甘肃省陇南市武都区人民法院   民事判决书   （2020）甘1202民初3170号   原告：王某，住甘肃省陇南市。   委托代理人：丁某,杜青，北京市齐致(兰州)律师事务所律师，代理权限为特别诉讼代理。   被告:中国电信股份有限公司陇南分公司,统一社会信用代码:91621200773404808Q   负责人:魏某1,任公司总经理职务。   委托代理人：魏某2、马某，北京市盈科(兰州)律师事务所律师，代理权限为特别诉讼代理。   原告王某诉被告中国电信股份有限公司陇南分公司劳动争议纠纷一案,本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月22日公开开庭进行了审理，原告王某及其代理人丁某、杜青，被告中国电信股份有限公司陇南分公司代理人魏某2、马某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。   原告王某向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告之间系无固定期限劳动合同关系；2、判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金228000元（3000元/月*38个月*2）；3、判令被告向原告赔偿损失520320元（2168元/月*12个月*20年）。事实与理由：1981年4月，原告被招为武都区邮电局的临时工人，1984年12月国家劳动制度改革后实行劳动合同制，因此，原告由原来的临时工人身份转为国家计划内的统招合同制身份工人，双方签订了劳动合同。后来，根据国家政策，邮电局被分为邮政和电信两个板块，原告被分到电信公司工作（即被告处）。原告从1981年参加工作至今，一直在被告处工作，工作年限已经长达三十八年，原告每月的实发工资为基本工资加业绩提成，基本工资被告以银行转账的方式给原告发放，业绩提成以微信转账、翼支付或者现金支付的方式发放。原告在被告处工作期间，被告未按照《劳动法》及《劳动合同法》相关规定为原告缴纳社会保险。2019年7月，因身体不适向被告请假住院一个月，后回到单位工作至2019年年底，被告却安排他人顶替了原告的工作，但是没有为原告提供新的工作岗位，并单方注销原告的工作工号，停发工资，不让原告继续上班，也未向原告出具任何书面材料。原告在被告处工作三十八年，事实上已经与被告形成了无固定期限劳动合同关系，现被告违反法律规定解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，应该向原告支付赔偿金。另外，由于被告没有为原告缴纳社保，现社会保险经办机构不能补缴，导致原告养老、就医等没有保障，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，原告有权要求被告赔偿其不能享受社会保险待遇的损失。原告于2020年6月23日向陇南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，陇南市劳动人事争议仲裁委员会于202年7月6日作出陇劳人仲不字（2020）5号不予受理案件通知书。综上，被告给原告造成了极大的损害，为维护原告的合法权益，故诉至法院，望法院判如所请。   被告电信公司辩称：一、原告主张的第一项诉讼请求未经劳动仲裁前置程序，违反法定程序，应当予以驳回。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。本案中，王某的第一项诉讼请求“依法确认原告与被告之间系无固定期限劳动合同关系”未经劳动争议仲裁委员会的仲裁，违反法定程序，应当予以驳回。   二、王某与陇南电信公司之间不存在劳动关系，更不要说与陇南电信公司之间存在无固定期限劳动合同关系。1998年，邮电局改制，分立为电信局和邮政局，在改制文件和员工《花名册》中均无王某。后经人介绍，王某以个人名义承包陇南电信公司在鱼龙乡镇的固话安装、话费代收及线路维护、机房维护等业务。2010年1月1日，陇南电信公司就王某承包范围、分成佣金计算以及法律关系等进一步明确，并签订了《业务代理合作协议》，协议第九条第四款明确约定“乙方（王某）与甲方只为业务代办关系，与劳务关系无任何联系”，双方一直以该种模式进行合作。   2014年至2017年，陇南电信公司将安化片区的电信营销服务及装移查修业务承包给了武都区中电博瑞通信有限责任公司（米子龙系法定代表人）；2018年，陇南电信公司将安化片区的电信营销服务及装移查修业务承包给了陇南市宏翼网络科技有限公司（冯文君系法定代表人）。2015年10月27日，王某成立了武都鱼龙电信营业厅，企业类型为个体工商户，开始以个体工商户的名义与上述公司进行合作，成为陇南电信公司的二级代理商。2019年，陇南电信公司与武都区鱼龙静静电信代办点、武都鱼龙电信营业厅签订了《承包经营协议》，协议明确约定了承包范围及分成佣金核算方式。   