山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终1148号 上诉人（原审被告）：胡爱平，男，1964年6月3日生，汉族，住阳泉市。 委托诉讼代理人：王君生，山西春雷鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张成军，男，1964年8月3日生，汉族，住阳泉市。 委托诉讼代理人：张宇星（系张成军儿子），住阳泉市。 委托诉讼代理人：苏晋平，阳泉市郊区法律援助中心律师。 上诉人胡爱平因与被上诉人张成军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省阳泉市郊区人民法院（2020）晋0311民初1094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡爱平及其委托诉讼代理人王君生，被上诉人张成军的委托诉讼代理人张宇星、苏晋平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胡爱平上诉请求：1.撤销阳泉市郊区人民法院作出的（2020）晋0311民初1094号民事判决书，并依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人系同村朋友关系，由于都是打零工，后在朋友处得知阳泉市××路有活，便一起去干活，工资是由上诉人从宏通实业代领的。一同去宏通实业干活的还有曹存喜、巩艳青，被上诉人提供了二人的书面证言，一审法院便依据该书面证人证言及被上诉人的陈述认定上诉人与被上诉人形成劳务关系，在证据的采信上明显错误。二、法律适用错误。1.本案并不属于提供劳务过程中受伤，因其受伤引起的赔偿己由意外保险进行赔付，足以证明被上诉人受伤与上诉人无关。2.上诉人在一审时已提供证人证明与被上诉人之间不存在一审法院认定的劳务关系，而是结伴找活。并补充，上诉人出资给被上诉人投保有意外险，被上诉人也实际领到保险公司支付的赔偿金共计70000元，上诉人实际支付的费用已经超一审判决的数额。 张成军辩称，1.本案是标准的提供劳务者纠纷，被上诉人是上诉人胡爱平叫去打工的。工资是由上诉人发的，保险也是上诉人入的，劳动工具也是上诉人借的。一审法院在审理时也证明了，所以说一审法院认定事实比较清楚，上诉人和被上诉人确实存在雇佣关系。2.本案适用法律比较正确。一审判决的内容比较明确提出了提供劳务者以及各项赔偿的标准。3.一审判决有遗漏和不妥。一个是伤残费的问题，本案被上诉人是在阳泉市第三人民医院鉴定为九级伤残的，一审判决书中有表述。70000元确实是领了，领了以后当事人说一审法院将70000元抵顶了伤残补助金。另一个是本案的比例问题，本案责任划分是三七比例，我方在二审的时候提出这个问题，应对劳动者张成军的权益保护。 张成军向一审法院起诉请求：1.要求判决被告赔偿原告各项经济损失共计114729.6元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2018年6月份，被告胡爱平组织原告张成军及曹存喜、巩艳青等人，在阳泉市××路从事劳务。原告每天工资150元，曹存喜、巩艳青每天工资100元，工资由被告胡爱平负责结算。2018年6月20日上午九点多，原告张成军不慎从脚手架上跌落受伤，随后被送往阳泉市第二人民医院进行救治。2018年6月26日又转往阳泉市第一人民医院接受治疗，2018年8月3日出院。原告伤情经诊断为：局灶性大脑挫裂伤、创伤性脑内血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、多发肋骨骨折，胸腔积液、腰椎横突骨折。事故发生后，中国人寿阳泉中心支公司支付原告保险赔款医疗费10000元、伤残赔偿金60000元。被告胡爱平垫付原告医药费15000元。针对其诉讼请求，原告提供证据如下：1.医疗费57244.49元（已扣除中国人寿保险理赔医疗费10000元）。原告提供证据为阳泉市第二人民医院住院收费票据一份，金额12734.67元（2018.6.20-2018.6.26）；阳泉市第一人民医院住院收费票据一份，金额49668.14元（2018.6.26-2018.8.3）；阳泉市第二人民医院门诊收费票据5份，金额852.8元。复印费收据一份，金额14.5元。阳泉市第一人民医院门诊收费票据12份，金额3974.38元。阳泉市第二人民医院住院病历复印件29页（住院6天），诊断建议书和出院证一份；阳泉市第一人民医院病历复印件33页（住院38天），诊断证明书和出院证各一份。2.住院伙食补助费4400元。原告主张按实际住院每天100元计算。3.营养费4400元。标准同上。4.护理费8305.11元。原告主张住院前9天按三人护理，此后按一人护理至出院。工资标准按居民服务业工资标准计算。提供证据为阳泉市第一人民医院神经外科出具的证明一份，载明：张成军因高处坠落致伤头部入院，住院期间因患者生活无法自理，需四人早晚轮流陪护。其后有医师高博签字。5.