江西省龙南市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）赣0727刑初82号 公诉机关龙南市人民检察院（原龙南县人民检察院）。 被告人钟晓剑，男，1986年10月6日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省赣州市龙南市，无业。因涉嫌开设赌场罪于2019年11月5日被龙南市公安局（原龙南县公安局）刑事拘留（前一日被抓获），同年12月12日经龙南市人民检察院批准逮捕，次日由龙南市公安局执行逮捕。现羁押于龙南市看守所。 辩护人廖彩东，江西大榕树律师事务所律师。 辩护人刘成星，江西盛宏律师事务所律师。 被告人陈胜，男1996年4月19日出生，汉族，中专文化，户籍地江西省赣州市龙南市，无业。因涉嫌开设赌场罪于2019年11月5日被龙南市公安局刑事拘留，同年12月12日经龙南市人民检察院批准逮捕，次日由龙南市公安局执行逮捕。经本院决定，于2020年7月4日被本院取保候审。 辩护人范珍，江西盛宏律师事务所律师。 龙南市人民检察院以龙检公诉刑诉［2020］55号起诉书指控被告人钟晓剑、陈胜犯开设赌场罪，依法向本院提起公诉，本院于2020年6月3日审查立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行审理。龙南市人民检察院指派检察员廖芳毅出庭支持公诉，被告人钟晓剑及其辩护人廖彩东、刘成星，被告人陈胜及其辩护人范珍到庭参加了诉讼。在本案审理过程中，公诉机关于2020年9月2日向本院建议延期审理，本院于当日决定延期审理，2020年9月30日公诉机关向本院建议恢复审理，本院于当日决定恢复审理。现已审理终结。 公诉机关指控，1、2016年7月份，被告人钟晓剑伙同王翰、肖毅（均已判刑）、刘烨（另案处理）等人在龙南市龙南镇妇保院后面一民宅开设网络赌博工作室，购买电脑等设备并通过微信运行赌博软件绑定大盘组织“北京赛车PK10”网络赌博，钟晓剑占股5%，经营了20多天钟晓剑因与其他股东闹翻后退出，分得3千元钱。2016年10月份，该赌博工作室搬迁到全南县经营，2017年4月27日，被山东省平原县公安局异地查获。 2、2017年11月29日至2018年2月6日期间，被告人钟晓剑提供了“北京赛车”网络赌博网站的网址、账号、密码给蔡相余，蔡相余在钟晓剑提供的账号内参赌输掉10万元左右。 3、2019年8月份，被告人钟晓剑从台湾人“阿乐”手中租下网络赌盘开设赌场，并伙同叶宽、钟荣（另案处理）等人开始经营“飞腾”网络赌博网站，约定钟晓剑出资40万元，占股40%；叶宽出资40万元，占股40%；钟荣出资20万元，占股20%；实际叶宽出资19万元，钟荣出资20万元，共计39万元。该赌博网站还邀约了涂夏（另案处理）管理账务，四人在“Skype”聊天软件上建立了聊天群，定期核算经营账目。该赌博网站涉有“北京赛车”、“幸运飞艇”等网络赌博链接，由钟晓剑等人各自负责发展下线代理或会员参赌，并按系统内设置好的投注总金额3.9%返水给下线。钟晓剑提供了网址、账户、密码给陈胜等人登入网站参与网络赌博。截至案发，钟晓剑等人经营的赌博网站共计开盘12万多期，累计下注流水122,368,460元。经查实，账面上现金结余460,054元，未收回的赌资194,285元，共计654,339元，减去原始本金39万元，利润264,339元。 4、2019年10月份，被告人陈胜通过钟晓剑推荐认识了“98Ｋ”赌博网站客服“老孙”（另案处理），并在“Ｓｋｙｐｅ”聊天软件中与“98Ｋ”客服联系，陈胜通过“98Ｋ”客服下载“超级ＶＩＰ”Ａｐｐ参与网络赌博。陈胜在该赌博平台有一总代理号“ｙｓ581”，其使用该总代理号分发了多个会员账号给钟晓剑、徐某、钟某3、蔡某4等人参与“北京赛车”、“幸运飞艇”网络赌博，钟晓剑、徐某、钟某3、蔡某4等人投注金额4万余元。 钟晓剑、陈胜被抓获归案后，自愿如实供述了犯罪事实。 