山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民终2896号 上诉人（原审被告）:山东建邦集团有限公司，住所地山东省济南市槐荫区经十路****310A1。 法定代表人：陈箭，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈泽浩，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：曲艺，北京市观韬（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：济南三合置业发展有限公司，住所地，住所地山东省济南市槐荫区段店西路****iv> 法定代表人：张军，该公司经理。 委托诉讼代理人：高健，山东崴达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张良磊，山东崴达律师事务所律师。 原审第三人：山东新世纪房地产开发有限公司，住所地山东，住所地山东省济南市槐荫区北小辛庄西街****楼**> 法定代表人：刘广兴，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘天罡，该公司员工。 上诉人山东建邦集团有限公司（以下简称建邦公司）因与被上诉人济南三合置业发展有限公司（以下简称三合公司）、原审第三人山东新世纪房地产开发有限公司（以下简称新世纪公司）合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院(2020)鲁01民初918号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。 建邦公司上诉请求:1．撤销一审裁定；2．指令一审法院对本案进行审理。事实和理由：一、本案并非合资、合作开发房地产合同纠纷，一审法院将本案定性为“合资、合作开发房地产合同纠纷”，属认定事实错误。所谓合资、合作开发房地产合同纠纷，是指当事人“以提供土地使用权、资金的方式共同出资，并且共担风险、共享利润合作开发房地产”而产生的纠纷。而本案中，既不存在“土地使用权”这一合资、合作开发房地产合同法律关系的基础，也没有“共同出资、共担风险、共享利润”的意思表示，本案当事人主张的民事法律关系的性质，显然不属于合资、合作开发房地产合同法律关系，故一审法院将本案定性为“合资、合作开发房地产合同纠纷”，属认定事实错误。本案并非“合资、合作开发房地产合同纠纷”，而应定性为“合同纠纷”。本案当事人基于2014年1月26日的协议书，建立了拆迁安置补偿协议项下合同权益转让的合同法律关系。该合同权益是指在段店村委的协助下通过相关程序获得土地的可能性，而非指土地或土地开发利益。该可能性存在无法实现的风险，三合公司对该风险充分知晓且自愿承担，并承诺在无法实现时不向建邦公司主张任何要求；新世纪公司已向三合公司结清工程款；建邦公司系无偿转让合同权益，三合公司无法实现合同权益系政策调整所致，建邦公司无任何违约行为或过错；三合公司诉求赔偿土地价值及开发利益没有事实和法律依据。总之，本案为一般合同纠纷，应从实体上判决驳回三合公司的诉讼请求。当然，因建邦公一审已明确表示同意三合公司关于解除合同的诉讼请求，双方对解除合同业已达成合意。二、一审法院适用“合作开发房地产合同”相关司法解释的规定，裁定驳回起诉，适用法律确有错误。本案并非合资、合作开发房地产合同纠纷，当事人间并不存在合资、合作开发房地产合同法律关系。故一审法院适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，裁定驳回起诉，适用的法律与本案性质明显不符，适用法律确有错误。 三合公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，建邦公司的上诉请求及所依据的事实与理由,无事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉,维持一审裁定。 新世纪公司述称,2014年1月26日，三方协议签订后，新世纪公司已按协议约定向三合公司支付了全部工程款，且三方协议中第三条已明确载明由三合公司独立就涉案地块进行开发，三方之间不存在合资、合作开发房地产合同关系。综上，一审裁定存在事实认定错误的问题。 三合公司向一审法院起诉请求：1.判决解除三合公司、建邦公司2014年1月26日签订的《协议书》中第二条第1项(B1地块综合体南侧“两块地，地上面积约12万平，地上面积约12万平方米&rdquo司赔偿三合公司损失4亿元(以最终的评估数额为准)及相应的利息损失；3.