江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏02刑终271号原公诉机关无锡市新吴区人民检察院。上诉人（原审被告人）常金亮，女，1994年12月1日出生于甘肃省陇西县，汉族，高中文化，户籍在陇西县。2018年10月24日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月23日被取保候审，2020年9月29日被逮捕。现羁押于无锡市女子看守所。指定辩护人张静雨，江苏正太和律师事务所律师。原审被告人耿培雷，男，1987年6月19日出生于陕西省澄城县，汉族，高中文化，户籍在澄城县。2018年10月24日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于无锡市女子看守所。原审被告人牛少辉，男，1993年5月8日出生于陕西省商洛市，汉族，高中文化，户籍在商洛市商州区。2018年10月24日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月23日被取保候审。无锡市新吴区人民法院审理无锡市新吴区人民检察院指控原审被告人耿培雷、常金亮、牛少辉犯诈骗罪一案，于2020年9月29日作出（2019）苏0214刑初107号刑事判决，常金亮不服，提出上诉。本院于2020年10月19日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取指定辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年7月，被告人耿培雷借用杨某1的名义在陕西省西安市注册成立西安秦银股策网络科技有限公司（以下简称秦银股策公司），该公司经营范围包括计算机软硬件、通讯设备的研发、技术转让、服务、咨询等。2018年9月，耿培雷招募被告人常金亮、牛少辉以及杨路绿、杨娜等人对外开展业务。其中，耿培雷总体负责公司经营管理；常金亮主要负责行政事务、担任客服人员，同时兼职业务员，具体包括为公司招聘员工、因客户投诉导致公司微信号被查封后联系解封事宜、审核客户的办卡资质并激活卡片、联系客户办卡等；牛少辉担任业务员，负责联系客户办卡。该团伙的经营模式为：被告人耿培雷向员工提供微信号和客户联系方式，对员工进行培训，传达发展客户的统一话术。后业务员按照上述联系方式与有资金需求的客户取得联系，虚构秦银股策公司能够为客户办卡用于提现、套现的事实，诱骗客户办卡，待客户表达办卡意愿后，业务员再将客户资料推送给客服人员，由客服人员假意对客户资质进行审核，后由耿培雷向客户邮寄卡片。客户收到卡片后，联系业务员或客服人员激活卡片，并最终通过耿培雷将卡片激活，从而以开卡手续费等名义从客户处骗取财物。如遇客户投诉导致微信号被查封，则由被告人耿培雷、常金亮等人联系微信团队处理解封。2018年9月至10月间，被告人耿培雷、常金亮、牛少辉等人时分时合，采用上述手法，先后实施诈骗作案10次，骗得人民币40300元。具体事实如下：1、2018年9月25日，被告人耿培雷、常金亮采用上述手法，从陆某处骗得人民币6000元。2、2018年10月1日，被告人耿培雷、常金亮、牛少辉采用上述手法，从李某1处骗得人民币6000元。3、2018年10月8日，被告人耿培雷、常金亮采用上述手法，从邓某处骗得人民币9000元。4、2018年10月10日，被告人耿培雷、常金亮采用上述手法，从梁某2处骗得人民币1500元。5、2018年10月10日，被告人耿培雷、常金亮采用上述手法，从刘某1均处骗得人民币3000元。6、2018年10月12日，被告人耿培雷、常金亮采用上述手法，从刘某2处骗得人民币1500元。7、2018年10月16日，被告人耿培雷、常金亮、牛少辉采用上述手法，从梁某1处骗得人民币6000元。8、2018年10月17日，被告人耿培雷、常金亮采用上述手法，从王某处骗得人民币3000元。9、2018年10月23日，被告人耿培雷、常金亮、牛少辉采用上述手法，从马某处骗得人民币1500元。10、2018年10月23日，被告人耿培雷、常金亮采用上述手法，从李某2处骗得人民币2800元。2018年10月24日，被告人耿培雷、常金亮、牛少辉在陕西省西安市被公安机关抓获，后均如实供述了上述事实。在审判阶段，常金亮未能如实供述主要事实。案发后，被告人牛少辉退出赃款人民币13500元，其中的人民币6000元、6000元、1500元已分别发还被害人李某1、梁某1、马某。本院审理过程中，被告人耿培雷、常金亮分别退出赃款人民币19800元、7000元。