山西省忻州市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋09刑终128号之二原公诉机关代县人民检察院。上诉人（原审被告人）付某1，男，1962年6月12日出生，汉族，高中文化，山西省原平市人，农民，住原平市。2018年12月6日因涉嫌寻衅滋事罪被代县公安局监视居住，2019年7月3日、12月31日被代县人民法院监视居住。辩护人李某，山西元昌律师事务所律师。代县人民法院审理代县人民检察院指控原审被告人付某1犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月30日作出（2019）晋0923刑初82号刑事判决。原审被告人付某1提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，忻州市人民检察院指派检察员杨阳、晋萌悦出庭履行职务，原审被告人付某1及其辩护人李某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2013年5月4日中午，被告人付某1酒后与闫某在原平市轩岗镇马圈村街上会车时发生争吵并打斗，据此付某1恼火，遂从家中取出一把菜刀扑向闫某砍打，旁人见状予以劝止，最终打斗致闫某受伤。后经原平市公安局治安调解，达成协议为，由付某1赔偿闫某工程款人民币三千八百元整，医药费及其他损失共计人民币六千二百元整，付某1医药费自负，双方再不得因此事发生任何纠葛，公安机关对违反治安管理的行为不予处罚。上述事实有由公诉机关在法庭上举证，并经质证、认证的下列证据所证实：1、代县公安局扫黑除恶线索核查报告及汇总材料，结论为，举报付某1涉嫌违法犯罪线索已核查完毕，共五条线索，查实一条，移送纪检监察部门两条，移交国土部门两条，付某1的行为已构成寻衅滋事罪，现已立案侦查。2、代县公安局立案决定书可证实代县公安局于2018年9月14日对付某1寻衅滋事一案立案侦查。3、忻州市公安局指定管辖决定书。4、繁峙县看守所暂不予收押情况说明及山西医科大学第一医院诊断治疗建议书及住院病历可证实，付某1诊断为直肠癌、高血压、糖尿病、脑出血后遗症等，建议每周3化疗，必要时放疗，一月复查，决定对付某1暂不予收押。5、忻州市中级人民法院指定管辖决定书，指定该案由代县人民法院管辖。6、扣押决定书，扣押被告人付某1菜刀一把。7、轩煤医院诊断治疗建议书、出院证、医药费发票，证实付某1被诊断为左腿刀刺伤。住院九天，支医疗费548.52元。8、忻州市第二人民医院诊断证明书、出院证、医药费票据证实闫某被诊断为左手中指、无名指刀割伤，右前臂皮肤划伤，左小腿软组织损伤等，支医疗费2155.07元。9、原平市公安局治安调解协议书证实，2013年5月4日14时许，原平市轩岗镇马圈村付某1与闫某因琐事发生争执，后二人互相殴打致伤，经调解，双方自愿达成协议，一、由付某1赔偿闫某工程款人民币三千八百元整，医药费及其他损失共计人民币六千二百元整，付某1医药费自负。二、此事已调解，双方当事人不得再因此事发生任何纠葛，否则由挑起事端者负全部责任，该协议自双方签字时起生效，并当场履行。公安机关对违反治安管理行为人不予处罚。10、证人齐某陈述，2013年5月4日下午大概2点多，听见外面街上有人争吵，就出去看怎么回事。出去后看到本村的付某1和闫某在付某1家大门外打架了，他们两人就是用手互相朝对方身上乱打，打的过程中被齐某拉开，停了一会，付某1回了趟家，出来后付某1手里拿着一把菜刀要砍闫某，齐某就赶紧过去拉住付某1不让他砍闫某，在拉的过程中看到闫某的右手，左胳膊处都流出血了，付某1的左大腿也流出了血，再过了一会，付某1侄子过来后将付某1送去了医院，后来听说闫某也去了医院，二人打架是因为二人开车相遇后，因为会车引起的。二人受的伤可能是齐某在拉付某1的过程中，付某1和闫某夺菜刀时割伤的。11、证人彭某询问笔录陈述，2013年5月4日下午，彭某从山上回到村时，路过付某1家门口，看到付某1和闫某两个人在争吵，当时付某1手里拿着一把菜刀，腿部的裤子破了并流出了血，闫某的手上也正在往下滴血，争吵中间两人又往一起凑，怕他们打起来，彭某就挡在中间，将付某1推到墙根抱住，闫某就过来从付某1手中将菜刀夺走，随手扔了。12、证人付某2询问笔录陈述，2013年5月4日下午，付某2正准备出去干活，一出门看见付某1和闫某在付某1门口争吵，当时付某1手里拿着一把菜刀，大腿处裤子破了，闫某手上有一道血印，当时他们越吵越厉害，怕他们打起来，就过去挡在中间，将闫某推开了。13、证人付某3询问笔录陈述，2013年5月4日下午看见付某1和闫某互相打对方，具体怎么打的记不清了。14、证人申某询问笔录陈述（2018.9.26），2013年5月4日下午2点多，申某在马圈村付某1家大门外对面的街上，见闫某开车走到付某1家大门外时被付某1的车挡住过不去，闫某下车与付某1理论并发生争吵，人们把他拉开了，拉开后付某1回了趟家，过了会儿付某1从家里出来，手里拿着一把菜刀，出来就朝闫某冲过去，要用菜刀砍闫某，闫某用手招架，砍在闫某上身，看见闫某胳膊还是手上出血了，齐某他们过去拉开了，申某害怕就赶紧回家了。