辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7668号上诉人（原审被告）：付铁良，男，1970年1月14日生，满族，住辽宁省普兰店市。委托诉讼代理人：山红梅，辽宁金刚石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：国网辽宁省电力有限公司大连供电公司。住所地：辽宁省大连市中山区中山路**。负责人：刘波，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋雯，上海段和段（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙玉，上海段和段（大连）律师事务所律师。上诉人付铁良因与被上诉人国网辽宁省电力有限公司大连供电公司（以下简称国网大连公司）劳动争议一案，不服大连市普兰店区人民法院（2020）辽0214民初3740号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。付铁良上诉请求：1、依法驳回被上诉人的诉讼请求，改判被上诉人对上诉人作出的《解除劳合同通知书》违法，自2019年5月31日起恢复劳动关系，继续履行劳动合同；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。第一、一审认定上诉人与被上诉人续签劳动合同期限自2008年11月2日至2018年11月2日，后再未续签劳动合同，系认定事实错误。被上诉人向上诉人发出的《解除劳动合同通知书》中明确载明：被上诉人与上诉人于2013年12月1日续签劳动合同，合同期限自2013年12月1日至2030年1月14日止。该合同期限系被上诉人对双方劳动合同履行期间的自认，上诉人无需再举证证明。虽然上诉人在2013年12月1日属于服刑期间，且在此期间被上诉人单位无相关人员到服刑地探监，但并不能因此否认上诉人与被上诉人间续签劳动合同的事实。并且如果被上诉人否认2013年12月1日续签劳动合同，那么如被上诉人所述“上诉人与被上诉人最后一次续签劳动合同期间为2008年11月2日至2018年11月2日”，在合同履行期届满后，被上诉人在尚不知上诉人被追究刑事责任的情况下（被上诉人自认其是在2019年4月才知晓），被上诉人允许上诉人继续在原单位工作，却未与上诉人续签劳动合同，明显违悖劳动合同法应当续签劳动合同的规定且不符合常理。这足以说明双方间在2013年12月1日已经再次续签劳动合同，合同期限至2030年1月14日，故在被上诉人所谓的合同（2008年11月2日至2018年11月2日）到期后，未再续签劳动合同，因双方已签订过且仍在履行期间。第二、一审法院认定被上诉人在2019年4月才知晓上诉人被追究刑事责任，与事实不符。其一、上诉人于2013年6月28日被江苏省海安县公安局刑事拘留，于2014年6月16日以组织卖淫秽表演罪被江苏省海安县人民法院判决二年六个月有期徒刑。自2013年6月28日至2015年12月27日止，在上述长达二年六个月的期间，上诉人未到被上诉人单位工作，被上诉人系国企，有着严格的考核、管理制度。在此情况下，不可能不知道上诉人未参加工作，也不可能对此至之不理，并且在上诉人未提供劳动的情况下，仍为上诉人缴纳社会保险并发放工资报酬，仍保留与上诉人之间的劳动关系，足以说明被上诉人对上诉人被追究刑事责任的事实是清楚并了解的。其二、我国《刑事诉讼法》第一百九十六条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十七条规定：判决书应当送达被告人所在单位或者原户籍地的派出所或被告单位的登记机关。审判机关在已知晓上诉人工作单位的情况下，从法定程序上不可能不将判决书送达给被告人的所在单位。其三、被上诉人提供的证据（调卷差旅费证明）仅证明被上诉人于2019年4月到江苏省海安县人民法院调取过上诉人的刑事判决以及上诉人被追究刑事的责任的事实，但无法证明被上诉人是在2019年4月才知晓此事。其四、证人王某已经出庭证实，其看到的上诉人判决书是被他人打开过的，其是对当时情景的真实表述，并且证明单位人对此知情，仅因不是光荣的事故都不讨论，不能因证人表述与邮寄方式不符，再没有其他证据证明的情况下，完全否认证人证言的证明力。其五、被上诉人在2019年4月到法院调取判决书，却未向该院调取直接证据（判决书送达回证），证明被上诉人是否收到了上诉人的刑事判决书，仅以所谓的“办案法官”口述“未送达”来证明被上诉人未收到判决，与法律规定相悖，系举证不能，其应调取该卷全部卷宗或判决书的送达回证，证明被上诉人是否收到了上诉人的刑事判决书。