辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终177号上诉人（原审被告）：大连长兴岛经济区交流岛街道西海头村民委员会，住所地：大连长兴岛经济区交流岛西海头村。法定代表人：段晓东，系该村委会主任。上诉人（原审被告）：大连长兴岛经济区交流岛街道向阳村民委员会，住所地：大连长兴岛经济区交流岛街道向阳村。法定代表人：栾殿宽，系该村委会主任。上诉人（原审被告）：大连长兴岛经济区交流岛街道朝阳村民委员会，住所地：大连长兴岛经济区交流岛街道朝阳村。法定代表人：陈福信，系该村委会主任。上诉人（原审被告）：大连长兴岛经济区交流岛街道桑屯村民委员会，住所地：大连长兴岛经济区交流岛街道桑屯村。法定代表人：荆智礼，系该村委会主任。上诉人（原审被告）：大连长兴岛经济区交流岛街道大山村民委员会，住所地大连长兴岛经济区交流岛街道大山村。法定代表人：周庆国，系该村委会主任。以上五上诉人共同委托诉讼代理人：王莉，辽宁同泽律师事务所律师。以上五上诉人共同委托诉讼代理人：拜然然，辽宁同泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘广东，男，汉族，1978年6月1日出生，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：王嘉冠，辽宁昌信律师事务所律师。原审被告：大连长兴岛经济区交流岛街道办事处，住所地：大连长兴岛经济区交流岛街道马路村西海路**。法定代表人：王忠声，系街道办事处。委托诉讼代理人：王莉，辽宁同泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：拜然然，辽宁同泽律师事务所律师。上诉人大连长兴岛经济区交流岛街道西海头村民委员会（以下简称西海头村)、大连长兴岛经济区交流岛街道向阳村民委员会（以下简称向阳村)、大连长兴岛经济区交流岛街道朝阳村民委员会（以下简称朝阳村）、大连长兴岛经济区交流岛街道桑屯村民委员会（以下简称桑屯村）、大连长兴岛经济区交流岛街道大山村民委员会（以下简称大山村）因与被上诉人刘广东、原审被告大连长兴岛经济区交流岛街道办事处（以下简称交流岛街道办）海上养殖损害责任纠纷一案，不服大连海事法院（2018)辽72民初477号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年1月15日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人五村委会法定代表人段晓东、栾殿宽、陈福信、荆智礼、周庆国和其共同的委托诉讼代理人王莉、拜然然，被上诉人刘广东的委托诉讼代理人王嘉冠，原审被告交流岛街道办的委托诉讼代理人王莉、拜然然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西海头村等五村委会上诉请求：撤销原判，将本案依法发回重审或依法改判为驳回刘广东的全部诉讼请求；全部诉讼费用均由刘广东承担。事实和理由：1.刘广东无证据证明其有合法经营权及存在实际经营的事实。刘广东系瓦房店人，其通过转包取得承包合同，未经西海头村村委会的认可，转让合同因违反法律强制性规定而无效；刘广东未缴纳海域使用金，未履行承包义务，无法取得合法的经营权；刘广东也未取得养殖证。刘广东没有提供证据证明其存在买苗及养护等相关实际经营行为，无法证明存在实际损失，原审认定其有实际投苗的事实，无依据。2.原审认定五村委会应当从整体上考虑到相邻养殖户的利益，无事实及法律依据。3.原审依据孙起江案件的鉴定结论，认定刘广东的损害结果与五村委会的围海建圈行为有直接因果关系，属事实认定错误。孙起江案件的鉴定报告不应具有广泛适用性，刘广东无证据证明案涉海域存在海域污染，且系五上诉人2004年至2007年间围海建圈的行为造成。刘广东无证据证明自2011年后，持续发生贝类死亡的事实。谢某的证言不应采信。4.一审认定五村委会对案涉海域的影响均等，无事实依据。