广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终3199号上诉人（原审被告）：广州嘉味美食品有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：段清娇，该公司总经理。委托代理人：文毅，广东育资律师事务所律师。委托代理人：杨龙，广东育资（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：琼海中原甄想记明记椰子加工有限公司，住所地海南省琼海市中原镇。法定代表人：高文龙，该公司总经理。委托代理人：肖维平，广东敦和律师事务所律师。委托代理人：何雅超，广东敦和律师事务所律师。上诉人广州嘉味美食品有限公司（以下简称嘉味美公司）因与被上诉人琼海中原甄想记明记椰子加工有限公司（以下简称琼海公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初34306号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。琼海公司向一审法院起诉请求：1.嘉味美公司立即停止生产、销售侵害琼海公司有一定影响商品“罐装KOS甄想记黑胡碎”特有的包装、装潢的侵权产品；2.嘉味美公司赔偿琼海公司经济损失30万元，制止侵权的合理费用共计34649元；3、嘉味美公司承担本案一审全部诉讼费用。一审法院查明：一、关于琼海公司的相关注册商标、产品及产品包装装潢及其知名度事实琼海公司确认其请求保护的为一定影响的商品“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品的特有包装装潢，明确请求保护的特有包装装潢具体体现为：罐顶和罐身的两部分标贴的具体构成元素，共同构成有一定影响力的包装装潢。其中，包装装潢罐顶标贴部分表现为：以圆形的褐色黑胡椒碎颗粒为底色，中间有红框黄底的“”商标标识和“优质之选黑胡椒”文字，文字左右两侧环绕，由上到下的白色浪花图案；包装装潢罐身标贴部分表现为：整个装潢是以上绿下白的渐变色为底色，左右侧面各有一个竖向咖啡色矩形框，矩形框内排布白色文字，文字内容包括红框黄底的“”商标标识、产品说明文字。从整个罐身包装装潢的正面来看，左上部是为红框黄底的“”和“”商标标识，商标标识的下方为商品名称“黑胡椒碎”，其中“碎”字为黑色，在该字的周围是环绕了一圈英文字母。在罐身的下部图案是为散落的褐色胡椒颗粒，胡椒颗粒中间竖直放置一玻璃研磨器，该研磨器研磨部分为扁球体，下部为装满胡椒颗粒的圆柱体，该圆柱体上有红框黄底的“”商标标识，且背面图案与正面相同。琼海公司确认主张上述的罐顶和罐身两部分的罐贴构成“KOS黑胡椒碎”产品的有一定影响力的包装装潢。琼海公司为证明其请求保护的一定影响的商品“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”的特有包装装潢属于该司特有独创设计，其为在先权利人的事实，提交下列证据：1.美术作品《KOS黑胡椒》著作权登记证书(登记号为：2010-F-032725)，显示：创作完成时间为2009年2月11日，发证日期为2010年11月5日。原登记号为2009-F-017218,原发证日期为2009年5月11日。著作权人为琼海公司。2.ZL**************号外观设计专利证书、登记簿副本、外观设计专利权评价报告，显示外观设计名称为包装罐（KOS黑胡椒），专利申请日为2010年9月8日，授权公告日2011年3月16日，专利权人为琼海公司；琼海公司主张上述相关专利证据证明琼海公司依法享有第ZL**************号名称为包装罐（KOS黑胡椒）的外观设计专利权，涉案专利稳定有效，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。3.“”商标注册证（第1364016号）及续展证明、变更证明；显示该商标注册人为快达进出口（香港）有限公司，注册有效期为2000年2月14日至2010年2月13日止，续展注册有效期至2020年2月13日止，核定使用商品为第30类，包括芥末、胡椒粉（调味品），西米、食品香料（不包含醚香料精油）、茴香子、食用姜黄根（粉），2003年10月14日，该商标经核准转让给甄想记（明记）椰子香料有限公司。4.“”商标注册证（第3338254号）及续展证明，显示注册人为甄想记（明记）椰子香料有限公司，注册有效期自2004年4月14日至2014年4月13日止，续展注册有效期至2024年4月13日，核定使用商品为第30类，包括酱油、调味品、食用香料（不含醚香料和香精油）等。琼海公司主张上述商标注册情况的证据证明琼海公司依法在第30类胡椒、食用香料、调味品等商品上享有第1364016号“”商标使用权和第3338254号“”商标使用权。证据5.授权许可协议，内容显示：甲方（包装装潢权使用许可人）甄想记（明记）椰子香料有限公司，乙方为琼海公司，甲方将其自行设计、持续使用的甄想记“KOS罐装黑胡椒”产品的知名商品特有包装装潢权许可于乙方使用，使用形式为排他许可，许可使用期限自2019年1月1日起至2022年12月31日止，乙方有权以其公司名义就相关侵权行为自行发起维权，包括但不限于申请公证取证，民事诉讼，行政投诉等，合同签订时间为2019年1月1日。附件显示有具体产品的包装装潢图片。琼海公司主张上述许可协议证明该司具有合同所载“KOS罐装黑胡椒”产品的有一定影响力商品特有包装装潢排他许可权，并有权就相关侵权行为自行发起诉讼维权。琼海公司为证明“甄想记黑胡椒碎”产品的包装装潢的实际使用、宣传推广及知名度事实，提交了下列证据：1.公司简介及KOS产品介绍的文字宣传资料。内容包括“产品介绍”，该部分介绍内容显示有使用琼海公司主张保护“甄想记黑胡椒碎”包装装潢的产品，显示该产品为“皇牌产品”，拟证明甄想记品牌黑胡椒碎产品目前在国内被餐饮业广泛应用。2.2011年-2019年琼海中原甄想记（明记）椰子加工有限公司的增值税专用发票。发票开票购买方包括上海天厚食品有限公司、长沙市四小龙商贸发展有限公司、北京鹏祥裕隆商贸有限公司、东莞市每食富贸易有限公司、广西南宁丰味乐调料有限公司、成都和裕电子商务有限公司、武汉市华康泰贸易有限公司、郑州祥禄食品有限公司、富民奕联商贸有限公司、厦门祥裕禄贸易发展有限公司、福州市臻顶贸易有限公司、郑州祥禄食品有限公司等，货物名称显示为“KOS甄想记黑胡椒碎”，规格为罐装。拟证明2011-2019年间“KOS黑胡椒”产品在全国范围内大规模销售，作为涉案产品的国内总经销商为琼海公司，通过总经销商将产品分销往深圳市、广州市、东莞市、上海市、北京市、郑州市、西安市、四川省、湖南省、湖北省、福建省、广西、云南省等各大城市及省会的调味品批发市场。