福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2909号 上诉人（原审原告、反诉被告)：福建甄元生物科技有限公司,住所地福建省诏安县工业园区中兴大道**,统一社会信用代码913506240983243956。 法定代表人：许逸霖，经理。 委托诉讼代理人：何浩娟，福建其左律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告)：深圳倍儿博电子有限公司，住，住所地广东省深圳市龙华区大浪街道高峰社区三合路****212－1一社会信用代码91440300070357662C。 法定代表人：王丽，总经理。 委托诉讼代理人：杨凌，广东邦罡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：凌建华，新疆西昭律师事务所律师。 上诉人福建甄元生物科技有限公司（以下简称“甄元公司”）因与被上诉人深圳倍儿博电子有限公司（以下简称“倍儿博公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省诏安县人民法院(2020)闽0624民初759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 甄元公司上诉请求：一、撤销福建省诏安县人民法院（2020）闽0624民初759号民事判决第二、三、四项，依法改判支持甄元公司的一审诉讼请求，驳回倍儿博公司的一审反诉请求。二、案件诉讼费用由倍儿博公司承担。事实与理由:一、一审认定林健的行为构成表见代理错误，林健仅系涉案合同的中间人。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定、及《最高人民法院关于在当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，表见代理的构成要件至少包括主观、客观两方面内容。本案合同签订前，倍儿博公司已明确知道林健并非甄元公司的员工或代理人。林健仅是涉案合同的中间人，倍儿博公司清楚地知道林健与甄元公司亦仅是业务合作关系，林健无权代理甄元公司作出任何意思表示。合同签订后，倍儿博公司主观上认为其系将订单下给林健个人。倍儿博公司在4月9日取消订单时，系以林健违约提价为由解除合同，而非以甄元公司违约提价为由解除合同的。即倍儿博公司明确知道林健的行为与甄元公司无关。二、本案系倍儿博公司违约导致纠纷的发生。（一）一审法院认定错误，双方提交的证据已能证明涉案合同签订时，甄元公司、倍儿博公司、中间人林健三方已约定涉案口罩部分由甄元公司生产，部分由林健联系其他口罩生产厂家采购供货，即涉案订单事实上将由多家企业供货。而且合同签订后，甄元公司也积极备料生产，甄元公司在一审庭审后也按法院要求提供了证据材料，但一审法院并未就此补充证据组织质证。本案倍儿博公司若按约定支付定金，甄元公司完全可以按约定交付口罩。（二）本案系倍儿博公司违约导致纠纷的发生。1、一审法院认定定金支付时间约定不明是错误的，从合同的约定及双方庭审的陈述可见定金的支付时间为2020年4月7日，倍儿博公司未按约定支付50%的定金1774.5万元。 2、倍儿博公司违约取消了订单。甄元公司并不存在预期违约的行为，倍儿博公司解除合同的行为构成根本性违约。根据双方合同约定，倍儿博公司应将定金1774.5万元支付完毕后，甄元公司才有生产交货的义务，但本案倍儿博公司未按约定支付定金，所以甄元公司没有交货的义务；更何况倍儿博公司于4月9日取消了2270万个口罩订单且明确不会再支付余下定金，此时倍儿博公司已构成根本性违约，而且在协商过程中，又系倍儿博公司自己不愿意签订承诺函而导致协商不成，显然，甄元公司没有任何违约行为，本案系倍儿博公司构成根本性违约，依照上述法律规定，甄元公司有权没收定金，倍儿博公司无权要求甄元公司双倍返还定金及赔偿损失等。 倍儿博公司辩称，甄元公司的上诉理由不能成立。一、林健的行为构成表见代理。甄元公司认为林健不构成表见代理，仅为中间人（居间人）的理由不能成立。甄元公司在开发客户、查看厂房、合同协商、合同签订等有利于其利益的时候认定林健能代表其公司意志，对林健的行为予以认可。而当林健要求涨价导致甄元公司需承担违约责任时，却称林健的行为系其个人行为，与甄元公司无关。