贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔01刑终506号原公诉机关贵州省开阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）饶德远，男，1971年8月4日出生于贵州省开阳县，汉族，初中文化，户籍所在地贵州省开阳县，系贵州元和天成能源有限责任公司，于2018年9月13日被刑事拘留，2018年10月18日被逮捕。现羁押于贵阳市第二看守所。指定辩护人赵利芳，贵州尚境律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王大祥，男，1972年10月29日出生于贵州省瓮安县，汉族，小学文化，系贵州元和天成能源有限责任公司，户籍所在地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县，于2018年8月1日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕，现羁押于贵阳市第一看守所。指定辩护人梁诗娴，贵州尚境律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘天权，男，1969年6月9日出生于贵州省石阡县，侗族，高中文化，原系贵州省田坝煤矿实际控股人，现住贵州省石阡县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年10月29日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕，2020年4月28日被取保候审。辩护人赵庆，北京平商律师事务所律师。贵州省开阳县人民检察院以开检公诉刑诉〔2019〕102号起诉书指控被告人饶德远、王大祥犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，被告人刘天权犯职务侵占罪向贵州省开阳县人民法院提起公诉。该院2020年1月20日作出（2019）黔0121刑初48号刑事判决，宣判后，被告人饶德远、王大祥、刘天权不服判决，上诉至本院，本院于2020年7月17日作出（2020）黔01刑终138号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。贵州省开阳县人民法院另行组成合议庭进行审理，于2020年10月23日作出（2020）黔0121刑初140号刑事判决，宣判后，被告人饶德远、王大祥、刘天权不服判决，提出上诉。本院于2020年11月24日受理后依法组成合议庭进行审理，经过提审上诉人饶德远、王大祥、刘天权，并听取了辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，贵州元和天成能源有限责任公司经工商注册登记成立于2003年5月28日，主要经营范围为原煤开采和销售。2011年2月25日，经工商登记取得贵州元和天成能源集团称号，下设全资子公司春华公司和贵州黔德投资有限公司。2011年7月底，被告人饶德远经招聘进入元和集团投资部工作，任投资部经理。被告人饶德远在出任元和集团投资部经理期间，介绍被告人王大祥到元和集团投资部工作，元和集团任命王大祥为投资部项目经理。被告人王大祥与元和集团签订了劳务合同，该劳务合同就王大祥的主要工作及报酬进行了约定，即由王大祥引进符合元和集团要求的煤矿、签订相关的挂靠或者控股协议，其报酬的获得方式为无底薪，在实现签订挂靠或者控股协议后给予提成奖励。被告人王大祥直接向饶德远汇报工作，被告人饶德远、王大祥在元和集团投资部工作期间，利用担任元和集团对外收购煤矿的工作便利，与被告人刘天权串通，抬高元和集团在收购田坝煤矿时的总价格200万元，按照春华公司收购田坝煤矿51%的股份比例计算，实际侵占元和集团资金102万元，被告人刘天权仅给付被告人王大祥、饶德远等人40万元；被告人饶德远、王大祥在收购高坡煤矿时，采取相似手段，抬高元和集团在收购高坡煤矿时的总价格200万元，按照春华公司收购高坡煤矿51%的股份比例计算，实际侵占元和集团资金102万元；被告人饶德远、王大祥在洽谈青山煤矿收购事宜时，向出卖方索要好处费50万元。具体事实如下：2011年8月份左右，元和集团对贵州境内的煤矿进行股份收购。被告人饶德远安排王大祥对遵义地区的煤矿进行考察、洽谈。被告人王大祥对外则以元和集团遵义片区经理的身份开展工作，当其联系到田坝煤矿实际控股人刘天权、冉某后，元和集团副总饶某、投资部经理饶德远等人先后到田坝煤矿进行了实地考察。