江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终3958号 上诉人（原审被告）:刘勇，男，1966年2月2日生，汉族，户籍地江苏省盐城市亭湖区，现住江苏省盐城市亭湖区。 上诉人（原审被告）:李荣贵，男，1956年10月13日生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。 上诉人（原审被告）：刘同，男，1975年1月9日生，汉族，户籍地江苏省射阳县，现住江苏省盐城市亭湖新区。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：倪亮，江苏理高律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱建亮，男，1964年7月27日生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。 委托诉讼代理人：陈宏明，盐城市亭湖区黄尖法律服务所法律工作者。 原审被告：盐城市勇驰汽车电器有限公司，住所地在江苏省盐城市亭湖区黄尖镇子午路工业园区内（20)。 法定代表人：柏亚芳，该公司总经理。 原审被告：刘志文，男，1989年10月27日生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。 上诉人刘勇因与上诉人李荣贵、刘同，被上诉人朱建亮，原审被告盐城市勇驰汽车电器有限公司（下称勇驰公司）、刘志文民间借贷暨保证合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2020）苏0902民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 刘勇上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：借条签了以后，朱建亮并没有将借条中的钱打给我，一审法院判决我对借条中76.1万元承担还款责任属于判决错误。请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审。 针对刘勇的上诉请求，朱建平辩称：一审庭审当中已经查明案涉76.1万元借款是由2014年借款结转而来，被上诉人已将2014年借款交付给上诉人，不存在款项没有交付的情况。 李荣贵、刘同辩称：76.1万元款项并未交付，并未发生真实的借贷，故担保人不承担担保责任。 李荣贵、刘同上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不承担担保责任；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由:一、案涉借条中所载明的款项并没有实际交付，故被上诉人对案涉借条中的借款不承担担保责任。被上诉人朱建亮在起诉状中明确案涉76.1万元为借款本金。根据现行法律规定，自然人之间的民间借贷的成立生效包括两个要素：一是出借人和借款人形成了借贷合意；二是出借人支付了出借款项，完成了交付款项的义务。本案中，被上诉人朱建亮并没将案涉的76.1万元款项交付给刘勇，因此，双方之间的借款合同并没有成立生效。而上诉人李荣贵和刘同作为保证人在案涉借条上签字，与朱建亮之间是担保合同关系。根据我国《担保法》规定，担保合同是主合同的从合同。因此，本案中上诉人李荣贵、刘同与被上诉人朱建亮之间担保合同关系的成立是以朱建亮与刘勇之间借贷关系成立生效为前提。因朱建亮未将借条中所载明的款项交付给刘勇，导致双方之间的借贷合同并没有成立生效，所以上诉人李荣贵、刘同与被上诉人朱建亮之间的担保合同关系也不能发生相应的法律效力。一审法院在未能查明事实的情况下，强行判决上诉人对借条中的款项承担连带偿还责任，显然属于事实认定不清，适用法律错误。二、一审判决存在着明显的事实认定错误问题。首先，被上诉人李荣贵和刘同在庭审中均表示担保人不承担担保责任。而一审法院在最终判决时，直接写到“被告李荣贵同意承担担保责任”。这样的事实认定和上诉人在一审庭审中陈述完全矛盾。其次，对于本案的关键事实，一审判决直接予以回避的态度，并不做查明。作为保证人的李荣贵和刘同在借条签字时，是对朱建亮出借的资金做担保，被上诉人朱建亮、刘勇当时也是这样跟上诉人所说。