河北省承德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀08刑终307号 原公诉机关河北省宽城满族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵亚旺，男，1959年4月23日出生，河北省宽城满族自治县人，满族，大专文化，住宽城满族自治县。2019年10月31日因涉嫌犯贪污罪、职务侵占罪，被宽城满族自治县监察委员会留置，同年11月27日被刑事拘留，同年12月11日被执行逮捕。现羁押于承德县看守所。 辩护人罗海涛，河北意祥律师事务所律师。 河北省宽城满族自治县人民法院审理河北省宽城满族自治县人民检察院指控原审被告人赵亚旺犯贪污罪、职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2020年11月4日作出（2020）冀0827刑初15号刑事判决。宣判后，原审被告人赵亚旺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判决认定： 一、贪污罪事实 2 被告人赵亚旺与承德长城房地产开发有限公司（简称长城公司）签订协议，以付给长城公司管理费形式借用长城公司资质开发金山小区。在征占土地过程中，时任宽城满族自治县宽城镇村民委员会主任的赵亚旺，协助宽城满族自治县国土资源局进行土地征占，在赵亚旺竞得［2011］65号土地后，宽城满族自治县国土资源局将该块土地补偿款拨付给赵亚旺。后因容积率不足，开发金山小区需继续进行土地征占，被告人赵亚旺在协助政府征占［2012］34号、［2012］40号地块过程中，利用职务上的便利，将［2011］65号土地征占中相关费用虚列为此次土地征占补偿款，连同此次土地征占的实际补偿款，以盖有村民委员会、宽城镇人民政府公章的补偿证明材料，向宽城满族自治县土地收储中心申请支付土地及附着物补偿款共366.878万元，后宽城满族自治县土地收储中心依据赵亚旺提供的证明材料拨付补偿款366.878万元，2013年7月19日被告人赵亚旺从宽城镇财政所支取此款。除［2012］34号、［2012］40地块实际征占补偿费用89.678万元外，被告人赵亚旺将剩余虚列款项277.2万元非法占为己有。另查明，被告人家属已将被告人贪污的277．2万元上缴至本院账户。 上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实： （一）书证 1.到案说明、立案决定书证实，案件来源，赵亚旺系被传唤到案； 2.赵亚旺户籍证明信、赵亚旺党员基本信息、任职情况说明，证实赵亚旺犯罪时年满十八周岁，赵亚旺系2013年入党，2009年1月起任村委会主任，2014年12月 3 28日起任下河西支部委员； 3.金山小区相关协议和说明、长城公司营业执照、资质证书材料证实，赵亚旺借用承德长城房地产开发有限公司开发金山小区的情况； 4.宽城亚旺建筑安装有限公司注册登记相关档案资料证实，宽城亚旺建筑安装有限公司的情况； 5.宽城满族自治县自然资源和规划局关于金山小区项目有关情况说明证实，金山小区土地出让以及补偿情况； 6.宽城镇政府出具的情况说明证实，宽城镇政府将366.878万元补偿款付给赵亚旺个人； 7.民委员会出具的情况说明证实，金山小区征占的下河西赵家坟地块土地为村集体所有，坟和集体土地未获补偿，宽城佳兴房地产开发有限公司从未征占过的土地； 8．赵亚旺关于金山小区项目情况说明证实，赵亚旺开发金山小区征占土地的情况； 9.长城公司征占土地相关协议及定界图证实，征占土地的范围、面积、价款等情况； 10.收入长城公司第一次征地77万元补偿凭证，收入长城公司二次征地补偿款459420元征地补偿凭证证实，赵亚旺两次征占集体土地给付集体土地补偿款的情况； 11.财镇管相关材料和2012年至2018年账目明细证实，账目收支情况； 4 12.果树承包合同证实，张某4承包果树情况； 13.金山小区补偿协议及收条、银行回单等相关付款收据证实，赵亚旺征占土地时给付村民土地及地上附着物补偿款的情况； 14.[2011]65号地块征收材料、[2012]34、40号地块征收材料证实，三宗土地征收情况; 15.[2011]65号地块土地出让价格评估材料、[2012]40号地块土地出让价格评估材料、[2012]34号地块土地出让价格评估材料证实，三宗土地评估价格； 16.[2011]65号地块出让卷宗、[2012]34号地块出让卷宗、[2012]40号地块出让卷宗证实，上述三块土地出让情况：[2011]65号地块总成交价款413.4万元，其中土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿92.5008万元。[2012]34号地块总成交价款244万元，其中土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿156万元。[2012]40号地块总成交价款309万元，其中土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿210.878万元； 17.金山小区规划许可证材料，长城房地产开发有限公司宗地图，金山小区和金山街勘测定界图证实，金山小区建设占地情况； 18.宽城满族自治县土地收储中心调取的长城公司缴费情况、宽城镇财政所拨付赵亚旺垫付土地脱钩资金资料、赵亚旺、赵苗苗银行流水及存取款凭证、宽城满族自治县土地收储中心银行交易流水证实，赵亚旺征占土地缴纳保证金及获得其垫付的征占土地和地上附着物等补偿费用 5 情况； 19.缴款凭证证实，被告人家属代为退赔被告人贪污的277.2万元。 （二）证人证言 1.证人田某的证言证实，赵亚旺借用长城房地产开发公司名义开发的金山小区。征地补偿费是赵亚旺自己提供的证明，第一块地［2011］65号地块因赵亚旺没有提供证明，只能按照批地的组卷说明上的补偿费给他计算的92.5008万元，当时赵亚旺为了赶进度开工，就认可这个数了，后两个［2012］40号、［2012］34号地块赵亚旺提供的加盖村里和宽城镇政府公章的证明，国土部门依据证明给赵亚旺返还的土地征占补偿费。土地都是按照区片地价认定的，土地补偿费用不能超过区片地价，如果超过区片地价，超过部分国土部门不予认可，土地补偿费用就按区片地价进行认定，多余部分由个人或企业自行负担，地上附着物没有参照具体标准，但需要村里和镇里予以加盖公章核实才能认定。