广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1639号 上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司玉林分行，住所地玉林市一环东路**。 负责人：黄伟，该分行行长。 委托诉讼代理人：黄丽冰，该银行职工。 委托诉讼代理人：莫丹雯，该银行职工。 被上诉人（原审被告）：广西恒丰城市开发有限公司，住，住所地玉林市宁晏**一社会信用代码：914509006197238191。 法定代表人：唐俊民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：符号，海南维特律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西金谷城建开发有限责任公司，住，住所地玉林市安定街**一社会信用代码：91450900200424801F。 法定代表人：黎声谱，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱贤文，该公司副经理。 上诉人中国工商银行股份有限公司玉林分行（以下简称工行玉林分行）因与被上诉人广西金谷城建开发有限公司（以下简称金谷公司）、广西恒丰城市开发有限公司（以下简称恒丰公司）执行异议之诉纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初4473号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 -2- 工行玉林分行上诉请求：一、依法撤销（2019)桂0902民初4473号民事判决书，改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：原审判决适用法律不当，对认定上诉人与被上诉人广西恒丰城市开发有限公司（以下简称“恒丰公司”）关于讼争的土地的相关事实认定错误。一、任何的合同缔结、经济活动的发生都不能脱离当时的经济和历史环境，本案中上诉人与恒丰公司签订的《协议书》即是响应政府的房改政策、满足职工住房及办公需要而缔结的，有其特殊的历史背景和特殊形式，虽然与土地有关联，但双方的意思表示并不是买卖土地。首先，不可能存在合同双方均明知法律法规禁止性规定的情况下仍然签订合同的情形。从上诉人的角度来说，上诉人不可能在明知自己不能购买土地、明知划拨用地未经土地管理部门批准的情况下，仍签订关于土地买卖的合同。因为这不仅会面临政府部门和监管机构的处罚，而且如果被恒丰公司提起诉讼要求确认合同无效，上诉人作为支付对价的一方，作为非名义上的土地持有人的一方，便会造成巨大的损失，上诉人不可能也没有理由这么做。况且上诉人并不具备房地产开发的资质，更不能买卖土地用于投资1992年签订的《协议书》亦载明是为职工宿舍和办公大楼需要。再从恒丰公司的角度来说，如果恒丰公司在签订合同之前就明知金融机构是不能购买土地的，也明知划拨用地是不能擅自转让的，那么恒丰公司对工行存在明显的恶意欺诈行为，以签订无效合同的方式恶意侵吞国有资产，除了要赔偿上诉人的损失，还可能面临刑法的制裁。而1990年国务院已经颁发《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，恒丰公司作为一家房地产开发公司，并且还是承接玉林市城市建设开发公司的业务，在签订合同前应当知道划拨土地转让需要经过人民政府批准的规定，也明知涉案土地性质为划拨用地。如果不是当时的历史条件和环境允许，那么恒丰公司与上诉人签订的《协议书》就涉案土地作出的约定，就是恒丰公司恶意欺诈的最好证明。但上诉人相信，在签订《协议书》的当时，恒丰公司与上诉人均是本着平等自愿的真实意愿，为了实现上诉人的职工宿舍及办公场所建设的目的而开展的合作，而恒丰公司在签订协议后长达13年的时间内都是按《协议书》的约定履行 -3- 了用地安排、基建开发、为上诉人的职工办理房屋产权证明等约定义务，这也进一步说明上诉人与恒丰公司对《协议书》的约定都无异议。并且，恒丰公司给上诉人职工办理的房产证的土地类型都是划拨性质，证明当时的政策是允许划拨用地以集资建房的形式获得的。其次，目前涉案土地上已经建设有即将完工的房地产一栋，对于该房地产的建设，一直是上诉人主持进行，相关申请材料的原件也是由上诉人保管。