广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21219号上诉人（原审被告）：广州市花都区炭步镇鸭湖第三经济合作社，住所地广东省广州市花都区炭步镇鸭湖村。负责人：张志武，职务：社长。委托诉讼代理人：陈艳伶，广东正善律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁妙英，广东正善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张江悠，男，1955年4月13日出生，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：钟健，广东合慧益律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋燕静，广东合慧益律师事务所律师。原审被告：广州市花都区炭步镇鸭湖经济联合社，住所地广东省广州市花都区炭步镇鸭湖村。负责人：张世雄。原审被告：广州市花都区炭步镇鸭湖第四经济合作社，住所地广东省广州市花都区炭步镇鸭湖村。负责人：张伟东。原审第三人：广州市花都区炭步镇人民政府，住所地广东省广州市花都区炭步镇北街路**。法定代表人：黄仲廷，职务：镇长。委托诉讼代理人：谭兆铭，广州市花都区炭步镇法律服务所基层法律服务工作者。委托诉讼代理人：骆炳桃，广州市花都区炭步镇法律服务所基层法律服务工作者。上诉人广州市花都区炭步镇鸭湖第三经济合作社（以下简称鸭湖三社）因与被上诉人张江悠以及原审被告广州市花都区炭步镇鸭湖第四经济合作社（以下简称鸭湖四社）、广州市花都区炭步镇鸭湖经济联合社（以下简称鸭湖联社）、原审第三人广州市花都区炭步镇人民政府（以下简称炭步镇政府）承包地征收补偿费用分配纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初8785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸭湖三社上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回张江悠的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由张江悠承担。事实和理由：一、本案预公告发布时没有取得有效的政府征地批文，预公告是无效的。而且根据“法不溯及既往”原则，一审法院适用2020年1月1日修正的《土地管理法》认定本次征收时间节点属于适用法律不当。1.广州市人民政府征收土地公告——穗府征[2018]37号、38号、39号以及[2019]27号（以下统称征地批文）分别于2018年4月1日和2019年8月8日作出，预公告发布时未经合法征地程序批准，所以预公告发布时是无效的。且预公告不一定发生征收行为，仅仅是拟征收。鸭湖三社与炭步镇政府于2017年1月签订了《征地补偿协议》，但签订《征地补偿协议》之时征收单位并未取得有效征地批文，因此，本次鸭湖村征收时间节点应在取得有效征地批文之日，分别为2018年4月1日和2019年8月8日。2.一审法院适用2020年1月1日修正的《土地管理法》认定本次征收时间节点是预公告发布之日属于适用法律不当。预公告发布时现行有效的是2004年修订的《中华人民共和国土地管理法》，其中第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。根据《中华人民共和国立法法》第九十三条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”之规定，2016年11月25日发布的预公告应适用当时有效的2004年修订的《土地管理法》，征地行为必须先批后征，征地行为未取得法定程序批准，预公告无效。而一审判决适用的是2019年8月26日修订且2020年1月1日生效的土地管理法第四十七条规定。如果适用2020年1月1日生效的土地管理法，预公告必须公示三十天，多数被征地的农村集体经济组织成员对征地补偿安置方案有异议的，应当召开听证会修改，而且征收补偿方案和补偿标准必须与农民协商并经过农民同意，新的征地标准和程序只会更加严格规范，鸭湖村本次征收行为也会因不符合法定程序而无效。