陕西省西安市中级人民法院 刑  事  裁  定  书 （2020）陕01刑终662号原公诉机关西安市莲湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）张晨熙，男，1982年9月12日出生于陕西省西安市，汉族，中专文化，原西安市莲湖区潘家村社区（以下简称潘家村）党支部书记，2015年1月至2018年6月任西安亚洋物业有限公司（以下简称亚洋物业）法定代表人，户籍地西安市莲湖区，2019年5月8日因涉嫌犯职务侵占罪被西安市莲湖区监察委员会决定留置，2019年7月16日被刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕，现羁押于西安市莲湖区看守所。辩护人喻胜修、张超，（实习），陕西至正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）侯炜，男，1983年3月18日出生于陕西省西安市，汉族，高中文化，原潘家村居民委员会委员，2018年6月任亚洋物业法定代表人，户籍地西安市莲湖区，2019年5月8日因涉嫌犯职务侵占罪被西安市莲湖区监察委员会决定留置，2019年7月16日被刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕，现羁押于西安市莲湖区看守所。指定辩护人吕金城、翁婧，陕西大唐律师事务所律师。上诉人（原审被告人）宋西成，男，1965年11月27日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，原潘家村居民委员会主任，户籍地西安市莲湖区，1988年3月因犯抢劫罪被西安市莲湖区人民法院判处有期徒刑四年，1990年假释，2019年7月16日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕，现羁押于西安市莲湖区看守所。辩护人刘帅，陕西德伦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李晓峰，男，1965年4月11日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，原潘家村居民委员会副主任，户籍地西安市莲湖区，2019年7月16日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕，现羁押于西安市莲湖区看守所。指定辩护人刘红林，陕西王炳森律师事务所律师。西安市莲湖区人民法院审理西安市莲湖区人民检察院起诉指控的被告人张晨熙、侯炜、宋西成、李晓峰犯职务侵占罪及被告人张晨熙犯非国家工作人员受贿罪一案，于2020年9月24日作出（2019）陕0104刑初774号刑事判决。宣判后，原审被告人张晨熙、侯炜、宋西成、李晓峰均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审查案卷材料、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决查明：一、职务侵占罪（一）2015年1月13日，潘家村集体出资成立亚洋物业，主要负责潘家村回迁安置区即XX城XX、XX、XX号楼的物业管理。张晨熙时任潘家村社区党支部书记，兼任亚洋物业法定代表人，侯炜任亚洋物业监理并分管安保部，宋西成时任潘家村居委会工作人员，分管亚洋物业设备部（后更名为工程部），李晓峰时任潘家村居委会委员，分管亚洋物业客服部。2015年11月，张晨熙提议虚列部分工作人员工资，用虚假工资表从亚洋物业套取集体资金私分，侯炜、宋西成、李晓峰均表示同意。此后四人通过虚列安保部、设备部（工程部）工作人员人数的方法，每月套取亚洋物业公司管理的潘家村集体资金。2015年11月至2016年3月，四人通过上述方式共套取潘家村集体资金117000元。2016年1月，亚洋物业将保安、保洁工作外包给西安利群物业管理服务有限公司（以下简称利群物业）。张晨熙、侯炜、宋西成、李晓峰继续采用虚列工作人员、虚增工资的方法套取亚洋物业资金，张晨熙指使侯炜与利群物业负责人赵某甲约定，由利群物业每月在工资表上虚增保安、保洁员工人数，从亚洋物业将虚增的保安、保洁工资套取出来后交给侯炜。