济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0102民初11423号原告：山东嘉源环艺工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：高芳，总经理。委托诉讼代理人：林兆锁、李海龙，均为山东保君律师事务所律师。被告：经济晚报社，住所地江西省南昌市。法定代表人：刘文斌，社长。委托诉讼代理人：黄一峰，北京德和衡（南昌）律师事务所律师。被告：江西经济晚报传媒有限公司，住所地南昌市。法定代表人：陈斌，总经理。第三人：上海合源创生投资有限公司，住所地浦东新区。法定代表人：陈格喜，总经理。原告山东嘉源环艺工程有限公司（以下简称山东嘉源公司）与被告经济晚报社、江西经济晚报传媒有限公司（以下简称江西经济晚报公司）及第三人上海合源创生投资有限公司（以下简称上海合源创生公司）企业借贷纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告山东嘉源公司的委托诉讼代理人林兆锁、李海龙，被告经济晚报社的委托诉讼代理人黄一峰，第三人上海合源创生公司的法定代表人陈格喜到庭参加了诉讼。被告江西经济晚报公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告山东嘉源公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令经济晚报社返还借款400000元及利息损失（以100000元为基数，2014年9月16日至2014年11月29日期间，按中国人民银行同期贷款利率计算；以300000元为基数，2014年9月17日至2014年11月29日期间，按中国人民银行同期贷款利率计算；以400000元为基数，自2014年11月30日至还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率两倍计算）；2、判令江西经济晚报公司在300000元内承担连带还款责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2014年，山东嘉源公司、经济晚报社及上海合源创生公司三方共同决定成立“江西东方陶瓷文化发展股份有限公司”。2014年7月17日，上海合源创生公司向经济晚报社汇款100000元；2014年9月12日，江西经济晚报公司向山东嘉源公司出具300000元的借据，2014年9月16日，山东嘉源公司向江西经济晚报公司汇款300000元。2014年9月27日，山东嘉源公司、经济晚报社及上海合源创生公司三方为理顺相关事项签订《发起人会议纪要》。《发起人会议纪要》第一条约定：如果甲方（即经济晚报社）能在2014年10月31日前办妥江西省工信委批准“发起人协议”的文件，乙（即山东嘉源公司）、丙方（即上海合源创生公司）两方前期分别借给经济晚报社10万元和江西经济晚报公司的30万元，共40万元，将作为对新公司的捐赠，该款项用于东方陶瓷文化发展股份有限公司。第二条约定：如果甲方不能在2014年10月31日前拿到甲方上级部门同意成立“东方陶瓷文化发展股份有限公司”的批准文件，经济晚报社和江西经济晚报公司所借的乙、丙方两方股东的共计40万元钱由经济晚报社还本付息……。经济晚报社没有完成《发起人会议纪要》约定的事项，应当还本付息。山东嘉源公司与上海合源创生公司多次催要400000元本息，两被告均推诿。现上海合源创生公司已将100000元的债权转让给山东嘉源公司，并通知了经济晚报社。因为江西经济晚报公司借款300000元，所以江西经济晚报公司应在300000元范围内承担连带还款责任。综上所述，为维护山东嘉源公司的合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。被告经济晚报社辩称：一、本案山东嘉源公司对此所主张的权利已超过法定诉讼时效。根据《民法通则》第一百三十五条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。经济晚报社、山东嘉源公司以及上海合源创生公司在2014年9月27日签署的《发起人会议纪要》规定，《发起人协议》如未能在2014年10月31日前取得江西省工信委批准，则40万元由经济晚报社还本付息，还款时间为“2014年11月30日前”。2014年11月30日至其起诉日即（2019）鲁0102民初5049号案件起诉之日2019年5月10日已近6年，远远超过《民法通则》规定的诉讼时效期间。二、第三人与山东嘉源公司之间的债权转让协议未通知债务人。根据《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人；未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案的债权转让未通知经济晚报社，该等转让对债务人无约束力。