宁夏回族自治区银川市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）宁01行终399号 上诉人（原审原告）李某，女，1987年12月13日出生，汉族，国家能源集团宁夏煤业有限责任公司煤制油分公司职工，住宁夏回族自治区灵武市。 委托代理人吕长青，宁夏宁银律师事务所律师（特别授权）。 委托代理人冉立恒，宁夏宁银律师事务所律师（特别授权）。 被上诉人（原审被告）永宁县公安局，住所地宁夏回族自治区永宁县杨和镇宁丰北街**。 法定代表人杜勇，局长。 委托代理人胡卫青，该局民警（特别授权）。 被上诉人（原审被告）银川市公安局，住，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区贺兰山中路**/div> 法定代表人吴琦东，局长。 委托代理人解峰，该局民警（特别授权）。 上诉人李某因与被上诉人永宁县公安局、银川市公安局治安行政处罚一案，不服银川铁路运输法院（2020）宁8601行初152号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理，现已审理终结。 一审法院审理查明，2019年12月17日，“七区先改个名”（196人，现更名为“七区邻里之间核心群”）微信群里由群主（群昵称：李雅180××××××）提议于2019年12月27日报名20人到区信访局投诉并发起接龙，原告（群昵称：2-1102阿娟）看到消息后，也参加了接龙。2019年12月22日17时57分左右，原告在群里发表“直接去区政府吧，三沙源过来过去就那些大忽悠，跑一万遍都没用。”的文字。2019年12月24日文昌路派出所民警史磊电话联系原告，告知其不要在微信群里串联、煽动上访，否则要负法律责任，原告称：“我已经写了，我又没犯法，你有本事来抓我。”2019年12月24日17时08分，望远镇派出所接110指令受理了该案。2019年12月24日，灵武市磁窑堡派出所通知原告到派出所接受调查。当晚，望远镇派出所民警到灵武市磁窑堡派出所对原告进行传唤，将原告带回望远镇派出所进行询问，并制作询问笔录。2019年12月25日，被告永宁县公安局作出《行政处罚告知笔录》，告知原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据以及其享有的陈述、申辩权。同日，被告永宁县公安局作出永公（望远）行罚决字[2019]10768号《行政处罚决定书》，决定对原告行政拘留十日。当日将原告送至银川市拘留所执行。2020年2月21日，原告向被告银川市公安局提起行政复议。银川市公安局受理后进行了审理，于2020年4月7日作出银公行复决字[2020]10号《行政复议决定书》，维持了永宁县公安局对原告的行政处罚决定。原告不服，诉至法院，请求依法判令：1、撤销被告永宁县公安局作出的永公（望远）行罚决字[2019]10768号《行政处罚决定书》及被告银川市公安局作出的银公行复决字[2020]10号《行政复议决定书》；2、被告永宁县公安局按照国家赔偿法的规定赔偿原告因违法行政处罚给原告造成的限制人身自由赔偿金23467.5元（拘留10天的赔偿金3467.5元，精神损害赔偿抚慰金20000元）；3、本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认为，《公安机关办理行政案件程序规定》第十条第一款、第二款规定，行政案件由违法行为地的公安机关管辖。由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖，但是涉及卖淫、嫖娼、赌博、毒品的案件除外。违法行为地包括违法行为发生地和违法结果发生地。违法行为发生地，包括违法行为的实施地以及开始地、途经地、结束地等与违法行为有关的地点；违法行为有连续、持续或者继续状态的，违法行为连续、持续或者继续实施的地方都属于违法行为发生地。违法结果发生地，包括违法对象被侵害地、违法所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。本案中，原、被告均认可微信群是由包括原告在内的购买永宁县三沙源逸都花园七区房屋的业主组成，因所购买的房屋无法按期交工如何维权而组建微信群。该群内有人发表煽动、策划到自治区政府上访维权的言论，公安机关发现后，指令被告永宁县公安局对其辖区逸都花园业主在微信群里涉嫌煽动、策划非法集会的违法行为进行接警处理，被告永宁县公安局作为县级以上地方人民政府公安机关，享有管辖权，法院对原告提出的管辖权意见不予采纳。 《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十五条规定，煽动、策划非法集会、游行、示威，不听劝阻的，处十日以上十五日以下拘留。