江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6319号上诉人（原审原告）：于振海，男，1923年8月6日生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：于安顺，男，1953年9月22日生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：赵世德，江苏盛仪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市鼓楼房地产开发集团公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区中山北路**（鼓楼区政府**）。法定代表人：赵宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：权钢，江苏同瑞律师事务所律师。上诉人于振海因与被上诉人徐州市鼓楼房地产开发集团公司（以下简称鼓楼房地产公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初6404号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人于振海上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决以被上诉人无安置房为由对于上诉人要求的16.28平方米不予支持，明显不当。二、一审法院认定事实错误，2009年7月21日的拆迁补偿协议，被上诉人未予结算。三、对于9平方米阳台、无房证面积16.25平方米、未安置的15.50平方米，一审未予支持于法无据。被上诉人鼓楼房地产公司辩称，一、当时安置的时候，确实少安置了14.03平方米，在双方协议中，对少安置部分以现金7015元予以补偿，不是上诉人说的16.28平方米。二、一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉依法应予驳回。于振海向一审法院提出诉讼请求：1.判令鼓楼房地产公司安置其非法克扣的41平方米房屋和安置补偿少安置的15平方米房屋，合计56.62平方米；2.本案诉讼费由鼓楼房地产公司承担。一审法院经审理查明：于振海原有坐落于徐州市鼓楼区房屋，建筑面积199.36平方米，因需要被鼓楼房地产公司拆迁。因双方没有就拆迁事宜达成一致，鼓楼房地产公司曾于1999年将于振海诉至徐州市鼓楼区人民法院。在该案诉讼过程中，1999年9月17日，于振海（乙方）与鼓楼房地产公司（甲方）签订《拆迁产权交换协议书》，协议载明因国家建设需要，需拆除乙方的坐落在老营盘18号私有房屋，建筑面积199.36平方米、使用面积147.09平方米及附属物等，现根据徐政发（89）26#文件，经双方协商达成协议。协议第一条约定，甲方以老营盘小区使用面积分别为37平方米、37平方米、40平方米、40平方米、38平方米、36平方米的6套房屋，同乙方被拆除房屋进行产权交换，作定居安置；上述房屋的建筑面积分别为56.24平方米、56.24平方米、60.80平方米、60.80平方米、58.90平方米、55.44平方米，对应的建筑面积和使用面积比值分别为1.52、1.52、1.52、1.52、1.55、1.54。协议第二条约定，乙方房屋建筑面积199.36平方米，根据私房重置价格170元/㎡结合成新计算184.32元/㎡，其私房重置价值为36746.04元。协议第四条约定，甲方新建安置房屋建筑面积348.42平方米，比所拆除乙方房屋建筑面积超安149.06平方米。甲方与乙方同等建筑面积199.36平方米，按新安置房屋单体工程造价260元/㎡计算，计51833.60元。甲方比乙方所拆除超安建筑面积且在安置标准内149.06平方米，市区安置成本价按500元/㎡计算，计74530元。上述安置房屋价值合计126363.60元。协议第五条约定，双方结算相抵，乙方应向甲方交纳差额89617.56元。该《拆迁产权交换协议书》根据的徐政发（89）26#文件为徐州市人民政府1989年2月10日发布的《徐州市房屋拆迁安置暂行办法》，该文件第十条规定，私人企业、个体户及连家店的安置办法：（一）合法改造的单独门面及连家店用房，拆迁时，由拆迁人按下列渠道进行安置：1、在住宅楼安置，尽量照顾底层。按原使用面积适当扩大，但最多不得超过原合法经营使用面积的50%。……虽然签订了上述《拆迁产权交换协议书》，但是于振海并不认可协议上载明的房屋使用面积147.09平方米，而是认为其房屋实际使用面积是163.63平方米，应该按照使用面积163.63平方米安置房屋。