陕西省西安市中级人民法院     刑事裁定书     （2020）陕01刑终613号     原公诉机关西安市未央区人民检察院。   上诉人（原审被告人）闫东东，男，1992年11月9日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地陕西省商洛市山阳县，现住陕西省西安市未央区，陕西美勒贸易有限公司（以下简称“美勒公司”）线上实际控制人，2017年7月7日因涉嫌犯非法经营罪被西安市公安局未央分局刑事拘留，同年8月11日被依法逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。   指定辩护人李蕊、李珺，陕西大唐律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）叶伟，女，1993年9月1日出生，汉族，大专文化，户籍地陕西省商洛市柞水县，现住陕西省西安市灞桥区，美勒公司行政人事部经理，2017年7月7日因涉嫌犯非法经营罪被西安市公安局未央分局刑事拘留，同年8月11日被依法逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。   辩护人葛永哲，陕西沐杰律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）赵陇忠，曾用名赵瑄，男，1990年9月27日出生，汉族，本科文化，户籍地陕西省宝鸡市陇县，现住陕西省西安市未央区，美勒公司招商部经理，2017年10月16日因涉嫌犯非法经营罪被西安市公安局未央分局刑事拘留，同年10月26日被依法逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。   指定辩护人李强、刘源，陕西英博律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）任阳涛，男，1989年12月29日出生，汉族，大专文化，户籍地陕西省咸阳市秦都区内，现住陕西省西安市未央区，美勒公司招商部员工，2017年7月7日因涉嫌犯非法经营罪被西安市公安局未央分局刑事拘留，同年8月11日被依法逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。   指定辩护人何艳、王世杰，（实习），陕西科俊律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）任振羽，曾用名任豆，男，1993年3月3日出生，汉族，大专文化，户籍地陕西省渭南市XX城县，现住陕西省西安市未央区，美勒公司业务员，2017年7月7日因涉嫌犯非法经营罪被西安市公安局未央分局刑事拘留，同年8月11日被依法逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。   指定辩护人张爽、李林峰，陕西众邦律师事务所律师。   原审被告人杨爱红，女，1989年4月28日出生，汉族，大专文化，户籍地湖北省监利县，现住陕西省西安市长安区，美勒公司出纳，2017年7月8日因涉嫌犯非法经营罪被西安市公安局未央分局取保候审，2019年9月5日被西安市未央区人民法院取保候审，2020年9月5日被西安市未央区人民法院取保候审。   原审被告人张强，男，1990年2月2日出生，汉族，初中文化，户籍地陕西省商洛市洛南县，现住陕西省西安市未央区，美勒公司风控部员工，2017年7月7日因涉嫌犯非法经营罪被西安市公安局未央分局刑事拘留，同年8月11日被依法逮捕，2018年2月1日被西安市未央区人民检察院取保候审，2019年9月5日被西安市未央区人民法院取保候审。   原审被告人刘泽强，曾用名刘永红，男，1989年1月30日出生，汉族，初中文化，户籍地陕西省宝鸡市凤翔县，现住陕西省西安市未央区，美勒公司培训讲师，2017年7月7日因涉嫌犯非法经营罪被西安市公安局未央分局刑事拘留，同年8月11日被依法逮捕，2018年2月1日被西安市未央区人民检察院取保候审，2019年9月5日被西安市未央区人民法院取保候审。   西安市未央区人民法院审理西安市未央区人民检察院指控原审被告人闫东东、叶伟、赵陇忠、任阳涛、任振羽、杨爱红、张强、刘泽强犯非法经营罪一案，于2020年7月22日作出（2019）陕0112刑初1030号刑事判决。