辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3812号上诉人（原审原告）：徐铁男，男，满族，1981年6月12日出生，住所地鞍山市铁**。被上诉人（原审被告）：上海甲驭网络科技有限公司，住所地：上海市金山工业区亭卫公路******。法定代表人：周杨，总经理。被上诉人（原审被告）：周杨，男，汉族，1985年9月6日出生，住所地江苏，住所地江苏省盐城市亭湖区>徐铁男因与被上诉人上海甲驭网络科技有限公司(以下简称甲驭公司)、周扬买卖合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院(2019)辽0303民初1750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，徐铁男到庭参加诉讼，甲驭公司和周扬经本院传票传唤无正当理由未到庭参加送。本案现已审理终结。徐铁男上诉请求：1.判决甲驭公司和周扬赔付所购案件标的物退一赔三费用6825.96元，硬盘及数据损坏修缮赔偿金3412.98元，电子数据证据光盘150元，交通费300元；2.判决甲驭公司和周扬赔付徐铁男维权成本费用16910.5元及其他由侵害徐铁男消费权益等损失赔偿金并依法追究甲驭公司和周扬的法律责任；3.判决甲驭公司和周扬承担全部诉讼费用，重审上诉人提供的客观事实证据符合《最高人民法院关于适用的解释》法释[2015]5号第二十四条、第二十五条、第九十三条、第一百一十六条等法律规定，请求法院全额足资采信，该案诉讼标的额暂计：7275.96元。事实和理由：一、本重审民事上诉状包含己经提交的重审民事起诉状的全部内容和重审诉讼材料证据，再会巧言令色也改变不了历史上曾经发生的每一分每一秒的客观事实及甲驭公司和周扬虚假宣传误导、诱骗、欺瞒、欺骗、欺诈徐铁男的客观事实和甲驭公司和周扬庭审中已经供认不讳的违法事实！二、一审判决客观事实认定严重不清楚，严重遗漏案件客观事实证据，适用法律严重错误，明显断章取义、混淆视听、文过饰非，未采信的证据严重违反了《最高人民法院关于适用的解释》法释[2015]5号第二十四条、第二十五条、第九十三条、第一百一十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释[2019]19号第三条、第十条、第十四条、第九十一条等法律规定，罔顾客观事实就连徐铁男付款购买的标的物和付款后甲驭公司和周扬提供的欺诈性伪标的物都没搞清楚!徐铁男支付宝商户订单号434446057819387109创建时间2015.06.1617:14:17至付款时间201506.1617:39:46这个时间段犹豫付款时徐铁男和甲驭公司和周扬电话沟通中确认购买标的物是“要不限机器的最新版bitlock数据恢复和bitlocker分区注册表恢复终身版要求含USB加密狗和含打开img镜像文件的软件”描述中有两处英文字母误输错误本案予以更正，当时在电话中也告知了甲驭公司，另外由于支付宝描述字数限制，实际徐铁男购买的标的物还包括软件升级和甲驭公司官方网站：××互联网公共承诺的7*24小时在线技术支持服务，详见徐铁男提供的甲驭公司网站首页网址××电子数据证据截图（略）和徐铁男支付宝账户电子数据证据截图，徐铁男发现甲驭公司诱骗被欺诈付款后向阿里巴巴110报案的电子数据证据截图（略），及徐铁男提供的与甲驭公司QQ聊天记录电子数据证据截图（三次庭审都已提交），通俗易懂的说徐铁男付款购买的标的物实际上是7*24小时在线技术支持服务和装在实物U盘里具有加密狗功能的三个软件及软件升级：（1)不限制地域不限制电脑不限制时间使用的最新版Bitlock数据恢复软件；（2)不限制地域不限制电脑不限制时间使用的赤兔BitLocker分区恢复软件11.4终身版；（3)不限制地域不限制电脑不限制时间使用的可以打开img镜像文件的软件Winhex。