辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7601号上诉人（原审原告）：通力电梯有限公司大连分公司。住所地：大连市中山区长江路**大连中心?裕景**楼ST2大厦******房间。负责人：刘立鹏，该分公司区域总经理。委托诉讼代理人：李震，北京市惠诚律师事务所沈阳分所律师。委托诉讼代理人：金颖，北京市惠诚律师事务所沈阳分所律师。被上诉人（原审被告）：魏宁，女，1985年9月25日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：魏全胜（系魏宁的父亲），住大连市西岗区。上诉人通力电梯有限公司大连分公司（以下简称通力公司）因与被上诉人魏宁劳动争议一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初3274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。通力公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，改判上诉人与被上诉人之间的劳动合同已于2018年12月26日合法解除、上诉人无需向被上诉人支付年终奖；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定“原告以被告试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同，但并未提供相应证据证明已告知被告具体的录用条件及在试用期间不符合录用条件的依据”事实认定错误。1、上诉人已明示告知被上诉人具体的录用条件，且诚实信用是任何用人单位员工的最基本条件，是员工应具备的最基本素养。上诉人在招录被上诉人时发布在前程无忧网站上的招聘信息中明确要求，销售支持文员岗位几项最基本的岗位要求之一“3、有责任感、诚实、能吃苦”，即诚实是上诉人招录员工的最基本录用条件之一。该招聘信息虽然是针对不特定人群进行招录，但是其中的录用条件是具体且明确的，被上诉人投递简历时对此录用条件也是清楚明确的。被上诉人投递相应岗位即表明其接受上诉人录用条件的约束，其已知晓并认为自身符合上诉人的录用条件。除上诉人已告知诚实是基本录用条件之外，对于任何用人单位，诚实信用都是对员工的最基本要求。一审判决认定上诉人未告知被上诉人具体的录用条件，事实认定错误。2、被上诉人虚假报销票据，原一审判决及现一审判决均已得到确认，上诉人已经充分地证明被上诉人不诚信不符合上诉人录用条件。上诉人在庭审中举证监控录像、微信请假截图、考勤表、报销申请等材料，拟证明被上诉人在试用期内虚假报销票据，被上诉人在庭审中对于虚假报销事实也予以认可，被上诉人的行为违背了上诉人诚实的要求，不符合上诉人的录用条件。二、一审判决认定“尽管原告提交的《员工手册》明确规定了单方解除劳动合同的依据且已经被告签收，被告亦认可虚假报销事实，但原告不能证明该《员工手册》已经职工代表大会或全体职工讨论，其制定程序不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定”认定事实不清、适用法律错误。原一审庭审及现一审庭审中，上诉人举证“《员工手册》、《工会确认函》、《员工手册》签收和确认单”拟证明《员工手册》已经民主程序制定且在上诉人入职时，已由上诉人签收。《工会确认函》证明《员工手册》内容已经经工会审议通过，符合民事程序制定的规定。原一审判决中也已经认可“该《员工手册》经民主程序制定，且已向被告告知。”因此，一审判决认定《员工手册》制定程序不符合法律规定，事实认定不清，适用法律错误。三、被上诉人既不符合上诉人录用条件，也严重违反上诉人规章制度，上诉人解除劳动合同合法有效。《员工手册》经民主程序制定，被上诉人签收《员工手册》并声明已经详细阅读、充分理解《员工手册》包括确认书中的各项条款内容，知晓并同意员工手册是其在服务期间需要重点掌握和遵守的主要规章制度之一，如有违反，公司可以依据《员工手册》进行相应的处罚。《员工手册》5.4.12条规定，各种不诚信及欺骗性的行为之一，擅自假报帐目的行为为通力大连分公司不可容忍的行为，5.1条规定，若员工首次被发现不可容忍的行为，经查属实者，公司有权立即解除劳动合同，并不给予任何经济补偿金。被上诉人虚报票据的行为即为上诉人不可容忍的行为，严重违反了上诉人的规章制度。因此，上诉人与被上诉人解除劳动合同合法有效。四、一审判决认定上诉人应支付被上诉人全部年终奖金，事实不清，证据不足。被上诉人在试用期内不符合上诉人的录用条件，违反公司违章制度，上诉人已于2018年12月26日与其合法解除劳动合同。依据上诉人的《2018年新梯销售奖励政策》4.1.3“本政策中涉及的员工离职后或转岗后，将不再享有剩余的未支付的任何奖金。依此规定，被上诉人已因自身原因于2018年年终奖核算发放之前离职，被上诉人已不在上诉人2018年年终奖核算范围内，被上诉人不享有2018年年终奖，一审判决认定上诉人应支付被上诉人年终奖，事实认定不清。