江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣06民终540号 上诉人（原审原告）：江宜火，男，1954年11月17日出生，汉族，江西省弋阳县人，住江西省上饶市弋阳县。 上诉人（原审被告）：陈有木，男，1960年1月6日出生，汉族，江西省贵溪市人，住江西省贵溪市。 被上诉人（原审被告）：贵溪市白田乡小田村民委员会，住所地：江西省贵溪市白田乡小田村。 负责人：毕来根。 委托诉讼代理人：胡亮，江西信江律师事务所律师。 上诉人江宜火、陈有木与被上诉人贵溪市白田乡小田村民委员会提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省鹰潭市贵溪市人民法院（2020）赣0681民初896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人江宜火的上诉请求及答辩意见：1.依法撤销贵溪市人民法院(2020)赣0681民初896号民事判决，改判两被上诉人连带赔偿上诉人各项损失91794.75元；2.一.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决书认定事实部分错误。一审判决认定：“之后，洪誉兴将破铜山至龙岩坞公路硬化工程转给被告陈有木负责组织施工，被告白田乡小田村给付被告陈有木的承包价为（包工不包料）62元／立方，由被告陈有木自行提供施工设备如搅拌机等、组织施工”。不符合庭审查明的事实，庭审中白田村委会确认：第一，陈有木承包的路段与洪誉兴承包的路段不是同一路段；第二，陈有木承包的路段是陈有木直接从白田村委会承包而来，没有洪誉兴转包的情形，两被上诉人均认可上述两项事实。二、两被上诉人之间对公路硬化的工程项目性质为建设工程施工合同，应当适用国家关于建设工程施工合同的法律、法规、司法解释。三、一审判决认定上诉人与陈有木，被上诉人之间的法律关系为承揽关系适用法律错误，应予纠正。（一）两被上诉人之间的法律关系为建设工程施工合同；（二）陈有木从白田村委会承包路面硬化工程后，以自己的设备并且雇佣人员完成承包的施工项目，同时按每立方19元的单价计算上诉人等6人的工资（计件性质），上诉人等与陈有木的关系为雇佣关系。从本案的事实看：1、江宜火与陈有木是被控制的关系，从属于陈有木、受陈有木安排支配。2.工作内容工作时间，施工设备等由陈有木安排。3.工资报酬是按件计酬。4.上诉人提供的是劳务，提供的劳动是完成陈有木从白田村委会承包的施工项目。故上诉人与陈有木之间是典型的雇佣关系，而非承揽关系。四、关于过错，上诉人在工作时间，工作地点为完成雇主交办的工作不幸摔伤，不存在一审判决书认定的“自身存在重大过失”，所谓的重大过失是指行为人能够预计自己的行为可能产生的后果，只是抱有一种侥幸心，继续自己的行为，而本案上诉人根本想不到会摔倒，所以，一审判决认定上诉人存在重大过失的观点根本站不住脚。上诉人无过错。五、关于连带责任。按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，白田村委会明知上诉人陈有木不具有建筑施工资质而将工程项国发包，其应当与陈有木连带赔偿上诉人的各项损失。六、案件受理费减半收取2065元计算有误，按上诉人的诉请标的减半收取应当是1032.5元，请予纠正。综上所述，一审判决认定事实部分有误，认定法律关系错误，适用法律错误，故具文上诉，请依法改判。请求驳回上诉人陈有木的上诉请求，支持江宜火的上诉请求。 上诉人陈有木的上诉请求及答辩意见：1.依法撤销(2020)赣0681民初896号判决，改判上诉人陈有木不赔偿江宜火的损失20949元或者发回重审；2、上诉费由两被上诉人承担。事实和理由：一、认定事实不清的部分是江宜火没有证据证明其是在工作之中受伤，还是因何原因受伤这一事实。根据民法的侵权要件，一般的侵权应当由江宜火作为受害者负举证责任来证明人身损害的事实真相。显而易见，江宜火在一审没有提供证据予以证明其人身损害的因果关系以及谁的过镨、事实经过等。而一审法院判决支持江宜火的部分诉讼请求实乃错误，充分说明认定事实不清。