北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9368号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏华泰装饰工程有限公司，住所地镇江市义士路**。法定代表人：谈学明，总经理。委托诉讼代理人：李景涛，北京兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：幸冰岚，浙江天册（北京）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京市朝阳区文物博物馆专门人才培训中心，，住所地北京市朝阳区南湖西里小区院内法定代表人：陈红卫，校长。委托诉讼代理人：宋利明，北京佳美律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈红卫，男，1968年9月16日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：宋利明，北京佳美律师事务所律师。原审被告：王钟琦，女，1979年4月30日出生，汉族，住山东省济南市槐荫区。委托诉讼代理人：宋利明，北京佳美律师事务所律师。上诉人江苏华泰装饰工程有限公司（以下简称华泰公司）与上诉人北京市朝阳区文物博物馆专门人才培训中心（以下简称培训中心）、上诉人陈红卫、原审被告王钟琦装饰装修合同纠纷一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初84169号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华泰公司之委托诉讼代理人李景涛、幸冰岚，上诉人培训中心之法定代表人陈红卫及委托诉讼代理人宋利明、上诉人陈红卫及其委托诉讼代理人宋利明、原审被告王钟琦之委托诉讼代理人宋利明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华泰公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，依法改判华泰公司无需支付培训中心质量损失10万元；2.本案一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费均由培训中心、陈红卫、王钟琦承担。事实与理由：一审法院关于涉案工程质量问题事实查明不清，适用法律错误，涉案工程不存在质量问题，且于2015年9月培训中心就已将涉案工程投入使用。事实与理由：1.培训中心企业公众号“北京文物博物馆人才培训文博学院”2015年9月30日发布的《和光悦照一记北京文博中秋茶会》中，以官宣纪实的形式明确，培训中心已于2015年9月26日之前接收并正常使用了华泰公司竣工交付的工程。2.华泰公司于2015年12月24日通过电子邮件形式向陈红卫发送了《工程结算申请》和《文博学院装饰工程竣工结算书》，明确提请培训中心依约据实付款。3.施工合同第10.2条“竣工验收”条款明确约定：(1)10.2.1条：“工程具备竣工验收条件的”“甲方应在收到验收报告后7日内组织验收，并在验收后28日内书面通知乙方同意或提出修改意见”(2)10.2.2条：“甲方逾期未组织验收或提出修改意见的，视为工程合格同意验收，应办理竣工结算手续”(3)10.2.3条：“竣工日期为乙方交付甲方组织全部竣工验收的日期。”(4)10.2.4条：“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的工程，甲方不得使用：由此发生的延期及质量责任及其他责任均由乙方自行承担。”4、有关法律规定及审判会议纪要。(1)根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条约定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据上述事实及证据可知，培训中心早已接收、使用涉案工程，并持续正常经营和使用，至培训中心在一审提起反诉前的两年多期间内，培训中心均未向华泰公司提及任何质量问题和索赔主张，足可见华泰公司已经依约交付并经培训中心验收合格，故培训中心要求华泰公司赔偿质量损失没有事实和法律依据。除此之外，导致地面开裂的可能性原因很多，不排除是培训中心建筑物自身主体建筑结构问题、规划设计问题、使用不当以及地面地基基础等可能性问题(比如针对该施工工程所属建筑物，在规划、设计和建设期间，是否都依法取得或办理过规划、设计或施工许可，以及设计、施工单位主体是否合法、设计、施工是否严格遵守规范要求等)，没有任何证据能够直接且充分证明地面存在裂缝与华泰公司有关。