黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑12民再68号抗诉机关：黑龙江省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：望奎县柯竣服装商贸有限公司，住所地：望奎县南环路南侧、西环路东侧。法定代表人：王林奎，职务董事长。委托诉讼代理人：刘德明，男，1959年9月24日出生，汉族，该公司职工，现住望奎县。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：何占春，男，1961年6月9日出生，汉族，个体业主，现住望奎县。委托诉讼代理人：王洪亮，黑龙江贵诚律师事务所律师。被申诉人（一审第三人、二审被上诉人）：马江，男，1959年6月15日出生，汉族，无固定职业，现住望奎县。申诉人望奎县柯竣服装商贸有限公司（下称柯竣公司）与被申诉人何占春、马江建设工程施工合同纠纷一案，前由望奎县人民法院于2016年1月26日作出（2015）望民初字第248号民事判决，柯竣公司不服，向本院提起上诉，本院于2016年7月22日作出（2016）黑12民终299号民事裁定，将本案发回重审。望奎县人民法院于2016年11月17日作出（2016）黑1221民初1057号民事判决，柯竣公司不服，向本院提起上诉，本院于2017年3月30日作出（2017）黑12民终34号民事裁定，将本案发回重审。望奎县人民法院于2017年11月6日作出（2017）黑1221民初576号民事判决，柯竣公司不服，向本院提起上诉，本院于2018年3月4日作出（2018）黑12民终69号民事判决。判后，柯竣公司向黑龙江省高级人民法院申请再审。黑龙江省高级人民法院于2018年10月11日作出（2018）黑民申2083号民事裁定，驳回再审申请。后柯竣公司向黑龙江省人民检察院申诉，黑龙江省人民检察院于2019年12月23日作出黑检民（行）监[2019]23000000464号民事抗诉书，向黑龙江省高级人民法院抗诉。黑龙江省高级人民法院于2020年8月10日作出（2020）黑民抗字35号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，绥化市人民检察院检察员刘春丽、赵丹出庭履行职务。申诉人柯竣公司法定代表人王林奎及其委托诉讼代理人刘德明、被申诉人何占春的委托诉讼代理人王洪亮、被申诉人马江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江省人民检察抗诉认为，绥化市中级人民法院（2018）黑12民终69号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：判决认定柯竣公司办理了产权证书，对案涉两栋房屋占有并使用，属于认定的基本事实缺乏证据证明。房屋所有权证是国家为了依法保护取得房屋的所有权，依法对房屋行使占有、使用、收益、处分的权利，并不能证明权利人已实际占有、使用房屋。柯竣公司虽然办理了案涉房屋所有权证，但是该证书是因为望奎县政府为了推进企业迅速落户，协调当地房产管理局给予办理的。该房屋所有权证的办理，不能证明权利人已经对案涉房屋的占有和使用。判决认为柯竣公司办理了产权证书，是对案涉两栋房屋实际占有并使用，属于认定的基本事实缺乏证据证明。判决认定何占春以庆龙公司的名义与柯竣公司签订的建设工程施工合同无效，但柯竣公司应参照合同约定支付工程价款，属于适用法律错误。本案中，何占春作为实际施工人，其并未尽到合同约定的义务完成案涉工程，案涉工程虽然办理了房产证，但是房产证并不能直接证明案涉工程已经竣工验收合格。判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，判决柯竣公司应按照合同约定支付工程价款，属于适用法律确有错误。综上，绥化市中级人民法院（2018）黑12民终69号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。柯竣公司称，2012年9月29日我方与庆龙公司及代表庆龙公司的马江、何占春签订了案涉1、2号商服楼施工合同，2013年10月经政府部门介入，将其中未完工的1号楼交付使用，2号楼至今未交付使用。我方对未使用的工程进行了证据固定和公证，该证据能够证明该工程未完工。因工程未完工，法院判决给付全部工程款错误。另外，马江是实际施工人，不是第三人。何占春辩称，原判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，检察机关抗诉理由缺乏事实及法律依据。一、原一、二审有充分证据及马江的陈述，均证实马江与案涉工程无关。二、案涉工程何占春已经依据图纸进行了施工，完成了合同约定的施工任务。经申诉人申请鉴定合格后，办理了产权证，只有验收合格才能办理产权证，故抗诉书中陈述的产权证不能认定占有使用的事实是不成立的。