江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3421号上诉人（原审原告）：朱嘉春，男，1954年2月16日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：汪峰，江苏新联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：常州中微光电子科技有限公司，住所地江苏省常州市武进高新技术产业开发区常武南路**天安数码城首期****。法定代表人：李栋，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈艺怡，广东都汇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：莫建清（英文名ＪＡＳＯＮＪＩＡＮＱＩＮＧＭＯ）男，美利坚合众国人，住江苏省常州市武进高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：陈艺怡，广东都汇律师事务所律师。上诉人朱嘉春因与上诉人常州中微光电子科技有限公司（以下简称中微公司）、莫建清建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院(2018)苏0412民初6039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。朱嘉春上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判中微公司支付我工程款1367008元、税金36万元及利息(不服一审判决金额为359698元）；2.维持一审判决第二、第三项判决；3.诉讼费用由中微公司、莫建清承担承担。事实与理由：经一审开庭，双方对工程款金额己经一致认可为25967008.82元加36万元税金，对于己收到的款项，双方于2016年3月21日一致确认是2460万元，此后对方并未支付工程款，因此中微公司结欠工程款为1367008元加税金36万元。另，请二审依法调整我需要交纳的上诉费用。中微公司、莫建清答辩称：一审对中微公司已付的工程款24959699元以及未付工程款的金额认定事实清楚，根据中微公司一审提交的公司账册、付款凭证，可以证明所付的工程款金额。其中包括常州市佳程建设工程有限公司（以下简称佳程公司）在2016年2月4日向中微公司出具的委托书，委托了中微公司代为支付部分农民工工资，因此该部分的款项也应当作为中微公司所支付的工程款。综上，一审法院认定的已付工程款以及未付工程款金额正确，请求驳回朱嘉春的全部诉请。中微公司、莫建清上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审；上诉费用由朱嘉春承担。事实与理由：一、一审判决支付时间不符合双方协议约定，中微公司不存在违约行为，不应当承担逾期利息。按照中微公司与朱嘉春签订的关于提前解除《建设工程施工合同》及《补充协议》的协议书和会议纪要的规定，中微公司的工程款应当在审计报告被双方书面确认接受之日（以下简称审计报告确认日）起30天内由我方支付到审定价的80%；在审计报告确认日起180日内，支付到审计价的87.5%；在审计报告确认日起365日内，支付到审计价的95%，余款5%为工程保修金，于合同解除之日起三年返还。本案中，中微公司与朱嘉春在一审中当庭确认了审定价，双方并未表达追认的意思，故被双方书面确认的接受之日应为2020年4月16日。中微公司应该从2020年4月16日起30日内向朱嘉春支付工程款达到鉴定金额的80%，180日内支付到87.5%，365日内支付到95%。事实上，中微公司所付金额早已达到90%以上，中微公司并无违约行为。一审认为中微公司与朱嘉春在庭上对审计价的认可，应视为对2017年4月28日审计结论的追认，即2017年4月28日视为工程总价确认日，并判决中微公司在判决生效之日起10日内支付剩余工程款并支付利息不符合双方协议的约定，无事实和法律依据。二、莫建清在本案中不应承担连带责任。公司法解释二规定，公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任，人民法院应依法予以支持。根据前述规定，莫建清需要承担连带责任的前提是“公司财产不足以清偿债务”。但本案中，对方是否胜诉都未明确，也无证据证明中微公司不具有偿付能力。故莫建清不应在本案中承担连带责任。朱嘉春可以在公司确认无法具有偿付能力的前提下来另行起诉投资未到位或者抽逃出资的其余股东，一审法院直接在本案中判令莫建清承担连带责任没有法律依据。补充：1.根据税法的规定，所提供的货物金额与发票金额必须一致，案涉工程有部分工程未完工，故佳程公司所提供的发票金额高于实际工程价款，对于所多出的发票应当由中微公司予以退款，并由朱嘉春、佳程公司作废即可。