河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16039号上诉人（原审被告）：河南安信建设集团有限公司，住郑州市惠济区常青路**，统一社会信用代码914101007457970423。法定代表人：张贵亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：王中义，该公司员工。委托诉讼代理人：高建涛，北京和道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许豪，男，1986年10月2日出生，汉族，住河南省民权县。委托诉讼代理人：靳咪斯，上海兰迪（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝文雪，上海兰迪（郑州）律师事务所实习律师。原审被告：河南泰浦物流有限公司，住郑州经济技术开发区郑州国际物流园区故城南路东段路南，统一社会信用代码914101005924344269（1-1）。破产管理人：北京华泰（郑州）律师事务所。委托诉讼代理人：宁艳东，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨茗贺，北京华泰（郑州）律师事务所律师。原审第三人：苏海林，男，1965年4月2日出生，回族，住河南省睢县。上诉人河南安信建设集团有限公司（以下简称安信公司）因与被上诉人许豪及原审被告河南泰浦物流有限公司（以下简称泰浦物流公司）、原审第三人苏海林建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安信公司上诉请求：1、撤销河南省中牟县人民法院（2020)豫0122民初425号民事判决中第一项，依法改判驳回被上诉人的起诉。2、本案一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以被上诉人是实际施工人判决安信公司承担支付责任事实不清、证据不足。二、一审法院适用法律错误（一）一审法院判决安信公司承担付款责任，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，只有实际施工人有权向发包人、转包人或违法分包人主张权利，并未规定中间环节的其他当事人有主张权利。本案发包人为泰浦物流公司、承包人为安信公司、实际施工人经河南省高级人民法院(2020)豫民终239号生效判决认定为苏海林为实际施工人，被上诉人是劳务承包人，一审法院判决中对此也予以认定，因此，一审法院判决被上诉人以实际施工人身份向安信公司主张权利，无法律依据，适用法律错误。（二）因合同无效，一审法院判决认定安信公司支付全部利息损失，显属法律适用错误。本案判决中法院认定双方均无建筑施工资质，双方所签订合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，被上诉人对合同无效存在重大过错，所以无权主张全部利息损失。综上，一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，依法改判。另补充，根据合同约定主体结构封顶后付款至80%，竣工验收后付至总款的95%。现在涉案工程经一审查明还没有竣工验收，所以说不能按百分之百去支付。许豪辩称：一、一审法院认定安信公司将案涉工程违法分包给许豪，并承担工程款支付义务并无不当。1、许豪对苏海林与安信公司的内部挂靠关系并不知情，许豪的合同相对方为安信公司，安信公司应当承担支付工程款的义务。2014年3月9日，安信公司对外出具《授权委托书》，授权委托苏海林作为其代理人，负责案涉工程的施工、结算等事宜。《授权委托书》明确苏海林在案涉工程施工管理过程中所签署的有关文件，安信公司均予以承认。并且在案涉工程2014年3月30日（见附件一）第一次工地例会会议纪要上，也载明苏海林、李德方分别为安信公司总经理和执行经理。在此之后的2014年4月21日、2015年8月6日、2015年8月20日等监理例会会议纪要（见附件二）上，苏海林、李德方也一直在代表安信公司参加监理例会，并在安信公司代表处签字。因此，苏海林、李德方在案涉工程的施工管理过程中对外一直是以安信公司项目负责人的身份出现的，许豪对苏海林与安信公司的内部挂靠关系并不知情，直至河南省高院（2020）豫民终239号民事判决书（见附件三）作出后才知晓。2、许豪与安信公司签订的《不锈钢栏杆施工承包合同》加盖有安信公司项目部印章，苏海林作为安信公司代表签字确认。3、在（2017）豫0103民初1863号民事判决书（见附件四）中，郑州市二七区人民法院查明认定：“苏海林系被告安信公司河南泰浦物流园项目的代理人，对于苏海林涉案的代理行为，被告安信公司应当承担民事责任。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定，已为人民法院的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。故针对苏海林的代理权限，许豪已完成举证责任。4、中院同时审理的安信公司与徐金领、卢思奇、许豪等人的纠纷案件，相关劳务分包合同、结算单、付款凭证均为李德方、苏海林代表安信公司签名，同时加盖安信公司项目部印章，更加印证了苏海林、李德方在案涉工程的施工管理过程中对外一直是以安信公司代理人的身份出现的。因此，安信公司对外明确授权苏海林、李德方负责案涉工程的施工管理，应当构成有权代理。