湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2495号上诉人（原审被告）：宜兴市顺平建筑劳务有限公司。住所地宜兴市宜城街道荆邑中路**，统一社会信用代码：91320282MA1WGLER2G。法定代表人：吕国庆，委托诉讼代理人：虞华君，宜兴市徐舍法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权，执业证号31004861100650。被上诉人（原审原告）：李爱军，男，1970年8月2日出生，汉族，户籍地湖北省枣阳市，被上诉人（原审原告）：石明兵，男，1964年8月18日出生，汉族，户籍地湖北省枣阳市，被上诉人（原审原告）：雷大海，男，1978年8月23日出生，汉族，户籍地湖北省枣阳市，共同委托诉讼代理人：唐明杰，枣阳市琚湾镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权，执业证号31703011102486。上诉人宜兴市顺平建筑劳务有限公司（以下简称宜兴顺平劳务公司）因与被上诉人李爱军、石明兵、雷大海合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2020）鄂1102民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宜兴顺平劳务公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李爱军、石明兵、雷大海的全部诉讼请求，由李爱军、石明兵、雷大海承担诉讼费。事实和理由：1、一审认定事实不清，被上诉人在一审中作虚假陈述，一审法院完全采信，导致判决错误。上诉人与被上诉人素不相识，2019年初，被上诉人与宜兴人戴春志承接了由上海神润建设工程有限公司承建的黄冈嘉晟国际长河二期（10#、11#、12#、13#楼）工程的土建、装饰大清包劳务工程，因三被上诉人没有资质，戴春志就找到上诉人，要求上诉人提供资质并予挂靠，并承诺给予上诉人0.5%的管理费。为此，上诉人提供了营业执照、授权委托书等手续，戴春志以上诉人的名义与上海神润建设工程有限公司签订《建设工程劳务合同》，为了便了三被上诉人分别的劳务工程分工、结算等事宜，又以上诉人名义分别与三被上诉人签订了《劳务分包协议》，以利各自分摊应缴的管理费。双方并不存在劳务合同关系，而是挂靠关系。既然是挂靠关系，被挂靠人与相对人签订的合同义务也应当由挂靠人自己承担，与被挂靠人无关，而且正由于三被上诉人最终无法向上海神润建设工程有限公司足额交纳300万元保证金，导致无法进场施工，其缴纳的保证金以及所造成的损失应当自负。李爱军向上诉人支付10万元保证金，上诉人收到该保证金后即直接支付给了上海神润建设工程有限公司，可以证明上诉人代三被上诉人转交保证金；2、一审判决对李爱军个人向上诉人的法定代表人吕国庆转账2万元的性质未作任何认定，且三被上诉人起诉时，未在诉讼请求单独提出，一审竟直接判令上诉人返还，无事实和法律依据。李爱军、石明兵、雷大海答辩称：一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。李爱军、石明兵、雷大海向一审法院起诉请求：1、依法判令宜兴顺平劳务公司返还履约保证金100000元及履约支出的费用213680元，合计313689元；2、本案诉讼费由宜兴顺平劳务公司承担。一审法院认定事实：上海神润建设工程有限公司（甲方）承接黄冈嘉晟国际工程，于2019年2月24日将黄冈嘉晟国际长河二期（10#、11#、12#、13#楼）工程的土建、装饰全部劳务分包给宜兴顺平劳务公司（承包人、乙方），并签订《建设工程劳务合同》，约定：“包人工、包机械设备等大清包（范围土建、木工、泥工、钢筋工、抹灰、植筋、砼工、瓦工全部工程量，劳务施工中使用的大小工程机械设备、钢管、模板、方木、扣件及部分周转架材、大小型用具），并且不得转包，建筑面积11.3万㎡（以实际施工为准）。具体开工日期以甲方书面通知为准。甲方责任、义务：负责与业主、监理、设计及有关部门工作联系，协调现场工作关系，提供乙方施工场地。承包方式及单价：采取包工不包料，此工程乙方承包单价为515元/㎡，为一次性包干价格。