广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25371号上诉人（原审被告）：广州市龙跃物流有限公司，住所地广东省广州市白云区太和镇谢家庄村第八经济合作社自编**首层共**广州锦邦货运市场****。法定代表人：刘章清，总经理。委托诉讼代理人：成伟婷，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：江杰豪，广东格林律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：黎国亚，男，汉族，1964年11月20日出生。委托诉讼代理人：余义海，广东伟邦律师事务所律师。上诉人广州市龙跃物流有限公司（下称龙跃公司）因与被上诉人黎国亚劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初24856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人龙跃公司的委托诉讼代理人成伟婷、江杰豪，被上诉人黎国亚及其委托诉讼代理人余义海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙跃公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、四项，并依法改判第一项为确认双方2019年4月23日起存在劳动关系，改判第三项为按照一个月标准支付经济补偿金；2.一、二审诉讼费用由黎国亚承担。事实与理由：一、一审法院认定龙跃公司与黎国亚之间自2011年6月1日至2019年12月4日间存在劳动关系的事实错误。根据黎国亚提供的工资条，其在龙跃公司存在多段不连续的劳动关系，中途存在多次离职，因此，黎国亚提供的银行工资发放流水及工资条均存在间断。从2009年开始，黎国亚多次间断性在龙跃公司处提供劳务，最新一次入职时间为2019年4月23日，根据黎国亚提供的其于2019年9月、10月发放工资记录可以佐证这一事实。黎国亚所提供的银行流水及工资发放记录均可证明，黎国亚在龙跃公司并没有连续劳动关系。根据黎国亚所提供的信息，其银行账户在2017年6月至2018年6月间不连续，2018年7月至2019年4月之间的工资性收入也并未提供，是因为在这两段时间内，黎国亚并未与龙跃公司建立劳动关系。黎国亚自2011年到2019年间多次因自身原因离职，其最新一段与龙跃公司的劳动关系建立于2019年4月23日。二、黎国亚在龙跃公司工作的工龄并不连续，一审法院判决龙跃公司支付解除劳动关系经济补偿金45450元的判决错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，只有在劳动者非因本人原因调岗的，其工作年限在计算经济补偿时才能连续计算，而黎国亚在龙跃公司并没有连续工作，且中途自行离职导致工作年限中断，因此，计算经济补偿时不应当按照2011年6月1日至2019年12月4日的标准计算，而是以黎国亚自2019年4月23日开始计算，补偿金以一个月工资为限。因此，一审法院判决龙跃公司支付解除劳动关系经济补偿金45450元错误。三、黎国亚并没有任何加班证据，其加班工资的诉讼请求不应支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，黎国亚应当就其要求龙跃公司支付2018年带薪年休假工资进行举证，黎国亚根本没有提供任何证明于2018年7月至2019年4月之间双方存在劳动关系的证据，也没有对自身在法定节假日期间上班提供相应的证据。一审法院以“黎国亚未就仲裁裁决的2018年度、2019年度带薪年休假工资提出诉讼主张，而龙跃公司对仲裁裁决更未提起民事诉讼，即可视为双方对仲裁裁决给付的带薪年休假工资的认可，更印证了龙跃公司事实上已经承认了双方之间存在劳动关系”不合理免除了黎国亚举证责任，造成不公平的判决。综上，一审法院证据采纳错误，判决显失公正，请求二审法院依法改判。补充上诉理由：黎国亚2019年4月23日重新入职龙跃公司，2019年4月至2019年10月工资表及黎国亚一审提交的2019年9、10月工资表，可以证明入职时间为2019年4月23日。双方劳动关系存续期间不应从2011年6月1日起算，一审判决认定事实错误，一审判令经济补偿金45450元有误。黎国亚答辩称，不同意龙跃公司的上诉请求，一审法院适用法律正确，事实认定清楚，同意一审判决，请求驳回上诉。工资表是龙跃公司打印后黎国亚领取工资，黎国亚签名只是核实收到实发月工资数额，并不代表认可2019年4月23日入职。