广东省梅州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤14刑终168号原公诉机关广东省梅州市梅江区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭渠臻，男，1969年12月5日出生，汉族，初中文化，住广东省丰顺县***************。2019年9月24日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于梅江区看守所。辩护人陈美英，广东诚优律师事务所律师。辩护人曾钰菁，广东诚优律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴雪峰，男，1968年7月9日出生，汉族，初中文化，住广东省佛山市高明区****************。2019年8月18日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于梅江区看守所。辩护人金翰明，广东广强律师事务所律师。广东省梅州市梅江区人民法院审理广东省梅州市梅江区人民检察院指控被告人彭渠臻、吴雪峰犯诈骗罪一案，于2020年8月13日作出（2020）粤1402刑初2号刑事判决。宣判后，原审被告人彭渠臻、吴雪峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月23日公开开庭审理了本案。广东省梅州市人民检察院指派检察员吴斌出庭履行职务，上诉人彭渠臻及其辩护人陈美英、曾钰菁，上诉人吴雪峰及其辩护人金翰明到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年2月24日，原梅州市人防办副调研员梁某晖因涉嫌妨害公务、危险驾驶被当地公安羁押。2月28日，梁某晖的同事张某威与李某能、李敬某两兄弟因同案人吴勇章（与李某能、李敬某系堂兄弟关系）在中山做生意，人脉比较广，经询问吴勇章，吴勇章称能帮忙把梁某晖保释出来。随后张某威、李某能、李敬某将吴勇章的联系方式给被害人梁某濒。吴勇章告诉梁某濒其国安局的朋友彭炜桐（即被告人彭渠臻）有关系可以把梁某晖保释出来并能保住公职，但需要150万人民币的关系费用，如果事情没办好可以退钱。2018年3月2日吴勇章账户收到被害人委托李某能转入的办事费用50万元（本案所述钱款未注明部分均指人民币）后向其妻子刘某燕的广发卡转账25万元、民生卡转账20万元，共计45万元。吴勇章供述称其让刘某燕取现45万，连同其手上的现金2万元，共计47万元现金在吴勇章家中交给了被告人彭渠臻，其余3万彭渠臻留给其作为来梅州办事吃住费用。刘某燕在公安机关陈述对吴勇章让其取现一事没有印象，也不认识彭渠臻。庭审期间，刘某燕提交书面材料称其收到吴勇章转账共计45万元后，取现41万元，连同吴勇章手上的现金，凑够45万元，彭渠臻于当天下午5点左右到其家中拿走该笔现金。根据交易明细显示，刘某燕于当天16:12至18：35期间，从广发卡、民生卡中分别转账入农商行8万，取现16万；广发行柜台取现15万，柜员机取现2万元；民生卡转入广发卡122420元，再从广发卡分别转入其建行卡、民生卡、中行卡、华兴卡，四张卡各取现2万，共计取现41万元。除此以外，刘某燕的上述银行账户于当天还有网银扣款等多笔交易。2018年3月5日被告人吴勇章账户收到被害人委托李某能转入的办事费用30万元，并于当天11:20柜面取现30万元。根据吴勇章和彭渠臻的供述，其二人与被告人吴雪峰在广州香格里拉酒店见面谈及梁某晖的案情，该笔钱由吴勇章在该酒店的车库内交给吴雪峰。2018年3月7日被害人梁某濒在新闻中看到梁某晖被双开的消息后联系吴勇章问为何没有保住公职，吴勇章称正在操作，先把人保释出来。