湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂28刑终232号原公诉机关恩施市人民检察院。上诉人（原审被告人）向少平，男，1964年9月2日出生于湖北省恩施市，汉族，中专文化，恩施某有限责任公司股东，住恩施市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年11月27日被恩施市公安局刑事拘留，同年12月30日被执行逮捕。现羁押于恩施市看守所。辩护人朱明斌，湖北正典律师事务所律师。上诉人（原审被告人）牟方东，男，1964年12月30日出生于湖北省恩施市，汉族，大学文化，恩施某有限责任公司股东，住恩施市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年11月26日被恩施市公安局刑事拘留，同日被取保候审。现在家。辩护人邹湘萼，湖北夷水（利川）律师事务所律师。恩施市人民法院审理恩施市人民检察院指控原审被告人向少平、牟方东犯合同诈骗罪一案，于2020年8月6日作出（2019）鄂2801刑初267号刑事判决。原审被告人向少平、牟方东不服，分别提出上诉。本院2020年10月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人向少平、牟方东，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定，2016年12月至2018年11月，被告人向少平明知没有实际履行合同的能力，仍单独或伙同被告人牟方东与他人签订合同，骗取他人财物。其中，被告人向少平、牟方东共同作案一起，骗取他人财物人民币130万元；被告人向少平单独作案两起，骗取他人财物人民币43万元。具体事实如下：一、恩施某有限责任公司（以下简称“某公司”）成立于2010年9月29日，经营范围为酒店管理、会议服务、工艺品、土特产品的销售等，法定代表人为向少平，股东为向少平、牟方东、杨某。2015年12月11日，法定代表人变更为胡某；2016年6月17日，股东变更为向少平、牟方东、胡某。2010年10月8日，被告人向少平以某公司的名义与谭某、刘某一签订《资产置换合同》，约定谭某、刘某一将位于利川市东城区街道办事处岩洞寺村一组的土地折价600万元交予被告人向少平修建“金某宾馆”（共十五层），宾馆建成后，向少平将其中的一至四层和第一层大厅的一半、地下车库的一半、地上公共部分按房屋建筑面积占比交付谭某、刘某一作为土地使用权的置换。2011年6月10日，谭某、刘某一按合同约定将土地使用权过户登记到某公司名下，后分别于2012年4月5日、2013年3月21日取得建设工程规划许可和建筑工程施工许可，并修建成十五层的宾馆一栋。被告人向少平因无钱支付宾馆修建材料款、工程款，与泉州市某公司、湖北某公司产生民事纠纷，经利川市人民法院审理，分别作出（2016）鄂2802民初145号、212号民事判决。判决生效后债权人申请执行，利川市人民法院于2016年6月22日裁定：查封“金某宾馆”五楼至十五楼，在三年的查封期内，不得转移和租赁被查封的财产，该裁定于同年6月29日送达某公司。因某公司未在指定期限履行义务，利川市人民法院于同年10月12日公告拍卖查封的“金某宾馆”五楼至十一楼、十五楼。2016年12月21日，被告人向少平、牟方东明知没有实际履行合同的能力，故意隐瞒房屋已经被查封的事实，与陈某一、赵某、郭某签订《房屋租赁合同》，将“金某宾馆”一楼大厅、九楼至十四楼租赁给陈某一、赵某、郭某经营，租期十年，年租金120万元。后向少平、牟方东收取陈某一、赵某支付的两年租金130万元（余下的110万元，从向少平下欠郭某的债务中冲抵70万元，房屋交付租赁方使用后，租赁方再支付租金40万元）。因向少平、牟方东不能履行合同，陈某一、赵某多次要求退款，向少平、牟方东以消防不合格、房屋图纸修改等为由搪塞拖延。案发后，被告人牟方东退还陈某一、赵某80万元，还代向少平给郭某偿还债务13.3万元。