山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2427号 上诉人（原审被告）：东阿良子生物食品有限公司，住所地山东省东阿县姜楼镇工业园。 法定代表人：赵吉锋，董事长。 上诉人（原审被告）：东阿县康源胶阿胶制品有限公司，住所地山东省东阿县姜楼镇归德铺村东120米路北。 法定代表人：陈秀芝，执行董事。 委托诉讼代理人：贾庆钦，男。 被上诉人（原审原告）：东阿阿胶保健品有限公司（原山东东阿阿胶保健品有限公司），住所地山东省东阿县阿胶街**。 法定代表人：秦玉峰，董事长。 委托诉讼代理人：王**，山东圣义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许长法，山东圣义律师事务所律师。 上诉人东阿良子生物食品有限公司（以下简称良子公司）、东阿县康源胶阿胶制品有限公司（以下简称康源胶公司）因与被上诉人山东东阿阿胶保健品有限公司（以下简称东阿公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 良子公司、康源胶公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回东阿公司的诉讼请求；本案诉讼费用由东阿公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，良子公司、康源胶公司不是侵权人。良子公司、康源胶公司没有生产销售被诉侵权商品，被诉侵权商品系他人假借良子公司、康源胶公司名义生产销售。2.一审判决认定的损失缺乏依据。本案东阿公司实际损失不足一万元，且良子公司、康源胶公司并非侵权人，一审判决认定的赔偿数额缺乏事实及法律依据。 东阿公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 东阿公司向一审法院起诉，请求判令良子公司、康源胶公司：1.立即停止生产、销售与东阿公司“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相近似的包装、装潢的阿胶糕产品；2.连带赔偿东阿公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计50万元；3.承担诉讼费用。 一审法院认定事实：关于涉案“桃花姬”阿胶糕包装、装潢情况。东阿公司主张的“桃花姬”阿胶糕的特有包装、装潢为：包装盒正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色；包装盒正面左侧标注“东阿阿胶”方章形商标；外包装盒正面右侧标注“桃花姬”“阿胶糕”“净含量：210ｇ（42块）”等字样；包装盒背面为浅黄色，左侧为左一右二排列的“桃花姬”三个字，软笔书法字体，右侧是黑色字体标注的产品介绍、生产商信息、产地等信息，中间下部为条形码，右上角为营养成分表。上述“桃花姬”阿胶糕包装、装潢，东阿公司自2014年以来持续使用至今。2011年4月6日，国家知识产权局授予东阿阿胶股份有限公司（以下简称东阿阿胶公司）“包装盒（桃花姬固元糕）”外观设计专利权，专利号为ＺＬ20103054××××.5。该外观设计专利与东阿公司主张的“桃花姬”阿胶糕的特有包装、装潢基本一致。同日，东阿阿胶公司签订合同，以独占许可方式许可东阿公司实施该专利。2011年10月桃花姬阿胶糕包装在第九届山东省旅游商品创新设计大赛中获得银奖。 关于“桃花姬”阿胶糕商品生产、销售情况。东阿阿胶公司为第6283402号“桃花姬”（纯文字）注册商标的注册人，该商标核准注册日期为2010年2月14日，注册有效期至2020年2月13日，核定使用商品为第30类：咖啡饮料、茶、果胶（软糖）、茶饮料、龟苓膏、非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、豆粉。2015年6月5日，第6283402号“桃花姬”商标被国家商标局认定为驰名商标。2017年1月1日，东阿阿胶公司签订合同将第6283402号“桃花姬”商标授权东阿公司在“桃花姬”阿胶糕商品上使用，许可方式为普通许可。东阿公司签订广告合同，通过电视、网络、户外广告、楼宇LCD、互动屏等媒介对“桃花姬”阿胶糕进行了持续宣传，并将“桃花姬”阿胶糕销往北京、上海、济南、苏州、南京、杭州等地。 