江苏省南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0106民初8511号 原告:卢道才，男，汉族，1958年12月3日生，居民身份证号码xxxxxxxxxxxxxxxxxx，住江苏省泗洪县。 委托代理人:樊宇星，南京市鼓楼区法律援助中心指派律师。 被告:南京中南工程咨询有限责任公司，统一社会信用代码xxxxxxxxxxxxxxxxxx，住所地在南京市。 法定代表人:荆福建。 委托代理人:王后海，江苏东方瑞信律师事务所律师。 委托代理人:李中豪，江苏东方瑞信律师事务所律师。 原告卢道才与被告南京中南工程咨询有限责任公司（以下简称中南工程公司）劳务合同纠纷一案，本院立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告卢道才及委托代理人樊宇星，被告中南工程公司委托代理人王后海、李中豪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告卢道才向本院提起诉讼请求：1、被告支付2019年9月至2020年4月待岗工资36000元（4500×8）；2、被告支付违法解除劳动关系赔偿金（4500×2×2）；3、被告支付2018年9月至2020年8月31日双休日加班费41379.31元（4500/21.75×100天×200%）。并当庭增加4、确认原、被告自2018年10月至2020年4月存在劳动关系，并补缴社保。事实与理由：原告于2018年9月到被告处工作，月工资为4600元，于2019年4月才签订了聘用合同，原告一直工作至2019年8月31日，后于2019年9月被公司通知待岗，至今未安排工作，还有2018年9月至2020年4月工资未付，就上述诉求，原告多次索要未果，经过鼓楼区仲裁委出具了仲裁申请时间确认书，现为维权，特诉至贵院，请求依法判决。审理中，卢道才不再主张第2项诉讼请求。 被告中南工程公司辩称：一、原告在2018年12月3日已满60周岁，根据劳动合同法实施条例第21条规定，双方自此为劳务关系；二、原告在被告工作期间在3个项目工程中无论是工作能力还是工作态度，均无法胜任现场监理工作，被告于2019年8月25日依法与其解除聘用协议，故被告无须支付2019年9月至2020年4月待岗工资，且因为是劳务关系，更不存在解除赔偿金和加班费；三、原告与被告聘用协议总约定原告工资为3200元/月，原告按照4500元的标准支付待岗工资、加班费、赔偿金没有事实与法律依据；四、原告未经仲裁前置程序，增加诉讼请求不符合法律规定。 经审理查明：卢道才于2018年10月入职中南工程公司。2019年4月1日，双方签订一份聘用（劳务）协议，载明卢道才现为退休人员，公司不再为其缴纳社保，协议期限自2019年4月1日至2021年3月31日，卢道才从事监理一职，每月工作时间26天，劳务费为3200元/月。卢道才工作至2019年8月，薪资也发放至2019年8月。2020年8月14日，卢道才向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委出具不予受理通知书。 审理过程中，因卢道才陈述双方聘用协议未到期，故其不再主张赔偿金。双方确认卢道才工作过程中，每天工作时间8小时，每月休息4天。从卢道才银行交易明细看出其正常工作10个月平均薪资为4455元/月。 双方对2019年9月至2020年4月待岗期间工资产生争议。 卢道才提供以下证据： 证据1、聘用协议书，证明双方目前还在聘用期内。 证据2、银行流水。证明离职前12个月银行实发工资为4500元/月。 中南工程公司质证意见为：证据1真实性认可，在第四条劳动报酬中明确约定劳务费为3200元/月，虽然卢道才每月收到劳务费4500元左右，但这是包含了各种补贴在内的；其次我司是建设工程单位，每月实行26天工作制，每月安排调休，每周至少休4天。聘用协议第八条也载明因无法胜任工作的话，我方可以解聘员工；证据2真实性认可，每月确实发放4500元左右。 中南工程公司提供以下证据： 证据1、解除聘用协议的决定。