云南省玉溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云04民终1306号 上诉人（原审原告）：张荣贵，男，1963年8月12日生，汉族，住云南省玉溪市江川区。 委托诉讼代理人：杨正良，云南孙文东律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：汪吉明，男，1971年4月10日生，汉族，住云南省玉溪市江川区。 委托诉讼代理人：郑雯，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人张荣贵因与被上诉人汪吉明合同纠纷一案，不服云南省玉溪市江川区人民法院（2020）云0421民初994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张荣贵及其委托诉讼代理人杨正良，被上诉人汪吉明的委托诉讼代理人郑雯到庭参加诉讼，被上诉人汪吉明经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张荣贵上诉请求：撤销原审判决，改判汪吉明支付修路款28317.5元。事实和理由：一审判决认定的基本法律事实不清，程序违法，适用法律不当。一、张荣贵与汪吉明达成的口头协议具有法律合法性，属真实合法有效的法律行为。法庭应当作为判决认定本案的根据，原审不准许证人出庭违法，二审张荣贵将申请证人史某1、史某2、何某、黄某出庭证实“共同投资修铺道路，所有产生的费用平均承担”。二、张荣贵修路实际开支的事实有收款人均证实属张荣贵实际支付列支的事实是客观真实的，请二审法院依法进行确认判决。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，且程序严重违法，请求二审法院依法撤销，发回重新审理。 汪吉明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张荣贵向一审起诉请求：一、由汪吉明支付张荣贵修路款56635元中的一半28317.50元；二、本案诉讼费用由汪吉明承担。 一审法院认定事实：2011年6月6日，汪吉明（作为乙方）与大街街道三街第五村民小组（作为甲方）签订《三街五组阴箐外、里坝承包合同》，合同约定：“经本组相关领导研究决定，于2011年5月15日面向社会公开招标，三街五组汪吉明取得两坝承包权；承包及管理范围为：阴箐外、里坝按现状出租（果树及荒山地代管使用，不收租金）；承包期限自2011年7月1日至2021年6月30日止，共计十年；外坝的年承包费为26000元，里坝的年承包费为15000元，两坝年承包费合计为41000元。”2014年7月27日，汪吉明（作为甲方）与张荣贵（作为乙方）签订了《鱼塘转包合同》，合同约定：“甲方将其承包经营的大街街道三街社区汪家营村新坝的鱼塘承包经营权转让给乙方从事渔业生产经营，转让期限5年，2014年7月14日起至2019年6月15日止。转让金为每年16000元，以现金方式支付转让金，时间为每年的7月14日支付，在转让金支付后使用，否则终止合同（先付转让金，后使用）。”后在张荣贵承包经营过程中，经汪吉明、张荣贵及大街街道三街第五村民小组三方协商约定，三方各出资1000元对通往鱼塘的道路进行修理，由张荣贵负责修理，大街街道三街第五村民小组出资的1000元已由汪吉明领取。至2019年8月，张荣贵对道路进行了多次修理。一审庭审中，汪吉明同意自愿补助张荣贵30**元，共计支付张荣贵50**元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，经一审庭审查明的事实仅能认定汪吉明、张荣贵及大街街道三街第五村民小组三方协商约定各出资1000元对通往鱼塘的道路进行修理，对张荣贵主张的其他修理费用认为与汪吉明协商同意过，但张荣贵未能提供相应证据予以证实，不予支持。一审庭审中，汪吉明同意自愿补助张荣贵30**元，共计支付张荣贵50**元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、被告汪吉明于本判决生效后十五日内支付原告张荣贵修路款5000元；二、驳回原告张荣贵的其他诉讼请求。案件受理费元254元，由原告负担232元，由被告负担22元。” 二审中，上诉人张荣贵提交了证人史某1、史某2、何某、吴某证言，欲证明张荣贵与汪吉明达成了口头协议，修路后张荣贵已经实际支付修路款56100元。被上诉人汪吉明质证后，对证人证言不予认可。本院认为，证人史某1、史某2能证明第一次修路时，张荣贵、汪程辉，大街街道三街第五村民小组三方在一起协商过，由小组出1000元，剩下的各负担一半，对于其余几次修路证人不能证实张荣贵与汪吉明达成了一致。证人何某证明其参与了2019年的修路。证人吴某证明一审张荣贵提交的收条系其出具，其确实收取了张荣贵三次修路款，对吴某的证言本院予以采信。 二审经审理查明，2014年7月27日，汪吉明与张荣贵签订了《鱼塘转包合同》，合同约定汪吉明将其承包经营的大街街道三街社区汪家营村新坝的鱼塘承包经营权转让给张荣贵从事渔业生产经营。汪程辉系汪吉明侄儿，汪吉明的鱼塘由汪程辉负责管理。后在张荣贵承包经营过程中，因通往鱼塘的道路坑洼不平，汪程辉、张荣贵及大街街道三街第五村民小组三方协商对该道路进行修理，并对该次道路的修理费达成由大街街道三街第五村民小组出资1000元，汪吉明、张荣贵各承担一半的约定。大街街道三街第五村民小组出资的1000元由汪吉明领取。2014年11月15日，张荣贵因修路支付吴某修路费9960元。2016年7月14日，吴某收到张荣贵19**元拉风化料费。2017年8月4日，吴某收到张荣贵36**元运费。2019年10月4日，吴某收到张荣贵拉沥青料款32600元。二审中，张荣贵自认后面几次修路其打电话通知汪程辉，但汪程辉均未接听。 本院认为，本案系汪吉明、张荣贵在履行《鱼塘转包合同》过程中，由汪吉明、张荣贵及大街街道三街第五村民小组三方对于修路达成的新协议，一审将案由定为土地承包经营权出租合同纠纷不当，本院予以纠正。汪吉明、张荣贵在履行合同过程中，对修路进行协商，并由汪程辉代表汪吉明对修路费的承担达成一致意见，汪吉明应对汪程辉的行为承担相应后果。现有证据能证明三方对于第一次修路达成了一致意见，但后面几次修路无证据证明经汪吉明同意，且汪吉明愿意承担相应修路费。因此，对于张荣贵主张的后几次修路费本院不予支持。对于第一次修路费，张荣贵所举证据证明第一次修路费共计9960元，扣除大街街道三街第五村民小组承担的1000元，剩余8960元，张荣贵与汪吉明各承担一半，汪吉明应承担的部分为4480元。因汪吉明代领了大街街道三街第五村民小组的1000元，故汪吉明支付张荣贵的款项应为5480元。 综上，张荣贵的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销云南省玉溪市江川区人民法院（2020）云0421民初994号民事判决； 二、由汪吉明于本判决生效后十五日内支付张荣贵修路款5480元； 三、驳回张荣贵原审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费254元，由张荣贵负担200元，由汪吉明负担54元；二审案件受理费508元，由张荣贵负担400元，由汪吉明负担108元。 本判决为终审判决。 审判长  李** 审判员  刘 惠 审判员  方 芳 二〇二〇年十二月二日 书记员  李 玥