辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终1458号 上诉人（原审原告）：张素花，女，汉族，1981年3月7日出生，无职业，住盘锦市双台子区。 委托诉讼代理人：刘世利，盘锦市兴隆台区辅仁法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：郑春兰，盘锦市兴隆台区辅仁法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：杨杰，男，汉族，1977年8月21日出生，无职业，住盘锦市双台子区。 上诉人张素花与被上诉人杨杰民间借贷纠纷一案，不服盘锦市双台子区人民法院（2020）辽1102民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。本案现已审理终结。 张素花上诉请求：一、请求贵院依法撤销（2020）辽1102民初672号民事判决书，给予改判。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：在一审中“本院经审理认定事实如下：根据庭审调查可知，原、被告间资金往来账均是通过案外人龙某进行但被告亦与龙某间存在多笔借贷关系，二者资金往来较为频繁，无法查明被告与龙某间的资金往来账哪笔是针对本案的借款本息，就原、被告提供的现有证据无法查清被告尚欠原告的本金数额及应支付的利息数额，故对原告的诉讼请求本院不予支持”。一审法院认定事实有误，事实是，2019年4月被告杨杰通过案外人龙某向原告张素花借款1.5万元（龙某收每月600元介绍费，实际被告杨杰到手为1.44万元），2019年7月2日，案外人龙某给原告张素花打电话说被告杨杰还想借3万元，原告张素花在农行取款3万元，见到被告杨杰后，被告杨杰说再借款1.5万元和2019年4月借的一共3万元，原告交给被告杨杰现金1.5万元后，被告杨杰为原告出具3万元的借条一张，约定还款期限为2019年9月2日，借期内月利率2分，逾期月利率2.5分，案外人龙某与被告杨杰约定给原告张素花2分利外再收被告杨杰1,000元介绍费，被告杨杰答应支付，案外人龙某在2019年4月30日，收被告杨杰600元、2019年5月30日，收被告杨杰600元、2019年6月30日，收被告杨杰600元、2019年7月2日，收被告杨杰1,000元，2019年8月2日、收被告杨杰1,600元（含600利息，已经给原告）、2019年9月2日，收被告杨杰1,600元（含600利息，已经给原告）、2019年10月2日，收被告杨杰1,600元（含600利息，已经给原告）、2019年11月2日，收被告杨杰1,600元（含600利息，已经给原告），2019年12月2日，收被告杨杰该笔的介绍费和利息1,600元（含600利息，已经给原告），截止到2019年12月2日，原告张素花共收到利息3,000元，5个月的。以上事实案外人龙某能出庭作证，另案外人龙某能够出示被告杨杰及共同借款案外人高某全部借款凭证，及还款凭证等有关证据。综上所述，原审判决认定事实、存在明显错误，为了维护上诉人的合法权益，恳请贵院依法裁决。 杨杰辩称，我借1.5万元，是龙某给我转的，第二次我给他打了三万元欠条，但是钱我没有拿到，他说用转账方式给我的但是他在一审中没有拿出证据，现在又说是用现金给我的明显是假的。 张素花向一审法院起诉请求：1、要求被告偿还原告借款3万元及支付资金占用期间的利息，按照月利率2分计算；2、由被告承担诉讼费用。事实与理由：2019年7月2日，被告以做生意为由，口头约定2019年9月2日还清从原告处借款3万元借款，借款到期后原告多次催要借款未果，故诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：2019年4月被告杨杰通过案外人龙某向原告张素花借款1.5万元，并于2019年7月2日为原告出具3万元的借条一张，约定还款期限为2019年9月2日，借期内月利率2分，逾期月利率2.5分。 一审法院认为，民间借贷关系成立的要件，一是要有当事人间存在借贷合意，二是要有出借人款项的实际交付，二者缺一不可。本案中被告虽为原告出具3万元的借条，但被告抗辩称实际借款金额为1.5万元，是通过案外人龙某借的，直接扣除利息1，600.00元，只到手本金1.34万元。原告主张借给被告3万元，通过龙某出借1.5万元，另外1.5万元是原告转账给被告。但原、被告均未提供证据证明各自的主张。根据庭审调查可知，原、被告间资金往来账均是通过案外人龙某进行，但被告亦与龙某间存在多笔借贷关系，二者资金往来较为频繁，无法查明被告与龙某间的资金往来账哪笔是针对本案的借款本息，就原、被告提供的现有证据无法查清被告尚欠原告的本金数额及应支付的利息数额，故对原告的诉讼请求原审法院不予支持。综上所述，依照《中国人民共和国民法通则》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：驳回原告张素花的诉讼请求。案件受理费550.00元，减半收取275.00元由原告张素花负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。 上诉人张素花申请证人龙某出庭证明借款资金来源是张素花。证明被上诉人杨杰分两次在张素花处款30，000.00元，第一笔为微信转账15,000.00，第二笔为现金15,000.00元的事实。 被上诉人杨杰质证认为，证人跟张素花是一起的，与上诉人张素花系亲属，证人证言是无效的。 被上诉人杨杰申请证人高某出庭证明上诉人张素花和龙某是放高利贷，龙某在外面是跑业务的，由张素花提供现金。 上诉人张素花质证认为，证人的回答能够证明其对案涉借款并不知情，其证明杨杰从张素花处借款15,000.00却给上诉人张素花打30,000.00元借条为虚假证明。 经审理查明，2019年4月30日，张素花与杨杰达成借款协议，杨杰向张素花借款人民币15,000.00元，并于2019年7月2日为上诉人张素花出具30,000.00元借条一张，约定借款利息按月利率2分计算利息，还款日期为2019年9月2日，如未按约定日期还款，借款人自愿按照月利率2.5分支付违约利息。在该协议的实际履行过程中，于协议的当天由龙某微信转账支付给杨杰14,400.00元，另外15,000元，上诉人张素花一审中称以微信转账方式出借给被上诉人杨杰，二审中又称以现金方式出借并申请证人龙某出庭作证，因被上诉人对此否认且龙某庭审中自认与上诉人为亲属关系，故此笔借款本院不予认定。另查，至上诉人起诉前被上诉人通过微信转账还上诉人利息8笔即人民币3，900.00元。 本院认为，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额一般认定为本金，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案中，借贷双方于协议的当天龙某支付给杨杰微信转账14,400元，并当天扣除利息600.00元，因此，实际出借的金额14,400元应认定为本金。 根据相关法律规定，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为职业放贷人。本案应属“同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为”的情形。因此，职业放贷人签订的民间借贷合同认定无效后，依据民法总则、合同法的规定，双方对于取得的财产应予返还。借款人应当返还借款，同时应当支付资金占用期间的利息损失，应当按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算损失的数额，不再支持合同中约定的高额利息。但计算利息中应予扣除就该借款已偿还的利息3，900.00元。 综上所述，张素花的部分上诉请求成立，予以支持。依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销盘锦市双台子区人民法院（2020）辽1102民初672号民事判决； 二、被上诉人杨杰于本判决生效后十日内偿付上诉人张素花借款人民币14，400.00元及利息（以人民币14，400.00元为本金，自2019年9月2日起至本判决确定的给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，并扣除该借款已偿还的利息3，900.00元）； 三、驳回上诉人张素花的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费550.00元，减半收取275.00元；二审案件受理费550.00元；均由杨杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  王金生 审判员  高玉波 审判员  王 丹 二〇二〇年十二月十八日 书记员  沈雅文 附法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定：“第二审人民法院对上诉案件经过审理，按照下列情形，分别处理”： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。