成都市成华区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0108民初8911号 原告：中国电信股份有限公司成都分公司，住所地成都市成华区。 负责人：喻云华，分公司总经理。 委托诉讼代理人：黄志承，四川运逵律师事务所律师，一般授权。 被告：四川移盟数码科技有限公司，住所地四川省成都市武侯区。 法定代表人：王晓东。 被告：王晓东，男，汉族，1971年1月16日出生，住成都市锦江区。 委托诉讼代理人：王惠，系王晓东姐姐，特别授权。 原告中国电信股份有限公司成都分公司(以下简称：成都电信分公司)与被告四川移盟数码科技有限公司（以下简称：移盟数码公司）、王晓东电信服务合同纠纷一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用简易程序，于2020年9月11日、2020年11月11日公开开庭进行了审理。原告成都电信分公司的委托诉讼代理人黄志承，被告移盟数码公司的法定代表人暨被告王晓东，王晓东的委托诉讼代理人王惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告成都电信分公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告移盟科技公司退还原告已支付的发展补贴金额672364.46元；2、判令被告移盟科技公司向原告支付发展补贴考核金额329187.93元（按已支付补贴额1097293.1元的30%进行计算）；3、判令被告移盟科技公司向原告支付违约金464187.93元）；4、判令被告王晓东对上述费用承担连带责任；5、本案因诉讼支出诉讼费由两被告承担。事实与理由：2017年6月20日，原告与移盟数码公司所有的位于温江文庙广场专区××街××成华龙潭成康路专区三家营业厅经营电信业务事宜《非自有房产厅店经营合作协议》签订了（合同编号为：ＳＣＣＤＡ1719754ＣＧＮ00），为支撑代理商经营，原告向移盟数码公司预支了巨额补贴，将根据业务发展情况进行清算。合同中对双方的权利义务，特别是对各厅店的发展要求和补贴的清算行了明确。合同签订后，移盟数码公司经营状况不佳，连续几个月都未能完成约定的发展量要求。2018年10月16日，原告因移盟数码公司经营积分不够，向其下达了《关于移盟渠道建设补贴积分风险预警告知书》（编号2018-005）。王晓东作为移盟数码公司法定代表人多次至原告处就积分完成情况进行说明。原告经营持续恶化，且违背合同约定无故关闭温江文庙广场专区、武侯新南街专区两家厅店。2019年6月19日、7月2日，原告再次致函被告，就补贴清算问题进行了提示。2019年9月24日，因被告经营问题，与原告签订了一份《抵押担保合同》，约定王晓东对补贴清算提供无限连带担保责任，并提供一处车位作为抵押担保。2019年11月19日，因王晓东出现巨额外债，导致其无法继续经营，遂向原告提出关厅要求，并提供了相关冻结资金证据。原告在支付被告巨额补贴，且每月有大量业务酬金的情况下，出现巨额外债，导致营业厅无法经营，其公司资产和个人资产存在混同的情况，王晓东应对公司债务承担连带责任。基于以上情况，为维护原告的合法权益，保证国有资产不流失，特向贵院提起诉讼，望判若所请。 被告四川移盟数码科技有限公司、王晓东答辩称：1、本合同是不平等合同，很多条款属霸王条款，属无效合同；2、原告付移盟公司的款项，全部用于电信门店的房租、装修、人工、水电、社保，而且资金缺口非常大，在关闭四店前，移盟公司支付上述费用6174217.22元，之间差额3172664.8元；3、合同实施过程中，原告方先违约。第一年，被告超额完成了积分，但原告拒绝支付被告积分费用，该费用到现在也没有支付，是被告关店的原因之一；原告还随时变更积分规则，每年对积分的考核标准都不一样，完成难度大，是被告关店的原因之二；在合同中，华阳店是标杆店，但未按照标杆店政策执行；4、关于考核，原告要求新用户必须入网3个月才给积分，但在三个月后才告知被告用户的在网率，被告没有参与审查和认定，对原告告知的在网率不认可；5、关店前与原告进行了沟通，并提交了申请，原告一直未答复，第三次申请20天后，被告被迫关店，并请原告配合，归还原告全部资产，无一丢失，没有造成大的损失；6、在签订合同前，被告是与移动合作，原告口头承诺300万补贴中，100万是转网的经济损失，但不能写在合同中，200万按销售达量考核；7、签订合同前，原告给了四个门店装修的补贴，但原告强制要求鹤起公司装修，延误装修期给被告造成100万损失；8、由于原告方违约，给被告造成300万元的损失，原告应当归还被告的损失；9、原告多次恐吓被告，不给抵押就要被告赔偿600万，被告用车库抵押，但要签订抵押补充协议，至今未看到协议，抵押无效，被告2不承担连带责任；10、双方合同期48个月，经营了30个月。 