河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5408号上诉人（原审被告）：李晓军，男，汉族，1977年12月27日出生，住北京市西城区。委托诉讼代理人：郑硕，河南两相律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马利军，男，回族，1986年4月15日出生，住河南省洛阳市瀍河回族区。委托诉讼代理人：程火花，河南开物律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海宁，河南开物律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京同城锐博考古勘探技术有限公司，住所北京市门头沟双峪路**院****2733。法定代表人：王谦玉，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：王谦玉，男，汉族，1975年4月12日出生，住，住北京市海淀区/div>二被上诉人委托诉讼代理人：孙婉婉，河南都典律师事务所律师。二被上诉人委托诉讼代理人：樊乾龙，河南都典律师事务所律师。上诉人李晓军因与被上诉人马利军、北京同城锐博考古勘探技术有限公司（以下简称同城锐博公司）、王谦玉劳务合同纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初1424号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李晓军上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或予以改判，不服金额1130577元及违约金确定的履行数额。2、一、二审诉讼费、保全费，由被上诉人承担。事实与理由：一、2018年8月31日，李晓军代表同城锐博公司与马利军签订《合作、勘探挖掘古墓葬协议书》，其在协议中仅起到委托代理人的身份，根据法律规定，委托代理人只有在故意或重大过失的前提下才承担相应的民事责任，本协议系同城锐博公司与马利军自愿签订，李晓军不存在欺诈、显失公平、重大过失等情形，不应当承担民事责任。根据合同相对性原则，协议双方为马利军和同城锐博公司，结合庭审中马利军所持有的同城锐博公司出具的结款说明等证据，足以证明同城锐博公司拖欠马利军工程款，而不应该片面的理解为“马利军有理由相信李晓军为合同相对方”，一审判决没有理由、证据，缺乏法律依据。二、一审法院对李晓军提供的足以认定案件事实证据视而不见，未在判决书中阐明，是造成判决错误的直接原因。一审庭后，李晓军以邮寄方式向法庭提交了龙强公司相关转款信息，该流水证实龙强公司在收到230万元款项后，并没有实际占有、使用、控制、拦截、挪用等情形，而是于2019年7月4日转入马建如银行账户内，附言为“工人工资”，马利军明知该笔款项不是涉案工程款项，故意提交一份不完整的银行流水，自己添加“马建如，11540”，意旨扭曲事实。从李晓军提交的上述银行流水来看，足以说明该笔款项已用于支付涉案工地（其它包工头）的工人工资，与本案马利军的工程款无关。庭审中王谦玉代理人也对其拖欠马利军工程款未予否认，该款项与李晓军无关。三、马利军在一审中提交的录音，没有其他证据印证，也没有当庭播放，应为非法证据，该录音证据未经对方同意私自录音取得，不能作为认定案件事实的依据。四、一审中马利军申请的证人当庭虚假陈述作伪证，一审法院将虚假陈述内容作为定案依据。五、庭审中的证据大部分系马利军提供的虚假证据，包括工人工资发放证明、录音、证言等，而本案的涉案工程款，已由同城锐博公司出具结款说明，结款说明中也没有李晓军签字确认，同城锐博公司工商登记信息也不存在李晓军为老板。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，请求二审查明事实，纠正一审错误，维护上诉人合法权益。马利军辩称，一、李晓军上诉称不应承担连带责任，是隐瞒事实，逃避责任。1、李晓军与王谦玉合伙承包本案涉案劳务项目，称自己只是合同的授权代理人，不能成立。马利军2017年与李晓军认识，2018年6月李晓军对马利军讲他在北京承包了该劳务项目，并让马利军组织工人先干活，2018年8月31日签订《协议书》时，李晓军叫来了合伙人王谦玉，答辩人才认识了王谦玉，但没有在《协议书》上签字，没有出示同城锐博公司出具李晓军的授权委托书。马利军一直认为李晓军与王谦玉是合伙干该项目，李晓军既不是同城锐博公司股东，也不是员工，在《协议书》上的授权代理人处签名按指印，又在《协议书》最后单独签名按指印，实际表明了涉案劳务项目是李晓军与王谦玉合伙所干。