辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民再245号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：抚顺绿地置业有限公司。住所地：辽宁省抚顺经济开发区顺大街隆达花园**楼**。法定代表人：徐伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：周丽萍、付园园，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王国梁，男，1968年3月13日出生，汉族，住辽宁省沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：张薇、李文红，北京大成（沈阳）律师事务所律师。一审被告、二审上诉人：沈阳顺天建设集团有限公司。住。住所地：辽宁省沈阳市大**滂江街**/div>法定代表人：王蕾，该公司董事长。一审被告、二审上诉人：沈阳顺天建设集团有限公司顺鑫分公司。住所地。住所地：辽宁省沈阳市大**滂江街**iv>负责人：诸景贵，该公司经理。一审被告、二审上诉人：沈阳顺天建设集团有限公司抚顺东邑分公司。住所地：辽。住所地：辽宁省抚顺经济开发区顺大街隆达花园**楼**>负责人：赵宏，该公司经理。以上三一审被告、二审上诉人共同委托诉讼代理人：吴志宽、魏嘉，辽宁无惑律师事务所律师。再审申请人抚顺绿地置业有限公司（以下简称绿地公司）因与被申请人王国梁、一审被告、二审上诉人沈阳顺天建设集团有限公司（以下简称顺天集团公司）、沈阳顺天建设集团有限公司顺鑫分公司（以下简称顺鑫分公司）、沈阳顺天建设集团有限公司抚顺东邑分公司（以下简称东邑分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）辽民终403号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2019年6月24日作出（2019）最高法民申2883号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人绿地公司委托诉讼代理人周丽萍、付园园，被申请人王国梁及其委托诉讼代理人张薇、李文红，一审被告、二审上诉人顺天集团公司、顺鑫分公司、东邑分公司委托诉讼代理人吴志宽、魏嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿地公司申请再审称，再审申请符合《民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形。请求：1、撤销本院（2018）辽民终403号民事判决。2、判决驳回绿地公司在欠付工程价款范围内对顺天集团公司及其分公司应当负担的给付义务承担连带责任；判决驳回绿地公司返还王国梁房屋订金34000元。3、本案诉讼费用由王国梁承担。事实及理由：一、原审法院对审理当时尚未结算的5个施工合同项下的工程价款结算仅依据王国梁单方制作并报送的工程结算书认定工程款缺乏事实和法律依据。王国梁提供的五份结算书，仅是王国梁向顺天公司提交的申请结算的资料，绿地公司作为发包人并未认同结算书中的工程造价数额。顺天公司提交的结算文件，绿地公司没有答复并不视为被认可，绿地公司从未认可王国梁提交的结算书。在此情况下，按照王国梁提交的结算书内容认定工程量没有事实依据。工程款应当以2019年10月30日工程造价审计机构的审计报告以及绿地公司的复审结果为依据。二、原审法院对于绿地公司是否实际欠付原审被告到期应付工程款的事实没有查清，无法确定绿地公司是否有欠付事实以及具体的欠款金额，径行判决承担“欠付工程款范围内的连带给付责任”缺乏事实和法律依据。绿地公司与王国梁、顺天集团公司及分公司就涉案工程价款均未经最终结算，但是按照总承包协议约定的付款进度，绿地公司已经对案涉工程在内的整体项目工程款已然是超付。绿地公司在原审中已经向法院提交了自与顺天公司签订《建设工程施工合同》以来截止到2017年度的付款凭证及付款明细，累计支付工程款逾11亿元，超出案涉《建设工程施工合同》约定合计10.28亿元的工程款暂定总金额，故不存在到期应付的工程款。原审法院对此未做审理，未查明绿地公司与顺天集团公司及分公司之间有关工程款给付的实际情况，故所谓的欠付数额目前暂不能确定。绿地公司欠付工程款数额目前不明确，故一审判决第四、五项应予撤销，待王国梁有证据时另案主张。三、原判对《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的适用错误。之所以可以突破合同相对性，本质是实际施工人与发包人之间的事实合同关系的权利义务全面覆盖了承发包双方之间的合同关系的权利义务。本案中，顺天公司与王国梁之间的事实合同关系的权利义务并没有全面覆盖绿地公司与顺天公司之间的合同关系的权利义务。这条司法解释是基于农民工工资得不到支付与发包人欠付工程款之间存在因果关系，所以发包人的付款义务是建立在其欠付的工程款与案件标的存在因果关系基础上的。本案在发包人已支付完毕涉案工程款的情况下，仍判决发包人在其欠付的工程款范围内承担连带责任，损害了绿地公司的利益。四、绿地公司不应作为本案的共同被告，王国梁起诉绿地公司属于错列诉讼主体。首先，王国梁施工的工程是需要专业资质的专业工程，而非劳务作业工程，王国梁不是司法解释第二十六条二款规定的可以将绿地公司作为共同被告的具有劳务分包作业性质的实际施工人，其无权起诉绿地公司作为共同被告。其次，原判未查清王国梁是接受相关工程分包或转包的实际施工人，还是借用三原审被告施工资质的挂靠人。如王国梁不具有承揽案涉工程的相关资质，则其系借用施工资质的挂靠人，无权据司法解释二十六条二款起诉绿地公司。王国梁答辩称，一、王国梁是案涉工程的实际施工人，符合《建工合同司法解释》第二十六条第二款的规定，可以向发包人绿地公司主张权利。王国梁从顺天公司及其分公司通过转包方式承建案涉工程，对于总包方顺天公司而言，王国梁是分包，是分包绿地·剑桥项目的众多实际施工人中的一个。顺天公司将工程转包给王国梁，绿地公司明知且积极追求该结果。二公司在明知王国梁不具备相应资质的情况下将工程转包给王国梁。虽然王国梁与顺天公司签订的承包合同均属无效，但如王国梁的工程款权益得不到保障，其身后大量农民工势必面临讨薪难的问题，故王国梁应适用该司法解释向发包人绿地公司主张权利。从《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七条第一款第（5）项的规定可以看出，劳务分包可以包含专业技术部分的承包，且建设工程的劳务作业过程中，包含且必需专业技术输出，二者并不冲突，否则建设工程的质量将无法保障。王国梁不是借用资质的挂靠人，绿地公司与顺天公司建立建设工程施工合同关系后，王国梁才与顺天公司签订《工程工程承包协议书》、承建案涉工程。王国梁介入案涉工程，不符合挂靠的要件，不是借用资质的挂靠人。