福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽08刑终260号 原公诉机关福建省龙岩市永定区人民检察院。 上诉人（原审被告人）曹旺星，男，1963年9月19日出生，汉族，高中文化，农民，户籍所在地、居住地：福建省龙岩市永定区。因涉嫌非法转让土地使用权罪，于2019年7月4日被龙岩市公安局永定分局刑事拘留。同年8月9日经龙岩市永定区人民检察院批准，由龙岩市公安局永定分局执行逮捕。现羁押于龙岩市第二看守所。 福建省龙岩市永定区人民法院审理永定区人民检察院指控原审被告人曹旺星犯非法占用农用地罪，于2020年10月10日作出（2020）闽0803刑初62号刑事判决，原审被告人曹旺星不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决查明：2012年至2018年期间，被告人曹旺星违反土地管理法规，未经批准擅自占用位于下洋镇下洋村湖其坑（又名胡琪坑）老圩村民小组的其他林地6743.88㎡以及伙同他人占用曹某等人承包的耕地等农用地1675.31㎡，并改变被占用土地用途，造成林地、耕地等农用地大量破坏。 1.1982年12月，原永定县人民政府向原永定县下洋公社下洋大队红强一生产队（现下洋镇下洋村老圩村民小组）颁发了定林政字第001号、002号、003号《福建省永定县人民政府自留山证》，分别坐落于××镇××村××组“胡琪坑左片”、“胡琪坑右片”、“瓦窑岗”。1986年8月，原永定县下洋乡政府与原永定县湖坑乡洋多机砖厂联合在该胡琪坑山场创办下洋乡机砖厂。被告人曹旺星的哥哥曹松生于1989年负责经营该机砖厂，担任法定代表人。后因该机砖厂停办被拆除，被告人曹旺星在未经林业主管部门审批的情况下，擅自在该机砖厂用于取土的胡琪坑山场建生猪养殖场及修建蓄水池，改变林地用途面积370㎡，于2009年12月被原永定县林业局作出行政处罚，责令恢复原状，并处罚款3700元（已缴纳）。2012年起，被告人曹旺星将生猪养殖场拆掉后不断扩大占地面积，在未经法定程序审批、登记、核发证书、确认林地使用权的情况下，擅自在胡琪坑土地兴建“侨兴小区”，陆续建成侨兴路17号12层457.36㎡、19号8层472.14㎡、39号11层240.32㎡的套房用于出售，还将该山场的土地平整后划分成侨兴路21、23、25、27、29、31、33、35、37号等9块地块共528.75㎡分别卖给黄某1、黄某2、曾某1、李某、谢某1等9人建房，并以每平方米造价630-650元不等价格承建这9人的房屋。被告人曹旺星收到黄某136.5万元、谢某119万元、李某10万元、黄某226.5万元、曾某140万元，共计人民币132万元的土地和建房款。其中，向被告人曹旺星购买侨兴路地块的黄某1、谢成良、黄光华、杨某2、谢某3等5户经申报，龙岩市永定区人民政府已批复同意该5户使用该处土地各59㎡（合计295㎡）用于兴建住宅。被告人曹旺星亦因未经有权机关批准擅自占用湖其坑土地兴建“侨兴小区”，于2019年12月23日被龙岩市永定区自然资源局行政处罚，处以罚款38910.8元（已缴纳）等处罚。2016年3月起，被告人曹旺星在未经林业主管部门批准的情况下还擅自占用湖其坑山场兴建“下洋侨兴幼儿园”，致使2285㎡林地用途被改变，龙岩市永定区林业局于2017年8月16日对被告人曹旺星进行行政处罚，责令其恢复原状，并处罚款45700元（已缴纳）。2018年2月10日，被告人曹旺星就该湖其坑林地以110万元的转让金与下洋村老圩组12名村民代表签订了《土地使用权转让协议书》（另案处理）。经福建经纬测绘信息有限公司现场勘测，被告人曹旺星非法占用湖其坑山场的土地面积（含已获批的295㎡）共计7038.88㎡。经龙岩市永定区林业局现场调查对案涉自留山林地类型认定，被告人曹旺星占用林地位置为定林字第002号自留山证胡琪坑右片范围，为下洋镇下洋村2014年地理信息图011林班01大班070小班，依据《福建省森林资源调查技术方案》（2016）地类划分标准现地类已变为非林业用地中的其他用地（建筑物），将2014年地理信息图所在位置转绘到1996年林业基本图位置，林地类型为有林地（林分、一般用材林）。 2.下洋镇下洋村村民委员会将位于该村胡琪坑的农村集体所有的土地（非基本农田）先后发包给老圩组的村民曹某的儿子曹波星、胡某1、廖某1的义父廖集正（后改为廖某1妻子罗雪玉）、廖某2的母亲胡某7等人经营，承包期为30年至2028年12月31日。