湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1875号上诉人（原审原告、执行案外人）：吴伦源，男，1950年4月8日出生，土家族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：凤朝元，湖北圣树律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：余德彦，男，1973年7月9日出生，土家族，住恩施市东风大道**，现住恩施市。委托诉讼代理人：谭平，湖北施南律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹勃，湖北施南律师事务所律师。上诉人吴伦源因与被上诉人余德彦案外人执行异议之诉一案，不服湖北省利川市人民法院（2020）鄂2802民初2233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人吴伦源及其委托诉讼代理人凤朝元，被上诉人余德彦及其委托诉讼代理人邹勃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴伦源上诉请求：撤销原判，改判确认吴伦源与湖北恩施州鑫新房地产开发有限公司于2016年10月19日用东鑫大厦商住楼A栋205号房屋抵债的形式签订的《商品房买卖合同》有效，确认吴伦源作为东鑫大厦A栋205号房屋的买受人，且已支付全部房款，可以排除余德彦对该房屋的工程价款优先受偿权，并停止对该房屋的执行行为，本案一、二审诉讼费用由余德彦承担。事实和理由：吴伦源与湖北恩施州鑫新房地产开发有限公司之间的债权债务真实存在，涉案《商品房买卖合同》合法有效，该《商品房买卖合同》在保全之前签订，不损害第三人合法权益，未进行不动产登记过错不在吴伦源，按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，吴伦源的权利足以对抗执行，一审判决有失公平；余德彦主张工程价款优先受偿权已经超过法定期间，不应予以支持。余德彦辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请二审法院依法维持。吴伦源向一审法院起诉请求：1.依法确认吴伦源与湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司于2016年10月19日用东鑫大厦商住楼A栋205号房屋抵债的形式签订的《商品房买卖合同》有效，并停止对该房屋的执行。2.由余德彦承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月24日，湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司向吴伦源、向庭芬出具《借据》向其借款100万元，约定月息3分，借款时限从2014年11月24日起至2015年2月24日止，如借方需延期还款在征得借款方并协商同意方可续借（另办理借款手续），续借期最长不超过六个月，月息仍按3分执行。湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司将利川市东城新桥村七组的房产证20××45号抵押给吴伦源、向庭芬，如未能按时还款，此处房产由贷方处理。（利息以借款到公司到账之日起开始计算，此据立即生效）。同日，出具《借款单》一份，载明：“（借）款单2014年11月24日（借）款单位（人）湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司东鑫大厦项目部人民币（大写）壹佰万元整￥1000000.00元（借）款事由借重庆市渝北区吴伦源、向庭芬同志人民币壹佰万元整用于支付工程款”，借款单上加盖张妍、彭霞、吴兴平个人印章及湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司财务专用章。2014年11月26日，原告吴伦源向湖北鑫新房地产开发有限责任公司中国农业银行17×××79账号转账1000000.00元。2014年11月20日，利川市住房和城乡建设局给湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司颁发《湖北省商品房预售许可证》（鄂利房预字(2014）022号)。2016年10月16日，原告吴伦源与湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司就东鑫大厦A栋205号房屋签订《商品房买卖合同》。2016年11月28日，原告吴伦源出具《领款单》一份，载明其领到恩施州鑫新房地产开发有限责任公司1049895.00元（吴伦源借款本金100万元，利息49895.00元），并备注其中本金100万元，利息计算至2016年11月24日止12万元，合计应付112万元，尚欠70105元。2016年11月28日，湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司给吴伦源出具《收据》一份，载明湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司收吴伦源A-2-5号房屋款项232408.00元，收款方式为抵账。2016年12月16日，王远伦、余德彦提出诉前财产保全申请，利川市人民法院作出（2016）鄂2802财保8号民事裁定书，对包括A栋205号在内的房屋进行查封。2019年11月20日，吴伦源提出执行异议，（2020）鄂2802执异9号执行裁定书驳回了其异议请求。另查明，2017年1月13日，余德彦诉中楚建筑工程有限公司、湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司建设工程施工合同一案，利川市人民法院作出一审（2017）鄂2802民初250号民事判决书，查明余德彦为东鑫大厦项目的实际施工人，判决中楚建筑工程有限公司、湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司共同承担相应义务。2018年12月4日，恩施州中级人民法院二审主持调解，当事人达成调解协议由湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司承担相应义务，并作出（2018）鄂2802民终1913号调解书。