朱嘉春要求中微公司承担税金损失不属于人民法院受理案件的范围，应当驳回其诉讼请求。2.一审判决工程款的支付时间有误，应当从一审中朱嘉春当庭所确认的时间作为起算时间。理由是佳程公司在审计结论出据时，并未认可审计造价。正因此，朱嘉春对于工程款造价存在争议才提起本案的诉讼，以及在起诉后的两年内，多次开庭、申请鉴定，因此本案双方并未有追认2017年4月28日的工程款造价的意思表示，也不适用自认规则，否则就将会严重背离事实,且损害中微公司的合法权益。3.该工程的承包方佳程公司在承建案涉工程时存在质量问题，工程的实际使用方已提起仲裁，并扣减了中微公司的相应工程款。因此中微公司保留追究相应责任方的权利，并且将会另案主张扣减工程款。朱嘉春答辩称，佳程公司与中微公司签订施工合同后，因中微公司几个股东没有实际出资到位，导致中微公司无法按合同支付佳程公司建筑工程款。合同无法继续履行，农民工工资无法支付，惊动了武进区相关建设主管部门，最后中微公司、佳程公司在建设主管部门以及高新区相关政府部门监督下达成了会议纪要，约定解除双方的建设工程施工合同，并且约定应当立即进行审计。因此造成本案诉讼的责任主要是中微公司未能按合同履行付款义务。一审中，中微公司已被法院纳入失信名单。主管部门协调以后要进行审计，由于中微公司相关材料不全，一直无法进行完整的审计。对于法院没有鉴定的原因，一方面是资料不完全，还有是因为鉴定费用过高，当事人无法承受。后来按照中微公司认可的金额，对工程款进行确认。中微公司在双方达成会议纪要后的几年都未积极推进造价审计，导致佳程公司迟迟拿不到工程款，所以中微公司应当支付利息。针对第二点上诉意见，我在一审已提交了莫建清应当按照章程时间出资的金额和章程的规定。正是因为莫建清未能出资，导致中微公司履行施工合同的能力降低，产生矛盾，无法履行施工合同。根据公司法的规定，莫建清作为股东，应在未出资本息范围内对公司的债务承担补充赔偿责任，一审认定正确。关于补充的第1点理由即不承担税金的主张，正是由于中微公司要求佳程公司多开具了几百万发票，导致佳程公司多支出税金36万，并且在双方的会议纪要里已经明确该损失，要支付给佳程公司。现在凭空说作废，理由不能成立。对于补充的第2点理由，我认为，无论是根据双方合同还是会议纪要，中微公司都已延迟支付工程款，且导致了佳程公司的损失，实际上退场的损失远远超一审判决的利息。按照双方合同约定，中微公司在施工过程中就应支付工程款，由于中微公司没有履行能力，导致无法支付工程款，才解除合同。对于补充第3点，会议纪要中未提及质量问题，不存在质量问题，中微公司已实际使用了案涉工程，根据最高人民法院的司法解释，应当视为竣工验收。朱嘉春向一审法院起诉请求：1.中微公司向朱嘉春支付工程款1367008元、税金36万元及自2016年6月15日起按银行同期贷款利率计算的利息至付清为止；2.朱嘉春对承建的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3.莫建清在其未足额出资本息范围内对中微公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任；4.诉讼费用由中微公司、莫建清承担。一审法院查明：2014年3月28日，发包人中微公司与承包人佳程公司签订《建设工程施工合同》一份，由佳程公司承建中微公司的车间一、车间二、车间辅房，工程采用固定单价，基础施工结束验收合格后支付合同价的20%；主体施工结束验收合格后支付合同价的30%；工程达到竣前验收条件付至核定合同价的10%；工程验收合格并备案完成后付至核定合同价款的10%，假如由于是甲方原因，在2个月没有完成竣工备案，则必须在当月支付该10%的工程款；乙方提交完整的竣工结算资料，甲方委托具有相应资质等级的审价机构在规定的时间审计完成，并在完成后一个月内付至审计总价的70%；余款三年内付清。发生争议，向工程所在地人民法院起诉。合同还对其他事项进行了约定。后双方另行签订《补充条款》，对工程进度款等方面进行调整。合同签订后，佳程公司进场施工，后双方产生争议。2016年3月，在多家职能部门参与协调下，形成《会议纪要》一份，约定双方同意以武进区建管处指定的工程造价咨询单位出具的审计报告为结算支付标准；双方一致同意于2016年3月27日前完成所有已完成工程量的确认工作；中微公司在审计报告出具日起30天内向佳程公司支付至审计价80%的工程款；余款于审计报告出具日起180天内，由中微公司向佳程公司支付至审计价的87.5%；于审计报告出具日起365天内，由中微公司向佳程公司支付至审计价的95%；剩余5%的工程保修金按国家相关规定支付。税金差额36万元由中微公司在2016年3月28日付款中一并支付给佳程公司。2016年5月，中微公司与佳程公司签订《关于提前解除及的协议书》，约定双方一致同意提前解除《建设工程施工合同》和《补充协议》，并对造价审计、工程款支付等方面进行约定。