湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终2513号上诉人（原审被告）：房县城关镇史登科口腔诊所。住所地：湖北省房县城关镇步行街**。经营者：史登科，男，1984年10月27日出生，汉族，住湖北省房县。委托诉讼代理人：王学元，房县民生法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杜启发，男，1954年10月1日出生，汉族，户籍地为湖北省房县，现住湖北省房县。委托诉讼代理人：杜启国（系杜启发弟弟），1961年6月8日出生，汉族，户籍地为湖北省房县，现住湖北省房县。委托诉讼代理人：胡家全，湖北鸿法律师事务所律师。上诉人房县城关镇史登科口腔诊所（以下简称史登科诊所）因与被上诉人杜启发医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省房县人民法院（2020）鄂0325民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史登科诊所上诉请求：1.撤销一审判决，改判史登科诊所不承担赔偿责任；2.一、二审案件受理费由杜启发负担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误。史登科诊所的诊疗行为与杜启发的损害后果无任何因果关系，给杜启发安装义齿是让其吃饭不是让其吞的，杜启发误吞义齿与史登科诊所诊疗行为无任何关联性。史登科诊所申请对杜启发误吞义齿与诊疗行为有无过错进行鉴定，因杜启发病历材料丢失，鉴定机构因无鉴定材料而无法鉴定，责任在杜启发。一审法院在责任不清的情况下判决史登科诊所承担杜启发50%的责任，系适用法律错误。杜启发在史登科诊所安装义齿没有任何损伤，其损伤是在使用6个月后误吞义齿导致的。2.一审法院判决史登科诊所承担责任证据不足。史登科诊所对杜启发告知了安装义齿所进行的医疗措施和医疗风险及安装义齿后应该注意的事项。杜启发安装后因义齿松动到史登科诊所进行加固。之后义齿松动，杜启发未提交任何证据。不因为史登科诊所未向其提供病历而导致其误吞义齿。杜启发辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决史登科诊所承担赔偿责任证据充分。请求二审法院驳回上诉，维持原判。杜启发向一审法院起诉请求：1.判令史登科诊所向杜启发赔偿各项损失125599.50元；2.由史登科诊所承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年7月6日，杜启发因牙齿缺失到史登科诊所安装两颗活动义齿，早晨戴上，晚上取下，支付安装费400元。后杜启发义齿松动，再次前往史登科诊所进行复诊，杜启发陈述史登科诊所医务人员只对其下面的一颗义齿进行加固修复。2019年1月15日上午，杜启发吃午饭时，上面安装的这颗义齿随之脱落，杜启发在吞咽食物时不慎将脱落的义齿误吞入食道，随后被送往十堰市太和医院进行治疗，入院诊断为：食管异物穿孔，出院医嘱：注意休息、加强营养。原告住院治疗14天，开支住院费26756.46元（报销后），开支门诊及检查费1232.50元，医疗费总计27988.96元。2019年11月23日，经房县鸿泰法医司法鉴定所鉴定：被鉴定人杜启发发声功能障碍（中度异常）伤残等级评定为九级，为此杜启发开支鉴定费800元。2020年4月29日，史登科诊所申请对杜启发误吞义齿与史登科诊所诊疗过程有无过错及责任比例和是否存在因果关系进行鉴定。2020年6月2日武汉大学中南医院法医司法鉴定所出具退案说明函，2020年6月16日武汉大学医学院法医司法鉴定所出具不予受理告知书，因送检病历资料不全，无相关病历材料而无法鉴定。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，杜启发到史登科诊所安装义齿，向史登科诊所缴纳费用后双方之间形成了医疗服务合同关系，史登科诊所医务人员在诊疗过程中未填写门诊病历，违反了有关诊疗规范的规定，存在一定的过错。杜启发主张史登科诊所医务人员没有对松动的义齿进行修复导致其误吞义齿，具有医疗过错，应承担民事赔偿责任，但史登科诊所认为误吞是杜启发自己的行为导致，为此史登科诊所申请对杜启发误吞义齿与史登科诊所诊疗过程有无过错及责任比例和是否存在因果关系进行鉴定，武汉大学中南医院法医司法鉴定所出具退案说明函，认为送检病历资料不全，无相关诊所病历材料，无法分析其诊疗过程，决定予以退案。武汉大学医学院法医司法鉴定所出具不予受理告知书，认为缺少牙科诊所病历资料，鉴定材料不充分，不予受理。史登科诊所未填写门诊病历存在一定过错,且因此导致鉴定无法进行，结合本案的事实以及双方提交的证据，酌情认定史登科诊所对杜启发损失承担50%的责任。杜启发要求史登科诊所赔偿各项经济损失的诉讼请求，对合理部分予以支持，对不合理部分不予支持。对于杜启发的各项损失，双方当事人有争议的事实，作以下确认:1.医疗费，杜启发主张27970.46元，经审查，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定为27970.46元。