山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10288号 上诉人（原审原告）：青岛金轩置业有限公司，住所地山东省胶州市三里河街道办事处北京路**东苑大厦**。 法定代表人：郭仁刚，总经理。 委托诉讼代理人：巩涛，山东诚功（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王斌，山东诚功（胶州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）周顺正，男，1973年5月31日出生，汉族，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人：宋劣，山东汇融律师事务所律师。 上诉人青岛金轩置业有限公司（以下简称金轩置业公司）因与被上诉人周顺正商品房预售合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2020)鲁0281民初2727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金轩置业公司上诉请求：撤销胶州市人民法院(2020)鲁0281民初2727号民事判决，依法改判解除上诉人与被上诉人签订的《青岛市商品房预售合同》或发回重审。事实和理由：一、一审在周顺正未提供任何支付凭证的情况下，没有认定周顺正未支付购房首付款1521378元，明显认定事实不清。1.金轩置业公司以周顺正未支付首付款要求解除双方之间签订的商品房预售合同。故，该案的争议焦点应为周顺正是否支付了首付款，周顺正称案涉首付款系借款转为首付款支付，故原审应当查明①周顺正是否向金轩置业公司出借过300多万元；②周顺正与金轩置业公司就1521378元系借款转换成购房款首付款达成过一致。对周顺正是否向金轩置业公司出借过300万元，应根据“民间借贷”成立之要件及民间借贷司法解释之规定，审查周顺正如何支付出借款，而不能仅凭收据就想当然认定周顺正已经支付“出借款”，特别是在数额如此之巨情况下。同时，周顺正也并未提交借款转购房款之“合意”的证据。2.周顺正提交的三份收款收据兹证明向金轩置业公司支付过款项，但通过三份收款收据来看，0162257号、0015630号收据的收款方式均载明“银行汇票”，而0162260号收据(金额为225万元之巨)的收款方式载明为“挂账”，“挂账”之字面意思就是未收到款项。而周顺正在庭审中却称该225万元系银行承兑方式支付，0162257号、0015630号收据的收款方式均明确载明为“银行汇票(承兑)”，如若该225万系银行承兑，根据三份收据的书写习惯来看，也应注明系“银行汇票”而不是“挂账”。周顺正之陈述明显与常理不符且多处存疑。周顺正应证明是否支付以及如何支付的该225万元。3.(2015)南商初字第30724号民事判决只是认定齐鲁银行股份有限公司青岛分行向周顺正发放了352万元的贷款，但并未审查周顺正是否支付了首付款，一审并不能因为该份判决而想当然的认定周顺正支付了首付款。(2015)南商初字第30724号民事判决认定事实与本案诉争事实焦点无关。同时，一审更不能在未查明周顺正是否支付购房首付款的前提下，就想当然的认定上诉人延期交付，构成违约。以证人李某1系金轩置业公司原股东，其股份被金轩置业公司现唯一股东青岛贵府置业有限公司在(2016)浙0402执432号案件中通过司法拍卖取得，后又经(2017)浙0402执异19号驳回李某1之执行异议请求。故，李某1与金轩置业公司、青岛贵府置业有限公司存在利益冲突，其证人证言不能采信。如若法庭采纳与金轩置业公司及其股东有利益冲突之证人证言，这对金轩置业公司明显显失公平，也不符合法律规定。二、一审未查明抵押权权利人已变更为上诉人股东，不构成合同解除障碍的事实，认定合同解除存在事实障碍，事实认定错误。金轩置业公司现唯一股东青岛贵府置业有限公司，已通过(2018)鲁0202执异687号执行裁定成为(2016)鲁0202执2725号案件的申请执行人，即青岛贵府置业有限公司已取代齐鲁银行股份有限公司青岛分行成为(2015)南商初字第30724号民事判决所认定之新债权人。如若周顺正未证明其支付了首付款150万元，故，现并不存在判令解除双方签订的商品房预售合同之障碍。三、一审在上诉人行使约定解除权情况下，错误使用法定解除情形下的除斥期间规定，判令驳回上诉人的诉讼请求，法律适用错误。