四川省成都市新都区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0114民初483号 原告（反诉被告）：杨发略，男，1963年5月5日出生，汉族，住江苏省苏州市金阊区。 委托诉讼代理人：陈怡，四川诚伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：华婷婷，四川诚伦律师事务所律师。 被告（反诉原告）：杨东升，男，1970年10月5日出生，土家族，住重庆市黔江区。 委托诉讼代理人：黄胜基，四川兴超律师事务所律师。 原告（反诉被告）杨发略与被告（反诉原告）杨东升合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）杨发略及其委托诉讼代理人陈怡、华婷婷到庭参加诉讼，被告（反诉原告）杨东升及其委托诉讼代理人黄胜基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨发略向本院提出诉讼请求：1.判令撤销原、被告双方签订的《“蓉湘妈妈菜土菜馆”合作协议》；2.判令原额返还杨发略因履行协议而购置的各项实物共计58340.57元并支付资金利息（利息以58340.57元为基数，按中国人民银行同期同档贷款利率计算至起诉之日止）；3.判令本案诉讼费由杨东升承担。事实与理由：原、被告于2019年5月23日签订了《“蓉湘妈妈菜土菜馆”合作协议》，约定由双方共同投资经营，并且协议第四条第一款载明了杨东升拥有土菜馆的经营所有权。协议签订后，杨发略按约定向土菜馆履行了前期投资义务，并购置了相关物资，发放了员工工资。然而在经营过程中，杨发略发现杨东升并非为“蓉湘妈妈菜土菜馆”的经营所有权人，土菜馆亦无营业执照。杨发略认为，杨东升的上述行为已损害了杨发略的合法权益，故诉至法院。 杨东升辩称，1.杨发略的诉求和双方合作协议履行的事实不符，双方已签订土菜馆合伙协议，杨发略已实际履行了合同确定的前期投资义务，并实际参与经营管理一个月，杨发略应当受到合伙协议的约束，不得随意毁约退伙。2.本案是由于杨发略无故退伙，未得到杨东升的同意，导致双方合伙的土菜馆倒闭，杨东升对土菜馆进行了转让，造成了杨东升个人损失严重，杨发略应当承担损失赔偿责任。3.双方的合伙协议至今尚成立不存在杨发略主张的撤销事由，杨发略前期投入的5万元入伙股金也已经在双方的合伙过程中以最终转让方式变成了亏损，而合伙人杨发略没有对应当承担的合伙债务依照合同约定或法律规定承担债务，杨发略主张返还其投资款项没有合同依据，也不符合法律规定。 杨东升向本院提出反诉请求：1.判令杨发略赔偿合伙期间营业差额损失费165945.22元；2.判令杨发略承担反诉案件受理费。事实与理由：2019年5月杨东升已正常经营一年多的餐馆由于生意不佳，急需寻找合伙人入伙，目的为提高餐馆的知名度和营业额，并愿意与合伙人分享经营收益。而杨发略正是在这样的情形下，向杨东升承诺其在新都餐饮行业具有优势和社交关系，能以自己的能力帮助杨东升进行品牌推广和提供经营管理。于是，双方于2019年5月23日签订了《“蓉湘妈妈菜土菜馆”合作协议》。合伙协议约定杨发略出资5万元入伙，用于改造餐馆附带的茶馆设施设备，并负责除厨房、财务外的前厅管理、营销、推广工作。合伙协议中杨发略明确向杨东升承诺，合伙后在自身参加合伙经营期间将杨东升原有营业额提升至原有营业额高中低三个月平均基数23万元。合伙协议第二条乙方即杨东升的权利义务第五条明确约定，杨发略参与的其他经营管理工作，如在三月内未能让营业额翻倍，自愿赔偿基数差额部分损失。协议签订后，从2019年6月1日开始杨发略正式参与了合伙经营,结果杨发略并没有其在签订合伙协议时向杨东升承诺的在新都有餐饮优势和推广优势的强项，杨发略实际对餐饮行业并不在行。导致在2019年6月底结算时，双方合伙的营业额仅有188475.72元，远远低于杨发略在协议中承诺达到23万元营业收入的目的。2019年6月30日，杨东升通知杨发略算账，并对6月份未完成营业额作解释。但杨发略以各种理由拒绝到场，也不给出任何解释。2019年7月-9月杨东升按照合伙协议要求继续进行餐馆经营管理，杨发略既不解除协议，也不履行合伙协议约定的管理事项，严重违反了双方签订的合伙协议。2019年10月，由于杨发略严重违约，导致餐馆无法继续经营下去，杨东升最终被迫在严重亏损的情况下低价转让。杨东升本想就息事宁人，却不料杨发略反而恶意状告杨东升，杨东升由此提起反诉。 