江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终6522号上诉人(原审被告)：南京鼎坤房地产开发有限公司，住所地南京市花园路**。法定代表人：张康黎，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谢英刚，江苏圣典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：严登中，男，1966年10月12日生，汉族，住南京市江宁区。原审被告：江苏华昊建设集团有限公司，住所地江苏省靖江市城南园区城西大道**。法定代表人：郑红卫，该公司执行董事。委托诉讼代理人：奚乐，男。原审被告：江苏华昊建设集团有限公司南京分公司，，住所地南京市江宁区汤山街道上峰红塔北街**负责人：杜铃，女，该分公司经理。原审被告：顾维勇，男，1968年10月17日生，汉族，住南京市建邺区。上诉人南京鼎坤房地产开发有限公司（以下简称鼎坤公司）因与被上诉人严登中，原审被告江苏华昊建设集团有限公司（以下简称华昊公司）、江苏华昊建设集团有限公司南京分公司（以下简称华昊南京分公司）、顾维勇建设工程合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院作出的（2019）苏0102民初7493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鼎坤公司的委托诉讼代理人谢英刚，被上诉人严登中，原审被告华昊南京分公司的负责人杜铃、华昊公司的委托诉讼代理人奚乐到庭参加诉讼。原审被告顾维勇经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。鼎坤公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未查清其是否欠付案涉合同项下工程款。一审中，法院要求鼎坤公司和华昊公司就是否存在欠付工程款进行对账，鼎坤公司多次发函通知对方要求配合结算，但是华昊公司一直不予配合。根据案涉施工合同的约定，在案涉工程结算之前鼎坤公司应当付到合同总价的75%，朝阳山二期项目的一标段其已经付到了复审价的95.4%，二期二标段按照合同约定已经超付，不存在欠付工程款的问题。一审庭审中，顾维勇也确认了鼎坤公司没有欠付工程款。一审法院在没有查清楚鼎坤公司是否欠付工程款的情况下，判决鼎坤公司对华昊公司的工程款承担连带责任错误。二、严登中不具有实际施工人的主体身份，一审法院对该事实审查不清，适用法律错误。1、木工、钢筋、脚手架、砌筑作业均属于劳务分包作业。本案中被上诉人的施工内容仅为案涉工程项下的木工分项工程，施工的方式为包工不包料，也就是包清工，劳务费是每月25号向甲方报送，甲方按照审批后的工资表总额支付。2、被上诉人在一审庭审中明确向法庭陈述，包工方式为包人工不包材料，案涉的结算单当中也只有人工费没有材料费。3、实际施工人应当是投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人、企业和个人合伙的民事主体，但是根据一审法庭调查内容，被上诉人对案涉木工分项工程只提供了劳务，并没有对工程实际投入资金和提供材料，属于劳务分包人，而并非实际施工人。三、关于被上诉人将案涉工程款当中的300万转化为借款问题，一审法院适用法律错误，顾维勇在一审庭审中已经明确了将案涉的300万元转化为借款的原因是没有付钱，资金没有到位，顾维勇前后三次向严登中出具案涉300万元的借条，并约定了还款时间，各方关于300万的借贷关系已经成立并生效，并且已经完成了简易交付无需现实支付，该300万元已经转化为借款。四、一审法院判决鼎坤公司对利息承担连带支付义务，没有法律依据。严登中辩称，顾维勇一直不支付工资，所以其提起本案诉讼。1、关于施工范围，其施工的范围是一、二期工程，主要是木工现场制模，包工不包料。2、其和顾维勇合作很多年，顾政是顾维勇的侄子，在现场负责，顾政签字其认可，所以承包协议上只有顾正的签字。3、关于工程款问题，鼎坤公司与华昊公司是否结算完毕其不清楚。4、关于300万元借款的问题，当时到年底了，顾维勇没有向其付款，就出具了一份欠条，至今也未实际支付。