虽然河南省高院在（2020）豫民终239号民事判决书中认定苏海林和安信公司属于内部挂靠关系，但在案涉工程施工管理过程中，苏海林、李德方对外仍具有安信公司的授权，属于有权代理，相关代理行为应当由被代理人安信公司承担法律后果。《合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。即使认定李德方、苏海林没有代理权、超越代理权或者代理权终止，本案许豪同样有理由相信李德方、苏海林有代理权，李德方、苏海林的代理行为构成表见代理，也应当认定代理行为有效。从权利外观要件上，李德方、苏海林对外代表安信公司负责案涉工程的施工管理、出席监理例会、审批工程付款、采购施工材料、签订合同（加盖有安信公司项目部印章）、结算价款等，因此李德方、苏海林的代理行为在客观上已经形成具有代理权的表象。从主观因素要件上，基于挂靠施工的违法性，许豪作为分包方，也不可能知晓苏海林与安信公司的内部挂靠关系。因此，许豪善意且无过失地相信李德方、苏海林有代理权，许豪的合同相对方为安信公司，安信公司应当承担支付工程款的义务。二、一审法院认定的利息并无不当。最高人民法院公报2013年第11期（总第205期）《莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷再审案》裁判中，最高人民法院认为：鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，依据《建设工程施工合同解释》第2条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，应当参照合同约定（包括逾期付款利息）来计算全部工程价款，发包人不应获得比合同有效时更多的利益。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因此，虽然本案《不锈钢栏杆施工承包合同》无效，一审法院认定安信公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（或LPR）支付工程款利息并无不当。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，应当依法驳回安信公司的上诉请求。另补充，按照建设工程司法解释第14条的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理。第三项建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移、占有建设工程之日为竣工日期。一审审理已经查明，泰浦物流公司作为发包方已经自认2018年8月对案涉工程投入使用，因此案涉工程的竣工日期为2018年8月1日，已经符合合同约定的付款条件，安信公司应当支付工程款。泰浦物流公司述称：本案主要为承包方安信公司与实际施工人许豪之间的纠纷。泰浦物流公司作为发包人发表两点概括性意见。第一，泰浦物流公司已于2020年8月26日在郑州高新技术产业开发区人民法院进入破产程序，安信公司已向管理人申报债权，目前为债权申报阶段，尚未进行财产分配。二、泰浦物流公司与安信公司之间的纠纷，已被2020豫民终239号民事判决书予以确认，欠付工程款为20095554.81元，一审判决在23975342.7元承担连带责任有误，请求二审法院予以纠正。苏海林未到庭、未陈述意见。许豪向一审法院起诉请求：1、要求第三人苏海林、被告河南安信建设集团有限公司支付原告工程款157944.5元及利息（利息以157944.5元为基数，自2016年1月30日起至实际支付之日止，按年利率6%的2倍计算)；2、要求被告河南泰浦物流有限公司对上述欠款及利息承担连带责任。一审法院认定事实：被告河南泰浦物流有限公司作为发包人，被告河南安信建设集团有限公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，由被告安信建设集团有限公司承建“郑州市河南泰浦物流产业园1#楼项目”工程。合同约定：工程名称郑州市河南泰浦物流产业园1#楼；工程地点郑州市国际物流园故城南路与牟兴大街处西南角；资金来源自筹；工程内容包工包料；工程承包范围：图纸设计范围内的建筑、装饰、安装工程（不含室内装修、电梯工程、消防工程、门）、外墙砖、玻璃幕墙、外墙保温、窗户、电线、电缆等有发包方指定品牌，认质不认价，并留样封存。计划开工日期：2014年3月8日，计划竣工日期：2015年3月8日。总日历天数365天。质量标准：工程质量合格。签约合同价位：按08定额综合费率下浮3%；暂定每平方米1180元。建筑面积61960.07平方米。合同另约定：出现工程量清单错误时，可调整合同价格。允许调整合同价格的工程量偏差范围为三大主材正负5%以内（含5%）不调整。工程款按进度款支付：1.主体四层封顶预计500-1000万元；2.主体全部封顶预付完成量的70%；3.二次结构含内外粉刷、楼地面完成付完成工程量的70%；4.装饰、装修完成付完成工程量的70%；5.工程竣工验收合格后，资料齐全，付完成工程量的97%；6.预留5%质保金。发包人未按照合同约定付款的违约责任按照该支付款1‰支付。关于竣工日期的约定，工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。缺陷责任期自实际竣工日期24个月。