新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新22民终824号 上诉人（原审原告）：杜林鹏，男，1992年5月28日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。委托诉讼代理人：陈芳，新疆廉正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陆世斌，男，1989年10月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。委托诉讼代理人：伯军华，新疆哈铁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：哈密市荣峰工贸有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区哈密市伊州区北环路（启明锅炉房旁）。法定代表人：刘元林，经理。委托诉讼代理人：朱小玲，哈密市伊州区众信法律服务所法律工作者。上诉人杜林鹏、陆世斌因与被上诉人哈密市荣峰工贸有限公司（以下简称荣峰工贸公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人杜林鹏的委托诉讼代理人陈芳，上诉人陆世斌及其委托诉讼代理人伯军华，被上诉人荣峰工贸公司的委托诉讼代理人朱小玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜林鹏上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初983号民事判决并改判。事实和理由：一、一审法院认定“杜林鹏作为经常从事安装门窗的完全民事行为能力的人，在安装门窗过程中应当预见到该项活动存在的安全隐患，并具有避免危险发生的注意义务，故杜林鹏本人亦存在过错，其承担30%的责任”是错误的，无任何法律依据。二、一审法院认定“荣峰工贸公司将安装门窗工程承包于陆世斌后未尽到安全防范及监管责任，应当承担相应的责任”是错误的，无任何法律依据。三、一审法院认定的部分损失不合理。认定的护理费参照一般护理人员收入每天100元计算过低，杜林鹏有两处伤残，且造成的伤害在面部明显部位，对杜林鹏的影响极大，不仅给其日常生活和今后找工作带来阻碍，而且伴其终身，会令其精神反复受创，一审法院仅支持3000元的精神损失费过低。陆世斌辩称，第一点，关于本案中，陆世斌和杜林鹏之间的关系问题，陆世斌和杜林鹏两人都是给荣峰工贸公司打工干活的，当时两人所干的活就是安装门窗，杜林鹏也提出，因为陆世斌根本就没有资质，其承包安装的这个活他只有出劳务，所以在杜林鹏受伤了以后，应当按照比例进行划分，应当是荣峰工贸公司和杜林鹏之间进行责任划分，和陆世斌之间就不应当承担任何责任。如果承担的话，等荣峰工贸公司按照法律规定给杜林鹏赔付完了以后，再来区分陆世斌在荣峰工贸公司给杜林鹏赔完钱的情况下应当承担多少钱责任。第二点，一审对杜林鹏承担责任小了，陆世斌认为杜林鹏应当承担大部分的责任。因为发泡剂遇到明火后才产生爆炸，才把他砸伤的，所以杜林鹏应当承担主要责任。荣峰工贸公司辩称，杜林鹏上诉意见与一审查明的事实不相符的，他不仅是递送工具，而且递送工具和当时窗户的安装塑钢门窗，使用发泡剂是塑钢门窗安装的一个程序。他本身就是塑钢门窗的安装工作人员。杜林鹏在工作过程中没有尽到谨慎注意疏忽大意导致自己受伤。杜林鹏谈到司法解释的第11条，雇员在从事雇佣活动中，因安全生产问题遭受损害的，分包人、发包人应当承担连带责任，但是实际上是提供劳务一方因劳务根据各自过错承担过错责任。荣峰工贸公司认为，杜林鹏实际受雇于陆世斌，不是荣峰工贸公司受雇。工资也是由陆世斌发放。一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，处理妥当。陆世斌上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初983号民事判决，公正审理此案。事实和理由：1．一审法院责任划分不正确。