天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终2560号上诉人（原审原告）：马洪彬，男，1974年7月10日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：吕桐，天津儒法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津北方文化产业融资担保有限公司，住所地天津自贸试验区（天津港保税区）津滨大道****。法定代表人：刘贵良，总经理。委托诉讼代理人：汤方，女，该公司员工。上诉人马洪彬因与被上诉人天津北方文化产业融资担保有限公司（以下简称北方文化产业公司）劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初83839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。马洪彬上诉请求：1．请求撤销一审判决第一、二、五项，对第三、四项没有异议，将本案发回重审或依法改判：一、被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金130,816元整；二、被上诉人支付2012年至2019年未休年休假工资63,210元整；2．判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．被上诉人是违法解除劳动合同，所以应当支付违法解除劳动合同赔偿金。双方订立劳动合同前后，用人单位的经营情况并未发生变化，被上诉人不能以劳动合同法第40条第三款无过失性辞退上诉人。2．上诉人主张2012年到2019年未休年假的天数共计49天，且平均工资应该是8,189.47元。北方文化产业公司辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1．诉争双方劳动关系的解除属于合法解除，且经过了合法流程，被上诉人自2016年5月起已无新的业务，企业客观情况已经发生重大变化，无论是客观情况，协商经过还是公事流程，被上诉人解除合同的做法均合法合规，诉争双方的劳动关系合法解除。2．一审判决对经济补偿金的计算准确无误。3．未休年假举证责任在于上诉人。上诉人于2012年入职依法享有年休假天数是7.5天，应当在本年度内对职工应休未休年假天数按照日工资的300%支付未休年假工资。其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。请贵院驳回上诉人的全部上诉请求。马洪彬向一审法院起诉请求：1．请求判令北方文化产业公司支付2019年3、4、5月份工资差额300元整；2．请求判令北方文化产业公司支付2019年3、4、5月份工资差额赔偿金300元整；3．请求判令北方文化产业公司支付违法解除劳动合同赔偿金130,816元整；4．请求判令北方文化产业公司支付2012年至2019年未休年假工资63,210元整；5．请求判令北方文化产业公司支付2019年5月27日至5月31日工资1,402.3元整；6．请求判令北方文化产业公司支付2019年5月27日至5月31日工资赔偿金1,402.3元整；7．请求判令北方文化产业公司支付代通知金5,900元整；8．请求判令北方文化产业公司为马洪彬办理退工退档手续；9．诉讼费由北方文化产业公司承担。一审法院认定事实：北方文化产业公司成立于2005年3月2日，曾用名金水（天津）投资担保有限公司，2017年更名为天津北方文化产业投资担保有限公司，2019年年初在更名为现用名。天津市水产集团有限公司为其大股东。根据北方文化产业公司提交的财务情况说明，该公司自2016年5月起经济效益下滑。北方文化产业公司称以其注册资金的银行存款利息发放员工工资。马洪彬2012年12月18日入职北方文化产业公司处，任司机兼办公室职员。2017年6月升任办公室副主任。2018年年底，因国有企业混合所有制改革，马洪彬及北方文化产业公司其他员工原职务均被免除。马洪彬工作包括行政、后勤、车务、安全等内容，双方签订过四次劳动合同，最后一次为期限自2016年12月19日起的无固定期限劳动合同。马洪彬2017年6月起工资升至5,900元/月，2019年3月北方文化产业公司上属的天津市水产集团有限公司对集团系统内各单位的员工统一平衡调整工资结构，马洪彬岗位定薪为5,800元/月，每月28日银行转账发放当月工资。2019年5月20日，北方文化产业公司法定代表人通知马洪彬到天津市水产集团有限公司开会，并告知马洪彬当天调至天津市水产集团鑫惠达水产品销售有限公司任业务配送工作。新工作地点为天津市河东区卫国道69号。2019年5月21日，天津市水产集团有限公司人力资源部向马洪彬下达《员工调职通知书》。当日马洪彬向天津市水产集团有限公司人力资源部书面声明，由于该通知书内容未与马洪彬协商，且未注明对马洪彬的劳动条件和劳动待遇等具体条款，马洪彬不同意调职安排，要求继续履行原劳动合同，并继续从事原岗位工作。2019年5月27日北方文化产业公司向马洪彬下达《工作地点、工作岗位变更确认书》。明确变动生效日期为2019年5月27日。次日，马洪彬向北方文化产业公司声明，由于该变更通知书未遵循公平、平等自愿、协商一致的原则，北方文化产业公司硬性决定对马洪彬的工作变更，不符合相关法律法规的规定，马洪彬拒绝北方文化产业公司单方决定的工作变更，要求继续履行原劳动合同。