重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终6383号上诉人（原审被告）：重庆恒通控股集团有限公司，住所地重庆市大渡口区松青路**，统一社会信用代码:91500104202988424B。法定代表人：张正文，董事长。委托诉讼代理人：高小理，泰和泰（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡应梅，泰和泰（重庆）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王达琴，女，汉族，1970年10月26日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：唐华露，重庆宇广律师事务所律师。委托诉讼代理人：王之军，重庆宇广律师事务所律师。上诉人重庆恒通控股集团有限公司（简称恒通公司）与被上诉人王达琴劳动争议一案，不服重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初8625号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。恒通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。其事实与理由为：1、一审法院认定事实不清，被上诉人仅为上诉人提供临时性中介服务，其获取的系劳务报酬并非工资，上诉人与被上诉人从未建立劳动关系。2、上诉人是否置备员工花名册并非认定劳动关系的标准，是否固定支付劳动报酬，及是否接受上诉人的管理才是认定事实劳动关系的依据，被上诉人举示的证据不能证明上诉人对其进行了管理，一审法院适用法律错误。王达琴答辩称，王达琴于2014年4月16日始在上诉人处从事销售推销工作，工作内容是守楼盘，向他人推销恒通公司的房屋，工资为保底加提成。一审法院认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。王达琴一审诉称：1.确认王达琴与恒通公司之间从2014年4月16日开始至今存在劳动关系；2.判决恒通公司支付王达琴未休年休假工资9195元（4000元/月÷21.75天/月×25天×200%）。一审查明：王达琴曾在恒通公司工作，其工作内容是推销恒通公司销售的房屋。工资为2100元基本工资加销售提成，工资支付有现金方式和银行转账方式。王达琴工作期间，恒通公司经其工作人员何利坪以银行转账方式，向王达琴支付了部分工资，其中2017年6月28日支付7050元，2017年7月27日支付3000元，2017年9月20日支付2500元，2017年10月20日支付4670元。恒通公司未为王达琴办理社会保险，也未安排王达琴休年休假或给付未休年休假工资。2018年10月11日，王达琴为推销恒通公司的房屋，前往江津滨江大道东段中昂新天地售房部路段时，发生交通事故受伤。2019年5月24日，王达琴向仲裁委提出仲裁申请，请求仲裁委确认双方之间从2014年4月16日开始至今存在劳动关系，并由恒通公司支付未休年休假工资9195元。同年6月27日，仲裁委作出渝津劳人仲案字〔2019〕第669号仲裁裁决书，裁决驳回了王达琴的仲裁请求。王达琴不服仲裁裁决，在法定期限内诉至法院并提出前述诉讼请求。王达琴受伤后，未去恒通公司工作，恒通公司亦未向王达琴支付劳动报酬。一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当及时提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。王达琴的仲裁请求与诉讼请求相同。王达琴在仲裁请求被驳回后，以相同的请求诉至一审法院，相关诉讼请求均经过仲裁前置程序，均是法院的审理的范围。恒通公司关于不是法院审理范围的辩解意见不能成立，不予采纳。关于双方是否存在劳动关系的问题。审理中，恒通公司否认双方存在劳动关系，但未举示证据证明王达琴不是为恒通公司工作或在第三方安排下工作，也未能证明何利坪向王达琴转账支付工资不是在履行恒通公司支付工资的职务行为，故恒通公司应承担举证不能的不利后果。王达琴与恒通公司举示的证据，充分证明何利坪是恒通公司的工作人员。何利坪向王达琴转账支付工资，是代为履行恒通公司支付工资的职务行为。王达琴与恒通公司符合建立劳动关系的主体资格，王达琴受恒通公司安排从事的工作是该公司的业务组成部分，并支付了王达琴劳动报酬。综上，王达琴主张双方存在劳动关系，已完成了基本事实的举证责任，一审法院予以支持。关于劳动关系的存续期限问题。用人单位应当建立职工名册备查。在王达琴已证明双方存在劳动关系的情况下，对劳动关系的存续期间应当由恒通公司承担举证责任，但恒通公司并未举示职工名册及其他能证明劳动关系存续时间的证据。故对王达琴主张双方自2014年4月16日开始建立劳动关系，予以采纳。王达琴于2018年10月11日为推销恒通公司的房屋受伤后，未再去恒通公司工作，但双方均未作出解除劳动关系的意思表示。王达琴受伤属实，根据劳动合同法的相关规定，劳动者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，或患病、负伤在规定的医疗期内的，用人单位不得解除劳动合同。王达琴受伤后于2019年5月24日提出仲裁申请，其中请求确认双方从2014年4月16日开始至今存在劳动关系。王达琴不服仲裁裁决并提起诉讼，请求中仍有确认双方从2014年4月16日开始至今存在劳动关系。王达琴的仲裁请求和诉讼请求中的“至今”应是固定的某日，不应随主张权利的程序不同而变化或顺延。综合考量全案事实，王达琴请求中的“至今”应为提出仲裁申请之日即2019年5月24日。综上，一审法院确认双方的劳动关系存续时间为2014年4月16日起至2019年5月24日止。关于未休年休假的工资问题。国家实行带薪年休假制度，由单位统筹安排职工年休假。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。王达琴的工资由2100元基本工资加销售提成组成，有现金支付也有银行转账支付。