北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终14222号上诉人（原审原告）：徐可佳，女，1987年2月5日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：张沈锲，北京晟世青峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京耀莱国际影城管理有限公司，住所地北京市密云区河南寨镇密顺路**产业基地办公楼**-66。法定代表人：蔡敏，执行董事。委托诉讼代理人：王晋莉，北京方耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐苗苗，北京方耀律师事务所律师。上诉人徐可佳因与被上诉人北京耀莱国际影城管理有限公司（以下简称耀莱公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初63412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。徐可佳上诉请求：撤销一审判决并发回重审。事实和理由：一、徐可佳因制止领导吸烟被辞退，一审认定事实错误。1.一审判决遗漏耀莱公司第二组证据第2项“谈话录音”，没有依据证据认定事实。一审判决称“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，但并不是说劳动者不能引用用人单位自认的事实。耀莱公司第二组证据第2项“谈话录音”，本案2020年9月15日的庭审中，由耀莱公司举证、徐可佳认可其真实性，双方对其真实性没有意义，应当予以采信。一审判决不能只是以耀莱公司第二组第3项“谈话录音”认定事实，该部分是耀莱公司单方面截取的，断章取义、掩盖录音真实内容。徐可佳依据耀莱公司第二组证据2项，主张“因为公司对领导抽烟没办法而自行制止吸烟”的事实，应当予以审查，一审完全回避了该事实主张，对该证据则视而不见。2.“有领导吸烟”，而且“公司知道但没办法”。在耀莱公司第二组证据2项证据中，耀莱公司已经承认“有领导吸烟”“耀莱公司没办法”。办公场所有领导吸烟，耀莱公司应当惩处吸烟者而不处理，有过错在先，在损害整个办公室全体员工身体健康的情况下，徐可佳只好自行制止吸烟，一审完全不考虑基本事实，做出本案判决，存在案件事实认定的重大错误。3.单位对丙类过失的吸烟行为“没办法”，徐可佳只能发声引起注意。徐可佳行为不违反法律规定，根据《劳动合同法》第33条第2款，当出现危及劳动者身体健康的劳动条件时，劳动者有权提出批评、控告和检举。根据《北京市控制吸烟条例》的规定，国家机关、企事业单位、社会团体有义务控制吸烟，划定吸烟区和非吸烟区，法人、主要负责控制吸烟。根据《劳动合同》第15条，公司需要配备安全防护措施，保障劳动者的健康安全。徐可佳行为也不违反《员工手册》，本案所涉“办公区吸烟的人”身份是耀莱公司心知肚明的，按照耀莱公司的《员工手册》丙类过失行为包括“辱骂……等损害他人身心健康的”，吸烟属于未穷尽列举的“等行为”的范围之内，而且吸烟者让周围同事被迫长期吸食二手烟，吸烟对身体健康的损害人所共知。一审判决引用的“丙类”条款，却不对“吸烟”这一造成具体他人吸食二手烟，损害身心健康的事实做出任何评价。一审判决认定基本事实存在重大错误，所得出的判决是没有基础证据予以支持的。二、一审适用法律错误，耀莱公司违法辞退徐可佳。（一）一审判决适用法律错误，应当适用违法解除条款。1.本案不适用“丙类过失”条款因为对于丙类过失的“骂人损害他人身心健康”的条款，本案有两点不符合：（1）丙类过失需要有骂人的具体对象，本案没有，因为徐可佳批评的是“抽烟的人”，本质上是对事不对人，因为对吸烟行为的愤怒与谴责，针对的是抽烟行为，不涉及具体对象；丙类过失的“骂人、严重损害他人身心健康”，耀莱公司在整个庭审中也没法说出，骂的究竟是哪个人，损害了谁的身心健康。（2）丙类过失要求造成严重身心健康的后果，徐可佳制止吸烟的违背公德行为，只是减少损害公共健康的行为，不存在损害后果。2.