北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终8072号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京华盛民安信息技术有限公司，住所地北京市海淀区四季青路****810。法定代表人：王佳宁。被上诉人（原审原告，反诉被告）：北京鲸鲨软件科技有限公司，住所地北京市海淀区玉泉山闵庄路**玉泉慧谷**楼****。法定代表人：王晓强，董事长。委托诉讼代理人：赵昌青，女，北京鲸鲨软件科技有限公司员工。上诉人北京华盛民安信息技术有限公司（以下简称华盛民安公司）因与被上诉人北京鲸鲨软件科技有限公司（以下简称鲸鲨软件公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初40739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华盛民安公司法定代表人王佳宁、被上诉人鲸鲨软件公司委托诉讼代理人赵昌青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华盛民安公司上诉请求：撤销一审判决，改判鲸鲨软件公司返还其货款11200元，并支付违约金90696元，共计101896元，或将本案发回重审；一、二审诉讼费由鲸鲨软件公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，合同履行顺序认定错误。其在收到货物后，发现标的物在使用中存在严重质量问题，并且需要鲸鲨软件公司依约履行升级维护义务，在这种情况下，鲸鲨软件公司明确拒绝承担质量保证义务，此时华盛民安公司如果继续支付尾款，将构成重大风险。对于尾款的支付，鲸鲨软件公司应在履行了相应的交付义务后依法主张。2.鲸鲨软件公司未提供合格产品，且未按照合同约定对无法使用的产品进行维修、更换，构成根本违约，应承担违约责任。3.一审法院对本案涉及的标的及请求权未予区分，将四个独立的标的混同，认定华盛民安公司不履行在先，属于法律关系认定错误。不能因为四个合同中的一个债权债务存在争议，就剥夺华盛民安公司对于已经履行完毕的合同的合法权利。4.现有一台设备无法使用，对此鲸鲨软件公司应当予以退款，针对这项反诉请求，一审法院未予查明。鲸鲨软件公司辩称，同意一审判决，不认可华盛民安公司的上诉请求及理由。鲸鲨软件公司向一审法院起诉请求：1.判令华盛民安公司支付其货款102580元，并支付逾期付款利息（以102580元为基数，自2017年10月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费用由华盛民安公司承担。华盛民安公司向一审法院提出反诉请求：1.判令鲸鲨软件公司返还其货款11200元，并支付违约金90696元；2.反诉费由鲸鲨软件公司承担。一审法院认定以下事实：华盛民安公司（甲方）与鲸鲨软件公司（乙方）签订四份《采购合同》，分别为：2017年7月10日签订的合同编号为HAXX20170706A007的《采购合同》，约定甲方向乙方采购磁盘阵列[规格型号为DigiStorVS4-24E（M4G4）（HANTLVS24F4）]和DigiOcean网络存储系统管理软件V4.0三十二套、磁盘阵列[规格型号为DigiStorVS4-24E（M4G2）（HANTLVS24F2）]和DigiOcean网络存储系统管理软件V4.0一套，合计金额368900元，付款方式为预付40%现金，发货前付60%的60天延期支票。2017年7月14日签订的合同编号为HAXX20170712A008的《采购合同》，约定甲方向乙方采购磁盘阵列[规格型号为DigiStorVS4-16E（M4G2）（HANVS6032）]和DigiOcean网络存储系统管理软件V4.0、磁盘阵列[规格型号为DigiStorVS4-24E（M4G2）（HANTLVS24F2）]和DigiOcean网络存储系统管理软件V4.0各一套，合计金额19000元，付款方式为款到发货（2个月的延期支票）。