湖南省岳阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘06行终206号上诉人：黄次度，男，汉族，1933年7月20日出生，住平江县。委托诉讼代理人：陈忠德，男，汉族，1945年4月27日出生，住平江县，系黄次度女婿。被上诉人：平江县自然资源局，住所地：平江县城关镇石碧潭路**。法定代表人：李炎平，局长。委托诉讼代理人：汤稳舟。委托诉讼代理人：李律己，湖南湘才律师事务所律师。上诉人黄次度因与被上诉人平江县自然资源局土地行政处罚一案，不服屈原管理区人民法院（2020）湘0691行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄次度上诉请求：一、撤销屈原管理区人民法院（2020）湘0691行初28号行政判决；二、撤销被上诉人平江县自然资源局作出的平国土资罚决字（2019）40号行政处罚决定书或确认该处罚决定书无效；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，依法应予撤销。1、一审中，被上诉人提交了两份图纸，分别是“幕阜山进去陈忠德（天上人间）违法用地勘测定界图”和“黄次度（平江县天上人间酒店）违法用地勘测定界图”前者是2017年原平江县国土资源局（现平江县自然资源局）对天上人间酒店经营者黄丹丹作出的国土资罚决字（2017）96号行政处罚决定书中的图纸，而后者在本案的平国土资罚决字（2019）40号行政处罚决定书作出之前，未经出示和质证，通过该两份图纸的对比可以确认，黄次度的违法用地勘测定界图是被上诉人在听证会后复制（2017）96号行政处罚决定处罚天上人间酒店经营者黄丹丹的勘测定界图，仅是将姓名换成由黄丹丹换成了黄次度；2、上诉人未占用公共道路，该公共交通道路585平方米是历史形成的道路，有土地使用权证证实，天上人间酒店门前及东西两侧道路既是游客出入通道，也是幕阜林场林业生产与护林防火、景区电信网络检修、森林管理、村民通行等多用途公共道路，2003年平江县国土资源局经现场查勘，为黄次度颁发的平国用（2003）6260330001号国有土地使用权证原始记载充分证明该道路在发证前就已经是公共出入通道，由此可见，该道路面积585平方米并非黄次度非法占地；3、第三期配套设施用地372.66平方米是黄次度依法受让的土地，不是非法占地。1998年6月8日，陈忠德与幕阜林场签订了土地转让协议，依法取得了0.988亩（658.66平方米）国有土地使用权。2003年8月18日，黄次度与陈忠德签订土地转让协议，黄次度依法受让了上述658.66平方米国有土地使用权，包括已办证的286平方米和未进行登记的372.66平方米。因政府改变招商政策，垄断景区土地，停办了土地审批手续，致使该土地未能变更登记。对未变更登记的372.66平方米国有土地，幕阜林场由转让改为租赁，收取了黄次度土地租赁费9576元，另外，平江县国土资源局、财政局、地、地税局三家单位到现场办公该土地征收了耕地占用税7155元。因此，该土地是依法有偿转让、租赁的，并不是非法占地；4、东侧小溪河床278平方米也不是非法占地，黄次度为防止山洪冲刷两岸，对河流两岸进行护砌，保护了河床和两岸的森林与植被，一审认定该278平方米是非法占地与事实不符；5、东侧树林中公众乘凉休息空间248平方米是一处人流密集，公众活动频繁的公共场所，为了让公众在此休息避暑，又不至于遭蚊虫叮咬，黄次度在保持森林原貌的前提下，覆盖了一层水泥地皮，拜访了几张石桌供公众休闲使用，没有改变土地属性，因此该248平方米也不是黄次度非法占地。二、平江县自然资源局作出的（2019）40号行政处罚决定程序严重违法，依法应予撤销或确认无效。1、该处罚决定所采信的证据与被上诉人向一审法院提交的证据不一致，且该决定书采信了平江县山水人间酒家违法勘测定界图，而黄次度与山水人间酒家毫不相干，该处罚决定把平江县幕阜国有林场公会主席李寿龙和平江县国有林场场长李剑卫的询问笔录作为处罚的证据，而上述两份询问笔录在一审时未出示、质证。