辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1780号上诉人（原审被告）：辽宁泓大建筑装饰工程有限公司，住所地沈阳市和平区三经街三段**。法定代表人：任波，该公司经理。委托诉讼代理人：王晓红，该公司员工。委托诉讼代理人：徐立彬，辽宁明辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：锦州鑫隆开发建设有限公司，住所地锦州滨海新区（锦州经济技术开发区）娘娘宫镇赵屯村。法定代表人：太士超，该公司董事长。委托诉讼代理人：仇一通，该公司职员。原审被告：辽宁金帝第二建筑工程有限公司，住所地沈阳市沈河区文萃路**。法定代表人：杨建明，该公司总经理。原审被告：锦州娘娘宫临港产业区开发建设有限公司，，住所地锦州滨海新区（锦州经济技术开发区娘娘宫街道。法定代表人：李晓曦，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫丽，该公司职员。委托诉讼代理人：白春杨，辽宁润祺律师事务所律师。上诉人辽宁泓大建筑装饰工程有限公司(以下简称泓大公司)因与被上诉人锦州鑫隆开发建设有限公司(以下简称鑫隆公司)，原审被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司(以下简称二建公司)、锦州娘娘宫临港产业区开发建设有限公司(以下简称临港公司)建设工程施工合同纠纷一案,前由辽宁省锦州市太和区人民法院于2018年3月29日作出（2017）辽0791民初53号民事判决，宣判后，鑫隆公司、泓大公司均不服该判决上诉至本院。本院于2018年9月19日作出(2019)辽07民终1374号民事裁定，裁定撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2017）辽0791民初53号民事判决，发回辽宁省锦州市太和区人民法院重审。辽宁省锦州市太和区人民法院于2019年9月29日作出(2018)辽0791民初987号民事判决，泓大公司不服该判决向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人泓大公司的法定代表人任波及委托诉讼代理人王晓红、徐立彬，被上诉人鑫隆公司的委托诉讼代理人仇一通，原审被告临港公司的委托诉讼代理人闫丽、白春杨到庭参加诉讼。原审被告二建公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泓大公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回被上诉人的全部请求；2、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、重审一审法院根据76万立方米为实方量认定每车按18立方米结算是错误的，每车应当按22立方米结算。按照《山皮石供料合同》的约定，每车22立方米，价格为530元，补充协议约定总量为76万立方米（也就是说76万立方米为封顶价格，如实际供货量不足76万立方米是要按实际供货量计算价格），如按封顶76万立方米计算出该总价款为18309090.9元，被告已履行了全部给付义务，根据《合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。以及第六十二条，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定:(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第七条:下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”:(一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。重审一审法院断章取义的认定不管是山皮石还是山皮土，只要达到实际方量18立方米就算一车，就可以按照每车530元进行结算，但重审一审法院却未对合同约定的“每车石料22立方米以上”的内容进行分析、判断，明显属于有选择地“失明”。合同中所指的“22立”和“18立”均为实方量。“22立”是指每车的运输量不得少于22立，而“18立方米结算”是指先按照18立方米预计算，其余4立方米待确认单据后再结算一部分。剩余款待招标人（龙栖湾）管委会对工程量验收合格后一次性支付。