江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民再31号再审申请人（原审原告）：周苗娟，女，1964年4月14日生，住浙江省上虞市。委托诉讼代理人：江伟，江苏丰典律师事务所律师。被申请人（原审被告）：江苏华广置业有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区洛社镇洛城大道**。法定代表人：苗晓强，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈志亭，上海市协力（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄思思，上海市协力（无锡）律师事务所律师。被申请人（原审被告）：中厦建设集团有限公司，住，住所地浙江省绍兴市柯桥区平水镇环镇东路**/div>法定代表人：张国荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛国民，浙江越光律师事务所律师。原审第三人：余吉朗，男，1959年11月1日生，住浙江省上虞市。委托诉讼代理人：郝冰冰，江苏苏尊容大律师事务所律师。再审申请人周苗娟因与被申请人江苏华广置业有限公司（以下简称华广公司）、中厦建设集团有限公司（以下简称中厦公司）、原审第三人余吉朗建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）锡民初字第0054号民事判决，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院于2018年12月29日作出（2017）苏民申4222号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人周苗娟及委托诉讼代理人江伟、被申请人华广公司委托诉讼代理人陈志亭、黄思思、中厦公司委托诉讼代理人薛国明、余吉朗委托诉讼代理人郝冰冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周苗娟申请再审称：依据民事诉讼法第二百条第二项之规定。原判决认定的基本事实缺乏证据证明的，应当再审。周苗娟和余吉朗均未对中厦公司与华广公司已作审计的项目价款提出异议，只是认为遗漏了部分审计项目。也就是说，周苗娟和余吉朗对已作审计的项目价款221186219元是认可的。周苗娟和余吉朗提出的遗漏了临时设施费和文明施工费，而增加这一部分的价款，无需周苗娟和余吉朗另行举证。根据现有数据完全可以计算得出结果。周苗娟和余吉朗提出鉴于余吉朗与中厦公司签订的合同无效，中厦公司扣留11.5%的管理费没有法律依据。周苗娟和余吉朗的这一主张也完全无需另行举证。依据民事诉讼法第二百条第六项之规定，原判决、裁定适用法律确有错误的，应当再审。原审关于举证责任的分配，适用法律确有错误，导致原审事实不清。余吉朗向原审法院提交了一组工程现场照片，以证明其对应的工程量未计入中厦公司与华广公司审计中。原审法院明知余吉朗到庭前一直处于羁押状态达3年之久，而相关施工资料已全部交给中厦公司用于工程造价审计，却未要求中厦公司举证。如果余吉朗未将施工资料交给中厦公司，中厦公司如何能与华广公司开展造价审计。原审法院对此遗漏审计的工程量既未作现场勘查，也未通知鉴定人到庭核实，导致完全可以查实的事实变成事实不清。原审也未就遗漏审计的工程量启动补充鉴定程序。请求撤销原审判决书，依法改判支持周苗娟的诉讼请求。华广公司提交意见认为：1.依据诉讼费用缴纳办法第九条第二项的规定，本案再审应当由再审申请人缴纳案件受理费，所以请求法庭查明再审申请人是否缴纳诉讼费，如果没有缴纳，不应该进入实体审理。2.原审判决合法正确没有错误。江苏省高院的裁定以周苗娟并未否认工程造价中已经审定的2.2亿作为理由，认为原审判决不当。华广公司认为周苗娟以及第三人余吉朗在原一审中是明确不认可已经审定的2.2亿元工程造价，因此原审无法就中厦公司与余吉朗之间的结算做出审理，这个责任完全在周苗娟和余吉朗。3.余吉朗对华广公司不享有任何债权，因此余吉朗也没有任何债权可以转让给周苗娟。请求驳回周苗娟对华广公司的诉讼请求。中厦公司提交意见认为：同意华广公司的意见。江苏省高院认为原判决以周苗娟、余吉朗不认可2.2亿元工程造价，也未能提供证据证明工程造价的总金额，驳回周苗娟的诉讼请求不当，应予以纠正。