广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终2804号上诉人（原审被告）：广州市南沙区东涌镇人民政府。住所地：广东省广州市南沙区东涌镇吉祥路**。法定代表人：姚镇海，镇长。委托代理人：连晓鹏，北京大成（广州）律师事务所律师。委托代理人：梁东文，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黎锡，男。上诉人广州市南沙区东涌镇人民政府因与被上诉人黎锡城建行政处理决定一案，不服广州铁路运输法院（2020）粤7101行初1773号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，原告黎锡持有粤房地证字第C42038**房地产权证，证载房地产座落广州市番禺区************，建筑结构钢筋混凝土，层数3，建基面积92平方米，建筑面积292.1平方米，其中住宅建筑面积292.1平方米等。《广州市南沙区东涌镇人民政府检查笔录》记载：检查时间2019年12月19日10时25分，检查地点广州市南沙区*************侧，被检查人黎锡，检查内容：我镇工作人员于2019年12月19日10时25分巡查至广州市南沙区*************侧，检查情况：1、发现上述地址内有一座在三层基础上搭建锌铁棚的房屋已投入使用，搭建面积为85平方米（长10米×宽8.5米）。2.被检查人现场未能出示城乡规划部门相关审批文件。3.我镇工作人员现场丈量、拍照取证。4.我镇发《询问通知书》穗南东询字〔2019〕102089号。5.检查结束时间为2019年12月19日10时45分。该检查笔录并未填写检查人、记录人基本信息，被检查人并未对检查笔录签字确认。2019年12月19日，被告向原告作出穗南东询字〔2019〕102089号《询问通知书》,主要内容如下：原告于2019年12月19日在广州市南沙区*************侧进行工程建设，现场未能出示城乡规划部门相关审批文件，请原告于2019年12月20日（星期五）10时00分派员携带有关资料到东涌镇城管执法队接受询问及听取处理意见。该通知书附注“留置送达”，但没有送达人员或见证人员签名，也未附留置送达的视听证据资料。2019年12月19日，被告作出穗南东违建处字〔2019〕100311号《违法建设行政处理决定书》，主要内容如下：原告黎锡未取得城市规划行政主管部门审批文件，在广州市南沙区*************侧，在原三层基础上搭建锌铁棚，上述行为已违反了《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条，有现场照片、《检查笔录》等证据。当事人的上述行为违反了《中华民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《广州市违法建设查处条例》第二十条的规定，决定对当事人作出限期自行拆除该违法建设的行政处理决定。接到本决定书之日起3日内自行拆除上述违法建设，逾期不履行的，我镇将依法强制拆除。如你对本决定书不服的，可以在接到本决定书之日起60日内向上级人民政府申请行政复议，也可以在六个月内依法向人民法院提起诉讼。被告诉讼中未提供该处理决定书的送达证明。2019年12月20日，被告作出《关于撤销相关执法文书的通知》，主要内容如下：经核查，原告黎锡位于南沙区东涌镇庆盛村庆西街55号北侧的违法建设（锌铁棚），我镇已于2019年12月19日依法立案查处，并于2019年12月19日向你发出了《广州市南沙区东涌镇人民政府违法建设行政处理决定书》（穗南东违建处字〔2019〕100311号）（文书印刷编号：0000402）。因送达时间上错误，依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十四条等规定，我镇决定撤销上述文书。该通知书附注“留置送达”，有两位见证人签字，但未记载留置送达地点和留置送达的原因。2019年12月20日，被告派员前往南沙区东涌镇庆盛村庆盛街1号（庆盛村村委）进行调查，并制作调查笔录，调查笔录主要内容如下：据中共东涌镇庆盛村党支部委员、庆盛村副主任黎锦洪称：1、他本人于2019年3月至今一直在庆盛村委工作，2019年9月至今任庆盛村民委员会副主任，从2019年3月至今分管报建工作。