江西省新余市渝水区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）赣0502刑初344号 公诉机关新余市望城工矿区人民检察院。 被告人付小红，男，1973年4月14日出生于江西省新余市，汉族，大专文化程度，无业，户籍所在地新余市渝水区水西镇火田××委山背村50号，现住新余市渝水区。曾因犯故意伤害罪，于2001年12月20日被本院判处有期徒刑七年。现又因涉嫌犯盗窃罪，于2019年4月6日被新余市公安局高新分局决定取保候审，2020年4月8日由新余市望城工矿区人民检察院决定取保候审，2020年9月8日由本院决定取保候审。 辩护人廖小勇，江西山南律师事务所律师。 被告人李秋生，男，1965年8月2日出生于江西省新余市，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地新余市渝水区水西镇火田××委青树下村9号，现住新余市渝水区水西镇火田××委青树下村9号。曾因犯盗窃罪，于1989年3月4日被本院判处有期徒刑四年六个月。现又因涉嫌犯盗窃罪，于2019年4月6日被新余市公安局高新分局决定取保候审，2020年4月8日由新余市望城工矿区人民检察院决定取保候审，2020年9月8日由本院决定取保候审。 新余市望城工矿区人民检察院以余望检一部刑诉〔2020〕86号起诉书指控被告人付小红、李秋生犯盗窃罪，于2020年9月8日向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新余市望城工矿区人民检察院指派检察员敖小亮出庭支持公诉，被告人付小红、李秋生及辩护人廖小勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新余市望城工矿区人民检察院指控，2012年8月份，陈某、张某1等人中标新余樟排线三标段修建工程，需要土方拓宽和垫高路基。陈某找到时任火田××委书记的被告人付小红，付小红带陈某挑选了已被新余市高新区政府征收的青树下村南坑山作为取土地点。被告人付小红叫来时任青树下村副村长的被告人李秋生，付小红、李秋生在未经过任何相关部门批准的情况下，私自与陈某达成协议，以人民币10万元的价格将南坑山上的土方卖给陈某。自2012年10月至2013年7月左右，陈某陆续安排人员从该山上挖走十万余方泥土，并分两次付给付小红人民币10万元。付小红分给李秋生人民币2万元。李秋生将其中1万元上交青树下村账上用于补偿村民青苗费。经鉴定，该被盗挖的十万方泥土价值人民币20万元。公诉机关当庭出示并宣读了被告人付小红、李秋生的供述，证人陈某、张某1、李某1等人的证言，受案登记表，被盗证明，缴款单，归案情况说明，人口信息，刑事判决书及相关书证，认为被告人付小红、李秋生的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人付小红、李秋生同时具有《中华人民共和国刑法》第二十五条、第六十七条第三款规定的情节。适用认罪认罚程序，提请本院依法判处。 被告人付小红、李秋生对起诉书指控的犯罪事实没有异议，自愿认罪认罚。 被告人付小红的辩护人辩称：公诉机关指控被告人付小红的行为构成盗窃罪事实不清、证据不足，两被告人作为村委干部，本案是有和陈某签订协议，钱也用于补偿给村民的青苗费，是协助工作，并不符合秘密窃取的行为，所以不构成盗窃罪；同时被告人付小红还有退赃和立功的表现，希望对被告人付小红从轻处罚。 经审理查明：2012年8月份，陈某、张某1等人中标新余樟排线三标段修建工程，需要土方拓宽和垫高路基。陈某找到时任火田××委书记的被告人付小红，付小红带陈某挑选了已被新余市高新区政府征收的青树下村南坑山作为取土地点。被告人付小红叫来时任青树下村副村长的被告人李秋生，随后被告人付小红、李秋生明知青树下村南坑山已被政府征收，仍然在未经过任何相关部门批准的情况下，私自与陈某达成协议，以人民币10万元的价格将南坑山上的土方卖给陈某。自2012年10月至2013年7月左右，陈某陆续安排人员从该山上挖走十万余方泥土，并分两次付给被告人付小红人民币10万元。被告人付小红分给被告人李秋生人民币2万元，被告人李秋生将其中人民币1万元上交青树下村账上用于补偿村民青苗费。经鉴定，该被盗挖的十万方泥土价值人民币20万元。 2019年4月2日，被告人付小红、李秋生分别退缴非法所得人民币8万元、2万元。2020年9月3日，付小红退赔国家经济损失人民币10万元。 2019年3月27日，被告人付小红在新余市被民警抓获。后付小红在公安机关的安排下，打电话联系李秋生，并带领侦查人员在马洪街上抓获李秋生。 上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实： 一、证人证言 1、证人陈某的证言，证实其与张某1等人中标樟排线三标段，因为修路要拓宽和垫高地基需要土方，于是便联系火田××委书记付小红购买，经和付小红与青树下村的副村长李秋生一起商谈后，以人民币10万元的价格购买了南坑山的土方，并要确保满足数量，大概挖走了十万余方的土方。10万元人民币分两次付给了付小红。 2、证人张某1的证言，证实樟排线三标段修路需要土方二十万方左右，是根据施工图纸计算出来的，现场利用了一些土方，在火田××委山上取了土方大概十二、三万方。 3、证人付某的证言，证实青树下村山水被挖土方是付小红挖的，然后卖给了修罗坊那条公路路段的老板。当时其是火田村的村长。 4、证人王某的证言，证实付小红将青树下村后面山的土挖出来卖给了一个老板。 