三、案涉工程申诉人已经委托鉴定，鉴定结论足以说明工程质量合格，申诉人应当依据双方合同约定的价格以及补充协议的约定支付工程款，原审适用法律正确。马江辩称，我给何占春管理工地及其他事务，实际承建人是何占春。何占春向一审法院起诉请求：1、要求被告给付工程款280万元；2.由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年9月29日原告以黑龙江省庆龙建筑安装有限公司的名义，承建望奎柯竣服装产业园1、2号楼土建工程，双方签订了工程项目承包合同，原告雇佣第三人管理该工程。2013年11月7日，原、被告双方对工程款事宜进行结算，并签订协议约定：一、工程建筑面积约1万平方米，每平方米价格1220元，工程总造价1220万元；二、协议签订前被告已付工程款176万元，同日通过县财政返还土地出让金方式再付给原告100万元，剩余工程款944万元，用原告建成的东侧商服楼一至二层折抵剩余工程款给付原告，一至二层东侧商服楼建筑面积约3000平方米（以实际测量为准），每平方米2800元，合计840万元，剩余工程款104万元完工后补齐支付给原告。该协议并未实际履行，后被告分三次给付原告工程款148万元（2015年1月13日给付50万元、同年3月26日被告代原告向张宏江支付水暖款97万元、2014年10月29日原告向被告借款1万元）。期间，被告共给付原告工程款425万元。按合同约定被告尚欠原告工程款795万元。由于原告欠案外人牛丽娟490余万元，如全额起诉恐被牛丽娟执行走，因此，原告本次起诉280万元，用以偿还其他债务。另查明，2014年8月8日被告委托大庆市国峰建筑工程技术咨询有限公司，对柯竣公司1号、2号综合商服楼房屋进行鉴定，鉴定结论为：“该两栋房屋基本满足其承重能力要求、正常使用要求、抗震设防要求”。依据此鉴定，被告于同年11月14日在望奎县房产管理处办理了柯竣服装商贸城1号、2号楼的房屋产权证。当年1号楼被告已装修正常使用。一审法院认为，本案存在三个焦点问题：一、合同效力及工程款应否按约定支付问题。原告以黑龙江庆龙建筑安装有限公司名义与被告签订建设工程施工合同，系属无资质的实际施工人，借用有资质企业名义施工的行为，合同无效。但被告仍需按合同约定支付工程款，理由是被告委托大庆国峰建筑工程技术咨询有限公司对案涉工程进行鉴定，鉴定结论为“该两栋房屋基本满足其承重能力要求、正常使用要求、抗震设计要求”，并于2014年11月14日办理了产权证书，对该两栋房屋实际占有并使用。被告上述行为是对案涉工程质量的认可，该工程视为竣工工程，被告实际占有使用之日即为工程竣工日期，被告不能以工程质量不符合约定或未经验收进行抗辩，原告方主张按合同约定支付部分工程款的请求，应予支持。二、案涉工程款结算问题。2013年11月7日双方签订协议初步确定工程款数额和给付方式，该协议系双方真实意思表示，是给付工程款的有效依据，被告主张已经支付工程款426万元，垫付收尾工程资金36.584万元，实际给付462.584万元的事实原告予以认可，工程总造价应以实际测量面积9720㎡计算，总价款为1185.84万元，被告尚有723.256万元未支付。三、被告提出反诉及鉴定的问题。被告在诉讼过程中提交反诉状，但未在规定期限内缴纳诉讼费用，视为放弃反诉。被告提出四项鉴定请求：1.案涉工程是否按图纸施工；2.对已施工部分进行质量鉴定（主体结构部分除外）；3.对经鉴定合格部分进行成本造价鉴定；4.对原告违约造成的损失额度进行鉴定。该工程原告方已提供证据证实按图纸施工。施工图当庭出示，设计人到庭按受质询，足以认定。被告已委托鉴定机构对工程质量进行鉴定，并据此办理了产权证书，并实际占有使用。因此被告不能再以工程质量为由要求鉴定，本院明确告知被告可就收尾工程部分所需工程款数额进行鉴定，但被告方款在选择鉴定机构通知的时间内选定鉴定机构，放弃了该项鉴定。一审法院判决：被告望奎县柯竣服装商贸有限公司于本判决生效后七日内给付原告何占春工程款280万元。案件受理费29200元，保全费5000元，由被告望奎柯竣服装商贸有限公司负担。柯竣公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：一、要求依法撤销黑龙江省望奎县人民法院（2017）黑1221民初576号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。本院二审确认一审法院查明的事实。本院二审认为，一、关于双方签订建设工程施工合同效力及是否应按合同约定支付工程款的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因被上诉人何占春系自然人，属没有资质的实际施工人，其以黑龙江省庆龙建筑安装有限公司的名义与上诉人签订的建设工程施工合同无效。因上诉人委托大庆国峰建筑工程技术咨询有限公司对案涉工程进行鉴定，鉴定结论为“该两栋房屋基本满足其承重能力要求、正常使用要求、抗震设计要求”，上诉人于2014年11月14日办理了产权证书，对该两栋房屋实际占有并使用。