贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3728号 上诉人（原审原告、反诉被告）：广州中远海运文化传播有限公司，住所地广东省广州市海珠区滨江中路****。 法定代表人：刘超，该公司总经理。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州中鼎双龙商业运营管理有限公司，住，住所地贵州省黔南州龙里县冠山街道体育路/div> 法定代表人：王珂，该公司董事兼总经理。 被上诉人（原审第三人）：贵州中鼎云栖置业有限公司，住，住所地贵州省黔南州龙里县冠山街道体育路/div> 法定代表人：程芝元，该公司董事长。 上诉人广州中远海运文化传播有限公司（以下简称中远海运公司）与被上诉人贵州中鼎双龙商业运营管理有限公司（以下简称中鼎双龙公司）、贵州中鼎云栖置业有限公司（以下简称中鼎云栖公司）房屋租赁合同纠纷一案，贵州省龙里县人民法院作出（2019）黔2730民初231号民事判决，中鼎双龙公司不服，向本院提起上诉，本院经审理后，作出（2019）黔27民终2002号民事裁定,撤销原判，将案件发回该院重审。经重审后，该院作出（2020）黔2730民初360号民事判决，中远海运公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中远海运公司上诉请求撤销原判，依法改判。事实与理由：一、一审判决程序违法，将未经质证的证据作为认定事实的依据。一审判决涉及关于建设工程规划许可证的证据，在庭审中未举证也未质证，一审判决认定该事实程序违法。二、一审判决认定事实和适用法律错误。（一）认定项目运营风险控制金的实质是案涉物业的装修款错误。首先，根据双方签订的《租赁合同》2第四条第二款约定，项目运营风险控制金的作用仅是预防中远海运公司在租赁期内因单方解除合同造成中鼎双龙公司的损失，双方约定项目运营风险控制金在达到约定的条件时必须全额退还并支付资金占用费，故其性质不属装修款。案涉酒店《工程总承包合同》系中鼎双龙公司与案外人贵州嘉禾装饰工程有限公司签订，中远海运公司并未参与其中，中鼎双龙公司将装修款与项目运营风险控制金的额度认定相同，中远海运公司无法控制与预知，一审判决简单以该两种性质不同款项额度一致即认定项目运营风险控制金即系装修款错误。其次，无论是中远海运公司在装修过程中审核装修方案，或对装修标准进行验收等，均是依约享有的为获得满足租赁用途的权利，不能简单得出项目运营风险控制金即装修款的结论。（二）认定中远海运公司对案涉租赁合同的解除承担30%比例的过错责任错误。导致合同不能履行的核心是中鼎双龙公司不能向中远海运公司提供已通过规划验收和消防验收并符合约定用途的适租房屋，导致酒店被消防部门要求停业，构成根本违约。中远海运公司没有过错。中远海运公司因中鼎双龙公司未能提供合法用于酒店经营的物业所导致的租金、管理费、商业管理咨询费等损失，应由中鼎双龙公司承担。（三）即使假定双方责任如一审判决认定的中远海运公司30%比例、中鼎双龙公司70%比例，一审判决的具体计算方式也完全错误。首先是租金、管理费、商业管理咨询费，也应按照中远海运公司30%、中鼎双龙公司70%比例，一审判决仅对项目运营风险控制金及其利息按照上述比例进行责任划分，但对租金、管理费却并未按此比例划分，明显错误。而商业管理咨询费则因为不能正常营业，无需支付。其次是装修款，即使认定项目运营风险控制金是装修款，即使一审判决的前述责任比例承担责任，但按照中鼎双龙公司提供的证据，该房屋现被其另行出租，仍用于酒店运营，该酒店手续齐全，正常经营。在此情况下，装修残值已被中鼎双龙公司全盘接收，充分利用，不构成损失，更不存在由中远海运公司分担损失的情形。（四）一审判决认定中鼎云栖公司不承担连带责任属于适用法律错误。首先，中远海运公司并未仅选定中鼎双龙公司主张权利，由于中鼎双龙公司于庭审时才披露其与中鼎云栖公司存在委托经营管理关系，虽然一审对此未予释明，但中远海运公司当庭即提出要求中鼎云栖公司与中鼎双龙公司承担连带责任，因此一审判决认定中远海运公司选择中鼎双龙公司主张权利属适用法律错误。