江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10375号上诉人（原审被告、反诉原告）：马凌亨，男，1989年11月17日出生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：王桑客，江苏增宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：张蔚欣，江苏增宽律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：戴天，男，1996年12月13日出生，汉族，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：王维一，男，1996年6月10日出生，汉族，住江苏省射阳县。上诉人马凌亨因与被上诉人戴天合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2020）苏0111民初3964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。马凌亨上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决上诉人承担违约责任属于适用法律错误，上诉人未按时支付剩余35000元转让款系因被上诉人违约在先。案涉“CREAM猫咪咖啡店”系被上诉人经营的个体工商户，上诉人支付对价取得包括现有的设备、动物、客源（微信群）等在内的店铺经营权。根据相关法律规定，个体工商户不能变更经营者，变更经营者的方式只能在注销原个体工商户后重新注册设立。然而，在上诉人按约支付首笔转让款后，被上诉人始终未将涉案店铺注销，导致上诉人一直处于无证经营状态。2020年8月，在被浦口区市场监督管理局多次警告的情况下，上诉人被迫将店铺关闭。上诉人受让涉案店铺支出近十万元，实际经营不满一年即被迫关闭，所造成的巨大经济损失与被上诉人未及时将涉案店铺注销存在直接因果关系。二、因被上诉人原因被房东扣除的2300元租房押金应当由被上诉人承担。上诉人在店铺关闭后与房东协商退还租房押金，房东于2020年9月2日向上诉人作出情况说明，告知上诉人因被上诉人的原因导致租房押金不予退还，上诉人认为该项费用应当由被上诉人承担。戴天辩称，1.双方在签订转让合同后，于2019年11月20日一同前往政府机构办理，但是没有办理成功。当时回复称居委会有相关的政策，该幢楼不允许再办案涉的营业执照。因此，上诉人请求被上诉人能不能先不要注销掉被上诉人的营业执照，如先行注销掉被上诉人的营业执照，可能会出现证件的真空期而涉及无证经营，上诉人称其和政府主管部门谈妥后把其营业执照办理完毕之后再进行注销。为了促成转让合同的顺利履行，被上诉人一方同意先不予注销营业执照，因此不存在被上诉人不注销营业执照违约的情况。2.关于房租押金的问题，双方在合同中已经明确约定了上诉人有交付被上诉人押金和租金的义务。经营权转让合同实质上是对店铺经营权转让和对房屋租赁的事项的约定，其中第一条和第四条就约定了关于房屋租赁的转让。第四条约定了转让费和租金与押金为上诉人的义务，因此上诉人有义务向被上诉人交付上述费用。根据合同的相对性以及债权债务的转移，现上诉人提交的证明只能规范上诉人和房东之间的事项，和被上诉人无关。戴天向一审法院起诉请求：1.判令马凌亨支付未结清的猫咖店经营权转让费35000元，因履行店铺经营权转让合同而产生的违约金16000元，店铺房租4600元和押金2300元；2.诉讼费由马凌亨承担。马凌亨向一审法院反诉请求：1.请求撤销双方之间转让合同；2.反诉费由戴天承担。一审法院认定事实：2019年7月7日，戴天与马凌亨签订了《ＣＲＥＡＭ猫咪咖啡（浦口店）经营权转让合同》，达成以下协议：一、戴天将自己位于南京市浦口区猫咪咖啡店（浦口店）经营权转让给马凌亨经营，戴天与房东签订的租房合同由马凌亨受让。二、店铺现有装修、设备、动物（包括附件）在戴天收到马凌亨转让金后全部归马凌亨使用和支配。三、戴天使用产生的水、电、垃圾、物业等费用在交接时核算结清，核算结清后马凌亨使用产生的水、电、垃圾、物业等费用由马凌亨承担。四、经戴天和马凌亨两方友好商定，该店转让费共计人民币捌万元整，其中马凌亨需在2019年7月14日前支付第一批转让金共计人民币肆万伍仟元整，剩余部分共计人民币叁万伍仟元整马凌亨需要在2020年3月7日前全部支付。上述费用不包括戴天交给房东的租金和押金，戴天向马凌亨赠送签订本合同时至2019年7月19日租期，马凌亨承担2019年7月19日起的租金。五、如马凌亨逾期交付转让金，逾期七日内需支付1%／日的额外手续费，逾期超过七日的，戴天有权单方面解除合同，马凌亨需支付戴天总转让费的20%作为违约金。六、如因自然灾害等不可抗力因素导致马凌亨经营受损与戴天无关，但因国家征用拆迁店铺有关补偿归乙方。七、本合同一式两份，双方各执一份，自双方签字之日起生效。一审又查明，2018年9月19日，戴天与张敏签订租房合同，约定将张敏位于南京市浦口区房屋出租给戴天居住使用，租赁期限自2018年9月19日起至2019年9月19日止，月租金2300元，戴天同意预交2300元作为保证金。戴天于2018年8月31日取得的营业执照上载明经营范围为餐饮服务（依法须经批准的项目，经有关部门批准后方可开展经营活动），于2018年9月3日取得的食品经营许可证上载明经营项目为预包装食品（含冷藏冷冻食品）销售，热食类食品制售，自制饮品制售（不含使用压力容器制作饮品、不含自酿白酒）。马凌亨当庭陈述其于2019年11月已知晓转让店铺的经营范围只限于食品销售而非餐饮服务。一审另查明，马凌亨已支付第一笔转让金45000元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，戴天与马凌亨签订了书面的《CREAM猫咪咖啡（浦口店）经营权转让合同》并在合同签字，该合同自双方在合同上签字时成立。