福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1583号 上诉人（原审被告）：福建省冠辉建设工程有限公司，住所地福建省福清市新厝镇溪头亭水库，统一社会信用代码91350181671942904Q。 法定代表人：王若升，执行董事。 委托诉讼代理人：谢瑞钦，福建津都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢健法，福建津都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建三木森交通工程有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区西陂街道硿口村葛斜岭**，统一社会信用代码91350800MA32U44N22。 法定代表人：林权峰，执行董事。 委托诉讼代理人：翁志平，福建力涵律师事务所律师。 上诉人福建省冠辉建设工程有限公司(以下简称冠辉公司)因与被上诉人福建三木森交通工程有限公司（以下简称三木森公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人冠辉公司的委托诉讼代理人谢瑞钦、被上诉人三木森公司的委托诉讼代理人翁志平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冠辉公司上诉请求：撤销原判，依法改判（以重新鉴定的数额或以二审法院认定的数额作为付款依据）或将本案发回重审。事实与理由： 一、原审法院认定上诉人尚欠被上诉人工程款182564.5元缺乏事实依据。1.根据原审查明的事实，诉讼中，双方当事人均向法院申请对三木森公司负责施工的龙岩市新罗区南三龙铁路雁石南站停车场、站前广场及通站道路建设项目中的沥青路面工程款进行司法鉴定。为此，法院先后委托福建省建融工程咨询有限公司、厦门中达利工程管理有限公司等机构对前述受鉴工程项目进行鉴定。鉴定期间，前述鉴定单位均以本案纸质版竣工图、电子版竣工图、纸质版和电子版结算书等资料缺失为由，退回法院造价鉴定委托工作。2020年7月24日，三木森公司向法院申请对其完成的前述沥青路面施工的工程量进行现场勘验测绘。法院委托经纬空间信息科技有限公司对受鉴项目进行司法鉴定。2020年7月31日对案涉工程所涉及的工程平面面积进行测绘，无法对案涉工程量进行勘验测绘。据此可以说明，在一审时冠辉公司提出对工程量申请鉴定，三木森公司也对工程量申请鉴定，原审法院也委托鉴定单位进行鉴定，但由于受委托鉴定单位无法完成鉴定，致使鉴定没有结论。2.法院既然清楚鉴定没有结论，在没有穷尽鉴定手段的情况下，就以三木森公司单方制作的结算单作为依据进行判决，是缺乏事实依据的。（1）虽然合同有约定项目完工后七日内双方应对本工程实际完成的工程量进行计量并签署计量单。没有经乙方书面同意的紧急正当理由，超过七日甲方不与乙方计量的，即默认甲方同意以该项目中标工程量清单中相应单项清单数量为暂定计量。但是在诉讼中双方均申请对工程量进行鉴定，足以说明双方已经推翻合同的约定，原审法院仍然以合同约定作为判决依据明显是不合法的。（2）冠辉公司在三木森公司提出结算后，立即提出异议，这一事实在一审判决中也有清楚的阐明。在一审查明事实中，双方均提出鉴定就足以证明这一事实。 二、原审查明的事实与判决结果悬殊巨大。因为查明事实部分已充分说明双方均要求对工程量进行鉴定，而且法院也委托鉴定，只是因为客观原因受托单位无法完成。原审法院没有穷尽鉴定单位，因为已接受的鉴定单位无法完成鉴定，但仍然有别的受托单位可以完成，但法院却没有继续委托，在没有继续委托的情况下就进行下判，足以证明原审法院所作判决与查明事实有重大悬殊。 三、原审法院判决上诉人从起诉之日起至款结清之日止应付相应利息也是与事实不符的。因为工程量没有确定，工程款也无法确定，在这种情况下，下判应付利息也是没有事实依据的。 综上，冠辉公司认为原审法院认定事实不清，证据不足。请求二审法院依法改判。 三木森公司辩称： 一、案涉工程沥青路面均由三木森公司包工、包料、包机械及人工施工，不存在其他施工队伍一并进场参与施工的情形，三木森公司是完成案涉沥青路面工程施工的唯一施工队伍。 