广东省中山市第一人民法院行 政 判 决 书（2020）粤2071行初1572号原告：中山市汽车运输有限公司，住所地广东省中山市******，统一社会信用代码914***********536T。法定代表人：黄焕球，总经理。委托代理人：左丹、黄智雄，广东卓正律师事务所律师。被告：中山市市*监督管理局，住所地广东省中山市东区*******，统一社会信用代码11442000MB2C9091X4。法定代表人：高培鹏，局长。委托代理人：林衍芝、邓志超，该局工作人员。被告：中山市人民政府，住所地广东省中山市东区**********，统一社会信用代码114***********762W。法定代表人：危伟汉，市长。委托代理人：林灏昕，中山市司法局工作人员。委托代理人：黎巧瑜，广东孚道律师事务所律师。原告中山市汽车运输有限公司（以下简称汽车运输公司）不服被告中山市市*监督管理局（以下简称市市场监管局）、被告中山市人民政府（以下简称市政府）行政处罚决定及复议决定，于2020年10月15日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告市市场监管局、市政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年12月9日公开开庭审理了本案。原告汽车运输公司委托代理人左丹、黄智雄，被告市市场监管局委托代理人林衍芝、邓志超，被告市政府委托代理人林灏昕、黎巧瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。市市场监管局于2020年4月24日作出中市监处字[2020]第23号《行政处罚决定书》，认定原告汽车运输公司违反《广东省实施办法》第十二条第一款第（二）项的规定，根据《广东省实施办法》第三十三条的规定，责令原告汽车运输公司改正违背消费者意愿搭售保险的行为，予以警告，并决定对汽车运输公司处罚如下：1.没收违法所得2115427.8元；2.罚款2115427.8元。汽车运输公司不服，向市政府申请行政复议。该府于2020年9月18日作出中府行复[2020]884号行政复议决定，维持市市场监管局作出的涉案行政处罚决定。原告汽车运输公司诉称，一、市市场监管局对该公司2016年3月29日到2018年9月26日的全部代理销售行为予以处罚无事实依据。2016年3月至2018年9月26日，通过微信消费的人次逾百万人以上，每一次的交易都是单独的交易行为，有单独的车票及保险单，成立单独的运输服务合同及保险服务合同。逾百万的微信消费者知道并自愿选择了微信购买车票及保险单，他们也知道可以退票、退保险，但他们仍然选择并接受了服务，自始至终，他们没有认为汽车运输公司侵犯了其自主选择权，市市场监管局认为他们自主选择权被侵犯的依据在哪里？退一步讲，即使有个别消费者认为汽车运输公司违背其意愿强制消费，市市场监管局也只能对该次单独的交易行为进行认定、处罚，不能对全部的行为予以处罚。二、汽车运输公司在经营范围内通过多种方式销售车票及保险并提供了退票退保及单独退保服务，消费者自愿自主选择了在微信公众号上共同购买车票及保险，实现了消费者选择权，且消费者享有退票或单独退保权，其接受汽车运输公司服务时享有自主交易权，没有违背自愿、平等、公平原则。其认为，该公司在经营范围内可以自主决定如何售卖车票及代理销售保险。汽车运输公司选择在车站分开售卖车票、代理销售保险并办理车票、保险共同或单独的退票，选择在微信公众号上同时售卖车票及代理销售保险，这是其经营自主权，依法应得到保护。消费者明知窗口消费与微信公众号上消费的区别，在存在窗口分开购买车票、保险的情况下，消费者自主了选择了在微信公众号上共同购买车票及保险，这是消费者选择权的实现。市市场监管局认为在微信公众号上为提供是否购买保险的勾选选项就是侵犯了消费者的选择权，这属于选择权的扩大解释，既干预了汽车运输公司的经营自主权，加重了原告的义务，也加重了消费者的义务，属于在消费者已经选择的情况要求再次消费者再次选择。此外，在汽车运输公司的微信公众号上留有各种联系，消费者在消费存疑时都可以向该公司咨询，但消费者并未向汽车运输公司提出，应该视同消费者认同这种消费方式。三、汽车运输公司在经营范围内代理销售保险，该合同合法有效，汽车运输公司根据该合同取得的收入合法有效，市市场监管局做出的没收违法所得2115427.8元并处罚款2115427.8元无依据。