即使认为适用，也与“甲类过失”条款冲突，应当按“有利于非格式条款制定一方”，优先适用“甲类过失”条款。“员工手册”是耀莱公司拟定的，对于劳动者而言，是《劳动合同》后附的格式条款，只有接受的义务，条款本身自相矛盾时，应当按照有利于非格式条款制定一方的劳动者的解释予以理解。庭审中，徐可佳提出过“员工手册”条款冲突的抗辩。除了耀莱公司所说的条款外，耀莱公司员工手册的条款已经明确记录，“用语不文明行为”只是“甲类过失”。该条款而不是丙类过失条款适用于徐可佳。况且与耀莱公司谈话后，徐可佳已经及时删除该表述内容，已经达到了惩罚目的，辞退没有任何依据。3.耀莱公司应支付“违法解除赔偿金”。耀莱公司第四证据“2018年9月份工资表”显示，徐可佳离职前一个月的当月工资为“基本工资2120元+绩效工资5180元+年功工资550元+岗位津贴100元+餐费420元”即8870元，与上述表述相符。徐可佳自2010年开始在耀莱公司处工作，除了有上述耀莱公司自认，还有工作邮件、工资发放记录予以证明：（1）2010年起，徐可佳是耀莱公司员工，从事耀莱公司的人力工作。徐可佳工作期间的证据，徐可佳证据5提交了邮件记录，显示不仅徐可佳办公场所、邮箱始终是耀莱公司单位的，而且在耀莱公司不同部门员工中，也找徐可佳处理耀莱公司人力资源的事务。（2）2010年起，徐可佳工资是耀莱公司指定关联公司代为发放，徐可佳证据4《交通银行个人客户交易清单》显示发放工资的账号×××、代发工资内部户，在2010年9月14日发放过第一笔工资，这与徐可佳证据4《社保记录》显示的2010年9月离开上一家公司后的社保缴费时间一致，虽然社保在“北京友邦汇众人力资源管理顾问有限公司”缴纳，但是徐可佳工资是上述×××发放的。（3）徐可佳证据5显示，银行打印查询记录，×××账户户主是“北京恒宇大业投资有限公司”，在2010年4月12日至2018年8月3日期间，执行董事、经理与耀莱公司的法定代表人是同一人---綦建虹，基于耀莱公司安排而代发包括徐可佳在内的耀莱公司员工工资，该账户属于耀莱公司的关联公司，是为了履行耀莱公司的劳动合同而发放的工资。（4）2014年耀莱公司与徐可佳新签《劳动合同》后，必然只有用人单位才给徐可佳发工资。徐可佳领取的也是耀莱公司的指令代发工资。徐可佳证据5《交通银行个人客户交易清单》显示，×××账户向徐可佳发放了2014年1月10日至2014年12月20日全年的工资，这只是以前发放方式的延续，说明耀莱公司是指令发放工资的用人单位。据此，无论耀莱公司作何安排，徐可佳作为劳动者，只管从事耀莱公司委派的工作，领取与工作相应的报酬，2010年至被迫离职前，徐可佳为耀莱公司做人力资源管理工作，接触耀莱公司各单位部门及员工都认可徐可佳员工身份，应该按照耀莱公司自认及上述证据认定8年半的工龄补偿年限。耀莱公司答辩称，同意一审判决，不同意徐可佳的上诉请求。徐可佳向一审法院提出诉讼请求：1.耀莱公司支付违法解除劳动关系赔偿金139881.61元；2.耀莱公司支付2018年10月1日至9日拖欠工资2866.9元及2018年9月1日至30日期间非法扣除的绩效工资1544元。一审法院认定事实如下：2014年1月1日，耀莱公司与徐可佳签订劳动合同书，约定合同期限至2015年12月31日；后双方续签劳动合同期限至2017年12月31日。2018年1月1日，耀莱公司与徐可佳签订无固定期限的劳动合同书。2014年10月30日，徐可佳签署员工手册培训确认单，确认学习了2014年9月1日起施行的员工手册，同意执行公司制定的各项规章制度，并努力维护本公司的利益，如有违反，自愿接受处理。耀莱公司提交的2014年员工手册规定：辱骂、诽谤、威胁、恐吓、殴打他人（如：领导、同事、客人等）等损害他人身心健康的行为是丙类过失，扣发绩效工资的30%，视为严重违反公司规章制度，即时解除《劳动合同》。2018年9月21日，徐可佳签署员工民主讨论意见表，显示徐可佳参加了员工手册第七章奖励与处罚（讨论稿）的民主讨论。2018年9月27日，徐可佳在微信发朋友圈，内容为“在办公室抽烟的人是傻*么？怎么还不去死……实名制诅咒你全家”。2018年10月8日，耀莱公司以徐可佳的行为符合员工手册丙类过失的规定，构成严重违纪为由，解除与徐可佳的劳动关系。