北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11142号上诉人（原审被告）：吕留平，女，1970年2月14日出生，汉族，无业，住北京市门头沟区。委托诉讼代理人：郑晓冉，女，1995年3月1日出生。被上诉人（原审原告）：北京东方元禾红炉餐饮有限公司，住所地北京市东城区东直门南大街******。法定代表人：陆林，经理。上诉人吕留平与被上诉人北京东方元禾红炉餐饮有限公司（以下简称红炉公司）劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初1534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。吕留平上诉请求：撤销一审判决第四项、第五项，改判红炉公司支付2012年11月27日至2019年8月17日期间的休息日及延时加班费，诉讼费由红炉公司负担。事实和理由：吕留平主张红炉公司提交的证据系单方制作，劳动争议仲裁支持吕留平的主张，一审判决推翻仲裁裁决严重损害了吕留平的合法权益。红炉公司同意一审判决。红炉公司向一审法院起诉请求判决：1.无需支付解除劳动合同补偿金28000元；2.无需支付2012年11月27日至2019年8月17日期间工作日延时加班工资108167.20元；3.无需支付2012年11月27日至2019年8月17日期间休息日加班工资123648元；4.无需支付2019年7月1日至2019年7月31日期间工资4000元，仅同意支付2247元。一审法院认定事实：2012年11月27日至2019年8月17日双方存在劳动关系，吕留平在红炉公司来福士门店担任保洁员，双方未签订书面劳动合同，吕留平适用标准工时制，每月15日左右发放上个自然月工资，红炉公司未为吕留平缴纳社会保险。2019年8月16日吕留平向红炉公司发出《解除劳动合同通知书》，主要内容为：“入职后公司未依法与我签订劳动合同，未依法参加社会养老保险。一天的工作时间从早晨的十点到晚上二十一点半，中间四点半到六点是休息时间，存在加班行为一周工作时间超过了44个小时也未支付加班费。2017年8月29日在上班的路上摔倒，和2019年7月10日在工作单位上班的时候眼睛里进了火碱，从未报销医疗产生的费用以及2017年8月29日上班途中受伤后休息的一个月也未发放任何奖金以及工资，明显违反劳动法律法规的规定。因为公司以上行为严重违反劳动法律法规，故依据《劳动合同法》规定通知贵公司解除双方劳动关系，请支付我经济补偿金以及补交社会保险”。2019年7月1日至7月31日，吕留平正常出勤，红炉公司未支付此期间工资。关于加班问题，红炉公司主张吕留平提供的排班表及前厅工作明细只是工作计划安排，并不代表实际加班事实，如吕留平有加班情形，公司已支付了加班费。红炉公司提供：1.证人证言，证人分别为店长、劳资主管、经理、出纳、库管服务员。证明内容为：吕留平因家远，其工作时间为10：30-14：00、17：00-21:30.午休+午餐14：00-17：00.晚餐21：00-21：15；另外公司为避免有漏记延时加班的现象，店长和经理在“加班/额外补助”项内有权再给予一定的补助。2.考勤记录（2017年8月至2019年7月）。显示吕留平2018年9月有1天、2019年1月有1天、2019年4月有1天，共有3天法定节假日加班，其它每月均存在双休日加班事实。3.工资条（2017年8月至2019年6月）。加班费由加班和加班/额外补助两部分组成，红炉公司已按月支付加班费。4.制度规定及公示。《劳资制度》第四项载明：加班/额外补助：如有延时漏记额外的补助，由店长、经理分配。吕留平不认可证人证言的内容，认为证人都是公司员工；对考勤记录不认可，红炉公司在仲裁时表示考勤表已经没有了，但在诉讼阶段又提交了；对工资条不认可，是公司单方制作的，双方对基本工资没有约定，也没有签订劳动合同；对制度规定及公示也不认可。红炉公司解释，因公司员工离职，在仲裁阶段未能找到考勤表，后经查找又找到。吕留平为证明加班事实，提供：1.微信聊天记录。2.排班表及前厅工作明细，证明上班情况。红炉公司不认可吕留平提供的证据。2019年8月26日，吕留平向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东城区仲裁委）提起仲裁申请，请求：1.确认与红炉公司于2012年11月27日至2019年8月17日存在劳动关系；2.红炉公司支付2012年11月27日至2019年8月17日期间工作日延时加班工资139104元、休息日加班工资123648元；3.