2004年4月29日，鼓楼房地产公司拆迁科作出的《工作汇报》载明：“公司领导：关于老营盘小区的拆迁户于振海一户，当时到法院，原使用面积147㎡，在开庭时该户提出异议，庭后到现场丈量使用面积163㎡。当时按147㎡*1.5营业房作居住用房安置的，现该户提出在重新丈量的基础上少安置使用面积16.37㎡，167.37-147=16.37㎡过渡费是按163.37㎡发放的，现该户提出16.37㎡的面积应给安置，另外对现在的安置房屋不满意，要求重新合并安置以利营业，以上所提要求应如何处理，请领导指示。”2004年12月17日，鼓楼房地产公司拆迁科作出的《拆迁户于振海的安置情况》载明：“于振海座落于间，建筑面积199.36平方米，拆迁前调查摸底时丈量的使用面积为147.09平方米。因未达成安置协议而诉讼至法院，庭审时，该户对其使用面积提出异议，后经重新丈量使用面积为163.37平方米，双方对此面积都予以认可。但是在具体的安置事宜上，仍然在147.09平方米的基础上扩大50%进行安置，共安置一层住宅5套，七层住宅1套，使用面积228平方米。后该户发现有误并提出异议，要求在163.37平方米的基础上扩大50%进行安置，计安置的总使用面积不高于245平方米，即再增加安置使用面积17平方米。另外，该户又提出将其无证的住房（使用面积16.25平方米）给予安置。理由是既然其他户的无证住房能给安置，它（他）的也应给予安置。”2009年7月21日，于振海（乙方）与鼓楼房地产公司（甲方）签订《拆迁补偿协议》，约定经甲、乙双方协商，就乙方拆迁安置补偿有关遗留问题达成如下协议：一、拆除乙方于振海座落于老营盘18#的私房合法使用面积163.37㎡。截止至2003年9月29日公告上房之日，公司欠发于振海过渡费、搬家费、误工费等共计：70386.05元。（详见付款凭证）二、于振海应向我公司交纳所安置房屋的产权交换差价款：89617.56元。（详见产权交换协议）三、经产权处测绘后，安置房的实际测绘建筑面积为334.39㎡，比原来协议的建筑面积减少14.03㎡，14.03㎡*500元/㎡=7015元。四、老营盘5#楼安置房于2004年11月11日挂表通电。其中，本协议（一）、（三）款结算的款项和（二）款结算的产权交换差价款与公告上房之日2003年9月30日至2004年11月11日期间所产生的过渡费等费用相抵。五、本协议一式四份，甲、乙双方各持二份，在双方签订之日起生效。《拆迁补偿协议》甲方签章处加盖鼓楼房地产公司公章及黄忠的私章，乙方签章处有于振海及于安顺的签字及指纹。该协议甲乙双方签章处下方空白位置另有手写的内容：“甲方对乙方的拆迁安置补偿中尚余经鼓楼法院认定的合法使用面积16.28遗留问题，待日后另行处理”。于振海陈述，该手写内容是2009年7月21日当天原鼓楼区建设局局长黄忠写的，因为鼓楼房地产公司不经营了，鼓楼房地产公司的问题都是黄忠局长处理的，在签订协议之后，于振海发现缺少16.28平方米，所以黄忠局长写了这两行内容。鼓楼房地产公司陈述，不清楚该手写内容是谁写的、什么时间写的。关于双方1999年9月17日签订的《拆迁产权交换协议书》为何载明于振海房屋使用面积为147.09平方米，于振海解释称1999年鼓楼房地产公司起诉于振海案件开庭之前，鼓楼房地产公司丈量于振海房屋的使用面积是147.09平方米，但是于振海不同意，在法庭开庭之后（开庭当天）又进行了丈量，使用面积是163.37平方米，于振海不认可《拆迁产权交换协议书》记载的147.09平方米。鼓楼房地产公司陈述，该147.09平方米，是鼓楼房地产公司依据于振海房屋建筑面积199.36平方米，计算出来的使用面积147.09平方米（建筑面积换算使用面积的比例一般为1.333:1）。于振海另陈述，其房屋中尚有9平方米的阳台和无房证面积16.25平方米，鼓楼房地产公司没有计算在内；同时，在拆迁协议中约定的安置房屋中，鼓楼房地产公司仍有15平方米没有安置。但是，于振海没有提供相应证据证实存在其所称的未予计算的9平方米的阳台和无房证面积16.25平方米。于振海以上述房屋面积没有安置为由，多次要求鼓楼房地产公司给予安置，直至2017年2月15日，鼓楼房地产公司仍还针对于振海一方（于安顺）的信访问题进行了书面答复。于振海遂于2017年将鼓楼房地产公司诉至鼓楼区人民法院，经徐州市中级人民法院指定管辖，徐州市云龙区人民法院于2017年11月22日立案受理，于2018年4月12日作出（2017）苏0303民初6221号判决，于振海不服提起上诉。徐州市中级人民法院审理后，以一审判决认定事实不清为由将该案发回重审。