吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2587号上诉人（原审原告）：张汉清，男，1973年10月23日出生，汉族，无职业，住吉林省永吉县。委托诉讼代理人：李思维，吉林佳誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林金隅冀东环保科技有限公司，住所地吉林省永吉县。法定代表人：李晓明，执行董事。委托诉讼代理人：林红波，吉林齐略律师事务所律师。委托诉讼代理人：石伟，吉林齐略律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：吉林市北城劳务派遣有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。法定代表人：沈秀权，总经理。被上诉人（原审被告）：吉林国敦集团乾翔人事服务有限责任公司，住所地吉林省吉林市龙潭区。法定代表人：孙乾翔，总经理。委托诉讼代理人：王冬梅，吉林明达伟业律师事务所律师。委托诉讼代理人：历楠楠，吉林明达伟业律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：永吉县友诚劳务服务有限公司，住所地吉林省永吉县。法定代表人：张彦军，执行董事兼经理。上诉人张汉清因与被上诉人吉林金隅冀东环保科技有限公司（以下简称冀东公司）、吉林市北城劳务派遣有限公司（以下简称北城公司）、吉林国敦集团乾翔人事服务有限责任公司（以下简称国敦公司）、永吉县友诚劳务服务有限公司（以下简称友诚公司）劳动合同纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2020）吉0221民初670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张汉清上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持张汉清的诉讼请求；二、诉讼费由冀东公司、北城公司、国敦公司、友诚公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。张汉清一直在冀东公司工作，冀东公司分别与北城公司、国敦公司、友诚公司签订的工程项目承包合同实为劳务派遣单位与用工单位签订的劳务派遣协议。2018年5月，张汉清在冀东公司的要求下与友诚公司签订了《劳动合同》，约定张汉清的工作地点是冀东公司，劳动合同期限为一年。2019年5月，劳动合同到期后，友诚公司没有与张汉清续签劳动合同，张汉清继续在冀东公司工作。2019年12月冀东公司停止为张汉清缴纳养老保险。2020年2月，冀东公司找张汉清谈话，要将张汉清退回友诚公司。张汉清与友诚公司签订的劳动合同已到期，张汉清一直在冀东公司工作，与冀东公司已形成劳动合同关系，冀东公司的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的违法解除劳动合同的情形。张汉清的工作地点一直在冀东公司，冀东公司为了转嫁作为实际用人用工单位的风险，在聘用张汉清期间，不停的更换劳务派遣单位。张汉清从事的是单位长期主要的工作岗位，冀东公司违反《劳务派遣暂行规定》第三条“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用派遣劳动者”的规定，应承担其违法行为产生的不利后果。友诚公司提交的《解除（终止）劳动合同证明书》系伪造，张汉清从未签字。该证据显示的签署日期，张汉清已申请劳动仲裁，不可能签署离职原因为“自行解除”的解除劳动关系证明。二、一审判决以张汉清告诉主体不适格驳回其起诉错误。冀东公司、北城公司、国敦公司、友诚公司的赔偿责任分配取决于冀东公司与北城公司、国敦公司、友诚公司签订的劳务派遣协议中关于经济补偿金等事项的约定。基于合同的相对性，劳动者作为合同外的第三人无法得知合同中双方的约定。实际责任主体为谁，责任如何划分，一审法院在查明事实后可依据事实和法律规定进行认定和判决，这与《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国劳动合同法》的规定并不矛盾。综上，请二审法院依法改判。冀东公司辩称，一、一审判决认定事实正确。张汉清与冀东公司不存在劳务派遣用工行为，冀东公司与北城公司、国敦公司、友诚公司之间不存在劳务派遣协议。张汉清与北城公司、国敦公司、友诚公司于不同时间分别签署劳动合同，就工作事项进行约定。冀东公司仅是将单位的部分辅助性工作，按照工作量完成情况交付给北城公司、国敦公司、友诚公司，按照实际完成工作量进行结算。张汉清称冀东公司于2014年与北城公司签署的《矿山作业及后勤辅助岗位承包合同》、于2015年与国敦公司签署的《矿山排废装卸作业承包合同》《装运外包项目合同》、于2018年和2019年与友诚公司签署的《矿石及剥离物装车外包项目承揽合同》实为劳务派遣单位与用工单位签订的劳务派遣协议的主张，无事实和法律依据。人民法院应从用工管理中劳动报酬支付的主体、承包费用结算方式、劳务派遣单位的资质等问题进行审查。突破合同约定进行实质审查并非常态。（一）不突破外包协议是常态。首先，员工是否明知外包关系。张汉清在2014年与北城公司、2015年与国敦公司以及2018年与友诚公司签订劳动合同时均知晓冀东公司同北城公司、国敦公司、友诚公司之间存在承包关系及外包服务关系，亦知晓是基于冀东公司同北城公司、国敦公司、友诚公司之间的劳务外包关系，才按照合同约定为冀东公司提供服务的。