湖南省慈利县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0821民初262号原告：曾刚义，男，1965年5月1日出生，汉族，住湖南省慈利县。委托诉讼代理人：吴若彬，湖南金旅律师事务所律师。原告：高建军，男，1984年8月3日出生，土家族，住湖南省慈利县。委托诉讼代理人：吴若彬，湖南金旅律师事务所律师。被告：湖南万通建设集团有限公司，住所地湖南省湘潭县易俗河镇雪松中路东侧**。法定代表人：胡传，任该公司总经理。委托诉讼代理人：成翠芬，湖南湘晋律师事务所律师。原告曾刚义、高建军与被告湖南万通建设集团有限公司（以下简称“万通公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曾刚义、高建军及其委托诉讼代理人吴若彬，被告湖南万通建设集团有限公司委托诉讼代理人成翠芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曾刚义、高建军向本院提出诉讼请求：1、请求判决确认原告与被告签订的《园林绿化工程施工合同》无效；2、判决被告向原告支付工程款300万元（不含已付的75万元）或以慈利县财政局财政评审中心的评估金额为准，并支付逾期付款利息；3、案件受理费及其他诉讼费用由被告负担。事实和理由：2017年12月17日，被告所属慈利县城东部出口道路（迎宾大道）项目部与原告签订《园林绿化工程施工合同》，约定将被告中标承包的慈利县城东部出口道路（迎宾大道）及广场附属建设项目中的绿化工程分包给原告，具体分包内容为：按甲方（被告）提供的园林绿化设计平面图及苗木清单（清单为大概数据，以实际栽植为准）施工；合同签订后，甲方（被告）按施工进度支付工程款，苗木基本到场后付30%,施工完工甲方验收合格后付30%,剩余40%一年质保期满由甲方报请业主单位一同验收合格后7个工作日内付清等。上述合同签订后，原告即组织人力、财力等全面履行了合同义务，但是被告到至今除仅支付原告75万元外，却还在结算工程价款时严重压价、减少计量，故导致双方结算未果。现原告认为，被告慈利县城东部出口道路（迎宾大道）项目部与原告签订的《园林绿化工程施工合同书》，因违反法律规定及被告与慈利县住房和城乡建设局的合同约定，而应依法认定为无效，被告应当依据慈利县住房和城乡建设局的发包价给原告结算并支付工程价款，其人为克扣和减少计量、减少价款的行为严重损害了原告的合法权益。为此，原告为维护自己的合法权益，特诉请法院判决支持原告诉讼请求。湖南万通建设集团有限公司辩称：一、答辩人与两原告自愿签订的《园林绿化工程施工合同书》及《园林绿化工程施工合同补充协议书》没有违反法律、行政法规强制性规定，合同有效。答辩人通过公开投标，竞得慈利县城东部出口道路（迎宾大道）总承包施工项目。2017年12月27日，答辩人与两原告经平等、自愿协商签订了《园林绿化工程施工合同书》，由两原告承包园林绿化工程。根据建筑法第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”以及国务院令第676号关于删除《城市绿化条例》第十六条“城市绿化工程的施工，应当委托持有相应资格证书的单位承担”的决定，两原告施工的项目系纯绿化工程，分包该工程不需要资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“建工解释一”)第四条规定，承包人违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效。答辩人将绿化工程分包给两原告，没有违反法律、行政法规强制性规定，不属于违法分包，答辩人与两原告签订的合同有效。二、依据双方合同约定，答辩人应付两原告工程款总额为841026.6元（934474元×90%），答辩人已按合同约定付进度款75万元，因两原告在施工过程中存在绿化品种变更及规格不符合业主要求的情形，双方补充约定根据慈利县财评中心结算价进行结算，现财评中心尚未与答辩人确定结算，工程余款付款条件未成就。