辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7779号上诉人（原审原告）：陈风荣，女，1959年1月28日生，汉族，住址大连市甘井子区。委托诉讼代理人：刘庆华（上诉人丈夫），男，汉族，1954年8月9日生，住址大连市甘井子区。被上诉人（原审被告）：冯保东，男，1969年3月17日生，汉族，住址大连市甘井子区。委托诉讼代理人：王书弟，辽宁拓衡律师事务所律师。上诉人陈风荣因与被上诉人冯保东相邻关系纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初1394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈风荣上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、诉讼费用被上诉人承担。事实与理由：上诉人的房屋位于大连市甘井子区，被上诉人的房屋位于大连市甘井子区，原被告是一墙之隔立体相邻关系。2016年6月份原告方的卫生间排污破裂导致给姓范家车库淹了，经维修发现原告方卫生墙间支管是倚在挡土墙上，因为主管是在挡土墙以北处，我方卫生间支管是在主管道处所在挡土墙开了个通往主管道洞口，当时原告方通过洞口发现挡土墙北有争议处里面有回添土离原告南卧室地面下车库平面图所示车库地面的棚顶离挡土墙北内土层有60厘米空间，按首层图纸显示我方卧室地面十一为0，车库层地面为负一2190，有争议处与被告方原地面负81厘米，主体楼标准层高3米。我方认为重审认定事实不清，重审判决书，对上诉人举出北卧室窗下溢流口一组照片没有任何提及表述，严重剥夺上诉人合法的诉讼权利，原告在2003年12月购房时北窗下就有溢流口，当下雨时防止里面积水是排水用的，墙内是死角，口被对方堵死，如下雨，水在里面排不出去会增加重量对墙体和根基造成损坏因此而产生安全隐患，这也证明里面只有回添土，依据本楼结构施工图纸显示基础部位采用坑基式基础2x2x2立方，双方共有1根立柱回添土是用来保护根基的，分层夯实，土被对方挖空是很危险的，从力学角度着想，基础承重墙是不存在任何门洞和洞口的，易产生内应力，使墙、柱、梁受力不均恒，力是静止的，哪里薄弱就容易倒塌。原告去过大连市甘井子区建筑工程质量监督站，也是当年参加验收井西14号楼单位之一，咨询过李科长说承重墙是不准许开门洞的。甘区法院重审现场勘查陈述有误，只看表面现象，依据建筑施工图首层平面图显示双方北卧室是一墙之隔，据买卖合同内所标面积相等，整栋楼2室1厅面积也是相等的，二、三单元南卧室地下是车库层，北卧室地下只有回添土没有什么面积。再说是原有的为什么才开窗，2019年5月12日发现对方开窗时当即举报到南关岭综合执法大队人员到现场进行调查取证，当时南关岭执法大队到被告方家拍照在基础承重墙门洞没有装修，有争议处内室墙湿淋淋是刚施工的，后来更换南关岭执法大队信访姓孙的接待了原告方，并打开了电脑显示了这张土门洞照片和被告方出具了以韩雪松为主的个人签字证明说，在购房时案涉18平一并送给了对方，姓孙的说，只看不准拍照，并存档，处理结果，没有下挖迹象。原告方只好诉讼到甘井子区法院南关岭法庭，结果和综合执法大队是出自一辙，偏袒对方。而重审判决中陈述，出尔反尔，经原告方到大连市公共法律服务中心咨询王律师接待了，并阅览一审和重审判决书说这两份判文内容是一个意思，原告方说就是抄袭了南关岭综合执法大队处理结果，原告方认为重审判决有误，不是以法律公平、公正原则来处理此事。有争议处是在原告方北卧室地下，依据井西14号楼建筑施工图纸显示是此处是没有面积的，被告在2003年11月购房合同里没有案涉18平米面积，是原告方一层至6层的公共部位，此楼主体为6层，如重审判给了被告方那就是7层了，是违法建筑，也存在公共安全隐患。甘区法院重审判决书中说到现场勘查情况有误，对方厅与北卧室之间有一道墙被拆了与厅合为一体，而双方共用基础承重墙所开门洞是人为后开的，依据双方购房合同里明确写到所有墙体严禁改动，如出现后果自负，对方合同里也没有此处面积说明，二审庭审中审判长也询问对方代理律师王书弟合同里有没有案涉18平米面积说没有，甘院重审判决书中说对方原地面与棚顶经侧量为2.6米高，而有争议处地面与棚顶经侧量为2.4米高，依据井西14号楼建筑施工图纸显示是用泰柏保温林料对原告方南北卧室地面下也就是对方有争议的棚顶和车库棚顶为图纸显示此处不是居住面积，是保护首层地面温度的，因此产生了高差，只有回填土是保护根基。