辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3606号上诉人（原审被告）：姜松，男，1971年7月3日出生，汉族，住鞍山市立山区。委托诉讼代理人：梅洪永，辽宁省企业法律顾问协会法务人员。被上诉人（原审原告）：徐丽红，女，1971年7月25日出生，汉族，住鞍山市铁**。委托诉讼代理人：韩旭（系徐丽红丈夫），男，1965年10月2日出生，汉族，住鞍山市铁**。上诉人姜松因与被上诉人徐丽红装饰装修合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人姜松及其委托诉讼代理人梅洪永，被上诉人徐丽红及其委托诉讼代理人韩旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姜松上诉请求：1.撤销一审民事判决书；2.判决驳回被上诉人的诉讼请求；3.被上诉人承担一、二审案件受理费用及有关诉讼费用。事实与理由：一、关于程序问题。本案案由是损害赔偿纠纷，不是合同纠纷。双方的合同行为已经被被上诉人解除，理由是被上诉人与第三方形成了新的装修合同并履行完毕。由于第三方的介入，导致上诉人与被上诉人就合同事实已没有任何法律关系。因损害赔偿纠纷和合同纠纷的举证责任的法律基础完全不同。如按照损害赔偿纠纷审理，应当由被上诉人承担损害后果的举证责任，而不应当由上诉人承担举证责任。一审法院以合同纠纷的举证责任义务，套用在了损害赔偿纠纷的举证责任分配，逻辑推理错误。被上诉人的损失数额是以施工场地的现状为事实基础，由于被上诉人的破坏导致无法鉴定，并不是上诉人经法庭释明后仍然不提出鉴定，而承担举证不能的不利后果。一审庭审中出现一事两案由，既审合同又审损害的法律逻辑错误。二、关于实体问题。按照已经发生的事实，即双方已经没有合同关系，只有损害赔偿的法律关系，承担举证责任的义务在被上诉人一方。因被上诉人已经破坏装修现场，导致其举证不能，应当承担不利的法律后果。一审中以被上诉人自认的履行部分作为损失数额的依据，并不是实际损失的真正数额。上诉人承认有3000元的工作量未完成，法院只能在3000元以内进行裁量损害事实。徐丽红辩称，服从原审判决。徐丽红向一审法院起诉请求：1.要求姜松赔偿徐丽红45,960元：2.诉讼费由姜松承担。一审法院认定事实：2017年1月15日，姜松(乙方)与徐丽红(甲方)签订一份《装饰装修工程施工合同》，该合同第一条约定，姜松对位于巴黎花园的房屋进行装修，承包范围为大包、精装修。工期自首付款到账3日后计算工期，60个有效工作日后竣工。有不可抗拒的外因节假日工期顺延。合同价款为陆万元整。付款方式为合同签署后首付定金贰万元进场施工，木工基本结束再付35%，竣工后三日内付清尾款。(水电线路保修10年)，甲方使用损坏的维修收取成本。第六条约定，本工程采用固定价格，增项签证生效。第九条约定，违约责任为按百分之二百赔偿对方损失。上述合同签订后，徐丽红向姜松支付了3.6万元，之后姜松对本案诉争房屋进行装修，但其仅完成了部分工程，姜松并没有证明其完成工程量的具体数额，徐丽红自认姜松完成的工程量为14,020元。另外，姜松于2017年4月1日为购买装修所用瓷砖向徐丽红借款2000元。另查，因姜松未完成剩余装修工程，故徐丽红委托案外人完成了剩余装修工程。姜松亦当庭表示无法继续履行合同。一审法院认为，原案争议焦点如下：姜松是否应当向徐丽红返还剩余装修款、并承担相应违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”规定，原案中，姜松与徐丽红均未申请对姜松完成部分的工程申请鉴定，姜松应就其完成的装修工程部分承担举证责任，但在原审法院依法向其释明后，姜松没有提供证据证明其完成工程量的具体数额，应当承担举证不能的法律后果，而徐丽红当庭自认姜松完成的工程量14,020元，故原案中，姜松已完成的工程量应当认定为14,020元，因徐丽红向姜松支付了3.6万元，故姜松应向徐丽红返还未完成部分的装修款项21,980元，并向徐丽返还购买瓷砖的借款2000元。关于违约责任问题，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。依据最高法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。