辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3107号上诉人(原审原告)：张贺，女，1984年10月11日出生，汉族，住鞍山市铁**。委托诉讼代理人：黄光峰，辽宁卫尊律师事务所律师。上诉人(原审被告)：交通银行股份有限公司鞍山分行，住所地鞍山市铁**二一九路**。负责人：常晓丹，该行行长。委托诉讼代理人：许可，该行工作人员。委托诉讼代理人：刘晓松，辽宁正方圆律师事务所律师。上诉人张贺与上诉人交通银行股份有限公司鞍山分行（以下简称交行鞍山分行）劳动争议一案，双方均不服鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初2535号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张贺上诉请求:1.依法撤销鞍山市铁东区人民法院作出的（2019)辽0302民初2535号民事判决；2.依法判令交行鞍山分行支付上诉人劳动补偿金28210元、劳动赔偿金56420元及2018年10月份的半个月工资1085元；3.依法判令交行鞍山分行承担本案的诉讼费用。事实及理由：2007年3月，交行鞍山分行通过鞍山市人才交流中心,将张贺和其同事李楠楠招聘到交行鞍山分行工作,先后在“私金部”、“办公室”、“银电部”、“个金部”、“服务办”等部门工作;当时招聘的人员和其讲，试用期后转为正式职工。张贺到交行鞍山分行工作后一直尽心尽力，尽职尽责，所做的工作与正式员工一样。2011年7月12日，张贺与一同被招聘的李楠楠向交行鞍山分行的领导提交了一份《关于薪金福利待遇的申请》，在这份申请中，明确地向交行鞍山分行提出三点诉求：一、与行里签订劳动合同并给张贺缴纳劳动保险；二、从2007年开始补缴五险一金；三、适当提高工资(参照分行聘用司机1500元)。交行鞍山分行的各级领导分别在这份申请报告做了相应的批示，同意张贺的部分请求，人资部门意见栏负责人签署意见为“同意提高薪酬和补缴五险”，交行鞍山分行的一把手签署意见为“同意，具体标准请人资部门审核”，但未与张贺签订劳动合同。2015年6月8日张贺与李楠楠再次向交行鞍山分行领导提交了一份《关于涨工资的请示报告》，明确提出八点诉求，交行鞍山分行的主管领导也在这份申请报告做了批示，同意适当提高张贺的工资待遇。通过这两份申请报告就可以充分的证明，张贺与被告交通银行鞍山分行存在事实上的劳动用工关系，假设张贺是属于劳务外派人员，张贺是无权向被告直接提出改善薪资待遇要求的,被告更是完全可以拒绝张贺提出的任何要求。直到2018年10月末,张贺在交行鞍山分行的主管领导宋娟口头通知张贺被解聘了，并在2018年10月30日办理工作交接,但被告并未按《劳动法》和《劳动合同法》对张贺有任何经济补偿。张贺为维护自身权益，依据我国《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定，向鞍山市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，鞍山市仲裁委员会无视张贺方出示的相关证据，于2019年5月31日下达鞍劳人仲字[2019]40号仲裁裁决，认定张贺与被告之间不存在劳动关系，驳回张贺诉求,是没有事实依据和法律依据的。原审法院所认定的事实不清，适用法律错误。1.张贺与交行鞍山分行建立劳动关系的时间为2007年3月至2018年10月，而非原审法院认定的2007年7月至2018年9月。2.张贺离职前，每月工资为2170元（养老保险、医疗保险）,而原审法院认定张贺的工资收入为每月1800元是错误的。3.2018年10月，张贺离职的原因，原审法院认定为张贺因不按交行鞍山分行要求与案外物业公司签订劳动合同离职，实际离职的原因是交行鞍山分行以“风险管控”为借口，强行将张贺辞退。4.交行鞍山分行并未支付张贺拖欠半个月工资，而原审法院不知依据什么认定交行鞍山分行已支付拖欠张贺半个月的工资。综上，依据我国《劳动合同法》第47条、第87条规定，交行鞍山分行应当支付给张贺劳动补偿金28210.00元、劳动赔偿金56420.00元，及拖欠的半个月工资1085.00元。望二审法院在全面地、客观地、公正地审理本案，给张贺一个客观、公正的判决。交行鞍山分行辩称辩护意见是见其上诉状。交行鞍山分行上诉请求：1.请求二审法院撤销鞍山市铁东法院（2019）辽0302民初2535号判决，改判或者依法发回重审，判决交行鞍山分行与张贺之间不存在劳动关系，交行鞍山分行无需支付张贺经济赔偿金41400元;2.一审、二审诉讼费由张贺承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，对法律理解错误。