兴城市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽1481民初1984号 原告：兴城市思元熏鸡亭。 住所地：兴城市。 统一信用代码：92211481MA10382R0W。 经营者：陈思元，男，1986年1月29日出生，汉族，个体，住辽宁省北镇市。 委托诉讼代理人：鲁桂秋，辽宁润祺律师事务所律师。 执业证号：12107199811534250。 被告：张冰，女，1988年7月19日出生，汉族，农民，群众，住兴城市。 委托诉讼代理人：周汉勇，辽宁斯特律师事务所律师。 执业证号：12114201110421782。 原告兴城市思元熏鸡亭与被告张冰劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告兴城市思元熏鸡亭委托诉讼代理人鲁桂秋、被告张冰及其委托诉讼代理人周汉勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴城市思元熏鸡亭向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令原告与被告不存在劳动关系，不需支付赔偿金13168.50元；2、由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告于2019年11月19日取得营业执照，2019年12月31日正式经营（同地点原经营单位为兴城市羊安服务区南区青松熏鸡亭）。2019年11月21日原告与被告签订入伙协议，被告成为原告单位的合伙人。2020年1月7日原告以被告不适合继续合伙为由依据入伙协议通知被告自2020年1月18日开始，双方合伙关系解除，被告到兴城市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。兴城市劳动人事争议仲裁委员会作出兴劳人仲字（2020）第（6）号仲裁裁决书，裁定原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金13168.50元。原、被告之间不存在劳动关系。原告是解除与被告合伙关系，不是非法解除劳动关系。原告是合法取得营业执照的独立的个体经营者，与原经营者之间不存在继承关系。原告是开启设立的个体业主，不是企业改制。所以，裁决原告承担非法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据。现原告诉至法院，请求法院依法判决认定原告与被告不存在劳动关系，判决原告不需要支付赔偿金13168.50元。 张冰辩称，兴城市劳动人事争议仲裁委员会作出的兴劳人仲字(2020)第6号仲裁裁决书，认定事实清楚，原、被告之间存在事实上的法律关系，原告非法解除与被告之间的劳动关系，依据法律规定，按照被告在原告处的工作年限，双倍支付经济赔偿金13168.5元是完全正确的，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下:2018年1月24日，原告到京沈高速兴城市羊安服务区南区青松熏鸡亭工作，到2019年1月3日签订书面劳动合同，约定月基本工资为1200元，甲方（青松熏鸡亭）每月以现金方式给付养老保险等各项保险费用800元，由乙方（张冰）自行办理养老、医疗等各项保险手续。约定工作期限为1年。2018年2月至12月原告工资合计为53076元。兴城市青松熏鸡亭系个体工商户，经营者系陈松，于2019年11月14日注销。 2019年11月19日，兴城市思元熏鸡亭成立，企业类型为个体工商户，经营者为陈思元。2019年12月31日兴城市思元熏鸡亭在原位置接手青松熏鸡亭开始经营。 2019年12月21日兴城市思元熏鸡亭经营者陈思元与原告签订《入伙协议》，约定入伙时间为2018年1月24日至2020年12月31日、乙方（张冰）入伙后成为甲方（兴城市思元熏鸡亭）合伙人，秉承诚实信用原则从事熏鸡销售，拥有按照销售情况享受入伙分红权利，但不承担入伙经营风险。2020年1月7日兴城市思元熏鸡亭通知原告解除合伙。兴城市思元熏鸡亭支付被告18天工资3446元。 2020年1月10日被告以兴城市思元熏鸡亭为被申请人向兴城市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求中包含要求给付未签订劳动合同二倍工资，2020年5月21日兴城市劳动人事争议仲裁委员会作出兴劳人仲字【2020】第（6）号仲裁裁决书，裁决：一、由被申请人兴城市思元熏鸡亭在本裁决生效之日起10日内支付申请人张冰违法解除劳动合同的赔偿金13168.5元；二、驳回申请人张冰的其他仲裁申请。 上述事实，有原告提交的兴劳人仲字(2020)第6号仲裁裁决书、入伙协议、聘用协议、解除合伙通知书，被告提交的银行流水、企业机读档案登记资料两份等及原被告庭诉辩意见，并经过庭审质证，本院予以确认。 本院认为，本案中，原、被告均认可原告系从青松熏鸡亭被思元熏鸡亭接手后，一直在原工作岗位从事销售工作，故原、被告之间存在事实上的劳动关系。2020年1月7日，原告以被告不适合继续合伙为由解除双方的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定的违法解除合同的情形，应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。 关于违法解除劳动合同赔偿金的计算问题，应结合被告的工资及工作年限计算。原、被告双方对于工作年限存在争议，原告认为被告是从2019年12月21日开始在思元熏鸡亭工作，被告则认为其在青松熏鸡亭的工作时间也应计入到工作时限内。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条第1款明确规定了在劳动者“非因本人原因”产生用人单位变动情形的，在计算支付经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者在原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位的工作年限。但是具体到本案中，被告从兴城市青松熏鸡亭到兴城市思元熏鸡亭工作的情形并不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条第2款中规定的五种情形。且被告并未举证证明兴城市思元熏鸡亭与兴城市青松熏鸡亭系关联企业。故，本院认为，本案不能适用“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形”，应认定被告与原告于2019年12月21日建立了事实上的劳动合同关系。故，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及第八十七条的规定，原告应支付原告赔偿金5743.33元（3446元÷18天×15天×2）。 综上，依照中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 原告兴城市思元熏鸡亭于本判决生效之日起十日内支付被告张冰违法解除劳动合同的赔偿金5743.33元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告兴城市思元熏鸡亭负担。 如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内，向本院递上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于葫芦岛市中级人民法院。 审判长  薄丽荣 审判员  谢 芊 审判员  朱家莹 二〇二〇年十二月一日 书记员  安 璐 本判决援引的法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》 第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。 用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”： （一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位； （二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动； （三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动； （四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同； （五）其他合理情形。