上诉人一审中提交的“大连分公司2018.7.16-2018.12.12期间销售台量统计表”中列明，上诉人2018年下半年销售台量221台，其中涉及战略项目81台，销售支持工作由上海总部负责；还有部分由前任销售支持文员傅颖超、沈阳销售支持文员张梦菲完成；有被上诉人参与完成的共计85台，被上诉人独立完成的仅为74台。依据《2018年新梯销售奖励政策》3.4.3的规定，区域销售支持文员奖金总额为35元/台×分公司台量，由区域销售支持经理结合工作量及工作业绩提议分配方案，由区域及总部批准。即35元/台×分公司台量是所有参与工作的销售支持文员的奖金总和，如发放奖金，奖金是依据每个销售支持文员实际绩效来确定的，并非给某一个人发放全部奖金。即使一审法院认定绩效奖金属于工资的一部分，也仅应支付被上诉人应得的部分奖金（以其实际参与完成的台量85台计算），一审判决认定上诉人支付被上诉人全部年终奖金，事实不清、证据不足。魏宁辩称，不同意上诉人的上诉请求，报销客观情况就是单位给所有员工的福利待遇，被上诉人已经实际报销的款项当中有很多票据确实也是跟实际情况不符，但是单位都已经予以报销了，大家都是这么做的，并非被上诉人个人刻意的就要去违反什么规定或者被上诉人诚信上有问题，被上诉人在一审中已发表答辩意见，坚持一审答辩意见，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。通力公司向一审法院起诉请求：1、确认原、被告双方劳动合同已于2018年12月26日合法解除，双方不再继续履行劳动合同；2、判令原告无须向被告支付2018年年终奖金7805元；3本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月2日至7月6日期间，被告魏宁到原告通力公司沈阳代表处进行面试。同年7月16日，双方签订劳动合同，约定：被告实行标准工时制度，每日工作不超过8小时，每周休息日为周六、周日；劳动合同期限为2018年7月16日至2021年7月16日，试用期为2018年7月16日至2019年1月15日，工作岗位为销售支持文员，工资标准详见聘书。聘书内容摘要为被告的工资为4500元／月，绩效奖金依据《NEB激励政策》发放。2018年12月20日，原告向被告出具解除劳动合同通知书，载明因被告的工作表现及工作业绩不能胜任本职工作，依据《劳动合同法》第三十九条第一款：“在试用期内被证明不符合录用条件的”规定。解除理由为被告存在恶意报销费用的行为，解除依据为原告公司《员工手册》5.4条：“有下列行为之一的，属不可容忍的行为，经查属实者，公司有权立即解除劳动合同，并不给予任何经济补偿金：12）擅自涂改、假报或藏匿报表、单证、帐及涂改伪造其它证明；”同年12月26日与被告解除劳动合同。该《员工手册》已向被告告知，但原告未提供该《员工手册》已经民主程序制定的相关证据。2019年1月3日，被告魏宁作为申请人向大连市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，被申请人为本案原告通力公司。其仲裁请求：1、继续履行劳动合同；2、被申请人支付申请人2018年年终奖金7805元；3、被申请人支付申请人2018年7月2日至2018年7月15日未签劳动合同的二倍工资4200元；4、被申请人支付申请人自2018年7月2日至12月26日期间周六四日加班工资1214元；5、被申请人支付申请人自2018年7月2日至12月26日期间平日延时加班工资620元。同年2月25日，该委作出大劳人仲裁字［2019]第50号仲裁裁决书，裁决：一、双方继续履行劳动合同；二、自本裁决生效之日起10日内，被申请人向申请人支付2018年年终奖金7805元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。因用人单位作出解除劳动合同而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原告以被告试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同，但并未提供相应证据证明已告知被告具体的录用条件及在试用期间不符合录用条件的依据。关于原告辩称其在招聘信息中明确写明招聘条件为有责任感、诚信及能吃苦等，视为向被告告知明确录用信息一节，录用条件是指根据用人单位针对特定的应聘者结合招聘工作岗位职务要求，对拟任职劳动者的任职资格要求，仅存在于试用期阶段。原告发布的招聘信息仅在于设定招收、录用员工的初步资格，针对的是不特定人群进行招录，并非具体明确的录用条件，故原告此节抗辩，一审法院不予采信。尽管原告提交的《员工手册》明确规定了其单方解除劳动合同的依据且已经被告签收，被告亦认可虚假报销事实，但原告不能证明该《员工手册》已经职工代表大会或全体职工讨论，其制定程序不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，原告未能提供有效证据证明其与被告解除劳动合同的行为符合法律规定，应承担举证不能的后果，故关于被告要求双方继续履行合同的诉请，符合法律规定，一审法院予以支持。关于被告要求原告支付2018年年终奖金7805元一节，原、被告间的劳动合同约定了绩效奖金，被告提出相应证据证明其应发放的奖金标准及数额。