广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终2677号上诉人（原审原告）：广东法申律师事务所，住所地广东省茂名市茂**高凉中路**名富广场****。负责人：郑严防，该所主任。委托诉讼代理人：吕然斌，广东法申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘腾，男，1966年3月9日出生，汉族，住江西省九江市武宁县。被上诉人（原审被告）：刘堂兰，女，1966年3月2日出生，汉族，住江西省九江市武宁县。被上诉人（原审被告）：刘某1。法定代理人：欧阳某，系刘某1母亲。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：吴志林，广东贝亿律师事务所律师。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：谭晴，广东贝亿律师事务所实习律师。上诉人广东法申律师事务所（以下简称法申所）因与被上诉人刘腾、刘堂兰、刘某1（以下简称刘腾等三人）委托合同纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2020）粤0902民初3072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。法申所上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并改判刘腾等三人支付违约金40000元给法申所；2.本案一、二审诉讼费用均由刘腾等三人承担。事实和理由：一、一审法院认定《委托代理合同》应该解除正确，但判决刘腾等三人不需要支付违约金错误。1.法申所已经为履行《委托代理合同》做了大量的工作，并利用经验及专业知识较好地维护了刘腾等三人的合法权益。主要内容包括：一是法申所的执业律师吕然斌在证人赖某工作单位(广东XX装修工程有限公司茂名分公司处)接待刘腾等三人及其亲友3次以上；二是吕然斌律师在法申所办公室接待刘腾等三人及其亲友3次以上；三是吕然斌律师亲自和安排其他助理陪同刘腾等三人及其亲友到事故现场核查数据以及到办案机关沟通、协调3次以上；四是吕然斌律师参与了交通事故整个复核过程，从提交复核申请书到交通事故责任重新分配等。由此可知，法申所在履行《委托代理合同》过程中，不存在任何违约行为；相反，刘腾等三人拒不履行《委托代理合同》后续义务，应承担相应民事责任。2.既然刘腾等三人拒不履行《委托代理合同》后续义务，应承担支付违约金的责任。一审开庭时，刘腾等三人自认其在机动车交通事故责任纠纷一案(以下简称另案)中茂名市电白区人民法院判决其获赔金额为80.5万元，又由于另案的赔偿款项由保险公司承担，所以刘腾等三人肯定会得到另案的赔偿款项。再根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，法申所有权按另案的赔偿金额乘以5%主张违约金。3.虽然法申所没有继续做案涉合同约定的诉讼工作，但案涉合同约定的收费比例极低，仅为5%，远远低于《律师服务收费管理办法》关于风险代理律师服务费比例(15-30%)的规定，即使按照普通代理，标的额为800000元的案件律师服务收费也达52000元，再加上法申所起诉刘腾等三人的诉讼时间等成本，所以按刘腾等三人另案获赔金额的5%约40000元作为其三人承担的违约金额，合法、合理。特别需要注意的是，正是由于法申所的专业知识以及切实维护刘腾等三人的合法权益，因死者刘某2交通事故责任认定复核一事，将死者刘某2从案涉交通事故“负同等责任”认定为“负次要责任”，对方张某从案涉交通事故“负同等责任”认定为“负主要责任”，刘腾等三人获得的赔偿金额增加250000元以上。仅此事，法申所根据《律师服务收费管理办法》关于普通代理律师服务费收费的方式，其可获得的律师服务费也在12500元以上。而且，刘腾等三人没有任何证据显示其参与了交通事故责任认定复核阶段，相反，法申所完全参与了该阶段的相关事宜处理。二、一审判决适用法律错误，且审理程序严重错误。1.既然刘腾等三人拒不履行《委托代理合同》后续义务，又另行委托律师提起另案诉讼，则其承担支付违约金责任的时间点为其另行委托律师提起另案诉讼时(2019年12月)，而不必等到《委托代理合同》第五条第②点约定的时间点(刘腾等三人收到另案的款项之后5日内)。