辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终9252号上诉人（原审被告）：沈阳远大铝业工程有限公司，住所地：沈阳经济技术开发区**街**。法定代表人：康宝华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘刚、刘冰，系辽宁良友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京广宇京建劳务派遣有限公司，住，住所地：北京市顺义区北石槽镇北武路**院内**/div>法定代表人：华海娟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：谭艳萍，辽宁弘立律师事务所律师。委托诉讼代理人：王一夫，男，1987年8月24日出生，汉族，该公司法务，住沈阳市于洪区。原审被告：沈阳远大铝业工程有限公司东北分公司，住所地，住所地：沈阳经济技术开发区**街**iv>法定代表人：崔庆辉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘刚、刘冰，系辽宁良友律师事务所律师。上诉人沈阳远大铝业工程有限公司（以下简称“远大公司”）、因与被上诉人北京广宇京建劳务派遣有限公司（以下简称“广宇京建公司”）、原审被告沈阳远大铝业工程有限公司东北分公司（以下简称“远大东北分公司”）租赁合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初4194号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。远大公司上诉请求：一、撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、判令本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院据以定案的鉴定报告未能真实的反应工程量，其鉴定结论有失公允。1.鉴定机构的鉴定程序违法。依据《司法鉴定程序通则》第十二条的规定:委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。而在本案中在被上诉人向鉴定机构提供的鉴定材料全部为复印件，且鉴定机构在未确认材料真实性的情况下，直接作出鉴定结论，该鉴定程序严重违法。其得出的鉴定结论不能作为定案依据。而现在法院却在上述材料真假不明的情况下，以鉴定机构做出的鉴定结论作为定案依据，严重违法并侵害上诉人权益。2.鉴定结论所依据的材料不能真实的反应实际工程量。首先，对于鉴定报告中并无清晰可识别的照片、录像等材料证明施工现场铺设安全网等，因此对于此部分费用应在工程总价中予以扣减。其次，依据双方签订合同第四条第一款约定，应依据该合同约定按照总价包死计算。及时上诉人工作人员对工程增补予以签字确认，不代表该签字系更改合同低于总价包死约定的变更。二、一审法院认定事实不清、适应法律错误。1.依据合同第十九条第十项约定，鉴定报告中的不确定项不应计入工程总价中，上诉人不应承担此笔费用。三、一审判决对利息部分的裁判无事实和法律依据。一审法院在无充分有效的证据情况下支持被上诉人的诉请，对此上诉人提出严重的质疑；同时，双方在合同中并未对延迟给付约定违约责任，即使上诉人存在延迟给付的情况，被上诉人损失的也是人民银行的同期存款利率，而非贷款利息。综上，一审判决严重侵犯上诉人权益，显失公平。故上诉至贵院，请求贵院依法撤销（2018)辽0191民初4194号民事判决书，驳回被上诉人诉请，维护上诉人权益。广宇京建公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。一、鉴定报告依据的证据材料真实，鉴定程序合法。1.关于被上诉人提供材料的真实性问题。首先，涉案工程被上诉人提供的所有结算依据的现场材料均为经上诉人现场经理签字确认的原件，仅是双方的签订的分包合同、合同审批表、施工方案为复印件，但上诉人认可是被上诉人对案涉工程进行的施工，且上诉人就案涉工程已经向被上诉人支付了156000元工程款，故双方之间存在合同关系。其次，因被上诉人与上诉人之间就脚手架租赁的纠纷有一系列共计51个案件，为此一审法院法官对上诉人项目经理田鑫、程春林进行了询问，根据询问笔录可以证明根据双方多年合作的交易习惯和结算惯例，相关材料的原件绝大部分均存放在上诉人财务处，少部分结算材料原件返回给被上诉人，被上诉人不可能存有全部证据原件。而且，在这一系列案件中，上诉人在举证期限内，及庭审期间经法院明示其提供证据原件的情况下，上诉人拒不向法庭提供相关的证据原件，故一审法院推定被上诉人提供的证据复印件具有真实性是正确的。2.鉴定结论中所依据的材料足以证明被上诉人实际施工量。首先被上诉人提供的现场资料脚手架搭设通知单、工程验收记录表、拆除退场通知单等能够反映搭拆时间、面积及工程量，完全可以作为据以结算的依据。二、一审法院依据鉴定报告的鉴定结论作出的判决系正确的，上诉人对鉴定报告理解错误。鉴定结论陈述“申请人全部实际施工完成的工程造价是426100.71元，不确定项168453.19元，不确定项未计入鉴定总值中”，不是说不确定项不应当计入鉴定总值中，因为上数据化后面紧接着陈述“不确定项需法庭继续举证”，故一审法院根据原、被告的举证，有权判令不确定项应当计入工程总造价。三、不确定项应当计入工程总造价。首先，由于上诉人材料进场时间滞后，导致工期拖期。其次，春节期间由于天气寒冷，2016年1月5日停工，2016年3月8日复工，也导致工期拖期。以上市价你已经得到了上诉人现场工作人员签字确认，在这，由于首二层路面未进行填土，东立面、南立面、西立面脚手架均在地面以下进行的搭设，导致工程量变化。故对于合同超期不部分的不确定项应当计入工程总造价中。