安徽省来安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1122民初3281号 原告：惠兆同，男，汉族，1967年4月2日生，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：杜宝安，安徽会峰律师事务所律师。 被告：浙江花园建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市南马镇花园第二工业区，统一社会信用代码91330783147571684F。 法定代表人：张有明，该公司董事长。 被告：浙江花园建设集团有限公司滁州分公司，住所地安徽省来安县永阳东路园丁新村****，注册号341122000026759。 法定代表人：张有明。 上述两被告共同委托诉讼代理人：汤少华，该公司员工。 被告：周应华，男，1974年8月2日生，汉族，住四川省泸县。 原告惠兆同与被告浙江花园建设集团有限公司（以下简称花园公司）、浙江花园建设集团有限公司滁州分公司（以下简称花园滁州分公司）、周应华建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年8月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告惠兆同及其委托诉讼代理人杜宝安，被告花园公司、花园滁州分公司共同委托诉讼代理人汤少华，被告周应华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 惠兆同向本院提出诉讼请求：判令花园公司、花园滁州分公司、周应华立即支付其工程款578321元，并且自2016年7月22日起按照月息6%支付利息至款付清为止。事实与理由：花园公司系来安县雅居乐小区建设工程的承包人，该公司设立分支机构花园滁州分公司具体负责。花园滁州分公司将工程分包给周应华，周应华又将小别墅和小高层的砌砖工程及别墅及Ｇ2Ｇ3栋小高层的内外抹灰工程分包给其，双方为此签定了2份承包协议，协议签定时间分别为2014年10月13日及2014年6月5日。上述工程至2015年11月基本结束，2015年11月16日其与花园滁州分公司项目经理金利红结算后部分的工程款为7814606.83元，经周应华核实后核减53663.36元最终为7760943.47元。2016年1月21日，其又与周应华结算了漏算的工程款，周应华确认为120978元，上述已经结算的工程款为7881921.47元，在施工过程中，其共计收取工程款6893876元（其中140276元为其垫付的受伤职工的医疗费）故其实际领取的工程款为6753600元。 2016年2月4日临近春节，因花园公司没有及时支付工程款导致农民工上访，在政府的主持下，花园公司同意优先支付55万元农民工工资，其保证农民工不会上访，花园滁州分公司项目部保证在没有给其结算工程款前不会将工程款结算给周应华，否则由项目部承担责任。至此花园公司尚欠的已经结算的工程款为7881921.47-6753600-5500001＝578321.47元。（尚有其他款项未结算） 本案的工程款在2016年1月21日就已经结算了，但是花园公司迟迟没有及时支付，花园公司应当承担预（逾）期付款的责任，根据双方签订的协议，工程款最迟应当在结算后6个月内支付，故自2016年7月经22日起就应当承担逾期付款的责任，因花园公司、花园分公司、周应华至今未付款，故诉至法院。 花园公司辩称，一、惠兆同的起诉已超过三年的诉讼时效期间，应驳回惠兆同的诉讼请求。根据惠兆同起诉状所述，本案工程款在2016年1月21日就已结算了，按惠兆同与周应华双方签订的协议，工程款最迟在结算后6个月内支付，即约定付款的最后期限是2016年7月21日。而惠兆同是2019年8月13日提起诉讼，故惠兆同的起诉已超过民法总则规定的三年诉讼时效期间。 二、惠兆同与花园公司没有直接的合同关系。惠兆同与周应华签订《承包协议》的，惠兆同的工程款应由周应华支付。 三、惠兆同主张的工程款与事实不符工程量和单价都是虚高的。1、花园公司把部分工程分包给周应华，但对周应华又分包给惠兆同的具体情况并不清楚楚,只知道惠兆同是周应华手下干活的。