湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终1147号原公诉机关长沙市望城区人民检察院。上诉人（原审被告人）顾富程（曾用名顾勇），男，1975年1月17日出生，汉族，中专文化，务工，户籍地湖南省张家界市慈利县，居住地长沙市望城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2020年8月27日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现押长沙市望城区。辩护人周欣，湖南高新律师事务所律师。长沙市望城区人民法院审理长沙市望城区人民检察院指控原审被告人顾富程犯非法吸收公众存款罪一案，于二○二○年十月二十七日作出（2020）湘0112刑初275号刑事判决。原审被告人顾富程不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。原审判决认定，2018年5月4日，湖南源康**物科技有限公司（以下简称“源康公司”）实际控制人胡起辉（已逮捕）登记成立了湖南源康**物科技有限公司望城分公司（以下简称“源康望城分公司”）公司注册地址在长沙市望城区××街道××路××号，实际经营地址长沙市望城区××街道××道××号××楼，负责人欧明良，实际控制人胡起辉。该分公司自成立之后至案发，胡起辉、梁某、胡光明（均另案处理）等人未经依法批准，通过召开推介会、发放宣传单、口口相传等方式进行公开宣传，以月息2%为诱饵，采取代为销售卫生日用品、健康护理产品、签订购销合同约定期满后还本付息的形式，向孙某、高某甲、叶某、王某甲、彭某、何某、周某、谢某甲等多名不特定群众非法吸收资金。2019年6月，被告人顾富程经胡光明介绍加入源康望城分公司后担任融资团队长，带领谢某乙、陈某甲、王某甲等融资业务人员向不特定群众进行公开宣传，并将未经求证的虚假源康公司产值、税收等信息向公众传达，致使众多群众参与集资活动。期间，顾富程为吸引群众投资，除承诺书面约定的利息外，还以每一万元投资款200-600元不等的比率额外给予投资人现场返利，吸引新客户向源康望城分公司投资，以便自己从中获取13-14%的佣金提成；被告人顾富程还动员老客户以合同到期后重新签订合同和续单的方式，自己从中获取8%的佣金提成。截止至案发，顾富程非法获利共计6.33万元。经审计鉴定，2019年6月25日至2020年4月30日，湖南源康**物科技有限公司望城分公司通过顾富程与共计113位投资人新签订或续签订购销合同，购销合同金额共计876.5万元，其中已报案人员58人，顾富程非法吸收资金共计220万元。2020年8月27日，被告人顾富程被民警传唤到案，在侦查、审查起诉阶段如实供述上述事实。另查明，被告人顾富程按照上级安排通过其中国建设银行账户经手向投资人退缴的资金为590000元，被告人顾富程主动退缴违法所得30000元。原审判决认定上述事实的证据有：1.被告人顾富程的供述与辩解，证明：①源康公司下属有望城分公司等多家分公司，源康公司的老板和实际控制人为胡起辉，胡起辉负责整个分公司，向投资人宣讲公司的前景发展和未来的出路；财务总负责人是刘某1，负责对接融资资金的订单、退还本金的进出统计，安排发放投资人的推广费、结算融资业务员的佣金等事务；望城分公司负责融资财务人员刘某2负责分公司融资资金的归总，按照胡起辉的要求汇入相应账户、发放投资客户的利息等事务；后由欧某接替了刘某2的职务担任财务负责人；望城分公司的融资总监是胡光明，下属两个团队，一个是顾富程团队，一个是胡金龙团队。②源康望城分公司自成立以来约接受300多人集资，集资金额达高达几千万元，截止2020年4-5月份公司已经退还了投资客户本金有1000多万元。2019年9-10月份被告人顾富程开始带团队进行民间融资，公司已经出现资金紧张，其他分公司出现投资人到总公司拉横幅的情况。