河南省灵宝市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1282民初2897号原告：苏肖飞，男，1986年12月15日生，汉族，住灵宝市新灵**。委托诉讼代理人：董川龙、侯沛（实习），河南崤函律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：冯伟，男，1988年6月23日生，汉族，住灵宝市。委托诉讼代理人：宋磊磊，河南宇萃律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告苏肖飞与被告冯伟合伙协议纠纷一案，本院于2020年8月7日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告苏肖飞及其委托诉讼代理人董川龙，被告冯伟及其委托诉讼代理人宋磊磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苏肖飞向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告40万元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年5月，被告冯伟在西安市天然大厦开办酒店需要资金，原告出资40万元给被告，被告给原告出具说明一份，在酒店开始营业期间确定具体股权比例，单独与原告签订合伙协议。2020年3月，被告投资开办的酒店开始营业至今，但被告既不与原告签订合伙协议，也不返还原告的40万元。原告认为，被告的行为已经侵犯了原告的合法权益，为此提起诉讼，望支持原告诉求。被告冯伟辩称：2018年5月21日，答辩人、被答辩人及其他创始人三人共同约定投资成立西安智慧豌豆酒店有限公司，协议中明确约定，答辩人与另一创始人均以现金出资的方式出资成立豌豆酒店，其中答辩人实际出资123万元，另一创始人投资66万元，而被答辩人仅以技术资源出资占股20%，并未实际以现金方式投资。协议签订后，豌豆酒店于2018年6月20日成立，因被答辩人此前从事过酒店管理行业，便由被答辩人作为名义股东以及公司的法定代表人从事酒店运营工作，公司平时的经营收入及开支均由被答辩人负责，盈利收入均进入被答辩人个人账户。2019年5月，被答辩人同答辩人协商再投资一家公司（西安弘闻贞尚酒店管理有限公司），为了经营酒店，答辩人及其他人相继向被答辩人个人账户汇款200余万元，此后，答辩人及其他人发现被答辩人作为两家公司的名义法定代表人及股东期间，在酒店盈利的情况下，拒绝进行周期结算、公开账目，也未进行分红。在此情况下，答辩人才与被答辩人协商变更法定代表人事宜，但被答辩人基于之前的投资协议，认为其以20%技术资源入股，理应价值40万元，并以此为条件，除非答辩人答应为其出具那份说明，否则不会变更法人，答辩人无奈之下才出具说明。但2018年5月21日签订的协议，本质上对被答辩人不产生效力，公司法相关条文并未约定被答辩人可以以技术资源投资入股，即在20%技术入股不存在的情况下，被答辩人也无权主张40万元款项。综上所述，原告的主张无事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。原告苏肖飞向本院提交的证据材料有：1、原告身份证复印件一份，证明原告身份；2、被告2019年10月11日出具的说明一份，证明被告出资开办的西安天然大厦豌豆酒店投资款中的40万元属于原告的资金，被告承诺待酒店营业后与原告单独签订合伙协议；3、合伙协议一份、被告2019年10月16日出具的说明一份、微信聊天截图两份，证明原告出资给被告的40万元资金来源于双方及先飞羽三人合伙开办的西安长乐大厦豌豆酒店原告占有的20%股份，每股按2.28万元-2.5万元计算；4、西安长乐大厦豌豆酒店工商登记信息、西安天然大厦豌豆酒店工商登记信息，证明原告与被告之间的股份转让情况以及西安天然大厦豌豆酒店已于2020年3月开始营业至今。被告冯伟向本院提交的证据材料有：1、西安市新城区豌豆酒店创始人协议一份，证明为成立酒店，原被告及先飞羽三人签订创始人协议，约定被告及先飞羽以现金出资方式入股，原告以技术资源出资方式入股，占股20%，其并未实际以货币、动产或不动产等方式出资，原告的出资形式不合法；2、原告与被告之间的银行转账交易流水明细一份、被告及其母亲孟艳丽的户口本复印件一份、原告于2019年7月3日出具的收条复印件两张，证明原告作为两个酒店的顶名法定代表人及股东的情况下，被告通过其母亲账户及其他合伙人共向原告建行卡里转账达四五百万之多，被告并未实际收到原告的40万元转账，其所有款项均系被告及其他合伙人的转账出资，原告无权要求被告返还投资款。本院经审核，对双方无异议的证据予以认定，对双方有异议的证据结合双方陈述客观分析认定。