辽宁省锦州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽07行终221号上诉人（原审原告）：夏凤印，男，1953年1月13日出生，汉族，农民，住锦州市古塔区。委托诉讼代理人：庄须龙，北京市两高律师事务所律师。委托诉讼代理人：高乐，北京市两高律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：锦州市古塔区城市管理综合行政执法局，住所地锦州市古塔区人民街二段**。法定代表人：赵洪生，该局局长。委托诉讼代理人：陈亮，该局法制科科长。委托诉讼代理人：王远卓，辽宁远日驰卓律师事务所律师。上诉人夏凤印与被上诉人锦州市古塔区城市管理综合行政执法局行政强制一案，不服锦州市古塔区人民法院（2020）辽0702行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人夏凤印及其委托诉讼代理人庄须龙、高乐，被上诉人锦州市古塔区城市管理综合行政执法局的委托诉讼代理人陈亮、王远卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，原告夏凤印系锦州市古塔区钟屯街道××村村民。2012年8月经罗台子村民委会员同意由原告承包本村荒坡。2013年3月6日，原告夏凤印与其妻子白玉君向罗台子村委会提出申请在其承包的6亩荒山上建一个苗培育基地，具体内容为：“1、建设条件：项目所在地交通方便、土层肥厚、日光充足、水源充足，适合繁育各类苗木。2、项目的特点：本项目为苗木产业化项目，其特点是绿化环保。以人工方式培育苗木，不会产生废水、废气、废渣等排放物。苗木基地的投入生产因其具有大量的树木从而有利于改善周边生态环境。3、建设规模：基地每年可培育各类苗木和时令花卉10万-20万株，能提供城市周边绿化所需要的苗木。需二个温室棚、宿舍办公室各一个（600平方米），一个配电间，一个水泵房。”同月，原告夏凤印在所承包的荒坡上建设砖混结构建筑物，占地面积1356.81平方米，无行政主管部门的建设审批手续。2013年4月2日，锦州市城市管理综合行政执法局古塔分局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，对原告夏凤印擅自建设建筑物的行为，作出了锦城综执古分罚决字[2013]第006号行政处罚决定：1、限期十五日内补办建设审批手续，逾期将强制拆除；2、并处罚人民币叁万元（￥30，000元）罚款。同日，原告夏凤印交纳罚款30，000元，锦州市城市管理综合行政执法局古塔分局为其开具罚没款收据。2013年4月10日，锦州市国土资源局古塔分局向罗台子村委会复函，“一、夏凤印所申请地块为园地、草地、有林地，总占在面积18,041.27平方米，符合土地利用总体规划，我单位同意其在该地块上发展其种植、养殖业。二、严格控制该地块进行非农业建设，如确需进行非农业建设，须经相关部门批准后方可实施。”2013年9月14日原告与锦州市古塔区钟屯乡罗台子村民委员会签订荒坡承包合同，约定村委会将村内（六亩地）的荒坡面积7,368.27平方米承包给原告用做发展果树业和养殖业。在此之后，原告一直未办理所建建筑的建设审批手续。2019年12月12日，锦州市城市管理综合行政执法局因原告夏凤印违章建筑的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定作出锦古城综改字[2019]第003号责令整改通知书并在该建筑物中向其送达，责令原告夏凤印于2019年12月19日前自行清理存放于被拆除建筑内的所有财物，并自行拆除违章建筑。2019年12月20日，锦州市古塔区城市管理综合行政执法局作出辽（锦）（古）综执强执决字[2019]第001号行政强制执行决定书，决定从2019年12月21日开始，对原告夏凤印位于钟屯街道××村的违法建筑予以强制拆除。该决定书于当日向原告夏凤印送达，其妻子白玉君签收。2019年12月21日，被告将原告夏凤印位于钟屯街道××村的违法建筑予以强制拆除。