③被告人顾富程自2019年6月经胡光明介绍加入源康望城分公司从事民间融资业务，按照融资新单的13%-14%比率、融资续单8%比率从胡光明或刘某1处提取佣金。顾富程除去给投资群众的红包奖励等，实际到手佣金的有六七个点。自2019年9月10月份开始，顾富程开始带团队，团队成员有陈某甲、黄某、王某甲、谢某乙、刘某甲、刘某乙。在2019年6月至2020年初期间，顾富程按照胡光明的安排，在源康望城分公司负责拉客户投资，老客户合同到期转存续单。2020年3月顾富程主要负责对老客户还本付息。截止至案发，顾富程个人一共做了七八百万的融资业绩，其中二百多万是新单，四五百万是顾富程按照胡光明安排为维护客户做的续单。④顾富程在公司出现资金紧张后，为了让投资人相信公司有能力、有实力偿还本金和利息，仍然向投资人宣传公司在疫情期间口罩的营业收入及公司的纳税情况。2.证人证言（1）同案人胡起辉的供述，证明：①梁某自2018年年底至2019年4、5月期间在源康公司负责融资业务，双方约定将投资金额的22-23%作为业务团队佣金，业务团队介绍投资人到公司投资，投资人刷银行卡、偶尔缴纳现金到源康公司的账户，公司财务刘某2再通过现金返还佣金给梁某。梁某离开后由彭某负责业务，担任营销总监。②2019年4月开始，胡起辉安排胡光明接替梁某担任望城分公司的融资总负责人；2019年6月，顾富程是经胡光明介绍到源康望城分公司工作。胡光明团队长有顾富程、胡金龙等人。顾富程、胡金龙在公司没有底薪，只有做融资业绩的提成。③总公司财务负责人是龙丁友，营销团队财务负责人刘某2，公司的其他财务人员有：汤某、欧某、刘某1。④源康望城分公司专门做民间融资，没有其他业务。⑤源康望城分公司自成立至案发共融资2000万元左右。（2）证人刘某1的证言，证明：①源康望城分公司于2018年5月份成立，欧明良只是挂名，实际由胡起辉控制。②源康望城分公司通过融资业务员到望城区人员流动大的大街小巷，发放宣传单宣传册，组织投资人大会，以购销合同形式向社会吸收资金，实际上合同价款就是投资人具体投资的金额，推广费实际上就是利息。③为了让投资人向源康望城分公司投资，业务员会告诉投资人分公司搞活动，鼓励投资人投资并给予红包奖励，胡起辉在会议上向投资人宣讲公司的发展前景和方向，让投资人相信公司是有实力的。④截止至案发，源康望城分公司在望城区共融资了2000多万元。（3）证人梁某的证言，证明：①源康望城分公司隶属于源康公司，胡起辉是源康公司的董事长，刘某2是望城分公司财务负责人，管理分公司所有的财务。②2018年9月梁某进入源康望城分公司担任融资团队经理，薪酬方式是底薪5000元＋佣金，佣金来源于两部分，一部分来自于投资人的集资款中20%，一部分从业务员身上提5%作为佣金。③梁某进入源康望城分公司后，望城分公司业务员在望城的大街小巷，人流量大的地方发放公司制作的宣传单，以公司扩大生产规模需要社会资金，向群众进行宣传。（4）证人刘某2的证言，证明：①刘某2于2018年10月份到源康望城分公司上班，一直是在会计岗位，主要是负责签订收取购销合同、收钱、按月现金支付推广费，其从源康公司领取5000元／月固定工资。②源康望城分公司以帮助客户购货后由公司代为销售的名义筹集资金，实际是望城分公司无融资资质向社会吸收资金，并按照月利率2%支付利息给客户。（5）证人张某1的证言，证明：①源康公司成立于2016年7月14日，源康望城分公司成立于2018年5月，法人欧明良，分公司负责人及融资部总负责人梁某，望城分公司的主要经营业务是进行民间融资兼顾零售卫生纸、尿不湿等产品。②源康望城分公司的融资业务员通常是在望城的大街小巷，人流量大的地方发放公司制作的宣传单，遇到有兴趣的客户就带到公司讲解公司让客户投资，客户愿意投资的，融资业务员将投资客户带到财务处签订购销合同、付钱，融资的钱是直接汇入公司账户。③源康望城分公司的一楼搞零售，目的是为了让投资人相信公司是实体企业，有自己的生产基地，但一楼基本上没有什么业务。