江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1529号上诉人（原审被告）：苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司，住所地江苏省苏州工业园区群星一路**。法定代表人：吴丹，该公司董事长。委托诉讼代理人：田慧，江苏凡创律师事务所律师。委托诉讼代理人：金逸，江苏凡创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港市文化旅游发展集团有限公司，住所地江苏省连云港市云台山风景区展竹路北侧、花果山大道东侧。法定代表人：江颂青，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪能洋，江苏同科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：凌建中，男，1964年12月16日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。上诉人苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司（以下简称谨业公司）因与被上诉人连云港市文化旅游发展集团有限公司（以下简称旅发集团）、凌建中不当得利纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初301号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人谨业公司上诉请求：1.请求判令撤销原审判决第二项“谨业公司对凌建中给付责任中的290万元及利息承担连带责任（利息计算，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，其中8000000元从2013年11月30日计算至2017年6月29日；2900000元从2016年3月I5日计算至2017年6月29日）”；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决存在严重程序性瑕疵。在上诉人第一次庭审中以建设工程施工合同纠纷进行之时，一审法院因工程所在地对案件确有管辖权，但是在原告变更案由及诉讼请求之后，应当重新指定举证期限并给予被告新的答辩期限，针对案件争议焦点发表答辩意见。根据《民事诉讼法》对于管辖权异议要法定的答辩期间内提出的规定，上诉人的管辖权异议并未超出法定期限，一审法院对上诉人的程序请求不予审查，对案件进行实体审理并作出明显有违事实的判决，缺乏法律依据。二、一审判决第二项对于认定上诉人谨业公司对于290万元承担连带付款责任无事实与法律依据。1.关于290万元，被上诉人旅发集团在关联案件中已有明确表述：连同800万元一起与被上诉人凌建中另行结算，不再向上诉人谨业公司主张，对于权利行使已经作出明确的意思表示。一审判决该项判决无事实依据。2.一审判决以“不当得利”判令上诉人承担连带责任的法律依据不足。在案件中，谨业公司与旅发集团的工程款纠纷已经通过连云港仲裁委员会依法裁决并予以执行；谨业公司与凌建中之间内部承包合同纠纷也已经通过苏州工业园区人民法院依法判决并己生效。旅发集团实际上只有和凌建中进行款项结算的权利义务，上诉人谨业公司也并不存在与被上诉人凌建中共同损害被上诉人旅发集团的情形，更谈不上连带责任的承担问题。被上诉人旅发集团答辩称：1.一审法院以超出法定期间不予审查是依职权作出的，不存在上诉人说的程序问题，根据最高院对移送案件管辖是不需要以案由作为管辖的依据，最高院有权根据案件情况指令和移送相关法院，上诉人对管辖的理解是不正确的也无法律依据；2.关于连带责任，本案事实是被上诉人旅发集团在涉案工程中支付的工程款共计34494296.06元，涉案工程经审计定价为20508876.54元，被上诉人实际多支付了建设工程款项包括利息计1400万左右，所以被上诉人要求上诉人及凌建中返还不当得利1090万有事实依据；3.上诉人在明知凌建中没有建筑施工资质的情况下，让其个人借用上诉人的资质承揽工程，在施工过程中，上诉人对凌建中没有尽到监督、管理的职责，而是对凌建中采取放任态度，造成本案被上诉人多支付工程款，其原因是因为上诉人人事及财务管理混乱，在仲裁中又没有和凌建中核实涉案工程款项支付情况，从而造成被上诉人重复支出工程费用1090万元，上述因素是本案形成诉讼的直接原因，所以上诉人具有不可推卸的连带赔偿责任。被上诉人凌建中未到庭答辩亦未提交书面答辩状。旅发集团向一审法院起诉请求：1.判决谨业园林、凌建中连带返还原告在连云港市花果山风景区出入口环境提升工程中所获不当得利12902090.05元；2.本案的诉讼费、保全费由谨业园林、凌建中承担。