辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3628号上诉人（原审被告)：鞍山亿彬电子商务有限公司，住所地辽宁省鞍山市海城市腾鳌镇寿安村。法定代表人：周彬，该公司总经理。被上诉人（原审原告)：谢海洋，男，汉族，1983年3月5曰，住所地河南省上蔡县重阳办事处王营村**。上诉人鞍山亿彬电子商务有限公司（以下简称亿彬公司）因与被上诉人谢海洋合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2020)辽0381民初520号民事判决，现提出上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。亿彬公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判亿彬公司不承担赔偿责任，不服金额42955元；2.诉讼费用由谢海洋承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，证据不足，判决不公，应依法予以撤销，理由如下：一、谢海洋在一审民事诉讼状中说到因谢海洋违约行为致使合同目的无法实现，所以造成的违约和损失应由谢海洋承担。二、一审判决中，提到2019年7月27日谢海洋支付的3000元,此付款项亿彬公司己按照谢海洋的要求做完需要的功能。（此功能为网站管理后台，多商户查看客户直接点击拨号通话的一个功能）可提供证据。又提到2019年7月2日谢海洋支付1600元，（此款项是谢海洋增加的网站登录需要有手机验证码登录功能）可提供证据。三、一审判决中提到现网站公众号无法打开，原因在开庭当天亿彬公司已通过手机进入到网站和微信公众号都已向法官展示，演示査看，可以正常访问和使用。再因谢海洋与亿彬公司2019年4月合作到2019年10月再到开庭和庭审结束己经超出了合同原本租一年用时间，在2019年4月份到开庭亿彬公司一直在承担网站运营的成本，庭审结束后，亿彬公司关停了网站。所以后期导致网站打不开。四、一审判决让亿彬公司承担支付给谢海洋42955×70%的款项不当，因网站从购买域名到最后制作的模块项目，亿彬公司都已完成，再者后期也是经过亿彬公司工作人员多次沟通，谢海洋拒不配合，网站也投入使用了。这么多月亿彬公司从头到尾也投入了大量的工作和资金等等，所支出的资金也远远超出了划分掉的30%。五、谢海洋在亿彬公司网站完成的阶段，己经通过账号密码填充网站的运营资料和实际网站首页运营广告和联系方式，由此谢海洋在亿彬公司的协助下已经投入使用，可提供证据。谢海洋辩称，服从一审判决。一、亿彬公司称未违约的证据不足；二、亿彬公司称已按照谢海洋要求完成需要的功能不是事实；三、亿彬公司在一审时当庭打开网站、称网站可以正常访问、网站打不开属于网站租期不属实，一审开庭时间是2020年6月12日，双方约定的时间是2019年8月27日，亿彬公司是否违约有谢海洋微信截屏为证、乱码、手机网站打不开、促销功能打不开、和催促对方员工整改的微信聊天截屏证据有时间显示；四、亿彬公司称出现问题是因谢海洋不配合导致，应提供证据。谢海洋一直在催促、等待，从2019年8月27日约定交付、对方始终未完成、时间一拖再拖，电话、微信多次催促，从8月27日到11月10日问题仍未解决。谢海洋向一审法院起诉请求：1.解除合同，判令亿彬公司返还48355元及利息，并赔偿因履约所做准备产生的费用及因违约造成的损失50000元，合计98355元；2.诉讼费由亿彬公司承担。一审法院认定事实：2019年4月6日，谢海洋与亿彬公司通过微信聊天认可合同亿彬电子商务公司开发合同，后双方通过邮寄方式先后签订合同，合同约定亿彬公司为谢海洋告制作、设计、搭建网站，项目名为便民服务网站。合同的主要内容为：一、软件产品的连带服务为亿彬公司为谢海洋搭建完整网站至网站可以正常访问和使用。二、谢海洋的权利义务为：1.享有网站数据信息资源及运行利益；2.及时配合亿彬公司对平台系统软件测试、及时反馈修改意见；3.