刘广东在从事养殖活动时，参圈已全部施工完毕，刘广东即使有损失也与五村委会无法律上的因果关系；案涉参圈均有实际使用人，并由其建设参圈，并非五村委会；五村委会所有的参圈大小不同，距离案涉海域距离不同，相互之间无意思联络，并无共同故意或过失，在未明确各自责任大小的情况下，判令五村委会平均承担赔偿责任，适用法律错误。5.一审认定五村委会对本案的鉴定报告未提出异议与事实不符，五村委会已经提出异议。6.对损失数额所依据的评估报告存在诸多问题，不应采信：损失均为估算得出，且估算的依据又主要为技术规范的要求；62787200元是根据出售价格计算出来的，未扣除成本；该数额是刘广东全部周期的总价格，但根据证人证言，刘广东实际进行了多次采捕和销售。刘广东辩称：五村委会的上诉请求无事实及法律依据，应依法驳回上诉。理由：1.2011年10月9日，经西海头村同意，案外人郭晋申和谢某签订的合同将B滩涂使用权转让给谢某，承包金前任承包者已经交纳，故无须另行缴纳，合同中并没有禁止谢某对外转让，也没有约定对外转包必须经过村委会同意，同年的10月10日谢某将B滩涂使用权转让给刘广东。2013年8月1日，西海头村又将案涉的A滩涂发包给谢某、高发顺，并允许在协议履行其内转让经营权，同年10月20日谢某、高发顺将案涉A滩涂转包给刘广东经营。案涉4份合同各方均为自愿签订意思表示真实，并不违反法律、行政法规的规定以及合同的约定。并且，刘广东实际投苗养殖多年，各上诉人也并未提出异议。前任承包者谢某在原审出庭也证明了合同转包实际投苗养殖以及养殖物死亡的相关事实。同时，刘广东提供原审的视频也可以充分表明案涉海域存在大量的死亡贝壳，足以证明养殖物存在大量的非正常死亡现象，损失惨重，关于刘广东是否欠缴海域使用金，不影响转包合同的效力，并且海域使用金是国家收取，村委会无权收取海域使用金，所以五村委会的此点上诉理由不成立。2.原审认定五村委会应当从整体上考虑相邻养殖户的利益，并采取相应措施，是有法律依据的。五村委会虽然提交了海域使用证以及环评报告等，但孙起江案件的判决已经认定每个村委会的单个围海建圈行为不足以造成全部损害，五村委会大面积的围海建圈行为累加对整个董家口湾的养殖环境造成了严重的影响。3.五村委会先后多次在刘广东承包滩涂的周围建参圈，从事海参养殖的养殖区域与刘广东承包的养殖区域还有孙起江的养殖区域均处于董家口湾，属于相邻海域，构成相邻关系。根据民法通则和物权法等相关规定，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则来处理相邻权利人用水、排水提供比较便利，对自然流水的利用应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的利用应当尊重自然流向，五村委会在董家口湾海域围海建圈不应损害到相邻养殖户的权利。尤其是孙起江案的鉴定报告出具的时间为2008年5月，五村委会是明知上述情况，而没有采取相应的补救措施，仍然隐瞒事实，继续对外发包，与刘广东造成的损失存在因果关系，应当共同承担损害赔偿责任。4.案涉海域是传统的贝类增养殖区域，刘广东在接手时并不清楚此处存在侵权事实，村委会不但没有采取相应措施，也没有明确告知。且当时孙起江案件也并没有作出生效的法律文书，所以，刘广东对此并不知情。5.关于损失评估问题，刘广东的损失有视频、证人证言，均能证明有大量贝类死亡，即便现在现场仍然有大量的死亡贝壳。关于投苗养殖这一点，案涉的海域是五村委会环绕的董家口湾既有刘广东投苗养殖，也有野生贝类，关于投苗的产量鉴定机构是根据农业部的养殖规范结合实际进行的评估，由于案涉的养殖物大部分已经死亡，按照村委会所说的已经不可能还原到养殖当时的情况，只有根据养殖规范进行评估，鉴定人员已经出庭接受了质询，关于损失价值是参照市场价值进行的评估，原审在判决时已经考虑了采捕等相关因素，扣除了相应成本，尽管刘广东对于扣除部分有异议，但是已经没有能力继续主张相关权利了，所以也认可了原审判决损失赔偿数字。刘广东一审诉讼请求：1.请求判令六被告停止侵害，恢复原状，并连带赔偿原告经济损失62787200元；2.