河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民再327号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：中城投集团第六工程局有限公司，住所地安徽省蚌埠市经济开发区东海大道****。法定代表人：周海瑞，该公司董事长。委托诉讼代理人：周莉芬，湖北嘉顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：鄢茂雄，湖北嘉顺律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：信阳市园林实业发展有限责任公司，住所，住所地河南省信阳市浉河区金牛山管理区div>法定代表人：吴琳琳，该公司总经理。委托诉讼代理人：栗魁，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐留芳，河南同信律师事务所律师。再审申请人中城投集团第六工程局有限公司（以下简称中城投公司）因与被申请人信阳市园林实业发展有限责任公司（以下简称园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）豫民终513号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2020年6月10日作出（2020）最高法民申187号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年8月18日公开开庭审理了本案。再审申请人中城投公司委托诉讼代理人周莉芬，被申请人园林公司委托诉讼代理人栗魁、徐留芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中城投公司申请再审称，1.一、二审判决认为2015年6月30日陈剑宏与涂健、涂恒、王海龙分别签订《债务转让及还款协议书》的行为系“职务行为”，据此将两份协议中所涉款项1308万元，在园林公司应当支付中城投公司的工程款中予以扣除错误。河南省高级人民法院(2017)豫民终454号民事判决书、最高人民法院(2018)最高法民申4112号民事裁定书、河南省信阳市中级人民法院(2018)豫15执128号执行裁定书作为新证据，足以推翻一、二审判决中对该部分的认定。2.一、二审判决在建设工程施工合同纠纷案件中对其他民事主体的债权债务转让法律关系进行处分，剥夺了陈剑宏的诉权，同时也侵害了中城投公司的合法权益。一、二审判决在没有任何证据证明的情况下，将中城投公司与陈剑宏个人主体资格混同，将园林公司与涂健及其他公司的主体资格混淆。3.本案鉴定结论依据的鉴定材料部分未经质证，部分材料经质证但不能作为鉴定依据。本案应当参照2014年8月15日双方签订的施工合同作为工程造价鉴定及工程款的结算依据。综上，请求撤销一、二审判决，改判或发回重审，全部诉讼费用由园林公司承担。园林公司辩称，1.中城投公司在二审上诉状中仅对陈剑宏在案涉1308万元中的400万元债务转让予以撤销，又在2018年6月12日以上诉名义，请求撤销1308万元中另外一笔908万元的债务转让，属于增加二审诉讼请求，再审不应审理。2.本案基于陈剑宏在中城投公司湖北工程局负责人的职务及表象，园林公司有充分理由相信陈剑宏的行为系职务行为。陈剑宏与案外人王海龙、刘怀同、丁德孝签订《债务债权关系转移协议书》中，确认王海龙为案涉项目投资参与人，后王海龙以工程款抵充其欠涂健的款项，本质上属于撤资行为的一部分。陈剑宏已在《债务转让及还款协议书》中签字确认，真实有效，案涉1308万元的债权债务真实存在，园林公司有权从应付工程款中扣除。3.本案鉴定意见是依据法定程序作出，且经过庭审质证，应当作为认定本案事实的依据。综上，请求维持原审判决。2015年8月13日，中城投公司向河南省信阳市中级人民法院（以下简称一审法院）起诉，请求判令：1．解除中城投公司与园林公司签订的《香江帝景三期、地下、地下车库及人防工程建设工程施工合同》双方进行结算并立即支付中城投公司工程款人民币59975019元及延期支付违约金116728.03元（按银行同期贷款利率计算，至今未付部分暂计算至2015年7月27日）共计人民币60091747.03元；3.中城投公司有权对香江帝景三期17＃、20＃、21＃、22＃、23＃、25＃楼及地下车库在建工程的折价、拍卖价值优先受偿；4．本案诉讼费用由园林公司承担。2015年9月30日，中城投公司变更诉讼请求为：1．因园林公司违约，解除其与园林公司2014年4月29日签订的《香江帝景三期、地下、地下车库及人防工程建设施工合同》和2014年8月15日签订并备案的《建设工程施工合同》园林公司立即支付中城投公司工程款57984171.15元及延期支付违约金333009.95元（按银行同期贷款利率计算，至今未付部分至2015年9月30日）；3．