黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黑08民终1171号上诉人（一审原告）：付春华，女，汉族，无职业，1983年2月9日出生，现住黑龙江省同江市。委托诉讼代理人：付宏坤（系付春华哥哥），汉族，1975年2月9日出生，无职业，住黑龙江省同江市。上诉人（一审被告）：黑龙江省烟草公司佳木斯市公司，住所地黑龙江省佳木斯市向阳**长安路西段。法定代表人：王志国，系公司经理。委托诉讼代理人：赵培儒，黑龙江同和律师事务所律师。上诉人付春华与上诉人黑龙江省烟草公司佳木斯市公司（以下简称烟草公司）劳动争议纠纷一案，同江市人民法院于2009年11月19日作出（2009）同民一初字第135号民事判决，付春华不服向本院提起上诉，本院于2010年9月9日作出（2010）佳民一终字第42号民事裁定，裁定发回同江市人民法院重新审理。同江市人民法院重审过程中，付春华于2011年6月23日申请中止审理，同江市人民法院于2011年6月23日作出（2010）同民一初字第464号民事裁定，裁定中止审理本案。中止事由已经消除后恢复审理，同江市人民法院于2020年7月10日作出（2010）同民一初字第464号民事判决，付春华、烟草公司均不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人付春华及其委托诉讼代理人付宏坤、上诉人烟草公司的委托诉讼代理人赵培儒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付春华上诉请求：1.请求撤销同江市人民法院（2010）同民一初字第464号民事判决第3项，改判烟草公司补发付春华从1997年开始至今，应得的全部合法收入、福利待遇，以及因烟草公司未与付春华签订无固定期限劳动合同的双倍工资，从2008年之后开始计算；2.烟草公司承担本案所有诉讼费用。事实和理由：1.一审判决直接剥夺了付春华要求烟草公司给付工资和各种待遇的权利（其中包含23年工龄中应恢复、补发同工同酬工资差、五险一金、高寒补助、洗理费、工龄、烟龄、取暖费、艰苦地区补贴、生育费、孩子入托费、菜金、每年的医药卡、每年带薪休假等等一切福利待遇），及补发2008年以后的双倍工资。根据工资支付暂行规定等法律和司法解释的规定，关于工资等其他待遇的数额应由单位提供证据，举证责任不在付春华，确定工资标准的主要依据是工资档案，而与工资档案有关的一手材料都应该由烟草公司掌握，与档案有关的材料根据档案法的相关规定，个人不得保管。一审认定补发工资福利等请求证据不足不予支持，一审法院举证责任分配错误，应由用人单位承担付春华主张的举证责任，用人单位如不能举证，则应推定付春华的诉讼主张成立，举证不能的一方将承担不利的法律后果。2.一审法院认定付春华主张的二倍工资的诉讼请求没有法律依据，不予支持，判决错误。付春华一直在烟草公司工作，符合工作满一年的条件，但自相关法律出台后，烟草公司仍未与付春华签订书面的劳动合同，应依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。烟草公司辩称，1.一审判决认定同江分公司和烟草公司为同一被告是错误的，付春华起诉的是同江经营部，根据民诉法规定，可以承担民事责任，因此在未履行任何变更手续的情况下，将被告变更为佳木斯公司，没有法律依据。2.付春华的请求超过了诉讼时效，付春华被开除的时间是2008年1月17日，申请仲裁的时间是2009年3月17日，不论根据劳动法第82条60日的规定，还是劳动合同法一年时效的规定，均超过了劳动争议的时效。原审中付春华没有提供证据证实诉讼时效中断中止。3.企业工会对单方面解除与员工的劳动合同，只是起到监督作用，没有决定作用，一审法院关于未经工会批准和分公司没有工会的说法是错误的。4.开除付春华的本质是同江分公司单方面解除与付春华的劳动关系，烟草公司对同江分公司的做法一直是同意、支持、认可的。