被上诉人朱建亮在起诉状中，也明确说到76.1万元是借款本金。现一审中，被上诉人朱建亮却改变说辞。若真如被上诉人朱建亮所说，该借条中的76.1万元是由其他借条转化而来，那么被上诉人朱建亮、刘勇实则是在利用欺骗的方式，让不知情的上诉人李荣贵和刘同提供担保。对于该事实，一审法院却没有查明。综上所述，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法撤销一审判决、发回重审或改判上诉人不承担担保责任。庭审过程中补充一点：原审判决严重违反法定程序，尽管上诉人刘勇系李荣兰的丈夫、刘志文的父亲，上诉人李荣贵与李荣兰系兄妹关系，但是从民间借贷关系以及当事人的抗辩主张，刘勇为借款人，李荣贵和刘志文均抗辩不应承担连带担保责任，故而刘勇与李荣贵、刘志文之间存在利益冲突，但是在一审中刘勇作为李荣贵、刘志文的委托诉讼代理人，其所陈述的事实很有可能损害到李荣贵和刘志文的利益，因此根据《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第八十四条的规定和精神，刘勇不得作为李荣贵和刘志文的诉讼代理人。 针对李荣贵、刘同的上诉，朱建亮辩称：1.一审法院认定事实清楚，程序合法，一审中已经查明两担保人对案涉借条是2014年借款换据形成是明知的，因为当时担保人在庭审中陈述担保人的名字是我签的，时间长了数额记不清了，只记得50万或者60万的担保，对76万的担保没有印象，可以证明案涉借条在换据之前是由刘同、李荣贵等人进行担保，不存在对案涉借款的换据情况不了解。2.委托诉讼代理人是当事人的民事权利，刘勇作为委托人的近亲属，符合法律关于民事代理的规定，不存在禁止情形，对可能利益冲突的审查应该由委托人进行选择和规避，而不是人民法院在庭审中调查，并且委托人在庭后也没有明确的反对，反而有追认的情形。综上，上诉人的上诉理由不能成立。 刘勇辩称：因为我的借款当中有银行转账的是本金，没有银行转账的是利息，他们担保签字上面是借款本金，所以没有银行流水，他们不应当承担担保责任。 勇驰公司、刘志文未作陈述。 朱建亮向一审起诉请求：1.判令刘勇、勇驰公司、刘志文向某建亮归还借款本金76.1万元，并从2016年12月7日起按月利率1%承担利息至偿清之日，李荣贵、刘同对上述还款义务承担连带责任。2.刘勇、勇驰公司、刘志文、李荣贵、刘同承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年1月30日，刘勇向某建亮借款20万元并出具借条，同年6月18日，刘勇再次向某建亮借款30万元，朱建亮向其转账30万元。上述借款出借后，刘勇未能还款。2016年12月7日，刘勇向某建亮出具借条载明“今借到朱建亮人民币柒拾陆万壹仟元整。￥761000.00借款人：刘勇2016.12.7担保人：刘同320924197501097178担保人：李荣贵320924195610137192”。刘勇在借款人处签字，菜芙蓉公司、勇驰公司在借款人下方盖章，刘同、李荣贵在担保人处签字。 借条出具后债务人、担保人未能还款，朱建亮遂诉至法院。 另查明：勇驰公司于2003年11月19日经工商注册登记设立，设立时法定代表人为刘勇，2015年12月21日公司法定代表人变更为李荣贵，2018年7月19日公司法定代表人变更为柏亚芳。菜芙蓉公司于2010年10月21日经工商注册登记设立，设立时股东及法定代表人均为刘勇，后股东多次变更，但法定代表人一直为刘勇，2017年1月20日，菜芙蓉公司股东及法定代表人均变更为刘志文。2019年8月9日，刘志文向盐城市亭湖区市场监督管理局出具一份简易注销全体投资人承诺书，承诺书载明“本企业申请注销登记前未发生债权债务，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事务，清算工作已全面完结。……本企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应法律后果和责任，并自愿接受相关行政执法部门的约束和惩戒。”同年9月25日，菜芙蓉公司被注销工商登记。菜芙蓉公司在注销登记前未依法进行清算。 