广东省梅州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤14刑终192号原公诉机关广东省梅州市梅江区人民检察院。上诉人（原审被告人）王林浩，男，1990年5月13日出生，汉族，初中文化，广东省梅州市梅江区******王者林风音乐坊经营者，户籍所在地广东省蕉岭县***********，捕前住梅州市梅江区************，因涉嫌犯侵犯著作权罪于2020年6月1日被广东省梅州市公安局梅江分局羁押，次日被刑事拘留，2020年7月3日经广东省梅州市梅江区人民检察院批准，同日由广东省梅州市公安局梅江分局执行逮捕，现羁押于广东省蕉岭县看守所。辩护人杨柳，广东世纪华人（梅州）律师事务所律师。广东省梅州市梅江区人民法院审理广东省梅州市梅江区人民检察院指控原审被告人王林浩犯侵犯著作权罪一案，于2020年9月29日作出（2020）粤1402刑初262号刑事判决。宣判后，原审被告人王林浩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王林浩，并听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年5月17日至2020年6月1日，被告人王林浩租赁梅州市梅江区******经营梅州市梅江区王者林风音乐坊，并于2017年11月雇请张*龙（另案处理）为店员负责刻录、宣传等。王林浩在酷狗软件注册成为酷狗音乐VIP用户后，未经中国音乐著作权协会授权、许可，违反酷狗音乐VIP与音乐包服务协议，从酷狗软件下载歌曲进行制作、刻录。王林浩通过其经营的门店、微信朋友圈、抖音发布销售广告进行宣传，采用直接、代理、加盟的形式将经过制作的歌曲以每首2元人民币（光盘、U盘费用另算）的价格进行销售。至案发，其非法经营数额共计1435359.74元人民币，违法所得数额共计约700000元人民币。2020年6月1日10时许，梅州市公安局梅江分局治安管理大队民警在被告人王林浩经营的王者林风音乐坊现场扣押：涉案手机8部、电脑主机4台、外接刻录机1部、已刻录U盘71个、空白U盘435个、已刻录好的光盘149个、空白光盘12卷共1200张、收款码台牌1个及记账本2本等物品。原判认定的上述事实有物证、书证、证人证言、现场勘验检查笔录、鉴定意见、被告人供述等证据证实。原判认为，公诉机关指控被告人王林浩犯侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于本案的非法经营数额及违法所得的认定问题。公诉机关指控被告人王林浩的非法经营数额共计1435359.74元，违法所得共计约700000元。辩护人提出应按被告人违法所得确定刑期，违法所得应剔除空白U盘、光盘、SD卡及人工、房租、水电等费用的辩护意见。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。……”经查，本案认定的被告人非法经营数额有被告人的5个工作微信支付账单明细等证据证实，被告人王林浩对总额为1435359.74元的微信收入记录辨签显示，该款是其收取他人购买刻录光盘、U盘、SD卡的费用，即为被告人已销售侵权产品的价值。U盘、光盘、SD卡等载体是被告人复制、发行未经著作权人许可的录音制品这一犯罪行为的必要手段，上述载体虽具有一定价值，但如果没有该载体，无法实现其营利目的，故涉案U盘、SD卡、光盘属于侵犯著作权获利所产生的成本，结合上述司法解释关于“已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。”之规定，对于犯罪成本的价值不予扣减，本院对被告人非法经营数额为人民币1435359.74元予以确认。公诉机关认定被告人王林浩违法所得约人民币700000元，主要依据被告人称其违法所得数额约为70万至80万，已扣除店铺和人工等成本的供述，结合本案的非法经营数额，从有利于被告人的角度，本院对被告人在本案中的违法所得收入约人民币70万元予以认定。