辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终2623号上诉人（原审原告）辽宁华之源食品有限公司，住所地朝阳市建平县三家乡。法定代表人吴进海，执行董事。委托代理人郭艳侠，辽宁实远律师事务所律师。委托代理人吴敬华，男，1961年3月19日出生，汉族，该公司经理，住凌源市。上诉人（原审被告）建平振泰建筑工程有限责任公司，住所地建平县叶柏寿街道人民路**。法定代表人刘刚，执行董事。委托代理人陈思远，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）朱成福，男，1967年4月21日出生，汉族，农民，住建平县。上诉人辽宁华之源食品有限公司（以下简称华之源公司）、建平振泰建筑工程有限责任公司（以下简称振泰公司）、被上诉人朱成福之间建筑施工合同纠纷一案，上诉人辽宁华之源食品有限公司和建平振泰建筑工程有限责任公司均不服建平县人民法院（2020）辽1322民初3069号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华之源公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判本案当事人签订的建筑施工合同有效，被上诉人振泰公司对违约金2,392,794元和多支付的工程款1,714,410.39元承担全部责任，或依法改判被上诉人振泰公司和被上诉人朱成福连带承担给付违约金2,392,794元，并连带承担返还多支付的工程款1,714,410.39元。上诉费由振泰公司和朱成福承担。事实和理由:振泰公司与朱成福履行了相互间签订的协议书，加之振泰公司向上诉人出具了授权委托书，上诉人有理由相信朱成福是振泰公司的代理人，所以朱正福与上诉人所签订的建筑工程施工合同是朱成福代表振泰公司签订的，应认定为有效合同。工程施工质量不合格，延误工期，不能实现合同目的，是振泰公司和朱成福造成，振泰公司和朱成福应违约行为承担连带责任。2014年的授权委托书明确写明“朱成福系振泰公司的代理人，在华之源公司办理第一次工程款拨付”。上诉人正是见到该委托书，才在当日给付朱成福7,150,000元,振泰公司和朱成福应对多支付的工程款1,714,410.39元共同承担连带返还责任。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释和建筑法的规定，对于工程质量责任，挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。本案中振泰公司与朱成福假如是挂靠关系，也应对上诉人请求的违约金和多支付的工程款承担连带给付责任和连带返还责任。振泰公司辩称，一审判决答辩人承担超付款及违约责任均错误，答辩人对施工管理过程没有参与，超付款金额也没有收取，因此答辩人不承担责任。振泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回华之源公司对上诉人的诉讼请求，由朱成福承担责任。一二审诉讼费全部由二被上诉人承担。事实和理由：朱成福与华之源公司形成事实合同关系，应由朱成福返还超付工程款。第二，朱成福不能代表上诉人与华之源公司签订建筑工程施工合同。第三，上诉人与朱成福未实际履行2013年9月16日签订的协议书，即使法院认定该协议成立，那么对于超付工程款上诉人已不存在过错。第四，即使存在挂靠关系，但超付部分返还责任属于返还请求权，谁收到超付部分工程款，谁应当将超出部分偿还。第五，认定合同无效，违约金条款亦属无效。一审法院按照建筑工程施工合同确定违约金错误，且一审法院未查明是否存在违约事实及是否造成损失。第六，华之源公司明知实际施工人是朱成福，上诉人全程未参与管理和收取工程款，施工过程管理均由华之源公司和朱承福共同完成，因此未按期施工的原因，系朱成福与华之源公司造成，与上诉人无关。第七，一审认定工程款超付无法律和事实依据。第八，上诉人未对涉案工程进行施工，也未收到任何款项，不应当承担交付施工档案、开具发票并予以办理竣工验收责任。