因此，应当认定该处罚决定没有证据，系严重程序违法；2、被上诉人处罚黄次度未立案，没有相应的立案审批表；3、听证程序严重违法，被上诉人作出该行政处罚决定所有的证据均未经出示和质证，其主要证据《幕阜山景区陈忠德违法用地勘测定界图》是一份非法获取的证据，不能作为作出行政处罚决定的依据；4、被上诉人作出行政处罚决定未经行政机关负责人集体讨论。三、（2019）40号行政处罚决定适用法律错误。涉案土地签订了土地转让协议，未办证的配套用地也交纳了耕地占用税和土地租赁费，涉案第三期工程建造于2005年以前，不属于新建的建筑物，不符合拆除的法定要件，不应拆除，且该处罚决定错误的适用了《平江县南江镇土地利用总体规划》（2006年—2020年，2015修订版），该规划对黄次度建造的房屋没有法律约束力，涉案房屋在2005年以前就全部建成，距今已有15年之久，即使违法也已远超追诉时效，被上诉人不应都该房屋进行行政处罚。综上，被上诉人作出的（2019）40号行政处罚决定书认定事实不清，程序严重违法，适用法律错误，一审法院偏袒被上诉人，枉法裁判，请求二审法院依法支持上诉人的全部上诉请求。平江县自然资源局答辩称，一、上诉人的上诉理由不能成立。1、上诉人黄次度从未向答辩人提出异议，其所有意见均是通过其委托代理人陈忠德提出，陈忠德在违法用地勘测定界图上的签字应当视为上诉人对违法现场的确认；2、上诉人诉称的公共道路不存在，原林下可自由通行的公共通道被上诉人建设构筑物；3、上诉人与国有幕阜林场签订的土地转让协议不具备合法性，上诉人进行建设如需使用国有土地，应当通过国有土地使用权出让方式取得，而非协议转让；4、东侧原有水沟并非上诉人诉称的小溪从林间通过，不存在上诉人所称的278平方米河床。二、答辩人作出行政处罚决定所依据的事实清楚、程序合法、适用法律准确，应予维持，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。1、上诉人自陈忠德受让涉案土地后，天上人间酒店土地使用权被登记至上诉人名下，登记国有土地使用权面积为286平方米。2003年10月起至2016年6月，平江县天上人间酒店在未经国土部门和县人民政府批准的情况下，先后建设洗衣房等设施，经现场勘察，平江县天上人间酒店共计占地面积1770平米，扣除已办理《国有土地使用证》的286平米，非法占地面积为1484平米。经核实，平江县天上人间酒店的建设不符合平江县南江镇土地利用总体规划；2、答辩人作出的行政处罚决定完全符合《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定；3、答辩人作出的行政处罚决定适用法律正确，上诉人未办理申请使用国有土地和农用地转用审批手续即使用土地进行建设的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、第四十四条第一款的规定，应当依照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定处罚，答辩人作出的处罚符合前述法律规定；4、答辩人向一审法院提交的行政处罚决定不同是因为代理人组织证据时使用的是电子版底稿；5、平江县幕阜国有林场公会主席李寿龙的证言、平江县幕阜国有林场时任场长李剑卫的证言均存在于案卷中，在一审举证过程中确实遗漏了前述证人证言，但前述证人证言早已存在于另案的案卷中，上诉人的代理人对此也是明知。综上，答辩人作出的行政处罚决定事实清楚、程序合法、适用法律正确，应予维持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。黄次度向一审法院起诉请求：1、请求依法判决撤销平国土资罚决字（2019）40号行政处罚决定；2、诉讼费由平江县自然资源局承担。