河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9473号上诉人（原审被告）：四川正鑫盈建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区董家湾南街********。法定代表人：顾和平。委托诉讼代理人：乔旭斌，四川众城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒲仁双,男,1973年12月29日生,汉族,住四川省万源市。原审被告：顾和平，男，1971年7月28日生，汉族，住四川省中江县。上诉人四川正鑫盈建筑劳务有限公司（以下简称正鑫盈公司）因与被上诉人蒲仁双、原审被告顾和平建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市孟津县人民法院（2020）豫0322民初2251号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员范振洋独任审理，本院以询问的方式进行了审理，上诉人正鑫盈公司的委托诉讼代理人乔旭斌，被上诉人蒲仁双参加了询问。原审被告顾和平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。正鑫盈公司上诉请求：1.请求撤销一审判决并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由蒲仁双承担。事实与理由：一审法院认定楼层漏水修补的66312.36元不应扣除，系认定事实不清。根据双方签订的《洛阳孟津河洛宸院项目主体结构工程泥水承包劳务合同》的约定，所有混凝泥土面平整度不超过5mm、砼体不能出现空洞、蜂窝、麻面、夹渣、鱼鳞、漏水等缺陷，凡出现一处上述质量问题，罚款在工程款中予以扣除。本案中蒲仁双班组施工过程中，存在楼层漏水、钢筋外露、狗洞、麻面、未收面等质量问题，中建二局及正鑫盈公司多次要求蒲仁双进行整改，其拒不整改，导致总承包单位中建二局对正鑫盈公司处以罚款。后蒲仁双中途退场，对存在的上述质量问题未进行修补，造成正鑫盈公司额外支出修补费用，根据合同约定，在工程中产生的遗留问题，蒲仁双在规定的时间内不能按时处理好的，正鑫盈公司有权另派他人突击完成，人工费按照合同单价的1.5倍计算，一切损失费用在蒲仁双的工程款中予以扣除。因此罚款和修补费用应当在蒲仁双的劳务工程款中予以扣除，而一审法院对于楼层漏水是否为蒲仁双造成的事实尚未查清，径行认定楼层漏水修补的66312.36元不应扣除，属于事实认定不清。蒲仁双辩称，蒲仁双只是做劳务的，楼层漏水与其无关，当时施工时由正鑫盈公司的工程技术员指示其干活，是否漏水与其无关，请求二审法院驳回正鑫盈公司上诉，维持原判。顾和平未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。蒲仁双向一审法院起诉请求：1.判令正鑫盈公司、顾和平支付劳务费171096元和10000元押金；2、由正鑫盈公司、顾和平承担本案诉讼费。一审法院认定事实：蒲仁双向一审法院提交顾伟与蒲仁双签订的《协议》一份，约定由蒲仁双承包正鑫盈劳务公司洛阳洛辰项目15#、16#、17#、19#、20#、27#、28#、29#混凝土工程。双方达成协议，并且蒲仁双对此合同已阅无任何异议,于2019年10月25日带工人到达现场，并缴纳1万元保证金，保证全人员到齐退还。其上有顾伟与蒲仁双签名。庭审中，正鑫盈公司对该协议真实性提出异议，并称没有收到蒲仁双缴纳的保证金。正鑫盈公司向一审法院提交蒲仁双(乙方)与正鑫盈公司(甲方)签订《洛阳孟津河洛宸院项目主体结构工程泥水承包劳务合同》一份，显示签订地点为项目部，约定工程名称为洛阳孟津河洛宸院项目，工程地点洛阳市孟津县永平路与河阳路交叉口，工程范围为施工图需要泥水施工范围（混凝土、养护），实施过程中甲方根据乙方进度及质量情况进行调整其工程量大小（甲方根据乙方施工能力对乙方增减工程量，对此乙方不得以任何理由停、罢工、增加任何费用、撤场、聚众滋事或清算工程款）。承包费用计算组成:1、乙方所作一切工作的工资按乙方完成的实际工程量计算：①混凝土工程：正负零以下按实际完成区域以立方米计算乙方工程，正负零以上按乙方实际完成区域以建筑面积平方米计算乙方工程款【建筑面积按《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）】，保温层不计算面积，垫层、保护层及屋面不单独计算（若出现任何争议：上述部分均以施工图为准、广联达算量软件确认其最终工程量、体积计算扣除钢筋体积比），上述部分均为综合固定单价包干（包干价组成：一、基本工资占总比例80%；二、进度占总比例8%；三、质量占总比例5%；四、安全占总比例5%；五、文明施工占总比例2%）；承包范围内不发生任何点工签证。单位：元/㎡、元/m3。