还查明：盐城市菜芙蓉家庭农场全称为盐城市菜芙蓉家庭农场有限公司，于2013年9月5日经工商注册登记设立，设立时法定代表人为王某，股东为钮某、王某，2015年3月19日，公司法定代表人变更为刘志文，股东变更为刘勇、刘志文。 案件审理过程中，朱建亮陈述案涉借条形成的过程：2014年1月30日左右，刘勇找我借钱，给过他一张20万元的承兑汇票，2014年6月18日刘勇向我借款30万元，我转账汇款给他，到2015年7月份我与刘勇算过一次账，按月息一分五算，取整数本息合计打的60万元的条子，李荣桂、刘同当时参与担保的。到2016年12月本息仍未归还，按60万元本金，月息一分五算出本案的76.1万元，所以打了本案的条子。借条上没有约定还款时间，该借条出具后，我向刘勇催要过借款，但具体时间记不得了，最后一次催要是2019年9月，我先向刘勇追要，刘勇不接我电话，我就在黄尖镇子午路路上拦住李荣贵，我让其一起去找刘勇的老婆，李荣贵和我一起去勇驰电器，但没有找到刘勇，只找到他的妻子李荣兰。我没有直接向刘同催要过借款，2020年1月13日我给刘同发过短信，陈述案涉借款一直没有偿还的情况。刘勇陈述：对结账76.1万元的借条无异议，本金共50万元是事实，其他是本息结算的利息，当时约定利息是月息一分五。朱建亮陈述的借款过程属实。勇驰公司和菜芙蓉公司是在借条出具后盖章的，因为朱建亮不放心，要求其他人做担保，所以勇驰公司、刘志文、李荣桂应承担担保责任，刘同是我骗他担保的，他不应承担担保责任。对于还款期限约定的是我有钱的时候还，2019年9月朱建亮找我要钱的事情我不知道。 本案争议焦点为：一、勇驰公司、刘志文在本案中应承担担保责任还是共同还款责任；二、李荣贵、刘同是否应就涉案借款本息承担连带清偿责任。 一审法院认为：合法的民间借贷受法律保护。刘勇向某建亮借款50万元，后经多次结算，变成涉案的76.1万元，对此双方无异议，并有借条、承兑汇票、银行流水及双方陈述为证，一审法院依法予以确认，该民间借贷关系不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。故朱建亮主张刘勇还款76.1万元，一审法院予以支持。对朱建亮主张从2016年12月7日起按月利率1%承担利息至偿清之日的利息问题，因双方重新出具的借条中未约定还款时间及利息，故对朱建亮主张利息从2016年12月7日起至实际偿清之日止按月利率1%计算的诉讼请求，一审法院不予支持，一审法院按最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，认定以50万元为基数，按年利率6%计算，自起诉之日即2020年1月2日起至实际还款之日止的利息。 关于争议焦点一，勇驰公司、刘志文在本案中应承担担保责任还是共同还款责任。庭审过程中，勇驰公司、刘志文对盖章行为无异议，但认为其应当承担保证责任。一审法院认为，勇驰公司、菜芙蓉公司的印章均加盖在借款人下方，无论是借条出具当天加盖还是借条出具后补盖，按常理应视为勇驰公司、菜芙蓉公司是愿意与刘勇共同承担此债务，如果是作为担保人，应在借条上明确是担保人或在担保人处盖章，故两公司均应承担共同还款责任。由于菜芙蓉公司已于2019年9月25日注销，而刘志文作为公司注销登记时的唯一股东及法定代表人在向盐城市亭湖区市场监督管理局申请注销登记时，明确承诺申请注销登记前未发生债权债务，如违反承诺由投资人承担法律后果和责任，故朱建亮直接起诉刘志文要求其与刘勇、勇驰公司共同承担偿还责任，一审法院依法予以支持。 关于争议焦点二，李荣贵、刘同是否应就涉案借款本息承担连带清偿责任的问题。庭审过程中，李荣贵同意承担保证责任。刘同辩称案涉借款只借用几天，而且刘勇骗他说已经偿还，所以其不应当承担保证责任，但刘同未提交证据证实其陈述。一审法院认为，涉案借条中未约定还款时间，故债权人可以随时主张权利，保证期间应自债权人要求主债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。本案中，朱建亮与刘勇均认可未约定还款期限，亦未明确本案催要借款的具体时间。依照庭审中朱建亮自认的向主债务人刘勇催要还款的2019年9月，即使不给债务人履行期和宽限期，截至起诉之日未超过六个月时间。因本案未超过6个月的保证期间，双方未约定保证方式，故保证人依法应按照连带责任保证承担保证责任。刘同作为完全民事行为能力人，又是教师，应当知道作为担保人应承担的法律后果，因此朱建亮要求李荣贵、刘同对涉案借款本息承担连带偿还责任，一审法院依法予以支持。 