安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖11民终3260号 上诉人（原审原告）：陈忠山，男，1962年7月11日出生，汉族，住安徽省天长市。 委托诉讼代理人：陆有昊，安徽诚天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：骆惠祥，男，1968年7月21日出生，汉族，住安徽省天长市。 委托诉讼代理人：陶宏娟，安徽诚天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：崇文先，男，1966年9月7日出生，汉族，住安徽省天长市。 委托诉讼代理人：陈义玲，滁州市琅琊区清流法律服务所法律工作者。 上诉人陈忠山、骆惠祥因与被上诉人崇文先提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2020）皖1181民初3234号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 陈忠山上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第二项,改判“骆惠祥、崇文先连带赔偿陈忠山115002.57元”,对一审判决不服金额为“72257.99元”;2.骆惠祥、陈忠山承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由:一、陈忠山的误工费应当按照建筑行业平均工资标准计算,即63074元/年÷365天/年x180天=31104.99元。虽然陈忠山未能提供相应的收入证明,但一审判决对陈忠山长期从事瓦工工作已经做出认定,就应当按照建筑业的标准计算误工费,陈忠山在天长南京周边在从事瓦工工作,其平均工资实际不止200元/天,一审判决确认误计工费的时候按照农、林、牧、渔业46917元/年的标准算,与陈忠山从事瓦工工作的认定自相矛盾,无事实依。二、陈忠山从事瓦工的经历不能作为其承担40%的责任的依据,其本人对事故的发生应承担10%责任。陈忠山虽然之前也从事瓦工工作,有一定的瓦工经验,但其工作内容主要是墙体砌筑,并非一审判决所称“该领域的大师傅”。瓦工属于建设工程施工里面一个较大的工种类别,其下还包含墙体砌筑、翻砂搬浆等所谓“大工”和“小工”等区别,不同的工种对于施工的专业性和安全性都有不同的要求。由于房屋屋顶翻修需要将旧的屋顶结构换新,旧顶内部势必存在变形、损坏、不平整、不安全等影响施工的地方,仅仅凭工人肉眼是无法识别的,翻修工作对于施工的专业性和安全性要求更高,陈忠山之前主要从事墙体砌筑,对屋顶的翻修鲜有涉及,不具备相关专业知识和工作经验,因此对于屋顶上存在的潜在危险无法有效预判,其之前的工作经历不能作为承担40%责任的依据,至多只应承担10%的责任。三、骆惠祥、崇文先应当连带承担90%的赔偿责任。首先,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身应损害,雇主应当承担赔偿责任”规定,在雇佣关系中雇主应当承担无过错责任,本案中无论雇主是崇文先还是骆惠祥,对于陈忠山的受伤都应当按无过错承担全部责任,而非按比例承担。其次,虽然法律法规对于不超过两层的农村自建房建设活动并未设定强制性的资质要求,但作为房主还是应当选任有资质的施工方确保施工质量和施工安全,不能因法律没有明确规定就可以任意选择,并以此来免除自身的责任,这显然不利于保护普遍存在于农村自建房在施工活动中农民工的人身财产权利,故崇文先存在选任过错。最后,根据人身损害赔偿司法解释第十一条第二款的规定,提供“安全生产条件”与施工“资质”同样重要,也是发包人崇文先应尽的义务,法律法规对资质没有明确要求的情况下,那就必须对自家的施工提供安全保障。由崇文先在明知房屋翻修没有安全设施保障的情况下还进行,依法应当对此承担连带责任。事实上无论是崇文先还是骆惠祥,都应该在提供安全保障的前提下组织工人施工,没有尽到安全保义务即存在重大过失,而本案事故的发生也正是因没有必要的安全保障措施,如果崇文先或者骆惠祥能够安装脚手架、安全网等设施,陈忠山即便从屋顶滑落也不会直接落地受伤造成如此严重后果。综上,陈忠山为崇文先家屋顶从事翻盖作业,所有的活动均属于骆惠祥承包范围内,施工时崇文先、骆惠祥两人均未在现场监管过,也没有提供防护措施,未能尽到监管职责,存在重大过错,故依法应当对陈忠山的损失按90%承担连带赔偿责任。 