北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终6266号上诉人（原审原告）：杨建伟，男，1975年3月15日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。委托诉讼代理人：刘东阳，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：梁宇，国家知识产权局审查员。原审第三人：河北中烟工业有限责任公司，住所地河北省石家庄市桥**。法定代表人：籍涛，总经理。委托诉讼代理人：黎叶，广东华进律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊仙凤，广东华进律师事务所律师。上诉人杨建伟因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初6770号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日受理本案后，依法组成合议庭，并于2020年12月2日公开开庭进行了审理。上诉人杨建伟的委托诉讼代理人刘东阳，原审第三人河北中烟工业有限责任公司（简称河北中烟公司）的委托诉讼代理人黎叶、熊仙凤到庭参加诉讼。被上诉人国家知识产权局经本院合法传唤未到庭，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：杨建伟。2．注册号：19626302。3．申请日期：2016年4月14日。4．注册日期：2018年8月21日。5．专用期限至：2027年5月27日。6．标志：“钻石荷花”。7．核定使用商品（第33类，类似群3301）：利口酒；烧酒；威士忌等。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：河北中烟公司、贵州省仁怀市茅台镇荷花酒业有限公司。2．注册号：16874041。3．申请日期：2015年5月5日。4．注册日期：2016年6月28日。5．专用期限至：2026年6月27日。6．标志：“国乡荷花”。7．核定使用商品（第33类，类似群3301）：白酒；烧酒；葡萄酒等。（二）引证商标二1．注册人：河北中烟公司。2．注册号：3068760。3．申请日期：2002年1月14日。4．注册日期：2003年3月7日。5．专用期限至：2023年3月6日。6．标志：7．核定使用商品（第34类，类似群3401）：香烟。（三）引证商标三1．注册人：河北中烟公司。2．注册号：119063。3．专用期限至：2023年2月28日。4．标志：5．核定使用商品（第34类，类似群3401）：香烟。三、被诉裁定：商评字［2020］第76354号《关于第19626302号“钻石荷花”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2020年4月14日。国家知识产权局认定：诉争商标的注册违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定。国家知识产权局裁定：诉争商标予以无效宣告。四、其他事实在商标评审阶段，杨建伟向国家知识产权局提交了以下主要证据：1．杨建伟成立的公司的营业执照复印件及企业信息；2．四川省佳利酒业有限公司等营业执照及生产许可证书；3．杨建伟与他人签订的经销合同；4．酒盒外观设计专利证书、作品登记证书；5．产品检验报告；6．杨建伟的产品获得的荣誉证明；7．杨建伟的产品包装盒制作业务单、宣传彩页。河北中烟公司向国家知识产权局提交了以下主要证据：1．贵州省仁怀市茅台镇国乡酒业销售有限公司（简称国乡酒业公司）出具的商标维权授权书及引证商标一的转让受理通知书；2．引证商标一、三档案信息及引证商标二被认定为驰名商标的证明材料；3．国乡酒业公司及其关联企业的证明文件、所获荣誉；4．“荷花”白酒包装盒及酒瓶外观设计专利证书、美术作品登记证书；5．许可使用“荷花”酒瓶及包装盒的专利许可合同、转账凭证；6．“荷花”品牌系列产品的销售情况；7．国乡酒业公司的完税证明；8．“荷花”品牌的媒体报道及其他宣传证据；9．河北中烟公司“荷花”商标所获荣誉证明；10．相关民事判决书、民事调解书及投诉处理结果等证据；11．杨建伟抄袭知名品牌的相关资料；12．相关在先裁定书等；13．引证商标三认定为驰名商标的证据材料；14．相关监管规定及行业协会介绍；15．河北中烟公司名下“钻石荷花”香烟的介绍资料；16．其他相关证据。国乡酒业公司于2018年9月10日提出引证商标一的转让申请，受让人为贵州省仁怀市茅台镇荷花酒业有限公司以及河北中烟公司。2020年4月27日，经核准，引证商标一转让予贵州省仁怀市茅台镇荷花酒业有限公司、河北中烟公司。北京知识产权法院认为：本案实体方面适用2013年商标法，程序方面适用2019年修正的《中华人民共和国商标法》。虽然引证商标一处于连续三年不使用撤销程序中，但至原审审理终结，引证商标一仍为合法有效的在先注册商标，构成诉争商标获准注册的权利障碍。杨建伟请求中止审理本案，待引证商标一的最终状态确定后再行审理本案的诉讼主张缺乏法律依据，对此不予支持。