贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书(2020)黔民申1435号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：李正祥，男，汉族，1939年12月10日生，住贵州省福泉市。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘树荣，男，汉族，1952年11月15日生，住贵州福泉市。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：黄玉祥，男，汉族，1982年8月2日生，住贵州省福泉市。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：胡成莲，女，汉族，1973年11月4日生，住贵州省福泉市。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈廷华，男，汉族，1945年12月21日生，住贵州省福泉市。上列五申请人共同委托诉讼代理人：方道平，贵州希尔胜律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：贵州省福泉市东福花园业主委员。住所地：贵州省福泉市东福花园小区。负责人：顾美仁,该业主委员会主任。再审申请人刘树荣、黄玉祥、胡成莲、陈廷华、李正祥、福泉市东福花园业主委员会物权保护纠纷一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2019）黔27民终1500号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。刘树荣、黄玉祥、胡成莲、陈廷华、李正祥申请再审称，1、2019年3月27日福泉市人民法院一审(2018)黔2702民初285号民事判决书判决第一条:五被告于本判决生效之日起十日内日赔偿福泉市东福花园业主委员会损失297,942.00元是错误判决。“日赔偿.......”不论从事实或者法律上都是没有依据的。2、2012年12月,刘树荣、黄玉祥、胡成莲、陈廷华、李正祥曾经向福泉市住房和城乡建设局承诺:会完善应有的基础设施和设置红外监控防盗设施，以便以后物业管理需要,并由贵局验收后方可办理预售第相关手续,否则所引起的一切法律责任和经济纠纷由本公司承担(摘抄自黔南州(2019)黔27民终1500}判决书第6页)。刘树荣、黄玉祥、胡成莲、陈廷华、李正祥的承诺:是自己会完善应有的基础设施和设置红外监控防盗设施.......这个行为应该是刘树荣、黄玉祥、胡成莲、陈廷华、李正祥自己负责完成。既然现在福泉市东福花园业主委员会完成了刘树荣、黄玉祥、胡成莲、陈廷华、李正祥的行为,并且福泉市东福花园业主委员会《公示》其完成“小区摄像头”是82,500.00元根据公平、公正、合情合理、合法的原则，福泉市东福花园业主委员会不能够、也不应该多占刘树荣、黄玉祥、胡成莲、陈廷华、李正祥的215,442元人民币。3、福泉市东福花园业主委员会没有证据证明申请人的承诺已经造成其损失297,942.00元。法律是对已经发生的行为和结果作出公正评价。本案一审判决显然与客观事实不符,很显然一审判决侵犯了刘树荣、黄玉祥、胡成莲、陈廷华、李正祥的合法权益。据此，刘树荣、黄玉祥、胡成莲、陈廷华、李正祥依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定申请再审。福泉市东福花园业主委员会再审称，刘树荣、黄玉祥、胡成莲、陈廷华、李正祥原系公司股东。其房地产项目开发、施工、竣工,销售、办理产权证是当地行政主管部门设计、规划、审批、办理备案手续,房产开发过程中须按照审批规划的图纸进行施工,现未按图纸和超出设计、规划、审批、图纸进行施工建设,则属于建设内容发生变更,在此情况下,需要重新办理审批手续,否则就不能取得相应的建设施工许可、建设工程规划许可证、商品房预售许可证、竣工验收等证照,也不能对房产进行产权登记、抵押等活动。本案中,本案涉及的东福花园一、二、三期均已建设完工且已经销售,从一审福泉市东福花园业主委员会提供的《东福花园小区规划设计图》,刘树荣、黄玉祥、胡成莲、陈廷华、李正祥提供的建设施工许可、建设工程规划许可证、商品房预售许可证来看,该证据均是由同一个行政主管单位盖章或签名,均通过了审批备案程序。福泉市东福花园业主委员会主张赔偿的依据是以《东福花园小区规划设计图》、《东福花园三期工程总平面布置图》来对照东福花园实际现状,五刘树荣、黄玉祥、胡成莲、陈廷华、李正祥擅自改动,未按设计的图纸进行施工,侵犯了福泉市东福花园业主委员会的合法权益,导致福泉市东福花园业主委员会产生巨额损失。而刘树荣、黄玉祥、胡成莲、陈廷华、李正祥提交的证据东福花园小区工程项目已完成备案手续,取得预售许可证,工程竣工验备案表。根据房地产开发项日须行政审批的程序来分析,显然刘树荣、黄玉祥、胡成莲、陈廷华、李正祥的证据更不能体现行政主管单位的确认。因此,福泉市东福花园业主委员会主张由刘树荣、黄玉祥、胡成莲、陈廷华、李正祥赔偿东福花园小区(一期、二期、三期)未按原审批规划设计图修建、已销售的永久性建筑物(住房超市、车库)给福泉市东福花园业主委员会造成的损失2388315元的诉请与查明的事实完全相符,现在,福泉市东福花园业主委员会有现场照片证明申请人的主张即将第一期工程项目上的空地擅自修建成车库(详见1号证据照片)和第二期工程项目上的空地擅自修建成5个车库(详见2号证据照片)和左边3个车库出售他人还得不当利益;刘树荣、黄玉祥、胡成莲、陈廷华、李正祥擅自将第一期工程项目上的空地处即进入小大门左空地搭建成洗车场、(住房)超市经营,均是未按原审批规划设计图修建、已销售的永久性建筑物的行为。