园林公司立即返还履行保证金160万元；4．园林公司赔偿其擅自使用中城投公司留存工程现场材料同等价值的财产计人民币948494元；5．中城投公司有权对香江帝景三期17＃、20#、21#、22#、23#、25#楼及地下车库在建工程的折价或者拍卖的价款优先受偿；6．本案诉讼费用由园林公司承担（以上工程1至4项共计人民币60865675.1元）。园林公司反诉请求：1．中城投公司将其承建的香江帝景三期工程、地下、地下车库及人防建设工程等所有工程施工资料移交给园林公司赔偿园林公司各项经济损失暂定1140.5万元；3．反诉费用由中城投公司承担。一审法院认定事实：2014年初，经案外人梁某某、王某某介绍，园林公司董事长涂健与中城投公司湖北公司负责人陈剑宏相识，就园林公司香江帝景建设项目进行洽谈并达成共识。2014年4月29日，园林公司与中城投公司签订《建设工程施工合同》，合同的发包人为园林公司，承包人为中城投公司。工程名称为香江帝景16#、17#、20#、21#、22#、23#、25#、27#楼及地下车库工程（部分人防工程），工程地点信阳市浉河区南湖路172部队西，工程总面积113115㎡，总价值为1.1亿元。后经双方协商又约定中城投公司退出16#、27#楼及地下车库施工。承包方式为承包人包工、包料、包质量、包工期、包文明施工、包安全、包验收合格的方式承包。合同对工程项目概况、承包范围、工程质量标准、验收、质量保修期、合同工期、合同价、工程款的支付、材料标准等分别进行了约定。园林公司负责人汪维民，中城投公司法定代表人纪殿友分别在合同上签字，涂健、陈剑宏等人员出席。在此次合同签订前，该工程未进行招投标。2014年8月，双方又一次签订了一份施工合同，涉及的工程仍是原工程，但约定的内容略有变化，这份合同双方作为在相关政府部门进行备案的合同。此次合同签订前，工程已实际施工数月，双方也按4月份签订的合同履行了各自的义务，工程进展顺利。8月份合同签订前，双方补办了招投标手续。但在后续工程中，双方为各种费用的承担和支付，工程质量，对外关系协调等诸多方面发生分歧，互相指责，矛盾不断，冲突逐渐加剧。为顺利推进工程，双方也试图进行调解，缓和矛盾，但终因分歧太大，未能取得一致意见。中城投公司于2015年7月中旬撤出全部施工人员，香江帝景项目停工。2015年8月，中城投公司向一审法院提起诉讼，要求园林公司支付尚欠工程款、赔偿损失等。后园林公司另找其他公司完成后续工程。现该工程已完工，部分房屋也已售出，但因双方出现矛盾，中城投公司未向园林公司移交全部建设施工手续，房屋售出后，购房者未能办理产权证，如今中城投公司与园林公司之间矛盾变得更加不可调和。园林公司香江帝景项目能由中城投公司承建，主要原因是陈剑宏的关系人梁某某、王某某从中牵线介绍，陈剑宏具体操作，以中城投公司名义承揽的工程，陈剑宏是案涉工程实际施工人。陈剑宏为建设该工程劳心劳力，不仅多方面协调关系，如向王某某、刘某某等多人筹集建设工程资金等，对工程的具体工作也是亲力亲为，施工中的具体事宜由其亲自操办，已建工程的工程款由其负责领取，需要的施工材料由其主持购买和付款等。本案中，中城投公司与园林公司进行合作，主要也是陈剑宏与涂健二人能够进行合作，中城投公司和园林公司发生纠纷，也主要是陈剑宏与涂健产生了意见分歧。在双方的整个合作后又产生矛盾的期间，陈剑宏视园林公司与涂健为一体，涂健也视中城投公司与陈剑宏为一体，在整个香江帝景三期工程进行过程中，主要是涂健与陈剑宏或委托他人在交涉。在本案工程的前期阶段，陈剑宏前后融资数千万元，对这数千万元债务，有些陈剑宏个人做主提前归还，有些通过其他方式走账抵债，其中借王某某三千余万元，涂某数百万元，通过债务转移的方式，分别写了两份债务转移协议，一份是908万元，一份是400万元。陈剑宏在这两份协议中分别作出了还款承诺，特别注明在香江帝景工程款中扣除。从2015年初开始，中城投公司与园林公司在施工中遇到了一些问题和困难发生了纠纷，在开挖地基时，遇到事先未料到的岩石层，对增加的费用，双方各持己见。随后双方在工程款是否按节点支付，工程质量是否合格，外部发生的群众封门封路事件的原因等诸多问题互相指责，且互不相让，最终导致中城投公司于2015年7月20日下达停工令，撤走工程施工人员，所建工程全部停工。2015年8月4日陈剑宏以中城投公司的名义，向一审法院提起诉讼，随后，园林公司提起反诉。一审期间，根据中城投公司和园林公司申请，依法委托双方共同选定的河南世纪工程造价咨询有限公司（以下简称世纪公司）对中城投公司施工的香江帝景项目工程造价和园林公司的反诉请求进行司法鉴定，鉴定结论主要是：香江帝景三期的部分项目工程造价为80131661.24元（该工程造价是按照合同及协议优惠3%后的结果），优惠前造价为82609960.04元，社会保障费2142764.22元；22#楼样板房、人防门、三通一平费用共计1291574.66元。