江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8542号上诉人（原审原告）：孙永顺，男，1963年5月10日出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：耿召，江苏典上律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京中联混凝土有限公司，住所地南京市江宁区东山街道东麒路**。法定代表人：孙建成，该公司董事长。委托诉讼代理人：王祥存，男，1967年8月18日出生，该公司员工。上诉人孙永顺因与被上诉人南京中联混凝土有限公司（以下简称中联公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初17911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙永顺上诉请求：撤销一审判决第二项，改判中联公司支付孙永顺违法解除赔偿金581554.70元、业务提成预留款25317.40元。事实和理由：（一）一审法院事实认定错误，孙永顺一直认真履行职务，从未旷工。中联公司系违法解除劳动合同。孙永顺在2019年2月1日被调岗后，一直履行与中铁十八局集团第四工程有限公司（以下简称中铁四公司）业务相关的对账、送发票、回款、现场协调、服务等工作，从未旷工。且与中铁四公司对接业务的工作，已经公司领导同意。一审法院认为“孙永顺未经用人单位同意超越本职工作之外劳动，不具有有效性，不能作为对抗不到中联公司安排的岗位上班的理由”属于事实认定错误。孙永顺一审提交的中联公司与中铁四公司的商品混凝土买卖合同明确载明，该业务的联系人为孙永顺。且该合同的签订日期为2018年12月27日，而在一审中双方已经确定孙永顺调岗至风控法务部的时间为2018年9月，也就是说在孙永顺被调至风控法务部之后该合同才签定，中联公司领导在孙永顺调至风控法务部之后也安排孙永顺对接该业务的。且根据孙永顺一审中补充提交的其与其直接领导法务部负责人靳景岩的微信聊天记录，自很早开始，孙永顺去中铁四公司对接业务就一直是和靳景岩汇报的，如果没有得到中联公司领导首肯，靳景岩早就会予以制止，不可能一直默许。故孙永顺对接与中铁四公司的混凝土销售工作一直都是中联公司同意并安排的，在2019年2月1日中联公司将其非法调岗至土桥站点后，其一直在对接领导安排的与中铁四公司的混凝土销售业务，并不构成旷工。（二）中联公司从未组织孙永顺学习《员工红线规定》，孙永顺不知道有《员工红线规定》的存在。一审法院认定中联公司依据《员工红线规定》解除劳动合同符合法律规定，属于事实认定不清，法律适用错误。根据劳动合同法第四条，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。中联公司提交的《员工红线规定》从未向孙永顺公示过，中联公司提交的员工学习规章制度确认书上孙永顺的签字，系中联公司伪造，但一审法庭未予以核查。（三）中联公司应支付孙永顺业务提成预留款25317.40元。孙永顺的工资由底薪和业务提成构成，业务提成分两次发放，每季度发业务提成的90%，年底发放剩余的10%，称之为业务提成预留款。2017年至2018年年底的业务提成预留款没有发放，孙永顺通过计算2017年至2018年发到其招商银行卡上的业务提成总和227856.88元除以90%得出该年度应当发放的业务总提成253174.30元，中联公司欠付业务提成预留款25317.40元。劳动者处于弱势地位，工资发放方式由公司决定，不应当由孙永顺来证明工资的发放方式和业务提成预留款的存在，孙永顺也无法证明。孙永顺已就业务提成预留款的计算方法作出说明，应当由中联公司来证明工资的发放金额和发放方式。现中联公司不认可有业务提成预留款的存在，却没有任何证据，请求法庭查清事实。（四）认定中联公司合法解除劳动合同，有违诚实信用原则。孙永顺从2003年起入职中联公司，在中联公司工作了约十六年，一直工作勤勤恳恳，认真负责，中联公司非但没有给予老员工一定的照顾，还两次调岗、降薪，变相逼迫孙永顺辞职。