实际占有使用之日应视为竣工之日，故被上诉人请求参照合同约定支付工程价款的请求，应予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。上诉人要求对案涉工程已施工工程经鉴定合格部分进行成本造价鉴定无法律依据，本院不予支持。二、关于被上诉人要求上诉人给付拖欠工程款280万元是否应支持的问题。双方于2013年11月7日签订协议应属于附条件的结算，双方确定了工程款按每平方米1220元进行结算，但面积应以实际测量面积为准。双方协议工程款按面积单价计取和给付方式，系双方真实意思表示，合法有效。本案中，工程总造价应以实测面积9720㎡计算，按合同约定价格每平方米1220元，总价款1185.84万元。上诉人已支付工程款426万元，对于案涉未完工工程上诉人已另行施工，其垫付收尾工程资金36.584万元应予扣除。故本案中被上诉人主张先给付280万元有理，应予支持。关于马江是否是案涉工程实际施工人的问题。本案中马江代理何占春与上诉人签订了《建设工程施工合同》，在原审庭审中马江均已表明，现上诉人未提供证据证实马江系案涉工程的实际施工人，故该上诉请求无理，本院不予支持。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29200元，由上诉人望奎县柯竣服装商贸有限公司负担。再审期间，柯竣公司为证明其主张提交了三份新的证据。证据一：（2019）黑望证内经字第203号公证书（复印件），意欲证明案涉2号楼未竣工、未交付、未使用。何占春质证认为，对证据的真实性有异议，该公证书为复印件。照片显示时间为2019年，而案涉房屋办理产权证的时间为2014年，办理产权证后，该房屋一直由申诉人占有管理。该证据只显示现在房屋现状，所以不能证实申诉人主张。马江质证认为，案涉楼房在我管理期间是完整的，造成现在的现状，应由申诉人承担。本院认证认为，该证据系复印件，不能证明当时案涉工程的现状，本院不予采信。证据二：本院（2019）黑12民终825号民事判决书，意欲证明1号楼是水电暖费用97万元，由张洪江施工水电暖，2号楼也必须有水暖，现2号楼没有水暖，该工程未完工。何占春质证认为，对证据的真实性无异议，对证明问题有异议。判决书明确写明上述97万系工程款，说明1、2号楼的水暖工程是由张洪江完成的。至于申诉人称现在没有水暖，与何占春施工期间无关。马江质证认为，当时水暖所有管线都接完了。本院认证认为，因该工程施工时未约定有水暖项目，该证据不能证明申诉人的主张，本院不予采信。证据三：2019年3月3日，何占春与王林奎签订的证明一份。意欲证实何占春认可2号楼还有一些设施没完善。何占春质证认为，对证据的真实性无异议，签订证明的目的是对2号楼进行明确，现状进行记载，可证明申诉人早已对2号楼占有使用。马江质证意见，没有意见。本院认证认为，双方当事人对证据真实性无异议，本院予以采信。本院再审查明的事实与原审一致。本院认为，本案争议焦点问题是：一、马江是否是实际施工人的问题。二、何占春要求柯竣公司给付拖欠工程款280万元是否应支持的问题。关于第一个焦点问题，马江系代理何占春与柯竣公司签订的《建设工程施工合同》，在本案诉讼中马江均表明其不是实际施工人，柯竣公司也未提供证据证实马江是案涉工程的实际施工人，因此柯竣公司关于马江是实际施工人的主张不成立。关于第二个焦点问题，因何占春系自然人，属没有资质的实际施工人，其以黑龙江庆龙建筑安装有限公司的名义与柯竣公司签订的建设工程施工合同无效。本案中，2014年8月8日柯竣公司委托大庆市国峰建筑工程技术咨询有限公司，对案涉1号、2号综合商服楼房屋进行鉴定，鉴定结论为：“该两栋房屋基本满足其承重能力要求、正常使用要求、抗震设防要求”。据此鉴定，案涉工程主体合格。柯竣公司于同年11月14日在望奎县房产管理处办理了案涉1号、2号楼的房屋产权证，1号楼柯竣公司装修正常使用，2号楼仅剩收尾工程。且实际上2号楼收尾工程也是由柯竣公司自行建设完成，因此，即使2号楼未竣工、验收及柯竣公司未擅自使用的客观事实存在，因2号楼主体合格，也不影响本案裁判结果。原审按照无效合同约定的价款1220元/㎡及实际施工面积9720㎡计算案涉工程总造价为1185.84万元，扣除柯竣公司已支付的工程款426万元及垫付的收尾工程款36.584万元，计算柯竣公司尚欠工程款723.256万元，并判决柯竣公司给付何占春工程款280万元并无不当。综上，检察机关以原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误的抗诉理由不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持本院（2018）黑12民终69号民事判决。一审案件受理费29200元，保全费5000元，二审案件受理费29200元，由望奎县柯竣服装商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  冯艳文审判员  董晓东审判员  陈玉娟二〇二〇年十二月十八日书记员  王春宇