四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终1123号 上诉人（原审被告）：四川泸州通达路桥有限公司，住所地：四川省泸州市江阳区弥陀镇天元街**。 法定代表人：曹绍华，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：苏继平，四川上同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏子茜，四川上同律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：羊勇，男，1976年11月18日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：陈先春，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王毅，男，1968年4月14日出生，汉族，住四川省新津县。 委托诉讼代理人：陈先春，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：舒祥，男，1968年7月11日出生，汉族，住四川省彭山区。 原审被告：沐川县公路建设服务中心，住所地：四川省沐川县沐溪镇交通街**。 法定代表人：陈君，主任。 委托诉讼代理人：肖斗波，四川升力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁芳，四川升力律师事务所律师。 上诉人四川泸州通达路桥有限公司（以下简称通达路桥公司）因与被上诉人羊勇、王毅、舒祥，原审被告沐川县公路建设服务中心建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省沐川县人民法院（2019）川1129民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 通达路桥公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回羊勇、王毅的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由羊勇、王毅承担。 事实和理由：一、一审法院就通达路桥公司与羊勇、王毅、舒祥之间的关系认定有误，导致适用法律错误。1.舒祥借用了通达路桥公司资质。①案涉项目的实际投资人系舒祥，由于舒祥为个人，没有修建资质，因此在招投标前找到通达路桥公司，借用公司资质进行投标。2016年8月7日，通达路桥公司根据舒祥的要求向沐川县公路养护管理段（以下简称沐川公路段）报送了《投标函》，《投标函》第三条表明，通达路桥公司已经缴纳投标保证金，2016年8月18日沐川公路段向通达路桥公司送达《中标通知书》。由于缴纳投标保证金时舒祥资金困难，通达路桥公司代为进行缴纳，舒祥则向通达路桥公司支付资金使用费。②签订《沐川县九黄路（黄丹镇至海云乡）改建工程施工合同文件》的时间为2016年9月9日，而舒祥2016年9月1日就与羊勇、王毅签订了《合作协议》，并载明“甲方已向通达路桥公司缴纳履约保证金219万”，证明在签订《合作协议》以前，舒祥已与通达路桥公司就借用资质事宜协商达成了一致。2.舒祥与羊勇、王毅系转包关系。①羊勇、王毅的起诉状事实与理由部分陈述“因该项目实际是由舒祥以通达路桥公司的名义承包，之后舒祥又以合同总价款10%的投资收益将工程全部转包给羊勇、王毅。为此，羊勇、王毅、舒祥三人于2016年9月1日签订实为转包协议的《合作协议》”，由此可知，羊勇、王毅对舒祥借用通达路桥公司资质与沐川公路段签订《沐川县九黄路（黄丹镇至海云乡）改建工程施工合同文件》是清楚的，舒祥再以其个人的名义将案涉工程转包给羊勇、王毅。②判决书第六页第四行舒祥陈述“仅收取10%的投资收益，工程施工材料、人员等均与舒祥无关”，亦印证羊勇、王毅认可与舒祥系转包关系。3.羊勇、王毅无权要求通达路桥公司支付工程款项。依据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干疑难问题解答》第13条“实际施工人不能向与其没有直接合同关系的转包人、分包人主张权利”之规定，本案中舒祥借用通达路桥公司资质承包工程后，转包给羊勇、王毅，羊勇、王毅与通达路桥公司无直接合同关系，因此无权要求通达路桥公司支付工程款。 二、一审法院认定的羊勇、王毅已完成的工程量及应支付的工程款金额不正确。1.《工程支付报表1》不真实，一审法院据此认定已完成工程量及应付工程款不正确。根据通达路桥公司提供的《监理工地例会会议纪要》《工程监理通知单》《施工日志》等证据足以充分证明羊勇、王毅实际完成工程量，明显看出《工程支付报表1》计量存在虚报部分。2.工程施工价款应缴纳增值税、增值税附加、企业所得税等各项税金，一审法院未将应交税金部分扣减。根据一审判决书第十五页羊勇出具的《收条》载明“罗晓霞收回代公司垫付的税金170,386元”，可知羊勇、王毅收取工程款需要支付相应的税金，一审法院未扣减该部分而直接认定应付工程款是错误的。若后续仍需要支付工程款，那么也应扣减相应税金，否则会导致羊勇、王毅获利，通达路桥公司受损的不公平情形。3.一审法院关于羊勇、王毅已完成工程款计价的结算公式有误。