首先，销费者购买保险成立保险服务合同，其合同的双方为消费者与保险公司，汽车运输公司并不是合同的当事人。其次，根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第九条的规定，本案中，市市场监管局未对税费予以扣除。庭审中补充诉称：该公司认为，市市场监管局超期办案、程序违法，市政府作出的复议决定对此部分认定事实错误。综上，汽车运输公司请求：1.撤销市市场监管局作出的中市监处字[2020]第23号《行政处罚决定书》；2.撤销市政府作出的中府行复[2020]884号《行政复议决定书》。被告市市场监管局辩称，一、汽车运输公司违背消费者意愿搭售商品的违法行为事实清楚、证据充分。汽车运输公司自2016年3月起，通过其微信公众号“中山汽车总站”（微信号：zsbus2016）向消费者销售车票时，搭售中国大地财产保险股份有限公司中山中心支公司的保险，但并未向消费者提供取消购买保险的选项，订单结算时自动包含保险费用，期间获违法所得2115427.8元，于2018年5月2日被原中山市工商行政管理局查获。二、该局对汽车运输公司的违法行为作出行政处罚定性准确、量罚得当。该局认为，根据《广东省实施办法》第十二条第一款第（二）项的规定，汽车运输公司并未遵守自愿原则，在微信公众号售票渠道未向消费者提供取消购买保险的选项，已违反上述规定，构成违背消费者意愿搭售商品的违法行为。该局根据调查，汽车运输公司自2016年3月29日起至2018年9月26日止，共售出保险827366份，保险费用合计3598686元，按照汽车运输公司向保险公司收取保险费用的60%作为手续费计算，违法所得共计2159211.6元。关于汽车运输公司在听证会上提出保险费退出金额未予扣除的主张，该局基于保护汽车运输公司权利的原则，认定其搭售保险总金额为3525713元、违法所得为2115427.8元。三、该局对汽车运输公司的违法行为作出行政处罚程序合法。该局根据群众举报于2018年5月2日对汽车运输公司立案后，先后于2016年7月30日、8月29日依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》五十七条的规定延长案件办理期限，并于2019年4月1日根据新修订的《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条的规定明确延长案件办理具体限日期。案件办理期限符合上述规定。有关听证程序符合《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》、《广东省行政处罚听证程序实施办法》等要求。四、汽车运输公司不服上述行政处罚向中山市人民政府申请行政复议，市政府于2020年9月18日以中府行复(2020)884号《行政复议决定书》予以维持。综上，市市场监管局对汽车运输公司作出的涉案行政处罚事实清楚、证据充分、定性准确、量罚恰当、程序合法。被告市政府辩称，一、根据《中华人民共和国行政复议法》第三条第一款、第十二条的规定，该府具有处理本案行政复议事项的法定职权。二、市政府经审理查明案件事实后认为，根据《广东省实施办法》第十二条第二项、第三十三条，以及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条第一款的规定，汽车运输公司在其微信公众号向消费者销售车票时搭售保险，未向消费者提供取消购买保险的选项，订单结算时自动包含保险费用，其实施了违背消费者意愿搭售商品的违法行为。市市场监管局在法定期限内作出涉案处罚决定，认定汽车运输公司违法所得为2115427.8元，责令汽车运输公司改正违背消费者意愿搭售保险的行为，予以警告并对其予以没收违法所得2115427.8元、罚款2115427.8元的行政处罚，事实清楚，证据充分，依据正确，程序合法，应予支持。据此，市政府在查明上述事实的基础上，依法作出涉案复议决定，维持涉案处罚决定。三、根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款、第二十三条第一款的规定，市政府受理汽车运输公司的复议申请并要求市市场监管局进行答复。经审查，于2020年9月18日作出涉案复议决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，依法应驳回汽车运输公司的诉讼请求并承担全部诉讼费用。