安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖11民终3328号 上诉人（原审原告）：张永峰，男，1968年11月12日出生，汉族，住安徽省天长市。 委托诉讼代理人：李志萍，安徽李志萍律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梅倩，安徽李志萍律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：丁海权，男，1969年11月10日出生，汉族，住安徽省天长市。 委托诉讼代理人：胡峰，安徽世浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛亚楠，安徽世浩律师事务所实习律师。 上诉人张永峰与上诉人丁海权合伙协议纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2020）皖1181民初1385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张永峰上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，查明本案事实后依法改判，不服金额为26702.60元；2、丁海权承担本案的诉讼费用。事实和理由:1、其主张差旅费是18760元，而一审判决只支持8000元；2、其认为对于所得利润10765.2元应得一半；3、浮球液位计10560元是其垫付，货物发往多氟多公司，因质量问题被客户拒付了，但该垫付款应如实返还给其。 丁海权辩称，1、张永峰主张的差旅费没有证据，是一审法院酌定的，其认为如果张永峰主张的差旅费可以得到支持的话，其去客户单位也存在差旅费；2、一审法院已经判决张永峰分得利润10765.2元的一半；3、关于浮球液位计，其认为没有证据证明是合伙做的业务，张永峰也没有交钱，浮球液位计是发给多氟多公司，货不合格退给春辉集团，春辉集团又退给张永峰，因为该产品是张永峰采购，一审不予支持正确。 丁海权上诉请求：依法撤销一审民事判决，发回重审或查明事实后依法改判。事实与理由：一审判决基本事实不清，适用法律错误，程序违法。其针对张永峰的诉讼请求辩称曾经交付过对方一张10万元的汇票，张永峰对此事实予以否认。该汇票是否交付是该案的基本事实，且该交付事实是当事人因客观原因无法调查的事实，但一审判决既未向其阐明举证责任，也没有依职权进行调查，只是以已过举证期限为由，不予调查。其在举证期限前已提交该汇票作为证据，张永峰对此不予认可，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第51条的规定，属于证据瑕疵的补正，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的期间限制。因此，一审判决明显认定事实不清，适用法律错误，程序违法。 张永峰辩称，一审中，丁海权抗辩从多氟多公司领回的10万元承兑汇票交给其，丁海权应当承担举证证明将10万元的承兑汇票交给其，丁海权没有提交任何证据予以证明，就应当承担举证不利的后果。丁海权的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回丁海权上诉。 张永峰向一审法院起诉请求：1、请求丁海权立即给付其垫付款128312元及其损失(损失按照同期银行贷款利率计算利息，利息至付清时为止)；2、丁海权承担诉讼费。 一审法院认定事实：丁海权系春辉集团的业务员。2015年4月张永峰、丁海权经人介绍相识。2015年5月，张永峰、丁海权合伙（未签订书面合伙协议），以春辉集团名义向多氟多公司供应仪表电缆。截止2016年3月19日,张永峰、丁海权为做这项业务,共向春辉集团支付了121268元货款和税金（其中不含浮球液位计L＝20008台，价款10560元），其中丁海权出资15000元，张永峰支付了106268。张永峰还为合作业务垫付了差旅费8000元，邮寄费44元，运费7000元。张永峰、丁海权以春辉集团名义与多氟多公司共签订了四次买卖合同，合同总价款为136517.2元，此货款已全部回笼到春辉集团账户，并已被丁海权结算取走。 一审法院认为,一、合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。张永峰、丁海权之间虽没有签订书面合作协议，但存在合作事实。双方纠纷基于解除合作协议产生的债权债务关系。结合双方提供的证据可以认定，张永峰、丁海权共向春辉集团支付了121268元货款及税金，此款丁海权支付了15000元，张永峰支付106268。双方合作业务的总收入为136517.2元。 二、丁海权辩称已将多氟多化公司给付的承兑汇票10万元给了张永峰，而张永峰予以否认。丁海权虽提供合作解除协议证明该事实，但因该协议未经张永峰、丁海权签字，丁海权也未能提供其他证据予以证明，故对丁海权此辩称意见，不予采信。但丁海权在取得充分证据后，可依法另行主张权利。 三、张永峰主张因做合作业务其支出差旅费18760元，但丁海权不予认可。张永峰所主张的差旅费，虽未提供证据证明，但结合案情，差旅费必然发生，故酌定为8000元。张永峰主张的运费7000元和邮寄费44元，虽未提供正式发票，但是有物流公司的收据，予以认定。 