湖南省湘潭市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘03行终200号上诉人（原审原告）湖南小康医疗器械有限公司，住所地湘潭县易俗河镇凤凰中路瑞鸿置业****。法定代表人周应德，该公司董事长。委托代理人胡学军，湖南康泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湘潭县市场监督管理局，住所地湘潭县易俗河镇金雀西路。法定代表人张国富，该局局长。出庭负责人王大洪。委托代理人杨国辉。委托代理人刘炼超，湖南碧泉律师事务所律师。上诉人湖南小康医疗器械有限公司因与被上诉人湘潭县市场监督管理局行政处罚一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302行初90号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定，原告湖南小康医疗器械有限公司成立于2003年5月12日，其经营范围为:II类医疗器械(不含6840体外诊断试剂)，III类:6815注射穿刺器械、6821医用电子仪器设备、6822医用光学器具、仪器及内窥镜设备、6823医用超声仪器及有关设备、6824医用激光仪器设备、6825医用高频仪器设备、6826物理治疗及康复设备、6830医用X射线设备、6840临床检验分析仪器、6845体外循环及血液处理设备、6854手术室、急救室、诊疗室设备及器具、6866医用高分子材料及制品、6865医用缝合材料及粘合剂、6864医用卫生材料及敷料销售;电子产品的销售。(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。2020年2月4日，被告湘潭县市场监督管理局接举报称湖南小康医疗器械有限公司销售的口罩有质量问题，当日经被告执法人员核查，当事人销售的口罩在购进成本基础上大幅提高价格对外销售，报经该局领导批准于2020年2月5日依法予以立案调查。同日，被告对原告湖南小康医疗器械有限公司住所地现场进行现场检查、拍照取证、制作现场笔录，原告的法定代表人周应德签字予以了确认，并对证人进行了调查取证。2020年2月6日，被告对原告的法定代表人周应德进行了询问，并要求原告提供口罩的合法来源、供货商批文、证照、进货票据及销售台账等，周应德认可是通过微信联系的供货方，供货方具体情况不清楚，没有相关进货票据等，并提供了部分微信聊天记录，其微信中出示的《全国工业产品生产许可证》在2019年10月11日已经到期。被告向原告作出了潭县市监责改字[2020]1-17号《责令改正通知书》，认为原告哄抬价格、销售侵犯注册商标专用权的商品，责令原告立即予以改正。同日，被告向原告发出了潭县市监限提材通字[2020]1-6号限期提供材料通知书，要求当事人在2020年2月9日之前向湘潭县市场监督管理局提供:1、2019年11月1日至2020年2月6日购进各种型号的口罩进货记录及凭证；2、2019年11月1日至2020年2月6日销售各种型号的口罩销售记录及销售票据；3、其他相关证明材料。在规定的时间内，原告未向被告提交上述材料。2020年2月13日，被告对原告销售的3M9001KN90型号口罩进行封样送检，明尼苏达矿业制造（中国）投资有限公司于2020年2月18日出具《鉴定书》（NO.CPJ20200253），检验结果如下:3M口罩9001;参考单价:3.18:真伪:假;签定依据:外观印刷及产品材质和性能与正品不符。经鉴定，上述带“3M”注册商标的送检产品确认为侵犯“3M”注册商标专用权商品。2020年2月28日，被告向原告送达上述《鉴定书》，原告法定代表人周应德对鉴定结果未提出异议。2020年3月20日，被告作出湘潭县市场监督管理局《关于对行政处罚案件相关证据发表意见(异议)通知书》，2020年3月26日，执法办案人员提出该案的处罚建议报内部审批，2020年4月2日，原告的法定代表人周应德对《关于对行政处罚案件相关证据发表意见(异议)通知书》行政处罚案件8组证据无异议。2020年4月3日，被告对该案进行集体讨论，形成拟处罚处理意见告知当事人。2020年4月3日，被告向原告送达了潭县市监听告[2020]27号《行政处罚听证告知书》，向原告告知拟给予行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容和依法享有的权利。此后，原告没有要求听证。被告遂于2020年4月13日对原告作出了潭县市监行处字[2020]37号《行政处罚决定书》，查明：当事人原告法定代表人周应德于2020年1月24日从手机内一微信名为“AYF牙科材料N95ロ罩”卖家处，以6元/个购进带有“3M”标志的3M9001KN90口罩500个，以11元/个购进ZM9002AKN95规格口罩500个，又于2020年1月26日以单价20元/个出售400个带有“3M”标志的3M9001KN90，以25元/个出售100个ZM9002KN95给湘潭县易俗河镇大鹏大药房。至案发时止，剩下500个带有3M＂标志的3M9001KN90和ZM9002AKN95口罩均以15元/个，全部销售完，货值金额合计为18000元。