原审法院认为，被告锦州市古塔区城市管理综合行政执法局具有对本行政区域的违章建筑进行强制执行的法定职责。本案的争议焦点为被告作出的辽（锦）（古）综执强执决字[2019]第001号强制执行决定书及强制执行行为是否违法，决定应否予以撤销。根据《中华人民共和国城乡规划法》规定，违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，建造的建筑物；农村村民未经批准，非法占用土地建住宅的，属于违章建筑。本案中，原告夏凤印于2013年3月20日在其承包的荒坡上所建的砖混结构建筑，因无建设审批手续，锦州市城市管理综合行政执法局古塔分局已对其作出处罚决定，要求其十五日内补办，逾期将强制拆除，并处罚人民币叁万元。原告夏凤于处罚当日即交纳了罚款。且国土部门在复函中明确了夏凤印所申请地块的土地性质，同意其在该地块上发展其种植、养殖业的同时，要求严格控制该地块进行非农业建设，如确需进行非农业建设，须经相关部门批准后方可实施。直至被告于2019年12月12日下达责令整改通知书之日，原告仍未办理建设审批手续。以上足以证明原告夏凤印明知其所建建筑未经审批部门批准，属违法建筑。故原告夏凤印违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，被告锦州市古塔区城市管理综合行政执法局作出责令整改通知书，并依据《中华人民共和国行政强制法》相关规定作出行政强制执行决定，并将原告违法建筑予以强制拆除。故原告在未依法取得相关用地审批手续,也未取得房屋产权证书的情况下,擅自建房,被告依法拆除该违章建筑于法有据，被告作出的行政强制执行决定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。行政强制执行行为并未违反法定程序。原告夏凤印要求撤销被告锦州市古塔区城市管理综合行政执法局作出的辽（锦）（古）综执强执决字[2019]第001号行政强制执行决定并确认强制拆除房屋行政行为违法的请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决一、驳回原告夏凤印要求撤销被告锦州市古塔区城市管理综合行政执法局作出的辽（锦）（古）综执强执决字[2019]第001号行政强制执行决定的诉讼请求；二、驳回原告夏凤印要求确认被告锦州市古塔区城市管理综合行政执法局于2019年12月21日强制拆除行政行为违法的诉讼请求。案件受理费50元，由原告夏凤印负担。宣判后，上诉人夏凤印不服，向本院提出上诉称，一、请求撤销锦州市古塔区人民法院（2020)辽0702行初15号行政判决书，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。二、判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定涉案房屋属于违法建筑属于事实认定错误。上诉人系锦州市古塔区钟屯街道××村村民，2012年8月经罗台子村民委员会同意上诉人承包本村荒坡；2013年3月6日上诉人向罗台子村民委员会申请在承包的荒地上建一个苗培育基地得到批准；2013年4月10日，锦州市国土资源局古塔分局同意上诉人在承包的荒地上发展种植业、养殖业，并认为符合土地总体规划；2013年6月4日，古塔区政府的古政发（（2013）47号）文件批准了上诉人发展畜禽养殖业，2013年9月14日，村民代表大会也讨论通过了村委会与上诉人签订的《承包合同》。上诉人在承包的荒坡上发展畜禽养殖业且自建生产用房经过了相关部门的审批，而非没有审批手续。依据国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发（2010）155号）第一条规定：设施农用地具体分为生产设施用地和附属设施用地。（二）附属设施用地是指农业项目区域内直接辅助农产品的设施用地，包括：1、管理和生活用房用地，指设施农业生产中必须配套的检验检疫检测，动植物疾病虫害防控，办公生活等设施用地。因此，涉案的房屋属于办公室及宿舍，按农用地管理，其性质不同于非农建设项目用地。