湖南省岳阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘06行终184号上诉人（原审被告）：罗勤辉，男，1967年4月18日出生，汉族，住湖南省平江县。上诉人（原审被告）：傅远光，男，1974年1月14日出生，汉族，住湖南省平江县。以上两位上诉人的委托诉讼代理人：李炎秋，男，1948年2月28日出生，汉族，住湖南省平江县。被上诉人（原审原告）：平江县自然资源局，住所地：平江县城关镇石碧潭路**，统一社会信用代码：11430626006392383B。负责人：余刚要，系局长。委托诉讼代理人：唐湘红，男，1982年11月6日出生，汉族，住湖南省平江县，系平江县自然资。公民身份号码：430626198211064534。委托诉讼代理人：李律己，湖南湘才律师事务所律师。上诉人罗勤辉、付远光因不服被上诉人平江县自然资源局行政处罚决定一案，不服湖南省屈原管理区人民法院（2019）湘0691行初99号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李芬担任审判长，审判员胡哲、赵顺容参加的合议庭，于2020年12月2日公开开庭进行了审理。书记员陈苗担任记录。上诉人罗勤辉、傅远光及其委托诉讼代理人李炎秋，被上诉人平江县自然资源局的委托诉讼代理人唐湘红、李律己到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。2019年2月20日，平江县自然资源局以罗勤辉、傅远光、邹应忠非法开采矿产资源为由，对罗勤辉、傅远光、邹应忠作出平国土资罚决字[2019]3号行政处罚决定。一审法院审理查明，2019年1月16日，平江县自然资源局执法人员发现南江镇罗洞村长冲组（罗勤辉兄弟五人的老屋旁）有人占用土地挖山洗砂。因当事人未提供合法用地、采矿审批手续，2019年1月18日，平江县自然资源局对罗勤辉、傅远光、邹应忠涉嫌非法开采山砂一案立案调查。同日，平江县自然资源局送达责令停止违法行为通知书。2019年2月1日，平江县自然资源局送达行政处罚告知书及行政处罚听证告知书。2019年2月20日，平江县自然资源局对罗勤辉、傅远光、邹应忠作出平国土资罚决字[2019]3号行政处罚决定：1.责令被处罚人立即停止国土资源违法行为；2.没收被处罚人非法开采的矿产品109立方米；3.没收非法开采431立方米矿产资源的违法所得15085元；4.对被处罚人非法开采矿产资源的违法行为处以罚款50000元。罗勤辉、傅远光不服平江县自然资源局的上述行政处罚，遂向法院提起行政诉讼。另查明，受平江县自然资源局委托，湖南赤鑫勘测评估咨询有限公司平江分公司于2019年1月22日、2019年1月23日分别作出20180136号及20180137号非法采砂用地方量测量报告书各一份，认定根据施工现状测量得施工面积、砂堆方量。2019年1月23日，平江县价格中心认证中心作出平价认字[2019]0022号司价格认定结论书认定，未经任何筛选、水洗价格为每立方米35元。2019年1月18日，罗勤辉、傅远光罗勤辉在接受平江县森林公安分局南江派出所民警询问时陈述：“我是2018年12月30日左右开始，我就请了挖机师傅付远光和铲车师傅邹拥东准备来帮我挖山洗沙”、“当时我是花了4万元”（指购买洗砂工具洗筒）、“洗出来的沙子，邹拥东就联系顾客，将洗出来的沙子卖出去”、“由邹拥东卖出去变现后支付他们的工资”、“（挖山洗砂）没有经过审批，也没有相关手续”。同日，罗勤辉接受平江县自然资源局执法人员询问时陈述：“（挖山采砂）是我和邹拥东、付光远共同搞的”、“挖出来的砂子我们以每方90-100的价格对外进行销售”、“当面我与他们讲好......销售后的金额一部分付给他们铲车、挖机的费用及工资，所剩下的钱则是平分给我和邹拥东、付光远”、“没有办理采砂许可证”。同日，傅远光在接受平江县自然资源局执法人员询问时陈述：“我和罗勤辉、邹应忠共同挖的”、“到目前为止共采出10车（每车8方装运量）的砂子，其中有几车已销售出去了以每方90元的价格进行了销售”、“开挖了多少面积我数不来，以你们的测量为准”、“到目前为止我们合伙买了一个洗筒”、“到目前为止共获利5000元左右”、“另外我们在该处挖山采砂，刚开始开挖山体时的泥土都用于村上的扶贫道路修路填埋”。同日，被处罚人邹应忠在接受平江县自然资源局执法人员询问时陈述：“有合伙关系，挖、洗出来的砂子所产生的利润除了日常开支外，其余产生的利润由我们3人平分”、“出售了一点，大约运走了7车左右，每车可以装8方的样子”、“因为刚开始弄，出售的砂子全部用来加油、铲坪之类的，到目前为止都用于了开支，销售的利润大约有5000多元”、“没有办理（相关手续）”。罗勤辉提供的村民书面证明称：“......（罗勤辉、傅远光为修村级路）洗了点剩余的沙子，来减少自己的劳务工资.......”一审法院认为，根据傅远光、罗勤辉在接受执法询问时的自认，结合罗勤辉、傅远光自己提供的“洗了点剩余的沙子，来减少自己的劳务工资”的村民书面证明，傅远光、罗勤辉与被处罚人邹应忠在未办理矿产资源开采审批手续情况下，挖山采砂出售，获取利润由三人平分的事实清楚、证据确凿。根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条三款“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请，经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记”的规定，罗勤辉、傅远光未取得采矿权即挖山采砂出售的行为违法。