安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1477号 上诉人（原审被告）：江西嘉业建设工程集团公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘中大道**，统一社会信用代码91360121158626863H。 法定代表人：曾剑峰，系该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：淮南市仓源建筑架构有限公司,住,住所地安徽省淮南市田家庵区舜耕镇洞山村一社会信用代码:91340400781071249U。 法定代表人:黄本春,该公司总经理。 委托诉讼代理人：樊福敏，安徽俊诚律师事务所律师。 上诉人江西嘉业建设工程集团公司(以下简称嘉业公司)与被上诉人淮南市仓源建筑架构有限公司(以下简称仓源公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市八公山区人民法院（2020）皖0405民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问双方当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 嘉业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决,改判驳回仓源公司的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由仓源公司承担。事实与理由:一审认定事实不清,证据不足,适用法律错误,程序违法,导致实体判决错误,具体如下:1.一审遗漏诉讼当事人张思六、张春风(又名张思文)、张思考。本案引发争议的《钢管脚手架承包施工合同》上甲方处加盖的项目章是伪造的,该协议是案外人张思六个人与被上诉人签订的,结算表亦是张思六个人出具,根据合同相对性原则,张思六是本案适格被告,其不参加诉讼本案将无法查清。另,案涉工程上诉人中标后已转包给被张春风(张思文)、张思考,两人与本案正在进行的诉讼,具有直接的法律上的利害关系。一审法院拒不同意上诉人合法的追加申请,证据的真实性和各方法律关系将无法查实。2.张思六的签约、履约行为不构成对嘉业公司的表见代理,一审以此认定嘉业公司承担付款责任适用法律错误。在认定仓源公司的合同相对人时,应当以订立合同时的事实状态在确定,而不能以事后获知或获取的资料来倒推相对人在签约时对代理权限的判断。本案,仓源公司在承包工程时,并没有任何证据显示张思六具有代嘉业公司签约的代理权限,原审法院不应能以事后另案调取的变更单来倒推“原告有充分理由相信张思六有代理嘉业公司签订合同的权利”。3.即使本案债权真实准确,因已过诉讼时效,仓源公司已丧失胜诉权。一审认为仓源公司于2017年1月25日收到20万元、2018年2月14日收到5万元可印证其一直在向嘉业公司催讨而引发诉讼时效中断,证据不足,适用法律错误。本案引起债权债务关系产生的原因系工程分包合同关系,2015年1月6日,出具决算单时,仓源公司就知道债权债务关系已形成,决算之日就是债权人的权利受到侵害之时。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定,民法总则施行前,民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满,当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的,人民法院不予支持。本案诉讼时效应从2015年1月6日决算之日起算2年,即至2017年1月5日止。虽然此后,仓源公司称其分别于2017年1月25日收到20万元、2018年2月14日收到5万元,但不能证明其在诉讼时效内向上诉人催讨过,亦不能视为时效的中断。因为其一,仓源公司未提供2015年1月6日至2017年1月5日诉讼期限内向嘉业公司主张过权利的证据;其二,仓源公司未提供付款凭证证明系嘉业公司支付。实际仓源公司明知自己从张氏兄弟手中承包案涉工程而非嘉业公司,故从未向嘉业公司催讨,20万元是业主方直接扣划发放的。2018年2月14日的5万元仅有仓源公司单方出具的收据,该收据来源不明,如果是嘉业公司支付的款项,该收据应留存嘉业公司处;其一,2015年1月6日结算之日起算到2017年1月25日业主支付20万元已经超过两年诉讼时效,仓源公司主张的债权已变成自然之债。根据《民法总则》第一百九十二条规定,诉讼时效期间届满的,义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后,义务人同意履行的,不得以诉讼时效期间届满为由抗辩;义务人已自愿履行的,不得请求返还。退一万步说,即使已过诉讼时效后嘉业公司直接支付过20万,应视为自愿履行,不构成诉讼时效的中断、中止、延长或对债务的重新确认。因为法律也只是规定其不能反悔,而没有对该行为的性质进行强制的认定,故在嘉业公司从未明确表示愿意重新确认债务并承担责任的情况下,不能视为对原债权债务重新达成了同意履行的协议。