河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3737号上诉人（原审原告）：金鸿鑫洋（北京）建筑材料租赁有限公司。住所地：北京市大兴区黄村镇金惠园三里**楼****。法定代表人：徐广红，执行董事。委托诉讼代理人：杨立凯，河南明商律师事务所律师。上诉人（原审被告）：固始华原新创置业有限公司。;'>住所地：河南省固始县城关蓼北路西段div>法定代表人：汪宏宇，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：丁中亚，河南振蓼律师事务所律师。上诉人金鸿鑫洋（北京）建筑材料租赁有限公司（以下简称金鸿公司）和上诉人固始华原新创置业有限公司（以下简称华原公司）因建设工程合同纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2020）豫1525民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金鸿公司的法定代表人徐广红、委托诉讼代理人杨立凯，上诉人华原公司的委托诉讼代理人丁中亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金鸿公司上诉请求：1、请求二审法院依法将固始县人民法院(2020)豫1525民初422号判决第一项改判为:被上诉人应于判决生效后十五日内向上诉人支付剩余工程款1748399.29元及利息(利息自2020年1月9日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止)；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由:（一）一审法院依据2017年7月14日补充协议第二条约定,以签订补充协议时3号楼20层以上部分尚未建造,不存在整改问题为由,对20层及以上的整改维护拆除费用未予支持,少计算费用97742.5元是错误的,应予纠正。2017年7月14日双方签订的《补充协议》第二条约定:因后期施工建设主管部门要求对脚手架需要加固整改,对乙方自己做的工程量每平米10元,吴**如做的工程量的整改及后期的维护与拆卸每平米15元。由此可知,此项约定不仅包括整改费用,还包括维护拆除费用。因此,补充协议签订时已经完成的和此后完成的工程量均应按10元每平米计算该项费用。一审法院仅以没有进行整改为由,将后期的维护拆除费用一并不予支持,金鸿公司认为这是错误的。同时,从补充协议原文中“因后期施工及主管部门的要求”表述中,也可以看出此项费用也包括后期施工的工程量部分。故应以华原公司认可的13层至33层建筑总面积15205.97㎡,按照10元/㎡的价格,向金鸿公司支付金鸿公司自建工程部分整改维护拆除费用共计152059.7元。（二）一审法院依据2017年7月14日补充协议第四条约定,认为2017年9月1日后的材料超期占用费用应扣除3号楼正常工期200天,少计算超期占用时间200天,从而少计算施工材料超期占用费用659566元,这也是错误的,应予纠正。3号楼1层至12层是2016年之前施工的,13层-19层是在2017年1月份之前进行的施工,并不是2017年9月1日之后施工。20层以下内外架自搭设完毕直至2019年6月份拆除,华原公司一直处于使用状态,此一点,华原公司提交的《公证书》对此可以完全予以证实。而且,金鸿公司诉求的是20层以下(3层-19层)的外架材料超期占用费用,并没有20层以上的超期占用费用。20层以上施工期间与20层以下的超期占用时间之间不存在因果关系,20层以下的超期使用并不因为20层以上施工就不存在,因此,不能以20层以上的施工来否定20层以下超期使用的事实。根据2019年6月8日华原公司项目负责人祁志付下发的《通知》,3号楼架子金鸿公司于2019年6月30日全部拆除,自2017年9月1日至2019年6月30日,3号楼3层-19层的超期占用期间为668天,故3号楼3层-19层超期占用费用共计为2202950.44元(775.96m2×17×0.25元/天/m2×668天=2202950.44元)。20层以下的超期时间应当自补充协议约定的2017年9月1日至实际拆除之日即2019年6月30日之日止的668天计算,而不应当扣除200天。一审法院对3号楼3层-19层超期占用期间扣除200天属于事实认定错误,从而将3号楼超期占用费用错误的少计算659566元,应予以纠正。综上,金鸿公司认为,一审判决认定事实部分错误,判决结果少计算3号楼整改维护拆除费用及超期占用费用共计757308.5元,恳请二审法院依法予以改判并支持金鸿公司的上诉请求。华原公司辩称：（一）上诉人金鸿公司的上诉请求及上诉请求所依据的事实与理由，缺乏依据，且与事实不符。金鸿公司提供的《协议书》1份(时间:2015.12.25);《证明》1份(时间:2018.7.17);《通知》3份(时间:2015.11.15日:2019.2.28;2019.6.8);《补充证明》1份(时间:2019.9.26)，既没有华原公司盖章，也没有华原公司的人员签字，对华原公司没有法律效力，依法不能作为金鸿公司主张权利的依据。金鸿公司提供的《任命书》(2016.11.5)及上述《协议书》、《证明》、《通知》、《补充证明》等材料，是与祁志付共同伪造的，特别是《任命书》的格式、内容、表述等方面都十分荒谬，与华原公司的任免文件的格式、内容、表述等方面完全不同，而且印章加盖位置在“则下方空白处”，既没有华原公司署名，也没有华原公司负责人签发。所以说，金鸿鑫洋公司提供的上述材料，不能作为证据材料使用，更不能支持其诉讼请求。