包括争议协商不成，应提交常州市仲裁委仲裁；如有一方不能按协议和《会议纪要》执行，另一方有权提出解除本协议，会议纪要的约定也不再具有约束力，并可以要求按2014年3月28日签订的《建设工程施工合同》执行。2016年6月，佳程公司向中微公司发出《告知函》，认为中微公司拖延审计结算和支付工程款，通知解除《关于提前解除及的协议书》和《会议纪要》，仍按《建设工程施工合同》结算，并要求中微公司按约支付工程款。2018年5月16日，佳程公司向中微公司发出《债权转让通知书》，通知案涉工程的工程款已转让给朱嘉春，由中微公司直接向朱嘉春支付剩余工程款。一审另查明，经中微公司委托，常州环宇工程项目管理有限公司（以下简称环宇公司）对案涉工程进行初步审计，工程造价审定为25967008.82元。佳程公司不认可该审定价。一审中，佳程公司及中微公司均认可工程造价为25967008.82元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉《建设工程施工合同》的效力；二、目前尚欠工程款的数额；三、莫建清是否应当承担补充赔偿责任。关于争议焦点一，即案涉《建设工程施工合同》的效力问题。一审中，朱嘉春提交了《武进区建设工程项目登记管理手续传递单》（俗称流转单），认为案涉工程已经取得了规划许可，因此《建设工程施工合同》为有效合同。一审法院认为，判断工程是否取得规划许可，应当以取得建设工程规划许可证为准。《武进区建设工程项目登记管理手续传递单》中所记载的部门意见，不能认为属于取得建设工程规划许可证的情形。因此，案涉《建设工程施工合同》因违反合同法第五十二条第（五）项的规定，为无效合同。法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉工程虽未整体完工，但从现有证据看，工程已移交给发包人即中微公司，该公司已对工程实际占有使用，故应认定案涉工程已验收合格。对朱嘉春要求中微公司支付剩余工程款的诉讼请求，法院予以支持。关于迟延付款的利息问题，法院综合涉案合同无效、工程未完工、无证据证明工程转移占有时间等因素考量，确定自起诉之日即2018年8月14日起计算。关于争议焦点二，即目前尚欠工程款的数额问题。一审中，佳程公司及中微公司均认可工程总价为25967008.82元。关于已支付的款项，中微公司提交了公司账册和付款凭证显示，中微公司已付工程款24959699元。因本案为转让债权，受让人朱嘉春对工程情况及实际收到的工程款数额无法说清，也无法提供相关依据。经查，佳程公司于2016年2月4日向中微公司出具《委托书》，委托中微公司代为支付农民工工资，即其中部分款项由中微公司直接支付给工人。因此，法院采信中微公司已付工程款24959699元的意见，认定案涉工程尚结欠工程款1007309.82元及税金360000元。关于中微公司的双方确认鉴定金额未满30天付款期的抗辩意见，一审法院认为，一审中双方认可环宇公司审计报告中审定价，应视为对2017年4月28日审计结论的追认，即双方一致认可2017年4月28日为工程总价的确定日。因此，中微公司应当支付剩余全部工程款及税金。关于争议焦点三，即莫建清是否应当承担补充赔偿责任的问题。法律规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，朱嘉春提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，中微公司股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。本案中，中微公司的股东出资情况表及注册资本实收明细表显示，莫建清作为中微公司的股东，认缴出资额为2400万美元，其应在营业执照签发之日起三个月内缴清15%，剩余2年内缴清。莫建清未能举证证明其已实际履行了出资义务，故应当承担相应的赔偿责任。此外，虽然双方在《关于提前解除及的协议书》中约定了仲裁，但其后佳程公司发函解除了上述协议。同时，中微公司在本案首次开庭前未对人民法院受理本案提出异议，也视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理本案。综上，一审法院作出如下判决：一、常州中微光电子科技有限公司于判决生效之日起十日内支付朱嘉春工程款1007309.82元、税金360000元及利息(以1367309.82元为基数，自2018年8月14日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止)；二、朱嘉春对常州市佳程建设工程有限公司在常州中微光电子科技有限公司施工的工程，在折价或者拍卖的价款中在上述债权范围内享有优先受偿权；三、莫建清对常州中微光电子科技有限公司的上述付款义务在未足额出资部分范围内承担补充赔偿责任；四、驳回朱嘉春的其余诉讼请求。