诉讼费用由六被告承担。一审查明事实如下：2004至2007年间，五村民委员会将村里的1万余亩滩涂发包给案外人娄洪有、孙长征、张连东、马景奎、陈玉庆、杨守军、孙学臣、王海泳修建海参圈，并向有关部门申请了海域使用权证书，而且西海头村还自建了170余亩海参圈。经有关部门批准，上述海参圈的海域使用权人分别为五村委和案外人陈玉庆，与孙起江的养殖区均处于交流岛街道董家口湾。五村委会自建或发包他人施工围建的海参养殖圈面积，远超海域使用权证书中载明的面积，且均未采取任何合理、有效防护措施，避免周边养殖区遭受污染。孙起江于2007年发现其养殖的沙蚬大部分死亡并停止投苗，后起诉至法院。已生效的（2015）大海事初字第159号民事判决书：对于孙起江养殖物的死亡原因，鉴定机构出具以下鉴定意见：“养殖区周围没有发现其他污染源。但是由于长兴岛工业区西海头村等五村在孙起江养殖海域附近进行大面积地围海建筑堤坝，导致了养殖海域环境发生了较激烈变化。这些环境的激烈变化必然导致菲律宾蛤仔产生应激反应，并且致使其组织细胞学也发生一系列的变化。大量悬浮物和沉积覆盖淤泥，堵塞菲律宾蛤仔进、排水管等，致使缺氧造成鳃组织细胞内线粒体水肿、细胞出现凋亡；内脏团组织细胞内线粒体嵴断裂，细胞核溶解等，造成菲律宾蛤仔的抗逆能力和生存能力大大下降，再加之围填海工程不断扩大，菲律宾蛤仔养殖生境遭到进一步破坏，导致了养殖菲律宾蛤仔的大量死亡。由此可见，孙起江养殖菲律宾蛤仔的死亡原因与西海头村等五村围海作业致使养殖区进、排水不畅有直接的因果关系。”上述“养殖海域环境发生了较激烈变化”在第9号鉴定意见书第3页表述为“由于五村委会在孙起江养殖海域附近的湾口和湾中大面积地围海建筑堤坝，导致了养殖海域内外水口由原来的2400米和3130米宽缩短到现在的485米和840米宽，原来在养殖海域中心的深沟（通天沟）也被围填在养殖圈内，失去了深沟作用，致使养殖海域环境发生了较激烈变化。”另查明，鉴定部门在孙起江养殖区内采样32个点，在董家口湾外部的对照海域采样1个点，按鉴定报告第72页的数据，可计算出对照区养殖物的死亡率仅为5.9%，而孙起江养殖区内养殖物的死亡率高达90.2%。2011年10月9日，案外人郭晋申与谢某签订合同二，约定：郭晋申将其经营的西海头村B滩涂的使用权转让给谢某；该滩涂四至为：东至外滩交界沟边，西至大山村滩涂交界沟，南至西海头交界沟边，北至张连东圈坝跟；经营期限自本合同签订之日起至2020年12月31日止；前任承包方与西海头村之间的承包金，已由前任承包者全部缴纳，谢某无需另行缴纳。该合同由甲方郭晋申、乙方谢某签字确认，并加盖西海头村公章。同年10月10日，谢某与刘广东签订合同四，约定：谢某将B滩涂的使用权转让给刘广东，经营期限截止到2020年12月31日止，前任承包方与西海头村之间的承包金，已由前任承包者全部缴纳，刘广东无需另行缴纳；该滩涂的海域使用金及该滩涂所产生的相关税费，在本合同生效后，由刘广东承担；本合同生效后，谢某应将该滩涂的相关手续原件一并移交给刘广东，至此谢某及前几任承包者均确认刘广东为该滩涂的现经营者，以前谢某和前几任承包者之间签订的或与交流岛乡政府签订的或与西海头村签订的涉及该滩涂的各种合同、协议均作废，以本合同为准。该合同由谢某和刘广东签字确认。2013年8月1日，西海头村与案外人谢某、高发顺签订合同一，约定：西海头村将A滩涂发包给谢某、高发顺经营，承包期限自2013年10月14日起至2019年10月13日止，西海头村允许谢某、高发顺在协议履行期内转让该滩涂的经营权。该合同由西海头村加盖公章并由谢某、高发顺签字确认。同年10月20日，刘广东与谢某、高发顺签订合同三，约定：谢某、高发顺将A滩涂转包给刘广东经营，承包期限自2013年10月20日起至2019年10月13日止；本协议履行期间内该滩涂的海域使用金由刘广东交纳。对于B滩涂，经测绘，大连五星测绘科技有限公司出具了技术总结，并绘制了界址图。对于刘广东养殖物的死亡原因，刘广东未申请鉴定。刘广东申请对涉案滩涂的损失进行评估，其中，A滩涂损失额度起止时间为2011年10月10日始至起诉日止，B滩涂损失额度起止时间为2013年10月20日起止起诉日止。