山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终4456号 上诉人（原审被告）：山东云昊建筑装饰施工有限公司，住所地济南市莱芜区汶源东大街**。 法定代表人：于在民，总经理。 委托诉讼代理人：袁书朋，上海市建纬（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张敬乾，上海市建纬（济南）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：苏富强，男，1981年1月28日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：刘锋，山东泰山法正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安市泰山城区热力有限公司，住所地泰安市龙潭路**。 法定代表人：李更生，董事长。 委托诉讼代理人：郭昱，山东舜翔（泰安）律师事务所律师。 上诉人山东云昊建筑装饰施工有限公司（以下简称云昊建筑公司）因与被上诉人苏富强、泰安市泰山城区热力有限公司（以下简称泰山热力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 云昊建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回苏富强的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、从合同签署角度看，云昊建筑公司与苏富强不存在建设工程施工合同关系。云昊建筑公司在2015年没有与泰山热力公司签署过承包合同，也未与苏富强签署过任何合同。一审法院认定“在既有建筑节能改造工程建设施工合同落款处苏江顺代表云昊建筑公司签字”认定错误，苏江顺并非云昊建筑公司职工，也没有云昊建筑公司授权，且使用伪造的云昊建筑公司公章与泰安热力公司签订合同，不能认定苏江顺代表云昊建筑公司。建筑节能改造工程施工合同封面公章是在2017年5月10日为苏江顺、苏富强代开发票时所盖，而改造工程在2015年就已施工完毕且合同落款处公章系伪造并非云昊建筑公司公章。2015年，苏江顺、苏富强等人利用伪造的云昊建筑公司、财务章与热力公司签署合同并领取了工程款，直到2017年需要开具发票，才找到云昊建筑公司谎称挂靠，补签手续和开具了发票。2.从合同履行角度看，泰山热力公司与苏富强、苏江顺等人形成事实上的建设工程施工合同关系。首先，苏江顺承接了该工程，整个工程的招投标过程云昊建筑公司没有参与。其次，工程由苏江顺、苏富强等人实际完成，工程款全部由苏江顺、苏富强领取，云昊建筑公司没有领取任何工程款。3、泰山热力公司与苏富强等人串通坑害云昊建筑公司。泰山热力公司对实际施工人是苏富强、苏江顺等是明知的，并且在支付工程款时故意绕过云昊建筑公司账户，直接付款给苏富强、苏江顺人，因此，泰山热力公司与苏富强形成事实上的建设工程施工合同关系。二、一审法院程序违法。1、为查明事实，我方申请苏富强本人到庭参见庭审，但被法庭置之不理。2、为查明事实，我方提出对热力公司付工程款的银行流水明细进行调取，但被法庭置之不理。3、经鉴定，本案中云昊建筑公司的公章、财务章系伪造，苏富强等人利用伪造的印章领取了工程款60万元，经济损失巨大，犯罪行为明显且恶劣。我方申请依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定将本案移送公安机关，但被法庭置之不理。三、一审法院适用法律错误。一审法院认定事实错误，法律关系认定错误，引用的法律条款正确但适用对象错误，根据《合同法》二百六十九条，发包人是泰山热力公司，承包人应当是苏富强。《最高院建设工程施工合同司法解释》第四条不适用本案。综上，请求二审法院裁定撤销一审判决，驳回一审原告诉讼请求或发回重审。 苏富强辩称，一、涉案工程从签订合同、转包施工、结算至领取工程款的整个过程，云昊建筑公司均实际参与并完全知晓。（一）一审法院认定苏江顺代理云昊建筑公司签订施工合同的事实完全正确。云昊建筑公司否认苏江顺无代理权无事实和法律依据，其目的是为了逃避付款责任。（二）即使云昊建筑公司在签订合同之后对苏江顺终止授权，苏江顺与苏富强签订挂靠协议的行为也构成表见代理。二、一审法院不存在程序违法行为。首先，苏富强本人是否当庭不影响法院对本案的审理，法律并未规定苏富强必须到庭参加诉讼。