辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7220号上诉人（原审原告）：张**，男，汉族，1983年11月11日出生，住黑龙江省甘南县。委托诉讼代理人：康真箴，辽宁海星律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵伟，辽宁海星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连荣诚建筑装饰装修工程有限公司，住所地大连市甘井子区泉水********，统一社会信用代码：91210211311536988B。法定代表人：刘淑荣，经理。委托诉讼代理人：张文禄，男，该公司职员。上诉人张**因与被上诉人大连荣诚建筑装饰装修工程有限公司（以下简称荣诚装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初4415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张**上诉请求：撤销一审判决，改判荣诚装饰公司支付白钢护栏工程款12万元及利息（自2019年9月3日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）或发回重审。事实和理由：一审判决以张**对主张的工程量证据不足，驳回诉讼请求，没有事实依据。双方于2016年12月底签订施工合同，该工程于2017年2月底即完工。双方于2017年3月1日签订的施工协议书中，列明“白钢护栏每延长米160(总款为12万元)”的约定是在该工程完工之后，该约定即为荣诚装饰公司对白钢护栏工程量的确认，因此才会在这份协议中约定如无法支付工程款，以房抵款。2019年3月3日，双方签订《抵房协议》，再次就工程款支付及以房抵款的期限进行约定。对工程量的表述虽为“暂定750米”，但对总价款12万元的约定是明确的，并就包括该12万元在内的工程款给付时间进行了明确约定，既然已约定了付款时间，工程价款的金额当然是确定的。一审驳回张**诉讼请求，明显不当。二、一审法院并未就工程量需要进一步通过司法鉴定确定的问题进行释明，且本案涉及的工程量也并非必须通过司法鉴定才能够确认。张**在一审中认为其作为原告方，依据现有证据已经足以支持其诉请，荣诚装饰公司对工程量虽提出异议，但并未提供任何证据。因此在一审法院询问双方是否对工程量申请鉴定时，双方均不申请。但一审法院并未就举证责任分配进行释明。另外，本案工程量实际只是就白钢护栏的长度进行测量，专业性要求低，司法鉴定不具有必要性，完全可以通过组织双方当事人共同到现场测量的方式确定。一审判决以我方证据不足为由驳回诉请，明显错误。恳请二审法院查明事实，维护上诉人合法权益。荣诚装饰公司辩称,不同意上诉人的上诉请求。双方签订了《抵房协议》，我方虽然签字，但双方没有达成约定，我方的《抵房协议》上没有日期，根据《施工协议》和《抵房协议》上施工的产值标注，双方没有达成约定，抵房约定不生效。《抵房协议》中约定的样板间四间是虚设的，白钢护栏是施工内容。张**每个月的工资也是虚设的，是为了凑房屋的总产值356000元。张**向一审法院起诉请求：判令荣诚装饰公司支付拖欠的白钢护栏工程款12万元并支付该款项从2019年9月3日起至实际全部给付日止按中国人民银行同期贷款利率计算的债务利息。一审法院认定事实：张**（乙方）与荣诚装饰公司（甲方）签订《施工合同》，合同约定，工程名称：大连铁道学院大工程学生公寓2#号室内改造。建设地点：大连市沙河口区西南路503#。工程范围：室内窗口白钢护栏。施工质量：乙方必须按甲方要求，严格按照甲方材料要求，图纸要求施工，积极配合甲方与开发商检验，达到施工标准。工程承包单价：室内窗口白钢护栏：160元/米，最终价格按乙方实际完成工程量（包含现场签证部分）、预定价格审定，并由甲方签字、签章后，作为双方结算依据。工期40天。合同还约定了双方的其他权利义务。张**（乙方）与荣诚装饰公司（甲方）签订《施工协议》，工程名称：房屋室内装修。工程内容：甲方将部分室内装修施工工程任务交由乙方负责，工程内容包括飞扬公寓2号楼204室内装修（装修费45000元），4号楼302室内装修（装修费55000元），2015年10月1日甲方聘请乙方到荣成装饰公司到飞扬公寓项目装修改造质量监督员，工资每月8000元，到2017年3月1日工资总计136000元，2号楼室内白钢护栏每延长米为160（总价款为12万元），工资和装修费共计356000元。