广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终2797号 上诉人（一审原告）：肖涛，男，1976年5月11日出生，汉族，住广西南宁市邕宁区。 委托诉讼代理人：覃振庆，广西昭盛律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：周业城，男，1980年6月14日出生，汉族，住广西北流市。 委托诉讼代理人：林海，广西玉北律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：唐毓杰，男，1978年12月13日出生，壮族，住广西南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：梁虎，广西桂京律师事务所律师。 上诉人肖涛因与被上诉人周业城、唐毓杰合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北流市人民法院（2020）桂0981民初2250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖涛及其委托诉讼代理人覃振庆、被上诉人周业城的委托诉讼代理人林海、被上诉人唐毓杰及其委托诉讼代理人梁虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖涛上诉请求：1.请求依法撤销北流市人民法院作出的（2020）桂0981民初2250号民事判决；2.请求判令被上诉人周业城向上诉人支付违约金人民币150万元；3.请求判令被上诉人唐毓杰对上述债务承担连带清偿责任；4.请求判令上诉人对被上诉人唐毓杰名下位于南宁市青秀区长 -2- 湖路58号怡心园C2栋1501号房抵押物拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权；5.本案的诉讼费由被上诉人周业城、唐毓杰承担。事实与理由：一、上诉人不存在违约，一审法院认定上诉人与被上诉人周业城负同等违约责任，互向对方支付违约金相抵，无事实与法律依据。第一，上诉人与被上诉人周业城于2019年9月30日签订《广西北流市G【2017】68号地块项目合作协议书》后，按约定注册广西荣奥置业有限公司，并支付200万元的履约保证金，上诉人严格按照该合作协议书履行义务，不存在违约。第二，被上诉人合同义务是以不超过280万元/亩的价格购买G﹝2017﹞68号地块，如何取得土地，怎样操作是被上诉人的义务，上诉人只是负责筹措资金，上诉人从未接到过被上诉人交纳竞买保证金的通知，未参与土地竞拍是被上诉人原因造成。第三，根据合作协议书约定，被上诉人负责确保上诉人成功购买涉案G﹝2017﹞68号地块，“运作流拍、低价获得G﹝2017﹞68号地块”不是双方新的合意，这仅是被上诉人履行合同义务的一种方式，上诉人签订合同目的是以不超过280万元/亩购得土地，而通过何种方式去购买是被上诉人应履行的合同义务，由被上诉人去选择、把控，上诉人不存在放弃竞拍的消极行为。第四，涉案的G﹝2017﹞68号地块最终以438万元/亩成交，涉案土地成交价已远超过《合作协议书》中最高不超过280万元/亩的约定，易言之，即使参与竞拍，也不可能以约定的价格竞得涉案土地，被上诉人也存在违约。第五，在购买涉案土地的合同目的落空后，被上诉人也承认是自己的原因导致无法履行合同，自愿向上诉人支付50万元违约金，被上诉人从行为上默认自己违约的事实。综上，上诉人在整个合同履行过程中不存在违约，导致合同无法履行是被上诉人违约造成的，一审法院认定上诉人与被上诉人周业城负同等违约责任，互向对方支付违约金相抵，无事实与法律依据。二、上诉人要求被上诉人支付违约金有事实与法律依据。因被上诉人违约导致上诉人无法购得涉案的G﹝2017﹞68号地块，给上诉人造成损失，根据《合作协议书》第五条约定，被上诉人应当向上诉人支付违约金。被上诉人唐毓杰为周业城因履行《合作协议书》所产生的债务提供保证担保并以其名下的房产作抵押担保，被上诉人唐毓杰应当对周业城的债务承担连带清偿责任。综上，一审 -3- 法院认定事实错误，适用法律错误，裁判不公，严重侵害上诉人的合法权益。特提起上诉，请依法判如所请。 上诉人肖涛的上诉请求第4项（即请求判令肖涛对唐毓杰名下位于南宁市青秀区抵押物拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权）已超出其一审诉讼请求范围，依据有关法律规定，不属于本案二审审查范围。经本院释明，肖涛同意撤销该项上诉请求。 周业城辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审驳回上诉人的诉讼请求有事实与法律依据，请求二审维持一审判决。 唐毓杰辩称，1.一审判决驳回肖涛的全部诉讼请求是正确的。2.