文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终24012号上诉人（原审被告）：陈树禄，男。被上诉人（原审原告）：范燕才，男。委托诉讼代理人：纪金彪，广东普罗米修（前海）律师事务所律师。上诉人陈树禄因与被上诉人范燕才民间借贷纠纷一案，不服深圳市盐田区人民法院（2018）粤0308民初1475号民事判决，上诉于本院。本院立案后，组成合议庭审理，现已审理终结。陈树禄上诉请求：1.撤销一审判决；2.一、二审受理费全部由被上诉人承担。主要事实和理由如下：一、陈某的收款银行流水显示：2014年9月5日200万元的收款人、使用人和受益人都不是上诉人陈树禄。一审法官询问证人程序违法，并仅以程序违法的《笔录》和证人陈某、被上诉人范燕才的指认，就将巨额债务加诸陈树禄，存在严重谬误。1、事实上，要认定陈某收取的2014年9月5日2000000元的实际借款人是陈某本人还是另有其人，分析该笔款项的去向即可。陈某的农业银行流水（一审法院自行调取）显示：陈某收取200万元当日，向刘伟青转账500000元，向李某转账314000元，向陈树禄转账128000元，合计942000元；9月7日，向王某转账22500元（摘要：欧迈斯投）；9月9日对外转账100000元，9月12日对外合计转账250000元，9月14日消费10000元，并对外合计转账400000元；9月15日对外合计转账1020000元；9月16日向夏某转账580000元。翻阅陈某2014年9月至12月巨额的农业银行流水，其向陈树禄转账的金额仅有18万（分别为2014年9月5日128000,10月20日的25000,12月24日的27000元）。根据上述银行流水，2014年9月5日2000000元的实际借款人明显不是陈树禄。上述款项的收款人众多，且陈某9月7日向王某转账的22500元摘要部分显示“欧迈斯投”，该200万款项极有可能是陈某代表欧迈斯公司借入并支出。作为欧迈斯公司的法定代表人和股东以及2014年9月5日200万元的实际收款人，陈某作出的排除自己和公司义务的陈述——“2014年9月5日收到范燕才的2000000元转账不是欧迈斯公司的借款，也不是陈某本人的借款”明显不具备可信性（见陈某2019年4月1日《笔录》，该《笔录》制作程序违法，详见下文），其2019年3月13日《笔录》陈述的“2014年9月5日的2000000元应该是陈树禄或者夏某做生意用的”更是毫无事实依据。一审法官根据陈某的上述《笔录》认定2014年9月5日的2000000元借款人是陈树禄，不知道逻辑何在。上诉人认为陈某之所以会在《笔录》中作出不实陈述，与一审法官询问程序违法有关。2、2019年3、4月，一审法官罗以“需要陈某到法院说明另案情况”为由，将陈某传唤到法院。陈某到法院后，发现等着自己的却是本案一审原告范燕才和证人夏某。上述三方同时同处一室，接受了法官的询问，并签署了《笔录》。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十条规定：“询问证人、鉴定人、勘验人不得使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语和方式。”一审法官以另案需要询问为由诱导陈某到庭作证的行为，明显属于不适当引导证人的行为方式。第五十八条规定，“证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。”上述《笔录》的“被询问人”栏包括原告范燕才、证人陈某和夏某。一审法官在询问证人陈某时，另一证人夏某同时在现场，且两名证人同时旁听了法官对一审原告范燕才的询问。第五十七条规定，“证人应当客观陈述其亲身感受的事实”，而非判断当事人的陈述是否属实。询问过程中，法官让当事人范燕才描述情况，再询问证人夏某的意见，这不仅违反了上述法律规定，而且不符合庭审实践的要求，因为据此得出的证人证言必然是经过当事人引导的，更何况证人与原告范燕才与证人夏某是姑表兄弟关系（详见2019年4月1日《笔录》）。综上，一审程序明显违反法律规定，据此得出的《笔录》证据不得采纳，一审判决更不得据此认定2014年9月5日的200万元是陈树禄借的，从而推导出陈树禄未清偿2015年4月9日的200万。这种推理漏洞百出，且与陈某的银行流水所呈现事实完全不符。二、2015年4月9日的200万元借款没有约定利息，一审法院认定事实错误，适用法律错误。2014年9月5日的200万元是否有利息上诉人陈树禄并不清楚，因为该笔款项的借款人不是上诉人。上诉人希望二审重点关注的是被上诉人范燕才起诉的款项，即2015年4月9日的200万元借款是否有利息的问题。一审判决作出2015年4月9日200万元借款的每月利息是40000元的依据为“原告能相对固定的收到陈某、陈树禄40000元的转账，结合原告和欧迈斯公司的交易习惯以及陈某的笔录和夏某的证人证言，本院采纳原告的主张”（见一审判决第7页第2段5-8行）。