红炉公司支付解除劳动关系补偿金28000元；4.红炉公司支付2019年7月1日至7月31日期间工资4000元；5.红炉公司支付2019年7月10日医疗费224.8元。2019年11月28日，东城区仲裁委仲裁裁决：1.确认红炉公司与吕留平于2019年7月12日至2019年8月17日期间存在劳动关系；2.红炉公司支付吕留平2012年11月27日至2019年8月17日期间工作日延时加班工资108167.20元；3.红炉公司支付吕留平2012年11月27日至2019年8月17日休息日加班工资123648元；4.红炉公司支付吕留平解除劳动关系补偿金28000元；5.红炉公司支付吕留平2019年7月1日至2019年7月31日工资4000元；6.驳回吕留平的其他仲裁请求。红炉公司不服仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，用人单位有下列情形之一时，劳动者可以解除劳动合同：1.未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；2.未及时足额支付劳动报酬的；3.未依法为劳动者缴纳社会保险费的。红炉公司未依法为吕留平缴纳社会保险，吕留平提出的解除理由，有事实依据，于法有据，红炉公司应支付经济补偿金。红炉公司提供的工资条与吕留平提供的银行转账流水的实发数额一致，故法院确认红炉公司的工资条的真实性。根据核算，吕留平主张的经济补偿金28000元不高于法律规定，法院予以确认。根据法律规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，二年保存期间内，由用人单位承担举证责任，超出的期间则由劳动者承担举证责任。红炉公司提供了近二年的考勤记录和工资条，根据考勤记录可知，吕留平自2017年8月至2019年7月期间存在双休日加班及法定节假日加班的事实，根据考勤表累加，吕留平双休日加班共计64.5天，法定节假日加班3天，因红炉公司已支付吕留平上述加班的加班费，故无需再支付2017年8月至2019年7月的加班费。对超出二年的加班事实吕留平未提供任何证据，应承担不利的法律后果，对吕留平2012年11月27日至2017年7月的加班费请求，无事实依据，法院不予支持。红炉公司认可吕留平2019年7月1日至31日正常上班，并存在双休日加班3.5天，法院不持异议。红炉公司称工资表中“（加）社保补助1200元”项为吕留平的社会保险费，已随每月工资向吕留平发放。因直接向个人发放应缴纳的社会保险费行为已违反法律规定，不予采信，法院认定“（加）社保补助1200元”项为吕留平每月的固定工资。综上，红炉公司理应支付2019年7月1日至2019年7月31日期间的工资4000元。据此，一审法院于2020年9月判决：一、确认北京东方元禾红炉餐饮有限公司与吕留平于2019年7月12日至2019年8月17日期间存在劳动关系；二、自判决生效之日起七日内，北京东方元禾红炉餐饮有限公司支付吕留平解除劳动合同经济补偿金28000元；三、自判决生效之日起七日内，北京东方元禾红炉餐饮有限公司支付吕留平2019年7月1日至2019年7月31日期间的工资4000元；四、北京东方元禾红炉餐饮有限公司无需支付吕留平2012年11月27日至2019年8月17日期间的休息日加班工资123648元；五、北京东方元禾红炉餐饮有限公司无需支付吕留平2012年11月27日至2019年8月17日期间的延时加班工资108167.20元；六、驳回北京东方元禾红炉餐饮有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审查查明的事实与一审法院查明事实无异。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，吕留平主张高数额加班费，但其提供的证据不足以证明加班事实存在；用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表并至少保存二年备查，红炉公司在一审中已经就纠纷发生前两年内支付加班费的情况提供了相应证明；一审法院根据举证情况判决红炉公司无需再按照吕留平的请求支付休息日加班费和延时加班费，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吕留平负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 洁审 判 员  耿燕军审 判 员  张玉贤二〇二〇年十二月二日法官助理  方浩然书 记 员  王远征