辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1633号 上诉人(原审原告)：上海浦东发展银行股份有限公司丹东分行，住所地丹东市振兴区二纬路**。 负责人：侯立群，行长。 委托诉讼代理人：宫翠茹，辽宁卓政（丹东）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜琰，辽宁卓政（丹东）律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：丹东朗勤房地产开发有限公司，住所，住所地丹东市元宝区金汤街**div> 法定代表人：李荷莲，执行董事。 委托诉讼代理人：高秀斌，女，该公司员工。 被上诉人(原审被告)：李承毅，男，1984年9月25日出生，汉族，住丹东市振兴区。 被上诉人(原审第三人)：毛伟斌，男，1983年8月10日出生，汉族，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：赵安国，北京天驰君泰（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：战泓汝，女，1985年10月13日出生，汉族，住丹东市振安区。 上诉人上海浦东发展银行股份有限公司丹东分行（以下简称浦发银行丹东分行）、丹东朗勤房地产开发有限公司（以下简称朗勤房地产公司）因与被上诉人李承毅、毛伟斌、战泓汝金融借款合同纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人浦发银行丹东分行的委托诉讼代理人宫翠茹、姜琰，上诉人朗勤房地产公司的委托诉讼代理人高秀斌，被上诉人李承毅，被上诉人毛伟斌的委托诉讼代理人赵安国到庭参加诉讼。被上诉人战泓汝经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浦发银行丹东分行上诉请求：一、撤销原审判决第三项，依法改判李承毅、战泓汝、朗勤房地产公司协助上诉人办理抵押登记手续。依法判令李承毅、战泓汝名下的位于丹东市元宝区的房屋（预购商品房预告登记证书编号是：丹房预字第××号；预购商品房抵押预告登记证书编号：丹房预字第××号）无论所有权手续办理完成或者逾期未办理，上诉人都享有抵押权。在实现抵押权时，上诉人有权对上述财产的拍卖、变卖、折价款优先受偿权。二、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定被上诉人毛伟斌早于法院查封实际取得对被上诉人李承毅、战鸿汝房屋的“实际占有、使用、收取权”可以排除上诉人浦发银行丹东分行的预告抵押登记，从而驳回上诉人诉请各被上诉人协助办理抵押登记的诉讼请求，没有事实和法律依据。2、一审法院认定上诉人浦发银行丹东分行在被上诉人李承毅、战泓汝故意不办理或者拖延办理抵押登记导致案涉房屋所有权登记、抵押权登记未能办理的情况下视为不正当阻却房屋抵押权设立条件的成就，上诉人主张取得抵押权系混淆了合同违约责任与抵押权物权登记生效要件的区别，从而驳回上诉人的诉讼请求没有法律依据，依法应当改判。 李承毅辩称，没有意见。 毛伟斌辩称，一、上诉人主张的抵押权优先受偿权没有法律依据。物权法明确规定预告抵押权不是抵押权，不能享有抵押权的优先受偿权，抵押权预告登记是对将来发生抵押权变动的一个请求权，该请求权具有排他性，而并不是优先受偿权。二、抵押权的预告登记是有期限的，预告登记后债权消灭或依据本案中商品房买卖合同第二十条相关约定，案涉房屋应当进行产权登记的是房屋买卖合同签订后一年内，而案涉合同是2016年6月7日签订的，在2017年6月6日二上诉人仍然没有办理房屋登记，致使超过办理房屋产权登记的法定期限三个月。三、李承毅将案涉房屋抵债给毛伟斌，而且二者的抵债协议是双方真实意思表示，抵债协议生效后也已经实际履行，毛伟斌已经合法占有案涉房屋，抵顶协议生效及履行也发生在上诉人对该房屋查封之前，所以根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》二十九条、三十条，毛伟斌对案涉房屋拥有所有权或者物权的期待权，而浦发银行丹东分行与李承毅的债权债务关系为普通的债务关系。 朗勤房地产公司辩称：与我方上诉意见一致。 朗勤房地产公司上诉请求：一、撤销原判，改判或发回重审；二、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未查清事实。