安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖13民终3652号 上诉人（原审原告）：宣城市建设总公司，住所地安徽省宣城市西林二村****，统一社会信用代码913418001533176588。 法定代表人：徐国栋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周义林，安徽云飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张南南，安徽云飞律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：徐彦岭，男，1969年11月6日出生，汉族，住安徽省砀山县。 委托诉讼代理人：高飞，宿州市埇桥区栏杆镇法律服务所法律工作者。 上诉人宣城市建设总公司与上诉人徐彦岭合同纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院(2019)皖1321民初4202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宣城市建设总公司上诉请求：1.撤销一审判决中第（二）项内容；2.判令徐彦岭依法开具相应金额劳务发票；3.判令徐彦岭承担本案所涉律师费、鉴定费用。事实与理由：一、宣城市建设总公司与徐彦岭基于劳务分包事项达成合同关系，应受法律保护，根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，徐彦岭应提供相应的劳务发票，一审对该诉求予以驳回无依据。二、宣城市建设总公司与徐彦岭在2019年9月14日签订书面协议，约定由宣城市建设总公司先垫付工人工资共计90万元，如经最终核定后超出宣城市建设总公司应付价款，则由徐彦岭返还超出部分，并承担因诉讼引起的律师费、鉴定费用。本案一审中，宣城市建设总公司已提供相关代理协议、鉴定结论意见、转账凭证及发票等证明材料。一审判决所依据的鉴定结论意见，系由一审法院于2020年5月29日委托鉴定机构依法出具，有关鉴定发票应由该鉴定机构予以提供，而非由宣城市建设总公司承担举证责任及不利后果。 徐彦岭辩称，一、其与宣城市建设总公司不存在建筑施工合同或者劳务合同；徐彦岭只是农民工代表，宣城市建设总公司将工资发放到农民工个人手中。故不存在由徐彦岭向宣城市建设总公司开具票据的问题。二、关于票据的给付是由国家的相关税务方面法律来进行规定的，如果宣城市建设总公司认为需要由徐彦岭出具票据，可以向工商税务机关进行投诉，由税务部门在确定成立的情况下责令徐彦岭出具票据，而不是由法院进行审理。 徐彦岭上诉请求：依法撤销一审判决,改判驳回宣城市建设总公司一审的全部诉讼请求。事实与理由:一、本案一审判决定性错误,导致诉讼主体认定错误,适用法律亦相应出现错误。一审法院认定，2019年9月14日,宣城市建设总公司与徐彦岭签订的协议合法有效，该认定系严重的定性错误;首先,纵观整个一审案件的全部证据材料,没有出现任何一份2019年9月14日的合同。其次,若该认定系指2019年8月27日以及2019年9月12日徐彦岭与宣城市建设总公司签订的协议书,该协议是徐彦岭个人与宣城市建设总公司签订,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，该协议显然属于无效协议。该协议系徐彦岭作为项目工程的“瓦工班组”全体60余名农民工的代表,与宣城市建设总公司签订了拖欠工资发放协议,则该协议应为有效。该协议的主体就应是瓦工班组全体60余名工人,而将徐彦岭作为本案的一审被告,显然被告主体不适格,一审判决亦属于诉讼主体定性错误。二、本案事实严重不清。宣城市建设总公司一审诉讼主张实为不当得利纠纷,一审法院定性错误导致判决结果错误,严重侵害徐彦岭合法权益。宣城市建设总公司2019年8月27日发放工资款60万元没有交付给徐彦岭;第二次发放工资款是在2019年9月12日,宣城市建设总公司支付30万元,徐彦岭支付了30万元,共计60万元。以上两次发放款项均是使用宣城市建设总公司制作的领款承诺书,由每一个工人签字并领取对应的款项,以上两次共计120万元全额发放到了每一个农民工手中,徐彦岭分文没有得利或受益,如果款项出现多发或错发,那么徐彦岭亦是受损人。三、本案将应发放工资款认定为583643.07元,证据严重不足,侵害了瓦工班组全体工人的合法权益,显属错判。本案中双方发生矛盾的焦点是工程量的计算发生争议,而一审法院对于有争议的工程量部分没有进行任何的审理,仅对无争议的工程量进行工程价款鉴定,从而依照简单的加减法得出了应退还316356.93元这个数额,这种计算方法是对全体瓦工班组农民工的不公正,也是有违上诉人与被上诉人所签订协议的主体内容;本案的审理方式仅对无争议部分按照不当得利的方式进行审理，若最终双方的争议得以解决,有争议的工程量最终得以证实,那么本案的结果势必侵害了全体瓦工班组农民工的合法权益。 