昆明市呈贡区人民法院民 事 判 决 书(2020)云0114民初71号原告：李明，男，彝族，1984年11月9日出生，身份证住址云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：史朝文，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：朱培付，云南天外天律师事务所实习律师，一般授权代理。被告：云南匠臣装饰工程有限公司，住所地云南省昆明市西山区前卫西路润城小区******。法定代表人：苏金林。统一社会信用代码：91530112MA6KTMN272。被告：湖北玖龍装饰工程有限公司，住所地，住所地湖北省荆门高新区掇刀区城南新区忠勇路**（南苑小区**）iv>法定代表人：黄龙。统一社会信用代码：91420800066149932G。被告：余俊辉，男，汉族，1986年5月15日出生，身份证住址江西省九江市武宁县。原告李明诉被告云南匠臣装饰工程有限公司（以下简称“匠臣公司”）、湖北玖龍装饰工程有限公司（以下简称：玖龍公司）、余俊辉装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年1月3日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告李明的委托诉讼代理人史朝文到庭参加诉讼，被告匠臣公司、玖龍公司、余俊辉经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告李明向本院提出诉讼请求：1.判令被告匠臣公司、玖龍公司退还原告工程款255202.09元，并支付以40万元为基数按日万分之三计算自2019年6月15日起至款项付清之日止的违约金；2.判令被告匠臣公司、玖龍公司返还原告工程款52344.42元;3.判令被告匠臣公司、玖龍公司支付原告赠品（厨房电器三件套及冰箱）折价款6888元；4.判令被告余俊辉对上述债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费、保全费、律师费、公告费及为实现债权产生的差旅费等全部费用由被告共同承担。事实和理由:2017年7月29日，原告在昆明市樱花酒店二楼参加建设银行云南省分行与装饰公司联合开展的“你装修我补贴”活动，支付了“装修款100%返还”活动的预付金10000元。当日，玖龍公司云南分公司向原告出具了收条，并载明赠送纪念钞一套及冰箱。玖龍公司云南分公司现已注销，分公司负责人为苏金林。2018年7月19日，原告与被告匠臣公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定：合同造价381154元，工期自2018年7月25日至2018年10月25日，工程名称为惠景园16栋103室，合同对其他事项进行了明确约定。工程分为整装部分和线下部分，整装部分造价为299342元，其中，整装产品总价253680元分144个月全额补贴，每月返还1761.6元；整装管理费45662元。线下部分造价为81812.04元，线下部分不参与返还活动。合同签订后，被告匠臣公司未按合同约定进行施工，经原告多次仍未完成。2019年4月17日，被告余俊辉向原告出具《承诺书》，承诺工程于2019年6月15日完工，逾期则按日万分之三承担违约责任。2019年5月7日，被告余俊辉向原告出具《保证书》，承诺于2019年6月15日完成施工，如不能完成则承担违约责任，违约金以40万元按日万分之三计算。2019年6月14日，被告余俊辉、杨汉金共同向原告出具《惠景园工期安排表》，保证工程于2019年6月30日完成。时至今日，工程仍未完工，已超过合同约定的竣工日期一年多。2019年9月23日，原告向云南省昆明市明信公证处申请证据保全公证，对房屋装修现状进行了拍照、录像，并出制作了（2019）云昆明信证经字第31183号《公证书》。玖龍公司云南分公司收取原告定金10000元外，原告向被告匠臣公司支付款项330248元，2019年4月17日，被告余俊辉向原告出具《收条》确认收到原告款项共计340248元。原告根据被告匠臣公司实际完成的工程量，依据合同单价计算，被告匠臣公司实际完成的工程价款为85045.91元。在工程价款85045.91元中有43964.42元属于整装部分的工程，另已付水电费8380元也属于整装部分的工程，合计金额52344.42元按照合同约定应当返还原告。