北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7608号上诉人（原审被告）：北京太伟高尔夫俱乐部有限公司，住所地北京市昌平区崔村镇香堂村。法定代表人：史玉林，董事长。委托诉讼代理人：王**，男，北京太伟高尔夫俱乐部有限公司职员。被上诉人（原审原告）：卢卫杰，男，1989年10月2日出生，汉族，无业，住河南省开封市尉氏县。上诉人北京太伟高尔夫俱乐部有限公司（以下简称太伟公司）因与被上诉人卢卫杰劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初1734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。太伟公司上诉请求：撤销一审判决，改判太伟公司与卢卫杰之间存在非全日制劳动关系，并驳回卢卫杰其他诉讼请求。事实和理由：1、卢卫杰未能举证证明其每天工作超过4小时、每周超过24小时。2、卢卫杰应举证证明其每天工作超过4小时、每周超过24小时，太伟公司则没有该项举证责任。太伟公司与卢卫杰签订多份《非全日制劳动合同》，并于2019年6月30日与卢卫杰签订《劳动合同变更书》，自当日终止非全日制劳动合同。双方未具体对每天出勤时间进行记录，但卢卫杰对太伟公司的出勤小时统计表从无异议。在双方均无确凿证据的情形下，应依据合同约定确定用工形式。3、卢卫杰在太伟公司工作多年，签订过多份非全日制劳动合同，卢卫杰一直对双方的非全日制劳动关系无异议，却在书面终止非全日制劳动关系后要求确认存在全日制劳动关系，有违诚信原则。卢卫杰若不认可双方的非全日制劳动关系，应尽早提出。即使双方存在全日制劳动关系，卢卫杰起诉要求支付未休年休假工资、待岗工资、高温补贴，也已超过仲裁时效期间。4、卢卫杰在封场期未提供劳动，不应向其发放待岗工资。卢卫杰辩称，同意一审判决。卢卫杰向一审法院提出诉讼请求：1．确认卢卫杰与太伟公司自2013年3月1日起至2019年8月26日期间存在劳动关系；2．判令太伟公司向卢卫杰给付2017年1月1日起至2018年12月31日期间未休年休假工资6436．73元；3．判令太伟公司向卢卫杰给付2013年7月1日起至2019年8月26日期间待岗工资22309元；4．判令太伟公司向卢卫杰给付2013年7月1日起至2019年8月26日期间高温补贴3240元；5．诉讼费由太伟公司承担。一审法院认定事实：1．关于入职时间及工作性质。卢卫杰主张其于2013年3月1日入职太伟公司，岗位为球童，入职时未签订合同，双方形成全日制劳动关系。太伟公司认可卢卫杰入职时间为2013年3月1日，认为双方签订的是非全日制劳动合同书，属于非全日制用工，之后每年都是口头合同。为证明双方为非全日制用工关系，太伟公司提交了一份《劳动合同》（非全日制从业人员使用），签订日期是2013年5月5日，第三条约定本合同于2013年5月5日生效，第六页“劳动合同变更书”载明对本合同作出以下变更“自2019年6月30日终止劳动合同关系”；第四条约定工作内容为陪同客人完成一场（18洞）打球，为客人介绍球道情况，为客人提示障碍区、报码数、风向、建议使用球杆。在果岭为客人看线、摆线、果岭速度，为客人提供取水、擦球、找球等温馨服务；在陪同客人打球的过程中及时补沙、捡草坡，修果岭等；第五条约定工作时间为每日根据打球客人数量及球童出场次序出场，由公司统一安排；第六条约定卢卫杰在太伟公司平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累积不超过24小时；第七条约定劳动报酬标准为每小时15．2元，支付劳动报酬的综合周期不得超过15日，支付报酬的其他约定为基本工资+出场费+点场费+小费。卢卫杰认可该份合同的真实性，但不认可证明目的，并主张每日工作时间、工资发放周期，用工形式均符合全日制。卢卫杰为证明双方实际履行的是全日制用工关系，提交了太伟公司2018年、2019年发布的招聘信息、温馨告知、仲裁庭审笔录、微信聊天记录、录音、录像、球童出场顺序表、工作时间和工资计算明细表、一年的工作时间统计表、银行交易明细以及2019年7月1日双方签订的《劳动合同书》（固定期间）等证据。