贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3830号 上诉人（原审原告）：陈有福，男，1961年1月30日生，布依族，贵州省独山县人，住贵州省。 被上诉人（原审被告）：贵州聚商置业有限公司，住所地贵州省。 法定代表人：万能，该公司董事长。 上诉人陈有福因与被上诉人贵州聚商置业有限公司（以下简称“聚商公司”）商品房预约合同纠纷一案，不服独山县人民法院于2020年9月14日作出（2020）黔2726民初1516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈有福向本院提出上诉请求：判决支持上诉人要求被上诉人退还定金1万元的诉请。 事实和理由：第一，一审判决认定上诉人违约，故不支持返还定金1万元诉请，上诉人不服。首先，上诉人不存在任何违约事实。上诉人为购买独山商会大厦商铺于2020年6月17日与被上诉人聚商公司签订了一份认购合同书，预约购买商会大厦2层A区11号商铺，建筑面积16.99㎡，单价14594.60元/㎡，总价款247962元。签订认购书当日支付定金1万元，上诉人也看过商铺图示面积，也标明框内面积为A-2-11为16.99㎡，双方约定于7日内去签订《商品房买卖合同》。当时，被上诉人从未向上诉人释明有多少公摊面积。2020年6月23日，上诉人到被上诉人售房部要求看商品房买卖合同和住建部门的购房信息，被上诉人称要求上诉人先交纳购房全款，合同才能出现。上诉人当时就按照被上诉人的要求交纳了177962元的购房现金，同时按照被上诉人要求与其签订一份贷款6万元协议（上诉人写有6万元借条在被上诉人手中），共计247962元。交完钱之后，被上诉人才出示商品房买卖合同，上诉人这才发现该商铺的合同书上面积只有7.67㎡，比认购书约定的面积少了9.319㎡，上诉人当时提出质疑，被上诉人这才解释9.319㎡属于公摊面积。上诉人这才知道上当受骗，上诉人要求退款，被上诉人拒绝退款。为此，双方产生纠纷，商品房买卖合同最终未能签订。上诉人认为，当事人与开发商之间签订的认购书为预约合同，预约合同是谈判当事人双方为将来订立确定性合同达成的书面允诺或协议。预约合同仅能请求对方诚信谈判，不能直接请求履行主合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。由于被上诉人的商铺面积与商铺图示面积存在较大的差异，导致双方之间的商品房买卖合同未能签订。上诉人签订认购合同书时不知道公摊面积有这么多，被上诉人也没有履行告知义务，故上诉人不存在任何违约行为；反之，被上诉人在签订认购合同书时，故意不履行公摊实际面积有多少的履行义务，同时诱骗上诉人支付完成各项款项之后才拿出合同，故是被上诉人存在违约事实。第二，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：当事人之间签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。此解释明确了预约合同的法律效力，在一方不履行订立买卖合同义务时，另一方可以要求承担预约合同违约责任。本案中，上诉人已经提供证据证实在2020年6月24日前去过被上诉人处协商签订商品房买卖合同，也就是说上诉人履行了去签订买卖合同的义务，而最终没有签订的原因不在于上诉人，上诉人不存在违约情形。认购协议并不具备商品房买卖合同主要条款，许多不确定条款还需要双方再进行协商，被上诉人不能强迫上诉人必须接受那么多公摊面积的合同内容，则上诉人作为买方只能选择要么拒绝签订合同而丧失定金，要么同被上诉人违心签约，这显然有悖公平原则。因此，一审判决认为只要上诉人不签订商品房买卖合同，就不退定金是没有法律依据的。该解释第二条规定和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定是一致的，即如上诉人未在规定日期去履行签订买卖合同义务则属于违约，认购定金不予返还，如上诉人在规定日期履行了去签订买卖合同的义务，因为双方就公摊面积无法协商一致签订不成合同，则双方均无责任，认购定金应予返还。第三，一审判决认为根据我国规定的商铺公摊面积不能超过60%，案涉商铺的公摊面积为54.86%，在国家规定的标准范围内，上诉人同样不服。因为商铺公摊面积国家标准是什么?建筑面积等于使用面积加公摊面积，其中使用面积是商铺的净空面积和公用墙壁厚度的一半之和。合同约定的计价若是按照建筑面积计价，公摊面积与使用面积是一样的价格尚且合理。国家没有规定具体的公摊比率，约束开发商的有关商品房销售面积与公摊面积的法规主要有建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》。如果上诉人在与被上诉人签订认购合同书时，作为开发商的被上诉人就告知公摊可以不超过60%的话，上诉人相信没有几个人敢去买，这明显就是开发商的一个陷阱。 被上诉人聚商公司二审未作答辩。 