上诉人与被上诉人双方签订的《青岛市商品房预售合同》之解除权系约定解除权，并非《合同法》第94条规定的法定解除权。本案不应适用《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，而应适用《合同法》第93条和合同的约定。在没有约定解除权行使期限前提下，《合同法》没有对未经对方催告的解除权行使期限作出规定。从法理来讲，周顺正逾期支付购房款近6年，构成违约，金轩置业公司起诉主张解除双方之间的商品房预售合同符合双方合同约定，亦符合法律相关规定，应当予以支持。否则，双方之间的法律关系一直处于一方持续违约、守约方利益持续遭受损害的状态，有违公平原则，且涉案房屋亦一直处于闲置状态，亦有违物尽其用的原则。金轩置业公司在本案中行使的解除权系依据双方合同的约定，合同对购房人逾期付款情形下出卖人的该项解除权并未限定行使期限和行使方式，因此，金轩置业公司通过诉讼方式进行救济，符合法律规定，依法应予支持。一审判决认为其解除权已经灭失缺乏合同依据，亦适用法律错误。金轩置业公司补充上诉称，涉案合同是被上诉人配合上诉人融资而签订的，首付款被上诉人未实际支付，按揭款也系上诉人支付，双方之间并无商品房买卖合同的真实意思，案涉合同无效。一审上诉人明确要求法庭先就合同效力进行审查，但一审并未审查，法律适用错误。 周顺正辩称，一、一审没有直接认定被上诉人预付款的交付，但是认为商品房预售合同在办理银行按揭贷款前应当先交付购房首付款，涉案房屋已经办理银行按揭贷款，无论被上诉人是否支付首付款，均不影响本案合同的履行。双方签订的商品房预售合同约定，被上诉人应当在2014年1月31日前付齐购房款，被上诉人若未付齐购房款。上诉人绝不会在六年之内不予催交，上诉人从未进行过催交，这本身就证明上诉人诉前是认可被上诉人已经全额交付购房款的事实。二、退一步讲，被上诉人未交齐首付款，与上诉人之间仅是债务关系。在案涉房屋抵押登记未解除的情况下，案涉商品房预售合同是不能解除的。事实上被上诉人已足额支付全部购房款，案涉房屋的首付款，是以被上诉人购房前出借给上诉人的借款中转付的。款项出借事实，李某1出庭给予证实。另外在李某1与浙江省海宁市海宁正明资产评估事务所资产评估纠纷案中，海宁正明资产评估事务所资产评估报告附件中，上诉人财务账簿应付款项对被上诉人出借款项有记载，上诉人本身自明。三、上诉人合同解除权的行使已经超过法律规定的期限，该权力早已消灭。双方签订的商品房预售合同第七条、补充协议第五条约定，被上诉人逾期付款90天，上诉人有权解除合同，但对解除权行使的期限没有约定，依最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第15条规定，对解除权行使期限没有约定，也未经催告的，合同解除权应当是在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。四、上诉人称其已成为（2015）南商初字第30724号民事案件的债权人，但与被上诉人之间仍是债权债务关系，债权关系与本案商品房预售合同纠纷是不同的法律关系。上诉人以债权人身份主张解除合同不符合法律规定。上诉人的补充上诉意见与一审诉讼请求相矛盾，合同是双方真实意思，未违背法律法规，应当是合法有效的。 金轩置业公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2014年1月15日签订的《青岛市商品房预售合同》；2.判令周顺正支付违约金50000元。 一审法院认定事实：2014年1月15日，金轩置业公司与周顺正签订《青岛市商品房预售合同》一份，约定周顺正向金轩置业公司购买位于胶州市户住宅一处，房屋建筑面积269.91平方米，单价为18678元，该房屋的总房款为5041378元，金轩置业公司定于2015年12月31日前将涉案房屋交付给周顺正，除不可抗力之外。合同第七条约定，周顺正未按合同约定的时间付款，应向金轩置业公司支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之五计算，违约金自合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过90天后，金轩置业公司有权按照补充协议第五条追究周顺正的责任。