故,本案自2015年1月6日决算日起算诉讼时效至仓源公司2019年11月起诉之日已过4年多,中途无中断、时效重新起算情形,仓源公司主张的债权早已超过时效,已丧失胜诉权,不应支持。综上所述,一审判决事实不清证据不足,最重要的是已过诉讼时效,恳请二审法院在查明事实的基础上依法改判或发回重审。 仓源公司未提交书面答辩意见。 仓源公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款360000元，违约金513120元(违约金暂计算至2019年10月25日,并以每月2%计取延续至工程款付清日止),合计873120元;2.由被告承担本案诉讼费用。 一审法院查明，2013年，嘉业公司承包了淮南矿业（集团）有限责任公司开发的淮南煤矿棚户区改造和平村D-09#楼（学校）工程。2014年4月6日，仓源公司作为乙方与甲方嘉业公司淮南市项目部签订《钢管脚手架承包施工合同》，约定：“和平村学校综合楼外架外墙脚手架委托给乙方承包施工，为明确双方的权利、义务和经济责任，按照《合同法》，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，结合本工程的具体情况，双方达成如下协议：一、工程概况：……3、承包范围：外墙钢管脚手架搭设、隔层竹笆、安全网铺设、接料平台、安全通道、楼梯防护、洞口防护、钢筋棚、搅拌机与卷扬机防护棚搭设，外架和防护均一搭一拆（落地架用的垫板、连墙件用的钢筋由甲方提供）。4、承包方式：包工包料，保质量、包工期、包安全文明施工……三、承包单价：按栋号图纸建筑面积外架40元人民币/㎡，超出通常的安全通道、各种防护按实计算（内架不含人工费，以上价格不含税）……六、付款方式：1、施工结构每到3层付该工程量价款的60%。2、相关栋号脚手架搭设完毕（结构齐），且经验收合格后付至该栋号总价款的70%。3、相关栋号脚手架全部拆除完毕，且乙方将材料全部运出施工现场后在一个月结清该栋号的余款。4、如甲方未按本合同付款，甲方应承担一定的违约责任（甲方按当月欠款向乙方支付2%违约金）……八、甲方职责：1、甲方委派张思六为本工程的甲方代表，行使权利和履行义务……”张思六在甲方处签字，并加盖了嘉业公司淮南市项目部印章，程晋鹤在乙方处签字，并加盖了仓源公司合同专用章。协议签订后，原告进场施工，并已施工完毕。2015年1月6日，双方就嘉业公司所欠工程款进行核对,该工程项目甲方代表张思六在《和平村学校综合楼外架工程决算表》上签字确认拖欠原告工程款560000元。仓源公司于2017年1月25日收到工程款200000元，于2018年2月14日收到工程款50000元，嘉业公司至今仍欠仓源公司案涉工程款310000元未付。 另查明，嘉业公司曾于2014年12月10日对其承包的和平村D-09#学校部分工程的一至四层新增隔墙、门窗讲台申请变更，并出具一份淮南矿业集团棚户区改造建设项目工程变更审批单，承包单位项目经理处签“万明凡”，并加盖了嘉业公司淮南市项目部的印章。该工程监理单位安徽科创工程项目管理有限公司作为审批单位在该工程变更审批单上写明情况属实，并加盖项目专用章。淮南矿业集团煤矿棚户区改造建设领导小组作为建设单位在该工程变更审批单签字，并加盖新庄孜矿项目部章。同时，在淮南矿业集团煤矿棚户区改造建设工程结算表中，嘉业公司在编制单位处加盖嘉业公司淮南市项目部印章，负责人一栏中签字为“万明凡”，安徽科创工程项目管理有限公司在监理单位处加盖项目专用章，淮南矿业集团煤矿在项目部处加盖淮南矿业集团煤矿棚户区改造建设领导小新庄孜矿项目部印章。 2016年8月5日，南昌县公安局对嘉业公司印章伪造案立案侦查，并下发南公（刑）立字[2016]2447号立案决定书，该案尚在侦查中。 再查明，2019年，中国人民银行同期贷款利率（五年期以上）为年利率为4.9%，全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（五年期以上）为年利率4.85%。 一审法院归纳争议焦点为：一、仓源公司的诉请是否超过诉讼时效；二、仓源公司要求嘉业公司给付拖欠工程款360000元，违约金513120元（2019年10月26日以后的违约金按照每月2%计算至工程款付清时止）的诉讼请求是否符合法律的规定。 一、关于仓源公司的诉请是否超过诉讼时效的问题 诉讼时效期间一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条的规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：(一)权利人向义务人提出履行请求;(二)义务人同意履行义务;(三)权利人提起诉讼或者申请仲裁;(四)与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”本案中，原告主张其一直在向被告催要欠款，结合本案的证据材料，原告于2017年1月25日收到工程款200000元，于2018年2月14日收到工程款50000元，可以印证原告的主张，自双方结算后，仓源公司一直在向嘉业公司要求支付欠付的工程款，本案的诉讼时效在权利人向义务人提出履行请求时发生中断。