湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂01刑终963号原公诉机关湖北省武汉市汉阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）张波，男，1980年5月18日出生于湖北省大悟县，汉族，大学文化，武汉鑫天际网络系统集成有限公司法定代表人、武汉博诚志达科技有限公司实际控制人，户籍地湖北省大悟县。因本案于2019年5月21日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于武汉市汉阳区看守所。辩护人黄**，湖北法正联合律师事务所律师。湖北省武汉市汉阳区人民法院审理湖北省武汉市汉阳区人民检察院指控原审被告人张波犯诈骗罪一案，于2020年10月23日作出（2020）鄂0105刑初130号刑事判决，原审被告人张波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审认定，2015年5月8日，湖北共创医药有限公司（以下简称湖北共创）因日常业务需要套取现金及增值税专用发票，该公司常务副总经理袁某与武汉鑫天际网络系统集成有限公司（以下简称武汉鑫天际）法定代表人张波签定了一份虚假的操作平台软件开发合同，在无实质货物交易的情况下,以武汉鑫天际为湖北共创开发软件的名义，由湖北共创支付软件开发费人民币216万元（以下均为人民币），被告人张波返还给湖北共创现金200万元，后开具216万元的增值税专用发票。2015年6月30日，被告人张波与袁某签订合同约定再次采取上述方式套取现金及增值税专用发票。2015年7月至8月间，被告人张波在取得袁某的信任后，隐瞒其真实经营和欠债情况下，先后收取湖北共创通过转账、承兑汇票等方式向武汉鑫天际支付的人民币270万元，均被被告人张波转账至其实际控制的武汉博诚志达科技有限公司（以下简称博诚志达公司）、其个人银行账户用于偿还公司及个人债务，后在袁某多次催促下，张波才于2015年9月2日、9月11日、9月17日分四次向湖北共创开具增值税专用发票，但随后将上述增值税专用发票撤销，在湖北共创发觉发票无效后，反复向其索要人民币270万元，被告人张波均拒不返还。2019年5月21日，被告人张波在武汉市洪山区欢乐大道46号省直公务员小区被公安民警抓获归案。上述事实，有下列确认的证据予以证实：1、抓获经过、破案经过、情况说明、人员基本信息、前科查询材料，证明被告人张波的归案情况、基本信息及无前科情况。2、书证（1）企业信息咨询报告，证明武汉鑫天际网络系统集成有限公司法定代表人为张波；武汉博诚志达科技有限公司法定代表人为张某4。（2）操作平台软件开发合同、承诺函，证明湖北共创与武汉鑫天际分别于2015年5月8日、2015年6月30日签订两份操作平台软件开发合同的情况。（3）付款申请单、回单、银行承兑汇票、托收凭证、银行承兑签收表，证明2015年5月11日湖北共创通过银行转账的方式向武汉鑫天际转账216万元；2015年7-8月湖北共创通过四次银行转账、开具四张承兑汇票的方式共向武汉鑫天际支付270万元，四张承兑汇票由武汉鑫天际瞿某签收。（4）湖北增值税专用发票，证明武汉鑫天际于2015年8月6日开具两张合计216万元的增值税专用发票且认证相符；武汉鑫天际于2015年9月开具四张合计270万元的增值税专用发票的事实。（5）增值税存根联发票查询截屏，证明武汉鑫天际于2015年9月开具的四张合计270万元的增值税专用发票已作废的情况。（6）银行对账单、个人活期明细、贷款流向、情况说明，证明武汉鑫天际工商银行账号为32×××22、博诚志达公司中国光大银行账号为38×××38、实际由张波控制的其母胡某1中国建设银行账号为62×××36、招商银行账号为62×××32等银行账户的资金流向情况；武汉鑫天际拖欠湖北省中南建筑展览馆房屋租金的事实。