山东省枣庄市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁04刑终160号原公诉机关山东省滕州市人民检察院。上诉人（原审被告人）王召军，男，1956年12月18日出生，汉族，大专文化程度，中共党员，原山东省临沂市平邑县财政局（平邑县住房公积金管理服务分中心）退休，户籍地山东省临沂市平邑县，被刑拘前租住山东省临沂市平邑县南马社区西区16号楼2单元101室。因涉嫌非法采矿罪于2018年10月23日被滕州市公安局刑事拘留，同年11月19日被取保候审，2019年10月12日被滕州市人民法院取保候审，2020年9月14日被逮捕。现羁押于滕州市看守所。辩护人金辉、孙凡珠，山东金罡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴振冠，男，1979年2月6日出生，汉族，初中文化程度，个体经营业者，户籍地山东省临沂市兰山区，居住地山东省临沂市兰山区。因涉嫌非法采矿罪于2018年10月24日被滕州市公安局刑事拘留，同年11月19日被取保候审，2019年10月12日被滕州市人民法院取保候审，2020年9月14日被逮捕。现羁押于滕州市看守所。辩护人张学英，山东创序律师事务所律师。山东省滕州市人民法院审理滕州市人民检察院指控原审被告人王召军、吴振冠犯非法采矿罪一案，于2020年9月18日作出（2019）鲁0481刑初713号刑事判决。原审被告人王召军、吴振冠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年10月至2017年6月，被告人王召军、吴振冠先后同牛某刚（已判刑）在未取得采矿许可证的情况下，擅自在滕州市东郭镇北夏庄村北谷山上非法开采花岗岩，总计开采3.73万m3。经勘查认定，上述涉案花岗岩市场价格为402.84万元。其中，2014年10月至2016年10月，被告人王召军参与开采花岗岩1.30万m3，涉案花岗岩市场价格为140.40万元；2016年10月至2017年6月，被告人吴振冠参与开采花岗岩2.43万m3，涉案花岗岩市场价格为262.44万元。另查明，2016年10月31日，滕州市综合行政执法局对牛永刚在东郭镇北夏庄村村北的谷山上开采石灰岩作出处罚，决定没收违法所得1.4万元，罚款7000元，牛某刚均已履行。上述事实，有经一审庭审举证、质证的如下证据予以证实：1.书证（1）借据一份，证明牛某刚曾于2016年10月20日向吴振冠借款5万元的事实。（2）被告人王召军、吴振冠电子户籍证明，证明二被告人作案时均已达到完全刑事责任年龄。（3）滕州市公安局治安大队办案说明一份，证明本案卷宗部分证据材料复印自牛某刚非法采矿案，经核对与原件无异。（4）滕州市价格认证中心滕价认定[2017]222号关于花岗岩的价格认定结论书一份，经侦查机关委托滕州市价格认证中心对涉案花岗岩（数量5.67万m3，不含运费及装车费的价格，价格鉴定基准日2014年10月至2017年6月）进行认定，具体情况如下：花岗岩，数量56700m3，关于花岗岩于基准日的市场价格为人民币陆佰壹拾贰万叁仟陆佰元整（612.36万元）。（5）滕州市谷山（东山）花岗岩矿矿山资源开采储量核查报告一宗，经滕州市综合行政执法局、东郭镇人民政府委托山东泰山地质勘查公司，调查涉案非法采矿区域范围内资源储量估算结果5.67万m3。其中I块段2.43万m3，II块段1.26万m3，III块段1.99万m3，IV块段0.04万m3，V块段0.05万m3（III块段未开采部分），合计5.67万m3，其中接壤邹城市区域为块段III和V，开采储量为1.94万m3。（6）矿山借款及应付利息计算表及付款凭证一宗，证明王召军、牛某刚在非法采矿过程中进行投资，向夏某1交付2014、2015年度承包费，非法采矿期间归还借款、支付工人工资等事实。（7）滕州市综合行政执法局说明，证明根据影像图，山东泰山地质勘查公司出具的《滕州市谷山（东山）花岗岩矿矿山资源开采储量核查报告》勘测区域，在2014年10月之前没有开采花岗岩矿的痕迹。