广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21185号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：广州市花都区炭步镇鸭湖第二经济合作社，住所地广东省广州市花都区炭步镇鸭湖村。负责人：张伟东。委托诉讼代理人：陈艳伶，广东正善律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁妙英，广东正善律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：张国生，男，1968年9月18日出生，汉族，住广州市花都区。委托诉讼代理人：邝肖霞，广东艾森律师事务所律师。上诉人广州市花都区炭步镇鸭湖第二经济合作社（以下简称“鸭湖二社”）与被上诉人张国生承包合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。鸭湖二社上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持鸭湖二社的全部请求，驳回张国生的全部诉讼请求，即改判为：1.确认鸭湖二社与张国生于2014年3月4日签订的土名为“田心塘”面积共8亩的《鱼塘承包合同》无效；2.张国生将位于广州市花都区炭步镇鸭湖第二经济社土名为“田心塘”面积共8亩的土地交还给鸭湖二社；3.张国生向鸭湖二社支付使用费（使用费以每年人民币6150元为标准自2017年1月1日起计至张国生交还涉案土地之日止）；4.确认征地青苗及地上附着物补偿款447183.51元归鸭湖二社所有；5.驳回张国生的全部诉讼请求。二、本案一、二审受理费用由张国生负担。事实与理由：一、一审法院对于本案征收时间节点认定事实错误，适用法律不当。1.广州市人民政府征收土地公告——穗府征[2018]37号、38号、39号以及[2019]27号分别于2018年4月1日和2019年8月8日作出，预公告发布时未经合法征地程序批准，所以，预公告发布时是无效的。预公告是不一定发生征收行为，仅是拟征收。鸭湖二社与炭步镇政府于2017年1月签订了《征地补偿协议》，但签订《征地补偿协议》之时征收单位并未取得有效征地批文，鸭湖村征收时间节点应在取得有效征地批文之日，分别为2018年4月1日和2019年8月8日。因此，一审法院以预公告发布日期认定为青苗及地上附着物补偿的时间节点是认定事实错误。2.一审适用2020年1月1日修正的《土地管理法》认为本次征收时间节点是预公告发布之日属于适用法律不当。广州市花都区国土资源和规划局征收土地预公告——穗花国土征预字[2016]27、28、29号（以下统称预公告，2016年11月25日发布）和穗花国土征预字[2016]38号。根据“法不溯及既往”原则，预公告发布时现行有效的是2004年修订的《中华人民共和国土地管理法》，2004年修订的《土地管理法》第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”和《立法法》第九十三条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”，2016年11月25日发布的预公告应适用当时有效的2004年修订的《土地管理法》，征地行为必须先批后征，征地行为未取得法定程序批准，预公告无效。2004年修订的《土地管理法》的效力等级是法律，《广州市农民集体所有土地征收补偿试行办法》的效力等级是地方性规章，根据《立法法》第八十八条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”《广州市农民集体所有土地征收补偿试行办法》与2004年修订的《土地管理法》的规定有不一致时，应以效力等级高的为准，因此一审法院适用法律不当，不得适用《广州市农民集体所有土地征收补偿试行办法》作为认定本案的法律依据。3.广州市中级人民法院已有生效判决即（2018）粤01民终13352号民事判决书认定本次鸭湖村预公告的法律性质是拟征收行为，并非正式征收行为。