河南省濮阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0928民初1721号原告：于峰，男，1975年12月30日出生，回族，住河南省开封市经济技术开发区。委托诉讼代理人：秦萌，金博大律师事务所律师。委托诉讼代理人：史国政，金博大律师事务所律师。被告：河南华盛建设集团有限公司，住所地林州市采桑行政街**。法定代表人：宋俊才，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋玉林，该公司员工。被告：濮阳县习城乡人民政府，，住所地濮阳县习城乡习城集西法定代表人：高献民，该乡乡长。委托诉讼代理人：孙会娟，河南启点律师事务所律师。第三人：王俊峰，男，1979年12月8日出生，汉族，住河南省许昌县。原告于峰与被告河南华盛建设集团有限公司（以下简称华盛公司）、濮阳县习城乡人民政府（以下简称习城乡政府），第三人王俊峰建设工程施工合同纠纷一案于2018年4月19日立案，本院经审理做出（2018）豫0928民初2890号民事判决后，原告于峰、被告华盛公司、第三人王俊峰不服，上诉至濮阳市中级人民法院，濮阳市中级人民法院以（2019）豫09民终2875号裁定书，将该案发回重新审理。本院于2020年3月27日立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告于峰及委托诉讼代理人秦萌、史国政，被告华盛公司的委托诉讼代理人宋玉林，被告习城乡政府的委托诉讼代理人孙会娟，第三人王俊峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于峰向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告河南华盛建设集团有限公司、第三人王俊峰向原告于峰支付工程款人民币4408515.54元，退还保证金90000元。2、依法判令被告河南华盛建设集团有限公司、第三人王俊峰向原告于峰支付逾期付款利息，利息以4408515.54为基数，以年利率12%为标准，从2014年1月5日起计算至工程款清偿完毕之日止。3、依法确认原告于峰就其承建的习城乡黄河明珠社区住宅楼25#、26#、27#、28#四栋享有该工程折价或者拍卖的价款优先受偿权。4、依法判令被告濮阳县习城乡人民政府对上述债务承担共同清偿责任。5、本案受理费、鉴定费、保全费由被告河南华盛建设集团有限公司、濮阳县习城乡人民政府、第三人王俊峰负担。事实及理由：习城乡黄河明珠社区是习城乡政府委托华盛公司全权代建的项目。2013年8月7日，原告与被告华盛公司签订了《黄河明珠社区一期工程协议书》，协议约定，由原告以包工包料的方式承建习城乡黄河明珠社区住宅楼房25＃、26＃、27＃、28＃四栋，工期为150天（雨雪顺延）；协议还约定，住宅楼房封顶后三天内付总造价的60％，内外粉刷完工后三天内付总造价的80％，工程完工后三天内付总造价的90％，竣工验收后七天内付至总造价的97％，剩余3％作为工程质量保证金；工程进度款如未按合同约定支付，乙方有权停止继续施工，因停工所造成的费用全部由甲方承担，并承担相应工程款的12％年利息。原告承建的26＃、28＃封顶后，华盛公司并未依约按时向原告支付工程款。原告多次找华盛公司及项目委托方习城乡政府索要工程款，他们总是以种种理由进行推脱而拒不支付工程款。而且，为了逼走原告以便将原告承建的工程转包给他人，他们采取了停止供应混凝土、私自停电等手段导致原告无法施工。在双方协商未果情况下，为维护原告的合法权益，故诉至法院。被告华盛公司辩称：被告没有参与该项工程，也没有与原告签订合同，也没有与习城乡人民政府签订合同。被告不应承担清偿责任。应依法驳回原告对华盛公司的诉讼请求。被告习城乡政府辩称：乡政府与原告及被告不存在任何法律关系，原告请求让乡政府承担共同清偿责任，无任何事实根据与法律依据。应依法驳回原告对习城乡人民政府的诉讼请求。第三人王俊峰辩称：王俊峰不应作为第三人参加诉讼，原告诉讼请求没有事实依据，请求驳回原告诉讼请求。