补充条款：合同签点时甲方应开具进场通知书，承包方交纳履约保证金300万元；如2019年4月10日前不能进场施工，甲方无条件退还保证金，合同签订后两日内支付合同定金10万元，乙方收到甲方书面进场开工通知书三日内支付余下履约保证金，如未支付本合同自动终止”。合同还对其他内容进行了约定。该合同加盖了宜兴顺平劳务公司公司公章（法定代表人签字书写公司开户行、账号）。2019年2月25日，宜兴顺平劳务公司出具授权委托书（吕国庆签字盖公司合同专用章），记载：委托戴志春办理黄冈嘉晟国际长河二期工程事宜，委托期620天2019年2月25日。戴志春受托后于当日分别与李爱军、石明兵、雷大海（乙方）签订劳务分包协议，约定“发包方、甲方宜兴市顺平建筑劳务有限公司现将黄冈嘉晟国际长河二期（10#、11#、12#、13#楼）的瓦工全部工作分包给乙方李爱军，以甲方与上海神润建设工程有限公司签订的合同为准，瓦工价格220元/㎡（包含小型机械）；现将黄冈嘉晟国际长河二期（10#、11#、12#、13#楼）的钢筋全部工作分包给乙方石明兵，以甲方与上海神润建设工程有限公司（以下简称上海神润公司）签订的合同为准，钢筋价格60元/㎡（包辅材）；现将黄冈嘉晟国际长河二期（10#、11#、12#、13#楼）的木工全部工作分包给乙方雷大海，以甲方与上海神润建设工程有限公司签订的合同为准，钢筋价格185元/㎡（包含所有材料）”。合同签订当日，李爱军向宜兴顺平劳务公司账户支付10万元，宜兴顺平劳务公司的法定代表人出具了收条，并盖公司合同专用章。2019年3月1日，李爱军向宜兴顺平劳务公司法定代表人转账支付2万元。2019年2月26日，宜兴顺平劳务公司填写结算业务申请书向上海神润公司付款10万元（保证金）。2019年2月27日，宜兴顺平劳务公司向戴志春出具（吕国庆签字并盖公司印章）授权委托书，记载：委托戴志春办理黄冈嘉晟国际长河二期事宜，委托期限620天2019年2月25日到有效期。李爱军、石明兵、雷大海签订劳务分包协议、收到进场施工通知书后，其组织人员等准备进场施工花费了相关费用。后因李爱军、石明兵、雷大海未能进场施工，双方产生纠纷，形成诉讼。一审法院认为，宜兴顺平劳务公司签订劳务分包合同后，书面授权委托案外人戴某某与李爱军、石明兵、雷大海签订了劳务分包协议，由李爱军、石明兵、雷大海分包大面积的木工、瓦工、钢筋工等项目，当事人无异议，真实性予以采信。《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条规定，违反法律、行政法规强制性规定等情形之一的，合同无效；合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应予返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任；禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，认定无效。依据上述法律规定，宜兴顺平劳务公司作为分包单位将其承包的劳务工程再分包给李爱军、石明兵、雷大海，李爱军、石明兵、雷大海亦明知其无劳务承包资质，故三份劳务分包协议应属无效。李爱军、石明兵、雷大海向宜兴顺平劳务公司支付了保证金10万元、向宜兴顺平劳务公司法定代表人支付了2万元，根据上述法律规定及合同相对性原则，宜兴顺平劳务公司应承担返还的民事责任。李爱军、石明兵、雷大海签订劳务分包协议，后收到进场施工通知书，聘用施工人员、花费相关费用准备进场地施工符合交易习惯，结合国家税务管理政策及当事人陈述，对李爱军、石明兵、雷大海主张的费用分析认定如下：高速通行费，依据相关证据依法确认为216.42元；东方宾馆住宿18天（4月3日至21日，5间）费用7200元，予以确认；在红枫酒店进餐费5760元（4月4日至21日）、在黄州区玉兰乡菜馆进餐5200元（4月4日至21日），虽有瑕疵，但与其他证据相印证，其真实性予以采信；驾车至黄冈花费加油费360元属必要费用，予以确认；其主张聘请人员的工资，未提交充足证据予以证实工资金额，酌情依据2019年湖北省建筑行业年收入53746元标准按22人18天计算为58311元，合计77047.42元。李爱军、石明兵、雷大海在防止损失扩大方面存在不足，以上费用酌情确定由宜兴顺平劳务公司承担31000元。案外人上海神润公司与宜兴顺平劳务公司之间，属另一法律关系。