广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17855号上诉人（原审被告）：广州市日峰物业管理有限公司，住所地广东省广州市天河区元岗村前地段。法定代表人：张启芳。委托诉讼代理人：赖敏，广东和颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈少金，广东和颂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国建筑第五工程局有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路**。法定代表人：田卫国，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭亮，广东均桓律师事务所律师。上诉人广州市日峰物业管理有限公司（以下简称日峰公司）因与被上诉人中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初21125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。日峰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中建五局的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院就中建五局协助走账应承担的法律责任问题，认定其不属于本案需要处理的问题，且不影响本案的处理结果，而直接对4999万元不作案涉工程款处理属于事实认定不清，证据不足。首先，关于中建五局是否属于协助走账，即关于《会议纪要》中的4999万元的定性问题。广州市公安局经济犯罪侦查支队穗公经[2018]1371号复函，中建五局与湖南岳阳天佑水利工程建设有限公司(以下简称天佑公司)签订的《日之泉中央广场预制管桩、抗浮锚杆、土石方工程分包合同》(以下简称《分包合同》)是虚假合同，目的是为了帮助李美萱、林俊聪走账。该复函只是公安机关对4999万元初步的定性，且定性错误，李美萱、林俊聪与中建五局及天佑公司之间对4999万元的一系列操作并非走账。走账是指个人或公司将其款项通过银行转账至其他个人或公司，再由接收款项的个人或公司通过提现等方式将款项回转至原个人或公司，而该4999万元并非流转回日峰公司处，因此该4999万元显然不属于走账。相反，中建五局与天佑公司通过虚假合同将属于公司财产的4999万元流转至林俊聪、李美萱个人处，应属于中建五局内部的违法犯罪行为，与日峰公司无关。其次，日峰公司与中建五局之间只有案涉合同法律关系，日峰公司仅需依据案涉合同及中建五局的请款申请支付工程款，无论该4999万元如何定性，其都属于日峰公司已经支付的部分工程款，应在案涉合同的总工程款予以抵扣，至于后续对该工程款无论是走账或是其他处分形式均属于中建五局自行处分其财产的行为，与日峰公司无关。至于中建五局称《分包合同》是在原法定代表人林俊聪、李美萱指示下操作的，主张构成表见代理，但该《分包合同》是中建五局与天佑公司之间签订的合同，即使是由林俊聪、李美萱指示操作，也是中建五局与林俊聪、李美萱个人的交易，与日峰公司完全没有关系，其中约定的工程也是虚构的，不符合《中华人民共和国民法总则》关于表见代理的规定。且中建五局明知林俊聪、李美萱的意图仍对其进行上述操作，造成的后果也应由中建五局与天佑公司及林俊聪、李美萱共同承担。因此，一审法院认定中建五局协助走账应承担的法律责任问题不属于本案需要处理的问题而不将该4999万元作为日峰公司支付的工程款处理，实质上是将本应属于中建五局承担的后果转嫁于日峰公司，将该4999万元从支付的总工程款中剥离，该事实认定不清、缺乏证据。二、双方对本案工程结算总金额(147495813.21元，其中已包含质保金7374790.66元，代扣款为-495813.2l元)没有异议，中建五局亦确认已收到日峰公司支付的工程款累计175195672.17元，中建五局已开具相应金额为175400520.9元的发票，与双方结算的金额相比，日峰公司已超额支付工程款，不存在拖欠中建五局工程款的事实，也没有保质金、违约金需返还的事实。本案关于工程款结算数额及支付数额已经明确，应当以双方确认的结论处理，不应以一方的陈述随意改变双方已明确的结论。同时，日峰公司将保留要求中建五局返还该项目多收款项的权利。二审期间，日峰公司补充上诉意见：结算款是因为中建五局与案外人林俊聪、李美萱串通产生，工程的过程里面除了4999万元外，一共有2亿工程款，其中3000多万元已经转到日峰公司的账户中，剩余的4999万元没有转到日峰公司的账户中。3000多万元的款项日峰公司认为是走账的，另外的4999万元属于违法的行为。另案的犯罪嫌疑人李美萱已经在公诉程序了。因为涉及刑事案件，应将案件移送，中建五局也是刑事案件的犯罪主体。中建五局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。日峰公司提出的上诉请求，与客观事实不符，也没有相关的法律依据支持，应当驳回。日峰公司提出其主张的4999万元涉及相关刑事案件，在中建五局就一审法院作出的驳回起诉的裁定上诉的原因中已经阐述清楚，4999万元与本案所涉总承包合同项下的已付工程款，属于不同法律事实形成的，不同法律关系下的不同性质的款项，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，日峰公司主张4999万元涉及刑事犯罪，要求将本案总工程合同应付工程款一并作为刑事案件处理，没有法律依据。同时，日峰公司的原法定代表人涉及刑事案件已经被立案侦查，启动了刑事诉讼程序，但是中建五局并没有作为案件的犯罪嫌疑人被采取刑事措施。中建五局在日峰公司原法定代表人及财务总监的犯罪活动中是不知情的，并不具有刑事犯罪的故意。