湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终1873号 上诉人(原审原告)：何孝波，男，1983年10月17日出生。 上诉人(原审被告)：彭国锋，男，1967年9月17日出生。 被上诉人(原审被告)：中科建设开发总公司中南分公司，住所地：长沙市雨花区湘府中路**融城花园精英楼**。 法定代表人：刘善银，该公司经理。 被上诉人(原审被告)：中南建设集团有限公司，，住所地：长沙市天心区劳动西路**江上资源大厦** 法定代表人：伍新民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘虹，湖南弘一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊明强，湖南弘一律师事务所律师。 上诉人何孝波、彭国锋因与被上诉人中科建设开发总公司中南分公司、中南建设集团有限公司、何孝波民间借贷纠纷一案，不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2020）湘0405民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，进行了询问。本案现已审理终结。 何孝波上诉请求：1、撤销珠晖区人民法院（2020）湘0405民初6号民事判决中判决第三项；改判被上诉人中南建设集团有限公司承担连带清偿责任。2、一、二审诉讼费用等由三原审被告承担。事实和理由：一审未判决被上诉人中南建设集团有限公司承担任何保证责任是错误的。衡阳市二环路第一合同段工程项目是挂靠在中南建设集团有限公司，该工程项目一工区实际为刘善银所有。因挂靠合同授权权限为自主经营、独立核算，加上项目监管人吴豪的表态，上诉人有充分理由相信刘善银与中南建设集团有限公司的关系是挂靠合作关系。二者联袂出具的担保当然有效，应承担担保合同责任，即使无效也应承担过错责任。刘善银作为中南建设集团有限公司该项目的全权代理人及项目实际控制人，以该项目应收账款作保证融资是有效的。被挂靠人应当对外承担责任，合同相对人无实质性审查与鉴定的义务。刘善银以该公司项目部向上诉人出具的《担保函》没有超出挂靠合同《目标管理责任书》法人授权范围，且担保函上的项目公章并非伪造。因此中南建设集团有限公司应负全部违法过错责任。请求支持上诉人的上诉请求。 彭国锋上诉请求：1、撤销一审判决第二项或发回重审。判令被上诉人中南建设集团有限公司承担一审判决第二项责任。2、一审诉讼费由被上诉人中科建设开发总公司中南分公司、中南建设集团有限公司承担。二审上诉费由中科建设开发总公司中南分公司、中南建设集团有限公司、何孝波共同承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。上诉人彭国锋为案涉借款提供的是第二担保。实际上，上诉人彭国锋系借款合同三方的牵线人。虽然向何孝波出具了一份连带保证《借款担保书》，但也口头约定了如借款出现违约不首先或并列起诉彭国锋。一审法院将中南建设集团有限公司项目部《担保函》与上诉人《借款担保函》并列审理，违背了何孝波与彭国锋之间的本意。2019年1月22日何孝波与中科建设开发总公司中南分公司刘善银、中南建设集团有限公司协商延期还款，彭国锋对此并不知情，根据相关法律规定，可不再承担责任。2019年8月28日，何孝波与彭国锋续签借款担保书，约定的是借款担保生效的附带条件，而不是一般保证条款。中南建设集团有限公司直接授权刘善银承包工程属严重违法行为。且挂靠即为全权代理，其项目部出具的《担保函》是有效的，应承担相应责任。请求判如所请。 中南建设集团有限公司辩称，其与刘善银之间的关系与本案无直接关联，双方之间系合同关系。上诉人的主张无事实依据。项目部是职能部门，担保属无效担保，不应承担任何担保责任。 中科建设开发总公司中南分公司辩称，请求依法判决。 何孝波向一审法院起诉请求：1、请求判令中科中南分公司偿还何孝波借款本金750万元人民币及利息13.5万元（2019年11月17日至2019年12月16日），后段利息以750万元为基数自2019年12月17日起按月息3％计算至还清日止；2、中南集团公司与彭国锋对本案债务承担连带责任；3、本案诉讼费用由中科建设开发总公司中南分公司、中南建设集团有限公司、彭国锋负担。 