安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终9503号上诉人（原审被告）：合肥盛景装饰工程有限公司,住所地安徽省合肥市新站区琅琊山路大富新村****,统一社会信用代码91340100689752957Y。法定代表人：吴严生，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏文竹，北京中银（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周珂，北京中银（合肥）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：巢湖市长城装潢经营部,住,住所地安徽省巢湖市巢湖大市场潜川街**一社会信用代码92340181MA2P86PN02。经营者:刘宏保,男,1971年6月2日出生,汉族,巢湖市人,住巢湖市。上诉人合肥盛景装饰工程有限公司（以下简称盛景公司）因与被上诉人巢湖市长城装潢经营部（以下简称长城经营部）买卖合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院(2020)皖0181民初4032号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。盛景公司上诉请求：一、请求依法撤销安徽省巢湖市人民法院作出的(2020)皖0181民初4032号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误1、原审法院推定吴严生系职务行为，判决上诉人承担责任明显错误。案涉合同由吴严生个人签署，所有货款为吴严生个人支付，原审开庭过程中当庭与吴严生本人联系，其自认货物采购及付款均为其个人行为，与上诉人盛景公司无关。上诉人与被上诉人之前不存在买卖合同关系，被上诉人也未提供任何证据予以证明吴严生系职务行为，原审法院推定吴严生系职务行为而判决上诉人承担责任明显错误。2、原审法院推定被上诉人“持续催讨”,认定诉讼时效中断明显错误。本案合同约定付款时间为“货到付款”,被上诉人在原审中提供的《对账单》落款时间为2014年11月4日。根据《中华人民共和国民法通则》规定，被上诉人的诉讼时效应于2016年11月3日到期。被上诉人在原审庭后提交的汪陈与吴严生的《微信聊天记录及手机短信截屏》证据，其内容形成时间为2018年8月21日至2020年1月24日期间，系在诉讼时效届满后的聊天记录，吴严生并未对其全部债务明确表示同意履行，不能视为对全部债务的重新确认，更不能擅自推定“持续催讨”,而导致诉讼时效中断。2017年1月26日，吴严生向汪陈支付的20000元，也是在诉讼时效届满后吴严生所作出的部分自愿还款行为，被告也以超过诉讼时效进行了抗辩。根据法律规定，诉讼时效届满后，除债务人明确表示同意履行或双方达成还款协议外，债权人的单方支付部分债权的行为不能视为对全部债务的重新确认，结合合肥市中级人民法院(2018)皖01民终4379号《民事判决书》的裁判观点来看，原审法院推定债务未超过诉讼时效明显错误。二、原审法院适用法律错误。原审法院将约定的违约金核减为月利率2%”明显违反法律规定。本案案由是买卖合同纠纷，并非民间借贷纠纷，本案诉争的标的为货款，逾期付款给被上诉人造成的实际损失仅为利息损失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款的规定：“…当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”上诉人认为，如被上诉人的诉请未超过诉讼时效，被上诉人的逾期违约金只能按照同期同类贷款利率或LPR的1.3倍计算。原审法院按照民间借贷纠纷的利息上限标准计算违约金，违反法律规定。综上，原审法院不仅认定事实不清，且适用法律错误，恳请贵院撤销原审判决，依法驳回被上诉人全部诉讼请求。长城经营部提交书面答辩状辩称：一、原审法院认定事实清楚、准确。l、吴严生的行为依法为代表盛景公司的职务行为。理由如下：首先，2013年9月16日签订的《新中源陶瓷巢湖专卖店产品购销合同》来看，在该合同主体处明确注明了甲方为盛景公司，证明答辩人签订合同时真实意愿是与上诉人达成买卖合同关系，同时合同落款处明确注明甲方代表签字，而吴严生作为上诉人的法定代表人，根据《民法总则》第六十一条“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”且吴严生也未明确表示其是以个人身份同答辩人签订合同，故上诉人认为该合同是吴严生个人行为明显与事实不符。