杨发略辩称，请求驳回杨东升的反诉请求。双方签订的合伙协议杨发略请求撤销，理由符合法律规定，该协议既然被撤销杨发略应当不继续履行协议义务。双方在履行还没有被撤销的合伙协议时，杨东升将杨发略赶出土菜馆，之后杨东升如何经营、土菜馆财务状况如何杨发略不知情，杨东升的行为违背了合伙协议约定，杨东升也没有将杨发略当做合伙人，杨东升应当对自己的行为承担法律后果。双方签订的协议，不是完全的合伙协议，协议中规定杨发略需要在三个月内经营达成23万元营业额才能参与分配，从法律上合伙事务共同经营、共负盈亏，协议违反了共负盈亏的原则，因此不是一份完全的合伙协议，而且土菜馆经营是无证件企业，本身不符合法律规定的经营许可，在此基础上的合伙协议也是无效的。签订协议时也是杨发略基于重大误解而签订的协议。因此协议应当撤销，杨东升应当返还投资款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据庭审质证情况，结合庭审调查情况，本院认定如下事实： 2019年5月23日，杨东升作为甲方、杨发略作为乙方签订了《“蓉湘妈妈菜土菜馆”合作协议》。协议第二条约定合作经营项目和范围：“乙方充分发挥自身优势及社交关系，负责餐馆的经营、推广、前厅管理。”第三条合作期限约定“本协议生效之日起从2019年6月1日开始计算至长期止，并仅限于双方共同经营参与的实体店。”第四条合作方式约定“1、甲、乙双方以合作关系，现甲方拥有的位于成都市新都区‘蓉湘妈妈菜土菜馆’经营所有权；由于经营需要，乙方自愿加入，一切以盈利为目标，并共同负责送券活动的折扣费用。2、乙方前期投资¥50000元（大写：人民币伍万元整）用于升级打造二楼茶楼的所有费用。盈利分配方式”：取甲方今年的月营业额高、中、低三个月平均值为基数是¥23万元（大写贰拾叁万元）；自协议签订之日起，甲方按协议约定后的当月开始另行结算营业额。乙方负责除厨房、财务外的前厅管理、营销、推广。3、分配原则，乙方在经营后，让‘蓉湘妈妈菜土菜馆’月营业额达到确认基数之上部分按营业额全部35%（除酒水、烟成本）比例分配给乙方（包含乙方用于营销、推广、公关、服务人员工资、打折及其他相关成本等），甲方分配65%（包含房租、水、电、物品采购、现有服务人员基数、厨房人员工资及其他相关成本等）。乙方当月从财务正常支出权限不超过上月乙方所得数额的百分之二十。”第五条双方权利、义务约定：“(一)甲方的权利、义务①甲方具有餐馆经营的最终决策权和负责以法人身份应该处理的对外事务；②甲方负责餐馆必备原材料采购及管理；负责厨房人员及菜品管理；每月账务收支明细的核算以及核对成本。③甲方负责在每月15日前，发放厨房人员和代发乙方人员基本工资(按乙方提供的人员数额)，兑现乙方达到月营业额基数以上后的比例分成。④按日向乙方通报经营收支情况，重大情况随时沟通。⑤对乙方在三个月内不能实现月营业额的翻倍增长目标，有权解除本合同。承担因甲方原因给乙方造成的全部损失(如:食品质量被查封，行政许可被查封处理等)。(二)乙方的权利义务:①对餐馆进行日常管理(主要负责大厅、前台、二楼茶室、二楼席桌和对外营销活动的开展),对以上工作岗位的工作人员有考核和签订合同权；②负责以上员工的培训和制度管理，并协助甲方提供后勤保障工作。具有对厨房菜品建议义务(包括采购、验收以及客户对菜品的意见反馈)；③对乙方所需的必要物品(如员工工作服、岗位必要操作工具等)，由乙方申请甲方进行采购。④未达到协议基数分配之前，乙方自行负责其所需要的相关外围费用。⑤参与餐馆的其他经营管理工作，如在三个月内未能让营业额翻倍，自愿赔偿基数差额部分损失。”第六条合作期间说明事项约定：“甲、乙双方应当尽职尽责负责餐馆的经营管理，将其多年管理之经验应用到合作实体餐馆之运营中，共同参与制定:①餐馆的外观设计、整体规划，室内布置、装潢，构建餐馆卫生、健康、温馨的外部形象，建立良好的就餐环境；②餐馆及其经营产品的宣传与推广”，定期策划促销活动，积极开拓市场，努力使餐馆及产品获得客户的满意和认可；③员工之录用、培训、考勤、管理，制定员工岗位手册，营造融洽的劳资关系，调动员工的工作热情和积极性，尽忠职守；④严格遵守餐馆行业之执业道德和操守，不得利用职务之便，为个人利益，以非法占有为目的，牟取一己私利。⑤随机、定期开小会议了解本餐馆之运营情况、产品之顾客反馈，共同商讨餐馆之发展方向及改善措施。” 杨东升提交的《合伙经营协议书》、《股权变更协议书》显示，杨东升、孙继岩、章新萍、杨胜、黄忠全、李翼龙于2018年5月1日签订协议合伙经营位于新都区××路××号××幢的“蓉湘妈妈菜土菜馆”。