第九，超付款部分主要有借款和利息组成，授权书中均没有出现允许借款的字样，因此该部分超付款与上诉人无关。华之源公司辩称，振泰公司与答辩人所签的施工合同，虽然没有振泰公司的公章，但是经办人持有振泰公司出具的授权委托书，项目经理张某在华之源项目的施工档案资料中多次出现签字并盖章，还有振泰公司副总经理的签字，执管员的签字盖章，所以说华之源公司项目的实际施工，振泰公司是全程参与的。振泰公司一共给朱成福出具三份授权委托书，其中两份涉及到工程款的拨付问题，所以说不仅仅第三份授权委托书涉及到400万工程款的拨付，第一份授权委托书涉及到700多万的工程款的拨付，因此说工程款的拨付，是付给了振泰公司。如果施工合同无效，答辩人认为过错全部在振泰公司和朱成福，所以说本案的责任应该由振泰公司全部承担。如果按合同有效处理，振泰公司依据合同履行义务是没有问题的。朱成福未答辩。华之源公司向一审法院起诉请求：1，判令被告支付未按施工合同约定完成工程、造成合同违约的违约金2,392,794元；2，判令被告返还多支付的工程款（因违约造成的经济损失）1,714，410.33元。3，判令被告交付原告工程施工档案材料，开具发票，予以办理工程竣工验收手续。4，被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年8月，辽宁华之源食品有限公司与朱成福协商达成由朱成福承建辽宁华之源食品有限公司屠宰车间、食品加工车间、制冷车间的建筑施工工程，朱成福于2013年8月10日组织工程队施工。因朱成福的工程队没有施工资质，遂与建平振泰建筑工程有限责任公司达成挂靠意向，双方于2013年9月16日签订协议书一份，约定辽宁华之源食品有限公司建筑施工工程由建平振泰建筑工程有限责任公司（甲方）出具资质和项目管理人员进行投标，甲方派出张某为代表的项目经理部，对施工工程质量、安全、文明施工进行监督、检查、指导，朱成福（乙方）施工现场的管理人员及施工人员必须持证上岗，职业资格证原件交甲方统一备存，竣工后交还本人，所有工程款必须拨付到甲方账户，由甲方财务部门拨付给乙方，乙方不得从建设单位直接支取工程款，如乙方直接从建设单位支取工程款时，甲方视乙方违反本协议约定，甲方即终止本协议的履行，乙方在施工期间发生任何质量、安全事故，均由乙方负责并承担经济和法律责任，甲方管理费用按工程结算总价的1%计取，本工程所有的税费均由乙方承担，此工程严格执行甲方的财务管理规定，财务部门单独记账管理，设置成本账，乙方必须按规定及时回访返本工程的各种票据。2013年9月20日，辽宁华之源食品有限公司（甲方）与建平振泰建筑工程有限责任公司（乙方）签订建筑工程施工合同一份，约定由建平振泰建筑工程有限责任公司承包辽宁华之源食品有限公司屠宰车间、食品加工车间、制冷车间的建筑施工工程，地，地点在建平县包形式为包工包料，屠宰车间建筑面积2961.55平方米，食品加工车间4323.20平方米，制冷车间3053.05平方米，合计10337.80平方米，工程价款为14,300,000元，开工日期为2013年8月10日，施工日期为2013年8月12日，工期445天，即2014年10月30日前完工，因乙方原因，造成甲方工期延误或者工程质量严重不符合要求时，甲方有权单方终止合同，并要求乙方在三日内退出施工现场，乙方应当无条件退出，甲方有权重新安排施工队，并由乙方承担由此造成的经济损失。乙方退场时，应主动与甲方共同对完成的工程量进行确认，对于双方签认或甲方确认的工程量，乙方以甲方未付的剩余全部工程款作为向甲方支付的违约金，甲方不再另行给付乙方任何合同价款。辽宁华之源食品有限公司加盖公章，代表人吴敬华签字，建平振泰建筑工程有限责任公司没有加盖公章，朱成福在该合同上签字。2014年1月24日建平振泰建筑工程有限责任公司为辽宁华之源食品有限公司出具委托声明一份：朱成福系建平振泰建筑工程有限责任公司华之源食品加工厂工地的委托代理人，在贵公司办理华之源工程的第一次工程款拨付，其工程合同及其他现场管理事宜，待合同签订后，重新下委托，开户行农业银行建平县支行，账号82×××70，收款单位建平振泰建筑工程有限责任公司。