山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4168号 上诉人（原审被告）：杨小静，女，1976年8月9日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：刘传斌，山东平云律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肥城市旺通燃料有限公司，住所地肥城市泰西大街**。 法定代表人：栾建利，董事长。 委托诉讼代理人：刘成刚，山东秉真律师事务所律师。 上诉人杨小静因与被上诉人肥城市旺通燃料有限公司（旺通燃料公司）劳动争议纠纷一案，不服（2020）鲁0983民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 杨小静上诉请求：一、撤销原判，改判被上诉人支付上诉人基本生活费14532.00元并安排适当工作；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先上诉人与被上诉人自2004年1月起已经建立劳动关系；1、上诉人原系肥城市第三燃料公司职工，该公司破产时，在2003年12月25日由肥城市人民政府下发《肥政函（2003)71号》文，同意被上诉人以承担原第三燃料公司债务及接受包括上诉人在内的全部职工为条件，以出让方式取得土地使用权，职工身份一律自然转换，由新公司重新签订劳动合同。可见，上诉人与被上诉人建立劳动关系的起始时间是新公司（被上诉人）设立之时，与包括上诉人在内的职工签订劳动合同是被上诉人接受原公司资产的前提条件。我国《劳动法》第16条之规定，建立劳动关系应当订立劳动合同，《劳动合同法实施条例》第6条规定，劳动合同可以补签。本案一审中，上诉人提交了双方签订的《劳动合同》，证明了双方建立劳动关系的依据，被上诉人虽辩称为办理保险转移手续而签订，但并未否认该合同的真实性，原审法院应认定该合同的内容而未予认定，属认定事实错误；2、一审法院依据上诉人书写的《保证书》认定双方未建立实质性劳动关系的观点是错误的；《劳动法》第72条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，即：缴纳保险是劳、资双方的法定义务，保证人（上诉人）承诺在劳动关系期间自费承担养老、医疗等各项费用，应当理解为由劳动者承担的个人账户部分，符合法律规定；原审法院据此认定双方未建立实质性劳动关系的观点与《劳动法》的立法精神和政府对企业改制时的初衷相悖;于法无据。其次：一审法院认为，上诉人与被上诉人签订劳动合同，但未实际履行是错误的；被上诉人设立后因自身原因一直处于停工、停产情形，靠收取房产租金维持企业正常支出；期间，未能给予上诉人提供工作岗位，也未与上诉人明确解除劳动合同，造成上诉人长期在家待岗、待业。未向上诉人支付劳动报酬，完全是因被上诉人未安排工作岗位所致，根据劳部发（1994)489号文《工资支付暂行规定》第12条及《山东省企业工资支付规定》第31条之规定，属于非因劳动者原因造成单位停产、停工的情形，被上诉人作为用工单位，应当支付劳动者基本生活费；该法定义务应当视为双方劳动合同的实际履行。二、一审法院适用法律错误，纵观一审法院“本院认为”部分，原审法院以双方是否发生实际用工作为认定劳动关系存在与否的标准，据此依据《中华人民共和国劳动法》第17条及2012年修订的《劳动合同法》第7条、第29条作出对上诉人不利的判决，属于适用法律错误；本案劳动关系始于2004年1月，根据法不朔及既往的原则，本案应适用当时现行有效的法律、法规规定，即应《劳动法》第16条并参照《工资支付暂行规定》劳部发（1994)489号及《山东省企业工资支付规定》等作出准确判决。综上，一审法院在观点认识错误的基础上，适用法律错误，请求二审法院依法改判。 旺通燃料公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，不存在上诉人所诉称的认定事实错误和适用法律错误的问题，请二审依法驳回上诉维持原判。 旺通燃料公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决原告无须支付被告基本生活费14532.00元；2、请求法院判决原告无须为被告安排适当工作；3、本案诉讼费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：被告杨小静原系肥城市第三燃料公司职工。