山东省日照市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁11行终182号上诉人（原审原告）杨九红，男，1965年11月13日出生，汉族，居民，住莒县。委托代理人慕德兰，女，1962年7月23日出生，汉族，居民，住址同上，系上诉人之妻。委托代理人傅增强，北京京平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）莒县综合行政执法局，住所地莒县北坛路东首疾控中心**，统一社会信用代码11371122MB26434649。法定代表人赵东晓，局长。行政机关出庭负责人岳东明，副局长。委托代理人李希东，该局工作人员。委托代理人张相会，山东聚祥律师事务所律师。上诉人杨九红因诉被上诉人莒县综合行政执法局（以下简称莒县执法局）不履行法定职责一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审认定，杨九红原在莒县经济开发区董家屯村拥有房屋一处（莒集建[1992]字第00-1572号），现已拆除。2019年8月6日，杨九红通过邮寄方式向莒县执法局邮寄了违法建设查处申请书，要求莒县执法局查处杨九红房屋所在集体土地进行违法建设的行为，责令违法建设单位立即停止建设，并依法追究相关责任人和单位的责任；将查处结果书面告知杨九红。莒县执法局收到杨九红查处申请后，于2019年8月20日作出关于杨九红行政复议事项答复书，告知杨九红的房屋位于莒县经济开发投资发展有限公司投资建设的莒县高层次人才创新创业园三期工程范围内。2018年10月26日莒县执法局进行了调查，对莒县经济开发投资发展有限公司作出莒综执限改字[2018]第05038号《责令限期改正通知书》，责令莒县经济开发投资发展有限公司停止违法建设行为，补办准建手续。莒县执法局根据《中华人民共和国土地管理法》对莒县经济开发投资发展有限公司进行立案处罚，于2018年11月15日作出莒综土执罚[2018]第05067号行政处罚决定。莒县人民政府办公室关于公布莒县执法局行政权力清单的通知（莒政办函[2017]70号）中，莒县执法局对未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设及对建设单位未取得施工许可证或开工报告未经批准，擅自施工的，具有处罚权。另查明，案外我钟国发以莒县执法局未完全履行法定职责，向原审法院提起诉讼，要求确认莒县执法局拖延履行查处违法施工的法定职责违法，判令莒县执法局及时完全履行查处违法施工的法定职责。2019年12月9日，原审法院作出（2019）鲁1122行初34号行政判决，判决确认莒县执法局未完全履行查处违法施工的行为违法；莒县执法局于判决生效之日起两个月内对钟国发向其提交的违法施工查处申请所涉事项进行查处。原审认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中莒县执法局经调查确定杨九红的房屋位于莒县经济开发投资发展有限公司投资建设的莒县高层次人才创新创业园三期工程范围内，杨九红向莒县执法局申请查处在杨九红房屋所在区域进行的违法建设行为，责令违法建设单位立即停止建设，依法追究相关责任人和单位的责任，并将查处结果书面告知杨九红，后认为莒县执法局未完全履行法定职责提起本案诉讼。莒县执法局对杨九红的查处申请进行查处或不予查处的行为，均对杨九红产生法律上的利害关系，因此，杨九红具备原告诉讼主体资格。关于莒县执法局针对杨九红的查处申请是否履行了法定职责问题。根据莒县人民政府办公室关于公布莒县执法局行政权力清单的通知，莒县执法局具有查处建设单位未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，杨九红要求莒县执法局履行查处职责符合规定。《山东省行政程序规定》第六十八条规定，行政机关对公民、法人和其他组织提出的申请，应当根据下列情况分别作出处理：（一）申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式的，应当受理；（二）申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当当场不予受理，并告知公民、法人和其他组织向有关行政机关申请；……行政机关受理或者不受理申请，应当出具加盖本行政机关印章和注明日期的书面凭证。据此，行政机关收到申请人的查处申请后，应当根据情况作出受理或不受理，并告知申请人。《山东省行政程序规定》对行政机关受理公民提出的申请事项的受理及受理后进行调查、取证，并作出相应的行政决定等内容进行了规定，本案中，莒县执法局收到杨九红的申请后未进行受理，后作出涉案《关于杨九红行政复议事项答复书》并向杨九红送达，告知杨九红于2018年10月26日作出《责令限期改正通知书》、2018年11月15日以莒县经济开发投资发展有限公司涉嫌非法占地，作出行政处罚决定。《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。第六十四条规定，违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。