原告提供以下证据支持其诉求：1、（2019）豫09民终2875号、2879号法庭笔录各一份，证明华盛公司对于公司资质被借用是明知且放任的，对于本案负有重大的过错，应当承担相应的责任。2、河南省增值税普通发票一份，证明于峰支付鉴定费四万元，应由本案被告和第三人承担。附参考案例-公报案例2014民一终字第69号，载于最高人民法院公报2015年第12期，证明该公报案例与本案有一定的相似性，人民法院裁判同类案件应予参考。被告华盛公司对上述原告于峰证据的质证意见：证据1被告华盛公司没有把资质出借给王俊峰，被告不知道这个项目，更没有委托王俊峰签订政府合作协议，被告没有委托任何人也没有与于峰、于河飞签订任何协议，如果有请原告当庭出示，并申请法庭查证申请鉴定。证据2鉴定费真实性无异议，不应由被告承担。对案例暂不发表质证意见，不能做证据使用。被告习城乡政府对上述原告证据的质证意见：该证据证实法庭已查明涉案工程与习城乡政府没有关系。第三人王俊峰对上述原告证据的质证意见：证据1同一审质证意见。证据2真实性无异议，但是第三人已经做过鉴定并支付鉴定费用，第三人不应该承担此次鉴定费用。原被告及第三人对科健公司出具的两份证明1、“关于对2020年8月26本院下发的委托书鉴定事项对全部工程价款进行鉴定的说明”和证明2“关于对豫科造鉴字（2019）第09号、豫科造鉴字（2019）第10号鉴定意见第八项第1条比值计算的说明”的质证意见为：原告质证意见为：科健公司出具的这两份说明可以得出濮阳中院发回裁定要求确定的已完工工程价款，原鉴定报告已经充分考虑了比值的因素，按照原鉴定报告提出的意见和计算方法得出工程价款的数额，也就是原鉴定结论的价款数额。说明原告认为是合理的有效的，应当予以采信。不需要对该涉案项目进行补充鉴定和再次鉴定。这里给出了A户型和B户型，参考第三人造价书给出的单价进行了比值上浮，给出的工程价款与鉴定结论误差很小基本相符。鉴定报告的鉴定结论是综合参考原告施工完工部分的现场建筑物的状况，以及第三人提交的比较低的工程造价书给出的鉴定结论。而且考虑中院的建议比值和该说明提出的计算方法所得出的结论非常的接近是一样的。通过原一审双方当事人对于已完成的工程量情况基本上差距不大，考虑到本案相关的工程手续因为被告方不配合并不完善。鉴定机构在现场进行勘验后，综合双方意见作出的鉴定结论应予采信。被告华盛公司的质证意见为：对证明1完全可以按照濮阳市中级人民法院（2019）豫09民终2875、2879号关于工程造价的要求进行计算。对该项说明中第二项鉴定意见完全没有考虑委托人转来的新的鉴定材料《黄河明珠社区26#、29#住宅楼工程预算造价书》中工程量的因素。而是按照新的计算的已完的工程量计算的。对于工程鉴定意见原告应该向鉴定机构提供完整的施工资料作为已完工的证据进行鉴定，不能根据现场的情况进行鉴定。因为现场有太多不确定因素。对证明2的质证意见为：对该说明当中的第二页29号的为例计算分析第一条说明用已完成的工程量，《造价书》的分部分分项的单价计算出已完工程造价不符合每平米造价805元的合同价款规定。应从造价书中找到相应的已完成的工程量和造价书中的分部分项的单价计算出完整造价，再进行下步的比值分析。对26号的为例计算分析同29号的为例计算分析意见。所以原鉴定意见书中第三页上半部分造价陈述部分算法是错误的。应按照中院发回的裁定（2019）豫09民终2875、2879号规定计算。被告习城乡政府的质证意见同华盛公司意见。第三人的质证意见为：根据濮阳市中级人民法院（2019）豫09民终2875号民事裁定书明确指出，涉案合同系固定单价合同，固定单价针对的是全部完工的工程，现涉案工程为全部完工，在已完工工程价款鉴定的基础上，另对全部完工工程价款进行补充鉴定，两者比值再乘以按照合同约定计算出的工程总价款（固定单价乘以施工总面积），以此确定已完工工程价款更为合理。其他同华盛公司质证意见。本院经审理查明：2013年8月7日，第三人王俊峰代表华盛公司作为甲方与原告于峰作为乙方第二项目部签订《黄河明珠社区一期工程协议书》，主要约定：甲方同意乙方承包濮阳县习城乡黄河明珠项目，住宅楼房25#、26#、27#、28#楼由乙方负责施工。