江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8256号上诉人（原审原告、反诉被告）:张汝开，男，汉族，1970年4月23日生，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：张云峰，男，汉族，1994年8月8日生，住南京市浦口区，系张汝开儿子。被上诉人（原审被告、反诉原告）:南京灿宇装饰工程有限公司，住所地在南京市江北新区天润城16街区（南）商铺****。法定代表人：刘兵兵，该公司执行董事。委托代理人：宋绪仁，江苏苏韬律师事务所律师。上诉人张汝开与被上诉人南京灿宇装饰工程有限公司（以下简称灿宇公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院(2020)苏0111民初1487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员龚震独任审理,于2020年11月6日公开开庭审理了本案。上诉人张汝开的委托诉讼代理人张云峰，被上诉人灿宇公司的法定代表人刘兵兵及委托诉讼代理人宋绪仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张汝开上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回灿宇公司所有反诉请求，依法改判。2、判决被上诉人赔偿上诉人支付原合同规定的违约金18000元整。3、判决被上诉人对上诉人已支付的9万元的装修工程质量和质保标准按原合同【第六条、工程验收和保修】规定执行，其装修未满9万元的部分要求退还（二审中，上诉人表示对一审判决的未完成工程量10630元予以认可）。4、判决被上诉人赔偿上诉人本案一审和二审全部诉讼费。事实与理由：(一)一审判决张汝开应付灿宇公司工程款11530元，不仅权利和义务不对等并且没有任何法律和事实依据。（二）对于一审认为的双方都存在过错，双方均应承担各自相应责任，不予认可。（三）对于一审认为《接处警工作登记表》证明张汝开更换门锁导致灿宇公司无法进入案涉房屋，对完工时间造成影响，不予认可。（四）对于一审认为张汝开未按合同约定时间付款，不予认可。（五）根据原合同及调解协议被上诉人须付原合同违约金18000元整。（六）自2019年11月1号到2020年6月30号期间，被上诉人门店一直关闭状态且贴有转让公告，上诉人已经对其失去商业信任，上诉人有权依法行使不安抗辩权，（七）一审偏袒灿宇装饰公司。（八）被上诉人应就其反诉主张进行举证。被上诉人灿宇公司辩称：（一）双方合同约定的是整体验收。（二）一审时，双方一致确认解除双方签订的装饰装修合同，根据法律规定，被上诉人不再承担保修责任。（三）上诉人拒绝按照合同约定履行付款义务的意思表示是确定的，明确的。（四）在二次调解时，被上诉人提出的明确主张并通过微信明确告知上诉人：按照合同约定，上诉人应当履行付款义务，否则不再继续施工。上诉人单方面要求被上诉人在其未按照合同约定付款的情况下，继续进行施工装修，是没有合同依据的。（五）被上诉人从未同意，上诉人可以更改合同约定逾期付款。（六）上诉人应当按照合同约定足额支付进度款，而非付清全部价款。（七）依据法律规定对妨碍法庭审理秩序的当事人或代理人，法庭可以采取多种措施予以制止。张汝开一审请求：1、判令灿宇公司立即向其支付违约金18000元；2、本案诉讼费由灿宇公司承担。灿宇公司一审反诉请求：1、判令张汝开给付未支付合同余款18000元；2、判令张汝开给付垫付合同外款项1500元；3、本案全部诉讼费由张汝开承担。