广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7437号上诉人(原审被告)：惠州市惠城区立德湾仔商店，住所：广东省惠州市江北碧水湾金碧苑首层**。经营者：邹钢龙。被上诉人（原审原告）：双飞人制药股份有限公司，住所：江西省樟树市城北工业园。法定代表人：邱俊生。委托代理人：蔡兰君，广东金粤律师事务所律师。上诉人惠州市惠城区立德湾仔商店与被上诉人双飞人制药股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初2316号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人惠州市惠城区立德湾仔商店上诉请求：一、撤销惠州市惠城区人民法院作出的(2020)粤1302民初2316号民事判决，上诉人惠州市惠城区立德湾仔商店无须向被上诉人双飞人制药股份有限公司支付赔偿款6000元;二、判决驳回被上诉人双飞人制药股份有限公司的所有的诉讼请求，一二审的诉讼费用由被上诉人负担。主要事实和理由是：一、一审法院错误认定第5214411号、第1443440号、第3351843号商标专用权归被上诉人所有。上诉人通过查询国家知识产权局商标局的官方网站发现，被上诉人诉称的第5214411号、第1443440号、第3351843号商标专用权均在连续三年停止使用情况及撤销商标复审、应诉等情况，无法确定该商标专用权是否尚由被上诉人拥有，尤其是在被上诉人委托公证引诱取证时（2018年12月14日）是否拥有该权利。如查询第5214411号的商标专用权界面显示，“专用权期限为2019年8月17日至2029年8月6日”。从此公示的信息来看，被上诉人在2019年8月17日之前不拥有该商标的专用权，或原来拥有但被撤销了。所以被上诉人现在提供不出当时的商标注册证原件，只是在当时找公证处公证了一下。我强烈要求被上诉人提出商标注册证的原件及国家相关的是否撤销的文件等，才能证明其拥有案涉的商标专用权。另外，尽管开庭后，被上诉人超过法庭责令提交证据的期限两个月才提交证据无原件、无生效证明的判决书来看，恰恰证明涉案的商标使网权存在非常大的争议，有关部门和司法机关郑州处理，在上诉人在被上诉人店铺欺骗取证时至今，均无证据证明其已经完全拥有涉案的知识产权。虽然判决书显示出国家知识产权局重新作出决定。但到底国家知识产权局是否已经作出决定?决定的内容是什么?被上诉人为何不提交相关资料?综上，一审法院在无充分证据的前提下率率认定第5214411号、第1443440号、第3351843号商标专用权归被上诉人所有，是错误的。二、一审法院错误认定被上诉人提交的公证书的效力。一审过程中，上诉人强烈要求陈燕华出庭，同时提交公证拍摄的全程录像，以还原事实，但未得到法庭的允许。实际情况是，上诉人是小本经营，常去香港进货，我带一瓶双飞人药水自用，从未想过要对外销售，也从未将该药水放在货架上。被上诉人的工作人员两次到店要求购买双飞人药水，第一次我们说没有，第二次她还是来要买，并说你经营这么一个港货店不可能不带点药回来，就是自己用也要带点，在她的提醒下，我记得我确实自己带了一瓶回来，处于进门均是客人的考虑，就将这瓶药水卖给了她。这瓶药水还是我要家人从家里拿出来的。没有想到，当时处于好心和热情接待客人，被被上诉人故意引诱，同时被公证拍摄了。根据被上诉人提供的公证书，广州市南粤公证处（简称南粤公证处）的工作人员作出的公证书违反公证管辖规定，严某反公证程序，公证与事实不符，不能作为本案定案依据。1.南粤公证处不具有本次公证的管辖权。《公证法》第二十五条第一款规定：“自然人、法人或其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”本案中，双飞人公司住所地位于江西省樟树城北工业园，上诉人的经营地在惠州市惠城区，有管辖权的公证机关是惠州市惠城区公证处，南粤公证处不具有本次公证的管辖权。2.公证员违反公证程序。据公证书显示，公证员封装及封贴后的证物交予被上诉人的工作人员保管，公证员未在骑缝处签名，即将公证物品交予利害关系人保存，就不能排除物品被掉包的可能，这种做法严重违反了公证程序，无法保证本次公证的客观、公正。从我到香港自购的一瓶双飞人药水来看，多处与公证书中图片上显示的内容不一致。如双飞人药水的“双”和“药”均是繁体字，瓶身也有功效语句排列位置、正面图案下方的文字无等多处不一致的地方。