山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终12995号 上诉人（原审原告）：青岛中大英基环保科技有限公司，住所地青岛胶州市胶西镇赵家店村。 法定代表人：魏延平，董事长。 委托诉讼代理人：孙文秀，山东天航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛光明建筑工程有限公司，住所地青岛胶州市中云办事处河头源村。 法定代表人：刘来祥，总经理。 委托诉讼代理人：于守海，男，汉族，系该公司员工。 被上诉人：青岛嵩海置业有限公司，住所地青岛胶州市胶北工业园。 法定代表人：张磊，总经理。 委托诉讼代理人：陈世峰，男，汉族，系该公司工作人员。 上诉人青岛中大英基环保科技有限公司（以下简称中大英基公司）与被上诉人青岛光明建筑工程有限公司（以下简称光明公司）、青岛嵩海置业有限公司（以下简称嵩海公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初12631号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中大英基公司上诉请求:1、依法撤销原审判决，并依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，我方不存在违约的事实。2017年1月20日，中大英基公司同光明公司签订《钢结构办公楼、厂房制作安装合同》，在履行中，被上诉人屡次违反合同，未按照合同约定付款，致使工期延误。为此，双方于2017年6月22日签订《补充协议》，但被上诉人依然不能按时付款，致使公司无法正常进行。为完成该合同工程，2017年9月19日，上诉人与被上诉人、嵩海公司签订《万林项目补充协议》，但被上诉人、嵩海公司依然不按补充协议付款，严重违反合同约定，在此期间，钢材价格大幅度上涨，致使上诉人成本大幅度增加，损失严重。一审法院根据“上诉人与被上诉人签订的安装合同，被上诉人应于合同签订后付总合同价的40%，钢构件进场付至总合同额的70%，截至2017年6月22日补充协议签订之日光明公司仍未付至40%，”故认定被上诉人构成违约；根据“上诉人与被上诉人于2017年6月22日达成了补充协议”认定双方均违约无须再向对方支付违约金。上述认定双方都存在违约为由无须再向对方支付违约金不符合实际，一审中上诉人提交被上诉人授权代表人李昕的录音文件，已经证实被上诉人应于合同签订后付总合同价的40%时就没有按照约定付款，被上诉人认为李鑫不是公司员工，不能代表员工，但是李鑫作为公司的授权代表人，代表被上诉人与上诉人接洽涉案项目同时参与诉讼，充分说明其行为代表被上诉人的行为，故被上诉人违约在先导致工期一再拖延，给上诉人造成了巨大的损失，其应当承担相应的违约责任。 被上诉人光明公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。 被上诉人嵩海公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。 中大英基公司向一审法院起诉请求：1.光明公司支付价款1096347元及自2013年11月28日工程结束之日至款项付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2.光明公司承担诉讼费用。庭审中，中大英基公司变更诉讼请求为：1.解除2017年1月20日签订的《钢结构办公楼厂房制作安装合同》，以及2017年6月22日、2017年9月19日签订的《补充协议》；2.光明公司与嵩海公司连带支付迟延付款违约金210万元。 一审中，双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织双方进行了证据交换和质证。 中大英基公司提交的《钢结构办公楼厂房制作安装合同》复印件一份、2017年6月22日中大英基公司与光明公司签订的补充协议复印件一份、2017年9月19日中大英基公司与光明公司万林项目的补充协议复印件一份，光明公司均无异议，嵩海公司对2017年9月19日的补充协议无异议，根据补充协议和光明公司的付款请示，其都是按照日期、数额当天付款，对其他证据不予质证。