河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2978号上诉人（原审被告、反诉原告）：焦琳琳，男，1989年2月16日出生，汉族，住河南省许昌县。委托诉讼代理人：翟一铭，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕瑛，北京市盈科（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：马自然，男，1961年8月4日出生，回族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：王春民，河南星烁律师事务所律师。上诉人焦琳琳因与被上诉人马自然承揽合同纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2019）豫0422民初4111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人焦琳琳及其委托诉讼代理人翟一铭、吕瑛，被上诉人马自然及其委托诉讼代理人王春民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。焦琳琳上诉请求：1.依法撤销河南省叶县人民法院（2019）豫0422民初4111号民事判决书，将本案发回重审或依法改判，驳回马自然的起诉；2.本案全部诉讼费用由马自然承担。事实和理由：一、焦琳琳按照合同约定履行顶管铺设工作，案涉施工项目无法继续履行系马自然提供的施工地不具备施工条件。案涉工程的实际施工条件与合同约定的施工条件不一致，才是导致案涉工程不能按照合同约定履行的根本原因。根据双方签订的合同约定施工现场的地质应为黏土，而本案施工项目无法继续履行地段的地质为砂土，与合同约定明显不符，故而导致不能继续顶管铺设工作。二、焦琳琳就施工地不具备施工条件事宜及时通知了马自然，已履行通知义务，马自然怠于答复、也不履行相应的协助义务，由此产生的相关费用应由马自然承担。1.马自然要求焦琳琳返还承揽加工费70000元没有法律依据。本案中，焦琳琳在施工过程中发现施工条件不具备时，已及时联系马自然并提出新的施工方案，马自然怠于答复，因此施工项目陷入僵局。依据合同约定，承揽加工费用据实结算，焦琳琳已如约履行己方义务，马自然违约在先导致案涉施工项目不能继续履行，故马自然无权要求焦琳琳返还承揽加工费用70000元。2.马自然要求焦琳琳赔偿二次施工费用及相关损失费用190445元没有法律依据。因施工地质问题，焦琳琳已联系马自然并提供了新施工方案，马自然应就该问题积极协助焦琳琳处理。马自然未予答复且在未联系焦琳琳的情况下，擅自找第三人拉出管道，因此产生的施工费及管道损坏等费用不应由焦琳琳承担。三、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，原告应是与本案有直接利害关系的公民法人和其他组织，案涉《非开挖定向铺管工程合同书》系焦琳琳与河南宏祥建设有限公司签订，根据合同的相对性马自然不属于合同一方主体，不具有诉讼主体资格，原审认定事实错误，适用法律错误。马自然辩称，一、双方之间构成承揽合同法律关系，焦琳琳造成顶管铺设工作失败并拒绝采取补救措施而根本违约造成马自然的财产损失。由于焦琳琳施工经验不足，机械设备马力小以及在钻孔时弧度过大等原因，在穿管过程中造成保温管被卡在地下无法前进也无法退出，在反复拉管过程中造成保温管损坏，停工后拒不退回已收取的承揽费用70000元，也明确拒绝再次施工，造成工程全面停工。二、一审判决焦琳琳返还施工费、将被卡管道拉出费用以及管道损坏的费用有充分的事实和法律依据。因焦琳琳已明确拒绝再次施工，因此马自然找到钻机和工人在相同位置将被卡的管道拉出产生相关费用，该费用经鉴定予以确认，因此应当由焦琳琳承担。三、双方签订的承揽合同第一页写明承建方是河南宏祥建设有限公司，合同最后一页实际的签订人为甲方马自然，乙方焦琳琳，不管是合同首页还是最后一页均没有加盖河南宏祥建设公司的印章，事后也没有得到该公司的认可，故本承揽合同的主体就是焦琳琳与马自然，在一审审理查明时双方对对方的主体资格也均无异议，所以焦琳琳的补充上诉意见没有事实和法律依据。马自然向一审法院起诉请求：1.判令焦琳琳返还马自然已支付的承揽加工费70000元及自付款之日至实际归还之日按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息；2.判决焦琳琳赔偿马自然因保温管道被卡而需拉管费用60000元，因保温管损坏发生的焊接、检测费用54945.62元，造成保温管直接损坏等费用145750元，以及因此而造成马自然停工而产生的机械租赁费、人工窝工费等；3.诉讼费由焦琳琳承担。焦琳琳向一审法院提出反诉请求：1.依法判令马自然支付焦琳琳预期利益损失320000元、工人工资损失129000元；2.判令马自然返还焦琳琳的水平定向钻机；3.反诉费用由马自然承担。