网站交付验收时进行质量检测，亿彬公司协助验收，不符合验收标准予以改正；4.按约定支付费用，逾期付款可停止项目开发直到支付完毕；5.享有永久使用权及设计版权，仅限于谢海洋使用，不得转让或授权他人使用。未经亿彬公司同意不得与他人就软件系统合作，发展扩大业务、更改、扩大服务器等需与其协商，增加费用。三、亿彬公司的权利义务为1.根据约定的需求进行项目开发，符合验收标准；2.负责软件代码编写，保证软件质量及运行可靠、数据准确、实用、简洁等；3.保证谢海洋工作人员能够正确有效使用、提供咨询服务；4.保守商业秘密，不得泄露；5.合同签订后，谢海洋对项目实施提出变更或增加，需重新签订需求变更协议或按新需求开发协议。四、开发时间、价格及支付方式：付款到账之日起，7个工作日完成，交付验收及测试验收通过后1个工作日交付。微信支付系统开发及使用培训费3500元，次年续费1750元，使用期限365天。五、验收标准及违约责任等相关内容：1.设计验收根据双方约定中提出关于项目设计、排版、风格等进行设计后致函验收，提出约定外的新想法及需求，亿彬公司进行工作量评估进行项目交付时间延期，重新签订补充协议。亿彬公司交付谢海洋验收七个工作日未回复，视为验收通过。2.测试验收能够稳定运行，系统功能模块完整，经谢海洋确认后视为验收通过。交付使用七日内未回复，视为验收通过。3.在谢海洋付清款项后交付系统前台、后台账户、管理员账户、密码等。验收后，提供技术咨询不包括图片设计、功能增加、更改等。项目在验收后七个工作日交付。4.谢海洋需求产生较大变更等原因，致使项目需延期，亿彬公司可适度顺延。因谢海洋方原因导致项目延误，亿彬公司有权适当顺延项目直到满足条件。5.拖欠费用造成项目延期不承担责任。六、技术成果等：谢海洋拥有版权，增加服务器等项目，需协商并支付相关费用，修改达到其标准交付使用。另查，2019年3月29日，谢海洋与亿彬公司为签订合同、设计网站进行协商、沟通，谢海洋于当日支付购买网站域名费用55元。2019年3月31日，谢海洋提前支付主合同款项3500元。2019年4月6日，谢海洋、亿彬公司通过微信聊天认可主合同，并约定了网站建设的相关模块、项目、要求等。因谢海洋营业执照过期导致无法正常展示网站、微信公众号认证，亿彬公司需等待谢海洋提供相关营业执照后进行网站建设等相关工作。后谢海洋于2019年4月10日营业执照注册登记，后亿彬公司进行网站建设工作，谢海洋予以协助。2019年4月12日后，因微信公众号平台相关注册处于审核中，需等待审核通过，2019年4月29日审核通过后，亿彬公司进行相关登录、使用指导。2019年5月21日因谢海洋要求亿彬公司设计商标并注册，并按照约定支付1000元。2019年5月22日谢海洋支付商标注册增加类目费用600元。2019年5月23日，亿彬公司制作网站模块设计排版让谢海洋查看，谢海洋要求对排版进行修改。2019年5月28日谢海洋支付网站备案服务费200元、2019年5月30日谢海洋支付了商标增加类目费用500元、2019年6月2日支付了其要求网站增加福利、促销活动等功能支付2000元。2019年6月10日谢海洋支付了其要求网站增加虚拟通话功能的费用12000元。2019年6月27日支付3000元、2019年7月2日支付1600元，两新增加的模块亿彬公司未完成，亦未返回款项。2019年7月3日谢海洋收到亿彬公司转款400元、同年7月19日谢海洋要求增加手机验证码登录功能支付8500元、同年8月6日谢海洋要求为网站增加功能附件文档装修助手支付了8000元首付款、同年9月10日谢海洋支付了功能附件文档装修助手尾款7000元，合计支付47555元。再查，谢海洋在网站开发建设的过程中，对于网站设计不断的提出新想法、新要求，亿彬公司在谢海洋要求新增加新模块、项目支付款项后未按照微信聊天约定的时间内完成相应的工作及致使网站未能按照约定的要求正常使用。后亿彬公司与谢海洋沟通协助，谢海洋拒不配合。又查，现网站及微信公众号已经无法正常使用。