本案的全部诉讼费用由建邦公司承担。 一审法院认定事实：2014年1月26日，甲方新世纪公司与乙方三合公司、丙方建邦公司签订协议书一份，约定：1.2008年3月，新世纪公司与乙方签订《合作协议》，约定由乙方承建段店馨苑小区29栋楼安置房工程。2010年6月，双方再次签订《合作协议》，约定由乙方继续承建馨苑小区3#、4#楼工程。2.2013年8月20日，乙方就所施工的全部工程结算、前期遗留问题、签证等相关事宜，向甲方提出异议，甲方对其中的部分事项给予认可。3.2011年1月21日，丙方与段店村委会签订《拆迁安置补偿协议书》，约定：丙方享有对段店村委会全部土地开发权益，段店村委会协助办理必要的配合手续。现三方本着实事求是原则，经友好协商，达成如下协议：一、本协议签订后，甲方支付乙方1700万元工程款(包括前期甲方担保并承诺承担还款义务的3300万元)，共计：5000万元。二、丙方将段店项目以下地块(详见附件一：相关地块图纸)合同权益转给乙方开发：1.B1地块综合体南侧(两地块，地上面积约12万平，地上面积约12万平方米，包括交警宿舍7栋楼(安置片区未完成部分建384户，需要拆迁152户，交警、区委党校、蔬菜公司、赵家羊汤、车间、车库)。3.原地形图地块六、七、八现村民占用土地。三、本协议签订后，三方债务已结清。乙方独立就上述地块进行开发，甲丙方协调段店村委会及相关单位完成上述地块拆迁安置等事宜，甲丙方协调办理前期开发手续，并由甲方开据相关合同及收据。乙方不得以未能拆迁或开发未能达到预期利润等理由向甲、丙方主张任何要求。四、甲、乙丙三方共同确认：甲丙方关联单位与乙方签订馨苑小区建设过程中所有合同、会议纪要等法律文书均履行完毕，三方无任何争议。五、乙方于本协议签订前已充分阅读丙方与段店村委会签订的《拆迁安置补偿协议书》全部内容，对本协议第二条所列地块的土地性质、规划条件等相关条件已充分了解，并自愿接受本协议约定地块在《拆迁安置补偿协议书》中对应的相关权益，该《拆迁安置补偿协议书》作为本协议附件。六、本协议如有未尽事宜，由三方另行协商。七、本协议自三方签字或盖章之日起生效。八、本协议一式三份，三方各执一份，各份具有同等法律效力。 该协议书后附《拆迁补偿安置协议书》，载明：签约日期为2011年1月21日，甲方济南市槐荫区段店北路街道办事处段店村民委员会（以下简称段店村委会），乙方建邦公司，见证方济南市槐荫区段北街道办事处。根据济南市经济社会发展的总体规划，已确定腊山片区旧城改造项目启动实施，乙方已同济南市政府有关部门就该片区开发签署相关协议。段店村作为该片区组成部分，根据有关政策，甲、乙双方经友好协商，就段店村片区拆迁补偿安置达成如下协议：一、甲方村民安置。1.根据济南市规划需要，济南市政府已对甲方集体土地进行了征收，按照济南市《土地征收管理办法》规定，甲方村民享受每人40平方米的安置补偿。为加快项目实施进度，乙方同意对按期拆迁的村民每人增加10平方米的安置面积作为奖励。2.本协议签署前，甲方按照实事求是原则，向乙方提供需安置村民的人数并附详细名单，乙方应按照国家相关政策进行审核，审核结果公示无争议后，审核结果作为安置的依据。3.乙方确保于2011年6月30日前，将上述需安置的房屋达到入住条件交付给甲方，但甲方应在此之前组织全体村民签署《拆迁补偿协议》，拆迁、安置同时进行。二、段店村拆迁及补偿。1.乙方向甲方村民交付安置房屋的同时，将对甲方村民的房产进行拆除。2.甲方应全面协助拆迁工作，并确保拆迁顺利进行，在拆迁过程中产生的问题，由甲方负责解决。3.拆除甲方村民房屋按照下列标准进行补偿：(1)所拆房屋系依法建设，具有合法的房产证，按照1：1比例进行房屋补偿；(2)所拆房屋属自建、扩建等情况，不具有房产证，按照每平方米900元进行补偿，或按照所拆房屋面积6：1比例进行房屋补偿。4.乙方保证上述补偿房屋应位于现在的段店村地块上，具体位置双方协商确定。三、保障性用房。1.根据济南市规划要求，乙方将在段店项目1号地块建设新的批发市场，市场规划用地7.29公顷，土地使用性质：出让。2.市场建成后，乙方无偿给予甲方地上部分4.5万平方米房产、地下1万平方米停车、地下1万平方米停车场作为甲方村民保障性用房，上述面积为建筑面积，具体以房管部门测绘为准。3.上述房屋均为于四层以下(包括四层)，分割方式为垂直分割。4.段店村民工资、福利等费用每年需4000万元人民币，乙方必须保证甲方每年4000万元纯收入，如有不足，差额部分乙方以现金足额补齐或乙方给予甲方差额部分相应经营面积。四、双方权利义务。(一)甲方权利义务：1.向乙方提供真实的与安置相关的材料，并负责对其村民具体安置。2.全面协助对甲方村民的房屋拆迁工作，因拆迁所产生的纠纷，由甲方负责及时解决。3.协助乙方对段店村全部土地的开发工作，并办理必要的配合手续。