江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6535号上诉人（原审原告）：马正其，男，1963年7月23日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：马莹（系马正其女儿），女，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：许秀莹，北京市宝盈（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩明伟，男，1986年12月1日出生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：南京鼓楼环境卫生服务有限责任公司，住所地南京市鼓楼区祁家桥**。法定代表人：陈筑明，该公司董事长。上列两被上诉人共同的委托诉讼代理人：戴磊，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司，，住所地南京市秦淮区龙蟠中路**负责人：鲍康，该分公司总经理。委托诉讼代理人：闫超贺，男，该公司员工。上诉人马正其因与被上诉人韩明伟、南京鼓楼环境卫生服务有限责任公司（以下简称鼓楼环卫公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司（以下简称太保南京分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初11836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，于2020年8月13日公开开庭审理本案。上诉人马正其的委托诉讼代理人马莹、许秀莹，被上诉人韩明伟、鼓楼环卫公司共同的委托诉讼代理人戴磊、被上诉人太保南京分公司的委托诉讼代理人闫超贺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马正其上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其护理费及误工费的一审诉请；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.马正其因脑部受伤后性情大变，暴躁易怒，经常打人骂人，需要多名家属全天候进行陪护因而产生误工损失。此外，马正其在江苏省人民医院医药费中的护理费3087元以及南京集庆门医院住院医疗费中的护理费988.5元，是医护人员日常医疗护理的费用，仍属于医疗费范畴，一审以家属护理为由，将上述4000余元的护理费计入马正其的护理费损失，认定马正其的护理费为6000元错误。事实上马正其除在重症监护室16天外，其余时间均是由家属24小时进行护理，故马正其要求按照南京市护工工资水平及法院审判实践主张其住院期间按120元/天、出院后按100元/天的标准计算护理费，合情合理；2.马正其受伤前从事三份工作。其中，在南京振兴达报刊发行公司（以下简称振兴达公司）工作，虽然银行流水显示的月平均工资为3992元，但其工资收入中还包含其他福利待遇，故应当按照月收入4582.48元计算误工损失；马正其在江苏九九递送有限公司（以下简称九九递送公司）从事非全日制报刊递送工作，工资实行的是计件制，事故发生后报刊的送达均是由其家属、亲戚或同事帮助完成，故2019年1月份银行流水收入不属于马正其的收入。2019年2月发放的3525元、4月发放的2100元系2018年期间马正其完成报纸订单的提成，属于马正其2018年的收入。据此，在计算马正其事故发生前12个月平均工资时，应当按2018.1-2018.12期间发放的工资，再加上2019年2月、4月发放的两笔收入，即马正其的平均工资应当为5407.8元，马正其在该份工作的误工损失为5407.8元×7个月=37854.6元；另，马正其2018年2月9日注册成为滴滴网约车驾驶员从事网约车工作，从2018年3月至2018年12月的银行流水可以看出，马正其7个月的月平均工资为7207.58元，且该收入为纯利润收入，其车辆加油费用已经在滴滴账户中支付，并不需要扣除运营成本。而马正其2018年9、10、11月份三个月没有营运是因为家人生病需要照顾才停运。据此，马正其的该份工作的误工损失为50453.06元（7207.58×7个月）。