依据《城乡规划法》第42条规定：城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。因此，涉案房屋的用地是农用用地，不属于建设用地的范围，不属于《城乡规划法》的调整范围，不需要办理规划许可证。另外，依据自然资源办公厅发布的《关于保障生猪养殖用地有关问题的通知》第二条落实和完善用地政策，“生猪养殖用地作为设施农用地，按农用地管理，不需办理建设用地审批手续，因此，依据上述通知，涉案房屋也不需要办理建设用地审批手续。依据国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发（2010）155号）第三条的规定，上诉人也符合农业设施的建设和用地由经营者提出申请，乡级政府申报，县级政府审核同意的程序。因此，被上诉人按照违法建筑给予拆除，行政行为违法。另一方面、涉案房屋属于符合一户一宅条件的农民自建自用房屋。被上诉人系本村村民，在本村没有宅基地和房屋。上诉人曾屡次向罗台子村民委员会申请土地用于建房，但该村村民委员会均以无法提供宅基地为由未能批准上诉人的用地申请。2012年8月，罗台子村民委员会向上诉人允诺将村里所有的一块荒坡承包予上诉人用于建房并发展绿化项目，达到既能发展绿化项目，保护生态环境，又能解决无法分配宅基地用于建房的难题，符合发展农村经济，发家致富的要求，符合村委会及广大村民的意愿。依据《关于违建别墅问题清查整治专项行动有关问题的补充说明》第一条需要重申的问题（二）农民自建自用的房屋是否纳入清查整治的范围规定：符合一户一宅条件的农民自建自用房屋，不纳入本次清查整治范围。案涉房屋位于合法承包地上，建造的房屋均需在锦州市人民政府及当地村委会的允许下建成的，信赖利益理应得到保护。既是如被上诉人所称的是政策行为，也不应拆除上诉人的房屋。二、一审法院歪曲被上诉人的答辩情况。在一审法院庭审中被上诉人认为“本案原告所属的两栋违建别墅就在本次整治的范围之内。这即是社会治理的需要，更是党中央对全国提出的政治要求。所以，原告起诉无理。请求法庭依法驳回原告的起诉”（庭审笔录第五页）、“因为作出政治要求，这个行为虽是由行政机关来实施，但是他不是一个行政执法行为。所以本案不存在确认行政行为违法和撤销相关法律文书的问题。也就是说，被告认为拆除违建这件事不可诉，所以我们才请求法院依法驳回起诉”（笔录第12页）。可见，被上诉人认为其拆除行为不是行政行为，要求驳回起诉，并非判决书中记载的“我局依照法定程序实施行政行为合法，适用法律正确，原告起诉无理，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求”（判决书第4页）。一审法院严重歪曲庭审事实！在被上诉人自认其拆除行为不是行政行为的前提下，强行认为其属于行政行为，并认定其合法驳回原告诉讼请求。三、一审法院未审查被告程序是否合法，在判决书中亦未阐述行政行为程序的合法性，却重复审查行政决定的实体问题即涉案房屋是否是违法建筑，不但超出本案的审理范围，而且超出了法院的裁判权限。本案审理的是被上诉人作出《行政强制执行决定书》及强制拆除行为是否合法，而非对《行政强制执行决定书》之前的行政处罚决定的审查。因此，行政强制执行决定作为对行政决定的执行决定，其合法性审查应避免重复行政决定的审查内容，关于涉案房屋能否认定是违法建筑以及行政决定的适用法律和执法程序问题均不属强制执行决定的审理范围。对强制执行决定的审查除了对主体及权限等的审查外，应重点审查以下两个方面：一是强制执行决定较之行政决定是否存在超标的、超范围的问题。重点审查强制执行决定确定的拆除内容与范围是否在行政决定的确定范围内；二是强制执行决定作出的程序及适用法律的合法性问题，程序问题包括事先催告程序是否完备、合法，是否听取了当事人的陈述、申辩意见，对当事人提出的事实、理由和证据进行复核、采纳的情况、文书的送达是否符合行政强制法及民事诉讼法关于送达的规定等。