中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终521号上诉人（原审原告）：巴洛克斯有限公司，住所地澳大利亚联邦。法定代表人：格列高里·约翰·查尔斯·斯托克，常务董事兼首席执行官。委托诉讼代理人：李涛，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。委托诉讼代理人：邹松青，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：谭颖，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人：北京必爱喜食品营销有限公司，住所地中华人民共和国北京市朝阳区。法定代表人：田中保成，董事长。委托诉讼代理人：李英，中国贸促会专利商标事务所有限公司专利代理人。委托诉讼代理人：柳冀，中国贸促会专利商标事务所有限公司专利代理人。上诉人巴洛克斯有限公司（简称巴洛克斯公司）与被上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）、原审第三人北京必爱喜食品营销有限公司（简称必爱喜公司）因发明专利权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称原审法院）（2016）京73行初1101号行政判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：本案涉及专利号为02823823.0、优先权日为2001年9月28日、申请日为2002年6月5日、授权公告日为2007年4月11日的中国发明专利（简称本专利）。本专利的专利权人为巴洛克斯公司，授权公告时的权利要求书如下：“1.一种用于将葡萄酒包装在两件式铝罐中的方法，它包括以下步骤：制备葡萄酒，其特征在于，该葡萄酒具有游离SO2小于35ppm，氯化物小于300ppm并且硫酸盐小于800ppm；将葡萄酒装填入两件式铝罐的本体中并用铝封盖件密封该罐，并其中将铝的内表面涂及耐腐性涂层。2.一种如权利要求1所述的方法，其特征在于，在30℃下竖直放置贮藏于罐中三个月的葡萄酒中，铝含量的增加最大为30％。3.一种如权利要求1或2所述的方法，其特征在于，所述葡萄酒更进一步的特征在于，总的二氧化硫水平小于250ppm。4.一种如权利要求1或2所述的方法，其特征在于，所述葡萄酒更进一步的特征在于，总的二氧化硫水平小于100ppm。5.一种如权利要求1所述的方法，其特征在于，所述葡萄酒更进一步的特征在于，总的亚硫酸盐小于lppm，总的硝酸盐小于30ppm，总的磷酸盐小于900ppm，并且以酒石酸算出的酸度在6g/1至9g/1的范围内。6.一种如权利要求1所述的方法，其特征在于，所述葡萄酒在装罐前冷却。7.一种如权利要求1所述的方法，其特征在于，所述耐腐性涂层是热固性涂层。8.一种如权利要求1所述的方法，其特征在于，用封盖件密封后的顶部空间的氮成分占80-97％v/v，而二氧化碳成分占2-20％v/v。9.一种如权利要求8所述的方法，其特征在于，在两件式罐充填葡萄酒之前，所述葡萄酒被充以碳酸气，其中密封后的顶部空间以二氧化碳为主。10.一种如权利要求1所述的方法，其特征在于，对于330毫升的罐，顶部空间在2-5mm的范围内。11.一种如权利要求1所述的方法，其特征在于，罐内的压力至少为25psi。12．一种充填葡萄酒的罐，其中，该罐是两件式铝罐，且其中该葡萄酒的特征在于，其具有游离SO2小于35ppm，氯化物小于300ppm并且硫酸盐小于800ppm；以及其中将铝罐的内表面涂覆耐腐蚀涂层。13.一种如权利要求12所述的充填葡萄酒的罐，其特征在于，所述葡萄酒是蒸馏红葡萄酒。14.一种如权利要求12所述的充填葡萄酒的罐，其特征在于，所述葡萄酒是蒸馏白葡萄酒。15.一种如权利要求12所述的充填葡萄酒的罐，其特征在于，所述葡萄酒是充有碳酸气的红葡萄酒。16.一种如权利要求12所述的充填葡萄酒的罐，其特征在于，所述葡萄酒是充有碳酸气的白葡萄酒。”针对本专利，必爱喜公司于2015年7月24日向原中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出了无效宣告请求，其理由是：权利要求1-16不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款的规定，请求宣告本专利全部权利要求无效，同时提交了8份证据，其中：证据1：Ferrariniet.al．，Thepackagingofwineinaluminiumcontainers，Vignevini，No.5的外文文献复印件，共8页。证据1公开了一种葡萄酒在铝罐中的包装（参见证据1中文译文），其公开了在铝罐中包装葡萄酒进行测试，表1显示了用于测试的白葡萄酒的组成包含游离SO2为4ppm，同时在表2质量变数中明确描述了硫酸盐和氯化物对铝罐具有负面作用，对化学/物理稳定性有正面作用，在表4和表5中公开在不同条件下包装且在40℃下保存的白葡萄酒中铝含量的测试和变化的分析，并描述了在上述的情况下，记住葡萄酒初始含有大约1ppm的铝，发现其水平在盖子4时的0.5ppm和在盖子2时的2ppm之间变化。