辩护人提出的上述辩护意见，依据不足，本院不予以采纳。关于辩护人提出被告人具有立功情节的辩护意见。根据刑法相关规定，立功是指犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现。经查，被告人在接受讯问时提供有两间经营网上下载歌曲并刻录光盘销售的违法犯罪线索给公安机关，至庭审时止，根据已查明的情况，该线索所涉及的行为人尚未被证实已认定为犯罪，故辩护人提出被告人具有立功情节的辩护意见，依据不足，本院不予采纳。关于被告人及辩护人提出适用缓刑的辩护意见，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条规定，有拒不交出违法所得等情形之一的，一般不适用缓刑，结合本案的性质、情节、社会危害性，被告人及其辩护人请求适用缓刑的辩护意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。被告人王林浩归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，且自愿认罪认罚。依法对被告人王林浩予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条之规定，判决如下：一、被告人王林浩犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币72万元，上缴国库。二、随案移送的作案工具电脑硬盘（标有“收银台记录”）2块、电脑硬盘（标有“客服”）1块、电脑硬盘（标有“刻录①”）1块、电脑硬盘（标有“收银台私人”）2块、外接刻录机1部、U盘（已刻录歌曲）1批、U盘（空白）1批、光盘（已刻录歌曲）149张、光盘（空白）12卷、IPHONE手机6部、光盘（已刻录印有“王者CD”字样）3张，予以没收，上缴国库；收款码台牌（支付宝、微信、农行三合一）1块、成品歌单（王者林风音乐坊）1册，予以没收。三、追缴被告人王林浩的犯罪所得人民币70万元，上缴国库。上诉人王林浩上诉提出：其经营的王者林风音乐坊有营业执照，相关行政部门在未要求其整改的情况下，直接认定其犯罪，不符合法律规定。其对原判认定的犯罪所得有异议，原判认定的数额不能直接认定为犯罪所得，是其在持有合法证件情况下与客户的正常交易所得。即便要认定其犯罪，原判量刑过重，罚金过高。上诉人王林浩的辩护人提出：1、上诉人王林浩无故意犯罪的目的。上诉人提供的营业执照明确写明经营范围系音乐制作，电子产品零售，而其出版物经营许可证也明确写明经营范围系音像制品零售。2、涉案数额应为20万元，属数额较大，幅度应系三年以下有期徒刑。对音乐制品的保护期限截止于作者死亡后第50年的12月31日，超过该年限的音乐制品不受专利权保护，因此涉案金额中，贩卖的歌曲中超过保护年限的歌曲费用不应计算在内，本案涉案经营金额应为20万元。3、上诉人该犯罪并非有预谋的团伙性故意犯罪，无社会危害性，可判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑，且原判罚金过高。4、在本案中，上诉人系初犯、偶犯，具有坦白情节，积极配合公安机关调查，请求法院对上诉人减轻处罚。综上，请求二审法院判处上诉人三年以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明，2017年5月17日至2020年6月1日，上诉人王林浩租赁梅州市梅江区******经营梅州市梅江区王者林风音乐坊，并于2017年11月雇请张*龙（另案处理）为店员负责刻录、宣传等。上诉人王林浩在酷狗软件注册成为酷狗音乐VIP用户后，未经中国音乐著作权协会授权、许可，违反酷狗音乐VIP与音乐包服务协议，从酷狗软件下载歌曲进行制作、刻录。