贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终6487号上诉人（原审被告）：贵州五湖建设有限公司。住所地：贵州省遵义市汇川区高坪镇新黔村新华组**，统一社会信用代码：91520303590788060K。法定代表人：雍芹，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁河，贵州名城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李同兴，男，汉族，1967年3月9日出生，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：刘富刚，贵州新长征律师事务所律师。委托诉讼代理人：付为宗，贵州新长征律师事务所律师。上诉人贵州五湖建设有限公司(以下简称五湖建设公司)因与被上诉人李同兴建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初3229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。五湖建设公司上诉请求：1．撤销遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初3229号《民事判决书》，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定李同兴的施工范围与原审查明的事实不符。原审查明的事实，已经非常明确的确认了被上诉人李同兴所施工的工程范围和内容仅为“石方工程”。然而，在一审的“本院认为”部分，一审法院“推断”双方改变约定的施工范围，将李同兴施工内容扩大为“土石方”，完全不符合事实，也违背法院裁判的基本准则。二、原审双方结算行为的效力认定完全错误。1.上诉人与被上诉人之间的合同在原审中被确认无效。无效合同中的相关条款不再直接约束双方，双方之间的结算，应当以后续双方之间发生的结算行为和意思表示为准。2.双方在2015年9月签署的“遵义（董公寺）收费站拓宽改造挖山场平工程”石方破碎、装车分包工程结算清单汇总及工程量签证，系双方真实意思表示，却应视为双方对结算的最终确认。3.分包工程的承包人为了提前回款或避免业主审计调减工程量、调低工程价、拖延审计等不确定风险，惯例上均会主动要求与分包人提前结算。本案中，李同兴所分包的工程，于2014年4月完工，涉案工程整体验收时间是2015年1月，审计报告出具时间是2016年4月。李同兴在其分包的石方工程完毕后，多次催促上诉人结算，并最终形成结算单，该行为是其自愿行为，应当接受该结算结果。李同兴辩称，上诉人的上诉请求和理由不符合客观事实，应当予以驳回。理由如下：１．土方和石方具有不可分性，且本案案涉项目的挖山平场标准高、难度大，土石方无法剥离区别开来，且土方与石方一般都一起施工；２．合同虽然无效，但是双方合同的意思表示明确，应当按照双方的真实意思表示履行，故本案中应当以审计的结果作为付款的依据；３．上诉人关于提前结算的主张不符合日常习惯，且2019年9月的计算应当认定为部分工程结算，不能认定为全部工程量的结算。李同兴向一审法院起诉请求：被告立即向原告支付拖欠工程款2653495元并从2016年5月1日起按照商业银行同期同类贷款利息支付逾期付款利息，直到工程款付清之日止。2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：国家级经济技术开发区投资建设开发有限公司嘉陵江路项目部与承包人太平洋建设集团有限公司签订《合同协议书》，约定发包人将（董公寺）收费站拓宽改造挖山平场工程发包给承包人，工程内容：本标段内设计施工图示的全部工程项目，本项目山头平场土石方、边坡支护工程等。承包范围：本工程设计施工图示全部工程项目和平场土石方、边坡支护等的施工和工程质量保修。计划开工日期2013年12月25日，计划竣工日期2014年3月20日，工期总日历天数95天，自监理人发出的开工通知中的开工日期起算。本合同采用平场部分采用单价包干、边坡支护采用工程量清单计价按实计量结算的可调总价合同形式。签约合同单价：土石方挖、运、填，综合单价为110元/立方米（运距3.5公里，含各种税费）。......该合同于2014年2月27日在遵义市汇川区住房和城乡建设局备案。2013年12月29日，甲方五湖公司与乙方李同兴签订《工程施工合同》，约定：工程名称：遵义（董公寺）收费站拓宽改造挖山平场工程，七、合同价款：1、本合同工程总价款暂定为人民币15000000元，实际工程总价款以业主方遵义市汇川区城市建设投资经营有限公司嘉陵江路道路建设项目部最终结算审计为准。