北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终8872号上诉人（原审原告）:五八企服（北京）信息技术有限公司，住所地北京市海淀区宝盛南路**院**楼****。法定代表人：朱凌波，董事长。委托诉讼代理人：王立新，北京高勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玮，北京高勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:邓春雷，男，1979年12月19日出生，住四川省成都市锦江区。上诉人五八企服（北京）信息技术有限公司（以下简称五八企服公司）因与被上诉人邓春雷劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初34286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。五八企服公司上诉请求:撤销一审判决第二项，改判无需支付邓春雷违法解除劳动合同赔偿金。事实与理由：一审判决存在重大错误，并因此导致作出了严重违背客观事实和法律规定的错误判决结果，应予撤销。邓春雷在和公司履行劳动合同期间，严重违反了公司规章制度，存在严重失职和徇私舞弊行为，导致公司产生重大经济损失，并导致公司形象遭受重大不良社会影响，对此公司已提交相关充足证据。经营风险是因经营过程中因客观环境的影响而可能给经营效益带来的损失，而本案一系列证据证明正是由于邓春雷在担任项目经理时严重违规才导致项目受挫，公司利益受损，这明显不属于经营风险，也不是由项目经营方式造成，而是与邓春雷违法违规行为直接相关，邓春雷应承担相应法律责任。公司依据法律规定，依法与邓春雷解除劳动合同，不存在任何违法行为，不应承担支付违法解除劳动合同赔偿金的责任。邓春雷的行为明显涉嫌职务侵占，对于该事实公司已向公安部门进行了举报，目前该案处于刑事侦查阶段，一审法院在刑事案件未审结前即作出民事判决，违反先刑后民的原则，存在明显错误，应予纠正。邓春雷辩称：同意一审判决。不存在公司所述情形，不存在违规行为，公司没有及时足额向合作方支付相应款项，导致公司利益受损，责任在于公司。五八企服公司向一审法院起诉请求：无需支付邓春雷：1、2018年10月1日至2018年11月10日期间工资15994.25元；2、违法解除劳动合同赔偿金72000元。一审法院认定事实：五八企服公司原名称为北京五八亚太企业管理服务有限公司，2019年6月12日，名称核准变更为现名称。邓春雷于2016年10月12日入职五八企服公司，2016年11月1日，五八企服公司（甲方）与邓春雷（乙方）签订了期限自当日起至2019年10月31日的劳动合同书，约定甲方安排乙方在运营管理中心部门担任项目经理岗位工作。甲方安排乙方执行不定时工时工作制，月工资标准9600元，甲方每月10日通过银行转账的方式支付乙方上月工资，如遇到节假日提前支付。五八企服公司支付邓春雷工资至2018年9月30日，五八企服公司同意支付邓春雷2018年10月1日至2018年11月10日期间工资15994.25元。2018年1月至2018年9月期间，邓春雷的实发工资分别为：11360.75元、11360.75元、11360.75元、12838.25元、12838.25元、12838.25元、12106.78元、12106.78元、12982.14元。2018年11月10日，五八企服公司出具关于解除劳动合同的通知（以下简称解除通知）一份，载明：“邓春雷：基于你在负责运营北京五八亚太企业管理服务有限公司（以下简称‘公司’）“华夏幸福食堂及五合一会所”项目期间，在运营中发生重大失误，且与公司供应商有利益往来，严重失职、徇私舞弊，导致公司重大经济损失，且对公司造成重大不良社会影响。根据《劳动合同法》第三十九条的规定、公司《员工手册》第九章第3条之3.1项和《公司高压线》第15条的规定，公司从即日起解除此前与您订立的劳动合同（合同期限2016年11月1日至2019年10月31日）。请按照公司规定办理离职手续”。邓春雷于当日收到解除通知。庭审中，双方均认可本案中所涉及的“华夏幸福食堂及五合一会所”项目共四个，分别为：武陟五合一会所、长葛幸福食堂、舒城五合一会所及香河机器人小镇食堂项目，其中甲方为“华夏幸福”，合作方为李某。