广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3720号上诉人（原审被告）：恩平市富盈房地产开发有限公司，住所地：广东省恩平市********。法定代表人：韦连云，该公司总经理。委托诉讼代理人：李吉莲，女，东莞市富盈房地产开发有限公司员工。委托诉讼代理人：周家慧，女，东莞市富盈房地产开发有限公司员工。被上诉人（原审原告）：林权，男，1968年9月21日出生，住广东省阳江市阳东区***************。公民身份号码：441************。委托诉讼代理人：张晓峰，广东国政律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志翀，广东国政律师事务所律师。原审第三人：恩平市第一建筑工程有限公司，住所地：广东省恩平市******。法定代表人：卢某1。上诉人恩平市富盈房地产开发有限公司(以下简称富盈公司)因与被上诉人林权、原审第三人恩平市第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2018）粤0785民初1553号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富盈公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.林权承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院认定质保金的返还要件为：约定的保修期届满和案涉工程无质量问题。根据涉案《施工合同》第7.5条约定质量保修期防水工程5年、装饰装修工程2年、安装工程2年。富盈公司在2015年4月27日开始就多次发函给一建公司及林权，告知其承包的建设工程存在楼板下沉，与设计图纸不符；外墙开裂、色差、渗水、漏水、内墙开裂、B型别墅主人房标高施工错误等问题并要求其整改，富盈公司均在保修期内提出，但一建公司及林权均不予理睬，林权一直拖延不予修复。一审法院认为质保期已过，忽略富盈公司已经在质保期内提出质量异议及林权拖延修复的问题。（二）林权应对其承包的工程承担保修责任，富盈公司多次发函林权均不予理睬及整改，富盈公司只能委托第三方对涉案工程出现的质量问题予以维修，根据涉案《施工合同》第3.4.2条和第7.5.1条的约定，涉案工程出现的问题均属于承包范围，富盈公司委托第三方对涉案工程出现的质量问题予以维修，因此产生的费用应由林权承担。林权挂靠一建公司承建涉案工程，再无发包给其他人，出现的质量问题仅能是林权的责任，且在江门市中级人民法院(2019)粤07民终3724号案件（以下简称3724号案）已认定存在质量问题，但一审法院认为质量问题与林权均无因果关系，不符合常理。（三）涉案工程出现严重的质量问题，根据涉案《施工合同》第7.5.2条的约定，质保金的退还前提是质量没有问题，但根据工程工作联系函、林权提交的图片、3724号案已认定存在质量问题，不符合质保金返还的条件。目前防水工程的保修期仍未届满，即使涉案工程没有质量问题，也未达到返还的时间。二审中，富盈公司补充以下上诉意见：（一）林权承建的工程至少存在九类质量问题：1.别墅B户型三楼主卧房楼板存在反梁下沉30cm，与设计图纸严重不符；2.外墙及屋面严重渗漏水；3.外墙开裂空鼓；4.部分别墅外墙色差明显内墙开裂；5.部分别墅雨污水管不能通水；6.部分给水管没有安装到位首层地台下沉；7.部分户型的首层装饰墙下沉开裂阳台及露台水泥砂浆保护层粗糙开鼓；8.部分住宅顶层楼板标高不符，造成露台门无法完全打开、户型变形破损；9.部分别墅的入户门未完成插销安装无法关闭等问题。（二）3724号案已证明林权承建的涉案工程存在质量问题，但3724号案争议焦点仅归纳涉案10套别墅关于设计图纸不符，反梁下沉的质量问题，涉案的其他质量问题没有进一步查明，该案判决也仅对该10套别墅修复费用进行责任归结。（三）富盈公司曾多次发函要求林权限期整改相关质量问题，并且林权的工作人员均签收确认，均可证明林权承建的涉案工程存在质量问题。（四）富盈公司因质量问题而聘请第三方维修费用应从质保金中扣除，包括防水查漏补漏进行处理的费用600000元，10栋别墅主卧楼面进行整改的费用168000元，渗水、墙面空鼓等问题的费用374445元，因林权工程质量原因导致逾期交房损失506605.74元也应从质保金中扣除，总计应扣除1649050.74元。