广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1973民初1570号原告（反诉被告，以下统称原告）：广东万城建设有限公司，住所地为广东省东莞市*************。法定代表人：雷欣璋，总经理。委托诉讼代理人：张雄尧，北京德恒（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘有辉，广东尚融律师事务所律师。被告（反诉原告，以下统称被告）：秦大富，男，汉族，1968年2月15日出生，住重庆市忠县******************，公民身份号码为512************615。委托诉讼代理人：易远芝，广东鹏浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟伟，广东鹏浩律师事务所律师。原告广东万城建设有限公司与被告秦大富及被告秦大富反诉原告广东万城建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月10日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张雄尧、刘有辉，被告秦大富及其委托诉讼代理人易远芝、张伟伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于2019年12月10日向本院提交《民事起诉状》，于2020年6月15日提交《变更诉讼请求申请书》，其诉讼请求为：1.判令被告退还工程款2214531.19元，被告多领取的工程款，按照被告实际施工的工程量进行结算；2.判令被告承担原告利息损失（利息以2214531.19元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计，从起诉日起至退还工程款支付日止）；3.判令被告承担案涉工程修复费用（修复费用以法院委托专业的鉴定评估机构出具的意见为准）；4.请求判令被告支付原告经济损失20万元；5.本案诉讼费、鉴定费、评估费由被告承担。事实与理由：原告投得东莞市常平镇水污染治理办公室发包的东莞市常平西部污水处理厂配套截污主干管网工程岗梓段6#—8#井段工程，由于在原告投标前，被告已实际在该工程实际施工，于是原告将所投得的工程交由被告承揽施工，约定被告须按照招标图纸施工并满足设计文件的要求，施工工期为60天，即从2017年12月1日开始施工至2018年1月29日竣工完成。合同同时约定，被告在签订合同后须积极着手完成承揽任务，若进行到中途，因乙方原因导致施工项目无法进行时，原告有权不予支付被告已完成的那部分施工报酬，同时被告须支付原告损失费20万元。由于该工程为常平镇的重点工程，有限期完工的硬性要求，被告则屡次以停工或拖延施工的方式要求原告预支大部分工程价款，领取到后则进行撤场，导致管网工程停滞。原告发现被告未能按照图纸施工，且施工部分与其领取的工程款严重不对称，经统计，被告从原告处累计实际领取到的款项总额为4899397.76元，但实际上未含税的工程造价为1974842.56元，被告多领取了工程款2214531.19元。原告要求被告予以退还，遭到被告拒绝。综上，原告认为被告已实际终止了双方签署的《建筑施工承揽协议》，并已终止了对该工程施工，被告领取了与实际工程造价不符的工程价款，理应予以返还。另被告未按既定的施工方案施工，亦未按照图纸施工，在施工过程中对路面的建筑物造成了损害，且已完成的工程亦存在质量问题，被告对于路面、地上建筑物以及已完成部分的工程质量负有修复义务。故原告特此起诉，恳请法院判如所请。被告答辩称，1.原告关于被告多领取工程款说法违背事实，本案是政府工程，被告每次请款都需要按照常平财政部门的要求履行严格的请款手续，且必须根据实际完成工程进度请款，请款成功后也仅发放当次实际完成工程量的80%，也就是说财政部门每次拨款金额是远少于实际完成工程量，该些事实在被告提供的东莞市财政局常平分局请款资料体现非常充分。根据原告、常平治污办及监理公司三方盖章确认且已在东莞财政局常平分局备案存档的请款资料中的《工程进度款计量申报表》，该表格中每个款项所对应的分项合同工程量、单价、核定工程量、本月实际完成工程价款及仅支付80%的依据均予以详细列明，不存在任何模糊空间。