江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终7329号上诉人（原审原告）：杨青民，男，1973年2月1日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张文安，江苏永伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洋，江苏永伦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：卢传威，男，1989年3月13日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：黄卫刚，江苏佑本律师事务所律师。委托诉讼代理人：张兴才，江苏佑本律师事务所律师。上诉人杨青民因与被上诉人卢传威提供劳务者受害者责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初5164号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人杨青民的委托诉讼代理人张文安、杨洋，被上诉人卢传威的委托诉讼代理人张兴才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨青民上诉请求：1、撤销（2020）苏0312民初5164号民事判决书，依法改判或发回重审；2、一、二审所产生的诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院计算误工费赔偿标准有误。一、上诉人受雇于被上诉人，在被上诉人处从事汽车运输工作，约定每月工资9000元和饭补500元，以上共计9500元，工资按月发放，以上事实由上诉人提供录音、证人证言、银行流水可以证明，一审法院对上述事实亦予以确认。上诉人在被上诉人处有固定工作，应当以9500元每个月计算误工费。而一审法院却以上诉人无固定收入为由明显错误。二、上诉人不应当承担事故20%的责任，上诉人认为被上诉人应当承担事故的全部责任。本次事故发生的原因是因为被上诉人为了不破坏货车挡板，不顾员工安危强行让其砸开货车侧门所致。上诉人所驾驶的半挂货车正确的卸货方法应当是由卸货人员将货厢下侧门打开，再由司机操控液压，使货厢一边抬起，从而达到卸货的目的。本案中，被上诉人由于怕挡板被砸坏，在毫无安全措施的情况下让上诉人站在石子上砸上侧车门，这种做法本来就是不符合正常卸货流程的，上诉人认为，被上诉人将上诉人置于如此危险之地还不给安全保护，早已脱离了上诉人个人注意的范畴，因此，被上诉人应当承担事故的全部责任。上诉人认为，双方当事人雇佣关系明确，且雇佣期限为长期雇佣，在事故发生时，上诉人虽然刚在被上诉人处工作不久，但是其完全是因为应被上诉人要求而采取危险的工作方式才受伤的，被上诉人的不合理要求是导致上诉人无法正常工作的主要原因，因此，不应当以工作时间短为由否认上诉人在被上诉人处存在固定工作、发放固定工资的事实。综上，请求二审法院依法改判，维护上诉人权利。卢传威辩称，1、上诉人和答辩人是雇佣关系，上诉人在答辩人处干了仅仅半个月的活，上诉人的工作是不固定的，其这一个月的工资标准根本不能证明其收入损失的具体情况，根据最高院相关司法解释规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度平均工资计算。2、关于责任划分问题，上诉人作为完全民事行为能力人和专业雇工人员，其安全防范和注意义务是法定和具备的，对其自身损害发生存在较大过错，根据侵权责任法第三十五条的规定，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受其劳务一方承担责任，提供劳务一方因自己受到损害的，根据双方各自的过错承担责任。上诉人理应承担相应的责任，一审法院认定其承担20%责任已经很低了，上诉人所说答辩人强行让上诉人砸开货车侧门，既没有相关证据证明，同时和这次事故的发生也没有必然的因果关系。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。杨青民向一审法院起诉请求：1、判令卢传威、董海玉给付杨青民住院伙食补助费210元及交通费500元，伤残及三期费用鉴定后予以确定；2、诉讼费、鉴定费由卢传威、董海玉承担。杨青民原诉请中将董海玉一并起诉，一审庭审前予以撤回。后杨青民诉讼请求变更为判令卢传威给付误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费共计57420元。