江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9474号上诉人（一审原告）徐厚贵，男，1967年1月25日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人胥家山，北京市隆安(南京)律师事务所律师。委托诉讼代理人张汝琳，北京市隆安(南京)律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）南京科通通信工程技术服务有限公司，住所地江苏省南京市江宁区横溪街道安民社区。法定代表人吴崎长，南京科通通信工程技术服务有限公司总经理。委托诉讼代理人顾玲毓，北京大成律师事务所律师。被上诉人（一审被告）中邮建技术有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区雨花西路**。法定代表人魏雷，中邮建技术有限公司总经理。委托诉讼代理人蔺肖。被上诉人（一审被告）芜湖通江通信技术工程服务有限责任公司，住，住所地安徽省芜湖市芜湖县陶辛镇双桥居委会/div>法定代表人凤健扬，芜湖通江通信技术工程服务有限责任公司总经理。委托诉讼代理人崔丙华。上诉人徐厚贵因与被上诉人南京科通通信工程技术服务有限公司（以下简称科通公司）、中邮建技术有限公司（以下简称中邮建公司）、芜湖通江通信技术工程服务有限责任公司（以下简称芜湖通江公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，适用普通程序并于2020年11月16日公开开庭进行审理。上诉人徐厚贵及其委托诉讼代理人胥家山、张汝琳，被上诉人科通公司的委托诉讼代理人顾玲毓、中邮建公司的委托诉讼代理人蔺肖、芜湖通江公司的委托诉讼代理人崔丙华，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐厚贵上诉请求：撤销一审判决第一项，改判科通公司支付违法解除劳动合同赔偿金207277.2元（4606.16元/月×22.5月×2倍），中邮建公司、芜湖通江公司承担连带责任。事实与理由：1、1997年4月－2007年的工作年限应当连续计算。徐厚贵提交的国家企业信用信息公示系统截图、江苏省邮电建设工程局的施工证和考勤打卡手机截图能够反应徐厚贵于1997年进入中邮建公司，自1997年4月起至实际解除之日，中邮建公司一直存在着实际用人单位的身份对徐厚贵行使日常工作管理，且徐厚贵均在同一岗位、同一地点工作延续到劳动合同解除之日。2、2007年－2019年5月的工作年限应当连续计算。科通公司提交的劳动合同、承诺书、离职申请书，并非是徐厚贵个人原因而离职形成。从录音资料文字整理稿中陈雷、林超、陶军、叶西波等人语言交流内容均可看出，所有材料的形成均是在中邮建公司主导下，让徐厚贵签名而形成。3、徐厚贵与科通公司存在劳动合同，科通公司与中邮建公司存在混同用工。2019年5月，科通公司违法解除劳动合同，是中邮建公司以逃避承担赔偿金为目的，中邮建公司应当承担连带赔偿责任。4、徐厚贵在一审中已提供考勤表、工资发放、工资组成等证据，应认定徐厚贵的主张成立。科通公司辩称：1、根据徐厚贵与科通公司签订的劳动合同、徐厚贵签字确认的求职人员基本信息登录表、承诺书、芜湖通江公司提交的离职申请书，可以证明徐厚贵因个人原因向芜湖通江公司申请离职，后入职科通公司，徐厚贵主张工作年限应当累加为22.5年，但未能提供证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。2、在一审审理过程中，徐厚贵主张的平均工资是4242.52元/月，一审法院据此判决；在二审审理过程中，徐厚贵主张的平均工资是4606.16元/月，不应得到支持。请求驳回徐厚贵的上诉请求。中邮建公司辩称：1、根据徐厚贵一审起诉状的自认，2007年－2019年，徐厚贵与芜湖通江公司签订劳动合同；2019年4月以后，与科通公司签订劳动合同，中邮建公司与徐厚贵之间不存在劳动关系，徐厚贵将中邮建公司列为被上诉人，主体不适格。2、中邮建公司与科通公司、芜湖通江公司均为独立经营的公司法人，且法定代表人、股东、注册地、经、经营地均不一致存在关联关系。请求驳回徐厚贵的上诉请求。芜湖通江公司辩称：一审判决认定事实清楚，请求驳回徐厚贵的上诉请求。徐厚贵向一审法院起诉请求：1、科通公司支付违法解除劳动合同赔偿金207277.2元，中邮建公司、芜湖通江公司承担连带责任；2、科通公司、中邮建公司、芜湖通江公司协助办理职工档案材料等转移手续。一审法院认定事实：徐厚贵于2007年入职芜湖通江公司，双方签订劳动合同。