大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0211民初2886号原告大连环钰建设工程有限公司，住所地大连市金州区站前街道解放路******1，注册号210213000019422。法定代表人白春山，系总经理。委托代理人卢俊锋，系辽宁弘权律师事务所律师。被告丹东吉通电力工程有限公司，住所，住所地丹东市滨江中路****社会信用代码91210600791575723N。法定代表人李秀波，系执行董事兼总经理。被告大连电力建设集团有限公司，住所地大连市沙，住所地大连市沙河口区中山路**码912102002412740616。法定代表人林涛，系总经理。委托代理人刘瑶，系辽宁刘魏李律师事务所律师。被告大连体育中心开发建设投资有限公司，住所地大连市沙河口，住所地大连市沙河口中山路**12102006870611324。法定代表人孟兆林，系总经理。委托代理人沈重，系辽宁安融律师事务所律师。委托代理人：杜宝红，系辽宁同城律师事务所律师。第三人大连荣泰建设工程有限公司，住所地大连市金州区站前街道解，住所地大连市金州区站前街道解放路**13687086743Q。法定代表人：阎述祺，系总经理。委托诉讼代理人：艾诗博，系辽宁智爵律师事务所律师。委托代理人：梁欢欢，女，汉族，1985年12月7日生，系公司员工，住址大连经济技术开发区。原告大连环钰建设工程有限公司与被告大连体育中心开发建设投资有限公司、丹东吉通电力工程有限公司、大连电力建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，因原告大连环钰建设工程有限公司不服本院（2018）辽0211民初7722号民事判决，向大连市中级人民法院提起上诉，大连市中级人民法院下发（2019）辽02民终6466号民事裁定书，撤销本院（2018）辽0211民初7722号民事判决，发回本院重审。本院依另行法组成合议庭，公开开庭进行审理。庭审前根据市中院发回意见追加大连荣泰建设工程有限公司作为第三人参加诉讼。原告大连环钰建设工程有限公司法定代表人白春山及委托代理人卢俊锋，被告大连电力建设集团有限公司委托代理人刘瑶，被告大连体育中心开发建设投资有限公司委托代理人沈重，第三人大连荣泰建设工程有限公司委托诉讼代理人艾诗博，到庭参加诉讼，被告丹东吉通电力工程有限公司经依法传唤，无正当理由，拒不到庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大连环钰建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告丹东吉通电力工程有限公司向原告支付工程款4，751，890元及利息；2.被告大连电力建设集团有限公司、大连体育中心开发建设投资有限公司、第三人大连荣泰建设工程有限公司在欠付被告丹东吉通电力工程有限公司工程款的范围内承担给付义务；3.案件受理费由被告承担。事实与理由：2013年1月9日原告与被告丹东吉通电力工程有限公司签订《电缆隧道建筑工程分包合同》，被告将朱棋路变电所改T接66KV连吴山海线工程分包给原告，合同对工程的具体内容、承包方式、单价、付款等做了明确约定。合同签订后，原告按照合同约定进行施工，朱棋路变电所改T接66KV连吴山海线工程完成工程价款6,301,890元，施工期间，被告丹东吉通电力工程有限公司没有向原告支付工程款。被告丹东吉通电力工程有限公司分包给原告的工程系其从被告大连电力建设集团有限公司处承包的工程中的部分内容。该工程系被告大连体育中心开发建设投资有限公司发包给被告大连电力建设集团有限公司。现原告完成的工程早已投入使用，但尚欠的工程款却一直未付。经原告多次催要，被告丹东吉通电力工程有限公司于2015年7月27日支付给原告工程款1,550,000元，余款4,751,890元一直未付。为此原告提起诉讼，要求被告丹东吉通电力工程有限公司立即支付工程款4,751,890元，要求被告大连电力建设集团有限公司、大连体育中心开发建设投资有限公司、大连荣泰建设工程有限公司在欠付被告丹东吉通电力工程有限公司工程款的范围内承担给付义务。第一被告丹东吉通电力工程有限公司未提交书面答辩意见。第二被告大连电力建设集团有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求。不认可原告为实际施工人的身份，被告二是总承包人，与第三被告签订了分包合同，属于合法分包。且约定了不允许再转包、分包。对第三人项下再转包、分包不知情，已按合同约定支付了足额工程款。被告二系总承包人，不是发包人，建设工程司法解释一、二中规定发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，所指的是建设单位及发包人而非总承包人。第三被告大连体育中心开发建设投资有限公司辩称：不同意原告对该公司的诉讼请求。