贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终776号上诉人（原审原告）：六盘水志诚实业有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山区中路**盛世花园**楼**，统一社会信用代码：91520200622445397R。法定代表人：尹志尧，该公司董事长。委托诉讼代理人：高连江，贵州公达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：六盘水名都房地产开发有限公司，住所地贵，住所地贵州省六盘水市钟山区中路**（名都大厦**）信用代码：91520200714353510K。法定代表人：马黔生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王安文，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。原审第三人：张洪兴，男，1973年11月25日出生，汉族，住云南省曲靖市沾益县。上诉人六盘水志诚实业有限公司（以下简称志诚公司）与被上诉人六盘水名都房地产开发有限公司（以下简称名都公司），第三人张洪兴合资、合作开发房地产合同纠纷一案，志诚公司于2005年7月18日以请求解除其与名都公司所签订的《名都商厦联合开发建设合同》为由向贵州省六盘水市中级人民法院提起诉讼，该院于2006年3月11日作出（2005）黔六中民二初字第53号民事判决。名都公司不服，向本院提起上诉，本院于2006年6月1日作出（2006）黔高民一终字第76号民事裁定，将该案发回重审，并将本院受理的名都公司诉志诚公司合作开发房地产合同纠纷一案移送贵州省六盘水市中级人民法院审理。在审理上述两案的过程中，志诚公司申请撤回对名都公司的起诉，并在名都公司诉其终止履行合同一案中提起反诉，贵州省六盘水市中级人民法院裁定准许志诚公司撤诉，并对其反诉予以受理。2011年3月22日，贵州省六盘水市中级人民法院作出(2006)黔六中民一初字第17号民事判决。名都公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2011年12月13日作出（2011）黔高民终字第111号民事裁定，将本案发回贵州省六盘水市中级人民法院重审。2014年1月24日，贵州省六盘水市中级人民法院作出（2012）黔六中民初字第3号民事判决。名都公司、志诚公司均不服，向本院提起上诉，本院于2014年8月26日作出（2014）黔高民终字第20号民事判决。名都公司仍不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2015年11月12日作出（2015）民申字第1843号民事裁定，指令本院再审本案。另外，在本院作出的（2014）黔高民终字第20号民事判决发生法律效力后，张洪兴向本院提起诉讼，请求撤销该判决第二项，改判名都公司分配20%、志诚公司分配80%的比例分配的房屋中不包括名都商厦1栋201、301号房屋。2015年3月9日，本院作出（2015）黔高民初字第8号民事判决。张洪兴不服，向最高人民法院提起上诉，最高人民法院于2015年6月13日作出（2015）民一终字第114号民事裁定，将该案发回本院重审。2015年12月21日，本院作出（2015）黔高民初字第76号民事裁定，将张洪兴的诉讼请求并入本案再审程序审理。2016年4月18日，本院作出（2015）黔高民再终字第20号民事裁定，撤销（2014）黔高民终字第20号民事判决及（2012）黔六中民初字第3号民事判决，将本案发回贵州省六盘水市中级人民法院重审。在审理过程中，名都公司申请撤回对志诚公司的起诉，贵州省六盘水市中级人民法院作出（2016）黔02民初93号之二民事裁定，准许名都公司撤回起诉。贵州银行股份有限公司六盘水分行申请作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼，其后申请撤回起诉，贵州省六盘水市中级人民法院作出（2016）黔02民初93号之三民事裁定，准许第三人贵州银行股份有限公司六盘水分行撤回起诉。志诚公司不服贵州省六盘水市中级人民法院(2016)黔02民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人。本案现已审理终结。上诉人志诚公司上诉请求：1.请求人民法院依法撤销（2016)黔02民初第93号民事判决书第一项，依法改判为“名都商业大厦”I栋101号、102号、104号、105号、106号、107号、108号、-101号、1603号、1604号、1803号、1805号、1806号、1905号、201号、2003号、2004号、2005号、2006号、2101号、2102号、2105号、2106号、301号、401号、503号共26套房屋属于上诉人所有；2.判令六盘水名都房地产开发有限公司立即将前述房屋交付给上诉人；3.上诉费用由被上诉人承担。事实及理由:1.被上诉人违法过户土地使用权。