三、案涉金额40万元均用于三方合作项目——《东方陶瓷》的运营，经济晚报社并未取得利益。经济晚报社与上海合源创生有限公司、山东嘉源环艺工程有限公司三方合作出版4期《东方陶瓷》，期间花费近40万元。案涉借款几乎全部用于其运营的《东方陶瓷》，诉请还款没有事实依据，也有违公平。四、本案不属于企业借贷纠纷，是公司未设立的合伙纠纷。2011年出台的《公司法解释(三)》对企业设立中产生的债权债务作出了详细的解释，公司因故未成立，全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任。发起人之间应该按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任;没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。司法实践中，公司设立中的债务如何处理是一个非常复杂的法律问题：一方面，公司在设立中尚不具有法律人格，但是发起人为公司的设立进行的必要准备所产生的费用在法律上本身应当由公司承担，另外发起人以实物出资的，即使没有办理过户手续，但是实物由公司使用的，由此产生的债务也由公司承担；另一方面，公司设立不成功，发起人之间属于合伙法律关系。具体到本案，在股份公司的设立过程中，发起人决定“先上船再买票”，从2014年3月份起就共同运营股份公司的主营业务——《东方陶瓷》的出版、广告和发行工作，两被告提供《东方陶瓷》的经营权和无形资产，山东嘉源公司提供资金，上海合源创生公司法定代表人、山东嘉源公司的控股股东和实际控制人陈格喜出任《东方陶瓷》发行人，山东嘉源公司的特别代表黄茂军担任执行主编，招募人才，全面负责杂志社的运营，经济晚报社仅仅负责稿件终审，该杂志出版4期，采写、编辑、出版、工资等花费近40万元。根据《发起人会议纪要》上海合源创生公司的10万元、山东嘉源公司的30万元，是作为对新公司的捐赠，事实上也用在《东方陶瓷》的出版和发行上。而且，在2014年10月31日在新公司未能按时取得江西省工信委批准的情况下，上海合源创生公司和山东嘉源公司依然继续主持《东方陶瓷》的出版和发行。事隔五年，上海合源创生公司、山东嘉源公司现在出尔反尔，有悖于诚实信用原则。因此，本案不属于企业借贷纠纷。第三人上海合源创生公司辩称：上海合源创生公司将涉案债权转让给山东嘉源公司时，对经济晚报社告进行过口头通知。被告江西经济晚报公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月31日，经济晚报社（甲方）、上海合源创生公司（乙方）和山东嘉源公司（丙方）签订《东方陶瓷杂志股份有限公司发起人协议书（草）》，三方约定拟成立“江西东方陶瓷文化发展股份有限公司”。2014年7月17日，上海合源创生公司向经济晚报社银行汇款10万元。2014年9月12日，江西经济晚报公司向山东嘉源公司出具借据一张，内容为：“兹向山东嘉源环艺工程有限公司借到人民币叁拾万元整，用于《东方陶瓷》开办费用。待东方陶瓷股份有限公司成立后即时归还。”借据上载明了收款账户户名、账号及开户行信息。2014年9月16日，山东嘉源公司向借据上记载的江西经济晚报公司账户内汇款30万元。2014年9月27日，经济晚报社（甲方）、上海合源创生公司（乙方）和山东嘉源公司（丙方）签订《江西东方陶瓷文化发展股份有限公司发起人协议书》，约定三方共同决定成立“江西东方陶瓷文化发展股份有限公司”，旨在打造中国高端陶瓷交易平台，经营范围为：发行，广告，陶瓷等艺术品生产、销售，文化学术交流，高端论坛等。公司设立董事会，每届任期三年，期满重新选举，可连选连任；本届董事会成员为周斌、陈格喜、邓景亮、高芳、刘昕；并选举周斌为董事长，陈格喜为副董事长，自公司成立之日任期开始。公司经营团队由董事长提名，董事会通过聘请，本届决定聘任刘昕担任总经理，黄茂军、邓景亮、李钊担任副总经理。公司注册资本500万元，投资总额1000万元，经营期限十年，自2014年10月至2024年10月止。甲方出资185万元、160万元、155万元，分别占公司总出资比例的37%、32%、31%。筹备阶段各发起人一致同意，委托甲方经济晚报社负责派专人办理公司注册的各项手续，如工商、税务登记事宜、选择会计师事务所验资等工作，各发起人应积极协助；筹备期间，本着勤俭有效原则使用资金，所涉费用一律进入公司营运成本，各方对资金使用行使监督权。若不当使用资金，使用者将承担赔偿责任。合同第15.2条约定，本协议甲方当事人就合资事项需经上级政府部门批准，故本协议各方当事人签署后经政府有关部门批准后生效。协议书尾部，甲、乙、丙三方分别加盖企业公章，并有周斌、陈格喜、高芳分别在甲、乙、丙三方法定代表人处签字。