北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京03行终1024号上诉人（一审原告）北京小福创创科技有限公司，住所地北京市朝阳区工人体育场北路**院**楼**02-1805。法定代表人宋宏超，总经理。委托代理人刁艳秋，女，北京小福创创科技有限公司职员。委托代理人祁宏伟，男，北京小福创创科技有限公司职员。被上诉人（一审被告）北京市朝阳区市场监督管理局，，住所地北京市朝阳区霄云路霄云里**法定代表人刘立新，局长。委托代理人李玉林，男，北京市朝阳区市场监督管理局干部。委托代理人李国华，北京市冠腾律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市市场监督管理局，，住所地北京市海淀区苏州街**法定代表人冀岩，局长。委托代理人王剑平，女，北京市市场监督管理局干部。委托代理人张奖励，北京市惠诚律师事务所律师。上诉人北京小福创创科技有限公司（以下简称小福创创公司）因诉被上诉人北京市朝阳区市场监督管理局（以下简称朝阳区市监局）市场监管行政处罚及北京市市场监督管理局（以下简称市市监局）行政复议决定一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月7日公开开庭进行了审理，上诉人小福创创公司的委托代理人刁艳秋、祁宏伟，被上诉人朝阳区市监局的委托代理人李玉林、李国华，被上诉人市市监局的委托代理人王剑平、张奖励到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年7月18日，朝阳区市监局对小福创创公司作出京朝市监处字〔2019〕第1031号《行政处罚决定书》（以下简称《处罚决定书》），主要内容为：小福创创公司于2018年7月18日在其天猫网店（tmall.com）的店铺“福玛特小福创创专卖店”，销售有福玛特Q1智能扫地机器人，在该商品的宣传页面上，有“豪礼限时赠送”、“送原装配件仅限今日”、“0首付0利息仅限今日”的宣传内容，朝阳区市监局调查发现，小福创创公司在2018年7月18日至7月24日，以及2018年7月29日至8月2日均举行了上述活动，并非其宣传的仅限于2018年7月18日这一天，与宣传不符。上述宣传的广告费用无法计算。小福创创公司的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第二十八条第二款第（二）项的规定，属于发布虚假广告的行为。依据《广告法》第五十五条第一款的规定，责令小福创创公司在相应的范围内消除影响，决定对小福创创公司处以罚款200000元的处罚。小福创创公司于2019年8月22日向市市监局申请行政复议。2019年11月20日，市市监局作出京市监复〔2019〕783号《行政复议决定书》（以下简称《复议决定书》），根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持朝阳区市监局于2019年7月18日作出的《处罚决定书》。小福创创公司不服，诉至一审法院，请求判决撤销朝阳区市监局作出的《处罚决定书》及市市监局作出的《复议决定书》。一审法院经审理查明，2019年1月7日，朝阳区市监局接投诉人通过全国12315互联网平台提出的举报和举报材料，反映小福创创公司在天猫店铺销售的福玛特Q1智能扫拖吸擦规划式超薄扫地机器人家用全自动一体机吸尘，存在欺诈消费者、进行虚假促销的行为。2019年1月25日，朝阳区市监局经审批决定对小福创创公司涉嫌发布虚假广告行为进行立案调查。2019年1月29日，朝阳区市监局工作人员到小福创创公司的住所地进行现场检查，制作了《现场笔录》并拍摄照片。同日，朝阳区市监局向小福创创公司作出并送达京工商朝团询字〔2019〕0129号《询问通知书》，通知小福创创公司于2019年1月31日10时到团结湖工商所306接受询问，并携带相关材料。2019年1月31日，朝阳区市监局工作人员对小福创创公司的委托代理人祁宏伟进行调查并制作了《询问（调查）笔录》，祁宏伟陈述：天猫商城的店铺在2016年8月2日开设，销售最大就是福玛特Q1型号的产品，是本次被投诉的产品；小福创创公司提交的网页截图材料主要内容是对产品的介绍及一些优惠活动信息，活动信息中有“限时秒杀限量抢购价：999元”、“豪礼限时赠送”、“送原装配件仅限今日”、“0首付0利息仅限今日”的宣传内容，是一项临时性的活动；小福创创公司提交的分别是2018年7月18日、19日、20日三天的网页截图，至少这三天一直在执行这个活动；网页内容是由公司的技术团队自己制作并上传，没有专门的制作费用等内容。