广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终1595号原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）曾昭明，外号明哥，男，1986年1月23日出生，汉族，已婚，文化程度小学，户籍地湖南省娄底市娄星区*******坳头组6-1号，公民身份号码431************01X。因涉嫌犯组织卖淫罪于2020年5月24日被羁押并被刑事拘留，因涉嫌犯组织卖淫罪、介绍卖淫罪、开设赌场罪于2020年6月12日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。辩护人陈志、张懿靖，广东海厚律师事务所律师。原审被告人吴光林，外号幺鸡，男，2002年1月9日出生，壮族，文化程度初中，户籍地所在地广西壮族自治区南丹县************，公民身份号码451************414。因涉嫌犯盗窃罪于2020年4月6日被羁押并被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。原审被告人刘剑，外号小贝，男，1999年3月1日出生，汉族，未婚，文化程度初中，户籍地湖南省新宁县***********，公民身份号码430************452。因涉嫌犯组织卖淫罪于2020年7月23日被羁押并被刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2020年8月26日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人曾昭明犯寻衅滋事、开设赌场罪，吴光林犯盗窃、聚众斗殴罪，刘剑犯寻衅滋事罪，于2020年10月21日作出（2020）粤1973刑初2839号刑事判决。被告人曾昭明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅案卷并讯问上诉人曾昭明，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，自2019年8月起被告人曾昭明、吴光林、刘剑等人以曾昭明为首，以东莞市*******明博台球室为据点，并建立“兄弟社”微信群，经常纠集在一起惹事生非，随意殴打他人，欺压周边百姓，形成恶势力，称霸一方，扰乱社会生活秩序，造成较恶劣的社会影响。具体事实如下：一、曾昭明、刘剑、吴光林寻衅滋事的事实（一）2019年10月1日4时许，吴光林伙同郁文东、刘清铁（已判决）、罗先古、周恩、刘礼嘉、吴金诚、“杨杰”（后6人另案处理）在东莞市***************，郁文东提议殴打被害人祁国稳，吴光林、郁文东等人随即拿起啤酒瓶追打祁国稳。另一被害人祁杨带见状欲上前制止，吴光林、郁文东等人便转而追打祁杨带，祁杨带便马上呼叫救援，祁国稳也趁机离开，救援到场后，郁文东等人便逃离现场。（二）2019年10月14日1时56分，曾昭明、刘剑、与郁文东、罗先古、刘礼嘉、郁浩、腾德政、卢良柱、吴金城（后7人另案处理）及另外几名男子在东莞市******烧鸡公夜宵档，与被害人解谢勇、“小胖”发生争执，曾昭明等人随即拿起夜宵档的餐具、啤酒瓶、凳子砸向解谢勇、“小胖”等人。同时，刘剑接曾昭明通知驾车将刀具及钢管送至现场，并驾车撞向解谢勇、“小胖”。曾昭明等人拿出刀具及钢管时，解谢勇等人立刻逃跑。曾昭明等人回到明博桌球室，并拿出一批刀棍分发给在场人员，接着制造了多个汽油弹准备与解谢勇等人打斗时，遇公安机关搜查四散逃跑。（三）2019年11月1日1时许，在东莞市企石镇振华工业区*****下，陈春宇等人因事前与腾德政等人发生误会，便叫被害人何明朗前来调解，腾德政等人不听劝解，找到曾昭明、刘剑及郁文东、何韦斌、唐逍（后3人另案处理）等人持钢管前来，何明朗见腾德政召集多人前来，认为调解无望，便提出打电话报警处理，曾昭明随即用脚踹何明朗，刘剑、何韦斌等人也马上手持钢管对何明朗实施殴打，何明朗便退到金丰公寓内，但刘剑、何伟斌、郁文东持钢管欲闯进公寓内继续对何明朗实施殴打被制止，曾昭明等人见有公安人员前来，便喊在场人员离开。