其次，该合同第三条“交货时间及地点”明确约定了“按甲方下达书面通知3天内送货至巢湖第二人民医院新大楼工地并卸货至平地，不包括上楼下楼。”而巢湖第二人民医院新大楼装饰装修工程系上诉人承建，所购买的瓷砖也是用于该工程使用。故合同相对方应当是上诉人，而非吴严生个人。最后，若该买卖行为系吴严生个人行为，则在收货和对账时也仍应由吴严生个人进行收货和对账，而本案的收货人为“都义”，对账自始至终由“都义”在同答辩人对账，已有证据证明“都义”是代表盛景公司的行为，而非代表吴严生个人的行为。故从上诉人主张系吴严生个人行为，不仅没有提供任何事实证据，也不符合常理。2、本案没有超过诉讼时效。理由如下：首先，虽然双方签订的《新中源陶瓷巢湖专卖店产品购销合同》中有货到付款的相关约定，但在合同履行过程中，上诉人显然没有依据该约定付款，导致至今仍差欠货款，本质上是双方在履约过程中通过实际行为对合同约定条款进行了相应变更。其次，双方在供货期问共进行了三次对账，在第三次对账时(2014年11月4曰)上诉人施工代表只是确认了供货的总数量和价格，包括已付款，井对剩余货款注明为“下余165173元。”此时，双方并未约定具体的支付期限，即货款的履行期限不明确。对于不能确定履行期限的债务，根据诉讼时效相关司法解释规定，诉讼时效期间应从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中，显然不能从2014年11月4日双方对账的时候开始起算。最后，虽然因为客观原因，答辩人无法提供其在2016年11月3日之前向上诉人主张债权的手机通话或微信、短信记录，但从答辩人经办人汪陈与上诉人法定代表人吴严生在2018年度至2020年度的微信聊天记录来中可以看出原告在一直不断地向被告主张债权，比如“逗我五年了”，“五年了!还在糊弄好?”，“六年了你还是这个态度。”等，结合双方2014年的对账单未载明给付期限以及上诉人有还款事实等一系列的证据，足以证明答辩人自2014年度以来一直不问断地向上诉人主张债权。二、原审法院将约定的违约金核减为“月利率2％”符合法律规定。作为合同双方，在缔结合同时应对违约行为给对方造成的损失有所预估，故应当推定双方均认可违约金约定是公平合理的，违约方也应遵守该约定。本案中，双方在合同中明确约定了“如果甲方有任何一次未能按合同付款方式及时付款给乙方，按每天2000元赔偿违约金。”考虑到约定实属过高有违公平原则原审法院予以核减为“月利率2％”符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”据此，确定违约金是否过高系考虑综合因素，而{}仅仅是指利息损失。在2014年11月4曰双方结算对账后，案涉的合同款项即为答辩人对上诉人享有的债权，是可以根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定的年利率24％来认定违约金的标准的。综上，请二审法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求，维持原判。长城经营部向一审法院起诉请求判令：1、被告合肥盛景装饰工程有限公司立即给付拖欠原告的瓷砖款145173元,逾期利息197435.28元,合计342608.28元(利息暂自2014年11月4日计算至2020年7月4日,以后利息均按月利率2%计算至款清之日);2、本案全部诉讼费用由被告合肥盛景装饰工程有限公司承担。一审法院审理查明，长城经营部系个体经营户，经营者是刘宏保，初始登记时字号为“巢湖市居巢区长城装潢经营部”,2013年4月25日变更登记为“巢湖市长城装潢经营部”。盛景公司系企业，法定代表人为吴严生。盛景公司承建原巢湖市第二人民医院(现为合肥市第八人民医院)新大楼装饰工程。期间，2013年9月16日，长城经营部与盛景公司签订了《新中源陶瓷巢湖专卖店产品购销合同》,合同抬头部分注明甲方为“合肥盛景装饰工程有限公司”，签订地点为“巢湖第二人民医院（新医院）”，合同约定盛景公司向长城经营部购买新中源各类地砖瓷砖等，用于其承建的巢湖第二人民医院新大楼工程，原告方代表人“汪陈”签字并加盖“巢湖市居巢区长城装潢经营部”印章，盛景公司虽未加盖公司印章，但吴严生在合同中签字确认。合同第四条约定“……货到付款……”；合同第六条另约定“如果甲方有任何一次未能按合同付款方式及时付款给乙方，按每天2000元赔偿违约金”。合同签订后，长城经营部依约向被告所承建工地提供地砖。2014年11月4日，形成三份对账单，三分对账单抬头均注明是“巢湖市第二人民医院工地墙地砖对账单”、采购单位均注明为“合肥盛景装饰工程有限公司”，另名叫“都义”的人均在“施工方代表确认签字”栏签字。