同时，中鼎双龙公司作为中鼎云栖公司关于案涉物业出租事宜的委托代理人，其应当明知案涉物业并未办理通过综合验收，却仍与中远海运公司签订并实际履行了案涉合同；中鼎云栖公司作为案涉物业的实际建设单位，在明知案涉物业未办理通过综合验收的情况下，放任中鼎双龙公司将其出租，其二者均有过错。因此，根据法律规定，中鼎双龙公司应与中鼎云栖公司承担连带责任。 中鼎双龙公司未答辩。 中鼎云栖公司未发表意见。 中远海运公司向一审法院起诉请求：1、判令中鼎双龙公司退还中远海运公司已缴纳的商业咨询管理费71297元、物业管理费67223元；2、判令中鼎双龙公司退还中远海运公司合同履约保证金305558元；3、判令中鼎双龙公司退还项目运营风险控制金本金3700000元，支付该款2016-2018年度利息667290元（暂计算至2018年度）；4、判令中鼎双龙公司支付中远海运公司因中鼎双龙公司未完成消防验收而被行政处罚的罚款31000元；5、本案诉讼费用由中鼎双龙公司承担。 中鼎双龙公司向一审法院提出反诉请求：1、判决中远海运公司向中鼎双龙公司支付租金984930元，并判决中远海运公司按人民银行同期贷款利率标准向中鼎双龙公司支付逾期付款利息，至款项付清时止（暂计算至2019年3月25日为95448.8元，其中2016年11月1日至2017年10月31日期间611115元租金的利息70392.81元；2017年11月1日至2018年4月30日期间租金373815元的利息25055.99元）。2、判决中远海运公司向中鼎双龙公司支付商业管理咨询费913633元，并判决中远海运公司按人民银行同期贷款利率标准向中鼎双龙公司支付逾期付款利息，至款项付清时止（暂计算至2019年3月25日为87236.28元，其中2016年11月1日至2017年10月31日期间539818元商业管理咨询费的利息62180.29元，2017年11月1日至2018年4月30日期间商业管理咨询费373815元的利息25055.99元）。3、判决中远海运公司向中鼎双龙公司支付2017年1月1日至2018年4月30日期间的物业管理费97919.5元。4、判决中远海运公司向中鼎双龙公司支付水费6651元。5、判决中远海运公司向中鼎双龙公司支付电费125128元。6、本案诉讼费由中远海运公司承担。 一审法院认定事实：2014年12月24日，中鼎云栖公司作为甲方与作为乙方的中鼎双龙公司签订《资产委托经营管理协议》，约定甲方将其开发的“云栖谷·双龙镇”规划用地范围内所有公共部分交付乙方进行资产管理，甲方向乙方支付委托经营管理的回报，乙方按时为甲方“代收统缴”租赁费，乙方有权以自己的名义直接与承租方签订资产租赁合同。2015年10月8日，广州海运（集团）有限公司海员宾馆作为乙方（以下简称海员宾馆）与作为甲方的中鼎双龙公司签订《租赁合同》，约定海员宾馆承租中鼎双龙公司坐落于贵州省龙里县的房屋共计2037.05平方米，租赁用途为“酒店”经营，租赁期限为10年，自2015年11月1日起至2025年10月31日止；双方第一年度的租金和商业管理咨询费为611115元，甲方给予乙方6个月的免租期。合同第三条对租金、物业管理费、商业管理咨询费、合同履行保证金及其他事项约定为：物业前两个租赁年度的租金单价为25元／平方米／月；商业管理咨询费为25元／平方米／月；物业管理费前两个租赁年度的单价为3元／平方米／月，由乙方与物业管理公司据合同直接进行结算；租金及商业管理咨询费的递增，在合同期内，自第三个租赁年度开始起递增8%，其后每两个租赁年度在上一年度标准上递增8%计算；乙方每年按双方另行签订的《物业服务合同》及《商业管理合同》约定，向甲方缴纳物业管理费及商业管理费。合同履约保证金305558元，其用途为防止乙方改变房屋结构、破坏房屋设施设备，改变用途、拖欠租金、物管费、水费、电费、气费等费用及其他违约行为和待处理质量投诉造成的损失担保。