第一、预告抵押登记在先，房屋转让合同签订在后。毛伟斌对案涉房屋不享有优先受偿权，案涉房屋已具备办理抵押登记手续的条件。第二、李承毅和毛伟斌在以房抵债后长时间不办理产权登记，不符合正常交易习惯。第三、依据合同相对性，双方签订合同内容不能约束第三人。一审法院判令朗勤房地产公司承担保证范围超出了《按揭合作协议》的约定。二、一审判决适用法律错误。三、一审法院适用程序违法。四、一审法院超出浦发银行丹东分行的诉讼请求进行裁判。 浦发银行丹东分行辩称，两上诉人签订的按揭合作协议明确约定了朗勤房地产公司为我行向购房者发放的购房贷款提供连带责任保证担保，保证期限自借款合同生效之日起至借款人所购房产抵押登记手续办理完毕，且我行取得他项权证书之日止。故一审法院判决朗勤公司对被上诉人李承毅、战泓汝的债务承担连带责任有事实及法律依据，依法应予维持。 李承毅辩称，没有意见。 毛伟斌辩称，同对上诉人浦发银行丹东分行上诉请求的答辩。毛伟斌和李承毅签订的抵债协议是双方的真实意思表示，自抵债协议履行之日起，双方之间之前的借款合同的合意已经变化为房屋买卖合同性质的合意。 浦发银行丹东分行向一审法院起诉请求：判令被告李承毅、战泓汝立即偿还本金143848.7元，并自2019年9月5日起按合同约定利率支付拖欠利息、罚息、复利至实际给付之日止；请求依法判令被告李承毅、战泓汝协助原告办理抵押登记手续；请求依法判令被告李承毅、战泓汝名下的位于丹东市元宝区的房屋（预购商品房预告登记证书编号是：丹房预字第××号；预购商品房抵押预告登记证书编号：丹房预字第××号）无论所有权手续办理完成或者逾期未办理，原告都享有抵押权。在实现抵押权时，原告有权对上述财产的拍卖、变卖、折价款中优先偿还所欠原告的全部债务；请求判令被告朗勤房地产公司对被告李承毅、战泓汝所欠原告诉讼请求的全部债务承担连带偿还责任；诉讼费用由各被告共同承担。 一审法院认定事实：2016年6月12日，原告与被告李承毅、战泓汝签订《个人购房担保借款合同》一份，约定原告为被告李承毅、战泓汝提供人民币16万元的贷款，该贷款用于购买坐落于丹东市元宝区，建筑面积为45.11平方米的房屋。贷款期限是20年，自2016年6月16日起至2036年6月16日止。采用等额本息还款法，合同约定每期还款日为5日。本合同贷款利率按贷款实际发生日中国人民银行公布的与本合同约定的贷款期限同期同档次的贷款基准利率计算。签订本合同时的中国人民银行同期同档次的贷款基准利率为4.9%。借款人未按照合同约定日期归还贷款本金或利息的，贷款人有权按照本合同约定的逾期罚息利率计收罚息，罚息自上述行为发生之日起按罚息率计收，直至清偿全部贷款本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息率计收复利。逾期贷款的逾期罚息利率按计收罚息之日的贷款执行利率加收50%执行，借款人违约的，借款人有权将本合同项下的贷款执行利率调整为在调整当日贷款执行利率基础上浮50%并立即执行。借款人在合同有效期内，不能按照规定履行还本付息及其他有关责任义务，致使贷款人决定通过其他途径采取补救或追索措施，由此引起的包括但不限于诉讼费、律师费在内的一切费用概由借款人承担。同期，原告与被告朗勤房地产公司签订按揭合作协议，约定被告朗勤房地产公司为上述购房者发放的个人购房贷款本金、利息、罚息和应收取的违约金、赔偿金及其它实现债权的费用承担连带保证责任。保证期限自借款合同生效之日起至所购房屋竣工（以竣工验收报告为准），且借款人所购房产抵押登记手续办理完毕且甲方取得抵押他项权证书之日止。合同及按揭合作协议签订后，原告按照约定按时足额发放了贷款。 2016年6月14日被告李承毅、战泓汝在丹东市房屋产权产籍管理处将其位于丹东市元宝区的房屋（预购商品房预告登记证书编号是：丹房预字第××号；预购商品房抵押预告登记证书编号：丹房预字第××号）办理了预购商品房抵押权预告登记，以其购买的房屋提供抵押担保。 被告李承毅、战泓汝原系夫妻关系，2017年5月3日登记离婚。被告自述双方离婚协议约定涉案购买房屋权益归其所有。 2017年9月17日被告李承毅与第三人毛伟斌签订涉案房屋转让合同一份，将上述所购房屋抵顶欠款，自始涉案房屋由第三人毛伟斌控制使用并出租。 庭审中被告李承毅辩称被告朗勤房地产公司2018年通知其办理所购涉案房屋所有权登记手续，被告朗勤房地产公司提供涉案房屋物业公司通知以证明其履行了通知业主办理所有权登记义务，但未提供通知的具体时间，原告诉称2019年年末开发商通知被告李承毅办理所有权登记及抵押登记手续。 