江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终808号上诉人（原审原告）：涂永亮，男，1977年11月27日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：姜明月，江苏海越（淮安）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：段怀丽，女，1981年9月6日出生，汉族，住淮安市涟水县。委托诉讼代理人：姜明月，江苏海越（淮安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘佩龙，男，1975年9月19日出生，汉族，住淮安市清江浦区。被上诉人（原审被告）：张兰兰，女，1983年4月16日出生，汉族，住淮安市淮阴区县。上诉人涂永亮、段怀丽因与被上诉人刘佩龙、张兰兰合伙协议纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初7526号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。涂永亮、段怀丽上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或者改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人称以现金方式出资可信度很高，结合刘佩龙出具的协议书，可以确信上诉人出资真实，被上诉人此前未针对合伙出资进行过诉讼或者其他维权，也可以印证上诉人自称现金出资的可信度，上诉人起诉要求分割不违反双方约定。上诉人在一审中就出资申请测谎未获准许，不能认定上诉人举证不能。2、上诉人主张分配合伙利润，法庭应当围绕利润是否存在、分配条件是否成就进行审查，合伙出资不在本案审查范围之内，因为合伙出资是否履行不影响合伙利润分配，且被上诉人并未就合伙出资提出反诉，一审对上诉人是否真实出资进行审查超出了一审诉讼请求范围。3、双方对合伙的支出进行结算，被上诉人亲笔书写支出金额为271270元。4、案外人汪照生和江苏文泰建设有限公司已经向两被上诉人支付了全部货款61.9万元，被上诉人向上诉人分配利润的条件已经成就，被上诉人仍称未获得全部货款，系虚假陈述，应当被追究法律责任。刘佩龙辩称，我因为赌博欠涂永亮13.5万元，他跟我要钱，我还不起，他了解外面有人差我钱，让我写委托书，好让他要钱。张兰兰未作答辩。涂永亮、段怀丽向一审法院起诉请求：判令两被告共同给付原告214000元及利息（以21万元为基数按照年利率6%从2017年1月27日支付至实际给付之日）。一审法院认定事实：2014年3月至5月期间，原告涂永亮、段怀丽及被告刘佩龙均多次向南马厂生态小区送无机保温底料、保温玻化微珠等保温材料。无机保温底料由被告刘佩龙开办的工厂生产后送至南马厂小区工地，保温玻化微珠由被告刘佩龙联系案外人购买、送至南马厂小区工地。经结算，案外人汪照生于2014年11月11日出具欠条给被告刘佩龙，载明欠到上述保温砂浆款共计62万元。原告提供的案外人汪照生汇款记录显示2014年5月4日至9月8日期间汪照生向被告刘佩龙和张兰兰汇款合计25万元，2014年11月26日至2017年1月26日期间汪照生向被告刘佩龙和张兰兰汇款合计36.9万元。上述事实，有原、被告当庭陈述，欠条、送货单、汇款记录等证据载卷证明。本案审理过程中，原告明确其要求被告支付61.9万元的50%即30.95万元、起诉汪照生的律师费4000元，原告自认被告已付原告11万元，要求被告支付剩余款项及自2017年1月27日起的利息。原告就其与被告刘佩龙存在合伙关系的主张提供下列证据：1、原告涂永亮于2014年8月8日向张动地汇款8000元的银行流水，原告陈述系根据被告刘佩龙要求向张动地支付的材料款。2、送货单，部分送货单上有原告涂永亮、段怀丽签名，用以证明其向汪照生送货。3、2015年3月2日协议一份，该协议主要内容为原告涂永亮与被告刘佩龙双方经营南马厂安置小区外墙保温材料供应工程，工程所有投资、责任、利润分配、风险共同承担，各占50%。