2016年1月至2017年2月，四名被告人通过上述方式共套取潘家村资金409221元。为了继续套取集体资金，张晨熙、侯炜、宋西成、李晓峰商量后，决定成立公司承包潘家村回迁安置区的保安、保洁工作。2017年1月25日，侯炜让张某甲注册成立了西安雅蓝家政服务管理有限公司（以下简称雅蓝家政），从2017年2月起承包潘家村回迁安置区的保安、保洁工作。2017年2月至2019年3月，四名被告人利用雅蓝家政，通过虚增保安、保洁、生活垃圾清运工人数，虚增保安、保洁工资，虚列病虫害防治员、园林绿化员、商铺保安员、高压电工等人员的方式，套取潘家村集体资金953915元。认定上述犯罪事实的证据，有立案决定书、提请批准留置措施的请示、留置措施批复、留置决定书、到案经过；潘家村党支部换届选举结果的批复、潘家村社区选举委员会公告，宋西成和李晓峰个人简历，宋西成工作情况说明，潘家村两委会会议纪要，成立潘家村物业管理有限公司的会议决议；记账凭证、物业公司注册收据；亚洋物业对外公告；亚洋物业财务管理制度；亚洋物业工商资料、亚洋物业公司章程；亚洋物业任职情况说明及任职文件、亚洋物业工资表、亚洋物业记账凭证；利群物业工商登记基本情况；委托书；保洁服务外包合同、保安服务委托合同；亚洋物业与利群物业签订的保安外包合同补充协议、保洁外包合同补充协议；记账凭证；利群物业实际聘请保安保洁人员身份证资料；雅蓝家政工商登记资料；亚洋物业与雅蓝家政签订的保安服务委托合同、保洁服务委托合同；保安保洁考勤表、工资表、记账凭证；搜查证据登记表、侯炜记账本及复印件；证人赵某甲、张某甲、颜某某、余某某、史某某、杨某某、李某甲等人证言及辨认笔录；被告人张晨熙、侯炜、宋西成、李晓峰的供述。（二）2015年12月，潘家村村民陆某某回迁至安置区XX城XX、XX、XX号楼，根据潘家村和开发商的约定，陕西恒和房地产开发有限公司（以下简称恒和地产）向回迁村民免费提供装修沙子水泥。张晨熙、侯炜、宋西成、李晓峰商议后让恒和地产将装袋、运送上楼等相关劳务交给亚洋物业，给亚洋物业支付相应劳务费用，以便趁机套取亚洋物业资金。2016年1月4日，张晨熙以亚洋物业的名义向恒和地产出具授权委托书，要求恒和地产将沙子水泥装袋费转入侯炜个人账户，2016年1月6日至2017年1月11日，恒和地产委托陕西宝天建设集团有限公司西安第一分公司向侯炜招商银行账户共转款沙子水泥装袋费用122150元。2015年12月底，张晨熙、侯炜、宋西成、李晓峰商量以亚洋物业名义收取村民沙子水泥上楼费，宋西成负责确认村民可免费领取的沙子水泥数量；张晨熙、侯炜负责找人将沙子水泥装袋并运送上楼。张晨熙、侯炜向村民收取1.5元/袋上楼费，给工人支付1元/袋工费（包含装袋和运送上楼费），侯炜将沙子水泥上楼费差价与该时期亚洋物业所收取的装修公司进场费、装修材料销售场地租赁费共计698233.5元，一并交给了张晨熙。2016年6月，张晨熙安排侯炜虚造了15人的运沙工人误工误餐补助表在亚洋物业报账，套取潘家村集体资金45000元。2015年12月至2017年1月期间，四名被告人通过上述方式共套取潘家村集体资金865383.5元。2016年6月，该款项被四人私分，每人分得20万元。认定上述犯罪事实的证据，有会议纪要、恒和地产出具的情况说明、亚洋物业授权委托书、侯炜尾号8146的招商银行账户流水单；侯炜记账本2本；张晨熙西安银行账户流水单；亚洋物业记账凭证、误工误餐补助表；张晨熙、侯炜、宋西成、李晓峰的供述。（三）2015年12月，为了保障潘家村村民顺利回迁，恒和地产和西安市莲湖保安服务总公司签订了保安服务合同，聘请保安人员负责2015年12月到2016年3月回迁期间的安保工作，并支付了保安费用296400元。张晨熙认为由恒和地产出资聘请保安一事无人知晓，便提议以虚列回迁安置期间安保人员工资表的方式从亚洋物业套取资金，侯炜、宋西成、李晓峰均表示同意。2016年8月，张晨熙指使侯炜安排利群物业用虚列的30人“回迁安置内保工资表”从亚洋物业套取潘家村集体资金12万元，2017年5月又以同样的理由虚列10人“回迁安置内保工资表”从亚洋物业套取潘家村集体资金4万元。