二、三木森公司进场施工完全按照业主单位福建雁翔实业发展集团有限公司（以下简称雁翔公司）发包给冠辉公司的施工范围进行施工，三木森公司完成施工的工程量实物成果仍然存在，不存在业主单位认为遗漏未完成施工的工程。 三、三木森公司完成施工的案涉沥青路面工程与冠辉公司自行完成施工的其他工程均已通过业主单位、勘察单位、设计单位、鉴定单位及施工单位共同验收，《竣工验收报告》的结论能够作为定案的依据。1.关于工程量：《竣工验收报告》第一条载明“完成设计项目情况”明确道路工程已按设计要求完成主道路、停车场路面的施工，施工面积约9413平方米，虽然案涉工程在一审诉讼过程中最终未形成书面鉴定报告，但该数据可以作为认定三木森公司完成案涉沥青路面工程量的依据。2.关于工程质量：《竣工验收报告》第五条“质量评价文件”明确各单位已出具该工程的质量检查报告，评定该工程为合格工程，可以认定三木森公司完成施工的工程无质量问题。竣工验收结论为“经建设、勘察、设计、监理和施工等单位和人员组成的工程竣工验收，该工程已完成设计和合同的约定的各项内容，各分部分工程质量质量符合设计标准及合同要求，工程质量保证资料齐全有效，观感质量一般使用性功能满足要求，该工程质量等级为合格，同意竣工验收交付使用。”竣工验收报告可以证明三木森公司依约完成了沥青路面的摊铺施工，冠辉公司应按约定与三木森公司结算并支付工程价款。 四、《沥青砼路面施工分包合同》中关于工程量计量的条款约定能够作为认定三木森公司实际完成工程量的依据。《沥青砼路面施工分包合同》第七条第9款约定“项目完工后七日内，甲方或者甲方指定的本项目负责人须会同乙方技术人员对本工程实际完成工程量进行计量并签署计量单。没有经乙方书面同意的紧急正当理由，超过七日甲方不与乙方计量的，默认为甲方同意以该项目中标工程量清单中相应单项的清单数量为暂定数量”，业主单位雁翔公司的招标文件中明确道路工程的沥青混凝土面积5900平方米，停车场沥青混凝土面积3684.713平方米（合计9484.713平方米），该面积与案涉工程竣工验收报告中道路、停车场路面施工面积9413平方米的数据基本吮合。而三木森公司一审主张的案涉工程量合计9155平方米（道路部分5801平方米、广场部分3354平方米），少于中标清单及验收报告的数据。三木森公司在一审诉讼过程中提交了《雁石火车站通站道路及站前广场等附属工程招标控制价》，该文件明确标注了沥青混凝土的工程量，但冠辉公司在诉讼过程中也未提供证据证明案涉工程量清单中相应单项的清单数量与结算表存在差异，因此，在冠辉公司拒不与三木森公司进行计量的情况下，案涉工程量应以中标工程量清单中相应单项的清单数量或以项目竣工验收报告的数据作为三木森公司实际完成工程量的依据。 五、从证据规则分析，一审法院作出的判决结果也是正确的。冠辉公司是龙岩市新罗区南三龙铁路雁石南站停车场、站前广场及通站道路建设项目总包单位，而三木森公司仅是沥青路面分包单位，案涉工程已整体通过项目竣工验收，众所周知，建设项目竣工验收通常是建设、勘察、设计、监理和施工单位对照竣工图进行验收，并不是只针对三木森公司完成的沥青路面单项验收，完成整体竣工验收的项目必然有竣工图，竣工图理应在冠辉公司手中，但冠辉公司拒不向鉴定机构提供竣工图，导致案涉及工程不能进行工程量鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条“下列情形，控制书证的当事人应当提交书证：（一）控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证；（二）为对方当事人的利益制作的书证；（三）对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证；（四）账簿、记账原始凭证；（五）人民法院认为应当提交书证的其他情形”及第四十八条“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。控制书证的当事人存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十三条规定情形的，人民法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实”的规定，冠辉公司控制相应的书证但拒不提交，应承担对其不利的法律后果。 