广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终3059号 上诉人（原审原告、反诉被告）：广西和泰电力工程安装有限公司，住所地柳州市晨华路**碧桂苑**楼**，统一社会信用代码：91450200675013790D。 法定代表人：韦银川，总经理。 委托诉讼代理人：余明，公司员工。 委托诉讼代理人：李向福，男，1953年3月17日出生，居民，住广西柳州市柳**，由柳州市柳北区解放街道祥和社区居民委员会推荐。 上诉人（原审被告、反诉原告）：广西平南县新盛房地产开发有限公司，住所，住所地平南县朝阳路朝东2街**社会信用代码：91450821699876136R。 法定代表人：林海新，总经理。 委托诉讼代理人：黄美燕，广西桂力律师事务所律师。 上诉人广西和泰电力工程安装有限公司（以下简称和泰公司）与上诉人广西平南县新盛房地产开发有限公司（以下简称新盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服广西壮族自治区平南县人民法院（2020）桂0821民初1261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 2 和泰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的四倍计算；2.一、二审诉讼费用由新盛公司承担。事实与理由：新盛公司逾期付款，给和泰公司造成重大经济损失，应当按合同约定支付违约金，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的四倍计算相对公平一些，一审判决按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算不合理。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 新盛公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判和泰公司支付因其逾期竣工通电而给新盛公司造成的经济损失76941元及资金占用费3078元（资金占用费的计算方法：以76941元为基数，从2019年8月21日起按年利率6%计算至清偿时止，其中计至2020年4月20日止的资金占用费为3078元），或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由和泰公司承担。事实与理由：涉案工程未能按约定竣工送电是由于和泰公司的原因，一审没有查明相关事实即认定是因为新盛公司未能及时完成配套设施的建设导致和泰公司未能按约竣工是错误的。新盛公司在一审时已提供证据证实电费等损失，但为了更准确客观地证实具体损失才申请法院进行委托评估的。和泰公司不能按约完成工程竣工送电，违约在先，应当支持新盛公司的上诉请求。 和泰公司向一审法院起诉请求：判令新盛公司支付欠和泰公司的工程款190万元并支付逾期违约金85.5万元。 新盛公司向一审法院反诉请求：1.判决和泰公司支付因其逾期竣工通电而给新盛公司造成的经济损失76941元及资金占用费3078元（资金占用费的计算方法：以76941元为基数，从2019年8月21日起按年利率6%计算至清偿时止，其中计至2020年4月20日止的资金占用费为3078元）；2.判决和泰公司在工程款中扣减20000元预付款及利息（利息的计算方法：以20000元为基数，从2020年1月8日起按年利率6%计算至清偿时止，其 3 中计至2020年4月7日止的利息为300元）给新盛公司。 一审法院认定事实：2019年5月31日，和泰公司和泰公司与新盛公司签订《广西平南县新盛房地产开发有限公司“明秀城”小区10KV配电工程施工合同》，主要约定：新盛公司的“明秀城”10kV配电工程，委托给和泰公司进行施工，根据“明秀城”小区楼房建设完工进度、小区的供电方案、施工设计图和平南县供电局的验收标准要求，工程施工分为一期和二期，一期工程施工范围为小区供电主电源安装及3#、4#楼的配变安装、高低压柜安装、高低压电缆敷设安装、一户一表安装等，并对具体工程量及内容进行了约定。承包方式按工程预算书中双方约定的项目内容包干[电缆沟、配电房、高低压柜基础、开闭所基础、变压器基础、电缆桥架等由甲方（新盛公司）负责除外]。双方协商同意工程造价一期的配电工程金额为220万元。一期工程的付款方式为双方签订合同后3日内甲方预付20万元工程款给乙方（和泰公司），2019年10月30日前，甲方把一期的工程余款付清。工程期限为合同签订生效后，乙方应保证该一期工程在2019年8月20日前竣工送电。施工期间，如遇下列情况，经双方确认，工期顺延：1.因甲方原因或工地其他配套工作影响乙方施工的；2.雨天或人力不可抗拒的自然灾害；3.供电部门停电时间审批。甲方如不能及时解决施工中出现的非乙方责任的问题和按合同约定支付工程款，则工期顺延，并承担由此造成的乙方经济损失和每天支付未付工程款1%的违约金给乙方。乙方未按合同约定履行上述责任，承担由此造成的费用支出并赔偿甲方因此遭受的经济损失。合同还对双方责任工程保修等具体内容进行了约定。双方签订上述合同后，新盛公司分别于2019年6月13日和2019年11月6日向和泰公司支付了20万元及10万元。2019年8月，和泰公司进场施工。