呼和浩特市中级人民法院刑事裁定书（2020）内01刑终300号原公诉机关和林格尔县人民检察院。上诉人（原审被告人）陶媛媛,女,公民身份号码×××,大学本科文化,个体,户籍所在地内蒙古自治区呼伦贝尔市。因涉嫌犯诈骗罪,于2018年5月4日被和林格尔县公安局取保候审，2019年2月25日被刑事拘留，2019年4月4日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。辩护人刘利军、迟刚，内蒙古典和律师事务所律师。和林格尔县人民法院审理和林格尔县人民检察院指控原审被告人陶媛媛犯诈骗罪一案，于2019年12月9日作出（2019）内0123刑初144号刑事判决，原审被告陶媛媛不服，提出上诉。本院于2020年4月15日作出（2020）内01刑终72号刑事裁定，发回和林格尔县人民法院重新审理;和林格尔县人民法院于2020年9月10日作出（2020）内0123刑初65号刑事判决，原审被告人陶媛媛仍不服，提出上诉。本院于2020年11月17日立案，依法组成合议庭，不开庭审理本案。经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，现已审理终结。原审判决认定，一、2015年7月至2017年7月，被告人陶媛媛以买卖自己的和盛生态育林有限责任公司股权为名，虚构事实、隐瞒真相，或使用伪造、作废的股权证明，多次骗取他人钱款，具体事实如下：1.2015年7月份，被害人周某从陶媛媛处以每股10.5元的价格购买了1万股和盛生态育林有限责任公司股权，被告人陶媛媛得款人民币10.5万元。周某发现被骗后多次向陶媛媛催要钱款，陶媛媛退还周某人民币8.5万元。2.2016年4月27日，被害人孙某1从陶媛媛处以每股10元的价格购买了3万股和盛生态育林有限责任公司股权，被告人陶媛媛得款人民币30万元。孙某1发现被骗后多次催要钱款，陶媛媛退还孙某1人民币66780元。3.2015年6月29日，被害人吴某从陶媛媛处以每股10元的价格购买了7千股和盛生态育林有限责任公司股权，被告人陶媛媛得款人民币7万元。吴某发现被骗后多次向陶媛媛催要钱款，陶媛媛退还吴某人民币1万元。4.2016年6月30日、2017年3月14日，被害人赵某两次从陶媛媛处以每股10元的价格购买了5千股和盛生态育林有限责任公司股权，被告人陶媛媛得款人民币5万元。5.2016年10月11日、2017年3月14日，被害人陈某两次从陶媛媛处以每股10元的价格购买了1.2万股和盛生态育林有限责任公司股权，被告人陶媛媛得款人民币12万元。6.2017年3月16日，被害人邬某从陶媛媛处以每股10元的价格购买了1万股和盛生态育林有限责任公司股权，被告人陶媛媛得款人民币10万元。7.2017年3月23日，被害人郭某1从陶媛媛处以每股10元的价格购买了2万股和盛生态育林有限责任公司股权；2017年7月12日郭某1又以每股8.33元的价格向陶媛媛购买了1.2万股股权，被告人陶媛媛共得款人民币30万元。8.2017年3月23日，被害人朱某从陶媛媛处以每股10元的价格购买了1万股和盛生态育林有限责任公司股权，被告人陶媛媛得款人民币10万元。9.2017年4月，被害人苏某从陶媛媛处以每股10元的价格购买了5千股和盛生态育林有限责任公司股权，被告人陶媛媛得款人民币5万元。10.2017年4月27日，被害人松某从陶媛媛处以每股10元的价格购买了1万股和盛生态育林有限责任公司股权，被告人陶媛媛得款人民币10万元。11.2017年5月8日，被害人史某从陶媛媛处以每股10元的价格购买了1.2万股和盛生态育林有限责任公司股权，被告人陶媛媛得款人民币12万元。史某发现被骗后多次向陶媛媛催要钱款，陶媛媛两次退还史某人民币12万元。12.2017年7月12日，被害人乔某从陶媛媛处以每股10元的价格购买了1万5千股和盛生态育林有限责任公司股权，被告人陶媛媛得款人民币15万元。二、2015年至2018年11月，被告人陶媛媛虚构做工程、母亲生病、回购股权等理由，多次骗取他人钱款，具体事实如下：1.2015年，被告人陶媛媛以母亲生病为由骗取被害人张某1人民币172200元供自己使用，至今未还。2.2016年9月份，陶媛媛以母亲做手术为由骗取被害人郭某2人民币23695.58元供自己使用，至今未还。3.2017年7月份，被告人陶媛媛以亲戚出车祸为由骗取被害人郭某3人民币30000元，经郭某3多次催要后还款12000元，还欠18000元至今未还。