湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2747号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区站前路**，统一社会信用代码914306008860930143。负责人：袁爱吾，总经理。委托诉讼代理人：林奇伟，湖南祈安律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎领，湖南祈安律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李和平，男，1967年6月10日出生，汉族，住湖南省岳阳市云溪区。委托诉讼代理人：马先耀，湖南理威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤立来，男，1968年7月7日出生，汉族，住湖南省岳阳市云溪区。委托诉讼代理人：焦中文，湖南天朋律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘妙，湖南天朋律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司（以下简称人保财险岳阳市分公司）因与被上诉人李和平、汤立来机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市云溪区人民法院（2020）湘0603民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。人保财险岳阳市分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担保险赔偿责任。事实与理由：一、本案交通事故发生后，经岳阳市公安局交通警察支队云溪大队于2019年11月19日出具《道路交通事故认定书》认定汤立来“发生交通事故逃逸”，2019年11月19日在《到案经过及赔偿情况》认定汤立来找汤勇顶包，一审法院认定了汤立来的顶包行为。汤立来找人顶包属于逃逸行为，其目的是为了逃避法律追究，擅自变更事故当事人，实质是也是伪造现场及证据，因此符合《机动车商业保险条例》第二十四条规定“下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负赔偿：（一）事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据。”本案上诉人不应承担保险赔偿责任。二、本案被保险人汤橙向上诉人作出《放弃索赔声明》，明确表示本次交通事故造成的全部损失不由人保财险岳阳市分公司承担赔偿责任，该声明系被保险人汤橙自愿且无任何胁迫等情况下作出的，且汤橙系与人保财险岳阳市分公司存在民事法律关系的相对方，汤橙有权放弃向人保财险岳阳市分公司索赔的权利，因此，人保财险岳阳市分公司不承担保险赔偿责任。综上，一审法院认定事实不清、证据不足，请求二审法院查明事实后，依法作出改判。李和平辩称，一、人保财险岳阳市分公司应在交强险责任限额内承担保险理赔责任。“机动车交通事故责任强制保险”，是由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成受害人(不包括本车人员和被保险人)的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。只要受害人对交通事故的发生没有故意，保险公司就必须在责任限额内予以理赔。如果将驾驶人或被保险人违法情形下交通事故损害风险特别是侵权人无力赔偿的风险转嫁给受害人，则违背了交强险的设立目的，难以实现基本功能，故人保财险岳阳市分公司应在交强险责任限额内赔偿受害人的损失。二、人保财险岳阳市分公司应在商业三者险责任限额内承担保险理赔责任。人保财险岳阳市分公司在一审时并未提供投保单，也未提供证据证明保险人对免责条款尽到了提示和说明义务，故人保财险岳阳市分公司所称的责任免除条款对本案不产生效力，汤立来虽然存在项包行为，但并未逃离事故现场，汤立来的顶包行为，并没有改变已经发生交通事故的事实。三、关于汤橙书面放弃索赔申请的法律效力问题。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十一条和《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，发生交通事故的被保险人未对受损害的第三者进行赔付而预先放弃保险利益的，该处分行为损害了第三者依法享有的索赔利益，应属无效，保险公司仍应在交强险和商业三者险责任限额内予以赔付。本案中，在李和平的损失未得到赔付的情况下，人保财险岳阳市分公司与李和平之间存在直接给付保险金的法律关系，而车主汤橙书面放弃索赔，该声明书只能约束人保财险岳阳市分公司与汤橙，不能对抗第三人，且该声明书也损害了受害者权益，人保财险岳阳市分公司以该声明书为由不向受害者支付保险理赔款的理由不能成立。汤立来辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。二、虽然汤立来有顶包的行为，但是并不属于逃逸行为，上诉人不应因此免除商业险赔偿责任。根据一审已查明的事实，本案事故发生后，汤立来并未逃离事故现场，而是立即停车保护现场，拨打了120急救电话，同时在场的人拨打了122报警电话，汤立来在现场等候交警和救护车来的过程中，帮已经昏倒在烈日下的李和平撑伞挡住太阳，在120急救车到达后又帮助医护人员将李和平抬上救护车、帮交警将李和平的电动车抬上交警救援车。