贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终2247号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈梅贵，女，1983年8月3日生，汉族，住贵州省盘州市。上诉人（原审被告、反诉原告）：王冲，男，1963年4月5日生，汉族，住安徽省利辛县。特别授权委托诉讼代理人：查世斌，系贵州贵兴律师事务所律师，执业证号：15223201610708771。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵继伟，男，1973年6月19日生，汉族，住贵州省盘州市。特别授权委托诉讼代理人：李永平，系贵州盘兴律师事务所律师，执业证号：15202201910109085。上诉人陈梅贵、王冲因与被上诉人赵继伟民间借贷纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初2835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈梅贵、王冲上诉请求：一、依法撤销贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初2835号民事判决，并驳回被上诉人赵继伟的诉讼请求；二、依法判令被上诉人返还非法取得上诉人陈梅贵的5万元人民币，并支付利息6万元（以5万元为基数，按月利率2%，从2016年5月1日至2020年4月30日止的利息），直至款项清偿完毕时止；三、被上诉人承担一、二审案件受理费及其产生的一切费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人赵继伟是以转让涉案休闲会所给陈梅贵后，陈梅贵尚欠赵继伟22万元为由，以民间借贷提起本案诉讼，但本案中，被上诉人除了提交2016年3月9日陈梅桂向赵继伟出具的27万元借条和2019年8月22日由赵继伟与陈梅贵、王冲签订的还款协议外，并无其他证据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：一、以现金支付的，自借款人收到借款时；二、以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；三、以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；四、出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；五、出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时”，但本案不存在以上情形，赵继伟提交的证据不足以认定本案存在民间借贷关系。此外，一审法院认定赵继伟与陈梅贵对涉案房屋及经营场所进行了清算，根据上述司法解释第十五条第二款规定认定为民间借贷，但本案并无证据证明进行过清算。被上诉人赵继伟也没有提供支付涉案房屋租金的凭证和对涉案经营场所装修所支付相关费用的凭证，在此情况下，一审法院认定被上诉人支付的涉案房屋及场所费用为27万元，证据不足，认定事实不清。二、上诉人陈梅贵提交了涉案房屋出租人杜兴根出具的身份证复印件、房屋租赁合同（附有具体的房屋租赁费的交费情况记录）、涉案房屋的房地产权证以及杜兴根亲笔书写的情况说明书等证据，充分证明2019年8月22日签订的还款协议中，对涉案房屋及其经营场所的转让，根本不成立。首先，根据《合同法》第五十一条的规定，赵继伟处分权利人杜兴根财产的行为，未取得杜兴根的追认，该转让行为无效，且损害了杜兴根的合法权益。其次，对于赵继伟所称是营业场所的经营权转让的问题，对于一个休闲场所的经营权即营业执照，根据查询，最多不超过100元。赵继伟没有装修费用相关凭证和办理营业执照的费用清单，一审法院却支持其27万元的诉讼请求存在不当。三、一审法院只是对被上诉人赵继伟提交的借条和还款协议进行分析，在无其他证据证明的情况下，凭承办法官主观臆断认定并支持赵继伟的诉请。对于上诉人陈梅贵、王冲提交的能充分证明还款协议无效的证据，一审却不予采信，违背了人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳的审理原则和诉讼权利平等原则。