湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11496号上诉人（原审被告）：胡娜委托诉讼代理人：王立祝，北京市康达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙市雨花城市建设投资集团有限公司法定代表人：李国庆，董事长。委托诉讼代理人：唐霞，国浩律师（长沙）事务所律师。委托诉讼代理人：黄晶，国浩律师（长沙）事务所律师。原审第三人：中国人民解放军湖南省长沙市雨花区人民武装部负责人：刘端平，部长。委托诉讼代理人：蒋阳丹，湖南锐杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘梅芳，湖南锐杰律师事务所律师。上诉人胡娜与被上诉人长沙市雨花城市建设投资集团有限公司（以下简称雨花城投公司）、原审第三人中国人民解放军湖南省长沙市雨花区人民武装部（以下简称雨花区人武部）租赁合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初8890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡娜上诉请求：1.撤销（2019）湘0111民初8890号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决针对《承包经营合同书》共同解除的时间、合同解除的法律后果认定事实不清，适用法律错误。承包合同解除、消灭后，第三人、被上诉人之间已不具有可转让的合同，未经上诉人同意，也不因被上诉人、第三人的通知而自动恢复或成立新合同。本案基本事实发生的时间顺序：1、2017年4月11日，第三人通知要求解除《承包经营合同书》，基于当时军委的政策，上诉人没有其它选择，当时即同意解除，合同清理期限至5月31日（关停、退出酒店），此时，双方视为已共同解除《承包经营合同书》；2、合同解除后，上诉人即着手进入清理程序，包括逐步缩小经营规模、解除远期订单、清退员工等等，为5月31日正式退出、关停酒店做准备；3、合同解除后，第三人曾主动要求上诉人计算违约赔偿数额。2017年4月27日、5月4日、5月8日、5月11日，上诉人与第三人往来函件申请合同解除后的违约赔偿事宜，但第三人却选择不予回复，上诉人已感觉到违约赔偿能否兑现存在不确定性之巨大风险，至今第三人未对赔偿事宜作出表态；4、2017年5月26日，第三人向被上诉人完成租赁物资产管理权移交，又约定将《承包经营合同书》转让给被上诉人，并通知被告可以继续履行合同。合同法第九十一条规定，合同解除是合同消灭的原因，同时合同的权利义务终止。本案中，2017年4月11日，第三人通知上诉人关停酒店，上诉人同意并认可，此时即是《承包经营合同书》共同解除的时间，第三人与上诉人之间的承包权利义务关系同时终止，承包合同消灭。虽然第三人可以向被上诉人转交租赁物资产管理权，但是在《承包经营合同书》已因双方共同解除而消灭的情况下，其还向被上诉人转让该合同，当然不产生合同转让的法律后果，被上诉人不能取得出租人的合同主体资格。因此，无论是被上诉人还是第三人，向上诉人重新发出继续履行原合同的通知，仅构成新的邀约或单方意思表示，在上诉人未明确同意的情况下，上诉人与被上诉人并未恢复原合同权利义务关系，也未在双方之间形成新的租赁合同关系。对该项事实，一审判决并未作出认定结论，属于适用法律错误。二、合同解除后，上诉人即提出申请要求第三人承担违约赔偿责任。实现违约赔偿是上诉人关停、退出酒店的条件，而非合同解除的条件，解除合同已由双方共同确认，上诉人要求赔偿不影响合同解除的效力，一审判决混淆概念，事实认定错误。