黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终5505号上诉人(原审被告)：和商人工智能研究院（哈尔滨）有限公司，住所地哈尔滨市香坊区珠江路****408-42。法定代表人：姜雷，总经理。委托诉讼代理人：姚源军，黑龙江江山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈丰博，男，汉族，1993年5月31日出生，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：钟国伟，黑龙江拓达律师事务所律师。上诉人和商人工智能研究院（哈尔滨）有限公司（以下简称和商人工智能公司）因与被上诉人陈丰博劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2020）黑0110民初1811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。智能公司上诉请求:1、请求撤销哈尔滨市香坊区人民法院（2020）黑0110民初第1811号民事判决书，将本案发回重审;2.诉讼费用由被上诉人陈丰博承担一、二审诉讼费用，由陈丰博负担。事实与理由:一、一审判决违反仲裁前置的法律规定。《劳动法》第79条明确规定:“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成,当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”。陈丰博向哈尔滨市香坊区劳动仲裁委员会申请仲裁，申请事项为:一、裁决和商人工智能公司支付双倍工资26378元;二、裁决和商人工智能公司支付经济补偿金9396元;三、裁决和商人工智能公司支付7天工资1050元。”而陈丰博的一审诉讼请求第一项是：“请求确认陈丰博与和商人工智能公司自2019年6月11日至2019年12月14日存在劳动关系”，该项申请未经仲裁的情况下一审判决却判决“陈丰博自2019年6月11日至2019年12月14日止与和商人工智能公司存在劳动关系”，违反了上述的法律明确规定。二、工资支付的相关事实未查清。一审判决已查明“案外人于淑芝分别于2019年7月15日，8月15日向转款3826.15元。”，一审判决未查清案外人于淑芝与和商智能公司之间关系的情况下，却确认陈丰博与和尚人工智能公司之间劳动关系，属于“认定事实不清”。三、选择性适用法律法规。劳动和社会保障部［劳社部发（2005）12号］《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条明确规定:“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录;（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;（四）考勤记录;（五）其他劳动者的证言等”。一审判决却将第二条弃之不用，仅依据该通知的第一条作为定案依据,属于适用法律错误。综上所述，和商人工智能公司认为，一审判决违反“劳动仲裁前置”的法定程序，认定事实不清,适用法律错误，请求依法撤销一审判决，发回一审法院重审或被驳回陈丰博诉讼请求。陈丰博陈丰博辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈丰博向一审法院起诉请求：1、请求确认陈丰博与和商人工智能公司自2019年6月11日至2019年12月14日存在劳动关系；2、判令和商人工智能公司向陈丰博支付欠付的劳动报酬2500元（2019年12月1日至2019年12月14日半个月的工资）；3、判令和商人工智能公司向陈丰博支付未签订劳动合同的双倍工资26359．93元（自2019年6月11日至2019年12月14日）；4、判令和商人工智能公司向陈丰博双倍支付解除劳动合同的经济补偿金8786．64元；5、判令和商人工智能公司向陈丰博支付试岗劳动报酬1287．35元，以上共计38933．92元；6、本案诉讼费用由和商人工智能公司承担。一审法院认定事实：2019年5月20日和商人工智能公司成立，法定代表人姜雷，住所地，住所地哈尔滨市香坊区珠江路****408-42尔滨轩与涵投资有限公司及姜涛。案外人哈尔滨创客巢创业孵化器有限公司（以下简称创客巢）于2015年10月9日成立，法定代表人姜文海，住所地哈尔滨市，住所地哈尔滨市××区××路××号××层涵投资有限公司，住所地哈尔滨市，住所地哈尔滨市××区××路××号××层××号9年9月17日填写员工转正申请表，其中试用期工作汇报总结陈丰博本人填写“自2019年6月进入创客巢以来三个月的时间…现申请转为创客巢正式员工…”，该表用人部门评语栏由姜雷签名。陈丰博工作期间未签订劳动合同。案外人于淑芝分别于2019年7月15日向陈丰博转款2076．92元、8月15日向陈丰博转款3826．15元、9月12日向陈丰博转款3749．23元、10月15日向陈丰博转款4267．63元、11月15日向陈丰博转款4960元、12月16日向陈丰博转款4980元。陈丰博的月平均工资为3976．66元。2019年12月23日，陈丰博向哈尔滨市香坊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、裁决和商人工智能公司支付申请人（2019年6月-12月）未签劳动合同6个月的双倍工资26378元；二、裁决和商人工智能公司支付申请人被辞退时的一个月经济补偿金9396元；三、裁决和商人工智能公司支付申请人试用期7天无薪试岗薪资1050元。该仲裁委员会于2020年1月13日作出哈香劳人仲字［2019］第820号仲裁裁决书，裁决：驳回陈丰博的仲裁请求。陈丰博不服该仲裁裁决，诉至原审法院。和商人工智能公司对仲裁裁决未提起诉讼。一审法院认为，关于陈丰博、和商人工智能公司之间是否建立劳动关系的问题，依据劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。