一审法院认定事实：苏州工业园区人民法院受理凌建中诉谨业公司、第三人中外园林、第三人旅发集团建设工程施工合同纠纷一案，苏州工业园区人民法院于2019年9月27日作出（2018）苏0591民初7985号民事判决书，该民事判决书审理认定事实如下：“2013年5月14日的《申请报告》载明：‘致旅发集团：我公司于2013年春承接的花果山出入口环境提升改造工程项目已于同年3月12日正式开工。由于开工前杭州园林设计院施工蓝图还没有完成，为了配合建设方对该工程进度设定的预期目标，赶抢施工进度，我公司项目部在没有正式图纸、没有工程量清单、没有招标文件和投标报价书的情况下，在建设方同意和要求下，我公司即进行组织安排施工人员和机械设备进场。开工后在建设方、审计、监理等相关单位的关心和支持下，我项目部已对原有建筑物进行了全面拆除的改造施工。至今已投入和完成的工程量材料、人工、机械设备和临时设施费用已达到836万元，目前正还在进一步深化和扩大施工作业面。为了能让工程有序推进并加快施工进度，尽早完成建设方申报国家五A级景区验收的意愿，在工程建设手续和施工许可仍不完备的情况下，我项目部为了保证工期如期竣工，特向花果山景区改造工程指挥部申请借款500万元，用于材料采购、施工作业人员工资支付和机械设备租赁、临时设施新增搭建等。该款项可在贵司应支付我公司的工程合同价款中予以分计划扣除。中外园林花果山改造工程项目部’。上述申请报告右下角加盖中外园林的公章并由凌建中签名确认。2013年6月25日的《申请报告》载明：‘致旅发集团：目前花果山出入口环境提升工程已完成综合楼、门楼施工任务，4号楼、1号楼、2号楼、3号楼的进度已完成工程量的70%，游客中心广场亦已全面开工，整个项目已进入最后施工阶段。根据项目进度的要求即施工作业面的扩大，该项目还需再加大资金量的投入。为了保证工程有序推进并加快施工进度，特向花果山景区出入口环境工程指挥部再次申请借款500万元，用于材料采购、施工作业人员工资和机械设备租赁、临时设施新增搭建等。该借款可在贵司应支付我公司的工程合同价款中予以分计划扣除’。上述申请报告右下角加盖中外园林的公章。2013年5月21日，中外园林向旅发集团预借工程款400万元；2013年7月3日，中外园林向旅发集团预借工程款400万元。2013年5月21日至2013年10月23日期间，凌建中以‘工程进度款’的形式从中外园林领款718万元。2013年8月1日，凌建中（乙方）与谨业公司（甲方）签署《谨业公司连云港分公司负责人受聘及承包经营协议书》，约定：谨业公司在连云港成立苏州市谨业公司装饰设计工程有限公司连云港分公司，凌建中为分公司负责人，承包经营分公司，全面负责连云港地区的业务开展和相关管理工作。…合同还作了其他相关约定。2013年8月30日，凌建中（受聘方/乙方/班组长）与谨业公司（聘用方/甲方/公司）签署《班组长协议》，约定：甲乙双方经协商，就甲方聘用乙方为花果山景区出入口环境提升工程部分内容（详见分部分项工程量清单）施工的班组长达成一致；甲乙双方之间另外签订劳动合同并按照国家规定缴纳社保。劳动合同没有约定的或约定与本协议不一致，以本协议为准；因是企业内部施工管理责任制，按照双方约定的计价方式进行内部核算，乙方获得施工管理利润并承担施工管理亏损风险；甲方按照劳动合同约定或国家规定应支付乙方的所有费用，全部包含在支付乙方的工程款项中，双方协商施工管理价格时已充分考虑了这部分费用，甲方不负任何另外支付的义务；甲乙双方之间是以完成一定工作任务为期限的劳动合同关系，合同约定的工作内容完成，合同终止；乙方承诺除按合同约定获得相应工程款外，不向甲方提出其它任何要求；工程施工范围详见甲方与业主合同，施工管理责任方式为乙方负责其施工范围内施工队伍组织，材料采购，临时设施，安全，质量，工期，负责施工现场及运输通道的环境卫生，成品保护，负责其施工范围内（含增加工程）自负盈亏，以及相关配套工作，甲方按照双方商定的内部核算办法拨付乙方款项，如有盈利归乙方所有，如有亏损乙方自己承担；乙方负责管理的该工程协议价款暂定金额为14481148.34元，乙方负责管理的该工程协议工期为开工日期2013年8月15日，以实际竣工日期为准，工期总天数为105天；甲方向乙方承诺，按照本协议书约定的期限和方式及时支付乙方负责管理的工程款项，并履行本协议书中约定的全部义务；本协议书乙方负责管理的工程价款确定方式为固定利润方式，乙方根据甲方和业主签订的合同价款（最终按甲方与业主的审计总额）的2.5-2%（其中1000万以内为2.5%，1000万元以上为2%）作为利润上缴给甲方，该工程项目前期、中期、后期所涉及的所有税费均由乙方承担，甲方在工程款到帐扣除利润和税金、罚款等有关费用后，甲方根据乙方提供的符合甲方所在地税务局要求的有效发票和付款明细支付乙方管理该工程所需的人工费、材料款、各项管理费用等所有发生的费用；任何一方不得擅自改变。