广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终1423号上诉人（原审原告）：吴继明，男，1976年2月6日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区******。委托诉讼代理人：郑淑娥，广东秦唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈慧艳，广东秦唐律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：韶关市浈江区环境卫生管理所。住所地：广东省韶关市浈江区*************。法定代表人：周巧，所长。委托诉讼代理人：欧阳楚平，广东山外山律师事务所律师。上诉人吴继明因与被上诉人韶关市浈江区环境卫生管理所（以下简称浈江环卫所）劳动争议纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2020）粤0204民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。一审法院判决如下：一、吴继明与韶关市浈江区环境卫生管理所于2019年11月14日解除劳动合同；二、韶关市浈江区环境卫生管理所应于判决生效之日起10日内支付拖欠工资6559.67元给吴继明；三、韶关市浈江区环境卫生管理所应于判决生效之日起10日内支付年休假工资8715.6元给吴继明；四、驳回吴继明的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由韶关市浈江区环境卫生管理所负担。上诉人吴继明上诉请求：一、维持一审判决第一、二项，撤销第三、四项；二、依法改判浈江环卫所支付吴继明赔偿金194985.12元；三、依法改判浈江环卫所支付吴继明未休年休假工资72545.93元。四、全部诉讼费用由浈江环卫所负担。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，双方争议的焦点为：一、浈江环卫所应否支付违法解除劳动关系赔偿金给吴继明。二、一审判决确认的未休年休假工资金额是否正确。对于其他双方无争议事项，本院予以确认。关于浈江环卫所应否支付违法解除劳动关系赔偿金给吴继明的问题。上诉人吴继明认为，浈江环卫所因单位改制没有适合岗位提供给吴继明，故通过调岗降薪的方式逼迫吴继明离职。吴继明到新岗位后，浈江环卫所恶意制造吴继明缺勤的证据将吴继明辞退，浈江环卫所的行为属于违法解除与吴继明的劳动关系，依法应当向吴继明支付赔偿金。一审法院判决认定浈江环卫所没有违法解除劳动合同关系系错误的。理由为：1.浈江环卫所因企业改制没有适合岗位提供给吴继明，依法应当与吴继明协商解除劳动合同关系，依法向吴继明支付经济补偿金，而不是将吴继明调岗去管理并清洁一间没有开放的公共厕所。浈江环卫所未妥善处理因企业改制的员工安置问题，不利于社会稳定,极易引发社会动荡。2.浈江环卫所未与吴继明协商一致，就单方通知吴继明调岗，并强行要求吴继明到新岗位报道，违反了劳动合同的相关约定，私自变更岗位及工作地点，严重侵害了吴继明的合法权益。事实上，吴继明已明确表明不同意调岗，并当场要回劳动合同，表示会通过诉讼等方式争取自身的合法权益。为了保住工作，吴继明无奈只能先到新岗位就职，并通过网络问政、劳动仲裁等方式维权。3.浈江环卫所的调岗行为具有侮辱性及惩罚性。吴继明原在单位的岗位为管理人员，工作内容为管理人事，做好上传下达的管理工作。吴继明被调岗到韶关市曲仁棚户区负责公厕保洁及管理工作，该公厕并未通水通电，根本无法使用。浈江环卫所的调岗行为改变了原有的工作条件、工作环境及工作内容，明显带有侮辱性及惩罚性。表面说待遇不变，实际上每月都在恶意克扣吴继明的工资，降低了吴继明的工资收入。4.吴继明到新岗位后一直履行工作职责，并未存在旷工行为。吴继明在浈江环卫所工作十几年，每天考勤均是以签到的方式进行，从未以拍照的方式进行考勤。浈江环卫所在仲裁阶段也明确有考勤记录表。浈江环卫所主张吴继明存在旷工行为，应当提供相应的考勤记录，否则应当由其承担举证不能的后果。浈江环卫所特意让人在不同时间点到公厕拍摄局部片面的照片，企图证明吴继明旷工。通过吴继明提供的录音可知,拍摄人员一般是离得较远的距离拍摄，拍摄的照片是局部的，甚至拍摄人员自认有时候看到吴继明在现场却故意将其不拍摄进去。这些照片明显是浈江环卫所为了恶意解除与吴继明的劳动关系而精心设计的。浈江环卫所仅以几张恶意设计的照片主张吴继明存在旷工行为，但未能够提供考勤记录等证据予以证实，其主张缺乏证据支持。5.吴继明入职至今都没有收到过浈江环卫所派发的规章制度或员工手册，也没有在任何规章制度或员工手册进行签字确认。