江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8262号上诉人（一审原告）姜桂红，女，1977年9月7日出生，汉族，住南京市高新技术开发区。委托诉讼代理人徐贤彪，江苏东银律师事务所律师。委托诉讼代理人陈康，江苏东银律师事务所律师。上诉人（一审被告）南京市建邺区奥优莱装饰材料经营部，住所地南京市建邺区江东中路**金陵国际家居**E8105、E8107号摊位。经营者戴庆锁。委托诉讼代理人朱雪芹，江苏当代国安律师事务所律师。上诉人姜桂红、上诉人南京市建邺区奥优莱装饰材料经营部（以下简称奥优莱经营部）劳动合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院(2020)苏0105民初2443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法适用普通程序并于2020年11月10日公开开庭进行审理。上诉人姜桂红的委托诉讼代理人陈康、上诉人奥优莱经营部的委托诉讼代理人朱雪芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姜桂红上诉请求：撤销一审判决第五项，改判奥优莱经营部支付一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元。事实和理由：1、姜桂红工伤认定已生效，依法享有工伤保险待遇。根据《人力资源和社会保障部实施〈中华人民共和国社会保险法>若干规定》第九条的规定，职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。2018年6月1日，姜桂红入职奥优莱经营部。在奥优莱经营部工作期间发生工伤，奥优莱经营部没有缴纳社会保险费，应当支付工伤保险待遇。2、双方对《工伤赔（补）协议》中补偿金额未达成一致，一审法院据此认定姜桂红已就工伤保险待遇的赔（补）偿予以放弃，与事实不符。针对姜桂红的上诉，奥优莱经营部辩称：1、基于双方对工伤赔偿已经达成一致，姜桂红明确不要求奥优莱经营部给予工伤赔偿，奥优莱经营部在收到工伤认定书之后，没有提出行政复议、行政诉讼。2、奥优莱经营部之所以在2018年7月为姜桂红办理社保登记并缴纳社会保险费用，是因为姜桂红与上家用人单位并没有办理断保手续，奥优莱经营部在2018年7月无法向社会保险经办机构缴纳社会保险费。3、双方在《工伤赔（补）协议》对赔偿金额已经达成一致意见，姜桂红放弃了相关的赔偿款项。请求驳回姜桂红的上诉请求。奥优莱经营部上诉请求：撤销一审判决，改判驳回姜桂红的诉讼请求。事实与理由：1、一审法院认定姜桂红月工资标准8000元有误。姜桂红的月工资应为基本工资4000元加绩效（绩效最高不超过4000元，一般都是前期部分发放，下年初结算时一次性补足），而非每月固定工资8000元。根据奥优莱经营部与姜桂红的工资流水可知，若姜桂红的工资标准是固定的每月8000元，奥优莱经营部就不可能分开发放；之所以会分开发放，就是因为其中4000元为基本工资，另外的发放金额是绩效工资。2、停工留薪工资属于《工伤赔（补）协议》约定的工伤保险待遇，姜桂红己明确放弃，故不应当另行支付。即便需要支付，也应当按照医嘱确认休息期，停工留薪期截止到2019年10月23日。3、2020年，因疫情原因，奥优莱经营部与全体员工协商，确认2020年2月、3月的工资调整为2020元/月。4、因姜桂红主动提出离职，故奥优莱经营部无需支付经济补偿金、无需支付双倍工资差额。4、本案劳动合同到期未续签，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的情形。姜桂红辩称：1、根据劳动合同约定，姜桂红每月的劳动报酬为8000元/月+1000元；2018年6月、11月、12月，奥优莱经营部发放工资数额均为8000元/月；奥优莱经营部在2020年1月16日发放2019年工资后，姜桂红当天便通知奥优莱经营部，少发2019年工资18528元；奥优莱经营部称采取基本工资4000元/月+提成的方式发放姜桂红工资，没有依据。2、奥优莱经营部未能举证证明与姜桂红协商一致，自2020年2月、3月工资调整为2020元/月。3、因奥优莱经营部无故拖欠工资，未签订书面劳动合同，姜桂红被迫辞职，奥优莱经营部应当支付经济补偿金及未签订书面劳动合同的双倍工资差额。请求驳回奥优莱经营部的上诉请求。姜桂红向一审法院起诉请求：1、奥优莱经营部支付一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元；2、奥优莱经营部支付停工留薪期工资32000元；3、奥优莱经营部支付护理费37023.66元；4、奥优莱经营部支付拖欠工资40508元；5、奥优莱经营部支付2019年8月－2020年3月未签书面劳动合同工资差额64000元；6、奥优莱经营部支付经济补偿16000元。