因此，本次鸭湖村预公告仅是拟被征收，尚未签订征地补偿协议，并未影响承包者使用。4.预公告仅是确定被征收地块范围及补偿范围，避免被征收人抢耕、抢种恶意骗取补偿，被征收人仍可继续使用被征收地块直至该地块被实际征收之日或者合同期满之日。所以，预公告并不等同被征收人无法继续或停止使用涉案土地，也不等于不须缴交承包款。二、承包合同明确约定合同期满后涉案土地、地上青苗及附着物应归还鸭湖二社集体所有。而张国生已使用涉案土地至合同期满，征收没有影响张国生实际使用。按照承包合同约定，涉案土地、地上青苗及附着物应归还鸭湖二社集体所有，鸭湖二社取得地上物的所有权，所以相应的青苗及地上附着物补偿款归鸭湖二社所有。鸭湖二社与张国生所签订的《协议书》以及《征地青苗及地上附着物调查登记表》证实了张国生已使用涉案土地至承包合同期满，征收并未对其实际使用造成影响。三、青苗及地上附着物补偿款的补偿对象应为鸭湖二社。1.涉案承包合同明确土地经营者是鸭湖二社，本案青苗补偿费是补偿土地经营者一次性耕作补助的费用。《物权法》明确土地分为所有权、经营权、使用权。《物权法》第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”第一百三十二条规定：“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。”涉案承包合同明确约定，承包者仅有使用权，土地的经营权归鸭湖二社，涉案承包合同不属于经营权的流转，也就是涉案土地经营者是鸭湖二社，一次性耕作补偿应归经营者即鸭湖二社集体所有。2.《物权法》规定青苗补偿款归经营者，如果经营者与地上青苗所有人不一致时，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》规定了青苗补偿款归地上物所有人。由于承包合同明确约定，承包期满张国生应按时将涉案土地交还给鸭湖二社经济社集体所有，涉案土地及其地上附着物等应归鸭湖二社集体所有，地上权所有权归还鸭湖二社经济社集体所有，合同期满后青苗补偿款应归地上物所有人即鸭湖二社，那么承包合同何时期满或何时因张国生逾期交租金而合同终止对于案件的审理有重大关联，与张国生是否获得涉案青苗及地上附着物补偿款具有极大关联。一审法院遗漏查明上述事实，导致事实不清。四、涉案合同明确不属于土地承包经营权流转，张国生未取得合法经营权，鸭湖二社早已就对涉案鱼塘或土地实际投入大量人力物力挖掘和经营管理。涉案合同不属于土地承包经营权流转，经营权流转有法律的严格限制还需要向县级以上政府备案并取得经营权证。涉案承包合同明确约定经营权属于鸭湖二社，而且张国生也没有提供证明已经登记取得经营权证，张国生并未取得经营权。五、涉案承包合同以外的面积并没有签订承包合同，也就是说鸭湖二社并未对合同外面积发包出去，该部分土地的经营者仍是鸭湖二社，则该部分青苗补偿款应归经营者。《征地青苗及地上附着物调查登记表》记载合同面积以外青苗及地上附着物的业主为鸭湖二社，该部分青苗补偿款应归鸭湖二社集体所有，张国生也没有支付该面积的承包租金/使用费，鸭湖二社与张国生并没有达成合同面积以外的土地发承包合意，张国生并无证据证明其对合同面积以外的土地进行投入，故合同面积以外的地上物所有权属于鸭湖二社集体，该部分青苗补偿款本应归鸭湖二社集体所有。六、张国生逾期交租构成违约，鸭湖二社自始没有与张国生达成变更合同违约条款的意思表示，按照承包合同约定，逾期交租押金没收，所以，鸭湖二社无须返还押金。综上所述，鸭湖二社请求二审法院查明本案事实，依法改判。张国生辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，张国生请求二审法院驳回鸭湖二社的上诉请求，维持一审判决。鸭湖二社向一审法院起诉请求：1.确认鸭湖二社与张国生于2014年3月4日签订的土名为“田心塘”面积共8亩的《鱼塘承包合同》无效；2.张国生将位于鸭湖二社土名为“田心塘”面积共8亩的土地交还给鸭湖二社；3.张国生向鸭湖二社支付使用费（使用费以每年6150元为标准自2017年1月1日起计至张国生交还涉案土地之日止）；4.确认征地青苗及地上附着物补偿款447183.51元归鸭湖二社所有；5.