陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终2740号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司天津分公司。地址：天津市津**咸水沽滨河雅园6底墒1和2。统一社会信用代码：91120000746651037M。 负责人：石洪峰，系该分公司副总经理。 委托诉讼代理人：赵江峰，陕西海普睿诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王玉凤，女，汉族，1968年5月10日生，住陕西省西咸新区，身份证号码：610XXXXXXX********。 委托诉讼代理人：王涵，陕西至正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵向东，男，汉族，1970年12月18日生，住陕西省西咸新区，身份证号码：610XXXXXXX********。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司（以下简称平安保险公司）与被上诉人王玉凤、赵向东机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院（2020）陕0423民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭书面审理了本案，上诉人的代理人赵江峰、被上诉人王玉凤及其代理人王涵、被上诉人赵向东参加了诉讼。本案现已审理终结。 平安保险公司上诉请求：撤销一审判决，改判本案的事故损失按3:7比例划分，不服一审判决金额33852.56元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院未查明本案被上诉人王玉凤事故发生时所驾车辆的属性，按非机动车认定1:9比例明显错误。2、鉴定意见即评定了伤残等级又同时评定了二次手术费不合理，缺乏科学性。既然评定了后续治疗费，就说明治疗没有结束，不具备评残时机，不应进行伤残评定，鉴定意见不应作为本案证据使用。3、一审法院认定误工期223天、护理期103天，时间超长与伤情医嘱不相符,且没有误工的相关证明材料，不应支持其该项诉请。4、一审法院将鉴定费、案件受理费由上诉人承担。侵犯了保险合同的约定，二审法院应予以纠正。 王玉凤答辩称：1、一审法院以事故认定书为准，将答辩人驾驶的电动三轮车认定为非机动车按照1:9比例进行划分并无不当。2、“治疗终结”指临床医学一般所认可的损伤经临床治疗得到完全或部分恢复并维持稳定的时期，即答辩人伤情稳定即可进行伤残等级鉴定，无须等全部治疗完毕后再行鉴定。此外，在评定伤残等级时，答辩人仍有二次手术未做，势必会产生后续治疗费，故答辩人进行伤残鉴定的同时也评定了后续治疗费即符合实际情况，也符合法律规定，该鉴定意见作为本案证据也无不当。3、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条之规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。答辩人因伤残持续误工，并于2020年5月评定伤残，一审法院酌情认定答辩人出院后误工期限为120天，同时参照当地同行业上一年度平均工资酌定答辩人误工费为每天100元。护理期限一审法院以住院时间103天为准，护理费酌定为每天80元。一审法院对误工费及护理费的认定符合实际情况和法律规定，依法应当予以维持。4、一审法院对诉讼费与鉴定费认定正确，亦应予以维持。 赵向东答辩称：我买的有保险，希望法院能公平公正处理。 王玉凤一审起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告医疗费31877.1元、住院伙食补助费3090元、营养费3090元、车损2000元、护理费15440元、交通费500元、误工费58050元、残疾赔偿金72196元、二次手术费12000元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费1560元，上述费用共计149558元；由交强险在其范围内承担122000元，超出部分按1:9比例由商业险承担24802.2元，比鉴定前增加93805.1元，共计请求146802.2元。2、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年5月26日18时10分许，被告赵向东驾驶津DXD5**号小型轿车，沿泾河新城高泾大道由东向西行驶至高泾大道兰泰植物园门前时，与原告驾驶的三轮电动车发生碰撞，造成原告受伤、两车受损的交通事故。西咸新区公安局泾河新城分局交通巡逻警察大队出具交通事故认定书，认定被告赵向东负本起事故的主要责任，原告负本起事故的次要责任。事发后原告被送往泾阳县医院接受治疗，诊断病情为：1、左肱骨大结节粉碎性骨折；2、硬膜下血肿；3、蛛网膜下出血；4、头皮血肿；5、全身多处软组织损伤；6、多处皮肤擦伤，住院23天，于2019年6月18日出院。同日原告到富平朱老二骨伤医院治疗肱骨骨折，住院17天，于2019年7月5日出院。2019年7月23日原告再次到富平朱老二骨伤医院接受治疗，住院64天，于2019年9月24日出院。三次住院共花费49582.8元，累计住院天数103天（已排除重复计算）。住院期间被告赵向东给付医疗费12000元，被告平安保险公司给付医疗费10000元。后原告申请对伤残等级、二次手术费进行司法鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人王玉凤受伤致四肢任一大关节功能丧失25%以上，其伤残等级构成十级。2、被鉴定人王玉凤后续需择期行左肱骨骨折内固定物取出术，其费用（包括检查费、麻醉费、手术费、药费及其他住院费用等）约需人民币壹万元至壹万贰仟元（10000.00-12000.00元）。经本院核实：医疗费49582.8元（原告垫付27582.8元，被告赵向东支付12000元，被告平安保险公司给付医疗费10000元），住院伙食补助费3090元（30*103），护理费8240元（80*103），营养费3090元（30*103），伤残赔偿金72196元，二次手术费12000元,鉴定费1560元。 另查明：被告赵向东驾驶的事故车辆津DXD5**号小型轿车在被告平安保险公司投保了交强险和商业险，商业三责险保额为100万元，事故发生在保险期间内 一审法院认为：公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。原告要求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残伤残赔偿金、二次手术费、误工费、交通费、精神损失抚慰金、鉴定费的请求应予支持，但误工费、交通费、精神损失抚慰金具体数额应以本院核实为准。