唯一可行途径。并且,本案的评估是具有相应资质的估价工作人员依照其行业规范和专业知识独立自主作出的，虽然陆永辉、陆永周、李敖竹对评估报告不予确认，但均未提出足以反驳的理据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，一审法院对评估报告予以采信。不可否认的是，本案的评估并非对实际租赁状况及租赁收益情况的客观反映,而是建立在一定的假设条件基础之上,如评估结论采用5%空置率的假定条件与实际租赁情况就可能存在差异，即假定条件的不确定性会对租赁收益的认定产生影响，因此也不宜直接采用评估结论认定租赁收益。基于此,一审法院结合评估报告以及双方的主张及证据等案件综合情况，按照评估结论的80%认定2009年8月至2018年7月间涉案租赁物扣除运营成本后的租金净收益为17387525.6元（21734407元×80%）。关于焦点二，根据陆永辉、陆永周2016年8月1日签署的授权书可知，在2009年11月即陆永彬与陆永辉、陆永周三人产生矛盾纠纷后，李敖竹仅将租金收益交付给陆永周，假如此时李敖竹是受三人共同委托且将全部租金收益在各共有权人之间按比例分配，应不会出现部分共有权人签署委托书并向承租人发律师函的情况，说明在此期间李敖竹实际上仅受陆永辉、陆永周的委托管理涉案租赁物，陆永彬没有参与租赁物的管理及租金收益的分配。陆永辉虽然否认直接参与租赁物的管理与租金收益的分配，但是与其在委托书上签字确认系李敖竹委托人的事实相悖，且如果陆永辉果真没有参与租赁物管理也没有获得任何租金收益，那么在其成为涉案房地产共有权人起至今的十几年内没有提出任何异议，也完全与常理不符，故一审法院对其辩解不予采信。据此，涉案租赁物一直由代理人李敖竹进行管理，且没有将2009年8月之后的租金收益分配给陆永彬,侵犯了陆永彬的不动产收益权，陆永彬享有向其委托人即陆永辉、陆永周主张未获分配租金收益的权利。涉案租赁物从出资购买时起就已经出租产生租金收益，而共有物租金收益作为一个整体不可分割，且陆永辉、陆永周已提出抗辩要求对2009年8月前的租金收益一并处理，理据成立，一审法院予以采纳。因2009年8月之前的租金收益双方均未提出异议，亦未申请评估鉴定，一审法院对2006年6月至2009年7月的租金收益179万元予以认定；加上前述认定的2009年8月至2018年7月涉案租赁物租金收益共计19177525.6元，在三共有权人无特别约定的情况下,应当对该共有物所产生的收益按照共有人所占的份额比例进行分配。现陆永辉、陆永周未将涉案租赁物的租金收益按共有份额分配给陆永彬，侵害了其共有收益权，应当承担损害赔偿责任，即向陆永彬支付未获分配的租金收益共计5881010.24元（19177525.6元×40%-1790000元）。根据《中华人民共和国物权法》第一百零二条规定，按份共有人内部按照其份额承担债务，即前述债务由陆永辉、陆永周按照其份额承担分别为4900841.87元、980168.37元。因陆永周已向陆永彬支付502000元,该款应从其责任份额中予以扣除。关于陆永周认为应区分（2014）中中法民一终字第47号民事判决作出前后不同份额的意见，因该诉讼为确认之诉而非改变物权权属的变更之诉,涉案房地产的份额并非因为终审判决而改变，故对陆永周主张涉案房地产租金收益在2014年4月3日前按各1/3分，之后按生效判决确定的份额分的辩解意见，一审法院不予采纳。至于李敖竹，因其系接受委托管理涉案租赁物，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款的规定，其代理行为的责任应由委托人承担，故陆永彬要求其承担连带责任的请求，一审法院不予支持。若陆永辉、陆永周认为李敖竹在管理涉案租赁物过程中少交了租金收益，侵犯了其合法权益，可另行主张权利。关于焦点三，郭某提供的情况说明并非代表国家公权力机关出具，在本案诉讼中仅能作为证言，但其未出庭作证，且陆永彬不予认可，不能证实双方已达成和解的事实，也不能作为生效协议对双方当事人产生法律拘束力。关于焦点四，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算,因陆永彬、陆永辉、陆永周未约定涉案租赁物分配租金收益的具体期限，诉讼时效期间尚未开始起算，故对李敖竹关于陆永彬主张已过诉讼时效的辩解，一审法院不予采纳。