湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2128号上诉人（原审原告）：黄冈市佛教文化发展有限公司。住所地：黄冈市黄州区青砖湖**。统一社会信用代码：91421100695115006Y。法定代表人：张贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈家文，该公司副总经理，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：汪月东，黄冈市黄州区诚信法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：伍恩仪，女，1969年1月5日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：姜建奎，山东高阳律师事务所律师。代理权限为一般代理。原审第三人：湖北龙恩投资发展有限公司。住。住所地：团风县团风镇普济路一社会信用代码：91421121331776276W。法定代表人：伍恩仪，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄露，广东邦仪律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：鞠宏林，广东泰旭律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人黄冈市佛教文化发展有限公司（以下简称“黄冈佛教公司”）因与被上诉人伍恩仪及原审第三人湖北龙恩投资发展有限公司（以下简称“龙恩公司”）合同纠纷一案，不服湖北省团风县人民法院（2018）鄂1121民初909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月2日，11月18日两次公开开庭进行了审理。上诉人黄冈佛教公司的委托诉讼代理人陈家文、汪月东，被上诉人伍恩仪参加了第一次庭审。上诉人黄冈佛教公司的法定代表人张贵及其委托诉讼代理人陈家文，被上诉人伍恩仪及其委托诉讼代理人姜建奎，原审第三人龙恩公司的委托诉讼代理人黄露、鞠宏林均到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。黄冈佛教公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审程序违法，不尊重上诉人合法诉讼权利。1、一审法院对本案无管辖权；2、一审法院两次因伍恩仪原因未能按期开庭，程序违法；3、龙恩公司与本案无关，一审法院追加龙恩公司为第三人不合法；4一审法院初审是经过审判委员会讨论判决的，而本次重审仅仅是合议庭合议即判决，不合法。二、上诉人已按照《龙山寺景区项目投资合作协议书》约定履行了相关义务，但伍恩仪两次未按期支付股权转让费，未足额支付费用，构成违约，从伍恩仪付款的时间和金额可以看出，伍恩仪根本无投资项目的实力。三、案涉合同具备法定解除条件，上诉人行使合同解除权有法律依据。双方相互起诉，双方已无合作可能。伍恩仪至今仍欠合同约定款项未付，构成严重违约，致使案涉合同无法履行，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）款、第（四）款规定，上诉人具有合同解除权。上诉人已于2017年1月3日通过EMS向被上诉人伍恩仪发出《关于解除〈龙山寺景区项目投资合作协议书〉的通知》，伍恩仪拒不承认收到该通知，按照相关规定，上诉人向法院起诉要求解除协议也是通知的一种方式。故上诉人要求解除《龙山寺景区项目投资合作协议书》《付款协议》有事实依据和法律依据。四、案涉合同因被上诉人伍恩仪过错而解除，上诉人主张损失赔偿有事实和法律依据。上诉人实际损失没有办法计算，但远远超过了上诉人主张的1076万元。五、伍恩仪应归还上诉人借款65万元。上诉人向伍恩仪汇款属实，该65万元不具有双方之间的业务往来属性，是典型的民间借贷。伍恩仪抗辩已退还，可从伍恩仪所有的汇款银行凭证对账查实。伍恩仪辩称，一、一审程序合法。1、一审法院对本案有管辖权，深圳市南山区法院因案涉合同项目不动产管辖，移送至一审法院合法。2、一审审限符合法律规定。被上诉人提交的《北京大学深圳医院病重通知书》《黄冈市中医医院诊断证明书》均已证实伍恩仪住院治疗，被上诉人因病住院申请延期开庭是法律赋予的正当诉讼权利。3、一审追加龙恩公司为第三人参加诉讼合法。