河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9431号上诉人（原审被告）：洛阳市洪泽房地产开发有限公司，住所地河南省洛阳市西工区王城大道与道北五路交叉口东南角50米和富名苑售楼部**。法定代表人：方敏华，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋振强，河南振山律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婵娟，河南振山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中建二局第二建筑工程有限公司，住所地深圳市南山区街道前海路**。法定代表人：魏庆国，该公司董事长。委托诉讼代理人：余东方，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王瑞，广东鼎义律师事务所律师。原审第三人：洛阳中建地产有限公司，住所，住所地河南省洛阳市西工区邙岭路****div>法定代表人：魏庆国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李干子，该公司工作人员。委托诉讼代理人：徐文斌，该公司工作人员。上诉人洛阳市洪泽房地产开发有限公司（以下简称洪泽公司）因与被上诉人中建二局第二建筑工程有限公司（以下简称中建二局二公司）及原审第三人洛阳中建地产有限公司（以下简称中建地产）建设工程合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初4702号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月17日，依法公开开庭审理了本案。上诉人洪泽公司的委托诉讼代理人宋振强、张婵娟，被上诉人中建二局二公司的委托诉讼代理人余东方、王瑞，原审第三人中建地产的委托诉讼代理人李干子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪泽公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判洪泽公司向中建二局二公司支付2094741.91元工程款，以2094741.91元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向中建二局二公司支付利息。2.一、二审诉讼费由中建二局二公司承担。事实与理由：一、一审判决认定洪泽公司实际已支付中建二局二公司工程款数额错误，在中建二局二公司未提供相反证据佐证的情况下，应支持洪泽公司的抗辩主张。洪泽公司通过转账、现金、以房抵债等方式向中建二局二公司支付了57331673.94元，洪泽公司已提交转款凭证、双方签字确认对账单等证据予以证明，中建二局二公司认可其中57002999.11元，差额331563.43元在庭审中称需核实，庭后予以答复，但并未答复。一审判决以洪泽公司举证不能为由判令洪泽公司再次支付已付工程款，举证责任分配错误。二、一审判决认定事实错误，洪泽公司在其他项目中向中建二局二公司超额支付的工程款，应冲抵案涉工程款。“和富名苑”项目均由中建二局二公司进行建设施工，洪泽公司承担一期1-7#楼和二期项目全部开发成本。一期1-7#楼工程款洪泽公司向中建二局二公司超额支付4877567.5元。工程款的负担者均是洪泽公司，接收者均是中建二局二公司，洪泽公司在一期项目中超付的货币作为种类物应从中建二局二公司主张的诉讼标的中予以扣除。三、中建二局二公司严重违约，应向洪泽公司承担赔偿责任。《承包协议》第八条第2款约定：“本工程节点工期由乙方编制甲方审定后执行，节点工期每拖后一天，乙方向甲方支付违约金2000元，此款项在支付工程进度款时扣留。总工期每拖后一天，乙方向甲方支付违约金5000元。”案涉合同工期600天，中建二局二公司应于2013年8月28日向洪泽公司交付案涉工程，中建二局二公司直到2015年2月6日才交付案涉工程，逾期527天，应承担违约金1054000元。四、洪泽公司垫付的款项、安全违约金应予扣除。“和富名苑”8#楼工程施工总承包协议书第五条第3款第4项约定“该工程的结构检测费即砼保护层检测费及沉降观测费由乙方承担。”洪泽公司代中建二局二公司向第三方支付沉降观测费173130元，有洪泽公司与第三方签订的合同、付款凭证证明，一审法院未予认定。承包协议第十条第1款约定：“工程必须达到市级安全文明工地标准并取得相应证书，否则乙方应向甲方支付合同价款1%的违约金，同时安全文明施工措施费中的奖励费不再计取。”因案涉工程中建二局二公司未取得安全文明施工证书，应向洪泽公司支付违约金668874.65元。承包协议第十五条第8款约定：“单位工程每出现一处墙体及结构裂缝，甲方有权从乙方保修金中扣除5000-10000元赔偿费，维修费按实际另行计算。”案涉工程决算后工程质保期内，中建二局二公司施工的8#楼出现多处墙体裂缝，因质量问题需要维修，洪泽公司通知中建二局二公司后，其在规定时间内拒绝维修，洪泽公司自行组织工人维修发生费用187477.5元，应予扣除。交付房屋时，经购房人、物业公司确认墙体裂缝约有73处，应按合同约定将赔偿款扣除。