综上，陇南电信公司与王某经营的武都鱼龙营业厅之间属于二级代理关系和承包关系。与王某根本不存在劳动关系，与其真正存在劳动关系的主体是武都鱼龙电信营业厅。   三、陇南电信公司与王某之间不存在劳动关系，根本不存在违法解除劳动合同的情形，故不应向原告支付经济赔偿金。   根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，违法解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济赔偿金，但是该规定适用的前提条件是用人单位与劳动者之间存在劳动关系。本案中，陇南电信公司与王某之间不存在劳动关系，也不存在违法解除劳动合同的情形，故不应当向王某支付赔偿金。   四、陇南电信公司没有向王某缴纳社保的义务，故不存在因未为其缴纳社保而造成损失的行为。   用人单位为员工缴纳社会保险的前提条件系存在劳动关系，王某与陇南电信公司之间的关系属于委托代理关系和承包关系，不存在劳动关系。陇南电信公司没有为王某缴纳社会保险的义务，从而也不存在赔偿损失的问题。   综上所述，答辩人陇南电信公司与王某之间属于代理关系和承包关系，不属于劳动关系，原告王某诉请没有事实和法律依据。请求人民法院依法驳回王某的全部诉讼请求。   原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：   第一组证据：陇南市劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书，拟证明本案起诉前经过了劳动仲裁程序。   第二组证据：1.《武都地区邮电局工资单》复印件，2.《劳动合同书》复印件3份（签订时间分别是1995年9月19日,1996年12月20，1997年10月12日），3.武都地区电信工作会议代表证照片，4.中国电信集团甘肃省电信公司成立纪念卡照片，5.《陇南电信灵通实业有限公司文件》，6.荣誉证书复印件，7.电信公司工资折复印件，8.新闻采访专版报纸复印件，9.陇南电信分公司农村上门服务卡照片，10.银行卡交易明细对账单流水，11.中国人民银行小额支付系统专用凭证。   证明目的：1.原告从1981年至2020年一直在被告处工作，原告与被告之间存在劳动关系；2.因原告在被告处工作的年限长达三十八年，根据劳动法第十四条规定，原告与被告事实上已经形成了无固定期限劳动合同关系；3.被告在无任何理由的情况下，让他人顶替原告的工作岗位，注销原告的工作工号、停发工资、不让原告继续上班，属于违反法律规定解除劳动合同，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当向原告支付赔偿金；4.原告在被告处工作期间，被告没有为原告缴纳社会保险，按照现行规定不能进行补缴，依据相关规定，原告可以要求赔偿不能享受社会保险待遇的损失。   被告的质证意见为：1.不予受理通知书真实性无异议，目的有异议，双方是无固定期限劳动关系，这个诉讼请求没有经过仲裁前置程序，不能审理；2.工资单真实性无法确定，这个不是被告公司出具，上面也没有任何公章，和电信公司没有关系；3.劳动合同书真实性不予认可，陇南的电信公司是2004年设立的，该合同与被告没有关联；4.会议代表证照片是2000年的，真实性无法确认，不能证明原告是公司的员工，更不能证明存在劳动关系；5.纪念卡是中国电信的，但是该卡发行了20000枚，是纪念电话卡，没法证明存在劳动关系；6.《陇南电信灵通实业有限公司文件》的文件真实性无异议，该公司和被告是独立的两个公司，且该公司现在已经注销了，和被告没有关系；7.荣誉证书真实性不予认可，被告名称2004年就成了中国电信股份有限公司陇南分公司，和荣誉赠书上的发证名称不一致，和被告没有实际关系；8.工资折真实性无异议，证明目的有异议，存折上没法看出这个工资构成，也看不出给他打钱的是什么单位，显示2008年之后就没有代发记录；9.新闻报纸真实性无异议，证明目的有异议，这个说明原、被告是代理关系，王某是代销代营承包员，他并不是被告员工；10.上门服务卡真实性无异议，这个是我们给所有统包员都发了，这个没法确定是他自己的，因为每个村里都有，这个证明原告和被告是承包关系，我们公司正式员工都有工作证；11.银行卡交易明细对账单流水,真实性无异议，目的有异议。我们发放的是佣金，不是工资，如果是工资每个月是相同的，但是该证据上每个月金额不等，该证据上还有大量的业务是给农村合作信用社代理业务，有大笔的三农终端转账记录；12.中国人民银行小额支付系统专用凭证，真实性无异议，这个是支付的佣金提成，不是工资，数额差距过大，就算他停止工作，也会一直支付到两年以后。   被告提交了以下证据：   第一组证据   证据1：《陇南地区邮电局分营资料》（1998年10月）1份   证明目的：证明在1998年邮电分立时，王某并非原邮电局职工。   原告质证意见：真实性无异议，目的有异议，1.证据来源于被告，不合适证据要素；2.