92.5008万元征地补偿费用是［2011］65号地块的全部征地补偿费用。赵亚旺第二次征占的两块地当时依据村、镇提供的证明，没考虑到区片地价； 2.证人吴某的证言证实，经其手批过两批次，第一批次是2011年征收0.4241公顷下河西土地。第二批次是2012年征收了下河西0.0954公顷、0.3168公顷土地。这几块地都出让给了金山小区项目。第一期征占的0.4241公顷（6.36亩）土地，土地补偿费用为77.8648万元，地上的附着物补偿为14.6360万元。这块土地上有40座坟及树木的补偿都包含在这14.6360万元里，但这个结果是批地的一个要件， 6 最终的土地承办应该由土地利用或土地收储中心确定。这块地是赵亚旺前期自行征占的，所以各户及村集体土地面积和地上附着物情况是村委会提供的，经赵亚旺和各征地户确认的。这块地的补偿款是92.5008万元，是用征占总面积0.4241公顷乘以土地区片价183.6万元每公顷，得到的土地补偿费为77.8648万元。40座坟每座坟2000元，一共8万元，1640棵树的补偿款为6.636万元，地上附着物补偿费用14.6360万元是赵亚旺第一次征占金山小区6.36亩土地全部地上附着物补偿，是其按照市县补偿标准计算的； 3.证人甄某的证言证实，金山小区项目出让了三块土地，2013年2月出让的［2011］65号4241平方米地块，2013年7月出让的［2012］34号2498平方米地块和［2012］40号3168平方米地块。［2011］65号4241平方米地块土地补偿价依据县国土资源局关于2011年度第七批次建设用地组卷说明里征地补偿安置情况记载的此地块“征地补偿总费用为92.5008万元”给赵亚旺计算的先期脱钩补偿费用。［2011］65号地块在组出让卷的时候，赵亚旺没有提供正式的征地成本的依据，只能按照征收的组卷说明确认的92.5008万元给赵亚旺返的钱。之后赵亚旺说给他定的补偿费太少了，并拿出许多白条，其要求赵亚旺提供加盖村委会公章和镇政府公章的证明材料，但在有效期间内，赵亚旺没有提供，其就按照征收卷组卷说明给赵亚旺认定的征地补偿费用，就是一次性将该地块上土地和地上附着物补偿完毕了。征地补偿总费用92.5008万元包括征地补偿费用77.8648万元和地上附着物（树木和土坟）补偿费用14.6360万元，这是［2011］65号地块的全部征地补偿费，也就意味着该地块经国土部门认可的土地补偿费用、地上附着物补偿费用是92.5008万元。 7 ［2012］40号、［2012］34号在组出让卷的时候赵亚旺提供的证明，其依据证明给赵亚旺返还的钱。此地块先期补偿由赵亚旺个人垫付，国土部门没有直接参与，在确定此地块补偿费用的真实性时，因为怕赵亚旺提供的费用条子数目不准确，没有办法核实，所以要求赵亚旺提供的这个证明，并且要求经过委会、宽城镇政府盖章确认，才认可赵亚旺的土地补偿费。在组［2012］40号地块和［2012］34号地块出让卷的时候，赵亚旺提供了由委会盖章、宽城镇政府盖章的证明，其认为既然经过村里、镇里盖章核实过的，就认可了赵亚旺提供的“证明”的真实性，并以此为依据给赵亚旺认定的征地补偿费。不可以将［2011］65号地块里征收的成本列支到［2012］34号地块和［2012］40号地块里，每一个地块的成本都应当是本地块实际支出费用，不能放到别的地块里。［2011］65号和［2012］34号、［2012］40号地块是分两批次从省里批回来的，三次出让的，是独立的三块地，各自有各自的编号和批复。赵亚旺借用承德长城房地产开发公司的资质开发的金山小区； 4.证人杨某的证言证实，金山小区项目是赵亚旺开发的，前期都是由赵亚旺脱钩的土地，并垫付的征地补偿费用，其经手从省里批过土地。赵亚旺在土地征收过程中一方面作为开发商，先期将被征占范围内的土地脱钩，另一方面赵亚旺作为委会主任，在土地征收过程中，协助国土部门进行指界、测量等工作，并且在征收卷中对涉及到土地及附着物等代表村集体进行签字确认。金山小区项目三块土地的补偿费用，不可以相互列支。按照土地管理法等法律法规规定，该宗地块的征地补偿费用只能是该宗地块的，上述金山小区项目三个地块是分成三块地块进行批地和出 8 让的，应该是相互独立的，应该各自计算各自的征地补偿费用。该宗地块的土地补偿执行的区片地价。赵亚旺在征收完第一地块时，没有提出过再征收下一地块，当时批地的指标很紧，能给他批一块地都已经很不错了，后两个地块是因为金山街改造原因，需要整治，所以也给批地，并出让的； 5.证人李某的证言证实，金山小区总计取得3块土地，分别是4241平方米、3168平方米、2498平方米，总计9907平方米，其就是依据金山小区取得出让权的面积做的规划，报规委会审议的。2013年8月规委会确定赵亚旺开发的金山小区规划方案为土地面积14.86亩，建筑面积29236.42平方米，容积率2.95； 6.证人张某1的证言证实，县自然资源和规划局提供的2013年土地出让卷宗中这两份证明其没有见过，上面的宽城镇政府公章如何盖的其不清楚； 7.证人王某1的证言证实，金山小区项目没有经过土地收储中心，是赵亚旺自己脱钩的，土地收储中心只收过赵亚旺交的出让金和给赵亚旺返还征地补偿款。三个电汇凭证就是赵亚旺开发 金山小区项目交纳的三块国有土地使用权出让金，之后收储中心将出让金分三笔交给县财政。2013年7月29日宽城镇政府记账凭证及附件就是土地收购储备中心给赵亚旺返还其脱钩征占土地和地上附着物等的补偿费用有关凭证，根据上述凭证共返还给赵亚旺366.878万元。土地收购储备中心就是依据土地利用股提供的国有建设用地使用权出让交费明细表第一项土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿给赵亚旺返还的补偿费用； 9 8.证人陈某1的证言证实，赵亚旺开发的金山小区项目，在其村共征占过两次土地，第一次征占了6.36亩地，第二次征占了5.005亩土地。赵亚旺第一次征占6.36亩土地没有经过村里，是赵亚旺直接找的国土部门测量的，赵亚旺找的各户进行补偿的。第二次征占5.005亩土地都是其们自己测量的，具体位置是上台子，现在位置就是金山小区20多层主楼东金山街停车场和现在没有迁的坟的位置。赵亚旺向国土局申报的［2012］34号、［2012］40号地块土地补偿费用的两份证明其没有看见过，上面也没有落款时间，其对这两份证明没一点印象。因为公章平时在村部其的桌子抽屉里放着，其从来不锁抽屉，公章其他村干部也使用，对上述证明如何加盖的公章其真不清楚，没有印象； 9.