其次，本案工程款项由泰山热力公司转账支票付给云昊建筑公司，泰山热力公司支付工程款的银行流水明细与本案无关。再次，本案是平等主体之间的民事纠纷，苏富强作为实际施工人，不存在恶意串通领取工程款的意图。即便存在伪造公章的行为，也是苏江顺与云昊建筑公司之间的内部问题，与苏富强无关。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。 泰山热力公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法公正，云昊建筑公司的上诉请求应依法予以驳回。另外，泰山热力公司系国有企业，云昊建筑公司所称的泰山热力公司与苏富强等人串通坑害云昊建筑公司，损害了泰山热力公司的名誉权，泰山热力公司将保留相应的诉权。其他答辩意见同苏富强。 苏富强向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程欠款328600.24元，并赔偿原告经济损失（以328600.24元为基数，自2017年1月18日起按同期银行贷款利率计算至实际支付之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：苏富强主张云昊建筑公司从泰山热力公司承接涉案工程后转包给苏富强实际施工，并提交以下证据：1.既有建筑节能改造工程建设施工合同一份，该合同显示：签订时间2015年7月10日，泰山热力公司作为发包方、云昊建筑公司作为承包方，工程名称济南铁路局建筑段泰安铁路大机段1#-6#宿舍楼节能改造；施工工期2015年6月28日至2015年8月28日；质保期自验收合格之日起，十年内免费维修，终身维护；付款方式人员、材料进现场腻子层完成付至30%，工程完工后付至50%，审计完后付至90%，剩余10%为工程质保金，质保期五年，期满后一次性付清；如发生转让或擅自分包，发包人有权予以经济处罚（合同总价款的2%），追究法律责任直至终止合同。合同最后一页落款处显示泰山热力公司、云昊建筑公司加盖公章，苏江顺在承包方处签字。2.外墙工程挂靠协议书一份，协议书约定甲方云昊建筑公司、苏江顺、丁某，乙方苏富强，乙方作为本工程的完全责任人，负责泰山热力公司保温工程的施工管理和本工程的自主经营和自负盈亏，并对本工程所产生的民事及法律权利、义务承担全部责任；本工程建设资金管理采取通过甲方的基本账户以银行转账的方式；本工程在乙方施工中实行乙方全额包干缴纳本项目所涉及的一切税和费，乙方必须执行国家和行业以及当地行政部门和税务部门的相关税费缴纳规定，乙方必须合法经营，及时照章纳税，缴纳税费的主体为甲方，乙方承担税费缴纳的全部款项；每次建设方拨款到账，交纳当期管理费，管理费按每次拨款到账金额的2%收取，当拨款达到工程款总价款的85%，乙方必须在20日内提供已完成工程价款的税费发票，否则甲方有权扣留乙方建设资金，逾期提供视为乙方违约，按拖欠时间每日计罚已完成工程价款1%滞纳金。在合同最后一页落款处，丁某、苏江顺在甲方处签字捺印，苏富强在乙方处签字捺印，合同担保人处盖有“山东云昊建筑装饰施工有限公司泰安分公司”字样的公章，且该公章为复印样式。云昊建筑公司对既有建筑节能改造工程建设施工合同的真实性无异议，称合同封面的公章是2017年5月10日代开发票时所盖，但对合同最后一页落款处的公章申请鉴定。经鉴定该落款处公章与备案公章样本印文不是同一枚印章盖印。云昊建筑公司对外墙工程挂靠协议书真实性有异议，证据上没有单位及分公司的盖章，分公司的复印件章经核实工作人员均称没见过该原件，协议书甲方的两个代表人不是单位的工作人员，是项目的中间人，该工程其中有一部分是苏江顺具体施工的，分公司施工了一部分，丁某当时是泰安分公司负责人的亲属。云昊建筑公司同时称2015年我单位没有与泰山热力公司签过承包合同，也没有和原告签署过任何合同。丁某、苏江顺、苏富强找我单位借资质代开发票是2017年，2015年工程都已施工完毕，施工过程我单位并没有参与，更不存在分包给原告。泰山热力公司对既有建筑节能改造工程建设施工合同真实性无异议。2017年1月，泰安泰山汇通建设项目管理有限公司出具济南铁路局建筑段泰安铁路大机段1#-6#宿舍楼节能改造工程结算报告，审定金额778,600.24元。工程结算审查定案汇总表显示泰山热力公司在建设单位处盖章，云昊建筑公司在施工单位处盖章，孙其胜在施工单位处签字。云昊建筑公司对结算报告真实性无异议，对造价认可，但称至今没有收到过泰山热力公司一分钱的工程款。云昊建筑公司对工程结算审查定案汇总表中的公章申请鉴定。