因此,在周应华很少来项目工地的情况下,周应华口头授权由花园公司直接支付工程进度款给惠兆同,事实上也都是这样做的,直接支付给惠兆同共计6893876+550000＝7443876元,与惠兆同起诉状所述一致。但起诉状中的惠兆同垫付受伤职工医疗费140276元,缺乏事实证据。 2、花园公司没有与惠兆同进行结算,也没有与周应华进行结算。但2016年2月6日春节前,因农民工上访,雅居乐项目的甲方要求花园公司核实应付未付工程款,花园公司与项目监理公司及惠兆同下面的抹灰工张保富一起进行了核实,并出具了一份工程结算单,其中的价格就是当时当地的市场价格。而惠兆同主张的价格明显高于市场价,其主张的工程量也明显虚高与实际不符,其公司不予认可。 3、惠兆同下面的抹灰工张保富的工程款应该单独核算。惠兆同与张保富协商约定并告知花园公司,张保富施工的工程量和单价,由张保富自己直接与花园公司结算。事实上花园公司也已按实际完成的工程量和市场价与张保富结算支付完毕。因此,惠兆同与周应华的结算中,应该剔除张保富部分。 四、本案所涉部分的工程,花园公司已不欠周应华工程款,实际已经多付周应华工程款了。 1、根据花园公司、监理公司、张保富共同确认的工程结算单,周应华承包的由惠兆同施工的项目工程款共计7258748元。花园公司实际已经支付给惠兆同、张保富等共计7443876元,多支付工程款7443876-7258748＝185128元。 2、2016年5月20日,周应华出具承诺书:“关于在汊河花园项目部,在保修期内有存在质量问题,必须服从项目部安排,及时派惠兆同班组维修。如惠兆同不及时维修,由项目部另派人维修,所生产费用在惠兆同保修金内扣除”。其后,出现质量问题,惠兆同开始派人来维修过两次,之后经花园公司多次通知,惠兆同再没派人来维修。花园公司无奈只能自己另外找人维修,截至2017年11月共计支付维修费373220元(其中2600元直接支付给业主,由业主自己找人维修)。目前该项目仍在维修之中,生产的维修费之后再主张。因此,截止2017年11月已经产生并支付的维修费用373220元,应由惠兆同承担,在应付周应华的工程款中扣除。 3、根据花园公司与周应华及周应华与惠兆同《承包协议》的约定,因质量安全进度落手清卫生等造成的公司罚款,由乙方全部负责。2014年9月6日花园建设雅居乐花园项目部通知惠兆同泥工班给予其经济处罚,第一次处罚每层壹仟元,再次出现将加倍处罚。之后处罚共计194900元。该处罚款也应该由惠兆同承担,并在应付周应华的工程款中扣除。 4、惠兆同提供的证据(1)安徽省来安县人民法院(2015)来民一初字第01275号民事判决书、滁州市中级人民法院(2015)滁民一终字第01952号民事裁定书,判决周应华赔偿原告赵传根182212.98元,花园公司承担连带赔偿责任。原告赵传根的执行款为182212.98+1766.50+3974.40=187953.88元。因周应华的银行卡被查封,该执行款2016年已经由花园公司转账给周应华的银行卡,并由法院执行该款而解封其银行卡。因此,该执行款应也应该在应付周应华的工程款中扣除。 五、安徽省来安县人民法院（2018）皖1122民初510号民事判决书,判决惠兆同支付原告董贵才劳务费16700元及利息,花园公司对上述债务承担连带责任。该案由花园公司支付董贵才14380元执行完毕而结案,2018年12月17日，来安县人民法院执行局出具执行完毕证明。该案原告董贵才受雇于惠兆同在来安县雅居乐浙江花园项目做砌筑、抹灰工作,因惠兆同欠付其劳务工资而起诉。因此,花园公司支付的该案执行款14380元应该在应付惠兆同的工程款中扣除或在应付周应华的工程款中扣除。 六、安徽省来安县人民法院（2018）皖1122民初625号民事判决书,判决惠兆同支付原告赵永龙劳务费27700元及利息,花园公司对上述债务承担连带责任。2018年11月6日来安县人民法院发出《执行通知书》（2018）皖1122执1130号。该案由花园公司支付赵永龙23545元执行完毕而结案,2018年12月17日来安县人民法院执行局出具执行完毕证明。该案原告赵永龙受雇于惠兆同在来安县雅居乐浙江花园项目做砌筑、抹灰工作,因惠兆同欠付其劳务工资而起诉。