河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终7684号上诉人（原审被告）：中洋联合集团股份有限公司，住所地河南省洛阳市西工区九都路**春蕾大厦****。法定代表人：王晓武，该公司经理。委托诉讼代理人：金力军，河南南云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:李进川，男，1966年8月10日出生，汉族，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：刘银谦，男，嵩县城关镇韩村村民委员会推荐。原审被告：河南洛阳毛庄绿园实业有限公司，住所地河，住所地河南省嵩县金城路世纪大厦**v>法定代表人：宁振周，该公司总经理。原审被告:郑州毛庄绿园实业有限公司，住所地河南，住所地河南省郑州市惠济区毛庄>法定代表人：陈炳云。原审被告:河南鹏升实业集团有限公司，住所地河南，住所地河南省郑州市惠济区清华园路>法定代表人：张之鹏。上诉人中洋联合集团股份有限公司（以下简称中洋公司）与被上诉人李进川及原审被告河南洛阳毛庄绿园实业有限公司（以下简称洛阳绿园公司）、郑州毛庄绿园实业有限公司（以下简称郑州绿园公司）、河南鹏升实业集团有限公司（以下简称鹏升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中洋公司的委托诉讼代理人金力军，被上诉人李进川及其委托诉讼代理人刘银谦到庭参加诉讼。原审被告洛阳绿园公司、郑州绿园公司、鹏升公司经依法公告，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中洋公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回李进川对中洋公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由李进川承担。事实与理由：一、《温室大棚施工合同》及《工程结算证明》履行主体系李进川和洛阳绿园公司，本案工程款的支付义务主体应为洛阳绿园公司，与中洋公司无关，中洋公司作为被告，主体不适格。二、一审法院对中洋公司与郑州绿园公司之间的《协议书》性质认定错误、适用法律错误。郑州绿园公司将本案涉及的上蛮峪农业基地及其所有资产全部转让给中洋公司是买卖行为。中洋公司在确认李进川与洛阳绿园公司就欠付工程款达成折抵协议后与郑州绿园公司签订的《协议书》，且该协议中约定了之前的一切债务以及因在建设中产生的一切费用与中洋公司无关，这一点李进川知晓。中洋公司与郑州绿园公司之间关于价款的支付方式由双方自由协商决定，并未违反法律法规的相关规定。另外印章暂由中洋公司保管、员工的安置也仅是为了便利中洋公司对案涉绿园项目的接管，是双方履行协议规定义务的表现。中洋公司在接收转让后，独资成立了洛阳中洋牧业发展有限公司专门经营该农业项目。中洋公司和郑州绿园公司都是独立的法人，并未合并成一个公司。因此一审法院将中洋公司与郑州绿园公司之间的行为认定为公司合并是错误的。李进川辩称，一、中洋公司与郑州绿园公司的协议书约定为转让协议，但根据本案证据足以证明中洋公司吸收合并洛阳绿园公司。洛阳绿园公司的公章、财务章、合同等印章移交归中洋公司统一保管，中洋公司根据经营需要对原洛阳绿园公司人员重新竞聘。中洋公司不能提供其购买洛阳毛庄绿园项目的收据和实际转款凭证。洛阳绿园公司在建项目及完工项目全部由中洋公司接管，涉案项目工程温室大棚已经由中洋公司种植蔬菜使用。原土地流转协议主体已经变更为中洋公司与德亭镇上蛮峪村民委员会。土地使用权归中洋公司。中洋公司一审答辩称其承接了上蛮峪农业项目后，独资成立了子公司洛阳中洋农牧业发展有限公司负责该项目运营，否认其与郑州绿园公司合伙关系。但是其注册登记资本实质上就是洛阳毛庄绿园项目。洛阳绿园公司已经没有实际经营实体。中洋公司不仅接受了洛阳绿园项目，同时也接收了旧县农贸市场项目。因此可以证明洛阳绿园公司已经没有相应的权利，已经由中洋公司吸收合并。中洋公司吸收合并洛阳绿园公司后应当对原公司债务承担清偿责任。洛阳绿园公司工程款证明中关于以物抵债的约定没有履行，中洋公司已经接收旧县村的农产品市场，因此具有清偿该工程款的义务。洛阳绿园公司、郑州绿园公司、鹏升公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。李进川向一审法院起诉请求：1.中洋公司、洛阳绿园公司、郑州绿园公司、鹏升公司支付李进川工程款1887159元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年3月7日计算至实际支付之日）；2.本案诉讼费由中洋公司、洛阳绿园公司、郑州绿园公司、鹏升公司承担。一审法院认定事实：2013年6月10日，郑州绿园公司与嵩县德亭镇上蛮峪村村民委员会签订《土地流转经营协议书》，郑州绿园公司承包嵩县德亭镇上蛮峪村村民委员会位于变电站以南、蛮峪河××、××以东、××以西的土地，面积共计约伍佰陆拾柒亩，以双方实际测量为准，期限叁拾年（自2013年6月10日至2043年6月10日）。2014年10月29日，李进川与洛阳绿园公司签订《温室大棚施工合同》，李进川以包工包料的形式承揽洛阳绿园公司的温室大棚地基及主体全部工程，施工面积约16675平方米，工程单价为11.5万元／栋，建筑工程量为10栋。合同签订后李进川依约施工，洛阳绿园公司后对工程进行了验收，并于2016年3月7日给李进川出具《工程结算欠款证明》，载明：截止今日结算共欠工程款壹佰捌拾捌万柒仟壹佰伍拾玖元整（1887159元）未付。此欠款经公司和李进川协商用公司在旧县镇旧县村建设的农产品综合市场门面房1-2楼抵欠款，门面房面积价格另行签订合同书。现该门面房并未建成，也未交付李进川。2016年5月13日，郑州绿园公司作为甲方与作为乙方的中洋公司签订《协议书》，主要约定：1.甲方在德亭镇所承建的绿园项目全部转让给乙方，转让款分两部分：第一部分为人民币500万元，协议签订之日起十日内支付；第二部分绿园项目转让给乙方后，在经营中所产生的纯利润，其中提取49%也作为绿园项目的转让款。绿园项目在经营、生产过程中，甲方有对绿园项目的生产、经营管理权、监督权和重大事项决策表决权；2.甲乙双方均是独立法人，签订本协议前甲方的原有债务包括建设绿园项目中所产生的债务等均由甲方独自承担，与绿园项目及乙方无关。绿园项目的生产、经营是否需要成立新公司，将根据发展需要甲、乙双方协商确定。在未成立新公司之前，绿园项目的对外销售仍暂以绿园实业名义开展，但绿园项目包括以上583亩土地的承包权、使用权均归属乙方；3.