陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2020）陕01民终13238号 上诉人（原审原告）：西安财经大学，住所地：西安市。法定代表人：方明，该大学校长。委托诉讼代理人：权拴，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵翼，男，汉族，1974年2月19日出生，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：王永兵，陕西秦岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：万术兰，陕西秦岳律师事务所律师。上诉人西安财经大学因与被上诉人赵翼劳动争议纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初13850号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人西安财经大学上诉请求：1、维持一审判决第一、二项，撤销一审判决第三、四、五项，改判不支付赵翼2019年1月至7月的工资17311元、不支付赵翼2003年7月至2017年12月期间的寒暑假工资43210元；2、一、二审诉讼费由赵翼承担。事实与理由：一、西安财经大学已足额向赵翼支付2019年1月至2019年7月的工资报酬，不存在拖欠行为。2018年7月，西安财经大学将全校食堂整体外包给承包公司，承包公司又将食堂的销售档口分包给其他个体经营户，由其自行销售、管理。至此，赵翼任职的“食堂管理员”已完全失去了实际的工作内容，学校仅安排赵翼辅助监督档口的食品卫生情况。因此，2019年1月，学校依据“按劳分配”的劳动法基本原则，将赵翼的劳动报酬下调至1680元（2019年4月后再次调整至1800元）；同时，将劳动报酬下调的原因及调整后的金额向赵翼进行了宣讲，赵翼本人对此并未提出异议。一审法院未查明赵翼岗位调整及薪资调整的事实，未依法认证西安财经大学在一审中提交已经形成证据链的上述证据的真实性和证明力，错误认定西安财经大学与赵翼未就岗位调整及薪资调整达成协商一致，系对案件基本事实证据的认证错误。赵翼的劳动报酬自2019年1月调整，至2019年7月，已实际履行超过6个月，双方已用实际行动默认劳动合同的变更。因此，西安财经大学不存在任何拖欠赵翼工资的行为。一审法院对本案事实认定不清，法律适用错误，应予以改判。二、一审法院依据《工资支付暂行规定》第十二条认定，西安财经大学应向赵翼支付2003年7月至2017年12月期间的寒暑假工资43210元，系对本案事实认定不清，法律适用错误。（一）赵翼在寒暑假期间并未向财经大学提供劳动。西安财经大学在赵翼2003年入职之初即告知赵翼，学校寒暑假期间赵翼所任职的饮食中心会全面关闭、粘贴封条，同时，学校不会给相关的工作人员安排任何工作，也不会向相关工作人员发放工资。赵翼系在知晓这一规定的前提下入职的。应认定双方就此已达成合意，且在赵翼入职的这十六年时间里，其本人从未就这一约定提出过异议。（二）赵翼并未提供证据证明其在寒暑假期间向财经大学提供了劳动，理应承担举证不利的后果。（三）赵翼在未提供劳动的情况下，不应获得寒暑假期间工资。《工资支付暂行规定》第十二条规定：“若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”，同时，《最低工资规定》第三条规定：“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬”由此，因赵翼在寒暑假期间并未向财经大学提供劳动，所以，赵翼依法不应获得最低工资作为劳动报酬。综上，一审判决认定事实错误、适用法律不当。请求二审人民法院依法查明案情，撤销一审判决，维护其的合法权益。被上诉人赵翼答辩称，西安财经大学于2019年5月30日开会告知员工降低工资标准事宜，其当即表明对该行为不予认可。其于2019年6月17日就西安财经大学拖欠工资等事宜提起劳动仲裁。因此，双方从未就降低工资标准一事达成口头或书面协议，降低工资标准系西安财经大学单方做出的行为应属无效。根据其一审提交的仲裁委员会庭审笔录第6页可知西安财经大学系在2019年6月24日签收开庭通知。根据“陕劳人仲案字[2019]175-1号仲裁裁决”第1-2页可知，其仲裁时所主张的工资金额计算方式均为未降低工资支付标准前的金额。其已经通过书面的形式对学校单方面降低工资标准一事表示异议。因此，不存在双方已实际履行口头变更劳动合同超过一个月的事实。根据《工资支付暂行规定》第十二条规定，其离职前月平均工资为3600元左右，远超最低工资标准。其按照最低工资标准主张寒暑假工资仅能视为其对自身权利的部分放弃，不适用《最低工资规定》第三条的规定。其与西安财经大学之间系劳动关系，学校客观上存在寒暑假放假的事实，寒暑假基本在一个月左右。放假期间，双方劳动关系并未发生改变。放寒暑假并非劳动者原因所致，因此学校应当向其支付寒暑假工资43210元。综上所述，一审法院事实认定清楚、适用法律正确，请二审法院依法维持原判，驳回西安财经大学全部上诉请求。西安财经大学一审诉讼请求：1、判决其无需支付赵翼2019年1月至2019年7月工资17311元；2、判令其无须支付赵翼2003年7月至2017年12月期间的寒暑假工资43210元；3、本案诉讼费用由赵翼承担。一审法院经审理查明，2003年5月12日，赵翼入职西安财经大学任炊事员，在职期间，双方未签订书面劳动合同，亦未缴纳社会保险。2010年9月，赵翼工作岗位调整为食堂管理员，2018年7月，西安财经大学将食堂整体承包给外包公司，外包公司将食堂档口分包给个体经营户，由各户自行销售、管理。2019年1月，西安财经大学降低赵翼工资待遇至1680元，4月再调至1800元，赵翼对西安财经大学降低其工资待遇、拖欠工资、未缴纳社保等有异议，于2019年7月9日书写了确认解除劳动关系通知书，次日，西安财经大学饮食中心主任李某某收到该通知书并出具了通知（文件）签收单，赵翼当天离职。