答辩人催要劳务费时，李晓军与王谦玉互相讲二人是合伙干劳务项目，互相推脱向答辩人给付劳务费的责任。录音、证人证言、相某及李晓军直接接受华磊公司支付劳务费，证实李晓军与王谦玉是涉案劳务项目合伙人。2、华磊公司2019年6月28日向龙强公司转账支付劳务费用230万元，李晓军是龙强公司法定代表人和实际控制人，收款后转给其他两队劳务费。所以，上诉人以其只是授权代理人、结款说明中没有其签字、同城锐博公司的工商登记信息中没有李晓军为由，否认涉案劳务项目合伙关系，是逃避其应当承担的债务。二、李晓军庭后提交的《委托授权书》是伪造的，《委托授权书》内容为：北京同城公司要求华磊公司将北京考古发掘民工队伍的工人工资支付给龙强公司。2019年6月13日答辩人应李晓军要求，垫付2万元税款，李晓军在2019年6月28日以龙强公司名义收取华磊公司付款230万元，说明其中就有应付给答辩人的劳务款。李晓军用答辩人垫付的税款，收到了华磊公司的劳务款，却不给马利军支付劳务费。三、答辩人提交的录音证据没有侵犯上诉人的合法权益，又有证人证言印证，具有合法性，应当作为证据予以采纳。一审要求李晓军代理人庭后复制录音质证，李晓军和王谦玉的代理人也在法庭上说明：对录音内容听过后向法庭提交书面质证意见。但李晓军和王谦玉庭后没有对录音提出质疑的质证意见，说明李晓军对该录音及其内容是认可的。录音证实李晓军与王谦玉是合伙关系，还有银行转账流水、证人证言、李晓军实际参与工程管理以及向其他工程队付款的事实证实，因此一审认定录音为合法有效证据是正确的。四、王某1证言是实事求是、真实客观的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。同城锐博公司、王谦玉辩称，对上诉人上诉所提到的事实没有异议，李晓军是同城锐博公司委托代理人，该公司与马利军签订了劳务承包合同，转账给华强公司的230万元是同城锐博公司委托华强公司进行收款。在进行结算时，也是同城锐博公司与马利军进行的劳务费结算。对于录音，当时王谦玉被工人控制，不得已进行的责任推脱，该录音证据违法。王谦玉不应承担连带清偿责任，同城锐博公司给王谦玉的只是正当的劳动报酬，并不存在资金混同情况。马利军向一审法院起诉请求：1、判令被告一向原告支付劳务费1130577元，违约金暂以1130577元为基数，以日万分之三的标准，从2018年10月1日开始计算，计算至实际给付之日止；2、判令被告二、被告三对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2018年8月31日，原告马利军（乙方）与被告北京同城锐博考古勘探技术有限公司（甲方）签订了合作、勘探挖掘古墓葬协议书一份，该合同上方甲方授权代理人处有李晓军的签名及按印。合同约定甲方依据北京人才公租房项目11#、12#地块中标文件，愿意就古墓葬挖掘土方项目与马利军进行合作。工程地址：北京市朝阳区奥体中路人才公租房，工程内容：甲方中标文件中涉及的全部古墓葬挖掘。利润分配约定为：挖掘施工结束，待业主方北京市文物研究所将挖掘费支付给河南华磊园林工程有限公司后15日内，甲方需将乙方就该项目的所有成本开支及利润分成转入乙方指定的银行账户上，逾期自愿承担违约责任，违约金按逾期金额日万分之三予以计算，以实际违约天数为准。合同下方甲方处有北京同城锐博考古勘探技术有限公司加盖的印章及李晓军签名及按印，乙方处有马利军的签名及按印。2019年8月27日同城锐博公司向原告出具《结款说明》，主要内容为：甲方（同城锐博公司）单位承接的北京冬季奥运村人才公租房项目11/12号地块考古发掘项目，乙方（马利军）负责农民工队伍施工，由于北京市文物局未及时向我方结账，导致我甲方未能按时把劳务费1130577元（含2万元税款）付给乙方，现我方承诺在30天后制定详细借款计划于乙方。同城锐博公司及王谦玉对该事实无异议。2020年4月7日，原告申请调取河南华磊古建集团有限公司在中国工商银行股份有限公司郑州分行及上海浦东发展银行郑州分行营业部2018年至2019年的银行流水，该流水显示2018年12月18日、2019年1月29日、2019年4月19日、2019年5月13日河南华磊古建集团有限公司付给同城锐博公司2256609元，于2019年6月28日付到洛阳市龙强钻探服务有限公司（法定代表人为李晓军）账户230万元。2020年5月7日，原告申请调取洛阳市龙强钻探服务有限公司在中国银行股份有限公司洛阳瀍河支行账户2019年6月1日至2020年3月31日期间的银行流水，该流水显示洛阳市龙强钻探服务有限公司于2019年7月4日、2019年7月10日向250731485052账户转账2180000元、220000元。