江苏省南京市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏01刑终811号原公诉机关南京市六合区人民检察院。上诉人（原审被告人）周永风，女，1954年12月20日出生于江苏省南京市，汉族，初中文化，南化公司退休人员，住南京市江北新区，户籍地南京市六合区。2018年10月26日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2019年1月24日被逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人胡春燕，江苏天倪律师事务所律师。南京市六合区人民法院审理南京市六合区人民检察院指控原审被告人周永风犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年9月23日作出（2019）苏0116刑初249号刑事判决。原审被告人周永风不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年6月至2018年6月期间，被告人周永风受马某（另案处理）雇佣担任奥泰公司大厂营业部负责人职务。被告人周永风在未取得法定部门金融许可的情况下，通过开推介会等途径向社会公开宣传奥泰公司的多个非法集资项目，并允诺高息作为回报，与社会不特定公众签订《加盟合作协议书》、《股权协议书》等，以加盟经营等名义变相吸收公众存款。在其任职期间，奥泰公司大厂营业部非法吸收160余名集资参与人存款共计人民币（以下币种相同）7000余万元，未兑付金额达2700余万元。2018年10月26日，被告人周永风主动至公安机关投案，其归案后作如实供述。一审审理过程中，部分集资参与人补充提交证据，部分集资参与人主动或经通知对侦查阶段申报的投资和损失进行变更。其中，王梅兰投资金额45万元，收回金额8万元，损失金额37万元，以王潇婧名义投资金额6万元，收回金额1.5万元，损失金额4.5万元，以王连兴名义投资金额7万元，收回金额4.8万元，损失金额2.2万元；吴长兰投资金额15万元，收回金额1万元，损失金额14万元；瞿建影投资金额10万元，收回金额3.8万元，损失金额6.2万元；潘传兰投资金额5万元，收回金额0.4298万元，损失金额4.5702万元；韩宝琴投资金额38万元，收回金额7.5万元，损失金额30.5万元；张双娣投资金额5万元，收回金额1万元，损失金额4万元；陈子山投资金额19万元，收回金额7.62万元，损失金额11.38万元；周文龙投资金额30万元，收回金额3万元，损失金额27万元；黄静兰投资金额4万元，收回金额3.26万元，损失金额0.74万元；王文银投资金额20万元，收回金额1.1182万元，损失金额18.8818万元；马立民投资金额10万元，收回金额5.4万元，损失金额4.6万元；马莉投资金额10万元，收回金额4.6万元，损失金额5.4万元；邱军投资金额20万元，收回金额4万元，损失金额16万元。被告人周永风的家属代为退出违法所得6000元。原审判决认定的上述事实有经原审庭审质证、认证的被告人周永风的供述和辩解，证人马某、季某、刘某、黄某、程某、汤某、李某、郝某、葛某、金某等人的证言，报案登记表、投资情况说明、合同、收据、投资明细、银行单据合同书、银行流水、谈话笔录、南京南审希地会计师事务所有限公司出具的“奥泰国兴案”集资参与人（西厂门派出所报案）资金情况的鉴证报告、工商登记资料、发案经过、到案经过、常住人口基本信息表等证据证实。其中：1．被告人周永风的供述和辩解，我最早是2016年1月9日在奥泰公司投资，当时公司总部在河西万达广场。马某建议我在大厂开个分公司，这样我自己投资不用来回跑，大厂有人投资也可以到分公司，我做业务还可以拿提成。2016年6月18日，我在大厂开设了奥泰公司大厂营业部，我选好办公场地，租金由马某支付。公司对外宣传的项目有安徽大学研究生院、无锡贵族幼儿园、江浦永宁鹿园，就是吸引客户投资这些项目，客户根据个人投资金额获得相应项目后期运营的分红。公司有网站、电子广告、宣传单等宣传渠道。奥泰公司大厂营业部的经营项目是和奥泰总公司同步的，具体的有定投、股权、零钱包、梅花鹿还有月月盈。