一、朱棋路变电站改T接66KV连吴山海线工程系大连体育中心开发建设投资有限公司发包给大连电力建设集团有限公司承建的工程，双方就该工程签订了《建设工程施工合同》。施工合同约定，工程分包单位应具有相应资质并经发包人及监理工程师同意后才允许分包。事实上，发包人大连体育中心开发建设投资有限公司并不清楚原告、第一被告、本次法院追加的被告大连荣泰建筑工程有限公司与承包单位大连电力建设集团有限公司之间到底是什么关系，也不知道原告是否有施工的资质、是否实际进行了什么范围的施工。也就是说，本案的原告、第一被告丹东吉通电力工程有限公司以及大连荣泰建筑工程有限公司，并不是发包人和监理人允许和认可的分包单位，原告和第一被告、荣泰公司与发包人大连体育中心开发建设投资有限公司也没有签署过任何合同，没有合同关系。对于原告自称的分包行为和施工行为，大连体育中心开发建设投资有限公司完全不知情。我们认为，即使原告是施工单位，也属于承包单位违法分包后，违法分包商又多次再进行违法分包。二、大连市体育中心综合配套电力项目工程分为两部分，即朱棋路变电站改T接66KV连吴山海线工程和220KV南连和连线改造工程。该项目的建设资金来源为大连市政府财政资金。市政府批准同意大连市体育中心直接委托专业配套单位负责配套工程和电缆下地工程的施工，明确要求必须在施工合同中写明工程资金以市财政局审定为准。因此有关市体育中心综合配套电力项目工程的工程款都是由财政拨付的资金，再由市财政审批后拨付给建设单位，建设单位再向施工单位支付。案涉工程虽然已经竣工，但是工程总量是有变更的，决算仍在由市建委预算处（大连市工程预算管理处）进行审核，在工程结算值未经市财政部门审核确认之前，不能认定发包人大连体育中心开发建设投资有限公司在大连市体育中心综合配套电力项目工程项下拖欠工程款。三、发包人大连体育中心开发建设投资有限公司在朱棋路变电站改T接66KV连吴山海线工程项下至今没有拖欠承包人的到期工程款。依据大连体育中心开发建设投资有限公司与大连电力建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》，朱棋路变电站改T接66KV连吴山海线工程已经竣工送电，但财政尚未审定预算值，在现阶段按合同约定，体育中心应付合同价款70%的工程款，该工程合同价款为67,700,000元，体育中心已经向承包人大连电力建设集团有限公司实际支付了70%的工程款，即46,690,000元。因此发包人大连体育中心开发建设投资有限公司在大连市体育中心综合配套电力项目工程项下目前根本没有任何到期拖欠的工程款。四、大连体育中心开发建设投资有限公司与第一被告丹东吉通电力工程有限公司以及法院追加的被告大连荣泰建筑工程有限公司之间没有任何关系，也不存在拖欠其工程款的事实。五、大连体育中心开发建设投资有限公司与原告之间不存在合同关系，原告诉请突破相对性向发包人大连体育中心开发建设投资有限公司主张工程款没有法律依据。1.假设原告公司具有土建、电力工程的施工资质、原告与第一被告丹东吉通电力工程有限公司之间签订的工程分包合同就属于有效合同，那么原告就是合法施工人，而不是无效施工合同的承包人，也不是“实际施工人”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》项下享有向发包人主张在欠付工程款范围内承担给付责任的权利主体是“实际施工人”，原告不具有“实际施工人”的权利主体资格，就无权突破合同相对性，向发包人提出任何主张。2.假设原告公司不具有案涉工程的施工资质、原告与第一被告丹东吉通电力工程有限公司之间签订的工程分包合同属于无效合同，原告也无权突破合同相对性向发包人主张权利。1）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但是原告的诉请并不符合这一条规定的情形。根据最高人民法院的司法政策精神、审判业务指导意见以及相关判例，最高院认为《建设工程司法解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围。这一条的适用有两个前提条件：一、只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。二、承包人将建设工程非法转包、违法分包后，实际施工人与发包人必须已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同，形成了事实上的权利义务关系。只有符合这两个适用条件，实际施工人才可以突破合同相对性向发包人主张工程欠款。2）本案中，假设原告是无效分包合同项下的实际施工人，原告也是经过与第一被告丹东吉通电力工程有限公司之间签订《分包合同》取得案涉的电缆隧道工程，并按照合同约定进行土建、混凝土浇筑、电缆支架、爬梯的制作和安装等作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。