辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽02刑终325号原公诉机关辽宁省庄河市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈亮，男，1975年9月10日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地黑龙江省佳木斯市汤原县，捕前住庄河市。2000年2月21日曾因犯抢劫罪、故意伤害罪、诈骗罪、盗窃罪被判处有期徒刑十七年，并处罚金人民币5000元；2014年10月16日曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币20000元。2015年11月22日刑满释放。因本案于2017年6月7日被抓获，同年6月8日被刑事拘留，同年7月14日被依法逮捕，现羁押于庄河市看守所。上诉人（原审被告人）杜鹏，1980年11月27日出生，汉族，初中文化，无职业，捕前住普兰店市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月25日经普兰店市公安局决定被取保候审，因本案于2017年6月7日被抓获，同年6月8日被刑事拘留，同年7月14日被依法逮捕，现羁押于庄河市看守所。原审被告人高岩，男，1975年2月27日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍地辽宁省岫岩满族自治县。2014年9月16日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。因本案于2017年6月9日被抓获，同年6月10日被刑事拘留，同年7月14日被依法逮捕，现羁押于庄河市看守所。辽宁省庄河市人民法院审理辽宁省庄河市人民检察院指控被告人陈亮、高岩、杜鹏犯贩卖毒品罪、杜鹏犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2019年4月1日作出（2018）辽0283刑初100号刑事判决，宣判后原审被告人陈亮、杜鹏提出上诉。本院经审理后于2019年7月26日作出（2019）辽02刑终308号刑事裁定，将本案发回重审。辽宁省庄河市人民法院经审理后于2020年7月24日作出（2019）辽0283刑初467号刑事判决，宣判后原审被告人陈亮、杜鹏提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、高岩、陈亮贩卖毒品、杜鹏非法持有毒品的犯罪事实2017年6月6日,刘某找到被告人陈亮让其帮助联系购买冰毒100克。陈亮分别于当日9:20、12:15、13:12:08向被告人高岩发微信，内容分别为“看到信息回电话三哥有事”、“三哥回电话我马上往你那走了”、“三哥回电话”。高岩于当日13:47:56回复陈亮“来吧”。陈亮与高岩联系完后，刘某乘坐王某驾驶的悬挂号牌为辽Ｂ×××**的轿车于当日13:59:15从丹大高速公路庄河站上高速，陈亮驾驶辽Ｂ×××**轿车于当日14:06:06从丹大高速公路吴炉站上高速，双方在丹大高速公路吴炉段附近会合后一起前往辽宁省岫岩满族自治县。途中14:34，陈亮又向高岩发微信，内容为“三哥，一共110个，分成两份，一份十个一份100个！等我跟我朋友离开时，你务必当我朋友面前说，亮子这十个是三哥送你自己玩的，麻烦三哥按我说的做”。两车于当日15:01:12到达岫岩高速公路口，并相继驶离高速公路，来到附近的一处加油站，刘某、陈亮与驾车前来的高岩见面，陈亮先单独上了高岩的车后又下车，刘某又单独上了高岩车内，从其手中购买约100克冰毒。当日15:40:41刘某通过微信转账给陈亮2000元人民币作为好处费。返回庄河后刘某给司机王某一小块冰毒。2017年6月初的一天,被告人杜鹏联系陈亮欲向其购买冰毒，因陈亮没有冰毒，陈亮欲找高岩购买。2017年6月6日晚，陈亮与高岩通过微信联系购买毒品。次日上午，陈亮与杜鹏通过微信联系购买毒品，杜鹏确定买50克，并议定每克230元。陈亮又与高岩微信联系去高岩处取毒品，高岩同意。2017年6月7日12:07:05,陈亮驾驶辽Ｂ×××**轿车从丹大高速公路吴炉站上高速，于当日13:03:58到达岫岩高速公路口并驶离高速公路，陈亮在岫岩与高岩见面,以每克180元的价格从高岩手中赊购约70克冰毒。回到庄河后,陈亮联系刘某让其带点毒品辅料出来,刘某乘坐王某驾驶的车辆与陈亮在庄河市小孤山桥头碰面后，陈亮携带买来的毒品到刘某乘坐的车上,刘某帮助陈亮将毒品辅料约5克掺入冰毒内。此时陈亮接到杜鹏电话，约定在吴炉高速公路口附近见面。随后,陈亮让刘某、王某到其居住在吴炉村楼下等候，自己驾车前去与杜鹏交易。