（8）荒山承包合同，证明2010年4月24日滕州市东郭镇北夏庄村村民委员会将北山及山角承包给夏某1、田某1等人，用于植树造林、养殖、采石、旅游开发等。（9）滕州市综合行政执法局滕综执罚字［2016］第293号行政处罚决定书及收款凭证，证明该局2016年10月10日以牛永刚在东郭镇北夏庄村村北的谷山上开采石灰岩石决定没收牛某刚违法所得1.4万元，罚款7000元。（牛某刚已履行）（10）滕州市人民法院（2018）鲁0481刑初644号刑事判决书一份，证明牛某刚于2019年7月18日因犯非法采矿罪被本院判处有期徒刑三年二个月，并处罚金十万元，违法所得401.44万元继续追缴，上缴国库。2.辨认笔录（1）辨认笔录三份，证明在公安人员的主持下，夏某1辨认出非法采矿的牛某刚；牛某刚辨认出非法采矿的被告人王召军、吴振冠。（2）现场勘查笔录及现场勘验图一份，证明2016年10月10日，滕州市综合行政执法局对东郭镇北夏庄村村北谷山牛某刚非法采石区进行现场勘查，现场勘验图显示长70米，宽20米，均深1米。3．证人证言（1）同案行为人牛某刚证言：2014年下半年至2017年6月，我找人帮我在滕州市东郭镇夏庄村北谷山东峰上采石头，没有办理采矿许可证。我在东某谷山上开采大理石，先是跟着临沂市平邑的王召军干的，我和王召军是亲戚，他是我嫂子的表哥。2014年2-3月份，我跟着王召军到滕州东某镇夏庄谷山上开采大理石。2016年王召军不干了，临沂市兰山区的吴振冠经我介绍又到谷山上开采大理石的，跟着吴振冠一直干到2017年3月份。当时我跟着王召军一块来的，和承包谷山的东某镇的夏某1、田某1签的开采承包合同，在谷山开采大理石，每年给夏某1田某1十二万承包金，在谷山开采石头用的电也是夏某1架的，户头也是夏某1的。王召军是2014年在谷山上开采大理石的，当时山上没有电，2015年才架上电正式干的，正式开采也就一年多的时间。2016年三四月份，王召军干不下去了，我和王召军又找了平邑县城关镇东张庄村的孟某，想让孟某投资入股，当时还和孟某签了合伙协议，孟某一看山上条件不行就没投资。我又联系的吴振冠，吴振冠到谷山上来，我和王召军陪着看的，看完后我们谈的，最后定的是吴振冠用挖掘机的绳锯机作为投资入伙，我当时还和吴振冠说我借人一个五万块钱的借款，人家逼着还，你先借给我，吴振冠说行，你给我打个借条，我就在当时给吴振冠写了借条，吴振冠给了我伍万块钱的现金，我们谈完合作后，吴振冠就去准备挖掘机和绳锯机了，又过了一段时间，吴振冠就把挖掘机和绳锯机弄谷山上来了，从那开始我们合伙干的。之前向政府交代说我开采的大理石，是因为这个案子发生后，吴振冠给我说让我把事都揽下来，他说他都有关系，在外面替我疏通关系，另外他知道我欠了不少钱，吴振冠答应替我还账，现在他人不见了也没替我还账，我才向政府交代实情。这几年一共开采了有五六千方大理石。基本上都让平邑县临涧镇的曾某（男，40岁左右，平时从事大理石运输，自己有运输车辆）拉走的，基本上都卖给他了。在谷山上开采大理石总共投资的具体数目我不清楚，经我手借了30多万块钱，王召军经手投资了100多万块钱，吴振冠投资的挖掘机和绳锯机。我和王召军、吴振冠没签什么协议，有的只是口头约定。（2）证人曾某证言：我认识牛某刚，和王召军、吴振冠认识，不熟悉。我在2016年开始给牛某刚运输大理石毛料，我只负责帮他运输毛料大理石，我往平邑县送过，都是平邑县的大理石厂。我不知道牛某刚和王召军、吴振冠合伙开采大理石的事情，我只知道牛某刚开采大理石。（3）证人夏某1证言：牛某刚是2014年年底开始在我承包的山上开始开采大理石。牛某刚开采大理石期间，国土和城管的多次来查过。这座山是我和东某镇田庄的田某1两人承包的，位于邹城和滕州搭界处，最早是邹城的人在那里开采大理石，2014年开始牛某刚就在那里开采大理石，后来国土和城管的来查牛某刚，才知道牛某刚开采大理石的地方属于滕州，也就是我承包的山上。牛某刚开采大理石的时候，用过我水库的水，给了10000块钱，其他没给过我什么好处。在我承包谷山期间，我只见到牛某刚在那里开采大理石，没有见过其他人。我认识临沂的王召军和吴振冠。