广东省汕头市澄海区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0515刑初671号公诉机关汕头市澄海区人民检察院。被告人林银苗，曾用名林妹，女，1985年2月15日出生于广东省汕头市澄海区，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地汕头市澄海区。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年7月22日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，同年9月25日被澄海区人民检察院取保候审。汕头市澄海区人民检察院以汕澄检刑诉〔2020〕Z534号起诉书指控被告人林银苗犯非法经营罪，于2020年10月16日向本院提起公诉。本院于2020年10月21日立案，依法组成合议庭，适用简易程序审理。审理过程中，发现不宜适用简易程序，于2020年11月2日转为普通程序，并于同月11日、27日分别公开开庭进行审理。汕头市澄海区人民检察院指派检察员陈益庆出庭支持公诉。被告人林银苗到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2018年5月份至2020年4月份期间，被告人林银苗为非法牟利，在没有取得危险化学品经营许可证等合法手续的情况下，多次向同案人林勇（另案处理）非法购买价值为352774元的95#汽油，后在其位于澄海区莲下镇北湾村后池片的一沿路的店铺内以散装汽油的形式，售卖给许素钗、王某、陈某、徐某、黄某、陈某1、林某等临近村民，非法获利人民币7万元。2020年7月22日，被告人林银苗经传唤后到湾头派出所接受调查。对指控的上述事实，公诉人除当庭讯问被告人外，还向法庭出示了同案人的供述、证人证言、辨认笔录、微信号信息、微信交易记录、现场照片及扣押清单、抓获经过及其他材料等证据。公诉机关认为，被告人林银苗无视国家法律，未经行政主管部门许可，非法经营汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人林银苗经公安机关通知后主动到案，如实供述自己的犯罪行为，系自首；对指控的犯罪事实和证据无异议，且自愿认罪认罚，建议对被告人林银苗判处有期徒刑六个月，并处罚金。提请本院依法判处。针对公诉机关的指控，被告人林银苗没有提出辩护意见。经审理查明：被告人林银苗为非法牟利，在没有取得危险化学品经营许可证等相关行政许可的情况下，于2018年5月份至2020年4月份期间，多次向同案人林勇（另案处理）非法购买汽油在位于澄海区莲下镇北湾村后池片沿路一店铺内，零散售卖给王某、陈某、徐某、黄某、陈某1、林某等人，共向同案人林勇非法购买汽油人民币232446元。2020年7月22日，被告人林银苗经传唤到公安机关接受调查。上述事实，有公诉机关提供并经当庭举证、质证的下列证据予以证实：1.同案人林勇的供述，供述了其与林先育共同贩卖汽油给林银苗、张章顺等人，使用微信号LY244989729、yongpeng520及wxid_1n00x94sphy722共三个微信号向林银苗收取油款，累计售卖给林银苗汽油232446元的事实。2.同案人林先育的供述，证实其帮助林勇向张章顺等人出售汽油的事实。3.扣押清单及被扣押物品照片，证实公安机关从同案人张章顺处查扣了加装加油机一台及油罐一个的五菱牌厢式小货车一辆。4.检验结论，证实同案人张章顺非法经营一案送检的疑似汽油样品，经检验属于95号汽油，属于危险化学品。5.证人王某、陈某、徐某、黄某、陈某1、林某的证言及对转账记录的辨认，证实各证人向被告人林银苗购买汽油的事实，及各人向林银苗购买汽油支付汽油款的情况。6.证人林某1的证言，证实其系被告人林银苗的丈夫，其本人自2015年至2019年4月在北湾一工厂打工，2020年4月份与人合伙经营吸塑厂，其在北湾村后池片登记一卖润滑油的店，该店一直由林银苗经营，其没有参与，林银苗售卖汽油的情况其并不清楚的事实。7.辨认笔录，系被告人林银苗与同案人林勇的相互辨认，证人王某、陈某、徐某、黄某、陈某1、林某对被告人林银苗的辨认。8.指认现场照片，系被告人林银苗对其售卖汽油的店铺的指认。9.汕头市澄海区应急管理局的复函，证实被告人林银苗没有持有《危险化学品经营许可证》。10.扣押清单，证实被告人林银苗所有的华为Mate20Pro手机1部。11.微信交易记录，经被告人林银苗辨认属实，证实其用微信账户（微信号wxid_x3vesegrrnr522）与林勇提供的微信账户交收油款的情况，其中与微信号wxid_4uq2yuco45cc22交收油款31168元，与微信号ererwainiwn交收油款13300元，与微信号asia-r交收油款75860元，与微信号LY244989729、yongpeng520、wxid_1n00x94sphy722三个账户共交收油款232446元的事实。12.微信账户注册信息，证实微信号ererwainiwn注册姓名为李志帆，微信号asia-r注册姓名为张锦坤。13.在逃证明，证实林晓星、李志帆、张锦坤均在逃。14.抓获经过，证实被告人林银苗的到案经过。15.常住人口个人信息表，证实被告人林银苗的身份情况。16.拘留证、逮捕证、取保候审决定书，证实被告人林银苗到案后被采取强制措施的情况。17.被告人林银苗的供述，供述其于2018年开始向林勇购买汽油并在莲下镇北湾村后池片一处店铺进行售卖从中牟利，其向林勇购买汽油，与林勇提供的微信账户（微信号分别为LY244989729、yongpeng520、wxid_1n00x94sphy722)交收油款人民币共232446元，又与林勇提供的林晓星的微信账户wxid_4uq2yuco45cc22交收油款31168元、与林勇提供的微信账户ererwainiwn（注册姓名李志帆）交收油款13300元、与林勇提供的微信账户asia-r（注册姓名张锦坤）交收油款75860元，其总共与林勇提供的账户交收油款352774元，共获利约7万元，其于2020年4月份以后就没有再经营汽油的情况。上述证据，本院予以确认，作为定案依据。本院认为，被告人林银苗违反国家规定，未经许可经营限制买卖的危险化学品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，本院予以支持；但公诉机关指控被告人林银苗的非法经营数额为352774元，经查，对于同案人林勇使用林晓星、李志帆、张锦坤的三个微信账户收取购油款120328元的事实，只有被告人林银苗的供述，没有其他证据佐证，故依据本案现有证据，本院对该部分数额120328元依法不予认定，依法认定被告人林银苗非法经营的数额为232446元；其指控被告人林银苗非法获利7万元的事实，也只有被告人林银苗的供述，没有其他证据佐证，故依据本案现有证据，本院依法不予认定。被告人林银苗经传唤到案，归案后能如实供述自己的罪行，系自首，依法可予从轻或减轻处罚；其能自愿认罪认罚，依法可予从宽处罚；经社区调查，对被告人林银苗宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故本院综合被告人林银苗犯罪的事实、犯罪的性质、情节及量刑情节、认罪态度，依法对其予以从轻处罚并适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人林银苗犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。)二、扣押在案的作案工具华为Mate20pro手机一部由扣押机关汕头市公安局澄海分局予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  王和楷审 判 员  许特佳人民陪审员  王随芬二〇二〇年十二月四日书 记 员  李冰虹附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。