2019年5月30日北方文化产业公司法定代表人、天津市水产集团有限公司市场部及人力资源部三人和马洪彬共同召开会议，北方文化产业公司法定代表人通知马洪彬解除劳动合同并按照法律规定给予补偿。马洪彬发表了不同意协商解除劳动合同要求继续履行合同的意见。北方文化产业公司决定，按照客观条件发生变化致使劳动合同无法履行，与马洪彬解除劳动合同，会后形成会议纪要并在北方文化产业公司进行公示。当日，北方文化产业公司向马洪彬下达《解除劳动合同通知书》，写明由于客观情况发生变更，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，决定自2019年5月30日起解除与马洪彬的劳动关系，经济补偿为57,151.29元。同时，北方文化产业公司向马洪彬下达说明，写明按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，向马洪彬额外支付一个月工资5,800元。马洪彬经天津市水产集团有限公司签收，并在回执写明不同意解除要求继续履行原劳动合同。一审另查明，根据马洪彬提交的与北方文化产业公司解除劳动合同前十二个月薪酬发放情况统计表和工资收入汇总表核算，马洪彬2018年5月至2019年4月应发工资分别为6,400元、6,400元、8,000元、6,400元、8,100元、6,400元、6,400元、6,400元、6,400元、6,400元、6,237元、6,070元（每月均另含餐费），2018年11月发放当年度全年奖金32,000元，折算2018年6月至12月为18,666.67元计入解除劳动合同前12个月工资总额，2018年10月发放取暖费520元不计入工资总额，解除劳动合同前12个月马洪彬应发工资总额为97,753.67元，月平均应发工资为8,146元。又查明，马洪彬2019年5月27日至31日出勤并签有考勤记录，工资结算至5月25日。双方尚未办理离职手续，社会保险缴纳至2019年5月。就马洪彬工作年限，马洪彬称1994年9月10日首次就业入职天津工业缝纫机有限公司至2000年底，2001年至2010年自由职业，2010年10月至2012年12月在某医药公司就职，后入职北方文化产业公司处。再查明，马洪彬为申请人，以北方文化产业公司为被申请人，向天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该会于2019年6月3日依法受理。马洪彬仲裁请求为：1．请求判令北方文化产业公司支付2019年3、4、5月份工资差额300元整；2．请求判令北方文化产业公司支付2019年3、4、5月份工资差额赔偿金300元整；3．请求判令北方文化产业公司支付违法解除劳动合同赔偿金130,816元整；4．请求判令北方文化产业公司支付2012年至2019年未休年假工资43,860元整；5．请求判令北方文化产业公司支付2019年5月27日至5月31日工资1,355元整；6．请求判令北方文化产业公司支付2019年5月26日至5月31日工资赔偿金1,355元整；7．请求判令北方文化产业公司支付代通知金5,900元整。该会于2019年8月5日作出津保劳人仲裁字［2019］第50362号仲裁裁决书，裁决如下：1．北方文化产业公司支付马洪彬解除劳动合同经济补偿57,151.29元；2．支付马洪彬2018年和2019年未休年假工资4,504.54元；3．支付马洪彬2019年5月27日至5月31日工资1,355元；4．支付代通知金5,900元；5．驳回马洪彬其他诉讼请求。马洪彬不服，起诉至院，北方文化产业公司认可裁决内容且并未提起诉讼。一审法院认为，关于北方文化产业公司与马洪彬解除劳动合同是否为违法解除一节，本案中，北方文化产业公司向马洪彬出具的解除劳动合同通知书中载明，其解除理由系客观情况发生变化，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定与马洪彬解除劳动合同。依据上述法条的规定，劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，根据北方文化产业公司提供的财务报表、股东决定书、支部委员会文件等证据，可以证实北方文化产业公司生产经营状况发生较大变化，经济效益出现下滑，同时，其内部结构、人员配置和经营方式均面临调整，上述情形可以认定为客观情况与订立合同时发生了重大变化，马洪彬、北方文化产业公司难以就原劳动合同订立时约定的工作岗位、内容和模式继续履行。并且，就上述情形，北方文化产业公司已通过上属集团公司为马洪彬安排调任至集团内其他下属公司，此调岗行为属于用人单位经营自主权的范畴，且未有证据显示上述调任有对马洪彬显失公平的情形，现双方对于调整岗位事宜未能达成一致，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位提前三十天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同的情形。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，上述情形属于用人单位依法应向劳动者支付经济补偿金的情形，结合马洪彬工作年限和经查离职前十二个月平均工资情形，可认定北方文化产业公司应支付马洪彬的经济补偿金数额为57,022元。