广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤13行终357号上诉人（原审被告）惠州市城乡管理和综合执法局。法定代表人陈宇浩，局长。诉讼负责人刘玉嵩，该局副局长。委托代理人黄利松，该局工作人员。委托代理人谭耀强，广东百德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）惠州市民乐福投资有限公司。法定代表人郭耀名。委托代理人张敬伟，广东崇越律师事务所律师。上诉人惠州市城乡管理和综合执法局因行政处罚一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人惠州市城乡管理和综合执法局（以下简称市执法局）诉讼负责人刘玉嵩及委托代理人黄利松、谭耀强，被上诉人惠州市民乐福投资有限公司（以下简称民乐福公司）委托代理人张敬伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2013年5月22日，原惠州市城市管理行政执法局执法大队巡查时，发现原告在仲恺陈江五一村兴建楼房，当时在建楼房已建至第三层，现场配合检查人员郑*昌提供了该在建楼房的建设工程规划许可证，建设工程规划许可证显示在建楼房工程名称为住宅楼25、26＃，郑*昌不能提供该在建楼房的建设工程施工许可证。被告对现场拍照取证，并于当日发出《责令停止（改正）违法行为通知书》、《询问调查通知书》，责令原告立即停止违法行为、于次日到被告处配合调查。上述两份通知书均由郑*昌签收。2013年6月24日，惠州市城市管理行政执法局仲恺执法大队分别向仲恺供电局、陈江自来水公司发函，以原告拒不改正违法行为、不配合调查取证为由，商请以上相关部门从2013年6月25日起暂停对原告的仲恺陈江五一村内住宅楼施工项目工地的供电、供水。2013年7月1日，原告委托其员工朱*明到惠州市城市管理行政执法局仲恺执法大队接受询问，朱*明在询问笔录中确认：2013年5月22日惠州市城市管理行政执法局执法大队现场检查时，在场人员郑*昌是案涉项目的副总经理，之前的责改通知书等是郑*昌签收，2013年5月22日施工的项目名称是荷兰小城项目三期的25号楼和26号楼，该项目取得了《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》，《建筑工程施工许可证》正在办理中，该项目从2013年4月初开工建设。2018年12月21日，惠州市城市管理行政执法局仲恺高新技术产业开发区分局召开案件审理小组会议，该会议将原告未经批准擅自施工案作为积案进行了审议，认为应当继续对原告进行行政处罚。2019年1月22日，原惠州市城市管理行政执法局作出惠市执罚﹝2013﹞第G-4014号《行政处罚告知书》，拟告知原告违法事实、对原告拟处的行政处罚、相关的法律依据及原告享有的陈述、申辩和要求听证的权利。被告执法人员于2019年1月18日，前往原告住所地、案涉建设项目所在地送达上述告知书，因原告不在登记住所地、建设项目现场无相关人员在场无法送达，邮寄送达亦被退回。至2019年7月24日，原告委托彭*华领取了上述《行政处罚告知书》。2019年7月29日，原告就被告拟作出的行政处罚提出听证申请。2019年8月1日，被告作出《行政处罚听证通知书》通知原告2019年8月14日举行听证。2019年8月12日，原告向被告提交《延期听证申请书》向被告申请延期一个月举行听证。2019年8月13日，惠州市城市管理行政执法局仲恺分局作出《仲恺城管执法分局关于不同意延期听证的复函》，不同意原告的延期申请。2019年8月14日上午，被告就原告未经批准擅自施工行政处罚案举行听证，原告委托两名委托代理人参加了听证。2019年10月23日，被告作出惠市执罚﹝2013﹞第G-4014号《行政处罚决定书》，认定原告于2013年5月22日在仲恺高新区陈江街道五一村实施了无施工许可证擅自施工行为，根据《中华人民共和国建筑法》第七条、第六十四条、《建设工程施工许可管理办法》第二条、《建设工程质量管理条例》第五十七条的规定，决定对原告处以罚款2395741.7元。处罚决定书并告知原告有申请行政复议或提起行政诉讼的权利。并于当日将该《行政处罚决定书》及《非税收入罚款通知书》一并送达给了原告。2019年12月11日，被告向原告送达《履行行政处罚决定告知书》，催告原告履行该笔罚款。另查，原告为2005年成立的有限责任公司，其经营范围包括实业投资、房地产开发经营。2009年8月27日，原告取得陈江街道办五一村多宗商业、住宅用地的土地使用权，用于开发荷兰小城建设项目。