双方2001年4月12日签订土地使用权转让协议，2001年4月12日被上诉人单方面申请土地使用权变更，2001年4月13日获得土地使用权证并用其贷款400万元用于支付上诉人履约保证金。被上诉人单方面申请变更土地使用权的行为被（2010）黔六中行（再）终字第1号行政判决书认定为违法。2.被上诉人没有投资，上诉人有土地出资及土地融资出资。以《名都商厦已投入资金》载明的投入资金情况及项目以土地融资贷款情况表记载内容为证。（1）根据该表及土地获得融资的相应时间节点，该项目实际是以土地抵押贷款、在建项目抵押贷款、施工单位垫资、预售房款的组合融资方式支撑完成了项目建设。（2）根据最高人民法院的观点，以合作开发项目国有土地使用权抵押所得的贷款既不能作为双方当事人的共同投资，也不能作为合作开发房地产当事人的投资，故被上诉人没有资金投入。（3）2001年卖地收入290388.60元，2002年5月土地贷款增加100万元，应当计算为上诉人的投资。即上诉人除了土地出资外，还有现金投资1290388.60元。3.原审判决认定事实严重错误。（1）原审判决认定上诉人未按协议投资认定事实严重错误。一是协议是联建合同的从合同，除时间条件外，还有进入施工筹备阶段开工之前的工程进度条件。根据2004年10月8日的施工合同以及2004年10月21日的施工许可证，在协议约定的2002年12月时间届满时，并不具备资金到位所需的工程进度条件。二是被上诉人存在签订联建合同后即违法过户土地，随即以土地抵押贷款交纳履约保证金400万元，擅自转让土地并侵占转让款293088.6元等多种严重违约行为，上诉人享有不安抗辩权。三是根据主合同第五条对等投资原则，被上诉人同期也应当到位相应资金，但根据被上诉人提供的《名都商厦己投入资金》，在协议约定的时间节点同期被上诉人也没有到位相应资金，且同期项目仅投入183425.2元，远远不需要协议约定的1200万元。综上，上诉人未按协议约定到位资金并不构成违约。（2）原判决对被上诉人众多根本性违约行为不予以认定评判，认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误。一是根据（2010）黔六中行（再）终字第1号行政判决书认定颁证程序违法，即名都公司是违法取得土地的。二是被上诉人擅自转让930.44平方米的土地构成违约。三是2001年4月8日签订《联合建合同》，2001年4月12日被上诉人违法过户土地，2001年4月13日即以土地贷款400万元用于支付《联建合同》约定的履行保证金。四是被上诉人2002年以土地抵押贷款500万元，但根据《名都商厦已投入资金》该500万元并未投入项目。（3）原判决在认定被上诉人转让930.44平米土地给泰丰公司没有超过诉讼时效的同时，却未认定被上诉人违约自相矛盾。4.原审判决以上诉人违约并以意思推定方式剥夺上诉人利润分配权，适用法律严重错误。一是根据本案合同履行情况，基于被上诉人的根本性违约行为，上诉人享有不安抗辩权。二是协议约定的付款条件不成就，上诉人无义务按协议交纳相应资金。三是协议约定属于失权条款，事关当事人切身利益，该约定在没有适用的法律依据的情况下应当准用违约金规则。根据合同法第114条第二款规定以及合同法司法解释二第29条规定，即便上诉人应当到位资金，该违约责任也过重，应当依法予以调整。在实际裁判时应当兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。根据本案合同实际履行情况，原判决以意思推定径行驳回上诉人的请求明显适用法律错误。四是根据最高人民法院(2003)民一终字第47号的裁判要旨，上诉人并不丧失权益分配的权利，原审判决适用法律严重错误。5.本案剩余房屋应当全部判决归上诉人所有。一是项目利润。根据《名都商厦已投入资金》，名都商业大厦的项目收入及成本是清楚的：现金收入：卖房48450380元＋房屋抵押贷款2580万元+卖地293088.6元=74540768.6元;成本：《名都商厦己投入资金》27868789.53元-400万元保证金+46150000元工程款-工程款重复20036779.83元=49982009.7元，收入-成本＝利润24558758.9元；另有房屋建成至今未出售房屋的租金收入；资产即26套房屋。二是因项目一直由被上诉人控制，故前述现金盈余24558758.9元以及未售房屋租金收入应当认定为被上诉人获得。三是根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定，应当按照实际出资分配利润，因被上诉人没有投资，故本案剩余26套应当全部归上诉人所有。对于被上诉人已经获得的现金收入，上诉人保留另行追究的权利。6.关于以房屋抵押贷款2580万元的债务及保证金问题。其一，被上诉人以未分配的26套房屋中的部分房屋抵押贷款2580万元，因贷款时间均是在项目取得预售许可证以后，故上诉人认为该贷款应当属于被上诉人的独立债务，而不是联建债务，应当由被上诉人独立承担。其二，即便该贷款属于联建债务，又因被上诉人已经收入24558758.9元，故应当首先由被上诉人归还，不足部分1241241.1元再由项目利润补足，但考虑到项目建成至今超过10年商业部分的租金收益，其完全可以覆盖，不应再由项目利润来承担不足部分。