河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终2948号上诉人（原审原告）：李毫棒，男，汉族，1977年3月20日生，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：丁永辉，漯河市郾城区阳光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：殷海涛，男，汉族，1978年7月8日生，住平顶山市卫**。委托诉讼代理人：张东升，河南首山律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉红，女，回族，1983年11月1日生，住平顶山市卫**，系殷海涛之妻。上诉人李毫棒因与被上诉人殷海涛合伙协议纠纷一案，不服河南省襄城县人民法院（2020）豫1025民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李毫棒的委托诉讼代理人丁永辉，被上诉人殷海涛的委托诉讼代理人张东升、李玉红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李毫棒上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误。上诉人已向被上诉人支付327755元的投资款。一审时上诉人提交的微信、短信及银行转账等证据可以证实投资数额。上诉人未参与河南省忆海时光餐饮有限公司的经营。该公司的食品卫生经营许可证颁发日期为2019年5月29日，上诉人在这之后，未参与公司的任何经营和分红。一审适用法律错误。殷海涛辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案涉三方合伙人未全部核对确认账目，合伙经营期间，当事人双方存在相互转账，上诉人提交的证据无法证实性质为出资款。上诉人实际参与合伙经营，在合伙经营存在亏损和外债，合伙人未组织清算的情况下，不符合返还出资条件。李毫棒向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间的合伙关系；2、被告归还原告合伙出资款327755元及资金占用期间的利息（自2018年7月27日起按照年利率6%计算至实际还款之日止）；2、诉讼费及其他费用均由被告承担。一审法院认定事实：一、当事人对事实无争议部分。原告李毫棒与被告殷海涛约定合伙经营河南省忆海时光餐饮有限公司，二人于2018年7月27日分别签订开工协议、协议各一份。开工协议载明：“襄县未来城忆海时光饭店经营面积1100平方，由甲方殷海涛和乙方李毫棒两人合伙经营。自2018年7月27日由甲方替乙方先垫资，进入饭店开工状态。甲方给乙方筹备资金时间自2018年7月27日起往后延续15天（2018年8月10日），资金叁拾万元整（300000元）全部到位。如在甲方资金链在没有断情况下，甲方给乙方再续五天（2018年8月15日止）。如果乙方资金仍没有到位，乙方承担自开工到装修期间产生所有费用、房租、物业、人工费用等。甲方：殷海涛（签名按指印）乙方：李毫棒（签名按指印）2018.7.27”。协议载明：“襄县忆海时光饭店未来城门面，总投资150万，店面运转，乙方总投资30万。后期将不再投资，如果店面运转不起来，甲方殷海涛承担乙方李毫棒投资全部金额。甲方：殷海涛（签名按指印）乙方：李毫棒（签名按指印）2018年7月27日”。除了上述两份协议外，双方并未签订其他的合伙协议，也未对退伙、散伙事宜进行约定。二、当事人对事实有争议部分。对于李毫棒在合伙中的投资额认定，当事人的争议如下：李毫棒称协议约定投资30万元，但其实际投资327755元。为支持其主张，李毫棒提供转账凭证及银行流水，显示：1、2018年6月25日，向王辉转账103000元，2018年8月16日向殷海涛转账49900元；2、2018年8月19日向殷海涛转账49600元；3、2018年9月1日向殷海涛转账10000元；4、2018年9月18日向殷海涛转账68158元，同日，向李玉红（殷海涛妻子）转账15000元；5、2018年9月20日向殷海涛转账6000元；6、向殷海涛转账32097元（手机截屏，未显示交易时间及付款人姓名），李毫棒称是其通过朋友孙艳红的账户进行的转账交易。