陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2020）陕01民终15035号 上诉人（原审被告）：西安市长安区客运公司，住所地：陕西省西安市长安区。法定代表人：许立栋，该公司经理。委托诉讼代理人：何宏涛，陕西玄凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：段东侠，女，1964年10月24日出生，汉族，住西安市长安区。委托诉讼代理人：李佳，女，1992年9月14日出生，汉族，住西安市长安区，系段东侠之女。上诉人西安市长安区客运公司（以下简称长安客运公司）因与被上诉人段东侠劳动争议纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初11379号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。长安客运公司向本院上诉请求: 1.撤销一审民事判决第一、二项，改判长安客运公司不支付段东侠经济补偿金、未休带薪年休假工资;2.一、二审诉讼费由段东侠负担。事实与理由：一审判决认为段东侠虽已到达退休年龄，但并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，且仍在长安客运公司工作，双方仍应属于劳动关系。但这是一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定，反推得出“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，劳动者继续在用人单位工作的，这种情况下双方构成劳动关系”的错误结论。因此，一审判决属于适用法律错误。段东侠在年满50周岁即达到法定退休年龄之后与长安客运公司之间的关系属于劳务关系。故在这种情况下，段东侠关于经济补偿金及未休带薪年休假工资的诉讼请求均于法无据。即使一审判决关于双方关系的上述认定正确，但段东侠于2019年7月10日向西安市长安区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，段东侠仅2018年7月12日至2019年7月10日之间的未休年休假工资的诉讼请求在仲裁时效期间之内。此期间应休未休年休假的天数为6天，故段东侠未休年休假工资应为3301.79元（ 5984.5元÷21.75天×6天×200%）。段东侠辩称，劳动关系终止的条件是劳动者依法享受基本养老保险待遇，所以到达法定退休年龄并不必然导致劳动合同终止。已达到退休年龄但未享受养老保险待遇或者领取退休金的人员与用人单位之间的用工关系应为劳动关系。因此，一审判决适用法律正确。一审法院对段东侠应休未休年休假的天数计算正确。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，长安客运公司的上诉请求应予驳回。 段东侠向一审法院起诉请求：1.判决长安客运公司给付其违法解除劳动关系的经济赔偿金6019*11个月*2=132418元；2.判决长安客运公司支付其带薪年休假工资25000元；3.判决长安客运公司支付其法定节假日三倍工资的差额部分50000元。一审法院认定的事实：段东侠于2008年11月到长安客运公司上班，从事客车驾驶员工作，双方未签订书面劳动合同，也没有给段东侠办理社会保险。2019年4月23日，中共西安市长安区交通运输局委员会作出长交党发[2019]14号决定，决定长安区汽车运输公司并入长安区客运公司，注销长安区汽车运输公司，由长安客运公司接受长安区汽车运输公司的债权债务。2019年6月30日，长安客运公司口头通知段东侠从2019年7月1日不用再到公司上班，双方未办理离职手续，长安客运公司未支付段东侠经济补偿。段东侠于2019年7月10日向西安市长安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日作出不予受理通知书，段东侠不服，遂诉至一审法院。另查明，段东侠离职前12个月平均工资是5984.5元，在职期间未休年休假。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。庭审中，双方对段东侠于2008年11月入职长安客运公司任客车驾驶员，双方未签订书面劳动合同，长安客运公司亦未给段东侠办理社会保险均无异议，予以确认。根据《最高人民法院》第七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，长安客运公司虽辩称段东侠达到法定退休年龄，但段东侠并未办理退休手续且未依法享受养老保险待遇，故其与段东侠解除劳动关系，符合法定支付经济补偿的情形，数额依据段东侠提交的工资流水证明，段东侠离职前十二个月的平均工资应为5984.5元，结合段东侠的工作年限核定为65829.5元（5984.5×11=65829.5元）。段东侠主张带薪年休假工资25000元，长安客运公司辩称已过仲裁时效，段东侠于2019年7月10日申请仲裁，依据《职工带薪年休假条例》第三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条的规定，仅支持2018-2019年的部分，按照段东侠的工作年限应休年休假为10天/年，段东侠于2019年7月1日离职，2019年应休年休假折算5天，参照段东侠的日平均工资核定为8254.48元（5984.5元÷21.75天/月×10天×200%+5984.5元÷21.75天/月×5天×200%=8254.48元）。段东侠主张法定节假日三倍工资差额，因其工作内容为客车驾驶员，按照趟次计算工资，另段东侠对其加班的事实并未提供证据佐证，故不予支持。综上所述，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院》第六条、《最高人民法院》第七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条之规定，判决：一、自本判决书生效之日起三日内，被告西安市长安区XX段东侠经济补偿65829.5元；二、自本判决书生效之日起三日内, 被告西安市长安区XX段东侠2018-2019年未休带薪年休假工资8254.48元；三、驳回原告段东侠其余之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，段东侠已预交，由长安客运公司负担，并连同上述判决款项一并支付给段东侠。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，依法予以确认。另查明，段东侠向一审法院出具情况说明一份，承诺放弃请求长安客运公司赔偿因未办理养老保险而不能享受退休待遇的损失，并就此内容不再进行诉讼。本院认为，段东侠在长安客运公司工作期间，长安客运公司未为段东侠缴纳社会保险费，段东侠在达到退休年龄后不能享受社会保险待遇，故而与长安客运公司产生纠纷，要求长安客运公司向其支付经济补偿金。从公平原则考虑，长安客运公司支付经济补偿金是对段东侠今后生活的保障，也是对其单位未依法为段东侠缴纳社会保险而承担的法律责任，且段东侠承诺今后也不会以长安客运公司未办理社会保险为由而向该公司主张养老保险待遇损失，长安客运公司不用对其单位未缴纳社会保险承担双重责任，故长安客运公司应支付段东侠经济补偿金65829.5元。段东侠虽于2014年10月24日已到达退休年龄，但并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，且仍在长安客运公司工作，故双方从此后至2019年6月期间仍应属于劳动关系。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。段东侠2008年11月入职，至2018年10月工作时间不满10年，每年应享受带薪年休假天数为5天,2018年11月之后段东侠连续工龄已满10年不满20年，每年应享受带薪年休假天数为10天。段东侠在职期间未休年休假，其可以主张带薪年休假工资。段东侠于2019年7月10日提起仲裁，因仲裁时效问题，仅能支持其2018、2019年的未休年休假工资部分。段东侠于2019年7月1日离职，经计算，其2019年应休年休假应折算为5天，2018年1月至10月期间应休年休假为4天，2018年11月至12月期间应休年休假为1天，参照段东侠的月平均工资核定为5502.99元（5984.5元÷21.75天/月×10天×200%）。综上，长安客运公司的上诉请求，依法应予以部分支持，一审判决依法应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市长安区人民法院(2019)陕0116民初字11379号民事判决第一项；二、撤销西安市长安区人民法院(2019)陕0116民初字11379号民事判决第三项；三、变更西安市长安区人民法院(2019)陕0116民初字11379号民事判决第二项“自本判决书生效之日起三日内,被告西安市长安区XX段东侠2018-2019年未休带薪年休假工资8254.48元”的内容为：本判决生效之日起三日内,西安市长安区XX段东侠未休带薪年休假工资5502.99元；四、驳回段东侠的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由上诉人长安客运公司负担。本判决为终审判决。审 判 长   崔 志 刚审 判 员   许   超审 判 员   冯  旭  鹏 二○二○年十二月十五日 法 官 助 理   孙  浩  谋书 记 员   孙  莎  莉 1