付款方式：甲方在乙方完成全部工程装修施工任务后，应一次性支付给乙方总工程款356000元。如甲方无法支付，则在保证乙方能够顺利过户并不支付任何费用的情况下，将503#2层33号房屋（房屋面积35.19平，单价每平9500元）过户至乙方名下来冲抵工程款。合同还约定了双方的其他权利义务。张**的妻子张晓丽代张**（乙方）与荣诚装饰公司（甲方）签订《抵房协议》，协议约定，经甲乙双方沟通协商，甲方将以房暂抵给乙方做为乙方在大连市西南路飞扬公寓改造工程款，工程施工内容如下：飞扬公寓2#楼204室室内装修45000元；3#楼302室，室内装修55000元；2#楼室内样板间4间136000元已完成。2#楼室内白钢护栏每延长米为160元，暂定750米（部分升降机口护栏未施工）（总价款120000元）。将交通大学飞扬公寓503号2#楼2层33号房屋，房屋面积35.19平米，总价款为356000元做为乙方飞扬公寓改造项目工程款，多退少补。最终以大合同为准。协议自签订之日起甲方半年内如若将工程款项支付给乙方该协议即作废，在此期间内乙方不得擅自装修该房屋，如因乙方擅自装修，一切后果自负。如甲方未能支付乙方相应工程款项，则抵房协议生效。至本案一审法庭审理终结前，案涉白钢护栏工程尚未施工完毕，其中升降机口部门的护栏因升降机无法拆除而未施工。张**主张案涉工程存在工程增量，实际完工工程量为750米。经向张**释明后，张**不申请对已施工完毕的白钢护栏工程量进行司法鉴定。荣诚装饰公司申请对张**施工的白钢护栏工程质量进行司法鉴定。另查，2019年5月16日，大连市沙河口区人民法院受理了张**与荣诚装饰公司装饰装修合同纠纷一案，张**请求法院判令荣诚装饰公司支付拖欠其工程款和工资共计356000元，并支付该款项从起诉日起至实际全部给付日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的债务利息。后张**向法院提交书面申请，暂不主张案涉工程2号楼室内白钢护栏工程款，保留诉权。沙河口区人民法院于2019年10月24日做出（2019）辽0204民初4060号民事判决书，判决：一、荣诚装饰公司于判决生效之日起十日内给付张**工程款236000元，并自2019年9月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计算支付利息至款项实际付清日止；二、驳回张**的其他诉讼请求。荣诚装饰公司不服，上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院于2020年1月21日作出（2020）辽02民终343号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，张**与荣诚装饰公司签订的《施工合同》、《施工协议》及《抵房协议》均是双方当事人的真实意思表示，双方均应依约履行各自的义务。按照合同约定，荣诚装饰公司学生公寓2#号室内白钢护栏工程交付张**施工，单价为每米160元。从《抵房协议》的内容来看，双方确认“2#楼室内白钢护栏每延长米为160元，暂定750米（部分升降机口护栏未施工）（总价款12万元）”，如果张**已经施工完毕的工程量为750米，则双方无需标明“暂定”以及“部分升降机口护栏未施工”，在此情况下，对于已经施工完毕的工程量，张**负有举证责任。经释明后，张**拒绝对已完工工程量进行司法鉴定，亦未提供其主张工程存在增量的相关证据，故张**要求荣诚装饰公司支付工程款12万元及利息的诉讼请求，不予支持。在此情况下，荣诚装饰公司申请对工程质量进行鉴定的意见，亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回张**的诉讼请求。案件受理费1350元（张**已预交），由张**负担。本院二审审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。鉴于双方当事人均同意对张**已施工的室内白钢护栏进行现场测量，本院于2020年12月4日组织双方当事人大连市沙河口区室内白钢护栏进行了测量，并于2020年12月11日再次对双方当事人进行了询问。双方对以下事实无异议：张**已经加工并安装完毕的白钢护栏为500米；张**已经加工但尚未安装的白钢护栏为134.74米，其中升降机口的白钢护栏为67.2米，如另行雇人安装需要2000元费用；另外已加工完毕的白钢护栏为67.54米，现仍放置于施工现场，荣诚装饰公司同意张扬将上述67.54米白钢护栏拉走。