关于质量保证金的退还约定，承包人应在缺陷责任期终止证书颁发后7天内，向发包人提交最终结清申请单，并提供相应证明材料，应列明质量保证金、应扣除的质量保证金、缺陷责任期内发生的增减费用，发包人对最终结清申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应向发包人提交修正后的最终结清申请单。发包人应在收到承包人提交的最终结清申请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书。发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。2014年3月9日，被告河南安信建设集团有限公司出具《授权委托书》，授权委托第三人苏海林为被告河南安信建设集团有限公司代理人，以被告河南安信建设集团有限公司名义负责河南泰浦物流园项目施工、结算等事宜，第三人苏海林在此过程中所签署的有关文件，被告河南安信建设集团有限公司均予以承认。2014年3月30日第一次工地例会会议纪要显示，李德方为第三人苏海林执行经理。2015年10月12日，第三人苏海林以河南安信建设集团有限公司泰浦物流项目部名义（甲方）与原告许豪（乙方）签订《不锈钢栏杆施工承包合同》，合同约定：一、工程名称：河南泰浦物流产业园1#楼。二、工程地点:郑州市经开区故城南路与牟兴大街。三、工程内容：不锈钢楼梯扶手及临边栏杆。四、承包方式：包工包料，并负责对安全文明、质量控制与标准、施工进度、材料进场报验，乙方提供相应的资料，材料采用大横杆φ63、壁厚1.2mm，小横杆φ32、壁厚1.0mm，立杆采用φ48、壁厚1.2mm，小立杆采用φ18、壁厚0.8mm，……六、工程造价：按实际发生的工程量结算。不锈钢楼梯扶手135元/m，不锈钢栏杆135元/m，剪刀扶梯手65元/米，40cm高栏杆100元/米。七、工程价款的支付与结算：乙方材料进场后，甲方支付给乙方工程总价10%，工程完成后付80%，验收合格后15日内付10%……。合同落款甲方处加盖“河南安信建设集团有限公司泰浦物流项目部”印章，并由第三人苏海林签名，乙方处由原告许豪签名。2016年12月30日，第三人苏海林执行经理李德方与原告签署《竣工验收结算单》，显示：工程名称：河南泰浦物流有限公司1#楼工程，工程地址：郑州市经开区故城南路与枫栖路交叉口，甲方：河南安信建设集团有限公司，乙方：许豪，验收分项：楼梯扶手及栏杆，验收意见：合格，工程款核算：1、楼梯扶手及栏杆：1254.7米*135元/米=169384.5元；2、剪刀扶梯手：550米*65元/米=35750元；3、40cm高栏杆：28.1米*100元/米2810元；共计207944.5元。案涉工程款支付情况如下：2016年2月6日支付3万元、4月28日支付0.5万元、5月30日支付0.15万元、9月15日支付0.15万元、11月19日支付2万元，共计支付5.8万元；2017年1月23日支付0.9万元；以上合计6.7万元。后原告诉至该院，要求被告支付剩余工程款。被告河南安信建设集团有限公司与被告河南泰浦物流有限公司、第三人苏海林建设工程施工合同纠纷一案，河南省郑州市中级人民法院于2020年1月8日作出（2019）豫01民初677号民事判决，判决：一、河南泰浦物流有限公司于判决生效后十日内支付河南安信建设集团有限公司工程款25558459.21元（不含质保金）及利息（以25558459.21元为基数，自2018年8月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起利率按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、河南泰浦物流有限公司于判决生效后十日内返还河南安信建设集团有限公司履约保证金500000元；三、驳回河南安信建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回河南泰浦物流有限公司的反诉请求。后被告河南泰浦物流有限公司不服一审判决，提起上诉。2020年8月31日，河南省高级人民法院做出（2020）豫民终239号民事判决，判决：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初677号民事判决第二项、第四项，即:“二、河南泰浦物流有限公司于判决生效后十日内返还河南安信建设集团有限公司履约保证金500000元”“四、驳回河南泰浦物流有限公司的反诉请求”；二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初677号民事判决第三项，即“三、驳回河南安信建设集团有限公司的其他诉讼请求”；三、河南泰浦物流有限公司于判决生效后十日内支付河南安信建设集团有限公司工程款20095554.81元及利息（以20095554.81元为基数，自2018年8月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；四、驳回河南安信建设集团有限公司的其他诉讼请求。该终审判决书认定，现案涉工程未经竣工验收，被告河南安信建设集团有限公司称被告河南泰浦物流有限公司已于2017年12月份将案涉工程投入使用，被告河南泰浦物流有限公司自认案涉工程一层于2018年8月份投入使用，二至五层于2019年9月份投入使用；案涉工程欠付工程款为23975342.7元，其中质保金为3879787.89元，河南安信建设集团有限公司并未对质保金问题提出上诉，该院予以维持，故在该案中，河南泰浦物流有限公司应付工程款数额为20095554.81元；第三人苏海林系借用被告河南安信建设集团有限公司资质进行施工的实际施工人，苏海林与河南安信建设集团有限公司之间成立挂靠关系。