其三，鉴于被上诉人已经撤回本诉，其交给上诉人的400万元保证金，应当另诉解决。被上诉人名都公司答辩称:第一，志诚公司与名都公司诉争的合作开发项目名都商厦的建设资金，是名都公司独立投资开发的,志诚公司没有投入开发资金。因为依据联合开发建设合同，名都公司与志诚公司于2001年4月8日签订的名都商厦联合开发建设合同，该项目的建设用地不是志诚公司的出资条件。并且依据约定，志诚公司的出资条件应当是以自有资金投入项目的开发，志诚公司称用土地作为出资条件的上诉理由不能成立，不符合约定。第二，依据2001年4月12日名都公司与志诚公司签订的名称为协议的合同样本。志诚公司的投资应当限期进入名都公司的账户，并且约定了出资的金额、前期出资的金额以及出资的时间、期限，前期的开发资金志诚公司应当出资600万元，且应当于2002年9月和12月分别及时到位200万元。双方对于出资的金额以及时间期限进行了准确的约定，志诚公司违反了约定，逾期没有投入建设资金，直到项目完成也没有投入建设资金。依据该协议的约定，志诚公司不按约定进行投资，则视为放弃合作开发权益。因此原判认定事实清楚，适用法律正确。志诚公司的诉讼请求不能成立。第三，志诚公司上述所指出的几个事实，名都公司认为是没有任何依据的，也不符合双方的约定。1.其中志诚公司称名都公司用合作的项目土地抵押贷款，向志诚公司支付的履约保证金400万元，不是事实，也没有任何证据。实际上该400万元名都公司是用自有资金予以支付的。2.志诚公司称项目的土地抵押贷款2800万元用于项目的建设，也不是事实。实际上在该项目进行贷款之前已经进行了前期的投入，同时该项目的贷款也不仅仅是用该项目的土地抵押贷款，包括名都公司的前期投入，也作为在建工程设置了抵押，合计贷款2800万元，大多数与该项目的土地没有任何关系。3.志诚公司所称的该项目建设成本，该项目的利润都不是事实。志诚公司称该项目投入的成本累计只有2700多万元，但是这是在诉讼过程中名都公司在2006年当时提交的工程的进度所花费的费用，实际上至项目完结，这个项目实际投资仅仅是项目主体的施工单位的结算就已经超过了4800万元，加上项目的附属以及其他的各项费用，包括损失等等，实际上该项目的经营成本已经大约为6800万元。因此志诚公司所称的基本事实都不符合客观的事实，也不符合双方的约定，原判认定事实清楚，应当予以维持。张洪兴陈述意见：1.我认为这个项目开发资金全部是由名都公司出资开发的，志诚公司没有出钱，所以志诚公司不能参与分配。2.另外这个项目，还有债务，即使分配，要先把债务还清了以后才能分配。3.名都公司在我买房的时候，完全符合售房条件，我也按照约定付清了房款。志诚公司向一审法院起诉请求：1.判令按志诚公司与名都公司的实际投资比例分配名都商厦项目利润；2.确认名都公司无自有资金投入名都商厦项目，确认名都公司不享有名都商厦项目利润；3.判令名都公司将名都商厦项目预售房款扣除项目成本及名都公司应得的代建报酬后将剩余部分支付给志诚公司；4.判令名都商厦项目未出售房屋全部归志诚公司所有；5.判令名都公司立即将名都商厦项目未出售房屋全部变更登记在志诚公司名下并立即将房屋交付给志诚公司。6.诉讼费用、保全费用、评估费用由名都公司承担。第三人张洪兴向一审法院提出诉讼请求：名都公司与志诚公司分配的房屋不包括名都商厦201、301号房屋。一审法院认定事实：2001年4月8日，志诚公司（甲方）与名都公司（乙方）签订《名都商厦联合开发建设合同》，双方在该合同中约定，经甲、乙双方共同协商，由甲、乙双方合作开发乙方位于钟山经济开发区钟山中路北向、川康大道南向、市中心城市信用社（西至）与市钟子公司（东至）之间的综地号为7—××7地块建设项目，协商合作条款如下：一、项目名称：名都商业大厦（名都商厦）。二、开发主体：名都公司（乙方）为该项目的开发主体，负责项目开发、经营销售、物业管理及开发全过程相关规划、报建、施工、销售、产权分户等手续的办理，甲方负责协助。三、合作方式：1.甲方提供上述宗地号为7—××7的地块为项目开发用地；2.乙方向甲方一次性支付400万元的项目开发保证金，作为乙方向甲方取得土地如期开发的履约保证；3.甲方按其投资比例，将投资资金分期按时、足额进入乙方财务账户直至竣工结付；4.建设费用、开发费用、销售费用、应税金额，由甲乙双方按各自的分配比例分担（包括甲方在本合同之前的土地价款及因本项目发生的一切税费）。四、建设规模及投资额度：16层以下（含16层）约29000平方米，实际体量须经规划控制及依据地质情况和设计规范调整，投资额控制在2000万元以内。五、对等投资对等分配原则：1.甲方按投资总额（含建设投资及所发生的有正式票据的费用）的50%承担投资；2.乙方按投资总额（含建设投资及所发生的有正式票据的费用）的50%承担投资，另承担一切非正式票据的费用；3.甲方按销售利润总额及售后剩余房屋资产的50%进行分配；4.乙方按销售利润总额及售后剩余房屋资产的50%进行分配；5.利润及剩余资产分配后，双方各承担双方所得部分的所得税和增值税。六、双方责任和权利：1.乙方负责本合同项目的统一开发、统一报建、统一施工管理、统一销售、统一财务建账管理、统一办证、统一物业管理（或委托管理）；2.