山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终2439号 上诉人（原审被告、反诉原告）：大连天邦机电设备有限公司。住所地：辽宁省大连市甘井子区姚工街**。统一社会信用代码：91210211687067390Q。 法定代表人：钱长雄，总经理。 委托诉讼代理人：沈光林，男，1958年12月8日出生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。 委托诉讼代理人：刘思坚，辽宁和轩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：淄博天鑫节能技术有限公司。。住所地：山东省淄博市张店区昌国东路**沿街房**统一社会信用代码：91370303MA3EHX1Y29。 法定代表人：邹永刚，执行董事。 委托诉讼代理人：王万青，男，1970年10月23日出生，汉族，淄博天鑫节能技术有限公司员工，住。 委托诉讼代理人：贾茂远，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 上诉人大连天邦机电设备有限公司（以下简称“天邦公司”）因与被上诉人淄博天鑫节能技术有限公司（以下简称“天鑫公司”）分期付款买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初6392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天邦公司的委托诉讼代理人沈光林与刘思坚、被上诉人天鑫公司的委托诉讼代理人王万青与贾茂远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人天邦公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人在原审中的全部诉讼请求，支持上诉人的反诉请求或将本案发回重审。2、被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一审判决事实认定和适用法律错误：1、一审判决排除了多份中间段微信记录证据，却采纳了同一微信群中前、后两端的微信记录证据。2、一审依据错误的鉴定结果进行审判，认定富氧设备不符合购销合同约定错误。锅炉煤与垃圾投料比不断变化，无法计算出开启富氧设备是否达到合同约定的减排标准。3、一审错误认定被上诉人出具了调试报告不能视为验收合格。被上诉人出具的调试报告中表示“局部富氧助燃技术完全可以用于垃圾焚烧节能减排，CO排放值、炉膛温度、节能达到了设计要求，故建议验收”，构成被上诉人自认，认可设备应该验收，已达到合同要求。4、一审判决忽视了验收报告的自认，突破了合同相对性的原则，没有法律依据，适用法律错误。 被上诉人天鑫公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求和上诉理由没有事实根据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。1.原审判决认定事实证据确实充分，对微信聊天记录的审查确认完全合法，上诉人的相关上诉主张没有事实依据。2.涉案合同对涉案设备和技术的质量指标与验收程序及标准的约定清楚明确，原审体现契约精神，判决公正合法。3.原审中的鉴定程序合法，结果公正，该鉴定系基于环保执法部门保存的不可更改的原始数据作出，客观真实，原审法院予以采信完全合法。 原审原告天鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除双方2017年9月签订的《膜法富氧设备及助燃技术产品购销合同》； 2、天邦公司返还货款648050元，并支付自2019年8月18日至实际付清之日的利息损失（按年利率6%计算）；3、天邦公司赔偿各项经济损失共计246963.50元；4、天邦公司自行将设备拆除并运回；5、诉讼费用由天邦公司承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求，要求天邦公司承担鉴定费45000元，并明确第三项诉讼请求为涉案设备的安装支付增氧助燃系统制作费18000 元、组装成撬富氧设备费用56286元、增氧助燃系统安装工程款48600元、富氧设备安装工程款124077.50元。 原审反诉原告天邦公司向一审法院提出反诉请求：1、天鑫公司支付货款348950元、违约金52641.60元合计401591.60元；2、反诉费用由天鑫公司承担。 一审法院认定事实如下： 2017年9月19日，天鑫公司与淄博绿能环保能源有限公司签订《膜法富氧局部增氧助燃系统项目合同》，并对合同内容、技术指标要求、权利和义务、报价（210万元）、工期、验收、违约责任等进行了约定。 