小福创创公司同时向朝阳区市监局提供了涉案商品2018年7月18日至20日期间的网页截图，小福创创公司委托代理人在网页截图中签字确认并加盖小福创创公司公章。2019年3月5日，朝阳区市监局工作人员再次对小福创创公司的委托代理人祁宏伟进行调查并制作了《询问（调查）笔录》，祁宏伟陈述：小福创创公司提交商品总体的上架和下架时间截图，从2017年6月6日开始销售，下架时间是2018年12月18日；活动举办的具体时间段需要再核实，是否缴纳推广宣传费用需要再核实等内容。小福创创公司向朝阳区市监局提交了后台记录网页截图、天猫商城交费记录截图、《淘宝客推广软件产品使用许可协议》《天猫商户服务协议》等材料。2019年3月5日，投诉人提交一份《撤诉投诉举报书》。2019年4月19日，朝阳区市监局向杭州市余杭区市场监督管理局（以下简称余杭区市监局）作出京朝市监团结湖协字（2019）0419号《协助调查函》，请余杭区市监局协助调查小福创创公司在网页宣传活动的执行期间或提供2018年7月18日前后两个月内，小福创创公司每天产生的订单中任意一个订单的网页快照内容。2019年5月7日，余杭区市监局作出杭余市管协复[2019]140145号《协助调查函回函》，提供浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）提供的网页截图。网页截图中显示商品为“福玛特Q1智能扫拖吸擦规划式超薄扫地机器人家用全自动一体机吸尘”，网页中有“限时秒杀”“豪礼限时赠送”“送原装配件仅限今日”“0首付0利息仅限今日”等信息。2019年4月24日，朝阳区市监局经审批决定延期30日结案。2019年5月8日，朝阳区市监局向天猫公司作出京朝市监团结湖协字（2019）0508号《协助调查函》，并填写《红盾云桥协查出证申请表》，通过红盾云桥协作平台协查相关信息。天猫公司向朝阳区市监局提供了交易快照及订单交易信息，交易快照网页信息与5月7日的网页截图内容一致，日期分别为2018年7月18日、7月21日至7月24日、7月29日至8月2日。2019年5月21日，朝阳区市监局向小福创创公司作出京朝市监团限提字（2019）0521号《限期提供证明文件通知书》，限小福创创公司在2019年5月30日前提供活动起始时间的证明材料、商品历史价格走势图及成交价格统计图、2018年7月29日至2018年8月3日期间相关成交订单的商品信息和交易快照等材料。2019年5月23日，朝阳区市监局向小福创创公司直接送达上述《限期提供证明文件通知书》，并制作了《现场笔录》。同日，经朝阳区市监局局长办公会通过，决定对案件延期30日。2019年5月31日，朝阳区市监局工作人员制作了《案件送审报告》。2019年6月12日，朝阳区市监局向小福创创公司作出并送达京朝市监团结湖听告字〔2019〕第0611号《行政处罚听证告知书》，小福创创公司在《送达回证》中注明“要求听证”。2019年6月26日，朝阳区市监局向小福创创公司作出京朝市监听通字〔2019〕第10号《行政处罚听证通知书》，通知小福创创公司决定于2019年7月4日9时30分对小福创创公司涉嫌发布虚假广告举行听证，并于次日向小福创创公司予以送达。2019年7月4日，朝阳区市监局举行听证会并制作了《听证笔录》和《听证报告》。2019年7月9日，小福创创公司向朝阳区市监局提交了天猫后台成交订单数据截图。2019年7月12日，朝阳区市监局再次向小福创创公司作出并送达京朝市监团结湖听告字〔2019〕第0711号《行政处罚听证告知书》，小福创创公司在《送达回证》中注明“需要听证”。2019年7月12日，小福创创公司提交一份《Q1淘宝客情况说明》，主张小福创创公司在2018年7月至8日期间在天猫店铺销售涉案产品使用“淘宝客”形成促成成交，遵守了相关的法律法规和合同约定。2019年7月18日，小福创创公司提交一份《不要求听证说明》，表示取消听证的要求。同日，朝阳区市监局工作人员制作《案件调查终结报告》，并作出被诉《处罚决定书》，后于2019年7月25日向小福创创公司予以直接送达。小福创创公司不服上述《处罚决定书》，于2019年8月21日向市市监局申请行政复议，并提交《行政复议申请书》及相关申请材料。2019年8月22日，市市监局收到小福创创公司提交的《行政复议申请书》及申请材料后，经内部审批予以受理。2019年8月26日，市市监局向朝阳区市监局作出并直接送达了京市监复字〔2019〕783号《行政复议答复通知书》，通知朝阳区市监局在收到行政复议申请书副本之日起10日内提出书面答复，并提交作出行政行为的证据、依据和其他有关材料。