被告人王大祥则在与被告人刘天权洽谈过程中，向其索要50万元的劳务费未得逞。随后，被告人刘天权提出在田坝煤矿总价4600万元基础上，配合被告人王大祥加价200万元进行出卖。事后被告人王大祥通过电话向饶德远进行了汇报，饶德远则向元和集团副总饶某汇报田坝煤矿总价最低为4800万元。同时，被告人王大祥聘请律师进行见证，以其个人名义与被告人刘天权签订了一份居间劳务合同，约定劳务费为220万元。2011年8月5日，春华公司与田坝煤矿法人代表冉某签订了股份转让合同，约定田坝煤矿总价4800万元，春华公司以2448万元收购田坝煤矿51%的股份。被告人刘天权收到元和集团支付的1885万元后，向被告人王大祥支付40万元。事后，被告人饶德远、王大祥等人对所获40万元进行了分配。余下的180万元，被告人刘天权则以各种理由拒绝支付，被告人饶德远、王大祥等人则向余庆县人民法院提起诉讼，最终该案经过贵州省遵义市中级人民法院终审判决由田坝煤矿支付王大祥居间费180万元及利息。2011年9月份左右，被告人王大祥以元和集团片区经理的身份与高坡煤矿矿主陈某等人洽谈收购价时，其与被告人饶德远共谋，在高坡煤矿谈成的最低总价3600万元基础上加价200万元，二人向元和集团汇报高坡煤矿矿主最低出让价是3800万元。2011年9月16日，春华公司与高坡煤矿法人代表陈某签订股份转让合同，以1938万元的价格收购高坡煤矿51%的股份。事后陈某、黄某通过银行转账、支取现金等方式向被告人王大祥给付了200万元。被告人饶德远、王大祥等人对该200万元进行了分配。2011年12月中上旬，被告人饶德远、王大祥代表元和集团与青山煤矿法人代表徐某洽谈煤矿股份转让过程中，向徐某索要好处费人民币50万元。同年12月20日，元和公司与青山煤矿法人代表徐某签订了转让60%股份的合同。事后，徐某向王大祥的银行账户转账50万元人民币，被告人饶德远、王大祥与案外人张某1等人对该50万元进行了分配，被告人王大祥向案外人张某1转账10万元。庭审中查明，被告人饶德远、王大祥、刘天权均系公安机关抓获归案。同时查明，案发后，案外人张某1主动向公安机关退缴赃款人民币10万元。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的书证受案登记表、立案决定书、报案材料、补充报案材料二份、报案人陈述材料二份、被告人饶德远、王大祥、刘天权的户籍信息、抓获经过、企业集团登记证、企业法人营业执照、春华公司企业法人营业执照、、元和天成［2011］43号关于对集团《对外投资兼并重组业务管理办法》的批复、元和天成［2011］63号2011年度集团重要管理岗位人事任命决定、元和天成［2011］23号元和集团关于2011年度集团组织机构设置及各重要管理岗位人事任命的公告、劳动合同书、元和集团投资部工资表、记账凭证5张、王大祥与元和集团于2011年7月31日签订的劳务合同、收条、田坝煤矿股份转让合同书、田坝煤矿采矿权转让补充协议书、田坝煤矿入股合作协议、高坡煤矿股份转让合同书、律师见证书2份、贵州省余庆县人民法院（2012）余法民初字第627号民事判决书、贵州省遵义市中级人民法院（2013）遵市法民二终字第126号民事判决书、清镇市犁倭乡青山煤矿股份转让合同书、元和集团投资并购款支付明细、银行账户转账凭证、收条、田坝煤矿组织机构代码证、个人独资企业营业执照、刘天权身份证复印件、法定代表人身份证明、田坝煤矿与王大祥签订的委托合同、田坝煤矿与春华公司签订的煤矿兼并重组协议书、王大祥收取田坝煤矿40万元收条、王大祥向元和集团申请5万元经费的报告、向公司出具的借款借条、元和集团向余庆县人民法院出具公司投资部运营情况说明、元和集团投资并购款支付明细、银行账户转账凭证、元和集团支付田坝煤矿收购股份的明细收入、查封、扣押决定书、元和公司收购青山煤矿的情况说明、证人饶某、唐某、刘某1、陈某、黄某、冉某、张某2、刘某2、徐某、叶某、张某1、王某的证词、被害单位元和集团法人代表饶德奎陈述、被告人饶德远、王大祥、刘天权的供述与辩解等证据在卷证实。原判根据上述事实和证据认为，被告人饶德远、王大祥在任元和集团工作人员期间，利用其在收购田坝煤矿、高坡煤矿股份、洽谈价格的职务便利，采取抬高收购煤矿总价格的方式，将元和集团财产204万元非法占为己有，数额巨大。被告人刘天权参与侵占元和集团财产102万元，数额巨大，三被告人的行为均已构成职务侵占罪；被告人饶德远、王大祥在任元和集团工作人员期间，还利用其在收购青山煤矿、高坡煤矿股份、洽谈价格的职务便利，向他人索要好处费人民币148万元（其中高坡煤矿98万元、青山煤矿50万元），数额巨大，二被告人的行为还构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。