山东省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）鲁执复465号 复议申请人（申请执行人）：王世勇，男，1977年7月9日生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 被执行人：烟台中商实业有限公司,住所地山东省烟台市芝罘区北马路**。 法定代表人：孙成玉，董事长。 委托诉讼代理人:仲维敏,山东信谊律师事务所律师。 委托诉讼代理人:张绪岗,山东信谊律师事务所律师。 复议申请人王世勇不服烟台市中级人民法院（以下简称烟台中院）(2020)鲁06执异203号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 烟台中院在执行申请执行人王世勇与被执行人烟台中商实业有限公司（以下简称烟台中商公司）合同纠纷一案中，烟台中商公司提出书面异议，请求依法撤销（2020）鲁06执恢8号案件，解除对异议人相关财产的查封。 烟台中商公司提出异议称：一、（2020）鲁06执恢8号案件所依据的（2001）烟经初字第189号民事判决书所对应的实体权利已经消灭，异议人与交通银行烟台分行之间的债务已经终结，申请执行人没有权利申请恢复执行。1、在（2001）烟执字第358号案件执行过程中，交通银行烟台分行最终接受了资产抵债，且将多余的房产退还给异议人，双方的债务已经完结。2、根据《中华人民共和国民事诉讼法》（1991年修订）第234、235条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第102条的规定，中止执行和终结执行是两种不同的执行结果，中止执行在特定条件下可以恢复执行，而终结执行属于执行结案的一种方式，申请执行人无权再次申请恢复执行。二、本案恢复执行没有法律依据，即使根据现行法律，只是赋予了因撤销申请而终结执行的当事人在执行时效内再次申请执行的权利，对于其他终结执行的情形，并没有作出能否申请恢复执行的明文规定。本案异议人与交通银行烟台分行的债务在（2001）烟执字第358号案件执行过程中，经过双方当事人、烟台市委市政府的共同努力，已经协商解决，并无申请恢复执行的事实基础。三、本案在将近20年后再次恢复执行，允许申请执行人主张已经放弃的债权金额和多年的利息，对异议人极不公平。 王世勇辩称，异议人所提的异议理由没有事实和法律依据。一、烟台中院作出的（2001）烟经初字第189号民事判决书的实体权利并未消灭，该债权债务尚未了结。1、交通银行烟台分行在本案中并未接受以物抵债，不能产生原债权债务消灭的法律后果。2、交通银行烟台分行并未放弃本案剩余债权。2003年9月23日的执行笔录中，交通银行烟台分行的代理人没有任何放弃实体权利、进行债务和解的意思表示。根据上述笔录，被执行人、执行法院均要求申请执行人不得继续执行解除抵押后的房产，只是不得再执行某项特定财产而已。3、被执行人明知且认可本案债务尚未了结。被执行人在2003年8月15日给执行法院的函中表示“交通银行不得以任何理由再追究余下的债权”，表示被执行人明知本案通过拍卖抵押物后并未了结，尚有剩余的债权债务。4、2003年9月23日的执行笔录和（2001）烟执字第358-3民事裁定书均认可本案尚有剩余债权债务。二、申请执行人申请恢复执行本案有明确的法律依据，相关案例也支持类似案件的直接恢复执行，无需先行撤销原终结执行裁定。三、变更申请执行人的裁定书已经通过特快专递的方式送达被执行人，由于被执行人的原因被退回。综上所述，请求法院依法驳回其异议。 烟台中院查明，关于交通银行烟台分行与烟台中商公司、烟台市工业品贸易中心借款抵押合同纠纷一案，该院作出（2001）烟经初字第188号、（2001）烟经初字第189号民事判决书已经生效，该院已于2001年9月24日立案执行，执行案号为（2001）烟执字第358号。执行过程中，该院依法对位于烟台市芝罘区××路××号××层网点房（建筑面积1602.30平方米）房产进行拍卖。第一次拍卖流拍后，交通银行烟台分行申请重新对拍卖标的进行评估、拍卖，并与烟台中商实业有限公司共同指定烟台市诚信房地产评估有限公司对拍卖标的进行重新评估，协商一致由申请执行人将位于楼层南端建筑图纸Ａ-Ｇ轴线、3-5轴线范围内的233.3平方米的房产退还给被执行人。在第二次拍卖过程中，烟台中商公司经职工大会决定由全体职工集资按照评估价格下浮20%的价格买断拍卖标的产权。2004年2月12日，烟台中院作出（2001）烟执字第358-3号民事裁定：（2001）烟经初字第188号民事判决书，本息已全部执行完毕（截止二ＯＯ三年九月二十九日，执行本金80万元，利息356634.91元），案件执结；（2001）烟经初字第189号民事判决书，已执行本息共计4343365.09元，不足部分终结执行。后交通银行烟台分行将该笔债权转让给中国信达资产管理公司济南办事处，该办事处又将该笔债权转让给王世勇。