按本责任书约定办理的工程变更或有效现场签证严格按照约定条款结算；超支自负、结余归己，乙方自负盈亏……该协议书同时对甲乙双方的权利义务等其他相关事项进行了明确约定。2013年10月11日，谨业公司（承包人）与旅发集团（发包人）签订了《建设工程施工合同》，合同约定：发包人将连云港市花果山风景区出入口约5600㎡的仿古修缮，约9000㎡广场铺装发包给承包人。合同工期开工日期2013年8月15日(以实际开工报告为准)；竣工日期以实际竣工日期为准；合同工期总天数105天；合同价款金额14481148.34元。工程质量标准为合格，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。同时，上述合同约定的争议解决方式为仲裁。2013年11月30日，涉案工程竣工，旅发集团按照合同约定组织建设、监理等单位对涉案工程进行了验收，并出具《工程竣工验收证明书》，验收意见栏载明‘花果山景区出入口环境提升工程于2013年11月30日完成竣工交付使用，已完成涉及建设单位约定的各项工作内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，工程验收合格’。2015年8月，江苏方正工程造价事务所有限公司受旅发集团的委托，对花果山景区出入口环境提升工程结算进行审核。2015年12月15日，江苏方正工程造价事务所有限公司出具方正连审基【2015】027号《关于花果山景区出入口环境提升工程结算的审核报告》，确定审核后的总造价金额为20508876.54元。2016年3月21日，谨业公司向旅发集团发出《对账函》，载明该工程开工日2013年8月15日，于2013年11月30日竣工交付使用，最终结算审计金额为20508876.54元，截止目前旅发集团已付200万元，并请求旅发集团予以核对。旅发集团在‘信息证明无误’栏盖章确认。2017年5月10日，连云港仲裁委员会作出了（2016）连仲字第0662号裁决书，该裁决书认定谨业公司与旅发集团签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按约履行；旅发集团主张已付谨业公司工程款1210万元和协助法院保全的工程款2346866.39元，但在2016年10月21日仲裁庭组织证据交换、2017年1月10日及本案裁决前，均未提供相应的证据原件。旅发集团于庭后数月提交证据（2015）海民初字第00907--00909号《连云港市海州区人民法院告知函》系复印件，经谨业公司书面质证不予认可，因此仲裁庭对该复印件不予确认。故仲裁庭对除谨业公司认可的200万元的其他证据不予采信。据此裁定，旅发集团向某公司支付工程款18508876.54元及利息。上述裁定生效后，谨业公司申请江苏省连云港市中级人民法院强制执行，该院于2017年6月29日立案执行。在执行过程中，旅发集团给付执行标的款及执行费合计21594296.06元（其中执行工程款本金18508876.54元，利息2974091.52元，诉讼费111328元）。2018年4月28日，江苏省连云港市中级人民法院作出（2017）苏07执251-2号执行裁定书，裁定：连云港仲裁委员会作出的（2016）连仲字第0662号裁决书执行完毕。2018年10月18日，连云港市公安局云台山景区分局刑警大队对谨业公司的法定代表人吴丹作了一份询问笔录，吴丹在该笔录中陈述：2013年8月前，凌建中通过人找到其，要求谨业公司参与花果山景区检票出入口等一系列工程的招投标，当时案涉工程的招投标文书是其负责的；在招投标之前，凌建中已经以中外园林的名义在做花果山出入口改造的相关工程了，但是工程具体进展到什么程度其不清楚；谨业公司中标以后，在连云港设立了分公司，谨业公司和凌建中签订了连云港地区的经营承包协议书，协议约定凌建中受聘为分公司负责人，负责办理分公司的所有事宜；这个工程的负责人是凌建中，实际投资人是凌建中，谨业公司没有垫资去做这个工程；但是工程结束后，旅发集团没有及时支付相关工程款，导致这个工程相关干活的人和材料供应商起诉谨业公司索要工程款，之后谨业公司被法院判决支付了这些人大概600多万；后谨业公司依据建设工程合同约定的仲裁条款申请了仲裁；2013年9月17日，旅发集团支付给谨业公司200万工程款，谨业公司是承认的；在谨业公司申请仲裁之前，凌建中以短信的形式告知其旅发集团已经先支付中外园林800万工程款，支付给谨业公司连云港分公司200多万工程款，因为是短信说的，且凌建中没提供相关依据，所以其没有采信凌建中的上述说法。谨业公司分别于2013年9月18日、2013年9月22日、2013年11月11日向凌建中转账支付了部分工程款，上述款项合计为186万元。2014年1月23日，旅发集团支付谨业公司连云港分公司工程款100万元；2014年9月4日，旅发集团支付谨业公司连云港分公司工程款30万元；2016年2月4日，旅发集团支付谨业公司连云港分公司工程款30万元；2016年9月14日，旅发集团支付谨业公司工程款50万元。