由此，通过与质量低劣的盖子组合，好的罐体也会变得无效，图6中显示了铝的放出和异常气味的产生百分比与时间、游离二氧化硫含量、包装的类型和罐涂层有关，对在铝罐中包装葡萄酒进行的一系列检测显示，该类型的罐基本可以满足其所需工艺的要求。证据1还载明，一些参数，例如顶部空间的氧，是重要的，但是如果单独考虑时难以被认定为是根本的。很多时候，腐蚀是多种相伴的因素而不是单独一参数的结果，因此共同地优化所有这些参数并与选择最适合的容器相结合将会导致最小的铝释放，……显然，通过研究，并非所有的机制能被明确和量化，但毫无疑问的是，所得到的结果使得能够确定一些因素，这些因素将确保在铝罐中保证葡萄酒的最优化和合理化。这有利于消费者并保证葡萄酒产品形象。证据2：SchweizerLebensmittelbuch，Kapitel30，Wein，April2O01的外文文献复印件，共11页。证据2公开了一种瑞士葡萄酒组成的标准值，在表格中公开了瑞士葡萄酒具有氯化物为10-80ppm，硫酸盐为140-550ppm。专利复审委员会于2015年7月24日受理了上述无效宣告请求，并将无效宣告请求书及证据副本转给了巴洛克斯公司，要求其在指定期限内答复，同时成立合议组对本案进行审查。必爱喜公司于2015年8月24日提交了意见陈述书，补充提交了证据9：公开日为2005年3月16日的本专利的公开说明书复印件，共9页，并重新提交了证据1-7及其中文译文，必爱喜公司在意见陈述中再次重申了请求书中关于创造性的无效理由，并补充了本专利不符合专利法第三十三条、《中华人民共和国专利法实施细则》（简称专利法实施细则）第二十一条第二款规定的无效理由。巴洛克斯公司针对上述无效宣告请求于2015年9月8日提交了意见陈述书及如下附件：附件1：巴洛克斯公司声称的由专家MichelleBuck的声明复印件，共20页；附件2：巴洛克斯公司声称的附件1内所涉及的证据A-E复印件，共132页；附件3：巴洛克斯公司声称的纽约国际葡萄酒大赛2014年结果及其中文译文，共5页；2015年10月15日，专利复审委员会举行了口头审理。在口头审理过程中，双方充分发表了意见并明确了如下事项：1.必爱喜公司当庭提交了证据1-4、8的原件，巴洛克斯公司对证据1-9的真实性没有异议，对证据1-7的中文译文准确性没有异议，巴洛克斯公司当庭提交了附件1的公证认证原件，必爱喜公司对附件1形式上的真实性没有异议，对其他未提供原件的附件真实性提出异议，认为附件1为证人证言中的证人没有出庭，对其内容真实性有异议；2.必爱喜公司明确无效理由为：本专利说明书和权利要求1-10、12-16的修改不符合专利法第三十三条的规定，权利要求1、12不符合专利法实施细则第二十一条第二款的规定，权利要求1-16不符合专利法第二十二条第三款的规定，具体组合方式为：权利要求1和12相比证据1结合公知常识或证据6并结合证据2或3或4或公知常识不具备创造性，从属权利要求2的附加技术特征为公知常识或被证据5公开，从属权利要求3、4的附加技术特征被证据1或证据5公开，从属权利要求5、6、8-11、13-16的附加技术特征属于本领域的公知常识，权利要求7的附加技术特征被证据6或公知常识公开，因此，从属权利要求2-11、13-16也不具备创造性，放弃证据5、7、8在评价权利要求1、12创造性的使用，认为证据2-4、8也是公知常识证据。2015年11月9日，专利复审委员会作出第25223号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定）。专利复审委员会在被诉决定中认定：一、关于证据证据1-8均为在本专利申请日之前公开的出版物，可以作为现有技术评价本专利的创造性。附件1-3为巴洛克斯公司提供的证据，其中附件1为证人证言，巴洛克斯公司提供了附件1的公证认证原件，专利复审委员会对附件1本身的真实性予以认可，但其中的证人并没有出庭接受质证，因此附件1不能单独作为证明本专利不具备创造性的证据使用。对附件2-3，巴洛克斯公司未能出示原件，不能确认其真实性。故附件1-3的内容在评价本专利创造性时不予考虑。二、关于创造性（一）证据1没有公开权利要求1的如下区别特征：（1）铝罐为两件式铝罐；（2）葡萄酒具有氯化物小于300ppm并且硫酸盐小于800ppm。基于上述区别技术特征可以确定，本专利相对于证据1实际要解决的技术问题就是对一定参数的葡萄酒进行储存包装。关于区别特征（1），铝罐选用两件式为常用的结构，属于本领域的常规选择；关于区别特征（2），证据2公开了一种瑞士葡萄酒组成的标准值，在表格中公开了瑞士葡萄酒具有氯化物为10-80ppm，硫酸盐为140-550ppm。由此，证据2公开了在葡萄酒中采用区别特征（2）中参数的技术内容，本领域技术人员在证据1描述了铝罐包装葡萄酒时需要对葡萄酒的氯化物和硫酸盐进行考虑的情况下，无需创造性劳动即可想到将证据2公开的具有所述具体参数的葡萄酒应用至证据1的铝罐中。