经评估，大连鸿泰海洋资源资产价格评估有限公司（以下简称鸿泰评估公司）出具评估报告，载明：评估勘验地点位于西海头村董家口湾，并依据海域使用权证（国海证112100894号）及技术总结显示，涉案两滩涂与孙起江养殖海域同在董家口湾海域内。评估勘验地点位于大连市长兴岛经济区董家口湾，依据辽宁鼎识司法鉴定所出具的《关于孙起江养殖物死亡与区内排水不畅因果关系及损失数量的鉴定报告》（2008）鼎鉴字第9号的鉴定意见，对照现场勘验时董家口湾状况，观测到西海头村等五村在董家口湾大面积地围海建筑的堤坝依然存在，养殖海域中进、排水不畅等状况存在因果关系。按照生产统计法计算的刘广东菲律宾蛤仔养殖年产量如下：根据委托方提供的资料显示，A、B两处评估养殖滩涂水域面积分别为900亩和413亩，换算为60公顷和27.5公顷，菲律宾蛤仔养殖周期按1年可达到商品规格，商品规格菲律宾蛤仔回捕率按60%计算，播种菲律宾蛤仔大苗，养殖年采收量为：A养殖滩涂Y1=58862.16×60×60%=2119037.76Kg≈2119吨，B养殖滩涂Y1=58862.16×27.5×60%=971225.64Kg≈971吨，刘广东于2017年停止投苗，承包期内共5个养殖周期，截止至起诉日，菲律宾蛤仔养殖可获经济如下：A养殖滩涂为2119吨×5.6元/公斤×3个周期=35599200元=3559.92万元，B养殖滩涂为971吨×5.6元/公斤×5个周期=27188000元=2718.80万元，两处养殖滩涂菲律宾蛤仔养殖经济价值合计约为6278.72万元。在审理过程中，村委会未对孙起江案中的鉴定报告提出异议，亦未提出重新鉴定及重新评估的申请。原审认为，刘广东养殖物的死亡原因与西海头村等五村围海作业致使养殖区进、排水不畅有直接因果关系，并不是单纯由污染引起，当地大面积的围建海参圈导致了养殖环境的变化，如董家口湾的内外水口严重缩短，水动力环境发生了改变，是一种相邻关系的变化，故本案案由不应认定为海上污染损害责任纠纷，应认定为海上养殖损害责任纠纷。本案的争议焦点为：1.刘广东对涉案海域是否具有合法的承包经营权；2.涉案海域养殖物的死亡与六被告的行为是否具有因果关系；3.六被告是否对刘广东的损失承担责任及其份额。《中华人民共和国渔业法》第十一条第二款规定：集体所有的或者全民所有由农业集体经济组织使用的水域、滩涂，可以由个人或者集体承包，从事养殖生产。关于B滩涂，合同二约定郭晋申将其经营的B滩涂的使用权转让给谢某，未约定是否须经西海头村同意方能转包。该合同由郭晋申、谢某签字确认，并加盖西海头村公章。合同四约定谢某将B滩涂的使用权转让给刘广东。该合同由谢某和刘广东签字确认。上述两合同均为合同双方真实意思表示，并不违反上述法律规定及合同二约定，且合同四约定的承包期在合同二约定的承包期内，两合同成立有效。谢某有权将其承包的B滩涂转包给刘广东，刘广东取得了B滩涂的承包经营权。关于A滩涂，合同一约定西海头村允许谢某、高发顺在协议履行期内转让该滩涂的经营权。该合同由西海头村加盖公章并由谢某、高发顺签字确认。合同三约定谢某、高发顺将该滩涂转包给刘广东经营，且承包期限在前述协议承包期限内。西海头村与谢某、高发顺就A滩涂签订的滩涂承包协议是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议有效，谢某、高发顺可按该约定将A滩涂的承包经营权转让给他人，且该协议并未约定被转让人须为西海头村村民。谢某、高发顺将A滩涂的经营权转让给刘广东，亦系双方的真实意思表示，该转让行为有效。刘广东取得了A滩涂的承包经营权。虽上述合同均约定，两海域的海域使用金由刘广东交纳，但是否交纳海域使用金与是否取得承包经营权并无必然联系，综上，刘广东对A、B两海域享有承包经营权，对村委会和街道办的上述主张，不予支持。但本判决并不否认刘广东的法定或约定义务，案涉应予交纳但尚未交纳的海域使用金刘广东应向权利人补交或直接向国家补缴，权利人亦可向义务人径行主张私力救济或另寻公力救济，囿于请求权基础不同，此种主张与本案无法合并审理。