本案唐毓杰也是受害人，是由于周业城诈骗才导致唐毓杰作出与事实不相符的担保。在肖涛与周业城签订协议之前，周业城在2019年7月18日与案外人林柱签订了内容与本案《广西北流市G【2017】68号地块项目合作协议书》一致的协议，当时签订以后周业城骗取唐毓杰、张敏等人巨款多达几百万元，唐毓杰在本案属于受害人，不应当对肖涛与周业城违反法律签订的合作协议承担责任，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 肖涛向一审法院提出诉讼请求:1.判令周业城支付违约金150万元；2.判令唐毓杰对上述违约金承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由周业城、唐毓杰承担。 一审法院认定事实：2019年9月30日，肖涛与周业城签订《广西北流市G【2017】68号地块项目合作协议书》，约定：共同出资成立广西荣奥置业有限公司，并以该公司名义参与竞拍并获得由北流市自然资源局挂牌出让、由北流市住房和城乡建设局批准规划的编号为北流市G﹝2017﹞68号地块的房地产开发项目（坐落于北流市永顺名门小区南面，总用地面积42035平方米）。为能成功地获得该地块及相关房地产开发项目，协议中又明确约定：肖涛负责筹措资金用于支付合作项目的运作的各种费用，包括土地竞拍金、土地出让金、项目开发报建费、项目建设费用等；周业城负责成功取得G﹝2017﹞68号地块及房地产开发项目到广西荣奥置业有限公司名下，并且土地成本价最高不得超过 -4- 280万元／亩（即包干价）；违约责任订明：肖涛资金不到位而致使土地流拍的，属肖涛违约，须赔付周业城违约金200万元；周业城未在合同签订后二个月内竞拍到Ｇ﹝2017﹞68号地块或竞拍价超过280万元／亩而肖涛决定不予竞拍的，属周业城违约，须赔付肖涛违约金200万元；为此，于合作协议书签订10日内，双方共同设立的双控账户，肖涛注入双控账户200万元，周业城注入50万元，作为履约保证金。肖涛与周业城签订合作协议书后，双方于2019年10月8日到中国银行北流支行设立了双控账户，帐号61×××54。2019年10月9日，肖涛往双控账户存入履约保证金200万元，周业城存入50万元，同时周业城出具《声明》：本人必须提供相应的财产或财产担保人，进行实物抵押登记价值100万元以上，作为违约保证金，否则签订的《广西北流市Ｇ【2017】68号地块项目合作协议书》无效。同日，肖涛与周业城共同登记成立了广西荣奥置业有限公司作为合作项目公司，法定代表人肖涛。恰巧同在2019年10月9日，北流市自然资源局在中国土地市场网、北流市自然资源局网站发出“出让公告北自然资告字﹝2019﹞31号国有建设用地使用权拍卖公告”，定于2019年10月30日上午10时在北流市城南汽车客运站三楼北流市公共资源交易中心，公开拍卖涉案Ｇ﹝2017﹞68号地块42035㎡，申请人可于2019年10月28日至2019年10月30日上午9时30分前到上述交易中心提交书面申请办理竞拍资格手续，并交纳竞买保证金10000万元到北流市土地储备中心账户（开户行信用社）5482120101103437621。上述拍卖公告发出后一、两天内，肖涛、周业城均从网上清楚地知悉了涉案的Ｇ﹝2017﹞68号地块公开竞拍事项。2019年10月11日，周业城与肖涛谈到：可以运作到（意不正当手段）使Ｇ﹝2017﹞68号地块流拍，待降价后再运作获得土地，并通过微信发送北流市自然资源局北国土资告字﹝2018﹞45号国有建设用地使用权暂停拍卖公告，作为曾运作成功例子。自此后，周业城再没按协议约定以及拍卖公告的要求履行以广西荣奥置业有限公司名义向北流市公共资源交易中心办理申请竞拍手续，肖涛也不再过问参加竞拍事项，也没按协议约定并按公告要求交纳竞买保证金10000万元。2019年10月15日，唐毓杰出具《担保书》，用其名下坐落于南宁市青秀区 -5- 屋抵押给肖涛，并于同日办理了抵押登记手续，为周业城缺口的150万元履约保证金进行担保。2019年10月30日，涉案G﹝2017﹞68号地块被玉林市弘彰房地产开发有限公司以27600万元价款竞买获得。2019年10月31日，肖涛与周业城协作，由肖涛将双控账户上的250万元转走之后，肖涛要求周业城履行赔付尚欠的违约金150万元，并要求唐毓杰履行担保责任。未果后，肖涛遂至该院。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，肖涛与周业城签订《广西北流市Ｇ【2017】68号地块项目合作协议书》，就本案诉讼相关的条款，是双方真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，是有效协议。2019年10月9日，周业城出具声明愿增加履约保证金100万元以上，并以财物抵押担保。该协议的订成是对原履约保证金协议的变更，变更后的协议没有违反法律禁止性规定，仍是有效协议。