4.甲方积极协助乙方通过相关程序获得段店村所属全部土地。(二)乙方权利义务：1.按照本协议约定对甲方村民进行安置、补偿以及提供生活保障性用房(包括安置房、生活保障房和拆迁补偿或置换房)。2.乙方应全力推进整个项目的建设进度，积极组织人员进行施工，尽早向甲方及其村民交付上述房屋。五、违约责任。本协议签订后，双方应严格按照协议约定履行义务，因一方违约而给另一方造成的实际损失，应由违约方赔偿。六、其他。1.甲、乙双方均有权签订本协议，并根据有关规定履行了相关手续，意思表示真实合法有效。2.三方均应对有关协议的谈判和本协议的内容保守秘密，未经其他两方的事先书面同意，任何一方不得向其他方进行披露，否则，泄密方应当赔偿给其他两方造成的一切损失。3.在项目实施中，协议双方如有不一致意见，应协商解决，协商不成，均可向有管辖权法院起诉。4.本协议未尽事宜，经双方共同协商，可另行签订补充协议，补充协议与本协议具有同等效力。5.本协议一式六份，甲、乙及见证方各执两份，经各方签字或盖章后生效。 三合公司另提交《济南市旧城改造工作领导小组文件》复印件、2016年12月22日生活日报报纸打印件、济南市人民政府济政土字（2019）21号，拟证实建邦公司现已经不再是唯一土地熟化人，其无法将涉案土地如约交付给三合公司，涉案土地在签订协议时为净地，2019年已被列入供地计划。 新世纪公司提交其与三合公司签订的《合作协议》（29栋楼）、《合作协议》（3#、4#楼）及收款收据一宗，拟证明新世纪公司将安置房发包给三合公司施工，并已向三合公司支付工程款共计455410382元，工程款已付清。三合公司认可《合作协议》的真实性，工程款是否结清与本案关联性不大，因2014年1月26日的三方协议明确载明了三方对于原工程结算存在分歧，三合公司、新世纪公司对三合公司提出的工程结算部分认可，并形成了2014年1月26日的三方协议，履行完毕该协议后三方关于馨苑小区建设过程中的全部合同视为履行完毕。 三合公司向一审法院申请对2014年1月26日签订的《协议书》中第二条第一项约定的B1地块综合体南侧（两地块，地上面积约12万平，地上面积约12万平方米1日该幅土地价值（以同地段国有土地使用权价格为参考）及依照建邦公司出具的规划图纸建设所能取得的开发利润予以评估鉴定。 一审法院经审查认为，三合公司起诉主张，其与建邦公司、新世纪公司签订的《协议书》中约定，建邦公司将段店项目B1地块综合体南侧(两地块，地上面积约12万平，地上面积约12万平方米)地块合同权益转给三合公司开发该交付土地的义务，应当赔偿三合公司正常开发后的可得利益损失，但是根据本案查明的事实是，涉案土地尚未进行相应招拍挂程序，相应的后续开发手续等也未办理，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（三）擅自变更建设工程规划。因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担”。据此，三合公司的起诉依法应予驳回。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，裁定：驳回济南三合置业发展有限公司的起诉。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定,本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，2014年1月26日，新世纪公司与三合公司、建邦公司签订《协议书》，约定基于2011年1月21日建邦公司与段店村委会签订《拆迁安置补偿协议书》约定的建邦公司享有对段店村委会全部土地开发权益，建邦公司将段店项目B1地块综合体南侧(两地块，地上面积约12万平，地上面积约12万平方米)地块合同权益转给三合公司开发后，……三合公司独立就上述地块进行开发。但事实上，因政府政策调整，建邦公司并未取得涉案地块的土地使用权，合同中，建邦公司与三合公司亦没有就该地块进行合作开发的意思表示，而是约定由三合公司独立就上述地块进行开发。因此，一审法院将本案定性为合资、合作开发房地产合同纠纷，并依据上述司法解释的规定裁定驳回三合公司的起诉，认定事实和适用法律均有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销山东省济南市中级人民法院(2020)鲁01民初918号民事裁定； 二、本案指令山东省济南市中级人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 丁国红 审 判 员 李永生 审 判 员 毕中兴 二〇二〇年十二月二日 法官助理 王 鹏 书 记 员 李 倩