（二）一审判决书中认定的由华原公司出具的《委托书》，是不存在的。金鸿公司没有提供该《委托书》，也没有主张该《委托书》(有金鸿公司当庭提交的证据目录及2份起诉书、多次庭审笔录为证);华原新创公司从未见过该《委托书》;祁志付多次提供材料、多次出庭，但其从未提及到该《委托书》。所以，一审判决认定华原新创公司出具了《委托书》，缺乏依据。（三）一审判决书中引用的部分判决依据是“很明显”(见判决书第10页倒数第6行)，违反了法律规定。从法律及司法解释规定，到司法判例，没有过把“很明显”作为判决依据。所以，请求二审法庭予以纠正。（四）一审判决书中引用的部分判决依据是“原告没有按该协议履行，被告应承担举证责任”(见判决书第9页倒数第9行、第6行);“原告没有履行协议，被告未能提供这方面证据，应承担举证不能的后果”(见判决书第14页倒数第6-9行)等，直接违反了法律规定。因为，根据法律规定:主张履行合同义务的当事人，应当承担举证责任，而不是对方当事人承担举证责任。（五）一审判决书中引用的部分判决依据是“被告在其他案件庭审中认可”，这是完全错误的。华原新创公司已经把审判决书中引用的“被告在其他案件庭审中认可”的庭审笔录，提交给法庭，可以充分地证实一审的表述是完全错误的。（六）一审判决书中认定:双方的有关脚手架的安装、维护、拆除方面的合同为无效合同，但工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。但同时查明:本案的涉案工程没有验收，不存在合格。按照一审认定的逻辑，判决支持诉求同样是违法的。（七）一审审查了金鸿公司提交的2017年7月14日《补充协议》、华原公司提交的2017年8月14日《补充协议》，两份补充协议在内容上相差“每天”二字，而且“每天”二字是金鸿公司人员在起诉时手写添加的。对此，一审认为“每平米0.25元”中间没有“每天”二字，存在语法错误，并以此为由，认定前面的《补充协议》中必然要添加“每天”二字，同时否定了后面的《补充协议》。一审认定《补充协议》应当添加了“每天”二字后，将该笔费用直接增加了100多万元。这种做法，不但没有依据，而且违反法律规定。（八）综合考量金鸿公司的全部投入:金鸿公司承揽楼房外架的工作后，其使用的全部钢管价值在40万元左右。根据法律规定:建设工程(含楼房外架工程)的承包人或承揽人的毛利润不得超过24%(26%)。由此可见，金鸿鑫洋公司诉讼请求，不仅没有事实及法律依据，而且还违反了法律规定。综上所述，请求依法驳回金鸿公司的诉讼请求。华原公司上诉请求：1、撤销固始县人民法院（2020）豫1525民初422号《民事判决书》中第一项判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案第一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）租赁公司起诉置业公司，系诉讼主体错误。2019年6月4日，租赁公司以本案的诉讼请求及事实与理由，起诉了置业公司。经两次开庭审理查明：置业公司的楼房建筑工程，以包工包料、全额垫资的方式，发包给河南新长城建设有限公司承建、施工、购买建筑材料等（即2015年4月6日《建筑工程施工合同》）。鉴于庭审查明的上述案件事实，租赁公司于2019年12月2日撤回了起诉（即2019年12月2日《民事裁定书》）。（二）租赁公司主张的本案案由为承揽合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷。2019年6月4日，租赁公司起诉置业公司时主张的本案案由为承揽合同纠纷。在2019年7月19日、9月25日两次庭审中，租赁公司主张的本案案由同样为承揽合同纠纷（见《开庭笔录》）。结合租赁公司提供的楼房施工外架承揽的合同及楼房施工外架承揽的行业通常做法，本案属于承揽合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷。（三）租赁公司主张的承揽合同总标的198000元，一审判决认定为5348950.79元，缺乏依据。根据租赁公司第一次起诉提供的2016年11月6日《合同书》原件显示：“关于金色海岸3号楼”室外电梯、防护、架体拆除、上料平台搭建、电梯门加工、安装在内，包括脚手架板、钢管、扣件、竹巴、后期拆除，包人工费、材料费，一次性包给徐广红（租赁公司的法定代表人）做，每层价格为陆仟元（6000.00元），共计33层，全部完成总造价壹拾玖万捌仟元（198000元），经过双方同意签字生效”（见租赁公司提供的《合同书》）。由此可见，租赁公司的楼房外架承揽合同总标的为198000元。这是租赁公司提供的楼房外架承揽合同，依法应当作为本案的定案依据。但一审判决认定198000元因置业公司每天违约而重复赔偿计算为5348950.79元，确实缺乏事实依据和法律依据；连租赁公司自己都找不出理由及依据。（四）租赁公司与案外人祁志付恶意串通，伪造赔偿协议或补充协议，但没有置业公司的人员签字或盖公司印章，对置业公司不具有效力。同时，本案涉嫌共同诈骗犯罪，数额特别巨大。在租赁公司起诉后，租赁公司鉴于案外人祁志付过去在置业公司里上班期间，盗取有加盖公司印章的白纸，便与案外人祁志付恶意串通，伪造了多份赔偿协议或补充协议。但该赔偿协议或补充协议上没有置业公司的人员签字或盖公司印章，对置业公司不具有效力。同时，因为一份承揽合同而反复赔偿合同标的十几倍的损失，在客观上也极为荒谬！本案涉嫌共同诈骗犯罪，数额特别巨大，情节特别严重，建议移送公安机关立案侦查。(五)租赁公司变造2017年7月14日的《补充协议》，已经于2019年7月19日开庭审理期间查证属实。