定投里有三个月一期和十个月一期的，三个月一期到期续投可以转成十二个月一期。三个月一期每个月利息5000元，存满三、六、九、十二个月时，公司会额外给5000元。股权认购搞过两期，零钱包是2018年4月份开始的线上项目，梅花鹿项目2018年2、3月推出的，月月盈是个线上项目。我是大厂营业部经理，负责大厂营业部的事务，也做业务员，我向马某汇报业务情况、客人退单处理、类似公司跑路等。我下面有两个客服。一开始分公司会计是刘某，2017年8月换成了黄某，黄某2018年3月辞职，之后我自己管账。业务员许美红2017年离职。2018年3月底、4月初，马某为了推广零钱包业务，考虑我不懂业务，总公司派过来几个搞线上业务的客服梁冰冰、冯赟、王婷婷、陈峰。我们有两个微信群，一个是奥泰大厂群119人，一个是奥泰零钱包110人。奥泰公司大厂营业部从开业以来印象中拉了估计有一百七十多人投资，其中一部分人已经退出了。投资总额一千万元是有的。我们主要通过微信群发布新产品和召开推广会的消息。为了拉客户投资，公司推广会一般会有激励措施，现场发红包、发礼品、返点、积分奖励之类的。我每月工资从3000元提到6000元，又提到8000元，我的业务提成一开始按3%，后来十个月的定投按6%，股权按3%，国兴万业三个月一期的提成一开始按3个点，后来改成2个点，后来复投不给提成。十个月一期的定投一开始也约定是3个点提成。股权认购的提成记不清了，肯定是有的。奥泰公司大厂营业部只要有钱就可以进行投资，对客户没有限制。奥泰公司大厂营业部没有营业执照，用的是总公司的营业执照。我经营奥泰公司大厂营业部没有到监管部门报备过，没有吸纳资金的资质。大厂营业部客户投资的钱都转到程某和陈健的个人账户。给客户的利息是通过陈健、程某、刘陵、刘某的账户转到客户银行卡上。客户投资有的刷ＰＯＳ机，有时会交现金。我自己在公司里面投资了两百多万。接受证据材料清单、扣押清单证实周永风投案后向公安机关提交POS两台、表格、投资合同、银行交易流水若干。2．证人马某的证言证实，我从2015年开始，先后以奥泰公司、国兴万业公司名义向社会不特定人群吸收投资款。奥泰公司大厂营业部是2016年6月成立的，周永风是负责人，房子也是她租的，公司把租金打到营业部，由周永风交房租。周永风一开始是业务员，平时主要是做业务拉客户投资，作为业务部负责人，周永风权利不大，很多事要向我汇报。许美红是业务员，钱文在大厂营业部打杂，他们俩是周永风跟我汇报后我同意的。刘某是我调到奥泰大厂点的，黄某是我和周永风都同意决定来代替刘某的。周永风建了一个投资人的微信群，通过微信群发消息通知投资人开推介会、讲座等，有时周永风讲，有时我讲，周永风主持。我和周永风会带客户去投资项目的地方旅行。周永风会不定期向我汇报奥泰大厂点的运营情况。一开始的项目周永风提6个点，后面的项目是3、2、1个点。零钱包是为了网上商城做预备的，模式套用了余额宝和支付宝，收益返到零钱包里，客户通过网页选择提现。奥泰投资模式是十个月和十二个月两种模式，十个月是每个月返还相应的本金和利息，十二个月是每个月返还相应的利息，本金可以选择每三个月拿一次相应的本金，具体以合同约定为准。3．证人季某的证言证实，周永风是最早在大厂点的业务员，后来不干了。到奥泰投资后可能是和马某商量了，马某看她有一定的客源，就让周永风负责大厂客户的投资。4．证人刘某的证言证实，2016年6月至7月我在奥泰大厂点做会计，之后是黄某接班，周永风是奥泰大厂点的负责人，主要负责拉客户。5．证人黄某的证言证实，2016年7月到2018年3月我在奥泰大厂点做出纳，期间公司有周永风、钱文、我和许美红。奥泰大厂点的负责人是周永风。钱文和许美红是周永风招聘经马某同意的，发展的客户很少。公司办公点是周永风找的，租金周永风先交，然后从我这儿的备用金支取，马某再把钱给分公司。平时报销都是周永风同意。周永风建了一个投资人的微信群，通过微信群发布消息通知开推介会、讲座之类的，有时周永风讲，有时马某讲，周永风主持。马某和周永风会带客户到投资项目的地方旅游。6．证人程某的证言证实，我以为拿我身份证办厂不收税，才把身份证借给马某，不知道马某骗钱的事。7．集资参与人汤某的证言证实，我在大厂营业部投资是负责人周永风接待我的，公司有网站、微信群用来宣传，具体宣传以开会为主，一般都是周永风在群里发布通知，告知具体开会时间、地点让大家参加，主持过会议的有马某、周永风。