广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤02民终109号上诉人(原审原告)：陈大龙，男，1975年2月26日生，汉族，住广东省韶关市浈江区************。委托诉讼代理人：潘晓丽，广东知泓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓成树，男，1972年2月2日生，汉族，住广东省韶关市浈江区*****************。上诉人陈大龙因与被上诉人邓成树民间借贷纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2019）粤0204民初1552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈大龙及其的委托诉讼代理人潘晓丽、被上诉人邓成树到庭参加诉讼，本案现已审理终结。陈大龙上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，发回重审，或依法改判为“邓成树立即归还借款人民币160000元及所欠利息人民币33280元(利息以本金160000元为基数，从2018年12月8日起按年利率24%暂计算至2019年10月16日)”。2、依法判决邓成树承担一审、二审所有诉讼费用。事实和理由：一审判决事实认定错误，适用法律错误，应予以撤销或依法改判。一、陈大龙具备出借涉案借款的经济能力，借款资金来源合法合理，一审判决认定陈大龙“对巨额资金如何筹得未作说明”与事实不符。陈大龙已在一审庭审中表示，自己在翁源做过不同的生意，在2011年开始经营水果商店、杂货店，有着不小的积蓄。但由于不识字，一直到2017、2018年才开始学习银行开户和微信的使用方法，陈大龙在2018年5月出借款项时仍然保留着在家里保存大量现金的习惯。至于陈大龙是租房或购置自有房产，这属于个人喜好，与陈大龙经济实力无关。与此相反，陈大龙正是由于具备了一定经济实力，实现了财务自由才可以在身体不适时就决定退休休息，而家庭生活不受影响。总之，陈大龙获得出借资金的来源合法、合理，一审判决对此未认真分析，属认定事实错误。二、在签订《借款借据》前，陈大龙与邓成树之间并未形成微信转账往来的交易习惯。根据一审诉讼中双方提交证据显示，2017年12月开始使用微信转账的是邓成树，陈大龙对外用微信转账是在2018年10月才发生。而陈大龙出借涉案16万元是在2018年5月发生的。在2018年5月签订《借款借据》前，邓成树曾用微信转账还款，但陈大龙并未习惯用微信出借款项，一审判决认为微信转账就是“双方”当时的交易习惯没有事实依据。一审判决以邓成树的“还款方式”推断陈大龙的“出借款项的方式”更不符推理逻辑。三、陈大龙与邓成树之间存在其他经济往来。首先，邓成树在一审中曾提交2017年12月至2019年4月的微信转账记录，可见邓成树在2018年5月签订《借款借据》以前就与陈大龙之间存在其他经济往来。其次，陈大龙同时提交了其在2018年8月至2019年4月通过微信转账给邓成树的记录，可以见到双方确有其他经济往来。再次，陈大龙在起诉时提交的《借款借据》及微信聊天记录可以明确，邓成树在2018年10月将自己的房产证“抵押”给陈大龙，可推知邓成树在当时尚欠陈大龙大额欠款，可见邓成树所称的8月、9月“归还”的大笔资金是双方其他经济往来，与本案无关。二审庭询中，陈大龙补充上诉理由认为，一审判决遗漏了必要的共同诉讼参与人，一审庭询中，邓成树陈述其妻子归还了部分借款。因此，本案应为夫妻共同债务，依照相关法律规定，应追加邓成树的妻子参与诉讼；其次，从陈大龙提交的证据看，双方当事人除涉案借款外还存在其他经济往来。在此情况下，邓成树应举证证明所还款项均针对本次借款。再次，从法律逻辑上，根据最高人民法院关于审理民间借贷的相关司法解释，邓成树一是主张借款未实际发生，二是主张已归还，但不能同时主张，这是规避举证责任行为。邓成树未提交书面答辩意见,二审庭询中主张，案涉借款是赌债，其前妻为其还了部分，其余由自己清偿，赌债是不合法的，不应支持。应维持一审判决。陈大龙向一审法院起诉请求：1、邓成树立即归还借款16万元；2、邓成树支付利息20480元(从2018年12月8日起按年利率24%计至2019年6月18日)；3、邓成树承担律师费4500元；4、邓成树承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年5月8日，邓成树向陈大龙出具《借款借据》，载明邓成树向陈大龙借款16万元，以现金方式支付，借款期限为2018年5月8日至2019年5月8日。一审诉讼过程中，陈大龙陈述：陈大龙与邓成树系认识多年的朋友关系，陈大龙无固定工作，租房居住，现经熟人介绍借款给他人收息，邓成树经营物流快运生意，因资金周转向陈大龙借款16万元现金，双方口头约定月息8000元，借款后邓成树仅归还了7个月的利息。