浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1397号 上诉人（一审原告）：浙江引拓建设有限公司，住所地安吉县昌硕街道胜利西路**（第一国际城）**。 诉讼代表人：张敏尔，浙江引拓建设有限公司破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：卢建军，浙江**盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金德龙，浙江浦源律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：浙江博瑞控股集团有限公司，住，住所地安吉县昌硕街道胜利西路**（第一国际城）**/div> 法定代表人：方钦江。 委托诉讼代理人：陶岳镇，浙江振源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞荣标，浙江振源律师事务所律师。 上诉人浙江引拓建设有限公司（以下简称引拓公司）因与被上诉人浙江博瑞控股集团有限公司（以下简称博瑞公司）股东出资纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2020）浙0523民初1646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷与调查，询问当事人，本案现已审理终结。 引拓公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判支持引拓公司诉讼请求或发回重审；2.依法判决博瑞公司承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：原判认定事实不清，适用法律错误。第一，博瑞公司利用法定代表人名义及其控制权实现抽回对引拓公司增资具有高度可能性，应当认定抽逃出资行为成立。博瑞公司于2011年5月31日将增资的5100万元转入引拓公司验资账户后，又于2011年6月2日、6月3日将出资款通过宋立、许法华、郭锡根三人账户转入博瑞公司绝对控股股东方钦江的账户。一审中，引拓公司认为通过该三人转入方钦江账户的款项是方钦江代表博瑞公司接受抽回的出资，而博瑞公司则抗辩认为上述行为系自然人之间的行为，与博瑞公司无关，但许法华对通过其账户流入方钦江账户的款项用途并不知情。博瑞公司对其抗辩事由未提供证据，一审对上述资金性质未作出认定，属于认定事实不清。博瑞公司未提交证据证明引拓公司与许法华等人之间存在债权债务关系，亦未提交证据证明方钦江与许法华等人之间存在债权债务关系，方钦江是博瑞公司法定代表人也是实际控制人，其代表博瑞公司抽回出资的可能性较高。第二，博瑞公司提交方钦江多次将大额资金转入引拓公司账户，用以证明方钦江与引拓公司存在巨额经济往来，该证据与本案无关。第三，博瑞公司抽逃出资行为成立，依法应当返还抽逃的注册资本，一审驳回引拓公司诉请适用法律错误。博瑞公司是引拓公司控股股东，其有义务了解并有能力就引拓公司转出的资金用途作出说明或合理解释，博瑞公司也未能提交证据证明引拓公司将资金转出经过了法定程序，博瑞公司通过虚构债权债务关系将增资款转出，虽款项未进入博瑞公司账户但是进入了其法定代表人方钦江的账户，该行为侵蚀了公司资本，减少了公司偿债能力，款项是否进入博瑞公司并不影响抽逃出资行为的性质。综上，请支持引拓公司全部诉讼请求。 博瑞公司辩称：原判认定事实与法律适用正确。引拓公司的上诉请求无事实与法律依据，依法不能成立。第一，引拓公司称博瑞公司利用法定代表人方钦江名义及其公司控制权抽回对引拓公司的增资，无任何事实依据：1.博瑞公司5100万元增资已于2011年5月31日缴足，并由福州中天和会计师事务所出具验资报告，证明博瑞公司已经依公司法和公司章程的规定，足额履行出资义务。2.博瑞公司并无实施抽逃出资的行为，也从未委托授权任何第三人实施抽逃出资的行为。引拓公司认为博瑞公司通过宋立、许法华、郭锡根3人账户将款项最终转入方钦江个人账户是方钦江代表博瑞公司接受抽回出资的观点，在逻辑上使用了偷换概念的错误，毫无事实依据。3.