湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终766号原公诉机关长沙市雨花区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐运君，男，1966年3月19日出生于湖南省长沙市，汉族，大学文化，住长沙市雨花区。因盗墓于1991年5月20日被劳动教养2年。、挪用资金罪于2019年10月21日被长沙市雨花区监察委员会采取留置措施，2020年1月15日被长沙市公安局雨花分局刑事拘留，同年1月22日被长沙市公安局雨花分局逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人徐运君犯非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪一案，于二○二○年六月九日作出(2020)湘0111刑初333号刑事判决。判决后，原审被告人徐运君不服，提出上诉。本院于2020年8月12日受理后，依法组成合议庭，通知长沙市人民检察院查阅案卷，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人徐运君于1999年6月至2001年3月担任长沙市雨花区洞井镇同升村村委委员；2001年3月至2004年12月担任洞井镇同升村村委会主任；2004年12月至2008年3月担任洞井镇同升村党支部书记、村主任；2008年3月至2011年12月担任长沙市雨花区洞井街道同升社区筹委会党支部书记；2011年12月至2017年3月担任长沙市雨花区同升街道同升社区筹委会党支部书记；2017年3月后担任同升街道同升湖社区党总支书记、同升街道同升社区筹委会党支部书记。一、非国家工作人员受贿事实2011年至2018年期间，被告人徐运君利用担任长沙市雨花区同升街道同升社区筹委会党支部书记、同升街道同升湖社区党总支书记的职务便利，在项目承揽、工程款支付、违法采沙处置等方面为他人谋取利益，收受黄某3、李某、刘某、邹某等人所送财物、干股，折合共计人民币28万元。具体事实如下：1、收受李某、黄某3贿赂款人民币9万元。2011年国庆节期间，同升村召开会议决定在原同升沙厂地块建设仓库用于出租，同升村村民李某、黄某3中标了仓库建设的护坡、桩基工程并合伙进行施工。工程完工后，同升村按照合同支付了工程款。结款后，李某、黄某3为感谢被告人徐运君在施工过程中的关系协调、按时结款以及希望以后得到被告人徐运君在承接工程方面的继续关照，于2011年下半年的一天在所建仓库附近送给被告人徐运君人民币3万元，被告人徐运君予以收受并用于个人开支。2017年11月，因市场上砂砾土行情好，价格高，黄某3遂私自组织人员在同升街道伏庵组原采沙厂附近挖沙出售。因挖沙区域属于同升村集体所有的土地，且属于绿心地区，禁止挖沙，附近村民便将此情况反映给被告人徐运君，被告人徐运君电话通知黄某3要求其停止挖沙。2018年农历春节前，为感谢被告人徐运君没有将破坏绿心的事情上报，黄某3在被告人徐运君家中送其人民币1万元，被告人徐运君予以收受并用于个人开支。2018年3、4月，被告人徐运君得知黄某3、李某又在同升村原沙场位置私自挖沙后，再次打电话给黄某3，告知其环保督查马上要来检查，让其立刻停止挖沙。为感谢被告人徐运君没有将破坏绿心的事情上报以及在协调村民关系上所提供的帮助，黄某3先后2次在村部附近，送给被告人徐运君共计人民币5万元，被告人徐运君予以收受并用于个人开支。2、收受刘某、李某所送干股分红人民币18万元。2013年下半年，同升村村民李某、刘某出资在同升街道伏庵组租赁荒山开办采沙场。为便于处理与村上关系，2人找到时任村支部书记的被告人徐运君，承诺送予其沙场25%的干股，不用被告人徐运君出资以及参与沙场经营管理，被告人徐运君予以认可。随后，李某出面与同升村签订了山地出租合同，并先后3次向同升村村委会支付了林地租金共计人民币30万元。沙场正式运营后，在2014年初的1天，被告人徐运君在同升街道圭白路和振华路的交界处，收受李某所送的干股分红款人民币8万元。2014年下半年的1天，被告人徐运君在同升村村部附近，收受刘某所送的干股分红款人民币10万元。被告人徐运君收受的以上款项用于个人开支。3、收受湖南智耐特光电科技有限公司法定代表人邹某所送贿赂款人民币1万元。2015年农历春节前，同升村启动太阳能路灯项目，武汉立棠电气自动化有限公司中标该项目后将产品供应和安装施工转包给湖南智耐特光电科技有限公司。为感谢被告人徐运君在工程施工、款项支付中提供的便利，2016年2月农历春节前的一天，湖南智耐特光电科技有限公司的法定代表人邹某在同升湖山庄小区后门附近送给被告人徐运君人民币1万元，被告人徐运君予以收受并用于个人开支。二、挪用资金事实2018年4、5月期间，同升村召开村支两委会议，决定申请生产安置用地指标，因相关费用不好处理，会议决定以村集体名义向村民借款人民币180万元，月息1分，并决议将该借款暂存至被告人徐运君个人账户，同时约定该人民币180万元专项用于办理生产安置用地指标的相关费用。随后，村会计黄某1协助村民将共计人民币180万元转入被告人徐运君的个人账户。2018年8月13日，被告人徐运君将其中的人民币20万元转账至妻子杨某名下的尾号为9871的工商银行个人账户，随后转入与该卡绑定的杨某名下的华泰证券账户，用于个人股票交易、基金投资牟利，该笔人民币20万元直至案发日未归还。2020年1月10日，长沙市雨花区监察委员会扣押了被告人徐运君主动退缴的赃款人民币28万元。同日，被告人徐运君将挪用的资金人民币20万元退至长沙市雨花区同升街道同升合作经济社账户。另查明以下事实：1、被告人徐运君于1999年9月加入中国共产党，2020年1月14日被开除党籍。2、被告人徐运君曾任长沙市第十五届人大代表（经其本人申请，长沙市人大常委会于2019年12月25日同意其辞去长沙市第十五届人大代表职务）、长沙市雨花区第四届、第五届人大代表（经其本人申请，长沙市雨花区人大常委会于2019年12月2日同意其辞去长沙市雨花区第五届人大代表职务）。