认定上述犯罪事实的证据，有情况说明、保安服务合同书、记账凭证、发票、银行回单、亚洋物业记账凭证、潘家村回迁安置内保工资表；证人赵某甲的证言；张晨熙、侯炜、宋西成、李晓峰的供述。（四）2015年12月，潘家村回迁后产生装修垃圾、生活垃圾等需要清运，四名被告人商议后，决定利用垃圾清运的机会套取亚洋物业资金。2016年2月至8月，张晨熙安排侯炜通过垃圾清运车司机陆某某虚开垃圾清运增值税普通发票16张共计84万元，实际支付垃圾清运费用49万元，从亚洋物业财务套取潘家村集体资金35万元。2016年5月至7月，张晨熙又安排侯炜让利群物业赵某甲XX楼XX道建筑垃圾清运费的名义每月虚列7名垃圾清运人员工资表，由侯炜拿给张晨熙签完字后，赵某甲到亚洋物业财务取钱交给侯炜，合计96600元，侯炜将该笔资金存入四人私账。认定上述犯罪事实的证据，有垃圾清运发票、亚洋物业记账凭证，张晨熙、侯炜、宋西成、李晓峰的供述。（五）2017年1月，潘家村成立了潘家村综治办，时任潘家村社区主任的宋西成安排张晨熙负责综治办工作，张晨熙兼任潘家村综治办主任，侯炜分管潘家村综治办财务。张晨熙、侯炜、宋西成、李晓峰四人商量后，决定在为潘家村综治办和停车场购置设备、设施以及停车场维护事务管理过程中套取潘家村集体资金。2017年2月至2018年4月期间，四人通过虚开发票的方式虚增了架子床、文件柜、办公桌椅等综治办办公设备购置费用，虚增了车库保安工资、暖气管道清理、电梯维修、监控系统维修等综治办和停车场日常维护费用，又使用体检费、律师费、垃圾清运等名目的虚假发票套取资金。四人利用在XX村XX村信访维稳工作和管理停车场的便利，从潘家村综治办、亚洋物业套取潘家村集体资金230482元存入四人的私账。认定上述犯罪事实的证据，有石球、移动护栏等物品发票、综治办记账凭证、亚洋物业记账凭证、费用报销单、地下车库保安工资表、记账凭证、侯炜枣红色记账本复印件、桃红色记账本、散订记账本及复印件；张晨熙、侯炜、宋西成、李晓峰的供述。（六）2018年4月，XX城XX、XX、XX号楼地下车库、电梯间公共区域需要铺地坪、粉刷翻修，张晨熙、侯炜、宋西成、李晓峰商量后决定由亚洋物业对地下车库、坡道、墙裙、电梯间、公用区域进行粉刷，通过工程虚增发票套取潘家村集体资金。四人让张晨熙的同学蒿某某承接此项工程，张晨熙、侯炜和蒿某某协商好实际结算价格和开具发票价格，超出实际结算价部分的税款由四被告人承担。2018年4月至7月，蒿某某对XX城XX、XX、XX号楼地下车库地坪、坡道、墙裙、电梯间及公共区域进行粉刷翻修，并按张晨熙、侯炜的要求，先后开出5张共计384426元的增值税发票，4张共计365925元的增值税发票。张晨熙、侯炜按照工程实际价款给蒿某某结算，共支付工程款426000元。2019年3月，张晨熙又让蒿某某XX城XX、XX、XX号楼的楼梯间和杂物间，仍按照之前协商的价格结算。工程结束后，蒿某某向亚洋物业开出3张共计28000.76元的地坪漆发票、3张共计258579.7元的涂料发票，张晨熙、侯炜向蒿某某实际支付工程款150454.29元。在上述粉刷翻修工程中，蒿某某共开具工程发票1036931.46元，张晨熙、侯炜、宋西成、李晓峰四人从潘家村综治办报销了38万余元，在亚洋物业报销了65万元，共计报销了1036931.46元工程款，实际向蒿某某支付576454.29元工程款，共从潘家村综治办、亚洋物业套取潘家村集体资金460477.17元。认定上述犯罪事实的证据，有亚洋物业、潘家村综治办安置区粉刷翻修工程的相关记账凭证；蒿某某与张晨熙的微信聊天截屏；侯炜记录的四人套取集体资金的流水账笔记本；证人蒿某某的证言；张晨熙、侯炜、宋西成、李晓峰的供述。 （七）2017年10月，孙某某XX城XX号楼一、二层商铺（为潘家村社区的集体商业用房），孙某某只向张晨熙缴纳了10万元的商铺定金，就把商铺转租给西安阜昌盛商务信息咨询有限公司（以下简称阜昌盛公司）。因商铺消防手续问题，阜昌盛公司向西安市莲湖区人民法院起诉了孙某某，张晨熙、侯炜、宋西成、李晓峰商量后决定不再让孙某某实际承租上述商铺，让孙某某以其名义替张晨熙、侯炜、宋西成、李晓峰从潘家村低价承租上述商铺再对外转租，收益所得的85%归张晨熙等四人，15%归孙某某。2017年12月，张晨熙、侯炜、宋西成、李晓峰商量好租赁意向书、租金、物业费等事项后，安排孙某某XX城XX号楼XX层整租给闫某某，一层800㎡商铺租给王某某。