湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终2162号上诉人（原审被告）：上海天熙投资有限公司，住所地上海市自由贸易试验区科苑路********。法定代表人：邓筱鹏，系公司董事长。上诉人（原审被告）：上海惠天然投资控股集团有限公司，住所地上海市自，住所地上海市自由贸易试验区科苑路******div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：程静，系公司董事长。两上诉人共同委托诉讼代理人：马凌云，北京炜衡（长沙）律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：伟大集团地产股份有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞，住所地湖南省株洲市芦淞区建设中路**style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：邓天骥，系公司董事长。委托诉讼代理人：陈望凯，湖南誉翔律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：交通银行股份有限公司株洲分行，住所地株洲市天元区长江北路，住所地株洲市天元区长江北路**yle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：向伟，该分行行长。委托诉讼代理人：游璇，湖南人和人（株洲）律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：彭海鹰，男，1973年6月23日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。公民身份证号码：430203197306230012。系公司员工，代理权限为特别授权。原审被告：张义天，男，1984年10月10日出生，汉族，住湖南省醴陵市。上诉人上海惠天然投资控股集团有限公司（以下简称上海惠天然公司）、上诉人上海天熙投资有限公司（以下简称天熙公司）、上诉人伟大集团地产股份有限公司（以下简称伟大公司）因与被上诉人交通银行股份有限公司株洲分行（以下简称交通银行株洲分行），原审被告张义天的金融借款合同纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2020）湘0211民终872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案受理后依法组成合议庭进行审理，2020年12月8日本院对相关当事人及其代理人进行了谈话询问，本案现已审理终结。上诉人上海惠天然公司和天熙公司共同上诉请求：撤销一审判决第四项，改判驳回被上诉人交通银行株洲分行对上诉人上海惠天然公司和天熙公司的全部诉讼请求，并由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审认定事实和适用法律错误。1、一审认定涉案房屋仍属于湖南惠天然房地产开发有限公司（以下简称湖南惠天然公司）没有事实和法律依据。涉案房屋湖南惠天然公司已经出售给原审被告张义天，湖南惠天然公司仅是房屋初始登记权人，因买受方即原审被告张义天的债权债务纠纷，涉案房屋被其他法院查封，所以一直未办理过户。依照物权法的司法解释规定，有证据证实真实权利人与不动产登记薄记载不符的，应当确定真实权利人享有物权。上诉人一审也提交房屋抵押贷款合同、抵押预告登记、以及预告登记信息等证据证实涉案房屋真正权利人和所有人是原审被告张义天，其应享有涉案房屋所有权；2、一审法院以涉案房屋仍属于湖南惠天然公司从而认定该公司清算不符合规定，没有法律依据。由于涉案房屋作为商品房已经由湖南惠天然公司出售给原审被告张义天，因此张义天才是涉案房屋的真实权利人。湖南惠天然公司在清算时无需、也无权对涉案房屋再行处置，所以一审法院认为湖南惠天然公司清算时未涉及涉案房屋而认定未依法清算，要求公司股东即上诉人承担涉案借款连带清偿责任是错误的；3、湖南惠天然公司不是被上诉人交通银行株洲分行的债务人，无需对涉案债务进行清算处置。二、湖南惠天然公司的清算符合法律规定。1、湖南惠天然公司是依法清算，履行清算所需的全部法律程序；2、被上诉人一审的起诉不符合股东承担清算责任的法定条件。