青海省西宁市城西区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青0104民初4442号 原告（互为被告）：万建国，公民身份号码×××，男，汉族，1987年6月17日出生，无固定职业，住四川省眉山市丹棱县杨场镇水口村**。 被告（互为被告）：浙江东横建筑工程有限公司，统一社会信用代码91330783731518532F，住所地浙江省东阳市横店镇八仙街**。 法定代表人：杜一心，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐凯，青海立詹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：厉璐，青海立詹律师事务所律师。 原告万建国与被告浙江横店建设有限公司劳动争议一案及原告浙江横店建设有限公司与被告万建国劳动争议一案，本院于2020年3月23日作出（2020）青0104民初36号、171号民事判决书，万建国对判决不服提起上诉；西宁市中级人民法院分别于2020年8月31日、2020年9月1日裁定发回重审；诉讼过程中，浙江横店建设有限公司于2020年8月4日更名为浙江东横建筑工程有限公司（以下简称“东横公司”）；本院于2020年9月24日分别立案后，因当事人双方系不服同一仲裁裁决向本院起诉，故本院作出（2020）青0104民初4441号民事裁定书对两案合并审理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（互为被告）万建国、被告（互为原告）东横公司的委托诉讼代理人唐凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万建国向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令解除原告万建国与被告东横公司之间的劳动关系；2、请求依法判令被告东横公司支付拖欠原告万建国一次性伤残就业补助金76536元，停工留薪工资和末签订劳动合同双倍工资153072元，护理人员误工费25068元，经济补偿金l2756元，共计267432元；3、由被告东横公司承担本案诉讼费用。事实和理由：原告于2018年5月份在被告位于西宁市海湖新区财富天街项目工程工地工作，工种为水电工，主要负责水电安装。2018年6月27日17时左右，原告在财富天街工地B塔10楼穿线作业时，不慎从梯子上摔下。经青海大学附属医院诊断为腰椎L2爆裂骨折（腰部脊髓损伤）。2018年8月3日，经西宁市人力资源和社会保障局认定为工伤，2018年12月5日，经青海省劳动能力鉴定委员会鉴定工伤致残等级为七级。医疗期为2018年6月27日至2019年7月2日。被告应支付原告停工留薪工资12个月乘以工伤保险缴费工资6378元76536元，未签订劳动合同双倍工资76536元，依据青海护工人员行业工资标准4178元每月计算，护理人员误工费用6个月25068元；原告自工伤事故发生以来，被告从未发放过一分钱工资，公然违反法律规定，原告依法要求被告支付经济补偿金2个月乘以原告工伤保险缴费工资6378元共12756元；解除或终止劳动关系时，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，原告工伤伤残等级为七级，依法享有12个月乘以本人缴费工资6378元共76536元。 东横公司辩称，1.双方之间并不存在劳动关系。万建国是由负责水电使用的实际施工人苏久平招用的人员，并不是我方招录的工作人员，根据《全国民事审判工作会议纪要》第59条规定建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持；按照职工医疗保险的相关规定，答辩人为保障被答辩人可享受工伤待遇而做出的配合，并不代表答辩人就认可与被答辩人间存在劳动关系。2.对被答辩人请求由答辩人向其承担工伤待遇应据实计算。3.被答辩人诉求答辩人支付未签订劳动合同的二倍工资及经济补偿金不能成立，未签订劳动合同的二倍工资仲裁时未申请；双方没有劳动关系，我方无义务与万建国签订劳动合同，更不应该承担未签订劳动合同而支付双倍工资的责任。综上，请求驳回万建国的全部诉讼请求。 东横公司向本院提出诉讼请求：1、判决原告东横公司向被告万建国承担停薪留职期间待遇、一次性伤残就业补助金以合同解除时社会平均工资为基础进行计算；2、本案的诉讼费用由被告万建国承担。事实和理由：2018年6月27日，万建国在财富天街工地作业时，不慎从梯子摔下，2018年6月27日至7月6日在青海大学附属医院住院治疗。2018年7月20日，东横公司向西宁市人力资源和社会保障局提出工伤申请，万建国被认定为因工负伤，2018年11月西宁市劳动能力鉴定委员会鉴定万建国为八级伤残，因万建国不服，经青海省劳动能力鉴定委员会于2018年12月5日评定为七级伤残，无护理依赖。东横公司作为工伤保险参保单位，向社会保险部门申请工伤保险待遇，向万建国拨付一次性伤残补助金。后万建国向西宁市城西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，裁决书认定一次性伤残就业补助金以2018年度西宁市社会保险费月平均数为基数不当，应按2019年度西宁市社会保险费月平均工资5683元为准，2018年西宁市社会保险缴费月平均基数为6378元，因万建国第一次定残之日是2018年11月1日即为127天，应认定万建国停工留薪期间工资为27000元。请求法院在查明事实的基础上,依法公正判决。 万建国辩称，应按照受伤时即2018年的标准计算；双方劳动关系解除时间应为2019年12月即申请劳动仲裁时第一次向东横公司书面提出解除劳动关系。 本院经审理认定事实如下：东横公司（原名称“浙江横店建筑工程有限公司”、“浙江横店建设有限公司”）承建有位于西宁市××区的项目工程，万建国由该项目水电班组组长苏久平聘用从事水电安装工作。万建国于2018年6月27日在该工地B塔10楼穿线作业时不慎从梯子上摔下，经青海大学附属医院治疗诊断为腰椎L2爆裂骨折、腰部脊椎损失，于2018年6月27日至2018年7月6日、2018年7月6日至2018年7月12日间在青海大学附属医院住院治疗，于2018年9月18日至2018年10月23日间在西宁恒生骨伤专科医院住院治疗，后于2019年6月26日至2019年7月2日间再次在青海大学附属医院住院治疗。