2017年1月23日的《工程款支付说明》载明：‘旅发集团，由于离过年放假时间太短，农民工都要回家过年，工资急需支付，现烦请贵公司今年要支付给我公司的工程款80万元整按工资单直接支付到每个农民工的个人卡上，支付凭证暂由贵公司保存，具体见工资清单，特此说明！’该材料加盖谨业公司公章。后，旅发集团根据加盖有‘谨业公司花果山出入口环境提升工程项目部’的公章以及凌建中签名的2013年3月-2016年1月工资表的明细支付了合计80万元。一审法院另查明，谨业公司于2013年8月28日成立谨业公司连云港分公司，凌建中为该分公司负责人，2016年8月11日，该分公司被注销。一审诉讼中，凌建中与谨业公司均认可，谨业公司因案涉工程从旅发集团处已取得工程款合计为25694296.06元，对于其中的210万元的工程款已经由谨业公司连云港分公司以工程款的形式支取，故该笔工程款应当在谨业公司应支付给旅发集团的工程款中予以扣除。另，各方当事人均认可，中外园林的相关诉请，其已另案向某公司及旅发集团主张”。苏州工业园区人民法院在该案判决：“一、被告苏州市谨业公司装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告凌建中工程款15365324.58元及逾期利息（计算方式为：以15365324.58元为基数，自2018年4月28日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付款之日止）；二、驳回原告凌建中的其余诉讼请求”。谨业公司对苏州工业园区人民法院作出的（2018）苏0591民初7985号民事判决不服，向苏州市中级人民法院提出上诉，苏州市中级人民法院于2020年1月13日作出（2019）苏05民终11266号民事判决书，对一审法院认定事实予以认定，一审判决予以维持。一审法院在本案中另查明：1.2014年1月23日，谨业公司向旅发集团书面申请付款100万元，并明确汇入谨业公司连云港分公司农行连云支行10×××10账户，旅发集团当天支付谨业公司连云港分公司工程款100万元。2.2014年9月3日，谨业公司向旅发集团书面申请付款30万元，并明确汇入谨业公司连云港分公司10×××10账户，旅发集团次日支付谨业公司连云港分公司工程款30万元。3.2016年2月3日，谨业公司提交书面申请，“目前工程完工已两年，由于已到年底，急需支付农民工工资，加上总公司有诉讼案，望领导能将此工程款直接打入分公司账户10×××10”，旅发集团据此于2016年2月6日支付谨业公司连云港分公司30万元、于2016年9月14日支付50万元。4.2017年1月23日，谨业公司向旅发集团书面出具工程款支付说明，请求旅发集团将80万元按工资单直接支付到每个农民工个人卡上，旅发集团代为支付工人工资80万元。连云港仲裁委员会（2016）连仲字第0662号裁决书，裁决内容：“被申请人旅发集团向申请人谨业公司支付工程款18508876.54元并支付利息（利息按照中国人民银行同期贷款基准利率计付，其中10308976元从2013年11月30日计算至实际支付之日止；7174456.74元自2016年3月15日计算至实际支付之日止；1025443.8元自2015年11月30日计算至实际支付之日止）”。中外园林在一审法院另案起诉旅发集团、谨业公司、凌建中建设工程施工合同纠纷，中外园林与旅发集团、凌建中达成调解协议，三方之间预借工程款800万元结算完毕，由旅发集团、凌建中另行在本案中结算。一审法院认为，凌建中作为没有建筑施工企业资质的个人，先以中外园林的名义，施工旅发集团发包的花果山景区出入口环境提升工程，向旅发集团申请领取了工程款800万元。之后涉案工程由谨业公司中标，凌建中与谨业公司签订连云港分公司负责人受聘及承包经营协议书、班组长协议书，成立谨业公司连云港分公司，凌建中任分公司负责人，由谨业公司与旅发集团签订建设工程施工合同，凌建中继续进行涉案工程施工。旅发集团根据谨业公司书面申请，向某公司连云港分公司支付工程款210万元、支付农民工工资80万元。涉案工程审定价20508876.54元，谨业公司向连云港仲裁委员会申请仲裁，未扣除上述旅发集团已付款项1090万元（800万元+290万元），要求旅发集团支付工程款18508876.54元及利息，经（2016）连仲字第0662号裁决书予以支持。后谨业公司申请连云港市中级人民法院强制执行，旅发集团给付谨业公司执行标的款及执行费合计21594296.06元。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。本案中，凌建中作为涉案工程实际施工人，其财务制度不规范，与中外园林、谨业公司没有做好工程款项交接，导致在仲裁、执行阶段旅发集团重复支付1090万元及该部分款项的利息。