二、本案遗漏了李春生、洪誉兴作为本案的诉讼当事人，程序上存在瑕疵，应当发回重审。上诉人承揽了贵溪市白田乡小田村民委员会的该公路硬化工程项目，总的承揽加工费为62元／立方（包工不包料）。该工程由上诉人提供机械设备进行施工，由案外人李春生带领江宜火等六人来承揽施工。这62元／立方的款项分配如下：1元／立方是抹面机的汽油费，20元／立方是李春生的承揽工资，24元／立方是三辆汽车运输混凝土的运费，9元／立方是上诉人的抹面、切缝工资，8元／立方是炊事员工资及全体施工人员的伙食费。按分配原则来看，上诉人与江宜火之间不存在雇佣关系，一审认定江宜火等人的施工价是19元／立方，由此可知，李春生在中间获得了1元／立方的差价。再说江宜火等人是听李春生的指挥进行作业，上诉人无权指手画脚，工程结束后李春生等六人按19元／立方分配工资，而李春生恰恰赚取了1元／立方的差价，应当认定李春生是江宜火的雇主。根据民事诉讼法的规定，李春生是本案的诉讼当事人，本案应当发回重审。洪誉兴采取包工不包料的方式按57元／立方承包了贵溪市白田乡小田村民委员会的该硬化工程项目，之后又将该工程转包给了上诉人。根据法律的规定，洪誉兴也是本案的诉讼当事人，应当将本案发回重审。三、本案的事故不知何因导致的，应当要证据来支撑，所以上诉人无需在本案中承担赔偿责任。四、《江西省高级人民法院关于审理人身侵权赔偿案件指导意见（试行）》第22条造成伤害的主要原因归于受害人或者由受害人故意造成的，对受害人的精神损害赔偿请求，不予支持。故一审法院不应当支持江宜火的精神损害抚慰金3000元，理由是江宜火自身造成的原因。据以上事实，恳请二审法院明鉴，支持上诉人的上诉请求。请求驳回江宜火的上诉请求，维持原判。 被上诉人贵溪市白田乡小田村民委员会的答辩意见：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。一审法院对案件受理费处理错误，依法应当纠正。 原告江宜火向一审法院提出诉讼请求：1.判令两被告给付医疗费13260.35元、误工费23178.6（128.77元/天×180天）元、护理费13015.8（144.62元/天×90天）元、营养费1800（30元/天×60天）元、伙食补助费270（30元/天×9天）元、伤残赔偿金23694（15796元×15年×10%）元、鉴定费1900元、交通费500元、后续治疗费12000元、精神损失费3000元，扣除垫付款2000元，总计90618.75元；2.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：原告系水泥浇筑工。2019年7月，原告经人介绍前往被告白田乡小田村浇筑水泥路面。2019年7月29日上午8时许，原告正常操作水泥搅拌机时突然停电，原告在检查线路的过程中因为地面湿滑不慎摔倒，导致左膝部受伤。之后，原告被其他工友送往弋阳县人民医院救治。经弋阳县人民医院诊断，原告因事故造成左髌骨粉碎骨折，住院9天。弋阳县志敏法医学司法鉴定所出具弋志鉴（2019）临鉴字第231号鉴定意见书，鉴定原告因此次事故构成伤残等级10级，护理期90日、营养期60日、误工期180日。事故发生后，原告多次与两被告协商未果。故原告特向法院起诉，请求判如所请。 被告白田乡小田村辩称：1.原告起诉被告白田乡小田村主体不适格，被告白田乡小田村与原告没有建立关系。2.伤残鉴定系原告单方委托作出，原告要求的赔偿费用过高。3.被告白田乡小田村对原告提出的赔偿项目和赔偿标准有异议。 被告陈有木辩称：1.原告诉称其在检查线路过程中遭受人身损害，当时无人在场可印证原告损害发生的原因。原告应当举证证明其人身损害与他人具有因果关系的事实经过。2.原告要求被告陈有木赔偿其各项损伤没有事实依据。被告陈有木与原告等七人共同务工，待水泥路面浇筑结束后进行结算，扣除开支后平分酬劳。被告陈有木承揽施工价为62元/立方，该施工价分配如下：其中1元补给抹面机的汽油费，原告与李春生等六人按20元/立方承揽浇筑水泥，三辆汽车按24元/立方计算混凝土运输费，炊事员工资和伙食费8元/立方。被告陈有木在整个工程中并未赚取差价，故被告陈有木在本案中无需承担责任。3.