山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3369号 上诉人（原审原告）：邓筱，女，1995年10月19日出生，汉族，住山东省淄博市周村区。 委托诉讼代理人：庞飞，山东地维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙玲云，女，1981年6月19日出生，汉族，住山东省淄博市周村区。 委托诉讼代理人：韩克良，山东三齐律师事务所律师。 上诉人邓筱因与被上诉人孙玲云医疗产品责任纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初3242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邓筱上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，对上诉人按照10%的比例承担责任的认定缺乏事实与法律依据。针对上诉人的损失，被上诉人应承当100%的责任。本案被上诉人长期从事医疗美容行为，对外一直以具有执业医师资格并曾为多人实施美容针剂注射行为，保证效果等进行宣传。被上诉人上明知自己不具备《医师资格证书》、《医师执业证书》或其他相关证件、资质，明知其向上诉人注射的肉毒素、玻尿酸也不具有任何资质，却在2019年4月6日恶意多次电话联系上诉人要求为其注射肉毒素、玻尿酸并保证其具有执业医师资格及产品量好，已为多人注射不存在任何问题等。被上诉人明知其无医师资格及注射的针剂均有问题，应该能预见到其注射后会引起人身体不适或出现其他损害后果。但在上诉人多次联系被上诉人询问自己身体不适反应的原因，被上诉人均不承认是产品问题及自身不具有任何专业技能造成的重大身体损害，反而安抚上诉人是正常反应不需就医，导致上诉人就医迟延、身体受损加重。被上诉人在本次医疗事故中假冒有资质的执业医师、销售“三无”医疗产品，在上诉人身体受损，病情变化的关键时间恶意安抚，延误病情导致更为严重的损害后果的发生，应承担本次医疗事故的全部责任。二、关于住院伙食补助费，一审法院未支持是错误的。上诉人在本次医疗事故中共计住院86天，住院伙食补助费用应为8600.00元。该项费用应由被上诉人支付。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第23条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。另据，2014年2月11日，山东省财政厅发布的关于印发《山东省省直机关差旅费管理办法》的通知，第15条及第十六条伙食补助按照出差自然天数计算，省内出差每人每天100.00元包干使用。上诉人在淄博市中医医院、淄博市中心医院治疗3天；山东大学齐鲁医院住院51天，山东中医药大学附属医院住院两次：计32天；以上共计86天，则本案上诉人的伙食补助费是86天*100.00元/天=8600.00元。因此，一审法院对此认定是错误的，请求二审法院予以改判，支持上诉人该项费用。三、关于后续治疗费，一审法院未支持是错误的。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条第2款的规定：“根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。针对本案上诉人住院治疗期间，山东大学齐鲁医院为了抢救上诉人，在上诉人的颈前正中气管切开切口。因该处切口面积较大，在上诉人脖子正前方，严重影响上诉人日常生活及形象。根据病情恢复情况后续上诉人需做颈部祛疤痕手术。上诉人主张后续治疗费按实际产生另行主张符合法律规定。上诉人的后续治疗费主张，应能够得到法院的支持。因此，一审法院对此认定是错误的，请求二审法院予以改判，支持上诉人该项主张。四、关于精神抚慰金，一审法院认定明显过低且未结合案件事实情况。因被上诉人的恶意诊疗行为导致上诉人身体受损严重，从2019年4月10至2019年7月24日，上诉人一直住院治疗，至今尚未康复。上诉人本已缴费报名参加中公教育的培训，备考2019年度的事业编考试，并应于2019年7月毕业.但因病情上诉人导致上诉人未如期参加培训、参加考试等，反而因此延期一年毕业。