原审原告陈有福向一审法院起诉请求：1、判令被告退还原告购买商铺的认购定金10000元、商铺首付款177962元，共计187962元；2、判令解除原、被告之间2020年6月23日为购买商铺的6万元贷款协议并退回借条两张；3、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2020年6月17日原告陈有福（乙方）与被告聚商公司（甲方）签订《商会大厦●Mall＋购物中心认购合同书》，主要内容：乙方认购甲方开发的商会大厦购物中心2层A区11号商铺，建筑面积16.99㎡，建筑单价14594.60元/㎡，总价款247962元，乙方交购房定金10000元，乙方同意按一次性付款向甲方支付房款；乙方在签定本合同后，于7日之内到甲方销售中心签署《商品房买卖合同》，同时付清房款。如在规定时间内不来签署《商品房买卖合同》，则视作乙方自动放弃认购权利，甲方不须通知乙方，即可将上述预定房收回另行出售，定金不予退还。2020年6月23日，原告到被告销售中心与被告协商签署《商品房买卖合同》，原告按照被告的要求交纳了177962元的购房现金，同时与被告签订一份贷款6万元协议(原告写有6万元借条在被告手中)，交纳完购房全款247962元（包括购房定金10000元）之后，原告看到被告提供的《商品房买卖合同》，案涉商铺建筑面积是16.99㎡，套内面积是7.67㎡，公摊面积是9.32㎡。原告以公摊面积大于套内面积超过相关法律规定为由，拒绝签署该《商品房买卖合同》，并要求退款，被告拒绝退款。次日，原告找被告又协商退款未果。 一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。原、被告签订的《商会大厦●Mall＋购物中心认购合同书》，系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，是依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按照合同约定履行自己的义务。2020年6月23日原告以公摊面积大于套内面积超过相关法律规定为由拒绝签署该《商品房买卖合同》。我国规定的商铺公摊面积不能超过60%，案涉商铺的公摊面积为54.86%，在国家规定的标准范围内，故原告拒绝签署该《商品房买卖合同》的理由不成立。原告拒绝签署该《商品房买卖合同》，属于违约，故依照约定，原告交的购房定金10000元不予退还。因原、被告双方至今未签署该《商品房买卖合同》，被告收到原告交纳的177962元的购房现金，以及原告向被告贷款6万元用作购房款，共计购房款237962元。没有任何合同及法律上的债权债务关系，构成不当得利，依法应退还原告。由于其中的6万元购房款是原告向被告贷款交纳，为减少双方诉累，被告向原告退还6万元购房款作为原告直接偿还被告贷款6万元，故被告实际应向原告退还购房款177962元。由于原告已经用被告退还6万元购房款偿还被告贷款6万元，故原告诉请解除原、被告之间2020年6月23日为购买商铺的6万元贷款协议并退回借条两张，无实际意义，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：一、被告贵州聚商置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈有福退还购房款177962元（已扣除用于偿还被告贷款的购房款60000元）；二、驳回原告陈有福的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4060元，减半收取2030元，由原告陈有福负担1000元，被告贵州聚商置业有限公司负担1030元。 二审中，当事人未提供新证据。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：被上诉人是否应当承担退还上诉人定金1万元的责任。 本院认为：一审认定双方于2020年6月17日签订《商会大厦●Mall＋购物中心认购合同书》，该认购合同属于商品房预约合同，该合同是双方的真实意思表示，内容未违反法律规定，合法有效，即具有法律效力。因该认购合同中约定，上诉人于7日内与被上诉人签订商品房买卖合同，如在规定时间内不来签署《商品房买卖合同》，则视作上诉人自动放弃认购权利，被上诉人不须通知上诉人，即可将上述预定房收回另行出售，定金不予退还。现上诉人主张其已经在约定时间内找被上诉人签订《商品房买卖合同》，因该商品房的公摊面积过大，双方发生争议未能签订，责任在于被上诉人。首先，上诉人作为购房人，其在认购之前应当对所认购的房屋进行相应的了解。其次，对于房地产行业来说，无论是购买商业用房，还是购买住房，均存在有公摊面积的情况，且商业用房的公摊面积一般都比住房的大。再次，上诉人对其与被上诉人认购时约定的公摊面积不能超过多少，亦无相应的证据证实。故一审认定案涉商铺的公摊面积为54.86%，未超过我国规定商铺公摊面积不能超过60%的标准范围内，上诉人拒绝与被上诉人签订《商品房买卖合同》属于违约，依照约定上诉人交纳的购房定金1万元不予退还正确，应予维持。 综上所述，上诉人陈有福的上诉理由不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人陈有福负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  朱代昀 二〇二〇年十二月十六日 书记员  刘 皓