2009年9月15日，原告取得《建设用地规划许可证》。2012年11月9日，原告取得住宅楼25号、26号（35087平方米）的《建设工程规划许可证》。2013年7月26日原告取得编号为441************001的《建设工程施工许可证》，许可证的范围是荷兰小城三期住宅楼23号-30号及地下室。原审法院认为，依照《建设工程施工许可管理办法》第二条第一款、第十二条的规定，被告作为县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门，有权依法对未取得施工许可证擅自施工的建设单位施以罚款等行政处罚。被告2013年5月22日发现原告存在未取得施工许可证擅自施工的违法行为后，于2013年7月1日对原告员工朱*明进行了询问，如被告认为当时已经查明原告存在违法事实，被告应立案并在合理期限内决定是否给予原告相关行政处罚。但是，被告直至2018年12月才通过内部会议审议方式，决定再对原告进行行政处罚，于2019年1月才作出《行政处罚告知书》，从发现违法行为到作出行政处罚决定，间隔时间超过五年，显然超出了社会公众所理解并能接受的行政行为作出的合理时间。法律虽然没有明确规定对未取得施工许可证擅自施工的建设违法行为的处罚期限，但《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。依据该法条的法律精神，对于已经及时发现的违法行为，行政机关更加应该在合理期限内进行及时处理，如果允许行政机关在发现违法行为后久拖不决，不仅有悖于行政机关依法行政的原则，也不利于行政行为相对人维护自身的合法权益。况且，本案原告的违法行为已经在2013年7月予以改正。被告对于已经发现并改正的违法行为，在事隔多年之后再进行行政处罚，明显与《行政处罚法》立法精神、立法目的相违背，属于明显不当，依法应予以撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项及上述所适用的法律、规章的规定，判决如下：撤销被告惠州市城乡管理和综合执法局于2019年10月23日作出的惠市执罚﹝2013﹞第G-4014号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由被告惠州市城乡管理和综合执法局承担。上诉人市执法局向本院上诉称，一、我局作出惠市执罚[2013]第G-4014号《行政处罚决定书》，事实认定清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，处罚种类、幅度合法、适当，应予维持。二、惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302行初36号行政判决（以下简称原判决）认为我局的行政行为属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项规定的“明显不当”情形，无事实和法律依据，原判决适用法律错误，依法应予撤销。（一）我局已于2013年5月22日巡查发现民乐福公司未取得施工许可证擅自施工的违法行为，本案行政处罚不属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定的“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚”情形。在法律没有明确规定对未取得施工许可证擅自施工的建设违法行为的处罚期限，且我局已发现民乐福公司的违法建设行为的情形下，原判决将《行政处罚法》第二十九条适用于本案，明显违反《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第一款之规定，属于适用法律错误。（二）原判决认为“从发现违法行为到作出行政处罚决定，间隔时间超过五年，显然超出了社会公众所理解并能接受的行政行为作出的合理时间”、“如果允许行政机关在发现违法行为后久拖不决，不仅有悖于行政机关依法行政的原则，也不利于行政行为相对人维护自身的合法权益”，完全没有事实和法律依据。1.如前所述，法律没有明确规定对未取得施工许可证擅自施工的建设违法行为的处罚期限，我局延缓对民乐福公司的违法行为作出行政处罚决定，没有违反法律、行政法规、地方性法规的规定。2.民乐福公司系光耀集团有限公司的案涉项目开发建设公司。光耀集团有限公司进入破产程序，在惠州，这属于众所周知的情形。受光耀集团有限公司资金链断裂的影响，民乐福公司向惠州市中级人民法院申请破产，惠州市中级人民法院依法审理后作出（2017）粤13破申10号民事裁定，裁定不予受理民乐福公司的破产重整申请。