江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终7237号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏昌和电子商务有限公司，住所地江苏省南京市浦口区浦珠南路****。法定代表人：王经纬，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨博炜，江苏三法律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘廉超，江苏三法律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏鑫鹏钢结构工程有限公司，住所，住所地江苏省徐州市铜山区柳新镇工业园运煤路div>法定代表人：张华海，该公司总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：张加双，男。原审被告：南京南厦木材开发有限公司，住所，住所地江苏省南京市浦口区浦珠南路**div>法定代表人：王经纬，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘廉超，江苏三法律师事务所律师。上诉人江苏昌和电子商务有限公司（以下简称昌和公司）因与被上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司（以下简称鑫鹏公司）、原审被告南京南厦木材开发有限公司（以下简称南厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初2443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昌和公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法改判驳回被上诉人鑫鹏公司一审全部诉讼请求，支持上诉人昌和公司一审反诉请求；3、由被上诉人鑫鹏公司承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：一、上诉人昌和公司与被上诉人鑫鹏公司在合同中对于工程款（进度款）的支付以及履约保证金的返还均明确约定了前提条件，目前款项支付和返还履约保证金的条件均尚未成就，被上诉人鑫鹏公司无权要求支付工程款，亦无权要求返还履约保证金。1、剩余工程款的支付需满足合同约定的如下条件：（1）工程验收合格；（2）被上诉人鑫鹏公司按约提交竣工资料。因被上诉人施工的案涉工程质量存在重大缺陷，始终未能竣工验收合格，被上诉人鑫鹏公司至今亦未提交竣工资料，因此，上述付款条件均未成就，被上诉人鑫鹏公司无权要求支付剩余工程款。2、合同明确约定：“履约保证金在竣工结算后两周内，承包人无履约责任无处罚的情况下由发包人返还。”由此可知，履约保证金的返还条件为：（1）竣工结算完成；（2）被上诉人鑫鹏公司无履约责任无处罚。被上诉人鑫鹏公司所完成工程存在重大质量问题，未通过竣工验收，且属主体结构质量问题，经上诉人昌和公司多次催告后其仍未履行整改、修复责任，且本案竣工结算并未完成，被上诉人鑫鹏公司要求返还履约保证金的条件并未成就，原审法院直接判决上诉人昌和公司返还履约保证金，于法无据。3、一审法院判决上诉人昌和公司支付工程款利息，属适用法律错误。该条适用的条件为“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的”。但本案中，双方当事人在《建设工程施工合同》第26条已经明确约定付款时间节点，根本不存在“没有约定或约定不明”的适用基础。二、一审判决认为被上诉人提供的证据1能够证明涉案工程的质量经检测合格，系事实认定错误。三、一审判决对于造成工期迟延的责任认定错误。一审判决在认为工期迟延107天，且有关工期迟延的举证责任应当由被上诉人承担的情况下，仅仅认定被上诉人对13天的工期迟延承担责任，查明事实不清，法律适用错误。被上诉人未能提供经发包人、监理单位确认的顺延工期申请，应承担不利的法律后果。被上诉人应当对因工期迟延给上诉人造成的损失承担赔偿责任。四、一审判决对鉴定费用的分担与事实和约定不符，且无法律依据。合同约定，承包人应实事求是的报送结算造价，如核减率超过5%，审计费用承包人向审计单位支付，发包人在支付工程款时予以扣除。本案中，被上诉人报送的《决算书》造价为5578228.99元，虚报价格，明显与事实不符，甚至与一审法院委托鉴定的鉴定意见4379517.57元核减率达到21.5%,远远超出合同约定的5%的核减率。一审法院判决造价鉴定费用由被上诉人承担与事实和约定不符。在被上诉人应当承担工期迟延的举证责任以及一审法院判决被上诉人向上诉人支付工期迟延损失的情况下，工期迟延及工期迟延造成的损失的鉴定费用亦应由被上诉人承担。五、被上诉人承诺的财产损害赔偿款5万元，应当从工程款中扣除。《赔偿承诺》中明确载明“经民警协调，江苏鑫鹏同意一次性赔偿费用伍万元整，从工程款中扣除”，该扣除事项与当事人诉请直接相关，一审法院不予理涉错误。鑫鹏公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。