2、本工程工程量及综合单价如下：55元/立方米（具体施工内容为：机械破碎石方、挖机挖、装石方）。3、工程数量为暂定量，实际数量以工程竣工后监理、业主最终签字确认的工程量为准。本工程综合单价一次包定，本合同所列综合单价为完成该项目包含的人工费、材料费、机械费、间接费、利润、措施费等的全费用单价。八、付款方式：与业主方付款节点一致。十三、甲方责任和义务1、按约定提供施工图纸，及时进行技术交底。2、协助乙方施工现场的对外协调工作。3、按合同约定进行工程全过程管理，工程完工后及时组织工程验收。......十四、乙方责任和义务3、在工程签证、结算等往来联系函中，未征得甲方同意，乙方不得直接联系业主，乙方与业主之间的往来文件对甲方没有约束力。2014年2月28日，甲方五湖公司与乙方李同兴签订《工程合作协议书》，约定：工程名称：遵义（董公寺）收费站拓宽改造挖山平场工程，三、工程承包范围及内容：施工图所示关于边坡支护的所有内容。七、合同价款及竣工结算1、合同价款：本合同工程总价款暂定为人民币600万元，实际工程总价款以业主方遵义市汇川区城市建设投资经营有限公司嘉陵江路道路建设项目部最终结算审计为准。两份合同签订后，李同兴组织了施工并交付五湖公司。2015年9月，李同兴与五湖公司签署“遵义（董公寺）收费站拓宽改造挖山平场工程”石方破碎、装车分包工程结算清单汇总表，该表内记载：工程名称：石方破碎、装车，85176.7立方米，综合单价55元，金额4684718.5元。同月14日，双方签署“遵义（董公寺）收费站拓宽改造挖山平场工程”石方破碎、装车分包工程工程量签证，记载：工作内容：石方破碎、装车，工程量85176.7立方米，总价4684718.5元。后五湖公司就两份合同陆续向李同兴支付款项，五湖公司认为其中4684718.5元系支付石方工程价款。贵州天正金达信工程咨询有限公司受遵义市汇川区审计局和国家级经济技术开发区投资建设开发有限公司嘉陵江路项目部委托，对“遵义（董公寺）收费站拓宽改造挖山平场工程”结算进行了审计，于2016年4月6日编制了工程结算审计报告，该报告中建筑工程（结）算表记载：土石方开挖（210）国道60891立方米，审定金额6698010元；土石方开挖（匝道）62894.7立方米，审定金额6918417元。诉讼中，五湖公司陈述案涉工程由其向太平洋建设集团有限公司承包。一审法院审理认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”及第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，原告李同兴无建筑施工资质向五湖公司承包建设工程，双方签订的施工合同为无效，但因工程已竣工验收，对李同兴主张的工程价款可以参照双方的合同约定支付。五湖公司向李同兴发包的遵义（董公寺）收费站拓宽改造挖山平场工程系太平洋建设集团有限公司向建设方遵义市汇川区城市建设投资经营有限公司嘉陵江路道路建设项目部承建，其合同约定的工程内容：本标段内设计施工图示的全部工程项目，本项目山头平场土石方、边坡支护工程等。承包范围：本工程设计施工图示全部工程项目和平场土石方、边坡支护等的施工。而五湖公司将上述工程再转包给李同兴，双方分别签订了两份合同，一份关于边坡支护工程，双方对其内容无争议。而另一份合同在工程范围及内容处空白，结合太平洋建设集团有限公司的承建合同内容，从常理推断，该份合同工程内容应为山头平场土石方。五湖公司称合同中约定“具体施工内容为：机械破碎石方、挖机挖、装石方”，则发包的仅为石方工程，未包括土方工程，但该约定内容在“工程量及综合单价”处，而非“工程承包范围及内容”处，不能据此判断约定了工程内容；其次，从字面上分析，“具体施工内容：机械破碎石方、挖机挖、装石方”可以理解为施工方式而非施工范围与内容，且五湖公司在庭审中辩称自行进行了土方施工，但未提供与发包方就土方工程的签证、或监理意见等证据证明，且在“山头平场土石方”工程内容中就同一地方范围内的土石方仅发包石方，而自行施工土方，也不符合常理。故本院认为五湖公司主张仅发包了石方工程理由不充分，李同兴承包工程应为土石方工程。李同兴施工完毕后，双方签署了工程量签证、结算清单汇总表，双方的行为是否表明应按此结算?是否变更合同约定的工程量、工程价款结算方式?双方之间土石方工程的合同关于工程价款的内容中约定“1、本合同工程总价款暂定为人民币15000000元，实际工程总价款以业主方遵义市汇川区城市建设投资经营有限公司嘉陵江路道路建设项目部最终结算审计为准。2、本工程工程量及综合单价如下：55元/立方米（具体施工内容为：机械破碎石方、挖机挖、装石方）。