陈大龙经催讨未果，遂委托广东知泓律师事务所潘晓丽律师代理本案，提起本案诉讼，并支付律师代理费4500元。为证明上述陈述，陈大龙提供了双方的微信聊天记录、微信转账记录、律师代理费转账凭证等证据，其中，根据陈大龙提供的微信转账凭证，自2018年10月3日至2019年3月7日，陈大龙向邓成树转账达16次共46350元(陈大龙主张属其他经济往来，与本案借款无关)、自2018年6月7日至2019年4月19日，邓成树通过微信不定期、不等额地共向陈大龙转账54次，共95200元(陈大龙认为是邓成树支付给其的利息，邓成树称无利息约定)。邓成树承认签订《借款借据》的事实，但辩称是因欠了陈大龙赌债，其亦已还清，并提交了自2017年12月16日至2018年4月12日的转账证明约25万元(陈大龙认为发生在本案借款之前，与本案无关)、2018年6月7日至2019年4月19日转账记录：其中微信转账记录显示邓成树于2018年6月7日至2019年4月19日分多次共向陈大龙支付25000元；于2018年9月8日、10月2日通过邓成树前妻吴向仁向陈大龙支付80000元、38000元共118000元(陈大龙认可真实性，但称属邓成树前妻偿还2017年的借款，但未进一步提供证据证明)；于2018年7月3日、2018年7月5日邓成树向陈少蓉(陈大龙自述陈少蓉是其妻子)分别支付30000元、18000元共48000元。另查明，邓成树与吴向仁于2019年3月29日登记离婚。一审法院认为，本案是民间借贷纠纷。陈大龙主张陈大龙、邓成树之间存在借贷法律关系，要求邓成树归还借款，邓成树作出与陈大龙不存在借贷关系的抗辩，就本案争议的焦点问题认定如下：本案中，陈大龙根据邓成树出具的《借款借据》要求邓成树归还借款16万元及利息，邓成树对其在《借款借据》的签名予以认可，但否认借款事实发生，提出《借款借据》是基于赌债形成，亦提交了相关转账凭证拟证明其已偿还赌债；在对借款资金来源的陈述上，陈大龙称其无固定工作，平时经熟人介绍借款给他人收取利息，交付邓成树的16万元借款是放在家里的现金，但对于该笔巨额资金如何筹得未作说明，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”的规定，本案中，陈大龙作为主张债权的一方，需对双方存在借贷合意和借款已实际交付两项事实进行举证，且根据邓成树提供的双方资金往来的转账记录，从2017年12月至2019年4月，双方经常使用微信绑定的银行卡往来转账，且支付的金额中亦有大额资金，而涉案16万元借款却没有通过银行转账，作为无固定工作且租房居住的陈大龙声称是现金交付的做法有违常理及双方经常使用的交易方式，据此，该《借款借据》是否实际履行，陈大龙未提交证据证实已向邓成树支付借款16万元，《借款借据》已实际履行；退一步而言，即使双方之间确存在借款合意且已实际出借16万元，根据查明事实，《借款借据》签订后，从2018年6月7日至2019年4月19日，邓成树通过自己和吴向仁(邓成树前妻)向陈大龙、陈少蓉(陈大龙自述是其妻子)分别转账25000元、118000元、48000元，共191000元，对此，陈大龙主张上述转账分别为支付利息、偿还其他借款及与本案无关，在陈大龙未提供有约定利息的证据，且借款后邓成树支付给陈大龙的款项不定时、不等额，亦与利息支付特征不符，及陈大龙未提供双方有其他经济往来或与本案无关证据的情况下，该院不予采信，经一审法院释明后，陈大龙未进一步予以举证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，在邓成树出具《借款借据》后已向陈大龙支付的金额已远超借款且陈大龙未能提交证据证明双方之间或陈大龙与邓成树前妻或邓成树与陈少蓉之间有其他经往来的情况下，亦不能认定本案中邓成树尚欠陈大龙借款。一审法院经审理后判决：驳回陈大龙的诉讼请求。一审案件受理费减半收取2000元，由陈大龙负担。本院查明，陈大龙对一审判决认定事实没有异议。补充认为，一审判决在事实部分中认定陈大龙无固定工作，陈大龙只是近期退休，此前陈大龙经营水果批发和销售烟酒。其与邓成树还有其他经济往来。为此，陈大龙向本院提交七份证据：一、其尾号为1097117的银行卡开户走账记录，用以证实其自2018年5月起才使用银行卡转账；二、陈少容（陈大龙妻子）借记卡账户历史明细清单（时间自2017年1月2日起），用以证明陈大龙妻子与邓成树在案涉借款前已有其他经济往来；三、浈江区陈大龙水果商店《企业信用信息公示报告》、《酒类零售许可证》、《烟草专卖营业许可证》、《食品流通许可证》用以证明陈大龙曾经营水果店，经营状况良妤，有支付能力；四、《借款借据》，案外人谭XX于2018年4月23日向陈大龙借款壹拾万元，邓成树是该借款的担保人。