湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8360号上诉人（原审被告）曾壮志。委托诉讼代理人：刘述录，湖南金凯华律师事务所律师。上诉人（原审被告）湖南洪山建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市开福区洪山路**。法定代表人：刘龙辉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘述录，湖南金凯华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘仁友。委托诉讼代理人曾春月，广东国晖（长沙）律师事务所律师。原审被告：吴文川。原审被告：屈时运。上诉人曾壮志、湖南洪山建设集团有限公司(以下简称洪山公司)因与被上诉人刘仁友、原审被告吴文川、屈时运提供劳动者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2019）湘0105民初5014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洪山公司上诉请求：1、撤销开福区人民法院（2019）湘0105民初5014号民事判决，依法改判；2、改判洪山公司不承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、原判决认定事实错误。1、认定洪山公司存在违法分包属认定事实错误。（1）虽然洪山公司与曾壮志之间内部承包手续不规范，但不能以此否定双方的内部承包关系。（2）“湖南洪山建筑有限公司巴陵工程项目部”印章以及“申建平”签名不能推定洪山公司对于担保事项的认可。一审中洪山公司对该印章以及申建平的员工身份均予以否认，刘仁友也没有任何证据证明该印章确属洪山公司，也没有任何证据证明申建平系洪山公司员工，刘仁友在庭审中也承认不清楚这个印章是否是洪山公司的，也不清楚申建平是不是洪山公司员工。（3）洪山公司作为担保方加盖公章的事实为人民法院发生法律效力裁判所确认存在的严重错误。一是协议上加盖的是“湖南洪山建筑有限公司巴陵工程项目部”印章，洪山公司对该印章的真实性、合法性均不予认可，洪山公司并未加盖任何公章；二是洪山公司加盖印章的事实并非开福区法院（2018）湘0105民初836号民事判决书的判项所确认，仅仅是“审理查明部分”内容，不能作为其他案件的依据。2、认定刘仁友长期在城镇务工、生活属认定事实错误。刘仁友属农村户口，其所在的耒阳市灶市街道王子村村民委员会2019年5月20日出具的证明不能作为证明刘仁友长期在城镇务工、生活的有效证据。3、认定刘仁友构成十级伤残属认定事实错误。刘仁友单方面委托机构出具的鉴定意见，洪山公司及曾壮志均提出异议并要求重新鉴定具有事实和法律依据，但一审法院对此不予采纳错误。二、原判决适用法律错误。1、判决洪山公司承担连带赔偿责任适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，洪山公司与曾壮志之间形成的是内部承包关系，刘仁友没有任何证据证明洪山公司存在违法分包情形。2、没有适用司法解释关于证据认定的相关规定。本案中刘仁友所在村委会出具的证明，既没有负责人的签名，也没有制作证明材料的人员签名和联系电话，洪山公司在一审中对该证据的“三性”均提出异议，一审法院也没有就该证明向刘仁友所在村委会进行调查核实，就对该证明的内容予以采信违反法律规定。曾壮志上诉请求：1、撤销开福区人民法院（2019）湘0105民初5014号民事判决书，依法改判；2、改判曾壮志无需承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、认定曾壮志存在违法分包属认定事实错误。曾壮志在与洪山公司就巴陵石化项目后处理装置实行内部承包以后，因吴文川有多年从业经验，内架搭设和拆除也是简单的劳务，不需要任何资质，当时吴文川也答应自己做，曾壮志就将内架搭设和拆除等业务分包给吴文川，至于吴文川到底是自己做还是别人做，曾壮志不知情。一审判决以曾壮志将工程发包给不具有资质的吴文川，进而认定曾壮志存在违法分包，属认定事实错误。2、认定刘仁友长期在城镇务工、生活属认定事实错误。