徐可佳表示其不同意耀莱公司的解除决定，2018年10月9日仍到耀莱公司，做了工作交接。耀莱公司认可徐可佳2018年10月9日做了部分工作交接。耀莱公司未支付徐可佳2018年10月工资。2018年9月，徐可佳的工资构成为基本工资2120元+绩效工资5180元+年功工资550元+岗位津贴100元+餐费（每天20元）。耀莱公司扣除徐可佳2018年9月绩效工资1554元。徐可佳向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求耀莱公司支付工资等。仲裁委员会以京朝劳人仲字（2018）第20475号裁决书裁决：1.耀莱公司支付徐可佳2018年10月1日至2018年10月8日工资1482.07元；2.耀莱公司为徐可佳出具离职证明；3.驳回徐可佳的其他仲裁请求。徐可佳不服该裁决，故诉至法院。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。徐可佳签署的员工手册明确约定辱骂同事的行为系丙类过失，视为严重违反公司规章制度，即时解除《劳动合同》；徐可佳在微信中发表不当言论，辱骂他人，构成违纪；耀莱公司解除与其的劳动关系有事实及制度依据，系合法解除；徐可佳要求耀莱公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，一审法院不予支持。徐可佳虽有违纪行为，但耀莱公司已对徐可佳的违纪行为作出了解除劳动关系的处罚，徐可佳2018年9月正常提供劳动，耀莱公司扣除徐可佳绩效工资缺乏依据，应予以支付。2018年10月8日，耀莱公司解除与徐可佳的劳动关系；2018年10月9日，徐可佳做了工作交接；耀莱公司应支付徐可佳2018年10月劳动报酬1867.59元（7950元÷21.75×5＋20元×2）。关于出具离职证明，耀莱公司没有提起诉讼，一审法院不持异议。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、耀莱公司于判决生效后七日内支付徐可佳二○一八年九月绩效工资1554元、二○一八年十月一日至二○一八年十月九日劳动报酬1867.59元。二、耀莱公司于判决生效后七日内为徐可佳出具离职证明。三、驳回徐可佳的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：耀莱公司解除与徐可佳的劳动关系是否属于合法解除。首先，耀莱公司提交的员工手册明确规定辱骂、诽谤、威胁、恐吓、殴打他人（如：领导、同事、客人等）等损害他人身心健康的行为是丙类过失，公司可即时解除《劳动合同》。耀莱公司提交的员工手册系经民主程序制定，上述条款的内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。徐可佳应遵守员工手册的相关规定。其次，徐可佳在微信朋友圈所发内容，已超出“用语不文明行为”的范围，属于辱骂他人的不当言论，构成耀莱公司员工手册规定的丙类过失。徐可佳主张丙类过失要求造成严重身心健康的后果，与员工手册规定的内容不符，本院不予采信。再次，徐可佳上诉主张其在朋友圈发表言论系劝阻领导吸烟。对此本院认为，他人存在在办公室吸烟的不当行为，对其进行劝阻亦应采取合理合法的手段，徐可佳在朋友圈所发表的言论属于辱骂他人的行为，显然超出了合理的范围，其违反公司规章制度的行为并不具有正当性。故一审法院根据本案实际情况认定耀莱公司解除双方劳动关系的行为合法并无不当，本院予以确认。徐可佳要求耀莱公司支付其违法解除劳动关系赔偿金，缺乏依据，一审法院未予支持并无不当，故本院予以维持。一审判决对于绩效工资、劳动报酬、离职证明的处理并无不当，本院亦予以维持。综上所述，徐可佳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由徐可佳负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  金妍熙审 判 员  龚勇超二〇二〇年十二月十七日法官助理  程惠炳书 记 员  刘 鸽书 记 员  刘 畅