（7）借条、民间借贷合同、担保合同，证明被告人张波于2014年7月9日向胡某2借款800万元，于2015年4月13日向郑强借款80万元。（8）执行决定书、执行案件结案审批表、执行裁定书、民事调解书、民事裁定书、民事判决书，证明被告人张波及其名下公司因欠债、拖欠员工工资被起诉及被执行的情况。3、鉴定意见湖北三真司法鉴定中心[2019]计鉴字第J0117号司法鉴定意见书，证明送检的J0117-1、J0117-2光盘无存储文件，已经使用过的空间均为0MB的情况。4、证人证言：（1）证人袁某的证言：2012年，我经九州通的同事介绍认识张波。与张波接触过程中，张波向我透露他可以开具增值税专用发票套取现金。2015年4月，我电话联系张波表示我公司有现金需求，问他能不能做，他表示能，于是我们决定签订一份开发医疗设备方面操作软件的合同，谈好手续费8%，张波还提出了给我好处费。2015年5月8日，张波派人把签字盖章的合同给我审核盖章。2015年5月11日，我公司通过对公账户将216万元转至武汉鑫天际对公账户。2015年5月13日，我打电话向张波要钱，张波直接让我到，张波的会计瞿某把我带到张波的博诚志达公司将200万元取走，当时瞿某还给了我一个纸包的东西说是张波给我的礼物，事后我打开发现是4万元钱。我将200万元交给上海兰卫医学检验有限公司的人用于支付葛洲坝中心医院的款项。因张波如实兑现了216万元，我觉得这个人可以信赖。2015年6月，我再次给张波打电话，要他帮我套现250万元，操作方式还是跟上次一样，手续费20万元，一共270万元。2015年6月30日，双方公司签订了合同。湖北共创财务人员分八次以转账及开具承兑汇票的方式向张波公司付款270万元。期间，张波向湖北共创开具了216万元的增值税专用发票。因张波没有按约定将270万元的回款给我，我多次找张波，他以已将湖北共创的钱用于偿还个人债务及公司业务资金运作为由，一直拖着。2015年8月底，我从湖北共创的财务人员处得知270万元的增值税专用发票还未开具就联系张波，张波公司将增值税专用发票开具出来，但湖北共创财务人员去认证时发现该增值税专用发票已被撤销。后我又向张波讨要回款，他以各种理由推脱，就是不给钱。我公司的医疗设备本身自带相应的程序软件，根本不需要再开发软件，这两份软件开发合同就是为了方便走账的一个幌子。（2）证人张某1的证言：2015年5月8日，湖北共创与武汉鑫天际签订软件开发合同，同年6月，武汉鑫天际的会计瞿某将贴有“医药软件BDX-208116-HPSS”及“医药软件HTY-2081116-HPIS”标签的两张光盘交付给我，我按照公司流程办理了入库手续。我口头向器械部部长朱翔汇报收到软件的事，他让我将软件收好，这两张光盘一直没有被打开过，直到后来提交给公安机关。（3）证人瞿某的证言：我任武汉鑫天际主管会计。2015年5月8日，湖北共创与武汉鑫天际签订了216万元的操作平台软件开发合同，内容是张波与袁某事先谈好的。后我将光盘送交湖北共创的工作人员。2015年5月11日，湖北共创依据合同将216万元转账给武汉鑫天际后，武汉鑫天际转账200万元到博诚志达公司,15万多元转到张波的个人账户，这些操作都是张波安排武汉鑫天际的出纳刘丽办理。后我按照张波的指示带袁某去博诚志达公司，将一个报纸包着的物品交给了袁某。2015年6月30日，武汉鑫天际与湖北共创再次签订270万元操作平台软件开发合同。因当时公司没钱缴税，所以没有及时给湖北共创开具216万元的增值税专用发票。后因湖北共创与武汉鑫天际再次签订了270万元的合同，在支付50万元后不再支付余款，且袁某一直索要第一次216万元的税票，张波为了让湖北共创支付第二次的合同余款，才要我们开具216万元的税票给湖北共创。2015年8月7日，湖北共创依据合同转账50万元给鑫天际，张波要我全部转到博诚志达公司。