江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏06行终485号 上诉人（原审第三人）朱维凡，男，1943年12月21日生，××族，住南通市通州区。 委托代理人顾益华，江苏健行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）羌俊枢，男，1974年3月25日生，××族，住南通市通州区。 原审被告南通市通州区兴仁镇人民政府，住所地南通市通州区兴仁镇。 法定代表人徐林冲，镇长。 应诉负责人郭华，副镇长。 委托代理人孙东强，江苏崇诚律师事务所律师。 委托代理人李佳琦，江苏崇诚律师事务所律师。 上诉人朱维凡因要求履行法定职责一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行初925号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院经审理查明，2019年5月17日，羌俊枢向南通市通州区兴仁镇人民政府（以下简称兴仁镇政府）寄交书面拆违申请书，认为朱维凡户的违法建筑侵占公共道路，致使原规划无法实施，严重影响羌俊枢户的交通安全、灌溉等，请求兴仁镇政府拆除朱维凡户的违法建筑物。兴仁镇政府于同月20日收悉申请并由相关领导做交办批示。同年6月20日，兴仁镇政府向朱维凡进行调查，朱维凡反映，兴仁镇××村××组砖瓦结构构筑物系其2010年2月所建，建成长7.2米、宽5.5米、高2.4米，面积为39.6平方米的构筑物，建设前并未取得相关手续。还反映，2010年4月给原南通市通州区四安镇人民政府交纳了拆除保证金585元，家里共六口人，因居住困难才建设该附房作为厨房，国家如有需要就立即拆除，在未对土地另行规划前能够暂时使用，希望不要立即拆除。随后，兴仁镇政府调取了2011年5月24日原四安镇违章建筑处理清单和2011年6月7日的缴款书，清单显示，朱维凡户未经有权部门批准私自违章扩建简易房39平方米，按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，违章应予拆除，现按照你户要求，自愿缴纳拆除保证金585元。此后，兴仁镇政府至现场勘查并委托相关人员制作了现场勘查图。 2020年5月8日，兴仁镇政府作出《关于羌俊枢申请事项的答复意见》，载明：朱维凡在1998年新建楼房，受自有土地长度限制，楼房东侧就是南北水渠，为进出和灌溉两不误，朱维凡在楼房东侧水渠中埋设了涵洞，上面建筑了水泥路。2010年朱维凡户在楼房东侧擅自建设房屋（现作为厨房使用），砖混结构，占地约39平方米，现根据通办发[2013]12号文件第九条“本办法实施之前已形成的违法建设，按属地管理原则，由各镇根据减少存量总体目标，有计划逐年拆除”的相关规定进行管理。时隔数年，朱维凡房屋东侧进出路下的涵洞畅通，仍然在作灌溉使用，其房屋东侧机耕路仍是每季机械通行的必经之路。经核实附近田块灌溉情况，除西边纪育仁田块地势偏高且属末梢田块，一直是自行灌溉，其余田块均不存在灌溉问题。 再查明，羌俊枢曾因要求兴仁镇政府履行法定职责向如皋市人民法院提起（2017）苏0682行初272号行政诉讼，该院以违建未对其产生实际影响为由裁定驳回了羌俊枢的起诉。羌俊枢不服，上诉至南通市中级人民法院，南通市中级人民法院作出（2018）苏06行终512号裁定，撤销如皋市人民法院的裁定书，指定由一审法院进行审理。案涉违建位于乡村规划区范围内，建造之前未取得任何审批手续。 另，为查明案情，一审法院于2020年6月10日进行了现场查勘。经查勘发现，羌俊枢与朱维凡系东西邻居，朱维凡户有东西两处建筑，西侧为二层楼房（主楼），东侧为平房（即案涉附房，用作厨房）。原灌溉用南北水渠位于楼房与平房之间。该平房系朱维凡将部分南北水渠改为埋设涵洞后在涵洞上进行建造而成。水渠东侧为原机耕路，实测宽度约1.5米。平房东侧进出路系原水渠北部机耕路，实测宽度约1.8米，平房建成后，该原始机耕路东移并拐弯向南与原机耕路接通。羌俊枢户用于水稻种植的承包地位于南北水渠的南端。 