理由：1、一审时被上诉人已经提交了监理签字认可的验收记录，并且一审过程中，上诉人已经申请了质量鉴定，鉴定被上诉人质量没有问题。2、关于工期延误的责任认定问题，被上诉人一审时已经提交了相应的证据，上诉人也申请了司法鉴定，司法鉴定认可了被上诉人只承担13天的工期延误责任。3、关于鉴定费用的分担，造价送审的费用是由被上诉人支付的，上诉人再次提出没有依据。4、关于赔偿财产损失5万元问题，是上诉人胁迫被上诉人签署了这份材料，且与本案无关。南厦公司述称，同意上诉人意见。鑫鹏公司向一审法院起诉请求：1、要求昌和公司、南厦公司支付工程款944517.57元（含保证金497000元）及利息（以944517.57元为基数，自2016年1月19日起按照中国人民银行公布的3-5年贷款利率计算至实际付清日止）；2、本案诉讼费由昌和公司、南厦公司承担。昌和公司向一审法院诉讼请求：1、鑫鹏公司承担工期迟延给昌和公司造成的损失246万元；2、鑫鹏公司承担因案涉工程质量未达标给昌和公司造成的损失74.55万元；3、鑫鹏公司承担反诉案件的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月15日，昌和公司（原名江苏锦昇投资管理有限公司）向鑫鹏公司发出中标通知书，确定鑫鹏公司为南厦木业厂房加层及改造钢结构工程施工的中标人，中标价497万元整，工期40日历天，工程质量符合国家质量验收标准。鑫鹏公司于2014年5月15日发出评标质疑：1、承诺材料都是按图纸要求、标准采购。达到设计标准。材料价格与损耗综合考虑后报价不低于成本。2、承诺确保人员、机械高度满足工期要求。保证工期按时完成。3、承诺收取工程款需先开票后付款（80%材料票、20%建安票）。每笔工程款实付金额不大于实收发票价。4、承诺中标通知书发出后准备材料采购，加工件等人员组织进场。合同签订后当日起算工期。5、承诺支付合同履约保证金10%。鑫鹏公司还提供了计划开、竣工日期和施工进度网络图。2014年5月18日，昌和公司与鑫鹏公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为南厦木业厂房内加层钢结构施工及维修加固施工项目，工程地点在南京市浦口区，工程内容为厂房内加层钢结构施工、原屋面墙面维修、原钢梁钢柱钢窗除锈刷漆等，开工日期为2014年5月19日，竣工日期为2014年6月29日，合同工期总日历天数40天，合同价款为497万元。通用条款中第9.1.5条规定，业主收到承包商送交的竣工验收报告后28天内不提出修改意见或不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被批准。第9.1.10条规定，如果业主使用未竣工验收的工程，则认为该部分工程从业主使用时开始已通过竣工验收，业主使用而发生的质量问题及其他问题，由业主承担责任。专用条款中第二条第7条规定，项目经理为张加双、陶红林，开工之日起到竣工结束，项目经理每周至少6日，每天必须不少于8小时在现场组织施工，离开现场需征得发包人的工程师同意，否则发包人有权要求承包人承担1000元／天的违约金，并有权更换承包人；项目部的人员应与投标文件一致，如果更换应征得招标人的同意，否则招标人有权就不到位的项目部组成人员进行索赔，索赔标准为每人300元／天。第三条第14.2条规定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任：由于承包人原因造成工期延误，每延误一天，承包人向发包人支付合同价款0.5%的违约金（总额累计不超过合同价款的10%）。延误时间超过30天的，发包人有权解除合同。第四条第15.2条规定，承包人的质量未达标违约金：合同价款的10%。第六条第23.2.1条规定，本工程采用固定单价合同。第六条第24条规定，发包人向承包人预付工程款金额占合同价款总额的比例：合同签订后5日内支付合同价的30%，承包人需提前一天提供与工程预付款等额的材料采购发票。第六条第26.1.1条规定，承包人在厂加工的钢结构柱梁送达工地现场，监理工程师验收确认后报发包人核实后，发包人在三日内向承包人支付合同价20%，ＡＬＣ进场再支付合同价10%。第26.1.2条规定，工程完工验收合格后支付合同价款的25%。在支付上述工程进度款的同时，按合同规定扣除其他由发包人代付的费用。第26.1.3条规定，工程结算经审计审核结束并将竣工资料交发包人后付至结算价（含由发包人垫付的各项费用）的95%，结算价款的剩余部分（不含由发包人垫付的各项费用）为工程质保金，等竣工验收合格两年后付清。第41.3条规定，本工程双方约定担保事项如下：发包人向承包人支付预付款30%时，承包人同时向发包人提供按合同金额百分之十的履约保证金作为工程履约担保，在承包人存在包括但不限于质量、安全、现场管理方面违约或合同规定的其他导致承包人应向发包人支付违约金或赔偿金时，发包人可直接使用该履约担保；履约保证金在竣工结算后两周内，承包人无履约责任无处罚的情况下由发包人返还。工程质量保修书第四条规定本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%，不计银行利率。2014年5月19日，鑫鹏公司施工人员进场。2014年10月12日，由设计单位、监理单位、业主、施工单位四方签订《钢结构施工工程验收结论》，由设计单位提出8点意见，表示以上几点达到与会单位认可，全部整改完毕再行竣工验收。