江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7324号上诉人（原审被告、反诉原告）：天地上海采掘装备科技有限公司，住所地在上海市奉贤区环城东路**。法定代表人：贠瑞光，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪兆军，上海市汇业律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾楠，上海市汇业律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：帕莱克机械（南京）有限公司，住，住所地在江苏省南京市江宁区秣陵街道利源南路**秣陵9车间文化创意园****/div>法定代表人：苗旭东，该公司总经理。委托诉讼代理人：张一飞，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人天地上海采掘装备科技有限公司（以下简称天地公司）因与被上诉人帕莱克机械（南京）有限公司（以下简称帕莱克公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初3604号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月14日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年9月15日公开开庭审理了本案。上诉人天地公司的委托诉讼代理人汪兆军、顾楠，被上诉人帕莱克公司的委托诉讼代理人张一飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天地公司上诉请求：撤销原判，改判驳回帕莱克公司的诉讼请求，同时支持天地公司的反诉请求，并由帕莱克公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、虽然案涉设备损坏的事实是在外观验收后七天才发现，但天地公司提供的证据可以证明案涉设备损坏的事实发生在天地公司签收之前，一审法院以“发现”时间推定案涉设备损坏的“发生”时间，认定事实明显错误。1.天地公司签收货物之前，设备及外包装木箱即已损坏。2019年7月30日帕莱克公司发货时，案涉设备的外包装并未缠绕黑色塑料膜，外包装木箱没有破损痕迹。2019年8月1日卸货时，案涉设备的外包装木箱四周被完整地缠绕了黑色塑料膜。直到2019年8月7日拆掉黑色塑料膜，才发现外包装木箱明显破损，内部设备也已损坏。天地公司收到的就是已经损坏的设备，木箱四周缠绕黑色塑料膜是为了掩盖木箱破损的事实。一审法院对与此相关的证据未作认证，也未据此认定证明的事实。2.案涉设备及其外包装的损坏发生在运输过程中，帕莱克公司对此予以认可。案涉设备在到达交货地点所在的奉贤区后，迟延近一整天才送达给天地公司，不符合正常的物流速度。而且，运输过程中，运输车辆多次变更。天地公司有理由认为物流公司南京跨越速运有限公司（以下简称跨越公司）在奉贤苏宁点部装卸货时发生了事故，案涉设备及外包装损坏也发生在这段时间，但跨越公司并未及时通知天地公司，而是重新包装掩盖损坏事实。天地公司在签收时完全不知情，无法辨别、发现设备及其外包装的真实情况。2019年8月7日双方开箱发现设备损坏后，帕莱克公司立即联系跨越公司，说明帕莱克公司亦认可设备损坏是跨越公司运输过程中发生的，只因跨越公司拒不承认，帕莱克公司无法通过保险公司获得理赔，才起诉天地公司支付货款。二、合同约定的外观验收只是对货物外包装的完整及有无倾倒、挤压进行检查，无法发现包装内的设备有无损坏，尤其是在外包装被跨越公司用黑色塑料膜遮挡且发货方通知不得自行拆封外包装的情况下，天地公司更无法在外观验收时发现设备损坏，一审法院以天地公司完成了外观验收推定案涉设备在交付之前没有发生损坏是错误的。三、一审法院认为天地公司未拆开黑色塑料膜查看木箱是否完整，加重了天地公司的检查义务。1.双方未以任何方式对设备外包装的完整和机器有无被倾倒、挤压进行检查的流程、步骤及标准进行约定，无法得出天地公司必须拆开黑色塑料膜查看的结论。