山东省淄博市博山区人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁0304行初44号原告路海蓬，女，1981年8月4日出生，汉族，住淄川区。委托代理人韦福强，北京市京师（淄博）律师事务所律师。被告淄博市淄川区卫生健康局，统一社会信用代码11370302MB2859521Q。住所地：淄川区松龄东路**。负责人张其雪，局长。出庭应诉负责人李春锋，党组成员。委托代理人孙珅，该局卫生和计划生育综合执法大队工作人员。委托代理人宗继鹏，山东三齐律师事务所律师。原告路海蓬诉被告淄博市淄川区卫生健康局卫生监督一案，于2020年7月3日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，于2020年7月4日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年7月28日组织原、被告进行了证据交换，并送达了证据清单副本。本院于2020年8月11日公开开庭审理了本案，原告路海蓬及委托代理人韦福强，被告淄博市淄川区卫生健康局的负责人李春锋及委托代理人孙珅、宗继鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2020年6月16日,被告对原告作出卫生监督意见书，监督意见为：按照《中华人民共和国执业医师法》之规定，你未取得医师资格证书、医师执业证书不得擅自开展诊疗活动，现责令你立即停止开展诊疗活动。原告路海蓬诉称，被告于2020年6月16日作出的卫生监督意见书，该意见是认定原告前期开展了“诊疗活动”，视同“非法行医”情节，对原告从事的药剂师执业产生了实际且重大影响，侵害了原告的人身权、财产权，被告的该卫生监督意见书没有事实和法律依据。一、原告在证照齐全、审验合格的淄川海蓬诊所担任药剂师。淄川海蓬诊所是合法的医疗机构，成立于2016年6月28日，法定代表人李传煜，经菅范围为中医科诊疗服务、保健食品销售，统一社会信用代码为92370302MA3L6DTN24，本诊所的执业许可证有效期至2020年9月30日，登记号为PDY60015-4370302D2D2122，本诊所的《药品使用质量管理规范确认书》编号为川A20180012，原告的淄博市初级专业技术职务资格证书编号为16016230053。以上证件合法有效。本案的事实为：一病号母女俩是原告的老乡，其女儿因支气管哮喘急性发作，控告原告没有处方权、不是医师，从反面证明了病人找路海蓬看病的客观事实不存在，也就是“诊疗活动”的客观事实不存在，药剂师出售药物的客观事实存在，医疗机构违规卖处方药的客观事实存在。但是，舍雷肽酶肠溶片这个处方药的说明书是公而告知的“用药处方”，是一个“诊疗活动”的书面记录，视同医师的“医嘱”，视同药剂师根据处方指导用药，对于有基础病的病人应当遵守药品说明，帮助拿药的亲属应当尽到监督管理之职。被告作为行政管理部门作出的卫生监督意见书属于认定事实不清，适用法律、法规、规章确有错误。二、原告对病号苏兴怡履行了药剂师的职责，未开展诊疗活动，违规销售了处方药。本诊所因新冠××疫情期间医师、护士一直未上班，原告药剂师将诊所变成了药店，该店具有销售保健食品经营范围。又因2020年6月9日因原告家中有事，让其丈夫孙小宁在诊所打扫卫生时，于当日上午11时左右，苏兴怡母女到该诊所找药师路海蓬拿药，其丈夫立即拨通微信视频通话，得知该母女是老乡，苏兴怡母亲说要拿药，反映其女儿脖子上有两个淋巴结、肚子不舒服。原告让丈夫拿给其母女炎可宁片、肠胃宁片、双歧杆菌四联活菌片、舍雷肽酶肠溶片四种药，并注明用药次数与每次用量，其视频对话内容符合药剂师“第5、按照处方为顾客配药，并且向顾客说明如何服用等相关事项；第6、回答病人和其他专业医务人员的咨询”的职责规定与用药咨询义务规范。因医师和药师的用药职责存在“竞合”与“混淆”的客观事实，只是因医师与原告本人不在而行使了药剂师的“向顾客说明如何服用等相关事项”以及“回答病人的咨询”职责，进行的是违规销售处方药的活动，如果出现问题也只是医疗机构的医疗事故纠纷问题。三、被告认定原告“非法行医”证据不足。刑法学的“医疗活动”与行政法学的“诊疗活动”一致，其内容为：诊疗活动，包括诊断，治疗，护理等环节，对此可以参考《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条的有关规定，即诊疗活动是指通过各种检查，使用药物，器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病，缓解病情，减轻痛苦，改善功能，延长生命，帮助患者恢复健康的活动。由此，原告的违规卖处方药与指导用药，既不是诊断用药，也不是治疗用药，更不存在护理问题，原告不在现场，均不构成“诊疗活动”而推定为“非法行医”情节。