广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25367号上诉人（原审被告）：增城市石滩骏美礼品制造厂，住所地广东省广州市增城区石滩镇横岭村。投资人：朱晓和。委托诉讼代理人：简涛，广东兆鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓燕梅，广东兆鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王中诚，男，1967年1月27日出生，汉族。委托诉讼代理人：亢德义，广东仁者律师事务所律师。上诉人增城市石滩骏美礼品制造厂（下称骏美制造厂）因与被上诉人王中诚劳动争议一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初6262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人骏美制造厂投资人朱晓和及其委托诉讼代理人邓燕梅，被上诉人王中诚及其委托诉讼代理人亢德义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。骏美制造厂上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判骏美制造厂无需向王中诚支付休息日和法定节假日加班工资共15879.09元；2.撤销一审判决第三项，改判骏美制造厂无需向王中诚支付经济补偿金26600元；3.判决王中诚承担本案一、二审全部案件受理费。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）关于经济补偿金。骏美制造厂从2020年1月开始为王中诚购买社会保险，不存在用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，一审判决直接以劳动合同法第46条第1项规定作为要求骏美制造厂支付经济补偿金的依据存在适用法律错误的情形。（二）关于加班工资。王中诚在一审中为证明存在节假日、休息日加班事实，提交了《岗位巡查表》作为证据，但该证据是王中诚自行制作，没有骏美制造厂盖章确认，王中诚对其主张存在法定节假日、休息日加班的情况不能进行有效举证，一审直接以该份证据作为认定支付加班费的依据，认定事实错误。王中诚答辩称，对方陈述的事实理由与事实不符，同意一审判决。王中诚向一审法院起诉请求：1.确认王中诚与骏美制造厂2010年8月3日至2020年1月15日存在劳动关系；2.骏美制造厂支付王中诚2019年5月1日至2020年1月15日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额31992元；3.骏美制造厂支付王中诚2018年度、2019年度法定节假日工资4892元、休息日工资52833.6元；4.骏美制造厂支付王中诚2018年4月1日至2020年4月1日期间工作日加班工资15451.2元；5.骏美制造厂支付王中诚解除劳动关系经济补偿金26600元；6.本案的诉讼费用由骏美制造厂承担。一审法院查明：王中诚与骏美制造厂均确认双方在2010年8月3日至2020年1月15日期间存在劳动关系，双方实际于2020年4月24日解除劳动关系；王中诚从事保安工作，月工资为2665元；骏美制造厂自2012年6月起为王中诚缴纳工伤保险，自2020年1月起为王中诚缴纳养老、失业、工伤保险至2020年5月。2011年5月4日，王中诚与骏美制造厂签订了劳动合同。2014年4月30日续签了劳动合同并约定：合同期限从2014年5月1日起至2019年4月30日止，每周至少休息一天，工资按计时工资1550元/月执行，安排加班应支付加班工资等内容。2019年4月1日，双方签订变更劳动合同协议书，同意合同终止期限变更为2024年4月30日，计时工资变更为每月2100元。王中诚主张骏美制造厂工资发放不定时，有时拖欠几个月发放，并提交银行流水，称2019年1月25日发放2018年9月份工资，2019年1月31日发放2018年10月份工资……2019年8月30日发放2018年12月份和2019年1月份工资……2019年12月20日发放2019年7月份工资，2019年8月份之后的工资在2020年春节前一次性发放。2020年1月15日，王中诚以骏美制造厂没有缴纳社保、自2019年10月份至今没有支付工资为由，向骏美制造厂发出解除劳动关系通知书，提出自2020年1月15日解除劳动合同并要求支付经济补偿金。双方确认王中诚实际工作至2020年4月24日。2020年4月24日，王中诚通过微信向骏美制造厂工作群、投资人朱晓和发送辞职书，以没有购买社保、全年无休未支付加班费为由申请辞职。王中诚主张其与另一名保安两班倒上班，每天上班12小时，白班为早上7点至晚上7点，晚班为晚上7点至次日早上7点，并提交2018年5月王中诚与骏美制造厂投资人朱晓和的微信聊天记录截图，2019年3月份、2020年2月份、2020年4月15-22日的岗位巡查表。微信聊天记录截图显示“2018年5月23日，王：我们保安上班每天十二小时，一个月没有一天假……。朱：明天找个时间你和吴开洪一起找我谈谈。”。质证中，骏美制造厂对岗位巡查表不予确认，称两名保安上班时间分别为早上7点到下午3点、下午3点到晚上11点，王中诚每天工作8小时。2020年1月15日，王中诚向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：确认双方2010年8月3日至2020年1月15日存在劳动关系，骏美制造厂支付其工资、法定节假日加班工资和休息日加班工资、解除劳动关系经济补偿金、未签书面劳动合同二倍工资差额、工作日加班工资。2020年5月10日，该委作出穗增劳人仲案[2020]335号仲裁裁决书，裁决：1.确认王中诚与骏美制造厂自2010年8月3日至2020年1月15日存在劳动关系；2.驳回王中诚本案的其他仲裁请求。王中诚不服该裁决，在期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为：王中诚、骏美制造厂均确认双方于2010年8月3日至2020年1月15日存在劳动关系，王中诚月工资为2665元并无争议，一审法院予以确认。因此，一审法院确认王中诚与骏美制造厂于2010年8月3日至2020年1月15日存在劳动关系。关于二倍工资差额问题。王中诚于2014年与骏美制造厂签订的劳动合同已约定合同期限至2019年4月30日终止，该合同期限届满之前，双方于2019年4月1日签订了变更劳动合同协议书，该协议书约定合同终止期限变更为2024年4月30日。本案中，王中诚请求骏美制造厂支付2019年5月1日至2020年1月15日未签订劳动合同的二倍工资差额，缺乏事实和法律依据。