世纪公司针对园林公司反诉的香江帝景三期的部分项目质量缺陷整改及停工损失鉴定结果为：质量缺陷整改、延误工期违约赔偿等各项损失为8073390.57元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.双方于2014年4月29日和2014年8月15日签订的施工合同以及其他补充协议的效力问题；2.中城投公司实际施工造价数额；3.园林公司实际支付工程款数额；4.中城投公司要求园林公司退还履行保证金和赔偿施工现场遗留损失及支付违约金是否有依据；5.中城投公司要求优先受偿能否成立；6.园林公司反诉请求能否成立。关于中城投公司与园林公司签订施工合同及其他补充协议的效力问题。2014年4月29日，中城投公司、园林公司签订了香江帝景三期数幢楼房及地下人防工程、车库建设施工合同。该合同涉及金额1亿多元，面积和数额规模较大，系对外出售的商品房住宅，事关业主公众安全利益。按现行法律规定，案涉建设工程须严格依规进行招投标，但园林公司作为发包单位在并未进行招投标的情况下，即与中城投公司签订了合同，中城投公司随即组织人员进入现场施工。2014年8月15日双方再次就同一工程签订了一份建设工程合同，其目的是为了在相关部门备案使用。在此之前，案涉工程经过了招投标程序，但工程已施工数月。本案工程属于必须进行招投标的民生工程而未履行招投标、中标、备案等手续即签订了建筑工程施工合同，违反了我国现行法律法规的强制性规定，2014年4月29日双方签订的合同无效。中城投公司、园林公司双方于2014年8月15日再次签订的合同内容与2014年4月29日签订的合同内容大致相同，且中城投公司已进场施工数月，虽于事后履行招投标手续，但明显存在着串通招标、先定后招、明标暗定的行为，违反了强制性规定，逃避相关部门监管，2014年8月15日签订的合同无效。双方依据这两份合同签订的其他补充协议也无效。但由于2014年4月29日签订的合同是双方的真实意思表示，双方也是按照这份协议施工建设，计算中城投公司的工程量和实际造价应参照这份合同。关于中城投公司实际施工的工程造价数额。根据世纪公司的造价鉴定意见书，香江帝景三期的部分项目造价80131661.24元，优惠前造价为82609960.04元。该工程造价不包括社会保障费2142764.22元，另外22#楼样板房、人防门、三通一平费用共计1291574.66元。一审法院认为，中城投公司、园林公司双方签订两份施工合同虽然无效，但双方在2014年4月29日签订的合同是双方真实意思表示，双方也是按照这份合同开工、施工和结算的，这份合同是双方实际履行的合同，应当以这份合同为基础计算中城投公司的工程量和工程价款。依据鉴定报告，优惠后中城投公司工程造价为80131661.2元，社会保障费属发包单位支付给承包单位的费用，鉴定报告为2142764.22元，这笔费用应当加在工程造价中。22#楼样板房、人防门、三通一平费用共计1291574.66元，按双方约定，这部分费用应由园林公司负担。但由于中城投公司证明自己实际支出费用的证据不足，鉴定报告未给出明确意见，一审法院难以认定，中城投公司待证据充分后可另案再诉。中城投公司撤出施工现场后，现场遗留有各种施工器具和材料价值为948494元，但中城投公司未提供物品清单和购物发票，也未申请保全和鉴定，其主张的价值园林公司不认可，一审法院无法认定，告知中城投公司待证据充分后可另案起诉。中城投公司对于退还160万元履约保证金的主张成立，因双方签订的合同为无效合同，履约保证金已失去意义，园林公司在本案诉讼前已退还部分履约保证金，余额160万元理所当然应当退还给中城投公司。中城投公司主张的工程款应为：80131661.2元＋2142764.22元＋160万元＝83874425.42元。关于园林公司实际支付工程款数额问题。经中城投公司、园林公司双方对账，中城投公司确认收到园林公司已支付工程款56526681.54元。对此，一审法院予以确认。园林公司认为，中城投公司撤离工地后，仍然产生了如电费、清运垃圾等各项费用90多万元。一审法院认为，这些费用及损失是园林公司的单方主张，没有经过相关机构鉴定，且有些费用在园林公司的反诉请求中鉴定机构已计算。园林公司的其他赔偿请求可在证据充分后另案主张。关于园林公司提出的两项债务转移总额1308万元抵扣工程款问题。一审法院认为，陈剑宏与涂健洽谈工程建设时，涂健要求建设方带资进场，陈剑宏为承揽工程先后向多人融资、合资、借贷。与本案相关的借款有两笔，一笔908万元，另一笔为400万元。经一审法院核实，陈剑宏承诺将1308万元欠款在香江帝景三期工程款中扣除。鉴于本案中陈剑宏是实际施工人，身为中城投公司湖北分公司负责人，全权负责了本案诉争工程的各项事务，承揽了1亿多元的工程量，应得工程款数额巨大，有理由让他人相信陈剑宏的借款行为是职务行为，陈剑宏还款承诺是可信的。也正因为如此，他人才愿意借款给他，才会有三方签字的债务转让协议。园林公司要求从中城投公司应得工程款中扣除1308万元符合客观实际。由于无法确定陈剑宏还款具体时间，债务转让协议中约定的利息可另案再诉。