一审法院认定事实：2019年2月22日，发包人张汝开（甲方）与承包人灿宇公司法定代表人刘兵兵（乙方）签订《灿宇装饰装修合同书》，约定工程地址天润城十六街区南区12幢1801室，工程承包方式为全包，开工日期2019年3月1日，竣工日期2019年7月1日，合同工程造价为壹拾万捌仟元整；工程延期费为50元/天；工程款支付方式为，第一次支付时间，签订合同，支付工程款的35%即37800元，第二次支付时间，水电完成，支付工程款的30%即32400元，第三次支付时间，木工完成，支付工程款的30%即32400元，第四次支付时间，全部验收完成，支付工程款的5%即5400元；甲方未按合同约定时间付款的，每逾期一天，甲方应赔偿乙方50元，工期顺延。当日，张汝开和刘兵兵签订《灿宇装饰装修合同书》附件1装修报价单，约定了案涉装修项目、数量、价格等，该报价单尾部载明“按优惠价格人民币壹拾万捌仟元整。具体项目实施由刘兵兵根据实际调整。”刘兵兵和张汝开签字确认。合同签订后，灿宇公司于2019年3月1日开始施工，张汝开于2019年2月22日支付工程款30000元、同年3月26日支付工程款10000元、同年5月6日支付工程款10000元、同年5月17日支付工程款10000元、同年6月5日支付工程款10000元、同年7月8日支付工程款10000元、同年8月26日支付工程款10000元。2019年11月4日，经泰山街道人民调解委员会调解，张汝开的儿子张云峰与灿宇公司的法定代表人刘兵兵达成《人民调解协议书》，刘兵兵保证对张云峰父亲的天润城十六街区南区12幢1801室装修室内，时间约定为2019年12月底前，如不能完工按违约处理，赔偿原合同违约金的两倍；双方一次性调解结束。2019年12月25日，张汝开微信催促灿宇公司法定代表人刘兵兵，过来动工，并表示完工了给钱，刘兵兵回复“老张不可能再做了，帮你代买的东西，和已经用超的工程款你自己看着办”。2020年1月1日，张汝开微信向灿宇公司法定代表人刘兵兵发出解除装饰装修合同通知。庭审中，张汝开和灿宇公司均确认案涉房屋主卧成品边柜、厨房填缝、卫生间填缝、阳台填缝、排气扇安装、马桶安装、淋浴龙头安装、台盆安装、镜子安装、五金挂件安装、开关面板安装、灯具安装（筒灯）、灯具安装（主灯）、窗台石材、飘窗石材、洗脸盆、洗脸盆水龙头项目未完成。案涉装修报价单总价是133767.74元，但实际双方按108000元结算，故实际结算价是报价单总价的80.7%。案涉装饰装修合同书的签订主体系张汝开与灿宇公司。对于装修报价单内项目，张汝开陈述，案涉房屋客厅电视背景墙及主卧床头背景墙灿宇公司未做好，但灿宇公司只认可分别扣1000元、1200元，与实际不符；鞋柜，后背门板未购买并安装、屏风没装，应扣500元；客厅工艺吊顶（木工），未预留10个筒灯孔，客餐厅吊顶灯孔未留，应扣500元；中央空调出风口、回风口及检修口未装好栅格，应扣200元；主卧大衣柜衣架未买未装、抽屉拉手未装，应扣200元；主卧工艺吊顶，未预留8个筒灯孔，吊顶所留空调出风口与空调机出风口不对称，应扣300元；两个次卧大衣柜挂衣架未买未装、抽屉拉手未装，应扣400元；卫生间墙面防水未完成，因灿宇公司提供的照片与张汝开所拍照片存在明显差异，应扣663.3元；水电部分，未预留4盏进门灯，所有的吊顶灯、走线口未完成，应扣3500元，燃气管道泄漏未解决，应扣返工费2500元；粉窗边未完成，应扣132元；成品保护，工程未全部完成，比例扣除40%为277元，半包工程材料上楼及搬运费，工程未全部完成，比例扣除40%为200元；阳台移门装了，但是尺寸不足，应退还多收差价1322元；包煤气管做了，但是泄漏无法使用；拉手只装了17个，扣3个即30元；花洒、洗衣机龙头、不锈钢水槽、水槽龙头、抽纸盒、马桶刷、毛巾、浴巾架、开关面板、灯具（射灯），只有单据，三性无法认可，货款是否支付无从得知，重要的是没有安装在案涉房屋内，应扣除报价单上对应款项；灿宇公司收取的半包部分管理费2935.37元、主材管理费3239.09元，合计6228.46元，因工程未全部完工，应扣除40%即2491元。