甄元公司的该一说法前后矛盾，不能自圆其说，该说法系为了逃避不利法律后果的一种狡辩。二、本案倍儿博公司没有违约，而是甄元公司违约导致发生纠纷。甄元公司明知倍儿博公司在4月10日、11日需给国外客户交付口罩、倍儿博公司逾期出口口罩所赔偿的费用比该口罩的价格还高的情况下，却在倍儿博公司的750万元定金已打入其账户由其控制后，以倍儿博公司急于出口口罩为要挟，不加价即不给倍儿博公司生产。甄元公司的行为构成预期违约，倍儿博公司有权取消订单。但倍儿博公司为了平衡双方的利益，也基于本案的合同具有可分性，倍儿博公司就未涨价部分合同没有取消，而是请求甄元公司继续履行，但甄元公司拒不履行，致使合同交货期已到却无法交货，致使倍儿博公司的合同目的无法实现，此时，甄元公司该行为构成根本违约，倍儿博公司有权解除合同。甄元公司的该根本违约行为迫使倍儿博公司另行加急加价联系其他口罩生产商紧急生产口罩，倍儿博公司为此额外多支付了巨额费用，造成损失。 甄元公司向一审法院起诉请求：1、判决确认倍儿博公司已构成违约，甄元公司有权没收倍儿博公司交付的部分定金（750万元）；2、本案诉讼费用由倍儿博公司承担。 倍儿博公司向一审法院反诉请求：1、解除双方于2020年4月7日签订的采购合同；2、甄元公司返还双倍定金1419.6万元及利息（利息依据中国人民银行同期贷款利率的标准计算，自2020年4月10日起算，实际金额应计至甄元公司实际付款日）；3、甄元公司赔偿倍儿博公司损失23.95万元；4、甄元公司承担本案全部诉讼费用、律师费10万元。 一审法院认定的事实：甄元公司与倍儿博公司于2020年4月7日19时订立《采购合同》一份，合同约定：第一、倍儿博公司向甄元公司采购一次性民用防护口罩（蓝色）2730万个，单价每个1.3元（工厂交货价含税），总金额3549万元，口罩规格：三层材质无纺布+熔喷布+无纺布亲肤，尺寸17.5×9.5cm，保质期两年。要满足国际AQL验货标准等，若资料不合格造成报关过程中出现问题造成的损失由工厂承担责任。第二，交货期和包装要求：（1）总数量2730万个，于4月7日到4月17日分批出完，具体为4月10日360万个，每袋装50个，4月11日100万个，每袋装50个，4月12日750万个,每袋装5个，4月15日750万个，每袋装5个，4月17日770万个，每袋装5个，每箱1000个，外箱印刷和贴标；（2）若因货期延误造成的空运订舱延误损失，由供方负责。每个批次的货物完成前1天，通知采购方公司安排验货。若验货员验货不合格造成的货期延误损失，由供方全部负责，如因对方过失和引起的法律费用将由对方全部承担。第三，付款方式为50%的定金1774.5万元，转入供方对公账户，供方收到采购方定金后，供方安排生产。其余的货款1774.5万元分批次于验货合格之后提货之前付清。第四，工厂保证出货以前数量正确，包装完整无破损。第五，发货方式自提，供方负责装车。倍儿博公司在签订合同后分别于4月7日19:30转账60万元，19:59转账100万元，4月8日00:28转账340万元，4月9日00:33转账250万元，四笔共计750万元转给甄元公司。2020年4月9日01:42，倍儿博公司通知甄元公司取消5个包装的袋子共2270万个口罩的订单；2020年4月10日16:24再次通知甄元公司取消剩余的460万个口罩的订单。 一审另查明，在订立采购合同前，林健发送了甄元公司的营业执照、口罩合格证等产品信息及生产现场的影像资料等相关材料给倍儿博公司法定代表人王丽，并在倍儿博公司派员现场考察时，将倍儿博公司的工作人员带到甄元公司。2020年4月7日晚，倍儿博公司转账定金时因银行限额问题，无法转账后及时就定金支付问题与林健沟通，林健表示理解，并同意倍儿博公司分笔支付。2020年4月9日01:18林健通过微信向倍儿博公司的王丽表明5个包装袋子的部分要涨价，不涨价无法制作。倍儿博公司将林健要求提价的微信内容截图发给甄元公司法定代表人许逸霖，许逸霖未提出异议。 一审法院认为，案件的争议焦点如下：一、关于表见代理的问题。一审法院认为,甄元公司在订立合同前，将其营业执照、口罩合格证及公司产品相关信息材料交给林健提供给倍儿博公司王丽，并在倍儿博公司要求实地考察厂家时，林健也将倍儿博公司工作人员带到甄元公司实地考察，甄元公司不但未提出异议反而积极配合。