合同第四条约定项目运营风险控制金为3700000元，在合同签订后的一个月内，甲方需提供该租赁物业详细的装修设计方案、工程报价、物料清单等文件，交予乙方审核，乙方审核通过后向甲方一次性支付该笔运营风险控制金；运营风险控制金的作用为防止租赁期内乙方因单方原因解除合同造成甲方的损失；运营风险控制金的退还条件：（1）租赁期满，乙方按合同约定交足所有年度的租金、商业管理咨询费后，合同自然终止的，甲方自合同期满次日算起，30个工作日内全额退还乙方。（2）由于甲方给予乙方最为优惠的租赁条件，因此无论任何条件造成的合同提前终止或未能正常履行合同，乙方均不得以任何理由申请退还该笔运营风险控制金；双方约定甲方于每个租赁年度结束后15日内按6%的年利率向乙方支付该笔运营风险控制金利息，即222430元，直至该笔运营风险控制金全额退还至乙方时止。第五条约定甲方权利和义务，甲方保证该物业的租赁权合法有效且可以满足乙方的租赁用途，协助配合乙方办理开办酒店所需的相关证照文件，如因甲方建筑本身的原因，造成乙方不能成功办理相关证照，导致乙方不能利用该物业进行经营，所造成的一切后果由甲方承担。第六条约定乙方权利和义务，乙方应合法经营，按时向甲方支付租金和其他相关费用；自行承担经营期间发生的水电费等。第七条合同的变更、解除与终止约定，第二项明确，乙方存在逾期未交纳按约定应由乙方交纳的各项费用，经甲方催告后拒不履行的，拖欠租金或费用累计一个月以上的等违约行为，甲方有权解除合同；第三项明确，合同期内，甲方有下列行为之一的，乙方有权解除合同，甲方需退回乙方已缴纳的合同履约保证金以及多收取未使用满期限内的租金、商业管理咨询费等，（1）非因乙方原因（不可抗力因素除外）导致乙方无法使用该物业；（2）未经乙方书面同意，甲方拆、改动物业结构；（3）未经乙方书面同意，改变本合同约定的物业商业用途，造成乙方无法经营的；（4）甲方未按本合同约定交付物业的。第八条双方违约责任约定，违反本合同的约定则视为违约，违约方应向守约方承担赔偿责任；若乙方具有本合同第七条第二款、第四款约定的情形，甲方不但可以单方解除本合同，且不向乙方支付任何赔偿，同时甲方还可以根据乙方的违约行为给甲方造成的损失，向乙方要求赔偿；若甲方具有本合同第七条第三款、第四款约定的情形，乙方不但可以单方解除本合同，且不向甲方支付任何赔偿，同时甲方还必须返还合同履约保证金、多收取的租金、商业管理咨询费等相关费用。对于甲方的违约行为造成的损失，乙方可要求甲方赔偿。租赁合同签订后，海员宾馆按照租赁合同的约定，于2015年10月10日向中鼎双龙公司支付履约保证金305558元，2015年12月28日向中鼎双龙公司支付项目运营风险控制金3700000元。2016年3月17日，广州海运集团旅业管理公司向中鼎双龙公司发函提出由于业务调整，为便于经营，拟将承租方更换为其下属单位“广州海运文化传播有限公司”。2016年3月30日，广州海运文化传播有限公司（作为乙方）与被告（作为甲方）签订《租赁合同》，该合同与2015年10月8日海员宾馆和中鼎双龙公司签订的《租赁合同》内容相同。2016年5月19日，广州海运文化传播有限公司向中鼎双龙公司支付租金611115元。2016年9月28日，“广州海运文化传播有限公司”名称经工商登记变更为“广州中远海运文化传播有限公司”。广州中远海运文化传播有限公司龙里分公司于2016年3月15日成立，于2017年7月21日核准。中远海运公司与中鼎双龙公司签订《补充协议》（无具体签订日期）明确，租赁合同内乙方的权利义务由广州中远海运文化传播有限公司龙里分公司承担，租赁合同的计算期限由2015年11月1日起至2025年10月31日止变更为自2016年2月1日起至2026年1月31日止，其余约定不变。2016年2月1日，中远海运公司龙里分公司作为乙方与中鼎双龙公司作为甲方签订《物业服务合同》，约定甲方向乙方提供物业服务，服务费用为3元／平方米／月，按年在交纳租金的同时交纳，合同期限为2016年2月1日起至2017年1月31日止。2016年5月30日，中远海运公司龙里分公司作为乙方与中鼎双龙公司作为甲方签订《商业管理服务协议》，约定甲方向乙方提供装修咨询、广告宣传、电子商务服务等，管理费为5元／平方米／月，合同期限为2016年6月1日起至2017年5月31日止。