辽宁省鞍山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽03刑终296号原公诉机关鞍山市铁东区人民检察院。上诉人（原审被告人）雷春生，男，1974年4月11日出生于辽宁省台安县，汉族，中专文化，系台安县镇政府公务员，捕前住台安县。因本案于2018年11月14日被抓获到案，次日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于鞍山市第一看守所。辩护人曹佩龙，辽宁欣合律师事务所律师。上诉人（原审被告人）雷常洲，男，1991年4月3日出生于辽宁省台安县，汉族，初中文化，无职业，捕前住台安县。因犯交通肇事罪于2012年11月7日，被台安县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因犯寻衅滋事罪于2018年4月27日，被台安县人民法院判处有期徒刑一年二个月。因本案于2018年11月15日被刑事拘留，同年12月18日被监视居住。指定辩护人郑红，辽宁荣略律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘阳，男，1987年1月19日出生于辽宁省台安县，汉族，初中文化，无职业，捕前住台安县。因本案于2019年1月17日被监视居住。辩护人陈超，辽宁鞍大律师事务所律师。鞍山市铁东区人民法院审理鞍山市铁东区人民检察院起诉指控被告人雷春生犯开设赌场罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪，被告人雷常洲犯开设赌场罪、故意伤害罪，被告人刘阳犯开设赌场罪，于2020年9月30日作出(2019)辽0302刑初536号刑事判决。宣判后，原审被告人雷春生、雷常洲、刘阳不服，提出上诉。本院于2020年11月4日立案，并依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、开设赌场的犯罪事实：2012年11月至2013年3月5日间，被告人雷春生、雷常洲在台安县其经营的泰喆饭店内开设赌场。被告人刘阳在该赌场内向参赌人员放贷，供赌博使用。2013年3月5日，该赌场被公安机关查获。二、诈骗的犯罪事实2013年3月，李某2、庞某1因在泰喆饭店参与赌博被行政拘留，被告人雷春生找到二人家属，谎称自己曾为二人花费钱款沟通说情，共计骗取二人及其家属2万元。三、敲诈勒索的犯罪事实：（一）2014年春天，被告人雷春生因被狗咬伤到桓洞镇卫生院就医，该卫生院负责狂犬疫苗注射的工作人员被害人刘某1因事未在岗位，雷春生就此事多次到县卫生局控告，刘某1为避免此事对其工作造成影响，通过庞某2向雷春生说情，雷春生以继续控告相威胁，向刘某1索要5000元。后刘某1通过庞某2向雷春生给付5000元。（二）2014年秋季，被害人李某1在口粮地收割玉米，雷春生以李某1户口已迁出并在迁入地分得土地，其在东西长村的土地应当收回为由，以报警、判刑相威胁，向李某1索要5000元。后李某1通过其弟李某3给付雷春生5000元。四、故意伤害的犯罪事实2014年10月5日17时许，被害人何某与石某、付珊到东西长村泰喆饭店即被告人雷春生家中，何某与雷春生发生口角，随后雷春生之子被告人雷常洲回到家中，与何某发生争执。雷春生、雷常洲阻止何某等人离开泰喆饭店，伙同多人将何某打伤。2014年11月12日，经台安县公安局鉴定，何某面部损伤程度为轻伤二级。2014年12月29日，公安人员将雷常洲抓获。五、寻衅滋事的犯罪事实（一）2011年4月17日，被告人雷春生称被害人袁某1在其承包的鱼塘内捕鱼，伙同雷常洲、于某殴打袁某1。2011年6月16日，双方达成调解协议，约定一次性赔偿袁某1医药费、误工费等共计人民币26000元。2019年8月12日，经鞍山金普医院司法鉴定所司法鉴定，袁某1双眼睑青肿，全身体表多发软组织挫伤，综合评定为轻微伤。（二）2013年2月1日，被害人刘某2因其弟的粮补本被村委会收取，到村委会讨要，被告人雷春生在村委会办公室殴打刘某2。