四、一审法院适用法律错误。如前所述，上诉人陈梅贵与被上诉人赵继伟事实上没有产生借贷关系，赵继伟也未举证证明涉案款额来源、交付方式、款项流向和经济状况等事实，一审法院却按照民间借贷的法律关系审理，并适用民间借贷的法律条款进行认定和裁判，属于适用法律错误。综上所述，请求二审法院作出公平公正的判决。被上诉人赵继伟未向本院提交书面答辩意见。赵继伟向一审法院起诉请求：1.判决被告陈梅贵偿还原告借款本金220000元，并按照月利率2%向原告支付从2019年8月22日起至2020年5月7日止的逾期还款利息38133.30元，2020年5月7日之后的利息以未偿还本金为基数按月利率2%计算至还清借款之日止；2.判决被告王冲对被告陈梅贵的上述债务承担连带清偿责任；3.案件受理费、保全费、保全担保保险费由二被告承担。陈梅贵、王冲向一审法院提出反诉请求：1.判决撤销反诉原告与反诉被告签订的《还款协议》；2.判决反诉被告返还非法取得反诉原告陈梅贵的50000元，同时以该款项为基数，按照月利率2%支付原告利息直至上述款项还清之日止，其中2016年5月1日至2020年4月30日期间的利息为60000元；3.本诉和反诉案件受理费由反诉被告承担。庭审中，反诉原告陈梅贵、王冲将其第1项诉讼请求变更为判决确认反诉原告与反诉被告签订的《还款协议》无效。一审法院认定事实：原告赵继伟与被告陈梅贵原系男女朋友关系。2015年8月16日，原告赵继伟与案外人杜兴根签订《房屋租赁合同》约定，杜兴根将其位于上海市青浦区的房屋出租给原告赵继伟使用。2016年3月9日，被告陈梅贵向原告出具一份内容为“今借到赵继伟人民币贰拾柒万元正270000，5月9号前还10万元，7月9号前还10万元，胜下7万元2017年过年以前还清”借条。2016年3月23日，被告陈梅贵与案外人杜兴根签订《房屋租赁合同》约定，杜兴根将其位于上海市青浦区的房屋出租给被告陈梅贵使用。2019年8月22日，原告赵继伟（甲方）与被告陈梅贵（乙方）、王冲（丙方）签订《还款协议》，该协议第一条约定“2016年3月9日甲方将自己在上海是青浦区白鹤镇外青松公路2966号二楼三楼约三百平方左右开休闲会所以贰拾柒万元整（￥270000）转让给乙方，经三方协商该款转为借款由乙方偿还，因上述款项至今只偿还过5万元，尚欠本金22万元，乙方自愿补偿8万元作为利息，本息共计30万元”，第二条约定“合同签订之日后于2019年12月31日前偿还本合同第一条借款本息30万元”，第三条约定“若乙方未按照第二条约定履行还款义务，乙方自愿承担从合同签订之日起，以本金220000元基数，按每月3%的利息直至上述借款还清为止”，第五条约定“本合同在履行过程中发生的争议，由三方当事人协商解决，协商或调解不成的，可依法向贵州省盘州市人民法院提起诉讼，提起诉讼所支付的律师费、诉讼费、公告费、保函费、保全费等其他费用由违约方承担”。被告王冲在上述协议中以担保人的身份签字，未明确约定保证方式及保证期限。此后，被告陈梅贵至今未履行还款义务，原告赵继伟遂提起诉讼。诉讼过程中，原告赵继伟申请对被告陈梅贵、王冲的银行账户中的存款在258133.30元的限额内采取保全措施，一审法院审查后予以准许。为此，原告赵继伟支付了保全担保保险费775元，申请保全费1811元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.原被告签订的《还款协议》是否合法有效；2.原告赵继伟与被告陈梅贵之间是否存在民间借贷关系。关于原被告签订的《还款协议》是否合法有效的问题。陈梅贵、王冲对其与赵继伟签订的《还款协议》的真实性并无异议，其主张该协议无效，应当提供有效证据证实该协议存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，但其并未提供相关的证据予以证实。根据陈梅贵、王冲的陈述，其主张无效的理由是赵继伟用欺骗的手段将案外人杜兴根的房屋转让给陈梅贵，赵继伟的行为属于无权处分他人财产，故因此而产生的《还款协议》应属无效。陈梅贵、王冲作为完全民事行为能力人，在签订上述协议是应当清楚协议中的内容。在该协议第一条明确载明了所涉款项的来源，即赵继伟曾于2016年3月9日将其经营的休闲会所转让给陈梅贵，双方协商将陈梅贵应支付给赵继伟的转让价款转为借款，该条中只是载明了转让的标的为休闲会所，并未明确载明转让的标的为杜兴根的房屋。