如果未按判决指定期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由朱嘉春负担2800元；由常州中微光电子科技有限公司负担20000元，并于判决生效之日起十日内迳付朱嘉春。二审中，双方均未提交新证据。二审中，朱嘉春称其在一审中要求中微公司提交已付工程款24959699元的财务账册和原始付款凭证，但中微公司并未提交。为查明中微公司的付款明细及金额，二审要求中微公司限期提交付款24959699元的财务依据，或者提交2016年3月21日双方签订会议纪要后另行支付359699元的凭证，届期中微公司均未能提交。二审查明：2016年3月21日的会议纪要第8条明确：伟程公司同意于2016年4月30日向中微公司提交3060万元的工程发票，实际收款（2460万元）与发票金额（3060万元）的差额税金36万元，由中微公司在2016年3月28日的付款中一并支付给伟程公司，此次付款金额计236万元。本案一审中，中微公司、莫建清对36万元税金予以认可。二审查明的其他事实与原审一致，本院依法予以确认。本院认为：一审判决结果不当，二审予以改判。理由及依据如下：一、关于已付款项的金额。朱嘉春主张中微公司的已付款为2460万元，依据是2016年3月21日的会议纪要中有明确记录。中微公司主张已付款为24959699元。对于双方有争议的359699元，中微公司诉讼中未提交证据证明，故根据举证责任的分配原则，应由中微公司承担举证不能的法律后果。一审所认定的“关于已支付的款项，中微公司提交了公司账册和付款凭证显示，中微公司已付工程款24959699元”与事实不符，一审以“因本案为转让债权，受让人朱嘉春对工程情况及实际收到的工程款数额无法说清，也无法提供相关依据”为由，作出的中微公司已付款为24959699元的认定，属于举证责任分配错误，认定结论不当，二审予以纠正，中微公司的已付款应认定为2460万元。二、关于中微公司是否应承担逾期付款利息的问题。从2016年2月伟程公司出具的授权委托书、2016年3月的会议纪要、2016年5月的《关于提前解除〈建设工程施工合同〉及〈补充协议〉的协议书》以及2016年6月佳程公司发出的《告知函》等内容，结合中微公司的实际付款情况，能够认定中微公司在施工过程中未能及时支付工程价款，导致双方产生争议，合同无法继续履行。故中微公司上诉所持“其公司没有过错，不应承担逾期付款利息”的上诉理由，缺乏事实和法律依据，二审不予采信。一审法院综合合同效力、工程未完工等客观因素，确定迟延付款的利息自一审起诉之日起计算，与法不悖。三、关于莫建清的责任。一审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条、第二十条规定，判令莫建清在未足额出资部分范围内承担补充赔偿责任，依法有据，并无不当。四、关于36万元税金的问题。二审认为，36万元税金是佳程公司应中微公司的要求所实际发生的费用，中微公司、莫建清在一审中对于36万元税金予以认可，一审法院予以支持，并无不当。五、关于工程质量问题。本案中并无证据显示中微公司曾提出质量问题，中微公司、莫建清在二审中也称将另案起诉，故本案不予理涉。综上，朱嘉春上诉请求，有事实和法律依据，二审予以支持。中微公司的欠款金额为1367008.82元，朱嘉春主张1367008元，二审准予。中微公司、莫建清的上诉请求，缺乏事实和法律依据，二审不予支持。一审判决结果不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销常州市武进区人民法院(2018)苏0412民初6039号民事判决；二、常州中微光电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付朱嘉春工程款1367008元、税金360000元及利息(以1727008元为基数，自2018年8月14日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止)；三、朱嘉春对常州市佳程建设工程有限公司在常州中微光电子科技有限公司施工的工程，在折价或者拍卖的价款中在上述债权范围内享有优先受偿权；四、莫建清对常州中微光电子科技有限公司的上述付款义务在未足额出资部分范围内承担补充赔偿责任；五、驳回朱嘉春的其余诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，由朱嘉春负担1800元，由常州中微光电子科技有限公司负担21000元；二审案件受理费22800元，由常州中微光电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴红娥审 判 员 袁海燕审 判 员 卢文忠二〇二〇年十二月三日法官助理 潘 军书 记 员 朱羲玲