江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8138号上诉人（原审原告）：南京希旺货物运输代理有限公司，住所地在南京市鼓楼区三牌楼大街****。法定代表人：王旭成，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖金龙，北京市东卫（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京七一零网络科技有限公司，住所地，住所地在南京市玄武区宁芜铁路西侧紫金嘉悦广场****iv>法定代表人：周财政，该公司执行董事。委托诉讼代理人：尚玉龙，江苏博事达律师事务所律师。上诉人南京希旺货物运输代理有限公司（以下简称希旺公司）因与被上诉人南京七一零网络科技有限公司（以下简称七一零公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2020）苏0102民初2385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。希旺公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判；一、二审诉讼费由七一零公司负担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。案涉《淘宝大客户外包合作协议》（以下简称合作协议）中第一部分合作模式、服务费用、承诺销售额、佣金、合同期限中的第3条第（2)款备注明确约定：“从合作之日起到合作结束后，当真实销售额没达到300万以上的时候，乙方需按比例退还甲方服务费”。2.因七一零公司违规非法操作，致使店铺被平台查封，不能继续经营，可见合作协议解除确系七一零公司单方行为所致，七一零公司应承担相应返还义务和违约责任。根据希旺公司庭后核查的证据显示，希旺公司淘宝店铺于2017年9月9日11:59分开始运营，至2017年11月5日23:20分店铺被关闭，店铺实际经营期间真实销售额等同于买家实际支付金额，应为39869.93元。根据合作协议约定七一零公司需按照比例退还希旺公司的基础服务费为49335.5元（5-3.986993×5÷300万元）。3.七一零公司赔偿的5万元款项，并非违约责任。由于七一零公司原因，造成了希旺公司巨大损失，直接财产损失达十多万，当时双方对财产损失部分达成了初步的赔偿意见，由七一零公司赔偿上诉人5万元，但对于合同中约定的违约责任部分，双方并未达成一致意见，七一零公司仍应依约承担相应违约责任。七一零公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。1.七一零公司已按照合作协议约定提供基础服务内容，履行约定的主要合同义务。2.在合同履行过程中，关于店铺被平台查封关停的事项，双方已就赔偿事宜达成一致意见，即2018年5月8日七一零公司向希旺公司支付5万元赔偿款，双方就合作协议纠纷已无其他争议。希旺公司向一审法院起诉请求：七一零公司返还基础服务费5万元并赔偿违约金1万元。一审法院认定事实：2017年9月10日，希旺公司（甲方）与七一零公司（乙方）签订合作协议，约定乙方为甲方提供附件服务一览表所列服务，甲方向乙方支付基础服务费及佣金，基础服务费是指甲方付给乙方服务团队的基本服务费用，佣金是指甲方以其淘宝店铺的每月营业额为基数，按一定比例每月支付给乙方的佣金费用。基础服务费一年5万元。佣金按真实销售额分段按不同比例计算。从合作之日起到合作结束后，当真实销售额达到300万以上的时候，乙方需按比例退还甲方服务费。合同期限为12个月的整体运营，自2017年9月11日至2018年9月10日。在店铺运营过程中，如需采取一些非常规手段快速提升店铺，乙方需告知甲方风险，甲方同意并愿意承担风险方可操作。乙方需以合法方式为甲方提供代运营服务，遵守淘宝等平台的管理规定。合同期间，乙方承诺不单方面终止或解除合同，若乙方单方终止或解除合同，乙方应退还所有已收费用。任何一方违反本协议的规定，给守约方造成损失的，违约方按服务费的20%赔偿给守约方。附件服务一览表载明的服务项目包括：店铺装修、店铺活动策划、商品细节认证、商品标题优化、广告图设计、站内活动、活动申报、产品上架、销售计划沟通会以及数据报表反馈等十项。2017年9月12日，希旺公司向七一零公司支付5万元服务费。2017年11月6日，希旺公司淘宝店铺被淘宝平台查封，查封原因为账户存在大量货物不符，危及交易安全。七一零公司在委托第三方对店铺推广宣传时，宣传内容与实际内容不一致，导致发货数量与宣传数量不一致。合同期间内，七一零公司完成了合同约定的服务项目。