2.案涉设备是由帕莱克公司包装并负责运输，帕莱克公司在运输之后到天地公司收货之前未以任何方式告知天地公司设备的外包装，并且案涉合同是双方第一次业务往来，没有既往货物包装的比对，天地公司有理由相信黑色塑料膜就是帕莱克公司对设备包装的一部分，而在黑色塑料膜包裹下的设备外包装确实未见瑕疵。3.收货前一天帕莱克公司通过邮件告知天地公司勿自行开箱，天地公司也予以回复，双方就天地公司不得擅自开箱达成一致，天地公司未拆开黑色塑料膜系出于遵守双方约定。四、一审法院认为天地公司应于2019年9月1日前向帕莱克公司支付60%货款错误。1.2019年8月7日，案涉设备开箱验收时，双方当事人均发现设备损坏。随后，天地公司立即通过电话、微信等方式向帕莱克公司提出异议，帕莱克公司也请保险公司至现场查看了设备损坏情况并进行评估，并在2019年8月23日出具了《情况说明》，天地公司也于2019年8月28日发出《商务函》，均载明设备损坏的事实。由此可见，天地公司已在合同约定的30天异议期内多次提出异议，双方当事人也均认可设备损坏的事实，因此客观上设备也无须验收，仅凭肉眼即可判断帕莱克公司供应的设备不可能符合约定的质量标准。2.根据合同约定，60%的付款条件是设备到货验收合格，因案涉设备在到货前即已损毁，并未验收合格，天地公司无须支付该部分货款。五、因天地公司收货之前案涉设备即已损坏，天地公司也在合同约定的异议期内提出异议，设备未经验收合格，故相应的风险应由帕莱克公司负担，同时应视为帕莱克公司交付的设备质量明显不符合约定。天地公司作为受损害方，要求帕莱克公司换货并承担运输费用，既有事实依据，也有法律依据。帕莱克公司辩称，天地公司在收货后，已经完成了货物外观验收，之后设备毁损、灭失的风险已经转移至天地公司，根据合同约定，天地公司应当自行承担相应的损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。帕莱克公司向一审法院起诉请求：1.判令天地公司支付货款250600元；2.本案诉讼费用由天地公司承担。天地公司向一审法院反诉请求：1.判令帕莱克公司更换P2500系列对刀仪产品，并承担因此所产生的货物运输费用；2.判令帕莱克公司支付律师费20000元；3.本案的诉讼费用由帕莱克公司承担。一审法院认定事实：2019年4月23日，帕莱克公司（供方）与天地公司（需方）签订《合同》一份，约定：需方向供方购买P2500系列对刀仪产品一台，合同总价款为358000元；交货地点为上海市奉贤区环城东路168号机加车间，交货时间为供方收到预付款后14周；货到需方后，需方应在收货前对货物外包装的完整及机器有无被倾倒、挤压进行检查，如发现外包装破损或机器有被倾倒、挤压的痕迹，需方应拒绝收货并立即通知供方，否则相应责任由需方自行承担；需方收货后应按供方技术标准或双方签署的技术协议验收，异议期为收货后30天内，异议期满需方未提出异议，视为供方提供的产品符合约定的质量标准；付款方式为需方于本合同签订后预付30%货款，并于机器到货验收合格后开具全额发票，需方收到发票后30天内支付60%货款，剩余10%尾款于质保到期后30天内付清，质保期为自验收合格起12个月；需方收到货物后30日内，因需方原因，未进行货物安装验收工作，则视为货物验收合格。在收到天地公司合同预付款107400元后，帕莱克公司于2019年7月30日委托跨越公司将货物寄送至天地公司。天地公司于2019年8月1日签收货物。2019年8月7日，帕莱克公司工作人员前往天地公司处准备拆箱安装对刀仪产品时，发现装箱箱体存在破损，对刀仪仪器已经损坏。2019年8月23日，帕莱克公司出具《情况说明》一份，载明：在帕莱克公司将设备装车时，专用木箱并未包裹任何塑料遮盖物，而设备在到达天地公司时，装有设备的专用木箱四周都被包裹上了黑色塑料包扎带（顶部没有遮盖）；帕莱克公司工作人员在2019年8月7日到达天地公司准备安装设备时，在拆下四周黑色塑料包扎带后(拆前未见外观破损)，发现专用木箱正面左上角的木板有破损痕迹，正面中心位置有黄颜色胶带覆盖(同木箱颜色接近)，箱体有大约20cm*20cm大小的破洞；开箱后发现，原本装箱用的黑色螺纹钉变成了白色大铁钉，以用来强行固定箱体，有三块木板被擅自拆下、禁止倾倒标志被破坏；箱内对刀仪设备的金属外壳已经严重变形，导轨、光栅、微调机构等业已损坏，经初步定损，损失超过250000元；现跨越公司以天地公司收货人员已经在送货单上签字为由，不愿赔偿设备损失，同时认为也有可能是天地公司在收货后造成了设备的损坏；由于跨越公司拒不承认上述设备是在其承运过程中发生的损坏，保险公司拒赔。