2、该位于南沙区东涌镇庆盛村庆西街55号北侧的建筑物（楼顶锌铁棚）所占用的地块是村民黎锡的宅基地，土地性质是集体土地，不清楚有无土地证。3、上述地址的建筑物（楼顶锌铁棚）是由黎锡出资兴建的，大概兴建年份不清楚，作遮雨棚隔热之用。4、黎锡兴建上述建筑物（楼顶锌铁棚）于2019年3月至今无到村办理报建审批手续。调查结束时间为2019年12月20日10时14分。该调查笔录有黎锦洪签名确认记录属实。同日，广州市南沙区******民委员会出具证明，证明内容如下：黎锦洪，男，身份证号码：440************830，于2019年3月至今一直在庆盛村委工作，2019年9月至今任庆盛村民委员会副主任，由2019年3月至今分管报建工作。同日，被告制作调查笔录，调查笔录主要内容如下：据中共东涌镇庆盛村党总支部书记、庆盛村主任冯惠娟称：1、他本人于2005年至今一直在庆盛村委工作，2019年11月任党总支部书记，从2008年至2019年3月分管报建工作。2、该位于南沙区东涌镇庆盛村庆西街55号北侧的建筑物（楼顶锌铁棚）所占用的地块是村民黎锡的宅基地，土地性质是集体土地，无房产证。3、上述地址的建筑物（楼顶锌铁棚）是由黎锡出资兴建的，大概兴建于2004年-2005年，于2008年亚运景观整治翻新过，作遮雨棚隔热之用。4、黎锡兴建上述建筑物（楼顶锌铁棚）没有到村办理报建审批手续。调查结束时间为2019年12月20日11时14分。该调查笔录有冯惠娟签名确认记录属实。同日，广州市南沙区******民委员会出具证明，证明内容如下：冯惠娟，男，身份证号码：440************812，于2005年至今一直在庆盛村委工作，2019年11月至今任党支部书记，由2008年至2019年3月分管报建工作。《广州市南沙区东涌镇人民政府检查笔录》记载：检查时间2019年12月23日10时25分，检查地点广州市南沙区*************侧，被检查人黎锡，检查内容：我镇工作人员于2019年12月23日10时25分，巡查至广州市南沙区*************侧，检查情况：1.发现上述地址内有一座在三层基础上搭建锌铁棚房屋，现已投入使用，搭建面积为85平方米（长10米×宽8.5米）。2.被检查人现场未能出示城乡规划部门相关审批文件。3.我镇工作人员现场丈量、拍照取证。4.我镇发《询问通知书》穗南东询字〔2019〕102093号。5.检查结束时间为2019年12月23日10时40分。该检查笔录并未填写检查人、记录人基本信息，被检查人并未对检查笔录签字确认。2019年12月23日，被告广州市南沙区东涌镇人民政府向原告作出穗南东询字〔2019〕102093号《询问通知书》,主要内容如下：原告于2019年12月23日在广州市南沙区*************侧进行工程建设，现场未能出示城乡规划部门相关审批文件，请原告于2019年12月24日（星期二）10时00分派员携带有关资料到东涌镇城管执法队接受询问及听取处理意见。该通知书附注“留置送达”，但没有送达人员或见证人员签名，也未附留置送达的视听证据资料。2019年12月23日，广州市南沙区东涌镇人民政府规划建设办公室作出情况说明，内容如下：1、东涌*****北侧，该地址在东涌镇庆盛村村庄规划范围内。2、经核，东涌镇庆盛村庆西街55号北侧地址现状房屋楼顶建筑物（锌铁棚），并未按政策要求办理《中华人民共和国建设工程规划许可证》或《中华人民共和国乡村建设规划许可证》。3、经查，庆盛村已完成村庄规划（2008-2010年）。《广州市南沙区东涌镇人民政府检查笔录》记载：检查时间2019年12月26日10时15分，检查地点广州市南沙区*************侧，被检查人黎锡，检查内容：我镇工作人员于2019年12月26日，再次到达广州市南沙区*************侧，检查情况如下：1、发现上述地址内有一座在原三层基础上搭建锌铁棚房屋，现已投入使用，搭建面积85平方米（长10米×宽8.5米）。2、被检查人现场未能出示城乡规划部门相关审批文件。3、我镇工作人员现场丈量、拍照、取证。