原告作为完全民事行为能力人，其自身损害与他人没有因果关系，系其自身责任。故请求法院驳回原告要求被告陈有木承担赔偿责任的诉讼请求。 一审法院经审理认定事实如下：2016年12月19日，被告白田乡小田村与洪誉兴签订《公路硬化施工工程的合同》，约定：白田乡小田村小田组柏树坂至茄里山、破铜山至龙岩坞两处公路硬化工程承包给洪誉兴硬化施工，工程采取包工不包料方式承包，承包价为57元/立方；工程所有机械设备和人员由洪誉兴负责。之后，洪誉兴将破铜山至龙岩坞公路硬化工程转给被告陈有木负责组织施工，被告白田乡小田村给付被告陈有木的承包价为（包工不包料）62元/立方，由被告陈有木自行提供施工设备如搅拌机等、组织施工。2019年7月，原告经李春生介绍与吴步文、李春生、李园生等同乡共计六人前往施工，六人施工价为19元/立方。2019年7月29日，原告在施工过程中摔倒受伤，被送往弋阳县人民医院住院治疗。2019年8月7日，原告出院，花费医疗费用13147.55元（其中家属陪护费用90元），出院诊断为：左髌骨粉碎性骨折。2019年9月4日，原告在医院进行伤情检查，花费医疗费92.8元。2019年11月23日，原告的伤情经弋阳志敏法医学司法鉴定所鉴定构成十级伤残，护理期90日、营养期60日、误工期180日，后续治疗费为12000元（内固定取出）。事故发生后，被告陈有木支付2000元。因与两被告协商赔偿未果，2020年5月，原告诉至法院，请求判如所请。 另查明，江西省2019年度农村居民人均纯收入为15796元，2019年度服务业在岗职工日平均工资为139.02元，2019年度农业在岗职工日平均工资为135.5元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告与二被告之间成立何种法律关系；2.原告受伤造成的损失如何计算；3.原告的损失，二被告是否应当承担赔偿责任；若承担责任，二被告分别应承担的责任大小。 关于争议焦点1，原告与二被告之间成立何种法律关系。被告陈有木以包工不包料的方式从被告白田乡小田村承揽路面硬化工程，被告白田乡小田村是发包人和定做人，被告陈有木是承揽人。被告陈有木将承揽的部分工作（水泥路面浇筑）交由李春生等人完成。李春生则介绍原告江宜火及其他弋阳同乡共计六人共同施工，以自己的劳力完成被告陈有木交付的工作任务，交付工作成果。原告与李春生等六人虽按照被告陈有木要求完成工作任务，但六人系作为一个整体交付工作成果，领取报酬，被告陈有木对原告江宜火、李春生等个人的具体工作安排和报酬并不干涉。原告江宜火、李春生等六人的内部工作分工、工作安排、报酬支付由六人自主约定，不影响被告陈有木提出的工作要求和工资支付。故原告与被告陈有木之间成立承揽合同关系。 关于争议焦点2，原告受伤造成的损失如何计算。（1）医疗费：原告提供了住院费发票或其他诊疗票据，并提供了出院记录、费用清单等佐证，证据客观真实，本院予以确认。依据住院费发票和诊疗票据计算，原告花费的医疗费为13240.35元（2）伤残赔偿金：原告提供的《司法鉴定意见书》证明原告构成十级伤残。两被告虽对该《司法鉴定意见书》提出异议，但均未提供相反的证据予以反驳，故对该《司法鉴定意见书》的鉴定意见，本院予以确认。原告伤残赔偿金计算为23694[15796元/年×（20-5）年×10%]元。（3）误工费：原告系农村居民户口，根据江西省2019年农业在岗职工日平均工资，结合《司法鉴定意见书》鉴定的误工期限为180日，计算为24390（135.5元/天×180天）元。原告主张误工费23178.6元未超过法律规定，本院予以确认。（4）护理费：《司法鉴定意见书》鉴定的护理期限为90日，结合江西省2019年服务业在岗职工日平均工资计算为12511.8（139.02元/天×90天）。（5）营养费：《司法鉴定意见书》鉴定的营养期限为60日，酌定为30元/日，计算为1800元。（6）住院伙食补助费：原告实际住院9天，酌定为30元/天，计算为270元。（7）交通费：交通费应当提供正式票据为凭。原告未提供正式的交通费发票，但考虑到该费用系原告及其陪护人员就医实际必须发生，结合原告家属的住院陪护情况，及原告住院就医、出院后就医诊疗的实际情况，本院酌定为200元。