2016年12月29日，中远海运公司的龙里分公司向中鼎双龙公司缴纳商业管理费71297元、物业管理费67223元。2016年5月31日，中远海运公司60号楼“壹街叁号·涛”酒店正式营业。2017年5月27日，龙里县公安消防大队作出龙公（消）行罚决字（2017）0028号行政处罚决定书，以中远海运公司的龙里分公司经营的名为壹街叁号·涛酒店“未进行消防设计备案、未进行竣工验收消防备案、未经消防安全检查擅自投入营业”违法为由，对其作出责令停产停业，并处罚款31000元的行政处罚。中远海运公司的龙里分公司缴纳了以上罚款。2016年至2017年，中鼎双龙公司多次向中远海运公司发出催缴租金、物业管理费和商业管理费的通知。2017年6月15日，中远海运公司的龙里分公司向中鼎双龙公司发出《关于60号楼业务沟通函》，要求中鼎双龙公司“抓紧办理整个小镇的综合消防验收”，该函件由中鼎双龙公司工作人员张博于2017年6月15日签收。2017年8月4日，中鼎双龙公司回函称“针对消防验收相关事项，我司相关部门已与都匀消防大队联系沟通，并早已提供消防相关资料且已在审批过程中。”2017年11月29日，中远海运公司再次发出《关于双龙镇60号楼的业务沟通函》，提出中鼎双龙公司仍然未办理项目整体综合消防验收，并提出终止合同或经营权转让的方案，中鼎双龙公司工作人员签收了该函件。2018年4月20日，中远海运公司向中鼎双龙公司发出《关于解除租赁合同的函》，提出因中鼎双龙公司无法办理物业综合验收，导致60号楼无法合规经营，要求解除合同，并要求中鼎双龙公司在2018年4月30日进行物业交接。2018年4月30日，中远海运公司与中鼎双龙公司签订《物业交接确认书》并点算物品、进行了物业交接。中鼎双龙公司接收的物业，除含有不可拆卸装修内容外，还包含了装修中可移动拆卸的物品。2019年3月26日，贵州省黔南州公安消防支队回复中远海运公司称，贵州中鼎云栖置业有限公司建设的贵州国际旅游休闲度假中心云栖谷2组团一期（含贵州省龙里县中铁国际生态城“云栖谷·双龙镇”一期60号楼）于2015年10月15日向黔南州消防支队申报消防设计备案抽查，2015年11月9日支队做出设计抽查不合格决定。截至目前，在消防监督业务受理系统中，未查询到该建设单位申报的消防设计备案和消防验收备案信息。2019年3月25日，龙里县城乡规划局说明，贵州省龙里县中铁国际生态城“云栖谷·双龙镇”一期60号楼房屋还未到该局申请规划验收。2019年3月25日，龙里县不动产登记事务中心查询回复，经查询，坐落于贵州省龙里县中铁生态城“云栖谷·双龙镇”（暂定名）一期60号楼3至5层共三层的房屋在登记系统中未查到产权登记信息。一审另查明，广州海运（集团）有限公司海员宾馆和广州海运文化传播有限公司均系广州海运集团旅业管理公司下属单位。2014年6月9日，中鼎云栖公司取得贵州国际旅游体育休闲度假中心云栖谷2组团一期建设工程规划许可证。2015年12月16日，中鼎双龙公司与贵州嘉禾装饰工程有限公司签订《广州海运集团贵州龙里双龙镇海员疗养基地工程总承包合同》，约定将案涉酒店工程发包给贵州嘉禾装饰工程有限公司按海员宾馆审核的装修清单进行装修，工程预算包干总价为3700000元，酒店装修的验收标准要同时以发包方中鼎双龙公司和使用方海员宾馆认可的实物样板房为准，工程进度款由海员宾馆通知中鼎双龙公司付款后中鼎双龙公司予以支付。2016年6月，中远海运公司龙里分公司对酒店装修工程进行签字盖章验收。2017年9月28日，中远海运公司龙里分公司与贵州嘉禾装饰工程有限公司进行工程结算，确认工程结算总价为3700000元。中远海运公司龙里分公司在工程结算确认单使用方意见处载明：工程交工后，除消防设备设施未能正常使用外，其余部分皆能满足酒店的经营使用。消防设备设施未能正常使用是由于中鼎（为主方）的基础消防建设未能完善所造成，与贵州嘉禾装饰工程有限公司无关。扣除110000元税款，中鼎双龙公司共支付贵州嘉禾装饰工程有限公司装修款3590000元。