原告陈述系转账给另外挖掘的工程队。另查明，同城锐博公司为一人有限责任公司，该公司法定代表人为王谦玉。庭审中，原告提供同城锐博公司中国建设银行账号11×××84资金往来交易信息一份，证明2018年12月至2019年6月，同城锐博公司向王谦玉转账416357元，转账备注中显示为王谦玉还贷、报名费、备用金等；同时证明2018年12月至2019年1月同城锐博公司向李晓军转账346900元，转账备注中显示为劳务费、往来款。原告陈述王谦玉与李晓军虽然没有签订合伙协议，但实际存在承包涉案劳务项目，是合伙关系，应对原告债务承担连带责任。原告提供证人马某、王某1证言，该二位证人出庭陈述涉案项目是给李晓军干的，马某称李晓军与王谦玉二人为合伙关系。原告另提供2019年8月26日王谦玉与马某、王某2的通话录音及2019年9月20日李晓军与马某的通话录音。王谦玉与马某、王某2的通话录音显示“05：55王谦玉：甲方付的款一个是我就拿了这个100多万，现在你们这个款我付不出来的，剩下的全在晓军那呢。本来这个账呢应该可能也扣了他哥的钱，付的别的钱，实话实说啊。晓军现在说我不管，你这事儿，这不是合伙人嘛，我那天和马利军也说我也跟他商量，说我不管，这账我得扣着。13：42王谦玉：但他（李晓军）就说这钱都不能进公司了，都进我那去，你这钱你也别动了，你到时候这个钱窟窿越来越大，这钱我得管着，他把他哥那钱就给结了就。我不知道结没结啊”。2019.9.20李晓军与马某的通话录音显示“05：11李晓军：咱们签合同是不是你、我、王谦玉、然后马伍德、马利军都在，不是我一个人吧？05：16马某：是都在，是不是我在那干啥，你让我干啥我干啥，对不对？20：09李晓军：那税都是我交的，包括之前那税都是我交的。22.30李晓军：我合伙人我找个是为了一起挣钱，不是为了一起搭钱一起搭那什么的……但这个钱，王谦玉也没有通过小马，他是直接找的那个华磊，我不知道他哪儿找的，自己把税交了以后，然后这钱打到同城锐博的卡上，我都不知道，后来当时要给把你们结账的时候，王谦玉就说马利军他们这事我甭管，我来给他们解决。因为他说你们在内蒙结了个合作，然后说早一天晚一天结、多结少结你们自己商量，我说那行那我先把这边的给结了。然后我就把这三施工队钱给结了。24：07马某：我们现在是最冤的，自己垫了钱，钱垫了，农民工工资倒是……24：12李晓军：我也垫了钱的。“24：37李晓军：就我们俩第二次合作之前，他（王谦玉）可能是因为房子的事，房子抵给那小额贷款公司了……”。一审法院认为，2018年8月31日，原告马利军与被告同城锐博公司签订了合作、勘探挖掘古墓葬协议，原告负责组织农民工队伍进行施工，2019年8月27日同城锐博公司向原告出具《结款说明》应付原告劳务费1130577元，被告同城锐博公司、王谦玉对此数额亦无异议，现河南华磊古建集团有限公司已经向同城锐博公司付款，故原告要求同城锐博公司支付劳务费1130577元，予以支持。同城锐博公司为一人有限责任公司，2018年12月至2019年6月同城锐博公司陆续向法定代表人王谦玉账户转账，用于王谦玉还贷、报名费等个人支出，王谦玉不能证明公司财产独立于自己的财产，故王谦玉应对上述债务承担连带清偿责任。因签订协议书时，原告与李晓军、王谦玉均在场，签订合同时李晓军并未向原告出具授权委托书，尽管协议书首页李晓军为授权委托人，但合同尾部乙方处李晓军签有名，且原告有理由相信李晓军为合同相对方，李晓军应与同城锐博公司共同承担支付责任。关于违约金，原告并不能证明其具体完工时间，该院酌定按照合同约定的标准日万分之三（年利率10.95%）以1130577元为本金从起诉之日（2019年9月11日）起算至被告实际履行之日止。综上，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告北京同城锐博考古勘探技术有限公司、李晓军于本判决生效之日起十五日内共同向原告马利军支付劳务费1130577元及违约金（以1130577元为本金按年利率10.95%自2019年9月11日计算至实际付清之日）；二、被告王谦玉对上述第一项承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14975元，保全费5000元共计19975元，由被告北京同城锐博考古勘探技术有限公司、王谦玉、李晓军共同承担。二审中，李晓军提交中国银行流水清单一份，拟证明2019年7月4日，龙强公司以银行转账的形式向其他施工队发放工人工资。