河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫05刑终570号原公诉机关河南省滑县人民检察院。上诉人（原审被告人）冯有先，男，1988出生，汉族，大专文化程度。因犯诈骗罪2016年5月19日被山东省成武县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月29日被新乡市公安局抓获，并被临时羁押在新乡市看守所，次日被滑县公安局刑事拘留；2019年8月12日经滑县人民检察院批准，次日被滑县公安局执行逮捕。原审被害人毛某某，男，汉族。河南省滑县人民法院审理河南省滑县人民检察院指控原审被告人冯有先犯诈骗罪一案，于2020年11月12日作出（2020）豫0526刑初157号刑事判决。宣判后，原审被告人冯有先不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人冯有先因收抵押车认识了内黄人毛某1，因做汽车分期与滑县人付某相识，后经付某介绍认识了滑县人陈某、毛某和张某。2014年的一天，被告人冯有先联系付某称其手里有汽车，让付某介绍将上述汽车抵押借款。付某找到陈某，陈某找到毛某，毛某找到本村的毛某某说了此事，毛某某表示同意。2014年10月7日，被告人冯有先驾驶一辆挂有临时牌照的白色本田CRV汽车来到滑县，经付某、陈某、毛某联系，与毛某某在滑县人民医院见面，冯有先称该车是自己的车，提出车辆质押借款10万元，毛某某看过车后表示同意，后在毛某家中签订了借款合同、车辆转押协议，借款一个月，并由付某、陈某作担保，毛某某扣除8000元利息后将92000元给了被告人冯有先，将临时牌照的白色本田CRV汽车放在自己家中。2014年11月份，该车在毛某某家中被盗。后毛某某多次向冯有先讨要借款，冯有先均未给付。2014年9月23日，商丘人苏某将自己购买的一辆车牌为豫Ｎ×××**的灰色雪铁龙牌轿车租赁给商丘市九州汽车租赁有限公司进行出租，每月收取租金4000元。2014年9月25日，滑县人孙某与商丘市九州汽车租赁有限公司签订租赁合同，租赁了豫Ｎ×××**的灰色雪铁龙牌轿车。2014年10月份的一天，被告人冯有先再次向付某提出抵押车辆向毛某某借款。经付某联系，2014年10月15日，被告人冯有先驾驶豫Ｎ×××**灰色雪铁龙牌轿车来到滑县毛某某家中，冯有先称该车系苏某质押给自己的车辆，并提供了冯有先与苏某的汽车质押借款合同、苏某还款1万元的还款记录及苏某的身份证，提出以该车质押向毛某某借款6万元，毛某某看过车后，表示同意，二人签订借款合同，借款1个月，陈某、张某担保，毛某某扣除利息8000元后，将52000元给了被告人冯有先，冯有先将该车交给毛某某。借款到期后，冯有先没有归还该车，并以再抵押借款为由将该车开走，后在滑县一饭店门口，商丘市九州汽车租赁有限公司将该车开走。毛某某多次找冯有先还款，冯有先没有给付。经安阳市公安局物证鉴定所鉴定，冯有先提供给毛某某的其与苏某的“汽车质押借款合同”冯有先的签字系冯有先本人书写。冯有先于2019年7月29日被新乡市公安局花园分局治安管理大队民警在新乡市牧野区胜利桥北巡逻时被抓获，并被临时羁押在新乡市看守所。冯有先因涉嫌诈骗罪于2015年6月18日被新乡市向阳分局民警抓获，于2015年6月18日至6月19日被临时羁押在新乡市看守所，于2015年6月20日被成武县公安局刑事拘留，同年7月24日经成武县人民检察院批准逮捕，同日被成武县公安局执行逮捕。2016年5月19日冯有先因犯诈骗罪被山东省成武县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元（已缴纳），并于同日被释放，期间冯有先自2015年6月18日至2016年5月19日共计被羁押十一个月零二天，应折抵刑期十一个月零二天。原判认定上述事实的证据有：1.被告人冯有先供述;2.被害人毛某某陈述;3.证人付某、陈某、张某、毛某、孙某、苏某、高某1、关某、徐某、侯某、高某2、冯某的证言；4.冯有先户籍证明；冯有先刑事判决书及毛某某刑事判决书；新乡市看守所于2015年6月19日出具的证明、成武县公安局作出的冯有先拘留证、新乡市公安局抓获证明成、武县看守所在押人员基本情况登记表、新乡市红旗区司法局的情况说明；借款合同、汽车质押借款合同、车辆转押协议、苏某的“身份证”复印件、滑县公安局上官派出所证明等；苏某身份信息、苏某提供的协议书，高某1提供的营业执照、车辆置换协议，九州汽车租赁合同、关某提供协议书，徐某身份信息、提供营业执照；被告人冯有先交通银行交易流水、豫Ｇ×××**车辆档案资料；5.安阳市公安局物证鉴定所（安）公（物）鉴（文检）字[2019]810号鉴定书、（安）公（物）鉴（文检）字[2020]09号鉴定书。根据上述查明的事实和证据，河南省滑县人民法院认为，被告人冯有先以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物144000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人冯有先在被宣告缓刑后，在考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚，决定执行的刑期。