江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣06民终601号 上诉人（原审被告）：江西省鹰潭市安防科技有限公司，统一社会信用代码91360602778841659H，住所地江西省鹰潭市月湖区梅园大道**供电南院沿街店面。 法定代表人：朱黎亚，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴雨胜，江西道都律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：月湖区汪玉林烟酒店，统一社会信用代码9236060MA35WWWL4Y，，住所地江西省鹰潭市月湖区环城西路**东侧上店面 经营者：汪玉林，女，1977年9月6日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江区。 委托诉讼代理人：王巍、余云青，江西融冰律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人江西省鹰潭市安防科技有限公司与被上诉人月湖区汪玉林烟酒店服务合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2020）赣0602民初2194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人江西省鹰潭市安防科技有限公司的上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审判决适用法律错误，《金融商业联网报警协议书》是一份无效合同，根据合同法的规定，上诉人同意返还汪玉林1800元的服务费。根据民法总则的第一百四十四条规定，“无民事行为能力实施的民事法律行为无效”。根据（2020）赣0602民初1621号汪玉林起诉自认艾斯威名烟名酒店未注册，因此艾斯威名烟名酒店并未依法取得民事权利，汪玉林作为法定代表人或代理人均不具备法律效力。《金融商业联网报警协议书》因为甲方主体未取得民事权利，导致协议书无效，应按无效合同处理。一审认为虽然名称为艾斯威名烟名酒店，是原告虚拟的，不管是不是虚拟的，汪玉林在签订合同时，应当以一真实、合法的主体与上诉人签订合同，被上诉人知道自己的名称，且有公章的情况，以一虚拟的名称与上诉人签订合同，导致合同无效，应自行承担责任。 二、一审判决事实不清，对被上诉人虚构被偷烟草数量和金额，一审判决未加审查，一审判决缺乏基本的事实依据，一审按被上诉人提交的报案记录141,317元的60%确定赔偿金额，明显事实不清。如果被上诉人是秉着实事求是的态度解决赔偿问题，在发生偷窃案件时，应如实提交从2019年12月1日到案发前的烟草销售记录，确定已经销售的卷烟数量和金额，同时对未被偷窃的烟草与上诉人的工作人员清点、核对。在根据相关数据确定被偷窃的烟草数量及金额。被上诉人2020年1月10日早上7点多，发现烟酒店被偷，9点00分已经到月湖区公安分局经济警察大队报警，从他的烟酒店到月湖区公安局经济警察大队，路途时间不少于30分钟，被上诉人在不到一个小时内，如何得出被偷烟草的准确数量，烟草的金额，公安机关报警，所以被上诉人报警数据没有基本的真实性。被上诉人出具的证明被偷窃的烟草数量为403条，总损失为141317无。根据被上诉人报案的被偷窃的烟草金额、以及提交的证明记载的金额统计，累计的金额为156148.72元，一审判决依据的金额也是错误的。被上诉人提交的烟草公司的购货明细，数量为1110条，进货总金额为234,502元，与报案损失差额为78354.16元，被上诉人应当向人民法院提交实际销售多少，库存数额，根据服务合同第五条“赔偿手续”“甲方人员应在获悉事故发生后迅速赶到现场…如有损失应将损失物品的名称数量，金额以及能证明损失物品有关的账册在15日内提供给乙方，同时提供公安机关的勘查证明，甲方如果逾期或未能以书面形式通知乙方，乙方将不予赔偿”。被上诉人未提交销售账册，导致损失无法查实，应承担举证不利的责任。 三、被上诉人故意隐瞒真实销售数据，虚构被偷窃的烟草数量以及金额，通过诉讼获取非法利益，涉嫌虚假诉讼和诈骗。被上诉人存在诈骗的嫌疑，作为一个正常的烟草销售人员，分多次进货，如果前期没有销售出去，不可能累计再进货，拿硬中华烟来说，2019年12月1日进货1条，2019年12月20日进货7条，2020年1月1日进货18条，2020年1月6日进货20条，从常理来说，只有前面的进货销售完了，才有可能进下一批货，如果前次进货没有销售完毕，不可能再次进货而不销售。而被上诉人却只进不销，与常理不符。