北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终6283号上诉人（原审原告）：丁丽娜，女，汉族，1984年6月1日出生，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：魏南捷，北京冠和权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：孟原玉，国家知识产权局审查员。上诉人丁丽娜因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初4273号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：丁丽娜。2.申请号：第25110274号。3.申请日期：2017年7月3日。4.标志：5.指定使用商品（第30类，类似群3001；3003-3004；3006；3009-3010；3016；3018）：食用芳香剂；咖啡；糖；糖果；巧克力；果冻（糖果）；甜食；糕点；面包；以谷物为主的零食小吃；以米为主的零食小吃；燕麦食品；面条；三明治；调味品；汉堡包。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：江苏天目湖南山竹海食品有限公司。2.注册号：第21534651号。3.申请日期：2016年10月11日。4.注册公告日期：2018年4月7日。5.专用权有效期至：2028年4月6日。6.标志：7.核定使用商品（第30类，类似群3010）：锅巴；米果等。（二）引证商标二1.注册人：济南小驴快跑商贸有限公司。2.注册号：第21515366号。3.申请日期：2016年10月10日。4.注册公告日期：2018年1月21日。5.专用权有效期至：2028年1月20日。6.标志：7.核定使用商品（第30类，类似群3003）：红糖。（三）引证商标三1.注册人：陆阳汉。2.注册号：第14165433号。3.申请日期：2014年3月13日。4.注册公告日期：2015年8月14日。5.专用权有效期至：2025年8月13日。6.标志：7.核定使用商品（第29类，类似群2902；2905；2907；2909-2910；2912；待删类似群2901；2904；2906；2911）：鱼制食品；腌制蔬菜；食用果冻等。（四）引证商标四1.注册人：宋基津。2.注册号：第8614782号。3.申请日期：2010年8月27日。4.注册公告日期：2011年9月14日。5.专用权有效期至：2021年9月13日。6.标志：7.核定使用商品（第30类，类似群3015-3016）：调味酱油；调味料等。三、被诉决定：商评字[2020]第31334号《关于第25110274号“李雷yu韩梅梅及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年3月3日。该决定认定：在本案审理期间，第13486788号商标（简称引证商标五）、第29类的第15672503号商标（简称引证商标六）、第30类的第15672503号商标（简称引证商标七）已转让至丁丽娜名下，故引证商标五至七不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。申请商标字符部分“李雷yu韩梅梅”与引证商标一至四“韩梅梅”文字构成相近，五商标已构成近似商标，申请商标指定使用的“咖啡、糖果、巧克力、甜食、糕点、面包、燕麦食品、面条、三明治、汉堡包”复审商品与上述引证商标一至四核定使用的“调味酱油”等商品不属于同一种或类似商品，申请商标在上述商品上与引证商标一至四未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标指定使用在其余复审商品上与上述引证商标一至四核定使用的“调味酱油”等商品属于同一种或类似商品，申请商标在其余商品上与引证商标一至四已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第二十八条、第三十条、第三十一条、第三十四条及2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第二十一条的规定，国家知识产权局决定：申请商标指定使用在“咖啡、糖果、巧克力、甜食、糕点、面包、燕麦食品、面条、三明治、汉堡包”商品上的注册申请予以初步审定，申请商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，依据2013年商标法第二十八条、第三十条、第三十一条、2014年商标法实施条例第二十一条的规定，决定：初步审定申请商标在“食用芳香剂”商品上的注册申请；以申请商标与引证商标一至七分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，驳回申请商标在“咖啡、糖、糖果、巧克力、果冻（糖果）、甜食、糕点、面包、以谷物为主的零食小吃、以米为主的零食小吃、燕麦食品、面条、三明治、调味品、汉堡包”商品上的注册申请。丁丽娜不服《商标部分驳回通知书》，于2018年4月19日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。原审庭审中，丁丽娜明确表示对申请商标指定使用商品与引证商标一至四核定使用商品属于同一种或类似商品不持异议。丁丽娜提交了引证商标一至四的商标流程，以证明引证商标一至四处于连续三年不使用撤销程序或者无效宣告程序之中。原审法院另查，引证商标一至四目前仍为在先有效注册商标。北京知识产权法院认为，丁丽娜明确表示对申请商标指定使用商品与引证商标一至四核定使用商品属于同一种或类似商品不持异议，经审理予以确认。申请商标“李雷yu韩梅梅及图”，与引证商标一至四“韩梅梅”字母构成相同，已构成近似商标标志。若将申请商标与引证商标一至四同时使用在同一种或类似商品上，依据相关公众的一般注意程度，容易对商品来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系。故申请商标与引证商标一至四已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。丁丽娜主张上述引证商标分别处于连续三年不使用撤销程序和无效宣告程序之中，希望法院暂缓审理。因截至本案一审开庭审理时引证商标的撤销程序和无效宣告程序尚未终结，对于各引证商标稳定性尚无定论，不属于暂缓审理的当然依据。截至本案一审审理时，引证商标一至四仍为有效商标，仍构成申请商标获得初步审定的障碍。故丁丽娜的上述主张缺乏法律依据，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回丁丽娜的诉讼请求。