文书内容黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终6106号上诉人(一审被告)：刘佳，女，1984年8月12日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市香坊区。被上诉人（一审原告）：杨宏，男，1973年1月13日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：李凯波，黑龙江玲珑律师事务所律师。原审被告：徐亚娟，女，1974年1月19日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。上诉人刘佳因与被上诉人杨宏、一审被告徐亚娟合同纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初13103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘佳上诉请求：1.撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2018)黑0103民初13103号民事判决书，依法改判或发回重审；2.判令杨宏承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.一审法院中认定证人刘某为房屋的所有权人，属于认定事实错误。在一审审理过程中，没有任何证据证明证人刘某为涉案房屋的所有权人，刘某本人未出庭接受双方质询，且杨宏未提供任何证据证明刘某为房屋所有权的证明,所以一审法院认定刘某为涉案房屋的所有权人属于认定事实错误。2.一审法院认定杨宏于2017年10月10日、12日联系刘某、刘佳签订后期合同问题,刘佳未到场，属于认定事实错误。刘佳根本未收到杨宏的通知，杨宏也未提供证据予以证明。杨宏在约定的期限内并未履行保证和房主进行续签合同约定,杨宏违约在先，应承担违约责任。3.杨宏违反双方签订的合同约定，在合同约定期限内不履行协助刘佳与房屋所有权人签订房屋租房协议的义务，（刘佳至今不知道房屋的所有权人究竟为何人，更没见过所谓的房屋所有权人刘某)和不履行将“沸腾香”更名为上诉人名下的合同约定,在当时杨宏根本未能将“沸腾香”字号转移至刘佳名下(2018年2月5日才申请注销)，导致刘佳无法继续经营是杨宏违约在前,被上诉人杨宏应当承担违约责任。双方已经进入诉讼程序，且刘佳已经明确提出解除合同。因此，认定杨宏继续履行合同属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。1.双方各自提起诉讼后，履行合同的条件已经无法继续,时间也已经过去四个月之久,不具有履行合同的可能性。而一审法院认定杨宏在积极履行合同，而没有考虑到市场经营条件、时间间隔条件变更，错误认定合同还在继续履行，属于适用法律错误。2.据以定案的证据没有经过庭审质证，在一审程序中，法院在休庭之后传唤和询问的证人刘某,但对证人刘某所做的证言没有向刘佳出示和宣某，更没有经过刘佳质证，就作为一审定案依据使用。严重违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零三条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。严重违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条，人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。一审法院将未经对刘佳出示和未经质证的证据作为定案依据，严重违反民事诉讼法，属于适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，违反民事诉讼的程序规定,请二审法院查清事实,支持刘佳的上诉请求。杨宏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘佳的上诉请求。徐亚娟未出庭亦未提交书面答辩意见。杨宏向一审法院起诉请求：1.刘佳给付转让费300,000元，并按中国人民银行同期贷款基准利率标准给付此款自起诉之日即2017年10月16日起至付清款项之日止的利息；2.诉讼费由刘佳负担。刘佳另案起诉请求：1.依法解除双方涉案转让协议；2.杨宏退还转让费80,000元，并按中国人民银行同期贷款基准利率标准给付此款自收款之日2017年9月28日起至付清款项之日止的利息；3.第三人徐亚娟退还代为保管的300,000元转让费，并给付自收款之日即2017年10月8日起至付清款项之日止的利息；4.诉讼费由杨宏负担。