广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终15059号上诉人（原审原告）：陈玉兰，女，1957年6月25日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：莫相其，男，汉族，系陈玉兰配偶。委托诉讼代理人：杨振林，广东德纳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华中科技大学协和深圳医院（深圳市南山区人民医院），住所地：深圳市南山区桃园路**。法定代表人：邓启文，院长。委托诉讼代理人：赵亚文，广东鹏浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：何平，广东鹏浩律师事务所律师。上诉人陈玉兰因与被上诉人华中科技大学协和深圳医院（深圳市南山区人民医院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初334号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人陈玉兰上诉请求：1、请求撤销深圳市南山区人民法院做出的(2019)粤0305民初334号判决，依法委托广东省外司法鉴定机构对本案进行司法鉴定。改判被上诉人赔偿上诉人因本次医疗损害导致的全部损失共计234347.50元（人民币，下同），包括已发生的医疗费57985.10元、护理费26162.40元、交通费2000元、住宿费59400元、住院伙食补助费13200元、营养费15600元、精神损害抚慰金50000元、专门知识人员论证费用10000元。伤残赔偿金根据鉴定意见另行确定，相关后续治疗费用及其它损失待实际发生后另行主张；2、判令被上诉人承担本案一审、二审案件受理费、司法鉴定费等诉讼费用。事实与理由：一、原审法院未能有效委托司法鉴定机构对本案进行司法鉴定，违反《民诉法》第七十六条的规定，属于程序违法。鉴定机构作为盈利机构，存在追求利益最大化的商业行为，对于法院依法委托的案件存在选择性受理的现象，挑选简单并且需要聘请专家少的案件。本案上诉人经过多家医院治疗，确实存在一定复杂性，可能需要多科室专家参与鉴定，在一定程度上可能会增加鉴定人力和时间成本，但未达到客观鉴定不能的标准。如鉴定机构认为本案属于客观不能鉴定，那是情有可原。但是原审法院委托的鉴定机构是以收案数量太多、病情复杂、缺少相应专家等理由不予受理，这些理由均不属于拒绝受理的法定理由。《司法鉴定程序通则》明确规定，司法鉴定机构应当对委托鉴定事项、鉴定材料等进行审查。对属于本机构司法鉴定业务范围，鉴定用途合法，提供的鉴定材料能够满足鉴定需要的，应当受理。对于鉴定材料不完整、不充分，不能满足鉴定需要的,司法鉴定机构可以要求委托人补充；经补充后能够满足鉴定需要的，应当受理。可知,鉴定机构非因超出鉴定业务范围、鉴定用途违法、鉴定材料不能够满足鉴定需要的原因，均不得拒绝受理。作为维护公平正义最后一道防线的裁判者，应该积极主动发挥法律赋予的审判职权，可责令无法定理由拒绝受理的鉴定机构依法受理。如是因为受案过多或者病情复杂疑难，根据《司法鉴定程序通则》第十三条的规定，可以协商确定受理的时间。如是由于缺少专家，可以考虑外聘专家。如是超越鉴定机构的鉴定业务范围，可以进一步聘请更高级别的鉴定机构。如是广东省内无相关鉴定业务范围的机构，还可以聘请广东省外更高级别的鉴定机构。但原审法院只是走过场式委托，在鉴定机构退案后未能采取有效的应对措施，导致最终未能有效委托司法鉴定机构对本案进行司法鉴定。二、原审法院在未能有效委托司法鉴定的情况下，以证据不足为由驳回上诉人的全部诉讼请求，属于事实认定不清。本案涉及医疗专业性问题，上诉人与被上诉人均向原审法院提交了相关病历资料，同时还依法申请鉴定和提交了专门知识人员的意见。其中病历资料可以清楚还原被上诉人对上诉人实施的医疗行为，只是由于该医疗行为属于专业性问题，作为裁判者缺乏医学专业知识未能判断该医疗行为是对与错。但是上诉人已依法向原审法院申请鉴定和提交了专门知识人员的意见，专门知识人员的意见清楚指出被上诉人存在过错。