贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1618号 上诉人（原审原告）：张金富，男，1968年3月2日出生，土家族，住贵阳市观山湖区。 委托诉讼代理人：刘勋，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冉韬韬，北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：蔡世浩，男，1965年11月12日出生，土家族，住德江县。 委托诉讼代理人：刘宇，贵州亿和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张金娥，女，1964年9月24日出生，土家族，住德江县。 上诉人张金富因与被上诉人蔡世浩、张金娥民间借贷纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院(2020)黔0626民初1195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张金富及其委托诉讼代理人刘勋、冉韬韬，被上诉人蔡世浩的委托诉讼代理人刘宇到庭参加诉讼，被上诉人张金娥经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 张金富上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院漏列判决事项。一审判决中对保全费认定金额错误，亦未对保全保险费做出明确，属于漏列判决事项。二、一审法院举证责任分配错误。上诉人向一审法院提交的164万元的借条，一审法院仅向被上诉人释明是否申请笔迹鉴定,在未向上诉人释明是否鉴定的情况下即在判决书中认定双方均不申请鉴定，没有事实依据。被上诉人仅否认该借条系其所签，但未提供相应证据证明上诉人提供的证据系伪造，应当承担举证不能的后果。三、一审法院事实认定错误。蔡世浩共计向上诉人借款202万元，其中8万元为现金，已偿还32万元，现尚欠款170万元，蔡世浩与张金娥向上诉人出具170万元的借条是真实的，一审法院以170万元并未实际付款不予确认系事实认定错误。四、一审适用法律错误。虽然上诉人出借给被上诉人8万元借款仅为现金，没有相应的银行流水，但蔡世浩所写的借条中载明“今借到张金富人民币捌万元整”，应认定蔡世浩已收到出借的款项。且后续的164万元借款，均有蔡世浩、张金娥的借条证明，被上诉人应当偿还该借款。即使一审法院认为被上诉人亲笔所签的借条均不能作为证据，也应当追加当事人参与诉讼。 蔡世浩答辩称，一、答辩人与上诉人仅在30万元范围内存在民间借贷关系，且该款已偿还，该民间借贷关系已终止。二、案涉164万元系上诉人向案外人交付，是其与案外人的合伙工程款，并非答辩人向其借款，上诉人亦未提交证据证明其受答辩人指示向案外人交付款项。三、上诉人未能提供充分证据证明借条系被上诉人书写，也未依法向相关部门申请司法鉴定，也没有提交相关证据证明向被上诉人交付该借款，根据“谁主张，谁举证”原则，应当承担举证不能的后果。四、答辩人是在上诉人逼迫下于2017年1月27日向上诉人出具借款金额为170万元的借条，但上诉人并未实际向答辩人支付借款，双方之间借贷合同并未生效。五、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，本案应按基础的法律关系审理，即答辩人仅借款实际金额为30元，该款已偿还，另外164万元系上诉人承接工程项目向案外人支付的投资款，170万元借条更是与客观事实不符。六、本案需追加案外人蔡飞飞、杨智凤参加诉讼。七、一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 张金娥未作答辩。 张金富向一审法院起诉请求：1、判决二被告立即偿还原告张金富借款170万元，并自2020年5月25日以170万元为基数，按年利率6%计付资金占用费至还清之日止；2、本案诉讼费、保全费、保险费由二被告承担。。 一审法院认定事实：原告张金富于2014年12月9日转账50万元给杨智凤，同月24日转账100万元给蔡飞飞，2015年1月27日转账30万元给被告张金娥，同月28日转账14万元给蔡飞飞。被告蔡世浩于2014年9月30日向原告出具金额为8万元的借条一张，2015年2月11日向原告出具了金额为30万元的借条一张，期间被告蔡世浩归还了原告30万元，二被告于2017年1月27日向原告出具了金额为170万元的借条一张。之后，原告催被告蔡世浩还款，被告蔡世浩亦表示愿意还款，经原告多次催收，被告均未还款，因而发生讼争。 一审法院认为，原、被告之间的借贷关系，以原告主张的证据来计算，原告出借总金额为202万元，减出原告认可的被告偿还32万元，尚差170万元，数额吻合，可被告质证时予以否定，辩称只还其30万元，双方均未向法庭举证证明到底是归还32万元还是30万元，但可以认定被告已经归还原告30万元。从原告出据的转账杨智凤的50万元、张金娥的30万元、蔡飞飞的14万元凭证来看，三份转账凭证于2015年2月11日出具二张借条，一张为30万元（二被告认可的），一张为64万元借条（二被告不认可的），同一天对之前所转的三笔款由被告蔡世浩出具两张借条认可为被告蔡世浩的个人债务有隐情。从庭审举证质证来论，被告蔡世浩认可出具8万元借条，辩称未实际付款，因原告未提出充分证据佐证交付现金的事实，其主张不予采信；对二被告认可出具的170万元借条，原告主张系前期借款结算数额，被告辩称系原告胁迫书写，没有实际付款，该份借条不予确认。