2018年2月，张晨熙等四人安排孙某某与潘家村社区居民委员会、陕西隆盛鑫置业有限公司（潘家村集体企业，以下简称隆盛鑫公司）补签商铺租赁合同，租赁XX城XX号楼XX层商铺1800㎡，租赁二层商铺2400㎡。2018年7月王某某增加87.4㎡租赁面积，2018年10月孙某某替张晨熙等四人将13号楼一层190㎡商铺租给胡某某开麻将馆；2018年12月王某某又增加90㎡租赁面积。2017年12月至今，阜昌盛公司缴纳商铺相关费用后，孙某某向张晨熙交10万元；王某某缴纳商铺相关费用1702296元后，孙某某留存78400元，向张晨熙、侯某乙了1623896元；闫某某缴纳商铺相关费用1051200元后，孙某某留存了12万元，向张晨熙、侯某乙931200元；胡某某缴纳商铺相关费用113340元后，孙某某全部交给张晨熙、侯炜。张晨熙、侯炜、宋西成、李晓峰四人通过孙某某收取潘家村集体商铺出租收益共计2966836元，XX社区居委会缴纳了定金10万元、租金848000元。除孙某某留存的198400元外，张晨熙等四人侵占集体商铺出租的收益共计1820436元。2017年12月闫某某因消防手续问题起诉孙某某，2018年11月莲湖区人民法院判决孙某某返还闫某某租金、押金、物业费共计1051200元。为将赔偿责任转嫁给潘家村集体，2019年1月张晨熙、侯炜、宋西成、李晓峰四人商量后，让孙某某在莲湖区人民法院起诉了潘家村社区居委会和隆盛鑫公司，XX社区居委会和隆盛鑫公司返还租金94.8万元，利息40500元，并赔偿经济损失85万元。2019年11月27日，西安市莲湖区人民法院以该案有经济犯罪嫌疑为由，驳回了原告孙某某的起诉。认定上述犯罪事实的证据，有潘家村社区居民委员会出具的情况说明、商铺租赁意向书、房屋租赁合同、授权委托书、阜昌盛商铺租赁意向书以及合同、孙某某出租商铺合同、租金统计、转账记录及潘家村社区居民委员会2019年7月5日出具的租金收入情况说明、租金收据、微信交易、银行转账记录、民事诉讼证据材料及民事裁定书；证人孙某某、王某某、闫某某、胡某某的证言；张晨熙、侯炜、宋西成、李晓峰的供述。（八）2017年11月，张晨熙通过西安西联供热有限公司（以下简称西联供热）用户管理员赵某乙得知可通过少报采暖面积的方式少交暖气费。四名被告人商量后决定采用少报采暖面积的方式套取亚洋物业收取的暖气费。潘家村安置区总面积有6.9万㎡，供暖面积约为4.8万㎡。2017年供暖季，亚洋物业实际收取暖气费1379362.8元，存放于侯炜宁夏银行账户，向西联供热谎报采暖面积为39000㎡，缴纳暖气费1026895.44元，按0.5元/㎡向亚洋物业缴纳了暖气维护费97088.5元，剩余的暖气费255378.86元进入四名被告人私账，送给赵某乙好处费3万元。认定上述犯罪事实的证据，有西联供热出具的赵某乙相关情况说明、个人简历；西联供热与亚洋物业签订的城市供用热力合同；亚洋物业承诺提供数据真实有效的承诺书；2017年用户面积核查表，冀晨情况说明、侯炜宁夏银行个人存款交易明细、亚洋物业2016年、2017年向西联供热交暖气费的账目及发票、西联供热用热结算单、亚洋物业入款收据；证人郭某某、贾某某、赵某乙的证言；张晨熙、侯炜、宋西成、李晓峰的供述。（九）2018年供暖季，亚洋物业实收暖气费1379622.2元，放在张晨熙家中保管。张晨熙、侯炜向西联供热谎报采暖面积为40800㎡，缴纳暖气费1046431元，按0.5元/㎡向亚洋物业缴纳暖气维护费98719元，套取剩余的暖气费234472.2元，送给赵某乙1.5万元好处费。二人将其中17万元予以侵吞，每人分得8.5万元。认定上述犯罪事实的证据，有亚洋物业2018-2019采暖季暖气费收取明细、亚洋物业2018年向西联供热交暖气费的账目及发票、西联供热用热结算单、亚洋物业入款收据；赵某乙与张晨熙微信聊天记录、侯炜与张晨熙微信聊天记录；证人郭某某、贾某某、赵某乙的证言；被告人张晨熙、侯炜的供述。（十）2019年2月，张晨熙和侯炜商量从潘家村综治办管理的停车场套取资金。张晨熙让会计郭某某把该停车场2017年、2018年的停车费收入从账面里下调10万元。郭某某按张晨熙的要求对潘家村综治办账目进行了调整。