余吉朗和杨某的债权转让是以余吉朗和中厦公司内部承包所拥有的债权为基础，而本案余吉朗和中厦公司内部承包是否存在结余款已经浙江省柯桥人民法院和绍兴市中级人民法院审理，在审理中余吉朗也未提到上述再审中的有关事项。故就本案是否存在余吉朗享有的债权应在浙江省柯桥人民法院所受理的案件中予以解决，而不应该在本案另行提起。而柯桥法院认为中厦公司已经为余吉朗支付的费用是1951622105元及根据中厦公司和余吉朗内包合同约定应该缴纳的税收和管理费用是23893562元，合计219055772元，柯桥法院确定中厦公司需给余吉朗几十万元，中厦公司实际已超付。请求驳回周苗娟的再审请求。余吉朗提交意见认为：1.周苗娟和余吉朗的债权转让是合法有效的。周苗娟已经获得了余吉朗对于整个工程价款转让的权利，这一点已经在无锡中院的原一审判决书中得到认定。2.对于原审所涉及的221186219元的审定金额，余吉朗从未予以否认，只是认为该金额存在漏项和漏费的计算。这一点也被江苏省高院所认可，这也是江苏省高院将本案指令无锡中院再审的理由。3.余吉朗与中厦公司没有劳务关系，没有人员隶属关系，是作为实际施工人承揽工程，并且独立完成了施工，故本案的案由在初始也被裁定为建设工程纠纷，所以本案应该对工程所涉及的费用以及价款进行全面的审理。4.本案所涉及的柯桥法院一案，本来就违反一事不再理的法律规定，而且最终绍兴中院作出的判决也没有对于事实作出评判，故绍兴中院及柯桥法院的判决对于本案没有约束力。综上，请求支持周苗娟的全部请求。周苗娟向原审法院起诉请求：华广公司于2007年将无锡洛城4号地块工程发包给中厦公司，中厦公司又将住宅的土建及水电安装工程转包给第三人余吉朗实际施工。余吉朗于2009年完成其承包的全部工程，但华广公司、中厦公司至今未将工程款全部支付给余吉朗。余吉朗于2012年3月27日将上述债权全部转让给了周苗娟，且其也已通知华广公司、中厦公司直接向周苗娟履行债务，但华广公司、中厦公司至今未向周苗娟履行，故诉至法院，要求华广公司、中厦公司向周苗娟支付工程款2958万元，并承担本案诉讼费。原审法院认定事实：（一）2007年1月26日，华广公司与中厦公司签订《建设工程施工合同》一份，约定华广公司将无锡市惠山区洛社新城4号地块住宅工程的土建及水电安装及室外市政工程发包给中厦公司承建，工程承包范围约为5.5万平方米，合同暂定价6000万元，合同工期自2007年3月10日起至2007年12月18日止，双方对其他权利义务亦做了详细约定。2007年1月31日，中厦公司向中厦建设集团有限公司嘉兴分公司（以下简称中厦嘉兴分公司）出具委托书一份，言明：为便于管理，经公司研究，委托你公司负责无锡市惠山区洛城4号地块土建工程项目管理。2007年2月15日，由中厦嘉兴分公司负责人蒋建刚代表中厦嘉兴分公司与余吉朗签订了《建设工程项目管理协议书》，约定：1.由中厦嘉兴分公司聘请余吉朗担任洛城4号地块土建及水电安装工程责任承包人，以“节约归己、超支自补”为原则，将该工程施工过程中所涉及的人工、材料、机械全部由余吉朗内部承包；2.余吉朗必须无条件全面履行中厦嘉兴分公司在《建设工程施工合同》中向业主承诺的所有条款，并承担履约过程中全部经济责任和法律责任；3.中厦嘉兴分公司协助余吉朗向建设单位办理工程进度款及工程尾款的领取，并及时按约定拨付工程款给余吉朗，工程前期费用如履约保证金、工程保证金、保修金等均由余吉朗自缴；4.中厦嘉兴分公司按合同决算总造价的11.5%向余吉朗收取管理费（仅指管理费和税金）；5.中厦嘉兴分公司负责帮助余吉朗向业主收取工程款，本工程所有工程款无论是银行转帐、汇票还是现金方式均应先入中厦嘉兴分公司帐户，再由中厦嘉兴分公司支付给余吉朗(原则上扣除公司应收的管理费和应缴纳的税金后，工程款应全部支付给余吉朗)；6.对于项目公章的管理，项目公章和技术专用章由中厦嘉兴分公司负责管理，对余吉朗提供项目部资料章一枚，只对工程资料使用，一般情况下余吉朗所有材料和劳务合同由余吉朗自行负责，如有大宗材料需签订供应合同确实需要加盖印章，则必须征求中厦嘉兴分公司负责人的同意，并由余吉朗签字。双方对其他事项也作了详细约定。2007年9月12日，华广公司与中厦公司又签订了一份《建设工程施工合同》，约定华广公司将无锡市惠山区洛社新城4号地块高层住宅工程中的土建、水电安装及室外工程发包给中厦公司承建，承包范围约9.2万平方米，合同价款暂定10580万元。