陈丰博提供了钉钉软件手机记录截图、微信记录，虽然该部分证据系网络打印件，但结合陈丰博提供的工作服、陈丰博与和商人工智能公司法定代表人姜雷的微信聊天记录及录音资料等证据能够相互印证其在和商人工智能公司处工作受姜雷领导，陈丰博从事和商人工智能公司安排的工作，双方存在管理与被管理的隶属关系。和商人工智能公司称其法定代表人姜雷也是案外人创客巢的职业经理人，但未提供证据。又因和商人工智能公司的股东哈尔滨轩与涵投资有限公司也是创客巢的股东，三公司住所地相近，和商人工智能公司不与陈丰博签订劳动合同，使陈丰博无法区分两公司人员的关系，陈丰博转正申请中虽填写“入职创客巢”，而和商人工智能公司法定代表人姜雷亦是在用人部门负责人处签名，说明三公司存在混同用工，故不能仅以此认定陈丰博是创客巢的工作人员。综上，陈丰博与和商人工智能公司虽未签订书面劳动合同，但自2019年6月11日至2019年12月14日止形成了事实上的劳动关系。关于陈丰博请求支付2019年12月1日至2019年12月14日，半个月的工资2500元的问题，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应承担不利后果；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任的规定，结合本案陈丰博的工资数额及是否支付，应由和商人工智能公司提供证据，但和商人工智能公司未提交证据证明，法院以陈丰博自认为依据，陈丰博入职6个月的平均工资计算，陈丰博此期间的工资为1855.77元（3976．66元÷30天×14天），陈丰博诉请超出部分，法院不予支持。关于陈丰博请求和商人工智能公司支付试岗期间劳动报酬1287.35元的问题，陈丰博已入职和商人工智能公司处半年有余，和商人工智能公司已向其支付了六个月的工资，而陈丰博称试用期未向其支付工资不符合常理，对陈丰博主张试用期和商人工智能公司未向其支付工资，陈丰博应负举证责任，但陈丰博未提供证据，故法院对陈丰博该诉请不予支持。关于陈丰博主张未签订劳动合同的双倍工资26359.93元（自2019年6月11日至2019年12月14日），首先，劳动者与用人单位建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。否则，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位承担双倍工资，是对用人单位在法定期限内未与劳动者签订书面劳动合同导致劳动者权利义务无法确定，为保障劳动者权益而对用人单位的惩罚性赔偿。和商人工智能公司未与陈丰博签订书面劳动合同，陈丰博主张双倍工资有理，陈丰博的工资差额为23859．96元（3976．66×6个月），陈丰博诉请超出部分，法院不予支持。关于陈丰博诉请和商人工智能公司向陈丰博支付赔偿金8786．64元的问题。和商人工智能公司作为用人单位，如果要解除与劳动者的劳动关系，应当有法定的解除情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”及第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，和商人工智能公司未举证证明与陈丰博存在法律规定的解除劳动关系的情形，故应认定和商人工智能公司违法辞退陈丰博，同时和商人工智能公司未与陈丰博签订劳动合同，无理由将和商人工智能公司辞退的行为违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，和商人工智能公司应当向陈丰博支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。陈丰博的赔偿金应为7953.32元（3976．66元×1个月×2），陈丰博诉请超出部分，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、陈丰博自2019年6月11日至2019年12月14日止与和商人工智能公司为劳动关系；二、和商人工智能公司于判决生效后立即给付陈丰博2019年12月1日至2019年12月14日期间工资1855．77元；三、和商人工智能公司于判决生效后立即给付陈丰博未签订劳动合同的双倍工资差额23859．96元；四、和商人工智能公司于判决生效后立即给付陈丰博违法解除劳动合同赔偿金7953．32元；五、驳回陈丰博的其他诉讼请求。案件受理费5元（陈丰博已预交10元），由和商人工智能公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对和商人工智能公司举示的两份证人证言不能准确表述证明事实，因此本院对该证人证言不予采信。本院经二审审理认定事实与一审判决认定事实一致。本院认为，劳动和社会保障部[劳社部发(2005)12号]《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定:“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等”。具体到本案，陈丰博虽主张其与和商人工智能公司之间形成了事实上的劳动关系，但除微信聊天记录、工作服之外的其他证据均与和商人工智能公司无关，且陈丰博自行填写的员工转正申请表及工资支付凭证均指向案外人创客巢，因此陈丰博提出的请求确认与和商人工智能公司之间的劳动关系、未签订书面劳动合同的双倍工资及解除劳动合同经济补偿金之诉讼请求，因其举示的证据不能证明其待证事实，故本院不予支持。综上，和商人工智能公司的上诉主张成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2020）黑0110民初1811号民事判决；二、驳回陈丰博的诉讼请求。一、二审案件受理费10元，由均由陈丰博负担。本判决为终审判决。审判长 辛   吉   雁审判员 吴浩松审判员马立娜()二〇二〇年十二月二日法官助理姜珊书记员李迪