3.经销商合同书。甲方为甄想记（明记）椰子香料有限公司，乙方包括：北京鹏祥裕隆商贸有限公司、长沙市四小龙商贸发展有限公司、富民奕联商贸有限公司、上海天厚食品有限公司，合同约定的销售产品为甲方的“KOS”“甄想记”产品。拟证明甄想记（明记）椰子香料有限公司授权北京、昆明、武汉等各地经销商在全国范围销售甄想记品牌黑胡椒碎产品；4.2011年-2019年甄想记（明记）椰子香料有限公司的广告合同。显示甄想记（明记）椰子香料有限公司与上海泰时广告有限公司（合同签署日期2010年10月15日）、上海元瑞文化传播有限公司（合同签署日期2011年10月28日、2012年10月22日、2013年10月11日、2014年10月11日、2015年10月12日、2016年9月13日、2018年8月15日、8月31日）签订的广告合约，产品包括椰子及椰子制品，香料，主要在《中国酒店工程与餐饮采购指南》期刊上投入的广告宣传；香港甄想记（明记）椰子香料有限公司与广州市全味餐饮服务有限公司签订的协议书（合同签署日期包括2015年1月3日、12月27日，2017年1月12日，2018年1月5日，2019年1月1日），显示主要在《美食gogo》期刊上投入的广告宣传。拟证明甄想记品牌的广告宣传情况。5.荣誉证书。显示甄想记（明记）椰子香料有限公司的“甄想记胡椒”产品被认定为中国烹饪协会名厨专业委员会专用产品，年份为2013年3月-2014年2月，2014年3月1日-2015年2月28日。甄想记（明记）椰子香料有限公司被认定为荣誉主任单位；拟证明甄想记品牌产品的荣誉状况。6.甄想记（明记）椰子香料有限公司的交流会活动现场照片。照片显示有“甄想记香料系列”宣传广告画，画面显示有涉案产品照片，拟证明甄想记品牌产品通过不断地举办线下交流活动，被烹饪行业所广泛知晓。7.国际餐饮网、新浪微博、中国烹饪协会网、海南日报、厨之道美味、范美焙亲烘焙坊、食品时报等报刊及45个微信公众号网页资料。相关微信公众号的网页资料相关菜品选料中均显示“甄想记牌黑椒粉1.5瓶（445克/瓶）”字样，拟证明甄想记（明记）椰子香料有限公司为2017世界厨王(深圳)“李锦记杯”争霸赛暨世界中餐名厨交流协会十周年庆典年会支持单位，东方巨星节目《星级煮意》特约赞助之一，中国烘焙俱乐部成立支持单位之一，中国烹饪协会名厨专业委员会荣誉主任单位，2019年海南端午美食文化节琼海展商之一，2016年国际美食厨艺联盟主办的《新锐菜品培训课》鸣谢单位之一，以及KOS甄想记在各大美食活动文化节目、多个微信公众号上的赞助、宣传情况。8.琼海公司为证明KOS甄想记黑胡椒碎产品长期在全国各地杂志、期刊上被记载与宣传情况，提交下列证据材料。（1）琼海市人民政府网、茂名日报、羊城晚报、长江日报、信息时报、广州日报等网页资料打印件。显示琼海市副市长到甄想记明记椰子加工有限公司进行调研情况；关于打击销售假冒甄想记黑胡椒碎产品的相关报道；长江日报关于知识产权案件报道包括销售假冒“甄想记”注册商标产品的案件；信息时报、羊城晚报、南方日报和广州日报关于捣毁售假制假窝点查获伪劣产品的相关报道包括假冒品牌“KOS”黑胡椒罐头、甄想记调味品等记载内容。（2）《人民公安》（2014年第18、19期）、《饭店美食之旅》《美食GOGO》杂志等，其中《人民公安》收录文章广州市公安局食药侦系统两周年十大案例文中显示有捣毁一跨境制造假冒食用罐头窝点，包括假冒“KOS黑胡椒罐头”字样（3）杂志《饭店美食之旅》2011年12期、2012年02期均显示有涉案产品“KOS甄想记顶级钻石黑胡椒碎”的产品宣传，包括涉案琼海公司主张的涉案包装装潢的产品图片及介绍。（4）杂志《美食GOGO》，在其2014年9月、12月，2015年3月、12月，2016年3月、7月、10月，2017年1月、11月，2018年1月、4月、8月、11月，2019年1月、5月、8月期均刊载有KOS甄想记黑胡椒产品的大幅广告宣传画面，包括涉案包装装潢的黑胡椒碎的产品图片。（5）扬州大学烹饪学报资料。显示有调味料在餐饮企业使用情况调查资料内容中，包括“甄想记成为餐饮调味品采购单中的主要品牌”字样。（6）中国知网上《中国食品》（2008年第一期），刊载有甄想记产品的创新与发展研讨会等内容，未显示有涉案包装装潢的产品的图片。（7）2014年5月刊、7月刊、9月刊、11月刊2015年1-2月合刊、5月刊、8月刊、10月刊，2016年02月刊、04月刊、06月刊、08月刊、10月刊的《美食》均载有包括涉案包装装潢的产品图片的广告宣传内容。（8）《名厨》杂志，在中国烹饪协会名厨专业委员会荣誉主任单位介绍(七)中显示有甄想记（明记）椰子香料有限公司，同时有包括涉案包装装潢的产品图片的广告宣传内容。（9）2011年-2019年在《中国酒店工程与餐饮采购指南》（HRC）。显示有甄想记（明记）椰子香料有限公司的相关介绍以及宣传包括涉案包装装潢产品的广告页面。9、甄想记（明记）椰子香料有限公司入境检验检疫证书、卫生证书，显示日期包括2009年12月17日、2010年6月4日、2011年1月28日、2012年6月11日、2013年1月18日、2014年9月18日、2015年1月15日、2017年9月25日等；拟证明除琼海公司销售外，甄想记（明记）椰子香料有限公司也直接通过海关将“甄想记品牌黑胡椒碎”产品销售给部分指定客商。嘉味美公司质证认为：对著作权登记证书的合法性、关联性无异议。对专利证书、副本及评价报告的合法性、关联性无异议，对证明内容有异议，该外观设计专利已经公开，不具备创新性，为无效专利。对商标注册证的合法性、关联性无异议。对授权许可协议的三性无异议。对公司简介和产品介绍的合法性无异议，对关联性有异议，其宣传的基本是椰汁加工产品的宣传，与涉案商品包装装潢并无关联。对增值税专用发票的真实性合法性无异议，关联性存在异议。琼海公司经营的胡椒产品涉及多款包装，相关发票未表明是何种包装的商品，且跨越年度超过九年，销售总量不大，销售地域集中，供货对象固定，渠道单一，无法体现其商品在全国的销量；增值税专用发票的开票的服务名称里面全部是“KOS甄想记黑胡椒碎”，不是琼海公司所指认在本案中主张包装装潢的产品。对授权合同的真实性、合法性无异议，但对关联性存在异议，相关合同中只写明经销的是“KOS甄想记”产品，并未明确是涉案的商品。对广告合同的真实性、合法性、关联性无异议，但其证明内容有异议，广告涉及的宣传渠道单一，宣传频次低，且涉及杂志知名度不高，受众少，在涉及的相关杂志上刊登广告，难以对商品知名度提升起较大影响；对荣誉证书的合法性无异议，由于无法核对原件，对真实性、关联性有异议，无法证明该荣誉针对的是涉案包装装潢商品；对现场活动照片的三性不予认可，照片本身属于容易遭到篡改的载体，未经过客观第三方认证现场事实，无法排除该照片为伪造的可能性。