2007年9月28日，中厦公司与余吉朗又签订一份《承包协议书》，约定：1.中厦公司将其承接的无锡市惠山区洛社新城4号地块住宅工程交由余吉朗内部承包，承包内容为“上院”1#-25#楼主体及场外会所、“德院”31#-33#楼。2.余吉朗全面履行中厦公司向业主华广公司承诺的所有条款，并承担履约过程中全部经济责任和法律责任。3.中厦公司按合同决算总造价的11.5%向余吉朗收取管理费，但德院31#、32#、33#楼按总造价的9.5%收取管理费。4.中厦公司负责帮助余吉朗向业主收取工程款，本工程所有工程款无论是银行转帐、汇票还是现金方式均应先入中厦公司帐户，再由中厦公司支付给余吉朗或余吉朗指定的供应商或分包商；余吉朗只能要求中厦公司按业主实际付款进度同比例支付工程款；余吉朗同意向分包商、供应商支付款项时，先由余吉朗方负责人审核分包商填写的工资清单及供应商的发票及领款单，经审核签字后，由中厦公司财务审核并呈总经理审批后，再由中厦公司财务人员直接支付分包商或供应商，或按约定及合同中厦公司直接支付。5.对于工程结算，应按中厦公司与业主确定的工程造价为基础再按本合同约定的结算条件进行结算，但中厦公司在与业主确定工程造价前，应征求余吉朗意见（征求意见的具体方式为中厦公司应与业主确定工程造价前，将工程造价审核初稿书面通知余吉朗，余吉朗应在收到初稿后十五天内提出书面意见并回复中厦公司，逾期不回复视为余吉朗已认可工程造价审核初稿内容）。6.本协议与《建设工程项目管理协议书》不一致的，以本协议为准。就上述工程，以余吉朗为首的项目部组织人员于2007年5月进场施工。工程竣工验收后，中厦公司与华广公司就涉案工程造价完成审计，其中涉及“上院”1#-25#楼主体及场外会所的造价为144043544.6元，涉及德院31#-33#楼的造价为77142674.34元，合计221186219元。（二）余吉朗因上述工程施工向杨某曾出具借条一份，言明：因中厦建设集团公司无锡洛城4号地块工程项目部工地需要，现向杨某借款人民币2958万元，该借款于2007年5月至7月间所借款，定于2008年11月30日前一次性归还，逾期未还按每日2‰承担违约金。该借条落款日期为2007年7月15日，并注明：“此前借据、汇票已收回作废，以此据为准”。该借条上还加盖了“中厦建设集团有限公司无锡洛城4号地块工程项目专用章”印章。2009年11月24日，杨某就上述借条中所涉借款以中厦建设集团有限公司无锡分公司（以下简称中厦无锡分公司）、中厦公司为被告向本院提起民间借贷纠纷之诉。因该案审理中，被告中厦公司在答辩期内提出了管辖异议，后本院经审理于2010年3月12日出具（2009）锡民初字第0053号民事裁定书，裁定中厦公司的管辖异议成立，本案移送绍兴中院处理。杨某对该裁定不服提起上诉。江苏省高级人民法院于2010年5月19日出具（2010）苏商辖终字第0017号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。后本院将该民间借贷纠纷一案移送绍兴中院审理。在绍兴中院审理过程中，余吉朗与杨某均确认上述借条是在2008年7月出具。绍兴中院审理后认为：关于借条的出具及款项的交付问题，杨某在起诉时主张2007年5月至7月期间，中厦无锡分公司向其借款2958万元，并于同年7月15日出具借条一份，在诉讼中其认为借条出具时间在2008年7月，借款持续时间为2007年1月至7月间，后又变更为借款时间是从2007年5月至2008年7月，因此可以认定杨某就借条的出具以及款项的交付作出过多次相互矛盾的陈述，而根据余吉朗的陈述，其认为借条是将本金和双方约定利息算个总数后写入借条。因本案借条所涉款项数额巨大，因此杨某应就款项的来源、交付方式等承担相应的举证责任。根据杨某的陈述，其共向余吉朗交款十几次，都是以现金方式，款项来源是从绍兴上虞的银行取款和向别人借款，但杨某提供的证据反映其于2007年5月至12月间取款43次共806.95万元，2008年1月至6月取款29次共2046.9万元，与其陈述亦存在矛盾之处。同时以日常对借条约定内容的理解，“该借款于2007年5月至7月间所借款”一般应理解为2007年5月至2007年7月，杨某主张应理解为2007年5月至2008年7月显然与日常书写习惯不符。根据杨某提供的2007年5月至7月的取款凭证，与借条约定的款项存在巨大差距，因杨某不能提供其他证据证明其余款项的来源，因此以该借条而认定当事人间实际借款数量2958万元，缺乏相应的事实依据。