江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7152号上诉人（原审原告）：江苏华旭建筑安装工程有限公司，住所地江苏省沛县张庄镇徐沛路西。法定代表人：李龙潭，该公司经理。委托诉讼代理人：何宏，江苏胜家律师事务所律师。委托诉讼代理人：张仲炜，江苏胜家律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡志初，男，1957年4月14日出生，汉族，住江苏省金坛市。委托诉讼代理人：纪苏宇，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘禹，江苏法德东恒律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：永诚财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地江苏省徐州市中山北路**睿商龙湖现代商务产业园****。负责人：洪伟，该支公司经理。委托诉讼代理人：王燕，江苏舜阳律师事务所律师。上诉人江苏华旭建筑安装工程有限公司（以下简称华旭公司）因与被上诉人蔡志初、永诚财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称永诚保险公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院(2019)苏0391民初4001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华旭公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院和徐州市中级人民法院均驳回了蔡志初的诉讼请求，说明蔡志初与案外人钱爱平达成调解合意，并由常州市金坛区人民法院作出(2016)苏0482民初6711号民事调解书后即丧失了“具有事实基础的诉讼请求”。蔡志初对此应尽必要的合理注意义务，一审法院将这种合理注意义务提高到与人民法院及鉴定机构的专业判断的高度，是不合理的。蔡志初只需要认识到其与华旭公司的债权债务关系已由案外人钱爱平概括承受，其无权再行向华旭公司提起诉讼。依据一般人的认识能力，蔡志初是可以做到的。但蔡志初再次提起诉讼，明显具有恶意，且未尽到合理注意义务，对于华旭公司的损失其应当承担侵权责任。因此，请求二审法院支持上诉，依法裁判。蔡志初辩称：蔡志初向华旭公司提起诉讼具有事实及法律依据，对案件实体问题已经尽到了合理审慎的注意义务，主观上没有利用财产保全措施侵害他人合法权益的故意或重大过失，其不应向华旭公司承担侵权赔偿责任，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。永诚保险公司辩称：永诚保险公司根据蔡志初的投保材料，经过专业机构的审核后出具保函，没有过错。蔡志初虽与钱爱平达成调解协议，但是钱爱平并未实际付款，蔡志初向华旭公司提起诉讼并非凭空捏造事实，而是维护个人合法权益，其并不构成侵权。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。华旭公司向一审法院诉请：判令蔡志初、永诚保险公司赔偿其损失92万元及利息。一审法院查明：关于蔡志初与华旭公司建设工程施工合同纠纷一案，蔡志初于2018年9月12日向该院提起民事诉讼，于2018年9月14日向该院申请对华旭公司92万元的财产进行保全，并由永诚财产保险公司提供担保。该院2018年9月14日作出了民事裁定，于2018年9月20日冻结了华旭公司中国银行徐州滨湖支行账户内92万元的银行存款。在该建设工程施工合同纠纷案中，该院认定的事实是，蔡志初提供的签订时间为2014年7月17日，落款盖章单位为华旭公司与案外人江苏天腾建设集团有限公司的《钢结构制作、安装合同》约定：“甲方：江苏华旭建筑安装工程有限公司。（以下简称“甲方”）乙方：江苏天腾建设集团有限公司（以下简称“乙方”）。依据我国现行相关法律、法规，就甲方的钢结构厂房的制造和安装事宜，经甲乙双方在平等、自愿、公平和诚实信用的原则基础上认真磋商，本着严谨负责、规范双方的权利和义务，风险共担的精神，于2014年7月17日在江苏金坛签订本合同，以资共同遵守。第一条项目名称和工程概况1.1项目名称：江苏东银精工科技有限公司车间一钢结构工程。1.2工程施工地点：江苏徐州经济开发区（以下简称“工地现场”）。第二条乙方供货范围2.1按照确认图纸进行详图设计并制造、安装厂房地面以上的钢结构制作及安装（详见技术图纸及单项详细报价附件，图纸未有描述的均不属乙方供货范围）。2.2所提供钢结构部件、柱间支撑、行车梁等材料的必要包装，运输，运输的保险。第三条合同价格3.1本合同“包死”合同金额总价为人民币壹佰玖拾壹万元整（以下简称“合同总价”）。总价内包含：钢结构、行车梁、柱间支撑制作加工、预埋件安装费、运输费、保险费等措施费用（合同总价不包括土建配套费、砖墙围护、防火涂料费用）。3.2以上二条未提及的任何费用不含在合同总价之内。……第十二条、其他条款12.1本合同列明的双方地址及通讯方式为履行本合同通知对方的地址，地，地址及通讯方式如有变更应书面通知对方…12.9本合同经双方签字及盖章后生效12.10本合同正本一式二份，双方各执一份。”蔡志初提供的其与案外人钱爱平签订的江苏东银新材料有限公司徐州车间一钢结构工程结算协议书载明：“甲方：江苏华旭建筑安装工程有限公司乙方：江苏天腾建设集团有限关于江苏华旭建筑安装工程有限公司与江苏天腾建设集团有限公司签订的江苏东银新材料科技有限公司徐州车间一钢结构工程合同价1900000.0元。已付款1080000.0元，扣工资2500.0元，扣钢管损坏赔偿3000.0元，结欠工程款814500.0元。此协议仅作为建筑工程款结算，相关质量、安全等所产生的责任按原合同执行。本协议书一式二份，甲、乙双方各执一份，经双方签字后生效并具有同等法律效应。本协议书签字确认人工费付清后，以前所有协议书及零星签证全部自动作废。”