一审法院认定事实：2019年7月11日，马自然（甲方）与焦琳琳（乙方）签订《非开挖定向铺管工程合同》。该工程位于叶县××大道，工程名称为叶县城区余热（盐化工）暖民管网工程，该工程由焦琳琳用钻机将马自然提供的保温管不进行地表挖开的方法顶管铺设，承包方式为包工（不含管焊接管材就位，不含税票），工程期限20天，工程单价为无缝钢管中500管（外含保温层13公分）600元/米，总价约400000元，最终以甲方认定的点为计费依据并据实结算，乙方设备进场，甲方向乙方提供一台钻机支付贰万元工程预付款，每钻管道成功拖拉完成后支付该钻工程的50%，剩下的余款待第二钻工程完成后，支付80%，下余20%一个月内清完。合同签订后，马自然分三次预付给焦琳琳顶管施工款共计70000元。在合同履行过程中，由于焦琳琳方定向钻施工经验不足及机械设备原因，造成保温管损坏，保温管被卡在地下无法前进也无法退出，造成停工，双方不再履行合同。后，马自然又找到他人施工，将被卡的管道拉出，为此又支付了拉管费、保温管损坏的焊接、检测费等费用。2019年8月30日晚上，焦琳琳方将施工的覆带式水平定向钻机拉走时，马自然以要求焦琳琳给付已支付的130000元现金为由，阻止焦琳琳拉走机器，为此双方发生纠纷，将该机器设备停放在叶县马庄乡迪可集团院内。一审审理中，马自然于2019年12月6日向一审法院申请财产保全，申请将焦琳琳的履带式水平定向钻机（德航重工DH500/1000型）予以查封，并提供了阳光财产保险股份有限公司平顶山中心支公司出具的保函，支付保全费1000元。2019年12月20日，一审法院作出（2019）豫0422民初4111号裁定，对被申请人焦琳琳使用的履带式水平定向钻机（德航重工DH500/1000型）予以查封，限额330000元。2019年12月6日，马自然向一审法院申请对焦琳琳第一次穿越地下保温管失败造成的二次施工费（包括第一次将穿越失败时因拉管产生的切割、拆除及搬运、人工等费用，二次穿越施工时产生的焊接、测试及人工、材料费）及损坏的保温管价值进行鉴定，一审法院依法委托河南众友价格评估有限公司进行鉴定，2020年4月15日，河南众友价格评估有限公司作出了豫众价估字[2019]第A1205号评估结论书，认定因第一次穿越地下保温管失败造成的二次施工费用及损坏的保温管损失价格为：拉管费用60000元、供热管损坏费用49000元、供热管外护管损失费用16000元、倒运管材费用6000元、再次焊接及检测费用54945元、损坏的供热管残值3500元，损失共计182445元，马自然支付鉴定费8000元。一审法院认为，马自然与焦琳琳签订的《非开挖定向铺管工程合同》，系双方当事人真实意思表示，为有效合同。合同约定，由焦琳琳以包工承包方式通过钻机将马自然提供的保温管不进行地表挖开的方法顶管铺设，双方形成承揽合同关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。在履行合同的过程中，焦琳琳没有按照合同约定完成顶管铺设工作，已构成违约，审理中，焦琳琳没有向一审法院提供证据证实因违约存在约定和法定的免责事由，故应承担违约责任。现马自然要求焦琳琳返还预付的承揽加工费70000元，并要求焦琳琳赔偿因第一次穿越地下保温管失败造成的二次施工费用及损坏的保温管损失共计182445元、鉴定费8000元，以上共计260445元，理由正当，一审法院予以支持。要求焦琳琳在返还已支付的承揽加工费70000元同时按中国人民银行公布的同期贷款利率计付利息的理由不足，一审法院不予支持。马自然诉讼请求过高部分证据不足，一审法院不予支持。焦琳琳辩称马自然的诉讼请求与其无关的辩称理由缺乏证据证实和法律依据，一审法院不予采信。一审审理中，焦琳琳辩称案涉履带式水平定向钻机不为其所有，已对一审法院的财产保全裁定提出异议，现反诉请求判令马自然返还焦琳琳的履带式水平定向钻机所称前后矛盾，且案涉履带式水平定向钻机已被一审法院保全，故其反诉请求理由不足，一审法院不予支持；其请求判令马自然支付焦琳琳预期利益损失320000元、工人工资损失129000元，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告焦琳琳于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告马自然损失费用共计260445元；二、驳回原告马自然的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告焦琳琳的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6275元，申请费2170元，反诉费8035元减半收取4017.5元，由马自然负担1069元，由焦琳琳负担11393.5元。本院二审期间，焦琳琳围绕上诉请求依法提交了三组证据，并申请两名专家证人出庭作证，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年7月11日，马自然与焦琳琳签订的《非开挖定向铺管工程合同书》第1.4条约定工程地质为“粘土”（黏土）。