一审法院认定事实：2018年6月2日，姜桂红、奥优莱经营部签订劳动合同，约定，期限自2018年6月1日－2019年5月31日；劳动报酬为月薪8000元加保险1000元（公司交），同时还约定劳动报酬为基本工资4000元和绩效工资相结合的工资分配制度。奥优莱经营部为姜桂红缴纳了2018年8月－2020年3月期间的社会保险费用。2018年7月10日，姜桂红骑电动自行车途中，发生本人负次要责任的交通事故致伤。在南京市浦口医院住院14天，自2018年7月10日－2018年7月24日；2018年7月24日，该医院出具的疾病诊断证明书载明：休息三个月。2019年4月15日，姜桂红的该次交通事故致伤，南京市建邺区人力资源和社会保障局出具宁人社工认字【2019】JY-0062号《认定工伤决定书》，认定姜桂红的该次事故受伤为工伤。2019年4月17日，姜桂红、奥优莱经营部签订《工伤赔（补）偿协议》，约定：奥优莱经营部按相关法律规定一次性补偿姜桂红人民币--元；至此双方再无任何经济纠纷，姜桂红另外获得的任何经济补偿也与奥优莱经营部无关，以上内容是双方真实意思表示，此协议双方签字立即生效，永无反悔。2019年6月17日，南京市劳动能力鉴定委员会出具宁劳鉴通字【2019】1875号《劳动能力鉴定结论通知书》，结论为：被鉴定人姜桂红致残程度为伤残玖级，无护理依赖。2018年11月1日，姜桂红就医结束后开始正常上班工作。2020年2月，因疫情所致，奥优莱经营部处于歇业状态；同年2月29日，奥优莱经营部复工；2020年3月1日，姜桂红正常上班工作。2020年3月30日，姜桂红通过微信告知奥优莱经营部负责人，“老戴，我现在下班了，明天开始我就不来上班了，辞职报告明天送给你”。同年4月3日，姜桂红通过微信将《辞职书》发送给奥优莱经营部负责人，言明辞职的理由系奥优莱经营部拖欠2019年1月、2月、12月一半的工资、2020年1月工资以及无故扣款6000元。一审庭审中，姜桂红提供银行流水明细及微信转账记录，显示：分两次发放2018年6月工资8000元、分两次发放2018年11月工资8000元、分两次发放2018年12月工资8000元，2019年1月至2020年2月共计发放工资总额79492元。姜桂红明确其诉求的月工资标准为8000元。奥优莱经营部表示月工资8000元，是指基本工资为4000元，另4000元是绩效工资，双方劳动合同中之所以约定月薪为8000元是指其中的绩效工资最高不超过4000元。一审法院另查明，2018年7月，姜桂红的社保费用由南京新色素装饰材料经营部缴纳。2020年4月3日，姜桂红向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，经该仲裁委员会释明，姜桂红不同意由该仲裁委员会受理，诉至一审法院。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。姜桂红月工资标准的认定问题。姜桂红、奥优莱经营部对月工资标准说法不一，因劳动合同中既约定了劳动报酬为月薪制，又约定了劳动报酬由基本工资和绩效工资相结合的分配办法，奥优莱经营部作为用人单位，应就月工资8000元系由基本工资4000元加绩效工资最高不超过4000元的主张进行举证。奥优莱经营部未能对其主张提供证据予以证实，且按照月薪8000元的标准已经发放2018年6月、2018年11月、12月工资的情况下，姜桂红选择按照月薪8000元主张相关权利，予以支持。姜桂红享受工伤保险待遇问题。从《工伤赔（补）协议》所载明的内容看，姜桂红已就工伤保险待遇的赔（补）偿予以了放弃，且该协议系姜桂红主动提出，不存在胁迫和欺诈的情形，姜桂红主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，不予支持。姜桂红因交通事故受伤，应就该次交通事故赔偿案中没有主张过护理费进行举证。在未能提供相关证据的情况下，对姜桂红在本案中主张护理费，不予支持。姜桂红因工伤自2018年7月10日－2018年10月31日期间没有提供劳动，奥优莱经营部应当给付该期间的停工留薪期工资。根据前述认定的月工资标准，姜桂红主张的停工留薪期工资应为29885.05元（8000元/月÷21.75天/月×16天+8000元/月×3个月）。姜桂红主张2019年1月－2020年3月期间拖欠工资。根据查明的事实看，奥优莱经营部支付该期间的工资总额为79492元；结合前述，姜桂红在该期间（包括2020年2月属于一个工资支付周期内）应得的工资总额为120000元，奥优莱经营部还应当支付工资差额为40508元。奥优莱经营部主张2020年1月－2020年3月经开会讨论决定工资调整为每月2020元，但并没有就此提供证据证实，姜桂红对此亦不予认可，对奥优莱经营部的该主张不予采纳。姜桂红主张2019年8月－2020年3月未签书面劳动合同的双倍工资差额。