江苏省盐城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）苏09民终4656号 上诉人（原审原告）：张勤，女，1971年3月8日出生，汉族，居民，住江苏省射阳县。 委托诉讼代理人：於灵灵，江苏择善律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：射阳县第六中学，住所地江苏省射阳县合德镇解放路**。 法定代表人：马兆亚，该校校长。 委托诉讼代理人：薛志娟，江苏臻孚格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吉明月，江苏臻孚格律师事务所实习律师。 上诉人张勤因与被上诉人射阳县第六中学排除妨害纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2020）苏0924民初2395号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张勤上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院进行实体审理。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审认定“六中为案涉综合楼的建设单位”错误，案涉综合楼实际由射阳县金玉房地产开发有限责任公司(以下简称金玉房地产公司)建设，并由金玉房地产公司向社会销售。该综合楼东一半的商住楼和一楼的门市(占该楼的60%以上)均已由金玉房地产公司出售，相关业主也已办理了不动产权证。该综合楼西一半2-5层(不足该综合楼建筑面积的40%)由射阳县第六中学使用。故双方当事人系平等的民事主体关系。2.一审裁定刻意回避射阳县第六中学侵占建筑区划内其他业主公共空间的事实，认定案涉诉讼请求属于行政机关职权范围错误。首先，射建罚字[2012]第057号《行政处罚决定书》、射建决[2020]32号《责令限期拆除决定书》以及射阳县自然资源和规划局出具的《射阳县第六中学操场和篮球场占用东侧宗合楼土地情况说明》，已能证明射阳县第六中学侵占建筑区划内其他业主的公共空间的事实，且侵占时间从1999年至今长达21年，在射阳县住房和城乡建设局作出《责令限期拆除决定书》后，其违建在公共楼道上的铁门、卷闸门、木门、围墙、部分操场塑胶和篮球场等依然岿然不动。其次，本案的诉讼请求是要求射阳县第六中学恢复原状、排除妨害并赔偿损失，属于民事侵权法律所调整的范畴。至于射阳县第六中学所建的违章建筑是否被行政机关责令拆除，与该违章建筑物是否侵害张勤的公共空间面积并无必然关系，张勤无权督促行政机关责令射阳县第六中学拆除违章建筑，只能通过民事诉讼要求射阳县第六中学排除妨害、恢复原状并赔偿损失。再次，《中华人民共和国侵权责任法》第四条规定明确了法律责任的竞合时民事责任优先原则。根据本案事实，不可否认射阳县第六中学的行为同时违反《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国土地管理法》等规定，但根据前述规定，张勤具有要求射阳县第六中学承担侵权责任的权利。二、一审裁定适用法律错误。1.张勤作为有直接利害关系的业主，具有诉讼主体资格。《中华人民共和国物权法》第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”、第八十三条第二款规定：“业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼”、《最高人民法院》第十四条规定：“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持”，故张勤以射阳县第六中学擅自占用公共空间面积侵害其自身合法权益为由提起诉讼，符合上述法律规定，因此张勤的诉讼主体适格。一审依据《中华人民共和国物权法》第七十六条之规定，认定“只有张勤和许某1提起诉讼，其占业主人数以及建筑物总面积均达不到法定要求，故本案中张勤作为原告，其诉讼主体资格不符合法定要求”而驳回张勤的起诉，显属适用法律错误。2.案涉纠纷系射阳县第六中学侵占建筑区划内其他业主公共空间而引起，射阳县第六中学的非法行为已经被射阳县住房和城乡建设局、射阳县自然资源和规划局认定，故一审认定系《中华人民共和国物权法》第七十六条规定的“筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金”和“改建、重建建筑物及其附属设施”的这两种情形错误。其次，射阳县第六中学从1999年开始违建时也并未征得占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意，张勤现要求射阳县第六中学排除妨害、恢复原状，一审法院却要求占业主人数以及建筑物总面积达到法定要求才可主张，此举有失公允。三、一审裁定与法律设定裁定驳回起诉的立法目的不符。