交警将汤立来的肇事车辆驾离现场后，汤立来乘坐他人的车辆随救护车赶到云溪四医院看望伤者，在伤者转院到岳阳二医院后又驱车赶到二医院看望，并从事发后的9月23号、24号、30号以及10月8号共五次给李和平交纳了5万元医药费。在之后警方没有证据证明汤立来找人顶包的情况下，汤立来与其侄子汤勇于11月5日主动向警方自首，并交待了顶包的事实。汤立来被交警部门认定为“发生事故逃逸”实质上是因为其“因在缓刑考验期间，为逃避法律责任”而“顶包”的行为，并不是因汤立来没有采取法律规定的措施驾驶机动车离开现场或者遗弃车辆离开现场，也不是因为汤立来存在其他例如酒驾、吸毒、无证驾驶等法定免责的违法情形。汤立来的顶包行为既不是事故的成因，也不因此改变已经发生交通事故的事实，该事故造成李和平受伤的事实及相应的损失，不因汤立来顶包行为而改变，如人保财险岳阳市分公司因汤立来顶包行为而免责，受害人的合法权益就不能得到及时赔偿，保险公司反而会从中获益，这显然不符合《中华人民共和国保险法》的立法本意。三、上诉人提供的商业保险合同中并没有约定“顶包”是免责条款，即使约定了，上诉人既没有向投保人送达投保单及商业险免责条款，更没有就免责条款对投保人作提示或者明确说明的，该条款也不产生效力，不能免除上诉人商业险赔偿责任。依据《中华人民共和国保险法》第十七条规定:“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”以及《中华人民共和国合同法》第三十九条规定:“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”现上诉人不仅无法提供投保单，并且从现有证据来看，上诉人提供的证据不足以认定其在投保人投保时已经向投保人汤橙提供了保险条款，并对免责条款进行了提示和明确说明，故该条款不产生效力。四、关于上诉人提供的“投保人汤橙签署的《放弃索赔声明书》”的效力认定。假设上诉人提供的投保人汤橙签署的《放弃索赔声明书》是汤橙本人签字且是其真实意思表示的情况，但该《放弃索赔声明书》并不能免除上诉人在本案中应承担的责任。首先，汤立来并非是《放弃索赔声明》的当事方，根据合同相对性原则，上诉人提交的《放弃索赔声明》即便有效，也只能约束合同双方当事人，对作为第三人的李和平不具法律约束力。其次，该声明违反了《中华人民共和国保险法》第六十条、第六十五条及《机动车商业保险条例》的规定，被保险人给第三人造成损害，被保险人怠于请求保险人赔偿第三人损失的，第三人有权直接向保险人请求赔偿保险金。本案中，即使汤橙书面承诺放弃向上诉人索赔，但该行为对李和平不产生法律效力。最后，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”。因该声明直接损害了第三人即李和平的赔偿请求权，该声明应认定为无效，对李和平不发生法律效力。李和平依法享有直接向上诉人请求赔付的权利，上诉人应根据李和平的请求直接向其赔付保险金。综上所述，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。李和平向一审法院提出诉讼请求：1、判令汤立来赔偿李和平医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失共计385183.66元，在庭审中，李和平变更诉讼请求赔偿费用为448628.64元；2、判令人保财险岳阳市分公司在交强险与商业险限额内承担民事赔偿责任；3、由汤立来、人保财险岳阳市分公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实，一、2019年9月22日13时45分，汤立来驾驶女儿汤橙名下的湘ＦＢ××**号小型普通客车从云溪沿道云路往道仁矶方向行驶，行驶至蔡家组路段时，与从道仁矶蔡家组岔路往道云路段行驶的李和平驾驶的电动二轮车发生碰撞，造成李和平受伤及两车受损的交通事故。2019年11月19日，岳阳市公安局交通警察支队云溪大队作出岳市公交云认字［2019］第09022－1号道路交通事故重新认定书，认定：1、汤立来驾驶机动车超速行驶、进入岔路口未注意观察路面情况、发生交通事故逃逸、未确保安全，负此事故主要责任。2、李和平驾驶电动二轮车进出道路未让优先通行的车先行、未确保安全，负此事故次要责任。二、2019年11月9日，肇事车的车主汤橙向人民财保岳阳分公司出具《放弃索赔声明书》：湘ＦＢ××**号发生交通事故，因有顶包行为，汤橙声明放弃索赔本次事故的所有损失。今后当事人向法院起诉由法院判决保险公司承担的损失，全部由其承担。今后也不再以任何理由、任何方式提出索赔要求。三、2019年11月26日，岳阳市公安局交通警察支队云溪大队出具《到案经过及赔偿情况》：接到报警后，该队值班民警赶到现场，汤勇在事故现场表示肇事者是汤勇。民警询问汤立来，汤立来也是这么说的。但在事后的调查中，汤勇是顶包者。再次询问汤勇和汤立来，两人均承认肇事者是汤立来，汤立来在缓刑期间，担心取消缓刑才找汤勇顶包。四、事故发生后，李和平被送往岳阳市××人民医院住院治疗，共计住院64天。门诊医疗费3993.11元、住院医疗费113154.59元。五、2019年12月3日，经岳阳市公安局交通警察支队云溪大队委托，岳阳市金盾司法鉴定所对李和平的伤情作出岳金盾司鉴所［2020］临鉴字第742号司法鉴定意见书，李和平的伤情评定为：李和平所受损伤构成七级伤残；建议自受伤之日起全休150天，其中90天需1人护理，营养80天；预计后段医疗费1000元左右。李和平支付鉴定费1500元和放射费765元。六、2020年1月3日，李和平安装义眼，在靓瞳圆尔目医疗器械有限公司购买义眼花去6800元。