2004年修订的土地管理法的效力等级是法律，《广州市农民集体所有土地征收补偿试行办法》的效力等级是地方性规章，根据立法法第八十八条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”《广州市农民集体所有土地征收补偿试行办法》与2004年修订的《土地管理法》的规定有不一致时，应以效力等级高的为准，因此一审法院不得适用《广州市农民集体所有土地征收补偿试行办法》作为认定本案的法律依据。3.广州市中级人民法院已作出(2018)粤01民终13352号生效判决认定本次鸭湖村预公告的法律性质是拟征收行为，并非正式征收行为。涉案土地仅是拟被征收，尚未签订征地补偿协议，并未影响承包者使用。4.预公告仅仅是确定被征收地块范围及补偿范围，避免被征收人抢耕、抢种恶意骗取补偿，被征收人仍可继续使用被征收地块直至该地块被实际征收之日或者合同期满之日。所以，预公告并不等同被征收人无法继续或停止使用涉案土地，也不等于不须缴交承包款。二、一审法院认定事实错误，承包合同明确约定合同期满后涉案土地、地上青苗及附着物应归还鸭湖三社集体所有。事实上，张江悠已使用涉案土地至合同期满，征收没有影响张江悠实际使用。按照承包合同约定，承包期满张江悠应按时将涉案土地交还给鸭湖三社，涉案土地及其地上附着物等应归鸭湖三社集体所有，鸭湖三社取得地上物的所有权，相应的青苗及地上附着物补偿款应归鸭湖三社所有。三、青苗及地上附着物补偿款的补偿对象应为合法的地上物所有者、经营者，征地《补充协议》也明确本案所称青苗补偿款包括一次性耕作补偿是补偿给经营者的。1.《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。第一百三十二条规定：“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。”涉案承包合同明确约定，承包者仅有使用权，土地的经营权归鸭湖三社，涉案承包合同不属于经营权的流转，一次性耕作补偿应归经营者即鸭湖三社集体所有。2.物权法规定青苗补偿款归经营者，如果经营者与地上青苗所有人不一致时，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》规定了青苗补偿款归地上物所有人。由于承包合同明确约定，承包期满张江悠应按时将涉案土地交还给鸭湖三社经济社集体所有，那么承包合同何时期满或何时因张江悠逾期交租金而合同终止对于案件的审理有重大关联，与张江悠是否获得涉案青苗及地上附着物补偿款具有极大关联。一审法院遗漏查明上述事实。四、涉案合同明确约定不属于土地承包经营权流转，张江悠未取得合法的经营权，经营权流转有法律的严格限制还需要向县级以上政府备案并取得经营权证。鸭湖三社是土地使用权人和经营者，很早以前就对涉案鱼塘或土地实际投入大量人力物力挖掘和经营，进行了管理经营投入，鱼塘承包出去的收益属于经营性收入。五、本案征地时间节点应为征地批复作出的时间。1.一审法院错误理解“征地”的概念。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第四十五条以及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条的规定，征收农村集体土地包括征地批准和征地实施，由市、县人民政府拟定农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案，分批次逐级上报有批准权的人民政府审批，经有批准权的人民政府按法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”根据上述规定，法律规定的征地时间应当为征地批复作出的时间。2.在合同约定的承包期内，鸭湖三社是涉案土地的使用人。承包期间，鸭湖三社与炭步镇政府于2017年1月签订的《征地补偿协议》，对包括张江悠承包地在内的土地签订征地协议，并没有改变土地所有权人的土地性质，不是法律意义上的征收土地行为，对张江悠履行原承包合同并未发生实质影响。六、在征地行为生效时，张江悠并非合法的土地使用权人，青苗及地上附着物补偿款应归属鸭湖经济社集体所有。承包合同在征地批复作出之前已期满终止，张江悠在合同到期后已不再是涉案土地的使用权人，不论合同义务还是征收实际影响，征收并未对张江悠造成明显的实际影响。根据涉案承包合同第九条约定：“承包期满时，乙方及时将本合同（鱼塘）交还给甲方验收……如属乙方的财产，应在限期10天内全部清理完毕，否则归甲方所有”，即合同期满或终止，即使地上存在青苗，承包人也应收割或铲除地上附着物，否则承包人应将涉案土地交还给鸭湖三社，地上物归鸭湖三社集体所有，鸭湖三社也可再行发包、经营涉案土地。