江苏省淮安市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏08行终213号 上诉人（一审原告）陈广雨，男，汉族，1969年11月17日出生，个体工商户，住淮安市洪泽区二河闸南侧200米207县。 被上诉人（一审被告）淮安市洪泽区防汛防旱指挥部，住所地淮安市洪泽区洵河西路。 法定代表人邓勇，职务总指挥。 委托代理人徐向，淮安市水政监察支队退休职工。 委托代理人张志斌，淮安市洪泽区河湖管理所支部书记。 上诉人陈广雨诉被上诉人淮安市洪泽区防汛防旱指挥部（以下简称防汛防旱指挥部）撤销责令限期清除通知一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812行初113号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。现本案已审理终结。 一审查明事实：陈广雨于2011年前后在洪泽湖二河闸上游行洪通道设置网箱从事鱼类养殖，设置的网箱数量约215个，每个约100平方米。陈广雨在该水域从事养殖，未依法取得渔业行政主管部门核发的养殖证。 2019年10月12日，淮安市洪泽区水利局工作人员针对陈广雨在洪泽湖二河闸上游设置网箱养殖的行为，向陈广雨进行调查并制作调查+笔录，执法人员告知陈广雨未经批准、大面积在洪泽湖内设置网箱，违反了《中华人民共和国防洪法》（2016年修正）（以下简称《防洪法》）相关规定并告知陈广雨尽快拆除网箱，恢复湖面原状，保障行洪畅通。由于陈广雨未将设置的网箱拆除，2020年3月19日，防汛防旱指挥部向陈广雨作出《责令限期清除洪泽湖违法设置网箱的通知》（洪防指[2020]5号）（以下简称《5号通知》），主要内容为：经查，陈广雨未经批准擅自在洪泽湖二河闸上游设置养殖网箱215只，已对防洪产生严重影响，该行为违反了《防洪法》第二十二条第二款的规定。依据《防洪法》第四十二条第一款的规定，责令陈广雨于2020年3月25日前自行清除上述违法设置的网箱。逾期不清除的，该部将依法组织强行清除，所需费用由陈广雨承担。 由于陈广雨仍未在限定期限内自行拆除网箱，2020年3月26日防汛防旱指挥部作出《公告》，主要内容为：因防洪需要，该部于2020年3月19日依据《防洪法》和占用河道堤防工程管理范围占用人应当遵守的义务，向陈广雨发出了《5号通知》。要求当事人于2020年3月25日前自行清除其在洪泽湖二河闸上游违法设置的215只网箱，当事人未在规定期限内履行自行清除义务。依据《防洪法》第四十二条第一款的规定，该部决定从2020年3月30日起对上述违法设置的网箱进行强制清除，所需费用由当事人承担。强行清除期间，凡阻碍、威胁防汛指挥机构工作人员依法执行公务构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不构成犯罪的，应当给予治安管理处罚的，依照《治安管理处罚法》的规定处罚。 陈广雨不服防汛防旱指挥部作出的《5号通知》，向一审法院提起诉讼，要求撤销防汛防旱指挥部作出的上述通知。一审审理期间，陈广雨增加诉讼请求要求撤销防汛防旱指挥部于2020年3月26日作出的《公告》，一审法院依法向其释明，可以针对该行为另行提起诉讼，后陈广雨撤回对《公告》的起诉，一审法院予以准许。截止目前，陈广雨、防汛防旱指挥部均未对案涉215个网箱进行拆除。 一审审理期间，防汛防旱指挥部向法院提交了淮安市防汛防旱指挥部办公室出具的《情况说明》载明：二河闸是洪泽湖下游地区重要分洪口门之一，是分淮入沂及淮河入海水道的总门口……具有防洪、排涝、灌溉、调水等综合效益……工程在防汛、抗旱、工农业生产、生活供水等方面发挥了重要作用。 一审法院认为，根据《防洪法》第三十九条第三款规定，有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门。第四十二条第一款规定，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。根据上述法律规定，防汛防旱指挥部是洪泽区人民政府依法设立的防汛指挥机构，防汛防旱指挥部依据《防洪法》的授权具有责令限期清除行洪障碍物的法定职责。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条“作出行政行为的行政机关是被告”的规定，对法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为不服的，以该组织为被告。陈广雨对防汛防旱指挥部作出的《5号通知》不服的，有权以防汛防旱指挥部为被告提起诉讼。 根据《防洪法》第二十二条第二款规定，禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。《江苏省河道管理条例》第二十七条第四项也规定，在河道管理范围内禁止下列活动：（四）在行洪、排涝、输水河道内设置影响行水的建筑物、构筑物、障碍物或者种植阻碍行洪的林木或者高杆作物。本案中，陈广雨在洪泽湖二河闸上游设置215个、每个面积为100平方米的网箱从事养殖，该区域属于行洪通道，陈广雨的养殖行为显然妨碍了河道行洪，属于上述法律规定的妨碍河道行洪的行为。