江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4422号上诉人（原审被告）:江苏兴鼎力炉窑工程有限公司，住所地宜兴市丁蜀镇张泽村。法定代表人：王昊月，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱晓源，江苏荆溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨烨，江苏荆溪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴顺洪，男，1957年9月3日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：蒋红英，宜兴市官林法律服务所法律工作者。上诉人江苏兴鼎力炉窑工程有限公司（以下简称兴鼎力公司）因与被上诉人吴顺洪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初11560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴鼎力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判吴顺洪自行承担70%赔偿责任。事实和理由：1.一审中，其公司申请证人出庭作证，证明了事故发生前其公司已多次提醒在施工过程中不能使用木头跳板，在高空作业时应挂好安全带，但吴顺洪置之不理，仍使用木头跳板，导致发生本案事故，其对事故的发生具有重大过错，故对其损失承担70%的责任，一审认定其公司承担吴顺洪总损失的80%不当。2.一审判决认定误工费按照260元/天计算存在错误。吴顺洪无固定工作，也未向法院提供劳动合同、纳税证明等证据，应按照最低工资标准2020元/月计算误工费。被上诉人吴顺洪答辩称：兴鼎力公司提供的证人郭某、吴某均在该公司任职，双方之间存在利害关系，相关证言不应被采信。其提交的证据足以证明其工资标准为260元／天，一审认定正确。综上，兴鼎力公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴顺洪向一审法院起诉请求：判令兴鼎力公司赔偿医疗费312元、住院伙食补助费1400元、营养费2700元、误工费46800元、护理费9840元、交通费300元、残疾赔偿金236070元、精神损害抚慰金15000元，合计312422元。一审法院认定事实：兴鼎力公司承接了位于广东南雄工地的窑炉安装工作，并雇用包括吴顺洪、吴某等人去安装、维修窑炉。2018年8月6日，吴顺洪等人开始工作。2018年8月11日，吴顺洪在维修过程中，在位于离地两三米的跳板上施工。后跳板断裂，导致吴顺洪跌落受伤。事发后，吴顺洪住院28天兴鼎力公司支付医疗费70402.8元。事发后，兴鼎力公司支付吴顺洪工资9100元，其提供的2018年6月1日至10月20日的施工工资单上显示，吴顺洪从事电焊工种，工价260元／天，工日35天，共计9100元。2019年12月9日，宜兴市中医医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定吴顺洪因外伤致左侧第3-10肋骨骨折、第12胸椎至第5腰椎棘突骨折及第1-3腰椎左侧横突骨折、骨盆多发骨折（骶骨右侧骨折伴右骶骼关节脱位、双侧骼骨粉碎性骨折、左髋臼骨折、双侧耻骨上下支骨折）等，其鉴定时查及的左侧第2-10肋骨骨折后遗4处以上畸形愈合、骨盆多发骨折后遗严重畸形愈合、多个胸腰椎棘突及横突骨折后遗腰部活动部分受限，分别评定为九级、九级、十级伤残。根据吴顺洪的损伤，建议给予误工180日、护理90日、营养90日。吴顺洪支出鉴定费4490元。一审中，为了证明吴顺洪主观上有重大过错，兴鼎力公司提供了证人郭某、吴某的证人证言。郭某称，其介绍吴顺洪去鼎力公司工作，在工作过程中，其每天都会强调安全问题。在吴顺洪摔跤的前一夜，大家在一起聚餐，其强调木条跳板不能用。木头板子现场有很多，但是业主方提供的。现场有业主方提供的钢跳板。鼎力公司提供了安全帽、安全带，但吴顺洪未使用安全带。吴某称，事故前一天郭某强调过安全问题，不能用木跳板，但其在现场没有看到过钢跳板，吴顺洪施工时也未使用安全带。吴顺洪对证人证言不予认可，认为郭某、吴某均是兴鼎力公司的工人，与兴鼎力公司有利害关系，而且作业现场无法悬挂安全带。吴顺洪提供了与吴某的电话录音，吴某在电话中否认其知晓郭某强调安全的事情，以及现场无法挂安全带的事。吴顺洪主张医疗费107元、营养费2700元、住院伙食补助费1400元、交通费300元、残疾赔偿金236070元，兴鼎力公司对此无异议。吴顺洪主张护理费9840元【120元／天×（90-8）天】，其中事故发生后前8天由兴鼎力公司委派吴某护理，之后是其妻子护理。兴鼎力公司认为护理费标准过高，应以100元／天认定，吴顺洪住院期间均由吴某护理。