施工单位有冯承新、张加双签字。鑫鹏公司交纳履约保证金497000元。南厦公司向鑫鹏公司支付工程款3932000元。鑫鹏公司当庭陈述，开工日期为2014年5月21日，因为原告已提起开工申请报告，并经过监理批准，设备没有进场因为现场不具备施工条件，正式施工日期为2014年5月25日。6月24日开始钢结构安装，7月3日钢结构进场完毕，6月20日ALC板，7月28日发现基础浇筑偏差致钢结构无法施工；我方将工程联系单报给监理单位，昌和公司也确认了该情况。2014年8月11日，昌和公司要求8号、9号楼梯变动，我方将联系单交昌和公司确认；2014年8月22日因原厂房钢结构维修方案变更相关事实一直确定不下来，导致我方施工人员一直处于停工状态，由于耽误停工时间较长，我方发工程联系单要求将原厂房钢结构除锈刷新业务从合同中去除；2014年9月15日，昌和公司要求在3号、4号楼梯外平台钢柱之间分别增加平台，对于增加的2个平台我方是二次进场施工，昌和公司在10月9日确定方案，我方施工4天；昌和公司组织了验收，实际工程交付时间为2014年10月15日，我方离场时没有办交接手续，我方向昌和公司提交结算书，但该公司拒收，此后双方一直在就工程款商谈，对方在谈判过程中就工程问题提出一些意见，我方也作出了解决的处理，对方于2015年2月10日最后也支付了部分工程款。昌和公司当庭陈述，鑫鹏公司于2014年5月19日人员进场，设备没有进场。除第一次材料进场比较正常外，其他材料进场都延迟，直到8月份材料才大批进场。我方就质量问题反复催鑫鹏公司解决，但其一直未能解决；我方于2015年1月10日发函曾通知鑫鹏公司进行结算，但该公司没来；2015年1月26日我方向鑫鹏公司发送《分部分项工程量清单计价表》，项目经理张加双拒绝确认，在此情况下我方仍支付了100余万元工程款；双方曾谈过也对过账，但最后关于决算未能达成协议。我方不存在拖延决算的情形；2015年3月我方向鑫鹏公司催告关于质量问题，但鑫鹏公司仍不对工程缺陷进行修补上；我方于2015年6月左右开始使用涉案工程。鑫鹏公司申请对涉案工程造价进行鉴定，一审法院依法委托鉴定机构江苏建瑞工程咨询有限公司于2018年5月11日出具《工程造价咨询报告书（征求意见稿）》。在一审法院组织当事人质证后，该鉴定机构于2018年7月2日出具《工程造价咨询报告书》。鉴定结论为工程造价金额4379517.57元，工程定额水电费共计116569.9元未扣除，包含在鉴定总价中。该鉴定机构还对当事人在征求意见稿中提出的问题进行了答复。其中第10条，昌和公司提出钢结构到场后有部分防锈漆剥落起鼓，需要进行补漆，此项工程量为钢结构总量三分之一，施工单位未进行补漆，应扣除相应工程量。鉴定意见：合同内已包含钢结构防锈漆等施工内容，未见施工单位拒绝对部分防锈漆剥落起鼓的钢结构进行补漆的相关资料，本次鉴定总价中未扣除防锈漆部分造价。若考虑按照三分之一工程量扣除防锈漆，此项合计为154.44元/吨×367.152吨/3=18900.98元，是否扣除，由法院裁定。鑫鹏公司支付鉴定费53238元。鑫鹏公司认为由于其是加工安装企业，现场用电较少，水基本是生活用水，鉴定报告中的水电费金额不合理，对鉴定结论认可。昌和公司认为，鑫鹏公司的工程款中应当扣除防锈漆费用18900元，水电费应当扣除。2018年11月2日，昌和公司提出对涉案工程质量安全问题进行鉴定。昌和公司认为，钢梁顶面设计标高4.025米，现场施工记录检查了70根钢柱，有31根垂直度偏差最大4.5公分；现场施工检查发现厂房钢梁明显下扰，并且存在（共660根横梁有178根）钢梁对接焊缝焊接时未加引弧板。2018年11月8日，一审法院依法委托鉴定机构南京东南建设工程安全鉴定有限公司进行鉴定。2018年12月7日，该鉴定机构发出《司法鉴定工作计划》、《鉴定收费通知》。2019年3月7日，该鉴定机构发出工作联系函称：根据我单位现场初步勘查和被申请方现场反映，涉案房屋在投入使用后增加了消防管道、通风管道等悬挂荷载，并且大面积已装修使用；根据现场实际使用情况分析，后期使用荷载可能对钢柱垂直度和钢梁挠度产生影响，我单位本次仅能做现状检测，后续无法区分钢柱垂直度和钢梁挠度数值变化是否与施工或使用有关；鉴于上述情况，现需贵院协助明确以下内容：（1）是否对钢柱、钢梁目前的垂直度现状进行检测，并参照施工质量验收规范进行评价；（2）钢梁焊缝项目的具体鉴定内容。2019年3月31日，昌和公司回函要求更换鉴定机构。2019年4月16日，该鉴定机构因未收到任何确认的信息或通知，退回鉴定案件。一审法院组织双方当事人调解未果后，昌和公司申请对涉案工程工期延迟给昌和公司造成的损失进行鉴定。一审法院依法委托南京顺天工程造价咨询有限公司对申请事项进行鉴定。该鉴定机构于2020年4月24日出具《司法鉴定咨询报告书（征求意见稿）》。一审法院组织当事人质证后，该鉴定机构于2020年6月11日出具《司法鉴定咨询报告书》，在第六条鉴定分析及情况说明第（3）－①条中，鉴定机构认为合同约定开工日期2014年5月19日至2014年5月21日乃至实际开工之间的时间差是哪方面原因造成，双方现行提供的资料中无法判断。第（3）－②条，实际竣工时间根据双方提供的现行资料，无竣工验收证明书，双方均未提供符合法律的证据资料，故实际竣工时间无法判断。