云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云07民终1006号上诉人（原审被告）：杨灿发，男，1970年5月7日出生，白族，住址云南省丽江市玉龙纳西族自治县。诉讼委托代理人：和晓翠，云南天外天（丽江）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李永富，男，1967年10月8日出生，汉族，住址重庆市潼南县。诉讼委托代理人：和学诚，云南滇西北律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉杨灿发因与被上诉人农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省玉龙纳西族自治县人民法院（2020）云0721民初786号民事判决，上诉至本院。本院于2020年11月25日受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨灿发的上诉请求：一、请求人民法院依法撤销云南省玉龙纳西族自治县人民法院作出的（2020）云0721民初786号民事判决书，并依法改判；二、请求人民法院判令本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院事实认定不清、证据不足。一、原审法院认定双方签订的《协议书》无效，却未对工程总价款及实际施工情况加以认定是错误的。2016年10月6日，上诉人与被上诉人签订了《协议书》，将位于玉龙县的涉案房屋承包给被上诉人承建，双方在协议中明确约定承包方式为包工不包料，设计按甲方的要求进行施工，不得私自更改任何地方，并对包工范围、付款方式等其他权利义务做了约定。协议签订后，被上诉人进场施工，到2017年，被上诉人仅完成主体工程及室内装修，未按双方约定完成工程，且其在施工过程中擅自更改甲方的设计要求，忽略工程质量，致使房屋质量明显不合格，但为响应政府脱贫攻坚验收，上诉人一家于2017年8月搬入未建设完的新房内。脱贫攻坚验收事宜完成后，上诉人与被上诉多次交涉，要求其对未完成的房檐滴水、整体线路等工程继续施工，并对两个卫生间漏水、走廊地砖起壳、大部分瓦片回水、漏水等不合格部分予以整修，但双方存在较大争议，整修工作一直未能进行，并于2020年8月诉至法院，原审法院认定《协议书》因被上诉人无相应建房资质而无效。本案中，上诉人与被上诉人提交的两份《协议书》存在明显差异，内容修改过多，差异较大，且根据原审庭审可知，双方对协议内容的认可存在较大分歧，即无论协议是否有效，双方都对工程范围中是否包含“水”工、“卫生间、一、二、三楼走道、楼梯贴瓷砖”，“条形基础”等存在分歧，就算不谈己建工程存在的质量问题，在双方就工程范围都存在争议的前提下，原审法院在判令协议无效的同时，也应就双方原本约定的工程款项予以重新计算、考量，但原审法院却对工程总款不加查明，仍认定工程总款为18万余元是错误的；二、上诉人认可还应支付57911.9元工程款是在工程质量合格的前提下，而原审法院抛却上诉人的前提条件进而直接认为上诉人对此款项予以认可是错误的。上诉人认可与被上诉人约定总工程款为18万余元，且18万余元中尚有57911.9元未付是事实，但并不等同于上诉人认可本案实际应付工程款还剩57911.9元。如前所述，被上诉人不仅未按双方约定完成所有工程，且房屋质量明显不合格，双方于2020年6月21日在九河司法所进行调解时，上诉人就质量问题也进行了说明，并在原审庭审中再次就质量问题予以说明，同时表明，如果在工程质量合格的前提下，上诉人认可未支付工程款为57911.9元，且上诉人也愿意支付。但根据上诉人提交的证据材料可以证明，本案争议房屋确实存在严重的质量问题，原审法院也认可房屋存在质量问题这一事实，故，在此情况下，原审法院抛却上诉人提出的前提条件，认定上诉人自认还应支付57911.9元工程款是错误的；三、本案争议工程未全部施工完成，质量不合格，原审法院按被上诉人主张工程总款的5.5%扣作修复费用过低，且无事实和法律依据。原审法院按被上诉人主张工程总款的5,5%，即10335.15元扣作修复费用不仅忽略了本案争议工程存在的实际问题，扣减过低，且无相关法律依据。