江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4008号上诉人（原审被告）：无锡市艺家福装饰装潢工程有限公司（原无锡水牛龙建筑工程有限公司），住所地无锡市滨湖区建筑西路**节能大厦**。法定代表人：牛叠韩，该公司总经理。委托诉讼代理人：何心龙，该公司员工。委托诉讼代理人：戴汉川，江苏沁园春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张艳丽，女，1973年10月26日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：邰正明，江苏海辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建冬，江苏海辉律师事务所实习人员。上诉人无锡市艺家福装饰装潢工程有限公司（以下简称艺家福公司）因与被上诉人张艳丽建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2020）苏0213民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。艺家福公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回张艳丽的第二、三、四项诉请。事实和理由：1.根据微信聊天记录，2019年7月14日显示当日工程干不了了，原因是前期还在敲墙、运垃圾，7月15日还在与设计师对接，7月16日才进场干活。另根据合同约定，水电进场前预付50%，即7月11日前应付11万元，但7月13日才支付2万元、7月16日才支付8万元。可见，工期延误系被上诉人造成，主张的逾期完工违约金没有依据。此外，施工还有增项，其在8月13日还提出要延长三天，故对工期也进行了调整。2.7月27日的微信聊天记录显示被上诉人已确认不按图施工，报价单也不是完全根据图纸进行的报价，“楼板拆除”已经剔除，其已购买并安装“铁艺话筒架”“凸透镜”“铁艺造型”“洗强灯”“反光灯带”，而所称的返工内容“楼梯玻璃”“无影灯”“冰箱”等不属于其施工项目，如认为“台面大理石”“三层式酒框”等有问题需要维修，应按约及时通知其进行确认，否则损失只能自行承担。因此张艳丽按照图纸主张未施工损失及返工损失没有依据。张艳丽二审辩称：1.按照施工合同第1.6条约定，竣工日期为2019年8月4日，此后其不断要求上诉人进行装修项目施工，在2019年9月份仍有部分项目未完成，上诉人的行为已构成了根本违约且部分工程需要返工，导致工程无法按期竣工并最终导致合同解除，上诉人理应承担相应的违约责任。2.上诉人于7月10日已经做进场准备，7月11日开始进行施工，其在微信聊天记录中明确说明可以施工，上诉人也开始购买大理石材料、对接水电等装修事宜，双方按照合同约定的时间进行施工，并未发生开工时间延期的情形。3.其付款时间节点完全符合合同约定，在合同约定的施工时间内付清了全部的前期款项，且上诉人在施工过程中也从未表示其存在延期支付工程款的情况，因此不存在任何延期付款的问题。4.按照合同约定，2019年8月4日为工程竣工日期，其因为酒吧处于南长街繁华商圈，开业时间极其紧迫，每延期一天都会造成重大损失，故在合同中对工期作了明确约定。其从未同意工期延期，即使结合价值1.2万元的增项工程量来看，按照上诉人主张给予三天时间进行安装整改，也未整改到位，到了2019年9月份上诉人仍未完成整个装修工程，整个工期远远超过合同约定。结合合同第10.4条约定，其仅主张七天逾期交付违约金32480元并无不当。4.根据合同第2条约定，上诉人应当按照设计图纸进行施工，根据合同第1.7条约定，应当以施工图纸作为确定工程价款的根据，本案中的设计图纸以及报价单均经过上诉人确认，其在微信聊天记录中从未确认可以不按照图纸施工。整个施工过程中，其多次指出上诉人不按照图纸施工的问题，并要求整改，但始终未整改到位。5.因为上诉人对部分装修内容未施工，未施工项目对应的装修款33420元是依据工程设计图纸、装修预算书以及设计方现场勘验所出具的mix酒吧现场问题计算所得，事实依据充分，上诉人一审放弃举证、质证以及答辩的权利，应当自行承担法律后果。6.从双方微信聊天记录和mix酒吧现场问题可以看出，其多次要求上诉人就工程质量不符合约定进行维修，但是上诉人总是拖延不处理，导致根本违约，其只能自行维修，返工项目在设计图纸中均有明确体现，因返工而支出的41730元的相应证据已在一审过程中举证事实清楚，证据充分。