即使原告已按合同约定完成的电缆隧道工程承包作业，也仅仅是大连体育中心开发建设投资有限公司与大连电力建设集团有限公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，属违法分包的一小部分工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。因此，并不符合《建设工程司法解释》第二十六条规定的情形。因此原告对体育中心的诉请根本不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款，没有任何法律依据。综上，大连体育中心开发建设投资有限公司在本案中不应承担任何责任。原告要求大连体育中心开发建设投资有限公司对第一被告拖欠原告的工程款在欠付第一被告工程范围内承担给付义务不仅没有事实依据，也没有法律依据。六、根据最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的有关规定，类案检索、同案同判。与本案涉及事实几乎相同的法律纠纷，有大连市沙河口区人民法院相同案例的生效判决参照（见【2018】辽02**民初4192号民事判决书）。如果原告不属于实际施工人，有甘井子区人民法院【2018】辽02**民初6600号民事判决书参照。如果原告属于实际施工人，有最高人民法院再审判例（见最高人民法院【2015】民申字第919号民事裁定书以及《最高人民法院观点集成.民事卷》引用的该案例观点）参照。恳请合议庭驳回原告对大连体育中心开发建设投资有限公司的诉讼请求。第三人大连荣泰建设工程有限公司述称：不同意原告的诉讼请求。被告一没有与第三人签订工程分包合同，被告一无权对原告进行工程分包和发包。第三人对被告一不承担任何工程款给付义务，原告无权向第三人主张工程款。本次庭审第三人的诉讼身份是以第三人参加，但是原告起诉的诉求要求第三人承担连带付款义务，诉请实体要求与其他被告的义务承担主张没有区别，显然不符合第三人的诉讼主体身份的程序性要求。以现有证据看，没有证据证明被告一与第三人成立分包关系的情况下，原告无权向被告二、三及第三人主张工程款给付。经审理查明:2013年1月10日，原告（分包人，乙方）与第一被告（承包人，甲方）签订了《电缆隧道建筑工程分包合同》。该合同约定，工程名称：朱棋路变电站改T接66KV连吴山海线工程；工程地点：大连市甘井子区；工程分包内容：新建电缆隧道1,000.3m，14个电缆井、1个接头井，8个通风井。分包内容还包括隧道内及电缆井中的镀锌电缆支架以及各井中的镀锌爬梯的制作及安装；工程承包范围：本工程采用包工包料方式，工程所用材料全部由分包人负责采购。按工程施工图纸施工；开工日期：2013年1月10日；竣工日期：2013年4月10日；合同价款：采用每延长米电缆隧道单价承包方式，即单价6,300元/m。总价按实际完成的工程量计算；付款方式：1.工程预付款：在工程签订分包合同双方代表签字盖章后生效后五日内，而且施工队伍进场后，支付合同价款的30%作为预付款，即6，300元/m×1,000.3m＝6，301，890元（预计数）×30%，合计为1,890,567元。2.工程进度款的支付：乙方每完成800m浇筑隧道混凝土工程量时，甲方按已完工程量的80%支付工程款，即6，300元/m×800m×80%＝4,032,000元。3.竣工结算：工程竣工通过验收合格后，乙方交付竣工资料和竣工结算书，经过甲方审查进行结算后一周内付清。该合同还就双方的其他权利义务作出了约定。合同签订后，原告依约进行了工程施工。2015年11月15日，第一被告丹东吉通电力工程有限公司出具《证明》，其内容为“本公司已收到大连环钰建设工程有限公司提交的朱棋路变电站改T接66KV连吴山海线工程，66KV前红线改设工程的全部竣工资料。”2015年7月27日，第一被告丹东吉通电力公司经银行向原告汇款1,550,000元，汇款附言注明为“工程款”。2016年11月29日，第一被告丹东吉通电力工程有限公司向原告大连环钰建设工程有限公司出具《对账单》，其内容为“贵公司在2013年1月承建我公司承包的朱棋路变电站改T接66KV连吴山海线工程，实际工程量998.7m×6,300元/m＝6,291,810元，我公司已支付贵公司1,550,000元，尚欠贵公司4,741,810元。经双方核对上述款项无误，账实相符，予以确认。”原告主张第一被告在出具对账单后没有向其支付过工程款。另查明，原告大连环钰建设工程有限公司的名称于2014年12月22日经大连市金州区工商行政管理局核准由“大连光通非开挖工程有限公司”变更为现名称。再查明，案涉工程系2012年11月20日，由第三被告大连体育中心开发建设投资有限公司发包给第二被告大连电力建设集团有限公司，双方签订的《建设工程施工合同》中约定，工程分包单位应具有相应资质并经发包人及监理工程师同意后才允许分包。