山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终3807号上诉人（原审被告）：济南市国有北郊林场，住所地山东省济南市天桥区桑梓店镇。法定代表人：王涛，场长。委托诉讼代理人：薛山，山东高桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武兴琴，女，1976年7月16日出生，汉族，住山东省济南市天桥区。委托诉讼代理人：刘春民，男，1976年6月28日出生，汉族，住山东省济南市天桥区，系被上诉人丈夫。委托诉讼代理人：金延峰，山东雁震律师事务所律师。上诉人济南市国有北郊林场（以下简称北郊林场）因与被上诉人武兴琴建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初1534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北郊林场上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回武兴琴的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由武兴琴承担。事实和理由：一、原审法院认定事实和适用法律均存在错误，进而导致判决结果错误。1.武兴琴不具备原告诉讼主体资格。2017年3月5日，北郊林场与武兴琴就同一工程项目分别签订了三份《桥（闸）施工协议》，发包主体是北郊林场，承包主体分别是：济南文政经贸有限公司、济南承刚经贸有限公司、武兴琴。因合同标的涉及的是建设工程施工，具备相应施工资质的单位才能承包，而武兴琴不具备资质。因此，武兴琴与北郊林场签订的合同是无效合同。当关于同一合同标的既存在有效合同也存在无效合同时，北郊林场作为国有单位应当履行有效合同，而在有效合同中武兴琴不是相对人，根据合同相对性原则武兴琴不具备原告主体资格。2.对于三份合同的效力问题一审法院应予认定而未认定，属于事实不清，从而导致适用法律不当。认定合同效力是合同纠纷案件正确裁判的前提和条件，也是庭审中应当首先查明的关键性问题，它涉及合同是否违反国家的效力性强制性规定，同时合同有效或无效所发生的法律后果和适用的法律规范也不同。武兴琴在不具有施工资质的情况下与北郊林场签订的施工合同违反效力性强制性规定，属于无效合同，一审法院不但没有给予相应认定而是将其作为裁判依据，属于适用法律不当。3.北郊林场与济南文政经贸有限公司签订的《桥（闸）施工协议》系双方真实意思表示一致的结果，合法、有效且已履行完毕，对这一事实一审法院没有给予正确的认定。济南文政经贸有限公司具备施工资质，向北郊林场出具了《授权书》并书面承诺武兴琴是其单位员工代其收取工程款项，提交了《预算书》并载明工程预算总价为34940.66元，出具了金额为34940.66元的增值税发票，北郊林场也认可并履行了合同约定的付款义务。北郊林场作为国有事业单位具有严格的财务付款审批制度，本案所涉施工项目发生在前任场长在职期间，后期在财务审查付款事由及相关手续时发现仅有与济南文政经贸有限公司所签的合同符合付款全部条件，故据此合同履行了支付工程款的义务。本案属于建设工程施工合同纠纷，应当依据《中华人民共和国合同法》的有关规定作出裁判，一审适用《中华人民共和国民法通则》第一百零八条属于适用法律不当。二、一审审理程序违法，应予纠正。1.一审法院适用普通程序审理本案，但在前两次开庭时两名人民陪审员并未到庭，违反法定程序，属于审判组织组成不合法。2.为查明案件事实正确作出裁判，依法应当追加济南文政经贸有限公司和济南承刚经贸有限公司为当事人参加诉讼，但一审法院违反法律程序没有追加。3.依照法律规定，通知证人出庭作证应当直接通知本人出庭，一审法院违反法定程序让他人代为转达属于送达程序违法。另外，民事案件当事人单位的法定代表人无须到庭参加诉讼，一审判决中的相关论述没有依据。武兴琴辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.武兴琴是本案工程实际施工人，2017年5月工程已经竣工，北郊林场使用至今没有提出异议。北郊林场就两处桥闸工程中的一处已支付工程款34940.66元，说明其认可武兴琴是实际施工人。施工协议中的单位盖章是为开具发票进行结算的需要。根据法律规定，未经工程竣工验收发包人擅自使用工程视为通过验收，故在建设工程质量合格的情况下实际施工人直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款有法律依据。因此，武兴琴具备原告主体资格。2.北郊林场在一审庭审中认可武兴琴提交的证据一《桥（闸）施工协议》的真实性，其中总价款为预算书中34940.66元的两倍69881.32元。