江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2908号 上诉人（原审被告、反诉原告）：吴献红，女，1973年2月13日生，汉族，住江西省抚州市宜黄县。 委托诉讼代理人：肖波，北京大成（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晶晶，北京大成（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：江西赣珠置业投资有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区丰和中大道****，统一社会信用代码913601250742839982。 法定代表人：段春建，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐远康，江西国风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周欢，江西国风律师事务所律师。 上诉人吴献红因与被上诉人江西赣珠置业投资有限公司（以下简称赣珠公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初8525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴献红上诉请求：1.撤销（2019）赣0102民初8525号民事判决书第二、三、四、六项，并改判被上诉人向上诉人双倍返还履约保证金共计328000元和赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失共计473421元；2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费和鉴定费。事实和理由：1.原审法院对被上诉人赣珠公司的根本违约事实未予认定，无论赣珠公司是否将公共过道和消防通道所在区域计入租赁面积，都因无法支付符合约定的租赁物而构成根本违约，原审法院仅以上诉人无法证明赣珠公司将案涉商铺出租时已将公共过道计入租赁面积为由，未认定赣珠公司的根本违约事实，显然错误；2.原审法院在判决书（第7页倒数第三行）中以上诉人未主动提出解除合同为由，认为上诉人应按约支付租金，进而认定上诉人构成违约，然而，首先提出解除合同的一方并不一定是守约方，未主动提出解除合同的一方也不一定是违约方，解除合同系守约方可选择行使的权利而非必须履行的义务。事实上，上诉人未主动解除合同是考虑到经营投入资金巨大，希望赣珠公司能够妥善解决问题并争取正常履行合同。同时，由于赣珠公司交付的租赁物不符合约定，上诉人作为后履行一方可行使先履抗辩权，有权拒绝支付租金。因此，上诉人是否主动提出解除合同与上诉人是否应按约支付租金、是否构成违约并无法理上和逻辑上的联系。虽然赣珠公司作为违约方并不享有合同解除权，但上诉人在合同目的无法实现的情况下亦同意解除合同，合同解除的违约责任应由赣珠公司承担；3.原审法院判决上诉人支付的履约保证金充抵合同解除后的房屋占用费和滞纳金，明显适用法律错误；4.原审法院判决赣珠公司仅就中央空调和排烟系统部分补偿上诉人装饰装修残值损失，适用法律严重错误。 赣珠公司答辩称，1.上诉人认为本案当中赣珠公司构成根本违约，是不存在的，其主张没有事实和法律依据。赣珠公司依据双方签订的租赁合同交付了租赁物，一层68.2平方米，二层493.3平方米，共计562.5平方米。上诉人自我认为将公共区域纳入合同中应当交付的面积，该情况没有事实与法律依据。根据上诉人一审所提交的证据，可以确认被上诉人提供的每一间商铺的具体面积以及具体位置，所以，上诉人主张的未按约定交付租赁物根本不存在。本案是由于上诉人使用租赁物却不支付合同约定的租金而引发，系上诉人违约导致被上诉人通过诉讼主张权益。2.对于上诉人主张的双倍返还履约保证金，被上诉人认为因本案违约方为上诉人，故该项主张没有事实与法律依据。被上诉人认为合同解除造成了损失，从一审证据中可以看出，双方是在2019年10月28日才完成对租赁物当中所存物品交接，截止该天都应是本案的损失，故双方对此都承担了相应损失，而非上诉人主张的仅由上诉人承担了全部损失。一审法院判决的中央空调和排烟系统、装修装饰的残值物存在一定问题，请二审法院依据双方所提交的证据综合裁判。 