山东省青岛市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁02刑终564号 原公诉机关山东省莱西市人民检察院。 上诉人（原审被告人）许浩，男,汉族,1986年7月8日出生于山东省莱西市,初中文化,住莱西市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月21日被刑事拘留,同年9月27日被取保候审,2019年1月29日被刑事拘留,同年3月6日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于莱西市看守所。 辩护人于坚夫，山东昌阳律师事务所律师。 山东省莱西市人民法院审理山东省莱西市人民检察院指控原审被告人许浩犯诈骗罪一案，于二○二○年七月二十一日作出（2020）鲁0285刑初491号刑事判决。宣判后，许浩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，并征询青岛市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定： 一、2017年12月至2018年4月份期间,被告人许浩假借支付宝公司口碑业务员身份,编造公司需要考核、需要刷单、冲业绩、完任务、走流水，短时间内就会还款等理由,通过借用信用卡进行POS机套现,微信微利贷、支付宝商贷等多种贷款方式,先后骗取葛某1268824元、被害人张某1234180元、被害人段某617439.23元、被害人隋某10000元、被害人赵某1161000元、被害人徐某109800元、被害人叶某183800元、被害人刘某128199元、被害人孙某51000元、被害人高某60000元、被害人董某9939.8元、被害人史某187064元、被害人张某210000元，共计人民币1931246.03元。许浩在骗取上述钱款后，在相关被害人多次催要情况下，拒不返还且离开本市，使相关被害人无法与其取得联系。 二、2017年12月至2018年4月份期间,被告人许浩使用销售点终端机(pos机)进行信用卡虚构交易,刷卡套取资金人民币1903256.23元。 上述事实，有经原审庭审质证确认的下列证据予以证实： （1）受案登记表、立案决定书、案件来源、查获经过、抓获经过证实：被告人许浩涉嫌诈骗罪一案由受害人葛某1等人于2018年7月20日报案至莱西市公安局，莱西市公安局于同年8月5日立案侦查，许浩于2018年8月21日被抓获到案。 （2）被告人许浩基本情况、户籍信息、前科查询证明证实：许浩的身份情况、无违法犯罪前科、具有完全刑事责任能力。 （3）调取证据通知书及青岛巨虎电子商务有限公司企业变更情况、私营企业登记信息查询结果单、青岛巨虎电子商务有限公司营业执照、青岛红山果智能科技有限公司营业执照证实：青岛巨虎电子商务有限公司、青岛红山果智能科技有限公司的具体情况，青岛巨虎电子商务有限公司成立时间为2016年8月23日，企业法人于2018年3月28日由许浩变更为许浩母亲赵某2。 （4）聘用协议及口碑城市服务商合作协议证实：宋修政与许浩签订聘用协议，合同约定加盟期限自2015年7月20日起至2016年7月20日止。 （5）协助查询财产通知书及查询明细证实：黄某、许浩银行账户明细情况。 （6）被告人许浩家照片及墙上贴的宣传语内容证实：宣传语内容存款=理财，收益天天见，0风险、0亏损，百分之百收益。 （7）办案说明证实：许浩经营的青岛巨虎电子商务有限公司的财物报表、投入盈利情况无相关明细。 （8）葛某2、许浩微信聊天记录证实:许浩让葛某1帮通过支付宝，走走流水。聊天过程中许浩多次向葛某1要验证码，葛某1多次催促许浩还信用卡，许浩并未给明确回答。 （9）葛某1陈述及葛某2、张某3龙信用卡明细单、贷款平台贷款明细单证实:许浩以刷信用卡做任务为由，多次用POS机从葛某1、张某3龙的信用卡刷卡套现。称三月份做完任务后，所有的钱款就能下来，钱款返下来后就还给葛某1，后来失联。许浩共骗取葛某1人民币268824元，刷信用卡套现325274元。 （10）张某1的陈述及交易记录证实：许浩以需要钱做支付宝口碑业务的流水为由，称晚上把钱刷出来，第二天再还回去。张某1出于对其信任，就将信用卡给了他，并告诉了他密码。