经审理查明，2014年9月，汽车运输公司与中国大地财产保险股份有限公司中山中心支公司签订《保险（兼业）代理合同》，合同授权汽车运输公司代理保险业务，并收取保险费用的60%作为手续费。2016年3月29日至2018年9月26日，汽车运输公司在其微信公众号“中山汽车总站”（微信号：zsbus2016）向消费者销售车票时搭售保险，未向消费者提供取消购买保险的选项，订单结算时自动包含保险费用。此期间共售出保险827366份，保险费用合计3598686元，其中退票金额72973元。2018年5月2日，原中山市工商行政管理局（以下简称原市工商局）根据举报线索，对汽车运输公司涉嫌违反《广东省实施办法》第十二条第一款第（二）项规定的行为予以立案调查。同年7月30日，原市工商局批准延长案件办理期限30日。同年8月29日，原市工商局经集体讨论决定继续延长办理期限。2019年4月1日，市市场监管局批准延长案件办理期限至2020年5月2日。2018年11月20日，原市工商局对汽车运输公司的股东及目前公司负责人陈伟光进行询问调查，并制作询问笔录，其在笔录中称，微信公众号“中山汽车总站”（微信公众号：zsbus2016）属于其公司，于2016年开通，目前主要功能包括预订购买各类车票、查询班车时刻表等功能。对上述微信公众号中购买车票时没有购买保险的相关提示说明，也未发现自主选择购买保险设置和取消购买保险设置，但在最后的订单中却显示该票价已含保费的情况没有异议，并于2018年9月整改完毕。2019年1月8日，原市工商局对中国大地财产保险股份有限公司中山中心支公司副总经理张颖进行询问调查，并制作询问笔录，其在笔录中称，该公司对汽车运输公司微信公众号的涉案情况是接到该局调查才知晓的，该公众号所搭售的乘意险由该公司承保，具体险种名称为“人身险意外险类”。该公司只能提供所有保险费用的收取记录，至于汽车运输公司微信公众号的情况，其本身有售卖记录，应由他们提供。该公司不清楚汽车运输公司销售保险的经营模式。2019年4月18日，市市场监管局对汽车运输公司进行现场检查、拍摄照片，并制作现场笔录，该笔录载明，执法人员现场调取了该公司微信公众号“中山汽车总站”（微信公众号：zsbus2016）的后台售票数据，后台数据显示该微信公众号自2016年3月29日至2018年9月26日共售出保险3598626元、张数为827366张，退出金额为72973元，张数为14085张，该笔录由汽车运输公司委托代理人梁铨球签名确认。同年11月4日，市市场监管局对汽车运输公司的股东及目前公司负责人陈伟光进行询问调查，并制作询问笔录，其在笔录中确认2019年4月18日的笔录内容，称该公司公众号于2016年3月29日开始售卖保险，于2018年9月26日对上述情况整改完毕。2019年12月26日，市市场监管局向汽车运输公司送达中市监听告字[2019]第23号《行政处罚听证告知书》，告知汽车运输公司存在的违法行为、拟对其作出处罚的事实、理由、依据及处罚内容以及要求举行听证和陈述申辩的权利，该告知书于同日送达汽车运输公司。同年12月30日，汽车运输公司向市市场监管局提交《行政处罚听证申请书》，要求该局组织听证，该局于2020年1月14日举行听证。市市场监管局经过听证，决定采纳汽车运输公司的部分主张，基于保护当事人权利的原则，认定其搭售保险总金额为3525713元、违法所得为2115427.8元。并于2020年4月24日作出中市监处字[2020]第23号《行政处罚决定》，认定汽车运输公司在其微信公众号“中山汽车总站”（微信公众号：zsbus2016）上售卖城际班车线路车票时搭售保险，但没有提供取消购买保险的选项的行为违反了《广东省实施办法》第十二条第一款第（二）项的规定，根据《广东省实施办法》第三十三条的规定，责令汽车运输公司改正违背消费者意愿搭售保险的行为，予以警告，同时决定：1.没收违法所得2115427.8元；2.罚款2115427.8元。该决定书于同年4月24日送达汽车运输公司。汽车运输公司不服，于2020年6月23日向被告市政府申请行政复议。市政府受理后，于同年8月21日依法延长审查期限30日。