广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2757号 上诉人（原审原告）：广西贵港市公共交通有限公司，住所地贵港市港**江北西路**，统一社会信用代码914508005794351333。 法定代表人：李鑫河，总经理。 委托诉讼代理人：梁添明，广西瀛聪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廖士辉，男，1963年12月28日出生，汉族，住贵港市港**。 委托诉讼代理人：秦锦涛，广西贵鹏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎毅源，广西贵鹏律师事务所实习律师。 上诉人广西贵港市公共交通有限公司因与被上诉人廖士辉劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2020）桂0802民初2972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，本案现已审理终结。 广西贵港市公共交通有限公上诉请求：1.撤销(2020)桂0802民初2972号民事判决书，支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、贵劳人仲字【2020】第110号仲裁裁决不符合仲裁法第四十六条规定的要件，应撤销该裁决，重新作出裁决。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。2002年9月至2016年12月31日期间，用工主体不是上诉人，依法不应承担责任。根据双方签订的《劳动聘用合同》，双方存在劳动关系的时间为2018年1月1日至2019年6月19日，而不是一审认定的2002年9月至2019年6月19日。2018年11月18日，廖士辉驾驶的桂Ｒ×××××公交车因右外小镜子丢失之后，上诉人有关部门积极调查此事，在无法调取摄像资料的情况下，通知被上诉人回去接受处理，书面检讨，学习规章制度，停岗学习，同时发放停岗工资，但被上诉人不予配合，没有按时回公司，也没有请假。上诉人于2019年5月20日《关于研究公司拟解除与廖士辉劳动关系的会议纪要》载明与廖士辉解除劳动关系的原因是廖士辉在小镜子丢失之后，没有按照通知回公司上班，是违反劳动合同法及公司有关的规章制度，并不是因为小镜子丢失事件。因此，仲裁委和一审法院认定上诉人未发解除劳动关系是错误的。三、仲裁委及一审法院认定劳动关系存续期间错误，以至于按照16年10个月的工作年限计算出来的赔偿金错误，应以1年7个月（2018年1月1日至2019年6月19日）为基数计算赔偿金。 廖士辉辩称，仲裁阶段以及一审阶段对本案的事实认定清楚，法律适用正确，坚持仲裁阶段以及一审阶段的答辩意见。请求驳回上诉，维持原判。 广西贵港市公共交通有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院确认原告于2018年6月19日作出的《解除劳动关系通知》是合法解除与被告的劳动关系。2.请求法院判决原告无需向被告支付2018年12月1日至31日及2019年2月1日至6月21日的生活费6044.8元。3.请求法院判决原告无需向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金83936.79元。4.请求法院判决原告无需向被告返还安全生产风险金1100元。5.本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：被告于2002年9月原告进入单位工作，岗位是司机。自2008年8月起，原告为被告缴纳了养老保险，2013年6月起为被告缴纳职工医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险。被告于2013年5月15日和9月4日分两次共向原告缴纳1100元安全生产风险金。原、被告双方于签订有一份劳动合同，期限为2018年1月1日至2022年12月31日。2019年1月，因被告驾驶的桂Ｒ×××××公交车右外小镜子丢失问题发生争议，原告安排被告停岗学习等一段时间，2019年4月25日，原告向被告邮寄一份《限期回公司上班通知书》，内容：请你于2019年4月28日8：30前回到公司第三公交站场安全部处理，逾期视为你与公司自动解除劳动关系，公司将按劳动法、劳动合同法等相关法律、法规的规定予以处理。2019年6月19日，原告向被告邮寄一份《解除劳动关系通知》，内容：由于你旷工累计达159天，严重违反《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律、法规和公司的规章制度规定，经征求工会的意见后，公司决定自本通知发布之日起解除与你的劳动关系并保留追究你相关法律责任的权利。