本案受理费用由张国生承担。张国生向一审法院反诉请求：1.请求确认存放在广州市花都区炭步镇鸭湖经济联合社账户上的青苗款447183.51元归张国生所有；2.鸭湖二社于判决生效后协助张国生办理上述款项的领款手续；3.鸭湖二社于判决生效后向张国生归还押金2000元。一审法院认定事实：2014年3月4日，鸭湖二社作为发包方（甲方）、张国生作为承包方（乙方）签订《鱼塘承包合同》，约定乙方通过公开、公平、公正的方式竞投，投得土名“田心塘”的地块，面积共8亩。承包期限为5年，从2014年1月1日起至2018年12月30日为止。合同履约保证金为2000元。在承包期满后，如乙方无违约，甲方将乙方的保证金本金归还，不计任何利息。如乙方中途退包或违反本合同有关条款，视作违约处理，保证金归甲方所有，甲方有权单方解除合同，且收回乙方租赁上述土地使用权；如甲方违约，双倍退还保证金。承包款标准为每年6150元，按年收取。每年1月30日前乙方向甲方支付当年承包款，如乙方逾期3个月未付清承包款，甲方有权收回乙方承包的鱼塘，同时所承包鱼塘范围内的养殖（种植）物、附着物等物质财产均归甲方所有。在承包期内，该项目所有权属于甲方，乙方承包只有经营使用权。在承包项目期间内，如国家、集体征用该农用地，甲方应提前一个月通知乙方，乙方必须无条件服从，承包合同自动终止。征用土地补偿及鱼塘推土费归甲方所有；一切用于农业生产设施等补偿归乙方所有，其补偿标准按国家有关规定执行，承包款计付至实际交还之日。承包合同签订后，张国生缴纳了鱼塘押金2000元及2014年田心塘鱼塘租金6150元（其中包含案外人广州市花都区炭步镇鸭湖第一经济合作社田心塘鱼塘租金1050元），鸭湖二社于2020年2月20日向张国生出具证明确认鸭湖二社于2014年5月收取张国生缴纳的2014年田心塘鱼塘租金的事实。2016年1月5日，鸭湖二社、案外人广州市花都区炭步镇鸭湖第一经济合作社分别开具了张国生缴纳“2015年田心塘鱼塘租金”的收据，2016年12月28日鸭湖二社、案外人广州市花都区炭步镇鸭湖一二经济合作社分别开具了张国生缴纳“2016年田心塘鱼塘租金”的收据。2016年11月25日，广州市花都区国土资源和规划局发布穗花国土征预字[2016]27、28、29号《征收土地预公告》；2016年12月16日，广州市花都区国土资源和规划局发布穗花国土征预字[2016]38号征收土地预公告。上述《征收土地预公告》对拟征收的位于广州市花都区炭步镇民主村、鸭湖村、鸭一村的面积293.4675公顷（4402.0125亩）、位于广州市花都区炭步镇鸭湖村的面积7.4799公顷（112.1985亩）、位于广州市花都区炭步镇鸭湖村的面积21.7373公顷（326.0595亩）、位于广州市花都区炭步镇鸭湖村、鸭一村、民主村的面积63.1602公顷（947.4030亩）的土地情况以及其他相关征地事宜进行了预公告，并明确自预公告发布之日起，在征地范围内的抢栽、抢种的青苗和抢建的地上附着物，一律不予补偿。2017年1月15日，第三人炭步镇政府与鸭湖二社、鸭湖联社等就征地补偿事宜签订了《征地补偿协议》。2018年至2019年期间，广州市人民政府陆续发布征地公告，征地单位陆续发放相关补偿款（其中涉案青苗及地上附着物补偿款暂存在案外人广州市花都区炭步镇鸭湖经济联合社处）。2019年4月22日，张国生、案外人广州市花都区炭步镇鸭湖第一经济合作社作为业主方与村/社（队）代表、征地工作小组工作人员就土名为“田心塘”（YH-GY-T14）的地块进行调查登记并形成《征地青苗及地上附着物调查登记表》，载明补偿物种类:竹木油毡顶棚20.18平方米小计1210.83元、鱼塘1.347亩小计47127.86元、鱼塘0.313亩小计10955元、一般青苗0.444亩小计15540元，本页合74833.69元。同日，张国生、鸭湖二社作为业主方与村/社（队）代表、征地工作小组工作人员就土名为“田心塘”（YH-GY-T14）的地块进行调查登记并形成《征地青苗及地上附着物调查登记表》，载明补偿物种类::竹木油毡顶棚97.08平方米小计5824.77元、鱼塘6.477亩小计226712.14元、鱼塘1.507亩小计52737.23元、一般青苗2.136亩小计74759.37元，本页合360033.51元。