赣珠公司向一审法院起诉请求：1．被告支付原告截至2019年7月18日止的租金218742.4元，以及从2019年7月19日起至2019年10月28日房租共计182284.8元；2．被告支付原告违约滞纳金10499.64元（暂计至2019年7月18日，之后按约计至付清之日止）；3．本案所有诉讼费、保全费由被告承担。 吴献红向一审法院提出反诉请求：1．确认反诉人与被反诉人的《商铺租赁合同》已于2019年6月11日解除；2．被反诉人向反诉人双倍返还履约保证金共计328000元；3．被反诉人赔偿反诉人装饰装修残值损失473421元；4．本案的鉴定评估费10000元及全部诉讼费由被反诉人承担。 一审法院查明：2019年1月16日，赣珠公司（甲方、出租方）与吴献红（乙方、承租方）签订一份《星河汇商铺租赁合同书》，约定：甲方将星河汇项目（位于交会处）第3栋第一层编号01-05的商铺面积68.2平方米，第3栋第二层编号02-05、02-03、02-06、02-07、02-08（部分）、02-09的商铺面积494.3平方米租赁给乙方，商铺建筑面积共为562.5平方米，用于经营火锅店，商铺平面图详见合同附件；租赁期为8年，自2019年1月15日起至2024年1月15日止，甲方推迟交付商铺的，商铺租赁期顺延；自2019年1月16日至2022年1月15日，01-05部分商铺租赁金按每月280元／平方米计算，02-05、02-03、02-06、02-07、02-08（部分）、02-09商铺租金按每月72元／平方米计算，月租赁金为54685.6元。上述租赁金为甲方净的部分，甲方收款后开具收据，该楼层的租赁税金由乙方承担向国家税务部门交纳。租赁金从第四年开始每年递增5%，第六年开始租赁金根据市场行情重新商定；依据先付费后使用的原则，商铺租赁金的支付期限按贰月支付，第一期租赁金在进场前以现金方式支付，以后每期租赁金在当月使用前的十天内支付；本合同签订之日起，乙方向甲方支付相当三个月租赁金的商铺履约保证金164000元，该履约保证金在合同终止时，如乙方在缴纳清所有费用后并无违约行为，甲方在30个工作日内全额退还给乙方（不含利息）,若因乙方原因合同中途解除或终止，甲方有权扣除履约保证金；装修期为三个月，2019年4月16日开始计租；在符合消防安全要求及办理相应行政许可手续的前提下，乙方可以按照自己需求对租赁房屋进行装修改造、增设附属物、拆除墙体，因此产生的装修费用由乙方承担；乙方租赁范围如需改变消防设备、设施由乙方须进行二次消防报审核批；乙方应严格遵守国家有关消防法规和甲方制定的防火安全规定，不得超标准配备和使用电器设备、设施，不得超载使用电力，不得破坏消防设备和器材，不得堵塞或占用消防安全通道；乙方逾期支付租赁金或者应由乙方支付的任何其他费用，累计超过15日的，甲方可以书面通知乙方提前解除合同；租赁期内，由于甲方违约，提前解除合同的，甲方应赔偿两倍的履约保证金；乙方逾期交付租赁金或本合同约定的任何其他费用的，每逾期1日，应当按照每日1‰的标准支付滞纳金；合同并对其他事项进行了约定。 合同签订后，吴献红支付了商铺履约保证金164000元，并对案涉房屋进行装修。2019年2月28日，南昌市红谷滩新区城市管理行政执法局向吴献红作出洪行执红字[2019]0103021号责令改正违法行为通知书，主要内容为：“红谷滩新区星河汇小区3栋205商铺（二楼）未经批准擅自占用公共过道及拆除过道墙，责令停止施工，恢复原状。”2019年6月初，赣珠公司向吴献红发出一份《关于合同违约的函告》，主要内容为：“按《租赁合同》约定，贵方从2019年4月16日起应缴纳本期两个月度租金109371元，可贵方至2019年5月16日仍拖欠上述商铺租金造成违约。2019年5月16日，贵方递交减免商铺租赁申请书，考虑到贵方的经营现状和申请，我司研究同意本期租金109371元优惠减免10%收取（即优惠减免后本期租金实际交纳98434元），并要求该租赁金在2019年5月22日前全部交清，逾期仍然按《租赁合同》条款约定的租金执行（即逾期不予减免）。贵方回复说积极筹款在2019年5月31日前上交，但至今仍未交清。鉴于贵方屡屡违约并造成我方经济损失，故我司严正函告贵方按双方租赁合同书约定交清租赁金并按双方签订的《星河汇商铺租赁合同书》第十五条第1项，计算贵方逾期支付租金每日1‰标准滞纳金，以上金额限期在2019年6月10日前付清，否则自2019年6月11日起本函告作为通知贵方提前解除《星河汇商铺租赁合同书》的书面告知函，同时我司保留追究贵方其他违约及损失的民事权利”。