冯保东辩称,不同意上诉人的诉讼请求，上诉人阐述的没有法律依据。1、关于此案，一审两次庭审及执法局三次到现场进行勘察取证及建筑开发商出的证据，一审法院判决是正确的，也是合法的，不能说靠嘴说，法庭是讲究证据的。2、被上诉人提供一个新的证据，关于18平方米不在房屋合同范围之内，也不是被上诉人一家的问题，整个小区的车库全部没有按规划建筑之内，是办不了房证的，购房的合同和车库18平方米不是意向外的建筑，开发商当时为了省税钱，没有上报到建委相关部门审批，建下了车库，一楼基本上都是车库，这个车库是办不了房证的，也就是说这18平方米与购房合同不是一致的。在一审、二审被上诉人均提供了开发商、执法局取证的相关证据，关于上诉人阐述的安全结构问题，我们没有进行破坏性的建筑，也没有下挖，既然楼有问题，上诉人应该起诉开发商，不应该起诉我们买房者。所以上诉人阐述的问题是错误的，相反，上诉人自家在主体墙上打门，屋里主体墙进行改变，产生了下水管漏水，这个事一审法院要求我们与本案另行审理。上诉费由被告承担。被上诉人申请法庭追究上诉人出庭作假证的刑事责任。陈风荣向一审法院起诉请求：1、被告停止侵权、恢复原状，将原告房屋北屋下面，被告房屋西侧承重墙擅自开挖的门洞恢复至原告购房时图纸状态即填堵成没有门洞承重墙状态，并将该房屋里面的原有回填土恢复成原有状态；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告系大连市甘井子区南关岭井西街14号楼2单元1层1号业主，被告系大连市甘井子区南关岭井西街14号楼1单元1层3号业主，双方系相邻关系。2019年5月17日，原告向南关岭街道综合执法大队投诉被告违章挖楼房地基和承重墙，要求制止被告的违法行为，恢复建筑物原貌；2019年6月19日，大连市甘井子区城市管理综合行政执法局作出关于“南关岭街道井西14号楼1单元3-1号下挖”调查处理情况报告，报告载明接到举报后，执法人员再次到达现场调查，在现场没有发现正在施工的情况，该房屋原先开的窗户已经堵上。对于举报人反映该房主房间内下挖的问题，在前期调查中没有发现下挖的迹象。此次接件后，执法人员再次约见房主，该房主向执法人员提供该房屋的相关证明。经了解，该区域是小产权房，没有房屋产权证书。因为时间久远，当初的开发公司已经解体，目前由当时的公司负责人及相关人员提供书面证明，证明当初在开发商售楼时，将该小区14号楼1单元3-1号北屋西侧18平米的闲置房，一并赠送给了现房主。该房主也一再表示，该房间当初购买时就已经存在，没有下挖。执法人员已将证明材料存档。再查，被告所在14号楼1单元3-1号北屋西侧现为卧室，室内铺设瓷砖，有床、桌子等家具，该房屋外墙窗户已封闭。一审法院原审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案为相邻关系间的侵权纠纷，侵权关系的构成要件主要有侵权行为、侵权后果以及二者之间存在因果关系，原告诉讼请求为被告私自在其隔壁开挖门洞，下挖回填土，现原告提交的证据并不能证明被告有实施这一侵权行为，且原告已经将该诉求向南关岭街道综合执法大队进行投诉，然而甘井子区城市管理综合行政执法局在南关岭街道井西14号楼1单元3-1号下挖调查处理情况报告中并表述其执法人员并没有发现被告存在下挖的情况。若原告主张被告有下挖行为，其应举证证明，在甘井子区城市管理综合行政执法局没有认定被告存在违法下挖行为的情况下，一审法院亦无法确认被告有私自下挖回填土行为存在，原告基于侵权关系向被告提出请求权的基础并不成立。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告陈风荣的诉讼请求。市中院经审理后认为，依据审理查明的事实，被上诉人冯保东购买房屋时，合同并未约定购买的房子包括案涉楼下18平方米房间，现被上诉人冯保东对案涉18平方米的房间进行装修并使用，其行为，是否对上诉人陈风荣的房屋产生不安全隐患，一审并未审理查明。本次庭审中，原告申请四名证人出庭作证，拟证实被告有从室内向外排土的行为。