湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终11419号上诉人（原审原告）：周作群，男，1979年5月25日出生，汉族，住湖南省蓝山县。被上诉人（原审被告）：陈**，男，1978年10月22日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：曾国飞，湖南联合创业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市岳麓区木之源休闲有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区观沙岭街道岳华路**中交雅苑**楼**，统一社会信用代码91430104MA4QK5F81B。法定代表人：刘野，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵端阳，北京炜衡（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周艳，北京炜衡（长沙）律师事务所实习律师。上诉人周作群因与被上诉人陈**、长沙市岳麓区木之源休闲有限公司（以下简称木之源公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初5356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。周作群上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决，依法改判。2、一、二诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，应依法予以撤销。二、一审法院没有查清事实，认定上诉人与被上诉人是承揽关系与事实不符。上诉人与被上诉人应是雇佣关系。拆除本属于建筑装修行业的临时工。第一、拆除工期短，正常情况就是两三天，所以讲对于付报酬结算存在误判。拆除是一种计件多劳多得，以出卖体力而获得报酬的劳动。第二、拆除也不存在用什么特殊设备，只是锤子、铲子的，更不存在什么技术含量纯属体力赚钱。第三、以临时工形式多劳多得，不劳不得。综上所述，上诉人与被上诉人是雇佣关系，而不是承揽关系，被上诉人存在明显违法过错行为，极大地损害了上诉人的人身权益。故请求二审法院依法改判。陈**辩称，一、一审法院事实认定正确，审理程序合法，在事实认定上和法律适用上并无不当。在一审过程中，陈**向一审法院出示了部分的证据，结合周作群的部分证据及庭审情况，能够说明事实的经过和全部的法律事实。且一审法院依据职权其查明的事实及相关证据为依据依法作出的裁判合法有效，是充分行使其法律赋予的法定职权。陈**认为一审法院事实认定正确，审理程序合法，法院在事实认定上和法律适用上并无不当，且周作群在一审并未提交有力的反驳证据证明自己的主张成立，仅凭自己的口述和辩解不能作为本案定案和认定事实的依据。二、一审法院认定陈**与周作群双方之间符合承揽关系有事实和法律依据。本案中，陈**与周作群之间系承揽关系，而非雇佣关系；一方面根据双方的约定：周作群自行提供工具、设备，拥有专业技术，具有自主性、独立性；对劳务过程有充分的支配权，且以完成一定的拆墙量为工作成果计算报酬，其在工作时也未受陈**的指挥和管理，并不存在身份上的支配和从属关系；在人身方面也没有依赖性。故符合承揽关系的法律特征，应当认定为承揽关系。第二方面：双方之间不具有从属关系、控制关系和监督关系，提供劳务一方工作具有独立性，在工作的过程中并非单纯地提供劳务，而是完成一定的工作成果，符合承揽关系的特性。为此，一审法院认定陈**与周作群双方之间符合承揽关系有事实和法律依据。三、一审法院作出的民事判决符合事实和法律依据，二审法院应当予以采纳并维持。2020年7月29日经一审法院依法判决：陈**还需向周作群支付赔偿款15,452.7元。陈**认为一审法院认定事实方面及判决宗旨均照顾了周作群，对责任的划分合情、合理，陈**为减少诉累愿意履行一审判决结果，承担相应法律责任。一审判决符合法律相关规定，请求二审法院依法维持判决。木之源公司辩称，同意陈**的答辩意见。周作群向一审法院起诉请求：1．依法判令陈**向周作群赔偿各项损失共计141,557元（其中：伤残赔偿金79,684元，误工费26,943元，护理费15,030元，住院伙食补助费800元，营养费3,600元，司法鉴定费用1,500元，交通费3,000元，精神损害赔偿金8,000元，维权费用3,000元），木之源公司承担连带赔偿责任；2．本案的诉讼费用由陈**、木之源公司共同承担。一审法院认定事实：2019年4月，陈**承接了木之源公司发包的位于长沙市岳麓区观沙岭街道岳华路702号中交雅苑3号楼6、7层的“沐之源八方店”打墙工程项目。2019年4月上旬，陈**即组织人员对涉案工程进行打墙施工。