湖南省隆回县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0524民初3536号原告：隆回兰亭中医门诊部，住所地隆回县桃洪镇沿江北路。经营者：王红飞，女，汉族，1969年10月7日出生，住隆回县。委托诉讼代理人:范双云，湖南远达律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人:陈旭伟，湖南远达律师事务所实习律师，一般授权。被告：周桃贞，女，汉族，1965年3月3日出生，住隆回县。委托诉讼代理人:王清国，湖南普利律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人:张鹏，湖南普利律师事务所实习律师，一般授权。隆回兰亭中医门诊部诉周桃贞劳动争议纠纷一案，本院于2020年10月10日立案受理[案号：（2020）湘0524民初3536号]，周桃贞诉隆回兰亭中医门诊部工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年10月12日立案受理[案号：（2020）湘0524民初3602号]，依法适用简易程序，将上述两案并案审理，公开开庭进行了审理。隆回兰亭中医门诊部的委托诉讼代理人范双云、陈旭伟、周桃贞及其委托诉讼代理人王清国、张鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆回兰亭中医门诊部向本院提出诉讼请求：1、判决原告不予支付被告停工留薪期的工资10995元；2、判决原告不予支付被告一次性伤残补助金25665元、一次性工伤医疗补助金8796元、一次性伤残就业补助金8796元；3、判决原告不予支付被告2019年1月1日至2019年1月23日工资2809.83元。事实和理由：被告周桃贞1965年3月3日出生，2017年3月到原告隆回兰亭中医门诊部从事清洁工作。2019年1月23日晚上，被告摔倒受伤造成右外踝粉碎性骨折。2019年6月25日，邵阳市人社局认定被告为工伤。2020年3月9日，邵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定被告为十级伤残。2020年7月，被告向隆回县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，隆回县劳动人事争议仲裁委员会作出隆劳人仲案字(2020)第12号仲裁裁决书。一、原告不应支付被告停工留薪期的工资10995元。被告仅构成十级伤残，伤情轻微，不属于需要暂停工作接受工伤医疗的情形，且被告于2019年4月即在黄金海岸大酒店上班，由黄金海岸大酒店给被告发放劳务报酬，因此，仲裁裁决原告应支付被告3个月停工留薪期工资没有事实依据。另外，被告的工资为平均每月2100元，原告向仲裁委员会提供了被告受伤前12个月的工资表，而仲裁委员会却采信被告主张的3665元/月没有事实依据，是在偏袒被告。二、原告不应支付被告一次性伤残补助金25665元、一次性工伤医疗补助金8796元、一次性伤残就业补助金8796元。原告受伤时已年满50周岁，达到法定退休年龄。原、被告之间不构成劳动法律关系，应是劳务关系。既然原、被告之间不构成劳动法律关系，自然不能适用《工伤保险条例》的规定支付一次性伤残补助金等。同时，被告受伤前的平均工资为2100元/月，退一步讲，即使要支付一次性伤残补助金等，也只能按月平均工资2100元的标准计算。三、被告于2019年1月1日至2019年1月23日的工资应以月工资2100元的标准按日据实计算。基于以上事实，原告为此特提起诉讼，望判如所请。周桃贞向本院提出诉讼请求：1、判决被告赔偿原告各项经济损失费182203.67元，包括医疗费5002.34元、住院伙食补助费800元(100元/天×8天)、工资2809.83元(3665元/月÷30天×23天)、停工留薪期间的工资47654元(3665元/月×13个月)、一次性医疗补助金21990元(3665元/月×6个月)、一次性就业补助金21990元(3665元/月×6个月)、一次性伤残补助金25665元(3665元/月×7个月)、养老保险损失7200元、解除劳动关系经济补偿金11777.5元、未签订书面劳动合同双倍工资赔偿金36415元、交通费500元、鉴定费400元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由:2017年3月，原告被招聘到被告处从事清洁工作。从2018年3月开始，原告每天工作10小时，工资按口头约定月3665元的工资发放给原告。2019年1月23日晚上10点钟左右，原告在卫生间打扫卫生过程中滑倒扭伤右脚致右外踝粉碎性骨折，被送往隆回县中医院住院治疗，现已出院。2019年6月25日，邵阳市人力资源和社会保障局认定为工伤。2020年3月9日，邵阳市劳动能力鉴定委员会评定为十级伤残。被告拒绝赔偿原告的各项损失，原告申请劳动仲裁，2020年8月26日，隆回县劳动人事争议仲裁委员会作出隆劳人仲案字(2020)第12号仲裁裁决书，该裁决书没有保护劳动者的合法权益，为此，原告特提起诉讼，望判如所请。经审理查明，周桃贞于1965年3月3日出生，2017年3月招聘到隆回兰亭中医门诊部从事清洁工作，未参加工伤保险。