2019年6月20日，赣珠公司通过微信方式再次向吴献红发送上述函告。 2019年8月7日，吴献红向一审法院提起诉讼。诉讼中，案涉商铺处于无人经营的状态，经该院释明，赣珠公司与吴献红于2019年10月28日签订《移交约定》，主要内容为：“鉴于吴献红与江西赣珠置业投资有限公司对星河汇第3栋01-05、02-03、02-05、02-06、02-07、02-09、02-08(部分)房屋租赁纠纷正在南昌市东湖区人民法院审理中，法院组织双方为避免损失扩大进行释明并作询问笔录一份，现双方于2019年9月7日对房屋内可移动的物品(不包括装修装饰物及空调设备、厨房设备)进行移交，本次移交后，江西赣珠置业投资有限公司可以使用上述房屋并将房屋向第三方出租。本次移交后，吴献红有权保留对抽烟机(含主机及管道、净化器、换气马达)、中央空调(含内机15台、外机1台、烟管、新风系统)所有权，并向法院申请鉴定勘察，江西赣珠置业投资有限公司有权在原诉讼请求的基础上继续主张租金，并且本次移交后江西赣珠置业投资有限公司有权继续将上述房屋向第三方出租”。本案审理过程中，吴献红申请对案涉店面装修现值进行鉴定，江西国林矿通资产评估有限公司接受委托后，于2020年3月6日作出赣国林矿通评报字（2020）第012号资产评估报告书，经评估，房屋建筑物类装饰装修残值245422元，排烟系统、中央空调、消防设施设备设施残值227999元（其中，消防设施残值40850元），上述装饰装修残值及设备设施残值合计473421元。吴献红为此支付了鉴定费1万元。对评估中涉及的上述剩余装修，赣珠公司表示全部不同意利用，但对其中中央空调和排烟系统，其表示拆除将破坏交付的墙面，故在办理交接时未让吴献红搬走。 一审法院认为，赣珠公司与吴献红签订的《星河汇商铺租赁合同书》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，双方当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。案涉租赁商铺在吴献红装修时虽因擅自占用公共过道被责令停止施工、恢复原状而影响经营，但双方合同已约定自2019年4月16日开始计租，吴献红并未提出解除合同，在赣珠公司发出解除通知之前吴献红占用案涉商铺期间应按约支付租金，在此情形下，赣珠公司于2019年6月初向吴献红发出函告，要求其2019年6月10日前按约付清，否则自2019年6月11日起该函告作为通知对方提前解除合同的书面告知函，故对吴献红要求确认双方签订的商铺租赁合同于2019年6月11日解除的反诉请求及赣珠公司要求吴献红支付自2019年4月16日至2019年6月10日期间的租金100256.94元[(54685.6元×2)-(54685.6元÷30×5)]的诉请，该院予以支持。虽导致案涉商铺租赁合同解除的诱因系吴献红未按约支付租金，但导致案涉商铺租赁合同解除的根本原因系吴献红对租赁的区域进行装修时因占用公共过道被责令停止施工、恢复原状而影响经营。因吴献红所举证据无法证明赣珠公司在将案涉商铺租赁给其时已将公共过道计入租赁面积，无法认定案涉商铺租赁合同的解除系赣珠公司的违约行为导致的，且对吴献红交纳的履约保证金，双方约定在合同终止时如其在缴纳清所有费用后并无违约行为时，赣珠公司才予退还,若因其原因合同中途解除或终止，赣珠公司有权扣除履约保证金，庭审中赣珠公司抗辩不予退还，而对房屋建筑物类装饰装修、消防设施设备设施，赣珠公司开庭时表示不同意利用，故对吴献红要求赣珠公司双倍返还履约保证金的反诉请求及其要求赣珠公司赔偿房屋建筑物类装饰装修残值、消防设施设备设施部分残值，该院不予支持。对于案涉商铺装修中的中央空调和排烟系统，开庭时赣珠公司虽也表示不同意利用，但其在开庭前办理交接时又表示拆除将破坏交付的墙面而在办理交接时未让吴献红搬走，根据诚实信用原则，应视为其已同意利用该部分设备，故对该部分设备残值187149元（227999元-40850元），赣珠公司应予补偿。对于赣珠公司要求吴献红支付自2019年6月11日至2019年10月28日期间的租金及支付欠付租金违约滞纳金的诉请，该院不予支持，理由如下：1.该院已确认案涉商铺租赁合同已于2019年6月11日解除，赣珠公司主张的此后的租金实际为房屋占用费损失，而该损失的分担应根据其成因分配；2.