本案的实际情况为竣工审计结算中存在较多审减项目，而羊勇、王毅所施工部分存在大量审减（比如土石方），一审法院应将《工程支付报表1》被审计部门审减后实际计价部分金额再与签约合同金额计算比例。 三、一审法院判决的案件受理费用98,174元金额错误。羊勇、王毅各项诉讼请求金额总计为4,836,711元，根据《诉讼费用交纳办法》第十三条规定计算出的案件受理费应该为45,493.68元。 羊勇、王毅辩称，一、一审法院认定“通达路桥公司与被上诉人羊勇、王毅之间系转包关系，被上诉人舒祥在其中主要起居间作用，羊勇、王毅是九黄路改造项目2017年2月18日前的实际施工人”，该认定正确。通达路桥公司所称舒祥借用其资质承包九黄公路改造工程，舒祥又将该工程转包给羊勇、王毅的事由不成立。根据《合作协议》《沐川县九黄路（黄丹镇至海云乡）改建工程施工合同文件》《项目施工管理目标考核风险责任书》《沐川县九黄路改建工程项目资金监管协议》的签订过程，足以反映通达路桥公司是将九黄路改建工程转包给了羊勇、王毅。在履行施工合同过程中，通达路桥公司委派冷安平作为公司代表及项目负责人、委派专人保管使用项目部印章，在收到首期工程款后，将其中999,800元转入《项目施工管理目标风险责任书》指定的羊勇银行账户。从合同的签订、履行均能反映通达路桥公司和羊勇、王毅是转包关系。再根据《资金监管协议》内容，也证实羊勇、王毅是2017年2月18日前九黄公路改建工程的实际施工人。 二、通达路桥公司应当向被上诉人羊勇、王毅支付2017年2月18日前的工程款。基于羊勇、王毅与通达路桥公司系转包关系，羊勇、王毅作为九黄路改造工程2017年2月18日前的实际施工人，沐川县财政局已于2017年6月2日代沐川公路段向通达路桥公司付清了《工程支付报表1》所列工程款，故羊勇、王毅有权要求通达路桥公司支付工程款，通达路桥公司也应当支付。 三、《工程支付报表1》记载内容客观、真实，羊勇、王毅单独完成施工对应工程款为4447148元。因该报表的数据是经过现场测量、记录统计而来，且经过建设单位、监理单位、通达路桥公司盖章确认，通达路桥公司向一审法院提交的《工程支付报表1》与羊勇、王毅提交的该证据内容、金额完全一致，其真实性毋庸置疑。根据证人林某证言，造成支付报表中有的工程计量与审计报告中确认的工程量有减少，是因通达路桥公司向审计单位组织的书面材料有瑕疵所致，并非羊勇、王毅未完成《工程支付报表1》中确认的工程量。通达路桥公司应当以《工程支付报表1》载明的工程计量4447148元支付工程款，扣除一审法院确认的已经向羊勇、王毅支付的工程款1249800元，通达路桥公司还应向羊勇、王毅支付工程款3197348元。 四、通达路桥公司应当补付被上诉人羊勇、王毅增值税增加金额336,391.44元，通达路桥公司要求被上诉人羊勇、王毅承担税费须提供充分证据。根据《工程量清单说明》中关于增值税调整的说明，调整增值税增加的金额结算方式，以及通达路桥公司于2018年9月10日向沐川公路段作出的《关于九黄路调整增值税金额的报告》，羊勇、王毅作为实际施工人完成的工程款4,447,148中，未包含应增加的增值税金额部分，增加部分金额为4,447,148元÷（1+3.41%）×（11%-3.41%），该增加金额部分已经计入通达路桥公司工程结算总额中。羊勇、王毅已于2017年1月17日向沐川县国家税务局支付了3,113,003元工程款应付的税金82,886.87元。案外人罗晓霞代通达路桥公司收取税款170,386元，没有对应证据予以证实该税款确由通达路桥公司垫付，一审法院不予采纳是正确的。 五、因通达路桥公司违反资金监管协议、截留工程款，迫使羊勇、王毅退场，判决承担逾期支付工程款的资金利息起始时间应为2017年6月3日。由于公司违反《资金监管协议》约定，且截留应付羊勇、王毅的工程款，造成羊勇、王毅被迫退场。退场之后，羊勇、王毅多次要求公司结算，公司以各种理由欺骗、拖延，故羊勇、王毅被迫提起诉讼，而且只要求公司支付能够确认的2017年2月18日前的工程款。根据一审法院调取的证据显示，沐川公路段已于2017年6月2日向通达路桥公司付清了《工程支付报表1》所列工程款，因羊勇、王毅起诉要求支付利息的起始时间为2017年12月1日，故逾期支付工程款利息起始日期应当为2017年12月1日。 六、通达路桥公司支付羊勇、王毅民工保证金资金利息应自2017年5月5日起算。羊勇、王毅于2017年5月4日被迫退出施工，已不再是该工程的实际施工人，通达路桥公司理应在2017年5月4日退还被上诉人羊勇、王毅民工保证金40万元，利息应当自退场的次日即2017年5月5日起算。 综上，请求二审法院撤销一审判决中第一、第二项，改判：一、通达路桥公司支付羊勇、王毅工程款3,197,348元及利息（利息起始时间为2017年6月3日）；二、通达路桥公司退还羊勇、王毅保证金400,000元及利息（利息起始时间为2017年5月5日），其余判决事项不变。 舒祥辩称，其与羊勇、王毅是合作关系，施工现场都是由羊勇、王毅管理，舒祥只负责协调工作。请求法院依法判决。 原审被告沐川公路中心述称，其只与通达路桥公司存在合同关系，至于通达路桥公司与羊勇、王毅、舒祥之间是什么关系、怎么结算，均与沐川公路中心无关。请求法院依法判决。 羊勇、王毅向一审法院起诉请求：1.