殷海涛对上述第2、3、4、5项转账真实性无异议，但称此为合伙期间的相互转账，并非出资款，其中第5项6000元系租住房屋的租金，与公司饭店无关，对第1项向王辉的转账称予本案无关，对第6项称真实性无法确定。第一次庭审后，殷海涛向本院补充提供收款证明1份及微信转账截屏2份，收款证明上载明：“收款证明我是张冬冬，是永兴颐景园南郡6#1单元501房屋房主，殷海涛、李浩在2018年5月至2019年5月租住我的房屋，期间由殷海涛微信支付我一年的租金1万3千元（2018.6.6转账10000,2018.6.15转账3000）特此证明证明人：张冬冬（签名按指印）2020年6月10日”。李毫棒对收款证明的真实性不予认可，称其并不认识张冬冬，微信转账截屏仅能证明殷海涛曾向张冬冬支付过款项，与本案无关。对于原、被告之间的合伙关系是否应予解除，当事人争议如下：李毫棒称其与殷海涛约定合伙经营，公司一直处于筹备阶段，还未等到正式营业便发现殷海涛与案外人张宇进行了合作，违反了双方的约定。在公司的营业过程中，殷海涛将李毫棒排除在外，李毫棒既未拥有公司的股权，也未实际参与经营，亦未得到任何分红。故双方的合伙关系应予解除；殷海涛称最先是其与李毫棒合伙，2018年12月份，张宇参与合伙并共同经营，公司的登记股东为殷海涛与张宇，李毫棒为隐名股东。三人的分工为：李毫棒负责后厨与购物接待，殷海涛负责外部协调，张宇负责财务。三方一直未进行核算，合伙饭店存在亏损及欠付外债情况，李毫棒在没有与合伙人清算账目的情况下，提出解除合伙，是逃避承担合伙人责任的行为。在进行算清之前，不同意李毫棒退出合伙。对于殷海涛应否偿还李毫棒出资款及利息，当事人争议如下：李毫棒称其未参与经营，殷海涛违反合同义务，应按照协议约定返回其出资款并支付利息；殷海涛称李毫棒作为隐名股东，实际参与了公司经营，并在2019年5月份公司日流水账单上签名“李浩”，作为合伙人在饭店吃饭消费免单。为支持其主张，殷海涛提供（有原、被告签名同意张宇预支15万元的）预支单1份、2019年5月份的15份日流水账单（其中10份有“李浩”签名）、销货清单、提货单、进货明细单、清单、收据、结账报价单、收款收据、水莲花结账单（免单）、记账单等，部分单据上显示有“李浩”签名。李毫棒对有其签名的单据真实性予以认可，但认为不能证明其参与了公司经营。另外，殷海涛称公司饭店存在亏损及欠付外债现象，也未与股东进行算账，无法返还李毫棒的出资款。为支持其主张，殷海涛提供借条及欠条复印件共计14份，公司月明细1份、原被告与张宇等人协商的录音录像光盘1份。李毫棒称借条、欠条均系复印件，不予认可，即使真实存在，也不能证明款项用于公司经营，李毫棒对录音录像真实性无异议，但称其在录音、录像中未曾承认其与殷海涛、张宇共同经营公司饭店。第一次庭审后，殷海涛向一审法院补充提供2019年9月30日的证明一份、忆海时光2019年5-8月份明细各一份，上载明：“证明忆海时光饭店流水账和原始凭证（5月份、6月份、7月份、8月份）张艳勇拿走，其中几日略微有一点小出入，基本与会计算过的明细账略微有小出入，经过李毫棒、殷海涛、张宇同意拿走。2019.9.30张艳勇（签名）、李毫棒（签名）”。5-8月份明细上有张艳勇（张宇姑姑）、李毫棒的签名。李毫棒对证明的真实性无异议，称其是作为见证人签名的，对明细称并不清楚，与本案无关。第二次庭审中，李毫棒提供证明及张艳勇身份证复印件各一份，证明上载明：“证明我叫张艳勇，是张宇的姑姑，张宇与殷海涛在饭店经营产生分歧之间我见李毫棒多次向殷海涛催要30万元款项，殷海涛多次声称暂时没钱，未将30万元支付给李毫棒。张艳勇（签名按指印）2020年6月19日”。殷海涛对该证明的真实性有异议，并称张艳勇代表张宇的利益，与本案有利害关系，对该证明的效力不予认可。三、本案查明的其他事实。李毫棒曾使用过“李浩”这个名字。河南省忆海时光餐饮有限公司系有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人殷海涛，登记成立时间为2018年12月19日，经营范围为餐饮服务，登记股东为张宇、殷海涛。