六、一审法院判决冠辉公司支付逾期付款利息符合双方的约定且有事实依据。《沥青砼路面施工分包合同》第九条“付款方式”明确约定“逾期未付的，甲方须按四倍银行同期借款利息支付乙方所欠工程款利息”，三木森公司的一审诉讼请求具有合同依据，一审法院判令冠辉公司支付未付工程款从起诉之日即2020年1月6日起至款清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算的利息认定事实清楚，适用法律正确。 综上，案涉工程虽然没有司法鉴定报告作为判决依据，但不影响对案涉工程的工程量作出认定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持；冠辉公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。请求二审法院查明后判决驳回上诉，维持原判。 三木森公司向一审法院起诉请求：判令冠辉公司支付三木森公司工程款182564.5元，并支付该款从2018年12月30日至款清结之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的逾期付款利息。 一审法院认定事实： 2017年8月31日，雁翔公司与冠辉公司订立一份《建设工程施工合同》，合同约定雁翔公司将龙岩市新罗区南三龙铁路雁石南站停车场、站前广场及通站道路建设项目发包给三木森公司施工。工程地点：龙岩市新罗区××镇。工程内容：新罗区南三龙铁路雁石南站停车场、站前广场及通站道路、排水涵洞、管理房、公厕等建设项目。计划开工日期2017年8月8日，计划竣工日期2017年11月5日。签约合同价：1500万元。2018年10月，冠辉公司（甲方）与三木森公司（乙方）订立一份《沥青砼路面施工分包合同》，合同主要约定：工程地点位于龙岩市新罗区××镇。工程内容包括：粘层油洒布；沥青混凝土的拌和、加工、运输；沥青混凝土的摊铺、碾压成型以及相关的施工管理工作。合同单价包含为完成本工程所需的全部沥青摊铺机械、材料及人工费用等，但稀浆封层、路口施工等产生的勾机铲车台班费用由甲方无偿配合。承包方式：由乙方包工、包料、包机械以及人工、包质量。乙方自行组织机械设备、人员进场，在甲方的管理和监督下进行施工。施工工期：暂定累计10天，具体开工日期以甲方通知为准。质量标准：按甲方提供的施工图纸和技术规范以及甲方要求组织施工，质量符合合格等级。项目完工后七日内，甲方或者甲方指定的本工程项目负责人须会同乙方技术人员对本工程实际完成工程量进行计量并签署计量单。没有经乙方书面同意的紧急正当理由，超过七日甲方不与乙方计量的，即默认甲方同意以该项目中标工程量清单中相应单项的清单数量为暂定计量。付款方式：工程分两次进场，第一次乙方完成该次进场底层沥青砼施工完后，甲方应在五个工作日内支付乙方该次进场进度的100%，第二次完成面层沥青砼施工并验收合格后，甲方须及时会同乙方进行结算并签署结算单，结算单未签署前双方一致同意按合同第七条第9项约定的计量数量为基础乘以综合单价即为结算总价，甲方应在五个工作日内支付乙方至结算总价的100%。在收到甲方支付至结算总价的100%后，乙方应向甲方提供完整合格的试验资料。甲方若逾期未付工程价款，则应按4倍银行同期贷款利息支付乙方所欠工程款的利息。乙方向甲方承诺按合同约定进行施工并在甲方约定本工程的质量保修期内承担路面工程质量保修责任，保修期约定为完工后1年内。前述合同订立后，三木森公司组织人员、机械进场施工。此后，冠辉公司分别于2018年12月11日、2018年12月12日、2018年12月14日、2019年2月2日支付三木森公司工程款270000元、230000元、200000元、100000元，以上四笔工程价款共计800000元。三木森公司在其负责施工的前述工程竣工后，即编制了一份“沥青工程结算表”，其上载明：（1）三木森公司在2018年10月5日施工的沥青上面层（3.5厘米）、沥青下面层（5厘米）、沥青下面层（8厘米）、稀浆封层、粘层的工程价款为698865元；（2）三木森公司在2018年12月17日施工的沥青上面层（4厘米）、粘层工程价款为289624.5元，前述工程总价款为988489.5元。扣除三木森公司未施工的道路部分50平方米计工程款5925元，最终工程价款为982564.5元。