关于实际借款人，因根据建设工程项目管理协议书的约定，余吉朗的职责为该工程施工过程中涉及的人工、材料、机械的内部承包，并未包括对外借款和出具借条，因此余吉朗出具借条的行为不属于职务行为，且杨某对余吉朗的身份是明知的，其在借款的交付及借条出具过程中并不能认定善意且无过失，故余吉朗出具借条的行为也不构成表见代理。另中厦无锡分公司是于2007年6月28日登记成立，在杨某出借款项时期尚未成立，故杨某主张中厦无锡分公司为实际借款人显然缺乏相应的事实和法律依据。因此本案所涉借条的实际借款人应为余吉朗。综上，绍兴中院于2011年6月20日作出（2010）浙绍商初字第36号民事判决，驳回杨某的诉讼请求。杨某不服该判决，向浙江省高院提起上诉。浙江省高院审理后亦认为余吉朗的对外借款行为不属于职务行为及有权代理行为，亦不构成表见代理，本案所涉借条的实际借款人应为余吉朗，至于借款及还款数额问题，由于中厦公司和中厦无锡分公司不承担偿还欠款的民事责任，本案已无必要分析。2011年12月19日，浙江省高院对该案作出（2011）浙商终字第55号民事判决，驳回上诉，维持原判。杨某对该判决亦不服，于2012年7月20日向最高院提出申诉，最高院经审查认为：余吉朗是受中厦公司聘请的土建及水电工程的责任承包人，可以认为其属于中厦公司的工作人员，其从事的与其职务相适应的企业经营活动，由中厦公司承担民事责任。根据建设工程项目管理协议书的约定，余吉朗系无锡市惠山区洛社新城4号地块住宅工程承包范围内的土建及水电安装工程责任承包人，其可以从事该工程的土建及水电安装有直接关联的行为，但对外借款不是工程本身直接所需，本案诉争款项未进入中厦无锡分公司账户也未在中厦无锡分公司监督下使用。因此余吉朗的对外借款行为不属于职务行为。另余吉朗的对外借款行为也不属于有权代理行为，亦不构成表见代理。综上，最高院于2012年11月12日出具（2012）民申字第1218号民事裁定书，裁定驳回杨某的再审申请。（三）2011年5月16日，浙江省上虞市人民法院作出（2011）绍虞刑初字第217号刑事判决，判决杨某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月并处罚金8万元，杨某非法吸收的未归还的款项，继续予以追缴，并发还给相关人员。2012年3月26日，杨某与周苗娟签订《夫妻财产约定书》一份，载明：兹有余吉朗在承包施工中厦公司无锡洛城4号地块工程项目时向杨某借款共2958万元，按借条约定该借款余吉朗应于2008年11月30日前一次性归还，逾期未还按每日2‰承担违约金。就上述债权，双方约定：1、上述债权中有1330.6万元来源于杨某吸收的公众存款，其余属于夫妻共同债权。2、周苗娟应积极主张上述全部债权，并就主张到位的债权按比例清偿1330.6万元的债务。3、应属于周苗娟所有的债权及清偿1330.6万元的债务后的全部剩余财产归周苗娟所有。2012年3月27日，余吉朗（甲方）与周苗娟（乙方）签订《债权转让协议》一份，约定：一、双方确认的基本情况：1.余吉朗向周苗娟的丈夫杨某借款2958万元，用于余吉朗承包中厦公司无锡洛城4号地块工程项目的垫资建设，现余吉朗尚欠杨某借款本金2958万元。经计算，至2010年7月31日止，2958万元借款的利息1064.88万元（按银行同期贷款利率5.4%的4倍计）至今尚未偿付，2010年7月31日至2012年2月29日止利息合计5058140元（按银行同期贷款利率5.4%的2倍计），全部本息合计45286940元。2.杨某于2012年3月26日与周苗娟通过签订《夫妻财产约定书》的方式，将其对余吉朗的债权（本金2958万元及应计利息）确定由周苗娟享有。3.余吉朗与中厦公司嘉兴分公司于2007年2月15日签订《建设工程项目管理协议书》，并通过垫资履行承包施工义务的方式，拥有了对中厦公司（以及发包方华广公司）的全部工程债权。4.杨某于2012年3月26日向余吉朗以《通知书》的方式确认其对余吉朗拥有的上述债权全部由周苗娟享有。二、余吉朗确认将其对中厦公司及华广公司拥有的合同债权全部转让给周苗娟。三、在《本债权转让协议书》签订之日起5天内，余吉朗应向中厦公司及华广公司发出《债权转让通知书》完成余吉朗将债权转让周苗娟的手续。……六、本次债权转让完成后，余吉朗仍应承担对中厦公司签订的协议项下的全部义务。该义务与周苗娟无关。