湖南省株洲市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘02刑终364号原公诉机关株洲市天元区人民检察院。上诉人（原审被告人）林义峰，男，1976年1月2日出生，汉族，小学文化，群众，无业，户籍地福建省云霄县，现住福建省漳州市云霄县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2020年4月21日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于攸县看守所。辩护人聂维芳，湖南天舒律师事务所律师。株洲市天元区人民法院审理株洲市天元区人民检察院指控原审被告人林义峰犯非法经营罪一案，于2020年10月29日作出（2020）湘0211刑初276号刑事判决。被告人林义峰不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2018年10月至11月期间，被告人林义峰与何完花（已判决）共同商定在湖南省衡阳县××销售假烟，被告人林义峰负责进货（假烟），在攸县租用了民房作仓库存放假烟；之后由被告人林义峰驾驶湘ＤＤ××**小车带着何完花和周某（终止侦查）到攸县及周边县市的超市、小卖部销售假冒芙蓉王（硬）、白沙（精品二代）、白沙（精品）等香烟，由何完花与周某进店销售假烟，被告人林义峰从中赚取差价，其中被告人林义峰获利6000元、何完花获利1000元，具体犯罪事实如下：1、2018年10月20日，何完花、周某在攸县××巷路××号跃华烟酒店以120元每条的价格销售假冒芙蓉王（硬）香烟6.2条给欧某1，合计销售金额744元。2、2018年10月至11月期间，何完花、周某在衡东县甘溪镇梦清超市以65元每条的价格销售假冒白沙（精品）香烟20条、以70元每条的价格销售假冒白沙（精品二代）香烟40条、以150元每条的价格销售假冒芙蓉王（硬）香烟7条给董某2，合计销售金额5150元。3、2018年11月初的一天，周某在衡阳县××镇××村××号××5元每条的价格销售假冒白沙（精品）香烟20条、以60元每条的价格销售假冒白沙（精品二代）香烟20条、以150元每条的价格销售假冒芙蓉王（硬）香烟15条给莫某，合计销售金额4550元。2018年11月14日，攸县烟草专卖局在被告人林义峰与何完花租赁的攸县江桥街道大背岭安置区12-5号的仓库内查获芙蓉王（硬）香烟1500条、白沙（精品二代）香烟550条、白沙（精品）香烟1200条、双喜（硬经典1906）香烟200条、双喜（软经典）香烟450条、利群（新版）香烟50条、南京（炫赫门）香烟50条，合计价值417768.5元。案发后，经湖南省烟草质量监督检测站鉴定，查获香烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。另查明，湖南省攸县烟草专卖局通过烟草行业专卖管理信息系统，对被告人林义峰与何完花、周某等3人在全国烟草专卖许可证办理情况进行查询，截止2020年9月23日，上述3人均未有办理烟草专卖许可证记录。审理期间，被告人林义峰对其犯非法经营罪的罪名及主要事实均有异议，拒不认罪。上述事实，有经庭审质证、查证属实的下列证据证实：1、共同作案人何完花的供述。2、证人周某、蔡某、洪某、董某1、廖某、张某、王某1、欧某1、胡某、陈某、莫某、董某2、欧某2、董某3、肖某、王某2、向某的证言。3、辨认笔录及辨认照片。4、攸烟移［2018］第130号案件移送函、涉案烟草专卖品核价表、移送财物清单。5、检查（勘验）笔录。6、指认现场笔录及指认照片。7、现场搜查笔录。8、视频照片。9、嫌疑车辆经过的照片及指认点、销售点照片。10、销售假冒伪劣产品照片。11、指认现场照片。12、租房照片。13、手机照片及指认照片。14、攸公（联）扣字［2018］0201号扣押决定书。15、湘烟鉴检201812036、201812037、201812310卷烟鉴别检验报告。16、电话号码及通话详单。17、在逃人员登记／撤销表及福建省云霄县公安局莆美派出所出具的到案经过。18、湖南公安综合查询系统信息及车辆信息。19、湘ＤＦ××**、湘ＤＤ××**行车轨迹表及被告人林义峰、何完花租房与假烟仓库示意图。20、湖南省攸县烟草专卖局出具的证明。21、攸公（联）终侦字［2020］0009号终止侦查决定书。22、被告人林义峰的户籍资料、共同作案人何完花、周某的户籍资料。23、被告人林义峰的供述及同步讯问录音录像资料。原审法院认为，被告人林义峰违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营假冒注册商标的伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人林义峰与共同作案人何完花系共同故意犯罪，在共同故意犯罪中，被告人林义峰起主要作用，系主犯，应当按照其所组织参与的全部犯罪处罚。根据被告人林义峰犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，对被告人林义峰依法适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人林义峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三万元；罚金限被告人在判决生效后三日内一次性缴纳；二、被告人林义峰的违法所得6000元予以没收，上缴国库。宣判后，被告人林义峰不服，上诉提出“何完花和周某是亲人，他俩撒谎把罪都推到我身上，原来我在检察机关已经认罪认罚，同意接受判两年罚两万的量刑建议，现一审判决有期徒刑五年六个月，我认为一审量刑畸重，请求二审法院对我从轻判处。”其辩护人辩称：上诉人从事假烟销售时间短，非法获利不多，大部分假烟没有流入市场；主动投案自首，愿意认罪认罚，系初犯，请求二审从轻判处。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人（原审被告人）林义峰违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营假冒注册商标的伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人林义峰与共同作案人何完花系共同故意犯罪，在共同故意犯罪中，林义峰起主要作用，系主犯，应当按照其所组织参与的全部犯罪处罚。上诉人林义峰上诉提出“是何完花与周某将罪责推到他一人身上”的上诉理由。经查，证明上诉人林义峰犯非法经营罪的证据除何完花和周某的证言外，还有其本人供述、房东证言、辨认笔录、其他证人证言等大量证据证实，故其该上诉理由不能成立。上诉人提出已经认罪认罚，愿意接受检察员提出的量刑建议的上诉理由；经查，检察员的量刑建议与法律规定的刑期不对时，一审法院可以建议检察院更改量刑建议，更改不当的，人民法院依据查明的事实依法判决。本案上诉人林义峰犯非法经营罪，情节特别严重，依法应当在五年以上量刑，一审法院根据查明的事实依法判决是正确的。故对其该上诉理由不予支持。其上诉请求二审法院对其从轻判处的意见不予采纳。其辩护人辩称的理由与属实，原审判决已经予以考量，故对辩护人辩护意见不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确、量刑适当、审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  万自力审判员  包 佶审判员  谭加云二〇二〇年十二月十八日书记员  欧 建附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。