《建筑工程施工许可管理办法》（住房和城乡建设部令第18号）第十二条规定，对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。本案中，杨九红要求莒县执法局查处违法建设行为，莒县执法局应当依据《中华人民共和国建筑法》等相关的规定，对莒县经济开发投资发展有限公司未取得建设工程施工许可证的行为进行处理，莒县执法局未进行处理，存在未履行法定职责违法情形。但针对与杨九红同样的查处申请事项，即对同一地块上涉案违法建设行为，原审法院已作出（2019）鲁1122行初34号行政判决要求莒县执法局履行查处职责，本案中再行要求莒县执法局对涉案违法建设行为进行查处已无必要，因此对杨九红要求莒县执法局履行查处职责的请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项的规定，原审判决：一、确认莒县执法局未完全履行法定职责的行为违法；二、驳回杨九红要求莒县执法局履行对违法建设行为查处职责的诉讼请求。案件受理费50元，由莒县执法局负担。上诉人杨九红上诉称：原审判决驳回上诉人要求被上诉人履行对违法建设行为查处职责的诉讼请求，属于证据不足、适用法律、法规错误，依法应予纠正。具体理由如下：一、原审法院以(2019)鲁1122行初34号行政判决已要求被上诉人履行查处职责为由，认定要求被上诉人对违法建设行为进行查处已无必要，属于认定事实错误、证据不足、适用法律错误。1.(2019)鲁1122行初34号行政判决系针对违法施工程序的行政判决，而本案系针对违法建设的法律程序。原审法院以(2019)鲁1122行初34号行政判决为由，认定被上诉人对违法建设行为进行查处已无必要属于认定事实错误，证据不足。2.针对(2019)鲁1122行初34号行政判决，被上诉人已上诉至日照市中级人民法院，目前该案正在审理过程中，该判决并未生效，不能作为定案依据。二、针对违法建设行为，上诉人有申请查处的权利，被上诉人有查处的职责。原审法院认定被上诉人对案涉违法建设行为进行查处已无必要，剥夺了上诉人对后续查处结果的诉权，明显不当。请求二审法院依法撤销原审判决第（二）项，维持第（一）项，并责令被上诉人依法完全履行对违法建设行为进行查处的法定职责；本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人莒县执法局答辩称：一、上诉人不具有本案行政诉讼主体资格。涉案土地已经山东省人民政府批准，依法被征收为国有土地，上诉人与涉案土地没有利害关系，不具有原告主体资格。二、被上诉人已经履行了相关的法定职责，且另案当事人钟国发就同一诉讼标的提起诉讼的案件已经二审判决，杨九红就同一标的再行诉讼属于重复起诉。就本案的行政相对人莒县经济开发投资有限公司而言，不可能处罚两次，否则将违反行政处罚法“一事不再罚”的基本原则。三、关于上诉人提出的未按照城乡规划法履行法定职责的问题，本案中的基本事实材料应由莒县城乡建设局核实和调查取证，然后移交到莒县执法局进行处罚，而本案莒县城乡建设局未将有关材料移交，故莒县执法局没有案件来源，不存在不履行法定职责的问题。综上所述，莒县执法局已对行政相对人作出行政处罚，履行了法定职责，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院，二审中被上诉人提交如下证据：证据1.山东省人民政府建设用地批准文件，该案件批准时间是2018年12月30日，批准的建设用地包括上诉人上诉涉及的土地。证据2.国有建设用地使用权出让合同，该出让合同出让人是莒县自然资源和规划局，受让人是日照鲁腾建筑工程有限公司，出让合同的地块所在地是莒县经济开发区锦城家园社区董家屯村。该两份证据说明上诉人上诉案件涉及的土地已系国有土地，部分土地已经出让，上诉人与该土地已没有利害关系，上诉人不属于本案适格的主体。对于上述证据的证明效力，本院将结合查明的案件事实予以综合认定。本院二审认定的案件事实与原审一致。本院认为：首先，上诉人向被上诉人邮寄违法建设查处申请书，要求被上诉人查处违法建设行为，被上诉人应当依据《中华人民共和国建筑法》等相关的规定，对未取得建设工程施工许可证即进行建设的行为予以处理，被上诉人未进行处理，存在未履行法定职责的情形，应确认被上诉人未完全履行法定职责的行为违法，原审法院认定正确，本院予以维持。其次，针对与上诉人同样的查处申请事项，案外人钟国发以被上诉人未完全履行法定职责，曾向原审法院提起诉讼，要求确认被上诉人拖延履行查处违法施工的法定职责违法，并要求判令被上诉人及时完全履行查处违法施工的法定职责。2019年12月9日，原审法院作出（2019）鲁1122行初34号行政判决，判决确认被上诉人未完全履行查处违法施工的行为违法，并责令被上诉人于判决生效之日起两个月内对钟国发向其提交的违法施工查处申请所涉事项进行查处。对同一地块上的涉案违法建设行为，原审法院已作出行政判决要求被上诉人履行查处职责，原审法院认定本案中再行要求被上诉人对涉案违法建设行为进行查处已无必要，故对上诉人要求被上诉人履行查处职责的请求，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人杨九红负担。本判决为终审判决。审判长 阳 城审判员 王 田审判员 高月玉二〇二〇年十二月九日法官助理王建秀书记员李娜