陈亮与杜鹏见面后,上了杜鹏驾驶的吉普车,并拿出3袋冰毒,用电子秤称量了约50克交给杜鹏,杜鹏将人民币11000元交给陈亮,随后被公安机关抓获。公安机关从杜鹏驾驶的吉普车内搜出散落在车内的现金人民币11000元，疑似毒品物品3袋，公安机关扣押后称量净重64.05克。根据陈亮提供的线索，公安机关将刘某、王某抓获。经大连市公安局司法鉴定中心鉴定,扣押的上述物品均检出甲基苯丙胺成分。王某因没有犯罪事实被公安机关终止侦查，刘某因贩卖毒品证据不足被检察机关撤回起诉。2017年6月9日,根据陈亮提供的线索，公安机关在辽宁省岫岩满族自治县小区内将高岩抓获。随后公安机关对高岩在该小区租住的少年房屋及其使用的车辆进行搜查，搜查出电子秤两台、玻璃壶一个、疑似冰毒物品15袋，上述物品被公安机关依法扣押，经称量疑似冰毒物品净重175.19克。经大连市公安局司法鉴定中心鉴定,其中13袋检出甲基苯丙胺成分，净重78.36克。另查，2014年3月7日，高岩因涉嫌犯非法持有毒品罪被岫岩满族自治县公安局刑事拘留，于2014年3月20日被依法逮捕，于2014年4月30日经岫岩满族自治县公安局决定变更强制措施为监视居住。2014年9月16日，高岩因犯非法持有毒品罪被岫岩满族自治县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。被告人高岩实际执行刑期为一个月二十四天，尚有一年四个月零六天刑罚及罚金人民币20000元没有执行。陈亮因犯寻衅滋事罪，被本院于2019年2月25日判处有期徒刑一年九个月，刑期自2017年6月8日起至2019年3月7日止。高岩检举揭发丑福成贩卖毒品，陈亮检举揭发孙某2交通肇事犯罪、苏林贩卖毒品，公安机关均未能查实。原审认定上述犯罪事实的证据有受案登记表、立案决定书、案件来源、抓捕经过、人口信息表、前科查证、微信聊天记录、手机提取报告、庄河市公安局远程勘验检查工作记录、现场勘验检查工作记录、微信转账记录、丹大高速公路岫岩高速路口车辆图像信息、搜查笔录、公安机关称量记录、提取毒品记录、大连市公安局司法鉴定中心检验报告、扣押清单、陈某与孙某1签订的房屋租赁合同、情况说明、庄河市公安局终止侦查决定书、庄河市人民检察院撤回起诉决定书、辽宁省岫岩满族自治县人民法院（2014）鞍岫刑初字第186号刑事判决书、岫岩满族自治县公安局拘留证、逮捕证、监视居住决定书、释放证明书、辽宁省大连市中级人民法院（2000）大刑初字第26号刑事判决、辽宁省岫岩满族自治县人民法院（2014）鞍岫刑初字第136号刑事判决书、释放证明书、庄河市人民法院（2018）辽0283刑初144号判决书、执行通知书、证人刘某、王某、邓某、赵某、于某1、陈某、孙某1证言、被告人高岩、陈亮、杜鹏的供述、辨认笔录、现场勘验检查笔录、现场照片等。二、杜鹏贩卖毒品的犯罪事实2016年4月12日10时许,在普兰店区红绿灯附近,杜鹏以200元的价格向李某贩卖甲基苯丙胺0.2克。2016年4月25日，杜鹏主动到大连市公安局普兰店分局丰荣派出所投案，如实供述了其向李某贩卖0.2克甲基苯丙胺的犯罪事实。当日，杜鹏被大连市公安局普兰店分局决定取保候审。2016年4月22日17时许,大连市公安局普兰店分局星台派出所在杜鹏的车内搜查出疑似毒品物品1袋，净重3.9克，被公安机关依法扣押。经大连市公安局司法鉴定中心鉴定,扣押的1袋物品中检出甲基苯丙胺成分。2016年6月23日，杜鹏到大连市公安局普兰店分局星台派出所投案，如实供述了其车内藏有冰毒的犯罪事实。因杜鹏在取保候审期间经公安机关传唤不到案，大连市公安局普兰店分局于2017年2月6日决定对杜鹏刑事拘留，但直到2017年6月6日之前未能抓捕到案。原审认定上述犯罪事实的证据有：案件来源、受案登记表、立案决定书、抓捕经过、取保候审决定书、车辆检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、理化检验鉴定报告、情况说明、拘留证、证人于某2、李某、于某3、吴某、杜某的证言、杜鹏的辨认照片、杜鹏的供述、证人于某2、李某、于某3、吴某的辨认笔录等。三、杜鹏容留他人吸毒的犯罪事实2016年冬天的一天,2017年春节前后的一天,2017年清明节前后的一天以及2017年5月28日17时许,杜鹏在自己的车内先后四次容留于某1吸食甲基苯丙胺(俗称冰毒)。原审认定上述犯罪事实的证据有：证人于某1的证言、杜鹏的供述等。原审法院认为，被告人高岩、陈亮、杜鹏违反国家毒品管理规定，向他人贩卖毒品事实清楚、证据确实充分，应以贩卖毒品罪追究三被告人的刑事责任。被告人杜鹏非法持有毒品甲基苯丙胺50克，又多次为他人吸食毒品提供场所，应以非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪追究其刑事责任。