福建省龙岩市新罗区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0802刑初698号 公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。 被告人赖优，男，1987年3月20日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省浏阳市。因本案于2020年5月14日被龙岩市公安局新罗分局取保候审。2020年10月10日被本院取保候审，同年10月27日经本院决定逮捕，同日由龙岩市公安局新罗分局执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 辩护人李东成，福建公治律师事务所律师。 辩护人兰琼秀，福建公治律师事务所实习律师。 被告人张桥水，女，1988年5月18日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地龙岩市永定区。因本案于2019年9月16日被龙岩市公安局新罗分局取保候审。2020年10月10日被本院取保候审，同年12月4日经本院决定逮捕，同日由龙岩市公安局新罗分局执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 福建省龙岩市新罗区人民检察院以龙新检检一刑诉[2020]256号起诉书、龙新检检一刑变诉[2020]6号变更起诉决定书指控被告人赖优、张桥水犯诈骗罪，分别于2020年10月9日、10月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省龙岩市新罗区人民检察院指派检察员雷朝晖出庭支持公诉。被告人赖优及其辩护人李东成、被告人张桥水到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明：2019年7月下旬底，被告人赖优雇佣被告人张桥水冒充公司人事客服以需要招聘淘宝刷单、游戏代练等兼职工作机会为由拨打电话给他人，让对方添加ＱＱ号码，从而为诈骗犯罪提供帮助。经查明，被告人张桥水在案发期间拨打诈骗电话947人次。2019年9月16日10时30分，被告人张桥水在新罗区被抓获。2020年5月14日10时20分许。被告人赖优主动到龙岩市公安局新罗分局投案。 另查明：案发后，被告人赖优向公安机关退出非法所得人民币1万元；被告人张桥水向公安机关退出非法所得4675元。 被告人赖优、张桥水自愿认罪认罚，在律师的见证下与公诉机关签订了认罪认罚具结书。为此，公诉机关对二被告人提出如下具体量刑建议：被告人赖优犯诈骗罪，建议判处有期徒刑一年至一年三个月，并处罚金；被告人张桥水犯诈骗罪，建议判处有期徒刑十个月至一年，并处罚金。 上述事实，被告人赖优及其辩护人、被告人张桥水在开庭审理过程中亦无异议，并有二被告人的户籍证明、前科查证经过、相关微信的截图、拨打电话次数统计表、被扣押的手机及手机卡、认罪认罚具结书、量刑建议书等书证、物证，相关辨认笔录，扣押笔录、扣押决定书，暂扣款收据，电子数据检查笔录，被告人赖优、张桥水的供述和辩解等证据证实，足以认定。 本案审理过程中，被告人张桥水向本院预缴罚金八千元。 本院认为，被告人赖优、张桥水伙同他人利用拨打电话对不特定多数人实施诈骗，共计拨打诈骗电话947人次，情节严重，二被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳。被告人赖优实施诈骗犯罪，拨打诈骗电话五百人次以上，依法应认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪未遂论处；且案发后主动投案并如实供述主要犯罪事实，属自首；积极退赃；自愿认罪认罚，依法予以减轻处罚。被告人张桥水实施诈骗犯罪，拨打诈骗电话五百人次以上，依法应认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪未遂论处，且到案后如实供述主要犯罪事实；在共同犯罪中起次要作用，属从犯；积极退赃、预缴罚金；自愿认罪认罚，依法予以减轻处罚。公诉机关所提量刑建议适当，本院予以支持。被告人赖优的辩护人提出赖优属未遂犯、自首、自愿认罪认罚、主动退赃、系初犯、偶犯，建议对其从轻、减轻处罚的辩护意见，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人赖优犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元（罚金限于判决生效的第二日起一个月内缴清）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月27日起至2021年11月26日止。） 二、被告人张桥水犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元（已预缴）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月4日起至2021年10月3日止。） 三、被告人赖优向龙岩市公安局新罗分局所退违法所得人民币一万元、被告人张桥水向龙岩市公安局新罗分局所退违法所得人民币四千六百七十五元，均由该局依法没收，上缴国库。 四、龙岩市公安局新罗分局向被告人赖优扣押的苹果手机一部；向被告人张桥水扣押的账单一张、电话卡九张、华为手机一部，均属作案工具，由该局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长 王  晓  露 人民陪审员 林  蔚  俊 人民陪审员 林    业 二〇二〇年十二月七日 书 记 员 邱奕蕴（代） 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： （一）发送诈骗信息五千条以上的； （二）拨打诈骗电话五百人次以上的； （三）诈骗手段恶劣、危害严重的。 实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。 第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。 三、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。