双方签订《园林绿化工程施工合同书》约定工程量的增减以甲方签字确认的工程变更单为准，价款结算方式按双方认可的《慈利迎宾大道绿化种植与养护报价表》的90%计算。合同签订后，答辩人按约定支付进度款75万元。但施工过程中，两原告所种植苗木不符合约定，经答辩人要求整改拒不到位，答辩人只好在2018年6月5日与两原告签订补充协议，补充协议约定：1、对于尺寸规格不达标的，两原告要进行更换，如拒绝更换，则按照财评中心结算价与核定价的比例予以扣除；2、对于合同中未约定的品种，按财评中心确定价的50%结算。该约定系双方对付款方式重新作出约定，根据合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，双方对价款及付款条件以补充协议的方式进行了变更，应以补充协议约定条件成就作为答辩人的付款条件，现慈利县财评中心并未确定价款，故答辩人无需付款。三、即使双方签订的合同被确认无效，根据建工解释一第二条之规定，答辩人也只能参照双方约定支付工程款。两原告请求按答辩人与业主方签订的总承包合同支付工程款，没有事实和法律依据。即使双方签订的合同被确认无效，两原告所完成的绿化工程已于2019年1月4日经业主方验收合格，根据建工解释一第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条的“参照合同约定”是指答辩人与两原告的合同约定而非答辩人与业主之间的总施工合同约定。现两原告完成的绿化工程中，存在规格不符合约定以及在合同中没有约定的品种，根据双方约定，应在慈利县财评中心确定价格后，再依据双方约定的结算方法进行结算，如原告提供按双方约定价格结算后的绿化工程总额，答辩人核定后可以支付剩余工程款。现业主与答辩人的尚未结算，故答辩人也无法与两原告进行结算，两原告要求答辩人支付工程款没有事实依据和法律依据。另补充一点：根据答辩人单方核算工程款总金额为1106382元，欠付为356382元。综上，答辩人已经按合同约定支付了工程款，余款的付款条件尚未成就。不管双方签订的合同是否有效，答辩人均只需依据双方约定支付工程款，两原告的请求没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。原告曾刚义、高建军为证明其诉讼主张，向本院提交了证据，被告万通公司进行了质证，详列如下：证据1：园林绿化工程施工合同书一份，拟证明：（1）2017年12月27日，被告与二原告签订合同，被告将其承包的慈利县迎宾大道及广场附属建设项目中的绿化工程分包给二原告施工，且在合同第一条第三款约定二原告要按照被告提供的设计平面图及苗木清单施工（清单只是大概数据，一切数据以实际栽植为准）；（2）合同第四条第一款对合同总价款没有约定具体金额，只约定工程量的增减以被告签字确认的工程变更单为准；（3）合同第四条第二款约定被告需在一年质保期满报请业主单位一同检验合格后7个工作日内付清全部工程款；（4）如被告不按期付款，应按银行贷款利息支付违约金。被告万通公司质证称对该份证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，但是对证明目的有异议，该份证据不能达到原告的证据目的。该合同书有工程量清单及乙方投标文件、相关承诺为相关附件，可以确定合同总金额为934474元，如果发生工程量变更，必须以甲方签字的签证单为准。对其他无异议。本院对该证据予以采信。证据2：《慈利县市政建设工程项目验收交接单》一份、《迎宾大道主道路绿化苗木数量表》一份、《古井公园绿化苗木数量表》一份、《零溪河广场绿化苗木数量表》一份。来源于业主单位即慈利县住建局，拟证明：2019年1月4日，慈利县住建局、慈利县城市园林绿化管理站，对二原告完成的绿化项目工程进行了竣工验收并签字确认验收达标，同时对二原告的绿化工程量予以确认。