一审法院审核卢卫杰的证据认为：其一，招聘信息和温馨告知确实是太伟公司发布，从该两份证据可以初步证明2018年、2019年期间太伟公司认可封场期放假；其二，太伟公司虽不认可微信聊天记录及录音的真实性，但参与微信聊天记录和录音的人员有涉案球童及另案起诉的球童郝某、李某、程某、陈某、张某，有太伟公司工作人员吕某，从内容分析可以佐证涉案球童在2019年确实存在每日超过4小时工作的情形；其三，录音录像可以证明球童在2019年确实从事除了陪客户打球的工作外，还需从事其他工作，进一步证明了每日工作时间；其四，虽然卢卫杰提交的球童出场顺序表没有太伟公司签字，但结合录像可以证明该份证据的真实性，卢卫杰依据该份球童出场顺序表统计了2019年5月26日至6月25日一个月的工作时间及一年的工作时间统计表，一审法院经核算可以初步认定2019年6月一个月，卢卫杰每周的工作时间均超过了24小时；其五，2019年7月1日双方签订了《劳动合同》（固定期限），双方均认可该份合同是全日制用工合同，该合同自2019年7月1日生效，于2020年6月30日终止，合同约定的工作岗位不变还是球童，第九条约定每月15日以前支付上月工资，执行球童的底薪、出场费和点场费标准，小费由客人支付；附件约定了球童的工作内容及薪资标准。从该份合同可以看出合同名称有变化，不再使用“非全日制劳动合同”字样，但合同约定的球童的工作地点、岗位、工作内容没有实质变化。太伟公司为证明非全日制用工关系还提交了其加盖公司印章的球童出勤小时表（2017年9月-2019年6月）及球童部考勤表、2017年9月至2019年6月的工资表，但未提交制作该出勤小时的原始记录，太伟公司虽否认卢卫杰提交的球童出场顺序表，但未提交其持有的球童出场顺序表。2．工资标准及发放情况。双方对已经发放的工资金额均无异议，但对工资构成有不同意见。太伟公司认为工资表的构成有出勤工资+组长补贴、出场费、一卡通饭费、高温补贴等栏目，但其对出场费如何统计未能向法庭陈述；太伟公司认为其向球童发放的工资平均到球童的工作时间，能确保满足非全日制合同约定的每小时的工资标准，双方是计时工资。卢卫杰认为工资由底薪、组长补助、单包场次、单包出场费、双包场次、双包出场费、点场场次、点场费用、饭费、高温补贴等项目构成。双方均认可工资按月发放。3．关于冬季封场期。卢卫杰主张每年12月份及次年1月份、2月份为封场期，属于待岗状态，太伟公司应按最低工资标准的70％支付封场期（三个月）的工资。太伟公司认可每年至少存在3个月封场期，但认为双方是非全日制劳动关系，封场期表示双方之间终止劳动关系，如果球童次年3月回到公司继续工作，公司会按月支付球童封场期每月200元的补贴，该补贴不代表认为双方就封场期间存在劳动关系。4．关于高温补贴。一审庭审中，双方均认可每月180元的高温补贴标准。卢卫杰提交的工资表显示太伟公司未按每月120元的标准支付2018年6月、7月、8月的高温补贴，太伟公司已按每月120元的标准支付了2019年6月的高温补贴。太伟公司的工资表记载其已按每月120元的标准支付上述期间高温补贴。卢卫杰认为120元的标准不符合法律规定，太伟公司应补发差额。5．劳动仲裁情况。2019年9月2日，卢卫杰向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求：1．确认与太伟公司在2013年3月1日至2019年8月26日期间存在劳动关系；2．太伟公司支付2017年1月1日至2018年12月31日期间未休年假工资6436．78元；3．太伟公司支付2013年7月1日至2019年8月26日待岗工资22309元；4．太伟公司支付2013年7月1日至2019年8月26日高温补助3240元。仲裁委于2019年10月31日裁决：1、卢卫杰与太伟公司在2018年3月1日至2018年11月30日、2019年3月1日至2019年8月26日期间存在劳动关系；2、太伟公司支付卢卫杰2018年及2019年高温补助1080元；3、驳回卢卫杰的其他申请请求。