云南省玉溪市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）云04执复40号 复议申请人（被执行人）：曹仕祥，男，1963年7月4日生，彝族，住云南省玉溪市红塔区，现在云南省五华监狱服刑。 委托代理人：刘志民，北京市京师律师事务所律师，委托权限：特别授权代理。 被执行人：刘庆云，男，1975年10月4日生，汉族，住云南省玉溪市华宁县，现在云南省元江监狱服刑。 被执行人：张子斌，男，1985年9月30日生，汉族，住云南省玉溪市新平彝族傣族自治县。 红塔区人民法院在执行（2020）云0402执1161号案件中，对被执行人曹仕祥名下银行账户、支付宝账户、微信账户内的存款予以冻结，曹仕祥提出执行异议，请求中止执行。 红塔区人民法院审查查明，曹仕祥、刘庆云、张子斌三人涉嫌犯罪，经红塔区人民法院审理，作出（2019）云0402刑初335号刑事判决书，判决：曹仕祥犯受贿罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币八十万元；犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑二年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币五万元；数罪并罚，总和刑期有期徒刑十六年零六个月，罚金人民币八十五万元。决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币八十五万元。刘庆云犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；数罪并罚，总和刑期有期徒刑六年零六个月，罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。张子斌犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。曹仕祥违法所得的11.58%的果园予以变卖、拍卖，变现资金上缴国库；外径2.5CM钢管41根，剪刀两把（标有望儿山字样）予以没收；责令被告人曹仕祥、刘庆云、张子斌退赔玉溪红河谷果业有限公司侵占农药等造成的损失人民币48689元，责令被告人刘庆云退赔侵占玉溪红河谷果业有限公司石棉瓦的损失人民币8818元、破坏移动板房造成的损失人民币2500元。随案移送的紫色华为手机一部退还被告人曹仕祥，黑色华为手机一部、黑色OPPO手机一部退还被告人刘庆云，白色OPPO手机一部退还被告人王**伟；电脑主机二台（分别标有金达、威盛字样）退还玉溪红河谷果业有限公司，随案移送的现金人民币50000元予以没收。曹仕祥、刘庆云、张子斌等不服，向玉溪市中级人民法院提起上诉。经玉溪市中级人民法院审理，作出（2019）云04刑终201号刑事判决书，维持了对曹仕祥、刘庆云、张子斌的定罪量刑及涉案财物的处理。2020年3月30日，红塔区人民法院刑事审判庭就该案财产部分移送执行，红塔区人民法院以（2020）云0402执1161号案件立案执行，在执行过程冻结了曹仕祥名下的银行账户、支付宝账户、微信账户内的存款，曹仕祥提出执行异议。 红塔区人民法院认为，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条第一款规定：执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。曹仕祥在本院执行过程中，其提出不构成犯罪要求排除强制执行本院生效的（2019）云0402刑初335号刑事判决书确定的事项，应依照审判监督程序办理，现请求解除冻结其名下银行账户、支付宝账户、微信账户内的存款，中止对罚金的执行的异议无事实和法律依据。依照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定驳回曹仕祥的异议请求。 复议申请人曹仕祥称，一、曹仕祥不构成受贿罪，《刑法》第388条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪论处。具体到本案，两审刑事判决认定曹仕祥的行为构成受贿罪，并以受贿罪对曹仕祥追究了刑事责任。事实上，结合该案证据及相关事实，曹仕祥的行为不符合斡旋受贿的构成要件，不构成受贿罪。1.认定行为人利用本人职权或地位形成的便利条件。就本案而言，曹仕祥虽在玉溪市当地曾任新平县县长、玉溪市农业局局长以及玉溪市广播电视局局长等职务，但与负责案涉项目申报工作的国家工作人员缺少隶属或制约关系；虽从表面上看曹仕祥在2013年4月已调任玉溪市广播电视局局长，自2013年9月23日起被停止履行职务，2014年5月16日被撤销职务。