河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5152号上诉人(原审原告)：郑州锦龙建筑劳务有限公司，住所地：郑州市管城回族区青年路**院**楼****。法定代表人：侯传道，任总经理。委托诉讼代理人：王兴伟，河南言正律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩慧杰，河南言正律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：郑州一建集团工程建设有限公司，住所，住所地：郑州市管城区紫荆山路**div>法定代表人：晋晓敏，任总经理。委托诉讼代理人：曹守安，河南兴原律师事务所律师。上诉人郑州锦龙建筑劳务有限公司（以下简称郑州锦龙公司）因与被上诉人郑州一建集团工程建设有限公司（以下简称郑州一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑州锦龙公司的委托诉讼代理人王兴伟，被上诉人郑州一建公司的委托诉讼代理人曹守安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州锦龙公司上诉请求：1、依法维持河南省原阳县法院(2020)豫0725民初54号民事判决的第一项。2、依法判令撤销(2020)豫0725民初54号民事判决书第三项,改判为“被上诉人郑州一建集团工程建设有限公司向上诉人支付履约保证金占用期间利息,利息从2018年10月开始计算至实际偿还之日止。3、依法改判河南省原阳县法院(2020)豫0725民初54号民事判决的第二项,请求依法判令被上诉人支付上诉人工程款801813.83元。4、依法改判河南省原阳县法院(2020)豫0725民初54号民事判决的第四项,请求依法判令被上诉人赔偿上诉人工程款经济损失1398186.17元。5、本案一审受理费、鉴定费、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对上诉人一审提交的证据五、证据八不予认定是错误的,请求二审予以认定。上诉人一审提交的证据五系上诉人在另一工程中有关工程预算、造价、利润的合同,该文件显示定额取费的标准。该份证据结合本工程的实际情况,能证明涉案工程上诉人建造该工程的可期待利益为4235944.74元的事实。上诉人提交的证据八即工资发放及相关人员身份证复印件。从涉案工程开始施工到目前,看守管理人员仍在现场,据此上诉人要求被上诉人承担从停工之日到解除之日看守人员的工资符合本案客观事实,依法应予以采信。二、一审法院认定异议申请理由不予采信是错误的。上诉人对鉴定意见稿提出了异议是上诉人的权利,且上诉人依法向一审法院及鉴定机构进行了递交异议申请书,由邮寄单予以证明。在一审开庭审理时,上诉人对60号鉴定意见书提出异议,认为鉴定的数额不全面、不客观。一审开庭后,一审法院也未向鉴定机构发函要求鉴定机构回复,一审判决认定上诉人为没有要求重新鉴定,对异议的理由不予采信,显然剥夺了上诉人的相关权利。结合本案的情况,本案不属于重新鉴定的范围,上诉人不必提出重新鉴定的申请。三、一审法院对涉案工程总价款认定【2020】建造鉴字第60号《建筑工程造价意见书》中的数额503756.12元是错误的。上诉人认为涉案工程总价款为801813.83元。上诉人认为【2020】建造鉴字第60号《建筑工程造价意见书》中的数额503756.12元是不全面的,对此在征求意见稿送达上诉人后。上诉人分别向一审法院、鉴定机构提交了对鉴定征求意见稿的回复函,并称除鉴定意见稿外应增加的价款为18654.48元且上诉人一一列举有关项目,具体情况上诉人已经将该回复函作为证据向一审法院提交,对此望二审依法查明并认定。另外,在【2020】建造鉴字第60号《建筑工程造价意见书》鉴定过程中,上诉人向鉴定机构指明施工现场水电管线有关情况,而该鉴定意见中阐明现场已经隐蔽无法核实且无相关的线路敷设图,对此部分不予计算是不当的。