刘仁友属农村户口，其所在耒阳市灶市街道王子村村民委员会2019年5月20日出具的证明不能作为证明刘仁友长期在城镇务工、生活的有效证据。3、认定刘仁友构成十级伤残属认定事实错误。刘仁友单方面委托鉴定机构出具的鉴定意见，本身程序上就存在问题，曾壮志提出异议并要求重新鉴定具有事实和法律依据，但一审法院对此不予采纳错误。二、一审判决适用法律错误。1、判决曾壮志承担连带赔偿责任适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包人或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，刘仁友受伤时所实施的工作不需要任何资质，普通人均可以实施，并且曾壮志是将该工作分包给具有施工经验的吴文川，不存在曾壮志将工程发包给不具有资质的人员，曾壮志不存在违法分包情形，因此判决曾壮志承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。2、没有适用司法解释关于证据认定的相关规定。本案中刘仁友所在村委会出具的证明，既没有负责人的签名，也没有制作证明材料的人员签名和联系电话，曾壮志在一审中对该证据的“三性”均提出异议，一审法院也没有就该证明向刘仁友所在村委会进行调查核实，就该证明的内容予以采信违反法律规定，请求二审法院予以改判。针对洪山公司、曾壮志的上诉，刘仁友辩称，1、洪山公司将工程违法分包给不具备用工资格的自然人，虽然洪山公司主张其属于内部承包，但并未提交证据证明。即使双方属于内部承包，因涉案项目为建筑工地后续施工项目，且刘仁友的工种涉及高空作业，承包人也应当具备相应资质。2、从刘仁友受伤的过程可知，刘仁友的职业系工地上的架子工，因其工作的特殊性，每年在全国各工地务工，且居住在工地宿舍，结合村委会出具证明，可以证实事故发生之前刘仁友一直在城镇工作，且居住在城镇，残疾赔偿金应按城镇计算。3、湖南省人民医院针对刘仁友伤情作出司法鉴定书，该鉴定机构和人员均具备相应资质，洪山公司、曾壮志并未提交任何足以推翻该鉴定意见的证据，且在一审中湖南省人民医院司法鉴定中心已就洪山公司、曾壮志疑问作出书面回函，因此刘仁友伤残程度应以该鉴定意见为准。曾壮志辩称，同曾壮志的上诉意见。洪山公司辩称，同洪山公司的上诉意见。刘仁友向一审法院提出诉讼请求：1、洪山建设公司、曾壮志、吴文川、屈时运对刘仁友损失共计146,357.49元（医疗费133.5元、后续治疗费12,000元、住院伙食费5,580元、营养费3,600元、残疾赔偿金73,396元、精神损害抚慰金5,000元、护理费15,097.07元、误工费26,573.92元、交通费3,000元、鉴定费1,977元）承担连带赔偿责任；2、由洪山公司、曾壮志、吴文川、屈时运承担一审案件诉讼费。一审法院认定事实：洪山公司作为巴陵石化项目的施工单位，将巴陵石化项目后处理装置部分工程承包给曾壮志，曾壮志又将承包的该项目部分工程分包给吴文川。2016年8月15日，吴文川与屈时运签订《吴文川与屈时运就洪山建筑有限公司巴陵石化项目部后处理装置部分主体（单层0－15.6米高度）内架分包的内部协议》，吴文川将洪山公司施工的巴陵石化项目的“橡胶事业部后处理装置”工程的后处理装置单层部分的内架搭设和拆除和分类业务分包给了屈时运，洪山公司作为担保方在该协议书上加盖公章，就屈时运应向吴文川缴纳的履约保证金1万元担保从洪山公司的外架工程款中扣除。2016年6月左右，刘仁友受屈时运聘请，在该项目部从事架子工一职，其在项目部工作期间，由屈时运按300元/天的标准支付其工资，年底结算，刘仁友在2016年年底共领取约3万元工资。2017年5月11日下午，刘仁友在工地拆施工楼梯时，因施工楼梯是铁皮甲板，有点滑，不慎从3米左右的高处摔下受伤，曾壮志随即将刘仁友送往岳阳市一人民医院进行治疗，并垫付了相关医疗费。刘仁友住院治疗63天后，转院至星沙年轮骨科医院，住院治疗30天。岳阳市一人民医院的出院诊断为：1、左胫腓骨下段开放性粉碎性骨折；2、左小腿皮肤软组织肌肉挫裂伤；……。该院的出院医嘱为：1、抗疤痕治疗，功能锻炼及康复训练，注意保护清洁新愈创面；2、骨科门诊随诊定期复查；3、加强营养，注意休息；4、定期复查；5、不适随诊。星沙年轮骨科医院的出院诊断为：1、左胫腓骨开放性骨折内固定术后；……。