并且根据合同第17.4条约定，工程的保修期是两年，而培训中心提起反诉要求质量损失赔偿的时间早已过工程质保期。综上，涉案工程早已投入使用，从培训中心占有涉案工程至提出反诉两年多的时间(超过质保期)培训中心从未向华泰公司提出过质量问题，培训中心无法证明地面裂缝与华泰公司有关，即无论是依据事实还是合同，培训中心要求华泰公司赔偿质量损失都无任何依据。根据“谁主张谁举证”原则，在培训中心无证据证明其主张，且华泰公司存在相反证据和法律依据的情况下，一审法院直接酌定华泰公司赔偿10万元不符合裁判原则。培训中心、陈红卫答辩称，不同意华泰公司的上诉请求，具体同培训中心、陈红卫的上诉意见。王钟琦答辩称，不同意华泰公司的上诉请求。培训中心、陈红卫上诉请求：撤销一审判决，改判驳回华泰公司的本诉请求，支持培训中心的反诉请求。事实与理由：培训中心是独立承担民事责任的法人型非企业单位，不应由法定代表人承担其补充清偿责任，原审法院认定由陈红卫承担补充清偿责任，属于认定事实不清，适用法律错误。培训中心是独立承担民事责任的法人型非企业单位，虽然其是非企业单位，但其为法人型非企业单位，依照《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，不应由其法定代表人承担法律责任。原审判决置北京市朝阳区文物博物馆专门人才培训中心的独立法人型的事实于不顾，认定培训中心为非法人组织，判决由陈红卫承担补充清偿责任，属于认定事实错误，适用法律错误。二、原审判决判令培训中心支付鉴定报告中的争议项和不确定项的内容，属于认定事实错误，适用法律错误。在原审案件中培训中心认可该原审判决所采用的《造价鉴定意见书》中的第二种计价方式，但是对于鉴定报告中的不确定项和争议项，属于培训中心明确不予以认可的事项，原审判决中却直接认定双方对造价依据的工程量无异议，华泰公司在庭审中并没有提交任何证据支持其实际履行了该部分的事项，相反培训中心提交的各项证据证明了该不确定项和争议项是第三方施工的，不应被认定是华泰公司实际的施工量，原审法院在华泰公司没有任何证据的情况下，直接支持华泰公司支付该费用，属于认定事实错误，适用法律错误。三、对于原审法院认定培训中心应向华泰公司支付的延期支付违约金，属于认定事实错误，适用法律错误。在原审案件中，合同中虽然约定95%的工程款的支付时间，但培训中心在庭审过程中明确是由于华泰公司的原因导致的、系由于华泰公司的中途退场的原因、不能按照原约定时间进行支付，原审法院忽视上述工程款的结算条件、结算前提，仅根据工程变更就直接认定培训中心应支付违约金（且从2016年7月1日进行计算），属于认定事实错误，适用法律错误。四、对于培训中心提出应由华泰公司承担的违约金、质量损失、营业损失，原审判决中未予支持，属于认定事实错误，适用法律错误。培训中心对因华泰公司中途撤场、施工质量不合格及工程延期等造成的损失已经进行了详尽的举证，并提交了各项证据，华泰公司由于其中途撤场导致项目合同未能进行验收，直接导致项目合同延期(原审判决中仅根据工程存在增改量，就直接认定工程没有延期)，应由华泰公司承担违约责任；且由于其施工质量问题，也直接导致了培训中心直接经济损失（其中仅仅是地面重做一项的造价，经鉴定就231937.05元，且不包括因地面重做造成的地下管线、、地暖等损失情况，并因此导致培训中心不能正常按期营业产生各项营业损失，但原审法院未依法认定培训中心提交的各项证据，忽视培训中心的重大损失，不当行使裁量权，仅认定支持培训中心十万元的损失，属于认定事实错误，适用法律错误。华泰公司答辩称，不同意培训中心、陈红卫的上诉请求，具体同华泰公司上诉意见。王钟琦答辩称，同意培训中心、陈红卫的上诉意见。华泰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令培训中心支付华泰公司工程款3932349.54元；2.判令培训中心支付华泰公司违约金（以工程款3932349.54元为本金×日万分之五×自2016年1月1日起至培训中心实际付清之日止）；3.判令陈红卫、王钟琦对上述请求承担连带清偿责任。培训中心提出反诉，其反诉请求为：1.判令华泰公司支付培训中心违约金336万元；2.判令华泰公司支付培训中心工程质量损失50万元；3.判令华泰公司支付培训中心营业损失60万元。一审法院经审理查明事实如下：2015年，华泰公司与培训中心签订《北京市装饰装修工程施工合同》，约定双方就装饰装修工程施工的发包与承包事项经协商一致，签订本合同。工程名称为培训中心装修工程。工程地点为北京市朝阳区望京西路文博学院。工程内容为主楼四层博物馆室内主楼一至三层部分空间、院内东侧小楼（含厨房内装）、廊亭过厅等装修，包括装饰工程、强电工程、给排水改造工程、通风空调工程、、地暖工程木作及木门窗、家具展厅情景天花、展厅软膜天花、室内外水系（不含软装及家具）。承包方式为华泰公司包工、包全部料。