本案中，望远镇派出所在受理案件后，对原告依法传唤并调查，查明原告在微信群发表言论，煽动群内其他成员到自治区政府集体上访，且不听劝阻，被告永宁县公安局对原告作出行政拘留十日的行政处罚决定，事实认定清楚，证据确凿充分，适用法律正确，处罚幅度适当。望远镇派出所民警在灵武市磁窑堡派出所传唤原告时，虽然未出示人民警察证，但磁窑堡派出所的民警当场对望远镇派出所民警的身份进行了核实并准许，该传唤行为属程序瑕疵。被告银川市公安局受理原告的行政复议后，按照法定程序进行了审理，复议结果正确。原告提出的赔偿请求，因被告作出的行政处罚正确，原告的请求没有事实根据和法律根据，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：驳回原告李某的诉讼请求。案件受理费50元，由原告李某负担。 宣判后，李某不服，向本院提出上诉称，一、一审判决认定事实错误。（一）首先，2019年12月24日，是有一个自称是文昌路派出所民警的人给上诉人打电话，但因为是电话通话，上诉人没有见到打电话的人，更没有见到这个人的证件，因此，对于此人的身份无法识别。其次，文昌路派出所民警通过电话告诫上诉人的办案方式本身就不合法。《中华人民共和国治安管理处罚法》《中华人民共和国行政处罚法》以及《公安机关办理行政案件程序规定》中，均没有公安人员可以通过电话办案的规定，且办案人员必须向被调查对象出示能证明自己身份的证件及传唤证（口头传唤除外），否则，公民都有拒绝的权利。因此，上诉人在接到自称是文昌路派出所民警史磊的电话时，不相信并予以拒绝正确。（二）一审判决认定上诉人实施了在微信群里串联、煽动上访行为，系事实认定错误。1、上诉人当时并不知道给自己打电话的人就是文昌路派出所的民警。2、上诉人在微信群中的跟帖根本就不属于在微信群里串联、煽动上访的行为。第一，上诉人在群里的跟帖及表示的内容不存在任何违法的事实。被上诉人仅仅根据上诉人在群主提议到区信访局投诉的接龙微信里发表“直接去区政府吧，三沙源过来过去就那些大忽悠，跑一万遍都没用。”就认定上诉人实施了煽动、策划非法集会、游行、示威的违法行为，牵强附会。第二，上诉人不具有在微信群里串联、煽动上访的动机和目的。第三，上诉人跟帖的内容不存在任何违法之处。表示自己同意到自治区政府进行信访是法律赋予包括上诉人在内的业主们的权利。二、一审判决适用法律错误。（一）被上诉人对上诉人的行政拘留处罚决定不合法。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十五条的规定，对行为人作出行政处罚必须有一个前提条件，就是“不听劝阻的”，对于文昌路派出所的民警史磊通过电话对上诉人的告诫，因程序不合法及无法证明其真实身份，因此，不应该认定为对上诉人的劝阻。（二）被上诉人对上诉人作出的行政处罚行为属于滥用职权。被上诉人对本案无管辖权。在上诉人不存在“不听劝阻的”的前提下，继续适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十五条作出行政处罚属于滥用职权，是借用公权力对上诉人的报复。被上诉人对言语性质更为严重的群主和其他业主没有作出任何行政处罚而唯独对上诉人作出行政处罚，是选择性执法，显失公平。（三）被上诉人对本案没有管辖权。本案中，如果上诉人的跟帖构成违法，跟帖的微信群的网站服务器所在地、网络接入地以及网站建立者或者管理者所在地，跟帖言论侵害的网络及其运营者所在地，均不在永宁县，违法行为人即上诉人、被侵害人即自治区政府使用的网络及其运营者所在地及被侵害时所在地，也均不在永宁县，因此，被上诉人对本案没有管辖权。一审判决认定被上诉人对本案有管辖权，适用法律错误。（四）被上诉人对于上诉人作出治安处罚所依据的证据均是在程序违法的情况下取得，这些证据属于非法证据，不应当被采信。（五）被上诉人办案程序严重违法。三、一审程序违法。（一）一审中，上诉人根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十六条的规定，向法庭提交书面申请，请求人民法院责令被上诉人永宁县公安局提交2019年12月24日至2019年12月25日通过“警务综合应用平台”对上诉人涉嫌煽动、策划非法集会、游行、示威的违法行为，受案民警及受案部门负责人签署受案意见及受案审批具体时间记载等的电子记录信息及材料，以证明被上诉人在办理上诉人本案所涉行政处罚案件时，在案件尚未正式受理的情况下，就对上诉人进行传唤及开展调查等行政执法活动，属于程序严重违法的事实。这些证据材料对于查明案件事实起着非常关键的作用，同时，也是认定被上诉人的行政行为程序是否合法的问题，但一审法院却没有对上诉人的申请予以书面答复，更没有责令被上诉人提供这些证据材料，属程序违法。