为此，张汝开提交了照片拟证明其主张。灿宇公司对照片不予认可。灿宇公司陈述，案涉房屋的客厅电视背景墙的装饰线条完成了，只有软包部分没有做，认可1000元未做，主卧床头背景墙基础部分做了，只是表面硬仓没有做，认可扣1200元；鞋柜做了，只是缺少鞋柜后背的门板没安装；客厅工艺吊顶（木工）、主卧工艺吊顶、中央空调出风口及中央空调回风口及检修口完全做好了，是检回一体，都是一个风口；主卧和两个次卧大衣柜做好了，抽屉装好了，挂衣架买了，还没有装；卫生间墙面防水、水电部分都完成了；安装部分认可扣552元；粉门边、窗边都做了，粉门边窗边是在安装门和窗之前做好的；成品保护是做好的，现场是清洁干净的，对于半包工程材料上楼及搬运费我方已经付了，所有的装修材料都要上楼，如果不付这笔费用的话，装修材料是不可能安装到案涉房屋的；包煤气罐，因案涉房屋是用的天然气，不需要做，所以没有做；拉手装了，全是暗拉手。为此，灿宇公司提交照片拟证明其主张。另，灿宇公司提交销货清单，拟证明其购买了花洒、洗衣机龙头、不锈钢水槽、水槽龙头、角阀、抽纸盒、马桶刷、毛巾架、浴巾架、开关面板、灯具（射灯），但未安装。张汝开对于销货清单不予认可。对于增项部分，灿宇公司主张有浴霸和晾衣架1500元、洗碗柜400元、拖把池和龙头400元、阳台空调外机的封闭柜门两个500元、原装饰前存在卫生间、厨房、卫生间、书房、墙面拆除3000元、增加的飘窗柜2500元、小房间书桌500元、集成灯三个300元。为此，灿宇公司提交照片及销货清单拟证明其主张。张汝开陈述增项属于合同之外，且未经张汝开知情并同意，但因确已安装在房屋内使用，从公平角度，张汝开认可晾衣架和浴霸800元、洗碗柜系拉篮230元、拖把池290元、龙头未见不认可、阳台空调外机封闭柜板两个100元、书桌100元、集成灯只是多了1个100元，飘窗柜和拆除费包含在报价单中，飘窗柜尺寸不足，应退还202元。灿宇公司提交2019年12月16日，其法定代表人刘兵兵与张汝开的微信聊天记录，刘兵兵表示“现在应付工程款12600元再加（代购浴霸凉衣架1500元）共计14100元。另尾款5400元待工程完工后再付。今天如果不付14100元房屋装修将无法再进行下去。原定12月底完工的时间也无法保证”，张汝开表示“你跟我装装成功，我给你钱……我们不是不给你钱了，但是你干嘛把东西搞成功，我们给你钱”，张汝开对该微信聊天记录的真实性予以认可,认为张汝开微信中25秒的陈述内容与灿宇公司提交的微信文字转换内容一致，但张汝开未同意安装浴霸和晾衣架，意思是工程装好了会给钱。庭审中，双方同意解除装饰装修合同。灿宇公司提交南京市公安局江北新区分局泰山新村派出所出具的《接处警工作登记表》，拟证明2019年12月17日，张汝开把门锁换了，灿宇公司许多工具在房屋里。张汝开对于该证据予以认可，但表示换门锁的原因是灿宇公司说要到案涉房屋撬地板。一审法院认为：张汝开与灿宇公司签订的装饰装修合同书系双方当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，当事人均应按约履行各自的义务。关于张汝开主张违约金18000元，一审法院认为当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应责任。