黎国亚一审已经提交2019年10月工资表，上面也写了入职时间2019年4月23日，但龙跃公司对工资表的入职日期不予确认。黎国亚实际是2011年2月23日入职，仲裁时陈述2011年6月1日入职错误，一审判决按黎国亚仲裁时陈述的时间作为入职时间，黎国亚对此也没有异议。龙跃公司没有提交黎国亚重新入职登记的相关证据，只有工资表材料，且工资表中工龄工资显示250元。根据龙跃公司的规章制度，2011年开始有工龄工资，每年增加50元，5年最高限额。黎国亚向一审法院起诉请求：1.龙跃公司支付黎国亚2019年10月1日至2019年10月31日的工资差额5303元；2.龙跃公司支付黎国亚2019年11月1日至2019年12月4日期间的工资5723.33元；3.龙跃公司支付黎国亚解除劳动关系的经济补偿金（2011年6月1日至2019年12月4日）45450元；4.确认双方自2011年6月1日（当庭变更为2011年2月23日）至2019年12月4日期间劳动关系；5、龙跃公司承担本案诉讼费。一审法院查明：黎国亚以龙跃公司为被申请人，于2019年12月6日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1、被申请人支付2019年10月1日至2019年10月31日的工资差额5303元；2、被申请人支付2019年11月1日至2019年12月4日的工资6250元；3、被申请人支付2017年12月5日至2019年12月4日的基本工资差额13200元；4、被申请人返还2018年3月被克扣的工资2000元（当庭变更为返还2018年4月被克扣的工资）；5、被申请人支付解除劳动关系经济补偿金45450元；6、被申请人支付2018年未休年休假工资2321.89元、2019年未休年休假工资2128.35元；7、确认申请人与被申请人2011年6月1日至2019年12月4日期间存在劳动关系。2020年6月12日，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出穗云劳人仲案[2020]767号仲裁裁决书，裁决如下：“一、确认申请人与被申请人自2016年3月1日至2019年11月18日期间存在劳动关系；二、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2019年10月1日至2019年11月18日的工资差额4888.69元；三、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人解除劳动关系经济补偿金21000元；四、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2018年度、2019年度带薪年休假工资4344.83元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。”黎国亚不服该仲裁裁决，遂成本讼，但龙跃公司未对该仲裁裁决提起民事诉讼。另查，龙跃公司于2007年4月28日登记成立，股东有刘章清、刘章英、刘章元三人，登记的经营范围为道路运输业。庭审中，龙跃公司确认刘章清、刘章英、刘章元及刘勇为亲属关系。案外人广州市章泽企业管理有限公司则出具证明，称刘勇系其公司总经理，刘章英为其公司员工。经查，该案外人公司住所地为广州市白云区松洲街松北松岗北路**自编**。另查，黎国亚在仲裁时称其于2009年3月2日入职龙跃公司，通过朋友向际敏（龙跃公司在十三行档口的经理）的介绍，与龙跃公司法定代表人刘章清的妹妹刘章英（龙跃公司总监）面试的，刘章英与其约定工资报酬、工作地点，工作地点一开始在龙跃公司在站前路的档口工作，后在龙跃公司在富力的档口和沙河档口、梓元岗档口、站西档口来回调动；2009年10月其受伤回家休养半年，2010年4月刘章英打电话叫其回来上班，将其安排在梓元岗档口、站西档口工作，2010年7月28日其不想干了，就没有上班了；2011年6月龙跃公司站西经理孙元生打电话叫其上班，其去了龙跃公司在罗冲围的总部，与刘章英约定工作岗位，后到站西档口从事搬运工作，先后调到龙跃公司在十三行、海珠区的电子城、天河石牌、中山八路、中山大学布匹市场、罗冲围总部、益民服装市场、梓元岗等档口担任搬运工或档口主管工作，所有的工作调动都是接受刘章英的安排；2019年9月30日其在梓元岗档口受伤，2019年10月2日调至龙跃公司在罗冲围的总部工作，并于2019年10月6日向龙跃公司申请治疗，2019年10月11日龙跃公司派公司总经办主任谭经理陪其去医院检查，2019年10月6日至2019年10月11日期间在居住处休养，2019年10月12日回湖南老家治疗，2019年11月6日刘章英通知其报销医药费，其找谭经理报销了医药费，2019年11月18日法定代表人的儿子刘勇通知其回家等消息、待班，之后一直未再去上班。