青海大学附属医院脊柱外科于2019年8月1日出具《情况说明》，载明万建国因脊柱骨折无法站立及行走，生活自理能力严重受限，2018年6月27日至2018年7月6日住院期间由其父亲万正祥照顾日常生活及协助完善检查。东横公司于2018年7月13日申报工伤认定申请，西宁市人力资源和社会保障局于2018年8月3日认定万建国受到的事故伤害为工伤。2018年12月5日，万建国的伤情经青海省劳动能力鉴定委员会再次鉴定作出最终结论，评定为七级伤残、无护理依赖。东横公司于2019年1月7日向西宁市社会保险服务局申报的《工伤职工受伤（患职业病）前12个月平均缴费工资审核表》中记载，万建国平均缴费工资6378元；2019年1月17日，经西宁市社会保险服务局审核，万建国一次性伤残补助金为82914元，该费用已由工伤保险基金支付。 万建国向西宁市城西区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除与东横公司的劳动关系，由东横公司支付工伤保险待遇一次性医疗补助金76536元、一次性伤残就业补助金76536元、停工留薪工资76536元、护理人员误工费20890元、住院伙食补助费840元、手术后复查费用18636元、交通费住宿费5000元、营养费2250元、经济赔偿金12756元。西宁市城西区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月17日开庭审理后，于2019年12月20日作出西劳人仲案字（2019）212号仲裁裁决书，裁决自2019年1月起解除双方的劳动关系，并由东横公司支付万建国一次性伤残就业补助金76536元、停工留薪期工资34236元，其他请求事项不予支持。东横公司、万建国均对仲裁结果不服向本院起诉。 本院认为，万建国在东横公司承建的工地工作时受伤，经东横公司向西宁市人力资源和社会保障局申请，依法定程序被认定为工伤，足以认定双方之间存在劳动关系。万建国的伤情于2018年12月5日经青海省劳动能力鉴定委员会再次鉴定最终评定为七级伤残，可依法享受工伤保险待遇。2019年12月万建国申请仲裁时已提出申请解除其与东横公司劳动关系，东横公司答辩同意解除劳动关系、双方并无分歧，而东横公司未提交证据证明此前双方已解除劳动关系，故本院确认万建国与东横公司的劳动关系于2019年12月解除。根据《工伤保险条例》规定，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变由所在单位支付；评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇；生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责；职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。万建国的伤残等级最终评定日期为2018年12月5日，东横公司应向其支付2018年6月27日至2018年12月5日共计161天的停工留薪工资；双方均未提交证据证明万建国的原工资待遇标准，依据2018年西宁市社会保险缴费月平均工资基数6378元，停工留薪工资共计6378÷30×161=34228.6元，东横公司主张按照劳动关系解除时社会平均工资计算停工留薪工资的诉求无事实及法律依据，不予支持。根据《青海省实施办法》第三十四条的规定，七级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，其标准为解除或终止劳动关系时本人缴费工资的12个月；万建国与东横公司的劳动关系于2019年12月解除，双方均未提交证据证明劳动关系解除时万建国的缴费工资，万建国要求按照6378元的工资标准计算一次性伤残就业补助金的主张不能成立，依据2019年西宁市社会保险缴费月平均工资基数5683元，一次性伤残就业补助金共计5683×12=68196元。对于万建国主张的未签订劳动合同双倍工资，万建国在仲裁时并未申请，庭审中经本院释明后亦表明不再坚持该项诉讼请求，故本案不予处理。医疗机构证明2018年6月27日至2018年7月6日万建国住院期间生活不能自理、由其父亲进行护理，东横公司应向万建国支付该期间共计10天的护理费，万建国未提交证据证明护理人员的工资标准，按照2018年西宁市护理人员平均月工资3334元的标准计算，护理费共计1111元；东横公司辩称水电班组组长苏久平已向万建国支付该部分费用，但未提交证据证明已付费用系由该公司承担，故本案不予处理；万建国未提交医嘱或其他证据证明其出院后仍需护理，对其主张的护理费超出部分不予支持。万建国在被认定为工伤后享受工伤保险待遇，并提出解除与东横公司的劳动关系享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于经济补偿金支付情形的规定，对其主张的经济补偿金不予支持。 综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《最高人民法院（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决如下： 一、浙江东横建筑工程有限公司与万建国之间的劳动关系于2019年12月解除； 二、浙江东横建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向万建国支付一次性伤残就业补助金68196元、停工留薪期间工资34228.6元、护理费1111元，共计103535.6元； 三、驳回万建国的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20元，由浙江东横建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。 审 判 长  王大庆 审 判 员  强亚茹 人民陪审员  朱文晖 二〇二〇年十二月一日 法官 助理  董致晶 书 记 员  武 霞 本案引用的法律条文: 《工伤保险条例》 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《最高人民法院（二）》 第十一条劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第三十九条第一款人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。 第一百三十四条第一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。