四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终626号 上诉人（原审被告、反诉原告）：汤继禄，男，汉族，住四川省成都市新都区。 委托诉讼代理人：范正光，四川华敏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈中华，男，汉族，住四川省武胜县。 委托诉讼代理人：赵江龙，四川鼎兰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川鑫凯建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市高新区紫竹北街**附**。 法定代表人：肖兴国，总经理。 被上诉人（原审被告）：四川清和建设工程有限公司，，住所地：四川省成都市高新区天府三街******** 法定代表人：王华斌，经理。 被上诉人（原审被告）：中国水利水电第十工程局有限公司，住所地，住所地：四川省成都市都江堰市蒲阳路**iv> 法定代表人：何其刚，董事长。 委托诉讼代理人：王祥，男。 委托诉讼代理人：陈旭，男，该公司律师。 上诉人汤继禄因与被上诉人陈中华、四川鑫凯建筑劳务有限公司（以下简称鑫凯公司）、四川清和建设工程有限公司（以下简称清和公司）、中国水利水电第十工程局有限公司（以下简称水电十局）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省乐至县人民法院（2019）川2022民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，听取各方当事人的意见，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 汤继禄上诉请求：1.撤销四川省乐至县人民法院（2019）川2022民初754号民事判决；2.驳回陈中华全部诉讼请求；3.判决支持汤继禄全部反诉请求；4.本诉及反诉的一审、二审诉讼费由陈中华承担。事实理由：一、原审法院关于陈中华施工过错是否存在超挖、欠挖等情形的认定存在前后矛盾。陈中华已明确表示存在超挖、欠挖；鉴定机构四川省力久工程造价咨询有限责任公司出具的【2017】鉴字第002号鉴定报告，已明确得出了存在超挖、欠挖的结论，而原审法院却将鉴定报告认定为鉴定材料属于汤继禄单方制作，真实性无法确定，不予采信，对陈中华申请的同一个鉴定机构作出的【2017】鉴字第001号鉴定报告，予以采信，这种做法难以让人信服。二、原审法院得出不存在超挖、欠挖的结论靠推理，而非事实。正是因为陈中华中途违约擅自离场，汤继禄多次通知其继续施工或办理交接手续未果的情况下，采取自行施工止损，没有充足时间固定相应证据。原审法院认定不存在超挖、欠挖情形的推论背离客观实际。三、原审法院认为汤继禄提供的证据均不符合证据的“三性”未予采信，于法无据。汤继禄提供用以作为鉴定材料的“测量数据”，系清和公司和汤继禄共同制作完成，清和公司当庭认可，结合汤继禄提供的“验收单”，可以看出案涉工程是以测量数据为准，该材料数据并非汤继禄单方制作，可以送检。四、关于本诉工程款问题，双方约定据实结算，而非按照设计图纸结算，原审法院不应采信【2017】鉴字第001号鉴定报告，陈中华没有提供完整的经汤继禄认可的实际工程量，原审法院按照鉴定报告中以设计图纸结算的判决显然错误。 陈中华辩称，一、一审法院关于陈中华施工工程是否存在超挖、欠挖等情形的认定不存在前后矛盾。陈中华在诉讼中陈述施工过程中可能存在超挖、欠挖的现象，但陈中华同时阐释，完全按照汤继禄的要求进行施工，若汤继禄的要求本身就存在超挖、欠挖，其施工过程便存在，这是双方理解不同所致。