因此，日峰公司所主张的上诉请求与事实不符，应予驳回。中建五局向一审法院起诉请求：1、日峰公司向中建五局支付结算工程款14571722.55元及利息[以14571722.55元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的标准，自2017年6月14日（即中建五局、日峰公司办理结算手续之日2017年5月2日起算30个工作日的次日）起计至实际支付之日止]；2、日峰公司向中建五局支付到期质保金6637311.6元及利息[以6637311.6元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的标准，自2019年6月25日（即中建五局将竣工备案资料移交给日峰公司之日2017年5月11日计算30个工作日再加上保修期2年届满的次日）起计至实际支付之日止]。一审法院查明事实：中建五局的经营范围包括承接建筑工程施工……各类别工程的施工总承包、工程总承包和项目管理业务等。2013年7月16日，作为甲方的日峰公司与作为乙方的中建五局签订合同编号为RZQDC-THYG-GCHT-201307-014的《元岗日之泉天河中央广场项目建设工程总承包施工合同》（以下简称《总承包合同》），约定：项目名称为元岗日之泉天河中央广场；第一部分合同协议条文：……第2节承包范围及承包方式：第9条工程承包范围：1.本合同施工范围以甲方提供的施工图纸、设计交底及图纸会审纪要、设计变更通知（或工程指令单、技术核定单）和其它有关资料及说明为准，甲方发包给乙方承包的工程内容详见附件1《工程承包范围及内容》；以甲方发出的最新书面文件资料为准；……3.工程承包范围：（1）桩基工程（CFG桩基工程）；（2）主体结构工程、砌筑抹灰工程、建筑屋面工程、防水工程、建筑给排水工程、建筑电气工程、防雷接地工程、电梯井道预埋、消防预埋、楼宇弱电工程预埋、人防设备预埋件的预埋、售楼部钢结构主体工程、必须配合甲方销售需要，积极配合样板房、预备样板房及室外环境的施工等一切与本项目相关的工作，具体内容见本条第1点要求；……第10条工程分包：1.工程分包的范围详见附件2《工程分包范围》；2.对于承包范围内的分项工程，乙方依法分包的，应经甲方书面确认（以甲方盖章为准）后方可进行分包；第11条总包管理及配合：1.甲方自行分包项目均由乙方进行总包管理，乙方仅收取总承包管理费和协调服务费，计收总承包管理费和协调服务费后乙方不得向甲方及分包方计收任何费用……甲方确定的分包工程价款由甲方与指定分包单位结算；……第12条承包方式：1.本工程实行包人工、包材料、包机械设备、包工期、包质量……包竣工验收等的承包方式，按本合同结算方式计算的工程总价款已包含从施工准备到竣工验收备案及保修期间所发生的一切费用；……第3节工期与进度：第13条甲方发包给乙方承包的工程从开工到取得《工程竣工验收备案表》总工期为613个日历天；开工日期以甲方发出的开工报告为准；……5.本合同中的“竣工验收”包括以下2个方面：（1）工程本身已按设计要求全部施工完毕并取得经各方盖章签字的《工程竣工验收报告》；（2）本工程完成竣工验收备案所需的应由乙方提供或应由乙方牵头组织完成的验收资料（以符合甲方要求为准）已整理齐备（包括但不限于各种证件原件及印章齐备）提交给甲方，并经甲方书面盖章确认，甲方取得本工程所在地政府部门已办理备案手续的竣工验收备案表日期为本工程确定的竣工验收日期，本工程保修期限的起算日从该日期起计；……第5节价款与支付：第30条本合同暂定总价为：450000000元，其中：（1）由乙方自行承包的工程合同暂定总价为218416000元；（2）由乙方实施总承包管理的甲方直接分包工程的合同暂定总价为231584000元；暂定合同总价为估算本工程总造价之用，不作为支付进度款的依据，进度款支付方法见本合同第34条规定；……第33条甲方通过银行划账支付乙方预付款/进度款/结算款，乙方收款帐号资料如下：开户银行：中信银行深圳福田支行，开户名：中建五局，银行账号：74×××60-0156-391；第34条工程款分为进度款、结算款、总承包管理费和协调服务费、质保金，乙方应按支付的进度节点申报，只有具备支付条件时，甲方才能支付工程款，具体付款约定如下：一、进度款、总承包管理费和协调服务费：1.付款节点规定：根据形象完成量及本合同约定支付比例计算支付进度款；（1）甲乙双方约定的工程形象进度节点实际完成工程造价付款控制比例：80%支付工程进度款；（2）工程进度款支付工程形象进度节点如下：施工单位进场施工15天内，甲方按合同暂定总造价的10%向乙方支付工程预付款；桩基工程（CFG桩）完成，地，地下室承台础梁及地板完成，地，地下室结构封顶业裙楼结构1-3层完成，商业群楼结构4-5层及设备转换层完成，酒店式公寓、2#及3#塔楼完成至各塔楼的6层、达到预售节点，酒店式公寓、2#及3#塔楼结构封顶，砌筑完成，内外墙抹灰完成均按节点实际完成工程量支付工程进度款累计80%；水电安装工程按建筑工程进度形象节点实际完成工程量支付工程进度款累计80%；工程完工并经甲方初步验收合格，按实际完成工程量支付工程进度款累计85%；工程完工并取得本工程所在地政府部门已办理备案手续的竣工验收备案表，按实际完成工程量支付工程进度款累计90%；工程完工并甲乙双方工程竣工结算完毕，按建筑工程进度形象节点实际完成工程量支付工程进度款累计95%；……二、结算款：1.甲乙双方约定的结算后付款控制比例：付至结算造价的95%；2.付款节点规定：双方办理最终决算手续后在30个工作日内付至结算总价的95%；乙方在申领工程结算款时，须同时提供包括质保金在内的工程发票给甲方，否则甲方有权拒付结算款；三、质量保修金：1.本工程质保金为结算总价的5%；2.