所以，一审法院认定“根据双方的约定，刘腾等三人是在收到赔偿款项后，再支付实际收到金额5%作为律师费，但刘腾等三人向电白区人民法院提起诉讼主张权利的案件，目前正在二审阶段，尚未作出处理，对刘腾等三人将获得的权益尚未明确”是错误的。2.假如一审法院认为刘腾等三人要承担的违约金要以其三人获得的赔偿金额为基数，但一审法院明知另案在二审之中，且刘腾等三人将获得的权益尚未明确，则刘腾等三人承担的违约金额亦不明确，此时应裁定中止诉讼。而且，法申所代理人在一审第一次庭审后，以代理词的方式提出“法申所亦同意：等案涉交通事故第二审判决出来时，以第二审判决刘腾等三人获赔的金额作为计算本案违约金的基数”，但一审法院置之不理。综上，请求二审法院支持法申所的上诉请求。刘腾等三人辩称，一、法申所仅代写了交通事故责任认定复核申请，没有代理过调解、第一、二审及执行诉讼，尚没有办理及参与约定的代理工作及活动，并非其上诉所述的做了大量的工作。法申所代写的交通事故责任认定复核申请非常简单，刘腾等三人另外再找其他专业人士重新写过提交给复核机构的。在这前后，刘腾等三人曾多次要求法申所的吕律师前往办案的交警中队查阅案涉卷宗，后者都拒绝前往，还称他们代理的只是调解和诉讼阶段，前期交警作出交通事故责任复核只是帮忙性质，不属于代理工作范畴。在提交了交通事故责任认定复核申请之后，刘腾等三人多次自行到省、市等机关信访、申诉，才争取到了重新作出交通事故责任认定的结果。在这期间，法申所所做的工作只是代写了一份复核申请而已。为此，刘腾等三人已经向法申所支付了5000元的律师费。二、案涉《委托代理合同》的解除，过错在于法申所的指派律师，其不但没有尽职尽责履行代理职责，更是违规要求增收律师费。刘腾等三人解除案涉《委托代理合同》，另行聘请律师，是需要重新支付律师费的，额外增加了刘腾等三人的支出，因此，刘腾等三人不可能无缘无故要求解除案涉《委托代理合同》。实际上，由于法申所的指派律师不但怠于履行代理职责、工作马虎了事，更是违规要求增加律师费，刘腾等三人才提出解除案涉《委托代理合同》。在交通事故责任认定复核结果出来时，法申所的指派律师提出对可能获得的赔偿款增加部分要额外先加收30%的律师费，大约7万多元，还要刘腾等三人先交纳。刘腾等三人一审提交的微信聊天记录以及证人赖某的证言可以证明法申所的指派律师存在上述违规行为，违反了《律师法》、《律师执业行为规范》、《律师服务收费管理办法》等有关律师执业及收费的规定，所以，刘腾等三人才提出解除《委托代理合同》。三、退一步讲，即使认定刘腾等三人单方解除案涉《委托代理合同》，也不属于恶意违约行为，最多按法申所律师的实际付出支付相应报酬。由于案涉《委托代理合同》没有约定委托方不得单方解除委托或委托方单方解除委托之后应支付风险代理费或者违约金等，即使认定刘腾等三人单方解除委托合同，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”的规定，刘腾等三人的行为也不属于违约行为，无需承担违约责任。在此情形下，应当根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”的规定，按照法申所律师已办理的代理工作，支付相应的报酬。事实上，法申所律师仅代写了一份交通事故责任认定复核申请书，其收取的5000元律师费已超出其应获得的相应报酬，刘腾等三人无需支付更多报酬。四、刘腾等三人随时解除委托合同所应赔偿的损失不应当以违约责任下赔偿损失“包括合同履行后可以获得的利益”的同样标准认定，应以赔偿实际损失为限。法申所主张的违约金40000元明显不是实际损失。虽然《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定“因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”，但不应当适用该法第一百一十三条的规定来认定法申所的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条是该法第七章违约责任里的一条规定，该章全部条文都是针对违约行为应承担的违约责任，其中赔偿损失的这一违约责任包括了“合同履行后可以获得的利益”即预期利益。