华昊公司述称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。华昊南京分公司述称，同意维持一审判决。顾维勇未到庭。严登中向一审法院提出诉讼请求：1.判令顾维勇支付工程款4426546.8元及利息（按月利率1%计算，自2017年1月20日至2020年4月19日为1726353元），合计6152900元，鼎坤公司、华昊公司南京分公司、华昊公司承担连带责任；2.判令顾维勇、鼎坤公司、华昊公司南京分公司、华昊公司承担诉讼费。一审法院认定事实如下：一、2013年8月8日，鼎坤公司（发包方，甲方）与华昊公司（承包方，乙方）签订《朝阳山二期项目建筑工程施工合同（清单计价模式）》，约定乙方承包朝阳山二期项目建筑工程施工工程，承包方式为包工包料；暂定合同总价为68055068.28元（后协商变更为68200909.54元）。顾维勇以乙方委托代理人名义在该合同的乙方落款处签名。2013年9月2日，鼎坤公司（发包方，甲方）与华昊公司（承包方，乙方）签订《朝阳山二期土方工程施工合同》，约定乙方承包朝阳山二期场地土石方内倒、外运、回填工程；合同价款采用固定综合单价包干，暂定合同总价为7232173元。顾维勇以乙方委托代理人名义在该合同的乙方落款处签名。2015年6月15日，鼎坤公司（发包方，甲方）与华昊公司（承包方，乙方）签订《建设工程施工合同》1份，约定乙方承包朝阳山一期3#地库及25#-36#楼周边土方回填工程，承包方式为包工包料；合同价款采用固定综合单价包干，工程量按实结算，暂定合同总价为289000元。2016年1月21日，鼎坤公司（发包方，甲方）与华昊公司（承包方，乙方）签订《补充协议》，约定乙方承包朝阳山二期二标段总承包施工工程，承包方式为包工包料；暂定合同总价为59478924.3元。2016年8月16日，鼎坤公司（发包方，甲方）与华昊公司（承包方，乙方）签订《建设工程施工合同》1份，约定乙方承包朝阳山二期红线处地形削坡、土石方开挖外运、苗木移除工程，承包方式为包工包料；合同价款采用固定综合单价包干，工程量按实结算，暂定合同总价为1027900元；乙方指派顾政为项目经理（或驻工地代表），代表乙方负责合同的签订和履行。2017年12月1日，鼎坤公司（发包方，甲方）与华昊公司（承包方，乙方）签订《朝阳山项目一期别墅四套精装修样板房改造工程施工合同》，约定乙方承包朝阳山项目一期别墅四套精装修样板房改造工程，承包方式为包工包料；合同价款采用固定综合单价包干，工程量按实结算，暂定合同总价为337356.81元；乙方指派顾政为驻工地代表，负责合同履行。鼎坤公司（发包方，甲方）与华昊公司（承包方，乙方）签订《朝阳山项目西侧红线外边坡支护工程施工合同》（未注明签订日期），约定乙方承包朝阳山项目西侧红线外边坡支护工程，承包方式为包工包料；合同价款采用固定综合单价包干，工程量按实结算，暂定合同总价为708629.06元；乙方指派顾政为驻工地代表，负责合同履行。二、2018年2月9日，鼎坤公司与华昊公司签订《借款协议》2份，约定华昊公司因朝阳山项目二期工程急需发放农民工工资及材料款为由向鼎坤公司申请借款840万元、500万元，借款利息按年利率10%计算，鼎坤公司有权从工程款中抵扣借款本息。2018年2月11日，华昊公司向鼎坤公司出具收据2份，载明收到借款840万元、500万元。三、2015年6月3日，严登中（乙方）与“江苏华昊建设集团有限公司朝阳山二期项目部”（甲方）签订《承包协议书》1份，约定乙方承包依据南京市建筑设计研究院有限责任公司设计的苏宁环球朝阳山二期工程图纸进行本项目需要木工完成的所有分项工程，包工方式为包工不包料，包小型工具用具及辅材、包综合单价、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包综合治理；承包单价采用综合单价包干，单价为40元每平方米，该单价在协议执行期内固定不变，无论任何情况均不作调整，且所有劳务用工都已综合考虑进协议单价内（协议单价已包括了协议约定的劳务、施工设备、材料、制造、运输、安装、调试、测试、维护保养、管理、利润等所有费用），乙方不得以协议价未包含为理由要求给予点工、签证或拒绝施工；全部协议内容履行完成并将剩余材料清理完成后支付至结算总额的90%，剩余10%保修期满结清，保修期为竣工验收合格后一年。