一审法院认定事实：哈尔滨市南岗区沸腾香火锅店经营房屋位于哈尔滨市南岗区征仪花园小区A101栋2号商服，杨宏系该火锅店工商注册经营者，“沸腾香”字号并非老字号或知名品牌。火锅店经营用房系案外人曲萌于2007年8月11日经与房屋开发单位黑龙江省军宇房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》并交付购房款后买受取得。2012年7月1日，曲萌与案外人刘某签订《房屋转让协议》，以300,000元购房价款将该房屋卖予刘某，刘某接收房屋后，至今未办理房屋所有权登记。2014年10月30日，刘某与杨宏签订《租房协议书》，约定：杨宏租赁上述商服房屋，租期自2014年12月1日至2019年11月31日，年租金110,000元。同日，双方另行签订《补充协议》，约定：房屋租期5年，年租金110,000元，杨宏承租房屋期间，有权兑店或转让，刘某应提供必要帮助，补充协议与承租房屋协议具有同等法律效力。杨宏租赁房屋后，开设经营“沸腾香”字号火锅店生意。2017年9月27日，杨宏与刘佳分别以合同甲、乙方身份，签订《转让协议》，约定：甲方将涉案街牌号为哈尔滨市南岗区征仪路457号的火锅店转让给乙方，转让金额380,000元，乙方付给甲方定金80,000元，并于定金交付后5个工作日内，交付余款300,000元，甲方将房产租赁协议找原房主续签三年给乙方，乙方将全部转让金交给甲方后，甲方在5个工作日内，将法人变更给乙方，2017年至2019年房租费110,000元不调整，2019年至2020年房租上浮不超过15％，超出部分由甲方承担。协议签订次日，刘佳依约给付杨宏定金80,000元。2017年9月30日，刘佳、杨宏就合同余款300,000元给付事宜经协商，刘佳给杨宏出具欠据一份，确定：300,000元款项系兑店余款，在与房东签订租房协议后付款250,000元，饭店法人变更后付款50,000元。徐亚娟以债务担保人身份，在欠据上署名。同日，杨宏将火锅店钥匙交付刘佳，刘佳接收钥匙后，对火锅店内设施进行了清点，并开始经营火锅店至2017年10月11日。2017年10月8日，刘佳以银行转账方式将上述欠据约定的30万元款项交付徐亚娟；同日，徐亚娟给刘佳出具了收条，承诺此款暂由徐亚娟保管，杨宏履行合同义务后将此款给付杨宏，如涉案《转让协议》出现解除情形，则将此款退还刘佳。杨宏向刘佳交付钥匙后，分别于2017年10月10日及12日联系刘佳与刘某按《转让协议》有关约定签订2017年10月至2020年10月三年期间的房屋租赁合同，刘佳均未到场签约。2017年10月16日，刘某就签订租房协议事宜经电话询问了刘佳租房情况，刘佳答复为不再租赁房屋。2017年10月期间，杨宏曾多次与刘佳电话联系，协商火锅店转让及与刘某签订租房合同事宜，均因刘佳坚持不再兑店经营发生争执而未果。刘佳于同年10月中下旬，分别以邮件及手机短信形式，向杨宏告知解除合同意向。杨宏与刘佳遂发生合同矛盾。2017年10月16日，杨宏对刘佳向一审法院提交诉状，起诉要求刘佳继续履行转让协议；刘佳给付转让费300,000元及此款逾期付款利息；刘佳承担诉讼费用。一审法院立案经审理，于2018年1月30日作出（2018）黑0103民初1185号民事判决，在认定上述事实基础外，另认定事实：诉讼中,经一审法院询问，杨宏承认在火锅店经营者未登记为刘佳期间，认可刘佳实际经营者身份及经营利益。一审法院另对刘某进行了传唤并询问，其对上述与己有关事实予以说明确认，并认可杨宏与刘佳就涉案房屋租赁达成的协议约定。刘佳就解除合同、退返定金、赔偿经济损失的答辩主张，已在一审法院另行提起诉讼。论述认为：根据杨宏、刘佳的诉辩主张，本案涉及对涉案《转让协议》及欠据的效力、合同履行情况、双方是否存在违约责任的审查认定，进而解决合同应否继续履行及杨宏、刘佳各自的合同责任问题。关于涉案《转让协议》及欠据的效力问题。杨宏与刘佳就涉案火锅店签订的《转让协议》实际包括三方面内容：一是火锅店店内设施、经营用品的转让；二是火锅店经营者的变更；三是火锅店经营房屋的租赁。二人另行达成的涉案欠据，实系对未结清店面转让款数额的确定及给付款项的附条件约定，所附条件变更了转让协议关于300,000元款项给付期间的条款。刘某虽未办理房屋所有权登记，但根据其买受并实际接收房屋，又将房屋租赁予杨宏经营火锅店生意多年的事实，足以认定其已取得该房屋的准物权，享有对该房屋占有、使用、收益的物上权利。据此，结合杨宏在与刘某的租房合同履行期内与被告刘佳签订火锅店转让协议，刘某作为房屋权利人，对协议涉及的房屋租赁事项表示同意，并愿意与刘佳签订房屋租赁合同的事实，一审法院认定转让协议与欠据均系合同相对方基于真实意思表示自愿签署，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不侵犯他人合法权益，应属合法有效，对杨宏与刘佳具有合同约束效力。