曹波星、胡某1等人将各自承包的土地先后租给曹松生、被告人曹旺星建鱼塘养殖。后因建设高速公路等原因，被告人曹旺星中止承包鱼塘。为了建设厂房和仓库，被告人曹旺星伙同胡某5、胡某4、胡某6与曹某、胡某1、廖某1、廖某2（另案处理）协商后，将曹某、胡某1等人的承包地以每平方米800元的价格转让给被告人曹旺星等4人，并由曹某等人出资10万元雇请挖掘机师傅对该地进行平整，将泥土运离。为此，被告人曹旺星等4人与曹某等4人于2018年3月15日以1456760元的转让款签订了《土地使用权转让合同》。之后，被告人曹旺星等4人在该地块上浇筑地梁，用于非农建设。经福建经纬测绘信息有限公司测量、认定，被告人曹旺星非法占用曹某等4户土地的面积为1820.95㎡（其中一般耕地、其他林地、坑塘水面、田坎等农用地共1675.31㎡、建设用地145.64㎡）。案发后，被告人曹旺星于2019年7月4日经龙岩市公安局永定分局电话通知主动到案。 原审另查明，被告人曹旺星为了与下洋村老圩组村民代表协商解决好其侵占湖其坑林地事宜，经与该村民小组组长胡某2合议，给予其25万元，并将该笔款项转账至徐某2处存放，后因案发，该笔款项仍存在徐某2账户中。2019年7月19日，公安机关依法扣押了该笔款项及从2017年9月13日至2019年7月18日的产生的利息共计251466.67元。 上述事实有下列证据予以证实：（一）书证。1.户籍证明、违法犯罪前科查证经过及公安行政处罚决定书、林业行政处罚决定书。2.立案决定书、传唤证、拘留证、逮捕决定书、逮捕证。3.到案经过及到案经过情况说明。4.扣押决定书、扣押清单。5.银行交易清单明细：曹旺星农村信用社、农业银行、邮政银行、瑞狮银行交易清单明细及购买土地涉案人员：曾某1、黄某2、李某、谢某1、谢某3、徐某1农村信用社交易清单明细。6.龙岩市永定区自然资源局移送涉嫌犯罪案件的移送函、调查报告、当事人身份证明、询问笔录、地类及权属证明、现场勘测、现场照片、违法转让等相关材料。7.接受证据材料清单、工程承包合同以及曹旺星离婚证，证实谢某2与曹狮财订立工程承包合同，工程地点为侨兴小区，工程造价每平方米630元。8.永定县下洋镇人民政府任职通知。9.曹松生提供的建设工程规划许可证、企业法人申请开业登记注册书、企业法人代表人身份证明、工业企业开业申请登记表。10.福建省永定县人民政府自留山证、报告、举报信、调查处理情况汇报、下洋镇政府会议记录。11.接受黄某1证据材料清单、龙岩市永定区人民政府文件（永政综〔2015〕163号）、土地买卖合同、收款收据。12.接受黄某2证据材料清单、龙岩市永定区人民政府文件（永政综〔2015〕163号）、土地买卖合同、收款收据。13.接受谢成良、谢某1证据材料清单、收款收据九张、龙岩市永定区人民政府文件（永政综〔2015〕232号）、建设用地批准书、福建省农村住宅建设和用地申请表。14.福建省农村住宅建设和用地申请表、永定区人民政府文件（永政综〔2017〕223号、永政综〔2015〕232号）。15.曹旺星占地建房地块红线图及福建经纬测绘有限公司营业执照、资质证书、合同书。16.曹某等4户地块的红线图及福建经纬测绘有限公司营业执照、资质证书、合同书12Ｐ67-71。17.龙岩市永定区自然资源局出具的调查报告、自然资源违法案件地类及规划认定书。18.龙岩市永定区自然资源局出具的永自然资函〔2020〕6号复函、龙岩市永定区自然资源局出具的永自然资函〔2020〕80号复函。19.曹旺星、曹某提供的协议书、简略图、鱼塘租费表等证据材料。20.曹某等人提供的土地租赁合同及曹波星、胡某1、廖某2、罗雪玉等户土地承包经营权证。21.曹某等人与曹旺星等人签订的土地使用权转让合同、耕地承包合同书、存款明细账、交易凭证。22.龙岩市公安局永定分局出具的情况说明及侨兴路17号、19号、39号楼登记住户信息。23.龙岩市永定区林业局出具的下洋镇下洋村自留山林地类型认定情况及依据材料。（二）证人证言。1.证人黄某1、黄某2、谢某1、李某、曾某1、杨某1、谢某2、徐某1、杨某2、胡某2、徐某2、游某、巫某、胡某3的证言。2.证人曹某、胡某1、廖某2、廖某1的证言。3.证人胡某4、胡某5、胡某6的证言。4.证人曾某2的证言。（三）被告人的供述及辩解。（四）现场勘验、检查、辨认笔录。1.现场勘验笔录、侨兴路17-39号出售楼房照片。2.现场勘验笔录、现场照片、违法占地图斑、现状图。