陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 (2020)陕01民终14189号 上诉人（原审被告、反诉原告）：宝鸡市第二建筑工程有限责任公司。住所地：陕西省宝鸡市渭滨区。法定代表人：胥立，董事长。委托诉讼代理人：高俊斌，陕西高理律师事务所律师。委托诉讼代理人：张铮，男，公司员工，住该公司。被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安燕都环保建材有限责任公司。住所地：西安国际港务区。法定代表人：郭小军，总经理。委托诉讼代理人：荆孟强，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晓川，陕西云德律师事务所律师。上诉人宝鸡市第二建筑工程有限责任公司（以下简称宝鸡二建公司）因与被上诉人西安燕都环保建材有限责任公司(以下简称燕都公司)买卖合同纠纷一案,不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初1771号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。原审审理查明， 2018年5月26日，原被告签订工程名称西安市碧桂园凤凰城项目E地块一期二标段总承包工程的《商品混凝土销售合同》，工程地点未央区灞浦二路与学府路。约定第三条3.1结算方式：对用于桩基、基础垫层、防水保护层、润管砂浆（200元/方）、现场临时设施、塔吊基础、二次结构部位的商品混凝土、采用以下第（2）种方式进行结算；对于前述以外部位的商品混凝土，采用以下第（1）种方式进行结算：（1）按图计量。依据1999年《陕西省建筑工程综合概预算定额》，计算施工蓝图中实际浇筑部位的混凝土量，不扣除混凝土中的钢筋所占的体积，亦不计取损耗。双方按该预算量及合同单价进行结算。双方约定按此方式计量的，双方签署的发料单不具有法律效力，不能作为计量、结算依据。（2）按发料量计算。商品混凝土送到现场浇筑的当日，甲方与乙方共同核对数量和浇筑部位，签署发料单。无论付款时间是否到达，每月25日乙方向甲方提交当月结算单，由双方确认完成量，按照甲方要求提供所需资料及相关计量手续完善后，进入支付程序。（2）双方每月对乙方所提供的砼供货量予以确认，作为甲方付款依据，最终结算量按3.1（1）（2）（3）执行。第四条供货数量及质量的验收确认4.2乙方供应至现场的混凝土经甲方表观检验，如有质量异常现象的，甲方应及时通知乙方现场人员，经核实后确属质量问题的，甲方有权退货，并由乙方承担违约责任。4.3甲方对浇筑后的混凝土发现有质量异常现象的，应在7天内书面通知乙方进行核实。属于甲方浇筑不及时或振捣、养护不当、过早拆模等原因，责任由甲方承担，属于产品质量责任的，由乙方承担违约责任。第八条8.1甲方未按合同约定的付款期限和比例支付货款的，逾期付款超过一个月，按应付未付金额、以日万分之一的标准承担逾期付款违约金。应付未付比例超过30%且持续3个月以上时，乙方有权解除合同，但应提起7天通知甲方。……第九条合同授权。9.2乙方授权以下人员行使履约过程中的各项职权：梁利民，全权负责本合同的履行，包括但不限于签署发料单，签收甲方发出的各类通知，确认结算金额，变更合同条款，处理索赔事宜等。……合同签订后，原告开始向该项目供应混凝土。一审庭审中，原告提交涉及碧桂园凤凰城项目E地块一期二标段有被告盖章或其工作人员签字的商品混凝土结算单17张，总价50107727.5元。双方均认可已支付货款3810万元。被告坚持混凝土存在质量问题要求对商品混凝土供应不及时造成的直接经济损失和窝工费用进行鉴定。该院委托西安市中级人民法院对上述内容进行鉴定时被告知商品混凝土供应不及时造成的直接经济损失无法鉴定，窝工损失属被告举证责任。另原告向该院提出诉前保全申请，该院做出（2019）陕0112财保748号民事裁定书，冻结被告存款共计12451451.46元。期限一年。原审法院认为，原、被告签订的《商品混凝土销售合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方均有约束力。合同签订后,原告按照约定向被告供应了所需的混凝土由被告收取,被告收取原告供应的混凝土后,在原告出具的《商品混凝土结算单》上签字盖章视为对混凝土质量和数量的认可。根据《商品混凝土结算单》，被告还应支付原告货款12007727.5元。现原告主张从双方2019年10月25日最后一次结算计算违约金，予以认可。