河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终6143号 上诉人（原审原告）：包头市恒洋混凝土有限公司，住所地内蒙古自治区包头市九原区前营子村北裕商砼园区。 法定代表人：王俊杰，该公司经理。 委托诉讼代理人：段瑞波。 委托诉讼代理人：赵志国，内蒙古石兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阜平县自然资源和规划局（原阜平县林业局），住所地河北省保定市阜平县桥东街**。 负责人：袁志田，该单位负责人。 委托诉讼代理人：耿燕红，河北展威律师事务所律师。 原审第三人：江苏同力建设工程有限公司，，住所地江苏省淮安市淮阴区王营镇政府社区服务中心办公楼 法定代表人：刘勇，该公司负责人。 委托诉讼代理人：贾洪亮，该公司员工。 原审第三人：江苏同力建设工程有限公司阜平分公司，营业场所河北省保定市阜平县北果园乡广安村。 主要负责人：贾洪亮，该公司负责人。 上诉人包头市恒洋混凝土有限公司（以下简称恒洋公司）因与被上诉人阜平县自然资源和规划局（以下简称自然资源和规划局）、原审第三人江苏同力建设工程有限公司（以下简称江苏同力公司）、江苏同力建设工程有限公司阜平分公司（以下简称同力阜平分公司）债权人代位权纠纷一案，河北省阜平县人民法院于2019年12月9日作出（2019）冀0624民初782号民事裁定书，裁定驳回恒洋公司的起诉，恒洋公司不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日作出（2020）冀06民终805号民事裁定书，指令河北省阜平县人民法院审理本案。河北省阜平县人民法院于2020年9月28日作出（2020）冀0624民初346号民事判决，恒洋公司不服该判决，再次向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人恒洋公司的委托诉讼代理人段瑞波、赵志国，被上诉人自然资源和规划局的委托诉讼代理人耿燕红，原审第三人江苏同力公司的委托诉讼代理人暨同力阜平分公司的负责人贾洪亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒洋公司上诉请求：1.依法撤销（2020)冀0624民初346号民事判决书并依法改判；2.依法判令自然资源和规划局向恒洋公司履行代为清偿义务，向恒洋公司支付货款1668370元，违约金168370元，诉讼费9907.7元；3.依法判令自然资源和规划局承担一审、二审诉讼费用，以及恒洋公司实现本案债权的全部费用。事实和理由：一、一审法院认定事实清楚，但未做出合法判决。一审法院在审理本案中对恒洋公司的代位权，以及第三人江苏同力公司享有419175.85元的到期债权进行了认定，以及对冻结款项如何补救问题进行了说明，以及该工程是否验收问题进行确认。就一审法院对事实的认定，恒洋公司的代位权诉讼符合法律规定。自然资源和规划局在诉讼期间就人民法院查封、冻结款项擅自给付的违法行为，应承担继续给付的责任。自然资源和规划局在本案代位权诉讼中，依法承担有给付到期债权责任。在恒洋公司提起诉讼后，以及在人民法院查封、冻结期间，负有履行法律确定的义务。而自然资源和规划局在诉讼期间，违反法律规定，擅自向第三人给付查封、冻结款项，既是违法行为，又是继续给付责任人。《人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第37条规定“有关单位收到人民法院协助执行被执行人收入的通知后，擅自向被执行人或其他人支付的，人民法院有权责令其限期追回；逾期未追回的，应当裁定其在支付的数额内向申请执行人承担责任。”自然资源和规划局在恒洋公司代位权诉讼期间，将人民法院查封、冻结的到期债权给付第三人，损害了恒洋公司的合法权益，依法应承担继续给付责任。一审法院在审理本案中，对案件事实进行了全部认定，依法应当判决自然资源和规划局给付恒洋公司代为清偿拖欠款项。但一审法院在查清以上事实的情况下，作出的判决结果没有依法维护恒洋公司的合法权益，损害了恒洋公司的合法利益。