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条的规定，专门知识人员可就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。因此专门知识人员的意见属于民诉法确立用来辅助审判人员理解专业问题的意见，是将不会说话的“哑巴”证据所证明的事实展现出来（如审判人员具备专业医疗知识，自身也能判断医疗行为的对错）。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若千规定》第四十一条，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。可知，专门知识人员的意见的效力与鉴定意见相当，并非由于被上诉人单方不予认可即可否定其效力，而是法庭应当根据全案证据体系综合判断。如认为哪些地方不符合事实，应当具体分析，甚至可以单独针对该意见做专门的司法鉴定。如单纯将该专门知识人员意见的效力以对方认可为前提，该制度将会成为摆设。因此，根据全案病历资料以及结合专门知识人员的意见，可以充分证明被上诉人的医疗行为存在过错，并且其过错与上诉人的损害存在因果关系。原审法院未能有效委托司法鉴定，以证据不足为由驳回上诉人的全部诉讼请求，显然不符合民诉法所设立的职权审判主义制度精神。民诉法赋予法院积极主动查明事实的权利和义务，在鉴定机构违法拒绝受理鉴定的情况下，应当积极主动采取有效措施查明本案基本事实。如原审法院穷尽一切手段，积极主动有效委托鉴定，最终由于客观原因导致无法查明事实，再根据举证责任作出裁判，也许上诉人会接受。而本案是由于鉴定机构违法拒绝受理鉴定，原审法院又未能采取有效措施继续委托，属于基本事实查明不清楚。综上所述，原审法院基本事实认定不清，鉴定程序错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，请求依法撤销原判，依法委托鉴定，在查明基本事实的基础上依法改判。被上诉人华中科技大学协和深圳医院答辩称：我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请法院依法驳回。具体如下：首先，一审法院已经按照民事诉讼法的相关规定，依法先后四次委托有司法鉴定资质的鉴定机构进行医疗损害司法鉴定，我方也积极按照法院的要求配合相关的鉴定事宜，多家鉴定机构予以退案的理由是本案涉及的专业问题复杂，上诉人自身基础疾病较多，原发疾病复杂，并非我方不配合的原因导致，鉴定不能的法律后果应当由上诉人承担。其次，上诉人提交的《专家论证意见书》没有相应的证明效力，根据民事诉讼法以及相关的司法解释规定，上诉人单方委托该鉴定机构出具的《专家论证意见书》，该鉴定机构并不在广东省高院医疗损害技术鉴定的鉴定机构名册中，也未附有鉴定机构的资质证明，该鉴定机构的鉴定资质不合法，且该《专家论证意见书》由上诉人单方委托，程序不合法。该《专家论证意见书》并不具备提供专家意见的基础，因法律规定的专家意见应当对医疗损害技术鉴定的鉴定意见提出专家意见，而本案并未进行医疗损害技术鉴定，该《专家论证意见书》属于一种证人证言，并不足以证明上诉人所主张的事实。最后，上诉人主张我方承担医疗损害过错赔偿责任，但未提供相应的证据证明其主张，其上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。陈玉兰一审的诉讼请求为：1、华中科技大学协和深圳医院赔偿陈玉兰因本次医疗损害导致的全部损失234347.50元，包括已发生的医疗费57985.10元、护理费26162.40元、交通费2000元、住宿费59400元、住院伙食补助费13200元、营养费15600元、精神损害抚慰金50000元，伤残赔偿金根据鉴定意见另行确定，相关后续治疗费及其他损失待实际发生以后另行主张；2、华中科技大学协和深圳医院承担本案诉讼费（包括但不限于案件受理费、保全费、公告费、翻译费、鉴定费）；3、华中科技大学协和深圳医院向陈玉兰支付专家证人费10000元。原审法院经审理查明，陈玉兰因“左侧下肢放射样疼痛三个月”于2017年10月10日前往中山大学附属第一医院住院治疗，于2017年10月23日硬外麻下行L5/S1椎间病灶清除活检术，后于2017年11月17日办理出院。