请法院法官务必认知：BitLock不等于BitLocker，详见徐铁男提供的BitLock简介和BitLocker功能介绍电子数据证据截图；BitLock数据恢复不等于BitLocker分区恢复；不限制地域不限制电脑不限制时间终身版软件不等于限时一次性试用版软件！徐铁男付款后甲驭公司控制电脑提供欺诈性非法伪标的物是：（1)经360杀毒和国际认证的金山毒霸杀毒软件查实证明的含有病毒的非法软件制品限时一次性试用版赤兔BitLocker分区恢复软件11.4;(2)非法侵权捆绑销售的德国TeamViewerGmbH公司所有权的仅限个人非商业用途使用软件TeamViewer_10.0.39052.0Setup_zhcn.1425958194;(3)非法侵权捆绑销售的开发商X-WaysSoftwareTechnologyAG所有权的软件winhex;(4)没有国内国际数据恢复资质的非法在线技术服务。徐铁男和甲驭公司QQ聊天电子数据证据截图充分证明了甲驭公司提供的欺诈性非法伪标的物其中的非法软件制品限时一次性试用版赤兔BitLocker分区恢复软件的功能不好使，（如图所示，略）。周杨在辽03民终210号庭审中也当庭承认了赤兔BitLocker分区恢复软件11.4不具备直接数据恢复的功能，证明了甲驭公司和周扬售卖给徐铁男的伪标的物之一的赤兔BitLocker分区恢复软件11.4的欺诈性，徐铁男购买的标的物7*24小时在线技术服务、软件升级和三个不限制地域不限制电脑不限制时间装在具有加密狗功能的实物U盘里的软件最新版Bitlock数据恢复软件、赤兔BitLocker分区恢复软件11.4终身版、可以打开img镜像文件的软件Winhex,只有把实物U盘插在电脑USB端口上才可以使用，也就是说没有实物U盘的载体根本无法使用徐铁男付款购买的标的物软件，当徐铁男发现被侵害后电话告知顺丰速递官方客服400-811-1111被侵害的情况并拒签运输途中的顺丰速递运单号码027××××0633装有标的物的实物U盘。鞍山中法(2019)辽03民终210号庭审中甲驭公司和周扬已经当庭承认了徐铁男的买卖合同与甲驭公司及其法定代表人周杨共同发生,徐铁男支付的案件标的物钱款与周杨发生。周杨也当庭承认了通过其支付宝帐号：598×××＠ｑｑ.ｃｏｍ收取了徐铁男支付的总额1706.49元合同钱款，后由甲驭公司根本没有国内国际数据恢复资质所谓的技术人员先是通过QQ远程协助以欺瞒、欺骗、欺诈的方式违法使用TeamViewerGmbH公司所有权的仅限个人非商业用途使用软件TeamViewer_10.0.39052.0Setup_zhcn.1425958194完全非法控制了徐铁男电脑并通过TeamViewer远程完全控制在线传输的方式交付了其全国官方网站××宣传的甲驭科技知名的国外专家Stephen开发的超强恢复软件Winhex不限制地域不限制电脑不限制时间使用的可以打开img镜像文件的软件，Winhex是徐铁男支付合同款1706.49元购买的案件标的物之一，付款被欺诈后发现Winhex软件是任何互联网用户包括法院法官都可以公共下载的免费共享软件，Winhex软件的所有权不是甲驭公司员工所谓的国外专家Stephen的，而是开发商X-WaysSoftwareTechnologyAG，证明甲驭公司通过违法使用德国TeamViewerGmbH公司所有权的TeamViewer软件远程非法完全控制操作。徐铁男被其虚假宣传误导诱骗欺诈付款购买的案件标的物之一的Winhex软件被其通过修改硬盘数据参数的方式破坏了徐铁男电脑系统文件和硬盘数据文件，证明甲驭公司虚假宣传、虚构技术服务，误导诱骗、欺瞒、欺骗、欺诈徐铁男在先。