山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终4301号 上诉人（原审被告）：福建南方物业管理有限公司山东分公司，住所地山东省淄博市高新区时代名都小区**楼******。 法定代表人：黄济志，经理。 委托诉讼代理人：陈冬冬，国浩律师（济南）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：于华芹，女，1963年3月12日出生，汉族，现住桓台县。 委托诉讼代理人：滕欣欣，山东联亨律师事务所律师。 上诉人福建南方物业管理有限公司山东分公司因与被上诉人于华芹劳动争议一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0391民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 福建南方物业管理有限公司山东分公司上诉请求：一、撤销淄博高新技术产业开发区人民法院(2020)0391民初108号民事判决书,改判驳回被上诉人全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决对法律关系认定错误,被上诉人与上诉人之间自始不存在劳动关系,即使判令终止民事法律行为,被上诉人与上诉人之间也只是形成劳务关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定:“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”。一审判决既已认定被上诉人在入职上诉人时就已达到了法定退休年龄,但却认定双方存在劳动合同关系,明显违反了法律规定。根据该条规定,被上诉人与上诉人之间自始不能形成劳动合同关系,一审判决判令解除双方劳动关系明显存在错误,二审应予纠正。二、适用《工伤保险条例》给予工伤保险待遇的前提是双方存在劳动合同关系,而根据前述,被上诉人与上诉人之间自始不存在劳动合同关系,上诉人亦自始无法为被上诉人缴纳工伤保险费。在本案情况下,上诉人无需向被上诉人给付任何工伤保险待遇。《人力资源社会保障部关于执行二工伤保险条例》若干问题的意见(二)》(人社部发[2016]29号)中对于单位承担工伤责任的前提条件是明确的,但本案中的情况恰恰不属于应由上诉人承担工伤责任的情形。三、即使上诉人需要承担用工责任,但被上诉人亦应对此分担损失。招用被上诉人是被上诉人与上诉人经过合意的结果,事实上,是被上诉人首先向上诉人申请应聘的,那时被上诉人已经达到了法定退休年龄,被上诉人在被招用时,就已经预见到双方用工关系是劳务关系而不是劳动合同关系、上诉人无法为其缴纳工伤保险费即无法以工伤保险的方式分担风险的各种情况。而且,被上诉人发生本案事故,不是在工作时间内,不是因工作原因,其对交通事故发生承担同等责任。因此基于诚实信用,在出现本案事故伤害时,被上诉人应予以分担,减轻上诉人的用工责任。四、被上诉人已经向案外侵权的交通事故责任人索赔到了伤残赔偿金、误工费等具体损失,该两项与一审判决一次性伤残补助金、停工留薪期工资的弥补损害的性质、目的相同,因此,基于民事司法中的损害填平原则,被上诉人不应再重复向上诉人主张。五、本案程序违法。上诉人此前已经就被上诉人提至一审法院的起诉提出了管辖权异议。一审法院对管辖权异议也已作出裁定书,明确裁定将本案移送至淄博市张店区人民法院审理。但事实上,一审法院并没有将案件移送管辖,违反审判程序,仍然继续审理被上诉人在一审法院提起的诉讼。由此作出的一审判决当然是违反诉讼法程序规定的,本案判决由一审法院作出,诉讼程序是违法的,应予撤销。 于华芹向一审法院起诉请求：确认原告与被告的劳动关系于2019年7月15日解除；判令被告向原告支付一次性工伤医疗补助金42929元；判令被告向原告支付一次性伤残就业补助金73593元；判令被告向原告支付一次性伤残补助金33117元；判令被告向原告支付停工留薪期工资17123元；本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月6日，原告于华芹应聘到被告处工作，月平均工资为2141元。2018年11月8日，原告在上班途中发生交通事故。2019年6月6日，淄博高新技术产业开发区人力资源和社会保障局作出淄高新人社工决字[2019]087号《认定工伤决定书》，认定原告构成工伤，2019年7月5日，淄博市劳动能力鉴定委员会鉴定原告劳动功能障碍程度为九级。后被告不服工伤认定结论，提起行政诉讼，经淄博高新区人民法院（2020）鲁0391行初12号行政判决和淄博市中级人民法院（2020）鲁03行终150号终审判决，对淄高新人社工决字[2019]087号《认定工伤决定书》予以确认。2019年7月25日，原告向淄博高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，该委以原告超过法定退休年龄为由，出具不予受理通知书。 一审法院认为，法律保护劳动者的合法的民事权益。达到或超过法定退休年龄的劳动者（含农民工），未依法享受基本养老保险待遇或者领取退休金的，与用人单位之间形成劳动关系。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用的答复》明确规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，原告应聘到被告处工作，经生效判决认定属于超过法定退休年龄进城务工农民，未依法享受基本养老保险待遇或者领取退休金，因此原、被告之间形成了劳动关系。2019年7月19日，被告收到原告向其发出的解除劳动合同通知书，确认原、被告于2019年7月19日解除劳动关系。淄高新人社工决字[2019]087号《认定工伤决定书》已经生效判决确认，因此，被告应当按照《工伤保险条例》的规定给予原告工伤保险待遇。原告伤残程度为九级，其一次性伤残补助金为9个月的本人工资，如本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，原告月平均工资为2141元，低于2018年山东省职工年平均工资73593元的60%，原告应享受的一次性伤残补助金为33117元（73593元×60%×9个月）；原告发生工伤，医疗机构出具的诊断证明为右胫腓骨骨折，按照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》分类目录，原告应享受停工留薪期9个月，原告主张8个月的停工留薪期工资17128元，不超过法律规定，予以支持。根据《山东省贯彻实施办法》的规定，达到法定退休年龄的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因此，对原告主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的诉讼请求，不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《山东省贯彻实施办法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认原、被告于2019年7月19日解除劳动关系；二、被告福建南方物业管理有限公司山东分公司于判决生效后十日内支付原告于华芹一次性伤残补助金为33117元；三、被告福建南方物业管理有限公司山东分公司于判决生效后十日内支付原告于华芹停工留薪期工资17128元；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理5元，由被告负担。 二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，经生效判决认定被上诉人属于超过法定退休年龄进城务工农民，未依法享受基本养老保险待遇或者领取退休金，一审认定上诉人与被上诉人形成了劳动关系，并确认双方于2019年7月19日解除劳动关系，并无不当。被上诉人的工伤已经淄高新人社工决字[2019]087号《认定工伤决定书》确认，因此，上诉人应当按照《工伤保险条例》的规定给予被上诉人工伤保险待遇。上诉人主张被上诉人应与上诉人分担本案事故损失的理由,及被上诉人已因交通事故向责任人索赔不应向上诉人再重复诉求的理由，均于法无据，本院不予支持。此外，上诉人主张一审法院程序违法的问题。经审查，一审法院裁定将本案移送至淄博市张店区人民法院后，淄博市张店区法院报请本院指定管辖，本院决定本案由山东省淄博高新技术产业开发区人民法院管辖，故，一审法院审理本案程序合法。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人福建南方物业管理有限公司山东分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 宁 审判员 郭 鹏 审判员 胡晓梅 二〇二〇年十二月十八日 书记员 刘 瑜