江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9020号上诉人（原审原告）：钟明建，男，1975年11月29日出生，汉族，户籍地四川省大竹县。委托诉讼代理人：马春兰，南京市建邺区法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：青岛雅园物业管理有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路********（CBD）。负责人：周怀忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：米元满，江苏天地仁和律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄之焓，江苏天地仁和律师事务所实习律师。上诉人钟明建因与被上诉人青岛雅园物业管理有限公司南京分公司（以下简称青岛雅园南京分公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2020）苏0105民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人钟明建及其委托诉讼代理人马春兰，被上诉人青岛雅园南京分公司的委托诉讼代理人米元满、黄之焓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人钟明建上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判青岛雅园南京分公司支付钟明建双休日加班工资9014.58元、违法解除劳动关系赔偿金24789.92元，事实与理由：1.青岛雅园南京分公司仅提供了员工违纪通知，并未提供其他证据证明钟明建存在违纪行为。青岛雅园南京分公司仅在仲裁中提交了录像光盘，在本案一审中并未提交，一审法院不应违法直接采信该证据。此外，录像内容不能证明钟明建睡岗，只是在工作过程中短时间变换坐姿，青岛雅园南京分公司也未明确规定睡岗的定义。因工作强度大，钟明建在工作中存在的一些小瑕疵并不能达到解除劳动关系的严重程度。2.青岛雅园南京分公司提供的所谓《2016版员工手册》内部未明示制定时间、生效时间、实施时间，也没有员工的签字确认，故不能证明该手册是2016年制定并实施的。且2016年5月18日第三届职工代表大会预备会未涉及《2016版员工手册》等制度的制定问题，2016年5月24日、5月30日、5月31日的会议虽然涉及《2016版员工手册》和其他规章制度的制定问题，但没有体现对具体内容的讨论协商环节，故制定程序不合法。3.《2016版员工手册》并未向钟明建公示或告知。虽然2018年5月3日培训出席记录表上有钟明建的签字，但培训内容并未包含《2016版员工手册》。4.青岛雅园南京分公司出具的《解除劳动合同通知书》里载明解除劳动关系的依据是《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、其他劳动法规及公司管理规章制度，而“解除劳动合同通知工会函”里载明的依据是《2016版员工手册》等规定。青岛雅园南京分公司给工会与给钟明建的通知中解除劳动关系的依据不同，具有欺骗工会的嫌疑。5.钟明建加班工资应以离职前12个月的平均工资为计发基数。用人单位支付给劳动者的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际工资，应当作为加班工资计发基数。综上，请求二审法院依法改判，支持钟明建的上诉请求。被上诉人青岛雅园南京分公司答辩称，1.钟明建工作的地点位于河西CBD，需要提供高品质的物业管理服务，钟明建的收入也远高于安保行业的一般标准，所以在《2016版员工手册》中对安保应遵守的劳动纪律等进行了具体细化且作出明确规定。该手册除依照法律规定通过了相应的民主程序外，也得到了钟明建的书面确认。钟明建在工作时间、工作地点睡觉、玩手机是事实，其所在的安保岗位如出现以上行为，会给单位带来重大的安全隐患。2.一审中青岛雅园南京分公司提交的2018年10月至2019年10月期间的工资条均列明了工资构成，证明钟明建入职以来一直以2020元/月作为基数计发加班工资，钟明建按月签收，从未对此提出异议。一审法院在钟明建主张其他加班工资的另案诉讼中也是以2020元/月作为加班工资计算基数的，本案一审以2509.65元/月作为加班工资计算基数存在错误，但青岛雅园南京分公司为了避免诉累及节约司法资源，没有提出上诉。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。钟明建向一审法院起诉请求：1.青岛雅园南京分公司支付2019年10月份工资5446.31元；2.青岛雅园南京分公司支付2018年10月29日至2019年10月29日双休日加班工资9014.58元；3.青岛雅园南京分公司支付违法解除劳动关系赔偿金24789.92元。一审法院认定事实：2018年3月8日，钟明建入职青岛雅园南京分公司，从事秩序维护员岗位，双方签订自2018年3月8日起至2020年3月7日止的书面劳动合同，约定每月工资构成系基本工资+绩效工资（浮动）+加班费及夜班补贴（浮动）+餐费补贴（浮动），基本工资为1890元，加班加点工资按国家规定的加班加点工资的计发基数标准计算。