上诉人王林浩通过其经营的门店、微信朋友圈、抖音发布销售广告进行宣传，采用直接、代理、加盟的形式将经过制作的歌曲以每首2元（光盘、U盘费用另算）的价格进行销售。至案发，其非法经营数额共计1435359.74元，违法所得数额共计约70万元。2020年6月1日10时许，梅州市公安局梅江分局治安管理大队民警在上诉人王林浩经营的王者林风音乐坊现场扣押涉案手机8部、电脑主机4台、外接刻录机1部、已刻录U盘71个、空白U盘435个、已刻录好的光盘149个、空白光盘12卷共1200张、收款码台牌1个及记账本2本等物品。上述事实，有原公诉机关提供，经原审法庭举证、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书,证实本案受理及立案情况。2、证人张*龙（梅江区王者林风音乐坊员工）的证言，证实王者林风音乐坊刻录的歌曲都是从网络酷狗软件下载的，老板王林浩在酷狗上注册了会员，会员账号是王林浩的手机号码138*****277，密码其不清楚。其不清楚开通酷狗会员账号的费用，其只知道王林浩是包年的会员。不清楚酷狗会员是否可以下载歌曲刻录、制作光盘等出售。其是于2017年底的时候开始在梅江区王者林风音乐坊工作至今。其就负责通过电脑找歌曲、改歌曲、刻录光盘、刻录U盘、打扫卫生等。王林浩电脑里面有几万首歌曲，如果客户需要的歌曲电脑里面有，其就通过电脑的搜索引擎进行搜索查找，如果电脑里面没有，其就使用酷狗播放器登录并下载客户需要的歌曲。一般是13首歌曲刻录一个光盘，客户需要几个光盘的歌曲，他们就按照客户的需求来刻录。把刻录好的光盘标注上顾客的姓名，然后通过快递或顾客自提的方式把光盘交付给顾客。客户都会有王者林风音乐坊的微信号，然后客户会通过微信把需要的歌曲名单发送给王林浩，然后王林浩就会把歌单发送给其，让其去找歌曲并刻录成光盘。电脑外接有刻录机，然后其把顾客需要的歌单，通过刻录软件，把歌单拉进软件内，拿一张空白的光盘放进刻录机，然后点击软件的刻录功能，就可以完成一张光盘的刻录。其使用王林浩的酷狗音乐会员进行下载的。店里电脑的酷狗音乐播放器已经登录了王林浩的会员账号，他们平时使用时就可以直接使用该会员账号进行下载。客户需求最多的时候，其一天需要刻录40多张光盘、十多个U盘、少的时候，可能一天都没有需要刻录的。有活动的时候就会刻录的多一些。具体数字其不知道，其只记得其今年至今其刻录了100多张光盘、U盘30个左右。其记不住了，每个月王林浩的会员账号只能下载300首歌曲，每个月都是满额下载的，即下载了300首。他们会通过发送微信朋友圈的方式讲行宣传，老板王林浩有5个微信工作号，都会发朋友圈进行宣传，他还会通过抖音号的方式进行宣传。其做代理的时候发过几次微信朋友圈，后来觉得没意思，就没有继续发微信朋友圈了，代理的意思是其可以以比较低的价格跟王林浩拿光盘或U盘，然后以市场价把光盘或U盘卖出，从中赚取差价。其去到王者林风音乐坊上班的时候，王林浩就给了其代理权。说其可以自己去发朋友圈，然后自己卖光盘等。其做代理的时候，成功卖出过2单，一单是卖了3张光盘共计90元，另外一单是卖了一个U盘260元。其没有要钱。其把盈利部分跟王林浩换成拿光盘了。因为当时做代理时约定，客户需要购买光盘或U盘的钱支付给王林浩，然后王林浩会把卖出光盘或U盘总额一半当作其的盈利转回给其，盈利部分可以要现金，也可以要光盘（光盘以成本价15元的价给其）。其当时要了大约15张光盘。如果恰逢节日，王林浩想搞活动的话，便会通过微信朋友发送相关的活动情况，然后就会有朋友圈积攒免费送光盘的活动。肯定是想通过举办积攒免费送光盘的活动加大王者林风音乐坊宣传力度及广度。具体有多少个代理其不知道，有个代理的微信群，群内成员有100多人。3、证人丘春玲（上诉人王林浩的妻子）的证言，证实其只是在王者林风音乐坊（江南店）的微信工作群里面看一下，并不负责任何工作。其不懂得如何操作那些设备。