由此可见，区别技术特征（2）所限定的具体参数的葡萄酒（证据2）在现有技术中是已有的，采用铝罐装葡萄酒在现有技术（证据1）也有记载，并且现有技术（证据1）公开了铝罐包装葡萄酒时需要对葡萄酒的氯化物和硫酸盐进行考虑，在此基础上，本领域技术人员容易想到将证据2所公开的葡萄酒用于证据1的铝罐来包装，因此权利要求1相对于证据1结合证据2和本领域常规选择，不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。（二）从属权利要求2的附加技术特征进一步限定了“在30℃下竖直放置贮藏于罐中三个月的葡萄酒中，铝含量的增加最大为30％”，而在证据1的表4和5中对于一定温度下保存一定时间内的铝含量进行了测量和分析，给出了在铝罐中保存葡萄酒必然需要对铝含量的变化进行控制，而上述附加技术特征中限定的30%等参数属于本领域技术人员依据有限次试验进行的常规限定，未带来任何预料不到的技术效果，因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，从属权利要求2也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。（三）从属权利要求3和4的附加技术特征进一步限定了总的二氧化硫水平，而证据1公开了总二氧化硫为79ppm，故从属权利要求3和4的附加技术特征已被证据1公开，在它们引用的权利要求不具备创造性的基础上，从属权利要求3和4也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。（四）从属权利要求5的附加技术特征对葡萄酒中的亚硫酸盐、硝酸盐、磷酸盐和酒石酸酸出的酸度进行了数值限定，而这些成分均为葡萄酒中的常用组分，具体参数的限定也属于本领域技术人员依据有限次试验进行的常规限定，未带来任何预料不到的技术效果，因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，从属权利要求5也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。（五）从属权利要求6-11的附加技术特征分别限定了葡萄酒在装罐前冷却、涂层是热固性涂层以及封装后的空间、成分和压力参数，而装罐前冷却为保存葡萄酒的常用方式，热固性涂层也为防腐涂层中的常规选择，封装的空间和成分也是根据需要进行的常规选择，其中的参数也属于本领域技术人员依据有限次试验进行的常规限定，均未带来任何预料不到的技术效果，因此，在它们引用的权利要求不具备创造性的基础上，从属权利要求6-11也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。（六）权利要求12请求保护一种充填葡萄酒的罐，参见第（一）点评述可知，证据1没有公开权利要求12的如下区别特征：（1）铝罐为两件式铝罐；（2）葡萄酒具有氯化物小于300ppm并且硫酸盐小于800ppm，而区别特征（1）属于本领域的常规选择；区别特征（2）被证据2公开，由此，相比证据1结合证据2和本领域常规选择，权利要求12不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。（七）从属权利要求13-16对葡萄酒的具体种类进行了限定，这些葡萄酒为本领域常用的种类，其选用均未带来任何预料不到的技术效果，因此，在它们引用的权利要求不具备创造性的基础上，从属权利要求13-16也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。鉴于本专利权利要求1-16不具有创造性的无效理由成立，故专利复审委员会对提出的其它无效理由不再予以评述。据此，专利复审委员会作出被诉决定，宣告本专利权全部无效。原审法院认为：一、关于本案的法律适用本案中，本专利的申请日为2002年6月5日，优先权日为2001年9月28日，根据立法法的相关规定，本案应当适用2000年修订的专利法。二、关于本专利是否具备创造性（一）本专利权利要求1、12是否具备创造性1.关于本专利权利要求1是否具备创造性本案中，被诉决定对证据1公开的内容及本专利权利要求1与证据1之间的区别技术特征的认定正确，即权利要求1与证据1之间的区别技术特征为：（1）铝罐为两件式铝罐；（2）葡萄酒具有氯化物小于300ppm并且硫酸盐小于800ppm。专利复审委员会基于上述区别技术特征，确定本专利相对于证据1实际要解决的技术问题是对一定参数的葡萄酒进行储存包装。基于上述区别技术特征无法得出本专利解决了对葡萄酒的结构和品质不产生任何损失的前提下增加葡萄酒的货架寿命和贮藏稳定性的技术问题。专利复审委员会根据所述区别技术特征认定其解决的技术问题包含了“存储包装后的葡萄酒能够在允许的限度内保持其质量”的含义，故专利复审委员会认定的本专利解决的技术问题尚无不当。必爱喜公司关于专利复审委员会认定相关区别技术特征解决的技术问题有误的主张不能成立。必爱喜公司主张证据1给出了与本专利相反的教导，对此，证据1公开的内容为葡萄酒在铝罐中的包装技术，证据1表1显示了用于测试的白葡萄酒的组成包含游离SO2为4ppm，同时表2质量变数中明确描述了硫酸盐和氯化物对铝罐具有负面作用，对化学/物理稳定性有正面作用。