安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终9877号 上诉人（原审被告）：蔺大林，男，汉族1987年4月15日出生，住安徽省合肥市肥西县。 委托诉讼代理人：蔺利利，女，1983年11月25日出生，系蔺大林姐姐，住安徽省合肥市肥西县。 被上诉人（原审原告）：马忠，男，汉族，1952年3月7日出生，住甘肃省临夏县。 委托诉讼代理人：江明，国浩律师（合肥）事务所律师。 上诉人蔺大林因与被上诉人马忠机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初5180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序,由审判员独任审理。本案现已审理终结。 蔺大林上诉请求：1.依法撤销原审判决,改判蔺大林少赔偿21000元；2.本案上诉费用由马忠承担。事实及理由:一、本案伤者事发时已年满67周岁,未提供误工材料,仅提供伤者儿子经营的营业执照一份，一审法院支持误工费21000元,没有事实依据。二、本案一审法院程序违法,没有依法送达起诉状等应诉材料,没有给予举证期,也没有提前3天送达开庭传票。蔺大林及代理人(姐姐)到一审法院后,当场就开庭,起诉材料在开庭后才拿到。另补充称，对马忠的鉴定意见也存在异议，无法确定与本案是否具有关联性，且鉴定书显示韦氏成人智力测验及艾森克个性测验未检查，无法证明马忠是否具有精神残疾。 马忠二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。伤者事发时虽67周岁，但其仍具备劳动能力，事发前在其儿子经营的面馆了打工，每月工资3000元，原审判决支持误工费符合法律规定。伤残鉴定是由专业的鉴定机构作出，鉴定流程达半年之久，多名法医参与鉴定，在鉴定前，已短信通知蔺大林参与，但其明确表示不参与，并不存在韦氏成人智力测验及艾森克个性测验未检查，只是因马忠事发后，精神萎靡，配合不顺，恰恰证明了马忠的精神状况。关于程序问题，一审开庭时明确告知蔺大林相关权利，其表示同意开庭，其亦未要求举证期限，故原审程序无误。 马忠向一审法院起诉请求：判令蔺大林赔偿马忠各项费用共计185774.22元并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年9月22日13时50分许，蔺大林驾驶无号牌二轮普通摩托车，沿肥西县森林大道辅道由北向南逆向行驶，至森林大道外国语学校后门附近时，因未确保安全驾驶，碰擦到马忠致使马忠摔倒受伤及马忠怀抱的儿童马万哲摔倒受伤。当日，肥西县公安局交通管理大队作出《交通事故认定书》，认定蔺大林承担此次事故的全部责任，马忠无责任。事故发生当日，马忠被送往肥西县人民医院救治，经诊断为：1．颅脑闭合性损伤、硬膜外血肿、左颞叶脑挫伤；2．右颞骨骨折；3．头皮血肿；4．头皮挫伤；5．多处软组织损伤；6．右肩关节痛。后马忠委托安徽全诚司法鉴定中心对其伤残及三期进行鉴定，经鉴定：1．马忠因交通事故受伤构成九级伤残；2．马忠误工期共计210日为宜，护理期共计90日为宜，营养期共计以90为宜。马忠支付鉴定费1430元。马忠住院期间，蔺大林先期垫付医疗费15100元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。蔺大林驾驶无号牌二轮普通摩托车，因未确保安全驾驶，碰擦到马忠，致使马忠及马万哲摔倒受伤。肥西县公安局交通管理大队作出《交通事故认定书》，认定蔺大林承担此次事故的全部责任，马忠无责任。马忠提供的除误工费之外的证据，确实充分，具有证明效力；其要求蔺大林赔偿医药费、护理费、营养费、误工费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等，该院予以支持。蔺大林有关误工费的质证和辩称意见，符合有关法律规定，该院予以采信。一、关于医药费：当事人主张医疗费，应提供医疗费单据原件、诊断证明、病历、住院费用清单、用药清单等证据，以当事人实际支出的费用数额确定。马忠提交门急诊病历二份、分享下一页出院小结、第901医院出院记录、医药费发票等，证明因交通事故受伤住院治疗24天，共支付医疗费29841.62元；马忠提交的证据相互印证，确实充分，结合蔺大林伤情鉴定分析意见，该院依法认定其证明效力，确认马忠医疗费支出29841.62元。二、关于误工费：马忠出生于1952年3月，户籍地甘肃省临夏县。误工费根据受害人的误工期和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，赔偿权利人应提供用人单位出具的误工证明、工资卡流水等工资发放证明或纳税证明；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人无固定收入且无法举证证明最近三年的平均收入状况但能证明其实际从事行业的，误工费参照相同或相近行业上一年度在岗职工的平均工资计算。马忠提交其儿子马成杰个体工商户《营业执照》，欲证明从事餐饮服务业；能证明其从事相同或相近行业的，误工费参照上一年度餐饮业在岗职工的平均工资124.97元／天计算；马忠诉请100元／天，低于餐饮业标准，放弃部分系其自愿，该院支持诉请21000元。