黎国亚称前面所有的档口都是龙跃公司的档口，所有的调动都是接受刘章英的安排。但在本案庭审中，黎国亚又称其于2009年经朋友介绍进入龙跃公司，中途因为受伤而回家休息，此后龙跃公司招不到员工就由“向继敏”通知其回龙跃公司工作，时间是2011年2月23日，从该日起开始计算工龄，工龄工资为50元/年但以5年250元为限，故主张其与龙跃公司劳动关系存续的起始时间为2011年2月23日。为此，黎国亚提交了2016年1月、3月、4月的工资表，以及与“龙跃物流西安蒋宗炎”、“龙跃物流黄俊”的微信聊天记录拟予证实。其中工资表载明黎国亚的入职日期为2011年2月23日，黎国亚称该工资表因系在仲裁裁决之后才找到，故而与原主张的劳动关系起始时间不一致；而“蒋宗炎”则在微信中表示其证明黎国亚2009年到龙跃公司且2011年2月23日开始计算工龄工资至2019年12月。黎国亚还表示，其于2019年10月4日被调回总部做搬运，2019年9月29日在工作时受伤，但10月1日至10月6日仍坚持上班，10月7日起经申请获批休息但具体休息时间谭文华经理并未予以明确，2019年11月18日经刘章英通知回公司报销医疗费用后，其一直在等龙跃公司的工作安排，但龙跃公司一直没有安排工作，故其才提出离职。为此，黎国亚提交了与谭经理的微信聊天记录及辞职书和投寄证明。黎国亚在与谭经理的聊天中，问“如果要我上班，下档口上南城的班，在总部打包我也不搞特出，不要我干了，回个话”，谭某回复“回来货场上晚班”，黎国亚称“我是档口的，上总部夜班不方便，年龄大了请考虑啊”。而辞职书显示，黎国亚系于2019年12月4日出具，称其2011年6月入职龙跃公司，但公司一直没有为其办理社会保险，故而提出辞职，从2019年12月5日起不再上班；该辞职书其于2019年12月4日寄出，而龙跃公司称其经案外人转交才收到该快递。但龙跃公司对上述工资表与微信聊天记录的三性均不认可，黎国亚亦未能举证证实上述微信用户的身份信息及与龙跃公司的关系。庭审中，黎国亚称其每月工资由基本工资5000元+工龄工资组成，从2016年起每月工龄工资为250元，故从2016年起每月工资则为固定的5250元，每月工资在下个月的15-20日发放。黎国亚称工资最初主要是现金发放，部分是银行转账，银行转账系由龙跃公司法定代表人刘章清的配偶即龙跃公司财务总监杨彩菊以个人账户发放。为此，黎国亚提交了银行交易明细，显示杨彩菊于2016年7月6日、8月27日以及2018年6月20日、2018年7月20日向其转账支付了款项。但龙跃公司对杨彩菊的身份不予确认，对黎国亚的主张亦不予认可。诉讼中，黎国亚称其于2019年9月29日工作中，系因被车上掉落的货箱砸伤左手手肘而受伤，并在2019年10月7日至2019年11月18日期间休病假。为此，黎国亚提交了病历、出院诊断证明书及费用报销单拟予佐证。病历与出院诊断证明书显示，黎国亚在2019年11月6日至11月13日住院7天，2019年11月14日、11月19日有门诊治疗，虽有注意休息的医嘱建议，但并无全休及期间的医嘱。而费用报销单显示，2019年11月13日、11月15日及11月22日均有“黎国亚工伤”医药费、回家治疗费用、住院治疗费的、住院治疗费的报销审批，并有刘章英的签名确认。但龙跃公司对上述费用报销单的三性亦不予认可。庭审中，黎国亚主张其工资已发放至2019年10月6日，但该月仅发放了1140元，为此黎国亚提交了2019年10月工资表拟予证实，而该份工资表显示的黎国亚入职日期却为2019年4月23日，当月实发工资为1140元。龙跃公司对该工资表亦不予确认。上述事实，有仲裁裁决书、微信聊天记录、银行流水、病历、诊断证明书、费用报销单、工商登记信息及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：关于双方之间的劳动关系问题。黎国亚为证实其与龙跃公司之间存在劳动关系，提交了由杨彩菊向其发放工资的银行流水，以及由杨彩菊和刘章英签名确认的费用报销单等证据。而刘章英为龙跃公司登记在册的股东之一，费用报销单中载明报销的费用是黎国亚工伤医疗费用。虽龙跃公司提交案外人公司出具的证明，拟证实刘章英为案外人公司的员工，但根据该案外人公司出具的证明，也显示与刘章英及本案龙跃公司法定代表人刘章清具有亲属关系的刘勇是该案外人公司的总经理，故该案外人公司与龙跃公司之间存在利害关系，其出具的证明不足以采信。龙跃公司虽对黎国亚提交的费用报销单不予认可，但却未提交相反证据推翻其真实性，故一审法院依法予以采信。根据该费用报销单，足以证实龙跃公司的股东刘章英确认了黎国亚的劳动者身份及在工作中受伤的事实。