本案原告的债权应当以实际交付数据计算，原告转账资金164万元属实（杨智凤的50万元、蔡飞飞的114万元），原告主张系被告蔡世浩指定打入的账户，且被告蔡世浩得款后出具借条予以确认，而被告庭审时辩称借条不是其书写，对这两份借条是否被告蔡世浩书写，法庭释明后，双方均表示不申请鉴定，对原告提供的主张被告蔡世浩书写的100万元、64万元的两份借条，不予采信。原告请求二被告偿还170万元借款，首先是其中的8万元借款，没有付款依据，其次是164万元转账资金，没有充分的证据佐证应当由二被告承担偿还债任，对原告的该请求，不予支持。对被告转账资金164万元到底由谁偿还，原告可以追加案外人杨智凤、蔡飞飞作为当事人另案起诉，方能查明事实，确认还债主体。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告张金富要求被告蔡世浩、张金娥偿还170万元借款的诉讼请求。案件受理费10050元，保全费2550元，由原告张金富负担。 本院二审期间，上诉人张金富围绕上诉请求依法提交了其与蔡世浩2020年9月16日电话录音，证明双方存在借款170万元的事实。 被上诉人蔡世浩质证认为，对该证据的证明目的不予认可。 本院经审查认为，该视听资料中蔡世浩的陈述没有受到任何胁迫与威胁，录音资料内容真实、连贯，是上诉人与蔡世浩双方沟通谈话的真实记录，未侵害蔡世浩及他人的合法权益，对该视听资料的真实性予以确认。 被上诉人蔡世浩、张金娥在二审举证期间内未提交新证据。 二审查明，2014年9月30日蔡世浩向张金富出具借条一份载明：今借到张金富人民币8万元。2014年12月9日张金富转账50万元给杨智凤，2015年1月28日，张金富转账给蔡飞飞14万元，2015年2月11日，蔡世浩向张金富出具借条一份载明：今借到张金富人民币64万元。2014年12月24日，张金富转账100万元给蔡飞飞，同日，蔡世浩向张金富出具借条一份载明：今借到张金富人民币100万元。2015年1月27日，张金富转账30万元给张金娥，2015年2月11日，蔡世浩向张金富出具借条一份载明：今借到张金富人民币30万元。之后，蔡世浩偿还张金富32万元。2017年1月27日蔡世浩向张金富出具了一份借条载明：今借到张金富人民币170万元。张金娥在该借条落款日期下签名。另查明，蔡世浩与张金娥原系夫妻关系，共同生育了儿子蔡飞飞。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、上诉人张金富与被上诉人蔡世浩、张金娥于2017年1月27日形成借贷关系是否成立，借款的实际金额是多少，被上诉人是否应支付该借款的资金占用费；二、本案是否应追加蔡飞飞、杨智凤作为当事人参加诉讼；三、保全保险费是否属于诉讼费承担范围，一审认定保全费金额是否有误。 关于焦点一。上诉人张金富与被上诉人蔡世浩、张金娥双方自2014年以来,多次发生借款、还款往来的民间借贷关系,上诉人张金富并提交了部分转账凭证及银行流水,拟证明在案涉借条形成之前与被上诉人蔡世浩之间存在多笔借贷关系。直至2017年1月27日,被上诉人蔡世浩、张金娥为张金富出具一份借条载明,今借到张金富人民币170万元正。该内容证明了双方是对以往借款、还款的情况,在进行结算基础上形成的一份总欠款条。被上诉人蔡世浩、张金娥认为，对其出具借条的真实性无异议，但该借条金额170万元中，其实际仅收到30万元，且该30万元已偿还，另外164万元系上诉人承接工程项目向案外人支付的投资款，且被上诉人出具170万元借条系受上诉人胁迫书写。被上诉人蔡世浩、张金娥未能提交相关证据证明其出具借条非民间借贷行为引起，亦未提交报案材料等相关证据证明其是受胁迫书写借条的事实，且上诉提交的转账凭证及银行流水的时间与被上诉人在出具总借条之前出具的借条时间相吻合，而该款中的114万元流向蔡世浩的儿子蔡飞飞，足以认定上诉人系受被上诉人指定打款给案外人杨智凤、蔡飞飞的事实，故上诉人与被上诉人之间于2017年年1月27日形成借款的实际金额应为借条载明的170万元。根据《最高人民法院》第二十九条第二款第一项规定：借贷双方未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。因上诉人张金富与被上诉人蔡世浩、张金娥双方未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，对上诉人张金富主张借款自起诉之日起至清偿之日止按年利率6%支付资金占用费的诉请，应予支持。 关于焦点二。本案借款人为蔡世浩、张金娥，上诉人是受被上诉人蔡世浩的指令将款通过银行转账给蔡飞飞、杨智凤的，故蔡飞飞、杨智凤不属借款的相对方，不应追加作为本案当事人参加诉讼。 关于焦点三。诉讼保全保险费不属《诉讼费用交纳办法》第六条规定的诉讼费用范围，是申请保全人基于诉讼风险的不确定性自行选择为自己购买财产保险责任保险而支付的保险费用，该费用不属违约后所必然发生的损失，故对上诉人所持应由被上诉人承担保全保险费用的上诉理由，不予支持。保全费金额实为5000元，一审认定为2550元错误，本院予以纠正。 综上所述，张金富的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院》第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省德江县人民法院（2020）黔0626民初1195号民事判决； 二、由蔡世浩、张金娥自本判决生效之日起30日内偿还张金富借款170万元及资金占用费（自2020年5月25日起至还清之日止以170万元为基数，按年利率6%计付）； 三、驳回张金富的其他诉讼请求。 一审案件受理费10050元、一审保全费5000元、共计15050元，由蔡世浩、张金娥负担；二审案件受理费20100元，由被上诉人蔡世浩、张金娥负担。 本判决为终审判决。 审判长  张金勇 审判员  吴晓慧 审判员  芦化莉 二〇二〇年十二月二日 法官助理翁寿炳 书记员何蓓