江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4497号上诉人（原审原告）：常州市朝程物资有限公司，住所地江苏省常州市天宁区万都金属城****，统一社会信用代码91320402684935666C。法定代表人：吴成脾，该公司总经理。委托诉讼代理人：毕俊书，广东维强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张洋，男，汉族，1991年5月29日生，浙江省江山市人，住浙江省江山市市区。委托诉讼代理人：祝小军，浙江开岚律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐丽波，浙江开岚律师事务所律师。上诉人常州市朝程物资有限公司（以下简称朝程公司）因与被上诉人张洋劳动合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初2265号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朝程公司上诉请求：1.撤销一审法院（2020）苏0402民初2265号民事判决，判决驳回张洋的诉讼请求；2.本案诉讼费及一审诉讼费由张洋承担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律均存在错误。一、关于欠付工资。吴立冬与张洋母亲签订的合同约定，张洋从事销售工作，年薪17万元。但张洋并未从事销售工作，实际从事送货工作，张洋提供的微信聊天记录也证明其从事送货工作这一事实。既然这样，就不能按年薪17万元计算其工资。另外，吴立冬与张洋的结算单、微信聊天记录多次确认工资已结清，张洋从未提出异议。因此，不存在欠付工资的事实。二、2020年2月18日正是全国疫情防控最紧张的时候，全国很多地方封城封路，这是众所周知的事实。终止劳动关系是不得已而为之，也是考虑张洋不能出行的客观情况。综上，本案不存在欠付工资及违法解除劳动关系的事实，请求二审法院依法改判。张洋辩称：一、2018年8月1日朝程公司股东吴立冬代表朝程公司与张洋的母亲签订协议书，约定张洋的劳动期限为2018年6月15日起至2020年6月15日止，工作岗位为销售员，待遇为年工资17万元，每月发1万元，其余年终一次性付清。2018年8月13日起，朝程公司另一股东刘紫倩安排张洋从事送货等劳动行为。协议书是双方真实意思表示，根据法律规定依法成立后对双方当事人均具有约束力。且之后朝程公司实际安排张洋从事销售工作，双方在劳动合同履行中未对劳动合同进行变更。朝程公司主张不能按17万年薪计算工资，无事实依据。由于双方约定的是年薪制，每月先行支付1万，年终付清。在没到年终结算的时候，不具备结清工资的条件，朝程公司提供的结算单、微信聊天记录无法证实工资已经结清，其上诉理由无法成立。二、2020年2月18日朝程公司股东吴立冬通知张洋今年不要再来上班，该意思表示应认定为解除劳动合同。朝程公司主张疫情防控紧张、封路封城，张洋无法出行，解除劳动关系是不得已而为之。该主张不符合劳动合同法的规定，其解除行为违法。三、提醒法庭注意的是，朝程公司在劳动仲裁的时候就主张公司停业多年，张洋未在公司上班，双方无劳动关系，张洋是自动离职；一审中又主张吴立冬无权代理公司签字，双方未建立劳动关系，工资已付清，张洋自动离职，公司无需支付赔偿。朝程公司在劳动仲裁中违背诚实信用原则，虚假陈述，在仲裁败诉后，一审起诉时继续虚假陈述，其行为违反法律规定，应承担虚假陈述的法律责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求维持原判。朝程公司的上诉无事实、法律依据，依法应予驳回，并依法追究其虚假陈述的法律责任。朝程公司向一审法院起诉请求：1.朝程公司不予支付张洋工资差额及违法解除劳动合同赔偿金；2.诉讼费由张洋承担。一审法院认定的事实：朝程公司于2009年2月10日登记设立。2018年5月23日，朝程公司的法定代表人由吴立冬变更为吴成脾。朝程公司的登记股东为吴立冬、刘紫倩。2018年8月1日，朝程公司（甲方）与张洋（乙方）签订协议书一份，约定：1.聘用期限自2018年6月15日至2020年6月15日；2.工作岗位：公司销售部销售员；3.待遇：年工资17万元，每月发1万元，其余在年终一次付清；协议另约定其他事项。协议甲方签名为“吴立冬”，乙方签名为“张洋（妈妈代）姜贞玉”。自2018年8月13日起，刘紫倩通过微信安排张洋送货，并向张洋转账。2020年2月18日，吴立冬与张洋微信语音聊天，吴立冬称：“张洋，现在疫情也不知道到什么时候，还有，我万都也要拆迁了，你今年就不要来了，你自己那边再找份工作。”张洋回复：“你这样子是厉害的，那就是你毁约了。”后张洋向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.