倍儿博公司将林健在4月9日01:18通过微信要求提价的聊天记录，截图发送给甄元公司法定代表人许逸霖，许逸霖也没有提出异议。甄元公司的上述行为足以让倍儿博公司确信林健的行为能够代表甄元公司的意思表示，而且甄元公司具状诉至该院主张倍儿博公司违约，也是按合同有效主张权利的。故林健的行为构成表见代理。二、关于定金支付时间的问题。一审法院认为合同签订于2020年4月7日19点多，若定金支付时间为2020年4月7日，即定金应在合同签订的当晚支付完毕。但合同签订时已超过银行柜台正常营业时间,支付定金只能通过网银转账。根据银行网络金融业务操作规程,倍儿博公司未申请调额,要通过网银转账1774.5万元是不可能的，如此定金约定客观上无法完全履行。若按倍儿博公司主张，定金交付时间已经双方协商变更为4月9日，但合同约定收到定金后安排生产，4月9日支付定金，4月10日交付360万个口罩，同时还约定交货前一天验货，客观上也不可能实现合同目的。双方的主张均不客观，故合同约定定金的支付时间无法确定，属于约定不明。三、一审法院认为,甄元公司自认生产能力有限，在各条生产线正常生产的情况下企业日产量50万个-70万个口罩，根本不能满足合同履行要求，即使倍儿博公司4月7日支付全部定金，甄元公司马上安排生产，在4月10日前也不可能生产出360万个口罩。甄元公司主张多家企业供货，但合同明文约定“收到定金后，安排生产”，并无多家企业供货的约定，甄元公司也未提供证据加以证明，其主张多家企业供货缺乏证据。甄元公司主张合同签订后积极备料生产，但未提供证据证明，其主张缺乏证据，不予采纳；即使有备料，根据其生产能力也无法生产足以履行合同数量的口罩，所以收到定金后安排生产与交货时间的约定存在履行不能的情形。四、关于违约与过错的问题。一审法院认为，双方对定金支付时间的约定不明确，甄元公司主张倍儿博公司未依约支付定金构成违约，缺乏依据，不予支持。倍儿博公司主张甄元公司违约，但首先因定金在交货日前仍无法支付到位，其次甄元公司的提价要求并不成为定金支付不到位的理由，故倍儿博公司主张甄元公司违约，缺乏事实依据，不予支持。甄元公司明知企业日产量50万个-70万个口罩，却与对方签订合同，约定在10天内生产2730万个口罩，并分4批交付对方，甄元公司主张有多家企业供货，没有证据证明，其超出自身的履行能力，合同自签订时就存在不可能完全履行的现实，且甄元公司在收到对方750万元定金后随意提价，致对方停止继续支付定金，甄元公司的上述行为存在过错。倍儿博公司明知银行转账有限额，在事先未申请调额的情况下，即签订合同约定短时间内大额转账，事后又未及时申请调整转账额度，导致转账受限,存在过错。五、关于倍儿博公司损失的问题。倍儿博公司主张因甄元公司未依约履行合同造成损失23.95万元，并提供下列证据予以证明：1、深圳倍儿博电子有限公司与玉山县酷斯特医疗科技有限公司签订的《购销合同》及转账记录、发票；2、广州佳联迅物流有限公司收款单（中文版本）、与提货司机的聊天记录、空车费转账记录；3、与货代的聊天记录、春东物流有限公司收款收据。甄元公司认为倍儿博公司主张的损失与甄元公司无关，倍儿博公司提供的上述证据即使真实也与本案无关联。一审法院认为倍儿博公司提供的上述证据有原件佐证，甄元公司未提供相反证据予以否定，真实性可以确认，但与本案的关联性倍儿博公司未能提供其他证据予以证明，故倍儿博公司主张损失23.95万元，证据不足,依法不予采纳。 综上所述，一审法院认为，甄元公司与倍儿博公司签订合同，约定采购2730万个口罩，是双方的真实意思表示，合法有效。庭审时,双方均同意解除合同,符合法律规定,应予准许。合同双方约定定金为总货款的50%，《中华人民共和国担保法》规定:“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%”，本案定金约定数额超过主合同标的额的20%，超过部分依法不按定金认定，倍儿博公司主张按预付款认定，符合法律规定,应予采纳。合同约定的定金支付时间无法明确，参照交易习惯，也无法确定，属约定不明。因约定不明，甄元公司主张倍儿博公司未依约支付定金构成违约，要求没收已支付的款项，缺乏依据，不予支持。倍儿博公司主张甄元公司收到750万元后单方要求加价，但单方要求加价并不当然导致合同不能履行，且合同约定收到定金后安排生产与交货时间的约定,是合同无法履行的主要原因,故倍儿博公司主张甄元公司违约，要求双倍返还定金，缺乏依据，不予支持。