在租赁公司第一次起诉期间，租赁公司擅自变造2017年7月14日的《补充协议》，在该协议第四条中将“每平方米0.25元”变造为“每平方米每天0.25元”，这样，费用就增加了上百倍。置业公司发现变造情况后，遂要求进行司法鉴定及报警，后经过审判人员苦口婆心地释明，租赁公司的法定代表人才不得不承认“每天”两个字是其自己单方添加的（见《开庭笔录》）。但本次一审判决却依据租赁公司已经认可系其变造的标准即“每平方米每天0.25元”计算损失赔偿数额，是完全错误的。同时，在建筑楼房的外架承揽合同中，全国范围内的行业通常做法都是一次性包死的，没有按天计算承揽费用的例外。(六)一审判决商品房团购协议项下11套房屋价款，用假设的后期承揽费用抵付，缺乏依据。首先，商品房团购协议签订在先（2016年10月4日），租赁公司的承揽合同签订在后（2016年11月6日）；而且商品房团购协议早已解除，商品房团购协议项下11套房屋早已出售。其次，商品房团购协议与承揽合同不是同一法律关系，一审判决用假设的后期承揽费用直接抵付购房款，缺乏依据。再次，在庭审中，租赁公司未提及商品房团购协议项下11套房屋。庭审后，租赁公司申请预告登记，没有任何意义。（七）一审判决中所依据的建筑面积，没有任何依据。在庭审中，双方均未提及到一审判决中所依据的建筑面积。庭审后，租赁公司私自制作的草图复印件，与实际建筑物完全不符。一审判决中所依据的建筑面积，没有任何依据。据此所计算出来的数据，是完全错误的。综上所述，一审判决不但没有依据，而且违法了法律规定，因而是错误的。所以，置业公司提起上诉，请求二审依法撤销一审判决书中第一项判决，改判驳回租赁公司的诉讼请求，并承担本案第一、二审诉讼费用。金鸿公司辩称：（一）金鸿公司是本案适格原告，华原公司也是本案适格被告。1、金鸿公司在一审法院撤诉后又重新起诉是对自己诉权的处分并不违法,一审法院对此也予以认可。一审撤诉后重新起诉更不是诉讼主体不适格的理由和依据。2、华原公司与案外人河南新长城建设有限公司签订的建设工程施工合同与本案争议无关,也与金鸿公司无关。根据一审查明的事实,华原公司与金鸿公司签订了多份合同协议文件(包括2016年11月6日合同书;2016年11月9日脚手架工程整改补充协议和固始华原金色海岸项目部施工安全通道;2016年12月25日协议书,2017年7月14日补充协议以及2019年1月6日固始县华原金色海岸小区项目外脚手架补充协议、证明、说明等等)。这些合同协议文件的发包方均为华原公司,施工承包方均为金鸿公司,协议文件中也明确约定了双方之间的权利义务,内容清晰、责任明确。在金鸿公司履约完毕的情况下,有权要求华原公司按约定支付工程款费用。因此,金鸿公司是本案适格的原告,华原公司也是本案适格的被告,一审法院受理本案后并对此依法作出正确判决。（二）本案纯属建设工程施工合同纠纷案件,而不是华原公司主张的承揽合同纠纷案件。1、合同法第二百五十一条规定:“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作,交付工程成果,定作人支付报酬的合同”。而本案是对原有脚手架进行整改及后期进行脚手架搭建、维护、拆除等工程施工,更符合合同法第二百六十九条关于建设工程施工合同的法律规定。因此,金鸿公司依据建设工程施工合同纠纷的案由重新起诉完全符合相关法律规定。2、最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知(法[2011]42号)中第三条第5款明确规定,当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的,人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质,相应变更案件的案由。因此,当事人起诉的案由是否正确最终以人民法院认定的案由为准。本案一审法院依据查明的案件事实认定本案为建设工程施工合同纠纷是完全正确的,二审法院应予以支持。(三)涉案工程款费用总额实际为6283082.66元,根本不是华原公司上诉称的198000元。涉案工程款费用扣除华原公司以房屋折抵部分工程款费用外,剩余工程款费用金额为192522266元。1、根据一审法院审理查明,双方签署了多份合同协议及其他证明文件,包括:（1）2016年11月6日《合同书》;（2）2016年11月9日《脚手架工程整改补充协议》;（3）2016年11月9日《固始华原金色海岸项目部施工安全通道》;（4）2016年12月25日《协议书》;（5）2017年7月14日《补充协议》;（6）2018年7月17日《证明》;（7）2019年1月6日《固始县华原金色海岸小区项目外脚手架补充协议》以及其他证明、说明文件等等。根据这些合同协议文件计算可知,双方之间的工程款费用金额共计6283082.66元,扣除华原公司以房屋折抵部分工程款费用外,欠付金额为192522.66元。2、一审法院经审理认定的工程款费用总额为5348950.79元,还有757308.5元没有认定,扣除以房屋折抵款项,一审法院判决华原公司支付剩余工程款金额为991090.79元。金鸿公司认为一审法院少计算了工程款费用,已经提起了上诉,请求二审法院予以改判。因此,华原公司认为本案工程款总额为198000元属完全错误也与其在一审书面答辩状中的陈述自认相矛盾,更与事实不符。（四）祁志付是华原公司任命的固始金色海岸项目工程施工现场负责人,负责处理施工现场的一切事务,华原公司应对祁志付在施工现场的管理行为承担全部责任。1、2016年11月15日华原公司给祁志付下达了任命书,内容是:“今任命祁志付同志为固始华原新创置业有限公司现场负责人,处理一切事务,工程进度,签证等”。