一审法院认定事实：1998年6月8日，陈忠德与平江幕阜林场达成土地转让协议，约定由幕阜林场转让土地0.988亩（658.6㎡）给陈忠德，其中有偿转让192㎡宅基地一块（该地块由陈忠德办理了权属登记），剩余土地（373.06＋93.6合计466.66㎡）作为“配套用地”无偿由陈忠德使用。该协议对“配套用地”的具体内容以及“使用”的形式均没有明确约定。对上述土地，幕阜林场主管单位平江县林业局同意转让。1998年8月8日，陈忠德缴纳土地转让费1728元。此后，根据陈忠德的申请，1998年9月11日，平江县人民政府批准同意转让国有荒地192㎡给陈忠德建住宅，并于同日出具了国有土地使用权转让审批单，该审批单记载：受让面积192㎡，类别为荒地，用途为住宅，受让年限60年。2002年10月15日，平江县国土资源局向陈忠德发了192㎡的国有土地使用权证后，陈忠德在该土地上建住宅。2003年8月16日，陈忠德将上述在建房屋转让给黄次度，双方订立协议后于2003年10月17日进行了公证。2003年8月18日，陈忠德转让上述房屋所在的土地285.6㎡给黄次度。2003年9月5日平江县幕阜山森林公园（幕阜林场）收取陈忠德扩建房屋93.6㎡的费用708元。2003年11月，陈忠德、黄次度申请国有土地使用权转让，申请面积为285.6平方米（192＋93.6），同年12月29日，双方办理了土地使用权变更登记，平江县国土资源局向黄次度颁发了286㎡国有土地使用证。2004年5月30日，黄次度作为经营者在上述房屋处设立“平江县天上人间休闲中心酒店”，为个体工商户。2004年12月28日，黄次度办理了房屋所有权证，证号为平房权证南字第2××6号。后幕阜林场对无偿由陈忠德使用的372.66㎡土地改为租赁使用，于2011年12月6日，按每亩17128元的标准收取租赁费9575元。该土地上此时已建酒店的配套服务设施，如餐厅、配电房、麻将房等。2012年3月18日，黄次度之女黄丹丹（陈忠德之妻）与黄次度订立租赁合同，租赁建筑面积485.39㎡的平房权证南字第2××6号房屋，设立“平江县天上人间酒店”。2012年9月1日，黄次度交纳土地占用税22828.8元。2012年12月12日，黄丹丹申请工商登记取得了个体工商户营业执照。2017年5月21日，平江县国土资源局以违法占用土地建宾馆为由，以陈忠德为当事人予以立案，2017年5月23日经现场勘测，认定天上人间酒店非法占地1484㎡，且不符合平江县南江镇土地利用总体规划（2006-2020年，2015年修订版）。对于天上人间占用土地的面积及四界，陈忠德在现场勘测笔录及勘测定界图上签名予以确认。2017年11月30日，平江县国土资源局认为违法行为系经营者黄丹丹经营酒店所为，遂对黄丹丹作出行政处罚。黄丹丹不服该处罚决定，向平江县人民法院提起行政诉讼。2018年11月2日，平江县人民法院（2018）湘0623行初33号行政判决人认定，黄丹丹于2012年12月才租赁黄次度房屋设立“天上人间酒店”，而未依照土地管理法律法规批准使用土地的行为主要发生在2003年至2005年期间，根据国务院《个体工商户条例》第十条，黄丹丹于黄次度设立的“平江县天上人间休闲中心酒店”并非同一主体，平江县国土资源局认定违法行为系经营者黄丹丹经营酒店所为，没有证据证实，所以平江县国土资源局将黄丹丹作为行政处罚对象没有事实依据，遂判决撤销平江县国土资源局于2017年11月30日对平江县天上人间酒店经营者黄丹丹所作的平国土资罚决字（2017）96号行政处罚决定。2019年，平江县自然资源局（原平江县国土资源局）以陈忠德为行政相对人继续立案查处，2019年4月18日，平江县自然资源局向黄次度送达行政处罚告知书及听证告知书。同年4月20日，黄次度申请听证。同月22日，平江县自然资源局向黄次度送达听证通知书。4月30日，黄次度委托陈忠德参加了行政处罚听证，听证记录表明：平江县自然资源局仅介绍案情，无出示证据的记录。