江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3658号上诉人（原审被告）：无锡市星源食品厂，住所地无锡市滨湖区华庄街道华联东路**。投资人：杨彩珍，该厂厂长。委托诉讼代理人：赵言明，江苏裕安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨彩珍，女，1952年8月26日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：赵言明，江苏裕安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖巧英，女，1961年1月30日生，汉族，户籍地无锡市滨湖区,现住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：张虹，江苏恒大天仪律师事务所律师。上诉人无锡市星源食品厂（以下简称星源食品厂）、杨彩珍因与被上诉人肖巧英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2020)苏0211民初2172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。星源食品厂、杨彩珍向本院共同提起上诉请求：1.撤销一审判决，改判星源食品厂、杨彩珍向肖巧英承担40%的赔偿责任。2.一、二审诉讼费由肖巧英承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1.从其一审所提供的视频资料可以看出，肖巧英于2018年11月16日11时35分跑入星源食品厂的餐厅，至里面靠近隔壁房间处，因重心不稳导致摔倒受伤。一审庭审中，肖巧英对此也是认可的。一审法院罔顾该视频资料所反映的情况以及肖巧英的陈述，强行认定肖巧英是快走，与事实不符。2.其一审中所提供的视频资料以及证人谢某的证言均不能反映出肖巧英所摔倒的地面在肖巧英摔倒之前被人拖过，更加不能反映是被人用湿了洗洁精的拖把拖过。在一审法庭询问阶段，肖巧英对杨彩珍要求烧一锅开水用来拖地的事实也予以认可，该事实与餐厅所张贴的管理规定也是相互印证的。一审法院因其不能提供事发前5分钟的完整视频资料，即片面地推定在肖巧英摔倒之前该处地面被湿了洗洁精的拖把拖过，缺乏事实依据，该证明责任的分配也不合理。二、一审判决对因果关系的认定错误。从肖巧英的治疗时间节点看，肖巧英到各家医院治疗的起止时间非常清楚，各医院对其伤情的检查结论也非常明确。2018年11月27日，肖巧英至无锡固生堂葆元春南禅寺中医院有限公司（以下简称南禅寺中医院）门诊检查，ＤＲ报告单载明：左尺骨鹰嘴骨折，折远端对位对线好，其他：未见异常。同月30日，肖巧英至中国人民解放军第一〇一医院（无锡市太湖医院）（以下简称一〇一医院）检查，结论为：左尺骨鹰嘴粉碎性骨折，断端移位明显。手术中记录：尺骨鹰嘴呈横行骨折，断端分离移位明显。两次检查仅间隔三天时间，但伤情却发生了巨大变化，断端分离移位明显的结果显然不是因摔倒而直接导致的，肖巧英伤情加重的结果与摔倒之间没有直接的因果关系。三、一审判决对鉴定意见的采信错误，应当准许重新鉴定。本案一审中，鉴定机构是以一〇一医院的诊疗记录以及手术记录作为鉴定的依据进行鉴定的，而如前所述，肖巧英尺骨鹰嘴呈横行骨折，断端分离移位明显的伤情后果并非摔倒所直接导致，鉴定机构依据一〇一医院的诊疗记录以及手术记录而作出的鉴定意见不能作为肖巧英向其要求赔偿的依据。况且，鉴定机构对肖巧英左肘关节的测量系依靠人工测量，主观性很强，不足以真实反映肖巧英的伤情。因此，本案应以南禅寺中医院对肖巧英的门诊检查结论为依据，对肖巧英的伤情重新进行鉴定。