山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11271号上诉人（原审被告）：北京金色世纪商旅网络科技股份有限公司，住所地北京市。法定代表人：李梓正，董事长。委托诉讼代理人：段屹峰，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：王其超，女，1985年8月16日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：任光煜，上海锦天城（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张超，上海锦天城（济南）律师事务所律师。上诉人北京金色世纪商旅网络科技股份有限公司（以下简称金色世纪公司）因与被上诉人王其超劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。金色世纪公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由王其超承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。1.王其超在职期间，在聚投诉、中国质量万**行等网站上，恶意投诉金色世纪公司，捏造虚假事实，造成很多不明真相的消费者跟帖，侵犯金色世纪公司名誉权；直接导致济南机场让金色世纪公司自2018年8月31日至2018年11月30日期间停业，给金色世纪公司造成了巨大的经济损失。金色世纪公司根据劳动合同法及劳动制度，解除了与王其超的劳动关系，不存在应支付王其超7月份工资和经济补偿金的情形。2.王其超在职期间从事销售工作，王其超工资主要是个人销售提成，多劳多得、少劳少得，王其超所谓的加班根本不成立，金色世纪公司不认可。退一万步讲，即便王其超加班，也是王其超为了多挣钱自行安排的，金色世纪公司不存在应支付王其超巨额加班费的情形。一审法院枉顾劳动仲裁机关认定的事实，支持王其超巨额无理诉求，金色世纪公司不服。一审法院适用程序错误，枉顾“新冠肺炎疫情”不可抗力的客观事实，剥夺了金色世纪公司实体权利。一审法院要求金色世纪公司2020年3月20日必须到济南参加开庭，金色世纪公司已明确说明“因新冠肺炎疫情影响，北京管控特别严格，金色世纪公司还没有复工，并且全国正在实行封闭措施，严格限制人员异地流动，申请延期开庭”。但一审法院不顾新冠肺炎疫情不可抗力的客观事实，不顾最高人民法院关于做好防控新型冠状病毒感染肺炎疫情期间执行工作相关事项的通知、关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）等一系列通知、意见，不顾金色世纪公司不能参加庭审的客观事实，强制开庭，缺席审理，剥夺了金色世纪公司的实体权利。特此上诉。王其超辩称，金色世纪公司的上诉理由不成立，一审判决当中除第三项判决应当按照王其超正常工作期间的工资8042元每月计算，其余判决的内容适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回金色世纪公司的上诉，维持原判。王其超向一审法院起诉请求：1.请求依法裁决王其超与金色世纪公司解除劳动关系；2.请求依法裁决金色世纪公司支付拖欠王其超的2018年7月份工资5000元；3.请求依法裁决金色世纪公司支付王其超经济补偿金40210元；4.请求依法裁决金色世纪公司支付王其超自2014年1月至2018年7月的加班费83892元；5.请求依法裁决金色世纪公司支付王其超2014年6月至2018年6月的带薪年休假工资19080元。一审法院认定事实：2013年6月19日，王其超入职于金色世纪公司，双方共两次签订劳动合同，分别是：第一次2013年6月19日签订，合同期限为2013年6月19日至2016年6月18日，第二次2016年6月19日签订，合同期限是2016年6月19日至2019年6月18日；工作岗位均为北京商旅济南分公司（在济南遥墙机场）。王其超在岗至2018年7月底，金色世纪公司全部发放了王其超2018年6月份以前的工资，但2018年7月份工资未发放。自2018年8月1日起直至2019年6月18日劳动合同期满，王其超未到金色世纪公司济南分公司处上班，2019年6月18日劳动合同到期。但2019年6月17日，王其超即向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁；请求如下：1、申请人与被申请人于2019年6月14日解除劳动关系；2、被申请人支付拖欠申请人的2018年7月份工资5000元；3、被申请人支付解除劳动关系经济补偿金40210元；4、被申请人支付2014年1月至2018年7月的加班费204000元；5、被申请人支付2014年6月至2018年6月的带薪年休假工资19080元。该委于2019年9月12日作出济高新劳仲案字（2019）第828号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认申请人王其超与被申请人金色世纪公司于2019年6月18日终止劳动合同；二、被申请人金色世纪公司向申请人王其超支付2018年7月的工资5000元；三、被申请人金色世纪公司向申请人王其超支付终止劳动合同的经济补偿金6500.46元；四、被申请人金色世纪公司向申请人王其超支付2014年6月至2017年的未休年休假工资13497.64元；五、驳回申请人王其超的其他仲裁请求。王其超不服济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会做出的裁决，故向一审法院提起诉讼。