【2017】鉴定第001号鉴定报告作出后，汤继禄对该结论第一项3361501.9元工程款无异议，对第二项194456元工程款有异议的理由是业主没有结算给付，并非对该款项不予认可，故一审法院采信该报告合法合理。汤继禄在庭审中自行否认对【2017】鉴定第002号鉴定报告，申请重新鉴定，实质是不认可该证据，该证据已不再作为汤继禄的证据使用。重新鉴定不能继续的不利后果应由汤继禄承担。二、汤继禄没有足够证据证明陈中华的施工工程存在超挖、欠挖，其不利后果依法由汤继禄承担，在此情况下，一审法院仍然从合同约定、常理分析是否有超挖、欠挖的存在，从而否定该事实，并非靠推理认定。三、汤继禄提供的“测量数据”并非专业人士制作，仅有汤继禄及清和公司认可不代表就是真实的，该数据也不能得出陈中华施工工程存在问题，因陈中华是依据汤继禄的要求进行的施工。四、陈中华的工程款是双方一致同意并由一审法院依法委托的鉴定机构作出，汤继禄对该鉴定报告中的金额予以认可，未提出异议，一审法院据此计算工程款符合法律规定。五、2016年6月4日，陈中华工程完工后已交付给汤继禄，被汤继禄后期工程所覆盖。2017年11月3日，陈中华与汤继禄经核对形成“巨齿岭隧洞陈中华加油汇总”及加油费明细，汤继禄在该清单上表述为完工。汤继禄在（2018）川2022民初1025号案件上诉状中和（2017）川2022民初661号案件再审申请书中表述陈中华施工工程已验收合格，本案第一次庭审中，各方当事人均认可陈中华施工工程已验收。陈中华的工程款已经明确，汤继禄向陈中华支付工程款的条件已成就，因陈中华施工工程只是部分工程，案涉工程整体未进行竣工验收，不影响陈中华要求汤继禄支付工程款。 水电十局辩称，水电十局作为总承包方依法将案涉工程发包给清和公司，与汤继禄、陈中华均无任何合同关系，汤继禄与陈中华之间的纠纷与水电十局无关，且水电十局已足额向清和公司支付工程款，水电十局并非本案适格被告。原审判决对有关水电十局的事实认定清楚，法律适用正确。 鑫凯公司、清和公司未提交意见。 陈中华向原审法院提出诉讼请求：1．请求判令被告支付原告劳务款1065131元及相应的利息（利息以本金1065131元为基数从2016年7月6日起至实际给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2．由被告承担本案诉讼费用。 汤继禄向原审法院提出反诉请求：1．判令反诉被告陈中华承担隧道施工工程中因超挖、欠挖而导致反诉原告发生的各种费用总计739393.08元（包括修复超挖、欠挖而发生的材料费、人工费、清理浮渣费、电费、机械配件费、混凝土及其喷补费、罚款及垫支的鉴定费）；2．本案诉讼费由反诉被告陈中华承担。 原审法院查明，中国电力建设股份有限公司与四川省都江堰灌区毗河供水一期工程项目业主资阳市水务投资有限责任公司签订了《四川省都江堰灌区毗河供水一期工程施工总承包合同》，中国电力建设股份有限公司授权水电十局全面履行该合同。水电十局成立了“中国水利水电第十工程局有限公司毗河供水一期工程施工第三分部”（以下简称“毗河施工第三分部”）。 2015年11月15日，“毗河施工第三分部”与清和公司签订了《四川省都江堰灌区毗河供水一期工程第三施工分部总干渠95＋420.09~101＋970.89段工程施工专业分包合同》。项目名称：“四川省都江堰灌区毗河供水一期工程第三施工分部总干渠95＋420.09~101＋970.89段施工”，项目地点：四川省成都市和资阳市境内。合同主要内容：四川省都江堰灌区毗河供水一期工程第三施工分部总干渠95＋420.09~101＋970.89段工程非主体非关键项目土建，以及为完成该工程施工所需的全部临建（辅助）工程，该段水土保持和环境保护工程以及其他配套和附属工程。