二、绿地公司提交的《编制报告》、《工程结算确认协议书》涉嫌伪造，不能作为认定工程价款的依据。1、编制报告不同于审核报告、审计报告，《编制报告》是绿地公司单方委托，瑞丰公司按照绿地公司的要求编制而成，未对工程造价进行审核，欠缺独立的第三方审计意思，不能作为认定工程款的依据。同时，瑞丰公司及相关人员出具《编制报告》的行为，已经涉嫌提供虚假证明文件罪，请求移交公安部门依法查处。2、《编制报告》的出具没有合法的基础材料作为依据。真实合法的工程结算审计报告的依据应当包含纸质版工程竣工图、现场签证单、涉及变更单、工程结算书、建设施工合同、制定价格等相关基础材料。编制单位在没有任何合法有效的基础材料作为依据的情况下，出具该《编制报告》涉嫌违法。3、《编制报告》及工程款结论的编制过程，不符合合同约定，也不符合交易习惯。4、工程量、建材数量及单价大幅度裁减，不符合工程现状及市场价值。5、《编制报告》的编制人员焦娇不具备建设工程造价评估资质，造价工程师赵凯未签字，也没有绿地公司负责结算工作的人员签字。该5份《编制报告》无效，不能作为认定工程款的依据。6、《工程结算确认协议书》不具备真实性、合法性，不能作为认定工程款的依据。首先，《工程结算确认协议书》签署的依据为5份《编制报告》，在编制报告不具备真实性、合法性的前提下，《工程结算确认协议书》当然无效，不能作为认定工程款的依据。其次、顺天公司在多次庭审中均陈述“王国梁施工工程的产值，由王国梁与绿地公司直接对接，由绿地公司审核确定，王国梁本人也签字认可”，但该5份《工程结算确认协议书》的制作过程，未经王国梁的参与和认可，不具备真实性。三、本案自2016年3月7日立案至2018年11月12日作出二审判决，历时近3年，经历10余次庭审，每个审判程序中，法庭均给予绿地公司足够的期限确定审计结果时间，也曾向绿地公司释明可以申请鉴定。但绿地公司没有在法庭指定的期限内提供有效的审计结果，也没有申请鉴定，更没有提出有效证据推翻王国梁提交的结算书，故绿地公司应当承担举证不能的不利后果。绿地公司怠于结算长达6年，无论从举证责任，还是从公平、诚实信用原则角度，工程款数额都应当以王国梁提交的结算材料为依据，维护实际施工人及农民工的利益。四、案涉20个工程的结算及协商付款数额均是由王国梁与绿地公司对接，绿地公司通过顺天公司的账户（顺天扣除税费）定向付款，故顺天公司欠付王国梁的工程款，即是绿地公司欠付的数额。绿地公司不能证明其已经向王国梁支付了全部工程款，故应当在顺天公司欠付王国梁的全部工程款范围内承担连带责任。本案20个施工合同均为外委工程，与绿地·剑桥项目主体工程合同相互独立，所涉工程款不能混同。绿地·剑桥项目尚未整体竣工结算，故绿地公司无法证明其支付了全部工程款。绿地公司陈述总包合同项下工程至今不能完成最终结算，无法确定是否欠付顺天工程款及欠款数额，同时又称工程款已经超付，自相矛盾。根据举证责任分配制度，证明已支付的工程款数额及欠付数额的举证责任在绿地公司，如其举证不能或无法提供与王国梁相反的证据，应当承担相应的不利后果。绿地公司举证的财务凭证，无法区分案涉出20个工程的付款情况，故无法证明王国梁施工的工程款已支付完毕。顺天集团公司、顺鑫分公司、东邑分公司答辩称，一、根据王国梁的真实意思表示，答辩人不应承担本案的任何责任。王国梁在承包案涉工程时向答辩人出具的《承诺书》可知王国梁对于案涉工程独立核算、自负盈亏，且认可工程的债务问题由其个人负责，与答辩人无关；王国梁在签订的《工程承包协议书》第二条已经声明不要求答辩人承担任何连带责任。由此，答辩人不应承担本案的任何责任。二、答辩人无权对案涉工程价款进行结算，原判决对于案涉尚未经过审计、结算的五个工程施工合同项下的工程价款径行确认属于事实认定不清、法律适用错误，案涉工程价款应以抚顺绿地的审计、结算为准。1、从答辩人在结算书上载明“最终以建设单位确认的价格为准”可以证实，答辩人只是代王国梁向建设单位绿地公司提交结算资料，无权对案涉工程价款进行结算确认。2、答辩人、王国梁与绿地公司并未约定在一定期限内不答复视为认可竣工阶段文件。3、根据王国梁与答辩人的分公司签订的《工程承包协议书》、答辩人与绿地公司签订的《建设工程施工合同》关于工程结算的约定可知，王国梁对于案涉工程款结算的真实意思表示是按照答辩人与抚顺绿地签订的《建设工程施工合同》约定为准，案涉工程价款应以绿地公司的审计、结算为准。三、案涉工程款所对应的税金管理费等税、费应由王国梁承担。王国梁承包工程并由其本人独立核算、自负盈亏，故基于工程款项产生的税款应由王国梁承担，答辩人作为承包人，有权对其工程款进行代扣代缴。但是原判并未扣除由答辩人代扣代缴税款的数额，法律适用错误。答辩人将工程交由王国梁承包，作出了大量管理工作，王国梁应向答辩人支付约定的管理费。王国梁向一审法院起诉请求：1、判令四被告连带支付工程款31,189,438.68元及利息、被告返还房屋订金34000元、被告返还抵房过程中被告重复收取原告的税费87,074.62元、被告返还因房屋未抵顶成功已收取原告的税费20,712.01元、被告承担原告支出的律师费105,000元，上述款项合计31,436,225.31元；工程欠款利息分段计算；其中17号合同和18号合同以25,810,792.88元为基数，自2015年1月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际全部支付完毕止；19号合同以631,220.28元为基数，自2015年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际全部支付完毕止；20号合同以4,747,425.52元为基数，自2014年12月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际全部支付完毕止；2、解除原告与被告顺鑫分公司于2012年4月25日签订的绿地?剑桥（二期）排水工程承包协议及绿地?剑桥（二期）热力管网工程承包协议等；3、本案诉讼费用和保全费用由被告承担。事实和理由：自2010年7月原告与被告顺鑫分公司就被告绿地公司开发的被告顺天集团公司承建的绿地?剑桥项目项下排水、热力管网、中央空调机通风等配套工程签订了一揽子建筑工程内部承包协议。协议约定了工程概况、承包原则即独立核算、自主经营、自负盈亏等。从而确立了原告是涉案工程的实际施工人。合同生效后，原告依约组织工人及材料进场施工，至起诉之日，原告依约定完成各项承包工程，但被告未能足额支付原告工程款。因被告绿地公司同被告顺天集团公司及所属分公司在股东、财务管理、人事管理等方面出现人格混同，故四被告应承担连带责任。一审法院查明：被告顺天集团公司的前身为沈阳顺天建筑有限公司。2010年、2012年、2013年期间，被告顺天集团公司、东邑分公司分别与被告绿地公司针对绿地公司在抚顺开发的绿地?