姜桂红、奥优莱经营部所签署的书面劳动合同期限届满后，奥优莱经营部继续对姜桂红用工，依法应当与姜桂红签订书面的劳动合同。在奥优莱经营部未能举证证实未续签书面劳动合同的原因系归责于姜桂红的情况下，因未续签书面劳动合同所导致的不利法律后果应由奥优莱经营部承担。姜桂红要求奥优莱经营部支付2019年8月－2020年3月期间未签书面劳动合同的双倍工资差额，符合法律规定，予以支持。结合前述月工资标准，姜桂红主张该期间的未签书面劳动合同的双倍工资差额64000元（8000元/月×8个月），予以支持。奥优莱经营部是否应当支付姜桂红经济补偿金。根据前述，奥优莱经营部存在拖欠的违法情形，姜桂红以此为由提出解除劳动合同，并主张经济补偿金，符合法律规定，予以支持。姜桂红于2018年6月1日入职奥优莱经营部，于2020年3月31日离职，月工资标准为8000元，姜桂红主张奥优莱经营部支付经济补偿金为16000元（8000元/月×2个月），予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，一审法院判决：1、奥优莱经营部于判决生效之日起十日内支付姜桂红停工留薪期工资29885.05元；2、奥优莱经营部于判决生效之日起十日内支付姜桂红拖欠工资40508元；3、奥优莱经营部于判决生效之日起十日内支付姜桂红2019年8月至2020年3月未签书面劳动合同双倍工资差额64000元；4、奥优莱经营部于判决生效之日起十日内支付姜桂红经济补偿金16000元；5、驳回姜桂红的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，予以免交。对一审法院查明的事实，姜桂红、奥优莱经营部没有异议，本院予以确认。本院另查明，1、2018年6月2日，姜桂红、奥优莱经营部签订劳动合同；2018年8月起，奥优莱经营部为姜桂红缴纳社会保险费。2018年7月，姜桂红的社会保险费由南京新色素装饰材料经营部缴纳。2、姜桂红、奥优莱经营部均确认，针对姜桂红的工伤，南京市社会保险经办机构认为，工伤发生于2018年7月10日，其时，用人单位奥优莱经营部没有为姜桂红缴纳工伤保险费，工伤基金不支付姜桂红工伤保险待遇。3、奥优莱经营部支付姜桂红劳动报酬是，2018年6月，8000元（其中，银行卡5000元/月，微信3000元/月）；2018年11月、12月，8000元/月（其中，银行卡4000元/月，微信4000元/月）。2019年1月－10月、12月，4000元/月（银行卡支付）；11月，5000元（银行卡支付）；另外，2019年6月另有5000元（银行卡支付）、2019年5月4000元（微信支付）、2019年8月10000元（微信支付）。2020年1月－3月，奥优莱经营部通过银行卡仅支付一次2020元/月（在一审审理过程中，奥优莱经营部陈述，因疫情，工资标准调整为2020元/月，2020年1月、3月工资未支付）；2020年1月，9472元（银行卡支付）。4、奥优莱经营部称，前述以微信方式支付的，均为绩效工资；2019年6月另支付5000元（银行卡支付）是绩效工资，11月5000元（银行卡支付）中有1000元是绩效工资，2020年1月9472元（银行卡支付）是对姜桂红入职至2019年12月绩效工资的结算补差。4、奥优莱经营部自认，2019年3月－12月，姜桂红应得绩效工资的数额分别为，3504元、3104元、2694元、2956元、3225元、2859元、2803元、2449元、2276元、2208元；2020年1月－3月，姜桂红没有绩效工资。本院认为，姜桂红、奥优莱经营部签订的劳动合同有效，双方均应依照劳动合同约定和法律规定享受权利、履行义务。关于月工资标准。劳动合同约定，姜桂红的月薪8000元加保险1000元（公司交），同时，还约定劳动报酬为基本工资4000元和绩效工资相结合的工资分配制度。姜桂红主张月工资标准为8000元/月；奥优莱经营部主张月工资标准为基本工资4000元＋绩效工资（4000元封顶）。对此，本院认为，双方劳动合同对劳动报酬作出两项约定，内容并不明确。从实际履行的情形看，2018年6月、11月、12月（7月10日－10月23日为停工留薪期），奥优莱经营部每月通过银行卡、微信合计支付8000元；2019年1月－12月，奥优莱经营部基本以银行卡每月支付4000元，在此基础上，奥优莱经营部于2019年5月、6月、8月先后支付4000元（微信）、5000元（银行卡）、10000元（微信），于2020年1月通过银行卡支付9472元。2019年度的劳动报酬履行情况，能够印证奥优莱经营部所主张的绩效工资先预支部分、下年初最终结算的陈述。本院采信奥优莱经营部的主张，即姜桂红月工资标准为基本工资4000元＋绩效工资（4000元封顶）。关于工伤保险待遇。2018年7月10日，姜桂红遭受事故伤害；2018年7月24日，南京市建邺区人力资源和社会保障局认定姜桂红工伤；2019年4月17日，姜桂红、奥优莱经营部签署《工伤赔（补）协议》；2019年6月17日，南京市劳动能力鉴定委员会鉴定姜桂红伤残九级。