一审判决第六页，“2005年7月原告入职被告处，被告与鞍山市铁东区洁派保洁服务站签订协议书为日期倒签”，不知法院依据什么认定交行鞍山分行与鞍山市铁东区洁派保洁服务站签订协议书为日期倒签，判决中没有说明具体依据的证据。另，倒签合同不是必然无效，必然没有真实性的，主要看倒签的合同是否真实履行，如果真实履行则倒签合同是受法律保护的，判决仅因为倒签合同就认定合同不真实没有法律依据。交行鞍山分行不仅与鞍山市铁东区洁派保洁服务站签订外包协议，而且与沈阳保捷物业管理有限公司公司、鞍山亿诚等物业服务有限公司等均签订外包协议，现在与青岛均豪物业服务有限公司签订外包协议，按照一审法院观点，所有外包协议均为无效，只要工作地点在哪个单位，就属于单位员工，那就没有用人单位和用工单位的区别了，这种观点与现行中国法律相违背，是对事实认定错误，对法律理解错误。交行鞍山分行与外包单位的外包合同是依法有效的。2、一审判决没有对社会保险缴纳情况予以阐述，明显是规避事实情况，枉法裁判。张贺工资发放是由手机银行转入，转至工资卡内的工资由手机银行转来支付，经劳动仲裁调查令调查，给张贺转工资的人是孙亚男，而孙亚男是亿诚物业职工，因此工资是由亿诚物业发放，亿诚物业是用人单位，与张贺有劳动关系。张贺缴纳的社会保险均由沈阳保捷物业管理有限公司公司、鞍山亿诚等物业服务有限公司等公司缴纳，没有劳动合同是无法缴纳社会保险的，这是一个不争的事实，法院对此没有进行阐述，根据社会保险缴纳情况，可以认定为沈阳保捷物业管理有限公司公司、鞍山亿诚等物业服务有限公司职工，与张贺有劳动关系，与交行鞍山分行没有劳动关系。劳动仲裁调查令调查，到社保单位调查了张贺的社保缴费情况，从2008年6月至2013年9月，张贺社保关系落在沈阳保捷物业管理有限公司公司，由沈阳保捷物业管理有限公司公司为其缴纳社会保险。2013年10月至2018年10月由鞍山亿诚等物业服务有限公司为其缴纳社会保险。有劳动合同才能进入到单位的社保系统，单位才能给其缴纳社会保险，交行鞍山分行从未给张贺缴纳社会保险，而张贺始终有单位为其缴纳社会保险，因此更能证明张贺非交行鞍山分行单位职工，与交行鞍山分行不具有劳动关系。张贺从2018年10月1日己经与鞍山亿诚等物业服务有限公司解除劳动关系，并且到社保部门登记备案，社保关系从鞍山亿诚等物业服务有限公司转出。以上两份证据是交行鞍山分行申请劳动仲裁调查令，由社保部门出具的，事实是张贺在2018年10月以前社保关系落在鞍山亿诚等物业服务有限公司，2018年10月以后社保关系由鞍山亿诚等物业服务有限公司转出，并且为协商一致转出，国家行政机关存档的证据效力属于书证，要高于其他证据，而一审法对此没有采信，并没有说明理由，张贺工资即由外包公司缴纳，以种种证据均说明，张贺非交行鞍山分行职工。《劳动法》第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《社会保险法》第五十八条用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。根据以上规定，建立劳动关系的关键是签订劳动合同，并缴纳养老保险，而未签订劳动合同是无法缴纳社会保险。现可以查明的是张贺与其他单位签订劳动合同，也是其他单位给张贺缴纳的养老保险，因此能够证明张贺非交行鞍山分行单位职工，只是其他单位派驻到交行鞍山分行单位工作，为交行鞍山分行提供服务，并不是张贺单位职工。3、张贺要求支付经济赔偿金于法无依。劳动仲裁调查令调查到鞍山市人才交流中心调查到，解除劳动合同备案表中，张贺与鞍山亿诚等物业服务有限公司自愿解除劳动合同，根据《劳动合同法》规定，劳动者自愿解除劳动合同没有经济补偿金，根据以上证据材料查明的事实结合法律规定，建立劳动关系的关键是签订劳动合同，并缴纳养老保险，现可以查明的是张贺与其他单位签订劳动合同，也是其他单位给张贺缴纳的养老保险，因此能够证明张贺非交行鞍山分行单位职工，只是其他单位派驻到交行鞍山分行单位工作，为交行鞍山分行提供服务，并不是张贺单位职工，因此张贺主张在劳动关系项下的权利，不应向交行鞍山分行主张，应当向有劳动关系的单位主张。因此请求二审法院，对一审判决进行改判或者依法发回重审，判决交行鞍山分行与张贺之间不存在劳动关系，交行鞍山分行无需支付张贺经济赔偿金41400元。张贺辩称辩护意见是见其上诉状。张贺向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告支付原告违法解除劳动合同经济补偿金28210元、赔偿金56420元、2018年10月半个月工资1085元及代通知金2170元。