辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终8010号上诉人（原审原告）：徐兴利，男，1965年10月23日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：李智卓，辽宁昌信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国水利水电第六工程局有限公司，住所地：辽宁省沈阳市浑南新区新隆街**。法定代表人：翟万全，公司董事长。委托诉讼代理人：王大鹏，辽宁同人律师事务所律师。委托诉讼代理人：鞠慧，辽宁同人律师事务所律师。第三人：大连旺力实业发展有限公司，住所地：辽宁省大连市花园口经济区迎春街**花园公寓**楼**201。法定代表人：郑学纯，公司经理。上诉人徐兴利因与被上诉人中国水利水电第六工程局有限公司（以下简称水利六局）、第三人大连旺力实业发展有限公司（以下简称旺力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2020）辽0283民初8522号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐兴利上诉请求：一、请求撤销（2019）辽0283民初8522号民事判决，依法改判或发回重审；二、本案一切诉讼费、保全费由水利六局承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。本案的基本事实：徐兴利是按照水利六局指定的旺力公司签订合同的转包方式给水利六局中标工程施工的，徐兴利完成的挡闸工作桥、挡潮闸人行交通桥工程已竣工验收，于2016年6月25日徐兴利向水利六局交付了该工程，水利六局接受了该工程并使用至今。水利六局已向徐兴利给付了162万元，剩余44.4万元至今未付。但一审开庭时，水利六局否认将中标工程分包给旺力公司，并向法院提交了其将中标的工程分包给辽宁安通建设有限公司（以下简称安通公司），但却承认徐兴利完成的工程包含在分包合同之中，显然徐兴利是涉案的实际施工人，其与水利六局之间形成事实上合同关系，水利六局应当继续给付剩余的44.4万元。故一审法院认定事实错误。二、水利六局抗辩甘井子华超建材商行和大连盛欣建筑劳务有限公司是受杨胜杰指示出具发票，支付的162万元是支付给分包商的抗辩理由是虚假的。水利六局不予认可已给付徐兴利162万元于法无据。徐兴利在施工过程中，必然需要购买材料和组织劳务人员，因此向甘井子区华超建材商行（于2017年6月19日注销）购买了螺纹钢，向大连盛欣劳务队（于2016年6月12日更名为大连盛欣建筑劳务有限公司）雇佣了劳务人员。徐兴利根据水利六局项目部负责人马振兴指示出具发票和提供打款账户，这两家单位就是按照徐兴利指示出具发票和账户给的水利六局，而且水利六局已将162万元通过甘井子华超建材商行和大连盛欣劳务队的账户支付给了徐兴利，尚欠44.4万元。除此之外，甘井子区华超建材商行没有给水利六局供过货，大连盛欣劳务队也没有给水利六局提供过劳务人员。据此徐兴利在一审开庭时提供了甘井子区华超建材商行出具给水利六局100万元增值税发票记账联原件（11张）、水利六局于2016年1月18日将62万元打到大连盛欣劳务队开户行账户向徐兴利支付的银行流水及营业执照、法人身份证件、变更登记核准通知书、开户许可证及营业执照，予以证明徐兴利已收到水利六局给付的162万元。上述证据足以对抗水利六局的抗辩理由。二审中针对此节事实，徐兴利提供第一份证据徐兴利与大连盛欣劳务队签订的劳务包合同一份和大连盛欣劳务队出具给水利六局的62万元记账联发票。第二份证据大连市甘井子区国家税务局革镇堡税务所税务事项通知书、大连甘井子区地税局注销税务登记通知书、大连市甘井子区市场监督管理局出具的注销登记核准通知书及企业信用信息公示报告、原法定代表人身份证件、情况说明。上述证据可以证实该两家单位不是根据杨胜杰指示开具的发票，这两家公司不是本案水利六局的分包商，因为这两家单位不是建桥人，建桥人是徐兴利。徐兴利所提供的证据足以证明水利六局已给付了徐兴利162万元工程款的事实，水利六局不予认可显然是没有事实和法律依据的。