2017年下半年的一天，我在我承包的山上见过他俩一次，当时他俩和牛某刚在一起。（4）证人田某1证言：我和牛某刚见过面，不熟识。牛某刚在东某镇夏庄村的山头，村里人叫谷翠双峰的东峰，邻村谷山村是西峰。这座山是我和夏庄村村民夏某1一同承包的。这座山位于邹城和滕州搭界处，最早是邹城的人在那开采大理石，2012年国土部门查处就不干了。2014年开始，牛某刚就在那里开采大理石，滕州市国土和城管的来查牛某刚，我们才知道是牛某刚开采大理石的地方属于滕州，也就是我们承包的荒山上。（5）证人夏某2证言：我是东郭镇夏庄村村支部书记。那座山承包给我村的夏某1和田庄的田某1了，是在他们承包的山上开采的大理石。开采大理石的地方在俺村的山北面，和邹城搭界的地方，这座山原来是俺村的夏某1、贺某1等六人承包的，承包期58年，后来他们又转包给夏某1、田某1、田庄的田培建三个人了，是他们私自转包的，没经过村里。我不清楚他们三人是否参与开采，大理石是在他们承包的山上开采的。（6）证人贺某1证言：被人开采大理石的荒山是1992年我先承包的，我承包时就不让开采石头了，2010年前后，我又把这座山转包给本村的夏某1和田庄的田某1他们了。开采大理石也是在他们承包期间开采的。（7）证人刘某证言：我买了挖掘机和铲车从事租赁。牛某刚是2017年5月19日租赁的，跟他干活干到2017年6月9号就被滕州市的执法人员扣了，挖掘机主要是清理作业现场的土和碎石头，铲车主要是把现场的土和碎石清理到别的地方去。我跟牛某刚干活的地方在东某镇夏庄的谷山山顶上，干活的地方和邹城的山搭界。在那里干活的时候知道他姓牛，不知道大名，后来出事后我才知道他叫牛某刚，我在山上干活的时候也没有见过他，直到现在我跟他干活的8000块钱也没有给我。现场有一个姓吴的平时在那里负责，有什么事都找他，我就没见过牛某刚。姓吴的人30多岁，我不知道大名，不是当地人。（8）证人孙某证言：2015年开始我买挖掘机对外出租。我是从2016年7月份开始在滕州市谷山采石头的，在那里干了38天。采石的具体位置是谷山山顶上，和邹城的山搭界的地方，邹城那边有一个大的石塘坑。临沂的老牛租我的挖掘机，在那里开采大理石。老牛的名字我不知道，别人都喊他老牛，光知道他是临沂平邑的。我在谷山开采38天，一共开采了多少立方我不清楚，我光负责清理路面和碎石，老牛给了我26000多块钱，当时我在谷山正在干活的时候，滕州市的执法部门去了现场，就不让我们干了，并把我的挖掘机扣了，从那以后我就没在去干，老牛又租的别人的挖掘机干的。4.视听资料通话对话录音一宗，证明牛某刚案发后，牛某刚亲友与被告人王召军、吴振冠通话交谈内容，证明二被告人参与同牛某刚非法采矿的事实。5.被告人供述与辩解（1）被告人王召军供述和辩解：我没有非法采矿的行为。我和牛某刚去过滕州市北边的谷山上，第一次去是2014年春天，2015年之后基本上不去了，最后一次去是2016年春天。牛某刚在谷山上开采石头，想和我合伙开采，我不同意，他就让我借给他钱，我就在2014年春天借给了牛某刚30万元钱，这钱是我借我表妹的，牛某刚在开采石头期间，我负责给他记记账，主要是记借了多少钱，欠了多少利息等情况，也不是正式管账。牛某刚在谷山上开采多长时间我不清楚，因为2016年春天之后，我就没再去谷山，也没再问牛某刚的事。我知道牛某刚在谷山上投资了五六十万元，其中我借给他30万元，他自己投资了二三十万元。2015年8月，牛某刚因为没钱发工资，他在地方镇信用社贷了10万块钱，当时是我和他表妹给他担保的，因为牛某刚开采石头期间总是亏钱，便想找个合伙人，他找了一个叫孟某的人，他让我和他当甲方，孟某当乙方，2016年4月18日签了一个合伙协议，孟某一看山上情况，就没按协议履行。因为牛某刚已坏名声了，同时我也为了把牛某刚借我的钱要回来，就这个目的才和孟某签合伙协议。我没和夏某1签过什么协议，但当时我、牛某刚给夏某1说过，一年给夏某112万元承包金，但后来因为效益不好，分几次给的共给了10万元，有时候经我的手给，有时候经牛某刚的手给，有时候给夏某1，有时候给田某1，每次给钱我和牛某刚都在场。我去过东某镇北夏庄村北的谷山两次，都是2014年上半年和牛某刚一起去的。