2019年8月28日，天地公司向帕莱克公司发出《商务函》一份，载明其在异议期内向帕莱克公司提出异议，要求帕莱克公司对损坏的设备予以换货、恢复或修理，以便其能正常使用设备。2019年9月26日，天地公司向帕莱克公司发出《关于退回发票的说明》，载明因交付的设备严重损坏，尚未进行验收，故其付款条件尚未成就，其不接受帕莱克公司开具的发票。一审另查明，2019年11月12日，天地科技股份有限公司上海分公司（甲方）与上海市汇业律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》，约定由乙方指派律师代理甲方关联公司天地公司与帕莱克公司买卖合同纠纷案一审、二审阶段。2019年11月13日，上海市汇业律师事务所向天地科技股份有限公司上海分公司开具了20000元律师费发票。关于到货后的检查义务，天地公司陈述因帕莱克公司要求其不能擅自开箱，故其无法在签收对刀仪产品时查看产品有无损坏，其已经尽到了检查货物外包装的责任，其不存在过错，并提交了帕莱克公司出具的《对刀仪安装准备确认单》予以证明，帕莱克公司对《对刀仪安装准备确认单》真实性无异议，但主张根据合同约定，天地公司在收货后应当对木箱外观有无破损、防倾倒标志有无破损进行检查，天地公司并未尽到外观验收的义务，故应当自行承担责任。一审审理中，帕莱克公司及天地公司一致要求继续履行合同。天地公司陈述案涉设备存放在其处。天地公司认可双方之间未就律师费存在约定，但陈述其依据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条的规定向帕莱克公司主张律师费。一审法院认为，买受人应当按照约定的数额、时间支付价款。本案中，帕莱克公司与天地公司签订了《合同》一份，约定帕莱克公司向天地公司购买P2500系列对刀仪产品一台，合同总价款为358000元。帕莱克公司在收到预付款107400元后已按约向天地公司发货，天地公司于2019年8月1日签收了帕莱克公司寄送的货物，此后帕莱克公司工作人员与天地公司工作人员于2019年8月7日拆箱时发现装箱箱体损坏，箱内对刀仪产品损坏。根据合同约定，天地公司应在接收货物时对货物外包装的完整及机器有无被倾倒、挤压进行检查，如发现问题，天地公司应拒绝收货，现天地公司已签收了货物，应视为天地公司于2019年8月1日完成了货物的外观验收。天地公司在完成外观验收七天后才发现设备已被损坏，此时案涉设备毁损、灭失的风险已经转移至天地公司，根据合同约定，天地公司应自行承担相应的损失。天地公司辩称因帕莱克公司要求其不能擅自开箱，故其无法在签收对刀仪产品时查看产品有无损坏，装货的木箱四周围绕的黑色塑料膜外包装完整，其已尽到了检查义务，但因合同约定了天地公司存在外观验收义务，案涉设备为精密仪器，即使因双方约定天地公司不得开箱查看产品，天地公司也应尽到谨慎合理的检查义务，对装载产品的木箱是否完整以及机器有无被倾倒、挤压进行检查，在装箱木箱四周包裹着黑色塑料膜的情况下天地公司并未拆开黑色塑料膜查看木箱是否完整，应当视为天地公司并未尽到相应的检查义务，故对天地公司的该项辩称意见，一审法院不予采信。案涉货物已于2019年8月1日完成外观验收，天地公司此后一个月内也未进行货物的最终验收，应视为案涉设备于2019年9月1日完成最终验收。根据合同约定，天地公司应于2019年9月1日前向帕莱克公司支付60%货款即214800元，故对帕莱克公司要求天地公司支付货款的诉讼请求，一审法院予以部分支持，剩余10%质保金尚未达到付款条件，天地公司应向帕莱克公司付款214800元。关于天地公司的反诉请求，天地公司已于2019年8月1日完成了设备的外观验收，应视为帕莱克公司已按约交付了案涉设备，帕莱克公司并不存在违约情形。