关于一审诉讼期间的查封、冻结和自然资源和规划局违法的擅自给付行为，在一审法院的审理查明中，内蒙古法院于2018年5月28日作出(2017)内0291执152号之二执行裁定书，追加了同力阜平分公司，后于5月29日出具(2017)内0291执152号之三执行裁定书，查封、扣押、冻结、划拨江苏同力公司、同力阜平分公司价值1864918元的财产或财产性权益。后内蒙古法院委托阜平法院予以执行，于2018年5月29日向阜平县法院出具(2017)内0291执152委托执行函，阜平法院代为查封、冻结同力阜平分公司的所有财产及银行存款。阜平法院于2018年6月6日向自然资源和规划局发出协助执行通知书，自然资源和规划局于2018年6月7日出具协助执行查询回执，明确还有4191751.85元款项未支付。同日，阜平法院依委托事项依法向自然资源和规划局送达了(2017)内0291执152号之三执行裁定书和协助执行通知书，冻结了江苏同力公司、同力阜平分公司在自然资源和规划局的未付款项1864918元，要求自然资源和规划局协助执行。在以上法律文书的确定范围，自然资源和规划局在明知违法的情况下，擅自将查封、冻结款项给付江苏同力公司，对严重违法行为应予追究，一审法院应判决自然资源和规划局承担1864918元继续给付。二、关于自然资源和规划局的给付辩称理由不能成立。自然资源和规划局在庭审中提供的第二组证据发票和第三组证据打款凭证，恒洋公司方不予认可。本案自然资源和规划局所提供的该组证据，首先，违反了人民法院关于查封、冻结的规定，不具有法律上的证明力。其次，根据本案自然资源和规划局与江苏同力公司签订的建设工程施工合同对工程付款的约定，自然资源和规划局付款的行为也不符合该合同的约定。自然资源和规划局在庭审中一直说该工程还未验收，没有验收的工程，自然资源和规划局不会按合同将工程款全部给付，假如将来工程出现质量问题，责任谁来承担。自然资源和规划局前后矛盾的陈述，既不符合法律规定，又不符合合同约定。再次，自然资源和规划局声称给的是农民工工资，但自然资源和规划局没有阜平县劳动部门要求给付的任何凭证，不能证明凭证所给付的是所谓的农民工工资。最后，本案自然资源和规划局如果在法院查封冻结后，未经法院同意，擅自给付江苏同力公司查封、冻结款项，自然资源和规划局涉嫌严重违法，自然资源和规划局也将承担继续履行给付恒洋公司款项义务。在本案开庭审理前，人民法院己对江苏同力公司在自然资源和规划局处的工程款进行了查封、冻结，符合法律规定，程序合法。如果自然资源和规划局在法庭审理中所提供的第二组、第三组证据真实存在，自然资源和规划局的给付行为己经违反法律，并且是在知法犯法的情况下与第三人江苏同力公司进行合谋，损害恒洋公司的合法权益，应当被追究法律责任，并承担继续给付的责任。 自然资源和规划局辩称，请求驳回恒洋公司的上诉，维持原判。一、我局收到协助执行通知时，账上并没有相关资金，无法冻结。2018年5月28日内蒙古法院（2017）内0291执152号执二的裁定书追加同力阜平分公司为被执行人，2018年5月29日该院向我局发出（2017）内0291执152号协助执行通知书，要求冻结江苏同力公司、同力阜平分公司在我局的未付款1864918元。我局于2018年6月7日明确答复待验收完成后拨付剩余资金4190000余元，该项目在2017年拨付到同力阜平分公司账上资金后，我局答复中提到的应拨付的4190000余元，于2018年12月25日才拨付到我单位账户。虽然一审认定该项目属于已经验收完毕，但是现代枣业综合实验站项目属于政府拨付资金项目，2018年5月29日我局收到冻结通知书时，账上并没有应拨付给江苏同力公司及同力阜平分公司的资金，自然也无法冻结。二、江苏同力公司及同力阜平分公司并没有怠于行使债权。根据合同法第73条规定，只有因债务人怠于行使其到期债权，对于债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。没有证据证明江苏同力公司及同力阜平分公司怠于行使到期债权。实际上同力阜平分公司一直在积极行使其债权，多次与政府协商要求拨付剩余的资金，2018年12月25日我局收到本项目拨款后还没有结算验收，同力阜平分公司就做好农民工工资表，并写好申请，请求先拨付农民工工资。我局的做法是保护农民工的利益，大枣实验田项目本应该在验收结算完毕后支付剩余金额，但是2019年农民工因拿不到工资面临无法回家过年的窘境，我局在多方协商的情况下，为了保障农民工的权益由我局提前支付工程剩余金额，但工程验收结算完毕如有不足部分再与同力阜平分公司协商解决。 