江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8893号上诉人（原审原告）：江苏省地质工程有限公司，住所地江苏省南京市玄武区珠江路******。法定代表人：杨民，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱丽，江苏石城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：殷一晨，男，1991年5月8日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。上诉人江苏省地质工程有限公司（以下简称省地质工程公司）因与被上诉人殷一晨劳动争议一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2020）苏0102民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，由审判员王俊依法适用独任制，于2020年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人省地质工程公司的委托诉讼代理人朱丽、被上诉人殷一晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。省地质工程公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判省地质工程公司系合法终止劳动合同，不应向殷一晨支付违法终止劳动合同赔偿金。事实和理由：1.自2019年7月至2019年9月期间，省地质工程公司与殷一晨就双方的劳动关系一直在协商，双方对劳动合同的终止已经达成一致意见，省地质工程公司是合法终止劳动合同。2.《江苏省劳动合同条例》第十八条的规定与《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第十一条的规定相冲突，本案应适用《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》。综上，请求依法撤销一审判决，支持省地质工程公司的上诉请求。殷一晨辩称：1.其未与省地质工程公司就解除劳动合同达成任何一致意见。2.《江苏省劳动合同条例》第十八条规定符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。省地质工程公司向一审法院提出诉讼请求：判令省地质工程公司与殷一晨系合法终止劳动合同，不应向殷一晨支付违法终止劳动合同赔偿金。一审法院认定事实：2016年7月5日，殷一晨与省地质工程公司的坦桑尼亚分公司签订出国协议，同年10月4日与省地质工程公司签订劳动合同，期限自2016年10月4日至2017年10月3日。该合同期满后，双方续签劳动合同，期限自2017年10月4日至2019年10月3日。在2016年7月5日至2017年11月15日期间、2018年3月1日至2019年5月5日期间，殷一晨被安排出国至坦桑尼亚省地质工程公司的项目地点工作，在此期间的最初工资标准为15万元/年，后在2018年3月调整为18万元/年；在2019年7月15日至2019年10月3日期间，省地质工程公司安排殷一晨在国内工作；其他劳动合同履行期间省地质工程公司安排殷一晨回国休息。殷一晨在国内休息及工作期间的工资标准为3080元/月。2019年9月20日，省地质工程公司向殷一晨发出不续签劳动合同通知书，并要求殷一晨于2019年9月30日前完成工作交接并办理相关离职手续。同月29日，省地质工程公司向殷一晨支付终止劳动合同经济补偿10780元。2019年9月26日，殷一晨向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求省地质工程公司支付：1.2017年11月16日至2017年12月15日、2019年5月1日至2019年10月3日工资73551.61元；2.2016年7月5日至2019年10月3日未休年休假工资29393.67元；3.违法终止劳动合同赔偿金105000元。该委经审理后作出宁劳人仲案字﹝2019﹞第1716号仲裁裁决书，认定殷一晨的前两项申请事项缺乏事实依据不予支持，但省地质工程公司未告知殷一晨可以订立无固定期限劳动合同而终止劳动合同的行为违法，裁决省地质工程公司支付殷一晨违法终止劳动合同赔偿金差额59453.44元，驳回殷一晨其他仲裁请求。一审法院另查明，殷一晨曾于2019年7月向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方在2016年7月5日至10月3日存在劳动关系、支付2016年7月5日至2019年5月5日期间的相应加班工资及未签订合同期间的双倍工资差额等。该委经审理后作出宁劳人仲案字﹝2019﹞第1299号仲裁裁决书，裁决确认双方在2016年7月5日至10月3日存在劳动关系，对殷一晨的其他仲裁请求不予支持。该仲裁裁决书现已生效。本案一审审理中，殷一晨陈述没有向省地质工程公司申请续签合同，对赔偿金中月平均工资基数按7个月的15000元/月、5个月的3080元/月计算无异议，并表示认可仲裁裁决，在本案诉讼中不再主张仲裁中的其他请求。一审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。根据《江苏省劳动合同条例》第十八条的规定，用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。本案中，双方之间已经连续订立二次固定期限劳动合同，殷一晨也不存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。在此情况下，省地质工程公司应依法在第二次劳动合同期限届满前三十日书面告知殷一晨可以签订无固定期限劳动合同，但省地质工程公司在该合同期限届满前三十日内以书面方式告知殷一晨不再续签劳动合同，其行为违法，殷一晨有权要求省地质工程公司支付违法终止劳动合同赔偿金。省地质工程公司主张双方在协商一致终止劳动合同情况下才向殷一晨送达不再续签劳动合同的书面通知，证据不足，不予采纳。现殷一晨在一审庭审中认可赔偿金计算标准，故省地质工程公司主张无需向殷一晨支付违法终止劳动合同赔偿差额59453.33元（已扣除省地质工程公司支付的经济补偿金10780元），法律依据不足，不予支持；殷一晨因本次纠纷引发的其他仲裁请求，已在一审庭审中表示不再主张权利，符合法律规定，予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第三十九条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：省地质工程公司于判决生效之日起十五日内支付殷一晨违法终止劳动合同赔偿金差额59453.33元。本院二审期间，省地质工程公司、殷一晨均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为：省地质工程公司是否应当向殷一晨支付违法终止劳动合同赔偿差额59453.33元。《江苏省劳动合同条例》第十八条规定，在《劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。本案中，双方当事人已连续签订期限分别自2016年10月4日至2017年10月3日、自2017年10月4日至2019年10月3日的二次固定期限劳动合同，且殷一晨不存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，依据上述规定，省地质工程公司应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知殷一晨可以订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金；第八十七条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，省地质工程公司在未与殷一晨就终止劳动合同达成一致意见的情况下，于2019年9月20日向其作出《不续签劳动合同通知书》的行为已经违反《江苏省劳动合同条例》第十八条规定，应当向殷一晨支付违法终止劳动合同赔偿金，故本院对省地质工程公司主张双方已就终止劳动合同达成一致意见系合法终止劳动合同的上诉理由不予支持。省地质工程公司上诉称，《江苏省劳动合同条例》第十八条的规定与《劳动合同法》第十四条、《劳动合同法实施条例》第十一条的规定相冲突，本案应适用《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》；本院认为，《劳动合同法》第十四条及《劳动合同法实施条例》第十一条的规定与《江苏省劳动合同条例》第十八条规定的“用人单位在第二次劳动合同期满三十日前的书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同”的义务并不存在互相冲突之处，一审法院适用《江苏省劳动合同条例》第十八条规定作为法律依据，并无不当，本院予以支持，省地质工程公司的该项上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。由于双方当事人对赔偿金的计算基数并无异议，一审法院判决省地质工程公司支付殷一晨违法终止劳动合同赔偿金差额59453.33元，符合法律规定，本院予以维持。综上，省地质工程公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江苏省地质工程有限公司负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员 王 俊二〇二〇年十二月十一日书记员 王宇白