骆惠祥辩称，要求骆惠祥和崇文先承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据，陈忠山的损失应由其自己和崇文先承担，骆惠祥不应承担其赔偿责任，请求二审法院驳回陈忠山对骆惠祥的起诉。 崇文先辩称，陈忠山虽做瓦工，但其身份仍为农民，一审误工费判决并无不当。陈忠山作为瓦工，其应当对屋顶维修工程的专业性和安全性有预见能力，案涉工程并非房梁断裂所致，而是陈忠山放置在站立木板上的沙袋脱落所致，其在没有安全保障的情况下仍然施工，对其自身损害后果存在重大过失，一审判决承担40%责任，并不不当。案涉工程法律上并不要求相关资质，故崇文先将工程承包给骆惠祥，选任上无任何过错，骆惠祥在承包工程后所有安全保障监管责任均由其负责，因其未能履行相关职责，致使陈忠山受伤，骆惠祥作为雇主，应当承担赔偿责任，故人身损害司法解释第11条第二款不适用于本案，陈忠山要求崇文先和骆惠祥承担连带责任于法无据，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 骆惠祥上诉请求，1.撤销一审判决,改判陈忠山的损害赔偿责任应由陈忠山和崇文先承担,驳回陈忠山对骆惠祥的起诉；2.一、二审诉讼费用由崇文先承担。事实与理由:一审法院认定事实错误。因为骆惠祥与崇文先是同学亲戚及朋友关系,平时的关系要好。又因为骆惠祥本身是做工程的,对工程及做工程的工人相对熟知。崇文先老家三间瓦房需要屋顶翻新,就请骆惠祥帮忙找几个人来做工,按日支付工资。一审法院认定该工程是由骆惠祥承包并招揽工人没有任何事实和法律依据。如果如一审法院认定是承包关系,那么骆惠祥自然要考虑承包工程的利润空间，就本案的案涉工程的工程量,如果骆惠祥承包,按崇文先所述承包金3500元,此款扣除工人工资,骆惠祥根本没有利润可言,毫无承包的价值,根本不符合承包的常理。作为崇文先的亲戚、同学、好友的身份,骆惠祥帮其介绍工人,关心其工程进展,却完全符合常理。一审法院在没有任何证据证明的情况下,仅凭骆惠祥的热情帮忙、工人会和骆惠祥谈及工程情况、以及先后两次垫付医药费89429.3元来推定,从而认定骆惠祥的身份是承包人,而非介绍人，此认定完全没有尊重事实,既没有尊重客观事实也没有尊重是否有证据证明的法律事实。根据谁主张谁举证的原则,崇文先没有任何证据证明其与骆惠祥是承包关系。事故发生后,在与骆惠祥的对话录音中也只字未提承包以及承包金的问题,骆惠祥多次提及其与崇文先不是承包关系,崇文先未提出任何反驳意见,崇文先就应当承担举证不能的法律后果。相反,一审法院在庭审过程中,完全置骆惠祥提供的录音证据于不顾,完全置骆惠祥是亲戚、是同学、是朋友、是介绍人于不顾,而作出不利于骆惠祥的判决。二、一审法院对证人证言的证明力的认定没有事实和法律依据。一审法院依据证人李某听到的所谓骆惠祥与崇文先的对话，说崇文先将工程包给骆惠祥了,在没有其他证据印证的情况下予以认定,没有形成证据链,不能作为定案的依据。三、一审法院适用法律错误,裁判案件具有很大的随意性,骆惠祥对陈忠山的伤情承担50%责任没有任何事实和法律依据。退一步说,即便如一审法院所认定,骆惠祥与崇文先之间存在承包关系,一审法院也不应判决骆惠祥承担50%的赔偿责任。本案承办法官在不同时期审理的同一类案件【案号为（2020）皖1181民初2551号】,却作出同为承包者却承担不同比例赔偿责任的判决,此种同类不同判的行为,既违反最高人民法院关于同案同判的指导意见,也存在故意偏袒,缺乏公平公正。综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误,同案不同判,判决具有随意性。请二审法院支持骆惠祥的上诉请求。 陈忠山辩称，陈忠山是经骆惠祥介绍，到崇文先家做工，从事翻修工作，至于骆惠祥与崇文先是否签订承包关系，陈忠山也不得而知。另外，崇文先作为家主，应当就案涉工程尽到安全保障义务，即便是雇主是骆惠祥，那么崇文先作为发包人，他也应当就提供安全生产条件作出明确，虽然案涉工程不需要法律上的资质，但是对于农村自建房是普遍按照本案的施工模式进行的，不能因为法律上不需要资质，其家主就可以任意选择施工方，并以此免除自己的责任，故崇文先的选任必然是存在过错的。就骆惠祥与崇文先的法律关系，请求法庭依法核实裁判。 崇文先辩称，案涉工程维修是由崇文先承包给骆惠祥的，骆惠祥是做工程的，崇文先只需要做老房的屋顶维修，所以双方口头商定3500元的承包价格，材料均由骆惠祥购买，购买后由崇文先付款，再将案涉工程承包给骆惠祥时，崇文先再三口头提醒其注意安全。骆惠祥在承包工程后，即招揽工人并组织施工，跟进工程进度，崇文先本人不懂瓦工工作，在案发前根本就不认识陈忠山，不可能给其安排施工，且案发当日崇文先本人在南京，显然骆惠祥关于介绍工人，是介绍人的上诉理由不能成立。