（6）证人陈某1的证言，证明：①源康望城分公司成立于2018年5月份，公司的法人是欧明良，望城分公司的主要经营业务进行民间融资兼顾零售卫生用品等产品，但零售卫生用品的生意不好。②分公司负责人及融资部总负责人梁某，行政负责人吴涛，财务负责人刘某2。融资部下面有三个融资团队，分别是小向团队，苏琴团队、陈某1团队。③2018年7、8月份，陈某1通过梁某介绍加入源康望城分公司做融资团队长，梁某向陈某1承诺给予每个月底薪2500元和15%佣金作为薪酬。陈某1给自己团队的业务员是10%的佣金，但陈某1可以从团队下面业务员的业绩中抽取5%的提成。④融资业务员在望城的大街小巷，人流量大的地方发放公司制作的宣传单，遇到有兴趣的客户就将客户带到公司讲解，让客户到公司来投资。另外公司每两三个月组织一次活动，吴涛老师负责带领投资客户到公司的基地考察，让投资客户更加相信公司是做实体的。如果客户愿意投资，业务员带到刘某2处，刘某2给人开具收据，融资来的钱是直接汇入源康公司账户。⑤陈某1一共做了34个客户，共73万元的业绩。（7）证人陈某2的证言，证明：①2019年2月28日，陈某2经朋友向彦明介绍加入的源康望城分公司，工作内容是每天发传单，接客户来公司参观，由团队人员介绍公司，让客户了解公司情况。（8）证人孙某、杨某、胡某1、周某、慎某、彭某、刘某3、虢某、谭某、欧某、胡某2、康某、朱某、潘某、苏某、谢某、赵某、吴某、洪某、叶某、严某、文某、陈某3、高某、张某2、王某、萧某、曾某的证言，证明：①欧某自2020年3月20日经刘某1安排进入源康望城分公司负责财务工作，具体负责帮助融资业务员与投资客户签订购销合同，根据刘某1的指示支付客户推广费，保管购销合同、收款收据等财务资料。欧某担任望城分公司财务负责人期间，望城分公司的新单只有几十万元，续单业绩有三百多万，投资人有一百多人。②胡某2自2020年4月13日帮胡起辉代持股份，龙丁友也是帮胡起辉代持，并不是股东。欧明良是五保户，身体有疾病，帮助胡起辉代持注册成为法定代表人。③各投资人在源康望城分公司的投资、收取利息及实际损失等情况。3.书证（1）户籍证明、到案经过，证明：被告人顾富程已达到刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力，其于2020年8月27日被民警传唤到案。（2）问题线索移送核查登记表、接报案登记表，证明：本案由长沙市公安局望城分局扫黑除恶专项斗争领导小组办公室于2019年3月22日移送该局经侦大队。（3）电话查询记录，证明：被告人顾富程曾在2015年4月因吸毒被罚款；2015年7月因吸毒被行政拘留。（4）银监会湖南监管局《关于回复湖南源康**物科技有限公司是否具有吸收公众存款资质的函》，证明：该局未向湖南源康**物科技有限公司发放过金融许可证。（5）内资企业登记表基本情况、企业登记基本情况表、湖南源康**物科技有限公司章程、分公司登记申请书、负责人、财务负责人信息、联络员信息、负责人任职文件、住所使用证明，证明：源康望城分公司成立于2018年5月4日，负责人欧明良，经营范围为在隶属企业经营范围内开展经营活动（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。（6）从顾富程处查获顾富程名片、源康公司企业宣传册，证明：顾富程在源康公司担任业务员，联系电话为186××******的情况。（7）源康公司出具《湖南源康**物科技有限公司望城分公司》说明，证明：源康望城分公司总融资金额为1999.75万元，已退还客户本金1151万元。（8）从汤某提取的客户明细表、客户总表，证明：源康公司2018年至2020年期间收受部分客户投资款的数额、支付推广费情况。（9）从汤某处提取的《领款凭条》，证明：2020年1月至6月期间，向周艳真等人支付推广费、利息等情况。（10）顾富程记录集资情况的记账凭证，证明：顾富程介绍集资人投入集资款的情况。