第三、一审法院认定“判决书中标明被告人单位系辽宁省普兰店市供电局，证明不了判决书已向被上诉人下属单位普兰店市供电局送达”属于举证责任倒置，将被上诉人是否收到判决书的举证责任分配给上诉人，系适用法律错误。上诉人虽然与被上诉人签订了劳动合同，但一直在辽宁省普兰店市供电局工作，听从普兰店市供电局指派、安排工作，普兰店供电局与被上诉人系上下级关系，由普兰店供电局对上诉人进行考核管理，故如果普兰店供电局收到判决书就应当视为被上诉人收到上诉人的刑事判决。综上，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《辽宁省职工劳动权益保障条例》第二十六条第一款规定：用人单位作出解除或终止劳动合同、减少劳动报酬、计算职工工作年限等决定而发生劳动争议的，用人单位负举证责任。现被上诉人未举证证明其对上诉人被追究刑事责任不知情，应当承担举证不能的不利后果。一审法院将上诉人刑事判决书是否送达给被上诉人的举证责任分配给上诉人，系适用法律错误。二、一审判决判令解除上诉人与被上诉人劳动合同，系适用法律错误。第一、无论是《劳动法》第二十五条还是《劳动合同法》第三十九条，对员工追究刑事责任，均表述为“可以解除劳动合同”，而不是“应当”或“必须”解除劳动合同。该两部法律的立法本意是如果劳动者因被追究刑事责任，因被限制人身自由，无法为用人单位提供劳动，而赋予了用人单位的单方解除劳动合同的权利，但是如果被追究刑事责任状态已经经结束，用人单位就不得再以此为由解除劳动合同。第二、被上诉人已超过与上诉人解除劳动合同的时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条明确规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。该条中当事人不仅包括权利被侵害的员工，也包括用人单位。《辽宁省职工劳动权益保障条例》第二十六条第二款规定：用人单位应当从知道或者应当知道职工违反规章制度行为之日起一年内作出处理决定。逾期未处理的，不得再追究其责任。被上诉人在2014年就应当知道上诉人被追究刑事责任，至上诉人被刑满释放前2015年12月27日，上诉人均无法为被上诉人提供劳动，但被上诉人仍未与上诉人解除劳动合同，至被上诉人2019年5月5日向上诉人下发《解除劳动合同通知书》已长达五年之久，早已超出被上诉人可以解除劳动合同追究上诉人责任的时效。三、一审法院遗漏诉讼主体，本案中上诉人虽与被上诉人签订劳动合同，但是系在被上诉人下属单位普兰店供电公司提供劳务，签订劳动合同的用人单位与实际从事劳动的用人单位并不一致，应将普兰店供电公司追加进本案以便查清本案的事实。国网大连公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，应依法驳回上诉。一、原审判决认定的劳动合同期间正确，《解除劳动合同通知书》上的日期是被上诉人员工的笔误，对此事实被上诉人从第一次劳动仲裁阶段就予以说明，并不构成被上诉人的自认。对于事实上劳动合同的期限，被上诉人能够进行合理解释并提供相应证据证明。1、被上诉人与上诉人签订的《劳动合同书》明确记载了合同期限，自2003年11月1日至2008年11月1日，续签至2018年11月2日，之后双方并未续签。如果上诉人认为在2013年进行了续签，应当提供证据证明。2、劳动合同应当由合同双方签订方可生效，而上诉人于2013年6月28日至2015年12月27日在江苏服刑，无法在2013年12月1日续签劳动合同，不符合客观事实。3、用人单位在续签合同时前后有时间差是很正常的，上诉人的合同到期时间是2018年11月，时隔不久被上诉人纪委就接到针对上诉人的举报，因此没有与其续签合同。双方没有在2018年续签合同，不能因此判断双方另行于2013年签订劳动合同的事实，上诉人的推理没有依据。二、被上诉人于2018年底接到线索发现上诉人存在隐瞒服刑的情况，于2019年4月到江苏省海安市人民法院调取上诉人的刑事判决书，至此才知晓上诉人被判处刑事责任。原审判决认定该事实正确。对于相关事实，被上诉人在原审中提交了《关于调查处理付铁良考勤相关责任人情况函》予以说明，并提交了举报人员说明、纪委部门调取判决书的报销凭证等证据予以佐证。2019年2月15日纪委部门与上诉人进行面谈时，上诉人也未将服刑真实罪名向我方说明，且其承认之前并未告知自己服刑一事。因此，在此之前，被上诉人无从得知上诉人存在被追究刑事责任的情况。经被上诉人与江苏海安县人民法院主审法官沟通及调取判决书过程中，被上诉人工作人员均被告知判决书并未送达至被上诉人及下属普兰店供电公司，卷宗中没有送达回证等法律文书。法律规定并不能说明普兰店供电公司收到了判决，因为该法律规定并不要求必须送至单位，并且此事实应当以直接证据予以证明，不能推断。