2017年1月又给祁志付出具授权委托书,内容是:“现委托祁志付同志为固始华原新创置业有限公司处理本公司一切事务(包括工程质量、工程进度、经济签订、外界协调等)的授权委托代理人”。祁志付一审出庭作证的内容,也证明了这一事实。并且,祁志付出庭作证的内容与华原公司提交的公证书证据内容也完全相互吻合。因此,祁志付担任华原公司案涉工程项目现场负责人期间所实施的职务行为与事实完全相符,对华原公司完全具有法律约束力。2、至于华原公司上诉称“本案涉嫌共同诈骗犯罪,数额特别巨大”。对此,金鸿公司认为:华原公司在没有向法院提供任何相关有效证据的情况下,故意颠倒是非真相,纯属恶意捏造。（五）金鸿公司没有变造2017年7月14日的补充协议。1、双方于2017年7月14日签订的补充协议第四条明确约定:“2017年9月1日,甲方工地如再不能开工,则按照乙方所做的工程量及乙方管子每平方米每天0.25元的损失费由甲方承担”。该条款中的“每天”两个字系打印遗漏,虽然是金鸿公司人员单方添加,但结合上下文可知,没有“每天”两个字,明显存在语法错误、意思不通。华原公司股东和工作人员刘明峰于2018年1月21日对该补充协议又进行了签字确认,而且该项约定也与双方2016年12月25日签订的协议书第4条约定相互吻合。2、一审法院按照每天计算逾期费用,即符合双方约定,也符合行业惯例。并且与金鸿公司向一审法院提交的最高人民法院等类似案例判决认定完全相互吻合,根本不存在金鸿公司变造补充协议的情形和事实。因此,一审法院按照每平方米每天0.25元的标准计算逾期费用符合协议约定,也符合行业惯例。一审法院以该补充协议第四条的约定计算损失赔偿数额是完全正确的。（六）华原公司以11套商品房价款4357860元抵扣金鸿公司工程款费用,事实清楚,证据充分,应予以认定。1、华原公司对双方签订的商品房团购协议书的真实性并没有异议,且与双方施工没有任何矛盾之处。双方在该商品房团购协议书中明确约定:双方约定团购房款项和办证费用以乙方(金鸿公司)施工所产生的工程款费用抵扣,完全属双方自愿的真实意思表示。2、根据一审金鸿公司提交的证据和查明的事实可知,双方已经将该商品房团购协议书履行完毕。华原公司已经将商品房团购协议书项下的约定抵扣工程款费用的商品房,与金鸿公司指定的购房人签署了商品房买卖合同,并在房屋登记机关进行了预告登记,并登记在了金鸿公司指定的购房人名下。因此,一审法院认定华原公司以11套商品房抵扣工程款费用事实清楚,证据充分,应予以支持。华原公司上诉理由不能成立,应依法不予支持。（七）一审判决所依据的面积合法有效,应予支持。1、金鸿公司一审已经向法院提交了施工图纸(详见一审判决第15页内容)。2、对于3号楼13-33层施工面积,一审法院以华原公司在书面答辩状中自认的15205.97㎡面积作为计算依据,并未加重华原公司的责任,合情合理合法。3、2017年12月4日金色海岸13层至19层结账清单中对每层的面积的确认也是相当清楚的。因此,对华原公司上诉认为“一审判决中所依据的建筑面积,没有任何依据”的诉称。金鸿公司认为,该建筑面积既有图纸,又有华原公司书面答辩状中自认的结算依据相互印证,完全可以证明一审法院认定的面积没有错误。综上所述,金鸿公司认为,华原公司的上诉请求不仅没有事实和法律依据,而且纯属故意搅局,仅靠荒唐的辩解和凭空捏造根本无法对抗金鸿公司提供的确凿证据,更颠倒不了是非真相,请求二审法院依法予以驳回并支持金鸿公司的上诉请求。金鸿公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告华原公司向原告金鸿公司支付金色海岸项目脚手架施工费、停工损失、超期材料占用费等共计1925222.66元及利息（利息自起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还款之日）；2、本案的诉讼费用、保全费、鉴定费等均由被告华原公司承担。一审法院经审理，对案件的相关事实和法律作如下认定：一、原、被告双方的主体资格问题。原、被告双方系争的固始金色海岸小区2号楼、3号楼的发包单位被告华原公司与总承包单位河南新长城建设有限公司于2015年4月6日签订了建设工程的总承包合同。在施工过程中，被告华原公司与原告金鸿公司签订相关合同，约定：由原告金鸿公司搭建2号楼、3号楼的安全通道，对3号楼、5号楼的原有脚手架进行整改及后期搭建、维护、拆除。据此，原告金鸿公司直接从被告华原公司承包上述2号楼、3号楼的安全通道、3号楼室外电梯防护及3号楼、5号楼内、外脚手架的搭建施工工程。在审理中查明，原告金鸿公司的经营范围主要从事建筑器材租赁，其没有从事建筑工程脚手架搭建的施工资质。因此，原、被告双方所签订的上述相关合同为部分无效部分有效的合同。其中有关脚手架的安装、维护及拆除的施工工程方面的合同为无效合同，有关搭建脚手架所需建筑器材料占用方面的合同为有效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。原、被告双方系争楼盘主体已封顶，原告已按被告的通知将所有脚手架全部拆除完毕，原、被告之间脚手架施工工程已竣工。因此，原告金鸿公司请求参照双方签订的合同约定要求被告华原公司支付工程价款及建筑材料超期占用费用的主张，该院予以支持，故原告和被告的主体资格适格。二、关于被告华原公司的意思表示真实性问题。首先，被告华原公司称，原告提交的证据中所载被告华原公司的印章为多枚，存在伪造印章的情况，伪造的印章的效力被告不予认可，其不能作为认定事实的依据。经审理查明，原告金鸿公司提交的证据材料中共使用了四枚不同的印章，其中两枚印章的尾号均为7814，但编号的字体大小明显存在差异，该两枚印章为不同的印章。