朝阳市双塔区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽1302民初1155号原告：田向宏，男，1968年4月26日出生，汉族，个体工商户，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。委托代理人：李庆泉，辽宁昌赢律师事务所律师。被告：山东军辉建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市仪阳区工业园区，统一社会信用代码91370983766663684M。法定代表人：李军英，董事长。委托代理人：关婷，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托代理人：高欣，北京盈科（沈阳）律师事务律师。第三人：郝文戈，男，1967年3月5日出生，汉族，无职业，住辽宁省沈阳市东陵区。第三人：张博，男，1982年3月11日出生，汉族，住辽宁省沈阳市沈河区。原告田向宏诉被告山东军辉建设集团有限公司（以下称山东军辉公司）、第三人郝文戈、张博建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告田向宏、山东军辉公司的委托代理人关婷、高欣、第三人郝文戈到庭参加诉讼，第三人张博经本院公告送达期满，无正当理由，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告田向宏向本院提出诉讼请求：1、请求被告支付工程欠款850,000元，并自2019年8月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；2、案件受理费由被告承担。事实及理由：被告于2018年中标获得朝阳分公司文化路加油站改造工程。2018年6月30日，被告将该项工程分包给原告具体施工。并于当日签订《建设工程分包协议》，协议约定：2、工程概况：工程名称朝阳分公司文化路加油站改造；工程内容：双层储油罐改造、站房改造等；3、承包方式：人工及材料；4、合同工期：合同工期总日历天上35天。5、合同价款与结算：本工程为工程量清单报价、竞谈工程。工程款在甲方确认工作量后30日内支付工程进度款，在项目决算审计前支付总额不得超过合同借款的70%，结算审核后支付工程款的95%，该项目预留质保金5%。11、违约责任：甲方不按时拨付工程备料款、不按合同约定拨付工程进度款、无正当理由不支付工程竣工结算价款、不履行合同约定义务或不按合同约定履行义务，给乙方造成损失的，甲方均应承担违约责任。12、争议的解决：双方约定在合同履行过程中发生争议，协商不成的向人民法院提起诉讼。原告在签订协议后开始工程施工，并完工。期间，被告工程负责人陆续支付给原告及其工人工程款224,314.23元。完工后，三方进行了文化路加油站改造工程的工程结算三审，工程结算三审定案单中显示，三审的结算金额为1,074,314.23元。工程结算三审后，被告仍拖欠原告工程款850,000元。经原告多次与被告工程负责人孟庆生联系剩余的工程款付款事宜，被告以各种理由推脱至今不予偿还。故原告现起诉要求被告支付剩余工程价款及利息。被告山东军辉公司辩称，一、答辩人与原告并未签订任何形式的转包或者分包合同，原告不是本案的适格主体，原告提交法院《建设工程施工分包协议》中的公章及法人章并非答辩人加盖，原告应当就合同来源合法承担相应的举证责任；二、本案在施工过程中已有多名工人向答辩人申请工程款，答辩人已经代替张博累计向包括原告在内的工人支付了超过40万的工程款。本案原告应当就其实际施工内容、实际投入及工程量承担举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果。因此，原告请求答辩人支付85万元工程款及利息，没有事实及法律依据，请求依法驳回原告的各项诉讼请求。第三人郝文戈述称，对列我为第三人有异议，我只是项目介绍人，并未参加管理。后期张博资金出现问题，被告把我叫去，说张博是我介绍施工的，让我负责此事。后期我也投入了很多，到现在一分钱也没给我。被告找的我，我找的张博，至于张博怎么找的原告不清楚。如果我是第三人，施工结算付款我都不知道，这件事与我无关，决算没有我签字。第三人张博未到庭，无答辩。本院经审理认定事实如下：2018年6月26日，中国石油天然气股份有限公司辽宁朝阳销售分公司（以下称中国石油朝阳分公司）作为甲方与被告山东军辉公司作为乙方签订《建设工程施工合同》，中国石油朝阳分公司将文化路加油站改造工程承包给被告山东军辉公司。工程名称：朝阳分公司文化路加油站改造，工程地点：文化路加油站，工程内容为：双层储油罐改造、站房改造等，承包方式为施工总承包，本工程价款按本工程量清单报价、竞谈工程，采用固定综合单价与总价下浮合同。一次报价774,414.50元，最后报价754,414.50元，下浮比例2.58%。结算时先确定下浮前总价，然后按照下浮比例确定下浮后总价，在经甲方确认工作量后30日内支付工程进度款，在项目决算审计前支付总额不得超过合同价款的70%，其余工程款待工程竣工验收合格后30日办理结算手续，该项目预留质保金5%，质保期1年。