贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3311号 上诉人（原审原告）：邓宏传，男，1980年12月16日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市云岩区。 委托诉讼代理人：刘必腾，贵州恭信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张国祥，男，1973年12月4日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市南明区。 被上诉人（原审被告）：杨治刚，男，1974年12月17日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市南明区。 委托诉讼代理人：张镭，贵州谦明律师事务所律师。 上诉人邓宏传因与被上诉人张国祥、杨治刚建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省龙里县人民法院（2020）黔2730民初531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邓宏传上诉请求撤销原判第二项，改判杨治刚对张国祥应返还的金额共同承担责任。事实与理由：一、杨治刚、张国祥对邓宏传承担责任的基础为案涉《企业内部分包协议书》，其二人作为合同相对方，应按照协议承担义务，一审判决违背合同法的规定。根据合同相对性，双方已形成合同关系，合同权利义务发生在合同双方之间，邓宏传依据合同约定向杨治刚、张国祥主张权利，无需证明其二人之间是否存在合伙关系，仅须证明其二人作为合同一方与邓宏传签署案涉协议即可。此后张国祥收取保证金及确认欠付款项的行为，属于履行协议的行为，其行为构成对杨治刚的表见代理，一审判决认定由邓宏传证明其二人承接案涉工程以及证明其二人间是否存在合伙关系，无端加重了邓宏传的举证责任，理应纠正。二、一审判决以杨治刚未直接收取履约保证金为由，否定其承担责任，是对双方协议的错误理解。杨治刚、张国祥作为合同一方当事人，其内部关系不能约束合同的另一方邓宏传。在双方签订协议并签字的情况下，邓宏传基于协议，有权向杨治刚、张国祥二人主张权利。请求二审予以改判其二人共同承担还款责任。 杨治刚、张国祥未答辩。 邓宏传向一审法院起诉请求：1、判令解除邓宏传与张国祥、杨治刚签订的《企业内部分包协议书》；2、判令张国祥、杨治刚退还邓宏传保证金40万元；3、判令张国祥、杨治刚以40万元为基础，按照月利率2%支付邓宏传自2018年2月17日至实际退还保证金之日止的违约利息，计算至2020年1月16日违约利息暂为18.4万元；4、本案诉讼费由张国祥、杨治刚承担。 一审法院认定事实：2014年7月17日，张国祥、杨治刚共同作为甲方与作为乙方的邓宏传签订《企业内部承包协议书》，约定甲方将位于龙里县厦蓉高速出口处“贵州莲花万象汽车财富中心”土建工程的施工任务以包工包料方式分包给乙方；工程内容为施工图和工程量清单所示内容；建筑面积按图纸量计算；乙方按结算总造价10%缴纳费用给甲方；协议签订乙方支付履约保证金50万元，乙方垫资到总产值10%时一周内或以乙方交付保证金之时起六个月全部退还……。2014年7月17日、7月18日，邓宏传分别向张国祥银行账户转款23万元和27万元。随后，邓宏传组织工人搭建板房等候开工。由于案涉工程投资方与龙里县人民政府签订的投资合同书被（2014）龙民初字第1023号生效民事判决书确认解除，致邓宏传未实际施工。经邓宏传催要，张国祥陆续返还邓宏传保证金25万元，后于2018年2月2日出具欠条一张，载明“差欠邓宏传40万元（含装箱费用，多退少补）于2018年2月16日归还”。庭审中，双方均认可欠条载明的40万元包含：尚未退还邓宏传的25万元保证金、邓宏传搭建活动板房的损失5万元、邓宏传之弟邓洪伟向张国祥交纳的保证金10万元。一审另查明，邓洪伟当庭表示自己对张国祥享有的10万元保证金债权由邓宏传主张权利。 一审法院认为，本案争议焦点在于：1、案涉《企业内部分包协议书》应否解除；2、承担返还邓宏传履约保证金的责任主体及应承担的数额；3、关于利息问题。对于争议焦点1。邓宏传与张国祥、杨治刚于2014年7月17日签订的《企业内部分包协议书》，实质是建筑工程分包合同，邓宏传与张国祥、杨治刚为自然人，均不具备建筑施工资质，双方签订《企业内部分包协议书》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”规定，应属无效合同。无效的合同自始没有法律约定力，而合同的解除须以有效为前提，故对邓宏传要求解除《企业内部分包协议书》的诉讼请求，不予支持。