至于陆永彬关于诉讼期间委托第三方物业管理公司进行租赁管理事宜、设置公共账号收取涉案房屋租金收益的主张,因缺乏依据,一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条、第七十八条、第一百三十七条，《中华人民共和国物权法》第三十七条、第一百零二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第七十一条之规定，判决：一、陆永辉于判决生效之日七日内起向陆永彬支付租金收益4900841.87元；二、陆永周于判决生效之日七日内起向陆永彬支付租金收益478168.37元；三、驳回陆永彬的其他诉讼请求。案件受理费76110元、保全费5000元，共81110元，由陆永彬负担29190元，陆永辉负担43267元，陆永周负担8653元；评估费49680元由陆永彬负担24840元,陆永辉负担20700元,陆永周负担4140元;审计费用30000元由李敖竹负担。本院二审期间，陆永彬向本院提交如下证据：一、广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第3619号民事判决，拟证明陆永彬、陆永辉、陆永周存在广州药业公司的股权转让纠纷，该案中有进行结算，该结算款项被包含在涉案179万元中。二、账户变更函、转账记录、承诺保证书、业务回单，拟证明179万元中包含经营药业公司的利润分配、买地的杂费。经质证，陆永辉、陆永周、李敖竹对证据一的真实性确认，但不确认关联性；认为证据二不属于新证据，且除了承诺保证书有原件外，其它均不是原件，不确认真实性，该证据与本案无关。陆永辉、陆永周二审中提供现场照片一组，拟证明出租房的地面为水泥地而非评估报告陈述的耐磨砖，租赁物较为陈旧且配套简单，厂房大部分空置，与评估报告运用的空置率5%相差甚远，且三共有人于2016年修建了围墙，按郭广辉的调解结果进行了分割。陆永彬认为该证据的真实性无法确认，应按评估报告的内容。李敖竹对陆永辉、陆永周提交的证据予以确认。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。另查明：一、2016年11月10日，陆永周、陆永辉委托广东泓业正杰律师事务所向涉案租赁物各承租人发出律师函，载明：“1、对于阁下承租的物业，陆永周先生、陆永辉先生已授权李敖竹先生全权经营管理，……3、对于不明人士要求阁下向其支付租金的行为，陆永周先生、陆永辉先生均不予承认，对于该等人士的行为，陆永周先生、陆永辉先生将通过法律途径解决，依法追究该等人士的法律责任，若阁下继续向受委托人李敖竹先生支付租金的，陆永周先生、陆永辉先生与该等不明人士之间的法律纠纷与阁下无关。4、若阁下在未征得陆永周先生、陆永辉先生书面同意的情况下向不明人士支付租金或不支付租金给李敖竹先生的，陆永周先生、陆永辉先生将追究阁下的法律责任。……”二、陆永彬提交的广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第3619号民事判决查明，陆永彬转让给陆永辉的诺生公司45%股权实际作价760万元，支付期限和方式包括……，剩余360万元通过双方以及陆永周共有的中山房产的租金及房产转让款来支付，陆永辉将其在中山房产中的每月出租收益直接冲抵应付的360万元股权转让款，直至陆永辉付清所有股权转让款给陆永彬为止。后陆永辉于2016年12月16日向陆永彬转账支付了360万元。三、一审中，陆永彬提交了一份《租客租赁情况》及部分租客的说明，拟证明涉案房屋从2009年11月至2016年10月租金收益为每月58450元。另外，陆永彬还提交了另一份《租客租赁情况》（2016年11月30日）及相关房租、水电费收据复印件，拟证明涉案房屋从2016年11月至2016年12月租金收益为每月86090元。陆永辉、陆永周对上述证据均不予确认。李敖竹对上述《租客租赁情况》及租客说明不予确认，但认可相关房租、水电费收据复印件是其提供给陆永彬。二审中，陆永彬称上述租客说明是其找小部分租户核实的价格，但认为租户所说的也不是事实，其怀疑租户受到了李敖竹的影响，而且时间跨度太长，故其认为应按评估报告来认定。