根据《医疗事故处理条例》第二条“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”之规定，原告是药剂师，在医疗机构中行使的是药剂师的职责，出现医病纠纷，应当适用《医疗事故处理条例》规制。将原告从医疗机构中独立出来，认定为“非法行医”，没有法律依据。被告应当正确适用法律，对他人的举报、控告，依法认定为医疗事故纠纷，现有被告掌握的证据不足以证明原告“非法行医”，责令停止“诊疗活动”的处罚确有错误。综上所述，原告违规卖处方药，行使药剂师职责，其过错为医疗机构发生的医疗纠纷，并非“医疗活动”，不构成刑法学的“非法行医”。被告的卫生监督意见书，蕴含着原告进行了非法行医的“诊疗活动”，对原告的侵害极大。依据《行政处罚法》第八条、第三十条、《医疗机构管理条例》第五十一条、《行政诉讼法》第十二条第一项、第二十五条、第七十条、《行政诉讼法司法解释》第六十八条第一款第一项、第三项规定，依法提起行政诉讼，请求：1、依法撤销被告2020年6月16日作出的卫生监督意见书；2、判令被告承担本案诉讼费用。原告向本院提供以下证据：1、淄川海蓬诊所医疗机构执业许可证正、副本；2、淄川海蓬诊所药品使用质量管理规范确认书；3、淄川海蓬诊所营业执照正、副本；4、路海蓬淄博市初级专业技术职务资格证书（药师）；5、卫生监督意见书。原告提供上述证据证明淄川海蓬诊所是合法的医疗机构，具有药品使用的权利；原告是合法的药师；以及被诉行政行为存在。被告淄博市淄川区卫生健康局辩称，一、依据《中华人民共和国执业医师法》第四条和《医疗机构管理条例》第五条的规定，被告是本区卫生行政主管部门，负责全区医疗卫生监督管理工作，具有作出卫生监督意见书的相应职权，主体合法。二、被告认定原告未经医师注册取得执业证书，非法从事诊疗活动，证据确凿，适用法律、法规正确。依据《中华人民共和国执业医师法》第十四条、第三十九条和《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条的规定，本案中，原告未取得医师执业证书，2020年6月9日原告通过微信视频通话问询患者症状后，对疾病作出判断并开具药物(其中舍雷肽酶肠溶片系处方药)来消除、缓解病情的行为，系非法从事诊疗活动。三、被告作出卫生监督意见书程序合法。依据《卫生行政执法文书规范》第十五条“卫生监督意见书，是卫生计生行政机关制作的对被监督单位或者个人具有指导性或者指令性作用的文书。对存在违法事实，依法需要责令改正的，应当写明法律依据、改正期限及责令改正意见等内容”的规定，本案中，原告未取得医师执业证书，非法从事诊疗活动，被告依法作出卫生监督意见书，程序合法。综上所述，被告针对原告的违法行为作出卫生监督意见书，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。特依据《行政诉讼法》第六十九条规定，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交以下证据、依据：1、2020年6月16日对路海蓬的询问笔录；2、2020年6月17日对路海蓬的询问笔录；3、2020年6月17日对李传煜的询问笔录；4、淄川海蓬诊所医疗机构许可证副本；5、李传煜身份证复印件；6、路海蓬身份证复印件；7、李传煜执业医师资格证；8、李传煜执行医师执业证；9、路海蓬淄博市初级专业技术职务资格证书（药师）；10、卫生监督意见书。法律依据：1、《中华人民共和国执业医师法》第四条、第十四条、第三十九条；2、《医疗机构管理条例》第五条；3、《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条；4、《卫生行政执法文书规范》第十五条。被告提供上述证据、依据证明其对原告作出的卫生监督意见书事实清楚、程序合法、适用法律依据正确。经庭前证据交换及庭审质证，双方当事人质证意见如下：对被告提供的证据、依据：原告对证据的真实性均无异议，但认为对证明原告存在诊疗行为无证明效力，证据不充分，不能证明原告行使了诊疗活动。原告认为被告认定原告进行了诊疗活动的证据就是1-3号证据，其中主要依据是对原告的两份询问笔录，但通过原告的询问笔录看不出原告存在诊疗活动，相反该笔录能证实在苏兴怡母女到原告诊所买药时，原告不在诊所，是原告丈夫在诊所打扫卫生。通过原告的询问笔录可以看出，苏兴怡母亲说因为脖子长了两个淋巴结、肚子不舒服去原告诊所买药，原告也不清楚是谁脖子上长了淋巴结。根据视频聊天原告以为是苏兴怡母亲长了淋巴结，所以通过聊天后根据苏兴怡母亲的陈述，原告推荐了药品。根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条的规定，以及原告的两份笔录及原告的当庭陈述，可以看出原告的行为并不是法律意义上的诊疗活动。