四、一审判决对双方过错责任的认定错误。本案中，肖巧英在餐厅奔跑过程中摔倒是不争的事实，且肖巧英也认可她没有换工作鞋，肖巧英因奔跑时重心不稳而摔倒，应自担主要责任。一审判令其承担主要责任，缺乏法律依据。肖巧英辩称：其在星源食品厂摔倒受伤是事实，一审法院根据其伤残评定情况及自身过错作出判决，合法正确，请求二审驳回上诉，维持原判。肖巧英向一审法院起诉请求：1.判令星源食品厂赔偿各项损失共计130440元；2.判令杨彩珍对星源食品厂履行第一条付款后的不足清偿部分承担清偿责任；3.判令星源食品厂、杨彩珍共同负担案件受理费、鉴定费。事实和理由：星源食品厂系个人独资企业，投资人为杨彩珍。2018年2月24日，肖巧英到星源食品厂从事厨师工作，月工资为3000元。2018年11月16日12时许，肖巧英在厨房工作时摔伤，经诊断为左尺骨鹰嘴骨折，行切开复位内固定术。现治疗已终结，且双方无法就赔偿达成一致，故肖巧英诉至法院。现肖巧英主张各项损失如下：住院伙食补助费1300元（50元/天×26天）、误工费12120元（2020元/月×6个月）、护理费4800元（80元/天×60天）、营养费1800元（30元/天×60天）、残疾赔偿金104920元[(2019年全省居民人均可支配收入中的工资性收入23836元+经营净收入5636元)×2019年全省平均负担系数1.78×20年×10%]、精神损害抚慰金5000元、交通费500元，以上共计130440元。星源食品厂、杨彩珍一审共同辩称：一、对肖巧英主张的住院伙食补助费1300元、误工费12120元、护理费4800元、残疾赔偿金104920元、精神损害抚慰金5000元无异议。对肖巧英主张的营养费1800元有异议，其营养费标准应按20元/天计算。对肖巧英主张的交通费500元有异议，不予认可。二、肖巧英不是在工作中受伤。理由为：肖巧英是在下班之后急着离开工作场所，肖巧英是在工作场所进行奔跑才导致其摔伤，原因是肖巧英在奔跑过程中已经更换了工作鞋，换上了自己的高跟鞋，导致其重心不稳而摔倒。三、事发后，其积极带肖巧英进行相应的治疗，先后至无锡华清医院、滨湖区中医院、无锡市中医医院、南禅寺中医院、一〇一医院进行就诊。在前几家医院诊治过程中，肖巧英均要求进行保守治疗。在无锡市中医医院就诊住院期间，肖巧英强行要求出院，医院告知出院存在保守治疗失败的可能，但肖巧英明确表示愿意承担失败的风险及后果，仍坚持要求出院。期间，杨彩珍曾去医院看望，但肖巧英并不在医院住院治疗。2018年11月27日，南禅寺中医院DR报告单载明“左尺骨鹰嘴骨折；折远端对位对线好，其它：未见异常”，而一〇一医院入院记录中辅助检查载明“外院左肘X线片示：左尺骨鹰嘴粉碎性骨折、断端移位明显”，手术记录载明“见尺骨鹰嘴呈横行骨折，断端分离移位明显”，由此说明，肖巧英在治疗期间，因为间隔时间较久，致使伤情恶化，该伤情的恶化系肖巧英自身原因造成。因此，肖巧英要求星源食品厂、杨彩珍承担责任，缺乏事实及法律依据。四、治疗过程中，星源食品厂已经为肖巧英垫付了医疗费29494.19元，还另外支付给肖巧英15150元。综上，事故的发生系肖巧英自身原因造成，星源食品厂、杨彩珍不应承担赔偿责任。对于星源食品厂已经支付的部分，如法院判决星源食品厂不承担责任，则星源食品厂保留要回的权利。一审法院认定事实如下：星源食品厂系个人独资企业，投资人为杨彩珍。自2018年2月24日起，肖巧英到星源食品厂工作，工作岗位为烧饭。谢某系星源食品厂员工。2018年11月16日11时31分20秒至24秒，谢某在星源食品厂食堂餐厅扫地。同日11时34分，肖巧英快步走出星源食品厂食堂餐厅，此时监控视频显示谢某正用拖把拖食堂餐厅一侧的地面。同日11时35分，肖巧英从外面快步走进星源食品厂食堂餐厅，在快步走到食堂餐厅里面靠近隔壁房屋处时，因疏于观察地面，不慎滑倒在地。