湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘民再367号抗诉机关：湖南省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：侯小明，男，1958年8月13日出生，侗族，住溆浦县。申诉人（一审被告）：刘静，女，1986年8月22日出生，汉族，住溆浦县。委托诉讼代理人：李丽莎，湖南湘和律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：夏鑫鑫，男，1983年11月21日出生，汉族，住溆浦县。被申诉人（一审被告）：侯佩沛，男，1985年9月23日出生，侗族，住溆浦县。申诉人侯小明、刘静因与被申诉人夏鑫鑫、侯佩沛民间借贷纠纷一案，湖南省溆浦县人民法院于2016年9月20日作出（2016）湘1224民初725号民事判决，侯小明不服提起上诉。湖南省怀化市中级人民法院于2017年4月6日作出（2017）湘12民终45号民事判决，已经发生法律效力。侯小明、刘静不服，向怀化市人民检察院申请监督，该院提请湖南省人民检察院抗诉。湖南省人民检察院于2020年9月1日作出湘检民（行）监[2020]43000000104号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2020年9月17日作出（2020）湘民抗83号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭于2020年12月8日公开开庭进行了审理。湖南省人民检察院指派检察员肖翔、谢婉婷出庭。申诉人侯小明，申诉人刘静及其委托诉讼代理人李丽莎，被申诉人夏鑫鑫、侯佩沛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省人民检察院抗诉认为：怀化市中级人民法院（2017）湘12民终45号民事判决适用法律错误。理由：1.本案侯小明作为侯佩沛的父亲，在夏鑫鑫向侯佩沛讨债时，承诺将每月工资扣给夏鑫鑫，直至还清债务为止，并将其工资卡交由夏鑫鑫保管，足以证明有担保的意思表示。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”因此应根据约定来确定保证人的保证责任。本案侯小明的真实意思只是以其每月工资为限承担连带责任保证，并没有以其全部财产承担保证责任的意思表示，二审法院没有以侯小明每月工资为限判决侯小明对240万元承担连带责任不当。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定：“送达诉讼文书应当直接送达受送达人。”本案的诉讼文书应直接送达给刘静。溆浦县人民法院在一审中将应送达给刘静的起诉书副本、应诉通知书等均送达至侯佩沛单位，由侯佩沛单位同事童道城签收转交给侯佩沛。在侯佩沛与刘静于2016年6月8日离婚后，溆浦县人民法院仍将应送达给刘静的开庭传票送达至侯佩沛单位，由侯佩沛单位同事刘富生签收转交给侯佩沛，导致刘静未能参加一审庭审。溆浦县人民法院作出一审判决后，溆浦县人民法院又将应送达给刘静的民事判决书送达给侯佩沛签收。由于溆浦县人民法院存在上述送达违法情形导致刘静未能参与一审庭审进行举证、质证、答辩，无法在法定期间内提起上诉，剥夺了其一审辩论权及上诉权，存在严重程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：……（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”二审法院本应撤销原判，发回重审，却直接作出判决，属适用法律错误。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一款、第二百零八条第一款、第二百条第六项的规定，特提出抗诉，请依法再审。侯小明申诉请求：1.依法撤销（2016）湘1224民初725号判决和（2017）湘12民终45号判决，依法改判侯小明不担责。2.依法判决被申诉人支付本案诉讼费。理由：1.一审法院文书送达违法。2.一、二审法院判决侯小明承担担保责任明显不公，适用法律不当。侯小明并无担保意思表示，签字和交出工资卡系被胁迫且表明是暂扣，一审认定侯小明自愿将工资卡交由夏鑫鑫作抵押明显与事实不符。刘静申诉请求：1.依法撤销（2016）湘1224民初725号判决和（2017）湘12民终45号判决，依法改判刘静不担责。