园林公司认为，由于中城投公司违约，擅自停工并撤出施工现场，且在施工中屡次出现施工质量问题，给园林公司造成了巨额损失。园林公司提起反诉后，依法申请了司法鉴定。一审法院认为，中城投公司、园林公司双方为支付欠款、工程进度、工程质量等问题不断出现摩擦，且不能互谅互让，以至于矛盾不断恶化，最终导致双方不欢而散。中城投公司在施工中途丢下一亿多元的工程单方面撤出，给园林公司造成了很大的困扰和损失，直接造成原定的工期不能按时完工，预售的房屋不能按时交房。中城投公司、园林公司双方出现分歧和矛盾，双方均有责任，有些是合同约定不明，如入岩费问题；有些是双方一开始就违规，如不按正常程序签合同；有些是双方各持己见，得理不让人，最终导致纠纷发生。但中城投公司中途撤场明显不当。建设工程一旦开工场面铺开后半途停工，停水停电后果严重。中城投公司无论遇到什么困难和纠纷都可协商解决，或可求助于其他部门，中途单方面停工行为不可取。按照双方实际的约定，中城投公司的行为直接导致诉争工程延误工期。园林公司提起反诉要求中城投公司赔偿损失理由成立。世纪公司针对园林公司反诉申请鉴定的损失出具的鉴定意见为：质量缺陷整改及停工损失8073390.57元。此款应从中城投公司应得工程款中扣除。园林公司在反诉鉴定之外提出的其他数百万元索赔请求，因是单方面主张，对方不认可，又未经过第三方鉴定，证据不足，一审法院不予支持。园林公司实际已付款是：56526681.54元＋8073390.57元＋1308万元＝77680072.11元。关于中城投公司要求优先受偿和要求园林公司支付违约金能否成立问题。我国合同法规定承包人就建设工程价款享有优先受偿权。本案中，只要有拖欠工程款的事实且未证明承包人施工质量不合格，中城投公司的该项请求应当予以支持。关于赔偿违约金问题，中城投公司要求园林公司以应付工程款为本金，以银行同期贷款利率计算利息。此项请求符合法律规定，应予以支持。因中城投公司未完工中途撤场，按规定计息起止时间是中城投公司起诉之日起至园林公司付清全部工程款之日止。关于园林公司反诉要求中城投公司移交诉争工程的所有施工资料是否应当支持问题。中城投公司将在工程建设中形成的各种资料移交给园林公司是双方事前的约定，中城投公司有义务在收到应得工程款后移交施工资料。园林公司此项反诉请求应予以支持。综上，一审法院于2017年12月11日作出（2015）信中法民初字第109号民事判决：一、中城投公司与园林公司于2014年4月29日及同年8月15日签订的建设工程施工合同无效；二、园林公司于判决生效之日起十日内给付中城投公司工程款6194353.35元人民币（80131661.24元＋2142764.22元＋160万元－56526681.54元－1308万元－8073390.57元），及利息（从2015年8月10日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至判决书生效的履行期限届满之日止）；三、中城投公司可从园林公司处承建工程的折价或者拍卖的价款中优先受偿；四、中城投公司于判决生效之日起十日内向园林公司移交香江帝景三期所有涉诉工程项目的施工资料；五、驳回中城投公司其他诉讼请求；六、驳回园林公司其他诉讼请求。中城投公司预交一审案件受理342259元，中城投公司承担30万元，园林公司承担42259元；园林公司预交反诉费90230元，园林公司承担10230元，中城投公司承担8万元；中城投公司垫付的鉴定费96万元，中城投公司承担864000元，园林公司承担96000元，园林公司垫付的鉴定费13万元，中城投公司承担104000元，园林公司承担26000元；中城投公司预交的保全费5000元自行承担。中城投公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令：1．撤销一审判决，改判双方2014年8月15日签订的《建设工程施工合同》有效，园林公司向中城投公司支付工程款20746042.72元及利息或者发回重审；2．一、二审诉讼费用由园林公司承担。本院二审认定事实与一审一致。本院二审认为，本案二审的争议焦点为：1.案涉两个合同效力问题，应以哪一份合同作为定案依据，结算价应否下浮3%；2.一审判决以鉴定结论为依据确定工程价款是否正确；3.工期延误、停工损失情况及承担责任主体；4.债务转移款是否应从工程款中扣除；5.一审程序是否违法。关于案涉两份合同效力及应以哪一份合同作为定案依据，应否下浮3%的问题。经查，2014年4月29日，园林公司与中城投公司签订《建设工程施工合同》，工程发包人为园林公司，承包人为中城投公司。2014年8月15日，双方补办了招投标手续后又一次签订了一份施工合同，合同标的仍是原工程，但约定的内容略有变化，这份合同双方在相关政府部门进行了备案。此次合同签订前，工程已实际施工数月，双方也按4月份签订的合同履行了各自义务。