杜林鹏作为长期从事安装门窗的完全民事行为能力的人，在安装门窗过程中应当预见到该项活动存在安全隐患，并具有避免危险发生的注意义务，故杜林鹏在此次事故中存在重大过错，其应承担60%的责任。2．一审法院审理中存在明显过错，杜林鹏诉讼标的合计为297328.3元。但一审法院审理后无故将杜林鹏的诉讼标的增加到350290.75元，多出52962.45元杜林鹏没有向法院请求。杜林鹏辩称，划分责任中，给杜林鹏划分责任过高。杜林鹏是在下面给上面安装门窗的人提送工具的。所以杜林鹏没有任何过错责任，所以不应该承担任何责任。一审法院计算费用确实比杜林鹏诉讼请求的标的多，多计算的这个部分一审法院在计算医疗费的时候多计算了，但是杜林鹏只请求了一万多，杜林鹏把陆世斌垫付的医疗费进行去除的。荣峰工贸公司辩称，第一，杜林鹏受伤应当承担大部分责任。荣峰工贸公司与陆世斌签订的合同，是我们把活包给陆世斌，其又雇用杜林鹏，并不说他们两个都是受雇佣，对于该事实在一审查明的事实清楚。第二，关于费用计算问题，陆世斌的代理人提出费用超出了将近6万多元，我们同意陆世斌的代理意见，该缩减的缩减。杜林鹏向一审法院起诉请求：1．陆世斌、荣峰工贸公司向杜林鹏赔偿各项损失共计297328.3元；2．荣峰工贸公司承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2018年4月2日，荣峰工贸公司（甲方）与陆世斌（乙方）签订《安装合同书》，约定甲方的门、窗安装工程承包给乙方，乙方把门、窗安装完毕交到住户满意为止等。合同签订后，2018年5月21日，陆世斌雇佣杜林鹏在哈密市××区工地安装门窗，2018年6月24日杜林鹏在安装门窗过程中，被掉落爆炸的发泡剂碎片击中，使脸部及眼部受伤。杜林鹏受伤后，被送往哈密红星医院进行治疗，被诊断为：“面部挫伤、左侧颧骨骨折、左侧眶底骨折、上颌骨骨折、左侧泪小管断裂、左侧视网膜震荡、左侧玻璃体出血、左侧眼球内陷、左侧眼球破裂”。杜林鹏在新疆兵团第十三师红星医院住院治疗3天，经医院建议转院治疗，2018年6月27日出院，产生的医疗费2999.5元全部由陆世斌支付。2018年6月30日转入北京华夏民众眼科医院治疗，该医院诊断为：左眼外伤、左眼眶壁骨折、左眼视神经挫伤、左眼外伤性眼肌麻醉（内斜视）、左眼外伤性上睑下垂。经入院治疗，2018年9月10日出院，北京华夏民众眼科医院出院证明载明：患者于2018年6月30日入院，2018年9月10日出院。出院注意休息，避免重体力劳动，遵医嘱用药，继续治疗，出院后一周门诊复查，不适随诊。原告住院共计72天，产生医疗费85715.95元，其中杜林鹏支付18815元，其余医疗费均由陆世斌先行支付。诉讼中，经法院委托新疆新医司法鉴定所对杜林鹏的伤残等级进行鉴定，2019年7月30日，新疆新医司法鉴定所作出［2019］新医临鉴字第387号司法鉴定意见书，鉴定意见为：2018年6月24日外伤致杜林鹏左眼外伤、颌面部多发骨折及面部软组织挫裂伤，目前遗留左眼盲目4级，伤残等级为八级；面部瘢痕10.2cm，宽0.1cm，伤残等级为十级。后杜林鹏要求陆世斌、荣峰工贸公司赔偿未果，引起诉讼。一审法院另查，杜林鹏的户口性质是农业家庭户口。2016年11月23日，杜林鹏与杨金兰签订《房屋买卖合同》，购买位于甘肃××区。一审法院又查，事故发生后，陆世斌为杜林鹏垫付医疗费69900.45元及杜林鹏在北京治疗期间陆世斌支付的交通费2104元及检查费18元。一审法院认为，2018年4月2日，陆世斌和荣峰工贸公司签订《安装合同书》，约定由荣峰工贸公司把门窗安装工程承包给陆世斌进行施工。2018年5月21日，陆世斌雇佣杜林鹏从事厂房门窗安装等工作，陆世斌向杜林鹏支付劳务报酬。2018年6月24日杜林鹏在施工过程中，被掉落爆炸的发泡剂碎片击中，使脸部及眼部受伤的事实，双方均无异议，原审法院予以确认。杜林鹏受伤后，陆世斌为杜林鹏垫付医疗费69900.45元及杜林鹏在北京治疗期间陆世斌支付的交通费2104元及检查费18元的事实，双方均无异议，原审法院予以确认。本案的争议焦点是：一、陆世斌和荣峰工贸公司对杜林鹏的损失应当如何担责。