北郊林场尚欠桥闸款34940.66元。一审《中华人民共和国民法通则》第一百零八条并无不当。3.本案立案最初适用简易程序，2020年8月4日转为普通程序，一审程序合法。4.案外人济南文政经贸有限公司和济南承刚经贸有限公司不是本案必要的诉讼当事人，也不是普通的共同诉讼当事人，且与本案无利害关系。依据本案已经查清的事实及相关证据，不需要追加其为被告。5.一审法院电话联系通知相关人员出庭，不违反法律程序。武兴琴向一审法院起诉请求：判决北郊林场支付工程款34,940.66元及利息（利息计算按同期全国银行间同业拆借中心公的贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实：济南市国有北郊林场16年底，李家岸排灌渠改造，致使一分场原有闸口过高，无法正常使用，需要重新修建；建设地点：一分场河坝段放水闸一处，月季园西北角排水闸一处，该两处工程已经施工完毕，没有书面验收报告。一审法院认为，本案争议的事实是该涉案两处工程到底是谁施工及工程总价款为预算书（34,940.66元）计算还是预算书×2计算。针对该争议事实，出现了三份桥（闸）施工协议，具体论述如下：济南市国有北郊林场在第一次庭审中：关于上述第一份协议书，对真实性无异议，其没有该合同，同时不能证明武兴琴为其修建两处防水闸。由此可见，济南市国有北郊林场认可该合同，那么工程款应为该合同约定的预算书×2计算。关于工程款，对武兴琴提交的济南文政经贸有限公司出具的发票（金额为34,940.66元），认为该发票的钱已经付过了，钱通过银行转账付给了济南文政经贸有限公司了，系一次性全部付清了34,940.66元，并称第一次庭审后15日内提交转账记录（第二次庭审中提交了转账记录，收款方为武兴琴）。武兴琴方关于工程款，认为其为济南市国有北郊林场修建了两处排水闸，只给了一次费用34,940.66元，系转账到了其农村信用社账户了（根据第二次庭审，济南市国有北郊林场提交的转账记录，确实转到武兴琴的农商行账号）。至于其提交的济南文政经贸有限公司出具的发票（金额为34,940.66元），没有付钱，却先提供发票，其称合同里要求先提供发票。济南市国有北郊林场对此予以认可。第二次庭审中，关于协议书问题，法庭依法询问以哪份合同为准？济南市国有北郊林场称：以上述第三份合同为准，工程款为34,940.66元，当时文政公司向其提交了一份预算书，价款为34,940.66元，并称是否在林场里需要核实。然后庭审当日下午就提交了预算书，价款为34,940.66元。关于本案两处桥闸支付了多少钱？济南市国有北郊林场又称：支付了34,940.66元，根据文政公司出具的授权委托书支付给了文政公司的员工武兴琴了（与第一次庭审中称一次性全部转账给济南文政公司的陈述自相矛盾），总价款就这一笔。然而济南市国有北郊林场随后提交的山东农村商业银行行内转账回单显示：付款方为济南市国有北郊林场，付款金额为76,165.81元，收款方为武兴琴。对此，济南市国有北郊林场又解释为：付款76,165.81元，包括其他款项，其中，洗车位12,586.47元，路面平整28,261.09元，余下的为桥闸的钱，但是经过计算显然该三项款项相加得不出76165.81这个数字，且该解释与法庭询问时其前的陈述（总价款就一笔，价款为34,940.66元）显然自相矛盾。关于涉案两处桥闸谁施工问题，济南市国有北郊林场称，文政经贸公司施工，具体是武兴琴代表文政公司施工的，武兴琴是文政公司的员工。由此可见，济南市国有北郊林场此时认可武兴琴代表文政公司施工。关于上述三份协议书涉及的施工人及工程价款问题，第二次庭审中，武兴琴方的解释为：其施工是真实的，该上述三份协议均具有关联性。施工完毕后，济南市国有北郊林场要求出具单位发票，经济南市国有北郊林场认可，又与文政公司和承刚公司补签了协议。为了查明事实，第二次庭审结束后，当日下午，一审法院依法对原济南文政经贸有限公司法定代表人刘胜杰进行了调查，武兴琴方的委托诉讼代理人刘春民与济南市国有北郊林场的委托诉讼代理人薛山均在场。经询问上述第三份协议问题及济南文政经贸有限公司出具授权书问题，刘胜杰称：涉案两处工程是武兴琴组织干的活，她只是借用公司资质，在协议书加盖公司公章是为了开发票，应济南市国有北郊林场要求为了开发票；出具授权书是为了让武兴琴得到工程款。刘胜杰的陈述印证了武兴琴在第一次庭审中提交的济南文政经贸有限公司出具的发票事宜。第二次庭审结束后，一审法院为查明事实，电话联系通知合同经办人袁相军出庭作证说明情况，但最终未得到反馈信息。一审法院于2020年8月18日到达济南市国有北郊林场查找到袁相军告知其出庭作证说明情况，其称需得到单位通知。第三次庭审，武兴琴经一审法院合法传唤到庭说明：上述三份合同上的签名是刘春民（其丈夫）代签的，其没有出面签合同。具体施工情况，其不清楚，都是其丈夫刘春民找人干的活。