经审理查明，2017年6月20日，原告成都电信分公司（甲方）与移盟数码公司（乙方）签订《非自有房产厅店经营合作协议》（合同编号为：ＳＣＣＤＡ1719754ＣＧＮ00），就乙方经营［温江文庙广场专区-移盟］营业厅（地址：××庙街××号××号××路××移盟］营业厅（地址：成都市武侯区××路××号××楼××路专区-移盟］营业厅（地址：成华区龙潭工业园成康路**六合广场）的装修履行及经营使用权等事宜达成协议。第一条装修管理要求：……2、签订独占经营协议，享受甲方渠道建设补贴的厅店，厅店内装修的产权归甲方所有，……，乙方退出营业厅经营后，装修的家具由甲方进行处置，乙方不得以任何理由带走或要求甲方赔偿；第二条营业厅建设和补贴：（一）营业厅建设投资划分为基本投资、装修装饰投资、电器类设备投资、业务类设备投资和其他投资……；（二）双方约定，上述投资项目中，投资明德匀由乙方承担，但乙方可获利甲方提供的有效乐昌达量补贴。1、乙方承诺销量：（1）协议期内，本协议合作的上述三个厅店每年新增有效用户共计6000分，三年共计18000分；（2）、销量统计的产品：包括包打、畅聊、大牛卡、乐享4Ｇ、融合新增、面上销售的宽带、副卡等产品，且上述产品均销账6个月及以上。以甲方发展质量考核办法（乙方已收悉）为准，按月核定时，仅将“在网”状态的用户纳入统计范围；（3）、产品折算标准：……，上述计分标准、统计范围以甲方发展报告为准。如遇产品调整，以甲方公布的产品分值折算标准为准。乙方对此无异议。2、装修补贴：经双方约定，甲方按标准政策对乙方本次合作的三个门店进行装修补贴，补贴金额为按800元／㎡,单店封顶15万元。乙方转入门店合计装修补贴金额为45万元。装修完成后由甲方对本次合作的三个门店进行验收，验收合格并开厅后支付50%装修补贴，3个月后达到有效渠道标准（即:城区012月均销量≥5个，场镇012月均销量≥3个）则支付剩余50%装修补贴，未达到有效销售渠道标准则不予支持剩余部分。补贴后，装修归甲方所有，甲方投资的设备归甲方所有，乙方投资的设备归乙方所有，如经营期间有损失、损坏，乙方应维护或更换。3、销量达标补贴：甲方支付乙方本合同约定的计量期间（2017年11月1日起至2020年10月31日止）销量达量补贴共计人民币333万元，税金由乙方承担，甲方将根据乙方每年销量情况对补贴进行清算和考核。4、销量达量补贴支付方式：1）双方签订合同后在收到乙方提供的增值税专用发票后支付达旦补贴80万元；2乙方店厅改造完毕经甲方验收合格，且按照甲方书面通知的开厅时间正式开厅后支付20万元；3）双方约定乙方正式计量时间为2017年11月1日起，至2018年4月30日，如乙方合计销量达到3000分，甲方支付33.25万元补贴；自2018年5月1日起，至2018年10月31日，如乙方合计销量达到3000分，甲方支付33.25万元达量补贴。在考核区间如乙方未达到销量目标，甲方按实际完成的销量比例支付达量补贴。第二次支付时根据全年销量目标完成情况进行核算，若达到全年目标则在第一次支付金额基础上支付全年达标剩余达量补贴，未达全年销量目标则按第二次实际完成的销量比例支付（即33.25万元＊完成的销量比例）。4）2018年11月1日至2020年10月31日，乙方每年合计销量达到6000分，甲方每年支付83.25万元达量补贴。达标补贴分季度支付，支付标准为20.8125万元，按季度销量目标1500分的完成比例在季度结束后支付（即20.8125万元＊完成的销量比例）。年度最后一次支付时按全年销量目标完成情况进行核算，若达到全年目标则在前三季度支付金额基础上支付全年达标剩余达量补贴，未达全年销量目标则按当季度实际完成的销量比例支付（即20.8125万元＊完成的销量比例）。（5）每年超过6000分的销量乙方不再享受销量达量补贴。（6）……。5、清算及考核条款：甲方按年清算或考核乙方承诺销量完成情况，方式为第二年的第7个月统计前一年新入网销账六个月及以上用户的积分是否达到承诺销量。1）清算规则：Ａ.2017年11月1日至2018年10月31日期间的清算：乙方有效销量未达6000分，按实际发展比例，根据166.5万元补贴总额，确定清算额度，……；Ｂ.2018年11月1日起后续两年的考核：当年有效销量未达6000分，按实际发展比例，按83.25万元／年进行清算，……。2）考核规则：如完成承诺的销量则不考；如销量目标完成率小于80%，则考核扣罚年度已支付补贴总额的30%；如80%≤销量目标完成率 合同签订后，被告对约定店铺进行装修。原告对被告补贴的情况为：1、2017年10月31日，原告向被告支付渠道补贴754716.98元（其中预付三店发展补贴80万元）；2、2017年12月26日，原告向被告支付415094.34元（其中三店装修补贴22.5元，预付发展补贴20万元）；3、2018年2月27日，原告向被告支付1042895.77元（其中含天府新区店装修补贴841363.07元、三店装修补贴15万元）；4、2018年3月21日，原告向被告支付112459.97元（其中含装修补贴款7.5万元）。 