2018年1月3日，烟台中院作出（2018）鲁06执异2号执行裁定，裁定变更王世勇为（2001）烟经初字第189号案件的申请执行人。申请执行人王世勇向烟台中院申请恢复执行，烟台中院于2020年4月2日立案恢复执行，执行案号为（2020）鲁06执恢8号。2020年4月14日，烟台中院作出（2020）鲁06执恢8号执行裁定书，查封被执行人烟台中商公司名下的烟台市芝罘区××路××号1号楼、4号楼房产，产权证号为烟房权证芝字第Ｅ××2号、第Ｅ××3号，面积分别为5574.41平方米、4833.01平方米。 烟台中院认为,（2001）烟执字第358-3号案件在执行过程中，原申请执行人交通银行烟台分行在第一次拍卖烟台市芝罘区××路××号××层网点房（建筑面积1602.30平方米）房产流拍后，结合该房产的评估价值，同意将该房产退回233.3平方米给被执行人烟台中商公司，并同意在剩余部分房产拍卖后终结本案的执行。在上述房产被中商公司职工550万元购买后，原申请执行人交通银行烟台分行同意解除对该房产的查封，并不再执行该房产。以上事实均有原申请执行人交通银行的笔录在卷佐证。故（2001）烟执字第358-3号案件在终结执行时，被执行人中商公司尚有财产可供执行，但是原申请执行人交通银行烟台分行却解除了对所有房产的查封，并同意不再执行该房产，故被执行人烟台中商公司主张的交通银行烟台分行已经认可本案执行完毕的主张符合上述事实，依法予以支持。遂裁定撤销（2020）鲁06执恢8号案件，解除对异议人坐落于烟台市芝罘区××路××号××号楼××号楼××房产的查封。 王世勇向本院申请复议称，请求撤销烟台中院(2020)鲁06执异203号执行裁定。事实和理由：一、交通银行并未放弃剩余债权。1、债权的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，烟台中院2003年9月23日的执行笔录中，交通银行代理人声明从未放弃剩余债权，双方的债权债务并未了结。2、代理人代为放弃剩余债权，需有相应的代理权限。交通银行提交的郭兆浩、李黎、胡其信三人的执行授权委托书中载明：委托权限为全权，并无具体授权内容，因此无权代交通银行同意以物抵债，放弃剩余债权等实体权利。3.烟台中商公司明知且认可本案债务尚未了结，烟台中院2003年9月23日笔录中，中商实业主张：“银行及法院再不能追究上述房产”，这表明中商实业明知本案依法还会继续执行，只是不得再执行某项特定财产。4.根据2003年9月23日的执行笔录记载，法院释明“抵押房产不能再次予以执行”后，继续向申请执行人交通银行释明“可以继续向本院提供可供执行的财产线索，如不能提供线索，本院将依法终结执行”。且(2001)烟执字第358-3号民事裁定书亦载明：“现经本院调查，两被执行人均无可供执行的其他财产，申请执行人亦不能提供可供执行的财产线索及变更、追加其他被执行人的条件。本院认为，本案已无继续执行的必要，应予终结执行。依据《民事诉讼法》第二百三十五条第(六)项之规定，裁定…不足部分终结执行”。上述事实均可以证实本案尚有剩余的债权债务并未了结。二、交通银行并未接受以物抵债，以物抵债方案并未实际履行。1.交通银行在本案中明确拒绝接受以物抵债。根据烟台中院2003年3月27日、2003年3月31日、2003年9月23日三份执行笔录可知，因第一次评估拍卖未成交，执行法院比照第一次评估价格下浮后按照接受以物抵债的比例以交通银行“退回”该部分房产为条件同意了交通银行再次进行评估拍卖的要求，这里的“退回”严格来讲是交通银行“放弃”了本次执行中对该233.3平方米房产的执行，非真正意义上的“退回”。2.以物抵债方案并未实际履行。中商实业事实上和法律上自始至终都没有将抵债房产实际交付(过户)给交通银行，执行法院也从没作出过以物抵债裁定书，交通银行也从未实际受领过抵债房产，从未享有过房产所有权，所谓的抵债房产始终登记在中商实业名下并由其实际占有、使用、处分、收益。故被申请人中商实业所谓的以物抵债根本没有实际履行。3.中商实业所谓以物抵债的过程和结果，无论根据本案发生时的法律规定和司法实践，还是现行的相关规定和司法实践，均不能产生原债权债务消灭的法律后果。4.本案所谓以物抵债方案只是处理本案债权债务问题的阶段性尝试方案，并非本案最终的解决方案，其已被后续方案和执行法院终结裁定书予以全面否定、变更和替代。三、(2020)鲁06执异203号执行裁定书中对交通银行已认可本案执行完毕的认定系无事实依据的推定。从该认定的基础事实中可以看出，交通银行只是同意解除抵押房产的查封，并不再执行该房产，并未放弃剩余债，亦从未认可本案执行完毕。 烟台中商公司答辩称:一、中商公司与交行之间的债务已因以物抵债和抵债房产的变现而履行完毕。2002年4月12日法院对北马路49号房产（总面积1813.3平方米）评估时,仅对其中的1602.3平方米的房产进行了评估,评估价值为11635940元。房产价值远高于交行的债权金额,之后法院对该房产进行了两次拍卖,均未成交。