在本案中被上诉人没有作出涉案房屋属于“违法建筑”的行政决定，而一审法院在本院认为（判决书第7页）中在无被上诉作出涉案房屋属于“违法建筑”行政决定为依据的情况下，径行认为上诉人的房屋属于违法建筑，一方面超越了法院裁判权限，司法权代替行政权，本来应由行政机关认定房屋是否为违建的，一审法院却作出了认定；另一方超出了审理范围，本案是对强制执行决定的审查，而非对行政决定的审查，涉案房屋是否为违法建筑，不是本案的审查范围。四、一审法院将《责令整改通知书》认定为被上诉人作出（判决书第5页，关于被上诉人提交证据5的认定）的属于事实认定错误。首先，被上诉人提供的《责令整改通知书》（锦古城综改字【2019】第003号）（即被上诉人提供的证据5）右下角并没有盖有公章，一片空白！其真实性上诉人当庭予以否认。其次，上诉人提供的《责令整改通知书》（锦古城综改字【2019】第003号）（即上诉人提供的证据8）右下角所盖的公章为锦州市城市管理综合行政执法局。即《责令整改通知书》（锦古城综改字【2019】第003号）实际上是锦州市城市管理综合行政执法局作出的，而非本案的被上诉人作出的。本案被上诉人将锦州市城市管理综合行政执法局的公章掩盖掉，提交一张没有公章的《责令通知书》（即被上诉人提供的证据5）属于伪造或变造证据，应该给予司法处罚！最后，一审法院在判决书法院查明部分自认《责令整改通知书》（锦古城综改字【2019】第003号）是锦州市城市管理综合行政执法局作出的。比如“2019年12月12日，锦州市城市管理综合行政执法局因原告夏风印违章建筑的行为违反了…作出锦古城综改字【2019】第003号责令通知书…”（判决书第6页第2段）。因此，基于被上诉人提供的《责令整改通知书》无公章，且被上诉人明确否认真实性；上诉人提供的《责令整改通知书》盖有锦州市城市管理综合行政执法局公章且被上诉人认可真实性；一审法院自认《责令整改通知书》是锦州市城市管理综合行政执法局作出的等客观事实，一审法院仅仅依据整改通知书的案号就认定《责令整改通知书》是“被告锦州市古塔区城市管理综合行政执法局作出的，而非锦州市城市管理综合行政执法局”属于事实认定错误！即本案中被上诉人没有作出行政强制执行的依据！五、对被上诉人提供的证据2-4质证时将证明责任分配给上诉人（判决书第4页第3段），适用法律错误！对该2-4的证据无法核实其真实性不应被采信。被上诉人在一审庭审中提交的2-4的证据为：古政纪【2019】63、64号文件、辽政【2003】58号文件、情况说明。因上述会议纪要并没有入会人的本人签名，也没有盖有相应的公章。上诉人否认其真实性。但是一审法院认为“原告认为会议纪要无法确认真实性，但未提供充分的证据证明其主张，故本院对该组证据予以采信”将本来由行政机关承担提供证据具有合法性、真实性的责任，错误的强加给上诉人，错误的适用法律。对该2-4的证据因无法核实其真实性不应被采信。六、对被上诉人提供的证据7-8（照片2张、光盘）不应被采信。被上诉人提供的证据照片和光盘，均不能看出被上诉人所送达的法律文书是什么，不能证明其送达的法律文书是《强制执行决定书》，对此上诉人也明确否认其送达的是《强制执行决定书》。此外，通过光盘中的视频，可以看出被上诉人并没有向上诉人送达法律文书，视频中显示的是其妻子在一个法律文书上签的字，对此上诉人也未同意和追认！最后，光盘中视频显示的时间并非是被上诉人所称的送达时间2019年12月20日，而是其他时间，而且光盘中有好几段的视频，每段视频中显示的时间也不一致，无法证明送达的时间。因此，可以看出，照片和光盘中的视频无法证明被上诉人送达的法律文书就是《强制执行决定书》，也无法证明依法向上诉人本人依法送达，更无法证明其送到的具体时间。因此对被上诉人提供的证据7-8（照片2张、光盘）不应被采信。七、被上诉人作出的《行政强制执行决定书》无法律依据，认定事实不清，程序严重违法。（一）被上诉人作出《行政强制执行决定书》无依据。依据《城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。以及根据《行政强制法》第三十四条之规定：行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。本案中被上诉人未作出过限期拆除的行政决定，而本案中的《责令整改通知书》（锦古城综改字【2019】第003号）（即上诉人提供的证据8）为锦州市城市管理综合行政执法局作出，非被上诉人作出，因此。