同时，黎国亚未就仲裁裁决的2018年度、2019年度带薪年休假工资提出诉讼主张，而龙跃公司对仲裁裁决更未提起民事诉讼，即可视为双方对仲裁裁决给付的带薪年休假工资的认可，更印证了龙跃公司事实上已经承认了双方之间存在劳动关系，对此一审法院予以确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，龙跃公司不但未提交证据证实双方之间劳动关系存续的起止时间，反而抗辩主张双方之间不存在劳动关系，故应视为龙跃公司未能完成举证责任，需承担举证不能的不利后果。黎国亚在本案中主张其于2011年2月23日起与龙跃公司订立了劳动合同关系，但该主张与其在仲裁时提出的其于2011年6月1日入职龙跃公司的主张，前后不符。黎国亚称其系在仲裁之后才找到了2016年1月及3月、4月的工资表，其上载明的入职时间是2011年2月23日，但该工资表并无其他证据予以佐证，不能证实是龙跃公司所发放，故一审法院对此不予采纳。鉴于黎国亚对于劳动关系起始时间的陈述前后矛盾，故一审法院对其在仲裁时主张的入职时间2011年6月1日予以采纳。虽根据黎国亚所提交的微信聊天记录显示，其在2019年11月与龙跃公司的人员就工作安排进行过磋商，并对谭某让其回货场上晚班的安排提出了考虑的请求，但并无证据证实双方就此协商一致解除了劳动关系。因此，一审法院认定双方的劳动关系在黎国亚主动提出辞职时解除，即双方的劳动关系存续至黎国亚所主张的2019年12月4日。综上，一审法院认定黎国亚与龙跃公司在2011年6月1日至2019年12月4日期间存在劳动关系。关于工资的问题。虽双方之间的劳动关系存续至2019年12月4日，但根据黎国亚在本案中的陈述，2019年11月18日龙跃公司已经通知其回公司上班，且其也回了公司报销费用并等待公司的工作安排，即证明其已经符合了上班的要求。而根据黎国亚提交的微信聊天记录也显示，龙跃公司原本已安排其回货场上晚班，是黎国亚自己表示要求根据其年龄进行考虑，并非龙跃公司未对黎国亚的工作进行安排，而是黎国亚要求进行协商。因此，2019年11月18日后黎国亚未能实际提供劳动的原因，不能单方面归责于龙跃公司，故对2019年11月19日至2019年12月4日期间的工资，因黎国亚未实际提供劳动，一审法院依法不予支持。黎国亚主张2019年10月1日至2019年10月31日，龙跃公司仅支付了工资1140元，对此龙跃公司未提交工资发放证明证实其工资实际发放金额，故一审法院对黎国亚的主张予以采信。黎国亚主张其在2019年10月1日至2019年10月6日期间正常工作，2019年10月7日至2019年11月18日请病假，由于龙跃公司亦未提交相反证据予以推翻，故一审法院亦予采信。虽在黎国亚提交的费用报销单中显示报销的是工伤医疗费用，但从黎国亚所主张的受伤时间来看，其在受伤之后仍继续工作了一周左右，即证明其受伤并未严重到影响其工作，而黎国亚亦未申请工伤认定和进行劳动能力障碍程度鉴定，不能证明其停工留薪期间，故一审法院对其主张在2019年10月7日至2019年11月18日应按正常工资发放的请求，依法不予支持，该期间工资应按病假工资发放。综上，龙跃公司应支付黎国亚2019年10月1日至2019年10月6日期间的工资和2019年10月7日至2019年11月18日期间的病假工资。黎国亚主张其2016年之后每月工资为5250元，对此龙跃公司未举证予以推翻，故一审法院予以采信。根据《广东省工资支付条例》第二十四条规定，一审法院认定龙跃公司应支付黎国亚2019年10月1日至2019年11月18日的工资差额4843.53元（5250元/月÷21.75天×3天×300%+5250元/月÷21.75天×3天×200%+2100元/月÷31天×25天×80%+2100元/月÷30天×18天×80%-1140元）。但因龙跃公司对仲裁裁决的工资差额4888.69元未提起诉讼，故一审法院对该金额予以采纳。关于解除劳动关系经济补偿金的问题。因双方的劳动关系是由黎国亚以未购买社会保险为由主动提出，而龙跃公司确实未为黎国亚购买社保，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条之规定，龙跃公司应向黎国亚支付解除劳动关系经济补偿金。因黎国亚在离职前的工作年限已满八年半有余，故该经济补偿金经核算为47250元（5250元/月×9月）。现黎国亚仅主张45450元，对此一审法院依法予以支持。