关于被诉侵权行为取证及包装、装潢情况。2018年11月15日，山东省济南市齐鲁公证处根据东阿阿胶公司申请，对在济南历下区“金角名烟名酒超市”店铺购买良健阿胶糕商品的过程进行了公证，并支付公证费3000元。公证购买时对购买地环境和购买过程进行了拍照，取得了付款凭证一张（金额150元）。购买行为结束后，对所购物品和取得的单据进行了拍照，对所购物品进行了封存。一审当庭拆封并查验，被诉侵权商品标注以下信息：委托企业良子公司、、地址东阿县姜楼镇工业园受委托企业康源胶公司、、地址东阿县姜楼镇归德铺村东120米路北良子公司销售部电话139××××0311、电话（传真）0635-3548827、网址×××.ｃｏｍ、邮箱×××＠126.ｃｏｍ；良子公司的良健商标和商品条形码，以及康源胶公司生产许可证××。被诉侵权商品的包装、装潢为：包装盒正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“阿胶糕”三个字，颜色均为黑色，软笔书法字体，文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色；包装盒正面左侧标注“东阿特产”方章形标识；包装盒正面右侧标注“阿胶糕”“净含量：450ｇ”以及《本草纲目》关于阿胶的摘录等字样；包装盒背面为浅黄色，左侧为左一右二排列的“阿胶糕”三个字，软笔书法字体，右侧是黑色字体标注的产品介绍、生产商及产地等信息，右下角为条形码，上方为营养成分表。 其他事实。良子公司成立于2003年5月16日，注册资本200万元，经营范围为食品、饮料生产、销售。康源胶公司成立于2016年5月6日，注册资本200万元，经营范围为食品生产、销售。另，东阿公司曾以侵害“桃花姬”阿胶糕特有包装、装潢为由，将康源胶公司及其他两家销售商诉至一审法院，一审判决后康源胶公司提起上诉，现案件二审尚未审结。 一审法院认为，本案的争议焦点为：东阿公司主张的“桃花姬”阿胶糕包装、装潢是否为有一定影响的包装、装潢；良子公司、康源胶公司是否构成侵害有一定影响包装、装潢的不正当竞争行为；若不正当竞争行为成立，良子公司、康源胶公司的侵权责任应当如何确定。 关于东阿公司主张的“桃花姬”阿胶糕包装、装潢是否为有一定影响的包装、装潢问题。根据一审法院查明的事实，涉案“桃花姬”阿胶糕自推出以来投入大量的广告宣传；东阿公司生产的“桃花姬”阿胶糕系列商品销往全国各地，“桃花姬”商标被国家商标局认定为驰名商标，上述事实可以证明涉案“桃花姬”阿胶糕已生产多年，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。其次，本案中东阿公司主张的“桃花姬”阿胶糕的包装盒，其包装、装潢设计独特，视觉效果突出，具有显著特征，曾被授予外观设计专利权，在经过多年的持续使用和宣传后已为相关公众所识别，成为“桃花姬”阿胶糕的特有包装、装潢。综上，东阿公司在本案中主张的“桃花姬”阿胶糕的包装、装潢为有一定影响的包装、装潢。 关于良子公司、康源胶公司是否构成对东阿公司有一定影响包装、装潢的不正当竞争行为的问题。首先，本案被诉侵权商品上明确载明生产委托方为良子公司、被委托方为康源胶公司，厂址与良子公司、康源胶公司的实际厂址相同，生产许可证属于康源胶公司，标注的商标、电话、网址、邮箱、条形码等多项信息均指向良子公司，同时良子公司、康源胶公司亦具有生产销售被诉侵权商品的能力，据此一审法院认定被诉侵权商品系由良子公司、康源胶公司共同生产销售。良子公司、康源胶公司辩称系由他人生产销售，但未提供相应证据证实，一审法院不予采信。其次，经比对被诉侵权商品包装、装潢的主要部分在整体构图、色彩、图案风格、突出使用文字的字体、排列方式及各要素组合后的整体视觉效果等方面，与东阿公司的“桃花姬”阿胶糕包装、装潢的主要部分构成相似。被诉侵权商品与东阿公司商品一致，在相关消费者施以一般注意力的情况下，足以造成消费者将被诉侵权商品误认为“桃花姬”阿胶糕，或者认为两者具有某种关联。综合以上，良子公司、康源胶公司擅自使用与东阿公司有一定影响的包装、装潢相近似的标识，构成不正当竞争行为。 关于良子公司、康源胶公司应当承担何种侵权责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中良子公司作为委托方与作为受托方的康源胶公司，以生产经营为目的共同实施侵害东阿公司“桃花姬”阿胶糕包装、装潢的行为，构成共同侵权。