公诉机关认为，被告人钟晓剑伙同他人开设赌场，被告人陈胜为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人钟晓剑、陈胜被抓获归案后，均能如实供述犯罪事实，具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定的处罚情节，系坦白，可以从轻处罚。被告人陈胜认罪认罚，建议判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。 被告人钟晓剑对指控的罪名没有意见，愿意认罪悔罪。提出：第1起事实中，其不认识肖毅，没有出资，没有分红，只领了3,000元工资。第2起事实中，其只是参赌人员，其找赌博平台客服帮蔡相余开了赌博账号，该账号与他的账号没有关联。蔡相余的转账有些是帮他还信用卡。第3起事实中，其没有在“飞腾”网赌平台发展下线，没有参与管理，也没有出钱，股份不是最多，主要是为了自己参赌，没有分到钱。累计下注流水根本没有那么多，有些是模拟、测试的，并不是实际投注的。其提供给陈胜的是模拟盘，模拟盘的输赢是不计的，可流水会体现。返水3.9%不属实。开盘期数没这么多，实际利润只有七万余元。第4起事实中，陈胜的不是其推荐的，其和陈胜之间的转账，经常会有借钱，不是用于赌博。以前公安人员讯问时有顾虑、恐惧，陈述有误，以当庭辩解为准。 被告人钟晓剑的辩护人廖彩东的辩护意见为：一、事实部分：1、第1起指控不成立，钟晓剑不构成开设赌场犯罪的共犯。钟晓剑不是占股5%，他没有出资，只是王翰等人单方口头向钟晓剑的许诺，钟晓剑并没有答应，双方没有让钟晓剑成为合伙人的合意；钟晓剑只领取工资3,000元，实际没有占股也没有分红；在山东省平原县侦查、公诉、审判等机关在审查案件时，王翰等人也没有供述钟晓剑是他们的合伙人和管理人员；钟晓剑的工作是在参赌微信群里充当“托”，假装参赌营造群里赌博的气氛，不属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博案件适用法律若干问题的意见》第二条规定的为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术服务等服务、资金支付结算等开设赌场的共同犯罪工作类型；山东省平原县人民法院对王翰等人开设赌场的刑事判决书中并未涉及被告人钟晓剑，故侦查、公诉、审判机关也不认为钟晓剑是王翰等人开设赌场的共犯。2、关于第2起指控，钟晓剑将自己北京赛车网址、账号和密码提供给蔡相余进行赌博。被告人钟晓剑提供给蔡相余进行赌博的账号是一个会员账号，这个提供给蔡相余使用的会员账号不是从钟晓剑的个人代理账号项下设置的会员账号，而是将自己从第三者代理账号项下设置的会员账号提供给蔡相余使用，钟晓剑的这起行为不构成开设赌场罪。3、第3起指控事实不清，证据不足。阿乐、叶宽、钟荣、涂夏都没有归案，没有笔录，只有被告人一人供述，不能印证指控的事实。租赁网络赌盘的情况，租金交易情况，网络赌盘和所属的赌博网站的性质没有鉴定机构进行鉴定；投资情况、赌资数额、盈亏情况还需要委托中介司法鉴定机构进行鉴定；流水在量刑上没有意义，只有赌资才是量刑的指标，对网络赌博赌资的认定，应根据侦查人员扣押用于网络赌博的电子设备及其与被告人的支付交易工具，对涉案人员用于赌博的网络平台进行数据提取及技术鉴定得出，以涉案人员的个人支付宝等账户流水发生额，涉案人员之间存取金额交易结算总额作为认定赌资数额依据不妥。目前情况下，可以认定本起犯罪的赌资数额就是654,339元。二、量刑部分：1、被告人钟晓剑具有自首情节，可以从轻或减轻处罚；2、被告人钟晓剑举报他人赌博违法犯罪行为，如查证属实，属于立功情节，可以从轻或减轻处罚；3、在本案之前，被告人钟晓剑没有犯罪记录，应酌情从轻处罚，建议量刑三年以下；4、被告人钟晓剑于2019年11月4日被抓获，实际羁押在公安机关执法办案中心，失去人身自由，刑期的起算点应是2019年11月4日。