2.住院伙食补助费，杜启发主张700元（50元/天×14天），其主张符合法律规定，予以确认。3.护理费，杜启发主张1491.98元（106.57元/天×14天），其主张符合法律规定，予以确认。4.营养费，杜启发主张280元（20元/天×14天），其主张符合法律规定，予以确认。5.误工费，杜启发主张29358元（94.40元/天×311天）。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，故，杜启发的主张予以认可，认定误工费为29358元（94.40元/天×311天）。6.鉴定费，杜启发主张800元，符合法律规定，予以支持。7.残疾赔偿金，杜启发主张110256元（34455元/年×16年×20%），史登科诊所认为应当计算14年，根据杜启发受伤时间，认定计算15年，故残疾赔偿金为103365元。以上损失合计163965.44元。8.精神损害抚慰金，杜启发主张6000元。结合伤残等级、当事人的过错程度、当地社会平均生活水平，确定为3000元。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、杜启发的损失163965.44元，由史登科诊所赔偿50%即81982.72元，加上精神损害赔偿金3000元，由史登科诊所赔偿杜启发损失共计84982.72元；其余部分由杜启发自负。上述给付内容限判决生效之日起三十日内履行。二、驳回杜启发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2812元，由史登科诊所负担1406元，杜启发负担1406元。因杜启发已预交，故在执行时史登科诊所应负担的案件受理费一并给付杜启发。二审中，史登科诊所提供以下证据：1.2018年7月15日就诊病历，内容为“主诉：上下牙齿缺失，要求镶牙。现病史：上下牙缺失，未行修复，现影响咀嚼，要求修复。…治疗方案：向患者介绍固定连桥修复，可摘局部义齿等修复方式。患者选择行可摘局部义齿修复方式。治疗：预备牙颌支托窝，上下颌藻酸盐材料取模”；2.2018年7月24日就诊病历，内容为：“主诉：余留牙，无不适。检查：卡环与牙面贴合，牙合支托与支托凹密合。固位力良好，基托伸展范围适当，颌位关系正常。治疗：调整咬合，指导患者摘戴和日常维护牙齿。医嘱：常规医嘱，不适随诊。”拟证明杜启发诊疗的时间及过程，史登科诊所没有过错。杜启发质证认为，这两份证据并非病历，一审庭审和鉴定过程中史登科诊所始终没有拿出来包括门诊病历、住院病历或者电子病历。之所以鉴定机构作出不能启动鉴定的决定，就是因为没有病历，现在提交属于伪造证据，请求法院追究其伪造证据的法律责任。本院认为，上述病历所记载的时间与其一审提供的收据落款时间及杜启发一审提供的义齿品质保证卡注明日期并不一致，故该证据并不能达到其证明目的，本院对此不予采信。二审中，杜启发没有提交证据。二审经审理查明，一审查明的事实属实，二审予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条第一项“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料”规定，医疗机构有填写并保管病历资料的义务。发生医疗纠纷时，医疗机构和患者对自己保管的病历资料都有举证的义务，病历资料是医疗过错鉴定的最重要依据。因此，必须保证病历资料内容客观、真实、完整，同时保管好病历资料，这是医疗机构的法定义务。本案中，史登科诊所作为杜启发就诊的医疗机构，在一审中申请对杜启发误吞义齿与史登科诊所诊疗过程有无过错及责任比例和是否存在因果关系进行鉴定时，在杜启发主张其安装义齿时史登科诊所未书写病历的情况下，史登科诊所不论是作为申请人还是医疗机构，都应向鉴定机构提供鉴定所需的病历资料。但由于史登科诊所未能提供相应的病历资料，导致两次鉴定申请被鉴定机构退回，无法确定史登科诊所是否存在医疗过错，而导致该结果的责任在史登科诊所。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”之规定，史登科诊所未能提供杜启发就诊的相关病历资料，应推定其存在过错。杜启发在史登科诊所处所装的均为可摘局部义齿，一般早晨带上，晚上取下，是可摘取的，其稳定性不如固定义齿。史登科诊所在为杜启发安装可摘局部义齿后，应针对义齿如何安装、使用及保养等向杜启发尽到明确告知和提醒的义务，但史登科诊所未能提供证据证明已履行了上述义务。杜启发作为成年人，在使用义齿过程中应尽到合理的注意义务，但杜启发在吃饭过程中不慎将脱落的义齿误吞入食道，导致其受伤，其自身也应承担相应的过错责任。一审法院根据查明的事实，酌定史登科诊所对杜启发的损失承担50%的责任并无明显不当，本院予以支持。综上，史登科诊所的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无明显不当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1406元，由房县城关镇史登科口腔诊所负担。本判决为终审判决。审判长 卢 鸣审判员 祝家兴审判员 张 曼二〇二〇年十二月一日法官助理柏媛媛书记员奚悦