同日，肖巧英被送至无锡华清医院有限公司治疗，花去挂号费、诊疗费、检查费共计113.80元。同日，肖巧英被送至无锡市滨湖区××庄街道社区卫生服务中心治疗，花去诊查费1元。同日，肖巧英被送至无锡市滨湖区中医院治疗，花去医疗费227.78元，其中，医保统筹支付118.85元，个人支付108.93元。同年11月16日至同年11月21日，肖巧英被送至无锡市中医医院住院治疗，花去住院医疗费4646.02元，住院天数5天。同年11月24日，肖巧英到南禅寺中医院治疗，花去诊金39元、挂号费10元、骨折手法整复术费300元。同年11月27日，肖巧英到南禅寺中医院治疗，花去治疗费、中药费、诊疗费共计1030.40元。同年11月30日至同年12月21日，肖巧英到一〇一医院住院治疗，行左尺骨鹰嘴骨折切开复位内固定术，花去门诊医疗费12元、住院医疗费13655.86元，住院天数21天。2019年1月24日、同年2月28日、同年3月31日、同年4月29日、同年5月28日，肖巧英分别到一〇一医院、中国人民解放军联勤保障部队第九〇四医院（以下简称九〇四医院）门诊治疗，分别花去门诊医疗费113元、12元、113元、12元、113元、12元、113元、12元、113元、12元，共计625元。同年11月18日至同年11月23日，肖巧英到九〇四医院住院治疗，行左尺骨鹰嘴骨折术后内固定取出术，花去门诊医疗费12元、住院医疗费8940.18元，住院天数5天。以上医疗费共计29494.19元。截止2019年11月29日，星源食品厂向肖巧英支付人民币共计44644.19元，其中，垫付肖巧英医疗费29494.19元，支付肖巧英其他费用15150元。又查明：本案在诉前调期间，经肖巧英申请，法院依法委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所对肖巧英因本次伤害的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，该所于2020年4月27日出具了一份锡中西医司鉴所［2020］临鉴字第440号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人肖巧英左肘部损伤伤残等级评定为十级。2.被鉴定人肖巧英的误工期评定为180日,营养期评定为60日，护理期评定为60日。上述鉴定的鉴定费为3060元。星源食品厂、杨彩珍对该司法鉴定意见书的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，具体异议为：一、该司法鉴定意见书是基于一〇一医院出具的X光片所得出的结论，对于左肘关节曲伸15-125度，该测量的数值系人工进行测量，而肖巧英受伤的部位，系肘关节的骨头部分，并未伤及肌腱及神经。因此，该测量的角度与受伤部位的功能不具有关联性，该数值存在虚假的可能。故此，星源食品厂、杨彩珍申请对肖巧英的伤情进行重新鉴定；二、十级伤残等级与肖巧英在星源食品厂食堂餐厅摔倒之间缺乏关联性；三、合法性仅对测量的数值有异议。肖巧英对该司法鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均无异议，认为该司法鉴定意见书客观、公正，故不同意星源食品厂、杨彩珍提出的重新鉴定申请。另查明：一、星源食品厂、杨彩珍举证了1个内有食堂餐厅监控视频的U盘、1份2012年1月1日的《食堂管理制度》、2张照片打印件，拟证明：（一）食堂餐厅监控视频共三段，第一段监控视频的时间自11时31分08秒起至同日11时31分24秒止，第二段监控视频的时间自31分52秒起至同日11时32分09秒止，第三段监控视频的时间自2018年11月16日11时34分起至同日11时35分止；（二）肖巧英为了要去赶朋友的饭局，在事发前一天就向杨彩珍请假，要求早走，且向杨彩珍建议事发当天中午员工的工作餐由米饭改为烂糊面。