2019年8月28日，朝阳区市监局向市市监局提交了《行政复议答辩状》及相应证据、依据。2019年10月15日，市市监局作出京市监复字〔2019〕783号《延期审理通知书》，根据《行政复议法》第三十一条第一款的规定，决定延期至2019年11月20日前作出，并分别向小福创创公司及朝阳区市监局予以邮寄送达。2019年11月20日，市市监局作出被诉《复议决定书》，并分别向小福创创公司和朝阳区市监局予以送达。小福创创公司仍不服，遂提起本次诉讼。一审法院经审理认为，《广告法》第六条第二款规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。本案中，朝阳区市监局作为本行政区域内负责广告监督管理工作的主管部门，对小福创创公司涉嫌的广告活动违法行为，具有进行相应处理的法定职权。《广告法》第四条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。《广告法》第二十八条第二款第（二）项的规定，存在商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的，为虚假广告。本案争议焦点之一在于小福创创公司发布了虚假广告的事实认定问题。从《广告法》的相关规定分析，是否构成虚假广告的认定，可从商品或服务在其广告中宣传的各种信息是否存在与实际情况不符情形以及这些信息是否对购买行为有实质影响两个方面进行认定。具体到本案中：第一，小福创创公司于2018年7月18日在其天猫商城店铺中销售涉案商品时，宣传页面中使用了“送原装配件仅限今日”“0首付0利息仅限今日”等内容，上述宣传内容中明确优惠活动仅限当日；但朝阳区市监局通过向天猫公司调查获得的网页交易快照及小福创创公司在行政程序中向朝阳区市监局提交的网页截图中均可证实，小福创创公司自2018年7月18日至7月24日及7月29日至8月2日期间，在销售涉案商品的宣传页面中均使用上述宣传内容，小福创创公司存在对涉案商品的宣传信息存在与实际情况不符合的情形；第二，小福创创公司是在天猫商城店铺销售涉案商品时发布了上述宣传信息，是通过广告宣传达到让消费者购买涉案商品的目的，从朝阳区市监局调取的订单交易信息显示，在上述期间内小福创创公司多次实际销售涉案商品，已经对购买行为有实质影响，无论从主观还是客观的角度，小福创创公司的行为均符合虚假广告的一般认定规制。综上，小福创创公司的行为属于发布虚假广告的行为，朝阳区市监局作出的认定属事实清楚。关于小福创创公司主张其在行政程序中提交的页面截图是天猫后台测试页面，其主张与行政程序中确认内容自相矛盾，且朝阳区市监局通过调查取得的网页交易快照等证据亦可证实小福创创公司实际发布了包含虚假广告内容的网页信息，小福创创公司的此项主张不能成立。根据《广告法》第五十五条第一款的规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。本案争议焦点之二在于朝阳区市监局对小福创创公司作出的行政处罚的实体法律适用是否正确，幅度是否适当的问题。本案中，小福创创公司在行政程序中的调查笔录中陈述网页内容是小福创创公司技术团队自己制作并上传，没有专门的制作费用，也未就此提交相应证据证明存在实际的广告费用，在本次诉讼程序中提交的证据也不能反映出因本次广告宣传实际支出了相应的广告费用，故朝阳区市监局根据调查情况认定本案属于“广告费用无法计算”的情形并无不当。朝阳区市监局根据小福创创公司发布涉案虚假广告的性质、情节、影响程度等因素，在法定处罚幅度内作出罚款20万元的处罚决定，处罚幅度适当，适用法律正确，一审法院予以支持。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》自2019年4月1日起施行，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》同时废止。本案中，朝阳区市监局于2019年1月25日对本案立案，于2019年7月18日作出《处罚决定书》并于7月25日送达小福创创公司，朝阳区市监局在收到举报后对案件进行立案调查，履行了调查取证、延期、审核、听证、审批等程序，在法定期限内作出被诉《处罚决定书》并送达，朝阳区市监局的履行程序符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》和《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》的规定，程序合法，一审法院不持异议。