2003年12月15日，肥城市人民政府下发《关于同意肥城市物资集团总公司与肥城市旺通燃料有限公司产权转让协议的批复》（肥政函[2003]71号），该批复中“同意肥城市旺通燃料有限公司以承担原肥城市第三燃料公司欠职工债务及离退休人员费用240万元的方式，受让原企业破产后的土地资产238.9万元，并接收全部职工95人。同意肥城市旺通燃料有限公司以出让方式取得土地使用权。根据肥办发[2002]11号文件规定，企业职工身份一律自然转换，由新公司与职工重新签订劳动合同”。2004年2月23日，原告旺通燃料公司注册成立为有限责任公司（自然人投资或控股），被告杨小静以入股的形式成为该公司自然人股东。原告旺通燃料公司成立后，因未正常生产经营故未给被告安排过工作岗位。原被告签订有自2004年1月1日起的长期劳动合同，双方均在合同上签字盖章。原告旺通燃料公司主张劳动合同形成的真实时间为2017年，系为办理被告杨小静社保账户转移手续而签订。2006年10月16日，被告杨小静出具保证书一份，主要内容为：“本人自愿按公司规定并保证及时交纳养老金、医疗保险金等各项费用。如不按时足额交纳，同意公司在本人股金和股息中扣除，公司补助部分不给于（应为‘予’）补助，并视为本人与公司脱离任何关系，公司不给本人办理退休收据和开据任何证明等，因此而造成的一切后果有本人承担，与公司无关”。2018年，被告杨小静因要求返还缴纳的社会保险金将原告旺通燃料公司诉至本院。2019年2月13日，本院出具（2018）鲁0983民初4387号民事裁定书，以应先确定双方之间是否存在劳动关系，需要先行仲裁为由，裁定驳回被告杨小静的起诉。2019年9月，被告杨小静向肥城市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁令原告旺通燃料公司给予杨小静安排适当工作；裁令原告旺通燃料公司支付杨小静自2004年1月至安排工作日止的基本生活费195300元；裁令原告旺通燃料公司承担杨小静2004年1月至起诉日的社会保险费76376.8元。2019年11月15日，该仲裁委员会作出肥劳人仲案字[2019]第463号仲裁裁决书，裁决原告旺通燃料公司支付被告杨小静基本生活费14532元，并为被告安排适当工作。原告旺通燃料公司不服该仲裁裁决，于法定期间诉至本院。因原被告分歧较大，致使调解未能达成一致。 一审法院认为，本案争议焦点是原被告之间是否存在劳动关系，原告是否应为被告安排工作及支付基本生活费。本院认为，劳动关系是用人单位与劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬和受劳动法律、法规保护所产生的法律关系。认定劳动者和用人单位之间的劳动关系是否存在,不仅应审查其主体是否合格,是否有书面的劳动合同,还应当审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件,是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位的管理等。劳动关系最核心的特征是从属性,即劳动者在组织上、经济上与用人单位形成从属关系,劳动者加入用人单位成为其一员,服从用人单位的管理和制度,提供劳动,从用人单位处获得劳动报酬。本案中,首先，原被告虽然签订有劳动合同,但该劳动合同并未实际履行,被告杨小静未实际提供过劳动,原告旺通燃料公司亦未向被告杨小静支付过劳动报酬。其次，从被告杨小静出具的保证书内容来看，被告杨小静自行缴纳社会保险费用，亦说明原被告之间并未建立实质性的劳动关系。综上，被告杨小静主张原告旺通燃料公司为其安排工作及支付基本生活费的请求，于法无据，本院不予支持。关于被告杨小静请求裁令旺通燃料公司承担2004年1月至起诉日的社会保险费76376.8元的仲裁请求，肥城市劳动人事争议仲裁委员会以不属于仲裁委的受案范围为由，对该项请求不予处理。被告杨小静对此未提起诉讼，视为对该项裁决结果的认可，故对该项请求本院不予处理。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条的规定，判决：一、原告肥城市旺通燃料有限公司不支付被告杨小静基本生活费14532.00元；二、原告肥城市旺通燃料有限公司不为被告杨小静安排适当工作。案件受理费10元，由被告杨小静负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求，依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人杨小静提交2018魯0983民初4387号案件的庭审笔录、裁定书，杨小静收款收据、2015-2018保险缴费基数公小表、基数汇总合并表，股东会决议、2018年1-12月工资表。