那么，只存在每车22立方米，价格为530元（以双方现场签订票据为准）这是双方约定的，其他的计算方法都是错误的，上诉人是盈利性企业，不是公益性、非盈利的，如果按照低于建设单位个人招标给付的价格31.7元每立方米（含税）以上的价格计算，上诉人不仅不盈利还亏本，按照常识来解释也无法解释出，被上诉人是如何计算出其请求的价格，而且是上诉人根本不可能订立合同的价格。另外，根据《合同法》第三十九条采用格式条款订立合同的提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《山皮石供料合同》该合同是经过原被告双方确认的合同，不是格式条款，也不是格式合同，是依据原被告双方的特点而制定的，不符合格式条款的法律规定，不应定性为格式条款。而且该合同的订立并没有免除或者限制责任的条款。二、上诉人已付款应当为1945万元,重审一审法院认定上诉人提供的400万元收条不足以认定给付400万元的事实不予以认定是错误的。400万元现金系2011年12月27日给付张卫东（被上诉人公司项目负责人）因当时为年底，被上诉人以工人要回家停工为要挟，要求上诉人为被上诉人提供现金400万元用为发放工人工资，平息工人年底讨薪，于是上诉人考虑到不能延误工期故多方想办法凑到现金交给张卫东，张卫东代表被上诉人出具了收条，该收条为原件。张卫东当时系被上诉人公司该项目负责人，一直以来都是其与上诉人取得联系，且上诉人的大部分工程款也是通过张卫东转交的。且在建筑工程领域年底运输车辆的车主均要求每一车以现金结算一次，因此现金交易的情况是完全符合交易习惯的。而且异地取现要交纳高额手续费，因此我公司采用现金给付方式也符合建筑工程领域的交易习惯。因为元旦银行放假，工地需要大量现金进石料，因此2011年12月27日上诉人为张卫东准备的备付金，在张卫东家的茶楼交给张卫东。27日去锦州，28日回沈阳，有过路费票据及张卫东出具收到400万元预付款的收条为证。在庭审过程中，被上诉人的代理人自认在开庭之前多次与张卫东微信联系，对于张卫东的行踪非常了解，上诉人已经强烈申请人民法院依职权通知张卫东到庭或追加张卫东参与诉讼，因为只有张卫东到庭才能查清案件事实。被上诉人在与张卫东密切联系的情况下却有意阻止张卫东出庭作证或参与诉讼，属于民事诉讼法规定的掌握证据却拒绝提供，应当认定上诉人住上的事实成立，即，张卫东实际收到了上诉人支付的预付款400万元。其次，上诉人支付给被上诉人的另一笔100万元也由相关人员正在查找中。三、一审判决判定从2013年1月1日起给付利息没有法律及事实依据。被上诉人没有证据证明其依据合同约定将双方确认的单据交付给上诉人，没有提供证据证明工程实际交付的时间，也未提供复测后的验收报告，导致工程量无法确认。2012年初被上诉人擅自终止合同履行属于违约行为，而重审一审法院却认定上诉人认可被上诉人在2012年完成了合同约定的全部工作，不知道二者之间有什么因果关系，令人匪夷所思。四、一审判决错误否定与本案重要证据。上诉人在本次诉讼中提供了重要的证据《山皮土石购销协议》，重审一审法院仅仅因为该协议没有签订日期就否定了该证据与本案的关联性。在该协议的正文部分清楚地记载着“双方协商就锦州市龙栖湾山皮土回填工程山皮土资源供销事宜”协商后达成《山皮土石购销协议》，而被上诉人无法举证上诉人在锦州龙栖湾还有其他施工项目，一审法院在没有任何相证据的情况下，随意否定与本案有重要关联且能证明本案重要事实的证据，显属滥用职权。山皮土和山皮石的价格差距非常巨大，由于被上诉人在履行合同过程中，在运输车辆中掺杂大量山皮土，属于严重违反合同约定，其不合法的请求应予以驳回。五、油费应当由被上诉人承担。重审一审法院认定，被上诉人每日承担1500元油费，其油费应当由上诉人应当承担是错误的在《山皮石供料合同》中工程内容一项明确规定“山皮石料的供应、运输、卸车、及场地平整等工程相关内容”，第三条规定：“如运距超出招标范围需增加运费可见石料的运输只要未超过招标范围运费就应当由被上诉人承担，运费所指就是车辆费、油料费，可见油料费是包含在运费之中的，在合同履行中没有出现超出招标范围的情况，因此油费应当由被上诉人承担。六、上诉人系与金帝公司为共同承建此工程，并非挂靠关系。重审一审法院认定上诉人与金帝公司为挂靠关系，没有任何证据支持。也不应当判决金帝公司与锦州娘娘宫临港产业区开发建设有限公司承担连带责任。综上所述，上诉人已完成了全部合同义务，并不存在欠款行为，不应承担任何责任，请求二审法院撤销锦州市太和区人民法院（2018)辽0791民初987号民事判决书，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。