因为上诉人不是名义上的所有人，因此在合同履行期间，在上诉人与恒丰公司仍然友好合作期间，上诉人只能通过保管原始资料的方式作为证明上诉人是实际所有权人。按照《物权法》第30条规定，“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”，上诉人以恒丰公司的名义取得了合法建造手续，并安排建筑施工单位进行了建造，该在建工程虽然尚未完工，但也已经有了建造的事实行为。按照《物权法》第146、147条的规定，房随地走、地、地随房走果要处置涉案土地，那么连同地上建筑物也应一并处置，而恒丰公司对于涉案土地上的在建建筑，拿不出任何的申报材料和支付单据，也无法解释涉案建筑的施工单位没有与恒丰公司签订工程施工合同的原因，说明恒丰公司根本就没有建造行为，更不可能是该案房地产的所有权人，一审法院没有查明这一关键事实。综上所述，本案的合同协议签订有其特殊的历史背景，上诉人从事违反法律法规禁止的行为对上诉人并没有任何好处。涉案的土地及建筑物本应是国有资产，如果忽视客观的历史事实，那么国有资产将面临巨大的损失。二、（2005)玉中民一初字第24号民事判决书和（2005)桂民一终字第123号民事判决书两份判决书中并未涉及本案争讼土地，该判决书也未认定涉案土地的土地使用权转让的约定认定为无效。对于未涉及到的本案该地块及地上建筑，应当仍然属于上诉人。首先，（2005)玉中民一初字第24号民事判决书第一项判决载明，“原告广西恒丰城市开发有限公司与被告中国工商银行玉林分行下属的原玉林地区工商银行房地产信贷部于1992年12月18曰签订的协议书中，涉及本案双方讼争的7.1323亩（合计4754.6平方米）的土地使用权转让的约定无效”，可见该份判决书中并没有全部否定《协议书》的效力。其次，广西高院的（200 -4- 5)桂民一终字第123号民事判决书并没有对上述判决改判，并且在广西高院的判决书中也认定，“原审法院认定土地转让部分约定无效是正确的”。第三，恒丰公司所提的诉讼请求是“确认未取得土地使用权证和商房销售许可证的7.1753亩房地产买卖行为无效”。两份判决及恒丰公司的诉讼请求都不涉及本案的涉案土地，所以，一审法院在判决中根据上述两份生效判决书认定上诉人与恒丰公司签订的合同全部无效是错误的。恒丰公司要求上诉人返还的7.1323亩土地分为2个地块,分别为胜利垌7#楼的2093.5平方米（3.1403亩），胜利垌6#楼的J用地和K用地，J用地的面积为2393.7平方米（3.5905亩），K用地的面积为267.4平方米（0.4012亩）。而本案讼争的土地为四至界图的另一块地，即附图二中的“坚7”地;地块求返还的7.1323亩土地在2005年诉讼中经过双方的丈量确认及法院的认定,双方对于未涉及的本案土地并无争议。起诉当时本案土地已有在建工程，不是“闲置”土地，恒丰公司明确的知道涉案土地及其存在地上建筑的情况，但是没有提出要求返还的请求，可以推定双方均认定该地块以及地上建筑物仍属于上诉人，关于该土地和地上建筑的合同约定部分，仍然有效。而从恒丰公司办理本案涉案土地的使用权证的时间来看，恒丰公司也并没有在2005年判决生效后就对涉案土地办理登记,也进一步证明恒丰公司不是该不动产的实际所有权人。综上所述，本案的土地及地上建筑物应当属于上诉人所有。三、恒丰公司与“至德资产管理服务有限公司”签订的《协议书》系恒丰公司伪造，甚至可能是恒丰公司与金谷公司共同伪造，证明恒丰公司不可能是涉案房地产的所有权人。在上诉人提起执行异议期间，恒丰公司为了证明其对涉案房地产的一楼铺面出租给第三人使用，出具了一份与“至德资产管理服务有限公司”签订的《协议书》，一审法院在判决书中根据该协议书确认了恒丰公司的出租事实，但这个“至德资产管理服务有限公司”并不存在，恒丰公司提供了虚假的证据，而一审法院没有查明。首先，恒丰公司对“至德资产管理服务有限公司”完全不了解，这样的情况不应发生在一个出租人身上。在一审庭审中，上诉人询问了恒丰公司关于至德资产管理服务有限公司”的相关问题，包括是否认识该公司的法人代表、是否知道该公司何时 -5- 成立，但恒丰公司对该公司的情况一无所知。同时，上诉人在国家企业信用信息公示系统上并没有查询到名为“至德资产管理服务有限公司”的企业。其次，《协议书》的签订方不一致，存在明显的造假。在恒丰公司与“至德资产管理服务有限公司”签订的《协议书》中，“至德资产管理服务有限公司”落款盖章处的实际签章为“广西玉林至德企业管理服务有限公司”。《协议书》的签订时间为2014年2月28日，而经上诉人查询，“广西玉林至德企业管理服务有限公司”成立时间为2014年10月9曰。