经鉴定工程结算审查定案汇总表中“云昊建筑公司”印文与备案公章样本印文不是同一枚印章盖印。泰山热力公司对造价真实性无异议。2017年5月10日，云昊建筑公司出具收款收据一份，金额为35,270.6元，收款事由管理费778600.25×2%＝15572.00所得税778600.25×2.5%＝19465印花税778600.25×0.03%＝233.6。2017年5月26日，云昊建筑公司开具工程款发票8份，金额共计778,600.24元。发票显示购买方均为泰山热力公司，备注工程名称均为济南铁路局建筑段泰安铁路大机段1#-6#宿舍楼节能改造。云昊建筑公司称2017年丁某带着苏江顺、苏富强找到我单位说承包了泰山区热力公司一个外墙保温工程，工程已经于2015年施工完毕，但是工程款一直未支付，原告需要有资质的单位出具发票，请求我单位帮忙代开发票，通过我单位账户转款，公司按照交易习惯收取相关费用，我单位代开发票后没有收到过任何款项，发票由原告领走。泰山热力公司提交云昊建筑公司收据及对应泰安市商业银行转账支票存根，主张云昊建筑公司已经收到案涉工程款60万元，未付工程款项为178,600.24元。云昊建筑公司认为收据中财务专用章明显是伪造的，并对2017年11月16日收据中的公章申请鉴定。经鉴定收据中“山东云昊建筑装饰施工有限公司”印文与备案公章样本印文不是同一枚印章盖印。泰山热力公司称，一共开具了7张支票，共计60万元，收到的收据也是60万元，5张支票给了苏江顺，1张给了苏富强，1张给了王向艳。苏富强称分五次领款，2015年9月27日苏江顺转给原告5万元；2016年2月4日苏江顺转给原告10万元；2017年7月26日苏江顺给原告云昊建筑公司收款收据，原告持有该收款收据到被告热力公司以转账支票方式领款10万元；2017年9月30日苏江顺给原告云昊建筑公司收款收据，原告之妻王向艳持有该收款收据到被告热力公司以转账支票方式领款10万元；2018年2月11日苏江顺给原告云昊建筑公司收款收据，原告之妻王向艳持有该收款收据到被告热力公司以转账支票方式领款10万元；后三次领款原告及王向艳从云昊建筑公司领取支票后交给苏江顺，由苏江顺负责云昊建筑公司盖章背书后再交给原告。 一审法院认为，关于外墙工程挂靠协议书，苏富强认为挂靠协议的相对方应为云昊建筑公司，但协议书中并无该公司签章；合同担保人处虽盖有“山东云昊建筑装饰施工有限公司泰安分公司”字样的公章，但该公章为复印样式；即使苏江顺给原告出示了既有建筑节能改造工程建设施工合同，也不能因此认定苏江顺能代表云昊建筑公司签字，故对原告该主张一审法院不予采信。关于既有建筑节能改造工程建设施工合同，虽经鉴定该合同落款处公章与云昊建筑公司备案公章样本印文不是同一枚印章，但云昊建筑公司认可合同封面的公章是2017年5月10日代开发票时所盖，据此可以认定云昊建筑公司对该合同知情且同意。关于具体施工人，云昊建筑公司称施工过程其并没有参与，工程有一部分是苏江顺具体施工的，分公司施工了一部分，丁某当时是泰安分公司负责人的亲属，但结合丁某、苏江顺与苏富强签订的外墙工程挂靠协议书内容及原告提交的2017年5月10日云昊建筑公司出具的收款收据内容，在云昊建筑公司未提交相反证据的情况下，可以认定原告对涉案工程进行了施工。鉴于原告施工的工程已竣工且已结算，根据有关法律规定，原告可参照既有建筑节能改造工程建设施工合同约定主张工程价款。既有建筑节能改造工程建设施工合同约定“施工工期2015年6月28日至2015年8月28日剩余10%为工程质保金，质保期五年，期满后一次性付清”，原告自认2015年9月份签订协议后进场施工，施工期两个月左右，因此质保期并未届满，相应质保金待质保期届满后可另行主张。原告借用云昊建筑公司的资质进行施工，按照既有建筑节能改造工程建设施工合同的约定，泰山热力公司可少支付工程款的2%（15,572.0048元）。鉴于已支付案涉工程款60万元，故泰山热力公司还应支付原告工程款85168.22元（778600.24—15572—77860.02-600000）。关于云昊建筑公司辩称的未收到工程款问题，首先，在既有建筑节能改造工程建设施工合同落款处苏江顺代表云昊建筑公司签字，之后苏江顺联系泰山热力公司付款，泰山热力公司根据工程款发票和收据履行付款义务，泰山热力公司对此并无过错；其次，云昊建筑公司在合同封面加盖了公章，开具了工程款发票，且明知通过其公司账户转款，根据泰山热力公司提交的泰安市商业银行转账支票存根，可以认定泰山热力公司将案涉工程款60万元支付给了云昊建筑公司，故对云昊建筑公司的上述主张一审法院不予采信。