吉林省通化市中级人民法院   民事判决书   （2020）吉05民终1338号   上诉人（原审原告）：梅河口市新城建筑工程有限责任公司，住所：吉林省梅河口市泰源街**。   法定代表人：王新宇，总经理。   诉讼代理人：高太平，女，1967年12月12日生，汉族，该公司法律顾问，住吉，住吉林省东丰县div>   被上诉人（原审被告）：梅河口市天成房地产开发有限公司，住所，住所：吉林省梅河口市光明街二委莲花社区div>   法定代表人：王胜仁，总经理。   诉讼代理人：王德恒，男，1979年8月22日出生，汉族，该公司员工，住吉，住吉林省长春市朝阳区div>   诉讼代理人：李万利，男，1972年2月26日生，汉族，该公司员工，住吉，住吉林省梅河口市div>   上诉人梅河口市新城建筑工程有限责任公司（以下简称梅河新城公司）因与被上诉人梅河口市天成房地产开发有限公司（原吉林金宝房地产开发有限公司，以下分别简称梅河天成公司、吉林金宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省梅河口市人民法院于2020年8月31日作出（2020）吉0581民初1345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   原审原告梅河新城公司起诉请求，一、要求被告赔偿经济损失1554800元及应付利息；要求被告给付一二审诉讼费用36000元；二、要求被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由，2008年8月12日，原告与梅河金宝公司（现更名为梅河天成公司）签订《南岸·天成国际建设项目合同书》。合同约定：金宝地产将南岸·天成国际小区A1、A-1、A-2、C2A、A3、A4、A5号共7栋楼的土建工程发包给原告施工，该工程其中A1、A4、A-1、A-2、4栋楼实际施工人为孙某。孙某在施工过程中于2008年8月6日与戴仁军签订设备及材料承包协议，约定戴仁军将其建筑大小机械设备、建筑木材承包给孙某，并约定了违约责任。签订协议后戴仁军将出租的材料及设备送至孙某承包的南岸·天成国际小区工地。孙某承包的工程竣工后，因所欠戴仁军租金没有完全给付，2009年4月12日孙某向戴仁军出具欠据及还款计划，确定欠戴仁军设备及木材款1235000元，约定2009年5月15日前给付70%，剩余部分于2009年7月15日前付清。2009年10月21日孙某又给戴仁军出具欠据，欠戴仁军319800元，所欠两笔款项共计1554800元。孙某出具还款计划及欠据后，未按约定期限履行还款义务，2011年戴仁军将原告、孙某和梅河金宝公司向辉南县法院提起诉讼。2013年1月5日辉南县法院作出（2011）辉民二初字第65号民事判决书，判决原告给付戴仁军承包款1554800元及应付利息，孙某负连带责任；案件受理费18000元由原告和孙某负担，该案现已执行完毕。2009年3月23日梅河新城公司向梅河天成公司送达了《关于拨付工程款建议函》，内容为：“我公司与您贵公司合作承建的南岸天成国际A1、A-1、A-2、C2A、A5、A4、A3工程项目，为使工程更加健康顺利的进行，按照合同内容有关规定，请在工程拨款时，必须应拨到我公司账户内。如中途发生项目经理私自借工程款或拨到其他账户的违约行为，所造成的税费流失及拖欠债务不良后果，由违约方负经济后果责任。望贵公司携手共赢，合作愉快”。2009年3月27日，梅河天成公司（原吉林金宝公司）收到原告建议函后，在收函单位处加盖了吉林金宝公司公章，法人代表在建议函上签字。2012年10月13日梅河天成公司与梅河新城公司签订《代扣代缴协议书》，内容为：“因甲、乙双方签订过《建筑施工合同》，孙某在施工工程中工程款未到过乙方账户，所以关于孙某依法纳税一事由甲方（天成地产）代扣代缴（建筑税费及三金），乙方（梅河新城公司）出具手续，特此协议”。依据原告与吉林金宝公司及梅河天成公司签订的《建设工程施工合同》《关于拨付工程款建议函》《代扣代缴协议书》所约定的内容，吉林金宝公司及被告应将全部工程款拨付到原告账户，但在履行三份协议过程中，吉林金宝公司及被告没有按协议约定的内容履行义务，将全部工程款直接拨付给孙某。