《承包经营合同书》24.5条款赋予了第三人解除合同的权利，因此，2017年4月11日，第三人通知上诉人解除《承包经营合同书》是第三人行使合同约定解除权，既然军队停止有偿经营是中央军委的要求，上诉人对此并没有讨价还价的余地，当时认可合同解除，属于双方对《承包经营合同书》的共同解除，此后当事人即进入合同的清理环节，同时，上诉人开始要求第三人给予合同解除违约赔偿，但此时的违约赔偿要求并不是双方为解除合同而进行的协商，在中央军委的命令下，上诉人在是否解除合同的问题上显然也不具有这样的“协商”资格。因此，上诉人行使索赔权与双方协商解除合同两者不属于同一概念，一审判决对此予以混淆，恳请二审法院重新认定。三、合同解除后，上诉人采取继续留守在酒店，是上诉人要求第三人承担违约责任并为最终能够兑现违约赔偿金的被动担保手段，是对第三人的一种反向制约措施，一审法院对该项事实认定错误。事实上，2017年4月11日双方解除《承包经营合同书》后，为尽快让上诉人在5月31日撤出、关停酒店，以达到第三人停止经营“形象关闭”之目的，第三人曾主动向上诉人提出要解决相应的违约赔偿，但当上诉人提出具体的赔偿数额后，第三人却又采取沉默方式予以应对、不予理会，为此，上诉人感觉到违约赔偿能否实现存在明显的不确定性，于是采取继续留守、拒绝退出酒店便成为第三人实现索赔的反向制约手段，到目前该现状一直在延续。也正因为如此，第三人才与被上诉人协商将租赁物资产转交被上诉人管理，以摆脱第三人存在军队经营的表象。但该资产移交不能等同于《承包经营合同书》的转让，也不能改变该合同已经解除、消灭的事实。上诉人留守酒店当然不属于履行上述合同范畴，一审法院对该项事实认定错误。四、一审判决针对上诉人留守期间继续经营的认定与事实不符，《承包经营合同书》已经消灭，被上诉人自己的行为也证明其自身并未实际履行该合同，故其主张租金没有合同依据。按照一审判决的认定，被上诉人承继了第三人《承包经营合同书》的权利义务，该合同一直在持续履行，但是，被上诉人自己的行为却无法支撑上述事实的成立。《承包经营合同书》第六条约定，承包金每四年调整一次，且每年的承包金构成中均包含现金、出租人消费抵扣两项内容。也就是说，出租方进行消费是该合同的核心条款，也是出租方的主要合同义务，如果被上诉人概括性受让了《承包经营合同书》，则自2017年4月11日后，作为合同义务，被上诉人要么自己到上诉人酒店消费，要么第三人自行继续消费，但到目前为止，被上诉人、第三人均未能提供其继续履行抵扣消费的任何证据，其主张原合同正在继续履行的事实无法得到支撑。因此，上诉人明确拒绝恢复原合同履行，又未与被上诉人重新签署成立新合同，第三人、被上诉人更没有证据证明其在继续履行原合同消费义务，综合能够认定《承包经营合同书》已经消灭，被上诉人主张租金没有合同依据。至于上诉人留守期间对占有物的使用，则不属于承包经营合同法律关系，被上诉人应另行主张权利。雨花城投公司答辩称，上诉人主张《承包经营合同书》于2017年4月11日解除没有事实和法律依据，应不予支持。雨花区人武部提出的关停要求并非解除通知，而是征求上诉人如果关停酒店其所需补偿款的意见，双方最终未能就协商解除合同达成一致。上诉人以实现违约赔偿是上诉人关停、退出酒店的条件，而非合同解除的条件，并提出继续留守酒店，是为了兑现违约赔偿金的被动担保手段和反向制约措施，这显然是一种故意混淆案件事实和合同解除法律后果的行为，以此企图达到不付承包金的不当目的。上诉人没有关停酒店，而是一直持续正常地使用承包经营场地对外经营。案涉《承包经营合同书》的发包方已依法主体变更为雨花城投公司，上诉人应当向雨花城投公司履行承包金的支付义务。上诉人以雨花城投公司未行使合同权利主张《承包经营合同书》未履行的上诉理由不能成立。雨花城投公司未至上诉人处消费系对合同权利的放弃，受益方为上诉人。一审法院结合本案实际情况，酌情扣减上诉人的承包金，并认定违约金从起诉之日起计算至实际清偿之日，合理合法，应予维持。雨花区人武部答辩称，同意雨花城投公司的意见。本案没有法定解除的情形，双方也没有就合同解除协商达成一致。雨花区人武部已将涉诉不动产的管理权合法移交给雨花城投公司并退出合同，不再是合同的相对方，与本案无关。一审事实清楚，法律适用正确，望上诉请求，维持原判。