确认羊勇、舒祥与通达路桥公司签订的《项目施工管理目标考核风险责任书》无效；2.确认羊勇、王毅与舒祥签订的《合作协议》无效；3.判令通达路桥公司向羊勇、王毅支付工程款3,447,348元，并自2017年12月1日起按照月利率2%计算资金利息至实际付清之日止（暂计至2018年12月1日为827,363.52元）；4.判令通达路桥公司退还羊勇、王毅民工保证金400,000元，并自2017年5月5日起按月利率2%计算资金利息至实际付清之日止（暂计至2018年12月5日为152,000元）；5.判令沐川公路段在应付通达路桥公司工程款范围内对第三、四项请求所涉工程款、利息及保证金承担连带给付责任；6.判令舒祥返还羊勇、王毅投资收益500,000元；7.判令通达路桥公司、沐川公路段、舒祥承担羊勇、王毅为诉讼支出的财产保全担保费10,000元；8.本案诉讼费用、保全费由通达路桥公司、沐川公路段、舒祥承担。一审庭审中，羊勇、王毅自愿撤回第1、2、6项请求。 一审法院认定事实：2016年8月18日，通达路桥公司中标了沐川公路段招标的沐川县九黄路（黄丹镇至海云乡）改建工程（第二次）。 2016年9月1日，甲方舒祥与乙方羊勇、王毅签订《合作协议》，约定：1.由舒祥和王毅共同与通达路桥公司签订上述项目的内部承包合同。2.舒祥已向通达路桥公司缴纳履约保证金2,190,000元，自签订协议后四个月的利息（月息5.5%）纳入项目成本，由乙方承担。如四个月履约保证金1,460,000元（民工保证金730,000元在完工后退回）还未退回，此后产生的利息由甲方承担。剩余应缴纳的差额保证金1,050,000元由甲方负责协调业主，由通达路桥公司开具银行保函，相应费用纳入项目成本，由乙方承担。3.由乙方组织现场施工，承担工程质量、安全、人员管理的所有责任。4.甲方负责工程外部协调，经费纳入成本，由乙方负责解决。甲方按照工程总价10%获取项目投资收益，按中标价算为1,459,000元，并以最终审计结算的总价进行增减调整。甲方投资收益随工程进度款同比例收取。5.乙方负责建设资金的筹措，保证进度正常，获取扣除甲方投资收益后的所有工程施工利润。6.资金管理由乙方代表羊勇负责，由其掌管通达路桥公司为本项目开立的项目专户的相关印鉴。7.本协议签订后乙方即向甲方支付诚意金200,000元，在正式开工令下达后五日内向甲方预付投资收益500,000元（扣除诚意金200,000元，实际支付300,000元）。8、如新增黄丹段公路改造工程3.5公里补签入上述工程，双方按相同模式合作。同日，羊勇、王毅向舒祥转款合作诚意金200,000元，又分别于2016年9月6日、2016年9月15日向舒祥支付投资收益300,000元。 2016年9月9日，沐川公路段与通达路桥公司签订《沐川县九黄路（黄丹镇至海云乡）改建工程施工合同文件》，约定工程总价14,591,088元，最终结算以沐川县审计局审计金额为准，工程进度款按中期计量70%支付，首次计量金额应不低于合同总价的30%，工期180日，冷安平为项目总工。 2016年9月12日，冷安平作为通达路桥公司代理人与舒祥、羊勇签订《项目施工管理目标考核风险责任书》，约定舒祥、羊勇以沐川县九黄路（黄丹镇至海云乡）改建工程（第二次）项目目标考核责任人的身份，负责工程施工管理。具体管理范围包括组织施工、工程质量、民工工资、施工材料、机械设备等。施工合同总价为14,591,088元，最终工程价款以项目实际竣工审计结算总价为准。责任人事实施工管理下完成的工程量以业主、监理验收合格并计量的工程量为准。 开工后羊勇、王毅即组织人员、材料、机械等进场实际施工。因管理混乱等原因，工期存在延误。2017年1月5日，建设单位沐川县公路段、承包单位通达路桥公司、监理单位四川省亚通公路工程监理所签章制成工程支付报表1申报进度款，本期计量4,447,148元，按合同约定保留金30%为1,334,145元，实际支付70%为3,113,003元。2017年1月24日，沐川县财政局向工程建设方通达路桥公司支付工程款1,500,000元。2017年1月25日，罗晓霞（案外人）向羊勇转款999,800元，羊勇出具收条载明“今收到罗晓霞代通达路桥公司支付沐川县九黄路（黄丹镇至海云乡）改建工程（第二次）进度款1,000,000元。另罗晓霞收回代公司垫付的税金170,386元，民工保证金329,614元。本次进度款合计1,500,000元。”后春节前因民工工资问题工地出现停工。 2017年2月18日，羊勇、王毅与通达路桥公司代表冷安平签订《沐川县九黄路改建工程项目资金监管协议》，载明“由于项目部前期资金管理制度不健全，经项目管理责任人羊勇、王毅与通达路桥公司商议，决定自2017年2月18日起至本项目竣工验收期间，羊勇、王毅投入资金及项目进度款一律先转入监管账户，所有支付均须羊勇、王毅及通达路桥公司代表冷安平三人分别审核签字同意后才能由监管账户支付。该监管账户内资金的所有权为羊勇、王毅共有（各占50%）。”该协议提及的监管账户为冷安平在农业银行办理的尾号为7211的银行卡。 后羊勇、王毅退出施工，剩余工程由通达路桥公司另行负责组织实施，双方未进行收方结算。2018年12月26日，涉案工程出具审核报告书，项目单位送审金额为14,222,547元，审减金额为147,072元，审核审定为14,075,475元。 