该院的出院医嘱为：1、建议全休贰月余；2、建议患肢制动，勿负重，勿做重体力劳动；3、在医务人员指导下行功能恢复练习；4、定期复查1次/月；5、不适随诊。2017年11月21日，刘仁友到耒阳市人民医院门诊复查，支付医疗费133.5元。刘仁友受伤后，多次与洪山公司就赔偿事宜进行协商无果，刘仁友便向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请确认与洪山公司存在劳动关系。2018年1月2日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，确认刘仁友与洪山公司之间存在劳动关系，洪山公司不服，起诉至一审法院，一审法院于2018年4月10日作出（2018）湘0105民初836号《民事判决书》，认为吴文川将洪山公司施工的巴陵工程项目的“橡胶事业部后处理装置”工程的内架搭设和拆除等业务分包给了屈时运，屈时运雇佣刘仁友为其提供劳务，并向刘仁友发放工资，因此，洪山公司与吴文川、屈时运系分包、转包关系，并判决刘仁友与洪山公司不存在劳动关系。该判决现已生效。经刘仁友委托，湖南省人民医院司法鉴定中心于2018年12月1日作出省人医司鉴中心［2018］临鉴字第1071号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：被鉴定人刘仁友因外伤致左小腿损伤，评定为十级伤残；根据目前情况，被鉴定人需要择期行内固定取出术及适当康复性治疗等，治疗费用预计需要12,000元左右，或以实际发生医疗费用为准；根据“GA/T1193－2014”相关规定，结合损伤恢复情况，被鉴定人误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。刘仁友为此花费鉴定费用1,977元。诉讼过程中，曾壮志对该司法鉴定意见书提出异议，认为鉴定结论不符合客观实际，理由是根据两院三部《人体损伤致残程度分级》之规定，左胫腓骨下段开放性粉碎性骨折并不能构成十级伤残，而左踝关节丧失程度超过50%认定系完全靠主观认定。一审法院就该异议向湖南省人民医院司法鉴定中心发函征询意见。该中心回函称其经审查病历资料，体格检查，影像学复查后作出十级伤残鉴定意见，理由如下：1、被鉴定人存在导致伤残的损伤基础：被鉴定人岳阳市一人民医院病历资料记载，被鉴定人伤后临床表现：“左小腿下段内侧横行伤口，可见骨折端外露”，影像学资料提示，左胫腓骨下段多发骨折，左胫骨下段骨折线累及关节面，左腓骨断端错位，并左踝关节半脱位。以上被鉴定人伤后临床表现及左胫腓骨下段多发骨折（左胫骨下段骨折线累及关节面）均是导致被鉴定人左侧踝关节活动受限的损伤基础。2、被鉴定人经左胫腓骨开放复位内固定术等治疗后，复查影像学资料提示左胫骨下段骨折断端骨质结构较紊乱，法医学检验见被鉴定人确实存在左踝关节活动部分受限，被动活动范围为背屈15°（健侧30°），跖屈20°（健侧50°），经计算关节丧失程度超过50%，未达75%，参照两院三部发布的《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.12条规定，评定为十级伤残。洪山公司、曾壮志就上述回函的质证意见为，该函是鉴定机构自己就鉴定行为作出的一个说明，有“自圆其说”之嫌，对该函的客观性、公正性不予认可。吴文川、屈时运未发表质证意见。刘仁友另提供耒阳市灶市街街道王子村村民委员会于2019年5月20日出具的证明，用于证明其村民刘仁友自2014年起一直从事钢管架工，于2017年5月11日在巴陵石化项目工地务工时受伤，至今未能恢复，不能正常工作，造成误工损失。另查明，“湖南洪山建筑有限公司”于2017年7月20日更名为“湖南洪山建设集团有限公司”。还查明，曾壮志、吴文川、屈时运均未能向一审法院提供证据证明在其转包或分包工程时具备相应的建筑专业施工资质或者安全生产条件。一审法院认为，刘仁友接受屈时运直接雇佣，在其授权及指示范围内从事安排的劳务活动，刘仁友与屈时运之间形成直接劳务关系。根据刘仁友提供的住院病历及庭审查明的情形，刘仁友在工作过程中受伤的事实清楚、证据充分，足以认定。