雨花城投公司向一审法院提出诉讼请求：1.胡娜向雨花城投公司支付自2017年1月1日起至2019年8月31日止的承包金2116666.67元；2.胡娜向雨花城投公司支付因欠付承包金产生的违约金59748.78元（违约金以欠付数额为基数，按照银行同期贷款利率暂计算至2019年7月19日，此后的违约金按照上述标准另行计算）；3.胡娜承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2005年10月19日，胡娜（承包人）与雨花区人武部（发包人）签订《承包经营合同书》，约定：1、发包方和承包方经过充分了解、论证与协商，就承包雨花区武装部所属民兵培训基地经营事项达成一致，为明确相互间权利义务关系，订立本合同；2、本合同标的为发包方发包、承包人承包座落于长沙市雨花区××的民兵培训基地，租赁区域为一至四楼框架结构整体建筑物，附一楼包括：炮库东侧一部250平方米，炮库西侧一部200平方米，一楼停车坪下所有部分，一楼外停车坪；3、在承包期内，标的物所有权归属发包方，承包人不得有任何损害此权利的行为，标的物使用权归属承包人，发包方同样不得有任何损害此权利的行为。承包经营内容为餐饮酒店、客房等第三产业项目，不得进行生产、制作等污染环境、损害建筑物的活动。在承包期内，承包人独立核算，自主经营、自负盈亏、依法进行，发包方对承包人的经营行为不负任何连带责任；4、承包期限为十六年，从2006年6月1日至2022年5月31日止；发包方同意给予承包人七个月筹备期，供承包人全面完成酒店设计、装修、购置、员工培训等工作。期限2005年11月1日起计算，在此期限内，发包人免收承包人租金；5、承包金以四年为一个周期递增，第一年至第四年年承包金为30万元，其中现金10万元，甲方消费20万元；从第五年开始承包金为50万元，其中现金20万元，甲方消费30万元；从第九年开始年承包金为70万元，其中现金30万元，甲方消费为40万元；第十三年开始年承包金为90万元，其中现金50万元，甲方消费为40万元；每年6月1日至第二年5月31日为一个承包年，前四年，由承包人在每半年的前十日内交付该半年度承包金，后十二年按季度在每季度的前十日内交付该季度承包金；6、承包人投资所形成的装修按来修去丢的原则处理，合同自然终止时，发包方不负责补偿；承包人投资所形成的其他硬件，凡属移动不造成对建筑物损坏的，承包人在合同自然终止时可自行处理；7、承包人应按发包方书面指定的人选及书面通知的结账方式提供签单服务，签单抵扣承包金，当年（指一个承包年）消费必须当年消费完毕，消费不足部分不得转入下一年度。消费不足时视为消费完毕，抵扣相应承包金；8、发包方因上级军队机关或同级党委、政府的政策原因而需终止合同时，发包方应赔偿承包人的全部直接经济损失和间接预期利益损失（以解除合同前承包人上两年度收益平均值为准计算至合同自然终止期限时为止）。胡娜承租该场地后，以泓天大酒店的名义对外经营。2017年4月11日，雨花区人武部通知胡娜参加会议，告知胡娜根据《关于军队和武警部队全面停止对外有偿服务活动的通知》精神，即中央军委要求关停所有军方对外的第三产业，胡娜需于2017年5月31日前将承包的诉争雨花区民兵训练基地泓天大酒店关停，不能对外经营，胡娜应对酒店的关停进行前期准备工作。2017年5月24日，雨花区人武部通知胡娜，告知泓天大酒店继续经营，之前签订的《承包经营合同书》出租方变更为雨花城投公司。2017年5月26日，雨花城投公司与雨花区人武部就诉争场地的经营管理权在长沙市雨花区财政局的监督下办理移交手续。2017年5月27日，雨花区人武部向胡娜发出《通知》，该通知载明：为贯彻落实军委《关于军队和武警部队全面停止对外有偿服务活动的通知》精神，进一步落实湖南省办公厅《关于支持驻湘部队做好全面停止有偿服务工作的通知》要求和省委常委会第4次会议精神，经长沙警备区、雨花区区委、区政府同意，从2017年5月26日起，原雨花区民兵训练基地由雨花区人武部移交给雨花城投公司管理，并由雨花城投公司继续履行合同。