所以，涉案土地青苗及附着物的所有权在合同期满或终止即发生转移，张江悠对涉案土地的所有地上物也不再享有所有权，在征地时，张江悠已不是合法的土地使用权人，鸭湖三社才是地上物的所有人，地上附着物及青苗补偿费应归鸭湖三社集体所有。七、本案具有特殊性，补充协议的一次性耕作补偿的实质是土地补偿款，是补偿给土地权属人，即补偿给鸭湖三社集体的。本案具有特殊性，根据广州花都国际先进装备制造产业园征地拆迁指挥部文件（花装征拆发[2017]3号文），当时2006年征收单位以2万元／亩的土地价格征收且没有支付土地补偿款，到2018年省府批文后，村集体成员不同意以当年价格征收，多次上访维权，在村集体成员的争取下，花都区政府和征地主体同意以解决历史问题的精神以“一次性耕作补偿”的名义补足土地款至接近11万/亩，该事实由征地主体在鸭湖系列案之一（2020）粤0114民初16362号案件中庭审明确解释了一次性耕作补偿是为了补足土地款，目的为了增加失地农民的收入，维护社会稳定，是具有历史和社会因素的。张江悠辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1.一审判决认定青苗和地上附着物的时间点正确。2.其作为经营者和所有者享有补偿权利；3.涉案合同在2016年12月到期，但是到期之后张江悠还继续耕作直至收取干塘费才交还。炭步镇政府述称：其坚持一审意见。鸭湖联社、鸭湖四社未到庭发表意见，也未提交书面意见。张江悠向一审法院起诉请求：1.鸭湖三社、鸭湖四社、鸭湖联社向张江悠支付青苗及地上附着物等补偿款631458.6元及利息（利息以631458.6元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年6月1日起计至全部款项支付完毕之日止）；2.本案全部诉讼费用由鸭湖三社、鸭湖四社、鸭湖联社承担。一审法院认定事实：2012年1月1日，鸭湖三社作为甲方、张江悠作为乙方签订《炭步镇鸭湖村第三经济社集体所有承包合同》，约定甲方给乙方承包鸡乸垅鱼塘一田口。承包期限共五年即2012年1月1日至2016年12月31日止。每年1月1日前交清当年承包租金。如遇国家建设需要及镇村征用本合同鱼塘土地时，乙方应无条件终止本合同，并由甲方负责与征用单位协商，土地补偿款全归甲方，如乙方在当年1月1日前尚未交清当年租金，一切青苗补偿由甲方先行代收，待乙方交清当年租金后，由甲方返还乙方的青苗补偿款。承包期满时，乙方及时将本合同（鱼塘）交还给甲方验收。如属乙方的财产，应在限期10天内全部清理完毕，否则归甲方所有。承包合同签订后，张江悠耕作该鱼塘并缴纳承包款至2016年12月。2016年11月25日，广州市花都区国土资源和规划局发布穗花国土征预字[2016]27、28、29号《征收土地预公告》；2016年12月16日，广州市花都区国土资源和规划局发布穗花国土征预字[2016]38号征收土地预公告。上述《征收土地预公告》对拟征收的位于广州市花都区炭步镇民主村、鸭湖村、鸭一村的面积293.4675公顷（4402.0125亩）、位于广州市花都区炭步镇鸭湖村的面积7.4799公顷（112.1985亩）、位于广州市花都区炭步镇鸭湖村的面积21.7373公顷（326.0595亩）、位于广州市花都区炭步镇鸭湖村、鸭一村、民主村的面积63.1602公顷（947.4030亩）的土地情况以及其他相关征地事宜进行了预公告，并明确自预公告发布之日起，在征地范围内的抢栽、抢种的青苗和抢建的地了附着物，一律不予补偿。2017年1月15日，炭步镇政府与鸭湖四社、鸭湖联合社等就征地补偿事宜签订了《征地补偿协议》。2017年1月17日，炭步镇政府与鸭湖三社、鸭湖联合社就征地补偿事宜签订了《征地补偿协议》。2018年至2019年期间，广州市人民政府陆续发布征地公告，征地单位陆续发放相关补偿款（其中涉案青苗及地上附着物补偿款暂存在鸭湖联社）。征地过程中，张江悠作为业主方与村/社（队）代表、征地工作小组工作人员就土名为“鸡乸垅”地块进行调查登记并形成两份《征地青苗及地上附着物调查登记表》（登记表按鸭湖三社、鸭湖四社分别登记）。其中，鸭湖三社部分的《征地青苗及地上附着物调查登记表》载明补偿物种类:鱼塘12.134亩小计424690元、简易房97.31平方米小计11677.2元、飘板5.45平方米小计436元、砖房13.19平方米小计3957元、简易房56.82平方米小计6818.4元、简易房120.41平方米小计14449.2元、飘板14.38平方米小计1150.4元、龙眼0.143亩小计7150元、其他2.425亩小计84875元，本页合计555203.2元。