贵州省遵义市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黔03行终442号上诉人（一审原告）遵义县桃花屯种养殖专业合作社，住所：遵义市播州区团溪镇两路口村。统一社会信用代码：93520321MA6GGH09XF。法定代表人黄安琼。被上诉人（一审被告）遵义市播州区综合行政执法局，住所：贵州省遵义市播州区西大街北段**。统一社会信用代码：11520321009902254W。负责人程兴容，局长。被上诉人（一审被告）遵义市人民政府，住，住所：遵义市新蒲新区府前路/div>法定代表人黄伟，市长。委托诉讼代理人李惠骞，贵州储瑛律师事务所律师。上诉人遵义县桃花屯种养殖专业合作社（下称桃花屯合作社）与被上诉人遵义市播州区综合行政执法局（下称播州区综合执法局）、遵义市人民政府土地行政处罚纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，2012年4月起，黄安琼以其自己的名义，陆续与贵州省原遵义县（现已被改设为贵州省遵义市播州区）团溪镇两路口村村民签订《土地租赁协议》，租赁该村村民土地进行“特种种植相关开发经营”，后于2013年3月1日与两路口村委会签订《土地流转合同书》，约定由两路口村委会将干溪组、十字组部分农户的32.45亩田、土流转给原告，用于种植水果、水稻、辣椒等农作物，流转期限37年。2013年3月至2014年1月，黄安琼受中国共产党贵州省原遵义县委员会组织部指派，到贵州省原遵义县团溪镇两路口村担任驻村干部，与陶用刚等人共同投资，于2013年3月25日登记设立了遵义县桃花屯种养殖专业合作社，在团溪镇两路口村开展农业种、养殖经营，黄安琼任该合作社法定代表人。2013年，原告以其需要管理用房，利用黄安琼、陶用刚共同投资，在遵义市播州区高的砖混结构建筑，并将周围部分被占用土地硬化或绿化，搭建了钢棚等设施，形成了案涉建（构）筑物及设施。此后，原告又与两路口村委会签订第二份《土地流转合同书》，约定由两路口村委会将核桃组、双槐组、白杨组、十字组的部分农户的635亩田、土流转给原告，用于种植玉米、水稻、魔芋等农作物。原告利用上述流转所得土地，进行了水果、水稻等农作物的自然栽种。2019年10月9日，综合执法局接收了遵义市播州区违法建设别墅清查整治专项行动小组办公室移送线索，于2019年10月11日对原告违法建设案涉建（构）筑物及设施的行为立案调查。综合执法局向黄安琼、陶用刚等人调查询问了有关情况，并于2019年11月19日对案涉建（构）筑物及设施进行了现场检查勘验，原告未指派相关人员参与该次检查勘验。遵义恒博源测绘有限公司先后作出《播州区团溪镇两路口村黄安群房屋违法用地红线图》二份，一份载明案涉建（构）筑物及设施占地总面积944.57平方米（土地类型均为农用耕地，其中基本农田面积693.1平方米，）建筑总面积756.03平方米，绿化面积40.67平方米，水泥硬化面积390.24平方米；另一份则载明案涉建（构）筑物及设施占地总面积923平方米，（其中耕地738平方米，包含基本农田面积537.36平方米，耕地之外的其他农用地185平方米），绿化面积40.67平方米，水泥硬化面积383.46平方米，建筑总面积730.14平方米。2019年11月7日，综合执法局作出（2019）播综执告团字第32号行政处罚告知书，向黄安琼告知拟对其作出“限期拆除在非法占用土地上944.57平方米上的新建构筑物及其他设施，恢复土地原状”的行政处罚。黄安琼代表原告对此提出异议，要求举行听证，综合执法局遂于2019年11月14日通知原告于2019年11月19日参加听证，并告知了听证主持人、听证员、记录员、申请回避权利等事项，原告未派人员参加该次听证，综合执法局遂再次通知原告于2019年11月20日举行听证，原告以其法定代表人存在特殊事由不能参加，申请重新举行听证。2019年11月21日，综合执法局作出（2019）播综执团字第32号行政处罚决定书，认定原告未取得用地许可，于2012年11月至2013年5月占用播州区团溪镇两路口村甘溪组集体土地进行建设，违法占地面积923平方米，其中占用基本农田537.36平方米；建筑物占地面积498.87平方米，绿化占地面积40.67平方米，水泥硬化占地面积383.46平方米，建筑面积730.14平方米，据此对原告作出行政处罚：拆除在非法占用的923平方米土地上的全部建（构）筑物及其他设施，恢复土地原状，限于接到处罚决定书之日起5日内履行。2019年11月25日，综合执法局作出（2019）播综执团撤销决字第1号撤销行政处罚决定书，以程序不当为由，决定撤销（2019）播综执团字第32号行政处罚决定书，同日直接向黄安琼送达了该文书，同时书面告知同意原告重新举行听证的申请，并定于2019年11月26日下午重新举行行政处罚听证，后黄安琼及其委托代理人参与了该次听证。