湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终2452号 上诉人（原审被告）：刘晶，男，1987年5月23日出生，汉族，住湖南省衡阳市珠晖区。 被上诉人（原审原告）：邱文静，女，1989年6月20日出生，汉族，住湖南省衡阳市石鼓区。 委托诉讼代理人：刘某，湖南居安律师事务所律师。 上诉人刘晶与被上诉人邱文静健康权纠纷一案，，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408民初1254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，经过调卷、阅卷、询问当事人，经合议庭决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。 刘晶上诉请求：1.撤销原判决书第一项，改判刘晶无责；2.一、二审诉讼费用等由邱文静承担。事实和理由：1.衡阳市公安局高新分局所作出的处罚决定书并非由刘晶打伤邱文静所引起，不符合刘晶打伤邱文静的事实认定；2.刘晶提供事发时的视频录像证实邱文静与第三人进行争吵，并发生打斗，刘晶上前进行劝架，未发生刘晶打邱文静耳光的事实，现场还有两名证人也证实刘晶未打邱文静的事实，一审法院对关键证据不予支持，并判决刘晶承担责任，明显与上述事实不符，导致适用法律错误。 邱文静辩称，1.刘晶无法证实邱文静不是被刘晶打的，衡阳市高新分局作出了处罚决定，但刘晶并未依据处罚决定书提起复议或诉讼，视同该决定具有法律效力，其载明情况足以证明邱文静被刘晶打伤；2.一审的证人证言邱文静已经质证，刘晶提供的证人证言真实性与关某存在异议。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 邱文静向一审法院起诉请求：1.判令刘晶赔偿医疗费、误工费、营养费、精神抚慰金、司法鉴定费共计18288元；2.本案诉讼费、律师费由刘晶承担。 一审法院认定事实如下：2020年4月24日凌晨0时48分，刘晶在衡阳市高新区××Ｅ酒吧娱乐，要求在该酒吧驻唱的邱文静陪其喝酒。双方因此发生争执，刘晶用右手扇了邱文静左脸一巴掌，将邱文静打倒在地。邱文静于当日自行至南华大学附属第一医院治疗，花费医疗费1136元。同时，邱文静委托南华大学司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，该鉴定机构出具的南大司鉴中心【2020】临鉴字第323号司法鉴定意见书载明的鉴定意见为：1.邱文静右眼钝挫伤、右面部、左颧部、左上臂、左肘、左胸背软组织（擦）伤的损失程度评定为轻微伤；2.关于肋骨骨折：建议伤后30天后复查肋骨三维ＣＴ以明确诊断，必要时行该项损伤程度鉴定。邱文晶为此支出鉴定费800元。邱文静报警后，衡阳市公安局高新分局对刘晶上述行为作出高公（华）决字【2020】第0147号决定书，决定对刘晶拘留七日，并处罚款500元。 一审法院认为，刘晶打伤邱文静的行为有衡阳市公安局高新分局高公（华）决字【2020】第0147号决定书确认，该决定书系公安机关在其职权范围内对违反社会治安行为所作的处罚决定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外”之规定，对高新分局该处罚决定所载的刘晶打伤邱文静的事实本院予以确认。刘晶辩称没有打伤邱文静，但并没有提供相反的证据推翻公安机关的处罚决定书，故对刘晶的抗辩主张不予确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条之规定，刘晶应承担本案的侵权责任，赔偿邱文静因侵权行为遭受的损失。对于邱文静的损失，确认如下：1.医疗费，有南华大学附属第一医院的收费票据为证，为1136元；2.误工费，邱文静提供的证据只能证实其2019年7月至2020年3月的9个月的工资收入情况及点歌收入情况，且邱文静所发放的工资非固定收入。对于邱文静的工资水平，邱文静提供的工资表、银行流水相互印证，可以证实其2019年7月工资16500元、8月工资12000元、9月工资8700元、10月工资10500元、11月工资6800元、12月工资5000元、2020年3月工资1600元。邱文静提供的2020年1月所发放的乐队工资33267元与工资表的数额不一致，其乐队人数为10人，故以实际发放给乐队负责人廖成华的工资总额33267元除以人数10人后的平均工资3326.7元作为邱文静2020年1月份的工资为妥。对于2月份工资，邱文静自己主张以1600元计算，该工资与衡阳市最低工资水平基本持平，予以认可。对于2020年4月工资，因邱文静未提供证据证实，不予认可。对于邱文静主张的乐队点歌工资，根据邱文静提供的流水，自2019年7月至2020年3月，其乐队负责人廖成华共收到点歌收入113900元，邱文静未提供证据证实该点歌收入在乐队内部的分配情况，酌情以10人为计算基数，据此计算邱文静2019年7月至2020年3月的共9个月的点歌收入合计11390元（113900元÷10人）。综上所述，根据邱文静提供的证据，其伤前9个月即2019年7月至2020年3月共9个月的工资总额为点歌收入及工资收入之和，为77416.7元，以此计算出的月平均工资收入为8601.86元，该工资水平与湖南省统计局公布的2019年城镇非私营单位“文化、体育和娱乐业”在岗职工年平均工资102035元（月工资102035元÷12月=8502.92元）相差不大，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，以湖南省统计局公布的上一年度“文化、体育和娱乐业”月平均工资8502.92元作为计算误工费的工资标准。对于误工天数，邱文静并未提供证据证实其实际误工天数，结合【2020】临鉴字第323号司法鉴定意见书第二项载明的伤后30天的复查建议，可以推定邱文静的康复期为30天，酌情确定30天即一个月的误工期，由此计算的误工费为8502.92元；3、鉴定费，以鉴定费发票载明的金额为准，为800元。邱文静诉请刘晶承担营养费、精神损失费，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，刘晶应赔付邱文静的损失合计10438.92元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条之规定，判决：一、刘晶于本判决生效之日起十日内赔偿邱文静医疗费、鉴定费、误工费合计10438.92元；二、驳回邱文静其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费129元，由刘晶负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：邱文静的伤势是否系刘晶所为。衡阳市公安局高新分局行政处罚决定书确认邱文静的伤势系刘晶造成，而刘晶在一审中提供的证据不足以推翻该处罚决定。刘晶在收到处罚决定书后，在法定期限内既未申请行政复议，也未提起行政诉讼，该处罚决定书为具有法律效力行政处罚的决定，一审判决将此作为处理本案双方争议的依据，符合本案实际和法律规定，本院予以确认。刘晶上诉主张邱文静的伤势与其无关，系第三人造成的，但未提供任何证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果，刘晶上诉主张撤销原判，改判其无责，其理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，刘晶的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费258元，由上诉人刘晶负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗润成 审判员  文 芳 审判员  王海华 二〇二〇年十二月十五日 法官助理肖文淑 书记员龙智萍