文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2812号上诉人（原审原告、反诉被告）:周启林，男，1970年1月10日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。委托诉讼代理人：王世良，江苏良筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾苏婷，江苏良筑律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:江阴建工公司集团有限公司，住所地江苏省江阴市香叶路180号。法定代表人：朱耀良,该公司总经理。委托诉讼代理人：戴晓民，江苏常辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：史昕韵，江苏常辉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏京合利建设发展有限公司，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇周家巷村。法定代表人：王华锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：李洪涛，该公司项目负责人。被上诉人（原审被告）：淮安市天恒房屋建设开发有限责任公司，住所地江苏省淮安市淮安区翔宇大道北侧、康马路西侧淮安人家1号楼商业101号房。法定代表人：陆云，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈学文，江苏大业天平律师事务所律师。上诉人周启林、江阴建工公司集团有限公司（以下简称江阴建工公司）因与被上诉人江苏京合利建设发展有限公司（以下简称京合利建设公司）、淮安市天恒房屋建设开发有限责任公司（以下简称天恒建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初6118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周启林上诉请求：1、撤销一审判决第四项，改判被上诉人京合利建设公司支付工程款2362000元及利息；2、江阴建工公司对200万承担连带责任；3、撤销一审判决第六项，改判驳回江阴建工公司起诉而不是驳回诉讼请求；4、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、京合利建设公司明知法律禁止挂靠行为，却依然授权周启林施工，致使合同无效，双方对因此产生的损失均存在过错，京合利建设公司作为（2015）钟民初第0223号案件的被执行人，有义务自觉履行而不履行，被法院扣划了6234元执行费，该费用应由京合利建设公司自行承担，且其承担该费用的时间为2015年12月1日，本案立案时间为2019年10月17日，已过诉讼时效。2、江阴建工公司2012年1月20日转账的100万元，已经返还，周启林在与江阴建工公司结算时并不知道该100万元已经返还的事实，2012年11月14日、2014年1月29日两笔各50万元保证金，缴了再退，上述200万元均不能认定为江阴建工公司已付工程款，江阴建工公司与京合利建设公司系联合承包方，应对京合利建设公司未付的工程款承担连带责任；3、（2017）苏08民终1133号生效的民事判决认定周启林为实际施工人，江阴建工公司在该案审理中从未提及将涂料工程分包给高伟忠施工的事实，后高伟忠提起涂料材料款诉讼，法院基于江阴建工公司认可分包事实，而判决江阴建工公司给付涂料款，同时认定该涂料款与周启林无关，现江阴建工公司起诉要求周启林承担涂料款，属于重复诉讼，应裁定驳回江阴建工公司起诉，而不应判决驳回其诉讼请求。江阴建工公司辩称，京合利建设公司支付给我方的款项在另外案件中已经予以明确，无论京合利建设公司是否将该款项全部支付给周启林，周启林均无权再向我方主张，并且我方也不存在周启林陈述的事实，理由在一审中已经陈述不再赘述，对于周启林要求驳回我方起诉，我方认为没有法律依据。江阴建工公司上诉请求：撤销一审判决第一项，判令周启林向我方返还款项1211898.18元，并承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、涉案工程总价款为37927208.36元（不含甲供材价款、施工水电费），天恒建设公司支付江阴建工公司的工程款只有32674092.29元，扣除1045875.32元甲供材、320304.97元的水电费和126129元的维修费，江阴建工公司实际收到天恒建设公司工程款31181783元，再扣减11%的管理费和税金，江阴建工公司仅应支付周启林27751786.87元，而江阴建工公司实际已经支付周启林工程款32437545.10元，故无需再向周启林支付，至于周启林主张的保修金，应由天恒建设公司在欠付款范围内承担付款责任。