马利军质证意见是：对真实性无异议，对证明方向有异议，该证据恰证明了李晓军在龙强公司收到230万元劳务费后，本应向马利军支付劳务费没有支付，而向其他劳务队支付了劳务费。同城锐博公司、王谦玉质证意见是：对真实性、合法性、关联性无异议，该交易明细载明的230万元资金流向，是同城锐博公司委托龙强公司对工人进行的付款，是同城锐博公司的行为。马利军并申请证人王某2出庭作证，王某2出庭证明：2019年8月26日，其和马某去北京找李晓军和王谦玉要工资，找到王谦玉在车上聊天中，王谦玉称其和李晓军是合伙关系，劳务费王谦玉只结走100多万元，自己用了，是华磊公司转给同城锐博公司的款，剩下全被李晓军扣走了，王谦玉给其写个结款情况说明，让快递送来，当时没有联系上李晓军。其是马利军的财务人员，没去过工地，其没有对王谦玉进行人身控制。李晓军质证意见是：证人所述不实，从一审中原告提交的工人工资可看出证人是在工地打工，并且有工资，而不是当庭所说在洛阳是会计出纳。证人当庭所述，大部分是听说或者是猜测，没有任何的证据能够佐证，所说内容、日期及工作时间与真实时间存在差异。证人所证不能当做定案的依据，也证明不了李晓军应当承担任何责任。马利军质证意见是：证言客观真实，与他和马某跟王谦玉谈话过程当中的内容相符合，王某2也证实他没有在北京从事涉案劳务，只是马利军承包劳务中的出纳，也就是帮着算账转账，所作证言应当作为本案的证据使用。同城锐博公司、王谦玉质证意见是：证言不应采信，证人陈述的事实是在控制王谦玉情况下王谦玉所陈述，不是真实意思表示，只是对责任的推脱，被控制后为了尽量脱身，同城锐博公司给王某2所作的结算予以认可，该劳务费是同城锐博公司欠付马利军的劳务费。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，马利军与同城锐博公司签订的《合作、勘探挖掘古墓葬协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人应当按照协议约定履行自己的义务。马利军组织农民工队伍依约进行了施工，2019年8月27日，同城锐博公司向马利军出具《结款说明》，证明同城锐博公司应付马利军劳务费为1130577元，同城锐博公司、王谦玉对此数额亦无异议，现河南华磊古建集团有限公司已经进行了付款，马利军要求同城锐博公司支付劳务费1130577元，应予以支持。同城锐博公司为一人有限责任公司，2018年12月至2019年6月同城锐博公司陆续向法定代表人王谦玉账户转款，用于王谦玉还贷、报名费等个人支出，王谦玉不能证明该公司财产独立于自己的财产，故王谦玉应对上述债务承担连带清偿责任。关于违约金，马利军并不能证明其具体完工时间，一审酌定按照合同约定的标准日万分之三（年利率10.95%）以1130577元为本金从起诉之日起算至实际履行之日并无不当。关于李晓军是否应与同城锐博公司共同承担支付马利军劳务费问题，案涉《合作、勘探挖掘古墓葬协议书》的签订双方分别为同城锐博公司和马利军，李晓军是以授权代理人的身份参加协议的签订，其并不是合同的一方当事人。2019年8月27日向马利军出具《结款说明》确认应付马利军款项时，也系同城锐博公司出具，其上也并无李晓军的签字确认。本案并无充分证据证明李晓军是上述合同的相对方或李晓军有向马利军支付劳务费履行该协议付款义务的行为，根据合同的相对性原则，马利军应当向与其签订合同的相对方即同城锐博公司主张支付劳务费的权利，其要求李晓军与同城锐博公司共同承担支付劳务费，缺乏法律依据，不予支持。综上，李晓军的上诉请求，能够成立。一审判决认定李晓军与同城锐博公司共同承担支付责任欠当，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初1424号民事判决；二、北京同城锐博考古勘探技术有限公司于本判决生效之日起十五日内向马利军支付劳务费1130577元及违约金（以1130577元为本金按年利率10.95%自2019年9月10日起计算至实际付清之日）；三、王谦玉对上述第二项给付义务承担连带清偿责任；四、驳回马利军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14975元，保全费5000元，共计19975元，由北京同城锐博考古勘探技术有限公司、王谦玉负担。二审案件受理费14975元，由北京同城锐博考古勘探技术有限公司、王谦玉负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  邱平平审判员  付爱丽二〇二〇年十二月十七日书记员  刘冰冰