安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终2766号 上诉人（原审被告）：陈霞，女，1981年12月27日出生，汉族，住安徽省怀宁县。 被上诉人（原审原告）：安庆市昇茂服装有限公司，住所地安徽省怀宁县工业园纬九路月山大道**。 法定代表人：陈一根，该公司总经理。 委托诉讼代理人：范秀丽，安徽文法律师事务所律师。 上诉人陈霞因与被上诉人安庆市昇茂服装有限公司（以下简称昇茂公司）借款合同纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2020）皖0822民初2593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈霞上诉请求：撤销一审判决，改判驳回昇茂公司全部诉讼请求或者发回重审。事实和理由：陈霞与陈阵于2020年6月16日签订《股东协议书》，一审认定陈阵支付3万元系股金与事实不符。3万元作为入股诚意金，非股东出资，根据协议，陈阵应当于2020年6月30日前将20万元股东出资支付到昇茂公司账户，事实上陈阵并未履行上述出资义务，无权要求返还该3万元。昇茂公司于2020年6月8日成立，陈霞出具3万元收条的日期为2020年6月5日。出具收条时，昇茂公司尚未存在。陈霞于2020年6月15日借款9000元与事实不符。陈霞出具的“借条”，实为“支条”，支取9000元用于支付给宝祥缝纫设备有限公司，用于偿还购买机械设备的尾款。陈霞于2020年7月7日借款18000元与事实不符。该“借条”仍然系“支条”。支取18000元全部用于支付昇茂公司的工作人员的工资。原审认定明瑞公司与昇茂公司工人存在混同无事实依据，昇茂公司成立后，原明瑞公司的职工全部转入昇茂公司工作，不存在两个公司同时经营的情况。 昇茂公司答辩称，3万元“诚意订金”一审认定正确，双方签订入股协议，该3万元应属公司，不属陈霞个人所有。9000元是陈霞支付设备尾款，18000元是陈霞支付之前明瑞公司工人工资。陈霞经营的明瑞公司与昇茂公司工人、业务都完全相同，违反同业禁止规定。 昇茂公司向一审法院起诉请求：判令陈霞返还昇茂公司借款及入股定金共计57000元及该款利息。 一审法院认定事实：2020年6月8日，陈霞与陈阵注册成立昇茂公司，法定代表人为陈一根，公司股东为陈霞、陈阵。注册资金为200万元。2020年6月15日，陈霞、陈阵签订《股东协议书》，约定：一、股东陈霞认缴出资120万元，股东陈阵认缴出资80万元。股东陈霞以现有机械设备（清单附后）为实际出资，股东陈阵以现金人民币20万元为实际出资，在订立协议前，陈阵预付3万元用作双方同意合股的诚意订金，余下资金于2020年6月30日前到达本公司账户。后期公司运营过程中若资金不足或追加投资，由两股东按照股权比例履行出资义务。双方还对其他事项进行了约定。2020年6月5日，公司股东陈阵缴纳的入股定金3万元被陈霞占用，陈霞于2020年7月7日立据向昇茂公司借款9000元，于2020年7月7日立据向公司借款18000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为昇茂公司要求陈霞返还借款及入股定金共计57000元是否有事实和法律依据。 一、关于“诚意订金”3万元应否返还问题。首先，陈霞与陈阵签订《股东协议书》第三条约定“股东陈阵以现金人民币20万元为实际出资，在订立协议前，陈阵预付3万元用作双方同意合股的诚意订金，余下资金于2020年6月30日前到达本公司账户”，从上述约定中“余下资金于2020年6月30日前到达本公司账户”可以看出，股东陈阵实际出资为人民币20万元，上述3万元名为“诚意订金”，实为陈阵首付股金，余下股金17万元，于2020年6月30日前到达公司账户。其次，陈霞称3万元系股东陈阵向其缴纳的“诚意订金”，作为股东之一的陈霞收取另一股东的“诚意订金”，无法律依据。第三，陈霞称陈阵缴纳的3万元系定金，作为其出资的担保，因陈阵未按期缴纳股金，故其无权要求返还定金。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，定金系债务人与债权人约定，由债务人给付债权人一定数额的金钱作为债权的担保。