中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再441号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：石家庄市对心企业管理有限公司。住所地：河北省石家庄市藁城区藁梅路与廉州路交叉口南行100米路西。 法定代表人：李对心，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭嫚，北京翰道律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：周铁兵，该局审查员。 再审申请人石家庄市对心企业管理有限公司（以下简称对心公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终8564号行政判决，向本院申请再审。本院于二○二○年八月二十日作出（2020）最高法行申8409号行政裁定提审本案。提审后，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 对心公司申请再审称，（一）第27474196号“指上江山”商标（以下简称诉争商标）与第1658399号“指点江山”商标（以下简称引证商标）在文字构成、整体外观、含义、呼叫等方面不近似，共同使用在同种或类似商品上不会导致相关公众的混淆误认,不构成近似商标；（二）引证商标已经于2020年3月6日被公告撤销，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。综上，请求撤销一、二审判决及原国家工商管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商评字[2019]第14072号《关于第27474196号“指上江山”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），改判由国家知识产权局就诉争商标的申请重新作出审查决定。 国家知识产权局答辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。 北京知识产权法院（以下简称一审法院）查明： 诉争商标于2017年11月14日向原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，指定使用在第9类“可下载的影像文件；便携式遥控阻车器；可下载的手机应用软件；可下载的计算机应用软件；电子出版物（可下载）；车辆用电锁；可下载的音乐文件；计算机软件（已录制）；汽车用灭火设备；工人用护膝垫”商品上，商标申请人为对心公司。 引证商标于2000年9月4日向商标局提出注册申请，核定使用在第9类“计算机；电话机；电视机；警报器；电熨斗；手机；计算机软件（已录制）；插座、插头和其它连接物（电器连接）；眼镜；电池”商品上，商标专用期限至2021年10月27日，现商标权人为海尔集团公司。 2018年7月31日，商标局做出《商标部分驳回通知书》，决定初步审定在第9类“汽车用灭火设备；便携式遥控阻车器；工人用护膝垫”上使用诉争商标的注册申请，予以公告；驳回在第9类“车辆用电锁；可下载的音乐文件；可下载的影像文件；可下载的手机应用软件；可下载的计算机应用软件；计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）”上使用诉争商标的注册申请。对心公司不服上述决定，于2018年8月31日向商标评审委员会提出复审申请。 2019年1月18日，商标评委员会作出被诉决定认定：诉争商标与引证商标在文字构成、发音等方面相近，构成近似商标，两商标共同使用在计算机软件（已录制）等同一种或类似商品上易导致消费者对商品来源产生混淆或误认，已构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2013年商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。对心公司提交的相关证据尚不足以证明诉争商标经使用已获得可与引证商标相区分的显著性。决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。 对心公司不服，在法定期限内向一审法院提起行政诉讼。 在一审庭审中，对心公司对诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议，但主张诉争商标与引证商标不构成近似商标。 一审法院认为，诉争商标与引证商标仅第二个汉字不同，两商标在文字组成、整体外观、呼叫、含义等方面相似，共同使用于同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆与误认，构成近似商标。对心公司未能提交充分证据证明诉争商标经过宣传使用已经与其建立唯一对应关系，进而能够与引证商标相区分。因此，诉争商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被诉决定对此认定正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，该院判决：驳回对心公司的诉讼请求。 对心公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求撤销一审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：诉争商标与引证商标在整体外观、整体含义、呼叫发音等方面存在明显差异，不构成近似标志，且对心公司已经对引证商标提起连续三年不使用撤销申请。 国家知识产权局服从一审判决。 二审法院经审理查明：一审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，二审法院予以确认。 另查，对心公司在商标评审程序中提交了带有“指上江山”字样的纸盒包装、宣传册、办公场所、门店招牌照片打印件等证据。 截至本案审理终结，引证商标仍为有效注册商标。 再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 以上事实，有对心公司在商标评审程序中提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证。 二审法院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。 类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。认定商品或者服务是否构成类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。在认定诉争商标是否具有可注册性时，需综合考虑商标标志的近似程度、商品或服务的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。 本案中，鉴于对心公司明确表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议，二审法院经审查予以确认。诉争商标由汉字“指上江山”构成，引证商标由汉字“指点江山”构成。诉争商标与引证商标仅一字之差，在文字构成、呼叫及整体视觉效果等方面相近，若在同一种或类似商品上共存，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为使用前述商标的商品来源于同一主体或者商品提供者之间具有特定关系，从而导致混淆和误认。在案证据不足以证明诉争商标经过使用足以使相关公众将其与引证商标相区分。因此，一审判决和被诉决定认定诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，结论正确，二审法院予以确认。 对心公司主张其已对引证商标提起连续三年不使用撤销申请，但尚无证据证明引证商标已经被公告撤销，故引证商标仍为有效注册商标，构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。对于对心公司的相关主张，二审法院不予支持。 综上，该院判决驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由石家庄市对心企业管理有限公司负担。 本院再审查明，2020年3月6日，国家知识产权局发布第1686期商标公告，对第1658399号商标在第9类全部商品上的注册予以撤销，其商标专用权自公告之日起终止。 本院认为，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决”。 本案中，根据再审查明的事实，唯一的引证商标已被国家知识产权局撤销并予以公告，被诉决定及一、二审判决作出时的事实基础已发生根本变化。鉴于诉争商标注册审查程序尚未完结，若仍以原审判决作出时的事实状态考量诉争商标应否注册的问题，可能导致不公平的结果。因此，国家知识产权局应当根据前述发生变化的实际情况，就诉争商标的注册申请重新作出审查决定。 综上所述，根据再审程序中出现的新事实，对心公司的再审申请理由成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2019）京行终8564号行政判决； 二、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初3586号行政判决； 三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2019]第14072号《关于第27474196号“指上江山”商标驳回复审决定书》； 四、国家知识产权局就第27474196号“指上江山”商标的申请重新作出审查决定。 一、二审案件受理费各100元，均由石家庄市对心企业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王艳芳 审判员  晏 景 审判员  李 丽 二〇二〇年十二月二日 书记员  张栗萌