江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终1630号上诉人（原审原告）：常州双益铸工机械科技有限公司，住所地江苏省常州市武进区前黄镇寨桥工业集中区。法定代表人：蒋光辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱云，北京大成（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许靓，北京大成（常州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡市大山机械有限公司，住所地江苏省无锡市锡山经济开发区芙蓉三路**。法定代表人：殷仁山，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵臻淞，江苏漫修律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪歆晨，江苏漫修律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海市知识产权服务中心，住，住所地上海市徐汇区漕宝路******/div>法定代表人：黄鹏飞，该中心负责人。委托诉讼代理人：徐四立，男，该中心员工。委托诉讼代理人：张仲波，上海瀛泰律师事务所律师。原审第三人：蒋光辉，男，汉族，1969年12月5日生，住江苏省常州市武进区。原审第三人：武利军，男，汉族，1981年9月13日生，住江苏省丹阳市。上诉人常州双益铸工机械科技有限公司（以下简称双益公司）因与被上诉人无锡市大山机械有限公司（以下简称大山公司）、上海市知识产权服务中心及原审第三人蒋光辉、武利军不正当竞争纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院(2019)苏05民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。双益公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由大山公司、上海市知识产权服务中心承担。事实和理由：（一）一审判决有关双益公司主张大山公司故意隐瞒公开销售产品不能成立的认定是错误的。1.公民或法人行使举报权的权利基础是否存在及合法正当，系其行使该权利前提条件。本案中，现有证据表明大山公司知悉技术信息构成商业秘密的要件，但其却在明知涉案产品早已销售给多家单位，致使涉案两项技术信息因“使用公开”而不符合商业秘密“不为公众所知悉”构成要件的情形下，故意隐瞒销售事实，委托进行鉴定并以侵害商业秘密为由向公安机关报案即没有举报的权利基础。且明显具有通过不当举报行为来遏制双益公司正常生产经营活动的主观恶意。因此，大山公司行使所谓举报权缺乏权利基础，也不具备程序和事实的正当性。一审判决对此认定错误。2.大山公司披露涉案产品早已销售给多家单位这一事实发生在公安机关立案或采取侦查措施后，而在此前的自行委托鉴定时、向公安机关报案时、公安机关就报案进行询问时、公安机关决定立案时，均未如实披露该事实，致使上海市知识产权服务中心作出侦查机关据以立案的鉴定意见书。因此，一审判决认定无证据证明大山公司隐瞒或虚构销售事实的情形，是错误的。（二）上海市知识产权服务中心知悉商业秘密构成的法定要件，但其在鉴定时未询问大山公司是否存在公开销售产品的事实，也无法提供对鉴定过程如实记录的鉴定档案等材料，故应当认定其与大山公司构成共同侵权或帮助侵权。（三）一审判决关于反不正当竞争司法解释并非鉴定工作程序规范的认定，是错误的。（四）一审判决应当对涉案两项技术信息是否已被“使用公开”作出独立、直接的判断，而非围绕刑事判决进行臆想或推断。大山公司、上海市知识产权服务中心答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。双益公司向一审法院起诉请求：1.依法确认大山公司的行为构成不正当竞争行为；2.依法确认上海市知识产权服务中心的行为与大山公司构成共同侵权或帮助侵权行为；3.