法律设定裁定驳回起诉的一个很重要的立法目的，是双方当事人之间的关系不是民事法律关系，人民法院不能或者不宜通过民事审判手段来处理，而本案如法院裁定驳回起诉，那么射阳县第六中学长达二十一年的侵权行为仍将持续，张勤的合法权益将一直无法保障。 射阳县第六中学辩称，1.本案涉及的是违法建筑拆除的问题，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十条、第六十八条及《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，违法建筑的认定以及拆除应当属于县级人民政府城乡规划部门的职权范围，如果当事人对行政机关的行政裁决不服的，可以向县一级人民政府或上一级规划部门申请复议，或者直接向人民法院提起行政诉讼。这属于法定前置程序，所以张勤直接提起民事诉讼与法律规定相悖。2.案涉综合楼的建设单位是射阳县第六中学，在没有建设综合楼前，土地属于射阳县第六中学，由于射阳县第六中学没有资金建设学生宿舍和餐厅，所以通过挂牌出让土地使用权，最终由金玉房地产公司摘牌，后财政局将金玉房地产公司先期缴纳的土地款返还给了射阳县第六中学，射阳县第六中学又将土地款全部返还给金玉房地产公司，金玉房地产公司实际是代建，射阳县第六中学当时是借用了金玉房地产公司的资质，并将所有的费用包括工程款全部支付给了金玉房地产公司，故综合楼的实际建设单位是射阳县第六中学。3.张勤所诉的影响通行、采光等问题根本不存在，射阳县第六中学对其没有任何妨害行为。4.张勤、许某1提起诉讼的真实原因是其在后檐墙搭建违建，影响了学校的封闭管理，特别是今年的疫情期间，县领导检查时要求相关部门对张勤、许某1的违章建筑进行拆除，为此引发矛盾。射阳县第六中学当初搭建围墙时也是从学生安全角度考虑，特别是今年疫情，根据《省教育厅关于做好疫情期间学校安全生产工作的通知》中的规定，射阳县第六中学搭建的围墙以及相关设施是为了隔离需要而建，即便是违章建筑，也不应当在拆除的范围。综上，本案不属于人民法院民事案件受理范围，请求依法裁决。 张勤向一审法院提出诉讼请求：1.判令射阳县第六中学停止对东侧综合楼公共楼梯道以及综合楼南53.5米×10米范围内土地的侵害，拆除楼道铁门、卷闸门、木门，围墙、部分操场塑胶和篮球场等，恢复泥土地原状，排除妨害；2.判令射阳县第六中学赔偿张勤因侵害行为所遭受的损失约10000元（具体数额待评估后确定）；3.本案受理费由射阳县第六中学负担。 一审法院经审理查明，射阳县住房和城乡建设局于2012年3月21日对射阳县第六中学作出射建罚字[2012]第057号《行政处罚决定书》，载明：你单位于2005年至2011年，在射阳县，未经城乡规划主管部门批准，擅自建设围墙101米、信号传递塔2.5米×2.5米的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定，本机关决定对你户作出限期拆除并处罚款陆万柒仟玖佰叁拾伍元整的行政处罚。 射阳县住房和城乡建设局又于2020年7月27日对射阳县第六中学作出射建决[2020]32号《责令限期拆除决定书》，载明：你单位于1999年、2003年和2015年，未经规划主管部门批准，擅自在射阳县建设围墙277米、105米和128米的行为，违反了建设时适用的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条以及现行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。另查，本机关曾于2012年3月21日，作出射建罚字[2012]第057号《行政处罚决定书》，对上述围墙中的101米，作出了行政处罚决定，本机关本次不予重复处理。本机关决定对你单位作出如下行政决定：责令收到本决定书之日起十五日内自行拆除上述违法建筑物。 2020年7月31日，射阳县住房和城乡建设局在《关于许某1信访事项的行政程序办理进度报告》中载明：“一、信访事项：反映第六中学出让规划红线范围内建设操场和篮球场。二、办理机构：射阳县城建监察大队……四、办理进度：1.信访人诉求：查处违规违法行为，拆除违建……五、下一步工作计划：我局城建监察大队已对射阳县第六中学建设的围墙进行立案调查，并已完成相关笔录，待审批后对当事人作出相关处罚决定。对于你举报的操场和篮球场不在我局查处范围，建议向自然资源与规划局反映情况。” 2020年9月4日，射阳县自然资源和规划局出具的《射阳县第六中学操场和篮球场占用东侧综合楼土地情况说明》载明：经测绘，射阳县第六中学建设的操场和篮球场占用射阳县合德镇解放路六中东侧综合楼土地面积分别是：操场占用247.34平方米，篮球场占用34.94平方米。 射阳县第六中学为案涉综合楼的建设单位，该楼总建筑面积为3997.51平方米，一楼为门市，其中张勤所有的4号、5号门市建筑面积均为51.71平方米，许某1所有的10号门市建筑面积为39.63平方米，该楼的其他楼层为射阳县第六中学的学生宿舍、食堂、教师宿舍楼等。 