这导致在申请涉案两项目时，其已不可能利用本人“职权”形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，结合本案证据及客观背景，曹仕祥在涉案行为发生时显然不具备实质性影响力。2.根据我国刑法第388条的规定，成立斡旋受贿罪要求国家工作人员“为请托人谋取不正当利益”。本案中，涉案项目本身以及申报、取得经过均是合法的，涉及的相关人员亦没有作出违法或违规行为，从而其所获得的项目资助也就并非“不正当利益”。从证人证言反映，无不能体现曹仕祥曾“干预”项目申报，二审刑事判决的认定系混淆概念，扩大了关于“不正当利益”的定义外延，应予否定。3.成立刑法第388条的受贿罪需要“索取请托人财物或者收受请托人财物”。本案中，曹仕祥在红河谷公司有实际出资和参与管理，不符合以合作开办公司名义获取“股份”或“利润”的类型，从公司的筹划、选址、拉扶持资金等经营活动中，投入了大量的精力，并实际投资462万余元资金。在分家时，其协议也经协商分取，实质上是纯粹的民事行为。二、曹仕祥等人不构成恶势力犯罪集团，所涉罪名无法成立。根据刑法第26条第2款规定，三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团；2019年，最高人民法院第三巡回法庭发布的《关于办理恶势力刑事案件若干问题意见》第5条规定，恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织；第11条规定，恶势力犯罪集团，是指符合恶势力全部认定条件，同时又符合犯罪集团法定的犯罪组织。具体到本案，一审刑事判决以及二审刑事判决将曹仕祥等人认定为恶势力犯罪集团，并以曹仕祥为恶势力犯罪集团首要分子对其追究了刑事责任。对此，专家们一致认为，两审判决的相关认定并不妥当。首先，案涉几起违法犯罪行为中，曹仕祥划分果树和土地的行为系典型的民事行为。曹仕祥在划分果园时没有实施恐吓、威胁或者殴打红河谷公司员工等过激行为，且划分手段平和、有秩序。堵拉果苗车辆、剪断变压线器电线以及设置花杆、地磅秤均是出于对自身合法权益的维护，对自身民事权利的处分等正当目的，其手段未超出必要限度，客观上也未妨碍相对人和当地村民的生产、生活秩序，缺少可罚性。割断水管等破坏生产经营行为是在干旱天气下采取的自救行为，且事后双方协商一致达成了《临时用水协议》，其主观上缺少泄愤、报复等目的，客观上未侵犯社会主义市场经济秩序，难以认定构成破坏生产经营罪。其次，从范围上看，曹仕祥等人的行为发生的地点均在果园基地内部，且其中大多数行为在吉乡公司管理范围之内，涉案纠纷局限在红河谷公司的经济、经营纠纷范围内，没有为非作恶、欺压百姓，严重危害社会秩序的特征。其中，设置花杆、建过磅秤等行为虽然与当地村民有关，但其行为目的在于防盗、便于测量售出水果重量等正当目的，设置地点均在吉乡公司租赁土地内，使用时长仅限于收果、卖果期间，结合为防止妨碍村民生产、生活而安排相关人员看守花杆等行为，难以得出欺压百姓的结论。最后，曹仕祥等人的稳定性与认定恶势力犯罪集团所强调的组织性、固定性不同，不应将其认定为“为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织”。曹仕祥等人的成员稳定性基于吉乡公司工作人员从事合法经营管理活动中形成的稳定关系，不同于以从事违法犯罪活动为主业的犯罪组织。综上所述，本案的实质是因约定不明而在履约过程中引起的经济纠纷，曹仕祥的行为不构成受贿罪、破坏生产经营罪、寻衅滋事罪，玉溪中级人民法院、红塔区人民法院的刑事判决认定事实不清、适用法律错误。因此，为了避免冤假错案的产生、制造出新的社会矛盾，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，请求依法撤销（2020）云0402执54号执行裁定，解除对曹仕祥名下银行账户、支付宝账户、微信账户内存款的冻结，中止对罚金的执行。 本院审查查明的事实与红塔区人民法院审查查明的事实一致。 本院认为，红塔区人民法院在执行（2020）云0402执1161号案件中，依生效法律文书确认的刑事财产刑，对被执行人曹仕祥名下银行账户、支付宝账户、微信账户内的存款予以冻结，程序合法、适用法律准确。复议申请人曹仕祥以其不构成犯罪等为由要求排除对红塔区人民法院生效的（2019）云0402刑初335号刑事判决中附加刑部分的执行，其所提异议属于不服生效裁判，其应通过审判监督程序主张权利，而不属于执行异议、复议的审查范围，其复议请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回复议申请人曹仕祥的复议申请，维持红塔区人民法院（2020）云0402执异54号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑子云 审判员  杨 跃 审判员  戴龙飞 二〇二〇年十二月九日 书记员  王 皓