贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终6440号上诉人（原审被告）：彭亮，男，1973年11月18日出生，汉族，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：李超豪，北京盈科（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡冬梅，北京盈科（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州群立房地产开发有限公司，住所地贵阳市南明区花溪大道北段**，统一社会信用代码91520000750195804D。法定代表人：徐文杰，总经理。委托诉讼代理人：伍能勇，该公司员工。委托诉讼代理人：李庆国，赤水市中心法律服务所法律工作者。原审被告：贵州颐中建筑安装工程有限公司，住，住所地贵阳市南明区衰草路**一社会信用代码915201007660610183。法定代表人：谯杰。上诉人彭亮与被上诉人贵州群立房地产开发有限公司（以下简称贵州群立公司）及原审被告贵州颐中建筑安装工程有限公司（以下简称贵州颐中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2019）黔0381民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。彭亮上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审;2、一、二审诉讼费由贵州群立公司承担。事实和理由：一、一审认定彭亮承担整改费3231997.97元错误，涉案项目已经竣工验收，其施工的方案贵州群立公司知晓且同意；二、供电设备安装费不应当由彭亮承担，一方面一审法院没有查明火灾的原因，另一方面防水工程实际施工人是刘明红，应当由刘明红承担责任。贵州群立公司辩称，1、一审判决认定由上诉人承担的费用是合理合法的，是正确的，理由是：根据相关法律法规，上诉人在施工中擅自更改施工图进行施工，造成工程质量不合格，应依法承担整改费用；上诉人称变更施工设计图，被上诉人的负责人是知情的与事实不符，被上诉人是后来发现外墙渗水才知道的，知道后被上诉人通过多次书面通知上诉人进行整改；上诉人未进行整改，被上诉人于2018年4月向一审法院提起诉讼，不存在保质期已届满这一事实。2、关于供电设备安装费承担的问题，一审判决是正确的，因为该设备引起火灾的原因地下室渗水导致设备回潮，经上诉人整改所形成的水沟不是原设计，事发后，经赤水市人民政府责令电力公司对现场进行勘验、重新安装，所产生的60万元费用被上诉人已由一审法院调解后支付了。贵州颐中公司没有进行书面答辩。贵州群立公司向一审法院起诉请求：1、判令彭亮、贵州颐中公司退还贵州群立公司工程款129,683.3元、民工工资285,577.9元，并赔偿损失1,003,205.82元、整改费用1,500,000元，合计2,918,467.02元（庭审中增加为4,650,461.99元）；2、本案诉讼费由彭亮、贵州颐中公司承担。一审法院认定事实：2012年12月10日,彭亮借用贵州颐中公司名义与贵州群立公司签订《建设工程施工合同》，向贵州群立公司承包恒瑶·观山水二期工程（以下简称涉案工程）。2012年12月20日,贵州群立公司与贵州颐中公司签订《恒瑶·观山水项目工程承包补充协议》约定，涉案工程的范围为3号楼、4号楼、5号楼等。此后，涉案工程如期施工、完工。2015年2月3日，原、被告进行工程结算并签订《恒瑶·观山水第二期项目工程结算协议》，确认涉案工程的工程款为37,141,322.5元。2015年9月7日，因5号楼存在质量问题，彭亮委托贵州群立公司补偿张昭芳10,000元。2015年11月7日，双方因工程款支付问题导致拖欠农民工工资，赤水市住房和城乡建设局组织双方协商并形成《“恒瑶·观山水”解决拖欠农民工工资协调会会议纪要》，明确由施工单位负责5号楼的质量整改以及贵州群立公司在施工单位完善相关资料手续后3个月内支付工程款（质保金除外）。2015年12月18日，涉案工程通过竣工验收。2016年6月21日，因5号楼存在质量问题，贵州群立公司赔偿林方秀装修费34,572元。2017年10月14日，位于**楼负**的设备用房发生火灾，相应的供电设备被烧坏，火灾原因为地下室长期积水导致供电设备受潮短路。此后，贵州群立公司请赤水市电力安装有限责任公司重新安装供电设备，产生安装费600,000元。2018年6月22日，因3号楼外墙及地下室墙体局部渗水，赤水市建筑工程质量监督管理站书面通知贵州群立公司对3号楼外墙防水及地下室防水工程予以完善。