四、关于张永峰、丁海权合作业务的利润。根据张永峰、丁海权实际投资应当为：121268元货款及税金，扣除没有用于多氟多公司合作项目的浮球液位计L＝2000的10560元，加上差旅费8000元和物流费7000元及快递费44元，合计125752元。张永峰、丁海权合作业务实际收入为136517.2元，故利润为10765.2元。 五、由于合作业务实际收入已由丁海权结算取走，故丁海权就该合作事项应支付给张永峰131134.6元(货款和税金121268元-浮球液位计10560元+差旅费8000元+物流费7000元+快递费44元+利润5382.6元),扣除丁海权支付15000元，故丁海权应当支付张永峰116134.6元（张永峰在本案中只主张其垫付款部分），张永峰主张的浮球液位计10560元，因没有用于本案的合作项目，张永峰可另行主张。丁海权辩称张永峰虚报了自行购买部分产品价格，有部分发票本金和税金都是丁海权支付的，但因未提供相关证据予以证明，故不予采信。 综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告本判决生效之日起三十日内给付原告张永峰垫付款110752元及利息（利息以110752元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率从2020年4月22日计算至实际还款之日）;二、驳回原告张永峰其他诉讼请求。案件受理费2768元，由原告张永峰承担253元，由被告丁海权承担2515元。 二审中，张永峰向本院提供浮球液位计排产单二张，拟证明浮球液位计是其排产的，该笔业务是合作业务。 丁海权质证，该证据为复印件，真实性无法核实，2016年1月22日的排产单明确写的是张永峰，2015年12月26日的排产单虽然写的是丁海权，但是在浮球液位计部分改成了张永峰下单，所以该证据可以证明浮球液位计是由张永峰下单的，而不是丁海权下单的。 丁海权向本院提供如下证据：1、账单明细、发票、收据共三张，拟证明合作期间其也花了3000多元，用于标书费和多氟多公司开票费用；2、收据一份，拟证明为招标买的物品费用，价值16000多元。 张永峰质证意见，证据1中2016年3月11日收据真实性认可，对证明目的不认可，该笔费用不在合伙的四笔业务当中；2016年5月25日的收据真实性不认可，没有春晖集团的盖章，也没有多氟多公司的盖章，没有来源；对账单明细的真实性不认可，没有出处来源。证据2的“三性”不认可，收据盖章的单位看不见，也没有名称，收据的时间在合作业务之外的时间，也无法证明上面写的烟酒用于业务。 本院认证意见，张永峰提供的浮球液位计排产单二张不能证明浮球液位计为张永峰与丁海权合伙经营业务；丁海权提供的证据1、2不能证明其合伙期间花费19000多元。 经对一、二审证据及双方当事人的陈述进行审查，本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为：综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩情况，本案二审争议焦点为：1、张永峰主张的差旅费18760元是否应予支持；2、浮球液位计的费用10560元应否由丁海权返还；3、案涉承兑汇票所涉金额10万元是否为张永峰领取。 关于争议焦点1，张永峰上诉称其差旅费18760元，一审法院只支持8000元。经查，张永峰提出其与丁海权去河南出差四次，其垫付差旅费18760元，而丁海权不予认可，张永峰也未提供证据予以证明，一审法院根据实际情况酌定张永峰支付车旅费为8000元并无不当。张永峰提出的该项上诉请求不能成立，不予支持。 关于争议焦点2，本案春辉集团出具的情况说明证实张永峰共计垫付121268元，张永峰认可浮球液位计的费用10560元包含在其中。因订购的浮球液位计发往多氟多公司，因质量问题被多氟多公司退回，并未发生交易。因此，一审法院将该费用剔除后由张永峰另行主张并无不当。张永峰上诉要求丁海权如实返还浮球液位计的费用10560元，因可由其另行主张，不在本案中审理，故对其该上诉请求不予支持。 关于争议焦点3，丁海权上诉称案涉10万元承兑汇票已交付给张永峰，10万元应予扣减，一审未予调查核实，程序违法。丁海权上诉所称的承兑汇票出票人为多氟多公司，收款人为春光集团，到期日2017年1月22日，其主张该承兑汇票已交付给张永峰，但其提供的证据不能予以证明，且该承兑汇票为对公汇票，不能取现，也不能背书转让给个人。因此，丁海权提出承兑汇票交付给张永峰，10万元应予扣减的上诉请求不能成立，不予支持。一审法院对本案进行两次开庭审理，丁海权均未在举证期限内向一审法院申请调查取证，因此，其提出一审程序违法的上诉请求不能成立，不予支持。 另，因一审法院已对合伙利润进行平均分割，故张永峰撤回对所得利润10765.2元分得一半的上诉请求，依法予以准许。 综上，张永峰、丁海权的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2768元，由上诉人张永峰负担468元，上诉人丁海权负担2300元。 本判决为终审判决。 审判长  司金虎 审判员  张明勇 审判员  陈晓蕾 二〇二〇年十二月十九日 书记员  张莉莉 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。