15、证人申某询问笔录陈述（2013.5.12）,2013年5月4日下午2点多，申某和本村齐某在一小巷坐的了，听见街上有人吵闹，就出去看是怎么回事，看见本村付某1的车在他家街门口巷内横行的了，闫某的车是车头朝西被拦的，闫某说“你给往后倒倒车”，付某1说“我不会往后倒”，闫某说：“你不会倒了，我给你倒哇”，就因为这两人说话的口气越来越强硬，付某1从地上捡了一个东西打闫某了，闫某闪开没有被打住，付某1就回了他家。申某对闫某说：“你绕道走哇”，东兴说：“这是大家的路，为什么要绕道走”，申某说了这句话后，就回家躺了一会儿，后又到了街上，看见闫某、付某1都有了伤。闫某的左小臂、右手指头都流血了，付某1是左大腿受伤了。16、被害人闫某询问笔录陈述，2013年5月4日中午吃了饭，闫某开车回家路过付某1家大门口，正好遇见付某1的车在门口停着，挡住过不去了，闫某让付某1让路，付某1不让，然后闫某就准备倒车绕上走，结果听见付某1开口骂闫某，闫某气不过就下车和付某1理论，付某1也下了车，还在闫某胸口打了一拳，闫某就赶紧说自己刚做完手术，让他不要对自己的身体造成伤害，付某1不听，还让闫某等着，然后回家取了一把菜刀出来，出来后就手拿菜刀朝闫某砍来，闫某赶紧伸手招架，最后被村民拉开了。付某1拿菜刀砍闫某时，闫某用手招架，这时有人过来拉架过程当中被付某1手中的菜刀划伤了右手中指、无名指、左胳膊小臂、左肩膀处，受伤出血了，闫某没有还手打付某1，也没有用刀子捅过付某1。17、被告人付某1讯问笔录供述，2013年5月4日中午，付某1从外面吃饭回来，准备开车出去，当时付某1准备朝东走，在调头时，闫某开车从东往西走过来，付某1的车正好挡在了路中间，闫某对付某1说了句：“你拦路抢劫呀？”付某1就骂了他一句：“闫大疤这个灰个泡，谁抢你了”后来就互相骂了几句，就都下了车，互相扑到对方身上用手撕扯了几下，感觉有东西朝付某1腿上扎了一下，付某1就火了，回家从厨房取了一把菜刀过来，当时想拿菜刀打他，出去后拿着菜刀朝闫某扑过去，准备砍打闫某，被当时在街上的人们拉住了，被人们拉的过程中付某1感觉有人从他手中夺刀，后来被人们拉开后，付某1把菜刀扔了，走到家门前躺在地上，最后就去了医院，付某1和闫某同时扑在对方身上互相用手打对方的身上，打的过程中，付某1左大腿被刀子刺伤出血，可能是被闫某带的一把小刀刺伤的。后来拿菜刀朝闫某扑过去的时候被人们拉住了，当时没有砍住闫某，闫某手上的伤不是付某1用刀割伤的。原审法院认为，被告人付某1在公共场所持凶器随意殴打他人，其行为已构成寻衅滋事罪，公诉机关指控罪名成立，对其应依法惩处。辩护人认为被告人的行为不构成寻衅滋事罪的辩护意见与法相悖，不予支持，其他辩护意见合议庭在量刑时已充分考虑。被告人付某1与被害人已达成调解协议，并已履行完毕，对其可从轻处罚。根据本案被告人付某1犯罪的事实、犯罪的性质，结合其已赔偿被害人损失、认罪态度尚某等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第六十四条之规定，判决：（一）被告人付某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；（二）随案移送菜刀一把，依法予以没收。判后，原审被告人付某1提出上诉，理由如下：1、本案发生是有原因的，打斗对象是特定的，没有针对不特定人随意殴打，上诉人的主观心态和客观行为不符合寻衅滋事罪的要件；2、2013年原平市公安局《治安调解协议书》中认定双方是互殴，将本案定性为上诉人单方寻衅滋事，属定性错误，适用法律错误，且该案已作为治安案件调解处理，不属于刑事案件处罚范畴；3、即便认定上诉人构成犯罪，应考虑上诉人已经做出经济赔偿，认罪态度较好，予以从轻、减轻处罚，并请求适用缓刑。辩护人当庭发表的辩护意见基本同上诉理由。二审经审理查明的事实、证据与原判认定一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）付某1持凶器随意殴打他人，其行为已构成寻衅滋事罪。原判认定事实清楚，证据确实。关于上诉人付某1及辩护人所提本案没有针对不特定人随意殴打，主观心态和客观行为不符合寻衅滋事罪要件的上诉理由及辩护意见，根据查明的事实，本案因双方会车发生争吵进而引发，上诉人付某1虽在二审庭审中辩称被害人曾对其进行过举报，但结合其在侦查阶段及一审庭审中均供述其与被害人之前并无矛盾的情况进行分析，本案属于因日常生活中偶发矛盾纠纷，借故生非进而实施的寻衅滋事犯罪，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人所提的第2点上诉理由，本院认为，付某1的行为符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（三）项之情形，属随意殴打他人，情节恶劣的行为，应当依法追究刑事责任，调解赔偿可作为量刑情节予以考虑，对该上诉理由，本院不予采纳。一审法院充分考虑上诉人付某1的犯罪事实、性质以及赔偿损失、认罪态度等情节，对其所作的判罚适当，上诉人及辩护人针对量刑所提的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 侯 亮审判员 何蔚英审判员 曲 攀 二〇二〇年十二月十一日书记员 胡晓霞