2017年12月8日，陈玉兰前往深圳市第二人民医院住院治疗，后于2017年12月25日出院。2018年1月23日，陈玉兰到华中科技大学协和深圳医院处门诊，并在2018年1月30日至2月13日期间在华中科技大学协和深圳医院处住院治疗，其在入院时的中医诊断为：痹证、肝肾亏虚、风湿瘀阻；西医诊断为：1、系统性血管炎、巨细胞动脉炎？2、脑梗塞；3、肾结石；4、中度贫血；5、先天性二尖瓣脱垂；6、腰椎感染病灶清除术后。陈玉兰出院时的中医诊断同上，西医诊断为：1、系统性血管炎、巨细胞动脉炎；2、脑梗塞恢复期；3、右肩周炎；4、肾结石；5、中度贫血；6、先天性二尖瓣脱垂并中至重度返流、心功能Ⅰ-Ⅱ级；7、腰椎感染病灶清除术后；8、甲状腺结节；9、左下肺纤维灶；10、脾梗死；11、肝纤维化。2018年2月22日至2018年4月26日期间，陈玉兰再次到华中科技大学协和深圳医院处住院治疗，被诊断为：1、亚急性感染性心内膜炎、左心房二尖瓣赘生物形成；2、心脏瓣膜病、二尖前瓣脱垂并重度关闭不全、心脏增大、窦性心律、心功能二级；3、二尖瓣人工瓣环赘生物形成？主动脉瓣赘生物形成？4、系统性血管炎、巨细胞动脉炎？5、菌血症；6、急性支气管炎；7、肾结石；8、中度贫血；9、腰椎感染病灶清除术后；10、甲状腺结节性质待查；11、左下肺纤维灶；12、脾梗死；13、肝纤维化；14、脑梗塞恢复期；15、右肩周炎。陈玉兰于2018年4月26日转至北京大学深圳医院住院治疗，并于2018年5月31日出院，其出院诊断为：感染性心内膜炎、二尖瓣机械瓣置换术后、主动脉瓣赘生物形成、心功能3级。2018年5月31日至2018年6月12日期间，陈玉兰在广东省人民医院门诊治疗。2018年6月12日，陈玉兰到深圳市人民医院住院治疗，并于2018年7月2日出院，其出院诊断为：感染性心内膜炎、二尖瓣机械瓣置换术后、主动脉瓣赘生物伴关闭不全、三尖瓣关闭不全、肺动脉高压、心功能Ⅱ级、贫血、低蛋白血症、药物性皮炎、抑郁症。在本案一审审理过程中，陈玉兰为证明其主张的事实向原审法院申请司法鉴定，鉴定事项为：1、华中科技大学协和深圳医院向陈玉兰提供的诊疗行为是否存在医疗过错；2、华中科技大学协和深圳医院的诊疗行为与陈玉兰的损害结果之间是否存在因果关系；3、若存在因果关系，华中科技大学协和深圳医院的诊疗行为对损害结果的参与度；4、若存在因果关系，华中科技大学协和深圳医院的诊疗行为对陈玉兰造成的具体损害程度。原审法院对陈玉兰的鉴定申请予以准许，并依法逐次选定中山大学法医鉴定中心、广东南天司法鉴定所、广东华生司法鉴定中心、南方医科大学司法鉴定中心承担本次鉴定工作，上述四家鉴定机构在接受委托以后均调阅了全部病历资料，但相继以处理能力有限、陈玉兰自身基础疾病多、病情复杂、技术能力有限、缺乏相关专业临床专家等理由退回上述鉴定事项。随后，陈玉兰自行将上述鉴定事项委托至北京京城明鉴法医学研究院，该机构于2020年2月25日就此出具《专家论证意见书》，其论证意见为：1、华中科技大学协和深圳医院对陈玉兰实施的诊疗行为存在医疗过失；2、该医疗过失与陈玉兰的损害后果（主要指感染性心内膜炎、药物性肝损害）之间存在因果关系；3、该医疗过失原因力大小（过失参与度）建议拟次要作用为宜。华中科技大学协和深圳医院对该《专家论证意见书》的证明效力不予认可，并主张该证据不应作为认定华中科技大学协和深圳医院存在医疗过错的依据，其理由为：1、根据《民事诉讼法》以及相关司法解释的规定，在医疗损害责任纠纷案件中对涉及的医学专业问题及诊疗行为是否存在过错、患者的损害后果以及过错及后果之间的因果关系参与度，应当由人民法院依法委托有资质的司法鉴定机构对专门性问题进行鉴定。本案中，人民法院已依程序先后委托多家有资质的鉴定机构进行鉴定，华中科技大学协和深圳医院也积极配合相关的鉴定事项，多家鉴定机构予以退案的理由多为本案涉及的专业问题复杂，患者的原发疾病复杂，退案也非华中科技大学协和深圳医院不予配合导致。陈玉兰在诉讼过程中单方、自行委托鉴定机构进行医疗损害专家论证，其实质也是单方委托的医疗损害技术鉴定，程序不合法。医疗损害技术鉴定应当由原、华中科技大学协和深圳医院双方共同参与才能查清相关的案件事实，单方委托势必剥夺了另一方的合法权益，且无法全面查清案件事实。