江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民申2700号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏南通二建集团东邦建设工程有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇紫薇西路**。法定代表人：顾正康，该公司董事长。委托诉讼代理人：李秀武，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张银芳，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南通盈丰建筑劳务有限公司，住，住所地江苏省启东市汇龙镇紫薇西路**/div>法定代表人：朱辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：李秀武，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张银芳，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：樊学平。委托诉讼代理人：张耀辉，江苏江海明珠律师事务所律师。一审被告：启东市华康房地产置业有限公司，住所地，住所地江苏省启东市汇龙镇紫薇西路**iv>法定代表人：顾正康。一审被告：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路**>法定代表人：杨晓东。再审申请人江苏南通二建集团东邦建设工程有限公司（以下简称东邦公司）、南通盈丰建筑劳务有限公司（以下简称盈丰公司）因与被申请人樊学平、一审被告启东市华康房地产置业有限公司（以下简称华康公司）、江苏南通二建集团有限公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2018）苏06民终2823号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。东邦公司申请再审称：1.《劳务分包协议》系东邦公司与盈丰公司签订，樊学平在该合同上签字是作为盈丰公司委托代理人身份签字的，并非樊学平借用盈丰公司资质和东邦公司签订。该合同合法有效。《补充协议》上没有东邦公司代表人签字，仅盖章不能代表东邦公司真实意思，该合同对东邦公司不生效。樊学平不具有施工资质，其签订的《补充协议》无效。2.樊学平应得的价款应以《劳务分包协议》为限进行结算，《补充协议》不应作为结算依据。樊学平无施工资质，只能获得工程直接成本，按《补充协议》结算的费用中包含了间接费用和利润，间接费用和利润不应给付樊学平。樊学平应得的直接费用应通过鉴定确定。3.结算价款下浮前应先扣除盈丰公司代缴的3.477%的营业税。下浮率16.523%不包含盈丰公司代缴的3.477%营业税。4.结算价款下浮率应以《劳务分包协议》约定的20%为准。即便下浮率以《补充协议》约定的16.523%为准，该下浮率也仅适用于《补充协议》签订后未支付的款项结算。5.樊学平未实施的施工范围内的通用项目措施费及对应的规费383963.25元应由樊学平承担。6.樊学平无权获得专业分包配合费390884元。7.樊学平无权获得高额利息。《补充协议》无效的过错在樊学平，相关损失应根据过错责任比例分担。8.东邦公司在本案中仅应在欠付盈丰公司工程款范围内向樊学平承担责任。一、二审法院判决东邦公司与盈丰公司“共同给付”樊学平工程款缺乏事实和法律依据。9.配电箱、集抄表位配电箱买卖合同的购买主体是南通二建项目部，而非樊学平，南通二建负有给付货款给相对方南通太生公司的义务，该部分货款不应给付樊学平，而应从樊学平应得工程款中扣除。综上，请求撤销一、二审判决，依法再审。盈丰公司申请再审称：1.