陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终2662号 上诉人(原审被告)：湖北三丰建设集团股份有限公司，住所地：湖北省十堰市张湾区。 法定代表人：魏以金，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑军，湖北金卫律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：陕西泾阳建强混凝土工程有限公司，住所地：陕西省西咸新区。 法定代表人：付建强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李琼，陕西邦维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王崇望，陕西邦维律师事务所律师。 上诉人湖北三丰建设集团股份有限公司（以下简称三丰建设公司）因与被上诉人陕西泾阳建强混凝土工程有限公司（以下简称建强混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初3758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三丰建设公司的委托诉讼代理人郑军，被上诉人建强混凝土公司的委托诉讼代理人李琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三丰建设公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：本案一审中被上诉人提交的证据，基本不具有证据的三性，一审判决认定事实没有依据。被上诉人在一审提交的几份证据中，仅有《商品混凝土供货合同》可以作为本案证据，在该合同中，有上诉人分公司印章，分公司负责人签字，被上诉人印章和负责人签字。对该份合同上诉人没有异议。但被上诉人提交的其他证据：送货单、结算单、短信记录、收款收据，就完全不具有真实性、合法性和关联性。首先，这些证据基本没有上诉人印章和签字的确认信息，送货单、结算单上均有一名叫做“李世玉”的人的签字，被上诉人未提交任何其他证据证实李世玉为上诉人授权委托人员。其次，本案出现一份短信记录，该短信仅为被上诉人与一陌生电话号码发送的短信，上诉人认可该短信的真实性，仅仅是认可其形式上位一则移动电话短信，并非承认该短信的内容真实，该短信无法作为本案证据使用。第三，上诉人现有被上诉人炮制的伪造本案证据的相关证据。一审判决本身存在严重的矛盾，无法自圆其说。上诉人在庭后也找到了新的证据，足以证实双方之间合同已经履行完毕，上诉人根本不拖欠被上诉人任何款项。被上诉人于2017年9月4日委托其公司人员许某某前往上诉人处办结货款，并且向上诉人出具领款单，确认领到尾款426079元，在领款事由中，许某某特别注明“三丰商砼款全部结清”的内容。被上诉人此次起诉，完全没有任何诚信可言。 建强混凝土公司辩称，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。四份结算单均是合同履行过程中形成的，不存在伪造证据的情形，根本就没有上诉人提到的2014年8月30日的结算单。因为商品混凝土所具有的产品特性，双方的交易习惯是答辩人根据上诉人的通知安排供货，到场后需要上诉人及时安排验收，并及时浇注，每一笔都有相应的送货单佐证，能够确认供货量及价款。上诉人有义务向答辩人提供负责现场签字验收人员的授权书及相关资料，上诉人自始至终没有提供过，违约在先，应以实际签收人员签收为准。上诉人拖欠货款，答辩人一直向上诉人主张权利，未过诉讼时效。 建强混凝土公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告货款357705元及违约金，违约金按照月息2分标准，自2014年7月5日起计算至被告实际还清之日；本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年9月5日，原告建强混凝土公司与湖北三丰建设西安分公司签订《商品混凝土供货合同》一份，约定由原告为湖北三丰建设西安分公司“陕西中兴林产中高密度纤维板项目主车间”供应混凝土。合同第5.2条“甲方应当向乙方提供负责现场签字验收人员的授权书以及该现场收货人本人签字的身份证复印件等相关资料；如果甲方未向乙方提交此类资料、提交的此类资料有瑕疵或提交此类资料后施工现场更换收货人，则以施工现场实际签收人员的签收为准。”第9条“付款方式、期限：本合同签订后次月十五号前结清一次商砼款，之后在每月十五号结清上月商砼款。”第9.3条“若甲方未按合同约定期限、金额付款，每天按欠款额的千分之三计算违约金，并承担合同约定违约责任。”合同签订后，原告向被告供货。2013年6月12日原告向湖北三丰中心林产项目部宿舍楼供货。2014年7月1日经双方结算，原告供货329535元；2014年7月30日经双方结算，原告供货105360元；2014年8月11日经双方结算，原告供货12700元；以上三次结算共计447595元。2014年7月4日支付原告货款100000元。2019年1月15日原告以短信方式催要货款，被告至今未向原告支付剩余货款。另查，湖北三丰建设西安分公司系被告分公司，湖北三丰建设西安分公司已注销。 一审法院认为，原告与湖北三丰建设西安分公司签订的《商品混凝土供货合同》为有效合同。订立合同的双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。原告依照合同约定履行完自己的义务后，被告亦应当按照合同约定向原告支付货款。被告未按约定全面履行自己的义务，其行为已构成违约，应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任。本案争议焦点为：一、原告的起诉是否超过法定诉讼时效？原告向被告供应混凝土，2016年2月5日被告向原告支付货款，被告亦认可。上述日期为被告最后一次付款时间，2019年1月15日原告以短信方式催要货款，可证明权利人原告向被告催要货款的事实。被告辩称原告起诉超过法定诉讼时效不予采信。故原告的起诉未超过法定诉讼时效。