当事人销售的“3M”口罩上的标志与明尼苏达矿业制造(中国)投资有限公司生产的“3M”标志一样。经鉴定，上述带“3M”注册商标的送检产品确认为侵犯“3M”注册商标专用权商品。认为：当事人销售侵犯注册商标专用权的商品违反了《中华人民共和国商标法》五十七条第一款“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用…(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;”规定，属于该项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品”行为，依法应当给予行政处罚。在本案中，当事人在购进成本基础上大幅提高价格对外销售口罩，经本局责令改正后立即停止了销售行为，参照《市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬格违法行为的指导意见》国市监竞争(2020)21号第五条第一款第(四)项“疫情发生前未实际，或者1月19日前实际交易情况无法查证的，经营者在购成本基础上大幅提高价格对外销售，经市场监管部门告诫，不立即改正的。”规定，不构成哄抬价格违法行为。但当事人在全国抗战新型冠状病毒肺炎疫情非常时期借口罩等防疫用品需求激增之机从无正规资质网上平台购进侵犯注册商标专用权的商品进行销售，谋取非法经济利益，扰乱社会经济秩序，违法情节恶劣并且无法提供合法购进和销售凭证，根据本案的事实和相关证据，参照《市场监管总局关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》“二、从重处罚。对涉及疫情防控的违法行为，考虑其特殊危害性，从重处罚。对野生动物及其制品非法交易口罩等防护用品制假售假等违法行为，在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内顶格处罚”的规定，被告决定对当事人的违法行为予以从重处罚。依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。......销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”的规定，对原告作出如下处罚：1、责令立即停止上述侵权行为；2、处罚款250000元。另查明：“3M”于2010年04月28日被明尼苏达矿业制造(中国)投资有限公司在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局注册，成为第6246533号注册商标，核定使用商品(第9类)除人工呼吸外的呼吸器;安全面罩;防护面罩;滤气呼吸器;呼吸面具过滤器(截止);注册有效期限自公元2010年04月28日至2020年04月27日。原审认为，本案争议的焦点是：被告湘潭县市场监督管理局2020年4月13日对原告作出了潭县市监行处字[2020]37号《行政处罚决定书》是否合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”之规定，该院对案涉行政处罚所适用程序是否合法、事实是否清楚、适用法律、法规是否正确进行审查。一、对程序是否合法进行审查。《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国商标法》、《湖南省行政程序规定》及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》已就行政机关实施行政处罚的程序作出了明确的规定，从被告湘潭县市场监督管理局提供的案件办理程序部分的证据来看，立案、调查、限期提供材料、集体研究讨论、听证、作出最终处理、送达等均符合上述法律法规及规章的规定，故被告潭县市监行处字[2020]37号《行政处罚决定书》符合法定程序。原告认为“在没有查明涉案500个3M9001KN90口罩的去向的情况下，仅提取1个3M90011CN90口罩进行送检，其取样程序违法，《鉴定书》只能反映一个样品本身不是明尼苏达矿业制造（中国）投资有限公司的商品，而不能证明其他涉案3M口罩也侵犯了明尼苏达公司的商标专用权。”因本案的来源不是日常监督检查，不适用抽样检查的相关规定，而且原告在被告调查过程中，认可该500只口罩系同一批次，并没有提供其他口罩，也没有提供该批口罩的正规进货手续和其他口罩的销售去向记录，被告依据查扣的口罩进行鉴定，符合执法程序规定。二、对认定的事实是否清楚、适用法律、法规是否正确进行审查。原告湖南小康医疗器械有限公司从无正规资质网上平台购进一批次“3M”标识的3M9001KN90口罩进行销售的事实，原告法定代表人周应德一直予以认可，事实清楚；该批次“3M”口罩经鉴定系假冒“3M”注册商标专用权的商品，违反了《中华人民共和国商标法》五十七条第一款“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用…(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，依法应当给予行政处罚。