王其超围绕诉讼请求提交证据，一审法院认定如下：一、金色世纪公司是否拖欠王其超2018年7月份工资5000元。王其超提交的工资明细（来源于中国农业银行股份有限公司济南遥墙支行）、工资表（王其超与公司员工刘辉的邮件往来）及与销售副总监王军霞的微信聊天记录，证明2018年7月王其超提供了劳动，金色世纪公司未支付其工资。经审查，上述证据证明王其超于2018年7月份提供了劳动，金色世纪公司未支付王其超2018年7月份工资的事实，因双方《劳动合同》未约定王其超的工资数额，王其超亦未提交证据证明其2018年7月份工资数额，该月份工资可参照2017年7月至2018年6月的平均月工资，为8042.12元计算，王其超主张5000元，不高于近一年来平均月均工资，故王其超主张2018年7月份工资5000元，一审法院予以采纳。二、王其超主张解除合同经济补偿金40210元是否应当支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。王其超与金色世纪公司劳动合同于2019年6月18日到期，劳动合同到期后双方未继续签订劳动合同，金色世纪公司应支付王其超劳动合同存续期间的经济补偿金。计算标准依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿规定。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一规定：本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。因王其超2018年8月1日至2019年6月18日未提供正常劳动，其工资应按照济南市最低工资标准1910元计算。王其超自2018年7月至2019年6月的平均工资为2167.5元，因此，王其超主张自2013年6月至2018年7月的经济补偿金为2167.5元×5=10837.5元，其主张的8042元×5=40210元过高，对超出部分一审法院不予采信。三、王其超主张自2014年1月至2018年7月的加班费为83892元是否应当支持。庭审中，王其超明确其加班费的计算期间为2017年1月至2018年6月，且提交的工时表足以证明该时间段中加班的事实。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第四十三条规定：用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。金色世纪公司应支付王其超加班期间的加班费。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。结合《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，计算如下：2017年应发加班工资如下：2017年平均工资为（8560.08元+17653.51元+12036.01元+6939.31元+6640.76元+10597.46元+5794.46元+6458.25元+7131.56元+14813.3元+11355.8元+8890.52元）÷12个月÷21.75天=447元/天。王其超主张2017年每天工资442元，未超过2017年日平均工资447元，一审法院予以采纳。根据王其超提交的工时表得出，2017年王其超加班如下：1月休息日加班1天，法定节假日加班1天；2月休息日加班5天；3月休息日加班4天；4月休息日加班6天，法定节假日加班1天；5月休息日加班5天；6月休息日加班4天；7月休息日加班4天；8月休息日加班4天，法定节假日加班1天；9月休息日加班5天（该月王其超放弃主张一天的加班费）；10月休息日加班5天（该月王其超放弃主张一天的加班费），法定节假日加班3天；11月休息日加班4天；12月休息日加班7天。休息日加班共计53天，法定节假日加班共计6天。2017年加班费共计442元×53天×200%+442元×6天×300%=54808元。2018年应发加班工资如下：2018年平均工资为（9466.52元+5689.76元+6282.86元+6452.96元+6168.56元+8000.92元+5000元）元÷7个月÷21.75天=309.1元/天。王其超主张2018年每天工资318元，已超过其2018年在职期间日平均工资，对超出部分一审法院不予采纳。经审查，2018年王其超加班如下：1月休息日加班4天，法定节假日加班1天；2月休息日加班0天，法定节假日加班2天（该月王其超放弃主张一天的法定节假日加班费）；3月休息日加班5天；4月休息日加班6天，法定节假日加班0天；5月休息日加班6天，法定节假日加班1天；6月休息日加班6天，法定节假日加班1天。休息日加班共计21天，法定节假日加班共计4天。2018年加班费共计309.1元×21天×200%+309.1元×4天×300%=16691.1元。综上，王其超休息日和法定节假日加班费共计71499.1元，其主张的加班费83892元过高，无事实依据，对超出部分一审法院不予采信。四、王其超主张2014年6月至2018年6月的带薪年休假工资是否应当支持。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。金色世纪公司未依法安排王其超休年休假，应当支付其年休假报酬。依据《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期；《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。