2019年1月23日晚上10点钟左右，周桃贞在门诊厕所打扫卫生时滑倒受伤，造成右外踝粉碎性骨折。周桃贞受伤后在隆回县中医医院住院治疗8天，花费医疗费用4993.34元。2019年4月26日周桃贞向邵阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2019年6月25日，邵阳市人力资源和社会保障局认定周桃贞为工伤。2020年3月9日，邵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定周桃贞为拾级伤残。隆回兰亭中医门诊部不服邵阳市人力资源和社会保障局作出的邵工认字(2019)第02151号《认定工伤决定书》，于2020年3月26日向邵阳市北塔区人民法院提起诉讼，2020年4月28日，邵阳市北塔区人民法院作出判决驳回隆回兰亭中医门诊部的诉讼请求。隆回兰亭中医门诊部对该判决不服，提起上诉，邵阳市中级人民法院于2020年6月16日作出维持原判的判决。2020年8月26日隆回县劳动人事争议仲裁委员会作出隆劳人仲案字（2020）第12号仲裁裁决书，裁决为：一、由隆回兰亭中医门诊部支付周桃贞住院医疗费4993.34元、伙食补助费80元、护理费1957.73元、停工留薪期工资10995元、一次性伤残补助金25665元、一次性工伤医疗补助金8796元、一次性伤残就业补助金8796元、工资2809.83元，共计64092.9元；二、驳回周桃贞的其他仲裁请求。隆回兰亭中医门诊部与周桃贞均不服该裁决，向本院提起诉讼。周桃贞陈述其每月工资为3800多元至4000多元之间，隆回兰亭中医门诊部确认周桃贞每月工资为2100元。另查明，2019年4月周桃贞开始在黄金海岸大酒店从事服务员工作。2018年湖南省城镇非私营单位在岗职工月平均工资为6108元。隆回兰亭中医门诊部已支付3500元给周桃贞。上述事实，有双方当事人身份资料、双方当事人陈述、入、出院记录、报告单、诊断证明书、医疗费票据、认定工伤决定书、仲裁裁决书、行政判决书、劳动能力初次鉴定结论书、工资表等证据在卷佐证，经庭审质证，足以认定。本院认为，本案争议焦点是如何确定计算周桃贞工伤待遇的本人工资。《工伤保险条例》规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。根据该条规定，在上下限之间，本人工资即为本人前12个月的平均工资。周桃贞陈述其每月工资为3800多元至4000多元之间，但没有提交有效证据予以证实；隆回兰亭中医门诊部确认周桃贞每月工资为2100元。周桃贞于2019年1月23日受伤，2018年湖南省城镇非私营单位在岗职工月平均工资为6108元，6108元的60%为3664.8元。隆回兰亭中医门诊部确认周桃贞每月工资为2100元明显低于2018年湖南省城镇非私营单位在岗职工月平均工资6108元的60%。故本案确认周桃贞工伤待遇的本人工资为3664.8元。周桃贞在工作时因受伤被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇，用人单位依法应当支付周桃贞相应的工伤保险待遇。隆回兰亭中医门诊部未为周桃贞参加工伤保险。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款:“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”和《湖南省实施办法》第三十七条第一款:“用人单位未参加工伤保险或者无故停缴工伤保险费，其职工受到事故伤害或者患职业病的，经统筹地区社会保险行政部门认定工伤后，由用人单位依据《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准承担职工的工伤保险责任”的规定，隆回兰亭中医门诊部应支付周桃贞的工伤待遇。周桃贞的工伤待遇具体如下:1、医疗费，《工伤保险条例》第三十条第一款:“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”。湖南省实施办法》第二十三条第一款:“经统筹地区社会保险行政部门认定为工伤的职工，其治疗工伤的医疗费用、工伤康复费用和辅助器具配置费用按照规定从工伤保险基金支付”。凭票据确认周桃贞住院医疗费为4993.34元，隆回兰亭中医门诊部已支付3500元，应予以扣除为1493.34元。2、住院伙食补助费，《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。周桃贞在隆回县中医院共住院治疗8天，住院伙食补助费为80元(8天×10元/天)。3、护理费，因本案周桃贞没有提交证据证明其住院期间护理人的月工资标准，参照邵阳市2018年邵阳市全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为5322.58元/月(63871元÷12个月)作为计算护理人员的月工资标准。周桃贞住院8天，计算护理费为1957.73元(63871元÷12个月÷21.75天×8天)。4、停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定。周桃贞于2019年1月23日受伤，2019年4月在黄金海岸大酒店上班，2019年4月26日向邵阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，根据本案实际情况，计算3个月停工留薪期工资比较合理。