从对账单（一）反映自2013年9月16日至2013年12月26日欠货款702798.72元，对账单（二）反映自2014年3月14日至2014年8月23日欠货款100061.7元，对账单（三）反映自2014年8月26日至2014年10月26日欠货款16357.9元。上述共计差欠819218.32元。同日，经对账结算,截至当日，扣除吴严生已付650000元及应退砖款4045元，仍差欠原告砖款165173元。2017年1月26日，吴严生又付款20000元。因尚欠145173元未付，长城经营部代表人汪陈(合同中作为代表签字)自2018年起至2020年通过手机短信、微信方式与被告法定代表人吴严生（手机号为“139××××****”、微信号为“wls989”、微信昵称为“若水”）一直保持着联系，从信息内容上看，是催讨案涉货款，吴严生对汪陈催讨案涉货款未提出异议。特别是2019年2月短信中，汪陈发信称“五年了！还在糊弄好？”、“逗我五年了”，2020年1月24日微信聊天记录中，汪陈称“人的忍耐是有限度的！六年了还是这态度！”，吴严生对该类信息内容也未作否认。长城经营部因催讨未果，故诉至一审法院，要求判如所请。一审法院另查明，本案在审理过程中，长城经营部申请调取一审法院（2016）皖0181民初1208号案件卷宗，该案中能反映该案所涉工程及承包人与本案一致。该案中的多份《工程量签证单》均系都义签字并加盖被告印章，本案中长城经营部主张货款的对账单也均是都义经办，“施工方代表确认签字”栏均是都义签字确认，经比较，两案认定事实的证据签字人员相同，且均注明工程名称为巢湖市第二人民医院，施工单位或采购单位均为被告。一审法院认为：一、原告主体问题。长城经营部系个体经营户，经营者是刘宏保，初始登记时字号为“巢湖市居巢区长城装潢经营部”,2013年4月25日变更登记为“巢湖市长城装潢经营部”。虽然签订本案所涉合同时字号已变更，但不能因为签订合同仍采用加盖原“巢湖市居巢区长城装潢经营部”印章而否认长城经营部主体资格及合同效力。长城经营部主体适格，盛景公司关于长城经营部主体的辩称一审法院不予采纳。二、吴严生行为是个人行为还是职务行为。一审法院认为应属职务行为，理由：1、盛景公司系企业，法定代表人为吴严生。原巢湖市第二人民医院(现为合肥市第八人民医院)新大楼装饰工程系被告承建；2、《新中源陶瓷巢湖专卖店产品购销合同》抬头部分注明甲方为“合肥盛景装饰工程有限公司”，签订地点为“巢湖第二人民医院（新医院）”，合同约定盛景公司向长城经营部购买新中源各类地砖瓷砖等，用于其承建的巢湖第二人民医院新大楼工程；3、由于是购买地砖用于案涉工程所用，吴严生在该项工程中未举证证明除被告法定代表人身份之外还存在其他身份特别是个人身份事实，更未举证证明吴严生个人与长城经营部之间存在买卖关系的其他事实。从证据的高度盖然性分析，现有证据只能证明吴严生在本案中所涉及的民事行为应属职务行为，其行为所产生后果应由盛景公司承担。盛景公司辩称属吴严生个人行为理由不充分，一审法院不予采纳。三、汪陈行为的认定。本案所涉《新中源陶瓷巢湖专卖店产品购销合同》中,“汪陈”作为长城经营部代表人签字，故其参与合同签字、催讨货款等民事行为，视为代表长城经营部，或者视为是长城经营部授权，故汪陈行为所产生后果由长城经营部享有和承担。四、都义行为的认定。长城经营部申请调取一审法院（2016）皖0181民初1208号案件卷宗，该案中，能反映该案所涉工程及承包人与本案一致。该案中的多份《工程量签证单》均系都义签字并加盖被告印章，本案中原告主张货款的三份对账单也均是都义经办，“施工方代表确认签字”栏均是都义签字确认，经比较，两案认定事实的证据签字人员相同，且均注明工程名称为巢湖市第二人民医院，施工单位或采购单位均为盛景公司。故对都义的身份就本案而言应采取同一标准予以确认，在盛景公司未举证证明都义还存在其他身份的情况下，应视为代表盛景公司，其行为所产生后果应由盛景公司承担。五、本案诉讼时效认定。一审法院认为，未超过诉讼时效，理由：长城经营部代表人汪陈自2018年起至2020年通过手机短信、微信方式与被告法定代表人吴严生（手机号为“139××××****”、微信号为“wls989”、微信昵称为“若水”）一直保持着联系，从信息内容上看，是催讨案涉货款。特别是2019年2月短信中，汪陈发信称“五年了！还在糊弄好？”、“逗我五年了”，2020年1月24日微信聊天记录中，汪陈称“人的忍耐是有限度的！六年了还是这态度！”，吴严生对该类信息内容也未作否认。从都义于2014年11月4日形成的三份对账单时间点起算，至汪陈所发信息载明的“五年”、“六年”时间较为吻合。