在第二次调岗时孙永顺实在不能胜任站点门卫的工作，多次与领导沟通，两次递交书面说明，明确表达不能胜任新岗位，不同意调岗，中联公司却置之不理，仍要求孙永顺去土桥站点上班，不允许孙永顺在原岗位风控法务部上班，孙永顺只好完成手头与中铁四公司对接的工作，却被中联公司以未到岗上班为由开除。即使孙永顺未到岗上班，也是中联公司的违法调岗造成的。中联公司不让孙永顺去原岗位，新岗位又分明是中联公司的违法安排。中联公司只是通过不断的非法调岗，安排孙永顺到不合理的岗位，逼迫孙永顺离职。综上所述，请求撤销一审判决，改判支持孙永顺的上诉请求。被上诉人中联公司辩称，1.一审法院多次传唤双方开庭，要求双方当事人当庭提交各自准备的所有证据，对每组证据都要求对方当事人进行严格细致的质证和提问、答辩，给予双方充足表达时间，尊重双方当事人的话语权，维护了当事人参与法律诉讼的正当权益。2.中联公司只有销售员才拥有经办销售混凝土业务的资格，孙永顺于2018年9月转岗，在由销售员调整为清欠员后，不再具有经办中联公司销售混凝土业务的资格。中联公司对中铁四公司的混凝土销售业务，是由具有经办销售混凝土业务资格的销售员葛超负责。孙永顺私下为葛超销售混凝土提供服务，是孙永顺和葛超两人之间的个人行为，不属于中联公司对孙永顺安排的工作内容。该行为未经中联公司同意，是超越孙永顺本职工作之外的活动，不能作为其对抗不到中联公司安排工作岗位上班的理由。3.中联公司与中铁四公司签订的商品混凝土买卖合同记载的联系人为孙永顺，是由于该合同在签订前的信息沟通和联络工作是孙永顺负责的。中联公司员工以及外部社会人员均可以成为中联公司销售混凝土的联系人，既可以介绍关系、提供混凝土需求信息，也可以帮助与客户牵线搭桥，以促成混凝土买卖合同签订。但在混凝土买卖合同签订后，由于混凝土销售是赊销形式，先供货、后付款，企业在销售业务管控上，对混凝土发货、对账、回款、费用结算等事项，只能由中联公司销售员经办，其他人员无权办理。在中联公司销售发货信息管理系统中，孙永顺由于不是销售员，不能发出混凝土，中铁四公司的混凝土全部是通过销售员葛超发出的，而且该公司至今拖欠中联公司货款，损害了中联公司利益，中联公司已在一审法院对中铁四公司提起诉讼。4.中联公司依法制定的《员工行为红线规定》合法有效，对孙永顺具有约束力。由于孙永顺连续和长期旷工，严重违反企业规章制度，被依法解除劳动关系，不符合支付赔偿金的条件。5.孙永顺在中联公司从事销售员期间，有工资和业务费用两项支付，中联公司对包括2017年至2018年所有销售员的业务费，均按照回款情况全部结清，不存在未付的业务提成预留款，孙永顺提出的诉请，没有事实依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，诉讼程序合法，孙永顺的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。孙永顺向一审法院起诉请求：1.中联公司支付业务提成104317.40元；2.中联公司支付违法解除劳动合同赔偿金581554.70元（18173.60元/月×16个月×2倍）。一审法院认定的事实：2004年1月，孙永顺进入南京天宝混凝土有限公司（以下简称天宝公司）从事销售工作。2012年2月，天宝公司通过联合重组方式将混凝土经营业务相关的资产转让给了中联公司，孙永顺本着“人随资产走”的原则被安排进入中联公司，并与中联公司签订了期限自2012年3月6日起的无固定期限劳动合同，约定孙永顺在适当岗位从事生产经营工作，工作地点公司所属搅拌站。孙永顺在中联公司从事混凝土销售工作。2018年9月，孙永顺从销售岗位被调至风控法务部从事清欠工作，于2019年1月清欠完成后，被调至中联公司土桥站工作，报到时间为同年2月1日。孙永顺以年龄大、身体不好为由，拒不到土桥站上班。后中联公司进行了催告，孙永顺仍拒绝去上班。同年3月21日，中联公司因孙永顺长期不到公司上班履职，也不办理请假审批手续，严重违反单位的规章制度为由，在报经工会后作出了解除劳动合同的决定。孙永顺不服，于同年9月20日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁请求与一审诉讼请求一致。仲裁委作出终结审理决定后，孙永顺向一审法院提起诉讼。一审中，孙永顺称因风控法务部的人不能对外签订混凝土销售合同，其经公司领导同意，挂销售部葛超的名于2018年12月27日与中铁四公司签订了混凝土买卖合同。