被告提供了案外人韩雪松的书面证明，拟证实被告是从开发商处购买了案涉18平米房屋。因出庭的证人对被告排土的待证事实发生的时间及具体情况均未作出清晰表述，被告提供的书面证明不符合证人证言的有效证据要求，故一审法院对上述证据均不予采信。经一审法院现场勘查，案涉争议的18平方米房屋位于被告住宅西侧，有门可从客厅进入，为一间独立房间，原来在房间的外墙上开设的窗户已经封堵。该间房屋目测地面与房屋其他房间地面持平，房间高度为2.4米，与房屋其他部分的层高2.6米有明显差距。从楼外观察，整个14号楼处于一段斜坡地势之上，1单元与2单元的基础部分有大约一层楼的高度差，即1单元的2楼与2单元的1楼持平，原告的房屋位于该楼2单元1-1，房屋一个房间的窗户位于已经被封堵的窗户所在位置的正上方。一审法院认为：不动产的相邻各方应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神正确处理相邻关系。各方在行使自己的合法权利时,都要尊重他方所有人或使用人的权利,相互间应当给予一定的方便或接受一定的限制,应就相邻关系中的自身利益与相邻人合法权益做到权衡兼顾。对给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍。本案争议的焦点是原告是否有证据证明被告存在违规对楼内基础填充部分私自下挖使用而对原告造成损害的行为。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的,应由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中,原告主张被告将与其相邻的楼体下方回填土下挖后违规使用，则应由原告提供证据对此予以证实。庭审中，原告提供了案涉楼房的设计图纸，拟证实案涉房间所在的位置在设计中并非为可以居住使用的面积，经一审法院现场勘查，该位置确为被告所占有使用，但对于该部门面积是否为被告私自开挖后形成的空间，无充分证据予以证实。原告虽提供了证人证实被告曾有向外排土行为，但对于排土时间、排土量等问题均未做出清晰陈述，如被告系私自开挖回填土形成使用面积，则需要对大量的土方进行外排，而原告现有证据无法对此予以证实，对被告主张其购买房屋时开发商即将该部分面积一并出售的主张，无法予以排除，对此应由原告承担举证不能不利后果。另，原告诉讼主张要求被告恢复原状，以现有证据，对案涉14号楼的设计情况虽可以予以确定，但是对于原告购买房屋时案涉房屋的内部原状以现有证据无法认定。综上所述，一审法院认为违规对建筑楼体进行破坏，私自改变楼体结构的行为不当，理应予以纠正，但因本案中原告主张被告存在上述行为的证据不足。经一审法院现场勘查，无法以目测方式确认案涉18平方米房屋的存在是否对14号楼构成安全隐患。故，原告现有证据无法证明其诉讼请求及其依据的事实，故一审法院对原告的诉讼请求不予支持。对案涉楼体的违建问题，原告可向相关管理部门申请调查处理。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告陈风荣的诉讼请求。案件受理费200元（原告已预付），由原告负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案争议焦点是被上诉人是否有对楼内基础填充部分私自下挖使用并对上诉人的房屋造成损害的行为。上诉人在一、二审诉讼中未提供相应证据证明被上诉人有对楼内基础填充部分私自下挖使用并对上诉人的房屋造成损害的证据。上诉人的房屋是否存在潜在危险，并没有相关证据证明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，应由上诉人承担举证不能的法律后果。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上所述，陈风荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费100元（原告已预付）、二审案件受理费100元（上诉人已预交），均由陈风荣负担。本判决为终审判决。审判长  富喜胜审判员  毛国强审判员  缪 明二〇二〇年十二月十五日书记员  陈彩虹