江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8601号上诉人（原审原告）：程顺兵，男，1974年9月15日出生，汉族，住南京市鼓楼区。法定监护人：周小玉，女，1977年7月26日出生，汉族，户籍地南京市浦口区。委托诉讼代理人：高雯，江苏锦叙通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京鼓楼人力资源有限公司，住所地南京市鼓楼区虎踞关**。法定代表人：郭洪江，该公司经理。委托诉讼代理人：朱雯，女，该公司职员。被上诉人（原审被告）：中国电子科技集团公司第十四研究所，住，住所地南京市雨花台区国睿路**/div>法定代表人：胡明春，该所所长。委托诉讼代理人：蔡朦，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李诚，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。上诉人程顺兵因与被上诉人南京鼓楼人力资源有限公司（以下简称鼓楼人力公司）、中国电子科技集团公司第十四研究所（以下简称中电十四所）侵权责任纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初7177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭于2020年10月15日公开开庭审理了本案，上诉人程顺兵的法定监护人周小玉、委托诉讼代理人高雯，被上诉人鼓楼人力公司的委托诉讼代理人朱雯，被上诉人中电十四所的委托诉讼代理人蔡朦、李诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程顺兵上诉请求：请求二审法院查明事实后，依法改判。事实和理由：1.一审法院事实认定存在严重错误，导致责任划分明显失衡。被上诉人对上诉人的工作时间安排不合理，是导致事故发生的主要原因，应当承担主要责任，一审法院认定被上诉人承担20%的责任明显过轻。上诉人与被上诉人签订的劳动合同明确约定了工作岗位实行标准工时工作制，但实际用工过程中，被上诉人经常安排上诉人加班，早出晚归，明显超出了上诉人的承受能力，加班量极大，加班费占正常收入的三分之一。被上诉人在明知上诉人患有高血压的情况下不但没有减少上诉人的工作量，反而仍然安排上诉人去长沙、新疆等地出差，在途时间长达1个月多，对上诉人的身体造成不可逆转的伤害；2.一审法院酌情认定上诉人平均工资为4500元以确定误工费计算基数错误。根据事发前12个月的工资收入，正常提供劳动时每月工资6676.91元，虽然其中包括了加班费等，但如果上诉人正常上班会获得该部分收入，应当以6676.91元为计算误工费的计算基数；3.一审法院将保险公司赔付款直接抵充被上诉人的赔偿责任无事实和法律依据。该笔款项是单位作为员工福利，为员工购买的团体重大疾病保险，是针对上诉人身体进行的投保，而且受益人也是上诉人和近亲属，不应当作为赔偿款进行扣减，应当先在上诉人损失中进行扣减，之后再按各方责任比例分担。鼓楼人力公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。中电十四所辩称，1.被上诉人根据法律规定及协议约定，依法对上诉人进行管理，并按时支付了相应的工资报酬。在2019年1月至6月期间，工作日工作时长平均每天为4小时，周末平均加班时长约2小时，并无任何违反劳动法及相关法律法规的行为，被上诉人主观上并无任何侵权过错。上诉人在明知自身患有高血压的情况下，未进行治疗，未主动申请调配岗位，被上诉人对此并不知悉，要求被上诉人主动调整上诉人工作岗位明显不合理；2.一审法院对误工费的认定合理。上诉人工资由基本工资、出车时间和加班工资构成，以有较多加班情况下的工资进行误工损失计算不妥；3.一审法院将保险公司已经赔付的费用抵销被上诉人赔偿款具备合理性。被上诉人为上诉人投保了团体重大疾病保险，该保险也是为了降低被上诉人可能存在的赔偿责任而由被上诉人实际购买，一审法院所作处理并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。程顺兵向一审法院起诉请求：鼓楼人力公司、中电十四所共同赔偿医疗费195691.67元、护理费59220元、误工费48983.69元、住院伙食补助费14100元、营养费14100元、交通费10000元、治疗辅助器具费1725元，合计343820.36元，按80%主张赔偿275056.29元，并负担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：自2011年4月28日起，程顺兵陆续与鼓楼人力公司签订了四份劳动合同书，约定鼓楼人力公司安排程顺兵在十四所（中电十四所）岗位从事相关工作，实行标准工时工作制。最后一期劳动合同约定的期限自2018年3月1日起至2020年2月29日止。程顺兵在中电十四所三产发展中心运输公司从事驾驶员的工作，主要负责接送中电十四所客户、会议会务车辆服务保障、产品运输后勤服务保障等工作。2018年7月13日，中电十四所员工体检，程顺兵的体检报告显示高压200mmHg，低压117mmHg。