湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂11刑终247号抗诉机关湖北省浠水县人民检察院。原审被告人王金枝，女，1963年6月2日出生于湖北省浠水县，汉族，高中文化，经商，住浠水县。因本案于2020年1月10日被取保候审，现在家原审被告人肖杰，男，1983年11月16日出生于湖北省团风县，汉族，高中文化，经商，住团风县。因本案于2020年1月7日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕，同年5月6日被取保候审，现在家。辩护人罗翔林，湖北坤正律师事务所律师。湖北省浠水县人民法院审理湖北省浠水县人民检察院指控原审被告人王金枝犯非法采矿罪、原审被告人肖杰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2020年6月29日作出（2020）鄂1125刑初78号刑事判决。宣判后，浠水县人民检察院针对被告人肖杰提出抗诉。本院立案后依法组成合议庭以开庭审理和书面审理相结合，针对王金枝的犯罪事实书面审理，讯问了被告人王金枝。针对肖杰的犯罪事实进行了公开开庭审理，黄冈市人民检察院指派检察员董赟出庭履行职务，辩护人罗翔林、被告人肖杰均到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判认定：一、非法采矿罪。2019年6月初至8月3日，被告人王金枝伙同陈某3、夏某5（均已判刑）及杨某、夏某6、夏某7、陈军归（均另案处理）等人，未取得河道采砂许可证，合伙擅自在巴河浠水县团陂镇陈祠村破楼子下湾河段禁采区内开采黄砂2232.5吨并对外出售，价值共计183065元，其中王金枝违法所得12792元。2020年1月10日，王金枝主动到浠水县公安局投案,并退出全部违法所得。二、掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2019年7月16日至8月2日，被告人王金枝和陈苗、夏剑等人将在巴水河浠水县团陂镇陈祠村破楼子下湾河段禁采区内擅自开采黄砂600余吨，分次通过货车运至团风县总路咀高速路口旁销售给被告人肖杰。肖杰明知是赃物仍予以收购，并通过微信分次支付赃款共计75608元，非法获利6000余元。同时认定，2020年1月7日，肖杰主动向团风县公安局投案，本案审理中其退出全部违法所得。上述事实，公诉机关提交了被告人王金枝、肖杰的户籍资料、到案情况说明、刑事判决书、会议纪要、黄砂生产销售价格通知、巴某采砂规划及其干流采砂规划分区图、提取笔录及账本、微信支付账单，证人王某1、吴某、陈某1、王某2、夏某1、夏某2、夏某3、夏某4、陈某2、柳某的证言，现场勘验笔录、现场方位图及现场照片，被告人王金枝、肖杰的供述与辩解及陈某3、夏某5、杨某、夏某7、陈军归的供述与辩解等证据证实，公诉机关认为被告人王金枝的行为，应当以非法采矿罪追究其刑事责任，建议判处其有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金；被告人肖杰的行为情节严重，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任，建议判处其有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金。被告人王金枝、肖杰对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，自愿认罪认罚，且签字具结，在开庭审理中亦无异议。原审人民法院认为，原审被告人王金枝违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，亦未取得河道采砂许可证，擅自于河道采砂，情节严重，其行为构成非法采矿罪。共同犯罪中，王金枝罪责相对较轻，可以适当从宽处罚；犯罪后王金枝主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚；全部退还赃款，可以酌情从轻处罚。原审被告人肖杰明知他人销售的黄砂系犯罪所得仍予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。犯罪后，肖杰主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚；全部退还赃款，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控的罪名成立，但量刑建议明显不当，应当依法予以调整。理由是：《最高人民法院、最高人民检察院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第㈡项规定“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益达十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的”应当认定为“情节严重”。联系解释第一条第一款第㈠项、第三条第一款第㈠项前后条文理解，“掩饰、隐瞒犯罪所得三次以上且价值总额达到五万元以上”的认定，应以行为人实施的每一次掩饰、隐瞒犯罪所得行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定掩饰、隐瞒犯罪所得行为次数。本案中，被告人肖杰基于一个犯罪故意，对同一犯罪团伙（陈苗、夏剑、杨安石等）在同一地点（团陂镇陈祠村破楼子下湾河段）同一时段（2019年7月16日至8月2日）分41车次运往销售的非法盗采黄砂（累计价值为75608元）连续予以收购的行为，应当认定为一次犯罪。公诉机关将被告人肖杰收购41车37次付款且有35次收购价值不足5000元的行为，认定为掩饰、隐瞒犯罪所得三次以上且价值总额达到五万元以上，从而认定被告人肖杰的行为情节严重，并据此提出量刑建议，与法律规定不符。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第四十二条、第五十二条、第六十七条第一款、第七十二条第一款的规定，判决：一、被告人王金枝犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。退缴非法所得12792元予以追缴，上缴国库。二、被告人肖杰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币3000元。退缴非法所得6000元予以追缴，上缴国库。抗诉机关浠水县人民检察院的抗诉理由为：1、被告人肖杰实施掩饰隐瞒犯罪所得的行为属于多次，浠水县人民法院认为犯罪行为属于一次，认定事实明显错误。2、被告人肖杰掩饰隐瞒犯罪所得行为属于“情节严重”，原判法律适用错误导致量刑畸轻。黄冈市人民检察院出庭意见为支持抗诉机关意见。原审被告人肖杰当庭辩解，收购黄砂都是定点地方，不属于情节严重。原审被告人肖杰的辩护人辩称：1、原判分析恰当，本案不属于“情节严重”。2、原公诉机关认定“情节严重”的建议量刑判二缓三，故原审法院的量刑拘役四个月并不属于量刑畸轻。经审理查明，湖北省浠水县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。关于被告人肖杰掩饰隐瞒犯罪所得的行为属于一次还是多次？是否属于司法解释的“情节严重”。经查，首先最高人民法院关于《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出：对于“多次”的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的，或者基于同一犯意在同一地点连续犯罪的，一般认定为一次犯罪。本案掩饰隐瞒犯罪所得司法解释“情节严重”可以参照此规定。其次，本案被告人肖杰系基于一个犯罪故意，对同一犯罪团伙（陈苗、夏剑、杨安石等）在同一地点（团陂镇陈祠村破楼子下湾河段）同一时段（2019年7月16日至8月2日）分41车次运往销售的非法盗采黄砂（累计价值为75608元）连续予以收购的行为，应认定为一次犯罪，而非多次犯罪。故抗诉机关关于此节的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人王金枝违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，亦未取得河道采砂许可证，擅自于河道采砂，情节严重，其行为构成非法采矿罪。共同犯罪中，王金枝罪责相对较轻，可以适当从宽处罚；犯罪后王金枝主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚；全部退还赃款，可以酌情从轻处罚。原审被告人肖杰明知他人销售的黄砂系犯罪所得仍予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。犯罪后，肖杰主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚；全部退还赃款，可以酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 钢审判员 张应利审判员 童 琨二〇二〇年十二月三日法官助理徐慧书记员熊韵文