上诉人作为湖南惠天然公司的股东，其对湖南惠天然公司债务承担清算责任必须依照法律规定来确定，本案不属于法律规定承担清算责任的情形。三、被上诉人交通银行株洲分行一审起诉已经超过诉讼时效期间。湖南惠天然公司在2014年5月23日就登报《注销公告》，被上诉人主张其是债权人的应在公告期间申报债权，但是时至2020年6月被上诉人交通银行株洲分行才提起诉讼。在此期间被上诉人也从未向湖南惠天然公司主张过权利。上诉人伟大公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判上诉人伟大公司不承担连带清偿责任，本案诉讼费由被上诉人交通银行株洲分行承担。事实和理由：一、原审被告张义天在湖南惠天然公司购买涉案房屋时已按被上诉人要求办理了抵押预告登记，因此湖南惠天然公司的阶段性担保责任已经免除，上诉人伟大公司不应再承担连带担保责任。二、在被上诉人一审起诉上诉人伟大公司之前，被上诉人从未通知上诉人要求承担担保责任，其贸然起诉因此产生的诉讼费、保全费和律师费，是因为被上诉人未履行通知义务而额外增加的，不应由上诉人承担。其余意见认同上诉人惠天然公司和上诉人天熙公司的上诉意见。针对上诉人上海惠天然公司、天熙公司和上诉人伟大公司的上诉，交通银行株洲分行辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；具体理由与一审判决分析、阐述理由一致。原审被告张义天经本院传票传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见和新证据。交通银行株洲分行向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告张义天于2012年12月5日签订的《个人房屋抵押贷款合同》；2.请求判令被告张义天立即向原告偿还贷款本金291530.55元、支付逾期利息（含罚息、复利）35881.31元，共计327411.86元（利息暂计算至2019年5月7日，之后利息（含罚息、复利）按照《个人房屋抵押贷款合同》约定计算至全部贷款还清之日止），以及律师费13096元；3.请求依法确认原告对被告张义天提供的抵押物位于株洲市芦淞区××路××号××栋××号房屋在拍卖、变卖所得价款范围内享有优先受偿权；4.请求判令被告伟大集团地产股份有限公司、天熙公司、上海惠天然公司对上述债务承担连带保证责任；5.被告承担本案全部诉讼费用（含受理费、财产保全费、公告费等）。一审认定事实：2012年12月5日，原告交通银行株洲分行与被告张义天签订《个人房屋抵押贷款合同》一份（合同约定张义天为甲方，交通银行株洲分行为乙方，湖南惠天然房地产开发有限公司（以下简称湖南惠天然公司）为丙方即房产开发商），约定被告张义天向原告交通银行株洲分行申请贷款人民币330000元整，用于购买位于株洲市芦淞区××路××号××栋××号房屋，贷款期限为20年，月利率5.458333‰，该利率系中国人民银行现行相应期限档次贷款的基准利率。还款以月为一期，首期自放款之日起计算。逾期贷款的罚息利率为本合同约定利率上浮50%。还款方式为等额本息还款法。如被告未按时足额偿还贷款本金、支付利息，原告有权提前收回全部贷款并按逾期利率计收利息，对应付未付利息计收复利，被告应承担原告为实现债权而支付的催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用。被告张义天提供位于株洲市芦淞区××路××号××栋××号房屋为上述借款提供抵押担保，并办理了预售商品房抵押预告登记。抵押担保的债权范围为主合同项下债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。合同签订后，原告依约发放了贷款，但被告张义天未依约履行还款义务，截止2019年5月7日，尚欠原告贷款本息人民币327411.86元，其中本金291530.55元、逾期利息35881.31元（含罚息、复利）。原告多次催收未果，遂酿成本案纠纷。