四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终1060号 上诉人（原审原告）：赵广乾，男，1967年2月15日出生，汉族，住四川省崇州市。 委托诉讼代理人：陈端祥，北京京师（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省正丰建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区晋阳路********。 法定代表人：刘江，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郑先才，该公司员工。 委托诉讼代理人：吴世勇，四川及第律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡传福，男，1958年9月18日出生，汉族，住四川省什邡市。 委托诉讼代理人：叶淼，四川迪泰（德阳）律师事务所律师。 上诉人赵广乾因与被上诉人四川省正丰建设工程有限公司（以下简称正丰公司）、胡传福建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省什邡市人民法院（2020）川0682民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 赵广乾上诉请求：一审判决认定事实和采信证据错误，判决显失公正，请求二审法院依法撤销原判，并改判支持上诉人的一审诉讼请求，即判令二被上诉人共同支付上诉人工程款1665422元；或撤销原判，将案件发回重审，由人民法院委托工程造价机构对本案讼争《什邡市海河路沥青路面施工承包合同》（以下简称《承包合同》〉项下工程造价进行鉴定评估，按鉴定评估价格进行结算和支付。事实与理由：一、本案讼争《承包合同》第三条、第四条对工程单价和数量约定不明，应当依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定按照国家沥青路面施工定额计价。二、关于案涉沥青路面收方数量问题。2017年8月6日收方单载明的全部数量均应当是计价数量，而不能将所谓“铣刨段”的工程量进行扣减，这违背了收方单的本意和被告在第一次开庭时提交的费用结算载明的内容。所谓证人证言，不得否定和推翻己经形成的原始书证。三、2020年6月5日庭审时，被上诉人胡传福代理人当庭向法庭提交了一份其制作打印的《什邡市海河路道路工程水稳层、沥青路面费用结算》，明确将2017年8月6日收方单上载明的3246平方米和241平方米的铣刨段面积计算为应付工程款范围，（一+二）之和为2452180元。因此，被上诉人已通过自己的诉讼行为明确认可了铣刨段的工程量和工程款归属问题，不存在争议。被上诉人意图通过延期举证和所谓的证人证言否认自己的自认行为，是为法律所禁止的，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，不应采信。就诉争的2016年10月8日签订的沥青路面施工合同的第一页第四条的AC-13代号的意思，这个代号是普通沥青。而本案涉及的海河路道路工程的设计图纸和要求应当适用SBS改性沥青。被上诉人将施工转包给上诉人，在我们施工的时候完全背离了实际要求和设计图纸，目的在于谋取价差。综上所述，请求二审法院严格执法，公正司法，依法撤销原判，并改判如前上诉请求。 被上诉人正丰公司二审辩称，一审法院通过两次庭审查明事实，认定事实清楚，适用法律正确。首先在庭审过程中，两方都向一审法院提交了相应的证据，特别是争议最大的铣刨段的问题。最后一审法院也查明了是由正丰公司委托胡传福去完成的。由于铣刨段有质量问题，所以才重新做，最后完成铣刨段的工作是由胡传福去完成的。赵广乾根本就没有实际完成铣刨段工作任务，一审两次开庭他都没有拿出证据证明是他完成的，恰恰是胡传福拿出了大量证据证明是胡传福完成的，铣刨段的计量不可能计算给上诉人，相应费用也不可能支付。关于铣刨段存在质量问题，后期也向相关部门开具了一个证明，确实在当时这段存在质量问题，才重新返工。 被上诉人胡传福二审辩称，同意正丰公司的辩论意见。第一，通过一审法庭调查及判决，双方对这条路存在铣刨段的事实是无争议的，双方争议的就是铣刨段由谁返工。在一审中我们已经举出了收条、证人证言、沥青款收据等证据证明我们对铣刨段的施工。对于铣刨段存在质量问题的事实是没有争议的，质量会议赵广乾也参加了的。解决质量问题的会议以及会议记录，还有相关整改方案，以及整改过后的重新验收，再次证明了这个是质量问题，不存在上诉人所谓的没有按图纸施工的问题。 赵广乾一审诉讼请求：判令正丰公司及胡传福共同支付赵广乾工程款1665422元。 一审法院经审理查明：正丰公司承建什邡市海河路道路工程，其将该工程交给胡传福进行施工。