同日，张国生作为业主方与村/社（队）代表、征地工作小组工作人员就土名为“田心塘”（YH-02-A10）的地块进行调查登记并形成《征地青苗及地上附着物调查登记表》，载明补偿物种类:一般青苗2.49亩小计87150元，本页合计87150元。另查明，根据《花都区国际先进装备制造产业园项目青苗测量示意图》显示，上述张国生与广州市花都区炭步镇鸭湖第一经济合作社、鸭湖二社作为业主代表签署的《征地青苗及地上附着物调查登记表》所登记的YH-GY-T14地块，面积总计12.4亩，其中有一口鱼塘面积共9.644亩，由张国生耕作。上述张国生作为业主代表签署的《征地青苗及地上附着物调查登记表》所登记的YH-02-A10地块，面积总计2.49亩，其中有一口鱼塘面积共1.285亩，由张国生耕作。2019年4月22日，由案外人广州市花都区炭步镇鸭湖经济联合社作为见证方，张国生作为承包者（乙方），鸭湖二社、案外人广州市花都区炭步镇鸭湖第一经济合作社作为甲方签订《协议书》，载明广州市花都区炭步镇鸭湖第一经济合作社的土地（地名：田心塘），地块编号：67（青苗测量图块地号YH-GY-T14）为共有地块，由张国生于2014年3月4日与鸭湖第二经济合作社签订承包合同。现因该鱼塘（土地）的青苗补偿款的分配甲乙双方存在争议，至今未能完成青苗补偿款的发放和交地工作。为了不影响征地工作的进行，经过甲乙双方协商，达成以下协议：一、甲乙双方确认地块YH-GY-T14的面积共2.134亩，青苗补偿款为74833.69元。双方同意将此青苗补偿款暂存鸭湖经济联合社的账户上，待双方协商一致或法院判决后，按协议或判决进行分配。二、甲乙双方同意将上述地块交付给炭步镇政府。三、乙方同意在2019年5月15日之前将自行清理完上述地块的附着物品，乙方如在上述期限内未能将地上附着物清理完毕，甲方或征地部门有权自行清理并有权自行处分。同日，由案外人广州市花都区炭步镇鸭湖经济联合社作为见证方，张国生作为承包者（乙方），鸭湖二社作为甲方签订《协议书》，载明广州市花都区炭步镇鸭湖第二经济合作社的土地（地名：田心塘），地块编号：67、57（青苗测量图块地号YH-GY-T14、YH-02-A10），由张国生于2014年3月4日与鸭湖第二经济合作社签订承包合同。现因该鱼塘（土地）的青苗补偿款的分配甲乙双方存在争议，至今未能完成青苗补偿款的发放和交地工作。为了不影响征地工作的进行，经过甲乙双方协商，达成以下协议：一、甲乙双方确认地块YH-GY-T14的面积为10.266亩（鸭湖二社部分），青苗补偿款为360033.51元；地块YH-02-A10的面积为2.49亩，青苗补偿款为87150元。双方同意将此青苗补偿款暂存鸭湖经济联合社的账户上，待双方协商一致或法院判决后，按协议或判决进行分配。二、甲乙双方同意将上述地块交付给炭步镇政府。三、乙方同意在2019年5月15日之前将自行清理完上述地块的附着物品，乙方如在上述期限内未能将地上附着物清理完毕，甲方或征地部门有权自行清理并有权自行处分。另查明，鸭湖二社提交《炭步镇鸭湖村第二经济社户代表会议记录》，会议内容：一、鸭湖二社前社长与承包人违反法律规定，未经我社社员或户代表会议等民主议定程序，私自与承包人签订承包合同，严重损害了我社集体利益；二、我社分别与承包人张永祥……等人所签订的承包合同均为未经民主议定的私签合同。同意上述会议决议签名：……。为查清本案事实，一审法院前往涉案鱼塘所在YH-GY-T14、YH-02-A10地块现场勘查。根据征地方制作的《花都区国际先进装备制造产业园项目青苗测量示意图（YH-GY-T14）》、《花都区国际先进装备制造产业园项目青苗测量示意图（YH-02-A10）》及一审法院现场勘查情况，YH-GY-T14地块可见一片完整的鱼塘水面，鱼塘周边有实地地面（塘基）围绕，鱼塘塘基有简易房、飘板及杂草杂树等。YH-02-A10地块可见一片完整的鱼塘水面，鱼塘周边有实地地面（塘基）围绕，鱼塘塘基有杂草杂树等。