福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终1666号 上诉人（原审原告、反诉被告）：龙岩市秀东塑胶有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区大池镇秀东村东星路**，统一社会信用代码91350800399843578P。 法定代表人：吴健乔，总经理。 委托诉讼代理人：陈柏潮，龙岩市新罗区适中法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：谢达华，龙岩市新罗区适中法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：谢桂福，男，1968年1月25日出生，汉族，农民，住福建省宁化县。 委托诉讼代理人：王放，福建欧顿律师事务所执业律师。 上诉人龙岩市秀东塑胶有限公司（以下简称“秀东公司”）因与被上诉人谢桂福劳动争议纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初4367号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 秀东公司上诉请求：撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初4367号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：一、龙岩市人力资源和社会保障局对谢桂福的受伤不予认定工伤或者视同工伤事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序正当合法，依法应当予以维持。工作原因、工作场所和工作时间是工作认定的三大要素，但其中工作原因是认定工伤的核心要素，工作场所和工作时间是辅助性认定因素。谢桂福受伤不属“工作原因”行为，依据吴健森、包香金的《工伤调查笔录》得以证实。谢桂福的岗位是造粒岗位，没有义务到破碎岗位（陈勇负责的岗位）去处理故障，龙岩市人力资源和社会保障局不予认定工伤或者视同工伤是正确的。二、退一步而言，若按十级工伤给予赔付，谢桂福的主张明显偏高，应当依法改判。1.谢桂福仅限桡神经损伤，并未骨折，停工留薪期参照福建省工伤职工停工留薪期分类目录的规定最长也不须超过2个月。然而谢桂福从入职至受伤才3天，处在试用期阶段，无固定工资，参照其他工友月平均工资为3176.6元；2.一次性伤残补助金7个月的本人工资，本人工资是依据《工伤保险条例》第六十四条第二款本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。谢桂福主张每月6770元的工资是没有法律依据的。由于谢桂福刚到上诉人处上班，尚未向谢桂福缴纳工伤保险，若按上述规定，月缴纳4062元的缴费工资是符合法律规定的；3.一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金要依据：《福建省工伤保险条例》第二十七条的规定进行计算。缴费工资以4062元计算依法有据。综上所述，谢桂福主张在工作时间及场所内因履行工作职责而受伤，一、二审法院判定谢桂福为工伤缺乏事实和法律根据。退一步而言，若按十级工伤给予赔付，谢桂福的主张明显偏高，应当改判。 谢桂福辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分。2016年4月17日，谢桂福到秀东公司处任操作工一职，26日晚班在生产过程中因机器发生故障，谢桂福关闭电源后处理故障时，生产线另一岗位的贵州籍同事误认为是“跳闸”，突然将电源开启，导致谢桂福右前臂软组织挫伤及桡神经损伤等。谢桂福住院医疗费用已由秀东公司全额支付了。谢桂福请求工伤保险待遇被秀东公司拒绝，由此引发劳动争议案件已经在新罗区劳动争议仲裁委员会、新罗区人民法院和龙岩市中级人民法院多次庭审，谢桂福工伤的事实清楚明确。二、一审判决认定的谢桂福的工伤保险待遇合法也合理。谢桂福作为弱势的劳动者个人，上有老下有小，又是家庭顶梁柱，在工伤中受伤了。秀东公司不仅不及时足额支付赔偿，反而虚构假象，引发重重诉讼。请求依法驳回秀东公司的上诉请求，以维护谢桂福的合法权益。 秀东公司向一审法院起诉请求：判令1.秀东公司不支付谢桂福一次性伤残补助金32340元及一次性工伤医疗补助金13860元和一次性伤残就业补助金13860元；2.秀东公司不支付谢桂福停工留薪期间工资27720元。 一审法院认定事实：2016年4月17日，谢桂福到秀东公司上班，岗位为操作工。秀东公司没有为谢桂福办理工伤保险。2016年4月26日，谢桂福在秀东公司上班过程中受伤。随后谢桂福被送至龙岩市第二医院入院治疗，经诊断为：1.右前臂软组织挫伤并血肿形成；2.桡神经损伤……。谢桂福于2016年5月20日出院，秀东公司为其支付了住院费用。此后，谢桂福提出仲裁申请，龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会于2016年9月21日作出龙新劳仲案[2016]321号仲裁裁决：谢桂福与秀东公司于2016年4月17日起存在劳动关系。秀东公司不服。 2016年12月，谢桂福再次向龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,仲裁申请事项为：确认谢桂福与龙岩市秀东塑胶有限公司之间存在劳动关系。