因被上诉人的侵权行为不仅造成上诉人重大经济损失，更重要的是造成上诉人无法正常毕业，错失人生中最重要的学习时期、就业机会，造成上诉人重大精神压力。上诉人多次申请做伤残等级鉴定，但青岛万方司法鉴定所及潍坊医学院附属医院司法鉴定中心均依据：“案件复杂、疑难，已超出司法鉴定所鉴定能力及技术条件，终止鉴定工作。”因被上诉人恶意诊疗行为，导致上诉人需要很长时间的恢复，上诉人的身体疼痛与精神压力较大，身体受损的部位严重影响上诉人以后生活、工作、日常交往。重要的是，上诉人为家中独生子女，其家人在医院下达病危通知书后一度精神崩溃，上诉人作为其父母的精神支柱，在上诉人多次转院抢救、长期住院、长时间康复训练及后续仍需要手术治疗的过程中产生极大的精神痛苦。依据《侵权责任法》第22条，以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件运用法律若干问题的解释》第18条等有关法律的规定。因此，一审法院认定明显过低，请求贵院予以改判，予以全部支持精神抚慰金2万元。五、关于营养费用，一审法院未结合案件事实情况，认定数额明显过低。上诉人在一审前提交司法鉴定申请时，要求对上诉人的营养期限一并作出鉴定，为上诉人提出赔偿请求提供依据。但是一审法院却告知上诉人，只能对伤残等级作鉴定，拒绝上诉人对营养期限的鉴定申请。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件运用法律若干问题的解释》的规定，营养费应根据受害人伤残情况确定。本案中被上诉人“无证”恶意向上诉人身体中注射“三无产品”，导致上诉人身体受损严重，经多家医院住院治疗，上诉人至今尚未治疗终结，现上诉人身体受损的程度严重，上诉人的身体综合素质变差，抵抗力变弱，上诉人需加强营养，一审中上诉人仅主张营养期86日，50.00元/天×86天=4300.00元。一审法院仅支持3000.00元，明显低于实际损失，请求二审法院予以改判。六、关于交通费，一审法院认定也明显过低且不符合事实。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员，因就医或转院治疗实际发生的费用计算”。针对本案上诉人因淄博市中医医院、淄博市中心医院医疗条件的有限，被救护车紧急拉到山东大学齐鲁医院进行抢救，后因上诉人病情特殊转院到山东中医药大学附属医院，上诉人及其必要护理人多次淄博到济南救护车的费用较大。同时，上诉人因病情特殊在济南住院治疗后仍需要救护车送回家康复锻炼，及后续上诉人因病情需要不定期的去医院复查、上诉人前期抢救、住院病情特殊，需多人进行陪护产生的交通费被上诉人均应赔偿。因上诉人总损失6000.00元以上，因部分票据丢失，仅现存有票据24张(3001.75元)。一审法院未结合上诉人的病情、转院的距离、参照同期救护车的市场价格，及上诉人的住院时间认定上诉人的交通费损失6000.00元，仅支持交通费3000.00元，明显低于上诉人的实际支出，请求二审法院予以改判。七、关于肉毒素的费用，一审法院未支持是错误的。2018年10月15日及10月19日，被上诉人向上诉人出售肉毒素及玻尿酸，并通过支付宝共收取上诉人费用7600.00元。后经周村区卫生和计划生育综合执法大队调查及淄博市公安局周村分局永安派出所询问，获悉被上诉人不具备《医师资格证书》、《医师执业证书》或其他相关证件、资质，并获悉被上诉人向上诉人注射的肉毒素、玻尿酸也不具有相关资质。被上诉人向上诉人注射均为“三无产品”，按照法律规定，被上诉人应还返该费用，但一审法院认定事实错误，未支持该项损失，请求二审法院予以改判，支持上诉人该项主张。 孙玲云辩称，上诉人在本案中负有明显过错，一审判决上诉人承担10%的责任，已经最大限度照顾了其利益。被上诉人系自用肉毒素进行美容，上诉人看到效果很好便主动找到被上诉人要求代购并帮其注射，被上诉人并未牟利。上诉人作为完全民事行为能力人，不选择专业正规的医疗机构，而为了省钱要求被上诉人帮其购买、使用该产品，在选任方面存在着明显过错，最后一次是上诉人自己要求一次性注射三支才导致严重后果。上诉人最初入院不如实告知医生自己注射了肉毒素，错过最佳治疗期，加重了损害后果，应承担加重的责任。上诉人在一审庭审中对伙食费未主张、未举证，在二审中主张显然于法无据。后续治疗费未实际发生，一审未予支持符合法律规定。