由于60号鉴定意见书对此部分未计算,在一审开庭审理时,上诉人就此向法院提交了购买该电线的发票据此按照50000元的标准要求该部分的价款。综上,上诉人认为上诉人施工的总价款为鉴定意见稿列明的数额565273.83元加上18654.48元(上诉人提交的对鉴定征求意见稿的回复函,除鉴定意见稿外应增加的价款)加上未鉴定电线部分的数额50000元,以上共计801813.83元。四、一审法院对于上诉人的损失仅认定为33400元不当。上诉人的损失项目、数额为设备租赁费17万元、看守人员的工资7500元、可期待利益的损失1153186.17元。请二审予以认定并支持。一审已经认定,该项目由于被上诉人原因造成该工程于2019年4月5日停工,上诉人于2019年10月22日向被上诉人发出解除通知书。对此上诉人与被上诉人均无异议。上诉人认为,虽然该工程于2019年4月5日停止施工,但在该合同未解除之前,上诉人为履行该合同所租赁的租赁物、看守管理人员仍在现场。上诉人认为停工之后所产生的租赁费、看守管理人员的费用是由于被上诉人的违约造成的,被上诉人应承担因其违约行为给上诉人造成的损失。对于上述租赁费、看守管理人员的工资,在一审时上诉人已经提供,请求二审依法予以认定。上诉人与被上诉人双方签订的《建设工程施工劳务承包合同》,关于合同价款一份显示为49382197.89元,不含税是47900731.95元;另一份合同显示的价款为48220000元,不含税价是46820000元。无论按照上述任何一份合同约定的价款,依据劳务承包惯例上诉人该项目的利润为420余万元以上,且上诉人也提交了相关的另一份合同作为佐证。在一审时上诉人仅仅主张可期待利益的损失为1153186.17元,且为该合同的履行上诉人向被上诉人交纳150万元的保证金、组织人员进行施工、租赁机械设备、租赁模板方木等等,可以说上诉人为11472.23平方米的工程项目的施工作出了充足的准备。上诉人要求被上诉人赔偿1153186.17元可期待利益的损失符合公平原则,且上诉人提交的大量影像资料也足以证明上述事实的客观性。所诉涉案工程未继续履行下去,而且根据过错原则,理应由被上诉人进行赔偿。郑州一建公司辨称，一、关于上诉人请求改判一审民事判决书第三项为“利息从2018年10月开始计算至实际偿还之日止”。郑州一建认为，根据双方签订的合同第十三条约定：郑州锦龙公司在本合同生效后的7日内向郑州一建公司缴纳合同履约保证200万元，工程完工后，经验收合格30日内无息返还。故上诉人要求被上诉人支付资金占用期间的利息无事实和法律依据。二、关于上诉人要求改判一审判决的第二项，请求判令被上诉人支付上诉人工程款801813.83元。一审判决支付工程款503756.12元是上诉人委托鉴定机构鉴定的结果，鉴定结果出具前，已征求了双方意见，鉴定结果出来后，上诉人也没有申请重新鉴定，庭审中也没有申请鉴定人出庭接受质证，现二审主张改判没有事实依据。三、关于赔偿经济损失。上诉人主张看场人员工资，租赁费损失、可期待利益损失1398186.17元，一审中并没有提供必要的、有关联的、充分的证据予以支持，故其上诉人理由不足，应予驳回。郑州锦龙公司向一审法院起诉请求：1、依法确认郑州锦龙公司与郑州一建公司签订的《建设工程施工劳务承包合同》及《安全生产施工协议》于2019年10月29日解除；2、请求依法判令郑州一建公司支付郑州锦龙公司工程款1500000元（待工程价款鉴定后进行变更）；3、请求依法判令郑州一建公司返还郑州锦龙公司工程保证金150万元；4、依法判令郑州一建公司支付郑州锦龙公司损失及违约金700000元；5、本案诉讼费用由郑州一建公司承担。法庭审理过程中，原告确定其诉讼请求为：1、请求依法确认郑州锦龙公司与郑州一建公司签订的《建设工程施工劳务承包合同》及《安全生产施工协议》于2019年10月29日解除；2、请求依法判令郑州一建公司支付郑州锦龙公司工程款801813.83元；3、请求依法判令郑州一建公司返还郑州锦龙公司工程保证金150万元及占用期间的利息（从2019年4月5日起到支付完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价LPR计算）；4、依法判令郑州一建公司支付郑州锦龙公司经济损失及可期待利益1398186.17元；5、本案诉讼费用由郑州一建公司承担。