甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终1384号上诉人（原审原告）谢明栩，男，1990年9月3日出生，汉族。委托诉讼代理人：张茂军，甘肃金城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：靖远县龙润物业管理有限公司。法定代表人：苏义，该公司总经理。上诉人谢明栩因与被上诉人靖远县龙润物业管理有限公司侵权责任纠纷一案，不服甘肃省靖远县人民法院（2020）甘0421民初2153号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。谢明栩上诉请求：1、依法撤销靖远县人民法院法院(2020)甘0421民初2153号民事判决;2、依法改判支持上诉人一审诉讼请求,即依法判令被上诉人停止对上诉人位于龙润嘉园10幢1单元1层7室商铺的停水行为,恢复对该房屋的供水;依法判令被上诉人向上诉人赔偿损失2739.70元(该项损失暂计算至2020年7月8日,此后按每日273.97元计算至被告实际恢复供水之日止);3、本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：一审法院对“先予执行”制度认识错误,作出了自相矛盾的判决,对已有充分证据支持的事实不予认定,导致认定事实错误。具体理由分述如下：一、一审法院认为因侵权行为已先予执行,上诉人主张的权利已经消灭,被上诉人不再承担恢复供水的责任,故判决驳回上诉人要求被上诉人恢复供水的诉讼请求,适用法律错误。先予执行,是指人民法院在受理案件后、终审判决作出之前,根据一方当事人的申请,裁定对方当事人向申请一方当事人给付一定数额的金钱或其他财物,或者实施或停止某种行为,并立即付诸执行的一种程序。由于先予执行系在终审判决作出之前就已经进行的执行程序,根据案件审理结果的不同,而存在着是否需要执行回转的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十三条规定:“人民法院先予执行后,根据发生法律效力的判决,申请人应当返还因先予执行所取得的利益的,适用民事诉讼法第二百三十三条的规定。”《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条规定:“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误,被人民法院撤销的,对已被执行的财产,人民法院应当作出裁定,责令取得财产的人返还;拒不返还的,强制执行。”根据前述规定可知,先予执行错误的,人民法院应在判决中指出先予执行是错误的,责令申请人返还因先予执行所取得的利益或裁定采取执行回转措施强制执行,被申请人因先予执行遭受损失的,申请人应当赔偿;先予执行正确的,人民法院应当在判决中说明申请人应享有的权利在先予执行中已得到全部或部分的实现,而绝不是直接认定由于先予执行导致申请人的权利丧失。若认定先予执行导致权力消灭,那么此前先予执行的依据将不存在,又可以推导出该先予执行是错误的。一审法院最终判决“驳回原告的诉讼请求”,根据前述规定,该判决即意味着上诉人申请的先予执行是错误的。而一审法院作出该判决的理由却又是因为已经先予执行。正是因为一审法院没有正确理解先予执行制度,用程序代替实体审理,将因果倒置,用结果来推定原因,导致其作出了自相矛盾的判决。一审法院认为“原告主张的权利即恢复供水已因实际履行而消灭,故被告不再承担恢复供水的责任”,实质上以先予执行的裁定代替了民事审判,用程序代替了实体审判,严重违法。二、一审法院对于有着充分证据支持的事实不予认定,却又仅凭被上诉人单方陈述对部分事实进行认定,认定事实错误上诉人提交了与案外人签订的租赁合同及因被上诉人导致租赁合同无法继续履行的证据材料,已完成了自己的举证责任,但一审法院径直认定“原告提交的证据不能证明其与承租人解除合同与被告停水行为之间存在必然的因果关系”,认定事实错误,适用法律不当。案涉房屋系商铺,房屋被停水,停水将会导致商铺无法正常使用,这属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2019)19号)第十条第一款第(四)项“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”,商铺无法使用必然导致上诉人的实际损失,一审法院却认为不存在“因果关系”,毫无根据且违反法律规定。