被告于2019年6月21日收到上述通知。 2020年6月1日，被告向贵港市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求：1.裁决确认原告系违法解除被告的劳动关系；2.裁决原告向被告支付2018年12月1日至31日以及2019年2月1日至6月21日的停岗生活费6075.07元；3.裁决原告退还被告已缴纳的安全生产风险金1100元；4.裁决原告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金126776元。贵港市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月10日作出贵劳人仲字［2020］第110号仲裁裁决书，裁决结果为：一、确认原告于2019年6月19日作出的《解除劳动关系通知》是违法解除与被告的劳动关系。二、原告一次性向被告支付2018年12月1日至31日及2019年2月1日至6月21日的生活费6044.8元；三、原告一次性向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金83936.78元；四、原告返还被告安全生产风险金1100元。原告不服上述仲裁，于2020年7月24日提起诉讼。 一审法院认为，本案争议引发的原因是公交车桂Ｒ×××××的右外小镜子是谁损坏问题，被告主张是2018年8月17日在交班时已经发现丢失并向原告提出过，可以查看公交车上的视频证明清白，原告则主张是2018年11月18日驾驶公交车桂Ｒ×××××时丢失右外镜子并要求被告书写检讨并接受处理，被告2019年2月回到原告处停岗学习一段时间，在处理公交车丢失小镜子问题上，原告始终没有正面回应被告的诉求，未就此事件正式作出任何处理决定，每次都是要求被告回去接受处理、责成书面检讨、学习规章制度，直到2019年6月19日作出《解除劳动关系通知》时止。原告均没有提供相关规章制度和征求工会意见等相关证据，认定被告旷工天数是从什么时候起计，也未能作出合理说明。贵港市劳动人事争议仲裁委员会认定原告解除与被告的劳动关系所依据的事实不清，证据不足，不符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定的用人单位可以依照劳动合同法规定的条件及程序合法解除劳动合同的情形，应属于违法解除被告的劳动关系。贵港市劳动人事争议仲裁委员会的上述仲裁，符合我国相关劳动法律法规，并无不当；在认定原告的行为属于违法解除与被告的劳动关系的基础上，裁决原告需向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金、生活费、返还被告安全生产风险金亦依法有据。原告的诉讼请求的依据不足、理由不够充分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：驳回原告广西贵港市公共交通有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告广西贵港市公共交通有限公司负担。 二审期间，上诉人提供以下证据： 证据1《劳动合同书》，证明被上诉人与周凡从2004年1月6日起建立雇佣关系； 证据2《报告》，证明因被上诉人与周凡从2004年1月6日起建立雇佣关系，被上诉人提出由其本人办理社会保险； 证据3（1）记账凭证；（2）收据；（3）进账单；（4）养老保险申报表，证明1、因被上诉人无法以个人名义缴纳社会保险，被上诉人将款转给上诉人，再由上诉人代为缴纳养老保费；2、被上诉人与上诉人从2004年1月6日至2013年4月14日不存在劳动关系； 证据4(1)《贵劳人仲字［2019］第4号仲裁裁决书》；（2）《（2019）桂0802民初689号民事判决书》；（3）《（2020）桂08民终2020号民事判决书》，证明相似案件中，贵港市劳动人事争议仲裁委员会、贵港市港北区人民法院、贵港市中级人民法院的裁定书、判决书认定承包者与上诉人在承包期间不存在劳动关系； 证据5确认书、《关于印发〈广西贵港市公共交通有限公司考勤管理制度〉的通知》、《广西贵港市公共交通有限公司第四届职工代表大会第一次会议决议》、《关于研究公司拟解除与廖士辉劳动关系的会议纪要》，证明1、被上诉人知悉上诉人的规章制度，并承诺遵守；2、上诉人解除被上诉人的劳动关系符合解除调教、程序合法。 被上诉人质证认为：对证据1《劳动合同书》，被上诉人与上诉人签订该劳动合同书时，已经于2002年签订了一份期限为5年的劳动合同书，上诉人让被上诉人签订该劳动合同书是基于其内部管理的需要，并未变更上诉人与被上诉人之间的劳动关系；对证据2，报告是上诉人基于内部管理需要让被上诉人签订的，而报告中所提及的余有良在当时所任职位是上诉人的副总经理，因此该份报告是被上诉人出具给上诉人的，并非上诉人所说的与本案无关人事的材料；证据3的三性由法院认定，但是该证据恰恰是证明了上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；证据4与本案无关；证据5，上诉人提交的确认书以及通知恰恰能说明双方之间存在劳动关系，而对于会议决议、会议纪要，上诉人在处理与被上诉人的劳动关系时，并未按照法律规定的程序处理，相关会议决定缺乏事实依据。 