本案诉讼中，贵州群立公司向原审法院提出财产保全的申请，作出(2019)黔0381民初8号民事裁定，对彭亮在原审法院执行局账户内的执行款2,900,000元予以冻结；另提出对涉案工程质量鉴定的申请，原审法院经委托相关鉴定机构鉴定，产生鉴定费共计151,500元，所得鉴定意见为：3号楼地下室未做外防水，整改费用为668,858.65元；3号楼、4号楼外墙保温砂浆厚度未达到设计标准，整改费用为2,563,136.32元。一审法院认为，彭亮无相关施工资质，借用贵州颐中公司名义向贵州群立公司承包建筑工程，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，双方签订的《建设工程施工合同》无效。涉案工程中的3.4.5号楼均存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条的规定，对于贵州群立公司因此造成的损失，彭亮、贵州颐中公司应当承担连带赔偿责任。对于贵州群立公司主张的各项损失，结合双方提交的证据，确认如下：1.整改费（3号楼地下室防水及3.4号楼外墙保温砂浆），结合鉴定意见，确认为3,231,994.97元；2.供电设备安装费，供电设备因受潮短路引发火灾与3号楼地下室未做外防水有因果关系，但贵州群立公司在二被告未对工程整改的情况下未及时采取适当措施防止损失的扩大，故酌定由贵州群立公司、彭亮平均分担，确认为300,000元；3.5号楼住户的赔偿费44,572元，系贵州群立公司因5号楼质量问题赔偿5号楼住户的费用，且彭亮未举证证明该项费用有不合理部分，予以确认。对于贵州群立公司主张的各项垫付费用，结合双方提交的证据，原审法院确认如下：1.民工工资，因彭亮不予认可，且贵州群立公司未提交充分证据予以证明，故不予确认；2.多付工程款，因贵州群立公司未举证证明所签《恒瑶·观山水第二期项目工程结算协议》存在欺诈、胁迫、重大误解等情形，且原审法院（2017）黔0381民初103号民事判决对涉案工程的工程款结算、支付已有相应认定，故不予确认；3.噪音排污费、污水处理费，因彭亮不予认可，且贵州群立公司未提交举证证明该项费用由应彭亮承担，故不予确认。综上所述，贵州群立公司因涉案工程部分质量不合格造成的合理损失共计3,576,566.97元，由彭亮、贵州颐中公司连带赔偿。对于贵州群立公司提出的其他诉讼请求，原审法院不予支持。贵州颐中公司经依法传唤，无正当理由拒不到庭，因此产生的法律后果，由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、彭亮于本判决生效之日起十日内赔偿贵州群立房地产开发有限公司各项损失3,576,566.97元，贵州颐中建筑安装工程有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回贵州群立房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费（减半收取）15,080元、保全费5000元，由彭亮负担。鉴定费151,500元，由彭亮负担。本院二审期间，彭亮提供了下列证据：一、贵州省赤水市人民法院（2017）黔0381民初103号民事判决书、竣工图电子版，证明：1、上诉人向被上诉人提交了竣工验收备案表八份、竣工图一份、三号楼、四号楼、五号楼纸质版竣工图各一份等相关资料，被上诉人涉案项目部负责人程志刚接收；2、两份证据证明：三号楼、四号楼竣工图编制说明中明确外墙保温层厚度为20mm，进一步证明被上诉人对实际施工厚度的明知并认可的，双方对三号楼、四号楼外墙保温层厚度从30mm到20mm的变更予以认可。二、保温外墙漆工程分包合同、上诉人与程志刚签字的结算表。证明：贵州颐中公司将涉案三号楼、四号楼分包给案外人刘明红，厚度为20mm，最后结算时，也是按照20mm结算的，被上诉人负责人程志刚签字捺印认可该结算结果。证明被上诉人对厚度20mm是同意的。程志刚代表刘明红与被上诉人和贵州颐中公司进行的结算。贵州群立公司质证意见为：对第一组证据，判决书的真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议。对竣工图，当时上诉人给被上诉人的竣工验收报告厚度是30mm，如果有设计变更，需要双方进行确认后才有效。对第二组证据，保温外墙漆工程分包合同与被上诉人无关，并且体现出上诉人在施工过程中进行非法转包后偷工减料，将厚度由30mm变更为20mm，程志刚未在合同上签字。结算表不能证明刘明红与程志刚是什么关系，也不能证明上诉人与程志刚是什么关系。2018年5月29日程志刚已不再涉案项目上，工程于2015年就完工后程志刚就不再是管理人员了，之后程志刚的行为与被上诉人无关，程志刚不能代表被上诉人。贵州群立公司提交了下列证据：3#楼和4#楼的施工图和竣工图，上面均载明公建部分厚度为20mm，上面要贴砖，居建部分明确是30mm。当时上诉人给我们提交竣工图时由于上诉人没有交管理费，就没有盖章。