原审被告人闫东东、叶伟、赵陇忠、任阳涛、任振羽均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定：2014年7月，被告人闫东东成立陕西卓信实业有限公司（以下简称“陕西卓信”）。2015年5月，被告人闫东东成立西安卓信商品交易有限公司（以下简称“西安卓信”）。2017年3月6日，被告人闫东东成立美勒公司。自陕西卓信成立后，被告人闫东东陆续雇佣叶伟（2014年7月入职陕西卓信）、赵陇忠（2016年3月入职陕西卓信）、杨爱红（2014年7月入职陕西卓信）、任阳涛（2016年1月入职陕西卓信）、任振羽（2016年6月入职陕西卓信）、张强（2015年5月入职陕西卓信）、刘泽强（2017年7月入职美勒公司）。美勒公司除被告人闫东东作为法定代表人之外，公司下设五个部门。被告人叶伟负责行政部，担任公司的副总，管理日常事务及人事招聘、财务统计等工作；被告人赵陇忠进入招商部，并成为该部门的负责人。被告人任阳涛进入市场部并成为市场部负责人，带领市场部业务员被告人任振羽等人，与招商部共同在线上通过微信、QQ等方式进行宣传和招揽客户、发展代理商；被告人张强等人被安排在风控部，在美勒电商订购系统中注册交易账号，进入实际交易盘面，通过虚假买卖，控制盘面价格；被告人杨爱红负责收取线下入金、客户出金审核、客户提货数量、计算配售数额、发放工资提额等。被告人刘泽强负责给客户和员工讲解平台模式、开发客户等培训。美勒公司在经营过程中，因无法兑付在其平台上交易的出金，导致案发。   2017年7月6日，被告人闫东东、叶伟、任阳涛、任振羽、张强、刘泽强被公安机关抓获。2017年7月7日，被告人杨爱红被公安机关抓获。2017年10月15日，被告人赵陇忠被公安机关抓获。2017年8月18日，公安机关提取美勒公司会计凭证5本，时间是2017年3月至6月。2017年7月6日，公安机关在该公司临时办公地西安市XX路XX酒店XX室获取了U盘二个、苹果牌笔记本电脑一台，并对上述检材进行封存，提取交易记录文件进行压缩固定处理。2017年9月7日，公安机关查扣了涉案各种品牌的葡萄酒3042箱，每箱6瓶。截止2019年12月8日，公安机关冻结了陕西卓信的备付金4042059.67元。后陆续冻结了被告人闫东东名下个人账户内及从被告人闫东东身上提取的现金计6090993.38元。其中，截止2020年1月27日，华夏银行尾号为3062的个人账户1005931.45元；截止2019年9月17日，中国邮政储蓄银行尾号为9964的个人账户665966.95元；截止2019年12月12日，中国工商银行尾号为1058的个人账户3405247.74元；截止2019年11月28日，光大银行尾号为2057的个人账户962414.08元；截止2019年12月17日，中国农业银行尾号为3277的个人账户25833.16元。公安机关抓获被告人闫东东当天，从闫东东身上提取现金2.56万元。截止2017年12月17日，公安机关冻结了被告人赵陇忠中国建设银行尾号为4858的个人账户上的余额215080.74元；截止2017年12月23日，冻结了被告人叶伟中国工商银行尾号为8926的个人账户余额34624.71元。   根据公司的账目、凭证，经核算，被告人叶伟在从事非法经营活动过程中，获利115481元，赵陇忠获利126632元，任阳涛获利93649元，任振羽获利205407元，杨爱红获利23640元，张强获利31134元，刘泽强获利46662元。同时查明，被告人赵陇忠中国建设银行卡（尾号为4858）余额214267.08元，其中20万元系其亲属在美勒公司成立之前转的购房款。被告人赵陇忠在处理参与人索要出金时，曾给参与群众柳强退款3.5万元，给许岗退款5000元。   另查，2017年6月14日，西安市工商行政管理局曲江新区分局行政处罚决定书查明，西安卓信自2016年7月份在未办理《食品流通许可证》的情况下擅自销售红酒，且公司经营一直亏损。该公司从2016年7月擅自设立卓信商品交易中心（交易场所）进行大宗商品交易开始，使用未办理的“卓信集团”名称并从事宣传活动。依据相关行政法规，对擅自从事应当取得许可证或批准文件方可从事的经营活动，属于超范围经营和虚假宣传等违法行为，决定对其无照经营进行处罚，罚款人民币2万元，商品虚假宣传处罚罚款3万元，同时责令改正违法行为。