退一步讲,若上诉人提供的证据无法证明其损失,请问应当如何举证,如何证明一审法院所认为的“因果关系”?但是,一审法院在寥寥数语的事实认定部分,却依然颇重笔墨的加入了被上诉人主张的“原告对商铺进行了三相电改造,双方发生纠纷”这一事实认定。首先,该事项与本案并无关联,上诉人在一审庭审中已向一审法院说明;其次,被上诉人该主张无任何证据支持,仅系被上诉人单方陈述,一审法院无视民事诉讼法第七十五条第一款规定,将其作为事实认定;最后,上诉人并无权利进行“电力改造”,亦没有对案涉商铺进行“电力改造”,关于该事项,一审庭审结束后,上诉人向法庭提交了关于电力设施监管、改造等方面的政策法规,供一审法院查阅。一审法院在该事实与本案无关联、仅凭当事人一方的陈述,无视电力法、电力供应和使用条例对于电力改造的有关规定,认定上诉人“对商铺进行了三相电的改造”,认定事实错误。一审法院该行为系对未进行审理的事实予以认定,程序严重违法。综上所述,一审法院对于法律理解错误,作出了自相矛盾的判决,无视民事证据的基本规定,认定事实错误,且在本案中对无关事实进行了错误认定,程序违法。请贵院依法撤销一审法院该判决,改判支持上诉人一审全部诉讼请求。靖远县龙润物业管理有限公司答辩称，本案一审认定事实准确，判决正确，请求二审法院予以维持。谢明栩向一审法院起诉请求：1、判令被告停止对原告位于龙润嘉园10幢1单元1层7室商铺的停水行为，恢复对该商铺的供水；2、判令被告向原告赔偿损失2739.70元（该项损失暂计算至2020年7月8日，此后按每日273.97元计算至被告实际恢复供水之日止）；3、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院查明的事实：2016年9月26日，原告购买了白银国龙房地产开发有限公司开发的龙润嘉园10幢1单元1层7室的商铺。被告龙润物业公司为该小区的物业服务企业。在原告占有使用该商铺期间，为商铺进行了三相电的改造，双方发生纠纷，被告于2020年6月29日对该商铺停水。一审法院认为,业主和物业公司是平等的民事主体，双方应当按相关规定履行权利义务。物业公司不是供水合同的当事人，其无权因与业主发生纠纷中断业主商用房的供水，妨碍业主的基本生活使用需要。本案在审理中，原告申请先予执行，被告龙润物业公司已于2020年9月4日对原告所有的位于龙润嘉园10幢1单元1层7室商用房恢复供水。原告主张的权利即恢复供水已因实际履行而消灭，故被告不再承担恢复供水的责任。关于原告要求被告赔偿损失的请求，原告提交的证据不能证明其与承租人解除合同与被告停水行为之间存在必然的因果关系，故对其主张的租金损失不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，原告谢明栩、被告靖远县龙润物业管理有限公司各负担25元。本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:二审查明的事实与原审查明的一致。本院认为，靖远县龙润物业管理有限公司作为物业管理服务企业,不具有停止供水的主体资格,其亦未取得城市供水行政主管部门的授权,不具备停止供水的权限。靖远县龙润物业管理有限公司对谢明栩未按规定改造三相电的行为没有依法通过正当途径行使权利,而是中断商用房的供水,无合同约定和法律依据，侵害了谢明栩正常用水的的合法权益,构成侵权,应承担侵权责任。故一审法院的认定欠妥，本院予以纠正。关于谢明栩要求赔偿损失的上诉主张，其提交的证据不足以证明其遭受的损失，故对此项上诉主张，本院不予支持。综上所述，谢明栩的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任而法》第二条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、撤销甘肃省靖远县人民法院（2020）甘0421民初2153号民事判决；二、靖远县龙润物业管理有限公司在本判决生效后恢复对谢明栩龙润嘉园10幢1单元1层7室商铺的供水；三、驳回谢明栩的其它诉讼请求。二审案件受理费100元，由谢明栩负担50元，靖远县龙润物业管理有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长 魏 茹审判员 王承林审判员 张霞明二〇二〇年十二月十一日书记员 高先春