高度怀疑，被拿其他地方维权的产品拍照。3.公证书没有附摄像视频，无法全面反映出被上诉人当时在上诉人处要求购买双飞人药水的实际情况，仅选取部分照片作为公证书的附件，且证词又较为简单，故强烈要求提供当时公证的全程录像视频。4.被上诉人到广州请公证员公证，不在惠州请公证员公证，有合理的理由怀疑要么被上诉人与公证处或公证员有一定利益关系，要么就故意增加成本。根据被上诉人提供的票据，该公证费是1000元，如请惠州惠城区公证处公证仅要300元。另外，一审法院认为上诉人未有证据证明是对方引诱出售涉案物品。一审法院这种认定不符合日常生活逻辑，即使情况事实，上诉人不可能有提交证据的可能。但上诉人在一审时强烈要求提交公证的全程录音录像就可以还原事实，但被上诉人心虚故意不提供。综上，被上诉人的工作人员陈燕华故意引诱上诉人卖给其双飞人药水产品，并非檀自销售，且公证行为违法。公证取证显示的事实不真实、不全面。上诉人强烈要求陈燕华出庭。同时提交公证拍摄的全程录像，以还原事实，但未得到法庭的允许。现一审认定该公证书的效力，是错误的。三、一审法院错误认定赔偿的金额6000元。上诉人只是小本经营的个体户。店内根本没有"法国双飞人药水"库存，亦没有销售侵权商品的行为。被上诉人要求停止侵害，没有事实依据。根据《商标法》第六十四条的规定，注册商品未投入实际使用之前，他人未经许可在相同或类似商品上使用相同或近似商标的情形，商标注册人主要救济途径为禁止他人继续使用而非赔偿损失。被上诉人未提交证据证明其已就诉请保护的商标实际投入使用，更未提交充分证据证明其实际生产销售的产品的涉案商标核定的第5类商品，故上诉人根本不需承担任何责任。另外，一审法院只认定了被上诉人支付1000元的公证费(还是扩大损失，惠州公证费仅3OO元)，但一审法院凭空臆想确定了6000元。一审这种推论是毫无根据的。被上诉人双飞人制药股份有限公司未在法定期限内发表答辩意见。原审原告双飞人制药股份有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即停止侵害原告第5214411号、第1443440号、第3351843号商标专用权的行为；2、请求判令被告赔偿原告经济损失及维权合理费用共计人民币50000元(其中维权成本为8000元，赔偿损失42000元）；3、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年9月14日，双飞人制药（中国）有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得第1443440号“人飛双”注册商标，核定使用商品（第5类）：人用药（截止）。注册有效期限自2010年9月14日至2020年9月13日。2008年3月10日江西双飞人医药科技有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准受让取得第5214411号“双飞人”注册商标，核定使用商品（第5类）：消毒剂；卫生消毒剂；土壤消毒剂；放射性药品；医用气体；培养细菌用的溶剂；婴儿奶粉；医用口香糖；蚊香；医用敷料（截止），注册有效期限自2009年8月7日至2019年8月6日。2017年4月13日国家工商行政管理总局商标局核准上述注册商标的注册人变更为双飞人制药股份有限公司。2012年2月6日，双飞人制药（中国）有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准受让取得第3351843号注册商标（“小天使图形”商标），商品/服务：水剂；膏剂；油剂（风湿油、伤风油、清凉油）；医用营养饮料；空气净化制剂等，注册有效期限为2014年5月28日至2024年5月27日。2017年4月13日国家工商行政管理总局商标局核准上述注册商标的注册人变更为双飞人制药股份有限公司。2018年12月13日，原告委托广州搏裕知识产权代理有限公司向广东省广州市南粤公证处申请办理保全证据公证。2018年12月14日，广东省广州市南粤公证处公证员林映思、工作人员谢淦馨与原告委托代理人陈燕华来到位于广东省惠州市惠城区文昌二路，显示“香港仔”字样招牌的店铺（该店铺位于显示“文昌二路2-3”字样门牌的店铺旁）。