原判认定上述事实的证据有：1.某公司基本信息及变更信息资料；《房屋租赁合同》《房屋租赁合同履行协议》《资产置换合同》；某公司欠刘某一、谭某租金218.5万元的欠条；湖北某公司与某公司签订的《建设工程施工合同》；利川市人民法院（2015）鄂利川民初字第03591号、（2016）鄂2802民初145号民事判决书以及（2016）鄂2802执587、588-3号、588-4号、588-5号执行裁定书、拍卖成交确认书，（2016）鄂2802执588-5号交付房屋通知书；恩施州中级人民法院（2016）鄂28执28号、28-2号、28-5号执行裁定书；《酒店装饰工程合同》《合同终止协议》《酒店装饰工程合同补充协议》《酒店装饰工程工程款的付款方式》《酒店装修资金明细表》《酒店装修工程合同》以及姜某建设银行账户尾号0342、邮政银行账户尾号0724交易明细；某公司与陈某一、郭某、赵某签订的《房屋租赁合同》以及收款130万元的收据、银行转账明细；某公司营业执照；《股东出资协议书》，向少平出具给郭某的借据；80万元抵租金的协议；收租金100万元的收据二份；还款保证书，牟方东退款情况说明及收条各一份，牟方东农商行尾号0851账户交易明细；秦某、向某与向少平签订的《酒店租赁合同》、租赁定金收条；《房屋租赁协议补充协议》，恩施市人民法院（2018）鄂2801民初1391号民事判决书等大量书证。2.证人刘某一、谭某、仇某、熊某、何某、史某、姜某、胡某、陈某二、秦某、郭某的证言。3.被害人赵某、陈某一的陈述。4.被告人向少平、牟方东的供述和辩解等。二、2007年至2011年，被告人向少平以恩施中某公司名义与他人在恩施市共同修建了一栋小产权房。后委托恩施州某房地产经纪有限责任公司（法定代表人牟方东）代为销售，并安排合伙人杨某协助房屋销售。2011年4月16日，杨某与张某二签订《房屋买卖合同》将该栋房屋的602室出卖给张某二，并收取全部房款及电视收视费、水电气入户费等费用，同年11月28日牟方东书面告知向少平该房屋已出售。2011年12月2日，杨某与吴某签订《房屋买卖合同》，将该栋房屋的306室出卖给吴某，吴某付清了全部房款。同年11月28日，牟方东将306室已由杨某处置的情况书面告知了向少平。2012年9月，吴某装修入住306室房屋。（一）被告人向少平明知602室房屋已出售，趁房主张某二不在，将门锁更换，并于2018年5月21日将房屋又出卖给王某一、李某一夫妇，收取王某一夫妇首付款人民币25万元。案发后，向少平无能力退款。（二）2018年9月30日，被告人向少平将吴某购买的306室抵押给沈某，借款人民币18.2万元。向少平明知306室房屋已出售，趁房主吴某不在，将门锁更换，并谎称该房屋系为恩施中某公司法人刘某二备用，于2018年11月4日又将该房屋出卖给陈某二，收取陈某二首付款人民币18万元。后陈某二发现被骗后报警，向少平无能力退款。原判认定上述事实的证据有：1.恩施中某公司与张某二签订的《房屋买卖合同》，恩施州某房地产经纪有限公司收取张某二房款及电视入户等费的收据；恩施中某公司（向少平签字）与王某一、李某一签订的《房屋买卖合同》以及向少平收取王某一、李某一房款25万元的收据；2.吴某《房屋买卖合同》、杨某出具的借条、房屋装修照片；沈某提供的《抵押买卖协议》、购房现金收条；恩施中某公司与陈某二签订的《商品房买卖合同》以及陈某二支付房款的记录等；建设银行交易及明细，房屋交付对账单，售房统计表、房款统计表；房屋配锁费用微信转账记录；恩施市国土资源局土地使用证登记记录等书证。3.证人万某、张某一、张某二、王某二、左某、杨某、陈某三、黄某、归某一、刘某二、李某二、牟某一、吴某、沈某的证言。4.被害人王某一、陈某二的陈述。5.被告人向少平的供述和辩解等。就被告人及其辩护人提出的辩解、辩护意见，原判评析如下：（一）关于被告人向少平及其辩护人提出某公司在签订《房屋租赁合同》、收取陈某一等人130万元租金时没有诱骗行为，签订合同后有实际履行能力，实际收取的租金已经全部用于租赁物的装修，没有非法占为己有，其行为不构成合同诈骗罪的辩护意见。