另查明，根据原告申请，该院于2020年3月30日裁定冻结被告河南安信建设集团有限公司、河南泰浦物流有限公司名下的银行存款157944.5元或查封、扣押同等价值的财产。上述事实有当事人提供的一系列证据予以证实，足以认定。一审法院认为，本案需解决的问题有四：一、案涉合同的效力如何？二、案涉工程量是否结算及工程总价款是多少？三、案涉工程已付工程款有多少？四、案涉工程是否竣工验收及剩余工程款及利息应否支付？一、关于案涉合同的效力如何的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，第三人苏海林系借用被告河南安信建设集团有限公司资质承揽工程，又与原告签订《不锈钢栏杆施工承包合同》，双方均无建筑施工资质，故双方所签合同依法应认定无效。二、关于案涉工程量是否结算及工程总价款是多少的问题。本案中，2016年12月30日，第三人苏海林执行经理李德方与原告签署《竣工验收结算单》，双方对涉案工程量进行了确认，故应认定案涉工程量已经结算。根据双方签订的《不锈钢栏杆施工承包合同》约定的工程单价及双方签署的《竣工验收结算单》核算的工程款，案涉工程总价款为207944.5元。三、关于案涉工程已付工程款有多少的问题。本案中，被告河南安信建设集团有限公司称已付工程款共计6.7万元，原告予以认可，该院予以认定。四、关于案涉工程是否竣工验收及剩余工程款及利息应否支付的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，案涉工程总价款为207944.5元，已付工程款为6.7万元，剩余工程款为140944.5元。双方合同约定，材料进场后付10%，工程完工后付80%，验收合格后15日内付10%。双方签署的《竣工验收结算单》显示，案涉工程于2016年12月30日验收合格，根据双方合同约定，剩余工程款140944.5元及利息，应于2017年1月15日起支付，其中利息以140944.5元为基数，自2017年1月15日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2014年3月9日，被告河南安信建设集团有限公司出具《授权委托书》，授权委托第三人苏海林为被告河南安信建设集团有限公司代理人，以被告河南安信建设集团有限公司名义负责河南泰浦物流园项目施工、结算等事宜，第三人苏海林在此过程中所签署的有关文件，被告河南安信建设集团有限公司均予以承认；河南省高级人民法院生效判决认定，第三人苏海林系借用被告河南安信建设集团有限公司资质进行施工的实际施工人，苏海林与河南安信建设集团有限公司之间成立挂靠关系；依法二者均应对剩余工程款本息承担支付责任。被告河南泰浦物流有限公司作为案涉工程发包人，其欠付被告河南安信建设集团有限公司工程价款数额已经河南省高级人民法院生效判决确定为23975342.7元，依法其应当在欠付工程价款范围内向原告承担支付责任。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、第三人苏海林、被告河南安信建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告许豪工程款140944.5元及该款利息（其中利息以140944.5元为基数，自2017年1月15日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），被告河南泰浦物流有限公司在其欠付被告河南安信建设集团有限公司工程价款23975342.7元范围内对上述款项承担支付责任；二、驳回原告许豪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3459元，由原告许豪负担340元，第三人苏海林、被告河南安信建设集团有限公司、河南泰浦物流有限公司共同负担3119元；保全费1310元，由原告许豪负担85元，第三人苏海林、被告河南安信建设集团有限公司、河南泰浦物流有限公司共同负担1225元。二审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一、安信公司是否应当承担责任的问题。案涉工程承包人为安信公司，苏海林代表安信公司与许豪签订《不锈钢栏杆施工承包合同》，合同落款甲方（发包人）处加盖有安信公司项目部印章，安信公司不能证明向许豪转包不锈钢栏杆施工工程的主体系苏海林个人，故安信公司称许豪与苏海林个人形成工程转包合同关系的上诉主张不能成立，一审判决判令安信公司承担付款责任并无不当。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”案涉工程于2018年8月份投入使用时，安信公司应当向许豪支付工程总价款的95%，安信公司未付至95%，应当向许豪支付相应的利息，一审判决安信公司支付利息适用法律并无不当。综上所述，安信公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3119元，由河南安信建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 张晶晶审判员 黄智勇二〇二〇年十二月十六日书记员 田宇恒