顾政以甲方代表人名义在该协议书的甲方落款处签名。四、2017年1月20日，顾维勇向严登中出具借条1份，载明借到严登中300万元，利息按月利率1%计算。2018年1月30日，顾维勇向严登中出具《苏宁朝阳山一期、二期木工结算单》1份，载明：“标段面积”5824113.12元（138669.36*42）、4437638.1元（105658.05*42）、“挡土墙面积”132344.5元、“压力焊”244619.6元、“直螺纹”98250元（109250元-11000元）、点工7038元、工人补偿800元、木方运费10400元，已付款6413000元，尚欠4426546.8元，“打借条300万”。2019年1月28日，顾维勇向严登中出具承诺书1份，载明：本人借用严登中借款，现承诺于2019年7月30日还款300万元。诉讼过程中，鼎坤公司称其与华昊公司对案涉朝阳山建筑工程尚未结算完毕，一审法院要求鼎坤公司与华昊公司限期结算完毕，但鼎坤公司与华昊公司在一审法院指定的期限内未结算完毕。顾维勇与严登中均确认严登中是顾维勇找来进行案涉朝阳山项目木工工程的施工，严登中陈述其只是包人工，不包材料。顾维勇陈述《承包协议书》是其侄子顾政代表其与严登中签订的，华昊公司对此不知情。对严登中主张的工程款数额，华昊公司及华昊公司南京分公司有异议，华昊公司及华昊公司南京分公司均认为结算单对单价从40元每平方米调整为42元每平方米，且增加了点工费用。华昊公司另称顾维勇并未实际收到借条所载明的300万元，而民间借贷合同是实践性合同，故该300万元的借贷关系未成立。鼎坤公司称：严登中和顾维勇签订的结算单不能作为本案的结算依据，该结算单没有鼎坤公司和华昊公司的确认，实际工程量必须依据其他证据包括鉴定意见予以证明；有300万工程款已转化为借款，且也实际支付，严登中与顾维勇之间形成了300万元的借贷关系，严登中不能突破合同相对性向鼎坤公司主张该部分款项的权利。严登中对此称：由于案涉工程推迟半年才开工，农民工工资上涨，故单价从40元每平方米调整为42元每平方米；点工费用是为鼎坤公司的老板干活而产生的；顾维勇虽然出具了300万元的借条，但双方之间并没有就此形成借贷关系，仍是建设工程承包合同关系。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）、《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律、法规在表述承包人概念时使用了“承包人”、“建筑施工企业”、“施工人”、“承包建筑工程的单位”等表述，而没有出现过“实际施工人”的表述。此表述为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所首次提及，意在表达无效建设工程施工合同的承包人，包括转包、违法分包的承包人以及借用资质的施工人（挂靠施工人）。建设工程经数次转包的，实际施工人是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体。实际施工人可能是法人、非法人组织、自然人。根据一审法院查明的事实，可以认定严登中系案涉工程的实际施工人。鼎坤公司称严登中系劳务分包人，而劳务分包人不属于实际施工人，该意见于法无据，一审法院不予采纳。由于严登中不具备建筑工程施工资质，故其与“江苏华昊建设集团有限公司朝阳山二期项目部”（甲方）签订《承包协议书》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据上述司法解释第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。基于上述规定，建设工程因非法转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求发包人、转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人、转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。