之后，胡娜未退出诉争场地，未缴纳租金。雨花城投公司于2019年5月11日向胡娜送达《承包金催缴通知函》，向胡娜催缴承包金未果，诉至法院。本案在审理过程中，胡娜于2020年4月9日向一审法院提起反诉并申请缓交反诉受理费，一审法院于同日同意其反诉申请，对其缓交反诉受理费的申请不予同意后，胡娜未在规定时间内预交案件受理费，一审法院视为胡娜撤回反诉。胡娜为证明其在2017年4月27日书面上报关停酒店的要求时承包合同已解除，双方进入合同的实际清理程序，胡娜主张雨花区人武部于2017年4月11日通知解除合同的时间属实且该时间就是合同解除并消灭的节点，提供了2017年5月4日的《通知》。雨花城投公司质证认为，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，根据该份通知的内容，雨花区人武部对于胡娜关停酒店所征求的意见属于双方协商解除承包经营合同，但事实上因为未能协商一致，故雨花区人武部并未与胡娜解除承包合同，并依据相关文件精神，将经营管理权移交给雨花城投公司，由雨花城投公司享受相应的权利义务；雨花区人武部质证认为，对真实性无异议，证明与胡娜是否关停酒店只是协商过程，不能达到胡娜的证明目的。该《通知》系雨花区人武部向胡娜发出，载明：4月27日，胡娜到雨花区人武部上报关停酒店书面要求，针对胡娜上报的情况，宋部长、温副部长当面要求胡娜，对于关停酒店的要求，所涉及事项和金额要具体，并且胡娜本人要签名。今日雨花区人武部再以书面形式告知：请胡娜于5月8日前将关停酒店具体要求，以书面形式报到雨花区人武部。并再次要求：对于关停酒店的要求，所涉及事项和金额要具体，请胡娜本人签名。胡娜为证明其支持并配合中央军委的政策，视为对雨花区人武部解除合同无异议，合同解除的效力已由双方确认。根据雨花区人武部2017年5月4日的通知要求，胡娜于2017年5月8日、5月11日分别提交报告，就合同解除后的善后事宜提出具体要求，但至今未得到回复，胡娜目前采取留守措施以换取违约赔偿。2017年5月31日，胡娜未能关闭并撤出酒店，影响了雨花区人武部停止有偿服务的形象进度，才与雨花城投公司协商采取转移经营权方式予以规避，并通知胡娜可以继续履行合同，但这种事后的单方邀约遭到胡娜的拒绝未产生合同恢复履行的效果，提供了报告和回复报告。雨花城投公司和雨花区人武部质证认为，对真实性、合法性和关联性均有异议，对雨花区人武部员工签收的真实性无异议，对内容的真实性、合法性和关联性均有异议，该证据证明如果关停基地，胡娜要求补偿，说明在合同未解除前，胡娜提出具体要求，但双方不能就合同解除达成一致，故承包合同书未解除，合同继续履行，只是履行主体变更为雨花城投公司。胡娜为证明承包合同解除后，所有接待合同也同步解除，产生了巨额的直接、间接损失。胡娜充分认识到这些损失不能得到确认和弥补，甚至导致违约赔偿遥遥无期，所以胡娜才拒绝承诺继续履行原合同，雨花城投公司的诉求无合同依据，提供了接待合同。雨花城投公司和雨花区人武部质证认为，对真实性、合法性和关联性均有异议，该合同没有落款时间，不知道是否真实。根据该合同第3.1条约定的时间是2018年2月9日，证明泓天大酒店一直使用诉称场地从事经营活动，对外承接客户，该证据不能达到承包合同已解除，胡娜无需向雨花城投公司支付租金的目的。雨花区人武部在本案审理过程中为证明胡娜经营的泓天大酒店一直处于正常经营状态，提供了水电费交费通知、收款凭证和企业信用信息报告、《情况说明》。雨花城投公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性和关联性、证明目的无异议；胡娜质证认为，对水电费交费通知、收款凭证的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据是胡娜在关停酒店后留守期间的费用，并非是经营期间的费用；对企业信用信息报告的真实性无异议，对证明目的有异议，泓天酒店进行工商登记时合同未解除，因合同解除未得到赔偿，所以胡娜只能留守在该酒店，故没有变更住所地。