广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终2230号 上诉人（原审被告）：陈锡高，男，1965年1月5日出生，壮族，住广西东兰县。 委托诉讼代理人：谈永机，广西龙翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李雄，男，1947年8月16日出生，汉族，住广西河池市金城江区。 委托诉讼代理人：罗永辉，广西协约律师事务所律师。 上诉人陈锡高因与被上诉人李雄排除妨害纠纷一案，不服东兰县人民法院（2020）桂1224民初764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 陈锡高上诉请求：一、请求撤销一审判决并改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人不具备本案诉讼主体资格。根据法律规定，农村土地属于农村集体所有，由农村集体经济组织成员使用，不是农村集体经济组织成员就无权使用。被上诉人及其妻子在上世纪八十年代初就在外面工作，现在已经退休，子女也一直在外，全家属于非农业人口，在本集体经济组织内已经没有承包地，已经丧失农村集体经济组织成员资格。被上诉人不具备使用本屯集体土地的权利，不具备本案起诉诉讼主体资格。虽然，被上诉人原来享有土地证，但其农转非享受国家财政工资后，就丧失农村集体经济组织成员资格以及宅基地使用权资格，如果其是继承父母的房屋而享有土地证，那么其拆除旧房屋后财产就不存在，就应当丧失土地权属。被上诉人重建房屋本身就非法的，属于违法违章建房。新建的房屋被上诉人也没有权属。被上诉人明显不具备本案诉讼主体资格。二、原审遗漏当事人，应当发回重审。被上诉人提交的土地使用证，土地使用者是李雄、李满金，发证时间是1999年。如果被上诉人持有的土地证书是合法有效，李满金配偶、子女也是本案有利害关系的人，应当作为共同原告或者第三人。原审没有把李满金配偶及子女烈为当事人，遗漏当事人，应发回重审。三、原审判决认定事实不清，证据不足。1.被上诉人土地使用证面积216.62平方米，并不包含本案争议围墙，如果包含本案争议围墙，则其房屋和围墙面积469.54平方米。2.一审未经有关机构测量，直接认定被上诉人的房屋墙外就是本案争议的围墙，事实不清，证据不足。四、一审认定本案争议围墙属于被上诉人土地使用证范围，明显错误。1.一审认定“原告及其胞兄李满金房屋西面与被告陈锡高的菜地相邻”错误，其房屋的西南面原来是人行道和空闲地，由于被上诉人占用西面行道及空闲地扩建房屋，才导致其现在房屋与上诉人菜地相邻。2.本案争议的被上诉人伙房外墙，并不包含在被上诉人的土地使用证范围。五、被上诉人不按照土地使用证审批的面积和四至范围建房，才导致产生相邻纠纷。六、本案属于土地权属纠纷，应当裁定驳回起诉，由政府处理。 李雄辩称，一、关于被上诉人是否具备本案诉讼主体问题。根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四十八条规定:"非农业户口居民（含华侨）原在农村的宅基地，房屋产权没有变化的，可依法确定其集体土地建设用地使用权。被上诉人于1999年7月与胞兄李满金一起向东兰县土地管理局申请建设用地，经该局审查上诉人的申请符合法律规定，因而得到该局批准，并发给兰集建（1999)字第28100215017号集体土地建设用地使用证。李满金及其配偶子女都是本屯农民集体组织成员。因此，无认是被上诉人还是其兄李满金使用该土地都是合法的。二、关于本案是否遗漏诉讼主体问题。由于被上诉人胞兄李满金于2015年去世，所以只能由答辩人参与诉讼，故不存在遗漏主体问题。三、关于一审判决认定事实是否清楚问题。1.关于被上诉人是否超越土地使用证四至范围超宽建房问题。兰集建（1999)字第28100215017号《集体土地建设用地使用证》所记载的四到范围是“东、北均贴人行道，均以墙为界。南、西均贴空地，均以墙外为界。”它所记载的四至范围十分明确。被上诉人正是严格按照此范围修建住房、伙房并砌好围墙，丝毫没有超越这一范围。2.关于上诉人是否占用人行道和空地建房问题。所谓的人行道并非村中众人行走之人行道，而是被上诉人一家在自家园内行走的通道。所谓的空地也是被上诉人一家的自留地并非村中无主空地。被上诉人新房改变了老房的朝向，由坐东朝西改成坐南朝北，自然对宅基地的布局作出相应的改变。但无论如何改变，也是在政府颁发的《集体土地建设用地使用证》所允许的范围内，没有占用到上诉人的宅基地和自留地，丝毫不损害上诉人的利益。3.上诉人在上诉状中声称被上诉人在上诉人原来砌好的墙脚上修建房子、伙房、围墙，侵害了他的合法权益。如果真的侵害了他的合法权益，他可以通过合法途径维权，但他却把被上诉人的围墙拆了。 李雄向一审法院起诉请求：一、判令被告停止侵害，恢复原告伙房和围墙原样；二、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告李雄及其胞兄李满金共有的房屋位于东兰县武篆镇那论村江巴屯，房屋西面与被告陈锡高户菜地相邻。原告和原告胞兄李满金于1999年7月9日依法取得兰集建（1999）字第28100215017号《集体土地建设用地使用证》，《集体土地建设用地使用证》载明四至范围：东、北均贴人行道，均以墙外为界；南、西均贴空地，均以墙外为界。2007年原告和胞兄李满金按该证用地四至范围筑建住房、伙房并砌围墙，因2015年原告胞兄李满金病故，原告李雄在外居住，原告家无人看守，被告以墙基是其地皮为由，于2018年间擅自拆除原告伙房外墙（两段长高分别为2.3×2.5米、2.58×1.8米）和围墙（长10.8米、高1.6米），经本院实地查看，发现废旧砖头规格为20×40CM，部分丢弃在原告伙房内，部分丢弃在原告菜地，已被泥土覆盖。