关于合同履行及违约责任问题。根据刘佳于2017年9月30日接收火锅店房门钥匙并对店内设施、物品进行了清点的事实，显然刘佳已接收店面，杨宏履行了交付店面及经营设施、物品的合同义务；另据刘佳接收店面后于“十·一”国庆期间营业火锅店可见，双方合同已开始履行，双方均有义务继续履行各自合同义务，促成合同完全履行。刘佳抗辩因杨宏未履行欠条约定的促成其与房主签订租房协议及变更经营者合同义务，致使合同目的不能实现，已构成根本违约；对此，关于与房东签订租房协议的问题：其一，刘某明确认可杨宏与刘佳签署的转让协议中关于刘佳租房期间及房屋租赁价款的条款，并同意以此条款为基础与刘佳签订房屋租赁合同，且刘某应杨宏要求于2017年10月期间先后两次预备与刘佳签订合同，均因刘佳未到场作罢，刘某为此也曾电话询问刘佳租房事实，此节可见刘佳与刘某签订房屋租赁合同的条件已成熟，杨宏已积极履行了协调签约合同义务；其二，根据刘佳举示的其于2017年10月中下旬期间通知杨宏解除合同的邮件信息单及手机短信证据，亦可认定刘佳存在有意规避与刘某就租房事宜立约的情节。《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益有意阻止条件成就的，视为条件已成就；”，刘佳在具备与刘某签订房屋租赁合同的条件下，采取躲避方式刻意阻止条件成就，其行为依法应推定为促成条件成就，其应按欠条约定给付杨宏250,000元火锅店转让费。关于经营者变更问题，涉案火锅店经营主体为个体经营者性质，杨宏与刘佳虽约定“法人变更”措词有误，但并不影响合同双方对经营者变更意思的理解，该项附条件合同内容具有合同效力，杨宏应按工商管理的有关规范积极配合将火锅店经营者登记为刘佳；其虽称已按工商管理要求提交注销手续，以便刘佳办理经营者登记，但未举示证据证实，该述称事实因证据不足，不能成立；一审法院据此认定双方变更经营者合同条件未成就，杨宏主张该合同条件所涉50,000元转让费有悖合同约定，一审院不予支持，其可待该合同条件成就后，另行解决此款给付事宜；但此处合同条件未成就，并不足以导致合同目的无法实现，具体理由详见下文。对于刘佳提出的解除合同，退还80,000元订金，赔偿80,000元经济损失的抗辩观点，一审法院基于以下理由，认为不能成立：一、该抗辩观点实为反诉主张，刘佳已就该主张于本案诉讼后另行向本院提起诉讼，基于两诉冲突性且刘佳另行提起的诉讼已独立成诉，故本院不应在本案中处理刘佳主张的诉请。二、参照上述本院论证观点，刘佳与杨宏之间的店面转让合同已开始履行，双方已完成了火锅店的交接，杨宏至此拥有对刘佳履行合同的信赖利益，如双方合同解除，无异于将刘佳接收店面后的经营风险仍转嫁于杨宏承担，如此，既有违市场经济交易规则，又损害了杨宏的合法信赖利益，不利于保障合同缔约方合同权益及维护和谐稳定的市场经济秩序。三、工商管理规范虽对个体经营实体经营者登记作出有关限定规则，但并未对个体经营实体登记经营者与实际经营者的一致性作出禁止性规范，杨宏在刘佳暂无法办理经营者登记的情况下，明确表示对刘佳接收店面后享有的经营权益予以认可，双方已实际可以继续履行合同；另外，“沸腾香”牌匾字号并非知名品牌或老字号称谓，刘佳完全可以选择确定其他店面名称进行工商登记，促成合同履行完毕；因此，此点所涉经营者工商登记问题不具有导致合同目的不能实现的性质。综上所述，刘佳未继续履行合同已构成违约，杨宏主张其承担继续履行合同的违约责任，符合法律规定，本院予以支持。至于火锅店转让费的给付问题，一审法院从便于执行的角度考虑，徐亚娟作为涉案300,000元此项费用的合同之债担保人及款项保管人，由其将该款中的250,000元给付杨宏为宜。对于此款利息，鉴于杨宏对于刘佳不能以其名义办理经营者工商登记存在一定程度的瑕疵履行合同情形，因此导致合同条件未能尽快成就，影响了合同的完全履行，其亦存在一定责任，故本院对其主张给付转让费利息不予支持。判决：刘佳继续履行与杨宏所签涉案《转让协议》、欠据约定的合同内容；徐亚娟于本判决生效之日起十五日内，将其占有保管刘佳交付的涉案300,000元转让费中的250,000元款项给付杨宏；对杨宏、刘佳的其他诉讼请求不予支持。案件受理费5800元，杨宏负担750元，刘佳、徐亚娟共同负担5050元。刘佳不服判决，提出上诉，哈尔滨市中级人民法院经审理，于2018年8月8日作出（2018）黑01民终4895号民事裁定，论述认为：《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第二款规定：“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”具体到本案中，杨宏作为一审原告起诉被告刘佳、第三人徐亚娟合同纠纷一案，与刘佳作为一审原告起诉被告杨宏、第三人徐亚娟合同纠纷一案的诉讼请求基于相同法律关系，即杨宏作为转让方与刘佳作为受让方之间为转让哈尔滨市南岗区沸腾香火锅订立《转让协议》而发生的转让合同关系；两案的诉讼请求具有因果关系，均涉及一个相同的实质问题，即双方签订的《转让协议》能否继续履行，杨宏请求继续履行协议。