（二）被上诉人的代理人在一审庭审中当庭进行虚假陈述，就此，上诉人向法庭提交了一份请求对永宁县公安局代理人在庭审活动中进行虚假陈述予以处罚申请书，但一审法院对于永宁县公安局代理人这种妨害法庭秩序的违法行为没有任何反应。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求、确认被上诉人永宁县公安局对上诉人的行政拘留处罚决定违法或将案件发回重审；2、由二被上诉人承担本案的一、二审诉讼费。 被上诉人永宁县公安局、银川市公安局辩称，2019年12月22日上诉人在“七区先改个名”的微信群里发送信息称“直接去区政府吧，三沙源过来过去就那些大忽悠，跑一万遍都没用。”的言论，2019年12月24日，上诉人在微信群“七区先个名（196人）里煽动、串联群内其他业主到区政府非法聚集的言论在接到西夏区民警电话告知其不要在微信群里串联、煽动上访，否则要负法律责任的，但上诉人态度恶劣，称“我已经写了，我又不犯法，你有本事来抓我。”上诉人不听劝阻，一意孤行，在处理商品房买卖民事纠纷中未依法理智处理问题，没有通过合法途径主张权利，而是利用近二百多名业主的微信群实施了煽动、策划非法集会等违法行为。上诉人通过过激的语言、文字等方式，煽动、鼓动其他业主参加非法集会、游行、示威活动，到自治区政府越级处理此事，以此在社会上制造影响，给政府施压，对永宁县政府极端的不信任，在微信群里的言语，有很强的串联授意，极大的给其他近二百多名业主鼓劲打气、撑腰壮胆、其策划串联、煽动之意图是显而易见的，通过多人的意思联络从而达成共识，以壮大去自治区政府的力量，以人多给政府施压，借此来造成声势，以期达到非法目的。其行为已经触犯了《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十五条的规定：“煽动、策划非法集会、游行、示威，不停劝阻的，处十日以上十五日以下拘留。”被上诉人对上诉人违法行为进行了行政拘留十天的处罚，事实清楚，证据确凿，定性准确，裁量适当，且符合《公安机关办理行政案件程序规定》第十条第一款、第二款规定，该案件的违法行为与永宁县辖区三沙源有关，故被上诉人永宁县公安局对此案件有管辖权。综上所述，请求二审法院：驳回上诉人的上诉请求。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同，本院予以确认。 本院认为，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第十条第一款、第二款的规定，涉案微信群系永宁县辖区三沙源逸都花园七区的房屋业主组成的，该群内有人发表煽动、策划到自治区政府上访的言论，公安机关对该涉嫌煽动、策划非法集会的违法行为指令被上诉人永宁县公安局进行接警处理，被上诉人永宁县公安局对该案件有管辖权。2019年12月24日，银川市西夏区文昌路派出所民警电话告知上诉人李某不要在微信群里串联、煽动上访，否则要承担法律责任的行为，属于告知行为，并未对上诉人的合法权益产生影响。2019年12月24日，永宁县望远镇派出所民警在灵武市磁窑堡派出所对上诉人进行传唤时，未向其出示警官证，属程序瑕疵，对其合法权益亦不产生影响。2019年12月25日，被上诉人永宁县公安局作出的《行政处罚告知书》告知了上诉人拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据及其享有的陈述、申辩的权利，并根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十五条的规定于当日作出了涉案《行政处罚决定书》，对上诉人作出了行政处罚。该《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，处罚幅度适当。被上诉人银川市公安局收到上诉人的行政复议申请后，经审查作出了涉案《行政复议决定书》，维持了被上诉人永宁县公安局的处罚决定，认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。故一审判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人李某负担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 瑾 审判员 刘煜姗 审判员 马建菲 二〇二〇年十二月十六日 书记员 吴佳敏 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第十一条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。 第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……