江苏省连云港市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏07民终2480号上诉人(原审被告）：东海颐高数码科技有限公司，住所地东海县北辰路颐湖园小区南门西侧。法定代表人：钟学文，该公司董事长。委托诉讼代理人：周磊，江苏善典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京德奥电梯有限公司东海分公司，住所地东海县牛山街道利民西路**156-6。法定代表人：吕玉成，该分公司负责人。委托诉讼代理人：薛尚美，江苏云台山律师事务所律师。上诉人东某高数码科技有限公司（以下简称颐高公司）因与被上诉人南京德奥电梯有限公司东海分公司（以下简称德奥公司东海分公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初9975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人颐高公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。一审判决后，上诉人找到2013年双方签订的《抵房款协议》，该证据证明双方约定电梯工程款65万元，抵付4-2-1303室首付款423598元。一审法院计算的上诉人已经支付、抵付的合同价款中，未将143598元抵作首付款予以认定。上诉人实际支付、抵付的合同价款应为627998元，尚余76402元未支付。2.上诉人不应承担违约金。上述余款未支付系因吕玉成尚欠上诉人12万及10万元借款未归还，且吕玉成在与上诉人履行合同过程中将名义上属于被上诉人的工程款抵付其个人买房款，其个人财产与公司财产发生混同。在此情况下，上诉人未支付剩余合同款于法有据。被上诉人德奥公司东海分公司辩称，1.吕玉成和被上诉人是两个不同主体，吕玉成的行为并不完全代表被上诉人，只有在其行为有上下文及前因后果原因下才可能产生职务行为的效果。2.一审查明被上诉人用来抵房款的只有28万元和11万元，上诉人所称的其余抵款行为并未实际发生，故一审判决认定事实清楚。德奥公司东海分公司向一审法院起诉请求：1.判令颐高公司支付电梯安装款和违约金共计736900元；2.颐高公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月11日，吕玉成及王某（乙方）与颐高公司（甲方）签订《借款协议》一份，借款协议约定乙方自愿购买由甲方开发的颐湖园4号楼2单元1303室房产，乙方由于首付款资金紧张，向甲方申请首付款借款的购买方式，向甲方借款423598元。在合同第二条还款期限后注明“注：抵工程款”，还款方式为现金（无息），甲、乙两方所签订的商品房买卖合同中此借款以已付的方式体现，并由甲方提供收据复印件以协助乙方办理银行按揭手续。合同还约定了其他权利义务。同日，由吕玉成出具收据一份，载明：“今收到东某高数码科技有限公司高某现金人民币423598元整，大写肆拾贰万叁仟伍佰玖拾捌元整收款人吕玉成日期：2013.4.11”。2013年8月1日,德奥公司东海分公司（乙方）与颐高公司（甲方）签订了《电梯买卖、安装配套服务合同》，合同约定：双方就东某湖园项目电梯配套工程达成一致意见，18套电梯配套工程由乙方实施完成，合同总价陆拾伍万元整，甲方以电汇方式向乙方付款，甲方在合同签订后电梯设备进场安装前7日内支付合同总款的30%，电梯验收合格后7日内支付合同总款的65%，验收合格电梯质保满一年支付合同总款的5%。乙方逾期完工或甲方逾期付款，应向对方支付违约金，违约金按合同总价每日万分之五计算，但最高不超过本合同总价的5%。合同还约定了其他权利义务。2015年4月8日，双方签订《合同补充协议》，补充协议约定：由于一期项目是由上海三菱电梯有限公司负责安装，因沟通不畅以致进展缓慢，为了保障今后工作的顺利进行，并经三方友好协商，现协议将原电梯合同中的运输、照明、水电等费用共计56200元分离到乙方并由乙方负责上述工作，详单如下：运输保险35000元、井道照明5000元、水电16200元，合计56200元，后注明为54400元，此费用从电梯安装款提出。合同总计价款704400元（650000元+54400元）。后电梯安装并运行，双方就工程款给付产生争议。2015年7月27日，颐高公司通过转账支付德奥公司东海分公司27200元。