湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5625号上诉人（原审被告）：湖南长沙榔梨建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙县榔梨镇龙华路**。法定代表人:何志勇。委托诉讼代理人:袁尚,湖南和一律师事务所律师。委托诉讼代理人:胡蓉蓉,湖南和一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙宏强混凝土有限公司长沙县分公司，，住所地湖南省长沙县黄兴镇荣河村荣河组负责人:陈同。委托诉讼代理人:刘颖，湖南木枫律师事务所律师。上诉人湖南长沙榔梨建筑工程有限公司（以下简称榔梨建筑公司）因与被上诉人长沙宏强混凝土有限公司长沙县分公司（以下简称宏强混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初4917号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。榔梨建筑公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、本案上诉人并没有与被上诉人签订供应12#栋工程的混凝土买卖合同。宏强公司提供的买卖合同对上诉人没有约束力，一审以该合同为依据认定上诉人构成违约不符合法律规定。熊鹰不是上诉人的员工,上诉人和项目部也没有授权熊鹰签订买卖合同,熊鹰在该协议上的签字对榔梨公司没有约束力。一审认定熊鹰构成表见代理不成立。熊鹰不是12栋的负责人,也没有授权,所以无权代表上诉人签订合同。熊鹰并不是榔梨公司的员工,而是负责人侯光辉聘请的施工负责人员,上诉人和侯光辉都没有授权熊鹰签订合同,被上诉人明知熊鹰不是负责人,按照一审查明的事实,宏强公司认为侯维才是项目负责人，宏强公司签订合同的时候明知熊鹰不是授权人。一审认定熊鹰的行为构成表见代理违反合同法49条规定,一审判决以熊鹰在后期负责12栋工程的收货、核对数量来认定其在很大程度上能够代表上诉人做出材料采购方面的意思表示或为职务行为,属于偷换概念,因为职务行为和表见代理是不同的两种性质,熊鹰是侯光辉聘请的施工人员管理施工材料、分发材料，属于熊鹰的职责范围属于职务行为,但是熊鹰不是榔梨公司的负责人也不是项目部的负责人,签订合同不属于其职权范围不能属于职务行为,但是一审法院无视宏强公司明知熊鹰没有代表权和代理权,以熊鹰从事某些工作反推熊鹰具有授权,认定签订合同属于职务行为,严重违反常规和常理，也不符合法律相关规定。协议上的一标段技术资料技术专用章不是12栋的印章,该印章对上诉人和项目部都没有约束力，技术资料专用章不能认定单位有签约意思表示。被上诉人向项目部供货,但合同的印章全名是湖南长沙榔梨建筑工程有限公司未来康桥长郡建安工程一标段技术资料专用章,根据常理技术章只能用在工程技术方面,签合同只能是合同印章或行政公章。本案涉案金额十分巨大,被上诉人应该有注意义务和规范性的要求上诉人应该加盖合同章和行政公章。涉案合同上一标段技术资料专用章不可能是项目负责人侯光辉加盖的，不能作为约束上诉人的依据,一审已经查明12栋所用的印章是湖南长沙榔梨建筑工程有限公司未来康桥长郡建安工程一标段12栋技术资料专用章,两个章的内容是不一样的，案涉合同上的印章是由一标段项目负责人领取保管和使用的，用于11栋工程。一标段是由不同的项目负责人全权负责的。12栋项目应该加盖12栋的印章,不可能加盖一标段的印章,一标段印章也不可能代表12栋项目负责人的意思表示,宏强公司对此也是明知的。