主要工作内容包括：土石方明挖、石方洞挖、土石方填筑、支护工程、砼工程、地基及基础工程、砌体工程等项目的施工；其他水保环境、公路恢复、永久公路等相关配套及附属工程的施工；以及为完成上述施工项目所需的全部临时设施工程、施工措施、施工辅助工作等，具体工作内容以施工图（含业主同意变更的部分）及已标价的工程量清单为准。 2015年7月10日，清和公司（甲方）、鑫凯公司（乙方）签订了《劳务施工合同》（编号HHJSPH-002）。合同约定：工程名称：四川省都江堰灌区毗河供水一期总干渠第三流量段隧道工程；工程地点：四川省资阳市乐至县；工程量：巨齿岭、大兴寨隧道累计总长度暂定1.5km；工程承包范围和内容：甲方承包合同范围内的隧道工程劳务施工。甲乙双方经协商，除本合同条款的内容外，甲方与“毗河施工第三分部”签订的承包合同条款“背靠背”地传递给乙方。甲方应承担的责任和义务，同样属于乙方应承担的责任和义务；开工日期：2015年7月10日；竣工日期：2017年6月9日。在该合同末尾“乙方代表”栏汤继禄签名捺印，没有加盖鑫凯公司印章。汤继禄于2015年7月进场施工。 2015年8月1日，汤继禄和钱邦军以鑫凯公司（甲方）名义，与周伦祥（乙方）签订了《内部劳务施工合同》。合同第一条工程概况：工程名称：四川省都江堰灌区毗河供水一期第三流量段隧道工程；工程地点：四川省资阳市乐至县全胜乡；工程量：隧道累计总长度暂定5km。二、工程承包范围和内容：隧道工程的洞门管棚和套拱、超前支护、洞身开挖及初期支护、洞内排水的全部工作内容（设计图纸及业主、监理和甲方的技术交底等相关资料所明示的全部工作内容）。三、承包方式：在甲方管理及技术指导模式下，乙方按照协议约定的工程承包范围和内容进行项目工程劳务承包；乙方必须根据甲方的要求按时将用于工程所需的人力、机械和物力组织到位，乙方的现场管理人员和人工必须听从甲方现场管理人员的统一指挥和安排……四、合同工期：开工日期：2015年8月1日；竣工日期：2017年1月31日……六、合同单价及双方约定的其他事项：6.1．合同单价：隧道洞身开挖不论围岩等级变化按照100元/m3的综合单价作为该分项工程的劳务结算单价；超前支护和初期支护不论支付类型的变化统一按照463元/米的综合单价作为该分项工程的劳务结算单价（超前支护和初期支护劳务人工包括1．拉网作业；2．打孔作业；3．喷浆作业）；洞内通道钢支撑加固劳务人工需另行计算。6.2．合同单价包含范围及内容：所有单价均包括完成施工价号所需人工费、材料费、机械费，包括施工所需各种材料现场搬运、防护及配合人工费用……6.3．由于设计变更引起工程量增加和减少，上述分项工程单价一律不进行调整，乙方不得以任何原因向甲方提出索赔或增加费用；在合同实施期间，工程单价不因市场涨价等因素而进行调整。6.4．甲方负责提供用于乙方承包范围内所需钢材、水泥、砂石、型钢的领取，现场的临时保管由乙方负责……七、计量规则及其他指令事项：7.1．乙方完成工程量按项目业主招标文件规定及计量规范进行计算，经甲方验收合格后，在不大于设计数量的情况下按实际完成工程量进行计算；乙方必须按甲方工程师要求的技术标准及尺寸进行施工，否则，超出部分不予计量支付……十一、质量与验收：双方约定质量验收标准：按施工规范和技术规范要求执行，施工规范没有明确规定者，按甲方技术交底要求执行。洞身开挖的允许偏差范围不得超过规范规定的范围，若乙方原因造成超挖，每发现一处超挖，甲方将处以乙方5000元的罚金，并赔偿因此给甲方造成的经济损失。十二、工程款（进度款）支付：12.1．工程开工后，工程进度款支付的方式和时间：甲方第一次支付乙方进度款时间：在开工后每月20日计量，次月28日前付款，之后每月20日计量，次月28日前付款。根据乙方实际完工工程量的80%进行计量支付，后期计量支付按照乙方当月实际完工工程量的80%进行计量支付，在每年年底结算至总计量款的90%，工程完工后支付已完工程总量的5%，剩余5%在乙方承包完工并经业主计量支付后一个月内支付……合同首页和尾页落款处甲方栏均盖有鑫凯公司印章。 