江苏省徐州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 (2020)苏03行终456号 上诉人（原审原告）：郝朋文，男，1967年10月20日生，汉族，住江苏省新沂市。 被上诉人（原审被告）：新沂市时集镇人民政府，住所地新沂市时集镇时集街。 法定代表人：臧海峰，该镇镇长。 出庭应诉负责人：赵浩，该镇政府政法委员。 委托诉讼代理人：孙浩轩，江苏彭城（新沂）律师事务所律师。 上诉人郝朋文因与被上诉人新沂市时集镇人民政府（以下简称时集镇政府）行政强制及行政赔偿一案，不服徐州铁路运输法院（2019）苏8601行初1550号行政裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：2019年6月21日，时集镇政府向新沂市人民政府国有资产监督管理办公室提交《关于移交陶瓷总厂踢球山矿区土地使用权及附着物的函》（时政函[2019]28号），载明内容为：“新沂市陶瓷总厂于2007年4月6日进入破产程序，同年12月，新沂市人民法院裁决破产案终结，保留清算组，负责处置资产、安置职工。破产清算组按照法定程序，组织清理清算和资产界定工作。原踢球山矿区土地使用权为国有划拨用地，依照破产法及司法解释的规定，其权利归政府所有，不纳入破产财产，但地面附着物为破产财产。原踢球山矿区土地面积0.1005平方公里，约150亩，地面附着物评估价值为23.5万元，其中房屋评估值为19.5万元，砖瓦轮窑4万元。2018年8月，市政府对位于徐海路陶瓷总厂的地块实施政策性征地拆迁，市城投公司已拨款解决职工内债及职工安置问题。鉴于此种情况，为维护国有资产完整、不流失，新沂市陶瓷总厂破产清算组于2019年6月行文将踢球山矿区土地使用权及附着物移交市国资办。根据《市政府办公室关于做好新沂市整县推进畜禽粪污资源化利用项目的通知》精神，经市镇两级现场勘察，拟在此地块选址建设种养结合示范基地项目。项目由一家公司具体负责实施，总投资1200万元。项目的实施，将全面整合区内畜禽养殖粪污，配套建设水肥输送和配比设施，在农田施肥和灌溉期间，实行水肥一体化施用，可覆盖周边0.9万亩优质桃园。为做好种养结合示范基地项目建设工作，推进畜禽粪污资源化利用工作取得实效，现恳请将此地块土地使用权及附着物移交我镇管理和使用。”2019年7月5日，新沂市人民政府国有资产监督管理办公室作出《关于时集镇人民政府要求移交陶瓷总厂踢球山矿区土地使用权及附着物的复函》（新财国函[2019]56号），主要内容为“时集镇政府《关于移交陶瓷总厂踢球山矿区土地使用权及附着物的函》（时政函[2019]28号）收悉，现回复如下：为实现国有资产保值增值，提高国有资产使用效益，原则同意将原闲置的新沂市陶瓷总厂踢球山矿区土地使用权及地面附着物移交时集镇政府管理和使用。请在报市政府批准后，协调有关单位和部门依法依规办理移交手续，防止国有资产流失。” 2019年9月5日，时集镇政府作出《关于限期清除地上附着物的通知》，载明内容为：“新沂市陶瓷总厂原踢球山矿区占地约150亩，属国有划拨用地。陶瓷总厂经营不善、停产破产清算期间，部分土地被群众拾种；陶瓷总厂破产清算后，经上级主管部门同意交由时集镇人民政府管理和使用。为维护国有资产不流失和保值增值，经市镇两级现场勘察，拟在此地块建设种养结合示范基地项目。项目的实施，将配套建设水肥输送和配比设施，实行水肥一体化施用，可覆盖周边0.9万亩优质桃园，促进水蜜桃产业的绿色、生态发展。根据项目建设需要，现决定对原陶瓷总厂地块范围内地上附着物进行限期清理。现通知如下：一、清场范围：原陶瓷厂地块，四至详见附图红线范围内。二、清场内容：对地块内建（构）筑物、堆放物、种植物等进行清理，对土地进行平整。三、凡在上述地块范围内未经许可占用土地从事种养殖的当事人，请在本通知发布之日起15天内（即2019年9月20日前）自行清理清除，逾期未自行清理清除的视为无主物将组织有关部门依法清除。”该通知在涉案土地上的电线杆、墙体等位置张贴。