涉案滩涂养殖物的死亡与村委会和街道办的行为具有因果关系。关于涉案两滩涂的位置，对于A滩涂，西海头村提交的海域使用权证（国海证112100894号）的宗海位置图显示该滩涂位于董家口湾东北侧；关于B滩涂，大连五星测绘科技有限公司对该滩涂界址点进行了测绘，并绘制了界址图，出具了技术总结。评估报告载明，评估勘验地点位于西海头村董家口湾，并依据海域使用权证（国海证112100894号）及技术总结显示，涉案两滩涂与孙起江养殖海域同在董家口湾海域内。证人谢某称涉案滩涂与孙起江的养殖滩涂在同一海域，村委会和街道办对上述证据的内容均未提出异议，应认定A、B两滩涂与孙起江养殖海域同在董家口湾海域内。关于五村民委员会2004-2007年围海建圈的行为是否在2011、2013年之后对刘广东承包的滩涂造成影响，孙起江案的鉴定报告出具的时间为2008年5月，载明由于长兴岛工业区西海头村等五村在孙起江养殖海域附近进行大面积地围海建筑堤坝，导致了养殖海域环境发生了较激烈变化，孙起江养殖菲律宾蛤仔的死亡原因与西海头村等五村围海作业致使养殖区进、排水不畅有直接的因果关系。且评估报告显示，对照现场勘验时董家口湾状况，观测到西海头村等五村在董家口湾大面积地围海建筑的堤坝依然存在与养殖海域中进、排水不畅等状况存在因果关系。此外，村委会和街道办并未提供证据证明其在孙起江案涉及的海域已作出停止侵害的行为或涉案相邻海域正常养殖、不存在养殖物大量死亡的证据。由此可以看出，虽然刘广东承包A、B滩涂的时间分别为2013年和2011年，五村民委员会的2004年至2007年围海建圈的行为导致的沙蚬的养殖环境发生变化依然存在。因此，孙起江案中的鉴定报告适用于本案。另，村委会和街道办虽称涉案滩涂养殖物的死亡与其无关，死亡原因系因其他原因造成，但未举证予以证明，应当承担举证不能的不利后果。综上，涉案滩涂贝类的死亡与五村民委员会的围海建圈行为有因果关系。村委会和街道办对刘广东的损失承担责任及其份额。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款规定：损坏国家的、集团的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。关于五村民委员会，西海头村等五村先后多次在刘广东承包滩涂的周围建海参圈，从事海参养殖的养殖区与刘广东承包的养殖区同处于董家口湾，属于相邻海域，构成相邻关系。依据《中华人民共和国物权法》第八十四条和第八十六条的规定?不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向。因此，五村民委员会在董家口湾海域围海建圈不应损害到相邻养殖户的权利，否则应当承担损害赔偿责任。刘广东养殖的沙蚬死亡是因当地于2004年至2007年间长期大规模围海建圈，改变了沙蚬的养殖环境，这对沙蚬养殖环境的影响是显著的。显然，五村民委员会在对整个董家口湾养殖区的发包使用上只考虑发包海域给海参养殖户围建海参圈、收取承包费，而没有从整体上考虑到相邻沙蚬养殖户的利益，导致当地的养殖环境发生了显著变化，对沙蚬养殖造成严重不良影响，且五村民委员会在孙起江案之后应对相邻海域或滩涂采取必要措施，防止养殖物继续大量死亡，但A、B滩涂仍继续对外发包，五村民委员会对涉案滩涂养殖物的死亡负有责任、具有过错。从相邻关系上看，是五村民委员会发包海域用于围建海参圈的行为导致了当地养殖海域环境发生变化，损害了刘广东在相邻海域养殖沙蚬的权利，五村民委员会应当对刘广东的损失承担赔偿责任，涉案海参圈的养殖案外人无须承担赔偿责任。因五村民委员会互相之间没有意思联络，属分别侵权造成同一损害，且每个村委会的侵权行为不足以造成全部损害，故五村民委员会应当承担的不是连带赔偿责任，而是按份赔偿责任，故认定五村民委员会平均承担赔偿责任。虽然桑屯村认为其已将涉案海域承包权全部转让给案外人光阳集团养殖公司，但无论其所述是否属实，均不能改变其系原发包人的法律地位，故此事实对其承担侵权责任并无影响。