脚手架鉴定结论中所依据的材料足以证明被上诉人实际工程量。根据《中粮广场脚手架清单》中注明“超期按每平方米每天0.3元计算”，改单价仅是材料费，不包括人工费，所以以此标准计算得到的不确定项168453.19元，符合合同的约定。四、一审判决对利息部分的裁判有法律依据和合同约定，上诉人欠付被上诉人合同价款高达4000余万元，并且延迟支付时间长达数年，被上诉人仅按照贷款利息主张逾期付款违约金已经是作出巨大让步。1.双方合同中已经明确约定“余款在租赁期满同时拆完外脚手架及清场后一个月内一次性结清”。被上诉人已经于2017年5月12日施工完毕并将案涉工程交给上诉人，现案涉工程已投入使用，但上诉人违反合同约定至今未对工程款进行结算，故一审法院判令上诉人于2017年7月1日按照银行同期贷款利率支付利息，符合双方合同约定和法律规定。2.被上诉人已经按照约定履行了全部合同义务，上诉人无理由的拖延结算时间，而上诉人何时出具结算单，完全取决于上诉人自己的决定，被上诉人完全无法控制，上诉人以此理由不支付合同价款，对被上诉人极不公平。3.双方系列案件中有多个案件是通过申请法院委托鉴定的方式进行结算的，许多案件金额要比本案高，资料也更为复杂，鉴定机构均能在一个月内鉴定完毕，这说明一个月的结算付款时间是充足且公平的。如果上诉人是秉承公平诚信的原则，其完全可以在合同履行完毕后一个月内付款。但上诉人在被上诉人按照约定履行了全部合同义务的情况下，无理由的拖延结算时间，而上诉人何时出具结算单，完全取决于上诉人自己的决定，被上诉人完全无法控制，那么上诉人就可能拖延五年、十年甚至永远不出具结算单，并以此理由不支付合同价款，对被上诉人极不公平。4.本案被上诉人与被上诉人之间就脚手架租赁合同纠纷共计起诉51起案件，上诉人每一个合同均存在拖延付款的情况，欠付款项高达4000余万元，延迟支付时间长达数年之久。被上诉人为了按照合同约定期限完成合同义务，需要按时支付农民工工资和脚手架材料租赁费。上诉人可以拖欠被上诉人款项，但是被上诉人不能拖欠农民工工资，否则会影响社会稳定，上诉人和政府均不会允许。为了履行合同义务，上诉人只能通过高额利息的民间借贷来支付农民工工资和材料租赁费。上诉人拖延付款的行为给被上诉人造成了巨额损失，在系列案件2018年起诉时，被上诉人自己的员工已经两年多未开工资，账面上几乎没有任何资金，每天还要计算对外借款的利息。根据法律规定，逾期付款应当按照贷款逾期利率计算违约金，而被上诉人在系列案件中，均只要求按照贷款基准利率计算，已经是作出巨大让步。综上，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持原判。远大东北分公司述称，不发表意见。广宇京建公司向一审法院起诉请求：1、请求贵院判决被告支付原告脚手架工程款438553.9元；2、请求贵院判决被告支付原告逾期支付脚手架工程款按第一项请求本金自2017年7月1日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的违约金；3、本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2015年1月5日，原告与被告签订了《建设工程劳务分包合同》，合同约定：一、工程概况：1、工程名称：沈阳中粮广场9#楼外幕墙工程，2、施工概况：31米高；二、合同工期：开工搭设日期2014年11月，完工搭设日期2015年5月，三、合同价款：合同价款为195000元；四、付款方式：1、乙方进场后一周内，甲方向乙方支付总工程款20%的预付款，2、乙方完成全部工程量，经甲方、总包、监理和安检站验收合格后，甲方支付至80%工程款；3、余款在合同期满同时拆完外脚手架及清场后一个月内一次性结清。原告于2014年12月进场施工，2017年5月12日完成全部合同内工程。本案在审理过程中原告向本院申请要求对案涉工程的工程造价进行鉴定，鉴定结果为：经鉴定，申请人全部实际完成的工程造价是426100.71元，不确定项168453.19元，不确定项未计入鉴定总值中，不确定项需法庭继续举证。本次鉴定发生鉴定费10800元。一审法院认为，原、被告的要约与承诺清楚，系双方当事人真实意思表示，其双方订立的合同不违反相关法律及禁止性规定，故该合同合法有效，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应予履行。原告依约履行了合同约定的义务后，被告应恪守信用依约及时支付原告脚手架租赁费，未及时付款实属违约行为，应对本次纷争负全部责任。关于鉴定报告中鉴定结果：申请人全部实际完成的工程造价是426100.71元，不确定项168453.19元，该笔费用由法院最终裁决。因在施工过程中被告项目现场负责人从龙举在原告出具的《中粮广场9号楼脚手架汇总》等相关汇总单中对超期按每平方米每天0.3元计算予以签字确认，且被告工程项目姚可在原告出具的《脚手架搭拆工期确认单》等相关材料中签字确认，该不确定项应予以确认，故本院确认该项目工程总造价为594553.9元。关于原告提出的要求被告支付脚手架工程款438553.9元的主张，被告主张已经向原告支付156000元，应予以扣除，依原告申请经鉴定部门鉴定工程造价为共计为594553.9元，扣除被告已经在支付的156000元，原告要求被告给付脚手架租赁费438553.9元，本院予以确认。关于原告主张被告支付脚手架租赁费438553.9元按照中国人民银行同期贷款利率自2017年7月1日起至给付之日止给付利息的主张，依据合同约定“余款在合同期满同时拆完外脚手架及清场后一个月内一次性结清”，原告于2014年12月进场施工，并于2017年5月12日施工完毕并将案涉工程交由被告，案涉工程现已投入使用，被告仍未给付原告脚手架租赁费，责任应由被告承担，故本院对原告主张被告支付脚手架租赁费438553.9元为本金给付利息的主张予以支持。