（五）被告人曹旺星提供的证据。1.关于下洋侨兴幼儿园项目建设选址、立项的申请报告、办园规模及用地情况的说明、土地证明、选址的规划意见函、土地预审的报告、用地红线图。2.土地使用权转让协议书、协议书。 上述证据，均经庭审举证、质证，公诉机关提供的证据取得程序合法，各证据间能够相互印证，证明本案的事实，可以作为本案的定案依据，予以确认。 原审法院认为，被告人曹旺星违反土地管理法规，未经依法办理农用地转用批准手续、土地征收、征用、占用审批等手续，非法占用位于××镇××村××组所有的其他林地6743.88㎡（约10.12亩）和曹某等人承包耕地等农用地1675.31㎡（约2.51亩），擅自在被占用的农用地上从事建房等非农建设，改变土地利用总体规划规定的农用地的原用途，数量较大，造成林地、耕地等农用地大量破坏，其行为已构成非法占用农用地罪。虽然被告人曹旺星在非法占用的农用地上建房用于出售，但其该行为已被《中华人民共和国刑法》第三百四十二条规定的非法占用农用地罪的罪状所涵盖，侵犯的客体是国家对农用地的保护秩序，而不是国家对土地使用权转让的管理秩序，故公诉机关指控被告人曹旺星构成非法占用农用地罪的罪名成立，予以确认，辩护人的该项辩护意见予以采纳。关于被告人曹旺星提出其向××镇××村××组购买的7000㎡的土地是可建设用地的辩解。经查，依据《中华人民共和国土地管理法》第四条规定，国家实行土地用途管制制度；国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地；农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地等。该法第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。本案中，根据在案的《福建省永定县人民政府自留山证》、龙岩市永定区自然资源局出具的复函和调查报告等材料、龙岩市永定区林业局出具的下洋镇下洋村自留山林地类型认定情况、林业行政处罚决定书等证据，能够证实被告人曹旺星非法占用的是位于××镇××村××组所有的自留山，属于农用地，至今仍未办理农用地转为建设用地的审批手续，故被告人曹旺星认为是建设用地的辩解依据不足，依法不予采纳。关于被告人曹旺星及辩护人提出其在曹某等人购买土地用于非农建设中只占了10%，不应承担全部占用责任的辩解和辩护意见。经查，被告人曹旺星伙同他人共同向曹某等人转让土地的使用权用于非农建设，系共同行为，其应对共同行为的全部结果负责。被告人曹旺星及辩护人的辩解和辩护意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴。本案被告人曹旺星非法占用农用地用于建房出售，根据被告人曹旺星及证人曾某1、黄某2、李某、谢某1、谢某3、徐某1等人的银行交易清单明细，证人黄某1、曾某1、黄某2、李某、谢某1、杨某1等人的证言，被告人曹旺星的供述等在案证据，能够证实被告人曹旺星收到的黄某136.5万元、谢某119万元、李某10万元、黄某226.5万元、曾某140万元共计人民币132万元系购买土地和建房款，应属于违法所得，依法应予追缴。被告人曹旺星辩解称黄某1、黄某2的是建房款，李某的是房屋装修款，谢某1是归还其借给他的钱，曾某1是借钱给他周转，不是违法所得的理由不成立，不予采纳。案发后，被告人曹旺星经电话通知后到案，能够如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。辩护人的该项辩护意见，予以采纳。被告人曹旺星因违反土地管理法规多次受过行政处罚，却仍不知悔改，造成林地、耕地等农用地大量毁坏，导致林地、耕地等农用地功能基本丧失，此情节在量刑时酌情从重处罚。因此，对于辩护人提出的被告人曹旺星非法占用并开发其他林地等农用地实际符合下洋镇城镇规划、具有一定合理性、主观恶性小、危害性小、情节轻微、且积极缴纳行政罚款并承诺履行生态修复义务，要求从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，不予采纳。