证据1的结论是“对在铝罐中包装葡萄酒进行的一系列检测显示，该类型的罐基本可以满足其所需工艺的需求”。基于证据1披露相关内容，本领域技术人员有动机选择含有适量硫酸盐和氯化物的葡萄酒进行铝罐存储。可见，必爱喜公司关于证据1给出了与本专利相反教导的主张不能成立。必爱喜公司主张证据1和证据2不能结合，对此，在证据1的教导下，本领域技术人员有动机在现有的葡萄酒中选择硫酸盐和氯化物含量较低的葡萄酒进行铝罐包装。而证据2公开了瑞士葡萄酒组成的标准值，在表格中公开了瑞士葡萄酒具有氯化物为10-80ppm，硫酸盐为140-550ppm。证据2公开的葡萄酒的参数在本专利权利要求1限定的葡萄酒的参数范围内。本领域技术人员根据证据1的教导，有动机尝试将证据2公开的瑞士葡萄酒进行铝罐包装，从而得到本专利权利要求1所述的技术方案。因此权利要求1相对于证据1和证据2以及本领域常规选择不具有突出的实质性特点和显著的进步。必爱喜公司关于证据1和证据2不能结合的主张不能成立，本院不予支持。必爱喜公司没有出示在无效宣告审查程序中提交的附件2-3的原件，附件1属于证人证言，缺乏其他证据佐证，无法证明本专利的技术方案取得了商业上的成功。必爱喜公司在诉讼过程中提交的本专利产品外文实验数据及译文、本专利发明人StevenJohnBarics的声明及中文译文等新证据不属于专利复审委员会作出被诉决定的依据，且其所述的实验数据没有体现在本专利文件中，实验数据缺乏产生的条件、方法等，真实性难以确认。StevenJohnBarics的声明属于域外证据，没有进行公证认证。且该声明属于证人证言，证人未能出庭作证。同时，该声明的作出人系本专利的发明人之一，与案件结果存在一定的利害关系，且该声明缺乏其他证据的佐证。巴洛克斯公司对必爱喜公司提交的新证据不予认可，本院不予采信。必爱喜公司关于本专利取得了预料不到的技术效果、解决了人们一直渴望解决但始终未能成功的技术难题、取得了商业上的成功等主张不能成立，本院不予支持。2.关于本专利权利要求12是否具备创造性必爱喜公司关于本专利权利要求12是否具备创造性的意见同其对权利要求1的意见，如上所述，权利要求1不具备创造性。必爱喜公司关于权利要求12具备创造性的主张不能成立，本院不予支持。（二）本专利权利要求2是否具备创造性权利要求2从属于权利要求1，其附加技术特征进一步限定了“在30℃下竖直放置贮藏于罐中三个月的葡萄酒中，铝含量的增加最大为30％”，证据1的表4和5中对于一定温度下保存一定时间内的铝含量进行了测量和分析，给出了在铝罐中保存葡萄酒必然需要对铝含量的变化进行控制的信息，本领域技术人员能够通过有限次试验获得权利要求2附加技术特征中限定的30%等参数，权利要求2的技术方案未带来任何预料不到的技术效果，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，从属权利要求2也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。（三）本专利权利要求5是否具备创造性权利要求5的附加技术特征对葡萄酒中的亚硫酸盐、硝酸盐、磷酸盐和酒石酸酸出的酸度进行了数值限定，而这些成分均为葡萄酒中的常用组分，本领域技术人员能够通过有限次试验获得权利要求5限定的具体参数，权利要求5的技术方案未带来任何预料不到的技术效果，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，从属权利要求5也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。（四）权利要求6-11是否具备创造性权利要求6-11的附加技术特征分别限定了葡萄酒在装罐前冷却、涂层是热固性涂层以及封装后的空间、成分和压力参数，而装罐前冷却为保存葡萄酒的常用方式，热固性涂层也为防腐涂层中的常规选择，封装的空间和成分也是根据需要进行的常规选择，其中的参数也属于本领域技术人员依据有限次试验进行的常规限定，均未带来任何预料不到的技术效果，在它们引用的权利要求不具备创造性的情况下，从属权利要求6-11也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。必爱喜公司明确其不单独主张权利要求3、4、13-16具备创造性，原审法院对此予以确认。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回巴洛克斯公司的诉讼请求。巴洛克斯公司不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销被诉决定及原审判决。其主要上诉理由为：一、本专利权利要求1具备创造性。（一）证据2不能用作评价本专利的现有技术。证据2的第26页和第33页中明确可见2005年有关情况的文字记载，由此可以确定证据2的公开日期最早只可能为2005年，而非必爱喜公司所主张的2001年4月。