高伟忠施工工程属于周启林工程的组成部分，江阴建工公司为周启林支付高伟忠的工程款应由周启林承担。周启林辩称，江阴建工公司一、二审均要求我方返还高伟忠涂料款，理由不能成立。（2017）苏08民终1133号案件判决已经查明高伟忠的涂料工程与周启林没有关系，并判决江阴建工公司承担付款责任，如江阴建工公司认为（2017）苏08民终1133号判决错误，应通过申请再审处理，江阴建工公司不具备反诉主张主体资格。在（2017）苏08民终1283号案件中，周启林一直强调案件属于虚假诉讼，因在高伟忠案件生效之前高伟忠曾起诉过，但当时未提供分包合同，再次诉讼多了一份分包合同，完全存在造假可能，故高伟忠与江阴建工公司的判决不能推翻（2017）苏08民终1133号判决认定的事实。至于江阴建工公司收到多少工程款与其应支付多少工程款是两个独立的合同关系，江阴建工公司应支付的保修金款项在（2017）苏08民终1133号案件中已经查明并作出认定，一审判决也是按照(2017)苏08民终1133号案件认定的事实作出的判决。请求驳回江阴建工公司的上诉。京合利建设公司对两上诉人的上诉辩称，他们之间的争议与我方无关，不发表意见。天恒建设公司辩称，我方只认可与江阴建工公司的造价审计，至于江阴建工公司后期与实际施工人的纠纷与我方无关，不发表意见。周启林一审诉讼请求：1、江阴建工公司、京合利建设公司共同返还周启林质量保修金1317670.34元及利息（自2018年9月30日起，以1317670.34元为基数，按银行同期贷款利率，至实际付清之日止）；2、京合利建设公司向周启林支付工程款2430000元及利息（自2013年9月30日起，以2430000元为基数，按银行同期贷款利率至实际付清之日止）；3、本案诉讼费由江阴建工公司、京合利建设公司承担。一审审理中，周启林增加诉讼请求，要求江阴建工公司与京合利建设公司承担共同还款责任。江阴建工公司一审反诉请求：1、周启林向江阴建工公司返还款项1211898.18元；2、本案受理费用由周启林承担。一审法院经审理认定事实如下：天恒建设公司系锦绣山阳3-1-3-5商铺、8#、11#、17#、D-2地下车库的建设单位，周启林系天恒·锦绣山阳住宅小区项目11#、17#、D-2地下车库工程的实际施工人，江阴建工公司（原称江阴一建建设有限公司、以下简称江阴一建公司）、京合利建设公司系案涉工程联合承包方。周启林与江阴建工公司、京合利建设公司之间建设工程施工合同纠纷一案，淮安市中级人民法院(2017)苏08民终1133号民事判决已生效。该判决认定：周启林挂靠京合利建设公司施工涉案工程……周启林主张江阴一建公司支付给京合利建设公司的343万元，实际仅付243万元，而其收到京合利建设公司仅15万元。法院认为，周启林对于江阴一建公司的该343万元款项在对账时已经作出确认，故应将该款认定为已付款,如其仅收取15万元，就差额部分可向京合利建设公司主张。涉案工程总价款应为37927208.36元，江阴一建公司尚欠周启林工程款（含案外人涂永亮分包工程）1317670.34元（37927208.36元-32437545.10元-4171992.92元）。涉案工程质量保修金为工程价款5%即1896360.42元（37927208.36元×5%），因涉案工程尚在质量保修期内，故剩余工程款项不应支付。周启林不服(2017)苏08民终1133号民事判决，向江苏省高院申请再审。江苏省高院（2018）苏民申2175号民事裁定认为…（二）关于江阴一建公司支付给京合利公司的343万元款项问题。分包人江阴一建公司应在欠付次级承包人京合利建设公司的工程款范围内向实际施工人周启林承担付款责任。周启林已签字确认江阴一建公司支付给京合利建设公司343万元，无论京合利建设公司是否将该款项全部支付给周启林，周启林均无权再向江阴一建公司主张。一审诉讼中，周启林提供淮安市淮安区人民法院（2016）苏0803民初41号案件庭审笔录，关于江阴建工公司支付给京合利建设公司的343万元工程款，京合利建设公司陈述：2012年6月21日，江阴建工公司收到京合利建设公司转账100万元，证明江阴建工公司于2012年1月20日转账的100万元，我方已经返还给江阴建工公司；京合利建设公司于2011年12月9日转账支票50万元给江阴建工公司，用于返还江阴建工公司的款项，其中还有50万元尚在核对中。