该府经审查，认为汽车运输公司在其微信公众号向消费者销售车票时搭售保险，未向消费者提供取消购买保险选项，订单结算时自动包含保险费用，其实施了违背消费者意愿搭售商品的违法行为，遂于同年9月18日根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出中府行复[2020]884号《行政复议决定书》，决定维持市市场监管局作出的涉案处罚决定。并于2020年9月18日、21日送达市市场监管局、汽车运输公司。汽车运输公司仍不服，诉至本院，提出前述诉讼请求。另查明，根据中山发[2019]1号文件，中山市于2019年1月进行机构改革，组建中山市市*监督管理局，行使原中山市工商行政管理局的职权，且不再保留原中山市工商行政管理局。本院认为：本案为不服市场监督行政处罚决定及行政复议决定纠纷。本案中，汽车运输公司对市市场监管局作出涉案处罚的职权和市政府作出涉案复议决定的职权、程序，以及对市市场监管局作出的涉案处罚决定中认定的该公司微信公众号上售卖城际班车线路车票时搭售保险，但没有提供取消购买保险选项的事实没有异议。争议焦点在于市市场监管局作出的涉案处罚决定是否合法。首先，《广东省实施办法》第十二条第一款规定“经营者在经营活动中，应当遵守公平、自愿、诚实信用的原则，不得有下列行为：（一）以暴力、威胁、隐瞒、欺骗等手段强迫、诱导消费者购买商品或者服务；（二）违背消费者意愿搭售商品或者在销售商品时附加其他条件；……”，本案中，汽车运输公司存在在其微信公众号向消费者销售车票时搭售保险，未向消费者提供取消购买保险的选项，订单结算时自动包含保险费用的事实，市市场监管局认定汽车运输公司实施了违背消费者意愿搭售商品的违法行为，并根据调查的证据和汽车运输公司陈述意见确定违法所得数额，依照《广东省实施办法》第三十三条“经营者违反本办法第十二条的规定，其他法律、法规对违法行为的处罚有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令其改正，单处或者并处警告、没收违法所得、违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以一万元以下的罚款；构成违反治安管理行为的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定予以处罚。”的规定，并考虑汽车运输公司涉案违法行为的情节以及纠正违法行为的情况，自由裁量作最低幅度从轻处罚，作出的涉案行政处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院予以支持。汽车运输公司主张其搭售保险的行为未违背消费者意愿的诉讼意见，与事实不符，本院不予采纳。其次，庭审中汽车运输公司提出，市市场监管局在认定涉案违法所得时，应将已缴的税费从中扣除。根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第九条“在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。”的规定，本案中，在市市场监管局调查案件过程及听证过程中，汽车运输公司均没有主张涉案违法所得的已缴纳税费应予扣减，也未提交销售涉案保险收取的手续费已缴交税款的证据，市市场监管局认定违法所得数额中没有主动扣除相关税费没有违反上述规定，并无不当。原告汽车运输公司主张市市场监管局认定违法所得没有扣除相关税费违法的诉讼意见，本院不予采纳。市政府依法受理汽车运输公司行政复议申请后，通知市市场监管局答辩并提供作出行政行为的证据，并根据审理案件的需要，依法延长了审查期限30日。查明事实后，依法作出行政复议决定，维持市市场监管局涉案行政处罚决定，程序合法，应予维护。综上所述，汽车运输公司要求撤销市市场监管局作出的中市监处字[2020]第23号《行政处罚决定书》和市政府作出的中府行复[2020]884号《行政复议决定书》的诉讼请求，理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回原告中山市汽车运输有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告中山市汽车运输有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  钟开屏人民陪审员  宋文伟人民陪审员  汤伟灿二〇二〇年十二月十日书 记 员  孙倩衡程慕桦