七、本次债权转让完成后，若周苗娟在向中厦公司及华广公司主张债权未能实际取得本合同确定的受让债权数额的，则余吉朗仍应无条件地向周苗娟承担履行未能实际获取债权的债务（其中周苗娟已经获取到的予以扣除）。若周苗娟主张的债权超过2958万元本金及应计利息的，则该超过部分款项应由周苗娟及时向余吉朗支付。……九、本协议若双方异议，通过协商解决；若协商不成的，双方确认由上海市浦东新区人民法院管辖处理。后余吉朗向华广公司和中厦公司分别邮寄了债权转让通知。因华广公司、中厦公司未向周苗娟付款，周苗娟于2012年6月19日诉至本院，要求中厦公司、华广公司向其支付工程款2958万元。另查明：余吉朗于2013年5月20日因涉嫌非法吸收公众存款罪被浙江省绍兴县人民检察院提起公诉。浙江省绍兴县人民法院于2013年7月3日作出（2013）绍刑初字第581号刑事判决，判决余吉朗犯吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10万元。（四）本案审理中，本院于2013年11月29日至浙江省南湖监狱对余吉朗本人进行了调查。余吉朗对涉案的2012年3月27日债权转让协议的真实性予以确认，其称：当时其从杨某处借钱做无锡洛城项目，但是中厦公司说甲方还未付钱，所以一直没有将工程款给其，其多次催讨都未要到。杨某因为非法集资被抓后，杨某的老婆周苗娟就来找其要钱，其也和周苗娟到中厦公司要钱，但中厦公司说甲方一直没有作最后结算，还未付钱，所以没法付钱给其。周苗娟怀疑其诚心不去中厦公司要工程款来还钱，就一直催其。后来，周苗娟提出把其在中厦公司享有的工程款转给她，由她去要，就签订了该债权转让协议。该债权转让协议是双方协商后找了个上海的律师起草的。关于借款情况，余吉朗陈述：其和杨某是朋友，为了做洛社新城的工程，其陆续向杨某借了2000多万垫资施工，有转账也有现金，为垫资该工程，其还向陈某、章某等人也借过款。其后来与杨某对之前的借款往来作了结算，向杨某出具了一张2958万元的借条，这里面实际是包含利息的，实际本金是2000万多一点，具体金额记不清了，具体利息是多少也不知道了。在借条出具后，其还了100万元左右，这应在2958万元中予以扣除。关于工程情况，余吉朗陈述：其与中厦公司最早是在2007年2月15日签订了项目管理协议，约定的管理费是11.5%。具体签过几份项目管理协议记不清了。2007年2月15日的项目管理协议只是针对部分会所和别墅的，不包含高层。高层部分没有另外签，只是口头说是按照9.5%算管理费。另外2007年2月15日的项目管理协议只是约定了5万多平方米的面积，实际其做了9万8千多个平方，超出部分也没有写在协议上，这超出的部分也应按9.5%计算管理费。这些工程都是其全部做完的，即使后期其不在工地，也是其委托他人去管理的。其现在转让给周苗娟的是自己所做的全部工程的工程款债权，如结算下来工程款超过借款，多的部分应归其，其还要给别人的钱。目前自己所做的工程，经自己初步估算应该有2亿元，其从中厦公司大概领取了1亿元的工程款，还欠1亿多，如中厦公司后来帮其付过工资、材料款的话应当在这1亿多中扣除，实际中厦公司帮其付了多少还不清楚，需要对账审计。（五）2014年2月，中厦公司又以余吉朗为被告向柯桥法院提起诉讼，认为其在承包无锡市惠山区洛社新城4号地块住宅工程后，将其中的上院1#-25#楼主体及场外会所、德院31#-33#楼工程内部承包给余吉朗施工，双方分别于2007年2月15日、9月28日签订了相关协议，工程竣工后根据其与建设单位的决算，余吉朗承包的工程总造价为221186219元，扣除已支付给余吉朗的工程款202981474.97元、审计费用2601169元、税管费23893561.7元、律师费150000元，“上院”维修费739000元，其已超付，故起诉要求余吉朗返还超付款870000元。柯桥区法院经审理认为对于工程总造价，虽然余吉朗认为涉案工程的造价不止221186219元，但未能提供充分证据加以佐证，鉴于中厦公司与余吉朗签订的承包协议书中明确约定按中厦公司与华广公司确定的造价为基础，然后再按中厦公司与余吉朗之间的约定进行双方间的结算。涉案工程施工后期，余吉朗全权委托汤某代表其主导项目部工作，而涉案工程结算，以汤某为首的工程项目部对华广公司的审计工作积极配合并对审计结果不持有异议，并同意按照约定承担华广公司为此支出的审计费，据此法院采纳中厦公司的意见，确定工程总造价为221186219元，该价款可作为中厦公司与余吉朗之间的计算依据。