这个王者林风音乐坊（江南店）店里面有写着：光盘30元一个、U盘刻录的歌曲每首2元。4、证人叶春苑的证言，证实2019年10、11月份，在朋友朱增昌的带领下去到江南客都汇后面的王者林风音乐坊刻录音乐。其当时自己带了一个U盘过去，然后选了100首歌曲，然后在店里刻录了100首流行歌曲，总价200元，随后也加了他们店里的工作微信群。2020年1月份的时候，其想换歌曲，于是其就通过微信把需要的歌曲发送给对方，对方说弄好了之后会通知其，大约一天左右，其就拿出U盘给他，他就帮其刻录了50首歌，总价200元。2020年5月份的时候，其再次通过微信发送了30首歌给对方，对方改好歌后，便会通知其去刻录，大约5月底的时候，其就去到店里新刻录了30首，总价60元。其总共在王者林风店内刻录过3次，都是刻录进其自己的盘的，三次总共180首歌，合计360元。5、证人余正灵的证言，证实2020年5月份（具体时间记不清），其在玩手机的时候在“抖音”APP上刷到王林浩上传的视频，是宣传“王者林风音乐坊”制作的车载音乐光盘音质如何好的，其用微信添加了对方在“抖音”上留下的微信联系方式，在向对方的客服人员咨询相关的价格后就下单购买了车载音乐光盘。其就向“王者林风音乐坊”的王林浩购买过1次车载音乐光盘，一共3张。每张车载音乐光盘30元，3张一共90元。6、证人丘钟辉的证言及辨认笔录，证实2020年5月中旬（具体时间记不清），其是在王林浩微信朋友圈和“抖音”APP上“刷”到王林浩宣传“王者林风音乐坊”的车载音乐U盘得知的。其就向“王者林风音乐坊”的王林浩购买过1次车载音乐光盘，一共一个。U盘60元一个，歌曲2元l首，加起来一共350元。其对王林浩进行了辨认。7、证人杨文胜的证言，证实2020年3月20日，其通过朋友介绍知道王林浩有好听的音乐卖，于是其添加王林浩的微信，之后其在微信上向王林浩咨询过相关的价格后就下单购买了车载音乐U盘。买了第一次之后其觉得不错，又向王林浩购买两次音乐歌曲，一共三次。第一次向王林浩购买150首歌曲，每首歌曲2元，U盘20元，一共320元；第二次向王林浩购买30首歌曲，支付60元；第三次向王林浩购买66首歌曲，支付132元。U盘20元一个，歌曲246首，2元1首，加起来一共512元。8、证人陈秀明的证言，证实2018年3月份，其老公张伟金和其到“王者林风音乐坊（江南店）”，在那里发现他店里的歌曲音质好，其老公就买了四五个“王者林风音乐坊（江南店）”的音乐U盘，老板王林浩和其说可以做他的代理，其只要把顾客需要的歌曲和收货地址发给他就可以了，他会把刻有音乐的U盘或者光盘邮寄给顾客，他卖给顾客一首歌2元，其中一首歌给其1元的提成。王林浩当时收了其1000元押金，然后他们加了微信，王林浩把相关的宣传视频和图片通过微信发给其，然后其就自己在朋友圈宣传。其一开始做代理的时候生意一般，一个月能做成10单左右（基本都是100首歌的U盘），其能从中赚取1000元左右，就这样做了几个月的代理，王林浩通过微信发信息给其说可以做他的加盟店，这样其可以赚得多，于是其就和其老公商量，后来就做了王林浩“王者林风音乐坊（江南店）”的加盟店。2018年12月31日其叫其弟弟陈智斌开车载其到了王林浩“客都汇”旁边的“王者林风音乐坊（江南店）”，其和王林浩签署了加盟合同和授权书，加盟合同和授权书都是一式两份的，其和王林浩各保存一份。然后其按照加盟要求向王林浩交了3000元押金，7600的形象加盟费（两年），20000元买了一个有1万首歌曲的硬盘，4000元买了100个“王者林风”的新U盘，2200元买了200张新“王者林风”的CD光盘。根据加盟规定其向王林浩购买的歌曲可以无限刻录到新U盘和CD光盘中卖给消费者，但是其要新歌曲的时候又要以2元/首的价格向王林浩购买，其使用的新U盘和CD光盘也必须和王林浩购买（U盘40元/个，CD光盘1.1元/张），具体规定加盟合同和授权书有写。