安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终3701号 上诉人（原审被告）：陕西建工第六建设集团有限公司，住所地陕西省咸阳市渭城区人民东路**，统一社会信用代码：91610000220523751W。 法定代表人：赵春辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵宇林，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：宋**，女，1955年8月10日出生，汉族，住安徽省亳州市涡阳县。 委托诉讼代理人：刘玉强，安徽永恒律师事务所律师。 原审被告：营军，女，1965年7月12日出生，汉族，住安徽省亳州市涡阳县。 上诉人陕西建工第六建设集团有限公司（以下简称陕西六建公司）因与被上诉人宋**、原审被告营军民间借贷纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1621民初2961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陕西六建公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回宋**的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由宋**承担。事实与理由：1、陕西六建公司不认识宋**,从未与其接触过,从未与宋**签订过借款合同,双方之间不存在借款事实,没有达成借款的合意,更不存在口头约定月利率3%的事实。2、一审中,宋**除了提供一份向营军个人账户转款的汇款凭证外,既没有借款合同,也没有陕西六建公司对营军个人的授权委托,且宋**也没有向陕西六建公司支付款项,故营军个人的借款与陕西六建公司无关,陕西六建公司不应承担还款责任。3、营军在庭审中虽陈述其个人收到了款项,也用于项目部对外支付,但拒不提供其个人账户的银行流水,其没有提供相关证据证明其陈述的真实性,没有证据证明其对外支付的款项就是向被上诉人所借的款项。营军作为被告,其个人的自认只能被视作恶意转移还款责任的行为,不能作为认定上诉人存在借款事实的证据使用。4、在一审中,宋**提供的借条是营军个人所写,未加盖任何陕西六建公司的印章,陕西六建公司对该借条不予认可。该借条上的说明部分落款处有3个人的签名,一审法院未传唤当事人到场,且当事人的身份、职务、有无授权委托、能否授权他人进行借款等相关事实均未查明,对该说明、及签字的真实性均未作核实,违反了《全国法院民商事审判工作会议纪要》及《最高人民法院关于审理民间借贷案件使用法律若干问题的规定》,不能作为认定案件事实的依据。另，营军作为会计人员严重违反会计法，企业会计准则有关规定，其个人存款与单位存款混同，公私不分其行为违法且无效，根据民法总则170条执行法人或者非法人工作任务的人员就其职权范围内的事项以法人或者法人组织的名义实施民事法律行为对法人或非法人组织发生效力，明显营军作为会计不具有上述职权，且其职权是受法律规定的不是单位限制的。即便借款成立一审法院对出借利息的认定是错误的，上诉人与被上诉人之间无借款合同不存在对利息的约定，不管是旧民间借贷司法解释还是新的民间借贷司法解释对利息的规定都不应按照月利息2%计算。综上,一审法院认定基本事实不清,证据不足,依法应驳回宋**对陕西六建公司的全部诉讼请求,维护陕西六建公司的合法权益。 宋**答辩称，陕西六建公司是涡阳教育园区工程实际承包人，即是权利义务的享有者和承担者。宋**与营军存在借款关系，营军是陕西六建公司在该工程中的组成人员之一，宋**的借款通过银行转账方式转入营军的账户，此账户是陕西六建公司在该工程使用的指定账户。营军举证其借款全部用于工程项目建设。营军一审中提交其账户银行流水并对借款开支的每一笔都作了说明，同时举证了原始记账凭证，与该借款的开支相对应，能证明借款全部用于工程项目建设。借条明确约定月息3分，实际会计支出在利息支出中有会计支出凭证佐证。一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回陕西六建公司的上诉请求。 营军述称，2013年10月24日转入陕西六建公司认定的本人账户18×××93实收470000元，之前帐户余额50011.96元，转入后经项目经理宋文革审核签字支出：1、2013年10月24日支付退劳务队保证金郭燕飞250000元，会计凭证号11月份8＃；2、2013年10月25日支付曹宇钦桥架材料款100000元，会计凭证号11月份11＃；3、2013年10月25日支付楼敦仪78280元门材款，会计凭证号11月份10＃；4、2013年10月25日提现50000元现场支付各类杂支，会计凭证号11月份12＃至17＃等。以上4笔支出合计金额478280元，到此银行账户余额为41734.18元。以上所有会计凭证可以查实原始凭证，其在另一会计处，本人是出纳会计，不保管账簿。所有470000元开支都是用在陕西六建公司在涡阳教育园区工程项目中，陕西六建公司指定的在涡阳教育园区建设项目所有的往来结算都是用这个个人账户，进款和出账都是由项目部经理宋文革审核签字确认的，本人仅是职务行为，不应该承担这笔债务，应由陕西六建公司承担。 宋**向一审法院起诉请求：请求被告依法偿还原告借款500000元及利息（自2014年1月24日至还清时止，按月利率3%计算），由被告承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实：2012年，陕西六建公司中标涡阳县教育园区（一中新区）项目，并成立陕西六建公司涡阳县教育园区工程项目部，任明宋文革为项目部执行经理，营军为该项目部会计。