总工期为65日，开工日期为2015年6月15日，竣工日期为2015年8月20日。如果发生培训中心未能按合同约定提供开工条件的，工程量增加、涉及变更的，培训中心未按时验收隐蔽工程的，7日内由于非华泰公司原因停水停电累计8小时以上不能施工的，不可抗力和其他非华泰公司原因造成停工的，工期顺延，华泰公司不承担责任。本工程暂定价款总计400万元，其中包含暂估工程价款140万元，最终准确总工程费用，需在本工程验收后，按照工程实际发生计量及综合施工单价预算确定总工程价。工程具备竣工验收条件的，华泰公司应按国家竣工验收的有关规定向培训中心提供竣工验收报告、竣工资料、竣工图纸。培训中心应在收到报告后7日内组织验收，并在验收后28日内书面通知华泰公司同意或提出修改意见，双方根据修改工程量的多少约定修改期限。华泰公司应按培训中心意见进行修改并承担因自身原因造成的修改费用。培训中心逾期未组织验收或提出修改意见的，视为工程合格同意验收，应办理竣工结算手续。双方不能按合同约定履行自己的各项义务时应承担相应的违约责任，包括支付违约金、赔偿应违约给对方造成的经济损失。工程竣工交付培训中心验收使用后一个月内双方办理完工程结算手续。工程款支付为隐蔽工程验收合格后支付50万元，其余款额支付时间为2016年1月之前，培训中心向华泰公司支付至全部工程款项的95%，若培训中心不能按期支付工程款，培训中心按未支付金额的万分之五每天向华泰公司支付违约金。本工程保修期为两年，无工程质量保证金。经询，华泰公司、培训中心确认培训中心已支付华泰公司工程款50万元。诉讼中，经华泰公司申请，一审法院委托北京国信瑞和工程管理有限公司对涉案工程鉴定造价。后该鉴定机构作出《造价鉴定意见书》，其中造价鉴定一：工程计量以华泰公司提供的图纸结合现场实际情况以及踏勘记录计算工程量，工程计价以培训中心提交的文博院四层（四页）+陈布一签署的工作联系单计图纸中的单价+未报价部分以《北京市建设工程计价依据一预算定额（2012）》作为鉴定依据，据此涉案工程造价为2013638.15元（其中无争议项677845.56元，争议项956214.45元，不确定项62355.8元，工程变更费用317222.34元）；造价鉴定二：工程计量以华泰公司提供的图纸结合现场实际情况以及踏勘记录计算工程量，工程计价以华泰公司提交的文博院四层报价单单价与培训中心提交的文博院四层单价表（四页）中的相同单价作为鉴定计价标准+陈布一签署的工作联系单及图纸中的单价+未报价部分以《北京市建设工程计价依据一预算定额（2012）》作为鉴定依据，据此涉案工程造价为1446072.083元（其中无争议项433969.32元，争议项682621.43元，不确定项12258.99元，工程变更费用317222.34元）。华泰公司为上述鉴定支付鉴定费30000元。诉讼中，培训中心因主楼四层地面质量问题，申请对主楼四层地面重做的费用进行相关鉴定，一审法院委托北京国信瑞和工程管理有限公司进行相关鉴定。后该鉴定机构作出《造价鉴定意见书》，其鉴定结果为工程造价为231937.05元。培训中心为上述鉴定支出鉴定费5000元。另查、培训中心为民办非企业单位，于2004年3月24日登记，法定代表人为陈红卫。2004年2月27日，陈红卫与王钟琦登记结婚。陈布一为陈红卫之笔名。庭审中，双方的主要争议：1.工期问题。华泰公司主张其于2015年6月初入场施工，11月下旬离场，其提供微信公众号文章，以此证明涉案场地2015年9月投入使用。培训中心对上述文章真实性予以认可，但是不认可证明目的，其主张华泰公司中途撤场，其委托第三方进行施工，涉案工程于2016年5月完工。华泰公司又提供图纸、工作联系单等，以此证明涉案工程存在增改量，所以工程没有延期。培训中心对此不予认可，其提供华泰公司职员李卫昌的说明（其内容为今由李卫昌取回本公司寄存于北京文博学院主楼北侧一层底商东侧第一间的施工工具，寄存时间自施工进场日至今日2016年6月13日）、北京玺丽商贸有限公司的《证明》等。华泰公司认为《证明》的真实性无法核实，李卫昌说明的真实性认可，但是说明显示为工具寄存。2.工程损失问题。培训中心提供报价单、发票等，以此证明因华泰公司的工程质量问题导致培训中心的重做四层地面的损失。华泰公司对报价单真实性、合法性、关联性均不予认可，对发票等与本案的关联性不予认可。培训中心提供房租发票、网上查询等，以此证明工程延期给其造成的违约损失。华泰公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。培训中心又提供合作协议，以此证明其营业损失。华泰公司对上述证据不予认可。一审法院认为，华泰公司与培训中心签订的《北京市装饰装修工程施工合同》是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行。