贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3249号 上诉人（原审原告）：贵州荣凯建设有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区瑞金北路**天源大厦。 法定代表人：杨高，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘敬凯，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州罗甸绿城桃花源旅游度假开发有限公司，，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州罗甸县龙坪镇五星村码头 法定代表人：李**，该公司董事长。 上诉人贵州荣凯建设有限公司（以下简称荣凯公司）因与被上诉人贵州罗甸绿城桃花源旅游度假开发有限公司（以下简称绿城桃花源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省罗甸县人民法院（2020）黔2728民初1169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。荣凯公司法定代表人杨高及其委托诉讼代理人刘敬凯到庭参加诉讼，绿城桃花源公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 荣凯公司上诉请求撤销原判第四项，改判绿城桃花源公司支付因其违约产生的实际租金损失12.05万元并赔偿荣凯公司的预期利益损失40万元。事实与理由：一、一审判决认定绿城桃花源公司构成根本违约，但以合同没有约定违约责任为由，不支持违约金是错误的，纵容其违约行为。根据法律规定，违约方承担赔偿损失责任无需合同约定，绿城桃花源公司的违约行为给荣凯公司造成重大经济损失，若正常履约，合同净利润一般不低于15%，该预期利益损失亦应支持。二、一审判决已查明，荣凯公司为履行合同的设备已全部到货，存放在罗甸当地。但一审判决以荣凯公司只提供四张收据，没有其他证据证明实际支付为由，未支持实际租金损失是错误的。荣凯公司已收集给付租金的银行流水和现场存货照片，但一审法院未组织质证却下判，损害了荣凯公司的合法权益。请求二审予以改判。 绿城桃花源公司未答辩。 荣凯公司向一审法院起诉请求：1、判令解除荣凯公司与绿城桃花源公司签订的《贵州罗甸千岛湖生态养生文化旅游小镇项目商业街10KV配电工程合同》；2、判令绿城桃花源公司支付因荣凯公司违约产生实际诉讼损失1750009元；3、判令绿城桃花源公司支付因其违约产生的实际租金损失117000元；4、判令绿城桃花源公司支付违约金120万元；5、案件诉讼费由绿城桃花源公司承担。 一审法院认定事实：2017年4月16日，荣凯公司与绿城桃花源公司签订《贵州罗甸千岛湖生态养生文化旅游小镇项目商业街10ＫＶ配电工程合同》，约定由荣凯公司以包干价施工绿城桃花源公司位于罗甸县配电工程，施工工期2017年5月25日至2017年8月30日，合同价款400万元。2017年6月28日，荣凯公司与奥克斯公司签订《贵州罗甸千岛湖旅游小镇10ＫＶ及以下配电安装工程设备采购合同》，采购配电设备，价款165万元，荣凯公司支付了53万元。2017年8月8日，荣凯公司向绿城桃花源公司出具工程联系单，因合同约定期限将至，而施工现场不符合进场条件，要求绿城桃花源公司给出具体施工方案，绿城桃花源公司回复“由于我方建筑工程未完成，不具备施工条件，工期顺延，待具备条件，我方及时通知进场施工”。2019年2月26日，奥克斯公司向宁波市江北区人民法院提起诉讼，要求荣凯公司支付货款112万元及违约金，宁波市江北区人民法院（2019）浙0205民初787号民事判决书判决荣凯公司支付奥克斯公司货款112万元，逾期付款利息87161元，并以112万元为基数按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的1.5倍支付2019年2月21日至付清款项之日的逾期付款利息，案件受理费12848元，由荣凯公司承担。荣凯公司不服提起上诉，宁波市中级人民法院（2019）浙02民终2137号民事判决书判决驳回其上诉，维持原判，二审案件受理费1980元，由荣凯公司承担。一审另查明，绿城桃花源公司称其已向荣凯公司支付工程款35万元，荣凯公司称只收到30万元，其中的5万元收款方不是荣凯公司，收条上的经办人也不是荣凯公司的员工。至今，绿城桃花源公司未通知荣凯公司进场施工。另外，荣凯公司称其采购的设备现在具备交付给绿城桃花源公司的条件，绿城桃花源公司称目前用不上这批设备，不愿意接收。 一审法院认为，荣凯公司与绿城桃花源公司签订《贵州罗甸千岛湖生态养生文化旅游小镇项目商业街10KV配电工程合同》，系双方的真实意思表示，双方应当按照合同约定履行。由于绿城桃花源公司的建筑工程问题，导致荣凯公司从合同约定的工期2017年5月至今已达三年之久还未能进场施工，绿城桃花源公司也未向荣凯公司支付合同约定的工程价款，绿城桃花源公司的行为已表明其延迟履行债务，合同目的已不能实现，已构成根本违约，双方的合同可以解除，因此，荣凯公司主张解除与绿城桃花源公司签订的配电合同，予以支持。绿城桃花源公司称其至今未收到荣凯公司要求解除合同的通知，不应解除合同，荣凯公司起诉后，在法院向绿城桃花源公司送达起诉状副本时，应视为绿城桃花源公司已收到荣凯公司的解除合同通知，因此，对其不应解除合同的意见，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”荣凯公司因为与绿城桃花源公司签订的配电合同，已部分履行合同，有其与奥克斯公司签订的《贵州罗甸千岛湖旅游小镇10KV及以下配电安装工程设备采购合同》及宁波市江北区人民法院（2019）浙0205民初787号民事判决书予以证实，因绿城桃花源公司违约给荣凯公司造成的实际损失为设备采购款165万元、逾期付款利息87161元、诉讼费12848元，合计1750009元，而荣凯公司在合同履行过程中也无过错，绿城桃花源公司应当全部进行赔偿，但荣凯公司应当按照《贵州罗甸千岛湖旅游小镇10KV及以下配电安装工程设备采购合同》上所列举的清单将全部设备交付给绿城桃花源公司。