二、同工同酬、加班资8300元。2007年3月，被告通过鞍山市人才交流中心，将原告和另同事李楠楠招聘到交行鞍山分行工作，先后在“私金部”、“办公室”、“银电部”、“个金部”、“服务办”等部门工作；当时招聘的人员和我讲，试期后，给我们转为正式职工。从原告到交行鞍山分行工作后一直尽心尽力，尽职尽责，所做的工作与正式员工一样。在2011年7月12日原告张贺与一同被招聘的李楠楠向交行鞍山分行的领导提交了一份《关于薪金福利待遇的申请》在这份“申请”中，明确地向被告人提出三点诉求，一、与行里签订劳动合同并给原告缴纳劳动保险。二、从2007年开始补缴五险一金。三、适当提高工资(参照分行聘用司机1500元)。交行鞍山分行的各级领导分别在这份“申请报告”做了相应的批示，同意原告的部分请求，人资部门意见栏负责人签署意见为“同意提高薪酬和补缴五险”，交行鞍山分行的一把手签署意见为“同意，具体标准请人资部门审核”，但未与原告签订劳动合同。2015年6月8日原告张贺与李楠楠再次向交行鞍山分行的领导提交了一份《关于涨工资的请示报告》明确提出八点诉求，交行鞍山分行的主管领导也在这份“申请报告”做了批示，同意适当提高原告的工资待遇。通过这两份“申请报告”就可以充分的证明，原告与被告交通银行鞍山分行存在事实上的劳动用工关系。假设原告是属于劳务外派人员，原告是无权向被告直接提出改善薪资待遇要求的，被告更是完全可以拒绝原告提出的任何要求。直到2018年10月末，原告在交行鞍山分行的主管领导宋娟，口头通知原告被解聘了，并在2018年10月30日办理工作交接，但被告并未按《劳动法》和《劳动合同法》对原告有任何经济补偿。原告为维护自身权益，依据我国《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定，向鞍山市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，鞍山市仲裁委员会无视原告方出示的相关证据，于2019年5月31日下达鞍劳人仲字(2019)40号仲裁裁决，认定原告与被告之间不存在劳动关系，驳回原告诉求，是没有事实依据和法律依据的。故此依据我国《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，诉至贵院，依法撤销鞍山市劳动人事争议仲裁委员会的鞍劳人仲字(2019)40号劳动仲裁，要求被告承担解除原告劳动关系的法律责任，依据《劳动合同法》第四十七条规定依法支付原告补偿金28210元，第八十七条规定依法支付原告赔偿金56420元，另依法判令被告支付原告2018年10月半个月工资1085元及代通知金2170元，依法判令被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：张贺于2007年3月到交通银行股份有限公司鞍山分行上班，任客服工作。原、被告之间未签订书面劳动合同。张贺离职前月平均工资为1800元。2018年9月，原告因被告要求其与案外物业公司签订劳动合同为由离职。另查，张贺向鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求交通银行股份有限公司鞍山分行给付经济赔偿金、2018年10月半个月工资。该委于2019年5月31日作出鞍劳人仲字(2019)40号仲裁裁决书，裁定：驳回申请人的全部仲裁请求。一审法院认为，该案争议的焦点是：一、原被告是否存在劳动关系；二、被告是否应该支付原告各项赔偿金、工资差额等福利待遇。关于张贺与交行鞍山分行2007年3月到2018年10月期间双方是否存在劳动关系一节，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录：（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录：（四）考勤记录：（五）其他劳动者的证言等。本案中，张贺提供的通讯录、体检档案、工作服及工作服照片等证据，张贺从入职以来工作地点一直在交行鞍山，其接受交行鞍山分行的管理、从事其安排的有报酬的劳动，并为交行鞍山分行工作长达11年有余，张贺与交行鞍山分行已形成事实上的劳动关系，但原告无证据证明其工作至2018年10月，被告认可原告离职时间为2018年9月，故应确认原告与被告于2007年7月至2018年9月存在劳动关系。关于被告辩解将物业部分外包一节，经查，在2005年7月原告入职被告处时，被告与鞍山市铁东区洁派保洁服务站签订协议书为日期倒签协议，真实性不予采纳。且鞍山市铁东区洁派保洁服务站现已注销，其不具备劳务派遣公司职能，也不具备提供司机的经营范围，被告其后签订的外包协议书均在原告入职以后不具有关联性，故被告该辩解不予采纳。