屈时运作为雇主及施工现场的组织者、管理人，应当事先预见雇员登高作业存在的危险性，为劳动者提供配套的劳动安全防护设施、护具，做好安全生产的教育、警示等工作，预防危险事故的发生，现刘仁友作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，屈时运作为雇主应对其承担赔偿责任。刘仁友作为完全民事行为能力人且长期从事脚手架工作，理应知道在脚手架上进行高空作业时所具有的高度危险性，应谨慎施工，但其自身未尽到必要的安全注意义务，导致摔伤，对损害的发生亦存在过错，可以减轻屈时运的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，综合本次安全生产事故发生的原因、经过、过错责任的分析认定，一审法院酌定屈时运承担80%的责任，剩余20%的责任由刘仁友自行承担。洪山公司虽对《吴文川与屈时运就洪山建筑有限公司巴陵石化项目部后处理装置部分主体（单层0－15.6米高度）内架分包的内部协议》上“湖南洪山建筑有限公司巴陵工程项目部”的印章及“申建平”的签名不认可，但洪山公司作为担保方在该协议书上加盖公章的事实，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认，故对洪山公司的上述抗辩意见一审法院不予采信。后处理装置单层部分的内架搭设和拆除和分类工作涉及高空作业，施工团队应当具备专业施工资质，而曾壮志、吴文川、屈时运均不具备相应资质或者安全生产条件，曾壮志、吴文川、屈时运之间的分包行为属违法分包；洪山公司虽称是将涉案工程内部承包给曾壮志，用的是洪山公司的资质，但没有提供相应证据加以证明，故洪山公司的分包行为亦属违法分包。洪山公司、曾壮志、吴文川对雇主是否具有相应资质或者安全生产条件负有高度的注意义务，故不能以“不清楚”、“不知情”等借口来阻却对其赔偿责任的追究，应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，与雇主承担连带赔偿责任。刘仁友自行委托湖南省人民医院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，洪山公司、曾壮志虽有异议并申请重新鉴定，但未能提供足以反驳的证据，且湖南省人民医院司法鉴定中心已对洪山公司、曾壮志的异议作出合理解释，故一审法院认定该鉴定意见符合证据“三性”，予以采信。关于刘仁友的各项人身损害赔偿请求，依照相关法律、司法解释的规定，结合一审案件证据，分别核定如下：1、医疗费，依据刘仁友提供的医疗费票据，医疗费核定为133.5元；2、后续治疗费，鉴定意见称刘仁友需要择期行内固定取出术及适当康复性治疗等，治疗费用预计需要12,000元左右，该项费用虽尚未发生，但系将来确定必然发生，依法可与已发生的医疗费一并予以赔偿，故为减少当事人诉累、节约诉讼资源，一审法院依据司法实践及刘仁友的伤情对其主张的后续治疗费酌情支持11,000元；3、误工费，刘仁友作为长期从事建筑工作的务工人员，其在赔偿清单中列明的赔偿标准按湖南省统计局公布的2018年度城镇非私营单位在岗职工建筑业从业人员年平均工资53,886元，该标准低于当年度建筑业标准，一审法院予以确认，根据鉴定意见，刘仁友的误工期为180日，故刘仁友误工费为26,573.92元（53,886元/年÷365天×180天）；4、护理费，刘仁友未提供护理人员的收入状况，其提供的病历资料和鉴定意见书等证据均未明确载明其需要的陪护人数，故护理人数计算为一人，根据鉴定意见，刘仁友的护理期为90日，故一审法院参照湖南省统计局公布的2018年度城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资60,798元计算刘仁友护理费为14,991.29元（60,798元/年÷365天×90天）；5、交通费，刘仁友未提供相应票据证明其实际发生，但考虑到刘仁友及其必要的陪护人员因就医需要必然会产生一定的交通费用，一审法院酌定600元；6、住院伙食补助费，刘仁友共计住院93天，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，参照湖南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准及刘仁友的诉求，一审法院酌情确定按每天50元计算，刘仁友住院伙食补助费为4,650元（50元/天×93天）；7、营养费，根据鉴