一审法院认定事实：2018年9月28日，郑州锦龙公司与郑州一建公司签订了《建设工程施工劳务承包合同》及《安全生产施工协议》。工程名称为原阳动创家居物流园一期一标段建设项目，工程地点为河南省原阳县黄河大道南侧、景明路西侧、民生西路北侧、家居大道东侧。承包范围为原阳县动创物流园一期项目1#楼、2#楼、3#楼、4#楼，建筑面积约为：11472.23（具体面积以完工后的面积计算工程款）。暂估总价含税49382197.98元，不含税47900731.95元；合同规定所承包工程完工后付至结算款的75％，所承包工程验收达到合同要求后付至结算款的95％，剩余5％作为质保金，质保期为2年，从整体工程竣工验收合格之日在计算。合同第十三条约定，郑州锦龙公司在本合同生效后的7日内向郑州一建公司缴纳合同履约保证金200万元，工程完工后，郑州锦龙公司按双方所签订合同是内容完成，经有关部门验收符合合同规定的要求，则郑州一建公司在30日内无息返还。合同并对其它相关内容作了规定。9月29日，郑州锦龙公司与郑州一建公司再次签订了一份《建设工程施工劳务承包合同》，确定合同价款为含税价是48220000元，不含税价是46820000元。合同签订后，郑州锦龙公司于2018年9月21日、9月30日两次向郑州一建公司缴纳了履约保证金共计150万元，于2018年10月上旬开工进行施工。因为郑州一建公司未能按照合同约定的付款节点支付款项，造成该工程于2019年4月5日停工至今。2019年10月22日，郑州锦龙公司向郑州一建公司发出《解除合同通知书》，称“2018年9月28日，贵单位与我公司签订了《建设工程施工劳务承包合同》及《安全生产施工协议》两份。上述协议签订后，我公司依据双方的约定，向贵单位支付工程保证金150万元，并按照约定的开工时间进行施工。根据工程的进度，因贵单位未按照约定支付款项，造成该工程于2019年4月5日停工至今。因建设单位河南动创家居物流园有限公司已无开发资金，且因贵公司没有履行上述协议的意思，导致我公司蒙受巨大的经济损失和极不好的社会影响，依照双方合同的约定，现向贵单位函告如下：1、解除贵单位与我公司签订的《建设工程施工劳务承包合同》及《安全生产施工协议》的履行。2、请求贵单位返还支付的保证金150万元。3、请求贵单位按照双方合同的约定支付已经施工部分工程款。4、请求贵单位按照合同约定承担违约责任”。根据郑州锦龙公司的申请，一审法院委托河南众惠工程咨询有限公司对郑州锦龙建筑劳务有限公司已完成的工程量及总价款进行鉴定。河南众惠工程咨询有限公司于2020年8月11日向一审法院提交了河南众惠［2020］建造鉴字第60号《建筑工程造价鉴定意见书》，该意见书基于“鉴定分析：1、本工程根据委托材料、现场勘验记录等资料，对郑州锦龙建筑劳务有限公司已完成的工程量及总价款进行计算。2、原阳动创家居物流园一期一标段1#、2、3、4楼已完工程及临建施工项目根据《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（XHAO01-31-2016）、《河南省通用安装工程预算定额》（HA02-31-2016）及相关造价计价规范，综合取定各项费用，人工费及材料价按施工当期当地建设工程指导造价信息、市场价格进行调差。3、成品购买的办公区空调、厨房及开水间的厨具、洗涤池、开水器属于资产评估，不在我机构职业范围内，需当事人提供相关购买票据由法院根据庭审质证情况进行判决。4、施工场区内水电管线的敷设线路现场已隐蔽无法勘验核实且无相关的线路敷设图纸，故我机构对此部分费用不予计算。5、现场堆放物品我机构未收到现场清点数据及物品租赁合同，故对此部分费用不予计算。