邓成树质证意见，案涉款项是赌债；其与陈大龙妻子并不熟悉，是陈大龙让其向陈少容账户转账；对于营业执照无异议；对于陈大龙提交的《借款借据》是事实，也是赌债。二审庭询中，陈大龙自认，商店主要由其妻子陈少容经营，其本人有时会与他人合伙做水果批发生意。本院二审审理期间，针对双方当事人的陈述及提交的交易凭证往来，认为本案当事人可能存在通过地下六合彩的方式进行赌博的行为，于2020年3月19日作出(2020)粤02民终109号民事裁定：本案中止诉讼。将本案线索移交至公安机关进行侦查。2020年10月15日，韶关市公安局浈江分局刑事侦查大队作出《关于韶关市中级人民法院移交关于陈大龙涉嫌赌博等犯罪线索核查情况》，核查结论认为，现有证据无法证实陈大龙有接受六合彩下单进行赌博及虚假诉讼等犯罪事实的发生，根据《刑事诉讼法》第一百一十二条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十五条之规定，我局拟对该线索作出不予呈请立案处理。本院于2020年11月26日向陈大龙、邓成树送达《恢复审理通知书》。本院认为：本案系民间借贷纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院仅围绕陈大龙上诉请求进行审理，根据本案当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点为：一、案涉借款的性质如何界定；二、陈大龙是否具备案涉借款的出借能力；三、邓成树是否清偿案涉借款。一、对于案涉借款性质如何界定的问题。陈大龙持邓成树签名确认的《借款借据》提起本案诉讼，诉请邓成树清偿《借款借据》中所载款项。邓成树对《借款借据》中的签名不持异议，但主张案涉借款实为赌债。本院将本案移送公安机关侦查。2020年10月15日，韶关市公安局浈江分局刑事侦查大队作出《关于韶关市中级人民法院移交关于陈大龙涉嫌赌博等犯罪线索核查情况》核查结论认为，现有证据无法证实陈大龙有接受六合彩下单进行赌博及虚假诉讼等犯罪事实的发生，作出不予呈请立案处理。在邓成树未能进一涉举证的前提下，本院对邓成树主张案涉借款为赌债的抗辩理由不予采纳。二、陈大龙是否具备出借能力的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”的规定，二审诉讼中，陈大龙为证明其具备出借能力向本院提交了其家庭经营小卖部的一系列相关许可证书。陈大龙自认小卖部主要由其妻子陈少容实际经营。其无固定工作，有时与他人合伙做水果批发生意。因此，陈大龙家庭的主要收入源自于其妻陈少容经营的小卖部。案涉借款形成于2018年5月8日，而从陈大龙向本院提交的其妻陈少容与邓成树之间的经济往来账目看，2017年1月，邓成树与陈少容之间便存在银行往来账目记录。邓成树亦在案涉借款发生前多次通过微信转账方式向陈大龙转款。但本案的借款方式却没有通过银行转账或微信支付方式形成，陈大龙主张以现金形式支付却未提交银行提现记录。涉案金额为高达16万元。而同一时期，陈大龙又借给案外人谭XX的现金10万。在如此短暂的时间内，陈大龙对于如此庞大的资金如何筹得未能作出说明。对于陈大龙称因其不会开设银行账户，有放置大量资金在家的习惯。但从其妻陈少容与邓成树自2017年起已有银行往来账看，并不支持陈大龙该主张。结合陈大龙所称其家庭主要收入来自于其妻经营的小卖部。因此，在陈大龙未能进步举证证明其具备支付能力并且实际交付款项的情况下，本院对陈大龙在已向邓成树支付《借款借据》所涉款项的上诉理由不予采纳。本院认同一审判决的观点，陈大龙不具备出借能力，案涉款项并未实际交付。三、对于一审判决遗漏了必要共同诉讼参与人的问题。所谓必要共同诉讼参与人是指必须追加该当事人参与诉讼才能查明本案的事实的情形。本案中，陈大龙主张，邓成树抗辩认为案涉借款形成后其前妻吴向仁向其账户转账118000元，但该款项与本案无关，是其与邓成树的其他经济往来，故吴向仁应为必要参与诉讼的当事人。经查，邓成树在抗辩中主张，案涉借款为赌债。该债务形成后，前妻吴向仁通过银行转账的方式向陈大龙妻子陈少蓉支付了118000元。从邓成树向一审法院提交的证据看，案涉《借款借据》形成后，邓成树及其前妻吴向仁自2018年6月7日至2019年4月19日通过银行转账及微信支付方式共向陈大龙及妻子陈少蓉转账合共191000元。邓成树主张属归还案涉款项，陈大龙则主张吴向仁向其妻陈少蓉的转款与本案无关，但陈大龙或陈少蓉均未就其主张提交相关证据予以证实，故陈大龙主张追加吴向仁为本案当事人方能查明本案事实的理据不足，本院不予采纳。综上所述，陈大龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4165.6元，由陈大龙负担。本判决为终审判决。审判长 林 梦审判员 赖凯文审判员 李飞洲二〇二〇年十二月一日书记员 张 燕