江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2747号上诉人（原审被告）：朱玉宝，男，1968年7月17日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：万**，江苏和成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董昀椿，男，1962年11月2日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：高德勇，淮安经济技术开发区昌一法律服务所法律工作者。原审被告：江苏泰业建设工程有限公司，住所地淮安盐化新材料产业园区范集镇腾飞路西侧。上诉人朱玉宝因与被上诉人董昀椿、原审被告江苏泰业建设工程有限公司（以下除判决主文外简称江苏泰业公司）合伙协议纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2020）苏0803民初2180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱玉宝上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间无实质上的合伙关系，被上诉人并未进行投资，其所称的投资300万元不属实，亦未提供任何证据证明其进行过投资；2.被上诉人的陈述与2010年4月25日的协议存在明显的矛盾。该协议书第一条约定：“甲方朱玉宝一次性支付乙方董昀椿合作投资回报款205万元整（此项款项的支付费用含乙方投资成本和利润分配回报）”，即205万元中包含了投资款和利润，而被上诉人原审庭审中陈述投资款300万元，与205万元中包含投资款和利润大相径庭；3.2010年4月25日的协议书与客观事实相悖，违反了日常经验法则和常理。涉案协议是开发商尚欠上诉人工程款400万元，大量工人工资未支付的情况下，上诉人与被上诉人签订的协议内容并非上诉人的真实意思表示，与客观事实不符，也违背了日常经验法则和常理；4.本案应当以2016年作为诉讼时效的起始日，被上诉人的诉讼主张已经超过诉讼时效。被上诉人主张其于2016年向上诉人索要剩余回报款183.5万元，双方发生纠纷，后经派出所处理，亦未处理好双方的回报款清偿事宜，故应认定被上诉人自认的2016年作为诉讼时效的起算点，其起诉已经超过诉讼时效。董昀椿辩称：一审认定事实清楚，程序合法，证据确凿充分，请求二审驳回上诉，维持原判。江苏泰业公司二审未到庭也未发表书面答辩意见。董昀椿向一审法院起诉请求:1．判决两原审被告给付原审原告合作投资款项183.5万元；2．判决两原审被告支付原审原告违约金20万元；3．两原审被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2006年12月8日，盱眙世纪置业有限公司与江苏泰业公司（原淮安市泰业建设工程有限公司）签订《建设工程施工合同》，约定：由江苏泰业公司总承包位于盱眙县城淮河东路81号的怡和家园小区的土建水电安装工程。同日，江苏泰业公司作为甲方与朱玉宝作为乙方签订《内部承包合同（挂靠协议）》，约定：甲方将工程全权委托乙方为委托代理人（也是实际承包人），朱玉宝所签署的各项文书我公司全部认可；乙方对工程项目实行自负盈亏，甲方不负责任何在工程上发生的费用等内容。2007年3月26日，盱眙县世纪置业有限公司与江苏泰业公司签订《补充协议书》，对开工时间和竣工交付时间及保证金的退还等进行了补充约定。在施工过程中，因盱眙世纪置业有限公司资金运行问题，该工程被迫停工。后董昀椿、朱玉宝多次向盱眙县有关部门反映情况。2010年8月10日，江苏泰业公司出具委托书，载明：怡和家园工程款事宜全权委托朱玉宝办理，朱玉宝是该项目的负责人和实际承包人。2011年4月25日，朱玉宝作为甲方与董昀椿作为乙方签订《协议书》，双方就共同承包的盱眙怡和家园小区1-5#商住楼和6#、7#商住楼地下室共同合作投资结算及经共同协商特作如下条款协议：一、双方共同承包的盱眙怡和家园小区1-5#商住楼和6#、7#商住楼地下室工程，甲方朱玉宝一次性支付乙方董昀椿合作投资回报款人民币贰佰零伍万元整(此项款项的支付费用含乙方投资成本和利润分配回报)；二、甲方支付乙方以上款项后，盱眙怡和家园小区1-5#商住楼和6#、7#商住楼地下室工程的所有外欠人工费、材料费、税金、管理费以及其他工程上发生的一切费用与乙方董昀椿无关，由甲方朱玉宝负责处理；三、双方商定：甲方支付乙方人民币贰佰零伍万元款项由乙方直接从淮安市泰业建设工程有限公司支取（现江苏泰业公司），甲方确认无异议；四、以上协议一式陆份，甲方、乙方、见证方各执两份，双方签订后生效，如乙方违约，自愿罚款人民币贰拾万元整。董昀椿、朱玉宝及见证方江苏泰业公司以及一名叫张洪俊的案外人在该协议书上签字、盖章。协议签订后，董昀椿通过江苏泰业公司账户于2012年1月22日领取朱玉宝涉案工程款3万元、2012年9月29日领取朱玉宝涉案工程款6万元、于2013年2月9日领取朱玉宝涉案工程款6.5万元、于2014年1月29日领取朱玉宝涉案工程款6万元，合计21.5万元。