湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12030号上诉人（原审被告）：湖南省第六工程有限公司，住所地长沙市天心区劳动西路****。法定代表人：陈光乐，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁琳琳，湖南汗青律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢银胜，湖南汗青律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙金鼎消防安全工程有限公司，住，住所地长沙市芙蓉区蔡锷中路**永华大厦**/div>法定代表人：杨继才，该公司董事长。委托诉讼代理人：焦阳，湖南金厚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南黑金时代长沙矿业有限公司，住所地宁乡市煤炭，住所地宁乡市煤炭坝镇沙子坡村iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：彭斌武，该公司总经理。委托诉讼代理人：颜景桂，湖南严明律师事务所律师。上诉人湖南省第六工程有限公司（以下简称省六公司）与被上诉人湖南黑金时代长沙矿业有限公司（以下简称黑金时代公司）、长沙金鼎消防安全工程有限公司（以下简称金鼎公司）建设工程分包合同纠纷一案，省六公司不服湖南省宁乡市人民法院作出的（2020）湘0124民初2262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案审理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人省六公司上诉请求：1、请求依法撤销（2020）湘0124民初2262号民事判决，依法判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、请求依法判决一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定胡中伟办理该案涉消防项目结算系职务行为属于事实认定错误，且遗漏当事人胡中伟，导致本案事实未查清，属于程序错误。胡中伟并非上诉人员工，未与上诉人签订劳动合同，上诉人并未授权其办理案涉消防工程的结算。案涉《合同协议书》尾部将胡中伟列为上诉人的委托代理人并非上诉人的真实意思表示，系合同流转过程中被加签。根据职务行为的构成要件可知，职务行为必须以法人名义从事的经营活动，而本案胡中伟办理结算系以其个人名义办理结算，上诉人并未在被上诉人金鼎公司提供的《单项工程竣工结算汇总表》上盖章确认，故胡中伟与被上诉人办理结算的行为不是职务行为，对上诉人不发生效力。一审法院应当将胡中伟作为当事人追加参加诉讼，查清案涉工程的工程款支付情况。二、案涉消防工程系胡中伟分包给金鼎公司，付款责任应由胡中伟承担，胡中伟至今未支付任何消防工程款，与常理不符。案涉项目消防工程系胡中伟分包给金鼎公司，在金鼎公司起诉上诉人之前，上诉人对金鼎公司施工该消防工程并不知情，且案涉工程已竣工多年，金鼎公司从未向上诉人主张过任何权利，在本案中，金鼎公司主张未支付任何工程款与常理不符，不排除胡中伟已支付其全部或部分消防工程款。三、案涉《施工承包合同》内容不完整，未明确开工日期、竣工日期以及工期，甲方及一方工地代表及委派人员名单不详，且加盖的项目部公章上明确载明“签约无效”，对省六公司不构成表见代理，该合同对省六公司不应当发生效力。四、一审判决逾期付款的违约金按照1000元/天的标准过高，应予调低。根据法律规定，逾期违约金不得超过造成损失的30%，金鼎公司未提供任何证据证明其损失，且1000元/天的违约金标准明显过高，应予调低。五、《单项工程竣工结算汇总表》存在严重的问题，不能作为双方结算的依据。该结算汇总表上仅有胡中伟个人签字，省六公司并未盖章确认，且该结算汇总表不完整，案涉消防工程有10栋，10栋消防工程的结算仅有一张汇总表，并未提交汇总表的附件予以证实。综上，一审判决事实部分认定不清且认定错误，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人黑金时代公司答辩称：一、一审判决认定事实正确。上诉人认为案涉《合同协议书》中，胡中伟作为上诉人的委托代理人并上诉人的真实意思表示，系合同流转过程中被加签的意见，不符合事实，也没有任何依据。胡中伟作为上诉人合同签订及施工现场全权委托代理人的事实，为在案《合同协议书》、《施工合同补充协议》尾部签署、上诉人呈报给建设行政主管部门、监理单位的《监管平台关键岗位人员变更申请表》所证实和确认，上诉人这一主张不符合事实，一审诉讼中也未提供任何证据证明其主张，且无论胡中伟是否系其员工，作为其全权代理人这一事实为在案证据证实，胡中伟在案涉工程中的行为其法律后果均应由上诉人承担，一审判决符合事实和法律。二、黑金时代公司不是该案分包合同纠纷的义务主体，对该分包合同不承担合同责任。黑金时代二期一标段工程由本案上诉人湖南省第六工程公司中标。