广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25760号上诉人（原审原告）：余少藤，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：李观敏，广东丰信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市大井城娱乐有限公司，住所地广东省广州市南沙区黄阁镇黄梅路****自编**。法定代表人：吴志杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：方加德，广东星凯律师事务所律师。上诉人余少藤因与被上诉人广州市大井城娱乐有限公司（以下简称大井城公司）劳动纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初6312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员徐艳独任审理。上诉人余少藤及其委托诉讼代理人李观敏，被上诉人大井城公司委托诉讼代理人方加德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余少藤上诉请求：撤销一审判决，改判：1.确认大井城公司与余少藤2019年7月31日至2020年6月1日存在劳动关系；2.大井城公司支付余少藤2019年8月31日至2020年6月1日未签订劳动合同二倍工资差额57300元；3.大井城公司支付余少藤2020年3月8日至2020年5月11日因疫情停工等待复工的工资9295元；4.大井城公司支付余少藤解除劳动关系赔偿金8600元；大井城公司向余少藤支付违法解除劳动关系赔偿金13141.6元。事实和理由：1.大井城公司出具的《员工离职表》记载离职类型为“辞退”，证明余少藤与大井城公司之间是劳动关系。2.2019年1月1日以前的劳动关系是余少藤自行离职，且超过1年追诉期，余少藤不予追究，是余少藤自行处分权利的表现，与本案无关。3.大井城公司于2020年2月暂停营业，店长梁某某承诺每月发放半薪4300元，并表示复工后发放1月份的补贴与提成，双方劳动关系一直保持至2020年6月1日。4.店长梁某某与余少藤是上下级管理关系，在管理过程中余少藤可以提出不同意见，不存在强制与否的问题。5.大井城公司已经向余少藤送达《家乐迪厨房员工资及规章制度》，后未与余少藤签订书面劳动合同，依法应当支付未签订劳动合同二倍工资差额。6.大井城公司违法用工，故无法提供入职表、考勤表、劳动合同等材料，即使存在上述材料，余少藤作为劳动者也拿不到。大井城公司主张双方是承包关系，但未能提供承包合同或协议予以证明，应承担举证不能的不利后果。大井城公司答辩称，同意一审判决。余少藤向一审法院起诉请求：一、确认大井城公司与余少藤2019年7月31日至2020年6月1日存在劳动关系；二、判令大井城公司支付余少藤2019年7月31日至2020年6月1日未签订劳动合同二倍工资差额57300元；三、判令大井城公司支付余少藤2020年3月8日至2020年5月11日因疫情停工等待复工的工资9295元；四、判令大井城公司支付余少藤解除劳动关系补偿金一个月8600元；当庭变更部分诉讼请求：三、判令大井城公司支付余少藤2020年3月8日至2020年5月11日因疫情停工等待复工的工资12850.6元；四、判令大井城公司向余少藤支付违法解除劳动关系赔偿金13141.6元。一审法院认定事实，双方在仲裁时确认：余少藤在大井城公司岗位为厨房工，双方没有签订劳动合同或者承包合同，没有考勤。大井城公司每月通过微信转账向余少藤支付上月报酬。双方存在争议部分：余少藤主张双方为劳动关系，大井城公司主张双方为承包关系。双方均未提供劳动合同或者承包合同等直接证据予以证实。2020年5月15日晚，余少藤与案外人大井城公司员工丁某发生言语纠纷继而发生口角，后余少藤对丁某进行殴打。2020年6月1日，大井城公司向余少藤出具《员工离职表》，离职类型为“辞退”。余少藤本人在该离职表末端捺印签名。2020年6月10日，余少藤作为申请人，以大井城公司为被申请人向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、裁决被申请人向申请人支付2020年3月8日至2020年5月11日工资共18005元；二、裁决被申请人向申请人支付解除劳动关系经济补偿金共8600元；三、裁决被申请人向申请人支付2019年7月31日至2020年6月1日未签订劳动合同二倍工资差额共77400元；四、确认申请人与被申请人在2019年7月31日至2020年6月1日存在劳动关系。该委于2020年8月12日作出穗南劳人仲案〔2020〕903号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人本案的全部仲裁请求。余少藤不服上述裁决结果，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案焦点在于余少藤与大井城公司之间是否存在劳动关系的问题。