一审法院认定事实：中科中南分公司于2018年7月26日向何孝波借款1000万元，双方签订《借款合同》一份，何孝波为贷款方（甲方），中科中南分公司为借款方（乙方），双方约定“借款用途为中科中南分公司项目经营启动资金；借款期限为转到乙方账户时间起四个月，在四个月借款期限内如乙方给甲方工程项目进场施工，则甲方不计取乙方任何资金利息，如四个月内项目不能开工，则按月利率3％计算借款利息，且需要在四个月内偿还全部本息；乙方承诺以其衡阳市二环路第一标段工程结算款作为还款保证，并由该标段施工单位中南建设集团有限公司提供借款担保，保证该标段工程款结算尾款优先用于偿还甲方借款本息”。合同签订后，何孝波于2018年8月17日、2018年8月22日分二次各转500万元至中科中南分公司指定的银行账户。2018年7月28日中南集团公司衡阳市二环路第一合同段项目部向何孝波出具《担保函》一份，载明“中科中南分公司负责人及中南集团公司衡阳市二环路第一合同段一工区的实际施工人刘善银，承诺以其衡阳市二环路第一合同段一工区的工程结算款作为偿还该笔借款本息的来源中南集团公司衡阳市二环路第一合同段项目部担保将所剩的工程结算款用于偿还该笔借款的本息”。合同签订后，双方未就该应收账款进行权利登记；2019年1月22日，中南集团公司再次向何孝波出具一份担保内容相同的《担保函》。2019年8月28日，彭国锋向何孝波出具《借款担保书》一份，承诺当借款人不能向何孝波履行还款义务时，担保人自愿承担本次担保借款的本金、利息及相关费用，担保书第二款约定“担保人在收到借款人出具的要求担保人履行担保责任的付款通知书后，不管出借人是否向借款单位追索，保证按付款通知书规定的付款日、付款金额，主动、一次性向出借人付清全部应付款项。出借人出具的付款通知书是终结性的，对借款单位和担保人均有约束力”；第六款约定“出借人只有在刘善银本人、中科建设开发总公司及中科中南分公司、中南集团公司未履行还本付息且出借人依法追偿未果之后，方可向担保人追究承担还本付息连带责任”。庭审过程中，何孝波与中科中南分公司确认中科中南分公司已偿还何孝波本金250万元本金，尚欠借款本金750万元，2019年11月16日以前的利息中科中南分公司已经付清，2019年11月17日至2019年12月16日尚欠13.5万元利息，后段利息未予支付。 一审法院认为，本案系一宗民间借贷纠纷。综合诉辩双方的观点，本案争议焦点为：一、何孝波向中科中南分公司转账的1000万元是借款还是工程保证金；二、中南集团公司是否应承担担保责任；三、彭国锋对本案债务承担一般保证责任还是连带保证责任。对于焦点一，中南建设集团有限公司辩称1000万元系何孝波为承揽项目而向中科中南分公司支付的履约保证金，而非借款，且款项并未用于中科中南分公司的二环路项目。一审法院认为，何孝波与中科中南分公司签订的《借款合同》中已在借款时间及利息部分明确约定“若乙方（中科中南分公司）四个月内因项目不能开工，则按月息3％计算借款利息、且需要在四个月内偿还全部本息”，在合同履行过程中，因中科中南分公司的原因导致何孝波未能进场施工，故履约保证金的性质自始未能达成。中科中南分公司以项目启动资金的名义与何孝波订立《借款合同》，实际履约过程中亦是按合同约定的月利率向何孝波支付利息，何孝波转账给中科中南分公司的1000万元一直为借款而非履约保证金。《借款合同》中约定1000万元借款的用途为中科中南分公司项目的经营启动资金，未明确约定用于哪个项目，出借人一旦将借款发放到借款人账户中，借款人即有权自行支配，本案中并无证据证明何孝波与中科中南分公司就借款用途的变更进行了协商，故不构成因借款用途改变而导致担保人免除责任，对中南集团公司的以上答辩意见，一审法院不予支持。另根据查明的事实，中科中南分公司已返还何孝波借款本金250万元及2019年11月之前的全部利息，12月份尚欠利息13.5万元，故中科中南分公司还需偿还何孝波借款本金750万元及2019年11月17日至2019年12月16日的利息13.5万元，何孝波要求按月利率3％计算后段未支付的利息，超出法律规定上限，一审法院不予支持。后段利息以750万元为基数按月利率2％自2019年12月17日起支付至本息清偿日止。对于争议焦点二，一审法院认为，建筑企业的项目部是建筑企业为特定项目需要而设立的临时管理机构，在对施工项目进行经营管理范围内能代表其所属的建筑企业，但对外提供担保并不属于建筑项目经营管理的范畴，且法律对企业法人的职能部门、分支机构对外提供担保有专门规定。