湖南省邵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘05刑终487号抗诉机关（原公诉机关）邵阳市双清区人民检察院。上诉人（原审被告人）张巧云，女，1983年9月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省邵阳市北塔区，住邵阳市北塔区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于邵阳市看守所。上诉人（原审被告人）王鹏，男，1989年9月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省邵阳市邵阳县，住邵阳县。2007年12月7日被湖南省娄底市娄星区人民法院以强迫卖淫罪判处有期徒刑八年，并处罚金一万五千元，2011年12月9日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于邵阳市看守所。原审被告人袁勇，男，1984年9月2日出生，汉族，初中文化，无业，住邵阳县。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2019年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于邵阳市看守所。湖南省邵阳市双清区人民法院审理湖南省双清区人民检察院指控原审被告人张巧云、王鹏犯贩卖毒品罪、袁勇犯非法持有毒品罪一案，于2020年9月28日作出（2020）湘0502刑初47号刑事判决。原审被告人张巧云、王鹏不服，提出上诉，抗诉机关即原公诉机关湖南省邵阳市双清区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。湖南省邵阳市双清区人民法院审理认定，被告人张巧云与被告人王鹏系男女朋友关系，二人租住在邵阳市双清区××路××房。2019年6月21日被告人袁勇通过微信联系被告人王鹏欲购买毒品冰毒，袁勇开价150元一克，王鹏想从中赚取5元一克的差价，于是要价155元一克，2019年6月23日双方最终商定以155元钱一克成交。2019年6月23日下午15时许，袁勇到达王鹏和被告人张巧云位于邵阳市双清区××路××房的住所内，王鹏要张巧云将事先准备好的一包毒品冰毒交付给袁勇，张巧云同意王鹏赚取5元钱一克的差价，但要求袁勇将钱转给自己，袁勇拿到毒品后用微信转账9600元（其中6200元是毒资，其余3400元为袁勇偿还给张巧云的借款）给张巧云的银行卡。当天17时许，三被告人交易完成后，公安机关将三被告人当场抓获，并将贩卖的疑似毒品物予以收缴。经称重，该一包疑似冰毒物净重为39.48克。经公安机关当场搜查，从张巧云的住所内搜出张巧云持有的104.55克疑似毒品物。经鉴定，以上疑似毒品物的检材中均检出甲基苯丙胺成分。原审法院采信被告人张巧云、王鹏、袁勇的供述与辩解，扣押决定书、扣押物品、文件清单，张巧云、王鹏、袁勇现场指认照片，两次称量笔录，情况说明，鉴定意见，提取（收缴）物品、文件笔录，称重笔录，转账记录，微信聊天记录，证人高某的证言，刑事判决书等证据，认定被告人张巧云、王鹏犯贩卖毒品罪，被告人袁勇犯非法持有毒品罪，且情节严重。但指控张巧云、王鹏、袁勇实际交易的毒品数量为57.11克不当，应当认定张巧云、王鹏共同贩卖毒品数量为39.48克，袁勇非法持有毒品39.48克。张巧云在贩卖毒品的共同犯罪中起主要作用，系主犯。王鹏在贩卖毒品的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚，对公诉机关认为在贩卖毒品的共同犯罪中王鹏为主犯的指控，不予支持。被告人王鹏系有犯罪前科，应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》的规定，对被告人张巧云适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十九条的规定，对被告人王鹏适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二十五条，第二十七条，第五十二条，第五十三条的规定，对被告人袁勇适用《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，第五十二条，第五十三条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第五条第四项的规定，判决如下：一、被告人张巧云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产四万元，上缴国库。二、被告人王鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二万元，上缴国库。三、被告人袁勇犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元，上缴国库。宣判后，原审被告人张巧云提出上诉，其上诉提出，她没有卖40克冰毒给袁勇，袁勇打给她的钱是偿还债务，查获的104克冰毒也不是她的。原判量刑过重，请求从轻处罚。原审被告人王鹏提出上诉，其上诉提出，他与袁勇并没有谈妥毒品交易，只是要袁勇把所欠张巧云的欠款还了，他没有盈利。湖南省邵阳市双清区人民检察院提出抗诉，一审判决认定王鹏在贩卖毒品的共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。抗诉认为，袁勇与王鹏积极联系，双方在微信中洽谈购买毒品的重量、毒品价格并最终以此价格完成毒品交易，王鹏在该共同犯罪中起组织策划的作用，积极联络上下线毒品交易的重要一环，应认定为主犯。原判法院认定王鹏系从犯，属于事实认定错误。湖南省邵阳市人民检察院支抗认为，一审判决认定王鹏在贩卖毒品的共同犯罪中起次要作用，系从犯，并依此对其从轻处罚，属认定事实错误，王鹏在整个案件的交易过程中起了积极主要作用，应系主犯。一审判决认定袁勇非法持有毒品39.48克，并适用最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第五条第四项的规定，对其判处有期徒刑四年，属适用法律错误，现有证据显示，袁勇是在刚购得毒品时被抓获，没有证据证明其持有毒品属情节严重，因而一审判决认定其非法持有毒品情节严重，并处有期徒刑四年属适用法律错误，量刑畸重。二审审理查明的事实和证据与一审查明的一致，予以确认。本院认为，上诉人张巧云贩卖毒品甲基苯丙胺144.03克，上诉人王鹏贩卖毒品甲基苯丙胺39.48克，上诉人张巧云、王鹏的行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人袁勇非法持有毒品39.48克，其行为已构成非法持有毒品罪。关于邵阳市双清区人民检察院的抗诉意见和邵阳市人民检察院的支抗意见，以及上诉人张巧云、王鹏的上诉请求及理由。经查，王鹏与张巧云系同居男女朋友关系，王鹏对租房内存有可供贩卖的毒品是明知的，在张巧云与王鹏共同贩卖毒品的过程中，王鹏积极联系购毒人员袁勇，与袁勇谈好交易的数量、价格、交易地点，王鹏在场参与最后的交易，并从中牟利。因此，王鹏对毒品交易的达成起了积极主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，且王鹏有犯罪前科，应酌情从重处罚。原判认定王鹏在与张巧云的共同犯罪中系从犯不当，应予纠正。原审法院认定袁勇非法持有毒品39.48克，并适用最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第五条（四）项，对其判处有期徒刑四年，属适用法律错误。袁勇不具备该解释的第五条（一）、（二）、（三）项规定的情形，亦不符合《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的处三年以上有期徒刑的情形，同时，现有证据中，没有证据证明袁勇持有毒品属情节严重。因此，原判对袁勇以非法持有毒品罪判处有期徒刑四年系适用法律错误，应予纠正。原审法院根据张巧云的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，作出适当判决，应予维持。综上，上诉人张巧云、王鹏的上诉请求及理由与事实不符，于法无据，应予驳回。邵阳市双清区人民检察院及邵阳市人民检察院的抗诉及支抗理由成立，应予采纳。对上诉人张巧云适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定；对上诉人王鹏适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定；对原审被告人袁勇适用《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省邵阳市双清区人民法院（2020）湘0502刑初47号刑事判决对上诉人张巧云的定罪部分和量刑部分，维持对上诉人王鹏和原审被告人袁勇的定罪部分。二、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2020）湘0502刑初47号刑事判决对上诉人王鹏和原审被告人袁勇的量刑部分。三、上诉人王鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月26日起至2028年6月25日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）四、原审被告人袁勇犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月26日起至2022年6月25日止。）本判决为终审判决。审 判 长  周红旆审 判 员  吴劲松审 判 员  李 霞二〇二〇年十二月十八日法官助理杨奎代理书记员  雷雅丹附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。