本案的案件受理费等费用由大山公司、上海市知识产权服务中心承担。一审法院认定事实：大山公司成立于2001年8月，主要生产冷芯机、热芯机等设备。大山公司于2004年5月28日与日本浪速铸机销售株式会社（NANIWAPRODUCTSCo.LTD以下简称日本浪速公司）签订《技术合作合同书》，大山公司支付技术许可费与特许权使用费，向日本浪速公司取得冷芯机芯机、混砂机、气体发生器、尾气处理器、造型机等相关设备制造技术，合同约定合同期及期满后10年内大山公司应无条件保密。2003年，武利军进入大山公司技术岗位，负责设计图纸。2005年3月29日，大山公司与武利军签订《商业秘密保护协议》，约定武利军对大山公司的商业秘密，除非大山公司安排或者武利军根据工作和职务需要进行特定的合理使用以外，绝不向任何人、任何单位或组织泄露，大山公司给予武利军每月保密费200元。大山公司对技术信息采取了封闭电脑USB接口、隔绝外部网络、设置开机密码等保密措施。武利军在工作期间私自收集大山公司技术资料，在大山公司采取保密措施后，仍利用局域网及公司领导的电脑秘密窃取各种射芯机、造型线、浇铸机等技术图纸，将包含冷芯盒射芯机中的三乙胺尾部处理部件技术及转动臂带动模具工作台实现直线往复运动的机构（以下简称摇臂机构）技术的相关图纸拷贝到自己的电脑中。蒋光辉曾向大山公司供应冷芯树脂等生产原料，后经人介绍认识武利军，并了解到武利军掌握着大山公司生产冷芯机的技术。2009年至2010年初，蒋光辉邀请武利军合作成立双益公司。2010年4月21日，双益公司成立，武利军占28%股份，常州市双裕铸工辅助材料厂（个人独资企业，投资人蒋光辉）占有64.8%的股份，其余股东占股7.2%。双益公司由蒋光辉负责经营管理。2010年4月26日，蒋光辉以需要静养调理为由向大山公司提出辞职。武利军离开大山公司时带走了其获取的大山公司技术资料，至双益公司负责生产技术。双益公司在2010年12月向台州市旭日机械有限公司生产并销售第一台冷芯机。至2012年12月，生产销售12台各种型号的冷芯机，销售金额共计742.3万元。2011年12月27日，大山公司以与第三人商业秘密纠纷案为由，委托上海市知识产权服务中心鉴定以下事项：⑴大山公司冷芯盒射芯机中采用转动臂带动模具工作台实现直线往复运动的机构是否构成属于不为公众所知悉的技术信息；⑵双益公司制造的冷芯盒射芯机与大山公司的冷芯盒射芯机中采用转动臂带动模具工作台实现直线往复运动的机构是否相同或实质相同；⑶大山公司的冷芯盒射芯机中三乙胺发生器加液部件是否构成属于不为公众所知悉的技术信息；⑷双益公司制造的冷芯盒射芯机与大山公司的冷芯盒射芯机中的三乙胺发生器加液部件是否相同或实质相同。鉴定材料为：⑴上海科学技术情报研究所出具的《知识产权检索报告》3份，报告编号分别为2011210081324、2011210081325、2011210081326；⑵制造铭牌标记为“常州双益铸工机械科技有限公司”的冷芯盒射芯机1台。上海市知识产权服务中心组成鉴定组，经查阅大山公司提交的上海科学技术情报研究所出具的《知识产权检索报告》，并现场拍摄大山公司提供的双益公司的冷芯盒射芯机相关构件，于2012年2月29日分别作出上知司鉴字[2011]第1201号、1202号《司法鉴定意见书》。上知司鉴字[2011]第1201号鉴定意见为：1、大山公司的冷芯盒射芯机中采用转动臂带动模具工作台实现直线往复运动的机构构成属于不为公众所知悉的技术信息；2、双益公司制造的冷芯盒射芯机与大山公司的冷芯盒射芯机中采用转动臂带动模具工作台实现直线往复运动的机构相同。上知司鉴字[2011]第1202号鉴定意见为：1、大山公司的冷芯盒射芯机中的三乙胺尾部处理部件构成属于不为公众所知悉的技术信息；2、双益公司制造的冷芯盒射芯机与大山公司的冷芯盒射芯机中的三乙胺尾部处理部件相同。2012年3月，大山公司向公安机关报案，称该公司原技术工程师武利军利用工作之便窃取该公司技术图纸核心商业秘密，并用于武利军与蒋光辉成立的双益公司。