鸭湖四社部分的《征地青苗及地上附着物调查登记表》载明补偿物种类:鱼塘1.401亩小计49035元、简易房11.23平方米小计13476元、飘板0.63平方米小计50.4元、砖房1.52平方米小计456元、简易房6.56平方米小计787.2元、简易房13.9平方米小计1668元、飘板1.66平方米小计132.8元、龙眼0.017亩小计850元、其他0.28亩小计9800元，本页合计76255.4元。诉讼中，张江悠主张涉案鱼塘土地为鸭湖三社、鸭湖四社共有，鸭湖三社予以确认并主张其占主要份额，所有由其负责对外发包并返还租金给鸭湖四社。一审法院认为，本案立案案由为渔业承包合同纠纷，一审法院经审查认为，本案涉及的是征收补偿费用的处理，案由应定为承包地征收补偿费用分配纠纷。双方主要争议焦点在于征地青苗及地上附着物补偿款归属，对此，一审法院认为：一、如何确定青苗及地上附着物补偿款的补偿对象。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。根据《广州市农民集体所有征收补偿试行办法》（穗府办规[2017]10号）第三十一条规定，青苗、水产品的补偿对象为土地承包经营权人，……，除房屋外的一般地上附着物的补偿对象为所有权人，如无产权证明，则为建设人、使用人，承包经营协议另有约定除外。根据上述规定，青苗及地上附着物的补偿款应归经营者、所有者所有。二、何时为确定补偿对象的时间节点。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条的规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。县级以上地方人民政府拟申请征收土地的，应当开展拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估，并将征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等在拟征收土地所在乡（镇）和村、村民小组范围内公告至少三十日，……相关前期工作完成后，县级以上地方人民政府方可申请征收土地。上述规定明确了申请征收土地的前置工作包括了土地现状调查、社会稳定风险评估以及对征收范围、土地现状等进行征地预公告等，且规定了在拟征收土地所在的乡（镇）和村、村民小组范围内公告至少三十日，保障被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人的知情权并听取意见，另根据《广州市农民集体所有土地征收补偿试行办法》（穗府办规[2017]10号）第九条规定，征地预告或者建设通告发布后，在征地范围内抢栽、抢种的青苗和抢建的地上附着物，一律不予补偿。由此可见，征地由征地批复、征地公告、补偿登记、作出补偿决定等一系列行为构成，而征地预公告是公众可知的征地过程开始的一个重要、显著的特征，足以在征地范围内对正常耕作、经营活动产生影响，且不受其他人为、主观因素影响，据此，一审法院认为，征地预公告发布之时已征地补偿物、补偿对象等已固定，以此作为确定青苗及地上附着物补偿款补偿对象的时间节点符合土地承包法立法精神和一般社会预期，同时也有利于维持正常、有序的农村土地承包经营环境。本案中，张江悠从2012年承包并开始耕作使用涉案土名“鸡乸垅鱼塘一口”地块且缴纳承包费用至2016年12月，有承包合同、缴费收据等为证，一审法院予以确认。根据业主、村/社（队）代表及征地工作小组工作人员三方签名确定的《征地青苗及地上附着物调查登记表》，涉案土名“鸡乸垅鱼塘一口”地块的补偿物种类为鱼塘、简易房、飘板、其他等，结合《广州市农民集体所有土地征收补偿试行办法》（穗府办规[2017]10号）第三十一条、三十三条规定，上述补偿物种类中，鱼塘即水产品，飘板即除房屋外的一般地上附着物，简易房经查无产权登记，张江悠耕作涉案鱼塘多年，征地预公告发布之时仍为该地块实际耕作人、经营者，系上述补偿物的补偿对象。根据业主、村社代表及征地小组工作人员三方确认签署的《征地青苗及地上附着物调查登记表》，涉案鱼塘的青苗及地上附着物补偿金额为631458.6元，双方对此金额无异议，张江悠主张该补偿款归其所有，合理合法，一审法院予以采纳。