鑫隆公司辩称，原审判决认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求。临港公司辩称，对于一审的判决我们接受。二建公司未到庭亦未提交答辩。一审法院认定事实：2011年12月，原告（乙方）与被告泓大公司（甲方）签订《山皮石供料合同》，约定项目名称为锦州龙栖湾新区行政生活区医学院场地平整二期工程，工程内容为山皮石料的供应、运输、卸车及场地平整等工程相关内容，工期内容合同签字之日起40天，工程总量为约80万m3，供料标准为：乙方保证甲方此工程完工总方量不超过794008.2m3，超出方量部分由乙方全部承担。供料价格为每车530元（每车石料22m3以上，实方量平均18m3结算，如运距超出招标范围需增加运费，价格另议）。平整费用甲方负责支付燃油费。付款方式为当日收料，三天按实际回填方量结账一次，凭双方单据按90%结算，余款待招标人实方验收合格后一次性支付。2011年12月30日，原告与被告签订《山皮土供料补充协议》，约定：此工程方量约定为76万方，超出部分的费用由乙方负责；平整费用乙方每日负担1500元（开工之日起）。验收合格之日起3日内付清剩余的10%。协议尾部由甲方由被告泓大公司时任法定代表人刘波签名，乙方由原告加盖公章，同时由张卫东签名。合同签订后的2011年12月13日，原告开始施工，2012年1月13日工程基本完工。此间，原告称收到被告泓大公司或其法定代表人刘波支付工程款1380万元，其中2011年12月26日和同年12月30日由被告泓大公司账户转到原告公司账户共300万元，余款1080万元转到原告工作人员张卫东个人账户。另查，原告为被告泓大公司完成的锦州龙栖湾新区行政生活区医学院场地平整二期工程项目的建设单位为锦州龙栖湾投资发展有限公司，现锦州龙栖湾投资发展有限公司债权债务由被告娘娘宫临港产业区开发公司承接，工程承包方为被告金帝二建公司。被告泓大公司借用被告金帝二建公司资质组织施工。2016年12月8日，原告完成的工程被告娘娘宫临港产业区开发公司和被告金帝二建公司已进行了结算，合同综合单价为31.70元/m3，实测工程量为838725.86m3，总价款26587609.76元。在本次诉讼过程中，被告泓大公司提交原告（乙方）与被告（甲方）签订的山皮土石购销协议，约定甲方采购乙方山皮土约700万立方米。双方同意按采石150万立，双方商定山皮土按每立方米为5元，山石每立方米10元的价格，供货期限为6个月。一审法院认为，原、被告间签订的山皮石供料合同和山皮土供料补充协议系双方真实意思表示，原告履行了合同约定的山皮石料的供应、运输、卸车及场地平整等工作，且发包方娘娘宫临港产业区开发公司也已与被告金帝二建公司进行了验收结算，被告泓大公司应及时足额向原告支付拖欠的款项。被告泓大公司未按合同约定的时间履行付款义务，构成违约，根据法律规定，应承担支付利息损失的违约责任。基于原告未提供证据证明其依合同约定将双方确认的单据交付给被告泓大公司，也未能提供证据证明工程实际交付的时间，但根据被告泓大公司的答辩意见中体现的“2012年初原告就已经不再为被告施工”和原告提供的监理工作日记，体现被告泓大公司认可原告在2012年完成了合同约定的全部工作，故利息损失酌定从2013年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告泓大公司全部给付之日止。关于供料的价款问题，庭审过程中被告泓大公司认可补充协议中约定的76万m3为最终的工程量，而双方签订的《山皮石供料合同》和《山皮土供料补充协议》约定的单价每车530元，实方量平均18m3结算，故供料的价款应为22377777.78元（计算方式为760000÷18×530）。对于被告泓大公司主张应按双方签订的山皮土石购销协议确定单价一节，被告泓大公司提交的山皮土石购销协议没有签订时间，现有证据也无法证明该协议与案涉工程相关，且在原告施工过程中没有具体区分山皮土和山皮石，故无法依据该协议约定的单价计算供料的价款，对于被告泓大公司的抗辩观点本院不予采信。