剑桥项目多项施工内容签订了施工合同等材料，合同编号分别为：FSLDHT-2010-049、FSLDHT-2010-073、FSLDHT-2010-071、FSLDHT-2010-072、FSLDHT-2011-001、FSLDHT-2012-119、FSLDHT-2012-001、FSLDHT-2012-095、FSLDHT-2012-096、FSLDHT-2013-100、FSLDHT-2013-101、FSLDHT-2013-102、FSLDHT-2013-124、FSLDHT-2013-164、FSLDHT-2013-195、FSLDHT-2013-196、FSLDHT-2013-246、FSLDHT-2013-245、F-JQ-H-201402113-02、F-JQ-H-20140212-02。后顺天集团下属的顺鑫分公司将案涉工程承包给王国梁，双方签订了五份《工程承包协议书》，协议中约定由王国梁承建位于抚顺市李石开发区绿地剑桥（二期）排水工程、热力管网工程、供暖临时管道施工工程、绿地剑桥新别墅样板间中央空调及通风系统施工工程、绿地剑桥一期多层烟道防水百叶供货安装。上述五份《工程承包协议书》中约定，顺鑫分公司负责收缴王国梁的利税，收费标准为工程总造价的9.79%（含2.0%的管理费）。上述20份合同的施工内容全部由王国梁实际施工且已施工完毕。关于20份合同结算情况为：针对涉案的工程绿地公司同被告顺天集团公司、东邑分公司、顺鑫分公司尚未进行最终结算。其中合同编号为FSLDHT-2010-049、FSLDHT-2010-073、FSLDHT-2011-001、FSLDHT-2012-119、FSLDHT-2013-100、FSLDHT-2013-101、FSLDHT-2013-102、FSLDHT-2013-124、FSLDHT-2013-164、FSLDHT-2013-195、FSLDHT-2013-196、FSLDHT-2013-246的12份合同所指向工程已经验收合格，且双方确认的结算金额共计4090116.65元。编号为FSLDHT-2010-071、FSLDHT-2010-072、F-JQ-H-201402113-02的3份合同所指向工程已经验收合格，且结算数额进行第一次审计，审计结果为12898171.47元，但该数额未经绿地公司最终确认。编号为：FSLDHT-2012-001、FSLDHT-2012-095、FSLDHT-2012-096、FSLDHT-2013-245、F-JQ-H-20140212-02的5份合同所指向的工程王国梁已向绿地公司提交了审计材料，但尚未取得审计结果。王国梁提供了顺天集团公司和东邑分公司盖章的七份工程决算书，用以证明主张的该部分工程款数额共计36709535.74元，但在该七份结算书上均载有“最终以建设单位确认价格为准”的字样。经庭审对账，双方认可被告已付原告王国梁工程款数额为23193386.81元（含税费），王国梁认可实收工程款现金及抵房数额是21398021.02元，其中差额1795365.79元（23193386.81元－21398021.02＝1795365.79元）为顺天集团公司及所属分公司按照协议约定收取王国梁的税、费。王国梁主张被告多收取了税、费且不应收取管理费，主张被告应收取其的税费数额为1110364.16元（计算公式为：顺天集团公司收税费总额1795365.79元－多收的企业所得税23193386.81元×0.5%－2013年7月1日以后收取的应由建设单位缴纳的养老保险费5842609×1.8%－多收管理费23193386.81元×2%）。据此，王国梁主张被告欠付工程款数额是31189438.68元（计算公式为：工程款结算总额53697823.86元－已付工程款21398021.02元－税金1110364.16元）。工程欠款31189438.68元具体分解为：17号和18号合同所指向的工程的竣工验收时间是2015年1月13日，工程款数额是25810792.88元；19号合同指向工程的竣工验收时间是2015年8月1日，工程款数额是631220.28元；20号合同所指向的工程竣工验收时间是2014年12月29日，工程款数额是4747425.52元。另查明：绿地公司曾以9-37M11、M12号、国际花都别墅T25#1门、T31#2门、T34#2门房屋要求抵顶工程款，王国梁针对上述9-37M11、M12号房屋向绿地公司交纳订金4000元，针对T25#1门、T31#2门、T34#2门房屋向绿地公司共交纳订金30000元，但现无法办理抵顶手续，王国梁表示不再接受该房屋。绿地公司还曾以6-91M10、M11号及9-28M6、M7号房屋要求抵顶工程款，其中前两套房屋抵顶成功，但顺天集团公司就前两套房屋重复收取税费共计87074.62元；后两套房屋未抵顶成功，王国梁表示现不接受后两套房屋的抵顶要求，顺天集团公司就后两套房屋已收取了王国梁税费20712.01元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。顺天集团公司的前身沈阳顺天建筑有限公司、顺天集团公司及东邑分公司分别与绿地公司签订的涉案合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应认定案涉合同合法有效。顺天集团公司及所属分公司签署案涉合同后，没有自己承建涉案工程，而是由另一分公司即顺鑫分公司将涉案工程以工程承包形式交与王国梁承建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”，王国梁属于没有资质的实际施工人，故王国梁与顺鑫分公司签订的五份《工程承包协议书》应认定为无效协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉《工程承包协议书》虽认定无效，但王国梁实际施工的工程（合同编号为：FSLDHT-2010-049、FSLDHT-2010-073、FSLDHT-2011-001、FSLDHT-2012-119、FSLDHT-2013-100、FSLDHT-2013-101、FSLDHT-2013-102、FSLDHT-2013-124、FSLDHT-2013-164、FSLDHT-2013-195、FSLDHT-2013-196、FSLDHT-2013-246、FSLDHT-2010-071、FSLDHT-2010-072、F-JQ-H-201402113-02，共计15份合同）已经竣工且验收合格，王国梁请求本案被告向其支付尚欠的工程款于法有据应予支持。合同编号为FSLDHT-2012-001、FSLDHT-2012-095、FSLDHT-2012-096、FSLDHT-2013-245、F-JQ-H-20140212-02的5份合同，因涉案工程已停工多年，且顺天集团公司及所属分公司至今未能将工程款足额支付给原告，原告王国梁已无法继续施工，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；……”，建设工程纠纷中给付工程款是甲方的主要合同义务，工程款不能及时给付将导致工程建设无法继续施工，现双方合同目的已无法实现，王国梁提出解除其与被告顺鑫分公司签订的五份《工程承包协议书》，该项诉讼主张具有事实和法律依据，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的价款；”案涉5份《工程承包协议》虽经解除，但原告王国梁就此5份合同已实际施工的合格工程，被告亦应给付原告相应的工程款。