江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5156号上诉人（原审被告）：孙安和，男，1960年2月5日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：袁胜寒，江苏镜见兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：周志云，江苏镜见兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方宝明,男，1969年4月19日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：董志中，江苏宁瑞律师事务所律师。原审被告：孙进友，男，1963年1月16日出生，汉族，住南京市浦口区。上诉人孙安和因与被上诉人方宝明、原审被告孙进友民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初1551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙安和上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判孙安和对案涉借款承担一般保证责任；2.本案一、二审案件受理费由方宝明承担。事实与理由：1.借条中的内容表述更符合一般保证的本质特征。一般保证是债务人不能履行债务时由保证人承担的保证责任，指的是主合同纠纷经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务的，才由保证人承担责任。实质体现在债务人的偿债不能。就连带保证而言，只要债务人到期不履行债务，债权人就有权要求保证人承担保证责任。连带保证的实质体现为债务人在履行期届满后没有履行。本案中，因主债务人孙进友向方宝明出具的借条明确对于该200万元借款，孙进友如不能准时还款，孙进友愿意以山庄抵压（押），方宝明收回山庄，孙安和方才在担保人处签字。从借条的全文理解就是，对于该笔借款，先由主债务人履行还款义务，如果主债务人不能按期还款，主债务人承诺将以自有的山庄折抵给方宝明，如果山庄不足以偿还方宝明的全部债务，由孙安和承担保证责任，这一表述体现出一般保证的本质特征，即债务人孙进友没有能力履行债务这一前提条件，因此孙安和担保形式应当是一般保证，而非一审法院认定的连带保证。2.根据当事人在借条上签字的本意能够推定出本案的担保方式为一般保证，而非连带保证。借条上依次书写的顺序为“借款事实”“山庄抵押”，最后是“孙安和担保”。即孙安和在担保人处签字时，借条上已经记载了“借款事实”与“山庄抵押”，基于对担保形式的一般性公众认知，应当理解为先由主债务人履行还款义务，如果主债务人不能按期履行债务，主债务人将自有山庄折抵给方宝明，如果山庄不足以偿还方宝明的全部债务，由孙安和承担保证责任。3.即使一审法院认定借条中当事人对该保证的方式约定不明确，根据《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条中关于“保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证”的规定，本案中孙安和在担保人处签字，其本意显然是在孙进友不能履行债务且其山庄也不足以抵偿债务的情况下承担保证责任，其担保方式应当认定为一般保证，而非连带保证。4.方宝明提交的证据不足以证明孙进友于2017年11月24日转入方宝明银行账户内的61.2万元系偿还方宝明于2017年9月15日出借给孙进友的60万元借款，该笔转账应当认定为对本案200万元借款的返还。庭审中，孙安和提交了孙进友向方宝明转账61.2万元的银行电子回单，方宝明解释是偿还其他借款，但只提交了相应借条的复印件，并没有原件予以核对。同时，方宝明于2017年8月8日向孙进友出借了300万元，在孙进友尚未偿还任何金额时，方宝明于2017年9月15日再次出借60万元不合常理。被上诉人方宝明答辩称，1.借条中所列的抵押实际并不存在，借款人孙进友的借款也是基于孙安和的保证才出借，双方没有约定担保形式，根据担保法和司法解释相关规定，孙安和应当承担连带保证责任。2.孙安和所称61.2万元是对本案200万元的还款不成立，该款项是用于归还孙进友2017年9月15日的60万借款。综上，孙安和的上诉理由不能成立，请求依法驳回孙安和的上诉请求。方宝明向一审法院提出诉讼请求：1.判令孙进友、孙安和偿还借款200万元及利息（自起诉之日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令由孙进友、孙安和承担本案诉讼费用。一审庭审中，方宝明明确诉讼请求为：1.判令孙进友偿还借款200万元及利息（以200万元为基数，自起诉之日起，后陈述自2018年9月11日起，至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）;2.孙安和对孙进友的债务承担连带保证责任；3.由孙进友、孙安和承担本案诉讼费用。一审法院查明事实如下：2017年8月8日，孙进友及孙安和向方宝明出具借条，载明:今借到方宝明人民币计叁佰万元整（3000000），2018年8月8日付清全款。注：本人如不能准时还款，本人愿意以山庄抵压（押），方宝明收回山庄。孙安和在担保人处签名。同日，方宝明通过其紫金农商银行永宁支行银行账户（尾号3191）向孙进友银行账户汇入300万元。