另外两枚是分别带有“合同专用章”字样和“华原金色海岸项目部”字样。在原告金鸿公司提交的证据2.2被告华原公司的工商档案信息中尾号为7814的两种不同的印章在信息登记中均有记载和使用。因此，该院认定被告华原公司存在同时使用多枚印章或多次更换印章的现象，故对原告提交的证据中尾号为7814的两种印章的效力予以确认。分别带有“合同专用章”字样和“华原金色海岸项目部”字样的两枚印章的真实性被告没有提出异议，该院对该两枚印章的效力予以认定。同时，被告华原公司对印章存在伪造现象的主张未提交相反证据予以否定，故对被告关于原告提交的证据中被告的印章存在伪造现象的主张该院不予支持。另外，被告华原公司称，案外人祁志付与原告所签订的协议并非被告华原公司的真实意思表示，其不予认可。该院认为，原告金鸿公司向法院提交了由被告华原公司出具的《任命书》及《委托书》，《任命书》和《委托书》均明确载明祁志付负责处理涉案工程现场的一切事务。因此，案外人祁志付担任该工程建设项目的现场负责人系被告华原公司的真实意思表示，祁志付为该工程项目建设所作任何意思表示均为被告华原公司的意思表示，对被告华原公司具有法律约束力。三、对原、被告双方所签的建筑工程合同中各项数额的认定。（一）关于原告提交的签订于2016年11月6日的3号楼电梯防护工程合同书项下的费用。被告称该合同书原告（乙方）未签字，该份合同没有成立。原告称该合同书上原告确实没有签字，但合同是客观真实的，原、被告双方也已按该合同内容履行了相关义务。经审理查明，原告提交了前次诉讼的两次庭审笔录，在2019年7月19日的开庭笔录第5页中被告对该合同的真实性没有异议并予以认可。在2019年9月25日的开庭笔录第6页中被告对该合同的真实性予以认可并称合同标的19.80万元被告已经履行。该院认为，该合同原告方虽然没有签字，但被告对该合同的真实性予以认可，因此该合同客观真实并依法成立。被告虽称19.80万元已经履行，但未提交证据予以证明，对被告已经履行的主张该院不予支持。（二）关于原告提交的签订于2016年11月9日《脚手架工程整改补充协议》项下的费用。被告对该协议的真实性没有异议，但称原告没有按该协议履行，对原告主张的12万元的整改费用不予认可。本院认为，被告对原、被告双方签订的整改协议真实性没有异议，但称原告没有履行整改义务。本院认为，被告对原告的主张予以否认的，被告应承担举证责任。审理过程中，被告向法院提交了数张现场照片，在没有其它证据相印证的情况下，本院很难从被告提交的现场照片判定原告没有履行整改义务或没有完全履行整改义务。同时，前次诉讼的2019年9月25日的开庭笔录第6页中被告认可了该补充协议，12万元没有异议。综上，该院对被告的这一主张不予支持，被告应按约定向原告支付上述12万元的整改费用。（三）关于原、被告双方签订于2016年11月9日的《固始华原金色海岸项目部施工安全通道》项下的费用。原告主张被告应支付搭设两个安全通道及南面防护棚建设工程费用475200元。被告对于该部分费用予以认可，该院对该部分费用予以确认。关于2号楼及3号楼安全通道（含南面防护棚）的超期占用费用。被告华原公司辩称该安全通道（含南面防护棚）超期费用已包括在2017年7月14日的《补充协议》第一条停工损失60万元内。本院审理查明，双方签署于2017年7月14日《补充协议》第一条约定的60万元是对3号楼主体内、外脚手架截至2017年9月1日的停工损失的补偿。根据《固始华原金色海岸项目部施工安全通道》的约定，2号楼、3号楼安全通道（含南面防护棚）于2016年11月9日搭建完成，施工时间为10个月，即10个月后的2017年9月8日安全通道（含南面防护棚）才超期，在2017年7月14日《补充协议》签订时甚至在计算停工损失补偿的截止日期的2017年9月1日前安全通道（含南面防护棚）尚未存在超期问题，很明显两者针对的工程内容是不同的，3号楼主体内、外架与安全通道项目（含南面防护棚）的超期占用费用是分别约定和计算的。因此，被告华原公司的答辩意见不成立，该院不予支持。2号楼、3号楼安全通道（含南面防护棚）于2016年11月9日搭建完成，双方约定的主体施工时间为10个月，故自2017年9月8日起两个安全通道（含南面防护棚）超期占用，至2019年3月2日2号楼安全通道拆除之日、2019年6月30日3号楼安全通道拆除之日，超期费用应按双方约定的每立方每天0.25元进行计算，超期费用共计为993024元（1800m3×0.25元/天/m3×541天+4536m3×0.25元/天/m3×661天）。因此，双方签订的《固始华原金色海岸项目部施工安全通道》项下的费用合计为1468224元。（四）关于原告提交的其与案外人叶中发于2016年12月25日签订并经被告确认的关于搭建3号楼主体内、外脚手架的防护工程《协议书》项下的费用。双方约定了3号楼13-33层内、外架防护工程按每平方米45元的标准计算包括搭建、维护、拆除及正常工期内的材料费的计算方法。原、被告双方对此协议均予以认可。原告金鸿公司主张费用为729044.10元（16200.98㎡×45元/㎡），被告华原公司认可的费用为684268.65元（15205.97㎡×45元/㎡），二者差异主要在建筑面积的差额上。该院认为，由于原告金鸿公司未提供完整的施工图纸作为计算依据，该院即以被告华原公司自认的建筑面积作为该项费用的计算依据。因此，3号楼13-33层内、外脚手架防护工程的费用为684268.65元。（五）关于原、被告双方签订于2017年7月14日关于停工超期费用及对12层以下由案外人吴**如搭建的工程的整改、维护和拆卸的《补充协议》项下的费用作如下认定：1、关于《补充协议》第一条约定60万元补偿。