案涉商铺在诉讼过程中处于无人经营状态，赣珠公司与吴献红双方对案涉商铺的空置损失均存在过错；3.经该院释明，赣珠公司与吴献红于2019年10月28日签订的《移交约定》确认双方于2019年9月7日对房屋内可移动的物品进行了移交；4.吴献红交纳的相当三个月租赁金的商铺履约保证金164000元，赣珠公司已抗辩不予退还，该院亦已采纳，这与吴献红根据其过错程度应承担的上述房屋空置损失及逾期付款违约滞纳金部分相当。故对赣珠公司已选择不予退还吴献红的商铺履约保证金164000元的情形下，对其提出的要求吴献红再支付自2019年6月11日至2019年10月28日期间的租金及支付欠付租金违约滞纳金的诉请，该院不予支持。对于吴献红主张的鉴定费，应根据其鉴定标的得到支持部分决定赣珠公司应分担的金额，即赣珠公司应分担3950元（187149元÷473421元×10000元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零一条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第三款、第一百一十九条第一款、第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二项规定，判决如下：一、反诉原告吴献红与反诉被告江西赣珠置业投资有限公司签订的《商铺租赁合同》于2019年6月11日解除；二、被告吴献红于本判决生效之日起十日内支付原告江西赣珠置业投资有限公司房屋租金100256.94元；三、反诉被告江西赣珠置业投资有限公司于本判决生效之日起十日内补偿反诉原告吴献红装饰装修残值损失187149元；四、反诉被告江西赣珠置业投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告吴献红鉴定费3950元；五、驳回原告江西赣珠置业投资有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告吴献红的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7470元（原告江西赣珠置业投资有限公司已预交），由原告江西赣珠置业投资有限公司负担5165元，被告吴献红负担2305元。反诉案件受理费13385元（反诉原告吴献红已预交），由反诉原告吴献红负担2514元，反诉被告江西赣珠置业投资有限公司负担10871元。 二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，赣珠公司与吴献红签订的《星河汇商铺租赁合同书》系双方的真实意思表示，合法有效，双方应依约履行。经查，赣珠公司与吴献红签订《星河汇商铺租赁合同书》后，吴献红支付商铺履约保证金164000元，对案涉房屋进行装修，因未经批准擅自占用公共过道及拆除过道墙，南昌市红谷滩新区城市管理行政执法局作出通知，责令停止施工，恢复原状，致使本案租赁合同不能继续履行，责任在吴献红。故一审判令吴献红支付租赁期间的租金100256.94元，并无不当。 吴献红上诉称赣珠公司交付的租赁房屋不符合约定，其作为后履行一方可行使先履抗辩权，有权拒绝支付租金，但是吴献红没有提交证据证明赣珠公司交付的租赁物不符合约定，且与一审查明的事实不符，故应由其承担举证不能的不利后果。吴献红交纳的履约保证金，因双方约定在合同终止时如其在缴纳清所有费用后并无违约行为时，赣珠公司才予以退还,若因其原因合同中途解除或终止，赣珠公司有权扣除履约保证金，故吴献红上诉请求赣珠公司双倍返还其履约保证金共计328000元不能成立，本院不予支持；吴献红上诉要求赣珠公司赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失共计473421元，证据不足。一审法院根据查明的事实，判令赣珠公司补偿吴献红装饰装修残值损失187149元，并无不当。综上所述，吴献红的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8212元，由吴献红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 荔 审 判 员  黄燕萍 审 判 员  刘玉秋 二〇二〇年十二月二日 法官助理  李丽霞 书 记 员  余 奕