据此，一审法院判决如下：一、刘勇、勇驰公司、刘志文应于判决生效之日起十日内共同偿还朱建亮借款本金76.1万元及利息（利息起算时间及计算标准：自2020年1月2日起至实际还款之日止，以50万元为基数，按年利率6%计算）；二、李荣贵、刘同应对上述第一项中的还款承担连带清偿责任；三、驳回朱建亮的其他诉讼请求。 二审审理过程中，刘同、李荣贵向本院提交一份笔迹生成时间鉴定申请书，要求对借条左半边的内容和右半边担保人签字的内容形成时间是否一致以及先后顺序进行鉴定，拟证明案涉借条系刘同、李荣贵为刘勇提供担保的50万元或者60万元借条裁剪形成，其二人并未对案涉结账款项提供担保。对于该申请事项，刘勇陈述不记得当时存在裁剪借条情况，朱建亮陈述不存在裁剪借条情况，且刘勇个人陈述以及作为担保人代理人的陈述，对借条真实性认可，根本不存在两上诉人陈述的借条裁剪后添加借款主文的情况，因为两上诉人在一审时未申请鉴定，二审提出属于浪费司法资源，故不同意鉴定。 二审另查明，关于刘勇向一审法院提交的刘志文、李荣兰、李荣贵的授权委托书中是否为李荣贵真实意思表示问题，刘勇和李荣贵均表示该授权委托书中刘某签字不是其本人所签，但当时刘勇确系受到其委托代为参与诉讼，只是后来没有来得及把签字重新补全，现在李荣贵也认可刘勇一审时有权作为其委托代理人应诉。 再查明，在一审两次庭审审理过程中，刘勇本人同时作为李荣贵的委托代理人以及刘同本人两次庭审均出庭应诉，在对案涉76.1万元借条质证时，均未就借条本身的真实性问题提出异议，亦未就该借条申请鉴定。 本院经审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实无异，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 根据上诉人的诉称及被上诉人的辩称，本案二审的争议焦点为：1.刘勇主张案涉76.1万元条据中载明的借款未实际交付的抗辩能否成立；2.两担保人主张不承担担保责任的抗辩能否成立。 本院认为，合法的民间借贷关系依法受法律保护。 关于案涉争议焦点一，经查，结合朱建亮提供的30万元转账凭证、20万元承兑汇票、20万元借条、朱建亮以及刘勇在一审的陈述，可以认定案涉76.1万元借条，名为借条实为结账条，即该76.1元借款系由原始50万元借款本金及未结利息结转形成，且该50万元借款本金已经实际交付，刘勇二审主张该借款是新发生借款且未实际交付的抗辩，与其一审自认明显相悖，且未能提供证据对上述证据链认定的事实予以推翻，故本院对其抗辩不予采信。 关于案涉争议焦点二，经查，刘同、李荣贵在一审、上诉状、二审中主张不承担担保责任的理由存在不同，一审为对借款金额时间没有印象、担保期间已过；上诉状为案涉借款未实际交付、对借新还旧不知情；二审为案涉借条系对原始50万元或者60万元借条中担保人签名进行裁剪加工后形成，不具有真实性且申请鉴定。对此，本院认为刘同、李荣贵以上述理由主张不承担担保责任的抗辩均不能成立，理由如下：首先，刘勇、刘同本人一审两次开庭均出庭应诉，李荣贵认可刘勇有权作为其委托代理人出庭应诉，故应当认定刘勇有权代李荣贵发表庭审意见，该三人对于借条的真实性均未提出异议，既未就该借条形成时间申请鉴定，甚至未提出案涉借条系在裁剪原始借条基础上加工形成，其上诉状中称对借新还旧并不清楚，该申请事项与上诉理由相矛盾且不能自行作出合理解释，故本院对其二审提出的鉴定申请不予准许；其次，朱建亮在一审两次庭审中均对案涉76.1万元结转情况进行详细陈述，出庭应诉的刘勇、刘同本人均未提出异议，刘同亦未提出对此不知情，且刘同、李荣贵与刘勇之间均是亲属关系，故对其二人主张款项未交付、借新还旧不知情的抗辩不予采信；最后，案涉借条并未约定还款时间，按照朱建亮自认的催要时间，截止起诉之日并未超过六个月的保证期间，故其二人主张担保期间已过的抗辩亦不能成立。 综上所述，刘勇、李荣贵、刘同的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22820元，由上诉人刘勇负担11410元，由上诉人李荣贵、刘同负担11410元。 本判决为终审判决。 审判长  唐艳玲 审判员  荀玉先 审判员  张海静 二〇二〇年十二月十八日 书记员  吴珺蓝