原告主张该60万元是因被告停工以来至2017年9月1日给原告造成停工损失的补偿，而被告华原公司称该补充协议签订于2017年7月14日，停工损失也应计算至2017年7月14日当天，即应减为494693.85元。该院认为，被告主张的截止日期与《补充协议》双方约定的补偿截止日期明显不符，其主张缺乏依据，故对被告的这一主张不予支持。2、关于《补充协议》第二条项下的整改费用。原告金鸿公司称，根据该约定，其自己搭建的部分即3号楼13-33层应按照10元/㎡计算，依照被告华原公司前述认可的建筑面积15205.97㎡进行计算，该部分费用为152059.70元。该院认为，该《补充协议》签订时，主体工程才建造至19层，20层及以上部分在双方签订补充协议尚未建造，不存在整改问题，因此20层及以上部分不在该协议项下，原告自己搭建需要整改的面积应为5431.72㎡（775.96㎡×7层），故原告自己搭建部分的整改费用为54317.20元。原告金鸿公司主张由案外人吴**如搭建的工程量为10259.60㎡，其中3号楼面积为7759.60㎡（3-12共10层，每层775.96㎡）、5号楼面积为2500㎡。该院认为，5号楼虽未在《补充协议》提及，但从原告提交的3号楼的建筑设计图纸不难看出，5号和3号结构上是一个整体，3号楼实际上包含着5号楼，因此5号的建筑面积2499.90㎡（后文详述）应计算其中，故他人搭建部分的整改面积应为10259.50㎡，整改及后期维护拆除费用按15元/㎡进行计算，费用应为153892.50元（10259.50㎡×15元/㎡）。被告华原公司辩称对案外人吴**如搭建的工程的整改、维护及后期拆除费用应按5元/㎡进行计算。该院认为被告的主张缺乏客观依据且与《补充协议》的约定明显不符，故不予支持。据此，《补充协议》第二条项下的费用合计为208209.70元。3、关于《补充协议》第三条项下原告更换案外人吴**如搭建部分的钢管产生的差价及现场管理费用10万元。被告华原公司在前次诉讼的第二次庭审笔录第七页及本次诉讼的答辩状中均予以认可，该院对该项费用予以确认。4、关于《补充协议》第四条约定的超期费用。原告称被告未能于2017年9月1日前复工，同时被告也没有提交证据证明2017年9月1日前复工，被告华原公司已经构成违约，被告应当按照约定向原告支付自2017年9月1日至实际拆除之日止的超期占用费用。被告华原公司辩称，《补充协议》第四条中的“每天”二字系原告金鸿公司工作人员单方添加的，不能作为计算依据，且工地最迟于2017年7月17日已经开工，不存在违约。该院结合《补充协议》上下文认为，《补充协议》第四条如果没有“每天”二字，该表述明显存在着语法错误，在“0.25元”的前面必然存在“每天”“每月”抑或“每年”的字样。该院结合原、被告双方签订的相关协议，特别从双方签订于2016年12月25日的协议书第4条的内容不难认定每平方0.25元的计算标准是每一天而非每一月更非每一年，因此“每天”二字在双方签订协议时被遗漏了。同时，被告华原公司股东刘明峰事后于2018年1月21日对添加了“每天”二字后的补充协议又签字确认，因此，该部分超期占用费用应按每平米每天0.25元进行计算。被告华原公司的该答辩意见不能成立，该院不予支持。另外，被告华原公司明知《补充协议》签订3日后的2017年7月17日即开工，却又将停工损失一直计算至2017年9月1日，这显然不合常理，自相矛盾。同时，被告华原公司辩称2017年7月17日工地已复工，但是，被告华原公司作为发包方，理应持有和保存完事的施工日志，对证明2017年9月1日前工地是否复工有着举证方面的优势，但被告未能向法院提交这方面的证据，其应承担举证不能的法律后果。因此，该院对被告华原公司所称2017年7月17日工地已重新开工不存在违约，不应支付原告超期占用费用的主张不予支持。关于该部分超期费用如何计算？该院认为，即便被告华原公司未于2017年9月1日复工建设，原告金鸿公司所主张的超期占用费用也不应自2017年9月1日计算至2019年6月30日3号楼的内、外脚手架拆除之日。根据公平性原则，3号楼的超期占用费用应当扣除20层至33层共14层的正常工期。14层的正常工期又如何计算呢？原、被告双方于2016年11月9日签署《固始华原金色海岸项目部施工安全通道》时3号楼已建至12层，双方约定以后的施工时间为10个月，也就是说，13层至33层共21层的总工期为10个月，那么每一层的工期应为300/21天，由此可计算出20层至33层共14层的正常工期为300/21×14=200（天）。因此2017年9月1日以后3号楼的实际超期占用期限为468天。因案外人吴**如搭建的3号楼3层至12层的脚手架全部被原告金鸿公司置换，超期占用面积应从第3层计算至第19层共计17层即为17×775.96㎡=13191.32㎡，3号楼的超期占用费用共为1543384.44元（13191.32㎡×0.25元/天/㎡×468天）。（六）关于原告金鸿公司主张的5号楼超期费用问题。从原告提交的原、被告双方签订于2016年11月9日的《脚手架工程整改补充协议》可以认定，5号楼的脚手架原本是由案外人吴**如施工搭建的，原告金鸿公司进场后按被告华原公司的要求对5号楼脚手架工程进行了整改及置换。前文所述，5号楼虽未在《补充协议》提及，但从原告提交的3号楼的建筑设计图纸不难看出，5号和3号结构上是一个整体，3号楼实际上包含5号楼。5号楼的内、外脚手架直到2018年11月17日才被通知拆除，根据原、被告双方于2016年11月9日达成的《固始华原金色海岸项目部施工安全通道》载明主体施工时间为十个月计算，5号楼自2017年9月9日起超期占用，超期时长应计算至被告通知原告拆除的最后期限即2018年11月17日止，超期天数应为435天。