另查，沐川县九黄路（黄丹镇至海云乡）改建工程（第二次）履约保证金2,526,907.8元，民工工资保证金729,554.4元由通达路桥公司缴纳，现已由沐川公路段退还。羊勇于2016年10月13日向锦泰保险转账95,547元，该金额与涉案工地购买保险承保公司及金额一致；羊勇还于2016年11月28日向通达路桥公司转款400,000元，注明为沐川县九黄路改建工程民工保证金。通达路桥公司垫付了羊勇、王毅民工工资250,000元。 另查，舒祥存在姓名为舒强的户籍信息，因系重户舒强户籍信息已注销，本案《合作协议》、《项目施工管理目标考核风险责任书》、收条等证据中出现的舒强与舒祥系同一人。 通达路桥公司在案件审理期间申请对羊勇、王毅实际完成工程量进行鉴定，后因申请人未提交完整送鉴材料和未支付鉴定费而由鉴定机构终止退回。 一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点为：1.如何认定通达路桥公司与舒祥、羊勇及王毅之间的关系。2.羊勇、王毅是否能认定为涉案工程的实际施工人？3.如何认定羊勇、王毅完成的工程款？4.如何认定通达路桥公司已支付工程款？ 关于如何认定通达路桥公司与舒祥、羊勇及王毅之间的关系问题。舒祥、羊勇及王毅并非通达路桥公司职工，而三人参与到工程中来基于《合作协议》和《项目施工管理目标考核风险责任书》。通达路桥公司通过《项目施工管理目标考核风险责任书》以任命舒祥、羊勇为项目目标考核责任人的形式将涉案工程转包给上述二人，而舒祥、羊勇及王毅三人又以《合作协议》约定各方权利义务。综合两份协议签订时间及内容来看，符合一种提供短期融资服务（履约保证金、民工工资保证金）的工程转包形式，舒祥在其中更多是一种居间中介的作用。因舒祥、羊勇及王毅三人无相关建筑资质，《合作协议》和《项目施工管理目标考核风险责任书》均因违法法律禁止性规定而无效。 关于羊勇、王毅是否能认定为涉案工程的实际施工人的问题。涉案工程开工后，从羊勇、王毅实际组织工人施工，购买涉案工地保险，向通达路桥公司转款400,000元民工工资保证金，通达路桥公司在收到进度工程款后也向羊勇、王毅支付，冷安平作为通达路桥公司代表与羊勇、王毅签订《沐川县九黄路改建工程项目资金监管协议》等可以认定，羊勇、王毅是涉案工程实际施工人。但羊勇、王毅未完成全部工程，在离场时也未进行收方量结算，无法准确核实离场时间及已完成工程量，从证据《沐川县九黄路改建工程项目资金监管协议》可推知，至少在该协议2017年2月18日签订以前，羊勇、王毅在涉案工程中独立施工，是实际施工人。 关于如何认定羊勇、王毅完成的工程款的问题。羊勇、王毅在离场时未进行收方量结算，现其主张以涉案工程的工程支付报表1所计量作为工程款。通达路桥公司对此不予认可，认为工程支付报表1存在虚增申报，且羊勇、王毅施工存在后期返工的问题，为此提供了施工日志和审核报告书予以证实。沐川公路段对此的意见是工程支付报表1是按实际完成结合施工图纸来计量，经过了监理及沐川公路段的审核，即使存在误差也不大。该院认为，工程支付报表1提交时间在《沐川县九黄路改建工程项目资金监管协议》签订之前，能够证明属羊勇、王毅实际施工时提交。该计量经施工、监理及业主多方确认，能够反映出工程整体进度情况。通达路桥公司提供施工日志和审核报告书用以证明工程支付报表1虚增申报。因施工日志为单方记录，客观上也存在补签名的情况，证明力不足。而审核报告书确存在单项审减、审加以及总量审减的情况，并且单项中挖土方、挖石方等项目和工程支付报表1的相应项目相比也有明显减少。但报告书中竣工结算审核表反映存在差异是因为工程变更后导致送审数量变化，不能得出工程支付报表1存在虚增申报的结论。通达路桥公司还提出工程支付报表1申报后由监理方、业主方控制工程款发放金额，第一笔工程款1,500,000元即为羊勇、王毅实际完成工程量。从沐川县九黄路（黄丹镇至海云乡）改建工程资金分次支付卡片可以看出，前三次进度款发放金额之和与工程支付报表1和工程支付报表2申报金额之和完全一致，说明工程进度款的发放虽有时间差别，但金额是按照申报金额来发放的，通达路桥公司说法并不成立。综上，通达路桥公司认为工程支付报表1存在虚增申报的意见，因无证据证实，该院不予采纳。考虑到《项目施工管理目标考核风险责任书》中关于工程价款的约定是以工程实际竣工审计计算总价为准，该院认为羊勇、王毅工程款以工程支付报表1计量占签约合同价的比值，结合竣工审计结算金额计算为宜，即4,447,148÷14,591,088×14,075,475=4,289,996.78元。 关于如何认定通达路桥公司前期已付工程款的问题。通达路桥公司提出的垫付费用中，抵扣的税金170,386元因无证据证实确由通达路桥公司垫付，该款不予采纳。民工保证金329,614元，通达路桥公司确有垫付民工保证金，但在沐川公路段将保证金退还通达路桥公司后，亦应由通达路桥公司返还羊勇、王毅，该款不予采纳。其他垫付款均系《沐川县九黄路改建工程项目资金监管协议》签订之后由监管账户支付，按照协议约定该监管账户内资金的所有权为羊勇、王毅共有，故无法证明由通达路桥公司代为支付，该院不予采纳。羊勇、王毅认可收到转款999,800元及代为支付民工工资250,000元，对此该院予以确认。故通达路桥公司前期已付工程款为1,249,800元。 据此，羊勇、王毅作为实际施工人要求通达路桥公司支付工程款的请求，该院部分支持。