（按照中国人民银行同期贷款利率自2017年7月1日起至给付之日止）。关于被告在抗辩理由中提出该合同为总价包死的主张，因该工程在施工过程中有被告项目经理对该工程的增项部分予以确定，故被告的抗辩理由不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条之规定，判决：一、被告沈阳远大铝业工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告北京广宇京建劳务派遣有限公司脚手架租赁款438553.9元；二、被告沈阳远大铝业工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告北京广宇京建劳务派遣有限公司脚手架租赁款438553.9元的利息（自2017年7月1日起至实际给付之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付。）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7064元、鉴定费10800元，由被告沈阳远大铝业工程有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依照我国民事诉讼法及相关司法解释规定，本院依法围绕上诉人的上诉请求审理本案。远大公司与广宇京建公司签订了《建设工程劳务分包合同》后，广宇京建公司履行了施工义务，远大公司应当履行支付工程款的义务。涉案工程经鉴定机构鉴定，鉴定结论为：全部实际完成的工程造价是426100.71元，不确定项168453.19元，该笔费用由法院最终裁决。因在施工过程项目现场负责人从龙举在被上诉人出具的《中粮广场9号楼脚手架汇总》等相关汇总单中对超期按每平方米每天0.3元计算予以签字确认，且上诉人工程项目姚可在被上诉人出具的《脚手架搭拆工期确认单》等相关材料中签字确认，一审法院对于不确定项予以确认，并据此确认工程总造价为594553.9元，并无不当。对上诉人关于总价包死及不确定项不应计入工程总价的上诉主张，本院不予支持。关于远大公司上诉以广宇京建公司向鉴定机构提供的鉴定材料为复印件及照片等材料不清晰扣减部分费用为由对鉴定程序及结论质疑的主张。虽然广宇京建公司提交的分包合同、合同审批表、施工方案为复印件，但上诉人对于被上诉人对案涉工程进行施工未予否认，且未提供证据证明上述材料虚假或与原件相比存在记载不实之处；被上诉人提供的脚手架搭设通知单、验收单等现场材料均为经上诉人方工作人员签字确认的原件，足以证明广宇京建公司与远大公司之间存在施工合同关系及合同实际履行的情况，鉴定机构依据广宇京建工程提供的上述材料出具鉴定意见并未违反程序规定，故对远大公司该项主张，不予采信。关于远大公司上诉提出应按银行同期存款利率支付利息的主张是否应予支持的问题。当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，未提供证据或所提供的证据无法证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不理后果。本案中，远大公司认为原审认定违约金过高要求法院予以调整，但未提供相关证据予以证明，故对其主张本院不予支持，一审认定远大公司从2017年7月1日起支付利息并无不当。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故应判令远大公司从2019年8月20日起至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，本院对此部分利息标准予以调整。综上，一审判决认定事实清楚，但判决结果应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初4194号民事判决第一项；二、变更沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初4194号民事判决第二项，即：“被告沈阳远大铝业工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告北京广宇京建劳务派遣有限公司脚手架租赁款438553.9元的利息（自2017年7月1日起至实际给付之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付。）”为：被告沈阳远大铝业工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告北京广宇京建劳务派遣有限公司脚手架租赁款438553.9元的利息（从2017年7月1日起至2019年8月19日，利率按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日至实际付清之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回沈阳远大铝业工程有限公司的上诉请求；四、驳回北京广宇京建劳务派遣有限公司的其他诉讼请求。如未按上述期限履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7064元、鉴定费10800元，由沈阳远大铝业工程有限公司负担；二审案件受理费7064元，由沈阳远大铝业工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵春玲审判员  李 涛审判员  朱闻天二〇二〇年十二月十七日法官助理刘鹏书记员张冲本案判决所依据的相关法律中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；