2015年9月，周伦祥邀陈中华入伙共同施工，陈中华于是在上述《内部劳务施工合同》尾页落款处乙方栏补签其姓名。 2016年1月，钱邦军、周伦祥先后退出各自合伙，工程由汤继禄、陈中华承接并继续施工。陈中华继续履行以由其签名的《内部劳务施工合同》，陈中华施工作业内容主要是洞身围岩开挖和初期支护，大型机械设备掘进机由陈中华自行购买。 2016年6月4日，陈中华停止施工，之后，汤继禄催促陈中华对其施工的工程进行测量和结算，其后至今，陈中华与汤继禄对陈中华施工的工程量及工程价款未进行结算。 2016年11月，工程经各方验收，陈中华所施工工程（即基础隐蔽工程）符合设计要求。 诉讼中，陈中华与汤继禄一致认可陈中华施工工程总长度为1148.821米。 2017年9月18日，四川省力久工程造价咨询有限责任公司（以下简称力久公司）作出川力久鉴【2017】鉴字第001号司法鉴定报告，鉴定结论为：陈中华实际施工的四川省都江堰灌区毗河供水一期第三流量段隧道工程造价为：按被告方聘请的管理人员向飞波签字认可的“巨齿岭主体工程计量单”上确定的初期支护未喷砼高度1.2米及喷砼单价扣减未喷砼后的工程造价为：1．原告与被告没有争议的工程造价为3361501.94元；2．原告与被告有争议的工程造价为194456.00元。其中需要说明的问题：3是陈中华完成的工程造价是按设计施工图计算出的工程造价，汤继禄反映的超挖、欠挖处理费用未从鉴定出的造价中扣除；4．有争议的工程价款194456.90元，争议原因详见附录中的工程造价计算书，请人民法院裁定。在鉴定报告附录《工程造价计算书》中说明争议原因如下：⑴原告与被告签订的合同第七条中的计量规则规定“乙方完成工程量按项目业主招标文件规定及计量规范进行计算”；⑵项目业主的招标文件第102页8.13款第⑴条关于计量与支付的规定为“地下洞石开挖按施工图纸所示轮廓尺寸计算的有效自然方体积以立方米为单位计量”；⑶四川清和建筑工程有限公司与汤继绿的结算中未结算初期支护砼量的洞挖围岩工程量。陈中华用去鉴定费10000元人民币。 2017年11月3日，经汤继禄与陈中华结算，汤继禄共计向陈中华支付了工程款共计1972000元，汤继禄代陈中华付柴油费用59435.58元。另外，施工过程中，汤继禄代陈中华垫付电费459391.36元。原审法院（2016）川2022民初661号案件执行过程中，汤继禄于2018年8月13日和2018年11月30日分别向陈中华支付工程款50000和30000元，共计80000元。 在本案诉讼过程中，汤继禄提出司法鉴定申请，请求对以下事项进行鉴定：1.涉案工程是否存在不符合合同约定的超挖、欠挖现象？是否存在因超挖、欠挖而产生的需清理、修复的浮渣？若存在，则超挖、欠挖及需清理、修复浮渣工程量为多少？2.导致工程存在超挖、欠挖及由此产生的需清理、修复浮渣的过错方为谁？3.为修复超挖、欠挖及清理浮渣所需的费用为多少？其后，原审法院依法委托四川交大工程检测咨询有限公司进行鉴定，过程中，该鉴定公司复函称，1.需各方明确是否可以通过提交的本工程的测量资料作为检测鉴定依据；2.由于二次衬砌已施工完毕，不能对“是否存在因超挖、欠挖而产生的需要清理、修复的浮渣”及“导致工程存在超挖、欠挖及由此产生的需清理、修复浮渣的过错方为谁”进行鉴定。经合议后原审法院回复该鉴定公司称，汤继禄提交的测量资料真实性无法确定，请依法处理，同时要求鉴定公司在不依据测量数据而能采取其他方式进行鉴定情况下进行依法鉴定。随后，该鉴定公司将鉴定案件退回原审法院。 另查明，汤继禄和钱邦军以鑫凯公司名义，与周伦祥、陈中华签订的《内部劳务施工合同》中鑫凯公司的印章系钱邦军私自雕刻，鑫凯公司并不知情，且不予认可。