停工留薪期工资10994.4元(3664.8元/月×3个月)。5、伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一项的规定，一次性伤残补助金25653.6元(3664.8元/月×7个月)。6、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖南省实施办法》第二十六条规定，劳动(聘用)合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。第二十七条规定，五级至十缎伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上(含5年)的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金;不足5年的，每少一年减除20%。但最高减除额不得超过全额的90%。周桃贞发生工伤时已满53周岁，参照灵活就业人员55周岁可以办理退休手续，享受养老保险待遇的规定，一次性工伤医疗补助金8795.52元(3664.8元/月×6个月×40%)；一次性伤残就业补助金8795.52元(3664.8元/月×6个月×40%)；7、拖欠工资，关于申请人要求被申请人支付拖欠工资的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款:“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，2019年1月1日至2019年1月23日工资2809.68元。关于交通费、鉴定费的请求，因周桃贞没有提交交通费、鉴定费用的相关票据的证据，周桃贞应承担举证不利后果，对交通费、鉴定费的诉讼请求不予支持。关于赔偿养老保险损失7200元的请求，因周桃贞没有提交证据证明存在隆回兰亭中医门诊部造成了其养老保险损失的事实，周桃贞应承担举证不利后果，该项诉讼请求不予支持。关于支付解除劳动合同经济补偿的请求。周桃贞发生工伤后，隆回兰亭中医门诊部没有向周桃贞出其书面的解除劳动合同通知书，且周桃贞发生工伤后没有回单位上班，也没有向隆回兰亭中医门诊部提交安排工作的申请，应视为周桃贞提出解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应支付经济补偿的情形。该项诉讼请求不予支持。关于周桃贞要求隆回兰亭中医门诊部支付未签订书面劳动合同二倍工资的请求。周桃贞于2017年3月招聘到隆回兰亭中医门诊部单位工作，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，周桃贞的仲裁请求明显超过了一年的仲裁时效，该项诉讼请求不予支持。综上所述，隆回兰亭中医门诊部的诉讼请求，本院不予支持，周桃贞的诉讼请求，本院予以部分支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖南省实施办法》第二十六条、第二十七条、第三十七条之规定判决如下:一、驳回隆回兰亭中医门诊部的诉讼请求；二、由隆回兰亭中医门诊部于本判决书生效之日起十日内支付周桃贞住院医疗费1493.34元、伙食补助费80元、护理费1957.73元、停工留薪期工资10994.4元、一次性伤残补助金25653.6元、一次性工伤医疗补助金8795.52元、一次性伤残就业补助金8795.52元、工资2809.68元，共计60579.79元；三、驳回周桃贞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费减半收取10元，由隆回兰亭中医门诊部负担5元，由周桃贞负担5元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审 判 员  刘爱炎二〇二〇年十二月十日代理书记员  廖文兵附相关法律条文《工伤保险条例》第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《湖南省实施办法》第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动(聘用)合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。第二十七条五级至十缎伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上(含5年)的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金;不足5年的，每少一年减除20%。但最高减除额不得超过全额的90%”的规定。第三十七条用人单位未参加工伤保险或者无故停缴工伤保险费，其职工受到事故伤害或者患职业病的，经统筹地区社会保险行政部门认定工伤后，由用人单位依据《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准承担职工的工伤保险责任。用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。