6、对于该工程税率的计取，按施工当期税率10％计取，最终税金根据申请人实际开具发票的税率及金额进行调整，税金在鉴定意见中单独列出。7、被申请人对人工挖土方按量计算相关费用存在异议，但我机构未收到关于人工配合挖土方的工程量或人工工日的签证单等相关证明材料，故我机构仅根据现场勘验情况、施工图纸、《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（HA01-31-2016）及相关造价计价规范，对该部分费用进行计算，在鉴定意见中予以单列。最终由法院根据庭审质证情况进行判决。8、被申请人提出配电箱由其提供，但我机构未收到相关证明材料，现将配电箱费用在鉴定意见中单独列出。最终由法院根据庭审质证情况进行判决。9、该鉴定意见书是按照原阳县人民法院的鉴定目的和鉴定要求而做出的，只作为法庭判案的参考依据，本案最终判决结果由法院依据相关法律法规条款结合案情按照法律程序判决。”确定郑州锦龙建筑劳务有限公司已完成的工程量及总价款为503756.12元。其中，（1）税金为45796.0元；（2）人工挖土方工程价款为176097.73元；（3）配电箱材料费为20000元。一审法院认为，诚实信用原则是我国合同法所规定的法律原则，亦是民事主体行为的基础。本案郑州一建公司作为建设施工合同的分包方，其与金鼎盛公司签订了《建设工程施工劳务承包合同》及《安全生产施工协议》，即应当依照合同的约定全面履行义务。在合同履行过程中因为工程借款的节点支付出现障碍，郑州锦龙公司已于2019年10月22日向郑州一建发出《解除合同通知书》，郑州一建并未对郑州锦龙公司合同解除通知提出异议，一审法院确认双方所签订的合同于2019年10月22日予以解除，各方并应当对双方履行合同过程中的各自的给付义务进行结算。依据河南众惠工程咨询有限公司《建筑工程造价鉴定意见书》，郑州锦龙公司已完成的工程量及总价款为503756.12元。关于鉴定意见书留待法院裁决的争议部分（差价部分），郑州一建公司依据郑州锦龙公司于2020.1.20日开具的增值税普通发票，证明郑州锦龙公司的实际税率为3％，而非鉴定书上的9％。但郑州一建公司仅依据单份发票不能证明其主张。关于工人挖土方工程价款问题，因为没有双方共同认可工程施工进度记录，一审法院决定采用鉴定机构确定的数值。工地的配电箱材料费用问题，郑州锦龙公司与郑州一建公司均有各自的主张，但是鉴定机构根据工地的需要及成本，确定了配电箱费用，一审法院给予确认。郑州锦龙公司要求郑州一建公司返还履约保证金1500000元，因双方的建设合同已终止履行，已无履约保证的必要，故郑州锦龙公司的该项请求有法律与事实上的根据。合同履约保证金条款的订立，是为了确保合同及指标文件的切实履行，合同期间无偿占有保证金是合同给予郑州一建公司的权利。郑州锦龙公司要求郑州一建公司返还保证金150万元的同时支付占用期间的利息（从2019年4月5日起到支付完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价LPR计算）没有合同根据。合同规定保证金在工程完工后，郑州锦龙公司按双方所签订合同是内容完成，经有关部门验收符合合同规定的要求，则郑州一建公司在30日内无息返还。而法院已决定双方合同于2019年10月22日解除，则郑州一建公司应当自合同解除后的第31日，即2019年11月22日起向郑州锦龙公司支付占用履约保证金期间的利息。郑州锦龙公司判令郑州一建公司支付郑州锦龙公司经济损失及可期待利益1398186.17元。一审法院经审查认为，郑州锦龙公司并未就其经济损失提交必要且充分的证据。郑州锦龙公司要求郑州一建公司支付设备的租赁费用，但其提交的证据缺乏与本案的关联，合同履行期间郑州锦龙公司租赁设备应当是经营的必要成本。郑州锦龙公司并未证明因郑州一建公司迟延支付工程款项致停工至合同解除期间的租赁费用损失。郑州锦龙公司要求郑州一建公司支付看场人员工资70000元，但其没有提交工人用工信息及支付工资的银行流水、领取签收凭证，且其数额明显与原阳用工薪金报酬不符。