后被告于2019年9月5日起还款出现逾期，经原告催要未果。截止目前尚欠借款本金143848.7元。 该院于2019年12月23日应原告浦东银行丹东分行申请作出（2019）辽0603财保69号民事裁定书，查封、冻结李承毅、战泓汝银行存款146230.15元或价值相当的其他财产，经当庭确认，上述裁定实际执行过程中查封了被告李承毅、战泓汝合同项下的位于丹东市元宝区的房屋。 一审法院认为，本案相关当事人就涉案位于丹东市元宝区的房屋签订的《个人购房担保借款合同》和按揭合作协议不违反法律的强制性规定，应确认有效并作为双方争议处理的依据。被告李承毅、战泓汝还款逾期经催告及涉诉后仍不能如期履行合同，故该院对原告请求依法判令被告李承毅、战泓汝立即偿还本金143848.7元，并自2019年9月5日起按合同约定利率支付拖欠利息、罚息、复利至实际给付之日止的诉讼请求予以支持。 关于原告请求依法判令被告李承毅、战泓汝、协助原告办理抵押登记手续一节。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十条第二款规定：以预购商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。但本案关键是涉案房屋预告登记的权利人被告李承毅顶债合同下第三人毛伟斌已早于法院查封实际取得涉案预告登记及预抵押登记房屋的实际占有、使用、收益权，且第三人明确表示不同意原告的诉讼请求意见，根据合同法第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行”之规定，原告请求诸被告再行办理抵押登记手续与法相悖，该院不予支持。原告所诉被告李承毅与第三人毛伟斌关于涉案房屋以房抵债无效的意见证据不足，该院不予支持。 关于原告请求依法判令被告李承毅、战泓汝名下的位于丹东市元宝区的房屋（预购商品房预告登记证书编号是：丹房预字第××号；预购商品房抵押预告登记证书编号：丹房预字第××号）无论所有权手续办理完成或者逾期未办理，原告都享有抵押权。在实现抵押权时，原告有权对上述财产的拍卖、变卖、折价款中优先偿还所欠原告的全部债务一节，因预告登记没有优先受偿的权利，只有对抗第三人的效力。抵押预告登记作为一种临时性登记行为，既不是行政部门对期房交易的监管行为，也不能等同于直接产生支配效力的抵押登记，其设立目的在于期房买卖中，债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长时间的间隔，为平衡不动产交易中各方利益，维护交易安全，法律赋予了抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力，但鉴于不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，故不产生优先受偿的效力。抵押权预告登记的目的仅是为了保障将来能对享有抵押权，即权利人依据预告登记享有优先设立抵押权的权利，在抵押权办理登记生效之前，权利人并不直接享有抵押权，亦不能据此主张享有抵押权。故本院对原告该项请求不予支持；虽然最高院曾有“借款人为购置房屋向银行借款，约定以其购买的房屋抵押给银行，并办理抵押预告登记，房屋具备办理产权登记条件后，因借款人怠于办理案涉房屋的产权证，预告登记不因超过法定期限而失效，预告抵押权人继续具有排除执行的效力。”相关判例，但本案情况与此不同，案涉房屋已非借款人实际控制，上述判例阐述的是“别人抢不走”的问题，本案的焦点是“能否拿回来”的问题，不具有可比性；同时，由于案涉房屋系本案诉讼请求直指的标的，亦非案外人异议之诉所能启及，故本案通知第三人毛伟斌参加诉讼亦是兼顾全案综合考虑、实属无奈之举动； 关于原告请求判令被告朗勤房地产公司对被告李承毅、战泓汝所欠原告诉讼请求的全部债务承担连带偿还责任一节，虽如被告朗勤房地产公司所辩涉案房屋开发商承担的是阶段性担保责任，但其与原告按揭合作协议约定被告朗勤房地产公司为上述购房者发放的个人购房贷款承担连带保证责任。保证期限自借款合同生效之日起至所购房屋竣工（以竣工验收报告为准），且借款人所购房产抵押登记手续办理完毕且甲方取得抵押他项权证书之日止，目前借款人所购房产抵押登记手续尚未办理完毕且甲方未取得抵押他项权证书，故被告朗勤房地产公司依合同约定仍需承担连带保证责任，该院对原告该项请求予以支持，对被告朗勤房地产公司上述辩解不予采信。关于原告诉称认为的原、被告之间签订的合同合法有效，被告应当依法履行。