2019年11月27日，综合执法局作出（2019）播综执团字第32-1号行政处罚决定书，该决定书认定的事实及处罚内容与（2019）播综执团字第32号行政处罚决定书一致。2019年12月20日，被告强制拆除了案涉建（构）筑物及设施。一审法院认为，第一，关于原告在案涉土地上进行建设的行为是否合法的问题。原告诉称案涉房屋及设施是其开展设施农业种、养殖经营必须的设施农用地，根据原国土资源部、农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）的规定，不必办理农用地转用审批手续。但是，原告占地并进行建设时，该文件并未印发实施，当时对设施农用地作出规定的文件是原国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）。该文件规定,“兴建农业设施占用农用地的，不需办理农用地转用审批手续”，但必须规范设施农用地审核，“建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意”。国土资源部、农业部于2014年9月27日印发的《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）对设施农用地的范围、使用和监督作了进一步的规定，但仍然要求严格用地管理，要求“设施农用地使用前，经营者应拟定设施建设方案，内容包括：项目名称、建设地点、设施类型和用途、数量、标准和用地规模等，并与乡镇政府和农村集体经济组织协商土地使用年限、土地用途、土地复垦要求及时限、土地交还和违约责任等有关土地使用条件。协商一致后，建设方案和土地使用条件通过乡镇、村组政务公开等形式向社会予以公告，公告时间不少于10天；公告期结束无异议的，乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议。”且“用地协议签订后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设。”原告未经申请并由县级人民政府审核同意，就使用集体土地进行建设，其建设行为并无合法的依据，确属违法建设。至于原告向相关职能部门或工作人员申请用地后，相关职能部门或工作人员未作出处理的问题，与本案并无关联，原告可通过其他途径主张权利。第二，关于被告综合执法局行政处罚、市人民政府行政复议认定原告违法占地进行建设，有无充分的事实及法律依据。如前所述，即便原告需使用设施农用地进行建设，也应当在签订用地协议后向乡镇人民政府申请，并由乡镇人民政府报经县级人民政府审核同意后方能进行。原告既未取得用地批复和农用地转用审批手续，又未通过申请获得县级人民政府审核同意其使用设施农用地，且通过直观判断，原告占用的土地面积、建设的房屋及附属设施规模不可谓不大，故综合执法局、市人民政府政府在行政处罚、行政复议中认定原告使用集体土地进行建设的行为违法并无不当。第三，关于被告综合执法局认定原告占用土地的性质、数量，并据此作出行政处罚有无充分的证据证实，适用法律是否恰当。被告综合执法局认定原告占地性质、数量的依据，是遵义恒博源测绘有限公司营业执照、测绘资质证书和占地勘测数据图表和团溪镇土地规划图及现状图，该两方面的证据在证据来源、取证程序、证据内容完整性等方面存在关键缺失，并不足以实现上述证明目的，因而综合执法局对原告占用土地性质、数量的认定缺乏证据证实，据此作出（2019）播综执团字第32-1号行政处罚决定书对原告进行处罚事实不清，证据不足，随之适用的法律规范也没有讨论恰当与否的空间。第四，关于被告综合执法局作出和执行（2019）播综执团字第32-1号行政处罚决定书的程序是否合法。综合执法局进行现场勘查、测绘均未通知原告参加；在先的行政处罚被撤销后重新作出行政处罚前，未将行政处罚决定的事实、理由及依据书面告知原告；举行处罚前的听证也未于听证七日前通知当事人，现有证据不能证明其作出行政处罚前进行了集体讨论，在原告已申请行政复议的情况下，直接强制拆除了案涉土地上的建筑和设施，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”、第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第四十二条第一款第（二）项“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织:…（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；”、第三十八条“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”等法律规范的规定，行政行为程序严重违法。第五，关于原告诉讼请求应否支持的问题。