宣城市建设总公司辩称，一、徐彦岭上诉理由不成立。（一）一审判决定性正确。本案基础法律关系应当是2019年9月12日协议书而不是徐彦岭提到的《建设工程施工合同》或者《劳务合同》。一审定性不当得利正确。（二）、砀山县人民法院认定9月14日合同的内容实际是2019年9月12日的合同内容，系笔误。二、2019年9月12日的协议是在的组织下签订的，主要是解决徐彦岭个人承包瓦工班组的劳务费用纠纷。三、本案一审认定的基本事实清楚，认定是不当得利案由清楚。徐彦岭和宣城市建设总公司之间是劳务承包的关系，60多名工人是徐彦岭自己雇佣的，而不是宣城市建设总公司雇佣的。宣城市建设总公司在组织下，给付徐彦岭雇佣工人工资目的是为了让劳务费落实到工人手里，相关管理条例也明确说明有关单位可以直接发放农民工工资，所以徐彦岭所称的没有给其工资，理由不成立。四、一审中双方通过一审法院委托第三方鉴定，鉴定结果工程款是583643.07元，这是对双方工程量的确认，也就是对徐彦岭劳务费的确认；从一审质证意见可知，双方确认的工程量就是徐彦岭劳务清包的部分，所谓有争议的工程量凭证只有徐彦岭单方签字，并无宣城市建设总公司签字，是徐彦岭杜撰的。 宣城市建设总公司向一审法院起诉请求：1、判令徐彦岭依法开具相应劳务费的发票；2、责令徐彦岭返还宣城市建设总公司多支付的劳务费共计人民币391098.66元整，并承担自2019年8月27日按月利率2%计息至实际履行完毕止;3、责令徐彦岭承担本案的诉讼费、鉴定费和律师费等。 一审法院认定事实：2019年3月许，徐彦岭承包了宣城市建设总公司总包的砀山古城3#地块2期工程项目中的部分瓦工劳务和零星劳务。2019年3月，徐彦岭即组织工人进场施工，在施工过程中，因种种原因导致徐彦岭瓦工班组退场停止施工。2019年8月29日，双方对涉案工程中徐彦岭瓦工班组已完工程量（无争议的工程）及瓦工班组零星工程量进行了确认。 2019年8月27日，宣城市建设总公司支付徐彦岭瓦工班组工人工资600000元。2019年9月14日，宣城市建设总公司砀山古城项目部与徐彦岭签订协议，内容为：宣城市建设总公司(甲方)同意于2019年9月17日再付30万元(叁拾万元)支付至徐彦岭本人账户，徐彦岭（乙方）拿出30万元(叁拾万元)，共计60万元(陆拾万元)用于发放徐彦岭主张的工人工资，本次支付后甲方累计支付乙方90万元款项，待双方纠纷价款经最终核定后如超付须由徐彦岭本人归还。本协议签订后乙方不得在公众场合或媒体肆意传播对甲方不利的言语、影像等。不得聚集工人去甲方项目部或开发商单位吵闹讨要工资，否则乙方双倍返还甲方已垫付的工资，若由此对公司声誉产生影响或经济损失，一切责任由徐彦岭本人承担。本次双方60万元发放后，共计发放乙方主张工人工资120万元，大写：壹佰贰拾万元，徐彦岭主张的工人工资已全部结清。本协议签订后，甲乙双方就乙方已完成工程量的工程价款通过诉讼来解决，若乙方多收甲方支付的款项，除了返还超出部分款项，还应承担自第一次付款之日按月利率百分之二计息至实际给付完毕止，并承担因该诉讼的律师费，鉴定费等费用。若甲方支付金额少于最终审定价，少发部分由甲方补发并按第一次付款之日起按月利率百分之二计息至实际给付完毕止，承担因该诉讼的律师费，鉴定费等费用等。 2019年9月20日，宣城市建设总公司委托安徽鸿轩工程咨询有限责任公司就双方已确定的徐彦岭瓦工班组已完工程量进行鉴定，工程总造价为508901.34元。为此，宣城市建设总公司向一审法院提起诉讼，要求徐彦岭返还多支付的劳务费391098.66元。本案在审理期间，徐彦岭对上述鉴定意见不予认可。依据宣城市建设总公司的鉴定申请，于2020年5月29日委托安徽凯盛项目管理有限公司对砀山古城3#地块2期工程瓦工劳务费及零星费用进行司法鉴定，该公司出具工程造价鉴定报告，意见为583643.07元。 一审法院认为，2019年9月14日，宣城市建设总公司与徐彦岭签订的协议系双方真实意思表示，没有法律和行政法规规定的无效情形，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，根据已查明的事实，可以认定宣城市建设总公司已给付徐彦岭瓦工班组劳务费900000元，徐彦岭瓦工班组已完工程量（双方确认）经鉴定工程造价为583643.07元，二者相抵后，宣城市建设总公司多付给徐彦岭瓦工班组316356.93元。根据双方签订的协议约定，徐彦岭应当将316356.93元返还给宣城市建设总公司并支付相应利息。宣城市建设总公司主张按月息2分计算利息明显过高，结合本案的实际情况，以按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息较为公平合理。 宣城市建设总公司主张徐彦岭给付律师费、鉴定费，因宣城市建设总公司提供的证据不足，不予支持。