2018年3月底，被害人梁某濒与其母亲、张某威三人在梅县新县城豪生大酒店见到彭渠臻与吴勇章，被害人称彭渠臻与吴勇章向其表态目前进展顺利，但需要再拜托叶绍亭（即吴雪峰）帮忙，同时介绍叶绍亭是“叶氏家族”的人，关系网很强，需要准备钱拿给叶绍亭办事。吴勇章让被害人再打30万，彭渠臻称30万不够，需要50万。2018年4月2日，被害人梁某濒带着50万现金，到豪生酒店房间内，将50万现金交给了吴勇章、彭渠臻。梁某濒提供的录音显示，其交50万现金时提供了一个黑色塑料袋装钱。彭渠臻称已动用“叶氏家族”的人办事……，吴勇章称办事的人在等着，有彭哥在稳坐钓鱼台……。吴勇章供述该50万彭渠臻从中拿走10万，剩余的钱约三四十万由吴勇章交给了吴雪峰。彭渠臻供述称该50万由吴勇章交给了吴雪峰。办案机关在吴雪峰手机内提取出黑色塑料袋装着几捆面额为100元的照片，照片日期显示为2018年4月2日。被告人彭渠臻、吴雪峰伙同吴勇章从2018年4月开始多次来到梅州与被害人梁某濒等人见面。被告人彭渠臻使用“彭炜桐”这一名字，假冒是“国家安全部南方局的工作人员”，被告人吴雪峰使用“叶绍亭”这一名字，假冒是“叶氏家族”的人，多次谎称能为梁某晖办理保释、判缓刑。2018年7月3日，梁某晖因犯妨害公务罪，被判处有期徒刑九个月；犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元。被害方认为吴勇章、彭渠臻、吴雪峰承诺的“保公职、保释、判缓刑”均未实现，多次要求退款但未实现。至案发，被告人彭渠臻伙同吴勇章共同骗取被害人梁某濒人民币130万元，其中被告人吴雪峰参与共同诈骗的数额为人民币80万元。上述事实有被害人的陈述，证人证言，受案登记表及立案决定书，抓获经过，被告人的户籍证明，辨认笔录，银行流水清单，录音资料，微信聊天记录，鉴定意见，被告人及同案人的供述等证据证实。原判认为，被告人彭渠臻、吴雪峰无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人采用隐瞒真实身份，虚构个人能力，谎称为他人找关系谋取利益的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，被告人彭渠臻、吴雪峰的行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。被告人彭渠臻、吴雪峰及其辩护人均提出被告人没有非法占有的目的和虚构事实、隐瞒真相的客观行为，控罪不成立的辩护意见。根据被告人供述、被害人陈述、证人证言、通讯记录等证据，被告人彭渠臻、吴雪峰常年居住在外地，与梁某晖一家素不相识，明知帮人保公职、保释、判缓刑是违法行为，仍隐瞒各自的真实姓名，彭渠臻假冒国家安全局工作人员，吴雪峰假冒“叶氏家族”身份，谎称具有办事能力，多次作出可以达到帮梁某晖“保公职、保释、判缓刑”的虚假承诺，共同向被害人索要钱财。依法认定被告人彭渠臻、吴雪峰具有隐瞒真相、虚构事实的客观行为。主观上，彭渠臻、吴雪峰均称无非法占有的目的。被告人彭渠臻在公安机关供述称其与吴勇章在广州香格里拉酒店见面时即听吴勇章向吴雪峰表示梁某晖家属可以拿出150万费用，这一供述与被害人梁某濒、证人张某威、李敬某、李某能的证言相一致。在吴勇章收到被害人转账的两笔费用共计80万元后，其中的30万元，吴勇章与彭渠臻均供述由吴勇章在广州香格里拉酒店停车场内交给了吴雪峰。4月2日被害人的电话录音证实当天被害人交付了现金人民币50万给吴勇章、彭渠臻。彭渠臻在公安机关供述收到该笔现金后，由吴勇章全额交给了吴雪峰；吴勇章供述称收到该笔现金后，彭渠臻拿走了一捆现金，余款约三四十万人民币，由其交给了吴雪峰。本案作为共同犯罪，被告人彭渠臻伙同吴勇章以“保公职、保释、判缓刑”为由，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，共计收取被害人财物人民币130万。现有证据证实，被告人吴雪峰在吴勇章、彭渠臻承诺的“保公职”未实现的情况下介入本案，伙同被告人彭渠臻、吴勇章以帮梁某晖办理“保释、判缓刑”为由，索要财物。