广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终7348号上诉人（原审原告）：许春兰，女，汉族，1987年1月3日出生，住江西省赣州市上犹县***********，公民身份号码为362************523。委托诉讼代理人：刘道鹏，男，汉族，1985年1月11日出生，住江西省赣州市上犹县***********，公民身份号码为360************513，系许春兰配偶。被上诉人（原审被告）：东莞市万宏房地产有限公司。住所地：广东省东莞市************************。法定代表人：刘健华，该公司总经理。委托诉讼代理人：黎永泉，该公司员工。委托诉讼代理人：文波，广东宏尚律师事务所律师。上诉人许春兰因与被上诉人东莞市万宏房地产有限公司（以下简称万宏公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初1929号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许春兰上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持许春兰的诉讼请求；2.万宏公司承担本案所有的诉讼费用（包括但不限于律师费、交通费、误工费等，以许春兰提供的发票为准）。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，一审判决认定“根据东莞市虎门镇规划管理所的回函内容可知，案涉商品房因未办理首次登记而无法办理产权登记”错误。许春兰收到前述回函后与东莞市虎门镇规划管理所沟通，该所工作人员回复“只要在‘拆窗拍照’以后就可以办理过户”，但一审法院对该事实和证据不予采信，也不组织双方质证。案涉房屋所在楼栋已有业主“拆窗拍照”后成功过户。开发商将案涉商品房的一个阳台统一改建成一个房间，并对外宣传和销售，东莞市相关部门已认定构成违建，许春兰的邻居亦出庭作证，一审法院在向东莞市虎门镇规划管理所发函调查时却不调查此事，偏袒宏达公司。其次，一审法院采信万宏公司提交的《房屋改造委托协议书》错误。该协议书是万宏公司单方持有，许春兰不知情，故该协议无效。如案涉房屋系许春兰委托深圳市宝鹰建设集团股份有限公司（以下简称宝鹰公司）的，则与万宏公司无关，万宏公司却多次发函联络业主并主动帮助业主免费拆窗，明显违背常理。许春兰向一审法院申请追加宝鹰公司作为第三人参加诉讼未获准许。许春兰一审庭后向一审法官说明其曾前往宝鹰公司调查录音证明宝鹰公司不知道且没有履行该协议，一审法官却仍认定阳台改房间是许春兰与宝鹰公司的合同约定，明显与事实不符。再次，一审判决认定万宏公司多次发函联络许春兰“拆除铝合金窗户，配合完成过户”，该认定可以证明只要配合万宏公司拆窗，即可以过户的事实，但一审判决却认定许春兰的诉请“实际无法履行”，显属错误。许春兰的诉讼请求的障碍是万宏公司不肯承担“阳台改房间”的责任，万宏公司以通知函的形式利用业主意图取得房产过户的心理逼迫业主接受其“配合拆窗”的主张。一审法院认定许春兰的诉讼请求不可履行严重错误。二、一审认定万宏公司不构成违约不符合事实。案涉《商品房买卖合同（预售）》第八章第二十条第（二）款约定“因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起540日内取得该商品房的房屋所有权证书的······出卖人应自此期限届满之日起至出卖人原因消除之日（或商品房买卖合同解除之日）止，按已付房价款的每日万分之一向买受人支付违约金，但累计不超过已付房价款的百分之一”。由于万宏公司将阳台违规改建房间的违约行为，导致许春兰不能取得商品房的所有权证书，一审判决却认定万宏公司无须赔偿许春兰于法无据。三、一审程序违法。首先，一审法官在办案中多次违反程序规定。一审法官多次拒绝许春兰申请证人出庭作证，后在许春兰一再坚持下才同意证人出庭，但一审判决并无记载任何证人证言，导致事实无法还原。其次，许春兰在一审庭后致电一审法官要求将宝鹰公司追加为第三人查明事实以及许春兰收集到宝鹰公司对《房屋改造协议》不知情的录音，但被一审法官质疑后，许春兰放弃了书面提交申请追加第三人的申请及录音，许春兰认为一审法官没有尽力查明本案事实。再次，许春兰在收到一审法院寄来的东莞市虎门镇规划管理所的函件后，曾口头向一审法官说明其与东莞市虎门镇规划管理所的录音证据可以证明案涉商品房已经完成了“大确权”，可以进行单户的“小确权”的事实，但对于如此确凿的证据，一审法院却不予查明导致判决错误。最后，一审法官与许春兰的代理人通话录音及文字记录显示，一审法官是知悉宏达公司阳台改房间的事实的，也认为可以支持许春兰的违约损失，但即使认定了办理产权转移登记也无法执行。综上，请求二审法院判如所请。万宏公司未在法定期限内向本院提交书面意见。许春兰向一审法院起诉请求：1.万宏公司在《商品房买卖合同（预售）》约定的产权转移登记期限到期后90日内，完成和许春兰的房屋产权转移登记；2.万宏公司承担违约责任，依合同约定，从2019年11月1日起，按已支付房价款的每日万分之一向许春兰支付违约金，截止到2020年1月15日累计76日，并顺延至完成产权转移登记成功之日为限，不超过房价总款的百分之一；3.万宏公司承担本案诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回许春兰的所有诉讼请求。一审案件受理费50元（许春兰已预交），由许春兰负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初1929号民事判决书。