因木之源公司临时要求增加打墙任务，2019年4月14日，周作群与陈**通过微信协商，约定由周作群敲除陈**承包项目中的一堵墙体，约35㎡。2019年4月15日，周作群自带打墙所需主要工具设备在前述施工场所进行施工，施工过程中，因现场脚手架突然倒塌致使周作群摔伤。随即周作群被送至湖南省中医药研究院附属医院就诊，进行相关诊查后，检查意见为“考虑左跟骨骨折”。2019年4月16日，周作群转至浏阳市骨伤科医院就诊，后经诊断为“左跟骨骨折”，并进行外用及口服用药治疗。2019年4月22日，周作群住院治疗。2019年4月25日，浏阳市骨伤科医院为周作群行左跟骨骨折闭合复位内固定术。2019年4月30日，周作群出院。出院记录载明：“出院诊断：中医诊断为骨折，气滞血淤症；西医诊断：左跟骨粉碎性骨折。出院医嘱：6．加强功能锻炼，建议全休三月……。”2019年10月23日，周作群委托湖南省湘雅司法鉴定中心就周作群的伤情进行伤残等级、误工期、护理期及营养期鉴定。2019年10月28日，湖南省湘雅司法鉴定中心出具湘雅司鉴中心［2019］临鉴字第562号司法鉴定意见书，鉴定意见为：周作群外伤致左跟骨粉碎性骨折经内固定术后遗留左跟骨畸形愈合构成十级伤残，误工期为六个月，护理期为三个月，营养期为四个月。鉴定费1,500元由周作群支付。另查明：1．涉案脚手架在周作群进场前已在施工场地上，非系周作群自带的工具；2.2018年9月起，周作群多次为陈**承包的工程进行打墙施工，双方系由周作群先施工后陈**按照平方拆墙量以固定单价方式进行结算；3．事故发生后，陈**共计向周作群支付了13,000元，其中含此次打墙款2,000元，另11,000元周作群主张系陈**垫付的医疗费，陈**主张系借款；4.2019年4月16日，木之源公司的法定代表人（发包方、甲方）与陈**（承包方、乙方）补签了书面的《沐之源八方店施工合同（打墙合同）》，合同第一条工程概况内容约定：①轻质砖隔墙1700㎡×100元／㎡=170,000元；②拆梁300元／米×8.8m=2,640元；③打楼板160元／㎡×36.96㎡=5,913元；④打墙和垃圾外清400㎡×60元=24,000元；⑤装楼板倒梁6,800元；⑥贴膜30元×60=1,800元；合计211,153元。该合同尾部注：施工期间现场安全由乙方负责；5.2018年3月14日起至2019年3月15日止，周作群租住在长沙县星沙彭小平招待所。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、木之源公司是否将工程发包给了陈**，周作群与陈**之间系承揽关系还是雇佣关系；二、关于责任认定的问题；三、对周作群的损失如何认定的问题。针对以上焦点，分别评述如下：焦点一，关于木之源公司是否将工程发包给了陈**的问题，木之源公司主张系由陈**作为项目经理代表案外人健讯公司签订的承包合同，其是将涉案工程发包给健讯公司，对此，一审法院认为，涉案合同的承包方（乙方）签字处均为陈**，并未有健讯公司的盖章，案外人健讯公司亦未追认该合同，且涉案工程亦是由陈**组织人员进行施工，故对木之源公司该主张，一审法院不予认可。涉案打墙工程应系由陈**承包。关于周作群与陈**之间的法律关系，一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣合同是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。区分两者可以综合以下因素认定：（1）是以提供劳务为目的，还是以交付特定成果为目的；（2）是否存在身份上的支配和从属关系；（3）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；（5）是定期给付报酬还是一次性结算劳动报酬；（6）所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成相对方的业务或者经营活动的组成部分。本案中，首先，周作群与陈**所约定的是对涉案工程中的一堵墙体实施敲除工作，双方缔约的给付标的系以交付工作成果，即将该墙体完全敲除为主要目的，更注重周作群提供劳务后的行为结果；其次，周作群自行提供除脚手架外的实施打墙所需的主要专业工具设备，使用自己的专业技能完成任务，施工时并无人对其指挥管理，其劳动具有独立性，可在一定时间内自行安排工作；最后，周作群系从事打墙的专业人员，其所提供的劳动已经构成独立的业务活动，是以一次性提供工作成果而取得报酬，双方的交易习惯上亦是由周作群每次完成施工任务后由陈**按照平方拆墙量以固定单价方式一次性进行结算报酬。综上，一审法院认为，周作群与陈**双方之间符合承揽关系的特征，应认定为承揽关系。焦点二，关于责任认定的问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，周作群作为专业从事打墙的施工承揽人，应较常人具有更高的危险认知能力和操作经验，然其借用施工场地上的脚手架进行打墙施工，未审慎注意施工工具的安全性，亦未采取相应安全防护措施，是事故发生的主要原因，其应承担主要责任。