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的为三年。法律另有规定的，依照其规定。”因仓源公司于2018年仍向嘉业公司主张过权利，本案的诉讼时效期间为三年，故仓源公司的诉讼请求并未超过诉讼时效。 二、关于仓源公司要求嘉业公司给付拖欠工程款360000元，违约金513120元（2019年10月26日以后的违约金按照每月2%计算至工程款付清时止）的诉讼请求能否得到支持的问题。 最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，其包括勘察、设计、施工合同。本案中，仓源公司与嘉业公司淮南市项目部签订《钢管脚手架承包施工合同》，将和平村学校综合楼外架外墙脚手架委托给原告承包施工，该合同内容真实，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人均应诚信履行合同。嘉业公司认为该合同前三页没有骑缝章，仓源公司有可能篡改，但并未提交证据予以证明，对于嘉业公司的该项辩称不予采信。仓源公司依约完成施工，嘉业公司应依照合同约定支付工程款，但嘉业公司却辩称该施工合同上的嘉业公司淮南市项目部的印章是假的，认为本案应中止审理，且对涉案工程不承担付款责任。一审法院认为.根据证据材料显示，嘉业公司曾于2014年12月10日用嘉业公司淮南市项目部的印章变更其承包的淮南矿业集团棚户区改造建设项目的其他项目工程，并用该印章进行结算，充分说明嘉业公司淮南市项目部的印章是真实存在的，嘉业公司用该印章对外承包经营项目，自淮南煤矿棚户区改造和平村D-09#楼（学校）工程开工至竣工期间，嘉业公司均未对该项目部印章的使用提出异议，应视为其对该项目部对外签订协议的行为的认可。张思六虽未提供书面的委托代理手续，但其有嘉业公司淮南市项目部的印章，使仓源公司有充分的理由相信张思六有代理嘉业公司签订合同的权利。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条之规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效，张思六的行为构成了对嘉业公司的表见代理，其行为后果对外应由嘉业公司承担。由于嘉业公司淮南市项目部的印章在淮南煤矿棚户区改造和平村D-09#楼（学校）工程相关的事项中多次使用，并对外承包经营项目，使社会公众对盖印章产生信赖心理，涉案的嘉业公司淮南市项目部的印章真假与否均不影响张思六表见代理行为的成立并有效，故此，本案无须中止审理，嘉业公司理应向仓源公司支付所欠工程款。关于嘉业公司要求追加张思成、张思考、张思六为本案被告参加诉讼的申请，一审法院认为，案涉工程系仓源公司与嘉业公司之间的合同关系，张思成、张思考、张思六是否参与本案不影响本案实体结果的审理和责任的承担，故此，嘉业公司的申请理由不成立，依法不予准许。仓源公司要求嘉业公司支付工程款的数额为360000元，但在案件审理过程中，一审法院依职权调取的证据显示，仓源公司于2018年2月14日收到工程款50000元，仓源公司对此予以认可，该款应从嘉业公司欠付的工程款中予以扣除，故嘉业公司应支付仓源公司的工程款为310000元。关于仓源公司要求嘉业公司支付违约金513120元（2019年10月26日以后的违约金按照每月2%计算至工程款付清时止）的诉讼请求，嘉业公司主张该违约金过高，要求法院酌情予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，以及《第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”虽然双方在合同中约定按月息2%计算违约金，但仓源公司未能提供相关证据证明其实际损失。结合本案合同的履行情况、双方的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情将违约金调整为以欠付工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率（或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的1.5倍计算，至2019年10月25日，嘉业公司应向仓源公司支付的违约金数额为150853元，具体计算如下：1.2015年1月6日至2017年1月25日期间，共计24.6个月，嘉业公司欠付工程款560000元，违约金为84378（560000元×4.9%×1.5倍÷12个月×24.6个月）；2.2017年1月26日至2018年2月14日期间，共计12.6个月，嘉业公司欠付工程款360000元，违约金为27783元（360000元×4.9%×1.5倍÷12个月×12.6个月）；3.2018年2月15日至2019年8月19日期间，共计18.2个月，嘉业公司欠付工程款310000元，违约金为34557元（310000元×4.9%×1.5倍÷12个月×18.2个月）；4.2019年8月20日至2019年10月25日期间，共计2.2个月，嘉业公司欠付工程款310000元，违约金为4135元（310000元×4.85%×1.5倍÷12个月×2.2个月）。