四、一审中，陆永彬提供了四份其与承租方就租赁涉案厂房一、二、三、四楼所签订的《租房合同》，签订时间分别为2017年12月19日、2017年12月11日（二、三楼两份合同）及2017年12月31日，租金分别为每月9000元至12000元。二审中，陆永彬确认其有收取上述四份合同约定的租金，但认为其并不管理涉案厂房，其是为了找证据而跟租户签订上述合同。五、国策估价公司出具的《房地产估价报告》另载明了2009年8月至2018年7月的厂房租金收益情况，其中2017年的厂房租金收益为744464元，2018年年初至2018年7月的厂房租金收益为434271元。六、二审期间，本院依陆永辉、陆永周的申请到涉案租赁物现场进行查看。涉案租赁物共五栋建筑物，其中一栋是厂房，另外四栋建筑物包括136间出租房及20间商铺。现场查看时，商铺已全部出租，出租房的出租率也超过90%，出租房的地面为水泥地面，而不是耐磨砖。陆永彬认为因地理位置与珠海市交界，故出租率一直较高，房间出租率在95%以上。陆永辉、陆永周、李敖竹则认为不能以租赁物现今的租赁状态倒推之前的租赁状态。本院认为，陆永彬在本案中以陆永辉、陆永周、李敖竹侵占其共有房产的租金收益为由主张陆永辉、陆永周、李敖竹承担返还租金收益的责任，即其系基于涉案租赁物共有人的身份而主张共有物的相关权益，故一审认定本案案由为共有纠纷并无不当。结合双方当事人的诉辩陈述，本案二审争议焦点为：一、陆永辉、陆永周、李敖竹是否应向陆永彬返还涉案租赁物的租金收益；二、涉案租赁物的租金收益应如何确定；三、陆永彬已收取的179万元是否属于租金收益及该款应否在本案中一并处理；四、陆永彬享有涉案租赁物租金收益的份额问题。关于焦点一。对于陆永彬、陆永辉、陆永周与李敖竹的关系问题。陆永辉、陆永周主张其二人与陆永彬共同委托李敖竹管理涉案租赁物，陆永彬则不予确认，认为李敖竹仅受陆永辉、陆永周的委托。本院认为，虽然李敖竹曾向陆永彬支付了2006年6月至2009年7月的租金收益179万元，但无证据显示陆永彬在2009年8月之后有授权李敖竹管理涉案租赁物。在2009年11月陆永彬与陆永辉、陆永周三人产生矛盾纠纷后，李敖竹亦仅将租金收益交付给陆永周，而未向陆永彬支付过租金收益。且根据陆永辉、陆永周2016年8月1日签署的授权书及其委托律师向承租人发出的律师函可知，李敖竹是受陆永辉、陆永周的委托管理涉案租赁物，陆永辉、陆永周对李敖竹之前的管理行为均予承认，且律师函的内容亦明确排斥其他人收取租金的行为。而假若李敖竹是受陆永彬、陆永辉、陆永周三人共同委托管理租赁物，按常理应不会出现部分共有权人出具授权书并向承租人发出上述律师函的情况。因此，根据前述分析，2009年8月之后李敖竹实际上仅受陆永辉、陆永周的委托管理涉案租赁物，陆永彬没有委托李敖竹对租赁物进行管理及收取租金收益。因李敖竹受陆永辉、陆永周的委托管理涉案租赁物，陆永辉、陆永周亦通过授权书的形式对李敖竹的管理行为进行授权及追认，故陆永辉、陆永周与李敖竹之间依法构成委托代理关系，而李敖竹实际上是否以陆永辉、陆永周的名义进行房屋出租及收取租金等事宜，均不影响双方委托代理关系的成立。李敖竹作为代理人，其代理行为所产生的民事责任依法应由被代理人即陆永辉、陆永周承担。因李敖竹未将2009年8月之后的租金收益分配给陆永彬，故陆永彬有权向陆永辉、陆永周主张未获分配的租金收益，但陆永彬要求李敖竹承担返还租金责任，于法不符，本院不予支持。关于焦点二。李敖竹作为涉案租赁物的直接管理人员,理应清楚知悉涉案租赁物的租金收益情况，其自认2009年8月至2016年9月的租金收益共142.5万元,折算每月为16570元，而此前李敖竹向陆永彬支付2006年6月至2009年7月的租金收益为179万元，折算每月为47105元，两者差距较大，但对于前后为何出现如此大反差,李敖竹不能作出令人信服的合理解释,且涉案租赁物由李敖竹个人管理，无健全的会计制度，也无相应监管人员，不能排除存在少计、漏计或虚列收支等情况，故一审法院对李敖竹自认的租金收益不予采信并无不当。为查明涉案租赁物的租金收益情况,一审法院依当事人申请分别委托鉴定机构对租赁物的收益情况进行了司法审计和司法评估。