在上诉人无证据证实构成伤残的情况下，一审支持了部分抚慰金及营养费正确。一审酌情支持交通费3000.00元符合法律规定。上诉人要求退还的肉毒素针费用，被上诉人是受上诉人委托购买，且上诉人自己已经使用，不应当退还。 邓筱向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、精神抚慰金以及退还肉毒素费用共计100513.11元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年4月6日晚，邓筱与其表姐来到孙玲云居住的周村区，让孙玲云为邓筱及其表姐的腿部和面部先后分别注射了肉毒素、玻尿酸等美容针。2019年4月9日，邓筱感觉身体不适，通过微信与孙玲云联系，孙玲云称“是不是颈椎病的症状啊？”。当日，邓筱到解放军第九六〇医院检查。2019年4月10日至12日到淄博市中心医院急诊观察治疗。2019年4月13日，邓筱转入山东大学齐鲁医院住院治疗，入院时，邓筱的亲属向医院代述“4月6日打瘦腿针（含肉毒素）后，于8日开始出现头晕伴眼花，吞咽困难，于当地医院就诊，未见好转”，经该院诊断为：急性肉毒素中毒，并告知邓筱“肉毒素无特效解毒剂；对症处理，脏器功能保护”，5月6日，该院为邓筱行气管切开术继续治疗，至6月2日病情好转出院。2019年6月9日至6月24日，7月9日至7月24日，邓筱在山东中医药大学附属医院两次住院治疗。在原告治疗期间，到周村区人民医院门诊治疗，到卫生所、药店等购买相关药物用于恢复治疗，花费医疗费若干。原告在治疗期间共计住院86天，花费医疗费152108.07元。2019年12月1日，邓筱对伤残等级及打美容针与损害后果之间的因果关系、参与度申请司法鉴定，法院委托的两家鉴定机构均以已超出鉴定能力和条件为由，作出退卷或终止鉴定。另查明，此次事件发生后，孙玲云支付邓筱125000.00元。原告的委托诉讼代理人持法院调查令调取的相关部门的询问、调查等材料，能够证明孙玲云为邓筱注射了肉毒素、玻尿酸等美容针，事实清楚，法院予以确认。孙玲云没有提交证据证明涉案事发当时其具有相应的医师资格和执业资格，本案系因其为原告注射肉毒素、玻尿酸等美容针造成人身损害而引发纠纷，本案案由应为健康权纠纷。 一审法院认为，美容可区分为生活美容和医疗美容。根据《医疗美容服务管理办法》以及《医疗美容机构、医疗美容科（室）基本标准（试行）》、《医疗美容项目（试行）》等规定，医疗美容是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。而生活美容则通过运用化妆品、保健品和非医疗器械等非医疗性手段，对人体进行诸如皮肤护理、按摩等具有保养或者保健性的非侵入性的美容护理。由此，医疗美容行为系一种医疗行为，必须遵守卫生行政主管部门对医疗执业或从业的要求。医疗美容机构实行主诊医师负责制。负责实施医疗美容项目的主诊医师必须具有执业医师资格，即经执业医师注册机关注册；具有从事相关临床学科工作经历；经过医疗美容专业培训或者进修并合格，或已从事医疗美容临床工作1年以上以及省级人民政府卫生行政部门规定的其他条件。基于对孙玲云曾为邓筱实施过美容针剂注射行为的事实认定，根据现有的证据，足以认定孙玲云实施美容针剂注射行为与邓筱身体损害后果之间具有因果关系。孙玲云为邓筱实施美容针剂注射行为，应属医疗美容行为。孙玲云在未取得执业医师资格的前提下实施医疗美容行为，违反实施医疗美容的执业资格规定，孙玲云具有明显过错，其应对邓筱之损害承担赔偿责任。邓筱作为完全民事行为能力人，其应当明知孙玲云不具备实施医疗美容的资格和条件，其基于价格或者便利等方面之考虑同意孙玲云为其实施美容针剂的注射，在此过程中，疏于谨慎注意地审查所注射美容针剂的品名、对方有无资质等，也应认定其具有一定的过错。综合本案实际情况，酌定孙玲云对邓筱的损失承担90%的民事赔偿责任。根据相关法律规定和有效证据，对原告主张的各项损失，认定如下：1.医疗费152108.07元，证据充分，予以确认，被告辩称的相关费用不予承担的辩解意见，未提供足以反驳的证据，依法不予采纳；2.根据原告的实际病情并参照《人身损害误工期、护理期、营养期》评定规范的规定，法院确定，原告住院86天期间需2人护理，出院后需1人护理60天，护理标准参照淄博市非全日制护工每天120.00元，护理费为27840.00元，原告主张26905.04元的诉讼请求，予以支持；3.