被告万通公司质证称，该证据是复印件，不符合形式要求，但对其内容的真实性予以认可。本院对该证据予以采信。证据3：由鉴定机构湖南华信求是工程造价咨询有限公司作出的《慈利迎宾大道绿化工程造价鉴定意见书》一份、《鉴定异议及补正申请书》一份、该鉴定机构作出的《补充说明》一份，拟证明：该《鉴定意见书》存在对银杏B部分明显的计算错误，经法院发函责令说明，仍有漏算价款88237.36元，其余鉴定结论应予以认可。被告万通公司质证称：对该鉴定意见三性均不予认可，理由是：鉴定之前，未组织双方对鉴定依据的材料进行质证；数量不准确，鉴定的苗木数量超过验收确认的数量；鉴定列表序号为100的特型香樟不存在；造价的项目构成不合理，D3总表内有“销项税额”151269.92元，“附加税费”5990.29元，该二项税费是由被告负担的，被告向建设方开出工程款发票，而原告方无需纳税；总表第2.1项的管理费32956.39元不应计入，原告不是正规施工企业，不存在管理费支出。本院审查该组证据认为，该《鉴定意见书》存在如下明显错误：1、如前所述，漏计数量；银杏B对比《慈利迎宾大道绿化种植与养护报价表》减少了对63株施工费的统计。2、对于双方已经约定苗木成本单价和施工费占比的苗木品种，应当按约定单价乘以建设方验收中确认的数量，计算苗木成本和施工费，但《鉴定意见书》未加区分地一律按照鉴定机构评定价格笼统计算。3、被告万通公司关于鉴定前未组织质证的意见不予采信，本院在委托鉴定前，已经通知被告方来本院对鉴定材料进行质证并共同选定鉴定机构，被告万通公司对本院的通知不予理会。在鉴定机构于2020年5月11日进行现场踏勘之前，本院也曾提前通知被告派员参加，被告仍然不予理会。综上所述，由鉴定机构湖南华信求是工程造价咨询有限公司作出的《慈利迎宾大道绿化工程造价鉴定意见书》及《补充说明》未实现鉴定目的，不能作为本案定案依据，故不予采信。证据4：鉴定费发票一份，拟证明原告支出鉴定费28300元。被告未发表质证意见。本院对该证据予以采信。证据5：保险费收据一份，拟证明原告为申请财产保全，投保了保全责任险，支出保险费9000元。被告质证称该收据开出的日期在《保全裁定书》作出之后，其合法性请法院审查。经本院核实原告系向保险公司的县级分支机构办理保险的，而开票审核权限在上级机构，因而时有开票延迟的情形，该收据所载保费确为本案保全支出，故本院对该证据予以采信。被告万通公司为证明其答辩主张，当庭提交了证据，原告发表了质证意见，详列如下：证据1：法人营业执照副本复印件、法人代表人身份证明书，拟证明：被告是本案适格的主体。本院对该组证据予以采信。证据2：《园林绿化工程施工合同书》一份、《慈利迎宾大道绿化种植与养护报价表》一份、《园林绿化工程施工合同补充协议书》一份，拟证明：原、被告之间自愿签订了绿化工程施工合同及补充协议；双方约定的工程价款按报价表的90%计算；补充协议第一条约定，同一品种，但尺寸规格不符合设计要求的，原告应当更换，如未更换，被告有权按照财评中心结算价与核定价的比例扣减工程款；补充协议第二条约定，清单上没有的品种，按财评中心确定价格的50%结算：合同第四条约定付款方式为：苗木到达施工现场付30%,在被告验收合格满一年质保期后，经业主检验合格后付清余款。但由于双方结算要以财评中心的结算价为依据，至起诉前，业主与被告尚未结算，付款条件尚未成就。双方合同没有约定该价格定否含税，现在原告在领取工程款时没有开具发票，因此双方约定的工程价款不含税费。原告对该组证据的“三性”无异议，但对被告主张的证明目的有异议，约定未议定价格部分参照财政评审价50%支付工程款，该约定并不是付款条件条款，而是定价条款，该绿化工程早已验收合格，约定的付款条件已经成就。约定以财评价格为付款依据与住建部相关规定不符，请求按实际造价付款。合同第6条对渣土外运、场地费等费用也未包含进去。经核对，该组证据与原告此前提交的复印件无异，原告的质证意见实际上是对合同条款内容的合法性、公平性的评价，不涉及证据本身的合法性。