故对王中诚的第二项诉讼请求，一审法院不予支持。关于法定节假日、休息日加班工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解与仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”规定，王中诚就其主张的两班倒上班全年无休提交了岗位巡查表、微信聊天记录截图，已尽了基本的举证证明责任。而骏美制造厂未提交证据证明其已安排王中诚每周至少休息一天及法定节假日休息，亦未举证证明已安排其补休或者已支付王中诚休息日和法定节假日的加班工资，应承担举证不能的不利后果。双方已在劳动合同中约定每周至少休息一天，故周六日双休的休息日加班工资按一天计算。双方未约定加班工资的计算基数，故2018年7月1日之前的加班工资按同期广州市最低工资标准1895元/月为基数计算，2018年7月1日起的加班工资按同期广州市最低工资标准2100元/月为基数计算。王中诚工作至2020年4月24日，故休息日、法定节假日的加班工资从2018年4月25日起计算至2020年4月24日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第（三）项“用工单位应当履行下列义务……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇……。”《广东省工资支付条例》第二十条“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：…（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。”规定，结合王中诚的请求，一审法院认定2018年4月25日至2018年6月30日休息日天数为10天、法定节假日天数为2天，该时段加班工资为2265.29元（1895元/月÷21.75天×10天×200%＋1895元÷21.75天×2天×300%）；2018年7月1日至2019年12月31日休息日天数为54天、法定节假日天数为11天，该时段加班工资为13613.8元（2100元/月÷21.75天×54天×200%＋2100元÷21.75天×11天×300%）。因此，骏美制造厂应支付王中诚2018年4月25日至2019年12月31日休息日、法定节假日加班工资15879.09元（2265.29元+13613.8元）。关于工作日加班工资问题。王中诚在骏美制造厂从事保安工作，总体在岗时间较长，但劳动强度相对不大，在值班期间亦可适当休息，且该在岗时间包括用餐时间。结合保安岗位的工作性质和行规惯例，工作日延长工作时间不予计算加班工资。故对王中诚的第四项诉讼请求，一审法院不予支持。关于经济补偿金问题。依前所述，双方确认实际解除劳动关系时间为2020年4月24日，而王中诚在2020年1月15日、2020年4月24日两次向骏美制造厂申请离职的理由之一为骏美制造厂未王中诚购买社保。王中诚提交的社保缴费明细显示骏美制造厂自2020年之前仅为王中诚缴纳工伤保险，自2020年1月起才为王中诚缴纳养老、失业、工伤保险至2020年5月。依社会保险法规定社会保险包括养老保险、失业保险、工伤保险等项目，故王中诚以骏美制造厂未按规定的险种为其缴纳社会保险而申请离职，骏美制造厂应支付王中诚经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。”第四十六条第（一）项“劳动者依照本法第三十作条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。”第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”规定，王中诚于2010年8月3日入职骏美制造厂，至双方实际于2020年4月24日解除劳动关系，其工作已满9年8个月，按10个月计算经济补偿金为26650元（2665元/月×10个月）。王中诚请求骏美制造厂支付经济补偿金26600元，是其自主处分民事权利，予以准许，故骏美制造厂应支付王中诚经济补偿金26600元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六、第四十七条，《广东省工资支付条例》第二十条的规定，判决如下：一、确认王中诚与增城市石滩骏美礼品制造厂在2010年8月3日至2020年1月15日期间存在劳动关系；二、增城市石滩骏美礼品制造厂于判决发生法律效力之日起三日内支付王中诚休息日和法定节假日加班工资共15879.09元；三、增城市石滩骏美礼品制造厂于判决发生法律效力之日起三日内支付王中诚经济补偿金26600元；四、驳回王中诚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由增城市石滩骏美礼品制造厂负担。二审期间，骏美制造厂向本院提交两份其他公司的公示信息，拟证明：对方在提出离职之前已经从事了其他商业活动，对方不是本案陈述中的被迫离职而是主动离职。王中诚质证称：与本案无关不确认关联性，确认真实性，这是厂里要求的，只是出钱没有要求工作，在物业公司是股东但是没有参与实际的经营管理。对骏美制造厂提交的证据，本院经审查认为不能证明其上诉主张，本院不予采纳。对于一审判决查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为一审法院对于王中诚的经济补偿金及法定节假日、休息日加班工资的认定是否正确。关于经济补偿金。因社会保险包括养老保险、失业保险、工伤保险等项目，而王中诚提交的社保缴费明细显示2020年之前骏美制造厂仅向王中诚缴纳了工伤保险，并未缴纳养老保险、失业保险等，故一审法院认定骏美制造厂并未为王中诚购买社会保险，有事实和法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，骏美制造厂应向王中诚支付经济补偿金。关于加班工资。王中诚提交了微信聊天记录及岗位巡查表证明其加班事实，其已尽到基本的举证义务，而骏美制造厂虽不认可岗位巡查表，但其并未提交相反证据反驳，同时骏美制造厂既未提交证据证明已安排王中诚每周至少休息一天及法定节假日休息，亦未举证证明已安排王中诚补休，故一审法院认定骏美制造厂应承担举证不能的不利后果，并无不当。一审法院结合查明的事实及王中诚的起诉请求，认定其休息日、法定节假日的加班天数，并按照《广东省工资支付条例》的规定及参照广州市最低工资标准核算王中诚的加班工资，数额并无不当，本院予以确认。综上所述，骏美制造厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人增城市石滩骏美礼品制造厂负担。本判决为终审判决。审判员 刘 敏二〇二〇年十二月十七日书记员 薛淑婷方蕾