江苏省扬中市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1182民初2294号原告：江苏鼎基城市建设有限公司，住所地扬中市。法定代表人：孙巧美，执行董事。委托诉讼代理人：周中建，江苏曹骏律师事务所律师。委托诉讼代理人：司马炤，江苏曹骏律师事务所律师。被告：朱琴,女，1994年3月15日生，汉族，住扬中市开发区五跃村**，现住扬中市。委托诉讼代理人：奚彩忠，江苏江洲律师事务所律师。第三人：沈阳，男，1989年3月27日生，汉族，住扬中市。原告江苏鼎基城市建设有限公司（以下简称鼎基公司）与被告朱琴及第三人沈阳劳动争议纠纷一案，本院于2020年10月28日立案受理后，依法适用简易程序于2020年11月26日公开开庭进行了审理。原告鼎基公司的委托诉讼代理人周中建、司马炤及被告朱琴的委托诉讼代理人奚彩忠、第三人沈阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告鼎基公司向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告与被告不存在事实劳动关系；2.判决确认原告不承担向被告支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的责任。事实与理由：2019年8月，原告作为甲方与第三人即乙方沈阳签订《滨江大厦项目全程策划及销售代理合同》。合同第二条约定，甲方委托乙方就该项目进行全案营销策划、销售代理工作，合作期间甲方对本项目不得自行销售或交由第三方销售。第三条约定，合同期限为19个月，自2019年8月1日至2021年2月28日；第五条约定，乙方组建1-2人的策划团队与4-6人的销售团队为项目的全程营销提供服务，项目小组人员工资及提成由乙方负责；第六条约定，乙方每销售一套房源，甲方按房款额的1.2%计提代理佣金，甲方预付定金10万元，该定金在乙方后期产生的代理佣金中扣除，乙方驻案场人员的基本工资，甲方按照每人4000元/月标准支付给乙方，具体金额按实际到岗工资计算；甲方每月15日前与乙方统一结算上月案场人员的基本工资及代理佣金，乙方向甲方提供正式发票或按相应税率在佣金中扣除。被告系第三人为履行上述代理合同组建营销团队而聘用的销售人员，被告工资由第三人发放,日常工作、业务指导、考勤管理及奖惩等均由第三人制定规范并管理，被告离职也向第三人提出申请，被告与第三人存在劳务关系，事实清楚，证据充分。原告自始没有与被告建立劳动关系的意愿，原被告双方也从未就工作时间、共工作内容、报酬标准、劳动保护等事项进行协商，原、被告从未形成建立劳动关系的合意。原告通过案涉代理合同将房屋销售业务外包给第三人，被告提供的劳务已非原告业务组成部分。原告对第三人提出人员管理要求，是为了确保房屋销售业务的正常进行，是督促第三人履行案涉代理合同的行为。而非对第三人招用的销售人员进行劳动管理。另外，原告依据案涉代理合同向第三人支付4000元/月/人的费用，其性质系原告支付给第三人的代理佣金的组成部分，并非原告给付给被告的工资。因此本案不符合认定劳动关系的情形，原被告之间不存在劳动关系，无需向被告承担未签订书面劳动合同双倍工资差额的责任。被告朱琴辩称，原告与被告实际存在事实的劳动关系，现有证据足以证明原告与被告之间存在管理与被管理的关系，原告与第三人签订的所谓代理协议只不过以合法形式掩盖非法目的，第三人不具备用工主体资格，被告所形成的劳动成果也由原告所有，现原告未与被告签订劳动合同，依法应当支付双倍工资。第三人沈阳辩称，对原告诉称的事实无异议，被告系我招用，并由我支付工资，被告与原告不存在劳动关系。对当事人提交的证据本院组织双方进行了质证，对无异议的证据本院予以确认并在卷作证。对原告提交的第三人与黄玲、吴蕾签订的劳务协议，因与本案不具有关联性且被告不予认可，对该证据本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年8月1日，原告江苏鼎基城市建设有限公司即甲方与第三人沈阳签订《滨江大厦项目全程策划及销售代理合同》一份，约定，原告将其开发的位于南侧，占地面积约为10030平方米的项目中的1#、2#楼部分房屋委托第三人沈阳进行全案营销策划、销售代理，合作期间原告对本项目不得自行销售或交由第三方销售，合同代理期限自2019年8月1日至2021年2月28日。第四条约定，甲方有权对乙方派出的项目小组提出项目策划、销售的相关工作要求，并对乙方工作表现提出意见。甲方可要求乙方对销售人员的不当行为进行整改并对不符合甲方要求的销售及策划人员进行更换。甲方有权随时向乙方工作人员了解项目进展情况，如遇突发事件，乙方应及时汇报。