辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终2018号上诉人（原审原告）：张立新，男，汉族，1982年9月12日出生，住灯塔市。被上诉人（原审被告）：辽阳县兴华货运有限公司，住所地辽阳县兴隆镇大赵台村。法定代表人：丛树玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱琳，该公司员工。被上诉人（原审被告）：于云龙，男，汉族，1993年8月9日出生，住辽阳县。上诉人张立新因与被上诉人辽阳县兴华货运有限公司、于云龙确认劳动关系纠纷一案，不服辽阳市辽阳县人民法院（2020）辽1021民初2604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人张立新，被上诉人辽阳县兴华货运有限公司的委托诉讼代理人朱琳，被上诉人于云龙到庭参加诉讼。本案现审理终结。张立新上诉请求：一、请求二审法院依法撤销辽阳县人民法院（2020）辽1021民初2604号民事判决；二、请求二审法院依法将本案改判确认上诉人张立新与被上诉人辽阳县兴华货运有限公司之间存在劳动关系（即事实劳动关系）或者将本案发回原审人民法院重新进行审判；三、请求二审法院判令被上诉人辽阳县兴华货运有限公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院违反“不告不理”的原则，程序违法。一审法院在本院认为部分论述“尽管原告是在驾驶被告于云龙辽Ｋ×××**重型半挂牵引车期间受伤，但不能认定为工伤，不能依据劳动法和《工伤保险条例》的规定进行赔偿。”为此作为上诉人的原审原告张立新想说明的是原审诉讼请求是请求法院依法判令原、被告之间存在劳动关系。没有其他的诉讼请求，而一审法院在上诉人一审中没有提出的诉讼请求，但一审人民法院在本院认为部分（即判决书第6页）认定不能认定为工伤超出了“不告不理”的民事审判原则，程序违法，恳请二审法院予以纠正。2、一审法院定性错误、适用法律错误。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持，其中第五项个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。因此，本案作为被挂靠单位的被上诉人辽阳县兴华货运有限公司为承担工伤保险责任的单位，一审法院定性错误、适用法律错误。辽阳县兴华货运有限公司辩称，坚持一审判决。于云龙辩称，坚持一审判决。张立新向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令张立新与辽阳县兴华货运有限公司之间存在劳动关系；2、诉讼费由辽阳县兴华货运有限公司承担。事实和理由：第三人于云龙作为辽Ｋ×××**重型半挂牵引车的实际所有人聘用张立新作为司机，张立新工作由第三人安排，约定张立新的日工资为人民币300元，2020年3月12日，张立新与另外一名司机随车到山东省单县拉货，在大约15时左右，张立新在车上掉下来摔倒受伤，被送往山东省单县海吉亚医院进行治疗，后就诊于灯塔市中心医院。张立新受伤住院期间第三人于云龙支付了部分医疗费。辽Ｋ×××**重型半挂牵引车由第三人于云龙实际所有。本案发生时车辆挂靠在辽阳县兴华货运有限公司，张立新认为第三人挂靠辽阳县兴华货运有限公司处对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，作为被挂靠单位的辽阳县兴华货运有限公司为承担工伤保险责任的单位，为此，张立新作为申请人于2020年8月20日曾向辽阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，辽阳县劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月26日向张立新下达辽县劳人仲不字（2020）第49号不予受理通知书，不予受理的具体理由是申请人的仲裁请求，不属于劳动人事争议处理和管辖范围，张立新申请仲裁的请求是请求辽阳县劳动人事争议仲裁委员会依法确认辽阳县兴华货运有限公司和张立新之间存在劳动关系，请求符合相关法律规定，被告是辽阳县兴华货运有限公司，属于辽阳县劳动人事争议仲裁委员会的管辖范围，因此张立新认为辽阳县劳动人事争议仲裁委员会不予受理本案是没有任何法律依据的。张立新为维护自身的合法权益，提出以上诉讼请求，请依法公正作出判决，支持张立新的全部诉求，使张立新受到损害的合法权益得到挽回。于云龙一审辩称，张立新是我于云龙本人通过别人雇佣的临时司机，当时疫情期间出车司机少，于云龙给我工作了13天，发生了意外。辽阳县兴华货运有限公司一审未答辩。一审法院认定的事实：2020年2月29日至2020年3月12日，于云龙通过他人介绍，聘用张立新为其驾驶自有并挂靠在辽阳县兴华货运有限公司，车牌号为辽Ｋ×××**重型半挂牵引车进行运输营运活动，2020年3月12日运输营运活动期间，张立新在山东省菏泽市单县从所驾驶辽Ｋ×××**重型半挂牵引车驾驶室不慎跌落导致受伤，被送往山东省菏泽市单县海吉亚医院进行治疗，治疗期间于云龙为张立新垫付医药费8,000元，后就诊于灯塔市中心医院继续治疗。张立新为申请工伤鉴定，向一审法院提起与辽阳县兴华货运有限公司具有劳动关系确认之诉。一审法院确认的上述事实有由张立新和于云龙的陈述，收条，货车挂靠协议、营业执照副本，丛树玲身份证复印件，于云龙垫付的部分医药费清单予以证明。一审法院认为，本案中关于张立新起诉的被挂靠单位辽阳县兴华货运有限公司责任主体问题一节，所谓的车辆挂靠，是挂靠人购买车辆，借用被挂靠人运输公司的名义，进行车辆运营的一种行为，由被挂靠人待挂靠人代收运管费附加费税金等，一般不对挂靠车辆进行严格的管理，及运营监督和过问车辆运营收入与盈利情况。本案于云龙将涉案自有辽Ｋ×××**重型半挂牵引车挂靠在辽阳县兴华货运有限公司名下营运，该车的所有权、经营权与支配权均由于云龙所有与支配，辽阳县兴华货运有限公司，对该涉案车辆不具有所有权，使用权与支配权。