彭亮质证意见为：对竣工图的真实性不认可，因为与我方的电子图纸对比后，关键部位不一致，居建部分厚度是30mm那一页在我方的电子图纸中不存在，因为竣工图没有任何一方签字盖章。本院对彭亮提供的贵州省赤水市人民法院（2017）黔0381民初103号民事判决书真实性予以确认，对竣工图电子版的真实性，因双方当事人均没有签字，且贵州群立公司对该证据的真实性并不认可，虽然彭亮提出贵州省赤水市人民法院（2017）黔0381民初103号民事判决书中明确其向贵州群立公司提交了电子的竣工图，但彭亮并没有提供证据证明其提供的现电子版的竣工图与贵州省赤水市人民法院（2017）黔0381民初103号民事判决书中认定的电子版竣工图是同一图纸，对该图的真实性，本院不予确认。对保温外墙漆工程分包合同，因合同签订人为案外人，本院无法审查其真实性。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、一审认定彭亮承担整改费3,231,997.97元是否正确；2、供电设备安装费应当由谁承担。关于焦点一，涉案工程已经经过竣工验收，双方当事人均无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国建筑法》第六十条第一款规定，“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。”、第八十条“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”之规定，施工人对建筑物的质量的保证期限是合理使用寿命内。现涉案项目经过鉴定，3号楼地下室未做外防水，3号楼、4号楼外墙保温砂浆厚度未达到设计标准。故作为施工人的彭亮以涉案项目经过竣工验收为由，抗辩其对因工程质量缺陷产生的费用不承担责任，本院不予支持。至于彭亮上诉称其变更涉案工程的厚度经过贵州群立公司同意，并提供了电子版的竣工图，但由于该图纸的真实性无法确认，彭亮应当承担举证不能的法律后果。对贵州群立公司提交3#楼和4#楼的施工图和竣工图，虽然彭亮对竣工图不认可，但贵州群立公司提交的施工图和竣工图，上面均载明公建部分厚度为20mm，居建部分明确是30mm，能够相互印证，对施工图和竣工图的真实性，本院予以确认。现彭亮没有提供证据证明在施工过程中，双方对施工图进行了变更，故对彭亮的该上诉理由，本院不予采信。根据本案现有证据，不足以证明案涉工程的发包方、监理方对涉案工程质量部分严格履行了法定验收，发包人贵州群立公司对于案涉质量不合格及造成的损失亦具有过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”之规定，对因涉案工程项目产生的整改费（3号楼地下室防水及3.4号楼外墙保温砂浆），3,231,994.97元，贵州群立公司和彭亮各自承担1,615,997.49元。一审认定彭亮承担全部责任，适用法律不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”之规定，彭亮借用贵州颐中公司承接工程，对因涉案工程项目产生的整改费，一审认定贵州颐中公司对彭亮承担的责任承担连带责任，并无不当。关于焦点二，供电设备发生火灾的原因已经经过鉴定，因受潮短路引发火灾。故一审法院认定3号楼地下室未做外防水与火灾发生具有因果关系，并无不当。考虑贵州群立公司在该事故处理中存在未及时采取适当措施防止损失的扩大的因素，一审法院酌定贵州群立公司、彭亮各自承担50%的责任，事实清楚，责任划分恰当。至于彭亮是否将其承包的涉案工程分包给刘明红，是彭亮与刘明红之间的内部责任，彭亮均不能以此为由免除责任。综上所述，彭亮的上诉理由部分成立，予以部分支持。原判决认定事实清楚，但适用法律存在不当，应予改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销贵州省赤水市人民法院（2019）黔0381民初8号民事判决；二、彭亮于本判决生效之日起十日内赔偿贵州群立房地产开发有限公司各项损失1,960,569.49元，贵州颐中建筑安装工程有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回贵州群立房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15,080元，由贵州群立房地产开发有限公司负担6,786元，由彭亮8,294元负担；保全费5,000元，鉴定费151,500元，均由彭亮负担。二审案件受理费30,160元，由贵州群立房地产开发有限公司负担13,572元，由彭亮负担16,588元。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇二〇年十二月九日法官助理甘德霞书记员金鑫