一审法院对上述证据予以采信； 中大英基公司提交的其履行涉诉项目发货清单复印件一宗（47页），光明公司质证称，发货数量与实际到货清单不符，到货清单上没有标注实际吨位，每次到货通知付款都是按照中大英基公司口头通知的过磅吨位整数付款，在时间上每次都是在到货之日付款，但是到货日与发货清单上的日期有1-3天的运输时间。嵩海公司不予质证，称与其无关。一审法院认证意见： 中大英基公司庭后提交的魏延璋与李昕的电话录音一份，光明公司质证称李昕不能代表光明公司，嵩海公司质证称与其无关。一审法院对该录音真实性予以确认。 光明公司提交的收款收据11张共33份，嵩海公司质证称与其无关；中大英基公司质证称，2017年3月6收据号为0356342的100万元是其预先开收据给光明公司，光明公司用来跟嵩海公司要钱的，实际未支付；2017.4.21收据号为0161405的5万元和2017.6.19收据号为0161467的1万元已经包含在2017.8.16收据号为0161423的1993913元中，实际上1993913元并不是一次付款，是三十多笔付款总计开的一张收据。一审法院对上述收款收据的真实性予以确认。 嵩海公司提交的顶账房明细一份，中大英基公司及光明公司均无异议，一审法院予以采信。 根据上述认证意见及当事人陈述，一审法院认定的事实：2017年1月20日，甲方光明公司与乙方中大英基公司签订《钢结构办公楼、厂房制作安装合同》（编号：WL-ZDYJ-20170120）一份，约定甲方向乙方订购万林新材料浙江有限公司新建厂区-办公楼和厂房钢结构件的制作、安装，甲方出资，乙方提供符合图纸要求的合格产品及甲方要求的相关加工资料，甲方范围包括钢构件的加工制作、运输、安装等（其中彩钢板由甲方指定品牌烨辉）；合同总价款1360万元：办公楼制作安装单价1121元/平方（含税、含运费），暂定3186平方；厂房制作安装单价530元/平方（含税、含运费），暂定18775平方，工程量以实际测算面积结算；本合同的结算均以嵩海公司开发的胶州市胶北如意家园25号楼顶抵工程款结算，顶房比例不超过总合同价款的80%,其余以现金结算（房屋均价2800元每平方、附房1800元每平方、车库2200元每平方、阁楼6万元每套）；合同付款节点：合同签订后付总合同价的40%，钢构件进场（甲方工地）付至总合同额的70%并包含5%现金，彩钢板进场支付总合同额的10%现金，钢构主体安装完成后付至总合同价的85%并包含5%现金，钢构工程验收合格后付至总合同价的95%，余款5%留作质保金质保期一年（以顶账房屋留作质保金）（本合同付款均先以合同约定的房屋顶账）；合同工期：2017年1月23日开始至2017年6月10日共计140天，具体开工时间视合同签订预付款到账之日为准；合同违约责任：如甲方未能按照合同约定付款，每逾一日支付合同总额的1%违约金，超出10个工作日，将视为甲方违约，乙方有权单方解除合同，并需甲方支付乙方总合同额的30%违约金。 上述合同签订后，中大英基公司于2017年2月12日第一次发货，但光明公司未按合同约定的付款节点付款，直至2017年6月20日仍未付款至合同价的40%，中大英基公司魏延璋于2017年6月20日给光明公司李昕打电话催要货款。 2017年6月22日，甲方光明公司与乙方中大英基公司签订《补充协议》，内容如下：1.双方签订补充协议后甲方立即付至合同的40%（现金或房子），共计544万元（其中已付460万元，本次半月再付84万元）并需乙方提供发票；2.乙方于2017年7月3日到齐主厂房车间所有钢结构构件（不包含吊车梁部分及屋面瓦），需甲方当日再付104万元，并需乙方提供发票。付款方式（现金或房子）；3.乙方于2017年7月15日到齐主厂房车间钢结构构件，需甲方当日再付50万元，并需乙方提供发票。付款方式（现金或房子）；4.办公楼钢构件到货100吨后，甲方应立即支付乙方办公楼的进度款30%，共计107万元。乙方于2017年8月15日到齐所有办公楼钢结构构件，甲方应立即支付乙方至合同总额的70%，付款方式（现金或房子）并需乙方提供发票。5.每到齐部分的钢构件必须第一时间进行现场安装；6.如甲乙双方任何一方违约，违约方需支付另一方合同总额30%的违约金。