但公诉机关指控被告人饶德远、王大祥、刘天权的犯罪金额有误，依法予以纠正。本案系共同犯罪，在实施职务侵占的共同犯罪过程中，被告人饶德远与被告人王大祥作用相当，起主要作用，系本案的主犯；被告人刘天权明知他人系公司职员，仍积极帮助他人完成犯罪活动，在犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚；在实施非国家工作人员受贿的犯罪过程中，被告人饶德远与被告人王大祥系共同犯罪，不分主从；被告人饶德远、王大祥具有索贿情节，依法从重处罚。被告人饶德远、王大祥同时触犯数个罪名，实行数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第二百七十一条第一款、第二十三条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十九条、第六十四条、第六十九第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，作出如下判决：一、被告人饶德远犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；总和刑期为有期徒刑十年，并处没收财产人民币五万元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币五万元。二、被告人王大祥犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；总和刑期为有期徒刑十年，并处没收财产人民币五万元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币五万元。三、被告人刘天权犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。四、未追回的赃款人民币142万元，责令被告人饶德远、王大祥、刘天权退赔被害单位贵州元和天成能源集团（其中被告人饶德远、王大祥、刘天权共同退缴人民币40万元，被告人饶德远、王大祥共同退缴人民币102万元）。五、被告人饶德远、王大祥在犯非国家工作人员受贿罪中受贿的赃款人民币138万元，继续追缴，上缴国库；随案移送的赃款人民币10万元，予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人饶德远、王大祥、刘天权不服判决，提出上诉。原公诉机关对原判决在法定期限内未提出异议。在本院审理期间，上诉人饶德远、王大祥、刘天权未提交新的证据。上诉人饶德远提出：“不构成职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪”的上诉理由。其辩护人提出：“对认定上诉人饶德远犯非国家工作人员受贿罪没有异议，但应认定为从犯。但认定上诉人饶德远构成职务侵占罪的事实不清，证据不足，认定收购田坝煤矿抬高200万元的事实不清，将王大祥的行为认定为具有职务性严重错误；即便上诉人饶德远构成职务侵占罪，在认定的侵占金额中102万元应认定为未遂”的辩护意见。上诉人王大祥提出：“1、与元和集团公司签订的劳务合同不是在元和集团公司签的，没有参与公司的任何会议，不是元和集团的员工和项目经理，两个煤矿的收购价格是他们去谈的，我只是牵线搭桥，收取的是居间服务费”的上诉理由。其指定辩护人提出：“上诉人王大祥不具有职务侵占和非国家工作人员受贿的主体身份，不构成职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪；即便构成职务侵占罪也系未遂，在收受青山煤矿好处费中作用较小，请求对其依法改判”的辩护意见。上诉人刘天权及其辩护人提出：“1、开阳县检察院和开阳县法院管辖本案错误，不具有管辖权；2、合议庭涉嫌泄露国家秘密，该回避而没有回避；3、在询问上诉人王大祥时没有通晓聋、哑手势的人参加，供述属非法证据，应予排除；4、认定职务侵占的证据不充分，不存在抬高收购煤矿价格的事实，请求宣告上诉人刘天权无罪”的上诉理由和辩护意见。经二审审理查明，2003年5月28日经工商注册登记，贵州元和天成能源有限责任公司成立，主要经营范围为原煤开采和销售。2011年2月25日，经工商登记变更为贵州元和天成能源集团公司，下设全资子公司春华公司和贵州黔德投资有限公司。2011年7月底，上诉人饶德远经招聘进入元和集团公司投资部工作，任投资部经理。