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款之规定，作出判决：一、撤销山东省成武县人民法院（2016）鲁1723刑初3号刑事判决书中“被告人冯有先犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）”的缓刑执行部分；二、被告人冯有先犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元，与前罪诈骗罪判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；三、责令被告人冯有先于本判决生效后十日内退赔被害人毛某某人民币144000元。上诉人冯有先的上诉理由：1.被害人毛某某对车辆是租赁而来是明知的，转押手续不是其提供给毛某某的；2.其借钱时有还款能力，还钱时没有还款能力了，无非法占有财物的故意，和被害人之间是存在欺诈的民间借贷，不是诈骗；3.侦查人员苗永巍和本案具有利害关系，程序违法；4.本起事实和山东判决是一回事情。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，原判所采信的证据均经一审当庭举证、质证，查证属实，经二审核查无误，本院予以确认。关于冯有先辩称转押手续不是其提供给毛某某的上诉理由，经侦查机关委托安阳市公安局物证鉴定室进行文字鉴定证实冯有先与毛某某之间的借款合同、冯有先与苏某汽车质押借款合同中冯有先的签名均为冯有先本人所签，该鉴定意见也与证人毛某证言“冯有先给了我一份汽车质押合同、苏某的身份证复印件”所证实的见到由冯有先提供给毛某某相关手续的证言相互印证，足以认定上述汽车质押借款合同由冯有先签字并提供给毛某某。该上诉理由不能成立。关于上诉人冯有先所持“被害人毛某某对车辆是租赁而来是明知的”上诉理由，经查，在第一起事实中，证人毛某证实“冯有先说车是别人抵押到他那里的”、证人陈某证实“冯有先手头押有别人的汽车”、证人付某证实“冯有先说是别人转押给他或者卖给他的车”、被害人毛某某陈述“冯有先说是他本人的车”。在第二起事实中，证人毛某证实“冯有先说车是别人抵押到他那儿的”、证人陈某证实“冯有先手头有押别人的汽车”、被害人毛某某陈述“冯有先说是苏某转押给他的”，上述证据确实、充分，足以证实冯有先在取得毛某某钱款过程中并未告知毛某某其对车辆没有处分权的事实，存在虚构事实和隐瞒真相的行为，该事实与冯有先当庭所作其知晓车辆系租赁而来的供述，冯有先提供给毛某某的苏某汽车质押借款合同、苏某身份证复印件系伪造的事实能够相互吻合，该上诉理由不能成立。关于上诉人冯有先所持“其借钱时有还款能力，还钱时没有还款能力了，无非法占有财物的故意，和被害人之间是存在欺诈的民间借贷，不是诈骗”的上诉理由，经查，冯有先所提供的证据并不能证明其借款时具有还款能力，且其是否具有还款能力并非认定其是否构成诈骗罪的必要构成要件。纵观本案事实，冯有先在2014年10月7日、2014年10月15日短短几日内即分别虚构事实以不属于其本人所有的两辆汽车抵押分别向毛某某高息借入钱款共计14.4万元，而约定的使用期限仅有一个月，之后在借款当月内该两辆车即均脱离毛某某的控制，导致了毛某某钱款损失。毛某某陈述、证人付某、陈某证言亦证实案发之前经过毛某某多次讨要，冯有先不接电话也找不到冯有先，冯有先银行卡交易记录显示其案发后有较大数额的资金往来，却长期逃避偿还，本次冯有先系被毛某某报案后上网追逃抓获。山东省成武县人民法院的生效判决认定，在同年的次月即2014年11月被告人冯有先又利用同样的手段伙同他人分别实施了诈骗被害人刘某、被害人崔某的两起犯罪行为。冯有先亦未提供其收到被害人现金后资金确切去向的相关证据。上述证据和事实足以证实冯有先实施了虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入认识错误而取得被害人财物的行为，具有非法占有被害人钱款的目的，其和被害人之间并非民间借贷关系，而系诈骗犯罪行为。该上诉理由不能成立。关于上诉人冯有先所持“侦查人员苗永巍和本案具有利害关系，程序违法”的上诉理由，经查，冯有先供述当时苗永巍向其亮了警官证，苗永巍证实其系履行办案的职务行为，冯有先并未提供证据证实侦查人员苗永巍和本案存在利害关系。该上诉理由不能成立。关于上诉人冯有先所持“本起事实和山东判决是一回事情”的上诉理由，经查，本次犯罪系冯有先利用非其所有的两辆车分别抵押实际骗取毛某某的9.2万元和5.2万元，而其在山东省成武县人民法院被以诈骗罪判刑系其伙同他人分别实施的诈骗被害人刘某和被害人崔某，针对不同被害人，属不同的诈骗事实。该上诉理由不能成立。本院认为，原判认定上诉人冯有先犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人冯有先的上诉理由均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭丕亮审判员  王中强审判员  张国良二〇二〇年十二月十七日法官助理蒋辰书记员张烨