其他所有条款仍应适用原合同，不得变原合同。 2017年9月19日，甲方光明公司、乙方中大英基公司与第三方嵩海公司签订《万林项目补充协议》，三方就剩余工程量汇总后签订补充协议如下：1.万林项目现剩余工程量约460吨，原总合同甲方已支付乙方8844731元，剩余4780869元尚未支付，该剩余款项由丙方直接付款给乙方及乙方指定收款人：其中彩钢瓦货款1562088.97元及天沟货款78328.3元已由丙方直接付款给乙方供货商高绪青，剩余款项3140451.73元由丙方根据乙方工程进度直接支付给乙方；2.自协议签订、收到丙方支付乙方的款项次日起所有构件的制作在30天内完成，现场整体安装在45天内完成；3.付款要求：本协议签订之日，丙方支付乙方60万元，乙方收到次笔款项后4日内将该工程量的所剩余的所有屋面檩条、墙板支撑檩条及附件等运达万林项目工地，七日内发出剩余工程量的第一车构件；该批货物每发出一批（车）货物，丙方以实际过磅重量为准支付给乙方该批全款后方可发货，以此类推。按每吨5522元直到付清2540451.73元，乙方将总合同所有材料全部发到万林工地，按总合同约定安装完毕；合同签订第二日，檐沟及屋面板安装人员进场安装；4.违约责任：违约责任按主合同条款执行，同时追加以下违约责任：丙方不按时付款，乙方有权拒绝发货，每延迟付款一天，罚款1万元，在丙方按约定付款的情况下，乙方交货期及工期每延误一天，罚款1万元，由丙方从乙方货款扣除。 中大英基公司为履行涉案合同于2017年2月12日至2018年1月15日共计送货1094.16吨（其中自2017年9月19日至2017年11月24日共计送货314.16吨，自2017年12月25日至2018年1月15日光明公司自己拉货113.56吨），光明公司于2017年2月13日至2017年9月6日共计付款8844731元，嵩海公司于2017年9月19日至2018年1月16日通过电汇、银行承兑、支票等方式共计付款3343728.97元，上述付款共计12180084.97元。另，彩钢瓦货款1701763.14元及天沟货款78328.3元嵩海公司直接支付给中大英基公司供货商高绪青。上述付款中以房抵账部分共抵账21套房屋。 关于以房顶账支付货款方式是如何履行的，中大英基公司称，嵩海公司以房抵工程款的前提是中大英基公司出具收款收据给光明公司，光明公司再出具收款收据给宋海公司，嵩海公司见到光明公司的收款收据才能配合办理房屋过户等相关手续。当时与光明公司签订合同约定以房抵工程款，是因光明公司知晓中大英基公司存在外债，当时签订合同后中大英基公司已经与第三方债权人谈好以房抵账情况，但是在中大英基公司与光明公司协商房屋过户时，光明公司一直拖延办理，才会出现房屋一直拖延过户的情况。光明公司称，合同约定以房顶账不超过合同金额的80%，光明公司将如意家园25号楼按照合同约定价格一次性抵给对方（按合同价格大约1500万元），根据中大英基公司要求办理网签及房屋销售手续，中大英基公司每卖出一套房屋就给光明公司开具收据办理网签，收款收据的时间实际就是卖房子的时间，从2017年2月7日开始一直到2017年9月份总共签了21套房子，都是中大英基公司先卖出去之后才能找光明公司办抵款手续；嵩海公司称，其收到光明公司给万林公司的收据后办理房屋销售手续，其从未拒绝给中大英基公司办理手续。 关于涉案工程的现状，中大英基公司称，根据补充协议约定，应该是中大英基公司每发一次货，从2017年10月11日发货开始光明公司就不按协议付款，之后发的12车都是这个情况，并不是中大英基公司不发货，是因为光明公司付款不及时。自2018年1月16日之后光明公司再未付款，所以就停工了。停工时，车间已经全部完工，办公楼安装了几个柱子，所有材料已经送齐，只剩安装部分没有结束；光明公司和嵩海公司称，涉案工程大约是2017年11、12月份停工的，中大英基公司不给干了，最后几车货都是光明公司自己去拉的。停工时中大英基公司把钢结构车间干了三分之二，彩钢瓦到货都是光明公司和嵩海公司找人安装的。办公楼一点没干，送了一部分料。中大英基公司停工后经其同意光明公司和嵩海公司又找人干了车间剩余的部分，现在车间已经干完了，办公楼还是原来停工时的状态。 庭审中，光明公司和嵩海公司对中大英基公司要求解除合同的诉求均表示同意，光明公司称保留追究中大英基公司责任的权利。 