依据《劳动合同法》第39条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，开除付春华是同江分公司的权利。5.付春华不存在劳动合同法第42条规定的不得解除劳动合同情形，因此同江分公司可以解除其劳动合同。6.原审法院认定双方之间存在劳动关系是错误的，自2008年起，同江分公司再也没有与付春华建立劳动关系。7.付春华的诉讼代理人付宏坤与付春华的情形完全相同，是兄妹关系，自2009年起至2019年期间，付宏坤多次向同江仲裁委、同江市人民法院、佳木斯市中级人民法院、省高级人民法院、佳木斯市人民检察院提出诉请，均已被驳回，从而证明付春华的请求也不成立。8.在付宏坤的诉讼中，各级法院和仲裁机关均将同江分公司和烟草公司列为共同被告，从而证明本案中付春华的诉讼主体错误。综上，付春华的请求不能成立，请求依法驳回付春华的全部请求。烟草公司上诉请求：1.请求撤销同江市人民法院（2010）同民一初字第464号民事判决，改判驳回付春华的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由付春华承担。事实和理由：原审法院认定事实、审判程序均存在错误。一、原审判决认定“付春华有权利向黑龙江省烟草公司佳木斯市公司同江营业部主张权利，也可向黑龙江省烟草公司佳木斯市公司主张权利”，这种认定是错误的。1.在原审中，烟草公司举证了一份新证据即同江分公司的工商档案变更登记，证明同江营业部已变更为黑龙江省烟草公司佳木斯市公司同江分公司。分公司虽然不具独立的法人资格，但依据《民事诉讼法》第49条和《民诉意见》第40条的规定，依法设立的分公司是“法人依法设立并领取营业执照的分支机构”，可以作为其他组织成为民事诉讼的当事人，具有诉讼资格。2.即便付春华有权向烟草公司主张权利，根据《民事诉讼法》和相关司法解释的规定，也应当将烟草公司与同江分公司列为共同被告，而非单独向烟草公司主张权利。3.付春华2009年3月17日向同江市劳动争议仲裁委申请仲裁时列的被申请人为同江分公司；2009年5月26日付春华向原审法院起诉时列的被告人为同江分公司，付春华向佳木斯市中级人民法院上诉时，列的被上诉人也是同江分公司，一直到原审法院裁定中止审理时被告一直是同江分公司，而非烟草公司。原审法院重审时，在未履行任何程序的情况下，直接将被告由同江分公司变更为烟草公司，这种任意变更诉主体的行为没有任何法律依据，违反《民事诉讼法》的相关规定，程序违法。4.付春华将同江分公司列为被告已有十年之久，在此期间，如付春华欲向烟草公司主张权利，应当撤回对同江分公司的诉讼另行起诉烟草公司，而不应在一个案件中直接变更诉讼主体。二、原审法院认定同江分公司不具有主体资格，所作出的开除付春华的决定无效是错误的。1.同江分公司有权聘用员工，有权依法解除与员工的劳动关系。《劳动合同法实施条例》第4条规定：劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。根据以上规定，同江分公司作为劳动关系的主体，有权独立与付春华建立或解除劳动关系。2.同江分公司开除付春华的决定是依法作出的，决定合法有效。烟草公司已举证证实，付春华严重违反劳动纪律，违反《劳动合同法》的相关规定，常年无故旷工，有两次连续旷工达137天，135天（2006年5月15日、2006年10月15日），经教育仍不改正。付春华还常年多次冒名顶岗、冒名签到。以上事实有考勤记录和当时销售部领导、职工加以证实。依据《劳动法》第25条和《国务院职工奖惩条例》第11、12、18条的规定应当将付春华开除。开除时付春华已自主择业，2008年1月14日付春华由北京昌平沙河镇金世纪教育培训中心推荐到北京荣翔数码单位工作，后又与佳木斯东方劳服务有限公司签订劳动合同，建立了劳动关系。在同一期间，一个人不能同时与两家用人单位建立劳动关系，付春华自主择业在先，同江分公司开除行为在后。既然付春华已另谋职业，同江分公司应当将其开除，开除决定符合法律规定。