江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏01行终507号 上诉人（原审原告）江苏龙波物流实业有限公司，住所地南京经济技术开发区恒发路**。 法定代表人程明荣，江苏龙波物流实业有限公司董事长。 委托代理人程东胜，北京京平律师事务所律师。 委托代理人胡宝岭，北京京平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南京市栖霞区住房和建设局，住所地南京市栖霞区文苑路**仙林商务中心3802。 法定代表人周传明，南京市栖霞区住房和建设局局长。 委托代理人芦冬风。 委托代理人孙畅，江苏欣达律师事务所律师。 原审第三人南京金燕城镇建设综合开发公司，住，住所地南京市栖霞区和燕路**/div> 法定代表人许美荣，南京金燕城镇建设综合开发公司经理。 委托代理人陆芳，女，1969年10月30日生，汉族，户籍地在南京市栖霞区。 上诉人江苏龙波物流实业有限公司（以下称龙波公司）因房屋征收行政协议纠纷一案，不服原南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1354号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2001年8月，南京金燕城镇建设综合开发公司（以下简称金燕公司）取得宁栖国用（2001）字第05683号国有土地使用证，该证载明：土地使用者为金燕公司，座落在南京市栖霞区，用途为住宅，使用权面积为4184.9平方米。2005年6月，金燕公司取得宁规城东建筑（临）〔2005〕0009号建设工程规划许可证，该证载明：建设单位为金燕公司，建设项目为临时商业办公楼，建设地址为南京市栖霞区和燕路522号，建筑幢数为1幢，地上三，地上**3683平方米；核准定位图1张，核准施工图1套；预留50平方米左右社区居委会办公用房；有效期两年。2006年6月12日，金燕公司（甲方）与龙波公司（乙方）签订《合作协议书》1份，约定内容包括：“一、房屋合建方式。1.甲方以拥有的国有土地使用权作为投资，乙方投入房屋土建、装潢、办理建房手续等所需全部资金的方式合作建设房屋。2.房屋建成后，由乙方承租按本协议第四条约定的合建房屋中属于甲方产权部分的房屋。3.鉴于甲方取得上述土地使用权的国有土地被南京市人民政府规划为预留地铁一号线客站，故双方合建房屋为临时建筑。二、合作建房的土地使用权。双方合作建房的土地性质为国有土地，用途为商业，该幅土地位于太新路与和燕路交叉口的东北角，用地面积2425平方米。在签订本协议前，甲方以出让方式取得上述土地的使用权。三、房屋建筑。合作建设的房屋为二层钢混结构，局部为三层钢混结构，建筑物占地面积1648平方米，总建筑面积3683平方米，具体以现有房屋设计图纸为准。四、合建房屋权属。合建房屋为双方按份共有，其中甲方拥有合同范围内产权30%，乙方拥有产权内70%及多余部分。……七、合建房屋的拆迁补偿。合建房屋建成后，如因城市建设被拆迁，甲方必须同乙方共同参与谈判，房屋拆迁补偿按双方合同约定内产权份额进行分享，合建房屋室内外装潢及多余部分补偿全额归乙方所有。”此后，在宁栖国用（2001）字第05683号国有土地使用证载明的国有土地上建成涉案房屋，总面积为7093.98平方米，其中钢混结构建筑6797.84平方米，其余为简易及板房结构。涉案房屋的建设未办理其他建设审批手续，未进行权属登记。2018年5月，南京市栖霞区人民政府（以下简称栖霞区政府）作出宁栖府征字〔2018〕第006号《房屋征收决定》（以下称6号征收决定），涉案房屋位于征收范围内，征收部门为原南京市栖霞区房屋征收管理办公室（以下称原栖霞区征收办）。2019年1月8日，金燕公司（甲方）与龙波公司（乙方）签订《关于合作建房征收补偿的协议》，约定内容包括：“一、甲乙双方尽快与区征收办进行商谈征收补偿方案，明确评估补偿价款，并在区征收办与甲方签订的征收补偿协议中签订三方补偿协议。停业损失按征收文件执行。二、乙方负责对原北桥市场现有经营者进行清退，并于2019年1月底前将北桥市场房屋交区征收办拆除。三、甲乙双方同意征收补偿款暂留置在区征收办不做处理，待双方就原合作建房商谈分配比例落实后，由区征收办按双方达成的分配协议，将征收补偿款直接支付给甲乙各方；甲乙双方未达成征收补偿款分配方案或未经法院处理之前，双方均不得领取征收补偿款。四、乙方将该处房屋交区征收办后，甲乙双方力争在乙方交房之日起三个月内就征收补偿款分配达成一致意见；如双方未能协商成功，均可向人民法院提起诉讼。五、本协议由双方共同签字盖章后生效，一式五份，双方各执贰份，交区征收办一份。”