根据《行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的行政行为不服的，申请人可向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。本案中，市市监局作为朝阳区市监局的上一级行政主管机关，具有接受小福创创公司的行政复议申请并开展行政复议工作的法定职责。本案中，市市监局在接到小福创创公司的行政复议申请，经审查后予以受理，并向朝阳区市监局履行了送达程序，在朝阳区市监局提交书面答复意见和证据、依据后，经审查在法定期限内作出复议决定，并履行了送达程序，故市市监局履行行政复议的程序合法，一审法院予以支持。综上，小福创创公司要求撤销朝阳区市监局作出的《处罚决定书》及市市监局作出的《复议决定书》理由不能成立，对其诉讼请求一审法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回小福创创公司的全部诉讼请求。小福创创公司不服一审判决，上诉至本院，请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或者将本案发回重审。2.案件诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人在一审中提交的证据2“一淘活动”推广截图可以看出，上诉人天猫店铺是通过一淘付费对外发布广告宣传活动的。上诉人一审中提交的证据4证明上诉人“一淘活动”费用产生在2018年7月和2017年8月，也充分证明在被上诉人认定上诉人有违反《广告法》期间是有广告费支出的，并且此费用通过上诉人提交的一审证据3“费用发票”能够证明上诉人把广告费已经实际支付给淘宝（中国）软件有限公司，在此证据证明事实的情况下，足可以证明上诉人广告费用是可以计算，而并非无法计算。2.因为上诉人广告费用可以计算，所以应当适用《广告法》第五十五条第一款的相关规定，处以广告费用三倍以上五倍以下的罚款，而判决是处以二十万元以上一百万元以下的罚款，是适用法律错误。朝阳区市监局及市市监局均同意一审判决，请求予以维持。小福创创公司在指定期限内向一审法院提交了如下证据：1.《撤诉投诉举报书》，证明投诉人投诉时提交的资料是与其他店铺资料弄混，小福创创公司并未出现违反《广告法》的行为；2.一淘活动页面截图，证明一淘是淘宝网提供给各个商家的付费活动，是一种付费推广形式；3.发票，证明淘宝网开具的收费发票共计1816.4元；4.发票申请页面截图，证明发票号37187522对应活动是在2018年7月，发票号37152150对应活动是在2018年8月。朝阳区市监局在法定期限内向一审法院提交了作出被诉《处罚决定书》的证据和规范性文件依据：（一）朝阳区市监局作出被诉《处罚决定书》的证据：1.《全国12315互联网平台消费举报单》及截图，证明案件来源；2.《询问（调查）笔录》两份、《现场笔录》两份、《询问通知书》《限期提供证明文件通知书》《送达回证》、小福创创公司《营业执照（副本）》复印件、《授权委托书》两份及受委托人身份证复印件、《协助调查函》两份、《协助调查函回函》《关于红盾云桥系统说明》《红盾云桥协查出证申请表》、红盾云桥协作平台查询网页截图、小福创创公司提交的网页截图和后台成交订单数据截图、《淘宝客推广软件产品使用许可协议》《天猫商户服务协议》《Q1淘宝客情况说明》《情况说明》《工作记录》，证明调查取证情况；3.《立案审批表》《行政处罚案件有关事项审批表》五份、《行政处罚决定审批表》《行政处罚听证告知书》两份、《不要求听证说明》《案件核审表》《案件送审报告》《案件调查终结报告》《局长办公会议纪要》《关于申请案件延期的汇报》《报请局长办公会案件延期核准表》《“北京小福创创科技有限公司”案件核审调整情况说明》《听证主持人指定书》《行政处罚听证通知书》及《送达回证》《听证报告》《听证笔录》《处罚决定书》《北京市非税收入一般缴款书》《送达回证》，证明程序合法。（二）朝阳区市监局作出被诉《处罚决定书》依据的规范性文件：1.《广告法》；2.《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》；3.《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，朝阳区市监局以上述规范性文件说明其具有进行市场监管及行政处罚的法定职责，作出的被诉《处罚决定书》适用法律、规章正确。