2.依法判决被申诉人承担本案诉讼费。理由：1.一审程序严重违法，未合法送达给刘静，剥夺了刘静知情权、参加庭审辩论权和上诉权。2.侯佩沛的借款不应认定为夫妻共同债务。侯佩沛和刘静没有共同举债的合意，没有证据证明该笔债务用于夫妻共同生活或经营，且该笔债务金额巨大，超出家庭日常生活需要。3.该笔债务应当认定为侯佩沛的个人债务。侯佩沛在借条上明确写明“本人保证按期归还”“本人承担一切费用”，系对于借款为个人借款的书面约定，且一审庭审中侯佩沛和夏鑫鑫均承认借款用于转贷。夏鑫鑫答辩称：一、二审判决认定事实清楚、证据充分、程序合法。理由：1.答辩人夏鑫鑫申请法院执行时，只执行了侯小明的工资，且是在扣除基本生活费之后的每月1100元，完全符合湖南省人民检察院的抗诉意见。夏鑫鑫2019年4月借着单位更换工资卡的机会偷偷取走了一年的工资十余万元，符合“债务人不履行债务时，由保证人履行债务或承担责任的行为”，夏鑫鑫就有理由要求侯小明用自己的财产替侯佩沛偿还债务。2.一审法院送达法律文书程序是有法可依的，因刘静和侯佩沛是夫妻关系，一审法院将诉讼文书送达给刘静的丈夫侯佩沛一并签收，符合民事诉讼法的规定，刘静在一审也未向法院提交两人已离婚的任何书面材料。3.湖南省人民检察院在抗诉书中提到债务人对本债权人结清了2018年1月1日之前的利息，事实上2015年初至今债务人未向本人支付任何利息，只是本人本着宽容的态度，没有追讨而已。综上，侯佩沛借夏鑫鑫240万元是实，合法有效。侯小明为其儿子侯佩沛担保偿还债务，是其本人真实意思表示，在担保过程中，夏鑫鑫没有对侯小明采取任何威胁手段和其他违法行为。涉案债务发生在刘静与侯佩沛夫妻婚姻存续期间，应视同夫妻共同债务，两人离婚是为了逃避债务，请求驳回再审申请。侯佩沛答辩称：本人借夏鑫鑫240万元借款，每月付利息11.4万元，是夏鑫鑫同意放出去的，现在借款人已经跑了。我与前妻刘静已分居多年，她完全不知情。我父亲是被迫签字担保的。本院经审理查明，一审原告夏鑫鑫向法院提交的刘静身份信息，系加盖溆浦县公安局户口专用公章的常口信息，刘静系户主刘佳铭的妹妹。刘静的工作单位是溆浦县中医院，童道城、刘富生系侯小明、侯佩沛的同事，并非刘静同事。侯佩沛与刘静于2016年6月8日达成《离婚协议书》并在溆浦县民政局登记离婚。一审法院送达民事起诉书、应诉通知书、举证通知书给刘静的时间是2016年4月26日，送达地点是溆浦县地税局，签收人是童道城。一审法院送达传票给刘静的时间为2016年7月25日，送达地点是溆浦县地税局，签收人是刘富生。一审法院送达一审民事判决书给刘静的时间是2016年10月17日，送达地点是溆浦县人民法院，签收人是侯佩沛。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收。”本案一审原告向一审法院提交的刘静身份信息中，刘静的住所与侯佩沛并非一处。一审法院在送达应诉通知书等法律文书时，刘静与侯佩沛虽系夫妻，但一审法院系将法律文书送达至侯佩沛所在单位地税局，由侯佩沛同事代收并转交侯佩沛，并未转交刘静，并未送达至侯佩沛和刘静的住所，亦不能得出刘静与侯佩沛住所一致。特别是在刘静未到庭应诉时，一审法院并未询问侯佩沛是否已将相关法律文书转交刘静，致使刘静有未经合法传唤未到庭行使诉讼权利的正当理由，因此，应认定一审法院未合法送达致缺席审判程序违法。刘静在二审答辩时提出一审未合法送达致其不能依法行使上诉权的主张后，二审法院应对一审法院向刘静的送达程序是否合法、是否确已实际损害刘静的诉权的事实，进行依法审理查明。如经查明一审送达程序合法，则应阐述合法的理由并对刘静的主张不予支持；如经查明一审送达程序不合法，则应依法撤销原判、发回重审，以保障刘静的诉权。但二审法院未对一审向刘静的送达程序进行审理，却告知刘静可依审判监督程序申请再审，属于适用法律错误。综上所述，原审审理程序违法，本院依法予以纠正。湖南省人民检察院抗诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第四项之规定，裁定如下：一、撤销湖南省怀化市中级人民法院（2017）湘12民终45号民事判决和湖南省溆浦县人民法院（2016）湘1224民初725号民事判决；二、本案发回湖南省溆浦县人民法院重审。审判长 伍 斐审判员 张克江审判员 刘 程二〇二〇年十二月十二日法官助理孙慧瑶书记员周润昆附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。