前述结算表编制后即交付冠辉公司，冠辉公司对工程量提出异议。双方经多次协商未果，故而成讼。 一审法院另查明，2018年12月29日，雁石南站投入使用。2019年5月14日，新罗区南三龙铁路雁石南站停车场站前广场及道路建设项目经建设单位等组织验收合格，并投入使用至今。 一审诉讼中，双方当事人均申请对三木森公司负责施工的龙岩市新罗区南三龙铁路雁石南站停车场、站前广场及通站道路建设项目中的沥青路面工程款进行司法鉴定。为此，一审法院先后委托福建省建融工程咨询有限公司、厦门中达利工程管理有限公司等机构对前述受鉴工程项目进行鉴定。鉴定期间，前述鉴定单位均以本案纸质版竣工图（需双方认可及加盖竣工章）、电子版（CAD版）竣工图、纸质版和电子版结算书等资料缺失为由，退回本院造价鉴定委托工作。2020年7月24日，三木森公司申请对其完成的前述沥青路面施工的工程量进行现场勘验测绘。一审法院委托经纬空间信息科技有限公司对受鉴项目进行司法鉴定。2020年7月31日，经纬空间信息科技有限公司复函一审法院，主张其只能对案涉工程所涉及的工程平面面积进行测绘，无法对案涉工程量进行勘验测绘。 一审法院认为，三木森公司与冠辉公司签订的《沥青砼路面施工分包合同》，体现了双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规，合法有效。前述合同第七条第9项规定，项目完工后七日内双方应对本工程实际完成的工程量进行计量并签署计量单。没有经乙方书面同意的紧急正当理由，超过七日甲方不与乙方计量的，即默认甲方同意以该项目中标工程量清单中相应单项的清单数量为暂定计量。诉讼中，三木森公司以“沥青工程结算表”为据，主张其所负责施工的讼争工程价款为982564.5元。冠辉公司主张该结算表系三木森公司单方自行制作，并未得到其认可，不能作为认定本案讼争工程价款的依据。对此，一审法院认为，冠辉公司虽对三木森公司自行制作的上述结算表提出异议，但其在诉讼中未提供证据证明案涉工程项目中标工程量清单中相应单项的清单数量与前述结算表存在差异，故根据双方当事人在《沥青砼路面施工分包合同》中第七条第9项的规定，三木森公司主张本案工程款为982564.5元，一审法院予以采纳；在扣除冠辉公司已付的工程价款800000元后，三木森公司主张对方支付尚欠的工程价款182564.5元，一审法院予以支持。诉讼中，三木森公司主张其于2018年12月23日将“沥青工程结算表”交付冠辉公司，冠辉公司未在5日内付款故应从2018年12月30日开始付息。对此，一审法院认为，双方当事人就案涉工程价款存在争议，为此法院在诉讼中亦多次委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。在此情形下，冠辉公司未向三木森公司支付工程余款，确有其客观上的原因。因此，三木森公司主张冠辉公司自2018年12月30日开始付息，不予采纳，但冠辉公司应自三木森公司起诉之日（2020年1月6日），按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍支付本案尚欠工程价款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，三木森公司负责施工建设的龙岩市新罗区南三龙铁路雁石南站停车场、站前广场及通站道路建设项目中的沥青路面已投入使用。根据前述司法解释规定，即便案涉工程存在一定的质量瑕疵，冠辉公司亦不能以此为由拒付工程价款；至于冠辉公司因案涉工程质量问题产生的整改返修费用，当事人可凭据另行处理。此外，双方当事人并未在《沥青砼路面施工分包合同》中约定应在工程价款中提留质量保证金，故冠辉公司主张应在工程结算总价中保留工程款5%的质量保证金，缺乏事实依据，一审法院亦不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、福建省冠辉建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福建三木森交通工程有限公司尚欠的工程款182564.5元，并支付该款从2020年1月6日至款清结之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算的利息；二、驳回福建三木森交通工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4436元，减半收取计2218元，由福建三木森交通工程有限公司负担100元，福建省冠辉建设工程有限公司负担2118元。 