对网页资料的合法性、真实性无异议，关联性存在异议，其报道针对的是甄想记整体的品牌，而非针对涉案包装装潢商品进行的宣传推广；对相关微信公众号页面资料的真实性合法性无异议，关联性存在异议，其内容为大量的餐饮菜谱制作与涉案商品、涉案包装装潢并无关联。对茂名日报、羊城晚报、广州日报等报刊资料的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，其报道内容与涉案包装装潢商品无关，且报道内容中并无涉案包装装潢商品的受保护情况，仅为打击假冒产品的报道，无法印证其商品包装装潢的知名度。对饭店、美食之旅、美食GOGO杂志刊载内容的三性予以认可，证明内容不予认可，该杂志在大陆地区销量低，知名度不高，受众少，在该杂志上刊登广告难以对商品知名度提升其较大影响；对扬州大学学报刊载内容的合法性无异议，真实性予以认可，关联性不予认可，其内容与涉案包装装潢商品无关，是以椰汁加工商品的宣传为主。对《美食》《中国酒店工程与餐饮采购指南》杂志的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，宣传内容中并无涉案商品包装装潢。对检疫证书的真实性与关联性不予认可，没有原件核对，合法性认可，但该证据无法证明涉案包装装潢商品在大陆地区的影响力及知名度。二、关于琼海公司主张的嘉味美公司存在不正当竞争行为事实琼海公司主张嘉味美公司不正当竞争行为表现形式为生产和在京东商城上销售被诉产品“KCS嘉味美顶级钻石黑胡椒碎”的外包装使用了琼海公司具有一定影响商品“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”特有的包装装潢。琼海公司提交的广东省广州市南粤公证处出具的（2019）粤广南粤第9116号、第9120号、第9119号公证书，对于琼海公司的委托代理人在京东商城的网店“嘉味美食品官方旗舰店”购买“KCS嘉味美顶级钻石黑胡椒碎”商品的具体购买过程、物流过程和收货过程进行了证据保全公证。提交的广东省广州市南方公证处出具的（2019）粤广南方第025117号公证书，对于琼海公司的委托代理人在淘宝网店“妙多夫贸易商行”购买“KCS嘉味美顶级钻石黑胡椒碎”商品的具体过程进行了证据保全公证。（2019）粤广南粤第9119号公证购买封存实物产品为：一罐“KCS嘉味美顶级钻石黑胡椒碎”商品；（2019）粤广南方第025117号公证购买封存实物产品为：二罐“KCS嘉味美顶级钻石黑胡椒碎”商品；上述三罐商品包装装潢和规格一致。具体表现为：包装装潢罐顶标贴部分表现为：以圆形的黑褐色黑胡椒碎颗粒为底色，上部有红框黄底的“”和“嘉味美”商标标识，商标标识的下方为商品名称“顶级钻石黑胡椒碎”，其中“顶级钻石黑胡椒”为褐色字体，该字体下方为黑色的拼音字母；左侧的“碎”字为黑色，在该字的周围是环绕了一圈黑色英文字母。在罐身的下部图案是为产品的内容物，系散落的褐色胡椒颗粒，胡椒颗粒上靠左侧竖直放置一玻璃研磨器，该研磨器研磨部分为扁球体，下部为装满胡椒颗粒的圆柱体，该圆柱体上有红框黄底的“”商标标识，背面图案与正面相同。琼海公司明确表示，本案中主张的被诉侵权产品为“KCS嘉味美顶级钻石黑胡椒碎”。将被诉侵权产品与琼海公司具有一定影响商品“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品包装装潢的主要部分和整体进行比对，二者包装装潢的组成要素，设计风格、颜色搭配、排版方式等均极其相似。具体来讲：两者罐顶均由圆形的褐色黑胡椒碎颗粒为底色，中间为红黄颜色搭配的商标标识及文字标识，文字左右两侧环绕由上到下的白色浪花图案；两者罐身部分整个装潢均以上绿下白的渐变色为底色，左右两侧面均有一个竖向咖啡色矩形框，矩形框内排布白色的字体文字，从正面来看两者文字内容均包括红框黄底的商标标识，商标下方均为浅褐色，商品名称配以周围环绕一圈英文字母的艺术字体“碎”，罐身下部均由装满的胡椒粒及胡椒粒上的玻璃研磨器（研磨器研磨部分为扁桃体，下部为装满胡椒颗粒的透明圆柱体）等元素组成，两者的不同之处仅在于：第一点，研磨器方向略有不同，但互为镜像对称关系；第二点，两者的商标，企业名称等文字内容略有不同，但上述区别在于施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异，对两者的整体设计效果没有实质性影响。两者在整体形状、图案各部位形状、图案的相对位置、形状均高度近似，两者的整体风格近似，总体视觉效果近似，容易使人误认为是同一商品或同一品牌的系列商品。嘉味美公司确认上述公证购买的封存实物是其生产的，对于在京东网店和淘宝网店的销售事实予以确认。但主张：第一，琼海公司申请保护商品的包装装潢并非有一定影响商品的特有包装装潢，不具有识别商品来源的功能。被申请保护的包装装潢，主要使用了红黄绿色以及黑胡椒颗粒，红黄绿为广告行业或调料产品行业在包装中通用使用的颜色，且胡椒粒与胡椒研磨是为了体现商品内容物，是体现产品质量的设计元素，该包装整体设计单一，并无特色识别点。在各大电子商务平台检索调味品，可发现大部分调味品包装均会使用红黄、绿作为显眼主色调，其中尤以绿色之多，而包装图案则大多采用商品原料图案，上述元素均为调味品行业的通用包装设计元素，是因客观描述商品而正当使用的元素，不应当构成不正当竞争行为。第二，请求保护商品包装装潢与嘉味美公司生产销售的封存实物商品的包装装潢不近似，排除通用元素的使用之外，封存实物商品使用了更为醒目的明黄色罐盖包装，并在显眼的罐顶部以及罐身正视图位置，突出了嘉味美公司的注册商标标识，以与其他产品进行区分；琼海公司申请保护商品包装装潢在包装顶部为明黄红色字体的“KOS”商标，中部是常见的幼圆字体，标明“优质之选”黑胡椒,并在下部标明了客户服务热线；而嘉味美商品是在上面明确标识了“KCS”的注册商标，并已变形艺术字体，标明“顶级钻石黑胡椒”。琼海公司的产品正下方有以英文以圆环形围绕的“碎”字罐体的主体部分；请求保护商品整体为墨绿色，左部为明黄底色红字体的“KOS”商标标识，白色字体“甄想记”商标标识，右部明黄底色红色字体的“KOS”商标，而嘉味美商品则以明艳的绿色为主色，左部胡椒研磨瓶身上写明产品标志商标“KCS”注册商标标识及明黄字体的“嘉味美”注册商标标识；排除掉对商品内容物的表述部分（胡椒及胡椒研磨瓶），琼海公司的请求保护商品与封存被诉侵权商品，二者在具体的色彩、选用、排版、布局、文字、字体以及文字内容上均存在诸多差异，二者包装不构成近似。