江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终8533号上诉人（原审被告）：南京市浦口区正阳农村小额贷款股份有限公司，住所地南京江北新区研创园江淼路**腾飞大厦****。法定代表人：钱啸军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王朋，男，该公司员工。委托诉讼代理人：董志中，江苏宁瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄德华，男，1963年3月10日出生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：刘雪梅，北京市兰台（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐雪晨，北京市兰台（南京）律师事务所律师。原审被告：赵连弟，女，1963年10月17日出生，汉族，住南京市秦淮区。原审被告：祁一春，男，1958年3月22日出生，汉族，住南京市秦淮区。上诉人南京市浦口区正阳农村小额贷款股份有限公司（以下简称正阳公司）与被上诉人黄德华及原审被告赵连弟、祁一春抵押权纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2020）苏0105民初3174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法适用普通程序独任制公开开庭进行了审理。上诉人正阳公司的委托诉讼代理人董志中、王朋，被上诉人黄德华及其委托诉讼代理人徐雪晨以及原审被告赵连弟、祁一春到庭参加诉讼，本案现已审理终结。正阳公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人黄德华全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人黄德华承担。事实与理由：一、被上诉人与赵连弟、祁一春之间所谓的房屋买卖合同关系证据不足、事实不清。1、被上诉人与赵连弟、祁一春之间的售房协议书是复印件，真实性无法核实。2、被上诉人并未就其所主张的交付“购房款”进行举证证明。3、被上诉人提交的证据并没有证明其实际居住。被上诉人所提供的缴纳相关费用的复印件，为实际产权人赵连弟的，被上诉人并没有证据证明其实际居住，一审法院却认定其实际居住，明显与事实不符。4、被上诉人与赵连弟、祁一春房屋买卖合同还在中院审理，其基础关系都没有认定，一审法院却认定抵押权无效，明显违法。二、一审判决适用法律错误，上诉人设立抵押权合法有效，应享有优先受偿权。办理抵押前，上诉人工作人员上门查看房屋并留存照片，赵连弟、祁一春在办理抵押时书面声明案涉房屋没有进行出卖、出租等，上诉人已经尽到合理的注意义务，上诉人基于房屋现状以及所有权人的书面承诺方才办理抵押登记手续，一审判决认定上诉人未尽必要的审慎义务，明显不当。黄德华辩称：1、一审审理中被上诉人已经充分举证证明了其与赵连弟、祁一春的房屋买卖交易真实，有效，合法。被上诉人在一审中已提交了售房协议书的原件，上诉人称我方只提交了复印件，没有事实依据。被上诉人提交其儿子黄兴在房屋抵押前及抵押后通过支付宝缴纳涉案房屋水电费、物业费的相关证据，足以证明黄德华一家人在涉案房屋设立抵押权之前已经在涉案房屋内实际居住，赵连弟、祁一春也认可黄德华一家在涉案房屋内居住的事实。在被上诉人提交的录音中，赵连弟、祁一春一审中均明确承认黄德华已经全额支付房款，售房协议书底部也明确载明房屋尾款10万元已于2013年4月3日付清。结合前述证据以及被上诉人一家在涉案房屋居住的事实，均能够充分证明黄德华已经支付了涉案房屋的价款。2、涉案房屋买卖合同合法有效，不存在交易限制。拆迁安置房交易未损害社会公共利益。3、赵连弟、祁一春无权以涉案房屋设立抵押。4、正阳公司存在重大过失，不具备善意，不能取得涉案房屋的抵押权。赵连弟、祁一春辩称，其不清楚案件具体情况，因其女儿祁颖资金周转需要，故将涉案房屋抵押一年。请求法院依法判决。黄德华向一审法院起诉请求：1、请求确认正阳公司对坐落于南京市建邺区房屋不享有抵押权。2、请求判令赵连弟、祁一春及正阳公司解除对坐落于南京市建邺区房屋的抵押登记。3、本案诉讼费用由赵连弟、祁一春及正阳公司承担。一审法院对黄德华与赵连弟、祁一春、正阳公司一致认可的事实予以采信，一审法院另查明，2019年11月30日，一审法院对黄德华诉赵连弟、祁一春房屋买卖合同纠纷案作出（2019）苏0105民初7739号民事判决书，判决驳回黄德华的诉讼请求，黄德华不服提起上诉，二审法院尚在审理之中。