湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终2764号上诉人（原审原告）：卢中发，男，1953年8月24日出生，汉族，住湖北省房县。委托诉讼代理人：孙富斌，湖北鸿法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢忠贤，男，1953年3月27日出生，汉族，住湖北省房县。被上诉人（原审被告）：杜世学，男，1979年1月23日出生，汉族，住湖北省房县。被上诉人（原审被告）：刘顶祥，男，汉族，住房县。上诉人卢中发因与被上诉人卢忠贤、杜世学、刘顶祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省房县人民法院（2020）鄂0325民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢中发上诉请求：1.撤销一审判决，改判三被上诉人卢忠贤、杜世学、刘顶祥与发包方湖北鑫资再生资源集团有限公司共同连带赔偿上诉人各项损失71639.58元，上诉人不承担40%的责任，或撤销案件将本案发回重审；2.判令三被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人受伤不是发生在施工人员均停止作业用餐时间，而是在正常工作时间。2020年4月8日上午11时，代理律师对被上诉人卢忠贤调查，其陈述“我们是兄弟关系，平时有事我就喊他去做，挣点钱。工程开工时是我喊卢中发去工地干活，每天给他150元，干一天算一天。干了10多天，工程快完工时我安排何武切割水泥路面伸缩缝，安排卢中发给何武操作机械时浇水。当时卢中发拉着切割机往后退，一下子退到院子中间的下水道里，下水道有1米多深，下水道当时没有盖板，卢中发人先摔下去的，因手中拉的有切割机，所以切割机也砸在他身上。我赶紧喊人去救他，同时拨打120急救、110报警。后何武及其他工人把卢中发抱起来，救护车来了后把卢中发送到房县中医院急救。”由此可见，事故发生时有两个工人在施工，即上诉人卢中发和切割机操作人员何武，而不是一审判决中认定的“从受伤的时间看，发生在施工人员均停止作业用餐时间，本应当停止作业一起用餐，但卢中发仍独自继续拟为切割机加水”，一审法院对此认定属事实不清，证据不足。二、上诉人不应当承担任何责任，一审法院判令上诉人承担40%的责任依据不足。1.一审法院认定上诉人在用餐时间进行作业存在过错。首先，上诉人不是在用餐时间进行作业，被上诉人不给工人提供午餐，并且事故发生的时间大约在10点20分左右，不是用餐时间；其次，上诉人给切割机加水是被上诉人安排和指示的，当时何武在操作切割机，上诉人在加水，是一个正常的工作过程，在正常操作过程中发生的安全事故，与是否用餐没有任何关系。2.一审法院认定上诉人不是切割机操作人员，却退步倒拖切割机存在过错。本案不是在操作切割机时发生的事故，而是在倒拖切割机的过程中发生的，倒拖切割机不需要任何专业技术，是一件极为普通的工作，任何有点力气的工人就可以操作，一审法院以上诉人不是切割机操作人员认定其有过错完全是牵强附会，没有任何依据。综上，上诉人是在雇主卢忠贤指示下从事的一项正常工作，是在倒拖切割机后退时发生的事故，其本身不存在故意或者重大过失，一审法院判令其承担40%的责任显失公平。三、被上诉人刘顶祥、杜世学应当对上诉人的损失承担连带赔偿责任。本案上诉人受雇于被上诉人卢忠贤，卢忠贤是雇主。杜世学在此项工程中获取利益，与卢忠贤合伙承包，应当对上诉人的损失承担共同赔偿责任。刘顶祥将该工程分包给杜世学，或者分包给卢忠贤和杜世学，并且卢忠贤不具备任何施工资质，根据《中华人民共和国安全生产法》第一百条规定、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，刘顶祥虽然不是直接的雇主，但其存在选人不当，疏于日常管理，应当对上诉人的赔偿承担连带责任。四、一审法院程序存在瑕疵，应当再次通知被上诉人刘顶祥到庭应诉，查明事实真相：发包方湖北鑫资再生资源集团有限公司没有尽到安全保障义务，也应该承担相应的赔偿责任。