张晨熙让侯炜从潘家村综治办的现金里拿出10万元，每人分得5万元。2015年11月至2017年2月，张晨熙每月从四人共同套取的资金中分得5200元，侯炜、宋西成、李晓峰每人每月分得5000元；2017年3月至2019年3月，张晨熙、侯炜、宋西成、李晓峰四人每人每月分得1万元；2017年、2018年每年春节四人每人分得10万元；2019年春节张晨熙、侯炜、李晓峰每人分得10万元，宋西成分得12万元。2016年6月四人每人分得20万元。另有91万元由张晨熙保管，剩余645259.5元未分资金由侯炜保管。综上，张晨熙、侯炜、宋西成、李晓XX社区集体资金4898459.5元，张晨熙分得83.32万元、侯炜分得83万元、宋西成分得85万元、李晓峰分得83万元。张晨熙、侯炜二人又共同套取潘家村集体资金334472.2元，二人共同侵吞潘家村集体资金27万元。张晨熙分得13.5万元，侯炜分得13.5万元。张晨熙将赃款主要用于购买大棚房、回迁房装修、旅游、购物等家庭日常支出；侯炜将赃款主要用于孩子上学、外出旅游、回迁房装修及家庭日常开支；宋西成将赃款主要用于孩子婚宴旅游、车辆保养加油等家庭日常支出；李晓峰将赃款主要用于给家人看病、房屋装修及家庭日常支出。2019年5月23日，调查人员扣押张晨熙、侯炜、宋西成、李晓峰四人所侵占潘家村集体资金还未及分配的645259.5元和侯炜分得赃款的5万元。2019年7月4日，宋西成退赃30万元；2019年7月1日和7月15日，李晓峰分别退赃10万元，合计20万元；2019年8月28日，侯炜的家属退赃20万元。2019年10月30日、2020年7月17日，被告人张晨熙的家属分别退赃50万元、20万元，合计70万元；2019年11月7日，被告人侯炜家属向西安市莲湖区纪律检查委员会退赃20万元，2019年11月13日，被告人侯炜家属退赃10万元；2019年11月4日，被告人宋西成家属退赃55万元；2019年10月14日，被告人李晓峰家属退赃63万元。认定上述犯罪事实的证据，有潘家村综治办停车场收入现金明细账、记账凭证、收费收据、收入调低后；证人郭某某、侯某甲、李某乙、张某乙、朱某某、白某某的证言；张晨熙、侯炜、宋西成、李晓峰的供述；XX村XX园会员合同书、补充协议、收款收据、情况说明、广成大酒店账单；收款收据、物业收费收据、情况说明、销售清单；银行账户交易明细、白龙飞转账凭证、存款凭证、取款凭证、结算业务凭证、现金缴款单。张晨熙、侯炜、宋西成、李晓峰的户籍信息和宋西成的前科材料。二、非国家工作人员受贿罪（一）为得到张晨熙在潘家村城改项目上的帮助，2013年7月，陕西恒天置业集团有限公司（以下简称恒天置业）副总经理、企业发展中心总监周某某找到张晨熙，提出恒天置业在西安市新城区XX路XX号XX中心项目，可以将该项目的一套商铺送给张晨熙。2013年7月17日，周某某将恒天华茂中心二层001号商铺的买卖合同交给张晨熙，张晨熙让其父张某乙作为购买人在买卖合同上签字。合同约定商铺面积为100㎡，价格为19800元/㎡，总价198万元。张晨熙未实际付款。后因该楼盘未建成，张晨熙未实际取得恒天置业所送的商铺。（二）根据潘家村地区城中村综合改造项目合作合同书，恒天置业在潘家村安置区新建设的商业面积中，需向潘家村集体返还商业用房10000㎡。潘家村村民回迁安置后，XX村XX村集体商业用房的位置存在争议。2016年4月，恒天置业的周某某找到时任潘家村社区党支部书记的张晨熙，希望张晨熙同意将恒天国际城不临街、XX号楼XX村集体，并许诺事后给张晨熙250万元好处费，张晨熙表示同意。XX社区两委会形成决议，决定接受恒天置业返还的XX城XX号楼、XX号楼共10000㎡的商铺。2016年4月29日，潘家村两委会、隆盛鑫公司和恒天置业签订了商业用房及办公用房安置移交工作协议书，同意恒天置业将位于XX城XX号楼、XX号楼的商铺返还给潘家村。2016年5月6日，周某某从建设银行文艺南路支行取款250万元，到潘家村社区居委会门口联系张晨熙，XX路XX广场东侧路边，张晨熙将周某某车上的250万元取到自己车后备箱中，将钱带回其父母家。2016年5月10日，张晨熙带其父张某乙到交通银行城西支行用张某乙身份证办理银行卡，将250万元中的240万元存入该卡。