证人张某2的证言证实，2009年1月至2018年9月其是村书记，村主任是赵亚旺。赵亚旺借承德县长城公司的资质开发的金山小区项目，第一次于2011年在其村征占了6亩多地，第二次于2012年在其村征占了5亩多地。第一次征占的大部分都是村集体的，有少数部分个人的，其没参与丈量工作，其也不在那个小组，具体有哪些个人的土地其不清楚。赵亚旺第一次征占的6.36亩土地地上附着物主要是坟，有一些果树，坟主要是老刘家坟圈子，还有陈某2家的坟。刘凤春是后杨树湾的人，跟下河西大庄老刘家不是一大家子，剩下的刘某2、刘某1、刘海全、刘某3、刘某4家族坟都在老刘家坟圈子范围内。张延波、张某4承包的村集体果园在第一次征占的6.36亩范围内。赵亚旺征占过赵某1、赵某2、刘某5个人的土地、树木，根据张某3绘制的第一次征占图，其知道全在赵亚旺第一次征占的6.36亩范围内。村委会公章都是村会计保存，有时也由赵亚旺保存， 10 其从来不拿村章。赵亚旺向国土局申报土地补偿费用的证明其没看到过也不清楚，“情况属实”这几个字都是赵亚旺写的，详细补偿单所列都是征占6.36亩地的补偿，是征占刘家坟的地和附着物补偿。从出让卷其知道这是2013年土地出让时开具的证明，两份证明上记载的坟和树木补偿费用都是一期征占6.36亩范围之内的，在2013年底前村集体只得到过第一期征占村集体土地补偿款77万元； 10.证人张某3的证言证实，位于由村主任赵亚旺开发的，开发过程中，征占过两次其村土地，都是以长城公司的名义征占的，也是通过长城公司拨付的补偿款，第一次征占的地点是刘家坟，就是现在金山小区楼基位置，第二次征占的地点是上台子和宋家小沟子。赵亚旺自己的公司资质不够建设高层住宅楼，他是借用长城公司的资质进行开发的，所以征地也是以长城公司名义进行征占的。长城公司第一次征占刘家坟土地中有村集体土地，有1.424亩个人土地。第一次征占坟地包括刘学亮、刘某4、刘某2等。个人土地有赵某60.82亩，赵某10.214亩，刘某50.1亩，刘某60.21亩，还有一块不知道是谁的土地0.1亩。有张某6和张某4的承包的果园； 11.证人陈某2的证言证实，第一次征占6.36亩土地里有其家坟地及征占其和刘立林家共7米的土地，给补偿了一套楼和一个车库。第二次征占5.005亩有其岳母的坟，但第二次征占的其岳母的坟没有给补偿。当时第一次征占6.36亩，都补偿了。第二次征占就给了村里45万多元，除了刘某9家坟补偿了，其余的坟都没有补偿； 12.证人刘某1的证言证实，金山小区是赵亚旺开发的， 11 跟其签征占协议都是赵亚旺。赵亚旺开发金山小区项目时，征占过其家的坟，共征占其和刘海全一大家7座坟，地是村集体的，其和刘信（已去世）代表其家族签的协议，共计补偿金35万元，具体数字以协议为准。其家族的坟地都在第一次征占范围内，第二次征占没有其家的地或者坟等其他附着物； 13.证人刘某2的证言证实，大概10年前，其村赵亚旺在其村征占过刘家坟地，占过其刘家的坟。都在赵亚旺第一次征占范围内。老刘家坟地是赵亚旺征占的，跟其协商、签协议、付款都是赵亚旺。以小家族为单位分别和赵亚旺签订协议。给其小家族每口人1.2万元的补偿金，总共90多口人。老刘家坟地的土地权属是集体的。金山小区项目范围内没有征占刘凤春家的坟地，刘凤春是后杨树湾的人，其已去世； 14.证人张某4的证言证实，金山小区项目征占过其和张某6承包的村集体的果园。果园范围内的土地权属都是村集体的。赵亚旺开发的金山小区项目两次占了其承包的果园。第一次征占是以长城公司名义（公章是该公司），但签字的是赵亚旺，按征占的树木数量计算，补偿了24万元。第二次征占赵亚旺给补偿了4.4万元。赵亚旺第一次征占的时候占了挺多坟，都在其的果园范围内，征占后都迁了。第二次征占的时候一座坟都没有迁； 15.证人张某5的证言及说明证实，金山小区项目征占过其丈人的坟，给了补偿款0.8万元； 16.证人赵某1的证言证实，金山小区项目征占过其家大约3、4分的土地，别的就没有了。在第一次征占范围内。 12 其家地在民委家属楼后边民委地的北边，张延波和张某4承包的果园（刘家坟圈子）南边，往西挨着赵某6家口粮地，往东挨着上有一块空白地。现在看其的土地在金山小区主楼的地基下。刘凤春应该没有征占过，他不是其庄的，他是后杨树湾的人。赵亚旺第二次征占土地时，没有占过其家的土地或地上附着物； 17.证人刘某3的证言证实，赵亚旺开发金山小区没征占过其家的土地、附着物等，就征占过其家的一座坟，补偿了7万元； 18.证人刘某4的证言证实，大约8、9年前，富丽湾小区拆迁的前一年，赵亚旺准备在其村开发金山小区项目，赵亚旺征占的土地都是村集体的，只征占了其老刘家的坟，其老刘家坟圈子都被征占了，现在位置就是金山小区主楼地基下面，由于其老刘家人口众多，并且许多年前平过一回坟，好多坟头都找不到了，其这一支刘姓家族就按照人口发放的补偿金，每口人1万多元（最多不超过1.2万）的标准发放的补偿金，其家是7口人，当时分得了7、8万元； 19.证人刘某5的证言证实，金山小区在征了两次土地，第一次是征占的现在金山小区主楼和楼后车库的位置，第二次是征占的主楼东侧的停车场和车库的位置。第一次征占时征占过其家的土地。金山小区主楼的位置是其老刘家的坟地，其父亲在世的时候在这开了一片地，有0.3亩左右，挨着宽城二小墙根，地上种着树，一直由其经营。其家这片地现在的位置就在金山小区主楼西南角车库挨着二小围墙的位置。赵亚旺给过其连树带地一共14万元的补偿款； 13 20.证人赵某2的证言证实，金山小区项目在应该征了两次土地，但是征占多少面积其不知道。第一次是征占的现在金山小区主楼和楼后的位置，第二次是征占的主楼东侧的停车场和车库的位置。金山小区项目征占过其家的土地，是第一次征占的，是其父亲赵某6与赵亚旺谈的，征地的事也是其父亲赵某6经手办理的。这块地是八几年分给其家的口粮田，在其父亲赵某6名下。赵亚旺给过其父亲连树带地一共85万元的补偿款； 21.证人刘某6的证言证实，赵亚旺开发金山小区占其3分地给其补偿过一套楼； 22.证人刘某7的证言证实，金山小区是赵亚旺开发的。金山小区征占过两次土地，第一次征占了6.36亩地，位置在现在金山小区主楼和楼后车库的位置，第二次征占了5.005亩土地，现在金山小区东侧停车场和车库的位置。 23.证人赵某3的证言证实，赵亚旺的金山小区征占过两次土地，第一次征的是刘家坟地，在主楼位置，有赵某6、赵某1、刘某5的地，剩下是集体的果园，由张某4和张延波承包，还有一些坟。