江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终3163号上诉人（原审被告）：南京可羽乐机电设备有限公司，住所地南京市玄武区珠江路******。法定代表人：李卫忠，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审原告）：南京福伦利新材料科技发展有限公司，住所地，住所地南京市江宁区秣陵街道清水亭西路长亭街**俊杰科创大厦**iv>法定代表人：蔡海军，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈文波，北京市京师（南京）律师事务所。上诉人南京可羽乐机电设备有限公司（以下简称可羽乐公司）因与被上诉人南京福伦利新材料科技发展有限公司（以下简称福伦利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2019）苏0830民初4128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人可羽乐公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判上诉人支付工程款44625元，由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审事实认定不清，适用法律不当。上诉人和被上诉人签订的《外墙涂料工程合同》约定1：“验收合格支付95%”；2：施工工序及各工序的单价。一审庭审中双方对工程量达成了一致意见，即被上诉人完成了第一道工序的85%，第一道工序的单价为17.5元/平方米，总面积约3000平方米，故上诉人应支付被上诉人的工程款为44625元（3000平方米×17.5元/平方米×85%）。一审鉴定结论超越了争议范畴，对被上诉人完成的工程量进行市场询价，上诉人认为关于单价认定应遵从约定优先原则。同时，上诉人在回复鉴定结论征求意见时已经书面提出异议，认为不应该对单价进行鉴定。后又在再次征求意见时作出明确回复，再次重申应该按合同约定的单价计算工程款，但均未得到一审法院的认可和重视。上诉人认为有约定的从约定，而鉴定事项应该遵从案件事实。被上诉人福伦利公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。福伦利公司向一审法院起诉请求：1.判令被告可羽乐公司支付欠付的工程款206625元（3000平方米×72.5元/平方米）；2.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告福伦利公司系从事防水材料与沥青加剂的研发、制造和销售，环保路桥材料研发、市政工程施工工作的企业。被告可羽乐公司系从事机电设备及配件、建筑材料、装饰材料、五金、电器产品、电线电缆、金属材料等材料销售工作的企业。2017年4月12日，被告可羽乐公司（甲方）与原告福伦利公司（乙方）签订《外墙涂料工程合同》，约定工程地址：盱眙县山水大道9号；施工内容：外墙涂料粉刷，总面积约3000平方米；工程承包方式：包工包料;工程价款：工程价款按照每平方米72.5元计算，各套施工程序单价见附件；付款方式：合同签订后，甲方每月支付双方确认工程量的80%进度款，施工结束验收合格后支付总价的95%，剩余5%为质量保证金，质保期为两年；附表，施工工序单价：一、施工单价，55元/㎡（含所有材料），二、旧墙新增工作量，17.5元/㎡。1、铲除旧墙，工时费，5元/㎡；2、旧墙打磨清除，工时费，2.5元/㎡；3、旧墙一遍底漆，工时费，1元/㎡，辅材1.5元/㎡；4、墙上挂网批头遍腻子，工时费5元/㎡，辅材2.5元/㎡。备注：以上报价不含税率，结算按现场实际工作量为准。该合同还对质量要求、工程工期等其他事项作了约定。合同签订后，原告福伦利公司按照合同的约定完成了部分工程内容，嗣后离场，剩余工程量由被告可羽乐公司自行安排人员完成。经确认原告福伦利公司并未完成全部工程量，后续部分工程内容由被告可羽乐公司自行组织人员完成。后双方对案涉工程C1、C2、C3号楼外墙涂料工程的工程造价产生争议，原告福伦利公司向法院申请对案涉上述工程的工程造价进行司法鉴定，一审法院依法委托江苏中辉工程咨询管理有限公司对案涉工程的工程造价进行司法鉴定，后江苏中辉工程咨询管理有限公司于2020年7月13日出具工程造价鉴定报告书，鉴定结果：一、对案涉工程山水大道C1、C2、C3号楼的外墙油漆工程量进行鉴定，经过现场勘验及计算该项目外墙油漆工程量总计：3514.89㎡，现场勘验记录中原告认定外立面油漆全部为其施工面积总计3514.89㎡，被告方现场口述原告未施工部位面积总计926.64㎡。