酒店经营有收入，但只是在酒店经营期内的应收款，与解除合同后的留守无关联性。对《情况说明》的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能证明胡娜存在继续租赁经营的事实。《情况说明》中记载的合同解除后的入住记录，是胡娜投资建设、独立于承包合同约定租赁区域外的上述建筑物第五层的住房、麻将房登记记录，胡娜对该建筑物的第五层仍享有独立使用的权利，以解决留守费用。上述水电费交费通知、收款凭证载明胡娜承租诉争场地在2016年10月至2017年5月30日产生电费235277元，水费14725.6元，2017年6月至2017年8月30日产生电费180614元、水费4879.3元，2017年9月至2017年11月30日产生电费83695元，2017年12月至2018年6月产生电费197866元，水费15869元，2018年7月至2018年10月产生电费220172元，水费12702元，2018年11月至2019年2月产生电费145433元，水费13565元。上述《情况说明》系长沙市公安局雨花分局圭塘派出所于2020年4月28日出具，载明：经公安系统内网查询，雨花区泓天大酒店于2016年度有3742条入住记录，2017年度有6066条入住记录，2018年有8185条入住记录，2019年有7136条入住记录，2020年至今有363条入住记录。另查明，诉争场地的建设单位为长沙市雨花区人民政府。一审法院认为，胡娜与雨花区人武部签订的《承包经营合同书》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应严格依约履行各自的权利义务。1.关于诉争承包合同是否解除。雨花城投公司和雨花区人武部均主张诉争承包经营合同未解除，理由是为了贯彻落实《关于军队和武警部队全面停止对外有偿服务活动的通知》，雨花区人武部不能以发包方的名义继续与胡娜履行诉争承包合同，将承包合同的相关权利义务移交给雨花城投公司，由雨花城投公司继续履行合同，为此雨花区人武部向胡娜送达了2017年5月27日的《通知》，胡娜亦在其向雨花区人武部提交的《关于泓天大酒店补偿问题的申请》中确认雨花区人武部于2017年5月24日通知其可以继续经营，之前的发包方变更为雨花城投公司，胡娜收到上述《通知》后未提出异议，未以诉争承包合同已解除的后续事宜提起相关诉讼，也未向雨花区人武部或雨花城投公司交付诉争场地，仅要求雨花区人武部对曾于2017年4月11日通知其关闭泓天大酒店、不能对外经营期间给其造成的损失给予补偿，且根据雨花区人武部提交的泓天大酒店入住记录和水电费交费通知、收款凭证、《情况说明》可以佐证，胡娜一直在诉争场地经营，故本院认为诉争承包合同未解除，该合同的发包方变更为雨花城投公司；胡娜辩称诉争承包合同已解除，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持；2.关于欠付的承包金和违约金。（1）承包金。根据合同约定，承包期限为十六年，从2006年6月1日至2022年5月31日止，承包金以四年为一个周期递增，从第九年开始年承包金为70万元，其中现金30万元，发包方消费为40万元；第十三年开始年承包金为90万元，其中现金50万元，发包方消费为40万元；每年6月1日至第二年5月31日为一个承包年，后十二年按季度在每季度的前十日内交付该季度承包金。当年（指一个承包年）消费必须当年消费完毕，消费不足部分不得转入下一年度，消费不足时视为消费完毕，抵扣相应承包金。后十二年按季度在每季度的前十日内交付该季度承包金。