误工费21000元。原告主张按误工六个月，工资每月3500元计算误工费。提供证据为阳泉市第三人民医院司法鉴定意见书一份。该鉴定书载明：张成军因高处坠落致多发肋骨骨折的损伤评定为人身保险九级伤残。6.交通费580元。提供交通费票据若干。7.辅助器具费800元。提供证据为山西冠和医疗器械有限公司收据一份，金额800元。显示物品为强固定腰围。8.白蛋白款8000元。提供证据为阳泉市国康润民大药房有限公司白蛋白款收据8份，金额8000元。9.精神抚慰金10000元。被告胡爱平质证后表示，住院收费票据为复印件，无法与原件核对。对伙食补助费没有异议，营养费应当有医嘱证明。对护理费中三人护理不予认可，认可35天护理标准。原告没有固定收入，平时就是打零工，对月工资标准不予认可。对交通费不予认可。对辅助器具费不认可，认为应当提供正规发票。对白蛋白款不予认可。对精神抚慰金没有异议。 对于原告的各项损失，结合原、被告双方的质证意见，一审法院综合认定如下：1.医疗费57244.49元，原告提供证据能够证实住院的实际花费情况，且原告主张费用系扣减保险理赔款后的数额，对该项费用一审法院予以认定。2.住院伙食补助费4400元，一审法院予以认定。3.营养费，原告提供的一院的出院证上有营养神经的记载，结合原告病情，该笔费用一审法院酌情按每日50元计算，依法确定为2200元。4.护理费，根据原告提供证据，结合原告病历记载，该笔费用一审法院酌情按住院前9天两人护理，此后为一人护理，按照山西省居民服务业工资标准，依法确定为7100元。5.误工费，原告主张月工资并未超出山西省上一年度农业行业平均工资，故对原告主张的21000元，一审法院予以认定。6.交通费，一审法院酌情支持200元。7.辅助器具费800元，根据原告伤情，该项费用一审法院予以认定。8.白蛋白款8000元，原告提供的病历中有白蛋白每天一次的记载，该项费用一审法院予以支持。9.精神抚慰金10000元，一审法院予以支持。综上，原告各项损失共计110944.49元。关于导致原告受伤的事故原因，原告提供苇泊村委会证明一份和证人曹存喜、巩艳青书面证言各一份，主张原告与被告胡爱平之间系雇佣关系，对于原告在从事雇佣工作中遭受的损害，雇主胡爱平应当承担赔偿责任。被告胡爱平质证后不认可原告证据，称自己从朋友处揽的活，自己也是干活的。出事当时，其距离原告较远，未看清原告如何摔倒的。本案属于意外伤害，非第三方侵权，原告受伤主要是其未安全操作所致，被告不承担赔偿责任。同时被告胡爱平申请证人曹存喜、巩艳青出庭作证，该二人出庭证实，当时原告是匠人，证人系小工，证人受原告安排工作。事故发生时原告未采取安全措施。证人工资由胡爱平发放。 一审法院认为，原告在提供劳务过程中受到事故伤害，其损失应当得到赔偿。本案中，被告胡爱平承揽工程后，邀约原告及证人为其提供劳务，工资与被告协商确定，并由被告负责发放，应当认定被告胡爱平与原告形成劳务合同关系。被告胡爱平作为雇主，对于施工过程中发生的损害，应当承担赔偿责任。由于原告在发生事故当时未采取足够的安全保障措施，应当认定原告对于事故的发生存在过错，可以适当减轻被告的赔偿责任。对于原告的各项损失110944.49元，由被告胡爱平承担70%的赔偿责任，其余部分原告自行承担。对于被告胡爱平垫付的15000元，依法予以核减。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：被告胡爱平应当赔偿原告张成军各项损失110944.49元的70%即77661元，扣除被告胡爱平先行垫付的15000元，余款62661元由被告胡爱平于判决生效后十日内付清原告。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实同一审查明事实一致。 本院认为，被上诉人在提供劳务过程中受到伤害，其损失应得到赔偿。本案中上诉人胡爱平承揽工程后，邀被上诉人及本案中的证人提供劳务，并且均在中国人寿阳泉中心支公司投保意外险，投保费用由上诉人出具，工资由上诉人领取后发放给他人，故可以认定上诉人胡爱平与被上诉人张成军形成劳务合同关系，上诉人胡爱平作为雇主对在施工过程中所发生的损害应承担赔偿责任。上诉人主张双方不是劳务关系的上诉理由，本院不予支持。对上诉人提出的，中国人寿阳泉中心支公司支付被上诉人医疗费10000元，伤残赔偿金60000元，共计70000元，应折抵一审判决要求上诉人在责任分担后，扣除垫付的医疗费剩余62661元的问题，根据本案证据，被上诉人张成军的伤残鉴定是由中国人寿阳泉中心支公司申请进行鉴定后，进行了赔付。被上诉人张成军一审的诉讼请求中不包括伤残赔偿金，且领取伤残赔偿金是在一审诉讼前，一审判决要求上诉人承担的损失部分也不包括残疾赔偿金，上诉人要求以保险的赔付款抵顶一审判决应承担各项损失费用的理由，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费674元，由上诉人胡爱平负担。 本判决为终审判决。 审判长  谷守乾 审判员  王 翔 审判员  郝丽琴 二〇二〇年十二月十八日 书记员  李增艳