事发当天，肖巧英在员工用完餐后，急忙更换工作服及工作鞋，于2018年11月16日11时34分跑步出门，后又跑步折返回来，于2018年11月16日11时35分在食堂餐厅摔倒受伤。摔倒原因是肖巧英跑得太快、刹不住，且肖巧英穿着高跟鞋；（三）肖巧英在事发当天没有尽到合理的注意安全的义务，违反公司的管理制度，在餐厅内不穿工作鞋，且在餐厅内奔跑；（四）星源食品厂已将《食堂管理制度》张贴于食堂墙上，《食堂管理制度》要求食堂工作人员穿工作服及工作鞋，严禁食堂工作人员在工作场所有嬉戏、打闹、奔跑等危险行为，严禁在拖地时加入洗洁精。肖巧英无视星源食品厂的规定，自行奔跑。肖巧英在事发当日的前一个月时间内，因为自身原因已有三次摔跤。对于拖地的用水，星源食品厂也明确禁止使用洗洁精，且事发当时，摔倒的地方还没有拖洗。综上，“肖巧英在餐厅摔倒并不是星源食品厂的责任”。肖巧英质证认为，（一）对《食堂管理制度》的内容无异议，但其在星源食品厂工作时并未看到食堂墙上有张贴任何有关食堂管理制度的文件；（二）星源食品厂没有要求拖地时不用洗洁精。事发当天，是谢某在水桶里放了洗洁精，用来湿拖把进行拖地的；（三）其摔倒后才知道“用洗洁精拖地容易摔倒”，其在摔倒之前知道“谢某已经用湿了洗洁精的拖把拖过了摔倒地点的地面”；（四）杨彩珍是要求其在“发完工人的工伤餐”后，烧一锅开水，用来拖地的；（五）对食堂餐厅监控视频的真实性无异议，但谢某在其出去前已将摔倒地点的地面拖过了，要求星源食品厂补充提供2018年11月16日11时34分之前5分钟连续的食堂餐厅监控视频，以证明：“谢某在其出去前，已将摔倒地点的地面拖过了”。星源食品厂未提供2018年11月16日11时34分之前5分钟连续的食堂餐厅监控视频录，其理由为：“因为这个视频是之后，公司员工为了弄清楚原告是如何摔倒而对着监控视频用手机拍摄的。当时员工并没有刻意去对视频进行间断的拍摄”；“现在已经向法院提供了当庭播放的视频了，其他的时间段的视频我方无法向法院提供”；“因为这时段的视频时间太久，已经被覆盖了”。二、星源食品厂、杨彩珍又举证了肖巧英的无锡华清医院门诊病历、南禅寺中医院门诊病历、南禅寺中医院DR报告单、无锡市中医医院出院记录各一份。其中，南禅寺中医院DR报告单载明：左尺骨鹰嘴骨折；折远端对位对线好，其它：未见异常；无锡市中医医院出院记录载明：患者及其家属反复考虑后决定保守治疗，拒绝手术治疗。现予患者夹板固定。影像学提示存在肋骨骨折可能，建议胸带固定，定期复查。现患者要求出院，告知存在保守治疗失败可能，由此产生一切后果由患者及其家属承担，患者及其家属表示理解并承担相关风险仍要求出院，准予办理。拟证明：肖巧英摔倒受伤后，自己要求转了多家医院进行治疗。前几家医院的诊断结论与一〇一医院的病历记载有显著的差距，即南禅寺中医院DR报告单载明“左尺骨鹰嘴骨折；折远端对位对线好，其它：未见异常”，而一〇一医院入院记录中辅助检查载明“外院左肘X线片示：左尺骨鹰嘴粉碎性骨折、断端移位明显”，手术记录载明“见尺骨鹰嘴呈横行骨折，断端分离移位明显”。因此，肖巧英的伤情加重应当是其自身原因造成。肖巧英质证认为，对无锡华清医院门诊病历、南禅寺中医院门诊病历、南禅寺中医院DR报告单、无锡市中医医院出院记录的真实性均无异议，但对“被告说原告病情恶化是由原告自身造成”有异议。理由为：“一家家的医院都是老板娘让我去看的。滨湖区中医院出院是老板娘让我出院的，我是不同意出院的”，“老板娘是叫厂里的一个工人，工人名字不知道了，叫我到南禅寺那个医院去保守治疗，所以我才去的”，“是老板娘叫了厂里会计（顾姓女士）开车送我去的。事发后到华清医院是厂里叫了一辆车送我去的。