通达路桥公司应向羊勇、王毅支付工程款3,040,196.78元。 羊勇、王毅还主张通达路桥公司退还其缴纳的民工保证金400,000元，通达路桥公司对此认可，该院予以确认。 关于利息，因羊勇、王毅自行退出施工，且未进行相关结算，该院以羊勇、王毅起诉之日作为起算时间，利率分两段为：自2019年1月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至款清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 羊勇、王毅主张沐川公路段对通达路桥公司承担连带责任。因发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，本案中沐川公路段在庭审中表示并不清楚结算问题，且亦未提供充分证据证明沐川公路段支付工程款的具体情况。进而无法确认其是否已经足额支付工程款,因此沐川公路段应当在其欠付的工程款范围内对羊勇、王毅工程款及利息承担连带给付责任。 羊勇、王毅主张通达路桥公司、沐川公路段、舒祥承担其支出的财产保全担保费10,000元，因申请财产保全提供担保系申请人的法律义务，由此产生的费用应由申请人负担，故羊勇、王毅该请求不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、通达路桥公司于本判决生效之日起十五日内支付羊勇、王毅工程款3,040,196.78元及利息（以3,040,196.78元为基数，自2019年1月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以3,040,196.78元为基数，自2019年8月20日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、通达路桥公司于本判决生效之日起十五日内退还羊勇、王毅保证金400,000元及利息（以400,000元为基数，自2019年1月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以400,000元为基数，自2019年8月20日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、沐川公路段在欠付的工程款范围内对第一项款项承担连带给付责任；四、驳回羊勇、王毅其他诉讼请求。如果未按本判决书所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费98,174元，由羊勇、王毅负担34,770元，通达路桥公司负担63,404元。诉讼保全费5,000元，由通达路桥公司负担。 二审中，羊勇、王毅未提交新证据。通达路桥公司向本院提交以下证据材料：一、《进项税抵扣凭证登记表》《增值税专用发票》《混凝土配合比试验报告》《砂浆配合比试验报告》，拟证明：《工程支付报表1》中反映的羊勇、王毅工程量不真实。二、《监理日志》，拟证明：《监理日志》结合通达路桥公司在一审中已经提交过的《监理工地例会》《工程监理通知单》等监理资料以及《施工日志》《竣工图》中2017年1月7日后还在××乡××层，但第一次《中间支付报表》中已经计量，可知第一次《中间支付报表》存在虚假部分。三、《四川省增值税普通发票》《企业所得税核定征收鉴定表》《税收完税证明》《企业所得税月（季）度预缴和年度缴纳申报表（Ｂ）类》，证明已支付工程价款9965740元所对应的增值税和企业所得税已由通达路桥公司缴纳，其中企业所得税是按核定税率2%缴纳，税金应该由羊勇、王毅承担。四、《关于四川泸州通达路桥有限公司违法行为的举报并依法对其行政处罚的请求》，拟证明：羊勇、王毅认可舒祥挂靠通达路桥公司。 羊勇、王毅质证认为：一、对《进项税抵扣凭证登记表》《增值税专用发票》的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。羊勇、王毅作为实际施工人，很多时候买了水泥是没有开票的，只有开了增值税发票的才拿给通达路桥公司用于抵扣税金，前述证据不能反映施工现场实际使用材料的情况。《混凝土配合比试验报告》《砂浆配合比试验报告》是复印件，真实性无法核实，即使真实也与本案没有关联性。二、对《监理日志》的三性均有异议，根据在网上查的天气显示，天气与《监理日志》上反映出来的天气有些不符，且《监理日志》上面肖映根的签名与《工作指令》中的签名明显不一致，《监理日志》均为一人所签。另外，2017年2月份之后的《监理日志》就没有天气记载，而且内容只记录了第一项，最下面两行均是空白。羊勇、王毅的开工时间为2016年9月20日，但《监理日志》从9月6日就开始记载了，通达路桥公司提交的《监理日志》是伪造的。三、对《四川省增值税普通发票》《企业所得税核定征收鉴定表》《税收完税证明》《企业所得税月（季）度预缴和年度缴纳申报表（B）类》的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，合同里面关于工程款的计量方法是没有包含调整增值税应当增加的部分，企业所得税与羊勇、王毅没有关联性。且前述发票不能证明通达路桥公司实际缴纳的税费金额，也不能对应羊勇、王毅所做的工程量和工程价款。该金额减去进项税后才是实际应当缴纳的税额。