一审法院认为，金钱债务履行中，借贷双方借款到期后经结算并通过以物抵债方式签订《商品房买卖合同》，真实目的是以物抵债并非买卖商品房，未办理登记的不发生物权变动效力，该房屋仍然登记在开发企业名下，其产权仍属于开发企业，以物抵债债权人不属于商品房消费者，其享有的是债权请求权，建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，以物抵债债权人以签订的《商品房买卖合同》请求排除执行的，依法不予支持。原告吴伦源述称工程竣工是2016年8月28日，被告余德彦起诉时间是2017年1月13日，申请保全时间是2016年12月16日，已超过六个月优先受偿期间。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案被告余德彦在2016年12月16日就通过申请诉前财产保全方式查封了包括东鑫大厦A栋205号房屋在内的54套房屋及东鑫大厦的土地使用权开始主张权利，工程实际竣工时间为2016年8月28日，其主张权利时间并未超过六个月，且2018年12月4日恩施州中级人民法院二审作出（2018）鄂2802民终1913号调解书已确认其权利，被告余德彦依法享有建设工程价款优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经登记发生效力；未经登记，不发生法律效力。本案原告吴伦源通过以物抵债方式与湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司就东鑫大厦A栋205号签订《商品房买卖合同》但并未进行登记，并未发生物权变动，本案被告余德彦在申请查封该涉案房屋时仍然属于湖北鑫新房地产开发有限责任公司所有。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条，规定消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。本案原告吴伦源与湖北鑫新房地产开发有限责任公司签订《商品房买卖合同》，真实目的是以物抵债，而非购买商品房，其在利川市都××街道办事处城郊村××路××号有建筑面积328.82㎡（房屋编号H36960）房屋一栋，也不符合“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”规定的情形，不是商品房消费者，其享有的债权不能对抗被告余德彦依法享有的工程价款优先受偿权，其主张停止执行的理由不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第六条，第九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决：驳回原告吴伦源的诉讼请求。案件受理费80元，由吴伦源负担。二审中，吴伦源向本院提交以下证据：证据一、财产保全异议申请书、关于请求利川市人民法院将（2016）鄂2802财保9号《民事裁定书》划定的部分财产保全差错给予更正解封的再次申请。拟证明：在2016年查封过后，开发商提出了异议，利川市人民法院一直没有给答复；证据二、湖北恩施州鑫新房地产开发有限公司《证明材料》一份，拟证明：四套商品房的门锁被换不是湖北恩施州鑫新房地产开发有限公司所为；证据三、湖北恩施州鑫新房地产开发有限公司《证明》一份（后附《领款单》复印件一份、《领条》复印件一份、《商品房购房合同书》复印件一份、《收款收据》复印件一份）、A-205钥匙照片一份、《东鑫大厦物业管理服务合同》一份，拟证明：湖北恩施州鑫新房地产开发有限公司与吴伦源进行借款结算的当天，即2016年11月28日已将涉案房屋钥匙交给了吴伦源。本院认为，吴伦源提交的证据一在一审期间已经提交，不属于新证据，本院不予认证；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章。吴伦源提交的证据二和证据三中的《证明》不符合证据形式要件，且本院历经数次未能找到湖北恩施州鑫新房地产开发有限公司的法定代表人或其他相关人员，无法核实其真实性，故本院对证据二和证据三中的《证明》不予采信；证据三中的《领款单》《领条》《收款收据》均为复印件，无法核实其真实性，证据三不能达到吴伦源的证明目的，本院不予采信。双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：吴伦源就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。对此，本院评析如下：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条有关“案外人提起执行异议之诉的，案外人应就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，吴伦源依法应对案涉商品房享有排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。诉讼中，吴伦源主张其对案涉商品房享有排除强制执行的民事权益的依据为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。吴伦源认为通过抵偿行为，应视为支付了全部购房款。从《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条文本意看，该条规定的是无过错不动产买受人的权利保护问题，以物抵债受让人并非属于前述不动产买受人的范围，并不能适用该条的规定予以保护。本案中，吴伦源于诉讼中提交的《借据》《借款单》《商品房买卖合同》《收据》《领款单》等证据表明吴伦源与湖北恩施州鑫新房地产开发有限公司就以房抵偿借款达成合意，吴伦源应支付的合同价款实为湖北恩施州鑫新房地产开发有限公司的借款。吴伦源取得案涉房屋是基于湖北恩施州鑫新房地产开发有限公司与吴伦源之间的借款抵偿。案涉《商品房买卖合同》实为消灭吴伦源与湖北恩施州鑫新房地产开发有限公司之间的债权债务关系，最终实现债的清偿，这与购买不动产而订立的买房合同存在差异，并不能适用前述司法解释的规定，也不能据此认定吴伦源享有物权期待权。综上，吴伦源的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人吴伦源负担。本判决为终审判决。审判长  聂礼刚审判员  谭 云审判员  李志华二〇二〇年十二月十七日书记员  张贤岚