5号楼的建筑面积是多少呢？原告向该院提交了3号楼（两楼连体即包含5号楼）的一层至五层的设计图纸，该图纸显示，除一层面积为1459.53㎡、二层面积为1438.61㎡外，其余三至五层的面积皆为1275.94㎡，因一、二层为裙楼，其结构比较特殊，不能作为计算五号楼每层建筑面积的依据。五号楼的建筑面积应按三号楼（两楼连体即包含5号楼）三至五层每层建筑面积减去单纯三号楼每层的建筑面积进行计算，那么五号楼每层的建筑面积应为499.98㎡（1275.94㎡-775.96㎡）。五号楼总的建筑面积应为2499.90㎡（499.98㎡×5），结合原、被告双方关于3号楼超期费用的约定，5号楼超期占用费用为271864元（2499.90㎡×0.25元/天/㎡×435天）。（七）原、被告双方与其它两名案外人于2018年7月17日签署的《证明》。证明原、被告双方经协商，由原告在3号楼27层处搭建1800mm高安全防护，由被告支付费用5000元。被告华原公司予以认可，对该项费用该院予以确认。（八）原、被告双方于2019年1月6日签订的《固始县华原金色海岸小区项目外脚手架补充协议》约定：由原告对3号楼外架平网、密目网及工字钢层封闭等进行全部更换，费用共计220000元，由被告华原公司承担150000元，其余由原告金鸿公司承担。该部分费用被告华原公司在本次诉讼的答辩状及前次诉讼的庭审中均予以认可，该院对该项费用予以确认。综上，被告华原公司总计应支付原告金鸿公司建筑工程款及防护建筑材料占用费用总额为5348950.79元。原告金鸿公司主张将原、被告双方签订的《商品房团购协议书》项下十一套商品房的购房款4357860元从总工程款中予以扣除。该院认为，因团购协议项下的十一套房屋已签订了商品房买卖合同并在固始县不动产登记中心进行了预告登记。该十一套房屋购房款的履行期限及本案所涉工程款的履行期限均已届满，原告要求将购房款从总工程款中扣除是其对自身权利的处分，故该院对原告的该主张予以支持。扣除后被告华原公司应向原告金鸿公司支付剩余工程款共计991090.79元。被告华原公司作为涉案项目的实际发包人，在原告金鸿公司依约履行自己的施工义务情况下，被告华原公司应当按合同约定履行付款义务。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告固始华原新创置业有限公司应于判决生效后十五日内向原告金鸿鑫洋（北京）建筑材料租赁有限公司支付剩余工程款991090.79元及利息（利息自2020年1月9日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。二、驳回原告金鸿鑫洋（北京）建筑材料租赁有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人金鸿公司提交了二组证据:1、混凝土浇筑表复印件一份，拟证明固始金色海岸3#楼2016年—2017年之间19层以下已经浇筑完毕；2、袁作敏等11人《个人房屋信息查询情况表》复印件11张，上面标注有预告登记时间并加盖有固始县自然资源局档案查询专用章，拟证明双方2016年10月4日签订的商品房团购协议的11套房屋于2016年-2017年陆续办理了预告登记。华原公司质证称，证据1不知道是哪个公司出具的，不予认可，工程施工单位是河南新长城公司，河南新长城公司有施工日志，应以施工日志为准；对证据2不予认可，上面手写的登记时间还有2016年10月4日之前的，该时间之前双方还没有涉及至团购事项，不可能发生预告登记。上诉人华原公司提交了固始县人民法院（2017）豫1525民初3095号民事裁定书、（2017）豫1525执102号执行裁定书，拟证明包含11套房屋的2#3#楼已被法院查封，团购协议客观上无法继续履行。金鸿公司质证称，该二份裁定是案外人新长城公司与华原公司的纠纷，双方团购房协议房屋预告登记在先，案外人查封在后，不能对抗买受人的预告登记，亦没有生效法律文书将预告登记撤销。根据当事人双方的质证情况，本院认定如下：上诉人金鸿公司提交的证据1，因华原公司不认可，亦无法证明与本案的关联性，本院不予采信；金鸿公司提交的证据2因是相关行政职能部门出具并加盖公章，华原公司提交的二份裁定，因是人民法院出具的法律文书，本院对上述证据的真实性予以采信。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，关于本案诉讼主体问题。经查，虽然华原公司作为发包单位于2015年4月6日将本案系争工程发包给了河南新长城建设有限公司，但是在施工过程中，华原公司与金鸿公司于2016年11月6日签订了《合同书》，2016年11月9日签订了《脚手架工程整改补充协议》，2016年11月9日签订了《固始华原金色海岸项目部施工安全通道》，2016年12月25日签订了《协议书》，2017年7月14日签订了《补充协议》，2019年1月6日签订了《固始县华原金色海岸小区项目外脚手架补充协议》，先后将3#楼室外电梯防护、3#和5#楼的原有脚手架整改、2#和3#楼的安全通道、3#楼主体内外脚手架的搭建施工工程发包给金鸿公司。金鸿公司向华原公司主张权利有合同依据。故华原公司称金鸿公司起诉华原公司诉讼主体错误的上诉理由不能成立。关于本案合同性质问题。从双方签订的多份合同协议的内容看，主要是对电梯防护，安全通道，脚手架的安装、维护、整改及拆除等工程设施施工的约定。故一审根据查明的事实，确定本案为建设工程施工合同纠纷，并无不当。华原公司称，本案应为承揽合同纠纷的上诉理由没有事实证据，不能成立。