在本案之前,宏强公司与11栋工程签订了供货合同,如按宏强公司所称认定一标段与12栋为同一项目，为何不直接以原11栋的合同主张权利。在12栋项目的合同上加盖11栋工程对应的一标段技术章不符合一般项目用章的管理和常规。上诉人在11栋项目与宏强公司承担责任的依据是11栋项目负责人在合同签字,被上诉人客观上向11栋项目供货的事实,11栋项目负责人对签订履行合同责任应该由11栋项目承担,这些事实是确认的,这是上诉人在一审中所述上一案件中承担责任的基础条件。本案一审中列举的涉及11栋工程项目的案件是调解结案的,上诉人并没有承认任何11栋项目以技术专用章签署合同从而产生效力的约束，一标段的负责人不可能在12栋的合同上加盖一标段的印章,即使加盖对12栋项目和上诉人也没有约束力,本案和一审所述的案件完全不同,两案毫无可比性，所以上诉人是没有在被上诉人的销售合同上盖章也没有授权人员签字,对上诉人没有约束力。二、本案被上诉人向项目部供货的行为构成事实上的。合同项目付款时间均应该按照法律规定予以认定。一审中，被上诉人向法院提供的对账单中，熊鹰只在上面注明数量无异，单价和金额另行协商的意见，表明熊鹰没有上诉人订立采购合同和定价的授权。被上诉人在熊鹰注明相关意见后没有向上诉人提出异议，还继续供货，进一步说明被上诉人对于需要双方另行协商的事实是认可的。关于建筑材料市场一直以来是买方市场，混凝土的市场价格相当透明公开，上诉人在这种情况下不可能接受明显高于市场价的价格，双方没有进行价格的确定。原审中上诉人已经依法申请法院对涉及的商品价格进行了司法鉴定，鉴定结果是被上诉人的价格确实高于市场价，本案应按鉴定的市场价确定付款金额，本案一审认定熊鹰有12栋项目部收材料的职权以此倒推其有签订合同的授权，另一方面对于对账单上对此价格另行协商的注明的性质、效力不予置评，一审明显偏袒被上诉人。本案的付款期限属于约定不明的情形，根据法律规定，被上诉人可以随时要求履行，付款期限从起诉时届满，应付款的利息从起诉次日开始计算，被上诉人主张上诉人承担违约费用没有任何依据。请求二审支持上诉请求。宏强混凝土公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决理由充分。一、熊鹰签署本案合同系职务行为，其一熊鹰系项目施工员身份，上诉人在重审一审庭审中已认可，其二熊鹰2014年11月签署合同及在2015年2月份之后的所有月对账单中标注“数量核对无误，单价金额另行协商”系项目负责人侯光辉的指示，上诉人在重审一审庭审中已阐明。由此可见，上诉人自始至终都清楚本案合同的存在，且未与被上诉人重新订立过新的合同，因此本案《预拌混凝土销售》是成立并且合法有效的，合同双方应当遵守。二、上诉人所指的“另案”即(2017)湘0121民初1977号案件，经查明，该案所涉项目系未来康桥长郡三期11#栋，本案所涉项目系未来康桥长郡三期12#栋，是同一项目同一期。三、被上诉人认为，上诉人在一审重审提交的5份其他材料采购合同与本案没有关联性，对该证据的三性在一审庭审中已否认过不再赘述。其二上诉人的该上诉理由无法从逻辑上推理出其中的因果关系。并且，虽然上诉人在重审中最后承认了“侯维”系项目负责人侯光辉的别名，但在重审第一次庭审中上诉人是理直气壮的声明“没有这个人”，可见上诉人的可信度是让人怀疑的。四、合同签订当天合同双方再签订补充协议是合同双方的权利和自由，在商业实践中也是很常见的，不难理解。价格比被上诉人同期供货的另一项目单价高约30元也很合常理。既未超过市场价合理浮动的正常幅度上限，在商业实践中也很常见。