2019年5月5日，平江县自然资源局以黄次度违反法律法规的规定，超出批准面积非法占用土地1484㎡为由，作出平国土资罚决字（2019）40号行政处罚决定。该处罚决定列举证据时将天上人间酒店违法占地勘测定界图携程“平江县山水人间酒家违法勘测定界图”，事后未予补正。黄次度不符该行政处罚，向法院提起诉讼。另查明，行政处罚决定中有对李寿龙、李剑卫的询问笔录，但一审应诉举证时平江县自然资源局没有举证，另外在应诉中平江县自然资源局提供的处罚决定书与其向黄次度送达的处罚决定书内容不完全一致。一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件对行政行为是否合法进行审查，现就平江县自然资源局行政处罚是否合法作如下审查：一、行政处罚决定认定事实是否清楚、证据是否确凿的问题。平江县自然资源局认定黄次度非法占地1484㎡，有现场勘测笔录及勘测定界图等证据证实，陈忠德在现场勘测笔录及勘测定界图上签字确认，黄次度所占土地虽然与幕阜林场签订了土地转让协议，但黄次度未按土地管理法办理建设用地审批，根据土地管理法第七十六条，应认定为非法占地。黄次度认为道路、林下休闲场所、溪流所占土地不应计入非法占地范围，因没有证据证明该道路是历史形成的公共出入通道，在林下休闲场所黄次度建有设施作为旅客休闲之用，应认定为酒店经营的配套设施；溪流两旁黄次度砌有挡水构筑物，改变了溪流原貌，黄次度的以上占地行为应认定为非法占地。黄次度认为用地时已交纳耕地占用税，为合法使用土地，没有法律依据，不予支持。由于黄次度非法占地处于持续状态，其认为不受南江镇土地利用总体规划调整，不予采纳，平江县自然资源局认定黄次度非法占地的事实清楚、证据确凿。二、行政处罚程序是否合法的问题。平江县自然资源局将黄次度作为行政相对人，但立案审批表中立案查处的对象是陈忠德；处罚决定中所举证据“平江县山水人间酒家违法勘测定界图”虽然是笔误，但其未予纠正；处罚决定中举证有对李寿龙、李剑卫的询问笔录，但应诉证据中并不存在；送达黄次度的处罚决定书与应诉举证的处罚决定书不一致；听证会上未出示行政处罚的证据，未就行政处罚的证据进行质证。以上处罚程序违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款第六项、第五十四条第二款及《湖南省行政程序规定》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十三条的规定。因该违反程序的行为对黄次度的权利不产生实际影响，应当认定行政行为程序轻微违法。另外，黄次度认为处罚决定未经集体讨论的问题，因只有情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚的、根据行政处罚法第三十八条才应集体讨论决定，而本案无证据证实也无法律规定属情节复杂或重大违法行为应给予较重行政处罚的案件，黄次度该诉称，不予采信。三、黄次度请求对《平江县南江镇土地利用总体规划》合法性审查问题。由于该总体规划的制定机关没有超越法定职权，总体规划未与法律、法规、规章等上位法规定相抵触，制定后已依法批准并未严重违反制定程序，黄次度认为该总体规划不合法，没有事实和法律依据。综上，由于平江县自然资源局行政处罚程序轻微违法，对黄次度权利不产生实际影响，应判决确认违法但不撤销行政处罚决定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定，判决：确认平江县自然资源局对黄次度作出的平国土资罚决字（2019）40号行政处罚决定违法，但不撤销该行政处罚决定。案件受理费50元，由平江县自然资源局负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，。本判决为终审判决。审判长 陈 军审判员 刘景镔审判员 许震鹏二〇二〇年十二月××日书记员 许子恒