江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终7305号上诉人（原审被告）：徐州市铜山区铜山街道办事处桥上村村民委员会，住所地铜山街道办事处桥上村。法定代表人：胡西安，该村村委会主任。委托诉讼代理人：陈召强，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈真真，江苏青创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐辉，男，1971年11月10日出生，汉族，住徐州市云龙区。原审被告：徐州市铜山区财政局，住所地徐州市铜山新区行政区府东路。法定代表人：海英，该局局长。委托诉讼代理人：吴欣豫，江苏金合律师事务所律师。上诉人徐州市铜山区铜山街道办事处桥上村村民委员会（以下简称桥上村委会）因与被上诉人徐辉、原审被告徐州市铜山区财政局（以下简称铜山财政局）财产损害赔偿纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初8237号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人桥上村委会的委托诉讼代理人陈召强、陈真真，被上诉人徐辉，原审被告铜山财政局的委托诉讼代理人吴欣豫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桥上村委会上诉请求：一、依法撤销铜山区人民法院2020年8月30日作出的(2019)苏0312民初8237号民事判决，依法改判驳回被上诉人徐辉的诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人徐辉承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。(一)桥上村委会不是案涉农贸市场围墙的建设方。判决书第三页第二段“桥上村的会计曹义在接受铜山区铜山街道办事处司法所所长朱**邦询问时，认可该涉案的农贸市场是桥上村所建。一审法院依据2019年9月17日司法所《调查笔录》认定涉案农贸市场是上诉人桥上村委会所建，进而推定涉案围墙也是被上诉人桥上村委会所建，认定事实严重错误。该《调查笔录》形成于诉讼期间，即2019年9月17日，司法所无权参与本案，也没有法定职责参与本案的调查，《调查笔录》是朱**邦一人炮制的，记录人“王可”没有参与，王可对该调查笔录不知情也没有参与，此证据不合法，是人为炮制的虚假证据，不应作为认定事实的依据，上诉人桥上村委会对该证据三性均不认可。退一步讲，涉案农贸市场即使是桥上村委所建，也不能必然推定桥上村委会建设了涉案的倒塌围墙。涉案农贸市场是一个开放露天的市场，围墙不是农贸市场固定必备建筑，客观事实是涉案农贸市场开始没有涉案倒塌围墙。在2013年，徐州市铜山区人民政府就下发文件《铜山区人民政府关于印发(徐州市铜山区大学路房屋征收实施方案》的通知》【铜政发[2013]103号】，决定由铜山区铜山街道拆迁办公室对桥上村土地范围内的房屋及附着物进行征收拆除，为确保拆除现场环境治理及征迁工作顺利进行，政府拆迁实施参与单位修建了临时景墙，也就是涉案倒塌围墙，桥上村委会不是该临时景墙即倒塌围墙的建设方。(二)桥上村委会不是案涉农贸市场的管理方，遗漏主体，事实没有全面查清。据被上诉人徐辉所述摊位费交给王平义，应该由案外人王平义负责管理。被上诉人徐辉故意避开管理者王平义，而是选择毫无关系的财政局和桥上村委会，致使该案事实没有查清。另外，一审法院也应依法予以追加王平义为本案被告，或向被上诉人徐辉释明是否追加王平义为本案被告予以全面查明案件事实。上诉人桥上村委会认为，如查明被上诉人徐辉确实向王平义缴纳了摊位费，且由王平义提供涉案摊位并负责市场管理，赔偿责任应该由王平义承担。一审法院存在程序违法情形。二、一审法院适用法律错误。一审举证责任分配错误。一审判决书第三页第三段，“在被告桥上村不能证明该围墙系其他人所建的情况下，应认定为桥上村委会系涉案围墙的建设人”，属法律适用错误。根据《侵权责任法》八十六条“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见七十四条规定的六种情形“在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证”，本案并不适用举证责任倒置的情形，是一个建筑物权属关系的举证责任问题。三、一审法院酌定上诉人桥上村赔偿被上诉人各项损失20000元，没有事实和法律依据。如上所述，桥上村委会既不是倒塌围墙的建设方和管理方，一审法院在没有确认被上诉人徐辉此次事故实际损失总额的情况下，仅以“损失客观存在”，结合事故其他因素，依职权酌定桥上村委会承担20000元损失，没有实施及法律依据。综上事实及理由，请求二审法院依法支持上诉人桥上村委会二审全部诉请。徐辉辩称，桥上村盖的市场，我在那做生意，他们收我们的税，我受到的损失他们应当赔。墙是桥上村的，桥上村应当赔我。