补充条款第五条约定，逾期付款在90日以内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际全额支付应付款之日止，周顺正按日向金轩置业公司支付该笔逾期款项万分之五的违约金，合同继续履行；逾期付款超过90日的，金轩置业公司有权单方面解除本合同，金轩置业公司解除合同的，周顺正按该房地产总价的百分之二十向金轩置业公司支付违约金，此款由金轩置业公司在周顺正已交购房款中扣除，多余的购房款退还给周顺正。合同附件一约定，合同总价款5041378元，周顺正应于2014年1月31日前存入合同指定的账户，贷款352万元，周顺正应当以商业贷款方式于2014年1月31日前或收到金轩置业公司书面催告函之日起3日内，将办理按揭贷款所需文件全部提交，金轩置业公司将尽力督促放贷机构发放贷款。金轩置业公司于2013年10月8日向周顺正出具收据一份，金额为225万元，收款事由借款(垫付建桥建设集团有限公司青岛分公司工程款)，收款方式挂账；于2013年9月25日向周顺正出具收据一份，金额为690471.47元，收款事由借款，收款方式银行汇票7份；于2013年12月3日向周顺正出具收据一份，金额为37万元，收款事由借款，收款方式银行汇票2份。证人李某1出庭作证称，其原系金轩置业公司的大股东，周顺正用承兑汇票还有其他款项支付给公司300多万元，公司为周顺正开具了收据，2014年签订了房屋买卖合同，部分款项当成了首付款，其余办理了按揭贷款，首付款具体数额想不清楚，得看合同和收据的数额，周顺正给金轩置业公司300多万元的款项，除了首付款之外，其余的应当偿还周顺正，但是还未偿还，贷款是周顺正与公司财务约定的，金轩置业公司想贷多少就贷多少。周顺正应该是用承兑汇票分三次给付金轩置业公司，其中一份承兑汇票付给了建桥公司，金轩置业公司的账目中有，周顺正给付了款项金轩置业公司才开的收据。周顺正于2014年1月26日与齐鲁银行股份有限公司青岛分公司签订《齐鲁银行个人房屋按揭借款合同》一份，向齐鲁银行按揭贷款352万元。后因周顺正未按时偿还银行贷款，齐鲁银行起诉至青岛市市南区人民法院，经该院审理，作出(2015)南商初字第30724号民事判决，载明：“经审理查明，2014年1月26日原告齐鲁银行与被告周顺正、被告刘玉芳、被告远拓公司签订《齐鲁银行个人房屋按揭借款合同》，合同约定：被告周顺正向原告齐鲁银行借款人民币300万元，借款期限为240个月，自2014年1月26日起至2034年1月25日止，借款年利率为7.205%。合同还约定，被告周顺正以其借款所购买的位于胶州市户房产提供抵押担保，抵押担保范围为被告周顺正、刘玉芳应偿还给原告的贷款本金、利息、罚息、复利、实现债权及担保权而发生的相关费用(包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、律师代理费等)。2014年1月26日，原告齐鲁银行与被告周顺正共同到胶州市房产管理局办理了预购商品房抵押预告登记，编号为胶房地预市字第××号。同日，原告齐鲁银行依据合同约定向被告周顺正发放了贷款本金352万元。原告齐鲁银行依约履行借款义务后，被告周顺正、刘玉芳未按合同约定履行还款义务，截至2015年7月2日，被告周顺正、刘玉芳尚欠原告齐鲁银行借款本金3412732.36元，利息42182.23元，罚息114.84元、复利243.35元”，判决：“一、被告周顺正、刘玉芳于本判决生效后十日内偿还原告齐鲁银行股份有限公司青岛分行截至2015年7月2日的借款本金3412732.36元，利息42182.23元，罚息114.84元、复利243.35元，以及自2015年7月3日起至实际给付之日止按照《齐鲁银行个人房屋按揭借款合同》的约定计算的利息、罚息、复利；二、被告李某1对被告周顺正、被告刘玉芳的上述第一项给付义务承担连带清偿责任。被告李某1承担保证责任后，有权向被告周顺正、被告刘玉芳追偿；三、被告青岛远拓置业有限公司对被告周顺正、被告刘玉芳上述第一项给付义务承担连带清偿责任。被告青岛远拓置业有限公司承担保证责任后，有权向被告周顺正、被告刘玉芳追偿；四、如果被告周顺正、被告刘玉芳未履行上述第一项给付义务，原告齐鲁银行股份有限公司青岛分行有权对被告周顺正提供的位于胶州市户房屋拍卖、变卖所得的价款优先受偿”。周顺正的账户交易明细载明，2014年2月份至2015年4月份，蒋汇荣每月为周顺正汇入28000元，周顺正在上述期间每月偿还银行贷款27917.04元，2015年5月份偿还银行贷款3900.22元。