2017年9月20日，天鑫公司（甲方）、天邦公司（乙方）签订《膜法富氧设备及助燃技术产品购销合同》，约定天邦公司为天鑫公司指定的淄博绿能环保能源有限公司开发一套膜法富氧局部增氧助燃系统用于一台47吨硫化床垃圾焚烧锅炉节能减排技改项目提供一条龙服务。合同对应达到的技术指标和参数（1、设备调试运行正常后，以24小时运行切换模式操作运行：在锅炉正常运行情况下，先按照未投富氧燃烧运行方式运行24小时，记录相关经济数据和环保数据，然后切换到投富氧系统运行24小时，记录相关经济数据和环保数据。这样交替运行最多20天后对以上所有数据进行汇总统计。如出现设备异常情况，当日数据则不做为汇总统计参考数据。2、根据以上运行统计的数据，必须达到以下要求：（1）吨垃圾发电量：投富氧燃烧比未投富氧燃烧的基础上提高4%以上。（2）、标汽煤比：投富氧燃烧比未投富氧燃烧的基础上提高4%以上。（3）、一氧化碳：投富氧燃烧比未投富氧燃烧的基础上均值下降50%。（4）、炉膛温度：投富氧时的炉膛温度比未投富氧时的炉膛温度高30℃左右或达到850℃。（5）、NOX、SO2、HCL：投富氧燃烧时，小时均值不高于未投富氧燃烧时小时均值（折算成同等负荷下绝对值或总量）。3、以上调试或者运行切换调整，必须在保证不影响电厂正常生产的情况下进行。）、双方的责任和义务、合同总金额（99.7万元）、合同履行期限（自2017年9月20日至2019年9月19日）、验收的标准和方式（1、验收标准：乙方研究开发所完成的技术成果运用于甲方指定客户的流化床锅炉，达到了本合同第二条所列技术指标和参数。2、验收方式：甲方、淄博绿能环保能源有限公司和乙方按甲乙双方商定的上述验收标准，采用现场测试的方式验收，由甲方指定的客户在验收完成后20日内出具技术项目验收证明。甲方或者甲方指定客户未在富氧助燃系统调试运行正常后20天及时验收，或未在验收完成后三日内出具技术项目验收证明，视为验收合格）、违约责任（2、甲方不接受或者逾期验收的，支付的货款和服务费不得追回，未支付的货款和服务费应当支付。4、甲方在乙方指导下设备安装完毕后，乙方负责调试，若达不到本合同第二款所规定的考核技术指标，设备无条件退回乙方，乙方将前期甲方所支付全部款项一次性返还。5、甲方未按期足额支付货款和服务费，应当按日万分之三向乙方支付延期付款的违约赔偿金。） 天鑫公司于2017年9月26日、10月18日向天邦公司支付富氧系统项目预付款398800元、富氧系统项目发货款249250元共计648050元。2017年11月下旬，膜法富氧设备安装完毕；双方于2017年11月23日进行第一次调试（1号锅炉的二次风压检测显示损坏），于2018年2月25日第二次调试（因环保检查）未正常进行，于2018年3月5日至3月14日进行第三次调试。 天鑫公司庭审中以天邦公司不认可淄博绿能环保能源有限公司出具的2018年3月份数据统计表为由，向一审法院提出调取第三方淄博绿能公司和环保行政执法部门数据库中的相关数据并委托相关机构进行鉴定的申请，以证实案涉设备系统是否具备合同约定的性能和技术指标；一审法院依法向淄博市生态环境质量控制服务中心予以调取。上海华碧检测技术有限公司接受一审法院委托后，于2020年3月20日作出沪华碧[2020]技字第1号技术分析报告，分析意见为：2018年3月10日9：00至2018年3月14日8：00期间的数据中一氧化碳、氮氧化物、二氧化硫、氯化氢实测和折算浓度均不符合合同要求。天鑫公司因此支付鉴定费45000元。 一审法院认为，本案双方签订的合同性质是买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案争议的焦点为涉案设备是否已经验收。 从双方签订的合同来看，约定验收的标准和方式为：1、验收标准乙方研究开发所完成的技术成果运用于甲方指定客户的流化床锅炉，达到了本合同第二条所列技术指标和参数。2、验收方式甲方、淄博绿能环保能源有限公司和乙方按甲乙双方商定的上述验收标准，采用现场测试的方式验收，由甲方指定的客户在验收完成后20日内出具技术项目验收证明。甲方或者甲方指定客户未在富氧助燃系统调试运行正常后20天及时验收，或未在验收完成后三日内出具技术项目验收证明，视为验收合格。天邦公司认为上述验收条件已经具备，理由主要如下：1、案涉富氧设备经三次调试，符合合同要求，已达验收标准；2、天鑫公司在天邦公司多次催促下仍不履行验收义务，根据合同约定富氧设备应视为已验收合格；3、天鑫公司已明确认定富氧设备已达合同要求，建议验收。从调试的结果、天鑫公司的确认及基于合同约定的验收期限、均表明天邦公司提供的富氧设备已达到合同约定效果，应认定已经验收。 首先从三次调试情况来看：涉案设备2017年11月23日第一次调试（1号锅炉的二次风压检测显示损坏）、2018年2月25日第二次调试（因环保检查）均未正常进行，虽然天鑫公司于2018年3月19日所作的调试报告中对2018年3月8日至14日所作的调试明确为“局部富氧助燃技术完全可以用于垃圾焚烧节能减排，CO排放值、炉膛温度、节能达到了设计要求，故建议验收。”