针对本诉，关于工程造价一节，经华泰公司申请，一审法院委托鉴定机构进行工程造价鉴定，双方对造价依据的工程量无争议，对于造价标准存有较大争议，华泰公司、培训中心各就此提交单价相关证据，在现有证据下，一审法院采用《造价鉴定意见书》中造价鉴定二的计算方式。考虑造价鉴定二中包含无争议项、争议项、不确定项、工程变更费用，依据双方证据、现场勘验、使用时间等因素，一审法院在扣除不确定部分中三层楼梯旁两间房（阴影部位）5813.87元之后确定本案工程造价为1440258元。鉴于双方均认可培训中心已经支付工程款50万元，故培训中心还应支付华泰公司940258元。关于违约金一节，涉案合同约定95%工程款的支付时间，培训中心以工程延期抗辩，考虑到工程变更、双方证据等因素，一审法院对培训中心该抗辩意见不予采纳，培训中心又以工程质量抗辩，考虑到培训中心收回涉案场地的时间、使用情况、主张时间和双方实际结算争议等因素，结合涉案合同仅约定工程款中支付至95%的时间，故一审法院对违约金予以酌情处理。关于连带责任一节，鉴于陈红卫是培训中心的设立人，因为在非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任，所以陈红卫应承担补充清偿责任。关于王钟琦一节，依据现有证据，一审法院对此不予支持。针对反诉，关于违约金336万元一节，考虑到工程变更、双方证据等因素，一审法院对培训中心该部分诉讼请求不予支持。关于工程质量一节，涉案地面有明显裂缝，华泰公司亦不申请相关鉴定，诉讼中培训中心主张重做，考虑到培训中心收回涉案场地的时间、长期使用和目前使用情况、主张时间等因素，一审法院对质量损失酌情予以确定为100000元。关于营业损失60万元一节，培训中心证据不足，一审法院对此不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、培训中心于判决生效后七日内支付华泰公司工程款940258元；二、培训中心于本判决生效后七日内支付华泰公司违约金（计算方式：工程款868245元×日万分之五×自2016年7月1日起至培训中心实际付清上述款项之日止）；三、如培训中心不能给付判决主文第一项、第二项中的款项，则由陈红卫以其个人财产承担补充清偿责任；四、华泰公司于判决生效后七日内赔偿培训中心质量损失100000元；五、驳回华泰公司其他诉讼请求；六、驳回培训中心其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，华泰公司向本院提交了陈红卫与孙飞的聊天记录，以及培训中心装修期间的付款审批单、付款凭证，证明培训中心装修期间陈红卫以个人名义向孙飞借款指示支付给施工方，所有款项从来没有经过培训中心账户，陈红卫与培训中心财产混同。培训中心发表质证意见称，真实性、关联性、证明目的不认可。聊天记录、审批单均系孙飞与陈红卫在（2017）京0105民初49555号民间借贷纠纷中的证据。陈红卫、王钟琦对上述证据发表质证意见称，同培训中心的意见，孙飞是北京文博和光文化产业有限公司股东之一，是陈红卫的合伙人。培训中心向本院提交了1.自行制作总结表，证明鉴定报告与明细单有部分差异的说明。2.施工情况说明及结算明细表，证明原审鉴定报告依据的工程量与明细表大量重合，鉴定报告不符合事实情况；3.专业工程承包合同，证明华泰公司对小食堂和厨房施工的陈述虚假；4.工程概预算书，证明培训中心对四层地面返工费用远超原审法院鉴定报告结论及一审判决金额。5.（2017）京0105民初49555号卷宗，证明华泰公司提交的二审证据虚假。华泰公司认为证据1不属于二审新证据，由培训中心自行制作，真实性不认可，本案施工范围及施工量由法院主持下由双方确认后进行的鉴定，应以鉴定结论为准。田华公司是否施工与华泰公司无关，即使华泰公司与田华公司存在施工项目也无法确定是同一工程。证据2真实性、关联性、证明目的不认可，情况说明在一审提交过，田华公司称2015年9月施工，但明细单均系2017年12月28日出具，与实际情况不符。证据3，真实性、关联性、证据目的不认可，田华公司情况说明中提到食堂小楼的一部分系其施工，与中天开元公司所述装修施工内容冲突重叠，是否实际施工没有证据。且该合同是2018年9月签署，在时间和空间上与涉案《北京市装饰装修工程施工合同》不存在重叠，培训中心是否多次装修与华泰公司无关。该证据上没有公司公章，且中天开元公司法定代表人为周杰，但合同签订人为汪卫平，汪卫平与中天开元公司无关。培训中心提供的合同付款时间集中在2018年9月、2019年8月、2020年5月，与本案2015年已施工完成的工程无关。合同签订主体与培训中心无关。证据4，真实性、关联性、证据目的不认可。证据5，关联性、证明目的不认可。陈红卫、王钟琦对上述证据均不持异议。本院另查明：培训中心为民办非企业单位（法人），发证机关为北京市朝阳区民政局，业务主管单位为北京市朝阳区教育委员会。