二、对申请人福伦利公司已完成工程的工程造价进行鉴定，该项目工程价款合同约定按照每平方米72.5元计算……，根据我公司市场询价、原被告庭审记录及现场实际情况确定喷漆部分人工费综合为13.5元/㎡，真石漆材料费综合为16.88元（材料4.5元/千克，每平方米实际用量为3.5-4公斤按平均3.75㎏/㎡计算材料费），喷漆部分综合单价合计为30.38元/㎡。1、原告说明最后一道工序喷漆不是其施工，扣除该费用后，原告结算单价为42.12元/㎡（72.5元/㎡-30.38元/㎡），工程价款合计为149184.41元（42.12/㎡×3541.89㎡）。2、被告方现场口述原告未施工面积总计926.64㎡，根据其口述内容中扣除该费用后，工程价款为110154.33元[42.12元/㎡×3541.89㎡-（72.5元/㎡-30.38元/㎡）×926.64㎡]。原告福伦利公司为此支付鉴定费6000元。鉴定意见出具后，被告可羽乐公司对鉴定结论不认可，认为计算方式有误，在法院组织下双方再次对双方已完成工程内容进行确认即为：“原告福伦利公司完成的工作内容为喷底漆、喷砂之前所有工程量的85%，剩余工程内容由被告可羽乐公司自行完成。”对于上述陈述对工程造价是否产生影响法院发函要求江苏中辉工程咨询管理有限公司回复。江苏中辉工程咨询管理有限公司于2020年8月13日出具《回函》，主要内容为：被告明确其施工内容为喷底漆、喷砂工作内容及确认原告工程量为喷底漆、喷砂内容之前所有工序完成的施工量的85%。上述陈述对鉴定结论有无影响。上述陈述对鉴定结论无影响，理由如下：一、工程量部分：经过现场勘验及计算该项目外墙油漆工程量总计3541.89㎡。被告方现场口述原告未施工部分面积总计926.64㎡。工程量部分已经过原被告双方确认且无异议。二、价格部分：根据被告陈述其施工内容，我公司鉴定该工程造价的计算方式为：工程总价-未完成工程造价（被告施工工作价款）=已完工工程价款（原告施工工作价款），是合理的且符合贵院要求对已完工工程（原告施工工作价款）造价进行鉴定的目的。原告工程造价为：72.5元/㎡×3541.89㎡-（30.38元/㎡×3541.89㎡+42.12元/㎡×926.64㎡）=110154.33元。三、单价组成：根据合同及市场询价、原被告庭审记录及现场实际情况确定被告施工工作部分人工费综合为13.5元/㎡，真石漆材料综合为16.88元（材料4.5元/kg、每平米实际用量为3.5-4公斤按平均3.75kg/㎡计算材料费），被告施工工作综合单价为30.38元/㎡。被告方现场口述原告未施工工作单价为72.5元/㎡-30.38元/㎡=42.12元/㎡。四、结论：根据以上情况说明，被告明确其施工内容为喷底漆、喷砂工作内容及确认原告工作量为喷底漆、喷砂工作内容之前所有工序完成的施工工程量的85%。上述陈述对鉴定结论无影响，原告工程总造价为110154.33元。被告可羽乐公司对江苏中辉工程咨询管理有限公司出具的回复意见仍有异议认为江苏中辉工程咨询管理有限公司计算方式有误。案件审理过程中，原告福伦利公司自认其未全面完成工程的施工内容，但认为其已为工程购买真石漆，故坚持主张工程价款按照约定数额计算。被告可羽乐公司主张其已向原告福伦利公司支付工程款12000元，并提供向郭锦龙微信转账的记录加以证明，原告福伦利公司对此不予认可，认为郭锦龙无权代表其公司收取案涉工程的工程款，其也并未委托被告可羽乐公司向郭锦龙支付该款项，后法院通过电话联系郭锦龙，其亦表示该12000元系其个人与被告可羽乐公司相关人员的经济往来，与案涉工程无关。一审法院认为，一、合同效力问题。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的合同无效。本案中，原告福伦利公司、被告可羽乐公司均不具备油漆工程的施工资质，故其双方之间签订的合同违反了法律强制性规定，应属无效。二、价款问题。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，经双方确认合同签订后，原告福伦利公司组织人员完成了喷底漆、喷砂之前所有工程量的85%，后续工程由被告可羽乐公司接收继续完成，被告可羽乐公司接收并继续施工的行为应视为对原告福伦利公司已施工部分工程质量的认可，故被告可羽乐公司应当支付对应价款。经原告福伦利公司申请法院委托江苏中辉工程咨询管理有限公司对已完成工程量及对应价款进行司法鉴定，该公司于2020年7月13日出具工程造价鉴定报告书，结论为原告福伦利公司施工部分工程价款为110154.33元。