广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂14民终1259号 上诉人（一审被告）：黄玉护，男，1984年3月7日出生，壮族，无业，住广西壮族自治区田东县。 委托诉讼代理人：韦琳，广西伟宁律师事务所执业律师。 被上诉人（一审原告）：广西万翔电线电缆有限公司，住所地 广西壮族自治区崇左市扶绥县渠黎镇广西中国-东盟青年产业园934号。统一社会信用代码91450100310194760F。 法定代表人：林依星，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邵先猛，男，广西万翔电线电缆有限公司法务主任。 一审第三人：广西桂民建筑劳务有限公司，住所地广西广西壮族自治区南宁市荔园路**东凯国际商业广场**楼**房。统一社会信用代码91450100075239438M。 法定代表人：徐伍华，该公司经理。 委托诉讼代理人：覃光世，广西起航律师事务所执业律师。 一审第三人：农承乐，男，1981年3月8日出生，壮族，务工，住广西南宁市良庆区。 -2- 上诉人黄玉护云与被上诉人广西万翔电线电缆有限公司（以下简称万翔公司）、一审第三人广西桂民建筑劳务有限公司（以下简称桂民公司）、农承乐劳动争议一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2020）桂1421民初1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄玉护上诉请求:撤销一审判决，改判万翔电线公司支付黄玉护自2018年10月28日至2019年3月15日止未签订劳动合同的二倍工资差额23730元。事实与理由：一审判决以《最高人民法院关于于都县科力源建材有限公司与郭荣林劳动关系争议一案的答复》作为本案裁判依据，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条的规定，最高人民法院司法解释的形式分为“解释”“规定”“批复”“决定”四种。根据上述规定可知，本案一审法院作出本案裁判所依据的答复即《最高人民法院关于于都县科力源建材有限公司与郭荣林劳动关系争议一案的答复》不属于四种司法解释的形式之一，而是最高院针对地方高院就具体个案请示而进行的一个回复，不属于正式的司法解释形式，其法律拘束力仅限于个案本身，不具有普遍的法律效力，不能作为司法解释直接引用。因此，一审法院直接引用不具备司法解释性质的最高院答复属于适用法律错误。基于以上所述，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，本案黄玉护与万翔公司在2018年10月28日至2019年3月15日期间存在劳动关系，故万翔公司应支付黄玉护未签订书面劳动合同的二倍工资差额23730元。请求二审法院依法予以改判，支持黄玉护的上诉请求。黄玉护补充意见，一 -3- 审法院遗漏查明万翔公司有房地产业、建筑业， 万翔公司辩称，1.一审判决在裁判理由引述指导性案例，是在依法说理，而非适用法律。2.一审判决在裁判理由阐述或者援引司法指导性文件体现的原则和精神，是在依法说理，而非适用法律。3.黄玉护认为本案应以《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定作为裁判依据错误。4.万翔公司并不存在《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的行为，无须承担涉案用工主体责任。综上，请求二审法院驳回黄玉护上诉请求，维持原判。 桂民公司述称意见与万翔公司答辩一致。桂民公司认为一审判决正确，请求驳回黄玉护的上诉请求。 农承乐述称意见与黄玉护的上诉意见一致。农承乐认为一审法院遗漏查明万翔公司有房地产业、建筑业。 万翔公司向一审法院起诉请求：万翔公司没有义务一次性支付给黄玉护未签订书面劳动合同二倍工资差额23730元。 一审法院认定事实：2018年12月5日，万翔公司与农承乐签订了一份《工程施工安装分包合同》，约定由农承乐为万翔公司承建年产10万吨电线电缆生产项目-生产厂房钢结构工程施工。万翔公司在合同上签字盖章，农承乐在合同上签字。合同签订后，农承乐组织人员进场施工，黄玉护作为农承乐雇佣的施工工人在涉案工程项目中提供了劳务，并按日计算薪酬。2019年3月15日，黄玉护在涉案工程项目工地作业过程中因铁架螺杆断裂从高处摔下受伤。黄玉护认为，其于2018年10月28日至2019年3月15日期间在涉案工程项目工地上做工，万翔公司作为涉案工程发包人将工程发包给没有相应资质、不具备用工主体资格的农承乐施工，其应对农承乐雇请的黄玉护承担用工主体责任，遂于2020年1月9日向扶绥县劳动人事争议仲裁委员 -4- 会提起劳动仲裁申请，要求裁决万翔公司支付黄玉护从2018年10月28日至2019年3月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额33388元。2020年4月30日，扶绥县劳动人事争议仲裁委员会作出扶劳人仲字（2020）第13号仲裁裁决书认定：本裁决书生效之日起十五天内万翔公司一次性支付黄玉护未签订书面劳动合同的二倍工资差额23730元。万翔公司不服该仲裁结果，为此，特诉至一审法院而成讼。 另查明，万翔公司企业类型为有限责任公司，主要经营范围为：电线电缆的生产制造，电线电缆、机械设备、电子产品（除国家专控产品）、仪器仪表的销售等。农承乐不具备工程施工资质。 再查明，黄玉护在涉案工程项目施工作业中摔伤后，万翔公司未经农承乐同意，擅自单方找到桂民建筑公司，让桂民建筑公司在《工程施工安装分包合同》乙方处加盖公章，并与桂民建筑公司对涉案工程进行一系列施工结算。