三、程序部分：对被告人钟晓剑拘留前的传唤时间超过了法定最长期限二十四小时，办案机关行为违法。 庭审中，被告人钟晓剑的辩护人廖彩东提交了定南县人民法院的判例（2018）赣0728刑初53号、（2018）赣0728刑初50号、（2017）赣0728刑初43号、（2019）赣0728刑初124号刑事判决书下载件，证明对于网络赌博，周边法院采取了相对较轻的处罚原则，与本案相类似的案例的判决结果，认为对本案具有借鉴意义。 被告人钟晓剑的辩护人刘成星的辩护意见为：一、对本案第1、3起犯罪事实没有异议，但未查清犯罪事实。第1起犯罪事实中，只有钟晓剑的供述以及肖毅、刘烨的证言，仅查清了钟晓剑与他人开设了赌场，但没有查清其参与经营该赌博工作室期间发展了多少参赌人员，参赌的赌资具体是多少，获取的违法所得是多少。第3起犯罪事实中，除了查清了钟晓剑参与了赌博，其余事实都没有查清楚。一是电子证据收集程序不合法，仅仅将钟晓剑手机内存信息截图打印后，交钟晓剑签字确认以作证据，程序不符合《关于办理网络赌博犯罪适用法律若干问题的意见》及《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》。二是公诉机关认定的赌资金额不具有真实性，充值的金额不是参赌的数额，累计投注流水的分值122368460是该网络赌博网盘里所有投注资金的累计金额，该累计投注流水经反复、多次投注，并经过滚动、叠加后计算出来的数字，不能客观反映开设赌场赌资金额。该累计金额里面既有钟晓剑、叶宽等人自己参与赌博的投注分值，也有在网盘里参与赌博的其他参赌人员投注的分值，目前的证据无法确定钟晓剑、叶宽、钟荣等人开设赌场所涉赌资是多少，发展了多少参赌人员在赌博网站上进行赌博，以及开设赌场的违法所得是多少。二、对第2起犯罪事实有异议：证据不足。钟晓剑提供了赌博网址、账户、密码给蔡相余，没有证明蔡相余使用的会员账号与钟晓剑的账号之间的上下级的关系，只有证明上下级的关系才可以证明蔡相余赌博的行为算在钟晓剑开设赌场的情节，钟晓剑没有在蔡相余赌博过程中获取利益，钟晓剑不具开设赌场的行为。三、钟晓剑主观恶性不深，开设赌场的目的是方便他自己参与赌博而不是为了谋取非法利益；钟晓剑于2019年11月4日被抓获归案，侦查机关将钟晓剑带到办案地点前，侦查机关对钟晓剑开设赌场的具体情况毫不知情，钟晓剑到案后，在侦查机关对其采取强制措施之前，在侦查机关办案场所就如实交代了自己参与赌博以及开设赌场的犯罪事实，且前后供述稳定，具有自首情节；在侦查期间，提供了他人开设赌场的犯罪线索是否具有立功表现，有待认定；尽管钟晓剑没有签署《认罪认罚具结书》，但明确表示认罪悔罪，系初犯、偶犯。综上，钟晓剑构成开设赌场罪，但对其量刑有关情节的事实不清，证据不足，建议给予钟晓剑三年以下有期徒刑。 被告人陈胜对公诉机关的指控事实、罪名及量刑建议没有异议，并自愿签署《认罪认罚具结书》。 被告人陈胜的辩护人的辩护意见为：1、被告人陈胜具有自首情节并如实供述自己的全部罪行，可以从轻或减轻处罚；2、被告人陈胜在本案中并未获利，酌情减轻处罚；3、被告人陈胜认罪认罚态度较好，并有悔罪表现，应予从轻、减轻处罚；4、被告人陈胜没有前科，系初犯、偶犯。请求对其减轻处罚。 经审理查明，被告人钟晓剑伙同他人开设赌场，被告人陈胜为赌博网站担任代理并接受投注，提供赌博账号供他人参与“北京赛车”、“幸运飞艇”网络赌博。具体犯罪事实如下： 一、2016年7月份，被告人钟晓剑伙同王翰、肖毅（均已判刑）、刘烨（另案处理）等人在龙南市龙南镇妇保院后面一民宅开设网络赌博工作室，王翰等人购买电脑等设备并通过微信运行赌博软件绑定大盘组织“北京赛车PK10”网络赌博，其中，王翰等曾约定钟晓剑占股5%。经营了20多天，钟晓剑因自己会进入平台参与赌博与其他股东闹翻后退出离开，分得3千元钱。2016年10月份，该赌博工作室搬迁到全南县经营，2017年4月27日，被山东省平原县公安局异地查获。