仅就本案工程存在的质量问题而言，被上诉人已建的部分工程于2017年8月完成，距今仅3年，但根据上诉人提交的证据可以看出，本案争议房屋目前己有两个卫生间漏水、走廊地砖起壳、大部分瓦片回水、漏水等一系列工程质量问题，再加上还有上诉人提出的部分工程未完工，故上诉人认为，根据社会实际及市场价值，原审法院仅以10335.15元作为修复费用扣减过低，无事实及法律依据；四、本案被上诉人主张的工程款无任何证据证明，原审法院判决明显证据不足。本案中被上诉人主张应付款项剩余57911.9元，则应该举证对此加以证明，被上诉人在原审中提交的结算书仅为被上诉人单方出具，上诉人对该结算书未进行签字确认，也对其所结算的内容、款项不予认可，被上诉人亦没有其他证据加以证明实际工程总额。原审法院在证据不足的情况下，即依据被上诉人的单方陈述认定余款为57911.9元，并以此作为依据判令上诉人支付工程款，侵害了上诉人的合法权益。综上所述，上诉人认为原审法院的判决事实不清、证据不足，忽略上诉人认可金额的前提条件、未查证工程范围及实际施工情况、并对实际工程总款未予查明，进而错误认定案件事实并予以此进行裁判，严重损害了上诉人的合法权益。为理清案件事实，正确适用法律，依法维护法律的尊严，请二审法院查明案件事实，并对本案依法改判。被上诉人李永富辩称：一、《建筑法》第83条第三款规定：“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”即“农民自建低层住宅”无须建筑资质。一审判决以“承建农村三层和三层以上房屋应具备相应资质”为由，子虚乌有地借最高法院司法解释“相关规定”之名，实则依据建设部某规定认定双方订立的施工合同无效，违反了最高人民法院关于“人民法院不得依据部门规章，地方法规认定合同无效”的禁止性规定，本来就是错误的。而上诉人借此大做文章，上诉称：“一审判决既认定合同无效，又不对工程总价和施工情况重新做出认定”等等，就更加荒谬无理了；二、被上诉人是自然人，不是企业法人，根本不可能有“建筑资质”，这是上诉人事前就明知的、作为同一个村里住着的亲戚，上诉人知道答辩人曾在建筑企业担任施工员，常年在外搞建筑，有丰富的建筑工程施工经验和实际操作技术。这是上诉人清答辩人为其建房的重要原因。加之双方是亲戚，答辩人给的价格又大大低于市场价格，也是上诉人请答辩人为其建房的重要原因，现在房子早已竣工并交付上诉人使用多年，上诉人才开始提有无“建筑资质”，答辩人认为是极其无聊，且没有道理的；三、答辩人施工建盖的房屋不存在质量问题。上诉人口口声声说答辩人建盖的房屋有质量问题，却又拿不出任何证据加以证明，也不申请鉴定，是不成立的。再说，既然有质量问题，上诉人为何搬进去居住使用多年，怎能说得过去。答辩人其实也对一审判决不服，认为一审法院以“质量有一定问题”为由，判决扣减答辩人一万元的工程款是不公平的。上述答辩意见请二审法院予以考虑。原审原告李永富向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告支付工程欠款57,911.9元；二、案件受理费由被告承担。一审法院认定的事实：2016年10月6日，原、被告签订了一份《协议书》，约定被告将砖混结构的三层楼房一栋承包给原告承建；包工不包料，设计按被告的要求进行施工，不得私自更改任何地方；包工范围为机构、主体（泥工、木工、钢筋工）、水电工等在内，每平方米370元；该协议还对不包括范围、付款方式等其他权利义务作了约定。签订该协议后，原告随即进场施工，到2017年左右，原告已将主体工程、室内装修完工，2017年8月被告住进了该房屋。建成后的涉案房屋为一栋三层砖混结构的平顶房，位于玉龙县。房屋面积为507.8平方米，双方协议约定每平方米为370元，原、被告双方未进行正式的结算。被告已向原告支付了13万元的工程款，剩余工程款被告以工程质量存在问题为由未支付，经九河乡司法所调解未果，原告遂诉至一审法院，要求判如所请。