林权辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一审法院确认涉案工程的质量保修期从2015年12月26日起算，符合合同约定，应予以确认。涉案工程的保修期已达到质保金的返还期限。涉案工程在竣工后不存在质量问题，富盈公司在本案审理前，已就涉案工程的质量问题另案提起诉讼，另案判决林权赔偿维修费给富盈公司，富盈公司不能以此为由拒付涉案的工程质保金。此外，富盈公司没有明确、有效的证据认定涉案工程质量问题是因林权施工所导致，故此也不能作为拒付涉案工程质保金的抗辩理由。林权现已满足涉案质保金返还的两个要件：约定的保修期届满、涉案工程无质量问题，富盈公司应当按照合同约定返还相应金额的质保金。一建公司未作陈述。林权向一审法院起诉请求：1.富盈公司按《施工合同》第七条7.5.2款约定，支付到期质保金160万元给林权；2.本案全部诉讼费用由富盈公司承担。一审法院认定事实：2011年4月13日，富盈公司（甲方）与一建公司（乙方）签订了一份《恩平富盈某城一期别墅（共43栋/户）建筑工程施工合同》，约定由一建公司承建恩平富盈某城一期别墅共43栋。2011年11月18日，富盈公司（甲方）与一建公司、林权（乙方）签订了一份《恩平富盈某城二期别墅（共41栋/户）建筑工程施工合同》，约定由一建公司承建恩平富盈某城二期别墅共41栋。上述两合同关于付款方式约定为：7.5余工程结算总价的5%作为质保金。质量保修期（防水工程5年、装饰装修工程2年、安装工程2年）以工程竣工验收合格后，并经甲方内部验收合格（甲方应在本工程取得竣工验收备案证书三个月内组织验收，逾期未组织验收的，则视为甲方内部验收合格）及双方办理好移交手续之日起计。7.5.2保修期达1年后14天内经甲方验收无质量问题后无息支付工程结算总价3%的质保金，保修期达2年后14天内经甲方验收无质量问题后无息支付工程结算总价1%的质保金，保修期达5年后14天内经甲方验收无质量问题后无息支付工程结算总价1%的质保金。2012年1月5日，富盈公司（甲方）与一建公司（乙方）签订了一份合同编号：FY-P-NPHL-120106-3的《恩平富盈某城一期别墅（共43栋/户）建筑工程施工合同之补充协议一》，约定双方曾于2011年4月13日就恩平富盈某城一期43栋别墅工程施工事宜签订了编号为**********的《恩平富盈某城一期别墅（共43栋/户）建筑工程施工合同》，现甲方就恩平富盈某城二期别墅工程增加8栋别墅（A23-A30）发包给乙方施工的事宜，达成补充协议……。富盈公司在恩平市某城一、二期别墅工程建设完工后，于2015年1月9日与林权签订了《恩平某城一、二期别墅工程与林权结算协议书》（合同编号：*******），协议约定：“富盈公司就恩平某城一、二期别墅建设工程发包给林权施工事实，与林权签订了建设工程施工合同。现双方就本项目一、二期别墅建设工程结算、工程款支付、工程施工计划等相关事宜，经协商一致，达成如下协议：一、结算依据及造价。２、含税结算总价：恩平项目所有林权承接工程的含税一次性结算总价为人民币60000000元，其中包括：①已完工工程含税总价②剩余未完工工程含税总价③质量不合格需整改工程含税造价④所有设计变更、签证、增加工程的含税补偿款⑤工期奖励。……二、结算尾款。结算尾款＝林权承接全部工程一次性结算总价－已支付工程款－质保金－扣款－工期奖＝11820801.11元（含税），备注：①6000万结算总价已包含所有已完工工程、未完工工程、质量需整改工程和所有设计变更、签证、增加工程的补偿款和工期奖。②扣款未含别墅清垃圾工人工资和150万元的借款利息，利息另付。三、施工计划及节点。详细施工计划及节点见双方签名确认的附件《恩平某城别墅及阳江项目18栋别墅计划横道图》。四、支付方式。１、支付节点金额表：⑤一、二期别墅所有工程工完场清后7个日历天支付（暂定）3820801.11元。别墅清垃圾工人工资26750元和150万借款利息等所有富盈公司需扣款的项目，均在此笔工程款中扣回；以一、二期全部工程完工通过政府和甲方验收合格，工完场清为准。⑦留质保金2000000元。保修责任及期限、支付办法按双方已签订的施工合同执行。……四、本协议签订后一个月内，林权必须以‘恩平市第一建筑工程有限公司’和‘恩平市某甲建筑工程有限公司’的名义与富盈公司以分拆的结算金额签订结算协议。……”。林权、富盈公司分别以签名、盖公章和捺指印的方式确认协议书的效力。2015年9月25日，涉案工程恩平富盈某城取得《竣工验收备案表》，竣工验收日期为2015年9月20日。一审庭审中，富盈公司确认林权于2015年9月25日将涉案工程移交给富盈公司。