河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终2253号上诉人（原审被告）：河南美尚佳物业管理有限公司，住所地漯河市源汇区干河陈街道长江国际广场**楼**。法定代表人：徐会甫，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤坤明，河南强人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨保安，男，汉族，1965年2月2日出生，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：郭剑峰，漯河市经开区剑锋法律服务所法律工作者。上诉人河南美尚佳物业管理有限公司（以下简称美尚佳物业公司）因与被上诉人杨保安健康权、身体权纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人美尚佳物业公司委托诉讼代理人汤坤明、被上诉人杨保安及其委托诉讼代理人郭剑峰到庭接受了询问。本案现已审理终结。美尚佳物业公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判美尚佳物业公司赔偿杨保安各项损失43000元或发回重审（不服金额165443.5元)；2、本案一审、二审诉讼费均由杨保安承担。事实和理由：一、一审判决关于误工费计算标准及误工期、营养期的认定错误，另外杨保安对于损害发生具有一定过错，应适当减轻侵权人责任。1、一审法院仅凭杨保安持有B2机动车驾驶证，就按照交通运输业年收入71392元的标准计算杨保安误工费，缺乏事实依据。杨保安当庭并未提供侵权发生日前三个月的收入证明、单位的误工证明、医疗机构开具的休假证明、劳动合同、个税完税证明等相关证据，一份驾驶证仅能证明杨保安具备相关能力，不能证明杨保安实际发生了相应损失。杨保安不能提供其误工的相关证据，不能认定其实际发生误工损失，本案杨保安误工费应以河南省城镇居民2019年人均可支配收入34200.97元/年计算比较合适。2、关于误工期的认定错误。根据公安部物证鉴定中心、中国法医学会等部门制定的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.9项关于股骨粗隆间骨折（即股骨转子间骨折)手术治疗误工期为180-270天，一审判决将杨保安误工期认定为476天，明显与上述规范不符，应按180天计算比较合适。3、关于营养期的认定时间过长。《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.9项规定的营养期为90-180天，按180天计算明显时间过长，应该按90天计算比较合适。杨保安在非停车区内强行停放车辆，不听保安劝阻，特别是在全市上下齐心协力共创文明城市的关键时期，杨保安不仅乱停乱放，而且对保安极不礼貌才导致双方冲突，杨保安显然也有过错，应适当减轻赔偿义务人责任。二、一审判决存在适用法律错误情形。杨保安作为刑事案件的被害人。在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼。现另行提起民事诉讼主张残疾赔偿金缺乏法律依据、根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十四条之规定:被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼。另行提起民事诉讼的。人民法院可以进行调解。或者根据物质损失情况作出判决。该《解释》第155条对刑事附带民事诉讼中“物质损失”的范围进行了界定，即:“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的,还应当赔偿丧葬费等费用。”由此可见，残疾赔偿金不包括在该《解释》第155条规定的“由于被告人的犯罪行为而造成的物质损失”赔偿范围内，一审法院判决支持杨保安残疾赔偿金主张，属适用法律错误。三、一审判决存在程序违法。根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条的规定:“人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定。”本案中，美尚佳物业公司并未参加鉴定机构的选择，也未委托人民法院指定鉴定机构，因此该鉴定程序违法，其鉴定结论不能作为定案依据。杨保安辩称，1、原审判决查证事实清楚，适用法律正确，判决公正合理，依法应予维持。2、原审法院对受害人误工费及营养费的计算无误，杨保安在本案中没有任何过错，不应该减轻侵权人的责任；对误工标准的认定也是正确的，杨保安持有B2机动车驾驶证，而且长期从事货物运输业，因此原审法院对误工费标准的认定有事实和法律依据。3、关于司法鉴定程序问题，选择司法鉴定机构时和鉴定时物业公司副总张德峰去了。关于残疾赔偿金问题，原审法院认定事实和适用法律是正确的，综上所述，请求二审法院依法驳回美尚佳物业公司的上诉请求。