被告依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”之规定，在原告无法提供合法有效的进货依据、手续、进货发票及销售凭证的情况下对原告进行处罚，符合法律规定。在全国抗战新型冠状病毒肺炎疫情的非常时期，原告借口罩等防疫用品需求激增之机从无正规资质网上平台购进侵犯注册商标专用权的假3M口罩进行销售，谋取非法经济利益，扰乱社会经济秩序，违法情节恶劣，被告根据《市场监管总局关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》“二、从重处罚。对涉及疫情防控的违法行为，考虑其特殊危害性，从重处罚。对野生动物及其制品非法交易口罩等防护用品制假售假等违法行为，在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内顶格处罚”的规定，决定对原告的违法行为予以从重按25万元顶格处罚，充分考虑到了违法行为情节的轻重及特殊时期社会危害程度等问题，处理得当。原告认为提供了供货者的微信号和《全国工业产品生产许可证》，但微信号无法证实供货者的真实身份等详细信息，微信中出示的《全国工业产品生产许可证》在2019年10月11日已经到期，也无法证实供货者与该许可证持有人的关系，不能达到原告主张是合法购进商品进行销售的诉讼目的。国内疫情发生后，口罩成为最重要的抗疫物资，关乎群众生命健康和社会稳定，而在此特殊时期竟然有人不顾他人的生命健康和安危，违背商业伦理、违背道德、违背良心制售假劣口罩，谋取私利。原告作为一个多年从事医疗器材经营的老企业，更应知道防疫产品在特殊时期对人民群众生命健康的重要性，更应心系百姓安危，更应担当起企业的社会责任，更应对制假、售假行为坚决予以抵制和打击，然，原告通过非正常渠道购进侵犯注册商标专用权的假3M口罩进行销售，谋取非法经济利益，增加了新冠病毒扩散的不确定性，扰乱了社会经济秩序，违法情节恶劣，被告根据《市场监管总局关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》依法严惩，合乎社会正义和程序正当。综上所述，被告湘潭县市场监督管理局作出的潭县市监行处字[2020]37号《行政处罚决定书》符合法定程序，证据确凿、事实清楚、适用法律、法规正确，处理得当。因此，原告湖南小康医疗器械有限公司请求撤销湘潭县市场监督管理局2020年4月13日作出的潭县市监行处字[2020]37号《行政处罚决定书》的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回原告湖南小康医疗器械有限公司的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告湖南小康医疗器械有限公司负担。原审判决送达后，湖南小康医疗器械有限公司不服，在法定期限内向本院提起上诉，请求撤销一审判决，并支持上诉人的诉讼请求。其主要理由是：一、被上诉人作出的潭县市监行处字（2020）37号行政处罚决定，其程序严重违法。原审判决对被上诉人作出行政处罚时多处程序违法的行为不予审查，同时，以本案不是日常监督检查，不适用抽样检查的相关规定为由，认为无须进行抽样鉴定，即可认定上诉人销售的500只口罩均侵犯了他人的商标专用权。由此作出的判决明显违法。二、被上诉人作出的潭县市监行处字（2020）37号行政处罚决定认定基本事实不清。原审判决认定被上诉人作出的该行政判决证据确凿，事实清楚，其判决明显不当。三、被上诉人作出的潭县市监行处字（2020）37号行政处罚决定，其适用法律、法规明显错误。被上诉人在作出行政处罚的过程中不应当适用市场监管总局关于新冠肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见，该指导意见不属于行政法规，更不属于部门规章，它就是指导下级机关进行处罚的、没有约束力的意见，原审判决认定被上诉人有权对上诉人的违法行为顶格作出处罚，其判决理由明显不能成立。四、被上诉人作出的潭县市监行处字（2020）37号行政处罚决定中，对上诉人处以25万元罚款，其处理明显不当。原审判决未依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，对被上诉人作出的行政处罚处理是否适当进行严格审查，其判决明显违法。综上，被上诉人作出的潭县市监行处字（2020）37号行政处罚决定，其程序违法、认定事实和适用法规错误、处理明显不当，原审判决严重损害上诉人的合法权益，请求二审法院依法撤销湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302行初90号行政判决，确认被上诉人作出的潭县市监行处字（2020）37号行政处罚决定违法并予以撤销，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人湘潭县市场监督管理局答辩称，一、上诉人以答辩人仅对查获的1只口罩送商标权利人代表辨认，而未按抽样检测规定进行抽检，不能认定其余499只涉案口罩为假冒3M口罩的上诉理由不能成立。