原告于2020年7月15日向一审法院起诉，请求判令被告停止侵害，恢复原告伙房和围墙原样，本案的诉讼费由被告承担。引起本案。 一审法院认为，依法登记的土地使用权应受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。原告《集体土地建设用地使用证》上载明四至范围，东、北、南、西面均以墙外为界，可见原告伙房外墙和围墙垂直而下的墙基土地使用权应当属于原告使用范围，且原告长期使用均无异议。被告以墙基是其所建为由，遂于2018年间拆除原告伙房外墙和围墙的行为已构成侵权。故原告要求被告停止侵害，恢复原告伙房和围墙原样，有事实和法律依据，该院予以支持。被告认为其拆除的原告伙房外墙和围墙下的墙基是其所建、归其所有的辩解意见，无证据证明，该院不予采纳。 依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）（二）（五）项，《中华人民共和国物权法》第三十五条、第一百五十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：被告陈锡高于本判决生效之日起十日内按原告李雄伙房（两段长、高、厚度分别为2.3×2.5×0.2米、2.58×1.8×0.2米）和围墙（长10.8米、高1.6米、厚0.2米）原痕迹筑砌同样高度、长度、厚度的围墙。逾期不履行的，可由原告李雄依法向本院申请强制执行，所产生的费用由被告陈锡高负担。 本院二审期间，上诉人陈锡高向法院提交四份新证据，证据一是现场图，证据二是现场照片，证据三是现场地形地貌视频，证据四是地籍调查图，四份证据用以证明争议现场的状况。被上诉人李雄质证认为，证据一不是新证据，已超过举证期限，对证据二、三的真实性无异议，对关联性有异议，对证据四不予认可。现场照片和视频能够反映现场的客观情况，本院予以采信。地籍调查图系上诉人单方委托制作形成，其内容是否客观真实没有其他证据佐证，本院无法确认其客观性，故无法采信。 除“2007年原告和胞兄李满金按该证用地四至范围筑建住房、伙房并砌围墙”这部分事实外，本院对一审查明的其他事实均予以确认。本案没有确凿的证据证明被上诉人现房屋完全在兰集建（1999）字第28100215017号《集体土地建设用地使用证》的土地范围内修建。 本院认为，本案是排除妨害纠纷。案件的争议焦点为：上诉人是否应当恢复被拆除的围墙原状；本案的审理程序是否合法。 上诉人以围墙未建在被上诉人宅基地使用范围，而是建在上诉人修建的墙脚的基础上为依据，主张其拆除合理。上诉人则主张围墙建在其宅基地范围，且拆除围墙影响其房屋和居住安全为由，要求恢复原状。被上诉人2007年重新建房后，房屋朝向改变的事实，其代理人在代理词中有明确的陈述。虽然被上诉人坚持称房屋系在原宅基地范围建起，但被上诉人并没有提供证据证实这一点。本院对被上诉人2007年修建的房屋仍完全在兰集建（1999）字第28100215017号《集体土地建设用地使用证》土地范围内的事实不予确认。既然被上诉人现房屋是否完全在旧址范围修建不能确认，原审所认定的争议围墙建在上诉人宅基地使用权范围的事实就没有充分的依据。另一方面，争议围墙系2007年才修建。兰集建（1999）字第28100215017号《集体土地建设用地使用证》四至范围描述中的墙外所指的墙亦不应是当时尚不存在的本案争议围墙。本院对被上诉人以侵占宅基地使用权为依据主张恢复原状的理由不予支持。 但是，上诉人在二审中亦明确承认，争议围墙不在上诉人的宅基地使用权范围。现场照片和当事人提供的视频显示，争议围墙除一部分为被上诉人伙房的围墙外，其余主要是上诉人和被上诉人家菜园的隔墙。争议围墙被拆除后，被上诉人的伙房安全和菜园安全就失去围墙的保障。上诉人陈述争议围墙砌在上诉人自留地内的墙脚基础上，但上诉人砌起的墙脚是否在上诉人的自留地内没有证据证实。考虑到争议围墙从2007年修建至被拆除已超过十年的事实。以及上诉人所陈述的其拆除争议围墙的目的是想自己重新砌围墙。为确保被上诉人使用多年的伙房和菜园的安全有保障，恢复争议围墙更有利于生产生活。故本院决定对被上诉人恢复争议围墙的诉讼请求予以支持。从这一层面看，原审所作的实体判决内容应予以维持。 案件的审理程序方面。虽然被上诉人没有当地农村户籍，但这并不妨害被上诉人继承其祖上的农村房屋，并进而以此为依据提出排除妨害的诉求。本院对上诉人关于被上诉人无诉讼主体资格的主张不予支持。上诉人所谓的遗漏当事人，指的是遗漏上诉人房屋的共同权利人。上诉人作为房屋权利人提出本案排除妨害主张，完全合法。其他权利人未参加诉讼，并不影响本案的裁判。本院对上诉人遗漏当事人的主张亦不予支持。本案是排除妨害纠纷，虽然部分涉及土地权利的确认问题，但这是以相应的宅基地使用权为基础进行的确认，本案的主要特征不是土地确权纠纷。本院对上诉人关于行政处理优先的主张不予支持。 综上所述，本案原审尽管认定部分事实有误，但实体裁判适当，本院予以维持。上诉人关于驳回被上诉人诉讼请求或发回重审的上诉请求，理由不充分，本院不予支持。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人陈锡高负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦礼奎 审 判 员 邵 彬 审 判 员 张桂生 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 贺 宁 书 记 员 杨 岚