文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民初62号原告：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安县海安镇中坝南路18号。法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。委托诉讼代理人：李鉴潮，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张兵，高朋（上海）律师事务所律师。被告：江苏大桐置业发展有限公司，住所地江苏省盱眙县官滩镇街道圣山西路10号。法定代表人：潘方明，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈亚飞，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘怀锦，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。原告江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下除判决主文外简称苏中公司）因与被告江苏大桐置业发展有限公司（以下除判决主文外简称大桐公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月13日立案后，大桐公司提出管辖权异议，本院作出（2019）苏08民初62号民事裁定，驳回其异议申请，大桐公司不服上诉至江苏省高级人民法院，该院作出（2019）苏民辖终177号民事裁定，驳回其管辖权异议上诉。2020年9月29日，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告苏中公司的委托诉讼代理人李鉴潮，被告大桐公司的委托诉讼代理人陈亚飞、刘怀锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款本金94542940.94元；2、被告支付原告逾期支付工程款的利息1972500.86元（暂计算至2019年1月31日，2019年2月1日至实际给付之日止的利息以65760149.94为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率2倍计算）；3、被告支付原告逾期支付工程款违约金3737370.05元（暂计算至2019年1月31日，2019年2月1日至实际给付之日止的利息以65760149.94为基数，按日万分之五计算）；4、被告返还原告保证金250万元和利息（从2015年5月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；5、认定原告对盱眙大桐农贸市场学林华府项目工程享有建设工程价款优先受偿权；6、本案全部诉讼费用由被告负担。以上1-4金额合计102752811.85元。庭审中，原告变更1-4项诉讼标的为114008111.1元。事实与理由：原、被告双方签订《建设工程施工合同》约定，被告将大桐农贸市场﹒学林华府工程发包给原告施工，截止原告起诉之日，原告承包范围内的工程已施工完成，被告已实际使用。原告施工过程中，被告一直未按时支付工程款，原告完工后被告通过拖延结算的方式拖延工程款，故提起诉讼，并申请法院对工程造价进行司法鉴定，被告应按合同约定支付工程款利息及违约金。被告辩称：工程款的支付需待最终结算，因原告迟迟不提供竣工验收证明及竣工验收资料，目前无法完成决算，且被告已经按照节点超额支付工程款1174.2293万元，不应承担逾期支付工程款的利息及违约金责任，即使计算利息，亦应从最终结算后应付款开始起算。原告主张利息过高，应按同期同类贷款利率计算。被告尚欠原告250万元保证金是事实，但被告为原告垫付的款项远远超过了250万元的保证金数额，没有扣除部分的垫付款应抵扣保证金，由于原告方的原因导致工程延误，原告应当承担违约责任，故被告享有同时履行抗辩权，有权拒付原告诉讼请求中的所有主张。关于原告主张工程价款优先权，即使原告享有优先权，亦仅局限在工程款本金部分，且仍然要等待工程造价结算进行确认。本院经审理认定事实如下：2014年3月9日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定：被告大桐公司（发包人）将其开发的大桐农贸市场﹒学林华府土建、安装工程（发包人专业分包工程除外）发包给原告苏中公司（承包人）施工，合同暂定价为1.98亿元。专用条款第六项第13条约定：发包人和承包人正式签订合同后7个日历天内，承包人向发包人缴纳500万元保证金。工程开工8个月（以第一栋单体开工为准），承包人工程质量、安全及进度达到要求，发包人退还保证金250万元；工程开工后12个月再退还保证金250万。