中建二局二公司辩称，一、一审法院认定洪泽公司实际支付工程款数额正确。中建二局二公司在起诉时主张洪泽公司已支付工程款为56922199.11元，计算依据是中建二局二公司收到57002999.11元，扣减80800元，但对扣减金额因中建二局二公司未提交证据，一审法院未予支持。洪泽公司提交的工程款明细表截止到2017年3月已付款为57002999.11元，与中建二局二公司主张一致。且该证据第三页证明已付款56558593.94元低于中建二局二公司主张的洪泽公司已付款。关于差额331563.43元，中建二局二公司未收到该笔款项，洪泽公司提交的工程款明细表亦注明该款项为待确认。二、洪泽公司在其他项目中超额支付的工程款，不应冲抵案涉工程款。1.案涉工程系洪泽公司开发，应由洪泽公司承担责任。和富名苑项目分为三期，一、二期由洪泽公司与中建地产合作开发，一期由中建地产与中建二局二公司签订施工合同，早已竣工验收。二期未开发。三期由洪泽公司单独与中建二局二公司签订合同，单独开发。2.中建地产向中建二局二公司支付的款项，与本案无关。3.洪泽公司与中建地产的纠纷正通过诉讼解决。三、案涉工程合同约定总工期770天，实际开工日期为2012年12月17日，约定竣工日期为2015年1月27日，实际竣工日期为2015年2月6日，仅逾期10天，且洪泽公司自竣工之日至今未提出工期延误，亦未提出反诉，不应予以支持。四、洪泽公司主张的代垫款项、违约赔偿金不成立。1.洪泽公司未超额向中建二局二公司支付工程款。2.沉降观测合同系中建地产与洛阳规划建筑设计有限公司签订，系一期观测合同，付款是设计费，且付款数额错误。3.中建二局二公司已取得安全文明工地证书。4.关于维修费用。双方签订的工程质量保修书约定，发生保修事项时，洪泽公司应通知中建二局二公司进行保修。只有中建二局二公司未在约定时间内保修，洪泽公司才可另行委托第三人维修，且由中建二局二公司承担维修费用。洪泽公司未提交通知中建二局二公司维修的证据，且部分维修单没有任何人签字盖章，不应予以支持。请求驳回上诉。中建地产述称，同意中建二局二公司的答辩意见。中建二局二公司向一审法院起诉请求：1.判令洪泽公司向中建二局二公司支付拖欠的工程款9965266.09元及利息1868310.32元（暂计算至2020年6月15日，之后应计算至本息付清之日止）；2.确认中建二局二公司对涉案工程款享有建设工程价款优先受偿权；3.诉讼费由洪泽公司承担。一审法院认定事实：2011年6月15日，洪泽公司（发包人）与中建二局二公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：由中建二局二公司承包位于洛阳市王城大道以东、道北五路以南“和富名苑”8#住宅楼及地下车库工程，承包范围为施工图范围内的土建、水、电安装工程。2011年7月15日，洪泽公司（建设单位、甲方）与中建二局二公司（承包单位、乙方）签订《施工协议》一份，协议约定：1.乙方为本工程施工总承包单位，具体承包范围为郑州大学综合设计研究院设计的“和富名苑”8#楼施工图中土建、安装等工程，工程承包方式包工包料；2.该工程的结构检测费即砼保护层检测费及沉降观测费由乙方承担；3.本工程无预付工程款，乙方垫资施工至地上第七层顶板主体结构混凝土浇注完毕。工程竣工验收合格90天内办理完成竣工结算手续，竣工结算手续办理完成15日内甲方累计支付至工程最终结算总价的95%，剩余最终结算总价5%作为本工程质量的保证金。4.工程总工期600日历天，本工期已考虑了除不可抗力以外的收麦、秋收、节假日冬夏季施工以及设计变更等因素可能引起的延期。本工程开工时间另行通知。乙方必须按期完成单体工程、各专项工程配合施工、竣工验收、交付使用。5.本工程节点工期由乙方编制甲方审定后执行，节点工期每拖后一天，乙方向甲方支付违约金2000元，此款项在支付进度款时扣留。总工期每拖后一天，乙方向甲方支付违约金5000元。因乙方原因造成工程停工或工期延误，不得顺延工期，因甲方原因造成工程停工或工期延误，可以顺延工期。6.如果乙方不能及时处理工程质量问题或质量事故，甲方有权自行或委托他人处理，甲方按照实际发生费用加收5%管理费从乙方的工程结算中扣回。7.本工程必须达到市级安全文明工地标准并取得相应证书，否则乙方应向甲方支付合同总价款1%的违约金，同时安全文明施工措施费中的奖励费不再计取。8.乙方派出的本工程项目经理、生产及技术负责人，未经甲方同意不得更换。如遇特殊情况确需更换，乙方需提出书面报告，经甲方书面同意后方可更换，更换人员的综合能力不低于被替换人员。否则甲方有权扣除10000元/人。9.工程竣工合格验收资料交甲方保存，否则延期支付工程款，每逾期一天交纳2000元违约金。工程竣工结算，甲方收到乙方递交的竣工结算报告及完整的竣工结算资料后90天内进行结算。10.保修期以工程验收并正式移交甲方，双方在移交证书上签字之日起计算，土建保修2年，水电暖保修2年，防水保修5年。11.在保修期内，单位工程每出现一处墙体及结构裂缝，甲方有权从乙方保修金中每处扣除5000-10000元赔偿费。12.乙方未经甲方书面同意，不得将所承包工程的任何部分分包。乙方不得将其承包的工程转包给他人，也不得将其承包的工程肢解以后以分包的名义转包给他人。