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实： 1、被告人钟晓剑的供述和辩解，证实：在2016年7月左右，钟晓剑伙同王翰（已判刑）、刘烨（另案处理）等人在龙南县妇幼保健院后的一套出租房开设网络赌博工作室，通过组建微信群的方式，将参赌人员拉到微信群里，通过“北京赛车”运行软件绑定大盘组织参赌人员赌博，并通过给参赌人员上下分来挣取水钱。当时约定钟晓剑占5%的股份，其中钟晓剑和王翰负责在群里参赌和给参赌人员上下分，经营快一个月，后因其拿工作室的钱去参赌被其他股东发现，王翰等人支付了3,000元给钟晓剑让其离开。 2、同案犯刘烨（另案处理）的供述，证实：2016年7月份，王翰（已判刑）约刘烨搞微信群“北京赛车”赌博，并对刘烨说已联系好上家，刘烨约了钟晓剑和一个姓刘的称其为“叔叔”的人一起合伙经营，由“叔叔”出资4万元，在龙南妇保院后面租了套房，王翰提供二台电脑，在租房安装好微信群“北京赛车”赌博平台，并约定王翰占股40%，“叔叔”占股33%，刘烨占股22%，钟晓剑占股5%，王翰和钟晓剑负责在“北京赛车”、“PK10”微信群拉人进入“PK10”、“阿拉斯加”微信群，替“PK10”、“阿拉斯加”微信群里的赌博人员收钱加分、退分付钱，搞了20多天，发现钟晓剑会自己进入平台参与赌博和在群里抢红包，就给了3,000元现金给钟晓剑让他离开了，也把他名下的股份收了（当时钟晓剑没有出钱），期间每天流水1万多元，累计投注流水有30多万元。后来就招了肖毅（已判刑）、谢锦，怕被公安查获，2016年10月份就将工作室搬到了全南县城厢镇第三小学安置区边上的出租房。直到2016年底，担心被查获，就退出，王翰拿了二十万现金报酬给刘烨。2017年4月份工作室被山东省平原县公安局异地查获。 3、同案犯肖毅（已判决）的供述，证实：2016年8月份，肖毅在龙南信息网看到有招电脑操作客服，根据联系方式联系上了王翰，后王翰带肖毅到了龙南妇保院后面小区的三楼，当时刘烨也在，王翰让肖毅在“阿拉斯加”、“PK10”、“北京赛车”微信群里与其他投注参赌的人员聊天，因肖毅打字的速度比较快，王翰就录用了他，上班期间，钟晓剑和一个刘烨叫“叔叔”的男子会来工作室，肖毅还和王翰、刘烨、钟晓剑、“叔叔”一起吃饭。2016年9、10月，王翰、刘烨将工作室搬迁至全南，2017年4月，该工作室被山东省平南县公安机关查获。 4、（2018）鲁1426号刑初21号刑事判决书等书证，证实：2016年7月，王翰等人以营利为目的，利用网络平台开设微信赌博群，先后在龙南县实施了四起开设赌场的犯罪事实，直至2017年4月被抓获。同案人王翰、肖毅等人于2018年6月25日以开设赌场罪被山东省平原县人民法院分别判处四年至二年、缓刑二年不等及罚金。 二、2019年8月份，被告人钟晓剑从台湾人“阿乐”手中租下网络赌盘开设赌场，并伙同叶宽、钟荣（另案处理）等人开始经营“飞腾”网络赌博网站，约定钟晓剑出资40万元，占股40%；叶宽出资40万元，占股40%；钟荣出资20万元，占股20%；实际叶宽出资19万元，钟荣出资20万元，共计39万元。该赌博网站还邀约了涂夏（另案处理）管理账务，四人组建了“Skype”聊天群，定期核算经营账目。该赌博网站设有“北京赛车”、“幸运飞艇”等网络赌博链接，由钟晓剑等人各自负责发展下线代理或会员参赌，并按系统内设置好的投注总金额3.9%返水给下线。钟晓剑提供了网址、账户、密码给陈胜等人登入网站参与网络赌博。截至案发，在钟晓剑等人经营的赌博网站账户里截图、股东结算汇总表等显示有挂机测试下注、钟晓剑等人自己赌博输欠的赌资、也有在网盘里参与赌博的其他参赌人员投注的分值等，共计开盘12万多期，累计下注流水122,368,460元。