上述协议书签订后，由于经济晚报社对外合资成立公司须经上级主管部门（江西省工信委）批准，为理顺相关事项，经济晚报社（甲方）、上海合源创生公司（乙方）和山东嘉源公司（丙方）于同日另签订《发起人会议纪要》，约定：1、如果甲方能在2014年10月31日前办妥江西省工信委批准“发起人协议”的文件，乙、丙两方前期分别借给经济晚报社10万元和经济晚报传媒有限公司的30万元，共40万元，将作为对新公司的捐赠。该款项用于东方陶瓷文化发展股份有限公司。2、如果甲方不能在2014年10月31日前拿到甲方上级部门的同意成立“东方陶瓷文化发展股份有限公司”的批准文件，经济晚报社和经济晚报传媒有限公司所借乙、丙两方股东的共计40万元钱由经济晚报社承担还本付息，利息按银行同期贷款利率执行，还款时间为2014年11月30日前，计息自款项到收款单位帐户之日算起，逾期按双倍同期银行贷款基本利率计息……7、各方代表人签字即具备法律效力，纪要尾部，甲、乙、丙三方分别加盖企业公章，并有周斌、陈格喜、高芳分别在甲、乙、丙三方代表人处签字。2019年3月18日，上海合源创生公司（甲方）与山东嘉源公司（乙方）签订《债权转让协议书》，约定：由于经济晚报社未能在2014年10月31日前取得批准文件，甲乙双方即不断向经济晚报社主张债权，为了简化程序、减少诉累，甲方将拥有江西省工信委经济晚报社的10万元本金及其利息的债权转让给乙方，乙方同意受让；乙方将合并后的40万元本金及相应利息的债权，一并向江西省工信委经济晚报社主张权利。2019年4月26日山东嘉源公司向经济晚报社发送EMS快递邮件，收件人为陈进，内件品名称处空白，查询回单显示该邮件于2019年4月27日妥投。经庭审质证，经济晚报社不认可收到债权转让通知，主张陈进既非经济晚报社法定代表人，也非指定联系人，且没有证据证明该邮件内容为债权转让协议书。2019年5月13日，山东嘉源公司以企业借贷纠纷为由，将经济晚报社、江西经济晚报公司、上海合源创生公司诉至本院，提出与本案相同的诉讼请求。后山东嘉源公司于2019年9月30日向本院提出撤诉申请，撤回对经济晚报社、江西经济晚报公司、上海合源创生公司的起诉。本院于2019年10月10日作出（2019）鲁0102民初5049号民事裁定书,裁定准许原告山东嘉源公司撤诉。后山东嘉源公司提起本案诉讼。庭审中，山东嘉源公司为证明其请求未超过诉讼时效，提交陈格喜于2015年1月至2016年10月期间往返济南和江西、上海和江西的机票八张，以证明山东嘉源公司和上海合源创生公司曾多次前往两被告处催要涉案款项；提交2019年11月13日陈格喜与邓景亮、周斌的通话录音两份，以证明双方曾多次协商解决借款事宜。经庭审质证，经济晚报社指出，山东嘉源公司提交的八张机票原件均已黏贴附入中铁十四局集团有限公司的会计凭证，其中2015年1月至2015年8月的七张机票对应的记账凭证记载的核算单位均是“中铁十四局集团建安分公司京沪高铁管线迁改项目经”，摘要均是“付差旅费”，会计科目均是“工程施工—间接费用—差旅交通费”；2016年10月29日南昌—济南的机票所对应的记账凭证记载的核算单位是“中铁十四局集团建安分公司京沪高铁管线迁改项目经理部”，摘要是“付机票款”，会计科目是“工程施工—间接费用—差旅交通费—国内出差费—机票费”。经济晚报社认为该八张机票与本案无关，不能证明催款的事实。在2019年11月13日陈格喜与邓景亮的通话录音中，陈格喜问：“这个本金怎么付？利息怎么计算？还是怎么个说法？行吧？”邓景亮答：“好的好的。”陈格喜问：“我等你信，别管怎么着，得善始善终解决。”邓景亮答：“行啊，行啊，好，好。”陈格喜与周斌的通话录音中，陈格喜说：“我跑了这么多趟了，兄弟们，我也是极大的耐心了，诚心把这个事情好解决对吧？”周斌说：“那现在进展到哪一步了兄弟？”陈格喜说:“我这不是撤诉了，之后，他们没动静了呢。”……周斌说：“是啊，是啊，那我来，我来跟他们联系，好吧？”陈格喜说：“你说你在的时候，你想想看，我去了几趟，你那个就是你说你要退了，我去了一趟，是邓景亮接待的我。”周斌说：“对。”陈格喜说：“这种事，来来回回，我机票都花了多少钱了。”周斌说：“对对对，那我来给刘什么斌打个电话？”……后陈格喜说：“关键问题是这样，这个事你清楚，就是你能说的清楚，你说你看人家陈格喜给我面子，人家中间确确实实也没断了来要，对吧？”周斌答，“对对对。”经济晚报社称，邓景亮是现任经济晚报社副总编辑，周斌为经济晚报社原社长。经庭审质证，经济晚报社对通话录音的真实性无异议，但主张该两段录音通篇均是陈格喜在自说自话，且属于引诱性通话，依法不应被采信。另查明，2014年9月、10月、12月、2015年2月，东方陶瓷杂志社先后出版发行《东方陶瓷》刊物四期，刊物版权页载明主办：经济晚报社，社长：周斌，主编：邓景亮，发行人：陈格喜。