2016年8月31日，贵州省黔南州公安消防支队向中鼎云栖公司作出的建设工程消防设计备案复查意见书（黔南公消设复字〔2016〕第0011号）载明，中鼎云栖公司向该支队申请备案的贵州国际旅游体育休闲度假中心云栖谷2组团一期（含60号楼）工程消防设计文件，经备案检查，部分消防设计不符合相关消防技术标准规定，中鼎云栖公司申请复查后，经复查，存在的问题均予以整改，该工程消防设计复查合格；该建设工程竣工后，应自竣工验收合格之日起七个工作日内，依法向该支队进行竣工验收消防备案。因中鼎双龙公司申请，一审法院到龙里县公安局治安管理大队调取了中远海运公司龙里分公司2015年至2018年5月，在贵州省特行管控信息系统的旅客住宿数据，该系统仅体现了2017年10月18日至2018年2月8日期间共363条相关数据。庭审中，中远海运公司认可欠缴的水费为6651元，电费为125128元，但认为自己有理由不予支付。 一审法院认为，中鼎双龙公司向中远海运公司出租的案涉物业系由中鼎云栖公司取得建设规划许可证建设并委托中鼎双龙公司以自己的名义对外出租管理，中鼎双龙公司与中远海运公司之间签订的租赁合同未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的合同，依法受法律保护。本案争议焦点：一、双方对租赁合同的解除是否有过错，过错责任比例；二、项目运营风险控制金的实质是否案涉酒店的装修款；三、中鼎双龙公司被消防行政处罚后，租金等各项费用应否支付；四、中鼎云栖公司是否承担连带责任。关于对租赁合同的解除是否有过错，过错责任比例的问题。双方已于2018年4月30日，协商解除双方租赁合同，但就解除合同后的善后事宜，因双方对自己是否有过错，过错大小存在分歧而不能达成一致。从双方往来函件的内容上看，双方分歧集中在案涉房屋的消防验收问题上。根据中远海运公司提供的贵州省黔南州公安消防大队防火监督处出具的《关于贵州龙里县中铁国防生态城“云栖谷·双龙镇”一期60号楼消防手续申报情况》和中鼎双龙公司提供的《建设工程消防设计备案意见书》，中鼎双龙公司出租给中远海运公司用于酒店经营的案涉房屋，中鼎云栖公司已于2016年向贵州省黔南州公安消防大队完成了建设工程消防设计备案，在备案检查不合格后，经整改申请复查，已复查合格，但在2019年3月26日前未进行竣工验收消防备案。中鼎双龙公司提供未完成竣工验收消防备案的房屋进行出租，存在过错，且应为主要过错（酌情按70%比例认定）。中远海运公司作为承租方，经过现场查看，对案涉物业交付时的状态清楚明了，中远海运公司并实际在物业尚不符合毛坯房交付验收条件的情况下，就接收（中远海运公司所称预交付验收）了房屋，中远海运公司非一般的主体，而是有从事酒店经营经验的国有大型企业，其应对自己的行为可能存在的风险有充分的认知判断。故，中远海运公司承租没有进行竣工验收消防备案的物业，亦存在过错，系次要过错（酌情按30%比例认定）。同时，从中鼎双龙公司提供的相关催费通知可知，在中远海运公司被公安消防处罚前，双方已就租金、商业管理费和物业管理费的支付产生矛盾，中远海运公司存在拖欠相应费用的违约行为，该违约行为系承租方应履行的主义务未依约履行，根据法律的规定和双方合同约定，该违约行为属于可解除合同的违约情形。故，中远海运公司还存在上述违约过错。关于项目运营风险控制金的实质是否案涉酒店的装修款的问题。根据租赁合同第四条运营风险控制金与装修直接关联的约定内容和案涉酒店装修的验收，由中远海运公司直接与装修施工方进行，装修工程款项的支付经由其同意后拨付，结合中远海运公司接收的房屋系毛坯房状态，租赁期限的起算时间是从符合毛坯房正式验收通过之日，而非装修完工时的相应事实及商铺租赁一般由承租方进行装修的行业惯例判断，运营风险控制金的实质应认定为案涉酒店装修款。