河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5802号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司，住所地：新乡市和平大道（南）**。负责人：李华南，经理。委托诉讼代理人：李菊香，河南中原法汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张建兵，男，1971年12月7日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：吴涵，河南德金律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗胜，河南德金律师事务所实习律师。原审被告：杨柳，女，1997年7月19日出生，汉族，住河南省方城县。委托诉讼代理人：史红蕾，河南伟兴律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司（以下简称人民财险新乡分公司）因与被上诉人张建兵、原审被告杨柳机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初5463号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人民财险新乡分公司的委托诉讼代理人李菊香，被上诉人张建兵的委托诉讼代理人罗胜、吴涵，杨柳的委托诉讼代理人史红蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人民财险新乡分公司上诉请求：1、依法撤销新乡市红旗区人民法院作出的（2020）豫0702民初5463号判决书第一项判决，改判上诉人赔偿被上诉人张建兵各项损失208618.8元（不服金额7899元）；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决违背事实及法律规定，判决不当。1、误工费计算标准错误。根据河南省高院公布的《交通事故损害赔偿标准》第四条的规定误工费有固定收入的，按照因误工实际减少的收入计算。被上诉人提供的工资流水经计算平均工资为2437.6元，一审法院仍按照服务业标准计算被上诉人误工费明显错误。综上所述，一审判决认定的误工费没有事实和法律依据，应当予以改判。张建兵辩称，在一审中我们所主张的误工费、护理费都是以证据目录为准。至于上诉人所提到的银行流水应该并未提交。杨柳述称，同意上诉人的上诉请求。被上诉人有稳定工作，其在庭审中出具的银行流水显示：其事故发生前的平均月工资为2437.6元，则被上诉人的误工费应为：2437.6÷30日×300日=81.25×300日=24375元，但原审法院却以2019年河南省居民服务/修理和其他服务业就业人员平均工资45677元/年为标准确认被上诉人的误工费为37542.74元，多支持了13167.74元（37542.74-24375）。被上诉人的各项合理损失应为：321390.07元（334557.81-13167.74），其中交强险赔偿限额120000元（10000+103000+7000），商业险赔偿限额120834.04元【（214557.81-13167.74）×0.6】，除去上诉人事先垫付的医疗费10000元及杨柳垫付的费用22216元，则上诉人应支付被上诉人赔偿金额为：208618.04元（120000+120834.04-10000-22216），原审法院多支持了7900.65元。另，原审法院确认杨柳为被上诉人垫付费用22216元，为减少诉累，望判决上诉人向杨柳返还其垫付的费用22216元。综上，原审判决认定的误工费有违客观事实，故应撤销红旗区人民法院作出的（2020）豫0702民初5463号判决书第一项判决，依法改判上诉人赔偿被上诉人张建兵各项损失208618.04元。张建兵向一审法院起诉请求：1、判令杨柳、人民财险新乡分公司赔偿张建兵各项损失共计229081元；2、保留颅骨置换费用的追诉权；3、本案诉讼费用全部由杨柳、人民财险新乡分公司承担。一审法院认定事实：2019年8月20日8时51分许，在新乡市向阳路创新路口，杨柳驾驶豫Ａ×××**号小型轿车沿新乡市向阳路由东向西行驶至创新路丁字路口，与张建兵驾驶沿向阳路北侧非机动车道由东向西行驶至路口向南左转弯的电动自行车发生碰撞，造成张建兵受伤和两车受损的道路交通事故。该事故经新乡市公安局交通管理支队事故处理大队处理，于2019年9月19日作出道路交通事故认定书，认定张建兵承担事故的同等责任，杨柳承担事故的同等责任。事故发生后，张建兵被送往新乡市中心医院并入神经外科进行住院治疗，经诊断为：重型颅脑损伤、硬膜下血肿、颅内少许积气、头皮血肿、多发软组织损伤、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、头皮软组织损伤、吸入性肺炎。张建兵在该院神经外科实际住院36天，花费住院费用57994.57元。张建兵于2019年9月25日由该院神经外科转入康复医学科，经诊断为：颅脑损伤术后，左侧中枢性面舌瘫ADL轻度依赖。张建兵经治疗于2019年10月15日出院，在该院康复医学科实际住院20天，长期医嘱单显示“陪护两人”，花费住院费用3843.66元。张建兵于2020年3月27日再次在新乡市中心医院住院治疗，诊断为：右侧医源性颅骨缺损。张建兵经治疗于2020年4月7日出院，实际住院11天，花费住院费用26971.47元。张建兵在该院支出门诊费用共计5206.09元。××病人，脑水肿严重，需应用人血白蛋白治疗，使用11天（10克／支，2次／日），共用22支，总费用8800元”，2020年4月20日该院出具医疗建议“患者张建兵住院期间口服艾地苯醌片、银杏叶片。患者智能障碍，建议出院后继续口服艾地苯醌片、银杏叶片或银杏叶软胶囊半年至一年”以及2020年4月28日的诊断证明书显示“患者因颅脑损伤于2019年8月20日在我院手术术后应用人血白蛋白（自购）治疗，术后需应用卡马西平片治疗癫痫，奥拉西坦胶囊治疗颅脑损伤后遗症。