在此情况下,法院与交行就是否接受以物抵债进行沟通,交行提交的截至2002年12月20日的计算清单载明本息、诉讼费、评估拍卖费等费用总计为9182923.99元,而评估房产价值11635940元下浮20%后为9308752元,以该金额进行抵债后剩余价值125828.01元对应的房产面积约为22.3平方米加上未评估的211平方米,以物抵债后北马路49号房产应剩余233.3平方米,也就是法院询问交行是否同意退还给中商公司的房产面积。在房产经过两次拍卖均未成交的情况下,交行仍向法院提出重新评估拍卖房产的请求,但法院也要依照执行程序,不可能不受限制的对房产进行评估拍卖。经法院询问交行是否同意以物抵债并同意退还超出抵债价值的233.3平方米的房产给中商公司,交行最终表示同意。法院询问交行是否同意退还233.3平方米的房产就是在确定交行是否同意以物抵债,而非复议申请人所臆断的“交行无奈退回233.3平方米房产”,法院不可能在债务不能完全清偿的情况下,强迫申请执行人退还部分财产。确定以物抵债后,法院组织双方协商确定了抵债房产和退还房产的大致分割范围,之后交行借助于法院的评估拍卖程序,也仅是对1526.79平方米的抵债房产进行评估,最终实现了抵债房产的变现。二、以下事实也充分印证房产二次评估拍卖是交行接受以物抵债之后借助法院程序进行抵债房产变现的过程。1、2003年3月31日执行笔录中,执行法官明确告知双方对评估报告结果不得提异议。就是因为法院及当事人双方都清楚此次评估拍卖只是利用司法拍卖程序帮助交行变现,再次评估拍卖已经不属于执行程序的范畴。2、房产二次评估价格贬值近50%,中商公司不提异议与常理不符,再次说明此次评估拍卖并非正常执行程序。第一次执行拍卖过程中,对涉案1602.3平方米的房产评估价值为11635940元,第二次对1526.79平方米的抵债房产评估价值仅为6855300元,评估价值在一年时间贬值近50%。而烟台房地产价格在1999年至2005年处于持续上升阶段,且抵债房产位于市中心繁华地区,第二次评估价值即便不增,降价幅度也不应如此之大。如果二次评估拍卖程序系正常执行程序,作为被执行人的中商公司不提出任何异议显然不符合常理,正是因为房产已抵债给交行,中商公司没有提出异议的必要。3、房产二次评估拍卖程序缺少必要法定程序,法院原执行卷宗中除了评估报告外没有任何二次拍卖的材料。假设房产二次评估系推翻原有的以物抵债行为,法院应当按照完整的评估拍卖程序进行。纵观本案的全部事实经过,房产再次评估拍卖并非是推翻以物抵债后另行启动的正常执行拍卖程序,而是中商公司被动配合法院及交行变现的特殊程序。三、本案债务是否因以物抵债而结清,应当根据案件执行的整个过程来综合判断,而不是仅凭笔录或裁定书中所记载的部分内容。（2001）烟执字第358号案件裁定终结执行时,中商公司不仅有抵债后退还的286.51平方米的房产,还有位于烟台市芝罘区××路××号的土地和房产,也就是（2020）鲁06执恢8号案件被查封的不动产。中商公司在358号案件执行中具有足够的财产清偿全部债务,事实上也通过以物抵债结清了全部债务。如果法院审查认为358号案件所体现的事实仍不能证实以物抵债已履行完毕,那么对中商公司将造成两个重大损失:①中商公司按照法院的指导,在认为已经完成以物抵债的前提下,被动配合法院及交行以远低于市场的价格处置了抵债房产;②中商公司在358号案件中足以清偿债务,却要在时隔17年后支付巨额的债务，对于中商公司而言极其不公。 本院查明，烟台中院在执行（2001）烟执字第358号一案中，于2003年9月23日对交通银行烟台分行、烟台中商公司进行调查并作出笔录，该笔录记载：“抵押房产不能再次予以执行……………,可以继续向本院提供可供执行的财产线索，如不能提供线索，本院将依法终结执行”。(2001)烟执字第358-3号民事裁定书亦载明：“现经本院调查，两被执行人均无可供执行的其他财产，申请执行人亦不能提供可供执行的财产线索及变更、追加其他被执行人的条件。本院认为，本案已无继续执行的必要，应予终结执行。依据《民事诉讼法》第二百三十五条第(六)项之规定，裁定…不足部分终结执行”。本院查明的其他事实与烟台中院查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是烟台中院（2001）烟执字第358案件能否恢复执行。烟台中商公司称已经完成以物抵债，且经过双方当事人、烟台市委市政府的共同努力已经协商解决，对于此主张，烟台中院没有进行调查。交通银行烟台分行是否放弃剩余债权亦没有进行调查。因此本案认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（三）项规定，裁定如下： 一、撤销烟台市中级人民法院(2020)鲁06执异203号异议裁定。 二、发回烟台市中级人民法院查清事实后作出相应裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 鲁统民 审 判 员 刘 夏 审 判 员 李 超 二〇二〇年十二月一日 法官助理 张 琛 书 记 员 段嘉宝