另查明，原告交通银行株洲分行与被告张义天签订的上述《个人房屋抵押贷款合同》中，湖南惠天然公司为该合同的保证人，合同约定：“丙方为本合同项下贷款提供连带责任保证；保证期间为本合同项下贷款到期日之日起两年，分期还款的，保证期间按各期还款分别计算，自每期贷款到期日起，计至最后一期贷款到期之日后两年止；保证范围为本合同项下贷款本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，实际债权的费用包括但不限于催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他相关费用；甲方取得株洲市芦淞区××路××号××栋××号房屋的权利证明，且乙方取得抵押物的房屋抵押登记证明文件正本后，丙方的保证责任解除；甲方未按被合同约定足额偿还任一月还款额或其他费用时，丙方应按乙方要求立即支付甲方的全部到期应付款项；若保证人发生主体资格、股权结构、经营财务状况等方面变化，影响保证人担保能力的，贷款人有权要求保证人增加新的担保，或提前履行保证义务；若保证人不按本合同履行保证责任，贷款人有权从其账户中直接扣收有关款项，并向保证人行使追索权利”。并就保证事项作出了特别约定：“上述保证条款效力独立于本合同，本合同或其他有关条款无效时不影响上述保证条款的效力。对甲方在主合同无效后应承担的返还责任或赔偿责任，丙方应当承担连带责任”。再查明，2013年，3月14日，原告交通银行株洲分行作为抵押权人，被告张义天作为抵押人，将位于株洲市芦淞区××路××号××栋××号××商品房抵押预告登记；2014年5月7日，该案涉房产被株洲市荷塘区人民法院预查封，文号为：（2014）株荷法民二初字第94号，后分别被（2015）株荷法执字第1055号于2016年5月3日、2019年4月15日连续预查封；截止2020年7月2日，株洲市芦淞区××路××号××栋××号房屋（不动产单元号：430203002009ＧＢ00004Ｆ00010085）所有权人为：湖南惠天然公司。湖南惠天然公司共三名股东：伟大公司、天熙公司、上海惠天然公司；于2014年5月23日在《株洲晚报》上刊登《注销公告》载明：“湖南惠天然公司拟向工商登记部门申请注销，公司已成立清算小组，请有关债权人于45日内来公司办理相关事宜”。《清算资产负债表》和《清算损益表》显示并未对本案案涉房产进行处置，2014年8月18日被行政部门准予注销登记，2014年8月15日至2017年1月19日，原告在保证人湖南惠天然公司的账户上扣划了74966.81元，扣划期号为第17期至第48期。一审法院认为，本案系金融借款合同纠纷。本案的争议焦点为原告的各项诉讼请求是否有事实及法律依据？现综合分析如下：关于被告张义天需要承担的法律责任问题。原告交通银行株洲分行与被告张义天所签订的《个人房屋抵押贷款合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律的规定，合法有效。原告依约定向被告张义天履行了发放贷款的义务，被告张义天未按合同约定如期偿还借款本息，其行为已构成违约，依法应当承担违约责任。对原告交通银行株洲分行请求解除与被告张义天2012年12月5日签订的《个人房屋抵押贷款合同》及要求被告张义天偿还欠款327,411.86元（本金291,530.55元+逾期利息3,5881.31元）的诉讼请求，一审法院予以支持。原告与被告张义天双方在借款合同中约定了违约方需承担因违约产生的律师代理费，现原告交通银行株洲分行为实现本案债权已委托律师事务所代理诉讼，双方签订了委托代理合同就代理费用等事项进行了约定，且律师事务所已指派律师履行了代理义务，原告必然产生律师费损失，一审法院酌情支持原告要求借款人承担律师代理费5,000元。关于案涉房屋预告抵押登记的效力问题。本案中，原告与被告张义天签订的抵押条款系双方真实意思表示，不违反法律，合法有效，但是原、被告双方仅就拟抵押的房屋按照合同约定向登记机构申请抵押预告登记，并未办理房产的抵押登记。一审法院认为，抵押预告登记中登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，原告作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其只享有当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可对抗他人对涉案房屋的处分，但并非对涉案房屋已享有现实的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，不动产抵押不登记不发生物权效力，故本案抵押权并未设立，故原告主张对涉案房屋享有优先受偿权，一审法院不予支持。