被告人闫东东因无法继续经营，关停西安卓信公司。   2017年7月31日，中国证券监督管理委员会陕西监管局关于对美勒公司非法经营行为进行认定的复函载明，美勒公司并非该委员会批准设立的期货交易市场，非该委员会批准设立的期货经营机构。美勒公司通过“美勒电商订购系统”线上交易红酒时，采取集中电子撮合、匿名交易、T+0/T+1交易方式，违反了国务院的相关规定，但不是认定结论，不是具体的行政行为，是提供给侦查机关的专业意见。   2017年10月25日，审计报告结果显示，根据美勒贸易交易管理系统导出，历史交易记录确认，实际交易成交金额259335504.08元，其中买入130149858.95元，卖出129185645.13元，手续费778020.24元，平均交易金额129667752.04元，代理商43家，涉及12省市。后补充鉴定载明，美勒电商订购系统共注册账号2380个，由美勒公司控制账号5个，公司控制账号交易金额合计206775385.87元，其他客户账号交易金额合计52560118.21元，所有账号实际交易记录成交金额合计259335504.08元。   2019年4月28日，审计机关西安康胜会计师事务所有限责任公司作出参与美勒公司电商订购系统的群众入金和出金的汇总表，可以看出参与人的盈亏状况。2019年7月20日，美勒公司员工解晓玺陆续给参与人退赔48446元，王瑶退赔22380元。另查，开联通支付服务有限公司系被告人闫东东控制的第三方支付公司。公安机关冻结的陕西卓信账户内的备付金系被告人闫东东从第三方支付公司转入的款项，第三方支付公司系被告人闫东东收取参与人入金的公司及平台。   被告人杨爱红已向原审法院缴纳违法所得23640元，被告人张强已向原审法院缴纳违法所得31134元，被告人刘泽强已向原审法院缴纳违法所得46662元。被告人杨爱红、张强、刘泽强的社区调查评估报告显示，上述三人均符合社区矫正条件。    上述事实，有公安机关出具的受案登记表、报案材料、立案决定书、证监会陕西监管局的回复函、抓获经过、工商处罚决定、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、微信聊天记录、指认笔录、电子数据及检查笔录、宣传彩页及截图、客户线下入金明细表、现金日记账、银行交易记录、工商资料、证人证言、司法审计鉴定报告、各被告人的供述与辩解等证据证实。据此，原审法院认为，被告人闫东东、叶伟、赵陇忠、任阳涛、任振羽、杨爱红、张强、刘泽强未经国家有关主管部门批准共同非法经营类期（现）货电子交易平台，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人闫东东成立公司、投入资金购买软件、雇佣工作人员进行非法经营牟利，是主犯。被告人闫东东利用美勒电商订购系统，通过售卖红酒（票）及参与人在平台上交易获取的手续费，均为违法所得。被告人叶伟、赵陇忠、任阳涛、任振羽、杨爱红、张强、刘泽强陆续进入陕西卓信、西安卓信、美勒公司，且明知卓信公司与青岛九州公司合作过程中被叫停，并在被工商管理部门查处或检查后仍继续从事类期货模式的经营活动，不同程度地参与了非法经营活动，系从犯，可依法减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人闫东东犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金600万元；（二）被告人叶伟犯非法经营罪，判处有期徒刑四年又十个月，并处罚金12万元；（三）被告人赵陇忠犯非法经营罪，判处有期徒刑四年又三个月，并处罚金12万元；（四）被告人任阳涛犯非法经营罪，判处有期徒刑四年又六个月，并处罚金10万元；（五）被告人任振羽犯非法经营罪，判处有期徒刑四年又六个月，并处罚金20万元；（六）被告人杨爱红犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金3万元（已缴纳）；（七）被告人张强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年又六个月，宣告缓刑三年，并处罚金3万元（已缴纳）；（八）被告人刘泽强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金5万元；（九）扣押在案的现金10133053