山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2781号上诉人（原审被告）：刘厚建，男，1985年8月14日出生，汉族，居民，住临沂市沂水县。委托诉讼代理人：杨帆，山东颐衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：日照钢铁有限公司，住所地日照市岚山区滨海路**，统一社会信用代码91371100747809801F。法定代表人：闫秀训，总经理。委托诉讼代理人：葛大鹏，男，该公司职工。上诉人刘厚建因与被上诉人日照钢铁有限公司（以下简称日钢公司）劳动争议一案，不服日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初1958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘厚建上诉请求：1.撤销一审判决一、二、三项判决；2.改判被上诉人支付上诉人2019年3月份停工留薪期工资4539.73元；3.改判被上诉人支付上诉人住院期间护理费4032.9元；4.改判被上诉人支付上诉人2019年8月至2020年3月本薪工资差额15581.92元及领班津贴4800元。事实与理由：一、原审法院停工留薪期工资计算错误。2018年度刘厚建实发薪资为85081.58元，月平均工资为7090.13元，2019年3月份停工留薪期实发工资为2550.40元，被上诉人应支付上诉人停工留薪期工资差额4539.73元；二、原审法院护理费适用标准错误。原审法院护理费适用标准参照《日照市部分职工(工种)劳动力市场工资指导价位》，此标准为2013年日照市工资指导价位，随着国民经济的发展和城镇单位就业人员收入水平的提高，已经不适用当地护理人员的劳务报酬水平，根据山东省人力资源和社会保障局发布的2019年度全省全口径城镇单位就业人员平均工资为69136元，月平均工资为5761.33元，日平均工资为192元，被上诉人应支付上诉人住院期间护理费4032.84元。三、原审法院对调岗降薪事实认定错误，适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定，“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则”。用人单位不得滥用调职命令权，应就调岗、降薪必要性、合理性、正当性承担举证责任。原审中，被上诉人主张系因上诉人违章操作，不能胜任原工作岗位而进行的调整，但未提供证据证实降薪目的正当性、必要性。根据工资薪资统计表显示，上诉人2018年度实发金额合计85081.58元，2019年度实发金额合计65101.79元，在上诉人仍然从事原工作的情况下，劳动报酬收入却大幅减少，足以证明被上诉人对上诉人的降薪具有惩罚性，属恶意降薪。被上诉人从未表示或主张过与上诉人就调岗降薪进行过协商，上诉人对于降薪一直表示不予同意。原审主观臆断用人单位已经与劳动者进行过口头协商，据此推断上诉人对于调岗降薪的同意，属于认定事实错误。原审判决书中所依据的《司法解释四》第十一条规定，关于无书面合同，实际履行口头变更一个月视为已变更，其前提是用人单位与劳动者进行过口头协商，只是未采用书面形式，并非可以省略口头协商变更程序，且口头协商变更的举证责任应为用人单位，原审法院法律适用错误。日钢公司辩称，一审法院认定事实清楚，法律依据正确，请求依法支持一审判决。日钢公司向一审法院起诉请求：其公司不向刘厚建支付2019年3月停工留薪期工资4080.52元、2019年8月至2020年3月本薪差额工资15581.92元、2019年8月至2020年3月领班津贴4800元、2019年2月16日至3月9日住院期间护理费用2520元。一审认定事实：2013年2月4日，刘厚建到日钢公司工作。2015年4月13日岗位为领班。2019年2月16日，刘厚建在工作过程中受伤，刘厚建受伤后住院治疗21天，于2019年3月21日正常出勤。日钢公司主张，刘厚建住院期间，日钢公司安排人员对其进行护理，但未提交相关证据证实。2019年5月14日，日照市人力资源与社会保险局认定刘厚建构成工伤，2019年8月2日，日照市劳动能力鉴定委员会鉴定刘厚建构成劳动功能障碍十级。2019年7月19日，刘厚建岗位调整为技术员。对于调岗，日钢公司主张系因刘厚建违章操作，不能胜任原工作岗位而进行的调整，刘厚建对调岗的合理性不予认可。刘厚建调整工作岗位前的本薪为5340元，领班津贴600元，现支薪等16级,调整岗位后本薪为3392.26元，不再发放领班津贴,现支薪等15级。此外，刘厚建受伤前的12个月平均工资为6347.75元，2019年3月份，日钢公司仅为刘厚建发放工资2550.4元。