2016年7月23日，胡传福作为什邡市海河路道路工程项目部（甲方）的代表与赵广乾作为成都瑞欣沥青路面有限公司（以下简称瑞欣沥青公司）（乙方）的代表签订《合同》，约定乙方对什邡市海河路的水泥稳定碎石层进行施工，工程范围为Ｋ0＋270～Ｋ1＋380共计1110ｍ，主车道按16ｍ宽分别按4%和5%各一道20ｃｍ厚，辅道按7ｍ为4%的一道20ｃｍ厚，主车道17760㎡，辅道7500㎡，付款方式为主车道厚度40ｃｍ按6元／㎡，辅道厚度20ｃｍ按4元／㎡计算，完工后以实际收方为结算依据，该项工程完工验收合格一个月内付清。之后，赵广乾组织施工，双方收方后结算工程款为170242元。2016年11月8日，胡传福作为发包方（甲方），赵广乾作为承包方（乙方），双方签订《承包合同》，合同约定赵广乾对什邡市海河路道路沥青混凝土路面工程进行施工，承包方式为包工包料，运输摊铺碾压成形。工程款的结算与支付为，工程内按设计图纸要求进行施工，主车道12公分，非机动车道10公分，单价为7元／公分，结算时按实际收方量结算且乙方必须提供发票或沥青发票。付款方式为：机械进场后甲方支付乙方工程数总额的35%，工程完成80%时付总额的25%，竣工验收合格后付总额的25%，待审计报告出来后再付10%，余额5%作为质保金，一年零一个月后付清，以实际收方量结算，乙方不承担税费。质量标准：合格。乙方负责所有沥青路面的厚度审计、资料及材料的检测报告及费用，严格按照国家颁布的各项验收标准及设计图纸要求进行施工，若厚度达不到要求及质量问题由乙方承担，涉及沥青路面的资料及验收费用由乙方承担等。瑞欣沥青公司在承包人处盖章，赵广乾在承包人处签字。之后，赵广乾组织人员进行施工。2017年1月17日，1月19日什邡市建设工程质量安全监督站、四川省什邡市城市建设投资公司、赵广乾等就海河路工程路存在的问题召开会议，之后海河路Ｋ0＋352～455段进行铣刨重新铺设。2017年8月6日，李某、刘某、袁斌对什邡市海河路道路工程沥青砼进行收方，收方确认Ｋ0＋455～Ｋ1＋379.6段机动车道22029㎡，非机动车道2028㎡，铣刨段Ｋ0＋352～455，机动车道3246㎡，非机动车道241㎡。胡传福先后向赵广乾支付工程款216万元。 一审法院认为，本案争议焦点为铣刨段工程量是否应计入赵广乾的施工范围内。根据《承包合同》，赵广乾对什邡市海河路沥青混凝土路面工程进行施工，因赵广乾施工的沥青路面存在问题，根据收方单，赵广乾施工路段的Ｋ0＋352～455段进行了铣刨并重新铺设了沥青。关于铣刨段的施工，一审法院综合双方提交的证据认定铣刨段的施工由胡传福完成，理由如下：第一，关于铣刨段的施工，赵广乾提交的证据是对方工作人员确认的铣刨段的收方单，无其他原始凭证予以证明，胡传福提交了收条、证人证言、沥青款收据等证明其对铣刨段的施工。从基础证据角度分析，胡传福提交的证据较赵广乾的证据具有优势。第二，关于证据的内容，段某、黄某出具了铣刨段相关费用的收据，并出庭证明其对什邡市海河路进行铣刨等，胡传福支付相关费用的事实。段某、黄某出具的收条上摊铺费、铣刨费的计算面积为3487平方米，该面积与收方单中铣刨段的机动车道和非机动车道面积之和相符，能够证明铣刨段的费用由胡传福全部承担的事实。关于沥青款收据，根据双方当事人陈述，赵广乾对什邡市海河路道路工程沥青混凝土路面工程施工，且为包工包料，其施工的范围为全部施工路段，若赵广乾对铣刨段进行施工，胡传福无需购买沥青重新铺设或者铺设其他路段，胡传福提交了什邡市海河路沥青款收据，亦能证明什邡市海河路铣刨段铺设的沥青由胡传福购买的事实。通过以上分析，胡传福提交的关于铣刨段施工的原始凭证证明效力高于赵广乾提交的收方单，铣刨段施工由胡传福完成，故铣刨段工程量不应计入赵广乾的工程款范围内。根据《合同》《承包合同》的工程量确认赵广乾的工程款为2162638元（170242元＋1992396元）,胡传福已支付赵广乾工程款216万元，尚欠2638元，依照《承包合同》的约定，机械进场后甲方支付乙方工程数总额的35%，工程完成80%时付总额的25%，竣工验收合格后付总额的25%，待审计报告出来后再付10%，余额5%作为质保金，一年零一个月后付清，胡传福已经支付了大部分工程款，仅有部分质保金未支付，虽然双方未约定质保期的起算时间，但从2017年5月工程竣工验收至今，已届满3年，被告未提出异议，视为质保期已经届满，应支付剩余工程款2638元。虽然案涉项目系正丰公司承包，但合同的签字和款项的支付均是由胡传福完成，赵广乾无证据证明胡传福系代表正丰公司签订合同及付款的事实，因此，剩余工程款2638元由胡传福承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条、第一百零八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告胡传福应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告赵广乾工程款2638元。