一审法院结合证人证言和当事人陈述，高度还原了案件事实，骆惠祥在一审中提供的录音证据是在诉讼后发生，带有诱导性，录音中崇文先并没有认可骆惠祥是介绍人的身份，一审法院对其证明目的不予认可，并无不当，没有法律规定，同学或者亲戚关系就不能形成承包关系，骆惠祥作为做工程的专业人士，将部分工程交付无资质的陈忠山施工，其存在选任过错，在施工过程中未能提供安全保障和履行监管职责，作为雇主其应当对陈忠山的损害后果承担赔偿责任。由于我国法律不适用判例，且同案检索范围没有一审案件，故一审判决作出骆惠祥承担50%责任，于法有据，我方认为一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求依法维持原判。 陈忠山向一审法院起诉请求：1.骆惠祥、崇文先支付陈忠山各项损失合计149570元；2.骆惠祥、崇文先承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年3月24日，陈忠山在崇文先家屋顶翻盖工程上，不慎从屋顶坠落受伤，先后送至天长市中医院、南京军区总院、天长市中医院，共住院治疗42天，崇文先为其支付医疗费用2000元，骆惠祥为其支付医疗费用88429.3元。2020年4月9日，经安徽金盾司法鉴定中心鉴定，陈忠山右侧骨盆多发骨折行右髋臼粉碎性骨折内固定术后，畸形愈合的伤残等级为十级伤残。其误工期为180日，护理期、营养期均为60日。陈忠山花去鉴定费2050元。再查明：崇文先在事故发生后，垫付医药费2000元。骆惠祥在事故发生后，垫付医药费85429.3元。 一审法院认为，公民享有生命健康权，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案的争议焦点为：骆惠祥在案涉工程中是承包人还是介绍人？ 关于焦点，崇文先家房屋屋顶需要翻盖，层高一层，崇文先找到骆惠祥，由骆惠祥招揽工人做工，并谈好工人工资。关于在现场施工，工人受谁指挥，两被告各执一词，但是从当事人的陈述和证人的证言来看，崇文先家房屋的翻盖工程，是由骆惠祥安排好工人及每天的工作内容。骆惠祥虽未到现场指挥施工，但是工程的进度是由骆惠祥跟进的，并由骆惠祥指派工人到场施工。另，在事故发生后，骆惠祥先后两次垫付医药费89429.3元。综上，可以看出骆惠祥在案涉工程中的身份是承包人，而非介绍人。骆惠祥主张其与崇文先系亲戚关系，只是帮忙介绍的抗辩理由，一审法院不予采信。 根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定：对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含二层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。对农民自建住宅超过两层（不含两层）以上的，应严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。本案中，崇文先家自建房属于一层住宅，将房屋翻盖工程发包给骆惠祥，其在选任上不存在过错，但是崇文先作为房主，对提供劳务者的人身安全负有必要的注意义务，故一审法院酌定其承担10%的责任。 骆惠祥作为自建房屋顶翻新工程的承包人，将房屋翻新的部分工作交给没有资质的陈忠山，存在选任过错，同时应为雇员提供劳务的活动提供安全保障，并对工程安全、防护、操作负有监管职责，而骆惠祥在承包工程后，未到工地监督工人安全施工，存在重大失职行为，一审法院酌定其承担50%的责任。 陈忠山长期从事瓦工工作，是该领域的“大师傅”，虽未取得从业资格证，但是具有一定的专业性，对其工作的危险性有一定的预见性，并应做好防护工作。陈忠山对该事故的发生，存在过失，一审法院酌定其承担40%的责任。 对陈忠山主张的住院伙食补助费、营养费、护理费，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，依据安徽省统计局公布的上一年度相关统计数据，结合其住院治疗时间、鉴定意见进行确定。对陈忠山主张的误工费，因陈忠山受雇于骆惠祥完成一定的工作任务，其受雇期间日工资200元并非其长期稳定收入，一审法院参照安徽省上一年度农、林、牧、渔业从业人员年平均工资计算陈忠山的误工损失。陈忠山因本次事故造成的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费：100829.31元。2.住院伙食补助费：30元/天×42天=1260元。