诊疗活动必须对患者进行相应的检查后才能使用药物，本案中原告并无对相关人员进行检查，因此原告不存在擅自进行诊疗活动的事实。关于法律依据，原告认为被告在卫生监督意见书中只引用了《执业医师法》且没有明确具体引用了哪一条哪一款，现被告却提供了其他的法律、法规和规章依据，因此被告作出的卫生监督意见书没有法律依据，而且根据《执业医师法》第二条的规定，原告不是执业医师，也不是执业助理医师，被告引用的《执业医师法》不适用于原告。对原告提供的证据：被告对真实性均无异议，但对2号证据的证明内容有异议，认为2号证据只能证明原告诊所有使用药品的权利，但不能证明具有经营药品的权利。本院对上述证据、依据认证如下：关于被告提交的证据、依据：1号证据系被告在2020年6月16日对原告所做的询问笔录，原告在询问笔录中对相关事发经过进行了陈述，确认为有效证据。2号、3号证据系被告在2020年6月17日分别对原告和李传煜所作的询问笔录，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第一项之规定，被告在作出行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据不能作为认定被诉行政行为合法的依据，因被告已于2020年6月16日作出被诉卫生监督意见书并向原告进行了送达，故其于2020年6月17日所作的上述询问笔录显然不能作为认定被诉行政行为合法的依据，确认为无效证据。4-9号证据能够证明淄川海蓬诊所的医疗机构执业许可情况，以及李传煜、路海蓬的身份信息和相关资格情况，确认为有效证据。10号证据系本案争议的行政行为，其效力不作单独确认。关于法律依据的适用问题，将在本院认为中予以说明。关于原告提供的证据：1-4号证据能够证明淄川海蓬诊所的医疗机构执业许可等相关情况及路海蓬的相关资格情况，确认为有效证据。5号证据能够证明被诉行政行为的存在，确认为有效证据。经审理查明，淄川海蓬诊所是依法经核准登记、准予执业的医疗机构，具有医疗机构执业许可证、营业执照及药品使用质量管理规范确认书。该诊所的法定代表人为李传煜，其具有执业医师资格证书和执业医师执业证书；原告是该诊所的药师，其具有药师资格证书。2020年6月16日，被告对原告进行调查询问并制作询问笔录，原告在询问笔录中陈述以下事实：一、原告是淄川海蓬诊所的实际所有人，是该诊所的药师，具有药师资格证书，但不具有医师资格证书和医师执业证书。二、淄川海蓬诊所的法定代表人李传煜是原告聘请的医师，由原告每月根据诊所经营情况向其支付工资，其平时在该诊所坐诊，原告负责卖药、发药。三、2020年6月9日，苏姓患者母亲到淄川海蓬诊所时，李传煜及原告均不在诊所内，原告的丈夫孙小宁在诊所内打扫卫生。之后，孙小宁与原告接通微信视频通话，苏姓患者母亲与原告进行视频通话聊天。在视频通话中，苏姓患者母亲称想拿些药；原告询问怎么了；苏姓患者母亲说脖子上长了两个淋巴结，肚子也不舒服；原告又问疼吗；苏姓患者母亲说有点疼。然后，原告就给其推荐了炎可宁片、肠胃宁片、双歧杆菌四联活菌片、舍雷肽酶肠溶片四种药，并告知了苏姓患者母亲和孙小宁四种药的使用方法及用量，由孙小宁在药品外包装上注明了使用方法和剂量后将药给了苏姓患者母亲。当时每种药品给了2盒，由孙小宁收取药费共202元。四、上述事情经过，李传煜不知情。同时，原告还向被告提交了医疗机构执业许可证、药师资格证书等相关证件材料。当日，被告向原告作出并送达了卫生监督意见书，监督意见内容为“按照《中华人民共和国执业医师法》之规定，你未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》不得擅自开展诊疗活动，现责令你立即停止开展诊疗活动”。原告不服，诉至本院，请求撤销上述卫生监督意见书。本院认为，《卫生行政执法文书规范》第十五条规定，卫生监督意见书是卫生计生行政机关制作的对被监督单位或者个人具有指导性或者指令性作用的文书。对存在违法事实，依法需要责令改正的，应当写明法律依据、改正期限及责令改正意见等内容。本案中，被告作出的案涉卫生监督意见书，仅载明按照《中华人民共和国执业医师法》之规定，并未全面、准确地适用法律条款，故其作出的行政行为没有适用应当适用的法律依据，属于适用法律错误，依法应当撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项之规定，判决如下：撤销被告淄博市淄川区卫生健康局于2020年6月16日对原告路海蓬作出的卫生监督意见书。案件受理费50.00元，由被告淄博市淄川区卫生健康局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审 判 长  张 磊审 判 员  于莎莎人民陪审员  吕宜会二〇二〇年十二月十八日法官助理赵昕渝书记员任晓红