（四）2019年11月8日14时许，曾昭明见被害人韩开辉等人在东莞市*******内打牌娱乐，影响其台球室经营，便安排被告人吴光林、刘剑及刘清铁前去驱赶韩开辉等人，韩开辉等人拒绝离开，刘清铁便捡起铁棍伙同吴光林、刘剑等人上前殴打韩开辉，过程中，韩开辉将刘清铁抓住，吴光林、刘剑等人立刻告知曾昭明，曾昭明又安排郁文东、黎承鑫（2人另案处理）等人持刀及钢管一同前去殴打韩开辉，韩开辉被迫放开刘清铁，刘剑等人便离开现场。原审判决认定以上事实，有经一审庭审质证、认证的现场勘查笔录、现场图和现场照片，检验报告等鉴定意见，行政处罚决定书、户籍证明、到案经过等书证，证人王军喜、曾本洪、黄显生、陈春宇、黄中华、李加权等人的证言，被害人祁国稳、解谢勇、何明朗、韩开辉的陈述以及辨认笔录，同案人吴金诚、刘清铁、罗先古、腾德政、郁文东等人的供述，被告人吴光林、曾昭明、刘剑的供述与辩解等证据予以证实。二、吴光林聚众斗殴2019年11月26日17时许，丁忠波、冉光诚、潘友文（三人另案处理）在东莞市********公寓与“阿龙”等人发生矛盾后约架，冉光诚、丁忠波便各自联系吴光林及刘清铁、郁文东等人到东莞市********公寓。丁忠波、冉光诚、潘友文见状便下楼与刘清铁等人会合准备与“阿龙”等人打斗，“阿龙”等人见状便逃跑，吴光林等人追打“阿龙”等人被公寓老板制止。随后吴光林等人便到对面巷子，后马**旋接“阿龙”通知带被害人马再航及林建俊来到QQ公寓楼下，遇吴光林等人，吴光林持钢管殴打马再航，刘清铁、郁文东等人见状也对被害人马再航进行围殴，直至马再航被打倒在地后离开。原审判决认定以上事实，有经一审庭审质证、认证的现场勘查笔录、现场图、现场照片，人员电子档案等书证，证人潘友文、丁忠波等人的证言，被害人马再航的陈述，同案人刘清铁、郁文东等人的供述，被告人吴光林的供述与辩解等证据予以证实。三、曾昭明开设赌场的事实2020年3月中旬至4月期间，曾昭明多次在东莞市****************、孙付玉（另案处理）承租的东莞市****************、付如意(另案处理)所租住东莞市************出租房内利用赌“三公”的方式开设赌场，其中曹红海（另案处理）为赌场管理人员，谭峰（另案处理）为荷手，负责发牌、抽水，工资500元至600元不等，共当荷手九次左右，至今非法获利约4500元。赌场每次有3名以上参赌人员，每局抽水20-300元不等，每局约3分钟，持续时间约4小时，每晚抽水10000元以上，共开设赌场约九次，非法获利超100000元。（一）2020年3月中旬至4月期间，曾昭明在东莞市东坑镇被告人曾伟承租的旺角公寓201房开设赌场七次，曹红海为赌场管理人员，谭峰为荷手，负责发牌、抽水，并有两名不固定人员在电梯口放风，参赌人员有付如意、谭前君、缪金波（后两人另案处理）等，每次付100元房费给曾伟。（二）2020年4月10日，曾昭明通过谭前君（另案处理）介绍在孙付玉（另案处理）承租的东坑镇黄屋村青麻园二巷5号101开设赌场，曹红海为赌场管理人员，谭峰为荷手，负责发牌、抽水，有付如意、谭前君等十多人参赌，事后谭前君付200元给孙付玉作为清洁费。（三）2020年4月份，曾昭明在东坑镇付如意所租住东坑镇初坑正坑村二巷6号出租房开设赌场，谭峰为荷手，负责发牌、抽水，参赌人员有付如意、谭前君、黄浩祥（另案处理）等人，事后曾昭明给付如意400元作为租金。原审判决认定以上事实，有经一审庭审质证、认证的现场勘验笔录、现场图、现场照片，到案经过，扣押决定书、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片，说明，行政处罚决定书，证人孙付玉、谭前君、缪金波、黄浩祥等人的证言，同案人曹海红、付如意、曾伟、谭峰等人的供述，被告人曾昭明的供述等证据予以证实。四、吴光林盗窃事实（一）2019年8月6日凌晨，吴光林伙同郁文东窜至东莞市**********边，对被害人黄清熙停在路边的汽车进行拉车门盗窃时被治安员发现后逃跑。（二）2019年11月20日零时许，吴光林窜至东莞市***************口，将被害人胡小华停放在门口的重骑摩托车藏匿在附近巷子。