江苏省南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0106民初8813号 原告（反诉被告）：张洪虎，男，1958年1月8日出生，汉族，住南京市。 被告（反诉原告）：南京市鼓楼区熙亭餐厅，住所地南京市。 责任人：徐红红，女，1969年7月17日出生，住南京市。 原告（反诉被告）张洪虎与被告（反诉原告）南京市鼓楼区熙亭餐厅（以下简称熙亭餐厅）定金合同纠纷一案，本院于2020年9月11日受理，后被告提出反诉，本院予以受理并合并审理，于2020年11月11日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张洪虎、被告（反诉原告）熙亭餐厅责任人张红红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）张洪虎诉称，其于2020年1月1日向熙亭餐厅预定2020年春节除夕年夜饭，标准为4288元/桌，并缴纳定金900元。但由于疫情防控需要，张洪虎于2020年1月24日中午通知熙亭餐厅因疫情不能就餐。双方达成初步协议，定金不返还，在下次就餐时直接在餐费中抵扣。但熙亭餐厅出尔反尔，要求原告消费4288元才予以抵扣。张洪虎认为，本次疫情系不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，故原告诉请判令解除餐饮服务合同，熙亭餐厅返还定金900元。 被告（反诉原告）熙亭餐厅辩称并反诉称，2020年1月1日，张洪虎向熙亭餐厅预订2020年1月24日晚（及年夜饭）餐标：人民币4288元（10人固定菜单），当日张洪虎现场缴纳900元定金。张洪虎于2020年1月24日中午突然通知餐厅，因疫情不能就餐，使熙亭餐厅遭受重大损失。理由如下：第一，南京市第四号通告发布时间是2020年1月26日且只限影院、娱乐场所、网吧、浴室、体育馆等非市民日常生活必需的场所暂停营业，餐厅不在其列。第二，南京市第十四号通告发布时间是2020年2月29日，其中明确的是分餐制并没有暂停营业。第三，熙亭餐厅所位于的新城市虹桥中心2020年1月24日属正常营业状态。第四，提前预定熙亭餐厅2020年1月24日（年夜饭）其他客户全部如期到店消费。熙亭餐厅遭受的经济损失如下：2020年1月24日（除夕）是国家法定节假日，餐厅在此时间段为张洪虎提供的服务是需要增加成本的，如员工工资已经三倍支付、采购菜品已经提前预定，24日的菜品已经在24日前全部预备完毕。因张洪虎1月24日当日临时违约给餐厅造成的损失是无法估计的，妨碍了真正有订餐需求的客户，给熙亭餐厅造成了损失壹万多远，远远超过了900元定金。根据《买卖合同司法解释》第28条规定，要求张洪虎增加赔偿1000元的损失。 原告（反诉被告）张洪虎反诉辩称，2020年1月24日中午，其与熙亭餐厅的店长微信沟通过取消用餐，且店长答应以后用餐可以抵扣，不同意被告的诉请。 经审理查明：2020年1月1日，张洪虎向熙亭餐厅预订2020年1月24日晚（年夜饭），用餐标准为4288元，张洪虎当日缴纳定金900元，熙亭餐厅出具收据。2020年1月23日，南京市第1号通告，载明，为进一步做好新型冠状病毒感染的肺炎防控工作，有效防止疫情传播，维护广大群众身体健康和生命安全，根据《中华人民共和国传染病防治法》等有关法律法规规定，现就做好疫情防控工作通告如下：一、2020年1月10日后，去过或途径武汉的所有在宁人员应当主动到当地社区（村）登记，接受体温检测；未出现发热病症的，应按要求进行不少于14天的医学观察…… 为证明被告同意定金900元在后续消费中予以抵扣，原告提交其与熙亭餐厅徐红琴经理的微信聊天记录。2020年1月24日中午，张洪虎，“徐经理！我们大家年聚，因武汉疫情回不了南京。现在南京的只有五个人……今晚的年夜饭要取消了……”徐红琴回复称，“好的，迫不得已特殊情况，我们食材实在都已经准备好了，押金在店里，下次您过来消费给您直接抵扣！”2020年6月19日上午，张洪虎，“徐红琴经理你好！原本我们大家人说好准备端午节到你们店里聚一聚！这半路上北京又出来病毒！大家又聚不了！那年夜饭定金先退给我吧……”徐红琴回复，“我问下老板哈！”2020年8月14日上午，徐红琴，“老板的意思是不愿意退。”张洪虎回复，“我不退，我消费掉。”徐红琴回复，“就是说不能抵扣消费。我给老板再打个电话问下。”同日中午，徐红琴回复，“你好张先生，我这边跟老板沟通过了，老板的意思说就是900块钱可以抵，但是还是按照当时年夜饭的那个菜单给您去备货去做，到时候直接把你那个顶掉，你看一下这边可以吗？可以的话我这边就帮您安排一下。”张洪虎回复，“那是18人的菜！现在算二个小孩才八个人！吃不下！我们每年都在这店吃年夜饭的！换了老板！出了疫情！才出现这种况……”熙亭餐厅质证称，聊天内容只能代表徐经理个人意思，如果企业同意，会盖章表示认可。 为证明张洪虎违约取消用餐，被告（反诉原告）熙亭餐厅提交新城市虹桥中心停业通知、其他顾客到场的消费单、入库列表。张洪虎质证称，停业通知与本案无关，对消费单和入库列表的真实性不予认可。 为证明因取消用餐导致的损失，被告（反诉原告）熙亭餐厅提交2020年1月24日晚（及年夜饭）菜单。原告对菜单的真实性予以认可。 上述事实，由收据、微信聊天记录、菜单及当事人的陈述等为证。 本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案中，因疫情防控原因，张洪虎于2020年1月24日通知被告取消履行合同，被告工作人员表示食材准备好了，下次消费抵扣，实质是要求变更合同履行时间。2020年6月19日，张洪虎要求退定金，熙亭餐厅工作人员表示问一下老板，后双方未能就合同变更履行的方式达成一致。张洪虎因疫情原因取消继续履行合同，系订立合同时无法预见，双方在后续协商过程中未能就履行方式达成一致，后续协商过程中双方亦发生较大冲突，定金合同不具备继续履行的基础。故张洪虎要求解除合同的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。因不可归责于双方的原因导致合同解除，故张洪虎缴纳的定金900元，熙亭餐厅应予返还。 《中华人民共和国合同法》第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，南京市于2020年1月23日发布通告，要求对在2020年1月10日后去过或途径武汉的所有在宁人员进行自我隔离，张洪虎于2020年1月24日中午通知取消晚上的用餐，熙亭餐厅已经为履行合同作了必要的准备，故张洪虎未尽到及时通知的义务，应当承担熙亭餐厅为履行合同做准备受到的损失。熙亭餐厅要求张洪虎扣除定金后赔偿损失1000元的主张，因其提供的证据尚不足以证实全部损失系因张洪虎取消合同导致，考虑本案的实际情况，本院酌定损失为500元。因张洪虎的定金已经缴纳，故熙亭餐厅在扣除500元损失后返还张洪虎400元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、解除张洪虎与南京市鼓楼区熙亭餐厅之间的定金合同关系； 二、南京市鼓楼区熙亭餐厅于本判决生效之日起十日内向张洪虎返还400元（已扣除损失500元）； 三、驳回张洪虎、南京市鼓楼区熙亭餐厅的其他诉讼请求。 案件受理费50元，减半收取为25元，由张洪虎负担。反诉受理费25元，由南京市鼓楼区熙亭餐厅负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 员 贾亚东 二〇二〇年十二月四日 法官助理 傅娇阳 书 记 员 沈彦池