报案过程中，在2012年10月11日公安机关对大山公司总经理殷佳凝的询问笔录中，殷佳凝陈述内容包括“武利军是2010年6月离开大山公司的，2010年7月我公司向无锡一汽铸造有限公司销售一台Ｈ×××**冷芯盒射芯机；2010年9月向中国北车集团大连机车车辆有限公司销售一台HC－750冷芯盒射芯机；2011年向河南南阳汽车零部件有限公司销售一台Ｈ×××**冷芯盒射芯机”。无锡市公安局经侦支队于2012年5月10日立案侦查，于同年10月18日抓获蒋光辉、武利军，经询问，武利军承认其在大山公司工作期间利用工作便利以秘密手段获取大山公司图纸，后与蒋光辉合作成立双益公司生产大山公司同类产品的事实。蒋光辉承认其为了依靠武利军所掌握的大山公司生产技术生产制芯设备，将武利军从大山公司挖出并与其合伙成立双益公司生产销售与大山公司同类产品。同日，侦查人员在双益公司进行搜查，查获带有“大山公司”及“浪速”字样的图纸，扣押相关财物。同日，对蒋光辉、武利军予以刑事拘留。同年11月23日，予以监视居住，同年12月7日蒋光辉被取保候审、同年12月24日武利军被取保候审。2013年5月6日，无锡市公安局直属分局委托上海市知识产权服务中心对大山公司的“冷芯盒射芯机中采用转动臂带动模具工作台实现直线往复运动的机构”（秘点1）、“冷芯盒射芯机中三乙胺尾气处理部件”（秘点2）是否构成属于不为公众所知悉的技术信息予以鉴定，鉴定材料为无锡市公安局直属分局提供的：1、上海科学技术情报研究所出具的冷芯盒射芯机模具工作台运动机构的《知识产权检索报告》（编号：20111324ZZ）；2、上海科学技术情报研究所出具的冷芯盒射芯机三乙胺尾气处理部件的《知识产权检索报告》（编号：20111326ZZ）；3、资料（图纸）清单及图号为ZH1290－B－00、HC1430－M－00、11HC－2395、HC990－M－00、7HC－4031、ZHC－860－M－00、1～8－ZHC－650－M－04－00、ZHC1070C－M－00、HC1280－M－00、PST－040T的图纸。上海市知识产权服务中心于2013年6月7日作出上知司鉴字[2013]第501号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、大山公司的冷芯盒射芯机中采用转动臂带动模具工作台实现直线往复运动的机构构成属于不为公众所知悉的技术信息；2、大山公司的冷芯盒射芯机中的三乙胺尾部处理部件构成属于不为公众所知悉的技术信息。2013年11月26日，无锡市锡山区人民检察院对蒋光辉、武利军提起公诉。刑事案审理期间，双益公司于2014年2月10日委托北京紫图知识产权司法鉴定中心(以下简称北京紫图鉴定中心)对拟定的“技术信息”与常州东风农机集团有限公司铸造分厂使用的水平分型冷芯盒射芯机中相关技术信息是否具有同一性进行鉴定；对拟定的“技术信息”是否属于反不正当竞争法所称的“不为公众所知悉”的技术信息进行鉴定。北京紫图鉴定中心根据委托人提供的鉴定材料：1、（2014）常常证民内字第2104号公证书；2、模具移出机构图纸；3、拟定的“技术信息”；4、水平分型冷芯盒射芯机HC－1280；5、“HC－1280－70L全自动冷芯盒射芯系统”及“后桥轴箱体冷芯模具”产品订货（定作）合同及相关转账凭证和发票，并经现场勘验，于2014年3月3日出具了北京紫图[2014]知鉴字第101号《鉴定意见书》，认为：1、拟定的“技术信息”与常州东风农机集团有限公司铸造分厂使用的水平分型冷芯盒射芯机中相关技术信息，具有同一性；2、所述“技术信息”，按法释[2007]2号第九条的规定，不能构成反不正当竞争法所称的“不为公众所知悉”的技术信息。双益公司又于2014年8月18日委托北京紫图鉴定中心对冷芯盒射芯机中设置三乙胺尾部处理部件，该三乙胺尾部处理部件内放入适量的中空滤体是否属于反不正当竞争法所称的“不为公众所知悉”的技术信息进行鉴定。