天地公司在完成外观验收七天后才发现设备已被损坏，天地公司也未能举证证明帕莱克公司交付案涉设备时设备即已损坏并拒收货物，故因产品损坏产生的损失应由天地公司自行负担，其要求帕莱克公司更换设备的反诉请求，并无事实和法律依据，一审法院不予支持。天地公司与帕莱克公司关于律师费并无明确约定，因帕莱克公司并不存在违约情形，天地公司也无法依据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条的规定向帕莱克公司主张律师费，故对天地公司要求帕莱克公司承担律师费的反诉请求，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条，第一百四十二条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、天地公司于判决发生法律效力之日起十日内支付帕莱克公司货款214800元；二、驳回帕莱克公司的其他诉讼请求；三、驳回天地公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取计2530元，由帕莱克公司负担361元，由天地公司负担2169元；反诉案件受理费减半收取计3485元，由天地公司负担。对一审法院认定的案件事实，双方当事人均不持异议，本院依法予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天地公司向本院提交以下证据：1.天地公司员工李永平与帕莱克公司员工尤玉的邮件截图，拟证明案涉设备运送至天地公司的前一天，帕莱克公司向天地公司发出《对刀仪安装准备确认单》，要求天地公司准备开箱的工具，并且注明天地公司不得自行开箱，否则后果自负。2.跨越公司的物流单，拟证明案涉设备在运输的过程中，运输车辆多次更换，因此设备也存在多次装卸货，特别是设备到上海市奉贤区后间隔近20个小时才送达到天地公司，有可能是因为设备发生了问题。3.天地公司的出入登记表，拟证明运输过程中车辆多次更换。帕莱克公司质证称，天地公司提供的证据都不属于新证据。对证据1的真实性没有异议，但对于货物外包装的完整以及设备有无被倾倒、挤压进行检查不需要开箱，天地公司没有尽到合同约定的检查义务；对证据2、3的真实性无异议，但是该2份证据与天地公司的上诉请求没有关联性。本院认证意见，因帕莱克公司对天地公司提供的三份证据的真实性均无异议，本院对上述三份证据的真实性均予以确认，对于上述证据的关联性及证明效力将在后文综合分析认定。二审中，天地公司向本院申请追加跨越公司为第三人，同时申请调取跨越公司运输案涉设备的监控录像、行车记录仪等材料。本院经审查认为，本案双方的争议主要在于天地公司在收到案涉设备后对设备外观有无尽到检查义务，跨越公司作为帕莱克公司委托的运输方并非必须参与本案诉讼的当事人，故对天地公司要求追加跨越公司为第三人以及调取跨越公司运输中相关材料的申请，本院均不予准许。本院经审理查明，2019年7月31日，帕莱克公司通过邮件向天地公司发送《对刀仪安装准备确认单》，该确认单中注明：“请勿自行开箱，否则后果自负”。一、二审庭审中，天地公司与帕莱克公司均确认，在帕莱克公司装车时，案涉设备的专用木箱外没有黑色塑料膜。设备到达天地公司时，设备的专用木箱外包裹着黑色塑料膜。双方亦确认案涉合同是双方第一次交易。二审中，帕莱克公司明确，因案涉设备系从美国进口，下单后的交货期通常在10－12周。以上事实有《对刀仪安装准确确认单》《情况说明》、一、二审庭审笔录在卷为凭。本案二审归纳争议焦点为：1.天地公司对案涉设备有无尽到外观验收义务，其应否承担设备损坏的责任。2.帕莱克公司主张支付货款的条件是否成就。3.天地公司的反诉请求能否成立。本院认为，天地公司与帕莱克公司签订的合同系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按约履行。根据合同约定，货到天地公司后，天地公司应在收货前对货物外包装的完整及机器有无被倾倒、挤压进行检查，如发现外包装破损或机器有被倾倒、挤压的痕迹，天地公司应拒绝收货并立即通知帕莱克公司，否则相应的责任由天地公司自行承担。双方当事人均确认，案涉设备在2019年7月30日由帕莱克公司交付给跨越公司时，其外包装系专用木箱，并未包裹黑色塑料膜。