黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终6010号上诉人（一审被告）：北京长富投资基金（有限合伙），住所地北京市丰台区丽泽路**院**楼**。法定代表人：李仁华，执行事务合伙人代表。委托诉讼代理人：袁成志，黑龙江承成律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：哈尔滨宝融房地产开发有限公司，住所地黑龙，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区河松街锦江恒河苑******>法定代表人：张鸣，董事长。委托诉讼代理人：王广岩，黑龙江珍珑律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中国农业银行股份有限公司哈尔滨西桥支行，住所地黑龙江省哈尔滨市南，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区西大直街**tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：纪洪涛，行长。被上诉人（一审原告）：高磊，男，1967年11月10日出生，汉族，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：姜涛，黑龙江益朋律师事务所律师。上诉人北京长富投资基金（以下简称长富基金）因与被上诉人哈尔滨宝融房地产开发有限公司（以下简称宝融公司）、中国农业银行股份有限公司哈尔滨西桥支行（以下简称农行西桥支行）、高磊撤销权纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初10065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长富基金的委托诉讼代理人袁成志，被上诉人高磊、宝融公司的委托诉讼代理人王广岩到庭参加了诉讼。被上诉人农行西桥支行经本院合法传唤未出庭本案现已审理终结。长富基金上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认定农行西桥支行向哈尔滨市住房保障和房产管理局出具抵押可售函系认定基本事实错误。首先，尚未登记的抵押权是不可能存在抵押可售的；其次，该函件缺乏合法性、真实性，不应当作为认定事实的证据予以采纳；第三，按照法律规定在建工程抵押登记不需要抵押可售的前置条件。长富基金作为真正的抵押权人不曾授权或签发过拟承担法律、法规所规定的相应的法律责任和后果的“抵押可售函”。二、一审判决适用法律错误。1、一审法院据以判决的《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十五条，并非本案撤销权的法律基础，高磊行使撤销权源于与宝融公司的商品房买卖合同的债权请求权，其目的是为了实现其物权期待权。2、长富基金与农行西桥支行的抵押权依法登记公示，宝融公司擅自处分抵押财产并未通知抵押权人，应当认定转让行为无效，而不是确认抵押权消灭。长富基金和农行西桥支行作为抵押权人从未明示放弃过抵押权，不存在物权法第一百七十七条第三款规定的情形，一审法院认定抵押权消灭错误。3、抵押可售与明确放弃抵押权系两个完全不同的意思表示。前者是原因行为，后者是结果行为。抵押权人同意房屋预售，并不能得出其已经明确放弃抵押权的结论。根据最高院发布的指导性案例的内容：“民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃”，因此适用物权法第一百七十七条的规定错误。4、物权法第一百九十一条规定系抵押物流转问题的规定。其立法本意是保护抵押权人的合法权益，当担保物权与第三买受人的物权期待权冲突之时，应当适用替代清偿制度使抵押权消灭。高磊没有履行替代清偿义务，背着抵押权人与宝融公司完成交易，故不能认定抵押权消灭。5、一审法院依据合同法第七十五条得不出确认抵押权消灭的结论。三、一审判决存在程序错误。案涉房产系长富基金与宝融公司在执行程序中被哈尔滨市中级人民法院依法查封的房产，一审法院针对该执行措施不具有直接确认无效的权利，不能直接作出判决。高磊辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求维持一审判决。宝融公司辩称：同意一审判决，请求维持一审判决。农行西桥支行未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩状。高磊向一审法院起诉请求：一、撤销农行西桥支行在上元府邸小区2栋107室（7号车库）及所占土地使用权的抵押权部分；二、判令农行西桥支行对上元府邸小区2栋107室及所占土地使用权的抵押权消灭；三、本案诉讼费由长富基金、宝融公司、农行西桥支行负担。一审法院认定事实：2009年12月29日高磊与宝融公司签订商品房买卖合同，合同约定：宝融公司作为出卖人，高磊作为买受人，购买位于哈尔滨市××街××号房屋（套内建筑面积43.2平方米），房屋总价款为674100元；房产的交付时间为2011年12月30日前；出卖人应当在商品房交付使用后720日内，持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人办理产权证时，所发生的一切费用，均由买受人承担，如遇不可抗力或由于政府原因，无法办理产权，出卖人不承担任何责任，特殊原因可延期办理。