综上，马正其三份工作所产生的误工损失应为102618.23元，一审法院酌定马正其的误工费为8000元/月，明显偏低。太保南京分公司辩称：1.关于护理费，对一审认定的护理期限没有异议；对护理费标准，认可住院期间100元/天，出院后80元/天的标准。另，江苏省人民医院的医疗费发票中已经包含重症监护室的护理费，该部分费用应当扣除；2.关于误工费，认可一审判决。韩明伟、鼓楼环卫公司答辩称，1.关于护理费的计算，同意马正其的上诉意见；2.关于误工费，同意太保南京分公司意见。马正其向一审法院起诉请求：1.判令韩明伟、鼓楼环卫公司、太保南京分公司赔偿其医疗费15044.54元、住院伙食补助费1560元、营养费3600元、护理费13040元、误工费102618.37元、残疾赔偿金314760.96元、精神损害抚慰金15000元、交通费800元、拖车费50元，先由交强险进行赔付，超出部分承担80%责任；2.由被上诉人承担本案受理费和鉴定费5100元。一审法院认定事实：2018年11月21日5时5分许，韩明伟驾驶经检验二轴制动不合格的苏Ａ×××**轻型特殊结构货车沿南京市鼓楼区广州路由东向南倒车通过南侧非机动车道过程中，碰撞沿此非机动车由西向东超速行驶至此的马正其驾驶的电动自行车，造成马正其受伤，两车及衣物受损的道路交通事故。当日，马正其被送往医院就诊，后住院治疗51天，产生医疗费160794.27元包括医方收取护理费4000元（其中鼓楼环卫公司垫付117000元，韩明伟垫付40000元，马正其支付3794.27元），马正其支付拖车费50元。2018年12月26日，南京市公安局交通管理局第五大队出具事故认定书，认定韩明伟负此事故主要责任，马正其负此事故次要责任。马正其申请鉴定，2019年12月20日，南京东南司法鉴定中心出具鉴定意见：1.被鉴定人马正其颅脑损伤遗留精神障碍，日常生活有关活动能力重度受限构成人体损伤八级伤残；2.被鉴定人马正其误工期限共计以210天为宜、护理期限共计以120天为宜、营养期限共计以120天为宜。马正其支付鉴定费5100元。另查明，韩明伟驾驶的苏Ａ×××**轻型货车，车辆所有人为鼓楼环卫公司，该车辆在太保南京分公司投保了交强险和商业三者险（限额500000元）及不计免赔，事故发生在保险期间内，苏Ａ×××**于2018年5月按规定检验合格，有效期一年。韩明伟驾驶行为是鼓楼环卫公司的职务行为。一审中，双方认可医疗费160794.27元包括医方收取护理费4000元（其中鼓楼环卫公司垫付117000元，韩明伟垫付40000元，马正其支付3794.27元），双方同意在本案中一并处理。一审法院对马正其的各项损失认定如下：1.医疗费160794.27元（其中鼓楼环卫公司垫付117000元，韩明伟垫付40000元，马正其支付3794.27元）；2.住院伙食补助费1560元；3.营养费3600元（30元×120天）；4.护理费。马正其主张护理费13040元（120元×52天+100元×68天），韩明伟、鼓楼环卫公司、太保南京分公司均认为标准过高，且医疗费中含有护理费4000元，应当扣减。对此，一审法院认为，因家属护理，且医疗费中含有护理费4000元，故酌定护理费为6000元；5.误工费。马正其提供如下证据：（1）社保清单、报业公司证明（2018年月平均工资4582.48元）、交通银行明细（月平均工资3992元，事故发生后单位发放17766.79元）；（2）非全日制递送岗位补充协议、完税证明、招行明细（月平均收入4940元）；（3）招行明细（月平均收入7207.6元），主张误工费102618.37元；韩明伟、鼓楼环卫公司、太保南京分公司均认为误工费过高。对此，一审法院认为，马正其存在劳动合同且又有二份工作收入的实际，综合本案事故发生后单位发放17766.79元、网约车有3个月未经营，也未扣除网约车经营成本等实际，酌定马正其的误工费为56000元（8000元×7个月）；6.残疾赔偿金314760.96元；7.交通费500元；8.精神抚慰金15000元；9.施救费（拖车）50元，以上共计558265.23元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵害他人健康权的，应依法承担侵权责任。本案中，南京市公安局交通管理局第五大队出具的道路交通事故认定书，真实、合法、有效，依法予以采纳，即韩明伟负主要责任，马正其负次要责任。根据本案案情，韩明伟宜承担80%的责任。因韩明伟是鼓楼环卫公司的职务行为，故韩明伟的责任应当由鼓楼环卫公司承担。