一审法院现场查看时，正值当地夏季水稻种植期间，南北水渠中杂草丛生，无引水灌溉迹象，周边农户亦反映该水渠无法正常灌溉，因周边田地地势较高，引水灌溉承包经营者不愿意为附近田地引水灌溉。朱维凡用于水稻种植的承包地与羌俊枢户承包地相邻，朱维凡自家承包地中有小型灌溉设备，其称系利用该设备自行灌溉。 一审法院认为，案涉建设行为对羌俊枢的交通出行、引水灌溉等造成实际影响，对该行为兴仁镇政府具有查处职责，应当予以查处。从法院现场查看情况看，在当地正值夏季水稻种植时节，原灌溉用的南北水渠杂草丛生，无引水灌溉迹象，且羌俊枢、朱维凡和部分周边农户的承包地均自行引水灌溉，足以说明案涉建设行为对羌俊枢的引水灌溉造成实际影响。案涉房屋的建造导致原机耕路东移，虽然宽度并无较大变化，但机耕路的走向变化明显，由原来的南北直路变成了需拐弯的道路，亦对大型机器的出入造成一定影响。因此，案涉建设行为属对羌俊枢权益造成实际影响的行为，该建设行为发生在乡村规划区，且建设之前并未取得任何审批手续，应属违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定未取得乡村建设规划许可证而进行建设的违法行为，兴仁镇政府作为乡镇一级人民政府，具有查处职责。兴仁镇政府于2019年5月20日收悉羌俊枢申请，虽然启动了调查程序，但直至本案开庭前一日（2020年5月8日）才作出书面答复意见，亦未对朱维凡的违建行为进行立案查处，此种以告知代替履职的行为属不依法履职。朱维凡的违法建设行为需行政机关结合农村工作实际，对是否存在“严重影响村镇规划”的情形，是否属于能够采取改正措施的情形等作出科学判断后作出处理决定，且对最终的处理行政机关具有一定裁量权。 综上，兴仁镇政府以答复代替履职，属拒绝履行法定职责，该答复应予撤销。至于如何履职，尚需兴仁镇政府进一步调查裁量后作出处理决定，故对于羌俊枢要求责令兴仁镇政府拆除违建并恢复原状的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决：一、撤销兴仁镇政府作出的《关于羌俊枢申请事项的答复意见》；二、责令兴仁镇政府在判决生效之日起两个月内依法对朱维凡的建设行为进行查处；三、驳回羌俊枢的其他诉讼请求。 朱维凡不服一审判决，向本院提起上诉称,1.一审法院认定朱维凡建设的房屋对羌俊枢的引水灌溉造成影响错误。案涉涵洞系1998年朱维凡建设楼房时（含合法建筑），为解决新建楼房没有出入通道问题，在楼房东侧的南北水渠埋设涵洞，以同时满足朱维凡的进出及水区灌溉，而案涉房屋建设于2020年，距离埋设涵洞时隔十二年，涵洞与查处案涉房屋之间没有关联性。灌溉渠不是一直有水的，要放水灌溉时才有水，2020年6月10日，一审法院到现场查看，当时南北水渠中无引水灌溉迹象，一审法院据此认定案涉房屋对羌俊枢的引水灌溉造成影响，是对农村灌溉情况不了解导致的错误认识。根据兴仁镇政府提供的视频，能够清晰看出水渠的水是满的。2.一审法院认定案涉房屋导致机耕路走向变化明显没有事实根据。一审法院现场查勘实测改道部分机耕路宽度为1.8米，原机耕路宽度1.5米，证明改道后的机耕道比原先宽了20%。3.2020年5月8日，兴仁镇政府已经对羌俊枢作出了书面答复，案涉房屋属于逐年拆除的存量违建，应当按照兴仁镇政府的逐年拆除计划，与其他存量违建一并处理。兴仁镇政府已经对案涉房屋如何处理作出处理意见的情况下，一审法院判决兴仁镇政府再行处理错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。 被上诉人羌俊枢辩称，朱维凡认为案涉房屋对羌俊枢的灌溉、交通不造成影响与事实不符。朱维凡进行违法建设时，羌俊枢曾向原四安镇政府投诉，投诉后原四安镇政府也派人到现场查看，并责令朱维凡限期拆除，但朱维凡通过交钱后非法占有公共设施。兴仁镇政府以通办发[2013]12号文件的规定为由，拒不履行法定职责，通办发[2013]12号文件对本案不适用，因为案涉建筑对羌俊枢已经造成了实质性影响。