一审法院认为，承建农村三层和三层以上房屋的承建人应具备相应的资质，原、被告双方在原告未取得相应的建房资质情况下签订的《协议书》，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应为无效合同；该解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；该解释第十三条规定“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”；庭审查明，涉案房屋已经由原告实际竣工交付，被告已于2017年8月入住使用该房，因此被告应按照约定支付相应的工程款。原告提出的由被告支付剩余工程款57,911.9元的诉请，被告对尚欠的剩余工程款57,911.9元没有异议，但提出房屋存在质量问题，按照上述规定，被告擅自使用后，又以质量问题主张权利的，不予支持；原告在质证时认可确实存在部分质量问题，表示可以修复，希望能合理解决；被告对于质量问题造成的损失大小负有举证责任，但未能提供有效的证据予以充分证实，经法庭释明，其明确不申请司法鉴定，应视为举证不能，应承担不利的后果；但考虑到，本案涉案房屋确实存在一定的工程质量问题，在被告应付款中，应扣除一定的款项，作一次性处理，以减少当事人诉累；若要求原告修复后再由被告支付剩余工程款，因涉案房屋竣工使用已三年多双方都未能协商解决，已不存在由原告修复的信任基础，且恐使矛盾进一步激化，不利于纠纷的有效化解，故由被告减少支付工程款、由被告自行修复为宜；一审法院按原告主张的工程总款的5.5%扣作修复费用一次性处理，即187,911.9元×5.5%﹦10,335.15元，故被告应向原告支付工程款57,911.9元－10,335.15元﹦47,576.75元。被告提出由原告承担其需整修的费用77,770元的要求，被告未提出反诉，且其也未提交有效证据证实所需的修复费用是多少，故该要求无事实与法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告杨灿发于本判决生效之日起五日内一次性向原告李永富支付剩余工程款47,576.75元（肆万柒仟伍佰柒拾陆圆柒角伍分）；二、驳回原告李永富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1248元，减半收取624元，由原告李永富负担112元、由被告杨灿发负担512元。原审原告及原审被告提交的证据材料已随案移送至本院审查。本院二审期间，上诉人杨灿发与被上诉人李永富均未向本院提交新的证据。本院二审认定的案件事实与一审判决认定的案件事实一致；一审判决对证据的认证正确，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人杨灿发与被上诉人李永富因建房工程款支付问题发生纠纷，上诉人杨灿发认可尚有工程款57911.9元未向被上诉人李永富支付，但其抗辩被上诉人李永富为其修建的房屋存在质量问题。本院认为，上诉人杨灿发与被上诉人李永富并未就房屋施工的质量标准和施工细节作出具体的约定，上诉人杨灿发已于2017年8月入住使用该房，现其并未提供充分证据证明案涉房屋存在质量问题，应当承担举证不能的不利后果。上诉人杨灿发如果坚持认为房屋存在工程质量问题，亦可另案起诉解决。故，即便房屋存在一定的质量瑕疵，被上诉人李永富要求上诉人杨灿发支付尚欠工程款，本院亦应予以支持，一审法院按工程总价款187911.9元的5.5%扣作房屋修复费用的处理方式错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人杨灿发的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实不清，判决结果不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销云南省玉龙纳西族自治县人民法院（2020）云0721民初786号民事判决；二、由上诉人杨灿发于判决生效之日起十日内向被上诉人李永富支付人民币57911.9元；一审案件受理费1248元，减半收取624元，由上诉人杨灿发负担；二审案件受理费1248元，由上诉人杨灿发负担。本判决为终审判决。审判长  薛淑华审判员  马 昕审判员  王康元二〇二〇年十二月十八日法官助理王钦书记员谌勇