湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终2950号上诉人（原审原告）：郴州红海人力资源服务有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区龙泉路与香雪路交汇处天润天城******。法定代表人：毛双喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹宏，女，该公司客服主管，住湖南省郴州市北湖区龙泉路**。委托诉讼代理人：黎春娥，女，该公司项目总监，，住湖南省郴州市府前华夏上诉人（原审被告）：邱天长，男，1974年9月3日出生，汉族，，住湖南省桂阳县委托诉讼代理人：刘凌龙，湖南指点律师事务所律师。上诉人邱天长与上诉人郴州红海人力资源服务有限公司（以下简称红海公司）劳动争议一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初3391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。邱天长的上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持邱天长在一审中提出的诉讼请求；本案所有诉讼费用由红海公司负担。事实和理由：2018年11月10日，邱天长在矿山研究院新田岭项目部工地做工时受伤。2019年3月8日经郴州市人力资源和社会保障局依法认定为工伤。2019年12月27日经郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残。郴州市北湖区劳动人事争议仲裁委员会裁决解除邱天长与红海公司之间的劳动关系，为此诉讼至一审法院，但一审判决认定事实错误，判决显失公正。红海公司辩称，红海公司按照规定以基数5068元为邱天长缴纳了工伤保险费，虽然邱天长的实际工资高于缴费基数，但是一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的差额部分也不应由红海公司承担。红海公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持红海公司在一审中提出的诉求；本案所有诉讼费用由邱天长负担。事实和理由：2018年5月18日红海公司与邱天长签订《职工劳动合同》，派遣至安达公司从事出渣工作。邱天长于2018年11月10日因公受伤，于2019年12月27日被鉴定为伤残七级。郴州市工伤保险服务中心核定2018年度郴州市矿山企业工伤保险参保缴费基数最低基数为5068元。邱天长劳动报酬为计件形式，每月的劳动报酬不固定，红海公司为邱天长初次（2018年）购买的工伤保险缴费基数为5068元。邱天长辩称：1.红海公司主张无需支付邱天长一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的差额部分与法相悖。2.红海公司主张无需支付邱天长解除劳动合同经济补偿金没有法律依据。红海公司向一审法院起诉请求：1.判令红海公司无需支付邱天长一次性工伤医疗补助金差额5805元、一次性工伤伤残补助金57,169.71元，红海公司按郴州市工伤保险服务中心核算的一次性工伤伤残补助金52,138.71元支付给邱天长；2.判令红海公司无需支付邱天长解除劳动合同经济补偿金10,910元；3.本案诉讼费用由邱天长承担。一审法院认定事实：1.2018年5月18日，邱天长（乙方）与红海公司（甲方）签订《职工劳动合同书》一份，约定：合同期限自2018年5月18日至出渣工作完成时即行终止；乙方从事出渣服务的相关工作；乙方实行计件工资，具体标准参照乙方与用工单位签订的《岗位协议书》或《告知书》；合同期内，甲方应依法为乙方办理社会保险的手续，社会保险费按规定的比例，由甲、乙双方负责，社会保险个人部分由乙方承担，由甲方按月从乙方工资代为扣缴；发生工伤事故时，乙方或其家属应在24小时之内按国家规定报甲方知晓和备案，其待遇按参保当地工伤保险相关政策执行，如乙方或其家属未及时上报所造成损失，应承担相应的责任。签订合同后，红海公司安排邱天长到新田岭矿区从事出渣工作。2.邱天长于2018年11月10日在新田岭矿区作业时受伤，于2018年11月11日被送往郴州市骨科医院住院治疗，于2018年12月3日出院;于2018年12月5日第二次到该院住院治疗，于2019年1月19日出院；于2019年11月11日第三次到该院住院治疗，于2019年11月16日出院。3.2019年3月8日，郴州市人力资源和社会保障局出具《郴州市工伤认定决定书（简易）》，认定邱天长受伤构成工伤。4.2019年12月27日，郴州市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结论书》，评定邱天长的伤残等级为七级。5.2014年12月10日，郴州市人力资源和社会保障局作出《关于工伤保险待遇支付、缴费基数有关问题的处理意见的通知》（郴人社函〔2014〕105号），该通知第三条关于参保缴费时间不足12个月的工伤职工伤残待遇计发基数问题规定：采取工伤职工实际平均月缴费工资和统筹地区职工平均月工资的60%加权平均计算确定，具体计算公式为：平均月缴费工资=﹛实际平均月缴费工资×缴费月数+（12-缴费月数）×统筹地区当年最低社保缴费基数﹜/12，统筹地区当年最低社保缴费基数为统筹地区职工平均月工资的60%。郴州市2017年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资为5068元。郴州市工伤保险服务中心核定2018年度郴州市矿山企业工伤保险参保缴费基数最低基数为5068元。红海公司为邱天长购买工伤保险的缴费基数为5068元，缴费期间自2018年5月至2018年10月，其他社会保险未予缴纳。