江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7131号上诉人（原审被告）：南京温莎娱乐有限公司，住所地南京市鼓楼区中山北路**龙吟大厦**。法定代表人：陈闫胡，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏堰萍，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李艳，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：朱先俊，男，汉族，1972年11月12日出生，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：汤莉，南京市鼓楼区法律援助中心指派律师。上诉人南京温莎娱乐有限公司（以下简称温莎公司）因与被上诉人朱先俊劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，由审判员王俊依法适用独任制，于2020年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人温莎公司的委托诉讼代理人苏堰萍、被上诉人朱先俊及其委托诉讼代理人汤莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温莎公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判温莎公司无需支付朱先俊经济补偿金24847.83元。事实和理由：1.朱先俊2019年11月15日至18日，在未办理任何手续的情况下脱岗超过3天未到岗，严重违反公司规章制度。2.朱先俊于2019年11月在岗期间多次脱岗，对经营安全造成一定隐患，违反公司操作流程、标准规范，影响恶劣。温莎公司按照规章制度解除劳动关系，无需支付经济补偿金。综上，请求依法撤销一审判决，支持温莎公司的上诉请求。朱先俊辩称：温莎公司所称的旷工事实不属实，其并未旷工，温莎公司的规章制度未经过民主程序制定，也没有对其公示，其从未看过，温莎公司的解除程序不合法。温莎公司称其给公司造成恶劣影响不是事实，事实是温莎公司恶意解除员工而不支付任何补偿和赔偿。综上，请求驳回上诉，维持原判。朱先俊向一审法院提出诉讼请求：判令温莎公司向其支付2019年11月工资2000元、违法解除劳动合同赔偿金51538.68元（4294.89元/月×6个月×2倍）。一审法院认定事实：朱先俊与温莎公司于2014年4月23日签订劳动合同，劳动合同期限自2014年4月23日至2017年4月30日止。后又续签自2017年5月1日至2020年4月30日。工资标准为1480元每月；绩效奖金根据员工实际工作表现、绩效考核成绩及店家业绩等情况按照相应比例发放。每月15日发放工资。温莎公司的规章制度作为合同的附件视为合同组成部分，其中包括但不限于《管理制度汇编》、《岗位职责》等在内的一切与履行合同权利义务相关的规章制度。2013年10月9日，温莎公司制定《管理制度汇编》，其中包含《人事管理制度》《考勤管理办法》《请休假管理办法》《温莎办公室人员仪容仪表与礼仪规范》《公司奖惩实施细则》等制度，并有30名职工代表签字。其中有门店员工出勤不满20天，扣发当月全额绩效工资、岗位工资、司龄工资、津贴。旷工1日扣发当月绩效工资25%，旷工2日扣发当月绩效工资50%，旷工3日扣发当月绩效工资100%；旷工3天（含）以上，公司有权解除劳动合同的规定。朱先俊2018年11月至2019年10月实际领取工资为3708元、3714元、3702.9元、3666元、3596元、3720元、3816元、3663元、4033元、3999元、4157元、3781元。2018年11月至2019年6月，朱先俊个人每月缴纳社会保险328.15元；2019年7月至11月，朱先俊个人每月缴纳社会保险363.64元。每月扣工会会费5元。月平均工资为4141.31元。朱先俊另陈述每月5号左右领取几百元的其他工资，温莎公司否认，朱先俊未提供证据。朱先俊陈述，2019年11月12日晚上，朱先俊经理杨某某要求朱先俊从保安岗位到保洁岗位，并给朱先俊发送了保洁经理的手机号码。朱先俊未同意。13日，杨某某再次发短信要求朱先俊到新岗位报到，朱先俊认为将其保安岗位撤销到保洁岗位，使其丧失了工作岗位，13、14日均未去上班。15日朱先俊领取了2019年10月工资3781元。朱先俊陈述称找了店长，因店长休息，后来没找到就回去了。温莎公司否认对朱先俊调整过工作岗位，称如果调整岗位，会走流程，未看到朱先俊调整岗位的流程。2019年11月18日，温莎公司本案代理人打电话问朱先俊为何不上班，朱先俊称杨某某把岗位撤销了，没办法上班，所以没上班。2019年11月19日，温莎公司以朱先俊旷工超3天为由，拟解除合同，通知温莎公司工会委员会。11月21日，温莎公司以朱先俊旷工超过3天为由与朱先俊解除劳动合同。关于2019年11月工资，朱先俊以应发工资4200元÷21.75×出勤天数=2510元，为简便主张2000元。温莎公司称朱先俊基本工资2200元÷26×出勤天数10天=846元，加班工资346元，浮动工资346元，其他补贴36元，旷工扣款308元，工会会费5元。