上诉人饶德远在出任元和集团投资部经理期间，介绍上诉人王大祥到元和集团投资部工作，元和集团任命王大祥为投资部项目经理。上诉人王大祥与元和集团签订了劳务合同，该劳务合同就王大祥的主要工作及报酬进行了约定，即报酬的获得方式为无底薪，由王大祥引进符合元和集团要求的煤矿、签订相关的挂靠或者控股协议后给予提成奖励，上诉人王大祥直接向饶德远汇报工作。上诉人饶德远、王大祥在元和集团投资部工作期间，利用担任元和集团对外收购煤矿的工作便利，与煤矿出让方串通，抬高收购价格，然后通过和出让方签订居间合同收取劳务费的方式将元和集团的财产占为己有。具体犯罪事实如下：2011年8月份左右，元和集团对贵州境内的煤矿进行股份收购。上诉人饶德远安排上诉人王大祥对遵义地区的煤矿进行考察、洽谈。上诉人王大祥对外则以元和集团遵义片区经理的身份开展工作，当其联系到田坝煤矿实际控股人刘天权、冉某后，元和集团副总饶某、投资部经理饶德远等人先后到田坝煤矿进行了实地考察。上诉人王大祥则在与上诉人刘天权洽谈过程中，向刘天权索要50万元的劳务费未果，但上诉人刘天权表示可以协助提高收购价格后增加的部分返还给上诉人王大祥。随后，在上诉人刘天权提出田坝煤矿总价不低于4600万元才能出卖的基础上，上诉人王大祥加价200万元后通过电话向上诉人饶德远进行了汇报，饶德远则向元和集团副总饶某汇报田坝煤矿总价最低为4800万元。同时，上诉人王大祥聘请律师进行见证，以其个人名义与上诉人刘天权签订了一份居间劳务合同，约定劳务费为220万元。2011年8月5日，春华公司与田坝煤矿法人代表冉某签订了股份转让合同，约定田坝煤矿按照总价4800万元的价格，由春华公司以2448万元收购田坝煤矿51%的股份，导致春华公司多支付收购款102万元。上诉人刘天权收到元和集团先支付的1885万元收购款后，向上诉人王大祥支付了40万元。事后，上诉人饶德远、王大祥等人对该40万元进行了分配。余下的180万元劳务费，因上诉人刘天权以各种理由拒绝支付，上诉人饶德远、王大祥等人则向余庆县人民法院提起诉讼，最终经过贵州省遵义市中级人民法院终审判决，由田坝煤矿支付王大祥居间费180万元及利息。2011年9月份左右，上诉人王大祥以元和集团片区经理的身份与高坡煤矿矿主陈某等人洽谈收购价时，其与上诉人饶德远共谋，在高坡煤矿谈成的最低总价3600万元基础上加价200万元，作为劳务费，陈某表示同同意。之后，上诉人王大祥与陈某等签订一份居间劳务合同，约定劳务费为200万元。二人向元和集团汇报高坡煤矿矿主最低出让价是3800万元。2011年9月16日，春华公司与高坡煤矿法人代表陈某签订股份转让合同，以1938万元的价格收购高坡煤矿51%的股份，导致春华公司实际多支付102万元。事后，陈某、黄某收到转让款后通过银行转账、支取现金等方式向被告人王大祥给付了200万元“劳务费”，之后，上诉人王大祥将劳务合同拿走。被告人饶德远、王大祥等人对该200万元进行了分配。2011年12月中上旬，被告人饶德远、王大祥代表元和集团与青山煤矿法人代表徐某洽谈煤矿股份转让过程中，向徐某提出索要好处费人民币50万元。同年12月20日，元和公司与青山煤矿法人代表徐某签订了转让60%股份的合同。事后，徐某向王大祥的银行账户转账50万元人民币，被告人饶德远、王大祥与案外人张某1等人对该50万元进行了分配，被告人王大祥向案外人张某1转账10万元。案发后，案外人张某1主动向公安机关退缴赃款人民币10万元。认定上述事实，有原判分项列举的证据在卷证实。所列证据已经一审庭审举证、质证，并查证属实，复经本院审查核实，可以先作为定案的依据。关于上诉人饶德远及其指定辩护人、上诉人刘天权及其辩护人、上诉人王大祥及其指定辩护人提出：“各上诉人不具有职务侵占罪的主体资格，不构成职务侵占罪”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人饶德远于2011年8月由集团公司招聘进来，并由集团公司任命为投资部经理，主要负责收集、考察、洽谈兼并重组煤矿项目，其从事的工作具有职务行为，符合职务侵占罪的主体身份条件；上诉人王大祥系饶德远介绍进入公司的，王大祥的工作直接向上诉人饶德远汇报，且上诉人王大祥与元和集团于2011年7月31日签订了劳务合同，该劳务合同就王大祥的主要工作及报酬进行了约定，即由王大祥引进符合元和集团要求的煤矿、签订相关的挂靠或者控股协议，其报酬的获得方式为无底薪，在实现签订挂靠或者控股协议后给予提成奖励。上诉人王大祥对外洽谈业务系受元和集团的委托从事的工作，王大祥对外以元和集团片区经理的身份开展工作，接受公司的领导与监督，且元和集团也以文件的形式任命王大祥为项目经理，故上诉人王大祥的行为具有职务性，而且与上诉人饶德远共谋，已构成共同犯罪，符合职务侵占罪的主体特征。