现该公司处于存续经营状态。一审法院认为，李毫棒、殷海涛均认可二人系合伙关系且在同一天签订了开工协议及协议，一审依法认定二人合伙关系成立。对于李毫棒的投资数额，因李毫棒主张的投资额与其提供的协议及转账凭证中载明的数额均不一致，且殷海涛对部分转账凭证的异议成立，李毫棒未提供其他确实、充分的证据证明其真实的投资数额，一审现无法对其投资数额进行确定。根据河南省忆海时光餐饮有限公司的企业信息显示，李毫棒并非公司的登记股东，但根据殷海涛提供的各项单据，在公司登记成立后，李毫棒在多张单据上签名，能够证实其确实以合伙人的身份，参与了公司的经营。一审法院认为，登记股东是对外公示公信的效力，并不影响内部合伙关系的成立，亦不排除公司内部合伙经营状况的实际存在。一审法院认为，合伙人应当对出资额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。李毫棒要求解除与殷海涛的合伙关系，因本案当事人未明确约定合伙期限，一审法院作出如下分析：根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条规定，合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。该法第五十一条规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。该法第五十二条规定，退伙时退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。本案中，当事人关于投资额、投资比例、盈利状况、退伙事宜等均未能达成一致意见，截至目前，亦未对合伙财产状况进行结算，盈亏状况现无法查明。李毫棒要求解除与殷海涛的合伙关系，殷海涛不同意，李毫棒的主张并不符合法定条件，不予支持。李毫棒主张殷海涛应按协议中的承诺返还其投资全部金额，但（殷海涛提供的）开工协议上的约定与（李毫棒提供的）协议上的约定内容相互矛盾，现二人均无无法证实该两份协议的出具先后时间，李毫棒作为原告，无法作出合情合理、令人信服的解释。对于李毫棒所称的开工协议在前、协议在后，应以其提供的协议内容为准的主张，不予采信。至于李毫棒提供的落款为“张艳勇”的证明，证明上仅显示李毫棒向殷海涛催要30万元，殷海涛称暂时没钱未支付，证明内容并不具体，且张艳勇并未到庭接受质询，殷海涛对该证明的异议成立，对该证明的效力，不予采信。综上，当事人对自己的提出的主张，有责任提供证据，现李毫棒要求殷海涛返还其327755元及利息，证据不力，不予支持。依法判决：驳回原告李毫棒的诉讼请求。案件受理费6236元，由原告李毫棒承担。二审中，李毫棒提交的证据非新证据范畴，殷海涛对证据的效力提出合理质疑，不足以推翻一审所作事实认定，故本院对该证据不予采信。本院二审查明事实与一审相一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：李毫棒主张解除合伙关系并返还出资款项应否予以支持。本案当事人双方具有建立合伙关系的合意和履约行为，结合殷海涛一审时提交的合伙经营期间的单据和清单，李毫棒曾以合伙人的身份在上面签名，一审据此认定李毫棒实际参与合伙经营具有事实依据。在合伙经营仍在持续，全体合伙人未对合伙的债权债务进行清算的情况下，李毫棒主张退伙并返还出资，没有合同依据，也没有法律依据，一审对此不予支持并无不当。至于出资数额，双方虽有账目往来，但结合转款时间、款项数额以及双方约定出资的内容，尚不能确定准确数额，不影响本案的裁判结果，一审认定对李毫棒主张的出资额无法确认符合本案实际，并无不当。综上所述，李毫棒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6235元，由李毫棒负担。本判决为终审判决。审判长  胡琰峰审判员  吕军尚审判员  肖永强二〇二〇年十二月十二日法官助理刘贺举书记员韩笑执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口