龙恩公司是上诉人与被上诉人履行《投资合同书》和《龙山寺景区项目投资合作协议书》的阶段性结果之一，法院无论判决上诉人黄冈佛教公司是否有权解除《龙山寺景区项目投资合作协议书》，都与龙恩公司有直接的利害关系，所以一审追加龙恩公司为第三人参加诉讼符合法律规定。二、上诉人无权解除《龙山寺景区项目投资合作协议书》。该协议合法有效。《龙山山景区项目投资合作协议》约定设立在团风县境内的龙恩公司依法享有接收项目的所有权利，以及承担接收项目后的所有义务。龙恩公司在领取营业执照后，即具备黄冈佛教公司移交项目所有权利义务至龙恩公司的名下享有和承担的条件，从黄冈佛教文化提交给法院的证据可以看出“项目”的权利权属全部登记在黄冈佛教公司及其分公司和法定代表人张贵的名下，该行为对伍恩仪和龙恩公司及团风县人民政府构成根本性违约。黄冈佛教公司以2015年4月13日向伍恩仪发送的《黄冈市佛教文化发展有限公司法律意见书》明确表示，即使伍恩仪全部支付完毕项目前期投资款3000万元，也拒绝交付项目权利至龙恩公司名下，一审庭审时亦明确表示，即使伍恩仪已投资1亿元以上，甚至无论伍恩仪出资多少，也不会向龙恩公司移交项目权利。按照法律规定，黄冈佛教公司作为违约方，不具有合同的法定解除权。三、黄冈佛教公司是根本性违约方，伍恩仪是守约方，无任何违约行为，无需承担任何违约责任。按照《龙山寺景区项目投资合作协议书》约定，在黄冈佛教公司未向龙恩公司移交项目权利，龙恩公司未接收享有项目所有权利之前，需由黄冈佛教公司与伍恩仪共同完成两项任务，即伍恩仪与黄冈佛教公司共同在团风县境内设立项目公司，将浩之恩公司持有的30%股权退出黄冈佛教公司。黄冈佛教公司未向龙恩公司移交项目权利，亦未向龙恩公司股东出资，也未以龙恩公司名义对项目进行建设前用电用水接入和完成总规划的拆迁补偿以及“三通一平”事宜，故伍恩仪无需承担支付项目相关费用的义务。黄冈佛教公司诉请1076万元违约损失无事实依据和法律依据。四、2015年黄冈佛教公司向伍恩仪账户汇入注明的“工程款”65万元资金，伍恩仪已向黄冈佛教公司账户汇入注明“退款”65万元资金而结清，伍恩仪未向黄冈佛教公司借款任何资金，无还款的义务。五、黄冈佛教公司在合同履行过程中，涉嫌犯罪，损害了伍恩仪的合法权利。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。龙恩公司述称，同意被上诉人伍恩仪的答辩意见。补充认为，按照黄冈佛教公司与伍恩仪签订的《龙山寺景区投资合作协议》约定，黄冈佛教公司在龙恩公司成立后应向龙恩公司移交项目的所有权利义务，但黄冈佛教公司拒不移交，构成违约，无权要求解除合同。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。黄冈佛教公司向一审法院起诉请求：1、解除黄冈佛教公司、伍恩仪于2015年1月11日签订的《龙山寺景区项目投资合作协议书》《付款协议》；2、判令伍恩仪向黄冈佛教公司支付违约金1076万元；3．判令伍恩仪向黄冈佛教公司支付借款65万元；4．伍恩仪承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：龙山寺景区开发项目位于湖北省××风县回龙山境内，项目由团风县人民政府设置立项，2015年1月11日黄冈佛教公司为履行其与团风县人民政府签订的龙山寺景区开发《投资合同书》约定，与伍恩仪在广东深圳签订《龙山寺景区项目投资合作协议书》和《付款协议》。约定成立“黄冈龙凤祥投资发展管理有限公司”（暂定名）负责龙山寺景区开发项目投资规划建设与运营管理开发项目，为黄冈佛教公司的独立项目，总规划用地面积为宗教活动区200亩，休闲度假区468亩及其后期规划相关用地，黄冈佛教公司基于其与团风县人民政府的《投资合同书》约定的竣工期限已逾期，承诺即刻办理延期备忘录，并根据当地政府和政策要求办理变更手续，确保手续合法无瑕疵，《龙山寺景区项目投资合作协议书》签订后即签项目公司章程，组建项目公司筹备组，负责办理组建手续，黄冈佛教公司全力予以协助协调，项目公司的股权伍恩仪占85％，负责开发项目接收后的投资、规划、建设、运营与管理；黄冈佛教公司占15％，支持、协助、配合伍恩仪办理开发项目的相关报批手续，双方按照《中国华人民共和国公司法》和项目公司章程规定，各自行使权利、履行义务，伍恩仪自筹人民币1亿元首期投资资金，未经黄冈佛教公司同意不得用本项目进行质押融资，伍恩仪同意支付黄冈佛教公司开发项目的前期投资3000万元，现已支付1365万元，余款给付时间由双方另行约定，黄冈佛教公司与团风县人民政府签订的《投资合同书》约定的权利义务转移到项目公司享有和承担，黄冈佛教公司、伍恩仪双方应严格执行本协议，一方违约除赔偿对方全部经济损失外，另按对方经济损失10％支付违约金。