安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖13民终4178号 上诉人（原审被告）：刘红，男，汉族，1974年3月6日，住安徽省宿州市埇桥区，现住安徽省宿州市。 委托诉讼代理人：王启平，安徽君光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：武某，男，汉族，2015年9月18日出生，住安徽省宿州市埇桥区。 法定代理人：武岩，男，汉族，1993年12月15日出生，住安徽省宿州市埇桥区（系武某父亲）。 委托诉讼代理人：王昕昊，安徽黄淮律师事务所律师。 上诉人刘红因与被上诉人武某健康权纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘红上诉请求：撤销原判，改判其不承担赔偿责任。事实与理由：1、刘红不是本案适格主体。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定:“在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的,以营业执照上登记的字号为当事人,但应同时注明该字号经营者的基本信息。”本案武某是刘红经营的个体工商户“宿州市埇桥区清水湾美食城”使用餐具时受到伤害,应以“宿州市埇桥区清水湾美食城”为被告。2、武某的监护人发现餐具内有不明物质的情况下，未尽监护职责疏忽大意,对损害结果的发生也具有过错。3、本案案由为健康权纠纷,一审判决查明宿州市康涤餐消有限责任公司是导致受伤的直接侵权人,刘红不应当承担责任。本案一审两次开庭,第一次庭审宿州市康涤餐消有限责任公司法定代表人到庭参加，第二次开庭未参加庭审,而武某随撤回对宿州市康涤餐消有限责任公司这一直接侵权人的起诉,一审允许并根据合同相对性原理判决刘红承担责任自相矛盾。 武某答辩称：本案事实清楚，宿州市埇桥区清水湾美食城食品经营类许可已经于2020年4月30日注销，且已经停止营业，刘红在2017年7月26日签订的协议书上签字，系本案适格被告。消费者到饭店就餐，饭店应当提供安全洁净的餐具，武某的监护人不存在过错。武某受伤后，有权选择侵权主体要求赔偿，撤回对宿州市康涤餐消有限责任公司起诉并不不当，请求二审维持原判。 一审法院认定事实：2017年7月22日，武岩带不满两周岁的武某和家人在刘红经营的“宿州市埇桥区清水湾美食城”饭店用餐，在用餐前，武岩打开餐桌上的消毒餐具，其中一餐具中有部分液体，武某饮用后当场大哭并呕吐，随即被送往宿州市第一人民医院治疗，后被转至徐州市儿童医院多次住院治疗。后经查明，武某消化道腐蚀伤系餐具中的液体留存的“去渣粉”（强碱性腐蚀物质）引起，该消毒餐具是由宿州市康涤餐消有限责任公司提供。武某经徐州市儿童医院诊断为：１、急性中毒；２、消化道腐蚀伤，造成食管严重狭窄，多次行狭窄食管扩张术。武某自受伤后共住院治疗20次，共住院58天，支付医疗费98154.21元，由武岩和母亲宋碗碗护理，武岩系安徽宿联信息科技有限公司员工，在护理武某期间请假28.5天，请假期间停发工资，武岩每月工资6618.25元；武某母亲宋碗碗，无业。经安徽皖北医院司法鉴定所鉴定，武某食管腐蚀伤、遗留食管狭窄，影响吞咽功能，构成九级伤残。武岩支付鉴定费1400元，花费交通费2546元、住宿费2949元。另，宿州市埇桥区清水湾美食城，原经营者系刘红。2020年4月30日被注销。在诉讼过程中，武岩申请撤回对宿州市康涤餐消有限责任公司的起诉。 一审法院认为，武某和父母在刘红经营的宿州市埇桥区清水湾美食城就餐，双方形成餐饮服务合同关系，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十三条及五十六条的规定，宿州市埇桥区清水湾美食城提供的餐具、饮具和盛放直接入口食品的容器，使用前应当洗净、消毒，炊具、用具用后应当洗净，保持清洁；餐饮服务提供者应当按照要求对餐具、饮具进行清洗消毒，不得使用未经清洗消毒的餐具饮具。武某在接受餐饮服务的过程中宿州市埇桥区清水湾美食城未能提供安全、清洁的餐具致使武某遭受伤害，具有过错，宿州市埇桥区清水湾美食城对武某构成人身侵权，应当承担侵权赔偿责任，因该美食城现已被注销，该责任应由原经营者刘红个人承担。