用以证明原、被告系合伙关系。4、2015年6月9日委托书一份，委托书主要内容为委托方刘佩龙因事务繁忙无暇顾及南马厂安置小区外墙保温工程材料供应的剩余材料款的索要工作，现委托合伙人涂永亮全权代表委托方索要该材料款。被告刘佩龙对上述证据的真实性无异议，辩称上述证据不能证明原、被告系合伙关系，也不能证明原告合伙投入金额及合伙利润金额。原告涂永亮、段怀丽在庭审中陈述共支付合伙投入十几万元，其中涂永亮出了约10万元、段怀丽出了3万元，涂永亮还陈述其向被告刘佩龙支付现金约10万元、向保温玻化微珠供应商支付了货款约三、四万或四、五万元。被告刘佩龙对原告涂永亮、段怀丽陈述均不予认可。原告就上述合伙投入主张未提供证据予以证明。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告要求分割案外人汪照生出具的欠条中记载的货款62万元，原告陈述汪照生已付欠条金额中的61.9万元，但原告提供的证据显示汪照生所付的61.9万元中有25万元支付时间为欠条形成之前，欠条形成之后汪照生支付金额仅为36.9万元，被告刘佩龙辩称汪照生尚欠部分货款未支付；且即使汪照生已支付欠条中的62万元货款，该62万元亦非合伙利润数额，该62万元中还包含无机保温底料及保温玻化微珠的成本，而无机保温底料全部由被告刘佩龙的企业生产供应，故原告还需举证证明62万元货款中原、被告各自投入的成本金额及利润数额；现原告提供的证据不足以证明62万元货款中的成本及利润数额，故原告要求被告支付61.9万元的50%即30.95万元及利息（原告自认被告已付原告11万元，再付19.95万元）的请求证据不足，不予支持。原告要求被告支付律师费4000元的请求证据不足，不予支持。原告若能提供证据证明原、被告存在合伙关系及原、被告的合伙投入、合伙盈余金额等事实，可另行主张权利。一审法院判决：驳回原告涂永亮、段怀丽诉讼请求。案件受理费4983元，由原告涂永亮、段怀丽负担。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，刘佩龙虽然否认与涂永亮之间存在合伙关系，但刘佩龙在一审中亦陈述带涂永亮一起做生意，多份送货单上分别有涂永亮、段怀丽签名，刘佩龙和涂永亮于2015年3月2日签订了关于合伙事项的协议，刘佩龙于2015年6月9日出具委托书给涂永亮，刘佩龙主张该协议、委托书因欠赌债向涂永亮出具，但未能提供证据证明，本院认定刘佩龙与涂永亮之间存在合伙关系。涂永亮主张其因合伙向刘佩龙支付了10万元，刘佩龙予以否认，涂永亮并未能提供证据证明10万元付款事实；涂永亮还主张段怀丽因合伙向涂永亮支付两、三万元，由涂永亮交给刘佩龙，但亦未能提供证据证明该事实；涂永亮、段怀丽主张其因合伙购买了无机珍珠岩，刘佩龙予以否认，涂永亮、段怀丽并未能提供证据证明其实际付款购买无机珍珠岩；刘佩龙和涂永亮签订2015年3月2日协议时，向涉案工程供货行为已经结束，双方完全具备最终结算条件，但双方仅在2015年3月2日协议中对投资、利润原则性约定各占50%；271270元条据中并无该款是合伙全部支出的内容，仅凭该条据不足以证明合伙支出；故涂永亮所举证据不足以证明其合伙投入金额及合伙支出金额。根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条第1款第（8）项规定，对涂永亮提出的测谎申请，本院不予准许。因涂永亮在合伙期间实际出资数额及合伙成本支出数额直接影响到合伙利润如何分配，故涂永亮在本案中主张分配合伙利润证据不充分，本院不予支持。如涂永亮有新的证据可以另行主张权利。综上所述，涂永亮、段怀丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人涂永亮、段怀丽负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈加雷审 判 员 黄春丽审 判 员 孙 洁二〇二〇年十二月十八日法官助理 李 萍书 记 员 徐 海