此外，本工程总价为820多万，据被告的了解，该工程后半段工程价款为100多万元，这与被告一直主张被告实际工程量700万元大致吻合;2.不存在多收取工程款，自然也不存在所谓的利息损失，原告变更诉求第2点没有事实依据;3.本案涉案工程虽未经竣工验收，但己实际通水，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，未经验收的工程发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，也就是说，涉案工程从实际通水之日就视为已经竣工验收，原告再主张涉案工程修复费用及赔偿损失没有依据。被告于2020年3月23日向本院提交《民事反诉状》，于2020年5月11日提交《变更反诉请求申请书》，于2020年6月15日提交《变更反诉请求申请书》，其反诉请求为：l.判令原告支付被告拖欠的工程款2906101.95元;2.判令原告承担被告利息损失92631元（从被告撤场之日2019年8月1日起算，以拖欠的工程款2906101.95元为基数按照同期贷款市场报价利率4.25%（年利率）计至付清之日止，暂计至2020年5月1日;3.判令本案全部诉讼费用由原告承担。事实与理由：被告与原告双方于2017年12月签订《项目施工承揽合同》，建立合作关系，共同参与东莞市常平西部污水处理厂配套截污主干管网工程岗梓段6#—8#井段工程。被告介入该工程之前，该项目因地质结构和施工条件的限制，己停滞七年之久，属于东莞市污染整治的重点项目。由于截污管网工程施工地段地质结构非常特殊，顶进过程中常会遇到石块和木桩，影响施工进程，需要进行双液注浆技术来填充土壤空隙，改造地质环境，增加土壤强度和承载能力，确保施工过程不会影响周边地质环境以及施工安全。由于施工地段的地质环境难以预测，工期又迫在眉睫，每次遇到顶进障碍，需要进行双液注浆处理时，被告在获得工程监理、业主代表和原告同意后，都会先期垫资，购进相关建材第一时间进行施工，确保项目工程的正常推进。根据原告与发包人常平治污办签订的中标合同56条第2项、72条项下条款约定：“对合同履行期间，出现工程变更事件的，合同双方当事人应当调整合同价款”和《项目施工承揽》附注约定：“本承揽项目若有增减工程，其增减款项将按合同的付款方式执行，支付施工报酬给乙方”。据此，被告多次就因双液注浆而增加的施工成本问题和原告进行沟通，并制作请款联系单要求被告追加施工款，保障施工项目的顺利推进。原告在合作初期，屡次采用怀柔手段，利用谎言和承诺，忽悠被告继续垫资完成施工。直至2019年1月，在亏损一百余万元情况下，被告因资金不足，无法正常运转，被迫停工。2019年7月，原告明确告知被告不会追加施工费用，且以截留发放给被告的工程款660588元和扣押施工物资设备为威胁，要求被告继续施工，否则就净身退场，被告迫于无奈，只能黯然离场，选择向上级政府部门信访投诉进行维权。被告认为，原告应当按照合同约定，及时、客观的核算、支付施工过程中增加的施工费用，维护被告的合法利益，确保被告有充足的资金推进施工项目的顺利进行。原告无视被告垫资施工，长期亏损的事实，进而导致工程停工的，应当承担相应的违约责任，并赔偿被告的相关损失。另外，由于案涉《建筑施工承揽协议》无效，因此合同中约定原告收取施工管理费的条款无效，从施工款中扣除管理费也就没有合同依据。合同约定当建设方将该工程款拨付给原告后，原告扣除相关费用后返还被告，但因涉案合同无效，该条款也没有效力，涉案工程虽然没有竣工验收，但已经实际通水使用，被告要求支付其施工部分的全部工程款有事实和法律依据。根据请款资料，涉案工程税金比例为11%，但税金的扣除应以原告实际代扣代缴为前提，原告没有提供其为涉案工程代扣代缴税金的相关证据，因此税金不应从工程款中予以扣除。综上。根据《民法通则》、《合同法》等有关规定，特提起反诉，请求保护被告合法利益。原告针对反诉答辩称，l.被告称原告拒绝与被告进行交接，导致被告被迫退场时双方没有对实际完成的工程量进行结算，完全是违背事实。