付春华辩称去北京培训是同江分公司指派的无证据证明，情况不属实。开除付春华的程序合法。开除决定是同江分公司依法作出的，是经经理提名，职工代表会议讨论决定的，并已按规定向劳动仲裁委和劳动主管部门备案。开除决定向付春华进行了留置送达并示明了诉权和救济措施。付春华虽未签收但发生了送达的效力，付春华没有依法提起仲裁或诉讼后果应由付春华自负。同江分公司是烟草公司的分支机构，领取了营业执照，有经营和处理相关事务的权利和资格。同江分公司开除付春华的决定烟草公司是知情、支持、同意的，烟草公司通过黑佳烟办（2004）21、（2007）34号文件特别授权给了同江分公司处理付春华等劳动争议的权利，其中就包括了开除等。并非像原审法院认定的烟草公司未授予同江分公司开除员工的权利。三、原审法院认定本案未过诉讼时效是错误的，付春华的仲裁和诉讼请求已过诉讼时效。1.《劳动法》第82条规定：提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。《劳动争议仲裁法》第27条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。2008年1月17日同江分公司向付春华送达了开除决定，并告知付春华应在60日内即2008年3月17日向劳动部门提出仲裁申请。付春华是于2009年3月17日向仲裁部门提出，在此期间未出现时效中止、中断的法定事由，此时距送达开除决定的时间已经过去了1年多，已超过法定的仲裁时效，因此，仲裁委以此为由对付春华的申请不予受理，人民法院也应当驳回其起诉。2.原审判决认定付春华被开除后一直上访向烟草公司主张权利没有事实依据，付春华也没有举出任何证据证明其一直在上访主张权利。付春华自愿放弃了诉权，后果应由其本人自负。四、付春华自2008年1月被开除后至今与烟草公司及同江分公司再无劳动关系。付春华辩称，付春华向烟草公司主张权利,主体适格,符合民事诉讼法中关于民事诉讼主体资格的规定,原审法院判决合法。根据民事诉讼法相关规定,其他组织可以作为诉讼主体,立法意图是为了诉讼便利,但是同江营销部不能独立承担民事责任,民事责任应由烟草公司承担。烟草公司同时也是用工主体,由其作为诉讼主体没有问题，原审法院认定事实和适用法律正确。上诉人作为独立法人,独立承担民事责任,上诉人提出意见不成立。原审法院依据民事诉讼法规定,释明主体问题,原告有权选择适格主体,原审法院并无程序违法,上诉人上诉意见不成立。原审法院判决第一项和第二项认定事实清楚,适用法律正确。1.同江烟草销售部作出开除决定主体不合法,其不具有处理劳动争议的权力，开庭时提供的证据中仅能证明只能处理旧存的劳动争议等善后事宜,没有处理新发生的劳动争议的权力，同江市营销部无权对付春华作出开除决定。2.同江烟草销售部对付春华作出开除决定时所依据的《企业职工奖惩条例》已被公布废止,适用依据错误，违反法律规定。国务院发布《国务院关于废止部分行政法规的决定》,明确规定《企业职工奖惩条例》自2008年1月15日废止。3.同江烟草销售部开除付春华的程序违法。同江烟草销售部一审提供《开除通知书》没有送达人签字、领导签字和加盖单位公章;一审提供《对付春华除名处分现提请职代会进行讨论》没有参加会议人签字、没有领导签字、没有通知付春华本人参加征求意见和加盖单位公章;一审提供《关于对非在编合同制工人付春华开除和除名的决定》没有领导签字和加盖单位公章,没有有关部门的任何审批手续备案手续,以上文件都不是分公司的意思表示。同江烟草销售部的行为程序严重违法,侵害了劳动者的合法权益。4.付春华去北京学习为同江烟草销售部派出学习行为,学习期间同江市烟草销售部工资正常发放,并未自主择业。工作就业需要有很多录用手续予以证明,上诉人提供的证据(入学证明)不能证明存在二次就业问题。付春华与烟草公司因劳动争议纠纷一案并未超过诉讼时效,原审法院适用法律正确。