北京紫图鉴定中心根据委托人提供的鉴定材料：1、委托人提交的拟定的“技术信息”一页；2、常州东风农机集团有限公司安全设备处出具的该单位在冷芯盒射芯机中设置有三乙胺尾部处理部件，该尾部处理部件内使用中空过滤体的图片（图1－图3）；3、《环保设备设计手册——大气污染控制设备》一书的相关章节；4、HJ/T246－2006国家标准；5、（2014）常常证民内字第2105号公证书；6、常州东风农机集团有限公司安全设备处出具的证明一页，于2014年9月3日出具了北京紫图[2014]知鉴字第120号《鉴定意见书》，认为：冷芯盒射芯机中设置三乙胺尾部处理部件，该三乙胺尾部处理部件内放入适量的中空滤体这一技术信息不属于反不正当竞争法所称的“不为公众所知悉”的技术信息。蒋光辉、武利军在刑事案件审理中提交上述北京紫图鉴定中心《鉴定意见书》，主张摇臂机构技术已经公开使用，不构成不为公众所知悉的技术信息，相关技术比较简单通过反向工程即可直接获得。三乙胺尾部处理部件技术早已被其他公司使用公开，不属于非公知技术。2014年10月21日，无锡市锡山区人民检察院决定逮捕蒋光辉、武利军，并由无锡市公安局直属分局执行逮捕。2014年12月2日，无锡高新技术产业开发区人民法院作出(2014)新知刑初字第0002号刑事判决，认为“…该技术信息系以不正当手段获得，被告人蒋光辉、武利军再以该信息可以通过反向工程获得进行辩解，与法律规定不符，本院不予采纳”。一审判决蒋光辉、武利军犯侵犯商业秘密罪，分别判处有期徒刑一年六个月、罚金四十万元和一年三个月、罚金三十万元。蒋光辉、武利军不服该第0002号刑事判决，上诉至无锡市中级人民法院。2014年12月29日，双益公司通过北京市联拓律师事务所委托上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所对1、大山公司的冷芯盒射芯机中采用转动臂带动模具工作台实现直线往复运动的机构在2010年12月31日前是否构成不为公众所知悉的技术信息；2、大山公司的冷芯盒射芯机中三乙胺尾气处理部件在2010年12月31日前是否构成不为公众所知悉的技术信息进行鉴定。委托方检材为：⑴上知司鉴字[2013]第501号《司法鉴定意见书》；⑵上海科学技术情报研究所《知识产权检索报告》（编号：20111324ZZ）；⑶上海科学技术情报研究所《知识产权检索报告》（编号：20111326ZZ）；⑷（2014）常常证民内字第2105号《公证书》；⑸常州东风农机集团有限公司与大山公司于2009年12月16日签订的《产品订货（定件）合同》；⑹常州东风农机集团有限公司安全设备处出具的证明一页；⑺常州东风农机集团有限公司安全设备处出具的：三乙胺尾部处理部件安装在冷芯盒射芯机上于2010年投入使用，及上述部件中的中空滤体的相关照片3张；⑻2003年11月30日FOUNDRYAUTOMATION（意大利F.A.公司）《投标文件（副本）》；⑼《环保设备设计手册－大气污染控制设备》封面、封底、第302－313页；⑽HI/T－246－2006国家标准《环境保护产品技术要求悬浮填料》。上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所组成鉴定组，经现场勘查，于2015年2月5日出具[2015]沪科知鉴字第(41)号《知识产权司法鉴定意见书》，鉴定意见认为：1、大山公司的冷芯盒射芯机中采用转动臂带动模具工作台实现直线往复运动的机构在2010年12月31日前不构成不为公众所知悉的技术信息；2、大山公司的冷芯盒射芯机中三乙胺尾气处理部件在2010年12月31日前不构成不为公众所知悉的技术信息。无锡市中级人民法院二审中，向上海市知识产权服务中心发出《咨询函》，并对鉴定组专家四人进行了咨询，制作相关笔录。2015年7月23日，无锡市中级人民法院作出(2015)锡知刑终字第00001号刑事裁定书，裁定撤销(2014)新知刑初字第0002号刑事判决，发回重新审判。无锡市公安局直属分局委托江苏省科技咨询中心于2016年11月8日作出[2016]鉴字第06号技术鉴定报告（以下简称鉴定意见⑤），并结合江苏省科技查新咨询中心截止2016年11月3日的《科技查新报告》，认定（秘点1、秘点2）信息：⑴非所属技术或者经济领域的人在一般常识或者行业惯例；⑵非仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部分的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品不能直接获得；⑶未在公开出版物或者其他媒体上公开披露；⑷不属于无需付出一定的代价而容易获得的情形。