一审法院认为双方存在着串通招标、先定后招、明标暗定的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，并据此认定双方签订的两份合同及依据该两份合同签订的其他合同均无效并无不当。由于2014年8月15日签订的合同仅是为了在相关部门备案使用，且在该合同签订前中城投公司已依据2014年4月29日签订的合同进场施工数月，中城投公司在一审起诉状中也明确表示双方2014年4月29日签订了《香江帝景三期、地下、地下车库及人防工程建设施工合同》并按约施工审法院认定2014年4月29日签订的合同为双方真实意思表示，并以此合同作为双方结算的依据并无不当。中城投公司主张2014年8月15日签订的《建设工程施工合同》合法有效，且该合同为实际履行的合同，应作为工程造价鉴定及工程款的结算依据，案涉工程造价不应下浮3％的上诉理由，不能成立。关于鉴定结论能否作为确定工程款依据的问题。一审期间，中城投公司向一审法院提交鉴定申请，请求对已完成工程量的工程造价进行鉴定，园林公司向一审法院提交鉴定申请，请求对中城投公司承建的香江帝景三期、地下、地下车库及人防建设工程给园林公司造成的损失进行鉴定法院依法委托双方共同选定的世纪公司对中城投公司施工的香江帝景项目工程造价和园林公司的反诉请求进行了司法鉴定，鉴定结论主要内容为：香江帝景三期的部分项目工程造价为80131661.24元（该工程造价是按照合同及协议优惠3%后的结果），优惠前造价为82609960.04元，社会保障费2142764.22元；22#楼样板房、人防门、三通一平费用共计1291574.66元。世纪公司针对园林公司反诉的香江帝景三期的部分项目质量缺陷整改及停工损失鉴定结果为：质量缺陷整改、延误工期违约赔偿等各项损失为8073390.57元。经查,世纪公司持有有效的司法鉴定许可证和甲级资质证书，鉴定人员是国家注册造价工程师，鉴定机构以及鉴定人员均具备相关鉴定资质。世纪公司接受一审法院委托，依据有关规定，依据法院移交的经过双方质证的资料，按照鉴定程序独立完成了委托人委托的鉴定事项。一审法院组织双方对司法鉴定意见进行了质证，世纪公司对当事人关于司法鉴定意见提出的异议也进行了回复。中城投公司主张司法鉴定意见不具有客观真实性，但未提交充分的证据予以证明，其认为鉴定意见不能作为定案依据的上诉理由，不予支持。关于工期延误、停工损失的情况及承担责任主体问题。关于工期延误问题。由于双方签订的两份工程施工合同均属无效，实际履行的是2014年4月29日签订的合同，对于施工工期应当按照2014年4月29日签订的合同有关约定予以认定。依据2014年4月29日签订的合同约定以及中城投公司的工期计划，中城投公司确实存在延误工期的事实。因中城投公司2015年7月中旬撤出全部施工人员，香江帝景项目停工。后园林公司另找其他公司完成了后续工程。现该工程已完工，部分房屋也已售出，但因双方出现矛盾，中城投公司没有向园林公司移交全部建设施工手续，房屋售出后，购房者未能办理产权证。中城投公司工期延误确实给园林公司造成损失，应当承担赔偿责任。中城投公司认为按照2014年8月15日签订的合同约定计算施工工期，即合法的开工时间应为2014年8月26日，竣工时间为2016年1月10日，没有延误工期的理由与事实不符。关于工期延误损失计算及责任承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条第二款规定：损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。园林公司反诉请求中城投公司赔偿因工期延误给其造成的损失，由于实际损失难以确定，鉴定机构参照合同约定的工期违约责任确定损失适当。园林公司作为房地产开发企业、中城投公司作为建筑企业,均应熟知建筑行业的法律、法规，但双方违反《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，致使合同无效。在施工过程中，中城投公司开挖地基时，遇到前期勘验未勘验到的岩石层，对增加的费用，双方各持己见。随后双方在工程款是否按节点支付，工程质量是否合格，外部发生的群众封门封路事件的责任等事项产生争议。在发生纠纷后，中城投公司于2015年7月20日下达停工令，撤走工程施工人员，所建工程全部停工，造成工期延误，对此中城投公司应承担主要责任。一审判决工期延误损失全部由中城投公司承担责任不当，二审予以纠正，对延误工期的损失酌定中城投公司承担70%的责任（即649万元×70%＝454.3万元）。关于债务转移款是否应从工程款中扣除的问题。经查，2015年6月30日，甲方（涂健）、乙方（涂恒）、丙方（陈剑宏）三方签订了《债务转让及还款协议书》，该协议书载明：“甲、乙、丙三方就乙方欠甲方款项事宜充分协商达成如下协议：一、截止2015年6月30日乙方欠甲方款项400万元，按月息2分支付利息。二、丙方因承建香江帝景三期工程需要向乙方借款400万元，月息两分。三、现乙方将其欠甲方款项400万元转让给丙方，由丙方负责偿还，欠款利息由乙方向甲方支付，甲方同意。