江阴建工公司陈述：对于2012年6月21日京合利建设公司支付给江阴建工公司的100万元，京合利建设公司认定为返还款，我方予以认可；对于2011年12月9日支付给我方的50万元，该笔款项是京合利建设公司委托我方支付淮安开禹物资贸易有限公司钢材款40万元，我方分别于2011年12月9日银行汇票20万元，2011年12月12日银行汇票20万元，剩余的10万元在2011年12月14日我方代京合利建设公司支付给周启林10万元；上述我方提供的1830.5991万元及583.3358万元均不包含该50万元，因此京合利建设公司所提交的50万元并非是返还给江阴建工公司的款项，而是为周启林支付的材料款及工人工资。京合利建设公司提供常州市钟楼区人民法院作出的（2015）钟民初字第0223号民事判决书复印件载明：张耀荣诉周启林、京合利建设公司、江阴一建建设有限公司淮安分公司、江阴一建公司劳务合同纠纷一案，判决认定，周启林雇佣张耀荣作为施工管理人员，张耀荣与周启林之间形成劳务关系，周启林应当向张耀荣支付所欠工资71400元。…京合利建设公司对周启林的付款义务承担连带责任。判决：周启林支付张耀荣劳务款71400元；京合利建设公司对周启林的上述付款义务承担连带责任。（2015）钟民初字第0223号民事判决书生效后，周启林、京合利建设公司并未履行该法律文书确定的义务，常州市钟楼区人民法院从京合利建设公司账户上扣划执行款68000元、执行费6234元，合计74234元。江阴建工公司提供淮安市中级人民法院（2017）苏08民终1283号民事判决书复印件，该判决载明：江阴建工公司将涉案工程发包给高伟忠施工，予以确认。高伟忠主张涉案涂料工程总造价为1314423.18元，提供江阴建工公司作出的《工程造价结算书》为证，予以确认。扣除江阴建工公司已给付高伟忠的油漆款300000元后，江阴建工公司尚欠高伟忠工程款1014423.18元，应承担给付责任。三方当事人均确认高伟忠主张的案涉工程款已在江阴建工公司与周启林的(2017)苏08民终1133号案件中予以结算。因江阴建工公司与高伟忠形成建筑工程施工合同关系，亦认可案涉工程系其另行分包的事实及高伟忠的诉讼请求，而其对周启林和高伟忠各自的承包范围未举证区分，故一审法院依据合同相对性判决江阴建工公司支付高伟忠工程款，符合法律规定。江阴建工公司还欠的工程款数额为911898.18元【1314423.18元×（1-7.8%）-30万元】。一审法院认定基本事实清楚，但因二审中高伟忠与江阴建工公司对于已付款数额陈述变化，导致一审法院判决结果有误，予以纠正。判决：一、撤销2018）苏0803民初4920号民事判决；二、江阴建工公司于判决生效之日起十五日内支付高伟忠尚欠工程款911898.18元及逾期付款利息（以1111898元为基数从2013年10月1日计算至2013年10月31日，以1011898元为基数从2013年11月1日计算至2014年1月29日，以911898.18元为基数从2014年1月30日计算至实际给付之日，前述利息均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回高伟忠其他诉讼请求。一审法院认为，依据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。周启林为没有资质的实际施工人，其借用京合利建设公司的名义对外承揽工程，而京合利建设公司也只具有从事市政工程的施工资质，因周启林与京合利建设公司不具有从事涉案工程的施工资质，违反法律规定，故京合利建设公司与江阴建工公司签订的《建设工程联合承包协议》无效，但周启林依据京合利建设公司的授权作为实际施工人完成了涉案工程，并经验收合格，江阴建工公司应当支付给周启林工程款。涉案工程质量保修金经（2017）苏08民终1133号生效民事判决确认，质量保修金为工程价款5%即1896360.42元，江阴建工公司尚欠周启林工程款（含案外人涂永亮分包工程）1317670.34元，该笔未付款项即周启林主张的质量保修金。根据合同约定，质量保修期限至2018年9月30日，现涉案工程质量保修期已届满，江阴建工公司应按合同约定给付周启林质量保修金1317670.34元。涉案工程于2013年9月30日通过验收并交付使用，周启林主张江阴建工公司承担自2018年9月30日起，以1317670.34元为基数计算的利息，予以支持。京合利建设公司对江阴建工公司给付周启林的工程款及利息，承担连带清偿责任。天恒建设公司作为涉案工程发包人，依据相关司法解释的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。涉案工程总价款为37927208.36元（该款项不包含甲供材价款808107.70元、施工水电费320304.97元），截止2019年10月31日止，天恒建设公司共给付江阴建工公司工程款32674092.29元，天恒建设公司应当在欠付江阴建工公司的工程款范围内承担连带清偿责任。江阴建工公司辩称质量保修金，发包方天恒建设公司尚未支付给江阴建工公司，周启林应向天恒建设公司主张剩余的保修金。