河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16651号上诉人（原审被告）：河南新农村频道传媒有限公司，住所地郑州市金水区花园路**润达商务大厦****。法定代表人:张克宣。上诉人（原审被告）：河南中广农业信息开发有限公司，住所地郑州，住所地郑州市金水区纬一路**广播大厦**>法定代表人:杨学识。上诉人（原审被告）：河南买卖多电子商务有限公司，住所地河南省郑州，住所地河南省郑州市郑东新区商都路**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：胡士才，董事长。三上诉人共同委托诉讼代理人:李洋，河南明治律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：陈巧兰，河南明治律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈曦，女，汉族，1991年6月1日出生，住河南省遂平县。委托诉讼代理人：孙军招，河南元慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹少勇，河南元慧律师事务所实习律师。原审被告：河南中原福塔电子商务有限公司，住所地郑州经济技术开，住所地郑州经济技术开发区航海东路**** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：周旭方。委托诉讼代理人：梁要伟，系公司员工。上诉人河南新农村频道传媒有限公司（以下简称新农村频道）、上诉人河南中广农业信息开发有限公司（以下简称中广公司）、上诉人河南买卖多电子商务有限公司（以下简称买卖多公司）因与被上诉人陈曦及原审被告河南中原福塔电子商务有限公司（以下简称福塔公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初13006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人新农村频道、中广公司、买卖多公司的共同委托诉讼代理人李洋，被上诉人陈曦的委托诉讼代理人孙军招，原审被告福塔公司的委托诉讼代理人梁要伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新农村频道、中广公司、买卖多公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回陈曦的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由陈曦承担。事实和理由：2015年11月，三上诉人欲设立河南广电县域传媒有限公司，该公司名称获得预核准后，因其他原因，未开展筹办事宜即终止设立。诉讼中得知该终止设立的公司被他人刻制河南广电县域传媒有限公司（筹备组）公章，在未经上诉人授权或同意的情况下，他人擅自使用河南广电县域传媒有限公司（筹备组）名义经营河南广电欢腾购物频道，进行实际招工和运营，并使用福塔公司财务走账，上诉人对此不知情。第一，河南广电县域传媒有限公司并未正式注册成立，上诉人未授权任何人或组织进行上述招工和运营活动，亦未予追认，不应对他人的违法行为承担连带责任。第二，上诉人对上述以河南广电县域传媒有限公司（筹备组）名义经营河南广电欢腾购物频道并通过福塔公司财务走账及经营中的资金来源、人员任命、办公场地等未参与、未同意、未签批、未投资、未分成、不知情，不应承担相应的后果。第三，发起人仅对因设立公司行为产生的费用、债务承担连带责任。本案中陈曦主张的工资等根本不属于因设立公司行为产生的费用和债务，且上诉人不是实质开展经营行为人，亦未授权或认可他人实施，对此不知情。一审判决上诉人与陈曦存在劳务关系，并承担赔偿责任，显属适用法律错误。陈曦辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉请求。福塔公司述称，1.福塔公司不是用工主体，此事实已经生效判决查明，福塔公司与陈曦不存在劳动关系；2.陈曦无权向福塔公司主张权利，应驳回陈曦对福塔公司的诉讼请求。陈曦向一审法院起诉请求：1、被告支付拖欠2018年10月至2019年12月15个月工资42735元；2、被告支付未签订劳动合同期间双倍工资合计31339元；3、被告支付2.5个月经济赔偿金合计14245元；4、被告补交2017年12月至2019年12月未缴纳社保造成损失合计13045元；5、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：企业名称预先核准申请书显示：申请企业名称为河南广电县域传媒有限公司，投资人为新农村频道、中广公司、买卖多公司。2015年11月20日，郑州市工商行政管理局企业名称预先核准通知书显示：同意预先核准3个投资人出资设立河南广电县域传媒有限公司。以上预先核准企业名称保留至2016年5月20日，保留期内企业名称不得用于从事经营活动，不得转让。经企业登记机关设立登记，颁发营业执照后企业名称正式生效。2015年11月27日上午，河南省新闻出版广电局召开党组会，研究成立河南广电县域传媒集团及河南电视台欢腾购物频道运营主体调整事宜并作出河南省新闻出版广电局［2015］23号党组会议纪要：同意河南电视台授权河南广电县域传媒集团独家经营欢腾购物频道全时段电视购物经营业务，授权期限2年，自2016年1月1日至2017年12月31日……河南广电县域传媒集团股权结构新农村频道占股33％，买卖多公司占股23％，中广公司占股15％．．．．．．。2015年12月3日，河南省新闻出版广电局派赵强、马全至公安部门刻制“河南广电县域传媒有限公司（筹备组）”印章。2016年1月6日，经县域传媒公司（筹备组）申请，县域传媒公司筹备期的账务处理放在福塔公司账务上。2017年11月，原告进入县域传媒公司筹备组工作。根据原告提交福塔公司代发2018年3月2日至2019年4月16日期间工资银行流水，经计算，原告月平均工资为2849元。2018年10月份至2019年12月份的工资计42735元未发。2020年5月25日，原告向郑州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决福塔公司支付2018年10月至2019年12月期间工资42735元、未签订劳动合同双倍工资差额31339元、2.5个月的经济赔偿金14245元、未缴纳社保造成损失。该委于2020年6月29日作出郑经劳人仲案字［2020］138号仲裁裁决，以陈曦提供证据不能证明其与福塔公司之间存在事实劳动关系为由驳回全部仲裁请求。2020年8月10日，原告诉至本院。以上案件事实，由银行流水、仲裁裁决书、河南省新闻出版广电局［2015］23号党组会议纪要、介绍信、县域传媒公司关于筹备期在福塔公司进行账务处理的请示、企业名称预先核准申请书、企业名称预先核准通知书及庭审笔录等在案佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，河南广电县域传媒有限公司未成立，不具备用工主体资格，原告与其之间应为劳务关系。公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。据此，原告要求三发起人新农村频道、买卖多公司、中广公司对设立公司行为赔偿拖欠工资42735元的请求，于法有据，予以支持。原告其他请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。被告新农村频道、买卖多公司、中广公司辩称不承担责任的意见，不予采纳。福塔公司相应意见予以采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南新农村频道传媒有限公司、河南买卖多电子商务有限公司、河南中广农业信息开发有限公司于本判决生效后十日内连带支付原告陈曦工资42735元；二、驳回原告陈曦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告河南新农村频道传媒有限公司、河南买卖多电子商务有限公司、河南中广农业信息开发有限公司负担。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。新农村频道、中广公司、买卖多公司对其作为发起人欲设立河南广电县域传媒有限公司未持异议，河南省新闻出版广电局党组会议纪要载明亦同意河南电视台授权河南广电县域传媒集团独家经营欢腾购物频道全时段电视购物经营业务，授权期限2年，在授权期限内，河南广电县域传媒集团的股权结构中新农村频道、中广公司、买卖多公司分别占有一定的股份。新农村频道、中广公司、买卖多公司并未提供有力证据证明其并未参与河南广电县域传媒有限公司的经营活动，故新农村频道、中广公司、买卖多公司的上诉理由，证据不足，本院不予支持。综上所述，新农村频道、中广公司、买卖多公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由河南新农村频道传媒有限公司、河南中广农业信息开发有限公司、河南买卖多电子商务有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判员  朱梅二〇二〇年十二月十八日书记员  卫佳