重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)渝04刑终123号原公诉机关重庆市黔江区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭养鱼，男，汉族，1970年10月10日出生于甘肃省兰州市红古区，初中文化，无业，住甘肃省兰州市。曾因犯诈骗罪，于2009年9月9日被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万元，2013年6月4日刑满释放。又因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月2日被抓获归案，同日被刑事拘留，同年6月14日被变更为取保候审，2020年7月6日被逮捕，现羁押于重庆市黔江区看守所。指定辩护人饶念果，重庆光界律师事务所律师。指定辩护人陈漫，重庆光界律师事务所律师。重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院指控原审被告人郭养鱼犯诈骗罪一案，于2020年10月12日作出（2020）渝0114刑初268号刑事判决。原审被告人郭养鱼不服该判决，提出上诉。本院于2020年11月2日受理后，依法组成合议庭，于2020年12月2日对本案公开开庭进行了审理，重庆市人民检察院第四分院指派检察官田维武、检察官助理陶云峰出庭履行职务。上诉人郭养鱼及本院通过重庆市黔江区法律援助中心为其指定的辩护人陈漫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市黔江区人民法院判决认定，2009年，被告人郭养鱼因犯诈骗罪被判处刑罚，其在服刑期间认识了因犯受贿罪被判处刑罚在同一监区服刑的张某，后经张某的介绍认识了张某的妻子即被害人高某。2013年6月，郭养鱼在刑满释放之前，因想到张某原是领导，家中有钱，想与张某的家人接触，便告知张某其刑满释放后将去看望张某的家人，张某通过电话将此事告知了高某。2013年6月郭养鱼刑满释放后便到张某家中看望张某的家人，后郭养鱼在高某的工作和生活中为高某提供帮助，从而取得高某的信任。后郭养鱼以高额利息为诱饵，多次编造虚假的借款理由向高某借款24次，共计借款300.07万元，每次均形成借条，并约定三分至五分不等的月息，所得赃款被郭养鱼用于高档酒吧、餐馆、KTV等消费。2013年至2015年5月期间，郭养鱼共计支付高某利息96.87618万元，其余款项被其挥霍。2.2013年7月至2014年5月期间，被告人郭养鱼通过QQ结识了重庆市酉阳县的被害人周某，相互交往紧密，在取得周某信任后，后郭养鱼编造借款理由多次向周某借款共计36万元，后郭养鱼偿还周某8万元，其余款项被其挥霍。2015年5月25日被告人郭养鱼因无力偿还高某借款和利息，又想到张某即将出狱，担心事情败露，郭养鱼便更换电话号码，逃匿至陕西省渭南县华州区进行隐名躲避。2019年5月2日，被告人郭养鱼在陕西省渭南市被办案民警抓获归案。另查明，被告人郭养鱼与重庆市铜梁区的李某于2013年10月认识，后二人发展为男女朋友关系。二人交往期间，郭养鱼经常给李某钱用，且为李某购买了价值六千余元的苹果手机一部，至2014年4月二人分手，郭养鱼的银行卡与李某的银行卡共有五笔资金往来，其中，郭养鱼转款给李某共计六万二千元，李某转款给郭养鱼共计四万元。认定上述事实，有以下证据予以证明：1.受案登记表、立案决定书、户籍信息、抓获经过、银行卡交易明细、原始记账本、资金流统计表、贷款相关资料、借条、刑事判决书、释放证明、回复等书证；2.辨认笔录；3、证人何某、向某、向某1、方某、谢某、邹某、赵某、张某等人的证言；4.被害人高某、李某、周某的陈述；5.被告人郭养鱼的供述和辩解。重庆市黔江区人民法院认为，被告人郭养鱼以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额达231.19382万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。郭养鱼曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，系累犯，依法予以从重处罚。郭养鱼被抓获到案后如实供述自己的主要犯罪事实，成立坦白，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人郭养鱼犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元。二、被害人高某的损失203.19382万元、被害人周某的损失28万元由被告人郭养鱼继续予以退赔。上诉人郭养鱼提出：1.他因做生意需要资金而向高某借款203.19382万元，利息5分，共计向高某支付利息96.87618万元，因此他和高某之间是借贷关系。一审判决中的证人何某等人，他均不认识，提供的证言不属实。2.