杨保安向一审法院起诉请求：要求美尚佳物业公司支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食费、营养费、交通费等合计218462.25元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：杨保安是美尚佳物业公司管理的源汇区乐山路长江国际社区业主，2019年4月14日因电动三轮车停放问题与美尚佳物业公司工作人员邰广超发生争执，在争执过程中，被邰广超推倒在地，杨保安左股骨转子间骨折，邰广超因故意伤害罪已被追究刑事责任。2019年4月14日至5月6日杨保安在漯河医专二附院住院治疗23天，杨保安入院诊断为左股骨转子间骨折，杨保安支付医疗费24903.71元。2019年5月6日杨保安出院证医嘱：左下肢逐渐增加负重活动，骨折愈合后二次手术取出内固定（大约一年半左右）费用约1.5万元，内固定取出前禁忌体力劳动及过度活动，内固定取出后2个月方可逐渐增加劳动。2020年8月3日经漯河松振法医临床司法鉴定所鉴定杨保安因外伤致左股骨转子间骨折手术治疗后，后遗髋关节功能部分丧失，评定为十级伤残。后续治疗费约需12000元。杨保安支出鉴定费用1948.8元。杨保安持有B2机动车驾驶证从事运输行业。另查明，2019年河南省城镇居民人均可支配收入34200.19元，交通运输业年收入71392元、居民服务业年收入45677元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的,应当承担民事责任。受害人有权要求侵权人承担侵权责任。美尚佳物业公司的工作人员在履行工作职责时致使杨保安受伤，对杨保安的损失美尚佳物业公司作为雇主应承担赔偿责任。关于残疾赔偿金，因侵权行为造成受害人残疾，必然会对受害人今后的生活和工作造成影响，造成受害人的生活成本增加或者劳动能力下降，进而变相的减少受害人的物质收入，残疾赔偿金属于物质损失的范畴，一审法院对杨保安要求支付残疾赔偿金的请求予以支持。关于精神损害抚慰金，因直接侵权人邰广超已被追究刑事责任，侵权人被判处刑罚对受害人是一种精神上的抚慰，且精神抚慰金不属于物质损失的范畴，对杨保安要求支付精神抚慰金的请求一审法院不予支持。一审法院确定杨保安各项损失如下：医疗费24903.71元、从受伤至定残前一日的误工费93103元（71392元/365天×476天）、住院伙食补助费1150元（50元×23天）、护理费2878元（45677元/365天×23天）、营养费3600元（20元×180天）、交通费460元（20元×23天）、残疾赔偿金68400元（34200.19元×20年×10%）、继续治疗费12000元、鉴定费用1948.8元，合计208443.5元。应由美尚佳物业公司赔偿。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：判决生效后十日内河南美尚佳物业管理有限公司赔偿杨保安各项损失208443.5元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4580元，由杨保安负担200元、河南美尚佳物业管理有限公司负担4380元。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理对一审法院认定事实予以确认。本院认为，关于本案是否存在误工损失及误工费标准、误工期、营养期的认定，杨保安受害时正处劳动人口年龄范围，一审中杨保安提供了B2D准驾车型的机动车驾驶证，还提供了漯河市源汇区干河陈乡挂刀营村民委员会证明杨保安一直从事运输业的书面证明，美尚佳物业公司并未提供能够推翻上述证据的反驳证据，一审法院认定本案存在误工损失及误工费标准适用交通运输业收入标准，有相应事实依据。综合考虑杨保安伤情、年龄、出院医嘱、需要二次手术、定残时间等因素，一审法院认定误工期476天、营养期180天虽超出相关参考标准，但尚属于一审法院自由裁量权行使的可接受范围，本院二审不再予以变动。关于本案侵权责任的划分，杨保安在所居住小区内停放电动车，即便存在停放地点不当问题，从行为的性质及社会一般认知出发，该行为亦不应成为对本案侵权行为作出评价对本案侵权责任作出认定时的法律上的可责难性因素，美尚佳物业公司以此主张减轻侵权责任，不能成立。关于本案一审鉴定程序，美尚佳物业公司上诉主张其未参加鉴定机构的选择，杨保安明确答辩指出美尚佳物业公司相关负责人张德峰参与了鉴定机构的选择，美尚佳物业公司不能作出明确回应，美尚佳物业公司该上诉主张亦不能成立。关于本案残疾赔偿金应否赔偿，本案直接侵权人受到了刑事责任追究，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第二款的确规定刑事附带民事诉讼人身损害赔偿项目中不包含残疾赔偿金、死亡赔偿金，但该款规定是否适用于单独提起的民事诉讼，司法实践中认识并不一致。且该款规定是基于刑事被告人已受到刑罚处罚、大多数刑事被告人赔偿能力弱等因素而作出，显然是针对刑事被告人为民事诉讼赔偿义务人的情形。本案民事诉讼赔偿义务人并非刑事被告人，当然不应适用该款规定。从该条司法解释第三款机动车致人伤亡犯罪赔偿责任的规定来看，也能体现出这一精神。故美尚佳物业公司关于不应赔偿本案残疾赔偿金的主张，本院亦不予支持。综上，美尚佳物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3609元，由上诉人河南美尚佳物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 左 昊审判员 李 刚审判员 王路明二〇二〇年十二月二日法官助理翟相杰书记员应亚峰