琼海公司为了证明嘉味美公司在主观上对于涉案包装装潢使用的明知事实，以及早在2014年就存在侵害琼海公司的外观设计和不正当竞争行为的事实，提交下列证据：1.穗云知法字[2014]8、9号和解协议、专利纠纷调解书；穗云知法字[2014]8号和解协议、专利纠纷调解书内容显示：因琼海公司与广州市白云区松洲妙多夫香料商行之间的外观设计专利纠纷达成协议；穗云知法字[2014]9号和解协议、专利纠纷调解书内容显示：琼海公司以嘉味美公司涉嫌侵犯其外观设计专利纠纷达成协议；涉及涉案专利名称均为“包装罐KOS黑胡椒”（ZL**************），协议达成时间为2014年11月4日，主要内容：被请求人包括嘉味美公司承认其生产销售及许诺销售行为侵犯上述专利权;承诺在上述专利权有效期限内不再生产、销售和许诺销售侵犯上述专利权的产品等内容。2.显示嘉味美公司被央视网新闻报道生产假冒产品报道的网页资料；拟证明嘉味美公司并非遵纪守法，诚信经营的正规公司，而是以正规公司作掩护，暗地里却大量生产假冒劣质产品的不良企业。嘉味美公司对上述证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，主张证明内容与本案涉案商品无关。三、关于嘉味美公司相关商标的注册使用及相关产品的生产销售情况1.第10605905号“KCS”商标注册证，核定使用商品范围为第30类，包括调味品；食用芳香剂；胡椒；食品用香料；酵母；面粉；（意式）面食；甜食；酱油；食用淀粉，注册人为嘉味美公司，注册有效期自2013年5月7日至2023年5月6日止。2.第19590775号“”商标注册证，核定使用商品范围为第30类包括调味品；食品用香料；酱油；胡椒等，注册人为嘉味美公司，注册有效期自2017年5月28日至2027年5月27日止。3.第8115355号“嘉味美”商标注册证，核定使用商品范围为第30类包括调味品；食用香料；调味酱油等，注册人为嘉味美公司，注册有效期自2011年4月21日至2021年4月20日止。嘉味美公司主张其生产销售涉案商品是合法使用上述注册商标，不构成不正当竞争，提交下列证据：1.以“甄想记黑胡椒”为关键词在各大平台上的检索结果网络打印页面共12页。具体为在京东、淘宝网络平台的查询状况，显示了琼海公司主张的涉案包装装潢的黑胡椒产品的相关销售店铺。2.以“黑胡椒”为关键词在各大平台上的检索结果页面共28页。具体为在京东、天猫、淘宝网络平台的查询状况，未显示使用与琼海公司请求保护商品的包装装潢类似的包装装潢产品。拟证明琼海公司请求保护商品在本行业内销量较低，知名度不高。3.加加食品集团股份有限公司2018年年度报告、安记食品股份有限公司2018年年度报告。拟证明两个案外人的年营业额均超过两千五百万，远高于琼海公司提交的销量，琼海公司请求保护商品的销量不高。4.广州知识产权法院（2015）粤知法商民终字第343号判决书。该案原审原告为甄想记（明记）椰子香料有限公司，原审被告为广州市正熹食品有限公司，原告以被告商标侵权及不正当竞争为由提起诉讼。广州知识产权法院审查认定，被诉侵权商品上适用的“KAC”“高宝”商标与涉案“甄想记”“KOS”商标存在显著区别，明显不构成相同或近似；同时该案根据原告提供了广告宣传及所获奖项方面的证据，但没有提交该产品的销售时间、区域、数额方面的任何证据，且提交的广告宣传证据，所涉广告媒体单一，仅涉及两本杂志，广告频率不高，仅涉7次广告；产品宣传活动也仅有一次；综合考虑，原告未能证明涉案产品为知名商品。故驳回原告的诉讼请求。5.嘉味美品牌荣誉证书。显示包括：嘉味美公司为两广名厨协会战略联盟单位、嘉味美品牌为中国胡椒粉十大品牌（2019年）、广宁厨师协会2019年度金牌供应商、好口碑十大品牌等。拟证明嘉味美公司的“嘉味美”品牌在胡椒行业有一定的知名度，通过“嘉味美”等商标标识、颜色、布局等足以与琼海公司的请求保护商品区分。经质证，琼海公司对商标注册证的三性予以确认，对网页检索页面内容、年度报告、荣誉证书的三性不予确认。对判决书的真实性和合法性予以确认，关联性不予确认。四、其他查明的事实琼海公司提交的“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”实物产品显示的包装装潢特征包括包装装潢罐顶标贴和罐身标贴两个部分，其中罐顶标贴部分表现为：以圆形的褐色黑胡椒碎颗粒为底色，中间有红框黄底的“”商标标识和“优质之选黑胡椒”白色文字，文字左右两侧环绕着由上到下的白色浪花图案；罐身标贴部分表现为：整个装潢是以上绿下白的渐变色为底色，左右侧面各有一个竖向咖啡色矩形框，矩形框内排布白色文字，文字内容包括上部的红框黄底的“”商标标识、产品说明文字，说明文字左右两边分别为中英文两种表现方式。具体从整个罐身包装装潢的正面来看，左上部是为红框黄底的“”和“”商标标识，商标标识的下方为商品名称褐色“优质之选黑胡椒”文字和黑色字体的中文“碎”，在“碎”字的周围是环绕了一圈黑色字体的英文字母。在罐身的下部图案是为产品的内容物，系散落的褐色胡椒颗粒，胡椒颗粒上靠右侧竖直放置一玻璃研磨器，该研磨器研磨部分为扁球体，下部为装满胡椒颗粒的圆柱体，该圆柱体上有红框黄底的“”商标标识，背面图案与正面相同，区别在于在左下方胡椒粒上覆盖有黄色底色的“充斥说明书”的相关文字说明。琼海公司主张嘉味美公司重复侵权，侵权恶意明显，且从2014年至今恶意侵权，侵权产品销售渠道广泛，经营规模大，故在本案中主张嘉味美公司赔偿其经济损失300000元，合理费用33182.8元，包括公证费、图书馆检索费、打印证据材料费用，律师费50000元（两案分摊）。嘉味美公司为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本800万元，成立日期2010年2月1日，经营范围为食品制造业。一审诉讼中，嘉味美公司主张其与琼海公司涉案产品包装装潢不近似，且琼海公司的产品销售已经形成了固定的供货渠道，包装装潢对产品所形成的影响十分有限，嘉味美公司在淘宝平台、京东平台上的销售量极低，所获经济收益几乎为零。一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。琼海公司以嘉味美公司生产的黑胡椒产品使用其特有包装装潢为由提起诉讼，二者均生产有黑胡椒类的调味品，具有同业竞争关系。根据各方当事人的诉辩情况以及全案证据，结合查明的案件事实，本案一审争议焦点为：1.琼海公司主张的“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品的包装、装潢是否可以认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定的“有一定影响的商品包装、装潢”；2.