湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2399号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市崇宁路******，统一社会信用代码91320200835921748W（1/1）。负责人：范帆，总经理。委托诉讼代理人：余帅，湖北博智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪勇清，男，1962年8月21日出生，汉族，住当阳市。委托诉讼代理人：罗爱国，湖北弘发律师事务所律师。原审被告：魏辉朋，男，1996年9月1日出生，汉族，户籍地湖北省枝江市，现住湖北省宜昌市西陵区。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称太平洋财保无锡公司）因与被上诉人汪勇清、魏辉朋机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院（2020）鄂0583民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。太平洋财保无锡公司上诉请求：依法撤销一审判决书，在查清事实的基础上重新改判或发回重审。事实与理由：1.一审判决认定汪勇清误工费52800元错误。汪勇清误工标准仅有公司证明及劳动合同证明，提供的微信转账截图都是来自不同人员，转账金额无备注用途，仅有2020年7月8日的一笔转账可确定为2020年6月份工资，汪勇清也没有提供社保缴纳记录及纳税证明佐证其每月工资金额。2.汪勇清申请鉴定时内固定未取，治疗尚未终结，一审中太平洋财保无锡公司对汪勇清伤残未提出重新鉴定，是认为汪勇清应在治疗完全终结后再行鉴定，汪勇清系锁骨骨折，内固定部位接近关节，未取出内固定会对肩关节活动存在一定影响，而内固定取出后关节会恢复活动度，未必会达到伤残等级。且其主张的二次手术费（即后续治疗费）系预期费用，未实际产生，应待实际产生后再主张损失。综上，恳请二审法院依法支持太平洋财保无锡公司上诉请求。汪勇清辩称：一、汪勇清在一审提供了与潜江市海粟环保有限公司的劳动合同和该公司法定代表人何定平微信支付月工资打印件、海粟公司证明、以及农商银行交易明细等证据，证明汪勇清长期在外从事电焊工打工的事实。一审法院根据证据所再现的客观事实支持汪勇清的误工费符合法律规定，也符合汪勇清这个技术性劳务工资的现实实际情况。至于保险公司要求汪勇清提供社保交纳记录和纳税证明佐证的观点，目前企业特别是私营企业并未按劳动法为劳动者办理社保和按个人所得税法纳税的情况普遍存在，但即使用人单位没有扣税和办理社保，也不能否认汪勇清打工的事实和收入的真实合法。二、根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条第二款的规定，残疾赔偿金与后期治疗费是并列设置的。本案汪勇清在一审提交的是有资质的鉴定机构出具的司法鉴定意见书，根据鉴定意见汪勇清为十级伤残、后期取内固定钢板是必然发生的费用，太平洋财保无锡公司也未就该鉴定提出重新鉴定申请。据此，一审法院判决支持汪勇清的残疾赔偿金和后期治疗费合法。综上，太平洋财保无锡公司的上诉观点均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。魏辉鹏述称：对于一审判决要求魏辉鹏支付鉴定费有异议，魏辉鹏购买的是全保，不应承担鉴定费。对一审判决其他部分无异议。汪勇清向一审法院起诉请求：判令魏辉鹏、太平洋财保无锡公司赔偿汪勇清因交通事故所受损失178071元（医疗费12526元、后期治疗费12000元、住院伙食补助费850元、营养费2250元、护理费9000元、误工费53460元、残疾赔偿金79605元、交通费600元、精神损害抚慰金5000元、财产损失500元、法医鉴定费2280元），先由太平洋财保无锡公司在交强险、商业三者险限额内赔偿，仍有不足的，由魏辉朋赔偿。一审法院认定的事实：2019年12月7日18时45分，魏辉朋驾驶车牌号为苏Ｂ×××**的小型客车，沿枝江市万水桥村通村公路由东向西行驶至枝当路左转弯时，与由南向北直行的汪勇清驾驶的车牌号为鄂Ｅ×××**的普通摩托车（后载乘客邓道慧）发生碰撞，致汪勇清、邓道慧受伤，两车受损的交通事故。2019年12月20日，枝江市公安局交通警察大队认定：魏辉朋负全部责任；汪勇清、邓道慧无责任。事故发生后，汪勇清在枝江市中医医院住院治疗17天（2019.12.7-2019.12.24），出院诊断为，中医诊断：折骨-气滞血瘀；西医诊断：左锁骨中段粉碎性骨折，头顶部皮肤挫裂伤…。出院医嘱：全休3月，避免剧烈运动造成内固定疲劳性断裂，加强营养，加强护理；定期门诊复查X线；出院持续左上肢三角巾悬吊；一年半后行内固定取出术；不适随诊。2020年5月18日，宜昌仁和司法鉴定所对汪勇清伤情作出鉴定意见：构成十级伤残；锁骨钢板取出术需后续治疗费12000元；误工日评至定残前一天；护理期60天；营养期60天；后续治疗的误工期30天、护理期15天、营养期15天。同时查明，魏辉朋持C1驾驶证，苏Ｂ×××**小型客车的登记车主为魏辉朋，该车在太平洋财保无锡公司投保了交强险和商业三者险（保额150万元、包含不计免赔），本起事故发生在保险责任期间内。另查明，汪勇清虽为农村户籍，但持特种行业操作证（熔化焊接与热切割作业），与潜江市海粟环保有限公司签订有劳动合同，日工资收入为330元。汪勇清兄弟姐妹共4人，其父汪绍林（公民身份号码）需赡养。还查明，本起交通事故中的另一受害人邓道慧放弃交强险项下预留赔偿份额的权利。