证明：杨小静曾以不当得利为由诉至法院，应当由单位缴纳保险金都是杨小静本人缴纳，另外，该案庭审笔录也证实了被上诉人实际也按照政府改制文件履行/接受包括上诉人在内的全部95人职工，只是因为被上诉人自成立后未有实际组织生产经营，未给上诉人安排工作，造成上诉人在家待岗至今，庭审笔录中载明了被上诉人和上诉人已经签订了劳动合同，双方劳动关系明确。被上诉人质证认为，对证据真实性无异议，但是该组证据无法证实上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，社保缴纳表能证实上诉人将社保费用交到公司后，由公司代缴，另外，工资表能证实上诉人与案外人刘太武身份不同，刘太武与被上诉人之间存在劳动关系，提供劳动、领取了劳动报酬。被上诉人提交被上诉人公司出具的杨小静2007年-2018年1、2月社保缴纳情况表及收款收据原件11份、2006年10月10日公司股东大会会议纪要。证明：在股东大会上，公司将社保挂靠情况向股东做了说明，杨小静作为公司股东签名，对自己与公司之间系社保挂靠关系是明知的。上诉人向被上诉人交纳社保金的情况，被上诉人收到上诉人交纳的费用后，均交到社保部门。上诉人杨小静质证认为，2006年10月10日股东会会议纪要真实性无异议，对证明目的有异议，首先，通过该股东大会决议参与签字人员看，本案的上诉人杨小静既是公司的股东也是企业改制前应政府要求安置的员工之一，通过该股东临时会议可以看出被上诉人公司设立后，未从事生产经营，造成被安置的原企业职工长期在家待岗待业，属于是用人单位的原因造成的，根据山东省企业工资支付条例规定，被上诉人在股东大会上决议的支付的每年支付1500元实际应现解为被上诉人作为用人单位支付给职工的基本生活费用，该项费用虽然低于最低工资的70%，但作为一项补助，该公司股东表示予以认可，以上两点可以说明被上诉人认可上诉人既是单位的股东也是单位的职工。对被上诉人提交的杨小静2007年-2018年1、2月社保缴纳情况表及收款收据原件11份的真实性无异议，但是对证明目的有异议，被上诉人提交的该组证据中仅仅证明上诉人2007年至2018年1-2月份实际向公司缴纳各项保险费用总额，该保险费用无论是被上诉人是否转交给社保部门，都不影响被上诉人作为用人单位应当向职工承担的单位账户部分。本院认为，上诉人、被上诉人对双方提交的证据真实性无异议，本院对上诉人、被上诉人提交的证据的真实性予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，被上诉人是否应当支付上诉人的基本生活费并安排适当工作。 关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，被上诉人是否应当支付上诉人的基本生活费并安排适当工作的问题，本院认为，劳动关系是用人单位与劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬和受劳动法律、法规保护所产生的法律关系。认定劳动者和用人单位之间的劳动关系是否存在,不仅应审查其主体是否合格,是否有书面的劳动合同,还应当审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件,是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位的管理等。劳动关系最核心的特征是从属性,即劳动者在组织上、经济上与用人单位形成从属关系,劳动者加入用人单位成为其一员,服从用人单位的管理和制度,提供劳动,从用人单位处获得劳动报酬。本案中,上诉人虽然签订有劳动合同,但该劳动合同并未实际履行,上诉人杨小静未实际提供过劳动,被上诉人旺通燃料公司亦未向上诉人杨小静支付过劳动报酬。从上诉人杨小静出具的保证书内容来看，上诉人杨小静自行缴纳社会保险费用，亦说明上诉人、被上诉之间并未建立实质性的劳动关系。综上，上诉人杨小静主张被上诉人旺通燃料公司为其安排工作及支付基本生活费的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，杨小静的上诉请求不能成立，应予驳回；一 审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杨小静负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  李 莹 二〇二〇年十二月十六日 书记员  马 鑫