湖北省来凤县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂2827民初1338号原告:向红兵，男，生于1980年7月6日，土家族，湖北省来凤县人，住来凤县，委托诉讼代理人：陈林，湖北欧兴红律师事务所律师。被告：恩施天顺环保科技钢结构有限公司，地址：来凤县翔凤镇凤仪大道**，统一社会信用代码：91422827MA48QM0J9D。法定代表人：朱根东，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭铖珍、邓慧婷，湖北鹏恩律师事务所律师。原告向红兵与被告恩施天顺环保科技钢结构有限公司（以下简称天顺公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年7月27日立案受理后，依法由审判员杨克昌适用简易程序，于2020年9月1日公开开庭进行了审理。原告向红兵及其委托诉讼代理人陈林，被告法定代表人朱根东及其委托诉讼代理人彭铖珍、邓慧婷到庭参加诉讼。因本案需对原告向红兵的伤情进行鉴定，本院依法扣除审限。期限届满后，本院于2020年11月19日另行公开开庭进行了审理。原告向红兵及其委托诉讼代理人陈林，被告委托诉讼代理人彭铖珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向红兵向本院提出如下诉讼请求：1.请求判令被告支付原告医疗费18445.8元、生活费1500元、误工费、护理费、营养费等费用暂计人民币40000元（以最终的鉴定结论为准）；2.请求判令本案诉讼费、鉴定费由被告承担。在庭审中，原告变更诉讼请求为1.请求判令被告支付原告医疗费18933.9元、误工费37793元（57477元/年÷365天×240天）、护理费10523元（42677元/年÷365天×90天）、生活费1500元、营养费6000元（50元/天×120天）、残疾赔偿金75202元（37601元/年×20年×0.1）、精神抚慰金5000元、鉴定费1560元，以上费用合计人民币156511.9元；2.请求判令本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年11月25日，原告与向昌敏、文光署、陈贵勇四人被天顺公司法定代表人朱根东叫到猴栗堡建污水处理厂。11月28日下午1点左右，原告从货车上下夹心瓦时，不慎摔伤。事发后，向昌敏将原告送到来凤武陵山骨科医院拍片，做CT后医生诊断原告左脚跟骨粉碎性骨折。向昌敏又将原告送至私人诊所邹松清家治疗，治疗费花去18445.8元、生活费1500元，上述费用共计19945.8元。出院后，原告就损害赔偿事宜与被告多次协商，没有达成一致意见。被告要求走法律程序。原告无奈，为了维护自身合法权益，故向人民法院起诉，请求判如所请。被告天顺公司辩称，1.朱根东虽然是法定代表人，但将其自己承包的工程分包给向昌敏等人是其个人行为，原告受到的损害，应当向相应的义务人主张权利，被告不是本案适格的主体；2.原告在提供劳务过程中自己也存在过错，也要承担相关责任；3.原告主张的医疗费用，因两个登记单上记载的拍片等费用都是一样的，存在造假嫌疑。从微信转账记录看，付款是付给姚芳的，姚芳和邹松青关系不明确，从数据上看也与原告主张的数额不一致，是否与治疗有关不明确，且开具的票据不是正规发票，对医疗费用不予认可。对于其他费用，以鉴定意见书计算的数据一律不予认可，主要是误工费、护理费、残疾赔偿金。误工费的计算标准以伤者受伤前六个月的平均收入计算误工损失，不能简单的以建筑行业标准计算误工损失，且原告从事的劳务也不是从事建筑施工，而是属于其他服务行业。原告请求的生活费没有法律依据，法律规定的是住院伙食补助费，原告没有提供住院证明，营养费的计算也是以住院为依据，且50元每天过高，同时原告没有提供住院方面的证明，没有特殊进食的前提，应不予支持。护理费是以医院注明的二级以上的护理为支付护理费的前提，没有该证据，护理费应当不予支持。4.鉴定结论与本案关联性不予认可。向昌敏是本次劳务承包人，应当在本案中对原告的损失承担相应的责任。当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织双方当事人对证据进行了交换和质证，对双方当事人没有异议的证据即原告提交的证据一，原告的身份证复印件，本院予以确认，并在卷佐证。对双方当事人有异议的证据，本院认定如下：对于原告提交的证据一中的被告公司企业信用信息公示报告，能够证明被告的身份信息，本院予以采信。证据二，来凤武陵山骨科医院CT检查报告单、DR检查报告单各一份，被告对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，该份证据能够证明原告被诊断为左跟骨粉碎性骨折的事实，本院予以采信。证据三，邹氏诊治骨伤科登记表两份、微信转账截图一份，收据两份,该组证据能够证明原告分别于2019年11月18日至2020年1月20日、2020年3月16日至2020年4月24日在邹氏诊治骨伤科治疗的事实。对于微信转账、收据因缺少正规发票和用药清单为证，无法证明与本案的关联性，本院不予采信。证据四，文光署、陈贵勇、向昌敏的证言及身份证复印件，因三证人均未到庭接受质证，故对该证人证言，本院不予采信。补充证据一，原告的户口簿复印件，该份证据能够证明原告的身份信息，本院予以采信。补充证据二，DR检查报告、鉴定意见书、鉴定费发票、检查费票据，该组证据能够证明原告因鉴定所产生的相关费用，本院予以采信。