因此,花园公司支付的该案执行款23545元应该在应付惠兆同的工程款中扣除或在应付周应华的工程款中扣除。 七、另,花园滁州分公司已经于2018年12月8日注销并登记(皖滁)登记企销字(2018)第1436号。 综上所述,惠兆同的起诉已经超过诉讼时效期间,应该依法驳回其诉讼请求。本案所涉部分的工程,花园公司已不欠周应华工程款,而且已多付其工程款了,因此本案不存在花园公司欠付周应华工程款的事实。惠兆同与花园公司没有直接的合同关系,惠兆同的工程款应该由周应华承担支付。请求法院依法驳回惠兆同对其公司的起诉。 周应华辩称，案涉工程是其从花园公司承包的，其把承包工程中的部分工程分包给惠兆同施工，其已经授权给惠兆同，由惠兆同直接与花园公司结算，惠兆同与花园公司结算后，其再与花园公司结算，目前其与花园公司尚未结算，惠兆同是否与花园公司结算其不清楚，惠兆同所做的工程量花园公司认可，其就认可。 本院经审理认定事实如下：花园公司承包来安县雅居乐小区的建设工程，周应华与花园公司口头约定承包该工程中部分小别墅、小高层砌砖工程。2014年6月5日，周应华（甲方）与惠兆同签订一份《承包协议》，约定：一、工程单价：1、别墅砌砖每道墙双面算一面按实际面积计算为40元／㎡。2、小高层砌砖每道墙双面算一面按实际计算为44元／㎡，1-3层一定按砌砖质量标准严格要求，还是按44元／㎡计算。二、工程质量要求：……7、所有质量要均参照以上6条执行，最终质量要求按浙江花园建筑有限公司现场要求为准。在施工过程中全面服从公司管理人员的安排与管理，如因自身原因造成的质量安全进度，落手清等造成的公司罚款由乙方全部负责。如因质量差等原因严重到被公司辞退，无条件服从，经甲乙双方共同协商，友好结束合作关系。……同年10月13日，周应华（甲方）与惠兆同（乙方）又签订一份《承包协议》，约定：周应华将花园滁州分公司承包工程别墅与Ｇ2、Ｇ3栋小高层的内外抹灰工程分包给惠兆同施工。一、工程单价1、小别墅内抹灰按实际收方面积为14元／㎡,内墙保温按实际收方面积计算为20元／㎡,外墙保温按实际收方面积为31元／㎡。2、小高层内抹灰按实际收方面积为14元／㎡，内墙保温按实际收方面积计算为18元／㎡,外墙保温按实际收方面积计算为31元／㎡。二、工程质量要求……5、所有质量均参照以上四条执行，最终质量要求按浙江花园建筑有限公司现场要求为准。如因在施工工程中，造成的质量安全进度，落手清卫生造成的公司罚款由乙方全部负责。乙方所须做内外抹灰质量严重到被公司辞退，经甲乙双方共同协商，友好结束合作关系。……四、工程款支付：1、乙方进场施工一个月后，发放生活费，按每人2000元／月计算，到年底按所做工程的90%发放。2、所有内、外墙竣工验收后，在二个月之内发放到95%，余下5%在六个月至内付清。……协议签订后，惠兆同进场施工。2015年11月16日，花园公司项目经理金利红与惠兆同就惠兆同施工的工程量及价款进行结算，结算清单由金利红书写并计算价款，其中Ｇ02室内地坪226873.53元、内墙抹灰905567.18元、外墙抹灰1289910.62元、砌体922445元、屋面地坪商铺32193.04元、楼梯40600元，合计3417589.41元，Ｇ03屋面地坪48899.84元、室内地坪249086.76元、内墙抹灰940725.52元、外墙1215533.87元砌体1026899.28元，合计3537495.27元，别墅合计859522.2元，该账单中对单价及平方数进行了核减，核减金额为53663.36元。惠兆同在三张结算单上书写“以上工程量属实”并签名，金利红未在结算单上签名。2016年元月21日，周应华出具给惠兆同工程价款清单为120978元（113930元＋7048元）。2016年2月4日，花园公司汊河项目部经理金利红出具承诺书一份给惠兆同，载明：“在惠兆同账没有结清前，不会给周应华结清，如有结给周应华，项目部承担责任。”2016年5月20日,周应华出具承诺书一份给花园公司，载明:“关于在汊河花园项目部,在保修期内有存在质量问题,必须服从项目部安排,及时派惠兆同班组维修。如惠兆同不及时维修,由项目部另派人维修,所生产费用在惠兆同保修金内扣除。”