2016年7月27日黑金时代公司与省六公司签订了《合同协议书》、《施工合同补充协议》。其中《施工合同补充协议》第八条第一款规定“住宅及商铺室内消防工程由乙方（即省六公司）委托有资质的单位施工”。故案涉分包合同主体是省六公司与金鼎公司。一审法院依据合同相对性原则判决黑金时代公司不承担分包合同工程款支付责任于法有据。三、涉案项目没有全面竣工，省六公司与黑金时代公司也没有结算，黑金时代公司没有欠付总包工程款的事实。案涉项目主体工程虽已验收备案，但上诉人总包范围内的可视对讲系统、火灾自动报警、消防启泵系统等工程没有竣工。虽经黑金时代公司多次向省六公司发函督办，至今没有完工。因此省六公司无法依约提供结算报告及结算资料且事实上也没有提供，黑金时代公司更不可能提交财评审计。依据黑金时代公司与省六公司签订的《施工合同补充协议》第六条第一款第1项的约定，黑金时代公司应支付工程进度款款的85%，事实上黑金时代公司已依约向本案的上诉人支付工程进度款达93%。综上，原审法院认定事实清楚，判决合法有据。请求二审法院依法维持原判，驳回金鼎公司对黑金时代公司的诉讼请求。被上诉人金鼎公司答辩称：关于胡中伟的身份，根据一审提供的证据均能够明确其身份，系上诉人省六公司的现场管理人员，所以胡中伟的职务行为应当由省六公司承担相应的责任。关于对方提到的单项工程竣工结算汇总表，不是单独的一张汇总表，也是根据合同约定的计价方式来计算的。关于违约金，因为案涉工程一直欠付工程款，法院应当按照合同，当事人双方意思自治来判决违约金的标准。金鼎公司向一审法院提起诉讼，诉讼请求：1.判令省六公司、黑金时代公司向金鼎公司支付工程款2228050.28元；2.判令省六公司、黑金时代公司支付自2018年6月27日至2020年1月20日违约金568000元，后段按1000元/天标准支付违约金至工程款付清之日；3.判令省六公司、黑金时代公司承担本案的诉讼费、保全费等费用。一审法院认定的事实：黑金时代公司作为发包人与省六公司作为承包人就湖南黑金时代长沙矿业有限公司国有工矿棚户区改造项目二期一标段签订《合同协议书》，协议约定：工程内容为二期一标段建安工程，工程承包范围包括桩基、土方、建筑、装饰、给排水、强电、弱电、消防等内容，详见施工图纸及工程量清单；计划开工日期为2016年7月28日，计划竣工日期为2017年6月22日；签约合同价为109725402.8元。该协议承包人盖章处盖有湖南省第六工程有限公司合同专用章，委托代理人处写有胡中伟。2016年7月27日，黑金时代公司（甲方）与省六公司（乙方）就上述工程项目签订《合同补充协议》，其中协议约定住宅及商铺室内消防工程由乙方委托有资质的单位施工，工程质量由乙方负责通过消防部门验收合格。该协议尾部乙方盖章处盖有湖南省第六工程有限公司合同专用章，委托代理人处写有胡中伟。2018年1月18日，湖南省第六工程有限公司黑金时代和谐家园二期一标工程（建设单位、甲方）与金鼎公司（施工单位、乙方）签订《宁乡和谐家园白马小区二期工程消防工程施工承包合同》，合同约定：承包方式为按实际用项包工包料、包验收；承包范围和内容为火灾自动报警系统、消火栓系统；工程结算采用工程量清单综合单价方式计价，工程量根据建设方提供的施工图和现场变更签证按实计算；工程按进度付款，工程完成50%，付进度款25%，工程量完成80%，付进度款至50%，全部做完付至80%，验收合格后，甲方10日内除预留5%的质保金外一次性全部付清；工程质量保证期自消防主管部门验收合格之日起开始计算，质保期为一年，质保期到期后剩余质保金，5日内甲方全部付清乙方；甲方拖欠工程款，按每逾期一天则应向乙方支付1000元/天的违约金。合同尾部发包方盖章处盖有湖南省第六工程有限公司湖南黑金时代长沙矿业有限公司国有工矿棚户区改造二期一标段项目经理部印章（下方注明对外借贷担保结算证明及签约无效），同时胡中伟在印章下方签字。合同签订后，金鼎公司即组织人员进行施工和谐家园二期项目一标段1#栋至10#栋消防工程。2018年6月26日，上述工程竣工验收并进行消防备案。2018年12月24日，双方对工程价款进行结算，原告金鼎公司出具《单项工程竣工结算汇总表》，写明最终结算价为2228050.28元，胡中伟在该表下方确认“情况属实同意按此结算”。该表出具后，省六公司未向金鼎公司支付工程款，遂酿成纠纷。一审法院认为，省六公司作为和谐家园项目的承包方将其承建工程中的消防工程分包给金鼎公司，并签订《宁乡和谐家园白马小区二期工程消防工程施工承包合同》，合同落款处加盖的“湖南省第六工程有限公司湖南黑金时代长沙矿业有限公司国有工矿棚户区改造二期一标段项目经理部”印章，双方意思表示真实，合同合法有效，双方应当按照合同约定履行。