广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终1129号上诉人（原审被告）：浙江佰意智造服饰有限公司，住所地浙江省衢州市柯城区。法定代表人：叶某1。委托诉讼代理人：郑孝明，浙江兴衢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄灿鑫，男，1993年12月15日出生，汉族，住址广东省汕头市潮阳区谷饶镇新厝新泰**。委托诉讼代理人：陈权，广东乐群律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丹燕，广东乐群律师事务所律师。上诉人浙江佰意智造服饰有限公司（以下简称服饰公司）因与被上诉人黄灿鑫买卖合同纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2020）粤0513民初1145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月26日公开开庭进行了审理。上诉人服饰公司的委托诉讼代理人郑孝明和被上诉人黄灿鑫的委托诉讼代理人陈权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。服饰公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或者直接改判判决驳回黄灿鑫的诉讼请求；2.黄灿鑫承担诉讼费用。事实与理由：原审判决违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。一、原判认定服饰公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，进而缺席判决，违反法定程序。1.原审法院受理该案，且诉前财产保全，查封冻结了服饰公司的账号，但服饰公司在原审期间并未收到原审法院送达的起诉状副本及开庭传票，并不知晓本案正式受理和开庭时间，公司工作人员、法定代表人、高级管理人员均未收到相关通知材料，直至收到本案的原审判决书才得知本案的开庭情况。服饰公司在公司内部进行了一定的调查核实，相关材料仍无人收取，下落不明。服饰公司未经合法传唤，不能到庭参加诉讼，系原审法院未依法传唤所致，原审法院违反法定程序，二审法院应予纠正，请求法院发回重审。2.服饰公司失去了在诉讼期间提出反诉的权利。原审判决书仅仅根据黄灿鑫的陈述、黄灿鑫仅有的聊天记录等内容，双方就买卖防护服达成一致意见，黄灿鑫支付300万元意向金，从而认定双方是未签署书面合同的防护服买卖合同关系。而事实上，服饰公司根据黄灿鑫的要求，依约生产了防护服，由于黄灿鑫的原因又不予提货，提出防护服更换为口罩，且双方对于认证标准又产生了争议。对此，服饰公司认为双方系加工承揽合同纠纷，服饰公司根据黄灿鑫的要求生产了产品而拒绝提货，服饰公司有权提起反诉，要求黄灿鑫履行提货的义务。二、原审法院管辖错误，按照《民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。二审法院应予纠正。1.案件管辖是人民法院应当依职权予以主动审查的问题。人民法院在受理案件时应当审查的程序性问题，也是在审理过程中应当予以重视的问题。如果在受理案件时错误受理了，那么在审理过程中发现不属于本院管辖，应当移送有管辖权的人民法院审理。2.当事人在答辩期间有权提出管辖异议。由于服饰公司未收到原审法院的应诉通知书、起诉状副本等材料，无法提出管辖权异议。该案为口头合同，没有约定合同履行地，本案应当依法确定由被告所在地法院管辖，即应当由被告住所地浙江省衢州市柯城区人民法院管辖。原审法院受理本案，属于管辖错误，二审法院应予纠正。三、原审法院认定本案的事实有误。1.服饰公司认为，原审法院把本案的案由确定为买卖合同纠纷错误，服饰公司认为应当是加工承揽合同纠纷。原审判决仅仅根据黄灿鑫的陈述、聊天记录等内容，双方就买卖防护服达成一致意见，黄灿鑫支付300万元意向金，从而认定双方是未签署书面合同的防护服买卖合同关系。而事实上，服饰公司根据黄灿鑫的要求，依约生产了防护服，由于黄灿鑫的原因又不予提货，提出防护服更换为口罩，且双方对于认证标准又产生了争议。对此，服饰公司认为双方系加工承揽合同纠纷，服饰公司根据黄灿鑫的要求生产了产品而拒绝提货，黄灿鑫有履行提货的义务。对于服饰公司已经生产备货的防护服、口罩等黄灿鑫并未提出解决方案，已经造成了服饰公司遭受经济损失，黄灿鑫一味要求退回意向金也不符合双方买卖合同的实际情况。原审法院根据黄灿鑫的一面之词，径行判决服饰公司返还200万元并支付利息，服饰公司认为，即便要退回意向金，也应当建立在双方协商一致的基础上，且只能无息返还。现双方对于意向金仍存争议，理应不予返还。四、原审依据合同法第一百零七条的规定作出判决，判决服饰公司返还黄灿鑫意向金，系适用法律错误。合同法第一百零七条的规定是“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一，如果合同成立，那么就存在合同是否解除的问题，如果合同没有解除就是双方如何履行的问题。第二，如果合同已经解除，但原审判决中并没有相应的认定。第三，如果按照原审判决认定的双方因故无法签订合同，那么双方就不具有合同关系。也就不存在合同违约的问题，也就不能适用合同法第一百零七条的规定。因此，原审判决适用合同法第一百零七条的规定，其适用法律显然错误。黄灿鑫答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持，具体理由如下：一、对于服饰公司认为原审法院没有送达起诉状副本以及开庭传票，并不知悉本案正式受理和开庭时间是不属实的。首先，原审法院已经按照法定程序进行送达，服饰公司拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，不存在未经合法传唤的情况；其次，在临近开庭时，黄灿鑫一方还接到服饰公司高管的电话，要求黄灿鑫先撤诉并为其解封银行账户，结欠黄灿鑫的款项要求暂缓付还并可计付利息。如果没有收到法院的诉讼文书，怎么会要求黄灿鑫撤诉。所以服饰公司辩称没有收到原审法院的应诉材料是不属实的。原审法院依法送达程序合法。二、原审法院对本案具有管辖权。