2014年下半年的一天，牛永刚开车拉我去了滕州市东郭镇北夏庄村北的山上，他让我去那个山上看看能不能开采石头，我到山上一看有被人开采过的痕迹，开采的很乱，并且石头的材质也不好，我就下来了。后来过了一段时间，牛某刚说他有开采手续，我就又跟他去了一次山上，结果我一问山北半部正在开采石头的人，他们说山北半部属于邹城市，有开采手续，南半部属于滕州，没有开采手续，我就走了。从那之后我没再去那个山，也没再去东某。牛某刚喊我去那个山上因为和他有偏亲，并且每年都来往，他有什么事常找我帮忙。2016年10月份我通过牛某刚认识的吴振冠，我不知道吴振冠是不是上山开采石头了，牛某刚开采石头卖了多少钱我不清楚，他一直没给过我任何收入，他说总是赔钱，也不知道他卖石头的钱弄哪去了，欠的账他也不还。（2）被告人吴振冠供述和辩解：我和牛某刚、王召军在滕州东某的山上开采过大理石。我和王召军都是外行，都是牛某刚负责干，我和王召军给牛某刚提供的资金。2016年10月20日前后，牛某刚找到我，给我说他在滕州开采大理石来，运转困难，向我借5万块钱，并承诺给我高利息。另外牛某刚知道我从事装载机、挖掘机的出租，主要想租我的挖掘机去他那里干活，承诺给我的挖掘机每月4万元的租金，为了让我相信他，牛某刚带我先去的滕州东某的谷山上看了一下，当时王召军也跟着，我和王召军在这之前不认识，牛某刚介绍王召军说是他表哥，在平邑县财政局工作，他在这里也投钱来，意思是让我放心，我从谷山上下来后就给了牛某刚五万块钱，牛某刚给我打的借条，借条现在我家里放着。大概是2016年12月份，我把我的挖掘机就拉谷山上去干活了，干了三四天挖掘机就坏了，加上牛某刚承诺的挖掘机拉到山上先给四万元钱的租金，他也一直没给，山上也下雪了，就停工了。我是2016年10月份借给的牛某刚的钱，12月份把挖掘机拉谷山上干的活。2017年3月初，我就来了谷山上，牛某刚还没召集人，我当时找了一个挖掘机驾驶员，干了一个月左右，牛某刚还是没给租金，我就把驾驶员辞了自己开。挖掘机干活的时候经常坏，这样断断续续干到2017年5月初，滕州综合执法局去查，把我们的施工车扣了，从那就没再干。从我去谷山，牛某刚一分钱的租金没给过，我要急了他就让我收一些去山上拉石头的钱，总共收了一万多块钱，这些钱除了买柴油之外，牛某刚还让我给工人买菜等日常花了。我不清楚在我在谷山期间总共开采了多少石头，当时资金跟不上，好停工，挖掘机也经常坏，没开采多少，光见花钱进钱很少。开采的石头都是牛某刚联系卖的，我知道一个叫曾某（男，40岁左右）的人，牛某刚开采的大理石大部分都让他给拉走卖的，都卖平邑去了。夏某1是东某镇夏庄的，谷山就是他承包的，这也是牛某刚给我说的，我和夏某1见过几次面，听说承包谷山的还有一个叫田某1的。原审法院认为，被告人王召军、吴振冠违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为均构成非法采矿罪。被告人王召军、吴振冠采取为非法采矿行为筹集、提供资金，参与经营管理或者直接实施开采行为等方式，积极参与同牛某刚实施非法采矿犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均为主犯，依法应分别按照其所参与的全部犯罪处罚。公诉机关指控被告人王召军参与吴振冠加入（2016年10月）后的非法采矿事实，现有证据能够证明二被告人在2016年10月前后均参与同牛某刚非法采矿的事实，但证明该三人在共同商议并共同实施非法采矿行为方面，各同案行为人供述之间存在矛盾，且缺乏其他证据予以印证，不能排除对该部分指控的合理怀疑，依法不予认定。被告人王召军当庭认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。辩护人提出的开采储量核查报告及价格认定意见不符合法定程序，应不予采信的辩护意见，经查，山东泰山地质勘查公司、滕州市价格认证中心均具有法定资质，勘查认定程序亦无不当，开采储量核查报告及价格认定意见，可以作为定案的根据。对于2016年10月前的非法开采行为，行政机关已没收牛某刚违法所得的部分，应在追缴被告人王召军违法所得数额时予以扣减。