认定上述犯罪事实的证据，有商品房买卖合同，证人周某某、张某乙的证言；被告人张晨熙的供述与辩解；证人周某某建设银行流水单、张某乙交通银行流水单、240万元存款凭证。据此，原审法院认为，被告人张晨熙、侯炜、宋西成、李晓峰四人利用管理潘家村集体资产和集体事务的职务便利，共同侵吞集体资金4898459.5元，数额巨大；被告人张晨熙、侯炜二人还共同侵吞潘家村集体资金27万元。四被告人行为均已构成职务侵占罪。被告人张晨熙利用职务便利，收受开发商恒天置业价值198万元的商铺一套及250万元现金，为开发商谋取利益，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款之规定，构成非国家工作人员受贿罪。被告人张晨熙一人犯两罪，应对其两罪并罚。原审法院鉴于被告人张晨熙收受198万元商铺一节系犯罪未遂，可依法对其从轻处罚；各被告人均能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且均有退赃情节，可依法对其从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张晨熙犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产十万元；决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产二十万元。 二、被告人侯炜犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产八万元。三、被告人宋西成犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年又六个月，并处没收财产八万元。四、被告人李晓峰犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产七万元。五、在案退缴的赃款1595259.5元由扣押机关西安市莲湖区监察委员会发还被害单位，1980000元由本院发还被害单位。六、责令被告人张晨熙、侯炜、宋西成、李晓峰于本判决生效后十日内退赔被害单位总计1323200元。七、责令被告人张晨熙、侯炜于本判决生效后十日内退赔被害单位总计270000元。八、责令被告人张晨熙于本判决生效后十日内退缴受贿款250万元，上缴国库。上诉人张晨熙上诉辩称其如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，积极退赃，犯罪过程均是四人共同商议的，没有主从犯之分；其受贿的商铺并未实际取得系未遂。原判量刑过重。请求法庭从轻或减轻处罚。辩护人认为原判认定被告人张晨熙受贿价值198万元的商铺一节系未遂不当，且被告人张晨熙能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，认罪态度好，积极退赃，请求对其在十年以下处罚。上诉人侯炜上诉辩称，其系从犯，具有自首情节，侵占闫某某30万元系未遂，原判认定犯罪数额巨大错误且量刑过重，请求对其减轻处罚。辩护人认为上诉人侯炜犯罪数额未达到数额巨大，其系从犯，具有自首情节，积极退赃，自愿认罪悔罪，请求对其从轻或减轻处罚。上诉人宋西成上诉辩称，其具有自首情节、又系从犯，原判量刑过重。请求二审法院考虑其实际情况和认罪悔罪的态度，依法改判。辩护人认为上诉人宋西成具有自首情节，在犯罪中起次要作用系从犯，认罪认罚，已退赔其所有犯罪所得，并取得被害人谅解，请求对其从轻、从宽处罚。上诉人李晓峰上诉辩称，其具有自首情节，认罪悔罪，且系从犯，积极退缴全部赃款，原判量刑过重，请求对其从轻、减轻处罚。辩护人对原审判决认定的事实和罪名没有异议。惟认为被告人李晓峰系初犯，有坦白情节，能够认罪悔罪，且积极退缴全部赃款，原判量刑过重，请求对其改判五年有期徒刑。经审理查明，原判认定上诉人张晨熙犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，上诉人宋西成、侯炜、李晓峰犯职务侵占罪的事实是清楚正确的，据以证明案件事实的证据均经原审法院庭审质证、认证，证据确实充分。二审期间，各上诉人及其辩护人均未提交新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。