第七项第14．2价款采用可调价格，工程量按GB50500-2008《建设工程工程清单及计价规范》及2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》的规定执行。结算总价下浮6%。进度款的支付：高层按照暂定价1200元每平方计算支付工程进度，工程结构至十层付至暂定总价款的35%、主体十四层付暂定总价款的10%，封顶付暂定总价款的10%…全部竣工验收合格后三个月内付至结算后的工程总价的97%，剩余3%作为质量保证金，其中2.5%为土建工程保修金，保修满一年支付50%，满两年付清；另0.5%为防水工程保修金，满5年付清。多层封顶时，发包方付完成量的55%，装修结束付75%，多层验收后付款至90%，全部竣工验收合格后三个月内付至结算工程总价的97%。剩余3%作为质量保证金付款节点和比例同高层建筑一致。第十项：承包人应在工程竣工后30日内提供竣工图和竣工结算等其他资料。发包人收到承包人的竣工结算报告及结算资料之日起，原则上3个月内审核完毕。第十一条：因发包人原因拖延支付工程款，发包人承担从应付款之日起算的同期贷款2倍利息。2016年9月7日，原告苏中公司（乙方）与被告大桐公司（甲方）签订《补充协议》，约定：一、甲乙双方一致同意，甲方目前尚欠乙方一期在建工程及B01#、B02#楼主体工程到十层的工程各项进度款累计约为1700万元左右，甲方分为五个月陆续十二月底前全部付完。二、二期工程付款方式改为…第四个节点为工程竣工验收合格后三个月内审计结束付至工程结算价的85%，第五个节点为工程审计结束后一年内付至工程竣工结算价的97%…五、甲乙双方一致同意，A07#—A10#楼原合同6%下浮率调整为3%来补偿乙方。《建设工程施工合同》签订后，原告即组织人员进场施工，完成了A01–A03号楼、A05–A10号楼、B01–B03号楼、B05号楼、B06号楼、人防工程、配电间施工工程。2015年9月之后，涉案工程陆续完成单位工程竣工验收，2018年8月涉案房屋先后交付使用。本院审理中，经原告申请，本院依法委托江苏地元管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定机构会同双方当事人对现场进行实地探勘，并以现场勘查记录表，结合当事人提供的相关案件材料和鉴定依据性文件，作出地元鉴字[2020]001号鉴定报告，结论为：下浮前的工程造价为223201250.99元；下浮后的工程造价为213668267.98元，其中土建签证造价4086082.96元、安装签证造价1217243.29元未参与下浮，具体是否下浮由人民法院依法裁定。原告对该鉴定报告除下浮率提出异议外，另对其中涉及造价部分认为：1、基坑施工排水费用漏计766438元；2、人工清槽费漏计168606元；3、带E钢筋材料增加费漏计取528583元；4、未计取抗渗混凝土费用150600元；5、模板处理人工费漏算967611.53元；6、商业区装饰每层及每层中间跳板工程量漏计取216665.27元；7、人防顶板耐根穿刺防水卷材单价少计算195459元；8、防水保护层钢筋漏算33331元；9、外立面竖向装饰线条漏计187309元。被告对鉴定报告中的下浮范围异议外，另对原告未做工程未予扣减及价格不合理提出异议，鉴定机构经复核，作出地元鉴字[2020]001号补充鉴定意见：下浮前的工程造价为223855028.26元；下浮后的工程造价为214080591.61元。其中：1、A01、02、03、05、06、B03、05、06号楼土建工程造价：下浮前92149694.74元，下浮后86620713.06元；2、A01、02、03、05、06、B03、05、06号楼安装工程造价：下浮前15113158.76元；下浮后14206369.25元；3、B01、02、A07、08、09号楼人防地下室土建工程造价：下浮前104159545.18元，下浮后101034758.82元；4、B01、02号楼安装工程造价：下浮前7129303.33元；下浮后6915424.23元；5、土建签证部分工程造价4086082.96元、安装签证部分工程造价1217243.29元，签证部分是否下浮由法院裁定。苏中公司为此缴纳鉴定费56万元。本院对争议的事实及证据认定如下：一、工程款下浮问题。原告认为双方签订的《建设工程施工合同》约定的下浮6%和《补充协议》约定的下浮3%，均是针对进度款而言，双方未对总价下浮进行约定，故不应对总价作出下浮调整。被告认为，合同约定的是总价下浮，包括签证部分。经审查，根据双方签订的《建设工程施工合同》第七条【合同价款与支付】第14.2第三项：多层主体结构每栋垫资至结构封顶付进度款，高层主体结构每栋垫资至十层付进度款，地库结构完成至正负零付进度款，结算总价下浮6%。结算总价以甲方委托的审计单位审计为准，参照相关文件及合同约定。