民乐福公司提起上诉后，广东省高级人民法院于2018年8月16日作出（2018）粤破终26号民事裁定，裁定驳回民乐福公司的上诉，维持原裁定。在惠州市中级人民法院审理（2017）粤13破申10号案期间，惠州仲恺高新技术产业开发区光耀问题楼盘处置办向惠州市中级人民法院致函称，若法院受理民乐福公司的破产重整一案，将极有可能导致业主群体性上访，建议暂不受理民乐福公司的破产重整申请。另，至2013年底，案涉项目全面停工。此后直至民乐福公司委托彭*华先生于2019年7月24日到我局下属仲恺分局领取了上列《行政处罚告知书》前，我局无法直接联系民乐福公司，民乐福公司也无人员前来配合调查处理。上列事实，我局在一审答辩状及证据材料中已有详细的陈述。为减轻民乐福公司与光耀集团有限公司的关联及光耀集有限公司资金链危机造成案涉项目对仲恺当地社会的负面影响，我局不得不延缓了对民乐福公司的处罚。因此，我局延缓对民乐福公司的行政处罚并非原判决认为的行政机关久拖不决，而是基于社会维稳而不得已为之。原判决对上列事实避而不谈，认为我局久拖不决，明显偏袒民乐福公司。3.我局向民乐福公司送达《行政处罚告知书》后，依民乐福公司申请举行了听证。民乐福公司对我局在听证程序后作出的行政处罚决定，向惠州市惠城区人民法院提起行政诉讼。这一系列的事实证明，我局虽延缓对民乐福公司的违法行为作出行政处罚决定，但并没有限制、更没有排除民乐福公司依法享有的救济权利，没有加重对民乐福公司的处罚，没有增加民乐福公司的义务。原判决认为“不利于行政行为相对人维护自身的合法权益”，完全没有事实和法律依据。（三）原判决认为“本案原告的违法行为已经在2013年7月予以改正。被告对于已经发现并改正的违法行为，在时隔多年之后再进行行政处罚，明显与《行政处罚法》立法精神、立法目的相违背，属于明显不当”，属于错误认定。1.我局于2013年5月22日检查发现民乐福公司违法建设行为后，予以二案查处，至2019年10月23日作出惠市执罚[2013]第G-4014号《行政处罚决定书》。期间，我局因客观原因而延缓了对民乐福公司违法行为的处罚，但并无对民乐福公司另行立案，不属于原判决认为的“在时隔多年之后再进行行政处罚”情形。2.改正违法行为，是民乐福公司应当承担的法律责任之一，并不当然地豁免民乐福公司违法行为的其他法律责任。民乐福公司的案涉建设项目属于商品房开发建设项目，面对的是不特定的千家万户人身、财产安全，民乐福公司违反《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑工程施工许可管理办法》关于禁止未取得施工许可证擅自施工的规定，依法应当承担违法责任。我局依据《中华人民共和国建筑法》第六十四条、《建设工程质量管理条例》第五十七条之规定，结合民乐福公司在2013年7月26日取得了涉案建设项目的《建筑工程施工许可证》，改正了违法行为的事实，按照《广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权的基准》第B309.12项，以案涉项目建筑工程施工许可证登记的合同价格为基数，对民乐福公司作出人民币2395741.7元的行政处罚，符合民乐福公司违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度，处罚种类及幅度合法、适当。原判决所称的“与《行政处罚法》立法精神、立法目的相违背，属于明显不当”，没有事实和法律依据。（四）原判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项规定，判决“撤销被告惠州市城乡管理和综合执法局作出惠市执罚[2013]第G-4014号《行政处罚决定书》”，属于法律适用错误。1．如前所述，我局作出惠市执罚[2013]第G-4014号《行政处罚决定书》，事实认定清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，处罚种类、幅度合法、适当。2.我局延缓对民乐福公司的行政处罚，如有不当，也仅是程序上的瑕疵，对民乐福公司权利不产生实际影响。原判决“撤销被告惠州币城乡管理和综合执法局作出惠币执罚[2013]第G-4014号《行政处罚决定书》”，实质上是将民乐福公司未取得施工许可证擅自施工的违法行为合法化，这将会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的。