四、丙方承诺：上述欠款从中城建六局承建的香江帝景第三期工程中已完成的工程量的30%工程款中扣除。五、丙方承诺：保证有权签署该承诺书，若因丙方无权签署本承诺书，造成的一切后果和法律责任由丙方全部承担。六、本协议经甲、乙、丙三方签字生效。2015年6月30日”涂健、涂恒、陈剑宏分别在协议书上签名。鉴于本案中陈剑宏是案涉工程的负责人，协议书中也明确用于案涉工程的借款，他人有理由相信陈剑宏的借款行为是职务行为，中城投公司也不否认陈剑宏还款承诺是代表中城投公司。一审法院依据陈剑宏同意将400万元欠款在香江帝景三期工程款中扣除的承诺，判决该款项在应付工程款中扣除并无不当。中城投公司上诉对协议中的借款事实提出异议，但未提交充分的证据证明其主张，其该项上诉理由二审不予支持。关于一审程序是否违法问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。中城投公司在庭审后虽提交了建筑工程施工许可证和施工图照片，但其已超过举证期限，一审法院据此未组织双方进行质证并不违反法律规定。中城投公司主张一审程序违法的上诉理由不能成立。综上，本院二审于2019年6月25日作出（2018）豫民终513号民事判决：一、维持河南省信阳市中级人民法院（2015）信中法民初字第109号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销信阳市中级人民法院（2015）信中法民初字第109号民事判决第五项、第六项；三、变更河南省信阳市中级人民法院（2015）信中法民初字第109号民事判决第二项为：园林公司于判决生效之日起十日内给付中城投公司工程款8141353.35元及利息（以8141353.35元为基数，自2015年8月10日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至判决书生效的履行期限届满之日止）；四、驳回中城投公司其他诉讼请求；五、驳回园林公司其他诉讼请求。一审中城投公司预交案件受理费342259元，由中城投公司负担271000元，园林公司负担71259元；园林公司预交反诉费90230元，由园林公司负担41740元，中城投公司负担48490元；中城投公司垫付的鉴定费960000元，由中城投公司负担864000元，园林公司负担96000元；园林公司垫付的鉴定费130000元，由中城投公司负担104000元，园林公司负担26000元；中城投公司预交的保全费5000元自行承担。二审案件受理费208982元，由中城投公司负担179982元，园林公司负担29000元。再审中，中城投公司提交新证据：证据一、2015年4月2日陈剑宏与王海龙、李婉凤、刘怀同、丁德孝签订金额为1800万元的《债权债务关系转移协议书》；证据二、本院（2017）豫民终454号民事判决书；证据三、最高人民法院（2018）最高法民申4112号民事裁定书；证据四、河南省信阳市中级人民法院（2018）豫15执128号执行裁定书。上述证据用以证明：1.刘怀同、丁德孝诉陈剑宏、王海龙、李婉凤合同纠纷一案中，三级法院均认为陈剑宏在债权债务转让协议上的签字行为不能被认定为职务行为，应由陈剑宏个人承担还款责任。本案中，陈剑宏个人签字的两份债权债务转让协议同样不应被认定为职务行为，不应径行在中城投公司的工程款中予以扣除。2.在该案中，法院依法查明了债权债务转让各方是否存在真实有效的基础法律关系，本案既然将债权债务转让关系一并在建筑施工合同纠纷中处理，同样也应当对协议三方是否存在真实的基础法律关系予以审查。园林公司对上述证据的真实性不持异议，但对中城投公司的证明目的不予认可。园林公司认为，上述判决涉及的标的1800万元与本案所涉908万元与400万元的债权人不同，不能擅自归为一项。上述判决显示，中城投公司提交了情况说明，证实了王海龙和陈剑宏对涉案项目的投资行为以及陈剑宏、王海龙的投资结算情况，只是该说明中最终没有认定陈剑宏的职务行为。陈剑宏在该诉讼中一直主张其是职务行为。本案与上述判决所涉案情不相符，一审中，中城投公司对陈剑宏能够代表该公司已经认可。园林公司提交新证据：证据一、河南省信阳市中级人民法院执行笔录；证据二、园林公司工作人员徐涛与中城投公司法务人员通话记录；证据三、涂健与王海龙、涂恒等人签署的《出资合伙人协议书》《股东责任催收本息与应得本利相抵表》；证据四、另案三份上诉状。证据一、二用以证明中城投公司认可陈剑宏借用其公司资质（挂靠）承揽案涉项目，陈剑宏为案涉项目的实际施工人。证据三用以证明案涉1308万元的债权真实，园林公司有权从应付案涉项目工程款中扣除。证据四用以证明中城投公司认可本案908万元债务，并且认可陈剑宏的职务行为。中城投公司对证据一真实性无异议，但对证明目的有异议。中城投公司认为，园林公司只是截取对其有利的部分予以宣读，对该执行笔录的陈述不客观。中城投公司对证据二真实性、关联性、合法性均有异议。