甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2020）甘07民终1229号上诉人（原审原告）：王某，男，汉族，1971年8月2日出生，甘肃省民乐县人，自由职业。被上诉人（原审被告）：张掖宾馆，统一社会信用代码：91620700225251070C。法定代表人：陈某，系该宾馆经理。委托诉讼代理人：张某，甘肃金都律师事务所律师。上诉人王某与被上诉人张掖宾馆劳动争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初6433号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月13日立案后，审理期间通过询问，各方当事人充分阐述了各自的意见，且同意不开庭审理，本院依法组成合议庭书面进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王某提出上诉：1、请求撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初第6433号民事判决，改判被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金7925元(3170元×2.5月)、加班工资50107.2元(78天/年×2.2年×146元/天×200%)，合计58032.2元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，上诉人向被上诉人提出解除劳动关系的申请后，双方之间的劳动关系随之解除，不需要被上诉人同意，即便被上诉人同意也并非双方协商解除。一审法院认定上诉人提出解除劳动关系的申请后，被上诉人签字同意后才解除即为双方协商解除事实与客观实际不符。二、一审法院适用法律错误。《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》都明确规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费,劳动者可以解除劳动合同。据此，只要用人单位未给劳动者缴纳社会保险费，劳动者就有权提出解除劳动合同，用人单位就应当给劳动者支付经济补偿金,并且劳动者只要提出解除劳动合同的申请，劳动合同即随之解除，亦不需要用人单位同意，更不需要用人单位签字确认。按照该条的规定,劳动者提出解除劳动合同，是法律赋予的权利,是法律强制性规定,不受任何限制和约束。一审法院片面的理解为只要是劳动者自愿提出解除劳动合同，就不予支付经济补偿金，而且必须要在解除劳动合同的申请里面注明是依据该条的规定解除，这样的理解有悖于法律规定和法理精神。三、关于上诉人要求支付加班工资的请求。一审法院认为上诉人的诉讼请求属于重复诉讼的理由错误。上诉人确实在甘州区人民法院(2019)甘0702民初10486号判决书中提出过要求支付加班工资的请求，但该判决既没有驳回上诉人要求支付加班费的诉讼请求，也没有驳回起诉，仅是依据上诉人没有证据不予支持。法律明确规定因当事人无证据被驳回的诉讼请求或起诉，有证据或新的证据，可以重新起诉。现上诉人找到了存在加班事实的证据，按照法律规定就可以起诉。根据《劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。根据《劳动争议调解仲裁法》第三十九条规定，当事人提供的证据经查证属实的，应当作为认定事实的根据，劳动者无法提供由用人单位掌管的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在规定的时间内提供，用人单位在指定的时限内不提供的，应当承担不利后果。张掖市劳动人事争议仲裁委员会2019年作出的张劳人仲案字(2019)第22号裁决书的笔录内明确注明，仲裁庭问“被申请人可否提供2017年8月到2018年9月的考勤表”，被上诉人明确回答“申请人都是按照正常休息日来休息，2017年及2018年考勤表未必能找到”，故能充分说明上诉人在上班的时候，被上诉人保存有上诉人上了班的考勤表，考勤表能够证明上诉人上了班的真实情况，同时能证明上诉人存在加班的事实，但被上诉人没有在规定的期限内提供，应承担不利的后果，从而应认定上诉人在上班期间存在加班的事实，并且上诉人找到了被上诉人在微信公众号上发的招聘启事，能够证明上诉人存在加班的事实。因此，被上诉人就应当支付上诉人加班工资。被上诉人张掖宾馆辩称：一审判决正确，上诉人的上诉请求和理由不能成立。关于加班工资的问题，上诉人已经提起过诉讼，本案属于重复起诉。关于考勤表问题，上诉人领取的是固定工资，且劳动关系存续期间，上诉人居住在员工宿舍，不需要对上诉人进行考勤，不存在被上诉人掌握考勤表的情形。一审法院审理查明：2017年7月12日，被告张掖宾馆聘用原告王某在其绿管部从事绿化修剪工作。2017年11月13日13时许，原告在工作期间因工受伤，后被张掖市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级。2019年9月1日，原告申请辞职，在被告提供的《离职手续审批表》下方承诺人处签字，承诺“自愿与张掖宾馆解除劳动关系”。2019年9月9日，被告审批后同意原告辞职，双方解除劳动关系。另查明，2019年9月20日，原告作为申请人，将被告列为被申请人，向张掖市劳动人事争议仲裁委员会提出申请。