2019年9月23日，供电部门对案涉项目出具《客户受电工程中间检查意见书》，检查意见为检查不合格，并注明整改内容。2019年11月25日，供电部门向新盛公司出具《客户受电工程竣工检验意见书》，检验意见为检验不合格，并 4 备注了竣工检验整改详细内容。2019年12月30日，供电部门向新盛公司出具《客户受电工程中间检查意见书》，检查意见为检验合格。2020年1月7日，供电部门向新盛公司出具《客户受电工程竣工检验意见书》，检验意见为检验合格。2019年11月15日，和泰公司向新盛公司借款2万元用于明秀城配电工程竣工验收费用开支并向新盛公司出具借条。 一审法院认为，新盛公司与和泰公司签订的《广西平南县新盛房地产开发有限公司“明秀城”小区10KV配电工程施工合同》合法有效。合同约定工程造价为220万元。另第六条约定：“第一期工程款的支付方式为：合同签订后3日内预付20万元，2019年10月30日前支付清剩余工程款。在施工过程中，新盛公司向和泰公司支付了30万元，另和泰公司向新盛公司借款2万元用于工程开支，新盛公司已经支付的工程款为32万元。和泰公司已完工的工程款应为220万元，核减新盛公司已经支付的工程款32万元，新盛公司尚欠和泰公司工程款188万元。新盛公司辩称由于和泰公司违约在先导致工程逾期4个多月才竣工。但根据双方签订的合同约定，新盛公司负责电缆沟、配电房、高低压柜基础、开闭所基础、变压器基础、电缆桥架配套工作，根据和泰公司提供的现场照片以及供电部门的检验意见，新盛公司未能及时完成工地的配套工作，导致和泰公司未能及时进场施工及及时完工，故和泰公司不存在违约在先的情况，故对新盛公司的该项抗辩理由不予支持。新盛公司应支付剩余工程款188万元给和泰公司。新盛公司未按合同约定支付工程款，应承担违约责任。虽案涉合同约定如新盛公司不按照合同约定支付，应承担和泰公司经济损失和每天支付未付工程款1%的违约金给乙方。但本案中，和泰公司主张要求新盛公司支付85万元违约金过分高于新盛公司给和泰公司造成的损失，不符合法律规定，且新盛公司也主张该违约金明显过高，该院酌情认定由新盛公司按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标 5 准向和泰公司支付逾期付款违约金。双方没有重新对支付时间进行约定，该院仅支持自工程竣工之日次日起计算，即新盛公司以188万元为基数自2020年1月8日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止向和泰公司支付逾期付款违约金。本案中，因新盛公司未能及时完成配套设施的建设，导致和泰公司未能按照合同约定的2019年8月20日前竣工，且双方亦未对新的竣工时间达成一致意见。新盛公司因此而造成的损失，应由其自行承担。故该院对新盛公司反诉请求不予支持。本案中新盛公司申请对电费损失进行评估，没有必要，不予准许。和泰公司同意在工程款中予以扣减，本诉中已作处理。和泰公司出具给新盛公司的借条中未对利息作出约定，仅约定到时在工程款中抵扣或拿现金还回。故新盛公司主张借款的利息从工程款中扣减没有事实和法律根据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告（反诉原告）广西平南县新盛房地产开发有限公司支付工程款188万元及违约金（违约金计算方式：以188万元为基数，自2020年1月8日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）给原告（反诉被告）广西和泰电力工程安装有限公司；二、驳回原告（反诉被告）广西和泰电力工程安装有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）广西平南县新盛房地产开发有限公司的反诉请求。案件本诉受理费28840元（本诉原告已预交），由原告（反诉被告）广西和泰电力工程安装有限公司负担5000元，由被告（反诉原告）广西平南县新盛房地产开发有限公司负担23840元；反诉受理费1153元（反诉原告已预交），由反诉原告广西平南县新盛房地产开发有限公司负担。 6 二审中，当事人未提交新证据。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据双方签订的合同约定，新盛公司负责电缆沟、配电房、高低压柜基础、开闭所基础、变压器基础、电缆桥架配套工作。根据到案证据，新盛公司未能及时完成工地的配套设施建设，导致和泰公司未能及时进场施工和工程未能如期竣工送电，由此而造成的损失应由新盛公司自行负担。新盛公司主张合同约定的逾期付款违约金过高，一审综合本案的实际情况调整逾期付款违约金为按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算并无不妥。综上，和泰公司、新盛公司的上诉请求均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3645元（广西和泰电力工程安装有限公司已预交28840元，广西平南县新盛房地产开发有限公司已预交2306元），由广西和泰电力工程安装有限公司负担1845元，广西平南县新盛房地产开发有限公司负担1800元。 本判决为终审判决。 审判长  李业佳 审判员  刘 丽 审判员  陈品泉 二〇二〇年十二月十日 7 法官助理谭晓敏 书记员雷春扬