.05元，按比例发还给参与人本金；（十）被告人叶伟违法所得115481元，除扣押在案的34624.71元按比例发还给参与人本金之外，剩余违法所得80856.29元依法继续追缴；（十一）被告人赵陇忠违法所得126632元，除扣押在案的14267.08元按比例发还给参与人本金之外，剩余违法所得112364.92元依法继续追缴；（十二）被告人任阳涛违法所得93649元，被告人任振羽违法所得205407元依法继续追缴；（十三）被告人杨爱红违法所得23640元，被告人张强违法所得31134元，被告人刘泽强违法所得46662元依法予以没收；（十四）扣押在案的葡萄酒3042箱（每箱6瓶）依法处理，所得款项按比例发还给参与人本金。   上诉人闫东东及其辩护人提出，美勒公司从事电商经营业务，有实物红酒流通，不是（类）期货交易，且在经营期间曾向陕西股权交易中心申请挂牌上市，陕西股权交易中心为该公司颁发了上市牌照，闫东东的行为不属于非法经营行为；闫东东曾主动到公安机关接受调查，之后没有逃避侦查，应认定其具有自首情节；原审判决认定的非法经营数额有误，应以参与人实际参与的金额为准，不应包括该公司控制账户进行的虚拟交易金额；原审判决认定其违法所得数额有误，对其判处的罚金数额过高；闫东东的行为不属于情节特别严重。   上诉人叶伟及其辩护人提出，原审判决认定的非法经营数额有误，应扣除美勒公司控制账号的交易数额；原审判决认定叶伟的违法所得数额有误，闫东东支付给叶伟的94700元系偿还借款，不应计入其违法所得数额；原审判决量刑过重。   上诉人赵陇忠及其辩护人提出，原审判决认定赵陇忠的违法所得数额有误；其是美勒公司一般业务员，且有退赔情节，原审判决量刑过重。   上诉人任阳涛及其辩护人提出，原审判决认定本案非法经营数额有误，量刑过重，判处的罚金过高。   上诉人任振羽及其辩护人提出，原审判决量刑过重。   经审理查明，2014年7月，上诉人闫东东成立陕西卓信；2015年11月，闫东东成立西安卓信；2017年3月，闫东东成立美勒公司。陕西卓信成立后，闫东东陆续雇佣原审被告人叶伟、赵陇忠、杨爱红、任阳涛、任振羽、张强、刘泽强等人参与经营。闫东东担任美勒公司法定代表人；叶伟担任公司副总，负责公司行政部，管理公司日常事务及人事招聘、财务统计等工作；赵陇忠担任招商部负责人；任阳涛担任市场部负责人，负责带领市场部业务员任振羽等人与招商部共同在线上通过微信、QQ等方式进行宣传、招揽客户，发展代理商；张强系风控部员工，负责在美勒电商订购系统中注册交易账号，进入实际交易盘面，通过虚假买卖，控制盘面价格；杨爱红负责收取客户线下入金、出金审核、计算配售数额、发放工资提成；刘泽强负责给客户和员工讲解平台模式、对客户进行培训。美勒公司在经营过程中因无法兑付在其平台上交易的出金，导致案发。   经中国证券监督管理委员会陕西监管局认定，美勒公司非该委员会批准设立的期货交易场所，也非该委员会批准设立的期货经营机构。美勒公司通过“美勒电商订购系统”线上交易红酒时，采取集中竞价、电子撮合、匿名交易、T+0/T+1交易方式，违反了国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的相关规定。经司法审计，美勒公司实际交易成交金额259335504.08元，其中买入130149858.95元，卖出129185645.13元，手续费778020.24元，平均交易金额129667752.04元，代理商43家，涉及12省市。美勒电商订购系统共注册账号2380个，由美勒公司控制其中5个账号，该5个账号交易金额合计206775385.87元（其中客户买入金额15102874.65元、客户卖出金额10402535.45元），其他客户账号交易金额合计52560118.21元。   在非法经营活动中，上诉人叶伟获利115481元，上诉人赵陇忠获利126632元，上诉人任阳涛获利93649元，上诉人任振羽获利205407元，原审被告人杨爱红获利23640元，原审被告人张强获利31134元，原审被告人刘泽强获利46662元。公安机关已冻结陕西卓信的备付金4042059.67元，冻结闫东东违法所得6090993.38元，冻结叶伟违法所得34624.71元，冻结赵陇忠违法所得14267.08元。原审法院审理期间，原审被告人杨爱红向法院退缴违法所得23640元，原审被告人张强退缴违法所得31134元，原审被告人刘泽强退缴违法所得46662元。   