经查，1.是否具有实际履行合同的能力。①某公司与泉州某公司、湖北某公司建设工程施工合同纠纷经利川市人民法院判决生效后，利川市人民法院已于2016年6月22日将金某某宾馆5—15楼查封，并于同年10月12日拍卖该宾馆的5-11楼、15楼，以其价款抵公司的材料款、工程款。2017年6月15日湖北某公司拍卖成交，同年10月9日法院裁定5-9楼、15楼的所有权及其它权利归熊某所有。而被告人向少平、牟方东于2016年12月21日与陈某一等人签订《房屋租赁合同》，将该宾馆的1楼大厅、9-14楼租赁给陈某一等人，收取租金130万元。依照法律规定，1楼属于他人所有以及5-15楼尚在法院查封、拍卖期间，被告人没有实际履行合同的可能。另姜某的证言也证实“装修没有完工，因为法院查封和没有判决的楼层不敢动工，不清楚何时解封”。②被告人向少平、牟方东资金链断裂已不能清偿巨额债务。刘某一、谭某、仇某、何某、刘某一、熊某的证言证实向少平欠其巨额债务未能偿还，胡某证实租给陈某一等人之前就被扣押、查封，欠了很多钱。向少平供述证实在跟陈某一等人签订租赁合同之前，宾馆已被法院查封，公司债务已无法偿还；因装修资金不足，无法将宾馆交付租户使用。2.是否隐瞒了事实真相。被告人向少平、牟方东与陈某一等人签订租赁合同之前，就已将该宾馆抵押、出租他人，尚未到期：2013年1月租赁给秦某；2015年4月租赁给陈某一；2016年8月15日在已被法院查封的情况下，将1-15层交给何某装修，并告知不要理熊某。被害人郭某的陈述证实在签订租赁合同之前被告人向少平称只有2500万元的贷款，无其它外债，并隐瞒被法院查封的事实真相。被告人向少平的供述证实没有将查封的事实告知郭某等人，也没有告诉酒店的欠债情况，尤其是装修差资金的情况。牟方东供述证实2016年8月参与公司管理时，酒店已是烂尾楼，其主要负责组织资金开业，公司有巨额债务；签订合同时没有告诉酒店欠债的问题，以及装修差资金和被查封的情况，急需钱解决债务。3.是否以非法占有为目的。通过上述1、2点可见，被告人在资金链断裂不能清偿巨额债务的情况下，明知没有实际履行合同可能，隐瞒事实真相，将陈某一等人130万元租金收取后，在房屋未能装修完毕交付承租方使用的情况下，没有退还租金，而是部分用于偿还历史债务和个人开支，具有非法占有的目的。相关民事判决书、执行裁定书、欠条、房屋租赁合同等书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据能够相互印证。综上，被告人及其辩护人的该辩护意见，不予采纳。（二）关于被告人牟方东提出出租“金某宾馆”不是以骗取钱财为目的，收取的租金也全部用于装修工程，以及其辩护人提出牟方东并不存在隐瞒真相的情况，没有按时完成装修属于合同违约，牟方东不构成合同诈骗罪的辩护意见。经查，1.牟方东系某公司的股东，在公司无能力支付装修资金的情况下，于2016年12月16日与何某签订装饰工程合同补充协议，约定承担连带责任，之后又在《付款方式》中约定其老婆和儿子承担连带责任。并且在与郭某等人签订租赁合同时，与郭某约定以向少平欠郭某的钱抵租金。由此可见，牟方东对某公司、向少平已无力偿还巨额债务的事实是明知的。牟方东供述“当时债务比较多，急需一些钱来解决债务问题；后来知道房屋被法院冻结了，还继续租赁给陈某一他们”。向少平的供述也证实，签订合同之前公司债务无法偿还，牟方东知道一部分。2.牟方东提供私人账户收取租金，之后用于偿还历史欠账和个人开支，在房屋未能装修完毕交付租户使用的情况下，没有退还租金，而是部分用于偿还历史债务和个人开支，具有非法占有的目的。因此，被告人及其辩护人的该辩护意见，不予采纳。（三）关于被告人向少平的辩护人提出向少平收取王某一、李某一25万元和陈某二18万元购房款的行为不是犯罪行为的辩护意见。经查：1.航空路二巷55号602室。