定意见，刘仁友的营养期为90日，且考虑到刘仁友因此次事故造成身体伤害，确需加强营养，根据刘仁友伤残情况，一审法院酌情确定按每天30元计算，故刘仁友营养费为2,700元（30元/天×90天）；8、残疾赔偿金，刘仁友虽为农业户口，但其长期在城镇务工、生活，主要收入来源于非农业生产，故其残疾赔偿金参照湖南省统计局公布的2018年度城镇居民人均可支配收入36,698元的标准，并结合刘仁友的伤残等级、年龄计算为73,396元（36,698元/年×20年×10%）；9、精神损害抚慰金，根据鉴定意见，刘仁友损伤程序构成十级伤残，本次事故对其造成较严重的精神损害，依法可以请求精神损害赔偿，考虑到刘仁友的伤残等级和造成的精神损害程度，确定精神损害抚慰金为5,000元；10、鉴定费，刘仁友主张1,977元，该费用为刘仁友实际支出的费用，一审法院予以支持。综上，刘仁友上述各项损失共计141,021.71元，则屈时运应承担的赔偿金额为112,817.37元，洪山公司、曾壮志、吴文川就该款项向刘仁友承担连带赔偿责任。吴文川、屈时运经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向一审法院提供答辩状和相应证据，应承担不应诉、不举证、不质证的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、屈时运于判决生效之日起十五日内赔偿刘仁友医疗费、误工费、护理费等各项损失合计112,817.37元；二、洪山公司、曾壮志、吴文川对判决第一项确定的付款义务承担连带赔偿责任；三、驳回刘仁友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1032元，公告费260元，合计1292元，由刘仁友负担247元，洪山公司、曾壮志、吴文川、屈时运负担1045元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、曾壮志、洪山公司是否应承担连带赔偿责任；二、一审法院按城镇标准计算刘仁友的各项赔偿项目是否恰当。三、一审未准予洪山公司、曾壮志重新鉴定申请是否恰当。关于焦点一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当在雇主承担连带赔偿责任。洪山公司明知曾壮志没有承包涉案公司的资质，却将资质出借给其承包工程，曾壮志违法借用洪山公司的资质承包案涉工程后，又将案涉公司违法分包给同样无相应资质的吴文川，吴文川又将案涉工程违法分包给屈时运，刘仁友受屈时运聘请，在施工中不慎受伤，因此，一审法院适用上述司法解释判决洪山公司、曾壮志、吴文川与屈时运承担连带赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于焦点二，一审法院依据法定程序全面、客观地审核证据，对双方提供的证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断后认为，刘仁友虽是农业家庭户口，但根据刘仁友提交的证据及其受伤的地点，认为刘仁友提交的证据可以证明其在此次事故发生前已在城镇生活居住满一年以上，其主要收入来源地为城镇正确，本院予以维持。关于焦点三，本案中湖南省人民医院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，鉴定机构、鉴定人员具备相关的鉴定资格、鉴定程序合法。其意见是在分析刘仁友病例资料以及对其本人进行检验的基础上得出，该鉴定结论真实有据。曾壮志、洪山公司虽在一审中提交书面重新鉴定申请，但并未提供充分的证据反驳原鉴定结论，故一审不予准许其重新鉴定申请，并无不当，本院亦不予准许。综上，洪山公司、曾壮志的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1032元，由湖南洪山建设集团有限公司负担516元，由曾壮志负担516元。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  姜 文审判员  张文欢二〇二〇年十二月十八日书记员  粟 欢附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。