北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5869号上诉人（原审原告）：内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人：卢敏放，总裁。委托诉讼代理人：郝瀚，北京市善邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：童健，北京市善邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张丽娜，国家知识产权局审查员。上诉人内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司（简称蒙牛公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初1450号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：蒙牛公司。2.申请号：第31277083号。3.申请日期：2018年5月30日。4.标志：5.指定使用商品：初步审定商品（第30类，类似群3009；3012-3013；3019）：面条为主的预制食物；食用淀粉；冰淇淋；冰淇淋凝结剂；天然或人造冰；小吃用冰；果汁刨冰；食用冰；冰淇淋粉；冻酸奶（冰冻甜点）；（加入饮料用的）冰块；冰棍；冰糕；冰砖；冰淇淋混合粉；沙冰；食用水果冰；水果冰；食用预制谷蛋白。被驳回商品（第30类，类似群3001-3008；3010；3014-3018）：咖啡饮料；麦乳精；可可饮料；茶；茶饮料；天然增甜剂；糖果；奶片（糖果）；果冻（糖果）；蛋糕用巧克力装饰物；蜂蜜；布丁；冰糖燕窝；蛋糕；热狗；冰淇淋蛋糕；冰淇淋用蛋筒；方便米饭；八宝饭；谷类制品；以谷物为主的零食小吃；食用豆粉；食物防腐盐；醋；调味料；酵母；食品用香料（含醚香料和香精油除外）；搅稠奶油制剂。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：泉州台熙家贸易有限公司。2.注册号：第19824694号。3.申请日期：2016年5月3日。4.专用期限至：2027年8月20日。5.标志：6.核定使用商品（第30类，类似群3002-3005；3008；3010；3016）：茶；糖；蜂蜜；谷类制品；米果；调味品；虾味条；巧克力。（二）引证商标二1.注册人：北京华禧轩食品有限公司（简称华禧轩公司）。2.注册号：第25161415号。3.申请日期：2017年7月5日。4.专用期限至：2029年7月27日。5.标志：6.核定使用商品（第30类，类似群3001；3003-3004；3010）：咖啡；糖；甜食（糖果）；米果（膨化食品）。（三）引证商标三1.注册人：北京鲜的科技有限公司。2.注册号：第25354939号。3.申请日期：2017年7月17日。4.专用期限至：2028年11月13日。5.标志：6.核定使用商品（第30类，类似群3001-3002；3017）：速溶咖啡；水果味茶饮料；食品用酵母提取物。（四）引证商标四1.注册人：潮州市潮安区金津食品厂。2.注册号：第23490821号。3.申请日期：2017年4月10日。4.专用期限至：2028年6月13日。5.标志：6.核定使用商品（第30类，类似群3006-3007）：饼干；燕麦食品；月饼；年糕。（五）引证商标五1.注册人：华禧轩公司。2.注册号：第25170079号。3.申请日期：2017年7月5日。4.专用期限至：2029年7月27日。5.标志：6.核定使用商品（第30类，类似群3001；3005；3008；3016；3018）：咖啡；蜂蜜；坚果粉；调味品；食品用香料（含醚香料和香精油除外）。（六）引证商标六1.注册人：天津梦得集团有限公司。2.注册号：第13747570号。3.申请日期：2013年12月17日。4.专用期限至：2025年8月13日。5.标志：6.核定使用商品（第30类，类似群3019）：搅稠奶油制剂。（七）引证商标七1.注册人：边骥。2.注册号：第11930591号。3.申请日期：2012年12月21日。4.专用期限至：2024年6月13日。5.标志：6.核定使用商品（第29类，类似群2907）：豆奶（牛奶替代品）。（八）引证商标八1.注册人：华禧轩公司。2.注册号：第25173477号。3.申请日期：2017年7月5日。4.专用期限至：2028年9月27日。5.标志：6.核定使用商品（第29类，类似群2901；2903-2904；2908；2910-2913）：肉铺；蔬菜罐头；水果片；糖玫瑰；制食用脂肪用脂肪物；果冻；加工过的种子；干食用菌；豆腐制品。（九）引证商标九1.注册人：华禧轩公司。2.注册号：第25174991号。3.申请日期：2017年7月5日。4.专用期限至：2028年9月27日。5.标志：6.核定使用商品（第29类，类似群2901；2903-2904；2908；2910-2913）：肉铺；蔬菜罐头；水果片；糖玫瑰；制食用脂肪用脂肪物；果冻；加工过的种子；干食用菌；豆腐制品。三、被诉决定：商评字[2019]第319831号《关于第31277083号“每日鲜语SHINYMEADOW及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年12月24日。该决定认定：申请商标显著部分“每日鲜语”与引证商标一文字“每日鲜享”、引证商标二、八文字“每日花语”、引证商标三文字“每日鲜谷”、引证商标四显著部分“每日鲜丹”、引证商标五、九文字“每日茶语”、引证商标六、七文字或其显著部分“每日鲜”、第28889285号商标（简称引证商标十）文字“每日鲜炖”在呼叫、文字组成等方面相近，构成近似标志。申请商标指定使用的“咖啡饮料”等商品与引证商标一至十核定使用的商品属于同一种或类似商品，申请商标与引证商标一至十共存易使相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，申请商标与引证商标一至十构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审遵循个案审查原则，蒙牛公司的在先已注册商标情况与本案申请商标不同，故其享有的在先权利并不能当然及于本案申请商标、成为申请商标获得初步审定的当然依据。