2017年12月29日，孙进友通过网上银行向方宝明银行账户（尾号3191）汇入100万元。后孙进友及孙安和向方宝明出具落款日期为2017年8月8日借条，载明:今借到方宝明人民币计贰佰万（2000000），2018年8月8日还清全款。注：本人如不能准时还款，本人愿意以山庄抵压（押）方宝明收回山庄。孙安和在担保人处签名。2017年9月15日,孙进友、杜正云（案外人）向方宝明出具借条，载明:今借到方宝明人民币计陆拾万元整（600000）。杜正云在担保人处签名。同日，方宝明通过其紫金农商银行永宁支行银行账户（尾号3191）向孙进友账户汇入60万元。2017年11月24日，孙进友向方宝明银行账户（尾号3191）转入61.2万元归还上述借款。2018年1月31日，孙进友向方宝明银行账户（尾号3191）转入51.5万元，方宝明称该笔款项是2018年1月3日孙进友向其借款50万元，公司员工林某经手在紫金农商银行永宁支行用孙某银行卡办理汇款给孙进友时，因银行系统问题款项没有汇出，后支取现金50万元，由方宝明交付给孙进友。2018年1月31日，孙进友向方宝明银行账户（尾号3191）转入51.5万元归还上述借款。一审庭审中，方宝明陈述，孙进友向其借款300万元，其在2017年8月8日向孙进友银行账户汇入300万元，孙进友2017年12月29日向其银行卡汇入100万元归还借款。后孙进友在归还100万元借款当日重新出具了200万元借条，孙安和在200万元借条中签字担保，200万元借条落款时间是按照300万元借条借款时间2017年8月8日写的。案涉借条中的“本人如不能准时还款，还清全款，本人愿意以山庄抵压（押）方宝明收回山庄”是孙进友写的，指的是孙进友以山水间山庄作为抵押，该山庄没有办理抵押登记。孙进友从2018年2月份下落不明，现该山庄已经转让给他人。孙安和陈述，其和方宝明、孙进友是朋友关系。借条中担保人处名字是其签的，300万元借条是2017年8月8日签字的，200万元借条是孙进友归还100万元当日孙进友叫其到方宝明处，其在方宝明办公室签字的。其看见孙进友在借条中注明以山庄做抵押才签字的。山庄名为山水间山庄，坐落于浦口区老山林场，该山庄股权已转让给谢礼国。一审法院另查明，方宝明曾于2018年8月2日向一审法院起诉担保人孙安和，后向一审法院申请撤回起诉。在该案审理中，方宝明为证明案涉借款情况，申请证人周某、孙某到庭作证。周某（男，1963年9月25日出生，居民身份证号码3201221963********，汉族，住南京市浦口区）陈述，其与孙进友是同学，与孙安和、孙本平、孙进友是结拜兄弟，孙安和老大，孙本平老二、孙进友老三、其是老四。孙进友在2017年8月给其打电话说孙安和为其帮忙向方宝明借款300万元，让其跟他们吃个饭。三人就一起到方宝明办公室，孙进友在方宝明办公室打了300万元借条，孙安和作为担保人，借款跟其无关，其去就是和他们吃饭打牌，当天下午孙进友说钱已经到账，并给其看了手机短信，其看到短信显示300万元到账。后到12月左右，孙进友跟其说向陈传留借款100万元还给方宝明。孙进友还了100万元后就把300万元借条换成200万元借条，日期是借款300万元的日期。200万元借条2017年12月中旬也是在方宝明办公室打的，其和孙进友、孙安和、方宝明，方宝明公司何正虎和另一姓林的在场，孙进友说春节要把方宝明钱还完。两次都是孙进友打的借条，孙安和作为担保人签字。孙某（男，1962年2月4日出生，居民身份证号码3201221962********，汉族，住南京市浦口区陈述，其与方宝明是朋友关系。孙进友、孙安和听过名字没见过面。其在2017年8月8日汇给方宝明300万元，又汇了一次60万元，还有一次取现金50万元给方宝明，后方宝明跟我说孙进友还了100万元，他要把100万元还给我。50万元是其叫方宝明办公室的人拿我身份证去银行汇款，因汇款出现问题汇不出去，就取了现金。其是借款给方宝明的，当时口头约定年利率30%，与孙安和、孙进友没有接触。方宝明共向其借款410万元，已归还210万元并给了几个月利息，具体记不清了。孙安和对证人证言不予认可。一审法院认为，本案争议焦点为：1.借款本金及利息如何认定。2.孙安和是否为案涉借款的保证人，应否承担担保责任。关于争议焦点1，借款本金及利息如何认定。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。就诉争的200万元，根据300万元借条及出具时间、借款金额、银行账户明细和客户回单及各庭审陈述，对借条出具当日方宝明汇入孙进友账户的300万元应予确认为借条本金。关于200万元借条的形成方宝明陈述系孙进友归还借款100万元后重新出具，并提供银行账户明细，孙安和亦不持异议，一审法院认定案涉借款本金为300万元，已归还100万元，尚欠借款本金200万元。关于孙安和提出的“孙进友2017年11月24日已向方宝明账户汇款61.2万元归还借款”的辩称意见，一审法院认为，对孙进友转入方宝明银行账户的61.2万元款项，方宝明提交孙进友出具的案外人杜正云为担保人的60万元借条复印件、银行账户明细。上述证据与孙安和提交的61.2万元银行电子回单的数额及汇款时间相互印证，证实上述款项的交付与使用，在无证据证明方宝明与孙进友及案外人杜正云之间有恶意串通损害另一方合法权益的情况下，系孙进友、方宝明之间的事务，与孙安和无涉，故对孙安和上述辩称意见依法不予采信。