事实上同江市烟草销售部为了规避2008年1月份颁布的《劳动合同法》,要求付春华与佳木斯东方劳务服务有限公司签订《劳务派遣合同》,付春华在烟草销售部连续工作12年,因拒绝签《劳务派遣合同》，2008年1月16日被开除。后多次找烟草销售部维权,朱经理说，梁立君,刘薇都签了,让付春华签了《劳务派遣合同》就上班,因此付春华被迫于2008年7月份签了《劳务派遣合同》,当时签的是付春花(假名，法院已判决无效合同，现在是证据),合同原日期2008年1月1日,用手写改动可以看到2008年7月1日,签完在烟草销售部继续工作。以上都证明了付春华一直在主张权利,而且2008年7月以后一年都在烟草，事实劳动关系受《劳动合同法》保护,所以仲裁时效中断。付春华向一审法院起诉请求：撤销同江营销部2008年1月16日对我的开除除名决定；要求被告补发1995年在烟草公司工作至今的合法收入和2008年以后无效开除补发双倍工资；请求法院判令恢复工作，认定24年工龄，存在事实劳动关系。一审法院认定事实：原告付春华为被告公司同江营销部职工，1997年4月原告到被告单位待业，先后任保管员、营销员、送货员、分拣员等工作，并于2008年1月16日被被告公司同江营销部予以开除，开除决定送达原告后，原告一直上访主张权利。2009年3月17日原告向同江市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2009年4月17日同江市劳动争议仲裁委员会作出同劳仲案字（2009）第3号仲裁裁决书驳回了原告的仲裁事项，2009年5月26日原告诉至同江市人民法院，同江市人民法院于2009年11月19日作出（2009）同民一初字第135号民事判决书，原告不服向佳木斯市中级人民法院提起上诉，佳木斯市中级人民法院于2010年9月9日作出（2010）佳民一终字第42号民事裁定书，裁定发回我院重新审理。我院于2010年9月19日重新立案，依法重新组成合议庭，在审理过程中，原告于2011年6月23日申请中止审理，并于2013年4月25日原告向同江市劳动仲裁委员会又提起劳动仲裁，要求被告公司同江营销部撤销2008年1月16日由黑龙江省烟草公司佳木斯市公司同江营销部作出的《关于对非在编合同制工人付春华开除和除名决定》的决定；补发2009年7月以后的工资。2013年5月3日同江市劳动仲裁委员会作出同劳仲字【2013】第1号仲裁裁决书，裁决原告的请求超过仲裁时效，不予受理。庭审中，被告辩称原告不应向被告主张权利，应向同江营销部主张权利，且被告公司同江营销部对原告的开除决定合法有效，要求法院驳回原告的各项请求。一审法院认为，本案为劳动争议纠纷，原告作为劳动者有权向仅具有诉讼主体地位的黑龙江省烟草公司佳木斯市公司同江营销部主张权利，也有权向具有独立法人资格的被告黑龙江省烟草公司佳木斯市公司主张权利。原告的诉请在通过仲裁程序未予以解决处理，向有管辖权的法院以被告作为主体进行诉讼符合法律规定，本案主体适格。被告辩称原告向其主张权利主体不适格的辩称意见不予采信。原告要求撤销《黑龙江省烟草公司佳木斯市公司同江营销部关于对非在编职工付春华开除和除名的决定》的请求因被告公司同江营销部不具有独立的法人资格开除决定无效，且原告在接到开除通知后一直上访向被告主张权利，并未超过仲裁时效，故对其该项请求予以支持。被告辩称被告公司同江营销部的开除行为经过被告授权，开除行为有效的辩称意见，因被告提供的内部文件中只是说明授权同江营销部处理改制过程中遗留的劳动争议问题，并未授权开除职工的权利，对其辩称理由不予采信。原告要求补发1995年在烟草公司工作至今的合法收入和2008年以后的无效开除补发双倍工资的诉讼请求，经审查认为其要求补发工资并未提供证据证实补发的标准及数额无法审查，其证据不足不予支持，其要求开除后的双倍工资于法无据不予支持；原告要求被告恢复工作，承认24年工龄并确认事实劳动关系的请求，经审查认为，因是否安排继续工作及工龄的计算应由行政行为予以调整不予审查；原告要求确认双方存在事实劳动关系的请求合法应予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四项、第五条、第六条、第二十七条第二款、第四十九条第二款之规定，判决：1.