江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7250号上诉人（原审被告）：南京中慧数据科技有限公司，住所地南京市江北新区星火路**中建环球大厦**。法定代表人：葛红星，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭新强，江苏普善律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭平，江苏普善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤勇，男，1990年8月16日出生，汉族，户籍地南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：曹国勇，江苏友诚律师事务所律师。上诉人南京中慧数据科技有限公司（以下简称中慧公司）因与被上诉人汤勇劳动争议一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中慧公司提出上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判确认双方劳动关系解除时间是2018年12月25日，变更中慧公司欠付工资、经济补偿金数额。事实与理由：1.根据考勤记录，汤勇2018年12月25日后就未上班考勤，即其此时已经自动离职，拖欠工资应从2018年11月1日计算至12月25日。2.通过王伟个人账户发放的工资不应该作为汤勇工资计算基数。请求二审法院支持中慧公司的上诉请求。被上诉人汤勇答辩称：关于劳动关系解除时间的认定，中慧公司虽然发出了通知，但通知并没有具体明确申明解除劳动关系，通知发出后，劳动者仍然坚持上班，劳动者在找不到中慧公司管理人员的情况下，集体维权到劳动场所拉横幅、报警，持续维权到2019年1月15日，2019年1月16日申请劳动仲裁，根据上述事实，一审法院认定双方的劳动关系解除时间为2019年1月16日，该认定是正确的，且有案情相同的生效判决文书予以确定，并且生效判决已将王伟转账部分作为工资计算基数。综上，中慧公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。汤勇向一审法院提出诉讼请求：1.确认中慧违法终止与汤勇的劳动合同；2.判令中慧公司补发2018年11月1日至2019年1月15日工资32500元；3.判令中慧公司支付赔偿金13000元。一审法院查明事实如下：2018年9月21日，汤勇入职中慧公司。双方签订了劳动合同，劳动合同约定劳动期限自2018年9月21日起至2019年9月20日止。岗位为技术工种。每天工作8小时，每周休息2天。工资实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配方法，基本工资为每月不低于最低工资标准。绩效工资考核发放办法按汤勇的业绩和中慧公司依法制订的相关规定考核确定。2018年12月24日，中慧公司发出《关于公司暂时歇业的通知》，表示公司目前负债累累，已没有办法筹措更多资金为维持公司运营，借钱发工资，不反对员工自谋出路，愿意留下来的员工，每月只能发放基本工资。2019年1月7、8、9日，汤勇连续三天报警称中慧公司不发工资，法人联系不上，公司停水停电，无法正常上班。2019年1月16日，汤勇因劳动报酬、解除劳动合同争议向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认中慧公司违法终止了与汤勇的劳动合同；2.中慧公司补发2.5个月（2018年11月1日至2019年1月15日）的工资，合计32500元；3.中慧公司支付赔偿金13000元。该委于2019年1月24日作出宁化劳人仲案字（2019）第379号仲裁决定：对汤勇诉南京中慧数据科技有限公司劳动报酬、解除劳动合同争议案，依法终止审查。另查明，汤勇的工资由银行代发，次月发放上月工资。2018年11月26日，中慧公司发放汤勇工资12590元，并通过中慧公司经理王伟个人帐户发放1052.82元，合计13642.82元。一审中，汤勇陈述其岗位为技术经理，月工资13000元，自入职以来中慧公司仅发放截止2018年10月31日的工资，2018年11月1日至2019年1月15日工资未发。汤勇一直工作至2019年1月15日，劳动关系于当日解除。中慧公司陈述，汤勇自2018年12月25日就未上班，也没有通知公司，系自动离职，劳动关系解除时间为2018年12月25日。歇业通知发出后，员工自动离职没有办理相关的交接和工资结算，所以工资就没有发放。以上事实，有汤勇提交的仲裁决定书、仲裁申请书、劳动合同、银行流水、关于公司暂时歇业的通知、情况说明、当事人的当庭陈述在卷证明。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益受劳动法律、法规的保护。关于劳动关系解除时间，汤勇陈述为2019年1月15日，中慧公司陈述为2018年12月25日，一审法院认为双方对其陈述均未能举证，但汤勇于2019年1月16日因劳动报酬及解除劳动合同争议申请仲裁，故认定双方劳动关系解除时间为2019年1月16日。关于汤勇的诉请之1即确认中慧公司违法终止与汤勇的劳动合同。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。汤勇主张中慧公司违法终止劳动合同，但未能举证证明，应承担举证不能的法律后果，故对该诉请，不予支持。关于汤勇的诉请之2即支付2018年11月1日至2019年1月15日工资32500元。一审法院认为，《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。关于工资标准，汤勇主张工资标准为13000元/月，中慧公司不认可，一审法院认为用人单位对工资支付承担举证责任。汤勇陈述中慧公司发了截止2018年10月31日的工资，且提供了银行流水。中慧公司未就工资标准及工资支付情况进行举证，故认定汤勇的工资标准为每月10232.11元（13642.82元÷29天×21.75天）。2018年12月24日，中慧公司因企业自身原因通知汤勇暂停歇业，在汤勇一个工资支付周期内的，应当视同汤勇提供正常劳动支付其工资。汤勇2018年9月21日入职，工资10232.11元/月，中慧公司认可拖欠汤勇工资，故中慧公司应支付汤勇2018年11月1日至2019年1月15日工资25639.08元（10232.11元/月×2+10232.11元/月÷21.75天×11天）。关于汤勇的诉请之3即中慧公司支付赔偿金13000元。一审法院认为，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因中慧公司拖欠工资，汤勇申请仲裁要求支付劳动报酬，解除劳动合同，故中慧公司应当经济补偿金。汤勇2018年9月21日入职，工资10232.11元/月，双方劳动关系于2019年1月16日解除，故中慧公司应当支付经济补偿金5116.06元（10232.11元/月×0.5）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定，一审法院判决如下：一、汤勇与南京中慧数据科技有限公司的劳动关系于2019年1月16日解除；二、南京中慧数据科技有限公司于判决效之日起十日内给付汤勇工资25639.08元，经济补偿金5116.06元，合计30755.14元；三、驳回汤勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元免收。二审中双方当事人均未提交新证据。对于一审法院查明的案件事实，本院予以确认。本案二审争议焦点：中慧公司与汤勇解除劳动合同的时间及中慧公司应付工资的数额。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案双方当事人对解除劳动合同的时间意见不一。中慧公司诉称停工歇业时间即为解除劳动合同时间，于法无据；该公司主张王伟向劳动者发放的款项是个人经济往来，亦无证据证明。一审法院采纳劳动者的主张，认定案涉劳动合同的解除时间为2019年1月16日，并据此判决中慧公司支付拖欠汤勇的工资25639.08元、经济补偿金5116.06元，亦无不当。综上，中慧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中慧公司负担，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  王 熠审判员  王晓燕二○二○年十二月十一日书记员  顾 欢