该份合同还约定了双方的其他权利义务。2012年12月20日，第二被告大连电力建设集团有限公司与第三人大连荣泰建设工程有限公司就案涉工程签订《建设工程专业分包合同》，该合同中约定：分包人不得擅自再分包、转包本工程。案涉朱棋路变电站改T接66KV连吴山海线工程于2013年4月25日竣工。本案在审理过程中，经第三被告大连体育中心开发建设投资有限公司确认：其与第一被告丹东吉通电力工程有限公司以及法院追加的第三人大连荣泰建筑工程有限公司之间没有任何关系，与原告之间不存在合同关系，对于原告自称的分包行为和施工行为完全不知情。第二被告大连电力建设集团有限公司认为，其将案涉总工程的一部分分包给第三人大连荣泰建设工程有限公司，属于合法分包，对于大连荣泰建设工程有限公司的再分包行为不知情，也不同意。第三人大连荣泰建设工程有限公司认为，在没有证据证明被告一与第三人成立分包关系的情况下，原告无权向被告二、三及第三人主张工程款给付。对此，原告未能提供充分、有效的证据予以辩驳和证明。上述事实，有原告提供的起诉状、《电缆隧道建筑工程分包合同》、工程对账单、大连银行的《大额支付系统专用凭证》、收到竣工资料的《证明》，第二被告提供的《建设工程施工合同》、《建设工程专业分包合同》、《竣工报告》，第三被告提供的《建设工程施工合同》及当事人当庭陈述笔录在案为凭，且经当庭质证和本院的审查，可以采信。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，按照第三被告大连体育中心开发建设投资有限公司与第二被告大连电力建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》中，分包单位应具有相应资质，并经发包人及监理工程师同意的约定和第二被告电力建设公司与第三人大连荣泰建设工程有限公司签订的《建设工程专业分包合同》中，分包人不得擅自再分包、转包本工程的约定，原告与第一被告丹东吉通电力工程有限公司签订的《电缆隧道建筑工程分包合同》应为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人（分包人）请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程现已竣工投入使用，故原告可以请求参照合同约定支付合同价款。本案第一被告于2016年11月29日向原告出具《对账单》，确认案涉工程尚欠4,741,810元。原告诉讼请求中的数额4,751,890元与第一被告《对账单》中确认的数额不相一致，但原告在庭审中承认“被告尚欠我方工程款4,741,480元”，故第一被告的欠款数额应以4,741,480元为准，其主张第一被告丹东吉通电力工程有限公司支付工程款的请求，本院予以支持。原告主张的利息权利，是对自己权利的维护，符合法律规定，应予支持。关于原告要求第二被告大连电力建设集团有限公司、第三被告大连体育中心开发建设投资有限公司、第三人大连荣泰建设工程有限公司在欠付第一被告丹东吉通电力工程有限公司工程款的范围内承担给付义务的诉讼请求，本院认为，根据原告与第一被告签订的《电缆隧道建筑工程分包合同》的约定，案涉工程的承包方式为包工包料方式，工程所用材料全部由分包人，即本案原告负责采购，案涉工程包括的土建、混凝土浇筑、电缆支架、爬梯的制作及安装工程均由原告所实施，原告所主张的工程款并非劳务分包费用，且案涉工程仅为第三被告与第二被告间合同内容的部分施工内容，属于违法分包的一部分工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。因此，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的情形，故原告的此项请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告丹东吉通电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告大连环钰建设工程有限公司支付工程款4,741,810元及利息（以4,741,810元为基数，自2020年10月14日起至工程款付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告大连环钰建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费44,820元，公告费560元，合计45,380元，由被告丹东吉通电力工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉费，上诉于辽宁省大连市人民法院。申请执行期限二年。审 判 长  赵廷山人民陪审员  刘红岩人民陪审员  吕秀梅二〇二〇年十二月三日书 记 员  郝安琪