承包方式：包工包料。承包范围：土建部分按图纸设计内容、图纸会审及设计变更。安装部分：给水由水表箱出水至各洁具接口处，厨房、卫生间各设一个水龙头，其他接口处均设封堵；排水系统按图施工；电施由电表箱出线端开始按图施工，室内安装简易开关灯泡；弱电预埋线管（穿上铁丝）、分线箱及进户箱。工程造价及结算：1、经甲、乙双方协商，住宅楼房按每平方米805元作为结算的工程单价，其均包含税费。2、面积计算按建筑工程建筑面积计算规范执行。3、商品混凝土低于市场价格并送至施工现场，工程量按实结算。4、工程造价：按实际完成面积×工程单价后作为工程总造价。合同价款及调整：单项设计变更在5000元以内（含5000元）不做调整，超出5000元的超出部分按实计算，变更、签证部分计价按《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》、《河南省安装工程综合单位价（2008）》相应取费标准调整价格，其中材料价格按施工期间濮阳建筑主管部门发布的信息价，信息价中未涉及的材料价格由甲、乙双方进行市场询价由甲方确认后作为结算单价，人工工资按河南省及濮阳市相关规定进行调整。住宅楼房工期150天（雨雪天顺延）。付款方式：住宅楼房封顶后三天内付总造价的60%，内外粉刷完工后三天内付总造价的80％，工程完工后三天内付总造价的90％，竣工验收后七天内付至总造价的97％，剩余3％作为工程质量保证金。工程进度款如未按合同约定支付，乙方有权停止继续施工，因停工所造成的费用全部由甲方承担。并承担相应工程款的12％利息。建筑钢筋、水泥、大砂使用符合国家规定的材料，混凝土采用项目料场供应材料（具体条款由双方签订协议商定），窗采用塑钢窗（玻璃为5㎜厚的单玻）其余给排水材料、电料、屋面瓦、涂料，防水材料及其他材料，均按设计要求的规格。协议尾部甲方落款处加盖标注有“河南华盛建设集团有限公司濮阳分公司此章仅限于黄河明珠社区使用”字样的印章，王俊峰在甲方负责人处签字，于峰在乙方负责人处签字。2013年8月份，原告于峰开始对25#、26#、27#、28#楼进行施工。2013年8月17日原告预付保证金90000元。原告于峰将涉案26、28号楼房施工到主体封顶，25、27号楼房施工到基础、构造柱一层预留钢筋。因双方未对原告已施工部分进行结算，原告于峰委托河南四建股份有限公司对涉案已完工程进行鉴定，扣除已付工程款为1285000元，未付工程款为4408515.54元，应付逾期利息为2292428.08元。以上共计6790943.62元。第三人王俊峰委托河南博恒评估有限公司对涉案工程完成情况进行评估后，鉴定结论为已完工工程价值为2863334.11元。因原告与第三人自行委托的鉴定机构作出的结论差距较大，双方无法达成一致，故原告于2018年4月19日起诉来院。审理过程中，原告于峰申请对其已完工的工程量及价格进行鉴定，经双方当事人协商，本院委托河南省科健工程造价咨询有限公司进行鉴定。2019年8月13日作出鉴定报告书，该报告结论为：依据《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》进行计价，25#、26#、27#、28#住宅楼房已完工程的工程价款为3875919.52元（其中25#住宅楼房为138788.32元，26#住宅楼房为1401109.64元，27#住宅楼房为411302.26元，28#住宅楼房为1924719.30元）。依据已完工程的工程量，按照第三人王俊峰提供的《工程预算造价书》中的单价进行计价，25#、26#、27#、28#住宅楼房已完工程的工程价款为3199348.40元（其中25#住宅楼房为119347.80元，26#住宅楼房为1158124.57元，27#住宅楼房为353257.22元，28#住宅楼房为1568618.81元）。鉴定机构收取原告鉴定费用共计40000元。关于第三人王俊峰支付工程款的情况。