其通过卖U盘其卖的歌曲是23640首，2元/首，营业额是47280元；刻有13首歌曲的光盘卖出284张，30元/张，营业额是8520元，所以通过两种方式卖歌曲的营业额是56800元。其都是刻录在王林浩那里买的“王者林风”U盘和CD光盘上到的。盈利多少其不知道，按照以上算的，卖歌曲一共卖了56800元。多数都是朋友介绍的，有些是自己来的，还有一些是通过看其店发的微信朋友圈、抖音宣传广告后加好友的网客。他们一般会到店里或微信聊天沟通选择他们需要的歌曲，歌曲刻录、复制好后，居住在附近的就会来店里拿，有些住远的和微信好友就会选歌曲后留下联系方式和地址，由其店将刻录、复制好歌曲的光盘、U盘通过快递方式邮寄给他们。有些顾客现金支付，有些顾客微信支付，有些顾客支付宝支付（很少）。其主要自己在微信朋友圈、抖音发布销售宣传广告，这些宣传视频和图文都是王林浩那里拿来的。其不知道王林浩提供给其的2万多首歌曲是否有著作权授权的。其没有取得相关歌曲的著作权人授权。其认真看了公安人员给其的13页微信支付账单中的每一条记录，这些账单中的内容都是其微信收款的记录，合计94095.88元，其在收款记录金额中打“X”的记录，就不是其经营王者林风音乐坊销售车载音乐歌曲的收款记录，合计37575.88，除了这些打“X”的记录，表格数据其他记录都是其经营王者林风音乐坊销售车载音乐歌曲的收款56520元。9、证人王伟明的证言，证实其是2017年6月份至案发期间，在梅州市蕉岭县*********蕉岭县王者林风音乐坊和东兴二街5号王者汽车音响店制作、销售歌曲光盘、U盘，有侵犯著作权的行为，其中2017年6月份至2017年底，其是在王林浩经营的蕉岭县王者林风音乐坊工作，工资3000元，没有提成，2017年底至案发，才由其自己经营制作、销售歌曲光盘、U盘。其使用两部手机，两个微信，一部是苹果手机（串号：354********8868），该部手机使用的微信号：tb3262378,微信昵称：王者汽车音响明哥138*****068；另一部是OPPO手机（IMEI1:866********2912、IMEI2:866********2904），该部手机使用的微信号：wzlfyyf,微信昵称：王者凌昊，其使用的支付宝账户是用其自己王伟明的身份认证的。歌曲卖2元一首，DJ摇滚串烧就15元一首，一个光盘刻录13-15首，一个U盘刻录100首左右。如果一个光盘刻录15首2元的歌曲，就售价30元；一个U盘刻录100首2元的歌曲，就销售240元（内含歌曲制作费用200元和U盘费用40元）。绝大部分是微信扫码、转账，有时候是支付宝扫码、转账，也有现金支付的，另外有农行帐户收款码，其记得农行账户只收过一次20元。其在蕉岭县王者林风音乐坊打工作期间，大约卖出200个光盘、120个U盘，销售价值34800元；其自己经营期间，大约卖出光盘800张、U盘300个，销售价值约96000元。以前其在王林浩经营的王者林风音乐坊工作时，王林浩教过其怎么样通过水果软件调节制作音乐，但其自己没有学会，所以其卖给他人的歌曲都是王林浩制作好给其的。在其经营期间如果有顾客需要在其这里购买歌曲，一些顾客是到店里选歌曲的，其会给他推荐一些歌曲或让顾客直接把歌曲名称发过其，其制作、刻录好光盘或U盘后再通知顾客前来拿并付款，一般顾客都会以现金或微信支付给其，如果是通过微信购买的顾客，其同样与顾客谈好价格后，让对方发歌曲给其，其在电脑上刻录好歌曲，再邮寄给客户，客户会通过微信转账方式或支付宝付款给其。其认真看了公安人员给其的34页表格数据，其清楚表格数据内容就是公安人员根据其使用的微信（微信号：tb3262378，微信昵称：王者汽车音响明哥138*****068）账单，及销售歌曲给顾客的金额而筛选出的部分账单，账单总额共98620元，其在每页表格后面打“X”的数据就不是其销售歌曲的收款记录，合计9810元，除了这些打“X”的数据记录，其他收款数据都是其于2017年12月份至2020年6月30日期间，其经营蕉城镇长兴路25号蕉岭县王者林风音乐坊和东兴二街5号王者汽车音响店时销售歌曲光盘、U盘时的收款记录，经其认真核算，其收款销售歌曲光盘、U盘的金额合计共88810元。