为查清本案事实，一审法院前往广州市花都区炭步镇农村财务和集体资产监管办公室调查涉案鱼塘的资产交易备案资料，根据调取的《炭步镇村资产交易表决书》、《炭步镇农村集体资产交易成交确认书》、《鱼塘承包合同》显示，2014年1月27日，鸭湖二社村民代表签署通过了关于鸭湖二社发包期满鱼塘（……田心塘鱼塘8亩……）的发包价格、承包期限的决议事宜。2014年2月28日，张国生在鸭湖二社举办的竞投会中竞得“田心塘”（资产占地面积8亩）的承包经营权/经营使用权。2014年3月4日，张国生与鸭湖二社签订《鱼塘承包合同》。另查明，涉案《鱼塘承包合同》签订时，张国生时任鸭湖二社社长。涉案鱼塘所在YH-GY-T14地块由鸭湖二社与案外人广州市花都区炭步镇鸭湖第一经济合作社共有（《花都区国际先进装备制造产业园项目青苗测量示意图（YH-GY-T14）》规格一栏载明“一社占17.21%”、“二社占82.79%”）。另查明，涉案土名“田心塘”（YH-GY-T14、YH-02-A10）地块由鸭湖二社、案外人广州市花都区鸭湖第一经济社共有，本案双方争议的补偿款系属鸭湖二社所有的部分地块因征地产生的青苗及地上附着物补偿款。诉讼中，张国生主张涉案“田心塘”地块由两口鱼塘构成，一口由一社、二社共有、一口由二社独有，鸭湖二社对此予以确认，并主张因其所占鱼塘面积比较大，故由其与张国生签订承包合同，张国生予以确认并主张其承包款分别支付给一社、二社。一审法院认为，本案系承包合同纠纷，本案双方主要争议焦点在于承包合同效力、因征地产生的青苗及地上附着物补偿款分配及占有使用费支付等问题，根据一审法院查明的事实及双方诉辩意见，一审法院认为：一、关于承包合同效力问题。根据一审法院从政府相关农村集体资产交易管理部门调取的备案资料，涉案鱼塘的发包事宜经过了村民代表表决通过并经过公开竞投会由张国生竞得，对于该资料反映的涉案鱼塘表决、竞投、发包情况，因相关资料由政府管理部门备案存档且相关资料所反映的情况无相反证据反驳，一审法院予以确认。鸭湖二社以涉案《鱼塘承包合同》未经民主议定程序、表决书系伪造、村民代表相互串通等为由主张该合同违反法律强制性规定而无效，但其提交的社员提议等证据一则社员提议产生于征地开始后、双方产生利益纷争的情况下，其证明力较弱，二则社员提议及其他证据不足以证明其主张的合同无效事由，一审法院不予采纳。二、关于青苗及地上附着物补偿款分配问题。涉案鱼塘被征收，双方因补偿款分配问题产生争议。一审法院认为，双方对补偿款分配问题的争议焦点集中在以下两点：1、如何确定青苗及地上附着物补偿款的补偿对象。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。根据《广州市农民集体所有征收补偿试行办法》（穗府办规[2017]10号）第三十一条规定，青苗、水产品的补偿对象为土地承包经营权人，……，除房屋外的一般地上附着物的补偿对象为所有权人，如无产权证明，则为建设人、使用人，承包经营协议另有约定除外。根据上述规定，青苗及地上附着物的补偿款应归经营者、所有者所有。2、何时为确定补偿对象的时间节点。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条的规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。县级以上地方人民政府拟申请征收土地的，应当开展拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估，并将征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等在拟征收土地所在乡（镇）和村、村民小组范围内公告至少三十日，……相关前期工作完成后，县级以上地方人民政府方可申请征收土地。上述规定明确了申请征收土地的前置工作包括了土地现状调查、社会稳定风险评估以及对征收范围、土地现状等进行征地预公告等，且规定了在拟征收土地所在的乡（镇）和村、村民小组范围内公告至少三十日，保障被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人的知情权并听取意见，另根据《广州市农民集体所有土地征收补偿试行办法》（穗府办规[2017]10号）第九条规定，征地预告或者建设通告发布后，在征地范围内抢栽、抢种的青苗和抢建的地上附着物，一律不予补偿。