只反映真实职工，但是王某刚开始是临时职工，自然不在其中。   第二组证据   证据2：陇南电信公司营业执照复印件1份   证据3：陇南电信公司员工《花名册》   证据4：陇南电信公司员工《工资表》   证明目的：   1.中国电信股份有限公司陇南分公司成立于2004年4月15日。   2.自2004年至2019年期间，王某从未在电信公司职工花名册中出现过，王某自始至终都不是陇南电信公司员工。   3.陇南电信公司的正式员工的工资结构是由岗位工资+年功津贴+综合津贴+加班工资等构成，并由陇南电信公司通过专门账户进行发放“工资”。   原告质证意见：证据2无异议，3.4真实性证明目的均有异议。1.花名册工资表证据来源于被告，不符合证据要素；2.即使是真实的，由于原告非被告正式职工，被告也未向原告购买保险，该名册是为正式员工购买保险的记录，并不能证明原告不是被告的职工。   第三组证据   证据5：陇南电信公司与王某之间签订的（2010）《业务代理合作协议》1份   证明目的：2010年1月1日，王某与陇南电信公司签订《业务代理合作协议》将代办业务范围、双方的权利义务、法律关系进行进一步明确。协议第九条第（四）项明确约定“乙方和甲方只为业务代办关系，与劳务关系无任何联系”，故王某与陇南电信公司之间自2010年起为业务代理关系。   原告质证意见：真实性无异议，证明目的有异议，证明王某的业务经营模式，但是原告是以被告的名义、场所、在进行工作，属于劳动关系。合同只签订了一年时间。   第四组证据   证据6：2014-2017年中国电信股份有限公司武都区营销中心《承包单元经营承包合同》共4份   证明目的：2014年至2016年，陇南电信公司与米子龙签订承包合同；2017年，陇南电信公司与陇南市武都区中电博瑞通信有限责任公司（法定代表人：米子龙）签订了承包合同。承包范围是安化片区（包含鱼龙）的电信营销服务及装移查修业务。   证据7：米子龙与王某签订的《鱼龙镇网格承包协议》1份   证据8：米子龙向王某的转账流水2份   证据9：米子龙的证人证言1份   证明目的：米子龙将其承包的安化片区的鱼龙乡镇区域内的业务承包给了王某，并按照协议的约定向王某支付承包费。   原告质证意见：证据6真实性无法确定，且和本案没有关联，证据7不是原件，属于被告陈述，对真实性目的均不予认可；证据8关联性有异议，和本案争议焦点无关，只能反映双方有资金往来，但不是承包费。   第五组证据   证据10：武都鱼龙电信营业厅营业执照复印件1份   证据11：王某与陇南电信公司签订的《业务代办协议》3份   证据12：陇南电信公司向王某支付分成佣金的记录51份   证明目的：   2015年，陇南电信公司与王某签订《业务外包协议》，王某与陇南电信公司是业务代理关系；2016年、2017年陇南电信公司与武都鱼龙电信营业厅（经营者：王某）签订了《代理商达量协议》，武都鱼龙电信营业厅成为陇南电信公司的代理商。   2015年、2016年、2017年，陇南电信公司按协议约定向王某支付分成佣金。   原告质证意见：证据10真实性无异议；证据11真实性有异议，承诺人的字不是王某本人签的，这个是被告伪造的；证据12真实性无异议，证明目的有异议，支付金额也有异议，原告确实从被告处领过钱，但是是工资，不是佣金，并且支付工资的方式很多，由于工资结构组成的原因，并不能否认双方存在劳动关系。   第六组证据   证据13：陇南电信公司与陇南宏翼网络科技有限公司签订的《承包单元经营承包合同》1份   证明目的：2018年，陇南电信公司将柏林、鱼龙、安化、龙坝的电信营销服务及装移查修业务承包给宏翼网络科技有限公司（法定代表人：冯文君）。   证据14：陇南宏翼网络科技有限公司《2018年运营管理考核办法》   证据15：冯文君向王某的微信转账凭证1份   证据16：冯文君的证人证言1份   证明目的：宏翼网络科技有限公司将承包的鱼龙乡镇的部分业务承包给了王某，并向其支付承包费用。   原告质证意见：真实性无异议，目的有异议。证据和本案争议焦点无关，原告的工作性质始终没有变化，被告所作的调整原告是被动的，并不能否认劳动关系；工资发放形式不能否认双方不存在劳动关系。   第七组证据   证据17：2019年《承包经营合同》1份   证明目的：2019年，陇南电信公司与武都鱼龙电信营业厅（经营者：王某）、武都区鱼龙静静电信代办点（经营者：李静静）签订了承包经营合同，将鱼龙乡电信营销服务及装移查修业务承包给王某、李静静，陇南电信公司与前述主体之间为承包关系，而非劳动合同关系。   证据18：2019年鱼龙网格报账情况统计表1份、增值税专用发票13份   证据19：李静静的证人证言1份   证据20：王栎的证人证言1份   证明目的：   1.2019年2月、5月、6月，王某委托王栎、为其代开维护费和代办费发票。   2.2019年3月、7月、8月、9月，王某委托李静静为其代开维护费和代办费发票。   3.2019年11月，王某以武都鱼龙电信营业厅的名义提供增值税专用发票。   