江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8962号上诉人（原审被告）：徐工集团凯宫重工南京股份有限公司，住所地南京市江宁区滨江开发区物华路。法定代表人：苏延奇，该公司总经理。委托诉讼代理人：季静，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任鸿浩，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁家平，男，1971年3月8日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：陈文彬，江苏臻宇律师事务所律师。上诉人徐工集团凯宫重工南京股份有限公司（以下简称徐工南京公司）因与被上诉人梁家平劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初4555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人徐工南京公司的委托诉讼代理人季静、任鸿浩，被上诉人梁家平及其委托诉讼代理人陈文彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐工南京公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回梁家平的诉讼请求。事实和理由：1.徐工南京公司调岗合法。一审中，徐工南京公司已举证梁家平不能胜任原工作的事由，即2019年4月22日的《认定工伤决定书》及相应的入院记录。梁家平因手腕受伤，腿部又受伤历经两次手术，起重工车间操作环境复杂，梁家平也自述工作本身需要用钩子吊起重物。起重工的工作内容对手的灵活度和脚的承重力、移动等均有要求，不能胜任原工作岗位显而易见。而一审认为徐工南京公司没有举证证明梁家平身体状况不适应原岗位，属于认定事实错误。调岗后梁家平的工资待遇未降低，因梁家平确系平调，不存在降薪的情形。2.徐工南京公司解除与梁家平的劳动合同与调岗无关，解除原因系梁家平连续旷工，违反用人单位规章制度。依据《员工守则》第七条的规定，无故拒不上班超过3个工作日，公司可以解除劳动合同。徐工南京公司通知梁家平要求其打卡，否则按旷工处理。因梁家平连续旷工3日，故徐工南京公司解除与其劳动合同完全符合法律规定。另，梁家平解除劳动合同前12个月（2018年12月至2019年11月）平均应发工资为2856.12元，一审按照2018年的平均工资4422.30元作为计算基数缺乏依据。3.梁家平不属于加薪人员范畴，梁家平的基础工资并未改变，徐工南京公司未违反“同工同酬”的规定。徐工南京公司根据个人的综合表现和工作量进行调薪系用工自主权的体现，因梁家平工作能力及工作效率较低下，且长期休病假，徐工南京公司基于综合表现可以对其岗位津贴进行调整。一审在没有任何理由的情况下，筒单地以“同工同酬”为由，判决支付梁家平2019年11月、12月的工资缺乏依据。且梁家平到岗时间为2019年11月12日，解除劳动合同时间为2019年12月21日，而一审判决支付两个月的工资，更缺乏依据。综上，一审认定案件事实不清，适用法律错误，请求依法改判。梁家平辩称，1.徐工南京公司对梁家平作出调岗决定不具有合理性和必要性。根据双方签订的劳动合同，梁家平从事起重工岗位。其工作内容主要负责在地面或者升降平台上将起重钩子与相应物品连接，并且工作条件中配备有专门的升降机平台，且其工作内容集中在相对水平面上。因此，梁家平从事的起重工岗位并不需要苛刻的要求。梁家平非因工负伤经过合理治疗期后，返岗后完全能够胜任起重工岗位的工作内容。徐工南京公司作为一家重工企业，经营主要内容上最紧缺的应当是一线的专业技术工人，而不是行政后勤人员。梁家平作为一名专业技术工种人员，在起重工岗位上具有较为丰富的经验，徐工南京公司却无故要求调岗至行政后勤岗位，明显不具有合理性。2.徐工南京公司与梁家平之间并未就调岗达成一致意见。徐工南京公司作出调岗决定前后，未与梁家平有过任何协商过程，也未释明调岗后的劳动报酬标准等。《职位调动单》仅是其内部各级部门审批的流程文件，也未向梁家平送达或者告知，该调动单虽注明“平调”，该“平调”应该是组织架构内职务等级的变动，并不当然包含薪资待遇的调整。且该调动单也备注调动后人员工资及相关福利待遇按照调动后岗位标准执行，显而易见起重工与行政后勤在工资待遇存在较大差异。3.梁家平不存在旷工情形，徐工南京公司解除梁家平劳动合同系违法解除。