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、第一百八十八条第一款、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第二款、第二百六十九条，《第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决:一、江西嘉业建设工程集团公司于本判决生效之日起十日内支付淮南市仓源建筑构架有限公司工程款310000元；二、江西嘉业建设工程集团公司于本判决生效之日起十日内支付淮南市仓源建筑构架有限公司违约金150853元（2019年10月25日以后的违约金，以所欠工程款为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至工程款付清日止）；三、驳回淮南市仓源建筑构架有限公司其他的诉讼请求。案件受理费12531元，减半收取计6265.5元，由淮南市仓源建筑构架有限公司负担3305元，由江西嘉业建设工程集团公司负担2960.5元。 二审中，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定同一审一致。 本院归纳本案二审争议焦点为:一、张思六在本案中的行为应如何认定，一审审理程序是否遗漏必须参加诉讼的当事人；二、仓源公司的一审诉讼请求是否超过诉讼时效。 关于争议焦点一,本院认为，仓源公司与嘉业公司淮南市项目部签订《钢管脚手架承包施工合同》，将和平村学校综合楼外架外墙脚手架委托给仓源公司承包施工，该合同内容真实，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人均应诚信履行合同。仓源公司依约完成施工，嘉业公司应依照合同约定支付工程款，但嘉业公司却辩称该施工合同上的嘉业公司淮南市项目部的印章是伪造的，其对涉案工程不应承担付款责任。根据证据材料显示，嘉业公司曾于2014年12月10日用嘉业公司淮南市项目部的印章变更其承包的淮南矿业集团棚户区改造建设项目的其他项目工程，并用该印章进行结算，充分说明嘉业公司淮南市项目部的印章是真实存在的，嘉业公司用该印章对外承包经营项目，自淮南煤矿棚户区改造和平村D-09#楼（学校）工程开工至竣工期间，嘉业公司均未对该项目部印章的使用提出异议，应视为其对该项目部对外签订协议的行为的认可。张思六虽未提供书面的委托代理手续，但其有嘉业公司淮南市项目部的印章，使仓源公司有充分的理由相信张思六有代理嘉业公司签订合同的权利。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条之规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效，张思六的行为构成了对嘉业公司的表见代理，其行为后果对外应由嘉业公司承担。由于嘉业公司淮南市项目部的印章在淮南煤矿棚户区改造和平村D-09#楼（学校）工程相关的事项中多次使用，并对外承包经营项目，使社会公众对盖印章产生信赖心理，涉案的嘉业公司淮南市项目部的印章真假与否均不影响张思六表见代理行为的成立并有效，因此嘉业公司应向仓源公司支付所欠工程款。案涉工程系仓源公司与嘉业公司签订,张思六等人是否参与诉讼并不影响本案的审理和责任的承担，因此,一审审理程序并无不当。 诉讼时效期间关于争议焦点二，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条的规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：(一)权利人向义务人提出履行请求;(二)义务人同意履行义务;(三)权利人提起诉讼或者申请仲裁;(四)与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”本案中，仓源公司主张其一直在向嘉业公司催要欠款，一审证据显示，仓源公司于2017年1月25日收到工程款200000元，于2018年2月14日收到工程款50000元，可以印证仓源公司的主张，自双方结算后，其一直在向嘉业公司要求支付欠付的工程款。本案的诉讼时效在权利人向义务人提出履行请求时发生中断。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的为三年。法律另有规定的，依照其规定。”因仓源公司在2018年2月14日收到工程款50000元，其于2018年1月向一审法院提起诉讼，该请求并未超过法律规定的诉讼时效。 综上所述，嘉业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8213元，由江西嘉业建设工程集团公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 瑞 审判员 王元元 审判员 李 侠 二〇二〇年十二月十八日 法官助理姚丽娅 书记员梁婷婷 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。