一审法院认定事实：2019年8月，杨青民受雇于卢传威驾驶苏Ｃ×××**号车辆从事石子运输工作，约定月工资9000元/月加伙食补助费500元，共计9500元。2019年9月3日，杨青民在卸货时被滚落的石头砸伤，当日入住徐州市中心医院，住院治疗6天，期间杨青民垫付医疗费11596.2元、急救费200元、护理费330元，就其他赔偿事宜双方协商未果，故杨青民起诉形成本案。另查明，杨青民伤情经徐州市沛县中医院司法鉴定所鉴定为“被鉴定人杨青民的损伤不构成伤残等级，误工期150日，护理期60日，营养期60日”，杨青民花费鉴定费2200元。还查明，卢传威陈述为杨青民投保了雇员保险，但其未提供相应的保险凭据，双方亦未申请追加保险公司为第三人参加诉讼。一审法院认为，一、对于杨青民主张的各项费用如何确定的问题。杨青民主张误工费按照316.7元/天计算150天为47500元，卢传威辩称杨青民9500元/月的工资标准并非固定收入，且杨青民仅实际工作半个月，应参照江苏省城镇私营单位分细行业运输业标准计算。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三项规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入情况计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，本案中，杨青民受雇于卢传威从事运输工作，受伤后不再继续受雇于卢传威工作，受雇期间的收入标准并不能够作为其实际减少损失的计算依据，其亦未举证证明受伤前三年平均收入情况，故对于杨青民误工费标准应按照2019年江苏省城镇私营单位交通运输业62596元/年计算150天为25724元。杨青民主张护理费按照110元/天计算60天为6600元，杨青民未就实际护理人员及其收入情况进行举证，故该项按照80元/天的标准计算为4800元。杨青民主张营养费按照42元/天计算60天为2520元，仅支持按照40元/天计算为2400元。杨青民主张住院伙食补助费300元，卢传威无异议，且该项标准不违反法律规定，予以认可。杨青民主张交通费500元，虽未提交相应的花费发票，但该项未必要支出，酌情支持300元。杨青民各项花费合计33524元（误工费25724元+护理费4800元+营养费2400元+住院伙食补助费300元+交通费300元）。二、对于卢传威赔偿比例如何划分的问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，卢传威作为接受劳务一方，应当给驾驶人员提供相应的安全保护措施，同时在指挥驾驶员对运输车辆装卸石子时考虑必要的安全风险，但其并未举证证明履行了上述义务，其对杨青民受伤的后果，存在过错。杨青民作为完全民事行为能力人，对人为操作砸挡板协助卸货潜在危险应具有一定的判断力，其应尽到足够的注意义务，但其缺乏必要的安全防范意识，疏于观察和注意以致落实砸中受伤，其对损害的发生亦存在一定过错。考虑双方过错程度，根据上述法律规定，酌定卢传威承担80%的责任，杨青民对其自身损害承担20%的责任。卢传威须支付杨青民各项损失合计36520元[总花费（33524元+12126.2）*80%]，扣除卢传威垫付的12126元，其尚须支付杨青民24394元。遂判决：一、卢传威于判决生效之日起十日内赔偿杨青民各项损失合计24394元；二、驳回杨青民的其他诉讼请求。二审中，当事人未向法庭提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于误工费标准如何确定问题。本案中，虽然杨青民受雇于卢传威从事运输工作，但杨青民提供的证据不足以证明杨青民长期固定在卢传威处工作，结合杨青民事发前受雇于卢传威工作时间较短，事发后不再继续受雇于卢传威工作等事实，在杨青民未举证证明其最近三年平均收入状况的情况下，一审法院按照2019年江苏省城镇私营单位交通运输业标准计算误工费，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定。二、关于责任比例如何确定问题。本案中，卢传威明知杨青民的工作存在危险，未提供安全保护工具，也未进行监督提醒，造成工作环境中出现安全隐患，其对本次事故发生存在过错。杨青民作为从事运输行业人员，亦明知其工作存在较大的危险性，未尽到安全注意义务，自身也存在一定过错。一审法院综合考虑双方过错程度认定卢传威、杨青民分别承担80%、20%的责任，并无不当。综上所述，上诉人杨青民的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人杨青民负担。本判决为终审判决。审 判 长 秦国渠审 判 员 汪佩建审 判 员 张 洁二〇二〇年十二月十八日法官助理 闫媛媛书 记 员 马 松