关于华原公司称，金鸿公司与祁志付恶意串通，伪造赔偿协议或补充协议，但没有其公司的人员签字或盖公司印章，对其公司不具有效力的上诉理由。经查，金鸿公司提交的其与华原公司之间具有合同关系的证据材料中，只有2016年12月25日金鸿公司与案外人叶中发签订的《协议书》没有加盖华原公司印章，但该协议上有祁志付的签名，其余均加盖有华原公司印章，并有祁志付或华原公司人员签名。一审判决对金鸿公司提交证据中加盖的华原公司印章的效力，以及祁志付与金鸿公司签订协议的行为是否代表华原公司的意思表示，是否系履行职务行为，进行了充分的说明。因华原公司二审未就其该项上诉主张事实提交证据证明，故对一审认定案涉合同协议对华原公司具有法律约束力的认定，本院予以确认。关于华原公司称，金鸿公司变造2017年7月14日的《补充协议》，将该协议第四条中“每平方米0.25元”变造为“每平方米每天0.25元”，一审依据该《补充协议》计算损失赔偿数额错误的上诉理由。经查，金鸿公司称该《补充协议》第四条中的“每天”是打印遗漏，后经华原公司同意其单方添加的。一审对此《补充协议》采取合同解释的方法探寻双方当事人签订协议时的真意，认为结合《补充协议》上下文，如果没有“每天”二字，则该表述明显存在着语法错误；双方签订于2016年12月25日的协议书中第4条亦是约定“延期按每平米每天0.25元”；华原公司股东刘明峰于2018年1月21日对添加了“每天”二字后的《补充协议》又进行了签字确认，综上，认定“每天”二字是在双方签订协议时被遗漏了，采信金鸿公司提交的该《补充协议》作为计算超期占用费用的依据。本院认为，根据《合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的，交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。一审对该《补充协议》的认定符合上述法律规定，本院予以确认。关于华原公司称，一审判决所依据的建筑面积，没有任何依据的上诉理由。经查，对3#楼13-33层的建筑面积，一审法院是以华原公司自认的建筑面积15205.97㎡作为计算依据；对5#楼的建筑面积，金鸿公司提交了3#楼（两楼连体即包含5#楼）的一层至五层的设计图纸，华原公司对该图纸进行了质证，一审法院依据该图纸及2017年12月4日《金色海岸13层至19层结账清单》等证据作为计算依据。故华原公司的该项上诉理由不能成立。关于一审认定华原公司与金鸿公司所签订的合同协议各项下数额是否正确。（一）关于2017年7月14日《补充协议》第二条项下的整改费用。经查，该第二条约定：因后期施工及主管部门的要求，工地需要乙方整改，整改标准要求达到国家标准，整改费由甲方承担，乙方自己做的工程量每平方米10元，吴**如做的工程量的整改及后期的维护与拆卸，每平方米15元。本院认为，“整改”即整治并改进，一审认定双方签订该《补充协议》时，主体工程才建造至19层，20层及以上部分尚未建造，不存在整改，符合“整改”的文义及一般人对“整改”的理解。且根据该条文字表述，“乙方自己做的工程量每平方米10元”，并不包括维护拆除费用。故金鸿公司称一审法院对该条项下20层及以上的整改维护拆除费用未予支持，少计算费用97742.5元的上诉理由不能成立。（二）关于2017年7月14日《补充协议》第四条项下的超期费用。经查，一审法院认为对金鸿公司主张的该第四条项下的超期占用费用，根据公平原则，3#楼20层至33层共14层的正常施工工期200天应予扣除。本院认为，一审法院的该项认定，符合本案的实际情况，且有事实依据，本院予以确认。故金鸿公司称一审法院少计算超期占用时间200天，从而少计算施工材料超期占用费659566元的上诉理由不能成立。关于华原公司称金鸿公司主张的合同总标的198000元，一审判决认定为5348950.79元缺乏依据的上诉理由。经查，一审判决认定华原公司与金鸿公司所签订的合同协议各项下数额，事实清楚，证据充分，认定华原公司总计应支付金鸿公司建筑工程款及防护建筑材料占用费用总额为5348950.79元，本院予以确认。华原公司的该项上诉理由与本案查明事实不符，本院不予采信。关于一审将双方签订的《商品房团购协议书》项下11套商品房价款从工程款及防护建筑材料占用费总额中径行扣除，是否有事实和法律依据。经查，金鸿公司起诉时称，华原公司除用部分商品房折抵双方所签订合同协议约定的各项费用外，其余款项拒不支付，请求华原公司支付扣除11套团购房屋价款后剩余的款项共计1925222.66元及利息。华原公司否认双方已经履行了商品房团购协议，在本案审理中亦不同意以11套商品房价款折抵双方约定费用。本院认为，金鸿公司与华原公司因履行《商品房团购协议书》所产生的纠纷与本案建设工程合同纠纷不是同一法律关系，由于华原公司不同意扣除购房款，故一审判决支持金鸿公司将双方签订的《商品房团购协议书》项下11套商品房的购房款43577860元从总工程款中予以扣除不当，双方对该部分争议可另行主张权利。故对华原公司关于双方商品房团购协议与本案不是同一法律关系，一审判决用工程款直接抵付购房款缺乏依据的上诉理由成立，本院予以支持。综上，上诉人金鸿公司、华原公司的上诉请求均不能成立，结合金鸿公司的诉讼请求，双方对《商品房团购协议书》项下11套商品房的购房款能否从总工程款抵扣另行解决，并不影响一审判决结果的正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25084元，由金鸿公司负担11373元，由华原公司负担13711元。本判决为终审判决。审判长  蔡红莉审判员  张 杰审判员  姚 涛二〇二〇年十二月二日法官助理魏静书记员黄莹莹