七、2019年11月28日，岳阳心田建筑劳务有限公司出具《证明》：李和平自2019年9月17日至2019年9月22日在该公司务工，月工资为8500元。八、李和平在治疗期间，汤立来垫付费用5万元给李和平。九、证人曾某在法庭证明“汤立来在现场等候交警和救护车来的过程中，帮已经昏迷并平躺在烈日下的李和平撑伞挡住太阳，在120急救车到达后又帮助医护人员将李和平抬上救护车、帮交警将李和平的电动车抬上交警救援车。”人保财险岳阳市分公司认为曾某的证词前后矛盾，其理由是：“当保险公司询问曾某时，曾某说发生交通事故时汤立来坐曾某的车去了临湘，汤立来不是肇事者。因此，法院对不诚信的人的证词不应当采信。”一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案争议焦点如下：一、李和平的各项损失为：1、医疗费：124947.7元（门诊医疗费2290.33元+门诊医疗费1702.78元+住院医疗费113154.59元+预计后段医疗费1000元+安装义眼费用6800元）。2、住院伙食补助费3840元(60元/天×64天)。3、护理费：根据司法鉴定需要护理90天等情况，参照服务行业标准确定其护理费为15097元（61227元/月÷365×90天）。4、交通费。李和平主张交通费1000元，虽未提供票据，考虑到交通费确有发生且请求金额合理，予以确认。5、营养费：根据司法鉴定营养期80天，其营养费2400元（30元/天×80天）。6、鉴定费：李和平提供了鉴定费发票1500元，放射费765元，合计2265元。7、精神损害抚慰金：李和平的伤情构成七级伤残，酌情认定为20000元。8、残疾赔偿金318736元（39842元/年×40%×20年）。9、误工费。李和平受伤前从事木工工作，岳阳市心田建筑劳务有限公司证明其务工只有5天，月工资为8500元，没有提供其它证据予以佐证，不予采信，李和平工资按照湖南省建筑行业标准计算为21935元（52645元/年÷12月×5月）。以上损失合计510220.7元。二、关于车主汤橙《放弃索赔声明书》的有关问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：“被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”车主汤橙在没有征求李和平的意见的情况下，向人保财险岳阳市分公司出具《放弃索赔声明》，该行为对李和平不产生法律效力，可视为汤橙怠于请求保险人向李和平直接赔付。李和平获得向保险人请求直接赔付的权利。至于汤橙向人保财险岳阳市分公司出具《放弃索赔声明》是否有效的问题，系另一法律关系，不属本案审查范围，人保财险岳阳分公司可以另行主张。三、关于交通事故“顶包”的问题。根据《机动车商业保险条例》第二十四条规定：“下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：(一)事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据。”本案事故发生后，交警部门于2019年11月19日在《交通事故认定书》认定汤立来“发生交通事故逃逸”，于2019年11月19日在《到案经过及赔偿情况》认定汤立来找汤勇顶包。综合交警部门的《问话笔录》，认为发生交通事故后汤立来找人顶包属实，但逃离了事故现场证据不足。汤立来的顶包行为，并没有改变已经发生交通事故的事实，即顶包行为的影响仅及于顶包之后，不溯及之前，其顶包行为并没有影响交通事故责任认定的判定，也没有增加保险公司的理赔责任。另外，依据《中华人民共和国保险法》第十七条规定:“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”人保财险岳阳市分公司没有提供投保单，也没有提供证据证明投保时已经向汤橙提倛了保险条款，故该条款对本案不产生效力。因此，人保财险岳阳市分公司以此拒赔的理由，不予采纳。四、关于鉴定费是否由保险公司承担的问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”鉴定费属于必要费用，应由保险公司承担。并且鉴定费用系机动车交通事故受害人因本次交通事故而产生的损失，是为了查明案件事实，确认案件的损失而进行的。人保财险岳阳市分公司所称的不应当赔付鉴定费的主张无法律依据，法院不应支持。五、汤立来驾驶的肇事车在人保财险岳阳市分公司购买了交强险和第三责任保险。本次交通事故发生在保险期内。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿120000元。剩余部分由李和平自行承担30%，汤立来承担70%即273154.5元[（510220.7-120000）×70%]。由于肇事车购买了不计免赔三者险，汤立来只承担非医保部分17242.2元[(124947.7元－10000元）×15%]。其余部分255912.3元（273154.5—17242.2元）由人保财险岳阳市分公司承担。判决：一、人保财险岳阳市分公司在交强险范围内赔偿李和平120000元，在三者险范围内赔偿李和平255912.3元，合计375912.3元；二、汤立来赔偿李和平17242.2元（已垫付的50000元应当冲抵）。综合上述一、二，由人保财险岳阳市分公司直接支付李和平343154.5元，直接支付汤立来32757.8元。上述款项限义务人于十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7075元，减半收取3537.5元，由汤立来负担。