湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终709号上诉人（原审原告）：汪松鹤，男，1987年11月8日出生，汉族，住河南省舞阳县。委托诉讼代理人：袁露，湖北凌枫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李国锋，男，1984年10月2日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。被上诉人（原审被告）：鲍伟，男，1978年10月29日出生，汉族，住江苏省仪征市。上诉人汪松鹤因与被上诉人李国锋、鲍伟通海水域人身损害责任纠纷一案，不服武汉海事法院（2019）鄂72民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月19日开庭审理了本案。上诉人汪松鹤及其委托诉讼代理人袁露、被上诉人鲍伟到庭参加诉讼。被上诉人李国锋经本院传票传唤，无正当理由不出庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。汪松鹤上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持汪松鹤的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系。本案中，上诉人的雇主为被上诉人李国锋、鲍伟，案外人丁某仅为上诉人到被上诉人经营的船舶工作的介绍人，上诉人与被上诉人口头达成雇佣协议，约定上诉人在被上诉人经营的船舶上从事砂石加工工作，每月工资8000元。虽然双方没有书面雇佣协议，但上诉人在被上诉人经营的船舶上工作了近20天，被上诉人接受了上诉人的劳务并支付报酬，双方构成事实上的雇佣关系。且，汪松鹤住院及出院后两年的时间，从来没有找丁某讨要过住院费和治疗费，所以汪松鹤和丁某没有法律上的雇佣关系。二、一审法院划分责任比例不合理，被上诉人应承担本案事故的全部或者主要责任。（一）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，上诉人在从事雇佣工作时受伤，被上诉人作为雇主应当承担赔偿责任。（二）本案中，被上诉人系案涉船舶的经营管理人，在安排上诉人从事工作前没有进行相关的培训，也没有尽到管理注意义务，案涉船舶也没有劳动保护设施，应承担本次事故的全部或者主要责任。三、一审法院认定精神抚慰金数额较低，请求予以增加。上诉人因本次事故对手部造成严重损害，经司法鉴定为七级伤残。上诉人今生无法使用手部劳动与生活，对本人造成了严重的身体与精神伤害。被上诉人鲍伟辩称，我方与上诉人汪松鹤之间不存在直接的雇佣关系，汪松鹤留在船上工作，只是为了拿到李国锋没有支付给丁某的承包款。船舶是李国锋及其弟弟和我共同经营的，我前期投入了20万元，但是我不具体管事。李国锋邀请丁某承揽船上设备安装工作，汪松鹤是丁某聘请的，其中以丁某为首的包工头给李国锋安装和调试设备长达半年，一直没有完工。后来丁某联系不上，汪松鹤的两个表弟就离开了，李国锋表示汪松鹤将剩下的设备安装好以后，可以支付工资，因此，汪松鹤就继续留在了船上。据了解，李国锋没有直接支付款项给汪松鹤，一直都是打款给丁某。事故发生后，我方一直在给汪松鹤治疗。关于本案责任比例划分，鉴于汪松鹤在船上工作期间受伤，我方愿意就此次事故承担部分责任，也愿意对上诉人给予一定的精神抚慰补偿。被上诉人李国锋未提交答辩意见。汪松鹤向一审法院起诉请求：1.判令李国锋、鲍伟支付汪松鹤从事雇佣活动遭受人身损害导致的各项损失人民币（以下均为人民币）576052.64元（前期医疗费138494.94元、后期医疗费23000元、残疾赔偿金119824元、误工费53966元、护理费37605元、住院伙食补助费10850元、营养费6000元、交通费3955.1元、汪松鹤父母的被扶养人生活费92043.6元、汪松鹤子女的被扶养人生活费125514元、鉴定费2300元、精神损害抚慰金10万元，以上费用共计713552.64元，李国锋、鲍伟已支付137500元）；2.诉讼费用由李国锋、鲍伟负担。一审法院认定事实：2017年底起，丁某带领汪松鹤等工人在李国锋、鲍伟共同经营（船名不详）的船舶上从事砂石加工工作。李国锋、鲍伟将工人工资支付给丁某，再由丁某向汪松鹤等人发放。2018年4月18日晚间，案涉船舶停靠在仪征小河口锚地，汪松鹤在案涉船舶上检查设备时，发现设备传送带里有石子，传送带即将脱离滚筒，其在传送带尚在运转的时候清理石子导致受伤。汪松鹤未接受过从事相关工作的培训。