刘红辩称该责任应由宿州市康涤餐消有限责任公司，根据合同的相对性原理，刘红在承担赔偿责任后可向宿州市康涤餐消有限责任公司提起诉讼。武某虽受伤时系一周岁余的幼儿，但在就餐过程中在家长陪同下可以使用餐具，作为就餐人员的消费者当然信任餐饮服务者会提供安全清洁的餐具，即使发现餐具中有液体，也不可能会预料到会是具有腐蚀性的消毒剂，故武某及其法定代理人不具有过错，武某要求赔偿其医疗费和伤残赔偿金等费用的请求成立，但部分数额要求过高，对于高出法律规定的部分，不予支持，武某多次住院共58天，根据相关法律规定，可以认定的损失为：医疗费98154.21元、住院期间伙食补助费1740元（30元／天Ｘ58天）、营养费1740元（30元／天Ｘ58天）、误工费6287.1元（220.6元／天Ｘ28.5天）、护理费7161.84元（123.48元／天Ｘ58天），伤残赔偿金150160元（37540元Ｘ20年Ｘ20%），精神抚慰金10000元、交通费2546元、住宿费2949元，鉴定费1400元，以上费用合计为282138.15元，扣除刘红已支付的5000元，宿州市康涤餐消有限责任公司已支付的75000元，赔偿金额为202138.15元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条的规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二款、第二十款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：刘红在本判决生效之日起十日内向武某的法定代理人武岩支付人身损害赔偿款202138.15元。案件受理费4694元，由刘红4500负担；武岩负担194元。 刘红二审提供工商信息登记一份，证明宿州市埇桥区清水湾美食城并未注销。武某对该份证据的真实性予以确认。本院对该份证据的真实性予以确认。 经审理查明：除“宿州市埇桥区清水湾美食城已于2020年4月30日注销”外，其余一审查明的事实清楚，本院予以确认。 另查明：二审中，刘红称另行给付交通费1000元，武某认可，并称一审未扣除该交通费1000元。 本院认为：（1）关于刘红是否是本案适格主体的问题 宿州市埇桥区清水湾美食城虽未注销，但仅是个体工商户登记的字号，经营者及最终责任承担的主体均是刘红，且武某受伤后，刘红与武某亲属达成的协议书上，刘红亦签字确认，自愿承担责任，故刘红系本案适格主体，该节上诉意见，本院不予支持。 （2）关于武某的监护人是否监护不当，是否存在过错的问题 本案武某至刘红经营的饭店用餐，双方形成餐饮服务合同关系，作为餐饮服务提供方，提供清洁的餐具，保障用餐者食品安全系其合同基本义务。本案存在合同违约和侵权竞合的情况。武某及其监护人在就餐过程中，使用餐馆提供餐具的行为本身不存在任何过错，即使发现餐具内有不明液体，也不可能预料到系强腐蚀性液体，刘红认为武某及其监护人监护不当，存在过错的上诉理由，本院不予采信。 （3）关于宿州市康涤餐消有限责任公司是否应当承担责任 武某及其法定代理人撤回对宿州市康涤餐消有限责任公司起诉系其对自身权利的处分，刘红作为餐饮服务合同相对方应当承担赔偿责任。刘红和宿州市康涤餐消有限责任公司形成其他服务合同纠纷，刘红在赔偿武某的损失后可另行诉讼解决，不影响其在本案责任的承担，该节上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，鉴于二审武某认可1000元交通费未扣除，本院对一审判决予以变更。一审其余各项损失计算正确，本院予以确认。一审未支持武某全部诉讼请求，但未驳回武某的其他诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初556号民事判决为：“刘红在本判决生效之日起十日内向武某的法定代理人武岩支付人身损害赔偿款201138.15元”； 二、驳回武某的其他诉讼请求。 一审案件受理费案一审判决执行，二审案件受理费4634元，由刘红负担。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  许劲松 审判员  宋 莉 二〇二〇年十二月十五日 法官助理王志 书记员李秋琳 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。