2014年1月24日辽宁华之源食品有限公司与建平振泰建筑工程有限责任公司签订协议书一份，基于双方建筑工程施工合同第7条工程总造价14,300,000元，在三个车间主体完工后，甲方支付总工程款的50%，即7,150,000元，由于乙方垫付资金困难于2014年1月24日委托朱成福提前支取第1次工程款拨付，双方商定变更为分期付款，约定：1，甲方根据乙方的用款申请，根据甲方的资金状况，可不定期提前付款给乙方委托人朱成福。2，如甲方的资金状况不好，甲方协助乙方向小额贷款公司及个人申请借款，利息由乙方支付。3，乙方承诺，在甲方每次付款给乙方后，由乙方向甲方出具收款收条。辽宁华之源食品有限公司加盖合同专用章并由代表人吴敬华签字，建平振泰建筑工程有限责任公司未盖章，朱成福在该协议上签字。2014年3月28日建平振泰建筑工程有限责任公司与朱成福签订补充协议书一份，约定：甲乙双方于2013年9月16日签订的协议书第3条关于‘所有工程款必须拨付到甲方账户，由甲方财务部门拨付给乙方，乙方不得从建设单位直接支取工程款，如乙方直接从建设单位支取工程款时，甲方视乙方违反本协议约定，甲方即终止本协议的履行’的规定，乙方已违反约定，双方同意解除该协议，即日起终止该协议的履行。2014年9月12日，建平振泰建筑工程有限责任公司法定代表人刘刚出具授权委托书：辽宁华之源食品有限公司,本人:刘刚系建平振泰建筑工程有限公司的法定代表人，现授权委托朱成福为我的代理人，代理人根据授权,为本次辽宁华之源食品有限公司加工车间工程拨付款的接收人，拨付金额为肆佰万人民币，请贵单位给予办理，委托期限本次拨付金额支付完为止。从2013年8月12日朱成福组织工程队施工至2016年6月16日停工，辽宁华之源食品有限公司于2013年10月29日至2016年2月2日，分32次给付朱成福11,907,206元，朱成福未施工完工程价款总计4,107,204.39元。2017年6月15日，朝阳市住房和城乡规划建设委员会作出朝住建初罚（2017）96号建设行政处罚决定书，对建平振泰建筑工程有限责任公司未按规定办理建筑工程施工许可证，擅自施工的行为，做出罚款5000.00元的行政处罚，该行政处罚决定书建平振泰建筑工程有限责任公司未收到，罚款是辽宁华之源食品有限公司支付。一审法院认为，被告朱成福的工程队因没有施工资质，遂与振泰公司达成挂靠意向，双方于2013年9月16日签订协议书一份，约定华之源公司建筑施工工程由振泰公司出具资质和项目管理人员进行投标。在2014年4月24日振泰公司委托朱成福办理华之源公司加工、屠宰、冷藏车间工程的施工合同相关事宜之前，2013年8月，华之源公司即与朱成福协商达成由朱成福承建华之源公司屠宰车间、食品加工车间、制冷车间的建筑施工工程，朱成福于2013年8月10日组织工程队开始施工，该工程实际施工人是朱成福，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，本案当事人签订的建设工程施工合同为无效合同，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的应当各自承当相应的责任。朱成福延误工程工期，振泰公司违法出借资质，华之源公司明知朱成福没有施工资质，仍与其签订合同，三方均有过错，均应承担相应责任,三方应各负33.33%。因涉案工程款总造价为14,300,000元，华之源公司已付工程款为11,907,206元，已完工程量为10,192,795.61元,对已完工程量超付工程款1,714,410.39元，剩余工程款为2,392,794元，因合同约定剩余工程款作为违约金，即三方各负担797,518.24元。华之源公司将工程款直接拨付给实际施工人朱成福，则应当由朱成福返还华之源公司多支付的工程款，而其中振泰公司同意4,000,000元由华之源公司直接支付给朱成福，则振泰公司应当按比例承担相应返还责任。（已付工程款11,907,206元，振泰公司在该项中所占的比例为29.8%）。