参照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的法律精神，不应当撤销我局作出惠市执罚[2013]第G-4014号《行政处罚决定书》。三、民乐福公司的诉讼请求及事实、理由不能成立，应予驳回其诉讼请求。我局在一审答辩状及证据材料中已有详细的陈述，不再赘述。综上所述，原判决认为我局的行政行为属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项规定的“明显不当”情形，无事实和法律依据，原判决适用法律错误。我局依法向惠州市中级人民法院提起上诉，请求惠州市中级人民法院依法审理并支持我局的上诉请求。上诉请求：一、撤销惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302行初36号行政判决；二、维持我局作出的惠市执罚[2013]第G-4014号《行政处罚决定书》；三、驳回民乐福公司的诉讼请求；四、本案一审、二审案件受理费由民乐福公司承担。被上诉人民乐福公司口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，除了一审判决书上已经写明的撤销理由之外，在一审庭审之后，我方代理人以代理词的形式向一审法院提出了市执法局没有相应的处罚权限，理由是根据2014年颁发的《建筑工程施工许可管理办法》第12条，未取得施工许可证，先行建设的行为，由发证机关责令停止施工予以处罚。施工许可证的颁发机关在2013年至2019年期间，一直是惠州市住房和建设局，在2019年机构改革之后，市执法局也没有该项行政职能，所以说市执法局对未批先建的行为是没有处罚权限的。除了程序上的问题外，市执法局所作出的行政处罚认定事实不清，所适用的工程造价的基数错误，导致了市执法局虽然认定为违法行为轻微，却仍作出处罚200余万元的巨额处罚。经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第一条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第五条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”第五十二条规定：“当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。”首先，本案中，市执法局于2013年5月22日发现民乐福公司存在未取得施工许可证擅自施工的违法行为后，仅于当天向民乐福公司发出《责令停止（改正）违法行为通知书》、《询问调查通知书》并拍摄了两张现场照片，于2013年6月24日向仲恺区供电局、陈江自来水公司发出停止供电供水的函。2013年7月1日民乐福公司委托人员到市执法局接近询问调查时称“可能是住宅楼25号楼、26号楼做到三层，具体情况不太清楚”。在这种情况下，市执法局未依法作进一步的调查，查实民乐福公司未取得施工许可证擅自施工的确切楼层和工程量以及是否存在停工，亦未进行立案。市执法局称暂缓对民乐福公司进行处罚是考虑到光耀集团事件可能对社会稳定造成的影响，但该主张没有法律依据，且在案证据亦无任何暂缓处罚的相关材料。在民乐福公司已于2013年7月26日取得荷兰小城三期住宅楼23号－30号及地下室的《建设工程施工许可证》改正了违法行为，市执法局于2018年12月才通过内部会议审议的方式决定对民乐福公司进行行政处罚，参照上述行政处罚法的相关规定，原审法院认定市执法局作出的涉案行政处罚决定属于明显不当，并无不当。其次，根据涉案住宅楼25、26号的《建设工程规划许可证》，建筑规模仅为35087平方米，而涉案住宅楼23号－30号及地下室的《建设工程施工许可证》所载的建设规模为154299.18平方米，且市执法局于2013年5月22日执法检查时涉案住宅楼25、26号亦仅建设几层，但市执法局未对民乐福公司在取得《建设工程施工许可证》前违法建设的工程量进行调查核实，时隔五年之后却以整个《建设工程施工许可证》的合同价格作为作出涉案行政处罚罚款的计算基数，应认定为主要证据不足。综上所述，上诉人市执法局的上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人惠州市城乡管理和综合执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长 饶来新审 判 员 陈龚东审 判 员 邱炜炜二〇二〇年十二月七日法官助理 肖 瑶书 记 员 苏敏娜附：相关法律、司法解释条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；