江苏同力公司与同力阜平分公司共同述称，同意自然资源和规划局的答辩意见。大枣实验田项目实际出资人为同力阜平分公司，并不是江苏同力公司，总公司的债务不应当由分公司承担。 恒洋公司向一审法院起诉请求：1．依法判令自然资源和规划局向恒洋公司履行代为清偿义务，向恒洋公司支付货款1668370元、违约金168370元、诉讼费9907.7元；2.依法判令自然资源和规划局承担恒洋公司实现本案债权的全部费用。 一审法院认定事实：第三人江苏同力公司于2004年4月2日成立，同力阜平分公司于2017年11月29日成立，并经工商登记注册。恒洋公司与江苏同力公司因买卖合同纠纷于2016年6月诉至内蒙古法院，该院受理后，经主持调解，双方达成调解协议，内蒙古法院于2016年7月18日出具（2016）内0291民初569号民事调解书予以确认：江苏同力公司于2016年10月31日前给付恒洋公司货款1668370元；如江苏同力公司未按协议约定履行给付义务，江苏同力公司给付恒洋公司未付货款10%的违约金；恒洋公司自愿放弃其他诉讼请求；案件受理费19815.4元，减半收取计9907.7元，由江苏同力公司承担。调解书送达签收后，江苏同力公司未按调解书确定的时间和内容履行确定的义务，恒洋公司向内蒙古法院申请执行。内蒙古法院于2017年3月28日出具（2017）内0291执152号执行裁定书，查封、扣押、冻结、划拨被执行人江苏同力公司价值1864918元的财产或财产性权益。后因江苏同力公司无财产可供执行，内蒙古法院于2017年6月24日出具（2017）内0291执152号之一执行裁定书，终结本次执行程序。申请执行人（恒洋公司）发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。后自然资源和规划局与江苏同力公司就自然资源和规划局河北农业大学-阜平现代枣业综合试验站建设项目土地整理项目施工签订了建设工程施工合同书，由江苏同力公司施工建设，签约合同价为11928738.01元，并成立了江苏同力阜平分公司。恒洋公司发现同力阜平分公司有财产，内蒙古法院于2018年5月28日作出（2017）内0291执152号之二执行裁定书，裁定追加同力阜平分公司为被执行人；同力阜平分公司在江苏同力公司应当承担还款义务的范围内承担还款责任。后于同年5月29日出具（2017）内0291执152号之三执行裁定书，查封、扣押、冻结、划拨江苏同力公司、同力阜平分公司价值1864918元的财产或财产性权益。该裁定出具后，内蒙古法院委托阜平法院予以执行，于2018年5月29日向阜平法院出具（2017）内0291执152号委托执行函，委托阜平县人民法院代为查封、冻结同力阜平分公司的所有财产及银行存款。后阜平法院于2018年6月6日向自然资源和规划局发出协助执行通知书，查询同力阜平分公司在自然资源和规划局承担建设工程项目是否存在未发放尾款。自然资源和规划局于2018年6月7日出具协助执行（查询）回执，其反馈：自然资源和规划局阜平枣业试验项目中标单位是江苏同力公司，中标价为人民币11928737.01元。此项目前期投入439.275万元。2017年度总投资是7850900元，已拨付3659148.15元，待验收完成后拨付剩余资金4191751.85元。同日，阜平法院依委托事项依法向自然资源和规划局送达了（2017）内0291执152号之三执行裁定书，和协助执行通知书，冻结了江苏同力公司、同力阜平分公司在自然资源和规划局的未付款项1864918元，要求自然资源和规划局协助执行。包头稀土高新技术产业开发区人民法院送达回证由自然资源和规划局经办人杨国荣签字并盖有单位印章。2018年11月30日阜平县财政局向自然资源和规划局拨付该项目工程款419.175185万元，自然资源和规划局应江苏同力公司申请分别于2019年1月、4月份，以发放农民工工资的名义支出资金382万余元，向本工程项目的其他债权人支出36.336323万元。相对于该项目签约合同价，江苏同力公司尚有债权4.992369万元。恒洋公司于2019年11月1日诉至法院申请代位行使江苏同力公司对自然资源和规划局的债权。另查明，自然资源和规划局与江苏同力公司于2016年11月29日签订《建设工程施工合同》一份。