四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终1455号 上诉人（原审被告、反诉原告）：犍为县蔚莱广告经营部，住所地：四川省犍为县玉津镇联合村（中央公园******）。 经营者：邓松梅，女，1990年9月21日出生,汉族，个体工商户，住四川省犍为县。 委托诉讼代理人：魏敏，四川三江汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高涛，四川三江汇律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）:王建，男,1979年4月3日出生,汉族，居民，住四川省犍为县 委托诉讼代理人：叶欣，犍为县孝姑法律服务所法律工作者。 上诉人犍为县蔚莱广告经营部（以下简称蔚莱经营部）因与被上诉人王建提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省犍为县人民法院（2020）川1123民初1425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，因案件事实简单清楚，本院不开庭进行审理，于2020年12月15日进行了询问。上诉人蔚莱经营部的经营者邓松梅及其委托诉讼代理人魏敏、高涛，被上诉人王建的委托诉讼代理人叶欣到庭参加询问。本案现已审理终结。 蔚莱经营部上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王建的一审诉讼请求并支持蔚莱经营部一审反诉请求即“王建返还蔚莱经营部所垫付门诊检查及医疗费30,631.27元”，诉讼费用由王建负担。事实和理由：一、一审认定的事实缺乏依据。1.能够证明王建在工作中受伤的只有一名工友的证言，且该工友是王建联系到场的，双方具有利害关系，其证明力弱；2.双方没有签订书面合同，王建提交的证据不足以证明双方系雇佣关系；3.鉴定意见仅依据取内固定前的病历资料，鉴定资料不完整，不应采信，且关于误工期、护理期、营养期与出院医嘱不符合，鉴定意见不客观实际，不应采信；4.王建父母不应计算生活费，其有生活来源，也没有证据证明其无劳动能力。二、蔚莱经营部与王建之间的关系更符合承揽关系。双方不是个人之间形成的劳务关系，因为蔚莱经营部是个体工商户，王建是自然人，王建与另外两名自然人的关系才符合个人之间形成的劳务关系，蔚莱经营部与王建之间不是雇佣关系，因蔚莱经营部需要的广告字安装项目是临时性买卖，二者没有长期、稳定的关系，蔚莱经营部与王建之间是承揽关系，因为广告字的安装项目是临时性的，以完成工作任务为标的，蔚莱经营部与王建达成的合意是“2,000元负责完成任务”，其过程和方式蔚莱经营部一概不管。三、一审判决赔偿损失有误，医嘱没有“加强营养”不应计算营养费。护理费计算方式有误，计算标准扣除休息日护理期未扣除休息日错误。鉴定意见有误，等级过高，残疾赔偿标准不应按标准计算，鉴定费用应由王建自行承担。精神抚慰金不应计算。被抚养人生活费总额已超过一年标准。四、蔚莱经营部垫付的医疗费用应在本案中查清，且一并处理，应判决退还给蔚莱经营部。 王建辩称，1.蔚莱经营部和王建之间系雇佣关系，王建是专门从事广告安装的人员，乐山红星美凯龙东鹏瓷砖广告安装是蔚莱经营部承揽的，蔚莱经营部承揽以后，其负责人邓松梅以及另外一个员工胡荣坤联系的王建，当时根本没有说价格，只是说有广告需要安装，到现场去安装是胡荣坤带王建和其他工友一起到的，怎么做活也是胡荣坤现场指挥，为了节约时间，中午吃饭是胡荣坤买的盒饭到现场三个工友吃，晚上的时候有加班行为，晚饭也是胡荣坤安排的住宿的地方，微信付款。王建受伤之后，也是胡荣坤和邓松梅联系的成都现代医院进行的治疗；2.工资2,000元是三个人的工资，是按照行业规矩，熟练工260元一天，杂工200元一天，因为有加班行为所以多支付了100多块钱，一起给了2,000元，这个价格是蔚莱经营部提出的；3.王建与邹广清父子不是雇佣关系，他们是工友，谁接了活就三个人一起去做活，三人之间不存在老板和雇佣关系，是平行工友关系；4.王建及其工友到现场安装，所有安装的设备都是蔚莱经营部提供的，三人是空着手去的，按照蔚莱经营部的要求进行的安装；5.我们认为一审判决计算的各项损失也是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 王建一审诉讼请求：1.