对于普兰店供电公司是否收到判决书，其刑事卷宗的送达文书可以非常直接地予以证明，该证据并非不能取得，上诉人作为刑事案件的当事人，完全可以自行或者委托律师到判决法院调取。被上诉人因为不是案件的当事人，在调取刑事判决书的时候被告知无权查阅案卷。上诉人未提供判决法院送达判决的送达回证，而是以视力不好的证人王某出庭作证的方式予以证明，显然可以说明，该卷宗内并没有向普兰店供电公司邮寄的送达凭证。对于上诉人主张的事实且只有上诉人能够获得的证据，上诉人当然具有举证责任。证人证言具有主观性，其效力远不如书证。上诉人不能提供直接证明其主张的书证，以漏洞百出的证人证言证明送达事实，显然没有尽到举证责任。应当承担举证不能的法律后果。被上诉人作为国有企业，不可能在明知上诉人服刑期间还继续为其发放工资并缴纳保险公积金，正是由于上诉人的恶意隐瞒导致被上诉人无法知道其服刑以及服刑后继续上班的事实，以至于未能与上诉人解除劳动合同。原审判决认定的该项事实是正确的。三、原审法院适用法律正确，上诉人故意混淆劳动仲裁申请仲裁时效与本案解除劳动合同时效的法律概念，其主张没有法律依据。《劳动仲裁法》第27条规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，系针对劳动争议产生后向仲裁机构提出申请的时效期间，并非用人单位作出解除劳动合同的决定时间。被上诉人作出解除与上诉人劳动合同的决定并没有法定时效限制，上诉人主张的仲裁时效与解除劳动合同无关，不应适用。现行法律、法规对《劳动合同法》第三十九条第（六）款的适用并没有明文规定时效期间。上诉人主张的《辽宁省职工劳动权利保障条例》第二十六条关于解除劳动合同时效的规定，是针对职工违反规章制度的情形，而付铁良系被追究刑事责任，亦不应适用该条规定。关于上诉人主张追加第三人普兰店供电公司的请求，被上诉人不同意，因为上诉人的劳动合同是与被上诉人签订，其人事管理也是由被上诉人来执行，相关与普兰店供电公司的事实，被上诉人是能够说清楚并在庭审中供法庭查明，因此没必要追加普兰店公司为本案第三人。国网大连公司向一审法院起诉请求：请求确认原告解除与被告付铁良劳动合同关系合法。一审法院认定事实：被告自1986年起到原告下属单位普兰店供电分公司从事抄表工作至1992年，自1993年起从事继电保护工作。2003年11月1日，原、被告签订了劳动合同，劳动合同期间为2003年11月1日至2008年11月1日。2008年11月2日，原、被告双方续签劳动合同至2018年11月2日。2013年6月28日，被告因涉嫌犯组织淫秽表演罪，被江苏省海安县公安局刑事拘留，同年8月3日被逮捕，2014年6月16日，被告因犯组织淫秽表演罪被江苏省海安县人民法院判处有期徒刑两年六个月，并处罚金人民币50000元。刑期自2013年6月28日起至2015年12月27日止。自2014年10月16日起，被告在江苏省盐城监狱服刑。被告自被刑事拘留起至刑满释放止未向工作单位告知，被告刑满释放后自行到工作单位上班。在此期间，被告主管班组长找过被告，了解相关情况。2019年1月5日，原告纪检部门在核查其下属单位普兰店分公司相关问题线索时，接到了反映被告问题的线索。2019年2月15日，原告找被告核实时，被告承认被追究刑事责任的事实。2019年4月16日，原告纪检部门派员到江苏省海安市人民法院调取了被告的刑事判决书，确认了被告被追究刑事责任的事实。2019年5月5日，原告作出了解除劳动合同通知书，决定自2019年5月31日起与被告付铁良解除劳动合同，该通知书于2019年5月28日向被告送达，被告拒绝签字。因被告不服原告作出的解除劳动合同决定，向大连市普兰店区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，大连市普兰店区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月18日作出大普劳人仲裁（2019）76号仲裁裁决书，该裁决书的结论是撤销原告对于被告作出的解除劳动合同通知书，被告与原告自2019年5月5日起恢复劳动关系，继续履行劳动合同。该裁决书于2020年6月23日向原告送达，原告对该裁决不服，于2020年7月3日向法院提起劳动争议纠纷之诉。另查，原告工作单位国网辽宁省电力有限公司普兰店区供电分公司系原告下属单位，该单位职工管理、奖惩、福利发放等决定权由国网辽宁省电力有限公司大连供电公司行使。再查，原告在核查国网辽宁省电力有限公司普兰店区供电分公司相关人员违纪线索前，普兰店区分公司相关主管领导及被告未向原告报告过被告被追究刑事责任的相关事实。还查，2020年8月11日，因对被告履行管理职责不力，原告对普兰店供电分公司相关主管领导及具体责任者，分别给予行政及党纪处分。