甲方协助办理和提供办理相关手续的有关文件、证明。并有权监督开发全过程有关本项目的开发方案、投资使用、建设进度、款额收存等事项；3.甲方在本合同签约一周内将7—××7地块全部办理过户到乙方公司名下，由乙方统一办理开发全过程相关事宜，完善开发手续；4.乙方取得土地证即向甲方支付开发保证金肆佰万元，待本项目开发完成后及时归还给乙方（或从甲方应分配利润中扣除，如分配利润不足则从甲方应分配房屋资产中按建设成本计算成本价计算平方量补足）；5.进入施工筹备阶段开工之前，甲方按其投资比例资金按时、足额分期到位（另订）；6.乙方承担施工质量的建设方责任；7.甲、乙双方按各自的投资比例承担相应的投资风险；8.乙方有权在销售过程中，针对市场情况进行销售定价和调整价格，独立经营销售行为。七、违约责任处罚约定：1.甲方在本合同签订后一周（七日）内未能将土地办理过户到乙方名下，甲方须接受乙方壹拾万元的处罚，每延迟一天增加处罚壹万元；2.乙方取得甲方过户的土地使用证二日内未能支付给甲方肆佰万元的保证金，乙方接受甲方拾万元的处罚，每延迟一天增加处罚壹万元；3.按投资比例，甲方投资资金如不能足额到位，则视为甲方降低投资额，其分配比例也按其未到位或不足额所占应投资比例下调；4.甲方投资资金如连续二次不能到位，则视为甲方放弃该项目的分配权益。甲方提供的该项目建设用地按原价及本合同前发生的相关税费及后期投入，乙方从支付给甲方的肆佰万元保证金中抵扣，余额与甲方约定期限返还给乙方；5.甲方保证了近期足额到位投资资金的前提下，乙方不能按施工合同工期完成建设，延迟的工期同样按延迟部分的工程进度应付款额所占乙方应投资比例。八、本合同一式正本二份，甲、乙双方各执一份，副本若干分别办理相关手续使用。九、本合同至双方签订之日起生效执行，未尽事宜经甲乙方协商一致后执行。2001年4月12日，志诚公司（甲方）与名都公司（乙方）签订《国有土地使用转让合同》，在六盘水市国土资源局办理了土地使用权转让手续，志诚公司将自己名下的案涉地块转到了名都公司的名下。名都公司于2001年4月13日付给志诚公司履约保证金400万元。2001年8月8日，名都公司将案涉地块中的930.44平方米转让给案外人六盘水泰丰房地产开发有限责任公司，获得土地转让款293088.6元。2001年4月21日，志诚公司（甲方）与名都公司（乙方）签订《协议》，该协议约定：1.根据主合同第三条3款约定，经甲乙双方协商一致，前期开发费用和基础（地下层）至第三层（地下层资金预计1200万元（含水、电、气的开户，增容费和4台浮式电梯，2台垂直电梯的设备定货款），甲方应承担该期投资额600万元，分三次各200万元进入乙方公司银行账户，进账时间分别为次年六月1—5日、九月1—5日、十二月1—5日；2.后期投资资金待销售收入情况和工程进度支付情况而定；3.后续资金的到位时间乙方须提前1个月与甲方协商；4.本协议为主合同的补充条款，与主合同具有同等法律效力。2002年1月18日，名都公司取得了《固定资产投资项目投资许可证》，项目名称为名都商厦，建设规模为28982平方米，总投资额为4775万元，计划开工年月为2002年3月，计划竣工年月为2003年12月。2004年2月16日取得《建设工程规划许可证（临时证）》。2004年10月8日，名都公司与案外人贵州建工集团总公司签订《建设工程施工合同》，将名都商厦交由案外人贵州建工集团总公司承建。2004年10月21日取得《建筑工程施工许可证》。2004年11月23日，名都公司用名都大厦开发项目土地7035.38平方米和在建工程29160.31平方米，评估值为25327368元，抵押值为13934610元及另外四处房产评估值20093415元，抵押值为14065390元，合计评估值45420783元，抵押值2800万元，向中国工商银行六盘水分行钟山办事处抵押贷款2800万元。2008年11月19日，名都商厦经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位进行竣工验收报建设部门审批并备案。名都商厦共有房屋110套，总建筑面积29160.41平方米，其中已备案的有84套，预售合同已登记备案的总价款为48450380元。另查明，2008年8月25日，张洪兴（甲方）与名都公司（乙方）签订《借款合同》，向张洪兴借款2150万元。借款期限为一年，利息约定为月2.2％。同时，合同第二条第三款中明确约定：与甲、乙双方签订的《商品房买卖合同（编号：名都叁号第98号）》，作为本合同乙方向甲方借款的担保附件。合同第五条第1款约定：甲方借给乙方之款项，乙方以开发的位于六盘水市商业用房建筑面积1986.69㎡向甲方提供借款担保。合同第五条第2款约定：甲乙双方约定本合同项下的担保以签订《商品房买卖合同》为借款合同担保附件，并由甲方委托乙方办理备案手续。同日，名都公司向张洪兴出具借据两份，第一份为名都借据（2008）01号，内容为：名都公司借到张洪兴2150万元整，借款期限为2008年8月25日至2009年8月24日，借款月利率为2.2%，第二份为名都借据（2008）02号，内容为：名都公司借到张洪兴344万元整，借款期限为2008年8月25日至2009年4月24日，为期捌个月，每月归还肆拾叁万元整。