对此，赵继伟也陈述其转让的仅是休闲会所的经营权及相应的财产，并未转让杜兴根的房屋。另外，从陈梅贵提交的证据看，其在2016年3月23日就已与杜兴根签订了《房屋租赁合同》，该合同中涉及的房屋与《还款协议》中涉及的休闲会所为同一地点，而《还款协议》是在2019年8月22日才签订，即原被告签订《还款协议》时陈梅贵应该明知赵继伟对该协议中休闲会所使用的房屋不享有处分权，赵继伟不可能欺骗到陈梅贵。通过以上分析，可以认定《还款协议》中载明的“甲方将自己在上海市青浦区白鹤镇外青松公路2966号二楼三楼约三百平方米左右开休闲会所以贰拾柒万元整转让给乙方”的内容涉及的不是转让用于经营休闲会所的房屋，而是转让休闲会所的经营权及相关的财产，故陈梅贵、王冲提供的证据并不能证实赵继伟存在无权处分他人财产的行为。根据赵继伟在庭审中的陈述，原被告是基于陈梅贵于2016年3月9日出具的借条而签订的《还款协议》，陈梅贵对其出具给赵继伟的借条的真实性予以认可，该借条的出具时间以及载明的金额与《还款协议》中第一条约定的款项来源也能够相互印证，且在《还款协议》中还载明陈梅贵已经偿还了50000元，陈梅贵也认可其偿还了50000元。通过上述分析，完全能够认定原被告签订的《还款协议》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属有效。退一步而言，即使按照陈梅贵、王冲所述，赵继伟存在欺骗的情形，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，因受欺诈而签订的合同当事人也应该是请求予以撤销，而不是主张无效。故陈梅贵、王冲反诉主张原被告签订的《还款协议》无效的理由不能成立，不予支持。由于上述协议系有效协议，陈梅贵基于要求确认上述协议无效，而要求赵继伟返还其已支付的50000元及相应的利息并无相应的事实和法律依据，对其该项诉请，亦不予支持。关于原告赵继伟与被告陈梅贵之间是否存在民间借贷关系的问题。根据原告赵继伟的陈述，其是基于陈梅贵与赵继伟之间存在转让休闲会所的关系以及被告陈梅贵出具的借条和原被告签订的《还款协议》主张双方之间存在民间借贷关系，而二被告辩解，本案中并未发生借款的实际交付，否认原被告之间存在民间借贷关系。对此，一审法院认为，原被告在《还款协议》中明确约定有将陈梅贵应支付赵继伟休闲会所转让款转为借款的内容，该协议的签订是双方共同参与的结果，是基于当事人意思表示而成立的法律行为，它的目的在于设立、变更、终止民事权利义务关系，符合契约的基本特征，属于一种契约行为。经双方协商将陈梅贵尚欠赵继伟的转让款经结算后转换为借款，是基于当事人的真实意思表示，是当事人在转让款存在的基础上创设借款的法律关系，这并不违反当事人意思自治的契约精神，双方的行为理应受到借款法律关系的约束。同时，原被告通过借条、《还款协议》将所欠的转让款转化为借款所产生的契约关系，完全符合民间借贷合同的基本特征。民间借贷是实践性合同，自然之间的借款合同，自出借人提供借款时生效。民间借贷是单务合同，合同生效后借款人有归还借款的义务，而出借人不再负有义务。虽然本案中双方当事人之间并未发生借款的金额交付，但是法定的交付包括现实交付和拟制交付，本案中的交付方式属于拟制交付，是一种观念上的交付，双方当事人达成将转让款转为借款的协议，实际上是将陈梅贵应支付的转让款虚拟为已经支付，再由赵继伟将所收到的转让款出借给陈梅贵，协议达成时，可以认定借款已经交付，借款合同即生效，借款人应承担归还借款的义务。从这个层面分析，陈梅贵与赵继伟之间应认定为存在民间借贷关系。另外，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”的规定，认定原被告之间的民间借贷关系是否成立，还可以从原被告签订的《还款协议》是否是双方通过调解、和解或者清算而产生的进行分析，如果是则应认定双方之间存在民间借贷关系，否则将按基础法律关系处理。对于原被告签订《还款协议》的原因和过程，赵继伟在庭审中进行了详细的陈述，即赵继伟与陈梅贵原系男女朋友关系，赵继伟曾在上海投资经营休闲会所，后赵继伟与陈梅贵因感情琐事及休闲会所的经营问题产生纠纷后，双方在当地派出所的组织下，陈梅贵向赵继伟出具了借条。后因陈梅贵未按借条中的约定履行付款义务，赵继伟与陈梅贵、王冲又签订了《还款协议》，赵继伟的上述陈述虽然无相关证据予以证实，但庭审中，一审法院要求陈梅贵、王冲对借条和《还款协议》的产生原因和过程进行陈述，陈梅贵、王冲在认可借条和《还款协议》真实性的前提下，必然清楚上述事实，并有义务对此进行陈述，以便查清案件事实，但陈梅贵、王冲对此问题采取回避的态度，以不清楚为由拒不进行有效的陈述。