4.2018年3月1日，被告人陶媛媛以回购和盛育林有限公司股权及开设舞蹈教室等为由骗取被害人韩某人民币83万元，经韩某多次催要后还款1万元，还欠82万元至今未还。5.2018年11月20日，被告人陶媛媛以母亲做手术为由骗取被害人寇某人民币10500元，经寇某多次催要后还款1500元，还欠9000元至今未还。被告人陶媛媛骗取上述17名被害人钱款共计人民币2631395.58元，已退还305280元，剩余钱款陶媛媛用于偿还借款、个人花销。原审判决认定上述事实的证据，有书证、证人证言、被害人报案陈述、被告人的供述、视听资料等。原审判决认为，被告人陶媛媛以非法占有为目的,采取虚构事实的方法,骗取他人钱财共计人民币2631395.58元，除已退还305280元，还剩2326115.58元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的部分犯罪事实和罪名成立，予以支持。对于公诉机关指控的第一部分中第1、2、3、4、16起及第二部分中第1起事实，因证据不足，不予认定。辩护人提出的被告人陶媛媛具有自首情节，应认定被告人陶媛媛诈骗数额为80万元的意见，不予采信。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人陶媛媛犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币50000元；二、追缴被告人陶媛媛违法所得人民币2326115.58元，发还各被害人。原审被告人陶媛媛上诉称：1.其与周某、孙某、吴某、赵某、陈某、邬某系买卖股权关系，不构成诈骗罪，相关数额应予以扣减；2.其以“虚构工程、母亲生病、回购股权”等理由向他人的借款系民间借贷，不构成诈骗罪，相关犯罪数额应核减；3.其系自首，且系初犯、偶犯、积极退赔被害人，社会危害性小，请求二审法院对其从轻处罚。辩护人提出与上诉人陶媛媛的上诉理由相同的辩护意见。二审经审理查明的事实与一审审理查明事实一致，并有下列证据予以证实：一、第一部分诈骗事实的证据1.被害人报案材料及陈述、银行交易明细、借条、合同、手机截屏，证明2017年12月4日至2019年3月11日期间，被害人史某、吴某、赵某、陈某、周某、朱某、苏某、郭某1、孙某1、松某、邬某、乔某报案称被陶媛媛以买卖内蒙古和盛生态育林有限公司的股票为由诈骗；其中周某以每股10.5元向陶媛媛购买1万股并支付10.5万元，后陶媛媛以每股12.5元回购一万股，向周某支付55000元，另给付30000元；孙某1以每股10元向陶媛媛购买3万股并转账给陶媛媛300000元，2019年2月7日给孙某1打了400000元的欠条，陶媛媛一共还孙某166780元；吴某以每股10元向陶媛媛购买股7000股并转账70006元，2018年5月4日给吴某写了一张70000元的借条，还吴某10000元；赵某及陈某以每股10元向陶媛媛购买股，赵某购买5千股并支付5万元，陈某以每股10元购买股1.2万股并支付120000元，得知董某的股票变更为别人，要求陶媛媛退钱，陶媛媛并承诺还钱，但一直没有还过；邬某以每股10元向陶媛媛购买股并签署协议；郭某1以每股10元向陶媛媛购买股2万股并签订协议，给陶媛媛20万元，2017年7月17日郭某1以每股8.33元向陶媛媛购买12000股并签订协议，郭某1给陶媛媛转账10万元；朱某以每股10元向陶媛媛购买1万股，并支付10万元，3月27日代郭某1给陶媛媛转账5万元；苏某以每股10元向陶媛媛购买5000股并转账5万元；松某以每股10元向陶媛媛购买1万股；史某以每股10元向陶媛媛购买1.2万股并支付12万现金，后发现股票权益证明系造假，陶媛媛两次归还12万元；乔某以每股10元向陶媛媛购买1.5万股并支付15万元。2.陶媛媛光大银行个人明细。证明上诉人陶媛媛2018年1月10日通过光大银行转账向史某转账3万元。3.手机截图，证明陶媛媛手机记载卖出股票数额及金额，陶媛媛与寇某、任燕青、孙某1的借条、还款计划，陶媛媛与单兴涛的调解协议。4.内蒙古和盛生态育林有限公司股东名册、证明、权益证明，证明陶媛媛享有7040股股份权益，；2015年10月18日，董某将持有的50000股内蒙古和盛育林生态有限公司的股票转让吕鹏。5.内蒙古和盛生态育林有限公司转让股份合同、董某与陶媛媛欠款说明一份、内蒙古和盛生态育林有限公司权益证明，证明2015年4月14日，董某将1万股以9万元的价格转让给陶媛媛；董某欠陶媛媛4万股股票共计股款36万元，陶媛媛2017年3月13日发现董某并无股票；2015年10月18日陶媛媛持有内蒙古和盛生态育林有限公司投资权益4万股。