他向周某借款28万元，后归还8万元，并长期支付利息，他和周某之间也只是借贷关系，不是诈骗。3.公诉机关指控他将203万元用于高档消费不属实，真实情况是他将钱用在了龙头寺木雕门市部的装修以及购买木材和加工木雕，但是因为市场行情的变化导致他严重亏本，才外出躲债，不是逃匿。4.他是被陕西省宝鸡市扶风县法门寺警方抓获，不是一审判决认定的被陕西省渭南警方抓获。辩护人提出上诉人郭养鱼并非是从一开始就虚构各种理由实施诈骗行为，是被害人为了获得高额利润将钱出借给上诉人，上诉人是在债务越滚越多，无力还款的情况下才选择了外出躲债的做法，上诉人的主观恶性小于一般的诈骗案件，故请求对其从轻处罚。出庭检察官提出：1.本案的犯罪事实清楚，证据确实充分，足以证明上诉人郭养鱼犯诈骗罪的事实。2.郭养鱼曾经因为诈骗罪被判处有期徒刑，在明知自己没有还款能力的情况下，以编造的事实骗取他人财物，数额特别巨大，主观恶性较深。3.一审法院审理程序合法，量刑适当，应当予以维持。二审审理查明，上诉人郭养鱼所犯诈骗罪的事实和证据与一审判决一致。另查明，2019年5月2日，郭养鱼在法门寺景区被陕西省扶风县召公派出所民警抓获归案。重庆市黔江区公安局民警于2019年5月9日将郭养鱼押解回黔江。本院认为，上诉人郭养鱼以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，构成诈骗罪。郭养鱼系累犯，依法予以从重处罚。郭养鱼被抓获到案后如实供述自己的主要犯罪事实，成立坦白，依法予以从轻处罚。关于上诉人郭养鱼提出他长期向高某、周某支付高额利息，与二人之间系借贷关系，不构成诈骗罪以及证人提供的证言不实的理由。经查，在案的借条、被害人高某、周某的陈述、高某的记录账本以及郭养鱼的供述、前科材料等证据证明，郭养鱼在刑满释放后，明知自己没有偿还能力，以投资做生意为由向被害人许诺高额利息并大量借款，其借款的金额已经远超越其偿还能力。借款后，郭养鱼亦未按照约定投资相关的公司组建、承揽工程项目和木材生意，而是以借新债还旧债的方式偿还之前的债务，其余部分用于消费，导致其最终无法偿还巨额债务外出逃匿。郭养鱼虚构做生意的事实，隐瞒自己没有偿还能力的情况，以高利为诱饵向他人借款供自己挥霍，并在事后逃匿，主观上具有非法占有他人财物的目的。因此，郭养鱼的行为并非是民间借贷，而构成诈骗罪。郭养鱼提出其找周某借的28万元，已经偿还8万元的理由。经查，周某陈述的证实其借款给郭养鱼的数额为36万元，郭养鱼偿还8万元，尚欠28万元。同时，根据郭养鱼农业银行账户交易明细，郭养鱼的账户于2013年11月27日和2014年1月10日分别向周某转款5万元、3万元，经周某确认系郭养鱼偿还的借款。2014年11月1日，郭养鱼给周某出具借条，载明借到周某人民币28万元，由此可以看出，公诉机关指控郭养鱼诈骗周某28万元系在郭养鱼偿还8万元借款之后，即郭养鱼尚欠周某的款项。故郭养鱼提出借款28万元，已经偿还8万元的理由不成立。郭养鱼提出何某等人的证言不实的理由。经查，何某等人证实被害人高某为了向郭养鱼提供资金而向他们借款，与被害人陈述找其他人或者贷款公司借款后出借给郭养鱼的陈述相互印证。且证人提供的证言系办案机关按照法定程序向证人搜集，搜集程序合法，证言内容真实，与本案存在关联性，依法应当予以采信。故郭养鱼提出的前述理由均不成立，本院不予采纳。关于上诉人郭养鱼提出因为木雕市场的行情变化，造成其投资失败，其外出是为了躲债，而非逃匿的理由。经查，根据被害人高某的记账本以及出庭证言证明，郭养鱼向高某借款时并未告知高某用于木雕生意。被害人周某的陈述证明虽然郭养鱼告知其在做木雕生意，但是郭养鱼只是到酉阳询问了木材价格，并未实际在酉阳购进木材，实际从事木材生意。郭养鱼也不能提供营业执照等从事经营活动的工商登记材料，结合办案机关提交的《补充侦查的回复》等证据证明郭养鱼并未实际从事木雕生意和木材收购，也并未如被害人记录的从事物流公司的组建、承揽相关的建设工程等。郭养鱼提出木雕市场的行情变化导致其投资失败的理由与查明的事实不符，故郭养鱼的前述理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人郭养鱼提出他是在陕西省扶风县法门寺被警方抓获，不是一审判决认定的被陕西省渭南警方抓获的理由。经查属实，二审予以纠正，但该情节不影响对郭养鱼的定罪量刑。关于辩护人提出郭养鱼系后期债务越来越多，无力偿还的情况下才选择外逃，其主观恶性较小的理由。经查，郭养鱼于2013年6月出狱后，明知自己没有经济收入，缺乏相应的偿还能力，隐瞒自己的真实情况，骗取被害人的信任后，以借款的方式骗取数额特别巨大的财物，并以逃往外地，变换姓名住址的方式进行躲藏，其主观上具有非法占有的目的，并且其又系累犯，依法应予严惩。故辩护人的前述理由不成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审理程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 侯 迅审判员 万永福审判员 段成一二〇二〇年十二月二日书记员 李 丹