2019年8月15日，中南工程公司出具《关于解除卢道才聘用协议的决定》，明确卢道才2018年10月24日至2019年4月2日在仁恒大吉项目监理部，期间项目部反映其工作能力差，工作态度不端正，不服从总监管理，多次刁难施工单位，将其调离大吉项目监理部。2019年4月2日至7月24日，卢道才被安排在仁恒江心洲AB项目监理部，总监反映其上班期间经常迟到早退，经常脱岗，不知所踪，和施工单位人员经常发生激烈冲突，影响项目工作推进，同事之间关系也很差，导致恒仁公司项目部对其非常不满，坚决要求公司换人，公司领导找其谈话，其强调各种个人理由辩解，公司决定再给其一次机会，调换新的项目工作。2019年7月31日至8月25日，公司将其调换至保利G05梅龙湖项目监理部，其仍然不能完成项目监理部和保利公司项目部安排的工作，被施工单位多次投诉，保利公司项目经理要求公司换人。鉴于卢道才以上种种表现，不遵守我公司的规章制度，不服从项目经理部安排的工作认为，多次引发和施工单位的矛盾，引起开发公司不满，给项目监理部工作正常开展和项目正常运行造成不良影响，卢道才无论是工作能力还是遵章守纪，确已无法胜任现场监理工作，公司决定于2019年8月25日解除与其聘用协议，公司发放至2019年8月31日，并特此通知本人。 证据2、三份情况说明。分别是2019年4月2日大吉项目部出具、2019年7月24日仁恒江心洲监理部出具、2019年8月25日梅龙湖监理部出具，均载明卢道才在工作中存在不遵守规章制度、刁难施工单位、不遵守纪律、不能按时完成项目安排的工作等各种情形，导致建设方要求公司更换人员。 卢道才质证意见为：对两份证据均不予认可，从未收到解聘通知，公司是让其在家等电话进行工作安排。2020年春节前其曾询问公司赵总上班的情况，赵总回复等通知；证据2中三份情况说明都没有卢道才签字，并不能说明其存在任何工作方面的问题。 中南工程公司陈述因工地人员流动频繁，无法提供情况说明中卢道才违纪的证据。卢道才陈述每次都是突然接到通知更换项目工地，因为工作流动比较频繁，哪里缺人就往哪里去，但不能说明工作有问题，其在项目工作勤勤恳恳，没有任何违反纪律的行为。中南工程公司未提供证据证明已告知卢道才解除聘用关系的证据。 以上事实，由原告卢道才提供的聘用协议书及银行流水、被告中南工程公司提供的情况说明、解聘协议及本院庭审笔录予以证实。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，卢道才与中南工程公司签订聘用协议时，已经达到法定退休年龄，双方形成劳务关系。中南工程公司拥有用工自主权，但该用工自主权的行使要合理、合法。2019年8月，中南工程公司以卢道才工作中存在各种问题将其频繁调动，并未提供证据予以证明，情况说明中也未经卢道才确认。2019年9月以后，卢道才陈述公司让其待岗，未安排工作，中南工程公司提供了解聘协议，但该解聘协议未向卢道才送达、告知，故不能得出双方劳务关系在2019年8月31日解除的结论。卢道才未提供劳务的原因非本人原因，也非客观原因导致，故中南工程公司应当支付2019年9月至2020年4月的工资，按照其在职期间平均工资计算，数额为35640元（4455×8）。 关于加班工资，因卢道才与中南工程公司为劳务关系，双方在协议中并未对加班、加班工资进行约定，故卢道才主张加班工资的诉讼请求本院不予支持。卢道才在本案中不再主张赔偿金，本院予以确认。卢道才当庭增加的诉讼请求，属于劳动争议的范畴，但未经过仲裁前置程序，本院不予理涉。       综上，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告南京中南工程咨询有限责任公司于本判决生效之日起支付原告卢道才工资35640元； 二、驳回原告卢道才的其他诉讼请求。 案件受理费350元，由被告南京中南咨询咨询有限责任公司承担（原告已预交，被告在判决生效之日起十日内支付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审判员  李庆华 二〇二〇年十二月七日 书记员  徐瀚文