第（4）条，本工程因双方均未提供经过审批的施工总进度计划表，所以无法判断工作联系单中的节点工作是否是关键线路上的关键工作，因而无法判断该节点工作是否影响总工期或者对总工期有几天的影响，以及对其他非关键线路是否存在影响。第（5）条，发包人根据施工日记、检验批报验单、会议纪要提出的工期延长是无法根据总施工进度计划计算的，原因由承包人承担依据也是不足的。第（6）条，承包人根据联系单提出工期由发包人原因延长是不成立的。针对鑫鹏公司提供的工程联系单，鉴定机构在鉴定报告书第六条鉴定分析及情况说明第（7）条中认为，工作联系JSXP-04（2014年6月23日）是根据投标清单中鑫鹏公司，需要维修的项目屋面部分给予确定施工方案（联系单中1-4条）；联系单5条要求鑫鹏公司等待屋面及排水系统验收后，钢结构化学除锈，喷涂验收后方可进行ALC板及地面构造流程进行，而实际现场情况是截止2014年7月15日昌和公司分包单位虹吸排水未配合到位（此项工作联系单JSXP-18已明确说明），导致鑫鹏公司造成工期延误25天，故此项鑫鹏公司不存在工程延误。第（8）条，在工作联系单JSXP-22（2014年7月28日）中，明确说明由于1/F轴-G轴交1/30轴楼梯基础浇筑出现偏差导致鑫鹏公司无法施工，工程因根据现场实际情况进行顺延。第（9）条，工作联系单JSXP-24（2014年7月30日）中昌和公司已当天确认原厂房老窗户拆除，不在进行除锈刷漆，故不存在耽误工期。第（10）条，工作联系单JSXP-28（2014年8月11日）中楼梯八、九变动，楼梯梁两侧挪动20㎝，此项目为昌和公司变动项目，故鑫鹏公司不存在耽误工期。第（11）条，工作联系单JSXP-28（2014年8月22日）中昌和公司审核意见已明确阐述同意鑫鹏公司把厂房钢结构除锈刷漆工程量拿出来，故此项对工期不产生影响。第（12）条，工作联系JSXP-33（2014年9月15日）为昌和公司要求在3、4号楼梯外平台钢柱间分别增加一个平台（要求用130㎜的条做平台龙骨，然后用5M在花纹板做平台板，两个平台共用273米条，共需两块1200×6000×5的花纹钢板），此项目为后增加项目故鑫鹏公司不存在耽误工期。该鉴定机构认为本工程实际工期的计算因缺少相关技术资料无法具体计算出实际工期天数，根据现有的资料和相关联系单可计算出鑫鹏公司工期延误约13天（2014年7月28日至2014年7月30日、2014年8月11日至2014年8月22日）。第七条鉴定结果，工期延误赔偿金总额计算结果=实际竣工结算价×延误工期天数×0.5%即4379517.57元×13天×0.5%=284668.64元。南厦公司支付鉴定费21000元。鑫鹏公司认为鉴定报告依据工程联系单认定系鑫鹏公司原因导致工期延误13天与事实不符，应是由于昌和公司原因导致相应工期延误。昌和公司认为，对于工期迟延时间107天认可，但对于按照违约金计算损失不认可，应当按照租金损失计算。关于鉴定报告书昌和公司还认为：1、存在超出委托范围鉴定的情况；2、鉴定机构只从事过造价鉴定，没有从事过工期鉴定，专业性上有欠缺；3、鉴定报告书内容不严谨，鉴定时间超长，鉴定报告没有载明技术规范依据；4、鉴定报告本身存在矛盾，结论没有说服力，不认可鉴定结论；5、鉴定报告中对合同条款及法律适用发表意见，会对法院裁判产生影响。一审法院认为，鉴定报告的结论并无超出委托范围鉴定的情形，昌和公司认为鉴定机构欠缺专业性并无依据。由于当事人未能提供充分证据材料，导致鉴定机构无法明确开、竣工具体时间，并不影响鉴定机构根据材料确定因承包人的原因导致工期延误时间。至于鉴定机构未确定的延误工期时间，应由法院结合当事人提供的证据予以综合评定。鉴定机构在鉴定结论之外关于案件的观点仅作为案情的分析，不可能影响法院裁判。鉴定时间过长有当事人未能及时补充证据、质证多次、以及疫情影响等因素。综上，一审法院对鉴定报告结论予以确认。鑫鹏公司为证明其主张，提供证据如下：1、《工序质量报验单》、《钢构件焊接分项工程检验批质量验收记录》、《加层ALC楼层板检验批质量验收记录表》、《钢结构（防腐涂料涂装）分项工程检验批质量验收记录》、《单层钢结构安装分项工程有关允许偏差验收记录》、《钢结构（构件组装）分项工程质量验收记录》、《检测报告》、《隐蔽工程验收记录》等资料，拟证明工程质量合格，昌和公司和南厦公司认为不能证明整个工程质量合格。2、开工报告和工程开工报审表，拟证明鑫鹏公司于2014年5月21日提出开工申请，昌和公司和南厦公司认为开工报告没有发包方和监理方签字，真实性无法核实，不予认可。一审法院认为，工程开工报审表中有监理单位签名和盖章，对该证据予以确认，涉案工程开工时间为2014年5月21日。3、2014年6月23日工程联系单（JSXP-04），事由关于天沟、沿沟问题。致江苏鑫鹏钢构公司、南厦木业厂房改造项目部：为加快工程进度，确保钢构4.20M结平施工创造屋面遮雨条件，确认下列分项子目尽快实施，3）、南立面及F轴两种天沟于本周末进行操作，但必须同虹吸排水专业配合施工，确保形成系统功能后，进行封口包面搭瓦工序等。5）、整体屋面及排水系统验收后，钢构化学除锈，喷涂验收后方可ALC板及地面构造层流程进行。拟证明因昌和公司原因导致工期延误。昌和公司和南厦公司对该证据的证明目的不认可，该证据不涉及方案的变更，不影响工期。