被上诉人作出《行政强制执行决定书》无依据。（二）被上诉人作出《行政强制执行决定书》前没有履行法定义务及程序1、被上诉人作出《行政强制执行决定书》前未履行催告的义务。根据《行政强制法》第三十五条之规定：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。本案中，被上诉人在强制拆除上诉人房屋时，未向上诉人下达书面的《催告书》，未履行催告程序，剥夺了上诉人陈述和申辩的权利，严重违反法律的强制规定。2、被上诉人作出的《行政强制执行决定书》并没有载明上诉人的救济途径和期限。根据《行政强制法》第三十七条的规定，当事人不履行决定，无正当理由的，行政机关可以做出强制执行的决定，行政强制决定应当以书面形式作出，且应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。本案中，被上诉人作出的《行政强制执行决定书》并没有载明上诉人行使救济权利的途径和期限，违反法律的强制性规定。3、被上诉人作出的《行政强制执行决定书》未依法送达。根据《行政强制法》第三十八条之规定：催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。通过《行政强制执行决定书》的当事人签字处可见，被上诉人本人并没有向当事人直接送达，送达程序违法。八、被上诉人实施的强制拆除行为违法被上诉人从未向上诉人下达任何文件及法律依据，仅凭一纸行政强制执行决定书即将上诉人房屋实施强制拆除，缺乏法律及事实依据。且被上诉人在拆除涉案房屋时，拆除出来的60吨钢筋，由被上诉人直接拉走，该行为严重侵犯了上诉人的合法权益。九、被上诉人实施的强制拆除行为明显违背行政法的正当性和比例性原则。依据《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》、《关于完善设施农用地管理有关问题通知》及《辽宁省人民政府办公厅关于切实做好设施农用地管理工作的通知》等相关规定，上诉人所建房屋系便于发展种植、养殖业所建筑的房屋。行政机关实施行政管理应当符合立法目的和原则，采取的措施应当必要、适当，可以采用多种措施实现行政目的的，应当选择有利于最大程度保护公民、法人或者其他组织权益的措施，即应当符合行政法的比例原则和正当性原则。本案中，上诉人的种植、养殖、建房行为均在当地村民委员会的允许支持下建成的，被上诉人将上诉人的房屋认定为违建并予以拆除，有违行政法的正当性和比例性原则。被上诉人锦州市古塔区城市管理综合行政执法局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据国家及省市关于违建别墅清查整治的工作要求，在古塔区区委、区政府的领导下，在区土地管理共同责任机制领导小组的组织协调下，被上诉人会同相关职能部门对古塔区范围内的违建别墅进行清查和整治。上诉人所属的两栋违建别墅就在本次的整治范围内，被上诉人实施的行政行为完全合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，古塔区人民政府责成被上诉人锦州市古塔区城市管理综合行政执法局对于已经确认违章的建筑进行强制拆除，被上诉人具有作出强制执行决定和强制拆除行为的法定的拆除职权。本案中，上诉人夏凤印在所承包的荒坡上建设砖混结构建筑物（占地面积1356.81平方米，无行政主管部门的建设审批手续）在锦州市城市管理综合行政执法局出具整改通知书后，其没有申请行政复议也没有提起行政诉讼，被上诉人依据该通知书进行督促后作出进行强制自行决定并予以拆除的行为符合法律规定，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不成立，原审法院的判决正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人夏凤印负担。本判决为终审判决。审判长  张学毅审判员  李 勇审判员  闻 伟二〇二〇年十二月十八日法官助理闫雪娇书记员张艾嘉