《劳务分包协议》系东邦公司与盈丰公司签订，合法有效。樊学平在该合同上签字是作为盈丰公司委托代理人身份签字的，并非樊学平借用盈丰公司资质和东邦公司签订。盈丰公司从东邦公司处承接涉案工程后将工程分包给樊学平施工，盈丰公司与樊学平之间是分包关系而非借用资质。《补充协议》是对盈丰公司口头分包给樊学平施工事实的确认，但樊学平不具有施工资质，故《补充协议》无效。另，《补充协议》附件内容未经盈丰公司确认，《补充协议》附件内容对盈丰公司不生效。2.申请再审理由2—9与东邦公司一致。3.一、二审法院认定事实存在遗漏，2013年1月29日工程款支付情况如下：经樊学平、项目经理、华康公司代表、顾正康签字确认，形成《城东村安置房工程2012年度年终经决算审批总表》，该表载明已完工程量进度款扣除23%，一、二审法院关于工程进度款流向认定说法不准确，二审也未予纠正。工程款流向应当是由东邦公司支付给盈丰公司，盈丰公司再支付给樊学平。综上，请求撤销一、二审判决，依法再审。被申请人樊学平答辩称：1.樊学平以盈丰公司名义和东邦公司签订《劳务分包协议》是顾正康指定的，《劳务分包协议》不仅包含劳务，还包含材料采购、组织实施等，涉案工程系樊学平组织施工的。《劳务分包协议》是无效的，《补充协议》是各方对结算的约定，合法有效。2.之所以产生《补充协议》，一审中樊学平有过陈述：东邦公司、盈丰公司将《劳务分包协议》中的外墙真石漆等项目强行截留交由他人施工，致樊学平签约时一些预估的利益点产生重大变化；樊学平申请支付进度款时，双方对《劳务分包协议书》相关条款产生很大分歧，东邦公司、盈丰公司在支付进度款时扣款随意，严重拖延，尤其是下浮比例，是税前还是税后，一直都有争议。一审已经查明，东邦公司、盈丰公司认可《劳务分包协议书》约定的应由樊学平施工的真石漆等部分工程由他人进行了施工，该部分工程价款合计770万余元，印证了樊学平对原因问题的陈述。3.关于下浮率由20%变更为16.523%，并非双方对结算方式的突然变更，在2013年5月27日《二次结构工程进度费用表》、2014年1月17日《2013年度预借工程款一览表（三）》上均已列明“土建按合同下浮16.523%”。因施工过程中双方在领款、扣款方面存在分歧，樊学平担心最后顾正康不认账，所以在施工结束物业要求交钥匙之前，樊学平多次找顾正康交涉，要求签订书面补充协议。顾正康刚开始派了杨红飞来谈判，2014年5月3日形成了《补充协议》，《补充协议》是电脑里打印出来的，打印好双方确认后签字；5月4日，杨红飞签字樊学平不认可，樊学平要求顾正康签字，当时顾正康说他出差，杨春隆说他是股东，还给了樊学平电话号码159××******，樊学平就同意由杨春隆签字，当时没有盖章，杨春隆让樊学平第二天去城东村项目部去拿盖好章的协议；5月5日，樊学平到了项目部之后发现《补充协议》及附件盖的是城东村项目部的章，樊学平就把《补充协议》撕掉了，当时杨红飞在场，杨红飞打电话给顾正康，说樊学平不同意盖城东村项目部的章，顾正康就同意盖东邦公司的印章，杨红飞从电脑里打印了一份《补充协议》，盖了东邦公司的印章，盈丰公司的印章也是杨红飞盖上的。《补充协议》第三条将双方争议的问题予以了明确。《补充协议》对盈丰公司没有任何不利，盈丰公司得到的是固定管理费1%。东邦公司、华康公司和盈丰公司三个公司的实际控制人均是顾正康。《补充协议》第三条确定结算公式的时候是将三公司视为一体化处理的，盈丰公司没有承担营业税。4.配电箱、集抄表位配电箱款项问题，樊学平提交了供货方从最初签约到自己承认冒牌到樊学平预付和结算，整个过程可以证明配电箱、集抄表位配电箱是由樊学平购买并已结清全部货款。5.涉案工程已竣工验收合格，欠付工程款事实存在，樊学平主张利息理应得到法律保护。6.本案不存在对工程款进行司法鉴定的问题。综上，请求驳回东邦公司、盈丰公司的再审申请。本院经审查认为，涉案工程系二建公司从华康公司处承包工程中的部分工程。