宣城市建设总公司要求徐彦岭依法开具相应劳务费的发票，无事实与法律依据，不予支持。徐彦岭的抗辩理由依据不足，不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、徐彦岭于判决生效之日起20日内返还宣城市建设总公司316356.93元及利息（利息从2019年9月17日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清款止）；二、驳回宣城市建设总公司的其他诉讼请求。案件受理费3583元，由宣城市建设总公司负担735元，徐彦岭负担2848元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宣城市建设总公司提交《律师费发票》二张和《鉴定费发票》一张，欲证明宣城市建设总公司因本案诉讼支付的律师费和鉴定费及数额。徐彦岭质证认为，其对宣城市建设总公司提供的三张发票真实性无异议，但对该三张发票的关联性有异议。徐彦岭提交证据：1.宣城市建设总公司于1019年8月27日制作的工资发放《承诺书》一套，欲证明《承诺书》系宣城市建设总公司发放给每一名农民工工资后的一份签名回执，就不当得利而言，徐彦岭不是受益人；2.2019年9月12日农民工工资领取《承诺书》一组。欲证明，宣城市建设总公司于2019年9月22日所支付的30万元，以及徐彦岭支付的30万都已经发放到每一名农民工手中，徐彦岭没有领取该款项，其也不是受益人；3.2019年9月12日徐彦岭针对2019年8月27日60万元出具的《收条》一张，欲证明，徐彦岭提供的宣城市建设总公司制作发放的农民工工资领取《承诺书》的真实性，以及农民工工资确实由宣城市建设总公司发放到农民工手中，并没有发放到徐彦岭手中。宣城市建设总公司质证认为，其对徐彦岭提交的《承诺书》的真实性无异议，但对其证明目的不认可。本院认为，本院对鉴定费发票及律师费发票的真实性予以确认，对承诺书的真实性，相对方对其真实性予以认可，本院对真实性予以确认。 经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 归纳当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、徐彦岭是否应当开具发票；2、徐彦岭是否应当返还劳务费。 本院认为，关于焦点1，本案系宣城市建设总公司承包工程将工程劳务分包给无资质的徐彦岭进行施工，双方未订立书面分包合同，该分包行为违反了法律强制性规定，应为无效。2019年9月12日，双方就劳务费问题形成《协议书》一份，该份协议未能明确劳务费发票开具事宜，徐彦岭个人亦无资质开具劳务发票，是否能够开具还是找人代开发票本案民事诉讼无法进行处理，故对宣城市建设总公司上诉要求开具发票的诉讼请求，本院不予支持。双方的劳务分包合同无效，对合同无效双方均存在过错，一审未支持宣城市建设总公司律师费、鉴定费并无明显不当，该节上诉意见，本院亦不予支持。 关于焦点2，徐彦岭上诉认为其已经将工资发放给工人，其只是工人代表，并不应当承担返还工资的民事责任。审理认为，正如上文所述，双方的劳务分包行为无效，双方的权利义务关系应当根据2019年9月12日的《协议书》进行处理，一审立案案由为不当得利纠纷不当，一审审理阶段已经将案由变更为合同纠纷。双方的协议明确约定，宣城市建设总公司已经支付徐彦岭60万元用于垫付瓦工班组工人工资，再付30万元至徐彦岭个人账户，徐彦岭拿出30万元用于发放工资，徐彦岭保证所有款项用于支付农民工资，代双方纠纷价款最终核定后如超出部分须由徐彦岭本人归还。从上述约定内容看，徐彦岭收到了工资30万元，个人也支付工资30万元，最终核算超出部分也由徐彦岭个人归还，徐彦岭的职责范围明显超出了工人代表的范围，应当认定双方系工程劳务分包关系。徐彦岭称款项已经发给农民工个人系其收到款项后的使用问题，不能因此否认协议的内容。一审根据徐彦岭签字确认的施工工程量进行了鉴定，工程款为583643.07元，按照协议书约定，超出的316356.93元应当由徐彦岭归还。徐彦岭称审理报告遗漏部分工程量，但不能提供证据证明。故对徐彦岭称其不应当返还多支付的劳务费，本院不予支持。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律和判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3583元，由宣城市建设总公司负担735元，徐彦岭2848元。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  许劲松 审判员  刘 柳 二〇二〇年十二月九日 法官助理王志 书记员李秋琳 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。