关于各诉讼主体之间的法律关系及责任承担一节，本案共涉及的合同有二十五份，所涉合同的主体有五个，合同所指向的施工内容亦有重叠，绿地公司发包的20份合同所指向的施工内容依合同约定应由顺天集团公司及所属分公司建设施工，本案中，顺天集团及所属分公司将上述合同指向的施工内容交给王国梁承建。根据本案事实和证据，一审法院认定绿地公司为工程发包人、顺天集团及所属分公司东邑分公司和顺鑫分公司为工程承包人，王国梁是工程的实际施工人。合同虽系王国梁与顺鑫分公司之间签订，但因顺鑫分公司是顺天集团所属分公司，分公司无独立法人资格，顺天集团公司应对其分公司负担的工程款给付责任承担连带责任；东邑分公司亦为顺天集团公司下属分公司，其在与绿地公司签订了案涉工程合同后，本应严格履行合同义务，但顺鑫分公司却将案涉工程交与王国梁承建，东邑分公司对此节事实应知晓且默认，故东邑分公司也应对本案的工程欠款一并承担连带给付责任。至于绿地公司在本案中应负的责任问题，因工程发包人即绿地公司仍未就涉案工程与工程的承包人即顺天集团及所属分公司进行工程结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包人即绿地公司应在顺天集团及所属分公司欠付王国梁的工程款范围内承担连带责任。关于涉案工程尚欠工程款数额的问题。一、20份合同所涉及的工程款数额的总额。1、合同编号为：FSLDHT-2010-049、FSLDHT-2010-073、FSLDHT-2011-001、FSLDHT-2012-119、FSLDHT-2013-100、FSLDHT-2013-101、FSLDHT-2013-102、FSLDHT-2013-124、FSLDHT-2013-164、FSLDHT-2013-195、FSLDHT-2013-196、FSLDHT-2013-246，上述12份合同所指向的工程已竣工验收合格，且双方也确认了工程款数额，故顺天集团公司、顺鑫分公司、东邑分公司应给付王国梁双方确认的结算金额即4090116.65元；2、关于合同编号为FSLDHT-2010-071、FSLDHT-2010-072、F-JQ-H-201402113-02，上述3份合同所指向的工程已验收合格，结算数额进行了第一次审计，审计金额为12898171.47元，此数额虽未经绿地公司最终确认，但顺天集团及所属分公司已对此数额进行签字确认，工程竣工验收已达数年，不能以绿地公司一直不进行最终确认而影响王国梁取得工程款的权利，故顺天集团公司及所属分公司应按此审计金额向原告支付工程款。3、关于合同编号为FSLDHT-2012-001、FSLDHT-2012-095、FSLDHT-2012-096、FSLDHT-2013-245、F-JQ-H-20140212-02，王国梁已将上述5份合同所指向的工程向审计部门提交了审计材料（该审计部门是绿地公司委托进行涉案工程的审计工作），因被告原因审计部门一直未作出最终的审计报告。一审法院认为，本案被告接到原告提交的工程材料后，没有合法理由一直拖延履行工程结算义务，导致原告至今不能取得工程款。根据原告提交的顺天集团公司和东邑分公司盖章的7份工程决算书，原告据此主张此5份合同工程款数额是36709535.74元依据充分，予以支持。综上，一审法院认定王国梁就上述20份合同应得的工程款数额总额为53697823.86元（12份合同工程款数额4090116.65元+3份合同工程款数额12898171.47元+5份合同工程款数额36709535.74元＝53697823.86元）；二、1、被告已付原告工程款和尚欠工程款数额问题。经庭审对账，王国梁和顺天集团公司认可涉案工程已付工程款21398021.02元，据此，被告尚欠工程款的数额是工程款总额53697823.86元－已付工程款数额21398021.02元＝32299802.84元（不计算税费、管理费）；2、关于如何认定税费从工程款中扣除的问题。双方协议约定原告向被告交纳税费标准是9.79%。现原告王国梁对被告已扣税费提出以下异议：（1）企业所得税的异议。顺天集团公司按2.5%扣除原告企业所得税，但顺天集团公司承认实际按2%交纳企业所得税，对其中的0.5%税差应否返还原告现双方发生争议。原告主张应按实际交税的2%计算原告的税率，被告主张0.5%税差是地方政府让利给被告企业，应算作被告企业的利润，不能让利给原告。一审法院认为，原告就案涉工程负担的税率应为被告实际向地方税务机关交纳的税率，故此节应以被告实际交纳2%企业所得税的作为双方结算依据，被告多收取原告0.5%企业所得税应予退还原告。（2）原告主张被告多收取了2013年7月1日以后应由建设单位缴纳的养老保险费（税率为1.8%），原告提交了《2013年辽宁省建设工程结算工作会议纪要》的通知，即辽建价发（2013）17号文件，其中规定：“省市相关部门向施工企业收取本应由建设单位缴纳的费用。建设单位应根据施工企业代缴费的凭证，支付给施工企业费用。例如，部分市地税局代缴的养老保险费，建设单位应该根据施工企业在建设项目上被扣缴社会养老保险费的凭证，向施工企业支付该项费用。”顺天集团公司辩称，原告应就此节争议向被告绿地公司主张权利。一审法院认为，根据此文件规定，被告已扣原告的1.8%养老保险费应返还原告；3、2%管理费应否从工程款中扣除的问题。王国梁主张“顺天集团公司属于违法转包工程，案涉合同应认定无效，故不应支持原告给付被告管理费；另，顺天集团公司并未对王国梁进行实际管理，无权取得管理费”，顺天集团公司辩称其已对王国梁进行了管理，但因人员变动无法提交其对原告实施工程管理的证据。因此节举证不充分，无法证明其存在管理方面的支出，故一审法院对被告此节抗辩不予采纳，按照权利义务对等的原则，被告没有实施管理，没有支出管理方面的成本，无权向原告主张工程款中扣除管理费；4、关于王国梁主张四被告应承担其在本案中支出的律师费105000元一节，因王国梁与顺鑫分公司签订的《工程承包协议书》中并未对律师费承担作出约定，其要求承担律师费105000元没有合同依据。我国法律现无明文规定必须由败诉的被告承担原告律师费用的支出，故王国梁的此项诉讼请求，一审法院难以支持。关于王国梁称绿地公司与顺天集团及所属分公司签订的合同中已约定了胜诉方律师费由欠付工程款的责任方承担一节，因绿地公司与顺天集团及所属分公司签订的合同只能约束该合同的双方当事人，王国梁不是该合同的当事人，故无权以他人签订的合同作为其诉讼主张的依据。