2016年12月29日，无锡高新技术产业开发区人民法院作出了(2015)新知刑初字第0006号《刑事判决书》，关于涉案秘点1、2是否属于商业秘密，认为“不为公众所知悉是指相关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，而且知悉和获得不能仅仅是一知半解，而应是全部获得”“鉴定意见⑤证实秘点1、2非所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；非仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部分的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品不能直接获得；未在公开出版物或者其他媒体上公开披露；不属于无需付出一定的代价而容易获得的情形”“至于辩护人提供的鉴定意见，虽然论述了秘点1、2存在《反不正当竞争法解释》第九条第二款的几种情形，因相应鉴定系其单方委托，仅属于其自我陈述的加强，可作为本院了解案件相关背景的证据，但对于辩护人的证明目的，根据其提供的证据，不足以达成其所欲达成的证明目的，不足以说明秘点1、2的全部技术信息已为相关人员普遍知悉和容易获得”。一审判决蒋光辉、武利军犯侵犯商业秘密罪，分别判处蒋光辉有期徒刑一年三个月、罚金四十万元；判处武利军有期徒刑一年、罚金三十万元。蒋光辉、武利军不服(2015)新知刑初字第0006号重审一审刑事判决，再次上诉至无锡市中级人民法院。2017年7月20日，无锡市中级人民法院作出(2017)苏02刑终38号《刑事判决书》，就主要争议“涉案秘点是否已经使用公开”认为：“蒋光辉、武利军及辩护人提交的数份鉴定意见提出秘点所涉的机械活动、设备构造现象等可观察，符合秘点为结构类技术特征而缺乏保密性的特点，系合理质疑，鉴定意见⑤不应予以采信”“秘点1、2所涉技术信息因使用而公开系合理怀疑，鉴定意见⑤等证据尚不能达到排除合理怀疑的证明标准”。二审判决认为“综上，虽然本案中上诉人武利军通过不正当手段从大山公司获取冷芯盒射芯机的相关技术信息，上诉人蒋光辉明知前述情况仍与上诉人武利军一起将该技术信息用于双益公司生产冷芯机，但由于不能排除涉案两项技术信息已经被使用公开的合理怀疑，原审判决认定涉案技术信息属于商业秘密继而认定蒋光辉、武利军构成侵犯商业秘密罪有误，应予纠正”。二审判决撤销(2015)新知刑初字第0006号刑事判决；蒋光辉无罪；武利军无罪。一审法院认为：一、双益公司针对大山公司构成不正当竞争行为的指诉内容为认为其故意隐瞒事实，申请鉴定与刑事犯罪举报，并由此引发后续一系列的后果，该诉争内容涉及公民（法人）举报权的行使。根据刑事诉讼相关法律、法规，任何公民或组织作为受害人都有权向公安机关控告举报，公安机关经审查确定是否符合立案条件，并依法进行处理。被害人进行举报，应当作如实陈述。在公安机关的问询中，应就相关事实进行陈述及证据提供，在公安机关的笔录上签名。就本案所涉刑事犯罪案件过程来看，首先，大山公司在发现其原技术工程师武利军利用工作之便窃取该公司技术图纸核心商业秘密并用于武利军与蒋光辉成立的双益公司，在实际取得双益公司冷芯盒射芯机产品证据的情况基础上，为提起刑事犯罪举报，委托上海市知识产权服务中心就相关技术信息是否构成属于不为公众所知悉的技术信息以及与双益公司制造的冷芯盒射芯机技术是否相同或实质相同进行鉴定，所提交鉴定材料上海科学技术情报研究所出具的《知识产权检索报告》3份以及制造铭牌标记为“常州双益铸工机械科技有限公司”的冷芯盒射芯机1台，均客观真实，大山公司在取得上知司鉴字[2011]第1201号、1202号《司法鉴定意见书》后，向公安机关报案，系正当举报权行使。根据(2015)新知刑初字第0006号刑事判决所作“上诉人武利军通过不正当手段从大山公司获取冷芯盒射芯机的相关技术信息，上诉人蒋光辉明知前述情况仍与上诉人武利军一起将该技术信息用于双益公司生产冷芯机”的事实认定，该举报事实真实客观。