第二次征占的现在金山小区西侧停车场的位置，这片地没有个人的土地，都是集体的果园，没有个人的地。有老赵家、老刘家的坟，坟都没有动； 24.证人张某6的证言证实，金山小区项目是其村赵亚旺开发的，征占过其和张某4承包的村集体的果园。征占过两次。第一次给其与张某4树木其偿款24万元。2012年7月份，赵亚旺第二次征占其得到2.2万元的补偿款，是赵亚旺给其的现金。第二次征占协议上面记载的补偿款款14.4万元与实际不相符，至于协议上为什么写14.4万元其也记 14 不清为什么了。两次征占其和张某4承包的果园下面的土地权属都是村集体的。赵亚旺第一次征占的时候占了挺多的坟，大部分都是老刘家坟圈子的坟，都在其的果园范围内，征占后都迁了。第二次征占的时候坟都没有迁，现在坟还在金山小区车库的南面。赵亚旺第二次征占上台子土地中没有个人土地，土地都是村集体的，就是征占了其和张某4的树，第二次征占的土地就是上台子这块； 25.证人赵某4的证言证实，2007年其和孟兆山、沈万伶跟集体签订租赁村集体土地的合同，租赁期50年，当时总计大概租赁了3.3亩土地，后来修建金山街和拓宽占了2亩多地，道下剩了1亩多地被赵亚旺开发的金山小区给占了，他给了其一个楼，一个车位，现在位置就是金山小区主楼地基下； 26.证人刘某8的证言证实,金山小区项目没有占过其家土地，就征占了其家的坟。是赵亚旺第一次征占的刘家坟，说是长城公司征占的.当时其家是一座坟给了4万元。2011年9月金山小区项目第一次征占下河西刘家坟地，面积4241平方米，土地使用权有赵某6、赵某1、刘某5个人土地，由村民个人签字确认，剩余的都是村集体土地，由赵亚旺代表村集体签字盖章确认，地上附着物情况有树木和坟，这次征占把坟都已经征了，坟都迁了。2012年8月金山小区项目征占下河西金山街南侧刘某6开发西侧的土地，面积是3168平方米，土地都是村集体的，由赵亚旺代表村集体签字盖章确认，地上附着物有张延波和张某4承包的果园、上台子坟地，主要是老赵家坟地，坟没有征占，现在还没有迁，其中有其家族2座坟； 15 27.证人刘某9的证言证实,金山小区名义上是长城公司开发的，实际上就是赵亚旺利用的长城公司资质，赵亚旺全权负责开发的。金山小区修建时没占过其家地，占了其家的坟,给了其家23.5万元。原来刘家坟圈子实际位置位于现在金山小区主楼下面的位置。金山小区二次征占范围除了在主楼和配电室中间过道给其家6万元的那座坟外，别的坟都没有迁，在没有迁的坟中有其家3座坟，没有迁也没有补偿，这三座坟在上台子坟圈子； 28.证人袁某的证言证实,［2011］65号地块、［2012］34号地块、［2012］40号地块用的是基准地价修正系数法、假设开发法,采用以上两种方式是否与该地块地上附着物没有关系； 29.证人张某7的证言证实,2011年前后，有两个人说想要在现在的金山小区盖楼，涉及到有两座坟是其们家的要进行征占，经过协商两座坟一共给1.2万元补偿款； 30.证人刘某10的证言证实,金山小区开发占过其家坟，这三座坟的地都是集体的，赵亚旺开发小区的时候把其们家的三座坟给征占了，其中二座坟每座给了4万元补偿款，有一座坟给了3万元补偿款。这四座坟在老刘家坟圈子，地是集体的土地，都在赵亚旺开发金山小区第一次征地时征的，坟所在的土地都是的地； 31.证人徐某的证言证实,2011年时，赵亚旺和其说他有块地，想搞房地产开发，但是他没有开发资质，想借用其公司的资质搞房地产开发，说准备给其管理费，不白借用其公司资质，当时其同意了。2011年其和赵亚旺商议后，其将其公司营业执照、资质证书等证件交给赵亚旺，由赵亚旺 16 去办理房地产开发前期土地手续。2013年的时候，赵亚旺又找到其，说容积率不达标，需要再征占土地，由于二期补征土地需要在国土摘牌，想借用其公司的营业执照、资质证书等文件，这时其提出来签订一个协议，目的是约束赵亚旺使用其企业资料的权限。赵亚旺借用其公司的资质开发金山小区项目，其公司获得业绩和管理费收入。其公司没有参与过金山小区项目,其公司只是出借资质，其余的出资、征地（包括地上附着物的补偿）、手续办理及施工都是由赵亚旺自行负责； （三）被告人供述和辩解称,2009年至2014年12月其任宽城镇委会主任，2014年12月至今任党支部委员。在土地征占过程中其负责村委的全面工作，协助国土部门进行指界、测量等工作，涉及到村集体的土地，其代表村集体进行签字、确认。同时其作为开发者又与国土部门对接办理土地手续。其当时准备开发金山小区，但没有开发资质，其引进的长城公司，对外都是以长城公司名义进行的，实质上这个项目都是由其负责的，包括与其村村民签订的征占协议都是以其个人名义进行的。金山小区项目所有的一切费用都是其出，所有的利润都归其，其就是给长城公司交售房总价的1%的管理费。其借用长城公司资质开发的金山小区项目。第一次征占的是刘家坟那块地6.36亩，土地编号为［2011］65号，有个人土地1.424亩，集体土地4.936亩，个人土地包括赵某60.8亩，赵某10.214亩，刘某50.1亩，刘某6共0.31亩。其中其补偿赵某685万元，赵某121万元，刘某514万元，补偿刘某6一套楼。第一次征占除去个人土地外，村集体剩余4.936亩，其共计补偿村集体77万元。地上附着物主要是坟和树木。树木是 17 其村村民张某6、张某4承包的村集体果园，其补偿了树木补偿款24万元。老刘家的坟地有刘某1、刘某8等家族的坟地，这部分补偿款都已经结清。第一期征占完后，其把大楼建完一层的时候，住建部门说其的金山小区容积率不够，让其停工，按照规划条件其得再征占一块土地。所以其开始二次征占，征占地点是上台子那块土地，面积是5.005亩，土地号为［2012］40号、［2012］34号。第二期征占的土地都是村集体的土地，在2015年其按照实际占有的面积2.945亩给村集体交了45.942元的土地补偿金。第一次征占垫付的土地补偿费国土部门是依据组卷说明返还给其的，给其认可和返还了92.5008万元。迁坟和个人土地款都没有认定。其就将第一次征占［2011］65号土地垫付的土地及地上附着物补偿款大部分匀在［2012］40号和［2012］34号地块的补偿里了。第二次征占垫付的土地补偿费是依据其提供的证明返还给其的。第一次征占［2011］65号土地给国土部门给其返还的征地补偿款太少，包括坟钱、个人土地补偿款都没有返还给其，在出让［2012］40号地块和［2012］34号地块的时候，其找到国土部门，要求把其［2011］65号地块里的征地补偿费，列支到这两个地块里，给其返钱，但国土部门说有补偿标准。