鉴于双方签署《工伤赔（补）协议》时，劳动能力鉴定结论尚未作出，且《工伤赔（补）协议》的主要内容是奥优莱经营部按相关法律规定一次性补偿姜桂红人民币--元,该内容的意思表示不明确，应认定《工伤赔（补）协议》未成立。姜桂红主张一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇等，不违反《工伤保险条例》的规定。姜桂红受伤时，奥优莱经营部没有为姜桂红缴纳社会保险费，奥优莱经营部应当承担相应的赔偿责任。姜桂红遭受事故伤害前的月实际工资8000元。按照《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项、第六十二条第二款、第六十四条第二款和《江苏省实施办法》第二十七条的规定，奥优莱经营部应支付一次性伤残补助金72000元〔8000元/月×9月）〕、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元。按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，结合医嘱的要求，姜桂红停工留薪期自2018年7月10日－10月23日，停工留薪待遇为27678.16元（8000元/月×3个月＋8000元/月÷21.75天/月×10天）。关于2019年1月－2020年3月拖欠工资。姜桂红的月工资标准为基本工资4000元＋绩效工资（4000元封顶）。2019年1月－12月，奥优莱经营部已每月固定支付姜桂红4000元，绩效工资于2020年1月结算并支付完毕，姜桂红主张2019年1月－12月拖欠工资，缺乏事实依据。2020年1月－3月，奥优莱经营部主张，因疫情原因，奥优莱经营部与姜桂红协商，确认2020年2月、3月的工资调整为2020元/月。姜桂红否认双方对调整月工资标准达成一致。对此，奥优莱经营部不能提供证据证明双方就调整月工资标准已达成一致，奥优莱经营部应支付2020年1月－3月工资7596元〔4000元/月×2月＋2020元（2020年3月，疫情期间超过一个工资支付周期）×80％－2020元（奥优莱经营部已支付）〕。关于未签劳动合同双倍工资差额。本案劳动合同约定的到期日是2019年5月31日。劳动合同到期后，姜桂红仍然在奥优莱经营部工作，奥优莱经营部没有与姜桂红签订劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。姜桂红主张未签劳动合同双倍工资差额，符合法律规定。奥优莱经营部应支付姜桂红自2019年7月－2020年3月止的未签订劳动合同双倍工资（包括基本工资、绩效工资）差额，数额为49436元〔4000元/月×8月（基本工资之和）＋3225元＋2859元＋2803元＋2449元＋2276元＋2208元（绩效工资之和）＋2020元/月×80%（2020年3月，疫情期间超过一个工资支付周期）〕。关于解除劳动合同经济补偿。鉴于奥优莱经营部没有支付2020年1月劳动报酬，姜桂红于2020年3月30日通知奥优莱经营部解除劳动合同的理由之一即没有支付2020年1月工资，姜桂红解除劳动合同并主张解除劳动合同经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定。奥优莱经营部应支付解除劳动合同经济补偿12679.67元{〔4000元/月×12月（基本工资之和）＋3504元＋3104元＋2694元＋2956元＋3225元＋2859元＋2803元＋2449元＋2276元＋2208元（绩效工资之和）〕÷12月×2月}。综上，姜桂红有关奥优莱经营部支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持；奥优莱经营部有关姜桂红月工资标准的上诉理由成立，本院予以采信。一审法院部分事实认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第一款第（一）项、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销南京市建邺区人民法院（2020)苏0105民初2443号民事判决；二、奥优莱经营部支付姜桂红一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元工资7596元、停工留薪待遇27678.16元、未签订劳动合同双倍工资差额49436元、解除劳动合同经济补偿12679.67元，合计244389.83元，于判决生效后10日内一次性付清；三、驳回奥优莱经营部的其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 员  刘 干二〇二〇年十二月一日法官助理  汪光骞书 记 员  顾 欢