经查实股东结算报表等，账面上现金结余460,054元，未收回的赌资194,285元，共计654,339元，减去原始本金39万元，可得利润264,339元，被告人钟晓剑认可实际利润为7万余元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实： （一）被告人的供述和辩解： 1、2018年8月被告人钟晓剑在赌场上认识了台湾人“阿乐”，并相约一起做网络赌博的网盘并组织人员进行赌博，大家发展下线进来赌博。2019年8月，钟晓剑从台湾人“阿乐”手中租下网络赌盘，并约叶宽、钟荣（另案处理）合伙，约定其出资40万元占股40%股份，叶宽出资40万元占股40%的股份，钟荣出资20万元占股20%的股份，并约了涂夏做管理财务。刚开始其实际没有出资，叶宽出了19万元，钟荣出了20万元，共计39万元。所经营的网络赌博网盘叫“飞腾”，组织赌博的App叫“超级VIP”，将登录网盘的账号和密码发给那些参赌人员，参赌人员下载“超级VIP”登录网盘，通过支付宝转账的方式上下分，一分就是一元钱，有分后就在App上登录进去参赌“北京赛车”、“幸运飞艇”等网络赌博活动，玩家参赌后按照3.9%的流水给玩家返点，之后就各自发展下线。为了方便联系和对账，组建了“Skype”聊天群，其在群里的昵称是“温暖”、叶宽在群里的昵称是“一哥”、钟荣在群里的昵称是“小黑”、涂夏在群里的昵称是“Lucky”。 涂夏管理后台，收钱上分、下分退钱，并按要求每周用“Microsoft—Excel”做出财物报表和盘上报表发到组建的“Skype”聊天群。“Microsoft—Excel”汇总表中有二种汇总表，一种体现代理、会员、各代理、会员下注情况、输赢情况的汇总表，同时下面体现了本时间段下注流水（金额）；另外一种是股东之间结算的报表。其中体现代理、会员、各代理、会员下注情况、输赢情况的汇总表可以体现经营的“飞腾”赌博网站的代理、会员代号，其中gi111、jx22336是钟晓剑使用的代理账户，“jx22336”分出的会员账户有1h7788、zm258、j258，都是自己在“飞腾”赌博网站赌博；其中“gi111”（gj表示挂机的意思）一个账户是钟晓剑同陈胜（男，20余岁，龙南镇金钩社区塔下小组人）合伙叫人替他们在“飞腾”赌博网站赌博的，具体什么账户不记得了，陈胜叫谁代他们在什么地方挂机的，钟晓剑不清楚。其中体现代理、会员、各代理、会员下注情况、输赢情况的汇总表一张：公彩-343905、私彩-94595、私70%-66202.5，私彩30%-28372.5，补上家15%-9930.375，商家公彩30%-103171.5；下级交收-449598，补水8481，上家补公彩30%28372。公彩是中国的彩种、私彩是外国的彩种；其中“公彩”三个股东占股85%，上家占股15%（补上家15%的意思），“私彩”三个股东占股70%、上家占股30%。其中体现代理、会员、各代理、会员下注情况、输赢情况的汇总表显示总下注流水有618377、14735522、9496295、6804568、6415772、33291979、17179788、22910791、10915368、累计下注流水122368460分，网站的一分就是一元，根据报表反映下注金额是122,368,460元。 股东之间结算的报表图片有四张，其中有一张是2019年8月一周到2019年11月4日的这张报表是总汇总表，其表上反映了他们原始本金39万元，每周一次结算输赢情况，结余现金；股东有三个，其中“ＸＪ”就是其，是钟晓剑名字的第一个大写拼音字母，其中还有“ＹＫ”、“夏”二个股东，到11月4日止，现金结余460054（元），后面“194285未收回”表示网上参与赌博人员赌博输了分欠的赌资，其中“赖71285”、“小40000”、“小黑83×××××”当中的“小40000”就是自己在“飞腾”赌博网站参与赌博输了分，自己输了十多万元，到今年9月第三周在“飞腾”赌博网站参赌又欠下四万元赌资。 经营的“飞腾”赌博网站网址是××，钟晓剑的账户是ｆｔ168，账户类型：子账户、层级：总监，下面还有另外股东的账户：1ｈ7788……在钟晓剑的账户上可以看出参与赌博账户的账号、注册数、注册金额、流水收益……上级交数、下级交数等数据。