关于平整费用问题，根据双方约定，被告泓大公司应支付工期内的燃油费，原告提交的出库单上有收料人的签名，但被告泓大公司仅对王松、李学光签字的出库单予以认可，现原告提交的证据不足以证明除王松、李学光以外签字的人员确系被告泓大公司的工作人员，故对有王松、李学光签名的燃油出库单体现的燃油费用，结合工期每日扣除1500元后，被告泓大公司应予以支付；对于2012年1月14日之后的燃油费，原告提供的证据不足以证明该燃油费系用于案涉工程，该部分费用被告泓大公司不应支付，故被告泓大公司应支付原告燃油费175812元（明细见附表，计算方式为241812-1500×44天）；关于原告主张的被告泓大公司应支付平整现场的机械费用问题，《山皮土供料补充协议》对平整费用包括哪些费用的约定虽并不明确，但结合《山皮石供料合同》中约定仅承担燃油费用，以及被告泓大公司并未介入平整车辆的租赁和支付租赁费等情况能够判断，平整车辆的租赁费用原告应自行负担，原告该主张本院不予支持；关于被告泓大公司已给付原告的款项问题，被告泓大公司提供了张卫东的400万元收条用以证明被告泓大公司支付原告现金400万元，考虑到400万元并非小的数目以及通过现金直接给付的可能性，被告泓大公司亦未提供其他如从银行提现的证据等佐证该事实，且被告泓大公司在该时点已支付原告超过400万元款项的情况下仅凭该收条不足以证明原告收到了400万元现金，被告泓大公司该主张不予支持；关于被告泓大公司提交银行转账记录证明被告泓大公司除已付款1380万元外又通过刘波的银行卡支付给张卫东30万元和35万元的问题，原告认可转入的银行卡系张卫东的银行卡，因双方曾用张卫东银行转账付款，故该二笔款项65万元应视为原告已经收到，因此，原告共计收到被告支付的款项应为1445万元。关于被告泓大公司提出的原告未支付发票问题，发票的给付属于从给付义务，不能成为拒付合同价款的抗辩，就此节本案不予调整；综上，被告泓大公司应支付原告款项总金额为8103589.78元（22377777.78+175812-13800000-650000）。被告金帝二建公司虽未到庭参加诉讼，但作为被告泓大公司的挂靠单位，应对挂靠的被告泓大公司在工程项目上的行为负责，被告金帝二建公司应对被告泓大公司承担的给付义务承担连带责任；被告娘娘宫临港产业区开发公司承接了锦州龙栖湾投资发展有限公司的债权债务，其作为发包方依法应在欠付工程款范围内对被告泓大公司承担的给付义务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，第二百六十九条，第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司于本判决生效后10日内一次性给付原告锦州鑫隆开发建设有限公司合同价款8103589.78元及利息，利息以8103589.78元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年1月1日起计算至被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司履行全部给付之日止；二、被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司对被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司在第一项中的给付义务承担连带责任；三、被告锦州娘娘宫临港产业区开发建设有限公司在欠付工程款范围内对被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司在第一项中的给付义务承担连带责任；四、驳回原告锦州鑫隆开发建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79892元，保全费5000元，共计84892元，由原告锦州鑫隆开发建设有限公司负担16367元，被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司负担68525元，被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司对被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司的给付义务承担连带责任。二审法院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，一审中，上诉人泓大公司提交了张卫东书写的收条一份，载明“2011年12月27日，今收到沈阳刘波工程预付款肆佰万元整）￥4000000.00元)，收款人：张卫东2011.12.27”。二审中，鑫隆公司申请张卫东出庭；泓大公司申请其公司原法定代表人刘波出庭。刘波主张2011年11月27日将400万元现金交付给张卫东，张卫东为其出具400万元收条；张卫东主张该400万元收条系前期泓大公司转账后其为泓大公司累计出具的400万元收条。