梁家平在接到徐工南京公司调岗通知后，不能接受这样无理的调岗决定，继续在起重工岗位上按时提供劳动，故其不存在旷工。另，一审按照“同工同酬”判决由徐工南京公司支付相应工资正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。梁家平向一审法院起诉请求：1.徐工南京公司支付其违法解除赔偿金26533.80元（2018年1-12月平均工资4422.30元/月×3个月×2）；2.徐工南京公司支付其2019年5-10月病假期间少发工资12197.87元（4422.30元/月×80%×6个月-已发9029.17元）；3.徐工南京公司支付其2019年11、12月少发工资1600元[（同工种工人工资上涨为4200元-已发3400元）/月×2个月]；4.徐工南京公司支付其2019年年终奖2303元（参照2018年已发年终奖2303元）、培训费350元（2019年起重证年检费）。一审法院认定事实：2017年4月7日，梁家平入职徐工南京公司从事起重工工作，双方签订了劳动合同。2018年12月1日，梁家平受工伤。2019年5月12日，梁家平发生交通事故，后在家休息。同年10月14日，徐工南京公司通知梁家平于同年11月11日前返岗，梁家平按期返岗后，徐工南京公司于同年12月16日将梁家平从生产部调整至综合办公室后勤岗位，并要求梁家平于12月18日8时到综合办公室报到，否则按旷工处理。梁家平不同意，一直滞留在原工作岗位，徐工南京公司于12月21日作出解除与梁家平劳动关系的决定，于当日解除了双方之间的劳动合同。梁家平2018年1-12月应发工资合计53288.34元，徐工南京公司于2019年1月29日向梁家平发放2018年年终奖2303.50元。2019年5-10月梁家平实际领取工资为9029.53元（已扣除单位代缴个人应缴纳社会保险及公积金部分）。2019年7月，徐工南京公司为起重工岗位除梁家平、高留民外其余四名员工分别调涨薪资470元、780元、930元、1007元，平均调涨796.75元。徐工南京公司《员工守则》第七节“考勤管理规定”第五条“名词解释”第3项“旷工：员工事先未经请假，超过公司规定上班1小时（含）以上没有打卡记录且未到达工作岗位的，即为旷工。”2019年12月15日，徐工南京公司经多层签核，将梁家平自生产部起重工岗位调动至综合办公室行政后勤岗位，职位调动单载明调动类型为平调，另备注“调动后人员工资及相关福利待遇按照调动后岗位标准执行”。次日，徐工南京公司发送给梁家平的告知函中未表明调动后的薪资情况。梁家平与徐工南京公司签订的《劳动合同书》封面载明职业资格证书名称为起重证。《行车工起重工岗位职责》第二条要求起重工必须持证上岗。《员工守则》第四节“培训与开发”第三条“培训形式”第1.1.6项“对不能胜任本职工作人员进行培训，以期达到胜任本职工作；”……第3项“特殊说明，需要持证上岗的岗位以及有关相关职称的岗位，需到综合办人事部进行备案，由员工自行办理培训相关手续，待拿到证书后，签订培训服务协议，…凭证书原件、相关发票到财务处报销费用。”2019年12月31日，梁家平向仲裁委申请仲裁，要求徐工南京公司支付违法解除赔偿金、2019年年终奖、培训费、补发工资，仲裁委作出宁宁劳人仲案字（2020）第438号仲裁裁决书，裁决徐工南京公司支付梁家平2019年5-10月病假工资差额953.28元、2019年1-2月停工留薪期工资差额2164.66元，驳回梁家平其他仲裁请求。梁家平不服该裁决，后诉至法院。一审法院认为，用人单位变更劳动合同，应当与劳动者协商一致。变更劳动合同，应当采用书面形式。梁家平病愈返岗一个月后，徐工南京公司未征得梁家平同意，亦未举证证明梁家平身体状况不适应原岗位，且未向梁家平明示调岗后待遇不变，单方做出调动决定，明显不当。梁家平因拒绝调岗而按时进入原生产岗位，没有按要求到新岗位报到被视为旷工，继而因旷工而被解除劳动关系，徐工南京公司解除劳动关系的决定应属违法，故对于梁家平要求支付赔偿金26533.80元的诉讼请求，予以支持。《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行“同工同酬”。徐工南京公司向梁家平发放2018年年终奖，可以说明梁家平2018年度表现尚可，2019年度上半年梁家平基本处于工伤和病假期，故徐工南京公司在2019年7月为多数起重工调资时，梁家平亦应享受同等待遇，梁家平主张2019年11、12月加薪1593.50元的部分，予以支持。