本协议生效即时，绿园实业的公章、财务章、合同等印章全暂移交乙方统一保管。该印章在移交前若因管理等原因或其他原因出现瑕疵、问题及产生后果的，均由甲方独自负责承担，移交后若产生任何问题均由乙方负责承担。原甲方人员将根据绿园项目经营需要重新竞聘，对不愿继续留任或未被聘用的人员，由甲方负责安置、清退。合同签订后，郑州绿园公司已按约定将德亭镇的绿园项目移交给中洋公司。另查明：农产品综合市场门面房所在土地系嵩县旧县镇旧县村村民委员会所有，原租赁给洛阳绿园公司，洛阳绿园公司在此地块开发建设农产品综合市场。该综合市场用地是否经过有关部门审批，没有证据证实。目前该综合市场框架结构已完成，整个工程处于停工状态，近两年土地租金由中洋公司缴纳。还查明：洛阳绿园公司的股东为董学军、宁振周、豆照兰；郑州绿园公司的股东为张之鹏、陈炳云、徐天明，其中张之鹏持股90%；鹏升公司的股东为张之鹏、张伟，其中张之鹏持股95%。一审法院认为，当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿。代物清偿是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为，属于实践性行为，只有实际履行后原债务才发生清偿的效果，未实际履行，原债务并未消灭。本案中，洛阳绿园公司给李进川出具的《工程结算欠款证明》，实际上系双方达成的以物抵债协议，该以物抵债协议并未实际履行，故李进川与洛阳绿园公司的建设工程施工合同之债仍未消灭。李进川与洛阳绿园公司签订的《温室大棚施工合同》，不违反国家法律的强制性规定，应为有效。故对李进川主张洛阳绿园公司支付工程款1887159元的诉讼请求，一审法院予以支持。李进川主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付2016年3月7日至实际支付之日的利息的诉讼请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，一审法院予以支持。但“中国人民银行同期同类贷款利率”现已修改为“全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”，故应按该利率执行。郑州绿园公司实质控制洛阳绿园公司的生产经营、财产处分，应为关联公司，故郑州绿园公司应对洛阳绿园公司的债务承担连带清偿责任。虽然鹏升公司与郑州绿园公司的控股股东均为张之鹏，但李进川无证据证明该两个公司之间人员、业务、财务存在混同，故对李进川主张鹏升公司承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。至于中洋公司应否承担责任的问题，郑州绿园公司与中洋公司签订的《协议书》虽然约定为转让合同，但从价款的支付方式、印章的管理、员工的安置以及洛阳绿园公司所建农产品综合市场的土地租金交付情况来看，郑州绿园公司与中洋公司的行为符合公司合并的法律特征。根据《中华人民共和国公司法》第一百七十四条“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”的规定，中洋公司应当对郑州绿园公司的债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，判决：一、洛阳绿园公司于本判决书生效后十五日内支付李进川工程款1887159元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2016年3月7日计算至实际支付之日）；二、郑州绿园公司对上述款项承担连带清偿责任；三、中洋公司对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回李进川的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27278元、公告费820元，共计28098元，由洛阳绿园公司、郑州绿园公司、中洋公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证及质证。经二审审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，关于中洋公司是否应当承担付款责任问题。《中华人民共和国公司法》第一百七十三条规定：公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。郑州绿园公司与中洋公司均系独立法人，双方签订的协议为资产转让合同，不能证明双方之间存在公司合并的合意，亦未查明双方之间存在合并的行为，且郑州绿园公司、中洋公司仍正常存续，一审法院认定郑州绿园公司与中洋公司合并继而判决中洋公司对郑州绿园公司的债务承担连带付款责任，属法律适用错误，本院予以纠正。综上，中洋公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清且适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第一百七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初808号民事判决第二项；二、撤销河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初808号民事判决第三、第四项；三、变更河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初808号民事判决第一项为：河南洛阳毛庄绿园实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付李进川工程款1887159元及利息（以1887159元为基数，自2016年3月7日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回李进川的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27278元，公告费820元，共计28098元，由河南洛阳毛庄绿园实业有限公司、郑州毛庄绿园实业有限公司负担。二审案件受理费21784元，由河南洛阳毛庄绿园实业有限公司、郑州毛庄绿园实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  董 鹏二〇二〇年十二月十六日书记员  麻琳娜