关于《山皮土石协议书》中价格问题，张卫东陈述，当时合同约定每车石头22立方米以上，车只能装22立虚方，18立米是实方，因为最后还需要平整压实；每车给530元钱，对方招标是31.7元，我给他29.4元，就是按照18立计算的我很清楚。刘波对此陈述，当时签订合同我们与张卫东不认识，通过他岳父李**介绍的，当时李**推荐帮助供应我们山石。每车不低于22立，每车530元价格确定的，管委会与我们公司签订的支付工程款的比例是按照70%，我们约定了必须保证每车530是22立以上，我们按照18立结算的原因是政府给我们70%，我们按照80%预付结算，因为里面有沉降，有残土，还有含土，虚方量大。对于泓大公司提交的张卫东书写的收条二审法院予以确认；对于张卫东出具的证言，因其陈述与本院查明的事实相矛盾，本院不予认可；对于刘波出具的证言，因其陈述与本院查明的事实相一致，对其证言本院予以确认。在二审诉讼期间，泓大公司又提供了如下证据：一、七张银行转账凭条。证据目的：每次都有银行汇款凭证，根本不用打收条，只有收到现金才打收条。二、1、收款收据一张。2、辽宁金帝第二建筑工程有限公司与辽宁泓大建筑装饰工程有限公司施工合同一份。3、中标通知书。4、专用收款收据五张。证明目的：前期费用折合每平方米成本0.138元/立方米。中标单价31.70元减去税金2.996元/立方米，折合单价为28.704元/立方米。锦州龙溪湾管委会在给付工程款时按5.39%代扣代缴税金3.14元折合单价为28.56元/立方米。按多种方式综合计算税金，结合合同中标单价31.70元/m3的本意及市场规律绝不能按锦州鑫隆开发建设有限公司的计算方式确定价格，造成辽宁泓大建筑装饰工程有限公司严重经济损失，不符合签订投标等合同目的，很明显锦州鑫隆开发建设有限公司的单价计算方式是错误的，违背了合同约定的根本事实。三、建设银行企业活期明细信息表。证明目的：辽宁泓大建筑装饰工程有限公司当时有经济能力，具有较大金额的现金支付能力。鑫隆公司发表质证意见称：对证据一无异议，恰恰证明了上诉人向被上诉人支付的转账金额是1340万元，没有其他转账痕迹，没有其他付款证明。证据二真实性、合法性、关联性均不认可，上述证据仅仅是上诉人自己内部进行的成本核算，从法理和事实来看，都没有办法对抗本案中双方的约定单价，不能以上诉人自称的单价合理性对抗合同双方真实意思表示，对于一审认定的单价是正确的。证据三恰恰证明在上诉人所陈述的给付周期内，并没有银行账户内的自有资金提出现金的现象和事实，发生转账金额12月20日，在12月26日汇出200万元给锦州鑫隆开发建设有限公司，27日还有200万元，始终没有动用过的痕迹，账面的资金和本案陈述用自有资金和外界资金给付的事实不存在。经审查，本院对泓大公司提供的证据一、二、三的真实性予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉山皮石料价款是按照每车18立方米计算，还是按照每车22立方米计算；2、泓大公司是否已给付鑫隆公司400万元现金；3、泓大公司是否应当给付鑫隆公司油费175812元；4、原审法院判决从2013年1月1日开始起算利息是否正确；5、二建公司是否应当承担连带责任。关于第一个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定:(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第七条:下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”:(一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。本案中泓大公司与鑫隆公司在补充协议中约定山皮石料总量为76万立方米，对此双方均予以认可。同时，双方在《山皮石供料合同》中约定“每车530元，每车石料22立方米以上，实方量平均18立方米结算”。鑫隆公司主张每车应当按照18立方米结算，而泓大公司主张每车应当按照22立方米结算，双方对合同理解出现分歧。本院认为，如按照鑫隆公司主张的每车18立方米计算，则双方在《山皮石供料合同》没有必要对“每车石料22立方米以上”再次进行最少装车量约定，所以双方在合同中约定的22立方米应为单车虚方量，18立方米应为实方量；且鑫隆公司亦陈述其提供的4万余份单车小票所载明的土方量均为22立方米以上；综合以上事实，案涉山皮石料价款应当按照每车22立方米的体积计算。一审法院按照18立方米计算错误，本院予以纠正。