此后，董昀椿多次向朱玉宝索要《协议书》约定的剩余款项未果，遂于2020年6月29日诉至原审法院。一审法院认为：本案双方争议的焦点是：朱玉宝应否承担给付董昀椿投资款及违约金的民事责任，江苏泰业公司应否承担连带责任。法律规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案双方签订的《协议书》，系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律法规的规定，应当认定为合法有效。朱玉宝以与董昀椿之间不存在合伙关系、其系被胁迫签订该协议、以及董昀椿未进行投资、涉案投资款项实为居间费用为由进行抗辩，因朱玉宝未提供相关证据予以证实，故对朱玉宝的该抗辩，不予采纳，双方应当按照该《协议书》的约定履行自己的义务。朱玉宝应当按照协议约定给付董昀椿投资回报款205万元。在原审庭审中，董昀椿自认朱玉宝已付款项21.5万元，对该事实予以确认。依据双方签订的《协议书》约定应付董昀椿投资回报款205万元，扣除朱玉宝已付董昀椿款项21.5万元，朱玉宝还需给付董昀椿款项183.5万元。对于董昀椿要求朱玉宝支付违约金20万元的诉讼请求，因双方签订的《协议书》未约定付款期限，且董昀椿也认可朱玉宝未实际拿到涉案工程的工程款项，故对董昀椿要求朱玉宝承担违约金20万元的诉讼请求，不予支持。关于朱玉宝抗辩董昀椿的诉讼主张已过诉讼时效的理由。因双方签订的《协议书》未约定明确的给付时间，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项的规定“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，故董昀椿可以随时要求朱玉宝履行支付工程款的义务。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。本案朱玉宝作为债务人，诉讼前未明确表示不履行义务，并且董昀椿从未放弃向朱玉宝索要该笔款项，由于董昀椿并未怠于行使其权利，故对朱玉宝的该项抗辩，不予采纳。关于董昀椿要求江苏泰业公司对朱玉宝的涉案债务承担连带责任的诉讼请求。因朱玉宝虽挂靠江苏泰业公司施工的涉案工程，但双方约定自负盈亏，且江苏泰业公司与董昀椿之间并无合伙关系，江苏泰业公司也未实际参与施工，在董昀椿与朱玉宝签订的《协议书》中，江苏泰业公司系作为见证方盖章的，不是该《协议书》的相对人，故对董昀椿要求江苏泰业公司对朱玉宝的涉案债务承担连带责任的诉讼请求，不予支持。但因涉案建设工程系朱玉宝借用江苏泰业公司的资质承包的，涉案工程款项需要通过江苏泰业公司账户支取时，江苏泰业公司在朱玉宝需要时应当提供协助义务。综上，对董昀椿要求朱玉宝给付投资款项183.5万元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，作出一审判决：一、朱玉宝于判决生效后十五日内给付董昀椿投资款项1835000元；二、驳回董昀椿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23080元，由董昀椿负担1810元，朱玉宝负担21270元。本院对一审查明的事实予以确认。双方当事人在二审中均未提供新证据。本院认为：双方对2011年4月25日签订协议的真实性均无异议，上诉人朱玉宝仅抗辩其与董昀椿之间不存在合伙关系、其系被胁迫签订的该协议、以及董昀椿未进行投资、涉案投资款项实为居间费用，因朱玉宝未提供相关证据证明其上述主张，而董昀椿在一审时提供了其给盱眙世纪置业有限公司的停止付款申请书、参与协调怡和家园纠纷化解工作组及其多次参与处理问题的会谈纪要等相关证据，可以证明董昀椿实际参与涉案工程的施工，故上诉人朱玉宝的上诉理由，因缺乏事实依据，本院不予采信。关于上诉人朱玉宝主张董昀椿的诉讼请求已过诉讼时效的问题。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。本案中，双方于2011年4月25日签订《协议书》后，并未约定给付时间，期间朱玉宝通过江苏泰业公司账户已向董昀椿给付了21.5万元款项，因发包方盱眙县世纪置业有限公司至今仍欠朱玉宝约400万元工程款未付，致朱玉宝未按协议约定及时给付董昀椿剩余款项。经查，双方曾于2016年因被上诉人向上诉人索要涉案工程款发生纠纷，经当地派出所处理后，上诉人朱玉宝并未明确表示不履行义务，仅抗辩发包方盱眙县世纪置业有限公司未向其支付工程款，其无法及时给付。后上诉人朱玉宝户籍地的房屋被法院拍卖，其至金湖县居住，并未告知被上诉人新的居住地点，致被上诉人多次到上诉人处索款未果。诉讼前被上诉人打电话给上诉人，上诉人还对欠付被上诉人工程款的事实予以认可，被上诉人并无怠于行使其权利的行为，故对朱玉宝主张董昀椿的诉讼请求已过诉讼时效的上诉理由，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23080元，由朱玉宝负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱 月 娥审 判 员 张 兆 宇审 判 员 邹 艳 萍二〇二〇年十二月十七日法官助理 周  丹书 记 员 呼延嫄嫄