钟明建自2018年10月29日至2019年休息日加班时间共为636小时，青岛雅园南京分公司以2020元/月为基数，按照150%支付了钟明建延时加班工资、休息日的加班工资等，钟明建签字确认，但未支付钟明建2019年10月份工资5446.31元。青岛雅园南京分公司支付钟明建2018年10月至2019年9月工资分别为：2018年11月9日支付工资5497.6元（其中应发工资总额2516元）、2018年12月10日支付工资4740.07元（其中应发工资总额2549元）、2019年1月10日支付4338.33元（其中应发工资总额2524.25元）、2019年2月11日支付5007.13元（其中应发工资总额2432.5元）、2019年3月8日支付5030.86元（其中应发工资总额2483元）、2019年4月10日支付4639.24元（其中应发工资总额2549元）、2019年5月10日支付4731.13元（其中应发工资总额2432.5元）、2019年6月10日支付5063.20元（其中应发工资总额2549元）、2019年7月10日支付4848.73元（其中应发工资总额2507.05元）、2019年8月9日支付5316.07元（其中应发工资总额2499.5元）、2019年9月10日支付4861.75元（其中应发工资总额2549元）、2019年10月10日支付5234.46元（其中应发工资总额2524.25元）。钟明建上述12个月的平均“应发工资总额”为2509.65元。2016年5月18日，青岛雅园南京分公司召开第三届职工代表大会预备会，审议讨论《2016版员工手册》及各项规章制度。2016年5月24日、2016年5月30日召开第三届第一次、第二次职工代表大会，讨论、通过《2016年版员工手册》等制度，职工代表一致举手表决通过，代表签到人数为30人。2016年5月31日召开第三届职工代表大会并形成决议，职工代表通过《2016版员工手册》及各项新增的规章制度内容。钟明建在培训出席记录表上签名。2019年10月3日，钟明建在员工违规违纪通知上签字，通知中描述的详情为：该队员在大堂换岗时玩手机，给予记过处理。2019年10月24日，青岛雅园南京分公司再次出具违规违纪通知，详情为：2019年10月24日凌晨0：40-3：00在中控室值班岗位上睡觉，违反员工手册7.3.2第4条之规定，给予记过处分。钟明建拒绝签字。2019年10月28日，青岛雅园南京分公司向其公司工会发出“解除劳动合同通知工会函”，该工会当日出具“解除劳动合同通知工会函签收回执”，载明函已收悉，同意解除与钟明建的劳动合同。2019年10月29日，青岛雅园南京分公司向钟明建发出《解除劳动合同通知书》，通知钟明建因其连续违反公司规章制度和管理规定，在第一次记过处分有效期内再次受到记过处分，根据《2016版员工手册》7.2.1规定，给予解除劳动合同处分，决定与钟明建解除劳动合同。一审另查明，青岛雅园南京分公司《2016版员工手册》7.2.1规定，如在第一次记过处分有效期内，再受到记过，将被给予解除劳动合同处分。2019年10月30日，钟明建向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项与本案一审诉请一致。该委于2019年12月31日出具宁建劳人仲案字﹝2019﹞第1120号仲裁，裁决：1、青岛雅园物业管理有限公司南京分公司支付钟明建2019年10月工资5446.31元；2、青岛雅园物业管理有限公司南京分公司补足钟明建2018年10月29日至2019年10月29日期间休息日加班工资3691.72元。一审庭审中，双方对于钟明建2018年10月29日至2019年10月29日期间休息日加班时间为636小时、青岛雅园南京分公司已支付150%休息日的加班工资、青岛雅园南京分公司未支付2019年10月份工资5446.31元均无异议。钟明建认为青岛雅园南京分公司制定的《2016版员工手册》不符合民主程序，故对于钟明建的解除属于违法解除。加班工资的计算基数应为钟明建的平均工资。青岛雅园南京分公司则认为，钟明建每周工作六天，已按照法律规定保障钟明建每周至少休息一天的权利，对每日超出法定工作时间的部分，应当属于延时加班，青岛雅园南京分公司已经发放了延时加班工资,且钟明建主张的加班工资已超诉讼时效。对于加班工资的基数，劳动合同中约定工资标准为1890元/月，因低于最低工资标准，已调整为2020元/月，并作为计发加班工资的基数，钟明建即便存在加班事实，也应当以2020元/月作为加班费的计算基数。一审认定上述事实，有南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会宁建劳人仲案﹝2019﹞第1120号仲裁裁决书、监控视频、职工代表大会签到表及会议记录、《2016版员工手册》及钟明建签字页、《解除劳动合同通知书》及双方当事人庭审陈述等证据证实。一审法院认为，关于青岛雅园南京分公司与钟明建解除劳动合同是否合法的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者有严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，青岛雅园南京分公司制定的《2016版员工手册》等规章制度，经过了职工代表大会的讨论，钟明建所在的部门对《2016版员工手册》等规章制度进行了培训，钟明建在培训记录表内签字。