综合本案犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款，《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百六十九条之规定，判决：一、被告人曹旺星犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元（已缴纳的88310元行政罚款予以折抵罚金，折抵后的罚金人民币11690元应在本判决生效后十五日内缴纳），上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月4日起至2021年5月3日止。）二、继续向被告人曹旺星追缴违法所得人民币132万元，予以没收，上缴国库。三、扣押的被告人曹旺星的财产25万元及利息1466.67元共计251466.67元，依法折抵被告人曹旺星应缴纳的罚金及追缴的违法所得。 宣判后，原审被告人曹旺星不服，向本院提出上诉。 上诉人曹旺星上诉称：1.一审法院认定上诉人非法占用林地6743.88㎡与事实不符，其中的4700㎡用于侨兴幼儿园项目建设，并且已向有关部门进行申报，主观恶性小，情节轻微。2.一审法院认定上诉人与他人占用耕地面积1820.95㎡。上诉人仅占10%份额，不应承担全部占用责任。3.上诉人的行为违反《中华人民共和国土地管理法》第七十八条规定，属非法占用农用地罪，违规建房，不构成非法转让土地使用权罪。4.上诉人的违规行为已被行政机关处罚，且已积极缴纳行政罚款，态度良好，在公安机关通知后，自动投案，如实供述犯罪事实，有自首行为，依法应当从轻处罚。综上，上诉人的行为情节轻微，社会危害不大，且认罪态度好，有自首情节，依法应当从轻处罚。请求撤销原审判决，改判对上诉人曹旺兴宣告缓刑。 经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确凿、充分。本院就本案事实与一审作相同认定。 关于本案上诉人提出的上诉意见理由，主要涉及几个方面： 1.关于上诉人曹旺星占用林地4700㎡面积用于侨兴幼儿园项目建设是否属于违反土地管理法规，非法占用林地问题。依据《中华人民共和国土地管理法》第四条规定，国家实行土地用途管制制度；严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地；农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地等。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。该法第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。本案中，上诉人虽提供下洋侨兴幼儿园项目建设选址、立项的申请报告、办园规模及用地情况的说明、土地证明、选址的规划意见函、土地预审的报告、用地红线图等证据，证明侨兴幼儿园项目已经办理部分用地申请手续，但该地块至今仍未办理农用地转为建设用地的审批手续。故上诉人曹旺星认为用于侨兴幼儿园项目建设的4700㎡面积不应认定为违反土地管理法规，非法占用林地的上诉理由于法无据，本院依法不予采纳。原审判决认定上诉人曹旺兴非法占用位于××镇××村××组所有的其他林地6743.88㎡正确。 2.关于上诉人曹旺星是否应承担向曹某等人购买土地用于非农建设的责任问题。本案中，上诉人曹旺星伙同胡某5、胡某4、胡某6共同向曹某等人购买一般耕地、其他林地、坑塘水面、田坎等农用地共1675.31㎡用于非农建设。上诉人曹旺星与胡某5、胡某4、胡某6等人将该地块用于非农建设，系共同行为，其应对共同行为的全部结果负责。因此，上诉人曹旺星的该上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人曹旺星违反土地管理法规,非法占用位于××镇××村××组所有的其他林地6743.88㎡（约10.12亩）和曹某等人承包耕地等农用地1675.31㎡（约2.51亩），改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。原审法院定性准确。根据上诉人曹旺星的犯罪事实、对于社会的危害程度、犯罪后的悔罪情节等因素，原审判决量罚恰当。综上，原审法院认定事实清楚，证据确凿充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  丁 斌 审 判 员  许虹菁 审 判 员  林 磊 二〇二〇年十二月十一日 法官助理  李俊锋 书 记 员  林诗菁 附：主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；