公证员林映思与工作人员谢淦馨的现场监督下，陈燕华以消费者身份在该店铺购买了商品一个（该商品外包装上标有“HARIBORICQLESZAN”及“BP4-30700UZES-MadeinFrance”字样），取得塑料袋一个。上述购买过程中，公证员林映思与工作人员谢淦馨对店铺所在位置、店铺内部分商品及购买现场情况进行拍摄，取得照片6张。现场购买行为结束后，公证员林映思与工作人员谢淦馨将上述取得的所有物品带回到公证处进行拍照，并用公证处保全证据专用纸箱及封条进行密封。2019年1月5日，广东省广州市南粤公证处作出了（2018）粤广南粤第13045号《公证书》证明上述保全过程及事实。《公证书》附件所附其中一张照片为支付宝花呗支付截图，显示金额为65元，收款账号为香港仔。经查验，公证书所附证物封存完好，当庭对上述证物进行拆封，内有被控侵权商品一瓶，一个透明购物袋，被控侵权商品外包装盒顶部标有“法國雙飛人葯水”字样，被控侵权商品瓶身印有“双飛人葯水”字样，瓶身及瓶盖有“小天使图形”，说明书正反面均印有“法國雙飛人葯水”字样，“雙飛人”从右自左排列，瓶身和说明书显示该商品为法國利佳製薬厰出品，并有主治功效以及内服外用方法说明。被告确认“香港仔”系其账号，但不能确定购买何种商品，并表示其非擅自销售，系原告工作人员两次到店要求购买，其在工作人员诱使下将自用的药水出售给对方。另查一，原告在本系列案中主张的费用有侵权公证费1000元、调查取证费用、律师费及差旅费以及成立专门团队处理侵权问题产生的费用，除了1000元侵权公证费用外，其他费用未提供票据。另查二，原告提供了（2005）汕市证内字第1711号《公证书》，证明市场上“法国双飞人药水”被列为假药。另查三，2015年10月15日，双飞人制药（中国）有限公司名称变更为双飞人制药股份有限公司。一审法院认为：本案争议的焦点是：一、被告的行为是否构成侵犯原告商标专用权？二、若构成侵权，侵权责任如何认定？关于焦点一，首先，关于公证书效力的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。另根据公证法的相关规定，公证机构跨执业区域受理公证业务的，相关司法行政机关可能对公证机构进行行政程序的处理，但所作出的公证书并不因此导致必然无效。被告未提供相反证据予以反驳公证书所证明的事实，故本院对公证书所证明的事实予以确认。其次，原告是尚在保护期限内的第1443440号“人飛双”、第5214411号“双飞人”、第3351843号注册商标的权利人，享有上述商标在核准注册商品类别上的商标专用权，其合法权益受法律保护，他人未经原告许可，不得在第5类“人用药”商品或类似商品上使用与第1443440号注册商标相同或近似的商标，不得在第5类消毒剂、卫生消毒剂等商品或类似商品上使用与第5214411号注册商标相同或近似的商标，不得在水剂、油剂（风湿油、伤风油、清凉油）等商品或类似商品上使用与第3351843号注册商标相同或近似的商标，亦不得销售侵犯原告上述注册商标专用权的商品。第三，经比对，被控侵权商品外包装、商品瓶身或说明书上使用的“雙飛人”、“双飛人”标志与第1443440号“人飛双”、第5214411号“双飞人”商标近似，被控侵权商品瓶身及瓶盖“小天使图形”与原告的第3351843号商标相同，容易引起公众产生混淆。根据被控侵权商品载明的主治功效及使用方法，被控侵权商品与上述原告的注册商标商品类别相同或类似，且被告未提供证据证实其销售的被控侵权商品具有合法来源，因此，被告销售被控侵权商品的行为侵犯了原告享有的上述涉案注册商标专用权。另，商标具有地域性，被控侵权商品在境外所享有的商标权或知名度，不能成为其在境内合法销售的依据。关于被告称其受对方诱使出售涉案商品，未举证证明，不予采信。关于焦点二，在认定被告构成侵权后，被告应当承担停止侵权和赔偿损失的责任。关于确定损失金额的问题，原告未提供充分证据确定其涉案实际损失及注册商标许可使用费或被告因侵权获得的利益，综合考虑涉案侵权行为的性质、期间、侵权后果、主观过错程度、商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等情节，本院酌定被告赔偿原告6000元（含合理开支）。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市惠城区立德湾仔商店应于本判决发生法律效力之日起停止侵犯原告双飞人制药股份有限公司第5214411号、第1443440号、第3351843号商标专用权的行为。