二、被告是否欠付原告货款以及欠付的数额？原告请求被告支付货款，提交了送货单和结算单。结算单中虽然无被告公司及其分公司盖章，但送货单中注明的“施工部位、方某某、强度等级、浇捣方法”与结算单中列明的“工程部位、标号、方某某、备注”一致，且送货单中列明工程名称“湖北三丰中兴林产项目部”、施工单位“湖北三丰”，收料员处有李世玉、刘全福等人签字，结算单中亦有李世玉签字，可证明原告向被告供货及双方进行结算的事实，故对原告该项诉请予以支持。被告辩称，合同约定的工程名称与结算单中工程名称不一致，对结算单和送货单上需方的签字不认可，但送货单上列明工程名称“湖北三丰中兴林产项目部”、施工单位“湖北三丰”，施工部位有“钢筋棚垫层、道路、临时住宅垫层、条形基础、基础圈梁构造柱、宿舍楼一层柱梯二层梁板、二层构造柱楼梯间三层梁板、独立基础、地坪、道路修补、餐厅工程等”，应以原告实际供货为准，且被告未提交有效证据证明涉案混凝土由谁供应，故对被告辩称理由不予采信。2014年7月1日结算货款329535元；2014年7月30日结算货款105360元；2014年8月11日结算货款12700元；三次结算货款共计447595元，2014年7月4日已支付原告货款100000元，故被告应向原告支付货款347595元。合同第9.3条约定“若甲方未按合同约定期限、金额付款，每天按欠款额的千分之三计算违约金，并承担合同约定违约责任。”故原告请求被告承担违约金，依法予以支持。本案违约金，应兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，以实际损失为基础。本案中原告未提交证据证明其实际损失，故原告的实际损失确认为未付货款的利息损失，应按中国人民银行同期贷款利息计算。参照最高人民法院民商事审判会议纪要规定，2019年8月20日之前的逾期付款利息按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的逾期付款利息应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。湖北三丰建设西安分公司系被告分公司，不具有法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任应由设立其的公司承担，故上述责任应由被告承担。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告三丰建设公司于本判决生效之日起十日内向原告建强混凝土公司支付货款347595元及违约金（自2016年2月6至2019年8月20日止按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月21日至该款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5906元（已减半），被告三丰建设公司承担5800元，原告建强混凝土公司承担106元。 本院对一审查明的双方当事人签订《商品混凝土供货合同》及三丰建设公司西安分公司已注销的基本事实予以确认。二审另查明：建强混凝土公司向三丰建设公司承包的案涉项目主车间、宿舍楼工程及零星部位均供应过商砼。建强混凝土公司自称丢失了向案涉项目主车间及零星部位供应商砼的供货单及结算单。2017年9月4日，建强混凝土公司工作人员许某某在领款单上写明“挂账应付混凝土款426079元，用承兑支付50万元，应退回多付承兑73921元”，同日许某某收到三丰建设公司一张出票金额为50万元的银行承兑汇票，同日建强混凝土公司通过工作人员陈某某向三丰建设公司退还了多付承兑73921元。 本院认为，三丰建设公司与建强混凝土公司存在商砼买卖合同关系。建强混凝土公司在二审庭审中称其在本案诉请的是陕西中兴林产项目宿舍楼部分的商砼款，其提供的《商品混凝土供货合同》载明的工程名称为“陕西中兴林产中高密度纤维板项目主车间”，未明确约定宿舍楼，三丰建设公司对建强混凝土公司在其承包的项目中给主车间、宿舍楼等单项工程供应商砼的事实未予否认，故本案的争议焦点是：三丰建设公司是否付清了建强混凝土公司供应商砼的全部货款。 三丰建设公司在二审提供了2017年9月4日由建强混凝土公司工作人员许某某签字的领款单及银行承兑汇票、对公通存收款人回单，建强混凝土公司对真实性无异议，该证据显示建强混凝土公司在收到三丰建设公司出票金额为50万元的银行承兑汇票后向三丰建设公司退还了多付承兑73921元，三丰建设公司依此认为已与建强混凝土公司结清了货款，建强混凝土公司则认为上述领款单只能证明主车间部分已结清、宿舍楼部分的货款未付清。商砼市场的交易习惯是滚动付款，本案亦不例外，建强混凝土公司的观点成立的前提是双方对主车间的货款已进行结算并在一具体的时间点确认支付完毕，建强混凝土公司在本院释明后称宿舍楼以外其它部分的结算单已丢失，且未提供明示主车间货款已付清的资料，在这种情况下，要探求事实真相，从根本上化解纷争，就必须查明建强混凝土公司在该项目中供应的商砼总量和三丰建设公司的所有付款，按照举证责任分配规则，建强混凝土公司应对供应的商砼总量负有举证责任，这是其诉讼请求成立基础事实，但建强混凝土公司表示宿舍楼以外其它部分的商砼送货单也已丢失无法提供，其提供的电脑储存下载件未经三丰建设公司认可，导致本案已无法查清商砼总供应量这个影响案件裁判结果的基本事实，建强混凝土公司不能完成举证责任，其提供的证据材料是片面的，不足以支持其诉讼请求，不能就2017年9月4日退还三丰建设公司73921元作出符合证据本身和令人信服的解释，建强混凝土公司应依法承担举证不能的不利的法律后果。一审判决依据建强混凝土公司提供的部分结算单和送货单认定三丰建设公司拖欠货款347595元，明显依据不足。 综上所述，上诉人三丰建设公司的上诉请求应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初3758号民事判决。 二、驳回建强混凝土公司的诉讼请求。 一审案件受理费5906元，二审案件受理费6514元，均由被上诉人建强混凝土公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇二〇年十二月十六日 书记员  田钰仓 1