现有证据无法证实被告人吴雪峰参与了诈骗被害方2018年3月2日转账50万元的事实，根据有利于被告人的原则，被告人吴雪峰参与的诈骗数额为人民币80万元。综上，被告人彭渠臻、吴雪峰的行为符合诈骗罪的主、客观要件，具备诈骗罪的犯罪构成。被告人及其辩护人称其二人不构成诈骗罪的辩护意见，依据不足，不予采纳。鉴于被害人明知被告人承诺的所谓办理“保公职”、“取保”、“判缓刑”是法律禁止的行为仍然积极投入，被害人对本案发生具有过错，对被告人彭渠臻、吴雪峰量刑时酌情予以考虑。由于被告人彭渠臻的家属声明向梁某晖的退赔行为属彭渠臻家属的个人行为，与彭渠臻无关，且该《谅解书》已由彭渠臻的家属自愿撤回，故对该退赔和取得谅解行为不作评价。根据本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人彭渠臻犯诈骗罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币十万元，上缴国库。二、被告人吴雪峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元，上缴国库。三、随案移送的作案工具oppo手机（IMEI1:868********0239、IMEI2：868********0221，手机号码：137*****860）一部，予以没收，上缴国库。四、责令被告人彭渠臻于案件生效后十日内与同案人吴勇章连带退赔被害人梁樱濒经济损失人民币1300000元，被告人吴雪峰在上述经济损失人民币800000元范围内与吴勇章、彭渠臻承担连带赔偿责任。上诉人彭渠臻提出，本案中的证人证言、同案人供述存在很多疑点，与事实不符。因搭线吴勇章找吴雪峰帮忙办事，不但没有拿吴勇章和被害人的好处，还被吴勇章骗进了他设的圈套。我长期从事美术创作，喜欢用自己的堂号及笔名交朋会友，没有隐瞒真实身份。请求二审法院秉公执法，维护司法公正。上诉人彭渠臻的辩护人提出，一审判决认定被告人彭渠臻构成诈骗罪的事实不清，证据不足。现有证据不能证实被告人彭渠臻有参与共同商议要以虚构事实或隐瞒真相的手段骗取受害人的钱财。被告人彭渠臻没有参与吴勇章与吴雪峰之间商量、谋划、实施的诈骗活动，对该诈骗活动的具体详细情况也不熟知。一审判决书将吴勇章实施诈骗行为的责任归于彭渠臻是没有证据和事实依据。本案定罪证据存在诸多疑点，不能排除其他合理可能性。吴勇章供述在2018年交付45万元现金给彭渠臻与客观事实不符，证据相互不能印证，存在疑点。录音资料没有鉴定，也没有原始载体，“三性”存疑，不能作为定罪的证据。2018年4月2日被害人梁樱濒交付50万元现金给吴勇章后资金去向不清。根据本案被害人梁樱濒陈述、被告人吴勇章供述以及微信聊天记录证实，被害人委托了律师为梁青晖辩护，辩护律师参与了被害人梁樱濒以及被告人吴勇章、吴雪峰商议过程，该律师应当完全知悉整个事件的过程以及参与的当事人，但纵观本案证据，侦查机关却并没有调取律师的证词。被害人梁樱濒被骗钱财是交付给了受委托人吴勇章。公诉机关指控被告人彭渠臻非法占有被害人钱财的证据仅有同案被告人吴勇章的单方供述，证据不充分。被告人彭渠臻没有非法占有被害人财物的主观目的，也没有从被害人梁樱濒处得到财物或从被害人所委托的吴勇章处得到财物的客观事实。综上，认定被告人彭渠臻构成诈骗的证据是不充分。彭渠臻的行为不符合诈骗罪构成要件的要求，认定构成诈骗行为过程、金额等事实的证据不充分，公诉机关指控被告人彭渠臻犯罪依法不能成立。上诉人吴雪峰提出，我是受彭渠臻的邀请到梅州玩的，在吃饭时梁樱濒来到酒店才认识她的，因梁樱濒在诉苦，我出于同情安慰她，顺便加了微信，后梁樱濒把取保候审申请书发给我看，我出于热心在微信中提出自己的看法供梁樱濒参考，并非专程从外地回来帮人“保公职、保释、判缓刑”的。