对此，吴某称，事故发生后其在医院护理，吴顺洪妻子去了后，其仍在为吴顺洪护理，包括送饭、送吴顺洪去医院检查，帮助处理大小便等，吴顺洪妻子负责换洗喂饭等，当时吴顺洪的状态是完全不能动。吴顺洪认可住院期间由吴某护理。吴顺洪主张误工费46800元（260元／天×180天），其提供了丁蜀镇大浦村村民委员会出具的证明，证明吴顺洪自2018年9月10日一直在家休息，未外出工作。并提供宜兴市张泽浇注耐火材料有限公司出具的证明，证明吴顺洪2017年工资总额122650元，工作天数326.5天，并提供了工资单。兴鼎力公司对上述证据不予认可，认为与本案无关联性，不能以2017年工资推论2019年工资。吴顺洪主张精神损害抚慰金15000元，兴鼎力公司认可10000元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，吴顺洪在从事雇佣活动中受伤，兴鼎力公司应承担赔偿责任。兴鼎力公司主张吴顺洪有重大过失，并提供了郭某、吴某的证人证言，用以证明兴鼎力公司对吴顺洪提供了安全措施，进行了安全提示。尽管吴某的证言与吴顺洪提供的电话录音有矛盾之处，但不足以否认兴鼎力公司对吴顺洪有安全提示的行为。法院认定吴顺洪对自身受伤有较大过失，可以适当减轻兴鼎力公司的责任。综合事故发生经过、过错程度，法院酌情确定兴鼎力公司承担80%的责任，吴顺洪承担20%的责任。关于本案的损失，兴鼎力公司对医疗费107元、营养费2700元、住院伙食补助费1400元、交通费300元、残疾赔偿金236070元无异议，法院予以确认。对于护理费期间，吴顺洪认可住院期间由兴鼎力公司委派的吴某护理，故住院期间应在护理期中扣除，法院确认护理期为62天（90天-28天）。对于护理费标准，因吴顺洪涉及多处骨折，构成多个伤残，伤势较重，且吴某确认其处于完全不能动的状态，结合多处骨折愈合慢等情形，法院酌情确定护理费标准为120元／天。故护理费确认为7440元（62天×120元／天）；对于误工费标准，吴顺洪主张260元／天并提供了相应依据，兴鼎力提供的工资单上也载明工资为260元／天，对此法院予以确认，故误工费为46800元（260元／天×180天）。对于精神损害抚慰金，鉴于吴顺洪有多个伤残等级合并为九级，应酌情增加精神损害抚慰金的金额，吴顺洪主张15000元法院予以支持。综上，吴顺洪的各项损失共计380219.8元（包括兴鼎力公司垫付的医疗费在内），兴鼎力公司承担其中的304175.8元（380219.8元×80%）。在已付款项中，除兴鼎力公司已经垫付的医疗费70402.8元之外，对于兴鼎力已经支付的9100元，其中包含吴顺洪受伤前工作5天的工资，即1300元（260元／天×5天），应在已付款项中扣除；兴鼎力公司主张应扣除吴某的护理费5510元，因该天数已在护理期内扣除，故不予支持。综上，兴鼎力已经支付78202.8元（70402.8元＋9100元-1300元），仍应支付225973元（304175.8元-78202.8元）。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条第一款、第二款之规定，判决：一、兴鼎力公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿吴顺洪225973元；二、驳回吴顺洪的其他诉讼请求。一审案件受理费831元(已减半收取)、鉴定费4490元，共计5321元，由兴鼎力公司负担3849元，由吴顺洪负担1472元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，承担不利后果。本案中，关于事故责任，虽然兴鼎力公司一审中申请证人郭某、吴某出庭作证，证明郭某向吴顺洪强调过施工安全问题，但吴某亦陈述在现场未发现钢跳板，二审中兴鼎力公司也陈述在事故发生时其公司并未有人员在现场负责安全管理，故兴鼎力公司对吴顺洪采用木跳板进行作业并发生损害事故仍存在主要过错。在有安全提示的情况下吴顺洪未使用安全带在木跳板上作业并发生跌伤事故，其自身应承担相应责任。根据事故经过、过错程度，一审法院酌定兴鼎力公司对吴顺洪损失承担80%的责任，吴顺洪自担20%的责任，并无不当。关于一审中提供了村民委员会出具的证明、宜兴市张泽浇注耐火材料有限公司出具的证明，主张误工费按260元／天计算，该数额与兴鼎力工资单显示工资也相符，故一审按此标准计算吴顺洪的误工费，亦无不当。兴鼎力公司的上诉意见均依据不足，本院不予支持。综上所述，兴鼎力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1006元，由上诉人兴鼎力公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 崴审判员 毛云彪审判员 张朴田二○二○年十二月十五日法官助理杨志书记员黄静