院外继续口服奥拉西坦胶囊或甲钴胺胶囊”，张建兵为此购买人血白蛋白支出医药费用7700元，购买上述医嘱药品支出费用2761元。综上，张建兵住院天数共计67天，支出医疗费用共计104476.79元。新乡医学院司法鉴定中心对张建兵伤残程度、误工期、护理期、营养期进行评定。该鉴定机构于2020年3月29日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．被鉴定人张建兵颅脑损伤致脑叶部分切除术后评为九级伤残，致左侧中枢性面舌瘫评为十级伤残。2．被鉴定人张建兵误工期拟定为300日，护理期拟定为100日，营养期拟定为100日。张建兵为此支出鉴定费2500元。2019年9月29日，张建兵作为甲方与杨柳、王春博作为乙方签订《协议书》，协议约定：现甲、乙双方仅就甲方住院期间的部分医疗费达成如下协议：1、乙方自愿垫付甲方住院期间部分医疗费贰万贰仟贰佰元；2、乙方自愿承担捌佰元的保全费用且后期不得再向甲方另行主张；3、乙方自愿垫付的部分医疗费贰万贰仟贰佰元从保险公司理赔款中先行扣除；4、甲方对上述内容无异议，且后期不再保全车辆。当日，杨柳向张建兵银行转账支付医疗费22200元、保全费800元，并为张建兵垫付出租车费16元、理发费50元（张建兵诉请中未主张）。人民财险新乡分公司已为张建兵垫付医疗费10000元。经查明，张建兵的父亲张进亮1935年7月16日出生，母亲秦秀英1944年8月26日出生，其父母共育有三个子女；张建兵的女儿张文玥2003年8月16日出生。另查明，杨柳所驾驶的豫Ａ×××**号小型轿车在人民财险新乡分公司投保有交强险及第三者责任保险（保险限额为50万元）并不计免赔，该事故发生在保险期间内。一审法院确认张建兵的各项合理损失为：1、医疗费104476.79元；2、住院伙食补助费以张建兵实际住院67天每天50元计算为3350元；3、营养费以鉴定期限100天每天20元计算为2000元；4、张建兵的误工费以2019年河南省居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资45677元／年为标准，误工天数以鉴定期限300天计算，故误工费为45677÷365×300=37542.74元；5、张建兵的护理费以2019年河南省居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资45677元／年为标准，护理天数以鉴定期限100天计算，其中在该院康复医学科住院20天的长期医嘱单显示“陪护两人”，故护理费为45677÷365×20×2＋45677÷365×80=15017.1元；6、残疾赔偿金以2019年河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元／年为标准计算，张建兵伤残等级为一处九级、一处十级，故残疾赔偿金为34200.97×20×21％=143644.07元；7、被扶养人生活费以2019年河南省城镇居民人均消费性支出21971.57元／年为标准计算，被扶养人生活费为21971.57×5×21％÷3＋21971.57×5×21％÷3＋21971.57×1×21％÷2=17687.11元；8、根据张建兵的病情及在事故中承担的同等责任，精神损害抚慰金酌定为7000元；9、根据张建兵住院治疗情况，交通费为1340元；10、鉴定费2500元。以上共计334557.81元。一审法院认为，本案交通事故经交警部门处理，认定张建兵承担事故的同等责任，杨柳承担事故的同等责任，故因本次事故给张建兵造成的各项合理损失，根据道路交通安全法的相关规定，先由人民财险新乡分公司在交强险限额内进行赔偿，不足部分，由人民财险新乡分公司在第三者责任保险限额内承担60％的赔偿责任，仍不足的，由杨柳进行赔偿。综上，由人民财险新乡分公司在交强险限额内赔偿张建兵医疗费10000元、残疾赔偿金103000元、精神损害抚慰金7000元共计120000元，由人民财险新乡分公司在第三者责任保险限额内赔偿张建兵下余医疗费94476.79元、住院伙食补助费3350元、营养费2000元、误工费37542.74元、护理费15017.1元、下余残疾赔偿金40644.07元、被扶养人生活费17687.11元、交通费1340元、鉴定费2500元共计214557.81元的60％为128734.69元。因人民财险新乡分公司为张建兵垫付医疗费10000元及杨柳为张建兵垫付费用22216元，故人民财险新乡分公司在赔偿张建兵时应扣除上述垫付的款项并将杨柳为张建兵垫付的费用22216元退还给杨柳。综上，人民财险新乡分公司应在交强险及第三者责任保险限额内赔偿张建兵共计216518.69元。对于张建兵的其他请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司于判决生效后十日内赔偿张建兵216518.69元；二、驳回张建兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费份4736元，减半收取2368元，由张建兵负担130元，杨柳负担2238元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于误工费的计算标准问题。张建兵在一审按无固定收入标准主张误工费，在证据目录中也未显示该银行流水，且张建兵自述从事多份工作，一审依据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》的规定按照2019年河南省居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资45677元／年的标准计算误工费并无不当，本院予以维持。综上所述，人民财险新乡分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二〇年十二月一日书记员  贺 冰