其不是文政公司的员工，济南市国有北郊林场将承刚公司的款项给她了，文政公司的款项没有给她。袁相军作为合同经办人经一审法院合法传唤拒不到庭作证，违反了民事诉讼法关于出庭作证的义务。综合以上分析论证，根据武兴琴方与济南市国有北郊林场双方提交的相关证据、相关陈述及建设工程行业现有的实际情况，武兴琴方的证明力显然高于济南市国有北郊林场方的证明力，一审法院认定武兴琴的丈夫刘春民为具体施工人修建了涉案两处工程，工程总价款为预算书（34,940.66元）×2计算。因武兴琴与刘春民系夫妻关系，武兴琴可以作为本案原告依法主张其合法权利。对于济南市国有北郊林场的辩解主张，无视建设工程已施工完毕且已验收、投入使用的现实，仅认为武兴琴无资质为由，认为合同无效、要求驳回诉讼请求，无依据，一审法院依法不予支持其不合理的辩解主张。现武兴琴依法主张济南市国有北郊林场给付工程款34,940.66元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院依法予以支持。关于利息（武兴琴主张以34,940.66元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2018年3月5日开始计算至给付之日），因无书面验收报告，无法准确认定实际验收日期，故该主张无依据，其可自起诉之日（即2020年5月9日）开始计算利息损失。判决：被告济南市国有北郊林场于本判决生效后三日内给付原告武兴琴工程款34,940.66元及利息损失（利息损失，以本金34,940.66元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年5月9日起计算至实际给付之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费674元，由被告济南市国有北郊林场负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题有两个：一、一审审理程序是否合法；二、一审判决北郊林场支付武兴琴工程款34940.66元有无事实与法律依据。本院根据本案事实及有关法律，对当事人争议的焦点问题作如下分析认定：关于第一个焦点问题，一审审理程序是否合法。本案一审期间共组织庭审三次，时间分别为2020年6月5日、6月30日和8月27日，开庭笔录明确记载前两次庭审均适用简易程序，且已明确对当事人进行了告知，卷宗材料显示本案一审由简易程序转为普通程序的时间是2020年8月4日。因此，北郊林场以人民陪审员未参加前两次庭审为由主张一审审理程序违法，无事实与法律依据。一审法院已对北郊林场和济南文政经贸有限公司的相关人员进行了调查，案件事实已经查清，且本案《桥（闸）施工协议》中并未加盖济南承刚经贸有限公司的印章，故济南承刚经贸有限公司和济南文政经贸有限公司不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定的必须共同参加诉讼的当事人，一审法院未追加上述两公司参加诉讼并不违反法定程序。一审已对在本案协议中签署姓名的北郊林场工作人员袁相军进行了调查询问，已直接向其提出出庭要求，也已向其邮寄送达出庭通知书。综上，一审审理程序并无不当，北郊林场的该项上诉请求证据不足，本院不予支持。关于第二个焦点问题，一审判决北郊林场支付武兴琴工程款34940.66元有无事实与法律依据。根据本案三份《桥（闸）施工协议》、双方当事人的陈述以及济南文政经贸有限公司工作人员在一审调查笔录中的陈述，应当认定本案合同中约定的放水闸和排水闸均已施工完毕，也已实际使用。虽然武兴琴不具备建筑施工资质，但其请求按照合同约定支付工程价款符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第十三条的规定。关于本案三份合同的形成过程和原因，武兴琴作出了相应说明，其说明内容与济南文政经贸有限公司工作人员的陈述能够相互印证，而北郊林场未提交充分证据予以反驳。北郊林场工作人员袁相军在本案《桥（闸）施工协议》中签署姓名，其应当了解合同签订经过，但经一审法院通知未到庭说明情况。根据北郊林场在二审调查中陈述，应当认定济南文政经贸有限公司和济南承刚经贸有限公司均已开具数额为34940.66元的发票，且其原负责人已签字确认。综合以上分析，应当认定本案合同涉及两处水闸，而北郊林场仅支付了一处水闸的工程款，一审判决其支付武兴琴剩余工程款34940.66元具有事实与法律依据。综上所述，上诉人北郊林场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费674元，由上诉人济南市国有北郊林场负担。本判决为终审判决。审判长  王玉敏审判员  单仕东审判员  杨 敏二〇二〇年十二月九日法官助理陶颖书记员宋鑫