甄元公司收到750万元后，未履行交货义务，现双方同意解除合同,该款项应当返还。倍儿博公司明知银行转账有限额，仍签订合同约定大额转账，事后又未及时申请调额，导致转账受限无法及时支付，存在过错。甄元公司明知自身生产能力有限，仍签订合同，导致合同无法履行存在过错。故双方在签订合同时均存在过错，导致合同无法履行，由此造成的损失各自应负责。倍儿博公司主张损失23.95万元，证据不足，不予采纳。倍儿博公司主张由甄元公司承担律师费10万元，没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十一条、第九十四条、第九十七条，第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除甄元公司与倍儿博公司于2020年4月7日签订的《采购合同》；二、甄元公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还倍儿博750万元及利息（从2020年4月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项还清之日止）；三、驳回甄元公司诉讼请求；四、驳回倍儿博公司其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费64300元，由甄元公司负担。一审案件反诉受理费54506.5元，由甄元公司28124元，倍儿博公司负担26382.5元。 二审期间，双方均未向本院提交新证据。 对一审认定的事实，甄元公司提出以下几点异议：1、对一审认定“2020年4月9日01：42，倍儿博公司通知甄元公司取消5个包装的袋子共2270万个口罩的订单”有异议，认为倍儿博公司的法定代表人王丽系在2020年4月9日上午8点多电话通知甄元公司的法定代表人许逸霖取消了2270万个口罩订单，并要求与甄元公司重新签订关于460万个口罩的订单，王丽将460万个口罩订单合同通过微信发给许逸霖，许逸霖在电话及微信语音中均明确答复，待其了解一下情况，大家再来协商处理。2、对一审认定“在订立采购合同前，林健发送了甄元公司的营业执照、口罩合格证等产品信息及生产现场的影像资料等相关材料给倍儿博公司的王丽”有异议，认为从王丽与林健的聊天记录中没有看到生产现场的影像资料；事实上，合同签订前，4月6日，甄元公司法定代表人许逸霖有将甄元公司的营业执照等口罩生产资质发给王丽。3、对一审认定“并在倍儿博公司派员现场考察时，将倍儿博公司的工作人员带到甄元公司”有异议，认为事实上倍儿博公司派过来的审厂员并不是由林健陪同的，当时是甄元公司直接派人到动车站接送的，而且审厂员过来考察时，甄元公司也告知了林健并非甄元公司的员工，这才有了王丽在录音当中讲到审厂员有向她汇报林健并非甄元公司的人员的事实。4、对一审认定“2020年4月7日晚，……林健表示理解，并同意倍儿博公司分笔支付”有异议，认为从王丽与林健的聊天记录可见，林健在微信中并没有同意倍儿博公司将定金支付时间延至4月9日晚上。另外林健仅是中间人，并不能代表甄元公司对合同变更作出任何意思表示。倍儿博公司并未就定金支付问题与甄元公司协商。5、对一审认定“2020年4月9日01：18林健通过微信向倍儿博公司的王丽表明5个包装袋的部分要涨价，不涨价无法制作”有异议，认为从王丽与林健的微信聊天时记录可见，2020年4月9日凌晨1：18，林健通过微信向王丽表示其要求双面印刷的彩纸成本一张要两毛钱（5个口罩包一张彩纸），成本太高、没办法做，所以让王丽跟外商协商看看能不能补些钱或者彩纸简单印刷，但王丽误会了，理解成：每个口罩涨两毛钱、即2270万个口罩就要涨价400多万元，本次起诉时倍儿博公司又改成林健要求每个口罩涨价4分钱，从聊天内容看林健并没有明确要求倍儿博公司补多少费用（既不是400多万元，也不是90.8万元），也没有要求一定要补费用，从聊天内容看林健同样让倍儿博公司跟外商协商看看彩纸能不能简单印刷，而且林健讲的是彩纸并非口罩。甄元公司还认为一审遗漏查明以下事实：（1）合同签订前2020年4月6日，许逸霖有将公司的营业执照等口罩生产资质发给王丽。（2）许逸霖与林健系在2020年4月7日才加微信，之前两人并不认识。（3）双方约定的定金支付时间为2020年4月7日。