（11）购销合同情况，证明：2019年3月15日张明华向源康公司投入10万元（合同），约定每月推广费2000元。（12）顾富程提供的集资人员名单、应退金额、已退集资款明细，证明：已向90名集资人退还部分集资款，但仍有592.596万元集资款未退给集资人。（13）从顾富程处扣押的《888便签》，证明：张小红、陈仁科等投资人的投资数额、支付利息情况。（14）从源康公司提取财务报表，证明：顾富程自2019年5月入职，基本工资8000元/月。源康公司支付顾富程账户28.8819万元，其中包括给顾富程的工资、胡光明工资、给投资人退款、推广费情况。（15）欧明良转顾富程银行流水，证明：2019年7月3日至2020年8月16日期间顾富程的建设银行账户向欧明良转账情况。（16）“望城管理”微信群聊天记录，证明：①微信群由顾富程、胡光明、胡金龙三人组成。2020年5月16日胡金龙接到“刘总”通知，不再接受投资续单。2020年5月26日顾富程与胡光明、胡金龙商量退款问题。②2020年3月19日，顾富程给微信群发送的源康**产口罩情况的通报。2020年3月31日，顾富程接受黄某“源康纸业（25）”微信群客户。2020年4月3日，顾富程在“源康纸业（25）”微信群内，声称源康公司在4月中旬正常支付，并仍然继续接受投单、继单。2020年4月20日，顾富程团队成员陈悦莲在接受黄某“源康纸业（25）”微信群客户。顾富程在该微信群内声称源康公司生产线达30条、工人为500多人，口罩日产量为200乡万个，二期工厂将在6月底完工。③2020年8月5日顾富程在“源康（小顾）业务客户群（91）”、“源康纸业（25）”发布源康工厂图片，发布信息称源康公司新工厂投资近2个亿，在2020年疫情发生后为当地纳税八百多万。2020年8月5日顾富程微信联系粟桂芝，要粟桂芝不要去公安局报案。其中微信名“老黄牛（粟桂芝）”称源康公司在2020年上半年已经陆续还了二千万元的帐，还上缴了八百万的税款，并要集资人不要去到经侦大队报案。2020年8月15日胡光明编写短信，声称源康公司为赶制防疫物质病倒，还在半年内为国家创税收一千多万元，承诺年底将退还所有集资人款项。（17）顾富程和刘某1的微信聊天记录、刘某1微信身份信息界面截图，证明：2019年12月26日以来，顾富程与刘某1联系退单、支付推广费。（18）顾富程和财务人员汤某的微信聊天记录，证明：2020年4月1日顾富程和汤某联系退单、退推广费。（19）顾富程团队微信聊天记录，证明：①2019年12月28日顾富程在“源康望城分公司精英群（4）”（成员有：顾富程、胡光明、王某甲、胡金龙、谢某乙等），安排成员统计年会名单，并在12月31日安排成员通知集资人参与年会。2020年1月期间，源康公司继续接受集资人集资。②2019年12月28日“望城精英管理群（3）”（成员胡金龙、胡起辉、顾富程、胡光明），胡起辉安排胡光明、胡金龙、顾富程等人开好会。2020年1月6日胡起辉表示“亲自坐镇公司一起面对客户来洽谈业务”要求顾富程等人“要求业务员抓紧联系客户来完单”。期间顾富程向胡起辉反映多名集资人要求退单，并反映“高盛板业、盛大金禧、百顺商贸”已经支付“推广费”，胡起辉以忙于口罩生产等各种理由延迟支付利息。③顾富程向胡光明反馈集资人要求退款情况。④顾富程向胡起辉反馈退单、付款事项。2020年3月6日顾富程向胡起辉反馈大部分人到望城分公司要求退单，建议胡起辉开会做好安排，胡起辉回应较少。（20）搜查笔录、查封公告，证明：2020年8月3日长沙市公安局望城公安分局对源康公司望城分公司查封。（21）转账凭证，证明：2019年11月至2020年6月期间源康公司通过龙丁友账户向集资人退款情况。（22）源康公司厂址、新建厂房照片、协助查封通知书，证明：源康公司新建厂房情况，胡起辉名下五处房产被查封。4.物证：扣押决定书、被扣手机、笔记本照片，证明：从顾富程处查扣用于联系集资人的OPPO手机1部、记录投资情况的笔记本一本。5.