《付款协议》约定双方确认此前伍恩仪支付黄冈佛教公司开发项目前期投资1365万元，余款1635万元于2015年2月15日前支付635万元，2015年7月30日前分两次支付1000万元，黄冈佛教公司收到伍恩仪全部付款后出具收款收据。2015年3月20日，项目公司成立，命名为“湖北龙恩投资发展有限公司”，2015年7月30日，黄冈佛教公司取得人文祭祀园建设工程施工许可证，2015年9月11日，团风县N02014-0165y宗地块国有用地使用权由黄冈佛教公司竞得，次年9月20日取得该宗土地不动产权证，证号“鄂（2016）团风县不动产权第0000006号”。2010年1月8日，黄冈佛教公司与团风县人民政府签订《投资合同书》约定，本合同签订后，黄冈佛教公司在团风县注册成立新公司，自此至伍恩仪《龙山寺景区项目投资合作协议书》签订之日止，黄冈佛教公司依《投资合同书》约定办理了相关手续，即报团风县旅游局民族宗教事务局后，同意黄冈佛教公司开发建设龙山寺景区，黄冈市佛教文化团风公司成立，取得湖北省企业投资备案证（20101121813900010003），获得龙山寺景区建设用地规划许可证［地字第TGD（2010）129号］、龙山人文祭祀园建设用地规划许可证［地字第TGD（2010）130号］、2011年7月18日黄冈佛教公司的法定代表人取得（B420700202766、B420700202767、B20700202768）林权证，2013年8月19日黄冈佛教公司取得采伐许可证，龙山寺庙建设用地规划许可证［地字第TGD（2011）123号］以及人文祭祀园主楼、副楼A、B建设工程规划许可证（建字第TGD（2014）192号），前述相关证件手续，黄冈佛教公司未依双方签订的《龙山寺景区项目投资合作协议书》约定变更至共同设立的第三人龙恩公司名下。还查明，2015年7月25日，黄冈佛教公司的法定代表人张贵出具“兹收到伍恩仪从2014年1月17日至2015年4月1日止共投入黄冈市佛教文化发展有限公司在团风县××镇龙山寺景区项目资金19240000元”收据一张交伍恩仪收执，2014年12月15日黄冈佛教公司向伍恩仪银行账户转款65万元，八天后的12月23日，伍恩仪向黄冈佛教公司银行账户转款65万元，并附言退款。一审法院认为，黄冈佛教公司2015年1月11日与伍恩仪签订的《龙山寺景区项目投资合作协议书》、《付款协议》，系其双方的真实意思表示，且无合同无效的情形，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。黄冈佛教公司、伍恩仪应当按合同约定履行义务。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”黄冈佛教公司并无证据证明伍恩仪具有法定或约定的合同解除情形，且无证据证明向伍恩仪送达解除合同通知书，黄冈佛教公司要求解除合同的诉讼请求，不能成立。伍恩仪按合同约定先后支付黄冈佛教公司1924万元，而黄冈佛教公司未按合同约定将与团风县人民政府签订的《投资合同书》中的权利、义务转到黄冈佛教公司、伍恩仪共同设立的龙恩公司名下，也未将龙山寺景区项目不动产及规划、建设许可证等相关手续变更至龙恩公司名下，黄冈佛教公司违约，且黄冈佛教公司违约在先，伍恩仪行使不安抗辩权，暂时中止付款不违反法律规定。故黄冈佛教公司解除合同之诉请无事实和法律依据，其解除合同之诉请依法应予驳回；黄冈佛教公司主张违约金不符合合同约定且无证据予以证实，一审法院不予支持，依法应予以驳回；黄冈佛教公司要求伍恩仪偿还借款65万元无证据证实该事实的存在，且伍恩仪已通过银行账户退还给黄冈佛教公司账户，一审法院不予支持，故黄冈佛教公司的该项诉讼请求依法应予以驳回。综上，遂判决驳回黄冈佛教公司的诉讼请求。案件受理费90260元，由黄冈佛教公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实。本院认为，本案有以下四个争议焦点：一、一审程序是否违法。关于一审法院对本案是否有管辖权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”该条款系在第十二章第一审普通程序中规定的，即当事人对管辖有异议应在一审中提出，故本院对黄冈佛教公司二审中提出的管辖问题的上诉理由予以驳回。