而本专利的优先权日为2001年9月28日，远早于证据2的公开日期。（二）被诉决定及原审判决关于本专利实际解决技术问题的认定有误。本专利是为了解决“如何将葡萄酒包装在铝罐中以在对葡萄酒的结构和品质不产生任何损失的前提下增加葡萄酒的货架寿命和贮藏稳定性”，并非被诉决定认定的“对一定参数的葡萄酒进行储存包装”。权利要求1中所记载的制备出具有三种主要成分即游离SO2、氯化物和硫酸盐及其含量配比的特定组合的葡萄酒组合物与将该葡萄酒组合物填充到权利要求1所限定的铝制容器中的工艺步骤相结合，从而才得以解决了本专利真正所要解决的技术问题。而证据1并未公开而且也不关心葡萄酒中氯化物和硫酸盐的含量的具体含量；其仅仅公开了在铝罐中罐装葡萄酒，但是不能实现葡萄酒在铝罐中在保质期内保持葡萄酒良好的品质。（三）本领域技术人员没有动机在证据1的基础上，结合证据2从而得到权利要求1请求保护的技术方案。首先，证据1仅针对将葡萄酒罐装在铝罐中进行了宽泛的研究，并且得出结论，一些参数极其重要，但单独考虑时很难被视作根本因素，也就是说，多种相关参数具有高度不确定性和复杂性，并没有得出结论或专门提到某些参数对葡萄酒罐装在铝罐中的稳定性具有重要作用或意义，当然更没有教导或启示“葡萄酒的游离二氧化硫、氯化物和硫酸盐含量的组合”对于葡萄酒罐装在铝罐中的稳定性具有重要作用或意义。其次，证据1在表3中列出了，氯化物和硫酸盐对葡萄酒的物理/化学稳定性（即，葡萄酒的味道）具有正面影响或有利影响。因此，如果想要改善葡萄酒的味道，本领域技术人员从证据1的表3会采用增加氯化物和硫酸盐的含量的方案。进一步说，在证据1的表3中，游离二氧化硫对于物理/化学稳定性具有“++”的正面或有利影响，铜和锌同时对铝容器（铝含量）和物理/化学稳定性负面或不利影响，本领域技术人员在证据1的启示下，最可行的方案是，提高游离二氧化硫含量以提高物理/化学稳定性，并且降低铜和锌的含量以同时保护铝罐并且提高物理/化学稳定性。再次，在已经施加了涂层解决了腐蚀问题的情况下，本领域技术人员根本没有任何动机参照证据1的表3的第二栏关心葡萄酒的哪种成分会降低铝的溶解量。同时，证据2根本没有涉及将葡萄酒包装在铝罐中，在证据2中对葡萄酒中参数（包括氯化物和硫酸盐，以及大量其他参数）进行限定的目的是确保葡萄酒在玻璃瓶中的味道。即相关技术特征在证据2中所起的作用与该区别技术特征在本发明中所起的作用完全不同。且证据1和证据2限定完全不同的葡萄酒，两者亦不能结合。（四）本专利取得了预料不到的技术效果、解决了人们一直渴望解决但始终未能成功的技术难题、且取得了商业上的成功，进一步说明本专利具备创造性。二、本专利权利要求2具备创造性。首先，证据1的表4中所有葡萄酒的铝含量的增加超过了30%，这会导致消费者在购买葡萄酒之后很可能在这段时间内打开罐饮用时葡萄酒产生强烈且令人难以接受的金属味，这对于消费者来说是不可接受的。而证据2根本没有公开或涉及到上述附加技术特征。因此证据1和证据2均未公开权利要求2的附加技术特征“在30℃下竖直放置贮藏于罐中三个月的葡萄酒中，铝含量的增加最大为30％”。其次，在涉案专利中，上述附加技术特征带来了“显著地减少罐腐蚀并且因此确保可接受的货架寿命和贮藏稳定性以及保证葡萄酒的品质”的有益技术效果。三、本专利权利要求5具备创造性。首先，证据1和证据2均未公开权利要求5的附加技术特征。其次，在本专利中，包括含量范围不能孤立地进行分析，而是与权利要求1中规定的含量一起整体起作用，相互有机结合从而更好地达到本发明的“显著地减少罐腐蚀并且因此确保可接受的货架寿命和贮藏稳定性以及保证葡萄酒的品质”的效果。四、本专利的其他权利要求也具备创造性，由于涉案专利独立权利要求1具有创造性，至少出于同样的理由，涉案专利的独立权利要求12以及从属权利要求2-11和13-16也具有创造性。国家知识产权局及必爱喜公司服从原审判决。本院另查一：本专利说明书技术领域部分记载有“……不成功的原因被认为是葡萄酒中物质的相对侵蚀性，以及葡萄酒和容器的反应产物在葡萄酒品质，尤其是味道方面的不利作用。……将葡萄酒包装到铝罐中是所希望的，而葡萄酒的品质却不会在贮藏过程中出现明显的恶化。”说明书中涉及氯化物及硫酸盐含量的内容共两处，一处为发明内容部分记载的“本发明以一种形式提供了在铝罐中包装葡萄酒的方法，它包括以下步骤：制备葡萄酒，其特征在于，该葡萄酒具有小于35ppm的游离SO2，小于300ppm的氯化物和小于800ppm的硫酸盐；将葡萄酒装填入一个两件式铝罐体内并用铝封盖件密封该罐，以使容器内的压力至少为25psi，且其中将铝的内表面涂覆有一防腐涂层。……”另一处为具体实施方式部分记载的“可形成酸，氯化物，硝酸盐和硫酸盐的阴离子水平小于规定的最大剂量。”说明书的具体实施部分重点介绍了本专利的所属葡萄酒之特殊葡萄的栽培及葡萄酒的制造技术。另查二，被诉决定援引的证据2的相关内容的页面页脚部分明确标记有“1993年4月”字样。欧洲专利局就本案的同族专利作出的T1022/09决定中认定证据2中30.1的页面底部标记有“1993年4月”，因此有理由相信在当时或前后（即本专利优先权日前）已经以散页集的方式向公众提供。