5、关于顺天集团公司在抵顶房屋过程中重复收取王国梁的税费87074.62元和房屋未抵顶成功已收取的税费20712.01元应否返还的问题，因9－28M6、M7两套房屋没有抵顶成功，且王国梁现不接受用此两套房屋抵顶工程款，顺天集团公司已收取的该两套房屋税费20712.01元应返还。顺天集团公司重复收取了王国梁6－91M10、M11两套房屋的税费87074.62元，重复收费的87074.62元亦应予返还。综上，顺天集团公司及所属分公司应给付王国梁的尚欠工程款数额：工程款总额53697823.86元－已付工程款22508385.18元（实收工程款现金和抵房21398021.02元+王国梁应承担的税金1110364.16元）＝31189438.68元；王国梁就案涉工程应承担的税、费数额1110364.16元的计算公式为：顺天集团公司就拨付工程款已收取的税、费总额1795365.79元－多收的企业所得税23193386.81元×0.5%－2013年7月1日以后被告收取的应由建设单位缴纳的养老保险费5842609×1.8%－被告已收的管理费23193386.81元×2%。绿地公司在抵房过程中已收取王国梁的订金34000元，因房屋未抵顶成功，现王国梁已明确表示不再接受所涉房屋的抵顶，故绿地公司应将订金34000元返还王国梁；关于王国梁主张绿地公司同顺天集团公司及东邑分公司存在公司人格混同应承担连带责任一节，因已发生法律效力的抚顺市望花区人民法院作出的（2016）辽0404民初699号民事判决已经认定王国梁所称的公司人格混同不成立，故对该项主张不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院》第一、二、九、十、二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除王国梁与顺鑫分公司就本案所涉工程签订的五份《工程承包协议书》；二、于本判决生效之日起三十日内，顺天集团公司、顺鑫分公司、东邑分公司向王国梁支付工程款工程款31,189,438.68元；利息分段计算，17号合同和18号合同以25,810,792.88元为基数，自2015年1月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际全部支付完毕止；19号合同以631,220.28元为基数，自2015年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际全部支付完毕止；20号合同以4,747,425.52元为基数，自2014年12月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际全部支付完毕止；三、于本判决生效之日起三十日内，顺天集团公司、顺鑫分公司、东邑分公司返还王国梁两套房屋未抵顶成功的税、费20,712.01元和两套房屋重复收取的税、费87,074.62元，该两项税、费合计107,786.63元；四、绿地公司在欠付工程价款的范围内对上述顺天集团公司、顺鑫分公司、东邑分公司应负担的给付义务承担连带责任；五、于本判决生效后三十日内，绿地公司返还王国梁房屋订金34,000元；六、驳回王国梁其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费194,789元，保全费5000元，诉讼保全责任保险费用84,315元，均由顺天集团公司、顺鑫分公司、东邑分公司负担。顺天集团公司、顺鑫分公司、东邑分公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销（2017）辽04民初128号民事判决书，将案件发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由王国梁承担。绿地公司的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或直接改判撤销第四项、第五项判决。本院二审经审理查明，一审判决认定基本事实属实。本院二审认为，该案诉争焦点问题为：一、一审法院应否判决解除涉案的五份工程承包协议；二、一审法院对于涉案工程价款数额的认定是否正确；三、涉案工程的税金及管理费等应否由王国梁承担，本案应否由顺天集团公司及其所属分公司承担诉讼保全责任保险费用；四、一审法院判决是否已超过王国梁的诉讼请求范围；五、涉案工程中各合同价款纠纷应否分案处理，王国梁主张顺天集团公司及所属分公司返还房屋税费及绿地公司返还房屋定金问题应否在本案中合并审理；六、本案应否判决绿地公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。关于一审法院应否判决解除涉案的五份工程承包协议问题。经审查，一审法院认定王国梁与顺鑫分公司签订的五份《工程承包协议书》为无效协议，是正确的，该认定具有事实根据，符合相关司法解释规定，且各方当事人对此均无异议。无效协议自始无法律约束力，其并不存在解除问题；解除协议只能针对有效协议，涉案的五份工程承包协议为无效协议，不经解除即可不再继续履行。故一审法院判决解除涉案的五份工程承包协议失当，应撤销此判项。关于一审法院认定的涉案工程价款数额是否正确问题。经审查，王国梁施工的涉案工程中，有12份合同项下的工程已竣工验收合格，且双方对工程款数额无争议；有3份合同项下的工程已验收合格，结算数额已经过一次审计，作为工程转包人的顺天集团公司及所属分公司已对此数额进行签字确认；另涉及5份合同的工程价款，根据王国梁提交的顺天集团公司和东邑分公司盖章的7份工程决算书内容，可确定该5份合同已施工的工程款数额。对于有些合同项下的工程款数额，建设单位绿地公司一直不进行确认，但其与王国梁并无直接的工程发承包关系，本案亦无证据证明顺天集团公司及其所属分公司与王国梁之间曾约定涉案工程价款结算要以绿地公司确认为准，故绿地公司未确认部分工程的结算金额，并不影响本案中法院认定涉案工程价款。一审法院认定的涉案工程价款数额正确。关于涉案工程的税金及管理费等应否由王国梁承担，本案应否由顺天集团公司及其所属分公司承担诉讼保全责任保险费用问题。经审查，涉案工程的税金即企业所得税应由王国梁承担，但该税金应按规定及实际发生情况确认；而养老保险费按规定应由建设单位缴纳，不应由王国梁承担；施工管理费问题，因顺天集团公司及其所属分公司将涉案工程转包给无资质的个人王国梁施工，相关的转包协议无效，故在顺天集团公司及其所属分公司不能提供充分证据证明其实施工程管理行为及发生管理成本的情况下，仅凭转包协议约定，其主张施工管理费，缺乏事实根据和法律依据。一审判决对于涉案工程的企业所得税、养老保险费、施工管理费等税费承担问题的处理并无不当。至于诉讼保全责任保险费用，属于王国梁申请诉讼保全过程中发生的合理费用，且是顺天集团公司及其所属分公司欠付王国梁工程款所引起，故一审法院判决由顺天集团公司及其所属分公司承担诉讼保全责任保险费用，并无不当。关于一审判决是否超过王国梁的诉讼请求范围问题。