郝朋文认为2019年9月21日时集镇政府将其在涉案地块上依法种植的苗木违法损毁，导致其合法权益受到侵害，遂提起本案诉讼，请求：一、确认时集镇政府清理、损毁郝朋文苗木的行政行为违法；二、判令时集镇政府赔偿郝朋文苗木损失567360元；三、本案诉讼费用由时集镇政府承担。 一审法院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。该条规定的行政行为是指行政主体在行使行政职权、实施行政管理活动过程中作出的能够产生行政法律效力的行为。本案中，时集镇政府系在新沂市陶瓷总厂破产的情况下，基于防止国有资产流失、确保国有资产保值增值的目的，申请将属性为国有划拨用地的新沂市陶瓷总厂原踢球山矿区土地使用权向其移交，并得到新沂市人民政府国有资产监督管理办公室复函同意。时集镇政府对案涉土地行使的是使用权而非行政管理权，其在使用案涉土地的过程中需接受土地管理及规划建设等部门的行政管理，在用地事项上其法律地位属于行政相对人而非行政主体。其在案涉土地上张贴通知要求清理地上附着物，并非作为土地管理部门行使违建拆除的行政管理职权，而是基于其自身使用案涉土地的需要而采取的自力救济手段。故时集镇政府在使用涉案土地的过程中采取的自力救济行为并非行政行为，郝朋文的诉请不属于行政诉讼受案范围。综上，郝朋文提起本案诉讼不符合法律规定，依法应当驳回其起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款、四十九条第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第一项之规定，裁定：驳回郝朋文的起诉。 郝朋文上诉请求：撤销一审裁定，发回重审或依法改判。事实与理由：时集镇政府铲除涉案土地上苗木的行为是行政强制行为，并非自力救济行为，本案属于人民法院行政案件受案范围。一审法院认为时集镇政府对涉案土地行使的是使用权而非行政管理权，属认定事实错误。新沂市人民政府国有资产监督管理办公室根据时集镇政府的请求，将涉案土地使用权及附着物移交其管理和使用，但并未完成实际交付，时集镇政府在没有实际取得涉案土地的情况下无权对土地行使使用权。本案是时集镇政府为了取得涉案土地使用权而作出的行政强制行为，目的是利用行政手段强制收回土地，这侵犯了郝朋文的承包经营权及自主经营权，依法属于行政案件受案范围。时集镇政府在采取行政强制行为之前，涉案土地仍由郝朋文使用和经营，时集镇政府在未与郝朋文就涉案土地交付事宜达成一致的情况下，可通过民事诉讼依法处理，而不应当以通知的形式自行决定限期清除，更不能通过行政手段强行铲除苗木。时集镇政府所谓的自力救济并无法律依据，其行为本质上属于行政违法行为。 时集镇政府辩称：时集镇政府的行为不是依职权作出的行政行为，而是以涉案土地使用权人的身份实施的民事自力救济行为。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院对于一审裁定查明的事实予以确认。 本院认为，行政行为是行政主体行使行政职权，作出的能够产生行政法律效果的行为，是否“行使行政职权”，这是判断行政主体实施的行为是否为行政行为的关键。本案中，尽管时集镇政府作出《关于限期清除地上附着物的通知》后，在郝朋文对于其在涉案土地上种植的苗木未自行清除的情况下，时集镇政府实施了清除行为，但并不能认定时集镇政府实施的行为就是行政行为。从本案已查明的事实来看，涉案土地原为新沂市陶瓷总厂用地，属于国有划拨土地，在新沂市陶瓷总厂破产后，经时集镇政府申请，新沂市人民政府国有资产监督管理办公室同意将涉案土地使用权及地面附着物移交给时集镇政府管理和使用。时集镇政府作为经有权部门批准同意后的涉案土地管理人和使用人，其对涉案土地的管理和使用行为不属于行使行政职权的行为，而是为了维护其土地使用权的需要所实施的民事行为。故郝朋文本案诉称的“时集镇政府清理、损毁苗木行为”并非行政行为，一审法院认定郝朋文的起诉不属于行政诉讼受案范围，进而裁定驳回起诉并无不当。 综上，郝朋文的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 赵 涛 审判员 李帅胜 审判员 周美来 二〇二〇年十二月十八日 书记员 杜心舒