根据《中华人民共和国担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十八条“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第的规定处理”之规定，中南集团公司衡阳市二环路第一合同段项目部作为被告中南集团公司下设的职能部门，在未取得公司对外担保授权的情况下，向何孝波出具的《担保函》不具有担保效力，因此造成的损失应由何孝波自行承担。对于何孝波要求中南集团公司承担保证责任的诉讼请求，一审法院不予支持。对于争议焦点三，彭国锋认为其保证责任为一般保证，只有在债务人及中南集团公司不能履行偿还责任的情况下才承担保证责任。一审法院认为，彭国锋向何孝波出具的《借款担保书》中第二款“担保人在收到借款人出具的要求担保人履行担保责任的付款通知书后，不管出借人是否向借款单位追索，保证按付款通知书规定的付款日、付款金额，主动、一次性向出借人付清全部应付款项。出借人出具的付款通知书是终结性的，对借款单位和担保人均有约束力”，其意思为连带保证责任，而在担保书的第六款“出借人只有在刘善银本人、中科建设开发总公司及中科中南分公司、中南集团公司未履行还本付息且出借人依法追偿未果之后，方可向担保人追究承担还本付息连带责任”，又为一般保证责任，彭国锋向何孝波出具的担保书中，即有连带保证条款又有一般保证的条款，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，保证责任约定不明的，应视为连带保证责任，故一审法院对彭国锋的答辩意见不予采纳，彭国锋对本案债务承担连带保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条第一款、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十条，第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十八条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项之规定，判决：1、中科建设开发总公司中南分公司于判决生效之日起十日内偿还何孝波借款本金750万元，及利息13.5万元，共计763.5万元，后段利息以750万元为基数按月利率2％支付自2019年12月17日起至本息清偿日止的利息；2、彭国锋对上述第一项的债务承担连带清偿责任；三、驳回何孝波的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费65245元，由中科建设开发总公司中南分公司、彭国锋共同负担。 本院二审期间，上诉人何孝波提供了证据一、《目标管理责任书》，拟证明刘善银、吴豪是中南建设集团有限公司项目负责人、监管人。证据二、《承诺书》，拟证明中南建设集团有限公司衡阳西外环路第一合同段桥梁工区是刘善银所有，工程款也是由其支配。证据三、吴豪电话录音，拟证明项目部的担保是吴豪同意并加盖的公章，是真实有效的。被上诉人中南建设集团有限公司认为，对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，与本案无关。本案借贷关系主体是中科建设开发总公司中南分公司而非刘善银，且在目标管理责任书中明确载明刘善银不能对外借款。证据二承诺书明确是针对刘善银结算款作为债权担保，该担保未经登记应为无效，且与中南建设集团有限公司无关。对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，该录音与本案借贷关系及责任承担无任何关系。 上诉人彭国锋提供了证据一、《借款担保书》，拟证明彭国锋手写的条款系其真实意思表示，效力高于打印的条款，系作为第二担保人。证据二、《目标管理责任书》，拟证明刘善银、吴豪与中南建设集团有限公司有劳动人事关系，基于此，彭国锋才会出具担保书。被上诉人中南建设集团有限公司认为，刘善银与其公司不存在劳动隶属关系。 本院认为，上述证据均不能达到何孝波、彭国锋的证明目的，本院不予采信。