宏强混凝土公司向一审法院起诉请求：一、榔梨建筑公司向宏强混凝土公司支付所欠混凝土货款共计4011636.5元；二、榔梨建筑公司按日利率万分之五的标准向宏强混凝土公司支付自2016年1月1日起至全部货款支付完毕之日止的后续违约金；三、榔梨建筑公司承担宏强混凝土公司因实现其债权而支出的律师代理费100000元；四、本案诉讼费榔梨建筑公司承担。一审法院认定事实：一、双方无争议事实。1、2014年10月24日，榔梨建筑公司与开发商湖南嘉基房地产开发有限公司签订《湖南省建设工程施工合同》，约定由榔梨建筑公司总承包施工和管理“康桥长郡三期12#建安工程”，资金来源为榔梨建筑公司自筹。该合同第三部分《专用条款》第七项“材料、设备供应”的第25条约定，为了保证项目品质和工程质量，就项目施工中的16类材料均由建设方湖南嘉基房地产开发有限公司予以指定，并明确由榔梨建筑公司自行购买。其中商品砼（混凝土）一项的供应商指定为“宏强、恒德”两家。2、该项目施工过程中，2014年11月至2016年9月间，宏强混凝土公司向榔梨建筑公司施工的上述项目工地提供多批次共30433立方米混凝土。榔梨建筑公司累计已向宏强混凝土公司支付货款人民币7200000元。3、审理中宏强混凝土公司出具了落款日期为2014年11月21日签订的《预拌混凝土销售合同》一份。该合同首部载明“甲方（买方）：湖南榔梨建筑工程有限公司”，落款处甲方盖章为“湖南长沙榔梨建筑工程有限公司未来康桥长郡建安工程一标段技术资料专用章”，项目负责人处签名为“侯维、熊鹰”，审理中榔梨建筑公司认可“侯维”是该项目负责人侯光辉的别名，“侯维”是熊鹰所签。该合同中与本案有关的内容主要有：各等级混凝土结算单价，货款结算应在“主体封顶支付已供货款的85%，余额在主体封顶五个月内付清”，如甲方未如期付款，按日万分之五计算违约金，合同履行过程中产生纠纷，发生的诉讼费、鉴定费和律师费等费用由败诉方承担。4、宏强混凝土公司提交了落款时间为2014年11月21日的《补充协议》一份。主要内容为各等级混凝土均在合同价格基础上下调20元/方结算；该份《补充协议》甲方落款处加盖“湖南长沙榔梨建筑工程有限公司未来康桥长郡建安工程一标段技术资料专用章”，没有经手人签字。宏强混凝土公司另提交了2015年3月1日的《调价函》一份，主要内容为从当日起，各等级混凝土价格再下调15元/方。项目负责人处签字人仍为“熊鹰”，没有加盖榔梨建筑公司公章。5、审理中宏强混凝土公司和榔梨建筑公司对于宏强混凝土公司供应混凝土的数量无争议。宏强混凝土公司递交了从2014年11月1日至2016年9月30日对账单14份，熊鹰均在每份对账单的需方处签名，并每份对账单均注明“数量核对无误”或“数量核对无误，单价、金额另行协商”字样。6、“湖南长沙榔梨建筑工程有限公司未来康桥长郡建安工程一标段技术资料专用章”系榔梨建筑公司所刻制。榔梨建筑公司递交了该印章的使用协议书，其使用范围为康桥长郡三期一标段有关往来函件和合同，该标段项目负责人先后由安寿平和丁玉美担任。一审法院（2017）湘0121民初1977号宏强混凝土公司诉榔梨建筑公司买卖合同纠纷一案中，基础证据《预拌混凝土销售合同》买方榔梨建筑公司即加盖了上述印章，在该案中榔梨建筑公司对该印章的合同效力予以认可。7、本案原审程序中中，因单价存在争议，榔梨建筑公司申请对涉案混凝土总价进行物价评估，并考虑行业交易惯例、价格下浮等因素。一审法院依法委托中联资产评估集团湖南华信有限公司对宏强混凝土公司所供混凝土的进行价格认定，该机构以市场调查获取的相关资料作为取价依据，并运用市场法进行价格评估，价格认定标的为宏强混凝土公司累计向榔梨建筑公司提供的30433立方米混凝土，做出的价格结论为涉案混凝土总价为1021.58万元。