张艳丽向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除双方签订的《工程施工合同》；2.判令艺家福公司返还未施工项目装修款44420元；3.判令艺家福公司赔偿施工项目返工损失41730元；4.判令艺家福公司赔偿违约金32480元(以合同总价232000元为基数，按照逾期每天2%的比例，自2019年8月10日至2019年8月17日止，逾期交付7天)；5.判令艺家福公司承担本案全部诉讼费用。艺家福公司未作答辩。一审法院认定事实如下：2016年6月1日“万鑫圆物业管理无锡有限公司”注册成立，股东为邹云梅、邹荣花二人。2018年10月29日，“万鑫圆物业管理无锡有限公司”名称经工商登记变更为“万鑫圆贸易无锡有限公司”，同日公司股东由邹云梅、邹荣花经工商登记变更为何心龙、牛叠韩，且法定代表人由邹云梅变更为牛叠韩。2018年12月17日，“万鑫圆贸易无锡有限公司”名称经工商登记变更为“无锡水牛龙建筑工程有限公司”（以下简称水牛龙公司），并于2019年12月26日将公司名称经工商登记变更为艺家福公司。期间，张艳丽（甲方）与水牛龙公司（乙方）于2019年7月10日签订《工程施工合同》一份，约定工程地点为南长街353号，工程类型为装修，工程内容为乙方包工、包全部材料，工期25天，开工日期2019年7月11日、竣工日期2019年8月4日；合同工程造价为22万元，甲方自行设计平面布置方案，乙方根据甲方平面布置方案设计现场施工图纸。工程款支付方式为：第一次为水电进场前预付款项50%即110000元，第二次为瓦工进场前预付款项25%即55000元，第三次为木工结束油工进场前20%即44000元，全部工程竣工验收合格后结算5%即11000元。合同中另就“第十条违约责任”约定有：1.一方当事人未按约定履行合同义务给对方造成损失的，应承担赔偿责任；因违反有关法律规定受到处罚的，最终责任由责任方承担。2.由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方支付给甲方本合同工程造价金额2%的违约金。3.对工程质量不合格的部位，乙方必须进行彻底返修理。2019年7月13日，张艳丽通过张振军的账户向何心龙支付20000元；7月16日，张艳丽通过张艳杰的账户向何心龙支付80000元；7月26日，张艳丽通过银行转账向何心龙支付50000元；7月29日，张艳丽通过微信向备注为“何阿龙酒吧施工方”转账10000元，同日另通过支付宝向何心龙转账7000元；8月3日，张艳丽通过微信转账向何心龙的银行账户中转账44000元。期间，水牛龙公司于2019年7月13日开具收据一张，载明收到张艳丽“一期款”110000元；于2019年7月29日开具收据2张，共中一张载明收到张艳丽“二期款”55000元，另一张载明收到张艳丽“后期增项”12000元。2019年8月16日，无锡市跃海天灯饰经营部开具收据一份，载明收到软灯带、插头、卡子、运费等共计1186元，该收据原件由张艳丽持有。同年8月20日，张艳丽通过微信转账方式向无锡市跃海天灯饰经营部支付1390元。2019年9月19日，张艳丽通过微信转账方式向微信备注为“毛勇王见施工方”支付3470元，费用明细中包括楼梯玻璃550元（人工、辅材、玻璃）、外立面玻璃砖砌筑400元（人工）、台面大理石300元（材料含安装）、吧台面玻璃砖砌筑400元（人工）、舞台三面玻璃砖砌筑1200元（人工）。同日，张艳丽通过微信向备注为“摩恩卫浴小李189××××****”转账1250元，用于支付大平板前后通用（385＊2＝770元）、水箱（220＊2＝440元）、软管（15＊2＝30元）、水不漏（10元，1包）的费用。2019年11月3日，张艳丽通过支付宝转账方式向丁伟（张艳丽在其微信中将其备注为“丁伟广告铜字”）支付33830元，并与丁伟确认总额49830元已支付（之前已付16000元）。2020年1月6日，张艳丽以水牛龙公司为被告诉至法院成讼。张艳丽在诉讼中提供了以下证据：1.《工程施工合同》、报价预算书及MIX酒吧装修设计图（设计单位为无锡市未视加空间设计有限公司）；2.《MIX酒吧现场问题》一份；3.“表一：合同约定的装饰装修款支付”及相关付款凭证；4.“表二：MIX装饰未施工项目处统计（就报价预算中的材料）”及相关证据；5.“表三：MIX装饰返工维修统计表”及相关证据；6.其与何心龙等人之间的微信聊天记录。2020年4月16日，无锡市未视加空间设计有限公司出具情况说明一份，载明：我司于2019年承接MIX酒吧装修设计工作，并向张艳丽出具装修设计图纸；2019年10月，在装修过程中，MIX酒吧装修承包人中途退场，不再施工；我司在张艳丽的要求下，根据现场施工完成情况，对比了我司出具的装修设计图纸，发现众多问题，并整理成《MIX酒吧现场问题》。