卢卫杰对上述裁决不服，提起诉讼。太伟公司认可裁决书认定的非全日制用工劳动关系，不认可仲裁高温补助标准。一审法院认为，本案的争议焦点在于用工性质。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式；非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，卢卫杰与太伟公司签订劳动合同，劳动合同中约定的是非全日制从业人员使用，卢卫杰主张其为全日制用工，对此卢卫杰负有举证责任。卢卫杰为证明其按全日制用工形式履行劳动合同向一审法院提交了相应的证据，一审法院注意到卢卫杰提交的用于证明出勤时间的证据发生在2019年5月26日至6月25日，该证据初步可以证明2019年6月期间卢卫杰每日工作时间超过4小时，结合录音证据可以证明2019年6月的工作时间，但不能以此推论出除此之外的每日工作时间，更不能在未提交其他时间段的球童出场顺序表的情况下仅依据工资金额推断出2018年一整年的出勤时间。太伟公司提交的出勤时间表因其未提交原始的考勤记录，故一审法院对太伟公司主张的出勤时间不予采信。本案中，2019年5月26日至6月25日之外的出勤时间及用工性质处于案件真伪不明的情形，对此一审法院综合双方提交的证据、双方的举证能力，依据公平原则予以认定。《北京市工资支付规定》第十三条第一款前段规定：“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。”卢卫杰于2019年9月2日申请仲裁，太伟公司向一审法院提交了2017年9月至2019年6月期间的工资支付记录表。经审核太伟公司在该期间是按月发放工资，工资发放周期与非全日制用工的工资发放周期并不相符，在卢卫杰初步证明其在2019年一个月内每日的工作时间，且太伟公司未能提交其持有的球童出场顺序表的情况下，一审法院有理由相信2017年9月至2019年6月期间的用工性质是全日制用工。对于2017年9月之前的用工性质，卢卫杰未提交证据证明出勤时间，其仅仅依据工资流水，不足以推断2017年9月之前的用工性质为全日制用工。关于劳动关系确认。根据前文关于用工性质的论述及卢卫杰与太伟公司于2019年7月1日签订的固定期限劳动合同，一审法院确认双方在2017年9月1日至2019年8月26日存在全日制用工劳动关系。双方在2013年3月1日至2013年11月30日、2014年3月1日至2014年11月30日、2015年3月1日至2015年11月30日、2016年3月1日至2016年11月30日、2017年3月1日至2017年8月31日期间存在非全日制用工关系。关于待岗工资。对于双方存在全日制劳动关系期间的待岗工资，双方均认可封场期未支付工资，封场期非因卢卫杰本人原因待岗，故太伟公司应支付卢卫杰此期间的生活费。根据卢卫杰从事的行业性质及特点，一审法院认为应按不低于本市最低工资标准的70％向其支付此期间的基本生活费，经核算2017年9月1日至2019年8月26日期间的待岗工资为8652元（2000元×3个月×70％+2120元×3个月×70％）。双方在2017年9月1日前属于非全日制用工关系，卢卫杰请求太伟公司支付此前的待岗工资，一审法院不予支持。关于年休假工资。对于双方存在全日制劳动关系期间，考虑到球童岗位存在季节性特征，每年至少存在三个月的封场期，封场期间卢卫杰处于放假状态，因此对于卢卫杰主张该期间的未休年休假工资不予支持。双方在2017年9月1日前属于非全日制用工关系，卢卫杰请求太伟公司支付此前的年休假工资，一审法院不予支持。关于高温补贴。用人单位对职工工资支付记录保存两年备查，卢卫杰未提交证据证明2017年9月前太伟公司未支付其高温补贴，故对其要求太伟公司支付2013年至2017年的高温补贴的请求，一审法院不予支持。太伟公司提交的工资表中记载2018年6月、7月、8月及2019年6月的高温补贴其已按每月120元的标准发放，未提交证据证明其发放了2019年7月及8月的高温补贴。