余少藤未能提供证据直接证明双方存在劳动关系，因此一审法院需结合余少藤与大井城公司的证据以及相关诉讼请求综合进行分析。首先，从余少藤的仲裁和诉讼请求来看，其要求确认双方在2019年7月31日至2020年6月1日存在劳动关系。但余少藤在仲裁庭审时当庭表示其于2018年3月25日至2019年1月1日期间与大井城公司存在第一次劳动关系，后口头解除。余少藤未提供证据予以证明双方在2018年3月25日建立的是何种关系以及该关系的中止或者终结情况。如果是劳动关系，余少藤并未就该阶段的劳动关系存在情况要求进行确认，其仅要求从2019年7月31日开始确认劳动关系存续期间不符合常理。此外，余少藤要求支付2020年3月8日至2020年5月11日因疫情停工等待复工期间的工资，但其并未向一审法院提交证据证明其曾就上述期间存在欠发报酬的情况向大井城公司提出过主张。其在余少藤自行向一审法院提交的证据六中与案外人梁某某的微信聊天记录中有关于“2月份半薪”以及“提成、补贴全留复工发”的表述，说明当时已经存在疫情导致报酬发放受到影响的情况，而双方在3、4、5月份均有关于何时复工的微信交流，但均未涉及余少藤要求大井城公司发放疫情期间工资的问题，也不符合常理。其次，从双方提交的证据和庭审的陈述来看，余少藤主张每个月8600元是大井城公司发给他一个人的工资，而在诉讼请求中回避了其在2018年3月至2019年1月期间曾请人来做的情况。并且在本案庭审中称2019年10月公司派了王某某过来帮忙，由其代发工资。但在仲裁庭审笔录第16页中，余少藤明确表示为是其聘请王某某担任助手。以及有关“没有规定我的工作由几个人完成。我是考虑到老板他有意见我就请个兼职来减轻自己的工作负担，我是有时候请人帮忙，有时候没有，关于聘请的人员有公司内部人员也有外部人员”、工资是“申请人与聘请人员协商定的，工作也是申请人安排的”以及“厨房内部承包费一个月8600，是否聘请其他人员帮忙，是由申请人自行决定，申请人所聘请人员的费用是由8600里面支付”的表述。余少藤及其仲裁时的委托代理人均在本页末端签名确认。据此，余少藤在仲裁庭审中与本案庭审中有关报酬8600元的性质的陈述明显不一致。此外，其在本案庭审中对大井城公司提供的证据四录音的真实性予以确认，其中也明确了其存在聘请阿姨的情况。故一审法院认为大井城公司向余少藤发放的报酬8600元并非一般含义下的工资。最后，从是否存在管理方面来看。首先，余少藤在大井城公司工作无需进行考勤，且其当庭表示工作范围是为员工制作中午、晚餐、宵夜以及为KTV客人制作小吃。而在其提交的与案外人梁某某的聊天记录第七页中，对于年三十、初一、初二是否制作中餐的问题，余少藤表示“没有必要”、“我一个人做不来”等情况，说明其对于所主张的“梁某某作为余少藤的上级，对余少藤的工作的岗位安排及管理”并不具有强制性。大井城公司通过《员工离职表》的形式与余少藤解除关系存在明显的不当之处，但在梁某某发送给余少藤的《家乐迪厨房员工资及规章制度》中明确载明厨房的选用方式为“承包方式，承包人员原则必须安排两位工作人员到场上班……”。说明了梁某某作为店面的管理人员已经将相关承包方式及制度告知余少藤，而引起歧义的是该制度的最后一句“厨房入职适用一周后签署《劳动合同》”。该表述与前文有关承包方式的规定明显不符，因此对于承包人不适用，而应理解为对承包人所雇请的两位工作人员适用。余少藤主张是内部承包，但其未提供证据证明其在收到《家乐迪厨房员工资及规章制度》后一周内或者其他时间向大井城公司提出与其本人签订书面劳动合同的要求。综合前述几点理由，余少藤收取大井城公司每月支付的8600元的报酬并非法定意义上因其本人接受管理、提供劳动而获得的工资报酬，其对于案涉厨房工作在规定的范围和时间内具有安排、雇请其他人员完成的自主权，该行为不符合劳动法主体上的相对性原则，而更符合个人承包经营的情况。故余少藤与大井城公司之间不存在劳动关系。据此，本案并非基于劳动关系产生的争议。据此，一审法院判决：驳回余少藤的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由余少藤负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于双方之间是否存在劳动关系，双方没有签订劳动合同，余少藤主张大井城公司向其出具“辞退书”且按月向其发放工资等而主张双方存在劳动关系。本院认为，虽然大井城公司按月向余少藤发放款项，但大井城公司解释该款为厨房承包款，而《家乐迪厨房员工及规章制度》明确了厨房经营方式为承包方式，厨房聘请人员工资也是由余少藤发放；余少藤也不用打卡考勤，亦没有其它证据证实余少藤需要接受大井城公司的考勤管理和用工管理。综上余少藤主张双方存在劳动关系理据不足，其要求大井城公司支付等待复工期间工资、二倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金，一审未予支持正确，本院予以维持。综上所述，余少藤的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由余少藤负担。本判决为终审判决。审判员 徐 艳二〇二〇年十二月十五日书记员 陈泽如邱惠平