五八企服公司主张甲方给其公司的款项，在扣除一部分费用后都支付给李某，营业流水也交给李某。除了武陟五合一会所项目，其他三个项目的营业流水都是其公司收取后转给李某，武陟五合一会所项目是李某自己收取费用。邓春雷认可五八企服公司的上述主张，但主张五八企服公司在实际经营中抽取30%以上的佣金，对此五八企服公司予以否认。五八企服公司主张邓春雷在所负责的上述四个项目中，私自参与收款、私自参与经营、未尽到对项目的监管责任，在项目发生重大风险之后未将情况向公司及时汇报，也没有采取防范措施，导致其公司向供应商及员工承担赔偿责任。为证明上述主张，五八企服公司并提交劳务人员的债权转让确认函及支出记录、华夏食堂项目照片、香河县劳动人事争议调解仲裁开庭通知书、香河机器人小镇食堂微信群截图、香河机器人小镇食堂充值风险揭示的函、关于撤销香河机器人小镇食堂开业通知的函、微信截图予以佐证。债权转让确认函中载明：“……现因＿项目出现第三方运营商拖欠薪酬/货款事件，五八企服与被拖欠薪酬/货款人员之间不存在任何劳动或劳务等雇用关系，五八企服本着人道主义先行支付所欠款项，总计＿元。自五八企服支付完毕之日起，以上债权转让给五八企服，五八企服同意受让该债权，五八企服有权以自己名义向债务人追讨”。支出记录与债权转让确认函中确认拖欠金额相对应。邓春雷对债权转让确认函及支出记录的真实性均不予认可，并主张与本案无关。华夏食堂项目照片中显示条幅的内容为：“58企服大骗子拖欠工资不还接着骗”，邓春雷对照片的真实性不予认可。香河县劳动人事争议调解仲裁开庭通知书显示，曾有劳动者以要求香河五八企服餐饮服务有限公司及五八企服公司支付工资、违法解除劳动关系赔偿金等为由，向香河县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁。邓春雷认可开庭通知书的真实性，但主张与其无关。香河机器人小镇食堂微信群截图、香河机器人小镇食堂充值风险揭示的函、关于撤销香河机器人小镇食堂开业通知的函中无法体现对话人的身份信息，其中涉及食堂开业、停业及办卡等内容。邓春雷对上述证据的真实性均不予认可。五八企服公司主张微信截图为邓春雷与刘某的微信记录，其中内容涉及转款及账目情况。邓春雷对微信记录的真实性不予认可，五八企服公司仅有微信的截图，未提交原始载体，其公司申请法院向腾讯公司调取刘某与微信号“小男孩”在2018年5月、6月份微信聊天记录以及微信号“小男孩”的注册信息。五八企服公司为证明解聘的制度依据，并提交员工手册、五八企服员工行为高压线予以佐证。员工手册第3条第3.1项规定，员工患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事由公司另行安排的工作的，公司可以提前30天以书面形式通知本人或额外支付一个月工资作为待通知金解除劳动合同。五八企服员工行为高压线第15条规定，严重失职，营私舞弊或其他任何违纪行为（其中亦包括一般违纪和重大违纪）给公司造成损失达到人民币500元及以上的，按《员工手册》严重违纪行为处理。邓春雷对员工手册及五八企服员工行为高压线的真实性均不予认可，五八企服公司未提交向邓春雷送达上述两个文件的证据。邓春雷以要求五八企服公司支付违法解除劳动合同赔偿金、工资、差旅费为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该仲裁委员会裁决：一、五八企服（北京）信息技术有限公司支付邓春雷2018年10月1日至2018年11月10日工资15994.25元；二、五八企服（北京）信息技术有限公司支付邓春雷违法解除劳动合同赔偿金72000元；三、驳回邓春雷其他仲裁请求。五八企服公司不服裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，五八企服公司同意支付邓春雷2018年10月1日至2018年11月10日期间工资15994.25元，邓春雷予以认可，法院不持异议。就劳动合同解除一节，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，五八企服公司以邓春雷在运营中发生重大失误，且与公司供应商有利益往来，严重失职、徇私舞弊，导致公司重大经济损失，且对公司造成重大不良社会影响为由解除双方之间的劳动合同，根据上述规定，应由五八企服公司承担相应的举证责任。