嘉味美公司生产、销售的“KCS嘉味美顶级钻石黑胡椒碎”产品的包装装潢是否混淆了琼海公司“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品的包装、装潢；嘉味美公司的生产、销售“KCS嘉味美顶级钻石黑胡椒碎”产品的行为是否构成不正当竞争；3.琼海公司相关经济损失和合理费用数额的认定。一、关于琼海公司主张的“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品的包装、装潢是否可以认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定的“有一定影响的商品包装、装潢”的问题反不正当竞争法所保护的知名商品特有的包装、装潢，是指能够区别商品来源的盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢。琼海公司主张的“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品的包装装潢可以认定属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的“有一定影响的包装、装潢”。一审法院分析如下：第一，“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品的包装装潢是琼海公司独创的。根据琼海公司提交的登记号为2010-F-032725美术作品著作权登记证书显示，美术作品《KOS黑胡椒》创作完成时间为2009年2月11日；提交的L201030509959.0号外观设计专利的相关资料显示，外观设计名称为包装罐（KOS黑胡椒）的专利申请日为2010年9月8日；在无其他相反证据的情况下，上述证据可以综合证实涉案“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品的包装装潢是琼海公司独创的事实。第二，“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品的整体包装装潢具有识别产品的功能。法律意义上的包装装潢源于实物上的包装装潢，但并非当然意味着实物上的全部内容均为包装装潢的客体。本案中，虽然琼海公司的“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品所使用的包装装潢元素中的黑胡椒粒的形状、研磨器的形状、“黑胡椒”名称的文字标注等属于描述产品名称、产品内容的通用包装装潢元素，不具有特有性，就其元素本身来说不具有特有性，不能被独占使用。但是在“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品包装装潢元素中，罐顶标贴上“”商标标识与“黑胡椒”文字所使用颜色、位置分布及左右两边的浪花图案构成的整体设计形象，形成独特风格，具有可识别性。罐身标贴上使用的上绿下白的渐变底色；左右侧面分布的竖向咖啡色矩形框，矩形框内顶部使用的红框黄底的“”商标标识，下部使用的白色的中英文产品说明文字的内容设计；瓶身标贴正面上方红框黄底的“”和“”商标标识的位置、字体大小，产品名称“黑胡椒碎”的字体大小、使用的颜色、位置，黑胡椒颗粒的分布位置，玻璃研磨器的形象、大小及商标标识在该研磨器上所处的部位，上述各种构成元素的整体架构和整体形象具有较强的设计性、独创性和显著性。结合嘉味美公司提交的关于“黑胡椒”产品的网络查询资料显示内容，未发现与上述“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品类似的包装装潢产品。故综合上述事实与证据的分析，“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品的包装装潢的整体架构，具体构成元素及文字的空间摆放位置，颜色搭配，均非由商品自身的性质产生的，可以识别与同类产品的一般通用包装装潢，具有识别产品来源的功能。嘉味美公司抗辩“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品的包装装潢主要使用的红黄绿色以及黑胡椒颗粒为广告行业或调料产品行业在包装中通用使用的颜色，且胡椒粒与胡椒研磨是为了体现商品内容物，包装整体设计单一，并无特色识别点，包装图案为调味品行业的通用包装设计元素，不具有识别性，与事实不符，不予采纳。第三，“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品具有一定的影响。根据琼海公司提交的广告合同显示，从2010年至今，涉案产品进行了持续的宣传推广的事实；提供的增值税发票、经销商合同书显示，在2011年-2019年期间，涉案产品的销售范围涵盖北京、上海、广东省、四川省、湖南省、湖北省、福建省、陕西省、广西等全国多个省、自治区和直辖市，销售范围较广的事实；提交的相关荣誉证书及交流活动现场照片，也证明涉案产品在烹饪行业的具有一定的知名度事实；提交的国际餐饮网、新浪微博、中国烹饪协会网、海南日报、厨之道美味、范美焙亲烘焙坊、食品时报等报刊及45个微信公众号网页资料，也证明了涉案KOS甄想记品牌产品在各大美食活动文化节目、多个微信公众号上进行使用、赞助、宣传的事实；提交的琼海市人民政府网、茂名日报、羊城晚报、长江日报、信息时报、广州日报等网页资料、杂志《人民公安》、扬州大学烹饪学报资料等收录文章，证明了涉案产品的相关推广及司法维权事实；提交的《饭店美食之旅》《美食GOGO》《美食》《名厨》《中国食品》杂志，显示相关杂志期刊在2011年至2019年期间具体刊载涉案产品的广告宣传图片的事实；上述证据相互结合，可以证明“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品在中国境内有长期、广泛、持续性的商业使用，具有一定的影响和知名度，已为相关公众所知悉。商品的知名度与包装装潢的特有性具有互相依存的关系，商品具有了一定的知名度，该商品具有的特有包装装潢也会被消费者认知。故综合上述分析和认定事实，结合涉案产品的销售时间、销售区域、销售额、销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围等进行综合判断，相关公众可以对该包装装潢形成较为固定的来源认知，能够通过包装装潢识别商品来源，可以认定“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品的包装装潢属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的“有一定影响的商品包装、装潢”。