付款节点规定：在保修期第2年后，经甲方或甲方委托的物业管理公司验收，甲方于30工作日内向乙方无息支付保修金并扣除已发生的维修款（如有）后的金额的90%；在保修期第5年后，经甲方或甲方委托的物业管理公司验收，甲方于30工作日内向乙方无息付清保修金扣除已发生的维修款（如有）后的金额；保修金结算后，乙方仍应继续完成保修书第2款规定的保修期限内的保修工作；保修费用由造成质量缺陷的责任方承担；……第36条工程款支付要求及方法：……三、其它规定：1.……甲方收到乙方提供的等额建安税票后，甲方方支付其工程进度款；……第16节质量验收：……第96条竣工验收及工程移交：1.工程竣工验收以施工图、图纸会审记录、有关设计变更的书面文件及国家现行有关施工规范的合格标准为依据；2.竣工验收时乙方承包范围内的工程应具备下列条件：（1）承包工程全部完工；（2）合同承包范围内的竣工资料合格完备（以符合验收时工程所在地的城市档案管理部门的要求为准）；3.具备上述条件时，乙方应在十五天内向甲方和监理机构提交竣工验收报告和合格的竣工资料，甲方应在接到合格的竣工资料后二十八天内（竣工资料不合格的除外）组织相关单位及部门进行验收；……甲方验收小组成员全部签字确认工程验收合格并加盖甲方及监理公司公章并符合本合同相关约定，方视为乙方承包工程验收合格，否则视为乙方承包工程验收不合格；工程验收符合本合同要求，甲方在乙方、监理机构、勘察、设计竣工验收证书上签字盖章且甲方取得工程所在地政府相关部门出具的竣工验收备案回执之日为本工程的竣工之日；……第19节质量保修：……第109条本工程保修期执行国家保修方面的有关法律、法规的规定，保修期自工程验收符合本合同要求，且工程竣工备案之日起算；……第22节违约责任：……第176条甲方逾期付款，对于逾期付款的款项部分按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息……等条款；第二部分合同附件：附件1为《工程承包范围及内容》，其中包括：工程承包范围及内容明确如下：……一、土建工程：……二、安装工程：电气工程……给排水、采暖工程……智能建筑……以上所述的工程范围只是概括性的，并不能视为完整无缺，乙方确认按合同图纸及相关规范、标准、法规、管理办法完成所有项目及工作等内容。附件6为《工程质量保修协议书》。《总承包合同》还有其他附件。作为建设单位的日峰公司作出的《建筑工程竣工验收报告》包括：一、工程概况：单位（子单位）工程名称为15层设计商业楼工程、15层设计办公楼工程及14层设计办公楼工程（以5层商业、办公裙楼相连）3栋，工程地点为广州市天河区沙河大沥尾地段，建筑面积为99357平方米，工程造价为103248232.25元，开工日期为2013年7月15日，验收日期为2015年10月20日……建设单位为日峰公司……总包单位、承建单位（土建）、承建单位（设备安装）均为中建五局……二、工程竣工验收实施情况：……（五）工程验收结论及备注：本工程严格按设计图纸及国家相关规范要求进行施工，各分部工程质量验收合格，工程质量控制资料符合要求，安全和主要功能检测结果合格，工程观感质量检查合格，同意对该工程质量评定为合格；日峰公司作为建设单位、广州高新工程顾问有限公司作为监理单位、中建五局作为总承包施工单位、韶关地质工程勘察院作为勘察单位、广东省建筑设计研究院作为设计单位均加盖印章并由上述各单位相关负责人签名确认，签章日期均为2015年10月20日等内容。中建五局提供的《元岗日之泉天河中央广场项目竣工备案及结算事宜会议纪要》（以下简称《会议纪要》）（已出示原件）显示：会议时间为2017年3月2日，参会人员包括日峰公司与中建五局各自的代表等人；其中包括：经广州市住房和城乡建设局和天河区安全监督站协调，日峰公司与中建五局就元岗日之泉天河中央广场项目竣工验收备案和工程结算事宜达成如下纪要：一、日峰公司于3月2日向中建五局提交《建设工程规划验收合格证》，中建五局负责在15日内按档案馆要求整理完成竣工验收备案材料并提交市档案馆（因甲方及甲方分包原因等导致资料不符合要求的除外），并承诺在15日内按档案馆的要求补充完备，在30日内取得竣工验收备案表（因甲方及甲方分包原因等导致资料不符合要求的除外）；二、日峰公司与中建五局共同确认：中建五局元岗日之泉天河中央广场项目总承包施工合同承包范围内（含CFG桩基工程、主体结构、砌筑抹灰、建筑屋面、防水、建筑给排水、建筑电气、防雷、电梯井道预埋、楼宇弱电工程预埋、人防设备预埋件的预埋、售楼部钢结构主体工程等及过程签证、奖金、扣罚款等）的工程结算总价款为147000000元；中建五局确认上述工程结算总价已包含本项目全部完成工程量，没有其他增加施工内容和合同价款；双方同意于30日内完成结算协议的签定；三、截止目前，日峰公司累计付款约1.75亿元（具体以财务核对为准），其中，中建五局的工程剩余尾款待预制管桩、抗浮锚杆、土石方工程款项[《日之泉天河中央广场预制管桩、抗浮锚杆、土石方工程工程分包合同》（以下简称《分包合同》）]4999万元司法机关定性后再作处理等内容。《会议纪要》尾部“与会代表签字”处显示日峰公司与中建五局的印章及各自相关人员的手写签名等内容。中建五局称其与日峰公司对上述款项4999万元的性质存在争议；日峰公司的实际控制人涉嫌职务侵占取走了上述款项，现公安机关正在侦查处理；双方当事人在《会议纪要》中明确提出争议款项4999万元对应的具体施工合同含预制管桩、抗浮锚杆、土石方三项内容，但《总承包合同》并不包括该三项施工内容，所以，争议款项4999万元并非对应本案施工范围，也不是日峰公司向中建五局支付的本案结算工程款的一部分；双方当事人已就争议款项4999万元对应的工程内容进行区分，对结算工程款对应的工程内容和争议款项4999万元对应的工程内容进行区分，预制管桩、抗浮锚杆及土石方工程不在结算工程款14700万元之中。日峰公司对《会议纪要》的真实性、合法性、关联性均无异议，但称争议款项4999万元对应中建五局与原天佑公司（已注销）之间的分包工程范围，应计入日峰公司已向中建五局支付的《总承包合同》项下的工程款。