在此情况下，有理由采信赵继伟陈述的上述事实。在陈梅贵出具的借条中虽然没有载明款项的来源，但在原被告签订的《还款协议》中载明了款项的来源，即赵继伟于2016年3月9日将其经营的休闲会所作价270000元转让给陈梅贵，双方协商将陈梅贵应支付给赵继伟的转让价款转为借款，该内容与借条的出具时间及载明的金额能够相互印证，有理由相信陈梅贵出具借条给赵继伟是基于其从赵继伟处转让了休闲会所，后因陈梅贵未按借条的约定履行付款义务，原被告又签订了《还款协议》。从《还款协议》第一条的内容看，是因陈梅贵未完全履行支付转让款的义务，原被告经过协商后才签订了该份协议，双方在协议中对还应支付的金额，还款方式、违约责任等进行了明确的约定，原被告签订上述协议的行为应视为是双方对前期因转让休闲会所产生的债权债务进行清算的行为。原被告签订《还款协议》的原因和过程符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定的可以按照民间借贷关系处理的情形。综上所述，赵继伟主张其与陈梅贵之间存在民间借贷关系的理由成立，予以支持。原被告签订的《还款协议》系有效协议，对双方均具有约束力，陈梅贵应当按照协议约定履行还款义务，该协议中明确载明，陈梅贵尚欠赵继伟借款本金220000元，双方约定于2019年12月31日前付清该笔款项，但陈梅贵至今未付，赵继伟有权要求陈梅贵履行付款义务，故对于赵继伟要求陈梅贵支付尚欠借款本金220000元的理由成立，予以支持。双方在协议中还约定，如陈梅贵未按期履行还款义务，其自愿从协议签订之日即从2019年8月22日起按月利率3%向赵继伟支付利息，由于陈梅贵未按期履行还款义务，赵继伟主张按月利率2%计算利息不违反双方约定和相关法律规定的利息计算标准，应予支持。2019年8月22日至2020年5月7日，陈梅贵应支付赵继伟的利息为38133.30元（220000元×2%÷30×260≈38133.30元）,2020年5月7日之后的利息，陈梅贵应以其尚未偿还的上述借款本金为基数，按月利率2%支付至上述借款本金全部清偿之日止。王冲在《还款协议》中以担保人的身份签字，由于陈梅贵未按约定履行还款义务，其应当按照约定承担保证责任。双方在协议中未约定保证方式及保证期间，王冲应按照连带责任保证承担保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。陈梅贵与赵继伟约定的还款期限为2019年12月31日，即王冲的保证期间为2020年6月30日前。赵继伟于2020年5月7日提起诉讼要求王冲对陈梅贵的上述债务承担连带清偿责任符合法律规定，对其该诉请，予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，王冲承担连带清偿责任后，可依据本判决向陈梅贵追偿。另外，原被告在《还款协议》中约定，如在履行过程中发生争议，提起诉讼所支付的保全费、保函费等由违约方承担。本案中，陈梅贵未依约履行还款义务以及王冲未履行保证责任的行为均已构成违约，赵继伟为主张权利提起诉讼，现其诉请已得到支持，在诉讼过程中其申请对陈梅贵、王冲名下银行账户的存款采取保全措施支付的申请保全担保保险费（保函费）775元，申请保全费1811元，理应由陈梅贵、王冲负担，故赵继伟要求陈梅贵、王冲支付保全担保保险费、申请保全的理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告陈梅贵于判决发生法律效力后十五日内偿还原告赵继伟的借款本金220000元，支付2019年8月22日至2020年5月7日期间的利息38133.30元，共计258133.30元。2020年5月7日之后的利息，以被告陈梅贵尚未偿还的上述借款本金为基数，按月利率2%计算至上述借款本金清偿之日止；二、被告王冲对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任。被告王冲承担保证责任后，可依据本判决向被告陈梅贵追偿；三、被告陈梅贵、王冲于判决发生法律效力后十五日内向原告赵继伟支付因申请财产保全而支付的诉讼保全担保保险费775元；四、驳回反诉原告陈梅贵、王冲的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2586元，由被告陈梅贵、王冲负担。