2019年6月14日，原栖霞区征收办（甲方）与金燕公司（乙方）签订宁栖府征字（2018年第006号）0038《南京市国有土地上房屋征收与补偿协议》（货币补偿专用）（以下称涉案征收补偿协议），主要内容为：甲乙方同意按照由江苏中正同仁土地房地产资产评估有限公司出具的房屋征收评估结果，确定被征收房屋的货币补偿金额为82593186元；各项补助费用合计55278690元；乙方同意于2019年6月21日将被征收房屋搬迁完毕交由甲方。 原审法院另查明，因2020年南京市栖霞区政府机构改革，由南京市栖霞区住房和建设局（以下简称栖霞区住建局）继续行使原栖霞区征收办关于全区国有土地上房屋征收与补偿的相关职责。 案件一审审理过程中，龙波公司述称：因金燕公司系街道办事处的全资国有国资平台，故建设涉案房屋时名义上领取的是临时建筑的建设工程规划许可证，实质上是转让国有土地使用权，当时街道办事处承诺龙波公司可以长期使用土地及房屋。 原审法院认为，本案的争议焦点为涉案征收补偿协议是否应当撤销。龙波公司主张，涉案征收补偿协议遗漏了被征收主体龙波公司，遗漏了补偿事项，且签订过程中未向龙波公司送达评估报告、未与龙波公司协商、剥夺了龙波公司在货币补偿和产权调换中进行选择的权利，因此应当予以撤销。栖霞区住建局及金燕公司主张，涉案征收补偿协议不存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形，符合法律规定。对此，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十条第二款规定：“原告主张撤销、解除行政协议的，对撤销、解除行政协议的事由承担举证责任。”第十四条规定：“原告认为行政协议存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形而请求撤销，人民法院经审理认为符合法律规定可撤销情形的，可以依法判决撤销该协议。”第二十七条规定：“人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”本案中，首先，涉案征收补偿协议系国有土地上房屋征收补偿协议，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条、第二十五条之规定及栖霞区政府作出的6号征收决定，原栖霞区征收办作为相关征收项目的征收补偿部门，具有与被征收人签订征收补偿协议的法定职权。其次，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条之规定，被征收人为征收房屋的所有权人。根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，涉案房屋并未办理不动产登记，建设时领取的建设工程规划许可证系准许建设面积为3683平方米、有效期为2年的临时建筑，国有土地使用证与建设工程规划许可证的主体均为金燕公司，龙波公司提供的证据不足以证明其系符合法律规定的被征收人，对其提出的涉案征收补偿协议遗漏主体的主张，不予采纳。第三，金燕公司系涉案房屋所在国有土地的证载权利人，原栖霞区征收办经前期征收调查、评估、协商等程序，与金燕公司协商一致，双方自愿签订涉案征收补偿协议，系协议双方的真实意思表示，无证据证明存在法律规定的行政协议应当撤销情形。因此，龙波公司关于撤销涉案征收补偿协议的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审法院判决：驳回龙波公司的诉讼请求。一审案件受理费50元，由龙波公司负担。 上诉人龙波公司上诉称：一、上诉人系涉案房屋所有权人之一，也是被征收人之一，原审判决认定事实不清，适用法律错误。原审判决已查明上诉人与原审第三人合作建房的事实，协议表明合作所建房屋、装潢、办理建房手续等所需全部资金均由于上诉人一方承担，双方对房屋所有权明确约定按份共有。虽然房屋未进行权属登记，但是上诉人出资建房的事实有证据证明。《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。据此，合法建造房屋属于能够直接导致物权设立的事实行为，在房屋建成时直接发生效力，而非登记后才生效。二、行政协议是行政性与合同性的统一体，因而请求撤销行政协议也有两种不同理由，即作为行政行为请求撤销和作为可撤销合同请求撤销，原审判决对此未予查清，且片面概括上诉人请求撤销的理由。首先，行政协议作为一种行政行为，应按照一般行政行为的撤销条件进行审查。其次，行政协议也是广义的合同，可以适用《中华人民共和国合同法》第五十四条关于“可撤销合同”的规定及《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十四条所的规定。三、作为一种行政行为，被上诉人与原审第三人所签订的案涉征收补偿协议，实体及程序均存在违法情形，应予撤销。