扣除张波拖欠我的工资24766元，我将剩下的47.5万元转到博诚志达公司。2015年7-8月，湖北共创依据合同支付武汉鑫天际承兑汇票四张合计1000158.28元，由我从湖北共创领取，后按照张波的指示给了博诚志达公司。武汉鑫天际与博诚志达公司都是张波的公司，武汉鑫天际一直缺资金，到处欠债，员工工资都发不出来，员工到处告他。（4）证人温某的证言：我任武汉鑫天际会计。2015年9月，我经张波指示开具了四张合计270万元的增值税发票。9月2日开具50万元，9月11日开具100万元，9月17日开具120万元，后将发票邮寄至湖北共创。同年9月底，张波打电话说因公司没有钱缴税，要我将四张发票作废。博诚志达公司也是张波的公司，这个公司状况很差，人员的工资都发不出来。我在公司期间，经常有高利贷和一些公司到武汉鑫天际要债，听说张波借了4000万元的债。（5）证人张某2的证言：我在武汉鑫天际从事技术支持工作，我工作期间武汉鑫天际没有开发过任何软件，武汉鑫天际没有软件开发的部门，也没有专业开发软件的员工，根本没有能力开发医疗设备或医药相关软件。（6）证人胡某1的证言：博诚志达公司是我儿子张波用我的身份证开设的公司，我没有参与该公司的经营管理，日常经营管理由张波负责。一张招商银行卡及两张建设银行卡是张波拿我的身份证办理的。2015年上半年，张波叫我到武汉协助办理个人银行卡业务，他要我签字我就签字，钱取出后张波拿走了。（7）证人王某1的证言：我任博诚志达公司会计，博诚志达公司的实际控制人是张波。2014年5月开始，张波拖欠多名员工工资，公司经营状况开始恶劣，我接到过几次建行、工行催款的电话，张波还在外面借了不少高利贷。（8）证人张某3的证言：我曾与博诚志达公司有业务往来，2015年7月10日，博诚志达公司通过胡某1转给我16.765万元，是我以博诚志达公司名义卖电脑，他们返还给我的货款。（9）证人王某2的证言：2015年8月10日，博诚志达公司通过银行转账到我个人银行卡内的27万元系居间服务费，之前我给他们公司介绍了一笔购买品牌电脑的业务，业务做成后过了几个月才把居间服务费给我。（10）证人蔡某的证言：我是胡某2与张波借款合同纠纷的代理人。2014年7月19日，胡某2与张波签订民间借贷合同，借给张波800万元，但张波仅归还胡某2本金100万元并支付一个月利息。后该案经武汉市江汉区人民法院缺席判决，2016年12月10日，该院因被执行人名下银行账户无存款、无房产，裁定终结了该次执行。截止目前张波也没有归还胡某2本金700万元及利息。（11）证人张某4的证言：2015年4月13日，张波给我丈夫郑强打了一张80万元的借条。2015年8月10日，胡某1的银行账户分两次转账13.7万元归还借款。2015年4月，张波说他有家博诚志达公司挂在其母亲名下，因母亲年迈，想让我当公司法人，我同意了，但我从未管理过该公司。2015年7-8月，我一直催张波还钱，到2016年3-4月，张波将我电话拉黑，我就联系不上他了。5、授权委托书及被害单位代表董某的陈述：2015年5月，湖北共创为了业务需要套现资金，公司常务副总经理袁某以公司名义与武汉鑫天际法定代表人张波达成口头协议，张波愿意为公司套现资金，并按8%收取费用。2015年5月8日，湖北共创与武汉鑫天际正式签订了操作平台软件开发合同，2015年5月11日，湖北共创通过网银转账给鑫天际216万元，2015年5月13日，武汉鑫天际以现金方式将200万元返还给袁某，2015年8月6日武汉鑫天际向湖北共创开具了216万元增值税专用发票。2015年6月30日，武汉鑫天际法定代表人张波取得袁某的信任后，湖北共创与武汉鑫天际又签订了一份操作平台软件开发合同，为公司套现资金250万元，开票费20万元。2015年7-8月，湖北共创通过网银转账、承兑汇票分八笔向武汉鑫天际付款合计270万元。