10、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实扣押了上诉人王林浩持有的电脑主机4部、外接刻录机1部、已刻录U盘71个、空白U盘435个、空白光盘1200个、手机7部、收款码台牌1台、寄件客户存单19张、歌单二维码3张、歌曲目录8张、成品歌单1册、记账本2本及张*龙持有的苹果手机1部。后将张*龙的苹果手机1部发还。11、梅公鉴定字[2020]586号鉴定意见，证实对扣押的六块硬盘进行了鉴定，鉴定内容祥见梅公鉴定字[2020]586号附件光盘。12、辨认笔录，证实（1）张*龙对微信工作群作了签认；（2）叶春苑对与王林浩微信聊天记录作了签认；（3）余正灵对王林浩微信账号截图、微信聊天记录、向王林浩购买的三张光盘作了签认；（4）丘钟辉对王林浩作了照片辨认。对与王林浩微信账号截图、微信聊天记录作了签认；（5）钟正辉对与王林浩微信聊天记录作了签认；（6）杨文胜对与王林浩微信聊天记录作了签认；（7）陈秀明对王林浩作了照片辨认，对手抄单据等作了照片签认；（8）王伟明对王林浩作了照片辨认。对使用的手机和支付宝信息、U盘、歌单等作了照片签认。13、常住人口基本信息、前科查询证明，证实上诉人王林浩的基本情况,作案时已达完全负刑事责任能力年龄，无犯罪前科。14、抓获经过，证实2020年6月1日，侦查机关在王者林风音乐坊抓获上诉人王林浩。15、营业执照、出版物经营许可证，证实王者林风音乐坊系个体工商户，经营者是上诉人王林浩。16、2020年5月份账本，证实2020年5月份王者林风音乐坊营业额54081元，盈利49398元。17、歌单，证实上诉人王林浩提供给客人选取的歌曲。18、顺丰快递底单，证实上诉人王林浩用快递方式把光盘、SD卡或者U盘用顺丰快递寄送出去。19、五个工作微信号设备信息，及微信聊天内容，证实上诉人王林浩经营情况及内容。20、酷狗服务协议，证实按照协议规定，从酷狗音乐APP中下载的音乐不能以营利为目的进行传播。21、五个手机微信账单，证实上诉人王林浩的五个微信从2017年10月17日至2020年6月1日非法经营额数额共计1435359.74元。22、关于贵单位调查著作权授权信息来函的复函，证实中国音乐协会未授权给上诉人王林浩、陈秀明、五华县水寨镇金悦坊汽车音乐坊任何形式的著作权。23、陈秀明与王林浩之间签订的王者林风音乐坊授权书、加盟合同。24、上诉人王林浩的供述，证实王者林风音乐坊（江南店）是2017年7月份开始正式经营的。主要是汽车车载音乐的制作和销售、汽车音响的改装、销售汽车用品。就一个员工，就是张*龙。张*龙是2018年开始在其店里工作的，他主要在其店里负责歌曲制作，也是其店里的代理，即是他可以店里的价格在外面接单，到其店里制作歌曲，只需付费一半的价钱就可以，他大约接过三四单生意，金额约1000元左右。《工商营业执照》登记的经营范围是：音乐制作；汽车用品、音响设备、光碟、电子产品零售；《出版物经营许可证》登记的经营范围是：音像制品零售。都是从互联网酷狗下载获得，账号那些之前其也交代了。王者林风音乐店一般是使用电脑从互联网酷狗上下载歌曲（有时候是顾客自己提供歌曲，但这种很少）并保存在电脑硬盘内，然后使用先锋DJ（电脑免费音频制作软件）进行音质过滤制作保存，再使用电脑刻录机将歌曲刻录进光盘或使用电脑硬盘将歌曲复制进U盘，再将刻录好歌曲的光盘或复制好歌曲的U盘销售给顾客。从网上下载歌曲再进行销售，没有经过歌曲发行商的同意。为了挣钱盈利，他们王者林风音乐店销售的歌曲以每首歌曲收费2元，一般一张光盘（CD）收录13首歌曲，销售价是30元每张（内含歌曲制作费用26元和光盘费用4元）；一只U盘最低收录30首歌曲起，每首歌曲收费也是2元，U盘费60元，所以最低U盘销售价是120元每只；另还有SD卡，即他们称呼的内存卡，价格每首歌曲2元，30首起，卡费用60元，与U盘价格一样，但很少人用SD卡。