南京东南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书程序合法、内容真实，予以采纳。关于垫付款，双方同意在本案中一并处理，故予以准许。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。本案中，苏Ａ×××**在太保南京分公司投保交强险、商业三者险（限额500000元）及不计免赔险，交通事故发生在保险期内，且车辆按规定年检合格，故马正其要求太保南京分公司商业三者险限额内承担赔偿责任，符合法律规定，予以支持。太保南京分公司以商业三者险保险示范条款主张免责，理由不能成立，不予采纳。经核算，马正其的各项损失共计558265.23元，首先由太保南京公司在交强险限额范围内赔偿损失120050元。剩余损失438215.23元（558265.23元-120050元），由太保南京分公司在商业三者险限额内赔偿350572.18元（438215.23元×80%）。鼓楼环卫公司垫付117000元，由太保南京分公司在赔偿范围内扣除，并将该款返还鼓楼环卫公司。韩明伟垫付40000元，由太保南京分公司在赔偿范围内扣除，并将该款返还韩明伟。综上，太保南京分公司应赔偿马正其470622.18元（120050元+350572.18元），扣除鼓楼环卫公司垫付的117000元、韩明伟垫付的40000元，太保南京分公司还应实际支付马正其313622.18元（470622.18元-117000元-40000元）。据此，一审法院判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司于判决生效之日起十日内赔偿马正其313622.18元，返还南京鼓楼环境卫生服务有限责任公司垫付款117000元，返还韩明伟垫付款40000元；二、驳回马正其的其他诉讼请求。二审中，马正其提供了如下证据：1.江苏省人民医院的住院费用清单和集庆门医院的住院费用清单各一份，证明住院医疗费中的护理费属于医疗护理内容，并不等同于日常生活护理；2.马正其妻子周贤荣的病历、病理报告及住院医疗费发票各一份，证明马正其2018年9月份到11月份停止运营3个月的原因是照顾生病住院的妻子，故不应当考虑该三个月的因素，应按照七个月的平均工资7207.6元进行计算；3.马正其在滴滴平台的加油记录截图，证明马正其在运营的过程当中，其加油费已经直接在滴滴账户中扣除，工资银行流水显示的收入为纯利润收入。太保南京分公司发表质证意见，对证据1无异议，但认为该两份用药清单中恰恰说明住院费中包含了护理费；对证据2的真实性无异议，但认为与本案是否存在关联性无法确定；对证据3的真实性无法确认，不能证明车辆加油费用就是从滴滴收入中扣减。韩明伟、鼓楼环卫公司发表质证意见，同意太保南京分公司的意见。二审查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。以上事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、车辆行驶证、保险单、保险条款、病历、出院记录、医疗费票据、交通费票据、司法鉴定意见书、发票、社保清单、公司证明、银行流水.岗位补充协议、完税证明、手机滴滴截图、网约车从业资格证、网约车证及当事人陈述等证据证实。二审中，本案的争议焦点为：一审认定马正其的护理费及误工费是否适当。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。1.关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，马正其上诉称，一审认定护理费6000元过低，应当按照住院期间120元/天、出院后按100元/天的标准进行计算。经查明，2018年11月21日马正其因本起交通事故受伤被送往江苏省人民医院抢救，临床诊断为双侧颞叶脑挫裂伤；左侧颞叶血肿；左侧硬膜下出血、蛛网膜下腔出血、肺挫伤。次日马正其转入该院急诊监护病区（ICU）治疗，同年12月7日转入南京集庆门医院住院治疗，2019年1月11日出院。马正其两次住院共计51天。根据案涉司法鉴定意见，马正其的护理期限为六个月，马正其陈述其住院期间均是由家人护理，综合考虑到马正其的伤情、护理依赖程度等因素，马正其主张其护理费标准住院期间按120元/天、出院后按100元/天的标准进行计算，并未超出南京地区护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，故本院对马正其的该项诉请予以支持。