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，杜林鹏受雇于陆世斌，杜林鹏在安装门窗过程未对其进行必要的安全管理培训，对安全隐患没有及时排查，对损害的发生存在过错，故陆世斌作为雇主应当承担相应的赔偿责任。荣峰工贸公司将安装门窗工程承包于陆世斌后未尽到安全防范及监管责任，应当承担相应的责任。杜林鹏作为经常从事安装门窗的完全民事行为能力的人，在安装门窗过程中应当预见到该项活动存在的安全隐患，并具有避免危险发生的注意义务，故杜林鹏本人亦存在过错，由此而造成的损失，杜林鹏应承担相应的责任。综上，根据各自的过错，杜林鹏对事故的发生应当承担30％的责任，陆世斌承担55％的责任，荣峰工贸公司承担15％的责任。二、杜林鹏主张的各项损失是否合理。关于杜林鹏的各项损失，原审法院认定如下：1．杜林鹏主张医疗费18815元，根据庭审中杜林鹏认可被告垫付医疗费为69900.45元及解放军医院检查费18元，对于杜林鹏的医疗费原审法院确认88733.45元。2．杜林鹏主张误工费37800元，根据杜林鹏的伤情及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于误工费的计算，杜林鹏的户口性质虽为农业家庭户口，但庭审中提供了其于2016年11月23日购买商品房的买卖合同，故杜林鹏的误工费37800元计算合理，原审法院予以确认。3．杜林鹏主张护理费18900元，根据杜林鹏的伤情，杜林鹏要求护理期为90天合理，参照一般护理人员收入每天按100元计算，对于杜林鹏的护理费，原审法院确认9000元。4．杜林鹏主张住院伙食补助费1875元计算合理，原审法院予以确认。5．杜林鹏主张营养费6000元，根据杜林鹏提供的病例资料及结合杜林鹏的伤情，原审法院酌定营养费2000元。6．杜林鹏主张按新疆维吾尔自治区××区居民家庭人均可支配收入32764元计算20年，并按31％计算的伤残赔偿金203136.8元，根据鉴定报告，杜林鹏的伤残等级为8级一处，10级一处，杜林鹏的户口性质虽为农业家庭户口，但提供了其在城镇购买房屋的买卖合同，原审法院确认32764元／年×20年×31％=203136.8元。7．杜林鹏主张鉴定费1580元，有鉴定意见书和鉴定费发票佐证，原审法院予以支持。8．杜林鹏主张交通费2718.5元及杜林鹏在北京治疗期间陆世斌支付的交通费2104元，合计4822.5元，原审法院予以支持。9．杜林鹏主张住宿费418元，考虑杜林鹏的病情及治疗、复查情况，住宿费计算合理，原审法院予以支持。10杜林鹏主张餐费160元，无法律依据，原审法院不予支持。11杜林鹏主张检查费925元，考虑杜林鹏的病情及实际检查情况，原审法院予以支持。上述损失合计350290.75元。陆世斌对杜林鹏的损失承担55％的赔偿责任即192659.9元，荣峰工贸公司对杜林鹏的损失承担15％的赔偿责任即52543.6元。杜林鹏主张精神损失费5000元，结合杜林鹏的病情及被告在本次事故中的伤残程度，对于精神损害抚慰金原审法院酌情支持3000元。遂判决，一、陆世斌于判决生效之日起十日内赔偿杜林鹏医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、住宿费、伤残赔偿金、交通费共计350290.75元的55％即192659.9元；二、荣峰工贸公司于判决生效之日起十日内赔偿杜林鹏医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、住宿费、伤残赔偿金、交通费共计350290.75元的15％即52543.6元；三、陆世斌于判决生效后十日内一次性赔偿杜林鹏精神损害抚慰金2000元；四、荣峰工贸公司于判决生效后十日内一次性赔偿杜林鹏精神损害抚慰金1000元。五、驳回杜林鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，陆世斌向本院提交了一份光碟，本案荣峰工贸公司老总与其的通话录音，通话录音的内容讲的是干活的时间是4月份，但是发生事故的时间是6月份，拟证明两点问题，一个是陆世斌和荣峰工贸公司之间不存在他们所说的承包关系。