2015年9月2日，德奥公司东海分公司出具电梯配套服务合同一份，载明：“总合同65万，一期已支付28万，8台验收，二期1#、2#楼电梯正在安装中，按合同支付30%，5.4万元，现申请支付11万元，抵二楼装修款，请批示”。2015年9月2日颐高公司通过转账支付德奥公司东海分公司27200元并注明用途为电梯运输提货费。2015年9月4日，颐高公司的用款申请单载明，用款部门工程部，用款金额壹拾壹万元整，用途1#、2#楼电梯安装配套服务合同款支付。备注总合同65万，已付28万，一期已交付8台，1#、2#正在安装中。并标注抵样板房装修款。该申请单由颐高公司法定代表人钟学文、吕玉成、高某签名确认。2015年12月25日，颐高公司通过转账支付德奥公司东海分公司40000元。一审法院另查明：2017年6月15日，一审法院作出的（2017）苏0722民初1871号判决书，吕玉成的答辩意见陈述：我是做德奥公司东海分公司电梯的，因为德奥公司东海分公司欠我20多万元，票全部都签字了也交给财务了，第一次抵了一次是42万元。一审法院认为，德奥公司东海分公司与颐高公司之间签订的《电梯买卖、安装配套服务合同》合法有效，德奥公司东海分公司已按合同约定提供了电梯并履行了电梯安装服务，颐高公司应当按约定给付相应货款及工程款。本案争议焦点为：一、案外人吕玉成的行为是否为职务行为；二、颐高公司尚欠德奥公司东海分公司费用多少。关于争议焦点一，判定吕玉成的行为是否为职务行为，首先应判断吕玉成的身份，即其与德奥公司东海分公司是什么关系。德奥公司东海分公司的营业执照及法定代表人身份证明显示，吕玉成系德奥公司东海分公司的负责人，其代表了德奥公司东海分公司与颐高公司签订了案涉《电梯买卖、安装配套服务合同》及《合同补充协议》。其次，在合同履行过程中，德奥公司东海分公司于2015年9月2日出具《电梯配套服务合同》对合同的履行及货款的支付、抵扣予以确认，在此之后即2015年9月4日，吕玉成在用款申请单签名确认上述事实的行为应视为履行的职务行为，颐高公司有理由相信吕玉成作为德奥公司东海分公司的负责人可以代表德奥公司东海分公司对案涉合同款项予以确认并作出相应处分。关于争议焦点二，颐高公司尚欠的款项，合同总计价款704400元（650000元+54400元），扣除已付的28万元及德奥公司东海分公司与颐高公司协商一致抵扣的装修款11万元，剩余314400元，颐高公司分别于2015年7月27日、2015年9月2日、2015年12月25日通过转账支付27200元、27200元及40000元，其中前两次转账共计54400元，此数额与《合同补充协议》约定的款项相对应，且2015年9月2日转账注明用途为电梯运输提货费也印证了这一事实，德奥公司东海分公司抗辩该款是其他款项，但未具体说明是何款项也未提供证据予以证明，对其抗辩意见不予采信。对颐高公司2015年12月25日转账支付的40000元，德奥公司东海分公司抗辩该40000元是德奥公司东海分公司替颐高公司向电梯供应方垫付的质保金，未提供证据予以证明，颐高公司对此也予以否认，该款应确认为颐高公司支付的案涉合同款项，那么剩余款项220000元（合同总价款704400元-280000元-110000元-27200元-27200元-40000元）颐高公司应予支付。关于违约金，合同约定按总价每日万分之五计算，但最高不超过本合同总价的5%，本案违约金应从颐高公司支付最后一笔款项即2015年12月25日开始起算，按日万分之五计算至起诉之日已超过合同总价的5%，根据合同约定，德奥公司东海分公司按合同总价的5%主张32500元，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法总则》第四十三条、第一百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：东某高数码科技有限公司于判决书生效后十日内给付南京德奥电梯有限公司东海分公司电梯款及配套服务费用220000元及违约金32500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5585元，由德奥公司东海分公司负担3841元，颐高公司负担1744元（已由德奥公司东海分公司预付，颐高公司应于判决生效后十日内一并付给德奥公司东海分公司）。