河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3390号上诉人（原审原告）：丁锋祥，男，1971年12月13日出生，汉族，住河南省住封丘县。委托诉讼代理人：刘莉莉，河南华云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南阳建工集团。住所地：河南省南阳市卧龙区汉画路**。法定代表人：鞠兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨嘉麟，河南陈彦东律师事务所律师。委托诉讼代理人：任三星，河南陈彦东律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：牟小利，男，1976年11月15日出生，汉族，住河南省沁阳市。委托诉讼代理人：田玲利，河南可嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：田鹏，河南可嘉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：沁阳市豫象建安有限公司。住。住所地：河南省沁阳市柏香镇转盘东路北200米/div>法定代表人：张向前，该公司总经理。委托诉讼代理人：田玲利，河南可嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：田鹏，河南可嘉律师事务所实习律师。上诉人丁锋祥因与被上诉人南阳建工集团（以下简称：南阳建工）、沁阳市豫象建安有限公司（以下简称：豫象公司）、牟小利建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院于2020年9月21日作出的（2020）豫0882民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。丁锋祥上诉请求：1、依法撤销沁阳市人民法院（2020）豫0882民初1360号民事判决书，将本案发回重审或依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、一审及二审诉讼费、保全费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定严重错误，违反合同相对性原则，错误认定案件事实。首先，本案中一审法院判决合同外第三人向上诉人履行合同义务，实难令人信服。本案中作为主要定案依据的《二次结构墙体砌砖、砼柱结构工程施工合同》，合同当事人为上诉人及被上诉人南阳建工、被上诉人牟小利，但被上诉人豫象公司从未出现在合同中，一审法院将案外人豫象公司拉入“协议”中，以案件当事人的身份加入诉讼，豫象公司仅能是债务加入，应当与其他被上诉人共同承担责任，而不应当打破合同相对性这一原则，无视案涉合同的径行判决，明显属于事实认定错误。其次，一审法院未能全面、认真的查明案件事实。被上诉人豫象公司答辩称“原告与南阳建工签订合同后，原告依约向南阳建工履行了合同，原告提供的转账明细也证明南阳建工工作人员也多次向原告结算工程款，根据合同相对性及权利义务相一致原则，南阳建工应当向原告结算剩余工程款”，明确了被上诉人豫象公司并未与被上诉人南阳建工实际履行劳务承包合同，且明确表示上诉人为实际施工人身份，据此，一审法院完全不顾案件事实，严重损害上诉人的合法权益。再次，被上诉人牟小利在代表南阳建工与上诉人订立合同时，其身份为南阳建工的法定代表人，之所以上诉人将其列为一审被告，因为工程竣工验收后，牟小利个人向上诉人支付部分工程款，结合建筑行业的实际，牟小利付款行为很可能存在挂靠或借用南阳建工资质，其作为被上诉人南阳建工法定代表人身份订立合同又以个人名义付款的行为，也存在人格混同的情形。上诉人为不遗漏当事人，故而将其列为共同被告。一审法院对其身份认定为豫象公司的工作人员，且履行的是豫象公司工作人员的职务行为，明显与案涉合同前后矛盾。牟小利先是代表南阳建工与上诉人订立协议，一审又认定牟小利代表豫象公司，明显属于混淆事实。二、一审法院法律关系认定错误，适用法律明显错误，所作判决依据明显错误。