嘉味美公司主张根据广州知识产权法院（2015）粤知法商民终字第343号判决书的认定事实，“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”不属于“有一定影响的商品包装、装潢”。（2015）粤知法商民终字第343号的原审原告为甄想记（明记）椰子香料有限公司，原审被告为广州市正熹食品有限公司，该案中，广州知识产权法院基于被诉侵权商品上适用的“KAC”“高宝”商标与涉案“甄想记”“KOS”商标存在显著区别，明显不构成相同或近似；同时该案没有提交该产品的销售时间、区域、数额方面的任何证据，且提交的广告宣传证据，所涉广告媒体单一，广告频率不高；产品宣传活动也仅有一次的综合考虑，认定原告未能证明涉案产品为知名商品。故驳回原告的诉讼请求。该案与本案不能等同，（2015）粤知法商民终字第343号案件仅限于该案审判时特定的时间节点针对该案证据作出的裁判意见，不能当然适用于本案的认定事实。二、关于嘉味美公司生产、销售的“KCS嘉味美顶级钻石黑胡椒碎”产品的包装装潢是否混淆了琼海公司“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品的包装、装潢；嘉味美公司生产、销售“KCS嘉味美顶级钻石黑胡椒碎”产品的行为是否构成不正当竞争的认定问题具体对比嘉味美公司生产、销售的“KCS嘉味美顶级钻石黑胡椒碎”产品的包装装潢与琼海公司“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品的包装、装潢可见：二者包装装潢均包括罐顶标贴和罐身标贴两部分。两者罐顶标贴均表现有：圆形的褐色黑胡椒碎颗粒的底色，中间为红黄颜色搭配的商标标识及白色的产品名称的文字标识，文字左右两侧环绕由上到下的相似的白色图案；两者罐身部分均表现有：整个罐身装潢以上绿下白的渐变色为底色，左右侧面各有一个竖向咖啡色矩形框，矩形框内的白色字体的说明文字，说明文字上方的红黄搭配的商标标识和白色字体的商标标识；瓶身正面标贴上部的红框黄底的商标标识，商标下方为浅褐色的商品名称，商品名称右侧为一个以周围环绕一圈英文字母的黑色艺术字体“碎”，下部为胡椒颗粒，胡椒颗粒上有装满胡椒粒的形状基本相同的玻璃研磨器，研磨器上有一个红黄搭配的商标标识。两者的不同之处表现在红黄搭配的商标标识前者为，后者为“”；商品名称前者为“顶级钻石黑胡椒碎”，后者为“优质之选黑胡椒碎”；研磨器前者在正面标贴的左侧，后者在正面标贴的右侧；实际使用的中文商标前者为“嘉味美”，后者为“甄想记”；褐色矩形框内的具体文字内容分别表现为两者的企业名称等。综合上述比对情况，两者在整体形状、图案各部位形状、图案的相对位置、形状及颜色搭配均高度近似，两者的整体风格近似，总体视觉效果近似。特有包装装潢不似注册商标专用权在权利客体的构成元素上具有固定性，其构成元素具有抽象与具体、整体与部分的关系，个别构成元素的部分改变并不影响其整体包装装潢保护客体的统一性和连续性，就本案来说，“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”的包装装潢的整体结构和形象的特征为其具有可识别性的基础，单个构成元素中的具体商标标识的改变，并没有改变该包装装潢的整体架构，不影响包装装潢的整体上的识别性。通过上述比对，两个产品整体包装、装潢构成元素中只有商标标识的简单替换和商品名称描述的微小部分的改变；两个产品使用的包装、装潢的整体架构，设计使用组成要素的具体构成、空间位置，颜色搭配、整体风格等均基本相同，整体视觉效果极其相似。这种相似的程度，已经明显超出因产品功能相似所必然导致的合理限度，足以引起一般消费者乃至零售商们将这两种产品进行联系，误认为是同一商品或同一品牌的系列商品。可以认定嘉味美公司生产、销售的“KCS嘉味美顶级钻石黑胡椒碎”产品的包装装潢混淆了琼海公司“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品的包装、装潢。嘉味美公司抗辩其生产、销售的“KCS嘉味美顶级钻石黑胡椒碎”产品的包装装潢是因客观描述商品而正当使用的包装装潢元素，且使用了自身具有相应知名度的商标，不会造成混淆与事实不符，不予采纳。关于嘉味美公司的生产、销售“KCS嘉味美顶级钻石黑胡椒碎”产品的行为是否构成不正当竞争的认定问题。一审法院认为，认定嘉味美公司生产、销售“KCS嘉味美顶级钻石黑胡椒碎”产品的行为是否构成不正当竞争，应该首先审查嘉味美公司使用涉案产品的包装装潢是否具有正当性。根据琼海公司提交的穗云知法字[2014]9号和解协议、专利纠纷调解书，可以证明嘉味美公司对于琼海公司实际在“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品上在先使用涉案包装、装潢的事实是明知的。嘉味美公司在后生产销售的“KCS嘉味美顶级钻石黑胡椒碎”产品与琼海公司“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品属于相同产品，面对日益激烈的市场竞争环境，生产相同或同类产品的同业竞争者，应当更加重视对各类商品标识的显著性和区别性特征的创造与维护，嘉味美公司提交的关于“黑胡椒”类产品的网页查询资料未发现与“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品类似的包装装潢，也证明同类产品完全可以设计出不同的包装装潢风格。嘉味美公司在明知琼海公司“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品包装装潢是独创并实际在先使用情况下，未积极合理避让琼海公司“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品包装装潢，继续生产销售足以混淆该产品的“KCS嘉味美顶级钻石黑胡椒碎”产品，难谓其有正当性，嘉味美公司的该种行为，削弱了琼海公司涉案产品的市场影响力，降低了琼海公司在同行业中的竞争优势，挤占了琼海公司的市场份额，损害了琼海公司的合法权益，扰乱了正常的交易秩序与诚实信用原则和公认的商业道德相背离，为其自身获取了不正当的竞争优势和经济利益，构成不正当竞争。三、关于琼海公司相关经济损失和合理费用数额的认定问题《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定，赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。