由于被告移盟数码公司经营状况不佳，连续几个月都未能完成约定的发展量要求。2018年10月16日，原告向移盟数码公司下达了《关于移盟渠道建设补贴积分风险预警告知书》(编号2018-005)，该告知书载明：2017年11月1日至2018年10月31日期间，有效销量积分需达到6000分，未达到有效积分按比例清算核算。 2018年11月11日，原被告双方达成协议签订《[非自有房产厅店经营合作协议（移盟第二批20170919）]》的补充合同，对《非自有房产厅店经营合作协议》(合同编号为：SCCDA1719754CGN00)补充协议如下：第一条原合同第[/]条的内容全部删除，并用下述内容替代：[/]；第二条1、将原告合同[二]条第[(二)]款第[4]点约定的3)、4）修改为“[3）双方约定乙方正式计量时间为2017年11月1日起，至2018年4月30日，如乙方合计销量达到3000分，甲方支付33.25万元达量补贴；自2018年5月1日起，至2018年12月31日，如乙方合计销量达到3000分，甲方支付33.25万元达量补贴。在考核区间如乙方未达到销量目标，甲方按实际完成的销量比例支付达量补贴。第二次支付时根据全年销量目标完成情况进行核算，若达到全年目标则在第一次支付金额基础上支付全年达标剩余达量补贴，未达全年销量目标则按第二次实际完成的销量比例支付（即33.25万元*完成的销量比例）。4）2019年1月1日至2020年12月31日，乙方每年合计销量达到6000分，甲方每年支付83.25万元补贴。达标补贴分季度支付，支付标准为20.8125万元，按季度销量目标1500分的完成比例在季度结束后支付（即20.8125万元*完成的销量比例）。年度最后一次支付时按全年销量目标完成情况进行核算，若达到全年目标则在前三季度支付金额基础上支付全年达标剩余达量补贴，未达全年销量目标则按当季度实际完成的销量比例支付（即20.8125万元*完成的销量比例）。2、将原合同第[二]条第[(三)]款修改为“双方约定合作期为2017年11月1日至2021年12月31日，如因非不可抗力因素造成乙方单方面解约或合作期小于四年，乙方退回甲方清算后多支付的销量达量补贴，同时按甲方支付的全部补贴金额的30%支付违约金。”3、将原合同第[八]条第[1]款修改为本“协议有效期自2017年11月1日至2021年12月31日止。” 2018年12月26日，原告向被告支付175079.29元（注含第二批厅店发展补贴季度按比例支付金额，完成率29.26%，支付97293.14元）。 2019年6月19日，原告向移盟数码公司送达《关于经营合作期内清算提醒通知书》，根据《合作协议》及《补充协议》，被告明确承诺转入的3个厅店在2017年11月1日至2018年12月31日期间有效销量达到6000分，无法在约定期限内兑现承诺，同时温江文庙广场专区及武侯新南路专区未按经营约定已关厅结束经营，原告公司将按协议约定进行处理。2019年7月2日，被告对原告的通知书予以回复。 2019年9月24日，原告与被告王晓东签订《抵押担保合同》，被告王晓东自愿将有完全处分权（无抵押、无查封）的位于成都市成华区××路××号××栋××楼××号车位［不动产证号：川（2019）成都市不动产权第0××8号］为移盟公司履行主合同义务向原告作抵押担保，同时王晓东自愿为移盟公司承担无限连带担保责任。债务履行期限为2019年9月24日起至2021年9月23日止。 2019年11月13日，原告再次向被告送达《关于催收清收补贴的告知函》，被告于2019年11月18日予以回复。 另查明，被告所经营的温江和武侯营业厅于2019年1月13日关闭；成华龙潭店于2019年11月27日关闭。本合同所涉及的三店，被告缴纳的保证金3万元，原告尚未退还被告。 原告未支付被告2019年10月全业务酬金52061.66元与店奖酬金7753.88元，合计59815.54元。 再查明，案涉三店的有效积分情况如下：2017年11月50.75分，12月104.68分；2018年1月135.42分，2月82.25分，3月264.14分，4月259分，5月181.33分，6月183.40分，7月231.81分，8月143.33分，9月133.02分，10月155.68分，11月161.96分，12月210.07分；2019年1月75.91分，2月97.36分，3月有136.58分，2019年4月75.09分，2019年5月108.49分，2019年6月135.69分，2019年7月200.63分，2019年8月229.23分，2019年10月91.29分，2019年11月110.62分。 庭审中，原告自认已支付被告三店发展补贴1097293.14元，装修补贴45万元，被告予以认可。 上述事实，有原被告的主体资料，经营合同协议、补充协议，抵押担保合同，工商银行电子回单，风险告知书、清算提醒告知书、QQ截图及原被告当庭陈述等证据证实。 