山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终2896号上诉人（原审原告）：薛余贵，男，1962年10月7日出生，汉族，住日照市东港区。委托诉讼代理人：何恩玺，山东文科律师事务所律师。委托诉讼代理人：范宣超，山东文科律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：日照盛桥市政工程有限公司，住所地日照市东港区昭阳路以东、兴海路南侧，统一社会信用代码91371102MA3M9W1647。法定代表人：丁明凤，总经理。委托诉讼代理人：赵思程，日照东港扶平法律服务所法律服务工作者。上诉人薛余贵因与被上诉人日照盛桥市政工程有限公司（以下简称盛桥市政公司）劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初2365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。薛余贵上诉请求：1、撤销一审判决，改判确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；因诉讼产生的费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院错误认定“被告不对原告进行考勤、按工作量结算工资”。首先，双方虽然有按工作量结算工资的约定，但是在工作过程中被上诉人是按照“每人三天一千元”的标准支付工资的，这种工资支付方式，实质上就是考勤后进行工资支付，显然被上诉人是对上诉人进行考勤。其次，上诉人每天工作开始和结束的时间都是由被上诉人根据情况确定的。二、上诉人是经人介绍由被上诉人试用后才被正式录用，双方建立了劳动关系。围墙因为质量不合格被发包方多次扒掉，上诉人到工地后，经过试用一天，工作质量符合要求，才得以工作。三、被上诉人的工资支付方式，能够证实双方之间存在劳动关系：1、预付工资的标准，在开始的时候，被上诉人按照每三天一千元每人的方式支付上诉人工资，可以看出被上诉人对上诉人进行考勤等。2、上诉人提交的被上诉人前法人王桂峰(在支付工资时为被上诉人法人)支付工资中，被上诉人法人明确写明系工资，可见，在工作过程中，被上诉人法人也认同双方系劳动关系。3、被上诉人提交的证据证实实质上并未按照工作量结算工资。被上诉人在日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提交的结算明细可以看出，上诉人共计砌砖57705块，而仅仅支付费用50400元，可以证实被上诉人主张的“一元一块砖”的说法错误。四、工作过程中，被上诉人对上诉人进行实质性管理。1、相关工具均由被上诉人提供，上诉人所使用的工具均是从被上诉人仓库中取用，在下班时需要将工具归还，对于上诉人工作时需要的机械辅助(如叉车搬运、位置校对等)均系被上诉人其他工人进行辅助完成，协同工作。2、工作时间由被上诉人控制。上诉人严格按照被上诉人的工作时间进行工作，按时取用工作用的工具，并在下班时将工具归还到仓库。3、工作进度由被上诉人掌控，上诉人的工作进度由被上诉人掌握，被上诉人在工地有多名管理人员配合项目监理以及甲方对上诉人进行管理。4、被上诉人的质量管理。被上诉人对上诉人的施工每天派人进行质量检查，对相关工作进行统筹安排。5、上诉人遵守被上诉人工地的制度和劳动纪律。工地的秩序由发包方、监理、被上诉人方进行管理，被上诉人对上诉人进行直接管理，直接对接相关工作进行监督和指挥。五、根据劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，上诉人与被上诉人之间的关系就是劳动关系。原审法院依照上诉人部分陈述，片面的认定双方无劳动关系错误。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，只要符合该规定第一条之规定，就应当认定为劳动关系，本案中，第一款和第三款无争议，而双方明显符合第二款规定。被上诉人依法制定的各项劳动规章制度适用于上诉人。本案为建筑工地劳动关系案件，受我国现阶段建筑行业劳动力市场现状的影响，建筑公司，特别是小的建筑公司多为劳务公司，缺乏劳动规章制度的制定，而其对员工的要求多是依靠发包方、转包方现场管理制度，以及法律、地方建筑行业现场管理要求等行业要求进行管理，上诉人系常年在建筑工地工作的劳动者，其对相关制度要求有充分了解，其对相关工地经验遵守，已经构成对被上诉人公司规章制度的遵守。上诉人接受被上诉人的劳动管理，从事被上诉人安排的有报酬的劳动；上诉人在工地接受工地管理制度的管理，从事被上诉人承包项目的外墙砌砖勾缝工作，上诉人严格依照项目工地的时间上班下班，接受被上诉人对工作成果的检查和督促，依照其要求对墙体进行返修和施工，显然双方具有人身依附性。在报酬发放上，被上诉人开始按照每三天一千元的支付方式支付给上诉人，并且在多次的转款记录中写明系工资，后来结算虽然被上诉人声称系按照每块砖1元钱进行计算，但是与其提交的相关支付情况并不符合。