被告人王召军及辩护人提出的以上相关辩解辩护意见，予以采纳；其余辩解辩护意见，缺乏事实和法律依据，依法不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王召军犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；二、被告人吴振冠犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；三、被告人王召军非法采矿价值人民币139万元，被告人吴振冠非法采矿价值人民币262.44万元，责令退赔，上缴国库。宣判后，被告人王召军、吴振冠不服，提出上诉。王召军的上诉理由是：1.王召军未参与牛某刚的经营活动，生产资料采购、组织工人施工、矿石销售全部是牛某刚个人经手，销售收入全部由牛某刚支配，王召军没有得到任何收益。2.王召军没有非法采矿的犯罪故意。3.一审法院对王召军量刑过重，王召军应当被认定为从犯。其辩护人提出相同的辩护意见。吴振冠的上诉理由是：一审法院认定吴振冠与王召军、牛某刚三人共同非法采矿事实错误，证据不足。其辩护人的辩护意见是：1.一审法院认定吴振冠为非法采矿筹集、提供资金，参与经营管理或者直接实施开采行为等方式，积极参与同牛某刚实施非法采矿罪，构成共同犯罪无事实依据，无证据支持。2.山东泰山地质勘查公司出具的鉴定报告不具有客观性和合法性，不能作为定案依据。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于王召军及其辩护人提出的“王召军没有非法采矿的故意，没有参与牛某刚的生产经营活动，未取得收益，不应当构成非法采矿罪”以及吴振冠及其辩护人提出的“原审判决认定吴振冠构成非法采矿罪证据不足”的上诉理由和辩护意见，本院认为，在案的共同作案人牛某刚供述能够证实，牛某刚在未办理采矿许可证的情况下，自2014年下半年至2017年6月间先后与王召军、吴振冠合伙在滕州市东郭镇夏庄村北谷山东峰上采石头。吴振冠在侦查阶段亦曾供述其与牛某刚、王召军共同在滕州东某的山上开采大理石，牛某刚负责干，其与王召军给牛某刚提供资金的事实。而在案的通话录音亦能够印证牛某刚、吴振冠供述的内容。上述证据与在案的王召军供述、矿山借款及应付利息计算表及付款凭证等其他证据彼此之间相互印证，能够证实原审判决书认定的王召军、吴振冠先后同牛某刚在未取得采矿许可证的情况下非法开采花岗岩的事实，而王召军、吴振冠违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为均应构成非法采矿罪，二人是否从中获利并不影响罪名的成立。王召军、吴振冠及其辩护人提出的此项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于王召军及其辩护人提出的“王召军应当被认定为从犯”的上诉理由和辩护意见，本院认为，王召军为牛某刚的非法采矿行为筹集、提供资金并参与经营管理，其在与牛某刚的共同犯罪中其主要作用，是主犯，王召军及其辩护人提出的此项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于吴振冠的辩护人提出的“山东泰山地质勘查公司出具的鉴定报告不具有客观性和合法性，不能作为定案依据”的辩护意见，本院认为，山东泰山地质勘查公司是具有地质勘查资质的机构，其进行的本次勘查的程序符合法律及有关规定，勘查过程和方法符合相关专业规范的要求，其作出的“滕州市谷山（东山）花岗岩矿矿山资源开采储量核查报告”可以作为定案的根据。吴振冠的辩护人提出的此项辩护意见不能成立，不予采纳。综上，本院认为，上诉人王召军、吴振冠违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为均构成非法采矿罪。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 勇审判员 杨 光审判员 来守梅二〇二〇年十二月一日书记员 王 莹