关于孙安和提出的“孙进友2018年1月31日已向方宝明账户汇款51.5万元归还借款”的辩称意见，方宝明对收到孙进友汇款51.5万元无异议，但提出此款是孙进友另向其借款50万元后偿还的借款本息，与案涉借款无关，对此，方宝明虽申请证人林某出庭作证，因林某的陈述及提交的案外人孙某银行账户明细亦不能证实该款项系方宝明与孙进友之间的债务，对方宝明的主张，一审法院亦不予采信。故一审法院认定双方之间的还款数额为51.5万元。孙进友尚欠方宝明借款本金148.5万元。关于借款利息，数额300万元及数额200万元借条中约定“2018年8月8日付清全款”“2018年8月8日”，方宝明陈述还款期限应为2018年8月8日并无不当，一审法院予以确认。对方宝明主张自起诉之日起（后陈述自2018年9月11日起）按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息的诉讼请求，因方宝明就该借款起诉到一审法院后提出的诉讼请求为自起诉之日起支付利息，一审法院对本案的立案时间为2019年2月14日，故利息应从2019年2月14日起至实际给付日止。又因案涉借款既未书面约定借期内的利率，也未约定逾期利率。且中国人民银行贷款基准利率这一标准已于2019年8月20日取消，一审法院将利息计算标准调整为以148.5万元计算基数，自2019年2月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日；自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。关于争议焦点2，孙安和是否为案涉借款的保证人，应否承担担保责任。一审法院认为，孙安和在签名前已看过借条内容，并以担保人身份在借条上签名，自愿对该借款担保，借条中当事人对保证的方式没有明确约定，孙安和担保形式应为连带责任保证。孙进友未能如期履行还款义务，孙安和作为债务担保人，应当对孙进友的上述债务承担连带保证责任。对孙安和提出的“案涉借条中孙进友注明‘本人如不能准时还款，愿意以山庄抵押，方宝明收回山庄’系物的担保约定，即使孙进友没有归还200万元借款，孙安和亦不应承担担保责任”的辩解意见，一审法院认为，《物权法》第九条第一款规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。虽然孙进友在借条中承诺愿意将山庄抵押给方宝明，但该承诺不明确，且双方也未签订抵押协议，亦未就该笔债务办理抵押登记，方宝明不具有优先受偿权，对孙安和的此项辩称意见依法亦不予采信。综上，方宝明主张孙进友归还借款并支付利息的诉请，一审法院予以支持。孙进友未按期归还借款，孙安和应当承担相应的连带保证责任。孙进友经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院视为其放弃答辩、举证、质证之权利，可能产生的不利法律后果应由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、孙进友于判决生效后十日内归还方宝明借款148.5万元及利息（以148.5万元为基数，自2019年2月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日；2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、孙安和对孙进友的上述债务承担连带保证责任，孙安和在承担担保责任后，有权向孙进友追偿；三、驳回方宝明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，公告费600元，财产保全费5000元，合计28400元。由方宝明负担7800元，孙进友、孙安和共同负担2万元；公告费600元，由孙进友负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审查确认一审法院查明的事实属实。本院认为，1.关于孙安和应承担一般保证责任还是连带保证责任问题。一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定理解，一般保证中债务人“不能履行债务的判断标准是债权人对主债务人提起诉讼或仲裁并就其财产依法强制执行仍不能履行债务。债务人不能按时履行债务不等于“不能”履行债务，因此，如当事人约定如债务人到期不能还款，则由保证人承担保证责任，不能认定是一般保证。本案中，借条载明借款人孙进友“本人如不能按时还款，本人愿意以山庄抵压（押）”，文义上并没有将孙进友不能还款作为孙安和承担保证责任条件。因此，孙安和主张其承担一般保证责任无事实依据，依法应不予支持。2.关于孙进友于2017年11月24日转入方宝明银行账户内的61.2万元是否对本案200万元借款还款的问题。方宝明于2017年8月8日借给孙进友300万元，孙进友于2017年12月29日还款100万元后出具了案涉200万元的借条，如孙进友于2017年11月24日转入方宝明银行账户内的61.2万元是对本案200万元借款的还款，就应该在200万元中扣除，而客观上该61.2万元并没有扣除。该事实与2017年9月15日孙进友、杜正云给方宝明出具的60万元借条原件以及方宝明同日向孙进友账户汇入另60万元的事实相印证，足以证明争议的61.2万元系偿还孙进友的其他借款。综上，孙安和的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人孙安和负担。本判决为终审判决。审 判 长 毕宣红审 判 员 夏奇海审 判 员 许云苏二〇二〇年十二月二日法官助理 李菲书 记 员 唐姮鑫