考虑涉案工程现场存有相应建筑物，应由人员进行看守，结合施工现场状况、工程所在地的一般工资水平，及已生效判决的酌定前例，一审法院酌定该部分费用以每月6000元为宜。自2019年4月5日停工时起算至。2019年10月22日合同解除日止，即6000元×5个月＋6000元÷30日×17日=33400元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，一审判决：一、郑州锦龙建筑劳务有限公司与郑州一建集团工程建设有限公司于2018年9月28日、9月29日签订的《建设工程施工劳务承包合同》及《安全生产施工协议》于2019年10月22日予以解除；二、郑州一建集团工程建设有限公司于判决生效后十日内向郑州锦龙建筑劳务有限公司支付欠付的工程款503756.12元；三、郑州一建集团工程建设有限公司于判决生效后十日内向郑州锦龙建筑劳务有限公司返还履约保证金1500000元及该款占用期间的利息（利息以1500000元为基数，自2019年11月22日起至实际偿还之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；四、郑州一建集团工程建设有限公司于判决生效后十日内向郑州锦龙建筑劳务有限公司赔偿经济损失33400元；五、驳回郑州锦龙建筑劳务有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36400元，鉴定费25000元，共计61400元，由郑州锦龙建筑劳务有限公司负担27630元，郑州一建集团工程建设有限公司负担33770元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，对于案涉工程中已完成的工程量及总价款问题，一审法院委托河南众惠工程咨询有限公司对上诉人郑州锦龙公司已完成的工程量及总造价进行鉴定，鉴定意见书确定上诉人郑州锦龙公司已完成的工程总造价为503756.12元。其中，（1）税金为45796.0元；（2）人工挖土方工程价款为176097.73元；（3）配电箱材料费为20000元。对于上诉人与被上诉人的争议项目，一审法院结合鉴定意见与相关证据进行了认定。一审法院综合认定上诉人已完成的工程量及总价款为503756.12元并无不当。上诉人上诉称总价款为801813.83元，并列明有异议项目。河南众惠工程咨询有限公司对上诉人提出的异议已作出解释与回复，上诉人提供的证据不足以证明其主张，本院不予支持。对于履约保证金的利息计算问题，履约保证金是上诉人与被上诉人在签订合同时约定的为保证合同履行的一种金钱保障。一审法院结合事实与证据已认定上诉人与被上诉人的合同于2019年10月22日解除，被上诉人应向上诉人返还履约保证金。双方签订的合同中并未对合同解除情形下履约保证金的返还与占用利息进行约定，故上诉人要求被上诉人自2018年10月起开始支付履约保证金的占用利息没有事实和法律依据。双方签订的合同中约定工程完工并经有关部门验收符合合同规定要求，被上诉人于30内无息返还履约保证金，一审法院参照该约定，判决被上诉人自合同解除后第31日即2019年11月22日起向上诉人支付占用履约保证金期间的利息并无不当。关于违约损失数额计算问题，因被上诉人郑州一建公司未及时支付工程款导致合同解除，被上诉人应当承担违约责任，对上诉人的因违约导致的损失进行赔偿。上诉人主张要求赔付设备租赁费用、看守人员工资，一审法院结合施工现场现状、工程所在地一般工资水平及已生效判决的酌定前例，酌定看场人员的工作为33400元并无不当。对于其他损失，上诉人未提供必要的、有关联的、充分的证据支持其主张。综上所述，郑州锦龙建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27630元，由郑州锦龙建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 赵 斌审判员 张国飞二〇二〇年十二月二日书记员 宋祥宇