之后其将两份“证明”交给国土部门，国土部门依据“证明”给其返还的征占补偿费用，其中［2012］40号地块给其返还210.878万元，［2012］34号地块给其返还156万元。这两块地共返还366.878万元征地补偿款。其提供的这两份证明的内容是刘家坟一部分坟地开支证明，其没有虚列开支，这里没有虚报、假报、瞒报的行为，其的证明是刘家坟地的实际开支。［2012］40号地块和［2012］34号地块实际征地补偿费是村集体的土地补偿款78.078万元、张某7、张宝玉、张 18 宝全一家的迁坟款1.2万元、刘某9家迁坟款6万元，张某6和张某4树木补偿款4.4万元，共计89.678万元。因此277.2万元不是在［2012］40号地和［2012］34号地发生的补偿款。其不知道国土部门对征地补偿费进行认定和返还的相关标准，国土部门工作人员跟其说过一座坟不能超过4万元，其他标准其不知道。 （四）勘验笔录、现场勘验图、照片证实，金山小区占地情况。 二、挪用资金罪的事实 在竞争［2012］34号和［2012］40号国有土地使用权过程中，赵亚旺因资金不足无法支付上述土地使用保障金，为竞得土地，保证金山小区项目顺利进行，被告人赵亚旺利用职务上的便利，在没有召开村民代表大会和村两委会议的情况下，找到时任会计陈某1（另案处理）提出挪用村集体绕城公路补偿资金，用于开发金山小区项目，陈某1同意并安排聘任现金会计张某3（另案处理），以征占绕城公路补偿款的名义开具转账支票，于2013年6月21日将277万元从集体账户转到赵亚旺个人账户，同日赵亚旺将此款转到宽城满族自治县土地收储中心账户，用于交纳［2012］34号和［2012］40号国有土地使用权保证金。2013年7月20日，被告人赵亚旺取得虚列骗取的补偿款后，将277万元存入张某3个人账户，2013年7月23日张某3将277万元转回宽城镇财政所集体账户。 上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实： （一）书证 19 1.宽城镇财政所拨付绕城公路补偿财务资料、绕城公路补偿款收入及支出相关财务资料、支出277万元及存回277万元的财务资料、委会情况说明证实，赵亚旺挪用绕城公路补偿款及归还的情况； 2.土地收储中心收到277万元的相关财务资料、宽城农村商业银行出具的利息计算说明证实，赵亚旺挪用绕城公路补偿款用于缴纳土地保证金的情况； （二）证人证言 1.证人陈某1的证人证言证实，2013年五六月份，赵亚旺找到其说金山小区需要周转资金，想从村里倒200多万用于周转，大概用一个月，碍于赵亚旺是村主任，其就答应了。其通知张某3说从村集体账户给赵亚旺转钱，赵亚旺用了一个月多点就把钱还了回来。2013年6月21日以支付环城路废料厂补偿款的名义从账户向赵亚旺银行账户转账277万元。因为以借赵亚旺资金的名义镇里肯定不允许，所以以绕城公里补偿款的名义转出。2013年7月23日，张某3承德银行账户转到其村村财镇管账户277万元； 2.证人张某2的证言证实，绕城公路的补偿款一共有1700多万元，集体部分有260万元左右，赵亚旺跟其和陈某1说想从村里借二三百万用几天，其当时没有同意，陈某1当时也没同意。之后其就从村部走了。赵亚旺就没再跟其提过这件事。赵亚旺借钱的时候没有说过他用金山小区的房屋抵押借钱，村里和其个人也没有跟赵亚旺签署过这样的合同，赵亚旺说借这笔钱搞工程用，赵亚旺和张某3经手以支付环城路弃料厂补偿款的名义向赵亚旺的银行账户转账277万元， 20 没有经过村两委会和代表会讨论和决定； 3.证人张某3的证言证实，赵亚旺确实用过村集体的钱，是其经手办理的。其和赵亚旺一同前往信用社，经其和赵亚旺手把这笔277万元转到赵亚旺账户的。后来赵亚旺和其说现在有钱了，想把村里的这277万元钱还上，其说其记不住村里的账号，他说把这277万元先转到其卡上，让其再转回到村里账上。当时赵亚旺的钱存在承德银行，其新开了一张承德银行卡，他把这277万元转入其新开的这张承德银行卡中后，其又将这笔277万元存回了集体账户中。赵亚旺说是工程上用钱。赵亚旺挪用村集体没有召开村民代表会； 4.证人王某2的证言证实，2013年6月21日以支付绕城路弃料场补偿款的名义到财政所开具的支票，并从的账户向赵亚旺的银行账户转账277万元。当时张某3提供了支取这笔钱的书面申请，上面有村书记张某2和村主任赵亚旺的签字，也有委会的公章，手续齐全。其让马某经手开具的支票。2013年7月23日张某3在承德银行账户转到村财镇管账户277万元。这笔钱与2013年6月21日张某3以支付绕城公路补偿款名义支取的277万元是同一笔钱，张某3存回财政所的时候说这277万元补偿款因为村民有争议没有发成功，要存回村财镇管账户以后再发放； 5.证人马某的证言证实，按照规定这笔钱应该转到张某3账户，转到赵亚旺账户是不允许的，但开支票的时候张某3当时提出支票上的收款人空着，其就没写收款人，支票上的收款人肯定是张某3填写的，具体为什么转到赵亚旺账 21 户其不清楚； （三）被告人的供述与辩解称，在竞标［2012］34号土地和［2012］40号土地其缴纳了277万元土地保证金，这277万元是绕城公路征占的土地补偿款。在缴纳招标土地保证金时其缺乏资金，其知道绕城公路征占有土地补偿款，其找到村书记张某2说想用一下村里的钱，因为资金支出要通过会计，张某2说让其找陈某1商量一下，陈某1说可以借给其钱但怕其还不上，其说用其开发金山小区的楼抵押，陈某1当时也同意了。之后其们约定其用四套大平方米楼抵押并签了合同，但这277万元30日之内必须要归还。其们在村部签订了合同，合同的甲方是委会，乙方是其，甲方是张某2签的字并盖的委会公章。合同签订之后张某3到了村部，会计陈某1让张某3从村账户给其转277万元，张某3说正好有几户的绕城公路补偿款还没发先给其用，之后张某3到了宽城镇财政所以付绕城公路补偿款的名义开的支票，其和张某3一起到信用社把这277万元转到其的银行账户里，之后其将这笔钱转到了土地收储中心，用这笔钱缴纳了投标土地保证金，这笔钱其用了一个月左右，等其开发金山小区土地征占垫付的补偿款退回来之后其就把钱还给了委会。这笔钱借给其使用没有开过村两委会和村民代表会。 三、职务侵占罪事实 为竞得［2012］34号、［2012］40号地块，2012年7月24日赵亚旺以长城公司名义与集体签订土地征用协议，约定征占一组上台子地块面积5.005亩，土地补偿款为78.078万元。