6.证人董某的证言，证明2015年前半年董某卖给陶媛媛4万股内蒙古和盛育林公司的股权，2015年10月18日又将5万元的股份转让给吕鹏，后给陶媛媛写了36万元的欠条，欠条陶媛媛拿着，也没有归还欠款；7.证人孙某2的证言，证明2014年将位于海亮的房子租给陶媛媛；李晓东证明给郭某1、朱某向陶媛媛购买和盛育林公司的股票做见证人，没有收陶媛媛的好处费。8.证人李某、陆某的证言，证明陶媛媛没有工作室股份，舞蹈工作室是李某注册出资的。9.证人张某2、武某的证言，证明2017年5月份，史某按每股10元向陶媛媛购买1万股共计10万元给了陶媛媛10万元，后陶媛媛又要走2万元，史某发现没有股票后要回9万元。10.证人樊某的证言，证明2017年3月16日在海亮广场酒店，邬某以每股10元的价格和陶媛媛购买了1万股，共计10万元。二、第二起诈骗事实的证据1.被害人的报案材料及陈述、借款协议、微信聊天截屏，证明2019年2月28日至2019年3月3日，被害人郭某2、郭某3、韩某、张某1、寇某报案称陶媛媛以各种理由骗取钱财，其中郭某2证明陶媛媛用信用卡刷卡，其自己还款23695.58元；郭某3证明陶媛媛以急用为由用郭某3的信用卡划卡3万元，还了1.2万元，还欠1.8万元；张某1证明2015年陶媛媛向张某1借信用卡刷卡162200元，还让张某1自己还了1万元信用卡，共计172200元；韩某证明被陶媛媛骗了83万元，之后还过10000元；寇某证明陶媛媛通过微信借钱10500元，陶媛媛还了1500元，还剩9000元未还。2.欠条、销售不动产统一发票、房权证，证明陶媛媛欠孙某2海亮誉峰公寓一号楼2104房租1万元，房屋属孙某2所有。3.房屋买卖合同、银行转账回单，证明2017年9月21日陶媛媛与王某签订房屋买卖合同，2017年9月22日王某通过银行转账向陶媛媛支付6万元，2017年9月28日转账7万元。4.证人王某的证言，证明2017年9月21日，陶媛媛将海亮名门小区的房子以70万元卖给其，其先给了陶媛媛25万元，剩余转为贷款，现在房子已经过户到其名下。三、上诉人陶媛媛供述与辩解，证明其以出售内蒙古育林公司股票交易情况和向朋友借款为由向多名被害人借款；2017年10月份其将房屋变卖后，钱都用于还款了；其所有的信用卡尚有欠款18万左右，欠款利息较多已经超出收入。四、常住人口信息表，证明陶媛媛的基本身份情况。以上证据，经一审当庭举证、质证，并经二审审查，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。本院认为，上诉人陶媛媛以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计2326115.58元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人陶媛媛及其辩护人提出的陶媛元不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，陶媛媛伪造股权证明，并虚构其合法持有股权欲出售的事实，隐瞒其根本无法履行变更股权登记的真相骗取他人钱财的行为及虚构其“做工程、母亲生病、回购股权”等急需资金的事实，隐瞒其借款真实用途且其已丧失偿还借款能力的真相，骗取他人钱财的行为，符合诈骗罪的构成要件，故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陶媛媛及其辩护人提出的陶媛媛具有自首、初犯、偶犯等量刑情节，应从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，陶媛媛虽能主动到案，但其到案后拒不如实供述主要犯罪事实，不构成自首；陶媛媛在明知自己没有股权不能实际履行股权出售相关义务及丧失偿还借款能力的情况下仍持续实施诈骗行为多达17起，造成被害人损失多达二百多万元，案发后亦未积极退赔被害人，不符合从轻处罚的条件，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵佳娜审判员 田小芳审判员 任 静二〇二〇年十二月九日法官助理 李志伟书记员 孟庆阳附：相关法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。