蔚莱经营部赔偿王建提供劳务造成的各项损失479,290.44元；2.本案诉讼费由蔚莱经营部承担。 蔚莱经营部一审反诉请求：1.判决王建返还蔚莱经营部所垫付门诊检查及医疗费30,631.27元；2.诉讼费由王建承担。 一审法院认定以下案件事实：2018年12月18日，王建在蔚莱经营部承接的乐山红星美凯龙东鹏瓷砖专卖店安装广告字过程中，右手被手砂轮机锯伤，当日由蔚莱经营部相关人员送至四川现代医院住院治疗，于2019年1月3日出院，住院天数16天，出院医嘱载明：1.保持伤口清洁、干燥，隔日正规换药。2.术后3-4周复查决定拆除支具。术后3月复查决定拆除内固定，若骨质长期不愈合需行二次手术，若肌腱粘连严重、再次断裂需行二次手术……2019年6月26日王建到乐山市犍为县中医医院取内固定，2019年7月9日出院，住院13天，用去医疗费7,724.2元。出院医嘱：1.门诊随访，休息一月，按时换药；2.定期来院复查；3.伤口14天拆线，积极控制血糖，定期随访；4.如有不适，及时就医。2020年4月29日，经王建委托，乐山科信司法鉴定中心作出乐科司法鉴定中心［2020］临鉴字第0678号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人王建的人损伤残程度评定为八级。2.被鉴定人王建的误工期建议为90日，护理期建议为90日、营养期建议为60日。乐山科信司法鉴定中心收取鉴定费1,800元。2019年1月12日，邓松梅通过微信转账支付王建2,000元，王建支付邹广清父子1,200元。 另查明，在庭审中，王建认可全部医疗费用已由蔚莱经营部垫付，金额为蔚莱经营部反诉请求的金额即30,631.27元。 还查明，蔚莱经营部经营者邓松梅对胡荣坤（音，下同）系蔚莱经营部工作人员予以认可，对胡荣坤在案涉工作现场指挥、安排工作及对王建和邹广清父子在工作期间的吃饭和住宿负责安排并支付费用未予否认。 再查明，王永堂（生于1952年10月20日）系王建的父亲，黄正华（生于1950年1月20日）系王建的母亲，王建系王永堂、黄正华的独子，王永堂、黄正华未在犍为县参加职工基本养老保险，但均享受城乡居民基本养老保险待遇，其中王永堂每月101.67元，黄正华每月100元。王某（生于2004年4月30日）系王建与胡小红的儿子。王建从2017年6月起在犍为县玉津镇滨江中路462号与胡小红等共同购房并居住，以在务工的收入作为生活来源。 一审法院认为，公民的生命权、健康权应该受到法律保护。本案中，王建在蔚莱经营部承接的乐山红星美凯龙东鹏瓷砖专卖店安装广告字过程中受伤属实，并因此产生了相关损失。关于本案争议的焦点在于：一、王建与犍为县蔚莱广告经营部的法律关系及犍为县蔚莱广告经营部的反诉请求是否成立；二、王建的损失如何计算。 一审法院对以上争议焦点，作如下评判： 一、关于王建与蔚莱经营部的法律关系问题。王建主张是向蔚莱经营部提供劳务，双方系雇佣关系，在工作过程中受伤其损失应由雇主即蔚莱经营部承担。蔚莱经营部认为，双方系承揽关系，王建受伤的损失应由其自行承担，并应退还其垫付的医疗费。一审法院认为，由于双方未签订书面合同，双方对法律关系存在较大争议，且均无充分证据予以证明。所谓雇佣活动是指雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，其主要特点是雇员根据雇主的指示进行活动并接受其管理，雇员的劳动成果也由雇主享有。雇员在从事雇佣活动中受到人身损害的，雇主应承担赔偿责任。如果雇员对自身的损害存在过错的应承担相应的责任或减轻雇主的责任。所谓承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作任务，交付工作成果，定作人支付报酬。在承揽关系中，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人一般不承担责任。劳务关系与雇佣关系的含义并无本质区别，而承揽关系与劳务或雇佣的法律关系中对承揽人和提供劳务人造成人身损害的责任承担主体存在根本区别。在现实生活中，与本案案涉工作相类似的业务中两种法律关系均存在。本案中，结合蔚莱经营部工作人员在工作现场指挥、安排工作并负责王建等工作人员的食、宿事项，证人对工作过程、工作报酬的标准及支付情况的证言，以及在王建受伤后，蔚莱经营部将王建送医并垫付全部医疗费用等情况，双方的法律关系更为符合雇佣或提供劳务的特征，应认定为雇佣关系。