吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终1876号上诉人（一审被告）：张龙，男，1989年11月17日生，汉族，现住吉林省长岭县。委托诉讼代理人：张亮亮，吉林海聚律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：白兰兰，男，1985年8月29日生，汉族，现住吉林省前郭县。委托诉讼代理人：张术立，松原市宁江区三江法律服务所法律工作者。上诉人张龙与被上诉人白兰兰生命权、健康权、身体权纠纷一案，原经吉林省乾安县人民法院作出（2019）吉0723民初2981号民事裁定书，裁定驳回白兰兰的起诉，白兰兰不服提起上诉，经本院（2020）吉07民终520号民事裁定书裁定，撤销上述裁定，指令乾安县人民法院审理。吉林省乾安县人民法院又作出（2019）吉0723民初2981号民事判决，张龙不服向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张龙及其委托诉讼代理人张亮亮、被上诉人白兰兰委托诉讼代理人张术立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张龙上诉请求：1.一审法院没有将传票送达到张龙手中，违法缺席判决，违法剥夺张龙的辩论权利，属于严重违反法定程序，且一审认定的事实错误，请求撤销一审判决。2.一、二审诉讼费用全部由白兰兰承担。事实和理由：1.原一审法院严重违反法定程序。(1)白兰兰生命权、健康权、身体权纠纷一案，松原市中级法院在2020年4月24日下发民事裁定书，裁定撤销乾安县人民法院（2019）吉0723民初2981号民事裁定，指令乾安县人民法院审理。白兰兰又重新起诉到乾安县人民法院并于2020年6月5日立案，乾安县人民法院办理案件的书记员在2020年6月30日上午10时11分用单位座机0438-824****给张龙的妻子15××××××422的手机号打电话找张龙要邮传票，由于张龙没有手机，就用朋友的手机号13××××××193给书记员回的电话，张龙说：“由于在外地，家里没有人能接收传票，半个月能回到长岭县流水镇家中，回到家时给书记员打电话，再让邮传票。”书记员也同意了。大约2020年7月中旬长岭县流水镇邮局的快递员给张龙打电话，说有张龙的快递，是乾安县法院的传票，张龙说没在家不能签收，快递员说那就退回吧。但是乾安县人民法院由于“张龙经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法进行缺席审理”，在2020年7月28日下发了（2020）吉0723民初1037号民事判决书，判决张龙承担76,637.71元的赔偿责任。(2)张龙认为，张龙没有收到法院的传票，没有收到白兰兰的起诉状，至使张龙错过了举证期、答辩期，同样张龙丧失了对本案的辩论权利，一审法院在2020年7月28日下发了（2020）吉0723民初1037号民事判决书，判决张龙承担76,637.71元的赔偿责任，完全是属于严重违反法定程序进行的判决。2.原一审法院认定的事实错误。(1)吉林维众司法鉴定所出具的吉维众司鉴所［2019］临鉴字第311号鉴定书是白兰兰在法院开庭前自己申请鉴定的，没有经过张龙的同意，该证据不能被采纳。(2)白兰兰在前郭县医院被诊断左髌骨粉碎性骨折和张龙没有因果关系，因为白兰兰多年前就因左髌骨粉碎性骨折在医院手术过2次，左腿一直走路不便，这个伤应该是陈旧的伤，在西瓜地干活时受伤只是加重而以，张龙让白兰兰的丈夫常德军找人干活时，让其不要找年龄大的、身体有病的人，但常德军明知妻子白兰兰左腿因左髌骨粉碎性骨折在医院手术过2次，一直走路不便，还让其到地里干活，所造成的损失应由自己承担。一审法院采纳吉林维众司法鉴定所出具鉴定意见并认定和张龙有因果关系的事实认定错误。综上所述，一审法院严重违反法定程序，且认定的事实错误，根据《民事诉讼法》第170条第一款第（二）项、第（四）项的规定，请求松原市中级人民法院撤销一审判决。白兰兰辩称，一审法院程序合法，白兰兰申请鉴定符合鉴定通则的法律规定。一审中，经法院开庭传票传唤张龙拒不到庭，属于放弃了答辩权和鉴定申请的质证权利，张龙认为程序违法和要求重新鉴定不符合法律规定，应当在举证期限内提出或要求鉴定人出庭接受质询，法律赋予的权利而自动放弃，二审中却主张送达程序违法、对鉴定有意见，两点上诉理由均不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。白兰兰向一审法院起诉请求：1.依法判令张龙给付白兰兰人身损害各项赔偿款合计人民币110,468.23元。其中包括：医疗费20,978.34元、护理费11,820.89元、伙食补助费1100元、伤残赔偿金27,496元、误工费22,066.5元、营养费3900元、后续治疗费11,000元、被扶养人生活费2706.5元、交通费500元、精神抚慰金5000元、鉴定费3900元。2.本案诉讼费由张龙负担。事实与理由：2019年7月25日，张龙雇佣白兰兰去乾安县所字镇土字村通字井为其打工，做选瓜工作，每小时12元。在2019年7月25日下午干活时，听从张龙指挥过程中，西瓜地湿滑，导致白兰兰摔倒受伤，事后白兰兰在前郭县中医院治疗11天，经诊断左髌骨粉碎性骨折后手术治疗。