由此可见，征地由征地批复、征地公告、补偿登记、作出补偿决定等一系列行为构成，而征地预公告是公众可知的征地过程开始的一个重要、显著的特征，足以在征地范围内对正常耕作、经营活动产生影响，且不受其他人为、主观因素影响，据此，一审法院认为，征地预公告发布之时征地补偿物、补偿对象等已固定，以此作为确定青苗及地上附着物补偿款补偿对象的时间节点符合土地承包法立法精神和一般社会预期，同时也有利于维持正常、有序的农村土地承包经营环境。本案中张国生在2014年与鸭湖二社签订承包合同后开始耕作使用涉案土名“田心塘”鱼塘且缴纳承包费用至2016年12月，有《鱼塘承包合同》、收据等予以证明，一审法院予以确认。对于耕作范围，张国生主张涉案土名“田心塘”（YH-GY-T14、YH-02-A10）鱼塘土地由其实际耕作，根据一审法院现场勘查查明的水面、塘基、一般青苗等分布情况，张国生主张的实际耕作范围符合一般耕作习惯，一审法院予以采纳。鸭湖二社主张张国生仅耕作合同约定面积8亩，但对于合同约定面积以外的水面、地面耕作情况，其作为涉案鱼塘土地的主要所有权方、管理方未提交证据证明实际耕作情况，仅以合同约定面积为由抗辩承包人的实际耕作面积，一审法院不予采纳。根据《征地青苗及地上附着物调查登记表》，涉案土名“田心塘”（YH-GY-T14、YH-02-A10）鱼塘土地的补偿物种类为鱼塘、简易房、一般青苗等，结合《广州市农民集体所有土地征收补偿试行办法》（穗府办规[2017]10号）第三十三条规定，上述补偿物种类中，鱼塘即水产品，一般青苗即短期农作物，张国生耕作涉案“新村门口”鱼塘多年，征地预公告发布之时仍为该地块实际耕作人、经营者，系上述补偿物的补偿对象。双方对涉案地块的青苗及地上附着物补偿金额无异议，张国生主张其与鸭湖二社作为业主方签署确认的YH-GY-T14地块青苗及地上附着物补偿款360033.51元及鸭湖二社作为业主方签署确认的YH-02-A10地块青苗及地上附着物补偿款87150元共计447183.51元归其所有，合理合法，一审法院予以采纳。对于上述补偿款的领款手续，张国生主张由鸭湖二社协助办理，但现有证据不足以证明领款必须由鸭湖二社协助办理，一审法院不予采纳。另外，双方于2019年4月22日在案外人广州市花都区炭步镇鸭湖经济联合社见证下所签订的《协议书》，第二条明确约定双方同意交涉案地块交付给炭步镇政府。故此对于鸭湖二社主张张国生向其交还涉案地块，一审法院不予支持。三、关于占有使用费支付等问题。关于占有使用费，一审法院认为，征收预公告发布时已明确了征收范围、补偿对象等并明确在征地范围内抢栽、抢种的青苗和抢建的地上附着物一律不予补偿，足以对征地范围内的正常耕作经营产生影响，鸭湖二社在2017年1月即签订了征地补偿合同并收取了土地补偿，依约应向征地部门交付土地，其主张张国生支付2017年1月开始的占有使用费，缺乏理据，一审法院不予支持。四、关于押金，涉案承包合同约定，在承包项目期间内，如有国家建设需要、集体征用及镇征用该合同农用地时，承包合同自动终止。根据该约定，涉案鱼塘被征收，合同已终止，鸭湖二社收取的鱼塘押金2000元应予退还。张国生耕作涉案鱼塘多年，承包费用已缴纳至征地预告之时，至征地时合同已终止，鸭湖二社接收了张国生缴纳的承包款并开具收据，未在合同履行期间提出异议或主张违约，双方已以实际行为变更了合同履行方式，鸭湖二社现以张国生违约为由主张押金归其所有，缺乏理据，有违诚信，一审法院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国土地管理法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《广州市农民集体所有征收补偿试行办法》（穗府办规[2017]10号）第九条、第三十一条、第三十三条的规定，一审法院判决如下：一、确认位于广州市花都区炭步镇鸭湖第二经济合作社土名“田心塘”（YH-GY-T14、YH-02-A10地块广州市花都区炭步镇鸭湖第二经济合作社部分）的鱼塘土地青苗及地上附着物补偿款447183.51元归张国生所有；二、广州市花都区炭步镇鸭湖第二经济合作社于本判决发生法律效力之日起十日内向张国生退还押金2000元；三、驳回广州市花都区炭步镇鸭湖第二经济合作社的全部诉讼请求；四、驳回张国生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8008元及反诉案件受理费4019元，由广州市花都区炭步镇鸭湖第二经济合作社负担。