马正其在江苏省人民医院ICU治疗15天，并无需额外护理，故对马正其在ICU治疗15天的相应护理费，本院予以扣减。一审法院将江苏省人民医院住院医疗费中收取的医疗护理费3087元以及南京集庆门医院住院医疗费中收取的医疗护理费998.5元，作为马正其的生活护理费损失予以抵扣不当，酌定其护理费为6000元明显偏低，本院予以调整。综上，本院重新认定马正其的护理费为11220元[住院期间120元/天×（51天-15天）+出院后100元/天×（120天-51天）]。2.关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。马正其上诉称，事发前其在振兴达公司工作另兼职九九递送公司及网约车工作，因本起交通事故产生误工损失102618.23元。为此，马正其在一审中提供了振兴达公司出具的收入证明、社保清单、其与九九递送公司签订的非全日制递送岗位补充协议、网约车从业资格证、网约车证、驾驶证、交通银行及招商银行的流水清单等证据，以证实自己的该项主张。二审中，本院依职权向振兴达公司、九九递送公司进行了调查核实。根据九九递送公司的陈述，马正其在九九递送公司虽然签订了兼职协议，但马正其只是在该合同中挂名，实际的报刊递送工作都是由马正其的亲友完成，而马正其提供的银行流水也证实其伤后数月九九递送公司仍然向该账户发放工资。据此，马正其主张其因本起事故导致在九九递送公司收入减少37854.6元的上诉意见，与本院查明的事实不符，本院不予采信。根据振兴达公司的调查显示，马正其系该公司的全日制员工，工资收入为计件制，本起交通事故发生后该公司按南京市最低工资标准向其发放工资，并未扣减马正其的其他福利待遇。另从马正其提供的网约车经营收入的银行流水显示，事发前其从事网约车工作十个月，每月收入并不稳定，其中2018年6月收入4500元，7月收入2900元，2018年9月、10月、11月三个月没有经营。故一审法院根据马正其的上述实际状况，综合本案事故发生后振兴达公司已经向其发放17766.79元的事实，酌定马正其伤后误工损失为56000元（8000元/月×7个月），基本合理。马正其认为一审认定的误工损失过低的上诉意见，依据不足，本院不予支持。综上，本院重新核算的各项损失为：1.医疗费160794.27元（其中鼓楼环卫公司垫付117000元，韩明伟垫付40000元，马正其支付3794.27元）；2.住院伙食补助费1560元；3.营养费3600元（30元×120天）；4.护理费11220元；5.误工费56000元（8000元×7个月）；6.残疾赔偿金314760.96元；7.交通费500元；8.精神抚慰金15000元；9.施救费（拖车）50元，以上共计563485.23元。首先由太保南京公司在交强险限额范围内赔偿损失120050元，剩余损失443435.23元（563485.23-120050元），根据上述确认的责任比例，由太保南京分公司在商业三者险限额内赔偿354748.18元（443435.23元×80%）。扣除鼓楼环卫公司垫付117000元，韩明伟垫付40000元，太保南京分公司还应赔付马正其317798.18（120050元+197748.18），返还鼓楼环卫公司117000元，返还韩明伟40000元。综上所述，马正其的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初11836号民事判决第二项；二、变更南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初11836号民事判决第一项为：中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司于判决生效之日起十日内赔偿马正其317798.18元；返还南京鼓楼环境卫生服务有限责任公司垫付款117000元；返还韩明伟垫付款40000元；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2400元，减半收取1200元，鉴定费5100元，合计6300元，由南京鼓楼环境卫生服务有限责任公司负担；二审案件受理费400元，由马正其负担。本判决为终审判决。审判员  朱莺二〇二〇年十二月十一日书记员  魏璇