诉讼中，被上诉人卢忠贤一直声称刘顶祥将工程分包给杜世学，其工程款直接与杜世学结算，杜世学从中获取利益，因发生事故刘顶样才将工程款结算给卢忠贤。被上诉人卢忠贤法律意识淡薄，言语表达不清，庭审中杜世学百般抵赖，并且庭审中上诉人也要求法庭通知刘顶祥到庭参加诉讼，查明案件事实真相，以便做出公正裁判。一审法院对此置之不理，程序存在瑕疵，应该发回重审，查明刘顶祥、杜世学、卢忠贤三者之间的承包关系，做出公正裁决。发包方湖北鑫资再生资源集团有限公司没有将下水管道口掩盖，管口设在院子中间，没有在管口设置警示标志，存在严重安全隐患，没有尽到安全保障义务，致使上诉人掉入下水道中，也应该承担相应的赔偿责任。卢忠贤辩称，一、卢忠贤在本案中不应承担责任。1.事发时属施工统一安排午休（吃饭）时间，并不属于正常上班时间，对此，一审法院予以确认，因此，上诉人的行为属于个人行为。2.上诉人属违规操作职责范围以外的活动。因考虑到上诉人年龄大，所以卢忠贤只安排上诉人从事加水工作，并专门安排年轻的工人何武操作切割机的工作。3.按常理和有关规定，给切割机加水并不需要操作切割机，只需用水管注入或装水的容器直接倒进切割机即可。上诉人之所以要去操作切割机，与是否加水没有关系，是因他处于好奇，想尝试着玩玩，对此，工友何武全部知晓，敬请法院明查。二、卢忠贤虽然没有责任，但考虑到上诉人与其是家门兄弟关系，本着公平原则和良心道义理念，给上诉人先行垫付了35100元医疗费和1000元工资补偿，共计36100元。三、一审适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事生产活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”本案中，湖北鑫资再生资源集团有限公司将工程交由刘顶祥负责，刘顶祥将工程分包给杜世学，杜世学又包给卢忠贤。所以，上诉人以外的60%责任应由湖北鑫资再生资源集团有限公司、刘顶祥、杜世学和卢忠贤共同承担连带责任。然而，一审法院只认定由卢忠贤一人承担，明显不妥。按上述法律规定，卢忠贤只应承担14810.94元（59243.75元÷4）的款项即可。卢忠贤先行已给上诉人垫付了36100元的款项，多支付21289.06元，卢忠贤将保留依法追索的权力。刘顶祥辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当、合法，上诉人的上诉请求依法不能成立，应维持原判，驳回上诉。上诉人受伤不是作业上班时间，而是在用餐休息时间，且上诉人是在擅自闲玩拖动切割机过程中发生自己受伤的事件。2020年4月8日上午11:55，卢中发拖着切割机往后退，一下子退到院子中间的下水道里，当时没有盖子摔下去的，手拉的切割机致其损伤，不是在劳务施工过程中发生的，是其个人擅自闲玩发生的意外。自己存在重大过错，应承担相应的民事责任。上诉人重大过错应当承担起主要责任，原审认定其承担40%的比例责任明显照顾了上诉人。上诉人请求刘顶祥、杜世学承担连带赔偿责任毫无事实根据，一审判决刘顶祥不承担连带责任正确。卢中发向一审法院起诉请求：1.判令卢忠贤、杜世学、刘顶祥共同连带赔偿卢中发各项损失74739.58元；2.判令卢忠贤、杜世学、刘顶祥承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年11月，杜世学、卢忠贤从刘顶祥处承接了湖北鑫资再生资源集团有限公司的场地硬化工程，杜世学未参与施工，将此工程交由卢忠贤承揽建设。该工程单包工不包料，承包工价17元/平方米。卢忠贤随即邀约卢中发等人进行施工作业，约定工资按照天数结算，一天支付工资150元。2019年11月14日，卢忠贤安排工人何武负责操作切割机，切割硬化水泥场地的伸缩缝，卢中发负责为切割机供应水。中午，何武等施工作业人员均统一吃午饭，卢中发拟将切割机加满水后再去吃饭，遂倒拖着切割机、退步去加水，在退步拖拽的过程中，掉到硬化场地中的下水坑内受伤。卢中发受伤后被送往房县中医院治疗29天，2019年12月13日出院。出院记录显示：入院后急诊行“剖腹探查术”，术中见左侧腹直肌断裂、肠破裂、肠系膜破裂、广泛腹膜后血肿，经过术后治疗，全身恢复情况良好，切口愈合可，同意出院。医嘱：院外注意饮食，注意休息，三月内忌重体力劳动。