其次，外包协议是否违反法律规定。冀东公司就工作内容及范围与北城公司签署《矿山作业及后勤辅助岗位承包合同》、与国敦公司签署《矿山排废装卸作业承包合同》《装运外包项目合同》、与友诚公司签署《矿石及剥离物装车外包项目承揽合同》，就合作范围、权利义务进行了约定，不违反法律规定。张汉清为冀东公司提供的是驻场服务，需要在厂区范围内完成，接受冀东公司必要管理和监督并无不当。（二）是外包关系还是派遣关系，应结合用工管理、费用支付等多角度进行判断。二者主要区别在于劳动者归谁管理、合同的标的是劳动者还是劳动成果、结算方式是按人数结算还是按工作量结算。冀东公司所有外包业务均是按照工作量核算，并以双方约定的单价为基数，计算承包（外包）费用。劳务外包合同中发包人是根据承包方完成的工作量支付费用，购买的是劳动者的劳动成果；劳务派遣中，用工单位按人数结算费用，外包协议中，用人单位按照工作量进行结算，不考虑具体人员的工资及社会保险等。冀东公司与北城公司、国敦公司、友诚公司签订的合同中均以工作量结算外包费用。冀东公司购买的是劳动成果，而非劳动力。张汉清主张劳务派遣法律关系并不客观，不符合法律规定的劳务派遣要件。冀东公司与北城公司、国敦公司、友诚公司签署的相关矿山、矿石等外包项目协议书系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，且已实际履行完毕，冀东公司不是劳务派遣用工单位。二、一审判决适用法律正确。张汉清与北城公司、国敦公司、友诚公司签署劳动合同，并接受上述单位的工资报酬、社会保险等相关待遇。冀东公司与北城公司、国敦公司、友诚公司之间系平等的民事主体间签署的外包协议，双方按照工作量计算报酬，该行为应由合同法调整。张汉清与北城公司、国敦公司、友诚公司之间存在劳动关系，应适用劳动法调整。张汉清主张与冀东公司存在劳动关系，在人民法院释明后其仍主张冀东公司承担解除劳动合同相关待遇，不符合民事诉讼法规定，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。张汉清在不同时间点分别同北城公司、国敦公司、友诚公司签署并解除劳动合同，其劳动报酬、社会保险、医疗保险等均由上述公司进行给付，其主张同冀东公司形成事实劳动关系，是对自己原有劳动合同的否认，应证明劳动合同具有违背合同法强制性规定的情形。但通过一审庭审，张汉清对签署劳动合同及解除劳动合同的事实均予以认可，其主张没有事实依据。一审判决认定事实、适用法律正确，应当依法予以维持。北城公司辩称，一、基本事实。如张汉清所述，张汉清是北城公司与用工单位翼东公司建立劳务派遣合同关系后，按照用工单位的要求，于2012年1月与冀东公司签订劳务派遣合同。2015年4月，因用工单位翼东公司变更了与之合作的派遣公司，张汉清改与国敦公司签订劳动合同，继续在原工作场所、工作岗位工作并与北城公司解除劳动合同。张汉清与北城公司基于劳动关系产生的权利义务关系于2015年4月终止。二、关于张汉清请求冀东公司等四个公司支付2012年1月至2016年5月工资差额的主张。张汉清的该项请求是基于“同工同酬”原则。对于派遣员工，《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条规定，用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法，即实行相同的劳动报酬分配办法，只要与同岗位的正式工人的工资结构相同即可，而不是同岗同酬。因为劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等因素，允许用人单位依此对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别，即同岗不同酬合理合法。张汉清未能就与正式工付出了等量劳动且取得相同业绩举证，应承担举证不能的法律后果。张汉清于2015年4月与北城公司解除劳动合同，张汉清的主张已经超过一年的时效期间。三、关于张汉清请求冀东公司等四公司支付高温费、采暖费、劳保费的主张。张汉清的该项请求属于派遣员工的福利。按照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定，用工单位应当履行下列义务：……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。无论诉请中的项目是否与张汉清的工作岗位相关，都与北城公司无关。假设张汉清的该项请求与北城公司有关。张汉清于2015年4月与北城公司解除劳动合同，距张汉清主张权利的时间已经超过一年的法定时效期间，应驳回张汉清针对北城公司的诉讼请求；四、关于张汉清请求冀东公司等四公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张。张汉清的该项请求是基于冀东公司通知张汉清到工资待遇低于现岗位的其他公司其他岗位，遭到张汉清拒绝。张汉清并没有提供友诚公司与之解除劳动合同的证据。无论该项请求是否成立，由于张汉清与北城公司解除劳动合同后，继续在原工作场所、工作岗位工作。按照法律规定，其工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。