2017年5月2日，作为工程建设单位的日峰公司与作为工程施工单位的中建五局签署《天河中央广场项目建设工程总承包施工合同工程结算书》（以下简称《结算书》），其中包括：作为建设单位的日峰公司与作为施工单位的中建五局签订的《工程结算协议书》[约定：工程项目名称为天河中央广场项目建设工程总承包施工合同，工程项目地点为广州市天河区天源路5号，工程建设单位为日峰公司，工程施工单位为中建五局……施工合同总额为218416000元，竣工验收日期为取得竣工验收备案登记表当天；经日峰公司与中建五局双方核对并同意本工程最终结算工程款项如下：1.合同总金额为218416000元；2.变更增减为-70920186.79元；3.结算总金额（1+2）为147495813.21元；4.代扣款为-495813.21元；5.结算实付金额（3）为147000000元；6.结算总金额中含有保修金金额（3*保修费率）为7374790.66元；本工程保修期以取得竣工验收备案登记表之日起算两年，保修金按施工合同有关条款进行支付等内容]和日峰公司与中建五局盖章确认的《工程结算书》（其中包括：工程名称为天河中央广场项目建设工程总承包施工合同，建设单位为日峰公司，建筑面积为107879.64平方米，工程含税总造价为147495813.21元，施工单位为中建五局等内容）、《结算资料目录》《合同变更汇总表》《天河新天地（世名广场）项目建安工程（按合同价差参与下浮）》。2018年2月1日，中建五局作出致日峰公司的《关于元岗日之泉天河中央广场项目的催款函》，函中包括：我司与贵司于2013年7月16日签订了《总承包合同》……由我司承建贵司投资开发的元岗日之泉天河中央广场项目，本项目已经于2015年10月20日竣工验收合格；后，我司于2015年12月将本项目移交给了贵司，并按照贵司的要求开始履行保修义务；2017年3月2日，贵我双方办理了本项目的结算，确认本项目最终结算总价为1.47亿元；截至目前，贵司仅支付我司工程款12554.93万元，剩余2071.57万元尚未支付；根据《总承包合同》第34条第二款、第三款以及第109条的规定，贵司应本项目结算办理完后在30个工作日内向我司支付工程款至结算总价的95%；质保金为结算总价的5%，贵司应在质保期满后30个工作日内向我司支付质保金的90%；截至目前，本项目上述付款期限均早已届至，贵司不按合同约定时间付款的行为已构成严重违约；……请贵司收到本函件后7日内，向我司支付拖欠的工程款2071.57万元，请贵司予以重视，及时履行付款义务，否则我司将依法追究贵司逾期付款的违约责任等内容。上述函件于2018年2月11日以EMS全球邮政特快专递方式邮寄给日峰公司，并于2018年2月13日妥投。日峰公司确认收到上述邮件，但不认可中建五局催款的理由，认为中建五局没有理由催收工程款。中建五局还提供如下证据：一、广东省广州市海珠公证处于2018年3月26日作出的《公证书》（共5份；均已出示原件。显示：申请人均为中建五局，申请事项均为对有关电子邮件办理保全证据公证），用于证明中建五局履行维保义务的事实。中建五局称双方当事人在维保过程中均是以电子邮件的方式联系。日峰公司发表以下质证意见：对该证据的真实性无异议。二、中建五局作出的致日峰公司的《承诺书》[未能出示原件。其内容如下：我司是广州市天河区天源路5号天河新天地（即天河中央广场）项目总承包单位……该项目已竣工验收，现已进入竣工验收备案阶段，我司承诺全力协助日峰公司完成天河新天地项目竣工验收备案工作，2017年5月11日在日峰办公室已移交相关资料（详见5月11日交接清单）；如在备案过程中，还需我司提供应由总承包单位提交的相关资料，我司承诺在2017年5月30日前按日峰公司要求补交齐全相关资料；我司于2017年5月4日和5月11日移交给日峰公司的资料，在移交完成后，如出现遗失，由贵司承担，我司不再提供。《承诺书》落款处的“中国建筑第五工程局有限公司”为打印内容且未加盖印章，该打印内容下方显示顾某某的手写签名（中建五局称此处手写签名人员是其项目经理顾明岩）和“2017年5月11日”的手写内容。《承诺书》空白处还显示“移交联系人叶强187××××****高瑜152××××****日峰物业移交联系人贺某某186××××****”的手写内容（中建五局称叶强、高瑜是其工作人员，贺琛亮是日峰公司的工作人员）]和《世名广场（部分）竣工资料移交书》（已出示原件。其中包括：工程名称：世名广场；兹向日峰公司移交部分竣工档案清单如下：……本次移交竣工档案是继5月4日移交竣工档案的剩余部分，两次移交为全部世名广场竣工档案原件，请建设单位妥善保管，如果在交档过程中导致档案遗失，我司概不负责等内容；“档案接收单位”处显示“广州市日峰物业管理有限公司”的打印内容但未加盖印章，“档案接收人”处显示“贺琛亮”的手写签名，“档案接收时间”处显示“2017.05.011”的打印内容），用于证明中建五局于2017年5月4、11日将其持有的办理竣工备案手续的全部资料移交给日峰公司，中建五局已履行完毕协助办理竣工备案手续的义务。日峰公司发表以下质证意见：对该组证据的真实性均无异议；确认贺琛亮是日峰公司负责案涉工程的工程师，186××××****是其电话号码；确认中建五局于2017年5月已经履行交付案涉工程备案资料的义务，但不完整；日峰公司后来补充完整后于2017年7月26日取得《竣工验收备案表》（注：中建五局称日峰公司从未通知其补充资料。中建五局没有对日峰公司陈述的其取得《竣工验收备案表》的时间提出异议。日峰公司未能举证证明其曾通知中建五局补充何种资料）。三、打印时间为2016年10月27日的《中国建设银行客户专用回单》（未能出示原件。显示：日期为2013年9月22日，付款人为中建五局，收款人为天佑公司，金额为21841600元，用途为材料费，汇划日期为2013年9月22日等内容）、《上海浦东发展银行（浦发广州锦城支行）借记通知》（已出示原件。其中显示：交易日期为2013年10月17日，付款人名称为中建五局的广州分公司，收款人名称为天佑公司，金额为15000000元，摘要为日之泉等内容）、上海浦东发展银行广州锦城支行于2016年10月27日出具的《补发入帐证明申请书》（未能出示原件。