如发现转包，甲方有权对乙方处以工程价款20%违约金，同时终止协议，并拒绝支付所有工程款，由此给甲方造成的损失，全部由乙方负责赔偿。协议还对其他事项进行了约定……中建二局二公司提交了下列证据：1.《开工报告》，证明“和富名苑”8#住宅楼，计划工作天数787天，计划开工日期2011年7月15日，计划竣工日期2013年9月10日。2.《竣工移交证书》一份，证明“和富名苑”一期8#住宅楼于2015年2月7日按合同要求完成，并验收合格，即日起该工程移交建设单位管理，并进入保修期。3.《基本建设工程结算审核定案表》，证明2016年6月12日各方对涉案工程审定金额为66887465.2元。4.洪泽公司付款明细表，显示8#楼工程洪泽公司支付工程款共计57002999.11元。中建二局二公司主张经财务算账，应调回金额80800元，实际收款金额56922199.11元，但对该部分未提交证据予以证明。5.洛阳市中级人民法院（2020）豫03民初17号民事判决书，证明洪泽公司就“和富名苑”一期项目已经提起诉讼。洪泽公司提交了下列证据：1.中建二局二公司与中建地产工商登记信息、关系图，证明中建二局二公司与中建地产系关联公司。2.涉案工程已付工程款明细，证明决算金额66887465.2元，已付款57331673.94元，未付工程款9555791.26元。在2020年8月初双方对过账后，仍有331563.43元需另行对账。3.“和富名苑”1-7#楼决算报告、对账凭证，证明1-7#楼工程款超额支付4877567.5元。4.罚款单据等，因墙体裂缝赔偿、沉降观测费、工期拖延赔偿金、安全文明施工未达标罚款、项目经理更换罚款、违法转包罚款等均应予以扣除。洪泽公司还提交了“和富名苑”8#楼相关维修等证据，主要有：1.工程付款审批表，显示2012年11月12日支出散装水泥专项基金81197.33元。2.工程项目维修单，显示发生维修费145901元。3.借据两份，分别显示2012年8月15日今借到2万元（消防用）；2012年8月10日今借到3万元（办理施工许可证）。4.工程项目维修单，显示2017年7月发生维修费9429元。5.《入伙验房表》证明和富名苑8#楼业主验房的情况。中建地产提交了《“和富名苑”1-7#楼工程施工承包协议书》等证据。一审法院认为，第一，中建二局二公司、洪泽公司签订的《建设工程施工合同》及《施工协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。第二，中建二局二公司、洪泽公司在2020年8月初对“和富名苑”8#楼工程款进行对账，双方认可决算总金额为66887465.2元，已付款项为57002999.11元。中建二局二公司主张经财务算账，应调回金额80800元，但未提交证据予以证明。洪泽公司认为已付款金额为57331673.94元，其中有331563.43元仍需另行对账，在庭审过程中，中建二局二公司对该笔款项不予认可，同时洪泽公司提交的工程付款审批表、项目维修单、借据等真实性均无法确认。因此，一审法院根据双方提交的证据确认“和富名苑8号楼”未付工程款为9884466.09元（66887465.2元-57002999.11元）。第二，“和富名苑”8#楼于2015年1月4日验收合格，于2015年2月7日进入保修期，2016年6月12日对8#楼工程款总金额进行了决算，现保修期已过，洪泽公司应足额支付剩余工程款。第三，依照《最高人民法院》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因此，洪泽公司应支付中建二局二公司逾期付款利息，竣工结算手续办理完成15日内甲方累计支付至工程最终结算总价的95%，付款时间为2016年6月28日；其中土建、水电工程保修期为二年，故结算总价5%的质保金，付款时间为2018年6月28日。第四，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。因此中建二局二公司要求对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权的主张，一审法院不予支持。第五，洪泽公司已就“和富名苑”1-7#楼工程在洛阳市中级人民法院提起诉讼，双方争议较大，且与8#楼工程是两个不同的总承包合同，故洪泽公司要求扣除4877567.5元工程款的意见，一审法院不予采纳。第六，关于洪泽公司提出的沉降观测费、罚款等费用应予扣除，均证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院》第十七条，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，判决：一、洪泽公司于本判决生效之日起十日内支付中建二局二公司工程款9884466.09元。二、洪泽公司于本判决生效之日起十日内支付中建二局二公司利息（1.自2016年6月28日起至2019年8月19日以6540092.82元基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际付清之日止；2.自2018年6月28日起至2019年8月19日以3344373.28元基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际付清之日止）。