2019年6月17日，赵翼向陕西省劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委于2019年8月5日作出陕劳人仲案字[2019]175-1号裁决书，裁决：1、确认申请人与被申请人之间劳动关系于2019年7月10日解除；2、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人向申请人支付经济补偿43824元；3、自本裁决书生效之日起十五日内，被申请人向申请人支付2019年1月至7月的工资17311元；4、自本裁决书生效之日起十五日内，被申请人向申请人支付自2003年7月至2017年12月期间的寒暑假工资43210元；5、驳回申请人的其他仲裁请求。西安财经大学不服该裁决，遂向一审法院起诉。另查明，西安财经大学于2019年7月1日向赵翼发放当年1月至5月的工资，2019年4月向赵翼发放2018年11月、12月的工资。此外，西安财经大学每年7月中旬至8月底为暑假；1月初至2月底为寒假，共计假期84天，西安财经大学曾向赵翼支付2018年暑假工资。庭审中，因双方意见分歧较大，本案未能调解。上述事实，有庭审笔录及交通银行流水、农业银行流水、确认解除劳动关系通知书、快递单及查询记录、通知（文件）签收单及网页查询记录、陕劳人仲案字[2019]175-1号裁决书、2019年工资表在卷佐证，应予认定。一审法院认为，西安财经大学、赵翼双方对仲裁裁决中确认双方于2019年7月10日解除劳动关系及支付经济补偿43824元均无异议，一审法院予以确认。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。《最高人民法院》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。西安财经大学称学校对赵翼基于按劳分配的原则因调岗对其降薪，但仅提供了该校后勤管理处（后勤管理服务集团）总经理办公会纪要（2019年第1次），无法证明被告的工作内容及其降薪系与劳动者协商一致，故一审法院不予采纳，对赵翼主张补足2019年1月至7月欠发的工资差额17311元，一审法院予以支持。赵翼主张西安财经大学向其按照最低工资标准支付2003年7月至2017年12月期间的寒暑假工资，结合《劳动部工资支付暂行规定》第十二条，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内，用人单位应按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的工资报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按照国家有关规定办理。西安财经大学对其暑期工作安排未能提供证据佐证，一审法院对赵翼的该部分主张予以支持，根据当地最低工资标准核定为43210元。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院》第十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定，判决：一、确认原告西安财经大学与被告赵翼之间的劳动关系于2019年7月10日解除；二、自本判决书生效之日起十五日内，原告西安财经大学向被告赵翼支付经济补偿43824元；三、自本判决书生效之日起十五日内，原告西安财经大学向被告赵翼支付2019年1月至7月的工资17311元；四、自本判决书生效之日起十五日内，原告西安财经大学向被告赵翼支付2003年7月至2017年12月期间的寒暑假工资43210元。五、驳回原告西安财经大学的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告已预交，由原告承担，并连同上述判决款项一并支付给被告。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审庭审中，西安财经大学与赵翼均认可学校在寒暑假期间未给赵翼安排工作，也未发放寒暑假期间工资。2018年暑期，西安财经大学安排赵翼工作，因此，发放了暑假期间的工资。本院认为，双方当事人对一审判决第一、二项均无异议，本院予以维持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，西安财经大学因调整赵翼工作岗位，因此降低赵翼的工资标准。其主张已经按照赵翼新岗位调整工资并以文件的形式告知赵翼。但赵翼对此并不认可，其称在2019年5月30日学校才开会通知降工资，其当时就已向学校表示不接受学校单方面调整工资的决定。西安财经大学所提供的证据也无法证明与赵翼就工资调整问题协商一致。因此，一审判决由西安财经大学按照原工资标准为赵翼补发2019年1月至2019年7月工资17311元并无不当，本院予以维持。西安财经大学该项上诉理由不能成立，本院予以驳回。赵翼自2003年5月入职西安财经大学任炊事员起至2019年离职，寒暑假期间赵翼不提供劳动，西安财经大学也不发放工资。赵翼对此履行方式在双方劳动关系存续长达16年的时间内未提出异议，说明其已与西安财经大学就双方劳动关系的履行方式达成一致。现赵翼在离职时要求西安财经大学支付其2003年以来寒暑假工资，有违其双方长期以来形成的劳动关系履行的惯例。因此，一审法院判决由西安财经大学支付赵翼2003年7月至2017年12月寒暑假工资43210元，属于适用法律错误，应予以撤销。西安财经大学该项诉讼请求本院予以支持。综上，一审判决部分判项有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初13850号民事判决第一、二、三项；二、撤销西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初13850号民事判决第四、五项；三、驳回西安财经大学其他诉讼请求。一审案件受理费负担不变，二审案件受理费10元，由上诉人西安财经大学负担。本判决为终审判决。 审  判  长   张      静审  判  员   范  水  艳审  判  员   刘  春  梅 二○二○年十二月十五日 书  记  员   王      萌 1