长城经营部虽然未举出自2014年11月4日至2017年1月26日盛景公司还款20000元时间段有过催讨的证据，但不代表长城经营部未催讨，从2019年至2020年汪陈与吴严生的信息记录能反映原告自2014年11月4日起五、六年期间内，长城经营部一直在催讨。结合三份对账单未载明给付期限以及盛景公司有还款事实等一系列证据，不能反映本案长城经营部在《中国人民共和国民法总则》实施前后存在超出诉讼时效的法律事实，相反能高度盖然性证明本案诉讼时效未超过法律规定的期限，故盛景公司该辩称一审法院不予采纳。综上所述，长城经营部与盛景公司双方形成买卖合同关系，依法应受法律保护；原告提供的三份《对账单》能作为本案确定盛景公司差欠货款的依据，通过三份对账单，可查明长城经营部向盛景公司供应价值819218.32元，扣除退货款4045元及已付款670000元，余款应为145173.32元，现长城经营部主张145173元，一审法院予以支持。盛景公司经长城经营部持续催讨仅部分付款，违背诚实信用原则，构成违约，应承担违约责任。合同第六条另约定“如果甲方有任何一次未能按合同付款方式及时付款给乙方，按每天2000元赔偿违约金”。该合同约定的违约金按照本案所涉标的计算，明显过高，一审法院予以核减，长城经营部现主张按月利率2%计算合理。合同约定货到付款，但经2014年11月4日对账后，盛景公司至今未全部付款，故违约金应自2014年11月4日起算为宜。综上，为保护合同当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告合肥盛景装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告巢湖市长城装潢经营部欠款145173元及逾期付款违约金（以本金145173元为基数，按月利率2%自2014年11月4日起算至款清之日）；二、驳回原告巢湖市长城装潢经营部的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6440元，减半收取3220元，由被告合肥盛景装饰工程有限公司负担。二审中，双方没有提交新证据。二审查明，2013年9月16日，长城经营部与盛景公司法定代表人签订《新中源陶瓷巢湖专卖店产品购销合同》，该合同甲方标注为合肥盛景装饰工程有限公司。其他查明的事实与一审一致。本院认为：长城经营部与盛景公司法定代表人签订了《新中源陶瓷巢湖专卖店产品购销合同》，而案涉合同的首部单位名称甲方标注为盛景公司，吴严生作为盛景公司法定代表人在合同落款处签名，长城经营部有充分理由相信吴严生代表盛景公司签订本案合同，故双方签订的合同合法有效。在合同履行过程中，有相应证据证明长城经营部向案涉工程的工地供应材料且收货及对帐单均有相关人员签名，相应证据已形成证据锁链,现盛景公司并未提供相反证据予以推翻。对帐单虽所确定的了货款数额但并未明确具体给付时间，长城经营部提供的微信催款事实并有吴严生后期给付部分款项，证明长城经营部没有放弃催款，本案诉讼时效并未超过。逾期付款违约金约定过高，一审法院按月利率2%计算过高，本院综合长城经营部货款利息损失和盛景公司付款情况以及最高人民法院关于主张利息损失的利率调整的规定，酌定案涉违约金的计算标准以所欠货款为基数调整为日万分之四利率标准计算为宜。综上，盛景公司上诉理由部分成立，一审法院唯对违约金计算标准的处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、安徽省巢湖市人民法院(2020)皖0181民初4032号民事判决第二项：驳回巢湖市长城装潢经营部的其他诉讼请求；二、变更安徽省巢湖市人民法院(2020)皖0181民初4032号民事判决第一项为：合肥盛景装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付巢湖市长城装潢经营部欠款145173元及逾期付款违约金（以本金145173元为基数，按日万分之四的利率标准自2014年11月4日起算至款清之日）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6440元，减半收取3220元，由巢湖市长城装潢经营部负担800元，合肥盛景装饰工程有限公司负担2420元；二审案件受理费6440元，由合肥盛景装饰工程有限公司负担4830元，巢湖市长城装潢经营部负担1610元。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  万庆农审判员  王 倩二〇二〇年十二月十六日书记员  许晓童附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。