本院二审期间，上诉人颐高公司以新证据的形式提交：双方于2013年8月1日签订的《抵房款协议》复印件一份，证明借款总额423598元应全部在电梯工程款中予以抵扣，即上诉人最后欠被上诉人的电梯工程款为一审查明的220000元-143958元=76402元。被上诉人德奥公司东海分公司质证认为，对证据真实性无异议；2015年9月2日和4日经双方确认，抵扣工程款28万元和11万元；该证据只是一种双方抵房款意向性协议，具体抵房款的数额是由双方事后予以确认；在一审中，上诉人提供的电梯配套服务合同和用款申请单中，明确了28万元和11万元的数额。本院认为，因被上诉人认可证据真实性，且被上诉人明确认可已抵扣部分款项，故本院对该证据的三性均予以确认。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2013年8月1日，颐高公司与德奥公司东海分公司签订《抵房款协议》，该协议的首部甲方为颐高公司，乙方为4-2-1303王某（系吕玉成妻子）；尾部甲方盖章签字处有颐高公司签章和经办人高某签字，乙方盖章签字处有德奥公司东海分公司签章和吕玉成签字。该协议内容为：“根据甲乙双方共同协商所签订的东某湖园小区住宅电梯工程合同，（电梯买卖、安装配套服务合同）由南京德奥电梯有限公司东海分公司承包。于2013年8月1日签定总工程价款为650000.00元，此工程款直接按合同比例抵到住宅4-2-1303房王某购房合同的首付款中计：423598.00元，待此套房子首付款抵清为止，王某购房合同签定时间为2013年6月6日。剩余的款226402.00元，按工程合同中相应的比例款项进行支付。”本院再查明，2013年4月11日，上诉人颐高公司（出卖人）与吕玉成、王某（买受人）签订《商品房买卖合同》（编号：LYGSPF2013297372），合同第一、三条约定买受人购买的商品房为颐湖园第4幢2单元1303室；第六条约定买受人于2013年4月11日前付433598元，余款289000元办理银行按揭贷款。本案庭审中，上诉人颐高公司称南京德奥电梯有限公司与其东海分公司的人员、财务混同，南京德奥电梯有限公司的股东之一吕某（也是该公司法定代表人）是吕玉成的儿子。被上诉人德奥公司东海分公司认可吕玉成与吕某系父子关系，称东海分公司有财务。本院责令被上诉人限期提交其在2013-2017年期间包括但不限于记账凭证、年度审计报告等所有财务资料，逾期未提交的承担不利后果，但被上诉人未予提交。本院还电话通知被上诉人代理人及该分公司负责人，责令该分公司及其总公司的负责人持相关身份证明材料到庭说明情况，但未到庭。本院认为，鉴于被上诉人德奥公司东海分公司未向本院提交其在2013-2017年期间包括但不限于记账凭证、年度审计报告等所有财务资料、相关人员未到庭说明情况，本院根据现有证据材料依法予以处理，并由被上诉人德奥公司东海分公司承担由此带来的不利后果。经审查，一审判决已查明并认定吕玉成在2015年9月用德奥公司东海分公司的工程款抵扣偿还其个人向颐高公司借款中的280000元、抵扣“二楼装修款”110000元（该“二楼”系吕玉成亲属所有），德奥公司东海分公司未予上诉，视为认可并接受上述事实；而德奥公司东海分公司作为一审原告，在2019年9月起诉时系全额主张工程款，并未扣除上述390000元，即可以视为该分公司在起诉前并不知晓吕玉成已挪用公司工程款用以私用的相关事实，只是在起诉后的审理过程中方才知晓并认可、接受相关事实。综上，结合吕玉成挪用其担任负责人的德奥公司东海分公司的款项数额、时间及该公司的应诉态度来分析，吕玉成已涉嫌经济犯罪。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”二审查明本案涉嫌犯罪，不属经济纠纷案件，应当移送公安机关。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初9975号民事判决；二、驳回南京德奥电梯有限公司东海分公司的起诉。一审案件受理费5585元（德奥东海分公司已预交），二审预收案件受理费11170元（颐高公司已预交），均予退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 曹守军审 判 员 任 慧审 判 员 周文元二〇二〇年十二月四日法官助理 江 君书 记 员 江亦涵法律条文附录一、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。