江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终7344号上诉人（原审被告）：张立国，男，1984年3月24日生，汉族，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：张颖，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢立云，江苏青创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州展绘商贸有限责任公司，住所地江苏省徐州市云龙区淮海东路**供销大厦****。法定代表人：于振美，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟滨，江苏忠清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云龙区千味鸭脖店，住所，住所地江苏省徐州市淮海东路**供销大厦**div>经营者：张立国，男，1984年3月24日生，汉族，住江苏省丰县。上诉人张立国因与被上诉人徐州展绘商贸有限责任公司（以下简称展绘公司）、云龙区千味鸭脖店财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初2541号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人张立国的委托诉讼代理人张颖、谢立云，被上诉人展绘公司的委托诉讼代理人孟滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张立国上诉请求：1、撤销(2019)苏0303民初2541号民事判决，并判令驳回被上诉人的诉讼请求，或依法发回重审。2、本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院将被告诉讼主体错列，且判决主文表述错误。《民诉法解释》第五十九条第一款规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。云龙区千味鸭脖店系依法核准登记的经营者为张立国的个体工商户，享有从事个体工商业经营的民事权利能力和民事行为能力，可对外独立进行民事活动。据消防部门的火灾事故认定书查明，火灾系“云龙区千味鸭脖店”在经营中因为用电引发，故本案的被告主体应为“云龙区千味鸭脖店”，上诉人与“云龙区千味鸭脖店”不是共同侵权人，不是共同被告。按照类案检索制度，在云龙人区民法院因同一火灾事故，其他人起诉张立国承担火灾损害赔偿责任，被云龙区人民法院以诉讼主体不适格裁定驳回起诉。【(2019)苏0303民初2130号裁定书附后】二、一审法院认定被上诉人因火灾遭受的损失为378300元，缺乏事实依据，系对案件的基本事实认定错误。1、评估结果是标的物的现金价值，与被上诉人诉请火灾造成的损失之间没有关联性被上诉人的诉请内容是“赔偿原告货物损失100万元”，一审法院委托评估的要求也是“火灾造成的损失价值”，但评估对象是一堆包装完好的衣服，评估结论也是“最终求取标的在价格基准日的评估价格为378300元”。鉴定人对此的解释是“现场物品在价格基准日的现金价值”。被上诉人诉请的本是因供销大厦发生火灾而造成的损失，即因火灾而造成的物品的灭失或者损毁的价值。而鉴定的标的客观存在，并没有灭失，且包装完好，甚至吊牌齐全，也没有损毁，即就鉴定的一堆衣服而言，并去因火灾而造成灭失或损毁。损害赔偿应遵循填平规则，因此鉴定的结论378300元不是被上诉人诉请的火灾财产损失数额，与被上诉人的诉请没有关联性，不能作为侵权责任认定的依据。2、鉴定程序不合法，导致鉴定结论也不具有合法性，《司法鉴定程序通则》第十九条规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。第二十四条规定，经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。但是，就涉案衣物的鉴定，上诉人及代理人全程参与，并且向一审法院也提交了鉴定过程录像，能够证实在鉴定过程中，不是鉴定人员对现场衣物进行清点，而且只有一名鉴定人员在现场，即检材提取不符合鉴定程序规定，也违反了鉴定机构的客观、公正、中立原则。