该条款是对工程进度款和总价结算方法的约定，结合《补充协议》第五条：因上述内容中的调整对乙方（原告）造成的资金压力，甲（被告）乙双方一致同意，A07#—A10#楼原合同6%下浮率调整为3%来补偿乙方。如果《建设工程施工合同》第七条仅是进度款的下浮，则不存在《补充协议》调整下浮率用于补偿苏中公司利益的目的，故该合同文义应理解为总价下浮。签证部分的工程属于工程总价范围，亦应适用下浮，但鉴于签证部分工程量不能完全区分一期或二期工程，兼顾公平，本院酌定下浮率按4.5%计价，即下浮后的签证部分工程造价为5064676.57元【（4086082.96元＋1217243.29元）×（1－4.5%）】。二、商品混凝土应否在造价中扣减问题。经原、被告对账，被告代付混凝土材料款为13690530元（已扣减9号电梯基础用130元），被告认为应直接扣减工程量，原告认为应在工程总造价中调减。本院审查认为，根据合同约定，商品混凝土材料属于原告包料范围，该13690530元应从总造价中予以扣减。鉴于双方对一期和二期工程约定的下浮率不同，而双方对混凝土的扣减又未能协商一致，本院根据一期和二期分别在土建工程中的占比，拆分混凝土在一、二期工程中的金额，经测算A01、02、03、05、06、B03、05、06号楼土建工程占总土建工程的46.94%，则该楼群使用的混凝土价款为6426334.78元（13690530元×46.94%），该楼群土建下浮后的工程造价为80579958.36元【（92149694.74元－6426334.78元）×（1-6%）】，B01、02、A07、08、09号楼人防地下室使用的混凝土价款为7264195.22元（13690530元×53.06%），则该组建筑土建下浮后的工程造价为93988489.46元【（104159545.18元－7264195.22元）×（1-3%）】。综上，涉案工程下浮后的总造价为200754917.87元（80579958.36元＋14206369.25元＋93988489.46元＋6915424.23元＋5064676.57元）。三、未完工程事实认定。原告主张补充鉴定报告对其异议中的基坑施工排水费、人工清槽费、带E钢筋材料增加费、商业区装饰柱每层及每层中间跳板工程量4项少计、漏计。经审查，基坑施工排水费已经在补充报告中予以变更，人工清槽费和商业区装饰柱每层及每层中间跳板工程量，因无签证，原告亦未补充提供证据，故不予认定，对带E钢筋材料增加费，鉴定机构已经审核认为无误，应采纳鉴定意见。被告主张鉴定造价对原告未做工程量亦计算造价，鉴定结论具有片面性。原告对此不予认可。本院经审查，鉴定前期，鉴定机构会同双方当事人共同勘查施工现场，并制作6份现场勘查记录表，详细记载了工程现状，对已完成工程和未作部分均进行了记载，双方当事人在该勘查记录表上签字。鉴定报告特殊说明部分亦载明:本次鉴定意见以现场实际踏勘情况，并充分结合相关案件材料和鉴定依据性文件出具，证明鉴定机构系结合图纸和现场工程现状进行的鉴定。本院庭审中要求被告就原告未完成工程事实限期提供证据，被告未能举证；其次，涉案工程已经交付使用，被告亦认可住宅房交付使用事实，且异议中的“天棚无粉刷”、“内外墙粉刷层内抗裂耐碱纤维网未做”与单位工程验收合格相矛盾，故对其主张鉴定报告未扣减原告未做工程，本院不予采纳。五、已付工程款问题。涉案工程经双方对已付款进行对账，无争议的已付款确认为124669793.22元，原、被告对以下费用存在争议：1、被告代开发票涉及税金949050.00元，原告认为涉案工程的税金系按简易征收，目前按简易征收工程部分已开发票1.18亿元（含被告代开的4000万元），但按简易征收工程部分的工程造价为1.12亿元，该部分存在超额开发票情况，因该部分存在与税务部门协商解决问题，不同意在本案中抵扣，应由双方另行处理。本院认为，根据建设工程施工合同约定，苏中公司负责开具工程发票，即相应的税费应由苏中公司承担。实际施工期间，大桐公司代为苏中公司开具4000余万元的发票，涉及税金949050元为大桐公司垫付费用，应认定为已付款。苏中公司关于因税率标准和退税问题不宜在本案处理的主张，不符合财务结算方法，本院不予采纳。2、待扣工程违章操作罚款18000元，原告不予认可，被告亦未能提供送达罚款通知结清的证据，被告未能完成举证责任，对该18000元，本院不予认定。综上，认定被告已付原告工程款为125618843.22元（124669793.22元＋949050.00元）本案争议焦点：1、涉案工程欠付款事实认定；2、原告主张延期付款事实，利息及违约金能否支持；3、保证金及利息是否应该支持；4、原告是否享有优先受偿权。本院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》是当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自已的义务。