2018年12月16日，章新萍、杨胜、黄忠全、李翼龙签署《股权变更协议书》，协议书载明位于××路××号的“蓉湘妈妈菜土菜馆”自2018年4月中旬筹备组建，总投资120万元，其中杨东升投资516000元，占股43%；黄全忠投资360000元，占股30%；孙继岩投资120000元，占股10%；章新萍投资84000元，占股7%；杨胜投资72000元，占股6%；李翼龙投资48000元，占股4%。因生意惨淡对外欠供货商及员工工资月300000元，章新萍、杨胜、黄忠全、李翼龙均不愿意承担所欠债务，经协商由杨东升一人出资承担所有债务，章新萍、杨胜、黄忠全、李翼龙自愿放弃位于××路××号的“蓉湘妈妈土菜馆”所占股份，今后“蓉湘妈妈土菜馆”所有经营权、股权归杨东升一人所有，无论盈利或负债与其他人无关。根据杨东升提交的《营业执照》，登记在新都区××街道××路××号××栋的个体工商户名称为“新都区岩妈餐饮服务部”，经营者为孙继岩。 2019年6月5日，杨东升、杨发略在《蓉湘妈妈菜土菜馆杨发略加入开支情况报表》上共同签字确认，杨发略采办椅子、茶壶、空调、电视等物品花费共计55208元。2019年7月19日，杨发略带领客人在餐馆就餐，双方在店内发生激烈争执并由此报警。成都市公安局新都区分局城西派出所于2019年7月19日出具的《接（报）处警登记表》显示，“到达现场，据了解，当事人双方因合作产生纠纷，现将当事人双方带回派出所调解”。杨发略自此后便未再参与餐馆经营。2019年10月，杨东升将餐馆转让给案外人，收到案外人转账100000元。杨东升称转让款共计150000元，其中有50000元抵销经营时的欠费。 杨东升提交的营业汇总报表2019年6月账单金额193808元、免单金额33元、其他优惠4434元、实收金额189341元、净现金91712元；2019年7月账单金额182342元、免单金额59元、其他优惠5153元、实收金额177130元、净现金66478元；2019年8月账单金额166891元、免单金额26元、其他优惠3945元、实收金额162920元、净现金63951元；2019年9月账单金额180101元、免单金额19元、其他优惠2643元、实收金额177439元、净现金77151元。 本院认为，根据杨发略、杨东升签订的《“蓉湘妈妈菜土菜馆”合作协议》，杨发略以投入50000元投资款进入餐馆经营，杨发略获取盈利分配的前提是杨发略需保证“蓉湘妈妈菜土菜馆”月营业额达到确认基数23万元之上，如杨发略在三个月内不能实现月营业额的翻倍增长目标，杨东升有权解除合同，杨发略承担相应差额损失赔偿责任。合同还约定杨东升负责人员基本工资、杨东升对餐馆具有最终决策权等。合伙与合作的最重要区别是在对外债务或债权的处理后内部的盈余分配或亏损承担上，本案中双方对于盈利或亏损的内部分配比例未作约定，合同所涉23万元基数和35%、65%的分配约定，实际是对杨发略向杨东升获得收入的提取方式的约定，并不是合伙人之间对利润分配的约定。而且从整个合作协议来看，杨发略为杨东升提供餐馆的经营、推广和前厅管理服务，对外的实际经营管理是由杨东升负责。在合作协议的基础上，要求杨发略作为合伙人对外承担债权债务明显不符合双方的真实意思表示。所以，杨发略与杨东升之间并非为合伙关系而系合作关系，本案的案由应为合同纠纷。本案立案时的案由为合伙协议纠纷不准确，本院对此予以纠正。本反诉的争议焦点为：1.《“蓉湘妈妈菜土菜馆”合作协议》是否存在法律规定的可撤销情形；2.杨发略主张杨东升返还因履行协议购置实物各项损失58340.57元的诉请是否成立；3.杨东升主张杨发略赔偿合伙期间营业差额损失费165945.22元的诉请是否成立。 关于合同效力问题，杨发略认为案涉餐馆未办理营业执照及相关许可登记违反了法律、行政法规的强制性规定以及杨发略信赖杨东升拥有餐馆的经营权符合重大误解。首先从合同签订的内容来看，合同未就营业执照办理进行约定，也无证据显示双方未能合作经营的原因系未办理营业执照所致，且办理营业执照及相应许可属于企业管理范畴。强制性规定分为管理性强制性规定和效力性强制性规定，本案不存在案涉合同违反了法律、行政法规效力性强制性规定情形且违反法律、行政法规效力性强制性规定属于合同无效的法定情形不属于可撤销合同范围。