而审计结果的准确性建立在审计资料真实、完整的基础上，但根据中天粤公司出具的《司法会计鉴定报告》的内容，由于李敖竹未提供涉案房地产2009年8月份至2017年11月份对外出租的合同或协议，故无法核实涉案房地产2009年8月份至2017年11月份对外出租所取得的收入额，且由于李敖竹未提供2011年1月至8月和2016年12月至2017年11月的会计资料，因此审定支出合计数不包括2011年1月至8月和2016年12月至2017年11月的数据。可见，由于李敖竹提供的审计资料并不完整，故审计无法核实涉案房地产的出租收入，所核定的支出额也并不全面，加之审计资料均系李敖竹提供，未得到双方一致认可，无法排除少计、漏计或虚列收支等情况，因此，一审判决对司法审计结论不予采信，并无不当。对于国策估价公司出具的《房地产估价报告》，虽然该评估报告并不是涉案租赁物出租收益情况的直接反映，但在审计结论无法采信的情况下，该评估报告是确定涉案租赁物租金收益的重要依据。且该《房地产估价报告》是由具有相应资质的评估机构依法作出，其评估程序合法，评估结论亦不存在明显依据不足或不能作为证据使用的其他情形，故应予采纳作为认定本案事实的依据。同时，因本案的评估报告并非对实际租赁状况及租赁收益情况的客观反映,而是建立在一定的假设条件基础之上,故也不宜直接采用评估结论来认定租金收益,而应结合本案的证据及实际情况进行综合认定。本案中，虽然评估机构在评估时考虑的空置率为5%，但与实际租赁情况可能存在差异，且对于评估的时段即2009年8月至2018年7月期间的实际出租率，双方当事人均未能提供充分的证据予以证明，而本院现场查看的出租现状亦不能直接反推得出2009年8月至2018年7月期间的出租情况，因此，一审根据本案的实际情况进行自由裁量，按评估结论的80%进行认定，酌定的比例并无不当。对于陆永辉、陆永周提出评估报告载明出租房地面为耐磨砖与实际不符故评估报告不足以采信的问题，虽然经现场查看，出租房的地面为水泥地而非耐磨砖，但无证据显示该问题对评估结论造成直接影响，且前述已按评估结论的80%进行认定，故陆永辉、陆永周的上述意见不能成立。至于陆永辉、陆永周认为陆永彬在本案中提供证据主张2009年11月至2016年10月租金收益为58450元/月、2016年11月至2016年12月租金收益为86090元/月，故一审法院在进行自由裁量时不应高于陆永彬证据中显示的租金数额的问题。本院认为，对于陆永彬提供的《租客租赁情况》、租户说明及房租、水电费收据，陆永辉、陆永周并不确认，租户说明中的租户身份及说明内容是否真实也无法认定，且即便说明及收据的内容真实，也仅能反映部分租户在某一时段的租金情况，不能反映涉案租赁物在诉争的2009年8月至2018年7月期间的整体租金收益情况，故本案不能以陆永彬提供的上述证据作为认定租金收益的依据，陆永辉、陆永周的上述主张不能成立。此外，国策估价公司出具的《房地产估价报告》是对涉案租赁物2009年8月至2018年7月的租金收益进行评估，而根据陆永彬提供的四份《租房合同》反映，陆永彬于2017年12月已与承租方签订厂房的租赁合同并收取相应的租金，因此，虽然陆永辉提供的郭某的情况说明并不足以证明陆永彬、陆永辉、陆永周三人曾于2016年11月对涉案租赁物进行了分割，但从陆永彬与承租方签订厂房租赁合同并收取租金的情况可以反映，陆永彬于2017年12月已对涉案厂房进行出租并获取收益，故陆永彬无权再要求陆永辉、陆永周支付2017年12月至2018年7月期间的厂房租金收益，该部分收益应从评估的租金收益中予以扣除。根据评估报告的内容，涉案租赁物2009年8月至2018年7月的租金净收益总和为21734407元，2017年的厂房租金收益为744464元，折算后为每月62038.67元，2018年年初至2018年7月的厂房租金收益为434271元，因此，结合上述认定，涉案租赁物2009年8月至2018年7月（扣除2017年12月至2018年7月的厂房租金收益）的租金净收益应为16990477.86元[（21734407元－62038.67元－434271元）×80%]，一审对此认定有误，本院予以纠正。关于焦点三，即涉案179万元的问题。