对于合同履行地的规定，根据民事诉讼法司法解释第十八条“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地”的规定，本案争议标的为给付货币的，即黄灿鑫为接受货币一方，黄灿鑫所在的户籍地汕头市潮阳区，即原审法院具有管辖权。三、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。原审庭审中，黄灿鑫提供了银行转账记录，证明服饰公司在2020年5月22日转账已经退还黄灿鑫意向金100万元，以及在“BSI~珍珠重点群”和“防护服定金退款”这两个群的微信聊天记录中，均可以证明双方已经一致对黄灿鑫支付的意向金予以退还，服饰公司也实际上予以退还了100万元，并不存在已经生产了防护服不予提货的情况，服饰公司在知悉没有资质后双方便达成退回黄灿鑫意向金的处理意见。而服饰公司没有按照承诺予以退还，已经构成违约，依照合同法的规定，应当承担违约责任，原审法院判决从起诉之日起至还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，于法有据，是正确的。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。黄灿鑫向一审法院起诉请求：1.判令服饰公司立即返还黄灿鑫意向金200万元及利息（从起诉之日起计至还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令服饰公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2020年4月中旬，黄灿鑫与服饰公司的业务员联系，向服饰公司定购防护服一批，2020年4月17日，黄灿鑫将定购货物的意向金300万元转入服饰公司的账户。后由于服饰公司所提供的防护服证件达不到黄灿鑫要求的标准，经双方协商一致，双方同意取消定购，由服饰公司将意向金300万元退还黄灿鑫。此后，黄灿鑫于2020年5月22日退还意向金100万元，余款200万元，黄灿鑫经多次追讨，服饰公司至今仍未返还。黄灿鑫遂诉至法院。一审法院认为，黄灿鑫向服饰公司定购货物，并将意向金300万元转入服饰公司的账户，后因故无法签订合同，经双方协商同意由服饰公司退还黄灿鑫所交的意向金300万元，系双方自愿、真实意思表示，其内容不违反法律规定，应当恪守。服饰公司退还100万元后，尚欠200万元至今仍未返还，黄灿鑫请求判令服饰公司返还意向金200万元，并支付从起诉之日起至还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，于法有据，应予支持。服饰公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：服饰公司应于判决发生法律效力后十五日内返还黄灿鑫意向金200万元及利息（从2020年6月22日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清欠款之日止）。如果服饰公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由服饰公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实与本案证据一致，本院予以确认。二审庭审中，双方当事人均向法庭明确表示，双方具体的合同没有谈好，并未成立正式的合同。另查明，2020年7月2日，一审法院向服饰公司通过法院专递邮件方式送达一审民事起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼材料，邮件号码为1051828663993，投递记录显示该邮件于2020年7月4日为叶凤春本人签收。再查，服饰公司的营业执照信息显示叶凤春为该公司的法定代表人，核准日期2020年5月25日。本院认为，黄灿鑫向服饰公司定购货物，并向服饰公司支付意向金300万元，后因双方具体合同内容没有谈好而未签订合同，经双方协商同意由服饰公司退还黄灿鑫所交的意向金300万元，系双方自愿、真实意思表示，内容不违反法律规定，应当恪守。服饰公司退还黄灿鑫意向金100万元后，尚欠200万元意向金未返还，黄灿鑫请求判令服饰公司返还意向金200万元，并支付从起诉之日起至还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，有事实依据和法律依据，应予支持。服饰公司上诉提出服饰公司在一审中未到庭参加诉讼系原审法院未依法传唤所致，且服饰公司未收到原审法院的应诉通知书、起诉状副本等材料，无法提出管辖权异议，原审法院无权管辖及违反法定程序的意见。经查，一审法院于2020年7月2日向服饰公司通过法院专递邮件方式送达一审民事起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼材料，投递记录显示该邮件于2020年7月4日为时任服饰公司法定代表人叶凤春本人签收。因此，服饰公司的上述意见与事实不符，理由不成立，本院不予支持。服饰公司上诉主张其与黄灿鑫系加工承揽合同关系，服饰公司根据黄灿鑫的要求生产了产品，黄灿鑫没有履行提货的义务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，服饰公司对其主张应当提供证据加以证明，但服饰公司没有举证证明其与黄灿鑫系加工承揽合同关系，也没有提供充分证据证明服饰公司已经根据黄灿鑫的要求生产了产品，因此，服饰公司的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。因本案双方处于合同缔约阶段，即买卖合同尚未订立，故原审判决裁判依据部分引用《中华人民共和国合同法》第一百零七条不当，本院予以纠正。原审判决服饰公司应返还黄灿鑫意向金200万元及支付该款自起诉之日起至还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，处理结果正确，本院予以维持。综上所述，服饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人浙江佰意智造服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁晓红审判员  江炯坤审判员  林 立二〇二〇年十二月十四日书记员  姚晓銮