首先，本案中南阳建工为工程的总承包人，也是劳务工程的转包人，无论南阳建工将案涉工程同时与多少实际施工人订立合同，本案工程明确实际施工人为上诉人已成不争的事实。在豫象公司与上诉人无任何法律关系以及豫象公司更未实际施工的情况下，一审法院竟认定豫象公司委托牟小利向上诉人支付工程款，不仅令豫象公司惶恐，更令上诉人费解。一审法院将豫象公司认定为案涉工程承包人，上诉人为豫象公司承包工程的实际施工人，仅从入场施工以及实际施工等方面看，一审法院认定的各当事人之间的法律关系明显与事实不符。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条规定，本案中被上诉人南阳建工应为工程总承包人，也为案涉工程分包人，应当依法承担付款义务。该公司在履行大部分工程款后竟否认自己债务人的身份，明显于法无据。南阳建工辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对上诉人的上诉请求应予驳回。一、南阳建工和上诉人之间不存在直接合同关系。上诉人施工二次结构工程是国家电投集团河南电力有限公司沁阳发电分公司作为建设单位发包工程项目中的一部分，南阳建工从河南电力有限公司沁阳发电分公司承包工程后，将承包工程中的厂前区土建工程项目劳务部分分包给被上诉人豫象公司，被上诉人豫象公司委派牟小利为现场代表全权负责施工事宜，是牟小利代表豫象公司将二次结构工程劳务部分转包给上诉人丁锋祥施工。河南电力有限公司沁阳发电分公司是案涉工程的发包人，南阳建工是案涉工程的承包人和劳务部分的分包人，豫象公司是工程劳务部分的承包人，上诉人是实际施工人。在一审庭审时，被上诉人牟小利承认其是被上诉人豫象公司的现场负责人，豫象公司是案涉工程劳务部分的转包人，其与上诉人签订合同是代表豫象公司履行职务的行为。被上诉人豫象公司才是上诉人直接的合同相对方。故南阳建工和上诉人丁锋祥之间没有直接的合同关系，并不违反合同相对性的原则。二、被上诉人牟小利不是南阳建工公司的员工，也代表不了南阳建工公司对外签订合同。南阳建工在被上诉人牟小利和上诉人之间签订的合同上盖章，仅是为了确认上诉人实际施工人的身份，且南阳建工公司没有任何工作人员在该份合同上签字。因在同一工地同时有众多施工队伍，南阳建工确认某一项劳务的实际施工人，便于施工现场和施工过程中的管理。三、在上诉人施工的前期阶段，南阳建工将部分劳务费用直接支付给牟小利和豫象公司，但该部分劳务费用很难快速有效的用于支付实际施工人劳务费和生活费，导致工人经常停工和拖工。因此，南阳建工在施工中后期，经过牟小利同意后直接将部分劳务费用支付给实际施工人及上诉人。牟小利也均在南阳建工的付款明细中确认此付款情况。四、案涉工程尚未进行工程决算和结算，南阳建工是否欠付豫象公司工程款项尚不明确，南阳建工也已就工程款结算事宜向沁阳市人民法院提起诉讼，被上诉人牟小利及豫象公司已在该案中向南阳建工主张了本案施工内容的劳务费，南阳建工不应重复计算和支付本案施工内容的劳务费。豫象公司辩称，一审法院认定牟小利在丁锋祥与南阳建工签订的《二次结构施工合同》上的签字行为，系代表豫象公司履行职务的行为，同时认定豫象公司是本案所涉工程项目的转承包人，豫象公司应是丁锋祥施工合同的相对方，属认定事实错误。理由如下：其一、丁锋祥自认是与南阳建工签订的《二次结构施工合同》，并不是与豫象公司签订了合同。作为签订合同的当事人丁锋祥，最清楚自己与谁签订的合同，而不应是一审法院推定签合同的主体应是豫象公司。其二、丁锋祥与南阳建工签订的《二次结构施工合同》，是丁锋祥与南阳建工的负责人邵红理、李定国充分协商签订的，并加盖了南阳建工的公章。作为合同的相对方南阳建工理应支付丁锋祥的工程款。其三、根据南阳建工与豫象公司签订的《劳务承包合同》草案约定，豫象公司委托牟小利为现场代表，负责协调施工事宜，并未授权牟小利对外签订转包合同。且双方在合同履行中，协调不一致，南阳建工赶工期等原因，利用其优势地位，多次将豫象公司承包的工程强行转包给其他施工队，并直接向施工队结算工程款，本案中南阳建工将涉案工程承包给丁锋祥，事先未与豫象公司协商，事后豫象公司也未追认。