申请保全费1811元，由被告陈梅贵、王冲负担。反诉案件受理费1250元，由反诉原告陈梅贵、王冲负担。二审中，上诉人陈梅贵、王冲未向本院提交新证据。被上诉人赵继伟提交一份整改意见书，证明足疗店一直是赵继伟在经营。同时提交一份投资人为杜兴根、名称为上海市青浦区兴亚足部保健服务店营业执照（副本）原件给法庭查看，主张其经营的足疗店是借用杜兴根的营业执照。被上诉人质证对整改意见书三性不认可，没有主管部门印章。陈梅贵向本院陈述其承租房屋用于足疗，营业执照就是赵继伟提交的杜兴根的营业执照。二审中上诉人陈梅贵及赵继伟均认可2016年3月9日的借条上金额小写部分“270000.00”系派出所金警官写的。经审查，对被上诉人赵继伟二审提交的整改意见书没有体现要求整改的行政主管部门及加盖主管部门印章，不能确认该证据真实性，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审判决认定的事实予以确认。另查明，上诉人陈梅贵提交的《房屋租赁合同》落款时间为2016年3月23日，出租期限为5年，从2015年9月1日至2020年8月31日，每年租金7万元。被上诉人赵继伟一审提交的《房屋租赁合同》复印件显示签约时间为2015年8月16日，租期5年，从2015年9月1日至2020年8月31日止，租金第一年7万元，以后每年按5%递增。本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案中赵继伟与陈梅贵之间是否存在民间借贷关系，对赵继伟主张的借款本息是否应予支持；二、对上诉人陈梅贵请求由赵继伟返还5万元及利息的上诉请求是否予以支持。针对争议焦点一。本案中当事人陈述，案涉《还款协议》是在上海市白鹤司法所签订的，当时是白鹤派出所委托白鹤司法所对赵继伟与王冲的另一纠纷进行调解，上诉人陈梅贵一审中主张该协议是赵继伟用欺骗手段将案外人杜兴根的房屋冒充是自己的房屋转让给陈梅贵签订的，但从本案陈梅贵提交的《房屋租赁协议》及其陈述，其承租的上海市青浦区外青松公路2966号房屋所有权人为杜兴根，其是知晓的，其提交的《房屋租赁合同》承租时间也早于签订时间，且赵继伟转让的是休闲会所并非该房屋，故上诉人提交的证据不能证明是赵继伟冒充该房屋是赵继伟的欺骗上诉人陈梅贵签订《还款协议》。二审庭审中上诉人陈梅贵又主张不是受欺骗是受胁迫所签，但上诉人陈梅贵并不能提交证据证明，且该陈述与其一审陈述也不一致，故对上诉人主张本案还款协议系受胁迫所签因无相应证据证明，本院不予采信。案涉《还款协议》并不具备法定无效情形，系有效协议，各方应按照协议约定全面履行各自义务。本案2016年3月9日的借条上注明上诉人陈梅贵借款金额为27万元，此后2019年三方又达成《还款协议》，从该协议内容看，对27万元借条的形成进行了说明，即系上诉人赵继伟将其在上海市青浦区外青松公路**房屋开的休闲会所以27万元转让给上诉人，期间已经偿还5万元，尚欠22万元本金，陈梅贵自愿补偿8万元利息，本息合计30万元，于2019年12月31日前偿还；如未按期偿还，则从签订协议之日起，以22万元为基数，月3%利息支付利息直至借款还清之日止，王冲作为担保人在该《还款协议》中签字。故从借条及《还款协议》所载明的内容来看，可以认定上诉人陈梅贵已经与赵继伟协商达成了将赵继伟经营的休闲会所转让款转化为借款的合意，此后上诉人陈梅贵也偿还了5万元，故可以认定上诉人陈梅贵与赵继伟之间存在民间借贷关系，王冲系担保人，借款也已实际交付，赵继伟主张的借款本息没有违反《还款协议》的约定，应予支持。上诉人上诉主张依法不能成立，本院不予支持。针对争议焦点二。前已提及，案涉《还款协议》系有效协议，上诉人陈梅贵已支付的5万元已经从27万元中扣减，故其要求返还没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人陈梅贵、王冲的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6834元，由上诉人陈梅贵、王冲共同负担。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 马功云审判员 杨 梅二〇二〇年十二月十五日法官助理徐严书记员张莉