4、我镇发《告知书》穗南东告字〔2019〕100302号。5、检查结束时间为2019年12月26日10时30分。该检查笔录并未填写检查人、记录人基本信息，被检查人并未对检查笔录签字确认，但有见证人陈俊锋签字确认。2019年12月26日，广州市南沙区东涌镇人民政府对原告黎锡作出穗南东告字〔2019〕100302号《告知书》，主要内容如下：经查实，原告黎锡有下列违法事实：在未取得《乡村建设规划许可证》在广州市南沙区*************侧搭建锌铁棚，原告上述的行为已违反：《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《广州市违法建设查处条例》第二十条的规定，将对原告的上述行为作出责令限期自行拆除上述违法建设的行政处理。在作出行政处理决定书之前，当事人享有陈述权、申辩权，请原告在收到本告知书之日起3天内提交书面意见。该通知书附注作出当日“留置送达”，陈俊锋作为见证人签名。2019年12月30日，广州市南沙区东涌镇人民政府对原告黎锡作出穗南东违建处字〔2019〕100313号《违法建设行政处理决定书》，主要内容如下：当事人黎锡未取得城市规划行政主管部门审批文件，在广州市南沙区*************侧，在三层基础上搭建锌铁棚上述行为已违反了《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条，有现场照片、《检查笔录》等证据。行政处理的依据：当事人的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《广州市违反建设查处条例》第二十条的规定，决定对当事人作出限期自行拆除该违法建设的行政处理决定。行政处理的履行方式和期限：接到本决定书之日起3日内自行拆除上述违法建设，逾期不履行的，我镇将依法强制拆除。如原告对本决定书不服的，可以在接到本决定书之日起60日内向上级人民政府申请行政复议，也可以在六个月内依法向人民法院提起诉讼。同日，广州市南沙区东涌镇人民政府作出穗南东强公字〔2019〕100254号《限期拆除违法建设公告书》，主要内容如下：经调查，位于广州市南沙区*************侧违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，依法应当予以拆除。本镇已于2019年12月30日作出《违法建设行政处理决定书》（穗南东违建处字〔2019〕100313号），责令违法建设当事人在收到决定书之日起3日内自行拆除上述违法建设行为。现根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，本镇对上述违法建设予以公告督促违法建设当事人在上述行政处理决定规定的期限内自行拆除。逾期不拆除的，本镇将依法实施强制拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第八条的规定，违法建设当事人依法享有陈述、申辩等权利，如对作出的具体行政处理决定存在意义，可通过陈述理由、提出异议等方式行使上述相关权利。上述处理决定书及公告书的送达回证记载：送达时间为2019年12月30日14时55分，送达地点为广州市南沙区*************侧，陈俊锋作为见证人签名。送达回证上未记载送达方式。被告提供的现场照片显示，执法人员将上述两份文书张贴于某建筑门前，照片未显示建筑物的门牌号。原告黎锡对被告广州市南沙区东涌镇人民政府作出穗南东违建处字〔2019〕100311号《违法建设行政处理决定书》不服，提起本案诉讼。原告黎锡对被告于2019年12月31日强制拆除原告位于广州市南沙区*********的房屋楼顶的锌铁棚的行为不服，向原审法院提起诉讼，原审法院已另案受理。原审法院认为，被告具有查处其辖区范围内的违法建设的行政职权。被告在诉讼中未提交证据证明其在作出本案被诉穗南东违建处字〔2019〕100311号《违法建设行政处理决定书》前，曾告知原告陈述申辩的权利，其作出本案被诉行政处理决定程序违法。虽然案涉的锌铁棚已经被拆除，但拆除行为与本案被诉行政处理决定不属同一行政行为，其法律后果不完全一致。