依法成立的合同，自成立时生效，该合同自双方签字时生效。虽马凌亨主张其签订合同时存在重大误解，请求法院撤销该合同，但马凌亨陈述其于2019年11月已知晓转让店铺的经营范围只限于食品销售而非餐饮服务这一事实，其于2020年8月3日方提出因重大误解撤销合同的反诉请求，马凌亨自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权，系《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条规定的撤销权消灭的情形，故对马凌亨此反诉请求不予支持。因《CREAM猫咪咖啡（浦口店）经营权转让合同》中已对转让金金额、支付时间、违约金、房租及押金进行了明确约定，马凌亨仅支付第一笔转让金45000元，剩余的35000元至今仍未支付，违反双方合同约定，因此对戴天要求马凌亨支付转让金、租金及押金的诉请，法院予以支持。对马凌亨主张20%违约金超出戴天实际损失的辩解意见，法院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本案中马凌亨虽存在违约的事实，但考虑到其已支付转让金45000元的情况，法院酌定违约金为7000元。因此，马凌亨应支付戴天转让金35000元、违约金7000元、租金4600元、押金2300元的，合计人民币48900元。据此，一审法院判决：一、马凌亨自判决生效之日起十日内支付戴天猫咖经营权转让费35000元、违约金7000元、租金4600元、押金2300元，合计人民币48900元；二、驳回戴天的其他诉讼请求；三、驳回马凌亨的全部反诉请求。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。以上事实，有《CREAM猫咪咖啡（浦口店）经营权转让合同》、租房合同、营业执照、食品经营许可证、双方当庭陈述等证据在卷证实。二审中，马凌亨提供了其与案涉房屋房东张敏的聊天记录打印件一份及张敏出具的情况说明复印件一份。情况说明载明：1.由于前任租客戴天经营需要而对租房原有格局进行改造的多处隔断等，当时戴天与现租客转让时双方承诺，一切权利及义务进行转移，现需现租客退房交付时拆除恢复原状；2.因租户经营萌宠咖啡产生房屋地板的极度异味等，影响本人的后期使用，需重新更换，因此退房时若租客不进行更换，那原先租房押金2300元不予退还，以贴补更换地板费用。证明因戴天原因，导致案涉房屋押金无法退还。戴天质证认为，马凌亨没有交过押金，其将案涉房屋的格局进行改造，押金是其交给房东的。根据合同的约定，租金和押金马凌亨是要另付的。本院认定，结合案涉房屋房东张敏出具的情况说明的内容，以及戴天的质证意见，可以认定戴天对案涉房屋的格局进行过改造，房东张敏因房屋格局改造以及地板异味扣除押金，本院对马凌亨的证明目的予以认可。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为:马凌亨是否应承担违约责任；被扣除的2300元房屋押金应当由谁承担。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。马凌亨与戴天签订了《CREAM猫咪咖啡（浦口店）经营权转让合同》，马凌亨未依照合同约定支付转让费，构成违约。马凌亨主张其未全额支付转让费是戴天违约在先，戴天始终未将涉案店铺注销，导致其一直处于无证经营状态，但其与戴天签订的转让合同未约定以成功办理营业执照为成立要件，转让合同应自双方签字时成立生效，马凌亨应依约支付剩余的35000元转让费。马凌亨一审中虽主张其签订合同时存在重大误解要求解除合同，但马凌亨自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权，撤销权消灭。马凌亨虽存在违约情况，但本院考虑到能否顺利办理营业执照进行餐饮服务，是马凌亨决定是否签订转让合同的决定性因素。因政策变化，马凌亨始终未能顺利办理营业执照，且其营业活动因疫情受到重要影响，而马凌亨已支付45000元转让费用，其因现实困难而非恶意拖欠剩余转让费，综合考量当事人的过错程度、情势变更等因素，本院酌定对戴天一审中的违约金请求不予支持。马凌亨二审中提供的案涉房屋房东张敏的情况说明，及戴天在二审中的陈述，可以认定因戴天对案涉房屋格局进行改造，造成押金被扣除，该部分费用不应由马凌亨承担，故本院对于马凌亨主张被扣除的2300元的押金不应由其承担的主张予以支持。综上，马凌亨应支付戴天转让费35000元，租金4600元，共计39600元。综上所述，马凌亨的上诉请求部分成立，一审判决认定事实基本清楚，依据马凌亨二审提交的新证据，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条第一款第一项，《中华人民共和国合同法》第十条、第三十二条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市浦口区人民法院（2020）苏0111民初3964号民事判决第二项、第三项；二、变更南京市浦口区人民法院（2020）苏0111民初3964号民事判决第一项为：马凌亨自本判决生效之日起十日内支付戴天转让费35000元、租金4600元，合计39600元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1248元，减半收取624元，由戴天负担100元，马凌亨负担524元；反诉受理费676元，减半收取338元，由马凌亨负担。二审案件受理费400元，由马凌亨负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵珺珉审 判 员 李明伟审 判 员 陈礼苋二〇二〇年十二月十七日法官助理 艾 琳书 记 员 陈思羽