经审查，王国梁起诉的标的额最初为30,471,311.29元及工程款利息，但经过变更诉讼请求金额，其在2018年1月6日的《变更诉讼请求申请书》中明确其最终的诉讼请求标的额为32,546,589.47元及工程款利息。故本案一审法院判付工程款31,189,438.68元及利息、返还税费107,786.63元、返还房屋订金3.4万元，并未超出王国梁的诉讼请求范围。关于涉案工程中各合同价款纠纷应否分案处理，王国梁主张顺天集团公司及所属分公司返还房屋税费及绿地公司返还房屋定金问题应否在本案中合并审理问题。经审查，涉案工程价款虽涉及多份合同，但均为顺天集团公司及其所属分公司与王国梁之间的建设工程转包协议，建设单位均为绿地公司，法律关系性质相同，合并审理既可减少当事人诉累，也节省司法资源。原审原告王国梁将涉案工程中各合同价款纠纷合并提起诉讼，一审法院作为一案予以受理，符合法律规定，而原审被告顺天集团公司及其所属分公司、绿地公司一审亦并未就此提出异议。故本院对于上诉人提出的涉案工程中各合同价款纠纷应分案处理的上诉主张不能支持。此外，王国梁提出的顺天集团公司及所属分公司返还房屋税费及绿地公司返还房屋定金的诉请，均是“以房抵款”这种工程价款给付方式的履行问题所致，其基础法律关系均为建设工程施工合同工程款纠纷，故本案予以审理，并无不当。关于本案应否判决绿地公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任问题。经审查，王国梁与绿地公司之间就涉案工程确无直接的发承包关系，但绿地公司已作为发包人将涉案工程发包给顺天集团公司及其所属分公司，顺鑫分公司又将涉案工程转包给王国梁实际施工。故一审法院鉴于工程发包人绿地公司尚未就涉案工程与工程承包人顺天集团公司及所属分公司进行工程结算，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决绿地公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任，并无不当。至于绿地公司二审中提供的抚顺格林兰德物业服务有限公司出具的《情况说明》（内容为“抚顺绿地剑桥项目自交房以来，发现外网污排水系统、雨排水系统存在大量地倒坡现象，严重影响小区业主生活居住，同时给物业额外增加许多工程量及费用。”），并不能对本案工程款的确定及判付构成影响。而一审判决主文第五项中的“抚顺绿发置业有限公司”显属笔误，应为“抚顺绿地置业有限公司”。本院二审判决：一、维持一审判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项；二、撤销一审判决第一项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费194,789元，保全费5000元，诉讼保全责任保险费用84,315元，均由顺天集团公司、顺鑫分公司、东邑分公司负担；二审案件受理费197,917元，由顺天集团公司、顺鑫分公司、东邑分公司负担98,958.50元，由绿地公司负担98,958.50元。本院再审中，绿地公司、王国梁所举证据及质证意见。绿地公司提交第一组证据：三份建筑施工合同以及2010年至2017年绿地公司对案涉绿地·剑桥项目一期、二期、三期向顺天集团公司支付工程款的付款凭证及明细。绿地公司认为原审法院没有组织质证，影响对案件事实查清和法律适用。用以证明本案中的建设施工合同的签约主体并非为绿地公司和王国梁，而是绿地公司与顺天建设集团及相应子公司，绿地公司与王国梁不存在任何形式上和实质上的施工合同关系，因此绿地公司不应该成为本案的共同被告。绿地公司和顺天集团签订的建设工程施工合同明确约定了不得进行分包，顺天建设将案涉工程分包给被申请人违反合同约定也是违法的，绿地公司不知情也不认可其分包行为。案涉建设工程施工合同的履行，仅是针对顺天建设集团及相应子公司进行的，绿地公司未向王国梁有任何付款行为。因此王国梁不应当突破合同相对性，向绿地公司主张工程款以及相应的连带给付责任。涉案工程价款虽未经最终结算，但是按照总承包协议约定的付款进度，申请人对案涉工程在内的整体项目工程款已经超付，原审法院未查明申请人与原审被告之间有关工程款给付的实际情况，申请人欠付工程款数额目前不明确，应待王国梁有证据时另案主张。王国梁质证认为，对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议。1、本案20个施工合同均为外委工程，与绿地·剑桥项目主体工程合同相互独立，故所涉工程款不能混同。2、绿地·剑桥项目尚未整体竣工结算，无法确定项目整体工程款数额，故绿地公司无法证明其支付了全部工程款。3、绿地公司举证的财务凭证，无法区分案涉20个工程的付款情况，故无法证明王国梁施工的工程款已支付完毕。顺天集团公司、顺鑫分公司、东邑分公司质证意见为，对于该组证据，我公司没有异议。绿地公司提交第二组证据：瑞丰工程管理有限公司于2019年10月30日作出的案涉工程争议事项的五份编制报告，即：瑞丰【2019】第1095号《编制报告》、瑞丰【2019】第1096号《编制报告》、瑞丰【2019】第1097号《编制报告》、瑞丰【2019】第1098号《编制报告》、瑞丰【2019】第1099号《编制报告》，及对应的五份绿地公司与顺天建设集团公司签订的《工程结算确认协议书》，即：关于案涉绿地﹒剑桥（二期）热力管网工程的《工程结算确认协议书》、关于案涉绿地﹒剑桥（三期）热力管网工程的《工程结算确认协议书》、关于案涉绿地﹒剑桥（二期）排水工程的《工程结算确认协议书》、关于案涉绿地﹒剑桥二期（南区东侧）强电管网预埋管敷设工程的《工程结算确认协议书》、关于案涉绿地﹒剑桥二期（南区东侧）强电管网预埋管敷设工程的《工程结算确认协议书》。欲证明案涉五项工程经审计机构审定的结算金额已经绿地公司复审确认，应当作为该五项工程的工程价款结算依据。王国梁对该组证据质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。王国梁2014年即向绿地公司、瑞丰公司提交结算材料，绿地公司历时4年没有作出结算，且在原审庭审中称王国梁提交的结算材料不齐导致无法结算。现在客观前提没有改变的情况下，绿地公司于2019年10月31日作出了该组《编制报告》、《工程结算确认协议书》，明显前后矛盾，是为应付诉讼、逃避债务临时制作的虚假证据。1、《编制报告》是绿地公司单方委托，瑞丰公司按照绿地公司的要求编制而成，未对工程造价进行审核，欠缺独立的第三方审计意思，不能作为认定工程款的依据。同时，瑞丰公司及相关人员出具《编制报告》的行为，已经涉嫌提供虚假证明文件罪，请求移交公安部门依法查处。2、《编制报告》的出具没有合法的基础材料作为依据。真实合法的工程结算审计报告的依据应当包含纸质版工程竣工图、现场签证单、涉及变更单、工程结算书、建设施工合同、制定价格等相关基础材料。编制单位在没有任何合法有效的基础材料作为依据的情况下，出具该《编制报告》涉嫌违法。