宝融公司将涉诉房产于2011年9月3日交付高磊，高磊一直实际占有并使用该房至今。宝融公司未在房产部门办理涉诉房产的联机备案手续。审理中，高磊与宝融公司均表示高磊于2011年9月3日以现金方式向宝融公司交付674100元购房款。另查明，宝融公司系“宝融·上元府邸”项目的开发商，于2013年与农行西桥支行以及长富公司签订委托贷款合同。该合同约定，长富公司委托农行西桥支行向借款人宝融公司发放借款，借款金额5000万元，借款用途用于偿还“宝融·上元府邸”项目未付工程款及项目结算，借款期限为18个月，贷款利率为年利率17%，借款按季结息，委托人就委托贷款委托受托人的事项仅限于划转委托贷款款项、代为计息和协助收回贷款。在签订委托贷款合同的同时，三方又签订委托贷款补充协议书，协议书约定：鉴于委托人、受托人与借款人已签订委托贷款合同，应委托人的要求，上述委托贷款采取抵押担保的担保方式，抵押物为借款人拥有的“宝融·上元府邸”项目的在建工程住宅68套、商服4套、车库4个，合计11008.82平方米及其分摊的土地使用权2175.66平方米。2013年4月15日，在办理他项权利登记时，按照哈尔滨市住房保障和房产管理局的要求，农行西桥支行向哈尔滨市住房保障和房产管理局出具《关于同意哈尔滨宝融房地产开发有限公司上元府邸项目办理抵押可售的函》，同意宝融公司办理的抵押登记的76套房屋在哈尔滨市住房保障和房产管理局办理抵押可售的手续，并对此承担法律、法规所规定的相应的法律责任和后果。同年5月9日，农行西桥支行取得上述抵押房产的他项权证，5月15日取得抵押房产对应的土地分摊面积2175.66平方米的他项权利证。后因宝融公司未按委托贷款合同期限偿还借款，长富基金、农行西桥支行向哈尔滨市中级人民法院提出执行申请，于2014年4月22日由哈尔滨市中级人民法院做出执行裁定，将案涉房产预查封。一审法院认为，高磊与宝融公司系买卖合同关系，宝融公司与农行西桥支行系委托借款合同关系、抵押合同关系，与长富基金系借款合同关系。上述法律关系涉及本案标的物，农行西桥支行与宝融公司之间抵押合同中抵押权实现直接关系到高磊与宝融公司之间的《商品房买卖合同》是否能得以实际履行，直接导致高磊与农行西桥支行、长富基金之间权利冲突，因此高磊与宝融公司、农行西桥支行、长富基金之间及案件涉及标的物存在利害关系，故高磊具有撤销权请求权及诉讼主体资格。《中华人民共和国物权法》第一百七十七条第三款规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。本案中，农行西桥支行在办理抵押登记时，就已向房产登记管理部门出具同意抵押的房产抵押可售的函，农行西桥支行作为抵押权人既然同意“抵押可售”，就是认同抵押房产的出售行为，同意抵押物转让，并在函中声明“由此产生的金融风险由本机构自行承担”，该函及行为明确证实了农行西桥支行作为抵押权人放弃抵押权的事实，也就是债权人放弃担保物权，故抵押权人对抵押权的追及效力仅及于抵押房产转让价金，其只能通过对购房款行使价金代位权，而不能再追及物上抵押权，故农行西桥支行对诉争之房所享有抵押权消灭。高磊与宝融公司签订《商品房买卖合同》，并履行合同约定义务，支付对价、占有购买房产，且在其购买时无人告知购买房产已被抵押，属于善意购买人，其有权要求抵押权人农行西桥支行在放弃担保物权后完成抵押权注销登记。因高磊购买时无人告知其所购房产已抵押，其在欲办理房屋所有权证书2019年才知晓该事实，至诉讼时并未超过法律规定的撤销权消灭及诉讼时效期。综上，高磊的诉讼主张成立，予以支持。长富基金答辩主张不成立，不予支持。判决：一、确认农行西桥支行对其与宝融公司签订的《抵押合同》项下所涉及坐落于哈尔滨市××街××府邸小区××室（套内建筑面积43.2平方米）房屋及其占用范围内的土地使用权的抵押权消灭；二、农行西桥支行于本判决生效后十五日内到房地部门办理其与宝融公司签订的《抵押合同》项下所涉及坐落于哈尔滨市××街××府邸小区××室（套内建筑面积43.2平方米）房屋的抵押权注销登记手续。案件受理费100元，由宝融公司负担，此款原告高磊已预付，待宝融公司于本判决生效之日起十日内给付高磊。二审中，双方当事人未提交新的证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，关于高磊对案涉房屋抵押权予以涂销的主张依据是否充分问题。首先，案涉抵押可售函系农行西桥支行在另案一审诉讼期间举示的证据，意在证明该抵押可售函系农行西桥支行在办理抵押时向房产管理部门出具，故长富基金主张该函无签章真实性无法确定不应作为认定案件事实采纳的主张不能成立。其次，案涉房屋的抵押权人为农行西桥支行，而非长富基金。农行西桥支行作为抵押权人同意“抵押可售”，就是认同抵押房产的出售行为，同意抵押物转让，抵押物转让后，抵押权人对抵押权的追及效力仅及于抵押房产转让价金，其只能通过对购房款行使价金代位权，而不能再追及物上抵押权，故长富基金关于宝融公司转让案涉房产的行为无效的主张不能成立。第三，高磊在购买案涉房屋时对于该房屋已被抵押并不知情，属于善意买受人，其交纳全部购房款并实际占有使用案涉房屋多年，在抵押权人农行哈西桥支行放弃担保物权后，高磊有权要求对案涉房屋抵押权予以涂销。综上所述，北京长富投资基金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由北京长富投资基金（有限合伙）负担。本判决为终审判决。审判长 曲 海 涛审判员 王 伟 臣审判员 端木繁辉二〇二〇年十二月十七日书记员 张 佳 蕊