然而，该法第四百一十条规定的可随时解除委托合同是委托人或者受托人的权利，委托人或者受托人均有权随时解除委托合同，该行为不属于违约行为，根据该规定应承担的赔偿损失在性质上也不属于违约责任，应当要轻于违约责任下的赔偿损失，应以赔偿实际损失为限度，而不包括预期利益。本案中，无论是否属于刘腾等三人单方解除案涉《委托代理合同》，刘腾等三人对此都不存在恶意，不是为了少付或者不付律师费，应当区别于在律师完成了代理工作后，为了少付或者不付律师费而解除委托代理合同的情形。法申所主张的违约金40000元不是实际损失，即使属于预期利益，也不应支持。五、再退一步讲，即使要计算预期利益，该利益也不是指法申所可能获得40000元风险代理费用，而是应先扣除法申所代理全部约定工作应支出的成本，也即该利益只能是指利润部分。本案中，法申所主张的40000元（800000元×5%）最多只是其可能获得的收入，并不是预期利益，应适用损益相抵规则，将该40000元扣除法申所如果继续履行案涉委托合同的代理职责应付出的成本，才是其继续履行合同可得的利益。然而，法申所并没有对于继续履行案涉委托合同的代理职责应付出的成本提交证据证明，应当由其承担举证不能的责任，其主张刘腾等三人支付违约金40000元的诉讼请求应予驳回。六、案涉《委托代理合同》的解除，没有给法申所带来任何直接的、实际的损失，法申所也已经获取了5000元律师费。同时，考虑到刘腾等三人痛失亲人，在精神上遭受了巨大打击，经济上付出巨大，其中刘某1才刚满2周岁，还要由其他人抚养成人，更换律师也是为了更好维护己方合法权益，为死去的亲人讨回公道。因此，在情理上，即使认定刘腾等三人应承担违约责任，也应免除违约金，不应再要求刘腾等三人支付额外的律师费用。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，请求二审法院驳回法申所的上诉请求。法申所向一审法院起诉请求：1.判决解除（2019）粤法申民字第389号《委托代理合同》；2.判决刘腾等三人支付合同违约金40000元；3.本案诉讼费用、保全费用等由刘腾等三人负担。一审法院查明事实：2019年8月16日00时25分许，张某驾驶粤KXXX**小型轿车由水东往茂名方向行驶，行驶至茂名大道牛路水村路口中间缺口处横过公路准备进入牛路水村时，与茂名往水东方向由刘某2驾驶的一辆无号牌普通二轮摩托车发生碰撞，造成刘某2当场死亡、两车损坏的交通事故。事故发生后，刘腾等三人(甲方)委托法申所(乙方)作为上述交通事故案件的代理人，双方于2019年8月21日签订（2019）粤法申民字第389号《委托代理合同》，约定：1.乙方接受甲方委托，指派吕然斌律师、黎文华实习律师代理甲方参与本案调解、第一、二审及执行阶段活动。2.在签订本合同时，甲方缴纳律师服务费5000元；待案件胜诉且收到对方的款项(含财产折抵款项、赔偿金、预付款、精神抚慰金等等)之后，在5日内甲方再支付已实际收到款项的5%作为律师服务费。3.特别约定：如甲方与对方达成和解、调解协议，也视为乙方代理任务终结。当日，刘腾等三人向法申所出具授权委托书，委托吕然斌律师、黎文华实习律师作为其与张某、黎晓、中国人寿财产保险股份有限公司机动车交通事故责任纠纷一案调解、第一、第二审诉讼阶段的诉讼代理人，权限为特别授权。同时，刘腾等三人向法申所的吕然斌律师支付律师费5000元。2019年9月17日，茂名市公安局交通警察支队铁骑大队作出茂公交认字[2019]第440903420190000442号《道路交通事故认定书》，认定：张某、刘某2分别承担同等责任。刘腾等三人对该事故认定书有异议，吕然斌律师根据刘腾等三人的要求制作《道路交通事故责任认定复核申请书》，并经刘腾等三人签名确认后，于2019年9月18日向茂名市公安局交通警察支队提起复核申请，并提交相关材料。2019年10月15日，茂名市公安局交通警察支队作出茂公交复字结论[2019]第316号《道路交通事故复核结论》，复核结论：撤销茂名市公安局交通警察支队铁骑大队作出的茂公交认字[2019]第440903420190000442号《道路交通事故认定书》，由茂名市公安局交通警察支队铁骑大队对该事故重新认定。在茂名市公安局交通警察支队铁骑大队重新作出《道路交通事故认定书》后，刘腾等三人于2019年12月另行委托他人作为诉讼代理人，向法院提起诉讼主张权利。目前，案件正在二审审理阶段，尚未作出处理。再查明：法申所称根据刘腾等三人可获赔金额800000元的5%计算得出刘腾等三人应承担违约金40000元。