该合同参照住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局制定的建设工程施工合同标本签订，分为五个部分，第一部分合同协议书、第二部分通用合同条款、第三部分专用合同条款、第四部分房屋建筑工程质量保修书、第五部分建设工程廉政责任书。自然资源和规划局与江苏同力公司就第一合同协议书部分进行了修订，对工程名义、工程地点、工程内容、工程质量标准（合格）、承包人项目经理进行了约定，其主要约定阜平枣业试验项目计划开工日期2016年12月1日，计划竣工日期2017年5月29日，总工期180天。资金来源为财产资金，签约合同价为11928738.01元。其他第二、三、四、五部分均未修订，沿用标本内容。合同签订后，自然资源和规划局申请财政资金4392750元，就阜平枣业实验工程于2017年3月15日由自然资源和规划局账户拨付至江苏同力公司账户。后于2017年12月15日财政就此工程又下达3659148.15元，于2017年12月15日由自然资源和规划局付至同力阜平分公司账户。2018年11月30日自然资源和规划局再次收付该项目财政扶贫专户下发资金4191751.85元。该笔资金下发后，自然资源和规划局应江苏同力公司申请，分两次以农民工工资名义发放1525266.17元、2301650元，另支付该工程其他债权人租赁费、电缆、树苗等费用共计363363.23元。 一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使到期债务，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属债务人自身的债权。因此，对于恒洋公司以自己名义代位行使债务人江苏同力公司对次债务人阜平农业局的合同债权是否符合法律规定，需逐一审查。首先，恒洋公司与江苏同力公司的债权债务已经内蒙古法院（2016）内0291民初569号民事调解书确定，债权人对债务人行使债权具有合法依据，债务人未履行生效法律文书确定的义务属实，恒洋公司作为债权人以自己名义行使代位权具有主体资格。另根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。同力阜平分公司经登记注册领取营业执照，其以自己名义从事总公司授权范围内的业务活动，其后果由总公司承担，总公司与分公司对其公司债务负连带责任，故恒洋公司代位行使同力阜平分公司名下财产合法有据。关于江苏同力公司是否有到期债权怠于主张问题。根据查明的事实，江苏同力公司（包括同力阜平分公司）仍对自然资源和规划局享有部分债权未主张。恒洋公司依据自然资源和规划局于2018年6月7日出具的协助查询执行回执认为江苏同力公司对自然资源和规划局仍享有4191751.85元到期债权，同日阜平法院经内蒙古法院委托依法向自然资源和规划局送达了执行裁定书及协助执行通知书，冻结了自然资源和规划局对江苏同力公司（包括同力阜平分公司）未付款项1864918元，要求自然资源和规划局协助执行，冻结后自然资源和规划局于2018年11月30日收到该项目财政资金4191751.85元。之后，自然资源和规划局对该4191751.85元扶贫资金分两次以农民工工资名义发放1525266.17元、2301650元。根据江苏同力公司与自然资源和规划局账目结算，阜平枣业试验工程剩余款项为：中标款项11928738.01元-已付4392750元-已付3659148.15元-已付1525266.17元-已付2301650元，余49923.69元未付，款项11878814.32元现已履行完毕。关于冻结款如何补救问题。恒洋公司主张代位行使冻结款限额内的债权，因工程款1864918元系由内蒙古法院在执行阶段冻结，现尚在执行中。恒洋公司可依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十四条“被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任”的规定，申请执行法院对该部分资金进行相应的追回或由相关责任人承担赔偿责任。关于该工程是否验收的问题。自然资源和规划局辩称该工程未经验收，不符合支付条件。对此，各方亦无提供验收申请和验收报告材料。