第三人王俊峰提供工程款收条2张，显示：2013年12月30日，原告于峰收到第三人王俊峰工程款1280000元；2014年3月25日，原告于峰收到第三人王俊峰工程款50000元，以上款项共计1330000元。关于第三人王俊峰支付工资款的情况。第三人王俊峰提供工资收条6份，显示：2014年1月4日，黄河明珠于峰项目部25#、26#、27#、28#楼杂工班组长关卫东收到工资154320元；2014年1月4日，黄河明珠于峰项目部25#、26#、27#、28#楼混凝土班组长李长海收到工资115800元；2014年1月4日，黄河明珠于峰项目部25#、26#、27#、28#楼瓦工班组长李油锤收到工资333980元；2014年1月5日，黄河明珠于峰项目部25#、26#、27#、28#楼木工班组长张秀东收到工资154320元；2014年1月4日，黄河明珠于峰项目部25#、26#、27#、28#楼钢筋工班组长张县委收到工资187200元；2014年1月10日，由于峰同意，王俊峰发给黄河明珠25#、26#、27#、28#楼（水电组）工人刘建国工资90000元。工资收条6份共计1035620元。另查明，我院于2018年5月11日依原告于峰申请将位于濮阳县习城乡西街村西侧黄河明珠社区住宅楼25#、26#、27#、28#四栋房屋予以查封（查封金额为680万元）；2019年10月15日，我院裁定变更查封标的，将濮阳县习城乡西街村西侧黄河明珠社区住宅楼25#、27#解除查封，将26#、28#两栋住宅继续查封，将濮阳县黄河滩区居民迁建习城乡工程建设管理指挥部办公室在濮阳中原村镇银行徐镇支行账户中应支付给黄河明珠社区购房款1400000元予以冻结。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;三……。”的规定,第三人王俊峰借用被告华盛公司的资质与原告于峰签订的《黄河明珠社区一期工程协议书》应认定为无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，原告于峰要求被告支付已完工程的工程款的主张本院予以支持。第三人王俊峰作为合同的相对方，且认可其为案涉工程的实际投资人，故王俊峰对涉案工程款应承担还款责任。原告主张被告处有其工程保证金90000元，且第三人认可该90000元保证金在其手中，第三人应将该90000元保证金退还给原告。关于原告要求被告华盛公司承担支付工程款的诉讼请求。王俊峰作为负责人与原告于峰签订《黄河明珠社区一期工程协议书》，甲方处盖有“河南华盛建设集团有限公司濮阳分公司此章仅限于黄河明珠社区使用”字样的印章，且华盛公司濮阳分公司系华盛公司设立的分公司，无法人主体资格，其行为的法律后果应当由华盛公司承担。被告华盛公司将建筑资质借用给第三人王俊峰,被告华盛公司应对其出借资质的行为承担第三人不能给付工程款后的补充责任。被告习城乡政府与涉案建设工程合同无法律关系，并非合同相对方。原告要求被告习城乡政府承担共同还款责任，依据不足，本院不予支持。关于原告于峰已完工工程价款问题。从河南省科健工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论内容看，该报告关于涉案完工工程价款的计算采用了两种计算方式，关于两种计算方式，该鉴定机构也给出了详细说明，一种是按照《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》进行计价；一种是按已完工程的工程量、《造价书》中的单价计算，因2013年7月26日协议书约定的单方造价（805元/㎡）与《造价书》中的单方造价（736.9元/㎡）之间存在比值，该鉴定机构在计算结果基础上上浮了一定比例，得出的涉案已完工工程造价为3199348.40元。根据河南省科健工程造价咨询有限公司出具的豫科造鉴字〔2019〕第09号、豫科造鉴字〔2019〕第10号鉴定意见第八项第一条比值计算的说明，原鉴定报告已经充分考虑了比值因素，并且以29#楼（A户型）、26#（B户型）为例进行计算分析说明，证实鉴定机构已于2019年按照比值进行了计算，其计算结果同原鉴定结论基本相符（差别可忽略不计），本院认为组织各方进行补充鉴定已没有必要，第二种计算方式上计算得出的工程价款更符合本案实际情况，本院予以采信，认定涉案工程造价为3199348.40元。