原告质证意见：合同真实性无异议，目的有异议，只能反映被告对原告业绩进行开考核，属于工资考核的一种，并不能证明双方不存在劳动关系。发票真实性证明目的均有异议。   对当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院在开庭审理中组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：   原告提交的第一组证据，客观真实，该通知书已确定双方之间属于业务承包关系，劳动关系不成立，因此应当认为本案经过了劳动仲裁前置程序，予以采信。   原告提交的第二组证据中1、2、3、6号证据的真实性无法确定，4、5号证据与本案没有关联性，7、8、9、10、11号证据的真实性予以认定，但交易明细对账单显示无工资发放收入，不能证明被告公司给原告发放工资的事实。该组证据不能证明原、被告之间存在劳动合同关系，故本院不予采信。   被告提交的证据，内容客观真实，合法有效，与本案具有关联性，予以采信。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：上世纪80年代，原告王某从事原陇南地区邮电局的代办邮路投递业务，1998年原陇南地区邮电局改制，分立为陇南地区电信局和陇南地区邮政局，2004年成立中国电信股份有限公司陇南分公司（以下简称为陇南电信公司），在改制文件和员工《花名册》中均无原告王某。2010年1月1日，原、被告双方签订《业务代理合作协议》，约定被告就鱼龙乡镇的固话安装、话费代收及线路维护、机房维护等业务交由原告王某代理承包，该协议第九条第四款特别约定，“乙方（王某）与甲方只为业务代办关系，与劳务关系无任何联系”2014年至2017年，陇南电信公司将安化片区的电信营销服务及装移查修业务承包给了武都区中电博瑞通信有限责任公司（米子龙系法定代表人）；2018年，陇南电信公司将安化片区的电信营销服务及装移查修业务承包给了陇南市宏翼网络科技有限公司（冯文君系法定代表人）。2015年10月27日，王某成立了武都鱼龙电信营业厅，开始以个体工商户的名义与上述公司进行合作，成为陇南电信公司的二级代理商。2019年，陇南电信公司与武都区鱼龙静静电信代办点、武都鱼龙电信营业厅签订了《承包经营协议》，协议明确约定了承包范围及分成佣金核算方式。   原告王某认为，1981年其被原武都区邮电局招为的临时工人，1984年12月后转为国家计划内的统招合同制工人，邮电局分立为邮政和电信后，其被分到被告处工作，但在2019年年底，被告却安排他人顶替了原告的工作，没有提供新的工作岗位，被告违反法律规定解除了劳动合同，因此起诉。被告却认为，双方之间是业务代理关系和承包关系，不存在劳动关系。   另，原告于2020年6月23日向陇南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，陇南市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月6日作出陇劳人仲不字（2020）5号不予受理案件通知书，认为原、被告之间属于业务承包关系，劳动关系不成立，因此对原告提出的赔偿不予受理。   本院认为，本案争议的焦点是，原、被告之间是否存在劳动合同关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同......”，原、被告双方至今未签订过书面劳动合同，依据《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第1条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中原告未提供证据证明1981年其被原武都区邮电局招为的临时工人，1984年12月后转为国家计划内的统招合同制工人，邮电局分立为邮政和电信后，其被分到被告处工作，也未提供证据证明其在工作中接受被告制定的各项劳动规章制度的约束和管理，以及未提供证据证明被告向其支付工资的事实，本案审理中，被告提供的证据却证明原告从未在被告公司职工花名册中出现过，原告以个人的名义和个体工商户的名义，与被告以及被告的代理商之间签订业务承包合同，被告向原告支付佣金，双方之间形成业务承包关系，因此原、被告之间劳动关系不成立，原告要求被告因违法解除劳动合同而赔偿的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十四条、第九十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：   驳回原告王某的诉讼请求。   本案受理费10元，由原告王某负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。   审判长 冯彦德   人民陪审员 杨晓燕   人民陪审员 范 晴   二〇二〇年十二月二日   书记员 黄瑜瑄