2019年11月22日中午时分，吴光林带黎承鑫将盗窃的摩托车骑走，自报价5000元。（三）2019年11月24日2时许，吴光林伙同周恩（另案处理）、刘清铁窜至东莞市***********口，由周恩把风，吴光林使用自制的撬锁工具撬开被害人黄仿安的小汽车车锁，进入车内盗窃未果，车辆维修费约800元；吴光林等人在横沥镇西城工业区三区安正实业投资有限公司门口和横沥镇神山工业区金祥塑胶厂门口，以同样的手法盗窃了被害人钟顺平车内的一张信用卡、现金100多元、一个毛**纪念币、一件衣服、一个导航仪；盗窃被害人李培松车内的银行卡一张。（四）2019年11月27日3时许，吴光林伙同刘清铁、黄贵缘（另案处理）窜到东莞市横沥镇石涌民营工业区石坑路22号门口，由黄贵缘把风，吴光林使用撬锁工具撬开被害人王明跃小汽车车锁，盗得香烟一条，自报价120元。（五）2020年1月18日2时24分，吴光林伙同郁文东、张忠友、何韦斌（后3人另案处理）驾驶摩托车窜至东莞市*************被害人叶巧娥别墅围墙边，由郁文东、何韦斌望风，吴光林、张忠友翻墙进入别墅内实施盗窃，因触发警报，四人闻风逃离。（六）2020年1月18日5时许，被告人吴光林伙同张忠友驾驶摩托车至东坑镇坑美村南国水乡阁热膜门口，使用自带螺丝刀将被害人黄润根小汽车撬开，盗得8000元后平均分赃。（七）2020年4月4日3时许，被告人吴光林伙同郁文东、何韦斌至东坑镇角社村恒豪公寓旁停车场，使用螺丝刀将被害人李江红一辆白色鬼火女装摩托车（价值不详）锁撬开后，驾车逃离。综上，被告人曾昭明参与寻衅滋事3起和开设赌场；被告人吴光林参与寻衅滋事2起、聚众斗殴1起、盗窃7起；被告人刘剑参与寻衅滋事3起。另查明，被告人曾昭明2019年11月27日因涉嫌聚众斗殴被羁押，次日被刑事拘留，于2020年1月4日被取保候审；被告人吴光林2019年11月27日因涉嫌聚众斗殴、盗窃被羁押，次日被刑事拘留，于2020年1月4日被取保候审；被告人刘剑应殴打被害人韩开辉于2019年11月10日被东莞市公安局行政拘留十天；被告人刘剑2019年11月27日因涉嫌聚众斗殴被羁押，次日被刑事拘留，于2020年1月4日被取保候审。三被告人上述羁押均与本案各宗犯罪事实有关，上述羁押期间应在各被告人相应刑期中予以扣减。原审判决认定以上事实，有经一审庭审质证、认证的现场勘查笔录、现场图及现场照片，被害人钟顺平、王明跃、叶巧娥、黄润根、李江洪等人的陈述，到案经过等书证，监控录像等视听资料，同案人刘清铁、张忠友、郁文东等人的供述，被告人吴光林的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人曾昭明、吴光林、刘剑等人以曾昭明为首，以东莞市*******明博台球室为据点，并建立“兄弟社”微信群，经常纠集在一起惹事生非，随意殴打他人，欺压周边百姓，形成恶势力，称霸一方，扰乱社会生活秩序，造成较恶劣的社会影响，已形成以被告人曾昭明为纠集者，被告人吴光林、刘剑为参加者的恶势力团伙。被告人曾昭明、刘剑无视国法，多次结伙持凶器随意殴打他人；被告人吴光林结伙持凶器随意殴打他人，其行为均已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。被告人曾昭明还无视国法，以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人吴光林还多次结伙盗窃他人财物，数额较大，持械聚众斗殴，其行为亦已分别构成盗窃罪、聚众斗殴罪，依法均应予惩处。在寻衅滋事罪共同犯罪中，被告人曾昭明当庭认罪认罚，可对其从轻处罚；被告人曾昭明有主动投案的情节，可以酌情从轻处罚。被告人吴光林、刘剑归案后如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人吴光林犯罪时未满十八周岁，依法应当从轻处罚。在被告人曾昭明犯开设赌场犯罪中，被告人曾昭明当庭认罪，可以酌情从轻处罚；另被告人曾昭明虽不构成自首，但有主动投案情节，可以酌情对其从轻处罚。