二审中，当事人未提交新证据。 冠辉公司对一审判决认定“合同约定雁翔公司将龙岩市新罗区南三龙铁路雁石南站停车场、站前广场及通站道路建设项目发包给三木森公司施工”有异议，应当是发包给冠辉公司施工。冠辉公司与雁翔公司还未结算，雁翔公司的工程款也还未付清。 三木森公司对一审判决认定“合同约定雁翔公司将龙岩市新罗区南三龙铁路雁石南站停车场、站前广场及通站道路建设项目发包给三木森公司施工”有异议，总包单位是冠辉公司而不是三木森公司，雁翔公司是将工程整体发包给冠辉公司；对一审判决认定“2020年7月24日，三木森公司申请对其完成的前述沥青路面施工的工程量进行现场勘验测绘。本院委托经纬空间信息科技有限公司对受鉴项目进行司法鉴定。”有异议，事实是：2020年7月2日第二次开庭时，三木森公司基于案涉项目已经竣工验收，《竣工验收报告》第一条明确道路工程施工面积约9413平方米，以及《沥青砼路面施工分包合同》第七条第9款明确约定了工程量的计算方式，因此撤回鉴定申请，但冠辉公司坚持必须重新鉴定并再次向一审法院提出申请，福建瑞晟建设工程造价咨询有限公司中签后却提出其不具备检测手段无法现场勘验测绘，一审法院征求双方意见是否单独委托具备检测能力的专业测绘机构进行勘验测绘，三木森公司同意但冠辉公司却不同意，因此才由三木森公司提出勘验测绘的申请，但不是委托经纬空间信息科技有限公司对受鉴项目进行司法鉴定，经纬空间信息科技有限公司不是中签的司法鉴定机构。经纬空间信息科技有限公司回复只能对工程平面进行测绘，无法对工程量进行测绘，才致使鉴定工作没有继续进行下去。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年8月31日《建设工程施工合同》约定雁翔公司将龙岩市新罗区南三龙铁路雁石南站停车场、站前广场及通站道路建设项目发包给冠辉公司施工，一审认定发包给三木森公司施工有误。一审法院系委托福建瑞晟建设工程造价咨询有限公司鉴定、经纬空间信息科技有限公司进行现场勘验测绘。 本案二审双方当事人的争议焦点为：涉案工程的工程款数额如何认定？ 本院认为，涉案工程经竣工验收且已投入使用，双方当事人对工程价款未进行最终结算，若通过鉴定方式确定工程量，能够比较准确地得出工程价款数额。一审法院为此委托多家鉴定机构进行鉴定，都由于材料不全、无法现场勘测等原因而退鉴，从庭审查明的事实看，上述原因造成退鉴均不能完全归责于三木森公司或冠辉公司某一方当事人。在无法通过鉴定确定工程量及工程价款的情况下，一审法院根据双方《沥青砼路面施工分包合同》第七条第9款约定“项目完工后七日内，甲方或者甲方指定的本项目负责人须会同乙方技术人员对本工程实际完成工程量进行计量并签署计量单。没有经乙方书面同意的紧急正当理由，超过七日甲方不与乙方计量的，默认为甲方同意以该项目中标工程量清单中相应单项的清单数量为暂定数量”，结合冠辉公司未对三木森公司提交的《沥青工程结算表》中存在争议的施工项目、单价、数量等内容提出具体的反驳意见及相应的证据，对三木森公司主张本案工程款为982564.5元予以采纳并无不当。扣除冠辉公司已付的工程价款800000元后，三木森公司还应支付三木森公司工程价款182564.5元。冠辉公司对工程完成后长期未结算负有主要责任，一审判决其承担尚欠工程款自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算的利息，符合双方合同约定，亦不违反法律规定。 综上所述，冠辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4436元，由上诉人福建省冠辉建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 范文祥 审 判 员 陈水柏 审 判 员 李馀彬 二〇二〇年十二月二日 法官助理 邹 晖 书 记 员 张 雯 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。