现金鼎公司已经按照合同约定完成了消防工程的施工，并且已经竣工进行了消防备案登记，故金鼎公司已经履行了其约定的合同义务，工程完工后，金鼎公司与省六公司在本项目的委托代理人胡中伟就涉案工程进行结算，对胡中伟的身份认定，省六公司与被告黑金时代公司签订的合同及补充协议，均表明胡中伟为省六公司的委托代理人，且在工程竣工验收报告（消防）的验收人员名单及分工处列明胡中伟单位为湖南省第六工程有限公司，职务职称为负责人，多处证据均能印证胡中伟为省六公司在涉案工程上的委托代理人，故其对在该工程完工后的结算行为应当属于职务行为，省六公司应当按照结算支付金鼎公司欠付工程款，故对金鼎公司要求省六公司向金鼎公司支付工程款2228050.28元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于违约金的支付，因双方在合同中约定“甲方拖欠工程款，按每逾期一天则应向乙方支付1000元/天的违约金”，一审法院予以支持，又因合同中虽约定验收合格后付清全部工程款（不含5%质保金），但双方于2018年12月24日才对工程价款进行最终结算，即确定应付工程价款数额，故一审法院支持违约金应从2018年12月24日起算。关于金鼎公司要求黑金时代公司支付金鼎公司工程款以及违约金的诉讼请求，没有事实与法律的依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款之规定，判决：一、湖南省第六工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付长沙金鼎消防安全工程有限公司欠付工程款2228050.28元；二、湖南省第六工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付长沙金鼎消防安全工程有限公司违约金392000元（按1000元/天的标准计算从2018年12月24日计算至2020年1月20日，后段按1000元/天的标准支付至实际清偿完毕之日止）；三、驳回长沙金鼎消防安全工程有限公司的其他诉讼请求。如果湖南省第六工程有限公司未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29168元，由长沙金鼎消防安全工程有限公司负担1568元，湖南省第六工程有限公司负担27600元。二审审理期间，上诉人向本院递交了以下证据，施工合同补充协议，拟证明其所掌握的合同上面是没有“委托代理人：胡中伟”的字样，该字样系单方添加，胡中伟并非合同的委托代理人，没有授权其办理案涉的消防工程。被上诉人金鼎消防质证认为，该证据系一审已经提交的证据，不属于新证据，且打印件没有骑缝章，也没有合同签订的日期，对该份证据不予认可。被上诉人黑金时代质证认为，该份证据系打印件，未当庭提交原件核实，且该份证据一审时已经提交并且经过质证，不属于新证据，请二审法院不予审查。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，上诉人省六公司提交的《湖南黑金时代长沙矿业有限公司国有工矿棚户区改造项目二期建安工程施工合同补充协议》，经庭后核实原件，该协议上并未载有“委托代理人：胡中伟”字样，且订立日期也并未注明。本院认为,一、关于胡中伟的身份，虽然上诉人省六公司在二审中提交的其所有的《湖南黑金时代长沙矿业有限公司国有工矿棚户区改造项目二期建安工程施工合同补充协议》上并未载有“委托代理人：胡中伟”字样，但是根据黑金时代公司与省六公司签订的关于湖南黑金时代长沙矿业有限公司国有工矿棚户区改造项目二期一标段签订《合同协议书》、《监管平台关键岗位人员变更申请表》等证据可以认定，胡中伟系省六公司在涉案工程上的委托代理人。另金鼎公司与省六公司签订的《施工承包合同》上加盖的公章上注明虽有“对外借贷担保结算证明及签约无效”，但基于胡中伟的身份，善意相对人金鼎公司客观上有充分理由相信其有代理权。且涉案工程的施工过程中，省六公司也并未对金鼎公司的施工行为提出异议，故本院认为胡中伟签订合同的行为对省六公司产生约束力。二、关于工程款的支付，案涉工程已经竣工验收并进行消防备案，双方合同目的已经实现，作为发包方的省六公司应当承担支付工程款的责任。双方于2018年12月24日进行了工程价款结算，金鼎公司出具的《单项工程竣工结算汇总表》写明了最终结算价格，且基于胡中伟的委托代理人身份，其在该表下确认“情况属实同意按此结算”，故省六公司承担支付工程款的责任。三、关于违约金的承担，根据双方合同的约定“甲方拖欠工程款，按每逾期一天则应向乙方支付1000元/天的违约金”，现上诉人提出逾期付款的违约金按照前述标准过高，应予调低。本院认为合同的约定系双方当事人意思自治的表示，双方在合同签订之时并未对该标准提出异议，合同对双方存在违约行为时应承担的违约金约定一致，并不存在恶意竞争、追逐暴利及其导致的当事人事实上的不平等、滥用权力等负面影响，且上诉人作为工程发包方如按照合同约定如期支付工程款，本可不用承担该笔费用。故本院对上诉人的诉请不予支持，一审法院对此认定正确。综上所述，上诉人湖南省第六工程有限公司的上诉理由不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费29168元，由上诉人湖南省第六工程有限公司承担承担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  易伟玲审判员  刘 刚二〇二〇年十二月十七日法官助理刘婧书记员杨蓓附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。