如果“至德资产管理服务有限公司”与“广西玉林至德企业管理服务有限公司”是同一家公司，企业的成立时间晚于协议书的签订时间，一家尚未成立的公司，不可能有公章，也不可能使用房屋。如果两家企业不是同一家公司，那这个“至德资产管理服务有限公司”便是恒丰公司虚构的，证明恒丰公司并没有与任何人签订关于涉案房地产的使用协议。第三，《协议书》的签字人与两被上诉人存在密切关联，是两被上诉人为了共同利益而伪造的。《协议书》中代理恒丰公司签约的人是“谢宗林”，代理“广西玉林至德企业管理服务有限公司”签字的是其法人代表陈洪军。而在“广西玉林至德企业管理服务有限公司”的企业信用信息公示报告中显示，谢宗林与陈洪军二人是该公司的股东之一。不仅如此，谢宗林同时还是被上诉人广西金谷城建开发有限责任公司的股东之一。而谢宗林本人跟恒丰公司毫无关系，既不是恒丰公司的股东、法人代表，也不是该公司的员工。一个跟恒丰公司毫无关系的人，签订的协议是无效的，而且恒丰公司在协议书上根本就没有盖章，没有对谢宗林签订协议的行为进行追认。如果该协议是有效的，即是代表谢宗林是恒丰公司的员工，而谢宗林同时又是金谷公司的股东，证明金谷公司与恒丰公司双方共同捏造了一份虚假的协议，为的就是通过合法手段获取不属于自己的土地和房地产！如果谢宗林不是恒丰公司的员工，那么该份协议是金谷公司与“广西玉林至德企业管理服务有限公司”签订，或者是“广西玉林至德企业管理服务有限公司”自己的法人代表和股东签订，对涉案房地产不发生任何效力！不论该份《协议书》是否有效，都证明了一点，恒丰公司以这样的一份协议，是不能证明其履行了作为所有权人的职能的。虽然上诉人没有直接与第三人“陈洪军”签 -6- 订协议，但上诉人的职工住宅业主委员会与上诉人存在关联，是上诉人的职工组成的，而且陈洪军也确实有缴纳相应的租金，说明上诉人一方获得了第三人的信赖，因为房屋只有一处，第三人不可能同时向两个缴纳租金。而第三人认可上诉人是实际的所有权人，因此才向上诉人缴纳租金。上诉人在一审中已经提交了相关的证据证明恒丰公司虚构《协议书》的事实,但一审法院没有进行审查，反而对恒丰公司虚构的事实作出了确认，这对本案的审理、对上诉人都是非常不公平的。四、恒丰公司就涉案土地办理的不动产权证违反了《物权法》及《不动产登记暂行条例》的规定，不能作为恒丰公司作为涉案土地所有权人的证明。根据国务院2014年颁发的《不动产登记暂行条例》第22条规定，对存在尚未解决的权属争议的土地，不动产登记中心是不能颁发土地使用权证的。玉林市不动产登记局于2019年11月11日向恒丰公司颁发涉案土地的产权证书，而此时上诉人已经向一审法院提起了本案诉讼，诉讼之前也向一审法院提出执行异议。恒丰公司很明显刻意隐瞒了涉案土地存在纠纷的事实，才取得的不动产登记权证。上诉人在一审庭审中提出异议，而得到恒丰公司的答复是，要求上诉人通过异议登记的方式纠正其隐瞒事实申办权证的错误。所以，恒丰公司的土地使用权证，是通过不正当的途径取得的，是不动产登记中心不应当颁发的，不能用以证明恒丰公司就是涉案土地的实际所有权人，一审法院对该事实未能查明。五、两被上诉人对涉案房地产强制执行的动机不纯，以合法形式掩盖非法目的，于情于理于法都不应当得到支持。金谷公司是恒丰公司的股东之一，存在极大的利益关联。作为股东，金谷公司对于恒丰公司的财产状况肯定一清二楚，也不需要诉诸法院，恒丰公司对于其拖欠其股东的债务，直接将涉案不动产拍卖处置后，将所得价款清偿债务即可，还不需要支付高额的诉讼费和执行费。金谷公司与恒丰公司本来就是利益共同体，公司的利益受损，也会给股东造成损失，公司盈利，股东才有收益。所以金谷公司和恒丰公司的债务，不管怎么借怎么还，都是自己的钱，根本不需要通过法律诉讼，更不需要因为清偿债权而支付额外的费用，这样做反而更扩大了双方的损失。既然是都对双方没有好处，那么双方仍然采取诉讼方式解决债权债务纠纷的办法，其动机和目 -7- 的性显然存在不合理性。上诉人认为，涉案不动产与二者的债权债务关系并无直接关联，金谷公司不享有对涉案不动产的信赖利益。但恒丰公司如果直接拍卖处置，必定会遭遇上诉人一方的阻力。而通过法院强制执行的方式，有三个好处：第一，涉案土地还未办理不动产登记，对于法院查封拍卖的事实，上诉人如果无法及时知悉，也就不能提出异议；第二，通过法院强制执行，公平公正公开，如果有第三人善意取得涉案土地，上诉人便很难再要求恒丰公司返还，大大增加上诉人主张权利的难度；第三，上诉人对于两被上诉人的交易真实性无法核实，即使明知双方可能存在某种不正当的目的，但会因为无法举证而最终无果，上诉人作为非名义的所有权人，通过确权之诉也很难主张自己是所有权人。