二、双方有争议事实。1、榔梨建筑公司认为，正是由于宏强混凝土公司供应混凝土的资格是开发商指定，自己无法选择，导致榔梨建筑公司在合同中提出的混凝土价格过高，因此一直没有与对方签订书面合同，对宏强混凝土公司在本案中提交的书面合同不予认可；宏强混凝土公司方认为，被开发商挑选为混凝土供应商是因为自身产品质量优良，且榔梨建筑公司方仍有两家供应商可供选择，不存在强买强卖而导致价格虚高的问题。2、宏强混凝土公司认为，从《预拌混凝土销售合同》的笔迹上判断，“侯维、熊鹰”两个名字均为熊鹰一人所签，但熊鹰属于工地上的劳务包工头，其签字构成表见代理，上述合同对双方具备法律约束力；榔梨建筑公司则认为，熊鹰属于工地施工员，并非劳动分包者，并且签署该合同时，熊鹰没有得到相应授权；同时根据公司内部项目承包合同，该合同负责人应为“侯光辉”，并非“侯维”；另外，合同上加盖的公章也不正确，榔梨建筑公司同时承包了该工地上数栋房屋的建安工程，各栋项目负责人都掌握有相应栋号的公章，针对本案中12#栋建安工程的专用公章应为“湖南长沙榔梨建筑工程有限公司未来康桥长郡三期12#栋建安工程技术资料专用章”，其他类似材料供应合同都使用该公章，因此宏强混凝土公司提交合同上的公章是属于其采取其他手段加盖的，不能证明双方形成了合意。3、宏强混凝土公司认为，两次调价都说明己方已作让步，不存在价格虚高的问题；榔梨建筑公司则以前文第2点中的理由仍不认可上述《补充协议》和《调价函》的法律效力。4、宏强混凝土公司认为，己方出示的合同依法成立，应具有法律约束力，应当按照合同约定的价格计算供货总价，扣除榔梨建筑公司已支付的7200000元，还欠本金4011636.5元；榔梨建筑公司认为，应当适用价格鉴定报告的结论，尚欠本金数额为3015800元。5、宏强混凝土公司认为，工程封顶时间2015年12月31日，根据合同约定，至该时间点，榔梨建筑公司应支付全部已供货款的85%，否则就应当以该时间为起点，按日万分之五的违约金约定承担违约责任；榔梨建筑公司则认为，封顶时间并非宏强混凝土公司所认为的时间，而是2016年4月，双方没有书面合同成立，相应的违约责任条款亦无法律约束力，不应计算违约金。综合双方当事人的上述分歧，一审法院认为，双方对于双方事实上存在买卖合同法律关系不存异议，争议焦点在于本案中宏强混凝土公司提交的《预拌混凝土销售合同》是否依法成立并具有法律约束力。一审法院认为，1、宏强混凝土公司递交的《预拌混凝土销售合同》由榔梨建筑公司施工员熊鹰签名，合同签订时，其虽无授权，但在其后熊鹰在一系列对账单中签名及对单价意思的表示，可见其在很大程度上能够代表榔梨建筑公司作出材料采购方面的意思表示或为职务行为；另一方面，该合同虽未加盖榔梨建筑公司主张的“湖南长沙榔梨建筑工程有限公司未来康桥长郡三期12#栋建安工程技术资料专用章”，但加盖了“湖南长沙榔梨建筑工程有限公司未来康桥长郡建安工程一标段技术资料专用章”，该“一标段”印章加盖的法律效力榔梨建筑公司在一审法院审理的其它诉讼中已得到其认可，在无证据证明本案两处一标段印章不一致的情形下，一审法院依法认定本案所涉《预拌混凝土销售合同》买方加盖的“湖南长沙榔梨建筑工程有限公司未来康桥长郡建安工程一标段技术资料专用章”即代表榔梨建筑公司，榔梨建筑公司不得在其它诉讼或纠纷中处理中对已认可的印章在新的纠纷中就其法律效力作出选择性认可，该印章的加盖行为依然对榔梨建筑公司具有约束力。榔梨建筑公司对内部项目有关公章的使用应予以规范和加强管理，宏强混凝土公司作为合同相对方并无审查公章真实性的义务，对于公章使用混乱所产生的法律后果，榔梨建筑公司应自行承担。