原告未提供医院遗嘱休息时间，亦未对误工期限申请司法鉴定，本院结合医院诊断证明及原告伤残等级十级的鉴定意见，酌情认定原告出院后误工期限为120天，原告属于农村户口，未向法院举证有固定收入，故本院参照当地同行业上一年度平均工资计算，酌情认定原告误工费为100元/天，误工费共计22300元。原告主张交通费但未向本院提交相应票据，本院酌情认定为200元。原告请求精神损失抚慰金，本院在自由裁量权的范围内酌情认定2000元。原告主张车辆损失费证据不足，本院对于车辆损失费不予支持。根据交通责任事故认定，原告负本起事故的次要责任，被告赵向东负本起事故的主要责任。被告赵向东驾驶的事故车辆津DXD5**号小型轿车在被告平安保险公司投保了交强险和商业险，事故发生在保险期内，被告平安保险公司应先在交强险限额内对原告承担相应的赔偿责任，不足部分在商业险限额内按事故责任划分承担相应赔偿责任。依据《陕西省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见》第十六条规定，被告平安保险公司应承担超出交强险限额的90%赔偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：原告王玉凤医疗费49582.8元（原告垫付27582.8元，被告赵向东支付12000元，被告平安保险公司给付医疗费10000元），住院伙食补助费3090元，护理费8240元，营养费3090元，伤残赔偿金72196元，二次手术费12000元，误工费22300元，交通费200元，精神损失抚慰金2000元，合计172698.8元。由被告平安保险公司在交强险限额内支付原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费合计1万元（已给付）；支付原告伤残赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金合计104936元。剩余57762.8元，减去被告赵向东已支付12000元，实际数额为45762.8元，由被告平安保险公司支付原告41186.5元，剩余部分原告自行承担（执行时扣除被告赵向东垫付医疗费12000元中原告应承担的1200元）。以上给付之项于本判决生效后十日内给付。本案受理费1125元，本案鉴定费1560元，合计2685元，原告王玉凤承担268.5元，被告平安保险公司承担2416.5元。 二审审理期间，上诉人提交事故现场车辆照片两张，证明事故发生时被上诉人王玉凤骑行的三轮车属于机动车。被上诉人王玉凤质证称照片上的车辆是其车辆，但应按非机动车处理。本院对该证据真实性予以认可。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第三、四项规定，“机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。“非机动车”，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。本案中，被上诉人王玉凤事故发生时所驾驶的“宗申”牌电动三轮车，不管是从最高时速还是外形尺寸上均不符合国家标准的残疾人机动轮椅车或电动自行车，故该车应属于机动车。依据《陕西省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见》第十五条规定，再结合交警部门出具的事故认定书，上诉人平安保险公司承担超出交强险限额的80%赔偿责任为宜。 关于本案鉴定意见即评定了伤残等级又评定了二次手术费是否合理，是否可以作为本案证据使用的问题。依据法律规定，伤情稳定即可进行伤残等级鉴定，无须等全部治疗完毕后再行鉴定。另外，在评定伤残等级时，被上诉人王玉凤仍有二次手术未做，势必会产生后续治疗费，为减少诉累，被上诉人王玉凤进行伤残鉴定的同时也评定了后续治疗费即符合实际情况，也符合法律规定，故该鉴定意见可以作为本案证据使用。 关于一审法院认定的误工期和护理期是否合理的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案虽未鉴定误工期但被上诉人王玉凤因伤残持续误工，并于2020年5月评定伤残，故一审法院酌定误工期223天(住院103天+出院120天)并无不当。护理期限一审法院结合医嘱以被上诉人王玉凤实际住院时间103天为准，护理费酌定每天按80元标准计算也无不当。 关于一审案件受理费、鉴定费上诉人平安保险公司是否应该承担的问题。因本起诉讼是因被上诉人赵向东与被上诉人王玉凤引起，上诉人平安保险公司是依据保险合同在承担责任，故上诉人平安保险公司不应承担一审案件受理费及鉴定费，该费用应由被上诉人王玉凤与被上诉人赵向东按过错比例承担。 综上，一审判决认定事实清楚，但处理不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 变更陕西省泾阳县人民法院（2020）陕0423民初100号民事判决为：被上诉人王玉凤医疗费49582.8元（被上诉人王玉凤垫付27582.8元，被上诉人赵向东支付12000元，上诉人平安保险公司给付医疗费10000元），住院伙食补助费3090元，护理费8240元，营养费3090元，伤残赔偿金72196元，二次手术费12000元，误工费22300元，交通费200元，精神损失抚慰金2000元，合计172698.8元。由上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在交强险限额内支付被上诉人王玉凤医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费合计1万元（已给付）；支付被上诉人王玉凤伤残赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金合计104936元。剩余57762.8元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司支付被上诉人王玉凤46210.24元（履行时扣除赵向东已垫付的12000元，赵向东已垫付的12000元由中国平安财产保险股份有限公司天津分公司直接支付给赵向东），剩余部分被上诉人王玉凤自行承担。 以上给付之项于本判决生效后十日内给付。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1125元，本案鉴定费1560元，合计2685元，王玉凤承担537元，赵向东承担2148元；二审案件受理费646.31元，王玉凤承担129.31元，赵向东承担217元，中国平安财产保险股份有限公司天津分公司承担300元。 本判决为终审判决。 审判长  党晓辉 审判长  赵建辉 审判员  魏永锋 二〇二〇年十一月三十日 书记员  昝 鑫