（8146×7个月=57,022元）。因北方文化产业公司未对仲裁支持的经济补偿金数额57,151.29元提出异议，一审法院对于仲裁确认的经济补偿金数额予以支持。同时，根据本案情形，北方文化产业公司应依法额外支付马洪彬一个月工资作为代通知金，经计算，马洪彬主张5,900元代通知金和经济补偿金总额不超过马洪彬主张的经济赔偿金数额，一审法院对上述数额予以支持。马洪彬主张北方文化产业公司系违法解除缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于马洪彬请求判令支付2019年3、4、5月份工资差额300元整的请求，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，马洪彬2017年6月升任办公室副主任，同时工资升至5,900元，2019年3月前马洪彬职务已因国有企业混合所有制改革被免除，北方文化产业公司集团公司对集团内各单位的员工统一平衡调整工资结构，将马洪彬岗位定薪为5,800元/月，具有合理性，无证据显示马洪彬就调整工资事项在调整后一个月内对北方文化产业公司提出异议，可视为双方已就劳动合同内容进行了相应变更。综上，马洪彬该项诉讼请求，一审法院不予支持。对于马洪彬请求支付2019年3、4、5月份工资差额赔偿金的诉讼请求，因不符合相关法律规定，亦不予以支持。对于马洪彬请求支付2012年至2019年未休年假工资63,210元整的诉讼请求，其中，2018年前的未休年假工资缺乏相关证据，一审法院不予支持，双方当事人对于马洪彬自2018年应享受10天年休假无异议，2019年依法折算后马洪彬应享受4天年休假，马洪彬2018年休年假4.5天，2019年休年假2天，故北方文化产业公司需向马洪彬支付2018年及2019年应休未休年假工资2,809元。关于判令北方文化产业公司支付2019年5月27日至5月31日工资1,402.3元整的请求，本案中，北方文化产业公司同意支付上述期间工资，经核算，上述期间工资数额应为1,402.3元，马洪彬主张有据，一审法院予以支持。关于请求判令支付2019年5月27日至5月31日工资赔偿金1,402.3元整的请求，因不符合法律规定的支付条件，一审法院不予支持。关于请求判令北方文化产业公司为马洪彬办理退工退档手续的请求，属于北方文化产业公司法定义务，且北方文化产业公司认可上述请求，一审法院照准。综上判决：一、北方文化产业公司于判决生效之日起五日内支付马洪彬解除劳动合同经济补偿金57,151.29元、代通知金5,900元；二、北方文化产业公司于判决生效之日起五日内支付马洪彬2018年及2019年应休未休年假工资2,809元；三、北方文化产业公司于判决生效之日起十五日内支付马洪彬2019年5月27日至5月31日工资1,402.3元；四、北方文化产业公司于判决生效之日起十五日内为马洪彬办理及办理退工退档手续，马洪彬应尽必要配合义务；五、驳回马洪彬其他诉讼请求。如北方文化产业公司未按判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由马洪彬负担3元，由北方文化产业公司负担2元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致，予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，一审法院依据在案证据及案件具体情况，认定被上诉人北方文化产业公司与上诉人马洪彬系合法解除劳动合同并判令被上诉人给付上诉人相应数额的经济补偿金、代通知金以及部分欠付工资，于法有据，并无不当，但对被上诉人应当给付上诉人的2018年及2019年未休年假工资的数额计算有误，本院依法予以纠正。经核算，被上诉人北方文化产业公司应给付上诉人马洪彬应休未休年假工资数额为5,618元。上诉人马洪彬上诉所提双方劳动合同系违法解除的理由，因其在一审及二审中均未能提交相应的证据证明，应自行承担举证不能的不利后果，故对其相关上诉理由，本院依法不予采信；另，上诉人马洪彬上诉所提其未休年假天数为49天及月平均工资应为8,189.47元的主张，均没有事实及法律依据，本院依法亦不予采信。综上所述，马洪彬的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初83839号民事判决第一、三、四项；二、撤销天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初83839号民事判决第二、五项；三、天津北方文化产业融资担保有限公司于本判决生效之日起五日内支付马洪彬2018年及2019年应休未休年假工资5,618元；四、驳回马洪彬其他诉讼请求；五、驳回马洪彬其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由马洪彬负担；二审案件受理费10元，由天津北方文化产业融资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郝 真审判员 解 童审判员 武耀明二〇二〇年十二月十八日书记员 倪 凯附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。