贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终6790号上诉人（原审原告）：冉琼，女，1970年4月8日出生，汉族，贵州省余庆县人，住贵州省贵阳市观山湖区。被上诉人（原审被告）：彭鲜艳，女，1977年3月15日出生，汉族，贵州省余庆县人，住贵州省余庆县。上诉人冉琼与被上诉人彭鲜艳健康权纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2020）黔0329民初2041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。冉琼上诉请求：1.撤销一审判决并重新作出判决；2.本案二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人承担20%的责任系认定事实不清，适用法律错误、逻辑错误。本案侵权行为的发生系被上诉人故意挑衅造成，且是被上诉人先动手打上诉人，上诉人对侵权行为的发生没有任何过错。且上诉人也未像一审法院认定的积极参与，上诉人系正当防卫。即使上诉人为了制止被上诉人的不法侵害造成被上诉人损害的，都不承担任何民事赔偿责任，更何况本案中上诉人的防卫行为根本没有造成被上诉人的任何损害。二、一审法院判决被上诉人赔偿上诉人护理费7176元系认定事实不清，适用法律错误。在上诉人住院治疗期间，上诉人的生活起居全由其女儿郭静照顾护理。根据上诉人一审提交的其女儿郭静的《银行流水》可以证明，上诉人的护理人员即女儿郭静是有固定收入的人员，护理费应当参照误工费的规定计算。上诉人根据女儿郭静的《银行流水》上的工资统计并计算出护理人员郭静在2017年3月至2018年3月的月平均工资为7258.71元。结合贵州医科大学司法鉴定中心鉴定的护理期为60日，故护理费应为护理人员郭静的月平均工资÷30天×护理期60天，即护理费应为14517.42元，而非一审法院计算的7176元。三、一审法院判决被上诉人赔偿上诉人误工费17940元系认定事实不清，适用法律错误。本案中，上诉人是有固定收入的，上诉人在被侵权之前一直经营一家《源泉养身馆》，平均每月有2万左右的收入。上诉人的误工费应为上诉人2017年3月至2018年3月总收入÷12个月÷30天×误工期（150天），即上诉人的误工费应为111661.67元，并非一审法院认定的17940元。四、一审法院判决被上诉人赔偿上诉人营养费1800元系适用法律错误。一审法院认定营养费为30元/天明显低于贵阳、遵义的生活水平。五、一审法院判决被上诉人不赔偿上诉人精神损害抚慰金系适用法律错误。被上诉人不仅对上诉人的身体权、健康权造成了严重的侵害，还致上诉人长期遭受病痛的折磨，精神上遭受了严重损害，且上诉人对损害结果的发生没有任何过错，被上诉人应当赔偿上诉人相应的精神损害抚慰金。彭鲜艳辩称，1、本案事发时是2018年正月，时至六月上诉人才来找我赔偿。2、一审判决上诉人承担20%的责任正确。3、关于上诉人是否住院，住院期间由谁护理，护理人员的收入和上诉人的收入，我均不清楚。4、我已经向上诉人进行赔偿，不同意赔偿上诉人精神损害抚慰金。冉琼向一审法院起诉请求：1.请求判令彭鲜艳赔偿冉琼损失137632.15元；2.案件受理费由彭鲜艳承担。一审法院认定事实：彭鲜艳系冉琼弟媳。彭鲜艳家与姐姐冉光友家因土地权属发生争议，多次发生纠纷。2018年3月7日，冉琼与姐姐冉光友等人到位于余庆县大乌江镇箐口村杨家田组蔡家坟处的土里（彭鲜艳家与冉光友家发生争议的土地）种树，彭鲜艳与其丈夫冉光明等人得知情况后，便到场进行阻止。在阻止的过程中，双方发生抓扯。抓扯中，彭鲜艳致冉琼受伤。冉琼伤后在贵阳钢厂职工医院住院治疗35天，其所受经诊断为1、腰椎压缩性骨折；2、腰椎间盘突出症；3、多处皮肤软组织挫伤（脸部、左上臂）。后又在贵州省骨科医院住院治疗14天，所受伤经诊断为腰1椎体压缩性骨折。共花去治疗费21073.06元。2018年5月，经贵州医科大学司法鉴定中心鉴定，冉琼所受腰1椎体压缩性骨折伤为轻伤二级，冉琼花去鉴定费700元。同年8月8日，经贵州医科大学司法鉴定中心鉴定，冉琼所受伤误工期为150日、护理期60日、营养期60日。2019年7月30日，余庆县人民检察院指控彭鲜艳犯故意伤害罪向一审法院提起公诉。经一审法院审理于2019年10月11日作出（2019）黔0329刑初74号刑事判决，判决彭鲜艳犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。在该案审理过程中，彭鲜艳交纳了3万元赔偿款到一审法院。2019年12月30日，冉琼向一审法院提起民事诉讼，要求彭鲜艳赔偿其因伤所受损失合计235467.94元，后于2020年1月17日撤回起诉。2020年7月17日，冉琼再次向一审法院提起诉讼，要求彭鲜艳赔偿其因伤所受损失137632.15元（扣除已赔付的3万元）。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，任何个人和组织不得非法侵害。本案彭鲜艳因与案外人冉光友存在土地权属争议，在冉琼及冉光友等人在争执的土地上栽种树木时，未寻求正确的处理方法，而是前往现场阻止。阻止时与冉琼等人发生纠纷及抓扯，抓扯中将冉琼致伤，其行为侵害了冉琼的合法权益，造成冉琼的损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，彭鲜艳应承担侵权责任，赔偿冉琼因伤所受损失。