三、驳回中建二局二公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46400元，由中建二局二公司负担2088元，由洪泽公司负担44312元。本院二审期间，洪泽公司提交通话录音、委托书各一份，拟证明洪泽公司主张的14万余元维修费有中建二局二公司的陈立军签字认可，该维修费已经中建二局二公司确认。中建二局二公司质证称，委托书真实性予以认可，证明目的不认可。且能够证明维修费应当由洪泽公司承担。陈立军仅有收取该款项的权限，对其他事项没有权限。中建地产同意中建二局二公司的质证意见。中建二局二公司提交安全文明工地证书一份，拟证明中建二局二公司取得相应证书。洪泽公司质证称，真实性认可。中建地产质证称，认可。经二审审理查明，洪泽公司、中建二局二公司于2011年6月15日签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书第六条约定“组成本合同的文件包括1、本合同协议书…”附件3工程质量保修书第三.1约定“属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。”2011年7月15日，洪泽公司、中建二局二公司签订的《和富名苑8#楼工程施工总承包协议书》约定：该工程的结构检测费即砼保护层检测费及沉降观测费由中建二局二公司承担。散装水泥费由中建二局二公司承担。其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，洪泽公司、中建二局二公司签订的《建设工程施工合同》《和富名苑8#楼工程施工总承包协议书》系双方真实意思表示，应为合法有效，双方均应依约履行。案涉工程于2015年2月7日竣工移交于洪泽公司，2016年6月12日双方审定工程款总额为66887465.2元，中建二局二公司主张洪泽公司支付剩余工程款应予支持。关于双方待确认的工程款问题。1.编号为012至023的工程项目维修单，小计32649元维修费用系质量保修期内发生，且有中建二局二公司工作人员陈立军签名，应从欠付工程款的质量保修金中予以扣减。2.散装水泥基金81197.33元依据协议约定应由中建二局二公司承担且洪泽公司已实际代付，亦应予扣减。洪泽公司主张的其他费用因中建二局二公司不予认可且未提交证据予以证明，本院不予支持。洪泽公司上诉主张其在和富名苑1-7#楼工程超付中建二局二公司工程款应从案涉工程工程款中予以扣除的意见，因双方合同中并无此约定，一审法院依据合同相对性原则未予支持并无不当。关于洪泽公司上诉主张的工期延误违约金问题，经查，案涉工程中标工期770天，实际开工日期为2012年12月17日，约定竣工日期为2015年1月27日，实际竣工日期为2015年2月7日，且洪泽公司未就工期延误违约金提起反诉，本院不予支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于沉降观测费问题。依据双方协议约定案涉工程沉降观测费应由中建二局二公司承担，洪泽公司提交的与第三方签订的沉降观测合同显示8#楼需观测23次，每次观测费用2454元/次，优惠15%后为2085.9元/次，计47975.7元应由中建二局二公司支付。关于洪泽公司主张中建二局二公司未取得安全文明施工证书应支付违约金的意见，中建二局二公司已提交证据予以证明，且洪泽公司不持异议，本院不予支持。关于洪泽公司主张的墙体裂缝赔偿金问题，因洪泽公司实际接收案涉工程，且自中建二局二公司起诉时开始主张该笔赔偿费用，本院不予支持。以上洪泽公司欠付工程款数额为9722644.06元（决算价66887465.2元-已付工程款57002999.11元-维修费32649元-散装水泥基金81197.33元-沉降观测费47975.7元=9722644.06元）综上，洪泽公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初4702号民事判决第三项；二、变更河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初4702号民事判决第一项为：洪泽公司于本判决生效之日起十日内支付中建二局二公司工程款9722644.06元；三、变更河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初4702号民事判决第二项为：洪泽公司于本判决生效之日起十日内支付中建二局二公司利息（1.自2016年6月28日起至2019年8月19日以6378270.8元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际付清之日止；2.自2018年6月28日起至2019年8月19日以3344373.28元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际付清之日止）。四、驳回中建二局二公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费66328元，由中建二局第二建筑工程有限公司负担200元，洛阳市洪泽房地产开发有限公司负担66128元。本判决为终审判决。审判员 董 鹏二〇二〇年十二月十九日书记员 麻琳娜