虽然根据村委会及村民联名证明，结合罗勤辉、傅远光询问笔录中的陈述，可以认定罗勤辉、傅远光等在挖山采砂过程中，有部分挖取的山沙用于村级公路的维修，但究其主观，罗勤辉、傅远光系在明知违法情况下，为获取非法利润而故意实施行为，故其违法行为应予追究。平江县自然资源局依照《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条之规定“违反本法规定，未取得采矿许可擅自采矿的......责令停止开采、赔偿损失、没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款”的规定对罗勤辉、傅远光予以行政处罚，适用法律正确。平江县自然资源局平江县自然资源局根据湖南赤鑫勘测评估咨询有限公司平江分公司两份平江县南江镇罗洞村非法采砂用地方量测量报告书，根据施工现状测量得施工面积、砂堆方量认定罗勤辉、傅远光非法采砂共计540立方米，该认定并无错误。但平江县自然资源局对罗勤辉、傅远光已获取出售431立方米的违法所得15085元的认定，基于××村级道路的事实，而该部分砂子有多少、是否收取费用平江县自然资源局却未予以查实，根据证据规则，平江县自然资源局认定431立方米采砂全部获取了非法所得属证据不足。在此情况下，现有证据中，对于罗勤辉、傅远光非法获利多少的认定依据，只有罗勤辉、傅远光在询问笔录中的自认获利5000多元的陈述，故依据证据规则，只能认定平江县自然资源局获利5000元。平江县自然资源局平江县自然资源局依据《湖南省国土资源行政处罚裁量权基准》中“非法开采市级、县级国土资源部门发证权限范围内矿产资源的，可以并处5万元以下的罚款”的规定，对罗勤辉、傅远光等处以最高罚款，其行使裁量权时虽然适用法律正确，自由裁量幅度在法律限定范围内，并无滥用职权情形，但是，即使罗勤辉、傅远光存在有在平江县开展整顿违法采矿执法活动中顶风作案的行为，具有应予以加重处罚的情节，也应考虑到罗勤辉、傅远光等实施违法行为时间不长，对矿产资源造成损害较小的事实，故平江县自然资源局罚款5万元的处罚措施过重，法院酌情调整为对被处罚人罗勤辉、傅远光、邹应忠的违法行为处以20000元罚款。在罗勤辉、傅远光未对平江县自然资源局行政处罚程序提出异议的情况下，法院结合对平江县自然资源局行政行为程序合法性的审查结果，认定平江县自然资源局作出的行政处罚程序合法。综上所述，平江县自然资源局平江县自然资源局作出的平国土资罚决字［2019］3号行政处罚决定对罗勤辉、傅远光具有违法行为的事实认定清楚，证据确凿，程序合法，适用法律、法规正确，傅远光、罗勤辉请求撤销平江县××号行政处罚决定的理由不成立。但平江县自然资源局对罗勤辉、傅远光获取的违法所得15085元的认定证据不足，且对罗勤辉、傅远光违法行为的处以50000元罚款的处罚措施过重，依法应予变更。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：一、将平江县自然资源局作出的平国土资罚决字［2019］3号行政处罚决定书处罚决定第3项变更为：没收非法开采矿产资源的违法所得5000元；二、将平江县自然资源局作出的平国土资罚决字［2019］3号行政处罚决定书处罚决定第4项变更为：对被处罚人罗勤辉、傅远光、邹应忠的违法行为处以20000元罚款，上述罚没款共计25000元。案件受理费50元，由罗勤辉、傅远光共同承担。上诉人罗勤辉、傅远光不服一审判决，向本院提起上诉称，一、诉争行政处罚决定适用法律法规错误。1、依照《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第42条第一项规定：“未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区，对国民经济具有重要价值的矿区采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的，处以违法所得50%以下的罚款”。2、依据湖南省自然资源厅印发《规范自然资源行政处罚裁量权办法》第七条第二项的规定：违法行为情节轻微,并及时纠正,没有造成危害性后果;或者行政处罚告知下发前,主动消除违法状态的,不予行政处罚。3、依据国土资源部关于开山凿石，采挖砂石土等矿产资源适用法律问题的复函第二条的规定：建设单位因施工动用砂石土，但不将其投入流动领域，以获取矿产品营利为目的，或就地挖砂石土，用于公益性建设不办理采矿许可证,不缴纳资源补偿费。根据以上法律规定，被诉行政处罚决定违反法律规定。二、原审判决认定事实证据不足。平江县自然资源局没有提供罗勤辉、傅远光的老屋基地是早已被划为国家规划的矿区，更没有任何证据证实该屋基地地下藏有国家规定实行保护性开采的矿种，更没有证据证实罗勤辉、傅远光挖砂的行为，必须经过行政审批。综上，请求撤销原判，依法改判，由平江县自然资源局承担本案的上诉费用。被上诉人平江县自然资源局答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律准确，应予维持。1、平江县自然资源局作出行政处罚依据的事实清楚。平江县自然资源局收集的罗勤辉、傅远光与邹应忠共同违法采砂的证据不仅有罗勤辉、傅远光的陈述，还有证人证言、现场勘测记录、现场照片、《平江县南江镇罗洞村非法采砂用地方量测量报告书》、《价格认定结论书》等证据，前述证据能相互印证，证实罗勤辉、傅远光与邹应忠未经批准非法采砂的违法事实。