甲驭公司和周扬在徐铁男支付1706.49元合同款后通过TeamViewer远程完全控制徐铁男电脑在线传输的方式交付提供给徐铁男的限时一次性试用版赤兔BitLocker分区恢复软件11.4，通过庭审举证质证证明既不是甲驭公司自主研发的软件又是经360杀毒和国际认证的金山毒霸杀毒软件查实证明的含有病毒的违法软件制品，不具备软件合格出品权，不具备软件文化发布权，也不具备软件网络传播权，更不具备供国内国际互联网用户下载的网络视听权，也无公安网备的网络信息安全资质，还没有增值电信业务经营许可证，更没有电子商务的营利权和收益权等，证明甲驭公司和周扬不具备案件标的物之一的加密狗软件的所有权、经营权、处置权、营收权等，证明甲驭公司和周扬无国家知识产权局颁发的案件标的物之一的赤兔BitLocker分区恢复软件11.4软件操作页面外观设计专利证书和软件知识产权专利证书，无软件产品质量合格证，无工业和信息化部颁发的软件备案号和证书也无电子商务经营许可证更无增值电信业务经营许可证，无网络文化经营许可证，无网络视听经营许可证，无信息网络传播视听节目许可证，无公网安备号等。徐铁男和甲驭公司和周扬经过庭审举证质证已经当庭证明了甲驭公司没有与世界五百强耐克、阿迪达斯公司合作的法律合同文件，甲驭公司和周扬也未能出具证明其客观存在虚构客观事实误导欺瞒、欺骗、欺诈徐铁男付款的违法行为在先，证明甲驭公司和周扬虚假宣传虚构夸大技术服务的客观事实，证明甲驭公司和周扬不具备数据恢复的专业资质，虚构技术服务违法在先，证明甲驭公司和周扬在工业和信息化部政府部门官方网站2015年6月15日网站备案/许可证号审核时间前不具备公司网站的合法权，证明案发时甲驭公司和周扬没有武汉东湖高新区市场监督管理局的经营资质，提交的证据一方面自证了使用TeamViewer软件违法侵权的欺诈性，又自证了案件标的物之一的赤兔BitLocker分区恢复软件11.4是没有工信部软件备案号和软件证书的违法软件制品，代码是国际开源的，原文摘录“赤兔BitLocker恢复软件部分核心代码机密请勿泄密”就是甲驭公司和周扬欺骗欺诈的道具。三、鞍山市工商行政管理局案件移送函鞍工商网移字[2015]1号在调杳中发现甲驭公司涉嫌虚假宣传行为，涉嫌网络欺诈，恶意侵财，网络诈骗行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》将案件移送至鞍山市公安局铁西分局陶官派出所。鞍山市公安局铁西分局陶官派出所给徐铁男的鞍公（铁）受案字[2015]第1065号受案回执已经初步确认了甲驭公司和周扬诈骗徐铁男的基本事实。徐铁男历经一审民事裁定书（2016)辽0303民初1802号，一审民事判决书（2016)辽0303民初1802号，鞍山中法民事裁定书（2019)辽03民终210号，铁西法院民事判决书（2019)辽0303民初1750号等多次庭审，期间徐铁男多次去鞍山市公安局铁西分局陶官派出所催要鞍公（铁）受案字[2015]第1065号受案结果，但警方都是以警务繁忙案件多执行创城、两会等工作任务，办理甲驭公司和周扬诈骗案涉及鞍山、上海、武汉三地警方，抓捕周杨的司法程序繁琐办案人出差需要上级领导批准，抓捕流动性强的周杨有一定难度等说辞为由，让徐铁男回去等待警方侦办结果，徐铁男等待警方侦办甲驭公司和周扬诈骗案四年多也没被结案，鞍山中法（2019)辽03民终210号庭审周杨已出庭并由三名男性成员陪同，庭审中和庭审休庭间歇期间徐铁男先拨打了110报警电话，要求警方立即抓捕周杨，接听电话的警员告知联系办案人张伟，徐铁男拨打办案人张伟电话后张伟告知在外出差让徐铁男联系陶官派出所副所长吴纯松，吴纯松接听电话后告知徐铁男法院正在办理中的案件警方不予处理，同一起案件不能由两个执法机关同时处理，若法院审理中发现甲驭公司和周扬构成刑事立案可由法院法官出具刑事立案建议函或案件移送函至警方，再由警方介入处理。可治安案件和民事案件明显是两个不同的司法程序不能混为一谈，徐铁男也将此事反馈到了鞍山市公安局铁西分局和鞍山市公安局，接访的警方领导给出的口头答复是让徐铁男先回去等信，可至今渺无音信。