基于以上分析，五村民委员会系因疏于对发包后行为进行管理而承担责任，故五村民委员会提出的本案应当追加案涉圈坝的实际建设人及使用人为本案被告的主张不能得到司法认同，如五村民委员会认为实际建设人及使用人应承担终局责任，可另行提起诉讼，对此不予合并审理。关于刘广东对涉案养殖物的死亡是否存在过错，刘广东承包A、B滩涂的时间分别为2013年、2011年，晚于五村围海建圈的时间为2004年至2007年，作为养殖户，应对养殖情况进行充分了解，包括对承包滩涂的周边环境进行勘察，是否适合养殖，同时应向周边养殖户询问产量情况，对养殖物产量进行预估，且附近海域已经出现孙起江案，刘广东没有尽到相关的注意义务，对养殖物的死亡主观具有过错。作为养殖户，刘广东应当对沙蚬的死亡结果有所预见，应承担一定的投资风险责任，而刘广东在此期间仍然承包滩涂并大规模养殖沙蚬，所以在相邻关系中刘广东应承担主要责任，酌定刘广东自行承担60%的责任，五村民委员会承担40%的责任。《关于刘广东在交流岛养殖海域贝类养殖损失额度价格评估报告》中认定案涉沙蚬损失价值为62787200元，该报告在计算菲律宾蛤仔养殖成本构成时包括养殖海域成本、苗种采购（投苗）成本、养殖物采捕成本、其他成本（管理费、看护费、饵料费等）。上述成本中养殖海域成本、苗种采购（投苗）成本、其他成本（管理费、看护费、饵料费等）均已实际发生或必然发生，但因本案系赔偿之诉，养殖物主体已经死亡，故采用金钱方式以填补刘广东的损失，因此养殖物采捕成本无需发生，所以原审在采纳该报告的同时，将养殖物采捕成本予以扣除。具体养殖生物采捕成本计算过程为，菲律宾蛤仔产量合计为11212吨，其中，900亩产量为2119吨×3个周期=6357吨，413亩产量为971吨×5个周期=4855吨，产量合计为6357吨+4855吨=11212吨。经价格评估调查，长兴岛地区菲律宾蛤仔采用人工和机械采捕方法进行大批量采捕。人工采捕的价格是根据采捕期间菲律宾蛤仔产量进行浮动的，在刚进入采捕期时菲律宾蛤仔产量较为丰厚采捕工作相对较为轻松，因此大规模采捕初期的人工价格为0.8元/公斤，经过约20天左右采捕工作进入后期此时的菲律宾蛤仔需要经过深挖及清洗工作加重等原因，大规模采捕后期的人工价格为1.6元/公斤。机械采捕因受到养殖海域地形地貌的影响仅能进行局部作业很多采捕区域的工作需要人工完成，机械采捕价格为0.8元/公斤。综上，长兴岛地区菲律宾蛤仔人工采捕价格为0.8至1.6元/公斤，机械采捕价格为0.8/公斤。原审酌定以1.6元/公斤的标准予以扣除养殖物采捕成本，即11212吨×1000×1.6元/公斤=17939200元。在扣除养殖物采捕成本17939200元后，刘广东的损失为44848000元。对该部分损失刘广东应自行承担60%责任，五村民委员会承担40%责任，五村民委员会总计应赔偿刘广东44848000元×40%=17939200元，五村民委员会各自承担3587840元。关于刘广东要求五村民委员会停止侵害、恢复原状的主张，因围海建圈已于2004年至2007年实际发生，侵害的行为已经完成，被侵害的状态虽然存在，但停止侵害、恢复原状在客观上已属不能或不经济，故对刘广东的该项主张，不予支持。关于交流岛街道办事处的责任，刘广东虽称五村民委员会对外发包建圈的行为是经过交流岛街道办事处的批准进行的，但该批准行为属于行政管理或指导行为，与涉案滩涂养殖物的死亡并无直接因果关系，该行为的存在并不导致其可以成为民事侵权责任主体，因此，交流岛街道办事处不应承担赔偿责任，对刘广东的此项请求应予驳回。