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本院针对鸭湖二社的上诉意见进行审查，回应如下：关于征收土地预公告的发布时间能否作为确定征收补偿对象的节点问题。征收预土地公告属于行政主体作出的行政行为，其行为的合法性并非民事审判的范围，现在未有生效法律文书否定该征收预公告的效力时，鸭湖二社主张该征收预公告无效缺乏事实依据，本院对此不予采纳。根据涉案征收土地预公告，征收单位对预征收的土地情况以及其他征地事宜进行了预公告并明确预公告发布之日起，在征地范围内的抢栽、抢种的青苗和抢建的地上附着物，一律不予补偿。由此可知，该预公告发布应视为对被征收土地相关权益进行了明确固定，因此该预公告的发布时间应作为确定征收补偿对象的节点时间。鸭湖二社以预征收是拟征收行为并非正式征收行为为由，认为预公告发布时间不能作为确定征收补偿对象的节点依据不足，本院亦不予采纳。关于涉案青苗及地上附着物补偿款的补偿对象的问题。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款规定，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条第一款规定：“承包地被依法征用，承包方请求发包方给付已经收到的地上附着物和青苗补偿费的，应予以支持。”根据本案查明的事实，涉案预征收发布之时，张国生与鸭湖二社所签订的《鱼塘承包合同》仍处于合同履行期，张国生为涉案鱼塘的承包方，在鸭湖二社未能举证证明该鱼塘上的青苗及地上附着物的所有者另有他人的情形下，应认定张国生为涉案青苗及地上附着物的所有者，其有权取得涉案青苗及地上附着物补偿款。鸭湖二社以张国生不具有合法经营权为认为其无权取得补偿款明显与上述法律及司法解释规定相悖，本院对此不予支持。至于鸭湖二社提出的一次性耕作补助费不应归属于张国生的理由，因补偿标准是将一次性耕作补助费归入青苗及附着物搬迁补偿之内，由此可知该一次性耕作补助费是青苗及地上附着物的构成，应与青苗及地上附着物的补偿对象一致。故本院对鸭湖二社提出的该上诉理由亦不予采纳。关于补偿面积的问题。虽涉案承包合同约定的承包面积与补偿确定的面积存在差异，但根据一审法院现场勘查查明的水面、塘基、一般青苗等分布情况，涉案补偿确定面积系为整体并不存在明显分化情形，在鸭湖二社未能举证证明双方差异部分的面积确为其占有、使用，应推定补偿确定面积的土地实际为张国生耕作。鸭湖二社上诉称张国生无权取得合同外的补偿缺乏事实依据，本院不予支持。关于土地占有使用费的问题。根据涉案土地于2016年发布的预征收公告的内容，可见该征地范围内的土地的正常耕作经营行为在该公告发布后会产生一定的影响。且鉴于鸭湖二社已在2017年签订征地补偿合同并收取了土地补偿，故其请求张国生支付2017年1月开始的占有使用费依据不足，本院不予支持。关于押金是否能没收的问题。根据涉案承包合同约定，鱼塘被征收，合同就终止且鸭湖二社应退还押金。虽张国生在合同履行期未按约支付承包款，但鸭湖二社接受该款项时并未提出异议或主张违约，可见双方以实际履行行为变更了合同履行方式，现鸭湖二社以张国生违约为由主张押金应没收依据不足，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人鸭湖二社的上诉理由均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8038元，由上诉人广州市花都区炭步镇鸭湖第二经济合作社负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 林旭群审判员 刘 欢二〇二〇年十二月十一日法官助理何美婷书记员吴嘉茵