浈江环卫所在一审庭审时也明确并未向员工发放或告知任何规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。如果用人单位在制定修改或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度时违反了以上程序，或者没有将这些规章制度通过公示或者告知的方式让劳动者知晓，那么该用人单位制定劳动规章制度的程序就违反了法律、法规的规定。浈江环卫所主张的规章制度对吴继明并不生效。浈江环卫所主张吴继明严重违反规章制度进而主张单方解除与吴继明的劳动合同关系，是缺乏事实和法律依据的，请求二审法院予以改判。被上诉人浈江环卫所认为，浈江环卫所属于事业单位，韶关市政府对市辖区*********化改革，包括吴继明在内的3000多环卫工人，需移交给中标的清洁服务公司。吴继明不同意与中标公司签合同，浈江环卫所又因改革，吴继明原工作岗位已没有了，只好将吴继明调整至曲仁棚户区负责管理公厕。调整后的岗位并没有增加工作强度，反而是降低了工作强度。吴继明在签收调岗通知后，出现连续旷工行为，明显违反了浈江环卫所的规章制度。浈江环卫所据此解除与吴继明的劳动关系，符合法律规定。对此本院认为，吴继明请求解除与浈江环卫所的劳动关系，并于一审庭审中确认双方于2019年11月14日起终止了劳动关系，对此，本院予以确认。劳动合同法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”，本案应审查浈江环卫所解除与吴继明之间的劳动合同是否构成违法解除。如果构成违法解除,则浈江环卫所应向吴继明支付赔偿金,如不构成违法解除,则浈江环卫所无需支付赔偿金。对于是否违法解除劳动合同，应从以下两点进行分析：1、浈江环卫所是否因劳动合同约定的工作岗位发生重大变化，导致需要对吴继明进行调岗。劳动合同法第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”，浈江环卫所将吴继明调岗至曲仁棚户区负责管理公厕，属于变更劳动合同内容，必须征得吴继明的同意。经查，1997年11月1日，吴继明入职浈江环卫所工作，从事管理工作，双方于2011年4月1日签订无固定期限劳动合同。2019年，因韶关市辖三区环卫体制改革，包括吴继明在内的环卫工人需全部移交给中标的清洁服务公司管理，即吴继明在浈江环卫所的工作岗位已不复存在，吴继明可选择与中标公司签订劳动合同，也可选择不签订。吴继明未选择与中标公司签订劳动合同，故浈江环卫所对吴继明进行调岗，于2019年9月6日出具调岗《通知》，内容为：“经2019年9月6日上午，区城管和综合执法局局长张光宝及区环境卫生管理所领导班子研究决定：你从2019年9月6日起到曲仁棚户区负责公厕保洁及管理工作”。吴继明于2019年9月9日签收了上述调岗《通知》，并按《通知》要求前往新岗位工作。故浈江环卫所系因劳动合同约定的岗位发生了重大变化，从而对吴继明进行调整岗位，调岗前已经明确征得了吴继明的同意。2、吴继明是否严重违反了劳动纪律。经查，浈江环卫所提供了拍摄于曲仁棚户区公厕的照片（2019年9月16日至10月31日），证实吴继明于2019年9月16日开始，经常无故不在岗。吴继明明确已经收到调岗《通知》，吴继明应当清楚知道新工作岗位就在曲仁棚户区公厕，其从2019年9月16日起未在上述岗位履行工作职责，浈江环卫所于2019年10月8日、2019年10月31日两次向吴继明发出整改通知，吴继明拒绝签收整改通知后，仍不到岗。吴继明在浈江环卫所已经工作了22年，属于管理人员，其应当知道浈江环卫所的管理制度，也清楚旷工行为属于严重违反劳动纪律的情形。浈江环卫所依据劳动合同法第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：......（二）严重违反用人单位的规章制度的；......”，解除与吴继明的劳动合同，并无不当。吴继明称曲仁棚户区公厕不通水电、环境差，无法正常使用，其实际上有在公厕周边看着，不存在旷工行为。吴继明为证实其主张，于一审期间提供了其与浈江环卫所工作人员周巧、刘国四的两份录音及文字资料。经审查，录音及文字资料显示，周巧与吴继明对调岗是否合理有争议的，周巧认为待遇不变、工资不变，仅是工种调整，如不服，可以向上一级反映；刘国四则表示无论公厕是否开门，其会如实拍照。故上述证据无法直接证明吴继明没有旷工情况。据此，吴继明主张没有违反劳动纪律的理由不成立。综上，浈江环卫所没有违法解除与吴继明的劳动合同，其无需支付赔偿金。吴继明的该项上诉请求不成立。关于一审判决确认的未休年休假工资金额是否正确的问题。上诉人吴继明认为，《广东省工资支付条例》第六十二条规定第一款规定：“工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等。”