最后一期劳动合同约定，期限为2014年4月1日－2019年3月31日；甲方（芜湖通江公司）根据生产（工作）需要，安排乙方（徐厚贵）在全国地点生产岗位（部门），任通信服务工种；甲方每月以货币形式支付乙方劳动报酬，数额不低于用人单位所在地最低工资标准，其中，试用期工资为计件，试用期满后，月工资标准为计件。芜湖通江公司自2007年8月－2019年4月为徐厚贵缴纳了社会保险。2019年3月28日，徐厚贵向芜湖通江公司提交《离职申请书》，载明：芜湖通江公司，由于个人原因，现申请离职，请予以批准。科通公司（甲方）与徐厚贵（乙方）签订书面劳动合同，期限为2019年5月1日－2024年3月31日止。约定，甲方安排乙方从事通信服务，工作地点：全国；乙方的岗位实行综合计算工时工作制；每月月底前为乙方发放工资和绩效，工资绩效发放形式为委托银行发放，乙方的工资标准采用岗位工资和绩效工资相结合的协议工资分配办法；乙方的保密范围为：与承接项目有关的运营商的项目投资、设备选型、组网方案、技术图纸、资料以及竣工技术文档，运营商的中长期发展规划、通信网络分布以及所掌握的客户业务量分布情况、客户需求调查、市场预测等等，竞业限制的范围无，竞业限制的区域无，竞业限制期限无。2019年5月13日，科通公司发出《关于对徐厚贵违反公司劳动纪律行为的处理意见》，载明：徐厚贵为科通公司员工。作为一线施工人员，自入职以来在工作中多次违反国家安全生产法律法规和公司规章制度，屡教不改，具体表现如下：1、严重违反《中华人民共和国安全生产法》第五十四条规定，在施工现场不佩戴安全帽、不穿电绝缘鞋，不服从现场安全管理。2、严重违反《中华人民共和国安全生产法》第五十五条规定，拒绝接受项目部组织的安全生产教育。3、严重违反《建设工程安全生产管理条例》第二十七条规定，拒绝接受安全技术交底。4、不服从项目现场管理，对管理人员进行辱骂，到项目部、公司办公室滋事，严重扰乱公司正常办公秩序。5、违反公司安全生产管理要求中关于开工前班组自检规定，拒绝自检拍照。6、违反公司考勤规定，拒不执行项目部考勤管理要求，不按时签到和签退，有无故离岗、旷工情况。鉴于徐厚贵的行为已经违反国家安全生产法律法规和公司规章制度，并严重影响安全生产，决定对徐厚贵进行辞退处理。一审审理中，科通公司未能充分举证证明徐厚贵存在上述违反国家安全生产法律法规和公司规章制度，并严重影响安全生产的行为。2019年9月20日，徐厚贵向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；该仲裁委员会作出终结审理决定。徐厚贵于法定期限内诉至法院。一审审理中，徐厚贵陈述，自1997年4月入职中邮建公司前身江苏省邮电建设工程局，即与中邮件公司于1997年4月建立劳动关系。徐厚贵提交企业信用信息公示系统截图、江苏省邮电建设工程局及江苏省邮电建设工程有限公司施工证、中邮件移动考勤打卡手机截图予以证明。中邮件公司辩称，对企业信用信息真实性认可，但施工证时间上不具备连续性，考勤打卡记录没有原件，真实性无法确认，且不具有连续性，不能达到徐厚贵的证明目的。徐厚贵主张，科通公司、中邮建公司、芜湖通江公司系关联公司，工作年限共计应为22.5年；2019年4月，在中邮建公司安排下与科通公司签订劳动合同以及办理相关入职手续。徐厚贵提交工商查询单及录音光盘予以证明。科通公司、中邮建公司、芜湖通江公司对此不予认可，均称各自为独立法人；徐厚贵是自愿从芜湖通江公司离职，继而入职科通公司；徐厚贵未能充分举证证明系非本人原因从芜湖通江离职后入职科通公司，应承担举证不能的法律后果。徐厚贵主张，2018年5月－2019年4月平均工资为4242.52元。科通公司、中邮建公司、芜湖通江公司不予认可，根据徐厚贵银行流水显示“工资”一栏计算月平均工资应为3610.73元，但均未提供工资表予以证明。根据银行流水中科通公司发放的工资数额，一审法院可以认定徐厚贵月平均工资为4242.52元。一审庭审中，徐厚贵明确第二项诉讼请求变更为科通公司提供社保转移单、劳动合同原件，芜湖通江公司提供双方签订的2007年7月31日－2019年3月31日劳动合同原件。科通公司、芜湖通江公司均无异议，同意提供上述材料。一审法院认为，徐厚贵与科通公司的劳动合同成立、有效。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。科通公司以徐厚贵存在违反国家安全生产法律法规和公司规章制度并严重影响安全生产的行为为由解除与徐厚贵的劳动合同，未提供充分证据材料予以证明，徐厚贵亦不认可存在《关于对徐厚贵违反公司劳动纪律行为的处理意见》中载明的情形，科通公司对徐厚贵作出的解除决定显属不当，科通公司应当支付赔偿金。