其中包括：下列款项你行已于2013年10月22日入我单位帐户，但入帐通知已遭丢失拟请补给证明，以便凭以转帐；此致上海浦东发展银行；付款人为中建五局的广州分公司，收款人为天佑公司，金额为13148400元；上列款项已于2013年10月22日入你单位帐户，特此补给证明；此复等内容。注：该证据中的“入帐”的“入”字均以手写方式删改为“出”，其他“入”字均以手写方式删改为“划出”）及打印时间为2019年8月16日的《中国建设银行单位客户专用回单》（已出示原件。内容与上述打印时间为2016年10月27日的《中国建设银行客户专用回单》一致。中建五局称其未能找到上述打印时间为2016年10月27日的《中国建设银行客户专用回单》原件，因此重新到银行打印新的回单）、上海浦东发展银行广州锦城支行于2019年8月19日打印的《交易对手打印单》（已出示原件。显示：客户户名为中建五局的广州分公司，交易起止日期均为2013年10月22日，交易金额为13148400元，对方名称为天佑公司等内容。中建五局称其未能找到上述《补发入帐证明申请书》原件，因此重新到银行打印新的单据），用于证明对于日峰公司要求中建五局帮忙走账的款项为4999万元，中建五局按照日峰公司的指示将该款项分三次转账支付给天佑公司，即日峰公司确实向中建五局支付工程款合计175195672.17元，但其中的4999万元是日峰公司通过中建五局的账户走账支付给天佑公司的，中建五局没有实际收到该款项4999万元。日峰公司发表以下质证意见：对该组证据的真实性均无异议，因为收款人与日峰公司无关；中建五局称其是按照日峰公司的指示，但该指示也只是日峰公司当时的法定代表人的个人意思，而不是日峰公司的意思，所以，中建五局上述转账支付行为不是日峰公司要求中建五局代为转账支付的行为。日峰公司提供以下证据：明细表[打印件。包括：合同编号为RZQDC-THYG-GCHT-201307-014；合同相对方为中建五局；合同金额为144251400元；2013年8月18日实际支付金额为21841600元，期数为第1期；2013年10月8日实际支付金额为36451390.55元，期数为第2期；2014年1月16日实际支付金额为3892189.9元，备注为“劳动保证金”；2014年1月21日实际支付金额为10000000元，2014年1月23日实际支付金额为2000000元，2014年1月24日实际支付金额为8000000元，该3笔付款期数均为第3期；2014年4月11日实际支付金额为38000984.68元，期数为第3-4期，备注为“第3期余款2734600元，第4期35266384.68元”；2014年5月13日实际收款金额为18090364.25元，备注为“收到中建五局的广州分公司退回工程款（未达进度）”；2014年5月20日-5月21日实际支付金额为28919885.98元，期数为第5期，备注为“第5期实际进度工程款为14919885.98元，1400万元为预付款”；2014年6月18日实际收款金额为14000000元，备注为“收到中建五局的广州分公司退回款项（未达进度）”；2014年6月24日实际支付金额为4000000元，2014年7月7日实际支付金额为6798082.1元，该两笔付款期数均为第6期；2014年8月4日实际支付金额为9389600.72元，期数为第7期；2014年9月26日实际支付金额为10557620.73元，期数为第8期；2014年12月4日实际支付金额为7207892.21元，2014年12月5日实际支付金额为4772260.1元，该两笔付款期数均为第9-10期，备注均为“第9期余款4772260.1元，第10期7207892.21元”；2014年12月29日实际支付金额为200000元，期数为第9期；2015年2月13日实际支付金额为2680685.8元，期数为第11期；2015年7月21日实际支付金额为2282712.2元，期数为第12期；2015年11月3日实际支付金额为1852380.05元，期数为第14期；2015年12月29日实际支付金额为5000000元，2016年2月2日实际支付金额为3438751.4元，该两笔付款期数均为第15期；上述实际收款金额合计为32090364.25元、实际支付金额合计为207286036.42元（扣除退回未达进度款后实际支付金额为175195672.17元）等内容。明细表中还有“发票金额”“发票日期”等项目，其中载明的发票日期大部分早于付款时间。日峰公司称明细表中的“实际收款金额”一项是指中建五局在收到日峰公司超额支付的工程款后将日峰公司超额支付的工程款退还给日峰公司；“实际支付金额”一项是指日峰公司通过银行转账方式支付给中建五局的工程款金额，“期数”一项是指日峰公司的财务人员向中建五局支付每一期工程款的编号但不对应《总承包合同》第34条约定的每个付款节点]以及（注：以下证据均是由双方当事人在庭外自行核对原件）记账凭证（多份）、银行付款凭证（多份）、中建五局开具的收到日峰公司支付的工程款的发票（多张）、账户名称为日峰公司的《账户历史交易明细清单》（1页），用于证明日峰公司已按中建五局的要求支付工程款合计175195672.17元；从支付方式可以看出，如果日峰公司超额支付，中建五局会将日峰公司多付的款项退回至日峰公司的账户。中建五局发表以下质证意见：明细表中日峰公司支付的第1、2期工程款合计58292990.55元（即21841600元+36451390.55元）中的4999万元即是中建五局依据日峰公司的要求转付给天佑公司的工程款，天佑公司又将该款项4999万元转付给日峰公司的原法定代表人林俊聪和实际控制人李美萱指定的案外人账户；中建五局已收到日峰公司支付的款项合计175195672.17元，其中扣除日峰公司要求中建五局向天佑公司支付的款项4999万元（于2013年9月22日向天佑公司转账支付21841600元，于2013年10月17日向天佑公司转账支付15000000元，于2013年10月22日向天佑公司转账支付13148400元）后，其余款项合计125205672.17元均是日峰公司向中建五局支付的案涉工程的工程款。