2、工程量按乙方完成的实际工程量计算，综合固定单价：①混凝土（正负零以下含正负零）（除垫层外）：20元/m3;②垫层（按水平投影面积计算）：4元/㎡;③车库顶板磨光（按顶板水平投影面积算）（不做时不予计算）：1.5元/㎡；④混凝土（含屋面花架及斜屋面）（正负零以上）：17元/㎡；⑤屋面防水保护层（按顶板水平投影面积计算）：4元/㎡；⑥后浇带（单独补，按延长米计算）：15元/m,如不做时扣除15元/m；⑦合同外用工：普工180元/工日/10小时，技工260元/工日/10小时；3、本“基本工资”单价中已包含乙方班长管理费、工人工资、自备工具辅材费、证件费、安全保护费；已包含乙方依法享有的福利费和津贴在内；已包含乙方职工往返车旅费和误工费、加班和节假日补贴费以及其他不可预见的费用。4、零星砼搅拌或砌体砂浆及抹灰砂浆搅拌由乙方自行配备基操人员（甲方不承担任何费用）；泥水班组若中途退场：所有已完成工作量均按基本费用的80%与乙方结算、半成品不计算任何费用……6、单价比例中第二、三、四、五项是在整个工程款结束后方可计算。第三条、质量标准：1、乙方必须严格按照设计文件施工图纸和国家现行验收规范进行施工，确保工程质量，本工程必须一次性获得优质工程，其他：满足安全文明工地施工标准。2、混凝土工程：所有混凝土面平整度不超过5mm、砼体不能出现孔洞、蜂窝、麻面、夹渣、鱼鳞、漏水等缺陷。凡每出现一处上述质量问题，将分别处以1500元、1000元、500元、200元、100元、5000元的罚款（与上列质量问题按序对应），所有罚金在工程款扣除。承包费用结算及付款方式：乙方承包费用结算按工程进度节点进行支付：混凝土工程支付：付款节点分洋房和小高层，具体如下：（1）正负零以下完成后支付已完工程合同造价的70%；（2）洋房：封顶后支付已完成工程总合同造价的85%，竣工结算后支付至合同总价款的95%（整个工程竣工交付后进行竣工结算，按总造价扣件已支付部分，剩余5%作为质保金，质保金待质保期满执行保修金退还条例），剩余5%作为质保金，质保金待质保期满执行保修金退还条例；（结算前提：双方核对完所有账目，无任何异议）；在未完成节点期间甲方不向乙方提供任何预付款项。（2）小高层：每六层为一节点，按已完成工程量总价款的70%进行支付进度直至封顶；每次进度款支付于当月1日-5日与甲方进行工程量核对上月工程量，于当月30日支付上月核算的进度款，如未上报，甲方视为乙方自动放弃当月工程款，且甲方有权不支付乙方当月工程款，工程量顺延至下月。主体及屋面花架全部浇筑完成、清理、剔凿、清运完成后，支付至已完成合格工程量总造价的85%；竣工结算后支付至合同总价款的95%（整个工程竣工交付后进行竣工结算，按总造价扣减已支付部分）；剩余5%作为质保金，质保金待质保期满执行保修金退还条例；（结算前体：双方核对完所有账目，无任何异议）；在未完成节点期间甲方不向乙方提供任何付款款项。（在工期进度款支付前需经总包房验收、签字认可，如未达到要暂不支付工程进度款）。若乙方被清退出场（或中途退场），甲方只按“基本工资”的80%与乙方决算已完成工程量的工资，半成品不计算工程量，且不再承担乙方任何费用。第十条约定乙方进场时向甲方缴纳履约保证金，但并未填写保证金数额。合同上由甲方四川正鑫盈建筑劳务有限公司盖章、乙方蒲仁双签名。蒲仁双认可该合同上签名系本人所签，但称签合同前并未阅读合同内容。双方签订合同后，蒲仁双于2019年10月组织工人进场施工，2020年6月中途退场。关于退场原因，蒲仁双称是正鑫盈公司不按时发放劳务费；正鑫盈公司称是蒲仁双班组施工的工程存在质量问题且不进行整改、违反规章制度。蒲仁双退场后，双方对蒲仁双劳务量进行结算，蒲仁双向一审法院提交《班组结算表》一张，载明：1、混凝土（正负零以下）工程量13512.51m3、单价20元/m3、合价270250元，2、垫层11404.45㎡,、单价4元/㎡、合价45617.8元，3、19#北侧钢筋场地483.12㎡、单价5.5元/㎡，合价2657.16元，4、混凝土（正负零以上）23008.7㎡、单价17元/㎡、合价391147.9元，5、地上后浇带未做工程量263.18m、单价－15元/m、合价3947.63元，7、合同外签证7518，8元、楼层清理未修补工程量9053.8㎡、单价1.5元/㎡、合价13580.70元,9、楼层清理及修补剔打工程量24102.38㎡、单价3元/㎡、合价72307.14元，10、楼层漏水修补33156㎡、单价2元/㎡、合价66312.36元，11、罚款69300元，12、借用工2280元，13、质保金（5%）35483.65元，14、累计已支付金额435749元。该结算表上没有蒲仁双和正鑫盈公司签名盖章，但双方对1、2、3、4项包含的工程量、单价、合价均无异议，以上工程量合价为709673.02元；蒲仁双对第5、10、11、13项均有异议，认为这些项目不应当在劳务费中扣除；对7、8、9、12项有异议，但同意扣除上述合价。一审法院认为，蒲仁双与正鑫盈公司签订的《洛阳孟津河洛宸院项目主体结构工程泥水承包劳务合同》名为劳务分包合同，实为建设工程施工合同，故本案应为建设工程施工合同纠纷。