3、《编制报告》及工程款结论的编制过程仅遵循了绿地公司的意见和要求，没有实际施工人王国梁的参与，不符合合同约定，不符合交易习惯，是不真实的。4、工程量、建材数量及单价大幅度裁减，不符合工程现状及市场价值。5、《编制报告》的编制人员焦娇不具备建设工程造价评估资质，造价工程师赵凯未签字，也没有绿地公司负责结算工作的人员签字，《编制报告》无效。6、《工程结算确认协议书》不具备真实性、合法性，不能作为认定工程款的依据。首先，《工程结算确认协议书》签署的依据为5份《编制报告》，在编制报告不具备真实性、合法性的前提下，《工程结算确认协议书》不能作为认定工程款的依据。其次，顺天公司在多次庭审中均陈述“王国梁施工工程的产值，由王国梁与绿地公司直接对接，由绿地公司审核确定，王国梁本人也签字认可”，但该5份《工程结算确认协议书》的制作过程，未经王国梁的参与和认可，不具备真实性。顺天集团公司、顺鑫分公司、东邑分公司对第二组证据质证意见：根据当事人真实意思表示，王国梁在承包案涉合同时，其明确表示独立核算，自负盈亏，也同意按照我公司与抚顺绿地签订的建设工程施工合同所约定的结算方式来进行工程款的结算，因此我公司对该组证据没有异议。绿地公司庭审后补充提交证据：第一组：瑞丰工程管理有限公司于2019年12月26日作出瑞丰【2019】第1095号《审核报告》、瑞丰【2019】第1096号《审核报告》、瑞丰【2019】第1097号《审核报告》、瑞丰【2019】第1098号《审核报告》、瑞丰【2019】第1099号《审核报告》；第二组：2018年5月8日顺天公司与实际施工人虞胜志签订的《抚顺绿地剑桥二三期剩余外网配套工程补充协议》、2019年10月31日绿地公司与顺天公司就虞胜志施工工程签订的《工程结算确认书》、《会议纪要》、《授权委托书》；第三组：2010年10月至2013年12月期间东邑分公司向绿地公司开具的工程款发票7张、2017年5月至2018年6月顺天公司向绿地公司开具发票6张；第四组：沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初2578号民事判决书；第五组：绿地公司与顺天公司往来借款《对账函》、《往来款明细》、记账凭证；第六组：绿地公司于2019年11月27日、2020年3月9日向顺天公司发送的《关于顺天公司尽快确认结算金额的通知函》、顺天公司召集实际施工人确认工程造价结算金额清单、顺天公司召集实际施工人电话通信记录、约谈签到表、约谈会议纪要。用以证明：《审核报告》应当作为确定本案5项争议工程造价的最终结算依据，争议造价工程有三项王国梁并未完成施工，部分剩余工程后由顺天公司委托虞胜志完成，王国梁主张的绿地公司与其施工工程在绿地剑桥整体项目之外单独结算不符合事实，顺天公司尚欠绿地公司借款，绿地公司有权主张抵销，因工程未最终结算，是否欠工程款及数额均不明，原判绿地公司承担给付责任属于事实认定不清，绿地公司不存在怠于结算、隐瞒结算的事实。王国梁质证认为，1、绿地公司补充证据已经严重超过举证期限，我方不予质证。应对绿地公司滥用举证权力拖延诉讼进程的行为进行惩戒、罚款。2、如法庭认为需要质证，意见为：对第一组证据的合法性、真实性、证明目的有异议。从外在形式及制作依据来看，该组证据明显是为了应付本次诉讼而制作的虚假证据。对第二组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，绿地公司对有争议的5项工程款存在恶意削减的行为，以达到减轻、削减债务的目的。对第三组证据的关联性、证明目的有异议，13张发票都不是王国梁的施工部分，与本案没有关联性，我方提交的绿地公司财务王秋平向王国梁发送的核对工程进度款的邮件及附件均可以证明绿地公司内部对每一位实际施工人有单独的明细账，绿地公司有能力证明就王国梁施工的部分其欠付的工程款数额却不积极举证，应当承担举证不能的不利后果。对第四组证据的关联性及证明目的有异议，该判决为案外人与顺天公司、绿地公司的买卖合同纠纷判决书，与本案没有关联性。对第五组证据认为，绿地公司与顺天公司存在高度的法人人格混同，二公司互相持股，且存在大量业务往来及关联交易，债权债务是否真实，没有生效判决予以确认。对第六组证据的真实性、合法性、关联性有异议。通知函系绿地公司单方制作无法证明向顺天公司及实际施工人送达过。建设工程中普遍存在分项结算、甩项结算的现象，项目是否整体完工并不影响本案争议的分项工程的结算，且案涉20个分项工程已经有15个完成了结算，有争议的5个未结算是因为绿地公司内部管理混乱、矛盾突出，怠于结算，最终导致诉讼案件全面爆发。谈判未对推动工程款结算起到任何作用，绿地公司只是通过组织谈判意图稳住众多实际施工人、拖延时间。王国梁提交新证据如下：东北事业部抚顺公司资金申领单；QQ邮箱截图、《抚顺剑桥11月份成本合约管理套表5.2》；（2017）辽0404民初9号案卷中关于二期产值审核过程中需要甲方明确内容的说明；顺天公司向绿地公司开具的00001757号发票；顶账房源申请审批表；绿地公司申请付款金额台账；网上银行电子回单。用以证明在工程的结算即产值认定的过程中，是绿地公司与王国梁直接对接，且第16-20号合同的结算材料已经交付绿地公司及瑞丰公司审计，瑞丰公司也做了相应的审计工作。王国梁在原一、二审中主张的工程款数据是经瑞丰公司审计后的结果，也得到顺天公司的认可。在工程款支付的环节中，也是由王国梁同绿地公司直接对接，确认每次支付金额由顺天公司扣付税费后，剩余款项全额支付给王国梁，所以绿地公司欠付顺天公司的工程款与顺天公司欠付王国梁的工程款数额是一致的。在每一笔合同款项支付时，顺天公司均按照案涉20个合同进行付款审批，故绿地公司有能力证明对王国梁的工程款支付情况及欠付情况。但绿地公司一直以一期二期三期总包合同的支付情况来混淆视听。总包合同的支付情况不能证明对王国梁案涉20个工程的支付情况，绿地公司应当承担举证不利的责任。绿地公司质证认为，对王国梁未提交原件的所有证据的真实性均不予认可。1、无论王国梁系违法分包人还是挂靠人，其与顺天公司及其分公司就案涉工程所签订的承包协议书中均明确约定关于工程款的支付结算按照顺天公司与绿地公司总包合同的规定执行，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，案涉工程的结算应当参照总包合同约定的二审制结算方式确定。2、王国梁实际施工的20个工程均为绿地·剑桥项目主体工程的配套工程，属于绿地·剑桥项目工程的总体施工范围内，不存在独立于总包合同之外的情况。绿地公司提交的已付工程款金额中，已包括了当时已支付的案涉20个工程的工程款部分，不存在王国梁施工部分的工程款单独支付的情况。绿地·剑桥项目的实际施工人有几十个，施工内容有主体工程也有配套工程，均是与顺天公司签订的施工合同，绿地公司与这几十个实际施工人没有合同关系，客观上也不可能与其逐一单独结算，也不符合建筑业的操作惯例。本院再审查明事实与原审认定事实一致。另查明，绿地公司与顺天集团公司及所属分公司至今未对所签订的绿地·剑桥一期、二期、三期北施工合同总体工程进行最终结算。