三、适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。水利六局辩称，不同意徐兴利的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。至于徐兴利在本次庭审过程中主张的水利六局与徐兴利之间的合同关系事实上并非成立。依据徐兴利在一审中提交的证据足以证明与徐兴利形成合同关系的是本案的第三人旺力公司，与水利六局无关。虽然徐兴利施工的工程是水利六局自城建局承包的工程之中的工程，但是该工程系水利六局分包给安通建设公司，至于徐兴利如何拿到的工程，水利六局并不知情。关于付款在原一审阶段，水利六局已经提交证据证明该162万元的付款是受安通公司的指示向指定收款账户付款，与徐兴利无关，且徐兴利也无法提供证据证明该两个收款账户与其本人存在关联。徐兴利向一审法院起诉请求：一、请求被告中国水利水电第六工程局有限公司给付原告工程款444000元及利息暂计6万元（以444000元为基数，从2016年6月26日起至被告付清工程款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；二、本案诉讼费、保全费、保函费由被告承担。一审法院查明，2014年9月1日，中国水利水电第六工程局有限公司花园口水系治理工程项目部（甲方）与辽宁安通建设有限责任公司（乙方，以下简称安通建设公司）签订《花园口水系治理工程河堤防护和清淤工程分包合同》，合同约定主要合同内容为老龙头河、圣水河、小马河河道清淤、小马河河堤防护等土建工程，详见《工程量计价清单》，具体以施工图（含业主同意变更的部分）为准。主要工作内容：（1）河道清理开挖：包括渠道筑物场地的清理（表土开挖），测量放样、土方（含淤泥）的开挖、装卸和运输、边坡整治、、地基检查清理坡面的检查和验收、工作面边坡修整、以及将开挖可利用或废弃的土方运至监理人或甲方指定的堆放区并加以保护、处理，土方的运输卸除空回等工作以及配合甲方质量检查和验收等工作。（2）土方回填：包括填筑所需土料的运输、现场碾压试验、填筑和碾压、土料填筑过程中的推平、含水量调整等，以及配合甲方质量检查和验收等工作。（3）格室石笼护坡：包括软岩的开挖、装车、工作面边坡修整、、地基检查清理岩石的运输卸除空回等工作，还包括必要的钻爆施工以及配合甲方质量检查和验收等工作。石笼砌筑。（4）水土保持工程以甲方与业主签订的主合同为准。（5）质量、进度、安全、文明措施费业主支付甲方后按本合同所占主合同比例支付与乙方。（6）施工导流。合同工期为2014年8月29日至2014年12月31日施工全部结束。合同中还约定，乙方确认杨胜杰为本合同工程项目经理。乙方依据本合同发出的请求及通知，必须由分包项目经理或授权代表签字，否则视为无效。2015年11月3日，原告徐兴利（乙方、承包方）与第三人旺力公司（甲方、发包方）签订《梁体预制、运输、安装分包合同》，约定：工程名称为挡潮闸梁体预制、运输、安装工程，工程地点：大连市花园口经济区水系治理工程项目部，工期：2015年11月4日-2015年12月25日。工程单价：大连花园口经济区水系综合治理挡潮闸工作桥工程：板32块*40000元/块=1280000元；挡潮闸人行交通桥工程：中板24块*18000元/块=432000元，边板16块*22000元/块=352000元。合同总价为2064000元（大写：贰佰零陆万肆仟元整）。付款方式：1、合同签订后，甲方支付乙方合同款的30%，即￥619200元（大写：陆拾壹万玖仟贰佰元整）作为工程购料的启动资金。2、梁板吊装一半时，甲方支付乙方合同款的40%，即￥825600元（大写：捌拾贰万伍仟陆佰元整）。3、梁板安装完毕，甲方支付乙方合同款的20%，即￥412800元（大写：肆拾壹万贰仟捌佰元整）。4、剩余10%质保金待预制梁分项工程验收完毕（时间不超过2016年5月31日）后一次性无息支付。在支付计价款前，乙方应提供与计价款等额的材料、设备租赁、劳务发票，若不能提供，则财务从计价款中扣除100%*130%的办理发票的费用。上述合同签订后，原告对案涉工程进行了施工。