经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。 本院另查明，上诉人员工覃正宇以自己手机（137××××3070）于2019年1月30日、3月14日向廖士辉手机（138××××9603）发出《限期回公司上班通知书》，其中2019年3月14日的短信还载明“迄今为止你共旷工94天，现再次通知你，请你于2019年3月15日8：30前回公司第三公交站场安全部处理”等内容。上诉人在劳动仲裁时提交短信影印件，主张其通知被上诉人回去上班并告知如逾期则视为自动解除劳动关系的事实。被上诉人当时否认收到短信，仲裁委以上诉人没有提供短信原件，被上诉人否认为由不予采信。被上诉人对上述短信进行质证后坚持仲裁阶段的质证意见，称被上诉人确实收到上诉人工作人员电话通知，但是不是通知回去上班而是要求被上诉人回去学习培训，一直到2019年2月22日。上诉人明确告诉被上诉人如果不承认弄丢小镜子并书面检讨，便不会让被上诉人回去上班。本院经查看覃正宇手机保留的短信记录，认定所发短信的真实性。 本案争议焦点是：上诉人2018年6月19日作出的《解除劳动关系通知》是否合法有效？ 本院认为，从上诉人工作人员发给被上诉人短信以及书面通知内容来看，上诉人的意思就是要求被上诉人回来协助调查小镜子丢失的原因，接受处理。小镜子是在被上诉人驾驶公交车的过程中丢失的，基于被上诉人对所驾驶车辆的维护责任，对小镜子为何丢失应作出合理的书面说明，在上诉人两次短信通知和一次书面通知后都没有及时回到工作单位，属于不服从上诉人管理的行为，违反了《劳动聘用合同》第七条第一项的约定。上诉人作出的《关于研究公司拟解除与廖士辉劳动关系的会议纪要》反映了上诉人处理解除与廖士辉劳动关系的程序合法，但被上诉人回公司学习培训也是上班工作，因此上诉人认定被上诉人连续旷工159日，与一审法院查明2019年1月上诉人安排被上诉人停岗学习一段时间以及被上诉人自认学习培训一直到2019年2月22日的事实不符，本院对上诉人主张的旷工159天不予确认，但认定被上诉人存在连续旷工多日的现象。 被上诉人自小镜子丢失以来，没有办理请假手续连续旷工多日，违反上诉人《考勤管理制度》第三条考勤纪律第一项第3点“每月累计旷工3次或一次连续旷工三天或以上者作自动离职处理”规定。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的”的规定，上诉人根据会议纪要的结论，于2019年6月19日作出《解除劳动关系通知》是合法的，该通知于2019年6月21日送达廖士辉后生效，即上诉人与被上诉人的劳动关系已经解除。 因上诉人合法解除与廖士辉的劳动关系，无需向被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金，也无需向被告返还安全生产风险金1100元。考虑到被上诉人也确实回工作单位学习培训一段时间，上诉人应支付一定生活费。因双方都无法证实被上诉人停岗学习的实际时间，上诉人愿意支付仲裁裁决确定的生活费6044.8元，并愿意返还被上诉人缴纳的安全生产风险金1100元，本院予以准照。 综上所述，广西贵港市公共交通有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2020）桂0802民初2972号民事判决； 二、确认上诉人广西贵港市公共交通有限公司与被上诉人廖士辉于2019年6月21日解除劳动关系； 三、上诉人广西贵港市公共交通有限公司无需向被上诉人廖士辉支付赔偿金； 四、上诉人广西贵港市公共交通有限公司支付生活费6044.8元给被上诉人廖士辉； 五、上诉人广西贵港市公共交通有限公司返还安全生产风险金1100元给被上诉人廖士辉。 上述履行给付金钱义务，限本判决生效后十日内自动履行，如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可以在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向广西壮族自治区港北区人民法院申请执行。 一、二审案件受理费各10元，共20元，由上诉人广西贵港市公共交通有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘立技 审 判 员 陆志然 审 判 员 黄裕和 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 潘小钊 书 记 员 曾紫凡