二审中，焦琳琳申请专家证人边某、王某出庭作证，两名专家证人证实地质条件不同对水平定向钻施工有较大影响，地质为黏土和砂土时水平定向钻采取的施工方案不同。焦琳琳认为施工中出现问题位置的地质为砂土，与合同约定的黏土不符，为此向本院提交书面鉴定申请，申请：1.对实际不能施工位置的地质情况进行鉴定；2.对地质条件改变与定向钻施工失败是否存在因果关系、参与度多少进行鉴定。本院指定山东国泰建筑工程设计咨询有限公司作为鉴定机构，委托其进行鉴定，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司接受委托后书面答复：“对焦琳琳申请的第一项地质情况可以鉴定，对第二项因果关系和参与度因无现场也无检材，相关因素较多，无法准确认定，不能出具鉴定意见”。由于现场需要开挖勘验，鉴定机构要求申请人提供开挖条件并进行开挖至保温管底部标高，经本院通知申请人焦琳琳后，在鉴定机构指定的日期内焦琳琳未能做好协调开挖路面工作，导致现场不具备取样条件，无法进行现场勘验。为此，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司于2020年12月7日将委托鉴定退回。除此外，本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.马自然是否具有本案原告的主体资格；2.焦琳琳应否赔偿马自然损失和返还收取的加工费。对此，本院具体分析评判如下：关于马自然是否具有本案原告主体资格的问题。从查明事实来看，《非开挖定向铺管工程合同书》首页显示甲方为河南宏祥建设有限公司，但合同尾部甲方处并未加盖河南宏祥建设有限公司印章，而是由马自然签名。马自然虽以河南宏祥建设有限公司的名义将工程分包给焦琳琳，但河南宏祥建设有限公司并未在合同上加盖印章，事后对此也未予以追认。一审中证人李某（发包人叶县正源供热有限公司的办公室主任）证实案涉工程由河南宏祥建设有限公司承包土建部分，马自然是实际施工人。且经查，案涉合同履行中一直是由马自然与焦琳琳协商施工事宜、由马自然向焦琳琳支付工程款。焦琳琳向一审法院提出反诉列明的被告为马自然，主张马自然赔偿其预期利益损失和工人工资损失，其提交的反诉状写明：“反诉原告（焦琳琳）与反诉被告（马自然）双方签订了铺管工程合同，在施工过程中因工程出现问题导致工程停工。”由此可见，焦琳琳亦认可《非开挖定向铺管工程合同书》的一方当事人为马自然。再者，一审中焦琳琳、马自然均明确表示对双方签订合同的主体资格无异议。因此，本院认为根据本案查明的事实，应认定本案《非开挖定向铺管工程合同书》双方当事人为马自然和焦琳琳，马自然具有本案原告的主体资格。焦琳琳上诉认为马自然不具有本案原告主体资格的理由不成立，本院不予支持。关于焦琳琳应否赔偿马自然损失和返还收取的加工费的问题。其一，焦琳琳上诉认为造成本案工程无法施工的原因系实际施工中出现问题位置的地质与合同约定的施工地质不符，其申请对实际施工的地质情况进行鉴定，但因其无法提供开挖条件，导致鉴定不能，其也未提交其他充分有效的证据证明实际施工中的地质与合同约定的地质不同，因此其这一上诉主张，本院不予采信。其二，焦琳琳上诉主张其就施工地质改变，不具体施工条件的事宜通知了马自然，已履行通知义务，而马自然怠于采取应对措施，擅自找其他工人拉出管道，由此造成二次施工的损失，焦琳琳不应当承担赔偿责任。二审中，焦琳琳并未提交充分有效的证据证明其已履行了通知义务，并积极提供修复方案弥补损失，相反，一审证人李某、白某、孙某均证实焦琳琳在施工出现问题后，焦琳琳并未进行修理、重做，而是由马自然找工人将被卡住的管道拉出，由于拉出的保温管部分损坏不能再次使用，为此马自然支付了拉管费、保温管再次焊接检测费、保温管材料费等费用。该费用系焦琳琳违约未完成承揽工作任务给马自然造成的实际损失，焦琳琳应予赔偿，故本院对焦琳琳这一上诉理由不予支持。其三，焦琳琳上诉主张其已按约履行义务，马自然违约在先导致施工不能继续履行，其不应返还收取的加工费70000元。经查，焦琳琳作为案涉承揽合同的承揽人，通过使用水平定向钻将马自然提供的保温管以非开挖的方式在地下进行打孔、穿越完成顶管铺设工作。在承揽合同履行过程中，焦琳琳未按照合同约定完成定向钻打孔后管道穿越工作，造成保温管被卡在地下无法前进也无法退出，因此工程停工，停工后焦琳琳未对出现的问题积极修复、维修、重做，而是不再继续履行合同。之后由马自然找工人将管道拉出。同时，由于焦琳琳钻探的洞无法再次使用，工人又重新进行定向钻打孔、穿越、铺设顶管，马自然向他人支付了承揽加工费用。因此，焦琳琳的行为已构成违约，且马自然又重新找工人完成施工任务，故焦琳琳应向马自然返还收取的加工费70000元。综上所述，焦琳琳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5207元，由焦琳琳负担。本判决为终审判决。审判长  樊为民审判员  彭 莉审判员  李 洁二〇二〇年十二月十一日书记员  贾亚航