辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终2872号上诉人（原审被告）：杜春红，男，1968年2月20日出生，汉族，个体，现住辽宁省绥中县。委托诉讼代理人：贺志广，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张大财，男，1972年4月25日出生，汉族，个体，现住河北省秦皇岛市海港区。委托诉讼代理人：张学军，辽宁开德律师事务所律师。上诉人杜春红因与被上诉人张大财装饰装修合同纠纷一案，不服绥中县人民法院（2020）辽1421民初1480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人杜春红及其委托诉讼代理人贺志广、被上诉人张大财及其委托诉讼代理人张学军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杜春红上诉请求：请求依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.被上诉人未取得施工资质，与上诉人挂靠的河北秦皇岛海涛劳务服务有限公司签订的《施工承包合同》无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。被上诉人所施工的工程没有施工完毕，但是一审法院判决上诉人支付其工程款，其适用法律错误。2.被上诉人请求解除与上诉人的施工合同，一审法院认为双方已实际解除，无需裁判，法律适用错误。该合同不是已实际解除，而是被上诉人违约，不履行合同。请求判决被上诉人继续履行合同，将其未完成的工程施工完毕。3.一审法院认为该工程分包单位秦皇岛海涛劳务有限公司及上诉人与该工程的建设单位辽宁云基地置业有限公司就该工程已进行了结算，上诉人应按结算工程量及合同约定价款向被上诉人支付工程价款，属于法律适用错误，上诉人与辽宁云基地置业有限公司是通过调解结算的，这是双方自愿给付其工程款的结果。4.一审法院判决被上诉人装修室内踢脚线5,980.9米，每米17元，价款101,668.5元，属于事认定错误。该踢脚线在上诉人与辽宁云基地置业有限公司结算时，辽宁云基地置业有限公司一共给付52,029.5元，该价格是辽宁云基地置业有限公司和上诉人合同中1号楼室内踢脚线5,980.5米乘以单价24元，但是该踢脚线被上诉人只有10%完工，其余只做了踢脚线的衬板，按照7元/米计算工钱，而且该踢脚线衬板有一半不是被上诉人施工的，另一半是上诉人找于某施工的，并暂付于某工程款3万元，而且该5,980.5米不是测量出来的，而且辽宁云基地置业有限公司和上诉人双方在一起估量出来的。张大财辩称，被上诉人虽然未取得资质，但是其施工完成的成果已经经上诉人同辽宁云基地置业有限公司达成和解进行了结算。为此因视为对建设工程的验收合格。一审法院将已完成的工程部分按合同约定的计价标准判令上诉人进行给付并无不当。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。张大财向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告签订的施工合同；2、被告给付工程款242,322.9元；3、被告承担诉讼费。一审法院认定事实：被告杜春红以秦皇岛海涛劳务服务有限公司名义分包取得了辽宁云基地“院士海”1#楼的装饰工程。2016年8月30日，被告杜春红为甲方，原告张大财为乙方，原被告双方签订了《施工承包合同》，工程名称：云基地内墙装修，分包类型：包工包料，工程地点：辽宁东戴河、云基地、院士海，承包范围：1、按设计施工图纸（含设计变更）的室内卫生间、厨房吊顶、天棚挂板、黑色拉丝踢脚、入户门处木作柜等工程（按实际样板间材料）制作，运输安装等全部工程。2、材料倒运、场地清理。3、本班组所使用的机械设备、小型工具及劳保护具架子、安全帽、安全带等乙方所用的一切辅助用具。其中，集成每平方米95元，拉丝踢脚线每平方米17元，厨房挂板每平方米65元。合同签订后，原告依约进行了施工。2017年3月29日，涉案工程建设单位：辽宁云基地置业有限公司。施工单位：辽宁东戴河新区郑建建筑工程有限公司向秦皇岛海涛劳务有限公司发出了清场通知单。2018年7月5日辽宁云基地置业有限公司与秦皇岛海涛劳务服务有限公司达成和解协议，结算范围包括《1#楼精装修设计、供应及安装承包工程》、《3#、5#、6#、7#地暖供应及安装承包工程》。2018年7月13日，秦皇岛海涛劳务服务有限公司与辽宁云基地有限公司经绥中县人民法院达成调解协议。