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，涉案工程虽未经竣工验收，但已交付使用，应视为验收合格，原告主张被告给付工程价款，应予支持。双方合同约定总工程款下浮，应从约定。下浮后的工程造价为200754917.87元，扣减已付款125618843.22元，被告欠原告工程款为75136074.65元（200754917.87元－125618843.22元）。涉案工程已于2018年8月交付使用，至今已满2年，质保金应予给付，但双方在《建筑工程施工合同》第七项【合同价款与支付】第17条中约定，其中0.5%为防水工程保修金，满5年付清，故被告应给付原告工程款为74760394.28元（75136074.65元×99.5%），余款375680.37元待5年期满后由双方另行处理。被告主张原告未能提供竣工验收、结算等相关资料，目前无法完成决算，付款条件不成就理由，不能成立，其主张已经按照节点超付工程款1174.2293万元，与其在《补充协议》中认可的欠付原告工程款相矛盾，故本院亦不予采纳。逾期付款利息及违约金问题。根据双方在《补充协议》中的约定，一期工程分期付清，二期工程付款方式改为…第四个节点为工程竣工验收合格后三个月内审计结束付至工程结算价的85%。但工程竣工后，工程一直未能办理竣工验收手续，大桐公司亦未能完成审计，约定的付款方式无法履行。原、被告又未达成新的约定，导致应付款时间不明。依据规定，付款时间不明的，建设工程实际交付之日为应付款时间。涉案工程于2018年8月交付使用，考虑到协议约定的顺延3个月时间，确定应付款时间为2018年12月1日，自此起算逾期付款利息。双方在合同中约定发包人逾期给付工程款，承担银行同期贷款2倍利息，未超过法律规定的限额，大桐公司抗辩称利率过高请求调整主张，无法律依据，本院不予支持。该利息约定兼具有违约和赔偿损失双重意思表示，诉讼中，原告亦无证据证明其损失已经超出2倍利息计算的数额，故原告再主张逾期付款违约金，本院不予采纳。保证金问题。被告认可尚有250万元保证金未退还，本院予以认定。根据双方合同约定，工程开工后12个月退还剩余250万元保证金。涉案工程A01号楼于2014年5月开工，2015年5月250万元保证金已符合返还条件，被告至今未予返还，应承担从2015年6月开始起算的逾期还款利息；建设工程优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起开始起算。涉案工程因双方一直未予结算，原告诉讼要求被告给付工程款，并主张优先受偿权，符合法律规定，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告江苏大桐置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告江苏省苏中建设集团股份有限公司工程款74760394.28元，并承担逾期付款利息(以74760394.28元为基数，自2018年12月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档2倍贷款基准利率标准计算；自2019年8月20日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价2倍利率标准计算)；二、江苏大桐置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告江苏省苏中建设集团股份有限公司保证金250万元及利息(从2015年6月开始起算至2019年8月19日按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计息；自2019年8月20日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计息)；三、江苏省苏中建设集团股份有限公司对工程价款在74760394.28元范围内享有建设工程价款优先受偿权；四、驳回江苏省苏中建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费611841元（江苏省苏中建设集团股份有限公司预交），由江苏大桐置业发展有限公司负担428288.7元，其余由江苏省苏中建设集团股份有限公司自负。鉴定费560000元（江苏省苏中建设集团股份有限公司预交），由江苏大桐置业发展有限公司负担480000元，江苏省苏中建设集团股份有限公司负担8万元。保全费5000元（江苏省苏中建设集团股份有限公司预交），由江苏大桐置业发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审判长  蒋其文审判员  江东新审判员  邹艳萍二〇二〇年十二月十五日书记员  余宛蓉