2015年1月28日，江西省工信委人事处《中共江西省工业和信息化委员会党组会议纪要》中载明，在2015年1月23日召开的省工信委党组会议中，研究了《东方陶瓷》实行股份制经营有关问题。会议指出，经济晚报社对《东方陶瓷》实行股份制经营，符合新常态下转型发展的要求，符合国有企业改革的方向。以上事实，有《东方陶瓷杂志股份有限公司发起人协议书（草）》、汇款凭证、借据、《江西东方陶瓷文化发展股份有限公司发起人协议书》、发起人会议纪要、债权转让协议、EMS邮件及跟踪信息、（2019）鲁0102民初5049号民事裁定书、飞机票、通话录音光盘及书面整理材料、《东方陶瓷》、《中共江西省工业和信息化委员会党组会议纪要》等证据，以及当事人的陈述在案佐证。本院认为，本案的争议焦点问题为：一、本案是否属于企业借贷纠纷；二、山东嘉源公司的请求是否已超过法定诉讼时效。关于第一个焦点问题，本院认为，根据江西经济晚报公司出具的《借据》、该40万元款项的转账时间，以及经济晚报社、上海合源创生公司、山东嘉源公司三方在《发起人会议纪要》中的表述，均可以认定该40万元款项的性质为，其中10万元为经济晚报社向上海合源创生公司的借款，30万元为江西经济晚报公司向山东嘉源公司的借款。三方在《发起人会议纪要》第1条中约定，如果经济晚报社能在2014年10月31日前办妥江西省工信委批准“发起人协议”的文件，则该40万元借款将作为对新公司的捐赠。该条约定的性质应为附义务的赠与。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十条、第一百九十二条规定，赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。受赠人不履行赠与合同约定的义务，赠与人可以撤销赠与。双方在《发起人会议纪要》第2条中约定，如果经济晚报社不能在2014年10月31日前拿到批准文件，则经济晚报社和江西经济晚报公司应当还本付息。结合本案审理查明的事实，经济晚报社未能在2014年10月31日前取得相应批准文件，“东方陶瓷文化发展股份有限公司”至今未能成立，因此，经济晚报社没有按照约定履行相应义务，上海合源创生公司和山东嘉源公司已撤销赠与，故该40万元款项的性质仍为经济晚报社和江西经济晚报公司向上海合源创生公司和山东嘉源公司的借款，本案应系企业借贷纠纷。案涉三方虽然签订了《江西东方陶瓷文化发展股份有限公司发起人协议书》，但协议书中并未涉及该40万元款项，经济晚报社主张本案为公司未设立的合伙纠纷的抗辩意见，无事实及法律依据，本院对此不予采信。关于第二个焦点问题，因经济晚报社未能履行约定义务，导致山东嘉源公司和上海合源创生公司撤销赠与，经济晚报社应当依约履行还本付息的义务。根据《发起人会议纪要》第2条约定“还款时间为2014年11月30日前”。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。山东嘉源公司和上海合源创生公司对经济晚报社未能在2014年10月31日前取得相应批准文件，亦未能在2014年11月30日前还本付息的事实是明知的，故其诉讼时效应当自2014年12月1日起计算，至2016年11月30日截止。山东嘉源公司主张其在上述期间内曾多次向两被告主张权利，构成诉讼时效中断，并提交了机票、火车票及通话录音等证据。对此，本院认为，首先，山东嘉源公司提交的火车票系陈格喜往返济南和上海的车票，无法证实与两被告的关联性。其次，山东嘉源公司提交的八张机票，经质证均为中铁十四局集团建安分公司京沪高铁管线迁改项目报销差旅交通费会计凭证中对应的机票，无法证实与本案的关联性，本院对此不予采信。第三，关于山东嘉源公司提交的两段通话录音，内容多数以陈格喜单方陈述为主，且双方交谈的内容中并未涉及具体的债权债务主体、债权金额，以及主张债权的时间、方式、对象等信息，即通过该两段通话录音，无法获取陈格喜是代表谁曾在何时向经济晚报社主张过哪一笔债权，故该两段通话录音不能起到中断诉讼时效的法律效力。综上，山东嘉源公司于2019年5月13日首次通过诉讼方式向两被告主张涉案借款，已超过2年的法定诉讼时效，故对山东嘉源公司要求经济晚报社返还借款40万元及利息，江西经济晚报公司在30万元内承担连带还款责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十条、第一百九十二条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告山东嘉源环艺工程有限公司的诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取3650元，由原告山东嘉源环艺工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  綦晓玥二〇二〇年十二月八日书记员  郑远方