2、平江县自然资源局作出行政处罚决定的程序合法。3、《中华人民共和国矿产资源法》第三条规定“矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地。地表或者地下的矿产资源的国家所有权因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。国家保障矿产资源的合理开发利用。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏矿产资源。各级人民政府必须加强矿产资源的保护工作,勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记……”罗勤辉、傅远光未取得采矿许可证擅自采矿，其行为违背了前述法律规定。该法第三十九条同时规定“违反本法规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的，责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款……”。因此，平江县自然资源局的行政处罚决定适用法律准确。4、罗勤辉、傅远光为了谋利而非法采矿，并非其在起诉状和上诉状中所称的公益目的，平江县自然资源局在一审中提交了证据对此进行证实。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。二审中，上诉人罗勤辉、傅远光向法庭提交了一组视频证据，拟证明案涉当地除了罗勤辉、傅远光还有其他的村民也有这种采砂的行为，但是平江县自然资源局并没有进行处罚。罗勤辉、傅远光挖沙不是为了谋利，而是为了把宅基地推平了修路，原有的公路过窄，罗勤辉、傅远光把它拓宽。被上诉人平江县自然资源局质证认为，视频里的其中一部分是2017年630水灾，当地村委会在现场进行采石，当时已有平江县林业公安局进行了处罚，平江县自然资源局不能重复处罚。视频的其它部分看不出有重大的违法行为，该证据不能达到证明目的。本院认证如下：上诉人罗勤辉、傅远光提交的证据内容不能实现其证明目的，本院不予采信。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、罗勤辉、傅远光的挖沙行为是否违法。二、平江县自然资源局对于罗勤辉、傅远光作出的行政处罚决定内容是否适当。关于焦点一，罗勤辉、傅远光的挖沙行为是否违法。1、罗勤辉、傅远光挖砂的主观意图是否违法，罗勤辉在接受执法机关询问时陈述：“我和兄弟在该处山林脚下有一处老屋，由于老屋已倒塌，所以我与兄弟们商议在原址拟共同建房，建房挖基过程中会有砂子，所以我请来邹拥东、付远光，和他们商量挖山采出来的砂子就对外销售，销售后的金钱除付给邹拥东、付远光的机器费用外，剩余的钱我们三人再平分”。傅远光在接受执法机关询问时陈述：“目前我们已经将场地平整了，还安装了洗筒，将山体进行了开挖”。以上证据可以证实，罗勤辉、傅远光存在非法采砂的主观意图，并且为此添置和租用了设备，用以挖砂销售谋取利益。2、罗勤辉、傅远光的行为是否违法。《中华人民共和国矿产资源法》第三条规定“矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。国家保障矿产资源的合理开发利用。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏矿产资源。各级人民政府必须加强矿产资源的保护工作,勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记……”。根据上述法律规定，罗勤辉、傅远光以其所挖的砂位于其老屋地基而并非国家规划的矿区，无须经过行政审批的理由于法相悖，其未取得采矿许可证擅自采矿，其行为属违法行为。并且，罗勤辉、傅远光行为不属于依法不予行政处罚的情形。对于罗勤辉、傅远光提出其采砂行为不具违法性，不应受到行政处罚的主张，本院不予支持。关于焦点二、平江县自然资源局对于罗勤辉、傅远光做出的行政处罚内容是否适当。因罗勤辉、傅远光实施违法行为时间不长，对矿产资源损害较小，原审对于案涉行政处罚决定的罚款金额减少为20000元仍属过重，应予变更。本院依法变更罚款金额为2400元。综上，一审认定事实清楚，但处理不当，应予纠正。上诉人的上诉请求部分成立，本院对成立的部分予以支持。依照《中华人民共和国矿产资源法》第三条、第三十九条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖南省屈原管理区人民法院（2019）湘0691行初99号行政判决第一项；二、变更湖南省屈原管理区人民法院（2019）湘0691行初99号行政判决第二项为:将平江县自然资源局作出的平国土资罚决字[2019]3号行政处罚决定书处罚决定第4项变更为：对被处罚人罗勤辉、傅远光、邹应忠的违法行为处以2400元罚款，上述罚没款共计7400元。三、驳回上诉人罗勤辉、傅远光的其它诉讼请求。二审案件受理费50元，由平江县自然资源局负担。本判决为终审判决。审判长 李 芬审判员 胡 哲审判员 赵顺容二〇二〇年十二月三日书记员 陈 苗附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项:人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(二)、原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；