因2019年6月16日（周日）至17日有接待任务，中电十四所于2019年6月15日晚17时许通知程顺兵次日加班，负责机场接机和会务保障。程顺兵于2019年6月16日下午14:55从中电十四所驾车到机场，于下午16:37回到中电十四所。在等待下一步的工作安排时，程顺兵于16:45独自到中电十四所研究部食堂旁的池塘钓鱼，17:05左右晕倒。十几分钟后被中电十四所工作人员发现拨打120救护车，于17：44被送往明基医院。根据急诊内科的记录，程顺兵到院时意识丧失，呼之无应答，高压146mmHg，低压101mmHg，被转入外科。根据19:30外科入院记录，程顺兵妻子及同事代诉既往史，称否认高血压等病史。此时程顺兵的高压168mmHg，低压101mmHg，被诊断为脑干出血。程顺兵在明基医院急救治疗一段时间后，被送往江苏省卫生服务中心等康复治疗。程顺兵2018年7月至2019年6月在有较多加班的情况下平均工资为6676.91元，2019年7月至2020年3月的实际工资收入为11108.50元。2019年10月8日，南京市鼓楼区人力资源和社会保障局做出不予认定工伤决定书，认为程顺兵受到的事故伤害，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或者视同工伤的情形，决定不予认定（或视同）工伤。另查明，中电十四所的作息时间是周一至周五上午8:30至12:00、下午13:00至17:00，周六周日休息。除工作日的晚间加班外，事发前半年程顺兵周末加班16天。再查明，中电十四所为程顺兵在中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司投保了团体重大疾病保险，重大疾病的赔偿限额为200000元，重大疾病住院津贴保额9000元（每日最高赔付标准50元、最高赔付180日）。中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于2019年8月5日已向程顺兵支付保险理赔款201450元，在程顺兵符合住院180日的情况下，又赔付了7550元的住院津贴。另外，中电十四所组织员工为程顺兵捐款29300元，运用“水滴筹”软件向社会筹集捐款约3万元，中电十四所工会补助2000元，鼓楼人力公司补助2000元。程顺兵事发前为了出差向中电十四所预支了部分差旅费、其部门领导个人向程顺兵及家属存在部分借款。一审法院认为，程顺兵与鼓楼人力公司签订劳动合同，约定鼓楼人力公司安排程顺兵在中电十四所岗位从事相关工作，鼓楼人力公司是程顺兵的用人单位，中电十四所是程顺兵的用工单位。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第三款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”可见，该条第一款适用的前提是已经排除工伤认定调整范围。本案中，程顺兵是在与鼓楼人力公司劳动关系存续期间受到损害，工伤认定部门对程顺兵作出不予认定（或视同）工伤决定。程顺兵在无法依照《工伤保险条例》通过工伤认定救济途径的情况下，可以提起普通民事侵权诉讼，请求鼓楼人力公司和中电十四所承担民事损害赔偿责任。关于中电十四所和鼓楼人力公司是否应当承担程顺兵损害责任的问题。中电十四所应当对程顺兵按规定执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护，包括对劳动时间、劳动强度的安排等方面。根据鼓楼人力公司与程顺兵签订的劳动合同，程顺兵实行标准工时工作制。中电十四所提供的程顺兵事发前6个月的客运记录，反映的是程顺兵的出车时间，但是工作时间并非等同于出车时间。从客运记录来看，程顺兵除在工作日有晚间加班外，在周六、周日也有较多的加班任务。因此，中电十四所对程顺兵的工作安排相较于劳动合同约定的标准工时工作制有不符之处，而且程顺兵发生疾病也正是在周末加班的过程中，故法院认为中电十四所对程顺兵的工作强度安排是诱发其疾病的一定因素，应当对程顺兵遭受的人身损害承担一定责任。鼓楼人力公司虽然不对程顺兵直接安排具体的工作，但作为程顺兵的用人单位，在连续签订多份劳动合同时对中电十四所用工与劳动合同订立的工时制度不符未能予以指正，故也应当承担用人单位的赔偿责任。法院对程顺兵主张的中电十四所和鼓楼人力公司承担连带赔偿责任予以支持。中电十四所辩称程顺兵是在等待工作期间钓鱼时晕倒，不属于从事用工活动。法院认为，程顺兵是在工作待命时间，没有远离工作岗位，随时准备下一阶段工作前稍作休息时晕倒，未超出工作范围，仍应属于从事用工活动期间。另一方面，本案属于侵权类型的纠纷，根据法律规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。程顺兵在明知自身有高血压的情况下，未重视自身的健康，甚至也未引起其家人的足够关注，故要求中电十四所作为其用工单位能够及时了解程顺兵的健康状况和调整工作，未免过于苛责。因此，程顺兵主张中电十四所因为组织了员工体检，应当明知程顺兵有高血压，应当根据其健康状况安排工作，对程顺兵的损害应当承担重大责任，法院难以支持。