再者，作为逾千万标的的交易行为，理应有签订正式的书面合同予以规范和约束交易双方在合同履行过程中的权利和义务，榔梨建筑公司以合同签章形式不符合其公司内部印章管理为由而否认宏强混凝土公司所持合同真实性及效力的理由与情理不符，一审法院亦不予采信其该抗辩理由。2、基于上述理由及认定，一审法院认定本案所涉《预拌混凝土销售合同》合法有效，合同双方应依合同全面履行各自的义务。榔梨建筑公司辩称混凝土价格显失公平，一审法院认为，宏强混凝土公司虽为建设方指定供货商，但其目的系为了保证项目品质及工程质量，所指定的采购材料达16个方面，并明确由施工方榔梨建筑公司自行购买，并无价格方面的指示，且在本案所涉的《预拌混凝土销售合同》签订过程中，榔梨建筑公司也无受胁迫作出不真实的价格意思表示情形，即便价格高于榔梨建筑公司所列举的其它交易价格，亦不宜认定为显示公平，榔梨建筑公司应按合同约定及宏强混凝土公司分阶段主动调低的价格支付货款。故此，对于原审中联资产评估集团湖南华信有限公司所作的价格结论不作为本案处理纠纷的依据。3、关于违约责任的处理。依合同约定，榔梨建筑公司应在项目封顶时支付货款的85%，关于封顶时间的问题，在原审程序庭前会议中，榔梨建筑公司与宏强混凝土公司一致认可封顶时间为2015年12月31日，后在该程序两次庭审中，主张封顶时间为2016年4月，在本次重审程序开庭过程中，又认可封顶时间为2016年1月下旬，其提出了三个封顶时间点，一审法院认为，当事人在民事诉讼过程中，应遵循诚实信用的原则，禁止反言在本案中应予得到体现，故此，一审法院依法认定项目封顶时间为2015年12月31日，榔梨建筑公司在该时间节点后就未足额支付85%货款的部分，应当向宏强混凝土公司承担违约责任。宏强混凝土公司依合同及调价函，主张供应混凝土总价款为11211636.5元予以认定。根据双方在送货方量上核对无异的对账单，至2015年12月31日，宏强混凝土公司共送货方量价款为10946541.5元，应付货款比例为9304560元（10946541.5元*85%），而至该日榔梨建筑公司已付款总额为4050000元，有52545602元（9304560元-4050000元）未依约支付，构成违约，至2017年1月24日榔梨建筑公司支付最后一笔450000元货款后，至今仍有4011636.5元货款未支付。宏强混凝土请求判令榔梨建筑公司承担违约金的请求应予支持，但考虑到合同约定违约责任计算方法为日万分之五，而榔梨建筑公司提出了合同效力及不应支付违约金的抗辩意见，其抗辩意见实际包括了调低违约金的观点，并结合违约金起计时间至今近四年，违约金总数不宜过高，一审法院依法决定依法调低违约金的计算标准为日万分之三。4、关于宏强混凝土公司的律师费赔偿请求处理。根据双方在合同第十一条之约定，宏强混凝土公司要求榔梨建筑公司承担律师代理费存在合同约定依据，结合本案争议标的金额及宏强混凝土公司在本次纠纷原审、二审及重审程序中均委托了律师进行诉讼的事实，宏强混凝土公司请求判令榔梨建筑公司承担100000元代理费的请求予以认定和支持。一审法院认为，熊鹰代签并加盖榔梨建筑公司真实刻制的项目印章的合同，为榔梨建筑公司的真实意思表示，宏强混凝土公司与榔梨建筑公司之间的预拌混凝土销售合同依法成立。合同有关约定对合同当事人均具有约束力，当事人应当遵循诚实信用原则履行合同义务。