如前所述，被告综合执法局对原告作出的（2019）播综执团字第32-1号行政处罚决定书认定事实不清，主要证据不足，作出和执行行政处罚决定的程序严重违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项的规定本应撤销，但案涉土地上的建筑及设施均已被拆除，该处罚决定书撤销后缺乏重新作出的条件，而原告违法用地事实确实存在，不对原告的违法行为作出处理无疑会使土地管理制度遭受破坏，严重损害国家利益和社会公共利益，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；”的规定，一审法院依法确认被告播州区综合执法局对原告作出的（2019）播综执团字第32-1号行政处罚决定书及强制执行的行政行为违法，但不予撤销。原告建设的房屋及设施本系违法建筑，且已被拆除，将之恢复原状不具有法律和客观条件，一审法院对原告该项主张不予支持，但原告可就违法行政行为对其造成的损失另案主张权利。市人民政府进行复议未就综合执法局据以处罚的事实、证据和程序全面审查，但认定原告占用土地建设房屋及其他设施的行为违法并无不当，原告要求撤销该认定内容的请求，不予支持。据上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、确认遵义市播州区综合行政执法局拆除原告遵义县桃花屯种养殖专业合作社在贵州省遵义市播州区团溪镇两路口村甘溪村民组建设的建（构）筑物及设施的行政行为违法。二、驳回原告遵义县桃花屯种养殖专业合作社的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告遵义市播州区综合执法局负担。桃花屯合作社的上诉请求：1.判决确认违法，判决播州区综合执法局赔偿损失。2.本案诉讼费由播州区综合执法局承担。上诉理由：重大行政行为违反法定程序，超越职权，应当适用《行政诉讼法》第七十六条，同时判决承担赔偿责任。桃花屯合作社的管理用房虽然手续不完善，但不存在故意违法违规。人民法院应当严格遵循证据裁判原则和非法证据排除规则。被上诉人遵义市人民政府答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，申请人桃花屯合作社不服播州区综合执法局作出的（2019）播综执团字第32-1号《行政处罚决定书》，向遵义市人民政府申请行政复议，遵义市人民政府于2020年3月5日作出遵府行复〔2019〕332号《行政复议决定书》，确认被申请人在履行行政处罚的法定职责中，存在程序违法行为，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，决定：确认被申请人作出的（2019）播综执团字第32-1号《行政处罚决定书》程序违法。本院认为，遵义恒博源测绘有限公司作为依法注册登记，具有测绘资质的第三方测绘公司，被上诉人播州区综合执法局依据遵义恒博源测绘有限公司出具的占地勘测数据图表，并结合团溪镇土地规划图及现状图、现场勘验记录、调查笔录等作出案涉《行政处罚决定书》事实清楚，证据充分。虽然播州区综合执法局在先的行政处罚被撤销后重新作出行政处罚前，未将行政处罚决定的事实、理由及依据书面告知上诉人，举行处罚前的听证也未于听证七日前通知当事人，现有证据不能证明其在先的行政处罚被撤销后重新作出行政处罚前进行了集体讨论，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条、第三十一条、第三十八第四十二条第一款第（二）项等法律规范的规定，但是播州区综合执法局第一次作出《行政处罚决定书》时已作出《行政处罚告知书》，将行政处罚决定的事实、理由及依据书面告知了上诉人，并且经过了集体讨论，故其属于程序违法。又因市人民政府作出的遵府行复〔2019〕332号《行政复议决定书》，确认了（2019）播综执团字第32-1号《行政处罚决定书》行政程序违法，且经审查，市人民政府作出《行政复议决定书》并无不当，故无须再行确认程序违法。一审判决确认被上诉人播州区综合执法局拆除上诉人建设的建（构）筑物及设施的行政行为违法与被上诉人播州区综合执法局所作的案涉《行政处罚决定书》系两个不同的行政行为，一审判决不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303行初4号行政判决书。二、驳回上诉人遵义县桃花屯种养殖专业合作社的诉讼请求。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元，由上诉人遵义县桃花屯种养殖专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长  唐永群审判员  方 兵审判员  冯再军二〇二〇年十二月十一日法官助理张萍萍书记员张华丽