对于已付款及扣款问题，柯桥区法院经审理后认为可认定的合理费用为195162210元，再结合双方约定中厦公司可收取税管费23893562元，合计219055772元。据此认为中厦公司主张超付工程款的事实不能成立，遂作出（2014）绍柯民初字第2385号民事判决，驳回了中厦公司的诉讼请求。判决后，中厦公司及余吉朗均不服提出上诉。中厦公司上诉认为原审认定各项费用合计195162210元错误，对其支出律师费及上院维修费也应予以确定。余吉朗则上诉认为：1、仅凭余吉朗、余某1、余某2三人签字不能认定中厦公司的款项已支付的事实。2、汤某的授权范围清晰、确定，不能擅自扩大其授权范围，将其签字认可的款项作为余吉朗认可的范围；3、余吉朗不应承担审计费用及规费。另余吉朗有600万元垫付款，由中厦公司出具收据，应予返还。绍兴中院二审审理认为因中厦公司未提供任何证据证明其在与业主确定工程造价前已通过何种形式将工程造价审核初稿书面通知余吉朗，使余吉朗丧失提出书面意见的权利，故中厦公司与华广公司确定的造价221186219元对余吉朗无约束力，鉴于双方当事人对本案工程价款的确定，均未向法院提供更充分的依据即确定方式，根据《最高人民法院院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，中厦公司要以其主张的工程款为扣减基础理由不充分。至于双方对是否收取款项的争议因缺乏涉案工程价款确定的依据，法院无需再作评判。综上，绍兴中院认为中厦公司称其已多付工程款的主张不能成立，原审判决驳回其诉讼请求并无不当，最终作出（2015）浙绍民终字第1555号民事判决，驳回上诉，维持原判。（六）在本案审理中，本院曾发出举证通知，限期要求周苗娟、余吉朗明确涉案工程款具体金额，同时提供余吉朗在涉案工程中的施工范围及工程量的相关依据（包括施工图纸、签证、竣工验收记录等施工资料），以便本院审核该工程款金额，但周苗娟、余吉朗均未能在规定期限内提供相应的材料，周苗娟表示工程款数额以中厦公司与华广公司计算的金额为准。余吉朗后在本案亦表示对中厦公司与华广公司之间确定的造价221186219元不予认可，认为该工程审计中遗漏了很多工程量，同时遗漏了临时设施费和文明施工费。因余吉朗前期一直被羁押，本院后根据其申请对其延长了一定的举证期限，要求其在举证期限内提交涉及工程价款确定的相应证据。后在举证期限内，余吉朗仅是向法院提供了一组工程现场照片以证明其对应的工程量未计入中厦公司与华广公司的审计中。周苗娟后在本案中也表示，鉴于余吉朗不认可中厦公司与华广公司的结算价款，本案工程的总价款应以余吉朗与中厦公司之间结算的总价款来算。以上事实，有建设工程施工合同、建设工程项目管理协议书、承包协议书、借条、（2010）浙绍商初字第36号民事判决书、（2011）浙商终字第55号民事判决书、（2012）民申字第1218号民事裁定书、（2011）绍虞刑初字第217号刑事判决书、夫妻财产约定书、债权转让协议、（2013）绍刑初字第581号刑事判决书、（2014）绍柯民初字第2385号民事判决书及案卷材料、（2015）浙绍民终字第1555号民事判决书及案卷材料、照片及当事人陈述等证据在卷佐证。原审法院认定本案争议焦点为：1、涉案的债权转让是否合法有效；2、本案转让的工程款债权应如何认定。关于争议焦点一，原审法院认为：1、涉案的债权转让协议是双方协商后由律师起草并签订，故该协议应是双方的真实意思表示。对于实际的借款金额，转让协议中已经予以了明确，余吉朗现在虽然提出了异议，但其也认可确实向杨某借过两千余万的款项，其现在也并没有提供充分的依据来推翻该协议中载明的借款事实，故应以协议约定为准。涉案的工程款债权金额在转让时虽然不确定，但法律并未规定金额不确定的债权不能进行转让，同时债务人对债权让与人的抗辩依然可以向债权受让人主张，故相应的债权金额可以通过各方进一步的举证调查来确定。杨某、余吉朗虽然均因非法吸收公众存款被判罪定刑，但杨某与周苗娟签订的夫妻财产约定书中已经约定本案受让的债权在主张到后将用于清偿杨某非法吸收公众存款产生的1330.6万元债务，而余吉朗在签订该转让协议时尚未被定罪量刑，其亦有权选择如何清偿自己的对外债务，故其将自己的工程款债权转让给周苗娟以清偿其欠杨某的债务系其意思自治范畴，尚不能认定存在恶意串通损害第三人利益的情形。