山东省潍坊市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)鲁07民终6525号 上诉人（原审原告）：山东润筑建设有限公司，住所地：山东省日照市东港区高科技工业园南，统一社会信用代码91371100734716489L。 法定代表人：李业全，经理。 委托诉讼代理人：马淑君，山东周智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张颖，山东周智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏劳特斯机电设备工程有限公司，住所地：徐州市金山桥开发区民营科技园**，统一社会信用代码9132030160801489XQ。 法定代表人：蔡水秀，总经理。 被上诉人（原审被告）：昌邑市职业教育中心，住所地：山东省昌邑市职业教育中心（奎聚路与院校中街交叉口北150米），统一社会信用代码12370786575456746H。 法定代表人：朱平。 上诉人山东润筑建设有限公司（以下简称润筑公司）因与被上诉人江苏劳特斯机电设备工程有限公司（以下简称劳特斯公司）、昌邑市职业教育中心（以下简称昌邑职教中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2020）鲁0786民初172号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 润筑公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0786民初172号民事裁定书；2.裁定昌邑市人民法院继续审理此案。事实和理由：一、昌邑职教中心与劳特斯公司签订的仲裁协议对作为实际施工人的上诉人没有约束力。昌邑职教中心提出的异议理由不能成立，应予驳回。本案中，一审已认定昌邑职教中心是工程发包人，劳特斯公司是承包人，润筑公司是实际施工人。发包人昌邑职教中心与承包人劳特斯公司签订的仲裁协议对实际施工人没有约束力，理由如下：1、按照合同相对性的原则，昌邑职教中心与劳特斯公司签订的施工合同仅能约束合同双方当事人，润筑公司非该合同的主体，该合同争议争议条款不能约束、适用于润筑公司。昌邑职教中心主张发包人与承包人之间的仲裁协议对合同当事人以外的实际施工人有约束力，属于擅自突破合同相对性，无相关法律依据。2、最高人民法院指导性案例（2014）民申字第1575号民事裁定书明确指出，“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。”另外，最高院（2013）民一终字第100号、山东高院（2019）鲁民终2713号、（2016）鲁民终1992号、（2010）青商辖终字第50号、（2016）鲁01民终2098号、（2016）鲁05民终648号、（2016）鲁08民终5997号、（2020）鲁03民终798号、（2015）宁民终字第91号、（2014）豫法民一终字第166号、（2016）晋民辖终32号、（2016）豫03民终2628号、（2019）苏03民辖终228号等案件同样认为承包人与发包人之间仲裁条款对实际施工人没有约束力。3、《仲裁法》第四条规定“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”因润筑公司与昌邑职教中心之间、润筑公司与劳特斯公司之间均无仲裁协议，已与潍坊仲裁委沟通，仲裁庭没有行使管辖权的基础，其无法受理该案，也无权对本案进行审理并作出仲裁裁决。如人民法院再以承包人与发包人存在仲裁条款驳回实际施工人向发包人提起诉讼，势必使《施工合同纠纷司法解释》创设的实际施工人制度架空，使实际施工人无处寻求救济，从而使实际施工人以及农民工的合法权益得不到应有的保护，这样目前的司法精神相违背。二、一审法院裁定驳回润筑公司的起诉是错误的。实际施工人对发包人提起诉讼是最高院为了保护农民工的利益，而通过司法解释直接赋予实际施工人的起诉权利，这种权利并不是承继承包人的权利，也不依附于承包人对发包人享有的权利，均来自司法解释的直接规定，发包人与承包人之间的仲款条款不应该对实际施工人产生约束力。三、本案应由一审法院专属管辖。润筑公司与劳特斯公司签订的施工合同并未约定仲裁条款，本案案由为建设工程施工合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三第一项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二十八条规定，工程所在地为昌邑市职业教育中心校区，应由昌邑市人民法院专属管辖。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。 昌邑职教中心、劳特斯公司未提交书面答辩意见。 润筑公司向一审法院起诉请求：1.依法判令劳特斯公司、昌邑职教中心支付工程款2636413.59元及利息；2.本案的诉讼费由对方负担。 一审法院认为，涉案工程系由昌邑职教中心发包给劳特斯公司承包建设，后劳特斯公司与润筑公司针对工程施工合同中部分工程签订了《建设工程联合经营协议书》，由润筑公司进行了实际施工，润筑公司属于实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。润筑公司依据上述规定作为涉案工程的实际施工人向承包人劳特斯公司、发包人昌邑职教中心提起诉讼。一审法院认为，第二十六条规定涉及两层法律关系，即实际施工人与转包人、违法分包人之间的合同关系和转包人、违法分包人与发包人之间的合同关系。其中第二款明确了实际施工人在特定情形下得以突破合同相对性而以发包人为被告向法院起诉主张权利之例外情形，及在此情形下可追加转包人或违法分包人为共同被告或者第三人。但是，该规定在明确了实际施工人对发包人、转包人、违法分包人享有诉权的同时，也将实际施工人的权利做了限制，即准许实际施工人以发包人为被告提起索要工程价款的诉讼，应以实际施工人作为转包合同、违法分包合同关系中的承包人，已经全面实际履行承包人与发包人签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系，实际施工人事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系作为前提，亦据此该款才规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，在昌邑职教中心与劳特斯公司签定的工程施工合同中已明确约定发生争议提交潍坊仲裁委仲裁的情况下，实际施工人在向发包人主张合同项下权利时，应受发包人与承包人之间的合同的约束，包括合同中约定的争议解决方式条款。综上，润筑公司以实际施工人身份以劳特斯公司、昌邑教育中心为共同被告主张工程款之诉，应受工程施工合同中仲裁条款之约束，其无权单方改变仲裁条款的约定。然而，润筑公司作为其与劳特斯公司之间联合经营协议关系的一方当事人，若仅起诉劳特斯公司，则可不受上述仲裁条款的约束。据此，人民法院对本案起诉不享有管辖权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项、第一百五十四条，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，裁定：驳回润筑公司的起诉。 本院认为，作为总承包人的劳特斯公司与润筑公司签订的《建设工程联合经营协议书》中并未约定仲裁条款，作为实际施工人的润筑公司与作为发包人的昌邑职教中心之间并无直接的合同关系，昌邑职教中心与劳特斯公司签订的总承包合同约定的仲裁条款对润筑公司没有约束力。一审以总承包合同约定仲裁管辖为由裁定驳回润筑公司的起诉并不妥当，本院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销山东省昌邑市人民法院（2020）鲁0786民初172号民事裁定； 二、本案指令山东省昌邑市人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 义 审判员 李玉信 审判员 朱 峰 二〇二〇年十二月五日 书记员 张瑞丰