计算如下：2014年6月至2014年12月31日带薪年休假为2天，2015年、2016年、2017年带薪年休假均为5天，2018年带薪年休假为2天，带薪年休假共计19天。王其超未休带薪年休假工资应为2167.5元÷21.75天×19天×300%=5680.3元。王其超的诉讼请求19080元超过其未休带薪年休假应发工资数额，对超过的部分一审法院不予以采信。一审法院认为，金色世纪公司与王其超存在劳动关系的事实清楚、法律关系明确。王其超于2013年6月19日入职于金色世纪公司，金色世纪公司应及时发放，不应克扣或者无故拖欠劳动者的工资。双方劳动合同存续期间，金色世纪公司既安排王其超加班就应当支付相应的加班费。金色世纪公司亦存在未安排王其超休年休假的情形，违反相关法律规定，应当支付其相应的未休年休假报酬。劳动合同期满后，王其超与金色世纪公司未继续签订劳动合同，金色世纪公司依法应支付相应的经济补偿金。根据一审法院已经认定的事实，金色世纪公司应支付王其超2018年7月份工资5000元、经济补偿金10837.5元、加班工资71499.1元、带薪年休假5680.3元，共计93016.9元。对于王其超诉讼请求超出上述数额的部分，无事实和法律依据，依法应予驳回。金色世纪公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提供相关证据，应承担放弃抗辩和举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十三条、第五十条规定，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款规定，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，《职工带薪年休假条例》，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、王其超与北京金色世纪商旅网络科技股份有限公司于2019年6月18日解除劳动合同；二、北京金色世纪商旅网络科技股份有限公司支付王其超2018年7月份工资5000元；三、北京金色世纪商旅网络科技股份有限公司支付王其超经济补偿金10837.5元；四、北京金色世纪商旅网络科技股份有限公司支付王其超加班费71499.1元；五、北京金色世纪商旅网络科技股份有限公司支付王其超未休带薪年休假工资5680.3元；六、上述支付款项，共计93016.9元，北京金色世纪商旅网络科技股份有限公司于判决生效之日起10日内支付王其超。七、驳回王其超其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由北京金色世纪商旅网络科技股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金色世纪公司提交证据如下：一、劳动仲裁书一份，拟证明王其超离职前的月平均工资是1083元。二、公证书一份，拟证明王其超在与金色世纪公司劳动关系存续期间，恶意捏造虚假信息，毁坏公司名誉，影响公司生意。三、公司的考勤制度一份，拟证明金色世纪公司实行钉钉打卡制度，所有的考勤都是通过第三方软件钉钉来进行的，且规定加班需要经过审批。考勤制度还证明被上诉人执行的是计件工作，是多劳多得，也不存在加班不加班的情况，是其自行安排工作时间。四、公司实行钉钉打卡的通知，拟证明通知规定了全体员工必须使用钉钉打卡制度上下班进行考勤。五、公司邮箱发给王其超邮箱的辞退通知，拟证明王其超已经旷工超过三天，根据规章制度和劳动合同的约定可以无条件辞退。六、2014年3月12日人力资源部给王其超邮箱发送的关于外阜员工薪资的回复，拟证明包括王其超在内的外阜员工，工资结构是固定工资加销售提成，这与劳动合同的约定是一致的。工资标准应该按1100元来计算，不包括绩效。七、2018年3月6日发送给王其超个人工作邮箱的关于部分员工销售造假不诚信的通告，拟证明公司已经通知要求所有员工用钉钉打卡考勤，并且要求不欺骗客户。通报中指明济南机场存在虚假考勤的情况，王其超是济南机场的负责人，负责所有的考勤工作。八、通过邮箱发送的关于规范外阜人员考勤统计提交的通知，拟证明公司已经强调一考勤不许造假，二如果要加班的话，必须要经过公司允许才视为加班。九、针对证据五至八中的邮件所做公证书一份，拟证明金色世纪公司确向王其超工作邮箱发送过以上邮件。王其超质证称，对证据一仲裁裁决书的真实性无异议，但王其超不服仲裁裁决书已经向一审法院起诉，且一审法院已经判决，所以仲裁裁决并没有生效，应当以一审判决的内容为准。对证据二公证书的真实性无异议，但与本案纠纷无关，且已经通过另诉处理。对证据三考勤管理制度的真实性、合法性有异议，王其超从来没有见过该份制度，也并没有经过民主合法程序来制订，系其单方制作，对该制度真实合法性不认可。对证据四钉钉打卡通知的真实性不认可，王其超未收到过该通知。对证据五的真实性有异议，王其超未收到过该邮件。且2018年7月30日向21CN投诉这个事实还没有发生，王其超投诉是在2018年8月9号，这份邮件是虚假的。如果当时王其超知道单位解除的话，就会根据违法解除要求单位来赔偿经济赔偿金而不是经济补偿金。对证据六的真实性有异议，王其超未收到过该邮件。王其超工资结构应当依据王其超给公司发送的包括向法庭提交的工资和结构为准，双方实际发放的工资明细在工资条中均有体现，计算加班费时应当以王其超实际发放数额来计算，计算经济补偿金也应按王其超实际发放的工资数额来计算，金色世纪公司所陈述的按1100元来计算没有法律及事实依据。对证据七的真实性、关联性和证明目的均有异议，王其超未收到过该邮件。