鉴于云昊建筑公司并未实际施工涉案工程，其应将该款支付给原告。原告现已收到45万元，故云昊建筑公司还应支付原告15万元。因原告借用资质导致本案纠纷发生，原告现主张利息损失，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，判决：一、泰安市泰山城区热力有限公司于本判决生效之日起十日内支付苏富强工程款85168.22元；二、山东云昊建筑装饰施工有限公司于本判决生效之日起十日内支付苏富强工程款15万元；三、驳回苏富强的其它诉讼请求。案件受理费3114.5元，由苏富强负担1114.5元，山东云昊建筑装饰施工有限公司负担1000元，泰安市泰山城区热力有限公司负担1000元。 本院二审中，云昊建筑公司提交：证据一、外墙工程挂靠协议书和保证书各一份；证据二、律师调查笔录一份。上述证据证实苏江顺、丁某与云昊建筑公司系挂靠关系，借用云昊建筑公司的资质承揽了涉案工程，可以证实是苏江顺、丁某又将该工程转包给苏富强。因此，苏富强与苏江顺、丁某之间系直接的合同关系。证据三、刑事控告书一份，证实云昊公司以原告苏富强等人涉嫌私刻公章，诈骗罪向泰安市公安机关提起控告。证据四、同案判例一份，证实同类案件，一般由公安机关进行侦查。苏富强质证称，首先，云昊建筑公司提交的该组证据不属于新的证据，不应作为有效证据采纳。证据一中没有云昊建筑公司的盖章，仅是一个分公司，而且是在担保人处盖章。该证据不能对抗云昊建筑公司与泰山热力公司签订的既有建筑节能改造工程建设施工合同中苏江顺作为云昊公司委托代理人的身份。证据二仅可以看出丁某只是帮苏江顺找了云昊建筑公司，丁某对整个的施工过程并不完全清楚。证据三、四与本案无关联性。泰山热力公司质证称，证据一，该证据与泰山热力公司无关，云昊建筑公司经过合法招投标程序实施案涉工程，开具了足额的工程款发票，开具了收据，并且已经收取了60万元案涉工程款。上述证据可以证实云昊建筑公司与泰山热力公司之间存在合法有效的建设工程施工合同。对证据二真实性、证明目的均有异议。该证据系上诉人单方制作，不符合证据规定，不能作为认定案件事实依据。证据三、四与本案无关。云昊建筑公司还申请证人丁某出庭作证，证明苏江顺与云昊公司是挂靠关系，苏江顺又将该工程转包给苏富强。丁某称，其和云昊建筑公司的法定代表人是朋友关系，苏富强和我也是朋友关系。苏江顺借的云昊建筑公司的资质承包的涉案工程。苏江顺承包之后，又找的苏富强具体进行施工。整个工程下来苏富强给苏江顺2万元。2015年7月云昊建筑公司和泰山热力公司签订的《既有建设施工工程施工合同》是苏江顺带着合同去莱芜签的，盖章签字都是真实的。根据上述证据和证人证言，本院认定事实：苏江顺系挂靠云昊建筑公司承接本案中的施工合同，又将涉案工程转包给苏富强具体施工。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，云昊建筑公司自认苏江顺和该公司之间属于挂靠关系，且通过泰山热力公司与云昊建筑公司之间签订的《既有建筑节能改造工程建设施工合同》以及证人丁某所述的该合同系到莱芜签订，包括盖章和签字都是真实的，足以让苏富强相信苏江顺具有云昊建筑公司的代理权。故按照上述法律规定，苏江顺在本案中的代理行为应由云昊建筑公司承担。其次，《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。根据上述法律规定，即便苏江顺在本案中无代理权或者超越代理权，存在公章不真实的行为，但通过云昊建筑公司在涉案合同第一页上加盖其公司公章的行为，以及其后期为泰山热力公司出具发票的行为，也可以认定云昊建筑公司已经对苏江顺的代理行为进行了追认，故云昊建筑公司亦应承担本案中的付款责任。再次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，云昊建筑公司与苏江顺为挂靠关系，故本案中苏富强仅起诉云昊建筑公司主张权利亦符合上述法律规定。通过泰山热力公司提交的证据，该公司已经为涉案工程向云昊建筑公司开具转账支票60万元，但苏富强作为实际施工人实际仅收到45万元，故一审法院判令云昊建筑公司支付剩余的15万元并无不当，本院予以维持。 综上所述，山东云昊建筑装饰施工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由上诉人山东云昊建筑装饰施工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年十二月十七日 书记员  白金金