答辩人认为认定其余499只口罩为假冒口罩符合日常生活经验法则，上诉人以答辩人未按抽样检查规范实施抽查来否定其余499只涉案口罩为假冒的理由不能成立，上诉人应当承担其余499只涉案口罩为假冒的不利后果。二、上诉人关于答辩人立案调查、作出处罚决定的行政处罚程序违法的上诉理由不能成立。上诉人以立案审批时的案由与处罚事实不一致，认为处罚事由未经立案审批构成程序违法的上诉理由，与法律规定不符。上诉人认为答辩人未经集体讨论即作出行政处罚决定的上诉理由不能成立，上诉人的该项主张与事实不符。三、答辩人对上诉人作出的处罚适用法律正确。上诉人以其提供了微信聊天记录和供货者的电话号码为由认为其已满足《商标法》第六十二条第二款中“销售不知道是侵权注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的”免责条件的上诉理由不能成立。答辩人依据《商标法》、参照《市场监管总局关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》（国市监法[2020]27号）的规定对上诉人作出顶格行政处罚决定合法。在行政处罚决定当中，并未适用市场监管总局关于新冠疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见，上诉人的该项上诉理由不能成立。综上，答辩人所作涉案行政处罚决定和一审判决均事实清楚，证据确凿、定性准确、程序合法、处理恰当。上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判决。经二审审理查明，原审认定“原告在被告调查过程中，认可该500只口罩系同一批次”的事实不当，应当纠正为“案涉500只口罩系同一来源，同一规格，同时购进”。原审判决认定其余基本事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人湘潭县市场监督管理局对上诉人湖南小康医疗器械有限公司作出的潭县市监行处字[2020]37号《行政处罚决定书》是否合法，原审判决认定事实是否清楚，适用法律、处理结果是否正确。上诉人湖南小康医疗器械有限公司从无正规资质网上平台购进一批“3M”标识的3M9001KN90口罩进行销售，该送检“3M”口罩经鉴定系假冒“3M”注册商标专用权的商品，事实清楚。从本案证据来看，被上诉人湘潭县市场监督管理局在案件办理程序中的立案、调查、限期提供材料、集体研究讨论、听证、作出最终处理、送达等均符合相关法律法规及规章的规定，被上诉人先是在接到举报后以销售质量不合格的口罩为由进行核查，在查处的时候以上诉人涉嫌大幅度提高价格销售为由进行立案调查，最后以上诉人违反《商标法》的规定进行处罚，符合被上诉人办案流程，并不构成违法立案，故被上诉人所作潭县市监行处字[2020]37号《行政处罚决定书》符合法定程序。关于上诉人所提出的“不能凭送检的一只口罩侵犯了明尼苏达公司的商标专用权就认定其余499只口罩侵犯了明尼苏达公司的商标专用权”的问题，本院认为，本案不适用抽样检查的相关规定，上诉人没有提供其他口罩，也没有提供该批口罩的正规进货手续和其他口罩的销售去向记录，被上诉人依据查扣的口罩进行鉴定，符合执法程序规定，虽然并无充分证据证明送检口罩与其余499只口罩系同一批次，但系同一来源，同一规格，同时购进，是否同一批次，并非被上诉人对上诉人作出案涉行政处罚决定的依据。关于上诉人提出的“案涉处罚决定适用法规明显错误，作出顶格处罚不合理”的问题，本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定，“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”，被上诉人依据该条款对上诉人作出的案涉行政处罚决定符合上述法律规定，国内疫情发生后的特殊时期，口罩关乎群众生命健康和社会稳定，上诉人湖南小康医疗器械有限公司作为一家多年从事医疗器材经营的企业，通过非正常渠道购进侵犯注册商标专用权的假3M口罩进行销售，谋取非法经济利益，增加了新冠病毒扩散的不确定性，扰乱了社会经济秩序，违法情节恶劣，被上诉人湘潭县市场监督管理局参照《市场监管总局关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》在上述法律规定的幅度内作出顶格处罚合乎社会正义和程序正当，并无不当。综上，上诉人的上诉请求和上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律及处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人湖南小康医疗器械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 翔审 判 员  秦泽湘审 判 员  康 婷二〇二〇年十二月十五日代理书记员  刘宇瑶附：本案适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……