被告山东军辉公司与第三人张博、郝文戈分别签订了《山东军辉建设集团有限公司内部承包承诺书》，将上述工程承包给二人，合同造价也均为754,414.50元。嗣后,第三人张博找到原告田向宏，又将上述工程转包给了原告。2018年6月30日，被告山东军辉公司作为发包方（甲方）与原告田向宏作为施工方（乙方）签订了《建设工程施工分包协议》，合同约定了：工程名称为朝阳分公司文化路加油站改造；工程内容：双层储油罐改造、站房改造等；承包方式：人工及材料；合同工期：合同工期总日历天数35天；合同价款与结算：本工程价款按本工程为工程量清单报价、竞谈工程。一次报价774,414.50元，最后报价754,414.50元，下浮比例2.58%。结算时先确定下浮前总价，然后按照下浮比例确定下浮后总价；在甲方确认工作量后30日内支付工程进度款，在项目决算审计前支付总额不得超过合同借款的70%，结算审核后支付工程款的95%，该项目预留质保金5%，质保期一年。原告按合同约定完成施工，经工程结算三审定案，确定工程的结算金额为1,074,314.23元。2019年10月22日，中国石油朝阳分公司与被告山东军辉公司签订《2018年朝阳分公司文化路加油站防渗改造施工合同变更协议》：“经双方协商一致，对LNYS-LNCY-2018-JSGC-4262018年朝阳分公司文化路加油站防渗改造施工合同，进行以下变更：原合同金额为754,414.50元，依据工程结算三审定案单金额变更为：壹佰零柒万肆仟叁佰壹拾肆元贰角叁分（小写：1,074,314.23元）。其他项目不变。”。中国石油朝阳分公司按照变更协议的约定已向被告山东军辉公司全额支付了工程款。被告山东军辉给付部分施工人工费合计402,000元。现原告要求被告给付其剩余工程款。上述事实，有原、被告、第三人当庭陈述笔录、原告身份证复印件、被告企业信息、《建设工程施工分包协议》、《文化路加油站改造工程施工HSE合同》、微信截图、委托付款凭证复印件、工程结算确认单、定案单、朝阳文化路加油站双层罐改造工程交工资料、《建设工程施工合同》、补充协议、工程质量保修协议书、分包工程项目HSE承诺书、内部承包责任书、收条、欠条、朝阳工地开销总计表、建设工程劳务合同、转款记录复印件、证人证言等经开庭质证，本院审查，予以采信。本院认为，被告山东军辉公司与中国石油朝阳分公司签订了《建设工程施工合同》后，并没有实际进行施工，而是通过第三人张博将此工程分包给了本案的原告田向宏进行施工，原告为工程的实际施工人。因原告无建筑资质，其与被告签订的《建设工程施工分包协议》属于无效合同，但作为实际施工人的原告已按约定完成工程施工，有参照双方约定获得工程款的权利。经过三审定案确定最后的工程价价款为1,074,314.23元，且中国石油朝阳分公司已全额给付了被告山东军辉公司，山东军辉公司应将工程款支付给实际施工人，被告已通过支付原告的施工工人人工费的方式给付了402,000元，被告应给付原告剩余工程款672,314.23元，并自工程结算三审定案日2019年8月13日起至欠款给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款一年期市场报价利率计算利息。关于被告山东军辉《建设工程施工分包协议》中的公章及法人章并非答辩人加盖的辩解，被告山东军辉公司对于同样加盖与上述合同中同样的公司章的第三人郝文戈提供的《建筑工程劳务合同》予以认可，也对朝阳文化路加油站双层罐改造工程交工资料中加盖同样的公司章予以认可，说明被告山东军辉公司对该公司公章的真实性并不是一概否认，而是选择性的否认，被告对同一枚公章的真实性问题存在两种不同的观点，明显有悖诚信原则，故对被告关于原告提供证据中涉及被告公司公章的鉴定申请，予以驳回。综上所述，对原告合理的请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、第十七条、第十八条第一款第二项、第二十六条,《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:被告山东军辉建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告田向宏工程款672,314.23元，并自2019年8月13日起至欠款给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款一年期市场报价利率给付利息。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,300元、公告费400元，合计12,700元，由原告田向宏负担1,777元，由被告山东军辉建设集团有限公司负担10,923元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数及代表人的人数提出副本，上诉至辽宁省朝阳市中级人民法院。审 判 长  李 欣审 判 员  杨春玲人民陪审员  姜彦光二〇二〇年十二月三日书 记 员  赵立娜