所以，强制执行是两被上诉人成本最低、收益最大的解决方案。纵观整个案件，双方除了诉讼费和执行费外没有任何损失，因为如果涉案不动产流拍，通过法院拍卖程序将涉案不动产从待定状态变为确认状态，恒丰公司获得涉案土地；如果涉案不动产拍卖成功，金谷公司可获得巨额拍卖价款；如果涉案不动产溢价拍卖，恒丰公司还能获得额外的收益，不论以上任何一种情况发生，两被上诉人都是获益者，只有无辜的上诉人平白遭受损失。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条之规定，以及《中华人民共和国合同法》第五条、第六条之规定，民事活动应遵循公平原则、诚信原则。本案更应侧重实质公平原则，谨慎采用外观主义，在认定上诉人为实际权利人的基础上，排除对讼争房产的执行措施。这也与全国法院民商事审判工作会议纪要（法〔2019〕254号）倡导的主流裁判观点一致：“从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。总之，审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用”。金谷公司对涉案不动产并无信赖利益，对于本案的审理，更应当以实质归属为宜。 补充上诉理由：1、恒丰公司关于涉案土地的取得方式不是有偿划拨，而应当是出让。首先，根据1990年5月18日国务院发布的《中华人民共和国城镇国有土 -8- 地使用权出让和转让暂行条例》第四十三条的规定：“划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权”，有偿划拨不符合国务院的上述规定。其次，只有土地使用权出让才需要签订合同，划拨用地经过行政审批即可取得。恒丰公司与地产公司签订的《投资开发经营成片土地协议书》第一条约定，地，地产公司将450亩土地一次性出让给恒丰公司开发经营同中作出了土地出让的意思表示。否则，恒丰公司没有理由向地产公司支付费用，地，地产公司也没有依据收取恒丰公司的费用以，有偿划拨只是名为划拨，实质却是出让。第三、合同约定了土地座落、土地面积、土地用途、使用年限、缴费数额和缴付方式、支付期限，符合自治区实施《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》办法第十一条关于土地使用权出让合同的规定，特别是约定了土地的使用期限为1992年12月1日至2062年12月1日，符合居住用地使用年限最高不得超过70年的要求而对于划拨土地是没有使用年限的。第四、恒丰支付的费用已经包含了土地出让金，约定的征地承包划拨费标注了含一切费用，而按照《玉林市“征地五统一”实施办法》第九条的规定，征地单位需缴纳的各种费用包括了土地使用权出让金。第五、恒丰公司作为外资企业，其获取土地使用权的方式只有出让，不能通过划拨取得。根据1990年5月18日国务院发布的《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》第五条和《广西壮族自治区关于外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》第十三条的规定，恒丰公司取得国有土地使用权只有出让这一种，所以恒丰公司取得的土地性质为出让，不是划拨，工行与恒丰公司关于土地买卖的约定并不违反法律法规的规定，双方签订的协议是合法有效的。2、根据《玉林市“征地五统一”实施办法》第七条规定，因为涉案商住楼工行一直没有竣工，而恒丰公司不是商住楼的建造者和实际使用者，没有继续投资建设商住楼的动机和理由，所以这就是为什么几十年来恒丰公司虽有批文和建设用地许可证，却一直没有办理土地权证的原因。3、当时吸引外商开发土地的主要目的，并不是为了给外商企业占有使用土地，而是为了利用外商的先进管理理念和技术，将土地进行开发后再转让给国内企业和自然人使用，正是因为工行和其他13家企事业单位有解 -9- 决职工住房和建设办公大楼的需要，符合当时的引进技术、发展经济的要求，所以政府才同意将土地提供给恒丰公司进行开发。没有这个前提，恒丰公司根本不会获得这些土地使用权。 综上所述，本案纠纷有其特殊的历史背景，两被上诉人联合企图利用合法手段侵吞国有资产，动机不纯，一审法院对本案的案件事实部分认定有误，适用法律不当，应当依法予以纠正。