2016年12月29日，龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会作出龙新劳仲案[2016]470号仲裁裁决，裁决：申请人谢桂福与被申请人龙岩市秀东塑胶有限公司自2016年4月17日起至今无法确认存在劳动关系。谢桂福不服该裁决，向法院提起诉讼，经一审法院作出的（2017）闽0802民初1577号与龙岩市中级人民法院作出的（2018）闽08民终9号生效民事判决确认，谢桂福与秀东公司于2016年4月17日起存在劳动关系。 2018年1月26日，谢桂福提出工伤认定申请，龙岩市人力资源和社会保障局（以下简称“龙岩人社局”）作出龙人社伤人字[2018]第81-224号《不予认定工伤决定书》，认为谢桂福于2016年4月26日在秀东公司受伤不符合认定工伤或者视同工伤的情形，决定不予认定工伤或视同工伤。谢桂福不服该决定，向一审法院提起行政诉讼。一审法院于2019年3月29日作出〔2018〕闽08**行初118号行政判决：一、撤销龙岩人社局于2018年5月18日作出的《不予认定工伤决定书》（龙人社伤人字〔2018〕第81-224号）；二、龙岩人社局应在本判决生效之日起三十日内重新作出认定。秀东公司不服该判决，提起上诉，龙岩市中级人民法院于2019年8月7日作出（2019）闽08行终91号行政判决：驳回上诉，维持原判。前述判决生效后，人社局于2019年8月30日作出龙人社伤人字〔2019〕第312号《工伤认定书》，认定谢桂福2016年4月26日在秀东公司厂房内作业时被机器绞伤右手臂为工伤。2020年1月8日，龙岩市劳动能力鉴定委员会针对谢桂福的伤情作出福建省龙岩市劳鉴2020年52号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：因工伤残十级。 2018年6月4日，谢桂福委托福建闽西司法鉴定所对其伤情进行鉴定，福建闽西司法鉴定所于2018年6月13日作出鉴定意见书，评定谢桂福的伤残等级为九级、误工期为365日、护理期为150日、营养期为60日。谢桂福为此支出鉴定费1800元。 2020年3月14日，谢桂福向龙岩市新罗区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1.解除谢桂福与秀东公司的劳动关系；2.裁决秀东公司向谢桂福支付工伤保险待遇、经济补偿金等，合计189165元。龙岩市新罗区劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月7日作出龙新劳人仲案〔2020〕68-1号仲裁裁决：对谢桂福要求秀东公司支付经济补偿金请求，本委不予支持；以及龙新劳人仲案〔2020〕68-2号仲裁裁决：一、秀东公司与谢桂福自2016年4月27日起解除劳动关系；二、秀东公司应向谢桂福支付一次性伤残补助金32340元（7个月×4620元）；三、秀东公司应向谢桂福支付一次性工伤医疗补助金13860元（3个月×4620元）；四、秀东公司应向谢桂福支付一次性伤残就业补助金13860元（3个月×4620元）；五、秀东公司应向谢桂福支付停工留薪期间工资27720元（6个月×4620元）；六、秀东公司应向谢桂福支付住院期间护理费2400元（24天×100元/天）；七、秀东公司应向谢桂福支付住院期间伙食费360元（24天×15元/天）；八、对谢桂福要求支付劳动能力鉴定费用诉求，本委不予支持；九、对谢桂福要求秀东公司支付交通费用诉求，不予支持。秀东公司、谢桂福不服该裁决，分别向一审法院提起诉讼，请求判如所请。 一审法院认为，谢桂福在2016年因工伤残十级，有人社局出具的龙人社伤人字〔2019〕第312号《工伤认定书》以及龙岩市劳动能力鉴定委员会出具的福建省龙岩市劳鉴2020年52号《初次鉴定结论书》为证，予以确认。秀东公司虽然对《工伤认定书》有异议但未在规定的期间内申请行政复议或提起行政诉讼，故本院对该份《工伤认定书》的认定意见予以采纳。秀东公司作为用人单位，未为谢桂福办理工伤保险，依法应向谢桂福支付工伤保险待遇。秀东公司应向谢桂福支付的待遇及费用为：1.一次性伤残补助金：因谢桂福在入职未满一个月内发生工伤，其与秀东公司均未提供相应的证据证明谢桂福的月平均工资，因此，一审法院参照谢桂福受伤当年即2016年福建省城镇单位在岗职工平均工资计算，即5262元/月×7个月（十级工伤）=36834元。2.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金：秀东公司未提供证据证明其与谢桂福于2016年4月解除了双方的劳动关系，但谢桂福在2020年3月14日提出仲裁申请时要求与秀东公司解除劳动关系，因此，一审法院认定双方解除劳动合同时间为2020年3月14日。参照《福建省实施办法》第二十七条第（一）、（二）项规定，谢桂福的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按3个月支付，谢桂福与秀东公司解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为7031元/月，即2019年福建省城镇在岗职工平均工资。现谢桂福主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以月工资6770元计算，未超过前述法律规定，予以确认。