4、2014年7月15日工程联系单（JSXP-18），事由关于中天沟下落水斗事项，致业主：我方已开始准备屋面中部天沟安装工作，但因甲方未能处理中部开沟下落水斗，已耽误2天导致现无法施工，请甲方尽快处理中部天沟下落水斗问题。拟证明因昌和公司原因导致工期延误。昌和公司和南厦公司对该证据的证明目的不认可，不影响工期。5、2014年7月30日工程联系单（JSXP-24），事由关于原厂房钢结构除锈刷漆事项，致业主：因原厂房窗框严重老化腐朽，无除锈刷漆价值，建议甲方重新更换窗户，请甲方尽快确认。核批，原厂房老窗框全部拆除，由甲方安排人员拆除以且重新安装新窗框或者彩钢瓦封堵。拟证明因昌和公司原因导致工期延误。昌和公司和南厦公司认为工作量减少，工期相应减少。6、2014年8月11日工程联系单（JSXP-28），事由关于厂房内楼梯位置挪动事项，致业主：经业主要求楼梯八、九变动，楼梯梁两边位置挪动20公分至钢结构立柱，请业主确认。拟证明因昌和公司原因导致工期延误。昌和公司和南厦公司认为该证据证明目的不认可，对工期不产生影响。7、2014年8月22日工程联系单（JSXP-27），事由关于厂房维修工程事项，致业主：由于南厦木业厂房改造维修方案及变更之后相关事宜一直没确定下来，我方维修施工人员一直处于停工状态，经与季总商议，现把南厦木业厂房改造原厂房钢结构除锈刷漆工作量从我公司原报价清单中拿出，甲方重新找施工方进场施工，我方厂房维修施工人员将撤出现场。建设单位意见：经核查事实,同意施工单位把原厂房钢柱、梁等除锈漆刷漆工程量拿出来，另外安排其他队伍进场。拟证明因昌和公司导致工期延误。昌和公司和南厦公司认为对于提出甩项请求，业主同意，工作量减少，工期相应减少。8、2014年9月15日工程联系单（JSXP-33），事由关于3、4号楼梯外平台，致业主：应贵方要求，在3、4号楼梯外平台钢柱间分别增加一个平台，要求用150㎜的檀条做平台龙骨，然后用5㎜在花纹板做平台板，两个平台共用27.3米檀条，共需两块1200×6000×5的花纹钢板。建设单位，情况属实。该证据被拟证明因昌和公司导致工期延误。昌和公司和南厦公司认为该证据不影响工期，承包方一直在施工，不存在再次进场情况。9、2014年12月29日关于工程变更的申请，我公司已接到贵公司关于南京市浦口区浦珠南路一号地块钢结构改造项目防火涂料喷涂施工的通知时，由于贵公司要求在浇注混凝土及整体装修后再做防火漆距离原施工周期较长，工期时间过长，故特此向贵公司申请：我公司放弃并不再履行双方合同中此项目的施工，敬请贵公司尽快安排第三方进行上述项目防火涂料喷涂部分的施工。双方结算时，我方将只把已经涂刷防火涂料部分计入审计决算价，未完成部分不计入审计决算价。原老厂房钢结构除锈刷漆放弃施工。昌和公司和南厦公司认为由于甩项，工期相应缩减。10、决算书、网络截图，拟证明2015年1月18日将决算书以电子邮件方式发给昌和公司，决算价为557.8227万元，昌和公司收到决算书后在规定的期限内不予答复，应当支付相应工程款。昌和公司和南厦公司认为电子邮件不是双方约定的送达方式，且该邮箱多年不用，鑫鹏公司的决算书价格过高，不予认可。昌和公司为证明其主张，提供证据如下：1、2014年10月12日《钢结构施工工程验收结论》，拟证明涉案工程质量有问题，此时工程尚未完工。其中关于第8条“不合格油漆，麻点、鼓包需重新处理打磨，直至合格”，昌和公司另行找第三方进行施工处理，涉及金额为造价鉴定书中的18900.98元，应当从工程款中扣除。鑫鹏公司认为，验收结果中提出的八项问题是，只有第2、3、8项与我方有关，其他的与我方无关，现在问题已解决了。鑫鹏公司在验收结论上签字并不是承认应由鑫鹏公司承担责任，故在验收结论上注明“偏差责任待定”。2、2014年8月2日再次整改通知单，拟证明厂房共有横梁660根，焊接钢梁就有178根，占比例27%。因横梁是整体结构安全部位，采用零星材料焊接的钢梁无法承重，存在极大安全隐患。鑫鹏公司对该证据真实性予以认定，对其证明目的不予认可。3、2014年8月10日会议纪要，季总就施工现场存在问题与施工方交谈。拟证明二层ALC楼板搭接钢梁需搭接6厘米标准，固定螺栓外侧不足4厘米的需要更换，存在极大安全隐患。鑫鹏公司对该证据的真实性予以认定，对其证明目的不予认可。4、施工日志，拟证明涉案工程质量问题，且至2014年10月份案涉工程仍未完成。鑫鹏公司认为该证据系昌和公司单方制作，不予认可。5、南厦公司与承租方叶青松、张东华、姜春冬、葛新、李万元等人签订的租赁协议，拟证明按每平方米每日租金1元，每层10000平方米共两层，实际工期按147天计算，迟延107天，共造成租金损失214万元。鑫鹏公司对该证据不予认可。6、南厦公司与南京时宝消防工程有限公司签订的补充协议、工程结算审定表、工程决算汇总，拟证明工程造价应扣除三分之一防锈漆价格即18348.81元。鑫鹏公司对该证据不予认可。7、昌和公司与南京景之魅企业营销策划有限公司签订的《委托管理协议》及项下的费用支付凭证，拟证明因工期延误导致协议目的无法实现，造成损失16万元；支付管理人员工资12万元。鑫鹏公司对该证据不予认可。鑫鹏公司对该证据不予认可。对于上述当事人提供的证据，一审法院认为，鑫鹏公司提供的证据1能够证明涉案工程的质量经检测合格，对该证据予以确认。鑫鹏公司提供的证据2中工程开工报审表中有监理单位签名和盖章，一审法院对该证据予以确认，涉案工程开工时间为2014年5月21日。