营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0804民初171号原告：何清权，男，1961年1月15日出生，满族，住鲅鱼圈区。被告：田家齐，男，1957年9月14日出生，汉族，住鲅鱼圈区。原告何清权与田家齐劳务合同纠纷一案，本院于2019年8月27日作出（2019）辽0804民初3745号民事裁定书。原告不服提起上诉，营口市中级人民法院于2019年11月18日作出（2019）辽08民终2738号民事裁定书，裁定撤销原裁定，指定我院审理。本院于2020年1月6日立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、被告均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何清权向本院提出诉讼请求：一、判令被告给付劳务费20万元（具体数额以工程造价评估为准），并给付起诉之日至付清之日止的利息。二、诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年原告经汪宏介绍到被告承包的鲅鱼圈区东冷水回迁楼做水暖工程承包人工费，2012年被告主动找原告做华誉宾馆承包、水暖制作安装人工费，水暖维修工程结束至2017年原告一直在索要拖欠的劳务费，被告2012年至2013年陆续结算，总款576592元减去被告给付的360470元，被告尚欠216122元。2019年6月24日原告再次找被告对账协商无果，应被告要求起诉至贵院，请求对工程造价评估，恳请法院判如所请，维护原告合法权益。诉讼请求如前所述。被告田家齐辩称，原告请求答辩人给付劳务费20万元没有事实与法律依据，喷淋吊工程不是我包的。其理由如下：一审中被告答辩，一、原告承包鲅鱼圈区东冷水回迁楼、宾馆的供暖与下水管人工费工程，在施工过程中道中存在重大工程质量问题。2012年11月15日，营口经济技术开发区华誉房地产开发有限公司（以下简称华誉房地产公司）对田家齐下达了《施工问责通知书》，发现转包给原告何清权的水暖人工费存在诸多质量问题。但原告始终未整改，致使工程无法验收及结算，给答辩人重大经济损失。该款已被华誉房地产公司从答辩人工程款扣除，原告应当承担赔偿责任。二、答辩人已不欠原告人工费。2013年3月15日，答辩人与原告对工程劳务费进行了最终结算，原告共完成工程量33756平方米，其中东冷水回迁楼为11326平方米，每平13元合人工费147238元；宾馆22430平方米，每平12元合人工费为269160元，共计合人工费416398元，前述人工费答辩人还多给了原告6572元。三、原告主张权利已超过诉讼时效期间。根据民法规定，原告只有诉权、不享有胜诉权。综上，本案原告请求答辩人给付劳务费20万元没有任何事实依据，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的证据1：原告提供录音光盘及录音译文，证明被告承认欠工程款，但双方对每平方米多少钱同意评估。被告提出：根据最高法院未经对方当事人同意私自录音不能作为证据使用，其中内容有未经对方当事人同意私自录制其谈话系不合法行为，以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用；从整个录音材料证明不了被告欠钱的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。对于原告提出的证据没有侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定，且被告并未对真实性提出异议，故本院予以采信。被告提供的证据1，被告提出施工问责通知书，证明原告承包的下水管和供暖工程的人工费存在重大隐患，其中宾馆至今未验收。原告答辩我不承认，若有隐患，被告应找我给他修。本院认为，原告对该份证据存有异议，本院予以综合考虑。被告提供的证据2，收据9张，证明原告收到华誉宾馆水暖人工费265000元，收到东冷水回迁楼水暖人工费166970元，合计422970元。原告答辩2012年9月7日、2013年2月7日、2013年1月9日三张据中，何清权不是本人签字，总计50000元。在本次庭审中原告认可该5万元，但认为被告提供的2013年5月15日2万元的收据与2012年5月17日的收据重复计算，并提供了两份收据的复印件，其中显示2013年5月15日的收据实际为2012年5月15日。经本院通过手机放大比对，2013年5月15日的收据中的“3”下面确实为不同笔体填写，故本院认定该2万元为2012年5月17日水暖总共用款的一部分。故本院认定已付款数额为402970元。被告提供的证据3，被告提出照片20张，证明原告承包的水暖和下水道存在严重瑕疵。原告答辩此工程不存在质量问题，监理已经验收过了。本院认为，原告对此证据存有异议，本院予以综合考虑。本案审理中原告申请对工程造价进行鉴定，经辽宁金誉建设工程造价咨询有限责任公司出具《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定结论意见一：按照2008年定额标准，原告工程造价为465433.1元；鉴定结论意见二：按照原告认定的平方米单价为529005.8元；鉴定结论意见三：被告认定的平方米单价为416409.04元。原告质证意见为，人工数没有异议，工程量没有异议，但对金额有异议，工人工资当时比这个价高，技工当时每人每天200元，普工每人每天是150元，当时市价就是这样。我对金额有异议，但不申请鉴定人员出庭。原告申请证人孙某出庭作证，拟证明我给原告干活，一天150元，是原告给我开工资。本院认为，该鉴定系营口市中级人民法院委托具有鉴定资质机构作出的鉴定结论，论理清晰，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告将红旗镇东冷水、金冷水村屯改造保障性住房A-12#楼12号楼给排水、采暖、消防工程和华誉商务宾馆给排水、喷淋吊工程发包给原告施工。双方并无书面合同，原告主张回迁楼按照17元每平方米计算，宾馆按照15元每平方米计算，被告主张回迁楼按照13元每平方米计算，宾馆按照12元每平方米计算，双方无法达成一致意见。原告申请对工程造价进行鉴定，辽宁金誉建设工程造价咨询有限责任公司出具《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定结论意见一：按照2008年定额标准，原告工程造价为465433.1元；鉴定结论意见二：按照原告认定的平方米单价为529005.8元；鉴定结论意见三：被告认定的平方米单价为416409.04元。原告预付鉴定费3万元。另查，原告还主张金地福苑维修费3000元，被告并无异议。本院认为，原、被告双方并无书面合同约定案涉工程造价，又无法达成一致意见，原告申请工程造价鉴定后，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行……”规定之内容，本院按照辽宁金誉建设工程造价咨询有限责任公司出具《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定结论意见一，即按照2008年定额标准，原告工程造价为465433.1元的价格确定工程造价，加上3000元维修费，合计468433.1元。关于已付款数额，本院认定为402970元。故被告尚应给付65463.1元。至于原告提出的按照每人150元或200元工时计算工程造价一节，并未提供合同依据，本院不予支持。关于利息部分，因原告并无施工资质，属于违法分包，本院不予支持。至于被告提出的答辩意见，因证据不足，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告田家齐于本判决生效后10日内一次性给付原告何清权65463.1元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由原告何清权负担2893元，被告田家齐负担1407元。鉴定费3万元，由原告何清权负担16938元，由被告田家齐负担13062元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。（此页无正文）审判长  孟震审判员  田拓审判员  韩娜二〇二〇年十二月十一日法官助理王楠书记员孙旭