桂民建筑公司与农承乐之间不存在任何关系。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间依法所确立的劳动过程中的权利义务关系，它在本质上体现为劳动者与用人单位之间关于劳动权利义务意思表示的合意，是否存在劳动关系需要看用人单位与劳动者之间是否存在劳动合意。根据《最高人民法院关于于都县科力源建材有限公司与郭荣林劳动关系争议一案的答复》意见：“最高人民法院经研究，答复如下：郭荣林与科力源公司并无身份上的从属和依附关系，不受科力源公司各项劳动规章制度的制约，也不享有科力源公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。科力源公司没有就钢棚修复工程与郭荣林达成书面或口头协议，也未直接招用郭荣林和向其支付过报酬。科力源公司违法发包钢结构修复工程，并不必然导致其与郭荣林之间形成事实劳动关系。故，郭荣林与科力源公司不存在事实劳动合同关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条 -5- 的规定适用于特定主体，科力源公司不属于建筑施工、矿山企业，故该规定不能扩大适应于本案。案外人张龙驰违法承揽钢结构修复工程，其与郭荣林等人存在雇佣关系。如郭荣林就其受雇期间造成的身体伤害提起民事诉讼，要求科力源公司、张龙驰承担责任，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定予以认定。”该答复意见明确指出，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定适用于特定主体，即仅适用于建筑施工、矿山企业。本案中，万翔公司既非建筑施工企业，亦非矿山企业，因此，不应适用于《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定。最高人民法院民事审判第一庭关于《发包工程中涉及劳动争议的处理》审判指导意见指出：“具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备主体的承包人，则承包人招用的劳动者与承包人之间形成劳动关系，与发包人不存在劳动关系；如果承包人又将工程层层分包或者转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人，该承包人与其招用的劳动者之间不构成劳动关系，而是形成劳务雇佣法律关系，发包方与劳动者之间不存在劳动法律关系，但发包人仍负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”万翔公司系具备用工主体资格的发包人，将案涉工程发包给不具有用工主体资格的实际施工人农承乐施工，农承乐与其雇佣的黄玉护之间不构成劳动关系，而是形成劳务雇佣法律关系。黄玉护与万翔公司并无身份上的从属和依附关系，不受万翔公司各项劳动规章制度的制约，也不享有万翔公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。万翔公司与黄玉护之间不存在劳动法律关系，故，万翔公司没有义务支付黄玉护未签订书面劳动合同的二倍工资差额23730元，对万翔公司提出的诉讼请求，一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合 -6- 同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（三）》第六条的规定，判决：万翔公司没有义务支付黄玉护未签订书面劳动合同的二倍工资差额23730元。本案受理费10元，由黄玉护负担。 本院二审期间，黄玉护向本院提交的证据：万翔公司的《企业信用信息》，拟证明万翔公司经营范围还有房地产、建筑业。万翔公司、桂民公司、农承乐无证据提交。万翔公司、桂民公司对黄玉护提交的证据的合法性、真实性无异议，对证据的关联性和证明目的有异议，认为是万翔公司对房地产和建筑业的投资，并不是经营，不能说明万翔公司具有这种资质。 农承乐对证据的合法性、真实性、关联性无异议。 黄玉护、农承乐对一审法院认定事实异议，认为遗漏查明万翔公司经营范围还有房地产业、建筑业。 万翔公司、桂民公司对一审法院认定事实无异议。 本院对黄玉护、农承乐有异议的事实认定：《企业信用信息》中载明的经营范围是对房地产业、建筑业的投资，并不能证明万翔公司属于建筑企业，对该事实异议，不予支持。 综上，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，在同时审理的（2020）桂14民终1260号案件中，本院已确认万翔公司与黄玉护从2018年10月28日至2019年3月15日期间不存在劳动关系，故万翔公司没有义务支付黄玉护未签订书面劳动合同的二倍工资差额23730元。 综上所述，黄玉护的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： -7- 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人黄玉护负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁丹杰 审 判 员 陆有帅 审 判 员 柳成功 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 黄伟明 书 记 员 覃宇潇 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： -8- （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。