在实体方面，案涉征收补偿协议主要有如下违法情形：1.主体问题。虽然被上诉人作为征收部门依法具有签订补偿协议的职权，但是原审第三人却不具有单独与被上诉人签订案涉补偿协议的权利，上诉人作为被征收人之一，理应成为案涉征收补偿协议的一方主体。2.征收补偿项目及标准问题。案涉征收补偿协议恶意减少补偿项目、降低补偿标准，既没有按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定的补偿项目房屋价值、搬迁、安置费用、停产停业损失及补助和奖励进行补偿，也没有按照《南京地铁1号线北延工程（燕子矶站）房屋征收补偿实施方案》关于非住宅房屋的征收补助及奖励规定进行补偿，违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定。3.滥用职权。被上诉人明知案涉房屋的产权情况，但在签订征收补偿协议时，剥夺上诉人依法应得到补偿的权利，属于滥用职权。案涉征收补偿协议，未保障上诉人的知情权、参与权和表达意见的权利，未对征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况进组织调查登记并公示，亦没有对未经登记的建筑物进行调查、认定和处理，未向上诉人送达评估报告等。四、作为一种合同，被上诉人与原审第三人所签订的案涉征收补偿协议属于《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十四条所规定应予撤销的情形。首先，案涉征收补偿协议存在欺诈情形。房屋征收部门与原审第三人签订案涉征收补偿协议时，故意不考虑上诉人应得的补偿部分，诱导原审第三人单方面同意把补偿标准降低。其次，案涉征收补偿协议存在重大误解情形。房屋征收部门与原审第三人签订补偿协议之时，没有充分调查取证，属于重大误解。最后，案涉征收补偿协议存在显失公平的情形。五、原审判决对于举证责任的认定错误。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十条第一款的规定，被告对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。原审法院要求上诉人对撤销的情形承担举证责任，上诉人作为行政相对人，无法有效性承担举证责任。六、原审判决未对案涉行政协议的合法性进行全面审查。综上所述，请求二审法院：1.依法撤销原审判决并依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。 被上诉人栖霞区住建局未向本院提交书面答辩状，在二审中辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决。 原审第三人金燕公司述称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审原告、原审被告、原审第三人向原审法院提交的证据均已随案移送本院，原审法院从证据的关联性、合法性、真实性三个方面对双方当事人提交的证据予以审核认证符合法律规定。 二审中，上诉人龙波公司向本院提交以下材料，欲作为新证据：1.2020年8月5日，南京市栖霞区房屋拆迁安置管理办公室《政府信息公开告知书》及附件，证明涉案房屋征收程序违法，未将上诉人作为被征收人对待，也未向上诉人送达过相关的评估报告等，未保障上诉人申请复议、复核的权利。评估程序违法，将国有土地使用权与房屋分别评估，没有法律依据；2.2020年8月10日，南京市栖霞区房屋拆迁安置管理办公室《政府信息公开告知书》及附件，证明同样地段，同样合作建房，被上诉人认可了江苏紫金农村商业银行股份有限公司被征收人的地位，显失公平。 被上诉人栖霞区住建局认为上诉人提交的上述两材料不属于新证据，对材料1的形式真实性、关联性认可；对材料2的关联性不予认可。原审第三人金燕公司对上诉人提交的材料1的真实性、合法性、关联性认可；对材料2的关联性不予认可。 本院经审查认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第五十二条规定，本规定第五十条和第五十一条中的“新的证据”是指以下证据：（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。本案中，上诉人提交的材料1、2符合上述规定的在举证期限届满后发现的证据，属于新证据，但上述证据1、2与本案不具有关联性，本院不予确认。 经审查，对原审法院认定的案件事实，本院依法予以确认。 二审中，被上诉人栖霞区住建局、原第三审人均表示涉案征收补偿协议尚未履行。 