关于第三人王俊峰已付工程款。2013年12月30日，第三人王俊峰付给原告于峰工程款1280000元；2014年3月25日，第三人王俊峰付给原告于峰工程款50000元。上述款项均由原告于峰收据为证，本院予以认定。关于第三人王俊峰主张代原告支付的工资款1035620元，原告对此不予认可，认为与其向第三人出具的收据重合，且第三人提供的记账凭证中不显示该笔款项，故第三人主张该工资款应从工程款中扣除的请求，本院不予支持。对于第三人王俊峰主张代原告于峰支付的混凝土款项，因双方对上述款项没有进行结算，且存在争议，数额无法确定，待双方结算后，可另行主张权利。对于第三人称，华盛公司应支付案外人的货款80余万元与本案无关，本案不作处理。对于第三人王俊峰称另案判决华盛公司、于峰等人赔偿案外人张代斌医疗费、护理费等费用126652.54元问题。第三人王俊峰不是上述赔偿案件的当事人，并且上述赔偿案件属于另一法律关系，第三人王俊峰、华盛公司是否履行上述赔偿案件判决与本案无关，待其收集证据后，可另行主张权利。综上，涉案工程已付工程款应为1280000元+50000元＝1330000元。下欠工程款应为3199348.40元-1330000元＝1869348.4元。第三人王俊峰应支付原告于峰工程款1869348.4元。关于欠付工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告主张被告存在违约行为，应适用协议书中约定的标准支付利息，但原告提交证据不能证明被告存在违约行为，且原告要求自2014年6月1日起支付拖欠工程款利息的依据不足，故第三人王俊峰应自原告起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。关于原告要求对工程折价或者拍卖的价款优先受偿权问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，人民法院应予支持”和第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起起算。”的规定，原告已完工工程已经交付适用，且被告和第三人未对质量提出异议，应当视为已完工工程质量经验收合格，但根据原告诉求，涉案楼房封顶时即应当按照双方协议支付工程进度款，自其要求对方支付工程款时间距离其主张时间已超过六个月期限，故对其该项诉请，本院不予支持。对于鉴定费用40000元，属原告为查清事实、支持其诉求所支出必要费用，应由被告华盛公司、王俊峰承担。经调解无效，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第十八条第（三）项之规定，判决如下：一、第三人王俊峰于本判决生效后十日内退还原告于峰履约保证金90000元；二、第三人王俊峰于本判决生效后十日内支付原告于峰工程款1869348.4元及利息（自2018年4月19日起至工程款付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；三、被告河南华盛建设集团有限公司在王俊峰不能支付上述工程款项的范围内承担补充责任；四、驳回原告于峰对濮阳县习城乡人民政府的诉讼请求；五、驳回原告于峰的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21394元，鉴定费40000元，财产保全费5000元，共计66394元，由原告于峰承担14898元，由被告河南华盛建设集团有限公司、第三人王俊峰承担51496元。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于濮阳市中级人民法院。审判长 ：高世印审判员 ：王润刚审判员 ： 薛 利二〇二〇年十二月二日书记员 ： 李 蒙