2018年5月8日，七一零公司向希旺公司支付5万元赔偿款。一审法院认为，当事人应当依约履行合同义务，一方履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本案中，由于七一零公司的原因导致店铺被平台查封，其应承担违约责任。对于违约责任，双方已协商一致，由七一零公司赔偿希旺公司5万元，且已经支付完毕，希旺公司另行主张违约金，应不予支持。对于希旺公司要求返还基础服务费用5万元，由于七一零公司已完成了合同约定的服务项目，且合同终止并非其单方解除或终止合同，希旺公司要求返还基础服务费没有合同依据，应不予支持。综上所述，对希旺公司的诉讼请求应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回希旺货物运输代理有限公司的诉讼请求。一审案件受理费650元，由希旺公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。希旺公司提交以下证据：证据1.江苏天之道商业管理有限公司出具的《供货单价证明》，载明三种怡丽卫生棉的规格和单价。证据2.南京奎克货物运输代理有限公司出具的《收取快递服务费用证明》，载明希旺公司在2017年9月11日至11月6日发送快递5089件及收费标准，总快递费51174元，拟共同证明希旺公司实际损失达十几万元。七一零公司质证意见：对证据1的真实性、合法性和关联性均不予认可，系单方制作形成，无法核实真实性，且形成于二审庭审之后，不符合二审证据的合法性要求，与本案亦无关联性。对证据2的真实性、合法性和关联性均不予认可，系单方制作形成，且没有提交相应收费凭证印证其真实性，加盖第三方印章不符合证据的形式要求，不能作为本案证据使用，且即便内容真实，与本案亦无关联性。本院认证意见：证据1、2均系单位出具的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章，以便核实确定其真实性，该两份证据均只加盖单位印章，未有相关人员签字或盖章，不符合相关证据规定，对其真实性无法确认。双方均确认一审法院查明事实存在笔误，合作协议中第一3（2）条约定：“从合作之日起到合作结束后，当真实销售额达到300万以上的时候，乙方需按比例退还甲方服务费”应为“从合作之日起到合作结束后，当真实销售额没达到300万以上（含）的时候，乙方需按比例退还甲方服务费”。对一审查明的其他事实，双方均无异议，本院予以确认。二审中，双方均确认在希旺公司淘宝店铺实际经营期间，其销售额约为3.9万元左右。希旺公司主张之前赔付的5万元为货物损失，二审中希旺公司将诉讼请求变更为按照比例退还49355元及违约金1万元，计算依据为合作协议第一3（2）条约定的比例。二审另查明，2018年5月8日，七一零公司向南京奎克货物运输代理有限公司转账5万元，用途“南京小百货店赔偿款”。同日，希旺公司出具收条，载明“今收到南京七一零网络科技有限公司小百货店铺赔偿款伍万元整（¥50000）”，落款为“王旭成2018.5.8”。以上事实，有转账凭证、收条及当事人二审陈述等在卷为凭。本案二审争议焦点为：希旺公司主张因七一零公司在履行合同过程中存在违约行为，应另行退还49355元及1万元的违约金，是否具有事实和法律依据。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方均确认自希旺公司淘宝店铺被平台查封后，店铺无法继续经营，案涉合作协议无法履行，而希旺公司淘宝店铺被查封关停系因七一零公司违规操作所致，故七一零公司对合同不能继续履行应承担责任。根据前述法律规定，合同解除后，希旺公司可以要求七一零公司恢复原状、采取其他补救措施并要求赔偿损失。在店铺被关停即合作协议实际终止后，七一零公司于2018年5月8日向希旺公司支付了5万元款项，并备注“南京小百货店赔偿款”。同日，希旺公司出具收条，表明收到“小百货店铺赔偿款伍万元整”。可见，希旺公司因上述违规行为已向希旺公司赔偿损失5万元。希旺公司在收取该赔偿款后，另行主张七一零公司依已终止的合作协议约定返还服务费，但其未能举证双方对该5万元赔偿款的合意仅针对货物损失部分，且希旺公司在收取该赔偿款后至提起本案诉讼（2020年4月30日）近两年的时间内，未对七一零公司主张过其他款项。故希旺公司主张七一零公司另行按比例退还服务费及违约金，无事实依据，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，希旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1284元，由希旺公司负担。本判决为终审判决。审判员  王方方二Ｏ二Ｏ年十二月三日法官助理曹薇书记员陈丹