本院认为，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17）号）第一条规定，行政机关为也实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订阅的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十条第一款、第二款规定，被告对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。原告主张撤销、解除行政协议的，对撤销、解除行政协议的事由承担举证责任。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十一条第一款规定，人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。上述司法解释的规定表明，行政协议是行政机关为实现行政管理或公共服务目标，与公民、法人或其他组织协商订阅的具有行政法上权利义务内容的协议。故审理行政协议案件时，须针对行政协议所涉的行政性和协议性进行重点审查。首先，应审查行政机关在订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责；其次，再审查原告主张撤销、解除行政协议的事由是否存在。本案中，首先，被上诉人栖霞区住建局具有签订案涉征收补偿协议的职责。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条明确规定，房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。被上诉人栖霞区住建局作为6号征收决定确定的征收部门，具有与被征收人签订补偿协议的职权。其次，栖霞区住建局在签订案涉征收补偿协议时未遵守法定程序。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三章对国有土地上房屋征收如何进行补偿的程序作出了明确规定，包括评估、协商等程序。上述规定表明，除另有约定外，营业用房承租人对房屋补偿决定以及补偿安置协议中涉及的停产停业损失享有权益，征收部门在征收过程中应通过各种程序保障营业用房承租的合法权益，包括参与评估、参与协商等。本案中，栖霞区住建局与原审第三人协商补偿事宜时，已明确获知案涉房屋系上诉人与原审第三人签订《合作协议书》并合作建设，且《合作协议书》第七条约定，合建房屋建成后，如因城市建设被拆迁，金燕公司必须同龙波公司共同参与谈判，房屋拆迁补偿按双方合同约定内产权份额进行分享，合建房屋室内外装潢及多余部分补偿全额归龙波公司所有。上述事实可以证明上诉人对案涉房屋的征收补偿享有部分权权益，在此情况下，栖霞区住建局在补偿过程中应充分保障上诉人知晓征收过程、参与评估、协商的权利，进而保障上诉人在征收补偿过程中的合法权益。现栖霞区住建局向一审法院提交的证据无法证明其在征收补偿过程中，向上诉人送达了评估报告，通知上诉人参与协商等情况，从而剥夺了上诉人对评估结果申请复核、鉴定以及在协商过程中表达意见的权利。鉴于上述情况，栖霞区住建局与原审第三人签订的补偿协议，侵害了上诉人的合法权益，依法应于撤销。再次，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十五条规定，行政协议无效、被撤销或者确定不发生效力后，当事人因行政协议取得的财产，人民法院应当判决予以返还；不能返还的，判决折价补偿。因被告的原因导致行政协议被确认无效或者被撤销，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，人民法院应当判决被告予以赔偿。本案中，因案涉征收补偿协议尚未履行，故不存在需要返还的情形。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律有误。上诉人龙波公司的上诉请求，具有一定的事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，判决如下： 一、撤销原南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1354号行政判决； 二、撤销原南京市栖霞区房屋征收管理办公室与南京金燕城镇建设综合开发公司于2019年6月14日签订的宁栖府征字（2018年第006号）0038《南京市国有土地上房屋征收与补偿协议（货币补偿专用）》。 一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人南京市栖霞区住房和建设局负担。 本判决为终审判决。 审判长 路 兴 审判员 王玉刚 审判员 付 双 二O二O年十二月十一日 书记员 曹 洁