（4）林健与王丽表明系在做圆利一次性医用口罩、外科口罩及N95口罩，其有经营一家国营口罩厂。王丽在合同签订前便知道林健并非甄元公司的人员。甄元公司对一审查明的其他事实没有异议。倍儿博公司对一审认定“2020年4月9日01:42，倍儿博公司通知甄元公司取消5个包装的袋子共2270万个口罩的订单；”有异议，认为2020年4月9日01:42是林健要求涨价，不涨价就没法做的时间点，2020年4月9日8:32，倍儿博公司通知甄元公司取消5个包装的袋子共2270万个口罩的订单。倍儿博公司对一审认定的其他事实没有异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。对双方提出一审遗漏查明的事实，同本案处理结果没有关系的，本院不予审查，对与处理结果有关系及有争议的事实，本院将结合争议焦点进行分析与认定。 本案争议的焦点为：倍儿博公司是否构成根本性违约，甄元公司是否有权没收倍儿博公司交付的定金。对此，本院分析、认定如下： 本院认为，本案倍儿博公司不构成根本性违约，甄元公司无权没收倍儿博公司交付的定金。首先,《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》一百二十一条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不超过主合同标的额的20%。本案采购合同约定倍儿博公司向甄元公司采购一次性民用防护口罩2730万个，单价每个1.3元，总金额3549万元。双方未约定定金的具体交付时间。倍儿博公司在签订合同后分别于4月7日19:30转账60万元，19:59转账100万元，4月8日00:28转账340万元，4月9日00:33转账250万元，四笔共计750万元转给甄元公司。因此，本案定金合同应从实际交付全部定金之日即2020年4月9日起生效。合同的总标的额为3549万元，定金最高限额为709.8万元（3549万元×20%），故倍儿博公司已按约并依法支付了涉案合同全部定金。对此，倍儿博公司并不存在违约的事实。甄元公司上诉提出倍儿博公司未按合同第三条约定支付50%的定金1774.5万元违约，主张倍儿博公司无权要求返还定金的上诉理由，因根据上述法律规定，超过最高限额的定金属于部分无效，故甄元公司该上诉理由，因与法不符，本院不予采纳。其次，本案合同解除，双方均有过错，应承担各自相应的责任。第一，双方签订涉案采购合同时间到实际履行合同时间短，且数量大是合同无法履行的主要原因。双方于2020年4月7日签订采购合同，根据合同约定收到定金后安排生产。甄元公司在2020年4月9日支付完涉案合同全部定金，那么根据采购合同约定甄元公司应于2020年4月10日即要交付360万个口罩、4月11日要交付100万个口罩、4月12日要交付750万个口罩、4月15日交付750万个口罩、4月17日交770万个口罩，合计2730万个口罩。而甄元公司每日最多只能生产70万个口罩，客观上无法履行合同。第二，甄元公司在收到倍儿博公司750万元后单方要求加价存在过错。虽然涉案采购合同是甄元公司与倍儿博公司直接签订，并不存在表见代理的法定情形，但林健向倍儿博公司提出加价后，倍儿博公司向甄元公司质问加价的问题，甄元公司并未否认加价的事实，造成倍儿博公司取消订单，对此甄元公司存在过错。本案甄元公司收到750万元后，未履行交货义务，现双方同意解除合同,该款项应当返还。甄元公司上诉请求没收倍儿博公司交付的定金750万元，因缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，本院认为，甄元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费118806.5元，由上诉人福建甄元生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟庆彩审判员杨小红审判员戴旭 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 谢      建      才 书 记 员 曾      晓      宇 申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。