审理中，花园公司对已付惠兆同工程款7443876元无异议，但认为其公司已超付惠兆同工程款。 另查明：2017年10月，惠兆同曾诉至本院，要求花园公司、周应华支付欠付工程款，后撤回起诉。2018年12月18日花园公司滁州分公司被工商部门注销登记。2015年11月，案涉工程通过竣工验收。惠兆同、周应华无建设工程施工资质，周应华与花园公司尚未结算。 2020年11月24日，经本院主持惠兆同与花园公司、周应华调解，花园公司尚欠惠兆同工程余款447920元，花园公司以惠兆同未维修案涉工程，未交纳公司罚款为由，同意付款250000元，而惠兆同要求花园公司支付工程款447920元，双方未达成协议。 上述事实，有原被告当庭陈述，惠兆同提供的身份证复印件、本院（2015）来民一初字第01275号民事判决书、滁州市中级人民法院（2015）滁民一终字第01952号民事裁定书、《承包协议》、结算清单承诺书、（2017）皖1122民初2736号民事裁定书、庭审笔录，花园公司提供的结算单、周应华出具的承诺书、维修费用清单、照片、罚款通知、(2018)皖1122民初510号民事判决书、董贵才收条、来安县人民法院执行局执行完毕的证明、（2018）皖1122执1130号执行通知书、赵永龙的收条、来安县人民法院执行局执行完毕的证明、注销通知复印件、证人证言等证据在卷佐证，予以认定。 本院认为，根据原、被告的诉辩主张以及庭审中各方当事人举证、质证、辩论意见，本案的争议焦点为：花园公司尚欠惠兆同多少工程款，惠兆同的诉讼请求能否支持？ 针对争议焦点：花园公司将其公司承建的来安县雅居乐小区建设工程的部分工程以口头协议的形式分包给周应华施工，周应华又与惠兆同签订两份《承包协议》，将其分包的小别墅、小高层的砌砖工程、别墅与Ｇ2、Ｇ3栋小高层的内外抹灰工程口头发包给惠兆同施工，因惠兆同不具备施工资质，故双方签订的《承包协议》无效，协议虽然无效，但涉案工程已经验收合格并交付，惠兆同可请求参照合同约定支付工程价款。2020年11月24日，经本院主持惠兆同与花园公司、周应华调解，花园公司尚欠惠兆同工程余款447920元，该欠款数额系双方当场结算应为双方真实意思表示，花园公司应当支付惠兆同工程余款。花园公司虽辩称惠兆同还应支付案涉工程因质量问题的维修款和罚款，对此花园公司虽提供证据但不足以证明案涉工程存在的质量问题与惠兆同施工存在因果关系，提供的维修单、罚款清单也未经惠兆同、周应华签字认可，故对此辩解不予采信。因庭审中，周应华认可授权惠兆同直接与花园公司结算，故花园公司应直接向惠兆同支付工程余款。花园公司辩称惠兆同的起诉已超过诉讼时效，因案涉工程2015年11月竣工验收，2017年10月，惠兆同曾向本院起诉，主张工程价款，后撤诉，故本案未超过诉讼时效，对花园公司此抗辩也不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告浙江花园建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告惠兆同工程余款人民币447920元； 二、驳回原告惠兆同的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9583元，由原告惠兆同负担2161元，被告浙江花园建设集团有限公司负担7422元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于 安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 长  刘玉新 人民陪审员  张美芹 人民陪审员  朱倩茜 二〇二〇年十二月十日 法官助理詹昌璐 代理书记员  刘安琦 附本判决适用的法条： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条第五项有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 附：执行款交付银行户名：来安县人民法院；开户行：来安县农村商业银行新河支行；账号：20000350242210300000018。