根据合同约定，被告应自2019年10月25日至本判决确定的给付之日按12007727.5元、以日万分之一的标准向原告承担逾期付款违约金。原告主张以非预付款形式下的单价即立方砼单价上调25元进行结算，并要求被告赔偿差价损失2319750元的诉请，于法无据，法院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。反诉原告主张反诉被告提供的材料不合格导致的各项损失，没有提交证据予以佐证，故对反诉原告的反诉请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉司法解释第九十条》之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）宝鸡市第二建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起二十日内支付原告（反诉被告）西安燕都环保建材有限责任公司货款12007727.5元及违约金（自2019年10月25日起至本判决确定的给付之日按日万分之一的标准计算）。二、驳回原告（反诉被告）西安燕都环保建材有限责任公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）宝鸡市第二建筑工程有限责任公司的反诉请求。如被告未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费96508元，保全费5000元（原告已预交），现由被告负担9.5万元并与上述债务履行时一并给付原告,剩余由原告自行承担。本案反诉费21016.5元（反诉原告已预交），现由反诉原告自行承担。宣判后，宝鸡二建公司不服，上诉于本院称，一、一审法院认定事实错误，采信证据不当。本案核心争议焦点为工程结算方式，应按照双方合同约定的结算方式对被上诉人实际完成的工程量在合同履约完成后依照图纸进行结算，而不能以结算单作为结算依据，结算单仅是解决工程进度、形象进度的问题，不是双方真正的付款依据和结算方式。一审对此认定错误。二、本案中未完成工程量未供应商砼，应当从结算价款中扣减约57万元，且已由第三方陕西中实混凝土有限责任公司完成，应在工程量结算总价中进行扣除。三、由于本案未结算，未到合同约定的支付时间节点，所以不存在支付违约金问题。四、一审未支持上诉人反诉请求，严重错误。一审法院不能仅因无法鉴定直接驳回上诉人的反诉请求。而且被上诉人给上诉人造成的窝工损失证据确凿、事实清楚，一审法院认为上诉人没有提交证据予以佐证，属于事实认定错误。综上，请求撤销一审判决，发回重审或直接改判驳回被上诉人的诉讼请求，该案诉讼费由被上诉人承担。燕都公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。二审审理查明，原审查明事实属实。二审审理中，宝鸡二建公司提交证据：一、商品砼图结结算单、商品混凝土结算单。证明一审法院判决认定的结算方式不符合双方合同的约定，应当按照合同的约定，按图结算。二、情况说明、快递存根，证明上诉人要求按照图和亮进行结算，而被上诉人未提出异议，视为对上诉人的结算价款的认可。三、会议纪要、会议照片、会议签到表、快递存根，证明上诉人主动与被上诉人沟通，解决该买卖合同中的纠纷，进一步证明双方实际按照合同约定的方式推进对混凝土价款的结算。四、郑阿曼出具的情况说明，证明争议发生后，上诉人一直积极协调并解决问题，被上诉人并未提供配合。燕都公司质证称，以上证据不属于新证据，不予质证。本院认为，本案的争议焦点为案涉货款结算方式、结算依据的认定问题。本案中，双方签订《商品混凝土结算单》17份，以该结算单对合同单价、结算方式等相关条款作出了变更，且宝鸡二建公司在结算单上签字盖章予以确认，同时绝大多数结算单末尾还标注“本结算单为正式结算单”字样。由此足以判定，本案双方结算方式为据实结算，而且燕都公司也向宝鸡二建公司供应了结算单所载明数量的混凝土，宝鸡二建公司依据该结算单向燕都公司支付货款是其应尽义务。本院对燕都公司所依据的结算单的效力予以认可，故燕都公司向宝鸡二建公司主张逾期付款违约金并无不当。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、判处得当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费96508元，由上诉人宝鸡市第二建筑工程有限责任公司担。本判决为终审判决。  审 判 长  童 运 军审 判 员  张 海 荣审 判 员  季 立 耘 二○二○年十二月十六日 书 记 员  何 诗 萌1