该设备于2019年8月1日到达天地公司时，装设备的专用木箱除顶部外四周均被包裹了黑色塑料膜。2019年8月7日，帕莱克公司工作人员到达天地公司准备进行设备安装时亦确认拆前未见外观破损。直至拆下黑色塑料膜后，才发现原出厂时的专用木箱的箱体有破损，开箱后发现原本装箱用的黑色螺纹钉变成白色大铁钉、有三块木板被擅自拆下、禁止倾倒标志被破坏，箱内的设备业已损坏。从上述事实可以看出，案涉设备在到达天地公司时，天地公司看到的是由黑色塑料膜包裹的箱体，且外观没有破损。虽然合同约定天地公司应当在收货时检查机器有无被倾倒、挤压，但该设备的防倾倒标识系在木质箱体上，因黑色塑料膜包裹的原因，导致天地公司在收货时从外观上根本看不到该标识。事实上，双方是在黑色塑料膜被拆除后，才发现箱体破损及防倾倒标识被破坏。天地公司与帕莱克公司系第一次交易，合同中亦未对外包装进行具体约定，加之帕莱克公司的工作人员在2019年7月31日明确告知天地公司“请勿自行开箱，否则后果自负”，综合上述情况，天地公司在确认包裹着黑色塑料膜的外包装完好的情况下签收案涉设备，已经对设备外包装尽到合理的检查义务。一审法院认为天地公司并未拆开黑色塑料膜查看木箱是否完整，应当视为天地公司未尽到相应的检查义务，实质上加重了天地公司对外包装的检验义务，本院对此予以纠正。根据双方合同约定，案涉设备到货验收合格后开具全额发票，需方收到发票后30天内支付60%货款。天地公司于2019年8月1日签收案涉设备，在2019年8月7日开箱时即发现设备被损坏，遂向帕莱克公司提出异议，帕莱克公司对此也予以确认，故案涉设备客观上已不可能验收合格。虽然帕莱克公司曾向天地公司开具发票，但天地公司已以设备存在严重损坏，尚未验收为由而退回，故帕莱克公司要求天地公司支付60%货款的条件尚未成就，一审法院判决天地公司向帕莱克公司支付214800元货款不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。因案涉设备存在明显的损坏，根据保险公司评估人员初步定损，预估损失已超过25万元，加之案涉设备系精密设备，天地公司亦明确要求更换，故对于天地公司要求更换设备的反诉请求，本院予以支持，天地公司应于判决生效后十五天内向帕莱克公司退还已收到的设备。因案涉设备系帕莱克公司从美国进口，交货期通常为10－12周，结合本案双方约定交货期为收到预付款后14周，本院酌定帕莱克公司在判决生效后一百天内为天地公司更换案涉设备。天地公司在收到帕莱克公司更换的设备后，应当按照合同约定进行验收，在验收合格后，按照合同约定的付款条件向帕莱克公司支付相应的货款。因双方合同约定的交货地点在天地公司，且案涉货物更换亦非天地公司的原因所致，故退货过程中产生的运输费用应由帕莱克公司负担。但因双方更换设备的行为尚未实施，运输费用尚未实际产生，故对于天地公司要求帕莱克公司承担货物运输费用的请求，本院不予支持。因双方合同中对律师费的承担并无明确约定，故对于天地公司要求帕莱克公司支付20000元律师费的反诉请求，本院亦不予支持。综上所述，天地公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十二条、第一百五十三条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初3604号民事判决；二、天地上海采掘装备科技有限公司于本判决生效之日起十五日内将收到的P2500系列对刀仪产品退还给帕莱克机械（南京）有限公司；三、帕莱克机械（南京）有限公司于本判决生效之日起一百日内为天地上海采掘装备科技有限公司更换P2500系列对刀仪产品；四、驳回帕莱克机械（南京）有限公司的诉讼请求；五、驳回天地上海采掘装备科技有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费2530元，由帕莱克公司负担；一审反诉案件受理费3485元，由帕莱克公司负担3335元，天地公司负担150元；二审案件受理费5060元，由帕莱克公司负担4760元，天地公司负担300元。本判决为终审判决。审判员  郝莉坤二○二○年十二月三日法官助理胡韡书记员唐姮鑫