2015年9月，武汉鑫天际开具了合计270万元的增值税专用发票，但随后武汉鑫天际将上述270万元增值税专用发票予以撤销，湖北共创多次要求张波返还270万元，但张波以各种理由拒不退还，湖北共创委托我报案。6、被告人张波的供述：我与湖北共创签订了两份操作平台软件开发合同，但这两份合同并不是真实有效的合同，我们之间没有真实的业务，我公司也没有为他们开发什么软件，这两份合同主要是为了给湖北共创开具增值税专用发票走一个形式。两张光盘都是空的，光盘是袁某要求的，他说湖北共创仓库这边需要，便于走账。我名下有两家公司，一家是武汉鑫天际，一家是博诚志达公司。2014年，湖北共创的袁某说他们公司需要开具增值税专用发票，我同意了。2015年3月，袁某打电话跟我沟通开票的事，袁某提供了合同，他签字盖章后给我签字盖章。他还提出要四个点的好处费，于是我跟他说好手续费按八个点也就是8％收取。金额他之前说几百万，但2015年5月合同拿回来后，金额是216万元，我打电话问情况，他说以后还有。合同签好后，湖北共创通过他们的对公账户把216万元转到武汉鑫天际的对公账户上。我让武汉鑫天际的财务人员以货款名义把这笔钱转到博诚志达公司的对公账户，随即又让博诚志达公司的财务人员以货款名义把钱转到我母亲胡某1的账户上，我母亲的卡一直是博诚志达公司在用，方便取现。后袁某到拿钱，财务人员陪我母亲去银行取现，袁某的好处费我跟财务人员说过。第二次的270万元也是袁某把合同弄好，我再签字盖章，这次他给的不全是现金，有很多承兑汇票，陆陆续续到2015年8月底才给完，该笔款项用到了公司业务及债务。2015年10月，公司的财务状况很差，2015年12月份，公司基本上关门了。原审认为，被告人张波以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人钱款共计人民币270万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，认定被告人张波犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元；责令被告人张波退赔人民币二百七十万元，发还被害单位湖北共创医药有限公司。上诉人张波提出上诉理由如下：原审认定事实不清，证据不足，本案系经济纠纷，不属于犯罪；即使本人构成诈骗罪，量刑情节上，被害人存在重大过错，可以从宽、从轻处理。其辩护人支持其上诉理由。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证、查证属实，二审审理过程中亦无新的事实、证据。经依法全面审查，本院对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。关于上诉人张波及其辩护人提出本案系合同纠纷，张波不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张波明知自己不具备缴纳增值税专用发票税款的能力，仍谎称可以开具增值税专用发票，骗取被害单位持续付款，且张波每次收款即转账至其他账户取现或用于还债等。上述事实，有经原审举证、质证、确认的证据证实，足以证实上诉人张波主观上有非法占有的目的，客观上实施了隐瞒真相，骗取被害单位钱款的行为，构成诈骗罪。故上述上诉理由、辩护意见不能成立。本院认为，上诉人张波以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人张波诉称其不构成犯罪的上诉理由及其辩护人的相同意见，本院不予采纳。原审根据上诉人张波的犯罪情节，在法定刑幅度内对其量刑适当，其诉称被害人存在重大过错，可以从宽、从轻处罚的上诉理由及其辩护人的相同意见，本院亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄毅平审判员  许 军审判员  胡海林二〇二〇年十二月十一日法官助理柳荫书记员徐滢婧