一审法院认为，中大英基公司与光明公司签订的《钢结构办公楼厂房制作安装合同》及《补充协议》,双方及嵩海公司签订的《万林项目补充协议》均是各方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，各方均应依约履行。现涉案工程尚未完工，但实际已经停工近两年，且合同双方缺乏基本信任，已无继续履行的可能，现中大英基公司诉请要求解除涉案的《钢结构办公楼厂房制作安装合同》、《补充协议》、《万林项目补充协议》，光明公司和嵩海公司也同意解除，一审法院对此予以支持。本案双方争议的焦点是：一、光明公司是否构成违约，应否承担逾期付款的违约责任；二、嵩海公司应否承担责任。对焦点一，一审法院认为，根据中大英基公司与光明公司签订的安装合同，光明公司应于合同签订后付总合同价的40%，钢构件进场付至总合同额的70%,但截至2017年6月22日补充协议签订之日光明公司仍未付至40%,故光明公司构成违约,但在此情况下双方于2017年6月22日达成了补充协议,变更了安装合同中约定的付款时间,故应以补充协议约定的时间作为最终付款时间,但在该补充协议履行过程中，由于缺乏信任，双方均未严格按照协议约定的时间付款和交货，根据该补充协议约定的“如甲乙双方任何一方违约，违约方需支付另一方合同总额30%的违约金”的违约条款，双方均无须再向对方支付违约金。对焦点二，由于光明公司与中大英基公司2017年7月22日的补充协议也未能如约履行，作为投资方的嵩海公司鉴于工期严重拖延的现实，就剩余工程量和货款支付与光明公司和中大英基公司又签订了一份三方的补充协议，约定剩余货款中除直接支付给彩钢瓦和天沟供货商的货款之外，剩余3140451.73元由嵩海公司根据中大英基公司的工程进度直接向中大英基公司支付，中大英基公司还应送货约460吨，但自该三方补充协议签订之日即2017年9月19日至2018年1月15日，中大英基公司共计供货（包括光明公司和嵩海公司自己拉货）427.72吨，嵩海公司在此期间共计向中大英基公司付款3343728.97元，中大英基公司未全部履行供货义务，更未完成安装义务，而嵩海公司付款已超过应付款金额，故嵩海公司不应再承担任何责任。庭审中，光明公司提出反诉，要求中大英基公司偿还超额付款108万元并承担违约金408万元，但未在规定时间内提交反诉状并缴纳反诉费，应按撤回反诉处理。 综上，一审法院对中大英基公司的诉讼请求一审法院部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除中大英基公司与光明公司于2017年1月20日签订的《钢结构办公楼厂房制作安装合同》、于2017年6月22日签订的《补充协议》；二、解除中大英基公司与光明公司、嵩海公司于2017年9月19日签订的《万林项目补充协议》；三、驳回中大英基公司的其他诉讼请求。案件受理费23600元，由中大英基公司承担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明事实与一审一致。 本院认为，本案系承揽合同纠纷。根据当事人二审诉辩主张，本案二审争议焦点为中大英基公司主张的违约金是否成立。 本院认为，中大英基公司主张违约金，应就光明公司、嵩海公司存在违约行为进行举证。诉讼中，中大英基公司称光明公司未按照补充协议第一项的约定支付合同价款40%的金额，并于一审庭审结束后提交了光明公司员工李昕的录音，证明光明公司员工李昕拒绝协调办理房屋买卖的手续。但从该录音记载内容来看，并无法明确显示光明公司拒绝协调办理房屋买卖事宜，且通过录音可以看出，双方均存在违约情形。故一审法院驳回中大英基公司诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人青岛中大英基环保科技有限公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理23600元，由上诉人青岛中大英基环保科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 李 丽 审判员 潘红燕 二〇二〇年十二月十五日 法官助理王明 书记员孔怡 书记员庞连捷