其中有一张最下面的数据是期数124399。 “飞腾”赌博网站现金结余460,054元，未收回的赌资194,285元，共计654,339元，利润264,339元，减去原始本金39万元，实际利润70,054元。 股东都会发展下线参赌，各自负责自己发展的下线赌资，钟晓剑在经营的“飞腾”赌博网站（平台）提供账户给徐某、陈胜、石志华等人，让他们进入其经营的“飞腾”赌博网站（平台）参与赌博。2019年9月份，在其ｊｘ22336账户中分了一个账户给石志华在经营的“飞腾”赌博网站参与赌博。 2、同案犯陈胜的供述，证实：2019年8月，钟晓剑约其一起经营网络赌博的盘，名字叫“万丽”，当时涂夏、叶宽、小黑也在，让陈胜入股10万元，因当时没有钱又害怕有风险陈胜没有参与。一个星期后听钟晓剑说开始在经营了，后来盘的名字改了“飞腾”。两三个星期前（2019年10月份左右）陈胜让钟晓剑开了一个会员账号，从“超级ＶＩＰ”进入，参赌网址是128Ｈ5。好像蔡某1和钟晓剑合伙搞软件做Ａｐｐ赌博，听蔡某1讲一天流水加Ａｐｐ有几十万。 （二）证人证言 1、证人李某（叶宽妻子）的证人证言，证实：2019年11月7日上午，民警在李某家中发现一台黑色主机的电脑；民警从其家卧室电脑提取了网址、银行卡、支付宝收款二维码等照片，其中一张支付宝二维码是叶宽的。 2、证人钟某1的证人证言，证实：钟某1和钟晓剑合伙搞过“北京赛车”、“极速赛车”网络赌博。 3、证人蔡某1的证人证言，证实：蔡某1通过钟晓剑发送的赌博网址、搜索码、登录网址的账号密码参与过“极速赛车”、“幸运飞艇”等网络赌博，在钟晓剑那里充值20000元钱，并从钟晓剑那里拿到返水4000多元。 4、证人蔡某2的证人证言、辨认笔录，证实：蔡某2伙同钟晓剑并通过钟晓剑提供的“极速赛车”网络赌博的网站、账户和密码在网上下注参赌。 5、证人钟某2（钟晓剑妻子）的证人证言，证实：钟晓剑参与网络赌博，2017年11月23日-24日，钟晓剑向其浦发银行卡号为62×××62转账六笔，共计25万元，对该笔钱没有印象，有可能是钟晓剑在用该张银行卡。 6、证人卢某的证人证言，证实：钟晓剑会玩“北京赛车”赌博。 7、证人蔡某3的证人证言，证实：钟晓剑和陈月生在“万利”赌博盘分别拿到了在龙南的代理，享有“占成”权利，就是占有部分股份；“飞腾”赌博盘和“98Ｋ”赌博盘都是一个大盘“万利”下面分出的小盘，二者网址一样，只是搜索码不同。 （三）书证 1、从钟晓剑手机软件“skype”聊天截图、汇总表、“飞腾”登入账户截图、各股东“skype”账户截图，证实：钟晓剑等人合伙经营“飞腾”网络赌博网盘里反映下注流水122,368,460元，账面结余460,054元、未收回赌资194,285元、共计654,339元、减去成本39万元，可得利润264,339元。 2、“温暖”账户截图及聊天记录，证实：陈胜让钟晓剑帮其将总代ys235账户的密码改成123456。 3、“Lucky”账户截图及聊天记录，证实：一是2019年9月1日，“Lucky”给陈胜发了“总代新号”ys581；二是“Lucky”让陈胜“盘上补32589”“补给占成950”。 4、“98K客服”账户截图及聊天记录，证实：“98K客服”与陈胜关于账户等聊天记录。 5、“致命诱惑”（叶**媛）微信截图及转账记录，证实：钟晓剑自己参赌时用过该账户上下分。 （四）扣押清单、搜查、辨认等笔录，证实：2019年11月7日上午民警对叶宽住处进行搜查，发现一台台式主机电脑、IE浏览器有登入赌博网站的记录、网络赌博手机录像视频及银行卡、支付宝收款二维码等照片，侦查机关对台式电脑主机进行扣押。 此外，还有公诉机关提供的补充侦查决定书、补充侦查报告书、犯罪嫌疑人钟晓剑基本情况、钟晓剑前科证明、人口信息表、受案登记表、立案决定书等证据在卷为凭，可予以认定。 