2008年8月25日，贵州洪兴房地产开发有限责任公司通过中国建设银行向名都公司汇款2000万元。2008年8月25日，张洪兴通过中国建设银行向名都公司法定代表人马黔生个人账户汇款150万元。2009年5月31日，张洪兴（甲方）与名都公司（乙方）签订《借款合同解除协议》，主要约定：双方协商一致，同意解除2008年8月25日签署的《借款合同》及项下《商品房买卖合同》和名都借据（2008）01号、名都借据（2008）02号。同时约定：一、乙方按借款合同约定的责任、义务与甲方作出《借款合同》中借款本息的清算；二、《借款合同》用名都商厦一层商场建筑面积1986.69平方米提供担保已备案的《商品房买卖合同》由甲方负责交回乙方，由甲方提供相关手续协助乙方撤销该备案合同；三、原《借款合同》及项下《商品房买卖合同》和名都借据（2008）01号、名都借据（2008）02号相关借据解除后，双方重新签订名都商业大厦一至三层《商品房买卖合同》，甲方在原合同及借据中对乙方享有的债权本息合计27391000元转为支付乙方的购房款，不足部分由重新签订的《商品房买卖合同》约定付款金额和付款时间；四、原《借款合同》及项下《商品房买卖合同》和名都借据（2008）01号、名都借据（2008）02号相关借据的解除，签订新的一至三层《商品房买卖合同》后，甲乙双方2008年8月25日签订的《借款合同》项下的债权债务随之解除。2009年5月31日，名都公司（出卖人）与张洪兴（买受人）签订《补充协议》，约定：一、付款时间及金额：买受人付款方式为分期付款，付款时间和金额按如下约定：第1期，《商品房买卖合同》签订之日，买受人前期出借给出卖人款项本息为27391000元整即转为购房款；第2期，《商品房买卖合同》签订后15日内，买受人应付本期购房款金额600万元整；第3期，原备案的一层《商品房买卖合同》撤出后。该商品房买卖合同的备案时间为30天，备案完成后买受人应付本期购房款金额伍佰万元整，付款后出卖人即开始办理房屋产权证。此后办证的过程中，买受人需根据出卖人资金需求支付出卖人至总房价款的95％；三、办理产权证及交证条件：1.买受人按本协议第一条第3期付款约定履行付款即双方办理房屋交接手续完毕后，出卖人在180天内办理完成房屋产权证。双方还在合同中约定违约相关事项。2009年5月31日，名都公司（出卖人）与张洪兴（买受人）签订《商品房买卖合同》，主要内容为：名都公司出售名都商厦第一幢一至三层1层10号、2层01号、3层01号房给张洪兴，其中1层1986.69平方米、2层2985.26平方米、3层2985.26平方米，售房单价为5400元/㎡，总金额42968934元。其中第24条明确约定：商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向六盘水房屋产权监理处申请登记备案。双方还另行约定其他违约责任等。该《商品买卖合同》中只有1层10号办理了预售合同备案登记，201、301号房均未进行预售合同备案登记、预告登记或产权登记。2009年7月8日，张洪兴通过中国工商银行向名都公司法定代表人马黔生账户汇款600万元，名都公司向张洪兴开具了收款收据。一审法院认为，本案争议焦点为：1.志诚公司对于名都公司转让土地给案外人六盘水泰丰房地产开发有限责任公司构成违约的主张是否已超过诉讼时效；2.案涉名都商厦项目利润是否应当分配，如应分配，应当如何分配；3.第三人张洪兴对名都商厦201号、301号房屋是否享有民事权益，如其享有民事权益，享有的是何种民事权益。首先，关于志诚公司对于名都公司转让土地给案外人六盘水泰丰房地产开发有限责任公司构成违约的主张是否已超过诉讼时效的问题。本案中，名都公司抗辩在将部分案涉地块转让给案外人六盘水泰丰房地产开发有限责任公司时，口头通报了尹志尧，其事后在诉讼中提及此事，已经超过了诉讼时效。对此，名都公司除了其口头陈述外，未能提供证据证实其向案外人六盘水泰丰房地产开发有限责任公司转让部分案涉地块时向志诚公司法定代表人尹志尧进行了口头通报，志诚公司对于名都公司的该陈述亦不认可，故名都公司对于该抗辩主张应承担举证不能的不利后果，一审法院对名都公司的该项抗辩主张不予支持。其次，关于案涉名都商厦项目权益是否应当分配，如应分配，应当如何分配的问题。根据案涉《名都商厦联合开发建设合同》第三条第3款“三、合作方式：……3.甲方按其投资比例，将投资资金分期按时、足额进入乙方财务账户直至竣工结付……”及《协议》第1条“1.根据主合同第三条3款约定，经甲乙双方协商一致，前期开发费用和基础（地下层）至第三层（地下层资金预计1200万元（含水、电、气的开户，增容费和4台浮式电梯2台垂直电梯的设备定货款），甲方应承担该期投资额600万元，分三次各200万元进入乙方公司银行账户，进账时间分别为次年六月1-5日、九月1-5日、十二月1-5日……”的约定，志诚公司依约应在2002年6月1-5日、9月1-5日、12月1-5日期间向名都公司银行账户支付600万元投资款，每期支付200万元，但是志诚公司未依上述约定向名都公司银行账户支付该约定的投资款，志诚公司投资资金已连续三次不能到位。