2019年7月30日南京市浦口区人民法院受理了正阳公司诉陆秀琴、赵连弟、祁一春、祁颖金融借款合同纠纷案，案号为（2019）苏0111民初6959号，该案尚在审理中。一审法院认为，黄德华向赵连弟、祁一春购买案涉房屋，系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，且黄德华已付清全部购房价款并实际使用至今，故案涉房屋所有权应当归黄德华所有。虽然该房屋因政策原因在交易时无法办理产权证及过户手续，但不影响黄德华对该房屋享有实际权利，赵连弟、祁一春无权将已出售的房屋进行抵押。正阳公司作为从事金融借款的专业机构，具备专业经验和知识，应当事前对抵押财产的权属、占有、使用及其他权利负担等状况履行尽职调查之责，而不仅仅限于由抵押人单方作出承诺，故正阳公司并未尽到必要的审慎义务，不符合善意取得的要件，不应认定为善意第三人。综上，赵连弟、祁一春与正阳公司签订的抵押担保合同及出具的承诺无效。依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、确认南京市浦口区房屋不享有抵押权。二、赵连弟、南京市浦口区正阳农村小额贷款股份有限公司于判决生效之日起十五日内注销对南京市建邺区房屋产权设立的抵押登记。案件受理费30800元，减半收取15400元，由赵连弟、祁一春、正阳公司负担（赵连弟、祁一春、正阳公司应负担的前述费用，黄德华同意由赵连弟、祁一春、正阳公司在判决生效之日起十日内向其直接支付，一审法院不再退回）。本院经审理查明，赵连弟、祁一春系夫妻关系。2012年8月17日，赵连弟与南京市建邺区投资促进局签订一份《南京市征地房屋拆迁补偿安置协议》，约定：赵连弟坐落于建邺区的房屋（建筑面积80平方米）位于本次拆迁范围内，补偿款453640元；以274400元申购中和村经济适用房，建筑面积70.358平方米。2012年12月29日，黄德华与赵连弟、祁一春签订一份《售房协议书》，约定：赵连弟、祁一春向黄德华出售上述房屋，房款374400元，并由黄德华承担拿房、过户所产生的一切费用；拿房产证可以过户时，赵连弟、祁一春需在政策允许的情况下积极配合办理过户；如一方违约，应向对方支付房屋出售总价实时银行同等贷款利息。黄德华已付清房款374400元、支付面积补差款18100元，并装修并入住至今。2019年2月18日，涉案房屋登记在赵连弟名下，坐落为南京市建邺区。2019年3月8日，赵连弟以该房屋向正阳公司进行抵押，并办理登记手续，被担保主债权数额／最高债权数额为300万元。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。二审期间，上诉人提交照片打印件3张，拟证明正阳公司工作人员在办理抵押过程中查看了房屋，涉案房屋并无人居住的迹象。被上诉人称照片根本不是涉案房屋内的照片，故对照片的真实性、关联性均不认可。祁一春、赵连弟称其在涉案房屋装修后就没有去过房屋内，故不能确认照片的真实性。被上诉人提交4张淘宝交易的截图，家用电器产品延长保修服务计划，商品提货单一张，日日顺物流服务单一张，电信公司的上门服务工作单一张，前述交易记录当中均明确显示收货人是黄德华之子黄欣，收货地点均是涉案房屋，被上诉人提交以上证据拟证明：在涉案房屋设立抵押时，黄德华一家在涉案房屋内实际居住，正阳公司没有对房屋进行现场查看。上诉人质证认为，被上诉人提交的证据不属于新证据，上诉人调查时房屋内是没有人居住的。赵连弟、祁一春称，黄德华在房屋里实际居住，自从房屋交付以后，赵连弟、祁一春就没有去过涉案房屋，该证据与赵连弟、祁一春无关。本院认为，赵连弟、祁一春与黄德华签订《售房协议书》后，黄德华给付了房款，赵连北、祁一春向黄德华交付了房屋，黄德华装修入住至今。赵连弟、祁一春无权再将已出售的房屋进行抵押。但无权处分并不影响合同的效力，赵连弟、祁一春与正阳公司签订的抵押合同没有合同法规定的无效情形，应当认定为有效。正阳公司在办理抵押手续时，其作为从事金融借款的专业机构，具备专业经验和知识，应当对抵押财产的权属、占有、使用及其他权利负担等状况履行尽职调查之责，正阳公司未察看房屋的占有、使用状况，未尽到必要的审慎义务，不符合善意取得的要件，不应认定为善意第三人，其不能取得抵押权。正阳公司提交的证据不足以证明其察看过涉案房屋，黄德华提交的证据可以证明黄德华购买房屋后一直在涉案房屋内实际居住，正阳公司称其查看了涉案房屋、房屋并无人居住，与事实不符，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11288元，由上诉人黄德华负担。本判决为终审判决。审判员  张旭东二〇二〇年十二月十五日法官助理吴伯庙书记员朱亚芳