中城投公司认为，如果通话对方是中城投公司法务人员，那么该录音未经当事人认可及同意属于偷录，而且从该份录音可以看出万和林因与园林公司员工不断沟通不胜其烦，很多都是推脱之辞。中城投公司对证据三真实性无异议，但对证明目的有异议。中城投公司认为，合伙决议书及分配表说明案涉1308万元的债权债务与工程无关，不应扣除。根据该出资合伙人决议书，证明目的是将其中的应收账打包给了个人，包括涂健、涂恒、王海龙，而本案中的抵扣是园林公司应付工程款，不是涂健个人在小贷公司应得的款项，属于涂健个人的款项。中城投公司对证据四真实性无异议，但对证明目的有异议。中城投公司认为，陈剑宏的上诉状与中城投公司无关，对于中城投公司的上诉状应当结合全案，不能断章取义。关于1308万元之后的利息问题，本案尚在审理中，另案最主要的一组证据就是河南省高级人民法院的判决，中城投公司结合之前的案件提出上诉意见没有任何问题，仅仅只是针对利息部分，不能达到园林公司的证明目的。结合以上证据以及当事人陈述，本院对一审法院认定的案件基本事实予以确认。另认定事实如下：2017年7月4日，一审庭审笔录显示，中城投公司陈述“针对对账我们想表述一点目前涉及债务人陈剑宏是否代表中城投公司，我们没有否认，涂健是否代表园林公司这份债权债务转让看不出，这个1308万现在要我们承担，避开认可不认可不提，从形式要件看不出来，园林公司要讲清楚相关的债务，这个份额是很大的，这些资金走向总要有个说法，我们不是不认账，我们只是主张有据可查”，中城投公司亦认可陈剑宏为项目的相关负责人。2018年8月29日，二审庭审笔录显示，园林公司认可涂健在两份债权转让协议书上的签字行为，亦认可涂健系园林公司法定代表人与实际控制人。2019年12月26日，执行笔录显示，中城投公司认可陈剑宏是案涉工程实际施工人，施工资料就在实际施工人手中。2015年3月27日，信阳市羊山新区新园林小额贷款有限公司（以下简称小额贷公司）董事长涂健主持召开出资人会议，王海龙、熊家庭、丁德孝、涂恒参加会议，会议纪要如下：1.会议审定了2014年3月至2015年3月31日的财务收支情况。一致同意提取呆账准备金500万元，提取2014年度奖励金70万元，确认可分配利润29001457.98元，再加上冲回开办费250万元，可分配资金为31501457.98元。此利润出资人按出资比例分配，具体是：涂健本利合计4575.0728万元，王海龙本息合计3019.5481万元，熊家庭本息合计915.0145万元，丁德孝本息合计457.5072万元，涂恒本息合计183.0029万元。2.股东一致同意将应收未收贷款本息打包承包到人。其中涂健1户，本金1000万元，利息51.3333万元，合计1051.3333万元；王海龙12户，本金3540万元，利息387.52万元，合计3927.52万元；熊家庭、丁德孝12户，本金2179.73万元，利息232.4074万元，合计2412.1374万元；涂恒9户，本金2000万元，利息185.232万元，合计2185.232万元。公司挂账2户，本金400万元，利息86.17万元，合计486.17万元。3.出资人一致同意，把责任清收贷款、应收本息抵顶股东本金和利息。抵顶不足的，给予现金补偿，最迟在2015年4月底付清，从4月1日起，按2%月息支付。具体情况是：涂健应得本息4575.0728万元，减去承担清收本息1051.3333万元，再减去前期开办费250万元，应得3273.7395万元；王海龙应得本息3019.5481万元，减去承担清收本息3927.52万元，打条从工程款中抵顶907.9718万元给涂健；熊家庭、丁德孝责任清收2412.1374万元，减去兑付融资款本息557.2434万元，减去本息合计1372.1374万元，另外应现金支付482.3721万元。涂恒应清收本息2185.232万元，减去兑付融资款本息156.9116万元，减去应得本息183.0029万元，另外应现金支付1845.3174万元补给涂健。4.小额贷公司仍交由涂健经营。涂健分出250万元开办费，与公司利润一并分配。股东不再干涉小额贷公司经营，人员去留由涂健确定。小额贷公司全力支持股东依法清收，需配合的全力配合。5.公司提取呆账准备金，用于消化分配风险，公司加强清收，挽回的损失仍由股东共享。6.对2014年度奖励资金70万元，分配如下：涂健10万元，王海龙10万元，熊家庭10万元，丁德孝10万元，涂恒10万元，丁德龙3.5万元，安东3.5万元，张建丽2.5万元，郭彦2.5万元，李书琴2.5万元，姜琳琳1.5万元，夏子茜1.5万元，张媛1.5万元，马伯群1万元。7.除此决议外，截止2015年3月31日止，以前出资人所签的所有文书终止执行，自行失效。2015年4月2日，陈剑宏在王海龙向涂健出具的908万元欠条上签字并叙述内容为，“同意该款从香江帝景三期工程中2015年2月份之前完成的工程量中的30%工程款中扣除，扣款时以上908万元按月息2分”。本院再审认为，本案再审争议的焦点是两份《债务转让以及还款协议书》所涉400万元与908万元应否从工程款中扣除。