2018年4月奥泰公司开始做零钱包项目，马某给我们开会介绍的。我们一家三口各投资了两次零钱包项目，介绍人都是周永风，我和我丈夫的介绍人奖励费周永风拿了，我儿子的奖励费我自己拿的。定投项目分期限，最短的定投好像有10个月的，最长的定投是1年期的。8．集资参与人李某的证言证明，周永风一人兼顾了经理、业务员、会计的工作职责，她丈夫钱文配合打杂，接待客人、端茶倒水之类。2018年2、3月份，马某和周永风开了好多次会动员，推广零钱包业务，4月底，公司又推出梅花鹿认购项目，一开始在微信群里讲，后来马某、周永风召集投资人开会，梅花鹿项目实际是为了推广零钱包搞的。9．集资参与人郝某的证言证实，奥泰大厂营业部经理是周永风，钱文是业务员，黄某是会计，从2018年3月周永风把会计的活也干了。我投资了一期股权、二期股权、3个月定期理财、10个月定期理财、零钱包还有梅花鹿等。10．集资参与人葛某的证言证实，周永风一人兼顾了经理、业务员、会计的工作职责，她丈夫钱文配合打杂，接待客人、端茶倒水之类。我在奥泰公司购买的理财产品有3个月定期理财、10个月定期理财、股权还有零钱包。周永风用ＰＯＳ机现场指导我刷卡支付。奥泰公司为了推广线上零钱包理财产品推出过一个梅花鹿认购项目，为了推广这两个项目，周永风也拉投资人开会的。2018年4月，马某、周永风开始强推线上业务时，把每个人的投资账户都转到了网站上面，意思是以后利息什么的往网站个人电子账户里打，投资人通过网站操作提现，还是限额的。周永风不会搞电脑，总公司派了两个业务员帮周永风推广线上业务。我在奥泰公司买的理财产品有3个月定期理财、10个月定期理财、股权还有零钱包。11．集资参与人金某的证言证实，奥泰公司大厂营业部是2016年6月开始营业的，负责人是周永风，一直到2018年6月份出事，周永风身兼经理、业务员几个角色，2018年3月开始周永风自己还当会计。钱文是业务员、打杂，后来总公司派了冯赟、梁冰冰等人来。我办理投资业务是周永风接待的。公司有了新项目后，周永风会通知我们去大厂营业部开会，周永风主持，马某介绍新项目，周永风在旁推动，组织旅游、现金奖励等激励大家投资。我投资了二期股权、3个月定期理财、零钱包。其中三个月定期理财利息是70%-75%，三个月周期，到期可以延长，最多延长二年。12．集资参与人提供的报案登记表、投资情况说明、合同、收据、投资明细、银行单据合同书、银行流水、谈话笔录等证据证实，集资参与人的投资情况。13．南京南审希地会计师事务所有限公司出具的“奥泰国兴案”集资参与人（西厂门派出所报案）资金情况的鉴证报告，其中“集资参与人的报案资金汇总表”（不含周永风、钱文）（即附表一）证实集资参与人合计金额、投入金额、复投金额、损失金额情况；仅有笔录或者报案登记表，无合同、收据等其他书证的集资参与人（即附表三）以及仅提供股权证书、合同、收据或支付款项的银行流水单据，但未见与此相关的报案登记或笔录陈述情形（即附表四），未列入“集资参与人的报案资金汇总表”（不含周永风、钱文）中。14．南京脑科医院司法鉴定所于2019年1月24日出具的司法鉴定意见书证实，被告人周永风作案时无××，有完全刑事责任能力。15．接受证据材料清单、公安机关出具的情况说明证实，2019年3月5日，被告人周永风的律师提交《关于周永风精神状况说明》的材料申请对周永风的精神状况进行补充鉴定，次日公安机关将上述材料交南京脑科医院司法鉴定所。16．南京脑科医院司法鉴定所于2019年3月6日出具的说明证实，关于周永风鉴定一案，今日所递交的材料，我所已阅。经讨论，所递交的材料，对原鉴定意见没有产生更动意义。17．南京脑科医院司法鉴定所出具的回函证实，有关周永风一案有关鉴定意见采用《中国精神障碍分类与诊断标准》（CCMD-3），是依据司法部2016年颁发的“精神障碍者刑事责任能力评定指南”（SF/ZJD0104002-2006）中第二款以及附录A的要求。原审判决认定，被告人周永风违反国家金融管理法规，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。涉案非法吸收公众存款数额、损失金额根据证据情况依法予以变更。被告人周永风主动投案，归案后作如实供述，系自首，依法对其从轻处罚。