湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终1932号上诉人（原审被告）：桃源轩宇庭劳务有限公司，住所地湖南省桃源县陬市镇观音桥居委会**。法定代表人：官占洋，该公司经理。被上诉人（原审原告）：丁时元，男，1965年4月22日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。被上诉人（原审被告）：湖南英纳国际工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区德雅路口**（湖南羽绒制品厂内）。法定代表人：郑力，该公司董事长。委托诉讼代理人：田祖明，湖南湘楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁丽娟，湖南湘楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢云利，男，1966年1月8日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。上诉人桃源轩宇庭劳务有限公司（以下简称轩宇庭公司）因与被上诉人丁时元、湖南英纳国际工程有限公司（以下简称英纳公司）、谢云利提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初2134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。轩宇庭公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判由英纳公司承担主要赔偿责任，轩宇庭公司、丁时元、谢云利共同承担次要赔偿责任；2.本案诉讼费用按责分担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，一是轩宇庭公司与英纳公司约定，由英纳公司为劳动者缴纳工伤保险，故英纳公司属于用工主体，本案中，英纳公司违约，未为劳动者缴纳工伤保险。二是轩宇庭公司将承包业务转包给谢云利、胡军，丁时元系受谢云利、胡军雇请，由谢云利管理并支付报酬，在胡军承包的工程中受伤，故胡军应当承担相应赔偿责任。2.一审程序遗漏被告，丁时元是在实际承包人胡军的工地上受伤，胡军应当承担相应责任，故一审程序遗漏被告胡军。丁时元、英纳公司、谢云利分别辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。丁时元向一审法院起诉请求：轩宇庭公司、英纳公司、谢云利共同赔偿各项损失共计169509元。一审法院认定事实，2018年，英纳公司承建了常德市中建生态智慧城项目工程。2019年8月3日，英纳公司与轩宇庭公司签订了《外墙涂料施工劳务分包合同》，将位于常德市汽车北站正对面的常德中建壹号府别墅区××宇庭公司，按施工面积结算工程款。后轩宇庭公司将部分外墙涂料粉刷工程转包给谢云利，谢云利承接工程后，雇请丁时元到工地从事漆匠工作，工资为260元／天。2019年9月24日，丁时元原本在谢云利承包的工地做事，后因工程赶工需要，轩宇庭公司、英纳公司要求谢云利调派施工人员。谢云利将丁时元、案外人邓治红派往其他工地（非谢云利承包）。当日下午4时，丁时元在常德中建壹号府别墅区Ｌ25栋南面喷漆过程中，脚手架发生垮塌，丁时元从脚手架上跌落受伤，后被送往中南大学湘雅三医院住院治疗6天，医疗费共计23325.49元。2020年3月31日，丁时元委托常德市政弘司法鉴定所对丁时元的伤残等级及相关医疗事项进行鉴定，鉴定意见为丁时元的损伤构成十级伤残，评定误工时间为195日（含内固定物取出术后误工期15日），1人护理75日（含内固定物取出术后护理期15日），营养期90日。住院期间医疗费及出院后门诊治疗、复查费按实际所需计算（凭就诊医院医疗费发票），后期治疗费预计13000元左右（含内固定物取出医疗费12000元、后续复查治疗费1000元）。丁时元为此支出鉴定费2000元。事故发生后，轩宇庭公司向丁时元支付30000元。丁时元的损失核定如下：1.医药费36325.49元；2.住院伙食补助费600元；3.营养费4500元；4.残疾赔偿金79684元；5.误工费30420元；6.护理费13725元；7.交通费酌定500元；8.精神损害抚慰金酌定5000元；9.鉴定费2000元；以上合计172754.49元。一审法院认为，本案争议焦点为本案责任主体及过错责任认定。本案中，谢云利承包工程后，雇请丁时元到工地从事漆匠工作，但事故发生当天，谢云利应轩宇庭公司、英纳公司的要求，将丁时元调派至轩宇庭公司承包的工地，此后丁时元接受轩宇庭公司的工作安排，劳动报酬也从轩宇庭公司处获取，故该院认定事故发生时，轩宇庭公司系丁时元的雇主，双方之间形成劳务关系，丁时元在提供劳务过程中受到损害，轩宇庭公司应承担赔偿责任，谢云利在调派工人的过程中，无过错也未获利，对丁时元的损害结果不承担赔偿责任。