张立新诉称与辽阳县兴华货运有限公司存在劳动关系，无事实和法律依据，不予采信。本案庭审期间张立新自称：“第三人于云龙（被告），作为辽Ｋ×××**重型半挂牵引车的实际所有人，聘用张立新作为司机，张立新工作由第三人于云龙（被告）安排，约定张立新的日工资为人民币300元等”，足以证明张立新与于云龙之间形成雇佣合同关系。根据相关法律规定，雇佣合同与劳动合同区别在于，劳动关系是指劳动者个人与用人单位之间在实现劳动过程中，一方有偿提供劳动力，另一方使用和管理劳动力并获取劳动成果的社会关系。雇佣关系是指双方当事人约定，一方于一定或不定期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的社会关系。劳动关系和雇佣关系是具有很大相似性的两种不同的法律关系。在这两种不同的法律关系中，提供劳动的都是自然人，都是通过提供劳动来获取报酬。但是，劳动关系和雇佣关系又有不同之处，其主要表现：是受国家干预程度不同。国家对劳动关系有强制的法律规定，劳动关系双方必须遵守，不得以合同排除法律的适用，而雇佣关系的本质是一种劳务关系，双方遵守意思自治原则，雇佣合同的内容双方可以约定，只要不违反社会公共利益和第三人的利益，法律一般不加以干涉；是否形成行政隶属关系，在劳动关系中，用人单位与劳动者之间产生组织领导的行政隶属关系，劳动者要接受用人单位的领导和管理、成为用人单位的成员，用人单位依法制定的各项规章制度劳动者都必须遵守，在雇佣关系中，劳动者虽然是在雇主的授权或指示范围内从事生产经营或其他劳务活动，并接受雇主的指挥、控制、支配、监督和管理，但是，劳动者不是雇用单位的成员，也不必遵守该单位的各项规章制度，雇用单位与劳动者之间是一种平等的人身关系，不属于行政上的隶属关系；福利待遇不同，在劳动关系中，劳动者有权享有养老、医疗、工伤、失业等社会保障和福利待遇，而雇佣关系中的劳动者一般不享有这些社会保障和福利待遇权；从所从事的工作（劳务）时间上看，劳动关系中用工单位对雇请的劳动者一般打算长期使用，劳动者一般同样有长期、持续、稳定在用工单位工作的主观意图，而雇佣关系中一般具有临时性；用工主体不同，这是劳动关系与雇佣关系的根本区别。在雇佣关系中，对用工主体没有特别限制，自然人、法人、合伙都可以作为雇佣人（用工主体），在劳动关系中，《劳动法》第2条规定了劳动合同的用人单位（用工主体），用工主体限定为在我国境内的各类企业、个体经济组织（起字号的个体工商户）和与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体（刚刚颁布的劳动合同法规定民办非企业单位属于“用人单位”）。另，法律关系不同，适用法律和责任承担也不同。劳动关系属于劳动法和《劳动合同法》调整范围，是社会法的一个分支。劳动者因工遭受人身损害依据劳动法和《工伤保险条例》及相关司法解释等规定处理，并实行劳动仲裁前置程序，不服劳动仲裁裁决的才可以通过诉讼程序解决。雇佣关系是一种民事关系，受民法和合同法调整，是民法的一部分。雇员在雇佣活动中发生人身损害，依据民法通则和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》处理，当事人可以直接通过诉讼程序解决。在责任承担方面，在劳动关系中，根据《工伤保险条例》等法律法规规定，劳动者因工（劳动）遭受人身损害，用人单位承担的是无过错责任。用人单位参加了工伤保险、为劳动者缴纳了工伤保险费，一旦有劳动者因工作遭到伤、残、亡或者患职业病，用人单位的赔偿责任用保险的方式分散出去，由社会来共担风险，具体由工伤社会保险经办机构从工伤保险金中支付工伤保险待遇费用。对在雇佣关系中，雇员所从事的雇佣活动直接为雇主创造经济（物质）利益，雇主承受这种利益，雇员据此得到自己的报酬，而且雇员是按照雇主的意志来实施行为，实际上等于雇主所实施的行为，因此，雇员在雇佣活动中致伤第三人或者自己遭受人身损害的，雇主都应当承担责任，而不因雇主主观上没有过错而免除。在前者，雇主承担的是替代责任，在后者则由雇主对雇员的人身损害承担赔偿责任。如果雇员的损害不是因为雇员的原因，而是由于第三人的侵权行为所致，这时雇主承担的赔偿责任是一种垫付责任，在雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。本案中，张立新与于云龙之间没有签订书面劳动合同，也没有制定规章制度约束张立新，尽管张立新是在驾驶于云龙辽Ｋ×××**重型半挂牵引车期间受伤，但不能认定为工伤，不能依据劳动法和《工伤保险条例》的规定进行赔偿。综上所述，张立新与辽阳县兴华货运有限公司、于云龙之间也不存在劳动关系，张立新与于云龙系雇佣合同关系，故张立新的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：驳回张立新的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张立新负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二审期间上诉人张立新不能提供证据证明自己主张事实的成立，故对其上诉请求不予支持，一审法院认定张立新与于云龙系雇佣合同关系，与辽阳县兴华货运有限公司之间不存在劳动关系并无不当，但认定张立新不是工伤，不能依据劳动法和《工伤保险条例》的规定进行赔偿不妥，工伤认定是劳动保障行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害（或者患职业病）是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为，不是民事法律调整范畴，应予纠正。综上所述，张立新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张立新负担。本判决为终审判决。审判长 李 鹏审判员 杨 墅审判员 张丽丽二〇二〇年十二月九日法官助理王静书记员田甜