本案被告李承毅在已经可以办理房屋所有权登记、并协助原告办理抵押登记条件时，故意不办理、或者拖延办理导致涉案房屋所有权登记始终未能办理，从而无法办理抵押权正式登记，被告李承毅的行为应视为不正当阻止房屋抵押权设立条件的成就，可参照合同法第四十五条的规定，视为合同条件已经成就，原告取得该房屋抵押权并且应当由三名被告共同协助原告办理抵押权证一节，混淆了合同违约责任与抵押权物权登记生效要件的区别，其主张逻辑错误，该院无法支持，在此不再赘述。关于原告诉称认为涉案抵押权预告登记房屋2016年购买价款为24万元，被告李承毅自述其2017年抵顶给第三人时，抵顶债务为41-43万元，明显不符合常理，并且高于市场价格，有与第三人恶意串通的可能，在本案中不应当一并审查一节，抵顶债务通常在经济状况出现波动时产生，抵顶房屋价值与债权存在偏差往往是不得已而为，且第三人庭审中已阐述实际抵债价格为30余万元，故原告所诉恶意串通，尚需要证据支持。仅提出合理怀疑不足以认定，该院不予采信。关于被告朗勤房地产公司提出《个人购房担保借款合同》多处内容明显加重担保人的担保责任，属于无效条款一节，没有事实和法律依据，且被告朗勤房地产公司作为开展提供阶段性连带责任保证的开发单位，更应自觉按相关合同约定依法履行，故该院对被告朗勤房地产公司的上述辩解不予采信。被告战泓汝经该院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，该院依法缺席审判。判决：一、被告李承毅、战泓汝于本判决生效后七日内向原告上海浦东发展银行股份有限公司丹东分行偿还借款本金143848.7元，并自2019年9月5日起按合同约定利率支付拖欠利息、罚息、复利至实际给付之日止；二、被告丹东朗勤房地产开发有限公司对上述一款债务承担连带给付责任；三、驳回原告上海浦东发展银行股份有限公司丹东分行的其他诉讼请求。案件受理费3524元，保全费1251元，共计4775元由被告李承毅、战泓汝承担。 二审期间，被上诉人李承毅围绕上诉请求提供短信截图，证明：案涉房屋已由毛伟斌占有使用。 浦发银行丹东分行的质证意见：对该证据真实性、合法性、关联性均有异议，无法证明短信的对方是谁，该短信记录中只有李承毅在对外发短信，对方没有回过短信，无法确定短信接收方是谁，也无法证明该房屋与毛伟斌是什么关系。名称是城市之星，可以看出出租人是李承毅，承租人是对方，进一步佐证了所谓抵顶协议是虚假的。 朗勤房地产公司的质证意见：与上诉人浦发银行一致。 毛伟斌的质证意见：没有异议，毛伟斌于2018年8月将案涉房屋出租给案外人高薇薇。因刑事案件，李承毅无法找到毛伟斌，因预告登记和买卖合同显示还是房主李承毅，所以高薇薇拖欠水、电费找到了李承毅，最后找到租户高薇薇的还是毛伟斌。 本院认证意见：因李承毅提交的证据保存于其手机中，本院要求其在庭后五日内将该短信截图打印并提交给法庭，李承毅未按期向法庭提交，故对李承毅提供的该证据不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案审理的焦点是：一、商品房已办理预购商品房抵押权预告登记，且已具备办理物权登记条件，因购房人怠于办理抵押登记，预告登记权利人能否要求购房人和开发商协助办理抵押登记，其对商品房处置价款是否享有优先受偿权；二、朗勤房地产公司应否承担保证责任以及应承担保证责任的范围。 关于第一个争议焦点。首先，关于浦发银行丹东分行要求李承毅、战泓汝、朗勤房地产公司协助上诉人办理抵押登记手续一节。商品房按揭贷款往往涉及贷款银行、开发商、购房人三方利益，商品房担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连，若商品房已经具备抵押登记条件而因购房人原因未能完成正式登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而设立，开发商提供阶段性担保（通常约定保证期间至抵押权设立之时）的保证期间被不当延长，购房人亦将面临开发商以购房人违约为由解除商品房买卖合同而导致其无法获取商品房溢价收益的不利局面，影响到交易安全和合同稳定。因此，在具备物权登记条件情况下，购房人有义务协助贷款银行办理商品房抵押登记，开发商亦应督促购房人办理抵押登记。在商品房抵押登记完成后，抵押权依法设立，银行才能作为抵押权人对商品房行使优先受偿权，开发商因保证期间届满而免除保证责任。本案中，李承毅自认朗勤房地产公司于2018年通知其办理所购涉案房屋所有权登记手续，李承毅以房屋买卖合同在毛伟斌处为由怠于办理所有权登记，导致抵押登记并未完成，故购房人李承毅有协助办理抵押登记的义务，朗勤房地产公司应督促其办理。