送我去滨湖区中医院、无锡市中医医院都是姓顾的女的送我去的。到南禅寺医院是姓顾的女的及厂里一个工程师送我去的。一〇一医院本来老板娘叫其儿子送去的，但后来打电话给我叫我自己叫车送去的”。对此，杨彩珍陈述：“滨湖区中医院我都没有去过。我也没有叫原告在滨湖区中医院出院”；“我没有叫我手下的工人去叫原告做保守治疗，我根本不知道南禅寺有那个医院”；“送原告到华清医院、滨湖区中医院去，都是原告的一个姓吴（音）的朋友送去的。我公司有姓顾的会计的，叫顾某。顾某送原告到华清医院及滨湖中医院去的。到了滨湖区中医院后，原告对我说这里不行，原告要求去无锡市中医院去，其里面有认识的人，我说好的。之后，原告朋友开车与顾会计一起送原告到无锡市中医院。原告到一〇一医院时我没有说过叫我儿子送”。三、审理中，星源食品厂申请证人谢某、顾某到庭作证。其中，谢某的证人证言为：“我在星源食品厂工作,负责搞卫生。肖巧英摔了一跤，其实是她自己跑着摔倒的。肖巧英摔倒的地方是在食堂出来的地方，是在厨房间走出来马上要到餐厅的地方。我也不清楚肖巧英是怎样摔倒的。肖巧英摔倒之前，我没有拖过肖巧英摔倒的地方的地面。那天拖地时，我没有放洗洁精。肖巧英是上了厕所回来时跑着摔倒的。肖巧英摔倒时，肖巧英没有用手抓着我的拖把。我与肖巧英在厨房工作时，是有分工的，原来拖地不是我的工作，后因为肖巧英的腰不好，老板娘叫我帮她拖的，厨房间是肖巧英拖的，食堂餐厅也不是我拖的。2018年11月16日11时34分，即在原告摔倒之前，我没有用拖把拖餐厅的地面”。顾某的证人证言为：“我是星源食品厂的会计。肖巧英摔倒之后，到我办公室来讲，说其摔痛了，不能动，要去医院看。我就说到哪个医院去，她说先到华清医院。她自己叫了车子，我什么东西没有拿，就陪着她到华清医院去了。肖巧英去交了费用后做检查，片子出来后医生说没有关系，是骨裂，我们就拿着片子到医生处，医生说可以保守治疗，打石膏，我就去交费。她在医生处问了些情况，她对华清医院不放心，要求转院治疗。之后我就陪着她到华庄街道社会卫生服务中心办理转院证明，之后我们到滨湖区中医院，第一个医生说可以保守治疗，打石膏。后来她感觉不放心，专门找了另一个外科医生，把片子给该医生看，该医生叫她住院，要开刀。肖巧英看到医生之间在看片子时用眼神在交流，肖巧英不放心了，就要求到无锡市中医医院去，她说其在无锡市中医医院有认识的主任。之后，其朋友开着车，我们一起到了无锡市中医医院，她认识的主任看了片子后也说是需要住院、开刀。之后，我就帮她办了住院、交费。之后她就住院了，第二天我还去陪她做了检查。第三天，肖巧英碰到我单位的一个同事，同事说其之前有个朋友也是这样的情况，保守治疗之后蛮好的。肖巧英听到这个情况后也说可以，但因为住院了，说是否需要与其子女商量一下，肖巧英说不需要的，这个事她自己拿主意，之后肖巧英提出要求出院，医院说你自己出院需要负责的，肖巧英自己在出院单上签了字。之后我就陪着肖巧英到南禅寺那个医院去保守治疗，但绑了第二、三次时，肖巧英感觉不舒服，肖巧英就到我厂里来，与杨总说要去开刀。之后，可能他们讲好了（肖巧英与星源食品厂的人），要到一〇一医院去看。之后肖巧英就到一〇一医院住院。我没有与单位的工程师一起到无锡市中医医院来叫肖巧英出院。南禅寺那个医院看完后，我是陪着肖巧英到一〇一医院去办住院手续。南禅寺那个医院看完后到一〇一医院住院之间的时间，肖巧英没有与单位商量看病的事。差不多有一个月了，肖巧英来跟公司说要到一〇一医院去的。肖巧英在无锡市中医医院出院时，我是在场的。当时医生与肖巧英说如果你自己要出院，要签字，要负责任的。”肖巧英质证认为，谢某、顾某均系星源食品厂的员工，与星源食品厂有利害关系，请求法院不采信两位证人的证人证言。