关于侵权赔偿范围及数额，本案中琼海公司主张嘉味美公司赔偿其经济损失300000元，合理费用33182.8元，包括公证费、图书馆检索费、打印证据材料费用，律师费50000元。关于律师费，律师费虽然提交了相关票据，但并未证实仅针对本案发生。考虑到其确有委托律师出庭应诉和公证取证的事实，必定产生相应的费用，故对上述费用的合理部分予以酌情支持。关于经济损失，因各方当事人均未举证证实琼海公司因侵权行为所受损失，或嘉味美公司因侵权所获利情况，故综合考虑琼海公司涉案品牌的知名度、考虑嘉味美公司的主观过错及纠错态度、侵权形式、期间、后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定侵权赔偿数额为250000元（含合理费用）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、于判决生效之日起，嘉味美公司立即停止使用琼海公司“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品的包装、装潢的不正当竞争行为；二、于判决生效之日起十日内，嘉味美公司赔偿琼海公司经济损失250000元（含合理费用）；三、驳回琼海公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5800元，由琼海公司负担750元，嘉味美公司负担5050元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判后，嘉味美公司不服上述判决，向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回琼海公司诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由琼海公司负担。事实与理由：一、一审判决中存在以下事实认定错误：1.被请求保护商品不构成《反不正当竞争法》中保护的“有一定影响的商品”，一审判决未区分该品牌其他商品与涉案商品的影响力证据，将其他商品的知名度直接认定为涉案商品的知名度，从而推定涉案包装、装潢具有一定影响，属于事实认定不清。琼海公司在一审中提交了其黑胡椒商品的销售证明，包括销售发票及经销商合同，但上述证据未明确具体商品、商品包装规格，经销合同中更未明确商品，且琼海公司实际经营时会销售多种包装装潢的黑胡椒商品，无法判断涉案包装装潢的商品是否包含其中。另外，琼海公司提交的甄想记（明记）椰子香料有限公司的商品介绍及广告合同、杂志报道等用以证明其对涉案包装装潢商品宣传的证据中，大部分为针对该企业其他商品的宣传，与涉案商品、涉案商品的包装、装潢的知名度、影响力事实之间缺乏关联性。2.一审忽略了本案中被请求保护商品在销售与宣传方面存在以下不应被认定为“有一定影响的商品”的方面：（1）涉案商品销售地域集中，局限于上海、长沙、北京；（2）涉案商品销售额总体不高，销售对象局限于经销商，商品销售渠道单一；（3）琼海公司对涉案商品进行宣传的持续时间不长、频次低，宣传媒介单一，宣传地域小且受众少；（4）涉案商品包装、装潢并非琼海公司的特有包装、装潢，不具有识别商品来源的功能。3.嘉味美公司享有“KCS”“嘉味美”等注册商标，在涉案商品上使用标识的行为是对自己享有注册商标的合理使用，嘉味美公司未实施混淆行为，引导他人误认为涉案商品与被请求保护商品存在特定联系。对商品包装、装潢的设计，不同经营者之间可以相互学习、借鉴，并在此基础上进行创新设计，形成有明显区别各自商品的包装、装潢，这种做法是市场经营和竞争的必然要求。对他人具有识别商品来源意义的有一定影响的包装、装潢，作足以引起市场混淆、误认的全面模仿，方构成不正当的市场竞争行为。反不正当竞争法中规定的混淆、误认，是指足以使相关公众对商品的来源产生误认。本案中被请求保护包装、装潢与被诉商品的包装在具体的色彩选用、排版布局、文字字体、文字内容上均存在诸多差异，两者包装、装潢不构成近似。嘉味美公司在被诉商品包装的显眼位置明确表明了自己的注册商标，二者商标标识的呼叫完全不同，不会引起商品间的混淆；申请保护商品有固定的销售渠道，且其商品销量主要是通过固定的销售渠道、购买商出售，对于这类商品而言，固定的供货商方、商品名称已足够区分本类别商品中不同主体生产的商品，包装、装潢对此产生的影响微乎其微。4.嘉味美公司对本次被诉混淆行为并非刻意为之。穗云知法字[2014]9号和解协议、专利纠纷调解书与本案不存在关联性，一审法院不应依据上述证据推定嘉味美公司的“主观过错及纠错态度”。二、一审判赔金额过高。琼海公司并未提供相关证据证明其实际损失，加之其商品已形成了固定供货渠道，有固定供货对象的情形下，包装、装潢对商品形成的影响十分有限；而根据琼海公司取证的公证书内容，嘉味美公司销售的涉案包装、装潢的胡椒商品销量不高，一审判赔金额远远超出了琼海公司的实际损失及其销售所得。综上，请求撤销一审判决，并判决驳回琼海公司的诉讼请求。琼海公司答辩称：一、一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。1.被保护商品的包装、装潢属于反不正当竞争法有一定影响力的包装、装潢。琼海公司在一审中提交的黑胡椒证明包括发票及合同，明确指向销售产品为黑胡椒碎，上述证据证明“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品在市场上进行大规模销售，宣传证据也能证明该产品深受同产业认可。报纸、杂志均为各媒体名厨对罐装KOS胡椒碎产品的推荐，证明该产品有一定影响力。早在2014年嘉味美公司因侵害被上诉人外观设计专利权与我方签订和解协议，证明上诉人在2014年有侵犯其包装装潢的意图。2.一审判决根据被请求保护的宣传和销售证据认定其为反不正当竞争法中有一定影响的包装装潢认定事实正确，应予以维持。（1）琼海公司“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品的销售范围广，销售额高，销售渠道多样化；（2）琼海公司为“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品投入了大量广告费，并获得了良好荣誉；（4）“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品的包装、装潢具有识别商品来源的功能。3.嘉味美公司生产、销售的“KCS嘉味美顶级钻石黑胡椒碎”产品的装潢与“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品的装潢构成近似，引人误认为是琼海公司产品，造成混淆，构成不正当行为。