二、驳回原告赵广乾的其他诉讼请求。 二审中，上诉人提交费用结算的照片一份，拟证明被上诉人在一审中提交了该份费用结算，费用结算显示“铣刨段”工程量及金额均计算于应支付的总金额内，不应当予以扣除。二被上诉人对该费用结算及照片三性均不予认可。被上诉人胡传福向本院提交监理单位出具的情况说明一份，拟证明铣刨段由上诉人正丰公司组织施工队伍进行返工（铣刨，摊铺沥青砼面层）。上诉人赵广乾质证认为该情况说明与一审判决认定的事实自相矛盾。该情况说明载明是正丰公司组织队伍施工，而一审认定是胡传福组织施工。被上诉人正丰公司对此证据无异议。对于上述证据，本院将结合案件事实，对新证据予以综合评判。 二审查明的其他事实和证据与一审认定一致，本院予以确认。 本院认为，结合双方诉辩主张，本案的争议焦点在于，一是关于《承包合同》工程款如何计算；二是案涉铣刨段由谁返工的问题，是否应在本案总金额中予以扣除。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”，以及第九十一条第一项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，上诉人以建筑工程施工合同纠纷为由，要求改判二被上诉人支付工程款1665422元，应对其诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，承担举证责任。 关于第一个争议焦点，《承包合同》工程款如何计算的问题，本院认为，《承包合同》第四条约定“工程款的结算与支付，工程内按设计图纸要求进行施工，主车道12公分，非机动车道10公分，单价为7元/公分，结算时按实际收方量结算且乙方必须提供发票或沥青发票”，第7项“结算方式：结算时按每公分的单价进行结算（主车道铺油12cm，单价为84元/cm，非机动车道铺油10cm，单价为7元/cm）”，合同虽然出现公分和cm的不同表述，但实际为同一计量单位，合同第四条约定的单价明确，虽然第7项出现“84元/cm”的表述，但结合第四条的约定，其应是根据主车道的铺油厚度12cm和单价7元/cm计算后的价格，因此，合同约定的单价并不存在矛盾，机动车道和非机动车道均应按7元/公分进行计算。赵广乾提交的汇总表及工程量清单，无事实依据。综上，一审法院根据合同约定的计算方式和收方量计算《承包合同》的工程款为1992396元（不含铣刨段的工程量）并无不当，应予维持。 关于第二个争议焦点，本案中，铣刨段即Ｋ0＋352～455段经历过两次施工，且第一次施工人为赵广乾，争议的是第二次施工人是谁。第一，上诉人主张由其安排袁斌进行返工。但上诉人不仅未向法院提交由其安排返工的任何证据，包括但不限于其与袁斌的聊天记录及流水往来、铣刨过程的照片、购买油料沥青的收据、监理单位验收合格的记录等等。第二，上诉人对这一主张仅仅提交了所谓被上诉人方提交或制作的收方单、费用结算作为证据。关于2016年11月8日的收方单，其上载明“Ｋ0＋455～Ｋ1＋379.6段”、“铣刨段（Ｋ0＋352～455）”，是将铣刨段单列出来的，这与被上诉人在一审、二审的抗辩主张“单列扣除”更为相符，因为如果要计入上诉人的工程量，大可和2016年11月12日的收方单一样，统一表达为“Ｋ0＋352段～Ｋ1＋379段”,何必单列出来。关于费用结算的问题，上诉人认为，被上诉人在一审中提交了该份费用结算，费用结算显示“铣刨段”工程量及金额均计算于应支付的总金额内，不应当予以扣除。经查，二审中，二被上诉人对该费用结算及照片件三性均不予认可。即使该费用结算是真实的，结合前述铣刨段由被上诉人返工的认定以及被上诉人“单列扣除”的抗辩，被上诉人主张相应款项需予以扣除也符合情理。第三，被上诉人对于铣刨段由被上诉人方安排返工的事实提交了大量证据，包括但不限于会议记录、函件、整改方案、施工组织设计（方案）报审表、验收单、照片、收据、收条两张、工资表、证人李某、刘某、黄某、段某证言等等，经本院审查，足以证明赵广乾施工的部分沥青路面存在问题需要铣刨返工，胡传福安排李某、刘某现场管理并组织黄某、段某前后作业，在铣刨段经过返工验收后与黄某、段某等结算费用等事实。故铣刨段由被上诉人胡传福完成的证据更具优势，应予认定。 综上，上诉人的上诉请求均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19789元，由上诉人赵广乾承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 费元汉 审 判 员 吴 剑 审 判 员 毛文婷 二〇二〇年十二月二日 法官助理 蒋兮婧 书 记 员 张 晶