鑫鹏公司提供的证据3-9的真实性双方均无异议，一审法院予以确认。结合南京顺天工程造价咨询有限公司的鉴定报告书能够确定因鑫鹏公司原因造成工期迟延的时间为13天，因昌和公司原因造成工期迟延的时间为25天，其他工期迟延时间鉴定机构无法确定。一审法院认为，自开工日期2014年5月21日至鑫鹏公司退场时间2014年10月15日，共计工期147天。扣除合同约定工期40天，迟延工期107天。扣除鉴定报告确定的因昌和公司原因造成工期延误的25天，剩余迟延工期82天。对于鑫鹏公司以此组证据拟证明工期延误均由昌和公司造成的意见不予采纳。从鑫鹏公司提供的证据7中反映自2014年8月22日鑫鹏公司表示要撤出现场，由昌和公司另行找第三方进场施工，昌和公司亦明确同意安排第三方进场施工。其后，鑫鹏公司提供的证据8系因昌和公司要求对增加项目进行施工，鑫鹏公司施工后，经2014年10月12日初步验收后不久即退场。从鑫鹏公司提供的施工资料可以看出，施工资料主要发生的时间在2014年8月22日之前。昌和公司提供的证据2和证据3均发生在2014年8月22日之前，均不能证明鑫鹏公司施工工程存在质量问题。2014年8月22日之后工期延误应有昌和公司原因。鑫鹏公司提供的证据10不能证明其主张，一审法院不予确认。昌和公司提供的证据1仅说明初步验收的状况，发现存在的问题，并没有明确问题的责任全部应由鑫鹏公司承担，有些需借助检测报告、荷载数据，确定整改方案。另鑫鹏公司张加双签字时注明“偏差责任待定”亦能说明此点。一审法院对该证据的真实性、合法性予以确认，对于其关联性和证明目的，需结合案件其他证据综合予以认定。对于昌和公司提供的证据4，一审法院认为因此证据系单方制作，对其真实性予以确认，但不能证明2014年10月15日鑫鹏公司退场后仍继续施工，故对其证明目的不予确认。对于昌和公司提供的证据5、7，一审法院认为此证据不能证明与本案的关联性，不予确认。对于昌和公司提供的证据6，一审法院认为，该证据结合其他证据能证明其目的，予以确认。一审法院认为，昌和公司与鑫鹏公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性、禁止性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。对于鑫鹏公司起诉南厦公司的诉讼请求，鑫鹏公司认为南厦公司应在欠付工程款的范围内承担付款责任，南厦公司认为鑫鹏公司向其起诉违反合同相对性原则。一审法院认为，合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中昌和公司直接向鑫鹏公司发出中标通知书，与鑫鹏公司签订建设工程施工合同。但昌和公司与南厦公司的法定代表人均是王经纬，系自然人控股公司，亦系关联公司。本案工程系南厦公司厂房改造项目，且合同履行过程中南厦公司一直参与其中，并支付了全部已付工程款，履行了涉案合同的主要义务，包括昌和公司主张扣款的水电费亦是南厦公司支付。在本案昌和公司申请鉴定过程中，亦是由南厦公司支付鉴定费用。南厦公司实际为涉案合同的合作方当事人，对于鑫鹏公司的此项诉讼请求一审法院予以支持。对于鑫鹏公司的诉讼请求，要求昌和公司、南厦公司支付工程款944517.57元（含保证金497000元）及利息（以944517.57元为基数，自2016年1月19日起按照中国人民银行公布的3-5年贷款利率计算至实际付清日止）。昌和公司与南厦公司认为，鑫鹏公司的工程价款中需扣除三分之一工程量防锈漆款18900元、水电费116569.9元，鑫鹏公司的保证金不予退还。鑫鹏公司的利息诉讼请求不应支持。一审法院认为，根据《钢结构施工工程验收结论》的第8条意见、鑫鹏公司提供的证据9和昌和公司提供的证据6，能够证明鑫鹏公司甩项防锈漆部分工程。昌和公司主张扣除三分之一防锈漆工程量，鉴定机构确定相应的工程款为18900元，鑫鹏公司并未提出相关证据。一审法院认为应当从鑫鹏公司的工程款中扣除防锈漆款18900元。根据合同约定水电费应由鑫鹏公司承担，故应当从工程造价款中扣除水电费116569.9元。昌和公司应当支付鑫鹏公司剩余工程款4379517.57元-18900元-116569.9元-3932000元=312047.67元。南厦公司应在昌和公司欠付工程款的范围内承担付款责任。根据合同约定，履约保证金在竣工结算后两周内，承包人无履约责任无处罚的情况下由发包人返还。现涉案工程已投入使用，昌和公司应当退还鑫鹏公司履约保证金497000元。从昌和公司的施工日志可以看出自鑫鹏公司于2014年10月15日退场后，南厦公司厂房改造项目仍有施工，应认定鑫鹏公司已交付工程。昌和公司未按照合同约定支付工程款，应当支付逾期付款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。根据合同约定质保金218975.88元不计息，应于竣工验收后两年付清。昌和公司应当自2016年1月19日起以590071.78元（312047.67元-218975.88元+497000元）为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同档贷款市场报价利率标准支付利息至付清之日止；自2016年10月16日起以218975.88元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同档贷款市场报价利率标准支付利息至付清之日止。