退一万步说，假设被上诉人从2019年12月1日到2020年1月8日，被上诉人进货后，一直不销售，等着被偷，那么被上诉人提供烟草进货单与报案数量相差也是巨大：1、软中华进货数量38条，报案损失46条；2、黄鹤楼峡谷柔情进货4条，报案损失5条；3、金圣青花瓷无进货记录，报案损失数量为30条；4、硬黄鹤楼进货7条，进价5936元，报案损失（19条）16,033.6元；5、软和天下没有进货单，报案损失3条，金额3604元；6、白利群进货120条，报案损失112条，实际图片没有偷走的有几十条；7、阳光利群进货7条，报案损失29条；8、金圣中国红进货1条，报案损失7条；9、细支大重九，进货记录0，报案损失4条，金额3392元;10、荷花没有进货记录，报案损失6条，金额1656元；11、南京雨花石进货2条，报案损失3条。可见被上诉人的报案记录是不可靠的，虚构的，用来诈骗赔偿款的。但这样的报案记录却被一审判决采信，确实难以置信！ 四、一审判决程序违法，法官自由裁量缺乏事实基础和法律依据。对事实的认定不是法官的自由裁量范围，责任分配比例才是法官的自由裁量范围。一审判决在被上诉人单方提交的被偷烟草金额141,317元的60%，作为被偷烟草的金额，缺乏基本的法律依据。一审没有要求被上诉人提交销售清单，库存数额，查清基本事实。在别上诉人存在明显虚假的报案情况下，应当以事实不清，驳回诉讼请求，而不是滥用自由裁量权。而且上诉人申请调取被上诉人微信收款明细，但一审法院没有调取，导致一审事实不清，属于程序违法。 被上诉人月湖区汪玉林烟酒店的答辩意见：一、双方签订的金融商业联网报警协议书系双方真实意志、自由平等下签订的，虽协议书中第一页及第二页委托书、第一条甲方单位名称均是艾斯威名烟酒店，但艾斯威名烟酒店系原告起的店名，经合法程序办理营业执照，经营者系汪玉林本人，并且也是根据合同约定在涉案店面安装110联网报警系统，因此汪玉林有权代表被上诉人签订任何与原告有关的合同，本案合同有效，被上诉人是本案适格的诉讼主体。二、被上诉人按照合同约定发现其经营的烟酒店发生被盗事件后，立即通知上诉人及报警，通过监控记录可以知道，本案发生的时间、案件发生的过程及被盗的损失，上诉人也到现场拍照，被上诉人根据监控记录及销售情况记录损失，出警民警也予以认定。关于烟草数量及金额的差距，原告作为烟酒店肯定有存货，每周也会进烟，每日也会有销售烟酒的情况，且因为是年底，存货量会比平常大很多，认定损失证明和购货明细对不上是很正常，不存在矛盾之处。三、上诉人严重失职，小偷人员进该店，报警设备已响，上诉人却没有确认察看情况，也没有通知被上诉人去店里察看，导致上诉人的烟草被盗事件发生，通过协议书第3条、第4条、第5条以及被盗的监控记录和现场照片可以充分证明是因上诉人的行为导致被盗事件发生，损失情况被上诉人多次叫上诉人进行现场确认，均以未抓到盗贼为由拒绝现场确认。四、一审法院判决程序合法、事实清楚、证据充分，应当予以维持。 原告月湖区汪玉林烟酒店向一审法院提出诉讼请求：2018年12月10日原告与被告签订《金融商业联网报警协议书》，就原告经营的店名为艾斯威名烟酒店租赁安装联网报警成套设备，被告免费上门安装，为原告提供报警设备的常年监控、提供防盗联网报警的接警服务等服务，每天晚上19:00至次日早上07:00的时间，为原告提供安全防范服务，合同服务期限自2018年12月14日起至2020年2月13日止，合同同时就最高赔偿额、服务费等事项进行了约定。原被告的签订合同后，原告按约履行合同所有义务。2020年1月10日2点左右，小偷进入烟酒店的监控范围进行偷窃，而被告的联网报警设备并未及时报警及巡逻人员失职，导致原告被盗价值141,317元的烟。原告于当天早上开门经营发现被盗后立即报警，并立即通知被告。至今该案未侦破，根据《金融商业联网报警协议书》第五条的规定，被告应当赔偿10万元整。原告与被告多次进行协商赔偿事宜，均未果。综上所述，原告认为被告的行为已严重违约，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。 被告辩称：一、原告不是《金融商业联网报警协议书》的权利人，无权要求被告赔偿其被盗烟草损失。《金融商业联网报警协议书》的委托方是艾思维名烟名酒店，没有证据证明艾思维名烟名酒店是原告月湖区汪玉林烟酒店经营的店，原告在诉状中说艾思维名烟名酒店是原告经营，与法律规定不符，原告是个体户，是能以自己的名号经营烟草，如果以另外一个店面经营必须经过工商注册，否则属于违法经营。根据《烟草专卖法》以及《个体工商户条例》规定，月湖区汪玉林烟酒店只能以自己的名义从事烟酒专卖，原告认为经营艾思维名烟名酒店是没有法律依据。二、《金融商业联网报警协议书》是一份无效合同，根据合同法的规定，被告同意返还汪玉林1800元的服务费。根据民法总则的第一百四十四条规定“无民事行为能力实施的民事法律行为无效。”根据（2020）赣0602民初1621号汪玉林起诉被告的民事起诉状，汪玉林自认艾思维名烟名酒店未注册，因此艾思维名烟名酒店并未依法取得民事权利，汪玉林作为法定代表人或代理人均不具有法律效力。《金融商业联网报警协议书》因为甲方主体未取得民事权利，导致协议书无效，应按无效合同处理。