花医疗费41757.63元，其中自费21833.58元。2019年11月14日，卢中发在中医院门诊复查花费3100元。治疗的过程中，卢忠贤共向卢中发支付费用合计35100元。支付工资1000元。2020年1月13日，卢中发委托湖北省房县鸿泰法医司法鉴定所对其受伤的伤残程度、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2020年1月15日，湖北省房县鸿泰法医司法鉴定所作出鄂房鸿法司鉴所（2020）临鉴字第16号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：卢中发受伤评定为九级伤残；自受伤之日起误工期150日、护理期60日、营养期120日。卢中发遂据此具状起诉，要求卢忠贤、杜世学、刘顶祥连带赔偿：医疗费用24933.58元、护理费7015.20元（60天×116.92元/天）、住院伙食补助1160元（29天×40元/天）、营养费2400元（120天×20元/天）、误工费14736元（150天×98.24元/天）、残疾赔偿金45894.80元（14年×20%×16391元/年）、精神损害抚慰金8000元、鉴定费2600元，共计106739.58元，减去已经支付的35100元，尚应赔偿71639.58元。一审法院认为，本案争议的法律关系是提供劳务者受害责任纠纷，卢中发是提供劳务的一方，因劳务自己受到伤害，应当根据卢中发和接受劳务的一方各自的过错承担相应的责任。首先，卢中发受到伤害，自身存在相应的过错。其理由：从受伤的时间看，发生在施工人员均停止作业用餐时间，本应当停止作业一起用餐，但卢中发仍独自继续拟为切割机加水；从其操作方法看，卢中发并非切割机操作人员，却退步倒拖切割机，增加了跌落受伤的风险。其次，卢忠贤是接受卢中发提供劳务的一方。刘顶祥不论是将工程发包给卢忠贤或者是卢忠贤、杜世学，单包工价为17元/平方米，是按照工程量结算报酬，而卢忠贤雇请卢中发及参与施工作业人员是按照天数计发工资，所以，刘顶祥不是接受卢中发劳务的一方。从该工程完工后卢忠贤与刘顶祥直接结算工程款，杜世学未参与雇请员工、亦未参与该工程施工管理及工程款结算等事实看，杜世学亦不是接受卢中发劳务的一方。该工程是由卢忠贤直接独自雇请人员并组织施工，独自向发包人刘顶祥按照工程量结算工程款的人，是接受卢中发劳务的一方。卢忠贤在组织施工作业的过程中，应当对施工作业人员的安全提供保护，对作业行为进行指导、管理，因其未对施工现场存在潜在危险的坑道采取防护措施，未对卢中发在用餐的时间退步倒拖切割机进行制止，故卢忠贤对卢中发的受伤存在过错，应承担相应的责任。第三，因卢忠贤对卢中发提供的证据、请求的项目和数额均不持异议，故除因卢中发存在相应的过错，其精神抚慰金不能支持外，其他的赔偿项目均按照卢中发的请求予以确认，即卢中发的各项经济损失为98739.58元（106739.58元－8000元）。综上所述，依据卢中发和卢忠贤各自的过错对发生损害结果原因力分析，卢忠贤和卢中发的责任比例酌情定为6:4，则卢忠贤承担损失98739.58元的60%即59243.75元，卢中发自行承担损失98739.58元的40%即39495.83元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第三条、第六条第一款、第十六条、第三十五条之规定，判决：一、卢忠贤于判决生效之日起30日内赔偿卢中发各项经济损失59243.75元，扣除已经支付的35100元，尚应支付24143.75元；二、杜世学、刘顶祥不承担责任；三、驳回卢中发的其他诉讼请求。案件受理费1618元，适用简易程序审理减半收取809元，由卢忠贤承担，因卢中发已经预交，卢忠贤在支付赔偿款时一并支付给卢中发。二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，1.关于一审判决卢中发自担40%损失是否适当的问题。经审理查明，卢中发受卢忠贤雇请在其承揽的场地硬化工程中提供劳务，并在提供劳务过程中受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”卢中发在涉事工地上已经干了15天活，对施工场地的环境和存在的安全隐患（施工场地中有下水坑）应当比较熟悉，其在拖动切割机准备加水的过程中应当注意周围的安全，但其拖动切割机后退，在此过程中掉入工地上的下水坑内，其对自己的损害后果存在过错。