对于昌和公司关于鑫鹏公司因项目经理未到场、项目部成员未到场等其他种种违约行为应当扣除工程款的意见，一审法院认为，昌和公司提供的证据不能证明其主张，不予采纳。对于昌和公司认为鑫鹏公司承诺的财产损害赔偿款5万元应从工程款中扣除的意见，一审法院认为，该款不在本案审理范围，不予理涉。另昌和公司认为鑫鹏公司报送的结算书价格与实际审定的价格相比核减率超过5%，根据合同约定，工程造价的鉴定费应由鑫鹏公司支付。一审法院认为，本案工程造价的鉴定费是法院为了查清案件事实必须支付的费用，应由法院依法裁决。对于昌和公司的诉讼请求：1、鑫鹏公司承担工期迟延给昌和公司造成的损失246万元，鑫鹏公司认为工期迟延是由于昌和公司造成，请求驳回昌和公司的此项诉讼请求。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定，当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。涉案合同中约定了承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延。根据合同约定，每延误一天，承包人向发包人支付合同价款0.5%的违约金（总额累计不超过合同价款的10%）。鑫鹏公司未能提供经发包人、监理单位确认顺延工期申请，应承担对其不利的法律后果。综合整个工期延误情况来看，已确定的因昌和公司原因导致工期迟延相对于因鑫鹏公司原因导致工期迟延时间较多。从鉴定机构未确定的工期迟延因素中亦有昌和公司的原因，只是因双方当事人提供的证据不能确定具体的工期迟延时间。考虑鑫鹏公司应承担有关工期延迟的举证责任，故一审法院对鉴定机构的鉴定结论鑫鹏公司原因导致工期迟延13天损失结果284668.64元予以确认。对于昌和公司认为除确定鑫鹏公司原因导致工期迟延13天、昌和公司原因导致工期迟延25天之外的工期迟延时间应由鑫鹏公司承担责任的意见，一审法院认为，自2014年8月22日鑫鹏公司表示撤场之后涉案工程工期迟延亦不宜认定再由鑫鹏公司承担责任。2014年12月29日鑫鹏公司关于工程变更的申请，并不能说明自鑫鹏公司退场后仍继续施工，且甩项的原因也是因为昌和公司对施工的要求导致工期延长。根据合同约定承包人原因迟延工期造成的损失不应超过工程价款的10%即437951.75元，而按照鉴定报告结果鑫鹏公司将承担工期损失最高额的65%。事实上，本案工期延误107天中因昌和公司原因导致比例并不低于鑫鹏公司，故一审法院对于剩余鉴定机构未确定的工期延误责任不再确定由鑫鹏公司承担。对于损失的计算方式，昌和公司认为应当按照租金标准计算其损失，但双方合同中有明确约定标准，故一审法院对昌和公司关于损失的计算方式不予采纳。综上，鑫鹏公司应当支付昌和公司工期迟延损失284668.64元。对于昌和公司的诉讼请求：2、鑫鹏公司承担因案涉工程质量未达标给昌和公司造成的损失74.55万元，鑫鹏公司认为工程没有质量问题，请求驳回昌和公司诉讼请求。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。一审法院依据昌和公司的申请委托鉴定机构对涉案工程的质量进行鉴定，鉴定机构根据现场状况无法区分鑫鹏公司施工和昌和公司使用对昌和公司主张的质量问题的影响，以退案处理。鑫鹏公司提供的证据1能够证明其施工过程中通过发包方和监理方的质量检测，而昌和公司对鑫鹏公司甩项部分又另行找第三方施工，并且在使用后又进行装修施工。昌和公司提供的证据尚不能证明其主张的质量问题系鑫鹏公司施工未达标造成的，昌和公司亦未提供证据证明因鑫鹏公司施工质量问题另行找第三方维修的相关证据，故一审法院对反诉昌和公司的此项诉讼请求不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）江苏昌和电子商务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告（反诉被告）江苏鑫鹏钢结构工程有限公司工程款312047.67元、应退履约保证金497000元，合计809047.67元；并自2016年1月19日起以590071.78元、自2016年10月16日起以218975.88元为基数，分别按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同档贷款市场报价利率标准支付利息至付清之日止。被告南京南厦木材开发有限公司在江苏昌和电子商务有限公司欠付工程款312047.67元范围内对原告（反诉被告）江苏鑫鹏钢结构工程有限公司承担付款责任。二、原告（反诉被告）江苏鑫鹏钢结构工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告（反诉原告）江苏昌和电子商务有限公司工期迟延损失284668.64元。三、驳回被告（反诉原告）江苏昌和电子商务有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费13245元、鉴定费53238元，合计66483元，由昌和公司承担；反诉案件受理费16222元、鉴定费21000元，合计37222元，由鑫鹏公司承担3305.55元，昌和公司承担33916.45元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。