虽然陆永彬称该179万元包含了其与陆永辉、陆永周关于药业公司的股权转让结算款、药业公司的利润分配、购买坦洲地块的杂费及陆永周、陆永辉从母亲的账号中已收取二人应得的对等利益，但根据已查明的事实，涉案179万元是由李敖竹向陆永彬支付，而非陆永周、陆永辉支付，且陆永彬提交的账户变更函、转账记录、承诺保证书、业务回单也未能显示与该179万元存在关联性，而陆永彬提交的（2014）穗天法民二初字第3619号民事判决虽查明陆永辉将其在中山房产中的每月出租收益直接冲抵应付的360万元股权转让款，但陆永辉之后已于2016年12月16日向陆永彬转账支付了360万元，即也不存在用租金抵扣股权转让款的情况，因此，陆永彬关于涉案179万元构成的主张缺乏依据，该179万元应为涉案租赁物的租金收益。因双方均未对2009年8月之前的租金收益申请评估或审计，故一审对2006年6月至2009年7月的租金收益179万元予以认定并无不当。另外，虽然陆永彬在本案中主张的是2009年8月之后的租金收益，但因涉案共有租赁物的租金收益具有整体属性，故在陆永彬已收取上述179万元租金收益且陆永辉、陆永周已提出抗辩的情况下，一审对该179万元租金收益在本案中一并处理，并无不当，同时也利于减少当事人诉累，本院对此予以确认。关于焦点四，即陆永彬享有涉案租赁物租金收益的份额问题。本院于2014年4月作出的（2014）中中法民一终字第47号民事判决已确认涉案房地产陆永彬占40%，该诉讼为物权确认之诉而非改变物权权属的变更之诉，故涉案房地产的份额并非因该生效判决而改变。虽然陆永辉、陆永周依据（2015）穗中法民二终字第1284号民事判决的审理查明部分主张2006年至2014年3月期间，陆永彬只占涉案房地产三分之一的份额，但上述生效判决在审理查明部分载明的仅是原房产证所显示的陆永彬、陆永辉、陆永周三人所占份额，该判决未对三人所占份额进行认定，且该案为股权转让纠纷，三人所占涉案房地产的份额也并非该案的基本事实，因此，陆永辉、陆永周的上述主张，依据不足，本院不予支持。因陆永彬占涉案房地产40%的份额，故在三共有权人无特别约定的情况下，陆永彬亦应享有涉案租赁物租金收益40%的份额。根据前述认定，涉案租赁物2009年8月至2018年7月（扣除2017年12月至2018年7月的厂房租金收益）的租金净收益应为16990477.86元，加上陆永彬已收取的2006年6月至2009年7月的租金收益179万元，共计18780477.86元，故陆永辉、陆永周应向陆永彬支付未获分配的租金收益为5722191.14元（18780477.86元×40%-1790000元）。根据《中华人民共和国物权法》第一百零二条规定，按份共有人内部按照其份额承担债务，因此，陆永辉、陆永周按照其份额应分别向陆永彬支付租金收益4768492.62元、953698.52元。因陆永周已向陆永彬支付了502000元,故扣除该款后陆永周还应向陆永彬支付451698.52元。综上所述，一审判决认定事实部分有误，导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条、第七十八条，《中华人民共和国物权法》第一百零二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初18196号民事判决；二、陆永辉于本判决发生法律效力之日起七日内向陆永彬支付租金收益4768492.62元；三、陆永周于本判决发生法律效力之日起七日内向陆永彬支付租金收益451698.52元；四、驳回陆永彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费76110元、保全费5000元，合计81110元（陆永彬已预交），由陆永彬负担30592元，陆永辉负担42099元，陆永周负担8419元；评估费49680元（陆永彬已预交），由陆永彬负担18738元，陆永辉负担25785元，陆永周负担5157元（陆永辉、陆永周应负担的上述诉讼费、评估费部分，其应于本判决发生法律效力之日起七日内径付陆永彬）；审计费用30000元（李敖竹已预交），由李敖竹负担。二审案件受理费87796元，由陆永彬负担34773元（陆永彬已预交72656元），陆永辉负担44948元（陆永辉已预交76110元），陆永周负担8075元（陆永周已预交76110元）。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  马燕清审判员  吴合波二〇二〇年十二月三日书记员  韦健淳杨俊彦