孙某收到工程款后没有向戴仁军支付承包款，导致戴仁军提起诉讼，原告履行了不应履行的义务，因被告的违约行为，导致原告巨额经济损失。   原审梅河天成公司辩称，孙某、梅河新城公司与戴仁军签订的设备及材料承包协议及其发生的所有费用与我公司无关，我公司不应承担责任，根据辉南县人民法院（2014）辉民重字第5号民事判决书、通化市中级人民法院（2015）通中民三终字第140号民事判决书、吉林省高级人民法院（2016）吉民申1419号民事裁定书确认，应由孙某、梅河新城公司向戴仁军承担给付责任。省高院再审裁定时间为2016年，本案已超过诉讼时效。梅河新城公司以其与我公司（原吉林金宝公司）签订的南岸天成国际项目合同书和梅河新城公司项目经理是孙某（实际施工人）就认为我公司应向戴仁军给付承包款无任何理由。梅河新城公司提出的2009年3月23日向我公司送达的《关于拨付工程款建议函》只是建议函并不是协议行为。梅河新城公司与我公司签署的《代扣代缴协议书》属于梅河新城公司出手续，由我公司代缴梅河新城公司、孙某产生的建筑税费及三金，且我公司已缴纳，与该所欠设备材料款无关。综上，梅河新城公司主张无事实依据，应驳回其诉讼请求。   原审法院查明，2008年8月12日，孙某挂靠梅河新城公司名义和资质与梅河天成公司更名前的公司名称吉林金宝公司签订《南岸·天成国际》建设项目合同书，承建天成国际小区A1、A4、A-1、A-2四栋楼的建设施工工程。合同签订后，孙某于2008年8月6日与戴仁军签订了设备及材料承包协议。因孙某拖欠戴仁军承包款，戴仁军于2011年7月18日向吉林省辉南县人民法院提起诉讼，2013年辉南县人民法院作出（2011）辉民二初字第65号民事判决被发回重审后。吉林省辉南县人民法院于2015年3月15日作出（2014）辉民重字第5号民事判决书，判决新城公司、孙某共同给付戴仁军承包款1554800元，新城公司不服，提起上诉，吉林省通化市中级人民法院于2015年10月19日作出（2015）通中民三终字第140号民事判决维持原判，后新城公司提出再审申请，吉林省高级人民法院于2016年8月29日作出（2016）吉民申1419号民事裁定书，驳回了梅河新城公司的再审申请。因戴仁军病故，案件生效后，戴仁军之妻王翠萍、之女戴歆原向辉南县人民法院申请执行（2015）通中民三终字第140号民事判决，要求新城公司支付承包款1554800元及利息、诉讼费、执行费。自2016年9月28日起至2019年6月11日止，辉南县人民法院累计扣款1007243.67元，其余款项通过执行新城公司房屋现已执结完毕。另查明，2009年3月23日，梅河新城公司向梅河天成公司（原吉林金宝公司）送达了《关于拨付工程款建议函》，载明：“我公司与您贵公司合作承建的南岸天成国际A1#、A-1#、A-2#、C2A#、A3#、A4、A5#工程项目，为使工程更加健康顺利的进行，按照合同内容有关规定，请在工程拨款时，必须应拨到我公司账户内。如中途发生项目经理私自借工程款或拨到其他账户的违约行为，所造成的税费流失及拖欠债务不良后果，由违约方负经济后果责任。望贵公司携手共赢，合作愉快。”2009年3月27日，梅河天成公司（原吉林金宝公司），在收函单位处加盖了金宝公司公章，法人代表在建议函上签字。2012年10月13日梅河天成公司与梅河新城公司签订了《代扣代缴协议书》，内容为，“因甲、乙双方签订过《建筑施工合同》，孙某在施工工程中工程款未到过乙方账户，所以关于孙某依法纳税一事由甲方（天成地产）代扣代缴（建筑税费及三金），乙方（新城公司）出具手续，特此协议。”   原审法院认为，案外人孙某借用梅河新城公司资质与梅河天成公司（原吉林金宝公司）签订了《南岸·天成国际》建设项目合同书。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”涉案的《南岸·天成国际》建设项目合同应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来结算工程款。孙某作为实际施工人与梅河天成公司（原吉林金宝公司）之间形成了事实合同关系，有权请求梅河天成公司支付工程款。因此，梅河天成公司将涉案工程款支付给孙某并无不当。