星源食品厂、杨彩珍质证认为，“（一）两位证人的陈述基本上符合原告在事发当天的事实情况及住院治疗情况；（二）能够证明原告在奔跑过程中，由于自身没有尽到安全义务，导致摔伤，不是被告一、二的责任；（三）治疗过程中，原告强行要求出院至南禅寺医院治疗，在治疗好转的情况下，原告到101医院进行手术治疗。期间，从诊治记录来看，时间上有三天的差距，在该三天内，原告的病情发生了翻天覆地的变化，该变化应当是原告自身的原因造成的”。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。本案中，星源食品厂、杨彩珍对肖巧英主张的住院伙食补助费1300元、误工费12120元、护理费4800元、残疾赔偿金104920元、精神损害抚慰金5000元无异议，法院予以确认。关于营养费，根据肖巧英的治疗情形，法院确定其营养费标准为20元／天，结合营养期60日，其营养费应为1200元。关于交通费，虽然肖巧英未提供交通费票据，但法院考虑到其先后至无锡华清医院有限公司、无锡市滨湖区××庄街道社区卫生服务中心、无锡市滨湖区中医院、无锡市中医医院、南禅寺中医院、一〇一医院、九〇四医院治疗，期间必定产生一定的交通费，故酌定其交通费为200元。关于医疗费，因双方对肖巧英的医疗费29494.19元无异议，法院也予以确认。关于肖巧英至无锡市中医医院住院5天，经法院释明后，肖巧英表示不再主张该期间的住院伙食补助费，该请求系其处分自身的民事权利，且不违反有关法律规定，法院予以准许。根据双方讼争事实及各自观点，本案的主要争议焦点为：一、一〇一医院入院记录、手术记录分别载明肖巧英为左尺骨鹰嘴粉碎性骨折、断端移位明显；尺骨鹰嘴呈横行骨折，断端分离移位明显，该伤情与其的摔伤有无直接的因果关系？二、星源食品厂、杨彩珍提出的重新鉴定申请，是否成立？三、对于肖巧英的损害后果，肖巧英作为受害人是否存在一定的过错？如存在一定的过错，则肖巧英与星源食品厂各自承担的责任比例应如何确定？肖巧英作为一名具有完全民事行为能力的人，对自身的伤情及相关治疗情况应有一个合理的正确判断。现无锡市中医医院出院记录明确载明“患者及其家属反复考虑后决定保守治疗，拒绝手术治疗。现予患者夹板固定。影像学提示存在肋骨骨折可能，建议胸带固定，定期复查。现患者要求出院，告知存在保守治疗失败可能，由此产生一切后果由患者及其家属承担，患者及其家属表示理解并承担相关风险仍要求出院，准予办理”，对此，肖巧英对该出院记录的真实性无异议，但认为该出院系星源食品厂要求其出院而由其作出的意思表示。现星源食品厂有异议，且肖巧英未提供证据证明，故法院认定该出院系肖巧英的真实意思表示。但肖巧英在无锡市中医医院的出院时间为2018年11月21日，之后，肖巧英分别于2018年11月24、同年11月27日到南禅寺中医院门诊治疗，此后，肖巧英又于2018年11月30日到一〇一医院住院治疗。从前述治疗的时间节点来分析，肖巧英到相关医院治疗并不存在“间隔时间较久”之情形，故此，星源食品厂、杨彩珍关于“间隔时间较久，致使伤情恶化”、“从诊治记录来看，时间上有三天的差距，在该三天内，原告的病情发生了翻天覆地的变化，该变化应当是原告自身的原因造成”的辩称意见，因与事实明显不符，法院不予采信。故此，一〇一医院入院记录、手术记录分别载明肖巧英为左尺骨鹰嘴粉碎性骨折、断端移位明显；尺骨鹰嘴呈横行骨折，断端分离移位明显，该伤情与肖巧英的摔伤存在直接的因果关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：(一)鉴定人不具备相应资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的；(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中，星源食品厂、杨彩珍对锡中西医司鉴所［2020］临鉴字第440号司法鉴定意见书的真实性无异议，但认为该司法鉴定意见书是基于一〇一医院出具的X光片所得出的结论，对于左肘关节曲伸15-125度，该测量的数值系人工进行测量，而肖巧英受伤的部位，系肘关节的骨头部分，并未伤及肌腱及神经。