白兰兰出院后，现双方协商未果，故诉至法院，请求维护合法权益。一审法院认定事实：2019年7月25日，经张龙雇员常德军联系，白兰兰去乾安县所字镇土字村通字井张龙耕种经营西瓜地选瓜提供劳务，当日午餐后继续选瓜工作时，由于前日雨后西瓜地地面湿滑不慎摔倒在地上受伤。白兰兰随即到前郭县中医院治疗11天，诊断为左髌骨粉碎性骨折，手术后好转出院，此次住院期间花费医药费20,978.34元。白兰兰未提交产生交通费的证据。白兰兰在一审第一次开庭审理中向法院出示其因受伤委托吉林维众司法鉴定所对此次损伤的伤残等级、出院后的误工期、护理期、营养期和后续治疗费予以鉴定并出示吉维众司鉴所[2019]临鉴字第311号鉴定委托书，其鉴定意见为：“1.被鉴定人白兰兰此次损伤，伤残程度为十级伤残；2.被鉴定人白兰兰此次损伤，出院后误工期为139日；3.被鉴定人白兰兰此次损伤，出院后护理期为59日；4.被鉴定人白兰兰此次损伤，出院后营养期为39日；5.被鉴定人白兰兰此次损伤，后续治疗费为壹万壹仟元。”双方对该鉴定意见书均无异议，予以采信。目前白兰兰的损失如下：1.医疗费20,978.34元；2.护理费：161.93元/天×（11天+59天=70天）=11,335.1元；3.住院伙食补助100元/天×11天=1100元；4.营养费100元/天×39天=3900元；5.误工费147.11元/天×（11天+139天=150天）=22,066.5元；6.伤残赔偿金13,748元/年×20年×10%=27,496元；7.被抚养人常铭麒（13周岁）生活费10,826元/年×5年×10%÷2=2706.5元；8.后续治疗费11,000元；9.精神损害抚慰金5000元；10.鉴定费3900元。以上合计人民币109,482.44元。对上述无争议事实一审法院予以确认。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，本案中白兰兰通过为张龙经营耕种的西瓜地选瓜为其提供劳务，与张龙间形成劳务关系，张龙系雇主，白兰兰系雇员。白兰兰在向张龙提供劳务中滑倒摔伤，张龙对白兰兰身体所受损害损失应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，本案中白兰兰在为张龙经营耕种的西瓜地选瓜提供劳务时，未能在确保自身安全的情况下提供劳务是其滑倒摔伤身体受到损害的原因之一，白兰兰对损害的发生负有疏忽大意的过失，对该损害损失应承担过错责任，故一审认为张龙应当负此事故的主要责任，白兰兰应当负此事故的次要责任。考虑到白兰兰、张龙双方的过错大小以及案件的实际情况，一审酌情确定张龙承担70%的赔偿责任更为适宜，其余30%的赔偿责任由白兰兰自担。综上所述，张龙需赔偿白兰兰109,482.44元×70%=76,637.708元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：“（一）张龙自本判决生效之日起十日内赔偿白兰兰76,637.708元。（二）驳回白兰兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由张龙负担735元，白兰兰负担315元。”二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审认定事实予以确认。另查明，本案双方当事人纠纷发生后，白兰兰于2019年12月2日向乾安县人民法院提出赔偿之诉，该法院经开庭审理后以张龙不具备被告主体资格为由作出了（2019）吉0723民初2981号民事裁定书，裁定驳回了白兰兰的起诉。白兰兰不服提起上诉，经本院（2020）吉07民终520号民事裁定书裁定，撤销上述裁定，指令乾安县人民法院审理。本院认为，本案系指令审理案件，在一审法院首次审理时，已经向双方当事人履行了完备的送达手续，指令审理中，一审法院通过电话联系及邮寄送达的方式向张龙亦履行了送达程序，张龙在明知法院邮寄送达开庭传票情况下却拒绝签收，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定，受送达人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人接收的，文书退回之日视为送达之日。因此，一审程序并无不当，应予确认。关于吉林维众司法鉴定所出具的吉维众司鉴所［2019］临鉴字第311号鉴定书应否采信的问题，张龙一审未到庭、未答辩，应当视为其对权利人的诉讼请求及所举证据的认可，且张龙虽然对鉴定结果提出异议，但未能提出证据以支持其上述抗辩，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，吉林维众司法鉴定所出具的吉维众司鉴所［2019］临鉴字第311号鉴定意见书的证明效力应予采信。综上所述，张龙的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人张龙负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 铭审 判 员  李敏英审 判 员  杨小玉二〇二〇年十二月十一日法官助理  赵金明书 记 员  吴 思