一审法院认为，根据原、被告诉辩意见，本案争议焦点为：原告解除与被告劳动合同有无事实及法律依据。首先，国网辽宁省电力有限公司普兰店区分公司系原告下属分公司，该分公司的经营管理、人事考勤、奖惩、财务工资等事项均受原告管理并决定，原、被告之间具有劳动合同关系。其次，被告付铁良在与原告劳动关系存续期间，于2013年6月28日因涉嫌犯有组织淫秽表演罪被刑事拘留，于2014年6月16日被江苏省海安县人民法院以其犯有组织淫秽表演罪，判处有期徒刑两年六个月，刑期自2013年6月28日起至2015年12月27日。《中华人民共和国劳动法》第二十五条第四项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，被告被追究刑事责任，原告依法与被告解除劳动合同，并将解除劳动合同通知书送达至被告，符合法律规定。原告要求确认与被告解除劳动合同关系，既有被告被追究刑事责任的事实，也有双方之间劳动合同第8条第3款第4项约定，更有法律明确规定，原告的诉讼请求一审法院予以支持。关于被告的原告以被告曾被追究刑事责任为由，解除与被告劳动合同关系不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《辽宁省职工劳动权益保障条例》第二十六条规定，已超过一年处理时效抗辩意见。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的是仲裁时效期间，系仲裁适用的时效。《辽宁省职工劳动权益保障条例》第二十六条规定用人单位应当从知道或者应当知道职工违反规章制度行为之日起一年内作出处理决定，逾期未处理的不得再追究其责任，是针对职工违反规章制度的情形，而本案被告系被追究刑事责任，不适用该条规定。被告以上述法律、条例规定抗辩原告解除劳动关系已超过一年时效，理由不成立。并且，被告任职公司相关人员对被告履行监管职责不力也不是被告免责的法定事由，对被告相关抗辩意见一审法院不予采纳。综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第四项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项，一审法院判决如下：确认原告国网辽宁省电力有限公司大连供电公司与被告付铁良劳动合同于2019年5月31日解除。一审案件受理费10元（原告国网辽宁省电力有限公司大连供电公司已预交），由被告付铁良承担，被告付铁良于本判决生效后十日内向一审法院缴纳。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方诉、辩意见，本案焦点问题就是对上诉人单方解除与被上诉人的劳动合同是否于法有据的认定。双方对此主张不一且分别进行了举证、质证。本案中，因在双方劳动合同履行期间内上诉人被依法追究了刑事责任，被上诉人与上诉人解除劳动合同并向上诉人送达解除劳动合同通知书，不但符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同”的法定情形，也符合双方劳动合同第八条第三款第4项“被依法追究刑事责任的，国网大连公司可以解除劳动合同”的明确约定。至于上诉人提出被上诉人对上诉人作出解除劳动合同的决定已超出时效的问题，首先，一审法院根据双方举证情况，未按上诉人所述意见推定被上诉人对上诉人受到刑事处罚的事实早已知情并无不当，且民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定或当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利予以放弃。结合双方所举证据及诉、辩意见，虽然上诉人在服刑期满后回到被上诉人处继续工作，但也不能认定本案被上诉人在履行劳动合同过程中对上诉人被追究刑事责任存在默示的意思表示。况且现行法律、法规对用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项单方解除合同并未明确存在时效规定。则一审法院对上诉人所提时效抗辩未予支持并无不当，本院予以确认。至于上诉人提出应追加被上诉人下属单位普兰店供电公司为本案诉讼主体以查清本案事实一节，因本案仲裁审理过程中普兰店供电公司作为被申请人之一明确表示其答辩意见与被上诉人的答辩意见一致，则追加普兰店供电公司为本案诉讼主体并不必要，一审法院未予追加并无不当，对上诉人此节上诉意见，本院不予采纳。综上所述，付铁良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人付铁良负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年十二月十六日书记员  张 丹