因此，谢桂福的一次性工伤医疗补助金为6770元/月×3个月=20310元、一次性伤残就业补助金为6770元/月×3个月=20310元。3.护理费：护理费的计算标准参照谢桂福受伤当年的护理人员的工资标准酌情认定为120元/天。工伤护理期的认定依法应向市级劳动能力鉴定委员会申请，谢桂福自行委托福建闽西司法鉴定所鉴定的护理期为150日，并且未提供相应的医嘱证明出院后护理的天数及护理依赖程度，且秀东公司对该鉴定意见不予认可，因此，应按谢桂福的住院天数认定其护理期，即护理费为120元/天×24天=2880元。4.住院伙食费：住院伙食费的计算标准参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准酌情认定为30元/天，即为30元/天×24天（住院天数）=720元。5.交通费：谢桂福虽未提供相应交通费票据，但该项费用确属实际必要支出的费用，因此，本院酌定按10元/天计算交通费，即10元/天×24天（住院天数）=240元。6.停工留薪期工资：因双方当事人均未提供市级劳动能力鉴定委员会出具的《职工停工留薪期确认书》，一审法院参照《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》，结合谢桂福的伤情，酌情认定谢桂福的停工留薪期为8个月。一审法院参照2016年福建省城镇单位在岗职工平均工资计算，谢桂福的停工留薪期工资为5262元/月×8个月=42096元。 谢桂福未提供证据证明是秀东公司提出解除双方劳动合同，应承担举证不能的不利后果，且谢桂福于2020年3月14日提出仲裁申请时主动提出解除与秀东公司的劳动关系，因此，一审法院认为谢桂福主张秀东公司支付经济补偿金的诉讼请求，于法无据，不予支持。谢桂福工伤等级及停工留薪期的认定依法应向市级劳动能力鉴定委员会申请，故其自行向福建闽西司法鉴定所申请鉴定所花费的鉴定费1800元，应由其自行承担。 综上所述，秀东公司应向谢桂福支付一次性伤残补助金36834元、一次性工伤医疗补助金20310元、一次性伤残就业补助金20310元、护理费2880元、住院伙食费720元、交通费240元、停工留薪期工资42096元，合计123390元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、龙岩市秀东塑胶有限公司与谢桂福的劳动关系于2020年3月14日解除；二、龙岩市秀东塑胶有限公司应于判决生效之日起十五日内支付谢桂福一次性伤残补助金36834元、一次性工伤医疗补助金20310元、一次性伤残就业补助金20310元、护理费2880元、住院伙食费720元、交通费240元、停工留薪期工资42096元，合计123390元；三、驳回谢桂福其他诉讼请求；四、驳回龙岩市秀东塑胶有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由龙岩市秀东塑胶有限公司负担5元，由谢桂福负担5元。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，工伤认定属于社会保险行政部门的职责。龙岩市人力资源和社会保障局于2019年8月30日认定谢桂福2016年4月26日在秀东公司厂房内作业时被机器绞伤右手臂为工伤，秀东公司虽然对该工伤认定有异议但未在规定的期间内申请行政复议或提起行政诉讼，故秀东公司主张谢桂福的伤情不属于工伤，于法无据，不予支持。缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，秀东公司未为谢桂福缴纳工伤保险，依法应向谢桂福支付工伤保险待遇。关于工伤保险待遇的赔偿标准问题。1.停工留薪期内，原工资待遇不变。因谢桂福入职未满一个月内发生工伤，其与秀东公司均未提供相应的证据证明谢桂福的月平均工资，一审法院参照谢桂福受伤当年即2016年福建省城镇单位在岗职工平均工资计算停工留薪期工资并无不当；2.十级伤残的一次性伤残补助金为7个月本人工资。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴纳工资。缴费工资实际按职工的工资总额确定。一审法院参照谢桂福受伤当年即2016年福建省城镇单位在岗职工平均工资计算一次性伤残补助金并无不当；3.根据《福建省实施办法》第二十七条第（一）、（二）项规定，谢桂福的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按3个月支付，谢桂福与秀东公司解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为7031元/月，原审按此标准计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金并无不当。 综上所述，秀东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由龙岩市秀东塑胶有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 廖松福 审 判 员 傅胜荣 审 判 员 陈小曼 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 卢丰华 书 记 员 熊 枫