另，中建五局与日峰公司均确认案涉工程的结算金额为147495813.21元且该结算金额不包括日之泉天河中央广场预制管桩、抗浮锚杆、土石方工程的造价，以及案涉工程的施工范围不包含日之泉天河中央广场预制管桩、抗浮锚杆、土石方工程。在一审法院（2018）粤0106民初6660号案中，一审法院向广州市公安局发函查询以下问题：一、中建五局称《分包合同》原件已交由你单位存档，中建五局陈述是否属实？如中建五局所述属实，请将你单位存档的《分包合同》的复印件提供给我院；二、中建五局称其分别于2013年9月22日、2013年10月17日、2013年10月22日以银行转账方式向天佑公司支付《分包合同》项下款项21841600元、15000000元、13148400元（上述款项合计4999万元），中建五局称上述三笔款项是其收到日峰公司向其支付的相应款项后再根据日峰公司的原法定代表人林俊聪和实际控制人李美萱的指示转账支付至林俊聪指定的天佑公司银行账户；中建五局的上述陈述是否属实？如属实，你单位经侦查后，如何认定上述款项合计4999万元的性质？三、中建五局称你单位已对日峰公司的原法定代表人林俊聪涉嫌刑事犯罪进行立案侦查，如中建五局所述属实，你单位对上述案件中涉及我院审理的案涉工程的侦查结果（即涉嫌犯罪的行为等）如何？以上事项请予协助查询，并将查询结果尽快书面函复我院，请你单位将相关书面材料等随函提供给我院。广州市公安局经济犯罪侦查支队于2018年11月6日函复一审法院如下：一、中建五局已于2016年12月7日向我支队提供了一份《分包合同》，现将复印件提供给你院；二、据查，中建五局以及天佑公司都清楚承认其双方签订的《分包合同》是虚假的工程合同，目的是为了帮李美萱、林俊聪走账；林俊聪系日峰公司原法定代表人，李美萱系公司的实际控制人；2016年7月25日，我支队对林俊聪、李美萱涉嫌挪用资金案立案侦查；经查，李美萱、林俊聪利用上述虚假工程合同，在中建五局、天佑公司的配合下，涉嫌侵占日峰公司资金46560680元等内容。该单位随函提供广州市公安局于2016年7月25日作出的《立案决定书》（彩印件。其中包括：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定对林俊聪、李美萱涉嫌挪用资金案立案侦查等内容）以及作为甲方的中建五局与作为乙方的天佑公司签订的《分包合同》[复印件。《分包合同》的封面显示：工程名称：日之泉天河中央广场预制管桩、抗浮锚杆、土石方工程；工程地点：广州市天河区；甲方：中建五局；乙方：天佑公司。约定：第一部分协议书：……甲方将日之泉天河中央广场工程的预制管桩、抗浮锚杆、土石方工程内部分包给乙方，结合本工程实际，为明确双方的责任、权利和义务，经甲、乙双方协商一致，订立本合同；一、工程概况：1.工程名称：元岗日之泉天河中央广场；2.工程地点：天河客运站旁边；3.建设单位：日峰公司；4.承包内容：预制管桩工程、抗浮锚杆、土石方工程；5.工程简概：总建筑面积：约99280.96平方米（以施工图实际的建筑面积为准）；框剪，两层地下室，负二层层高约3米，负一层层高约5米，裙楼五层层高约5米，三栋17层塔楼（酒店式公寓），层高3.2米，建筑高度60米；二、工程承包方式及承包范围：2.1承包方式：包工、包料、包机械、包质量、包工期、包税金、包安全文明施工的方式承包；2.2承包范围：按招标图纸及工程量清单所含预制管桩工程、抗浮锚杆、土石方工程；三、合同工期：3.1合同总工期预计共200个日历天（含国家法定节假日），具体开工时间以甲方开工令为准；四、质量标准：工程质量标准：合格；五、合同价款：5.1……本合同单价是综合包干单价，为完成本合同内容所发生的一切费用，一次包干不再调整的单价；5.2本合同总价暂定为50000000元；……八、合同生效：本合同订立时间：年月日，本合同订立地点：（注：上述空格处均未填写内容），甲方乙方约定本合同自双方签字盖章之日起生效；第二部分专用条款：……9.付款方式：本工程按工程进度付款，月付80%进度款，工程全部完工付至90%，结算办理完后6月内付清等条款]。对于上述调查取证的复函及其附件，中建五局发表以下质证意见：1.正如复函所述，《分包合同》项下并不存在真实的施工项目，《分包合同》与中建五局中标并签订的《总承包合同》并无任何关联性，《分包合同》的价款与中建五局主张的工程款及利息等没有任何关联性；2.正如复函所述，日峰公司通过《分包合同》支付的4999万元款项仅为走账用途，而非向中建五局支付工程款用途；由于日峰公司付款4999万元的基础法律关系与中建五局本案中主张付款的基础法律关系不同，因此，日峰公司关于4999万元系《总承包合同》已付工程款的抗辩没有事实依据和法律依据；3.广州市公安局经济犯罪侦查支队已将《分包合同》项下4999万元款项的支付予以定性，按照《总承包合同》的约定以及《会议纪要》的精神，日峰公司支付案涉工程的工程款的条件早已具备。日峰公司发表以下质证意见：对真实性、合法性、关联性均予以确认；《分包合同》是中建五局与天佑公司为协助林俊聪、李美萱侵占日峰公司的资金而签订的虚假合同，说明中建五局声称日峰公司未足额支付工程款并非客观事实，相反，日峰公司事实上向中建五局超额支付了工程款并已就此提交相应的证据，故请求法院驳回中建五局的全部诉讼请求，日峰公司保留向中建五局主张超额支付的工程款的权利。中建五局和日峰公司还陈述以下意见：1.