首先，纵观陈某的笔录，没有任何一句关于上述款项有利息且利息是每月40000元的描述，一审法官又是结合了陈某的什么笔录，得出来借款利息每月40000元的？其次，陈树禄与范燕才的借款是否约定利息，不能以范燕才借给欧迈斯公司或陈某的款项是否有约定利息为标准，更不能将这种错误的判断标准美名其曰为“交易习惯”。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”上诉人与被上诉人的借款属于自然人之间的借贷，在没有约定或者约定不明时，人民法院不应支持出借人支付利息的主张。一审法院摆出“交易习惯”的观点，明显是适用法律错误：将只适用于“除自然人之间借贷的”情形的规定适用到“自然人之间的借贷”情形下。如果一审法官坚持要运用“交易习惯”理论，那么，既然2014年9月18日和2015年3月3日收款人是陈某的2笔200万是欧迈斯公司借款，根据交易习惯，收款人也是陈某的2014年9月5日这笔200万，也应该认定为欧迈斯公司借款，且这种认定与陈某的银行流水数据相符。陈某与范燕才的交易往来如此密集，单次金额每每不同，一审法官是如何抽丝剥茧，从中找出4万，并将其套用为陈树禄的每月利息？归根结底，法官作出认定的标准又是范燕才的陈述和范燕才亲表哥夏某的证人证言！三、截至2016年9月12日，陈树禄对范燕才的欠款已经全部还清。2016年8月1日，应陈树禄的要求，何某向范燕才转账100万，作为陈树禄2015年4月9日200万元的还款；2016年9月9日和10日，上诉人陈树禄妻子肖某分别向夏某妻子黄某两次转入50万，合计100万元。2016年9月12日，夏某应陈树禄的要求，将该款项转给了被上诉人范燕才，作为陈树禄2015年4月9日200万元的还款。2016年8月1日何某的100万和2016年9月12日夏某的100万，合计200万元均来源于陈树禄；何某和夏某也都出庭作证，证明上述款项是代陈树禄还的；陈树禄对范燕才也仅有一笔200万元的欠款。一审法官认定上述款项是帮陈某还的，陈树禄自己的借款反而没还，明显错误。此外，一审法院认定何某100万元还的是2014年9月5日的借款，判断竟然是“陈树禄本人拒不到庭，应作出对其不利的判断”！庭审时，陈树禄授权律师出庭应诉，授权类型是特别授权，上诉人不知道哪一条法律规定，委托了律师的非身份案件当事人必须出庭？又是哪一条法律如果该当事人不出庭就要对其作出不利的判断？如此巨款，法院竟然能以这么一条“闻所未闻”的理由来设置陈树禄的还款义务，令上诉人为之震惊。需要说明的是，从始至终，陈树禄对法官的态度都是尊重的，在得知法院要与本人核对借款情况、需要得到本人的准确意见时，陈树禄三次致文一审罗法官，详细说明了自己不能到庭的原因，也一一解答了庭审时罗法官关心的焦点问题。上诉人不知道罗法官为何要在本案中对其作出如此不公的判断，且宁愿违反程序正义，引导证人。特此上诉，请求支持上诉请求。范燕才向一审法院起诉请求：1.被告向原告偿还借款本金2000000元并支付利息（按年利率24%的标准，自2016年5月10日起计至实际清偿之日止）；2.被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年4月9日，被告因为个人生意周转向原告借款2000000元，原告向被告账户转账2000000元，双方未打借条。2014年9月5日，原告向被告弟弟陈某账户转账2000000元。另外，原告还于2014年9月18日、2015年3月3日，两次向陈某账户转账各2000000元。关于原告于2014年9月18日、2015年3月3日两次向陈某账户转账的两笔2000000元，原告与陈某均确认是被告及案外人夏某等人经营的深圳欧迈斯投资管理有限公司（以下简称欧迈斯公司）向原告的借款，约定的月息分别为1.8分和1.5分，即每月利息36000元和30000元。陈某称当时刚大学毕业，在公司做财务工作，所以通过他的账户走账。原告提供了每月支付36000元和30000元的转账记录。对于2014年9月18日的2000000元借款，原告称欧迈斯公司已经偿还1000000元，分别是2016年7月29日陈某转账503600元，2016年9月22日夏某转账501500元。对于2015年3月3日的2000000元借款，原告称欧迈斯公司已经清偿，分别是2015年7月14日夏某转账1005500元，2016年1月22日陈某转账1025000元。