铁西法院（2019)辽0303民初1750号庭审前邢延权法官电话告知徐铁男甲驭公司和周扬涉嫌刑事犯罪，问该案警方有没有出具刑事立案告知书，徐铁男告知邢延权法官警方只出具了鞍公（铁）受案字[2015]第1065号受案回执，而邢延权法官说警方这么长时间都没有破案根据法院的规定超过6个月诉讼审判期要驳回由警方继续侦查待警方破案后再恢复诉讼，2019年9月27日徐铁男再到鞍山市公安局铁西分局陶官派出所催要办案结果，办案人告知根据甲驭公司和周扬的违法事实拘留周杨需分局局领导签字，可分局领导出差，担心法院方驳回徐铁男诉讼请求再由警方继续侦查耽误徐铁男维权追回被诈骗钱款，告知徐铁男可提出撤销鞍公（铁）受案字[2015]第1065号而通过民事诉讼的程序维权追回被诈骗的钱款，无奈下徐铁男接受了陶官派出所提议并做了警方询问笔录后让陶官派出所出具因走民事诉讼程序维权而终止案件调查通知书，而陶官派出所出具的终止案件调查通知书勾选?的原因是其他，这不意味甲驭公司和周扬没有诈骗徐铁男的客观事实，而只是应徐铁男迫于无奈的通过民事诉讼维权的要求！四、徐铁男无须证明工业和信息化部政府部门官方网站就是工信部权属的，因为这是众所周知的事实。徐铁男提供的工业和信息化部政府部门官方网站ICP/IP地址/域名信息备案管理系统关于甲驭公司和周扬案发时电子数据证据截图符合《最高人民法院关于适用的解释》法释（2015)5号第二十四条、第二十五条、第九十三条、第一百一十六条且与甲驭公司和周扬全国官方网站××虚假官传误导诱骗、欺瞒、欺骗、欺诈付款而购买涉案标的物有事实因果关系，任何使用互联网的用户都可以访问查询，任何人都可以公共查询甲驭公司的单位性质，网站备案/许可证号，网站名称，网站首页网址，审核时间，详细信息等，若甲驭公司和周扬在徐铁男投诉举报控告后存在更换域名信息或备案信息等毁灭证据的违法行为，请求司法机关依据《中华人民共和国刑法》第三百零六条依法追究甲驭公司和周扬涉嫌毁灭证据罪的法律责任。所以徐铁男提供的甲驭公司和周扬涉案的电子数据证据都以案发时间段的电子数据截图为准。综上所述，徐铁男和甲驭公司和周扬合同事实成立，甲驭公司和周扬客观存在虚假宣传、误导诱骗、欺瞒、欺骗、欺诈徐铁男的违法行为，重甲驭公司和周扬客观违反了诚实信用原则，遵纪守法原则，并有不可推卸的缔约过失责任，根据《中华人民共和国侵害消费者权益行为处罚办法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》等相关法律规定，徐铁男依法请求上级法院支持徐铁男全部上诉请求。甲驭公司和周扬未到庭，提交书面答辩意见，请求在查清事实基础上裁定驳回徐铁男的起诉或判决驳回徐铁男的诉讼请求，维护甲驭公司的合法权益。1.徐铁男拒收甲驭公司产品，因此徐铁男根本没有使用过甲驭公司的产品，所以徐铁男说甲驭公司的产品有问题的事实不成立；2.徐铁男提供的360杀毒软件截图，不能直接证明赤兔赤兔BitLocker分区恢复软件存在病毒；3.徐铁男提供的微信截图证明甲驭公司曾表示愿意与徐铁男和解；4.徐铁男提供的互联网截图，徐铁男没有提供其他证据与之相佐证，无法证明甲驭公司违法经营的事实；5.徐铁男提供的交通费票据，不能显示发生的时间、地点、次数、地点；6、徐铁男提供的顺丰速递截图，证明徐铁男拒收了加密狗的事实；7.甲驭公司提交的营业执照，证明甲驭公司是经过工商注册的合法公司；8.甲驭公司提供的QQ聊天记录，证明了甲驭公司远程控制恢复的过程；9.徐铁男提供的赤兔BitLocker分区恢复软件11.4核心代码，证明该软件是甲驭公司自主研发的软件；10.本案中的商品为计算机软件，在徐铁男提供的双方的QQ聊天记录中显示该计算机软件就是甲驭公司官网的，徐铁男付款后，已经通过甲驭公司的官网下载了软件，并已经获取了注册码，且甲驭公司也已经通过顺丰速递将软件狗邮寄给徐铁男，应视为甲驭公司已经履行了交付商品的义务；11.