其2019年2月至3月没有到土桥站上班属实，但也没有旷工，其一直与中铁四公司在从事对账、送发票、回款、现场协调、服务等工作。中联公司对此不予认可，认为与中铁四公司的业务经办人为葛超，中联公司不可能允许风控法务部的人对外签订销售合同，也不知晓孙永顺与葛超之间的个人行为。且孙永顺与葛超私下的个人行为不能对抗公司安排孙永顺的职务行为。一审另查明，孙永顺主张其在从事销售工作中，中联公司尚欠3笔业务费（4元/每方）未付，现要求给付。1.其经手的与通州建总集团有限公司（以下简称通州公司）横岭小区复建房项目的混凝土买卖合同，称货款已于2018年11月全部回款，应得业务费11000元，并提交了中联公司相关负责人章勇、熊巧林签字明确表示同意业务部按规定核发的情况说明，中联公司认可通州公司项目的业务费，但认为因孙永顺未按规定时间回款，其公司将回款之事于2018年10月26日交给了湖南旷真律师事务所催收，虽已回款，但与孙永顺无关，不同意支付，并提供了与湖南旷真律师事务所签订的《委托代理协议》，孙永顺称是单方证据，不予认可；2.2017年至2018年业务提成预留款25317.40元未付，中联公司称其公司均是按回款及时计算结清业务费，不存在业务提成预留款，不同意支付；3.2016年与南京桥新建设有限公司（以下简称桥新公司）的业务中，因中联公司遗失了发票签收回单，桥新公司要求重新开具发票才能付款，其重开了发票给付桥新公司后已回款，但中联公司未付业务费67125.40元。中联公司承认业务费67125.40元属实，但认为孙永顺已承诺该业务费冲抵了重新开具发票的税款，双方已结清，并出具了孙永顺于2016年5月18日出具的《承诺》1份，载明：关于桥新公司重新开取发票，开票金额为2237512.53元，税点67125.40元，税点在我业务费中扣除。孙永顺对其出具的该《承诺》无异议。一审又查明：中联公司2015年通过的《员工行为红线规定》规定：员工连续旷工10天（含10天）或12个月内累计旷工15天以上的，属于严重违反规章制度，予以解除劳动合同。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，孙永顺主张通州公司销售业务费11000元，并提交了中联公司相关负责人同意按规定核发的证据，中联公司对此认可，但认为其公司已将该笔回款催收业务交由他人催收，与孙永顺无关，不同意支付。对此主张只提供了单方证据，不足以反驳孙永顺的请求，应承担不利后果。故对孙永顺要求支付通州公司销售业务费11000元的请求，予以支持。孙永顺主张的桥新公司销售业务费67125.40元，因孙永顺已将该业务费冲抵了重新开具发票的税款，双方已结清，互不相欠，故孙永顺再要求支付该业务费67125.40元的请求，理由不当，不予支持。孙永顺要求支付2017年至2018年业务提成预留款25317.40元的请求，因未提供相应证据证实，不予采纳。劳动者严重违反用人单位规章制度或劳动纪律的，用人单位可以解除劳动合同。中联公司提供的《员工行为红线规定》中明确规定员工连续旷工10天（含10天）或12个月内累计旷工15天以上的，属于严重违反规章制度，予以解除劳动合同。孙永顺自2019年2月1日起无正当理由不到岗工作，已形成旷工事实，中联公司依据《员工行为红线规定》的规定解除与其的劳动合同合法。《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定，劳动者严重违反劳动纪律的，用人单位可以解除劳动合同。孙永顺自2019年2月1日起至3月21日止长期旷工，也严重违反了劳动纪律。孙永顺称2019年2月至3月没有到土桥站上班属实，但其经中联公司相关负责人同意一直与中铁四公司在从事对账、送发票、回款、现场协调、服务等工作，不存在旷工行为。对此主张，未提供中联公司相关负责人同意的证据，且在劳动关系中，劳动者在用人单位指挥管理下从事劳动，作为对价，用人单位支付约定或法定的劳动报酬，这是双方应尽的最基本义务，孙永顺未经用人单位同意超越本职工作之外的劳动，不具有有效性，不能作为对抗不到中联公司安排的岗位上班的理由，故对孙永顺的抗辩意见，不予采纳。