有转账记录的情况详见下表：            转款日期              转账金额              转款人              收款人                  2015.6.23              36000              陈某              范燕才                  2015.7.23              36000              陈某              范燕才                  2015.8.18              36000              陈某              范燕才                  2015.9.28              36000              陈某              范燕才                  2016.5.20              36000              陈某              范燕才                  2016.7.29              503600              陈某              范燕才                  2016.9.22              501500              夏某              范燕才                  转款日期              转账金额              转款人              收款人                  2015.4.9              30000              陈某              范燕才                  2015.6.5              30000              陈某              范燕才                  2015.7.14              1005500              夏某              范燕才                  2015.8.14              15000              陈某              范燕才                  2015.9.16              15000              陈某              范燕才                  2016.1.22              1025000              陈某              范燕才      关于原告本案主张的2015年4月9日的2000000元借款，原告称双方口头约定的月息是2分，而且也是这样支付的，没有约定具体的还款时间。被告于2018年10月28日变更意见称：双方没有约定利息，该笔借款已经清偿，分别是2016年8月1日由案外人何某代还了1000000元、2016年9月12日由夏某代还了1000000元，陈某给原告的其他转账，被告不知情，根本案借款无关。关于2014年9月5日原告向被告弟弟陈某账户转账2000000元，原告称是被告向原告的另外一笔借款，双方约定的月息为2.8分，即每月利息56000元，何某2016年8月1日转账的1000000元和夏某2016年9月12日转账的1000000元即是代为偿还这笔2000000元的借款。被告称这笔借款与被告无关。除欧迈斯公司的4000000元借款外，原告提供的陈某、陈树禄向原告转账记录如下表：            转款日期              转账金额              转款人              收款人                  2015.7.21              56000              陈树禄              范燕才                  2015.12.31              56000              陈某              范燕才                  2016.2.3              56000              陈某              范燕才                  2016.2.26              56000              陈树禄              范燕才                  2016.3.30              56000              陈某              范燕才                  2016.5.3              56000              陈某              范燕才                  2016.6.4              56000              陈树禄              范燕才                  2016.7.5              56000              陈树禄              范燕才                  转款日期              转账金额              转款人              收款人                  2015.5.14              40000              陈树禄              