2017年7月31日签订的编号为HAXX20170731A009的《采购合同》，约定甲方向乙方采购磁盘阵列[规格型号为DigiStorVS4-16E（M4G2）（HANVS6032）]和DigiOcean网络存储系统管理软件V4.0一套，合计金额8500元，付款方式为款到发货（2个月的延期支票）。2017年8月1日签订的合同编号为HAXX20170801A001的《采购合同》，约定甲方向乙方采购磁盘阵列[规格型号为DigiStorVS4-16E（M4G2）（HANVS6032）]和DigiOcean网络存储系统管理软件V4.0一套，合计金额8500元，付款方式为款到发货（2个月的延期支票）。上述合同均约定产品质量保证为“乙方保证对产品自购买之日起提供免费的维修维护服务，免费维修期为叁年，免费维护维修期内如货物出现任何质量问题，乙方应及时免费维修（人为因素除外），不能在约定时间内更换的，乙方应按照产品金额的1%乘以逾期天数向甲方支付违约金，并承担甲方因此而造成的直接和间接损失，乙方保证所提供的服务器面板适用于所”。上述货物均已到货签收。华盛民安公司已向鲸鲨软件公司支付302320元，尚欠102580元货款未支付。2017年9月18日华盛民安公司向鲸鲨软件公司出具137760元转账支票（票据号码88334703）一张，2017年9月20日，中国工商银行股份有限公司北京西直门支行出具退票理由书，载明退票理由为密码支票未填密码或密码填写错误的。2017年9月22日华盛民安公司向鲸鲨软件公司出具102580元转账支票（票据号码88334704）一张，2017年9月28日，中国工商银行股份有限公司北京西直门支行出具退票理由书，载明退票理由为密码支票未填密码或密码填写错误的。2017年10月4日华盛民安公司向鲸鲨软件公司出具17000元转账支票（票据号码88334705）一张，2017年10月16日，上海浦东发展银行北京中关村行出具退票理由书，载明退票理由为密码支票未填密码或密码填写错误的。华盛民安公司主张，鲸鲨软件公司供货后，2017年年底就开始出现相应质量问题，华盛民安公司多次与鲸鲨软件公司进行电话沟通，该公司拒绝予以维护。双方合同中有关于产品质量保障的约定，该公司已经就相应产品问题给鲸鲨软件公司发送了电子邮件，但该公司并没有依据合同为华盛民安公司提供维修、维护服务。华盛民安公司采购的尾号为24F4型号的磁盘阵列共计32台，全部出售给北京国铁华晨通信科技有限公司（以下简称国铁华晨公司）用于京沈客专项目，国铁华晨公司多次向华盛民安公司反馈商品出现问题，其中有9台无法使用，华盛民安公司与鲸鲨软件公司联系，鲸鲨软件公司明确回复邮件拒绝按照合同提供服务，导致华盛民安公司不得不自行出人工为客户维护，其中8台华盛民安公司自主升级、维修，暂时可以使用，尚有1台产品没有办法升级维修，故华盛民安公司要求退货，并要求鲸鲨软件公司承担违约责任。为此提交如下证据予以证明：1.华盛民安公司与鲸鲨软件公司的往来电子邮件。显示2018年9月6日华盛民安公司发送电子邮件：“邱经理您好！鉴于贵司的产品在我司相关项目中遇到的问题，我司技术部、工程部等相关工作人员做了如下汇总：一.根据项目中的要求，需要对所有设备进行snmp升级；需要贵司的研发.技术人员.配合，但贵司没有提供任何技术方面的相关支持，导致产品不合格，项目无法通过验收，给我司造成很大影响和损失。二.8月中旬左右.我司采购贵司产品.用于广东某项目，其中一台设备突然停止运行，经我司技术部人员分析，设备的操作系统崩溃，该设备在质保期内，但是贵司没有提供任何产品服务和技术上的支持。给我司造成经济损失.三.9月5日，我方采购的贵司产品,用于我司项目上.该设备突然停止运行，经我司技术部人员分析，同样是设备的操作系统崩溃，该设备的使用时间不到一年，在质保期内，但是贵司也没有提供任何相关的产品服务和技术支持。