根据《名都商厦联合开发建设合同》第六条第5款“六、双方责任和权利……5.进入施工筹备阶段开工之前，甲方按其投资比例资金按时、足额分期到位（另订）……”及第七条第4款“七、违约责任处罚约定……4.甲方投资资金如连续二次不能到位，则视为甲方放弃该项目的分配权益。甲方提供的该项目建设用地按原价及本合同前发生的相关税费及后期投入，乙方从支付给甲方的肆佰万元保证金中抵扣，余额与甲方约定期限返还给乙方……”的约定，应当视为志诚公司已放弃名都商厦项目的分配权益，且志诚公司亦未提交证据证实其对案涉名都商厦项目进行了资金投入，故志诚公司在本案中主张分配名都商厦项目权益及所提其他诉讼请求均无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。再次，关于第三人张洪兴对名都商厦201号、301号房屋是否享有民事权益，如其享有民事权益，享有的是何种民事权益的问题。本案中，名都公司（出卖人）与张洪兴（买受人）于2009年5月31日签订了上述房屋的《商品房买卖合同》，但对于上述201号、301号房屋并未进行预售合同备案登记、预告登记或产权登记。根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，张洪兴对于名都商厦201号、301号房屋只享有主张名都公司按照该《商品房买卖合同》的约定履行的权利，并不能依据该《商品房买卖合同》主张已经享有上述房屋不动产物权的权利。现张洪兴主张志诚公司与名都公司分配的房屋不应包括名都商厦201、301号房屋，因本案未对名都商厦201、301号房屋在志诚公司与名都公司之间进行分配，该主张已无事实基础，故一审法院对于张洪兴的该诉讼请求不予支持。综上所述，六盘水志诚实业有限公司及第三人张洪兴的诉讼理由均不能成立，对于六盘水志诚实业有限公司及第三人张洪兴的诉讼请求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回六盘水志诚实业有限公司的诉讼请求；二、驳回第三人张洪兴的诉讼请求。六盘水志诚实业有限公司预交的案件受理费80010元、财产保全费5000元，由六盘水志诚实业有限公司负担；第三人张洪兴预交的案件受理费149144.67元，由第三人张洪兴负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明案件事实与一审查明事实一致，予以确认。另查明，2001年4月13日，名都公司向六盘水市钟山区信用联社申请400万元贷款用于项目开发，贷款期限从2001年4月13日起至2002年4月13日止，贷款利率为6.3375‰，共支出利息304200元。2004年11月23日，名都公司与中国工商银行六盘水分行钟山办事处签订《房地产业借款合同》约定，本合同项下的借款用途为名都大厦项目启动资金，借款金额为2800万元，借款期限为36个月，自2004年11月23日起至2007年11月22日止。该笔贷款已于2007年11月29日结清，共支付利息6175768.3元。根据贵州省贵阳市白云区人民法院（2013）白民商初字第1号民事判决书，查明：2008年12月10日，贵州亨中贸易有限公司因业务发展需要向银行借款980万元，名都公司签订《保证合同》，对该借款提供连带保证责任，并用案涉项目房屋提供抵押担保。根据贵州省六盘水市钟山区人民法院（2012）黔钟民初字第1173号民事判决书，查明2007年10月30日，六盘水市立马实业有限责任公司向六盘水城市信用社借款1400万元，用于流动资金周转，名都公司签订《保证合同》，对该借款提供连带保证责任,并用案涉项目房屋提供抵押担保。本院归纳二审的争议焦点为：1.案涉项目利润如何计算;2.志诚公司对案涉项目是否享有利润分配权，如享有分配权，志诚公司与名都公司如何分配利润比例；3.志诚公司、名都公司在合同履行过程中是否存在违约行为，违约责任如何承担；4.第三人张洪兴诉讼请求能否支持。一、关于案涉项目利润如何计算的问题本院认为，房地产开发项目是一项高投入、高风险的投资经营项目，往往涉及项目的设计、建设用地使用权出让（转让）、施工及销售等多个环节，涉及的费用也包括土地相关费用、工程设计、勘查、规划、施工费用和房屋销售、相关税费等。对房地产开发项目利润的核算是一项专业性很强的工作，需要专门的审计机构根据相关资料对成本进行核算，才能得出科学、严谨、合理、准确的报告。在本案中，名都公司负责项目统一开发、统一施工管理、统一销售、统一财务建账管理，掌握着整个项目开发的资料，但在法院多次要求提供相关资料启动评估、鉴定程序时，其拒不提供相关资料造成无法启动鉴定。因此，在本案的审理中利润只能根据当事人提供的证据作出认定。案涉项目的利润主要是依据项目的收入-费用来计算。首先，收入的认定。1.登记备案的房屋预收款48450380元；2.名都公司擅自出让部分联建土地的价款293088.6元；3.未出售的房屋26套（因要对案涉项目利润进行分配，为便于计算，将未售房屋计入收入项目）。其次，费用的认定。1.（2010）黔六中民初一字第22号民事调解书确定工程款4615万元；2.