博瑞公司举证的银行交易明细及凭证已充分证明方钦江与引拓公司之间存在大量经济往来的事实，且所举证据反映方钦江汇给引拓公司的资金金额远远大于引拓公司汇给方钦江的金额。因此，一审法院做出的引拓公司与方钦江存在巨额经济往来的认定符合事实、法律规定。4.引拓公司称方钦江行为具有高度的代表性，且博瑞公司抽回出资具有高度的可能性，并认为博瑞公司通过虚构债权债务的形式，将增资的款项转入他人账户，再由他人账户转入博瑞公司控股人方钦江账户达到实现抽逃出资目的的观点没有依据。首先，引拓公司并无证据证明博瑞公司存在虚构债权债务将出资款抽回的事实。博瑞公司在未实施抽逃出资的情形下，没有义务举证引拓公司与第三人之间是否存在债权债务关系。博瑞公司对引拓公司当时为何向第三人汇款的事实并不知情。其次，方钦江虽然是博瑞公司的法定代表人，但同时是一个自然人，法定代表人的人格和其作为自然人的人格独立存在，并不能混为一谈。法定代表人在其以法人的名义实施职务行为的时候，才能够代表法人，但其以个人名义对外所发生的经济往来纯属其个人行为，并非法定代表人的职务行为，不能代表公司，这是法律明文的规定，无需博瑞公司承担举证义务。引拓公司以公司与法定代表人之间存在关联关系，而将法定代表人以个人名义对外发生的经济往来，就认为是代表公司的职务行为明显属于混淆法律事实与法律关系。第二，博瑞公司一审举证方钦江与引拓公司之间存在巨额经济往来的证据与本案存在高度关联，并非引拓公司上诉所称的这些证据与本案无任何关联。该组证据充分证明方钦江与引拓公司之间确实存在大量经济往来的事实。按照引拓公司的逻辑，引拓公司汇给方钦江个人的资金与本案有关，而同时又认为方钦江个人汇给引拓公司的资金与本案无关，从而规避引拓公司与方钦江之间存在巨额资金往来这一客观事实。很显然，该观点不但与客观事实不符，毫无证据支持，且前后自相矛盾。第三，引拓公司称博瑞公司抽逃出资行为成立，应依法返还抽回出资的观点，是引拓公司在博瑞公司不存在抽逃出资事实的前提下，错误适用法律规定所做出的错误判断。1.依法推断出的任何结论，必须以法律规定、事实行为这两个依据为前提。引拓公司在不能举证证明博瑞公司存在抽逃出资事实的前提下，错误地适用公司法及公司法司法解释三对股东抽逃出资的法律规定，其所推断的结论当然错误。2.引拓公司仅以方钦江担任博瑞公司法定代表人之一，便认为博瑞公司通过郭锡根等人向方钦江个人转账汇款的行为即为博瑞公司存在抽逃出资的观点，明显缺乏事实依据。请二审人民法院在审理查明本案事实真相后，依法作出判决，驳回引拓公司的上诉请求，维持原判。 引拓公司向一审法院诉请判令：1.博瑞公司向引拓公司返还出资款5100万元；2.本案诉讼费由博瑞公司承担。 原审法院审理查明：引拓公司的前身为安吉县引拓建筑工程有限公司，由公司设立后多次对公司注册资、股东、经营范围等进行变更。2011年5月31日经股东会决定再次增资10000万元，博瑞公司本次出资5100万元（总出资7659.18万元占51%），股东安煜操本次出资3400万元（总出资5106.12万元占34%），股东王涛本次出资1000万元（出资1501.8万元占10%），王荣鑫本次出资500万元（总出资750.9万元，占5%），增资于同年5月31日缴足，由湖州中天和会计师事务所出具验资报告。2019年6月2日引拓公司将新增注册资本转入案外人宋立账户1500万元、许法华账户1660万元、郭锡根账户3500万元，该三笔款项最后转入方钦江账户。引拓公司与第三人方钦江存在巨额经济往来。因引拓公司不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务，经债权人徐向阳的申请，安吉县人民法院于2019年4月16日作出（2019）浙0523破申4号民事裁定书，裁定受理申请人徐向阳对被申请人引拓公司的破产清算申请。同时作出（2019）浙0523破4号决定书，指定安吉华信会计师事务所有限公司为引拓公司管理人。 原审法院认为，根据查明的事实，博瑞公司并未实施抽逃出资的行为。引拓公司与案外第三人方钦江存在的巨额经济往来，并不能代表引拓公司和案外第三人方钦江担任法定代表人的博瑞公司存在经济往来（抽逃出资）。博瑞公司履行了出资义务，又未抽逃出资。