辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2049号上诉人（原审被告）：抚顺市东洲区工程建设开发管理中心，住所地：抚顺市东洲区搭连路**。法定代表人：路学军，该中心主任。委托诉讼代理人：刘海涛，辽宁必达律师事务所律师。委托诉讼代理人：高连祥，该中心员工。被上诉人（原审原告）：肖雪松，男，1965年10月18日出生，汉族，住抚顺市顺城区。被上诉人（原审第三人）：抚顺市豪拓建筑安装工程有限责任公司，住所地：抚顺市东洲区浑河南路东段黄金水岸小区**楼**门市。法定代表人：徐广。上诉人抚顺市东洲区工程建设开发管理中心（以下简称管理中心）与被上诉人肖雪松、抚顺市豪拓建筑安装工程有限责任公司（以下简称豪拓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2020）辽0403民初597号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。管理中心上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担责任并请求人民法院对二被上诉人在案涉工程施工过程中所获得的非法所得进行依法处理。事实和理由：1、上诉人同原审第三人就案涉工程签订有《建设施工合同》，合同中对工程款的支付有明确的规定。而本案中二被上诉人之间的转包合同上诉人并不知情，更不认可，该行为违反法律规定，是无效的。上诉人不应对此承担给付工程款的责任；2、一审庭审中有关违法分包的事实已经查明，但一审法院并未依据法律规定对违法所得进行收缴。被上诉人肖雪松辩称：同意一审判决，请求维持原判。本案是工程已经施工完毕时，应管理中心的要求肖雪松挂靠到豪拓公司，由豪拓公司同管理中心签订的合同，这个工程都是肖雪松完成的，如需返还违法所得也应由豪拓公司返还管理费部分。被上诉人豪拓公司辩称：豪拓公司是东洲区招标入围企业，案涉工程是直发包工程，当时是管理中心指定肖雪松施工，同豪拓公司签订的合同。这样的工程在豪拓公司同管理中心签订合同时都已经开始施工，或者施工完毕了。对于签订合同的细节都是肖雪松同管理中心操作的，豪拓公司没有参与。如果管理中心和肖雪松不需要豪拓公司开具发票，那么豪拓公司同意将剩余款项直接支付给肖雪松，如果需要豪拓公司开具发票那么豪拓公司将收取相应费用，则不能直接结算给肖雪松。肖雪松向一审法院起诉请求：一、判令管理中心给付工程款178516元，并给付自2018年12月30日起至判决之日的利息；二、诉讼费由管理中心承担。一审法院认定事实：2018年11月30日，管理中心与第三人豪拓公司签订了一份建设工程施工合同。主要内容有，工程名称：东洲公安分局龙凤派出所、东洲派出所维修改造工程；开工日期为2018年12月5日到31日共27天；合同价款为802757元；工程款支付方式和时间为工程竣工验收合格后支付总工程款的40%，一年后支付总工程款的30%，第二年支付30%工程款，扣留5%质保金。合同签订后，肖雪松与案外人徐某进场施工。后建设单位、监理单位、施工单位及使用单位分别在单位工程交工验收证明上签字盖章。在上述工程价款中，屋面防水工程的价格是107043.66元，质保期限是五年；土建工程及其他安装工程、电气管线、上下水管线等其他工程的质保期均为二年。质保金的比例是5%。又查明，2018年12月1日，豪拓公司作为甲方，肖雪松与案外人徐某作为乙方，签订了一份工程项目承包合同。除了开工时间为2018年12月1日外，合同的其他主要内容与前述建设工程施工合同一致。另查明，2019年11月，评审单位、建设单位及施工单位共同对前述工程作出结算评审定案单，核定工程造价金额为918516元。管理中心已向豪拓公司支付工程款740000元，尚有178516元工程款未支付。一审法院认为，本案案涉工程是由管理中心发包给豪拓公司的。豪拓公司又与肖雪松签订了工程项目承包合同，将工程交由肖雪松实际施工。该工程已竣工验收并实际使用。按照合同约定，管理中心应在工程竣工验收合格后的第二年，将全部工程款支付，但可以扣留5%质保金。现该工程已于2018年年底施工结束并使用，管理中心应当按照合同约定，将未付工程款支付给实际施工人，即本案肖雪松。关于质保金部分，因肖雪松实际施工的工程尚未结束质保期间。