在竞得［2012］34号、［2012］40号地 22 块后，被告人赵亚旺利用职务上的便利，在其他村干部不知道其已取得上述地块国有土地出让权的情况下，提出按实际占有的土地给付村集体补偿款。2015年5月5日被告人赵亚旺支付村集体2.945亩土地补偿款45.942万元，剩余补偿款32.136万元不再向集体支付。 另查明，被告人家属已将被告人侵占的32.136万元上缴至本院账户，用以退赔损失。 上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实： （一）书证 1.[2012]34、40号地块征收材料，[2012]34号、40号地块出让卷宗证实，这两块土地征收、出让情况； 2.[2006]10号地块出让卷宗、[2005]0540号地块出让卷宗、佳兴地产公司征占西村土地情况说明及付征占补偿材料证实，佳兴房地产开发有限公司征占西街村土地的情况； 3.宽国土转[2013]02号、03号卷宗证实，赵亚旺与佳兴房地产开发有限公司互换土地的情况； 4.2004年赵某7和赵亚旺下河西土地台账证实，其二人土地情况； 5.宽邦线征占相关文件及补偿花名表材料、宽邦线征占补偿款收入和发放凭证及村民集体补偿款发放明细表、2011年金山街拓宽档案资料及相关表格、金山街拓宽补偿款收付相关记账凭证证实，赵某7和赵亚旺土地已经被金山街征占的情况； 6.宽城满族自治县土地收储中心调取的长城公司缴费 23 情况、宽城镇财政所拨付赵亚旺垫付土地脱钩资金资料证实，宽城满族自治县土地收储中心返还赵亚旺垫付的土地补偿款的情况； 7.收入长城公司二次征地补偿款45.942万元征地补偿凭证证实，赵亚旺第二次征占集体土地给付集体土地补偿款的情况； 8．缴款凭证证实，被告人家属代为退赔被告人侵占的32.136万元； （二）证人证言 1.证人田某的证言证实，2012年赵亚旺借用长城公司开发金山小区时，因为容积率不够，进行第二期征占土地发现，从图上显示赵亚旺想占用下河西（上台子）地块已经部分出让给了佳兴房地产公司了，这是坐标点错误的原因导致的，其实佳兴房地产没有竞得土地，当时佳兴房地产征收的是西村的土地。这样国土局集体研究决定，将佳兴房地产实际占有的土地954平方米以的名义由赵亚旺征收在［2012］34号地块里，并出让给赵亚旺。在出让完毕后，再由佳兴房地产公司与赵亚旺进行国有土地使用权的交换，交换完毕后，佳兴房地产公司取得出让权的图中显示位置就与实际征占竞得的土地相符了，而赵亚旺就将原佳兴房地产占有坐标错误的土地位置换成自己实际征占使用了。因为佳兴房地产开发公司已经给西村补偿了，但没有给过集体补偿，所以这次就把954平方米这块地以名义批地、供给赵亚旺，让赵亚旺给予集体补偿。土地补偿应当按照谁实际占有使用的，谁给补偿，佳兴房地产公司已经给过西村补偿了，赵亚旺应 24 当给集体补偿； 2.证人吴某的证言证实，赵亚旺竞得0.0954公顷土地中大部分与佳兴房地产坐标放错竞得的土地进行过交换，交换过后赵亚旺实际就征占了土地。赵亚旺与佳兴房地产交换的实际占有的土地应该由赵亚旺补偿。因为刘某6在取得西村的土地时候（0.0954公顷范围）已经对西村进行了补偿，由于坐标错误的关系，将刘某6出让的土地放到下河西集体土地中，但当时下河西没有得到土地补偿款，赵亚旺最终通过与刘某6调换土地方法实际占有了土地，所以应当由赵亚旺进行补偿； 3.证人甄某的证言证实，佳兴房地产和长城房地产公司的土地使用权调整，其给组的卷，调整的土地，长城公司将769.58平方米（分割面积）国有土地使用权与佳兴房地产公司675.56平方米（分割面积）国有土地使用权转让（交换）。调整完后，佳兴房地产公司就换到西村土地范围内，长城房地产开发公司的国有土地使用权就到土地范围内，这样两家公司的土地都回归到他们自己实际征占补偿的范围之内了，都能正常使用了，也就是说谁实际征占的地谁给补偿； 4.证人杨某的证言证实，2012年县政府又给了金山小区项目指标，之后其还是按照批地程序给批的土地，期间发现由于坐标点错误，导致刘某6的佳兴房地产公司土地使用权在下河西赵亚旺征占的范围内，所以就把刘某6佳兴房地产勘界图上显示的土地下面的土地954平方米以名义进行了报批，由土地利用股进行供地，其知道交换土地这事，具体如何交换调整的就不清楚了； 25 5.证人陈某1的证言证实，2014年金山小区主楼封顶后，具体时间记不清了，赵亚旺对老赵家坟地没有协商下来，坟迁不了，这时赵亚旺召集村书记张某2、妇女主任张某8和其开了一个会，会上赵亚旺提出由于坟迁不动，就按照实际征占的面积计算支付给村集体的补偿金，其考虑到和赵亚旺搭伙工作，赵亚旺作为村主任，这边代表村里，那边又是代表开发商，没好意思拒绝，就同意了。2014年开完那次会以后，隔了一个多月，赵亚旺找到其，让其补个会议记录，为此事其又请示过村书记张某2，张某2说既然开会商量了，那就补个会议记录吧。其往前翻会议记录本，在2012年8月21日这天的会议记录上，发现有空白的地方，并且参加人员也是其们班子成员，所以其就把关于赵亚旺占地按实际占有面积计算一事给补上去了。宋家沟子和宋福红小沟子是一个地方，根据2004年1组土地台账赵某7家共计有1.6亩土地，金山街修建第一次征占了0.8亩土地，第二次征占了0.868亩土地，两次共计征占了1.668亩土地。金山街二次往北侧拓宽的时候都给征占了，现在宋家小沟子已经没有赵某7和赵亚旺的地了，金山小区征占没有涉及到赵亚旺的地； 6.证人张某2的证言证实，大约是2014年赵亚旺第二次征占5亩多范围内有坟迁不动，工作开展不下去了，所以在村两委会上提出按实际征占的面积给村集体付款，几个班子成员看在一起搭伙的份上，没好意思拒绝，也没有过问详细原因，当时没有记录，后期村会计陈某1补记的。赵亚旺第二期征占5.005亩土地是村集体的土地。其看过一组土地台账，赵某7一共有6分口粮地和1亩开荒地，但金山街两次征占应该都占着，如果按照征占情况应该没有赵某7的土地了。 26 第二次征占这块坟地已经出让给赵亚旺了，赵亚旺应当给村集体补偿款，但是他始终没有给村集体钱，赵亚旺认为这块地上的坟地没有迁下来，这块地他没有实际占用，所以就没有给村集体钱。2015年左右赵亚旺提出来按实际征占的面积给村集体土地补偿款，大概交了45万多元； 7.证人张某8的证言证实，长城公司征地款一事是2012年8月以后才开会商量的，当时金山小区主楼都盖完了，征占上台子地块征不下来，这时赵亚旺找到村里，召集其们村班子成员开会，当时参会的有村书记张某2、村主任赵亚旺、村会计陈某1和其，想通过开会的方式确定按照实际征占的面积给付村里补偿款，没有征占的就不给补偿款，其考虑到赵亚旺是村主任，工程已经干到一半了，别因为这点事给放下，其就答应了。