2、余吉朗依据与中厦公司的项目管理协议及承包协议书所取得的债权系工程款债权，属于财产性权利，法律、法规并不禁止该类债权的转让且当事人没有约定不得转让，债权人向第三人转让债权并通知债务人的，债权转让合法有效，债权人无须就债权转让事项征得债务人同意。3、杨某对民间借贷纠纷一案的申诉主要是对借款主体以及最终应由谁承担还款责任的申诉。该申诉以及本案依据债权转让协议提起的诉讼均是杨某为实现自己的债权所实行的救济方式，虽然两者存在一定的矛盾和冲突之处，但目前其申诉也已经被最高院明确驳回，现也没有充分的依据证明余吉朗和周苗娟之间已达成了不再按照该债权转让协议履行的合意，故尚不能以杨某的申诉行为来推翻之前债权转让协议的效力。综上，涉案的债权转让协议系双方真实意思表示且不违反法律、法规的强制性规定，应当认定有效。关于争议焦点二，原审法院认为：当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，余吉朗和周苗娟作为债权转让人和债权受让人，在向债务人主张债权时，应由其二人对债权的金额进行举证。关于涉案工程款的总造价，华广公司与中厦公司虽已进行了审计，但因中厦公司未提供证据证明其已按照《承包协议书》中的约定将工程造价审核初稿通知余吉朗，已有绍兴中院的生效判决确定中厦公司和华广公司的造价221186219元对余吉朗无约束力。余吉朗、周苗娟在本案中也不认可该221186219元的造价，故其二人应对工程造价进一步举证。而从目前余吉朗、周苗娟的举证情况来看，其二人至本案判决前仍未能提供涉及工程量确定的相关施工资料以供审核相应造价。因此，本案现有证据尚不足以确定余吉朗所应结算的工程造价总金额。在总造价金额无法举证确定的情形下，目前余吉朗是否对中厦公司、华广公司仍享有债权及债权金额亦无法确定。综上，原审法院认为周苗娟、余吉朗未能提供充分证据足以证明本案债权转让所涉的债权金额，故周苗娟作为债权受让人诉讼主张中厦公司、华广公司向其支付2958万工程款依据不足，原审法院不予支持。原审法院判决驳回周苗娟的诉讼请求。本院再审认定的事实：对原审（2012）锡民初字第0054号民事判决查明的事实予以确认，各方当事人在再审期间并未提供新证据。余吉朗对华广公司与中厦公司之间工程款审计价款221186219元不持异议。余吉朗向本院提出：1.要求撤回余吉朗对审计遗漏部分工程量的请求，不在本案中主张，余吉朗保留另案主张的权利。本案工程总造价数额应为227693585.82元（审计价款+漏算6507366.82元），6507366.82元为审计报告计算遗漏的文明施工费和临时设施费，该款应当计入案涉工程总造价。2.中厦公司实际付给余吉朗工程款数额为164852482元。根据被告提供付款证据中，只要有余吉朗、余某1、余某2任何一人签名的凭证单据余吉朗全部认可。其余汤某、尉某签字部分由于没有经过余吉朗、余某1、余某2任何一人签字认可，且无合同证据，中厦公司又未提供汤某、尉某有权签字付款的证据，中厦公司应承担举证不能的后果，所以该部分付款不应当计入中厦公司实际付给余吉朗的工程款数额。3.对于案涉管理费应当根据江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第六条的规定不予支持。该第六条的内容：出借资质的一方或转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据建设工程司法解释第四条的规定，不予支持。建设工程司法解释第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第134条规定收缴当事人已经取得的非法所得。再审另查明，余吉朗认为原审计报告遗漏6507366.82元文明施工费和临时设施费，向本院递交审计申请。后余吉朗在庭审中明确原审计报告中存在文明施工费和临时设施费两项费用，撤回审计申请。本院再审认为，本案争议焦点：1.涉案的债权转让是否合法有效。2.汤某向中厦公司签字确认涉案费用的行为能否代表余吉朗。3.中厦公司结欠余吉朗工程款金额。4.华广公司在本案中要否承担责任。关于争议焦点一，本院认为：涉案的债权转让协议系双方真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，应当认定有效。1.余吉朗在签订该转让协议时尚未被定罪量刑,余吉朗有权选择如何清偿自己的对外债务，故余吉朗将自己的工程款债权转让给周苗娟以清偿余吉朗欠杨某的债务系其意思自治范畴，尚不能认定存在恶意串通损害第三人利益的情形。2.