即便是按照每块砖一元钱的方式进行计算，也符合劳动法中薪酬计算方式中的计件工资制度。六、依照《关于转发鲁人社发[2015]15号文件做好建筑业参加工伤保险工作有关问题的通知》可以得知，被上诉人应该为上诉人缴纳社会保险。建筑行业应该为没有长期劳动关系的劳动者以项目为单位缴纳项目保险，被上诉人答辩称上诉人系劳务市场招来就不用缴纳社保，显然于法不合，作为具有工伤保险缴纳义务的主体，结合劳动法规定，双方应该构成劳动关系，因为其系工伤缴纳的主体，其应该承担工伤保险赔偿责任，于理应该承担工伤赔偿责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予撤销。请求二审法院依法查明实际情况，依法确认上诉人与被上诉人之间的劳动关系。盛桥市政公司辩称，上诉人系经他人介绍到被上诉人处进行建筑劳务的零工，双方之间并不存在劳动关系，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。薛余贵向一审法院起诉请求：判决确认其与盛桥市政公司之间存在劳动关系。一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。薛余贵主张其于2018年8月26日同李凤新、张守芹在田家村零工市场，李凤新接到电话说心脏病医院外墙要几个好手去干活，按照砌一块砖1块钱计算，标准砌墙是两面清，8毫米的缝，横竖平直，工具是盛桥市政公司的，薛余贵等人只去干活，按照盛桥市政公司要求的时间干，盛桥市政公司开铲车薛余贵等人才能干活，劳务市场是现钱，盛桥市政公司未对薛余贵进行考勤，薛余贵等人自己记录人数，砌砖数开始是大体记录，然后盛桥市政公司核对，按照所砌砖的数量计算款项，由王桂峰转账给薛余贵。因为盛桥市政公司要求加人，薛余贵就再从零工市场找几个人去，多的时候八九个人，都把钱转给薛余贵，每人实际支付工资是三天1000块钱。并提交证据如下：证据1、薛余贵身份证明，证明薛余贵在2018年时年龄为56岁，未到退休年龄。证据2、企业信息表，证明盛桥市政公司主体身份，证明王桂峰为盛桥市政公司法定代表人和股东。证据3、盛桥市政公司出具的《关于薛余贵事件的说明》，证明薛余贵在盛桥市政公司工作，从2018年8月26日开始工作，2018年10月5日薛余贵在工作过程中，被日照华桂安装工程有限公司吊装钢梁作业不当撞击掉落的横梁致伤，但是该说明中“计件劳务”的说法不正确，双方是劳动关系，非劳务关系。证据4、《收入证明》一份，由盛桥市政公司出具，证明薛余贵在盛桥市政公司劳动，为计件工资。证据5、盛桥市政公司法定代表人与薛余贵之间微信转账记录，来自薛余贵微信账单截图，证明其与盛桥市政公司双方之间存在劳动关系，由盛桥市政公司法定代表人支付给薛余贵工资，盛桥市政公司法定代表人在8月27日、9月21日的转账记录中写明为“砌砖工资”“工资”。证据6、工伤事故证人证言两份，由薛余贵工友张守芹、李为友出具，证明薛余贵与盛桥市政公司直接存在劳动关系。证据7、《关于转发鲁人社发〔2015〕15号文件做好建筑业参加工伤保险工作有关问题的通知》（日人社发〔2015〕27号），日照市资源与社保保障局官网打印，证明基于相关法规，建筑行业应该以项目为单位缴纳社会保险，同时该证据证实盛桥市政公司是薛余贵工伤应承担赔偿责任的工伤保险责任主体。盛桥市政公司质证：对于证据一、二真实性无异议。对于证据三真实性无异议，但该说明系2019年9月26日薛余贵投诉至东港劳动监察大队时，由盛桥市政公司出具，其目的在于说明薛余贵并非盛桥市政公司正式职工。对于证据四真实性无异议，但该证明非常明确的写明薛余贵为盛桥市政公司临时雇用劳务人员，且其收入为盛桥市政公司的非正式职工收入。对于证据五，盛桥市政公司为了方便，用微信转款向薛余贵支付报酬属实，从转款的记录可以看出支付的时间没有规律，数额不稳定，且薛余贵提供的证据仅为转账说明中标为工资的字样，其相关转账记录仍有多笔，且该转款记录中的金额还包含其他人员的劳动收入，转款虽然备注工资，但实际支付的是砌砖工程的劳务费。对于证据六真实性不认可，盛桥市政公司并不认识李为友，对于张守芹的证言不予认可，其与薛余贵并非盛桥市政公司公司职工。对于证据七真实性无异议，但薛余贵是盛桥市政公司从零工劳务市场雇来的临时用工，无法购买保险。盛桥市政公司主张其与薛余贵之间并非劳动关系，实际情况是2018年8月26日王者好从零工劳务市场找到了李凤新、张守芹，薛余贵按口头约定砌砖一块（包括勾缝）是一块钱，薛余贵与盛桥市政公司双方无需签订劳动合同，更无需缴纳社保，薛余贵所主张的工资标准及金额不存在，相关的记录可以看出支付的时间没有规律，数额亦不确定，所以不存在工资这一说法。并提交张守芹、李凤新、王者好、刘立宏四位证人证言一宗，证实薛余贵等人到盛桥市政公司建设的心脏病医院工地承揽砌墙工程，盛桥市政公司按照砌每块砖1块钱支付报酬，薛余贵与盛桥市政公司之间非劳动关系。薛余贵质证：对于王者好、刘立宏两位证人的证言，薛余贵从未见过这两个人，这两个人的证言均与事实不符。