三、2019年10月份，被告人陈胜通过钟晓剑推荐认识了“98Ｋ”赌博网站客服“老孙”（另案处理），并在“Ｓｋｙｐｅ”聊天软件中与“98Ｋ”客服联系，陈胜通过“98Ｋ”客服下载“超级ＶＩＰ”Ａｐｐ参与网络赌博。陈胜在该赌博平台有一总代理号“ｙｓ581”，其使用该总代理号分发了多个会员账号给钟晓剑、徐某、钟某3、蔡某4等人参与“北京赛车”、“幸运飞艇”网络赌博，钟晓剑、徐某、钟某3、蔡某4等人投注金额4万余元。 上述事实，被告人陈胜不持异议，并有经庭审举证、质证的被告人陈胜、钟晓剑的供述和辩解、证人徐某、钟某3、蔡某4等人的证言、书证微信聊天截图与聊天记录、陈胜支付宝转账记录、警务信息综合应用平台查询信息、犯罪嫌疑人陈胜基本情况、归案情况说明、陈胜前科证明、人口信息表以及陈胜手机数据光盘等证据证实，足以认定。 另查明，被告人钟晓剑于2019年11月4日被公安机关抓获，归案后如实供述了犯罪事实。2020年11月30日，钟晓剑家属代其预交罚金人民币2万元；2020年12月4日，被告人陈胜预交罚金人民币1万元。 上述事实，有被告人归案情况说明、缴款票据等证据证实。 本院对被告人及辩护人提出的辩护意见评析如下： 1、关于被告人钟晓剑的辩护人提出被告人钟晓剑在第1起犯罪事实中不构成开设赌场的共犯的辩护意见。经查，被告人钟晓剑及同案犯刘烨等人供述，在2016年7月左右，钟晓剑伙同王翰（已判刑）、刘烨（另案处理）等人在龙南县妇幼保健院后的一套出租房开设网络赌博工作室，通过组建微信群的方式，将参赌人员拉到微信群里，通过“北京赛车”运行软件组织参赌人员赌博，并通过给参赌人员上下分来挣取水钱，约定钟晓剑占5%的股份，其中王翰和钟晓剑负责在“北京赛车”等微信群拉人和给参赌人员收钱加分、退分付钱。搞了20多天，王翰等发现钟晓剑会自己进入平台参与赌博等，就给了钟晓剑3,000元现金让他离开，也把他名下的股份收了（当时钟晓剑没有出钱）。可见被告人钟晓剑为王翰等人开设赌场提供了直接帮助，积极参与，应认定为开设赌场的共犯。至于钟晓剑没有分红、只领了3,000元工资、山东省平原县人民法院对王翰等人作出的刑事判决书未涉及钟晓剑等，并不影响本院在查明事实的基础上对被告人钟晓剑另案处理，只是在该起共同犯罪中钟晓剑起次要、辅助作用，属从犯，犯罪情节相较于王翰等人更轻。故对上述辩护意见，本院不予采纳。 2、关于被告人钟晓剑及其辩护人提出在第2起指控事实中钟晓剑只是参赌人员，其提供给蔡相余的赌博账号不是从自己账号上分出来的，两个账号不是上下级关系，钟晓剑没有从中获利，证据不足，不属于开设赌场行为的辩护意见。经查，被告人钟晓剑提供了赌博账号给蔡相余赌博，并接收蔡相余转来的赌资帮其在赌博网站上上下分，可证明钟晓剑帮助蔡相余赌博的行为。但公诉机关提供的现有证据不能证实钟晓剑提供给蔡相余的账号系从其开设的赌博网站或者其担任代理的赌博网站账户中分出的下级账号，而且现有证据反映只有蔡相余一人参赌，尚不能证实被告人钟晓剑就此具有开设赌场的行为。按照疑点利益归于被告人原则，对公诉机关该起事实的指控，证据不足，本院不予支持，故对上述辩护意见，本院予以采纳。 3、关于被告人钟晓剑及其辩护人提出在第3起指控事实中因累计投注流水的分值1.2亿不能客观反映赌资情况、在赌博网盘里显示金额包括了钟晓剑等人自己参与赌博、有些模拟、测试的流水等所有投注的累计、不能作为定罪量刑依据、被告人实际利润只有七万余元、网络赌盘等情况未经专业司法鉴定、电子数据的采集不符合法定程序等辩护意见。经查，虽然从被告人钟晓剑供述和辩解及钟晓剑手机软件“skype”聊天截图、汇总表、“飞腾”登入账户截图等书证可以反映钟晓剑等人经营的赌博网盘里共计开盘12万多期，累计下注流水122,368,460元，但被告人钟晓剑供述累计流水中还有挂机测试下注、钟晓剑等人自己赌博输欠的赌资、在网盘里另外股东的其他参赌人员投注的分值等多种情形，并不认可为其开设赌场运营的赌资，公诉机关未对该累计流水进行鉴定区分，也没有提供其他专业的司法鉴定意见等形成完整证据链来佐证钟晓剑等经营的赌博网站开盘12万多期、累计下注流水122,368,460元即确为被告人钟晓剑案涉赌资情况，难以认定为实际的赌资数额。