3、就评估的衣物，没有证据证明被上诉人有权主张，亦没有证据证明与火灾损害有关联性一方面，被上诉人未提供证明对鉴定的衣物享有权利的证据材料，包括但不限于衣物的进货单、购买合同、付款凭证、债权转让等；另一方面，鉴定的衣物存放情况，在一审法院现场人民法院在勘验之前已经由被上诉人进行了重新整理，即鉴定的衣物不能证明是火灾的第一现场存放的物品，且一审法院亦未制作现场勘验笔录；再者，《火灾事故认定书》、《火灾现场勘验笔录》和《询问笔录》均未有四楼仓库受损的记载。被上诉人主张鉴定的衣物系四楼仓库物品，应不在火灾损害范围之内。更主要的是，上诉人参与现场物品的清点，也向一审法院提供了现场清点录像，清点的衣物中有大量包装完整，甚至销售吊牌齐全的衣服，丝毫没有遭受火灾的痕迹，完全是完好的物品，完全与火灾无关。虽然徐州市公安消防支队云龙大队大马路中队出具了《证明》“供销穿戴城南门发生火灾引燃4楼平台仓库”，但因该证据只有印章，而没有单位负责人及制作证明材料的人签名或者盖章，形式不合法，即不具有证据资格，不能作为认定案件事实的证据使用。三、一审法院判决的责任承担比例违反法律规定及公平原则。《消防法》第十五条规定，公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府消防救援机构申请消防安全检查。消防救援机构应当自受理申请之日起十个工作日内，根据消防技术标准和管理规定，对该场所进行消防安全检查。未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被上诉人作为鸭脖店房屋的出租人，将未取得相关规划许可及通过消防检查验收的“自建橱窗”出租给上诉人经营，也未依法对各承租户进行消防安全检查。除此而外，被上诉人在四楼承租未经消防安全检查验收的临时仓库存放易燃货物且未设置有效的预防措施。因此，被上诉人无论对火灾的发生，抑或火灾损失的扩大都负有不可推卸的责任。因此，无论火灾损失的大小，一审法院判决被上诉人只承担30%的责任，明显违背了侵权责任法按照过错程度确定责任大小的规定。综上所述，上诉人认为，一审法院无论在程序上，抑或在基本事实认定方面，均存在错误，恳请二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。补充上诉意见如下：现有证据证明被上诉人不是适格的原告，不享有诉权。一方面，火灾是否造成衣物损失，证据缺失，被上诉人始终未能提供衣物的进货单、购买合同、付款凭证、债权转让等。另一方面，被上诉人自己提交的证据证明，即使存在损失也是受损商户的，被上诉人无权提出赔偿的诉权，如《徐州展绘商贸有限责任公司损毁商品情况说明》中载明“经商场工作人员和受损商户共同对供销穿带城四楼平台东仓库毁损商品进行估算。二、一审庭审程序未终结，因为开庭时要求原告提交补充证据，后未开庭径行判决，程序违法。在2020年7月6日庭审中，被上诉人明确庭后三日内提供房屋租金缴纳凭证发票(庭审笔录第10页第5行)，且承诺提供部分衣物购买的转账记录(庭审笔录第14页倒数第1行)。此两份证据庭后是否提供，一审判决并未查明且未予以明确回应。即使被上诉人提供了，这两份证据也未经.上诉人质证，不能作为定案的依据。因此，一审法院在程序未终结的情况下径行作出判决，程序违法。三、一审判决上诉人承担案件受理费和鉴定费总额的70%，违反公平原则。一审案件受理费13800元是按照被上诉人诉请标的100万元确定的。而一审法院只判决上诉人赔偿264810元，按照此判决结果，上诉人应承担的诉讼费比例仅为26.481%(264810:1000000)，即上诉人应承担案件受理费和鉴定费为12635.4元(受理费和鉴定费总额47715元X26.481%)。四、判决上诉人赔偿被上诉人衣服现有价值，没有事实和法律依据，不在被上诉人的诉请范围之内。上诉人始终认为《价格评估报告》作出的案涉衣物在价格基准日的评估价格378300元不能作为确定损失的依据，此价格应为案涉衣物的现有价值，具体理由在上诉状中已经阐明，不再赞述。即使退一步讲，判决上许人按照案涉衣物的观有价佳承担路偿责任，上诉人支付路偿故后，被上诉人的损失已经得到填平，案涉衣物理应归上诉人所有，否则被上诉人将因此而获得额外的收益。正因如此，在交通事故车辆损害赔偿中，保险公司承担车辆全损责任后，车辆残值归保险公司所有。综上，被上诉人不能证明主张的衣服享有财产权，即不能证明自己是适格的原告。