甲方有权全面审核确认乙方制定的营销策划方案，代理销售方案，有权对乙方的营销策划、代理销售活动进行全程监控。第五条约定，乙方将以1-2人的策划团队与4-6人的销售团队为项目的核心构成进行本项目的全程营销服务工作。第六条约定，乙方组建的销售团队包括置业顾问、行政助理等，甲方应按每人4000元/月标准支付给乙方，具体金额按实际到岗日期计算，按月支付等。2019年8月15日，被告朱琴通过他人介绍至销售处从事置业顾问，负责南江公寓的房屋销售，月工资4000元，由第三人沈阳通过微信转账形式支付。原告及第三人沈阳均未与被告签订书面劳动合同或用工协议。根据2019年12月31日的南江公寓商品房认购协议书，对外房屋销售中，原告作为甲方，被告作为置业顾问、第三人作为销售经理在认购协议书中签字确认。2020年4月30日，被告向第三人沈阳辞职。2020年5月14日，朱琴等向扬中市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求原告支付2019年9月1日至4月30日期间未订立书面劳动合同的二倍工资32000元。2020年8月29日，该委作出扬劳人仲案字[2020]第106号仲裁裁决书，裁决原告于裁决生效后三日内向被告支付2019年9月15日至2020年4月30日未签订书面劳动合同的二倍工资28202元，原告不服该裁决，诉至本院。根据原告提交的微信聊天记录，沈阳称：“甲方刚刚联系我通知15号开始值班”，被告询问“值班怎么安排”，沈阳回复“每天2个人值班，我特意问了工资，他们说做一天算一天工资”。另查明，原告原名称为江苏东阳房地产开发有限公司，于2019年4月16日变更为江苏鼎基城市建设有限公司，经营范围为城市基础设施工程、城市道路工程设计、施工；物业管理；实业投资与管理；房地产开发等。第三人沈阳未注册成立公司，无房产销售资质。上述事实有劳动仲裁裁决书、滨江大厦项目全程策划及销售代理合同、房屋认购协议、原告公司企业信用公示信息、终止合作协议书、结算支付材料、南江公寓微信群聊天记录、被告与第三人微信聊天记录、第三人向被告支付工资的微信转账记录、第三人与被告通话记录等证据及双方当事人的陈述在卷作证，本院予以确认。本案的争议焦点为：关于原告与被告是否存在事实劳动关系？本院认为，对于劳动关系的认定应当以双方实际开展业务的过程中所体现出的权利义务关系是否具有劳动法律关系的特征而确定,不以当事人对于该种法律关系的主观认识而改变。劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先，原告系经工商部门登记成立的公司,具备合法的用工主体资格，双方具备建立劳动关系的身份要件；其次，根据原告与第三人签订的《滨江大厦项目全程策划及销售代理合同》及聊天记录，沈阳是否需要招用置业顾问以及招用置业顾问的数量均由原告事先确定，被告在工作中，原告有权决定其是否需要加班、值班，期间的报酬由原告决定，原告有权对被告工作内容进行监管，并对销售人员予以更换，第三人沈阳系负责具体执行，被告对外以原告名义签订房屋认购协议。以上事实足以证明原、被告存在管理与被管理的关系。再次，对于被告等人的工资，虽由第三人沈阳直接发放，但根据原告与第三人协议，被告等人的工资标准由原告决定，并实际来源于原告，沈阳庭审中也称，原告向其支付后其未有任何截留如数向被告等人发放。最后，原告的经营范围为房地产开发,被告所从事的房产销售系其业务组成部分，第三人沈阳并不具备合法的房屋销售资质，对外并非以自身名义签订合同。综上,原、被告符合劳动关系特征，存在事实上的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。被告于2019年8月15日入职原告公司，故原告应在2019年9月15日前与被告签订书面劳动合同，现其无正当理由未签订，显属违法，被告诉请原告支付2019年9月15日至2020年4月30日期间的二倍工资差额28202元并无不当，本院予以支持。综上，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告江苏鼎基城市建设有限公司于判决生效后十日内给付被告朱琴未签劳动合同二倍工资差额28202元；二、驳回原告江苏鼎基城市建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由江苏鼎基城市建设有限公司负担（该款原告已预交）。如不服本判决，可在本判决书送达后十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于镇江市中级人民法院。审 判 员 常红二〇二〇年十二月四日法官助理 朱莲书 记 员 陆慧