由于双方均未就仲裁裁决的2018年度、2019年度带薪年休假工资4344.83元提出异议，故一审法院对此予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、确认黎国亚与广州市龙跃物流有限公司自2011年6月1日至2019年12月4日期间存在劳动关系；二、于判决生效之日起三日内，广州市龙跃物流有限公司向黎国亚支付2019年10月1日至2019年11月18日的工资差额4888.69元；三、于判决生效之日起三日内，广州市龙跃物流有限公司向黎国亚支付解除劳动关系经济补偿金45450元；四、于判决生效之日起三日内，广州市龙跃物流有限公司向黎国亚支付2018年度、2019年度带薪年休假工资4344.83元；五、驳回黎国亚的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州市龙跃物流有限公司负担，并于判决生效之日起三日内向一审法院交纳。二审中，龙跃公司向本院提交一份2019年4月至10月的工资发放记录，拟证明：黎国亚从2019年4月23日入职龙跃公司，职务为接送货员。黎国亚2011年入职龙跃公司时以代理主管身份为龙跃公司提供劳动，中途离职后再次于2019年4月23日入职，因此，龙跃公司与黎国亚之间的劳动关系并不连续，应当自2019年4月23日起算。黎国亚质证称：不同意作为新证据，工资表一直由龙跃公司保管，龙跃公司一审否认双方存在劳动关系；2019年8月的工资表是其签的，其他月份的工资表都不是其所签；对证据的关联性不予确认；工资表的入职时间不是黎国亚的实际入职时间。对龙跃公司提交的工资表，本院经审查认为不属于新证据，且无其他证据佐证，故对龙跃公司主张的证明目的，本院不予采纳。黎国亚未向本院提交新证据。对于一审判决查明的事实本院予以确认。本院认为，结合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：龙跃公司与黎国亚的劳动关系是否连续？一审法院对解除劳动关系经济补偿金的认定是否正确？黎国亚2018年、2019年度的带薪年休假工资应否支持？关于双方的劳动关系是否连续。黎国亚提交的银行流水及工资发放记录可以证明其与龙跃公司之间存在劳动关系，龙跃公司在一审中否认双方之间存在劳动关系，但未能提交相反证据推翻黎国亚提交的证据，故一审法院认定双方之间存在劳动关系，并无不当。龙跃公司在一审中否认其与黎国亚之间存在劳动关系，现其在二审中主张黎国亚于2019年4月23日重新入职，其前后陈述不一致，故本院认为龙跃公司对于黎国亚的入职时间应提交其他证据予以佐证。因龙跃公司不能提交黎国亚的入职登记表等证据证明黎国亚的入职时间，故本院对于龙跃公司二审提交的工资表上的入职时间不予采纳。一审法院以黎国亚申请仲裁时主张的2011年6月1日作为其入职时间，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定。龙跃公司主张其与黎国亚之间在2011年6月1日与2019年12月4日之间的劳动关系不连续，但龙跃公司对于其提交的工资表上的工龄工资不能做出合理解释。同时，龙跃公司并未提交黎国亚的离职、入职等证明，不能证明黎国亚存在离职又入职的情况，故对龙跃公司的该项上诉理由，本院不予采纳。关于解除劳动关系的经济补偿金。因黎国亚离职的原因是龙跃公司未能为黎国亚购买社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，龙跃公司应向黎国亚支付经济补偿金。一审法院结合黎国亚的工作时间核算其经济补偿金，数额并无不当，本院予以确认。龙跃公司主张应按照一个月计算黎国亚的经济补偿金，与事实不符，本院不予采纳。关于带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，黎国亚可以享受2018年度带薪年休假5天，2019年度带薪年休假4天，因龙跃公司不能举证证明其已安排黎国亚休了2018年度和2019年度的带薪年休假，故一审法院对于黎国亚的带薪年休假工资予以支持，于法有据。龙跃公司主张不应支持黎国亚的加班费的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。至于龙跃公司主张对黎国亚2019年10月1日至2019年11月18日的工资差额不应予以支持，本案中，因龙跃公司对仲裁裁决认定的黎国亚的工资差额4888.69元未提起诉讼，故一审法院对工资差额按照仲裁裁决认定的金额予以认定，并无不当。对龙跃公司就前述工资差额提出的上诉主张，本院不予采纳。综上所述，龙跃公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人广州市龙跃物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 刘 敏二〇二〇年十二月十七日书记员 薛淑婷方蕾