2019年12月24日，该委作出张劳人仲字（2019）第22号裁决书，裁决：一、被申请人张掖宾馆支付申请人王某未签订劳动合同双倍工资差额35008元；二、被申请人张掖宾馆支付申请人王某加班工资42105.6元；三、被申请人张掖宾馆支付申请人王某一次性伤残就业补助金21189元，交通费500元、护理费560元;四、被申请人张掖宾馆负责向社会保险经办机构为申请人王某申领由工伤保险基金支付的一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费;五、驳回申请人王某的其他仲裁请求。因不服该裁决，张掖宾馆于2019年12月18日向本院提起诉讼。本院经审理后，于2020年3月10日作出（2019）甘0702民初10486号民事判决书，判决：一、原告张掖宾馆支付被告王某未签订无固定期限劳动合同的双倍工资31156元、一次性伤残就业补助金21189元、护理费560元，共计52905元，于本判决生效后三十日内一次性付清；二、被告王某主张的一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费（含交通费）由原告张掖宾馆向社会保险经办机构申请拨付后，按照实际拨付数额一次性给付被告，已拨付的，由原告向被告支付；三、原告张掖宾馆不向被告王某支付违法解除劳动合同经济赔偿金、停工留薪期工资、2019年8月、9月工资及加班工资。宣判后，被告王某提起上诉。2020年6月11日，张掖市中级人民法院作出（2020）甘07民终522号判决书，判决：驳回上诉，维持原判。再查明，2020年7月6日，原告作为申请人，将被告列为被申请人，向张掖市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求：1、被告支付解除劳动合同经济补偿金7925元；2、被告支付原告加班工资50107.2元。2020年7月9日，该委以申请人的请求已经张劳人仲字（2019）第22号案件处理为由，作出张劳人仲字（2020）13号不予受理通知书。一审法院认为，关于原告主张的解除劳动关系经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……。”本案中，根据本院（2019）甘0702民初10486号民事案件查明的事实，原被告因原告于2019年9月1日申请辞职、承诺“自愿与张掖宾馆解除劳动关系”并经被告审批同意后双方解除的劳动关系，系作为劳动者的原告提出辞职申请并与用人单位即被告协商一致解除的劳动合同，并非被告向原告提出并解除劳动合同。另，本案中原告主张因被告“未依法为劳动者缴纳社会保险费”而解除劳动合同，但原告在离职时并未明确提出被告存在上述情形，原告在填写《离职手续审批表》时也未注明因被告存在该情形而被迫解除劳动合同。现劳动关系解除后，原告又以被告存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条情形为由主张解除劳动合同经济补偿金，应不予支持。关于原告主张的加班工资。该请求，原告在本院（2019）甘0702民初10486号民事案件中已经主张并被驳回。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，原告在本案中再次主张加班工资属重复起诉，应当依法驳回起诉。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，判决：驳回原告王某的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告王某负担。预收的案件受理费退还原告5元。二审审理期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是被上诉人张掖宾馆是否应当支付上诉人王某经济补偿金及加班工资。关于应否支付经济补偿金的问题。本案上诉人王某于2019年9月1日申请辞职，并在被上诉人张掖宾馆提供的《离职手续审批表》承诺“自愿与张掖宾馆解除劳动关系”，且上诉人王某并无证据证明其系依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定向上诉人提出解除劳动合同，故上诉人王某要求被上诉人张掖宾馆支付解除劳动合同经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，原审法院对上诉人王某该项诉讼请求不予支持并无不当。上诉人王某认为原审法院认定事实错误、适用法律错误的上诉意见和理由不能成立，本院不予支持。关于应否支付加班工资的问题。上诉人王某主张要求被上诉人支付加班工资的诉讼请求，一、二审法院在生效判决中已予以处理,且本案亦不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定的法院应当再次受理的情形，根据一事不再理的原则,一审法院依法驳回起诉并无不当。上诉人王某认为一审法院认定上诉人要求支付加班工资的请求属于重复诉讼的理由错误的上诉意见亦不能成立，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王某负担。本判决为终审判决。审判长 杨海全审判员 张文清审判员 高彩虹二〇二〇年十二月二日书记员 何文婧附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。