二建公司从华康公司处承包工程后，转包给东邦公司，东邦公司又将其中部分工程分别交给给其他主体施工。关于《劳务分包协议》的效力问题。结合樊学平非盈丰公司的员工、樊学平在《劳务分包协议》落款处盈丰公司法定代表人或委托代理人处签名，以及涉案工程履行情况分析，签订《劳务分包协议》时系樊学平以盈丰公司的名义与东邦公司签订的分包合同。该协议名称虽名为劳务分包，但从约定内容看，该合同并非纯粹提供劳务分包，还包含提供材料、组织施工等，樊学平也依据该分包合同对涉案工程实际组织施工。因樊学平系自然人，无施工资质，故《劳务分包协议》无效。一、二审法院认定该协议无效是基于樊学平无施工资质而认定。盈丰公司以其与樊学平之间是分包关系，故《劳务分包协议》有效，缺乏事实和法律依据。盈丰公司、东邦公司所提的《劳务分包协议》有效的再审申请理由，本院不予支持。关于《补充协议》的效力问题。东邦公司、盈丰公司虽否认《补充协议》系其真实意思表示，但结合《劳务分包协议》履行情况、《补充协议》形成时间、当事人对《补充协议》形成背景陈述、《补充协议》约定内容等分析，可以认定《补充协议》系各方当事人在涉案工程完工后对如何结算达成的一致意见，对各方当事人均发生效力。该《补充协议》不因《劳务分包协议》无效而无效，《补充协议》不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，应认定合法有效。关于责任承担主体问题。樊学平以盈丰公司的名义与东邦公司建立的分包关系虽因樊学平无施工资质而无效，但涉案工程已竣工验收合格，一、二审法院依据《劳务分包协议》、施工履行情况、进度款给付情况，以及《补充协议》约定，认定樊学平有权主张工程款，并无不当。东邦公司在《补充协议》中明确同意对剩余工程款付清，故一、二审法院认定东邦公司与盈丰公司对樊学平承担共同给付责任，亦无不当。东邦公司主张其仅在欠付盈丰公司范围内承担责任，本院不予支持。关于工程价款结算依据的问题。《补充协议》有东邦公司、盈丰公司盖章和樊学平签名，是各方当事人真实意思表示，合法有效，对各方当事人均有约束力。一、二审法院依据《补充协议》结算涉案工程价款，并无不当。东邦公司、盈丰公司主张樊学平应得价款应以《劳务分包协议》为限，因《补充协议》明确约定“若补充协议与分包协议抵触的，以本补充协议为准”，故东邦公司、盈丰公司该主张不能成立。东邦公司、盈丰公司主张樊学平无施工资质，仅应结算直接成本，与各方当事人约定不符，也缺乏法律依据。东邦公司、盈丰公司主张通过鉴定确定涉案工程直接成本，于法无据。关于《补充协议》中结算公式如何理解的问题。《补充协议》第三条约定结算公式如下：“[业主方对樊学平合同施工范围的审计价*（1-16.523%下浮率）-甲供材]*（1-1%盈丰公司劳务工资管理费）*95%（余5%质保金）=樊学平应得工程款。[下浮率16.523中含二建集团管理费和所有开票税金等费用]”。第一，结算价款下浮前应否先扣除盈丰公司代缴的3.477%营业税的问题。《补充协议》约定的价款结算公式，对下浮率、计价基数等均有具体约定，根据文字内容，得不出下浮前应先扣除该营业税的结论。且结算公式后括号中载明：“下浮率16.523%中含二建集团管理费和所有开票税金等费用”，《补充协议》系东邦公司、盈丰公司共同参与签订的，签订《补充协议》时盈丰公司代缴营业税的事实已经存在，如果营业税不含在16.523%中，应在16.523%所含内容处明确载明。在结算公式中计价基数未明确约定扣除盈丰公司代缴的3.477%的营业税，且16.523%所含内容处未明确约定将该营业税排除在外的情况下，东邦公司、盈丰公司主张下浮前应先扣除盈丰公司代缴的3.477%营业税，缺乏合同依据。第二，下浮率的问题。《补充协议》明确约定下浮率16.523%，且《补充协议》约定“若补充协议与分包协议抵触的，以本补充协议为准”，故东邦公司、盈丰公司主张下浮率应按《劳务分包协议》约定的20%确定，本院不予支持。