范燕才                  2015.6.11              40000              陈树禄              范燕才                  2015.7.21              40000              陈树禄              范燕才                  2015.8.19              40000              陈某              范燕才                  2015.9.17              40000              夏某              范燕才                  2015.11.3              40000              陈树禄              范燕才                  2015.12.1              40000              陈树禄              范燕才                  2015.12.28              40000              陈某              范燕才                  2016.2.3              40000              陈某              范燕才                  2016.2.26              40000              陈树禄              范燕才                  2016.3.30              40000              陈某              范燕才                  2016.5.3              40000              陈某              范燕才                  2016.6.4              40000              陈树禄              范燕才                  2016.7.5              40000              陈树禄              范燕才      一审法院通知被告本人到庭就双方的借款往来详细说明情况，被告一直未到庭。被告提交了一份陈某2018年8月14日出具的情况说明，载明：本人陈某受陈树禄的委托向范燕才还款，共计13笔，转账时间分别为：2015年4月9日、2015年6月5日、2015年6月23日、2015年7月23日、2015年8月14日、2015年8月18日、2015年8月19日、2015年9月16日、2015年9月28日、2015年12月28日、2016年2月3日、2016年3月30日、2016年5月20日。一审法院向陈某做了询问笔录，陈某称欧迈斯公司共向原告借款4000000元（2014年9月18日2000000元、2015年3月3日2000000元），2014年9月5日收到范燕才的2000000元转账不是欧迈斯公司的借款，也不是陈某本人的借款，应该是陈树禄或者夏某做生意用的。证人夏某出庭作证称，自己与原、被告均有亲戚关系，原、被告之前不认识，因为被告生意周转，自己介绍原告借钱给被告，借了两次2000000元，一次约定月息2.8分，一次约定月息2分，被告已经还了一笔2000000元，还有一笔2000000元未还。证人何某出庭作证称，因自己和陈树禄有生意往来，所以受陈树禄委托向原告转账1000000元，具体还什么钱不清楚。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。本案争议焦点为：1.原告的借出款项是否约定有利息？2.原告2014年9月5日向被告弟弟陈某账户转账2000000元的性质？3.被告是否已经清偿了2015年4月9日向原告的2000000元借款？对此一审法院评判如下：关于焦点一，原告与被告以及陈某等人之间，由于平时的交易习惯，在款项周转时并未打借条或签订借款合同，经常一个电话或者口头说一下，就会转账。根据陈树禄、陈某向原告的转账记录，就2014年9月5日原告转给陈某的2000000元和2015年4月9日原告借给陈树禄的2000000元，原告能相对固定的收到陈某、陈树禄56000元和40000元的转账，结合原告和欧迈斯公司的交易习惯以及陈某的笔录和夏某的证言，一审法院采信原告的主张，该两笔款项分别约定了2.8分和2分的月息。对于被告辩称，本案借款没有约定利息，与实际情况不符，一审法院不予采信。关于焦点二，一审法院认为2014年9月5日的2000000元借款属于被告陈树禄对原告的借款，理由如下：1.收款人陈某已经明确表示该笔借款不是其本人的借款，而是陈树禄或者夏某做生意用的，原告也确认不是陈某借款，而主张陈树禄借款；2.