而真正的事实是由于所涉工程为常平镇的重点工程，有限期完工的硬性要求，被告则屡次以停工或者拖延施工的方式要求原告预支大部分工程价款，领取工程款后则进行撤场，导致所涉工程停滞;2.被告未能及时提供核算工程款凭证，举证责任在于被告，与疫情无关。原告在去年已向法院提起了诉讼，疫情尚未发生，被告也提起了反诉，对其反诉请求被告有责任进行举证，而不能将责任推到自己的某个员工身上;3.被告在反诉中补交的证据材料，包括涉案工程的“请款资料”，不能作为被告在案涉工程中对实际工程完成量及质量的判断依据，只是施工单位向常平镇政府请款用途，工程实际完成量以现场结算为准。综上，原告请求法院驳回被告的全部反诉请求。经审理查明，2017年12月18日，常平治污办（发包人）与原告（承包人）签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定原告承包东莞市常平西部污水处理厂配套截污主干管岗梓6#-8#井段工程，工程工期为2017年12月1日至2018年1月29日，造价为8206144.33元。原告承揽案涉工程后，又与被告签订《建筑施工承揽协议》，约定原告将案涉工程交由被告完成，《建筑施工承揽协议》中的工程范围、造价、工期与《广东省建设工程标准施工合同》相一致。同时约定：“第六条第5项，被告应当支付给原告的工程劳务费为结算总工程款的8%，建设方将工程款拔付给原告后，原告扣除相关费用后返还被告，费用包括：公司管理费和代扣税金，税金按国家相应政策要求进行抵扣。第六条第6项，签订合同后，若进行到中途，因被告资金不到位或其他被告自身的原因导致该施工项目无法进行进，原告不予支付被告已经完成那部分施工报酬，同时被告还必须支付原告的损失费200000元。《建筑施工承揽协议》签订后，被告进场施工后，因原、被告就案涉工程发生争议，被告退场，原告委托案外人深圳吉安丰劳务建筑有限公司（以下简称：吉安丰公司）完成了后续工程。原告主张被告是无故违约退场，被告则主张由于原告未及时支付进度款导致停工退场。原、被告确认，在被告施工期间，被告共计收到财政拔款5390000元，并向被告支付工程款4189372.75元。被告同时称，在吉安丰公司施工期间，另获得财政拔款1180000元，目前工程尚未竣工验收，被告与常平治污办之间尚未结算。原、被告确认，案涉工程已经通水。原告主张被告施工工程存在质量问题，主要包括：1.管道高低不平，顶管为1.5米内空，高低相差60厘米;2.管道接口漏水，因为每隔二米一条管道接口处均有漏水;3.未清理管道内泥浆和顶管作业时使用的铁件配件等建筑废料;4.被告施工时，顶管基础下沉产生崩塌，造成配电房、挡土墙外墙严重倾斜开裂，需要拆除重建。为证明上述质量问题，原告提交了常平镇水务工程建设运营中心向原告发出的《告知函》和现场照片等证据为证。同时，原告就该质量问题申请本院进行修改造价鉴定。对此，被告回应称，对于被告施工造成的质量问题，如需进行修复，被告承诺在原告支付完工程款后进行修复。本案争议的事实有两项，一是被告完成的工程量是多少？二是应在工程款中扣除的税金、社保等费用是多少？关于争议事实一，被告完成的工程量问题。被告主张其完成的工程量应以请款材料为准，其提交的请款材料显示，在被告施工过程中，原、被告共五次向常平治污办请款。请款流程为：由被告填写工程进度款计量申报表，列明完成工程明细、金额、安全防护文明施工单列费、税金，由监理单位（东莞市建设监理有限公司）和建设单位（常平治污办）共同盖章确认，最后提交给常平财政分局审批拔款。根据请款过程中产生的《工程进度款计量申报表》《常平镇财政性投资镇属重点工程用款审批表》《常平镇党政办公室文件处理表》《工程进度及质量鉴定报告》显示，请款情况如下：第1次请款，2017年12月20日至2018年1月20日，完成工程量1730476.73元，税金（11%）152281.95元，安全防护、文明施工费129327.05元，申请进度款金额1665990.38元，财政审核后拔款1600000元。原告主张该笔财政拔款于2018年3月26日收到。第2次请款，2018年1月21日至2018年5月30日，完成工程量1593461.2元，税金（11%）140224.59元，安全防护、文明施工费129327.05元，申请进度款金额1544320.6元，财政审核后拔款1500000元。