刘腾等三人同意与法申所解除（2019）粤法申民字第389号《委托代理合同》。另，刘腾等三人系受害人刘某2的家属。法申所于2020年5月20日诉至一审法院，请求判如所诉。一审法院认为，法申所与刘腾等三人之间签订的（2019）粤法申民字第389号《委托代理合同》系当事人之间的真实意思表示，没有违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，在本案中，刘腾等三人已作出不继续履行合同的意思表示，并同意解除双方签订的《委托代理合同》，因此，法申所主张解除《委托代理合同》，理由成立，一审法院予以支持。关于违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，刘腾等三人理当诚实守信，严格按照合同约定履行支付代理费的义务，而法申所应根据约定完成委托事务，现因刘腾等三人已委托他人作为诉讼代理人，导致合同不能继续履行，因双方在《委托代理合同》中未约定如何计算赔偿损失或违约金的数额，虽然法申所为刘腾等三人在前期主张权利时提供了法律服务，但刘腾等三人亦向其支付了律师费5000元，法申所已获得了一定的报酬。另，根据上述规定，合同解除后，尚未履行的，应当终止履行。根据双方的约定，刘腾等三人是在收到赔偿款项后，再支付实际收到款项的5%作为律师费，但刘腾等三人向法院提起诉讼主张权利的案件，正在二审审理阶段，尚未作出处理，对刘腾等三人将获得的权益尚未明确，并且刘腾等三人已另行委托他人为其提供法律服务，不再接受法申所的法律服务，法申所亦未再向刘腾等三人提供法律服务，故合同应当终止履行，并且根据现有的证据未能证实法申所的损失为40000元。综上，法申所主张刘腾等三人支付违约金40000元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除广东法申律师事务所与刘腾、刘堂兰、刘某1签订的（2019)粤法申民字第389号《委托代理合同》；二、驳回广东法申律师事务所的其他诉讼请求。本案适用简易程度减半收取受理费400元，由广东法申律师事务所负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，在刘腾等三人与法申所签订案涉《委托代理合同》，法申所提供了部分法律服务后，刘腾等三人另行委托他人作为诉讼代理人向法院提起诉讼主张权利，可见刘腾等三人已以自己的行为表明不继续履行该合同，该合同客观上也无法继续履行，法申所现起诉请求解除该合同，刘腾等三人也同意解除，故一审法院判令解除该合同于法有据。刘腾等三人主张是因为法申所指派的律师怠于履行代理职责和违规增收律师服务费，其才另行聘请律师，但刘腾等三人对该主张未能充分举证证明，本院不予采纳。由于刘腾等三人的行为导致案涉《委托代理合同》无法继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”及第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，法申所有权要求刘腾等三人赔偿包括可得利益在内的损失，法申所在本案中主张的违约金实质上就是其可得利益损失。虽然法申所有权请求赔偿可得利益损失，但其与刘腾等三人在案涉《委托代理合同》中关于收取律师服务费的约定是“待案件胜诉且收到对方的款项(含财产折抵款项、赔偿金、预付款、精神抚慰金等等)之后，在5日内甲方再支付已实际收到款项的5%作为律师服务费”，而另案目前正在二审审理阶段，刘腾等三人能够获赔的金额未能确定，其三人亦未实际获得赔偿，法申所主张按刘腾等三人获赔金额×5%计算可得利益损失的条件尚未成就，故法申所在本案中请求刘腾等三人赔偿40000元，依据不足，其该请求应予驳回。综上所述，法申所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽然论理欠妥，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由广东法申律师事务所负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘浩江审 判 员 庞健军审 判 员 江剑兵二〇二〇年十二月九日法官助理 庞巧文书 记 员 潘彦娴附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。