其次，关于双益公司主张的大山公司故意隐瞒公开销售冷芯盒射芯机。经查实，大山公司作为刑事犯罪受害人进行举报过程中，在公安机关的询问笔录中陈述了公开销售冷芯盒射芯机的事实。在整个刑事案件过程中，大山公司也从未对常州东风农机集团有限公司与大山公司签订的《产品订货（定件）合同》予以过否认。本案中并无证据反映大山公司存在隐瞒或虚构公开销售冷芯盒射芯机的情形。其三，从刑事案件整个过程来看，蒋光辉、武利军在刑事案一审中举证了双益公司委托北京紫图鉴定中心作出的《鉴定意见书》，相关刑事办案机构已实际掌握常州东风农机集团有限公司曾向大山公司采购冷芯盒射芯机并投入使用的案情并听取被告人蒋光辉、武利军关于技术已经公开使用不构成不为公众所知悉的技术信息的抗辩，在该情况下，检察机关在2014年10月21日决定逮捕蒋光辉、武利军，无锡高新技术产业开发区人民法院作出(2014)新知刑初字第0002号刑事判决，均不存在被“隐瞒”相关事实的情形。综上判断，双益公司主张大山公司故意隐瞒公开销售冷芯盒射芯机，不能成立。二、关于双益公司对上海市知识产权服务中心的诉讼主张，涉及上海市知识产权服务中心受大山公司委托作出上知司鉴字[2011]第1201号、1202号司法鉴定意见书以及受无锡市公安局直属分局委托作出上知司鉴字[2013]第501号《司法鉴定意见书》。其一，双益公司指诉上海市知识产权服务中心明知大山公司早于2010年12月31日前就已经销售过含有案涉技术信息的产品情况下故意遗漏大山公司已“使用公开”的事实，或者协助委托人隐瞒事实、实施欺骗行为，故意或者严重不负责任出具错误的司法鉴定意见一节。经查：1、大山公司于2011年12月27日委托上海市知识产权服务中心进行鉴定，相关送鉴材料并未涉及大山公司已经销售过冷芯盒射芯机产品，亦无任何证据表明上海市知识产权服务中心已知或应知大山公司已经销售过冷芯盒射芯机产品。2、在2013年5月6日无锡市公安局直属分局委托上海市知识产权服务中心所作秘点1、2是否构成属于不为公众所知悉的技术信息的鉴定中，相关送鉴材料也未涉及大山公司已经销售过冷芯盒射芯机产品，亦无任何证据表明上海市知识产权服务中心在该时间已知或应知大山公司已经销售过冷芯盒射芯机产品。因此，就双益公司指诉的上海市知识产权服务中心故意遗漏大山公司已“使用公开”的事实或者协助委托人隐瞒事实、实施欺骗行为，双益公司既没能够明确具体指诉内容，亦无事实证据支持，显然不能成立。其二，双益公司指诉上海市知识产权服务中心违反《上海市司法鉴定执业行为规范》，应当询问、调查、勘验而未询问、调查、勘验，主张上海市知识产权服务中心未依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条作逐项审查。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》系司法机关审理案件应用法律司法解释，属审判范畴，而非鉴定机构鉴定工作程序规则，双益公司据此界定鉴定程序规范，法律引用有误。就涉案证据来看，即便是双益公司自己举证的多份鉴定意见书，也不存在对相关鉴定机构依据上述司法解释逐条审查开展鉴定工作的要求和做法。因此，双益公司主张上海市知识产权服务中心故意或者严重不负责任出具错误的司法鉴定意见，缺乏事实和法律依据，不能成立。其三，双益公司还指诉上海市知识产权服务中心在重审中错误解释法律、法规、司法，致使蒋光辉、武利军分别被法院再次判决犯侵犯商业秘密罪并被累计采取强制措施限制人身自由。上海市知识产权服务中心鉴定组成员仅在第一次二审程序中接受法院调查，系履行鉴定人职责，其观点陈述由法院裁量采信。双益公司以自身标准衡量而主张上海市知识产权服务中心错误解释法律、法规、司法错误，并无依据。双益公司主张因上海市知识产权服务中心的解释致使蒋光辉、武利军分别被法院再次判决犯侵犯商业秘密罪并被累计采取强制措施限制人身自由，明显混淆了证据与裁判两个不同法律概念，错误推导因果关系，其主张不能成立。