原告主张该笔财政拔款于2018年8月8日收到。第3次请款，2018年6月1日至2018年8月31日，完成工程量1620779.95元（含税金162644.3元和其他措施费39093.1元），申请进度款1382261.59元，财政审核后拔款890000元。原告主张该笔财政拔款于2018年11月19日收到。第4、5次请款，2018年9月1日至2018年12月31日，完成工程量1187048.38元（含税金97586.58元和其他措施费15637.24元），申请进度款1441900.29元，财政审核后两次先后拔款800000元和600000元。原告主张800000元于2019年1月28日收到，600000元于2019年3月18日收到。原告确认上述请款材料的真实性，但主张被告实际施工情况与请款材料不符，应以鉴定为准，并向本院申请了造价鉴定。为证明其主张，原告提交了监理单位出具的一份《情况说明》，上载：“按常平镇财政性投资镇属重点工程用款审批表要求，我司于2019年2月25日，就东莞市常平西部污水处理厂配套截污主干管岗6#-8#井段工程，出具了《工程进度及质量鉴定报告》，该报告只是施工单位作为请款用途，实际完成工程量以现场结算为准。”被告则主张，确有部分项目未按请款材料记载施工，但这是因为有一些项目（如双液注浆），实际已施工但没有记载在请款材料中。因此，在请款时经与常平治污办和万城公司协商，通过变通的方式进行请款，请款的金额与实际施工工程量是相吻合的。关于争议事实二，应在工程款中扣除的税金、社保费问题。1.原告主张应扣除的税金为602225.01元，证据是《广东万城项目资金请款表》，该表有被告签字，上面记载每笔工程款应扣除增值税10%、附加税1.1%、企业所得税2.5%、个人所得税0.4%、印花税0.03%。至于实际缴税情况，原告提交了7张发票，上面显示的税额共计为503104.01元;2.原告主张应扣除的社保费为13968.56元，证据是东莞市**********出具的《东莞市社会保险参保证明》，该证明显示被告在原告公司参保，参保金额为13968.56元。针对上述税金和社保费用，被告主张应以原告实际缴纳的金额为准。以上事实，有原告提交的项目施工承揽合同、工程结算造价意见书、资金请款表、付款凭证、收据以及部分预付款计算表、付款明细表、情况说明、财政拨款情况及秦大富社保费代缴明细表、秦大富社保费明细表、增值税发票、东莞市社会保险参保证明、告知函、现场照片、用电检查结果通知书、照片，被告提交的收据、《产品销售合同》、送货单、送货单、收款收据、送货单、收款收据、发货单、对账单、微信转账、收款收据、刘道金身份证复印件、发货单、收款收据、发货单、收款收据、收款收据（东星钢材）、送货单（茂昌）、收款收据(东诚）、销售单（鸿一达）、送货单（大洋钢材）、机械租赁合同、收据、身份证复印件、机械租赁合同、收据、身份证复印件、送货单、收款收据、房屋租赁合同、收款收据、微信转账截图、汇总表、收据和发票、微信聊天记录（练武系万城公司的项目总工），微信聊天记录（徐杨平系常平治污办主任）、微信聊天记录（周国柱系常平镇委员）、公证书、施工现场照片、督办函和回复函、施工合同、银行流水、广东省第三批第四环境保护督察组向东莞市********、微信截图（关于东莞市水务治理的内部通报文件）、请款材料统计表、请款材料、工资统计表、工资领取证据、工人身份证复印件、购买保险费用、施工成本统计表、专家论证审查表、视频，以及本院庭审笔录附卷为证。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。被告没有施工资质，其与原告签订的《建筑施工承揽协议》为无效合同。本案的争议焦点在于：一、原告应支付被告的工程款是多少？二、原告主张的经济损失和修复费用如何认定？关于争议焦点一，原告应支付被告的工程款金额问题。第一，被告提交的《工程进度款计量申报表》有施工单位、建设单位和监理单位三方签字，并作为财政拔款的依据。本院采信原告的主张，认定该申报表作为确定被告施工工程量的依据。原告申请工程造价鉴定，本院不予以准许。根据申报表记载，五次申请进度款的总金额为1665990.38元+1544320.6元+1382261.59元+1441900.29元=6034472.86元。