此外，结合已生效的本院（2020）辽02民终343号民事判决，本院确认张**与荣诚装饰公司签订《施工协议》的时间为2017年3月1日，张**妻子张晓丽代张**与荣诚装饰公司签订《抵房协议》的时间为2019年3月3日。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、张**要求荣诚装饰公司支付白钢护栏款12万元及利息的请求，应否支持；2、荣诚装饰公司关于质量问题的抗辩能否成立。针对第一个争议焦点，张**上诉称在2017年3月1日签订的《施工协议》中，已列明总价款为12万元，该约定系双方对白钢护栏工程量的确认，且在2019年3月3日签订的《抵房协议》中，明确约定总价款12万元，故应按12万元支付白钢护栏款。经本院审查上述两份协议，在2017年3月1日的《施工协议》中虽约定“2#楼室内白钢护栏总价款为12万元”，但付款的前提是“乙方完成全部工程装修施工任务”；2019年3月3日的《抵房协议》中再次明确“2#楼室内白钢护栏每延长米为160元，暂定750米（部分升降机口护栏未施工）”，可见双方在签订《施工协议》及《抵房协议》时，已加工并安装完毕的白钢护栏的具体米数尚未确定，故张**主张按12万元（750米）支付白钢护栏款依据不足。本院审理过程中，双方对于已加工并安装完毕的白钢护栏为500米、每延长米为160元无异议，故上述款项应为8万元（160元/米*500米）；张**已经加工但尚未安装的升降机口部位的白钢护栏为67.2米，因系升降机无法拆除而未施工，荣诚装饰公司亦承认非张**原因导致未安装，但荣成装饰公司不同意张**将该白钢护栏拉走，故在扣除双方均无异议的安装费2000元后，荣诚装饰公司应向张**支付该67.2米的白钢护栏款项，即8752元（160元/米*67.2米-2000元）。鉴于现有证据不足以证明张**已将合同约定的750米白钢护栏全部加工并安装完毕，且荣诚装饰公司同意张**将另外已加工完毕但尚未安装的67.54米白钢护栏拉走，故本院对于张**诉请合理部分予以支持，即荣诚装饰公司应向张扬支付白钢护栏款88752元。关于张**主张自2019年9月3日起计算利息的上诉请求，因白钢护栏的米数系本院二审时才确定，故对于张**自2019年9月3日起支付利息的请求本院不予支持。针对第二个争议焦点，荣诚装饰公司关于白钢护栏质量问题的抗辩是否成立，本案是否需要对白钢护栏质量进行司法鉴定问题。首先，《施工合同》中虽约定“乙方必须按甲方要求，严格依照甲方材料要求，图纸要求施工”，但该合同并未后附具体的施工图纸、施工标准及材料标准。荣诚装饰公司在一审时虽提交了《大连市工程建设技术联络单》以证明开发商要求的质量标准，但该联络单上的签字人均非本案当事人，真实性无法核实，亦无上诉人签字确认，故荣诚装饰公司以该证据主张施工质量不合格，理由不能成立。其次，双方所签订的《施工合同》第九条“保修事项”约定，“自签订合同之日保修期为一年”，已生效的本院（2020）辽02民终343号民事判决已认定双方系2016年签订了《施工合同》。本院二审审理中，双方均承认，自2017年3月1日签订《施工协议》后，张**未对案涉工程的白钢护栏继续施工，荣诚装饰公司亦未委托其他人继续施工。在双方于两年之后的2019年3月3日签订《抵房协议》时，荣诚装饰公司并未对工程质量提出异议，并承诺半年内支付相关工程款项，其在张**提起诉讼要求支付白钢护栏价款时，才提出质量异议，早已过保修期，且荣诚装饰公司提交的证据不足以证明案涉护栏施工违反国家强制性标准，故对其此点抗辩意见本院不予采纳，对其要求对质量问题进行鉴定的申请，本院不予准许。综上所述，一审判决认定部分事实不清，本院在查明事实后依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初4415号民事判决；二、大连荣诚建筑装饰装修工程有限公司于本判决生效后10日内给付张**白钢护栏工程款88752元；三、驳回张**其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1350元，由大连荣诚建筑装饰装修工程有限公司负担998元，由张**负担352元；二审案件受理费2700元，由大连荣诚建筑装饰装修工程有限公司负担2018元，由张**负担682元。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  任 娲审判员  张 钱二〇二〇年十二月十八日书记员  王 亮