综上，为保护公民的合法财产不受侵犯，并恢复公民失衡之法律权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条，《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十六条，《中华人民共和国渔业法》第十一条第二款之规定，判决如下：一、被告大连长兴岛经济技术开发区交流岛街道办事处西海头村民委员会、被告大连长兴岛经济技术开发区交流岛街道办事处朝阳村民委员会、被告大连长兴岛经济技术开发区交流岛街道办事处向阳村民委员会、被告大连长兴岛经济技术开发区交流岛街道办事处桑屯村民委员会、被告大连长兴岛经济技术开发区交流岛街道办事处大山村民委员会于本判决生效之日起三十日内各自赔偿原告刘广东养殖损失3587840元，总计17939200元；二、驳回原告刘广东对被告大连长兴岛经济技术开发区交流岛街道办事处西海头村民委员会、被告大连长兴岛经济技术开发区交流岛街道办事处朝阳村民委员会、被告大连长兴岛经济技术开发区交流岛街道办事处向阳村民委员会、被告大连长兴岛经济技术开发区交流岛街道办事处桑屯村民委员会、被告大连长兴岛经济技术开发区交流岛街道办事处大山村民委员会的其他诉讼请求；三、驳回原告刘广东对被告大连长兴岛经济区交流岛办事处的诉讼请求。案件受理费355786元，由刘广东负担254136元，五村民委员会各负担20330元；鉴定费170000元，由刘广东负担121430元，五村民委员会各负担9714元。二审期间，五村委会提交了《协议书》、《海域使用权转让补充协议书》和海域使用权证一套，拟证明桑屯村案涉海域自2004年就由瓦房店光阳轴承集团进行承包，2007年桑屯村委会与该公司法定代表人杨守军签订海域使用权转让协议，将案涉海域全部转让给杨守军，2008年12月30日办理四本海域使用权证，并于2017年延续更换海域使用权证，使用期限至2020年4月9日，刘广东诉请的侵权行为与桑屯村委会无任何关系。刘广东认为，协议书当中的主体是村委会和光阳集团，而补充协议是村委会跟杨守军，海域使用证的名称是杨守军，从这里面看杨守军第一次出现是2008年6月16日，在此期间案涉海域已经建设了大批的参圈。关于协议书当中发包的海域位置体现是鹰驼东海域，而本案案涉的是董家口湾，所以该组证据我们认为与本案案涉的海域不具有关联性；该组证据并非新的证据，在原审时村委会就已经提到了这一点，但其作为原始发包方，对于案涉海域所存在的侵权行为是推卸不了的，现有的经营人也是基于桑屯村委会的转包行为才在此进行经营的，桑屯村也因发包行为取得了相关的利益，所以，桑屯村的主张是没有任何事实和法律依据的。本院认为，该组证据不属于新的证据，且与本案没有直接联系，不应采信。原审查明的事实有证据佐证，本院予以确认。本院认为：本案属于海上养殖损害责任纠纷。根据当事人二审期间的主张，本案的争议焦点是：1.刘广东对涉案海域是否具有合法的承包经营权；2.刘广东海域养殖物的死亡与五村委会的行为是否具有因果关系；3.五村委会对刘广东的损失承担责任及其份额是否妥当。1.案涉四份合同均是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，依法成立并有效，对当事人具有法律约束力。合同一约定西海头村允许谢某、高发顺在协议履行期内转让该A滩涂的经营权,未约定被转让人须为西海头村村民。该合同由西海头村加盖公章并由谢某、高发顺签字确认。合同三约定谢某、高发顺将A滩涂转包给刘广东经营,谢某、高发顺和刘广东均签字确认，故刘广东取得了A滩涂的承包经营权。合同二约定郭晋申将其经营的B滩涂的使用权转让给谢某，未约定是否须经西海头村同意方能转包。该合同由郭晋申、谢某签字确认，并加盖西海头村公章。合同四约定谢某将B滩涂的使用权转让给刘广东，该合同由谢某和刘广东签字确认，故谢某有权将其承包的B滩涂转包给刘广东，刘广东取得了B滩涂的承包经营权。五村委会关于刘广东不具有案涉海域经营权的主张与事实不符，不应支持。关于五村委会主张刘广东因未交纳海域使用金而不具有经营权的问题，当事人在案涉合同中并未作相应约定，且请求权基础不同，原审对此不予审理并无不当。2.鸿泰评估公司依据地理坐标证实，案涉滩涂与孙起江养殖海域同在董家口湾海域内；其出具的评估报告还载明，评估勘验地点位于西海头村董家口湾，“依据辽宁鼎识司法鉴定所出具的《关于孙起江养殖物死亡与区内排水不畅因果关系及损失数量的鉴定报告》（2008）鼎鉴字第9号的鉴定意见，对照现场勘验时董家口湾状况，观测到西海头等五村在董家口湾大面积地围海建筑的堤坝依然存在，与养殖海域中进、排水不畅等状况存在因果关系”。