，但是该报告是建立在天邦公司起草验收报告基础上，且自2018年3月8日至14日进行调试再到同年3月19日，调试运行亦未达到合同约定的20天；从鉴定意见来看，第三次调试数据不符合合同要求，且被告自认建议因锅炉进行了多次改造升级应尽快基于第三次调试取得的数据进行鉴定；即使如天邦公司所述锅炉燃烧效率已发生巨大变化，从三次调试情况来看，不能当然推定该设备已达合同要求。 其次应正确理解合同约定“调试运行正常”的具体含义。从合同相应条款看，虽然未确切写明“调试运行正常”包括什么，但结合合同上下文，结合验收标准、验收方式的约定看，应是指达到该合同第二条所列技术指标和参数，若仅仅把“调试运行正常”理解为一个单纯的调试动作，则显然是与验收的目的、作用相悖。故天邦公司关于从2017年11月22日调试完成至2017年12月12日视为验收合格或者从2018年3月14日调试完成至2018年4月4日之前视为验收合格的主张，一审法院不予采纳。 最后应正确理解“甲方或者甲方指定客户未在富氧助燃系统调试运行正常后20天及时验收，或未在验收完成后三日内出具技术项目验收证明，视为验收合格”的正确含义。从其本意来看，主要是为了维护天邦公司的利益，在天鑫公司违约不验收时，为防止其以未验收为由拖延给付货款，而给予的一种救济，推定行使验收权而对天邦公司所供设备的质量实际已认可，实际上可看作是天鑫公司的一种违约责任。从天鑫公司于2018年3月19日所作的调试报告来看，自2018年3月8日至14日进行调试再到同年3月19日，无论是否运行正常，调试亦未达到合同约定的试运行正常20天；从天邦公司提供的微信聊天中2018年6月21日的天邦公司所述“垃圾炉何时能验收？”、8月23日下午“另外现富氧管路漏风弄好了吗？”、2018年11月8日王万青所述“没法配合，一次风降不下来；一直要我给个明确结论，说如果降下来，必须达到合同要求”、沈光林所述“我去了多次，你也知道，关键是电厂配合，现在非常忙，因不是天邦项目，去不方便，你们最好按照上次调试要求进行，煤、垃圾尽可能计量准确，有事随时联系我！”能够看出，双方一直就设备调试问题在进行交涉，并不存在违约不验收的情形，因此，一审法院认为，本案不应适用上述条款推定设备通过验收。 综上，本案现有证据不能证明涉案设备已经验收或者达到合同约定的考核技术指标，在天鑫公司合同目的不能实现的情况下，其主张解除与天邦公司之间的买卖合同、返还货款648050元、并支付自2019年8月18日至实际付清之日及其按年利率6%计算的利息损失、天邦公司自行将设备拆除并运回，理据充分，依法应予支持。鉴定费45000元，系因本案鉴定事项支付的合理、必要的费用，且由相关鉴定费票据、鉴定意见佐证，依法亦应支持。天鑫公司的其他诉求，超出天邦公司其订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失，天邦公司对此亦不予认可；天邦公司的反诉请求，证据不足，故一审法院均不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决：一、确认解除淄博天鑫节能技术有限公司、大连天邦机电设备有限公司于2017年9月20日签订的《膜法富氧设备及助燃技术产品购销合同》；二、大连天邦机电设备有限公司于本判决生效后十日内向淄博天鑫节能技术有限公司返还货款648050元并支付利息损失（以货款648050元为基数，自2019年8月18日至实际付清之日，按年利率6%计算）；三、大连天邦机电设备有限公司于本判决生效后十日内将膜法富氧局部增氧助燃系统自行拆除并运回；四、驳回淄博天鑫节能技术有限公司的其他诉讼请求；五、驳回大连天邦机电设备有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12750元、保全费5000元，由淄博天鑫节能技术有限公司负担4950元、大连天邦机电设备有限公司负担12800元；鉴定费45000元，由大连天邦机电设备有限公司负担。反诉案件受理费3662元，由大连天邦机电设备有限公司负担。 二审中，上诉人天邦公司提交如下新证据：证据1.一审选定鉴定机构摇号现场照片，拟证明一审选定的鉴定机构为华碧司法鉴定所，而出具鉴定报告的机构上海华碧检测技术有限公司，二者并非同一法律主体，鉴定程序错误，不应依据该鉴定结果作出一审判决。证据2.司法鉴定执业活动投诉不予受理通知书，拟证明经上海市杨浦区司法局确认作出一审鉴定结果的上海华碧检测技术有限公司不是司法行政机关审核登记的司法鉴定机构，其出具的也不是司法鉴定意见书。一审法院基于不适格的鉴定机构作出的分析报告作出裁判，违反审判程序。经质证，被上诉人天鑫公司对证据1的真实性无异议，但对证明事项有异议，认为该意见天邦公司一审中已经提出过，法院也已经落实，华碧司法鉴定所是上海华碧检测技术有限公司加挂的另一名称，两者是同一机构两个牌子，天邦公司的证明观点不成立。