四、通达路桥公司没有提交羊勇、王毅举报的材料，因此对《关于四川泸州通达路桥有限公司违法行为的举报并依法对其行政处罚的请求》不予认可，且与本案没有关联性。 舒祥质证认为，其没有实际参与施工，对通达路桥公司提交的证据材料不清楚，请法院依法认定。沐川公路中心亦表示，对通达路桥公司提交的证据，由法院依法认定。 审理过程中，通达路桥公司提到四川省亚通公路工程监理所已将《监理日志》移交沐川公路中心，为查明《监理日志》的真实性，并据此查实羊勇、王毅的施工内容，向法院申请调查令，本院责令沐川公路中心向本院提交2016年9月-2017年6月的《监理日志》原件，并将复印件装卷备查。沐川公路中心陈述《监理日志》是几个月以前该中心要求监理方提交的，目的只是为了完善档案，该中心工作人员并未对内容进行实质性审查，《工程支付报表1》有三方盖章确认，对工程量的反映应该更加真实。 沐川公路中心向本院提交沐编发（2019）76号文件和沐川公路中心的营业执照以及法定代表人身份证明，拟证明：在一审庭审结束后，沐川公路段的名称及法定代表人均发生了变化。其他各方当事人对沐川公路中心提交的证据均无异议。 本院认证：通达路桥公司提交的第一、二、四组证据均不能达到其证明目的，本院依法不予采信。第三组证据中的《四川增值税普通发票》真实、合法，能够证明案涉工程按照营改增后的税率缴纳了增值税，与本案的处理具有关联性，本院依法予以采信；《企业所得税核定征收鉴定表》《税收完税证明》《企业所得税月（季）度预缴和年度缴纳申报表（B）类》无法达到通达路桥公司的证明目的，本院依法不予采信。 沐川公路中心提交的证据具备三性，本院依法予以采信。 本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：2019年12月19日，沐川县委机构编制委员会出具《关于县公路建设服务中心机构编制事项的通知》（沐编发【2019】76号），同意将县交通运输局下属公益一类正科级事业单位县公路养护管理段更名为县公路建设服务中心。沐川公路中心于2020年1月17日登记成立并办理《事业单位法人证书》，法定代表人变更为陈君，职务为该中心主任。 2016年9月9日沐川县公路段与通达路桥公司签订的《沐川县九黄路（黄丹镇至海云乡）改建工程施工合同文件》中约定：按九黄路（黄丹镇至海云乡）改建工程招标文件约定，增值税按以下办法调整。鉴于本项目是按交通运输部部颁工程07预算定额和07编制办法，在国家实行营业税改征收增值税和2016年4月28日交通运输部办公厅发布《公路工程营业税改征增值税计价依据调整方案》前完成的财政投资评审和招标限价报批，承包人投标时已按综合税率计入了3.41%的税金，发包人在工程交工结算时对税金进行调整，使总的税率达到营改增规定的11%。调整增加的增值税金额计算公式为：调整增加的增值税金额=增值税未调整前审计结算金额÷（1+3.41%）×（11%-3.41%）。增值税调整在交工结算时进行，承包人工程款结算总额包括增值税调整前结算金额和增值税调整结算金额，最终以沐川县审计局审计确认金额为准。 2018年9月10日，泸州通达路桥九黄路项目部向沐川公路段出具《关于九黄路调整增值税金额的报告》，主要内容为：本工程合同价为14,591,088元（其中海云乡段为8,091,071元，黄丹镇段为6,500,017元），累计变更金额为-1,341,055元（其中海云乡段为-1,022,807元，黄丹镇段为-318,248元），变更后实际完成金额为13,250,033元（其中海云乡段为7,068,264元，黄丹镇段为6,181,769元）。根据合同约定，增值税调整在交工结算时进行，则本工程调整增加的增值税金额为7,068,264元÷（1+3.41%）×（11%-3.41%）+6,181,769元÷（1+3.41%）×（11%-3.41%）=972,514元。增值税调整后本工程结算价为13,250,033元+972,514元=14,222,547元。 2018年12月26日的《审核报告书》显示，海云乡段的工程价审核金额为6,989,476元，营改增为513,008元；黄丹镇段的工程价审核金额为6,123,541元，营改增为449,450元，前述四项之和即为最终审定的工程款结算总额14,075,475元。其中，调整增加的增值税金额即为962,458元（513,008元+449,450元），调整增值税前的含税3.41%工程款金额则为13,113,017元(6,989,476元+6,123,541元）。 各方一致确认《工程支付报表1》中的工程价款4,447,148元包含了3.41%的税金，合同约定总价14,591,088元亦包含了3.41%的税金；案涉工程早已竣工验收合格且投入使用。 针对本案所涉羊勇、王毅所完工程，除了羊勇、王毅在2017年1月预缴了56,090.14元增值税外，通达路桥公司已经按照营改增后的税率缴纳了11%的增值税。 还查明：通达路桥公司与舒祥、羊勇签订的《项目施工管理目标考核风险责任书》约定：责任人必须到项目所在地税务机关办理税务登记，由责任人在工程项目所在地税务机关或公司注册地税务局缴纳有关税费。具体税费为：合同印花税、价格调节基金、残疾基金、工会经费、营业税、所得税、教育费附加等规定的税费。项目利润考核目标为竣工结算总价的百分之五。