在一审法院（2018）粤0106民初6660号案庭审中，中建五局称其没有书面证据证明其是按照日峰公司的指示与天佑公司签订《分包合同》及将上述款项4999万元转账支付给天佑公司；《分包合同》的工程范围不属于案涉工程的范围之内，中建五局向天佑公司支付第一笔款项21841600元的时间是2013年9月22日，但《总承包合同》的签订时间是2013年7月16日，中建五局在一个月内不可能完成这么多工程量；据了解，《分包合同》项下的预制管桩、抗浮锚杆工程没有实际施工，但土石方工程在中建五局进场之前已经施工完毕。日峰公司则称根据合同相对性原则，支付及结算应在合同双方当事人之间进行；中建五局没有证据证明日峰公司要求中建五局与天佑公司签订《分包合同》，所以，应根据日峰公司实际向中建五局支付的款项进行对数；中建五局向天佑公司支付款项4999万元不在本案处理范围内；按照日峰公司已支付的款项与双方当事人结算的金额可以得出日峰公司已超额支付工程款的结论。在本案一审庭审中，中建五局称其配合日峰公司进行走账的行为属于单位行为，是基于日峰公司是案涉工程的建设单位而非基于林俊聪、李美萱个人原因，资金走账发生在《总承包合同》正常履行期间，林俊聪作为日峰公司的原法定代表人，李美萱作为日峰公司的财务总监和实际控制人，在《总承包合同》的履行过程中，中建五局与林俊聪、李美萱及日峰公司其他工作人员的往来均是基于职务行为，中建五局有理由相信林俊聪、李美萱的行为代表日峰公司，因此，相应的后果应由日峰公司承担。2.关于《会议纪要》中“4999万元司法机关定性后再处理”的意思问题。在一审法院（2018）粤0106民初6660号案庭审中，中建五局解释如下：签署《会议纪要》时，公安机关已经对林俊聪、李美萱涉嫌挪用资金案进行侦查，当时的意思是指由司法机关对款项4999万元的性质是否是工程款进行定性；《会议纪要》是2017年3月作出的，此后，日峰公司的股东作为控告人向公安机关提出控告，公安机关要求中建五局配合侦查并将上述款项4999万元定性为受林俊聪、李美萱的指示支付至其指定的案外人账户的款项、与案涉工程的工程款无关，因此，日峰公司和中建五局于2017年5月2日签署《结算书》，中建五局据此认为公安机关已对上述款项4999万元的性质作出认定。日峰公司则称本案涉及日峰公司的原法定代表人林俊聪，林俊聪在2016年已不再担任法定代表人；公安机关没有对上述款项4999万元的性质作出认定，因为控告人向公安机关报案时不仅包括上述款项4999万元，还有其他款项，但与中建五局有关的仅为上述款项4999万元。3.在一审法院（2018）粤0106民初6660号案庭审中，中建五局称其于2015年12月将案涉工程交付给日峰公司，日峰公司在进行装修后投入使用，但其不清楚投入使用时间。日峰公司称中建五局完工后于2015年10月21日向其交付案涉工程，商场投入使用时间为2017年6月；现暂时没有出现需要保修的事项，可以认同案涉工程保修验收已经通过。4.在一审法院（2018）粤0106民初6660号案庭审中，中建五局与日峰公司均称在保修期第2年后，日峰公司或其委托的物业管理公司没有进行验收。本案一审庭审中，日峰公司称按照《总承包合同》的约定，日峰公司应在中建五局移交全部备案资料完成之日起算两年加30个工作日届满之日向中建五局支付质保金的90%。一审法院认为：《总承包合同》合法有效，双方当事人均应依约履行。中建五局已完成对案涉工程的施工，且案涉工程经竣工验收合格，日峰公司理应依约向中建五局支付工程款。从中建五局与日峰公司于2017年5月2日签署的《结算书》看，案涉工程的结算总金额为147495813.21元，代扣款为-495813.21元，结算实付金额为147000000元，结算总金额中含有保修金金额为7374790.66元。依据《总承包合同》第34条关于“……工程完工并经甲方初步验收合格，按实际完成工程量支付工程款进度款累计85%；工程完工并取得本工程所在地政府部门已办理备案手续的竣工验收备案表，按实际完成工程量支付工程进度款累计90%；工程完工并甲乙双方工程竣工结算完毕，按建筑工程进度形象节点实际完成工程量支付工程进度款累计95%；……二、结算款：1.甲乙双方约定的结算后付款控制比例：付至结算造价的95%；2.付款节点规定：双方办理最终决算手续后在30个工作日内付至结算总价的95%；……”的约定，日峰公司应于双方当事人签署《结算书》之日起30个工作日内（即2017年6月14日前）支付至结算总金额的95%的工程款139625209.34元（即147495813.21元×95%-495813.21元）。双方当事人对于日峰公司已向中建五局支付款项合计175195672.17元的问题均无异议。但中建五局认为其已按照日峰公司的指示将其中部分款项合计4999万元走账支付给天佑公司，该款项4999万元不属于案涉工程的工程款，扣除上述款项4999万元之后，其实际收到案涉工程的工程款合计125205672.17元。结合双方当事人的陈述及一审法院在（2018）粤0106民初6660号案中向公安机关调查取证的情况，一审法院采信中建五局关于上述款项4999万元不属于案涉工程的工程款的陈述，并据此判令日峰公司应向中建五局支付工程款14419537.17元（即139625209.34元-125205672.17元）。上述款项的利息应从付款期限届满次日（即2017年6月15日）起计付。上述利息应以14419537.17元为本金，其中，2017年6月15日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计付；2019年8月20日至实际付款之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的标准计付。对于中建五局主张的超过上述金额部分，一审法院不予支持。依据《总承包合同》第34条关于“……三、质量保修金：1.本工程质保金为结算总价的5%；2.