蔚莱经营部主张系承揽关系，证据不足，理由不充分，一审法院不予支持。由于双方的法律关系为雇佣关系，作为雇员的王建因提供劳务造成人身损害，蔚莱经营部也未提交证据证明王建对其人身损害存在过错，因此应由雇主即蔚莱经营部承担赔偿责任，同时蔚莱经营部要求王建返还其垫付的医疗费用的反诉请求也就不成立，一审法院对其反诉请求不予支持。 二、关于王建的损失计算问题。关于王建的医疗费，由于双方均认可已全部由蔚莱经营部垫付，一审法院予以确认，并不再作处理。由于王建居住在一年以上，且主要收入来源于务工，其相关损失赔偿标准应该按居民标准计算，同时王建被扶养人的赔偿标准也应按相同标准即居民标准计算。由于王永堂、黄正华除享受城乡居民基本养老保险待遇外无其他收入来源，应由赔偿主体支付被扶养人生活费，但应扣除其享有的城乡居民基本养老保险待遇。王建请求其赔偿标准按2019年度四川省统计数据中有关居民服务、修理和其他服务业标准计算符合法律规定，一审法院予以支持。关于营养费、误工费、护理费天数问题，由于双方对鉴定意见并未提出异议，一审法院认为鉴定意见书关于天数的意见较为客观，一审法院确认按照鉴定意见的天数计算相关赔偿费用。综上，王建的损失一审法院认定如下：1.住院伙食补助费725元（29天×25元／天）；2.营养费1,500元（60天×25元／天）；3.误工费11,021.25元（44,085元÷12月×3月）；4.护理费15,201.72元（44,085元÷12月÷21.75天×90天）；5.残疾赔偿金216,924元（36,154×20年×30％）；6.鉴定费1,800元；7.交通费酌定300元；8.精神损害抚慰金9,000元；9.被扶养人生活费共计186,441.4元，其中王永堂91,900.92元［25,367元×14年×30％÷1人-（101.67元×12个月×12年）］，黄正华79,321.2元［25,367元×12年×30％÷1人-（100元×12个月×10年）］，王某15,220.2元（25,367元×4年×30％÷2人）。以上合计442,913元（四舍五入，保留到整数位）。 综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决:一、蔚莱经营部在本判决生效后十日内支王建赔偿款442,913元；二、驳回王建的其他诉讼请求；三、驳回蔚莱经营部的反诉请求。本案本诉受理费减半收取4,245元,由王建负担345元，由蔚莱经营部负担3,900元。反诉受理费减半收取282.5元，由蔚莱经营部负担。 二审中，当事人没有提交新证据。蔚莱经营部在二审中提交重新鉴定申请书，以伤残鉴定意见中的鉴定材料没有王建第二次住院的病历为由申请重新鉴定。本院认为，伤残鉴定意见以王建受伤后造成的功能障碍评定的伤残等级，第二次住院只是取内固定，第二次住院的病历材料不影响评定的结果，蔚莱经营部未提交足以反驳伤残鉴定意见的相关证据，对其重新鉴定申请，本院不予准许。 二审经审理查明事实与一审已查明事实一致，本院予以确认。 另查明：王建十多年来长期从事广告安装业务。2018年12月，蔚莱经营部承揽了乐山红星美凯龙东鹏瓷砖专卖店广告业务，广告字做好后，邓松梅请王建去东鹏瓷砖专卖店安装广告字，同时请王建喊一两个人一起去，之后王建邀请邹广清父子一同安装。安装过程中，王建使用手砂轮锯材料时，锯到材料上的硬东西时被手砂轮锯伤右手。两次住院产生医疗费30,631.27元，均由蔚莱经营部垫付。二审中双方对一审已确认的住院伙食补助费、误工费、护理费金额均无异议，本院予以确认。 上述事实有一二审当事人陈述予以证实。 本院认为，本案争议焦点为：一、王建与蔚莱经营部是雇佣关系还是承揽关系？二、蔚莱经营部、王建在履行合同中是否存在过错？三、王建的各项损失应当如何确定？ 一、关于王建与蔚莱经营部是雇佣关系还是承揽关系的问题。雇佣活动是指雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。案涉广告业务由蔚莱经营部承揽，对广告字的安装，其经营者邓松梅请王建到其指定的东鹏瓷砖专卖店按要求进行安装，王建提供的仅是劳务活动，虽然王建邀请了邹广清父子一同安装，但邹广清父子仍然是按邓松梅的要求进行安装，且蔚莱经营部的工作人员胡荣坤还在现场对工作进行指挥和安排，邓松梅虽向王建支付了三人的劳务费用2,000元，但王建仅是代收另二人的费用，王建是根据邓松梅的授权和指示到东鹏瓷砖专卖店进行广告字安装的劳务活动，并收取相应的劳动报酬，王建与蔚莱经营部之间是雇佣关系。 