给我司造成经济损失.综上所述：贵司给我方提供的产品极不稳定，后期又不能提供相关的产品服务，售后服务缺失不到位，已经严重影响到我司项目上的正常运行；设备在质保期间出现的问题所造成的后果将由贵司承担。”次日鲸鲨软件公司回复：“由于贵司未按合同履行付款职责，无故拖延货款，我司无法提供服务。另外提供软件对接工作已超出我司与贵司的合同规定范畴。请贵司尽快履行合同付款义务。”2018年9月13日华盛民安公司回复：“由于贵司产品质量问题，导致我司项目上目前为止已有8台磁盘阵列设备系统崩溃，目前已停止运行，另外，软件对接问题，此项功能是产品本身应该带有的，并且.我司了解到贵公司也为其他公司升级过该项功能。此批设备都在质保期内，但是贵司没有提供任何产品服务和技术上的支持，给我司造成了严重经济损失，并且严重影响我司在客户中的商誉，贵司产品存在严重的质量缺陷，因此，我司无法按合同履行付款职责，并且保留进一步对贵司追责的权力。请贵司尽快解决产品质量问题并对我司提供技术上的支持。”2018年12月24日，华盛民安公司向鲸鲨软件公司发送电子邮件：“邱工：您好！广东平安机场（一期）项目的一台存储设备于2018年12月22日出现故障，经过多方面排查，定位故障所在，故系统盘损坏。我司无法修复，已对客户造成了严重的损失；望贵司尽快拿出解决方案，给予我司技术上的支持。”2.国铁华晨公司与华盛民安公司的往来电子邮件。显示2019年1月25日国铁华晨公司告知华盛民安公司，三个站进行设备巡查发现磁盘阵列有问题，一是4套磁盘阵列WEB管理界面与现场实际硬盘状态不一致，有的是WEB界面显示正常但是硬盘告警，有的反之，厂家解释是WEB管理界面锁死了。二是远程巡查某站有一套磁盘阵列网络不通，厂家不能保证解决问题，而且该磁盘阵列已停产，没有同型号设备可以提供，厂家已放假，不可能来现场。3.服务签收单。显示就设备型号尾号为24F4型号设备技术服务的情况，均为华盛民安公司自留。其上载明2018年7月7日的服务情况记录：“故障原因：由于现场测试人员多次拔盘导致raid组失效，故障已处理”；2018年7月8日的服务情况记录：“这回沈阳北站临时调度所对剩余设备做了snmp升级处理，告警信息描述错误问题未解决”；2018年7月9日的服务情况记录：“经过多方的协调努力重新导入了一下mibs库，拔盘告警问题已得到彻底的解决，双方负责人也认可”。4.故障处理报告。系华盛民安公司自行总结的就鲸鲨软件公司产品的故障报告。5.磁盘阵列故障处理签字确认单。标题为黑山北站磁盘阵列61问题处理中载明：2019年5月7日磁盘阵列61ping不通，与服务器挂载失败，厂家现场检查发现设备故障，无法恢复，必须增加内存；2019年5月8日磁盘阵列61死机无法至正常工作，开车去朝阳取新到同友磁盘这阵列，更换新的磁盘阵列，有问题的磁盘阵列厂家现场恢复，同友磁盘更换失败，磁盘厂家解决磁盘阵列故障，于凌晨4:30恢复业务；2019年5月9日61磁盘阵列内存占用率百分之百，录像存在卡顿现象，厂家处理持续8个小时未果。标题为关于京沈视频黑山北站磁盘阵列二（167.61）的问题中载明厂家目前判断新系统需要增加内容，建议加一条内存再观察测试。6.京沈视频存储采购合同。系国铁华晨公司（甲方）与华盛民安公司（乙方）签订，甲方向乙方采购型号为HAVTLVS24F4磁盘阵列32台。鲸鲨软件公司仅认可与华盛民安公司往来电子邮件的真实性，对其他证据真实性均不予认可。另主张华盛民安公司采购多家产品，上述证据并不能指向是鲸鲨软件公司的产品出现问题；且上述售后处理的文件中显示出现故障的原因包括内存过低、硬盘问题、测试人员多次拔盘等问题，与产品质量无关。一审法院认为：华盛民安公司与鲸鲨软件公司签订的《采购合同》均系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应属有效，双方当事人均应履行各自的义务。