原告因小孩在惠景园小区幼儿园上学，遂装修房屋居住便于孩子上学，因被告匠臣公司迟迟未能完工，拖延工期已一年有余，给原告的生活、工作造成极大的不便和经济损失。玖龍公司云南分公司负责人为苏金林，现己注销。据此，为维护原告合法权益，依据法律的相关规定，特诉至贵院，请求判如所请。被告匠臣公司、玖龍公司、余俊辉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论的权利。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院认为，原告提交的第五组证据微信截图，真实性无法核实，本院不予采信；第七组证据，系单方制作，不符合证据的形式要件，本院不予采信；提交的其余证据以及工程鉴定意见书，真实、合法，本院予以确认，至于证明目的将于后综合予以评述。本院经审理认定事实如下：原告李明与玖龍公司云南分公司签订《PINGO国际协议》，约定签约三重礼为：1.赠送由中国建设银行提供的价值千元龙钞一份；2.砸金蛋，100%中家电大奖，更有机会砸到双重大礼；3.赠送3888元厨房电器三件套（抽油烟机，消毒柜，灶台）；所有赠送礼品不折现、不找零、不退换，其余优惠不重复领取，所有优惠在合同签订后享受；所交纳定金一律不退还，签订后将直接转换为工程款。2017年7月29日，玖龍公司云南分公司向原告出具收据，载明收到李明整装定金（此定金一律不予退还）10000元（备注送纪念钞一套、冰箱）。2018年7月19日，原告李明（发包方、甲方）与被告匠臣公司（承包方、乙方）签订《建筑工程施工合同》，约定工程名称：惠景园16栋103室，承包范围：基础加部分材料，工期：本工程自2018年7月25日开工，于2018年10月25日竣工，合同价款：81812.04元，工程价款及计算：签订施工合同付款金额50%即40906元、水电及木作基层验收合格付款金额45%即36815.40元、工程竣工验收合格付款金额5%即4090.60元；奖励及违约责任：因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失；另外合同还约了其他事项。《建筑工程施工合同》附件《PINGO国际、云南匠臣装饰整装定额表》明确惠景园16栋103室合同造价为381154元；附件《PINGO国际、云南匠臣装饰装修预算表》明确整装产品总价253680元（返还总金额，分144个月全额补贴，每月1761.6元）、整装管理费45662元，合计299342元，线下施工费用共计81812.04元以及线下施工费用明细表，工程款总计381154元；附件《PINGO国际、匠臣装饰产品明细表》明确整装产品总价253680元以及线上产品明细表、整装管理费45662元。上述合同签订后，原告李明于2018年7月19日支付被告匠臣公司首付款59868元，于2018年9月2日支付被告匠臣公司补齐一期工程款143540元，于2018年12月10日支付被告匠臣公司二期整装费（清）126840元，共计330248元，被告匠臣公司均出具了收据。2019年4月17日，被告余俊辉出具《收条》一份，载明本人余俊辉共计收取李明人民币340248元；同日被告余俊辉出具《承诺书》一份，载明本人余俊辉承诺将李明业主位于昆明呈贡区惠景园16幢103室于2019年6月15日室内装修工程全部完工交付、逾期交付按国家标准日万分之三违约金赔付给李明。2019年5月7日，被告余俊辉出具《保证书》一份，载明兹有余俊辉系匠臣公司实际控制人及负责人、昆明三星品高整体家居装饰有限公司实际控制人及负责人，保证如下：一、余俊辉同匠臣公司、昆明三星品高整体家居装饰有限公司保证于2019年6月15日对惠景园小区16幢103号完成整体精装项目，以昆明三星品高整体家装“费拉小镇”拎包入住为标准；三、余俊辉同匠臣公司、昆明三星品高整体家居房屋装饰有限公司承担一切在装修过程中产生的各种损失等；五、如违反保证，余俊辉、匠臣公司、昆明三星品高整体家居房屋装饰有限公司需向李明赔偿违约金按人民币肆拾万元整合同金额每日万分之三向李明赔付，如约定2019年6月15日未完成工程装修即违约，违约赔付自2019年6月15日起计算至实际完成之日止；六、上述保证人对于装修合同履行及履行过程中产生的损失承担连带保证责任，保证期间为装修履行期间届满之日后两年止。后被告仍未按照约定的时间完成案涉房屋的装修。