陈**选定承揽人时未对其资质进行审查，未对现场施工工具及时处理，亦未对承揽人进行安全教育及监督，应承担相应过错责任。木之源公司将涉案工程发包给无施工资质的个人陈**，亦具有一定过错。根据以上分析以及本案的实际情况，一审法院酌情认定陈**承担本次事故的20%的赔偿责任，木之源公司承担本次事故10%的赔偿责任，周作群自担70%的责任。焦点三，对周作群的损失，一审法院结合周作群所提交的证据，认定如下：1．医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费、手术费等有效收款凭证及相关病历材料，一审法院认定为6,284元；2．关于营养费，周作群未提交相关证据证明营养费的实际支出情况，一审法院结合鉴定意见认定的营养期，酌情认定为3,600元（30元/天×120天）；3．住院伙食补助费，酌情认定为480元（60元/天×8天）；4．护理费，因周作群未向一审法院提交相应的护理费发票、护理合同及护理人员的工资流水等证据证明护理费的实际支出情况，一审法院结合鉴定意见认定的护理期，参照2019年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准计算为39,552元/年÷365天×90天=9,752.5元；5．误工费，经鉴定，周作群因本次交通事故造成误工期180天，因周作群无固定收入，也未提供最近三年的平均收入状况，故一审法院结合周作群的工作性质，参考2019年城镇私营单位建筑业的在岗职工平均工资标准，认定为51,025元／年÷365天×180天=25,163元；6．残疾赔偿金，周作群住所地虽为农村，但周作群所提交证据足以证明周作群受伤前在城镇居住满一年，且其主要收入亦来源于城镇务工所得，故一审法院参照2019年度湖南省城镇居民人均可支配收入标准，结合司法鉴定意见书认定的伤残等级，认定为79,684元（39,842元/年×20年×0.1）；7．精神损害抚慰金，周作群在本次事故中造成一处十级伤残，遭受了一定的精神痛苦，一审法院酌情认定精神损害抚慰金为5,000元；8．交通费，周作群未提交相应证据证明交通费的实际支出情况，一审法院根据周作群的实际住院治疗情况及伤情，酌情认定为800元；9．鉴定费，根据周作群提交的鉴定费发票认定为1,500元；10、维权费，因该款项非系周作群主张权利所必需的费用，故对周作群主张的维权费用，一审法院不予支持。以上金额合计132,263.5元。综上，因陈**承担责任比例为20%，木之源公司承担责任比例为10%，故陈**应赔偿周作群26,452.7元，木之源公司应赔偿周作群13,226.5元。对陈**向周作群支付的11,000元，周作群主张系陈**垫付的医疗费，陈**主张系借款，对此，一审法院认为，该笔款项系发生在周作群受伤治疗的过程中，主要用于周作群医治伤病，对该笔款项周作群亦未认可系借款，陈**仅依据其通过微信向周作群发送的借款文字主张该款项为借款，事实依据不足，故对陈**的该主张，一审法院不予认可，该款项应系其为周作群垫付的医疗费用。而折抵该部分款项后，陈**还应赔偿周作群损失15,452.7元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、限陈**自本判决生效之日起五日内赔偿周作群各项损失15,452.7元；二、限长沙市岳麓区木之源休闲有限公司自本判决生效之日起五日内赔偿周作群各项损失13,226.5元；三、驳回周作群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费因使用简易程序减半收取504元，由周作群承担352元，陈**承担101元，长沙市岳麓区木之源休闲有限公司51元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：周作群与陈**系何法律关系的问题。从本案证据来看，陈**与周作群约定对涉案工程中的一堵墙实施敲除工作，将该墙体完全敲除是其主要目的，敲墙所需工具也是周作群自行携带，最终结算是按照平方拆墙量以固定单价一次性结算报酬，周作群在工作时也未受陈**的指挥和管理。以上客观事实表明陈**与周作群双方之间更符合承揽关系的法律特征，一审将双方认定为承揽关系并无不当，本院予以维持。一审法院结合本案实际情况及各方过错程度，酌情认定陈**承担20%、木之源公司承担10%、周作群自担70%的责任并无不当，本院予以维持。综上所述，周作群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,008元，由周作群负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  高 进审判员  常晓华二〇二〇年十二月一日书记员  梁 樱附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。