刘佳请求解除协议，两个诉依其诉的内容客观上已构成本诉与反诉，如不合并审理将不能保证裁判的正确性和统一性。因此，两案符合上述司法解释规定的应当合并审理的情形。一审法院明知刘佳起诉解除协议案件在该院立案受理的情况下，未将两案合并审理后一并裁量，单独就杨宏提起的履行协议之诉作出裁判，违反了上述司法解释规定，同时也导致双方签订的《转让协议》能否继续履行的基本事实不清。裁定：撤销一审判决，发回本院重审。一审法院立案并将本案与另案刘佳起诉杨宏、第三人徐亚娟合同纠纷合并继续审理。除上述事实外，另查明：经杨宏申请，2018年2月5日，市场监督管理部门作出[2018]第867号《准予注销登记通知书》，决定注销案经营者为杨宏的哈尔滨市南岗区沸腾香火锅店。一审法院认为，杨宏、刘佳就合同履行及解除问题分别提起诉讼，属同一法律关系调整范围，一审法院予以合并审理。对于徐亚娟的诉讼主体定性，其对涉案合同款项仅是保管占有，并无处分权利，需待最终裁判结果确定款给付对象，故应认定其为无独立请求权第三人。本案各方当事人的诉辩主张及举示证据在本院继续审理阶段，并无实质变化，结合再查明杨宏申请注销登记获得市场监督管理部门准许的事实，可见杨宏根据双方协议约定，仍在继续积极履行合同，注销原登记，协调变更经营者事宜，并无违约情形。一审法院基于客观事实及上述论证观点，对原一审除50,000元合同尾款给付问题及分案处理的论述意见予以认定，刘佳诉请求解除合同，退返转让费于法无据，一审法院不予支持。关于50,000元合同尾款，原“沸腾香”经营字号现已经行政机关准许注销，变更经营者条件已成就，刘佳以解除合同为由怠于行使变更经营者权利，亦符合《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款关于“当事人为自己的利益有意阻止条件成就的，视为条件已成就；”的规定，构成违约，其应给付杨宏50,000元合同尾款，此款与另250,000元合同款项累计，刘佳应付合同款项总额300,000元。鉴于300,000合同款项由第三人徐亚娟实际保管占有，故应由徐亚娟履行付款义务。综上，判决：一、刘佳继续履行与杨宏所签涉案《转让协议》、欠据约定的合同内容；二、第三人徐亚娟于判决生效之日起十五日内，将其占有保管刘佳交付的涉案300,000元转让费合同款项给付杨宏；三、驳回刘佳的诉讼请求。案件受理费5800元，由刘佳、第三人徐亚娟共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题为杨宏与刘佳签订的《转让协议》能否解除问题。本案中，刘佳以杨宏未履行变更协议致合同目的无法实现请求解除案涉协议。因双方并未约定合同解除的条件，故涉案合同是否解除，应审查本案的事实是否符合《中华人民共和国合同法法》第九十四条的规定，即“（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”刘佳与杨宏签订转让协议与出具欠据均系合同相对方基于真实意思表示自愿签署，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不侵犯他人合法权益，应属合法有效，对杨宏与刘佳具有合同约束效力。同样，刘佳接手该火锅店进行经营，刘佳承兑该火锅店的费用理应交付出兑人杨宏。刘佳上诉主张不清楚案涉房屋的所有权是否是刘某，并称在签订后期刘佳未到场。因杨宏与刘某签订了五年期的租赁合同，合同于2019年11月31日到期，刘佳接手该火锅店时间为2017年9月30日，并不影响其经营，刘佳关于不能实现合同目的的理由不能成立。同样，在与原房主刘某续签租赁合同的问题上，杨宏同样不构成违约。一审法院向案外人刘某了解相关情况，是对案件事实进行了补充，并不影响本案基础事实，即刘某的陈述佐证了案件事实。因此，不构成严重违反法定程序问题。一审判决刘佳继续履行与杨宏所签涉案《转让协议》、欠据约定的合同内容以及第三人徐亚娟于判决生效之日起十五日内，将其占有保管刘佳交付的涉案300,000元转让费合同款项给付杨宏并无不当。本院予以维持。综上所述，刘佳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人刘佳负担。本判决为终审判决。审判长  谢国丰审判员  潘雪梅审判员  李 萌（）二〇二〇年十二月六日法官助理杨波书记员刘晶