上述事实，有经过原审法院庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。   本院认为，上诉人闫东东、叶伟、赵陇忠、任阳涛、任振羽伙同原审被告人杨爱红、张强、刘泽强等人违反国家规定，未经有关主管部门批准，非法经营（类)期货业务，非法经营数额78065528.31元，扰乱市场经营秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，属共同犯罪。闫东东在共同犯罪中起主要作用，系主犯；叶伟、赵陇忠、任阳涛、任振羽、杨爱红、张强、刘泽强在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，依法可以减轻处罚。闫东东、叶伟、赵陇忠、任阳涛、任振羽、杨爱红、张强、刘泽强均具有坦白情节，依法均可从轻处罚。   关于上诉人闫东东、叶伟、任阳涛及其辩护人提出的原审判决认定非法经营数额有误的意见，经查，经司法审计，美勒公司在非法经营（类）期货业务中，控制其电商订购系统中5个交易账号，该5个账号交易金额合计206775385.87元，其中客户买入金额15102874.65元、客户卖出金额10402535.45元。美勒公司控制的5个账号的交易金额当中，客户参与的上述交易金额应计算在本案非法经营数额内，而客户未参与的虚拟交易金额不应计算在本案非法经营数额内，故本案非法经营总数额应为78065528.31元。原审判决认定本案非法经营数额有误，应予纠正。该项上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。   关于上诉人闫东东及其辩护人提出的本案存在实物流通，不属（类）期货交易的非法经营行为之意见，经查，美勒公司的经营行为并非实物（现货）交易，参与人买入和卖出的也并非实物，也不需要进行实物交割，只是将实物作为标的的（类）期货交易，而从事（类）期货交易需要经国家有关主管部门批准。换言之，期货经营行为并不否认实物的存在，本案存在实物流通并不影响非法经营期货的认定。该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人闫东东、叶伟、赵陇忠及其辩护人提出的原判认定的违法所得数额有误的意见，经查，各上诉人的违法所得数额是根据涉案公司账目、会计凭证核算出来的，符合本案客观情况，侦查人员已冻结的闫东东个人账户内的存款以及从其身上提取的现金合计600余万元，全部为闫东东的违法所得。该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人闫东东及其辩护人提出本案不属情节特别严重的意见，经查，本案非法经营数额7800余万元，违法所得600余万元，依法应当认定为“情节特别严重”。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。   关于闫东东及其辩护人提出的闫东东具有自首情节的意见，经查，公安机关出具的抓获经过等证据证明闫东东首次到案虽系主动到案，但其主动到案后逃避侦查，公安机关在本案立案后无法联系上闫东东，遂采用技术手段将其抓获归案，故其不具备归案的自动性，依法不能认定为自首。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人闫东东、叶伟、赵陇忠、任阳涛、任振羽及其辩护人提出的原审判决对各上诉人量刑过重，判处罚金数额过高的意见，经查，原审判决并未遗漏或错误认定各上诉人的法定、酌定从轻处罚情节，根据本案犯罪事实、犯罪性质、情节对各上诉人的量刑符合法律规定，量刑适当；根据各上诉人的犯罪情节及刑法分则的具体规定，所判罚金数额符合法律规定，也是适当的。该项上诉理由及辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。   综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。     审判长  吴加亮   审判员  李景民   审判员  康    妹     二Ｏ二Ｏ年十二月十四日      法官助理   李金阳   书 记 员  穆泓伯   鲁龙龙     何    培            1