由于进度款是按完成工程量的80%进行申请，因此，本院认定被告完成的工程量已超过财政拔款5390000元。原告要求被告退还工程款及利息，本院不予支持；第二，虽然《建筑施工承揽协议》无效，但双方在协议中约定的付款条件和计费标准应作为参考。《建筑施工承揽协议》第六条第5点第（2）项约定“当建设方将工程款拔付给原告后，原告扣除相关费用后返还被告”。因此，原告应支付被告的工程款应为收到财政拔款5390000元的基础上，扣除管理费、税金等费后的金额。关于管理费，虽然合同无效，但原告确参与了相应的工程管理工作，从公平角度，本院参考合同约定的8%标准予以确定。关于税金和社保费用，在合同无效的情况下，应以原告实际缴纳的金额为准，即税金为503104.01元，社保费为13968.56元。综上，原告收到5390000元工程款中应支付被告的工程款为5390000元*（1-8%）-503104.01元-13968.56元=4441727.43元。原告现已支付4189372.75元，尚欠252354.68元。至于逾期付款利息，参照《建筑施工承揽协议》的约定，应从原告收到最后一笔财政拔款次日（2019年3月19日）起算。现被告主张从2019年8月1日起算，是其对自身权利的处分，本院予以支持。利率双方并无约定，则按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算或全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率计算。关于争议焦点二，原告主张的经济损失和修复费用问题。第一，关于经济损失问题。《建筑施工承揽协议》约定“若进行到中途，因被告自身的原因导致该施工项目无法进行时，被告须支付原告损失费200000元”。首先，该违约条款因合同无效而无效，而且案涉工程被告退场是因原告没有足额支付工程款所致。因此，原告要求被告赔偿损失200000元，本院不予支持；第二，关于修复费用问题。案涉工程虽未竣工验收，但已移交使用并通水。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，原告提出的质量异议主要是局部修复和垃圾清理，不属于基础和主体工程。在案涉工程未经竣工验收但原告擅自使用的情况下，原告就上述质量异议提出修复造价鉴定，本院不予以准许。当然，被告的保修义务并不因原告擅自使用工程而免除，原告可以在支付完应付工程款后，要求被告进行保修。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十二条之规定，本院判决如下：一、原告广东万城建设有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内，向被告秦大富支付工程款252354.68元及利息（以252354.68元为本金，从2019年8月1日起按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日;从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率（LPR）支付至实际清偿之日止）；二、驳回原告广东万城建设有限公司的全部诉讼请求；三、驳回被告秦大富的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费26116.26元，保全费5000元，合计31116.26元（原告已预缴），由原告广东万城建设有限公司负担。反诉受理费15394.93元，保全费5000元，合计20394.93元（被告已预缴），由原告广东万城建设有限公司负担1771.02元，由被告秦大富负担18623.91元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。（本页无正文）审 判 长  曾庆枢审 判 员  黎中越人民陪审员  姜园园二〇二〇年十一月二十四日书 记 员  罗慧萍附相关法律法规条文：《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。