根据再审申请人绿地公司的再审申请、被申请人王国梁的答辩意见以及顺天集团公司、东邑分公司和顺鑫分公司的陈述意见，本案争议焦点问题为：一、绿地公司是否存在欠付顺天集团公司以及所属分公司工程款的问题；二、原判对于案涉20个合同工程结算金额的认定是否正确；三、王国梁将绿地公司列为被告是否符合法律规定。一、关于绿地公司是否存在欠付顺天集团公司以及所属分公司工程款的问题。绿地公司提交自2012年至2017年的收款方为顺天集团公司及其分公司的财务凭证，主张已支付11亿余元工程款，超过了项目总包合同暂定金额合计的10.28亿元，故不存在欠付顺天公司工程进度款的情况，因此不应承担王国梁主张工程款的给付责任。通常，建设工程存在大量增项或减项，结算价款与合同价款、工程预算之间可能存在较大差异，故在建设项目没有总体完成竣工结算，不能确定总体工程款数额的前提下，绿地公司无法证明其已经全部支付完毕。根据本案事实，绿地公司与顺天集团公司及所属分公司至今未对双方所签订的绿地·剑桥一期、二期、三期北施工合同总体工程进行最终结算。绿地公司在再审申请书中亦陈述“因绿地·剑桥项目的3个总包合同项下工程至今不能完成最终结算，无法确定是否欠付顺天集团公司工程款及欠款数额，绿地公司不具有对该事实的举证条件和能力。”此陈述与该公司主张的不欠顺天集团公司以及所属分公司工程款的主张自相矛盾，故绿地公司以已经支付的工程款数额超过了项目总包合同暂定金额为由，认为不欠顺天集团公司及所属分公司的工程款，理由不能成立。从案涉工程的施工、请付款流程的约定及履行看，绿地公司对王国梁施工的20项工程的实际付款事实负有举证证明责任，且根据举证责任分配制度，证明已支付的工程款数额的举证责任在绿地公司。从绿地公司向法院提交的自2012年至2017年的财务凭证及其他证据看，不能证明其已完全支付了王国梁的案涉20个合同工程的工程款，绿地公司对其举证不能或无法提供与王国梁相反的证据，依法应当承担相应的不利后果。二、关于原判对于案涉20个合同工程结算金额的认定是否正确问题。本院再审中，绿地公司作为新证据提交了瑞丰工程管理有限公司于2019年10月30日作出的案涉工程争议事项的五份《编制报告》及对应的五份绿地公司与顺天集团公司签订的《工程结算确认协议书》，又在庭审后提交了瑞丰工程管理有限公司于2019年12月26日作出的与《编制报告》审定的结算金额一致的五份《审核报告》，主张案涉5项争议工程造价应当以《审核报告》作为确定工程造价的最终结算依据，不应按照王国梁报送的结算金额认定工程价款。审理认为，该新提交的证据应不予采信。理由是：第一，绿地公司提交《编制报告》、《审核报告》由绿地公司单方委托制作，没有实际施工人王国梁参与。绿地公司与顺鑫分公司签订的第16号至第20号合同第6.9条工程结算条款约定“乙方在审计过程中派人参加并配合审计部门工作”。在案涉20个工程合同履行过程中，王国梁均参与工程款审核，顺天集团公司亦确认“王国梁施工工程的产值，由王国梁与绿地公司直接对接，由绿地公司审核确定，王国梁本人也签字认可”。经一审法院调查，鉴定单位工作人员称：“每次绿地委托其单位进行鉴定，其都会同施工方及委托方一同确定第一次的审计结果，并将这个结果告知各方当事人并征求意见”。故而，《编制报告》、《审核报告》制作不符合合同约定，也不符合双方习惯做法。第二，绿地公司提交《编制报告》、《工程结算确认协议书》、《审核报告》，与其在原一、二审所述不能进行结算的理由相矛盾。经查，王国梁于2014年即向绿地公司提交结算材料，一审法院审理中也给予绿地公司一定的结算期限，绿地公司没有作出结算，并认为王国梁提交的结算材料不齐导致无法结算。绿地公司二审中亦称，未能完成审计工作的具体原因是未明确施工内容、范围及王国梁未能按建设单位的要求提供施工资料，并认为王国梁应该申请司法鉴定来认定结算的工程款数额。第三、绿地公司怠于结算情况属实。一审庭审中法庭询问“这五份合同指向的标的是否委托了审计机构”，绿地公司答“是否委托待核实但确认没有经过绿地公司确认的审计结果”，“这五份合同目前都不具备竣工结算的条件，所以我们还没有到结算的节点”。审理认为，建设单位依法应履行结算义务，根据顺鑫分公司与王国梁签订的工程协议、绿地公司与顺天集团公司及所属分公司签订的工程合同约定，以及案涉工程的实际履行情况，绿地公司应就争议工程项（第16号至第20号合同工程）对王国梁报送的结算材料进行审核，但绿地公司长期未进行审核，明显怠于结算。顺鑫分公司与王国梁签订的《工程承包协议书》约定王国梁必须严格履行顺天集团公司与建设单位绿地公司签订的施工合同。顺鑫分公司作为分包合同的发包人，其对实际施工人王国梁有确认工程款的权利与义务及结算义务。案涉工程由于绿地公司的原因停工，争议五个合同工程存在未完工情况，故顺天集团公司及所属分公司、绿地公司应以王国梁报送的结算材料，据实结算。综上，绿地公司原审所称不能结算的理由不能成立，怠于结算事实存在。再审中所举《编制报告》、《工程结算确认协议书》、《审核报告》的真实性、合法性，不能确认，本院不予采信。原判采纳王国梁报送结算材料的结算金额判决顺天公司及所属分公司、绿地公司承担责任并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，王国梁提交了结算报告及相关的施工资料作为结算依据，并经一审庭审质证，绿地公司并未提出充分的反驳证据。从举证责任看，应认定王国梁完成了举证义务，且其坚持不申请鉴定，认为应当由顺天公司和发包方绿地公司申请鉴定。绿地公司负有责任举出否定证据，一审法院已经向绿地公司释明，但绿地公司坚持不申请鉴定，故原审法院对王国梁提交的决算报告直接予以认定，认定事实和适用法律均无不当。另，绿地公司在抵房抵顶工程款过程中收取王国梁的订金34000元，但房屋未抵顶成功，王国梁向绿地公司请求返还定金，原判予以支持，并无不当。三、关于绿地公司再审中主张王国梁是否有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定以绿地公司为被告的问题。案涉《工程承包协议书》签订双方系王国梁与顺天集团公司所属的顺鑫分公司，并非王国梁借用有资质建筑施工企业名义与他人签订建筑工程施工合同，不符合挂靠情形。王国梁不具备建筑施工企业资质，依据《中华人民共和国合同法》第52条第五项、第272条的规定，王国梁与顺鑫分公司签订的五份《工程承包协议书》系无效协议。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，王国梁作为实际施工人，有权以绿地公司为被告起诉。综上所述，本院原二审判决认定事实和适用法律正确，应予维持；绿地公司的再审请求不能成立，应予驳回。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2018）辽民终403号民事判决。本判决为终审判决。审判长 刘 晶审判员 张 昕审判员 宁久宏二〇二〇年十二月十七日法官助理孙秀玥书记员孙秀玥（代）