关于本案过错责任认定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案中，轩宇庭公司作为工程承包方，不具备相应的安全生产条件，未为施工人员提供安全帽等安全防护设施，也未对施工人员进行安全教育培训，轩宇庭公司应对事故的发生承担主要责任。同时，事故发生的起因系英纳公司为赶工程进度，要求谢云利调派施工人员，丁时元被调往事发工地是为了英纳公司的利益，另根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，事故发生的直接原因系脚手架垮塌，而脚手架系英纳公司提供，英纳公司应当知道轩宇庭公司不具备相应安全生产条件，英纳公司应与轩宇庭公司承担连带赔偿责任。丁时元未佩戴任何安全防护用具作业，未尽到安全注意义务，应对事故发生承担次要责任。根据双方过错程度，对丁时元的损失，酌定由丁时元自行承担20%的责任，轩宇庭公司、英纳公司承担80%的责任，即轩宇庭公司、英纳公司连带赔偿丁时元损失138203.59元（172754.49元×80%），因轩宇庭公司已先行支付30000元，还须赔偿108203.59元。一审判决：一、桃源轩宇庭劳务有限公司、湖南英纳国际工程有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿丁时元损失人民币108203.59元；二、驳回丁时元对谢云利的诉讼请求；三、驳回丁时元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3690元，减半收取1845，由丁时元负担369元，桃源轩宇庭劳务有限公司、湖南英纳国际工程有限公司共同负担1476元。二审中，各方当事人均未提交新的证据材料。经审理查明，丁时元受雇于谢云利，在轩宇庭公司转包给谢云利的工地从事漆匠工作，日工资260元。2019年9月24日，因赶工需要，轩宇庭公司、英纳公司要求谢云利调派人手到其他实际承包人的工地施工，谢云利调派了丁时元等工人。丁时元在外派施工过程中，因英纳公司提供的脚手架垮塌而跌落受伤。外派施工期间，丁时元的日工资为300元，由轩宇庭公司支付给谢云利，谢云利转付给丁时元。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的其他事实一致。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议焦点之一，轩宇庭公司应否承担雇主赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，丁时元在提供劳务时，接受轩宇庭公司工作指示和管理，由轩宇庭公司支付报酬，轩宇庭公司此时属于接受劳务一方。丁时元在提供劳务过程中受到了损害，造成了相应损失，应由接受劳务的轩宇庭公司承担相应的雇主赔偿责任。争议焦点之二，一审程序是否遗漏必须参加诉讼的被告。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十七条规定：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审”。轩宇庭公司主张丁时元是在胡军实际承包的工地受伤，一审程序遗漏了必须参加诉讼的被告胡军，该项上诉理由不能成立。第一，丁时元未起诉胡军要求赔偿损失，系行使自己的诉讼权利，并未违反法律规定。第二，一审法院未追加胡军为被告，既未造成本案事实无法查清，也未影响各方当事人的责任承担。第三，轩宇庭公司并未提供证据证明胡军承担责任的事实依据，也未提出必须参加诉讼的法律依据。即使如轩宇庭公司所称，胡军应承担责任。轩宇庭公司也可在本案中承担责任后依其与胡军的承包合同另行向其主张权利。因此，一审程序并未遗漏必须参加诉讼的被告。另外，关于约定缴纳工伤保险的问题。轩宇庭公司主张，根据其与英纳公司签订的分包合同约定，英纳公司应为劳动者缴纳工伤保险而未缴纳，英纳公司应当承担违约责任。本院认为，轩宇庭公司与英纳公司的合同纠纷与本案的侵权纠纷属于不同法律关系，两公司的分包合同权利、义务不影响本案侵权责任的承担，如果轩宇庭公司认为英纳公司存在违约行为，损害了轩宇庭公司的权益，可以另行起诉予以解决。综上所述，轩宇庭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2316元，由桃源轩宇庭劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋晓玲审判员  谭洪妮审判员  孙 晖二〇二〇年十二月三日法官助理廖泽轩书记员于松卉附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。