2020年5月19日，南长区龙婷盛世贸易商行出具《钛金属板包窗位用材说明》一份，载明：我商行中期介入MIX酒吧装修完善工作时，先参看了贵酒吧的设计图纸,原图纸标明是厚的黄铜板包窗位。我商行当时进行了市场调研,比现有的钛金属拉丝钢板做的造型定制要贵好多,且黄铜板定制时间周期长，使用钛金属拉丝钢板能够达到与黄铜板类似的效果。为此,我商行经现场与MIX酒吧业主沟通了上述情况。经双方确认后，进行实际测量的尺寸及工艺定样，并同意用钦金属板包窗位生产制作。货款清单中所列“钛金属板包窗位”项目除了钛金属板包窗位制作、安装外,还包括后续做了与窗位配套的LED灯槽U型卡位设计制作。又查明：张艳丽起诉后，法院将起诉状副本、受理通知书、举证通知书等诉讼文书于2020年1月15日向水牛龙公司进行了EMS邮寄送达，收件人地址为水牛龙公司的工商登记营业地址无锡市滨湖区建筑西路99号节能大厦26层，1月17日因水牛龙公司拒收致邮件退回。后，法院与水牛龙公司员工（手机号码17356441879）联系，对方称系公司经理但人在老家，并要求将邮件寄往无锡市滨湖区雅乐居中央府南门582-1。法院于1月22日以EMS向水牛龙公司进行了邮寄送达上述诉讼文书、传票等，收件人地址为邮寄了并附有《工程施工合同》中所载水牛龙公司联系电话（手机号码），该邮件于2月15日由何心龙签收。一审法院认为，发包人应按约向承包人支付工程款。本案中，双方争议焦点有：一、张艳丽是否有权解除《工程施工合同》，如有，则何时解除；二、张艳丽主张的未施工项目装修款44420元，应否返还。三、张艳丽主张的赔偿施工项目返工损失41730元应否支付；四、张艳丽主张的违约金32480元应否支付。关于第一个争议焦点，因水牛龙公司未按时、按量完成《工程施工合同》中约定的工程项目，张艳丽自行安排案外人进行施工、返工等，故张艳丽主张水牛龙公司已构成根本违约、要求解除合同，符合法律规定，法院予以支持。关于合同解除的时间，因张艳丽在起诉前并未通知水牛龙公司解除合同，故其起诉要求解除合同的，以起诉状送达水牛龙公司的时间即2020年2月15日为合同解除时间。关于第二个争议焦点，张艳丽主张的未施工项目装修款44420元，系其依据《MIX酒吧现场问题》、装修预算书对比计算得出的数额，而《MIX酒吧现场问题》系由工程设计图纸中的设计人将施工现场与设计图纸对比后归纳得出。因水牛龙公司未到庭参加诉讼，也未进行答辩、提供相反证据予以反驳，即不能证明其实际施工后的现场情况或者由张艳丽验收的情况，故张艳丽的该项主张，有相应的证据佐证，具有高度可能性，法院予以采信。但张艳丽承认总工程款为232000元，其中已付221000元、尚有11000元并未支付，故其主张的上述44420元中，应当扣除其未支付的11000元，余款33420元水牛龙公司应当退还张艳丽。关于第三个争议焦点，张艳丽主张返工损失41730元并称系根据其实际支付的金额计算得出，其在起诉时提供了“表三：MIX酒吧装饰返工维修统计表”一份，其中包括3470元、49830元及3250元三个部分组成，总额为56550元。上述费用中，3470元、49830元两部分由张艳丽提供的微信聊天记录及相应的付款凭证相互印证，法院对于该部分装修及付款事实予以采信。对于第三部分的3250元，张艳丽提供的与卫生间有关的“太平板前后通用”、水箱、软管、水不漏等合计1250元，与其提供的“荣宇建材”销售服务凭证照片、微信聊天记录（其中有1250元转账记录）佐证，可予采信。为避免张艳丽将未施工部分项目要求退还工程款的诉请，与已施工项目但需要返工而主张的返工费用发生重复。诉讼中经法院询问后，对于该部分最后一笔“天花板”1面（单价2000元）、“2F古铜色铁艺弧度帘”（价值12820元），张艳丽承认与“表二：MIX装饰未施工项目处统计（就报价预算中的材料）”中部分项目存在重复，并随后在其主张的返工损失56550元中扣除14820元，法院予以确认。对于该“表三：MIX酒吧装饰返工维修统计表”其余施工项目，与《MIX酒吧现场问题》、装修设计图纸等可以相互印证，属于因施工不符合图纸要求产生的返工，与张艳丽列举的“表二：MIX装饰未施工项目处统计”中并无重复，其相应的返工费用法院予以确认。综上，张艳丽主张的返工损失41730元，法院予以支持。关于第四个争议焦点。张艳丽主张逾期竣工7天的违约金32480元，根据张艳丽提供的微信聊天记录反映，至2019年8月10日前后，张艳丽与水牛龙公司工作人员仍在沟通、反映装修质量及未施工项目问题，至2019年9月6日张艳丽还在与微信名为“酒吧施工方何设计师”进行沟通、反映施工存在的问题，聊天记录中涉及部分施工项目存在质量问题、表示“请按照图纸用材料，要吗要返工的”。