因此，该测量的角度与受伤部位的功能不具有关联性，该数值存在虚假的可能。因星源食品厂、杨彩珍提出的重新鉴定的事由与前述规定不符，故其提出的重新鉴定申请，于法无据，法院不予支持。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，肖巧英对星源食品厂、杨彩珍举证的《食堂管理制度》内容无异议，但认为其在星源食品厂工作时并未看到食堂墙上有张贴任何有关食堂管理制度的文件。现星源食品厂、杨彩珍除了举证1份《食堂管理制度》以及2张照片打印件外，并未提供其他证据证明肖巧英在事发前知道或者应当知道该《食堂管理制度》的内容，故星源食品厂、杨彩珍应承担举证不能的法律后果。其次，星源食品厂、杨彩珍举证的食堂餐厅监控视频共三段，第一段监控视频的时间自11时31分08秒起至同日11时31分24秒止，第二段监控视频的时间自31分52秒起至同日11时32分09秒止，第三段监控视频的时间自2018年11月16日11时34分起至同日11时35分止。因此，该监控视频在时间上存在不连续、中间有间隔的情形。对此，肖巧英要求星源食品厂补充提供2018年11月16日11时34分之前5分钟连续的食堂餐厅监控视频，以证明：“谢某在其出去前，已将摔倒地点的地面拖过了”。现星源食品厂未提供2018年11月16日11时34分之前5分钟连续的食堂餐厅监控视频录，其理由为：“因为这个视频是之后，公司员工为了弄清楚原告是如何摔倒而对着监控视频用手机拍摄的。当时员工并没有刻意去对视频进行间断的拍摄”；“现在已经向法院提供了当庭播放的视频了，其他的时间段的视频我方无法向法院提供”；“因为这时段的视频时间太久，已经被覆盖了”。因星源食品厂已提供了三段食堂餐厅监控视频，法院有理由相信星源食品厂能够提供2018年11月16日11时34分之前5分钟连续的食堂餐厅监控视频录，现星源食品厂在法院向其行使释明后仍未提供，则法院应当作出对其不利的认定。综上，星源食品厂作为雇主，在食堂的卫生管理、安全管理以及对员工的保洁、安全教育等方面存在诸多问题，其行为是造成雇员肖巧英滑倒受伤的直接原因，故星源食品厂对于肖巧英的损害后果，应承担主要责任。根据星源食品厂、杨彩珍提供的食堂餐厅监控视频以及肖巧英的陈述，肖巧英在其出去之前，已经知道有人用湿了洗洁精的拖把拖过了其之后摔倒地点的地面。2018年11月16日11时34分，肖巧英快步走出星源食品厂食堂餐厅，此时监控视频显示谢某正用拖把拖食堂餐厅一侧的地面。2018年11月16日11时35分，肖巧英从外面快步走进食堂餐厅，在快步走到食堂餐厅里面靠近隔壁房屋处时，因疏于观察地面，不慎滑倒在地。因此，肖巧英对损害的发生，也存在一定的过错，应承担次要责任。综上所述，对于肖巧英的损害后果，星源食品厂承担70%赔偿责任，肖巧英自负30%。肖巧英因本次损害造成的各项损失共计159034.19元，星源食品厂应赔偿肖巧英各项损失111323.93元，扣除星源食品厂已支付肖巧英44644.19元，星源食品厂尚应赔偿肖巧英剩余各项损失66679.74元。