6.红海公司在2018年6月向邱天长的工资账户发放工资4518.5元（应发工资为4550元）、在2018年7月向邱天长的工资账户发放工资3953.96元（应发工资为3968元）、在2018年8月向邱天长的工资账户发放工资6112.59元（应发工资为6147元）、在2018年9月向邱天长的工资账户发放工资6445.3元（应发工资为6490元）、在2018年10月向邱天长的工资账户发放工资6246.45元（应发工资为6285元）、在2018年11月向邱天长的工资账户发放工资3450元（应发工资为3450元），邱天长受伤前6个月的每月平均应发工资为5148.33元。邱天长受伤后，红海公司已支付邱天长生活费11,200元、护理费4800元，邱天长向红海公司借款13,000元，红海公司合计支付给邱天长29,000元。郴州市工伤保险服务中心在审核邱天长工伤保险待遇时核定邱天长每月工资为4010.67元，核定邱天长的一次性伤残补助金为52,138.71元，并已将邱天长的一次性伤残补助金52,138.71元、劳动能力鉴定费400元拨付给红海公司，因红海公司与邱天长未办理解除劳动合同等相关手续，该中心暂未拨付一次性医疗补助金。7.邱天长与红海公司就工伤赔偿事宜协商未果，为此向湖南省郴州市北湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：解除与红海公司之间的劳动合同关系；红海公司支付工伤待遇299,000元（伤残补助金13个月、工伤医疗补助金15个月、伤残就业补助金15个月、治疗康复期停工留薪3个月，共计46个月×6500元/月工资）；红海公司支付解除劳动合同经济补偿金13,000元（2018年5月至2020年5月，共计2个月×6500元/月工资）。红海公司在仲裁时陈述邱天长5个月的平均工资为5455元。2020年6月23日，该委员会作出了仲裁裁决书，裁决：解除邱天长与红海公司之间的劳动合同关系；由红海公司自裁决生效之日起十日内支付邱天长一次性伤残补助金57,169.71元、一次性工伤医疗补助金差额损失5805元、一次性伤残就业补助金81,825元、停工留薪期工资待遇16,365元、解除劳动合同经济补偿金10,910元，扣减红海公司已经支付的29,000元，红海公司还应支付邱天长143,074.71元；驳回邱天长其他仲裁请求。红海公司不服该仲裁裁决，于2020年7月9日诉至本院。邱天长亦不服该仲裁裁决于2020年7月14日诉至本院，请求判令：红海公司支付一次性伤残补助金65,884元、一次性伤残补助金差额38,116元、一次性医疗补助金76,020元、一次性医疗补助金差额43,980元、一次性就业补助金120,000元、停工留薪期间工资福利待遇96,000元、、住院护理费13333元、住院伙食补助费5000元、劳动能力鉴定费400元、解除劳动关系经济补偿金16,000元、交通费1000元、康复治疗费3000元、工伤医疗费2528元，合计481,261元。在本案诉讼过程中，邱天长主张其每月工资8000元以上。一审法院认为：邱天长在工作时受伤致七级伤残，其已被认定为工伤，其依法享有相应工伤待遇。邱天长在仲裁时请求解除其与红海公司之间的劳动合同关系，湖南省郴州市北湖区劳动人事争议仲裁委员会已裁决解除双方的劳动合同关系，邱天长与红海公司对此均无异议，因此双方的劳动合同关系已经解除。本案争议焦点如下：一、邱天长因工受伤前其平均工资的确定问题。邱天长在红海公司工作不满一年，双方签订的劳动合同中未明确约定每月工资的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，应按照邱天长实际工作月份计算其平均工资。邱天长主张其实际工作月份的平均工资超过8000元，但提交的证据不足以证明，对邱天长的该主张不予采纳。红海公司在仲裁时虽陈述邱天长受伤前5个月的平均工资为5455元，但在本案诉讼过程提交证据证明邱天长受伤前6个月每月应发工资平均为5148.33元，因此认定邱天长受伤前月平均工资为5148.33元。二、红海公司应否支付邱天长一次性工伤医疗补助金差额5805元、应否按郴州市工伤保险服务中心核定的一次性工伤伤残补助金52,138.71元支付给邱天长。根据《工伤保险条例》第三十七条、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条的规定，邱天长可以享受13个月本人工资的一次性伤残补助金、15个月本人工资的一次性工伤医疗补助金，一次性伤残补助金和工伤医疗补助金由工伤保险基金支付。根据《工伤保险条例》第十条，以及《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第七条、第八条的规定，用人单位缴纳工伤保险的数额为本单位职工上年度月平均工资总额乘以单位缴费率之积，单位缴费率由统筹地区人民政府批准后实施。据此，用人单位缴纳工伤保险并不是以劳动者个人工资数额作为缴费基数，邱天长主张红海公司应按照其实际工资收入作为缴纳其工伤保险的缴费基数，没有法律依据，不予采纳。红海公司购买工伤保险的缴费基数已经相关机构核准，如果邱天长对红海公司购买工伤保险的缴费基数有异议，应当向相关机构提出。红海公司为邱天长购买工伤保险的缴费基数为5068元，红海公司已经按照相关机构核准的缴费基数按时足额缴纳工伤保险费，至于工伤保险经办机构为什么在核算邱天长工伤保险待遇时核定邱天长的每月工资为4010.67元，邱天长应向工伤保险经办机构提出。工伤保险经办机构尚未核定邱天长的一次性工伤医疗补助金，红海公司应否支付邱天长一次性工伤医疗补助金的差额尚不确定，因此邱天长要求红海公司支付一次性工伤医疗补助金的差额部分，不予支持。工伤保险经办机构已经核定邱天长的一次性伤残补助金为52,138.71元，并且已将此款拨付给红海公司，红海公司应将此款支付给邱天长，因此红海公司请求按照工伤保险经办机构核定的一次性伤残补助金52,138.71元支付给邱天长，予以支持。