2013年10月24日，因陕西六建公司涡阳县教育园区工程项目部工程建设需要资金，经项目部宋文革等人同意，由营军向其朋友宋**借款500000元，约定月利率为3分，支付借款时提前扣除2个月的利息。宋**于当日通过其中国银行18×××56账号转入营军中国银行18×××93帐号470000元，营军为宋**出具了500000元的借条，项目部宋文革等人并在借条上作出了说明。说明的内容为：“说明2013年10月24日营军从朋友借伍拾万元给项目部工程用，以后借款照此参照，可以自行从工程款扣回还借”。有宋文革、徐德阳等人签名。经宋文革签批，营军于当日将该笔借款向郭艳飞支付项目部退工程保证金250000元、于2013年10月25日支付娄敦仪门材款78280元、支付给曹宇钦材料款100000元及其他支出。后营军用其上述账号分别于2014年1月8日、2014年4月14日、2014年7月8日向宋**支付利息15000元、15000元、23000元，计付利息53000元。 一审法院认为，安徽省亳州市中级人民法院（2018）皖16民终2586号、（2018）皖16民终2587号、（2020）皖16民终369民事判决中，均查明认定案涉项目部在工程施工过程中存在多次向外借款的事实和出借人均将借款支付至营军在中国银行18×××93帐号（卡号62×××01）的事实以及营军通过该账号支付工程款用于陕西六建公司涡阳县教育园区工程项目工程建设的事实，营军的上述银行账户是营军在项目部任会计期间由该项目部使用并进行资金往来结算的专用账户。营军作为项目部会计，是经项目部执行经理宋文革等审批后向原告借款用于项目工程支出，其本人并没有使用该笔借款，营军向本案原告借款的行为是履行项目部赋予的职务行为，而不是个人行为。陕西六建公司没有证据证明该笔借款是营军个人所用或者证明该款项不是用于陕西六建公司涡阳县项目的建设，据此，应认定本案的借款方应为陕西六建公司涡阳县教育园区工程项目部，依法应由陕西六建公司承担还款责任，营军不承担还款责任。被告陕西六建公司答辩的理由不能成立，不予采信。营军虽为原告出具了500000元的借条，但原告实际支付借款470000元，已预先按约定扣除了30000元的利息，依据《中华人民共和国合同法》第二百条关于“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，被告陕西六建公司应返还原告借款本金470000元及利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款关于“借贷双方对约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院予以支持”的规定，本案原被告关于月息3分即月利率3%的约定，已超过年利率24%的规定，对超过的部分，不予支持，应以月利率2%计算利息。原告合理的诉讼请求，予以支持。判决：一、陕西建工第六建设集团有限公司返还原告宋**借款本金470000元及利息（按照月利率2%计算，自2013年10月24日算起至相应借款本金还清止，已支付的利息53000元予以抵扣）；二、驳回原告宋**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由被告陕西建工第六建设集团有限公司负担。 二审中双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。陕西六建公司向本院申请调取营军中国银行的该个人账户银行流水。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：一审判决陕西六建公司返还宋**借款本金470000元及利息，利息按月利率2%计算是否正确。 本案中，宋文革为陕西六建公司涡阳县教育园区工程项目部执行经理，营军为该项目部会计，营军在中国银行18×××93帐号（卡号62×××01）是营军在该项目部任会计期间由该项目部使用并进行资金往来结算的专用账户，该项目部在涡阳县教育园区工程施工过程中存在多次向外借款的事实且出借人均将借款转账至营军的上述个人账户中。宋**将案涉出借款项打入营军上述个人账户，营军出具借条上有该项目部执行经理宋文革等人签字确认“该借款给项目部工程用，以后借款照此参照，从工程款中扣回还借”，且本案证据能证明案涉借款实际用于该项目部工程建设的支出，因此，一审认定营军向宋**借款不是其个人行为，借款方应为陕西六建公司涡阳县教育园区工程项目部并无不当，陕西六建公司应承担还款责任。陕西六建公司上诉主张其不承担责任，提交的证据不足以证明其主张，本院不予支持。该项目部以营军的个人账户作为项目部的资金往来专用账户是否违反相关会计法的规定不影响陕西六建公司还款义务的承担。 本案证据借条、还付利息收条及会计账目等记载的内容均能印证案涉借款利息约定为月息3分，一审判决借款利息按月利率2%计算不违反法律规定。本案证据显示该项目部多次向外借款用于工程建设的支出，营军已将银行账户流水及相关公司账目等证据提交法院，陕西六建公司对其本案主张负有举证证明责任，且其没有举证证明该项目部已收到涡阳县教育园区工程建设相应的工程款具有还款能力，故本院对陕西六建公司以怀疑营军已归还案涉借款为由提出调取营军该个人账户银行流水的申请不予支持。 综上所述，陕西六建公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8350元,由上诉人陕西建工第六建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 胜 审判员 周甜甜 审判员 王肖红 二〇二〇年十二月九日 法官助理郭肖冰 书记员刘标