针对各上诉人及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：对上诉人及辩护人关于上诉人认罪态度较好、积极退缴赃款及侯炜、宋西成、李晓峰系从犯，应依法从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，本案每起犯罪事实均系四人共同商议，在具体犯罪活动中，各自按照分工，相互配合，共同完成套取集体资金的行为，均系主犯。原判在量刑时已根据各上诉人在共同犯罪中的作用，犯罪事实、情节和对于社会的危害程度，结合认罪态度，退赃等情节，综合考虑，已作从轻处罚。故此节上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于上诉人张晨熙辩护人认为原判认定张晨熙收受价值198万元商铺一节系未遂不当的辩护意见，经查，犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞。卷内商品房买卖合同、证人周某某、张某乙的证言及张晨熙的供述等证据，证明恒天置业为得到张晨熙在潘家村城改项目上的帮助，提出送给张晨熙一套恒天置业在西安市新城区XX路XX号XX中心项目商铺以及因该楼盘未建成，张晨熙尚未实际取得该商铺的事实。上述事实，反映出行贿人为得到张晨熙的帮助提出将其拟开发的商铺送给张晨熙，并与张晨熙签订了房产买卖合同，已实施行贿行为；亦反映出受贿人张晨熙在主观上具有非法收受他人给予财物的故意，客观上实施接受上述财产的行为，已经着手实施犯罪，只是因行贿人拟开发的楼盘未建成，犯罪未能得逞，故原判认定该起犯罪系未遂正确。辩护人此节辩护意见不能成立。本院不予采纳。关于上诉人侯炜、宋西成、李晓峰及侯炜、宋西成的辩护人认为上诉人具有自首的辩护意见，经查，根据西安市莲湖区监察委员会出具的到案经过，本案系办案机关根据反映张晨熙有关问题的举报线索，进行初步核查，发现并掌握了张晨熙、侯炜涉嫌职务侵占的事实，遂对二人留置,并根据二人的供述，对宋西成、李晓峰进行调查。虽在调查期间，上述人员如实供述了自己及其他同案犯的犯罪事实，但不符合自动投案的规定，故不成立自首。侯炜主动供述自己记账的笔记本及剩余资金保管地点，亦属如实供述的范畴，不属立功，故上述辩解及辩护意见，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人侯炜及其辩护人有关未私分的资金应属犯罪未遂的上诉理由及辩护意见，经查，四上诉人自2015年底开始，共同预谋、策划，采取多种方式套取集体资金，且资金大多存放在侯炜的个人账户，已经确定了具体的发放标准和发放时间，该过程具有连续性，其模式有别于每一笔入账及时分赃的情形，侵吞的资金已经脱离集体的控制，进入四名被告人的掌控之下，是否分赃仅是时间问题，不能认定为犯罪未遂，更不能从犯罪数额中扣减，故对该辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人张晨熙、侯炜、宋西成、李晓峰四人利用管理潘家村集体资产和集体事务的职务便利，共同侵吞集体资金4898459.5元，数额巨大；上诉人张晨熙、侯炜二人还共同侵吞潘家村集体资金27万元。四被告人的行为均构成职务侵占罪；上诉人张晨熙利用职务便利，收受开发商恒天置业贿赂，为开发商谋取利益，数额巨大，其行为亦构成非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处。上诉人张晨熙一人犯两罪，应两罪并罚。上诉人张晨熙收受198万元商铺的行为系犯罪未遂，依法可对其从轻处罚。惟原判未引用《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款之规定，留置一日折抵有期徒刑一日，应予纠正。原判认定事实清楚，定罪准确、量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。 审 判 长  张      鹏审 判 员  吴   冬审 判 员  裴   祎 二〇二〇年十二月十四日  书 记 员  张   宇胡  力  凡 1