本案二审期间，当事人未提供新的证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点，人保财险岳阳市分公司是否应当承担保险理赔责任。1、本案系机动车之间发生交通事故造成人身损害，应当优先适用道路交通事故安全法的规定。汤立来驾驶的肇事车在人保财险岳阳市分公司购买了交强险和商业三者险。本次交通事故发生在保险期内。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款(一)项之规定“机动车发生交通事故造成人身伤害伤亡的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险的责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由事故双方按照各自的过错比例分担责任。”《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条规定“下列损失和费用，交强险不负赔偿责任和垫付：绝对不赔(一)因受害人故意造成的交通事故的损失；(二)被保险人所有的财产及被保险机动车上的财产遭受的损失;(三)被保险机动车发生交通事故，致使受害人停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或者网络中断、数据丢失、电压变化等造成的损失以及受害人财产因市场价格变动造成的贬值、修理后因价值降低造成的损失等其他各种间接损失；(四)因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”本案交通事故造成李和平受伤致残，且不符合上述责任免除情形，故李和平的损失应先由人保财险岳阳市分公司在交强险责任限额范围内予以赔偿120000元。2、根据公安部《交通事故处理程序规定》第一百一十二条第(一)项规定，“交通肇事逃逸”，是指发生道路交通事故后，当事人为逃避法律责任，驾驶或者遗弃车辆逃离道路交通事故现场以及潜逃藏匿的行为。从该规定可以看出，逃逸除当事人逃离事故现场外，还包括潜逃藏匿，具体指当事人在现场躲藏、在现场但谎称不是肇事者或者虽在现场但指使、同意他人冒名顶替等情形。本案中，汤立来在事故发生后找汤勇顶替，让汤勇谎称自己是肇事车辆驾驶人，其在主观上具有逃避法律责任的故意，客观上亦实施了试图隐瞒肇事者真实身份的顶包行为。该顶包行为是一种伪造现场、毁灭证据的行为，妨碍了交警部门对真实驾驶员的驾驶资格以及驾驶员驾驶状态的查证，导致无法正确确定本案驾驶员是否应承担事故责任及责任大小。且岳阳市公安局交通警察支队云溪大队作出的《道路交通事故重新认定书》认定汤立来为逃避法律责任，发生交通事故后逃逸并找汤勇替汤立来顶包。该行为加重了保险公司承担责任的风险和追偿的难度，其行为亦违背社会公德和公序良俗。汤立来的上述行为符合《机动车商业保险条例》第二十四条规定，“下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负赔偿：（一）事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人故意破坏、伪造现场、毁灭证据；（二）驾驶人有下列情形之一者：1、事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动离开事故现场；……”所约定的免责情形，且该免责条款没有违反法律、法规的禁止性规定，为合法有效条款，故人保财险岳阳市分公司在商业三者险限额内可免除赔偿责任。人保财险岳阳市分公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。李和平因交通事故造成的各项损失合计为510220.7元。由人保财险岳阳市分公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿李和平损失120000元。剩余损失390220.7元，按侵权责任由汤立来承担70%的赔偿责任即汤立来赔偿李和平损失273154元[（510220.7-120000）×70%]，因汤立来已为李和平垫付医疗费用5万元，故汤立来尚应赔偿李和平损失223154元，由李和平自行承担30%的责任即117066元[（510220.7-120000）×30%]。综上所述，人保财险岳阳市分公司的上诉请求部分成立、本院予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第（一）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市云溪区人民法院（2020）湘0603民初339号民事判决；二、由中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司在交强险责任范围内赔偿李和平损失120000元；三、由汤立来赔偿李和平损失223154元；上述给付款项限给付义务人于本判决生效后二十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7075元，减半收取3537.5元，由汤立来负担2700元，由李和平负担837.5元。二审案件受理费5138元，由汤立来负担3500元，由中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司负担1638元。本判决为终审判决。审判长  闾开海审判员  李明霞审判员  肖芝乐二〇二〇年十二月九日书记员  刘 千