宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）宁01刑终266号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）高永涛，男，1982年8月4日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化，原系宁夏鑫德文化艺术品有限公司法定代表人，户籍所在地河北省定州市。2019年5月19日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月18日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人张宇舒，宁夏德声律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）高立，男，1980年10月22日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化，系个体户，户籍所在地河北省定州市。2019年5月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月18日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人朱婷婷，宁夏速方律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理银川市兴庆区人民检察院指控的原审被告人高永涛、高立犯集资诈骗罪一案，于2020年9月17日作出（2019）宁0104刑初1083号刑事判决。原审被告人高永涛、高立不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人,听取银川市人民检察院检察员及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定，2017年6月，被告人高永涛租赁银川市兴庆区长城路光耀大厦9楼开办宁夏鑫德文化艺术品有限公司（以下简称鑫德公司），于2017年7月10日登记注册，高永涛任法定代表人。在2017年6月至2018年3月8日期间，被告人高永涛指使公司员工通过打电话、发传单的方式，以免费发放纪念品等名义，吸引多名老年人到鑫德公司后，又谎称其公司所销售的邮票等物品有巨大的收藏价值和升值空间，并以7%到10%的利润到期回购为诱饵，诱导吕某某等10名集资参与人以超高价格购买邮票等物品，骗得钱款共计191580元。后被告人高立投资入股鑫德公司。2018年3月8日，被告人高永涛将鑫德公司法定代表人变更为高彬（另案处理），被告人高立让他人办理银行卡供该公司使用。期间，被告人高永涛与被告人高立及高彬三人继续使用上述手段，向赵某某等41名集资参与人出售邮票等物品，骗得款项共计1242380元。 2019年5月13日，被告人高立主动到公安机关投案；2019年5月19日，被告人高永涛主动到公安机关投案。2020年6月28日，被告人高立亲属主动向本院缴纳20万元退赔款。 原判认定上述事实，有公诉机关提交，并经当庭举证、质证的常住人口信息、违法犯罪记录查询情况说明、营业执照、企业登记申请表、章程修正案、股东决定、股权转让协议、任免职书、商务楼租赁合同、商务写字楼租赁合同、宁夏增值税普通发票、收据、58同城网络服务单、维护第一次接待客户流程、客户回访流程、国画、书法介绍、字画市场分析、字画未来前景、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品情况说明、证明、情况说明、价格认定结论、司法鉴定意见书、银行账户交易明细、情况说明、乘车记录、保证书、到案经过、中国农业银行转账汇款回执、证人成某某、马某某、祖某某的证言、证人王某某的证言、辨认笔录、董某某、蔡某某的证言、辨认笔录、集资参与人赵某亮、焦某裕等47人的证言、协议、收藏品全国统一专用收藏票、集资参与人张某秀、黄某峰的证言、同案犯高彬的供述、辨认笔录、指认现场照片、被告人高立、高永涛的供述等证据予以证实。 原判认为，被告人高永涛、高立与同案犯高彬经营的鑫德公司的经营模式为谎称其公司销售的邮票等物品有巨大收藏及升值空间，并以高额利润、到期回购等为诱饵，诱导集资参与人以超高价格购买，其主观上不以销售商品为主要目的，而是以承诺商品回购等方式非法集资，后又肆意挥霍集资款，拒不交代资金去向，逃避返还资金，其行为符合集资诈骗罪的构成要件。其中被告人高永涛自2017年6月至2018年10月集资诈骗的犯罪金额为1433960元，被告人高立自2018年3月8日至2018年10月集资诈骗的犯罪金额为1242380元，数额特别巨大，应予以刑事处罚。在集资诈骗的共同犯罪中，各被告人分工不同，作用均等，不宜划分主从犯。被告人高立亲属主动缴纳退赔款20万元，对被告人高立酌情可从轻处罚。二被告人当庭自愿认罪，酌情可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院《关于集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款第（二）项、第五条第一款、第三款之规定，判决:1.