河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3697号上诉人(原审被告、反诉原告)：孟州市祥瑞牧业有限公司，住所地：赵和镇行庄村。法定代表人：行志明，系公司总经理。委托诉讼代理人：孙朝阳，河南好谦律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：河南祥鹏钢结构有限公司，住所地：孟州市谷旦镇米庄村。法定代表人：胡朝兵，系公司总经理。委托诉讼代理人：赵小平，孟州市企业经济维权发展促进会推荐的法律维权部工作人员。上诉人孟州市祥瑞牧业有限公司（以下简称祥瑞公司）因与被上诉人河南祥鹏钢结构有限公司（以下简称祥鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院（2020）豫0883民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祥瑞公司上诉请求：1、撤销孟州市人民法院(2020)豫0883民初1816号民事判决书,将案件发回重审或者改判。2、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案的事实为:2018年3月15日,上诉人与被上诉人签订名称为《工程承担合同》,但根据合同的内容可知,该份合同实为承揽合同。本工程承包合同约定:上诉人提供施工图纸,被上诉人包工包料为上诉人承建两座钢结构猪舍,合同的造价为1100000元,合同约定了质量达到国家颁发的施工验收规范质量验收标准和结算方式。《中华人民共和国合同法》第251条:“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作,交付工作成果,定做人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第252条:“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准何方法等条款。”该工程承包合同完全符合承揽合同的要件,是典型的钢结构猪舍承揽合同。合同签订后,上诉人给被上诉人提供了施工图纸和施工原材料的标准。被上诉人施工的钢结构配怀舍没有按照施工图纸进行施工,私自减少配怀舍西边檩条数，给配怀舍的安全带来极大隐患。配怀舍和分娩舍两座猪舍的吊顶用材施工图纸要求为镀铝锌板，但被上诉人偷工减料，没有按照施工图纸的要求用料。经上诉人委托鉴定机构对吊顶用材进行检验,镀铝锌板的AI含量明显低于国家标准或者行业标准,两座猪舍的吊顶用材不符合标准。被上诉人交给上诉人的工作成果即两座钢结构猪舍，不符合图纸及材料标准要求。上诉人多次催促被上诉人进行整改，但被上诉人置之不理。上诉人经预算机构预算,两座猪舍吊顶返工和加固一共需要326543.2元,在一审开庭前上诉人提出了反诉并提交了相关证据。一审法院开庭审理后,上诉人也提及到本案的案由，但一审法院不予采信，仍然按照建设工程施工合同进行审理并判决。一审法院在事实认定不清的情况下，错误判决,损害了上诉人的合法权益。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定本案的案由为建设工程施工合同,所以依据《中华人民共和国合同法》279条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条、17条的规定作出了判决。而本案名为建设工程施工合同,实为承揽合同，应按照法律关于承揽合同的规定即《中华人民共和国合同法》261条、262条的规定进行判决。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决错误，应依法撤销或者改判。为此，特向贵院提起上诉,请求依法判决。祥鹏公司辩称，一、案由定性问题。上诉人称双方虽签订的是《工程承包合同》，但实际为承揽合同，不应定性为建筑施工合同纠纷。上诉人所建的猪舍工程为分三大部分，地基处理、钢架构施工和设备设施安装。被上诉人承包的工程是主钢架构施工工程，双方签订的是《工程承包合同》，合同明确规定：“依照《建筑法》订立本合同”。还约定，工程质量达到国家颁发的施工验收规范标准。”建筑施工合同虽然与承揽合同有部分共同属性，但本案的性质应为建设工程施工合同纠纷，因此，一审定性准确，并无不当。上诉人所以企图混淆案由，其目的是躲避最高院《关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第13条的规定，推卸擅自使用的责任。但上诉人忽视了《工程承包合同》第8条的约定：“甲方提前使用，视同验收合格。”