一审法院认为，质量保修金是工程款的组成部分，现涉案工程质量保修期已届满，江阴建工公司应按合同约定给付周启林质量保修金1317670.34元，江阴建工公司辩称无事实和法律依据，不予支持。周启林要求江阴建工公司、京合利建设公司向其支付工程款243万元及利息。一审法院认为，淮安市中级人民法院生效的（2017）苏08民终1133号民事判决、江苏省高级人民法院（2018）苏民申2175号民事裁定认定，周启林对于江阴建工公司支付给京合利建设公司的343万元款项在对账时已经作出确认，该笔款项认定为已付工程款，如周启林仅收取15万元，就其差额部分可向京合利建设公司主张权利，但无论京合利建设公司是否将该款项全部支付给周启林，周启林均无权再向江阴建工公司主张，故对于周启林要求江阴建工公司支付工程款243万元及利息的诉讼请求，不予支持。周启林陈述京合利建设公司在收到江阴建工公司343万元工程款后，将其中的200万元返还给江阴建工公司，剩余143万元京合利建设公司仅支付周启林15万元。江阴建工公司提交情况说明一份，载明：关于江阴建工公司支付给京合利建设公司的343万元款项是双方对于工程款支付的客观事实，不存在京合利建设公司从该款中向江阴建工公司返还的事实。江阴建工公司支付给京合利建设公司的343万元是已付工程款，周启林陈述江阴建工公司将其中的200万元返还给江阴建工公司，与江阴建工公司支付给京合利建设公司343万元是不同的法律关系，对周启林的陈述不予采纳。京合利建设公司辩称代周启林履行了（2015）钟民初字第0223号民事判决书所确定的68000元义务，因该案京合利建设公司被法院扣划了执行费6234元、执行款68000元，周启林对本金68000元予以认可，对执行费不予认可，但根据（2015）钟民初字第0223号民事判决书所确定的义务，周启林是付款义务方，京合利建设公司承担的是连带责任，执行费6234元系周启林未能主动履行生效判决所产生的费用，故执行费用应由周启林承担。另周启林自认收到京合利建设公司工程款15万元、向京合利建设公司借款35万元、向京合利建设公司法定代表人借款50万元，主张在本案中予以抵扣，不违反法律规定，予以支持。京合利建设公司辩称343万元工程款中的128万元是提取现金支付给周启林用于支付工人工资，周启林不予认可，京合利建设公司亦未提供证据证明，故对京合利建设公司辩称不予采信。京合利建设公司辩称在2012年1月20日由当时的公司负责人李洪涛支付周启林100万元，周启林不予认可，京合利建设公司亦未提供证据证明，故对京合利建设公司辩称不予采信。京合利建设公司收到江阴建工公司343万元工程款，扣除已支付周启林款项后，应给付周启林工程款2355766元（343万元-15万元-35万元-50万元-74234元）。周启林主张利息，符合法律规定，予以支持。江阴建工公司反诉要求周启林向江阴建工公司返还款项1211898.18元。周启林认为江阴建工公司不能通过另案诉讼的方式主张高伟忠的涂料款。一审法院认为，高伟忠是（2017）苏08民终1283号案的案涉油漆工程实际施工人，淮安市中级人民法院在（2017）苏08民终1283号民事判决中认为，江阴建工公司对周启林和高伟忠各自的承包范围并未举证区分。在本案中，江阴建工公司没有提供充分有效证据证明(2017)苏08民终1133号案涉总价款37927208.36元中涉及周启林和高伟忠各自施工范围，法院也没有调查收集到涉总价款37927208.36元工程款的有效证据，且江阴建工公司主张高伟忠的涂料款1314423.18元，是依据江阴建工公司作出的《工程造价结算书》确定，故江阴建工公司要求周启林返还1211898.18元，证据不足，不予支持，待江阴建工公司有充分有效证据后，可另行主张。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、江阴建工公司在判决生效后十日内给付周启林质量保修金1317670.34元和利息（以1317670.34元为基数，从2018年9月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、京合利建设公司对判决第一项承担连带清偿责任；三、天恒建设公司对判决第一项在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任；四、京合利建设公司在判决生效后十日内给付周启林工程款2355766元和利息（以2430000元为基数，从2013年10月1日起至2015年11月30日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以2355766元为基数，从2015年12月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回周启林的其他诉讼请求；六、驳回江阴建工公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费42363元（周启林已预交42363元），由周启林负担708元，江阴建工公司负担13531元，京合利建设公司负担28124元。