2、本案中，陈玉兰单方委托的鉴定机构并不在广东省人民法院医疗损害技术鉴定的鉴定机构名册中，该论证意见也未附有该鉴定机构的资质证明，说明该鉴定机构不具备鉴定资质，该论证意见依法不应被采信。3、根据《民事诉讼法》以及相关司法解释的规定，该证据不具备提供专家意见的基础，因法律规定的专家意见应当是对医疗损害技术鉴定提出专家意见，而在本案中并未进行医疗损害技术鉴定，因此没有提供专家意见的基础。4、该《专家论证意见书》的鉴定人达不到专家的级别，根据其提供的资质证明，论证人王某的专业名称为卫生，类别为临床医学检验技术，资格级别为中级；论证人刘洪田供职于北京市隆福医院，从事专业为外科，职务名称为副主任医师，该两名专业技术人员与本案涉及心胸外科的专业不相符合，其专业资质和背景根本没有达到专业的水准。本案中，人民法院委托的中山大学法医鉴定中心、广东华生司法鉴定中心均属于广东省境内资深的鉴定机构，都无法对本案的专业技术问题进行鉴定，更何况从事检验的中级技术人员。该《专家论证意见书》从专业角度上来看，根本达不到专家意见的程度。陈玉兰主张其诉求的医疗费包括其在深圳市人民医院自费支付的9484.05元，在华中科技大学协和深圳医院处第一次住院期间自费支付的1294.60元、在华中科技大学协和深圳医院处第二次住院期间自费支付的9537.90元，在北京大学深圳医院自费支付的4513.50元，在广东省人民医院自费支付的28955.05元。陈玉兰主张其诉求的护理费是指其在深圳市协和深圳医院处住院共计132天期间产生的护理费。陈玉兰主张其诉求的住宿费指陈玉兰的家属在陪护陈玉兰就医期间支出的住宿费。原审法院认为，根据法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，陈玉兰主张华中科技大学协和深圳医院在为其治疗过程中存在过错，具体为诊断错误，错误使用激素等药物导致其抵抗力下降，感染心内膜炎，形成赘生物；且在第一次手术治疗心脏赘生物后，没有采取正确的治疗方案，导致其心脏再次感染形成赘生物。因此，陈玉兰对自己提出的主张，有责任提供证据。如陈玉兰未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利的法律后果。因华中科技大学协和深圳医院不认可陈玉兰主张的事实，陈玉兰提出的司法鉴定申请又先后被四家司法鉴定机构退回，陈玉兰主张的事实无法得到证实。陈玉兰随后提交的《专家论证意见书》载明华中科技大学协和深圳医院对陈玉兰实施的诊疗行为存在医疗过失，但该《专家论证意见书》在证据形式上仅属于证人证言，此证据不足以证明陈玉兰主张的事实，陈玉兰应当承担举证不能的法律后果，原审法院对陈玉兰主张的事实不予采纳。陈玉兰要求华中科技大学协和深圳医院向其赔偿因本次医疗损害导致的全部损失234347.50元以及专家证人费10000元的诉讼请求，缺乏证据证明，不符合法律规定，原审法院均不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：驳回陈玉兰的全部诉讼请求。本案一审受理费2407.61元，由陈玉兰负担（陈玉兰多交纳的受理费68.06元，原审法院予以退回）。二审中本院向中山大学法医鉴定中心去函，询问是否同意受理本案鉴定事宜，中山大学法医鉴定中心回函称本案为疑难复杂案件，超出该中心鉴定能力，故根据《司法鉴定程序通则》第十五条（五）之规定，不予受理。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为医疗损害责任纠纷案件，上诉人作为主张损害事实存在的一方，负有举证责任，经一审及本院数次委托，选定的四家鉴定机构均退回鉴定。上诉人自行提交的《专家论证意见书》系单方委托，性质属于证人证言，证明力不足。现不能证明上诉人主张的损害事实与被上诉人诊疗行为存在因果关系，也无充分证据证明被上诉人的诊疗行为存在过错，上诉人应承担举证不能的不利后果，综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4951.34元，由上诉人陈玉兰负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年十二月十六日书记员  李 想附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。