绿城桃花源公司称其目前用不上这批设备，不愿意接收，但双方又不能对设备的折价等达成协议，故只能将已购设备交付绿城桃花源公司，绿城桃花源公司支付荣凯公司实际损失来最大限减少双方的损失，实现利益最大化。绿城桃花源公司称其已经支付荣凯公司工程款35万元，荣凯公司只认可收款方是杨高的30万元，根据绿城桃花源公司提供的付款凭证，其中30万元收款人是荣凯公司法定代表人杨高，另外5万元是收款方为江阴市通达包装有限公司承兑汇票，绿城桃花源公司未提供证据证明收款方为江阴市通达包装有限公司的5万元承兑汇票的款项是荣凯公司取得，应承担举证不能的不利后果，故认定其支付给荣凯公司的款项为30万元，扣除该款项，绿城桃花源公司还应赔偿荣凯公司实际损失1450009元。对于荣凯公主张的实际租金损失，其只是提供4张收据，未提供其他证据佐证该收据的实际支付情况、是否与本案有直接关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，由其承担举证不能的不利后果，对其租金损失，不予支持。对于荣凯公司主张的违约金120万元，由于双方在配电合同中并未约定违约金，故对其违约金的主张，不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除贵州荣凯建设有限公司与贵州罗甸绿城桃花源旅游度假开发有限公司签订的《贵州罗甸千岛湖生态养生文化旅游小镇项目商业街10KV配电工程合同》；二、贵州罗甸绿城桃花源旅游度假开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿贵州荣凯建设有限公司实际损失壹佰肆拾伍万零玖元（￥1450009.00）；三、贵州荣凯建设有限公司于判决生效之日起十日内按照《贵州罗甸千岛湖旅游小镇10KV及以下配电安装工程设备采购合同》上所列的清单将全部设备交付给贵州罗甸绿城桃花源旅游度假开发有限公司；四、驳回贵州荣凯建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31336元，减半收取15668元，由贵州罗甸绿城桃花源旅游度假开发有限公司负担8925元，贵州荣凯建设有限公司负担6743元。 二审中，荣凯公司向本院提交银行流水明细、收条、图片，证明设备已到货存放于罗甸并产生租金的事实。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，根据荣凯公司在一审中提供的收条四份，其于2017年9月1日至2019年12月31日因存放设备支付仓库租金9.6万元。 本院认为，针对荣凯公司的上诉主张，其二审争议的问题主要有二，一是主张的租金应否得到支持；二是其预期利益损失应否得到支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，一方当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过合理预见。首先是租金损失问题，一审中，荣凯公司提供证据证实其采购设备已运到罗甸县，设备运抵罗甸后，存放设备并支付费用应属常识。对于费用问题，荣凯公司提供为存放设备支付租金的收据，其已履行相应的举证证明责任，绿城桃花源公司如对该支出提出异议，理应提供相应的反驳证据，否则理应承担对其不利后果。同时，一审中，对于是否接收设备双方尚存在争议，绿城桃花源公司主张其通知荣凯公司愿意接收设备，但并未提供相应的证据证实，且与其明确表示因该公司建筑工程未完成，不具备施工条件，待符合条件后，再通知进场施工的书面回函不符，因此存放设备产生的租金损失理应由绿城桃花源公司承担，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。经查阅一审卷，荣凯公司提供收条四份，涉及租金9.6万元，故对该费用本院予以支持。二审中，荣凯公司再提出诉讼后产生的租金损失问题，双方争议发生后，荣凯公司理应进行止损，故对扩大损失部分，本院不予支持。其次是预期利益问题，荣凯公司主张其履约合同净利润一般不低于15%，仅是其主观陈述，并未有相应的证据予以佐证，根据谁主张，谁举证的民事诉讼证据证明规则，由于举证不能，荣凯公司理应承担对其不利后果。故对荣凯公司主张预期利润的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，荣凯公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省罗甸县人民法院（2020）黔2728民初1169号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销贵州省罗甸县人民法院（2020）黔2728民初1169号民事判决第四项； 三、贵州罗甸绿城桃花源旅游度假开发有限公司于本判决生效之日起赔偿贵州荣凯建设有限公司因存放设备造成的租赁损失9.6万元； 四、驳回贵州荣凯建设有限公司的其他诉讼请求。 如果贵州罗甸绿城桃花源旅游度假开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费的负担按照一审判决执行；二审案件受理费9005元，贵州荣凯建设有限公司负担6000元，贵州罗甸绿城桃花源旅游度假开发有限公司负担3005元。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二〇年十二月二日 法官助理裘文昕 书记员齐雯