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告兴仁镇政府述称，对于朱维凡的建设行为，兴仁镇政府已经履行了调查和告知的义务，不存在一审判决认定的未查处的行为，朱维凡的建设行为属于存量违建，按执法政策部署和农村实际，只能逐年拆除，而不是立即实施拆除。一审判决责令兴仁镇政府进行查处，但兴仁镇政府无论怎么调查，也调查不出新的内容，且难以作出立即组织拆除的结论，一审判决实难执行。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判责令兴仁镇政府作出拆除的处罚决定，然后组织司法强制拆除。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据一审法院所作判决及各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是，兴仁镇政府针对羌俊枢的举报事项，是否存在不履行法定职责的行为。 《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条规定，在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以罚款。农村居民未经批准或者违反规划的规定建住宅的，乡级人民政府可以依照前款规定处罚。根据上述条例规定，对于村庄、集镇规划区内的违法建设，只有严重影响规划的才需要限期拆除，而对于其他情形，则可以采取限期改正、处以罚款等措施。 行政管理事项纷繁复杂，不仅涉及法律问题，还涉及事实问题以及历史遗留问题，因此，行政机关作出行政行为过程中具有自由裁量的权限，司法审查应当对行政机关的裁量权给予一定尊重。对于农村居民的建设行为，如果行政机关经调查发现确实不属于违法建设，从而不予查处，法院经审查行政机关的理由成立的，即使此时行政机关仅向举报人作出告知书、答复书，仍可以认定行政机关已经履行了相应的职责。但是，如果行政机关经调查发现属于违法建设的，就应当按照《村庄和集镇规划建设管理条例》《江苏省行政程序规定》对建设行为是否严重影响规划、是否处理、如何处理等作出明确的书面决定，而不是以告知、答复等形式代替处理决定。 具体到本案而言，2019年5月17日，羌俊枢向兴仁镇政府提交书面拆违申请书，请求兴仁镇政府拆除朱维凡户的违法建筑物。兴仁镇政府经向朱维凡调查、现场勘查并调取相关材料后，作出了《关于羌俊枢申请事项的答复意见》。结合兴仁镇政府的调查及《四安镇违章建筑处理单》来看，朱维凡建设的房屋确系违法建筑，在此情况下，兴仁镇政府应就该建筑是否严重影响规划、如何处理作出明确的书面处理意见。从《关于羌俊枢申请事项的答复意见》内容来看，兴仁镇政府一方面认为朱维凡建设的附房属于“存量违建”，应逐年拆除，另一方面又认为该附房对附近田块灌溉不产生影响，而对于案涉建筑属于《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条的何种情形，并未作出明确认定，一审判决认定兴仁镇政府未完整履行法定职责，并责令兴仁镇政府调查裁量后作出处理决定，并无不当。虽然《南通市通州区严格管控违法建筑办法（试行）》第九条规定，本办法实施之前已形成的违法建设，按属地原则，由各镇根据“减少存量”的总体目标，逐年拆除。但是，结合上述办法的其他条文以及治理违法建设的行政执法实际来看，该条规定的减少存量、逐年拆除，主要是对行政机关主动管控、巡查、查处违法建设的要求，而对于存在举报人的违法建设，兴仁镇政府不能仅以该条规定为由拒绝履职。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。朱维凡的上诉请求不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人朱维凡负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭德萍 审 判 员 仇秀珍 审 判 员 张祺炜 二〇二〇年十二月三日 法官助理 王博然 书 记 员 丁雯雯 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。