依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，徐铁男在与甲驭公司的聊天记录中说明其要求退货的理由为“给我的这个适用版本软件不好使，你们的加密狗我也不打算要了，顺丰快递的运费我可以出，而且你们给我提供的试用版本虽然能够扫描到加密硬盘，但是你们的软件让我感到过于繁琐。”因此，徐铁男不符合法定的解除合同的情形；12.根据《消费者权益保护法》第二十五条规定，甲驭公司销售的赤兔BitLocker分区恢复软件11.4属于计算机软件商品，因此徐铁男拒收软件狗的行为，并不能影响买卖合同的实际履行，因此徐铁男要求退回货款的诉讼请求没有事实及法律依据；13.根据《消费者权益保护法》第五十五条规定，徐铁男并未提供证据证明甲驭公司存在欺诈行为；14.关于徐铁男要求赔偿硬盘机数据损坏修缮赔偿金3412.98元、打印费6222.5元、光盘费120元、交通费300元一节，徐铁男主张甲驭公司的远程操作导致了其硬盘的损坏，甲驭公司予以否认，徐铁男并未提供证据证明甲驭公司的远程操作与硬盘损坏之间具有因果关系，且从徐铁男甲驭公司之间多次的聊天记录中也从未体现硬盘损坏的事实；15.关于徐铁男要求依法追究甲驭公司法定代表人周扬的法律责任一节，本案审理的是买卖合同案件，被告为甲驭公司，并不是其法定代表人周扬，因此徐铁男的诉讼请求没有事实以及法律依据；16.徐铁男说其购买的是三款软件，在甲驭公司以及徐铁男提供的qq聊天记录中均无证据和事实表明徐铁男购买的是三款软件。支付宝的备注信息随时可以更改以及添加，甲驭公司也无法看到徐铁男的支付宝备注信息，并且备注信息也没有添加时间戳功能，表明其是在购买的时候就备注上去的。因此徐铁男购买三款软件的说法没有事实和法律依据；17.甲驭公司技术人员在远程协助过程中使用的teamviewer以及winhex软件是其官网下载的免费软件，下载地址分别为www.teamviewer.com以及www.winhex.com，任何人都可以通过互联网下载并且免费使用他们，因此徐铁男说甲驭公司使用盗版软件的事实不成立。徐铁男向一审法院起诉请求：1、判令甲驭公司承担三倍赔偿款6825.96元；2、判令甲驭公司赔偿硬盘及数据损坏修缮赔偿金3412.98元、打印费6222.50元、光盘费120元、交通费300元；3、依法追究甲驭公司法定代表人周杨的法律责任；4本案诉讼费由甲驭公司承担。一审法院认定事实：2015年6月16日，徐铁男通过甲驭公司的网络宣传产品购买了赤兔BitLocker分区恢复软件11.4终身版及软件狗，徐铁男通过支付宝支付了1706.49元，甲驭公司通过顺丰速运给徐铁男邮寄了软件狗，运单号为：027××××0633。2015年6月16日，在徐铁男的要求下，甲驭公司通过远程操作的形式为徐铁男恢复丢失的硬盘分区注册表。2015年6月17日，徐铁男认为试用版软件不好使，要求退货，并于2015年6月18日拒收了软件狗。徐铁男于2015年6月19日向鞍山市工商行政管理局投诉甲驭公司侵犯消费者权益，鞍山市工商行政管理局在调查中发现甲驭公司涉嫌虚假宣传、网络诈骗行为，并于2015年6月19日将该案件移送至鞍山市公安局铁西分局陶官派出所，鞍山市公安局铁西分局陶官派出所于2015年7月15日受理了该案，2019年9月27日该派出所出具终止案件调查通知书。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案徐铁男、甲驭公司通过网络达成了买卖意向，是双方真实意思表示，不违反法律规定，因此，双方订立的买卖合同真实有效。徐铁男通过支付宝支付了商品价款，甲驭公司应提供符合约定的商品。