泓大公司应支付鑫隆公司山皮石料款为760000立方米÷22立方米／车×530元／车＝18309090.91元。关于第二个焦点问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，泓大公司在一审诉讼中，提交了张卫东书写的收条一份，用以证明2011年12月27日泓大公司将400万元以现金的方式交付鑫隆公司的负责人张卫东这一事实。鑫隆公司及张卫东均否认收到过400万元现金，并主张该400万元款项系泓大公司前期陆续转账给鑫隆公司或张卫东名下的工程款。二审庭审后，泓大公司向本院提交了其向鑫隆公司及张卫东银行转账记录。经查，截止至2011年12月26日，鑫隆公司分别于2011年12月16日、12月20日、12月24日、12月26日共收到泓大公司转账500万元。如按鑫隆公司所述，张卫东应当出具500万元收条，而非本案卷宗所载的400万元收条。在此后的转款中，张卫东亦未向泓大公司出具过任何收条。张卫东作为完全民事行为能力的自然人及该项目负责人，其应清楚在未收到400万元现金的情况下，为泓大公司出具收条应承担的法律风险及法律后果，且在工程结束后其并未主张撤销该收条；并且根据双方交易习惯，泓大公司支付给鑫隆公司及张卫东的其他工程款均为银行转账，对于上述银行转账款，鑫隆公司及张卫东均未给泓大公司出具过相对应收条。因此泓大公司提出的已经支付给鑫隆公司400万元现金的主张符合常理和双方交易习惯，其上诉请求成立，本院予以支持。关于第三个焦点问题。根据双方签订的《山皮石供料合同》的约定，甲方（泓大公司）负责支付燃油费。2011年12月30日双方签订的《山皮土供料补充协议》约定，平整费用：乙方（鑫隆公司）从开工之日起每日承担1500元。该补充协议对平整费用作了明确约定，即由鑫隆公司每日承担1500元平整费用。原审法院在扣除鑫隆公司应承担的1500元平整费用后，按照燃油出库单体现的燃油费，判决泓大公司支付鑫隆公司燃油费并无不当，故泓大公司的该项上诉请求，本院不予支持。关于第四个焦点问题。一审中，鑫隆公司未提供证据证明工程实际交付的时间，一审法院根据泓大公司答辩意见中体现的“2012年初原告就已经不再为被告施工”和鑫隆公司提供的监理工作日记确定利息损失从2013年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息并无不当，泓大公司提出从2013年1月1日起计息错误的上诉理由，本院依法不予支持。但对于2019年8月20日起至实际履行之日止的利息应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，原审法院对此计算有误，本院予以纠正。关于第五个焦点问题。泓大公司借用二建公司资质，挂靠在二建公司进行施工，依照法律规定，二建公司应对挂靠的泓大公司在工程项目上的行为承担法律责任，故原审法院判决二建公司对泓大公司应承担的给付义务承担连带责任正确，泓大公司该项上诉理由不能成立。综上所述，辽宁泓大建筑装饰工程有限公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省锦州市太和区人民法院(2008)辽0791民初987号民事判决第四项；二、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院(2008)辽0791民初987号民事判决第一项、二项、三项及案件受理费部分；三、上诉人辽宁泓大建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人锦州鑫隆开发建设有限公司工程款34902.91元，利息以34902.91元为基数，自2013年1月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、驳回上诉人辽宁泓大建筑装饰工程有限公司其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费79892元，保全费5000元，二审案件受理费84892元，共计169784元，由上诉人辽宁泓大建筑装饰工程有限公司负担609元，由被上诉人锦州鑫隆开发建设有限公司负担169175元，原审被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司对上诉人辽宁泓大建筑装饰工程有限公司的给付义务承担连带责任。本判决为终审判决。审判长  于宏伟审判员  王 广审判员  王金业二〇二〇年十二月十七日法官助理杨艳洲书记员张采琳