反诉案件受理费7854元（江阴建工公司已预交7854元），由江阴建工公司负担。二审中当事人均未提供新证据。本院经审理查明与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，根据(2017)苏08民终1133号生效判决认定，江阴建工公司欠付周启林1317670.34元工程款已作为质量保修金认定，并以保修期未届满而判决暂不予支付，现该款给付条件已成就，周启林要求江阴建工公司给付工程款，应予支持。江阴建工公司与京合利建设公司系涉案工程的联合承包方，江阴建工公司负有与京合利建设公司结算和向周启林给付工程款的义务，其从发包方领取工程款数额不能作为其应当支付周启林工程款的前提条件，故其以从天恒建设公司领取的工程价款进行核算应付周启林剩余工程款，没有事实和法律依据，对该主张，本院不予采纳。周启林主张江阴建工公司给付京合利建设公司的343万元工程款中的200万元已经返还给了江阴建工公司，不应再作为江阴建工公司已付款认定。本院认为，江阴建工公司将343万元作为涉案工程款支付给了京合利建设公司，周启林在与江阴建工公司结算涉案工程款时，亦认可该343万元为已付工程款，京合利建设公司明知343万元属于周启林的工程款，其在退还该款时并没有经周启林同意，故不能认定京合利建设公司退还江阴建工公司的款项即是周启林享有的343万元的工程款，即使退还的是343万元中的部分款项，亦系京合利建设公司擅自行为，后果应由京合利建设公司承担，京合利建设公司负有向周启林给付343万元的义务，至于京合利建设公司与江阴建工公司发生的财务往来应由双方另行结算。鉴于江阴建工公司已经履行了343万的付款义务，故对京合利建设公司是否将该款结付周启林，不应再承担连带责任，否则显失公平，故对周启林主张江阴建工公司对343万元的结算后果承担连带责任，本院不予采纳。关于（2015）钟民初第0223号案件执行费6234元，因周启林系该判决确认的付款义务人，由于其未在生效判决限定的履行期间内给付判决款项，因此产生的强制执行费6234元，依法应当由周启林负担。该6234元执行费系因68000元执行款产生的损失费用，周启林对68000元本金同意承担付款责任，且该费用发生在双方互有到期债权期间，故可发生相互抵消的效力，不受时效的约束。关于江阴建工公司涉及高伟忠涂料款诉讼是否存在重复诉讼及高伟忠涂料款是否应由周启林承担问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。（2017）苏08民终1283号案件系案外人高伟忠提起给付涂料款的诉讼，与本案江阴建工公司反诉周启林给付其代为垫付的工程款诉讼，主张权利主体不同，依法不属重复诉讼，不违反一事不再理原则，周启林主张裁定驳回起诉，不符合法律规定，本院不予采纳。另根据（2017）苏08民终1283号案件查明，高伟忠施工过程中的法律关系均发生在高伟忠与江阴建工公司之间，同时认定周启林与高伟忠各自的承包范围未作具体区分，依据合同相对性原理，判决江阴建工公司支付高伟忠涂料款。本案中江阴建工公司亦没有提供证据证明(2017)苏08民终1133号案涉总价款中涉及周启林和高伟忠各自施工的范围，根据谁主张谁举证原则，江阴建工公司应承担举证不能的法律后果，故对其关于周启林承担高伟忠涂料款主张，本院亦不予采纳。经审理查明涉案工程总价款为37927208.36元（该款项不包含甲供材价款808107.70元、施工水电费320304.97元），截止2019年10月31日止，天恒建设公司已经给付江阴建工公司工程款32674092.29元，则天恒建设公司欠付江阴建工公司工程款5253116.07元，大于江阴建工公司欠付周启林的工程款金额。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，一审判决天恒建设公司在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任，系根据天恒建设公司欠付江阴建工公司工程款事实作出，不违反法律规定。综上所述，两上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。周启林预交的上诉案件受理费22849.87元，由其自行负担。江阴建工公司集团有限公司预交的上诉案件受理费42363元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  于晓萍审判员  马玉宝二〇二〇年十二月十五日法官助理何倩书记员余宛蓉