本案中的商品为计算机软件，在徐铁男提供的双方的QQ聊天记录中显示该计算机软件“就是我们官网的，只是你直接下载软件没有完全授权，我们帮你将加密狗激活后，直接寄过去，你将加密狗插上后，运行软件，软件就是授权状态，所有功能就不会限制了。”徐铁男付款后，已经通过甲驭公司的官网下载了该软件，并已经获取了注册码，且甲驭公司也已经通过顺丰速运将软件狗邮寄给徐铁男，应视为甲驭公司已经履行了交付商品的义务。现徐铁男主张解除买卖合同，返还货款，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”徐铁男在与甲驭公司的聊天记录中说明其要求退货的理由为“给我的这个试用版本软件不好使，你们的加密狗我也不打算要了，顺丰速递的运费钱我可以出，而且你们给我提供的试用版虽然能够扫描到加密硬盘，但是你们的软件让我感到过于繁琐。”因此，徐铁男不符合上述法定解除合同的情形。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十五条的规定：“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：(一)消费者定作的；(二)鲜活易腐的；(三)在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；(四)交付的报纸、期刊。”本案徐铁男已经通过在线下载的方式下载并使用了计算机软件，所以徐铁男也不符合七天无理由退货的情形。徐铁男拒收软件狗的行为，并不能影响买卖合同的实际履行，因此，徐铁男要求退回货款的诉讼请求，没有事实及法律依据，该院不予支持。关于徐铁男要求甲驭公司承担三倍赔偿款及交通费300元，共计7125.96元一节。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”本案中，徐铁男并未提供证据证明甲驭公司存在欺诈行为，事实上，徐铁男没有收取被告所邮递的产品，没有实际使用所交易的产品，产品的质量无权评价。徐铁男多次提到的甲驭公司是否获得经营许可的事实，应由相关行政机关予以监督。另外，交通费徐铁男没有提供有效证据证明。故对徐铁男的该项诉讼请求，该院不予支持。关于徐铁男要求周杨共同赔偿一节，本案审理的是买卖合同案件，合同相对方为甲驭公司，并不是其法定代表人周杨，因此，徐铁男的该项诉讼请求，没有事实及法律依据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百三十条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十五条、第五十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回徐铁男的诉讼请求。案件受理费50元，由徐铁男承担。二审中，当事人围绕请求提供了证据。徐铁男提供的证据1、购买案涉标的物和接受的甲驭公司在为其提供远程服务，通过temviewer_10.0.39052.0setup_zhcn.1425958194控制徐铁男电脑传输过来的购买的案涉标的物赤兔EliteBitLockerV11.4-ch，winhex等，是徐铁男当时发现被骗之后向阿里巴巴110报案的截屏；证据2、甲驭公司的营业执照，证明经营范围中甲驭公司的经营范围没有电子商务的经营项目，没有电信增值业务许可证，没有经营权，不能向徐铁男销售购买的7×24小时在线技术服务和装在实物U盘里具有加密功能的三个软件及软件升级1、不限制地域不限制电脑不限制时间使用的最新版bitlocker分区恢复软件11.4终身版，2、不限制地域不限制电脑不限制时间使用的最新版bitlock数据恢复软件11.4终身版3、不限制地域不限制不限制时间使用的可以打开img镜像文件的软件winhex；证据3、徐铁男被甲驭公司欺诈付款的全过程工作人员使用temviewer_10.0.39052.0setup_zhcn.1425