丁丽娜不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：1.申请商标与引证商标一至四分别在构成要素、文字构成、呼叫方式、含义、视觉效果等方面具有明显区别，均未构成近似商标标志。2.引证商标一处于商标无效宣告程序，引证商标二已被裁定无效，引证商标三、四处于连续三年不使用撤销程序，请求法院中止审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标和引证商标一至四的商标档案、《商标部分驳回通知书》、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，丁丽娜向本院提交了下列证据材料：1.国家知识产权局于2020年7月28日作出的商评字[2020]第201896号《关于第21534651号“韩梅梅”商标无效宣告请求裁定书》，裁定第21534651号商标（即本案引证商标一）予以无效宣告；2.国家知识产权局于2020年6月19日作出的商评字[2020]第165410号《关于第21515366号“韩梅梅”商标无效宣告请求裁定书》，裁定第21515366号商标（即本案引证商标二）予以无效宣告；3.国家知识产权局于2020年7月17日作出的商标撤三字[2020]第W026842号《关于第14165433号第29类“韩梅梅”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销第14165433号商标（即本案引证商标三）；4.国家知识产权局于2020年8月5日作出的商标撤三字[2020]第W030783号《关于第8614782号第30类“韩梅梅”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销第8614782号商标（即本案引证商标四）。本院另查，国家知识产权局于2020年11月27日发布第1721期《注册商标撤销公告》，载明第14165433号商标（即本案引证商标三）因连续三年不使用在全部核定使用商品上被撤销。经与国家知识产权局核实，截至目前，引证商标一、二、四均为合法有效的在先注册商标。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有丁丽娜在二审诉讼中提交的证据材料、第1721期《注册商标撤销公告》及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于引证商标三已因连续三年不使用在全部核定使用商品上被撤销并依法公告，故引证商标三不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍，本院经审查予以确认。本案的焦点问题为申请商标指定使用在“糖、果冻（糖果）、以谷物为主的零食小吃、以米为主的零食小吃、调味品”商品上与引证商标一、二、四是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。本案中，申请商标是由文字“李雷yu韩梅梅”及图构成的图文组合商标，其中文字“李雷yu韩梅梅”为显著识别部分；引证商标一、二、四均是由汉字“韩梅梅”构成的文字商标。申请商标的显著识别部分“李雷yu韩梅梅”完整包含引证商标一、二、四“韩梅梅”，二者在汉字构成、呼叫、含义及视觉效果等方面相近，已构成近似商标标志。参考《类似商品和服务区分表》，申请商标指定使用的“糖、果冻（糖果）、以谷物为主的零食小吃、以米为主的零食小吃、调味品”商品属于3003-3004、3006、3010、3016类似群组。其中，申请商标指定使用的“糖”商品与引证商标二核定使用的“红糖”商品同属于3003类似群组；申请商标指定使用的“以谷物为主的零食小吃、以米为主的零食小吃”商品同时属于3006、3010类似群组，与引证商标一核定使用的“锅巴、米果”等商品同属于3010类似群组；申请商标指定使用的“调味品”商品与引证商标四核定使用的“调味料”等商品同属于3016类似群组，且以上商品分别在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面多有重合，构成同一种或类似商品。在申请商标与引证商标一、二、四已构成近似商标标志的情况下，若其共同使用于同一种或类似商品上，容易使相关公众认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标在指定使用的“糖、以谷物为主的零食小吃、以米为主的零食小吃、调味品”商品上与引证商标一、二、四分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了2013年商标法第三十条、第三十一条的规定，不应予以初步审定。申请商标指定使用的“果冻（糖果）”商品属于3004类似群组，与引证商标三核定使用的“食用果冻”商品类似，在引证商标三因连续三年不使用被撤销并公告的情况下，引证商标三已不属于2013年商标法第三十条所指“他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标”，不再构成申请商标应予初步审定的在先权利障碍。本案中，由于申请商标是否应予初步审定的事实基础发生变化，即本案中的权利障碍已经部分消失，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，国家知识产权局应当基于这一事实，就申请商标是否符合2013年商标法第三十条、第三十一条的规定重新进行判断。因本案系二审诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由丁丽娜负担。综上，基于影响申请商标注册的重要事实发生变化，本院对丁丽娜的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项及第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初4273号行政判决书；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第31334号《关于第25110274号“李雷yu韩梅梅及图”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就丁丽娜针对第25110274号“李雷yu韩梅梅及图”商标所提商标驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由丁丽娜负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十二月十七日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