对于争议焦点2。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，各方因该合同取得的财产应当予以返还，因此所受到的损失由过错方相应分担。本案中，邓宏传在《企业内部分包协议书》签订后，已将履约保证金支付至张国祥银行账户，在工程并未实际施工，案涉《企业内部分包协议书》无效之下，张国祥收取的履约保证金应返还给邓宏传。杨治刚虽与张国祥作为甲方在合同上签字，但邓宏传并无证据证明案涉工程系杨治刚与张国祥共同向其他公司承接，也没有证据证实杨治刚与张国祥存在合伙关系，事后邓宏传与张国祥进行保证金、相关损失进行结算时，也未要求杨治刚参与。邓宏传出于对张国祥的信任，将履约保证金汇入张国祥的个人账户，而杨治刚未收取邓宏传任何款项，在合同无效之下，杨治刚未因该合同取得相应财产，未获取利益。故对邓宏传要求杨治刚承担返还保证金40万元的诉请，不予支持。关于保证金数额问题，欠条中有25万元为案涉合同收取的保证金、5万元为邓宏传履行案涉合同所产生的损失，予以确认；欠条涉及的10万元保证金虽系案外人邓洪伟交纳，但在邓洪伟同意由邓宏传主张权利，且张国祥同意返还之下，予以支持。由此确定张国祥应返还邓宏传保证金35万元、损失5万元。对于争议焦点3。因张国祥在欠条中承诺于2018年2月16日归还40万元，但到期后未能履行该义务，明显违约，应赔偿占用资金给邓宏传造成的利息损失。利息确定为，以40万元为基数，从2018年2月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；2019年8月20日至40万元付清之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张国祥于判决生效之日起十五日内返还邓宏传履约保证金35万元、损失5万元，并支付利息（2018年2月17日至2019年8月19日期间的利息，以40万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至40万元付清之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回邓宏传的其余诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4820元，由邓宏传负担820元，张国祥负担4000元。 二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，由于涉及到无资质施工的问题，一审判决认定双方《企业内部分包协议书》无效符合法律规定，本院予以确认。针对邓宏传的上诉主张，其二审争议的问题主要集中在杨治刚应否对邓宏传基于双方协议而支付的保证金承担返还责任上。邓宏传与杨治刚、张国祥签订《企业内部分包协议书》，其二者之间成立合同关系，且无论合同的效力如何认定，应当认定邓宏传为合同的一方，杨治刚、张国祥为合同的另一方。邓宏传基于协议约定向合同另一方当事人支付保证金，在合同无效后，杨治刚、张国祥退还其保证金并承担赔偿责任，该还款责任应即于作为合同另一方的杨治刚和张国祥，因此一审判决以杨治刚未收取款项为由，认定其不承担责任不当，本院予以纠正。作为合同当事人，邓宏传有理由相信杨治刚和张国祥基于合同的相互代理行为，至于杨治刚和张国祥之间的内部关系，则不能约束合同另一方当事人邓宏传。如若存在其二者之间的内部关系，杨治刚在对外承担责任后，可依约定或法律规定另行向张国祥行使追偿权。 综上所述，邓宏传的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省龙里县人民法院（2020）黔2730民初531号民事判决； 二、张国祥、杨治刚于本判决生效之日起十五日内返还邓宏传履约保证金35万元、损失5万元，并支付利息（2018年2月17日至2019年8月19日期间的利息，以40万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至40万元付清之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），张国祥、杨治刚二人对应付的款项承担连带责任。 三、驳回邓宏传的其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4820元，邓宏传负担820元，张国祥、杨治刚连带负担4000元；二审案件受理费7300元，由张国祥、杨治刚连带负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二〇年十二月一日 法官助理裘文昕 书记员齐雯