被告人周永风部分退赃，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪判处被告人周永风有期徒刑四年，罚金人民币二十万元；责令被告人周永风于本判决生效后十日内对各集资参与人损失承担连带退赔责任。扣押在案的人民币6000元优先用于退赔集资参与人损失。上诉人周永风及其辩护人提出，1.公安机关扣押了辩护人提供的有关周永风患有精神障碍的相关材料，导致精神鉴定所依据的鉴定材料不完整，程序严重违法；2.认定的周永风非法吸收资金数额、损失数额中，大部分仅凭集资参与人自述，认定证据不足；3.案涉加盖转存章的投资合同不应重复计算为非法吸收资金数额；4.周永风只是协助他人非法集资，应认定为从犯；5.原审判决量刑畸重。经审理查明，上诉人周永风非法吸收公众存款数额为3600余万元，审理查明其他事实与原审判决认定的事实一致，上诉人周永风及其辩护人在本院审理期间，均未提供新的证据，本院对原审判决认定的除非法吸收公众存款数额之外的事实和相关证据予以确认。针对上诉人周永风及其辩护人提出的相关意见，本院综合评判如下：关于上诉人周永风及其辩护人提出对周永风的鉴定程序违法的相关意见，经查，首先，南京脑科医院司法鉴定所系有资质的司法鉴定机构，该鉴定机构依法接受公安机关委托作出的周永风作案时有完全刑事责任能力的鉴定意见符合法定程序，应予采信；其次，南京市公安局江北新区分局西厂门派出所、南京脑科医院司法鉴定所出具的情况说明等证据证实，南京脑科医院司法鉴定所认定，公安机关在鉴定意见作出后提交的相关材料对鉴定意见并没有产生更动意义。相关意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人周永风及其辩护人提出的不应重复计算转存投资金额的相关意见，经查，审计报告证实，本案中有3400余万元系集资参与人以转存形式的重复投资，不应计入非吸资金数额，结合在案其他证据，应认定周永风实际非法吸收资金数额为3600余万元。该意见成立，本院予以采纳，关于上诉人周永风及其辩护人提出认定周永风非法吸收资金数额和损失数额证据不足的相关意见，经查，除去以转存形式重复投资的部分之外，原审判决认定的周永风非法吸收资金数额有审计报告、相关集资参与人的陈述、报案登记表、合同、收据、投资明细、银行单据、银行流水等证据相互印证，足以认定。相关意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人周永风及其辩护人提出应认定周永风为从犯的相关意见，经查，在案证据证实，周永风与他人共谋后设立奥泰公司大厂营业部实施非法吸收公众存款，并担任该营业部负责人，负责营业部办公地点的租赁，创建投资人微信群，通过微信群召集投资人开推介会并主持会议等，其行为在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，不应认定为从犯。相关意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）周永风违反国家金融管理法规，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审判决认定的非法吸收公众存款数额有误，本院查清后依法予以纠正，并对周永风从轻处罚，周永风及其辩护人提出的对周永风从宽处罚的相关意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持南京市六合区人民法院（2019）苏0116刑初249号刑事判决第二项，即责令被告人周永风于本判决生效后十日内对各集资参与人损失承担连带退赔责任；扣押在案的人民币6000元优先用于退赔集资参与人损失。二、撤销南京市六合区人民法院（2019）苏0116刑初249号刑事判决第一项，即被告人周永风犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二十万元。二、上诉人（原审被告人）周永风犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币二十万元。本判决为终审判决。审判长  任志中审判员  邓 玲审判员  刘明世二〇二〇年十二月十七日书记员  费熠璇