上诉人刘天权在商谈收购煤矿的过程中，明确答应加价部分愿意配合上诉人饶德远、王大祥兑现，其行为也与上诉人饶德远、王大祥构成共同犯罪。这些事实有证人饶某、陈某、黄某、冉某、刘某2等的证言、被害单位元和集团法人代表饶德奎陈述等证据证实，而且上诉人饶德远、王大祥、刘天权也有相应的供述予印证，因此，该上诉理由合办护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人饶德远的辩护人提出：“认定收购田坝煤矿抬高200万元的事实不清，即便上诉人饶德远构成职务侵占罪，在认定的侵占金额中102万元应认定为未遂”的辩护意见。经查，在收购田坝煤矿中加价200万元的事实，有上诉人刘天权、王大祥的供述、证人刘某1、饶某的证言等证实。因此，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于收购田坝煤矿时上诉人饶德远、王大祥、刘天权等提高收购价200万元，但春华公司金收购51%的股份，根据比例计算，春华公司应实际多支出102万元，该102万元应认定为职务侵占的金额，虽然上诉人王大祥实际只得到40万元，但受害人已实际受到的损失是102万元，而且62万元已被上诉人刘天权等实际控制。因此，应当认定为既遂，对该辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人王大祥提出：“与元和集团公司签订的劳务合同不是在元和集团公司签的，没有参与公司的任何会议，不是元和集团的员工和项目经理，两个煤矿的收购价格是他们去谈的，我只是牵线搭桥，收取的是居间服务费”的上诉理由。经查，原审判决认定上诉人王大祥系元和集团的员工和项目经理的事实，在判决中列举了相应的证据予以证实，本院不再重复赘述。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王大祥的辩护人提出：“上诉人王大祥即便构成职务侵占罪也系未遂的辩护意见。前述已进行了评价，不再重复赘述。关于上诉人王大祥的辩护人提出“在收受青山煤矿好处费中作用较小，请求对其依法改判”的辩护意见。经查，在收购青山煤矿的过程中，收受的50万元系支付到上诉人王大祥的账户上，再由王大祥取出分点给上诉人饶德远，在犯罪过程中，上诉人饶德远与上诉人王大祥系共同犯罪，不宜区分主从。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘天权及其辩护人提出：“开阳县检察院和开阳县法院管辖本案错误，不具有管辖权”的上诉理由和辩护意见。经查，贵州元和天成能源有限公司的注册地为开阳县龙岗镇二村、控股子公司贵州春华公司注册地为贵阳市云岩区宝山北路，田坝煤矿和高坡煤矿的收购合同签订地均为贵阳市，虽然是春华公司实施收购行为，但贵州元和天成能源有限公司系绝对控股的母公司（控股90%），实际受到损害的是贵州元和天成能源有限公司，不管从犯罪行为实施地还是从犯罪结果地来评价，贵阳市中级人民法院均具有管辖权，而贵阳市中级人民法院将案件指定开阳县人民法院管辖并不违反法律规定。因此，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘天权及其辩护人提出“合议庭涉嫌泄露国家秘密，该回避而没有回避”的上诉理由和辩护意见。经查，该上诉理由和辩护意见不符合《刑事诉讼法》规定的法定回避情形，因此本院不予采纳。关于上诉人刘天权及其辩护人提出“在询问上诉人王大祥时没有通晓聋、哑手势的人参加，供述属非法证据，应予排除”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人刘天权及其辩护人并未提交上诉人刘天权系聋哑人的证据证明刘天权系聋哑人，而且在刘天权的讯问笔录中，办案人员明确询问了刘天权是否能听得见，其回答能听得见，在公安机关是如实供述的；而且该理由明显不符合情理，也缺乏相应的证据证明刘天权去洽谈业务时带有通晓聋、哑手势的人去作翻译，因此，该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于本案犯罪金额的认定问题。上诉人饶德远、刘天权、王大祥在谈收购田坝煤矿时加价200万元，按照收购股份的比例51%计算，其导致春华公司实际要多支付102万元的收购款，因此，应当认定在改桩犯罪事实中侵占的金额为102万元。在上诉人饶德远、王大祥谈收购高坡煤矿中，加价200万元，按照收购股份的比例51%计算，其导致春华公司实际要多支付102万元的收购款，因此，应当认定侵占金额为102万元，因上诉人王大祥实际收了200万元，因此，应当认定为职务侵占的既遂。