一审法院认为，当事人起诉的民事案件应当属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。张勤要求射阳县第六中学拆除未取得合法建设手续所建的围墙，而该围墙已由相关行政机关认定属于未取得合法建设手续所建的违章建筑，并作出了行政处罚决定。故其该项诉讼请求属于行政机关职权范围，不属于人民法院民事案件受案范围，已经受理的应当驳回起诉。 根据物权法的相关规定，筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金，改建、重建建筑物及其附属设施，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意，有关共有和共同管理权利的其他重大事项应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。而关于案涉纠纷，只有张勤和许某1提起诉讼，其占业主人数以及建筑物总面积均达不到法定要求，故本案中张勤作为原告,其诉讼主体资格不符合法定要求，对其起诉要求射阳县第六中学拆除楼道铁门、卷闸门、木门，部分操场塑胶和篮球场等，恢复泥土地原状，排除妨害以及赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条之规定，一审法院裁定：驳回张勤的起诉。案件受理费100元，退还张勤。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张勤提交了以下证据：证据一、综合楼13户业主出具的《授权委托书》及《授权委托书签字情况说明》一份。证明案涉综合楼一楼14户业主中的11户业主以及案涉综合楼302室业主许某2、502室业主温某，合计13户业主共同委托张勤、许某1处理射阳县第六中学侵占综合楼东侧共有面积相关事宜，委托时间为2019年8月15日至2022年12月31日。射阳县第六中学的行为已经侵害到大部分业主的合法权益，早已有超50%的业主共同委托张勤、许某1全权处理此事。证据二、由张勤绘制的《射阳县第六中学非法侵占综合楼业主共有面积平面图》及《综合楼出让土地面积和界址确认方法和依据》，证明射阳县第六中学非法侵占东侧综合楼业主共有面积达1307.67平方。射阳县第六中学的质证意见为，对证据一的真实性不认可，业主身份无法确认，而且委托书也没有通过法庭当面签署，或者通过公证机关进行公证。同时该委托的内容与本案无直接的关联，也不能达到张勤的举证目的。证据二系张勤自己绘制的平面图，对“三性”均不予认可。射阳县第六中学提交了以下证据：证据一、工程造价审查核定书复印件，证明案涉综合楼建设单位是射阳县第六中学。证据二、黄海建设公司出具给射阳县第六中学的工程施工发票复印件，两张发票的总额与案涉综合楼工程造价的核定书的总价一致，证明综合楼的工程款是由射阳县第六中学支付，射阳县第六中学是建设单位。张勤对上述证据的“三性”均不予认可，要求射阳县第六中学提供原件，该复印件中施工单位与一审法院调取的施工许可证申请书中的建筑公司不是同一个公司，且核定书上的建筑造价、建筑面积与案涉综合楼的面积不相符，也看不清具体行政机关的印章。本院经审核对张勤提交的证据一形式上的真实性予以确认，对证据二的“三性”不予确认。对射阳县第六中学提交的证据不予确认。 除一审查明的“射阳县第六中学为案涉综合楼的建设单位”外，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，张勤要求射阳县第六中学拆除未取得合法建设手续所建的围墙，而该围墙已由相关行政机关认定属于未取得合法建设手续所建的违章建筑，并作出了行政处罚决定，因此，一审法院认定张勤主张的该诉讼请求不属于人民法院民事案件受案范围，应由行政机关处理，并无不当。 张勤主张射阳县第六中学拆除的楼道铁门、卷闸门、木门，其认可该铁门、卷闸门、木门系安装在综合楼东西楼梯共有面积区域。因此，其主张射阳县第六中学拆除的楼道铁门、卷闸门、木门，部分操场塑胶和篮球场等，恢复泥土地原状实际系认为射阳县第六中学侵犯了全体业主的权利。《中华人民共和国物权法》第七十条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。第七十六条规定，有关共有和共同管理权利的其他重大事项应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。而关于案涉纠纷，只有张勤和许某1提起诉讼，即使张勤提交的《授权委托书》及《授权委托书签字情况说明》属实，亦达不到经专有部分占建筑物总面积过半数的业主同意的法定要求，故一审法院裁定驳回张勤的起诉并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  李晓平 审判员  曹 荣 审判员  谢超亮 二〇二〇年十二月十五日 书记员  成以琴