一开始许浩确实是当天刷出来，第二天还。过了五六天后，开始不再还钱，后张某1去了许浩父母家，让许浩打下一张欠条。共计骗取张某1419180元，刷卡套现659180元。 （11）段某证言及段某与妻子吴某的银行卡交易明细证实：许浩多次以请帮忙支付宝走流水为由，通过段某支付宝网商贷进行贷款，用段某、吴某的信用卡进行POS机套现。段某因买房子需要20万元，许浩称能够帮助其贷款，利用其身份信息从消费金融等贷款平台总共贷款20余万元，但并未将钱给段某，而是许浩自己使用。共骗取段某617439.23元，刷卡套现594740.23元。 （12）隋某的陈述及交易账单、信用卡照片、借条、许浩名片证实：许浩称自己为莱西市支付宝总经理，以走支付宝流水为由，用隋某的银行卡套现人民币两万多元。又在其不知情的情况下，利用隋某身份信息通过支付宝商贷进行贷款，并承诺很快会还钱。后隋某多次找许浩还钱，其均已各种借口推脱，后来失去了联系。许浩用隋某中信银行信用卡刷卡套现20000元，共骗取隋某10000元。 （13）赵某1证言及交易明细证实：许浩以帮忙走支付宝流水，在赵某1不知情的情况下利用赵某1身份信息通过支付宝商贷，微信微粒贷等方式进行贷款，期间一直以支付宝账户被封为由拒绝还款。后承诺于2018年3月28号之前全部还清。共计骗取赵某1161000元。 （14）徐某的陈述及交易明细证实：许浩通过帮徐某在微信做广告为由，在其不知情的情况下使用其微信贷款110000元。并以支付宝刷流水、冲业绩为由，用徐某的支付宝办理网商贷10000元钱转到许浩账户，用徐某的信用卡套现9800元。徐某因为怕许浩不还钱，让他签了借条。许浩陆陆续续还了人民币20000元钱，后来无法再联系许浩。 （15）叶某的陈述及叶某、雷某忠交易明细证实：许浩用原来的支付宝业务员的身份，以支付宝刷流水、冲业绩为由，从叶某支付宝、微信贷款平台以及信用卡刷POS机共计骗取人民币229800元，叶某并不知道许浩从她处刷了这么多钱，事后许浩补给其一张借条时才知情。共计骗取叶某人民币229800元，刷信用卡套现118800元，后期退还46000元。 （16）刘某的陈述及聊天记录、转账记录证实：许浩以支付宝刷流水、冲业绩为由，借用刘某银行卡套现，以及支付宝微信贷款，一开始能够及时还钱，后来以支付宝口碑业务账号被封为由开始不还钱，后刘某怕许浩赖账，让许浩打了一张135000元的欠条，后期零零碎碎还了刘某15000元，还有人民币120000余元未还。许浩又以神州买买车代理业务，可以零首付购车，骗取刘某人民币8199元。共计骗取刘某128199万元。 （17）孙小梅的陈述及交易明细证实：许浩称支付宝要考核业绩，需要冲业绩为由，用孙小梅支付宝进行转账共计51000元，并称当天就会返回来，实际上钱并未返回。之后一直没有还钱，并以各种理由推脱，后期电话无法打通，人也找不到了。 （18）高某的陈述及借条证实：2018年3月13号，许浩以请帮忙完成支付宝任务为由，通过高某的支付宝贷一笔钱，许浩告诉高红英不需要他花钱，该笔钱下午就能转回其账户，高红英后来看支付宝信息才知道许浩用其支付宝办理了网商贷，贷了60000元。后来许浩把该笔钱转到了青岛巨虎电子商务有限公司。之后便各种理由推脱不还钱，高某去许浩公司要钱的时候，许浩承诺于2018年3月31号前归还，但并未按期归还。 （19）董某的陈述及交易明细证实：许浩自称是莱西市支付宝的总代理，并以帮忙走账为由通过董某的支付宝贷款9939元，称只用两个小时就归还，后来许浩就一直不接电话，几天后董某的对象找到许浩让他打了张借条。并非是借给许浩钱，只因许浩称帮他办个业务，走笔账，两小时就还，所以才帮许浩的忙。 （20）史某1的陈述及转账截图证实：许浩用刷单为由将史某1手机拿过去，许浩于2018年3月19日以史某1身份贷款10000元，并当即转出；3月3日转账给许浩59700元、花呗转给11364元；3月22日从招联贷款6000元，当即转账到许浩自己支付宝；3月22日用张某2支付宝转账给许浩10000元，共计97064元。之后就无法再联系到许浩。 （21）姜某的证言及证据清单、支付宝转账记录证实：许浩所欠其的款项均为借款，许浩用姜某建设银行信用卡刷卡套现人人民币175462元。 （22）郭译丹证言证实：许浩在郭译丹处拿到的钱均为借款。 （23）赵某2证言证实：许浩与其系母子关系。2017年左右，青岛巨虎电子商务有限公司的法人代表由许浩变更为赵某2，不知道许浩投资青岛电子商务有限公司的钱是从哪里来的，许浩签的借条什么情况不清楚。 （24）黄某证言证实：其与许浩系夫妻关系。许浩曾在红山果智能科技有限公司工作。2016年9月份前后，许浩自己注册了青岛巨虎电子商务有限公司。2017年10-11月左右，许浩将青岛巨虎电子商务有限公司的法人代表由许浩变更为其母亲赵某2。后来不断有人到许浩家要钱，拿着借条。其中许浩通过P0S机刷信用卡、还有花呗、借呗从三峡移民饭店老板雷某忠、叶某处弄到一共229800元钱。具体怎么刷的卡，借的钱不清楚。 （25）程真斌证言证实：其与许浩合开电子商务类型的公司，由程真斌出资二十万成立，许浩技术入股，未出资。口头约定给许浩四成股份，所有的事情都由许浩负责，企业名称为苏州辰丰电子商务有限公司。 （26）邱某强证言证实：许浩是苏州辰丰电子商务有限公司的负责人，有五六个人。有邱某强、史某2、冯情倩、成某、周某，工资按时发。员工底薪3600元，提成按照业务量多少来定，一般两三千块钱，不知道程真斌是干什么的。 （27）宋修政证言证实：青岛红山果智能科技有限公司跟许浩就支付宝相关业务签订一年的聘用协议，时间是从2015年7月20日到2016年7月20日，工作期间收到支付宝官方的投诉，投诉许浩夸大宣传、向客户过大的承诺。后期在合同到期解约后又收到支付宝官方投诉，投诉内容是许浩借用客户的信用卡利用POS机刷卡套现20余万元。至2016年7月20日起许浩就不在是支付宝业务员。许浩成立了一家青岛巨虎电子商务有限公司，经营范围是支付宝的支付业务、腾讯广告业务和微信支付等业务。 （28）雷某忠证言证实：许浩以支付宝刷流水、冲业绩为由从叶某处骗了229800元。后来将许浩起诉到了法院，法院对其进行了调解，许浩陆续还了一部分钱。后许浩称自己没有钱还，自2018年6月份起无法联络许浩。 （29）被告人许浩供述与辩解证实：许浩曾为青岛红山果智能科技有限公司工作，做过支付宝口碑业务员。2016年夏天合同到期解约后便没有了业务员的身份。许浩利用之前的支付宝业务员身份，向葛某2等多人均已“将近年关，单位需要刷单冲业绩”为由通过刷POS机，微利贷、网商贷等方式从被害人处“借钱”。但事实上并没有刷单冲业绩考核，这样说是为了骗取被害人的信任，便于从被害人处“借钱”。从被害人处“借来的钱”一部分还了之前的欠款，另一部分用在了巨虎电子商务有限公司的运作上。许浩在一些受害人追债时会写借条，但并未按借条日期归还，并失去联系。 原审法院认为，被告人许浩以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相,骗取他人钱款,数额特别巨大,其行为构成诈骗罪;许浩违反国家规定，使用销售点终端机进行信用卡虚构交易，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。许浩为了公司经营而负债,又为了还债而骗取他人钱财,在犯罪起因和赃款去向上有别于其他诈骗犯罪,在量刑时可酌情从轻。公诉机关指控被告人诈骗姜某及郭译丹的钱款，证据不足，相关部分的指控，不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以诈骗罪判处许浩有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元，以非法经营罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币十五万元；责令被告人许浩退赔被害人葛某1268824元、被害人张某1234180元、被害人段某617439.23元、被害人隋某10000元、被害人赵某1161000元、被害人徐某109800元、被害人叶某183800元、被害人刘某128199元、被害人孙某51000元、被害人高某60000元、被害人董某9939.8元、被害人史某187064元、被害人张某210000元。 