金色世纪公司所发送的该邮件是显示发送给了广州机场等多人，但是收件人仅显示王其超一人，该证据不能够证明其所陈述的王其超本人存在通知内容中的相关行为，王其超制作的考勤表均是根据实际出勤情况制作，并且在第一时间通过电子邮件的形式发送给了金色世纪公司，金色世纪公司也没有提出异议，而且根据该考勤表进行了工资制作和发放。该考勤表还可以显示每个月的休息时间基本上为四天时间，都存在加班的情形，并且工资表也没有对加班费进行计算。对证据八的质证意见同证据七。对证据九公证书的真实性无异议，对证明内容的客观性以及证明力和证明目的有异议，因电子邮件系电子数据，具有从后台可更改的特性，公证书载明的仅是我们肉眼看到的发送情况，要想证明该邮件在相关时间发送过，还应当提供服务器的后台备份数据，才能够证明邮件真实发送时间。且王其超与公司之间邮件往来均是以163和QQ邮箱，从没有收到过上述邮件，也没有进入过金色世纪公司所称的邮箱。王其超提交从21CN投诉的网页截图，拟证明金色世纪公司所述的在7月份就进行投诉是不存在的。金色世纪公司质证称，2018年8月9日是通过审核的时间，对这个截图的真实性、关联性不认可，对投诉的处理是先第一时间与被投诉方联系后再进行审核，王其超在2018年6月份就已经通过各种途径进行了投诉，8月9日只是通过审核的时间。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于金色世纪公司提交的向王其超工作邮箱发送的邮件及公证书，王其超对公证书的真实性无异议，但主张邮件的发送时间等信息可以在后台更改，且王其超未进入过该邮箱。本院认为，金色世纪公司提交的邮件已经有效公证文书所证明，且王其超未提交足以将其推翻的相反证据。故，本院对金色世纪公司提交的邮件的真实性予以采纳。王其超未进入过该邮箱的抗辩不能推翻其工作邮箱已经接收到相关邮件的事实。一审法院认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，关于金色世纪公司上诉状中所称一审法院强制开庭、缺席审理，剥夺其实体权利的问题，因一审法院已经依法向金色世纪公司送达了开庭传票，金色世纪公司未提交证据证明其因新冠疫情影响向一审法院申请过延期或采取线上等其他形式进行开庭的相关证据。一审法院缺席审理并无不当。关于双方争议的解除劳动的时间，因金色世纪公司已经于2018年7月30日向王其超的工作邮箱发送辞退通知，王其超自此也未向金色世纪公司提供劳动。故，双方劳动合同解除时间应为2018年7月30日。关于王其超主张的2018年7月份工资，因金色世纪公司主张双方的劳动关系于2018年7月30日解除，同时未提交已经向王其超发放了2018年7月份工资的相关证据，金色世纪公司应当向王其超支付2018年7月份工资。关于王启超的工资标准，金色世纪公司主张以未生效的仲裁裁决书认定的工资标准或以王其超的基本工资作为工资标准均无法律依据，本院不予采纳。王其超主张的7月份工资5000元未超过离职前12个月的平均工资标准，一审法院判令金色世纪公司向王其超支付2018年7月份工资5000元并无不当，本院予以确认。关于王其超主张的经济补偿金，因在王其超提出解除劳动关系之前，金色世纪公司已经以旷工为由向王其超发送了辞退通知。故，王其超主张的经济补偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于王其超主张的加班费，根据《劳动合同法》第三十一条规定，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，金色世纪公司已经于2015年4月13日通过工作邮箱下发通知要求所有员工加班要提前一天提交申请并经直接主管领导批准，王其超未提交已经领导批准加班的相关证据，且其提交的考勤表均系其个人制作，不足以证明其存在加班的事实。故，本院对王其超主张的加班费不予支持。关于王其超主张的未休年休假工资，因金色世纪公司未提交证据证明已经为王其超安排了带薪年休假，故金色世纪公司应当向王其超发放未休带薪年休假工资。关于未休带薪年休假工资的数额，虽一审法院在王其超已经领取一倍工资的情况下，依然按照三倍工资计算未休带薪年休假工资方法有误，但一审法院计算的数额不超过法定标准，且王启超未提起上诉，本院予以确认。综上所述，北京金色世纪商旅网络科技股份有限公司的上诉请求部分成立,本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初336号民事判决第二、五项及案件受理费负担部分；二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初336号民事判决第三、四、七项；三、变更济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初336号民事判决第一项为上诉人北京金色世纪商旅网络科技股份有限公司与被上诉人王其超于2018年7月30日解除劳动合同；四、变更济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初336号民事判决第六项为上述支付款项，共计10680.3元，上诉人北京金色世纪商旅网络科技股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付被上诉人王其超；五、驳回被上诉人王其超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人北京金色世纪商旅网络科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二〇年十二月二日书记员 郭凯旋