撤销《黑龙江省烟草公司佳木斯市公司同江营销部关于对非在编职工付春华开除和除名的决定》。2.确认原、被告之间自1997年4月存在劳动法律关系。3.驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元由被告黑龙江省烟草公司佳木斯市公司负担。本院二审期间，烟草公司围绕上诉请求依法提交了证据,本院认定如下：1.同江分公司营业执照（复印件）一份、同江分公司企业信用信息公示报告一份，证明同江分公司成立于2004年，原名为黑龙江省烟草公司佳木斯市公司同江营业部，于2016年10月17日更名为佳木斯市烟草公司同江分公司，是企业法人的分支机构，有独立的诉讼主体资格。付春华对此组证据质证不予承认，与其上诉理由及答辩中对该问题的观点一致。本院结合其他证据、当事人陈述及相关法律规定对此证据予以采信。2.烟草公司给省信访局做的汇报材料一份包括附件14份，证明付宏坤与付春华是兄妹关系，工作情形和经历完全相同，付宏坤自2009年至今多次向同江仲裁委、同江市人民法院、佳木斯市中级人民法院、省高级人民法院、佳木斯市人民检察院提出诉请，均已被驳回，从而证明付春华的请求也不成立。在付宏坤的诉讼中，各级法院和仲裁机关均将同江分公司和烟草公司列为共同被告，从而证明本案中上诉人的诉讼主体错误。付春华质证认为，对证据真实性无异议，对证明问题有异议，付宏坤的案件就是冤假错案，十年来一直在主张权利，烟草公司到处找门路干预司法公正。付春华在烟草公司工作是事实，但没有缴纳五险一金，没有签订劳动合同，不签劳务派遣合同就将上诉人开除。本院认为，本案的当事人为付春华，付宏坤为付春华的代理人，付宏坤的案件与本案无关，对本组证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《企业职工奖惩条例》于2008年1月15日废止，烟草公司于2008年1月16日依据该条例作出开除付春华决定违反法律规定，应当撤销《黑龙江省烟草公司佳木斯市公司同江营销部关于对非在编职工付春华开除和除名的决定》，确认付春华、烟草公司之间自1997年4月存在劳动法律关系。付春华要求烟草公司给付从工作起至今的全部合法收入的诉请，因2008年1月17日烟草公司给付春华下发开除通知之前的工资，付春华工作时并未提出异议，而之后付春华又长期未提供正常劳动，因此付春华的该项诉讼请求本院不予支持。自2008年1月17日起付春华与烟草公司是否存在劳动关系处于争议期间，付春华主张的烟草公司未与其签订无固定期限劳动合同二倍赔偿金的诉请，应当从本判决生效时确定了双方存在劳动关系后另行主张。付春华要求烟草公司给付违法开除赔偿金，因付春华的开除决定已被撤销，双方之间尚存在劳动关系，付春华要求此赔偿金于法无据，本院不予支持。付春华要求烟草公司给付未签订书面劳动合同的二倍赔偿金未经过仲裁裁决，本院不予审理。烟草公司上诉主张本案诉讼主体错误，佳木斯市烟草公司同江分公司为烟草公司的分支机构，依法取得营业执照，有独立的诉讼主体资格，也可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，而烟草公司具有独立的法人资格，能够承担相应的民事责任，当事人可以选择向二者之一提起诉讼，因此，烟草公司关于主体问题的上诉主张本院不予支持。烟草公司的其他上诉请求，因未提供充分的证据证明，本院亦不予支持。综上所述，付春华和烟草公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人付春华负担10元，上诉人黑龙江省烟草公司佳木斯市公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  姜广武审判员  程 磊审判员  彭景丰二〇二〇年十二月九日书记员  韩文曲