另外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定“侦查人员应当对提取、复制、固定电子数据的过程制作相关文字说明，记录案由、对象、内容以及提取、复制、固定的时间、地点、方法，电子数据的规格、类别、文件格式等，并由提取、复制、固定电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或者盖章，附所提取、复制、固定的电子数据一并随案移送。”本案中，侦查机关对涉案电子数据的采集过程没有制作文字说明，属于程序瑕疵，但提取、固定电子数据的截图经被告人签字确认，可予采信。根据被告人股东结算报表、截图等证据反映，账面上现金结余460,054元，未收回的赌资194,285元，共计654,339元，被告人钟晓剑对此签名认可，可予以认定。故对上述辩护意见，本院予以部分采纳。 4、对于辩护人提出被告人钟晓剑构成自首、立功情节，可以从轻或减轻处罚，建议量刑三年以下的辩护意见。经查，2019年5月17日，龙南市公安局接群众举报：钟晓剑等人于2018年1月至今，利用组建QQ群组织“北京赛车”网络赌博，涉案人员众多，涉案资金较大，并于当日立案。被告人钟晓剑于2019年11月4日被抓获归案，在被采取强制措施后钟晓剑主动、如实供述的第1起犯罪事实系与司法机关已掌握的罪行属同种罪行，不构成自首，系坦白，可以从轻处罚。此外，目前公诉机关、被告人钟晓剑及其辩护人均未向本院提供查证属实的立功表现的证据，尚不能认定被告人钟晓剑具有立功情节。对上述辩护意见，本院不予采纳。 5、关于辩护人提出被告人钟晓剑的刑期起算点为被抓获的2019年11月4日的辩护意见。与当庭查明的事实相符，该辩护意见成立，本院予以采纳。 6、关于辩护人提出被告人陈胜构成自首的辩护意见。经查，被告人陈胜供述2019年11月4日下午，被告人陈胜觉得在家无聊，就打电话给钟晓剑叫钟晓剑下县城玩，钟晓剑答应来接陈胜，陈胜走到马路边等钟晓剑开车过来，招手停车，发现有两名警察在车上，后被带到龙南市公安局接受调查。被告人陈胜并非主动投案，首次供述也是在被告人钟晓剑之后，故对此辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人钟晓剑伙同他人开设赌场，情节严重，被告人陈胜为赌博网站担任代理并接受投注，两人行为均构成开设赌场罪，严重危害社会管理秩序，依法应予以惩处，公诉机关指控的罪名成立。被告人钟晓剑、陈胜在归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人钟晓剑在王翰等邀约共同犯罪中，起次要、辅助作用，属从犯，可从轻或减轻处罚；当庭能认罪悔罪，并积极缴纳部分罚金，可酌情从轻处罚。被告人陈胜认罪认罚，并预缴罚金，可以从宽处罚，公诉机关对被告人陈胜的量刑建议适当，本院予以采纳。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下： 一、被告人钟晓剑犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元（已缴纳二万元）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人钟晓剑的刑期自2019年11月4日起至2023年11月3日止。其余罚金限判决生效后十日内缴清） 二、被告人陈胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人陈胜的刑期自2019年11月5日起至2020年7月4日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  廖家极 人民陪审员  黄志勇 人民陪审员  钟传优 二〇二〇年十二月四日 书 记 员  龚建芳