针对于振海请求鼓楼房地产公司安置房屋的诉讼请求，一审法院询问鼓楼房地产公司是否有房屋可供安置，鼓楼房地产公司陈述多年未有开发项目，没有房屋可以用来安置。于振海庭审中在解释2009年7月21日与鼓楼房地产公司签订《拆迁补偿协议》下端为何是其主张的黄忠签字时也陈述，是因为当时鼓楼房地产公司不经营了。基于此，一审法院向于振海释明是否变更诉讼请求，于振海坚持原来的诉讼请求，不变更；于振海主张鼓楼房地产公司仍有开发项目，但是没有提供相应证据证实鼓楼房地产公司客观上仍有能为其安置的房屋。一审法院认为，双方在2009年签订《拆迁补偿协议》后，就拆迁问题于振海多次向鼓楼房地产公司反映，在2017年2月15日鼓楼房地产公司还就其反映的问题给予书面答复，因此，于振海提起诉讼并未超过诉讼时效。双方于1999年9月17日签订的《拆迁产权交换协议书》约定作为根据的《徐州市房屋拆迁安置暂行办法》（徐政发[1989]26号）规定，拆迁安置房屋的面积是依据使用面积计算的，通过鼓楼房地产公司2004年出具的《工作汇报》、《拆迁户于振海的安置情况》，以及双方于2009年7月21日签订《拆迁补偿协议》及双方当事人庭审陈述，均可以证实于振海房屋的使用面积是163.37平方米而非上述《拆迁产权交换协议书》记载的147.09平方米。特别是，针对该《拆迁产权交换协议书》记载的使用面积147.09平方米等纠纷，双方于2009年7月21日签订《拆迁补偿协议》，对于振海的房屋使用面积为163.37平方米进行了重新确认，而鼓楼房地产公司没有对《拆迁产权交换协议书》记载的使用面积147.09平方米作出合理解释，也没有对原房屋使用面积与安置房屋的建筑面积之间的换算方法进行合理解释以及证据证明，应当认定《拆迁产权交换协议书》约定拆除于振海房屋给予安置建筑面积348.42平方米的房屋不是基于于振海房屋使用面积为163.37平方米而换算作出的，而双方2009年7月21日签订的《拆迁补偿协议》仅对于振海房屋使用面积进行了变更确认，却没有约定该使用面积变更产生的权利义务内容。因此，双方对于少计算于振海房屋使用面积16.28平方米的争议并未解决，于振海有权就该少计算的房屋使用面积16.28平方米基于双方的房屋拆迁安置补偿合同主张相应权利，但是目前无证据证明鼓楼房地产公司仍有可供安置的房屋，故于振海要求鼓楼房地产公司给予安置房屋的诉讼请求客观上不具备继续履行的条件。经释明后，于振海坚持不予变更诉讼请求，对于该项安置房屋的诉讼请求，不予支持。于振海可以就该少计算的房屋使用面积16.28平方米，并结合已经进行安置的房屋面积和当时的政策规定，另行依法主张相应的赔偿。至于于振海主张的未予计算的9平方米的阳台和无房证面积16.25平方米，并未提供相应证据证实该房屋面积的存在，依法应当不予支持。而于振海主张依据原《拆迁产权交换协议书》少安置了15平方米房屋，根据双方2009年7月21日签订的《拆迁补偿协议》，安置房屋的建筑面积实际减少14.03平方米，已经折价7015元折抵了于振海应向鼓楼房地产公司支付的相关款项，即该项诉讼请求双方已经明确结算完毕，对于该项请求，依法应当不予支持。遂判决：驳回于振海的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于上诉人主张的9平方米阳台和无房证面积16.25平方米的问题，因上诉人并未提供相应证据证实该房屋面积的存在，故对上诉人该项主张，本院不予支持。关于上诉人主张少安置15.50平方米的问题，实际为14.03平方米，在双方当事人2009年7月21日签订的《拆迁补偿协议》中就该面积已经折价7015元进行了抵扣，故对上诉人该项主张，本院亦不予支持。关于上诉人主张的16.28平方米的安置问题。根据上诉人与被上诉人于2009年7月21日签订的《拆迁补偿协议》中手写部分载明，对于16.28平方米的遗留问题，待日后另行处理，被上诉人并未提供证据证明与上诉人已经解决该16.28平方米的争议，故上诉人有权就该16.28平方米主张相应权利。但是目前无证据证明被上诉人仍有可供安置的房屋，故上诉人要求被上诉人给予安置房屋的诉讼请求客观上不具备履行条件，经一审法院释明后，因上诉人仍然坚持不变更诉讼请求，故一审法院驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以支持。综上，上诉人于振海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5547元，由上诉人于振海负担。本判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  宋新河审判员  苏 团二〇二〇年十二月十六日书记员  宗 正