广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂09刑终434号 原公诉机关广西壮族自治区陆川县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周新路，男，1983年2月8日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，农民，住陆川县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年3月5日被陆川县公安局拘传，次日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。 辩护人梁春，广西桂立恒律师事务所律师。 广西壮族自治区陆川县人民法院审理广西壮族自治区陆川县人民检察院指控原审被告人周新路犯开设赌场罪一案，于2020年9月29日作出（2020）桂0922刑初139号刑事判决。原审被告人周新路不服，在法定期限内向本院提出上诉。本院于2020年10月29日受理后依法组成合议庭，于2020年11月27日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员黄冰出庭履行职务，上诉人（原审被告人）周新路及其辩护人梁春等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2020年1月13日至1月15日，被告人周新路为牟利，在陆川县，雇佣冯某、蓝某1、龙某、詹某等四人为游戏机室管理人员，利用“明牌龙”打鱼游戏机和“金鲨”游戏机招揽人员到游戏机室进行赌博，违法所得达32551.53元。2020年1月15日，公安民警在该游戏机室内抓获参赌人员吕剑威、蓝伟锋、吕玉官、李良华、谭玉成等人，缴获游戏机58台（10个机位的“明牌龙”打鱼游戏机2组、“金鲨”游戏机38台）。经玉林市公安局鉴定，被缴获的“明牌龙”打鱼游戏机和“金鲨”游 戏机均为具有荧屏积分、退分等赌博功能的电子赌博游戏机。案发后，公安机关从詹某、吕广寿、林阿四等人处缴获了赌资13194元（其中：现金3820元、微信余额7024元、支付宝余额2350元）、“金鲨”游戏机38台、打鱼游戏机2组。2020年3月2日，公安机关已将上述赌资13194元上缴国库。 原判认定上述事实，有公诉机关提供并经法庭举证、质证的以下证据所证实。 1、受案登记表、立案决定书。2、被告人周新路的户籍证明。3、抓获经过、破案经过。4、周新路、冯某、龙某、蓝某1、詹某等人对涉案物品辨认笔录和照片。5、龙某、蓝某1、詹某、冯某等人对被告人周新路和他们相互间的辨认笔录、照片。6、铺面租赁合同。7、调取证据通知书、中国工商银行借记卡账户历史明细清单。8、对吕剑威、蓝伟锋、吕玉官、李良华、谭玉成、庞文路、赖振添、黄宗贵、沈广山、罗森培、吴谋、沈鸿辉、陈润华、肖露、吕广寿、吕文康、林阿四、李胜才等人行政处罚决定书。9、收缴物品清单、证据保全清单。10、现金缴款单。11、玉林市公安局电子游戏设施设备鉴定书。12、证人阮某、黎某、冯某、龙某、蓝某1、詹某等人的证言。13、被告人周新路的供述。 原审法院认为，被告人周新路以营利为目的，经营具有赌博功能的游戏机，为他人赌博提供场所，违法所得数额达32551.53元，情节严重，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人周新路犯开设赌场罪罪名成立。但公诉机关指控被告人周新路从中牟利42000元证据不足，不予支持。周新路归案后如实供述罪行，属坦白，依法从轻处罚。周新路自愿认罪认罚，可以依法从宽处罚。辩护人梁春、饶云提出周新路具有坦白，认罪认罚，是初犯等从轻情节，请求对周新路从轻处罚的辩护意见，与本案实情和相关法律规定相符，予以采纳；但其提出本案中周新路通过微信和支付宝共提现32551.53元到周新路的中国工商银行卡，扣除周新路于2020年1月15日从该卡取出用于投入游戏机室退分等用途的20000元及购买游戏机的成本，周新路的违法所得应为12551.53元，不属于情节严重的辩护意见，没有事实依据，与本案实情不符，不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌 场案件适用法律若干问题的意见》（公通字【2014】17号）第一条、第二条第一款第（四）项、第二款（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人周新路犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元。 