金轩置业公司提交蒋汇荣于2019年2月1日书写情况说明一份，载明：金轩置业公司于2014年初办理4套按揭房屋(李超君、蒋汇荣、周顺正、杨亦征)，其中李超君、蒋汇荣实际支付首付款，并按月支付按揭款项，具体金额有银行转账记录及银行流水，另两套周顺正、杨亦征属于原公司安排人头办理相关手续，并且每月按揭款均由蒋汇荣逐月支付，公司未收首付款。周顺正对上述情况说明有异议，认为蒋汇荣不是金轩置业公司的工作人员，他无法了解公司的情况，所以他所证实的内容不具有真实性，而且蒋汇荣所证实的内容与李某1证明的事实相悖。庭审中，因涉案房屋已经办理抵押预告登记，且青岛市市南区人民法院已经判决齐鲁银行有权对涉案房屋拍卖、变卖所得的价款优先受偿，法院依法向金轩置业公司两次释明是否变更诉讼请求，金轩置业公司拒不变更。 一审法院认为，金轩置业公司要求解除双方于2014年1月15日签订的《青岛市商品房预售合同》的诉讼请求，不能得到支持。首先，因涉案房屋已经在胶州市房产管理局办理预购商品房抵押预告登记，且在周顺正未按期偿还按揭贷款后，青岛市市南区人民法院已经判决齐鲁银行有权对位于胶州市户房屋拍卖、变卖所得的价款优先受偿，因此金轩置业公司要求解除双方于2014年1月15日签订的《青岛市商品房预售合同》的诉讼请求，不予支持。其次，金轩置业公司提交的商品房预售合同约定，逾期付款超过90日的，金轩置业公司有权单方面解除合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持。但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”之规定，金轩置业公司提交的商品房预售合同约定周顺正应当于2014年1月31日前支付首付款，逾期付款90日金轩置业公司可以行使解除权，因此，即使周顺正未支付首付款，也已经超过了解除权的行使期限。再者，合同约定周顺正应当于2014年1月31日前支付首付款，并于2014年1月31日前将办理按揭贷款所需文件全部提交，因此，在办理按揭贷款之前周顺正应当先支付首付款，现涉案房屋已经办理按揭贷款，因此无论周顺正首付款是否支付，金轩置业公司是认可的，且在周顺正申请按揭贷款，齐鲁银行发放按揭贷款之后，金轩置业公司未按合同约定的2015年12月31日前交付房屋，存在重大违约行为，在周顺正不同意解除合同的情况下，金轩置业公司要求解除合同的诉讼请求亦不应得到支持。 综上，金轩置业公司要求解除双方于2014年1月15日签订的《青岛市商品房预售合同》的诉讼请求，无事实及法律依据，法院不予支持。因金轩置业公司要求解除合同的诉讼请求不能得到支持，故其主张按照商品房预售合同中约定的基于解除合同要求周顺正支付违约金的诉讼请求亦不能得到支持。金轩置业公司经法院依法释明，拒不变更诉讼请求，视为对自己诉讼权利的放弃。 一审判决：驳回青岛金轩置业有限公司的诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由青岛金轩置业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金轩置业公司提交证据一：1.青岛贵府置业有限公司情况说明；2.（2018）鲁0202执异687号执行裁定书。拟证明：青岛贵府置业有限公司已经取得涉案房屋之债权（抵押权），如法院判令解除金轩置业公司和周顺正就案涉房屋签订的商品房预售合同或确认该合同无效，青岛贵府置业有限公司同意解除对案涉房屋的查封并配合办理相关手续。故，现并不存在判令解除双方签订的商品房预售合同之障碍。证据二：1.蒋汇荣出具的《情况说明》；2.周顺正清偿按揭款的交易明细；3.蒋汇荣与周顺正之间的中信银行账户交易明细（申请法院调取）。拟证明：案涉房屋的按揭款均系金轩置业公司支付，周顺正并未实际支付案涉房屋按揭款。结合周顺正未支付首付款的事实，金轩置业公司与周顺正签订的案涉《青岛市商品房预售合同》实际是为了融资，案涉合同无效。证据三：（2019）鲁02民终5241号民事判决书。拟证明：金轩置业公司与周顺正双方签订的《青岛市商品房预售合同》之解除权系约定解除权，并非《合同法》第94条规定的法定解除权。周顺正质证称，对证据一的真实性认可，对证明内容不认可，即便申请执行人变成了上诉人，也不代表涉案合同就可以解除。对证据二蒋汇荣出具的情况说明的真实性不认可，对证明内容不认可。蒋汇荣不是上诉人的员工，不了解案件情况。另，金轩置业公司提交证据：1.