一般是微信扫码、转账，有时候是支付宝扫码、转账，也有现金支付的，另外有农行帐户收款码。通过店面直接销售，通过微信朋友宣传进行销售，通过拍抖音视频进行宣传，客户看到宣传后会加其微信其再进行销售。其经营的王者林风音乐坊（江南店）有五部工作手机、五个工作微信，分别标着1、2、3、4、5，微信号和微信昵称分别是：①微信号：woqqsi40688，昵称：王者林风音乐坊®总部浩哥1；②微信号：WZLF-8888，昵称：王者林风音乐坊®总部浩哥2、③微信号：WZLF888888,昵称：王者林风音乐坊®总部浩哥3、④微信号：WZLF16888,昵称：王者林风音乐坊®总部浩哥4、⑤微信号：wzlf52088昵称：王者林风音乐坊®总部浩哥5，这些工作手机和微信是用于接单和收款用的。其认真查看了这5部工作手机的工作微信转账记录，并已告知了民警哪些是客户向其购买歌曲刻录光盘、U盘或SD卡的转账记录，民警已从中筛选出并打印出来了。这71页转账记录是其的1号工作手机的微信（昵称：王者林风音乐坊总部浩哥1）转账记录，内容是客户向其购买歌曲刻录光盘、U盘或SD卡后转账费用给其的记录，经其核算，客户向其购买歌曲后转账费用到其1号工作微信中共448840元。这46页转账记录是其的2号工作手机的微信（昵称：王者林风音乐坊总部浩哥2）转账记录，内容是客户向其购买歌曲刻录光盘、U盘或SD卡后转账费用给其的记录，经其核算，客户向其购买歌曲后转账费用到其2号工作微信中共501020.64元。因为有些客户会打88.88元或其他XX.88元等的费用给其，讨个好运，所以才会有小数点。这47页转账记录是其的3号工作手机的微信（昵称：王者林风音乐坊总部浩哥3）转账记录，内容是客户向其购买歌曲刻录光盘、U盘或SD卡后转账费用给其的记录，经其核算，客户向其购买歌曲后转账费用到其3号工作微信中共398470.61元人民币。这14页转账记录是其的4号工作手机的微信（昵称：王者林风音乐坊总部浩哥4）转账记录，内容是客户向其购买歌曲刻录光盘、U盘或SD卡后转账费用给其的记录，经其核算，客户向其购买歌曲后转账费用到其4号工作微信中共78035.49元人民币。这2页转账记录是其的5号工作手机的微信（昵称：王者林风音乐坊总部浩哥5）转账记录，内容是客户向其购买歌曲刻录光盘、U盘或SD卡后转账费用给其的记录，经其核算，客户向其购买歌曲后转账费用到其5号工作微信中共8993元人民币。经其计算，5个微信号共收到客户向其购买歌曲费用1435359.74元。其经营王者林风音乐坊（江南店）至今，除去店铺和人工等成本，盈利大约七、八十万人民币。这29页是加盟商找其加盟、代理商或客户向其购买歌曲让其刻录到光盘或拷贝至U盘的微信聊天记录。其有线索提供给民警来立功，争取宽大处理。其知道梅城还有两间店铺也是通过网上下载歌曲并刻录光盘销售的，这两间店铺是梅县区顺风车站侧的“九头鸟”店和江南万达华府背后的“狼道夫”店，但其不知道老板的名字。其看着公安人员从四台主机拆下六个硬盘，其在每个硬盘贴纸上都写有硬盘的S/N编号，并签名捺指引确认。其认识王伟明和陈秀明，他们分别是其蕉岭县和五华县的加盟商，其和王伟明是堂兄弟关系，2016年其开始在蕉岭县在其店里工作，2017年底左右，其在梅江区溪宫路开了一间王者林风音乐坊后，蕉岭长兴路的王者林风音乐坊就转给王伟明经营了，开始他们谈好不用转让费，他可以直接经营，但每个月要向其交1000元管理费，但他交了三四个月就没交了，但因为兄弟关系其也没有催他交款；陈秀明是五华县****的一加盟商，陈秀明好像是2018年加盟他们王者林风音乐坊，加盟费每年3800元，一次性交两年，共7600元加盟费，还要和其买U盘、硬盘、CD光盘等，具体多少其已记不清楚。上诉人王林浩对酷狗VIP服务条款作了签认。