余吉朗依据其与中厦公司的项目管理协议及承包协议书所取得的债权系工程款债权，属于财产性权利，法律、法规并不禁止该类债权的转让，且当事人没有约定不得转让，债权人向第三人转让债权，并通知债务人的，债权转让合法有效，债权人无须就债权转让事项征得债务人同意。关于争议焦点二，本院认为：汤某向中厦公司签字确认涉案费用的行为能代表余吉朗。1.余吉朗于2008年9月向汤某出具授权委托书，明确：“由余吉朗委托汤某代余吉朗处理安排无锡市4号地块工程现场向高层处的所有工作。涉及到资金发放需由余某1或余某2签字监督。”2009年至2014年间，汤某连续5年经手签字由中厦公司就涉案工程支出费用30309728元。2.涉案工程施工后期，汤某代表余吉朗主导项目部工作，而涉案工程结算，以汤某为首的工程项目部对华广公司的审计工作积极配合，并对审计结果不持有异议。3.中厦公司根据项目部申请，由项目部领款支付或由中厦公司根据项目部的申请指令直接支付相应费用。汤某为项目部的管理人员，受余吉朗委托代表余吉朗主导项目部后期工作,中厦公司因涉案工程需要，根据汤某的签字支付相应费用。而余吉朗在本院原一审中陈述“汤某领取的款项虽然有可能有一些是正常的领款,但审核下来有很多不正常的领款,并且没有余某1或余某2签字”。汤某是履行项目部管理人员的职责，而是否由余某1或余某2对汤某签字监督，属于项目部内部事宜，故可以认定汤某的行为是代表余吉朗的职务行为。综上，汤某代表余吉朗主导项目部工作，签收确认由中厦公司就涉案工程支出的费用，应该由余吉朗承担责任。关于争议焦点三，本院认为：周苗娟据以余吉朗与中厦公司的项目管理协议及承包协议书所取得的债权提起本案诉讼，该债权系余吉朗在本案中依法享有的工程款债权，但余吉朗对涉案工程造价中的管理费不应享有债权，故周苗娟对该笔管理费也不享有权利。而华广公司与中厦公司之间确定的工程造价为221186219元，余吉朗在本案中对该工程造价予以认可。且根据现有证据可以确认中厦公司就涉案工程支出并由余吉朗确认和汤某签收的费用共计195162210元，故中厦公司还欠余吉朗工程款2130447元。关于争议焦点四，本院认为：华广公司在本案中不应承担责任。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人发包人只在欠付工程价款范围内，对实际施工人承担责任。该条款赋予实际施工人突破承包合同相对性，直接向发包人主张工程款的权利，目的是打通保护建筑工人权益的通道，对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护，实现实质上的社会公平。本案中，周苗娟并非案涉工程实际施工人,不属于司法解释第二十六条第二款规定的权利行使主体,其以受让的余吉朗工程款债权抵销余吉朗对其所负民间借贷债务，该笔受让债权已与建筑工人权益无关。余吉朗享有对华广公司的工程款债权是其专有的权利，不能转让，并且华广公司与中厦公司之间总的工程造价221186219元已全部结清，华广公司与中厦公司并无争议。故周苗娟向发包人华广公司主张工程款的请求不能成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、撤销本院（2012）锡民初字第0054号民事判决；二、中厦公司于本判决发生法律效力之日起十日内向周苗娟支付2130447元；三、驳回周苗娟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费189700元，其中由周苗娟承担176037元，中厦公司承担13663元（该款已由周苗娟预交，中厦公司于本判决生效后十日内直接支付给周苗娟）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。审判长  施美华审判员  李海林审判员  申富军二〇二〇年十二月十七日书记员  张一华本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》：第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。第八十二条债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由，适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。