江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2808号上诉人（原审被告）：溧阳市万得福农业技术开发有限公司，住所地溧阳市溧城镇梅一村（104国道旁）。法定代表人：黄建青，该公司董事长。委托诉讼代理人：江慧彬，江苏天目湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏茂盛建设集团有限公司，住所地溧阳市溧城镇燕山路**。法定代表人:陈建平，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷谦，江苏平凌律师事务所律师。委托诉讼代理人：章春雷。上诉人溧阳市万得福农业技术开发有限公司(以下简称万得福公司)因与被上诉人江苏茂盛建设集团有限公司（以下简称茂盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2018）苏0481民初7286号民事判决，向本院提起上诉一案，本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万得福公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审未对上诉人提出“新大陆司鉴（2019)第002号工程造价鉴定意见书”的异议全面客观的审查。上诉人针对鉴定意见提出的异议，均是针对现场出现的问题而提出，需要现场进行勘查后方可得出正确的结论。而鉴定机构不负责地书面作出解释，是十分不负责任的行为。但一审法院为了图省事，不惜损害上诉人的利益，且采纳了鉴定机构的书面意见，更是不负责任的行为，从而作出的判决也是严重损害了上诉人的利益。因此，上诉人再次将对鉴定意见的异议提出如下，请求二审法院纠正一审错误的做法，要求鉴定机构现场进行勘查：(一）防雷接地部分：1、工程量清单综合单价明细表序号5、7的工程量颠倒了；2、工程量清单综合单价明细表序号9的项目乙方（即承包方，下同）没有做，如果做了应提供试验报告；（二）强电部分：1、工程量清单综合单价明细表序号41:材料为甲供的，单价过高，因为，乙方仅仅接一下线而己；2、工程量清单综合单价明细表序号49、50：工程量与现场不符；3、工程量清单综合单价明细表序号68:工程量与现场不符；4、工程量清单综合单价明细表序号59:工程量与现场不符，是非标材料制作安装，实为55KG;5、工程量清单综合单价明细表序号60:工程量与现场不符；6、工程量清单综合单价明细表序号83、84:工程量与现场不符，铜鼻头和液压钳都是由甲方提供；(三）消火栓部分：1、工程量清单综合单价明细表序号91:乙方没有做；2、工程量清单综合单价明细表序号92、93、94、97:工程量与现场不符；3、工程量清单综合单价明细表序号99:单价过高，这么高的单价，该消防栓包括那些配件？4、工程量清单综合单价明细表序号102:工程量与现场不符，是非标材料制作安装，实为45KG;5、工程量清单综合单价明细表序号105:单价过高；6、工程量清单综合单价明细表序号131:工程量与现场不符；(四）给排水部分：1、工程量清单综合单价明细表序号165:工程量与现场不符，该项目是做在何处的，因为现场找不到。二、被上诉人擅自将案涉工程违法分包给第三方，但一审法院且漠视被上诉人的违法行为。根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》约定，不经发包人同意不得分包。而被上诉人且在没有得到上诉人同意的前提下，将案涉工程分包给章春雷。被上诉人的行为严重损害了上诉人的利益。且被上诉人擅自分包行为，违反了双方的合同约定，对此，其应当依法承担违约责任。请求支持上诉人的上诉请求。后万得福公司又提出补充上诉意见：案涉工程实际是孙国华挂靠在茂盛公司与我方签订的建设工程施工合同，合同约定：土建工程为800万元一次性包死，水电、消防、防雷工程按市场价包工包料施工。且孙国华承诺水电、消防、防雷工程的结算按工程总价让利12%，即我方按水电、消防、防雷工程总价的88%支付工程款。茂盛公司辩称：万得福公司的上诉理由无事实及法律依据。上诉人提出的孙国华的问题，是其个人行为，与被上诉人没有任何关系。