关于该奖金的发放，该争议事项的证据由用人单位掌握管理，原告应当提供，如提供不能，应当承担不利后果。原告虽诉称实际奖金依据每个销售支持文员负责的具体台量来确定并非全部奖金，但其并未提供被告的工作量对应的奖金数额，应承担举证不能的后果；关于原告以其与被告解除劳动合同合法有效为由，被告无权主张年终奖金一节，因奖金系工资的组成部分，原告此节抗辩未有法律依据及事实依据，故原告应支付被告2018年年终奖金7805元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第一款、第四十八条，《劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定，一审法院判决如下：一、原告通力电梯有限公司大连分公司与被告魏宁继续履行劳动合同；二、原告通力电梯有限公司大连分公司于本判决生效之日起十日内支付被告魏宁20**年年终奖7805元；如逾期履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，由原告通力电梯有限公司大连分公司负担。本院经审查，一审中上诉人为证明其单位《员工手册》已经民主程序制定的待证事实向一审法院进行了举证，则一审查明事实部分“但原告未提供该《员工手册》已经民主程序制定的相关证据”的表述不准确，应更正为“原告为证明《员工手册》已经民主程序制定，在一审中进行了举证”。本院认为，根据双方诉、辩意见，本案焦点首先就是上诉人单方解除与被上诉人的劳动合同是否应认定为违法解除的问题。本案中，上诉人以被上诉人在试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同，而录用条件是用人单位针对特定的应聘者结合招聘工作岗位职务要求对拟任职劳动者的任职资格要求，招聘信息在于设定招收、录用员工的初步资格，针对的是不特定人群进行招录，并非具体明确的录用条件，则一审法院对上诉人“在招聘信息中明确写明招聘条件为有责任感、诚信及能吃苦等，视为向被上诉人告知明确录用信息一节”的诉称意见不予采纳并无不妥，本院予以确认。关于上诉人提供的《员工手册》，虽然《员工手册》明确规定了上诉人单方解除劳动合同的依据且被上诉人也已签收《员工手册》，但根据上诉人为证明《员工手册》已经民主程序制定所举的书证显示，该份书证仅为“通用电梯有限公司工会”向“人力资源部”的回复即“工会于2013年11月13日收到你们提交的《通用电梯员工手册》修改建议稿，现经工会审阅和讨论，原则同意你们对《通力电器员工手册》的修改建议，特此告知”，上诉人并未针对《员工手册》的制定程序存在《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款“经职工代表大会或者全体职工讨论”的法定情形进行举证，仅凭该份书证不足以证明《员工手册》的制定程序完全符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定的“应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的法定条件，上诉人应对此承担举证不能的不利后果，一审法院对上诉人主张依照《员工手册》解除劳动合同合法的诉争意见未予采纳并无不当。结合以上评析，上诉人单方解除劳动合同的行为应认定为违法解除，对一审判决此节认定，本院予以确认。关于双方之间劳动合同是否应当继续履行的问题，虽《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”，但该条还规定“劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，结合劳动关系具有人身属性的特性并考虑到上诉人在本案一审、二审诉讼中均明确提出不同意继续履行劳动合同的意思表示，综合本案案情，双方之间劳动合同并不适宜继续履行，一审法院判决继续履行劳动合同欠妥，本院予以纠正，双方之间劳动合同应认定已于被上诉人收到上诉人送达的《解除劳动合同通知书》之日即2018年12月26日解除。被上诉人如认为上诉人应支付违法解除劳动合同赔偿金，其可另行向上诉人主张权利。至于年终奖是否应予支付的问题，一审法院结合双方举证情况认定上诉人应向被上诉人支付该笔费用并无不妥，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初3274号民事判决第二项；二、撤销大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初3274号民事判决第一项；三、上诉人通力电梯有限公司大连分公司与被上诉人魏宁之间的劳动合同于2018年12月26日解除，双方不再继续履行；四、驳回上诉人通力电梯有限公司大连分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，均由上诉人通力电梯有限公司大连分公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年十二月十八日书记员  刘佳华