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。汪勇清因本起交通事故导致身体受伤、财物受损，且在事故中无过错，其请求赔偿符合法律规定，一审法院予以支持。魏辉朋负事故全部责任，依法应对汪勇清的损失承担全部赔偿责任。由于魏辉朋驾驶的机动车在太平洋财保无锡公司投保了交强险和商业三者险，故赔偿责任依法应由太平洋财保无锡公司在保险合同约定的范围内承担。因本起交通事故的另一受害人邓道慧放弃交强险项下预留赔偿份额的权利，故对汪勇清的损失可由太平洋财保无锡公司先在交强险项下赔偿，不足部分在商业三者险项下赔偿，不属保险责任赔偿的部分由魏辉朋赔偿。双方争议的焦点为汪勇清各项损失的认定。太平洋财保无锡公司对其非医保用药以及伤残鉴定意见存疑，但未在七日内申请对非医保用药替代后的差额部分进行鉴定以及提供伤残鉴定意见错误的相关证据，故对其保留意见，一审法院不予支持。汪勇清提交的医疗费收据以及伤残鉴定意见可以作为核定其具体损失的证据。汪勇清虽为农村户籍，但提交的特种行业作业证、劳动合同、工资收入转帐流水等足以证明其主要收入来源、消费地等均在城镇，应按城镇居民标准计算伤残赔偿金和被扶养人生活费。据此核定汪勇清损失：1.医疗费12526元。2.后续治疗费12000元。3.住院伙食补助费850元。按每天50元计算。4.营养费2250元。营养期依司法鉴定意见，营养标准按每天30元计算。5.护理费8767元。护理期依司法鉴定意见，护理标准按2019年度湖北省道路交通事故受伤人员赔偿标准中的居民服务业计算（每年42667元）。6.误工费52800元。误工期限计算至定残前一日（160天），误工标准按劳动合同确定。7.残疾赔偿金78505元。包括伤残赔偿金75202元和被扶养人生活费3303元。8.精神损害抚慰金3000元。汪勇清主张5000元偏高，一审法院酌情予以核减。9.交通费340元。以住院天数为依据，每天20元。10.财产损失500元。摩托车修理费。11.法医鉴定费2280元。以上合计173818元，其中属交强险限额赔偿的数额为120500元，属商业三者险赔偿的数额为51038元，不属保险责任赔偿的数额为2280元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、汪勇清因本起交通事故所受损失173818元，由太平洋财保无锡公司赔偿171538元，魏辉朋赔偿2280元。二、驳回汪勇清其他诉讼请求。案件受理费1190元减半收取595元，由魏辉朋负担。太平洋财保无锡公司、魏辉鹏的赔偿款以及诉讼费须于判决生效后十日内汇入汪勇清指定帐号。如果未按判决指定的期间和方式履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，汪勇清补充提交了所在公司法定代表人何定平通过微信向其支付2020年7、8月份工资的打印件，拟证明汪勇清日工资为330元的事实，且该数额与劳动合同约定一致，同时证明汪勇清有固定收入。太平洋财保无锡公司对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为不能证明汪勇清事故发生前的收入状况，同时认为汪勇清的误工费应当以行业标准认定。魏辉朋对该份证据未发表质证意见。本院经审查对该证据的真实性予以认可。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”汪勇清在一审已提交了特种作业操作证、其户籍地村委会出具的证明、其与潜江市海粟环保有限公司签订的劳动合同、该公司出具的证明、以及银行流水等证据，证明其自2015年2月即取得了焊接与热切割作业的特种作业操作证，自此常年在外打工从事焊工作业，2019年10月与潜江市海粟环保有限公司签订为期一年的劳动合同，约定日工资为330元，2019年发生交通事故因伤治疗及休养期间，该公司未支付工资，其2019年10月10日至2019年12月7日的工资21350元，已由该公司法定代表人何定平转账支付至汪勇清农商行账户。经审查，上述证据足以证实汪勇清在事故发生前有固定收入，事故发生后，治疗与休养期间，其所在公司未支付其工资。且汪勇清2019年10月10日至2019年12月7日的工资21350元，还有其公司法定代表人何定平转帐的银行流水能够印证，该数额与其提供的劳动合同中所约定的工资数额吻合。据此，一审法院根据其劳动合同中约定的工资数额来确定汪勇清的误工损失，其证据充分，且符合前述法律规定。太平洋财保无锡公司对汪勇清的伤残等级持疑，但并未在一审提出重新鉴定申请，且也未提交任何证据证明本案存在鉴定人不具备鉴定资质、鉴定程序违法、鉴定依据明显不足等需要重新鉴定的法定情形。故一审法院采信汪勇清提交的司法鉴定意见书中的鉴定结论来确认其伤残等级并无不当。后续治疗费属于必然要发生的、合理的费用，且根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，后续治疗费可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。故一审法院判决支持汪勇清的后续治疗费符合相关法律规定。魏辉鹏在二审中提出不应承担汪勇清的鉴定费，由于其对一审判决未提出上诉，故其该诉求不属于本院二审审理范围。综上，太平洋财保无锡公司的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1158元，由中国太平洋财产保险股份有限公司无锡分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  曹 斌审判员  聂丽华二〇二〇年十二月十八日书记员  王彩霞