3、被告人徐运君在留置期间主动交代了挪用资金的犯罪事实，该罪行与监察机关已掌握的罪行属不同种罪行。原审认定上述事实的证据有：长沙市雨花区纪委监委出具的线索来源及到案经过，被告人徐运君的人事档案、任命文件等相关资料，长沙市雨花区人民代表大会常务委员会关于接受徐运君辞去雨花区第五届人民代表大会代表职务的决定，长沙市雨花区人民代表大会常务委员会关于接受徐运君辞去长沙市第十五届人民代表大会代表职务的决定，长沙市人民代表大会常务委员会公告（2019年第8号），长沙市人民政府劳动教养管理委员会出具的长劳教［1991］字第453、455号《劳动教养决定书》，村民代表会议及记账凭证，对黄某3的林业行政处罚相关资料，雨花区同升街道同升社区筹委会太阳能路灯项目采购安装合同书，同升社区筹委会太阳能路灯项目资格申请文件，湖南智耐特光电科技有限公司的企业登记资料，长沙市自然资料和规划局文件，长沙市、雨花区、同升村关于“两安用地”的相关文件、资料、票据、情况说明、借条、领款单、银行流水、合同、会议记录，证人柳某、黄某1、黄某2、邹某、夏某、黄某3、游某、杨某、刘某、李某的证言，被告人徐运君的供述及其身份、现实表现材料等。原审判决认为，被告人徐运君身为基层社区负责人，利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；被告人徐运君利用职务上的便利，挪用集体资金进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪，均应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，该院予以支持。被告人徐运君一人犯数罪，应数罪并罚。被告人徐运君能如实供述自己非国家工作人员受贿的罪行，且在被采取留置措施期间主动交代了本人挪用资金的罪行，该罪行与监察机关已掌握的罪行属不同种罪行，构成自首，可以从轻处罚。被告人徐运君已退缴受贿犯罪所得，并已退还挪用的集体资金，可以从轻处罚。辩护人关于被告人徐运君有自首情节；积极主动退缴赃款；自愿认罪认罚，请求从轻处罚的辩护意见与客观事实相符，该院予以采纳。公诉机关对被告人徐运君判处一年六个月以下有期徒刑的量刑建议，该院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第二百七十二条第一款，第六十九条第一款，第六十七条第二、三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第六条，第十一条第一、二款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，原审法院判决：一、被告人徐运君犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑一年二个月。二、没收被告人徐运君已退缴至长沙市雨花区监察委员会的赃款人民币28万元，上缴国库。上诉人徐运君上诉提出：1、原审量刑过重，请求从轻处罚；2、对挪用资金的事实有异议：20万元系村民代表大会决定放入上诉人徐运君的账户，后统一转入妻子股票账户，钱一直在账户上，未挪作私用，其不构成挪用资金罪。请求从轻处罚。长沙市人民检察院认为，原审认定上诉人徐运君犯非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。上诉人徐运君的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人徐运君犯非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人徐运君身为基层社区负责人，利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；上诉人徐运君利用职务上的便利，挪用集体资金进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪，均应予处罚。上诉人徐运君一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人徐运君能如实供述自己非国家工作人员受贿的罪行，且在被采取留置措施期间主动交代了本人挪用资金的罪行，该罪行与监察机关已掌握的罪行属不同种罪行，构成自首，可以从轻处罚。上诉人徐运君已退缴受贿犯罪所得，并已退还挪用的集体资金，可以从轻处罚。针对上诉人徐运君提出20万元系村民代表大会决定放入其账户的，后统一转入妻子股票账户，钱一直在账户上，未挪作私用，不构成挪用资金罪的上诉理由，经查，2018年8月13日，上诉人徐运君将以村集体名义向村民借款人民币180万元其中的20万元转账至其妻子杨某名下的尾号为9871的工商银行个人账户，随后转入与该卡绑定的杨某名下的华泰证券账户用于个人股票交易、基金投资牟利，该笔人民币20万元直至2019年9月案发之时尚未归还，据此可以认定，上诉人徐运君在担任长沙市雨花区同升街道同升湖社区党总支书记、同升街道同升社区筹委会党支部书记期间，利用职务上的便利，挪用集体资金归个人使用，数额较大、超过三个月未归还的，构成挪用资金罪，且上诉人徐运君一审期间自愿签署认罪认罚具结书，对起诉指控的挪用资金犯罪事实无异议，故该上诉理由与查明事实不符，本院不予采纳。针对上诉人徐运君上诉提出原审量刑过重的上诉理由，经查，原审根据上诉人徐运君的犯罪事实、犯罪金额、结合其自首、认罪认罚、退还赃款等量刑情节，对其所作量刑并无不当，该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邹啸弘审判员  鲁 璇审判员  赵 喆二〇二〇年十二月二日书记员  谢 瑛附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。