2020年4月14日，刘厚建向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求日钢公司补发刘厚建三月份停工留薪期工资差额4694元，支付本薪差额23372.88元（2019年5月至2020年3月）、领班津贴7200元（2019年5月至2020年3月）以及刘厚建工伤住院期间的护理费10000元。该委于2020年6月8日作出日劳人仲案字[2020]第152号仲裁裁决书，裁决：日钢公司支付刘厚建2019年3月停工留薪期工资4080.52元，2019年8月至2020年3月本薪差额工资差额15581.92元，2019年8月至2020年3月领班津贴4800元及2019年2月16日至3月9日住院期间的护理费2520元。日钢公司不服上述仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据刘厚建的伤情，参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，2019年3月份未超过刘厚建的停工留薪期，因此日钢公司应当为刘厚建足额发放当月工资，即3797.35元（6347.75元－2550.4元）。关于调岗之后的工资差额,《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，日钢公司并未采用书面形式与刘厚建就调岗达成协商意见。但《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，刘厚建被调岗后，虽然仍从事原工作内容，但不再担任领班一职，实际上亦属于工作岗位的调整，并非单纯的降薪，刘厚建被调岗后也已在调整后的岗位上实际履行超过一个月，由此，可推断刘厚建对调岗是同意的。因此，刘厚建主张调岗后工资差额于法无据，一审法院不予支持。关于护理费，《工伤保险条例》第三十三规定，生活不能自理的工伤职工，在停工留薪期内需要护理的，由所在单位负责。刘厚建因工伤住院期间，日钢公司应当负责其住院期间的护理费，护理费标准参照《日照市部分职工（工种）劳动力市场工资指导价位》，按120元/天计算，共计为2520元（120元*21天）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、《工伤保险条例》第三十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，判决：一、日钢公司于判决生效之日起十日内支付刘厚建2019年3月份停工留薪期工资3797.35元；二、日钢公司于判决生效之日起十日内支付刘厚建住院期间的护理费2520元；三、日钢公司不向刘厚建支付2019的8月至2020年3月本薪工资差额15581.92元及领班津贴4800元；四、驳回日钢公司的其它诉讼请求。给付义务人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由日钢公司负担。二审中，刘厚建提交2018年和2019年工资单，证明刘厚建的工资发放情况。日钢公司质证后认为该工资单系上诉人单方制作，并未加盖公司公章以证明其效力，对其真实性不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，刘厚建称其月平均工资为7090.13元，故被上诉人应支付上诉人停工留薪期工资差额4539.73元，但未提交有效证据证实，一审根据查明的刘厚建受伤前的12个月平均工资从而认定日钢公司应支付刘厚建2019年3月份的停工留薪期工资3797.35元并无不当，本院予以维持。刘厚建因工伤住院期间，一审参照《日照市部分职工（工种）劳动力市场工资指导价位》，按120元/天计算日钢公司应当承担的护理费亦无不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案，2019年7月19日，刘厚建岗位调整为技术员。虽然刘厚建与日钢公司对调整其工作岗位未有书面约定，但刘厚建已在变更后的职位上工作满一个月，刘厚建并未提交证据证实其就该职位的调整向日钢公司提出异议，亦未提交证据证实变更后的内容存在违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的情形，故刘厚建主张日钢公司应向其支付调岗后的工资差额无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，刘厚建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘厚建负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二〇年十二月十一日书记员  刘一凤