958194控制徐铁男电脑，和使用winhex软件破坏徐铁男电脑硬盘的相关全部聊天证据，而且在聊天证据中甲驭公司的工作人员也承认了把徐铁男数据硬盘分区损坏的客观事实，并且也证明了甲驭公司在没有网络视听文化经营许可证、电信增值业务许可证，没有网文许可证的情况下开展欺诈性经营活动，而且该客观事实在（2019）辽03民终210号庭审中甲驭公司法人周杨本人已经承认了客观事实，而且上海工商局网监处和鞍山市工商局网监处共同确认了周杨和甲驭公司在没有政府授权从事特种经营活动的法律文件下虚构了其经营范围；证据4、提供（2019）辽03民终210号庭审录音录像中甲驭公司法人周杨承认了公司并没有编写数据恢复软件的国外技术专家史蒂芬；证据5、出示winhex软件甲驭公司和周杨卖给徐铁男的案件标的物，所有权人是开发商X-wayssoftwaretechnologyAG,证明甲驭公司和其法人周杨在售卖软件和技术服务的过程中存在欺骗徐铁男的违法行为，该证据在第三组证据中的第29页；证据6、出示来源于周杨、甲驭公司给徐铁男传的软件，周杨软件的使用说明和截图2张，证明卖给徐铁男的标的物不具备直接数据恢复的功能，徐铁男购买时骗说有的；证据7、出示金山毒霸和360杀毒软件云引擎计算的结果，证明周杨卖给徐铁男的软件有病毒；证据8、出示teamviewer,证明所有权人是德国，teamviewer是GMBH公司所有，禁止商业用途。甲驭公司和周杨既没有所有权也没有商业使用权、没有营收权、没有处置权，却向徐铁男提供了欺诈性的技术服务。并且通过QQ远程控制的方式在徐铁男电脑中安装了此软件，并且绕过了网络防火墙像黑客一样100%完全控制徐铁男的电脑，像操作自己的电脑一样。甲驭公司和周扬未提供证据。本院对徐铁男提供的证据进行了审查，因与本案不具有关联性，不予确认。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是徐铁男与甲驭公司的买卖合同能否解除，甲驭公司是否对徐铁男构成欺诈。关于案涉买卖合同能否解除一节。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十五条规定：“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：(一)消费者定作的；(二)鲜活易腐的；(三)在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；(四)交付的报纸、期刊。”本案中，徐铁男向甲驭公司购买的软件为在线下载商品，且徐铁男已经通过在线下载的方式下载并使用了计算机软件，所以徐铁男要求解除合同、退还所购买的商品无法律依据，不应予以支持。关于甲驭公司是否对徐铁男构成欺诈一节。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”欺诈是指以使人发生错误认识为目的的故意行为，需要欺诈人有欺诈故意，并实施了欺诈行为，被欺诈人因欺诈而陷入错误并作出错误的意思表示。本案中，徐铁男所举证据无法认定甲驭公司的销售行为具有欺诈的故意,因此不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》中关于欺诈消费者三倍赔偿的规定,故徐铁男要求甲驭公司三倍赔偿的诉讼请求无事实及法律依据,本院不予支持。因徐铁男是与甲驭公司建立的买卖合同关系，相对方是甲驭公司，徐铁男起诉周扬无事实及法律依据,本院亦不予支持。综上所述，徐铁男的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由徐铁男负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 许爱军审判员 张 雪二〇二〇年十二月十七日书记员 赵婷婷