鉴于太伟公司在庭审中先认可高温补贴应为每月180元，其后否认仲裁裁决标准，太伟公司先后矛盾的陈述违背诚实信用原则，其应补发2018年6月、7月、8月及2019年6月高温补贴的差额共计240元，并继续按每月180元的标准支付2019年7月、8月的高温补贴共计360元，总计600元。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第六十八条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认卢卫杰与北京太伟高尔夫俱乐部有限公司在2013年3月1日至2013年11月30日、2014年3月1日至2014年11月30日、2015年3月1日至2015年11月30日、2016年3月1日至2016年11月30日、2017年3月1日至2017年8月31日期间存在劳动关系（非全日制用工），在2017年9月1日至2019年8月26日期间存在劳动关系（全日制用工）；二、北京太伟高尔夫俱乐部有限公司自判决生效之日起十日内支付卢卫杰2017年9月1日至2019年8月26日期间待岗工资8652元；三、北京太伟高尔夫俱乐部有限公司自判决生效之日起十日内支付卢卫杰2018年及2019年高温补贴1080元（已给付480元，应继续给付卢卫杰600元）；四、驳回卢卫杰的其他诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于劳动合同关系性质，一审法院对太伟公司与卢卫杰非全日制用工的劳动关系存续期间的认定，双方均无异议，本院予以确认。另，双方均认可自2019年7月1日起双方建立全日制用工的劳动关系，本院对此亦不持异议。故双方对劳动关系性质争议期间为2017年9月1日至2019年6月30日。在认定非全日制用工的劳动关系时，工作时间及劳动报酬结算周期是核心判断标准。现行劳动合同法规定，非全日制用工的劳动者，一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间不超过二十四小时，劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。在本案中，一方面，卢卫杰所提证据已能证明其在2019年6月及之前一定时期内，每日工作时长远超四小时。鉴于双方均认可卢卫杰每周休息一天，故卢卫杰的工作时长超过了非全日用工的工作时间。另一方面，太伟公司在一审中自认，且提交的证据亦显示，其在前述争议期间按月向卢卫杰发放劳动报酬，与非全日制用工所要求的报酬发放周期不符。同时，一审结合全案事实，依据《北京市工资支付规定》关于工资支付记录应至少保存二年备查的规定，确定本案全日制用工的起始审查时间，裁量合理。综合上述情形，一审认定在争议期间内，双方系全日制用工劳动关系，并无不当，本院予以确认。关于仲裁时效，现行的劳动争议调解仲裁法规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年的仲裁时效期间的限制。本案中，卢卫杰裁请太伟公司支付未休年休假工资、待岗工资及高温补贴等劳动报酬时，双方尚处在劳动关系存续期间，卢卫杰申请仲裁不受一年的仲裁时效期间的限制。关于封场期待岗工资，《北京市工资支付规定》第二十七条规定，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。在2017年9月1日至2019年8月26日全日制用工期间，在每年封场期内，太伟公司应遵循上引规定，向卢卫杰发放基本生活费。鉴上所述，太伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京太伟高尔夫俱乐部有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐述梁审 判 员 郭 勇审 判 员 梁 睿二〇二〇年十二月二日法官助理 王晓韬书 记 员 牛隽月