南阳建工的上述行为已严重违约，并且南阳建工至今未与豫象公司结算，如果判决豫象公司向丁锋祥结算工程款，将违背公平和诚实信用原则。其四、丁锋祥提供的转账明细同时证明南阳建工多次给丁锋祥结算工程款，根据合同相对性及权利义务相一致的原则，南阳建工应向丁锋祥结算剩余工程款。其五、在丁锋祥追讨工程款的过程中，南阳建工负责人邵红理曾向电厂签署保证书，承诺优先解决农民工工资。牟小利的答辩意见与豫象公司相同。丁锋祥向一审法院起诉请求：1、被告牟小利、南阳建工支付原告376589元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年5月19日起计算至清偿之日止）。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定，2018年4月21日南阳建工与豫象公司签订沁阳发电分公司厂前区土建工程劳务承包合同（草案），南阳建工将其承包的国家电投集团河南电力有限公司沁阳发电分公司工程项目中的厂前区土建施工项目转包给豫象公司，合同就承包范围、计价标准、工期等进行了约定，合同同时还载明，牟小利为豫象公司派驻工地负责工程管理和履行合同的现场代表。2018年7月牟小利作为发包方与丁锋祥签订二次结构墙体砌砖、砼柱结构工程施工合同，合同就承包范围、承包方式、承包价格、付款方式、工期等进行了约定，南阳建工在合同发包方处予以盖章。合同签订后，丁锋祥进行了施工，丁锋祥在施工过程中，也陆续收到部分工程款。2019年12月30日丁锋祥与牟小利就丁锋祥施工工程量进行了结算，并形成了2018年8月-9月工程量结算单三张，牟小利在结算单上的工地负责人签字处予以签字确认，丁锋祥在结算单上班组负责人签字处予以签字确认，同时在最后一张结算单上工地负责人签字处，牟小利还书写了：“牟小利本工程量及工程款暂定为以上金额，本工程量清单不做为质量验收标准，丁锋祥总工程量结算金额1122589元，已付丁锋祥工程款柒拾壹万陆仟元整（￥716000元）牟小利2019.12.30”。2020年1月23日丁锋祥又收到工程款30000元，2020年5月20日丁锋祥诉至该院，要求南阳建工、牟小利给付剩余欠款376589元。2020年6月4日南阳建工以豫象公司、张军、牟小利为被告向该院提起诉讼，认为在施工过程中存在延期交工及南阳建工多支付工程款情况，要求返还多支付的工程款147338.35元，并支付延期交工违约金300000元。本案诉讼过程中，丁锋祥申请诉讼保全，请求冻结牟小利、南阳建工银行存款376589元，该院于2020年6月22日作出（2020）豫0882民初1360号民事裁定书，裁定冻结牟小利、南阳建工银行存款376589元，期限为一年。本案诉讼中，该院依职权追加豫象公司为本案被告参加诉讼，经向丁锋祥释明，原告丁锋祥不要求豫象公司承担责任，坚持起诉时的诉讼请求。一审法院认为，首先，原告与三被告之间法律关系如何界定。虽然在牟小利与原告签订的二次结构施工合同上没有豫象公司，但结合被告南阳建工提供的劳务承包合同上载明厂前区土建工程的承包方为豫象公司，合同上又写明牟小利是现场代表，原告提供的结算单上载明牟小利为工地负责人、牟小利在统计南阳建工已付工程款的统计表上，将南阳建工已付丁锋祥的工程款统计在其负责的施工范围内等内容，可以证明牟小利的行为应是代表豫象公司履行职务的行为。原告施工二次结构工程是国家电投集团河南电力有限公司沁阳发电分公司作为建设单位发包工程项目中的一部分，南阳建工从国家电投集团河南电力有限公司沁阳分公司承包工程后，又将承包工程中的厂前区土建工程项目转包给豫象公司施工，豫象公司委派牟小利为现场代表，牟小利代表豫象公司将二次结构工程转包给丁锋祥施工。因此国家电投集团河南电力有限公司沁阳发电分公司是工程发包人，被告南阳建工是工程承包人，同时也是工程的转包人，豫象公司是工程项目的转承包人，丁锋祥为实际施工人。其次，三被告应如何承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告牟小利与原告签订合同及与原告进行结算是代表豫象公司的职务行为，因此原告要求被告牟小利承担给付责任理由不足，该院不予支持。