东阿公司请求判令良子公司、康源胶公司停止生产、销售与东阿公司“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相近似的包装、装潢的阿胶糕商品，以及连带赔偿东阿公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支的诉讼请求，一审法院依法予以支持。至于赔偿数额，鉴于东阿公司的实际经济损失及良子公司、康源胶公司的侵权获利皆难以确认，一审法院综合考虑涉案商品的知名度、良子公司、康源胶公司的侵权范围、主观过错程度、侵权行为的性质及情节等因素，结合东阿公司为本案支付的合理费用，酌情确定赔偿数额。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一项、第十七条之规定，判决：一、良子公司、康源胶公司立即停止对东阿公司的不正当竞争行为，即立即停止生产、销售与涉案“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相似的阿胶糕产品；二、良子公司、康源胶公司于判决生效之日起十日内赔偿东阿公司经济损失及合理费用共计25万元；三、驳回东阿公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由东阿公司负担2200元，由良子公司、康源胶公司负担6600元。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明：一审庭审中，良子公司自认被诉侵权商品上标注的商标、条形码、受委托企业的地址、销售部电话、电话（传真）均系良子公司信息。康源胶公司自认被诉侵权商品上标注的生产许可证号、受委托企业的地址均系康源胶公司信息。山东东阿阿胶保健品有限公司于2019年9月27日变更企业名称为东阿阿胶保健品有限公司。 本院认为，根据当事人的诉辩主张及查明的事实，各方当事人对于被诉侵权商品包装、装潢与涉案“桃花姬”商品包装、装潢构成相似未提出异议，故本案争议的焦点问题为：一、被诉侵权商品是否系良子公司、康源胶公司生产销售；二、一审法院确定的赔偿数额是否适当。 一、关于被诉侵权商品是否系良子公司、康源胶公司生产销售的问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，根据已经查明的事实，被诉侵权商品上标注的委托企业名称、地址、商标、条形码、销售部电话、电话（传真）等信息均能共同且无矛盾的指向良子公司，被诉侵权商品上标注的受委托企业名称、地址、生产许可证号等信息均能共同且无矛盾的指向康源胶公司，良子公司、康源胶公司对上述信息的指向性亦无异议，且良子公司、康源胶公司的生产经营范围均包括食品生产、销售，故一审法院认定被诉侵权商品系良子公司、康源胶公司生产销售构成不正当竞争，并无不当。良子公司、康源胶公司虽主张被诉侵权商品系他人假借其名义生产销售，但并未提交相关证据予以证明，本院不予支持。 二、一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。根据上述规定，对于构成不正当竞争行为的赔偿数额，应依照权利人损失、侵权人获利的顺位确定，在前述顺位方法无法确定时，法院可以适用法定赔偿方式确定赔偿数额。故本案中，在东阿公司未提供证据证明其因侵权行为受到的实际损失或良子公司、康源胶公司因侵权所获利益的情况下，一审法院适用法定赔偿方式，综合考虑涉案商品包装、装潢的知名度、良子公司、康源胶公司的侵权范围、主观过错程度、侵权行为的性质及情节等因素，确定良子公司、康源胶公司赔偿东阿公司经济损失及合理费用25万基本符合本案实际。良子公司、康源胶公司虽主张东阿公司实际损失不足一万元，但未提供相关证据予以证明，本院不予支持。 综上所述，良子公司、康源胶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人东阿良子生物食品有限公司、东阿县康源胶阿胶制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 于军波 审 判 员 柳维敏 审 判 员 张金柱 二〇二〇年十二月二日 法官助理 马 强 书 记 员 闫旭冉