二、关于蔚莱经营部、王建在履行合同中是否存在过错的问题。第一、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人伤害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”蔚莱经营部系个体工商户，其民事主体的性质仍属于自然人，蔚莱经营部与王建之间形成的劳务关系属于个人与个人之间形成的劳务关系；第二、王建作为长期从事广告安装的人员，应当知晓并安全使用工作工具，本案人身损害是王建在自己使用手砂轮锯材料时不慎造成的，王建因自己的疏忽大意未尽到安全注意义务导致自己受伤，对事故的发生有过错，应当承担责任；第三、蔚莱经营部将安装劳务指示给王建后，没有提醒王建注意安全也没有为王建提供必要的安全防护措施，对事故的发生也存在一定过错，应当承担责任，根据案件事实本院按各承担50%确定责任的比例。 三、关于王建的各项损失应当如何确定的问题。因事故给王建造成的损失如下：1.医疗费30,631.27元且由蔚莱经营部垫付双方无异议，本院予以确认；2.住院伙食补助费725元，一审确认的该费用金额双方无异议，本院予以确认；3.营养费要根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，因医疗机构没有出具需要营养的意见，本院对王建的营养费不予支持；4.误工费11,021.25元，一审确认的该费用金额双方无异议，本院予以确认；5.护理费15,201.72元，一审确认的该费用金额双方无异议，本院予以确认；6.残疾赔偿金216,924元（36,154×20年×30％），一审按八级伤残计算的该费用，本院予以确认；7.鉴定费1,800元，鉴定费属于因受伤产生的费用应当计入事故造成的损失；8.交通费一审酌定300元并无不当，本院予以确认；9.精神损害抚慰金，根据王建的伤残情况及过错情况本院确定精神损害抚慰金4,500元，但在计入总损失时不再考虑过错分担；10.被扶养人生活费，王建定残之日王永堂年满67岁、黄正华年满70岁，应分别计算13年和10年的被扶养人生活费，对二人每月领取的100元养老保险费应当扣除，王建定残之日王某年满15岁应计算3年的被扶养人生活费，共计178,167.5元，其中王永堂94,251.3元[（25,367元-1,200元）×13年×30％]，黄正华72,501元[（25,367元-1,200元）×10年×30％]，王某11,415.2元（25,367元×3年×30％÷2人）。除去精神损害抚慰金，以上费用合计：454,770.74元，由蔚莱经营部赔偿50%为227,385.37元，加上精神损害抚慰金4,500元共应赔偿231,885.37元（227,385.37元+4,500元），扣除蔚莱经营部已经垫付的医疗费30,631.27元还应赔偿201,254.1元（231,885.37元-30,631.27元）。 综上，蔚莱经营部关于法律关系的上诉请求不成立，本院不予支持；但关于部分赔偿费用的计算及减少赔偿款的请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但在认定双方过错上认定不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省犍为县人民法院（2020）川1123民初1425号民事判决； 二、犍为县蔚莱广告经营部在本判决生效后十日内支付王建赔偿款201,254.1元； 三、驳回王建的其他诉讼请求； 四、驳回犍为县蔚莱广告经营部的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审本诉受理费减半收取4,245元,由王建负担2,245元，由犍为县蔚莱广告经营部负担2,000元。反诉受理费减半收取282.5元，由犍为县蔚莱广告经营部负担。二审案件受理费9,055元，由王建负担4,500元，由犍为县蔚莱广告经营部负担4,555元。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅晓兰 审 判 员 李 艳 审 判 员 余 遥 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 童渝婷 书 记 员 唐 颖