山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终4199号上诉人（原审原告）：张扬，男，1988年8月13日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：时振军，山东阳光桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋蔚超，男，1991年3月8日出生，汉族，住山东省德州市临邑县。上诉人张扬与被上诉人宋蔚超民间借贷纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初4792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张扬上诉请求：1.撤销山东省德州市德城区人民法院(2020)鲁1402民初4792号判决，改判被上诉人支付本息106075元（一审少判本息18675元），改判被上诉人按月息2%支付至付清为止。事实与理由：一、一审判决认定没有利息错误。（一）一审查明：宋蔚超借款期限为一年，在借款的第二个月起宋蔚超每月支付利息4000元，共计支付了7个月，宋蔚超在约定的还款期限之前，按月、按同一数额、多次支付给张扬，支付数额、时间非常规律，很显然是支付利息，一审以没有书面约定利息为由，判决涉案借款无利息约定，违背事实。（二）全国各级法院有众多案例判决支持有规律的“还款”为利息。（三）本案中双方对违约金的约定，有具体的数额，所以，即使利息不成立，违约金20000万元是成立的，一审法院判决不支持违约金主张也是违背法律的。二、一审判决采用银行间同业拆借利率计算利息错误，如果利息不成立，不应计算利息，只有利息成立的前提下才能采用一年期银行同业间市场贷款利率标准，一审法院判决不认可借款有利息，但判决按照银行间同业间市场利率支付利息，很显然自相矛盾，这一判决证明涉案利息成立。借款发生在2019年6月1日，应适用借款时对利息的法律规定，一审适用银行间同业市场利率标准用的利息标准违背了法律的规定。三、一审判决本息数额错误。按照法律及借款合同的约定，本案已偿还的7个月利息，应按月息3%计算，超出月息3%部分，计入偿还本金，自宋蔚超拒绝偿还利息的下一个月起，按照月息2%计息，至付清为止。一审判决违背了这一法律规定，宋蔚超截止2020年3月尚欠本金91135元，利息14940元，并且以91135元为基数，按照月息2%的利率计算至付清为止。一审判决本金72000元，违约金15400元及不支持利息的判决违背事实和法律。总之，一审判决违背事实、违背法律，请求二审法院撤销一审判决，改判宋蔚超偿还借款本金91135元，利息自2020年3月起，以91135元为基数，月息2%的利率支付至付清为止。宋蔚超未到庭，亦未提交书面答辩意见。张扬向一审法院提出诉讼请求：1.判令宋蔚超立即偿还借款本金100000元及利息；2.违约金20000元、律师费9000元。一审法院认定事实如下：一、张扬、宋蔚超双方未签订借款合同，宋蔚超于2019年6月1日向张扬出具《借条》一份。《借条》显示借款数额为100000元，借期一年，还款期限为2020年6月1日。未约定出借方式，张扬实际通过银行转账向宋蔚超支付100000元。二、宋蔚超、张扬未在《借条》中约定利息，约定违约金为：“该借款若借款人不能如期还款，视为违约，应支付出借人百分之二十的违约金。”同时约定由宋蔚超承担诉讼费、律师费等因通过诉讼追讨欠款所产生的费用。三、截止起诉之日止，宋蔚超通过微信转账形式共7次合计偿还张扬本金28000元。剩余72000元本金尚未偿还，亦未支付违约金。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，张扬当庭陈述及张扬提供的双方签订的借条、张扬向宋蔚超的转账记录、宋蔚超向张扬的微信还款记录及双方之间的聊天记录等证据可以印证张扬与宋蔚超之间借贷行为系双方真实意思表示，未违反法律规定，双方存在借贷关系，故张扬要求宋蔚超偿还到期借款的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”张扬、宋蔚超之间未约定借款利息，且宋蔚超分别在2019年7月-11月份每月还款4000元、2020年2月份还款3000元、2020年8月份还款5000元，以上还款不具有规律性，故对张扬主张以上7次还款合计28000元为偿还利息的主张不予支持。因张扬未提供足够证据证明张扬与宋蔚超之间约定的有利息，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故对张扬主张的利息不予支持。宋蔚超合计7次还款28000元应为提前偿还本金，未偿还本金应为72000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。”张扬与宋蔚超借贷行为发生在2019年8月20日前，张扬主张宋蔚超支付违约金20000元、律师费9000元合计29000元，超过了起诉时一年期贷款市场报价利率四倍，故将违约金调整为张扬起诉时一年期贷款市场报价利率四倍即100000元×3.85%×4=15400元。宋蔚超未到庭参加诉讼，也没有提交答辩意见，视为自愿放弃抗辩、质证的权利，对自己诉讼权利的处分，一审法院予以认可。综上所述，宋蔚超应偿还张扬借款本金72000元及违约金15400元合计87400元，一审法院判决：宋蔚超于本判决生效之日起十五日内偿还张扬借款本金72000元及违约金15400元，合计87400元。案件受理费1440元，由被告宋蔚超负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明事实基本一致，本院予以确认。本院认为，从一审法院的“一审案件立案审查、审判流程管理信息表”来看，本案的立案时间为2020年8月24日，依法应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年8月20日起施行）等现行法律的规定。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。2019年6月1日宋蔚超向张扬借款并实际过付100000元，是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同有效，双方当事人均应依约履行。关于借款本金。2019年6月1日张扬向宋蔚超转款100000万元，应认定为借款本金。关于借款利息。双方当事人未约定利息，宋蔚超分别在2019年7月-11月份每月还款4000元、2020年2月份还款3000元、2020年8月份还款5000元，以上还款不具有规律性，不足以认定宋蔚超偿还的系利息，亦无其他证据予以证明，应承担举证不能法律后果，故对张扬双方约定有利息的主张本院不予支持。关于违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。”第三十二条第二款规定：“借贷行为发生在2019年8月20日之前的,可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定享受保护的利率上限。”因案涉借贷行为发生在2019年8月20日前，此时尚不存在“一年期贷款市场报价利率”,依法可参照张扬起诉时的一年期LPR计算。张扬主张宋蔚超支付违约金20000元、律师费9000元合计29000元，超过了起诉时一年期贷款市场报价利率四倍，故将违约金调整为张扬起诉时一年期贷款市场报价利率四倍即100000元×3.85%×4=15400元。综上所述，张扬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费267元，由张扬承担。本判决为终审判决。审判长  刘玉福审判员  张小雪审判员  高晓敏二〇二〇年十二月十五日法官助理史洪军书记员王洁