关于诉讼时效问题。本案借款合同的贷款期限约定为20年，分期还款为对还款方式的约定，本案被告张义天未按期还款，诉讼时效不以单期违约还款计算时效，本案主债务未超过诉讼时效，《个人房屋抵押贷款合同》中，原湖南惠天然公司与原告在合同中约定：“丙方为本合同项下贷款提供连带责任保证；保证期间为本合同项下贷款到期日之日起两年，分期还款的，保证期间按各期还款分别计算，自每期贷款到期日起，计至最后一期贷款到期之日后两年止”；根据双方约定，故保证责任也未超过法律规定的保证期间。关于被告伟大公司、天熙公司、上海惠天然公司是否需要承担原告交通银行株洲分行与被告张义天所签订的《个人房屋抵押贷款合同》内债务承担连带保证责任的问题。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，因本案案涉房屋仍登记在原湖南惠天然有限公司名下，其作为本案案涉房屋登记权利人；在清算期间，湖南惠天然公司既未对本案中所连带保证的债务进行处置，也未对该房产进行权属登记变更进行清算处置，作为本案中案涉房产房屋产权实际登记人，湖南惠天然公司的清算行为不符合清算程序规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条的规定，被告伟大公司、天熙公司、上海惠天然公司作为原湖南惠天然有限公司的股东，对原告诉求被告伟大公司、天熙公司、上海惠天然公司对上述债务承担连带保证责任的诉讼请求，本案予以支持；被告张义天未履行还款义务，原湖南惠天然有限公司对被告张义天违约行为并未承担代替被告张义天履行还款义务，《个人房屋抵押贷款合同》约定：“若保证人不按本合同履行保证责任，贷款人有权从其账户中直接扣收有关款项，并向保证人形式追索权利”，根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定，原告从原湖南惠天然有限公司账号上扣除该笔债务并无不当，被告伟大公司、天熙公司、上海惠天然公司还需向原告连带偿还律师费5,000元。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告交通银行股份有限公司株洲分行与被告张义天于2012年12月5日签订的《个人房屋抵押贷款合同》；二、被告张义天在本判决生效之日起十日内偿还原告交通银行股份有限公司株洲分行借款本金291,530.55元，逾期利息35,881.31元（含罚息、复利），合计人民币327,411.86元（暂算至2019年5月7日，之后的利息、罚息、复利按合同约定的计算方式计算至实际清偿之日止）；三、被告张义天于本判决生效之日起十日内向原告交通银行股份有限公司株洲分行支付律师代理费5,000元；四、被告伟大集团地产股份有限公司、上海天熙投资有限公司、上海惠天然投资控股集团有限公司对判决第二、三项债务共同承担连带清偿责任；五、驳回原告交通银行股份有限公司株洲分行的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6,408元，财产保全费2,370元，共计8,778元，由被告张义天、伟大集团地产股份有限公司、上海天熙投资有限公司、上海惠天然投资控股集团有限公司共同承担。二审期间上诉人上海惠天然公司和上诉人天熙公司提交一份生效民事裁定书，拟证明有相关的法院生效裁判文书认定类似本案的抵押权预告登记可以产生对抗其他债权人的效力，以及证明商品房销售方办理了房屋初始登记后其阶段性担保责任已经消除。上诉人伟大公司对该生效民事裁定书无异议。被上诉人交通银行株洲分行质证认为该文书未加盖相关法院印章，无法确认其真实性和合法性。本院认为上海惠天然公司和天熙公司二审提交的浙江省高级人民法院作出的（2016）浙民申1180号民事裁定书未加盖法院印章，是因为该文书系公司从中国法院裁判文书网上下载下来，虽然下载形式和格式不规范，但是从中国法院裁判文书网查询确实有该份公开文书存在，因此对该份文书内容真实性和合法性，本院予以确认。至于关联性，由于该份文书是浙江省高级人民法院对其他案件纠纷作出的裁判，未涉及本案案件事实认定和纠纷处理，且该生效民事裁定书所涉案例亦不属于最高人民法院的指导性案例，因此对该生效民事裁定书的关联性本院不予确认。