故应发工资1261元。2019年12月9日，朱先俊向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2019年12月16日出具仲裁申请时间确认书，朱先俊遂诉至法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。温莎公司未向朱先俊发放2019年11月工资，并提供了相应的依据和计算方法，与劳动规章制度相互印证，故温莎公司欠朱先俊2019年11月工资1261元，应予发放。朱先俊主张其工资为2000元，计算方式无法律依据和合同依据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，朱先俊因与其上级杨某某在调整岗位发生冲突后2019年11月13日至17日未到单位从事劳动，15日领取了2019年10月份的工资，虽自称找店长反映未果，但并未提供证据证实。朱先俊5天均未上班，温莎公司自认朱先俊可以享受两天调休，遂认定其15日至17日未上班，以旷工为名解除劳动合同。温莎公司工作人员杨某某明知朱先俊因调岗未上班，未向温莎公司汇报相关情况，致温莎公司以旷工3天为由解除劳动合同，存在不当，不能据此认定温莎公司有权以违反公司规章制度为由解除朱先俊劳动合同。朱先俊在接到直接上级杨某某调岗通知后，以不同意调岗为由，既不到原岗位劳动，亦不到新岗位劳动，又未向上一级或人事部门反映，而是回家未提供劳动，该行为亦存在不当。因温莎公司的通知和朱先俊未提供劳动的行为均有解除劳动合同的意思表示，故在温莎公司解除劳动合同通知到达朱先俊后，视为双方协商一致解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十六条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。朱先俊提供劳动时间为2014年4月至2019年11月，朱先俊的经济补偿金依法应按照6个月工资计算；故温莎公司应支付朱先俊经济补偿金为24847.83元（4141.31元/月×6个月）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、温莎公司于判决生效之日起十日内给付朱先俊2019年11月工资1261元、经济补偿金24847.83元；二、驳回朱先俊的其他诉讼请求。本院二审期间，温莎公司、朱先俊均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为：温莎公司是否应当支付朱先俊经济补偿金24847.83元。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，朱先俊仅凭杨某某的一条“保洁经理的手机号码，而无其他内容”的短信称温莎公司对其进行强制调岗，其并未提交证据证明调岗事宜经过公司规定程序，且其并未就调岗事宜向温莎公司人事部门进行反映，而是自2019年11月15日至2019年11月17日在未办理任何请休假手续的情况下直接不去公司上班。朱先俊的上述行为已经构成旷工事实，温莎公司依据《人事管理制度》第三十条第5款规定解除与朱先俊的劳动合同并无不当，不需要向朱先俊支付任何经济补偿金。朱先俊辩称，温莎公司的规章制度未经过民主程序制定且未向其公示，本院认为，首先，温莎公司一审时已提交会议纪要、职工代表签字表等证据证明规章制度经过民主程序制定，对此本院予以采信；其次，朱先俊在与温莎公司签订《劳动合同书》时已签字确认“本人已收到并学习《温莎公司管理制度汇编》，同意执行并遵守相关制度”，可见温莎公司已将规章制度向朱先俊进行公示，并且朱先俊知晓《人事管理制度》的内容，故对朱先俊的上述抗辩理由不予支持。一审法院以“因温莎公司的通知和朱先俊未提供劳动的行为均有解除劳动合同的意思表示”为由，认为“在温莎公司解除劳动合同通知到达朱先俊后，视为双方协商一致解除劳动合同”，系事实认定错误，本院予以纠正。温莎公司的上诉请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，温莎公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初12号民事判决第一项中关于“南京温莎娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内给付朱先俊2019年11月工资1261元”的判项；二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初12号民事判决第二项；三、变更南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初12号民事判决第一项中关于“南京温莎娱乐有限公司于本判决生效后十日内一次性给付朱先俊经济补偿金24847.83元”的判项为“南京温莎娱乐有限公司不需要向朱先俊支付任何经济补偿金”；四、驳回朱先俊的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由朱先俊负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  王俊二〇二〇年十二月九日书记员  尹琪