据此，胡娜应向雨花城投公司支付2017年1月1日至2019年8月31日的承包金为105万元（30万元/年÷12个月×5个月+30万元/年×1年+50万元/年×1年+50万元/年÷12个月×3个月），因雨花区人武部于2017年4月11日通知胡娜关停诉争租赁场地，于2017年5月27日正式通知胡娜可以继续经营，胡娜在此期间为关停酒店做准备，不能正常经营，一审法院认为该期间的承包金予以扣减更为合理，即胡娜应支付雨花城投公司承包金1011667元【105万元-（30万元/年÷12个月×1个月+30万元/年÷12个月÷30天×16天）】，对雨花城投公司超过部分的诉讼请求不予支持；（2）违约金。根据合同约定，前四年，由承包人在每半年的前十日内交付该半年度承包金，后十二年按季度在每季度的前十日内交付该季度承包金。雨花区人武部为落实贯彻《关于军队和武警部队全面停止对外有偿服务活动的通知》的精神，曾通知胡娜关停经营场所，胡娜为此也做了一些关停工作，尽管雨花区人武部在2017年5月27日正式通知胡娜可以继续经营，但雨花区人武部的上述行为给胡娜的经营客观上造成了一定的影响，雨花城投公司在胡娜提出相关赔偿后亦未及时处理，也未及时催缴所欠租金，结合公平原则，一审法院对雨花城投公司请求胡娜向其支付以尚欠承包金1011667元为基数自起诉之日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金予以支持，对其超过部分的诉讼请求不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、胡娜胡娜于判决生效后10日内支付雨花城投公司2017年1月1日至2019年8月31日的承包金1011667元和违约金（以1011667元为基数自2019年8月7日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回雨花城投公司的其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明的事实一致，另根据一审定案证据查明：《承包经营合同书》第二十条约定：“发包方、承包人因共同原因而需要变更或解除本合同时，双方应以协商方式解决”；第二十四条第五款约定：“发包方因上级军队机关或同级党委、政府的政策原因而需终止合同时，发包方应赔偿承包人的全部直接经济损失和间接预期利益损失”。《关于泓天大酒店补偿问题的申请》记载：“2017年4月11日接到雨花区人民武装部李乐峰科长的通知，当天下午15：00到雨花区人民武装部开会……后续有雨花区人民武装部温利峰副部长和李乐峰科长与我进行了交涉，问我有什么要求可以提出来，我于2017年5月8日以书面形式回复了……现人武部又于2017年5月24日以会议的形式通知我，酒店让我们继续经营，之前签订的租房合同房东需要变更为长沙市雨花区城建投，这一消息让我左右为难，也让企业陷入瘫痪中，我也无数次和武装部领导协商这个酒店是我毕生的心血，千辛万苦创业打拼出来的，我也积累了丰富的酒店管理经验，想持续在这里做长做久，不想成为泡影，到现在出现这种进退两难的局面……另外请雨花区人民武装部协助泓天大酒店将所有酒店营业的相关证件办理齐全……按照合同及有关政策给我方协调解决”。本院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点主要在于胡娜与雨花区人武部订立的《承包经营合同书》是否已于2017年解除。首先，案涉合同发包方雨花区人武部系雨花区的军事领导指挥机关及中共雨花区委的军事工作部门和区政府的兵役工作机构，受上级军事机关和中共雨花区委、区政府的双重领导。但案涉合同系雨花区人武部以平等民事主体身份与胡娜签订，双方在合同履行及争议解决中享有的法律地位平等，遵循公平原则确定各自的权利义务。其次，合同解除是导致合同权利义务终止的原因之一。根据合同法规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，条件成就时，解除权人可以解除合同。在发生特定的情形时，当事人还可以行使法定解除权解除合同。当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。