因朱成福是工程实际施工人，振泰公司出借资质，华之源公司要求被告交付工程施工档案材料，予以办理工程竣工验收手续的请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告建平振泰建筑工程有限责任公司于本判决书发生法律效力后十日内给付原告辽宁华之源食品有限公司违约金797,518.24元。并在400万元内按比例29.8%返还给原告多付工程款510,894.30元。(多付工程款总额为1,714,410.39元)。二、被告朱成福于本判决发生法律效力后十日内给付原告辽宁华之源食品有限公司违约金797,518.24元。返还给原告辽宁华之源食品有限公司多付工程款1,203,516.09元。(多付工程款总额为1,714,410.39元)。三、被告建平振泰建筑工程有限责任公司、朱成福于本判决发生法律效力后十日内交付给原告辽宁华之源食品有限公司工程施工档案资料、开具发票并予以办理工程竣工验收手续。四、驳回原告辽宁华之源食品有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，按照《中人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费39,658元，诉讼保全费5,000元，合计44,658元，由原告辽宁华之源食品有限公司负担2,000元，被告建平振泰建筑工程有限责任公司负担20,829元、被告朱成福负担21,829元。二审中振泰公司申请证人杨某和张某出庭作证，以证明对华之源的项目没有参与。华之源公司质证称，杨某的证言不真实，张某到过现场，并在竣工资料等盖章签字，对华之源公司的主张予以佐证。振泰公司质证称，证人证明了振泰公司没有参与工程管理。本院认为证人证言对本案事实的认定不能起到证明作用，故不予采纳。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点是:合同的效力，损失的承担、返还工程款和工程竣工验收的责任。朱成福的工程队因没有施工资质，遂与振泰公司达成挂靠意向，双方于2013年9月16日签订协议书一份，约定华之源公司建筑施工工程由振泰公司出具资质和项目管理人员进行投标。在2014年4月24日振泰公司委托朱成福办理华之源公司加工、屠宰、冷藏车间工程的施工合同相关事宜之前，2013年8月，华之源公司即与朱成福协商达成由朱成福承建华之源公司屠宰车间、食品加工车间、制冷车间的建筑施工工程，朱成福于2013年8月10日组织工程队开始施工，实际施工人即为朱成福，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，本案当事人签订的建设工程施工合同为无效合同，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的应当各自承当相应的责任。朱成福延误工程工期，振泰公司违法出借资质，华之源公司明知朱成福没有施工资质，仍与其签订合同，三方均有过错，均应承担相应责任,本院认为一审法院对三方各负三分之一责任的认定依据充分，适用法律正确。华之源公司将工程款直接拨付给实际施工人朱成福，则应当由朱成福返还华之源公司多支付的工程款，而其中振泰公司同意4,000,000元由华之源公司直接支付给朱成福，则振泰公司应当按比例承担相应返还责任。振泰公司于2014年1月24出具的授权委托书载明第一次工程拨款的开户行和账号，华之源公司并未按该委托书要求汇款，华之源公司针对700多万工程款部分要求振泰公司承担返还责任的主张证据不足。因朱成福是工程实际施工人，振泰公司出借资质，朱成福和振泰公司应当向华之源公司交付工程施工档案材料，予以办理工程竣工验收手续。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由华之源公司负担39,658元，振泰公司负担16,576元。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二〇年十二月十七日书记员  毕 雪