利润分配方式为项目利润目标考核指标值里的百分之贰由公司享有（如果竣工结算总价未达到合同总价，以合同总价计算公司享有的指标值），用于办公开支等；剩余利润全部作为对项目部的绩效考核，用于奖励责任人和项目部全体员工，由责任人根据项目部人员的责任大小、实现目标的贡献等事项遵循公平合理原则自主分配。 以上事实，有沐编发【2019】76号通知、《事业单位法人证书》、法定代表人身份证明、《沐川县九黄路（黄丹镇至海云乡）改建工程施工合同文件》《关于九黄路调整增值税金额的报告》《审核报告书》《税收完税证明》《增值税预缴税款表》《四川省增值税普通发票》以及当事人陈述予以证实。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，一审判决后，羊勇、王毅并未提起上诉，因此对其在答辩理由中提到的要求改判事项，不属于二审审理范围。本案争议焦点为：1.羊勇、王毅与通达路桥公司之间是何种法律关系，通达路桥公司应否向羊勇、王毅支付工程款？2.羊勇、王毅完成的工程量及工程款如何确定？3.通达路桥公司已支付工程款金额以及通达路桥公司主张应扣除相应税费应否支持？现分述如下： 关于争议焦点1，羊勇、王毅与通达路桥公司之间是何种法律关系，通达路桥公司应否向羊勇、王毅支付工程款的问题。通达路桥公司在二审中主张案涉工程系舒祥以通达路桥公司名义承包，再由舒祥转包给羊勇、王毅，通达路桥公司与王毅之间无直接合同关系，因此羊勇、王毅无权向通达路桥公司主张权利。本院认为，挂靠的重要表现形式之一为，挂靠人通常以被挂靠人的名义参与招标、与发包人签订建筑施工合同。本案中，通达路桥公司并未提供证据证明舒祥以通达路桥公司的名义参与招投标，以通达路桥公司的名义与沐川公路段签订承包合同，不具备挂靠的基本特征。因此，本院对通达路桥公司主张舒祥借用其资质承接工程的事实，不予认定。通达路桥公司在承接案涉工程后，与舒祥、羊勇签订《项目施工管理目标考核风险责任书》，约定舒祥、羊勇以项目目标考核责任人的身份，负责工程施工管理，通达路桥公司不承担项目盈亏风险，只向舒祥、羊勇收取一定费用，变相将其承包的全部工程转包给舒祥和羊勇，通达路桥公司主张其与羊勇、王毅之间均无合同关系的上诉主张，与《项目施工管理目标考核风险责任书》的签订主体包括羊勇的事实不符，本院不予采纳。而鉴于羊勇与舒祥之间系合伙关系，案涉工程实际由羊勇、王毅投入资金、材料和劳力进行施工，该事实有舒祥与羊勇、王毅签订的《合作协议》以及通达路桥公司与羊勇、王毅签订的《沐川县九黄路改建工程项目资金监管协议》予以证实。一审法院据此认定羊勇、王毅为实际施工人，有权向非法转包人通达路桥公司主张工程款，并无不当。 关于争议焦点2，羊勇、王毅完成的工程量及工程款如何确定的问题。通达路桥公司主张一审采信《工程支付报表1》不当，应当以《施工日志》、《监理日志》等相关材料来确定羊勇、王毅实际完成的工程量，本院认为该主张不能成立，具体理由如下：第一，对于通达路桥公司在一审中提交的《施工日志》，经通达路桥公司申请出庭作证的证人朱某证实，朱某是2016年12月初才到案涉工地，而通达路桥公司提交的2016年9月至12月初的《施工日志》上均有朱某的签名；羊勇、王毅申请出庭作证的证人唐某亦证实《施工日志》上的签字系2019年3月后补。因此，《施工日志》的真实性存疑，不能证实羊勇、王毅施工时间段的工作内容。第二，对于通达路桥公司在二审中新提交的《监理日志》，根据沐川公路中心的陈述，该《监理日志》仅系后期为完善项目资料归档而移交，不能客观反映实际工程进展情况，因此，《监理日志》不能达到反驳《工程支付报表1》的证明目的。第三，羊勇、王毅在一审中提交的《工程支付报表1》中的《计量支付审核表》除了由承包方通达路桥公司盖章确认外，另外还有发包方及监理方的盖章确认行为，能反映工程整体进度情况。通达路桥公司虽否认该支付报表中的工程量，但并未提供充分证据予以证实。一审中，通达路桥公司申请对羊勇、王毅实际完成的工程量进行鉴定，一审法院同意并委托鉴定后，鉴定机构要求通达路桥公司补充提交包括《监理日志》等在内的相关材料用于鉴定，最终因为通达路桥公司未提供相关送鉴材料以及未缴纳鉴定费导致退鉴。二审中，本院在询问通达路桥公司为何一审未向鉴定机构提交《监理日志》时，通达路桥公司表述因监理单位没有找到《监理日志》，所以当时未提交，该理由并非法定不提交证据的理由，着实难以令人信服。如《监理日志》当时就客观存在，其完全可以通过申请法院调取证据的方式获得。第四，即便《监理日志》非后补，但因系单方记录，在与《支付报表1》中经发包方、承包方、监理方共同盖章确认的《计量支付审核表》《工程进度表》《中期支付证书》《清单支付报表》《中间计量支付汇总表》相冲突且监理方未作出合理解释的情况下，根据优势证据规则，《支付报表1》的证明力明显大于《监理日志》等单方记录的证明力，应当以《工程支付报表1》作为确定羊勇、王毅实际完成工程量的依据。对通达路桥公司在二审中提出的鉴定申请，本院依法不予准许。 通达路桥公司与舒祥、羊勇签订的《项目施工管理目标考核风险责任书》因存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的非法转包情形而导致无效，但因案涉工程早已竣工验收合格且已投入使用，对工程价款的确定可以参照双方的合同约定予以确定。