上诉人与被上诉人合同中并没有载明让利情况，这只能表明是孙国华与上诉人之间私人问题，一审判决查明的事实清楚，适用法律正确。应当驳回上诉人的诉请，维持原判。茂盛公司向一审法院起诉请求：：1、判令万得福公司支付欠结我公司的工程款人民币暂定10000元（具体金额待审计后确定)；2、万得福公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年8月20日，茂盛公司与万得福公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同通用条款内容约定由茂盛公司作为承包人，万得福公司作为发包人；工程名称为溧阳市万得福农业技术开发有限公司标准厂房；工程地点为溧阳市溧城镇大林村；工程内容为图纸内所有工程量及水、电安装及附属；承包范围为土建、水、电；合同价款为土建800万元整，水电另议价；工期：2014年9月9曰至2015年5月9日；发包人向承包人承诺按照约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项等。该合同专用条款内容约定发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：开工后至2015年春节前付工程款300万元，至2015年8月20日前付250万元，佘款除保修款后一次性在2016年春节前付清，其他未尽事宜双方协商解决及违约责任等内容。合约签订后，茂盛公司按约进场并按审查合格的工程施工图纸组织施工，2015年5月15日工程竣工；2015年8月5曰，工程的消防部分经验收合格并备案；2015年8月28日，工程经验收合格，质量等级合格。工程验收合格后，工程的土建部分（合同约定定价）的价款双方已另行结算，对工程的水、电安装及附属部分（合同约定议价)，茂盛公司编制了安装工程预算书交于万得福公司，因在工程价款金额上与万得福公司的结算有较大差距，因此万得福公司迟迟未能向茂盛公司支付该部分工程款，为此茂盛公司诉至法院要求判如所请。审理过程中，经茂盛公司申请、万得福公司同意，法院委托江苏新大陆房地产土地评估造价咨询有限公司（以下简称评估公司）对《溧阳市万得福农业技术开发有限公司标准厂房》中的水、电、消防工程造价进行鉴定，并由茂盛公司支付了鉴定费10000元。2019年8月30日，评估公司作出了工程造价鉴定意见书，鉴定结论为溧阳市万得福农业技术开发有限公司标准厂房水、电、消防工程造价为511134.83元。对此鉴定结论茂盛公司未提出异议，万得福公司则提出了书面异议，异议内容为：一、防雷接地部分1、工程量清单综合单价明细表序号5、7的工程量颠倒了；2、工程量清单综合单价明细表序号9的项目乙方（即承包方，下同）没有做，如果做了应提供试验报告；二、强电部分1、工程量清单综合单价明细表序号41:村料为甲供的，单价过高，因为乙方仅接一下线而已；2、工程量清单综合单价明细表序号49、50、68、59、60、83、84(铜鼻头和液压钳都是由甲方提供的）的工程量与现场不符；三、消火栓部分1、工程量清单综合单价明细表序号91没有做；2、工程量清单综合单价明细表序号92、93、94、97的工程量与现场不符；3、工程量清单综合单价明细表序号99单价过高，这么高的单价，该消防栓包括那些配件？4、工程量清单综合单价明细表序号102的工程量与现场不符，是非标材料制作安装，实为45;5、工程量清单综合单价明细表序号105单价过高；6、工程量清单综合单价明细表序号131工程量与现场不符；四、给排水部分1、工程量清单综合单价明细表序号165工程量与现场不符，该项目是做在何处的，因为现场找不到；以上异议要求鉴定机构作出答复。针对上述万得福公司异议，法院向评估公司发出函，要求作出书面答复，评估公司于2020年1月15日作出了书面答复，答复内容为：经过对万得福公司异议的分析和对比，异议主要分两类，一、第一类是工程量的异，在踏勘现场时，各方签了一份现场勘验记录，其中第一条就是双方认可结算书中的工程量。