关于重大误解，从杨发略自述来看，杨发略陈述有询问杨东升是否办理营业执照，杨东升为证明自己有经营权向杨发略提供了“岩妈餐饮服务部”的营业执照，并承诺将在杨发略参与经营后变更营业执照上的名称，即杨发略知晓杨东升现持有的营业执照为“岩妈餐饮服务部”，不存在误解认为有相应营业执照，且双方未能合作经营的主要原因系合作期间发生较多争执所致。由此，本案合同不存在杨发略主张的可撤销情形，案涉合同系杨发略草拟，合同约定内容为双方真实意思表示，《“蓉湘妈妈菜土菜馆”合作协议》为合法有效合同，杨发略主张撤销合同不成立本院不予支持。 关于杨发略请求退还58340.57元投资款的问题。根据杨发略当庭陈述该58340.57元包含杨发略加入餐馆时因购置物资支出的55208元、转账给曾小情及李秀华工资666元、发布招聘138元、订作打火机340.95元、购买扑克41.62元、转王安银工资653元、转茶楼暑假工资960元、转茶楼服务员殷小翠工资333元。杨发略加入餐馆时因购置物资支出的55208元有杨东升在《蓉湘妈妈菜土菜馆杨发略加入开支情况报表》签字确认，本院对该笔费用予以采信。关于杨发略主张的支付工资款，从其所举证据仅仅有两笔交易注明了“曾小情、李秀华工资666元”、“发王安银七天工资款”653元，该两项费用转款为发放招聘人员工资具有高度可能性，而杨发略所举转给“伴我多久@”333元及“naive”960元款项性质不明晰不能认定为发放工资。杨东升当庭陈述其不清楚杨发略招聘的工人只知道有人做几天就走了，可见杨东升未对杨发略招聘人员的工资进行管理，结合合同约定了杨东升一方负责发放乙方人员基本工资，本院对杨发略发放工资垫付费用1319元予以采信。关于杨发略所举在58同城消费138.60元，商品说明为“220简历点套餐”，该部分消费不能显示系为餐馆招聘信息发布广告，也无在该网站对应时间发布内容的其他佐证材料，故本院对该笔费用不予采信。关于订作打火机340.95元、购买扑克41.62元，上述消费明细均载明系订做个性广告打火机定做印logo及购买扑克牌产生，且消费发生在双方合作期间，故本院对杨发略垫付订作打火机340.95元、购买扑克41.62元款项予以采信。因双方签订的《“蓉湘妈妈菜土菜馆”合作协议》为有效合同，而从合同未能继续履行的现有证据及各方陈述来看，双方在经营期间发生较多争执，以至于在2019年7月发生较大冲突并报警处理，其后杨发略因双方关系僵持未再前往餐馆，后杨东升于2019年10月转让了餐馆。杨发略以合同可撤销为由要求杨东升退还投入款项系根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”意即若当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的,当事人可以根据法庭审理情况在第一审程序法庭辩论终结前提出变更诉讼请求,也可以坚持原来的主张不予变更;若当事人坚持原来的诉讼主张,则人民法院不得要求当事人必须变更诉讼请求,而是可以根据查明的事实对法律关系性质和民事行为效力作出认定并以此为基础及时作出裁判,裁判后并不妨碍当事人今后再以人民法院认定的法律关系或民事行为效力为基础另行起诉主张权利。杨发略、杨东升对案涉合同存在争议，杨发略坚持按照合同被撤销的法律后果提出给付请求，因本院根据合同签订系双方真实意思表示认定案涉合同为有效合同，杨发略基于合同可撤销为由要求杨东升退还投入款项与上述认定相冲突。由此，杨发略所提关于撤销《“蓉湘妈妈菜土菜馆”合作协议》及判令杨东升返还杨发略因履行协议而购置的各项实物款项共计58340.57元并支付资金利息的诉请应予驳回。 关于杨东升主张杨发略赔偿合伙期间营业差额损失费165945.22元的诉请，因杨东升所举证据不能直接证明案涉餐馆月营业额未达到23万元，杨东升所举表格无原始经营证据相佐证且杨发略也未经营满三个月，本案案情不符合合同“如在三个月内未能让营业额翻倍，自愿赔偿基数差额部分损失。”的约定违约责任情形。因此，本院对杨东升主张杨发略赔偿合伙期间营业差额损失费165945.22元的诉请不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下： 一、驳回杨发略的诉讼请求； 二、驳回杨东升的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费629元（已减半收取），由杨发略负担。反诉案件受理费1809元，由杨东升负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  叶春梅 二〇二〇年十二月一日 书记员  钟 芹