因星源食品厂系杨彩珍开办的个人独资企业，故杨彩珍作为投资人应当对星源食品厂不足清偿部分承担清偿责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条,《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条之规定，判决：一、星源食品厂应于判决发生法律效力后五日内向肖巧英赔偿剩余医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计66679.74元；二、杨彩珍对星源食品厂按判决第一条履行付款后的不足清偿部分承担清偿责任；三、驳回肖巧英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1068元，减半收取534元，鉴定费3060元，合计3594元，由肖巧英负担1078.20元,由星源食品厂、杨彩珍共同负担2515.80元。二审中，星源食品厂、杨彩珍对一审认定肖巧英在事故发生前系快走有异议。除此之外，双方对一审查明的其他事实均无异议，本院对一审查明的事实中双方均无异议的部分依法予以确认。二审中，星源食品厂、杨彩珍向本院提交U盘一个，内含2020年7月至9月期间所拍摄的视频两个及照片六张，内容均为肖巧英买菜归来双手提菜的生活片段，以此证明肖巧英受伤后左臂的负重能力并未受到影响，一审鉴定意见不正确。经质证，肖巧英认为上述照片和视频均系在一审鉴定结束以后所拍摄，且其左臂功能丧失的情况也经过了鉴定机构的检查和测量，相关鉴定意见合法准确。二审另查明：2018年11月16日11时35分52秒，谢某手持湿拖把从肖巧英所摔倒的地方经过，约4秒钟之后，肖巧英即在该处发生了侧滑并向后摔倒。以上事实，有星源食品厂、杨彩珍所提供的视频、照片等证据以及当事人陈述在卷佐证。本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，关于肖巧英的摔倒原因，星源食品厂、杨彩珍主张肖巧英系因跑步行进过程中重心不稳而摔倒，但根据星源食品厂和杨彩珍向一审法院所提供的监控视频反映，在肖巧英摔倒前约四秒钟左右，谢某手持湿拖把从肖巧英所摔倒的地方经过，而肖巧英在摔倒前自身行进速度并不快，再结合肖巧英当时系向后侧摔的情况，可以认定肖巧英系因地面湿滑而摔倒。星源食品厂、杨彩珍关于肖巧英系因跑步行进过程中重心不稳而摔倒的主张依据不足，本院对此不予采信。关于肖巧英损伤后果与摔倒之间的因果关系问题，根据一审所查明的事实，肖巧英在受伤后曾先后至多家医院进行治疗，本身并不存在延误治疗或怠于治疗的情况，且肖巧英在至南禅寺中医院门诊治疗之后，仅隔三天时间即到一〇一医院再次进行住院治疗，本身亦不存在“间隔时间较久”之情形。虽然南禅寺中医院的诊疗意见与一〇一医院的检查意见并不一致，但现无充分证据证明该病情的变化系因肖巧英自身的原因所造成，故本院对星源食品厂、杨彩珍关于肖巧英“尺骨鹰嘴呈横行骨折、断端分离移位明显”的伤情与其摔伤之间不存在直接因果关系的上诉意见不予采信。在此情况下，鉴定机构根据一〇一医院的诊断意见进行鉴定，依据充分，亦无不当。星源食品厂、杨彩珍申请对肖巧英的伤情进行重新鉴定，无事实和法律依据，故本院对此不予支持。关于赔偿责任的认定，星源食品厂作为雇主，在食堂的卫生管理、安全管理以及对员工的保洁、安全教育等方面存在诸多问题，其行为是造成雇员肖巧英滑倒受伤的直接原因，故星源食品厂对于肖巧英的损害后果，应承担主要责任。肖巧英作为餐厅的工作人员，事发前刚从摔倒的位置经过，对该部位地面湿滑的情况应为明知，但其在返回时却对该情况疏于注意和防范，并最终导致了摔倒结果的发生，故肖巧英对损害的发生也存在一定的过错。一审在综合事故发生原因以及双方过错程度的基础上，判令星源食品厂对肖巧英的损害后果承担70%的赔偿责任、肖巧英自负30%的损失，于法有据，并无不当。综上，星源食品厂、杨彩珍的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1068元，由上诉人星源食品厂、杨彩珍负担。本判决为终审判决。审 判 长 王静静审 判 员 潘晓峰审 判 员 仓 勇二〇二〇年十二月十六日法官助理 唐广征书 记 员 徐冬晖