关于梅河新城公司提交的关于拨付工程款建议函，该院认为，建议函属梅河新城公司就工程款支付做出的单方建议行为，并非双方的合同行为，梅河天成公司（原吉林金宝公司）虽盖章签收，但不能视为其就该函内容做出了同意的意思表示，双方未形成合意，该建议函对梅河天成公司和工程实际施工人孙某均不具有约束力。涉案建设项目施工合同因违反法律强制性规定已属无效，梅河新城公司未参与涉案工程实际施工，亦无权要求梅河天成公司将工程款支付其名下。梅河新城公司将资质借用他人存在过错，应对其过错行为承当相应不利后果。综上，梅河新城公司要求梅河天成公司赔偿损失证据不足，无法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，遂判决：驳回梅河口市新城建筑工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费9559元（已减半），由梅河口市新城建筑工程有限责任公司负担。   上诉人梅河新城公司上诉请求，一、依法撤销梅河口市法院（2020）吉0581民初1345号民事判决；依法支持上诉人原审时的诉讼请求；二、被上诉人承担本案一二审全部诉讼费用。事实与理由，原审判决驳回上诉人诉讼请求，有失公平公正，应依法改判。本案涉案工程施工事实及涉案标的不存在争议，原审判决没有尊重《南岸·天成国际建设项目合同书》第四条约定的付款方式，即：乙方申请支付工程款时必须提供由工程监理单位、总包单位分别出具的相关工程质量合格的证明文件。甲方按约定及工程进度支付工程款。原审判决回避上诉人提交的由被上诉人签字盖章的《关于拨付工程款建议函》，认为建议函是单方建议行为，对双方不具有约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第三条的规定，即使一审法院认定该建筑工程合同是无效合同，被上诉人也应当就其存在的过错责任赔偿经济损失。建议函由原吉林金宝公司盖章并由法人代表签字，是一份标准有效的补充协议，双方应履行这份建议函所约定的内容，否则构成违约，应承担违约责任。孙某未与原吉林金宝公司签订施工合同，无权要求原吉林金宝公司支付并直接领取工程款，原吉林金宝公司将工程款直接支付给孙某构成违约。就本案而言，工程承包人为梅河新城公司，实际施工人为孙某，发包人为原吉林金宝公司。吉林金宝公司应将工程款拨付给梅河新城公司后，梅河新城公司再将工程款拨付给孙某。正是由于梅河金宝公司的违约行为，导致孙某收到工程款后，没有将应付的款项拨付给戴仁军，导致诉讼不断及不公正的判决，上诉人履行了不应当承担的义务。   被上诉人梅河天成公司辩称，上诉人起诉的事由及其损失与本公司无关，不应当承担任何给付责任。上诉人将资质借用他人存在过错，应当对其过错承担不利后果。上诉人所形成的损失是其与孙某之间资质借用造成的，其应当追究孙某的责任。应维持一审判决，驳回上诉人的上诉。   在二审期间，双方当事人均没有提交新的证据，并对一审认定的事实均无异议。本院二审审理查明的事实与一审一致。   本院认为，本案案由是建设工程施工合同纠纷。双方当事人对孙某不是梅河新城公司的员工、是本案案涉建设工程的实际施工人的事实均没有异议。梅河新城公司对将其资质出借给孙某的事实不否认。梅河新城公司没有参与任何建设工程的施工活动，建设施工合同是在梅河天成公司与孙某之间实际履行，这是双方当事人不争的事实。孙某履行了建设施工合同的义务，并与梅河天成公司进行结算。梅河天成公司履行了给付工程款、代付农民工工资、代付材料款等义务，不存在错误给付的问题。本案涉及多个法律关系，孙某与戴仁军的租赁合同关系，孙某与梅河新城公司之间借用建设施工资质的法律关系，梅河新城公司与梅河天成公司形式上的建设施工合同关系。梅河天成公司与戴仁军之间不存在直接的法律关系。对于梅河新城公司的所谓损失，与梅河天成公司亦没有直接的因果关系。   综上，梅河新城公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9559元，由上诉人梅河口市新城建筑工程有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 吴 兴 彦   审 判 员 王 立 武   审 判 员 修  勇     二〇二〇年十二月十一日   书 记 员 刘瑄子凡