关于陈剑宏签订案涉两份《债务转让及还款协议书》的行为性质及责任承担问题。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。根据该法律规定，职务行为应是企业法定代表人或者该企业工作人员在经营活动范围内从事的行为。实践中，一般结合四个方面加以判断，1.行为人是否以企业名义对外实施民事法律行为；2.行为人是否得到企业的授权；3.行为人实施的行为是否与其职务有内在联系；4.行为发生的时间、地点、地点中，2015年6月30日涉及908万元款项的《债务转让及还款协议书》，甲、乙、丙三方分别是涂健、王海龙、陈剑宏；2015年6月30日涉及400万元款项的《债务转让及还款协议书》，甲、乙、丙三方分别为涂健、涂恒、陈剑宏。从上述协议签订形式上看，陈剑宏作为案涉项目工程的实际施工人或者负责人以其个人名义与涂健、王海龙、涂恒签订《债务转让及还款协议书》的行为不符合构成职务行为的法律特征，且该协议书未加盖中城投公司或者信阳市香江帝景建设项目部公章，故陈剑宏的签字行为不构成职务行为。况且，本院另案先前作出的（2017）豫民终454号民事判决认为“1800万元的欠条是陈剑宏以个人名义出具，也未加盖信阳市香江帝景建设项目部公章。故陈剑宏出具欠条的行为无法认定为职务行为，欠条所载明1800万元债务亦无法认定为项目部债务，该1800万元应认定为陈剑宏个人对王海龙的债务”。本院再审认为，虽然该案所涉案情与本案情形不完全相符，但该案所涉《债务债权关系转移协议书》与案涉《债务转让及还款协议书》类似，因此一、二审认定本案陈剑宏的行为系职务行为不妥，应予纠正。结合本案实际，虽然本案中陈剑宏的签字行为不构成职务行为，但是中城投公司在一审庭审中并不否认陈剑宏代表该公司，对此，与另案存在一定的区别。故本院二审以中城投公司不否认陈剑宏还款承诺是代表该公司为由，认定中城投公司应承担责任的结果并无不当，本院再审予以确认。关于涂健与涂恒、王海龙之间是否存在真实的400万元、908万元债权债务关系问题。根据本院再审中对陈剑宏、涂健的调查情况及园林公司提供的《出资合伙人决议书》等证据,对该问题作以下评析：首先，陈剑宏对其签订2015年6月30日两份《债务转让及还款协议书》的真实性未予否认，只是辩称根据《债务转让及还款协议书》第二条约定“陈剑宏因承建香江帝景三期工程需要向涂恒借款400万元，月息2分”；另一份《债务转让及还款协议书》第二条约定“陈剑宏因承建香江帝景三期工程需要向王海龙借款908万元，月息2分”，其并未实际借到该款项，该借款不存在，陈剑宏没有愿为涂恒、王海龙承担债务的意思，签订协议书就是借款的意思，借款未发生协议书就不成立。涂健称，涂恒、王海龙二人借款400万元、908万元是事实，该两笔款是2015年3月27日经过小额贷公司财务核算得出的，涂健、涂恒、王海龙等人经营小额贷公司时，因涂恒、王海龙出资不到位，由涂健替涂恒、王海龙出资算作他们的借款。除此之外，2015年4月2日，陈剑宏签字的欠条能够证明上述债务客观真实。本院再审认为，从陈剑宏签订两份《债务转让及还款协议书》约定的内容来看，该协议书明确约定了涂恒、王海龙将其所欠涂健400万元、908万元债务转移给了陈剑宏，陈剑宏承诺上述欠款从中城投公司承建的香江帝景第三期工程中已完成的工程量的30%工程款中扣除。该协议书是关于债务转移及如何还款的协议，并非陈剑宏所称仅是借款的意思。鉴于陈剑宏的行为已经得到中城投公司的认可，其后果应由中城投公司承担。根据本院调查的情况来看，涂健对涂恒、王海龙享有400万元、908万元的债权，来源于涂健、涂恒、王海龙等人在开办经营小额贷公司时所形成的债权债务关系，有小额贷公司股东涂健、涂恒、王海龙、熊家庭、丁德孝签订确认的《出资合伙决议书》及《股东责任催收本息与应得本利相抵表》予以证明。目前，在中城投公司无相反证据予以反驳的情况下，本院对园林公司的该项诉讼理由予以采信。关于世纪公司的鉴定意见能否作为认定本案事实依据的问题。对此，本院二审已经查明，世纪公司是持有有效司法鉴定许可证与甲级资质证书的专业机构，鉴定人员也是国家注册造价工程师，鉴定机构以及鉴定人员均具备相关鉴定资质。世纪公司接受一审法院委托，依据法院移交的经过双方质证的资料，按照鉴定程序完成鉴定事项，程序合法。再审中，中城投公司主张鉴定结论依据的鉴定材料部分未经质证，部分材料经质证但不能作为鉴定依据，应当参照2014年8月15日的施工合同作为工程造价鉴定及工程款的结算依据，没有事实和法律依据，本院再审不予支持。综上所述，中城投公司的再审请求不能成立，不予支持。本院二审虽认定陈剑宏系职务行为不当，但判决结果正确，再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2018）豫民终513号民事判决。本判决为终审判决。审判长 邵 炜审判员 卞亚峰审判员 张 伟二〇二〇年十二月十二日书记员 王 瑶