二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明以下事实：一、东莞市虎门镇规划管理所2020年4月27日出具虎不动产函[2020]068号复函，称案涉房屋，因为购房人要申办名下新建商品房的不动产权证，需开发企业先完成办理国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记（即确权手续）后，再办理产权转移登记到购房人名下，上述房屋至今仍未办理首次登记，故不可以办理产权转移登记。二、许春兰于2020年3月30日向一审法院申请邻居史慧敏、肖予凡、张凯等作为证人出庭作证，用以证明案涉商品房买卖合同签订时，万宏公司刻意隐瞒和虚构事实、推卸不能依据商品房买卖合同的约定履行确权义务的责任。一审开庭当日，史慧敏出庭作证证明许春兰从未私自改变房屋内外结构的事实。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，根据许春兰的上诉意见，归纳二审争议焦点为：一、案涉商品房可否办理产权转移登记手续；二、万宏公司应否承担逾期办证违约责任。关于争议焦点一。首先，《不动产登记暂行条例》第八条第一款、《不动产登记暂行条例实施细则》第五条第一款、第四款以及第二十四条的规定，区分为套、可以独立使用且权属界线封闭的房屋应当办理不动产首次登记，未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记。案涉商品房属于可以区分为套、可以独立使用且权属界线封闭的房屋，因此，判断许春兰有关万宏公司将案涉商品房产权转移登记至许春兰名下的诉讼请求是否可行的关键在于，案涉商品房是否已经完成不动产首次登记。其次，东莞市虎门镇规划管理所函复称“上述房屋至今仍未办理首次登记，故不可以办理产权转移登记”，而双方一审中一致确认案涉商品房未办理首次登记以及未办理首次登记的原因系案涉商品房的一个非封闭阳台违规改建为一个封闭式房间的事实，对此《虎门万科城业主维权协议会议纪要》建议将楼盘涉嫌违建部分依规划图纸恢复原状，以便办理不动产权证。从前述证据及双方陈述可知，案涉商品房应先行将违建部分按照规划图纸进行恢复，才能办理不动产首次登记以及后续产权转移登记手续，但许春兰一审庭审中明确表示不愿意配合拆除违建部分配合办证，故许春兰有关将案涉商品房产权转移登记至其名下的诉讼请求在目前情况下无法履行，一审法院对此不予支持合理有据，本院予以维持。关于争议焦点二。首先，从本案证据看，案涉许春兰与万宏公司签署的《商品房买卖合同（预售）》第三条第4款以及附件一房屋平面图明确约定案涉商品房有2个非封闭式阳台。而许春兰与案外人宝鹰公司签署的《房屋改造委托协议书》及附件一房屋改造后平面图约定，许春兰委托宝鹰公司将案涉商品房改建为只有一个非封闭式阳台，许春兰亦确认该协议书的真实性，该协议至今合法有效。故案涉违规改建虽与万宏公司有关联，但从前述证据可推定，许春兰在缔约时已知悉且同意案涉商品房违规改建。其次，案涉商品房未能办理首次登记及产权转移登记的原因系该商品房存在违规改建且至今未依照规划图纸进行恢复。而从本案证据看，万宏公司已多次发函通知许春兰配合拆除违建部分以便完成产权转移登记手续，如许春兰配合的，案涉房屋应能在双方约定办证期限内办妥产权转移登记手续，但许春兰一直未予配合，且其一审中亦明确表示不愿意配合拆除违建部分，故案涉商品房至今未能办理产权转移手续的责任可归咎于许春兰。再次，许春兰有关万宏公司虚假宣传、宝鹰公司对《房屋改造委托协议书》不知情等说法以及证人史慧敏有关许春兰未私自改变房屋内外结构的证人证言，均不能充分反驳万宏公司提交的证据，许春兰亦未提供其他证据证明案涉商品房未能如期办证系由于万宏公司的原因造成，因此，许春兰应自行承担举证不能的不利后果，一审法院据此认定万宏公司无需承担逾期办证违约责任并无不妥，本院亦予维持。此外，许春兰主张一审法院程序违法毫无理据，本院不予采纳。综上所述，许春兰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照前述援引的法律法规以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费212元，由许春兰负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  邓晓畅审判员  李远伦二〇二〇年十二月七日书记员  谭震聪附相关法律条文（节选）：《不动产登记暂行条例》第八条不动产以不动产单元为基本单位进行登记。不动产单元具有唯一编码。不动产登记机构应当按照国务院国土资源主管部门的规定设立统一的不动产登记簿。不动产登记簿应当记载以下事项：（一）不动产的坐落、界址、空间界限、面积、用途等自然状况；（二）不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限、权利变化等权属状况；（三）涉及不动产权利限制、提示的事项；（四）其他相关事项。《不动产登记暂行条例实施细则》第五条《条例》第八条规定的不动产单元，是指权属界线封闭且具有独立使用价值的空间。没有房屋等建筑物、构筑物以及森林、林木定着物的，以土地、海域权属界线封闭的空间为不动产单元。有房屋等建筑物、构筑物以及森林、林木定着物的，以该房屋等建筑物、构筑物以及森林、林木定着物与土地、海域权属界线封闭的空间为不动产单元。前款所称房屋，包括独立成幢、权属界线封闭的空间，以及区分套、层、间等可以独立使用、权属界线封闭的空间。第二十四条不动产首次登记，是指不动产权利第一次登记。未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记，但法律、行政法规另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。