本案中，陈霞与陈阵均系同一公司的股东，双方均有义务按公司章程约定向公司缴纳出资，其相互之间不是债权债务关系。故陈阵无需向陈霞缴纳定金进行担保，且《股东协议书》上约定的3万元系“诚意订金”，并不是陈霞所称的“定金”。故对陈霞的上述辩解理由不予采纳。第四，陈霞称昇茂公司于2020年6月8日成立，其出具3万元收条的日期为2020年6月5日。从法律上说，在出具收条时，昇茂公司尚未存在，不可能享受权利或承担义务。故其辩解理由不能成立。陈霞与陈阵作为公司发起人，是设立中公司的代表机关和执行机关，其对外代表设立中公司进行民事活动，公司成立后应由公司享受权利或承担义务。 二、关于陈霞向昇茂公司借款9000元应否认定问题。2020年6月5日，陈霞立据向昇茂公司借款9000元，用于支付向宝祥缝纫设备有限公司购买模板机尾款。因该模板机系陈霞前期购买，并作为向昇茂公司出资的机械设备，故尚欠购买模板机的债务应为陈霞个人债务，不应由昇茂公司偿还，故上述9000元应认定为陈霞向昇茂公司借款。 三、关于陈霞向昇茂公司借款18000元应否认定问题。2020年7月7日，陈霞立据向昇茂公司借款18000元，陈霞称该款用于支付工人工资。因陈霞在作为股东经营昇茂公司的同时，亦经营明瑞公司，两公司不仅经营业务相同、工人亦相同。陈霞的上述行为违反了《中华人民共和国公司法》同业禁止的规定，故陈霞应举证证明其代发哪些工人哪段时间的工资，同时应举证证明这些工人在此时间内系为昇茂公司从事业务活动。因陈霞未提供上述证据，故对其辩称用上述18000元为昇茂公司发放工人工资的辩解理由不予采纳，上述款项应认定为陈霞向昇茂公司借款。 综上，陈霞欠昇茂公司57000元事实存在，理应支付。昇茂公司要求支付利息的诉讼请求，符合有关规定。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：陈霞于判决生效后十日内支付安庆市昇茂服装有限公司人民币57000元及其利息（其中30000元自2020年6月5日起至款清之日，其中9000元2020年6月15日起至款清之日，其中18000元自2020年7月7日起至款清之日，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1226元，依法减半收取613元，由陈霞负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 一审法院查明的事实属实，依法予以确认。二审另查明，2020年6月5日陈霞出具收条一份，内容为“收到陈阵服装厂合伙入股定金人民币叁万元整”。 本院认为，本案二审争议焦点是昇茂公司要求陈霞返还57000元是否有事实和法律依据。本案中，陈霞共出具三份条据，其中2020年6月15日9000元的借条和2020年7月7日18000元借条，均是注明借到昇茂公司财务现金。故陈霞与昇茂公司之间该27000元的借款合同关系依法成立。债务应当清偿，昇茂公司向陈霞主张该27000元，具有事实依据和法律依据，依法应予以支持。陈霞上诉主张该款用于支付工人工资和机械设备，因依约陈霞系以机械设备作为向昇茂公司出资，故购买机械设备尾款理应由陈霞个人支付。至于工人工资，若是用于支付昇茂公司工人工资，昇茂公司可以直接向其员工发放工资，无需先由陈霞从公司财务借出，故在陈霞不能举证证明其代发哪些工人哪段时间的工资，及工人系为昇茂公司劳动的情形下，陈霞的该节上诉主张不能成立。 关于陈霞2020年6月5日出具的收条问题。该收条内容为收到陈阵服装厂合伙入股定金人民币叁万元整。即在陈阵向交付该款时双方约定为定金。但在嗣后双方签订的《股东协议书》约定“股东陈阵以现金人民币20万元为实际出资，在订立协议前，陈阵预付3万元用作双方同意合股的诚意订金，余下资金于2020年6月30日前到达本公司账户”，也就是说，双方在协议书中已经明确约定将3万元转为股东对公司的出资。则该3万元被陈霞个人占有明显缺乏法律依据。陈霞若有证据证明该3万元用于设立中的昇茂公司对外承担合同义务可以另行主张。 综上，陈霞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1226元，由上诉人陈霞负担。 本判决为终审判决。 审判长 柏 萍 审判员 张勤勤 审判员 董华敏 二〇二〇年十二月十一日 法官助理洪瑶 书记员刘柯