2015年9月28日，富盈公司作为甲方与一建公司作为乙方签订《协议书》，乙方栏目用括号标注施工负责人：林权，该协议约定：“富盈公司开发的富盈某城房地产工程已于2015年9月份验收，富盈公司仍欠一建公司工程款3820801.11元。除已支付50万元，仍欠3320801.11元，双方由此发生纠纷，现经恩城综治信访维稳中心、恩平住建局、恩平市人社局，召集双方进行调解，双方自愿达成如下协议条款：“一、甲方定于2015年9月29日前支付100万元，2015年9月30日前支付100万元，共200万元工程款给乙方。二、乙方收到以上两笔款项后，不得带任何工人及材料商到富盈房地产工地及相关政府部门进行上访及闹事。三、在国庆节假期后，由市住建部门组织双方对乙方施工工程进行审核，如确认属于乙方责任造成，由乙方在审核后进行整改。整改完毕后，由市住建部门及甲方确认无误后支付余下工程款。如果乙方不整改，甲方从余下款项中扣除返工的工程费用；若不属于乙方责任，甲方须无条件支付余下款项给乙方。四、若甲方不按以上约定时间及数额支付给乙方，一切责任全部由甲方承担，同时本协议作废。五、所有甲方的款项支付，乙方需出具相应的发票。六、其他无异议。七、本协议自签订日生效，不得违反。”甲方由代理人签名捺指印，乙方由林权签名捺指印。协议签订后，富盈公司按协议书的约定支付工程款给一建公司，一建公司开具发票后再将相应款项支付给林权。2015年4月27日及2015年5月29日，富盈公司向一建公司（林权施工人）发出关于重申部分B户型三楼主卧要面下沉整改的通知，称林权施工的B07、08、16、1720、21、22、23、28、29、30、31等12户别墅三楼主卧房楼板下沉了300mm，与设计图纸严重不符，严重影响使用功能，并要求林权方提供整改方案。2015年10月9日，富盈公司向恩平市住房和城乡建设局（以下简称恩平住建局）发出《关于对恩平一建承建某城住宅工程质量审核的申请》，请求恩平住建局对富盈公司组织监理单位在一建公司林权施工队施工范围的检查结果进行审核并认定责任，富盈公司将按协议书约定支付剩余工程余款。2015年12月15日，富盈公司向恩平住建局发出《关于协调处理某城住宅质量问题的申请》，请求恩平住建局出面协调，督促一建公司林权施工队对质量问题进行整改，并承诺将严格按照与一建公司林权施工队签订的协议书执行相关条款。对于两次申请的结果，富盈公司均未提供恩平住建局的相应处理意见。2016年10月26日，富盈公司向一建公司发出《关于再次重申对别墅质量问题进行整改的通知》，该通知主要内容为：“一建公司林权施工队承建的59栋（120户）住宅建筑工程，虽然工程已完工，但仍存在较多质量问题未整改，主要质量问题有六处。之前已经多次要求整改，但均未回应。在2015年9月28日富盈公司与一建公司林权施工队签订协议书，富盈公司已按协议书支付200万元给一建公司，富盈公司再次重申，请一建公司按协议约定，马上落实施工班组对工程质量进行整改，富盈公司将监督跟进整改情况，对完成整改的别墅进行验收确认后，按协议约定支付工程余款。否则富盈公司将安排班组对工程质量问题进行整改，所需的费用将在工程余款中扣除，并计算管理费及相关损失。”但林权、一建公司认为工程质量并无问题，没依通知进行整改。双方对剩余的1320801.11元工程款是否达到约定支付条件发生纠纷，林权遂于2016年7月5日诉至一审法院，请求富盈公司支付工程款。一审法院于2016年12月29日作出（2016）粤0785民初981号民事判决书，认定林权在完成工程并清场，涉案工程已取得竣工验收备案表的情况下，剩余的工程款支付条件已经成就，富盈公司没有按协议书的约定支付，应承担违约责任。判决富盈公司应向林权支付剩余工程结算款1320801.11元及利息。恩平富盈公司不服该判决，向江门市中级人民法院提起上诉，该案经江门市中级人民法院审理，于2017年6月5日作出（2017）粤07民终706号民事判决书，其中第10-11页论述“关于第一争议焦点。富盈公司作为发包方主张本案工程所涉的承包方为一建公司；一建公司承认其为承包方，但主张其没有参与工程的实际施工，而是由林权挂靠其承接工程，林权为实际施工人；林权承认一建公司所主张挂靠及实际施工人的事实，从林权与富盈公司、一建公司的上述诉辩来看，林权及一建公司均承认双方为挂靠关系，林权为实际施工人。林权与一建公司之间的内部关系应该是其二者最清楚，而富盈公司未能举证予以反驳，其双方的自认可以作为本案的认定依据。另外，林权提供的《结算协议书》、2015年9月28日的《协议书》、富盈公司提供的涉案工程质量问题整改通知及审核申请等证据佐证上述事实。