在工程款拨付方面，先由水电十局拨付给清和公司，清和公司直接向汤继禄拨付，汤继禄再支付给陈中华，未经过鑫凯公司。 原审法院认为，第一、关于本案所涉合同性质及效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”的规定，建设工程分包合同的主要法律特征是承包方将其承包的部分工程交给第三方完成，第三方就其施工交付的工程获得工程价款。劳务分包合同的主要内容指向的是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业，其对象是计件或者计时的施工劳务，主要指人工费用以及劳务施工的相应管理费用。本案中，水电十局作为工程总承包方，以专业分包形式将部分工程分包给清和公司，清和公司又分包给汤继禄施工，汤继禄再将工程洞身围岩开挖和初期支护作业分包给陈中华。陈中华为此购买了大型机械设备，并组织人力进行施工，汤继禄按固定单价向陈中华结算工程价款。上述名为“劳务合同”，但从合同约定内容看，更符合工程分包合同的法律特征，故本案应定性为建设工程分包合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定。本案中，清和公司作为分包人，再将工程分包给名义上的鑫凯公司，但合同实际是无资质的汤继禄个人签名，汤继禄又将部分工程分包给无资质的陈中华，上述分包行为违反了法律禁止性规定，应认定为无效。陈中华依据合同，自行组织人工及机械设备等，进行案涉工程项目施工作业，应确定其为案涉工程项目的实际施工人。 第二、关于陈中华施工工程是否存在超挖、欠挖等情形及汤继禄为处理超挖、欠挖而发生修复费用的问题。根据汤继禄与陈中华签订的《内部劳务施工合同》约定，由汤继禄负责提供图纸、变更、测设控制数据，每掘进班复测一次，且服从汤继禄的管理和技术指导。在诉讼过程中，陈中华认可存在超挖、欠挖现象，但其认为属于其与汤继禄对超挖、欠挖理解不同而导致，故实质上不存在超挖、欠挖现象。汤继禄认为陈中华在施工过程中存在超挖、欠挖，并提供了相关的证据材料，但均因不符合证据“三性”特征，原审法院不予采信，不能有效证实陈中华存在超挖、欠挖的行为，也不能证实汤继禄主张的相关费用的实际发生。同时，针对汤继禄主张的陈中华施工工程存在超、欠挖等行为，原审法院认为：第一、按照一般原理，在陈中华离场后，若汤继禄认为陈中华存在超挖、欠挖等工程质量不合格情形，则汤继禄应当以正式的文书或者组织有资质的机构对陈中华施工的实际工程量及存在超挖、欠挖等情形进行测量而形成真实、可靠的数据，并对其进行修复陈中华施工工程存在超挖、欠挖的工程量和花费的相关费用进行单独的核算并予以固定，以便今后维护其合法权益，而作为承包工程的汤继禄本人却在接手陈中华施工的工程后进行施工或者修复施工，以致损毁陈中华留存的施工现场，导致陈中华施工的工程量和汤继禄主张的存在超挖、欠挖的行为均无法鉴别和认定，应视为汤继禄对陈中华离场时交付的工程和工程质量均无异议，故汤继禄应当对其行为承担不利法律后果。第二、在陈中华离场后，到汤继禄接手施工的时间中，汤继禄若认为陈中华施工工程存在超挖、欠挖的行为，有足够的时间采取措施固定陈中华施工工程存在超挖、欠挖的证据，但其未采取相应的措施，故汤继禄也应对其行为承担不利的法律后果。第三、陈中华在原一审诉讼中认可工程存在超挖、欠挖等情形，但其也未明确表示该超挖、欠挖属于允许合理范围之内还是之外。在产生争议后，汤继禄认为存在超范围的超挖、欠挖，则汤继禄应当提供证据证明陈中华施工工程存在超范围的超挖、欠挖行为，但因其自身的原因，导致其无法提供真实、有效的证据予以证明，也应由其承担举证不利的法律后果。