①张某一（张某二之父）证实602室是恩施中某公司委托东方房地产公司销售，签订合同时写明了向少平（恩施中某公司）开发的，给恩施州某房地产公司付清了房款。之后找向少平了解情况，向少平称正在办理房屋手续。装潢时发现向少平已将锁更换，将该房卖给了其他人。②杨某证实张某二与其签订购房合同，全款支付给了牟方东，事后牟方东与杨某、向少平对销售款进行了结账。向少平清楚杨某经手的房屋销售情况，价格是牟方东预售时与向少平订好的，销售完结后对了账。“未复核”指未核对双方往来账，不是房屋数量，说明向少平是知情的。③归某一证实向少平将602室又卖了，因为购房人还欠购房款。④被害人王某一证实签订合同之前，向少平称有土地使用证和房产证，没有告诉房屋已经销售的事实，将张某二已经购买的602室再次卖与王某一。归某一证实55号602室跟54号602室系同一套房。⑤被告人向少平证实602室已经出售，因为买受人尚欠购房款，咨询律师后将该房再次出售。收的25万元用于支付归某一的工程款、金某宾馆开支及个人开支。⑥杨某、牟方东的陈述印证张某二系全款购买。上述证据能够印证，杨某、牟方东将602室出售后，与被告人向少平进行了对账，向少平清楚该房已出售的情况下，无实际履行合同的可能，隐瞒真相再次出售给王某一，收取房款25万元，用于支付工程款和个人开支。其主观上有非法占有的目的，案发后无能力归还。2.航空路二巷55号306室。①沈某证实向少平将抵押给他的306室被再次出售的事实。②刘某二证实向少平明知303室（陈某二证实303室即306室）出售给了吴某，仍谎称是为刘某二准备的，卖给了陈某二。刘某二提示过向少平，已经抵押给沈某了，出售不合适，而向少平称出售给陈某二比抵押划算，且收到房款后并没有给沈某还款。③向少平供述证实将抵押给沈某的306室又出售给陈某二的事实。④牟方东证实委托销售房屋后进行了交接，向少平签了字。与向少平办交接手续时就有吴某这套房子，购房资料和收款收据都移交给向少平了。⑤对账单和售房统计表，证实602室和303室已分别出售给张某二、吴某。上述证据能够印证，牟方东将306室出售后，与被告人向少平进行了交接，向少平清楚该房已出售的情况下，无实际履行合同的可能，将房抵押给沈某，之后又虚构事实、隐瞒真相再次出售给陈某二，收取房款18万元。其主观上有非法占有的目的，案发后无能力归还。辩护人的该辩护意见，不予采纳。（四）关于被告人向少平的辩护人提出如果构成犯罪，也应当是单位犯罪的辩护意见。经查，某公司成立于2010年9月29日，法定代表人为向少平，股东为向少平、牟方东、杨某；2015年12月11日，法定代表人变更为胡某。2016年6月17日，股东变更为向少平、牟方东、胡某。仇某证实实际是向少平操控某公司，熊某证实是为规避债务将法人变更为胡某，胡某证实没有参与管理，向少平和牟方东直接管理，向少平供述胡某只是顶的名。陈某一涛、秦某均转账给向少平私人账户，陈某一、赵某也是直接将钱转入牟方东个人账户，未进公司账户，收取的租金部分用于偿还向少平个人债务及个人开支，未用于公司利益。而且，二被告人的行为未经公司股东大会决议。辩护人的该辩护意见，不予采纳。依据上述事实和证据，原审法院判决：一、被告人向少平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币7万元。二、被告人牟方东犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3万元。三、责令被告人向少平、牟方东共同退赔被害人陈某一、赵某人民币130万元（已退赔人民币80万元）；被告人向少平退赔被害人王某一、李某一人民币25万元；被告人向少平退赔被害人陈某二人民币18万元。原审被告人向少平上诉提出：1.原判认定的犯罪主体错误，对外签订的合同，均是以某公司和恩施中某公司的名义签订的。出租“金某宾馆”是以某公司名义与对方签订的合同，收取租金的收据加盖有某公司财务专用章，即使构成犯罪，也应当是单位合同诈骗犯罪，向少平仅是责任人之一。一审判决以收取的租金未进入公司账户而入了向少平、牟方东的个人账户为由，认定属个人诈骗是错误的。