金轩置业公司出具的《情况说明》；2.蒋汇荣中信银行账户（62×××80、62×××16）银行交易明细；4.周顺正齐鲁银行账户（62×××57）历史交易流水。上述证据共同证明：1.蒋汇荣系原青岛远拓置业有限公司财务主管，负责公司财务工作。2.周顺正对案涉房屋房贷还款均是由公司安排蒋汇荣（2014年2月至2015年1月）、俞利平、青岛宝莲城实业有限公司（2015年2月份、3月份）将公司资金先汇入其账号后，再转汇入二人案涉房屋的还房贷银行账户。3.2015年5月后，公司没有再安排向周顺正还房贷账户汇入还贷资金后，周顺正也再未偿还过银行贷款，直至被银行诉讼。4.上述证据证明，结合调取证据显示金轩置业公司安排人向周顺正还贷账户汇款人一致、汇款人变动一致、汇款时间一致、汇款金额均与周顺正应还贷金额相当的事实，以及汇款人蒋汇荣是受金轩置业公司委托付款的陈述，充分证明案涉房屋的房贷一直是由金轩置业公司偿还。5.案涉房屋的房贷系金轩置业公司偿还的事实，结合周顺正一直未提交支付首付款的客观证据，证明金轩置业公司与周顺正之间签订案涉合同系周顺正配合金轩置业公司融资的合同，双方之间并无商品房买卖的真实意思表示，也没有商品房买卖的事实。周顺正质证称，对证据1的真实性没有异议，但对证明事项有异议。据周顺正本人讲，蒋汇荣不是上诉人的职工，蒋汇荣曾经为周顺正和李某2做过财务，上诉人若证明蒋汇荣是其员工，应当提交为其缴纳社会保险的证据，该证据不具有证明效力。对证据4周顺正银行流水的真实性没有异议，该证据证明房贷是周顺正本人偿还，而且只还了几个月，还款本金在10万元左右。后因上诉人逾期交房，周顺正认为还贷也得不到房屋，所以停止了还贷。后被银行起诉，一审可以证明352万元的贷款周顺正仅还了10万元。周顺正购房的首付款是在签订商品房预售合同之前向上诉人借款中扣转的，此前周顺正向上诉人以承兑汇票的方式出借了331万元左右。在购买房屋时又从银行贷款的352万，一审中证人李某2当庭证实收到了周顺正的借款，并由公司出具了收据，而且证明购房的首付款150万元左右是从借款中转付的，该借款上诉人公司至今一分没有归还。此事实在胶州法院（2017）鲁0281民初4580号案件中有收到承兑汇票事实的记载。周顺正的购房款是全额支付的，首付款不是从出借款项中划扣，上诉人不可能配合到银行去做贷款。贷款时上诉人出具了已付首付款的证明。一审中上诉人的请求是要求解除合同，解除合同的前提合同是有效的，二审中又提出合同无效，与一审诉求矛盾，二审对此不应进行审查。另，上诉人青岛远拓置业有限公司于2020年5月13日更名为青岛金轩置业有限公司。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，当事人在从事民事法律行为时，应当遵循诚实信用原则。本案中，金轩置业公司主张双方签订涉案合同，系为金轩置业公司向银行融资获取银行贷款使用，双方并不具有房屋买卖的合意，周顺正既未支付合同约定的购房首付款，也未实际归还涉案房屋的贷款。根据金轩置业公司提供的蒋汇荣、周顺正的银行交易明细显示，蒋汇荣每个月定期向周顺正个人账户转入固定金额的款项，该日期、金额与周顺正每月还贷情况存在高度的对应性，虽然周顺正称房贷是其本人偿还，但对此并不能给出合理解释，对其具体还贷情况也无法清楚的说明。周顺正无法提供涉案房屋的首付款支付凭证，也无法说明银行贷款的具体还款情况，在明知涉案房屋烂尾无法交付的情况下，也从未向金轩置业公司主张解除合同、赔偿损失，明显不符合常理。结合双方在一、二审的陈述及金轩置业公司补充的证据，能够认定金轩置业公司与周顺正并不具有商品房买卖的合意，涉案《青岛市商品房预售合同》并非双方真实意思表示，也没有实际履行，应属无效合同。 综上所述，金轩置业公司的上诉主张部分成立，应予支持；一审判决处理结果欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初2727号民事判决； 二、确认青岛金轩置业有限公司与周顺正2014年1月15日签订的《青岛商品房预售合同》（合同编号为：201300228528）无效。 一审案件受理费525元，二审案件受理费1050元，共计1575元，由上诉人青岛金轩置业有限公司和被上诉人周顺正各负担787.5元。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年十二月一日 法官助理吴迪 书记员王冉冉 书记员于国英