原告主张的营养费，酌情支持3000.00元；4.结合原告的实际病情、入院出院的实际情况，原告主张的交通费，酌情支持3000.00元；原告的上述损失共计185013.11元，由孙玲云按照90%的比例赔偿166512.00元，其余的损失由原告邓筱自负。结合本案中原、被告的过错程度，综合此次事件的全部过程，给当事人及其家庭造成一定精神痛苦，原告主张的精神损害抚慰金，酌情支持2000.00元。孙玲云应当赔偿邓筱的各项损失合计168512.00元，扣除其已经支付的125000.00元，还应赔偿43512.00元。综上所述，原告要求被告赔偿相应损失的部分诉讼请求成立，法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告孙玲云于本判决生效之日起十日内赔偿原告邓筱医疗费、护理费、交通费、营养费、精神损害抚慰金等共计43512.00元；二、驳回原告邓筱的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计948.00元，由原告邓筱负担400.00元，被告孙玲云负担548.00元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，一，关于本案赔偿比例问题。上诉人去被上诉人处注射玻尿酸及肉毒素的行为属于医疗美容行为，其区别于一般的美容保养，因医疗美容具有一定的侵入性及风险，除要求从业人员应具备相应从业资格外，消费者也应当持更为审慎的态度。上诉人作为完全民事行为能力人，且，并非第一次在被上诉人处进行医疗美容行为，其应当对被上诉人是否具备实施医疗美容的资格和条件有所了解，其基于价格便宜或者操作便利等因素让被上诉人为其注射，并未审慎地审查被上诉人的从业资质及所注射产品的质量，其自身也具有一定的过错。一审据此判令上诉人自担本案10%的赔偿责任并无不当，上诉人要求被上诉人承担本案100%的赔偿责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 二、关于赔偿数额的问题。上诉人主张交通费6000.00元，但其并未提供全部的交通费用凭证，一审支持其交通3000.00元并无不当；上诉人主张精神损害抚慰金及营养费一审支持数额过低，但其未提供相应的有效证据来证明其两项主张，因此，上诉人要求调整该两项金额的主张证据不足，本院不予支持；关于后续治疗费，上诉人在变更诉讼请求申请书中已经明确表明对于后续治疗费将另行主张，其该意思表示是上诉人对自己权利的处分，一审按照上诉人的主张未予处理并无不当；上诉人主张返还其支付的美容针剂费用7600.00元，该费用系通过支付宝转账，被上诉人已实际收取，且，上诉人是因注射肉毒素中毒才导致本案损害结果的发生，因此，该项费用被上诉人应予返还，本院依法予以支持；上诉人主张的住院伙食补助费，其具体计算方式应为当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准30元/天*86天，应为2580.00元，上诉人按8600.00元主张，本院部分予以支持。 上诉人的损失总数应为195193.11元，由上诉人按照10%的比例承担19519.31元，被上诉人按照90%的比例承担175673.80元，扣除已经支付的125000.00元，还应支付50673.80元。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初3242号民事判决； 二、孙玲云于本判决生效之日起十日内赔偿原告邓筱医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、美容针剂费用等共计50673.80元； 三、驳回邓筱的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取计948.00元，由邓筱负担478.00元，孙玲云负担470.00元；二审案件受理费1225.00元，由邓筱负担136.00元，孙玲云负担1089.00元。 本判决为终审判决。 审判长  吕桂欣 审判员  翟雪利 审判员  史华振 二〇二〇年十二月二日 书记员  周 琳