即假设是承揽合同，上诉人提前使用了加工成果，按照合同约定，也只能认定工作成果符合要求。二、关于“极大安全隐患”问题。上诉状中称：“减少配怀舍西边檩条数，给配怀舍安全带来极大隐患。”没有依据。根据双方共同加章认可的图纸显示，配怀舍西边棚顶长度为19.17米，原图纸是16根檩条，因有的间距才0.9米，而东边最大间距为1.3米，西边檩条明显过于密集，影响美观，征得上诉人同意，将西边檩条由16根减为15根，间距为1.278米，比东边最大的1.3米间距还窄22厘米，一个钢架构的顶棚间距调整了2厘米，不可能存在“极大安全隐患”，如果存在极大安全隐患，也不可能将房屋出租给他人使用。三、关于镀铝锌板含量低于国家标准问题。双方约定，镀铝锌板使用我国质量最好的上海宝钢产的镀铝锌板，上诉人亲自验货然后加工。工程竣工后，上诉人长期拖欠工程款，并将所建猪舍于2019年出租给他人，无奈，被上诉人于2020年8月14日向一审法院提起诉讼。上诉人为了找拖欠工程款的借口，在开庭前的2020年9月16日，找了一家没有资质的技术公司出了一份检测报告，谎称铝含量低于国家标准，这份检测报告无任何法律效力，截止今天，上诉人也没有一份有效的鉴定报告来证明自己的主张，况且，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第13条的规定，上诉人已经使用了猪舍，对质量问题提出异议不可能得到人民法院的支持。四、关于加固费30万元问题更是无稽之谈，自己单方凭空编造所谓加固费用，又没有任何加固行为，就向被上诉人主张30万元加固费用，缺乏依据。祥鹏公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告工程款20万元，并自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率四倍计息；2、诉讼费用由被告承担。祥瑞公司向一审法院提出反诉请求：1、请求原告支付被告工程返修款、加固款326543.2元；2、本案的诉讼费用由原告承担；3、鉴定费用1200元由原告承担。一审法院认定事实：2018年3月15日，祥瑞公司（甲方）与祥鹏公司（乙方）签订了《工程承包合同》，约定工程名称：1200分娩舍、配怀舍钢结构工程；工程内容：钢结构养殖场分娩舍、配怀舍制作安装交验、吊顶（按实际平方计算）；承包方式：包工、包料；本工程合同造价：本合同工程造价为人民币壹佰壹拾万圆整（税收由甲方承担）；工程付款方式：签订合同后付总造价40％，钢结构进厂付30％，钢架安装完成付15％，工程盖板结束验收合格付10％，（余款5％属工程质保金，期满一年一次性付清）；开工日期：2018年3月20日，竣工日期：2018年5月30日；合同并约定：乙方必须严格按照甲方要求进行施工，确保工程质量达到国家颁发的施工验收规范质量标准，并按合同规定的时间如期完工，不留隐患交付甲方使用，工程竣工后，乙方应填写报验收通知单及提供竣工验收技术资料，甲方接到通知后必须在三天内组织验收，并于验收通过后一天内签订工程验收证明书，工程未验收，如甲方提前使用，视同验收合格，发生问题，由甲方负责，工程通过验收后，双方应相互配合尽快办理完结算手续，竣工结算期限不超过15天，按照合同约定不能如期支付工程进度款的按照银行4倍的贷款利息计算滞纳金。庭审中，双方均认可施工过程中工程量变更，增加工程造价35000元。合同履行过程中，被告于2018年3月16日支付原告工程款的40％即44万元，于2018年5月7日和2018年7月26日共支付工程款的30％即33万元，于2018年10月17日支付原告工程款的15％即16.5万元，综上，被告共支付原告工程款93.5万元，尚欠工程款20万元。2019年1月25日，被告祥瑞公司给原告出具询问函，载明“我公司于2018年3月15日与贵公司签订工程承包合同，鉴于贵公司未按我公司提供图纸施工，给我公司工程造成安全隐患，我公司要求贵公司履行合同，按我公司提供图纸整改，限期20天整改完毕。如逾期，则由此产生的一切法律后果由贵公司承担。所以，请贵公司给予明确答复．．．．．．”同日，原告祥鹏公司给被告祥瑞公司出具回复，载明“1：询问函中工程究竟存在的所谓（安全隐患）说明不详。2、自我公司承接贵公司（分娩舍、配怀舍）项目以来，经贵方层层、分批次的逐步检验通过，现已竣工交贵方进行设备安装阶段，特别是行志明同志自工程开始商议起多次口头交待以节约省料、省工为准，经行志明同志口头同意建议他省去了屋面檩条一支，现工程已交业主进行下步工种，而行志明违背常理，一改常态耍赖，不承认自己的口头交待和相约，本公司认为纯属是一种不诚信、不守信的措辞推脱，现本公司要求贵公司委托第三方有资质专业的建筑验收部门进行本项目规范验收，切不可耍赖推诿，如果本工程真的存在业主所说的“存在安全隐患”，本公司愿意承担一切造成的后果责任，同时要求贵公司严格参照合同给予结账、清账。