鉴于《项目施工管理目标考核风险责任书》约定最终工程价款以该项目实际竣工审计结算总价为准，一审考虑以支付报表计量占签约合同价的比值，乘以竣工审计结算金额来确定羊勇、王毅的工程款金额，该种计算模式，本身并无不当。但一审法院在计算时，未考虑到《工程支付报表1》中的工程款金额所含税率、合同约定总价款中所含税率、最终审计确定的结算金额所含税率三者之间存在差异的问题，因此在计算金额时，存在标准未统一的问题，应予纠正。通达路桥公司应支付给羊勇、王毅的工程款金额（含3.41%税率）应该为4,447,148元÷14,591,088元×13,113,017元=3,996,654元。 关于争议焦点3，通达路桥公司已支付工程款金额以及通达路桥公司主张应扣除相应税费的问题。根据本案查明的事实，通达路桥公司实际向羊勇、王毅转款999,800元、代付民工工资250,000元，通达路桥公司前期已付的工程款为1,249,800元，本院予以确认。 《项目施工管理目标考核风险责任书》中约定税金由责任人承担，该约定并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属于当事人意思自治的范畴，本院予以尊重。通达路桥公司应支付给羊勇、王毅的3,996,654元工程款中包含了3.41%的税金，那么羊勇、王毅作为实际施工人在退出案涉工程后，其实际上已经不可能再代替通达路桥公司履行纳税义务，羊勇、王毅实际应得的工程款应扣除3.41%的税金131,792元【3,996,654元÷（1+3.41%）×3.41%】。而根据羊勇、王毅在一审中提交的证据，其在施工期间，已经到税务部门缴纳了增值税56,090.14元，该金额应该从前述应承担税金总额中予以扣除，那么其实际还应承担的税金为75,701.86元。 关于通达路桥公司主张应由羊勇、王毅承担的企业所得税问题。其在二审中提交的《企业所得税核定征收鉴定表》《税收完税证明》《企业所得税月（季）度预缴和年度缴纳申报表（B）类》只能反映公司在住所地应当缴纳的2017年度企业所得税，无法直观反映与案涉项目工程之间的关系，通达路桥公司要求在本案中按2%的税率扣除企业所得税的理由并不充分，对该主张不予支持。 前述项目品迭后，通达路桥公司实际还应向羊勇、王毅支付的工程款金额为3,996,654元-1,249,800元-75,701.86元=2,671,152.14元。利息属于法定孳息的范畴，通达路桥公司理应承担欠付工程款部分利息的支付义务，一审法院以起诉之日作为利息起算时间，并无不当。 综上所述，通达路桥公司的上诉请求部分成立。因二审出现新证据，致使一审判决认定事实部分不清，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省沐川县人民法院（2019）川1129民初107号民事判决第二项，即“四川泸州通达路桥有限公司于本判决生效之日起十五日内退还羊勇、王毅保证金400,000元及利息（以400,000元为基数，自2019年1月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以400,000元为基数，自2019年8月20日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 二、撤销四川省沐川县人民法院（2019）川1129民初107号民事判决第一、三、四项，即“一、四川泸州通达路桥有限公司于本判决生效之日起十五日内支付羊勇、王毅工程款3,040,196.78元及利息（以3,040,196.78元为基数，自2019年1月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以3,040,196.78元为基数，自2019年8月20日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、沐川县公路养护管理段在欠付的工程款范围内对第一项款项承担连带给付责任；四、驳回羊勇、王毅其他诉讼请求”； 三、四川泸州通达路桥有限公司于本判决生效之日起十五日内支付羊勇、王毅工程款2,671,152.14元及利息（以2,671,152.14元为基数，自2019年1月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以2,671,152.14元为基数，自2019年8月20日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、沐川县公路建设服务中心在欠付的工程款范围内对前述第三项款项承担连带给付责任； 五、驳回羊勇、王毅其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费45,494,元，由羊勇、王毅负担18,198元，四川泸州通达路桥有限公司负担27,296元;诉讼保全费5,000元，由四川泸州通达路桥有限公司负担；二审案件受理费35,000元，由羊勇、王毅负担3,500元，四川泸州通达路桥有限公司负担31,500元。 本判决为终审判决。 审 判 长 聂佳丽 审 判 员 吴维维 审 判 员 张图亮 二〇二〇年十二月十一日 法官助理 荆 勤 书 记 员 沈晓琴 附法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。