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、合同是否应当解除；二、双方是否有违约行为及违约责任的分担问题；三、是否应当支持谢海洋的违约损失5万元。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。”之规定，2019年6月27日、2019年7月2日谢海洋分别支付3000元、1600元，该二新增项目系网站建设的组成部分，亿彬公司未履行，且根据双方聊天记录，亿彬公司未在微信聊天记录约定的时间内完成相应的工作，构成违约，故该项诉请该院予以支持。对于谢海洋与亿彬公司约定新增加的二模块，谢海洋于2019年6月27日、2019年7月2日分别支付3000元、1600元，合计4600元，因亿彬公司未完成，故亿彬公司应当予以返还4600元。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同。”之规定，谢海洋与亿彬公司在后续过程中对网站的建设内容予以增加，符合法律规定。但在合同履行的过程中，谢海洋为了达到网站最优的效果，不断要求亿彬公司按照自己意愿进行修改，不断增加新的要求并支付相关费用，使完成网站的制作时间增长、制作难度增加，导致网站不能早日验收、投入使用，其存在一定的过错。亿彬公司在谢海洋对于网站建设提出新要求、新项目后，若公司人员配置不多，技术开发水平不够，若不能按照谢海洋在增加项目后约定的时间内完成，达到客户要求，可以拒绝后续增加的项目开发，只履行完成主合同及后续可按时完成项目的即可，给合同违约造成一定的主观风险，亿彬公司存在过错，但对于违约情形，亿彬公司为网站开发也付出一定的时间、人力等，综上，该院以谢海洋30%，亿彬公司70%分担责任，支持谢海洋实际损失34668.5元(返还未完成模块4600元+谢海洋支付款项中的42955元x70%)。关于争议焦点三，谢海洋该项主张系违约损害赔偿中的可得利益的损失，谢海洋提供的玉琢神工融资计划书、全民挪车战略合同书及商业策划书各一份，不能证明就该网站建设完成使用后，通过融资计划书、全民挪车战略合同书就可给谢海洋告带来多少利润，商业行为是伴随着风险而存在。同时，违约损害赔偿亦受到可预见规则、减损规则、过错相抵规则的限制，综上，该院对该项诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十一条、第九十四条第三款、第一百零七条、第一百一十一条之规定，判决：一、解除谢海洋、亿彬公司签订的便民服务网站开发合同；一、亿彬公司于该判决生效后十日内给付谢海洋34668.5元；二、驳回谢海洋其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费2259元，由亿彬公司负担796.3元、谢海洋负担1462.7元。此款谢海洋已垫付，亿彬公司在履行判决所确定义务的同时，加付796.3元给谢海洋。二审期间，亿彬公司围绕上诉请求提供1.网站实际运营样子（电脑端）、玉镯神工网站的管理后台，拟证明亿彬公司已经履行完毕谢海洋委托开发的项目；2.与谢海洋的微信聊天记录，拟证明谢海洋不断要求增加新的开发项目。因不属于新证据，本院不予采信。对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，亿彬公司所提供的证据不能证明亿彬公司已经按照谢海洋的委托全面完成约定的开发项目，故一审法院根据亿彬公司的完成情况以及谢海洋不短新增加开发项目客观上造成亿彬公司未在约定时间交付工作成果的实际情况，酌定双方承担相应责任，并无不当，故亿彬公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，亿彬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费874元，由鞍山亿彬电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 许爱军审判员 张 雪二〇二〇年十二月十五日书记员 赵婷婷