否则因此造成的一切后果有祥瑞公司承担．．．．．．”，后双方并未对涉案工程进行验收。2019年9月10日，被告对涉案工程投入使用。原告祥鹏公司提起本案诉讼之后，2020年9月10日被告祥瑞公司委托优尔鸿信检测技术（深圳）有限公司进行检测，样品名称为彩钢瓦2号，检测结果为AI含量为31.29％，检测费用1200元。2020年9月16日，被告祥瑞公司再次委托优尔鸿信检测技术（深圳）有限公司进行检测，样品名称为镀铝锌板，检测结果为AI含量为31.29％，检测费用1200元，被告方主张镀铝锌板的国家标准是55％，原告使用的猪舍吊顶的镀铝锌板质量不合格，被告另称原告施工的配怀舍顶棚少了一根檩条。原告对被告的两次检测报告均不予认可。被告并未对涉案工程进行返修和加固。以上即为本案基本事实。一审法院认为，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，原被告于2018年3月15日签订工程承包合同，由原告承建被告的分娩舍、配怀舍钢结构工程，工程总造价为1135000元（合同约定造价为1100000元，双方均认可增加工程量造价为35000元），被告共支付原告工程款935000元，下欠200000元未付，工程完工后，未经竣工验收，被告于2019年9月10日使用涉案工程，根据原被告签订的合同约定，工程未经验收前使用，应视为验收合格，现被告主张涉案工程质量不符合合同约定，法院不予支持。故对原告要求被告支付下余工程款200000元的诉讼请求，法院依法予以支持，原告要求自起诉之日即2020年8月14日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期市场贷款报价利率的4倍计算利息，符合双方合同约定，亦不违反法律强制性规定，法院依法予以支持。被告提出反诉，主张涉案工程存在质量问题，提供了其单方进行的检测报告，原告不予认可，该检测报告的检测日期在被告方使用涉案工程一年之后，且已经超过质保期，被告也未能提供其他证据证明涉案工程存在安全隐患，故对被告的该主张，法院不予支持，被告反诉要求原告支付检测费1200元，于法无据，法院不予支持，被告反诉要求原告支付返修款、加固款326543.2元，其提供的整改造价单系其单方制作，原告不予认可，且被告并未实际进行返修、加固，故对被告要求的返修、加固款326543.2元，法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条之规定，原审判决：一、限被告孟州市祥瑞牧业有限公司于判决生效后十日内给付原告河南祥鹏钢结构有限公司工程款200000元及利息，利息自2020年8月14日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍计算；二、驳回被告孟州市祥瑞牧业有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费4300元，减半收取为2150元，反诉受理费3099元，均由被告孟州市祥瑞牧业有限公司承担。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为,2018年3月15日，祥瑞公司将案涉1200分娩舍、配怀舍钢结构工程发包给具备相应资质的祥鹏公司承包建设，结合案涉标的物性质、合同主体资格以及合同所依据的法律法规等内容，原审将本案定性为建设工程施工合同纠纷，符合法律规定。关于祥鹏公司主张的工程款数额问题，合同约定造价为1100000元，加上双方认可增加工程量造价35000元，案涉工程总造价为1135000元，扣除已经支付的935000元，祥瑞公司下欠祥鹏公司工程款数额为200000元。关于工程质量问题，案涉工程已于2019年9月10日投入使用，根据合同约定，工程应当视为验收合格，并且上述约定也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第13条的规定。至于祥瑞公司提供的单方检测报告，祥鹏公司并不认可，且该检测报告形成于案涉工程使用一年之后，本院对于祥瑞公司主张的工程存在质量问题亦不予支持。基于此，原审对于祥瑞公司要求祥鹏公司支付返修款、加固款326543.2元、检测费1200元的反诉请求不予支持正确。综上所述，祥瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7399元，由孟州市祥瑞牧业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二〇年十二月十七日书记员 王     向     静