原告施工的工程，被告认可包含在第六工程局公司通过招投标的方式中标的大连花园口经济区水系综合治理及绿化工程（二标段）之中。原告为证明其诉讼请求，向本院提交大连增值税普通发票及大连盛欣建筑劳务有限公司的企业活期明细信息，拟证明被告第六工程局公司已向原告支付工程款162万元（原告以甘井子区华超商行的名义向被告第六工程局公司开具金额共计100万元的大连增值税普通发票；2016年1月18日，被告第六工程局公司向大连盛欣建筑劳务有限公司转账支付62万元，备注“劳务费”，2016年1月19日，大连盛欣建筑劳务有限公司向案外人徐秀娟转账62万元，备注为“往来”）。被告第六工程局公司对发票的真实性予以认可，但对此组证据的证明事项不予认可，主张被告给付的162万元工程款系受安通建设公司项目经理杨胜杰的指示支付给甘井子区华超商行及大连盛欣建筑劳务有限公司。被告为证明其主张向本院提交增值税普通发票（内容同原告提供），发票上均有“杨胜杰”签字。2018年5月23日，第三人旺力公司向徐兴利出具《承诺函》，内容为：就大连旺力实业发展有限公司（合同甲方）与徐兴利（合同乙方）就花园口经济区水系治理工程合同挡潮闸预制梁供货的价值余额44.40万元未支付一事，承诺以下事宜：1、预制梁供货的价值余额44.40万元无异议(见合同及相关支付凭证)。2、鉴于该主体工程之工程款未到位，大连旺力实业发展有限公司承诺待建设单位工程款到位后，剩余材料款按照支付程序优先无条件全额支付，否则由我方承担一切违约责任。3、供货方所供预制梁质量问题已经过验收，质量保证期按主体合同执行。4、预计工程款到位时间为2018年10月份。5、乙方有权按照法律程序维护自身权益，追究我方及连带方责任，我方无异议。2019年12月12日，原告向本院提起诉讼，要求第六工程局公司对原告余下的工程款44.4万元承担给付责任。庭审中，本院向原告释明因其系与第三人旺力公司签订《梁体预制、运输、安装分包合同》，旺力公司亦承诺给付尚欠工程款44.4万元，原告是否要求第三人旺力公司承担给付工程款的责任，原告表示其与旺力公司之间的合同没有实际履行，故不要求第三人旺力公司承担责任。诉讼中，原告向本院提交诉讼财产保全申请，本院于2019年12月16日作出（2019）辽0283民初8522号民事裁定书，裁定将被告中国水利水电第六工程局有限公司名下的银行存款50万元予以冻结。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告与被告第六工程局公司之间是否就案涉工程形成合同关系；二、被告是否应当履行向原告支付工程款的义务。关于第一个争议焦点，本院认为，案涉工程所基于的合同系原告与第三人旺力公司签订的《梁体预制、运输、安装分包合同》，原告依据该合同对案涉工程进行了施工，足以认定原告系与第三人旺力公司就案涉工程形成了合同关系，虽主张其与旺力公司的合同未实际履行，被告第六工程局公司给付了其工程款162万元并对案涉工程进行了交接，但被告第六工程局公司均不予认可，原告提供的证据亦不足以证明此主张，其与被告第六工程局公司之间并未就案涉工程形成合同关系。关于第二个争议焦点，本院认为，虽然被告第六工程局公司系案涉工程中标单位，案涉工程包含于被告中标的大连花园口经济区水系综合治理及绿化工程（二标段）之中，但其与原告未形成直接的合同关系，根据合同相对性原则，原告应向第三人旺力公司主张工程款，被告第六工程局公司作为案涉工程的总承包方，不负有给付原告工程款的义务，故对原告要求被告给付工程款的诉讼请求，本院不予支持。第三人旺力公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证与抗辩的权利。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告徐兴利的诉讼请求。案件受理费8840元、保全费3020元、公告费690元由原告负担。本案二审期间，徐兴利提交以下证据：1.劳务分包合同及出具给水利六局的记账联发票2份，拟证明徐兴利为了组织劳务人员完成水利六局转包工程，其与大连盛欣劳务队签订了劳务分包合同。大连盛欣劳务队根据徐兴利的指示给水利六局出具62万元劳务费发票。徐兴利作为建桥人是按照水利六局项目部负责人马振兴指示出具发票和提供账户，并且已实际收到了水利六局给付的62万元。