3、工程数量为暂定量，实际数量以工程竣工后监理、业主最终签字确认的工程量为准。”从此约定可以认为只要李同兴完成了遵义（董公寺）收费站拓宽改造挖山平场工程中的土石方工程，双方之间并不需要确定工程量，而以建设方的结算审计确定的工程量计算价款。2015年9月建设方尚无审计结论，此时双方签署工程量签证、结算清单汇总表显然不是按审计结论进行确认工程量，故此确认不是按合同履行。《中华人民共和国合同法》规定当事人协商一致，可以变更合同，如果以签署工程量签证、结算清单汇总表对合同标的数量进而合同价款的结算这一重大事项进行变更，应由双方协商一致，但签证是双方自行对工程量的确定并根据合同约定综合单价计算价款，并不能据此认为双方协商变更合同约定的“以业主方遵义市汇川区城市建设投资经营有限公司嘉陵江路道路建设项目部最终结算审计为准”确定工程总价款的方式，故此签证和结算清单汇总表并不能认定为双方系变更合同的约定，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”双方变更合同的约定并不明确，推定合同结算方式未变更，应以审计确定工程量结算价款，则五湖公司应支付李同兴土石方工程价款为（60891立方米+62894.7立方米）×55元/立方米=6808213.5元，扣除已支付的4684718.5元，五湖公司还应支付2123495元。因李同兴与五湖公司的合同为无效合同，故李同兴要求按合同约定时间承担逾期付款利息理由不充分，不予支持。为此，判决如下：一、被告贵州五湖建设有限公司于本判决书生效后十五日内支付原告李同兴工程款2123495元。二、驳回原告李同兴的其余诉讼请求。本院二审期间，五湖建设公司向本院提交如下证据：1.石方施工图纸，拟证明2015年9月14日经施工方和监理方的签字确认，李同兴施工的方量为85176.7立方米；2.授权委托书一份，拟证明李同兴指定郑光庆领取的是石方工程款，不涉及土方；3.《申明》一份，拟证明监理单位受李同兴欺骗出具了说明，但是作为监理单位无法证实李同兴的施工范围和内容，给李同兴出具的证明无效。李同兴对五湖建设公司提交的证据发表如下意见：1.施工图纸在结算时看到过，但是不属于新证据，不足以证明被上诉人没有对土方进行施工；2.授权委托书不属于新证据，不能达到对方的证明目的；3.申明不具备证据的生效要件，没有经办人签名，不能推翻之前给李同兴出具的证明的效力。李同兴向本院提交了2020年8月24日监理单位出具的情况说明一份及相应的主体资格资料，拟证明土石方开挖均是李同兴完成。五湖建设公司认为情况说明与《申明》的内容相悖，不予认可；对主体变更资料的真实性予以认可。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：李同兴的工程量是否应当以审计报告为准。首先，一审中，五湖建设公司提交的现场照片中，2013年10月6日上午9时52分的照片显示，案涉工地现场有两台挖掘机正在挖土；二审中，李同兴自认其进场施工时间是2013年12月，还陈述“进场的时候，上诉人搞了开工仪式，现场有一台挖掘机在现场，上诉人开工那天只挖了一点点土方，开工仪式完毕后，上诉人就撤出了”，李同兴的自认与五湖建设公司一审提交的照片内容相一致，对该照片的真实性，本院予以确认。被上诉人李同兴认可了五湖建设公司在现场已经有部分土方施工的事实，故李同兴关于全部工程均由其完成的主张，与事实不符，本院不予采信。其次，二审期间，五湖建设公司提交的李同兴土石方工程施工图纸，并陈述李同兴的施工方量是依据施工图纸计算所得。对此，李同兴表示结算时看到了该份施工图，且认可施工是按照图纸进行施工的；2015年9月李同兴在项目的结算清单汇总表上签字，确认了工程数量为85176.7立方米；2015年9月14日的工程量完工结算签证单中，李同兴也签字认可；以上行为足见双方已经通过施工图纸计算了工程量，并对实际施工范围进行了据实结算，签订了结算签证单，应当视为对合同约定的结算方式的变更。结算后，五湖建设公司根据完工结算签证单计算的工程款，与实际支付给李同兴的工程款数额相一致，双方的合同义务已经履行完毕。一审认定按照审计报告计算工程量的主张，与事实不符，本院予以纠正。综上所述，五湖建设公司的上诉请求成立，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初3229号民事判决；二、驳回李同兴的诉讼请求。一审案件受理费16060元，由李同兴负担；二审案件受理费32120元，由李同兴负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 陈 娜二〇二〇年十二月十一日法官助理邹波书记员魏莱