中联公司以孙永顺严重违反劳动纪律为由解除与孙永顺的劳动合同，且已通知工会，符合法律规定的条件和程序，孙永顺要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中联公司支付孙永顺业务费11000元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回孙永顺其他的诉讼请求。二审中，孙永顺对一审认定事实中“后中联公司进行了催告，孙永顺仍拒绝去上班”有异议，称其没有收到中联公司的催告；对一审法院认定的其他事实没有异议。中联公司对一审认定的事实无异议。本院对一审认定的双方均无异议的其他事实依法予以确认。本院审理过程中，孙永顺提交以下新证据：证据一、中联公司2018年第一季度员工工资部分明细表单，用以证明孙永顺工资中存在业务提成预留款10%的情况，中联公司未发放。中联公司欠付孙永顺2017年至2018年业务提成预留款。该证据中的签字是中联公司销售主管徐青。证据二、孙永顺与徐青的微信聊天记录，徐青向孙永顺询问中铁四公司业务情况，用以证明中联公司领导知道孙永顺对接中铁四公司业务的事实。证据三、2017年至2018年招商银行业务费明细，具体如下：2017年1月18日两笔126.96元、2599.91元，1月26日两笔126.96元、2599.91元，7月13日1442.10元，9月18日58474.22元；2018年2月2日95816.91元，5月2日32920.09元，5月3日10039.23元，7月31日17636.68元，8月30日6073.91元。以上合计227856.88元。用以证明业务提成预留款为25317.40元。中联公司质证称：证据一因是复印件，对其真实性不予认可。徐青签发的时间是2018年4月30日，这与孙永顺原来主张的2018年4月没有支付业务费相吻合，5-8月都已经支付了其相关的业务费。业务费已经全部支付完毕，不存在业务提成预留款没有结清的情况。对证据二的真实性无异议，但中联公司解除与孙永顺劳动关系是在2019年3月21日，聊天记录的时间从2019年6月20日开始的，孙永顺系徐青的原下属，因孙永顺认识客户领导，故徐青在孙永顺离职后，微信联络孙永顺，托他帮忙联系对方领导，以便收回货款。对证据三的真实性予以认可，2017年7月13日发放的1442.10元是现金给付的业务费，不存在10%的预留。中联公司提交以下新证据：证据一、2017年市场营销中心绩效考核方案，用以证明孙永顺从事的工程项目货款在没有全部回款之前，已经发放的90%业务费已由个人领取，剩下的10%取消；对于剩余没有回款的已经移交风控部的，取消剩余的10%；对于没有回款的，全额取消。证据二、孙永顺2017年至2018年业务费预留10%比例明细表，用以证明孙永顺从销售员被调整到清欠员岗位的时间点上，还有相关业务费没有结清，以及对于相关的合同以及施工单位预留的10%的比例未予支付，包括金额、合同号、施工单位、以及工程项目。孙永顺质证称：对证据一，中联公司在二审中的陈述和在一审中的陈述明显不一致，一审中中联公司认为其公司业务是及时结清的，并不存在10%的业务提成预留款，也不存在欠付的情况，但二审又称是因为孙永顺未及时追回欠款，将10%的业务提成预留款予以扣除，前后表述不一致，系虚假陈述，应对其这方面陈述整体不予采信。第二，案涉业务回款系孙永顺自行追回，未通过司法程序或风控法务部，中联公司也未提供相关证据证明2017年至2018年业务的欠款是通过风控法务部或者司法程序追回，并且2017年至2018年两年的业务全部通过司法程序追回欠款也不符合常理，可见中联公司陈述不真实。第三，该考核方案并未向孙永顺出示过，不能以该考核方案约束当事人。对证据二表格的真实性不予认可，中联公司提交的该表格存在少算、漏算的情况，孙永顺被预留的业务费并不仅仅是这么多。正确的计算方式应当是按照2017年和2018年中联公司发放的业务费倒推计算。按照银行流水明细，2017年至2018年孙永顺实际已经收到业务款227856.18元，故剩余的10%业务提成预留款是25317.40元。对当事人无异议的证据，本院对真实性予以确认。对其他证据的真实性和证明目的，本院将结合查明的案件事实予以综合认定。