对一审法院查明的基本事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一、中南建设集团有限公司在担保无效中是否存在过错，是否应承担相应的民事责任。经查，中南建设集团有限公司衡阳市二环路第一合同段项目部于2018年7月28日出具一份担保函，承诺将所剩的工程结算用于偿还本案讼争的借款本息。2019年1月22日该项目部又出具一份担保函，再次承诺担保。本院认为，依照《中华人民共和国担保法》第十条规定，企业法人的分支机构，职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。本案中的项目部属临时管理机构，无权对外提供担保，且无企业法人即中南建设集团有限公司书面授权，担保函无法律效力。吴豪虽系中南建设集团有限公司的员工，委托管理监督衡阳市二环路第一合同段的建设工程，但现无证据证明中南建设集团有限公司书面授权吴豪代表公司项目部对外进行担保事宜。因此，本案讼争的担保行为无效与中南建设集团有限公司之间不存在法律上的因果关系，不存在过错，依法不应当承担相应的民事责任。故上诉人的该上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。 二、上诉人彭国锋的担保行为是否已生效，其担保是否系附条件生效担保，是否依法应承担相应的担保责任。经查，彭国锋为何孝波借款先后出具了两份借款担保书。第一份借款担保书，彭国锋承诺，当借款单位不论由于什么任何原因不能向何孝波履行还本付息及支付机关费用时，所有担保人自愿承担并于出借时间2018年8月17日六个月内即2019年2月17日号无条件付清本次担保借款的本金利息及相关费用。第二份2019年8月28日借款担保书，彭国锋既承诺在第一份借款担保书中的内容，又添加担保内容即出借人只有在刘善银本人、中科建设开发总公司及中科中南分公司、中南集团公司未履行还本付息且出借人依法追偿未果之后，方可向担保人追究承担还本付息连带责任。本院认为，保证合同是诺成性合同，一签字即生效。另依照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。2019年9月28日，借款担保书中第六条约定是彭国锋手书的，该借款担保书的前言是打印的，是格式合同。本院认为，借款担保书中的前言内容与彭国锋手书的内容虽不一致，但应以手书内容表达为其真实意思。因此，依照《中华人民共和国担保法》的上述规定，应认定为一般保证。一审法院仅以前后内容相矛盾为由，推定为连带责任保证，未考量手书与打印内容的证明力。通常理解手书内容更能反映当事人的真实意思表示。鉴于彭国锋签名的借款担保书中第六条是彭国锋的手书，更能显示其真实意思表示，其证明力强于格式合同的证明力，依法应予纠正。 综上，上诉人何孝波的上诉请求均不能成立，应予驳回；上诉人彭国锋的部分请求成立，应予改判；其部分上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，但部分适用法律错误，部分处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、（二）项之规定，判决如下： 一、维持湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2020）湘0405民初6号民事判决第一项； 二、撤销湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2020）湘0405民初6号民事判决第二项、第三项； 三、上诉人彭国锋对上述第一项的债务，在中科建设开发总公司中南分公司不能履行的部分，承担清偿责任； 四、驳回何孝波的其他诉讼请求； 五、驳回彭国锋的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费65245元，二审案件受理费65245元，合计130490元，由被上诉人中科建设开发总公司中南分公司负担125000元，上诉人何孝波负担3000元，上诉人彭国锋2490元。（垫付的受理费在执行程序中予以抵扣） 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文斌 审 判 员 姚贤辅 审 判 员 廖鸣平 二〇二〇年十二月九日 法官助理 洪汇涓 书 记 员 欧亚超