山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2173号上诉人(原审被告)晋中开发区凯德置业有限公司，地址：晋中市榆次区迎宾西街**。法定代表人高驰凯，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张晓波，山西良秩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）晋中开发区中小企业融资担保有限公司，，地址：晋中市迎宾西街和田商务大厦**联系方式：159××××****法定代表人：王宏光，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘芳华，山西刘芳华律师事务所律师。原审被告：米小菊，女，1965年10月30日出生，住北京市东城区。原审被告：高驰凯，男，1963年1月13日出生，住晋中市榆次区。原审被告晋中市鼎轩房地产开发有限公，，地址：晋中市开发区迎宾西街**联系方式：0354-26×****法定代表人于万庆，该公司执行董事。三原审被告委托诉讼代理人：张晓波，山西良秩律师事务所律师。上诉人晋中开发区凯德置业有限公司因追偿权纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理，现已审理终结。晋中开发区凯德置业有限公司上诉请求：1.请求撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2018)晋0702民初1069号民事判决书第一项资金占用部分，依法改判;2、本案一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:—、原判适用法律错误本案系商事案件，亦即追偿权纠纷案件，人民法院本应遵循商事法律维护交易安全准则，坚持严格责任主义，严格诉请审查，判决时正确适用法律。原判本应适用担保合同约定的违约责任条款，严格运用《合同法》关于违约责任之相应条款，依照《民事诉讼法》之规定,对被上诉人的诉请事项严格审查。但原判决却径行依托被上诉人单方说词，任意偏离合同之约定，随意作出支持被上诉人诉请的认定。依严格主义准则，本案不应适用民间借贷法律年24%利息规定支持被上诉人资金占用损失。二、原判认定事实错误担保合同约定的资金占用损失,是违约责任条款的约定,并非原判认定的利益损失的认定。被上诉人的担保利益损失，已在担保合同中设定担保费并已实际收取。被上诉人作为担保人代偿之后的损失额度仅能依约依法得到相应补偿。《合同法》关于违约责任条款，仅是补偿性质，原判错误的认定资金占用费系利益所得显然有悖双方当事人真实意思表示。被上诉人资金占用损失依托年利息24%计算支付之诉求，未经上诉人认可，系其单方意思表示。原判依托此意，判决支持被上诉人诉请，显然有悖司法原则，终酿成错判。三、本案资金占用损失应当如何认定问题追偿权纠纷案件的焦点应是资金占用损失费问题,而非重复获得补偿之问题。依照法律规定，合同纠纷案件有约定的从约定，无约定的从法定及约定过高依法予以调整的司法准绳,本案应严格适用的法律是《合同法》规定的违约责任条款，有法必依，无法律规定的参照民商事法律之精神。《合同法》及其司法解释规定违约金的额度应不能超过损失的30%。本案资金占用期间的损失认定应当是资金占用期间补偿损失，即同期银行贷款利息损失。本案代偿行为发生于2016年、2017年判决认定应严格遵循中国人民银行公布的同期银行贷款基准年利率4.35%标准认定损失,将被上诉人资金占用费损失限定在同期贷款年利率4.35%的1.3倍内判决认定比较公平。综上，原判认定事实混淆，适用法律错误。被上诉人诉请的资金占用损失按24%比例计算，上诉人有理由相信其依据的是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定，原审法院据此作出认定,显系错误适用该民间借贷法律规定。恳请二审法院依法适,丑《合同法》及其司法解释规定，纠正原判错误，维护交易安全，减轻上诉人本不应当承担的责任。被上诉人晋中开发区中小企业融资担保有限公司答辩：一审判决认定事实清楚适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求明显不能成立，根据上诉人与被上诉人之间的合同约定，上诉人应承担的违约责任远远高于年息24%,一审法院从保护原被告双方利益出发，既帮助被告调低了违约责任，又在法律允许的限度内支持原告的诉讼主张，依法合理的维护了双方正当权益。晋中开发区凯德置业有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告凯德公司立即支付代偿款11901905.45元及资金占用费2251260.79元（截止2017年12月31日），并自2018年1月1日起按年利率24％向原告支付至还清之日止的资金占用费；2、判令被告鼎轩公司、高驰凯、米小菊对被告凯德公司的债务承担连带偿还责任；3、本案诉讼费、保全费由被告负担。一审法院认定事实：2015年3月27日，被告凯德公司与原告签订编号为晋开委保字2015年17号《委托担保合同》，约定由原告为其向晋中市榆次融信村镇银行股份有限公司的流动资金贷款1000万元提供连带责任保证担保，若被告凯德公司未能按照主合同约定履行还款付息义务导致原告承担保证责任及其他任何违反主合同和本合同约定的行为，即为违约。违约后应向原告承担下列违约责任：1、支付本合同的违约金，按被告未偿还主债务金额的20％计算；2、清偿原告代偿的全部款项；3、按原告代偿还主债务金额的日千分之一支付资金占用费。同日，被告鼎轩公司与原告签订两份《反担保合同》（最高额抵押合同），以其位于榆次区（其中一份他项权证号为晋房他证晋中市字第××号，抵押房产面积为3083.24ｍ＇，抵押债权数额为3200万元；另一份他项权证号为晋房他证晋中市字第××号，抵押房产面积为865.03ｍ2，抵押债权数额为899万元，评估价值.4105.24万元）向原告提供反担保，办理抵押登记；被告高驰凯也与原告签订《反担保合同》，向原告提供连带责任保证反担保；被告高驰凯与米小菊系夫妻关系，被告米小菊以家庭财产共有人的身份在反担保合同上签字。2015年3月27日，被告凯德公司与融信村镇银行签订《流动资金贷款借款合同》，约定贷款金额1000万元，月利率9.26‰，借款期限为一年，自2015年3月27日起至2016年3月20日止；同日，原告与融信村镇银行签订《保证担保合同》，为被告凯德公司的上述贷款提供连带责任保证。