天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终4296号上诉人（原审被告）：天津跨越物流有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）空港国际物流区**路**仓库****。法定代表人：胡一骏，总经理。委托诉讼代理人：刘文娟，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王文生，男，1975年2月17日出生，汉族，户籍地天津市河**，现住天津市东丽区。上诉人天津跨越物流有限公司（以下简称跨越物流）因与被上诉人王文生劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初11611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天津跨越物流有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第三、四项，改判上诉人无需支付被上诉人解除劳动合同赔偿金及2019年10月、11月工资差额；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人解除劳动关系系合法解除，无需支付赔偿金。被上诉人拒不服从公司支援调派的工作安排，且上诉人解除劳动关系符合考勤管理制度的规定。2、被上诉人2019年11月虽有考勤但未提供劳动，无需支付工资。王文生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。王文生向一审法院起诉请求：1、要求被告支付2018年4月1日至2018年8月31日休息日加班费2,160元；2、支付2019年4天年假工资3,177元；3、支付2018年4月至2019年11月防暑降温费1,344元；4、支付2018年、2019年煤火费2,080元；5、支付2018年4月至2019年11月的绩效工资44,080元；6、支付2019年10月中秋节1天、国庆节2天，共计3天扣发工资252元；7、支付2019年4月1日至2019年11月30日未签订劳动合同的二倍工资差额44,800元；8、支付违法解除劳动合同赔偿金11,200元；9、支付2019年10月、11月工资和安全奖11,800元。一审法院认定事实：王文生于2018年3月26日入职跨越物流，从事大巴司机工作。双方签订的劳动合同期限自2018年3月26日至2021年3月25日，工资构成为基本工资2,050元＋加班费＋高温补贴（即防暑降温费）。2019年10月24日，跨越物流派王文生前往东丽取派部进行为期3个月的司机岗位支援，王文生以身体不适无法胜任货车司机岗位拒绝前往，跨越物流于2019年11月2日、11月11日两次向王文生发送《催促到岗通知函》，11月11日通知函载明“王文生，您于2019年11月3日起至今一直未到领导安排的工作岗位报到，累计已经超过3天，现正式书面通知您：请于收到本通知函之日起3日内前往东丽华明分拨支援，或到公司人力资源部协商并明确双方劳动关系存续与否事宜，及办理相应手续，如逾期未到公司报到将依据公司相关制度规定按旷工处理”。双方对调派事宜协商未果，王文生坚持在原岗位出勤至2019年11月13日。2019年11月14日，跨越物流通过EMS向王文生送达《解除劳动合同通知书》，以旷工超过三日为由单方面与王文生解除劳动合同。2019年12月4日，王文生向天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项与本案诉讼请求相同。2020年5月15日，天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会作出津保劳人仲裁字[2020]第50115号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人给付申请人2019年未休年休假工资936元；2、被申请人给付申请人2018年11月至2019年3月冬季采暖补贴520元；3、被申请人给付申请人违法解除劳动合同赔偿金11,200元；4、被申请人给付申请人2019年10月、11月工资差额共计455元；5、驳回申请人其他诉讼请求。对仲裁裁决中当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。一审法院认为，用人单位与劳动者的合法权益均受法律保护。首先，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中被告提交的工资条显示2018年4月至8月期间被告单位每月向原告支付了加班费共计14,544元，原告现主张该期间存在8个休息日加班费未予支付，但并未就其周日加班的事实提交证据加以证实，一审法院不予支持。关于原告要求支付2019年4天的未休年假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。原告自2019年3月5日起可享受当年度的带薪年假，解除劳动合同时间为2019年11月14日，故原告带薪年休假天数计算方式应为233天÷365天×5天=3.1917天，不足1整天的部分不支付未休年假工作报酬，原告在庭审中自认休了1天年假，故应认定原告2019年度未休带薪年休假天数为2天。