最后，根据合同约定，在陈中华施工过程中若汤继禄发现超范围超挖、欠挖，则汤继禄将向陈中华处以罚款5000元，但在诉讼中，汤继禄未提供有陈中华签名认可的罚款单据，说明在工程施工过程中汤继禄认为不存在超范围的超挖、欠挖情形。此外，即使陈中华施工过程中存在超挖、欠挖情形，也应扣除允许偏差范围。同时因汤继禄也参与其中，负责定点、放线及复测，根据现有证据材料，无法查实造成超挖、欠挖的责任主体。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，汤继禄主张陈中华施工工程存在超挖、欠挖等情形以及其代陈中华处理超挖、欠挖，要求陈中华支付相关费用的反诉诉讼请求，因以现有证据无法证实陈中华施工工程存在超挖、欠挖行为，故应由汤继禄自行承担举证不利的法律后果，其反诉主张及诉讼请求不成立，不予支持。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，对汤继禄主张陈中华施工工程存在超挖、欠挖等情形及要求支付修复费用的反诉诉讼请求，不予支持。综述，以现有证据和法律规定，对汤继禄的反诉诉讼请求，原审法院不予支持。第三、关于陈中华工程款支付条件是否成就及金额如何确定的问题。陈中华与汤继禄签订合同后，陈中华组织人员、机械设备进场进行了施工，并于2016年6月4日停止施工，其后汤继禄于2016年7月6日接手陈中华施工工程，并进行了下一道工序施工，根据原审法院采信的现有证据无法认定陈中华施工工程存在超挖、欠挖的行为，故陈中华施工工程质量合格。虽案涉《内部劳务施工合同》无效，但陈中华作为实际施工人已按合同约定完成承包工程施工内容，并已竣工和交付，且工程质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，陈中华有权主张参照合同约定支付工程款。对于汤继禄关于剩余5%工程款需待业主计量付款后一个月内支付完毕的辩称，因陈中华与业主无合同关系，且业主是否计量付款汤继禄也未提供证据予以证实，故该辩称与事实不符，原审法院不予采纳。根据原审法院采信的川力久鉴【2017】鉴字第001号司法鉴定报告中无争议的工程款3361501.94元和有争议的价款为194456.00元，对有争议工程价款即初期支护砼量的洞挖围岩工程量价款，该工程量系在陈中华实际施工范围内，汤继禄不能以业主或者其他承包人未结算该工程量价款为由对抗陈中华。汤继禄与陈中华签订的《内部劳务施工合同》无效，但合同第七条中计量规则关于“乙方完成工程量按项目业主招标文件规定及计量规范进行计算”的约定，应以陈中华施工为计算依据，故陈中华施工工程价款为3555957.94元（无争议工程款3361501.94元＋争议工程款194456.00元），结合汤继禄已支付工程款1972000元和由汤继禄代付电费459391.36元、柴油费59435.58元及执行中支付工程款80000元，应当予以扣除后，汤继禄仍尚欠陈中华工程款985131元。此外，陈中华主张自2016年7月6日起计算资金利息损失，本案中汤继禄于2016年7月6日接手陈中华施工工程，应视为工程交付之日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，故应当从交付之日即2016年7月6日起开始计算资金利息，因双方未约定计息标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算2016年7月6日起至2019年8月19日期间的利息，自2019年8月20日起的利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。第四、关于本案责任主体的确定及责任承担方式问题。在钱邦军、周伦祥相继退出工程施工后，《内部劳务施工合同》的权利义务由汤继禄以甲方和陈中华以乙方继受，其后该合同的双方当事人即为汤继禄和陈中华，虽然该合同无效，但该合同中的部分条款依然对双方具有法律约束力，双方应各自履行其义务。