广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终678号原公诉机关中山市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）段志平，女，1990年9月7日出生，汉族，高中文化，农民，户籍所在地湖南省茶陵县。因本案于2018年4月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人高雅馨，广东凯行律师事务所律师。原审被告人周康，男，1990年10月13日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地湖南省茶陵县。因犯故意伤害罪于2009年8月5日被浙江省平阳县人民法院判处有期徒刑二年，刑期至2010年11月11日止。因犯聚众斗殴罪于2014年6月6日被浙江省平阳县人民法院判处有期徒刑二年二个月，刑期至2016年5月5日止。因本案于2018年4月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押于中山市看守所。中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人周康、段志平犯诈骗罪一案，于2019年6月21日作出（2019）粤2072刑初229号刑事判决。宣判后，原审被告人周康、段志平不服，提起上诉。本院审理后，认为原判认定事实不清，证据不足，于2019年11月22日作出（2019）粤20刑终402号刑事裁定，撤销中山市第二人民法院（2019）粤2072刑初229号刑事判决，将本案发回中山市第二人民法院重新审判。中山市第二人民法院另行组成合议庭审理了本案，于2020年9月8日作出（2019）粤2072刑初2964号刑事判决。宣判后，原审被告人段志平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料、审查上诉人上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了辩护人辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。中山市第二人民法院判决认定：2017年7月始，被告人周康、段志平在湖南省茶陵县************住宅内，利用从网上购买的一批微信账号、QQ号码发布虚构的网络打字员、快递录入员、投票员等网络兼职信息，吸引被害人应聘，后捏造入职需交押金、软件费、会员费等和退款需交审核费、认证费等理由，通过微信转账、微信红包、支付宝转账、QQ转账、扫二维码等方式骗得关考萍等11名被害人共人民币324257.99余元。具体犯罪事实如下：1.2017年7月至2018年3月间，被告人周康、段志平以上述方式骗得中山市东凤镇的被害人关某104335元。2.2017年7月至2018年4月间，被告人周康、段志平以上述方式骗得甘肃省平凉市的被害人柯某80938.99元。3.2017年9月至2018年4月间，被告人周康、段志平以上述方式骗得河南省长葛市的被害人李某97364元。4.2017年9月至同年11月间，被告人周康、段志平以上述方式骗得贵州省遵义市的被害人刘某1000元。5.2017年12月至2018年3月间，被告人周康、段志平以上述方式骗得甘肃省高台县的被害人王某12798元。6.2018年3月15日至3月底间，被告人周康、段志平以上述方式骗得广东省汕头职业技术学院学生被害人沈某14244元。7.2017年11月22日，被告人周康、段志平以上述方式骗得山东省临沂市的被害人索某850元。8.2017年3月间，被告人周康、段志平以上述方式骗得安徽省肥东县的被害人丁某316元。9.2018年3月29日至同年3月30日间，被告人周康、段志平以上述方式骗得云南经济管理学院学生被害人张某人民币948元。10.2018年3月至同年4月间，被告人周康、段志平以上述方式骗得安徽省毫州市的被害人余某948元。11.2018年3月间，被告人周康、段志平以上述方式骗得云南省大理市的被害人杨某约516元。2018年4月17日15时许,公安人员在茶陵县尧水镇农商银行旁店铺门口抓获被告人周康并缴获魅族牌M6note型手机1部，后在茶陵县************住宅处抓获被告人段志平，当场在该住宅内缴获手机、银行卡、笔记本电脑等作案工具一批。案发后，被告人段志平的家属代为向关某等部分被害人赔偿合计138800元并取得谅解。被害人关某、柯某同时对被告人段志平表示谅解。2020年8月5日，公安机关冻结被告人段志平名下622*************111农业银行账户存款148678.93元，其余赃款未缴回。中山市第二人民法院认为，被告人周康、段志平无视国家法律，结伙通过网络诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。被告人周康在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人周康在共同诈骗犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人段志平在共同诈骗犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人段志平归案后能如实供述其伙同被告人周康诈骗的主要罪行，依法可以从轻处罚。被告人段志平的家属代为赔偿部分被害人损失并取得谅解，被告人周康亦取得部分被害人谅解，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人周康犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元；二、被告人段志平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四万元；三、缴获的作案工具白色Hisense牌M30型手机1部、白色小辣椒牌S11型手机1部、金色小辣椒S31型手机1部、黑色魅族M6手机1部、黑色华硕牌笔记本电脑2台、黑色电脑主机机箱1台，予以没收，由扣押的公安机关依法处理；四、责令被告人周康、段志平向被害人关某退赔34335元、向被害人柯某退赔20938.99元、向被害人李某退赔91364元、向被害人刘某退赔11000元、向被害人王某退赔12798元、向被害人沈某退赔14244元、向被害人张某退赔148元、向被害人余某退赔948元、向被害人杨某退赔516元。上诉人段志平及其辩护人提出：1.一审判决认定的犯罪数额相较原一审降低了69334元，且增加认定了段志平是从犯、积极赔偿被害人损失并取得部分被害人谅解的量刑情节，但刑期并未进行相应减轻；2.一审判决遗漏了段志平主动退赃14万余元的从轻情节；3.段志平与同案人周康系夫妻关系，家中有幼儿需要照顾，不宜同时被羁押。综上，请求二审法院对段志平予以改判，对其判处三年以下有期徒刑或适用缓刑。中山市第二人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。对于上诉人段志平及其辩护人所提上诉和辩护意见，经查，上诉人段志平是从犯、能积极赔偿被害人经济损失并取得部分被害人谅解的意见，一审判决已予认定并据此对上诉人段志平作出从轻处罚，且一审判决在事实部分也已认定公安机关冻结了上诉人段志平名下农业银行账户存款148678.93用于退赃，但鉴于上诉人段志平伙同周康通过网络诈骗多人财物，数额巨大，犯罪情节并非较轻，且至今仍未足额退赔被害人经济损失，其所提家庭情况也不是法定量刑情节，根据上诉人段志平的犯罪事实、情节、社会危害程度以及认罪悔罪态度等，原判对其量刑并无不当。故对上诉人段志平及其辩护人提出从轻改判或适用缓刑的意见不予采纳。本院认为，上诉人段志平及原审被告人周康无视国家法律，结伙通过网络诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人段志平及其辩护人所提上诉和辩护意见，经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 梁容坚审 判 员 林慧娴审 判 员 梁凌波二〇二〇年十二月十五日法官助理 蔡雅雯书 记 员 赵 娟