纵观本案，依(2017)苏02刑终38号《刑事判决书》所认定：“上诉人武利军通过不正当手段从大山公司获取冷芯盒射芯机的相关技术信息，上诉人蒋光辉明知前述情况仍与上诉人武利军一起将该技术信息用于双益公司生产冷芯机”，可见大山公司系因技术信息权益被侵害而向公安机关进行举报，属正当权利行使。就大山公司举报内容以及其在接受公安机关相关询问所作陈述整体来看，并无隐瞒、亦无虚构。双益公司所诉及的大山公司公开销售冷芯盒射芯机的事实，在相关司法机关作出刑事批捕决定及一审判决的决策过程中从未被隐瞒或忽略。本案所涉刑事诉讼中就大山公司公开销售冷芯盒射芯机事实对涉案技术秘密点1、2是否符合商业秘密非公知性要件的影响的争议，主要反映司法机关对商业秘密非公知性法律理解和实践把握的复杂思考，属司法审判中的疑难问题。诚如二审刑事判决认定：“由于不能排除涉案两项技术信息已经被使用公开的合理怀疑，原审判决认定涉案技术信息属于商业秘密继而认定蒋光辉、武利军构成侵犯商业秘密罪有误，应予纠正”，该裁判是基于“排除合理怀疑”刑事审判定罪规则的理解和运用，却并非等同于实际认定涉案两项技术信息已经被使用公开的事实。故，双益公司主张因大山公司隐瞒公开销售冷芯盒射芯机的事实导致蒋光辉、武利军被采取强制措施限制人身自由，无论是基于事实还是因果关系，均不成立。而关于双益公司诉称上海市知识产权服务中心明知大山公司公开销售过冷芯盒射芯机的事实，故意遗漏或者协助委托人隐瞒事实，该主张并无事实根据，仅系臆测。双益公司诉称上海市知识产权服务中心违反鉴定程序规范，所引用司法解释在理解和适用上有误。双益公司指诉上海市知识产权服务中心在重审中错误解释法律、法规、司法致使蒋光辉、武利军分别被采取强制措施限制人身自由，更是缺乏合理的法律依据和逻辑因果关系。可以指出的是，依民事诉讼法及刑事诉讼法之规定，司法鉴定意见均属于证据，对证据的采信与否、采信程度，属于司法机关的裁量权范畴。也就是说，司法鉴定意见与当事人之间并不直接发生法律意义上的权利义务关系，确定当事人法律权利义务的是司法机关的裁判，鉴定意见与司法强制措施间的因果关系既非充分、也非必然。本案中双益公司所诉蒋光辉、武利军被司法强制措施，属于刑事诉讼程序中侦察机关、检察机关、审判机关的执法行为和结果。综上所述，双益公司指诉大山公司的行为构成不正当竞争以及上海市知识产权服务中心与大山公司构成共同侵权或帮助侵权行为，但其所诉事实缺乏证据，所诉事实与蒋光辉、武利军被司法强制措施限制人身自由及双益公司无法正常经营之间亦缺乏法律上的因果关系。双益公司进而主张大山公司与上海市知识产权服务中心构成不正当竞争，缺乏事实和法律依据，不能成立。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回常州双益铸工机械科技有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费800元，由常州双益铸工机械科技有限公司负担。双益公司二审提交了其于2019年8月30日向一审法院邮寄的“说明”一份及该“说明”所附的公安询问笔录八份，用以证明大山公司向公安机关披露公开销售事实的时间系2012年10月11日，晚于公安机关对第三人蒋光辉、武利军进行立案侦查的时间2012年5月29日，故大山公司存在隐瞒案件重要事实的情形。大山公司、上海市知识产权服务中心质证称：1.上述“说明”及附件一审并未作为证据提供；2.“说明”本身仅系双益公司单方陈述，不能作为证据使用；3.确认八份公安询问笔录的真实性，但认为相关笔录的记载内容恰恰能证明大山公司系合法行使举报权利。本院对上述证据的认证意见为：1.经核查，上述证据与一审卷宗材料相一致；2.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条的规定，当事人的陈述系民事证据的类型之一，故“说明”可以作为本案证据使用；3.确认八份公安询问笔录的真实性。大山公司、上海市知识产权服务中心二审未提交新证据。一审法院认定事实正确，本院在此予以确认。本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.大山公司是否构成不正当竞争；2.上海市知识产权服务中心是否构成共同侵权。