同时，在纠纷中，冉琼也积极参与，其自身有一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，结合本案纠纷发生的实际情况，本院酌情认为由彭鲜艳承担80%、冉琼承担20%的责任较为适宜。对彭鲜艳辩解的其未致伤冉琼，故不同意赔偿的理由。经审查后认为，本院生效的（2019）黔0329刑初74号刑事判决已认定彭鲜艳致伤冉琼的事实，故对彭鲜艳的这一辩解理由，一审法院不予支持。关于冉琼伤后损失，一审法院审查认定如下：1、医疗费21073.06元，冉琼提交医疗费发票佐证，予以认定；2、误工费。冉琼无固定收入，其提交的证据不足以证明其近三年的平均收入，故参照上一年度居民服务业标准，误工天数以鉴定意见为准，按150天计算，认定为17940元（43654元/年÷365天×150天）；3、护理费。按上一年度居民服务业标准，以鉴定意见为准，按60天计算，认定为7176元（43654元/年÷365天×60天）；4、住院生活补助费，认定4900元（100元/天×49天）；5、营养费为1800元（30元/天×60天）；6、辅助器具费以票据为准，认定为180元；7、交通费，冉琼家人打车来看望冉琼不属于冉琼的损失，结合冉琼住院及到贵州医科大学司法鉴定中心鉴定等实际情况，酌情认定为140元；8、鉴定费1300元。关于冉琼主张精神损失，因纠纷中双方均有过错，且彭鲜艳已经因此事被本院判处刑罚，故本院不予支持。综上，冉琼因伤所受损失合计为54509.06元。彭鲜艳应承担的赔偿金额为54509.06元×80%=43607.25元，扣除彭鲜艳已支付的30000元，实际还应赔偿13607.25元。审理中，经一审法院主持调解未果，为维护当事人的合法权益依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、第二十一条第二款之规定，一审判决：一、由彭鲜艳于本判决生效后十五日内赔偿冉琼因伤所受的损失13607.25元；二、驳回冉琼其余诉讼请求。案件受理费494元，减半收取247元，由冉琼负担49.40元，彭鲜艳负担197.60元并于本判决生效后十五日内支付给冉琼。本院二审期间,上诉人冉琼提交以下证据：一、营业执照以及上诉人2017年6月、9月，2018年5月、6月，2019年4月、5月、6月，2020年5月、6月、7月、8月、9月的微信账单12张，证明冉琼经营的店用二维码收款，每月收入有2万余元。二、支付宝生活缴费明细12张，证明冉琼经营的店开支较多，因受伤，收入不够支出。三、照片三张，证明冉琼开有店的事实。四、郭静银行流水，证明上诉人女儿有固定收入，因照顾上诉人在2018年3月后再无收入，上诉人的护理费应按郭静的收入计算。彭鲜艳质证意见：证据一，微信账单的收入与支出都比日常的高，只是一个流水，并非真实的收入情况。且二维码收入显示同一天一人有多笔消费。证据二，上诉人在受伤期间有收入，说明受伤并未影响上诉人开店。证据三，无异议，上诉人开店是真实的。证据四系冉琼庭后提交，彭鲜艳请法院依法核实认定。本院经审理查明的事实与一审认定无异。本院认为，一、关于责任划分。本案侵权纠纷的发生系彭鲜艳主动挑起事端，其对冉琼实施侵权行为，导致冉琼受伤，彭鲜艳应对冉琼因伤所受损失承担主要责任。冉琼主张其系正当防卫不应当承担责任，根据本案查明的事实，彭鲜艳阻止冉琼种树，在阻止的过程中，双方发生抓扯，导致冉琼受伤，双方抓扯说明双方对本案件的发生均存在过错。一审法院认定冉琼承担20%的责任并无不当。二、关于护理费。冉琼主张其女儿郭静是有固定收入的人员，护理费参照误工费的规定计算。冉琼住院时间是2018年3月8日至2018年4月12日，2018年7月2日，经司法鉴定护理期为60日。上诉人仅提供郭静的银行流水，该银行流水所显示的郭静2018年3月和4月的工资收入较2017年3月至2018年3月的月平均工资虽有所减少，但郭静工资收入减少与护理冉琼并无必然联系，故该证据不足以证明郭静工资收入的减少系因护理冉琼缺勤所导致。故关于冉琼的该主张，本院不予支持。三、关于冉琼的误工费。冉琼系个体工商户，在贵阳市南明区，冉琼虽提交了营业执照和微信账单，但微信账单未能体现微信号码，本院无法确认该微信系冉琼所有，更无法确认微信收入款项系冉琼经营健康咨询工作室所得。且微信账单并不能完全真实的反映收入、支出情况，故冉琼提交证据不足以证明其每月收入2万余元的主张，本院不予支持。四、关于营养费。冉琼并未提交其需要特别加强营养的证据，参照司法鉴定意见书关于冉琼伤情和营养期限评定为60天的鉴定意见，一审法院认定营养费为1800元（30元／天×60天）并无不当。五、关于精神抚慰金。彭鲜艳已因伤害冉琼的犯罪行为被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，彭鲜艳被判处刑罚对冉琼是一种精神上的抚慰，且精神抚慰金不属于物质损失的范畴，故对冉琼关于精神抚慰金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，冉琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费494元，由冉琼负担。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  喻 茜审判员  李成波二〇二〇年十二月一日法官助理窦川书记员吴明英