周新路提出的上诉理由是：一、周新路的违法所得只能计算公安机关提取其三张工行卡的微信和支付宝提现流水明细，银行卡流水中显示的银联入账字样的，其中有别人转账过来的，不是游戏机室收入，在计算其违法所得时应予扣除。2020年1月14日至15日工行卡的微信和支付宝提现六次，共计23551.53元。二、2020年1月15日下午6时31到33分，周新路分四次在ATM机共领取20000元后，账户内实际尚存3551.33元，当晚九时左右周新路微信提现9000元，账户款共计12551.33元，之后被公安机关查抄。在无证据确认20000元去向的情况下，该20000元不能认定为违法所得。上诉人周新路的违法所得仅为12551.33元，违法所得未达到最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款第（一）项规定的数额，不属于严重情节，量刑应以三年以下。上诉人周新路请求本院撤销原判，改判其八个月以下有期徒刑。 周新路的辩护人梁春提出，上诉人周新路的违法所得并未达到30000元以上，不属于情节严重，不应判处三年有期徒刑。周新路开设游戏机是有赢有输的，其账户上的钱也是有进有出的，周新路当晚领出20000元的去向应查明清楚，原判不查实去向就认定为违法所得错误。其次，周新路基本不参与游戏机室管理，平时都是周新路取现回来给管理人员退分，案发当晚周新路取现20000元是给柜台的管理人员退分用的，从公安机关缴获的赌资13194元加上周新路后来取现的9000元总共是22194元，与周新路取现20000元基本吻合，因此，可以认定20000元为退分所用，不是违法所得。游戏机室被查抄后，账户留存的金额12551.53元才是周新路违法所得。原判量刑过重，请求法院依法改判。 广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是：原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。周新路上诉理由和辩护人的辩护意见不成立，建议驳回上诉，维持原判。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经原审法院庭审质证、认证及本院二审开庭查证属实，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人周新路及其辩护人梁春没有提交新的证据。 对上诉人周新路提出的上诉理由及其辩护人梁春提出的辩护意见，本院综合评析如下。 一、关于上诉人周新路提出的公安机关提取其工行卡的微信和支付宝提现流水明细中显示的银联入账字样的款项，是别人转账过来的，不是游戏机室的收入，应该扣除的问题。经核查，原判认定周新路违法所得的32551.53元均为周新路工行卡中2020年1月14日至15日微信和支付宝提现的数额，并不包括其工行卡中流水显示银联入账字样的数额，不存在周新路提出的原判认定其违法所得32551.53元应扣除别人转账款项后才是其违法所得的情况。 二、关于上诉人周新路及其辩护人提出20000元为分给柜台退分使用，原判决没有查实20000元的去向，不应认定为周新路违法所得的问题。经核查，在侦查阶段公安机关几次讯问周新路领取20000元的来源和用途时，周新路供述称该20000元有些是原来银行卡里面的，有些应该是赚来的，领取的20000元是过年用的。周新路及其辩护人辩解称该20000元是用于退分使用的，与周新路在侦查阶段的供述相矛盾。证人蓝某2、龙某的证言亦可证实当晚没看到周新路有将20000元交给柜台退分的事实。因此，上诉人周新路的辩解及其辩护人梁春提出的辩护意见无事实和法律根据，本院不予采信。 本院认为，上诉人周新路以营利为目的，开设具有赌博功能的游戏机室招揽人员从事赌博活动，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。周新路归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。周新路承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从宽处理。原判根据周新路的犯罪事实、情节以及对社会的危害程度，对其的科刑， 罚当其罪，并不为重。其请求本院对其科以更轻刑罚无事实和法律依据，本院不予照准。检察机关的出庭意见正确，本院予以采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。周新路上诉无理，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  梁 凤 审 判 员  蔡 文 审 判 员  王少勤 二〇二〇年十二月二日 法官助理  李 猛 书 记 员  陈小刚