以恩施中某公司名义出售的两套房屋，是在原房主不肯交尾款的情况下，在进行清理后单方解除原销售合同引起的，也不是个人行为，应当属于公司单位行为。2.收取陈某一等人130万元租金的行为，不是犯罪行为。某公司没有诱骗陈某一等人签订《房屋租赁合同》，签订合同后，某公司有实际履行合同的能力，收取的租金也是全部用于租赁物的装修，没有非法占为己有。3.收取王某一、李某一25万元、陈某二18万元购房款的行为，不是犯罪行为。一是没有非法占有的故意，二是与王某一、李某一、陈某二签订合同时，出售的房屋不是虚假的，该事件属于民事纠纷。杨某并非合伙人，只是向少平在开发航空路二巷54、55号房屋时的职工。4.原判认定的三起事实，均属民事纠纷，不应认定为诈骗犯罪，且判决退赔金额错误。请求二审宣告无罪。原审被告人牟方东上诉及其辩护人提出：1.牟方东不具有隐瞒真相、虚构事实的犯罪情节。一审判决认定牟方东构成诈骗罪的主要因素是2016年6月22日案涉房屋被利川市人民法院裁定查封，裁定中明确查封期间不得租赁和转移该房屋。（1）查封裁定并不是送达给牟方东的，牟方东对该查封裁定的内容并不知情。牟方东在2016年介入某公司之前，与案涉房屋保全申请方熊某进行过协商，牟方东并按协商约定于9月30日给熊某支付了100万元工程款，牟方东没有隐瞒真相。（2）该查封系错误查封。该案经再审，原查封裁定依据的生效民事判决已于2020年被撤销，不能以行为人违反已经失效的法律文书的内容来认定被告人构成犯罪。2.牟方东不具有非法占有的目的。收到的郭某、陈某一、赵某等人支付的租金已经全部用于房屋的装修，牟方东没有从中获取一分钱，且牟方东还在案发前给郭某退还了33.3万元，而且牟方东与郭某之间没有借贷关系，案发后牟方东又自己凑钱退还了80万元，说明牟方东一直承认退还租金，不具有非法占有的目的。请求二审改判，宣告牟方东无罪。经二审审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，所列证据来源合法，内容客观真实，与本案事实密切关联。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人向少平、牟方东在签订合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同出租“金某宾馆”合同诈骗犯罪中，牟方东所起作用相对较小，系罪责相对较轻的主犯。牟方东在接到司法机关电话传唤后，主动到办案机关接受讯问，并如实供述了全部犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。案发后，牟方东主动退还了大部分赃款，当庭自愿认罪，亦可以酌情从轻处罚。上诉人向少平、牟方东2016年12月21日共同出租的“金某宾馆”房屋，已于2016年6月22日被利川市人民法院裁定查封，裁定中明确宾馆在查封期间不得租赁和转移，该裁定是生效的民事裁定。二人明知该宾馆已经被人民法院裁定查封，实际已经无履行合同的能力，隐瞒真相，将宾馆出租给陈某一、赵某等人，主观上有骗取他人财物的故意。该民事裁定依据的民事判决事后因再审而改判，不影响二上诉人当时的行为是诈骗的认定。牟方东及其辩护人提出利川市人民法院裁定查封宾馆系错误查封，该案经再审，原查封裁定依据的生效民事判决已于2020年被撤销，不能以行为人违反已经失效的法律文书的内容来认定牟方东构成犯罪的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。上诉人向少平、牟方东提出的其他上诉理由及辩护人提出的其他辩护意见，一审判决均已经作了评析，本院同意一审判决的评析意见，该上诉理由和辩护意见，本院亦不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  南庆敏审判员  李 丽审判员  罗远彪二〇二〇年十二月十八日法官助理黄薇薇书记员许娜