合法有效协议，对双方当事人均具有法律约束力，应全面履行合同义务。2019年10月9日，北流市自然资源局网上发布Ｇ﹝2017﹞68号地块的出让公告北自然资告字﹝2019﹞31号国有建设用地使用权拍卖公告，肖涛、周业城知悉竞买事项后，周业城于2019年10月11日提出“运作流拍、低价获得Ｇ﹝2017﹞68号地块”建议，肖涛顺应建议未提出反对意见，视为肖涛默认，双方达成了“运作流拍、低价获得Ｇ﹝2017﹞68号地块”的新的合意。在新的合意产生后，唐毓杰于2019年10月15日，用其名下坐落于南宁市青秀区屋抵押给肖涛，并办理抵押登记手续，为周业城缺口的150万元履约保证金进行担保，担保从合同有效。肖涛与周业城合作成立的广西荣奥置业有限公司未能获得北流Ｇ﹝2017﹞68号地块及其房地产开发项目，是因双方达成新合意，放任参与竞买机会流失的消极作为所致，双方均有同等违约责任，互向对方支付违约金相抵。肖涛诉称周业城自认违约，自愿配合将双方账户的50万元履约保证金支付给肖涛。自认事实与该院查明的事实不符，该院不予确认。唐毓杰抵押担保从合同有效，因周业城与肖涛违约责任相抵消，无须再以抵押房屋价款优先支付150万元违约金的责任。综上所述，肖涛要求周业城支付违约金150万元、唐毓杰承担连带赔偿责任的诉讼 -6- 请求，没有事实与法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国担保法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回肖涛的诉讼请求。案件受理费18300元、减半收取计9150元（肖涛已预交），由肖涛负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法进行了举证。肖涛提交如下证据：证据1.《情况说明》、《客户回单》，证明肖涛为了履行本案合同购买涉案地块筹集资金的事实；证据2.微信聊天记录，证明协议中涉案的土地被案外人竞拍取得之后，周业城也承认自己是存在违约，并同意赔偿肖涛违约金的事实，其对违约行为进行了事后追认。唐毓杰提交如下证据：证据1.北流市公安局北公不立字[2020]00229《不予立案通知书》；证据2.玉林市公安局玉公刑复核延字[2020]001号《延长刑事复核期限通知书》；证据3.玉林市公安局玉公刑复核字[2020]00005号《刑事复核决定书》，证据1—3均证明周业城诈骗唐毓杰等人财产的案件，公安机关正在调查处理中。周业城未提交有新证据。 经本院组织质证，对肖涛提交的证据，周业城发表质证意见为：对证据1的真实性、合法性没有异议，但与肖涛的主张没有关联性，借款是两个公司之间发生的借贷关系，不能证明肖涛与周业城签订的合作协议书是2019年9月30日，即双方在2019年9月份才开始商量合作协议，至于2019年8月向他人融资的事实与涉案合作是无关联的；证据2与本人无关。唐毓杰发表的质证意见为：对证据1的三性均有异议，肖涛与周业城是9月份签订的合作协议，而情况说明是8月份进行的融资，也没有证据证明肖涛是南宁市广源小额贷款有限责任公司的所有人，广西梧州四通农业发展有限公司转款给南宁市广源小额贷款有限责任公司与本案无关，并且借条约定的金额唐毓杰已经全额偿还，不存在拖欠借款的事实，微信聊天记录与本案无关。对唐毓杰提交的证据，肖涛发表质证意见为：对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。这是唐毓杰与周业城之间的纠纷，与肖涛无关。肖涛是基于唐毓杰提供的担保才与周业城签订合作协议，如果存在受害者，真正的受害者是本案的上诉人。周业城发表质证意见 -7- 为：对证据的真实性无异议，对关联性有异议，不能证明周业城和肖涛签订合作协议之前，周业城与肖涛之间串通让唐毓杰提供担保的事实。因为在周业城与肖涛签订协议之前，周业城并不认 识肖涛，合作协议的签订是在唐毓杰和其他人的介绍下才达成 的，为了保证合同的履行，唐毓杰为此提供了担保。 对上述证据，本院认定如下：肖涛提交的证据均与本案不具有关联性及唐毓杰提交的证据来源合法、真实，但同样与本案不具关联性，故均不能作为认定本案事实的依据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，本案2020年9月9日一审庭审记录部分内容：“……审：原告肖涛，土地拍卖公告在网上公示，你是否知道拍卖公告的内容，何时知道？原代：在自然局网上公布后一两天知道的，当事人有朋友也是做房地产的，也有告知他这个事情。审：被告周业城是否将相关拍卖事项告知给原告？被代林：有告知的，因为这是涉及大家的利益的，周业城也出具了相关声明给原告。审：被告周业城是否有与原告协商漏拍的事项？被代林：没有。审：原告在举证时说被告周业城有提示漏拍的事项，是什么时候？原代：在2019年10月11日的微信聊天记录中可以看出，在自然局发布公告后的两天。