张艳丽按约支付了前期工程款并提供了设计图纸，鉴于水牛龙公司在2019年9月时仍有部分项目未完工已构成根本违约，且部分工程需要返工导致工程无法按期竣工并最终导致合同解除，依据《工程施工合同》第十条违约责任的约定，对于张艳丽所主张7天的逾期交付违约金32480元，法院予以支持，主要理由在于：一是双方订立合同明确约定了违约方应赔偿损失和延误工期时违约金的计算方式，二者在合同中是并列的两种违约责任；二是该处的违约金是针对承揽人延误工期设立的，与张艳丽主张的返工损失并无直接关系，也不存在重复；三是仅赔偿实际返工损失有失公平，也不能体现合同约定的既赔偿损失又支付违约金的本意。关于诉讼费用，不属于当事人主张权利的范围，由法院根据胜败诉比例决定具体负担情况。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出判决：一、张艳丽、艺家福公司（原水牛龙公司）签订的《工程施工合同》于2020年2月15日解除。二、艺家福公司于判决发生法律效力之日起十日内退还张艳丽工程款33420元。三、艺家福公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿张艳丽返工损失41730元。四、艺家福公司于判决发生法律效力之日起十日内支付张艳丽违约金32480元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，由张艳丽负担100元，艺家福公司负担4500元。本院二审查明的事实与一审相同。二审中，艺家福公司提供了其公司何心龙与张艳丽的微信聊天记录（与张艳丽一审中提供的基本相同），该记录反映双方的微信沟通至2019年8月18日，其中2019年8月13日张艳丽称“今天什么做好的来安装，酒吧没有工人，铁艺的活20000元我就看到那些不锈钢包边，其他的还有什么没有来安装尽快安排，楼梯的木头扶手、钢化玻璃扶手、楼上的护栏钢化玻璃、楼上玻璃护栏扶手什么时候来安装，二楼的厕所的门、楼梯下储藏室的门什么时候来安装，LOGO什么时候来安装，灯带洗墙灯今天可以安装好吗”，何心龙几天内陆续称“该我们做的今天一天，明天一天差不多全部结束了，亏就亏我也不多说了，只怪我用人不到”“LOGO安装我来问一下广告公司”“这些专业的问题直接问王经理就行，所有的东西王经理明天一早会跟你解释”等。以上事实有微信聊天记录证实。本案二审的争议焦点为：一、一审对于未施工以及应返工的费用认定是否正确；二、艺家福公司是否存在逾期完工，应否承担违约金。关于争议焦点一，本院认为：从相关微信聊天记录来看，至2019年8月中旬艺家福公司已基本不到现场，部分需要施工、返工的问题仍然存在，张艳丽考虑委托第三方完成施工并无不妥。张艳丽委托原设计单位根据设计图纸与现场对比，设计单位出具了《MIX酒吧现场问题》，张艳丽据此与装修预算书对比后，所统计的未施工项目清单及金额44420元具有一定的合理性。至于返工费用41730元，一方面与《MIX酒吧现场问题》及装修设计等相互印证，另一方面也与双方在微信聊天记录中的部分内容吻合，同时一审法院也将与未施工项目重复的部分予以扣除，所作认定合理有据。艺家福公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的抗辩、举证权利，现二审中亦无充分证据推翻上述认定，故本院对其异议不予采信。关于争议焦点二，本院认为：合同约定的开工时间是2019年7月11日，竣工时间是2019年8月4日，水电进场预付110000元，事实上艺家福公司在2019年7月13日即出具收条载明收到110000元，说明双方基本确认各自按照合同约定的开工节点履行了相应的义务。但艺家福公司并未按约完工，即便按照其所称因有增项而在8月13日的微信中提出要延长三天，据此计算逾期完工也已接近7天。更何况，双方此后就未施工及需返工等问题还有微信沟通往来，直至8月18日仍未全部完成，说明实际延期天数不止7天。合同约定每延误工期一日需承担合同工程造价金额2%的违约金，现张艳丽综合考虑各种因素主张按照逾期7天计算违约金，并不违反合同约定及法律规定，一审予以支持并无不当，本院予以确认。综上，艺家福公司的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人艺家福公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二○二○年十二月一日书记员  程夫栎