故肖雪松应在质保期结束后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定之规定，判决：一、被告抚顺市东洲区工程建设开发管理中心于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告肖雪松132590元，并自2019年1月1日起至2019年8月19日止，以132590元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息；自2019年8月20日起至实际付清之日止，以132950元为基数，按照同期贷款市场报价利率支付利息；二、驳回原告肖雪松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1936元（原告已预交），由被告负担1437.98元。其余498.02元，由原告负担。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。另查明，徐某向本院表示同意由肖雪松一人向管理中心主张案涉工程款。本院认为：本案双方当事人争议的焦点一是本案工程何时竣工，是否已到支付剩余工程款的期限，二是上诉人是否应该将剩余工程款直接支付给肖雪松。关于焦点一，本案中就案涉工程上诉人同豪拓公司签订了两份建设工程施工合同，第一份形成于2018年载明开工日期为2018年12月5日，竣工日期为2018年12月31日（原审卷宗第59页）；第二份合同形成于2019年载明开工日期为2019年4月10日、竣工日期为2019年5月10日（原审卷宗第92页）。按上诉人主张案涉工程是在双方签订2019年的合同后才施工的，竣工日期为2019年5月，故本案尚未到支付最后一笔款项的期限。但从上诉人回答一审法庭提问“为什么肖雪松主张案涉工程2018年11月已施工完毕，而合同签订在2019年？”时，上诉人称“我方与施工单位豪拓公司根据市场交易习惯由其先行进场安排相关程序逐步办理施工手续，不存在违法法律规定的行为，当时与豪拓公司协商后才先进场后签合同办其他手续，是政府的一种习惯。”即上诉人并未否认案涉工程是2018年施工的事实，并认可2019年的合同是事后签订的。同时，肖雪松提供的《单位工程交工验收证明》有建立单位及施工单位公章，该材料形成时间为2018年12月30日，《建设单位工程项目直接发包申请备案表》有上诉人及豪拓公司盖章，该材料中载明的计划开竣工日期黑体字为：2018.12.01-2018.12.31，下面又用铅笔书写：2019.4.10-5.10。同时，按照豪拓公司陈述案涉直发包工程上诉人找到其公司时工程都已开工甚至竣工，且肖雪松已确定为施工人。综合以上证据材料，案涉工程应为2018年施工完毕，上诉人主张按照双方2019年的合同确定竣工日期缺乏证据支持。故一审法院认定上诉人已到给付剩余款项的期限并无不当，本院予以确认。关于焦点二，上诉人自述案涉工程为直发包工程，即其将案涉工程发包给豪拓公司，对于豪拓公司同肖雪松之间的关系并不知情。肖雪松对此不予认可并主张其系应上诉人的要求挂靠到豪拓公司，由豪拓公司同上诉人补签的合同。对此，豪拓公司称其系东洲区招标入围企业，对于直发包工程可以由上诉人直接发包给豪拓公司，但直发包工程实际由谁施工已由上诉人指定，且在豪拓公司同上诉人签订合同时，工程已开工甚至已竣工。豪拓公司的上述陈述内容同肖雪松的主张事实可以相互印证。上诉人主张是豪拓公司擅自将工程转包给肖雪松的事实不成立。即就案涉工程上诉人明知是由肖雪松实际完成施工，且对豪拓公司的角色亦是明知并认可的。因豪拓公司并未实际参与工程内容，上诉人在事实上系同肖雪松之间存在工程欠款关系。一审法院判令上诉人将剩余工程款直接支付给肖雪松并无不当，本院予以确认。关于上诉人主张收缴违法所得一节，按已查明的事实本案并非二被上诉人之间实施了违法分包的行为，整个发包过程均由上诉人指定。故上诉人的该项主张缺乏事实依据，本院无法支持。关于豪拓公司主张如上诉人或肖雪松需要其为涉案工程开具工程发票，则其不同意将款项直接支付给肖雪松一节。工程发票的开具并非双方主张的内容，相关主体应按照合同约定或者法律规定办理税务机关要求的各项手续。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2952元，由上诉人抚顺市东洲区工程建设开发管理中心负担。本判决为终审判决。审判长  尹立威审判员  韩 雪审判员  王冬雨二〇二〇年十二月十五日书记员  刘 娟