在吴光林犯聚众斗殴犯罪中，被告人吴光林犯罪时属于未成年人，依法应当从轻或者减轻处罚，依法对其减轻处罚；鉴于被告人吴光林归案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。在吴光林犯盗窃罪中，除了第5宗、第6宗、第7宗盗窃行为以外，其他均发生在吴光林未成年期间，且第5宗盗窃属于盗窃未遂，依法对其从轻处罚；另，吴光林归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第二款、第二百六十四条、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条、第二十六条、第十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第四十七条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人曾昭明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年十个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币10万元。总和刑期有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币10万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币10万元。二、被告人吴光林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月；犯盗窃罪判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币2000元。总和刑期三年二个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币2000元。三、被告人刘剑犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。四、责令被告人吴光林于本判决生效之日起三十日内共退赔被害人钟顺平人民币100元、退赔还害人胡小华人民币5000元、退赔被害人王明跃人民币120元、退赔被害人黄润根人民币8000元。五、暂扣东莞市公安局东坑分局的摩托车七辆，由暂扣机关查明权属后依法处理。宣判后，曾昭明不服，向本院上诉提出：1.原审判决对其量刑过重，罚金过高；2.其有自首情节，原审判决没有对其减轻；3.原审判决认定其开设赌场抽水10万元不属实；4.在企石镇和烧鸡公发生的两宗寻衅滋事已被处理过，且烧鸡公那宗是对方先动手打其的。辩护人提出：1.曾昭明具有自首情节。曾昭明主动到湖南公安机关投案，如实供述涉嫌卖淫的问题，因为第一次笔录仅涉及组织卖淫，没有讯问其他问题，不能以此认定曾昭明没有如实供述。东莞公安机关对曾昭明第一次讯问，曾昭明明确承认其寻衅滋事行为，构成自首；2.原审判决认定曾昭明开设赌场抽水10万元错误，仅凭同案人谭峰的口供直接认定曾昭明抽水超过10万元属于证据不足，另，现有证据只能证实曾昭明开设赌场7次，原审判决对曾昭明开设赌场量刑过重；3.关于寻衅滋事犯罪事实，曾昭明已因东坑镇烧公鸡案及企石镇金丰公寓案受到刑事拘留，不应再对该两案作出处罚，而东坑鹰岭公园案曾昭明未到现场，且吴光林一审庭审时称并非曾昭明指使其殴打他人。原审判决认定该三宗构成寻衅滋事罪错误。此外，烧公鸡案是被害人解谢勇先对曾昭明动手的；4.曾昭明系初犯、认罪认罚，归案后如实供述犯罪事实，确有悔罪表现，家庭困难，请求对其从轻处罚。上诉人曾昭明及其辩护人均没有提交新证据。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院采纳的证据与原审判决一致。曾昭明及辩护人所提曾昭明具有自首情节的意见，经查，曾昭明虽主动到公安机关投案，但其归案后在湖南省公安机关以及东莞市公安机关的第一次讯问中均没有如实供述自己参与三宗寻衅滋事犯罪活动的全部犯罪事实，仅供认一宗。故，曾昭明及辩护人所提曾昭明具有自首情节的相关意见，不符合自首的法律规定，不予采纳。曾昭明及辩护人所提曾昭明犯寻衅滋事罪的辩解意见，经查：1.