汪松鹤受伤后，经仪征医院诊断为：右肱骨中下段及右尺桡骨中上段骨折；右掖部臂丛神经损伤；右上肢软组织挤压伤；右上肢皮肤撕裂伤。汪松鹤在该院住院治疗75天。2018年7月5日转至无锡医院进行手术，于同年9月5日出院。医疗费共计138494.94元。湖北明鉴法医司法鉴定所经鉴定，于2019年5月10日出具鉴定书认定：汪松鹤因案涉事故导致七级伤残；建议后期医疗费23000元；误工期为受伤之日起至该鉴定前一日止，护理期为230天，营养期为120天。鉴定费2300元，汪松鹤因案涉事故导致损害支出交通费3955.1元。案涉事故发生后，李国锋、鲍伟已向汪松鹤支付了137500元。一审法院另查明：汪松鹤的父亲汪鲁予，生于1952年9月20日；其母亲刘翠英生于1959年9月23日；其子汪琪祥生于2018年11月4日；其女汪子涵生于2012年11月28日；其女汪琪涵生于2015年11月25日。汪松鹤有姐妹一人，名为汪亚博。一审法院认为，本案系通海水域人身损害责任纠纷，本案争议的焦点：汪松鹤与李国锋、鲍伟之间是否存在雇佣关系；汪松鹤因案涉事故导致的损失是否应当由李国锋、鲍伟负担。汪松鹤系案外人丁某带至李国锋、鲍伟所经营的船舶上从事砂石加工工作，李国锋、鲍伟将工人工资支付给丁某，再由丁某向汪松鹤等人发放，李国锋、鲍伟未直接给汪松鹤支付过工资。一审法院认为，汪松鹤工作地点为李国锋、鲍伟经营的船舶，但其与李国锋、鲍伟未形成雇佣关系。虽然李国锋、鲍伟并非汪松鹤的雇主，但汪松鹤在李国锋、鲍伟经营的船舶上工作时受伤，李国锋、鲍伟作为案涉船舶的经营人，无证据证明其尽了管理职责，或者案涉船舶所属加工设备具有劳动保护等情形。李国锋、鲍伟未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，具有过错，故李国锋、鲍伟应当承担相应的责任。汪松鹤在案涉船舶上检查设备时，发现设备传送带里有石子，其在传送带尚在运转的时候清理石子导致受伤，故汪松鹤对自己受伤存在重大过错。一审法院认为，汪松鹤应当对其因事故受伤导致的损失承担一半的责任。一审法院对汪松鹤因案涉事故导致的损失核算如下：1.前期医疗费138494.94元，诉争双方无异议，该院予以确认。2.后期医疗费23000元，系鉴定结论载明的金额，该院予以确认。3.残疾赔偿金，14978元/年×20年×伤残系数0.4=119824元。4.误工费，鉴定结论载明的误工期为386天，该院予以确认。汪松鹤未能有效证明其收入，其以湖北省2019年公布的2018年制造业在岗职工年工资标准51030元计算其误工费的主张，该院予以支持。51030元÷365天×386天=53966元。5.护理费，汪松鹤主张共计37605元。证明其在住院期间直接支付给护工费用13095元的证据为收条，李国锋、鲍伟否认该证据的证明力，但无相反证据证明，该院予以确认。鉴定结论载明护理期230天，汪松鹤主张以湖北省2019年公布的2018年居民服务业在岗职工年工资标准38897元计算，该院予以支持，38897元÷365天×230天=24510元，小计37605元。6.住院伙食补助费。汪松鹤住院治疗共计137天，其主张此期间住院伙食补助10850元符合市场行情，该院予以确认。7.营养费，鉴定结论载明汪松鹤营养期为120天，其主张营养费6000元合理，该院予以确认。8.交通费3955.1元，结合汪松鹤住所地、受伤地、治疗地等，该院认为该费用合理，应予以确认。9.被扶养人生活费，汪松鹤的父亲汪鲁予，生于1952年9月20日，汪松鹤事受伤时年满66周岁；其母亲刘翠英生于1959年9月23日，汪松鹤受伤时年满59周岁。汪松鹤主张以其父亲67周岁、母亲60周岁计算，系其对自身权力的处分。（13年+20年）×13946元/年×伤残系数0.4÷2=92043.6元。汪松鹤之子汪琪祥生于2018年11月4日；其女汪子涵生于2012年11月28日；其女汪琪涵生于2015年11月25日，三人的被扶养人生活费为，（18年+12年+15年）×13946元/年×伤残系数0.4÷2=125514元。10、鉴定费2300元，该院予以确认。11、精神损害抚慰金，该院酌情认定2万元。上述损失共计633552.64元，李国锋、鲍伟应当向汪松鹤赔偿633552.64元×0.5=316776.32元，扣除李国锋、鲍伟已支付的137500元，还应赔偿179276.32元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、李国锋、被告鲍伟于本判决生效之日起十日内，共同向汪松鹤赔偿因案涉事故导致的损失179276.32元；二、驳回汪松鹤的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9561元，财产保全费3020元，合计12581元，由汪松鹤负担8681元，由李国锋、鲍伟负担3900元。