按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。被告已经支付了此期间内原告的正常工作期间的工资，故被告还应按照200%的标准向原告补发未休年休假工资，根据工资台账核算，原告解除劳动合同前12个月剔除加班费后月平均工资为3,394元，故被告应补发2天的未休带薪年假工资3,394元÷21.75天×2天×200%=624.18元。对原告主张过高的部分，一审法院不予支持。关于原告主张支付2018年4月至2019年11月防暑降温费，根据原告签字确认的工资条显示每月工资构成中均有高温补贴一项，原告亦确认高温补贴即防暑降温费，该补贴标准高于法定的防暑降温费标准，且工资条中载明的工资也已经实际发放，原告主张该项费用未予支付，未就此主张提供证据证实，一审法院不予支持。关于原告主张的煤火费即冬季采暖补贴，工资条显示并未发放，结合双方解除劳动合同的时间，被告应向原告发放2018年11月至2019年3月的冬季采暖补贴520元，对原告主张过高的部分，无法律依据一审法院不予支持。关于原告主张支付2018年4月至2019年11月的绩效工资44,080元，一审法院认为，绩效发放属于用人单位自主经营管理，根据企业效益与员工表现给予发放，被告提交的工资条显示自2019年1月至2019年10月份绩效奖金1,000元-1,300元不等均已发放，原告主张的按照2,400元的标准自2018年4月起补发绩效工资缺乏合同约定的事实和法律依据，理据不足，一审法院不予支持。关于原告主张2019年9月15日及国庆节扣发工资，被告提交的有原告签字确认的工资条显示2019年9月、10月的基本工资、加班费、绩效工资、贡献奖等项目计算并不违反以往的计算标准及固定，原告未有证据证实工资核算存在差额，对该项主张一审法院不予支持。关于原告主张未签书面劳动合同二倍工资差额，被告提交了双方签订的书面劳动合同，原告亦在庭审中自认签订过书面劳动合同，原告要求支付未签书面劳动合同二倍工资的主张无事实依据，一审法院对不予支持。关于原告主张违法解除劳动合同赔偿金，一审法院认为，被告以原告累计旷工超过三天为由与原告解除劳动合同，但该期间系用人单位与劳动者就调动岗位事宜的协商期间，原告虽未在限定时间内到任新岗位，但仍在原岗位出勤至2019年11月13日，并未有旷工行为，被告直接以累计旷工超过三天为由解除劳动合同无事实依据，一审法院依法认定被告系违法解除劳动合同。原告要求支付违法解除劳动合同赔偿金共计11,200元并不违反法律规定，一审法院予以支持。同时，被告还应补发原告2019年10月实发工资差额54元（实发工资4,618元-已发工资4,564元），2019年11月当月1日、2日、6日至9日、12日至13日8天的工资401元（基本工资2,050元÷21.75天×8天－社保代扣353.22元），以上应补发的工资差额共计455元。关于原告主张支付2019年10月、11月安全奖,原告签字确认的工资条中并无该项目,原告亦未提交证据证实双方有关于发放安全奖的约定,故一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，判决：“一、被告天津跨越物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王文生2019年1月1日至2019年11月13日未休年假工资624.18元；二、被告天津跨越物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王文生2018年11月至2019年3月冬季采暖补贴520元；三、被告天津跨越物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王文生违法解除劳动合同赔偿金11,200元；四、被告天津跨越物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王文生2019年10月、11月工资差额共计455元；五、驳回原告王文生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元（减半收取），由被告天津跨越物流有限公司负担。”二审中，当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：被上诉人是否属于违法解除劳动关系，被上诉人2019年10月、11月是否存在工资差额？关于是否属于违法解除劳动合同问题，上诉人与被上诉人解除劳动合同时，被上诉人以身体原因为由仍在原岗位出勤，且上诉人作为处罚依据的考勤管理规定，并未提供证据证明系经过民主程序制定以及已经对被上诉人出示或者培训学习，综合考虑各因素，一审法院认定属于违法解除符合规定，上诉人应支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金，本院予以维持。关于2019年10月、11月工资差额问题，上诉人与被上诉人解除劳动合同前，因被上诉人11月仍在原岗位出勤，上诉人应支付工资，一审法院所作处理，符合规定，予以维持。上诉人主张不支付11月工资，依据不足，不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津跨越物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王福群审判员  仝伟奇审判员  刘继永二〇二〇年十二月十七日书记员  王雯月