广西壮族自治区北流市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0981刑初373号 公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。 被告人廖伯辉，男，1988年3月8日出生于广西壮族自治区北海市铁山港区，汉族，小学文化，农民，住北海市铁山港区。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年6月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 辩护人何业有，广西金大地律师事务所律师。 辩护人何明月，广西金大地律师事务所实习律师。 广西壮族自治区北流市人民检察院以北检二部刑诉〔2020〕13号起诉书指控被告人廖伯辉犯非法经营罪，于2020年11月4日向本院提起公诉。本院于次日受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，于同月20日公开开庭进行了审理，北流市人民检察院指派检察员梁永勇出庭支持公诉，被告人廖伯辉及其辩护人何业有、何明月到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2016年12月22日，被告人廖伯辉雇佣刘铭臣、谭泽强、罗小华（均已判刑）等人，在明知未办理有烟草专卖品准运证的情况下，由廖伯辉通知罗小华，罗小华通知刘铭臣、谭泽强运输走私烟草。次日凌晨3时许，刘铭臣、谭泽强驾驶桂Ａ×××××号重型仓栅式货车运载314件净重8.51939吨、总价值人民币524198元的烟草，沿广昆高速公路往广东省方向行驶，在途经北流市时，被北流市公安局和玉林市烟草专卖局的执法人员查获。对起诉指控的事实，公诉机关当庭提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人廖伯辉的行为构成非法经营罪，廖伯辉是犯罪未遂，是从犯，具有自首情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第一款规定，对被告人廖伯辉定罪处罚。 被告人廖伯辉对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，自愿认罪认罚。 被告人廖伯辉的辩护人何业有、何月明提出的辩护意见是：1.廖伯辉是初犯、偶犯，有自首情节，自愿认罪认罚；2.廖伯辉是犯罪未遂；3.廖伯辉在本案中起次要、辅助作用，是从犯；4.廖伯辉主观恶性较小；5.廖伯辉幼年丧母，家庭困难，家有幼子需要抚养。据此，请求对廖伯辉从轻、减轻处刑，并适用缓刑。辩护人当庭提交了北海市铁山港区南康镇水鸭塘村民委员会出具的情况说明、廖伯辉之子廖锋源的出生医学证明，用以证明廖伯辉在村中无犯罪前科，表现良好，家有幼子需要抚养。 经审理查明，被告人廖伯辉在明知他人未办理有烟草专卖品准运证的情况下，介绍刘铭臣、罗小华（均已判刑）伙同他人运输烟草专卖品。2016年12月22日，廖伯辉通知罗小华、罗小华通知刘铭臣、谭泽强（已判刑）合作运输烟草。当日，刘铭臣、谭泽强驾乘桂Ａ×××××号重型仓栅式货车到北海市铁山港区，待他人将烟草装上货车后，于次日凌晨3时许，驾驶该货车运载314件净重8.51939吨烟草沿广昆高速公路往广东省方向行驶，在途经北流市时，被北流市公安局和玉林市烟草专卖局的执法人员查获。经北流市价格认证中心鉴定，被查获的烟草价值共计人民币524198元。 另查明，2020年6月30日，被告人廖伯辉主动到公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。 上述事实，被告人廖伯辉在开庭审理过程中无异议，并有经庭审质证属实、本院予以确认的：受案登记表，同案犯刘铭臣、谭泽强、罗小华的供述，北流市公安局检查笔录，扣押的烟草及装载烟草车辆的照片，扣押物品清单，同案犯刘铭臣、谭泽强、罗小华与廖伯辉互相辨认的笔录及照片，同案犯刘铭臣、谭泽强指认非法运输的烟草的照片，广西三环企业集团股份有限公司出具的磅码单，北流市价格认证中心北价认公[2017]39号价格认定结论书，广西壮族自治区烟草专卖局出具的证明，北流市人民法院（2017）桂0981刑初239号刑事判决书，玉林市中级人民法院（2017）桂09刑终331号刑事裁定书，北海市公安局南康派出所出具的抓获经过，以及被告人廖伯辉在公安机关侦查阶段的供述等证据证实，事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定。 辩护人提交的北海市南康镇水鸭塘村民委员会出具的情况说明来源合法，经庭审质证属实，本院予以认定。辩护人提交的廖伯辉之子廖锋源的出生医学证明与本案没有关联性，本院不予采纳作为本案的证据使用。 本院认为，被告人廖伯辉违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重的行为，已触犯刑律，构成了非法经营罪。廖伯辉参与非法经营的卷烟未销售即被查获，属由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。廖伯辉及其同伙共同实施非法经营犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，廖伯辉介绍同案犯刘铭臣、罗小华等人合作运输烟草专卖品，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。廖伯辉犯罪后主动到公安机关投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。廖伯辉的辩护人提出廖伯辉是初犯、偶犯、从犯，有自首情节，认罪认罚，是犯罪未遂的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。廖伯辉等人非法经营犯罪数额524198元，属于情节特别严重，依法应在“处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的量刑幅度科刑。辩护人以廖伯辉主观恶性小、幼年丧母、家庭困难、家有幼子需要抚养为由，请求对廖伯辉从轻处罚的辩护意见，没有法律依据，本院不予采纳。辩护人提出廖伯辉主观恶性小，以及请求对廖伯辉适用缓刑的辩护意见。经核查，廖伯辉等人在未取得烟草运输许可证的情况下非法运输烟草专卖品，扰乱了烟草专卖品市场秩序，其行为破坏了烟草流通实行专卖品准运证制度，情节特别严重，社会危害性较大，综合本案实际情况，不宜适用缓刑，故对辩护人该项辩护意见不予采纳。综合被告人廖伯辉犯罪的事实和量刑情节，本院决定对廖伯辉予以减轻处罚。根据被告人廖伯辉犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及认罪态度、悔罪表现，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第六条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，判决如下： 被告人廖伯辉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年6月30日起至2023年3月29日止。罚金限于判决生效后的第二日起一个月内一次缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  罗建玲 人民陪审员  蔡庆凤 人民陪审员  覃丽娟 二〇二〇年十二月十七日 法官 助理  陈柳岑 书 记 员  罗宇杏 附本案主要适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等事刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第二款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》 第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。 第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。 第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。 第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。 第十一条第一款自判决指定的期限届满第二日起，人民法院对于没有法定减免事由不缴纳罚金的，应当强制其缴纳。