被告天顺公司未向本院提交证据。本院经审理查明的事实如下：2019年11月25日，被告天顺公司法定代表人朱根东邀请向昌敏等人到猴栗堡建污水处理厂。因原告与向昌敏一直在一起做工，向昌敏就叫原告一同前去。在工地上，原告受朱根东的安排做事，工钱按照200元一天计算。2019年11月28日，原告从货车上下夹心瓦时，不慎摔伤。事后，向昌敏将原告送到来凤武陵山骨科医院做完CT，医生诊断原告为左脚跟骨粉碎性骨折，原告为此花费治疗费445.8元。因原告与邹松青是熟人，原告分别于2019年11月28日至2020年1月20日、2020年3月16日至2020年4月24日在私人诊所邹松青处治疗。邹松青于2020年1月21日向原告出具10800元收据一张，2020年4月24日出具7200元收据一张。原告与被告多次协商未果的情况下，于2020年7月27日向本院提起民事诉讼。在诉讼中，原告向本院申请对原告伤残程度以及误工期、护理期、营养期进行鉴定。本院委托恩施施南法医司法鉴定所进行了鉴定。该鉴定所于2020年11月3日作出鄂恩施施南鉴[2020]临鉴字第983号司法鉴定意见书，该鉴定意见书中明确原告向红兵的伤残程度为伤残十级，误工期为伤后240日（自2019年11月28日起计算），护理期为伤后90日（自2019年11月28日起计算），营养期为伤后120日（自2019年11月28日起计算）。在鉴定中，原告在湖北民族大学附属民大医院对伤情进行了检查，支付挂号费1.5元、检查费440元、卫生材料32.6元、诊查费14元，共计488.1元。另查明，天顺公司的经营范围：环保工程、钢结构工程、土石方工程、建筑装饰装修工程的设计、施工；建筑劳务分包；水电安装及配件生产、批发及零售（涉及许可经营的项目，应取得相关部分准许后方可经营）。本院认为，朱根东接受原告向红兵提供的劳务，原告向红兵接受其管理以及朱根东支付报酬的行为，符合劳务合同的构成要件。朱根东作为被告天顺公司的法定代表人，其从事的猴栗堡污水处理厂建设工程属于被告天顺公司的经营范围，朱根东接受原告向红兵等人提供的劳务的行为，应当视为职务行为，其法律后果应当由被告天顺公司负担。故原、被告之间成立劳务合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”以及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，原告向红兵在从事劳务的过程中遭受到损害，被告天顺公司应当承担赔偿责任，原告在从事劳务的过程中，缺乏成年人应有的注意义务，应当减轻侵权人的赔偿责任，本院依法酌定被告天顺公司对原告向红兵的损失（除精神损害抚慰金外）承担80%的赔偿责任，原告自负20%的责任。恩施施南法医司法鉴定所于2020年11月3日作出鄂恩施施南鉴[2020]临鉴字第983号司法鉴定意见书是具有鉴定资质的鉴定机构作出的，可以作为认定案件事实的依据，本院予以确认。被告天顺公司在第二次庭审中要求对该鉴定意见书重新鉴定，因不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第八十条规定的重新鉴定的法定事由，本院依法不予准许。关于原告损失的具体数额，本院认定如下：医疗费933.9元（445.8元+488.1元），有发票为证明，本院予以支持，对于其他费用，缺少正规发票和用药清单加以证明，本院不予支持。关于误工费和护理费，应当以鉴定的时间来确定。因原告未向本院提交固定收入的证明和护理人员收入证明，本院参照2020年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中的“居民服务、修理和其他服务业”标准来计算，即误工费为28061.59元（42677元÷365天×240天），护理费为10523元（42677元÷365天×90天）。关于住院伙食补助费，因原告未向本院提交正规医院住院的证据，本院不予支持。关于营养费，按照每天30元的标准为3600元（120天×30元）。关于残疾赔偿金，因原告系城镇户口，且受伤时在城镇务工，故本院参照2020年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中“城镇居民人均可支配性收入”标准计算，其残疾赔偿金为75202元（37601元×20年×0.1）。关于精神损害抚慰金，本院酌定5000元。关于鉴定费用1560元，有鉴定发票为证，本院予以支持。综上，原告的各项损失为医疗费933.9元、误工费为28061.59元、护理费为10523元、营养费为3600元、残疾赔偿金75202元、鉴定费1560元，共计119880.49元。被告天顺公司应当赔偿80%即95904.39元，另被告天顺公司应当向原告支付精神损害抚慰金5000元，合计100904.39元。综上所述，原告向红兵的诉讼请求部分成立，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告恩施天顺环保科技钢结构有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告向红兵医疗费等各项损失100904.39元；二、驳回原告向红兵的其他诉讼请求。本案诉讼费1082.56元，减半收取541.28元，由被告恩施天顺环保科技钢结构有限公司负担402.26元，原告向红兵负担139.02元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  杨克昌二〇二〇年十二月十六日法官助理姚宜均书记员熊蕾