遂判决：一、宜兴顺平劳务公司于判决发生法律效力之日起二十日内返还李爱军、石明兵、雷大海保证金、支付款120000元，并承担花费的高速通行费、住宿费、就餐费、驾车至黄冈加油费、聘请人员工资合计31000元，共计151000元；二、驳回李爱军、石明兵、雷大海的其他诉讼请求；本院二审期间，宜兴顺平劳务公司为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：证据一、电话录音（刻录光盘）和文字资料，拟证明宜兴顺平劳务公司法定代表人吕国庆与石明兵通话录音，石明兵承认挂靠宜兴顺平劳务公司的事实以及没有能力交纳300万元保证金导致合同无法履行的事实；证据二、证人吴某出庭作证，证言主要内容为“上海神润公司要求石明兵挂靠公司，当时石明兵交10元现金给上海神润公司没有收，要求对公账户，石明兵就将款打到宜兴顺平劳务公司，宜兴顺平劳务公司再将款转到上海神润公司。石明兵转给宜兴顺平劳务公司法定代表人吕国庆的2万元，是我借给石明兵的”，拟证明李爱军、石明兵、雷大海等人挂靠宜兴顺平劳务公司，石明兵转给宜兴顺平劳务公司法定代表人吕国庆的2万元与本案无关；证据三、证人薛某出庭作证，证言主要内容为“双方谈的多少保证金我不知道，后来听说石明兵交了10万元保证金，也不知道10万保证金怎么打到宜兴顺平劳务公司，听说是挂靠宜兴顺平劳务公司，借用资质做工程”，拟证明李爱军、石明兵、雷大海与宜兴顺平劳务公司是挂靠关系。经质证，李爱军、石明兵、雷大海对宜兴顺平劳务公司提交的证据一的真实性无异议，但认为该录音证据不是新证据，且从录音内容来看，双方存在转包关系而不是挂靠关系。认为证据二的证人证言不真实，不符合交易习惯，如果石明兵向吴某还款，没有必要转给吕国庆。认为证据三证人证言不真实、不合法且与本案无关。对上述证据，本院认为，证据一录音内容中虽然谈到“挂靠”问题，但双方法律关系仍需结合相关证据认定，该录音证据不能达到拟证明目的，不予采信。证据二及证据三证人证言内容只能证明石明兵交付10元保证金的经过，并不能证明双方法律关系，不能达到拟证明目的，本院不予采信。经审理查明，一审法院认定的事实属实。本院认为，宜兴顺平劳务公司与上海神润公司签订《建设工程劳务合同》，又与李爱军、石明兵、雷大海分别签订劳务分包合同，足以证明双方存在转分包合同关系，宜兴顺平劳务公司提出其与李爱军、石明兵、雷大海之间存在挂靠合同关系，但未提供挂靠合同等证据证明双方存在挂靠关系，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，宜兴顺平劳务公司主张与李爱军、石明兵、雷大海存在挂靠合同关系的诉讼主张，本院不予支持。转包合同效力一审已详细论述，本院不再赘述，因宜兴顺平劳务公司与李爱军、石明兵、雷大海签订转包合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，宜兴顺平劳务公司应当返还收取李爱军、石明兵、雷大海的保证金10万元，并赔偿损失。一审判决宜兴顺平劳务公司返还保证金10万元并无不当。一审判决宜兴顺平劳务公司赔偿部分损失，各方当事人均未提起上诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，对一审判决赔偿损失部分，本院不予审查变更。李爱军向宜兴顺平劳务公司法定代表人吕国庆个人银行账户转账2万元，上诉人申请证人吴某作证“该款系李爱军通过吕国庆偿还借款”，但其证言缺乏其他证据印证，且系孤证，真实性不能确定，吕国庆作为宜兴顺平劳务公司法定代表人收取分包人李爱军款项，在无证据证明存在其他经济往来情况下，综合考虑双方签订分包合同以及转账时间，认定该款系因履行分包合同支付的款项具有高度可能性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，应认定李爱军向宜兴顺平劳务公司法定代表人吕国庆支付2万元系因履行分包合同支付的款项，且未超出李爱军、石明兵、雷大海请求范围，吕国庆收取该款行为属于职务行为，相应责任应由宜兴顺平劳务公司承担，故一审判决宜兴顺平劳务公司返还该款并无不当。综上，宜兴顺平劳务公司上诉理由均不成立，其上诉请求依法不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3320元，由上诉人宜兴顺平劳务公司负担。本判决为终审判决。审判长 林 俊审判员 张焱奇审判员 涂建锋二〇二〇年十二月十五日书记员 宋荣梅