江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8724号上诉人（原审被告）：林建东，男，1984年10月19日出生，汉族，住所地江苏省宝应县，现住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：费鸿杰，江苏法德东恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董贵军，男，1965年12月11日出生，汉族，住江苏省淮安市楚州区。上诉人林建东因与被上诉人董贵军装饰装修合同纠纷一案,不服南京市鼓楼区人民法院(2019)苏0106民初11214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月28日公开开庭审理了本案。上诉人林建东的委托诉讼代理人费鸿杰，被上诉人董贵军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林建东上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回董贵军全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由董贵军负担。事实与理由：一审法院认定事实有误，主要有两点：一是林建东并未同意鉴定人按照设计图纸作为鉴定依据，而一审法院却在判决书中称双方确认同意按照林建东提供的设计图纸作为鉴定依据。设计图纸是董贵军在鉴定过程中提交给鉴定人的，水电改造面积应当以房产证记载的实际使用面积进行计算。二是工程造价鉴定意见书关于水电路改造部分造价未扣除所有房间强电、弱电、网络线、监控线全部新做线路的费用。一审庭审时，林建东询问鉴定人员，水电改造董贵军基本没有什么工作量的情况下，为何造价费用高达469229.43元。鉴定人员回复是根据双方签订的合同，其并询问林建东320元每平米单价里包含哪些费用，林建东回答，包含了所有房间强电、弱电、网络线、监控线全部新做线路的费用时，鉴定人员回答应该扣除。但是一审法院对于该部分却未予以查明，直接依据错误的工程造价鉴定意见书进行判决与事实不符。董贵军辩称，林建东的上诉理由不能成立，理由是：1.设计图纸是按照林建东的蓝图出具的，董贵军不可能有图纸，设计师是林建东所请。林建东并没有拿房产证作为施工依据，当时拿的是蓝图。2.强弱电、网络线、监控线都是董贵军施工，相关的费用不应扣除。董贵军向一审法院起诉请求：判令林建东支付工程款32万元及利息（自起诉之日起至实际付款之日止，按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算），后其变更诉讼请求为：判令林建东支付工程款341816.37元及利息。一审法院认定事实：2019年6月1日，林建东（甲方）与董贵军（乙方）签订《装修合同》一份，约定甲方将本市鼓楼区中山北路215号中商万豪二楼装饰装修工程发包给乙方施工，乙方包工、包全部材料（预算项目每单项造价内双方确认价格包干）；开工日期为2019年6月1日，竣工日期为2019年9月8日；甲方无偿负责提供水源、电源为乙方使用，并承担相关费用；合同签订，第一批材料进场支付35%，前期水电结束，木工、漆工进场支付35%，工程完工验收合格结清30%等等。合同签订后，董贵军进场施工，因双方因工程款支付产生纠纷，其于2019年8月停工，林建东于2019年9月将剩余工程发包给案外人施工，现已竣工交付使用。董贵军认可林建东分别于2019年6月5日支付工程款15万元、于6月6日支付5万元、于6月10日支付10万元、于7月11日支付13万元、于7月15日支付5万元，合计已支付48万元。一审审理中，董贵军申请对涉案工程造价进行鉴定。一审法院委托江苏中衡工程项目管理咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定。该公司于2020年5月18日出具《工程造价鉴定意见书》一份，鉴定结果为：本工程经核定工程造价为671944.87元。董贵军认为，应在核定价基础上增加149871.5元，因为部分工程其已施工，在公证视频中显现不出来，应该计入工程造价内。林建东认为，应在核定价款中扣减水电改造费用103872元、过道墙面乳胶漆23457.23元，合计应扣减127329.23元。董贵军预交鉴定费9088元。一审另查明，2019年3月20日，董贵军与案外人熊丽亚签订《装修合同》一份，约定熊丽亚将本市鼓楼区建宁路61号中央金地2栋5楼房屋发包给董贵军进行装修。该工程于2019年6月29日竣工。后因工程款支付产生纠纷，董贵军将熊丽亚、南京瑜泽酒店管理有限公司诉至法院，要求熊丽亚、南京瑜泽酒店管理有限公司共同支付工程款435670元。在该案审理中，双方确认熊丽亚已支付该工程款415775元。董贵军另认为涉案工程装修后交给了南京瑜泽酒店管理有限公司使用，申请追加南京瑜泽酒店管理有限公司为共同被告参加诉讼。对有争议的事实，一审法院认定：一、关于2019年5月28日转账性质问题。林建东于2019年5月28日通过微信分3次向董贵军转账7000元、2万元、2万元。董贵军认可收到，但不认可系涉案工程款，其称，涉案工程双方于2019年6月1日签订装修合同，其中两笔2万元转账是中央金地项目工程款，7000元转账系林建东还款，并提供录音予以证明。一审法院认为，双方就涉案工程于2019年6月1日签订合同，合同签订后董贵军进场施工，其提交的银行转账记录载明：2019年6月5日，林建东通过银行向董贵军女儿王星转账15万元，备注为涉案工程首付款。结合董贵军与林建东前妻熊丽亚在中央金地工程存在装饰装修合同关系，在中央金地工程中，也存在林建东代熊丽亚付款的情况，应认定2019年5月28日3笔转账不是涉案工程款。