二审查明的事实与一审一致，故对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系金融借款合同纠纷。原审被告张义天为从湖南惠天然公司处购买预售的惠天然山水国际17栋706房，而与被上诉人交通银行株洲分行以及湖南惠天然公司三方签订的《个人房屋抵押贷款合同》系三方当事人真实意思表示，合法有效。原审被告张义天未按照上述合同约定如期如额向被上诉人交通银行株洲分行偿还贷款，已构成违约，因此一审法院认定原审被告张义天应向被上诉人交通银行株洲分行承担贷款本金、逾期利息以及律师代理费责任的理由合法合理，本院予以确认。本案二审争议的焦点是：一、被上诉人交通银行株洲分行对涉案商品房处置价款能否行使优先受偿权？二、上诉人上海惠天然公司、天熙公司、伟大公司是否应就湖南惠天然公司的连带保证责任约定对涉案房屋贷款承担责任？如何承担责任？现分析如下：一、关于涉案预告抵押登记产生的法律后果认定。虽然被上诉人交通银行株洲分行未上诉，二审答辩时对一审法院驳回其银行关于对涉案商品房处置价款享有优先受偿权的诉讼请求也表示认可，但是因三上诉人对涉案预告抵押登记效力提出异议，且被上诉人交通银行株洲分行能否基于涉案预告抵押登记主张优先受偿权，也涉及三上诉人本案责任的认定，因此涉案商品房的预告抵押登记效力仍属于本案二审审查范围。虽然预告抵押登记非正式的抵押登记，但是根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，以及《最高人民法院关于若干问题的解释（一）》第四条规定“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设立建设用地使用权、地役权、抵押权等其物权的，、地役权物权法第二十条第一款规定，认定其不发生物权效力”，因此在预告抵押登记期间，预告抵押登记实际已产生抵押物权的排他性效力。具体到本案，由于预告抵押登记担保的主债权即购房银行贷款尚未消灭，且涉案惠天然山水国际17栋706号房屋早已完成初始登记并已具备办理原审被告张义天的房屋权属证和抵押登记等物权登记条件，之所以未在《物权法》第二十条规定的“自能够办进行不动产登记之日起三个月内申请登记”，过错在于原审被告张义天怠于办理购房人权属证和正式抵押登记，且又因张义天的其他债务问题导致涉案商品房被众多法院依法轮候查封，客观上涉案商品房在未解除查封的情形下亦无法办理抵押登记手续，因此涉案预告抵押登记仍在有效期内。既然本案是抵押人过错导致抵押登记无法完成且本案预告抵押登记仍具有抵押物权排他性效力的，那么本院认为应赋予本案预告抵押登记权利人即被上诉人交通银行株洲分行对抵押不动产处置价款享有优先受偿权，具体理由如下：一是从《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”，可知原审被告张义天虽尚未办理涉案商品房产权证，但是该商品房已具备物权登记条件且已交付原审被告张义天使用，此外涉案商品房的不动产权利及其他事项登记信息中也记载原审被告张义天系预告登记权人以及二人将涉案房屋预告抵押给被上诉人交通银行株洲分行，因此无论是法律上还是客观事实上涉案商品房均应认定为张义天的共同财产并由其以设定抵押的方式进行处分，被上诉人交通银行株洲分行的预告抵押登记权具有排除他人处分涉案商品房的物权效力；其二，即使预告抵押登记非正式抵押登记，但第三人仍可通过抵押权预告登记情况知悉涉案商品房将来可能设立抵押权以及知晓预告抵押期间无法发生物权变动效力，故预告抵押登记已具备一定的公示外观，在满足特定条件下，赋予预告抵押登记权利人对抵押不动产享有优先权，并不违反物权公示要求；其三，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼……”，被上诉人交通银行株洲分行作为预告抵押登记权人有权处分购房人原审被告张义天的商品房买卖合同项下的合同权利，而原审被告张义天取得涉案商品房所有权亦属于该权利范畴，因此被上诉人交通银行株洲分行有权处置涉案商品房。最后，根据《物权法》第二十条第二款规定“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，涉案商品房抵押登记之所以未办理，其主要原因系原审被告张义天作为购房人怠于办理，并因二人其他债务导致房屋被轮候查封现无法办理房屋产权登记和抵押登记。