4.嘉味美公司主观上明知被请求保护的包装装潢，仍继续生产、销售与其高度近似的“KCS嘉味美顶级钻石黑胡椒碎”产品，侵权主观恶意明显。二、嘉味美公司的侵权行为系重复侵权且侵权恶意明显，一审判赔金额与嘉味美公司的恶意侵权行为是相称的，应当予以维持。一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。在二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据嘉味美公司的上诉主张，本案二审焦点为：1.涉案“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品的包装装潢是否属于“有一定影响的商品包装、装潢”，嘉味美公司生产、销售“KCS嘉味美顶级钻石黑胡椒碎”产品的行为是否构成不正当竞争；2.一审判赔金额是否适当。关于第一个焦点问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定，经营者不得实施擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。根据琼海公司提交的登记号为2010-F-032725美术作品著作权登记证书，可以证明涉案“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品的包装、装潢是由琼海公司独创。虽然涉案“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品所使用的包装、装潢元素中的黑胡椒粒形状、研磨器形状、“黑胡椒”名称文字标注等属于描述产品名称、产品内容的通用包装装潢元素，各元素在各自孤立的情况下不具有特有性，但各元素在涉案“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品所使用的包装、装潢的表现形式上，整体架构和整体形象具有较强的设计性、独创性和显著性。嘉味美公司提交的关于“黑胡椒”类产品的网页查询资料未发现与涉案“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品类似的包装装潢，也证明同类产品完全可以设计出不同的包装装潢风格。因此，根据琼海公司提交的证据可以认定涉案“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品所使用的包装、装潢为其特有的包装装潢，具有识别商品来源的功能。琼海公司在一审提交的证据中，“公司简介及KOS产品介绍的文字宣传资料”、交流会活动现场照片以及杂志《饭店美食之旅》《美食GOGO》《中国食品》《名厨》《中国酒店工程与餐饮采购指南》等证据均显示有涉案“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品信息，足以证明琼海公司在多种媒体上对涉案“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品进行大举宣传。增值税发票记载有“KOS甄想记黑胡椒碎”信息，国际餐饮网、新浪微博、中国烹饪协会网、海南日报、厨之道美味、范美焙亲烘焙坊、食品时报等报刊及45个微信公众号的相关页面中也有“甄想记”“黑椒粉”字样等等。嘉味美公司上诉认为上述证据与本案涉案商品缺乏关联性，但并未提交相反证据证明琼海公司还有其他包装的黑胡椒产品，其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。因此，琼海公司提交的证据足以证明涉案“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品的包装装潢属于“有一定影响的商品包装、装潢”，一审对此认定并无不当，本院予以维持。将“KCS嘉味美顶级钻石黑胡椒碎”产品使用的包装装潢与涉案“罐装KOS甄想记黑胡椒碎”产品的包装装潢进行对比，两者在各元素的整体布局、使用方式、各部位图案形状上高度近似，整体风格基本完全相同，区别之处仅在于研磨器方向略有不同、商标和企业名称等文字内容略有不同。但上述区别属于细微差异，对整体视觉效果没有实质性影响，容易引起混淆，使人误认为两者是同一商品或同一品牌的系列商品，或两者具有特定联系。因此，嘉味美公司生产、销售“KCS嘉味美顶级钻石黑胡椒碎”产品的行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定的不正当竞争行为，构成不正当竞争。另外，“KCS嘉味美顶级钻石黑胡椒碎”产品上的“KCS”“嘉味美”标识是否为嘉味美公司的注册商标，不影响本案嘉味美公司的行为构成不正当竞争的认定。本院对嘉味美公司的相关上诉意见不予采纳。关于第二个焦点问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定，赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。一审中，双方当事人均未举证证实琼海公司因侵权行为所受损失，或嘉味美公司因侵权所获利情况。虽然琼海公司涉案商品的销售对象主要为批发商、经销商，但商品的终端消费者为一般公众，嘉味美公司的不正当竞争行为势必会挤占琼海公司的市场份额，给琼海公司造成一定的经济损失。嘉味美公司作为与琼海公司具有同业竞争关系的企业，在涉案商品包装装潢属于“有一定影响的商品包装、装潢”的情况下，理应知晓涉案商品包装、装潢的存在并应合理避让，但其仍然实施生产、销售“KCS嘉味美顶级钻石黑胡椒碎”产品的不正当竞争行为，存在一定的主观过错。一审法院综合考虑琼海公司涉案品牌的知名度、嘉味美公司的主观过错及纠错态度、侵权形式、期间、后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定侵权赔偿数额为250000元（含合理费用），合理合法，本院予以维持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持；嘉味美公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费5050元，由上诉人广州嘉味美食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘小鹏审 判 员 韦晓云审 判 员 丁 丽二〇二〇年十一月二十五日法官助理 王俭君法官助理 罗燕梅书 记 员 钟颖怡