同时，必爱喜公司通过瑞士联邦官方网站公布的联系邮箱询问了证据2的有关内容，根据瑞士联邦食品安全与畜牧办公室的相关人员明确答复，证据2以活页的形式出版，其每页页脚的日期为该页的出版日期。另查三，证据1序言部分记载有“铝罐为本研究的对象。我们希望研究铝罐使用的最优化，探究葡萄酒和铝容器之间的相互作用从而将罐的腐蚀最小化，保持内容物的质量不变。”本院经审理查明，原审法院查明的其他事实清楚，本院对原审法院查明的事实予以确认，且有专利权利要求书和说明书、证据1、证据2、附件1-3、被诉决定、当事人提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：鉴于本专利的申请日及优先权日处于2000年8月25日修正的《中华人民共和国专利法》（简称2001年专利法）期间，故本案的审理适用2001年专利法。2001年专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”所谓实质性特点是指对本领域技术人员来说，该发明或者实用新型相对于现有技术是非显而易见的，所谓进步是指该发明或者实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果。一、关于证据2是否可以作为评价本专利的现有技术的问题根据前述2001年专利法第二十二条第三款的规定，评价涉案专利是否具备创造性需要将涉案专利与“申请日以前已有的技术”进行比较，故证据2是否可以作为评价本专利具备创造性的现有技术，关键在于其是否为本专利“申请日以前已有的技术”。本案中，巴洛克斯公司在专利无效行政阶段及本案一审阶段均未就证据2可以作为评价本专利的现有技术提出异议，就证据2公开日期的相关异议为其在二审阶段补充提出的理由。必爱喜公司为回应巴洛克斯公司在二审期间新主张的上述理由，补充提交了T1022/09决定及瑞士联邦食品安全与畜牧办公室相关人员的答复。根据《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）》第三十条第（四）项及第（五）项的规定，无效宣告请求人在专利确权行政案件中用以补强在专利无效宣告请求审查程序中已被采信证据的证明力或反驳其他当事人在诉讼中提供的证据而补充提供的新证据，人民法院应予审查。故将结合必爱喜公司补充提交的上述证据对证据2是否可以作为评价本专利的现有技术作出认定。根据查明的事实可知，本专利的优先权日为2001年9月28日；而基于T1022/09决定的相关认定及瑞士联邦食品安全与畜牧办公室的相关人员答复，可以确定被诉决定所援引的证据2相关内容的出版日为1993年4月。即被诉决定所援引的证据2相关内容在本专利优先权日之前已经公开出版，其显然属于本专利“申请日以前已有的技术”。故巴洛克斯公司的相关主张不能成立，本院不予支持。二、关于本专利权利要求1的创造性根据当事人的诉辩主张，关于权利要求1创造性的判断主要涉及以下问题：第一，关于本专利权利要求1实际解决技术问题的认定。判断一项发明是否具有突出的实质性特点，通常采用的方法为“三步法”，即确定最接近的现有技术、确定该发明或实用新型相对于最接近的现有技术的区别技术特征及其所实际解决的技术问题、判断该发明或实用新型对本领域技术人员是否显而易见。可见，确定涉案专利所实际解决的技术问题是适用“三步法”判断一项发明或专利是否具备创造性的必要步骤。发明所实际解决的技术问题通常基于涉案专利与最接近的现有技术所存在的区别特征在涉案专利中所能达到的技术效果予以确定。即发明实际解决的技术问题，通常是指为获得更好的技术效果而需对最接近的现有技术进行改进的技术任务。在专利确权程序中，通常无效请求人所援引的最接近的现有技术不同于专利权人在说明书中所描述的现有技术，因此，基于最接近的现有技术重新确定的该发明实际解决的技术问题一般会不同于涉案专利说明书中所描述的技术问题。此时应当基于涉案专利与最接近的现有技术所存在的区别特征在涉案专利中所能达到的技术效果，重新确定涉案专利所实际解决的技术问题，进而适用“三步法”对该专利是否具备创造性进行判断。本案中，各方当事人对被诉决定认定的权利要求1与证据1的区别特征并无异议，即二者的区别在于“（1）铝罐为两件式铝罐；（2）葡萄酒具有氯化物小于300ppm并且硫酸盐小于800ppm。”巴洛克斯公司主张基于上述区别特征本专利权利要求实际解决的技术问题为“如何将葡萄酒包装在铝罐中以在对葡萄酒的结构和品质不产生任何损失的前提下增加葡萄酒的货架寿命和贮藏稳定性”，但根据本院查明的事实可知，本专利说明书并未客观记载上述技术问题或者明确记载与上述技术问题相关的具体的技术效果；且本专利说明书中仅有的两处提及氯化物及硫酸盐含量的内容亦未涉及上述技术问题或与上述技术问题相关的技术效果。同时，根据本专利说明书技术领域部分记载的“……不成功的原因被认为是葡萄酒中物质的相对侵蚀性，以及葡萄酒和容器的反应产物在葡萄酒品质，尤其是味道方面的不利作用。……将葡萄酒包装到铝罐中是所希望的，而葡萄酒的品质却不会在贮藏过程中出现明显的恶化。……”以及证据1序言部分记载的“……铝罐为本研究的对象。