一、关于大山公司是否构成不正当竞争纵观双益公司有关大山公司构成不正当竞争的相应事实及理由，其核心在于：双益公司早已对外公开销售冷芯盒射芯机产品，其应当知道该产品载有的涉案技术信息已因公开销售行为而构成使用公开，不符合技术秘密的构成要件，但双益公司却在自行委托上海市知识产权服务中心进行鉴定时、向公安机关报案时、公安机关就报案进行询问时、公安机关决定立案时，均隐瞒其早已公开销售冷芯盒射芯机产品的事实，致使上海市知识产权服务中心作出涉案技术信息不为公众所知悉的鉴定结论，以及公安机关作出立案决定并采取相应侦查措施。换言之，双益公司认为如大山公司及时披露其早已公开销售冷芯盒射芯机产品的事实，则上海市知识产权服务中心不会作出涉案技术信息不为公众所知悉的鉴定结论，公安机关也不会作出立案决定并采取相应侦查措施。故大山公司的相应行为并非正当行使公民（法人）的举报权、而系恶意遏制竞争对手正常生产经营活动的不正当竞争行为。对此本院认为，虽然大山公司未能在第一时间向上海市知识产权服务中心及公安机关披露其此前曾对外公开销售冷芯盒射芯机产品的事实，但此节事实尚不足以支持双益公司关于该行为即构成不正当竞争的主张。具体理由分述如下：首先，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或犯罪嫌疑人，有权向公安机关举报；公安机关经审查确定是否立案，并依法进行处理；被害人进行举报，应当作如实陈述，不得捏造事实、伪造证据。现有证据表明，大山公司在公安机关就其举报所作的相关公安询问笔录中，并未作虚假陈述。这其中也包括向公安机关如实披露了其此前曾对外公开销售冷芯盒射芯机产品的事实。其次，即便大山公司在第一时间向上海市知识产权服务中心及公安机关披露其此前曾对外公开销售冷芯盒射芯机产品的事实，也并不当然引发双益公司所述的上海市知识产权服务中心就不会作出涉案技术信息不为公众所知悉的鉴定意见，以及公安机关也不会作出立案决定并采取相应侦查措施的结论。这是因为：第一，技术信息是否构成商业秘密，涉及复杂的技术事实及法律认定。即便已经知悉载有相关技术信息的产品此前曾存在公开销售的事实，不同的判断主体往往也会因其对技术事实及法律的认识差异，而得出迥异的结论。正如涉案刑事案件程序中，在已经知悉大山公司此前曾对外公开销售冷芯盒射芯机产品的情形下，北京紫图鉴定中心、上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所与江苏省科技咨询中心所作的涉案技术信息是否不为公众所知悉的鉴定意见，以及无锡市中级人民法院与无锡高新技术产业开发区人民法院关于涉案技术信息是否构成商业秘密的司法认定就截然相反。因此，在相关专业鉴定机构及上下级人民法院间就同一问题尚且有不同认知的情形下，仅因大山公司作为权利主张主体应当知悉商业秘密的构成要件，即认为其明知涉案技术信息因在先公开销售行为而不符合“不为公众所知悉”的商业秘密构成要件，而要求其在第一时间将该情形向上海市知识产权服务中心及公安机关进行披露，未免过于苛责。第二，虽然大山公司未能在第一时间向上海市知识产权服务中心披露其此前曾对外公开销售冷芯盒射芯机产品的事实，但基于上述第一点的相关理由，本院也实难事后假定上海市知识产权服务中心即当然不会作出涉案技术信息不为公众所知悉的鉴定意见。第三，公安机关在知悉大山公司此前曾对外公开销售冷芯盒射芯机产品的事实后，并未因此而随即撤销案件、终止侦查措施。这说明大山公司未在第一时间披露此前曾公开销售的事实，并不影响公安机关自主决定是否立案及采取侦查措施。二、如上所述，因大山公司不构成不正当竞争，故双益公司关于上海市知识产权服务中心对大山公司涉案不正当竞争行为构成共同侵权或帮助侵权的指控，不能成立。综上所述，双益公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币800元，由常州双益铸工机械科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 施国伟审 判 员 袁 滔审 判 员 曹美娟法官助理 冉子蘅二〇二〇年十二月一日书 记 员 杨 蕾