铜山财政局述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，财政局既不是围墙的建设方，也不是管理方，在本案中不应承担任何赔偿责任，请求二审法院驳回上诉人的上诉。徐辉向一审法院起诉请求：1、依法判令对方赔偿损失144952元；2、诉讼费用由对方承担。一审法院认定事实：徐辉系铜山区桥上村农贸市场某摊位的经营者，该摊位南面约4米处有一面东西方向的围墙。2018年8月18日晚上21时左右，徐州市铜山区桥上村附近普降大雨，雨水汇集导致该围墙倒塌，雨水冲入徐辉经营的市场摊位，将其摊位上存放的衣服冲散或将衣服浸泡。徐辉拨打119救援，消防人员到场后将徐辉及其家人救出，该次事故造成徐辉待出售的部分衣服被雨水浸泡或冲散丢失。2019年9月，桥上村的会计曹义在接受铜山区铜山街道办事处司法所所长朱**邦询问时，认可该涉案的农贸市场是桥上村所建，但桥上村已经将该市场交由王平义（音）承包管理。涉案围墙位于桥上村辖区内，但桥上村委会主张不清楚围墙的承建人。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条规定：建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位承担责任后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。本案中，根据桥上村会计曹义的陈述，涉案农贸市场系桥上村委会所建，涉案围墙位于桥上村的土地范围内，在桥上村委会不能证明该围墙系其他人所建的情况下，应认定为桥上村委会系涉案围墙的建设人，因该围墙倒塌造成的财产损失应由桥上村委会承担相应的赔偿责任。因天降大雨，雨水汇集导致围墙倒塌，围墙倒塌后砸毁徐辉摊位及部分物品且雨水将徐辉经营的摊位上的衣物冲散，从上述事实可以看出徐辉损失系由于多种原因所造成的，围墙倒塌仅是造成徐辉财产损失的原因之一。关于徐辉财产损失的数额，徐辉提供的衣物进货清单以及财产毁损清单不足以证实徐辉的实际损失，但徐辉因本次事故造成的损失客观存在，综合考虑围墙倒塌的因素及造成的后果、徐辉经营的摊位及摊位上存放的衣物等因素，酌情确定由桥上村委会赔偿徐辉各项损失20000元。铜山财政局并非围墙的建设方及管理方，不应该承担赔偿责任，徐辉要求被告铜山财政局承担赔偿责任，不予支持。综上，遂判决：一、徐州市铜山区铜山街道办事处桥上村村民委员会于判决发生法律效力之日起十日内赔偿徐辉财产损失20000元。二、驳回徐辉的其他诉讼请求。案件受理费3199.04元，由徐州市铜山区铜山街道办事处桥上村村民委员会负担500元，由徐辉负担2699.04元。二审中，上诉人提供2020年12月7日曹义情况说明一份，证明一审期间被上诉人徐辉提供的调查笔录不合法，不应作为定案依据，同时能证明涉案围墙不是桥上村委会所建，涉案围墙与徐辉所在的桥上村市场不是同一范围，市场在路的北面，墙在南面。被上诉人徐辉的质证意见是曹义在一审中说的和现在说的不一样，应当以一审中的陈述为准，墙在南面，但是北面也有摆摊，桥上村不盖这个墙哪来的市场。财政局的质证意见是该组证据属于证人证言，证人应当出庭接受法庭询问，此组证据不符合证据规则，财政局对该组证据的三性均有异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案责任如何认定问题。首先，一般侵权的构成包括：1、侵权行为；2、损害结果；3、侵权行为与损害结果存在因果关系；4、侵权行为人存在过错或过失。本案中，被上诉人徐辉以财产损害赔偿纠纷提起诉讼，为一般侵权纠纷，根据法庭调查，被上诉人徐辉称上诉人所建围墙倒塌对其财产进行了损毁，主张上诉人桥上村委会予以赔偿，其应向法庭提供以证明相关事实并符合上述构成要件的证据。其次，根据庭审查明事实，涉案徐辉财产因围墙倒塌及大雨等因素造成损失客观存在。上诉人的会计陈述涉案围墙系上诉人所建，上诉人应对本案造成的被上诉人徐辉的财产损失予以赔偿。退一步，即便涉案围墙不是上诉人所建，其作为市场管理方，也未尽安全保障义务，也应依《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”的规定承担赔偿责任。一审依查明的事实认定上诉人承担赔偿责任符合本案事实和法律规定，并无不当。本案损失难以经鉴定方式予以确定，但损失客观存在，一审综合本案客观情况，结合当事人的过错程度，认定本案损失数额符合本案实际，并无不当。上诉人就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人徐州市铜山区铜山街道办事处桥上村村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3199元，由徐州市铜山区铜山街道办事处桥上村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汪佩建审判员  张 洁二〇二〇年十二月十一日书记员  刘文婷