诉讼过程中，经被告人常金亮申请，无锡市新吴区人民法院委托无锡市精神卫生中心司法鉴定所对常金亮作案时及目前是否患有精神病、在本案中是否具有刑事责任能力进行了鉴定。经鉴定，常金亮作案时及目前处于精神分裂症缓解期，在本案中具有完全刑事责任能力。原审判决认定上述事实的主要证据有被害人陆某、李某1、邓某等人的陈述笔录，涉案人员杨路绿、杨娜的供述、辨认笔录，无锡市精神卫生中心司法鉴定所出具的精神疾病司法鉴定意见书，公安机关出具、调取的刑事案件侦破经过、情况说明、扣押物品清单、银行卡交易明细清单、通话记录、秦银股策公司的印章、作案工具话术单、卡片、手机的照片，微信聊天、转账记录、支付宝转账记录，被告人耿培雷、常金亮、牛少辉供述、辨认笔录，身份资料等。原审法院认为：被告人耿培雷、常金亮、牛少辉伙同他人，利用电信网络技术手段诈骗私人财物，耿培雷、常金亮诈骗数额巨大，牛少辉诈骗数额较大。三被告人的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，耿培雷起主要作用，系主犯，依法按照其所组织、实施的全部犯罪进行处罚；常金亮、牛少辉起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。耿培雷、牛少辉归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。耿培雷、常金亮、牛少辉归案后退出全部或部分赃款，可以从轻处罚。综合上述情节，决定对耿培雷、牛少辉予以从轻处罚，对常金亮予以减轻处罚。根据牛少辉的犯罪情节和悔罪表现，结合社区矫正机关的评估意见，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以诈骗罪，分别判处被告人耿培雷有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；判处被告人常金亮有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；判处被告人牛少辉有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。被告人耿培雷、常金亮退缴在案的款项，发还被害人陆某人民币6000元、被害人邓某人民币9000元、被害人梁某2人民币1500元、被害人刘某1均人民币3000元、被害人刘某2人民币1500元、被害人王某人民币3000元、被害人李某2人民币2800元。上诉人常金亮提出的主要上诉理由是：1、其只是按耿培雷的要求做事，不知道所做是违法的事。2、2019年所做的精神疾病司法鉴定意见书不能反映其在案发期间的真实状态。指定辩护人提出的主要辩护意见是：1、常金亮主观上没有诈骗的故意，客观上没有实施诈骗的行为，原审判决认定常金亮参与诈骗40300元的证据不足。2、常金亮无前科，且具有积极退赃、如实交代犯罪事实等情节，建议对常金亮判处缓刑。经审理查明：原审判决认定上诉人常金亮、原审被告人耿培雷、牛少辉犯诈骗罪的事实清楚，相关证据已在原审判决书中列举，且已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，本院确认上述证据均具有证明效力。关于上诉人常金亮及指定辩护人提出的主要上诉理由、辩护意见，本院认为：1、常金亮明知秦银股策公司不能帮客户从购物卡套现，仍在该公司从事业务员、客服等，以购物卡能套现为由，吸引客户办卡开户，引诱被害人开卡骗取手续费，被害人交纳开卡费后发现无法套现，后通过发微信等方式称业务员、客服是骗子的事实，有被害人的陈述笔录及原审被告人耿培雷、涉案人员杨路绿的供述笔录予以证实，常金亮亦有供述在卷佐证。常金亮的行为构成诈骗罪。2、无锡市精神卫生中心司法鉴定所的司法鉴定人员对常金亮进行了精神检查，明尼苏达多相人格、韦氏成人智力等心理测验，根据专业知识，确定常金亮作案时及目前处于精神分裂症缓解期，在本案中具有完全刑事责任能力。3、常金亮虽具有从犯、积极退赃等减轻、从轻处罚的情节，但其在一审审理期间不承认实施了诈骗，没有悔罪表现，不符合宣告缓刑的条件。故上诉人及指定辩护人提出的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为：原审判决审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡连德审判员  杨温蕊审判员  周 群二〇二〇年十二月一日书记员  耿 园本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；