原案中双方合同第九条约定按200%赔偿对方损失，姜松提出该约定的违约金过高请求依法予以调整，因徐丽红并没有提供证据证明其实际损失的具体数额，故应当以未完成部分的装修款21,980元及购买瓷砖的借款2000元，总计23,980元为计算基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至实际给付之日止，其中5980元的利息从2017年1月16日计算，16,000元的利息从2017年2月25日计算，2000元的利息从2017年4月2日计算，上述款项2017年1月6日至2019年8月19日之间的利息均按中国人民银行同期、同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。故对于徐丽红提出的该部分请求，于法有据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、姜松于该判决生效之日起十日内向徐丽红返还未完成部分的装修款项21,980元及购买瓷砖的借款2000元，并向徐丽红支付上述款项的利息至实际给付之日止(利息以23,980元为计算基数，按照中国人民银行同期、同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至实际给付之日止，其中5980元的利息从2017年1月16日计算，16,000元的利息从2017年2月25日计算，2000元的利息从2017年4月2日计算，上述款项2017年1月6日至2019年8月19日之间的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回徐丽红的其他诉讼请求。案件受理费949元，由姜松负担454元，由徐丽红负担495元(上述费用徐丽红已预付，执行前款时一并扣除)。姜松如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人姜松提交《巴黎花园三室两厅装修工程决算单》一份，欲证实案涉装修项目已完成的工程量和价款，该决算单因无被上诉人徐丽红签字确认，且被上诉人对其真实性不认可，上诉人无其他证据佐证，故本院对该证据不予采信。本院另查明，徐丽红与姜松签订《装饰装修工程施工合同》后，徐丽红先后两次向姜松支付了3.6万元装修款，分别是2017年1月15日支付了2万元，2017年2月24日支付了1.6万元，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案的争议焦点为：一、本案的案由为合同纠纷还是损害赔偿纠纷？二、上诉人已经完成的装修工程量为多少？关于争议焦点一，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，本案中，被上诉人为装修房屋与上诉人签订了《装饰装修工程施工合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，现被上诉人依约支付了部分工程款，上诉人未按照约定履行相应的装修义务，故被上诉人诉至法院，要求上诉人返还因其未完成装修，被上诉人多支付的剩余工程款，并承担违约责任。由此可见，本案系在合同履行过程中发生的民事纠纷，结合被上诉人的诉讼主张，将本案的案由确定为合同纠纷符合法律规定，上诉人主张本案的案由为损害赔偿纠纷的上诉理由，于法无据，本院不予支持。关于争议焦点二，被上诉人徐丽红主张上诉人姜松已完成的工程量为14,020元，并提交票据证明因姜松未完成装修所遗留的剩余工程，已由徐丽红另行委托他人完成，故徐丽红举证证明了姜松未完成部分工程量，结合其与姜松签订的装饰装修合同及姜松提供的《装饰工程报价表》，能够佐证徐丽红主张姜松已完成部分的工程款数额为14,020元系属合理，应予支持。且上诉人姜松未提供充分的证据证明其二审期间提交的已完成部分的工程量或工程款数额真实有效，其亦未申请对已完成部分工程量进行鉴定，应承担举证不能的法律后果，故对上诉人主张其仅有3000元工作量未完成的上诉理由，本院不予支持。一审法院依据本案现有的证据，判决认定上诉人应向被上诉人返还未完成部分的装修款21,980元、购买瓷砖的借款2000元及相应的利息并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人姜松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元（上诉人姜松预交949元，多收取的549元予以退还），由上诉人姜松负担。本判决为终审判决。审判长 曲 涛审判员 徐云龙审判员 王珍付二〇二〇年十二月十七日法官助理徐波书记员姜珊