山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终2366号 上诉人（原审被告）：张景洲，男，1988年7月18日出生，汉族，住山东省济南市高新区。 委托诉讼代理人：尹连兵，山东子诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马文杰，男，1964年1月15日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：陶志超，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王雪，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。 原审被告：朱自永，男，1973年11月30日出生，汉族，住山东省济南市市中区。 委托诉讼代理人：孙佳，山东子诚律师事务所律师。 原审第三人：初莉莉，女，1977年1月10日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 上诉人张景洲因与被上诉人马文杰、原审被告朱自永、原审第三人初莉莉合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院(2019)鲁0303民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张景洲向本院提出上诉请求：一、依法撤销山东省淄博市张店区人民法院(2019)鲁0303民初771号民事判决，依法驳回被上诉人原审诉讼请求或发回重审。二、依法判令被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实适用法律错误，依法应当予以撤销。一、涉案协议书是各方当事人的真实意思表示，实质内容为股权转让合同。上诉人受让被上诉人实际持有的凯发公司100%的股权并进行经营，是上诉人的合同目的，被上诉人马文杰将上述股权变更至上诉人或上诉人指定代持人名下是被上诉人的合同义务。被上诉人马文杰未按协议约定，将登记在初莉莉名下的凯发公司30%的股权变更登记至上诉人或上诉人指定代持人名下的行为构成根本违约。上诉人依据协议书享有附条件的合同解除权，上诉人发出解除合同等通知函，被上诉人2018年12月28日签收，涉案合同于此日解除。二、原审判决认定上诉人对初莉莉在工商登记中保持30%股份的情形是明知和认可的，对马文杰变更股份未规定变更期限，初莉莉未变更30%股份的情况，不能证明马文杰违反了协议书的约定，认定三方于2016年4月1日签订的合同未解除，认定事实错误。三、上诉人履行协议书约定的义务支付给被上诉人马文杰股权转让价款1575000元，属于守约方，有权行使合同解除权。四、原审判决认定张景洲未按约定支付全部补偿款，构成违约，马文杰诉求其支付剩余补偿款及违约金符合双方约定且不违反相关法律规定，属于认定事实错误。五、原审第三人初莉莉不转让凯发公司30%股权的行为系代表被上诉人马文杰的违法行为。六、原审判决第三项错误，假设协议书未解除，计算违约金的时间应当从2020年3月3日上诉人收到淄博市中级人民法院（2019）鲁03民终4059号判决书开始，违约金的计算比例明显过高，应当裁减，按年利率6%计算。七、淄博市中级人民法院（2019）鲁03民终4059号判决书与本案诉争事实为同一事实，上诉人对该判决不服，已申请再审，请求中止本案审理，待人民法院对前述判决再审后再恢复审理。 被上诉人马文杰在法定答辩期内未提交书面答辩状。 原审被告朱自永、原审第三人初莉莉未作陈述。 原审原告马文杰向一审法院起诉请求：1.确认2016年4月1日的《协议书》未解除；2.被告张景洲向原告支付余款4725000.00元并支付逾期违约金至实际清偿之日(以4725000.00元为基数，按日万分之五计算，自2019年1月1日起算)；3.被告张景洲支付原告因本案所支出的律师代理费200000.00元；4.被告朱自永对上述款项承担连带保证责任；5.本案诉讼费由被告张景洲、朱自永承担。 一审法院认定事实如下：山东凯发税务师事务所有限公司(以下简称“凯发公司”)设立于2002年2月27日。2016年4月1日，马文杰（甲方）、初莉莉（乙方）、张景洲（丙方）及朱自永(保证人)签订《协议书》，确定马文杰系凯发公司的实际控制人和实际出资人及隐名股东，约定马文杰自2016年4月1日起将凯发公司转让给张景洲，凯发公司法定代表人初莉莉应配合张景洲完成对凯发公司的接管，马文杰对凯发公司2016年4月1日前的经营行为所产生的所有者权益、风险、债务及或有负债承担责任，张景洲对凯发公司2016年4月1日后的经营行为所产生的所有者权益、风险、债务及或有负债承担责任，初莉莉同意继续自2016年4月1日起留任凯发公司不少于五年，张景洲委托初莉莉担任法定代表人，除基本月薪外，张景洲每年度按照凯发公司年度企业所得税前利润不低于30%的比例对初莉莉进行奖励，马文杰自2016年4月1日起退出凯发公司的管理，张景洲应向马文杰支付630万元作为对马文杰在凯发公司的投资、收益、现有资产的经济补偿，张景洲自2016年4月1日起至2026年4月1日期间，每年向原告支付63万元，张景洲于2016年4月15日前向原告支付315000.00元，12月31日前向原告支付315000.00元，自2017年开始，每半年支付315000.00元，支付时间分别为每年6月30日、12月31日前，逾期支付的，每逾期一日张景洲按应付款项的万分之五向原告支付违约金，原告有权因张景洲逾期支付补偿款就剩余未到期补偿款一并向张景洲主张权利。朱自永对张景洲履行本协议承担连带保证责任，保证范围为张景洲应履行的全部债务、违约金及实现债权的一切费用。保证期间为张景洲应履行的每笔债务履行期限届满之日起两年。该协议未约定公司股权转移登记期限。 2016年4月5日，凯发公司股东分别与张景洲指定的股份代持人孙薇签署《股权转让合同》，原股东王荣昂、戴春花、孙立方、张贞光均分别以6.60万元将各自名下6.60万元股份转让于孙薇，初莉莉则将其名下303.60万元中的204.60万元股权以204.60万元转让于孙薇，此次股权变动登记后，初莉莉以认缴出资额99万元持有凯发公司30%的股份，孙薇则以认缴出资额231万元持有凯发公司70%的股份。