涉案工程洛阳孟津河洛宸院项目开发商系洛阳空港海河置业有限公司,总承包方系中建二局第四建筑工程有限公司，正鑫盈公司与中建二局第四建筑工程有限公司签订《洛阳孟津河洛宸院项目三标段主体及二次结构劳务合同》。正鑫盈公司又与蒲仁双签订协议的行为实际上是正鑫盈公司将承包的工程部分转包给不具备相应资质的非法行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有实际资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，蒲仁双与正鑫盈公司签订的合同为无效合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。本案中，蒲仁双已实际完成一定数量工程，正鑫盈公司应当折价补偿。蒲仁双、正鑫盈公司双方对总工程造价709673.02元、已支付数额435749.00元、需扣除的项目合同外签证7518元、楼层清理未修补费用13580.70元、楼层清理及修补剔打72307.14元、借用工2280元均无异议。双方争议的焦点如下：一、地上后浇带未做工程量是否应当扣除。涉案合同虽然为无效合同，但是不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。该合同第二条第二款第六项约定后浇带（单独补，按延长米计算）：15元/m，如不做时扣除15元/m,故该部分工程价款3947.63元应当予以扣除。二、楼层漏水修补66312.36元是否应当扣除。庭审中，正鑫盈公司向一审法院提交照片一组以及发文登记簿一本，欲证明蒲仁双施工存在质量问题以及进行修补的过程，蒲仁双不予认可，一审法院认为，该组证据是正鑫盈公司单方提供，仅能证明所拍摄施工现场的现状，无法证明蒲仁双施工存在的质量问题以及修补费用，且正鑫盈公司已另案起诉，故本案中不予处理。三、质保金5%是否应当扣除。根据合同第四条第九款保修金的约定，工程结算款的5%作为工程保修金，待保修期到期后支付。涉案工程尚未结束，保修金不具备支付条件，故应当扣除质保金35483.65元。四、罚款69300元是否应当扣除。合同第三条第五项约定：所有工程整个或工程处罚通知单若乙方拒领或拒缴则直接在工程款中双倍扣除，如有工期、质量上的罚款，甲方在支付工程款时将直接从工程款中扣除，乙方不能有任何异议。正鑫盈公司向一审法院提交罚款单以及中建二局第四建筑工程有限公司出具的违约扣款通知单，故一审法院认为，罚款69300应当扣除。四、蒲仁双是否向正鑫盈公司交纳10000元保证金，若交纳，正鑫盈公司是否应归还给蒲仁双。蒲仁双向一审法院提交蒲仁双与顾伟签订的协议以及转账记录，顾伟与顾和平系父子关系，虽然蒲仁双将保证金转给顾伟，但综合本案案情，可以证实蒲仁双向正鑫盈公司交纳10000元保证金的事实，且蒲仁双按照约定带领工人进驻施工工地，故蒲仁双要求正鑫盈公司返还10000元保证金的诉讼请求，一审法院依法予以支持。综上，正鑫盈公司应当支付给蒲仁双工程款数额（709673.02元-3947.63元-7518元-13580.7元-72307.14元-69300元-2280元-35483.65元-435749元+10000元）为79506.9元。关于蒲仁双要求顾和平承担支付责任的诉讼请求，没有法律依据和事实依据，一审法院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、《最高人民法院》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、正鑫盈公司于本判决生效之日起十日内支付蒲仁双工程款79506.9元；二、驳回蒲仁双其他诉讼请求。如正鑫盈公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1960元，由蒲仁双负担1070元，正鑫盈公司负担890元。正鑫盈公司负担的部分，限其于本判决书生效后七日内向一审法院交纳，逾期一审法院移交执行。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于楼层漏水修补66312.36元是否应当扣除。正鑫盈公司主张因蒲仁双班组施工不合格而产生该笔费用，依照涉案合同约定，该笔费用应当扣除，但正鑫盈公司所提交的相关证据均为其单方制作，没有蒲仁双签字确认，证明力较低，且蒲仁双对其均不认可，而且对于该笔费用，正鑫盈公司也已另案起诉并申请鉴定，因此对于其上诉请求，本院不予支持。综上所述，正鑫盈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院审理程序并无不当，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3920元，由四川正鑫盈建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  范振洋二〇二〇年十二月十七日法官助理王恒毅书记员李圆圆