原审被告张义天已违反涉案《个人房屋抵押贷款合同》约定，违背了诚实信用原则，赋予预告抵押登记权人即被上诉人交通银行株洲分行对涉案房产处置款优先受偿权，有利于抑制违约失信行为和维护交易安全。综上，因本案具有购房人过错导致房屋抵押权客观上无法登记，而预告登记又仍然有效的特定情形，故被上诉人交通银行株洲分行就涉案贷款本息和实现债权费用对涉案商品房拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权应当确认。一审法院驳回交通银行株洲分行的优先受偿权诉请欠妥，本院予以更正。二、关于三上诉人是否承担湖南惠天然公司涉案债务的问题。1、涉案《个人房屋抵押贷款合同》约定开发商湖南惠天然公司对涉案贷款偿还承担连带保证责任，保证范围为本合同项下贷款本金及利息、罚息、复利及实现债权费用，包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等，并约定张义天取得合同第一条约定的房屋权利证明，且交通银行株洲分行取得抵押物的现房抵押登记证明文件正本后，湖南惠天然公司的保证责任才解除。由于原审被告张义天至今未取得涉案商品房不动产权证，涉案商品房的抵押登记证明文件正本也未办理，即涉案合同约定的湖南惠天然公司连带保证责任解除条件并未成就，因此三上诉人认为湖南惠天然公司承担的阶段性保证责任已经解除的理由不成立，本院不予支持。湖南惠天然公司需对涉案贷款本息和实现债权费用承担连带担保责任。2、至于湖南惠天然公司连带保证责任具体如何承担的问题。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，虽然涉案商品房至今仍初始登记在湖南惠天然公司名下，但正如前面所述涉案商品房已出售给原审被告张义天，房屋不动产权利及其他事项登记信息中也记载原审被告张义天系预告登记权人且原审被告张义天也以此商品房进行预告抵押登记贷款，故本案商品房抵押应视为是原审被告张义天提供的物的担保。由于涉案合同未约定债权实现顺序，因此被上诉人交通银行株洲分行应先就原审被告张义天提供的涉案商品房处置款实现债权，不足部分再由湖南惠天然公司承担连带保证责任，且湖南惠天然公司承担连带保证责任后，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条规定其公司有权向原审被告张义天追偿。被上诉人交通银行株洲分行依照涉案《个人房屋抵押贷款合同》第8.7条款约定，从湖南惠天然公司账户扣划2014年8月15日至2017年1月19日期间原审被告张义天未还的贷款本息共计74,966.81元合法合理，该款属于湖南惠天然公司垫付贷款本息，即该贷款本息真正偿还责任人是原审被告张义天，湖南惠天然公司就被上诉人交通银行株洲分行扣划的款项有权向原审被告张义天追偿。3、三上诉人本案责任的确认。前面本院已分析阐述湖南惠天然公司承担本案连带保证责任的顺序和具体形式，由于湖南惠天然公司现已注销，因此三上诉人作为湖南惠天然公司的股东兼清算组成员，是否需继受湖南惠天然公司的上述债务和责任，关键在于审查三上诉人是否存在对湖南惠天然公司注销清算的过错。对此本院认为，虽然湖南惠天然公司注销前依法进行了清算，也进行了登报公告，但是依照《中华人民共和国公司法》第一百八十五条规定“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债务人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报债权……”，湖南惠天然公司明知涉案商品房未登记至张义天名下，其公司协助购房人办理房屋产权登记和抵押登记的义务尚未履行，会影响其公司的连带保证责任承担，湖南惠天然公司在公司注销前也未告知被上诉人交通银行株洲分行，属于未依法履行清算义务。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条第二款规定“清算组未按照前款规定履行通知和告知义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任，人民法院应依法予以支持”，因三上诉人系湖南惠天然公司的股东兼清算组成员，因此三上诉人应就未履行的清算义务承担清算责任，即被上诉人交通银行株洲分行就涉案商品房拍卖、变卖的处置款优先受偿权后，不足清偿的债权部分应由承担清算责任的三上诉人共同承担。