审：原告是否同意周业城漏拍的操作？是否积极反对这个操作？原代：因为在北流这边的操作都是被告周业城做的，所以我方是持着相信的态度，选择交给周业城运作。我方并不知道具体操作是如何进行的，我方对周业城说的操作是不反对也不支持，只是看结果如何。……审：原告与被告周业城都知道拍卖公告的内容，申请参与竞拍，缴纳竞拍保证金一亿元，这个义务是否是要被告通知原告才去缴纳？或是原告主动去缴纳？原代：流拍操作也是被告周业城对原告的一种欺诈。合同上是没有约定相关义务，缴纳保证金不是我方主动去缴纳，按合同约定，相关手续是由周业城去办的，即使要缴纳也应由双方共同的公司缴纳但是公司账上没有这个钱，如果被告周业城没有通知我们去交的话，我们也不知道以肖涛个人名义去交，因此我方认为被告周业城是有通知原告缴纳竞拍保证金的义务。审：被告意见？被代林：周业城是负有通知义务，缴纳竞 -8- 拍保证金是由原告缴纳，合同中也约定了。在合同签订前，被告就知道这块地有拍卖的消息，土地拍卖公告也出来后，双方才签订了合作协议书。从原告的微信聊天记录中也可以看出，被告已经告知原告缴纳竞拍保证金的事宜，是因原告没有钱缴纳而造成双方合作协议书无法履行下去。……”。 本院认为，本案中，肖涛与周业城于2019年9月30日签订的《广西北流市Ｇ【2017】68号地块项目合作协议书》系经双方协商一致达成的，是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立。唐毓杰为周业城缺口的150万元履约保证金自愿提供担保并用其所有的位于南宁市青秀区屋进行抵押，办理了抵押登记，该担保合同有效。上述合作协议已明确载明：第二条项目合作方式2.2合作约定：（1）甲方（肖涛）负责筹措资金用于支付项目动作的各种费用，包括土地竞拍金、土地出让金、项目开发报建费用、项目建设费用及甲方收购乙方股份的费用等；如因甲方费用准备不足而造成土地无法成交的，则属于甲方严重违反本协议书约定，需按本协议约定支付违约金给乙方。（2）乙方负责将该项目运作到项目公司名下，要求为：该项目土地成本总额为人民币280万元／亩（即为“包干价”，含“土地竞拍成效价”及“甲方收购乙方股份的费用”）……。第五条违约责任5.1如甲方违约导致资金不到位而致使土地流拍的，则甲方负违约责任，赔付乙方200万元违约金。5.2如乙方违约（违约情形：（1）乙方未在规定时间即合同签订后的两个月内拍下土地到项目公司的；（2）如该地块拍卖价格超过280万元／亩，甲方决定不竞拍该地块，该情形属于乙方违约。），则赔付甲方200万元违约金等内容。上述协议签订后，双方依约成立广西荣奥置业有限公司并设立了双控账户，开始着手运作涉案土地竞拍事宜。从一审庭审笔录中可以看出，无论周业城是否已向肖涛履行了告知北流市自然资源局于2019年10月9日网上发布对涉案土地挂牌公告拍卖的义务，事实上肖涛已经通过其他途径在网上发布拍卖公告后的一两天时间里就知道了北流市自然资源局拍卖公告事宜，但肖涛在此期间并未积极敦促周业城尽快履行合作义务，则是选择对周业城说的“运作到地块流拍，待降价后再运作获得土地”的做法持不反对也不支持、只是看结果如何的态度。显然，肖 -9- 涛这种态度是消极的，同时，其也未按合作协议约定的义务积极筹措资金用于支付项目运作的各种费用直至参与竞拍、预交竞拍保证金，故其行为存在违约。就周业城在履行合同过程中是否存在过错的问题。本案中，虽然政府网上挂牌拍卖土地的价格最终是由国家宏观调控和市场规律所决定，而非由本案合同任何一方可以操纵得到的，这一点从涉案土地最终成交的价格438元/亩就可以看出，已远远超过涉案协议约定的“周业城负责运作到项目公司名下，要求该项目土地成本总额为280万元/亩的包干价”。也就是说，在协议签订之时，周业城就存在无法全面履行合同义务的风险，但其仍然与肖涛签订合作协议，最终导致涉案土地由另外一家公司成功竞拍，从而导致涉案协议未能达到合同目的，对此，周业城同样存在违约。综上，肖涛与周业城在履行合同过程中，均存在违约行为，双方均有同等违约责任。故肖涛上诉主张周业城单方违约应向其支付150万元违约金的理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。唐毓杰的本案担保作为从合同虽然有效，但因本案主合同因合同相对人的违约，导致主合同无法继续履行，担保法律责任已消灭，故唐毓杰无须以抵押房屋进行担保。至此，一审判决驳回肖涛的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人肖涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费18300元（上诉人已预交），由上诉人肖涛负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 梅 审判员 雪丽峰 -10- 审判员 郑燕冰 二〇二〇年十二月九日 书记员 陈 聪