具体到本案，雨花区人武部于2017年4月11日以会议形式告知胡娜，按照中央军委《关于军队和武警部队全面停止对外有偿服务活动的通知》要求，泓天大酒店应于2017年5月31日前关停——该告知行为可视为雨花区人武部将解除合同的主张通知到胡娜。然而，因雨花区人武部对于上级政策文件相关要求的落实既不属于案涉合同约定的解除条件，亦不属于合同法第九十四条规定的当事人可行使法定解除权的特定情形，故雨花区人武部于2017年4月11日向胡娜发出解除通知时并不享有约定或法定的解除权，不产生通知到达胡娜合同即告解除的法律效果（雨花区人武部后续采取的合同概括转让方案也以事实表明其落实中央军委要求不必然导致案涉合同无法继续履行，由受让其合同权利义务的一方依约继续履行同样可保障合同主要目的得以实现）。对于胡娜提出《承包经营合同书》第二十四条第五款赋予雨花区人武部约定解除权的意见，本院认为，从文本语意加以理解可知，该条款系强调发包方因“上级军队机关或同级党委、政府的政策原因”产生解约意向时，须与承包人就损失赔偿事宜进行协商，而非赋予雨花区人武部在发生“上级军队机关或同级党委、政府的政策原因”的情况下即可径行解除合同的权利。再次，胡娜收到解除通知后，双方实际上进入解除合同前的协商谈判阶段，协商重点在于雨花区人武部如何向胡娜承担赔偿损失的责任。根据已查明的事实可知，在2017年4月11日至2017年5月24日期间，双方通过会议和函件往来形式对雨花区人武部向胡娜赔偿的具体方案进行了多轮协商，但未能达成一致。此后，雨花区人武部放弃协商，于2017年5月24日以会议形式通知胡娜将发包方主体变更为雨花城投公司后继续履行合同。至此，案涉合同最终未能由双方协商一致解除。2017年5月26日，雨花区人武部向雨花城投公司完成雨花区民兵训练基地（即泓天大酒店）经营管理权移交手续，并于次日正式书面通知胡娜由雨花城投公司继续履行合同。根据合同法第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案中，胡娜虽未以书面形式对雨花区人武部将合同转让给雨花城投公司表示同意，但结合如下事实因素：1.胡娜收到通知后未提出反对；2.在2017年6月25日胡娜提交至雨花区委的《关于泓天大酒店补偿问题的申请》中作出“想持续在这里做长做久，不想成为泡影”“请雨花区人民武装部协助泓天大酒店将所有酒店营业的相关证件办理齐全”等希望继续承包经营泓天大酒店的相关表达；3.胡娜继续利用泓天大酒店场地开展经营活动，且根据公安系统内网查询的入住记录显示，泓天大酒店2018、2019年的入住记录数据比2016、2017年大幅攀升，足以认定胡娜以自身行为及实际经营活动对雨花区人武部的合同转让予以接受和认同，并在与新合同主体即雨花城投公司的履约过程中获得较为稳定可观的经营收益。综上所述，一审法院对于上述争议焦点问题的认定无误，应予维持。鉴于案涉合同在雨花区人武部退出后由雨花城投公司作为发包方继续履行，胡娜仍应按照合同约定行使权利并全面履行义务，其拖欠2017年1月1日至2019年8月31日的承包金未支付，已构成违约。一审法院依照合同明确约定的标准，在扣除合同约定的发包方的消费定额（雨花城投公司实际未在泓天大酒店产生消费）以及胡娜与雨花区人武部协商解约期间的承包金后，计算得出胡娜应支付的承包金数额，同时考虑到雨花区人武部和雨花城投公司在履行合同过程中存在的过错及瑕疵，根据公平原则确定胡娜的违约金责任起算时点为本案起诉之日，较为公平合理，并未损害胡娜合法权益。综上，胡娜的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24211元，由上诉人胡娜负担。本判决为终审判决。审判长  周平平审判员  孙一中审判员  潘 威二〇二〇年十二月十五日法官助理何琳书记员胡妍附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。