第二点就是荣峰工贸公司为了打这个官司，最后叫陆世斌来补签的这份合同。经质证，杜林鹏称，录音的时间不能确认，我不认可这份证据。而且杜林鹏在工作的时候，也是跟陆世斌进行联系、沟通的。荣峰工贸公司称，该份证据不认可，只是把活包给了陆世斌。对以上证据杜林鹏、荣峰工贸公司均有异议，且陆世斌未提供其他证据予以印证，本院对以上证据不予采信。二审审理查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据侵权责任法的相关规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。二审争议焦点是：1．杜林鹏在劳务过程中是否存在过错，各方应否承担责任；2．杜林鹏的经济损失数额如何认定。关于第一个焦点问题，本案中，杜林鹏系陆世斌所雇佣，在哈密市××区工地安装门窗过程中，被掉落爆炸的发泡剂击中脸部及眼部而受伤。陆世斌作为雇主，对施工人员应当进行安全教育并提供必要的安全防护措施。杜林鹏作为雇员在雇佣活动中，应当具有安全防范意识，发泡剂系易燃爆炸物，事故发生时杜林鹏没有举证证明其佩戴了安全帽等防护措施，存在一定过错，综合本案具体情况以陆世斌应对事故承担主要责任，杜林鹏承担次要责任为宜。本院酌情确定陆世斌对杜林鹏的损失承担70%的赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。荣峰工贸公司将该门窗安装工程承包给陆世斌，陆世斌没有相应的安全生产条件，荣峰工贸公司对此应当明知，应当依法对陆世斌的赔偿责任承担连带责任。因此，一审法院划分责任及处理不妥，二审予以纠正。关于第二个焦点问题，杜林鹏一审起诉医疗费18815元，一审认定陆世斌已垫付医疗费为69900.45元及解放军医院检查费18元，并对于杜林鹏的医疗费确认为88733.45元，杜林鹏起诉时没有主张已垫付的医疗费。因此，一审认定杜林鹏总经济损失为350290.75元，并无不当。关于护理费问题，杜林鹏认可住院期间由自己的父亲及陆世斌的弟弟照顾，一审根据实际情况及考虑客观问题，护理费一天按100元计算合理。关于精神损失费，一审确定的3000元精神损失费系根据杜林鹏的过错程度审理确定，且属一审法院自由裁量权的范围，该数额并无明显不当，二审予以认可。因此，杜林鹏的各项损失有：1．医疗费88733.45元（包括已垫付的69900.45元及检查费18元）；2．误工费37800元；3．护理费9000元；4．伙食补助费1875元；5．营养费2000元；6．伤残赔偿金203136.8元；7．鉴定费1580元；8．交通费4822.5元；9．住宿费418元；10．检查费925元；11．精神损失费3000元。上述1-10项合计350290.75元。故陆世斌应赔偿杜林鹏损失的70%即245203.5元及精神损失费3000元，共计248203.5元。扣除已垫付的医疗费后，剩余178285元由陆世斌承担，荣峰工贸公司承担连带赔偿责任。杜林鹏的部分上诉理由成立，本院予以采纳。陆世斌的上诉请求不成立，本院不予支持。一审计算损失时未减去陆世斌已垫付的医疗费，本院予以纠正。综上所述，杜林鹏的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，划分责任不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初983号民事判决；二、陆世斌于本判决生效后十五日内赔偿杜林鹏各项损失178285元；三、哈密市荣峰工贸有限公司对上述第二项内容承担连带赔偿责任；四、驳回杜林鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6629元，由杜林鹏负担1988.7元，由陆世斌、哈密市荣峰工贸有限公司负担4640.3元。二审案件受理费7410元，由杜林鹏负担1482元，由陆世斌负担5928元。本判决为终审判决。审  判  长   刘刚审  判  员   古丽合尼木尼牙孜审  判  员   阿不都如苏力达尔古西二 〇 二 〇 年 十 二 月 十 六 日书  记  员   热海曼阿扎提