三、被盗的烟草数量与原告的请求赔偿的数量存在巨大差异，原告请求赔偿的金额没有依据。从现场视频监控的录像和事件发生后的照片，被盗窃的烟草的数量远远没有起诉状的多，而且原告没有在事前对烟草销售进、销、存货数量进行核算，无法达到正确计量。通过对比，和视频录像盗窃分子带走的规格模式，看到只拿走二个纸箱，可以通过模拟实验，确定盗走的烟草的数量，但远没有被告起诉的400条之多。因此原告要求赔偿的损失没有依据。被盗窃的烟草数量=2019年12月1日库存+（2019年12月1日至2020年1月8日进货）-（2019年12月1日到2020年1月9日销售数量）-2020年1月10日现场存货数量。原告没有提供2019年12月1日库存数量、2019年12月1日至2020年1月9日销售数量、2020年1月10日现场存货数量，只提供2019年12月1日至2020年1月6日进货数量，不足以认定事实被偷窃的烟草数量。从现场一个盗窃分子进入，不可能将原告提交的《证明》中的403条卷烟盗走。现场视频可以看出有一个大纸箱和一个小纸箱被拿走，被盗窃的烟草数量不会超过二个纸箱所能装下的卷烟。原告仅以2019年12月1日至2020年1月8日进货数量作为被盗窃的烟草数量，不但没有事实依据，也没有法律依据。 一审法院经审理认定事实如下：2018年12月10日原告与被告签订《金融商业联网报警协议书》，虽然名称为艾斯威名烟名酒店，但实际是原告，经营者及合同签名均是汪玉林，烟草公司送货也是原告。协议约定被告为原告提供防范区域内的安全服务，租赁安装联网报警成套设备，被告免费上门安装，为原告提供报警设备的常年监控、提供防盗联网报警的接警服务等服务，每天晚上19:00至次日早上07:00的时间，为原告提供安全防范服务，合同服务期限自2018年12月14日起至2020年2月13日止，并约定如原告财产被盗，被告最高赔偿额为10万元及服务费等事项。原被告的签订合同后，原告按约履行合同约定支付了服务费1800元。2020年1月10日2点左右，小偷进入烟酒店的监控范围进行偷窃，而被告的联网报警设备并未及时报警及巡逻人员失职，导致原告店内卷烟被盗，原告向公安机关报案被盗卷烟价值141,317元。原告于当天早上开门经营发现被盗后立即报警，并立即通知被告。公安机关至今该案未侦破。原告与被告多次进行协商赔偿事宜未果。原告为维护自身的合法权益，诉至本院，望判如所请。 一审法院认为，双方签订的《金融商业联网报警协议书》是双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照约定履行各自的义务。原告被盗的事实有公安机关的报警记录等相关证据予以证实，对原告被盗事实予以确认，但原告仅凭购货收据及发货清单等证据，不足以证明被盗卷烟的实际数量和金额，且被告也没足够的证据证明被盗卷烟的具体数额，因此对于原告被盗损失数额，本院酌定为84,790.2元（141,317元的60%），依照双方合同约定的最高赔偿额为10万元为限，被告应赔偿原告被盗卷烟损失84,790.2元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告江西省鹰潭市安防科技有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿原告月湖区汪玉林烟酒店财物被盗损失84,790.2元；二、驳回原告月湖区汪玉林烟酒店的其他诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由原告月湖区汪玉林烟酒店负担175元，被告江西省鹰潭市安防科技有限公司负担975元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，双方签订的《金融商业联网报警协议书》，虽然甲方名称是艾斯威名烟名酒店，但实际经营者及合同签名均是汪玉林，经，经营地点在鹰潭市月湖区环城西路**东侧上店面西省鹰潭市安防科技有限公司实际履行合同义务的地点也在同一地方。故江西省鹰潭市安防科技有限公司提出关于合同主体不对，合同无效的该上诉主张难以支持。对于被盗损失和履赔数额，一审法院依据报警记录、购货明细、交易记录和证明，综合酌情认定被盗损失为84,790.2元（141,317元的60%），并结合合同约定的最高赔偿上限，判定江西省鹰潭市安防科技有限公司赔偿月湖区汪玉林烟酒店84,790.2元，综合整体案情并无明显不妥。故本案一审判决亦未违反法定程序。 综上，上诉人江西省鹰潭市安防科技有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1920元，由上诉人江西省鹰潭市安防科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  俞水才 审判员  周林昌 审判员  薛 华 二〇二〇年十二月一日 书记员  舒成龙