依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实2019年2月1日，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，依据2013年商标法第二十八条、第三十条、第三十一条、2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第二十一条的规定，决定：初步审定申请商标在“面条为主的预制食物、食用淀粉、冰淇淋、冰淇淋凝结剂、天然或人造冰、小吃用冰、果汁刨冰、食用冰、冰淇淋粉、冻酸奶（冰冻甜点）、（加入饮料用的）冰块、冰棍、冰糕、冰砖、冰淇淋混合粉、沙冰、食用水果冰、水果冰、食用预制谷蛋白”商品上的注册申请；以申请商标与引证商标一至十构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，驳回申请商标在“咖啡饮料、麦乳精、可可饮料、茶、茶饮料、天然增甜剂、糖果、奶片（糖果）、果冻（糖果）、蛋糕用巧克力装饰物、蜂蜜、布丁、冰糖燕窝、蛋糕、热狗、冰淇淋蛋糕、冰淇淋用蛋筒、方便米饭、八宝饭、谷类制品、以谷物为主的零食小吃、食用豆粉、食物防腐盐、醋、调味料、酵母、食品用香料（含醚香料和香精油除外）、搅稠奶油制剂”商品上的注册申请。蒙牛公司不服《商标部分驳回通知书》，于2019年3月12日向国家知识产权局提出复审申请。原审庭审中，蒙牛公司明确表示认可申请商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成类似商品。原审法院另查，引证商标十已被驳回。北京知识产权法院认为，申请商标为图文商标“每日鲜语SHINYMEADOW及图”。按照相关公众的通常认识，其显著识别文字为“每日鲜语”。申请商标与引证商标一“每日鲜享”、引证商标二“每日花语”、引证商标三“每日鲜谷”、引证商标四“每日鲜丹”、引证商标五“每日茶语”、引证商标六“每日鲜”、引证商标七“千源每日鲜Fresheveryday及图”、引证商标八“每日花语”、引证商标九“每日茶语”在文字构成、呼叫、整体视觉效果上较为相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力难以区分，若共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为商品来源之间存在特定的联系。原审庭审中，蒙牛公司明确表示认可申请商标指定使用商品与各引证商标核定使用商品构成类似商品，应予确认。因此，申请商标与引证商标一至九构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。蒙牛公司提供的证据不足以证明其基础注册商标“鲜语”经过使用获得足够的知名度，从而可以延伸至申请商标。蒙牛公司提供的证据亦不足以证明申请商标经使用具有一定知名度，从而能够与引证商标一至九相区分，不会引起相关公众混淆误认。故蒙牛公司相关主张依据不足，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回蒙牛公司的诉讼请求。蒙牛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：1.申请商标与引证商标一、三、四、六、七、十在文字构成、呼叫、含义及整体外观上区分明显，未构成近似商标。2.申请商标系蒙牛公司在先注册第5144950号“鲜语”商标的延续注册，该基础商标早已使用并具有较高知名度，申请商标的显著识别部分亦应是“鲜语”，可以与各引证商标相区分。3.申请商标经蒙牛公司大量使用已具有一定知名度，与蒙牛公司形成稳定联系。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标和各引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，国家知识产权局于2020年7月13日发布第1703期《注册商标撤销公告》，载明第11930591号商标（即本案引证商标七）因连续三年不使用在全部核定使用商品上被撤销。截至目前，引证商标一至六、八、九均为合法有效的在先注册商标。以上事实，有第1703期《注册商标撤销公告》在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于引证商标七已因连续三年不使用在全部核定使用商品上被撤销并依法公告，故引证商标七不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。鉴于蒙牛公司在原审庭审中明确表示对申请商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，本院经审查予以确认。本案中，申请商标是由汉字“每日鲜语”、字母“SHINYMEADOW”及图构成的图文组合商标，其中汉字“每日鲜语”为其显著识别部分。引证商标一是由汉字“每日鲜享”构的文字商标；引证商标二、八均是由汉字“每日花语”及图构成的图文组合商标，其中汉字“每日花语”均为其显著识别部分；引证商标三是由汉字“每日鲜谷”构成的文字商标；引证商标四是由汉字“每日鲜丹”、字母“DailyFreshDan”及图构成的图文组合商标，其中汉字“每日鲜丹”为其显著识别部分；引证商标五、九均是由汉字“每日茶语”构成的文字商标；引证商标六是由汉字“每日鲜”及图构成的图文组合商标，其中汉字“每日鲜”为其显著识别部分。申请商标“每日鲜语”与引证商标一“每日鲜享”、引证商标三“每日鲜谷”、引证商标四的显著识别部分“每日鲜丹”均含有“每日鲜”字样，仅尾字不同；申请商标与引证商标二、八的显著识别部分“每日花语”，引证商标五、九“每日茶语”均含有“每日”“语”；申请商标完整包含引证商标六“每日鲜”。申请商标与引证商标一至六、八、九在汉字构成、呼叫、含义、文字排列及视觉效果等方面高度相似，相关公众在施以一般注意力的情况下难以将申请商标与各引证商标相区分，若共同使用于同一种或类似商品上，容易使相关公众认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标一至六、八、九分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请商标违反了2013年商标法第三十条、第三十一条的规定，不应予以初步审定公告，蒙牛公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，其先后注册的商标之间不当然具有延续关系。在已注册商标基础上的保护性延伸注册新商标不应当破坏已经形成的商标注册秩序，特别是不应当和他人已经在先申请注册的商标构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标。蒙牛公司关于申请商标系其在先注册商标的延伸注册的主张不能成立，本院不予支持。本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。蒙牛公司在本案中提交的证据亦不足以证明在各引证商标的申请日之前，申请商标经过使用已具有一定知名度并足以与各引证商标相区分。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。蒙牛公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十二月十六日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