我们希望研究铝罐使用的最优化，探究葡萄酒和铝容器之间的相互作用从而将罐的腐蚀最小化，保持内容物的质量不变。……”的内容，本领域技术人员可知本专利与证据1均为探究使用铝罐包装葡萄酒的技术方案，且上述技术方案均意识到了葡萄酒对铝罐的腐蚀是使用铝罐包装葡萄酒必须解决的问题，同时均追求使用铝罐包装葡萄酒过程中要保持葡萄酒质量或品质。据此，被诉决定及原审判决认定本专利权利要求1基于上述区别特征实际解决的技术问题为“对一定参数的葡萄酒进行储存包装”，并无不当。巴洛克斯公司的相关主张不能成立，本院不予支持。第二，关于本领域技术人员在证据1的基础上结合证据2和本领域常规选择是否可以得到本专利权利要求1请求保护技术方案的问题。技术启示的判断应当在比较涉案专利与最接近的现有技术所具备的区别技术特征的基础上，从涉案专利实际解决的技术问题出发，判断现有技术所公开的相应的区别技术特征在该现有技术中所发挥的作用、实现的效果与涉案专利实际解决的技术问题是否相同或相近，从而有动机将相应的区别技术特征应用于最接近的现有技术并得到涉案专利请求保护的技术方案。本案中，各方当事人对于被诉决定关于区别特征（1）的相关认定，并未提出异议，本院经审查予以确认。关于区别特征（2），巴洛克斯主张证据1已经提供了施加涂层解决腐蚀问题的情况下，本领域技术人员根本没有任何动机考虑调整葡萄酒成分以降低铝的溶解量；且证据2根本没有涉及将葡萄酒包装在铝罐中，在证据2中对葡萄酒中参数进行限定的目的与区别特征（2）在本专利中所起的作用完全不同；证据1和证据2限定的葡萄酒亦完全不同，因此本领域技术人员不可能将二者予以结合。根据查明的事实可知，证据1中已经明确公开了在铝罐中包装葡萄酒的技术方案，并明确记载了“对在铝罐中包装葡萄酒进行的一系列检测显示，该类型的罐基本可以满足其所需工艺的要求”的内容，同时证据1在表2质量变数中明确描述的硫酸盐和氯化物对铝罐具有负面作用的内容，本领域技术人员显然具备相应的技术启示通过对硫酸盐和氯化物的含量进行调整，以解决“对一定参数的葡萄酒进行储存包装”的技术问题。而证据2公开了一种瑞士葡萄酒组成的标准值，在表格中明确记载了瑞士葡萄酒具有氯化物为10-80ppm，硫酸盐为140-550ppm，即证据2公开了在葡萄酒中采用区别特征（2）中参数的技术内容。因此，被诉决定及原审判决认定，本领域技术人员在证据1描述了铝罐包装葡萄酒时需要对葡萄酒的氯化物和硫酸盐进行考虑的情况下，无需创造性劳动即可想到将证据2公开的具有所述具体参数的葡萄酒应用至证据1的铝罐中，并无不当。巴洛克斯公司的相关主张不能成立，本院不予支持。第三，关于证据1是否存在相反技术教导的问题。本案中，巴洛克斯公司主张，证据1表2、表3中描述了硫酸盐和氯化物对葡萄酒的化学/物理稳定性有正面作用，因此证据1给出了为提高葡萄酒的化学/物理稳定性，本领域技术人员会提高硫酸盐和氯化物含量的相反技术教导的问题，通常而言，相反技术教导应为对比文件中明确记载的予以排除的技术方案，或者本领域的技术人员在现有技术的基础上可以直接、毫无疑义的确定的对比文件所明确排除的技术方案。但根据本院查明的事实可知，证据1中已明确记载了“很多时候，腐蚀是多种相伴的因素而不是单独一参数的结果，因此共同地优化所有这些参数并与选择最适合的容器相结合将会导致最小的铝释放，……显然，通过研究，并非所有的机制能被明确和量化，但毫无疑问的是，所得到的结果使得能够确定一些因素，这些因素将确保在铝罐中保证葡萄酒的最优化和合理化。”本领域技术人员根据上述内容可知，葡萄酒对于铝罐的腐蚀是由多种因素相互作用导致，且证据1中亦明确记载有硫酸盐和氯化物对铝罐具有负面作用。在此基础上，证据1中同时记载的硫酸盐和氯化物对葡萄酒的化学/物理稳定性有正面作用的内容，显然不足以使得本领域技术人员直接、毫无疑义的确定证据1已明确排除为降低葡萄酒对铝罐的腐蚀而选择对葡萄酒中硫酸盐及氯化物的含量进行控制的尝试。故巴洛克斯公司的该主张亦不能成立，本院不予支持。第四，关于本专利是否解决了人们一直渴望解决但始终未能成功的技术难题、是否取得了预料不到的技术效果、是否取得了商业上的成功以及其对本专利创造性的影响。本案中，巴洛克斯公司主张，本专利解决了包括证据1在内的现有技术长期不能解决“如何将葡萄酒包装在铝罐中并且保证葡萄酒良好品质”的技术问题、通过采用限制或减少硫酸盐和氯化物含量的技术方案获得了有益的技术效果、获得了商业上的巨大成功，因此本专利具备相应的创造性。在判断发明是否具备创造性时，当适用“三步法”难以判断技术方案的创造性或者得出技术方案无创造性的评价时，从鼓励发明创造和社会经济的激励作用角度出发，若发明解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题、克服了技术偏见、取得了预料不到的技术效果或者商业上获得成功的，不应轻易作出发明不具备创造性的结论。本案中，首先，考虑涉案发明“解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题”因素的前提是该“技术难题”客观存在，但如前所述，证据1中已经明确记载有“对在铝罐中包装葡萄酒进行的一系列检测显示，该类型的罐基本可以满足其所需工艺的要求”，可见，巴洛克斯公司的相关主张显然缺乏事实依据。