首先，就是否与供应商有利益往来一节，五八企服公司为证明邓春雷违规参与项目经营，并提交微信截屏予以佐证。邓春雷否认该微信截屏的真实性，五八企服公司无法提供原始载体，申请法院向腾讯公司调取刘某与微信号“小男孩”在2018年5月、6月份微信聊天记录以及微信号“小男孩”的注册信息。就此，法院认为，五八企服公司提交了微信截屏，出示原始载体系其公司就提交该证据应负担的举证责任，并非法院调查取证范围。故在五八企服公司无法提交微信原始载体的情况下，法院对微信截屏的真实性不予采信。进而，对五八企服公司关于邓春雷违规参与项目经营的主张不予采信；其次，就邓春雷是否存在严重失职、徇私舞弊，导致五八企服公司重大经济损失且造成重大不良社会影响一节。法院认为，就本案所涉及的四个项目，五八企服公司与邓春雷就项目的经营方式陈述一致，而对于项目合作方的选择和确定，五八企服公司是知晓且同意的，故对于合同履行过程中可能会出现的经营风险，五八企服公司理应有所预见。邓春雷虽为五八企服公司的项目经理，但五八企服公司并未提交相应证据，证明项目经理与其公司合作方之间权责分配。同时，即使五八企服公司确为合作方垫付了相应款项，亦可根据双方之间的约定主张权利。现五八企服公司所提交的证明，不足以证明系邓春雷存在严重失职、徇私舞弊，导致其公司重大经济损失且造成重大不良社会影响。综上所述，五八企服公司与邓春雷解除劳动合同显属违法，应支付邓春雷违法解除劳动合同赔偿金60995.94元。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、五八企服（北京）信息技术有限公司于判决生效后七日内支付邓春雷二Ｏ一八年十月一日至二Ｏ一八年十一月十日期间工资15994.25元；二、五八企服（北京）信息技术有限公司于判决生效后七日内支付邓春雷违法解除劳动合同赔偿金60995.94元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理中，五八企服公司已按一审判决第一项的内容向邓春雷支付了2018年10月1日至2018年11月10日期间工资15994.25元，邓春雷认可收到上述款项，本院对该事实予以确认，并对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，五八企服公司以邓春雷在运营中发生重大失误，与公司供应商有利益往来，严重失职、徇私舞弊，导致公司重大经济损失，且对公司造成重大不良社会影响为由解除双方之间的劳动合同，五八企服公司作为负有管理责任的用人单位，应就邓春雷存在上述情形以及确因邓春雷的违规行为造成了经济损失承担相应的举证责任。现五八企服公司未能举证证明涉案项目在执行过程中各方的权责分配、邓春雷作为项目负责人的职责范围、项目运作流程等，故从五八企服公司的陈述及提交的证据来看，无法认定邓春雷存在公司在解除劳动合同理由中所称邓春雷存在与供应商有利益往来，严重失职、徇私舞弊等情形，亦无法体现系因邓春雷的原因导致公司重大经济损失且造成重大不良社会影响。故，本院认为，五八企服公司与邓春雷解除劳动合同显属违法，应支付邓春雷违法解除劳动合同赔偿金。因五八企服公司已执行一审判决第一项的内容，故无需再行支付。综上所述，五八企服公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初34286号民事判决第二项；二、变更北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初34286号民事判决第一项为：五八企服（北京）信息技术有限公司于判决生效后七日内支付邓春雷二Ｏ一八年十月一日至二Ｏ一八年十一月十日期间工资15994.25元（已执行）。如果五八企服（北京）信息技术有限公司未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费十元，由五八企服（北京）信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚 红审 判 员  赵 斌审 判 员  刘 芳二〇二〇年十二月十七日法官助理  张 治书 记 员  王可欣