山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终4250号 上诉人（原审原告）：张爱风，女，1965年6月28日出生，汉族，现住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：孙国，山东稷下律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博市临淄区齐都镇刘家村民委员会，住所地淄博市临淄区齐都镇刘家村。 法定代表人：刘志军，村主任。 被上诉人（原审被告）:刘志军，男，1969年6月3日生，汉族，现住淄博市临淄区。 上诉人张爱风因与被上诉人淄博市临淄区齐都镇刘家村民委员会、刘志军侵权纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民初3579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张爱风上诉请求：1、依法撤销(2020)鲁0305民初3579号民事判决书,依法判决两被上诉人赔偿上诉人经济损失230000元；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实有误,适用法律错误，理由如下：一、一审认定两被上诉人不存在侵权故意行为,而是法律意义上的紧急避险,属于认定事实错误。一审判决在认定损害后果与被上诉人行为有关联性的情况下,依据紧急避险的法律规定予以免除被上诉人赔偿责任,而给予了上诉人补偿的判决结果。上诉人认为一审判决属于对紧急避险概念的断章取义,而适用法律错误,从而做出错误判决。首先村内是否当时一定形成内涝需要排水仅凭被上诉人的一审中7号证据是无法证实的。其次两被上诉人已经在一审中承认明知上诉人蔬菜大棚确切位置的情况下,挖掘排水沟往蔬菜大棚里入口排水,并且没有对已经存在的上诉人张爱风的案涉蔬菜大棚采取任何的保护和通知义务。再次一审认定危险是自然原因引起的也属于认定错误,是否达到必须挖沟排水的危险程度被上诉人举证不到位,再次如果需要挖沟排水是否必须在上诉人的涉案大棚处入口处开挖,属于一审没有查清的事实。最后两被上诉人开挖的水沟旁就是玉米地,从造成损失大小的角度讲往玉米地挖沟排水与往上诉人涉案蔬菜大棚入口挖沟排水相比哪一种方案造成损失大小一目了然,即往玉米地处挖沟排水造成的损失小,因为蔬菜大棚进水浸泡塌陷后将造成全部报废的程度。另外上诉人张爱风因为被上诉人刘志军选举时和其产生过过节,所以不排除此次所谓的为了村民利益挖沟排水是对上诉人张爱风的打击报复。一审认定被上诉人刘志军系职务行为属于认定事实错误。一审中被上诉人仅凭其在庭审中提交的7号证据即会议记录、会议照片就认定为系职务行为实属牵强,会议记录内容系被上诉人刘志军单方记录,并没有镇政府部门的盖章确认,且按照其提交的会议记录内容是镇政府部门派机械现场到村施工,但经上诉人到齐都镇政府了解,政府并没有派机械现场施工。虽然会议记录有所谓的参会人员签字,在没有核实是否是本人签字和是否2019年8月11日当天签字的情况下,就以此认定被上诉人刘志军声称是职务行为实为不妥。三、一审认定上诉人未提交其造成实际经济损失的证据也属于认定事实错误。因为一审中上诉人已经提交建造涉案蔬菜大棚的实际造价21.5万元,及照片可以看出涉案大棚已经完全毁损没有使用价值,且提交了涉案大棚的租金合同证实租金损失为1.5万元,以此可以证实上诉人主张的经济损失23万元证据确凿了。退一步讲如果一审法院认为上诉人在经济损失大小举证不到位的情况下,应当依职权释明上诉人申请鉴定的权利。综上,请求贵院依法撤销一审判决,依法判决两被上诉赔偿上诉人经济损失230000元。 张爱风向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告损失21.5万元，租金损失1.5万元。 一审法院认定事实：原告从被告淄博市临淄区齐都镇刘家村民委员会处承包土地尚有约400余亩，建设大棚，用于农业种植。2019年8月11日，因排洪需要，被告淄博市临淄区齐都镇刘家村民委员会从原告010086号大棚西侧挖沟渠引水，拐到大棚南侧排到村外。原告主张被告以抗洪名义，恶意损害其财产，造成原告的一个大棚完全毁损，原告提交的1号证据证实涉案大棚建于2013年6月5日，初期建造价值为21.5万元，原告称该价值是整个大棚的造价，是原告根据所有的建造材料、人工费算出来报农业局审核，农业局蔬菜办公室根据进材料的发票、单子算出来的。另查明，原告从2017年开始，拖欠部分村民的承包费，暂无力支付，经法院审理判决，已经进入执行程序，原告暂时无力支付。原告于2019年6月4日出具一份声明，承诺在2019年6月至2020年春节期间分多次付清村民承包费，否则自愿放弃地上附属物的所有权，原告未按承诺履行付款义务。5号证据中村民证明一份证实，原告与被告二组村民之间的土地承包合同已经于2019年5月份解除，土地也已经退还，涉案大棚位于二组村民的土地上。2020年4月1日，涉案大棚所占用土地的村民为原告出具证明一份，证实2019年8月1日，涉案大棚因失去价值，故没有向原告主张大棚的所有权，涉案大棚也未折抵承包费。 一审法院认为，原告在声明若未履行债务则放弃涉案大棚的所有权后，又提交村民证明一份，证实村民并未同意接收涉案大棚抵债，主张原告仍享有涉案大棚的所有权，一审法院认为，原告提交的村民证明一份，可以证实其与村民之间就涉案大棚抵债一事达成新的协议，原告仍享有涉案大棚的所有权。行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。本案中，原告诉称被告故意将洪水引至其大棚内实施侵权行为，但被告并未将洪水引至其大棚内，且原告也未提供证据证实被告存在损坏涉案大棚的故意，因此，一审法院认定被告因村内排洪需要从涉案大棚南侧排水，系紧急避险行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十一条之规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给与适当补偿。原告并未提供充分证据证实大棚损失完全因为被告的排洪行为导致，其提供的证据也不足以证实其实际损失，但根据生活经验，可以判定被告的排洪行为是涉案大棚内积水过深的一方面因素，原告大棚损坏主要系自然灾害导致，因此，一审法院酌定被告淄博市临淄区齐都镇刘家村民委员会向原告适当补偿5000元。原告主张被告刘志军也系侵权人，但7号证据足以证实被告刘志军实施的行为系职务行为，故对原告的上述主张，不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告淄博市临淄区齐都镇刘家村民委员会向原告张爱风补偿5000元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告张爱风的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2375元，由原告张爱风负担2350元，被告淄博市临淄区齐都镇刘家村民委员会负担25元。 二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。首先，上诉人不能提供证据证实其大棚损失是两被上诉人故意将洪水引至其大棚造成。根据本案查明的事实，上诉人的损失主要由突发洪水造成，被上诉人的排洪只是造成后来洪水加深的其中一部分原因，一审根据以上情况认定被上诉人排水的行为为紧急避险，并根据相应法律规定，判决被上诉人淄博市临淄区齐都镇刘家村民委员会对上诉人的损失承担补充责任，并酌定为5000元，亦无不当。其次，上诉人还主张被上诉人刘志军也应当对其损失承担赔偿责任，但被上诉人刘志军为被上诉人淄博市临淄区齐都镇刘家村民委员会的村委主任，被上诉人刘志军组织人员实施本案的排洪行为，系其在担任村委主任期间对村集体事务的管理工作，应属于职务行为，故，对上诉人的要求被上诉人刘志军承担赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4750元，由上诉人张爱风负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 宁 审判员 郭 鹏 审判员 胡晓梅 二〇二〇年十二月十六日 书记员 刘 瑜