张景洲按照《协议书》约定的付款时间分次共向马文杰支付了1575000.00元。 2016年4月26日，张景洲委托朱自永与马文杰办理了凯发公司交接手续，后实际控制了凯发公司。2018年12月10日，张景洲向马文杰、初莉莉邮寄《履行股权转让及接管义务督促函》，要求马文杰、初莉莉于2018年12月21日前将登记在初莉莉名下凯发公司30%的股权变更至张景洲名下等。马文杰、初莉莉于2018年12月12日签收了上述文件。张景洲另于2018年12月27日向马文杰邮寄《关于合同解除及要求返还款项且赔偿损失的通知函》，马文杰于2018年12月28日签收。 2019年4月30日，一审法院受理本案被告张景洲诉本案原告马文杰、本案第三人初莉莉及本案被告朱自永确认合同无效纠纷一案，张景洲诉求确认已于2018年12月29日解除其与马文杰、初莉莉、朱自永于2016年4月1日签订的《协议书》，并要求马文杰、初莉莉返还张景洲已支付款项1575000.00元及赔偿经济损失等。经开庭审理，一审法院于2019年9月20日作出一审判决，驳回张景洲的诉讼请求。张景洲不服该判决，向淄博市中级人民法院提起上诉。淄博市中级人民法院于2020年2月27日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。 原告没有提交证据证实其已经支付了20万元的律师费用。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行各自的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，原、被告及第三人签订的涉案《协议书》是当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规效力性强制规定，自成立时生效。2016年4月26日，张景洲委托朱自永与马文杰办理了凯发公司的交接手续，实际控制了凯发公司，并经营至今。初莉莉担任开发公司的法定代表人和总经理，是根据协议的安排，由张景洲任命和委托。自2016年4月1日至2018年11月份，张景洲对马文杰只变更了70%的股份，初莉莉在工商登记中仍保持30%的股份的情该，是明知和认可的，其在控制凯发公司两年多的时间里，对此并未提出异议。案涉协议书对马文杰变更股份未规定变更期限。现初莉莉未变更30%股份的情况，不能证明马文杰违反了协议书的约定。故原、被告及第三人于2016年4月1日签订的合同未解除。因被告张景洲没有按双方约定支付全部补偿款，构成违约，原告诉求其支付剩余补偿款4725000.00元，并按约定以日万分之五支付违约金符合双方约定且不违反相关法律规定，一审法院予以准许。原告主张的律师费证据不足，一审法院不予支持。被告朱自永在协议书承诺对张景洲履行本协议承担连带保证责任，保证范围为张景洲应履行的全部债务、违约金及实现债权的费用，原告诉求被告朱自永对上述债务承担连带责任于法有据，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、确认原告马文杰、被告张景洲及第三人初莉莉于2016年4月1日签订的《协议书》未解除。二、被告张景洲于本判决生效之日起十日内支付原告马文杰股权补偿款4725000.00元。三、被告张景洲于本判决生效之日起十日内支付原告马文杰4725000.00元为基数，自2019年1月1日起至实际给付之日止的违约金，按日万分之五计算。四、被告朱自永对上述款项承担连带保证责任。五、驳回原告马文杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46200.00元，由原告马文杰负担1600.00元，被告张景洲、朱自永负担44600.00元。 二审中，被上诉人马文杰提交本院（2020）鲁03民再80号民事判决一份，拟证明上诉人申请再审的（2019）鲁03民终4059号民事判决已被本院再审判决维持。经质证，各方当事人对该证据的真实性无异议，本院作为有效证据采信。诉讼中，上诉人张景洲以本院（2019）鲁03民终4059号民事判决与本案为同一事实，其对该判决已申请再审为由，申请本案中止审理。本院依法中止审理。现本院已作出（2020）鲁03民再80号民事判决：维持本院（2019）鲁03民终4059号民事判决。本案恢复审理。本院二审查明的其他事实与一审认定一致，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人张景洲提起的其与被上诉人马文杰、原审被告朱自永、原审第三人初莉莉确认合同无效纠纷一案中，其诉求确认涉案合同解除，经一审法院作出判决驳回其诉讼请求，且由本院二审维持，该判决已生效。上诉人主张一审法院认定涉案合同未解除错误的上诉主张，证据不足，对其该上诉主张，本院不予支持。生效判决已认定各方当事人所签涉案合同合法有效，被上诉人系依据合法有效的合同提出诉讼请求。上诉人不履行该协议约定的义务，一审认定其构成违约并无不当，上诉人关于未按协议书约定义务履行不构成违约的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人违约，应按合同约定支付违约金。上诉人要求自其收到（2019）鲁03民终4059号民事判决书时开始计算违约金的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人主张违约金计算比例明显过高，应当按照年利率6%计算，但双方约定日万分之五的违约金并不明显过高，其要求调减违约金的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人张景洲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46200.00元，由上诉人张景洲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 禚慧聪 审 判 员 苏晓宇 审 判 员 孙德啟 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 宋 戈 书 记 员 王 婧