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条：“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；（三）因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任；（四）因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规定的，适用其规定”的规定，对于房屋装饰装修残值损失，应当根据双方违约情况和过错责任进行分担。如前所述，对案涉《租赁合同》的解除，双方均有过错，中鼎双龙公司对中远海运公司涉案酒店中不可拆卸部分和可移动拆卸部分均已接收，故对装修的残值损失（一审法院酌定为项目运营风险控制金额的70%，即2590000元），中鼎双龙公司应当给予一定的补偿，根据过错比例，由中鼎双龙公司补偿70%，即1813000元。双方在《租赁合同》中约定中鼎双龙公司于每个租赁年度结束后15日内按6%的年利率向中远海运公司支付该笔运营风险控制金利息，该约定系双方协商一致达成的条款，尊重双方意思自治原则，对中远海运公司要求中鼎双龙公司支付的项目运营风险控制金利息，按中远海运公司将该款打入中鼎双龙公司账户的时间2015年12月28日到双方2018年4月30日解除合同办理移交手续时止的期间支持，即按28个月计算，为518000元（3700000×6%÷12×28）。关于中远海运公司被消防行政处罚后，租金等各项费用应否支付的问题。2017年5月27日，中远海运公司龙里分公司被龙里县公安消防大队以“该酒店未进行消防设计备案、未进行竣工验收消防备案、未经消防安全栓查擅自投入营业”违法为由，依法给予责令停产停业，并处罚款31000元的处罚。案涉物业存在原有房屋建设的消防设计备案和竣工验收消防备案，装修作为酒店后的消防设计备案和竣工验收消防备案。该处罚本身是针对中远海运公司龙里县分公司作为案涉酒店的经营主体未进行酒店相应消防备案行为违法给予的处罚，虽然中鼎双龙公司未完善房屋建设的消防备案必然会影响到中远海运公司后续进行的消防备案，但中远海运公司自身作为酒店的经营主体，进行相应消防备案是法律规范的强制性要求，其违反要求受到处罚的法律后果应由其承受。中远海运公司要求中鼎双龙公司承担罚款31000元，没有法律依据和事实依据，不予支持。中远海运公司接收案涉物业至解除合同移交物业期间，实际占有使用了该物业，对该期间的租金和物业费，中远海运公司应予以支付，中远海运公司虽然与中鼎双龙公司只签订了一年的物业服务合同，但在其租赁涉案物业期间，实际接受了中鼎双龙公司提供的物业管理服务，按照《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，双方之间的物业服务关系应认定至其退出案涉物业时为止。故对中远海运公司要求退还已支付的67223元物业费的诉请，不予支持。对中鼎双龙公司要求中远海运公司支付租赁期间租金和物业费的诉请，予以支持。租金应支付的期间为2017年2月1日至双方2018年4月30日解除合同移交物业时止，其中，2017年2月1日至2018年1月31日，租金为611115元（2037.05平方米×25元/平方米/月×12个月），2018年2月1日至2018年4月30日，租金为165001.05元（2037.05平方米×27元/平方米/月×3个月），应支付的租金合计为776116.05元。对中鼎双龙公司要求中远海运公司支付欠付租金利息的诉请，因其在合同履行中亦存在违约过错，故对该诉请不予支持。物业费应支付的期间为双方物业合同约定的起算日2016年2月1日至双方2018年4月30日解除合同移交物业时止共27个月，中远海运公司已支付67223元，尚应支付97778.05元（2037.05平方米×3元/平方米/月×27个月-67223元）。中远海运公司未就被行政处罚后酒店经营受到影响给其造成的损失进行举证，其关于因行政处罚导致不能正常经营应不付或少付租金等费用的抗辩理由不成立，不予采纳。双方《租赁合同》关于商业管理咨询费系与租金同时进行表述，二者费用的减免与收取标准均相同，且合同中或双方的其他约定中均未涉及商业管理咨询的具体内容，故该商业管理咨询费的支持与否可推定为按租金支持与否的理由确定。