2016年11月23日，蔡志初以民间借贷纠纷为由在常州市金坛区人民法院向钱爱平提起诉讼，后经该院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：“一、钱爱平同意归还蔡志初借款2000000元，该款于2016年12月5日前支付500000元，于2016年12月30日前支付1000000元，于2017年1月20日前支付500000元。二、蔡志初自愿放弃其余诉讼请求。三、如钱爱平未按上述第一项履行，则蔡志初可就剩余未归款项一并申请强制执行。四、本案受理费11400元（已减半），由钱爱平负担，于2017年1月20日前与上述第一项义务一并履行”，该协议已经常州市金坛区人民法院（2016）苏0482民初6711号民事调解书确认。在上述建设工程合同纠纷案件庭审过程中，蔡志初自认上述调解书所载明的2000000元款项中包含本案蔡志初所诉请的全部工程款。华旭公司曾向该院提出鉴定鉴定申请，要求对蔡志初提供的2014年7月17日的《钢结构制作、安装合同》上加盖的“江苏华旭建筑安装工程有限公司”印文进行鉴定，比对样本分别为：“2013年3月28日”的《五、经营情况》、日期为“2014年7月21日”的《制定代表或者共同委托代理人授权委托书》及日期为“2015年5月20日”的《公司登记（备案）申请书》上“江苏华旭建筑安装工程有限公司”印文（以上印文均来源被告华旭公司在沛县市场监督管理局的备案材料）。经该院依法委托，2019年5月5日，南京金陵司法鉴定所作出文件检验鉴定意见书，鉴定结果为：“五、鉴定意见：1、送检的合同订立日期为“2014年7月17日”的《钢结构制作、安装合同》第1页上“甲方”处检材“江苏华旭建筑安装工程有限公司”印文与样本“江苏华旭建筑安装工程有限公司”印文不是同一枚印章盖印。2、送检的合同订立日期为“2014年7月17日”的《钢结构制作、安装合同》第5页上“甲方”处检材二“江苏华旭建筑安装工程有限公司”印文与样本“江苏华旭建筑安装工程有限公司”印文不是同一枚印章盖印”。2017年5月17日，案外人李松利向沛县公安局报案，称华旭公司的印章被伪造。2017年12月7日，沛县公安局作出立案告知单，告知李松利其所报案已经决定立案。2018年2月8日，沛县公安局张庄派出所作出证明，该证明载明：“我所于2017年5月17日接到江苏华旭建筑安装工程有限公司李松利经理的报案，称江苏华旭建筑安装工程有限公司的印章被伪造，并用于江苏东银精工科技有限公司车间建设工程的结算，经我单位侦查发现犯罪嫌疑人钱爱平涉嫌伪造印章罪，根据法律相关规定，我局已立案侦查。”关于蔡志初与华旭公司的建设工程施工合同纠纷案，该院一审认为，蔡志初已经选择将涉案工程款与其他款项一并与案外人钱爱平结算，并以借款关系向钱爱平主张权利，并经常州市金坛区人民法院生效民事调解书确认，蔡志初的工程款问题已经由常州市金坛区人民法院处理完毕，在上述民事调解书未被撤销前，蔡志初再在本案中直接向华旭公司主张工程款，如该院判决予以支持，则蔡志初可就同一笔工程款向不同主体主张两次，造成重复获得工程款的后果，因此，根据一事不再理原则，蔡志初的起诉依法应予裁定驳回。2019年7月9日，该院作出（2018）苏0391民初3654号民事裁定，驳回原告蔡志初的起诉。因蔡志初对一审裁定不服，提出上诉，2019年9月9日，本院作出（2019）苏03民终6122号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为：保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”财产保全侵权属于一般侵权，以过错原则为归责原则。判断申请是否错误，应当考量申请人在申请保全时是否尽到了谨慎注意义务。本案中，虽然蔡志初的诉讼请求被两级法院裁定驳回。在人民法院没有对案件争议作出最终判断之前，蔡志初基于自己对案件的理解，提出具有事实基础的诉讼请求并申请财产保全，系正当行使诉讼权利。当事人的法律知识、举证能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，对诉争事实和权利义务的判断与人民法院及鉴定机构的专业判断之间较难实现一致，诉请金额与裁判结果之间存在差距较为常见，仅此不足以证明蔡志初对申请保全存在故意或者过失。蔡志初在申请保全时亦提供了永诚保险公司的担保，通过了人民法院的审查，在二审裁定作出后，蔡志初及时向人民法院提出解除保全申请，已尽到合理审慎义务，没有损害华旭公司财产的故意或过失，不负有向华旭公司赔偿利息损失的责任。至于华旭公司主张的鉴定费，与本案保全责任纠纷没有关联性，故不予理涉。综上，遂判决：驳回江苏华旭建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费1945元，由江苏华旭建筑安装工程有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”在本案中，蔡志初是否应当向华旭公司承担侵权责任取决于其在申请保全时是否具有过错，而判断蔡志初是否具有过错，应当考量其在申请保全时是否尽到了谨慎注意义务。其次，虽然蔡志初对于华旭公司的诉讼请求被驳回，但蔡志初系基于自身对案件的理解，提出相应的诉讼请求并申请财产保全，系正当行使诉讼权利，其败诉并不足以证明其申请保全时存在故意或者过失，而且蔡志初在申请保全时亦提供了永诚保险公司的担保，通过了人民法院的审查，在终审裁定作出后，其及时向人民法院提出解除保全申请，已尽到合理审慎义务，主观上没有损害华旭公司财产的故意，也未有重大过失，一审法院判令其不应向华旭公司承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。最后，因蔡志初不应向华旭公司承担赔偿责任，故华旭公司要求永诚财产保险公司承担连带赔偿责任基础亦不存在，一审法院驳回其该项主张具有事实及法律依据，本院予以维持。综上，华旭公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费890元，由江苏华旭建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汪佩建审判员  张 洁二〇二〇年十二月十二日书记员  彭 璐