公诉机关指控各被告人主要犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。2017年6月6日，陈亮虽受刘某委托为其介绍联络购买毒品，但无据证明陈亮明知刘某购买的毒品是以贩卖为目的，故公诉机关指控陈亮此节构成贩卖毒品罪不成立，本院不予支持。关于被告人高岩、陈亮、杜鹏贩卖毒品数量的认定。根据本院查明的事实，被告人高岩于2017年6月6日向刘某贩卖甲基苯丙胺100克。2017年6月7日，陈亮从高岩处购得毒品返回庄河，陈亮与刘某向毒品内添加了约5克毒品辅料后，出售给杜鹏50克，在交易完成后被公安机关当场抓获，公安机关从杜鹏车上搜缴了毒品64.05克。虽然陈亮与高岩议定赊购毒品数量是70克左右，但在交付现场并未称量，毒品交付后一直由陈亮随身携带，无证据显示在毒品出售给杜鹏之前，陈亮有吸食或者转让给他人的情形，高岩出售给陈亮的毒品数量应为搜缴的毒品64.05克扣除5克毒品辅料，故高岩在该节犯罪中贩卖的毒品数量应认定为59.05克。高岩因贩卖毒品被抓获后，公安机关从其住处、车内搜出毒品甲基苯丙胺78.36克，现无据证明查获的毒品不是用于贩卖，应认定是高岩贩卖的毒品，并计入其贩卖毒品的数量。陈亮在杜鹏车内向杜鹏贩卖甲基苯丙胺50克后被公安机关当场抓获，从杜鹏车内搜缴毒品64.05克（含出卖给杜鹏的50克）是陈亮携带的，应认定为陈亮贩卖毒品的数量。杜鹏向李某贩卖毒品甲基苯丙胺0.2克，公安机关从其车内搜出毒品甲基苯丙胺3.9克，应计入其贩卖毒品的数量。综上，高岩贩卖毒品甲基苯丙胺数量为237.41克（100克+59.05克+78.36克），陈亮贩卖毒品甲基苯丙胺64.05克，杜鹏贩卖毒品甲基苯丙胺4.1克。关于被告人高岩、陈亮及其辩护人所提二被告人没有贩卖毒品的辩解，经查，陈亮与高岩于2017年6月6日的微信聊天记录证实陈亮欲到高岩处购买毒品，高岩同意，陈亮、刘某于当日到达岫岩，并先后与高岩单独见面；陈亮在公安机关供述经其联络，刘某从高岩处购买冰毒100克；证人邓某证实，6月6日傍晚，刘某回家拿回来能有100克冰毒，刘某称冰毒是当天王某拉他去岫岩买的；刘某为答谢陈亮帮其联系购买毒品，当日即通过微信转给陈亮好处费2000元，上述证据相互印证，足以证明高岩贩卖给刘某100克冰毒的犯罪事实存在。陈亮与高岩、杜鹏于2017年6月7日的微信聊天记录证明，当日陈亮分别与高岩、杜鹏联系买卖毒品、商谈价格、数量；陈亮当日到岫岩与高岩见面，在公安机关供述向高岩赊购了70克冰毒后回到庄河即向杜鹏贩卖；同案犯杜鹏在公安机关供述与陈亮进行了毒品交易；证人于某1、王某、刘某证言证明陈亮持有毒品及与杜鹏交易的情况；公安机关在案发现场搜缴了毒品及毒资，上述证据相互印证，形成完整的证据链条，能够认定高岩、陈亮于2017年6月7日贩卖毒品的犯罪事实。被告人高岩、陈亮及其辩护人的该项辩解及辩护意见本院不予采纳。关于被告人陈亮及其辩护人所提陈亮被公安机关抓捕时吸食了冰毒，在公安机关所作的供述不真实的辩解，经查，陈亮自2017年6月7日被公安机关抓获之日至2017年6月16日止共有五次供述，其对办案人员的讯问有明确的认知，对相关事实的表述清晰、条理分明、供述稳定，其供述与在案其他证据能够相互印证，足以确认其具有表达能力且供述真实。被告人陈亮及其辩护人的该项辩解不能成立，本院不予采纳。关于被告人高岩所提公安机关在岫岩满族自治县搜出的毒品甲基苯丙胺并非其所有，是他人在此居住，毒品也是他人所有的辩解，经查，被告人高岩虽当庭否认该处是其住所，但陈某证明该房屋是其出面为高岩租赁的，其承租后自己并未在此居住，一直由高岩居住，高岩在公安机关供述该处房屋是其租住的，现无证据证明有他人在此居住，在该房屋内搜出的毒品，应认定为高岩所有。故对该辩解，本院不予采纳。关于被告人杜鹏及其辩护人所提辩解及辩护意见，经查，陈亮与杜鹏在交易当日通过微信联系买卖毒品并谈到了买卖数量为50克，根据在场人于某1的证言证明双方交易已经完成，结合陈亮、杜鹏的供述以及毒品交易现场的状况可以证实，杜鹏已向陈亮支付了毒资11000，陈亮与杜鹏已完成了50克毒品的交易，该50克毒品已在杜鹏控制之下，现无据证明杜鹏是为了实施贩卖而购买毒品，对其应以非法持有毒品罪定罪处罚。杜鹏向李某贩卖毒品甲基苯丙胺0.2克，十日后公安机关从其车内搜出的毒品甲基苯丙胺3.9克应计入其贩卖毒品的数量。杜鹏向李某贩卖毒品后虽主动到公安机关投案，如实供述了2016年4月12日向李某贩卖毒品以及车内藏有3.9克毒品的犯罪事实，但其主动投案后又逃跑，不能认定为自首。对被告人杜鹏及其辩护人的辩解及辩护意见本院不予采纳。杜鹏到案后如实供述了办案机关未掌握的其容留他人吸毒的犯罪事实，应以自首论。对辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。