（8）后续治疗费：依据《司法鉴定意见书》的意见，后续治疗费为12000元。（9）鉴定费：该费用系原告伤情鉴定实际发生，与原告的损伤有直接关系，本院予以认定。根据鉴定费发票，该费用为1900元。（10）精神损害抚慰金：原告身体遭受损害，造成一定后果，有权请求精神损害赔偿。根据原告的伤残等级，本院酌定精神损害抚慰金为3000元。综上所述，原告的各项损失合计为：91794.75元。 关于争议焦点3，原告的损失，二被告是否应当承担赔偿责任；若承担责任，二被告分别应承担的责任大小。原告作为完全民事行为能力人，应当具备相当的安全审慎意识和义务。现原告摔伤，自身存在重大过失，且原告并未提供证据证明系工程建设安全保障不到位所致，故原告应当承担主要责任。 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的范围内承揽工程。订立建设工程施工合同，必须进行招标，承包人应取得建筑施工企业资质且未超越资质等级，否则建设工程施工合同因违反法律强制性规定而无效。被告白田乡小田村将道路硬化工程发包给没有建筑施工资质的被告陈有木，违反了法律规定，存在过错，应当承担选任不当的责任。本院酌定由被告白田乡小田村承担15%的赔偿责任，计算为13769元。 被告陈有木明知自身没有建筑施工资质仍承揽工程，存在过错。被告陈有木明知原告不具备施工资质仍交付工作，存在过失。故被告陈有木应当对原告的损失承担责任，本院酌定其承担25%的赔偿责任，计算为22949元，扣除被告陈有木已支付的2000元，被告陈有木还应赔偿原告20949元。 依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 一、由被告贵溪市白田乡小田村民委员会于本判决生效之日起十日内向原告江宜火赔偿医疗费、伤残赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金等13769元；二、由被告陈有木于本判决生效之日起十日内向原告江宜火赔偿医疗费、伤残赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金等20949元；三、驳回原告江宜火的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计2065元，由原告江宜火负担1239元，由被告贵溪市白田乡小田村民委员会负担310元，由被告陈有木负担516元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，白田乡小田村民委员会作为发包人和定做人，陈有木以包工不包料的方式从白田乡小田村民委员会承揽路面硬化工程，陈有木是承揽人。陈有木将承揽的部分工作（水泥路面浇筑）交由李春生等人完成。李春生则介绍江宜火及其他弋阳同乡共计六人共同施工。江宜火与李春生等六人按照陈有木要求完成工作任务，交付工作成果，领取报酬，陈有木对原告江宜火、李春生等个人的具体工作安排和报酬并不干涉。故江宜火与陈有木之间成立承揽合同关系。江宜火在施工过程中摔倒受伤，自身具有重大过失。陈有木没有提供证据证明江宜火不是在施工过程中受伤，江宜火也没有提供证据证明其没有重大过失。 关于赔偿责任划分问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，一审法院酌情划定江宜火自担60%的责任，白田乡小田村民委员会承担15%的赔偿责任，陈有木承担25%的赔偿责任，并无不妥。一审法院酌定精神损害抚慰金3000元依法合规。关于诉讼费用的承担。《诉讼费用缴纳办法》第四十三条规定，当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予审理。 综上，上诉人江宜火、陈有木的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1551元，由上诉人江宜火负担1227元，由上诉人陈有木负担324元。 本判决为终审判决。 审判长  俞水才 审判员  周林昌 审判员  薛 华 二〇二〇年十二月一日 书记员  舒成龙