另外，鉴定结论也不能证明火灾造成多大程度的财产损失。因此，一审法院判决上诉人承担赔偿责任，明显缺乏事实依据，请二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。展绘公司辩称，1、关于一审认定的物品损失比例和数额问题，由于火灾造成被上诉人一审举证的困难，在这种情况下被上诉人在一审中仍然提供了火灾后现场残留衣物的盘点表、照片、视频等大量证据，并依法申请法院进行委托评估。评估机构依照相关法定程序以及工作规程对现场受损衣物进行了合法评估鉴定，并且一审依据评估结论认定案涉物品的损失完全是有事实依据和法律依据的，并且一审法院并没有认定客观存在而无法举证的被上诉人物品尤其是衣物的部分损失，已经极大限度地对于上诉人所谓的理由进行了考虑和照顾，实际上对于无法举证的业已损失的物品按照公平原则应当客观予以酌定。尽管我方没有上诉，也可以看出一审判决符合公平和客观实际。2、关于本案责任问题，根据公安机关消防责任认定相关意见，张立国所经营的千味鸭脖店，由于管理不善，违规使用电饼铛系造成火灾的直接原因，理应承担本案的全部损失，一审判决酌定被上诉人承担30%的责任已经充分地考虑了上诉人可能存在相关理由。实际上被上诉人不应承担火灾的相关责任，应当由消防部门对火灾的认定意见作为本案的认定依据，一审法院酌定是对被上诉人的不利，被上诉人考虑到本次起诉是为了获得法院的判决而处理内部的账务也就没有提起上诉。3、被上诉人作为物品的所有人已经提供了租赁合同的相关证据，并且能够证明受损物品是被上诉人存放在被上诉人租赁的房屋内，鉴于相关的购物清单、进货凭证已经损毁，原告作为物的所有人，现实的占有人均有权主张损害赔偿。张立国作为火灾的直接责任人，以及个体工商户的直接经营者，而且个体工商户不具备法人资格，实际上就是自然人进行经营的一种形式，最终的法律责任理应由经营者承担。一审判决张立国和千味鸭脖店共同承担责任于法有据。我们一审起诉张立国是基于张立国的个人行为，而不是经营行为，张立国作为侵权行为的直接实施者，而不是以经营过程中的债务作为本案的被告，因此上诉人的上诉理由完全的推脱责任，依法不应当成立。展绘公司向一审法院起诉请求：1、判令对方赔偿货物损失100万元（损失包括一层门面房损失和四层仓库内衣物的损失，本案仅主张四层仓库的损失，对一层门面房的损失保留诉权）；2、本案诉讼费由对方承担。一审法院认定事实：2019年2月19日22时31分，江苏省徐州市淮海东路54号供销大厦一层云龙区千味鸭脖店发生火灾，徐州市公安消防支队云龙大队经调查，于2019年3月20日作出徐云公消火认定（2019）第0001号《火灾事故认定书》，载明本次火灾过火面积约30平方米，主要烧毁厨房用品、食品原料、服装等物品，无人员伤亡，起火原因为云龙区千味鸭脖店内电饼铛长时间使用过热引燃周围可燃物引发火灾。2019年6月17日，徐州市公安消防支队云龙大队大马路中队出具《证明》一份，载明“2019年2月19日晚上22时28分，我中队接指挥中心出警命令，位于徐州市云龙区供销穿戴城南门发生火灾引燃**平台仓库。我中队出动2辆车10人前往救援，中队到场实施处置后，中队返回。特此证明。”庭审中，展绘公司提供其自行制作的物品损失清单及损毁商品盘点说明，拟证明因火灾造成四楼平台西仓库毁损商品8197件，零售价格总额990651元。同时展绘公司提请参与盘点的公司员工张郁、解某,4出庭作证，两名证人均对展绘公司主张的盘点清单予以确认，其中证人解某,4称盘点时的价格系根据进货单予以确定。本案审理过程中，展绘公司申请对存放于徐州展绘商贸有限责任公司附属楼四楼顶部仓库因火灾造成的物品（以现场勘察为准）损失价值进行司法鉴定。经法院委托，盐城富昌价格评估有限公司于2020年5月15日作出富昌评估[2020]04006号价格评估结论书，鉴定意见为存放于徐州展绘商贸有限责任公司附属楼四楼顶部仓库因火灾造成的物品（以现场勘察为准）损失价值在价格基准日的评估价格为人民币378300元。展绘公司因此花费鉴定费33915元。另外，本次鉴定均以现场勘验为准，原告称进货单据等都在仓库中烧毁，因起火烧毁的残余物品也被展绘公司清理了。另查明，云龙区千味鸭脖店所位于的房屋系由徐州蓝绘供销穿戴家电城有限责任公司出租给展绘公司，再由展绘公司出租给张立国使用。