被告人高永涛犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币十万元;2.被告人高立犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元;3.责令被告人高永涛于判决书生效之日起十日内向各集资参与人退赔经济损失190986元（集资参与人名单及金额表见附表一）；责令被告人高永涛、高立与同案犯于判决书生效之日起十日内向各集资参与人退赔经济损失1240167元（集资参与人名单及金额表见附表二）。被告人高立缴纳的人民币20万元按比例退赔各集资参与人。 银川市人民检察院检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人高永涛提出，鑫德成立时选址、员工培训、经营均是白伟甲所为，其2018年3月8日离开后不再经营公司，不应对原判认定的124万余元承担责任。其构成自首，请求改判3至10年有期徒刑。其辩护人提出，高永涛离职后未参与后期的共同犯罪，对之后120多万元的损失不应承担责任。 上诉人高立及其辩护人提出，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑不当。1.本案属单位犯罪，高立构成非法吸收公众存款罪。高立入股入股鑫德公司后未参与公司经营，未挥霍所吸资金。马某超名下农行卡由高永涛、高彬使用，绑定的也是二人的微信、支付宝账户，高立名下2张工行卡内金额是其经营汗蒸房的收入，与本案无关。2.原判认定犯罪金额错误，本案存在高立入股鑫德公司后、高永涛、高彬给2018年3月8日前的被害人换收据、协议的情况，赵某亮2017年的9680元、刘某霞、丁某芳共10900元无协议和票据，卫某全等6人共30480元未经鉴定，真实性无法确定，以上均不应计入高立的犯罪金额。3.高立有自首情节，系从犯，自愿认罪的从轻、减轻处罚情节，请求对高立改并适用缓刑。4.为查明案件事实，应对成某某等10人予以追诉。 经审理查明，自2017年6月至2018年3月8日，上诉人高永涛向吕某民等10人非法集资191580元，案发前已返还594元，实际骗取集资款190986元。自2018年3月8日至2018年10月，上诉人高永涛、高立及同案犯高彬向赵某亮等41人非法集资1242380元，案发前已返还2213元，实际骗取集资款1240167元。 认定上述事实的证据及二审审理查明的其他事实和采纳的证据与一审相同。 本院认为，上诉人高永涛、高立以非法占有为目的，向不特定的社会公众非法集资，数额特别巨大，二人的行为均已构成集资诈骗罪。原判将案发前二上诉人已退还的集资款认定为犯罪金额有误，本院依法予以纠正。在共同犯罪中，二上诉人作用相当，不划分主从犯。高立亲属退赔20万，对高立可酌情从轻处罚。 关于上诉人高永涛及其辩护人提出其只应对2018年3月8日前的犯罪金额承担责任及高永涛提出鑫德公司系白某贾成立、经营的上诉及辩护等意见，经查，房屋租赁合同、企业营业执照、乘车记录等书证、证人王某某、蔡某某的证言、上诉人高永涛、高立及同案犯高彬的供述等证据，能够证实鑫德公司系由高永涛租赁场地后注册成立，成立后对外即以销售邮票等收藏品为名非法集资。高永涛在公司法定代表人变更为高彬后，仍实际经营控制公司，积极参与诈骗，应对公司转让后的诈骗金额承担相应责任。故上述上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人高立及其辩护人提出原判定性错误、本案系单位犯罪、犯罪金额有误，其系从犯等上诉及辩护意见，经查，在案证据能够证实高立等人以鑫德公司名义针对不特定对象虚构了一定期限内高价回收鑫德公司所售收藏品的事实，骗取集资参与人信任后取得钱款，并拒不交待集资款去向，其行为系使用诈骗方式非法集资，构成集资诈骗罪。且鑫德公司成立之初就是使用该方法进行非法集资，并无正常营业活动，根据法律规定不应以单位犯罪论处；关于高立参与集资诈骗的金额，经查，集资参与人的证言、协议及购买收藏品的专用收藏品票证、证人王某某、蔡某某、董某某的证言等证据，能够证实2018年3月8日之后集资参与人购买收藏品的金额系1242380元，高立及辩护人所提存在从高永涛处购买收藏品后在高立处换发票、收据的情形，无事实依据。集资参与人卫某金等5人的集资金额是否经过鉴定不影响集资款诈骗金额的认定。在集资诈骗过程中，高立、高永涛共同实施集资诈骗行为，不划分主从犯；关于是否对成某梅、蔡某某等人追诉，并不影响对高立的定罪量刑。故上述上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人高永涛、高立及其辩护人提出二人系自首，应从轻、减轻处罚的上诉及辩护意见，经查，高永涛、高立虽主动投案，但未如实供述实施集资诈骗的主要犯罪事实，拒不交待集资款的去向，依法不构成自首。原判根据二人的犯罪事实、犯罪性质及社会危害程度对二人所处刑罚适当。故该上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，原判认定上诉人高永涛、高立犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  曾琳巧 审判员  黄 琼 审判员  孟佳鹏 二〇二〇年十二月二日 书记员  李梦婷 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……