市市监局和朝阳区市监局关于被诉行政处罚行为合法性的证据一致，并由朝阳区市监局在庭审中一并进行举证。市市监局在法定期限内向一审法院提交了如下证明行政复议决定程序合法的证据：1.《行政复议申请书》及证据材料；2.《行政复议决定送达地址确认书》；3.EMS邮寄单及查询单；4.《行政复议有关事项审批表》，证据1-4证明市市监局收到小福创创公司提起的行政复议申请，并依法予以受理；5.《行政复议答复通知书》及《送达回证》；6.《行政复议答辩状》；7.行政复议延期的《行政复议有关事项审批表》；8.《延期审理通知书》、邮件交寄单、查询单；9.行政复议决定审批单；10.《复议决定书》、EMS邮寄单及查询单，证据5-10证明市市监局依法审理、延期后作出复议决定并依法送达。经庭审质证，一审法院对以上证据及法律依据认证如下：1.小福创创公司提交的证据2-4不能反映出与被诉行政处罚行为之间的关联性，一审法院不予采纳；小福创创公司提交的证据1不具有证明被诉行政处罚行为违法的证明力，一审法院不予采信。2.朝阳区市监局提交的证据均是其在履行行政程序过程中依法制作和收集，与本案被诉行政处罚行为之间具有关联性，证据符合法定形式要求，证据来源清晰、调取手段合法、形式上具有真实性，能够证明朝阳区市监局作出行政处罚决定认定事实和履行程序的相关情况，一审法院予以采纳。3.市市监局提交的履行行政复议程序的证据具备关联性、真实性、合法性，能够证明履行行政复议程序及作出行政复议决定的情况，一审法院予以采纳。上述证据均已随案移送本院，经审查，本院同意一审法院的认证意见并予以确认。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，《广告法》第六条第二款规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。本案中，朝阳区市监局作为其行政区域内负责广告监督管理工作的主管部门，对小福创创公司涉嫌的广告活动违法行为，具有进行相应处理的法定职权。关于《处罚决定书》的事实认定问题，即小福创创公司是否存在发布虚假广告的问题。根据《广告法》第二十八条第二款第（二）项的规定，虚假广告的认定，需要判断商品或服务在其广告中宣传的各种信息是否存在与实际情况不符的情形以及这些信息是否对购买行为有实质影响两个方面。本案中，在案证据可以证实：小福创创公司于2018年7月18日在其天猫商城店铺中销售涉案商品时，宣传页面中使用了“送原装配件仅限今日”“0首付0利息仅限今日”等内容，但其2018年7月18日至7月24日及7月29日至8月2日期间，在销售涉案商品的宣传页面中均使用上述宣传内容，存在宣传信息与实际情况不符的情形。且在上述期间内，小福创创公司多次实际销售涉案商品，已经对购买行为有实质影响。因此，《处罚决定书》认定小福创创公司存在发布虚假广告的行为，并无不当。关于《处罚决定书》的法律适用及处罚幅度问题。《广告法》第五十五条第一款规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。本案中，在案证据不能反映出小福创创公司因本次广告宣传实际支出的广告费用，故朝阳区市监局根据调查情况认定本案属于“广告费用无法计算”的情形，并根据涉案虚假广告的性质、情节、影响程度等因素在法定处罚幅度内作出罚款20万元的处罚决定，适用法律正确，处罚幅度适当，本院予以支持。朝阳区市监局履行程序符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》和《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》的规定，程序合法，本院不持异议。市市监局在受理小福创创公司的行政复议申请后，向朝阳区市监局履行了送达程序，在朝阳区市监局提交书面答复意见和证据、依据后，经审查在法定期限内作出《复议决定书》，认定事实清楚、适用法律正确、复议程序合法，本院亦予以支持。综上，一审法院判决驳回小福创创公司的诉讼请求正确，本院应予维持。小福创创公司的上诉主张不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人北京小福创创科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 贾志刚审 判 员 胡兰芳审 判 员 冯秋丽二〇二〇年十二月九日法官助理 郝 丹书 记 员 孙 利