经审理查明：2018年5月21日，原告苏肖飞与被告冯伟及第三人先飞羽协商筹建西安天然大厦豌豆酒店，并于当日签订豌豆酒店创始人协议，约定“创始人冯伟（甲方）：以现金方式出资：壹佰贰拾叁万元，占出资额65%，持有项目52%股权（A股）；创始人先飞羽（乙方）：以现金方式出资：陆拾陆万元，占出资金额35%，持有项目28%股权（A股）；合伙人苏肖飞（丙方）：以技术资源出资，持有项目20%股权（B股）。本项目股权设计为AB股，其中B股投票权合计为67%，A股投票权合计为33%”。2018年6月20日，原被告及第三人在工商机关注册登记了“西安智慧豌豆酒店有限公司”，注册资本180万元，投资人王晓婷，出资额80万元，占股份44.4444%；投资人苏肖飞，出资额100万元，占股份55.5556%，苏肖飞任公司执行董事兼总经理。公司注册后，原告负责酒店的前期装修，酒店开业后，原告负责酒店的经营管理，2019年1月27日，原告对酒店的盈利核算后，原告给被告支付分红款52000元，原告陈述给另一合伙人先飞羽分红28000元，给自己分红20000元。2019年9月13日，原被告及第三人先飞羽三人共同签字出具一份内容为“甲、乙、丙三方共同声明，2018年5月21日所签订的三份豌豆酒店创始人协议作废。之后，被告要求变更公司的法定代表人，原被告协商后，被告冯伟于2019年10月11日给原告出具一份内容为“本人冯伟投资西安天然大厦豌豆酒店资金，其中40万为苏肖飞投资额，在工程结束，酒店营业后确定具体股权占比，单独与股东之间签订合伙协议书，冯伟，2019年10月11日”的说明，2019年10月16日被告又给原告出具一份内容为“西安天然大厦豌豆酒店投资款项中有苏肖飞个人在长乐大厦店个人占股8%款，实际投资款以最终结算为准（2.28-2.5万元/股），在新店开业后，将其个人投资款项退出，说明人冯伟，2019年10月16日”的说明，2019年10月28日，被告将公司登记信息变更为：田志东出资80万元，占比44.4444%，刘杨出资100万元，占比55.5556%，执行董事兼总经理刘杨，2019年10月29日，原被告及第三人又注册登记了“西安弘闻贞尚酒店管理有限公司”，因原告退出经营后，原被告之间就合伙股权处理问题无法达成一致，引起诉讼。本案在审理中，因原被告分歧较大，调解无法进行。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”，原告苏肖飞与被告冯伟、先飞羽为筹建西安豌豆酒店，三人于2018年5月21日签订了创始人协议书，协议约定了投资方式、盈亏承担、股东退出方法等，该协议书实际是原被告及第三人签订的合伙协议。协议签订后，原被告及第三人在工商机关将该酒店注册登记了“西安智慧豌豆酒店有限公司”，酒店开业后，原告负责酒店的经营管理，2019年1月份，原告给三合伙人分配了酒店的盈利。2019年9月13日，原被告及第三人协商后出具声明解除了三人的合伙协议，但原告仍参与酒店的经营管理，原告仍然是合伙人。被告要求变更公司的法定代表人之前，被告先后给原告出具两份说明，被告出具的说明能够证明被告同意原告退出合伙经营，因原告只是提供技术参与合伙，原告实际并未出资，被告出具的第一份说明虽然写明“豌豆酒店40万为苏肖飞投资额，酒店营业后确定具体股权占比”，第二份说明写明“苏肖飞在长乐大厦店个人占股8%,实际投资额以最终结算为准”，被告出具的说明不能确定原告实际在公司所占的股份及股份折算的金额。根据《合伙企业法》第五十一条“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额”，第五十二条“退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物”的规定，原告要求退还其在合伙企业中的股份，应当与合伙人冯伟、先飞羽按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，并由全体合伙人决定退还原告股份的办法，原告仅依据被告出具的说明，要求被告退还其40万元股份的请求，证据不足，本院不予支持。原告可在合伙人结算之后主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合伙企业法》第十六条、第五十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告苏肖飞要求被告冯伟返还40万元的诉讼请求。案件受理费7300元，由原告苏肖飞负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三门峡市中级人民法院。审判长 聂  全  国审判员 史  惠  霞审判员 彭  贯  斗二〇二〇年十二月八日书记员 张梦雪（兼）