故该组证据符合证据“三性”特征，本院对该组证据予以采信。证据3：验收交接单、慈利县住建局价格专题会议记录、慈利县住建局价格结算确定表、原告所完成的工程量统计表，拟证明：绿化工程已于2019年1月4日验收合格并移交；经慈利县住建局确定的被告与业主方结算的价格表；两原告所完成的工程量清单，根据被告单方核对，两原告共计工程款总额为116382元，被告已支付75万元。实际应付356382元。原告质证称，对验收交接单、工程量统计表无异议，但认为慈利县住建局会议记录及价格结算确定表不具备证据来源、形式上的合法性。本院对验收交接单、工程量统计表予以采信，确认住建局会议记录不具备书证形式、来源的合法性，不予采信。且该会议记录系建设方内部行政管理行为的记录，价格计算确定表系建设方与总承包方即被告万通公司协商、谈判工程款结算事项中制作的单方计价主张，基于合同的相对性，与本案合同纠纷争议的事实关联性不足，故本院不予采信。证据4：《绿化工程结算表》一份，本院认为该文件是被告万通公司的单方面结算主张，未经原告方确认，不具备客观性，应视为被告方提出的事实主张。其与原告主张吻合的部分，应视为被告对事实的自认。证据5：委托书和收条8张，拟证明：被告已向原告支付工程款75万元，原告未出具发票；原告使用被告的洒水车5天，供水16车，产生的相关费用4800元应由原告负担，从剩余工程款中扣减。原告质证称对收到工程款75万元无异议，但被告是工程发包方，有义务提供通水保障，该笔费用4800元本来就应该由被告负担。本院认为洒水车系专用机械，其费用应该由施工人承担。本院对该组证据予以采信。根据对证据的审查采信，结合双方当事人的一致陈述，本院确认如下案件事实：慈利县城东部出口道路（迎宾大道）及附属配套工程是慈利县公共市政基础设施建设工程。被告万通公司通过招投标取得该工程施工总承包人资格。2017年12月27日，原告曾刚义、高建军二人与被告万通公司设立的慈利县城东部出口道路（迎宾大道项目部）经协商一致签订了《园林绿化工程施工合同书》，约定将该工程附属绿化工程分包给二原告实施。该合同未约定工程总价款，但附《慈利迎宾大道绿化种植与养护报价表》一份，该表所列总价款为934474.2元，原告在表格上写下“结算以报价单按实结算，最终结算以报价单九折结算”字样。关于工程款的给付，该合同第四条（2）项约定，“剩余百分之四十留作质保金，一年质保期满由甲方报请业主单位一同检验合格后，甲方需七个工作日内付清尾款”；第四条第（2）项约定：甲方不按期付款，由甲方按银行贷款利息承担违约金。合同订立后，二原告进场组织施工，而被告则按约定的工程进度付款条件，向原告分期给付了工程款750000元。在施工过程中，双方产生争议，被告万通公司认为原告施工中采用了事先未约定价格的苗木、绿植品种，而原报价表中的苗木则存在规格不达标，而原告则认为增加了苗木品种数量，应当据实增加计算工程价款。双方为此进行了协商，并于2018年6月15日签订《园林绿化工程施工合同补充协议书》，主要内容为：一、对于施工中所用绿化品种尺寸规格不符合设计要求的原则上应更换，如未更换，影响财评定价的，被告有权按比例扣减工程款；二、对于在施工中采用的原合同书中未约定单价的绿化品种，按财评中心确定价格的50%予以结算；三、如因未按设计施工导致业主单位不予验收，则由乙方承担全部责任。2019年1月4日，建设业主单位慈利县住建局组织各方对涉本案绿化工程进行了验收，认定工程合格，制作了《验收交接单》、及经现场核对清点后制作的《苗木数量表》，上述文件经相关人员签字后，该工程正式移交给慈利县绿化管理站接管。根据验收制作的三份《苗木数量表》与双方第一次签约时《慈利迎宾大道绿化种植与养护报价表》进行核对，二原告单方面对第一次签约时约定品种和数量进行了变更，个别品种被取消，原因不明。增加了一些未约定的品种，又有一部分约定品种增加了数量。工程建设方在验收时未对原告施工过程中的擅自变更提出整改，而是据实清点造册后予以接受。