河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4266号上诉人（原审被告）：河南天宏建筑安装工程有限公司。住所地：河南省郑州市金水区永兴路****。统一社会信用代码：91410100667232643X。法定代表人：范书云，该公司董事长。委托诉讼代理人：李欣刚，河南瑾轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢建权，河南瑾轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南广播电视台无线电台管理中心。住。住所地：河南省郑州市金水区纬一路**一社会信用代码：12410000725843574K。法定代表人：王民清，该单位主任。委托诉讼代理人：崔喜建，上海华勤基信（郑州）律师事务所律师。上诉人河南天宏建筑安装工程有限公司与被上诉人河南广播电视台无线电台管理中心建设工程施工合同纠纷一案，河南省潢川县人民法院于2018年12月17日作出（2018）豫1526民初2820号民事判决，河南天宏建筑安装工程有限公司不服提起上诉，河南省信阳市中级人民法院于2019年5月5日作出（2019）豫15民终716号民事裁定，撤销原判，发回重审。河南省潢川县人民法院于2020年8月31日作出（2019）豫1526民初3365号民事判决，河南天宏建筑安装工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南天宏建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人邢建权，被上诉人河南广播电视台无线电台管理中心的委托诉讼代理人崔喜建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南天宏建筑安装工程有限公司上诉请求：1.请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人从未与被上诉人签订涉案合同，并非涉案合同当事人，不应承担责任；（1）上诉人从未与被上诉人签订过涉案合同，与被上诉人并不存在合同关系，涉案合同印章经贵院委托鉴定，已经确定并非上诉人印章；（2）合同中代理人“李**”也并非上诉人员工或代理人，并且主合同和补充合同中“李**”签名明显不一致，显然是伪造的，被上诉人也未举证证明李**系上诉人的代理人或员工；（3）合同的本质是合意，但是，本案中，上诉人与被上诉人从未就涉案工程进行过协商，也就不可能存在合同关系。合同在先，收款在后，收款并非合同成立或生效条件，不能因为上诉人收到钱款就推定合同成立并生效，并且，上诉人收款存在多种可能性且具有被动性，被上诉人也未举证证明上诉人曾向其申请过付款，事实上，上诉人也从未向被上诉人申请过付款；（4）涉案合同是张哲、杜新华等人伪造上诉人的印章与被上诉人签订的，张哲、杜新华等人应当是案涉合同的事实相对方，是案涉工程的实际施工人，工程款也是该二人以过账为由从上诉人处领走的。因此，责任承担主体应当是张哲、杜新华，并非上诉人。2.本案应中止审理或驳回被上诉人的起诉。因张哲等人伪造上诉人印章，上诉人已向公安机关报案，且郑州市公安局柳林分局已经正式立案侦查，本案涉及刑事犯罪嫌疑，且刑事案件的最终结果是本案事实认定以及确定责任承担主体的前提。3.一审法院未追加张哲、杜新华为当事人，有违法律规定。根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第五十七条之规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，法院应当通知其参加。本案中，张哲、杜新华为案涉合同的事实相对方，是案涉工程的实际施工人，与本案的争议核心“工程款退还责任承担”存在实质性的关联关系，属于必要共同诉讼当事人，因此，应追加其为当事人。河南广播电视台无线电台管理中心向一审法院起诉请求：1、解除原被告双方于2014年4月4日签订的潢川中波转播台机房及配套设施项目建设施工合同；2、判令被告返还原告多支付的工程款1028107.37元；3、判令被告按照每日440.62元的标准支付原告自2014年11月29日起至合同解除之日的违约金，暂按268778.20元计算；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告河南广播电视台无线电台管理中心与被告河南天宏建筑安装工程有限公司通过招投标的方式，针对潢川中波转播台机房及配套设施项目，于2014年4月4日签订建设工程施工合同。工程名称：潢川中波转播台机房及配套设施项目；工程地点：位于潢川县××附近；合同工期：计划开工日期为2014年4月12日，计划竣工日期为2014年8月12日，工期120天；质量标准：工程质量符合国家规定“合格”标准；签约合同价为：1118746.82元；合同中还对合同文件构成的内容及补充协议进行了约定，原被告在合同中均加盖了公章。后原被告又签订潢川中波转播台机房及配套设施项目补充合同，工程追加项目：1、基础变更，2、排水，追加项目工程款34.9978万元。原被告双方在主合同的构成文件工程进度款支付项中关于付款周期的约定为：正负0以下完工（基础完工）付至合同款的30%，主体完工且装修完成付至合同款的80%，竣工验收合格并决算后付至合同款的95%，最后5%至合同保修期满后结清。合同签订后，原告于2014年7月4日向被告转账支付工程款335624元，于2014年9月2日向被告转账支付工程款783122.82元，于2014年9月25日向被告转账支付工程款349978元，合计支付工程款1468724.82元。被告河南天宏建筑安装工程有限公司于2014年8月25日、2014年9月18日向原告出具发票三张，金额合计1468724.82元，并盖有河南天宏建筑安装工程有限公司发票专用章。被告在收到原告方支付的全部工程价款后，未能按照合同约定如期完工，从2015年后停工至今。