王达琴举示的4次银行转账记录显示其平均月工资为4305元〔（7050元+3000元+2500元+4670元）÷4〕，按其主张的4000元月工资标准计算年休假工资。根据相关规定折算后，王达琴2015年的年休假天数为3天，2016年、2017和2018各5天，2019年为2天，合计20天。综上，王达琴未休年休假工资为7356.32元（4000元/月÷21.75天/月×20天×200%）。对王达琴过高的主张，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、王达琴与重庆恒通控股集团有限公司自2014年4月16日起至2019年5月24日期间存在劳动关系；二、重庆恒通控股集团有限公司自本判决生效之日起七日内给付王达琴未休年休假工资7356.32元；三、驳回王达琴的其他诉请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆恒通控股集团有限公司负担。此款王达琴已预交，不予退还，限重庆恒通控股集团有限公司在履行上述判决义务时一并转付王达琴案件受理费5元。本院二审审理中，上诉人与被上诉人均未举示新证据，被上诉人在二审中陈述，张晓莲是上诉人销售部门的主管，其受张晓莲管理，其每天的工作是驻守其他楼盘，向购房者宣传上诉人公司的楼盘信息，如果购房者有购买上诉人楼盘的意向，就将其带往上诉人楼盘，每天张晓莲都会对其进行考勤，且会到所驻守的楼盘查岗，上班时间是早上8点-11点30，下午2点-6点30，每天都会有人查岗，如果不在岗会进行罚款，其工资构成是底薪2100元加提成，卖一套房屋是提成500元，销售成功后置业顾问会告知她，购房者购房后会在签订合同的当月发放提成。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为：关于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系的问题。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的由报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据以上规定，认定是否存在劳动关系应当从人格从属性、经济从属性、组织从属性三方面考量：即劳动者是否系用人单位招用；劳动者是否在用人单位指定的工作时间、工作场所工作，并接受用人单位管理；用人单位是否在固定期间向劳动者发放工资；劳动者提供的劳动是否系用人单位的主营业务范畴，用人单位是否对劳动者具有工作时间及工作任务的支配权。本案中，被上诉人王达琴认为其与上诉人恒通公司之间存在劳动关系，应对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。王达琴在一审中举示了《渠道群微信聊天记录》截图，拟证明其受上诉人工作人员张晓莲管理，但上诉人恒通公司对该微信聊天记录的真实性不予认可，王达琴亦无法证明聊天记录中发言人员的身份，本院对该份证据不予采信。被上诉人王达琴陈述张晓莲会对其进行考勤，其上班时间是早上8点-11点30，下午2点-6点30，如果不在岗公司会进行罚款，但均无相应证据予以证实，应当承担举证不力的责任。从被上诉人王达琴对其工作内容的自述，结合其在仲裁庭审中申请出庭作证的证人证言，王达琴的工作内容为通过在竞争对手楼盘派发传单争取潜在客户，将客户引导至上诉人楼盘，之后由上诉人公司的销售人员对客户进行楼盘推荐介绍，如果带去的客户与上诉人公司签订购房合同王达琴即会获得一定提成。本院认为，王达琴的工作内容客观上并不属于楼盘销售工作的范畴，而更符合房产经纪中撮合交易收取佣金的中介服务性质，其提供的劳动并非上诉人恒通公司的主营业务范畴。关于王达琴一审中举示的恒通公司经其工作人员何利坪向其转账的银行流水记录，何利坪于2017年6月28日转账7050元，2017年7月27日转账3000元，2017年9月20日转账2500元，2017年10月20日转账4670元，四笔款项均未注明款项性质，每月金额并不固定且与王达琴所述的底薪2100元加上500元/套的购房提成亦并不吻合，且从王达琴自述来看，恒通公司与王达琴之间亦存在发放购房提成佣金的可能，故银行流水记录中的四笔转账尚不能认定系恒通公司向王达琴支付的劳动关系项下的工资。此外，被上诉人王达琴举示的宣传单与交通事故认定书、门诊诊断证明之间与并无明显因果联系，不能证明王达琴为恒通公司工作而受伤的事实。综上，关于上诉人恒通公司与被上诉人王达琴之间的用工情况，本院认为，从人格从属性来看，尚无证据证明王达琴受恒通公司内部各项规章制度的约束，王达琴为恒通公司发放传单争取潜在客户，并非基于恒通公司对其进行劳动管理、用工指派的行为，而更符合撮合交易收取佣金的中介服务性质，上诉人恒通公司与王达琴之间缺乏以劳动管理为表现的人身隶属性特征。从经济从属性上来看，被上诉人王达琴的报酬每月存在较大波动，且在王达琴自述的劳动关系存续期间（2014年4月16日起至2019年5月24日），上诉人恒通公司与王达琴之间仅有四次转账记录，其他时间尚无证据证明报酬发放的事实，与劳动关系中用人单位固定向劳动者支付劳动报酬有显著区别。从组织从属性上看，被上诉人王达琴的工作模式灵活自主，其工作内容主要依靠其自己独立完成，并不需要上诉人恒通公司的其他工作人员协调配合。综上所述，被上诉人王达琴举示的证据尚不能反映其与上诉人恒通公司存在建立劳动关系的外在特征和内在特征，上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系，上诉人恒通公司亦无需向被上诉人王达琴支付未休年休假的工资，一审法院认定事实有误，上诉人的上诉理由成立。综上，一审法院认定事实有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初8625号民事判决书；二、驳回王达琴的全部诉讼请求。本案二审案件受理费10元，由王达琴负担。本判决为终审判决。审判长 黎 明审判员 刘恋砚审判员 肖 琴二〇二〇年十二月二日书记员 陈军杰