三上诉人有权就其承担的不足清偿部分和交通银行株洲分行扣划的款项向原审被告张义天进行追偿。一审法院认定涉案商品房初始登记在湖南惠天然公司名下，公司清算时未将该商品房纳入清算财产，故三上诉人需对交通银行株洲分行主张的剩余贷款本息和实现债权费用承担全部的连带清偿责任欠妥，本院予以纠正。对于上诉人惠天然公司和天熙公司上诉主张湖南惠天然公司注销清算时，交通银行株洲分行未向其主张债权且当时也未有生效法律文书确认湖南惠天然公司需对交通银行株洲分行承担连带保证责任，因此交通银行株洲分行不属于湖南惠天然公司注销前必须书面通知的债权人，被上诉人交通银行株洲分行未在登报公告期内主张债权，现再行主张已过时效。湖南惠天然公司作为担保人在涉案《个人房屋抵押贷款合同》中签字并约定其连带保证责任的承担，也明知其连带保证责任的解除条件是购房人取得产权证且涉案商品房办理正式抵押登记，因此湖南惠天然公司有义务去了解涉案商品房的贷款购房人是否还清，在对此事实未了解，也未确认涉案连带保证责任是否解除的情形下，被上诉人交通银行株洲分行仍属于湖南惠天然公司已知的债权人，其理应直接通知该银行。法律设立登报等公告方式通知其意义倾向于对未知的或无法通知的债权人履行通知义务，更注重于程序价值，湖南惠天然公司及其股东不能将法律上程序性的完善作为其法定的清算通知义务免责事项，因此上诉人惠天然公司、天熙公司主张湖南惠天然公司的清算组在公司注销前无需通知被上诉人交通银行株洲分行申报债权的理由不成立，本院不予支持。至于时效问题，由于湖南惠天然公司注销后，被上诉人交通银行株洲分行依照合同约定仍在该公司的银行账户上划扣贷款本息至2017年1月，且涉案抵押贷款合同约定的保证期也是最后一期贷款到期之日后两年止，因此被上诉人交通银行株洲分行超过湖南惠天然公司登报公告期主张权利，以及一审起诉均未超过法定时效规定。对于上诉人伟大公司主张被上诉人交通银行株洲分行未提前通知其承担涉案责任，因此伟大公司不应承担涉案律师费、案件受理费等债权实现费用的上诉理由。由于涉案抵押贷款合同对于保证责任范围明确约定包含律师费、案件受理费等债权实现费用，被上诉人交通银行株洲分行从2014年至2017年一直在扣划湖南惠天然公司的银行账户款项，上诉人伟大公司作为湖南惠天然公司股东主张不知情不符合客观事实，本院不予支持。综上，上诉人惠天然公司、天熙公司和上诉人伟大公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，依法应予部分改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条，中华人民共和国公司法》第一百八十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖南省株洲市天元区人民法院（2020）湘0211民初872号民事判决第一、二、三项；二、撤销湖南省株洲市天元人民法院（2020）湘0211民初872号民事判决第四、五项；三、交通银行股份有限公司株洲分行有权以株洲市芦淞区××路××号××栋××号房产拍卖、变卖所得价款，对原审判决第二、三项确定的债权优先受偿；四、交通银行股份有限公司株洲分行对株洲市芦淞区××路××号××栋××号房产拍卖、变卖所得价款优先受偿后，不足部分由上海惠天然投资控股集团有限公司、上海天熙投资有限公司和伟大集团地产股份有限公司共同承担；五、上海惠天然投资控股集团有限公司、上海天熙投资有限公司和伟大集团地产股份有限公司有权就湖南惠天然房地产开发有限公司账户上划扣的74,966.81元和本判决第四项承担责任的款项向张义天追偿。六、驳回交通银行股份有限公司株洲分行其他诉讼请求。一审案件受理费6408元、财产保全费2370元，共计8778元，由交通银行股份有限公司株洲分行负担1500元，张义天负担5778元，上海惠天然投资控股集团有限公司、上海天熙投资有限公司和伟大集团地产股份有限公司共同负担1500元；二审案件受理费12574元，由交通银行股份有限公司株洲分行负担3500元，张义天负担3500元，上海惠天然投资控股集团有限公司、上海天熙投资有限公司共同负担3716元，伟大集团地产股份有限公司负担1858元。本判决为终审判决。审判长  石安旭审判员  陈 蓉审判员  梁雄文二〇二〇年十二月十七日法官助理谢晓红书记员文宇