上诉人许浩的上诉理由主要是：其因青岛巨虎电子商务有限公司业务拓展需求向当事人借款用于资金周转，与其是否是口碑业务员无关，在此之前公司无任何经营问题，后在借款人要求还款时，其积极履行还款义务，一直保持还款和沟通，并承诺日后积极履行还款义务以弥补当事人损失，并未逃避且拒不还款，主观上没有诈骗当事人钱财的目的，原判认定与事实不符且量刑过重。 辩护人提出的辩护意见主要是：许浩没有非法占有他人财物的故意，所借款项基本用于公司经营；许浩在事发后一直在积极努力偿还债务。 二审期间，辩护人提交了上诉人许浩的支付宝、微信交易记录，黄某与吕某、宋某等人的通话录音拟证明许浩将从被害人处取得的钱款用于公司经营；提交了许浩亲友书写的证明材料拟证明事发后许浩积极履行还款义务。 青岛市人民检察院阅卷及审查辩护人提交的证据材料后认为，该案事实清楚，证据确实充分，定性准确，但上诉人许浩为实现诈骗目的而使用销售终端机套现的行为，与诈骗行为具有牵连关系，应以诈骗罪定罪处罚，原判数罪并罚属适用法律错误，建议本院不开庭审理本案，依法裁判。 经二审审理查明的事实和认定事实的证据与一审相同。 关于上诉人许浩提出的“其因青岛巨虎电子商务有限公司业务拓展需求向当事人借款用于资金周转，与其是否是口碑业务员无关，在此之前公司无任何经营问题，后在借款人要求还款时，其积极履行还款义务，一直保持还款和沟通，并承诺日后积极履行还款义务以弥补当事人损失，并未逃避且拒不还款，亦未抵触或有所隐瞒，主观上没有诈骗当事人钱财的目的，原判认定与事实不符且量刑过重”的上诉理由及辩护人提出的“被告人许浩没有非法占有他人财物的故意，所借款项基本用于公司经营”的辩护意见，经查，上诉人许浩在存在其他债务的情况下较短时间内以虚构的身份和理由向各被害人大量“借款”，所得款项部分用于偿还欠债且在各被害人催要欠款时潜逃外地，造成被害人巨额资金不能归还，原判据此认定许浩在取得涉案款项时存在非法占有的目的，构成诈骗罪正确。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于辩护人提出的“许浩在事发后一直在积极努力偿还债务”的辩护意见，经查，事发后许浩虽然在一定程度上向被害人还款，但是至案发时，仍有大量钱款未能归还，且其存在逃避债务的行为，故对该辩护意见，本院不予采纳；辩护人提交的证据材料与原判认定的事实并不矛盾，亦无法证明上诉人没有非法占有的目的，本院不予采信。 本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）许浩犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，但许浩在诈骗过程中使用销售终端机套现的行为，不宜再认定为非法经营罪，本院依法予以纠正。青岛市人民检察院所提意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持莱西市人民法院（2020）鲁0285刑初491号刑事判决书第一项对许浩犯诈骗罪的定罪、量刑部分及责令退赔部分，即被告人许浩犯诈骗罪判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元；责令被告人许浩退赔被害人葛某1268824元、被害人张某1234180元、被害人段某617439.23元、被害人隋某10000元、被害人赵某1161000元、被害人徐某109800元、被害人叶某183800元、被害人刘某128199元、被害人孙某51000元、被害人高某60000元、被害人董某9939.8元、被害人史某187064元、被害人张某210000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月29日起至2032年12月21日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 二、撤销莱西市人民法院（2020）鲁0285刑初491号刑事判决书对许浩犯非法经营罪的定罪、量刑部分及并罚部分，即犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币十五万元。 本判决为终审判决。 审判长 李 政 审判员 付春雷 审判员 安 诚 二〇二〇年十二月九日 法官助理 郑路川 书记员袁升开 书记员刘栋