本案中，合同约定工程款支付方式为，签订合同，支付工程款的35%即37800元，水电完成，支付工程款的30%即32400元，木工完成，支付工程款的30%即32400元，全部验收完成，支付工程款的5%即5400元，但张汝开签订合同当日即2019年2月22日仅支付工程款30000元、同年3月26日支付工程款10000元、同年5月6日支付工程款10000元、同年5月17日支付工程款10000元、同年6月5日支付工程款10000元、同年7月8日支付工程款10000元、同年8月26日支付工程款10000元，张汝开未按合同约定时间付款，且张汝开于2019年12月17日将案涉房屋门锁更换，导致灿宇公司无法进入案涉房屋，对完工时间造成影响。因此，一审法院认为双方对延期完工均有过错，均应各自承担相应责任，故对此诉请不予支持。关于灿宇公司主张张汝开支付合同余款18000元及合同外款项1500元，张汝开和灿宇公司均确认案涉房屋主卧成品边柜、厨房填缝、卫生间填缝、阳台填缝、排气扇安装、马桶安装、淋浴龙头安装、台盆安装、镜子安装、五金挂件安装、开关面板安装、灯具安装（筒灯）、灯具安装（主灯）、窗台石材、飘窗石材、洗脸盆、洗脸盆水龙头项目未完成，综合考虑灿宇公司已完成报价单工程量、已完成增项工程量、张汝开已付工程款等因素，一审法院酌定张汝开向灿宇公司支付工程款11530元（合同价款108000元-灿宇公司未完成报价单工程量10630元-张汝开已付价款90000元+灿宇公司完成增项工程量4160元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、驳回张汝开的全部诉讼请求；二、张汝开于本判决生效之日起五日内支付灿宇公司装修工程款11530元；三、驳回灿宇公司的其他反诉请求。一审案件受理费125元，由张汝开负担；反诉费144元，由灿宇公司负担89元，张汝开负担55元。本院二审期间，上诉人提交两组照片，证明1、被上诉人未按合同约定的时间竣工，且从2019年6月8日至12月24日，被上诉人均未开工。2、从2019年11月4日至2020年6月27日，被上诉人的店面一直处于关门和转让的状态。对此，被上诉人陈述：就案涉房屋的装修，双方一直在进行有效的沟通，被上诉人要求上诉人付款，但遭到拒绝，被上诉人不存在停工或者是拒绝履行合同的事实。上诉人拍摄的照片只能反映被上诉人在施工过程中的情况，与最终装修成果不符。对于一审查明的事实，上诉人主张被上诉人装修质量不合格，且未完工。被上诉人对一审查明的事实无异议。双方当事人均无异议的事实，本院二审予以确认。被上诉人二审陈述，因公司法定代表人刘兵兵家属患病，故未能按期完工，但就此情况已事先和上诉人进行了沟通，上诉人亦未提异议。2019年11月4日调解后，被上诉人完成了案涉房屋的地板铺装。后被上诉人安装座便器时，上诉人拒绝支付工程款，双方产生矛盾。对此，上诉人认可2019年11月4日调解后，被上诉人完成了案涉房屋的地板铺装。上诉人同时认可没有按照合同约定的付款，但辩称，其只是想提前将款项付清。本院认为：本案中，被上诉人虽存在未按期完工的违约情形，但上诉人亦存在未按合同约定付款的事实。2019年11月4日，双方当事人通过调解的方式对工期进行了变更，调解时，上诉人并未向被上诉人主张违约责任。调解后，被上诉人也完成了案涉房屋的地板铺装。后因上诉人更换门锁导致被上诉人无法继续施工。根据上述事实，一审认为双方当事人对延期完工均有过错，均应各自承担相应责任，故对张汝开主张违约金18000元的诉讼请求不予支持，并无不当，本院二审予以维持。关于一审认定的未完成工程价款10630元，上诉人二审表示予以认可。增项工程价款4160元，上诉人二审亦未能对此举证予以推翻，本院二审予以维持。关于上诉人二审主张的被上诉人应就已完工程进行保修，本院认为，上诉人一审中并未主张上述请求，本院二审对此不予处理。综上所述，上诉人张汝开的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费538元，由张汝开负担。本判决为终审判决。审 判 员  龚 震二〇二〇年十二月四日法官助理  李晓龙书记员戴苗