因此，一审法院支持中鼎双龙公司商业管理咨询费的理由、支付期限、标准与支持租金的相同，应支持的商业管理咨询费金额为776116.05元，但因中鼎双龙公司主张的金额为760854.25元，故按760854.25元支持中鼎双龙公司要求中远海运公司支付商业管理咨询费。对中鼎双龙公司要求中远海运公司支付欠付商业管理咨询费利息的诉请，不予支持。中远海运公司诉请返还的71297元商业管理费系双方签订的《商业管理服务协议》约定的收费，其内容为中鼎双龙公司向中远海运公司提供装修咨询、广告宣传、电子商务服务等，收费标准为5元/平方米/月，与《租赁合同》中约定的商业管理咨询费截然不同。因中鼎双龙公司实际提供了相应的服务，且双方合同约定的期限是一年，而中远海运公司交纳给中鼎双龙公司的仅是其中7个月的，故对中远海运公司要求中鼎双龙公司返还71297元商业管理费的诉请不予支持。双方在合同中约定的履约保证金用途为防止中远海运公司改变房屋结构、破坏房屋设施设备，改变用途、拖欠租金、物管费、水费、电费、气费等费用及其他违约行为和待处理质量投诉造成的损失担保，因已对中远海运公司应对中鼎双龙公司承担的保证金担保事项所应扣除费用进行了相应的调整支持，该履约保证金应予退还。故，对中远海运公司要求中鼎双龙公司退还合同履约保证金305558元的诉请，予以支持。双方在合同中约定由中远海运公司自行承担经营期间发生的水电费，中鼎双龙公司要求中远海运公司支付的水电费，系中远海运公司承租期间实际使用发生，故对该项诉请，予以支持。关于中鼎云栖公司是否承担连带责任的问题。中鼎双龙公司与中鼎云栖公司之间系委托合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，中远海运公司已经选定中鼎双龙公司作为相对人，就不能再向作为委托人的中鼎云栖公司主张权利。同时，连带责任的承担必须是基于法律的规定或者是当事人的约定，中远海运公司要求中鼎云栖公司承担连带责任没有法律的规定或者合同的约定，故其要求中鼎云栖公司承担连带责任的主张，不予支持。综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第六十条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第二百一十六条、第二百二十六条、第四百零三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第三项之规定，判决：一、贵州中鼎双龙商业运营管理有限公司自判决生效之日起十日内返还广州中远海运文化传播有限公司合同履约保证金305558元；二、贵州中鼎双龙商业运营管理有限公司自判决生效之日起十日内支付原告广州中远海运文化传播有限公司项目运营风险控制金利息518000元；三、贵州中鼎双龙商业运营管理有限公司自判决生效之日起十日内补偿广州中远海运文化传播有限公司装修残值损失1813000元；四、广州中远海运文化传播有限公司自判决生效之日起十日内支付贵州中鼎双龙商业运营管理有限公司租金776116.05元；五、广州中远海运文化传播有限公司自判决生效之日起十日内支付贵州中鼎双龙商业运营管理有限公司商业管理咨询费760854.25元；六、广州中远海运文化传播有限公司自判决生效之日起十日内支付贵州中鼎双龙商业运营管理有限公司物业费97778.05元；七、广州中远海运文化传播有限公司自判决生效之日起十日内支付贵州中鼎双龙商业运营管理有限公司水费6651元、电费125128元；八、驳回广州中远海运文化传播有限公司和贵州中鼎双龙商业运营管理有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费40738元，本诉案件保全费5000元，由广州中远海运文化传播有限公司负担20833元，由贵州中鼎双龙商业运营管理有限公司负担24905元；反诉案件受理费12643.5元，反诉案件保全费5000元，由广州中远海运文化传播有限公司负担15549.2元，由贵州中鼎双龙商业运营管理有限公司负担2094.3元。 