徐厚贵主张科通公司、中邮建公司、芜湖通江公司系关联公司，工作年限共计22.5年，但未能提供充分证据材料证明，结合徐厚贵与科通公司签订的劳动合同，赔偿金数额应为4242.52元（4242.52元/月×0.5个月×2倍）。一审庭审中徐厚贵明确第二项诉讼请求变更为科通公司提供社保转移单、劳动合同原件，芜湖通江公司提供2007年7月31日－2019年3月31日劳动合同原件。科通公司、芜湖通江公司均无异议，同意提供上述材料，予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审法院判决：1、科通公司支付徐厚贵违法解除劳动合同赔偿金4242.52元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；2、科通公司于判决发生法律效力之日起10日内返还徐厚贵社保转移单、劳动合同书原件；3、芜湖通江公司于判决发生法律效力之日起10日内返还徐厚贵20**年7月31日至2019年3月31日双方所签订的劳动合同原件；4、驳回徐厚贵的其他诉讼请求。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。在一审审理过程中，1、徐厚贵提交的录音光盘以及文字整理稿显示，包括徐厚贵在内的劳动者与陈雷、林聪、陶军、叶西波（徐厚贵称前述人员均为中邮建公司员工）沟通将劳动关系从芜湖通江公司变更到科通公司，证明2019年4月，在中邮建公司主导下，徐厚贵填写了承诺书、离职申请书，从芜湖通江公司到科通公司工作。中邮建公司的质证意见是，对录音光盘以及文字整理稿的真实性没有异议；从内容看，徐厚贵希望入职科通公司，不是徐厚贵所称的被安排，是徐厚贵与中邮建公司的合意结果。2、科通公司提供徐厚贵的求职人员基本信息登录表，该登录表记载徐厚贵的工作简历是，1987年，在铜井服装厂工作；2007年，在芜湖通江公司工作。徐厚贵的质证意见是，认可求职人员基本信息登录表中签名的真实性。在二审审理过程中，1、徐厚贵提交两份百度快照截图，其中，一份截图载明，科通公司2020最新招聘信息、电话、地、地址……通公司隶属于中邮建公司，中邮建公司始建于1958年，至今已有52年坎坷而光荣的历史，前身名称为“江苏省电信工程公司”……，另一份截图载明，江苏省邮电建设工程旗下的科通公司怎么样？百度知道。最佳答案：一般，这都是挂靠在国企名下的私企，所以还得看老板的个人魅力！徐厚贵以前述证据证明科通公司与中邮建公司是关联公司。科通公司、中邮建公司的质证意见是，两份截图从百度知道网页截取，回答的主体是一般网民，对两份截图的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，徐厚贵、科通公司签订的劳动合同有效，双方均应依照劳动合同约定和法律规定享受权利、履行义务。徐厚贵主张科通公司、中邮建公司、芜湖通江公司是关联公司，1997年4月入职中邮建公司，在计算本案赔偿金时，应将1997年4月－2007年7月在中邮建公司的工作年限合并计算。结合徐厚贵的举证和科通公司提供的求职人员基本信息登录表，不能认定徐厚贵19**年4月－2007年7月期限在中邮建公司工作的连续性，对徐厚贵的主张，本院不予支持。从签订劳动合同的事实看，2007年7月，徐厚贵入职芜湖通江公司，末期劳动合同的期限为2014年4月1日－2019年3月31日；2019年3月28日，徐厚贵向芜湖通江公司申请离职；嗣后，徐厚贵与科通公司签订了期限为2019年5月1日－2024年3月31日的劳动合同。结合徐厚贵提供的录音光盘以及文字整理稿和中邮建公司的质证意见，能够认定的事实是，科通公司、中邮建公司、芜湖通江公司没有关联关系，徐厚贵入职科通公司，不是由芜湖通江公司安排。徐厚贵主张计算本案违法解除劳动合同赔偿金时将2007年7月－2019年4月在芜湖通江公司的工作年限合并计算为在科通公司的工作年限，缺乏事实依据，本院不予支持。在一审审理过程中，徐厚贵主张解除劳动合同前12个月的平均工资为4242.52元。一审法院结合徐厚贵在科通公司的工作年限，判令科通公司应支付违法解除劳动合同赔偿金4242.52元（4242.52元/月×0.5月×2倍），符合法律规定。徐厚贵主张中邮建公司、芜湖通江公司对违法解除劳动合同赔偿金承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。综上，徐厚贵的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  刘干二〇二〇年十二月九日法官助理汪光骞书记员郭旭冬