榔梨建筑公司作为买受人在未依约支付欠付货款的情形下，构成违约，应承担合同约定的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第三十二条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款判决：一、限湖南长沙榔梨建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向长沙宏强混凝土有限公司长沙县分公司支付货款4011636.5元；二、湖南长沙榔梨建筑工程有限公司以4011636.5元为本金，按日万分之三的标准，向长沙宏强混凝土有限公司长沙县分公司支付从2016年1月1日起算至实际支付完毕所欠货款之日止的违约金；三、湖南长沙榔梨建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付长沙宏强混凝土有限公司长沙县分公司律师费100000元；四、驳回长沙宏强混凝土有限公司长沙县分公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审受理费49233元，财产保全费5000元，评估费74000元，共计128233元，由湖南长沙榔梨建筑工程有限公司负担。本案二审期间双方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：榔梨建筑公司是否可认定为涉案买卖合同的买受人。首先，榔梨建筑公司（乙方）与案外人湖南嘉基房地产开发有限公司（甲方）签订的《湖南省建设工程施工合同》，约定由榔梨建筑公司总承包施工和管理“康桥长郡三期12#建安工程”，该合同第三部分《专用条款》第七项“材料、设备供应”的第25条中约定，商品砼（混凝土）一项的供应商指定为“宏强、恒德”两家，乙方擅自使用其他品牌的一律不予结算。故，按照前述合同的约定，宏强混凝土公司本就是榔梨建筑公司购买商品砼的潜在出卖人。其次，针对未来康桥长郡三期12#栋《预拌混凝土销售合同》的甲方系“湖南长沙榔梨建筑工程有限公司”，所盖的系“湖南长沙榔梨建筑工程有限公司未来康桥长郡建安工程一标段技术资料专用章”，甲方项目负责人处签名为“侯维、熊鹰”，根据熊鹰的出庭证言，前述合同实际由熊鹰签订，虽无证据表明熊鹰系榔梨建筑公司的工作人员，但对熊鹰涉案12#栋项目部工作人员的身份，榔梨建筑公司并无异议，而涉案项目部亦系榔梨建筑公司设立，榔梨建筑公司通过提交《湖南长沙榔梨建筑工程有限公司项目部公章使用协议书》虽主张12栋拥有单独的“湖南长沙榔梨建筑工程有限公司未来康桥长郡三期12#建安工程技术资料专用章”，但在针对未来康桥长郡三期11#栋的《预拌混凝土销售合同》（甲方“湖南长沙榔梨建筑工程有限公司”与乙方“长沙宏强混凝土有限公司长沙县分公司”签订），甲方加盖系“湖南长沙榔梨建筑工程有限公司未来康桥长郡建安工程一标段技术资料专用章”，宏强混凝土公司将榔梨建筑公司起诉至一审法院即（2017）湘0121民初1977号案，双方调解结案，间接表明榔梨建筑公司认可“湖南长沙榔梨建筑工程有限公司未来康桥长郡建安工程一标段技术资料专用章”及以其所签订合同的法律效力。最后，榔梨建筑公司并未对宏强混凝土公司向未来康桥长郡三期12#栋供应预拌混凝土的基础事实及数量提出异议，也未提供涉案项目采用其他品牌预拌混凝土的证据。综上，一审法院认定榔梨建筑公司系涉案买卖合同的买受人并无不妥。此外，对于混凝土的价格问题以及违约责任承担问题，一审法院已经进行详细、充分的分析和阐述，本院予以认可，并不再赘述。综上所述,榔梨建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49233元，由湖南长沙榔梨建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  曾 明审判员  赵康宁二〇二〇年十二月五日书记员  刘 静