徐工南京公司主张该次调薪并非普调，但未能提供证据说明此次调薪的适用标准以及不给予梁家平、高留民调薪的依据，故对该主张，不予采信。梁家平另主张徐工南京公司应按照2018年度年终奖标准向其发放2019年度年终奖2303元，因其2019年度实际工作时间不足半年，亦未提供证据证明其在该年度表现优异，故对此项诉讼请求，不予支持。徐工南京公司已足额发放梁家平病假期间的工资，故对于梁家平此项诉讼请求，不予支持。梁家平自行接受外部培训而未能举证证明其已向人事部门备案或者征得部门领导同意，故对梁家平要求徐工南京公司支付培训费的诉讼请求，亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十八条，《江苏省工资支付条例》第二十七条规定，判决：一、徐工南京公司向梁家平支付2019年11-12月少发工资1593.50元、赔偿金26533.80元，合计28127.30元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回梁家平其他诉讼请求。二审中，双方对一审查明的事实不持异议，亦未提交新的证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，徐工南京公司与梁家平签订的劳动合同明确约定，徐工南京公司安排梁家平在生产岗位从事起重工工作。即使梁家平此前发生工伤及发生交通事故，客观上确实会对梁家平身体造成一定程度的损伤，但经治疗，医疗期满后，梁家平的身体也得到一定的恢复。在徐工南京公司未对梁家平的身体状况作出是否能够适应起重岗位鉴定，双方也未就变更工作岗位协商一致的前提下。同时，徐工南京公司也未明确将梁家平调整至后勤岗位工资待遇是否降低的情形下，就通知梁家平于2019年12月18日8时到新岗位报到。即使徐工南京公司对梁家平的职位调动单载明为“平调”，但该调动单同时又备注“调动后人员工资及相关福利待遇按照调动后岗位标准执行”。据此，可以认定起重岗与后勤岗薪资待遇应当有所不同，且依据常理起重岗属于技术、重体力岗位，后勤岗属于综合、轻体力岗位，起重岗的薪资待遇应当比后勤岗要高，从梁家平不愿意调整至后勤岗可以得到进一步验证。故在梁家平不同意调岗，一直滞留在原工作岗位时，徐工南京公司以旷工为由解除与其之间的劳动合同，明显缺乏依据。一审据此判决认定徐工南京公司解除梁家平劳动合同违法，并无不当，本院依法予以维持。关于徐工南京公司是否补发梁家平2019年11、12月工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。确实用人单位可以有权按照企业效益，劳动者的工作能力等自主决定薪酬标准，但法律又规定在企业发放工资时，也应当考虑同工同酬。本案中，徐工南京公司于2019年7月对6名起重工中的4名人员的工资进行了不同程度的涨薪，但对同为起重工的另2名人员（包含梁家平）未作调整，该行为不符合公平及同工同酬原则。故在此情形下，一审酌情按照已涨薪人员的平均工资标准，确定梁家平的工资标准，并无明显不合理之处，且调整幅度不大，故本院不再予以调整。关于徐工南京公司是否支付梁家平违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。如上所述，因徐工南京公司系违法解除梁家平的劳动合同，故应当依法向梁家平违法解除劳动合同的经济赔偿金。虽然法律规定计算经济赔偿金的月平均工资基数为解除劳动合同前12个月平均工资，因梁家平于2018年12月1日受工伤，后又于2019年5月12日发生交通事故后，一直休息至2019年11月11日医疗期满。如果按照2019年12月21日解除劳动合同前12个月平均工资作为计算经济赔偿金的基数，此期间的薪资待遇明显要比梁家平受伤前要低，故一审比照梁家平2018年平均工资4440.7元/月，按照梁家平主张的4422.30元/月，判决由徐工南京公司支付梁家平违法解除劳动合同的赔偿金26533.80元，亦无明显不当，本院依法予以维持。综上所述，徐工南京公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果基本正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由徐工集团凯宫重工南京股份有限公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判员  蔡晓文二〇二〇年十二月十五日法官助理孙传涛书记员张可欣