根据合同相对性原则，陈中华有权参照合同的约定要求汤继禄支付剩余工程款及利息，作为合同的相对方，汤继禄也应当履行向陈中华支付工程款及利息的义务，故对陈中华要求汤继禄支付工程款及利息的诉讼请求，应予支持。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，发包人应在欠付工程价款范围内支付实际施工人工程款，但此处的发包人应为建设工程的业主，不应扩大理解为工程发包、违法分包等中间环节的相对发包人。本案中，水电十局系案涉工程的总承包方，非建设工程的业主，不应承担发包人责任，其与陈中华亦无合同关系，清和公司属于中间环节的相对发包人，且与陈中华无合同关系，亦不应当承担发包人责任，故陈中华主张水电十局、清和公司承担责任的诉讼请求，不符合法律及司法解释的规定，不予支持。鑫凯公司虽然曾向钱邦军出具过介绍信和资质证明，但在与清和公司签订合同时并未加盖印章，其不是本案讼争工程承包人，无权将工程再转包或分包；且汤继禄与陈中华签订合同所盖鑫凯公司印章系伪造，工程款的拨付亦未通过鑫凯公司。鑫凯公司与本案无关，不应承担责任，故对陈中华要求鑫凯公司承担责任的诉讼请求，不予支持。 综上，原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告汤继禄在本判决生效之日起十五日内向原告陈中华给付工程款985131元及利息（包括以1065131元为基数从2016年7月6日起至2018年8月13日止按年利率4.75%计算的利息、以1015131元为基数从2018年8月14日起至2018年11月30日止按年利率4.75%计算的利息、以985131元为基数从2018年8月31日起至2019年8月19日止按年利率4.75%计算的利息和以985131元为基数从2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息）；二、驳回陈中华其他诉讼请求；三、驳回汤继禄的反诉诉讼请求。本诉案件受理费15576元，鉴定费10000元，由原告陈中华负担2311元，被告汤继禄负担23265元。反诉案件受理费5597元，由被告汤继禄负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据，本院二审查明事实与原审一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”规定，围绕汤继禄的上诉请求和理由，结合被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点：一是汤继禄应否向陈中华给付工程款及利息，二是汤继禄提出的反诉主张是否成立。 关于本案所涉合同的效力、实际施工人的认定以及本案责任承担主体的确认，本院以原审查明和认定为准。 经查，陈中华于2015年9月应案外人周伦祥之邀入伙共同施工，在2015年8月1日汤继禄、钱邦军以鑫凯公司名义与周伦祥签订的《内部劳务施工合同》上签字，该合同约定的承包方式是：在甲方管理及技术指导模式下，乙方必须根据现有约定的工程承包范围和内容进行项目工程劳务承包，洞身开挖的允许偏差范围不得超过规范规定的范围，若乙方原因造成超挖，每发现一处超挖，甲方将处以乙方5000元的罚金，并赔偿因此给甲方造成的经济损失；2016年1月钱邦军、周伦祥退出各自合伙后，汤继禄、陈中华承接继续施工；2016年6月4日陈中华停止施工，至本案起诉时汤继禄对陈中华施工的工程量及价款未进行结算；2016年11月工程经各方验收，陈中华施工过程符合设计要求；诉讼中，汤继禄、陈中华认可陈中华施工过程总长度为1148.821米，经四川省力久工程造价咨询有限责任公司鉴定，陈中华施工过程汤继禄无争议的工程造价为3361501.94元，有争议的造价为194456元；经汤继禄与陈中华结算，汤继禄共向陈中华支付工程款（含代付和法院执行）2570826.94元；诉讼中，汤继禄认为陈中华在施工中存在超挖、欠挖现象，申请原审法院鉴定超挖、欠挖的过错原因，所需清理、修复的工程量及费用，因汤继禄提交的测量材料的真实性无法确定，鉴定机构将鉴定案件退回。 