另查明，2020年9月23日，经原告申请，云南省昆明市明信公证处公证员前往昆明市呈贡区惠景园16幢1层103号房屋，对房屋装修现状进行了证据保全公证，并出具了（2019）云昆明信证经字第31183号公证书。本案审理过程中，经委托云南金朋项目管理咨询有限公司鉴定，确认惠景园16幢103号房屋装修工程已完工工程量造价共计为42210.23元，其中1.本合同综合单价计价部分为41260.56元，2.定额单价计价部分为949.67元，原告支付鉴定费16000元。玖龍公司云南分公司于2017年3月22日注册成立，2017年4月27日该公司负责人由余俊辉变更为苏金林，该公司目前已登记注销。本院认为：原告李明与被告匠臣公司签订的《建筑工程施工合同》系双方真实意思表示，且未违反法律行政法规禁止性规定，该合同合法、有效，双方均应按约全面履行自己的合同义务。关于被告玖龍公司应否承担责任的问题。本院认为，玖龍公司云南分公司虽收取了原告支付的定金10000元并出具收据，但最终与原告签订《建筑工程施工合同》的主体是被告匠臣公司，且该费用亦转化计算为工程款，被告玖龍公司并不是合同主体，故原告主张玖龍公司承担责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。原告签订合同后截止至2018年12月10日共计支付装修款340248元（含支付玖龍公司云南分公司定金10000元）。被告匠臣公司作为合同相对方，理应按约完成装修工程，最终承诺于2019年6月15日前完成施工，但至今被告匠臣公司仍未完成装修，被告匠臣公司的行为已经构成根本性违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，现原告主张被告返还工程款，本院认为符合上述规定，被告匠臣公司应当返还原告的款项为已交付的340248元扣除已经完工工程量造价42210.23元后为298038元，现原告主张返还工程款255202元在前述范围之内，本院予以支持。关于原告主张的违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”被告匠臣公司确实已经违约，应承担相应违约责任，但双方并未明确约定违约金数额或计算方法，被告余俊辉出具《承诺书》及《保证书》中虽明确了违约金，但被告余俊辉并非被告匠臣公司的法定代表人，故该约定对被告匠臣公司不发生法律效力，本院综合被告匠臣公司实际完工工程量造价以及工期逾期情况等，酌情支持原告违约金25000元。关于原告主张返还工程款52344.42元，本院认为，双方签订的《建筑工程施工合同》实际已无法继续履行，且原告所主张的返还工程款的数额亦无法确定，故原告要求按照合同约定返还上述工程款，本院不予支持。关于原告主张被告支付赠品（厨房电器三件套及冰箱）折价款6888元，经查，原告与玖龍公司云南分公司签订《PINGO国际协议》明确约定所有赠送礼品不折现，现原告要求将赠品折现不符合双方约定，本院不予支持。原告主张的保全费、为实现债权产生的差旅费，并未举证证实实际发生，本院不予支持；主张被告支付律师费，没有依据，本院不予支持。关于被告余俊辉应否承担连带责任的问题。被告余俊辉个人出具《保证书》，明确对原告与被告匠臣公司之间的装修合同及履行过程中产生的损失连带保证责任，保证期间自装修履行期限届满之日后两年止，该《保证书》合法有效，且仍在保证期间，被告余俊辉应对上述被告匠臣公司应承担的返还款项及违约责任承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告云南匠臣装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告李明装修款255202元以及违约金25000元；二、被告余俊辉对被告云南匠臣装饰工程有限公司应支付的上述第一项款项承担连带清偿责任；三、驳回原告李明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6016元、公告费260元、鉴定费16000元，由被告云南匠臣装饰工程有限公司、余俊辉负担。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期限为二年。审 判 长  张素珍人民陪审员  赵健昕人民陪审员  王顺才二〇二〇年十二月四日书 记 员  张雪萍