上述系列合同签订后，融信村镇银行向被告凯德公司发放了贷款1000万元，但被告凯德公司获得上述贷款后，未能按贷款合同约定履行还款付息义务，经融信村镇银行催要，原告代被告凯德公司偿还了本息共计11901905.45元。具体还款情况：2015年12月25日还款376174.04元，2016年4月25日还款422256.02元，2016年6月30日还款264836元，2016年12月31日还款698196.05元，2017年1月25日还款140443.34元和100万元，2017年2月3日还款900万元，庭审中，原告明确其资金占用费的计算系根据原告代偿贷款本息不同的时间和金额，从代偿之日起，以该笔代偿款为基数，按年利率24％计算，至2017年12月31日，原告代偿贷款本息累计所产生的资金占用费为2251260.79元。以上事实，有《委托担保合同》、《流动资金贷款借款合同》、《保证担保合同》、《反担保合同》、还款凭证、代偿证明、企业信用信息公示报告等相关证据以及当事人陈述佐证，己经当庭质证和本院审查，可以采信。一审法院认为，本案涉诉各方签订的《委托担保合同》、《流动资金贷款借款合同》、《保证担保合同》、《反担保合同》，是各方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，当事人应当严格履行。原告依《保证担保合同》己代被告凯德公司向银行履行了还款义务。因此，原告依法取得了对被告凯德公司的追偿权，有权要求其按双方约定归还代付的款项，并承担违约责任。关于原告主张应按年利率24％支付资金占用费一节，其主张占用费是表达因资金被占用而给被占用人产生的利益损失。考虑到原告作为从事商业担保的公司，其一旦承担担保责任履行代偿义务，即产生了公司资金占用的损失，且原告主张未超过双方约定以及法律规定，原告收取及计算资金占用费并无不当，截止2017年12月31日，原告代偿贷款本息所产生的资金占用费为2251260.79元。关于原告主张被告鼎轩公司承担连带清偿责任一节，因该公司提供了财产担保并与原告签订了《反担保合同》，故应当以合同约定的抵押财产价值为限与被告凯德公司承担连带清偿责任。关于原告主张被告米小菊、高驰凯承担连带清偿责任一节，被告高驰凯以个人名义与原告签订《反担保合同》，向原告提供连带责任保证反担保，被告高驰凯依法承担连带保证责任。被告米小菊以家庭财产共有人的身份在反担保合同中签字，仅表明其知悉其配偶高驰凯作为保证人为本案债务提供保证，同意以夫妻共同财产予以清偿，被告米小菊应在与高驰凯夫妻共有的财产范围内与高驰凯负连带清偿责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，第三人提供物的担保，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，被告高驰凯关于债权人应当先就物的担保实现债权的辩解意见，不符合法律规定，本院不予采纳。一审法院判决：晋中开发区凯德置业有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告晋中开发区中小企业融资担保有限公司代偿款11901905.45元及资金占用费782067.26元（截止2017年12月31日），并以11901905.45元为基数按年利率24％向原告支付从2018年1月1日起至付清之日的资金占用费；二、被告晋中市鼎轩房地产开发有限公司在其位于榆次区及土地使用权价值范围内对上述第一项债务承担承担连带清偿责任（他项权证号分别为晋房他证晋中市字第××号、晋中市字第00029813；三、被告高驰凯对上述第一项债务承担连带清偿责任；被告米小菊在其与被告高驰凯夫妻共有财产范围内与高驰凯承担连带责任。二审中，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为资金占用损失数额应当如何认定？上诉人晋中开发区凯德置业有限公司诉称《委托担保合同》中关于资金占用费的约定实质为违约金性质，应当按照《中华人民共和国合同法》中关于违约金的相关法律规定予以认定，不应当按照民间借贷最高保护利率予以支持。评判如下：本案案由为追偿权纠纷，上诉人与被上诉人并非成立民间借贷法律关系，故不应适应民间借贷法律关系中支持利息的相关规定予以调整。《委托担保合同》中关于资金占用费的约定实质为违约金承担方式，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案中双方约定资金占用费按主债务金额的日千分之一支付明显过高，鉴于违约金具有补偿性兼惩罚性，本院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定确定违约金计算办法，以中国人民银行同期同类贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，即以主债务金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计算资金占用损失。综上，一审法院认定事实不清、适用法律不当，本院予以纠正。诉讼费用如何承担，本院依据《诉讼费用交纳办法》之规定，按照败诉方负担的一般原则予以确定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省榆次区人民法院（2018）晋0702民初1069号民事判决；二、晋中开发区凯德置业有限公司于本判决生效后十日内一次性支付晋中开发区中小企业融资担保有限公司1190195.45元及资金占用费782067.26元（截止2017年12月31日）；并向晋中开发区中小企业融资担保有限公司支付从2018年1月1日起至付清之日的资金占用费（以1190195.45元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计付）。三、晋中市鼎轩房地产开发有限公司在其位于榆次区㎡房产及土地使用权价值范围内对上述第二项债务承担连带清偿责任（他项权证号分别为晋房他证晋中市字第××号、晋中市字第××号）四、高驰凯对上述第二项债务承担连带清偿责任；米小菊在其与高驰凯共有财产范围内与高驰凯承担连带责任。本判决生效后,如当事人未按本判决书指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的利息。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年十二月二日书记员 商思慧