关于汤继禄应否向陈中华支付工程款及利息问题。从上述查明的事实可以看出，陈中华是在汤继禄代表甲方负责管理及技术指导模式下，按照约定的工程承包范围进行的工程劳务承包，汤继禄负责对陈中华工程款的结算和支付，双方确认陈中华施工工程总长度为1148.821米，并经各方验收符合设计要求，至起诉时双方没有办理结算。鉴于双方签订的合同无效，陈中华在本案工程中购买了大型机械设备，并组织人力施工，是实际施工人，存在大量投入，汤继禄应当按照约定向陈中华履行支付工程款，如以清和公司未与其结算为由不支付工程款，不利于对实际债权人的保护，也不利于纠纷的解决。至于工程款的金额问题，原审法院委托鉴定机构作出鉴定结论，是具有鉴定资质的机构作出的，对有争议部分作了特别说明，鉴定机构虽然是根据图纸计算的工程款但未超出陈中华施工的范围，符合实际，应予采信。对是否给付工程款的利息问题，因双方合同没有关于给付利息的约定，一直未对陈中华施工的工程量及工程价款进行结算，工程价款在诉讼中经过鉴定，并经人民法院采信才能确定，故给付工程款的时间、金额不能提前确定，因此陈中华关于支付工程款利息的请求不能支持。 关于汤继禄的反诉主张是否成立问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”规定，汤继禄应当承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。汤继禄在原审中提出了鉴定申请，但因其提交的鉴定材料的真实性无法核实，被鉴定机构退回，致鉴定不能，二审中汤继禄未在法定时间内提起鉴定申请，故本案中尚无直接证据证明陈中华存在超挖、欠挖，且属陈中华过错，应由陈中华向汤继禄赔偿损失及损失大小。根据合同约定，如果陈中华存在超挖、欠挖，汤继禄负有管理、技术指导职责，应当及时发现并予以处罚，或者固定相关证据，汤继禄在上诉状中也自认因无时间没有固定相应证据，故汤继禄没有及时发现处理、固定证据，责任应由汤继禄自行承担。至于陈中华在原审诉讼中认可超挖、欠挖的现象，并不等于是指超过规范规定范围以外的超挖、欠挖，如属于超出规范范围以外的超挖、欠挖，也应由汤继禄举证证明数量的多少，需要返工的金额。对此，双方可以协商解决，汤继禄如有充分证据也可以另行主张权利。 综上所述，汤继禄提出的反诉主张现无证据支撑，本院不予支持，原审判决驳回其反诉请求正确，应予维持；汤继禄应向陈中华支付工程款，但不应支付利息，其上诉理由部分成立，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持四川省乐至县人民法院（2019）川2022民 初754号民事判决第二项、第三项； 二、变更四川省乐至县人民法院（2019）川2022民初 754号民事判决第一项为：汤继禄在本判决生效之日起十五日内向陈中华给付工程款985131元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费23265元，由汤继禄负担13265元，由 陈中华负担10000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗 凯 审 判 员  林用政 审 判 员  陈光彬 二〇二〇年十二月十七日 法官助理  李 雪 书 记 员  陈淮英