另依据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”李承毅在预告登记期间，未经浦发银行丹东分行同意与毛伟斌就该房屋形成的顶债合同，对案涉房屋不发生物权效力。因此，一审法院以毛伟斌早于法院查封且实际占有使用为由驳回浦发银行丹东分行提出的该项主张，没有法律依据。故对浦发银行丹东分行要求李承毅、战泓汝、朗勤房地产公司协助上诉人办理抵押登记手续的主张，应当予以支持。 其次，若李承毅、战泓汝、朗勤房地产公司逾期未协助办理抵押登记，浦发银行丹东分行主张对案涉房屋享有抵押权，且在实现抵押权时，浦发银行丹东分行有权对上述财产的拍卖、变卖、折价款优先受偿权一节。由《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定可知，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性的对抗他人针对不动产的处分。故预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。基于预告登记并未正式物权登记，故仅在办理预购商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。本案中，因案涉房屋的抵押物并未登记设立，故对浦发银行丹东分行的该项上诉主张，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。因两上诉人约定的保证期间为“保证期限自借款合同生效之日起至所购房屋竣工且借款人所购房产抵押登记手续办理完毕且甲方取得抵押他项权证书之日止”，在该抵押权未能依登记而设立情况下，朗勤房地产公司的保证期间延续。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十二条关于“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼”的规定，朗勤房地产公司在承担保证责任后，有权向债务人李承毅、战泓汝追偿。关于郎勤房地产公司提出的保证范围一节，浦发银行丹东分行与郎勤房地产公司签订的《按揭合作协议》约定保证范围是贷款本金、利息、罚息和应收取的违约金、赔偿金及其他实现债权的费用。一审法院判令郎勤房地产公司对李承毅、战泓汝应偿还的复利承担保证责任超出了上述保证范围，本院予以纠正。 关于毛伟斌和李承毅的以房抵债协议效力以及毛伟斌对案涉房屋是否享有物权即其是否属于不动产善意取得。毛伟斌作为第三人被追加参与本案诉讼，未就该事项提起独立的诉讼请求，该事项亦与本案不属于同一法律关系，故本院不予审查，当事人可另案主张权利。 综上，上诉人的上诉请求合理部分，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初274号民事判决第一项； 二、撤销丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初274号民事判决第二、三项； 三、上诉人丹东朗勤房地产开发有限公司对被上诉人李承毅、战泓汝应偿还上诉人上海浦东发展银行股份有限公司丹东分行的借款本金、利息、罚息承担连带给付责任； 四、被上诉人李承毅、战泓汝于本判决生效后30日内协助上诉人上海浦东发展银行股份有限公司丹东分行办理丹东市元宝区房屋（预购商品房预告登记证书编号是：丹房预字第××号；预购商品房抵押预告登记证书编号：丹房预字第××号）的抵押登记手续，上诉人丹东朗勤房地产开发有限公司应督促被上诉人李承毅、战泓汝并配合办理抵押登记；抵押登记手续办妥之日，上诉人丹东朗勤房地产开发有限公司的保证责任终止； 五、上诉人丹东朗勤房地产开发有限公司就其承担保证责任而代垫的款项本息受偿不足的部分，有权继续向被上诉人李承毅、战泓汝追偿； 六、驳回上诉人上海浦东发展银行股份有限公司的其他上诉请求； 七、驳回上诉人丹东朗勤房地产开发有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费3524元，保全费1251元，二审案件受理费7048元，合计11823元，由被上诉人李承毅、战泓汝承担8299元，由上诉人被上诉人丹东朗勤房地产开发有限公司承担3524元。 本判决为终审判决。 审判长  姜淑晶 审判员  孔亮亮 审判员  张峻峰 二〇二〇年十二月十八日 书记员  林婷婷