东邦公司、盈丰公司还提出，《补充协议》签订前已给付的工程款不应按下浮率16.523%重新结算，因《补充协议》约定的结算公式系结算条款的约定，双方未明确约定该结算公式仅针对部分款项的结算，且东邦公司、盈丰公司未有证据证明之前给付款项时的数额系各方当事人结算后所确定，故最终结算涉案工程总价款时应全部适用下浮率16.523%。对东邦公司、盈丰公司该再审申请理由，本院不予支持。第三，关于樊学平未实施的施工范围内的通用项目措施费及对应的规费问题、专业分包配合费问题。《补充协议》附件对樊学平未实施的施工范围内的通用项目措施费及对应的规费不再由樊学平承担作出了明确约定，《补充协议》附件也明确约定了下列内容计2%配合费：门窗、防水、消防、电梯、挖土、真石漆、阳台扶手、栏杆、通风、技防、阳光棚。从《补充协议》中载明的甲供材数量、分摊费的数额与附件中载明的数额一致，且《补充协议》中明确提及存在附件进行分析，可以认定《补充协议》附件是与《补充协议》配套存在的。《补充协议》附件中虽无盈丰公司盖章导致盈丰公司以此为由主张其对上述两笔费用不应承担责任，但《补充协议》附件内容与《补充协议》并无出入，盈丰公司仅以其未在附件上盖章为由主张上述两笔费用与其无关，本院不予支持。一、二审法院对上述两笔费用所作判定与《补充协议》及其附件约定相符。东邦公司、盈丰公司申请再审中对上述两笔费用数额并未提出异议，只是认为该两笔费用不应计算给樊学平，该异议不能成立，本院不予支持。关于利息问题。东邦公司、盈丰公司对应付未付之工程款承担利息是其应负的法律责任，也符合《补充协议》之约定。《补充协议》约定逾期按月息1%计算利息，并未违反法律、行政法规强制性规定，一、二审法院以此认定东邦公司、盈丰公司应承担的利息标准，并无不当。东邦公司、盈丰公司主张《补充协议》无效，且樊学平对此具有过错，故各方应按过错责任比例分担利息损失，理由不能成立，本院不予支持。关于配电箱、集抄表位配电箱货款应否从樊学平应得工程款中扣除的问题。《劳务分包合同》中约定材料由樊学平代购。一、二审中樊学平提供的证据能够证明配电箱、集抄表位配电箱系由其实际购买。东邦公司、盈丰公司也提供了一份《工业品买卖合同》，抬头载明“甲方：（出卖人）南通太生电器有限公司，乙方：（买受人）二建公司城东村安置房项目部”，落款甲方处由顾洪辉签字并加盖南通太生电器有限公司盖章，乙方处由陆锦康签字并加盖二建公司城东村安置房项目部的印章，下方“F项目部”处由樊学平签字，“樊学平”后由陆锦康签署“负责收款付顾洪辉”。樊学平对东邦公司、盈丰公司提供的该《工业品买卖合同》形成背景作出了解释：出卖人在与樊学平签约后，要求项目部对其货款予以关心，所以项目部由陆锦康签名并盖章，但货款东邦公司未支付。樊学平该解释与东邦公司、盈丰公司提供的《工业品买卖合同》中“樊学平”后加有“负责收款付顾洪辉”的内容契合。客观上樊学平也已履行了货款给付义务，而东邦公司、盈丰公司无证据证明其已履行上述货款支付义务或出卖人已向其主张货款给付义务。故对东邦公司、盈丰公司所提的配电箱、集抄表位配电箱货款应从樊学平应得工程款中扣除的再审申请理由，本院不予支持。关于盈丰公司所提的一、二审法院关于工程进度款流向认定不准确的问题，经本院核查，一、二审法院对工程进度款流向认定如下：华康公司收到业主方进度款后支付给二建公司城东村安置房项目部，再由项目部支付给东邦公司或盈丰公司，最后由东邦公司或盈丰公司支付给樊学平。该认定并无不当。盈丰公司所提的该事实异议不成立。盈丰公司所提的该事实异议也不足以推翻一、二审判决。综上，东邦公司、盈丰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回江苏南通二建集团东邦建设工程有限公司、南通盈丰建筑劳务有限公司的再审申请。审判长  施建红审判员  罗荣辉审判员  赵 俊二〇二〇年十二月十六日书记员  褚茜茜