孙起江案的鉴定报告出具的时间为2008年5月，载明由于长兴岛工业区西海头村等五村在孙起江养殖海域附近进行大面积地围海建筑堤坝，导致了养殖海域环境发生了较激烈变化，孙起江养殖菲律宾蛤仔的死亡原因与西海头村等五村围海作业致使养殖区进、排水不畅有直接的因果关系。可见，截止鸿泰评估公司现场勘验之时（2018年5月），养殖区进、排水不畅依然存在，刘广东在该海域的养殖物死亡与此有直接的因果关系。3.依据《中华人民共和国物权法》第八十四条和第八十六条的规定，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系；不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利；对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配；对自然流水的排放，应当尊重自然流向。从相邻关系上看，五村委会发包海域用于围建海参圈的行为导致了当地养殖海域环境发生变化，而其疏于管理、怠于维护相邻海域自然流水状况的行为损害了刘广东在相邻海域养殖沙蚬的权益，五村委会应当对刘广东的损失承担赔偿责任。五村委会提出的应当由案涉圈坝的实际建设人及使用人承担责任的主张，因与本案不属于同一法律关系，其可另行寻求救济。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。五村委会互相之间没有意思联络，属分别侵权造成同一损害，虽然各村委会海域的位置不同、面积不同，但五村委会均未确定各自责任大小并提供相应证据，且位置、面积与进排水之间的关系难以确定，故原审判令五村委会平均承担赔偿责任于法有据。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。刘广东承包经营案涉海域滩涂时，应当审慎调查，如果在2011年投产时，刘广东调查不全面情有可原，但其养殖物养殖周期为一年，其在2011年至2013年间受到损失后，仍在2013年继续扩大生产，主观过错更为明显，原审对此节未予考虑不妥，本院结合原审意见，并在此情节的基础上酌定刘广东自行承担70%的责任，五村民委员会承担30%的责任。鸿泰评估公司资质合法，所作评估报告程序合法，评估师出庭接受询问，原审采信该评估报告并无不当。原审依据评估报告，并扣除了成本支出，其认定的损失数额具有合理性。据此，五村委会总计应赔偿刘广东44848000元×30%=13454400元，五村民委员会各自承担2690880元。综上，原审认定事实清楚，程序合法，关于认定责任比例，本院予以调整，对五村委会上诉理由中的合理部分予以支持，依照《中华人民共和国侵权责任法》二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更大连海事法院（2018）辽72民初477号民事判决书主文第一判项为：大连长兴岛经济技术开发区交流岛街道办事处西海头村民委员会、大连长兴岛经济技术开发区交流岛街道办事处朝阳村民委员会、大连长兴岛经济技术开发区交流岛街道办事处向阳村民委员会、大连长兴岛经济技术开发区交流岛街道办事处桑屯村民委员会、大连长兴岛经济技术开发区交流岛街道办事处大山村民委员会于本判决生效之日起三十日内各自赔偿刘广东养殖损失2690880元，总计13454400元；二、维持大连海事法院（2018）辽72民初477号民事判决书主文第二、第三判项。西海头村等五村委会如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费355786元，由刘广东负担253261元，五村委会各负担20505元；鉴定费170000元，由刘广东负担121010元，五村民委员会各负担9798元。二审案件受理费129435元，由刘广东负担42678元，由五村委会17351.4元。本判决为终审判决。审判长  张岩松审判员  贺立春审判员  刘善超二〇二〇年十二月十七日法官助理张曈书记员林斌