防汛防旱指挥部认定陈广雨的养殖行为对防洪产生严重影响，根据《防洪法》第四十二条第一款的规定，责令陈广雨限期清除阻碍行洪的网箱，认定事实清楚，适用法律法规正确。 根据《防洪法》规定，防汛指挥机构作出的责令限期清除行为既不属于行政处罚，也不属于行政强制，该法也并未要求在作出责令限期清除行为前必须给予当事人陈述、申辩等程序性权利。防汛防旱指挥部在发现陈广雨的违法行为后，对现场进行勘查并拍摄了照片，同时于2019年10月12日对陈广雨进行调查并制作调查笔录，明确告知陈广雨设置网箱养殖的行为违反《防洪法》相关规定并要求陈广雨尽快拆除违法设置的网箱，保证行洪畅通。由于陈广雨长时间未自行清除，防汛防旱指挥部于2020年3月19日根据《防洪法》第四十二条第一款规定向陈广雨作出案涉责令限期清除通知，程序并无不妥。 综上，防汛防旱指挥部于2020年3月19日作出的《5号通知》认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。陈广雨的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回陈广雨的诉讼请求。 陈广雨上诉称，一审法院关于“防汛防旱指挥部作出《5号通知》行为既不属于行政处罚，也不属于行政强制”的认定错误，该行为属于行政强制。根据《行政强制法》规定，行政相对人应享有陈述、申辩等权利，但防汛防旱指挥部在作出涉案行政行为是并未赋予陈广雨上述权利，故程序违法。陈广雨设置的网箱，不属于《防洪法》第二十二条规定的建筑物、构筑物，而是水产养殖设备设施。故一审法院认定事实错误。综上，请求撤销一审判决，撤销《5号通知》。 防汛防旱指挥部辩称，《5号通知》认定事实清楚、程序合法。陈广雨未经河道主管部门批准，擅自在洪泽湖二河闸上游行洪通道内设置网箱养鱼，已经违反《防洪法》第二十二条第二款的规定。2020年3月6日，省淮沭新河管理处、淮安市水利局会办洪泽湖二河闸上游“两违三乱”会议时交办洪泽区对该网箱进行清除。调查人员在调查取证期间要求陈广雨尽快清除，保障行洪畅通，但其拒不清除。故向陈广雨下达责令限期拆除通知书。防汛防旱指挥部作出限期清除通知依据的是《防洪法》特别授权，不受《行政处罚法》《行政强制法》调整。涉案限期自行清除网箱行为，是依据《防洪法》作出的行政命令，故无需告知陈广雨享有陈述、申辩的权利以及听取其陈述、申辩。综上，请求驳回上诉，维持原判。 各方当事人在一审中提供的证据均已随卷移送本院，本院对一审法院认定的事实和采纳的证据予以确认。 本院认为，《防洪法》第四十二条规定，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，《5号通知》系防汛防旱指挥部作出，且其根据上述法律规定，其也具有责令陈广雨清除涉案网箱的法定职责，故防汛防旱指挥是本案适格被告。 《防洪法》第二十二条第二款规定，禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。《江苏省水利工程管理条例》第八条第（四）项规定，为了保护水利工程设施的安全，发挥工程应有的效益，所有单位和个人必须遵守以下规定：（四）禁止在行洪、排涝、送水河道和渠道内设置影响行水的建筑物、障碍物、鱼罾鱼簖或种植高秆植物。本案中，陈广雨经营的215个养殖网箱位于行洪河道之中，且每个面积约为100平方米，数量之多，面积之大，对于汛期来临之时的行洪具有阻碍作用，故防汛防旱指挥部认定其养殖行为对防洪产生影响，依法责令其清除，并无不当。 《中华人民共和国渔业法》（2013年修正）第十一条规定，国家对水域利用进行统一规划，确定可以用于养殖业的水域和滩涂。单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。核发养殖证的具体办法由国务院规定。第四十条第二款规定，未依法取得养殖证擅自在全民所有的水域从事养殖生产的，责令改正，补办养殖证或者限期拆除养殖设施。该条第三款规定，未依法取得养殖证或者超越养殖证许可范围在全民所有的水域从事养殖生产，妨碍航运、行洪的，责令限期拆除养殖设施。本案中，陈广雨并未提供证据证明其从事涉案养殖系经过县级以上人民政府审核并颁发养殖证。其虽然提供了江苏省二河闸管理所的票据以及原洪泽县高良涧镇水产养殖公司的证明，以证明其系合法养殖，但根据前述法律规定，该两部门并非颁发养殖证的法定机关，故本院不予采信。本案中，陈广雨系无证养殖，其应自行清除涉案养殖网箱。防汛防旱指挥部在发现陈广雨无证养殖行为后，进行了实地拍照，并对陈广雨进行了调查且形成调查笔录，从调查笔录的内容看，陈广雨对通知内容是知悉的，并要求赔偿；且截止今日，陈广雨也未自行清除涉案养殖网箱，防汛防旱指挥部也未予以清除。故防汛防旱指挥部作出的《5号通知》并无不当。 综上，陈广雨上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人陈广雨负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙志丹 审 判 员 孙聂娟 审 判 员 王伏刚 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 陈 路 书 记 员 孙 杨