林权在本案中主张涉案工程款，一建公司作为涉案工程的承包方对林权的主张没有作出任何异议，且认为涉案工程款应该支付给林权。基于上述情况，本院认定林权为涉案工程款的债权人，有权向富盈公司主张涉案工程款，具备诉讼主体资格。……上述《协议书》后，在合理的期间，富盈公司没有提供证据证实本案存在工程质量问题属林权责任造成的，且需整改的情形，因此一审判令富盈公司向林权支付余下工程款及利息并无不当。如富盈公司之后有证据证实涉案工程存在质量问题，可另循法律途径向相关责任人主张权利。”判决：驳回上诉，维持原判。该案已发生法律效力。2017年5月15日，富盈公司主张林权施工的上述工程存在质量问题，提起诉讼，请求判决林权赔偿其经济损失381895.73元（包括因质量问题的维修费用41067.81元、管理费6160.17元、因质量问题富盈公司需支付给业主的迟延交楼违约金181449元、因质量问题富盈公司减免业主的物业管理费153218.75元），一建公司承担连带清偿责任。一审法院经审理后于2019年8月15日作出（2017）粤0785民初707号民事判决书，判决：林权在判决发生法律效力之日起十五日内赔偿维修费32854.25元及管理费6160.17元给富盈公司，一建公司对林权的上述债务承担连带清偿责任。林权及富盈公司不服上述判决，向江门市中级人民法院提起上诉，江门市中级人民法院经审理，于2020年2月7日作出（2019）粤07民终3724号民事判决书，判决：一、撤销恩平市人民法院（2017）粤0785民初707号民事判决；二、林权应在本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿维修费32854.25元给富盈公司，一建公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回富盈公司的其他诉讼请求。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据已生效的（2017）粤07民终706号及（2019）粤07民终3724号民事判决认定，一建公司与林权为挂靠关系，林权为实际施工人，林权没有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，《恩平富盈某城一期别墅（共43栋/户）建筑工程施工合同》及《恩平富盈某城二期别墅（共41栋/户）建筑工程施工合同》无效。根据当事人的诉辩及双方的证据，本案的争议焦点为：富盈公司应否返还质保金1600000元给林权。林权主张根据《施工合同》的7.5.2款的约定，请求富盈公司返还质保金1600000元。富盈公司抗辩，林权施工存在重大的质量问题，因林权施工的质量问题造成其重大损失，不同意退还质保金，应将预留的质保金全部用于扣抵涉案工程质量问题的维修费。富盈公司对其抗辩意见提供了工程工作联系函、《恩平某城别墅防水查漏补漏工程施工合同》《恩平某城B户型别墅（共10栋）主卧楼面整改零星工程施工合同》、广东增值税普通发票、因工程问题业主拒交管理费用明细表、恩平某城项目一、二期收尾工程施工合同、恩平富盈某城别墅剩余工程及质量问题明细表等为据。一审法院认为，（一）关于涉案工程的质保期的起算。根据林权提供的证据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》及富盈公司在庭审中的确认可知，涉案工程已于2015年9月20日竣工验收，林权也于2015年9月25日将涉案工程移交给富盈公司。另，《施工合同》第7.5款约定，本案质量保修期的起算应从取得竣工验收备案证书及办理好移交手续之日起计。富盈公司、林权均在一审庭审上确认，保修期是从验收加90天后开始计算。因此，一审法院确认涉案工程的质量保修期从2015年12月26日开始计算。（二）林权请求质保金的条件是否已成就。首先，关于保修期间的问题。涉案工程包含了防水工程、装饰装修工程、安装工程，而防水工程的质保期为5年，装饰装修工程及安装工程的质保期均为2年。因此，根据上述的保修期的起始时间，涉案工程保修期至今已达四年多。其次，涉案工程是否存在质量问题。富盈公司抗辩林权存在严重质量问题，不能返还质保金。根据《施工合同》第7.5.2款“保修期达1年后14天内经甲方验收无质量问题后无息支付工程结算总价3%的质保金，保修期达2年后14天内经甲方验收无质量问题后无息支付结算总价1%的质保金，保修期达5年后14天内经甲方验收无质量问题后无息支付工程结算总价1%的质保金。”的约定，质保金的返还要件为:一约定的保修期届满；二涉案工程无质量问题。