关于原告请求被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”规定，原告与被告之间已形成事实劳动关系，被告无故要求原告与其他单位签订劳动合同，不符合上述法律规定的解除劳动合同的情形，属于违法解除劳动合同，应向原告支付经济赔偿金，即41400元（1800元×11.5个月×2）。关于原告请求被告支付加班工同工同酬差额工资、未提前30日解除劳动合同的代通知金一节，未经仲裁前置程序，该院不予处理。关于原告请求支付2018年10月份半个月工工资一节，被告已经支付拖欠的工资，故原告该项请求，不予支持。综上，依照《中华人民劳动合同法》第十四条、第三十九条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、交通银行股份有限公司鞍山分行于判决生效之日起十五日内支付张贺经济赔偿金41400元；二、驳回张贺提出的其他诉讼请求。如果交通银行股份有限公司鞍山分行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之。规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由交通银行股份有限公司鞍山分行承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，交行鞍山分行与张贺虽未签订书面劳动合同，但张贺提供的通讯录、体检档案、工作服、关于涨工资的请示报告、关于薪金福利待遇的申请、关于客户中心坐席员张贺、李楠楠薪酬意见等证据足以证明张贺入职以来一直在交行鞍山分行工作，受交行鞍山分行管理，从事交行鞍山分行安排有报酬的劳动，张贺与交行鞍山分行已形成事实劳动关系，交行鞍山分行违反劳动合同法的规定解除与张贺的劳动关系应支付赔偿金。一审法院认定双方之间存在劳动关系，交行鞍山分行违法解除劳动合同，判决交行鞍山分行支付张贺违法解除劳动合同赔偿金正确，本院予以维持。关于张贺主张其与交行鞍山分行建立劳动关系的时间为2007年3月至2018年10月及拖欠2018年10月份半个月工资一节。张贺未能提交证明其与交行鞍山分行建立劳动关系起止时间及工作到2018年10月份的证据，社会保险缴费明细表显示相关单位为张贺补交养老保险对应时间为2008年6月，缴纳社会保险的终止时间是2018年9月。一审法院认定本案双方当事人于2007年7月至2018年9月存在劳动关系并无不当，对计算违法解除劳动合同赔偿金的数额亦不产生影响，上诉人的该节上诉理由无事实依据，本院不予支持。关于张贺主张其每月工资为2170元一节。张贺未提交证明其每月工资为2170元的证据，一审法院依照交行鞍山分行提供的工资表认定张贺的每月工资为1800元并无不当。张贺该项上诉理由无事实依据，本院不予支持。关于张贺主张交行鞍山分行应支付其经济补偿金一节。《劳动合同法实施条例》第25条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”一审法院已判决交行鞍山分行支付张贺违法解除劳动合同赔偿金，不应再支付经济补偿。张贺该项上诉理由无法律依据，本院不予支持。关于交行鞍山分行主张该行与其他公司签订了外包协议，张贺的社会保险由其他公司缴纳，张贺的工资由其他公司工作人员发放，据此应认定张贺与上诉其他公司存在劳动关系，与交行鞍山分行不存在劳动关系一节。交行鞍山分行与其他公司签订外包协的主体是交行鞍山分行和其他公司，而不是张贺与其他公司，张贺的社会保险由其他公司缴纳及张贺的工资由其他公司工作人员发放只是张贺的社会保险缴纳方式和工资发放方式问题。交行鞍山分行与其他公司签订外包协议、张贺的社会保险由其他公司缴纳及由其他公司工作人员给张贺发放工资并不必然证明张贺与其他公司存在劳动关系，张贺提供的相关证据能够证明其与交行鞍山分行存在事实劳动关系，该项上诉理由不能对抗张贺提供的其与交行鞍山分行存在劳动关系的证据，一审法院采信张贺提供相关证据认定本案双方当事人存在劳动关系并无不当。上诉人的该项上述理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张贺与交行鞍山分行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由张贺负担10元；交通银行股份有限公司鞍山分行负担10元。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 秦长虹审判员 吴红娜二〇二〇年十二月一日法官助理冷新生书记员徐彤