对于李凤新和张守芹的证言均是复印件，并且该两份证言的内容是完全一致的，只能说明这两份证言均是盛桥市政公司制作的格式内容，所以即使证人的签名属实，也不一定能够体现证人的真实意思。第二，该两份证言仅说明其与薛余贵是在劳务市场认识，2018年8月26日是经人介绍到盛桥市政公司工地，显然该说法能够证实盛桥市政公司及王者好所谓从零工（劳务）市场说法与事实明显不符。第三，该两份证言中关于1块钱每块砖的价格承包与事实明显不符，在劳动仲裁阶段盛桥市政公司原法定代表人王桂峰多次明确承认是雇佣而非承包，从未提及承揽的情况，结合王桂峰在2018年8月27日、9月21日，2020年2月3日等微信转账中均明确标明支付的是工资，由此可以确定无论是王桂峰还是薛余贵及李凤新、张守芹均从未认为工程是承包的。第四，张守芹的证言与薛余贵提交的证言相比较薛余贵提交的证言是张守芹手写的，而该份证言是打印的，显然薛余贵提交的张守芹证言更能体现其真实意思，更能说明双方之间是劳动关系的事实。一审法院认定事实：薛余贵于2018年10月5日在心脏病医院工地从事砖墙嵌缝作业时，被日照华桂安装工程有限公司吊装钢梁作业不当撞击掉落的横梁将薛余贵撞倒，薛余贵受伤。薛余贵于2020年1月6日以日照华桂安装工程有限公司、丁伟为被告向一审法院提起诉讼，案号为（2020）鲁1102民初388号，一审法院于2020年4月2日作出民事判决书，判决日照华桂安装工程有限公司承担70%的赔偿责任，赔偿薛余贵各项损失共计74961.32元，丁伟对日照华桂安装工程有限公司的上述第一项给付义务承担连带清偿责任。该判决现已生效。一审另查明，2020年4月28日盛桥市政公司的法定代表人由王贵峰变更为丁明凤。薛余贵向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决确认其与盛桥市政公司之间存在劳动关系，该委员会于2020年2月10日作出东劳人仲案字［2019］第1103号仲裁裁决书，裁决驳回薛余贵的仲裁请求。薛余贵对该裁决不服，于法定期限内依法向一审法院提起诉讼。本案争议焦点为薛余贵与盛桥市政公司之间是否存在劳动关系。一审法院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，由劳动法、劳动合同法等相关法律调整。从劳动关系的特性分析，劳动者与用人单位之间具有人格从属性，存在行政隶属关系，劳动者以用人单位内部成员的身份进行劳动，接受用人单位全面的管理，用人单位则按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬。本案中，薛余贵自述，其系在零工市场同他人一起到盛桥市政公司建设的心脏病医院从事外墙砌墙工作，同时盛桥市政公司不对薛余贵进行考勤，按工作量结算工资，薛余贵与盛桥市政公司之间不符合劳动关系成立的条件，故对于薛余贵提出的确认与盛桥市政公司之间存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决：驳回薛余贵要求确认与盛桥市政公司之间存在劳动关系的诉讼请求。案件受理费10元，由薛余贵负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力的使用和劳动报酬的支付为对价建立的社会经济关系，认定劳动关系除劳动者和用人单位符合劳动法法律规定的主体资格、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分外，用人单位还需对劳动者具有用工管理权，双方形成人身及经济上的从属关系。本案，首先，上诉人称被上诉人不对其进行考勤，报酬系按砌砖数进行计算，若需加人，再由其从零工市场找人。由此可见，上诉人虽在工作过程中也接受被上诉人单位指挥、监督，但系为完成被上诉人的工作成果所进行的要求，被上诉人对其并不进行考勤，其不接受被上诉人内部各项规章制度的约束，亦不接受被上诉人对其员工所进行的升级、降职等考核管理，其与被上诉人间不具有人身依附性及隶属关系。其次，从上诉人的自述可以看出，其到被上诉人处从事外墙砌墙工作，仅与被上诉人间达成合意即可，双方体现的是一种即时清结的关系，具有临时性的特征，并不符合劳动关系的长期性、稳定性、持续性的特征。再次，被上诉人为上诉人发放的报酬，亦是按照上诉人的工作量进行计算，亦不具有数额固定及按月发放的特点。综上所述，上诉人与被上诉人间不符合劳动关系的特征，一审据此认定双方并不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。至于上诉人所受伤害是否构成工伤，被上诉人是否应承担工伤保险责任，上诉人可依据相关规定另行处理。综上所述，薛余贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人薛余贵负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二〇年十二月十五日书记员  刘一凤