载明：甲方：辽宁云基地职业有限公司，乙方：秦皇岛海涛劳务服务有限公司，乙方与辽宁东戴河新区郑建建筑工程有限公司之间于2016年7月1日签署的《1#楼精装修设计、供应及安装分包工程》及2016年6月1日签署的《3#、5#、6#、7#地暖供应及安装承包工程》，现因情势变更，甲方因经营危机，现甲方企业处于重整阶段，且乙方所完成工程属于甲方辽宁云基地项目工程的一部分，但签署合同为原合同承包方辽宁东戴河新区郑建建筑工程有限公司，鉴于该公司不能履行总包职责，甲乙双方同意甲方对上述合同乙方履行部分进行结算，由甲方向分包方直接付款。然后由甲方与辽宁东戴河新区郑建建筑工程有限公司另行结算。因此，在结算中，乙方对自身工程量的真实性和已付款数额，承诺真实并可靠。1#楼厨卫吊顶已完工程量2,329.92平方米，厨房假梁完成604.8平方米，室内踢脚线5,980.5米。根据被告申请，绥中县人民法院（2017）辽1421民初1747号民事调解书确认内容，经绥中县人民法院已将辽宁云基地开发建设的院士海项目房产19套房间执行给被告。一审法院认为，原告张大财未取得施工资质，与被告杜春红挂靠的河北省秦皇岛海涛劳务服务有限公司签订的《施工承包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告张大财所施工的辽宁云基地“院士海”1#楼厨卫吊顶、厨房假梁、室内踢脚线，虽然未施工完毕，该工程分包单位秦皇岛海涛劳务有限公司及被告杜春红与该工程的建设单位辽宁云基地置业有限公司就该工程已进行了结算，被告杜春红应按结算工程量及合同约定价款向原告张大财支付工程价款，即厨卫吊顶2,329.92平方米，每平方米95元，价款221,342.4元。厨房假梁（厨房挂板）604.8米，每米65元，价款39,312元，室内踢脚线5,980.5米，每米17元，价款101,668.5元，总计价款362,322.9元，被告杜春红已支付12万元，尚欠242,322.9元。关于原告张大财要求解除与被告的施工合同，双方已实际解除，无需裁判。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条、第十六条规定，判决：被告杜春红于判决生效后十五日内向原告张大财支付工程价款242,322.9元。案件受理费5,958元，被告杜春红承担4,934元，原告张大财承担1,024元。本院二审查明，上诉人在本院二审中提供的两位证人于某和栗春学出庭作证，以证明涉案工程的室内踢脚线部分在被上诉人未完工的情况下，于某继续施工完成了部分室内踢脚线工程，上诉人为此给付于某工程款3万元。被上诉人对证人证言的真实性不予认可，但被上诉人认可上诉人找其他人施工的事实，但主张他人施工的材料是被上诉人购买的。另查明，被上诉人提供的《秦皇岛海涛劳务服务有限公司合同内完成情况统计》表载明，关于上诉人与辽宁云基地置业有限公司达成的和解所确认的涉案工程室内踢脚线部分，已施工工程量为5,980.5米，单价每米24元，只有10%完工，其余只做了踢脚线衬板部分，按照7元/米计算工。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，关于因涉案工程已完工的工程款是否应予结算的问题。在被上诉人退场后，上诉人已经就涉案工程款与辽宁云基地置业有限公司以调解的方式办理了相应的工程款结算，上诉人虽然提出被上诉人存在违约及建设工程质量不合格的问题，但并未提供充分证据予以证明，在上诉人与辽宁云基地置业有限公司已经结算了相应工程款的情况下，应当视为被上诉人已经完成的工程符合质量要求，在双方不能继续履行合同的情况下，应当办理工程款结算。关于一审法院所确认的踢脚线工程量部分，因辽宁云基地置业有限公司给上诉人结算的该部分工程款为52,029.5元，有被上诉人提供的《秦皇岛海涛劳务服务有限公司合同内完成情况统计》表为证，该踢脚线部分只有10%完工，而一审法院在审理过程中认定室内踢脚线5,980.5米全部完工，该部分工程款为101,668.5元明显与事实不符，该部分完成的工程量存在案外人于某及被上诉人共同施工完成的情形，二人施工完成的工程量无法具体区分，被上诉人未能提供充分证据证明其施工所完成的该部分的工程量及分项计价标准，本院无法支持其踢脚线部分工程款的诉讼请求，被上诉人可待证据充分后可另行诉讼解决。综上所述，杜春红的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销绥中县人民法院（2020）辽1421民初1480号民事判决；二、杜春红于判决生效后十日内给付张大财工程款140,654.4元；三、驳回张大财的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,958元，二审案件受理费5,958元，合计11,916元，由上诉人杜春红负担6,917元，被上诉人张大财负担4,999元。本判决为终审判决。审判长  白文革审判员  薛 丽审判员  席 贺二〇二〇年十二月十六日书记员  徐 悦本判决援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。