当日，刘某2报案，后雷春生赔偿刘某2医药费3000元，双方达成和解。（三）2016年夏天，被告人雷春生称被害人王某1打碎公厕玻璃，殴打王某1。（四）2016年8月，被告人雷春生强行收购红树莓并在收购过程中压秤，因被害人王某2、王某3对此异议，雷春生殴打二人并将二人的红树莓倾倒。（五）2016年春天，辽中县牛心坨镇准备将边家窝棚至台安县桓洞镇东西长村唐家村公路进行改造，被告人雷春生以新路占用东西长村原路基为名，索要补偿款并组织村民阻碍施工，致施工无法进行。原审法院经公开开庭审理，对本案的涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人雷春生、雷常洲、刘阳的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二百六十六条、第二百七十四条、第二百三十四条、第二百九十三条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，第七十七条、第八十九条第二款之规定，依法撤销台安县人民法院（2012）鞍台刑初字第268号刑事判决书中关于雷常洲缓刑适用部分。认定被告人雷春生犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。总和刑期有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元。决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元。认定被告人雷常洲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。前次犯交通肇事罪，判处有期徒刑八个月。总和刑期有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。认定被告人刘阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。责令被告人雷春生于判决生效后十日内退赔被害人李某2人民币10000元、退赔被害人庞某1人民币10000元、退赔被害人刘某1人民币5000元、退赔被害人李某1人民币5000元。上诉人雷春生的上诉理由是：原判认定其行为分别构成开设赌场罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、故意伤害罪和寻衅滋事罪错误，且开设赌场罪、诈骗罪、敲诈勒索罪已过追诉时效；其辩护人曹佩龙认为，原判认定雷春生犯开设赌场罪事实不清、证据不足，在未撤销原不起诉决定的情况下，再对雷春生就同一事实提出公诉不具有法律效力，且已过追诉时效；认定雷春生构成诈骗罪、敲诈勒索罪事实不清、证据不足，且已过追诉时效；认定雷春生犯故意伤害罪、寻衅滋事罪事实不清、证据不足，请求宣告雷春生无罪。上诉人雷常洲的上诉理由是：其不构成开设赌场罪，且已过追诉时效，其不构成故意伤害罪；其辩护人郑红认为，原判认定雷常洲犯故意伤害罪证据不充分，认定其犯开设赌场罪事实不清、证据不足，且该罪已过追诉时效。上诉人刘阳的上诉理由是：其主动到公安机关接受调查，并如实供述，构成自首，指控其开设赌场罪已过追诉时效；其辩护人陈超认为，上诉人刘阳成立自首，指控其犯开设赌场罪已过追诉时效，刘阳平素表现良好，且在二审期间认罪认罚，请求对其从宽处罚。经二审审理查明，原判认定上诉人雷春生、雷常洲开设赌场的犯罪事实清楚，有证人庞某1、陈某、李某2等人证言、扣押清单、案件来源及被告人雷春生、雷常洲、刘阳的供述及辩解等证据予以证明；认定被告人雷春生犯诈骗罪的犯罪事实，有被害人李某2、庞某1陈述、证人张某、宋某1等人证言等证据予以证明；认定被告人雷春生犯主敲诈勒索罪的犯罪事实，有被害人刘某1、李某1陈述、证人庞某2、李某3、袁某2成等人证言、土地承包经营合同、协议书等证据予以证明；认定被告人雷春生、雷常洲犯故意伤害罪的犯罪事实，有被害人何某陈述、证人刘某3、宋某2、赵某等人证言、辨认笔录、鉴定意见等证据予以证明；认定被告人雷春生犯寻衅滋事罪的犯罪事实，有被害人袁某1、刘某2、王某1、王某2、王某3陈述、证人金某、王某4、于某、王某5、王某6、王某7、王某8、袁某2平、刘某4等人证言，住院病历、调解协议及被告人雷春生、雷常洲的供述及辩解等证据予以证明。