名都公司提供的投资资金汇总表的3832009.7元（名都公司提供资金汇总表数额为27868789.53元，其中20036779.83元属于预付工程款，与工程款重叠，予以扣除；另有400万元为名都公司交给志诚公司的履约保证金，应予扣除）；3.因开发案涉项目向银行贷款后支出利息。其中，2001年4月13日，400万元贷款用于项目开发，共支出利息304200元。2004年11月23日，贷款2800万元共计支出利息为6175768.3元。2007年10月30日，贷款1400万元，根据贵州省六盘水市钟山区人民法院（2012）黔钟民初字第1173号民事判决书，查明该笔贷款是六盘水市立马实业有限责任公司向六盘水城市信用社借款用于流动资金周转，名都公司提供相应担保，该笔贷款并不是用于项目开发。因此，该笔贷款产生的利息不能计入案涉工程的支出。2008年10月28日，贷款1000万元，根据贵阳市白云区人民法院（2013）白民商初字第1号民事判决书，2008年12月10日，贵州亨中贸易有限公司因业务发展需要向银行借款980万元，名都公司签订《保证合同》，对该借款提供连带保证责任。该还款责任是为他人提供保证形成的债务，与开发案涉项目无关，不应扣除利息。最后，案涉项目的利润为:[48450380元（售房收入）+293088.6元（出售部分土地收入）+26套房屋]-[工程款4615万元（应付工程款）+3832009.7元（名都公司投入）+6479968.3元（项目贷款利息支出）]=-7718509.4元+26套房屋（26套房屋的价值，2011年六盘水中院估价为6000余万元，双方当事人均认为现有26套房屋的价值约为1.36亿元左右）。二、关于志诚公司对案涉项目是否享有利润分配权，如享有分配权，志诚公司与名都公司如何分配利润比例的问题本院认为，第一，志诚公司是否享有利润分配权。2001年4月8日，志诚公司与名都公司签订《联合开发建设合同》约定，按照“对等投资对等分配原则”进行项目的投入与利润分配。随后，志诚公司按照合同将土地转让到名都公司名下，名都公司支付400万元保证金，双方当事人完成了第一阶段的合同履行。2001年4月21日，志诚公司与名都公司签订补充协议，约定前期开发的费用1200万元，由志诚公司在2002年6月-12月分三次共出资600万元。后续资金的到位时间，名都公司须提前一个月与志诚公司协商。但从2001年4月到2005年7月志诚公司向法院起诉时，直至2008年11月工程项目竣工验收合格，名都公司均未与志诚公司就出资事宜协商。相反的，在2004年11月23日名都公司通过志诚公司原转让的土地及土地上的在建工程，以及其名下四套房屋（与本案项目无关）作为抵押，向银行贷款2800万元用于工程建设。从名都公司提供的证据来看，也没有证据显示名都公司按照对等投资的要求履行了合同义务。上述行为表明，名都公司对于工程建设是以共同财产抵押获取贷款作为项目融资方式，从而以实际履行行为变更了双方合同中以各自资金对等投资的约定。既然《联合开发建设合同》中名都公司与志诚公司对等投入资金的方式已经发生改变，那么合同中“志诚公司投资资金如连续二次不能到位，则视为志诚公司放弃该项目的分配收益”的约定不再适用。志诚公司投入土地进行项目开发，该合作项目产生了利润，志诚公司有权基于投资行为享有项目的利润分配权。第二，志诚公司与名都公司如何分配利润比例，尚需查清志诚公司与名都公司的投入是多少。首先，名都公司以合作项目建设用地使用权和在建工程为抵押向银行贷款，实际是以项目进行融资，贷款的风险是由合作项目承担的，所取得贷款也理应作为项目的融资，而不应作为合作开发房地产合作方的投资，向银行的融资不能计入到权益分配中，也不能计算为名都公司的资金投入。因此，2001年4月13日向银行贷款400万元，2004年11月23日向银行贷款2800万元等融资行为，均不能认定为名都公司对项目的投入。其次，名都公司在诉讼中提供了《名都商厦已投入资金》,主张在2006年5月前投入资金共计27868789.53元。其中，预付工程款20036779.83元；名都公司交给志诚公司的工程保证金400万元；钻勘费、设计费、模型制作、破道费、测绘费等为3832009.7元。但根据查明的事实，400万元是名都公司支付给志诚公司的履约保证金，不能认定为项目投入。20036779.83元是截止2006年5月案涉项目的预付工程款，根据贵州省六盘水市中级人民法院（2010）黔六中民一初字第22号民事调解书，最终案涉项目的总工程款为4615万元。名都公司预售房屋为84套，按照行政主管部门备案价格，收入为48450380元。根据《中华人民共和国房地产管理法》第四十五条第三款：“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”因此，对于工程款的支付不能认定为名都公司的项目投入，商品房预售所得款项将工程款的支出直接抵扣。至于钻勘费、设计费、模型制作、破道费、测绘费等费用3832009.7元，名都公司在2001年4月13日向银行贷款400万元，2004年11月23日向银行贷款2800万元，而支付3832009.7元款项的时间为2006年1月之前，名都公司并不能提供证据证明上述费用的支出是用自有资金的投入。