三、关于护理费：护理期按住院期限和医嘱护理期限确定，有争议的，按鉴定意见确定；护理人员原则上为一人；护理人员人数应在结合医嘱、鉴定意见的内容确定。马忠护理费参照安徽省居民服务和其他服务业上一年度在岗职工平均工资计算为12198.6元（135.54元／天＊90天）。四、关于鉴定费：鉴定费按照鉴定机构出具的发票所载金额予以确定；鉴定费属于赔偿义务人赔偿范围。五、关于《司法鉴定意见书》：马忠自行单方委托安徽全诚司法鉴定中心对其伤残等级、三期时限进行鉴定，鉴定意见为：1．被鉴定人马忠因交通事故致颅脑损伤后遗有精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限，构成九级伤残。2．被鉴定人马忠损伤后的误工期以210日为宜，护理期以90日为宜，营养期以90日为宜。蔺大林对上述鉴定结论提出异议，不予认可；该院认为其不认可理由不足，也未能提供证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定的情形，人民法院应予确认。故蔺大林的异议意见，该院不予采信。综上，该院核定与确认马忠医药费29841.62元；住院伙食补助费1200元（50元／天＊24天）；护理费12198.6元；营养费4500元（50元／天＊90天）；误工费21000元；伤残赔偿金90096元（37540元／年＊12年＊20%）；精神损害抚慰金12000元（酌定）；交通费1000元（酌定）；鉴定费1430元（必要的合理支出）；合计173266.22元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、蔺大林于判决生效后五日内一次性赔偿马忠人民币合计173266.22元（蔺大林先期垫付款15100元，从中扣减）；驳回马忠其他诉讼请求。本案受理费减半收取614元，由蔺大林负担。 二审中，马忠向本院提供了李成宝等人共同署名的书面证明一份，证明事故发生前马忠的工作情况。蔺大林质证称，该证明没有附证人的身份证复印件，且事发时属于工作时间，而马忠却在带孩子，不能证明其工作情况。经审查，该份书面证明属于证人证言，证人无正当理由未到庭接受质询，且证人的身份信息亦无法核实，蔺大林对此亦不予认可，故本院对马忠所举证据不予采信。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，马忠在事故发生时已满67周岁，其在一审中仅提供其儿子马成杰经营的肥西县紫蓬山安麦尔牛肉面店营业执照一份，且该份营业执照中个体工商户的组成形式为个人经营，而非家庭经营，马忠亦未能提供工资发放记录等其他证据予以佐证，其所举证据不足以证明其存在误工损失，马忠二审中提供的书面证明属证人证言，因证人未出庭接受质询且证人身份信息无法核实，亦达不到其证明目的，故马忠应当承担举证不能的不利后果，原审法院在对马忠提供的关于误工费的证据未予采信的情况下，按照100元/天的标准支持马忠的误工损失不当，本院对此予以纠正，马忠的误工费应不予支持。关于程序问题，蔺大林上诉称一审法院没有按照程序向其送达传票等诉讼材料，没有给予举证期，程序违法。本院认为，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第七条规定“双方当事人到庭后，被告同意口头答辩的，人民法院可以当即开庭审理……”本案中，原审法院适用简易程序审理该案，并在开庭前征询了当事人蔺大林的意见，在蔺大林明确同意开庭后方对本案进行审理，且至本院二审时，蔺大林亦未提交任何证据，故一审程序并无不当，蔺大林此项上诉主张不能成立，本院不予支持。蔺大林二审审理期又对马忠的伤残情况提出异议，经审查，马忠的伤残已经专业的鉴定机构鉴定，鉴定机构及相关人员均具有相关鉴定资质，且蔺大林亦未能提供任何的反驳证据，故鉴定意见应予以采信，蔺大林此项上诉理由亦不能成立。 双方对原审法院认定马忠的其他损失数额均未提出异议，本院对此予以确认，即马忠因案涉交通事故造成的损失数额为：医药费29841.62元、住院伙食补助费1200元、护理费12198.6元、营养费4500元、伤残赔偿金90096元、精神损害抚慰金12000元、交通费1000元、鉴定费1430元，合计152266.22元，扣除蔺大林先期垫付款15100元，现蔺大林仍需赔付马忠137166.22元。 综上所述，蔺大林的上诉请求部分成立，应予以支持，据此。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初5180号民事判决； 二、蔺大林于本判决生效后五日内一次性赔偿马忠137166.22元 三、驳回马忠的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取614元，由马忠负担64元，蔺大林负担550元；二审案件受理费300元，由马忠负担150元，蔺大林负担150元。 本判决为终审判决。 审判员  刘付兴 二〇二〇年十二月十一日 法官助理梁新鹏 书记员乔思齐 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。