且经苏州工业园区人民法院（2018）苏0591民初7985号民事判决书将该部分款项判决谨业公司向凌建中支付。凌建中未尽到相应的义务重复取得工程款项，其行为存在过错，构成不当得利，导致旅发集团利益受损，凌建中应向旅发集团返还1090万元及利息（利息计算，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，其中800万元从2013年11月30日计算至2017年6月29日；290万元从2016年3月15日计算至2017年6月29日）。对于旅发集团要求谨业公司在本案中承担连带责任的诉讼请求。一审法院认为，旅发集团向中外园林预借工程时间是2013年5月21日金额400万元、2013年7月3日400万元，与谨业公司签订建设工程施工合同的时间是2013年10月11日。该800万元凌建中以工程进度款的形式从中外园林领取718万元，剩余82万元旅发集团、中外园林、凌建中结算完毕，由旅发集团与凌建中在本案中另行结算。谨业公司未参与该800万元的领取、支配，旅发集团要求谨业公司对800万元承担连带责任缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。谨业公司作为仲裁申请人在仲裁过程中对其请示旅发集团支付到谨业公司连云港分公司、工人工资的290万元未予扣除，在旅发集团举证抗辩后未予核实，其行为造成旅发集团该部分款项经仲裁裁决重复支付，其行为存在过错，构成不当得利，导致旅发集团利益受损，谨业公司对该290万元应承担连带返还的责任。另，旅发集团已按期付款，谨业公司通过仲裁、执行实际取得1090万元相应的利息，亦应向旅发集团返还。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、凌建中于判决生效之日起十日内向旅发集团返还10900000元及利息（利息计算，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，其中8000000元从2013年11月30日计算至2017年6月29日；2900000元从2016年3月15日计算至2017年6月29日）；二、谨业公司对凌建中上述给付责任中2900000元及利息承担连带责任（利息计算，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，其中8000000元从2013年11月30日计算至2017年6月29日；2900000元从2016年3月15日计算至2017年6月29日）；三、驳回旅发集团的其他诉讼请求。一审案件受理费86108元，保全费5000元，合计91108元，由凌建中负担。二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.一审程序是否违法；2.上诉人谨业公司是否应连带返还290万元及1090万元的利息。本院认为，关于第一项争议焦点，应从以下几点分述：首先，依据现有查明的事实，本案中旅发集团先在北京市西城区人民法院以民间借贷纠纷起诉中外园林建设有限公司，后北京市西城区人民法院作出（2018）京0102民初38480号民事裁定书，以建设工程合同纠纷将案件移送一审法院审理。其后，在一审法院审理过程中，旅发集团追加谨业公司、凌建中参加诉讼。谨业公司在首次参加本案诉讼时享有对管辖权提出异议的权利。其次，一审法院于2019年8月23日组织第一次开庭，此时谨业公司已对本案进行了实体答辩，并未提出管辖权异议，应视为其接受一审法院的司法管辖。谨业公司在2020年3月18日第二次开庭时提出管辖权异议，本院认为，此时其已不再享有对管辖提异议的权利，其所要求的答辩期也仅能用于对本案实体问题的准备。结合上述两点，本院认为，一审法院的对谨业公司的管辖权异议不予处理并无不当。关于第二项争议焦点，本院经审查后认为，涉案工程中，凌建中借用谨业公司资质施工了后续工程，谨业公司与凌建中对外应共同承担责任。本案中，旅发集团诉求返还的款项也系工程款的一部分，故谨业公司应对该部分款项及由此产生的利息承担连带返还责任。上诉人谨业公司的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人谨业公司的上诉请求及理由均不能成立。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46017元（苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司已预交），由苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年十二月五日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。