三、红海公司应否支付邱天长解除劳动合同经济补偿金。红海公司只为邱天长购买了工伤保险，没有为邱天长购买其他社会保险，邱天长主张红海公司没有依法为其购买社会保险，要求红海公司支付两个月的解除劳动合同经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八第、第四十六条、第四十七条的规定，本院予以支持。红海公司主张不支付邱天长解除劳动合同经济补偿金，不予支持。因邱天长已另案起诉，对于红海公司应支付给邱天长的工伤待遇的项目和金额，以及如何支付的问题，将在邱天长起诉的案件中处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款和第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工伤保险条例》第十条、第三十七条、第六十四条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第七条、第八条、第二十六条、第三十七条第二款，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：“一、原告郴州红海人力资源服务有限公司请求无需支付被告邱天长一次性工伤医疗补助金差额5805元，本院予以支持；二、原告郴州红海人力资源服务有限公司请求按郴州市工伤保险服务中心核定的一次性伤残补助金52,138.71元支付给被告邱天长，本院予以支持；三、驳回原告郴州红海人力资源服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免交。”本院二审审理期间，邱天长提交一份湖南省桂阳县人民法院（2020）湘1021行初200号行政判决书，证明邱天长的工伤保险缴费基数为5068元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：邱天长提交的该份判决书是否生效无证据证明，本院不予采信。红海公司对邱天长的工伤保险缴费基数为5068元并无异议。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是一审判决认定邱天长的工伤医疗待遇、伤残待遇是否符合法律规定。邱天长因公受伤应享受工伤保险待遇。双方当事人对鉴定费400元无异议，本院予以确认。邱天长在红海公司工作未满一年，根据红海公司提供的邱天长的工资发放明细证明邱天长受伤前6个月应发工资平均为5148.33元，邱天长关于其平均工资为8000元的主张无证据证明，因此，邱天长关于一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性就业补助金、停薪留薪期工资福利待遇、解除劳动关系经济补偿金的计算应以8000元为基数进行计算的理由不能成立。一审判决以5148.33元为基数计算上述费用正确，本院予以确认。因红海公司没有为邱天长购买基本养老保险等社会保险，邱天长主张解除劳动关系经济补偿金于法有据。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的差额承担。《中华人民共和国社会保险法》第三十五条规定，用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。《湖南省实施办法》第三十七条第二款规定，用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。本案红海公司为邱天长缴纳的工伤保险费的基数5068元，与邱天长的实际工资5148.33元，相差80.33元。故一审判决将上述费用的差额部分由红海公司承担具有法律依据。关于停工留薪期间的确定。邱天长因下肢多处骨折先后三次住院治疗75天，一审法院参照《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，确定邱天长的停工留薪期间3个月并无不当。关于一次性工伤医疗补助金。邱天长因工致残被鉴定为七级伤残，邱天长提出解除劳动合同，应由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。因双方当事人未办理解除劳动合同相关手续，工伤保险机构暂未拨付至红海公司，邱天长主张由红海公司先行支付无法律依据，不予支持。关于住院护理费。邱天长主张按每月8000元计算50天的护理费，但没有提供证据证明其护理人员的收入状况。对此，一审法院参照当地同级别护理费标准及其司法实践确定按照每天120元计算50天的住院护理费并无不当，本院予以确认。关于住院伙食补助费、交通费。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第二、三项规定，因工伤发生的住院伙食补助费以及到统筹地区以外就医的交通食宿费从工伤保险基金中支付。故邱天长主张的住院伙食补助费、交通费，应不予支持。但一审法院考虑到邱天长三次住院的事实，酌情支持交通费600元，符合本案实际。关于康复治疗费、工伤医疗费。一审判决以康复费没有提供证据证明，且该费用属于从工伤保险基金中支付的范围为由，不予认定，并无不当。工伤医疗费，邱天长仅提供了票据，没有相应的处方和诊断证明该费用与涉案工伤有关，一审判决对此不予认定亦无不当。综上所述，邱天长、红海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元免交。本判决为终审判决。审 判 长 李红兵审 判 员 戴陈峰审 判 员 陈新德二〇二〇年十二月十一日法官助理 袁浩飞书 记 员 张 丹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。