2.大连市甘井子区国家税务局革镇堡税务所税务事项通知书、大连甘井子区地税局注销税务登记通知书、注销登记核准通知书、企业信用信息公示报告、原法定代表人身份证、情况说明，拟证明甘井子区华超建材商行于2017年6月9日被注销，原法定代表人郑志超证实徐兴利为完成水利六局施工向我公司购买钢材，总计100万元已由徐兴利支付给我公司。事后因水利六局要给付徐兴利工程款，是水利六局将100万元打到我公司账户向徐兴利支付的，因该公司于2017年被注销，故银行流水无法调取，特此证明。徐兴利是根据水利六局项目部负责人马振兴指示出具发票和提供账户，甘井子区华超建材商行不是水利六局的分包商，因为甘井子区华超建材商行不是建桥单位。完全是徐兴利根据马振兴的指示来开具发票的。水利六局发表质证意见如下：对发票真实性予以认可，证明事项不予认可。该发票无法证明徐兴利与水利六局之间形成直接的合同关系，因为该收款方名称并非徐兴利，且基于该发票上的汇款40万元，水利六局在原审阶段已经提交相关证据，即有辽宁安通建设有限责任公司（以下简称安通公司）现场负责人杨胜杰签字的发票原件以证明该40万元的付款系水利六局公司受安通公司的指示对外付款。关于劳务分包合同，因为涉及到第三方，真实性无法核实，故不予认可且徐兴利与案外人之间的合同关系，并不能够证明徐兴利必然与水利六局之间成立合同关系。对情况说明真实性不予认可，该证据不具合法的证据形式。水利六局二审未提供新证据。对于徐兴利提交的发票，水利六局虽然认可该证据的真实性，但因徐兴利和水利六局在本案原审时已经分别提供发票（不同联），徐兴利二审期间提供的发票不属于新证据，故本院不予采信。徐兴利提供的由郑志超出具的《情况说明》，属于证人证言，因该证人并未出庭作证，故本院对该《情况说明》不予采信。徐兴利提供的其他证据，因证明事项均发生在本案一审之前，故均不属于新证据，本院不予采信。经二审审查，本院对原审已查明的案件事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”，结合当事人的诉辩主张，本案二审期间争议的焦点问题是，水利六局是否应向徐兴利支付案涉工程款。徐兴利与旺力公司于2015年11月3日签订《梁体预制、运输、安装分包合同》，并进行施工。2018年5月23日，旺力公司向徐兴利出具《承诺函》，确认欠付徐兴利工程款44.4万元并承诺全额支付。徐兴利虽主张其与旺力公司签订的上述合同并未实际履行，但其主张与其实际履行上述合同约定的施工义务一节事实自相矛盾，亦与旺力公司因欠付其工程款向其出具《承诺函》一节事实不相符。本案原审判决认定徐兴利与旺力公司之间形成施工合同关系，事实及法律依据充分。旺力公司与徐兴利签订的合同中，杨胜杰作为旺力公司代表在合同落款处签字。水利六局项目部与安通公司签订的《花园口水系治理工程河堤防护和清淤工程分包合同》中，双方约定乙方（安通公司）指定杨胜杰为工程项目经理。因杨胜杰在上述合同中身份不同，其在案涉合同上签字时并未明确注明其具体身份，故其在案涉发票上签字的行为不足以充分证明水利六局与徐兴利之间形成事实上的合同关系。徐兴利关于其系根据水利六局项目部负责人马振兴指示出具发票及提供付款账户的上诉理由，因徐兴利未能提供充分证据加以证明，且水利六局对此予以否认，故本院对其该项上诉理由不予采纳。水利六局虽认可徐兴利施工工程包含在其中标的工程之中，但水利六局否认其与徐兴利之间存在合同关系，徐兴利提供的关于其已收到工程款的证据亦不能证明水利六局曾向其直接支付工程款，故徐兴利就其主张的水利六局与其之间形成事实上的合同关系一节事实，未能提供充分证据加以证明。徐兴利上述上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人徐兴利的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8840元，由徐兴利负担。本判决为终审判决。审判长 王 欢审判员 王迎春审判员 陈 伟二〇二〇年十二月十七日书记员 程添莹相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。