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，涉案合同对华盛民安公司的付款进度和金额均予以明确约定，付款方式至迟为款到发货（2个月的延期支票），据此，华盛民安公司应是涉案合同中的先履行义务一方当事人，在双方约定该公司先支付货款的前提下，却未按约定期限给付鲸鲨软件公司货款，故鲸鲨软件公司作为后履行义务一方当事人在已经供货、安装的情形下拒绝对产品进行后续的维保，系行使正当抗辩权，并无不当，故鲸鲨软件公司的拒绝维保的行为不应构成违约，法院对华盛民安公司的反诉主张不予采纳。现鲸鲨软件公司已经履行供货义务，华盛民安公司未能依约履行付款义务，已构成违约，其应立即向鲸鲨软件公司支付所欠货款，并承担相应的违约责任，该公司主张扣留货款作为质量保证金没有事实和法律依据，不予支持，现鲸鲨软件公司要求华盛民安公司支付货款102580元和逾期付款利息的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。一审法院依照依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、北京华盛民安信息技术有限公司于判决生效之日起七日内向北京鲸鲨软件科技有限公司支付货款102580元及逾期付款利息（以102580元为基数，自2017年10月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回北京华盛民安信息技术有限公司的全部反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：根据查明的事实，依债务到期时间的先后，双方签订的四份采购合同，金额分别为368900元、19000元、8500元和8500元。华盛民安公司已向鲸鲨软件公司支付302320元，尚欠102580元货款未支付。由于华盛民安公司的给付不足以清偿其对鲸鲨软件公司所负的数笔相同种类的全部债务，且双方没有就清偿顺序进行约定，故本院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定，按照债务到期的先后顺序，认定华盛民安公司已付款项系部分履行金额为368900元的合同义务。依据《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条的规定，华盛民安公司与鲸鲨软件公司签订的《采购合同》自成立时生效。根据《采购合同》的约定，华盛民安公司的付款方式至迟为款到发货（2个月的延期支票），据此，华盛民安公司应是涉案合同中先履行主给付义务的一方，在双方约定该公司先支付货款，且鲸鲨软件公司已经履行供货义务的情况下，华盛民安公司未能依约履行付款义务，已构成违约，其应向鲸鲨软件公司支付所欠货款，并承担相应的违约责任。华盛民安公司上诉主张涉案标的物在使用中存在严重质量问题，并且需要鲸鲨软件公司依约履行升级维护义务。但是其一，根据现有证据，鲸鲨软件公司于2017年7月、8月即分别履行了供货义务，而华盛民安公司向鲸鲨软件公司反映质量问题则最早是在2018年9月，且其提举的证据不足以证明涉案标的物确实存在质量问题，因此，本院不能认定涉案标的物存有华盛民安公司主张的质量问题。其二，至于升级义务，双方签订的《采购合同》并未约定鲸鲨软件公司需承担相应的升级义务。其三，鲸鲨软件公司作为后履行义务一方，在已经供货、安装的情形下，因华盛民安公司未依约付款，拒绝对产品进行后续的维保，系依据《中华人民共和国合同法》第六十七条，行使正当的先履行抗辩权，并无不当，故鲸鲨软件公司的拒绝维保的行为不构成违约。综上所述，华盛民安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2415元，由北京华盛民安信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴博文审 判 员 刘佳洁审 判 员 王丽蕊二〇二〇年十二月十六日法官助理 张江南书 记 员 刘 佳