一审判决认为除此之外，卢中发在本应停止作业与其他工人一起用餐时拟为切割机加水，亦存在过错的理由不当，卢忠贤给卢中发安排的工作即为切割机加水，且并未规定加水的具体时间，即便卢中发是在用餐时间给切割机加水，也不能因此认定其具有过错。故，根据卢中发的过错程度，本院酌情其对自己的损失承担20%的责任，卢忠贤作为雇主应承担80%的责任。一审判决卢中发自担责任比例过高，本院予以调整。2.关于卢中发请求的精神损害抚慰金是否应支持的问题。卢中发因本次事故遗留九级伤残，对其身心造成严重影响，其关于精神损害抚慰金的诉讼请求，应当予以支持。但因其自身也存在过错，故本院根据其伤害后果、恢复程度以及过错大小酌情支持其精神损害抚慰金5000元。一审判决未支持其精神损害抚慰金的诉请错误，本院依法予以纠正。3.关于杜世学、刘顶祥是否应承担连带赔偿责任的问题。关于杜世学，根据庭审查明情况，杜世学既未参与涉案工程的施工，也未与刘顶祥进行结算，虽然卢忠贤称其与杜世学之间系合伙关系，但在杜世学予以否认的情况下，卢忠贤未举证证明该事实，故杜世学在本案中不承担责任。一审判决对此认定正确，本院予以确认。关于刘顶祥，刘顶祥从湖北鑫资再生资源集团有限公司承揽场地硬化工程后，以包工不包料的形式转包给不具备建设工程施工资质和安全生产条件的自然人卢忠贤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”刘顶祥应当与卢忠贤对卢中发的损失承担连带赔偿责任。一审判决认定刘顶祥不承担赔偿责任错误，本院依法予以纠正。4.关于湖北鑫资再生资源集团有限公司是否应在本案中承担民事责任的问题。首先，卢中发向一审法院起诉时并未将湖北鑫资再生资源集团有限公司列为被告，并主张其承担赔偿责任。二审中，卢中发提出该项诉请，属于新增加的独立的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款之规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”因本案双方当事人未达成调解，故本院在本案中不予处理。其次，本案中，卢中发主张卢忠贤等人承担民事赔偿责任的请求权基础系其与卢忠贤之间的雇佣关系，而卢中发主张湖北鑫资再生资源集团有限公司承担民事责任的请求权依据为该公司未尽到安全保障义务，分属两种不同的侵权法律关系，不能同时主张。故，卢中发的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，卢中发因涉案事故造成的损失共计103739.58元（一审认定金额98739.58元＋精神损害抚慰金5000元），因精神损害抚慰金数额已经考虑了卢中发的过错程度，故不计入按比例赔偿的损失，卢忠贤应当承担80%的赔偿责任，即83991.66元[（98739.58元×80%）＋精神损害抚慰金5000元]，剩余损失由卢中发自担。刘顶祥与卢忠贤承担连带赔偿责任。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，且未支持卢中发的精神损害抚慰金，导致判决结果错误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省房县人民法院（2020）鄂0325民初1058号民事判决；二、卢忠贤于本判决生效之日起三十日赔偿卢中发经济损失83991.66元（卢忠贤已支付35100元），刘顶祥承担连带赔偿责任；三、驳回卢中发对杜世学的诉讼请求；四、驳回卢中发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费案件受理费1618元，适用简易程序审理减半收取809元，由卢忠贤、刘顶祥共同负担。二审案件受理费1618元，由卢中发负担1000元，卢忠贤、刘顶祥共同负担618元。本判决为终审判决。审判长 李 君审判员 祝家兴审判员 张 曼二〇二〇年十二月三日法官助理柏媛媛书记员唐浩