二、关于2019年6月16日、6月18日转账性质问题。林建东分别于2019年6月16日通过微信向董贵军转账1万元、于6月18日通过银行向王星转账5万元，董贵军均认可收到，但认为6月16日款项系代案外人还款，6月18日款项系中央金地项目工程款，但未提供证据或提供证据不足以证明其主张，应承担举证不能法律后果，故该2笔转账应认定为涉案工程款。综上，就涉案工程，林建东已支付工程款54万元。一审法院认为，林建东将涉案工程发包给没有相应施工资质的董贵军施工，所签合同违反法律行政法规的效力性强制性规定，应为无效合同。涉案工程已完工并交付使用，林建东应参照合同约定向董贵军支付工程款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明，法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，双方确认同意按照林建东委托公证的董贵军停工现场情况、设计图纸和报价单作为鉴定依据，现鉴定人依据双方确认的公证书、设计图纸和报价单出具鉴定意见书，且鉴定程序合法，事后双方对鉴定意见提出异议不成立，应不予采信。故涉案工程造价应为671944.87元。林建东已支付董贵军54万元，故尚欠付工程款131944.87元（671944.87-540000=131944.87）。合同付款日期及逾期付款损失计算标准约定不明，董贵军主张自起诉之日按全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失，并无不当，应予支持。关于追加被告问题。董贵军在鉴定报告出具后申请追加南京瑜泽酒店管理有限公司为共同被告，一审法院认为其主张与合同的相对性原则相悖，无事实和法律依据，应不予准许。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：林建东于判决生效之日起十日内支付董贵军工程款131944.87元及利息（自2019年9月11日起至实际付款之日止，按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如林建东未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6427元，减半收取3214元，鉴定费9088元，合计12302元，由董贵军负担6288元，林建东负担6014元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。林建东提交如下证据：证据一，微信聊天记录4张复印件，第一份是董贵军委托诉讼代理人和林建东委托诉讼代理人的聊天记录，第二份聊天记录是林建东委托诉讼代理人与鉴定机构造价师的微信聊天记录，第三份聊天记录是另外一位造价师与林建东委托诉讼代理人微信聊天记录。拟证明一审法院认为林建东同意将案涉图纸作为鉴定依据与事实不符。实际鉴定过程中以董贵军单方提供的平面布置图作为鉴定依据。证据二，林建东新委托的施工单位购买的三张收据，拟证明董贵军撤场之后林建东新委托的施工队伍又重新购买了电线等材料对案涉场地进行施工。董贵军质证意见：聊天记录看不出什么内容。收据与本案无关联性。作为反驳证据，董贵军另当庭播放其与林建东的电话录音，在录音中林建东认可施工面积大约2100平方米。林建东质证意见：认可通话人应该是林建东，庭后就其内容经与林建东询问后提交质证意见，但庭后未予提交。本院认证意见，林建东提交的聊天记录中无法表明其主张在鉴定中应以房产证面积作为依据。董贵军提交的反驳证据则证明林建东所称施工面积并不限于房产证所载面积。林建东另提交的收据不能证明与本案具有关联性。据此，林建东提交的证据证明效力均不应采信。二审中，林建东还申请证人朱某到庭作证。朱某作证称：其后续接手进场施工时，水路和电路，包括强弱电、网络线、监控线已经施工，均是新做的，但没有施工完，好多地方其进行了改造。网络线和监控线没动，但是强弱电重新补做，原来的强弱电的线路也有，但是不符合标准。林建东对证人证言的质证意见：开庭时委托诉讼代理人的陈述是林建东告知的，证人称案涉线路并未完工。董贵军对证人证言的质证意见：其按照程序施工，木工已做得差不多了，基本上完工，因付款未到位其才停工。本院认证意见：证人证言证明证人朱某接手进行后续施工时案涉强弱电、网络线、监控线均已实际施工，对该事实应予认定。二审中，双方当事人均称对一审查明事实均无异议，本院予以确认。本院另查明，一审庭审中，鉴定人出庭作证称，其曾会同双方当事人到现场测量，林建东一方提供了电子版图纸，外墙外除去公共部分就是面积，包含了内墙面积，就是1768.54平方米。林建东委托诉讼代理人称，图纸为董贵军提供，其转发给鉴定人。以上事实，有一、二审庭审笔录在卷为凭。经双方当事人确认，二审争议焦点为：1.鉴定人是否应以设计图纸作为鉴定依据；2.强弱电、监控线、网络线的费用是否应予扣除，以及具体应扣除的金额如何确定。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，现有证据表明，鉴定人会同双方当事人到现场进行测量，并结合设计图纸出具工程造价鉴定意见书，该鉴定意见应予采信。林建东称应以房产证所载面积作为计算装饰装修工程款依据，未提供证据证明双方曾就此形成合意，且于法无据，故该意见应不予采纳。林建东申请证人朱某到庭作证，并称该证人系接手董贵军退场后的工程进行后续施工。该证人证明，强弱电、监控线、网络线在其接手时均已实际施工，故在无相反证据情况下，根据鉴定意见书确定的工程价款应予确认。综上所述，林建东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6427元，由林建东负担。本判决为终审判决。审判员  夏雷二〇二〇年十二月十六日法官助理刘小琴书记员王凤