对证据2的真实性不清楚，对证明事项有异议。鉴定活动是科学活动，且本案的鉴定事项不属于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定的四类业务，故本案的鉴定意见书不存在任何违法性，一审法院在审查后予以采信正确。上诉人提交的上述证据，被上诉人对其真实性未提出异议，本院对上述证据的真实性予以确认。本案二审审理过程中，鉴定人出庭作证。本院经审理查明,双方当事人所签《膜法富氧设备及助燃技术产品购销合同》第九条约定:“如乙方（天邦公司）对甲方（天鑫公司）或甲方指定客户的验收结果有异议，可申请相关技术权威部门验收，相关技术权威部门的验收结论为各方认可的最终结论。”本院二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、涉案合同是否应当解除、上诉人天邦公司要求驳回被上诉人天鑫公司全部诉讼请求有无依据；二、上诉人天邦公司要求被上诉人天鑫公司支付货款及违约金有无依据。 关于争议焦点一、涉案买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。被上诉人购买上诉人涉案设备，经过多次调试后，未出具验收报告，主张涉案设备有质量问题，要求解除合同并返还已付货款。上诉人反诉主张涉案设备无质量问题，要求被上诉人支付剩余货款。双方对设备质量问题产生争议。 双方当事人所签涉案合同约定“甲方或者甲方指定客户未在富氧助燃系统调试运行正常后20天及时验收，或未在验收完成后三日内出具技术项目验收证明，视为验收合格”，双方对涉案设备进行多次调试，但未出具验收报告。上诉人主张2018年3月19日的第三次调试报告结论为建议验收,已构成被上诉人自认设备应该验收，已达到合同要求。但自该调试报告作出后至2018年11月，双方多份微信聊天记录反映出双方就涉案设备存在的问题及联系调试多次进行交涉，据此，足以认定上诉人天邦公司提供的设备在第三次调试期间未能达到合同要求，还需继续调试，一审法院认定不适用上述合同条款视为设备验收合格，并无不当。上诉人天邦公司主张2018年3月19日调试报告构成被上诉人自认设备应该验收、已达到合同要求的上诉主张，证据不足，本院不予支持。 本案中，上诉人虽主张设备达到合同要求，并主张被上诉人自认可以验收，但无验收报告予以证明。且被上诉人对其主张不认可，并主张涉案设备未调试成功。被上诉人未出具涉案设备验收合格的验收报告，亦不认可涉案设备符合合同约定。双方合同约定，如果上诉人对被上诉人或被上诉人指定客户验收有异议，可申请相关技术权威部门验收，相关技术权威部门的验收结论为各方认可的最终结论。在被上诉人不认可涉案设备质量合格的情况下，上诉人未申请相关技术权威部门进行验收。诉讼中，经本院释明，上诉人明确表示不申请相关技术权威部门验收以证明涉案设备合格，视为其对自己权利的放弃。涉案设备经多次调试，未验收合格，2018年3月19日调试报告出具后，双方亦多次联系继续调试，不适用推定2018年3月19日调试报告视为验收合格的合同约定条款，上诉人亦不依据合同约定，在被上诉人对设备质量不认可时，申请相关技术权威部门进行验收，上诉人提出设备达到合同要求的上诉理由，证据不足，本院不予采信。 《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。本案中，上诉人天邦公司提供的设备未验收合格，不能达到合同约定标准，构成违约。被上诉人采购该设备不能实现合同目的，主张解除合同，一审判令确认解除涉案合同，并无不当，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。涉案合同解除，被上诉人要求上诉人返还货款并赔偿损失，一审判令上诉人返还被上诉人货款并赔偿损失并无不当，本院予以确认。上诉人天邦公司要求驳回被上诉人天鑫公司全部诉讼请求的上诉主张，证据不足，本院不予支持。 关于争议焦点二，涉案合同解除，涉案设备的所有权仍归上诉人所有，一审判令上诉人将涉案设备自行拆除并运回，并无不当。上诉人天邦公司要求被上诉人天鑫公司支付货款及违约金的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人天邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14700.00元，由上诉人大连天邦机电设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 禚慧聪 审 判 员 苏晓宇 审 判 员 孙德啟 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 宋 戈 书 记 员 尹衍羚