诉争商标核定使用的商品与引证商标二、三核定使用的商品分别未构成同一种或类似商品，诉争商标与引证商标二、三分别未构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于杨建伟对于诉争商标核定使用的商品与引证商标一核定使用的商品构成同一种或类似商品无异议，予以确认。诉争商标与引证商标一构成近似商标，诉争商标与引证商标一使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力，容易认为商品来源于同一主体或存在特定联系，进而产生混淆误认，诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。杨建伟提交的证据不能证明诉争商标经过使用已经形成稳定的市场，足以与引证商标一相区分。被诉裁定认定诉争商标的注册违反2013年商标法第三十条的规定并无不当，予以确认。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回杨建伟的诉讼请求。杨建伟不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、在各引证商标申请日前，已存在大量带有“荷花”文字的商标，“荷花”二字不应被河北中烟公司所独占，原审法院未对引证商标一“荷花”文字所享有的“禁止权”的边界作出界定，导致“荷花”文字权利的边界过于宽泛，属于事实认定不清，适用法律错误；二、国家知识产权局作出的在先决定认定第22186394号“国乡荷花”商标与第5257482号“荷花·三九九HEHUASANJIUJIU及图”商标未构成近似商标，第21881560号“荷花”商标与第9613016号“荷花莲子及图”商标、第16874041号“荷花大观园”商标等分别未构成近似商标，上述决定与被诉裁定结论相矛盾，属于审查标准不统一；三、诉争商标与引证商标一的申请日期相差不到1年的时间，引证商标一难以形成较强的市场声誉，无法与在先的其他“荷花”商标形成区分，进而具有固定指向；四、诉争商标经大量使用，已经在市场上具有一定的影响力和知名度，诉争商标与引证商标一并存不会导致相关公众的混淆误认；五、诉争商标与引证商标一未构成近似商标。国家知识产权局、河北中烟公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标及各引证商标档案、被诉裁定、商标评审阶段和原审诉讼阶段当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，杨建伟向本院提交了以下主要证据：1．针对第22186394号“国乡荷花”商标的驳回复审决定书；2．针对第22181560号“荷花”商标的不予注册决定书；3．“中国品牌价值评估中心”的百度搜索结果；4．引证商标一转让公告。河北中烟公司向本院提交了网页宣传报道等证据。另查，引证商标三档案显示：申请日期在诉争商标申请日期前。以上事实，有当事人在二审诉讼阶段提交的证据、引证商标三档案予以佐证。本院认为，本案二审的争议焦点为诉争商标与引证商标一是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。至本案二审审理终结，杨建伟并未提交引证商标一效力最终发生变化的证据，引证商标一作为合法有效的在先商标，可以用以评判诉争商标的注册申请。杨建伟在二审诉讼阶段对诉争商标核定使用的商品与引证商标一核定使用的商品构成同一种或类似商品的认定未再争议，本院经审查予以确认。诉争商标标志由汉字“钻石荷花”构成。引证商标一标志由汉字“国乡荷花”构成。二者相比较，均由“**荷花”构成，在文字构成、呼叫、含义等方面相近，构成近似标志。诉争商标与引证商标一若同时使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力时，易导致对商品来源产生混淆、误认。杨建伟提交的大多数证据或为自制证据、或未显示形成时间、或无发票等履行证据予以佐证、或为诉争商标被提起无效宣告申请之后形成，不能证明诉争商标经宣传使用，可与引证商标一相区分。诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决及被诉裁定对此认定正确，本院予以支持。商标审查实行个案原则，由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，其它商标的情况与本案不同，而且未经过司法审查，不能成为诉争商标与引证商标一是否构成近似商标的判断依据。杨建伟的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。杨建伟的其他上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。杨建伟的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由杨建伟负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 刘 岭二〇二〇年十二月十七日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