二、第二类万得福公司认为价格问题，该类问题可分为两种，1、定额综合单价：如消火栓部分第五条，我方按定额（2009)、信息价参照214年9月份《常州工程造价信息》及市场询价、人工单价参照苏建函价(2014)569号文等相应规范计价，不存在偏高问题；2、万得福公司认为主材价格偏高，部分主材价格为我方结合信息及市场询价给出的建议价格，且该部分价格比直接采用信息价已经降低相应的幅度,如消火栓部分第三条，消火栓信息价是1552.24元/套，计入是1195元/套。答复异议后，万得福公司仍坚持异议，但并未提供任何事实依据。庭审中，茂盛公司提出万得福公司已将水、电、消防工程中有65867元工程款另行结算给了茂盛公司，现变更诉讼请求，要求万得福公司支付工程款445267.83元(即鉴定价511134.83元-65867元），并承担鉴定费10000元。万得福公司对已另行结算给茂盛公司水、电、消防工程款65867元无异议，但对要求其承担鉴定费10000元不认可。一审法院认为：茂盛公司与万得福公司签订《建设工程施工合同》合法有效。双方均应按照合同约定严格履行相应的义务。本案中茂盛公司承建的溧阳市万得福农业技术开发有限公司标准厂房水、电、消防工程竣工后经验收合格，万得福公司理应按约向茂盛公司支付工程款，因双方未在合同中明确约定水、电安装及附属工程价款，导致双方结算金额不能统一，引起讼争，对此双方均有责任。司法鉴定是在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识的人员，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。人民法院应当依照法定程序，全面、客观地对鉴定人出具的鉴定书进行审查。2019年8月30日，评估公司接受本院委托，根据送检材料结合现场勘验所见，对工程造价进行鉴定，作出了工程造价鉴定意见书，鉴定结论为溧阳市万得福农业技术开发有限公司标准厂房水、电、消防工程造价为511134.83元。评估公司及其鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定的材料也是客观真实的，鉴定程序符合法律规定，作出的鉴定结论明确，而万得福公司虽提出相关异议，而评估公司也对异议作出书面合理解释，万得福公司也未能提供任何足以反驳的证据，为此，法院对鉴定结论予以采信。现经评估公司经茂盛公司申请、法院委托对该部分工程价款进行了鉴定，鉴定的工程造价为511134.83元，茂盛公司要求万得福公司按鉴定价511134.83元扣除已结款项65867元向其支付工程款445267.83元，有充分的事实依据，予以支持。对本案引起鉴定，双方均有责任，故对鉴定费10000元应由双方各半承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百七十四条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十六条、第二十三条之规定，判决：一、万得福公司于本判决生效之日起十日内向茂盛公司支付工程款445267.83元、支付鉴定费5000元，合计支付人民币450267.83元。二、驳回茂盛公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币8130元，由茂盛公司负担89元，万得福负担8041元。二审中，万得福公司和茂盛公司对一审判决中认定的事实，均无异议。对此，本院对一审判决中查明认定的事实，予以确认。本院认为：茂盛公司与万得福公司签订《建设工程施工合同》因无违反法律法规的情形存在，故应属合法有效。双方均应当按照合同的约定履行各自相应的义务。对于万得福公司上诉提出的鉴定方面的意见，因一审中已由鉴定机构作出答复，万得福公司也未提供该方面的事实证据，鉴定机构的鉴定结论符合法律规定应当予以采信；其提出茂盛公司擅自将工程违法分包给第三方和孙国华实际挂靠并承诺让利的主张，其也未能提供证据进行证明，且即使该工程有他人在其中施工，也是以茂盛公司的名义进行，不存在事实上的合同转包，至于孙国华是否作出让利的承诺，因其属于个人行为，不能代表茂盛公司的意思表示。因此，万得福公司的上诉理由，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8130元，由上诉人万得福公司负担。本判决为终审判决。审判长  颜国容审判员  卢文忠审判员  刘岳庆二〇二〇年十二月十五日书记员  朱羲玲