经本院委托，河南正源工程管理有限公司于2020年6月12日出具豫正鉴字（2020）第023号司法鉴定意见书，鉴定结论：依据潢川县人民法院转来的资料及现场勘验，确定潢川中波转播台机房及配套设施项目工程的工程价款为738897.18元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。原告河南广播电视台无线电台管理中心与被告河南天宏建筑工程有限公司通过招投标的方式针对潢川中波转播台机房及配套设施项目签订了建设工程施工合同，后又签订潢川中波转播台机房及配套设施项目补充合同，该合同是原被告双方自愿订立，合法有效，依法成立。被告未按合同约定如期完工，应将原告多支付的工程价款予以返还，故原告请求被告支付部分工程款的诉讼请求本院予以支持。被告河南天宏建筑工程有限公司向原告返还工程款的数额确认为729827.72元，即：1468724.82元-738897.18元=729827.64元。对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，因原被告双方在合同上对违约金约定不明，本院对该项诉讼请求不予支持，但被告应承担向原告返还工程款729827.64元资金占用期间的利息，利息计算应从2014年11月30日（工程约定竣工日期）起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止。被告河南天宏建筑安装工程有限公司辩称原被告从未签订建设工程施工合同，本案实际施工人是张哲和杜新华，原告提交的合同是张哲和杜新华等人使用伪造的被告公司印章签订，因此，该两份合同无效。经本院委托鉴定，虽然被告提交的印章与签订合同上的印章不一致，但其在合同签订后足额收到了原告转来的工程款1468724.82元，并为原告开具了正式发票，该行为表明被告默认了与原告所签订的合同。至于被告将原告拨付的工程款又转给张哲和杜新华等人，属被告公司内部管理问题，其对外承担民事责任的主体应当为被告河南天宏建筑工程有限公司，故本院对被告要求追加张哲和杜新华为本案被告的请求不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第四项、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、解除原告河南广播电视台无线电台管理中心与被告河南天宏建筑安装工程有限公司签订的关于潢川中波转播台机房及配套设施项目建设工程施工合同及补充合同；二、限被告河南天宏建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告河南广播电视台无线电台管理中心工程款729827.72元及利息（从2014年11月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止）；三、驳回原告河南广播电视台无线电台管理中心的其他诉讼请求。案件受理费16471元，由原告河南广播电视台无线电台管理中心负担5373元，被告河南天宏建筑安装工程有限公司负担11098元；鉴定费29642.25元（12955元+16687.25元），由原告河南广播电视台无线电台管理中心负担8343元，被告河南天宏建筑安装工程有限公司负担21299.25元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题在于：1.河南天宏建筑安装工程有限公司是否是案涉合同的当事人；2.河南天宏建筑安装工程有限公司是否应当承担责任；3.一审未追加张哲、杜新华参加诉讼是否违法。本案中，虽然河南广播电视台无线电台管理中心向人民法院提交的《合同协议书》《潢川中波转播台机房及配套设施项目补充合同》上加盖的印章与河南天宏建筑安装工程有限公司提交的印章不一致，河南广播电视台无线电台管理中心亦未提交证据证明签字人“李**”系河南天宏建筑安装工程有限公司的工作人员或者委托代理人，但是，河南天宏建筑安装工程有限公司在收到河南广播电视台无线电台管理中心转来的工程款后，为河南广播电视台无线电台管理中心开具了正式的发票，因此，在河南广播电视台无线电台管理中心已经履行合同主要义务且河南天宏建筑安装工程有限公司接受的情况下，依据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，当事人双方之间的建设工程施工合同成立，河南天宏建筑安装工程有限公司是案涉合同的当事人，故河南天宏建筑安装工程有限公司上诉称“上诉人从未与被上诉人签订涉案合同，并非涉案合同当事人，不应承担责任。”的理由不能成立；因为本案涉案合同的双方为河南广播电视台无线电台管理中心和河南天宏建筑安装工程有限公司，即便是存在张哲、杜新华等人伪造印章的事实，也不影响本案当事人双方的权利和义务，本案不存在法律规定的中止审理的情形；河南天宏建筑安装工程有限公司上诉称“一审法院未追加张哲、杜新华为当事人，有违法律规定。根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第五十七条之规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，法院应当通知其参加。”经查，2015年2月4日，最高人民法院公布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，该《解释》第五百五十二条规定“本解释公布施行后，最高人民法院于1992年7月14日发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》同时废止；”故河南天宏建筑安装工程有限公司的该上诉理由缺乏法律依据，不能成立。综上所述，河南天宏建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16471元，由上诉人河南天宏建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱峰审判员  姚涛审判员  马勇二〇二〇年十二月二日法官助理吴彦亭书记员汪玉娇