其次，如果发明相对于现有技术所产生的技术效果在质或量上发生明显变化，超出了本领域技术人员的合理预期，可以认定发明具有预料不到的技术效果。在认定是否存在预料不到的技术效果时，应当综合考虑发明所属技术领域的特点尤其是技术效果的可预见性、现有技术中存在的技术启示等因素。通常，现有技术中给出的技术启示越明确，技术效果的可预见性就越高。如上所述，证据1给出的技术启示是相对明确的，故即便考虑本专利取得了贮藏时间更长等技术效果，该技术效果亦非本领域技术人员预料不到的技术效果。再次，当一项技术方案的产品在商业上获得成功时，如果这种成功是由于其技术特征直接导致的，则一方面反映了该技术方案具有有益的效果，同时也说明了其是非显而易见的，该技术方案即具有创造性。但是，相较相对客观的“三步法”而言，对于商业上的成功是否确实导致技术方案达到被授予专利权的程度，应当持相对严格的标准。当申请人或专利权人主张其发明或者实用新型获得了商业上的成功时，应当审查：发明或者实用新型的技术方案是否真正取得了商业上的成功；该商业上的成功是否源于发明或者实用新型的技术方案相比现有技术作出改进的技术特征，而非该技术特征以外的其他因素所导致的。通常而言，成功与否应当由该发明或者实用新型所代表的技术或商品相比其他类似的技术或商品在同行业所占的市场份额来决定，单纯的产品销售并不能代表已经取得商业上的成功。本案中，巴洛克斯公司并未举证证明依据本专利权利要求1请求保护的技术方案制造的产品在同类产品中所占的市场份额，依据上述证据难以认定本专利权利要求1请求保护的技术方案获得了商业上的成功；同时，一项产品销售情况的好坏，不但与技术方案本身是否适用市场需求相关，相应的市场营销策略、商业合同谈判技巧、产品宣传力度等同样对产品的销售情况发挥着重要的作用。本案中，巴洛克斯公司亦未举证证明其上述实际销售的“成功”源于本专利权利要求1限定的技术方案本身。据此，巴洛克斯公司的相关主张均不能成立，本院均不予支持。三、关于本专利权利要求2具备创造性本案中，巴洛克斯公司主张，证据1的表4中所有葡萄酒的铝含量的增加超过了30%，这会导致消费者在购买葡萄酒之后很可能在这段时间内打开罐饮用时葡萄酒产生强烈且令人难以接受的金属味，这对于消费者来说是不可接受的。而证据2根本没有公开或涉及到上述附加技术特征。因此证据1和证据2均未公开权利要求2的附加技术特征“在30℃下竖直放置贮藏于罐中三个月的葡萄酒中，铝含量的增加最大为30％”。同时，在涉案专利中，上述附加技术特征带来了“显著地减少罐腐蚀并且因此确保可接受的货架寿命和贮藏稳定性以及保证葡萄酒的品质”的有益技术效果。根据查明的事实可知，在证据1的表4和5中对于一定温度下保存一定时间内的铝含量进行了测量和分析，明确了为保证葡萄酒的品质，在铝罐中保存葡萄酒必然需要对铝含量的变化进行控制，虽然证据1的表4中所有葡萄酒的铝含量的增加超过了30%，但考虑到实验条件与实际贮藏条件的差异等因素，本领域技术人员通过有限次试验，而无需付出创造性即可获得权利要求2附加技术特征中限定的30%等参数。同时，如前所述，其贮藏稳定性等技术效果亦非本领域技术人员所预料不到的技术效果。故被诉决定及原审判决认定在本专利权利要求1不具备创造性的前提下，其从属权利要求2不具备创造性，并无不当。巴洛克斯公司的相关主张不能成立，本院不予支持。四、本专利权利要求5具备创造性巴洛克斯公司主张，证据1和证据2均未公开权利要求5的附加技术特征，且在本专利中包括含量范围等不能孤立地进行分析，而是与权利要求1中规定的含量一起整体起作用，相互有机结合从而更好地达到本发明的“显著地减少罐腐蚀并且因此确保可接受的货架寿命和贮藏稳定性以及保证葡萄酒的品质”的效果。根据本院查明的事实可知，从属权利要求5的附加技术特征对葡萄酒中的亚硫酸盐、硝酸盐、磷酸盐和酒石酸酸出的酸度进行了数值限定，各方当事人对这些成分均为葡萄酒中的常用组分并未明确提出异议，且本领域技术人员为获得良好品质的葡萄酒对根据具体葡萄酒类型等因素对上述参数进行调整，且具体参数的限定亦属于本领域技术人员依据有限次试验进行的常规限定。同时，如上所述巴洛克斯公司所声称的技术效果亦非预料不到的技术效果。故被诉决定及原审判决认定在本专利权利要求1不具备创造性的前提下，其从属权利要求5不具备创造性，并无不当。巴洛克斯公司的相关主张不能成立，本院不予支持。鉴于巴洛克斯公司明确表示基于与权利要求1具备创造性相同的理由，本专利权利要求2-11和13-16亦具备创造性，故基于与权利要求1相同的理由，被诉决定及原审判决认定权利要求2-11和13-16不具备创造性，亦无不当。巴洛克斯公司的相关主张亦不能成立，本院均不予支持。综上，巴洛克斯公司的上诉主张缺乏事实或法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由巴洛克斯有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王东勇审判员  吴 静审判员  郭 伟二〇二〇年十二月十七日书记员  刘 宇