对于工程款数额，一审法院认定如下：根据案涉《承包协议书》，双方明确约定采用综合单价包干，单价为40元每平方米，该单价在协议执行期内固定不变，无论任何情况均不作调整，且所有劳务用工都已综合考虑进该单价内，故一审法院对结算单中的单价统一调整为40元每平方米，对结算单中的“压力焊”244619.6元、“直螺纹”98250元（109250元-11000元）、点工7038元、工人补偿800元、木方运费10400元等费用不予支持，据此核算的费用为9878972元，扣除顾维勇已支付的6413000元，顾维勇尚欠3465972元，一审法院对此予以支持。顾维勇称该费用中有3000000元转化为借款，一审法院对此认为，虽然顾维勇向严登中出具了金额为3000000元的借条，但双方均认为未实际履行，故民间借贷法律关系未成立，双方对3465972元仍成立建设工程承包合同的债权债务关系。对于利息，严登中主张自2017年1月20日起按月利率1%计算，无事实和法律依据，一审法院对利息支持自严登中起诉之日至严登中主张的截止日期2020年4月19日，利率标准调整为中国人民银行同期同类贷款利率以及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。华昊公司及华昊公司南京分公司未举证证明他们已向顾维勇支付了全部工程款，也未举证证明欠付工程款的数额，故严登中主张华昊公司承担连带付款责任，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故华昊公司南京分公司不是适格责任主体，严登中主张其承担连带责任，一审法院不予支持。同理，鼎坤公司作为发包方，所举证据不足以证明其与华昊公司结清了工程款，也无法证明其欠付工程款的数额，故严登中主张鼎坤公司承担连带付款责任，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、顾维勇于判决生效之日起十日内向严登中支付工程款3465972元，并支付利息（以3465972元为基数，自2019年6月12日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年4月19日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、南京鼎坤房地产开发有限公司、江苏华昊建设集团有限公司对顾维勇的上述付款义务承担连带付款责任；三、驳回严登中的其他诉讼请求。案件受理费51462元，由严登中负担11462元，由顾维勇、南京鼎坤房地产开发有限公司、江苏华昊建设集团有限公司负担40000元。二审中，上诉人鼎坤公司提交如下证据：第一组证据1、约谈记录表1份；2、EMS快递单3份；3、结算函1份；4、结算函1份；5、结算函1份；6、快递签收凭证2份；7、约谈记录表1份；8、授权委托书1份。证明：1、上诉人已经按照案涉合同约定的付款节点及时足额的向华昊公司支付了工程款，不存在欠付情形。2、案涉项目目前尚处于结算审计阶段，并没有到下一付款时间节点，且目前工程款已经付到复审价的95%左右。3、上诉人分别于2019年的4月12日、7月15日、7月31日致函华昊公司，催促完成复审结算事宜，但是对方在收到通知以后拒不配合。第二组证据1、工程竣工验收报告1份；2、工程付款申请报告1份；3、付款申请单1份；4、工程竣工验收报告1份；5、工程付款申请报告1份；6、付款申请单1份；7、借款协议一份（800万）；8、收据一份。9、借还款明细1份。第二组证据证明：1、案涉工程二期1标段项目于2017年3月30日竣工；合同总价为68200909.54元；复审价为76499930.23元；上诉人已提前超额支付了工程款1290万（合同价的107%，复审价的95.4%）；2、案涉二期2标段项目于2017年6月30日竣工；合同价为59478924.3元；复审价为60322676.53元；上诉人已提前支付了工程款1200万（合同价的96%，复审价的94.33%）；3、华昊公司累计向上诉人借款2140万（其中1340万元证据已在一审提交）。截止2020年1月21日利息合计3601191.35元。