徐州蓝绘供销穿戴家电城有限责任公司与展绘公司签订的租赁协议中载明的租赁范围包括淮海东路54号1-3楼、6楼（不包括606及607、609室）、13楼场地、4楼平台临建房及附属设施（中央空调系统、电工房、发电机房、茶炉房、东巷口、南北户外门头、南门临建门面等）。其中的“4楼平台临建房”即为展绘公司本案主张四层仓库内受损衣物的存放地点。一审法院认为，公民的合法民事权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担赔偿责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。展绘公司因对方过错而造成的财产损失，有权要求侵权人承担赔偿责任。本案云龙区千味鸭脖店店内电饼铛长时间使用过热引燃周围可燃物引发火灾，同时导致四楼仓库因火灾造成存放货物受损，云龙区千味鸭脖店、张立国对此存在过错，应承担相应赔偿责任。同时，展绘公司存放货物的仓库系临时建筑，未取得相关规划许可及通过消防验收，展绘公司在承租该仓库时对这一情况是明知的，应该能够预见到该仓库存在的安全隐患，但是展绘公司仍然选择在该仓库中存放货物且未采取预防措施，故展绘公司对其自身的损失亦存在过错。结合本案具体事实，对于展绘公司主张的损失，酌定由云龙区千味鸭脖店、张立国按70%的责任比例承担赔偿责任。关于展绘公司损失金额的确定，展绘公司主张经其盘点造成的衣物损失金额为990651元，但其未提供进货单据等可供参照的证据，且因起火烧毁的残余物品也被展绘公司清理完毕，展绘公司对其主张的损失未尽可能提供可供鉴定的条件，故对鉴定勘验时不存在的物品损失因无相关依据无法进行认定。对展绘公司因本案火灾所造成的四楼仓库内货物损失金额，根据鉴定报告中载明的损失金额予以认定。故对展绘公司要求云龙区千味鸭脖店、张立国赔偿因火灾给原告造成的财产损失，支持264810元（378300*70%）。综上，遂判决：一、判决生效之日起十日内，张立国、云龙区千味鸭脖店向徐州展绘商贸有限责任公司赔偿损失264810元。二、驳回徐州展绘商贸有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费13800元、鉴定费33915元，合计47715元，由展绘公司负担14315元，由张立国、云龙区千味鸭脖店负担33400元。二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案责任如何认定问题。首先，一般侵权的构成包括：1、侵权行为；2、损害结果；3、侵权行为与损害结果存在因果关系；4、侵权行为人存在过错或过失。本案中，被上诉人以财产损害赔偿纠纷提起诉讼，为一般侵权纠纷，根据法庭调查，被上诉人称上诉人及云龙区千味鸭脖店对其财产进行了损毁，主张上诉人及云龙区千味鸭脖店予以赔偿，其应向法庭提供以证明相关事实并符合上述构成要件的证据。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。云龙区千味鸭脖店为个体工商户，组织形式为张立国个人经营，张立国在本案中应依法承担法律规定。根据火灾事故认定书，涉案财产因火灾造成损失客观存在，云龙区千味鸭脖店、张立国未尽到安全注意义务导致店内电饼铛长时间使用过热引燃周围可燃物引发火灾，致四楼仓库存放货物受损，云龙区千味鸭脖店、张立国应当对火灾造成的被上诉人的财产损失承担赔偿责任。而被上诉人存放货物也存在安全隐患，也应承担一定责任。一审依查明的事实确定上诉人承担的赔偿责任符合本案事实和法律规定，并无不当。上诉人就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予采信。二、关于本案评估报告能否作为定案依据问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人并没有充分证据证明本案评估报告存在与事实不符及违反法律规定的情形，涉案评估报告能够作为本案的定案依据。故上诉人就此提出的上诉理由无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张立国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5272元，由张立国负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汪佩建审判员  张 洁二〇二〇年十二月十一日书记员  刘文婷