上述事实、证据，均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。同时，上诉人雷春生、雷常洲、刘阳及其辩护人在本院审理过程中均未提供新的证据。本院认为，上诉人雷春生、雷常洲伙同上诉人刘阳以营利为目的，开设赌场，抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪，雷春生身为国家工作人员，实施赌博犯罪，依法应当从重处罚，上诉人刘阳在该起共同犯罪中起帮助作用，系从犯，且其到案后能如实供述自己的罪行，依法应当从轻处罚；上诉人雷春生以非法占有为目的，或骗取他人钱款，或以威胁手段强行索要他人钱款，数额较大，其又多次实施随意殴打他人、任意毁坏财物的行为，情节恶劣，其行为已分别构成诈骗罪、敲诈勒索罪和寻衅滋事罪；被告人雷春生、雷常洲伙同他人故意伤害被害人身体，致轻伤后果，其行为已构成故意伤害罪。上诉人雷春生在其所参与的共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚，依法对上诉人雷春生所实施的开设赌场罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪分别予以惩处，并实行数罪并罚。被告人雷常洲在缓刑考验期内再犯开设赌场罪、故意伤害罪，应当撤销缓，与前罪实行并罚。关于上诉人雷春生所提原判认定其行为分别构成开设赌场罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、故意伤害罪和寻衅滋事罪错误，且开设赌场罪、诈骗罪、敲诈勒索罪已过追诉时效，及其辩护人曹佩龙所提原判认定雷春生犯开设赌场罪事实不清、证据不足，在未撤销原不起诉决定的情况下，再对雷春生就同一事实提出公诉不具有法律效力，且已过追诉时效；认定雷春生构成诈骗罪、敲诈勒索罪事实不清、证据不足，且已过追诉时效；认定雷春生犯故意伤害罪、寻衅滋事罪事实不清、证据不足，请求宣告雷春生无罪的上诉理由及辩护意见，经审，原审判决认定上诉人雷春生的上述犯罪事实，均有被害人陈述、证人证言、书证及部分同案被告人的供述予以证明，且证据间能够相互印证，雷春生在实施开设赌场罪、诈骗罪、敲诈勒索罪的追诉期限内又再次犯罪，追诉时效应当重新计算，公诉机关在发现新证据的情况下，可以就同一犯罪事实再行提起公诉，故对上述辩解及辩护意见均不予以支持。关于上诉人雷常洲所提其不构成开设赌场罪，且已过追诉时效，其不构成故意伤害罪的上诉理由，及其辩护人郑红所提原判认定雷常洲犯故意伤害罪证据不充分，认定其犯开设赌场罪事实不清、证据不足，且该罪已过追诉时效的辩护意见，经审，原审判决认定上诉人雷常洲犯开设赌场罪事实，有多名参赌人员证言予以证明，且雷常洲在侦查阶段亦曾供认，本案根据开设赌场罪的法定最高刑确定其追诉期并无不当，原判认定雷常洲犯故意伤害罪的事实，有被害人何某陈述、多名证人证言相互印证，能够证明雷常洲击打何某面部的事实，故对上述上诉理由及辩护意见均不予以支持。关于上诉人刘阳及其辩护人陈超分别所提刘阳主动到公安机关接受调查，并如实供述，构成自首，指控其开设赌场罪已过追诉时效，刘阳平素表现良好，且在二审期间能认罪认罚，请求对其从宽处罚的上诉理由及辩护意见，经审，本案的归案经过证明系公安人员到刘阳家中将其传唤，其不属主动投案，本案根据开设赌场罪的法定最高刑确定其追诉期并无不当，虽其在二审期间表示认罪认罚，但原审根据其归案后能如实供述自己罪行，系从犯等情节，已对其从轻处罚，故二审不宜对其适用认罪认罚从宽制度。故对上述辩解及辩护意见均不予支持。原判认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审  判  长  郭文伟审  判  员  侯新刚审  判  员  王 叶二〇二〇年十二月十九日法官助理马迪书记员（代）  李 扬