曾昭明虽曾因本案涉及的寻衅滋事犯罪行为被刑事拘留，但其后被取保候审，并未追究其刑事责任，且原审判决已认定该情节，并已在判项中明确执行刑期时对先前因本案所羁押的天数予以折抵；2.在东坑镇烧公鸡夜宵档一案中，曾昭明因琐事和解谢勇一方发生争执后，即拿起夜宵档的餐具、啤酒瓶、凳子砸向对方，并通知刘剑驾车将刀具及钢管送至现场，随后分发刀具和钢管，曾昭明一方人员还开车撞对方，后又制造汽油弹准备与对方打斗。上述事实，有经同案人卢良柱等人指认的监控截图，被害人解谢勇的陈述、辨认笔录，证人曾本洪、黄显生的证言等证据予以证实，曾昭明对该行为亦予以供认，因此，曾昭明的行为已构成寻衅滋事罪。曾昭明虽辩称是对方先动手的，但曾昭明一方为琐事结伙持刀具和钢管随意追打他人，驾车撞向对方，已构成寻衅滋事罪；3.在东坑镇鹰岭公园一案中，曾昭明虽不在现场，但系曾昭明指使吴光林等人驱赶韩开辉，郁文东等人持刀追砍韩开辉的。该事实，有同案人刘剑的供证等证据予以证实，且曾昭明在一审庭审时对该事实亦予以供认。综述，曾昭明及辩护人所提曾昭明不构成寻衅滋事犯罪事实的意见，与事实不符，不予支持。曾昭明及辩护人所提曾昭明开设赌场抽水未达到10万元，以及开设赌场次数没有9次的意见，经查：1.旺角公寓201房的房东曾伟的证言，证实其出租该房间给曾昭明开设赌场六、七次，每天晚上都有十多个人前来赌博；2.赌客黄浩祥的证言，证实曾昭明在其参赌的那个晚上总共抽水约2万元，其当晚赌博输了约8000多元；3.同案人付如意供证“每晚水钱一般最少都超过一万元的，多的有三至四万，因为每晚荷手一到三、四千水钱就交给曾昭明，一个晚上起码至少交给曾昭明三四次的”，付如意既是赌客，多次到曾昭明开设的赌场参与赌博，也曾提供其出租屋给曾昭明开设赌场，供证客观真实，应予采信；4.谭峰供证在旺角公寓201号房内开设赌场六、七次，在东坑镇富东北门附近的一出租屋开设过赌场两三次，在黄屋冈谷厂附近开设赌场两、三次，在三个地点的赌场一共做了十来次的荷手，其经手抽水共约9万元。谭峰是荷手，负责抽水，其供证与其他证人的证言及同案人付如意等的供证相互吻合，应予采信。综述，曾昭明及辩护人关于开设赌场的抽水数额、次数的意见与查明事实不符，不予采纳。曾昭明及辩护人上诉所提其他量刑意见，经查，在共同犯罪中，曾昭明系恶势力团伙的纠集者，原审判决根据曾昭明在共同犯罪活动中所起的作用、犯罪情节、认罪态度等，已认定曾昭明主动投案、当庭认罪的情节，已对其酌情从轻处罚，原审判决量刑适当，应予维持。本院认为，上诉人曾昭明、原审被告人吴光林、刘剑等人结伙以曾昭明为首，以东莞市*******明博台球室为据点，并建立“兄弟社”微信群，经常纠集在一起惹事生非，随意殴打他人，欺压周边百姓，形成恶势力，称霸一方，扰乱社会生活秩序，造成较恶劣的社会影响，已形成以曾昭明为纠集者，吴光林、刘剑为参加者的恶势力团伙。曾昭明、刘剑无视国法，多次结伙持凶器随意殴打他人；吴光林结伙持凶器随意殴打他人，其行为均已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。曾昭明还无视国法，以营利为目的，开设赌场，其行为又已构成开设赌场罪，依法应予惩处。吴光林还多次结伙盗窃他人财物，数额较大，持械聚众斗殴，其行为亦已分别构成盗窃罪、聚众斗殴罪，依法均应予惩处。曾昭明、吴光林、刘剑在共同犯罪中，均起积极的、重要的作用，均系主犯。曾昭明主动投案，可对其酌情从轻处罚；曾昭明当庭认罪，可对其从轻处罚。吴光林归案后如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚；吴光林犯聚众斗殴罪时属于未成年人，依法对其减轻处罚；吴光林犯盗窃罪时主要发生在吴光林未成年期间，且第5宗盗窃属于盗窃未遂，依法对其从轻处罚。刘剑归案后如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人曾昭明及辩护人所提意见，理由均不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 赵骞审 判 员 李哲审 判 员 刘超二〇二〇年十二月十五日法官助理 梁跃书 记 员 卢飚