其一，本案在审理前，富盈公司已就涉案工程质量问题另案[即（2017）粤0785民初707号案]向林权主张权利、请求林权赔偿损失，该案已经二审终审结案，判决林权应向富盈公司赔偿维修费32854.25元。其二，富盈公司现提供的《恩平某城项目一、二期收笔工程施工合同》及恩平富盈某城别墅剩余工程及质量问题明细表并不能证明系因林权施工所导致的质量问题。因此，富盈公司抗辩林权施工工程现存在严重质量问题不同意返还质保金的理据不足，一审法院不予采纳。再次，富盈公司在一审庭审中确认，双方对质保金无具体划分。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”之规定，本案中部分质保金的返还条件，即涉案工程结算总价4%的质保金返还的条件已成就。现林权请求按“返还保修期达1年后14天内经甲方验收无质量问题后无息支付工程结算总价3%的质保金，保修期达2年后14天内经甲方验收无质量问题后无息支付结算总价1%的质保金”的约定返还质保金1600000元[（60000000元×3%）+（60000000元×1%）]的理据充分，一审法院予以支持。富盈公司的抗辩意见理据不足，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决：富盈公司应在判决发生法律效力之日起十五日内返还质保金1600000元给林权。如果富盈公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元，由富盈公司负担；林权已预交19200元，由一审法院予以退回；富盈公司应向一审法院补缴受理费19200元。二审中，双方当事人均没有提交新的证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对富盈公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：富盈公司是否应返还林权质保金1600000元。首先，关于涉案工程的质量问题。富盈公司主张涉案工程存在楼板下沉等质量问题，其二审中确认已于一审法院（2017）粤0785民初707号案主张存在上述质量问题而请求林权赔偿，该案经一、二审法院审理后，本院（2019）粤07民终3724号生效判决认定林权向富盈公司赔偿相应维修费。另外，富盈公司在本案中主张的其他工程项目存在质量问题已由前述（2019）粤07民终3724号案审理并作出判决，且富盈公司没有举证证明其他工程项目存在质量问题、质量问题的形成原因。其次，关于质保金返还期限是否届满的问题。双方于2015年1月9日签订的《恩平某城一、二期别墅工程与林权结算协议书》中约定“留质保金2000000元。保修责任及期限、支付办法按双方已签订的施工合同执行”，双方签订的涉案《施工合同》第7条“付款方式”中7.5款约定“余工程款的5%作为质保金。质量保修期（防水工程5年、装饰装修工程2年、安装工程2年）以工程竣工验收合格后，并经甲方验收合格及双方办理好移交手续之日起计”以及7.5.2项约定“保修期达1年后14天内经甲方验收无质量问题后无息支付工程结算总价3%的质保金，保修期达2年后14天内经甲方验收无质量问题后无息支付结算总价1%的质保金，保修期达5年后14天内经甲方验收无质量问题后无息支付工程结算总价1%的质保金”，如前所述，虽然涉案工程存在部分质量问题，但本院（2019）粤07民终3724号生效判决已经认定林权为履行相应保修义务应赔偿富盈公司维修费，由此，富盈公司应按上述约定分期返还质保金。又因双方确认保修期从工程验收加90天后计算，一审法院确认涉案工程质量保修期从2015年12月26日开始计算，并无不当，本院予以确认。现涉案工程保修期从2015年12月26日开始计算至今已满4年未满5年，双方约定的保修期满1年应支付3%及保修期满2年后支付1%的质保金条件已成就，富盈公司应支付林权4%的质保金。富盈公司在一审庭审中确认，双方对质保金无具体划分，富盈公司上诉主张防水工程的保修期未届满5年不予支付，理据不足，本院不予支持。一审法院认定富盈公司应支付林权4%的质保金1600000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，富盈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由恩平市富盈房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年十一月二十六日法官助理 李苏琴书 记 员 李慕华