但根据自然资源和规划局已支付大部分工程款，工程已投入使用的客观事实，结合自然资源和规划局出具协助查询执行回执及肖志盛录音资料看，虽没有相关书面资料证明工程已验收，但自然资源和规划局通过支付工程款和投入使用的事实认可了江苏同力公司的工程。自然资源和规划局“未经验收”辩解难以对抗涉案项目剩余工程款的支付。关于工程质保金扣除问题。自然资源和规划局及江苏同力公司采用住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局制定的制式合同签订协议，并未就质保金部分做出详细约定，在合同第31页和32页分别就预付款和质量保证金进行了约定，但该合同为制式合同，双方并未就相关条款结合实际工程进行调整约定。且双方在履行合同过程中，存在多处未按合同约定履行的情况。导致法院无法审查双方质保金约定的真实意思表示内容。故对自然资源和规划局认为质保金预留的辩论意见不予采纳。关于增加工程量问题。各方在审理中提到该工程有增加工程量，但均未向法院提交证据证明双方就本工程合同中标价格之外已达成追加资金的合意及事实。法院仅就恒洋公司中标范围内的工程数额进行审查裁决，如有追加预算和资金，恒洋公司可另行起诉。综上，债务人江苏同力公司既未履行生效法律文书确定的义务，亦未对其债务人自然资源和规划局以诉讼或仲裁方式主张债权，导致债权人恒洋公司利益受损，恒洋公司代位行使债务人江苏同力公司剩余债权合法有效，应予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十九条规定，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人承担，从实现的债权中优先支付。故根据法律规定，本案诉讼费应由次债务人即自然资源和规划局支付，并在实现债权中优先支付。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条之规定，判决：“一、被告阜平县自然资源和规划局于本判决生效之日起十日内在排除其他债权人优先权情况下代江苏同力建设工程有限公司向包头市恒洋混凝土有限公司支付工程款49923.69元。如上述支付义务履行完毕，包头市恒洋混凝土有限公司与江苏同力建设工程有限公司以及江苏同力建设工程有限公司与自然资源和规划局之间相应数额的债权债务关系即予消灭；二、驳回原告包头市恒洋混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21420元，由原告包头市恒洋混凝土有限公司负担20841元，由被告阜平县自然资源和规划局负担579元。” 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”一审法院确认了恒洋公司的债权人代位权，故恒洋公司可就江苏同力公司及同力阜平分公司对自然资源和规划局怠于主张的实际债权依法行使代位权。根据一审法院查明的事实，自然资源和规划局在本案之前已经按照同力阜平分公司的申请和要求，分两次向同力阜平分公司认可的债权人发放1525266.17元、2301650元，相关银行电汇凭证可以证实上述放款事实。而恒洋公司未能举证反驳上述汇款行为的真实性。至于同力阜平分公司与其认可的其他债权人之间的关系，与本案分属不同法律关系，本案不予涉及。故恒洋公司的相关上诉主张不能成立。 因作出（2017）内0291执152号之三等相关执行裁定文书的是内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院，故一审法院根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十四条“被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任”的规定，要求恒洋公司向执行法院申请解决有关违反执行程序的问题，并无不当。 综上所述，恒洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21420元，由上诉人包头市恒洋混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  白 月 审 判 员  郑金梁 审 判 员  陈 宁 二〇二〇年十二月十一日 法官助理  佟锡尧 书 记 员  王翔翔