付款节点规定：在保修期第2年后，经甲方或甲方委托的物业管理公司验收，甲方于30工作日内向乙方无息支付保修金并扣除已发生的维修款（如有）后的金额的90%；……”的约定和第109条关于“本工程保修期执行国家保修方面的有关法律、法规的规定，保修期自工程验收符合本合同要求，且工程竣工备案之日起算”的约定，并结合双方当事人签署的《结算书》中的《工程结算协议书》中关于“竣工验收日期为取得竣工验收备案登记表当天”的内容，案涉工程的保修期本应从取得《竣工验收备案表》之日即2017年7月26日起算。但鉴于中建五局与日峰公司均称在保修期第2年后，日峰公司或其委托的物业管理公司没有进行验收，中建五局主张从其将竣工备案资料移交给日峰公司之日即2017年5月11日起算保修期2年再加上30个工作日内日峰公司应支付质保金的90%，日峰公司亦称其应在中建五局移交全部备案资料完成之日起算2年加上30个工作日内向中建五局支付质保金的90%，属于当事人对自身民事权利的合法处分，一审法院予以准许。从本案证据看，中建五局于2017年5月4、11日向日峰公司移交相关资料，日峰公司虽称中建五局移交的资料不齐，但在中建五局表示日峰公司从未通知其补交资料的情况下，未能举证证明其于何时通知中建五局补交何种资料，因此，一审法院对日峰公司上述陈述不予采信，并据此认定中建五局在2017年5月11日已向日峰公司移交全部资料。综上，日峰公司应于2017年5月11日起计算2年再加上30个工作日内（即2019年6月24日前）向中建五局退还质保金6637311.59元（即7374790.66元×90%）。日峰公司至今未退还上述款项，中建五局主张日峰公司退款，有事实和法律依据，一审法院予以支持。中建五局主张日峰公司支付上述款项在退款期限届满次日起的利息，并无不妥，一审法院予以支持。上述利息应以6637311.59元为本金，其中，2019年6月25日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计付；2019年8月20日至实际退款之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的标准计付。对于中建五局主张的超过上述金额部分，一审法院不予支持。至于中建五局协助走账应承担的法律责任问题，不属于本案需要处理的问题，且不影响本案的处理结果。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款规定，判决：一、日峰公司于该判决发生法律效力之日起10日内，向中建五局支付工程款14419537.17元及利息（以14419537.17元为本金，其中，2017年6月15日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计付；2019年8月20日至实际付款之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的标准计付）；二、日峰公司于该判决发生法律效力之日起10日内，向中建五局退还质保金6637311.59元并支付利息（以6637311.59元为本金，其中，2019年6月25日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计付；2019年8月20日至实际退款之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的标准计付）；三、驳回中建五局的其他诉讼请求。案件受理费150440元，由中建五局负担790元，日峰公司负担149650元。财产保全费5000元，由中建五局负担190元，日峰公司负担4810元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人在第二审程序中的诉辩意见，双方当事人在第二审程序中的争议焦点仍然是第一审程序中争议的主要问题，即日峰公司向中建五局支付的工程款175195672.17元中，有4999万元中建五局又付给了案外人天佑公司，该4999万元是否属于本案《总承包合同》项下的工程款？如属于，则日峰公司超额支付案涉工程价款给中建五局；如不属于，则日峰公司尚欠中建五局案涉工程价款。根据双方当事人参加2017年3月2日召开的会议所形成的涉案《会议纪要》显示，上述4999万元系涉案《分包合同》项下的预制管桩、抗浮锚杆、土石方工程款项。而根据本案《总承包合同》所附《工程承包范围及内容》显示，预制管桩、抗浮锚杆、土石方工程并不在本案《总承包合同》约定的承包范围内。双方当事人在一审中也确认本案《总承包合同》约定的承包范围不包括涉案《分包合同》项下的工程。根据公安机关于2018年11月6日给一审法院的复函显示，涉案《分包合同》是虚假的工程合同，目的是为了帮日峰公司实际控制人李美萱、原法定代表人林俊聪走账，李美萱、林俊聪利用上述虚假工程合同，在中建五局、天佑公司的配合下，涉嫌侵占日峰公司资金。上述证据和事实，足以证明上述4999万元不属于本案《总承包合同》项下的工程款。而日峰公司向公安机关报案，举报林俊聪、李美萱涉嫌侵占公司资金的行为，亦证明日峰公司也确认上述4999万元不属于本案《总承包合同》项下的工程款。因此，扣除上述4999万元，日峰公司已付给中建五局的工程款数额不足以付清案涉工程价款，日峰公司尚欠中建五局案涉工程价款。一审法院认定上述4999万元不属于案涉工程的工程款正确。日峰公司认为上述4999万元属于案涉工程价款，其已超额支付案涉工程价款给中建五局的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。至于中建五局与天佑公司签订涉案《分包合同》，帮助李美萱、林俊聪走账上述4999万元的问题，属于另一法律关系，一审法院在本案中不予处理，并无不当，本院予以认同。综上所述，日峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费147084元，由上诉人广州市日峰物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年十二月十五日书记员  林美欣