另外，程顺兵在非与工作岗位紧密联系的地点晕倒，中电十四所的工作人员及时发现送医，事后还组织了员工捐款；鼓楼人力公司为程顺兵申报了工伤、进行了慰问，均对程顺兵的及时救助、减小损失等尽力所为。综上，考虑到程顺兵对损害的发生有较大因素是自身注意义务的缺失，酌情应当减轻中电十四所和鼓楼人力公司的责任，故法院认为中电十四所和鼓楼人力公司应当承担程顺兵20%的损害赔偿。关于程顺兵的损害赔偿费用及先期赔偿费用认定的问题。1.医疗费，程顺兵提供了截止到2020年3月23日止的医疗费中自付部分的发票，法院对医疗费195691.67元予以采纳；2.护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费，程顺兵对护理期、误工期、营养期未申请鉴定，但是鉴于程顺兵从事发至2020年3月23日一直处于昏迷状态，暂无苏醒迹象，期间程顺兵无自理能力、有日常护理和营养需要，法院对其主张的护理期、误工期、营养期按照截止到2020年3月23日共计算282天予以采纳。程顺兵主张的护理费标准适当，法院对59220元护理费予以采纳。程顺兵在2018年7月至2019年6月的平均工资6676.91元，2019年7月至2020年3月的实际工资收入为11108.50元。因为程顺兵的工资由基本工资、出车时间和加班工资构成，而程顺兵认为其加班过多，再以较多加班情况的工资计算误工损失不妥，法院以程顺兵的基本工资和标准工时内的出车情况为主，酌情认定平均工资为4500元，故认定程顺兵在2019年7月至2020年3月的误工费为29391.50元（4500元/月×9个月-11108.50元）。程顺兵目前的状况以医疗营养为主（已经计算在了其主张的医疗费中）、日常营养为辅，故对程顺兵截止到2020年3月23日的日常住院伙食补助费和营养费，法院按282天和30元/天的标准，认定为8460元；3.交通费，考虑到程顺兵每隔一段时间需要更换医院等需要，法院对程顺兵的交通费酌情认定为3000元；4.治疗辅助器具费，程顺兵提供了相应收据，且与其治疗相关，法院对1725元予以采纳。综上，程顺兵截止到2020年3月23日的所有损失认定为297488.17元。在程顺兵297488.17元损失和中电十四所、鼓楼人力公司连带承担20%责任的情况下，中电十四所、鼓楼人力公司目前应当连带赔偿的金额为59497.63元。中电十四所购买的保险已经向程顺兵赔偿了209000元，应当抵销相应赔偿责任。因此，中电十四所对程顺兵承担的先期赔偿已经超出了程顺兵在本案中应当获得的赔偿。另外，中电十四所组织员工捐款的29300元，运用“水滴筹”软件向社会筹集的捐款，出资主体并非中电十四所，具有社会帮扶的公益性质；中电十四所工会的2000元补助和鼓楼人力公司的2000元补助，系用人单位和用工单位的慰问金，不宜与赔偿款认定为同一性质，故法院均不予认定为中电十四所和鼓楼人力公司的赔偿款。程顺兵为了出差需要向中电十四所预支的费用、部门领导个人向程顺兵及家属的借款，不宜在本案中一并处理，由相关权利人另行主张。一审法院判决：驳回程顺兵的诉讼请求。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审法院关于中电十四所和鼓楼人力公司承担责任的比例是否适当；2.一审法院误工费的计算标准是否正确；3.保险公司赔付的209000元是否应当冲抵本案的赔偿款。关于争议焦点1，即一审法院关于中电十四所和鼓楼人力公司承担责任的比例是否适当。本案中，上诉人程顺兵在工作过程中突发疾病，经诊断为脑干出血。上诉人的发病时间虽然在工作过程中，但发生损害的根本原因并非是工作所导致的意外事故伤害或罹患职业性的疾病，而是其自身存在基础疾病所导致。南京市鼓楼区人力资源和社会保障局所作的不予认定工伤决定书，亦认定上诉人突发疾病不属于工作原因受到的事故伤害。考虑到被上诉人中电十四所执行标准工时工作制不够严格，周末经常安排加班，且本案事故即发生在加班期间，被上诉人对上诉人工作安排可能在一定程度上诱发了事故的发生，一审法院酌定中电十四所和鼓楼人力公司承担20%的责任基本适当，上诉人上诉要求对方承担主要责任，依据不足，本院不予支持。关于争议焦点2，即一审法院误工费的计算标准是否正确。各方当事人均确认事发前12个月，上诉人的平均每月实际收入为6676.91元，因其中包括加班工资，加班工资不具有稳定性，以6676.91元/月作为计算误工标准确有不妥，一审法院酌定上诉人平均工资为4500元/月，并以此计算误工费并无不妥。关于争议焦点3，即保险公司赔付的209000元是否应当冲抵本案的赔偿款。本案所涉保险由被上诉人中电十四所所投保，其并无法定投保义务，其购买的目的是工作人员发生意外伤害时通过保险赔偿，以减轻自己可能的赔偿责任。因此，一审法院所作处理符合被上诉人中电十四所购买保险的初衷。上诉人上诉要求先冲抵其总损失，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人程顺兵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1079元，由上诉人程顺兵负担。本判决为终审判决。审判长  王剑飞审判员  王长春审判员  王世耀二〇二〇年十二月二日书记员  苏 娟