本院认为，上诉人王林浩以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其作品，数额巨大，其行为已构成侵犯著作权罪。上诉人王林浩归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，且自愿认罪认罚，依法对上诉人王林浩予以从轻处罚。上诉人王林浩犯侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实、充分，原判所作的证据分析合理，予以采纳。上诉人王林浩及辩护人提出原判认定上诉人犯侵犯著作权罪不符合法律规定。经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条之规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据上述侵犯著作权罪的法律规定，该罪犯罪构成要件不包括以行为人受到相关部门的整改要求或行政处罚等为前提。上诉人经营的王者林风音乐坊虽然具有营业执照，但上诉人对自己未经中国音乐著作权协会授权、许可，违反酷狗音乐VIP与音乐包服务协议，从酷狗软件下载歌曲进行制作、刻录并贩卖的行为的内容和性质具有明确的认识，知道或应当知道其行为不属于营业执照规定的合法的营业范围以及其行为所具有的违法性。故其辩称其不构成犯罪的意见，理据不足，不予采纳。上诉人及其辩护人提出原判认定的犯罪所得有误的意见。经查，证人张*龙、叶春苑、余正灵、丘钟辉、杨文胜、陈秀明、王伟明等证人均证实上诉人王林浩经营的王者林风音乐坊主要经营从网上下载歌曲并刻录光盘贩卖的业务，而上诉人王林浩对其主要经营行为亦供认不讳，且上诉人王林浩对其五个营业所用的手机微信号的账单进行辨认、统计，计算出其中属于在网上下载歌曲并刻录光盘贩卖所得的非法经营数额共计1435359.74元。根据上诉人一直稳定供述其盈利情况、比例及证明营利情况的书证等，以有利于被告人的原则，认定违法所得为70万元，且上诉人王林浩亦在一审期间认罪认罚，并签署具结书。综上，原判认定非法经营数额及违法所得所依据的证据确实、充分，并作出合理的证据分析，能够形成完整证据链，本院予以确认。辩护人提出本案存在超出专利权保护年限的音乐作品的意见。经查，该意见不符合事实，且上诉人的辩护人所提出涉案数额系20万元的意见没有计算依据及相关证据支撑，无法认定。上诉人王林浩及辩护人提出原判对上诉人量刑过重、罚金过高的意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条的规定，上诉人王林浩的行为应在三年以上七年以下有期徒刑并处罚金的量刑档次进行量刑。根据相关司法解释的规定，上诉人王林浩侵犯著作权的非法经营数额及违法所得均远远超出《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定的“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”所规定的标准，原判已根据上诉人的犯罪性质、情节（包括坦白情节、认罪认罚情节）、危害结果、主观恶性及社会危害性等，在法定刑幅度内对上诉人作出接近量刑下限的量刑，而现上诉人王林浩的上诉行为导致其已不具备认罪认罚的酌定量刑情节，原判对上诉人王林浩的量刑不存在量刑过重的问题。根据相关司法解释的规定，对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。据此，原判对上诉人王林浩判处的罚金符合法律规定，且是在法定幅度的下限进行判处。上诉人王林浩及辩护人的意见，理据不足，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈立民审 判 员 巫光清审 判 员 曾园芳二〇二〇年十一月二十六日法官助理 华志斌书 记 员 侯敏婷