4、根据案涉借款合同约定，上诉人可以将本次付款总额和上述借款及相应的利息总额予以抵扣；经华昊公司和上诉人确认，截至2020年1月21日，上述借款及利息总额共计25001191.36元。上诉人并不欠付华昊公司工程款。被上诉人质证认为，鼎坤公司与华昊公司之间的结算其不清楚。原审被告华昊公司质证认为，第一组证据中约谈记录表真实性无法确认，其约谈的对象是顾维勇，而顾维勇并非其公司员工。EMS快递单邮寄内容是结算函，是邮寄给顾维勇的，顾维勇并未转交，其对该事实不知情。对委托书真实性无异议。第二组证据竣工验收报告真实性无异议。工程付款申请报告真实性无异议。苏宁的付款申请单仅是内部工作材料，与本案无关，不予确认。关于二期二标段竣工验收报告及付款申请单的真实性无异议。关于借款协议，真实性无异议，但与本案无关。该借款是商业拆借，并非用于工程款。华昊南京分公司质证意见同华昊公司意见。各方对原审法院认定的事实均无异议，本院依法予以确认。二审庭审中，被上诉人严登中陈述，华昊公司是案涉工程总承包，顾维勇挂靠在华昊公司，其在案涉工程中从事木工的人工作业，包工不包料，基本没有其他投入。华昊公司陈述，顾维勇并非其公司员工，系挂靠在其公司，案涉工程实际施工人是顾维勇。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。华昊公司虽主张上诉人鼎坤公司提交的约谈记录表和邮寄结算函的对象均是顾维勇，而顾维勇并非其公司员工且未转交，其不知情，但根据其出具的授权委托书，载明顾维勇系其公司负责人，故上诉人约谈顾维勇及送达结算函，应视为约谈华昊公司并向其送达。根据上诉人提交的约谈记录表及结算函，可以认定上诉人多次致函华昊公司，催促完成复审结算事宜，案涉工程未能结算完成的原因系华昊公司怠于履行结算配合义务。对上述证据，本院予以采信。根据华昊公司认可的竣工验收报告及其出具的工程付款申请报告及借款协议，可以认定案涉朝阳山二期建设工程项目已经竣工验收，根据工程付款申请报告所载的工程款计算公式，上诉人应付款为复审价76499930.23元*95.4%－已付款60079714.96+复审价60322676.53元*94.33%－已付款44901943.51元共计约24900000元。华昊公司虽主张借款协议所涉借款是商业拆借，并非用于工程款，但根据借款协议约定，借款目的是预支工程款，上诉人可以从工程结算款中扣回本息。根据在卷的借款协议及凭证，华昊公司累计向上诉人借款2140万元，上诉人鼎坤公司主张上述借款及利息总额共计25001191.36元，可以初步证明上诉人鼎坤公司关于其已经按照案涉合同约定向华昊公司支付了工程款的主张能够成立。关于严登中是否系案涉工程实际施工人问题，根据严登中及华昊公司在一、二审中陈述，严登中并非最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体，根据严登中提交的结算资料亦载明系木工班组，上述证据不足以证明其系案涉工程的实际施工人，一审法院认定严登中系案涉工程的实际施工人不当，本院对此予以纠正。综上，一审法院判令鼎坤公司就未付清工程款向严登中承担连带责任不当，本院予以纠正。上诉人鼎坤公司主张被上诉人将案涉工程款中的300万转化为借款，已经完成了简易交付无需现实支付。但顾维勇虽然向严登中出具了金额为3000000元的借条，但双方并未实际履行，因借款合同系实践性合同，故一审法院认定双方之间的民间借贷法律关系未成立并无不当。综上，上诉人鼎坤公司的上诉请求能够成立。因二审出现新证据，本院依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市玄武区人民法院作出的（2019）苏0102民初7493号民事判决第一、三项；二、变更江苏省南京市玄武区人民法院作出的（2019）苏0102民初7493号民事判决第二项为：江苏华昊建设集团有限公司对顾维勇的上述付款义务承担连带付款责任。如未按照本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费51462元，由严登中负担11462元，由顾维勇、江苏华昊建设集团有限公司负担40000元；二审案件受理费34528元，由严登中负担。本判决为终审判决。审判长  马帅审判员  郑慧审判员  李斐二〇二〇年十二月一日法官助理闫宇虹书记员孙雪松