被告南阳建工在本案中是承包人和转包人，同时根据原告提供的证据，也显示不出南阳建工为牟小利提供担保，因此原告丁锋祥要求被告南阳建工承担责任没有法律依据，该院不予支持。综上，原告丁锋祥要求被告牟小利、南阳建工承担责任理由不足，被告豫象公司应是丁锋祥施工合同的相对方，经该院释明原告丁锋祥又不要求豫象公司承担责任，因此原告丁锋祥的诉讼请求应予驳回。一审法院判决：驳回原告丁锋祥的诉讼请求。案件受理费6949元、保全费2403元，由原告丁锋祥负担。二审中，上诉人丁锋祥提供如下证据：2020年10月10日上诉人的工作人员和牟小利的电话录音及文字整理稿各一份。证明：豫象公司与南阳建工签订合同显示时间是2018年4月份，而实际时间是2018年9月份，丁锋祥与南阳建工签订合同时间在前，丁锋祥施工行为是在2018年7月份，所以丁锋祥的合同相对人应该是南阳建工，该录音可以和协议印证证明上诉人的合同相对人是南阳建工。被上诉人南阳建工质证称，对该证据三性均不认可，该证据系在一审判决以后上诉人所录制的，且在一审庭审过程当中上诉人已经与被上诉人牟小利产生合意要求南阳建工承担剩余付款义务，该录音内容完全不能对南阳建工产生任何影响，无南阳建工任何工作人员或管理人员认可此事实。被上诉人牟小利、豫象公司对该证据的真实性无异议。本院对当事人提供的证据认证如下：上诉人丁锋祥提供的证据不影响本案事实的认定，本院不再认证。本院经审理查明，2018年7月，南阳建工、牟小利与丁锋祥签订二次结构墙体砌砖、砼柱结构工程施工合同，将南阳建工承包的国电投沁阳发电分公司厂前区土建工程中的办公楼、备班楼、检修车间等二次结构墙体砌砖、砼柱结构工程交给丁锋祥施工。经结算，丁锋祥施工完成的总工程量金额为1122589元，丁锋祥已收到工程款746000元，其中南阳建工支付430000元，牟小利支付316000元。其他的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。南阳建工、牟小利与丁锋祥签订二次结构墙体砌砖、砼柱结构工程施工合同，将南阳建工承包的国电投沁阳发电分公司厂前区土建工程中的办公楼、备班楼、检修车间等二次结构墙体砌砖、砼柱结构工程交给丁锋祥施工。丁锋祥施工完成的工程款为1122589元，已收到746000元，丁锋祥请求南阳建工、牟小利支付剩余工程款376589元及利息，合法有据，本院予以支持。关于合同主体问题。涉案二次结构墙体砌砖、砼柱结构工程施工合同上加盖南阳建工集团焦作丹河电厂项目部印章，南阳建工称其加盖印章的行为系为确定实际施工人的身份，但不应作为该合同的相对人。南阳建工未对印章的真实性提出异议，其在合同上加盖印章系该公司的真实意思表示，其对合同相对人系丁锋祥是明知的，亦按合同约定履行了部分付款义务，现南阳建工称其不是涉案合同相对人，理由不能成立，本院不予支持。牟小利作为合同一方在涉案合同上签字，并与丁锋祥进行结算。南阳建工、牟小利按该结算向丁锋祥履行了部分付款义务。南阳建工与豫象公司2018年4月21日签订劳务承包合同，将其承包的国家电投集团河南电力有限公司沁阳发电分公司工程项目中的厂前区土建施工项目转包给豫象公司后，又将上述工程项目中的二次结构墙体砌砖、砼柱结构工程转包给丁锋祥，豫象公司未对该二次结构墙体砌砖、砼柱结构工程进行施工，在本案中不应承担责任。本案合同双方为南阳建工、牟小利与丁锋祥。一审认定豫象公司将涉案工程转包给丁锋祥，无事实依据，本院予以纠正。综上所述，丁锋祥的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882民初1360号民事判决；二、南阳建工集团、牟小利于本判决生效之日起十日内向丁锋祥支付工程款376589元及利息（自2020年5月20日起至南阳建工集团实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回丁锋祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6949元、保全费2403元，由南阳建工集团负担。二审案件受理费6949元，由南阳建工集团负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年十二月十八日书记员 张艳娇