3.营养费：30元/天×60天=1800元。4.护理费：123元/天×60天=7380元。5.误工费：46917元/年÷365天/年×180天=23137.15元。6.残疾赔偿金：37540元/年×20年×10%=75080元。7.精神损害抚慰金：根据陈忠山的受伤情况、伤残等级、过错程度，本院酌定为5000元。8.交通、住宿费：本院酌定为420元。9.鉴定费：2050元。 本次事故造成陈忠山的损失合计216956.46元。崇文先按照责任比例应当赔偿陈忠山216956.46×10%=21695.65元，扣除已经给付的2000元，崇文先还应当赔偿19695.65元。骆惠祥按照责任比例应当赔偿陈忠山216956.46×50%=108478.23元，扣除已经给付的85429.3元，骆惠祥还应当赔偿108478.23-85429.3=23048.93元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告崇文先于判决生效之日起十日内赔偿原告陈忠山19695.65元；二、被告骆惠祥于判决生效之日起十日内赔偿原告陈忠山23048.93元；三、驳回原告陈忠山其他诉讼请求。案件受理费3292元，减半收取1646元，由原告陈忠山负担1175元，被告崇文先负担217元，被告骆惠祥负担254元。 二审中，各方当事人均未提供新的证据。 本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.一审判决关于陈忠山误工费的计算标准是否恰当；2.各方当事人在本案中承担责任的比例应如何划分；3.骆惠祥、崇文先对陈忠山的损害应否承担连带赔偿责任。 关于争议焦点1，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的相关规定，陈忠山在本案中未提供证据证明其有固定收入，也未能证明其近三年来的平均收入状况，虽然其称其常年从事“瓦工”行业，但由于其工作的具体特点和工作时间、收入情况的不确定性，致使其收入情况并不稳定，一审法院基于陈忠山从事瓦工工作的特点和该工种的实际工作状况，并结合其农民的身份，按照其相同或相近行业，即“农、林、牧、渔业从业人员年平均工资”计算陈忠山的务工损失，并无不当，因此对于陈忠山要求按照建筑业收入标准计算误工费的上诉请求，本院不予支持。 关于争议焦点2，陈忠山作为有多年瓦工工作经验的“大师傅”，其对案涉房屋屋顶翻修工作的危险性应有充分的预见，对自身安全也应尽到相应的注意义务,但陈忠山在未对案涉屋顶翻修工作的危险性做出充分预判的情况下，贸然展开工作，其自身存在一定过错；骆惠祥在本案中告知陈忠山工作的具体时间、地点、工作任务和工资标准，尽管案涉房屋翻修工作的工资具体是否应由骆惠祥发放，本案尚未明确，但根据骆惠祥的职业特点及其在本案中组织工人施工、分配工作任务、联系购买建材、关心工程进度等实际情况，可以认定骆惠祥在本案中承担着工程承包人的角色，因此骆惠祥在选任陈忠山时应对其是否具有相应资质进行考察，并为陈忠山的工作提供必要的安全保障措施，尽到相应安全保障义务，但本案中骆惠祥在告知陈忠山相关工作内容后，并未到施工现场进行监督管理，因此骆惠祥对陈忠山的损害应承担相应的责任；崇文先作为案涉翻修房屋的所有人，尽管其已将整个屋顶翻修工作交于他人处理，但其对实际施工的工人也应尽到安全提醒义务，在本案中，崇文先未与具体施工工人进行沟通，未能尽到安全提醒义务，因此崇文先也应对陈忠山的损害酌情承担责任。一审法院依据各方当事人在本案中的身份特点及过错程度认定各方应承担的责任比例，于法有据，并无不当，因此对于陈忠山上诉要求自担10%的责任，骆惠祥上诉要求不承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。 关于争议焦点3，如前所述，骆惠祥在本案中系承包人，崇文先在本案中系案涉房屋所有人，法律对于二人在陈忠山工作过程中应尽的安全保障义务要求不同，二人承担责任的法律依据和责任比例也不同，因此陈忠山要求骆惠祥与崇文先对其损害承担连带赔偿责任的上诉请求，于法无据，本院不予支持。 综上，陈忠山、骆惠祥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1984元，由陈忠山负担1607元，由骆惠祥负担377元。 本判决为终审判决。 审判长 夏 根 审判员 贺 斌 审判员 张立涛 二〇二〇年十二月十五日 法官助理张金玲 书记员宗娟 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。