我的曾用名为叶绍亭，以前会使用叶绍亭的名字参与工程投标，不存在假冒“叶氏家族”身份进行诈骗，也没有向梁樱濒索要钱财，也未作出可以帮梁青晖“保公职、保释、判缓刑”的承诺，都是吴勇章、彭渠臻在承诺，他们在酒店的其它房间商量，不让我知道，只是到了吃饭时间才叫上我的。我从未收到过吴勇章的80万元款项，公诉机关提交的证据相互之间有矛盾，无法证实吴勇章或彭渠臻交了钱给我，而梁樱濒的陈述只能说明其把130万元全部交给了吴勇章，最后一笔50万元当着彭渠臻和吴勇章的面交付的。请求二审法院作出公正的判决。上诉人吴雪峰的辩护人提出，一、本案经过法庭调查，指控吴雪峰参与诈骗罪事实不清，证据不足。指控吴雪峰虚构叶氏家族身份诈骗事实不清，证据不足。无任何证据证实吴雪峰向梁樱濒虚构叶氏家族身份。只能证明吴雪峰为梁樱濒提供帮助。二、一审判决错误的认为吴雪峰使用叶绍亭的名字就是虚构了叶氏家族的身份事实不清，证据不足。本案现有证据不能证明吴雪峰向被害人虚构了叶绍亭的身份，也不能证明等同与虚构了叶氏家族的身份。三、本案被害人陈述、证人证言直接指向收款人是吴勇章，受害人并没有将款项交给吴雪峰，也无法证明吴雪峰收取了款项。吴勇章关于将钱交给吴雪峰的真实性存疑。彭渠臻并未亲眼见到吴勇章将钱交给了吴雪峰。彭渠臻的证言是传来证据。吴勇章的供述是孤证，不能作为证据使用。吴勇章的供述前后矛盾，存在推托责任的嫌疑；本案的证据不能证明吴雪峰收取了款项。四、关于手机中提取的照片问题。无法证明是由吴雪峰拍摄，也无法证明与吴雪峰的关联性。吴雪峰手机的照片在没有其他证据佐证的情况下，不能证明是吴雪峰拍摄。对证据的来源，请求二审法院予以查明。五、一审判决认定吴雪峰向被害人及其家属作出虚假承诺，并因虚假承诺收取财物事实不清，证据不足。证据指向的事实与吴雪峰无关联；证人有提到说姓叶的也承诺会提供帮忙，是听梁樱濒说的，并不是当面听到的；该份证据是传来证据；证人证言、被害人陈述实际上只有梁樱濒的陈述，本案中大部分证人证言与吴勇章存在亲属、好友关系，微信聊天记录也没有吴雪峰向梁樱濒承诺过可以捞人的事实。不能仅凭真实性存疑的证人证言认定吴雪峰作出虚假承诺并收取财物。综上，本案事实不清，证据不足，指控被告人吴雪峰诈骗的事实不清，证据不足。广东省梅州市人民检察院出席二审庭审提出，本案事实清楚，证据确实充分。彭渠臻、吴雪峰存在虚构身份的行为，作出保公职、取保、判缓的虚假承诺，具有非法占有他人财物的目的。一审法院定性准确。彭渠臻、吴雪峰二人虚构事实，使对方陷入能保公职、取保、判缓刑的错误认识，自愿交付财物130万元，彭渠臻、吴雪峰就此获利，被害人因此遭受财产损失，符合诈骗罪的构成要件，二人构成诈骗罪。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。本案证据经法定程序质证、认证，本院予以确认。二审期间，检辩双方均未提交新的证据。本院认为，上诉人彭渠臻、吴雪峰以非法占有为目的，伙同他人采用隐瞒真实身份，虚构个人能力，谎称为他人找关系谋取利益的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。对上诉人彭渠臻、吴雪峰及其辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，上诉人彭渠臻、吴雪峰伙同吴勇章在获知梁某晖因危险驾驶和妨害公务被司法机关采取强制措施后，向梁某晖家人谎称可以帮梁某晖保公职、保释、判缓刑，上诉人彭渠臻虚构自己是国家安全局的工作人员，上诉人吴雪峰虚构自己是“叶氏家族”的人员，均有办事能力，能找人“捞人”，共同索取巨额钱财，其行为完全符合诈骗罪的构成要件，故上诉人彭渠臻、吴雪峰及其辩护人的上诉和辩护意见，理由不足，不予采纳。广东省梅州市人民检察院提出建议二审法院驳回上诉，维持原判的意见，应予支持。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘庆新审判员  巫光清审判员  黄清波二〇二〇年十二月八日书记员  侯敏婷