朝程公司支付工资72463.33元、延长工作时间劳动报酬191255.58元、加班工资316560.96元、节假日加班工资20517.84元，合计600797.71元；2.朝程公司支付违法解除劳动合同赔偿金61738.44元；3.朝程公司为张洋缴纳2018年6月至2020年2月的社会养老保险金。该仲裁委于2019年5月20日作出常天劳人仲案字﹝2020﹞第235号仲裁裁决书，裁决：朝程公司向张洋支付在职期间工资补差54630元、违法解除劳动合同赔偿金56202元；对于张洋的其他仲裁请求未予支持。朝程公司对仲裁裁决不服，诉至一审法院，提出前列诉讼请求。一审法院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的营运；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，朝程公司、张洋符合法律、法规规定的主体资格；朝程公司的股东吴立冬以朝程公司为甲方与张洋签订协议，约定张洋为公司工作；朝程公司的股东刘紫倩安排张洋的工作内容并发放报酬。综上，朝程公司、张洋之间符合劳动关系的要件，应认定双方自2018年6月15日起存在劳动关系。根据规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。朝程公司以疫情及拆迁为由拒绝张洋返岗工作，且未履行法定程序，其解除与张洋劳动关系的行为违法，应向张洋支付违法解除劳动合同的赔偿金。另据规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。故本案中，朝程公司应向张洋支付赔偿金56202元。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，朝程公司、张洋的协议约定年工资17万元，对照双方的对账单和微信转账记录，朝程公司应向张洋支付在职期间工资补差54630元。发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。劳动者主张加班费，应就加班事实的存在进行举证。张洋作为劳动者，未就加班事实提供证据，且双方协议约定年薪17万元，未约定具体工作时间，故对张洋要求朝程公司支付加班、加点工资的请求，不予支持。本案经调解不成。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条规定，判决：一、朝程公司于判决发生法律效力之日起十日内向张洋支付在职期间工资补差54630元、违法解除劳动合同赔偿金56202元；二、驳回张洋的其他诉讼请求；三、驳回朝程公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元，减半收取5元，由朝程公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据，对一审判决查明的事实亦无异议。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点为：1.朝程公司是否欠付张洋的工资；2.朝程公司是否违法解除与张洋之间的劳动合同。关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务；用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，朝程公司与张洋签订的协议书，对张洋的工作岗位、工资支付标准及周期等事项均作出了明确约定。朝程公司认为，张洋未从事销售工作，其工资不能按年薪17万元计算，但并未能够提供双方经协商一致后对劳动合同约定内容进行变更的书面材料，也未举证证明调整张洋工作内容和工资报酬具有合理性，故本院对该上诉意见不予采纳。朝程公司作为用人单位对工资支付应承担举证责任，根据朝程公司提供的工资对账单、微信转账记录，其确实存在未及时足额支付工资的情形，一审据此认定其应向张洋补足工资差额部分，并无不当。关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。朝程公司认为，因受疫情影响而与张洋终止劳动合同，不符合上述法律的规定。事实上，用人单位因疫情防控迟延复工或者虽复工但劳动者因疫情防控未能返岗工作的，用人单位可以参照停工、停产期间工资支付的相关规定支付相应的工资，也可以安排劳动者通过电话、网络等灵活方式提供正常劳动。朝程公司在未与张洋协商一致的情况下，单方作出解除劳动合同的行为，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条的规定，应认定为违法解除劳动合同。综上，朝程公司提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朝程公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 成审判员 陈 倩审判员 顾 洋二〇二〇年十二月十六日书记员 邓兰铭