二、被告惠州市惠城区立德湾仔商店应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告双飞人制药股份有限公司支付包括合理开支在内的赔偿款6000元。本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标权纠纷案件，争议焦点是:一、被上诉人是否注册商标的权利人；二、上诉人是否实施了侵权行为及是否有侵权故意；三、一审法院确定的赔偿数额是否合理。关于焦点问题一即被上诉人是否注册商标的权利人的问题。被上诉人提交证据证明其是尚在保护期限内的第1443440号“人飛双”、第5214411号“双飞人”、第3351843号注册商标的权利人，享有上述商标在核准注册商品类别上的商标专用权，其合法权益受法律保护，他人未经原告许可，不得在第5类“人用药”商品或类似商品上使用与第1443440号注册商标相同或近似的商标，不得在第5类消毒剂、卫生消毒剂等商品或类似商品上使用与第5214411号注册商标相同或近似的商标，不得在水剂、油剂（风湿油、伤风油、清凉油）等商品或类似商品上使用与第3351843号注册商标相同或近似的商标，亦不得销售侵犯被上诉人上述注册商标专用权的商品。现上诉人对该认定有异议，但未提交证据反驳，依法承担举证不能的不利后果。关于焦点问题二即上诉人是否实施了侵权行为及是否有侵权故意的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。另根据公证法的相关规定，公证机构跨执业区域受理公证业务的，相关司法行政机关可能对公证机构进行行政程序的处理，但所作出的公证书并不因此导致必然无效。现2018年12月13日，被上诉人委托广州搏裕知识产权代理有限公司向广东省广州市南粤公证处申请办理保全证据公证。2018年12月14日，广东省广州市南粤公证处公证员林映思、工作人员谢淦馨与被上诉人委托代理人陈燕华来到位于广东省惠州市惠城区文昌二路，显示“香港仔”字样招牌的店铺（该店铺位于显示“文昌二路2-3”字样门牌的店铺旁）。公证员林映思与工作人员谢淦馨的现场监督下，陈燕华以消费者身份在该店铺购买了商品一个（该商品外包装上标有“HARIBORICQLESZAN”及“BP4-30700UZES-MadeinFrance”字样），取得塑料袋一个。上述购买过程中，公证员林映思与工作人员谢淦馨对店铺所在位置、店铺内部分商品及购买现场情况进行拍摄，取得照片6张。现场购买行为结束后，公证员林映思与工作人员谢淦馨将上述取得的所有物品带回到公证处进行拍照，并用公证处保全证据专用纸箱及封条进行密封。2019年1月5日，广东省广州市南粤公证处作出了（2018）粤广南粤第13045号《公证书》证明上述保全过程及事实。经查验，公证书所附证物封存完好，一审当庭对上述证物进行拆封，经比对，被控侵权商品载明的主治功效及使用方法，与上述被上诉人的注册商标商品类别相同或类似，足以证明上诉人未经许可擅自销售侵犯了被上诉人享有的商标权的商品，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于上诉人称公证书无效及其受对方诱使出售涉案商品，均未举证证明，一审不予采信，处理正确，本院予以维持。关于焦点问题三即一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，由于被上诉人的实际损失或上诉人违法所得均难以确定，故一审法院根据上诉人侵权的情节判定赔偿的数额，并综合参考本地的消费水平、行业的经营现状及被上诉人的经营时间、经营规模、过错程度，被上诉人维权的合理费用等因素，酌定上诉人赔偿数额为6000元，该认定并无明显不当，本院依法予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉无理，对其请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案受理费人民币1050元，由上诉人惠州市惠城区立德湾仔商店负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二〇年十二月十日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