被告万通公司承建的慈利县城东部出口道路（迎宾大道）项目工程及其附属工程均已竣工验收并移交给建设方，但因政府主管部门对该工程建设投资的财评报告尚未作出，业主方慈利县建设局尚未对被告万通公司结清工程尾款，至本案法庭辩论结束时，建设方仍未对涉本案绿化工程单独确定工程价款。另查明，原告在施工期间因借用被告的洒水车一辆进行苗木浇灌养护，经原告施工人员确认产生了4800元费用，双方对该笔费用应由哪方承担存在争议。自工程验收合格后，原告即请求被告结算工程款，付清尾款，被告则以合同约定的结算付款条件尚未成就为由，拒绝结算付款。本院认为，本案双方当事人于2017年12月27日订立的《园林绿化工程施工合同》，从权利义务的内容和应当适用的法律规范来看，属于建设工程施工合同，该合同是双方根据真实意思表示自愿订立的，自双方签字盖章时成立。关于双方争议的合同效力问题，本院认为该合同不违反强制性、效力性法律规范，是合法、有效的合同。国务院于2017年3月发布第676号国务院令，公布《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》，删除了《城市绿化条例》第十六条，自此，城市绿化工程施工，不再要求由持有相关资质的单位承担。凡法律不禁止的，公民、法人和其他组织均可依法从事民事活动，有订立契约的自由。双方订立合同的时间在相关法律修改之后，所订立的合同是合法、有效的合同。故原告要求确认合同无效，本院不予支持。双方于2018年6月15日签订的《园林绿化工程施工合同补充协议书》中约定了原合同订立后变更增加的苗木品种按财评中心确定价格的50%结算，该条款是设定结算前提条件的条款还是约定定价依据的条款，双方各执一词，被告主张该约定属于付款条件的约定，慈利县财政局财评中心尚未对涉本案工程完成评审，结算并支付工程款的条件尚未成就。原告则认为2017年12月27日订立的《园林绿化工程施工合同》已经约定被告有义务在通过验收七个工作日内付清尾款，本案付款条件已经成就。2018年6月15日签订的《园林绿化工程施工合同补充协议书》的约定是价格条款，将价格压低至政府定价的一半，表明被告有意过分压低工程价款，借故拖延付款，严重影响原告利益，请求法院变更。本院认为，合同中约定的价格条款及付款条件成就条款是合同的主要条款，应当尊重双方的约定。该工程虽然早已通过建设方验收合格并投入正常使用,但双方签订的《园林绿化工程施工合同补充协议书》约定了计价方式和付款条件，是合同的有效组成部分，双方应共同信守约定。其次，双方虽然已经对部分苗木品种的单价已有约定，但品种、数额均有变化，对于增减的品种、数量仍需等待财评报告确定后才具备结算条件。鉴于双方约定的结算付款条件尚未成就，对于原告曾刚义、高建军要求被告万通公司立即结算给付尾欠工程款的诉讼请求，本院不予支持。二原告就工程款给付仍保有诉权，可在约定结算付款条件成就后再次起诉。综上所述，本院根据《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第四十五条、第七十七条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决如下：驳回原告曾刚义、高建军的全部诉讼请求。案件受理费30800元，其他诉讼费用鉴定费28300元，财产保全保险费9000元，决定由原告曾刚义、高建军负担案件受理费10800元、鉴定费8300元、保全保险费6000元；被告湖南万通建设集团有限公司负担案件受理费20000元、鉴定费20000元、保全保险费3000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。审 判 长  李怀玉审 判 员  朱 正人民陪审员  丁柏均二〇二〇年十二月十八日书 记 员  韩莉莉援引法律条文：《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。