二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，针对中远海运公司的上诉主张，其争议的问题主要有三，一是主张的运营风险控制金的性质如何认定；二是案涉租赁合同解除的责任如何认定；三是中鼎云栖公司应否承担连带责任。 关于问题一，根据双方签订的《租赁合同》2第四条第二款约定，项目运营风险控制金的作用仅是预防中远海运公司在租赁期内因单方解除合同造成中鼎双龙公司的损失，双方在合同中还约定项目运营风险控制金及资金占用费的退还条件，因此其性质不属装修款。结合双方前述合同第五条第一款中鼎双龙公司保证该物业的租赁权合法有效且可以满足中远海运公司租赁用途的约定，远海运公司在装修过程中审核装修方案及验收，均属其对相关租赁物是否满足约定而行使的权利。在两种款项性质不同、用途不同、名称不同的情况下，一审判决认定运营风险控制金即为装修款不当。对于该运营风险控制金的处置问题，根据双方《租赁合同》2第四条第三款第（2）项约定，由于中鼎双龙公司给予中远海运公司最为优惠的租赁条件，因此无论任何条件造成的合同提前终止或未能正常履行合同，中远海运公司均不得以任何理由申请退还该笔运营风险控制金，故由中鼎双龙公司与施工单位签订装修合同对案涉物业进行装修并交付使用，且双方合同提前解除的情况下，中远海运公司请求返还该运营风险控制金，显然与双方约定不符。 关于问题二，正如一审判决分析，由于中鼎双龙公司提供未完成竣工验收消防备案的房屋进行出租，其提供的物业不符合同依法经营的条件，一审判决认定其存在主要过错；中远海运公司作为承租方，其对案涉物业交付时的状态清楚明了，在物业尚不符合毛坯房交付验收条件的情况下，就接收房屋，作为从事酒店经营经验的企业，其对自己行为可能存在的风险应有充分的认知判断，其承租没有进行竣工验收消防备案的物业，一审判决认定其存在次要过错，该认定符合本案实际，本院予以确认。中远海运公司上诉主张其全无过错，与查明的事实不符。根据法律关于合同责任的规定，虽然一审判决认定运营风险控制金为装修款不当，但对于该装修款，属于因履行合同而造成的成本，故应当根据双方的责任比例，由双方承担各自的责任。双方在合同解除后，中鼎双龙公司另行出租物业，是其合法经营的范围，其是否获得重新出租、租金多少、租期长短，均存在相应的商业风险，不能因为其将物业另行出租而免除合同相对方的合同责任。至于中远海运公司提到的租金、管理费和商业管理咨询费的支付问题，一方面，该相关费用系双方合同约定而应承担的费用，合同解除导致减免并无约定；另一方面，一审判决从装修款的费用承担上及拖欠相关费用产生的资金占用费上，已根据认定的责任进行充分考虑，故对中远海运公司再以双方责任比例要求减少或免除租金、管理费和商业管理咨询费，本院不予支持。 关于问题三，亦如一审引用的根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定，双方因不履行义务发生纠纷后，中鼎双龙公司并未履行相应的披露义务，导致中远海运公司选择中鼎双龙公司作为相对人主张其权利。根据该法条规定，当事人一旦选择，将不得变更选定的相对人，故其主张在诉讼中提出变更选定主张权利的相对人，从而请求委托人和受托人均承担责任，一审判决未予支持并无不当。另外，一审判决对案涉物业的开工建设等事实作出认定，相关证据虽未经质证存在程序瑕疵，但该事实认定不影响案件的审判结果，本院在作出纠正后，对一审判决予以维持。 综上所述，中远海运公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53381.50元，由广州中远海运文化传播有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘国红 审 判 员 倪 安 审 判 员 袁丽娟 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 裘文昕 书 记 员 廖紫君