被告人高岩曾被判处刑罚，判决宣告后，刑罚执行完毕前又犯本案之罪，应对本案之罪作出判决，对前罪没有执行的刑罚和本案之罪所判处的刑罚实行数罪并罚；高岩曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，又犯本案之罪，系毒品再犯，依法予以从重处罚。被告人陈亮在寻衅滋事罪判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现还有本案犯罪没有判决，应当对本案之罪作出判决，对前后两个判决所判处的刑罚实行数罪并罚，已执行的刑期一年九个月，应当计算在新判决决定的刑期以内；陈亮曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯本案之罪，系累犯，依法予以从重处罚；陈亮有犯罪前科，酌情予以从重处罚；陈亮有协助公安机关抓捕同案犯高岩的立功表现，依法予以从轻处罚。被告人杜鹏一人犯数罪，依法应实行数罪并罚；杜鹏到案后如实供述了办案机关未掌握的其容留他人吸毒的犯罪事实，应以自首论，依法予以从轻处罚；杜鹏到案后如实供述了其贩卖毒品的犯罪事实，依法予以从轻处罚。陈亮违法所得11000元及杜鹏违法所得200元，依法应予追缴。扣押在案的毒品、作案工具，依法应予没收。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第四款、第三百四十八条、第三百五十四条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第五十五条、第五十六条、第五十九条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十条、第七十一条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条（二）项之规定，判决如下：被告人高岩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币五万元；与犯非法持有毒品罪没有执行的刑罚有期徒刑一年四个月零六天、并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑十五年九个月，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产五万元，罚金人民币二万元，上缴国库；被告人陈亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币二万五千元；与犯寻衅滋事罪判处的一年九个月并罚，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币二万五千元，上缴国库；被告人杜鹏犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币二万四千元，上缴国库；被告人陈亮违法所得人民币11000元、被告人杜鹏违法所得人民币200元，依法予以追缴，上缴国库；扣押在案的毒品甲基苯丙胺146.31克、冰壶二个、手机二部、电子称三台予以没收，由扣押机关依法处理。上诉人陈亮的上诉理由是，原审认定其犯贩卖64.05克毒品的犯罪事实不清、证据不足。上诉人杜鹏的上诉理由是，其欲与陈亮购买的毒品数量是2克，并非50克，且上述交易未完成，故公安机关在车内查获的50余克毒品不应认定为其非法持有毒品的数量。其对公诉人指控的其他犯罪事实及罪名均无异议。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，二名上诉人均未提供新的证据。本院认为，上诉人陈亮、杜鹏、原审被告人高岩违反国家毒品管理规定，向他人贩卖毒品事实清楚、证据确实充分，应以贩卖毒品罪追究三人的刑事责任。上诉人杜鹏明知毒品而非法持有，又多次为他人吸食毒品提供场所，应以非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪追究其刑事责任。关于上诉人陈亮、杜鹏称没有交易50克甲基苯丙胺的辩解，经查，陈亮、杜鹏对于上述交易均曾供认，后来翻供并无合理解释，且二人的供述有证人于某1、王某、刘某的证言、微信聊天记录、公安机关查获的毒品实物及毒资等证据予以佐证，足以认定二人的犯罪事实。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马晓国审判员  周琳琳审判员  李晓萃二〇二〇年十二月二日书记员  孙燕妮附相关法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原审判决认定事实上没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。