，劳动者的工资应包括全部福利待遇（含加班工资、单位代扣代缴工资等）。浈江环卫所代扣代缴的个人社保缴费部分属于吴继明工资报酬范围，加上该部分费用，吴继明调岗前月平均工资为4431.48元/月，日平均工资203.75元/天。吴继明1997年11月入职至2019年11月，浈江环卫所需支付未休年假工资72545.93元（4431.48元/月÷21.75天×178.03天×200%）。一审法院按照吴继明的实收工资计算，损害了吴继明的利益，请求二审法院予以改判。被上诉人浈江环卫所认为，吴继明在11月份并没有整月上班，仲裁和一审法院计算了11月份的全月工资，实际上算多了工资给吴继明，因仲裁裁决终局性，故未提出异议。对此本院认为，《广东工资支付条例》第十四条规定：“用人单位按照有关规定从劳动者工资中代扣下列款项：（一）劳动者应当缴纳的个人所得税；（二）劳动者个人应当缴纳的各项社会保险费和住房公积金；（三）人民法院判决、裁定代扣的抚养费、赡养费、扶养费；（四）法律、法规规定或者双方约定应当代扣的其他款项。”，该条款规定用人单位代为扣缴的个人社会保险费属于劳动者工资的一部分。吴继明提供的养老保险缴费明细显示，2018年7月至2019年6月，个人缴费金额1292.16元；2019年7月至10月，个人缴费金额935.68元，即吴继明调岗前12个月（2018年9月至2019年8月），个人月平均应缴社会保险费1262.45元，该部分应纳入吴继明工资总额。吴继明提供的调岗前11个月银行流水显示，其每月平均实发工资为3159.32元，故吴继明调岗前11个月的月平均工资为4421.77元（3159.32元+1262.45元），日平均工资为203.30元。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”，吴继明在浈江环卫所工作时间为22年（1997年11月1日至2019年11月13日），累计共有年休假173天，吴继明于2019年11月11日提起仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”，吴继明在法律规定的仲裁时效期间申请仲裁，浈江环卫所未对吴继明未休年休假的仲裁申请提出已过时效抗辩，参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第二十八条第一款规定：“根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条的规定，仲裁机构受理案件时不再主动审查仲裁时效。案件受理后，当事人未就仲裁时效进行抗辩的，仲裁机构不主动审查，但案件涉及虚假仲裁，恶意串通损害国家、集体或第三人合法权益的除外。当事人在仲裁阶段未提出时效抗辩，在诉讼阶段又主张时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的仲裁请求权已过时效期间的情形除外。”，本案应对吴继明在浈江环卫所工作期间（1997年11月1日至2019年11月13日）的未休年休假工资进行全面审查。经查，浈江环卫所未提供证据证明已安排吴继明在工作期间休年假，也无证据显示已向吴继明支付年休假工资，亦未提出仲裁时效抗辩，故浈江环卫所应支付吴继明未休年休假工资为70341.80元（203.30元/日×173天×200%）给吴继明。一审法院判决吴继明未休年休假工资8715.60元有误，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实部分不清，实体处理欠妥，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《广东工资支付条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：维持韶关市浈江区人民法院（2020）粤0204民初306号民事判决第一、二项；撤销韶关市浈江区人民法院（2020）粤0204民初306号民事判决四项；变更韶关市浈江区人民法院（2020）粤0204民初306号民事判决第三项为：韶关市浈江区环境卫生管理所应于判决生效之日起10日内支付年休假工资70341.80元给吴继明；驳回吴继明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由韶关市浈江区环境卫生管理所负担。二审案件受理费10元，由韶关市浈江区环境卫生管理所负担。吴继明已经预交了二审案件受理费10元，本院予以退回。韶关市浈江区环境卫生管理所向本院交纳10元。本判决为终审判决。审 判 长 江晓华审 判 员 何伟军审 判 员 杨建芬二〇二〇年九月二十三日法官助理 李 璇书 记 员 唱胜男