多余的98万元，应认定为上诉人饶德远、王大祥违规收受贿赂。本院认为，上诉人饶德远、王大祥在任元和集团工作人员期间，利用其在收购田坝煤矿、高坡煤矿股份、洽谈价格的职务便利，采取抬高收购煤矿总价格的方式，将元和集团财产204万元非法占为己有，数额巨大。被告人刘天权参与侵占元和集团财产102万元，数额巨大，三被告人的行为均已构成职务侵占罪；上诉人饶德远、王大祥在任元和集团工作人员期间，还利用其在收购青山煤矿、高坡煤矿股份、洽谈价格的职务便利，向他人索要好处费人民币148万元（其中高坡煤矿98万元、青山煤矿50万元），数额巨大，二上诉人的行为还构成非国家工作人员受贿罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但原审判决对上诉人饶德远、王大祥犯非国家工作人员受贿的处理加重处罚违反上诉不加刑的原则，应予纠正。对上诉人刘天权职务侵占罪的处理适当，应予维持。在实施职务侵占的共同犯罪中，上诉人饶德远与上诉人王大祥作用相当，起主要作用，系本案的主犯；上诉人刘天权明知上诉人饶德远、王大祥系公司职员，仍积极帮助完成犯罪活动，起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚；在实施非国家工作人员受贿的犯罪，上诉人饶德远与上诉人王大祥系共同犯罪，不分主从；上诉人饶德远、王大祥具有索贿情节，依法从重处罚。上诉人饶德远、王大祥同时触犯数个罪名，应对其数罪并罚。各上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第二百七十一条第一款、第二十三条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十九条、第六十四条、第六十九第一款、《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第二百三十六条第一款（一）项、第（二）项、第二百四十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、维持贵州省开阳县人民法院（2020）黔0121刑初140号刑事判决第三、四、五、项，即：三、被告人刘天权犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。四、未追回的赃款人民币142万元，责令被告人饶德远、王大祥、刘天权退赔被害单位贵州元和天成能源集团（其中被告人饶德远、王大祥、刘天权共同退缴人民币40万元，被告人饶德远、王大祥共同退缴人民币102万元）。五、被告人饶德远、王大祥在犯非国家工作人员受贿罪中受贿的赃款人民币138万元，继续追缴，上缴国库；随案移送的赃款人民币10万元，予以没收，上缴国库。二、撤销贵州省开阳县人民法院（2020）黔0121刑初140号刑事判决第一、二项，即：一、被告人饶德远犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；总和刑期为有期徒刑十年，并处没收财产人民币五万元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币五万元。二、被告人王大祥犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；总和刑期为有期徒刑十年，并处没收财产人民币五万元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币五万元。三、上诉人（原审被告人）饶德远犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年；总和刑期有期徒刑七年，并处没收财产人民币五万元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月13日起至2025年3月12日止）四、上诉人（原审被告人）王大祥犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年；总和刑期为有期徒刑七年，并处没收财产人民币五万元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月1日起至2025年1月31日止）本判决为终审判决。审判长  张祥虎审判员  周再佳审判员  付 凤二〇二〇年十二月十一日法官助理戚雷书记员戴舒