5、证人李某2的证言，证实2012年左右，有人到赛维北面已经被征的山上挖土装运出去，听说是用来铺路。当时青树下村的事都是副村长李秋生管，其知道青树下村后来进了一万元钱。 6、证人张某2的证言，证实2012年至2013年其担任马洪办事处的主任，其印象中没有人因土方的事找过其。 7、证人胡某的证言，证实2012年修建樟排线，公路局抽调了部分人员与投资控股集团组成了项目管理部，其是被抽调的其中一个，负责技术指导。陈某是樟排线三标段施工方的股东之一。当时修建樟排线三标段需要外借土方，陈某找了很多地方看能否取土，其曾和钟某去了开发区管委会，他们态度也不是很热情。后来陈某找到马洪那里，具体其就没印象了，其没有找管委会的领导。 8、证人钟某的证言，证实陈某在马洪取的土，具体情况因时间太长了，其没有什么印象了。 9、证人李某1的证言，证实其2008年至2014年在火田××委担任村委会计。2012年左右，有个老板找付小红购买土方，后来其听说在青树下被征的山上挖了土。 10、证人蒋某的证言，证实2011年7月份至2012年12月份其在马洪办事处担任副书记，青树下村南坑山上被挖土方一事其没有任何印象。 二、鉴定结论，新余市价格鉴定监测管理局出具的关于被盗山上黄泥土的价格认定结论书，证实10万方黄泥土价值人民币20万元。 三、辨认现场笔录及照片，证实付小红、李秋生分别对被取土青树下村南坑山进行了指认。 四、相关书证 1、扣押决定书、清单、缴款单，证实付小红退缴违法所得人民币8万元；李秋生退缴违法所得人民币2万元；付小红退赔国家经济损失人民币10万元。 2、新余市公安局高新分局刑侦大队出具的归案情况说明，证实侦查人员依法将付小红传唤到案，接着由付小红电话联系了李秋生，在付小红的带领下侦查人员在马洪街上找到李秋生，将李秋生传唤至公安机关。 3、马洪办事处火田村民委员会出具的被盗说明，证实青树下村被征山上泥土被盗挖大概十余亩。 4、新余市自然资源局高新分局出具的土地现状改变的说明，证实马洪办事处火田××委青树下村赛维硅料厂以北土地现状确实存在改变情况。 5、征地批复、使用林地审核同意书、征用土地协议书、征地示意图等证据材料，证实青树下村山地已被征用为建设用地。 6、本院（2001）渝刑初字第402号刑事附带民事判决书，证实2001年12月20日，付小红因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑七年。 7、本院（1989）渝法刑字第17号刑事判决书，证实1989年3月4日，李秋生因犯盗窃罪，被判处有期徒刑四年六个月。 8、人口信息详情，证实付小红出生日期为1973年4月14日，李秋生出生日期为1965年8月2日，均系完全刑事责任人。 五、被告人的供述与辩解 被告人付小红、李秋生对上述事实进行了如实供述，并供述陈某等人总共取土大概10万方左右。 本院认为，被告人付小红、李秋生无视国法，以非法占有为目的，私自将国有土地10万方泥土卖给他人，价值人民币20万元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。公诉人机关指控被告人付小红、李秋生犯罪事实成立，指控罪名正确，应予以支持。被告人付小红归案后，能够协助公安机关抓获被告人李秋生，具有立功表现，依法可以减轻处罚。在共同犯罪中，被告人付小红起了主要作用，系案中主犯；被告人李秋生起次要、辅助作用，系案中从犯，依法应当减轻处罚。被告人付小红、李秋生归案后均能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人付小红、李秋生能够自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人付小红、李秋生有犯罪前科，可以酌情从重处罚。被告人付小红、李秋生归案后能够退赃、退赔，可以酌情从轻处罚。被告人付小红的辩护人关于被告人的行为不构成盗窃罪的辩护意见，本院认为，被告人付小红、李秋生明知南坑山已被政府依法征用，不属于村集体土地，仍然在未经过相关部门批准的情况下，私自将山上的土方卖给他人牟取利益，其行为符合盗窃罪的构成要件，依法应认定被告人付小红、李秋生的行为已构成盗窃罪，故对此辩护意见本院不予采纳。被告人付小红的辩护人关于被告人付小红具有立功表现、主要退赃退赔，要求从轻处罚的辩护意见，与事实、证据相符，本院予以采纳。根据被告人付小红、李秋生的犯罪事实、犯罪情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百〇一条之规定，判决如下： 一、被告人付小红犯盗窃罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万元上缴国库。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决生效之日起十日内缴清。) 二、被告人李秋生犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元上缴国库。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决生效之日起十日内缴清。) 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省新余市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  胡瑜军 人民陪审员  郭永红 人民陪审员  易梦婷 二〇二〇年十二月七日 法官助理李倩 书记员李志娴