因此，青岛雅园南京分公司依据的规章制度制定程序合法，钟明建对其内容知晓并应予遵守。钟明建上班玩手机、睡觉等行为有青岛雅园南京分公司提供的视频、员工违规违纪通知等证据证实，其行为严重违反了用人单位制定的规章制度，青岛雅园南京分公司据此解除与钟明建的劳动合同，并将解除劳动合同的理由通知了工会，故青岛雅园南京分公司解除劳动合同不违反法律规定，且程序合法。一审法院对于钟明建主张青岛雅园南京分公司解除劳动合同违法的诉讼请求不予支持。关于钟明建加班工资计算基数的问题，用人单位与劳动者约定加班工资计算基数的，从其约定，但该约定的基数不得低于当地最低工资标准。如果未约定，则应当按照劳动者前十二个月平均工资计算。劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。本案中，双方未就加班工资基数进行约定，而青岛雅园南京分公司每月发放给钟明建的工资中包含有加班工资，故钟明建的加班工资计算基数既不应以最低工资标准，也不能以青岛雅园南京分公司实际发放的工资作为计算基数，而应以钟明建离职前十二个月扣除加班工资、餐补等福利后的平均“应发工资总额”2509.65元作为加班工资计算基数。由于钟明建加班工资仅有50%未能发放，故青岛雅园南京分公司应补发钟明建加班工资2509.65元÷174×2636小时×50%=4586.60元。钟明建于2019年10月30日向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，主张其2018年10月29日至2019年10月29日期间休息日加班工资，符合法律规定，并未超过诉讼时效。双方对于青岛雅园南京分公司未支付钟明建2019年10月份工资5446.31元均无异议，青岛雅园南京分公司在钟明建已向其提供劳动的情况下，应向钟明建支付该月工资。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条、《江苏省工资支付条例》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、青岛雅园物业管理有限公司南京分公司应于判决生效之日起十日内支付钟明建2019年10月份工资5446.31元、休息日加班工资4586.60元，合计10032.91元；二、驳回钟明建其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，予以免交。二审中，青岛雅园南京分公司补充提交2019年10月14日的监控录像光盘，钟明建对录像真实性不持异议，要求由法院依法认定是否存在违规。钟明建对《2016版员工手册》持有异议，认为该手册上没有载明制订日期和施行日期，故不能认定为制度依据。钟明建对一审判决认定的其他事实不持异议。青岛雅园南京分公司对一审判决认定的事实均不持异议，并表示虽然一审以2509.65元/月作为加班工资计算基数存在错误，但为了避免诉累及节约司法资源，放弃提出主张。本院对双方当事人均无异议的事实依法予以确认。本案二审争议焦点：1.青岛雅园南京分公司应否支付钟明建双休日加班工资；2.青岛雅园南京分公司是否违法与钟明建解除劳动合同。本院认为，关于第1项争议焦点，钟明建每月在考勤表上签名确认，故其对于自己每月的加班时间应是明知的。钟明建每月签收工资条，工资条中载明了工资构成以及加班费和夜班补贴的具体数额，钟明建从未对工资条中载明的加班费及夜班补贴数额向青岛雅园南京分公司提出异议，故应当认定钟明建认可工资条中载明的2020元/月加班工资计算基数及每月加班工资数额。一审以2509.65元/月作为加班工资计算基数缺乏依据，但因青岛雅园南京分公司明确表示在本案中放弃关于加班工资计算基数的抗辩，本院对此予以确认。钟明建要求按照其工资总额作为加班工资计算基数的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第2项争议焦点，青岛雅园南京分公司在一审中提交的职工代表大会相关资料中明确载明会议流程包括制定《2016版员工手册》，虽然《2016版员工手册》没有标注制定时间及施行时间，但钟明建未举证证明青岛雅园南京分公司还存在其他版本的员工手册，也未举证证明青岛雅园南京分公司存在其他奖惩制度规定。据此，一审判决将青岛雅园南京分公司提交的《2016版员工手册》作为本案处理的依据，并无不当。2019年10月3日的员工违规违纪通知中载明了钟明建的违纪详情，钟明建在该通知上签名确认，且未提供证据证明对此提出过异议，故员工违规违纪通知可以证明钟明建存在违纪事实。青岛雅园南京分公司虽在一审中未提交2019年10月24日的监控录像光盘，但在仲裁中已经提交并在仲裁庭审时当庭播放及质证，钟明建对录像中的内容并无异议，只是辩称当时是休息不是在睡觉。因录像显示钟明建在监控室工作期间，多次伏案，工作懈怠，录像中并无法判断是休息还是睡觉，青岛雅园南京分公司据此认定钟明建睡岗，依照《2016版员工手册》的规定与钟明建解除劳动合同并通知了工会，符合法律规定。钟明建认为青岛雅园南京分公司违法解除劳动合同并要求支付赔偿金的上诉请求，于法无据，本院不予支持。综上，钟明建的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审 判 长 邓  楠审 判 员 王 晓 燕审 判 员 王  熠二〇二〇年十二月一日法官助理 范洋洋书 记 员 尹  琪