二审期间，汪松鹤申请证人丁某出庭作证，本院依法予以照准。丁某发表证人证言称，我与汪松鹤是朋友。2017年冬天，我给李国锋的船舶安装设备，通过汪松鹤的朋友介绍认识汪松鹤后，将汪松鹤带到李国锋的船上工作。2018年3月20日，设备已经安装好后，我撤场就走了。汪松鹤于2018年3月29日到我老家讨要工资，我因工资没有结清，就给了汪松鹤一些路费。后续相关事情我就不清楚了。拟证明汪松鹤与丁某的雇佣关系于2018年3月29日已经结束，汪松鹤继续留在船上，接受李国锋和鲍伟的雇佣。汪松鹤受丁某雇佣时是从事电焊调试工作。3月29日后汪松鹤负责砂石生产加工工作。鲍伟质证认为，丁某和李国锋之间关于设备安装及调试有约定，设备安装调试达到每天1000吨左右，才可以支付丁某的承包费用，丁某在没有达到双方预期结果的情况下，不辞而别，还欠付汪松鹤两万余元的工资，汪松鹤留在船上，也是为了继续安装完设备后，拿回自己的工资。我方认为，丁某在作证过程中，有故意隐瞒的情形。本院认为，根据丁某的证人证言，丁某离开后汪松鹤继续留在船上工作。结合其他在案证据，本院采信丁某的证人证言。二审期间，汪松鹤还提交两份证据：第一份证据即汪松鹤的残疾人证（证号：41112119871108151542）复印件，拟证明原审认定的精神抚慰金过低，请求二审予以调整。第二份证据即财付通支付科技有限公司出具的李国锋向丁某先后分别付款5000元、5000元、3000元、1000元共计14000元的4份微信支付转账电子凭证复印件，拟证明截至2018年2月20日，李国锋和丁某已经基本完成了设备安装调试工程款的结算。鲍伟质证认为，对第一份证据没有意见。关于第二份证据，该证据也可以证明李国锋和丁某是雇佣关系，汪松鹤和李国锋不存在直接的雇佣关系，双方当时约定工程款是15万元，截至2月20日李国锋只支付2万余元，因此，李国锋和丁某之间的工程款并没有结清。本院认为，鲍伟对第一份证据即汪松鹤的残疾人证真实性没有异议，本院对该证据依法予以采信。微信支付转账电子凭证是财付通支付科技有限公司出具的，且加盖了该公司的业务凭证专用章，本院对该证据依法予以采信。至于该两份证据能否达到其证明目的，本院将结合在案证据和其他事实予以综合评判。本院经审理查明，一审查明的其他案件事实属实，本院依法予以确认。根据本院查明的事实，双方当事人的上诉及答辩意见，本院归纳本案的争议焦点：汪松鹤与被上诉人之间是否构成雇佣关系，原审对责任比例的划分是否错误，原审对精神抚慰金的认定是否过低。现评析如下：一、关于汪松鹤与被上诉人之间是否构成雇佣关系。根据本案查明的事实，在丁某离开案涉船舶以后，汪松鹤虽留在案涉船舶上继续工作，但其与鲍伟、李国锋并没有签订书面雇佣合同，汪松鹤也没有提供充分的证据证明李国锋、鲍伟对其发放过工资。因此，汪松鹤主张双方构成雇佣关系，但未提供充分有效的证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。一审认定汪松鹤与被上诉人之间不构成雇佣关系正确，汪松鹤关于其与被上诉人之间形成雇佣关系的主张不成立，本院不予支持。二、关于原审对责任比例的划分是否错误、对精神抚慰金的认定是否过低。本院认为，第一，汪松鹤在李国锋、鲍伟经营的船舶上工作时受伤，李国锋、鲍伟作为案涉船舶的经营人，对汪松鹤遭受人身损害具有过错，应当承担相应的责任。汪松鹤没有接受过从事相关工作的培训，且在传动带尚在运行的时候清理石子，违背了审慎注意义务，对自己受伤具有重大过错。一审法院认定双方当事人对汪松鹤因受伤造成的损失各自承担一半责任并无不当。汪松鹤在二审提交的证据和证人证言均不能达到其证明目的。第二，划分责任比例和认定精神抚慰金是原审依法行使自由裁量权的结果。所谓自由裁量权，是指法官在正确认定事实、适用法律的基础上，为实现公平正义，而充分有效地发挥自己主观能动性，独立正确地处理案件的权力。只要自由裁量权符合法的精神、恪守法度、没有滥用，就应当受到各方尊重，上级法院就应对此保持必要的谦抑和克制，不能动辄加以更改。故，汪松鹤的前述上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，汪松鹤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8681元，由汪松鹤负担。本判决为终审判决。审判长 邢 勇审判员 马文艳审判员 龚荣华二〇二〇年十二月十八日法官助理陈银华书记员何柳书记员金士杰