因此，钻勘费、设计费、模型制作、破道费、测绘费等费用3832009.7元不能计算为项目投入。最后，在项目开发建设过程中，志诚公司仅将土地过户给了名都公司作为投资份额，并无其他资金的投入。那么在志诚公司和名都公司均无证据证实是将自有资金投入项目的情况下，名都商厦项目是如何修建。本院认为，综合全案证据以及名都公司在项目的开发情况，可以认定案涉项目是通过名都公司在2001年4月13日向银行贷款400万元，2004年11月23日向银行贷款2800万元等融资行为，并通过2004年贵州建工集团总公司(名都商厦项目施工方）垫付工程进度款，以及2006年4月29日以后4800余万元的销售商品房所得款等原因于2008年11月19日修建完成。综上，志诚公司和名都公司在《联合开发建设合同》约定志诚公司将土地到名都公司名下，名都公司亦支付了400万元开发保证金，双方第一阶段的合同义务履行完毕。第二阶段在志诚公司与名都公司均无自有资金投入项目建设的情况下，名都公司依靠融资、垫资以及销售收入的运作使得项目得以建成。本院认为，志诚公司与名都公司对项目利润的分配仍应参照《联合开发建设合同》约定的按照销售利润总额及售后剩余房屋资产的50%进行分配，符合双方签订合同时的真实意思表示，也符合签订合同时预期应享有的权益。因此，应当认定志诚公司与名都公司应各享有利润50%的分配权益。本项目的利润为26套房屋-7718509.4元。按照分配比例，则志诚公司需向名都公司支付7718509.4元×50%=3859254.7元，并享有对26套房屋50%的权益（26套房屋，该部分房屋楼层位置及面积不一，市场价值难以固定，故对具体房屋的分配可在执行过程中由执行部门评估确定具体价值后按照本判决确定的比例进行分配）。三、关于志诚公司、名都公司在合同履行过程中是否存在违约行为，违约责任如何承担的问题本院认为，志诚公司与名都公司签订《联合开发协议》及《补充协议》，志诚公司依约将名下的建设用地使用权过户给名都公司，履行了转让建设用地使用权的合同义务。名都公司获得联建土地之后，未经志诚公司同意即擅自转让部分联建土地给案外人，其行为违反了双方联建合同的初衷，侵犯了志诚公司的权益，应认定为违约行为，故名都公司属于违约在先。志诚公司在转让土地之后，未按照协议约定履行后续开发资金的义务，亦属于违约。对于因违约需承担的赔偿责任，主要目的是在于弥补非违约一方的损失。考虑名都公司虽转让了部分土地，但也取得了转让土地的相应对价，志诚公司虽未按照协议履行出资义务，但名都公司通过土地抵押等形式已完成了项目建设，对于因违约造成损失的主张不再予以支持。四、关于第三人张洪兴诉讼请求能否支持的问题本院认为，第一，张洪兴的诉讼请求是志诚公司不得分配201、301房屋，张洪兴享有的权利是要求名都公司履行商品房买卖合同义务的债权请求权，对于志诚公司要求分配项目利润的债权请求权不具有优先性。第二，案涉项目是在2005年就发生纠纷，志诚公司多次在报刊发表声明，名都商厦项目存在产权纠纷，购买该项目房屋将无法保障购买者的合法权益，且张洪兴购买房屋的行为是志诚公司申请法院查封房产之后，张洪兴对案涉房产存在争议和纠纷，购买该房屋带来诸多风险的情况是明知的。第三，张洪兴购买的房屋101、201、301均是按照5400元/平方米计算，但根据2010年六盘水房管局出具的备案明细表，2008年名都公司出售给张洪兴101房屋备案价格为10750元/平方米。商品房买卖合同约定的价值比备案价值少一半，明显违背日常习惯。因此，基于以上考虑，对张洪兴的诉讼请求，本院不予支持，张洪兴与名都公司的纠纷可以另寻途径解决。综上，六盘水志诚实业有限公司上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市中级人民法院（2016）黔02民初93号民事判决第一项、第二项；二、名都商业大厦1栋101号、102号、104号、105号、106号、107号、108号、-101号、1603号、1604号、1803号、1805号、1806号、1905号、201号、2003号、2004号、2005号、2006号、2101号、2102号、2105号、2106号、301号、401号、503号共26套房屋（对具体房屋的分配可在执行过程中由执行部门评估确定具体价值后按照本判决确定的比例进行分配），六盘水志诚实业有限公司享有50%的权益，六盘水名都房地产开发有限公司享有50%的权益。对于六盘水志诚实业有限公司应当承担费用3859254.7（-7718509.4×50%）元，由六盘水志诚实业有限公司在获得的26套房屋的权益比例中予以抵扣；三、驳回六盘水志诚实业有限公司其他诉讼请求；四、驳回张洪兴的诉讼请求。一审案件受理费229154.67元，保全费5000元，由六盘水名都房地产开发有限公司负担34797元，由六盘水志诚实业有限公司负担50213元，由第三人张洪兴负担149144.67元。二审案件受理费80010元，由六盘水名都房地产开发有限公司负担31659元，由六盘水志诚实业有限公司负担48351元。本判决为终审判决。审判长  陈荣审判员  雷苑审判员  伍静二〇二〇年十二月二日法官助理龙龑雷小雨书记员沈颢桢