此种情形的解除，实质上不是解除，不是员工自愿中断就业而失业，是属于变更签订劳动合同的主体，即签订劳动合同的主体由北城公司变更为新的派遣公司，社会保险关系由北城公司转移为新的派遣公司，其权利义务应当由变更后的派遣公司承继，与北城公司无关。综上，应依法驳回张汉清针对北城公司的诉讼请求。国敦公司辩称，一审判决正确，应予维持。友诚公司辩称，一、张汉清自述2019年5月后未与友诚公司续签《劳动合同》，并根据在冀东公司实际工作进而主张与冀东公司存在事实劳动关系，可证明张汉清承认自愿与友诚公司解除劳动关系。张汉清持有加盖友诚公司公章的空白《解除（终止）劳动合同证明书》，证明张汉清与友诚公司达成解除劳动合同的合意，在社会保险部门也履行了相关解除手续，张汉清否认与友诚公司解除劳动关系，与诉讼请求相冲突。一审法院在释明后，张汉清仍坚持诉讼请求，一审判决驳回其诉讼请求正确。二、无论是劳务派遣关系还是劳务外包关系，均不影响张汉清在明确基础法律关系后，以适格主体为被告提起诉讼。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，张汉清的上诉请求无事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。张汉清向一审法院起诉请求：一、因冀东公司不与张汉清签订书面劳动合同，支付张汉清双倍工资94,388.94元（2019年6月至2020年2月）；二、冀东公司、北城公司、国敦公司、友诚公司支付张汉清自2012年1月起至2016年5月间，比照正式工人工资的差额工资63,600元（1,200元/月×53个月）；三、冀东公司、北城公司、国敦公司、友诚公司支付张汉清高温费5,600元（700元/年×8年）、采暖费15,360元（1,920元/年×8年）、劳保费16,960元（2,120元/年×6年，从2014年至2019年）；四、冀东公司、北城公司、国敦公司、友诚公司支付张汉清违法解除劳动合同的赔偿金89,145.11元（5,423.83元/年×8.5年×2）。一审诉讼过程中，张汉清变更差额工资数额为40,534.44元。一审法院认定事实：张汉清自2012年1月与北城公司签订劳动合同，被派遣至冀东公司处工作，2015年4月与国敦公司签订劳动合同，被派遣至冀东公司处工作，2018年5月与友诚公司签订劳动合同，被派至冀东公司处工作至2019年5月。其后张汉清在没有签订劳动合同的情况下在冀东公司处工作至2020年2月。北城公司、国敦公司、友诚公司等未与冀东公司签订劳务派遣合同。张汉清在冀东公司处工作是为完成北城公司、国敦公司、友诚公司与冀东公司签订的承包合同或者承揽合同约定的义务。冀东公司与张汉清之间不存在事实劳动合同关系。一审法院认为，张汉清诉请与冀东公司之间存在事实上的劳动合同关系，并以此为依据主张解除劳动合同时冀东公司应当给付双倍工资等款项，其诉请没有事实根据。由于张汉清否认与友诚公司已解除劳动关系，则因劳动者不能同时与两个用人单位同时存在劳动关系，况且张汉清除其主张自相矛盾外，对要求与被派遣单位享受相同待遇的主张，又牵涉是否存在劳务派遣法律关系。张汉清诉请的基本事实不清，证据不足，其诉请应予驳回。在一审法院不支持张汉清诉请的情况下，如张汉清单独对相对适格义务主体主张权利，则可另案起诉维权。北城公司一审时未到庭参加诉讼，视为放弃相关权利。综上所述，张汉清的诉讼请求不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第六十三条第一款、第二款、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定作出判决。一审法院判决：驳回张汉清的诉讼请求。案件受理费5元，由张汉清负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”张汉清在不同时间段分别与北城公司、国敦公司、友诚公司签订书面的劳动合同，北城公司、国敦公司、友诚公司分别与张汉清形成劳动关系。张汉清主张与友诚公司劳动合同期限届满后与冀东公司形成事实劳动关系并基于此提出各项诉讼请求，但冀东公司并无与其形成劳动关系的合意，张汉清亦未提交证据证明其受冀东公司的劳动管理等双方具有人身依附性的事实，张汉清应承担举证不能的不利后果。即便如张汉清上诉主张“冀东公司分别与北城公司、国敦公司、友诚公司签订的工程项目承包合同实为劳务派遣单位与用工单位签订的劳务派遣协议”，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。……”，张汉清分别与北城公司、国敦公司、友诚公司形成劳动关系，故张汉清与冀东公司形成劳动关系的主张不成立，张汉清基于此提出的关于冀东公司的各项诉讼请求没有事实依据。张汉清的第二项、第三项、第四项诉讼请求在一审审理时关于各公司承担何种责任，张汉清表示“需法院判，我不清楚”，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求和事实、理由”之条件，且张汉清关于北城公司、国敦公司、友诚公司承担责任的基础法律关系与冀东公司承担责任的基础法律关系相矛盾，在一审法院释明后，张汉清坚持诉讼请求，一审判决未予支持，并无不当，应予维持。综上所述，张汉清的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张汉清负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 付婷婷审判员 刘 静二〇二〇年十二月十一日书记员 杨重阳