另查明，南京顺天工程造价咨询有限公司出具《司法鉴定咨询报告书》鉴定意见中载明：合同约定工期总日历天数40天，目前国内具有最先进施工水平的单位也无法在40天内完成涉案项目的施工任务。本院认为，涉案工程涉及钢结构加层，属于对建筑物加建、改建的范畴，应当经过有关部门批准方可进行建设，上诉人未向有关部门申请批准，故本案的建设工程施工合同无效。依照相关法律规定，建设工程施工合同无效，但质量合格的，应当参照合同约定计算工程价款。上诉人提出，双方在合同中对于工程款的支付以及履约保证金的返还均明确约定了前提条件，因被上诉人施工的案涉工程质量存在重大缺陷，未能竣工验收合格，亦未提交竣工资料，因此，付款和返还履约保证金的条件均尚未成就。本院经审查认为，虽然本案未履行合法的竣工验收手续，但是上诉人认可其于2015年6月左右开始使用涉案工程，因此，上诉人应当支付工程价款和返还履约保证金，并支付相应利息，一审法院的判决并无不当。被上诉人未按合同约定提交竣工资料，上诉人可另行主张。当事人对于自己的主张有责任提供证据，不能提供证据的，应当承担不利的后果。上诉人对于涉案工程质量是否合格持有异议，一审法院依法委托鉴定机构对涉案工程质量进行鉴定，在鉴定过程中，上诉人未按鉴定机构要求进行反馈，造成鉴定机构退案。上诉人亦未能提供其他相关证据。上诉人主张涉案工程存在质量问题，没有提供充分证据予以证明，一审法院对其主张不予支持并无不当。上诉人对于一审判决关于工期迟延责任认定有异议。关于工期迟延问题一审法院委托进行了鉴定，该鉴定报告中表明，双方签订的合同约定工期为40天，被上诉人申请开工日期为2014年5月21日，至2014年10月12日设计单位、监理单位、业主、施工单位四方验收时，涉案工程实际工期约147天。本院经审查，本案工程迟延的原因和责任主要有以下几个方面：1、鉴定结论中表明，合同约定工期总日历天数40天，而目前国内具有最先进施工水平的单位也无法在40天内完成涉案项目的施工任务。被上诉人作为专业施工企业，对于涉案工程的工期应当有一定的预期，从鉴定结论中可以看出，双方合同约定40天的工期明显不合理，对此被上诉人应当承担主要责任，上诉人也应当承担一定的责任。2、鉴定机构对于工期因双方均未能提供充分的资料，而无法准确进行计算。对此，被上诉人作为承包人，对于其施工工期是否存在迟延负有举证责任，因此，被上诉人负有主要责任。3、鉴定机构认为本案存在工期顺延情况，因双方提供的资料不全，故只能确定被上诉人工期延误13天。对此，上诉人作为发包方，其也有保存工程资料的义务，因此对于资料不全对该鉴定结论造成的影响，上诉人也有责任。关于工期迟延损失的确定，经审查，鉴定报告中确定的284668.64元为鉴定机构根据双方约定的违约金条款计算的结果。本案中上诉人主张的是工期迟延给其造成的损失。对上诉人主张的该项损失，本院酌定为350000元。上诉人对一审判决关于鉴定费用的负担有异议，经审查，上诉人主张的依据为双方合同约定自行审计时的费用负担，法院裁判时鉴定费用的负担并非依据此种约定，故对鉴定费用，应当依照法律规定进行确定。上诉人提出被上诉人承诺的财产损害赔偿款5万元，应当从工程款中扣除。经审查，被上诉人对该承诺的真实性并未否认，被上诉人称该承诺是被胁迫所签，但未提供证据予以证明，该承诺中明确表明此款从工程款中扣除，故应当按照双方约定予以扣除。综上，上诉人的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初2443号民事判决第三项；二、变更南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初2443号民事判决第一项为：江苏昌和电子商务有限公司于本判决生效之日起五日内向江苏鑫鹏钢结构工程有限公司支付工程款262047.67元，并退还履约保证金497000元，合计759047.67元；并自2016年1月19日起以540071.78元、自2016年10月16日起以218975.88元为基数，分别按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同档贷款市场报价利率标准支付利息至付清之日止。三、变更南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初2443号民事判决第二项为：江苏鑫鹏钢结构工程有限公司于本判决生效之日起五日内向江苏昌和电子商务有限公司支付工期迟延损失350000元。四、南京南厦木材开发有限公司在江苏昌和电子商务有限公司欠付工程款262047.67元范围内对江苏鑫鹏钢结构工程有限公司承担付款责任。一审本诉案件受理费13245元、鉴定费53238元，合计66483元，由昌和公司负担53426元，由鑫鹏公司负担13057元；反诉案件受理费16222元、鉴定费21000元，合计37222元，由鑫鹏公司负担4061元，由昌和公司负担33161元。二审案件受理费29467元，由鑫鹏公司负担3677元，由昌和公司负担25790元。本判决为终审判决。审 判 长 孙伟审 判 员 龚震审 判 员 王路二〇二〇年十二月十五日法官助理 高婷书 记 员 戴苗