陈某2018年8月14日出具的情况说明，也记载陈某受陈树禄委托向范燕才还款，其中2016年2月3日、2016年3月30日的转账56000元，刚好对应得上原告陈述该笔借款的利息56000元，这份情况说明是陈树禄作为被告方向一审法院提交的证据，视为其认可陈某的委托还款之说，结合另外几笔56000元的转账均是陈树禄本人账户转账，可以印证；3.被告在一审庭审答辩时称，就本案的借款已经还了2030000元，除了实际为支付利息的陈某和陈树禄的30000元、40000元、56000元等每月转账外，只有一笔何某的1000000元大额还款，但在之后的2018年10月28日又称还了2000000元，分别是何某的1000000元和夏某的1000000元，前后自相矛盾，和自己提供的陈某的情况说明也相互矛盾，有违诚实信用的基本原则，且其本人拒不到庭说明情况，故应做出对其不利的判断。以上，再结合证人证言，原告主张2014年9月5日的2000000元借款属于陈树禄的借款，何某的1000000元和夏某的1000000元属于偿还这笔借款，已经能够形成高度盖然性，一审法院予以采信。关于焦点三，结合上述两个焦点的阐述，一审法院确认被告未归还原告的该笔2000000元借款，其仅支付了14个月的利息，即2015年4月9日至2016年6月8日期间的利息。本案的借款，虽然没有约定具体的还款时间，但被告既不承认还有欠款，也未实际继续支付利息，构成违约，原告要求被告偿还借款本金的诉求，一审法院予以支持。关于借款利息，因原告已实际支付利息至2016年6月8日，故应从2016年6月9日起计算未还利息。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决：被告陈树禄应于判决生效之日起十日内偿还原告范燕才借款人民币2000000元并支付利息（按年利率24%的标准，自2016年6月9日起计至实际清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币30682.66元，由原告范燕才负担人民币320元，被告陈树禄负担人民币30362.66元。案件受理费原告已预缴，被告陈树禄应于本判决生效之日起十日内，将应负担之数迳付原告范燕才。本院确认一审法院查明的事实。另查，陈某先后两次在不同的时间到一审法院接受询问，在第二次即2019年4月1日的询问中，在回答法官问“你有没有拿过陈树禄的银行卡”，陈某回答：“有拿过一段时间，有时候我哥让我转账，他自己的或者公司的数都让我走……”。再查，陈树禄在一审初次答辩意见主张27笔还款中有13笔属陈某归还。本院认为，本案为民间借贷纠纷，二审主要争议焦点是2014年9月5日陈某收取的款项是否属于陈树禄的借款。2014年9月5日的款项虽然由陈某收取，但陈某向一审法院明确陈述不是其本人的借款，应该是陈树禄或者夏某做生意用。陈某在第二次即2019年4月1日的询问中，在回答法官问“你有没有拿过陈树禄的银行卡”，陈某回答：“有拿过一段时间，有时候我哥让我转账，他自己的或者公司的数都让我走……”陈某先后两次在不同的时间到一审法院接询问，两次陈述的内容并无出入，陈某又是陈树禄的弟弟，其陈述的内容与陈树禄在一审初次答辩意见主张27笔还款有13笔属陈某归还相一致，也与夏某在一审出庭作证的证言相一致，故可以采信陈某的陈述，可以认定陈树禄利用其弟弟陈某收款和付款，可以采信陈某所陈述的其于2014年9月5日收取范燕才200万元“应该是我哥或者夏某做生意用的陈述”。而从还款看，由陈树禄和陈某按月还款56000元和40000元，符合范燕才以及一审证人夏某所主张的陈树禄两笔借款各200万元，一笔月利息为2分，另一笔为2分8的主张。而关于2014年9月5日的200万元，范燕才确认2016年9月12日由夏某代还了100万元，陈树禄也变更意见确认由夏某代还了100万元，但主张是代还2015年4月9日的借款；但如前所述，夏某在一审出庭作证称，是其介绍陈树禄向范燕才借款，并证明陈树禄向范燕才借两笔借款各200万元，只归还一笔200万元。从本案的证据看，范燕才、陈某、夏某的陈述互相印证，也与借款和付息的事实相符合；相反，陈树禄的初次答辩意见与其后的意见相互矛盾，又未能作合理的解释，陈树禄本人在一审法院通知其到庭而未到庭，故对比双方的证据，一审采信2014年9月5日陈某收取范燕才200万元属陈树禄的借款，并无不当。综上，上诉人的上诉缺乏证据和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持，一审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30682.66元由上诉人陈树禄负担，上诉人已预付。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二〇年十二月九日书记员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。