赵亚旺征占下河西上台子土地按照实际占有的面积计算补偿数额没有召开过村民会议或村民代表会议； 8.证人张某3的证言证实，第二次征占5.005亩范围内有一块坟地，赵亚旺没有协商下来，按照实际占有的2.945亩土地支付的补偿款。金山小区二次征占5.005亩没有赵某7的土地； 9.证人陈某2的证言证实，2015年4月份其找村会计陈某1，听村会计说2012年长城公司在第二次征占下河西上台子5.005亩土地，当时每亩土地是15.6万元，应付给村集体土地补偿款78.078万元，村集体并未收到此笔钱款。在其反映此事后，听说在2015年5月5日赵亚旺向集体补交了45万余元的土地补偿金。长城公司征占上台子5.005亩土地已经挂牌出让，是长城公司摘的牌。 27 这块地现在一部分是车库，一部分抵顶绿地，绿地用的是上台子坟地那块地抵顶的。坟地是村集体的。按照其村习惯，埋坟都是占用的村集体土地，但坟及四周树木都是个人的。下河西上台子被征占的5.005亩土地全是村集体土地，没有个人土地； 10.证人刘某1的证言证实，第一次征占6亩多、第二次征占5亩多都是村集体的土地。两次征占都没有赵亚旺个人的土地； 11.证人刘某6的证言证实，当时是赵亚旺找到其，说新老坐标弄错了，他要征土地，要求跟其公司调换土地，其跟他说，必须保证其征占已经给西村补偿了的土地不能少，但其没有征占土地，其也没有给过补偿，调完后赵亚旺实际就是征占了土地，其征占原来里土地不变。上台子老赵家坟地那块地其没有实际占有，其认为谁实际占有那块地谁就应该给补偿； 12.证人刘某7的证言证实，赵亚旺在宋五红小沟子没有地，赵亚旺的父亲赵某7在“宋五红小沟”有6分口粮地，1亩开荒地，这块地在其村上台子的东侧，现在金山小区东侧停车场往东，现在赵某4盖棚子的地方往北，赵某4盖棚子的地方就是赵某7开荒地的一部分。金山街修建占了赵某7家0.8亩土地，金山街拓宽占了0.498亩，共1.298亩，剩余0.302亩土地就是现在赵某4盖棚子的地方。金山小区开发中征地没有赵亚旺的地； 13.证人赵某3的证言证实，赵某7家的地是从赵亚杯盖棚子的地方往西北方向去的，有六七个坝台子，大部分被金 28 山街占了。修金山街和金山街二次拓宽都占了赵某7家在宋家沟子的土地。金山小区第二次征占都是集体的果园，没有个人的地； 14.证人赵某5的证言证实，修建金山街及后来金山街拓宽将赵某7家在宋小沟子的土地都征占了。金山小区项目没有征占过赵某7家的土地。金山小区主楼东侧车库的位置占的都是村集体的土地，没有赵某7家的地； 15.证人张某6的证言证实，赵亚旺第二次征占上台子土地中没有个人土地，都是村集体的。修建金山街及金山街拓宽的时候征占过宋福红小沟子赵某7家的土地； 16.证人赵某4的证言证实，其和赵亚旺分的是宋福红小沟子这块土地，当时其父亲把其和赵亚旺领到宋福红小沟子，从梁上用手指，梁往东这片地分给其，往西那片地分给赵亚旺，当时没有测量多少面积，都是其父亲赵某7开荒的，分到其哥俩手里后，其家没有开荒。金山小区项目征占过其租赁村集体的土地，没有占过其家的地，其父亲赵某7在宋福红小沟子分给其的土地其没让赵亚旺占。金山街只征占过其父亲赵某7位于宋福红小沟子的土地。金山街拓宽征占其父亲分给其位于绿化带及管道占的一部分土地； 17.证人刘某8的证言证实,金山小区项目没有占过赵某5和赵某7个人土地。赵某7个人开的荒山现在是赵某4小棚子那，赵某4小棚子在现在金山小区项目的东边，赵某4小棚子就是上台子和宋武红小沟子分界线，那原来就是一个坡，后垫的，赵某4盖棚子的地方就是宋武红小沟子最南边，下边是西村的土地； 29 18.证人刘某9的证言证实,金山小区项目地方只涉及老刘家坟圈子和上台子地块，与宋武红小沟子没有关系。金山小区项目东边停车位及车库位置都是村集体果园； （三）被告人的供述和辩解称,其借用长城公司资质开发金山小区，在第二期征占土地5.005亩,地点是下河**上台子地块，征地费用78.078万元。这次村里没有召开村民会议或村民代表会议，由其负责征占工作。国土部门已经将78.078万元征地补偿款返还给其了。其实际占有面积就是2.945亩，在2015年其按照实际征占面积准给村集体交纳的征地补偿款，按照15.6万／亩的标准计算，其交村集体45.942万元，剩余的土地其没实际占有，其就给村集体土地补偿款。其承认上台子坟地这块地少给村集体补偿款。按照实际占有土地面积支付村集体土地补偿款是其召集村班子成员张某2、陈某1、张某8开会商量的。当时开完会后组织人员去测量，之后其交纳的45.942万元补偿款。 并称其实际征占的2.945亩土地里有其父亲赵某7口粮地和部分小片开荒的1.532亩土地,其父亲在宋福红小沟子分了3口人一条沟的地，后来修建金山街及金山街拓宽占了一部分，剩余部分分给其和赵某4了，其二哥赵某4分的是东面坡，其分的是西面坡，后来其将这条沟给垫平了，形成自己的土地。其个人土地位于现在金山小区停车场东面。从2004年1组土地台账上看有其父亲赵某71.6亩土地，但这个台账不准确，其自己的土地就是由其父亲这块土地分给其的。金山街征占了其父亲1.5亩土地，经金山街征占后，其父亲位于宋福红小沟子的土地还有剩余土地，当时分地是 30 按产量分的，把这一条沟都分给其父亲了，土地台账上记录的不准确。 第二次征占上台子坟地这块地，由于坐标点的错误，导致上台子坟地这块地在坐标点上显示是刘某6出让的土地，为了将整块土地出让给其，将其出让的［2012］34号地块和刘某6出让的土地进行调换。［2012］34号地块报批了954平方米，加上原国有存量1544平方米，实际上出让了2498平方米，其中954平方米是刘某6购买的土地，当时没有报批，没有摘牌。这块地954平方米不是集体的。在出让的2498平方米里有954平方米的刘某6个人土地，加上4241平方米里刘某6个人的土地，其总共补偿刘某6一套146多平方米的楼。因为954平方米是其摘牌的，其给补偿的，其跟刘某6调地后，其给刘某6补偿了，刘某6占赵家坟那块地，在国土局地图上显示是刘某6的地块，他应该给村集体补偿。 原判决认为，被告人赵亚旺身为农村基层组织人员，在协助政府进行土地征占过程中，以非法占有为目的，通过出具虚假证明方式，骗取国家土地补偿款277.2万元，数额巨大，其行已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。