刘树荣、黄玉祥、胡成莲、陈廷华、李正祥设立的福泉审东福房地产开发有限公司在东福花园(一期、二期、三期)的开发中,违反经审批的规划设计,即使所修建的项目取得了部分商品房预售许可、竣工验收备案等手续,对擅自建设项目实际建设中改变规划设计系未经过审批,其行为仍然侵害了业主的共有物权,依法应当承担相应的法律责任。一、对于东福花园三期,刘树荣、黄玉祥、胡成莲、陈廷华、李正祥认可福泉市东福花园业主委员会在一审中提供的东福花园三期经审批的规划设计图及测量报告所附的现状图,根据测量摄告记载的内容,福泉市东福房地产有限公司在东福花园三期的开发中，违反经审批的规划设计。上述事实,有一二审中提供的证据、查明的事实,以及福泉市自然资源局、福泉市住房和城乡建设局于2019年4月1日共同回复业委会的四块土地属共公用地等事实、证据证实,一二审法院均未认定,说明一二审判决认定的基本事实缺乏证据证明,完全证明一二审认定和判决错误。据此，福泉市东福花园业主委员会依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项的规定申请再审。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条:“人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第九条:“人民法院对再审申请的审查，应当围绕再审事由是否成立进行”之规定，本院围绕刘树荣、黄玉祥、胡成莲、陈廷华、李正祥、福泉市东福花园业主委员会提出的申请再审事由进行了审查。关于是否有新的证据，足以推翻原判决的问题。福泉市东福花园业主委员会提交的相关材料，在形式上不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条:“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外。”规定的情形，既非在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；也非在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的，不属于新的证据。就内容而言，其提交的相关材料未有其他证据予以佐证，与本案并无关联性，达不到其证明目的。故在形式上所提供的证据不属于新的证据，在内容上亦不能推翻原判决。福泉市东福花园业主委员会提出的该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。福泉市东福花园业主委员会以东福花园小区的现状与《东福花园小区规划设计图》及《东福花园三期工程总平面布置图》不符为由，主张刘树荣、黄玉祥、胡成莲、陈廷华、李正祥未按照设计图纸施工，侵害业主的共有物权。根据原审卷宗查明，本案小区房屋已经竣工验收多年并已交付业主使用，业主对小区内建筑物的状况应当明知，但并未提出异议，且上诉人在本案中提供的证据不足以证明福泉市东福花园业主委员会在施工过程中损害了全体业主的利益，目前也无相关行政部门对此作出认定或对其进行行政处罚，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，福泉市东福花园业主委员会对此应承担举证不能的法律后果，原审并无不当。故福泉市东福花园业主委员会的该项再审申请理由不能成立，本院不予支持。关于刘树荣、黄玉祥、胡成莲、陈廷华、李正祥主张原判决适用法律是否正确的问题。本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”依据上述法律的规定，两审终审制是我国民事诉讼的基本制度。当事人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效判决可能出现的重大错误而赋予当事人的特别救济程序。如在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，其可以向人民法院申请再审。对于无正当理由未提起上诉且二审判决未改变一审判决对其权利义务判定的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制。本案中，一审宣判后，刘树荣、黄玉祥、胡成莲、陈廷华、李正祥未提出上诉，可视为已接受一审判决结果。在此情况下，二审法院仅审查福泉市东福花园业主委员会的上诉请求，并作出相应判决，符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条:“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定。现刘树荣、黄玉祥、胡成莲、陈廷华、李正祥提出再审请求，与其在本案一、二审诉讼期间行使处分权的行为相悖。且二审裁判结果为驳回福泉市东福花园业主委员会的上诉，维持原判决，即二审判决未改变一审判决对刘树荣、黄玉祥、胡成莲、陈廷华、李正祥权利义务的判定。故在其无正当理由未依法选择二审程序寻求救济的情况下，本院对刘树荣、黄玉祥、胡成莲、陈廷华、李正祥的申请再审事由应依法不予审查。综上，刘树荣、黄玉祥、胡成莲、陈廷华、李正祥的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。综上，福泉市东福花园业主委员会的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回刘树荣、黄玉祥、胡成莲、陈廷华、李正祥、福泉市东福花园业主委员会的再审申请。审判长  尚东风审判员  虞 斌审判员  李 婕二〇二〇年十二月十八日法官助理罗洁书记员麻蓉蓉