故引拓公司据以请求的事实要件不成立，其请求也不能成立。反之，博瑞公司辩称成立，原审法院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条的规定，判决：驳回引拓公司的诉讼请求。案件受理费148400元（已减半），由引拓公司负担。 引拓公司二审提交如下证据：证据1，郭锡根历年参保证明，来源于安吉县人力社保局，郭锡根在2005年7月至2015年12月期间是博瑞公司的员工，以佐证引拓公司与郭锡根之间不存在、也不可能存在真实的经营业务关系和债权债务关系。证明博瑞公司利用虚构债权债务关系，通过郭锡根账户转账，达到抽逃出资的目的。证据2，引拓公司农商行账户及建行账户流水，证明引拓公司与方钦江、安吉博瑞大酒店有限公司、安吉博瑞商贸有限公司、安吉博瑞置业有限公司、浙江安吉博瑞新型建材科技有限公司之间存在大量的资金往来，均以工程款、往来款、工程垫资款、材料款等形式进出账。旨在证明博瑞公司抽逃出资后，未向引拓公司返还的事实。 博瑞公司质证认为：对证据1，2的真实性、合法性无异议，对上述证据待证目的有异议。证据1所能证明的仅是郭锡根系博瑞公司员工的事实，对其待证认为郭锡根是受博瑞公司委托接受引拓公司汇款3500万元的观点不具任何证明效力。证据2反映的仅为引拓公司与案外自然人方钦江存在大量经济往来的事实，及与包括博瑞公司在内的其他民事主体之间也存在正常合法经济往来的事实。对其待证认为方钦江是代表博瑞公司抽回出资的观点不具任何证明效力。 引拓公司二审申请证人叶爱玲出庭作证，证明许法华的妻子叶爱玲是接受博瑞公司指示借助许法华的账户过账，在资金进入许法华账户后再转入方钦江账户。该1660万元的资金不是引拓公司与许法华之间的正常经营往来，也不是其他的债权债务形成的往来款。 叶爱玲到庭陈述：其系许法华妻子，2011年6月经手许法华账户的1660万元，是博瑞公司财务打电话给叶爱玲要其过账，当时是叶爱玲与许法华两人去银行办的，钱转给了方钦江，当时引拓公司与许法华之间并无业务往来，也不存在借款，对该款项性质叶爱玲并不清楚。许法华与引拓公司之间目前有200万元左右的债务未结清，已申报债权。 博瑞公司质证认为：叶爱玲所称是博瑞公司财务让他将款项汇到方钦江账户，该事实没有其他证据印证，不能够作为其陈述的事实认定的依据。另，证人和引拓公司有利害关系，同时，款项不是汇给博瑞公司，不能把方钦江和博瑞公司等同起来。 二审中博瑞公司未提交证据。 本院对引拓公司二审提交的证据进行了审查，对证据1，证据2的真实性、合法性予以确认，对上述证据及证人证言的证明效力在说理部分一并论证。 二审审理查明事实与一审相同。 本院认为，本案主要争议焦点是博瑞公司是否存在抽逃出资行为。本院对双方提交的证据进行了审查，经审查，本院认为引拓公司提交的证据不足以证明引拓公司存在抽逃出资行为，理由如下：根据《公司法》第三十五条及《公司法解释（三）》的规定，抽逃出资的主体应为股东，且公司权益受到损害是认定抽逃出资行为的必要条件。从本案证据看，引拓公司将资金汇入许法华等人账户，最后再由许法华等人汇入方钦江账户，最终取得资金的主体是案外人方钦江。方钦江虽是博瑞公司大股东兼法定代表人，但方钦江同时也是具有独立主体资格的自然人，引拓公司虽然怀疑方钦江收取资金的行为代表博瑞公司，但其并无相应证据证明。从博瑞公司提交的方钦江与引拓公司银行往来明细看，方钦江个人与引拓公司之间存在巨额经济往来，且方钦江在收取案涉6660万元之后向引拓公司汇入的款项远高于上述金额，上述款项往来均发生在方钦江与引拓公司之间，难以认定方钦江收到6660万元系代博瑞公司收取，也无法认定方钦江从引拓公司收到6660万元的事实损害了引拓公司利益。据此，引拓公司主张博瑞公司抽逃出资的证据不充分，本院对其上诉主张不予采信。至于引拓公司要求追加方钦江为第三人的申请，因方钦江并非本案必须参加诉讼的当事人，对该申请不予准许。 综上所述，上诉人引拓公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费296800元，由上诉人浙江引拓建设有限公司负担。 审判长 蒋 敏 审判员 顾月丹 审判员 郑 扬 二〇二〇年十二月十七日 书记员 樊 艳