本案证据证实，被告人赵亚旺作为的村主任，在开发金山小区两次征占土地过程中，协助政府进行土地收储及发放征地补偿款工作，被告人赵亚旺系金山小区实际开发商的身份并不影响其作为的村主任，在协助人民政府进行行政管理过程中，利用职务上的便利虚列申领土地补偿款的事实，其身份符合国家工作人员的规定。本案两次土地征占分别是独立的招标、拍卖、出让程序，被告人赵亚旺 31 将第一次征占土地垫付的支出虚列入第二次征占土地时的土地补偿款进行申报，向国土部门提供加盖委会与宽城镇公章的两份证明，从而骗取了国家土地补偿款，主观上具有非法占有的目的，其客观上实施了骗取国家补偿款的行为，其行为符合贪污罪的犯罪构成。被告人及辩护人对此罪名提出的辩解、辩护意见，不予采纳。 被告人赵亚旺利用担任村主任的职务便利，挪用村集体资金277万元进行营利性活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名成立。本案证据证实，被告人赵亚旺在征占土地过程中，因缺乏资金，利用职务上的便利，在未召开村两委班子会议与村民代表会议的情况下，挪用绕城公路补偿款用于交纳土地出让的保证金进行营利性活动的行为，符合挪用资金罪的构成要件。被告人及辩护人对此罪名提出的辩解、辩护意见，不予采纳。 被告人赵亚旺以非法占有为目的，利用担任村主任的职务便利，将村集体财物32.136万元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。本案证据证实，被告人赵亚旺在第二次征占土地过程中，从国土部门办理了出让手续，对两块土地进行了摘牌，并取得了第二次征占5.005亩的土地补偿款78.078万元，因金山小区第二次征占时坟地征占受阻，被告人赵亚旺隐瞒了其取得该地块出让权的情况，提出按照实际占有的土地给付村集体补偿款，收到该地块实际村集体补偿款45.942万元，被告人赵亚旺将32.136万元土地补偿款非法占为己有。被告人赵亚旺第二次征占土地没有其个人土地及其父亲土地。被告人赵亚旺在与佳兴房地产有限公 32 司互换土地后征占了的土地，应当由被告人赵亚旺进行补偿。综上，被告人及辩护人对此罪名提出的辩解、辩护意见，不予采纳。 被告人赵亚旺的家属代为缴纳了其涉案的全部违法所得，可对被告人酌定从轻处罚。据此判决如下：一、被告人赵亚旺犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯挪用资金罪，判处拘役六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三十万元。二、被告人赵亚旺已上缴的违法所得人民币277.2万元，依法予以追缴；已上缴的违法所得人民币32．136万元，责令退赔村集体。 赵亚旺的主要上诉理由及辩护人主要辩护意见，1.金山小区是五证齐全的开发项目，两次土地征占是连续过程，上诉人没有虚列支出，每一笔补偿款都真实存在，上诉人也没有利用村主任职务便利，而是以实际开发商身份按照国土部门的要求填表、提供相关证明，按程序取得补偿，故上诉人不构成贪污罪；2.上诉人没有利用村主任的职务行为，是在征得村同意的情况下进行实际征占补偿。实际上赵亚旺和刘某6按照协议约定转让的国有土地，并依法办理了相关手续，给予了刘某6相应补偿，上诉人没有将国有土地侵吞、骗取等非法占为己有的行为，故不构成职务侵占罪；3.上诉人为缴纳投标保证金，向借款277万元，并在一个月后如数偿还，并没有利用职务便利，故上诉人不构成挪用资金罪。退一步讲，即使构成该罪，其行为也已过追溯时效，不应追诉。 经二审审理查明，原审判决认定的事实清楚，所列举的 33 相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 本院认为，上诉人赵亚旺身为农村基层组织人员，在协助政府为自己开发的金山小区土地征占过程中，通过出具虚假证明方式，骗取国家土地补偿款277.2万元，数额巨大，其行已构成贪污罪；利用担任村主任的职务便利，挪用村集体资金277万元进行营利性活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪；利用担任村主任的职务便利，将村集体财物32.136万元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。 关于上诉理由和辩护意见，经查，上诉人的任职情况说明证实案发时上诉人赵亚旺担任被征占土地村主任；宽城国土资源局干部杨某证实赵亚旺作为委会主任，在土地征收过程中，协助国土部门进行指界、测量等工作，并对土地及附着物补偿代表村集体签字确认；田某、甄某等证人证实赵亚旺实际开发的三个地块是分两次从省里批准，三次出让，是独立的三块地，每一个地块成本都应当是本地块实际支出费用，第一个地块费用已经补偿完毕；保管村公章的会计陈某1证实未见过赵亚旺提供的第二次占地补偿费用证明，对证明上加盖的公章也没有印象。村书记张某2、会计陈某1、现金出纳张某3能够证实，赵亚旺动用村集体资金277万元，用于其金山小区开发周转，没有用房屋抵押，也没有签订借款合同；宽城国土资源局干部田某、委成员张某2、张某8及刘某7等部分村民证实，土地补偿应该谁实际征占谁补偿，赵亚旺与佳兴房地产交换的实际占有的土地应该由赵亚 34 旺补偿，赵亚旺没有召开村民会议和村民代表会，交换的土地也没有赵亚旺及其父亲的土地，没有得到交换土地补偿款。综上，上诉人赵亚旺作为村基层组织人员，协助政府部门进行土地征收、征用补偿工作，其身份符合相关司法解释关于国家工作人员的规定，并有提供虚假证明，骗取国家土地补偿款据为己有的行为；利用担任村主任的职务便利侵占村集体土地补偿款，挪用村集体资金进行营利活动，符合贪污罪、职务侵占罪、挪用资金罪犯罪构成。上诉人赵亚旺系连续犯罪，应以最后一次犯罪完成时间为追诉时效计算起点，且上诉人犯有贪污罪，犯罪数额巨大，追诉时效为十年，故赵亚旺所犯罪行均在追诉时效内。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。 综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 丛云峰审判员李浩东审判员孟昭鹏 35 二〇二〇年十二月十一日 法官助理 王      凯      旋 书 记 员 林      佳      欣