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，培训中心、陈红卫上诉主张《造价鉴定意见书》中的不确定项和争议项是由第三方施工的，不应被认定是华泰公司实际的施工量。对此本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。双方签订的施工合同中所载的工程内容包含《造价鉴定意见书》中的不确定项（不含三层楼梯旁两间房）和争议项，华泰公司亦提交施工联系单等证据证明上述工程内容系由其施工；培训中心、陈红卫主张华泰公司中途退场，但并未提交相应证据予以证明；培训中心、陈红卫主张《造价鉴定意见书》中的不确定项和争议项是由第三方施工，但其提交的案外人出具的情况说明、专业工程承包合同等证据，并不充分，不足以证明上述工程确实系案外人进行施工而与华泰公司无关；故本院对培训中心、陈红卫的该项主张不予采信。一审法院根据《造价鉴定意见书》确定本案工程造价为1440258元并判决培训中心支付华泰公司940258元，并无不当，本院予以维持。关于延期支付违约金。涉案合同约定95%工程款的支付时间，培训中心以工程延期抗辩，考虑到工程变更等因素，本院对培训中心的该抗辩意见不予采纳。一审法院考虑到培训中心收回涉案场地的时间、使用情况、主张时间和双方实际结算争议等因素，结合涉案合同仅约定工程款中支付至95%的时间，对违约金予以酌情处理，并无不当，本院予以维持。关于陈红卫是否应承担责任问题。《民办非企业单位登记管理暂行条例》第十二条规定：“准予登记的民办非企业单位，由登记管理机关登记民办非企业单位的名称、住所、宗旨和业务范围、法定代表人或者负责人、开办资金、业务主管单位，并根据其依法承担民事责任的不同方式，分别发给《民办非企业单位（法人）登记证书》《民办非企业单位（合伙）登记证书》《民办非企业单位（个体）登记证书》。依照法律、其他行政法规规定，经有关主管部门依法审核或者登记，已经取得相应的执业许可证书的民办非企业单位，登记管理机关应当简化登记手续，凭有关主管部门出具的执业许可证明文件，发给相应的民办非企业单位登记证书。”《中华人民共和国民法总则》第五十七条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”本案中，培训中心为民办非企业单位（法人），应按法人性质承担民事责任。华泰公司主张陈红卫与培训中心财产混同，但并未就此提交充分有效的证据予以证明，本院对其该项主张不予采信。华泰公司要求陈红卫承担责任，缺乏依据，本院不予支持。一审法院认定培训中心系非法人组织进而判决陈红卫承担补充责任，属认定事实错误，本院依法予以纠正。关于培训中心主张的违约金336万元一节，考虑到工程变更、双方证据等因素，一审法院对培训中心该部分诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于营业损失60万元一节，培训中心并未提交充分有效的证据予以证明，一审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。关于质量损失问题。华泰公司上诉主张，培训中心提起反诉要求质量损失赔偿的时间早已过工程质保期，此前培训中心未向华泰公司提及任何质量问题和索赔主张。就此本院认为，涉案工程竣工于2015年，而本案一审始于2017年，不过两年多时间。经一审法院现场勘查，工程地面有明显裂缝，华泰公司经一审法院释明亦不申请对裂缝的原因进行鉴定，诉讼中培训中心主张重做，经评估重做费用为231937.05元，考虑到培训中心收回涉案场地的时间、长期使用和目前使用情况、主张时间等因素，一审法院对质量损失酌情予以确定为100000元，并无不当，本院予以维持。培训中心上诉主张的数额过高，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初84169号民事判决第一项、第二项、第四项、第六项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初84169号民事判决第三项、第五项；三、驳回江苏华泰装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费51902元，由江苏华泰装饰工程有限公司负担2300元（已交纳），由北京市朝阳区文物博物馆专门人才培训中心负担49602元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 田 璐审 判 员 郑吉喆二〇二〇年十二月十一日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽书 记 员 刘 畅