鉴定结论出具后被告可羽乐公司不服，认为鉴定计价方式有误，对此法院认为，在鉴定报告出具后，被告可羽乐公司对鉴定结论提出异议，后在法庭的组织下对工程量的完成情况再次确认后由江苏中辉工程咨询管理有限公司于2020年8月13日出具《回函》，2020年7月13日的工程造价鉴定报告书及《回函》中对于工程造价确定的过程作了明确的阐述，结合原被告双方合同的约定即“每平方米72.5元计算……；施工单价，55元/㎡（含所有材料），二、旧墙新增工作量，17.5元/㎡，……”。能够看出双方约定的施工单价55元/㎡并未明确标明具体的施工工序、单价，鉴定机构根据双方确定的各自的施工内容结合合同约定计算出原告南京福伦利公司施工部分价款并无不当，被告南京可羽乐公司虽对鉴定结论不服，但未明确指出计价方式不当之处也未提供其他证据加以推翻，故被告可羽乐公司的异议不能成立，原告福伦利公司主张其已为施工购买真石漆故案涉工程价款应当按照合同约定计算亦无法律依据，法院不予采信。综上，原告福伦利公司施工部分总价款应为110154.33元。三、其他。被告可羽乐公司主张其已向原告福伦利公司支付工程款12000元，并提供向郭锦龙微信转账的记录加以证明，原告福伦利公司对此不予认可，认为郭锦龙无权代表其公司收取案涉工程的工程款，其也并未委托被告可羽乐公司向郭锦龙支付该款项，后法院通过电话联系郭锦龙，其亦表示该12000元系其个人与被告可羽乐公司相关人员的经济往来，与案涉工程无关。对此法院认为，被告可羽乐公司所主张的已付款是付给案外人郭锦龙，没有证据证明该付款系受到原告福伦利公司委托，嗣后也没有得到原告福伦利公司的追认，收款人郭锦龙本人陈述该款项的收取与案涉工程无关，故被告可羽乐公司关于已向原告福伦利公司付款12000元的主张不能成立，法院不予采信。四、鉴定费。原告福伦利公司支出鉴定费6000元，考虑到原被告双方对工程价款的确认均负有义务，故因鉴定支出的鉴定费由原被告双方各半负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告可羽乐公司于判决生效之日起十日内向原告福伦利公司支付工程款110154.33元；二、驳回原告福伦利公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4399元，由被告可羽乐公司负担2346元，由原告福伦利公司负担2053元；鉴定费6000元，由原告福伦利公司与被告可羽乐公司各半负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查，确认一审法院查明的事实。本院认为，关于案涉价款如何认定的问题。本院认为，一审中，双方对于各方实际施工工程量已进行确认，上诉人明确其施工内容为喷底漆、喷砂工作内容及确认被上诉人工程量为喷底漆、喷砂内容之前所有工序完成的施工量的85%。被上诉人离场后将后续工程交由上诉人接手，上诉人继续施工视为对被上诉人施工部分工程质量的认可，因而上诉人应当支付被上诉人相应的工程价款。双方签订的《外墙涂料工程合同》施工工序单价附表一中并未列明包括喷漆在内的所有施工工序及单价，从中亦无法推出喷底漆、喷砂部分工序的价款。该表中施工单价，55元/㎡（含所有材料）亦未标明该项下具体的施工工序和单价，不能反推该部分全部是上诉人施工内容，价款由上诉人全部享有。上诉人主张以表中第二项旧墙新增工作量17.5元/㎡的价款标准结算被上诉人实际施工工程款不当，且该表备注中说明结算按现场实际工作量为准，故对上诉人该上诉理由，本院不予支持。关于一审鉴定报告应否作为本案定案依据的问题。本院认为，一审鉴定机构根据公司市场询价、原被告庭审记录及现场实际情况确定喷漆部分人工费综合为13.5元/㎡，真石漆材料费综合为16.88元，确定上诉人施工工作综合单价合计为30.38元/㎡并无不当。根据双方合同约定工程价款为72.5元/㎡，扣除最后一道喷漆工序，被上诉人结算单价应为42.12元/㎡（72.5元/㎡-30.38元/㎡），该项目外墙油漆工程量总计3541.89㎡，被上诉人未施工部分面积总计926.64㎡，进而计算出被上诉人施工工程造价为110154.33元[42.12元/㎡×（3541.89㎡-926.64㎡）]。本院认为鉴定机构采用上述工程造价计算方式合情合理，并无不当，故对上诉人该上诉理由，本院不予支持。综上所述，可羽乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费916元，由上诉人南京可羽乐机电设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 庚审 判 员  于晓萍审 判 员  马玉宝二〇二〇年十二月九日法官助理  毛学梅书 记 员  孙 静