鉴定意见：湖南友谊联合会计师事务所出具司法鉴定意见书及补充说明，证明：根据顾富程的笔记本记录，统计2019年6月25日至2020年4月30日，源康望城分公司通过顾富程与共计113位投资人新签订或续签订购销合同，购销合同金额共计876.5万元。根据顾富程笔记本记录和望城客户明细表、望城总表、推广费领款凭单，统计顾富程吸收资金的数额为220万元，所涉投资人58人。补充鉴定意见证明顾富程退款金额是59万元。6.辩护人提交的如下证据：（1）结算收据、现金缴款单，证明：被告人顾富程退缴了三万元违法所得。（2）部分投资人的谅解书，证明：被告人顾富程已对部分投资人的损失进行退赔，并取得谅解。原审判决认为，被告人顾富程伙同他人，违反国家金融管理法律法规的规定，未经有关部门依法批准，通过召开推介会、发放宣传单、口口相传等方式向社会公开宣传，以寄存代售方式向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，被告人顾富程作为团队长，按照上级安排帮助吸收公众存款，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人顾富程到案后，能够如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法从轻处罚和从宽处理。被告人顾富程按照上级安排已退缴部分集资参与人的资金，取得部分集资参与人的谅解，并主动退缴了部分违法所得，酌情从轻处罚。原审法院依法判决：一、被告人顾富程犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币六万元；二、对被告人顾富程退缴的违法所得人民币三万元，按照集资参与人的集资额比例返还集资参与人。对于集资参与人尚未退赔的投资损失，责令由被告人顾富程与其他同案人员共同继续退赔。原审被告人顾富程上诉称：1.本案应当是单位犯罪，上诉人应在单位犯罪基础上承担法律责任；2.上诉人只对经手的220万元承担责任，而不是对876.5万元承担责任。3.请求适用缓刑。辩护人提出相同的辩护意见之外，还提出：一审判决在未确定主犯刑事责任的前提下直接对从犯作出判决，属于事实不清。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人顾富程伙同他人，违反国家金融管理法律法规的规定，未经有关部门依法批准，通过召开推介会、发放宣传单、口口相传等方式向社会公开宣传，以寄存代售方式向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，上诉人顾富程按照上级人员安排帮助吸收公众存款，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。上诉人顾富程到案后，如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法从轻处罚和从宽处理。上诉人顾富程按照上级安排已退缴部分集资参与人的资金，取得部分集资参与人的谅解，并主动退缴了部分违法所得，酌情从轻处罚。针对上诉理由与辩护意见，经查：1.源康望城分公司自成立以来，开展的主要业务即为非法吸收公众存款，所吸收到的资金大部分归个人控制或使用，认定为自然人犯罪符合法律规定。2.顾富程系与他人共同非法吸收公众存款犯罪，应当对共同犯罪的犯罪总数额承担刑事责任。3.一审判决在查明案件事实的基础上，厘清顾富程在共同犯罪中的地位与作用大小，认定其为从犯，并据此对其减轻处罚。顾富程不符合缓刑条件，对其不适用缓刑。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（四）项、第三条第二款第（一）项、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黎 璠审判员 邹啸弘审判员 李雨佳二〇二〇年十二月九日法官助理刘琳琳书记员吴子娟