二审另查明，孙永顺主张中联公司已经支付的90%的业务款为227856.88元（126.96+2599.91+126.96+2599.91+1442.10+58474.22+95816.91+32920.09+10039.23+17636.68+6073.91）（见附表），故其主张剩余的10%业务提成预留款为25317.4元（227856.88÷90%×10%）。二审审理中，孙永顺确认2018年5月3日10039.23元应从227856.88予以扣除，则其实际已经取得的2017年至2018年90%的业务费为217817.65元。日期金额（元）备注2017.1.18126.9610月业务奖励2599.9111月业务奖励2017.1.26126.9610月业务奖励2599.9111月业务奖励2017.7.131442.101月现金业务奖励2017.9.1858474.224-6月业务奖2018.2.295816.912017年11-12月业务奖励2018.5.232920.092018年1-2月份业务费2018.5.310039.23已结清项目2016年10%留存业务费2018.7.3117636.682018年3-4月业务费2018.8.306073.912018年5-6月业务费本院认为，本案二审争议焦点为：1.中联公司是否应当支付违法解除赔偿金581554.70元；2.中联公司是否应当支付业务提成预留款25317.40元。关于第一项争议焦点。本案中，中联公司于2019年2月1日通知孙永顺前往土桥站上班，孙永顺不接受中联公司安排的调岗，以拒绝到岗的方式对抗中联公司的调岗安排。中联公司在3月13日通知其限期履职上岗，并于3月20日再次当面通知其去土桥站上班，孙永顺明确表示不去新岗位上班。故中联公司以旷工为由解除与孙永顺的劳动合同，并履行了告知工会程序，符合劳动合同法以及相关的法律规定。孙永顺上诉主张其不存在旷工，但对此未提交充分证据予以证明。综上，一审法院认定中联公司以孙永顺严重违反劳动纪律为由解除双方劳动合同，符合法律规定的条件和程序，并据此驳回孙永顺关于要求中联公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，并无不当。关于第二项争议焦点。孙永顺上诉称2017年至2018年年底的业务提成预留款没有发放，孙永顺通过计算2017年至2018年发到其招商银行卡上的业务提成总和227856.88元除以90%得出应当发放的业务总提成253174.30元，中联公司欠付业务提成预留款25317.40元。中联公司辩称2017年至2018年所有销售员的业务费均按照回款情况全部结清，不存在未付的业务提成预留款。本院认为，二审审理中，中联公司陈述项目未结束前，公司会预留10%的业务费，项目结束后及时结清剩余的10%业务提成预留款。就孙永顺主张的案涉项目，中联公司未能提交证据存在未结束的情形，故中联公司应当就孙永顺负责的案涉项目向孙永顺支付剩余10%的业务提成预留款。根据孙永顺提交的银行流水，孙永顺已经取得的90%的业务费为217817.65元，则2017年至2018年剩余的10%业务提成预留款为24201.96元。中联公司辩称转入风控法务部的项目无需向业务员支付业务提成预留款，且其中2017年1月18日、1月26日的四笔业务费和2017年7月13日的一笔不应纳入计算范围，但未提供相应证据予以证明，本院不予采纳。综上，因二审中出现新证据，故对孙永顺的上诉理由，本院予以部分采纳。一审判决事实认定存在部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初17911号民事判决第二项；二、变更南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初17911号民事判决第一项为：南京中联混凝土有限公司支付孙永顺业务费11000元、2017年至2018年业务提成预留款24201.96元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回孙永顺其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各10元，由南京中联混凝土有限公司负担，均予以免收。本判决为终审判决。审判长 姜 欣审判员 蔡晓文审判员 吴 勇二○二○年十二月十五日法官助理张珂瑶书记员王宇白