虽然被告已作出撤销本案被诉行政处理决定的通知，但未提供充分证据证明该撤销通知已经依法送达原告。原告就该行政处理决定提起本案诉讼，并未超过法定起诉期限，被告在本案诉讼中将撤销本案被诉处理决定的通知作为本案诉讼证据提交，并在本案答辩状中确认本案被诉行政处理决定已经被撤销，本案仍应确认被诉的行政处理决定违法。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项的规定，判决确认被告作出的穗南东违建处字〔2019〕100311号《违法建设行政处理决定书》违法。上诉人广州市南沙区东涌镇人民政府不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人已充分保障被上诉人的陈述申辩权利，依法不应当认定被诉行政处理决定违法。首先，上诉人于2019年12月19日对涉案房屋进行检查时，已告知被上诉人有陈述申辩的权利，并向其发出《询问通知书》，要求其于次日前往上诉人处接受询问，听取其意见。其次，上诉人作出的被诉行政处理决定也明确告知被上诉人有申请行政复议、提起行政诉讼的权利。因此，上诉人已明确告知被上诉人所享有的陈述和申辩权利。即使上诉人未在检查笔录、询问通知书中载明，但对被上诉人的合法权益并不产生实质损害，依法不应当认定被诉行政处理决定违法。二、上诉人的送达程序符合法律规定，相关文书已依法送达被上诉人。因被上诉人拒绝签收《关于撤销相关执法文书的通知》，故上诉人邀请两位现场基层工作人员进行见证，并将该通知书留置送达给被上诉人。上诉人的送达程序符合法律规定，被诉行政处理决定已经依法撤销。综上所述，上诉人作出的被诉行政处理决定并未侵犯被上诉人的合法权益，被上诉人的诉讼请求无事实和法律依据。原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当改判。故请求二审法院：1.撤销原审判决;2.驳回上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人黎锡答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。经审查，原审法院认定事实清楚，且有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，镇人民政府依法有权对在乡、村庄规划区内违反规划管理规定的违法建设行为进行查处，但在对当事人作出行政处理决定前，应对违法建设行为进行调查核实，并应告知拟处理决定的事实、理由及依据，充分保障当事人的陈述、申辩权，作出行政处理决定后依法送达法律文书。本案中，上诉人于2019年12月19日在对被上诉人的涉案房屋进行执法检查时，发现涉案房屋楼顶搭建锌铁硼，涉嫌违法建设，遂于当日向被上诉人发出询问通知书，要求被上诉人于次日前往上诉人处接受调查询问。同日，上诉人又向被上诉人发出被诉行政处理决定，认定上诉人具有违法建设行为，责令上诉人自行拆除违法建筑。上诉人在对被上诉人进行现场执法检查当天，同时向被上诉人发出询问通知书和被诉行政处理决定，违反先调查取证后行政处理的基本执法原则，也未事先告知拟处理决定的事实、理由及依据，违反法定程序，显属不当。虽然上诉人于2019年12月20日作出《关于撤销相关执法文书的通知》，以送达时间错误为由撤销上述行政处理决定,并在该通知书中备注“留置送达”，由两位见证人签名确认，但并未提供留置送达的有关情况，也未提供见证人的身份情况，不能证实文书留置送达的有效性。鉴于被上诉人在一审诉讼期间已收到《关于撤销相关执法文书的通知》，但其仍主张撤销被诉行政处理决定，原审法院经审查后，根据实际情况确认被诉行政处理决定违法，并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏理据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市南沙区东涌镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭建军审 判 员 金 霞审 判 员 余树林二〇二〇年十二月十日法官助理 张宗芳书 记 员 何洁芬