本院认为，原告成都电信分公司与被告移盟数码公司签订的《非自有房产厅店经营合作协议》，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应当按照合同履行。合同履行过程中，双方根据合同履行情况，签订了补充合同，对原合同分段考核的期限顺延两月，系对原合同的变更，双方也应当按照变更后的约定履行。 1、关于发展补贴的退还。原告主张的第一项诉讼请求，实际系关于超过积分支付发展补贴的清算。根据原合同及补充合同约定，达到约定积分全额支付发展补贴，未达到约定积分，按比例支付发展补贴，即2017年11月1日-2018年4月30日积分3000分，支付达标补贴33.25万元；2018年5月1日-2018年12月31日积分3000分，支付达标补贴33.25万元；2019年1月1日-2020年12月31日，每年6000分，支付达标补贴83.25万元。根据原告提交的积分明细，被告2017年11月1日-2018年4月30日积分896.24分，应支付达标补贴99333.26元；2018年5月1日-2018年12月31日积分1400.66分，应支付达标补贴155239.81元；2019年1月1日-2019年11月30日积分1417.37分（截至到关店），应支付达标补贴196660.08元。以上应支付达标补贴合计为451233.15元。合同履行过程中，原告预支付案涉三店的发展补贴合计1097293.14元，扣除应当支付的发展补贴451233.15元，被告应当返还原告发展补贴646059.99元。 2、关于发展补贴的考核。原告主张的第2项请求，实际系关于发展补贴清算后的考核约定。本院认为，根据合同约定，原告向被告支付的发展补贴，实际是按完成积分情况按比例支付，也就是根据被告的销售业绩积分的考核结果取得原告的发展补贴，该考核和按积分支付发展补贴相对公平、合理。原告在已相对公平合理考核的情况下，又约定所谓的考核规则即“如完成承诺的销量则不考；如销量目标完成率小于80%，则考核扣罚年度已支付补贴总额的30%；如80%≤销量目标完成率 3、关于违约金。本院认为，根据合同约定，原告向被告支付的发展补贴，实际是按完成积分情况按比例支付，也就是根据被告的销售业绩考核结果取得原告的发展补贴，该考核和支付相对公平、合理。虽然原被告双方在合同约定“如因非不可抗力因素造成乙方单方面解约或合作期小于四年，乙方退回甲方清算后多支付的销量达量补贴，同时按甲方支付的全部补贴金额的30%支付违约金。”，但是，原告预支付的被告发展补贴虽然是1097293.14元，但是该补贴仅是原告预支付的款项，对于双方实际清算超过部分的发展补贴，原告方已要求退还，因此，支付违约金的基数以原告应当支付金额即451233.15元为基数计算。庭审中查明，被告方经营发生困难后，要求与原告协商解除部分门店的经营合作，被告方不属于无故解除合同。被告因经营困难解除合同，并未给原告造成较为明显的损失，因此被告主张违约金约定支付比例过高的意见，本院予以采纳。根据本案实际情况，违约金支付比例酌情调整为按实际支付发展补贴金额的10%比例支付即45123.31元。 4、关于保证金。双方签订合同时，被告方按约支付了30000元的保证金。双方合同事实上已解除，原告方应当将保证金退还被告。该保证金与被告应返还原告的发展补贴646059.99元予以品迭，被告实际应当退还原告发展补贴616059.99元。 5、关于王晓东承担的责任。被告移盟公司经营出现状况后，王晓东于2019年9月24日与原告签订《抵押担保合同》，并为移盟公司承担无限连带担保责任。因此，王晓东应当为移盟公司的债务承担连带责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第七十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告四川移盟数码科技有限公司于本判决生效之日起三十日内退还原告中国电信股份有限公司成都分公司发展补贴616059.99元； 二、被告四川移盟数码科技有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告中国电信股份有限公司成都分公司解除合同的违约金45123.31元； 三、被告王晓东对被告四川移盟数码科技有限公司承担的上述第一项、第二项债务承担连带责任； 四、驳回原告中国电信股份有限公司成都分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17992元，减半收取8996元，由被告四川移盟数码科技有限公司、王晓东负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于成都市中级人民法院。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  薛跃发 二〇二〇年十二月二日 书记员  周雨荞