关于一审法院因伍恩仪申请延期开庭程序是否合法的问题。经查，一审法院审理本案中先后定于2018年8月30日、2018年11月23日、2019年7月2日开庭，其中2018年8月30日、2018年11月23日均因准许伍恩仪以身体原因提出的延期开庭申请而延期开庭。一审法院延期开庭符合法律规定，故上诉人黄冈佛教公司认为一审延期开庭程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。关于一审法院追加龙恩公司为第三人参加诉讼是否合法的问题。龙恩公司虽然不是《龙山寺景区项目投资合作协议书》的当事人，但该公司系黄冈佛教公司与伍恩仪按照《龙山寺景区项目投资合作协议书》约定所共同成立的公司，本案中黄冈佛教公司诉请解除该协议，与龙恩公司有利害关系，故一审法院追加龙恩公司为第三人并无不当，黄冈佛教公司认为一审法院追加龙恩公司为第三人程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。关于一审判决程序是否合法的问题。一审法院组成合议庭重审本案，是否将案件提交审判委员会讨论，系合议庭根据案情需要而定，黄冈佛教公司认为一审法院重审未经审判委员会讨论合议庭径行判决错误，无法律依据，本院不予支持。二、关于黄冈佛教公司是否有权单方解除《龙山寺景区项目投资合作协议书》《付款协议》。《龙山寺景区项目投资合作协议书》《付款协议》系黄冈佛教公司与伍恩仪的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应全面履行义务。黄冈佛教公司与伍恩仪签订的《龙山寺景区项目投资合作协议书》约定双方成立项目公司，黄冈佛教公司占股15%、伍恩仪占股85%，黄冈佛教公司将与团风县人民政府签署的《投资合同书》中约定的权利、义务转到项目公司享有和承担，而在黄冈佛教公司与伍恩仪共同成立的项目公司龙恩公司于2015年3月20日设立后，黄冈佛教公司至今仍未将项目的有关手续变更至龙恩公司名下，构成违约。《龙山寺景区项目投资合作协议书》约定伍恩仪支付黄冈佛教公司项目前期投投入的项目相关费用3000万元，《付款协议》约定，伍恩仪已支付1365万元，于2015年2月15日前支付635万元，2015年7月30日前分两次支付1000万元，黄冈佛教公司法定代表人张贵于2015年7月25日出具的收据确认伍恩仪从2014年1月17日至2015年4月1日共投入1924万元，即伍恩仪在2015年2月15日前付款金额未达到2000万元，亦构成违约。因《龙山寺景区项目投资合作协议书》《付款协议》均未约定在伍恩仪未按时足额支付前期费用3000万元情况下黄冈佛教公司可以解除，伍恩仪的违约行为目前尚未达到合同目的不能实现的程度，且黄冈佛教公司亦存在违约行为，故黄冈佛教公司要求解除《龙山寺景区项目投资合作协议书》《付款协议》的上诉理由不成立，本院不予支持。三、关于伍恩仪是否应赔偿黄冈佛教公司违约损失的问题。因黄冈佛教公司无证据证实其损失，本院对其要求伍恩仪赔偿违约损失1076万元的上诉请求不予支持。四、关于伍恩仪是否应偿还黄冈佛教公司65万元借款的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，黄冈佛教公司持有65万元银行转账凭证主张伍恩仪向其公司偿还该65万元借款，伍恩仪抗辩该65万元不是借款，此后也以退款的方式退回了该65万元。本院认为，黄冈佛教公司提交的65万元转账凭证载明“工程款”并非借款，伍恩仪提交的65万元转账凭证上亦注明了“退款”，即双方之间无65万元借贷的合意，且事后伍恩仪也退还了该65万元，故黄冈佛教公司要求伍恩仪偿还65万元借款的上诉请求无事实依据，本院不予支持。至于黄冈佛教公司在履行《龙山寺景区项目投资合作协议书》过程中是否存在违法行为，因伍恩仪未提供证据证实，且不属本案审查范围，本院不予审查。因伍恩仪在本案中未提起反诉，故本院对其认为黄冈佛教公司损害了其权利的抗辩理由，亦不予审查。综上所述，黄冈市佛教文化发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费90260元，由上诉人黄冈市佛教文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜亚平审判员  樊 军审判员  胡美琴二〇二〇年十二月十八日法官助理江乐芳书记员刘雄