张江悠主张鸭湖三社、鸭湖四社、鸭湖联社支付涉案青苗及地上附着物补偿款，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条第一款的规定，承包地被依法征收，承包方请求发包方给付已经收到的地上附着物和青苗补偿费的，应予支持。根据该规定，鸭湖三社、鸭湖四社应在收到的青苗及地上附着物补偿款范围内向张江悠支付，但本案中，因双方对涉案青苗及地上附着物补偿款归属有争议，征地方未向发包方鸭湖三社、鸭湖四社直接发放青苗及地上附着物补偿款，而是根据各经济社的申请将涉案青苗及地上附着物补偿款发放至鸭湖联社账户上，鸭湖联社虽非承包关系相对人，但涉案青苗及地上附着物补偿款由其暂管且其亦书面明确表示同意按法院判决进行分配，故涉案青苗及地上附着物应由鸭湖联社向张江悠支付。对于利息，承包、发包双方因对征地青苗及地上附着物补偿款的补偿对象以及确定补偿对象的时间节点的理解不同进而对补偿款的归属产生合理争议，双方基于该争议以法律途径解决纷争，属于依法主张权利，而款项暂存方非涉案承包关系主体，其系作为善意第三方代为保管涉案补偿款，因此，张江悠主张支付利息，理据不足，一审法院不予支持。张江悠与鸭湖三社、鸭湖四社因青苗及地上附着物补偿款归属争议成讼，鸭湖联社作为款项暂存方主张其无过错，不应承担诉讼费，一审法院予以采纳。鸭湖四社、鸭湖联社经一审法院合法传唤无正当理由拒不履行到庭义务，违反法律规定，一审法院依法缺席判决。为此，一审法院依照《中华人民共和国土地管理法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《广州市农民集体所有征收补偿试行办法》（穗府办规[2017]10号）第九条、第三十一条、第三十三条的规定，判决如下：一、广州市花都区炭步镇鸭湖经济联合社于该判决发生法律效力之日起十日内向张江悠支付青苗及地上附着物补偿款631458.6元；二、驳回张江悠的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10115元，由广州市花都区炭步镇鸭湖第三经济合作社负担9356元、广州市花都区炭步镇鸭湖第四经济合作社负担759元。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院针对鸭湖三社的上诉意见进行审查，回应如下：关于征收土地预公告的发布时间能否作为确定征收补偿对象的节点问题。征收土地预公告属于行政主体作出的行政行为，其行为的合法性并非民事审判的范围，现在未有生效法律文书否定该征收预公告的效力时，鸭湖三社主张该征收预公告无效缺乏事实依据，本院对此不予采纳。根据涉案征收土地预公告，征收单位对预征收的土地情况以及其他征地事宜进行了预公告并明确预公告发布之日起，在征地范围内的抢栽、抢种的青苗和抢建的地上附着物，一律不予补偿。由此可知，该预公告发布应视为对被征收土地相关权益进行了明确固定，因此该预公告的发布时间应作为确定征收补偿对象的节点时间。鸭湖三社以预征收是拟征收行为并非正式征收行为为由，认为预公告发布时间不能作为确定征收补偿对象的节点依据不足，本院亦不予采纳。关于涉案青苗及地上附着物补偿款的补偿对象的问题。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款规定，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条第一款规定：“承包地被依法征用，承包方请求发包方给付已经收到的地上附着物和青苗补偿费的，应予以支持。”根据本案查明的事实，涉案预征收发布之时，张江悠与鸭湖三社所签订的鱼塘承包合同仍处于合同履行期，张江悠为涉案鱼塘的承包方，在鸭湖三社未能举证证明该鱼塘上的青苗及地上附着物的所有者另有他人的情形下，应认定张江悠为涉案青苗及地上附着物的所有者，其有权取得涉案青苗及地上附着物补偿款。鸭湖三社以张江悠不具有合法经营权为由认为其无权取得补偿款明显与上述法律及司法解释规定相悖，本院对此不予支持。综上所述，鸭湖三社的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10114.5元，由上诉人广州市花都区炭步镇鸭湖第三经济合作社负担。本判决为终审判决。审判长  官润之审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年十二月十一日法官助理戴巧利书记员周蓓