恳请上级法院查明事实，依法改判，保护国有资产不至流失，支持上诉人的诉讼请求！ 恒丰公司辩称：一审法院认定的基本事实是正确的，适用法律是准确的。根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，在人民法院查封之前签订合法有效的书面合同，是案外人排除强制执行必备条件之一。玉林工行与恒丰公司签订的《协议书》是土地使用权转让及商品房买卖合同，因违反法律强制性规定而属于无效合同，从而认定上诉人对讼争的房地产不具有排除强制执行的民事权益。（一）、一审法院认定恒丰公司是讼争土地的实际权利人，符合本案客观事实和证据。1、一审法院认定恒丰公司取得讼争的划拨土地，有玉林地基（92）83号计划委员会文件、《玉林市人民政府关于胜利垌综合开发片区成片开发土地征用问题的批复》［玉政函（1992）239号］的批复、《广西玉林市中外合资投资开发经营成片土地协议书》、付款凭证等证据予以证明。2、一审判决认定恒丰公司对讼争土地享有土地使用权，有恒丰公司持有的桂（2019）玉林市不动产权证第××号不动产权证予以证实。3、一审判决认定工行与恒丰公司之间是土地使用权及商品房买卖合同关于，有政府批文、工行与恒丰公司签订的协议书以及建设工程施工许可申请表、建设工程施工许可证核发通知、建设工程规划许可证审批单存根等证据予以证实。（二）一审判决依据《特权法》第九条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条等法律法规，认定上诉人对讼争土地不具有排除强制执行的条件，不具有排除强制执行的民事权益。是完全正确的。讼 -10- 争土地使用权是恒丰公司经政府批准划拨取得的，对玉林工行购买恒丰公司土地及商品房的行为，广西区高院作出的已经生效的（2005）桂民一终字第123号民事判决也已确认无效。根据恒丰公司与玉林工行签订的《协议书》第五条、第六条约定，双方是土地及商品房的买卖关系，工行所支付的资金，一部分是购地款，一部分是购房预付款。二、上诉人的上诉理由没有任何事实和法律依据。（一）上诉人主张其与恒丰公司的协议不是买卖土地，完全违背客观事实。《协议书》明确约定是购买土地，并由恒丰公司为其建造商品房，同时明确约定土地价格和商品房价格结算方式，收款发票也注明是购地款，办理的建设工程施工许可证等手续的建设单位也是恒丰公司。（二）玉林中院（2005）玉中民一初字第24号、广西区高院（2005）桂民一终字第123号民事判决已经足以证明玉林工行与恒丰公司签订的《协议书》无效。（三）恒丰公司与广西玉林至德企业管理服务有限公司的《协议书》不存在伪造。（四）恒丰公司取得的不动产权证书是合法有效的。（五）金谷公司与恒丰公司的诉讼是合法合规的，恒丰公司与金谷公司之间的债权债务关系是真实的，答辩人依法维护自身权益，上诉人无端指责动机不纯，没有事实和法律依据。（六）本案不存在国有资产流失的问题。恒丰公司是国有资本控制的公司，依法保护恒丰公司的合法财产，才是依法维护国有资产。（七）关于本案法律适用问题。依据合同签署时的法律，双方买卖划拨土地及商品房的协议是无效的，并且本案合同纠纷一直持续至今，合同相关的权利义务也并未履行完毕和终止，因此对协议签订后一的法律，本案也同时适用。综上，上诉人对讼争的房地产并不享有足以排除强制执行的权益，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 金谷公司辩称，一、本案争议执行标的物的二项重要物权，即土地使用权和房屋所有权是被执行人恒丰公司所有的，是不容争辩的客观事实，是决定被答辩人提出的执行异议无法成立的硬核要件。首先，坐落在玉林市玉州区土地使用权为被执行人恒丰公司所有，其持有的依据，既有市政府、计委、城建的各项用地批文，又有其与玉林市地产公司签订的土地转让协议，支付地款等原始凭证为据， -11- 更重要的是其取得了玉林市不动产登记局核发的不动产权证，根据我国《物权法》规定，不动产权属以登记为准，据此，一审判决确认上述土地使用权为恒丰公司所有，是完全正确的。其次，执行异议的房屋所有权为恒丰公司所有，主要事实依据有：1、建筑物的用地是被执行人的土地，只有取得合法用地，才能申报建房，地，地权和房权是不能分割的，地权是被执行人的有理由说房权不是被执行人的。2、建筑物的建设用地规划许可和批文，是被执行人恒丰公司的，建设工程许可证是被执行人申办的，建设工程施工许可证是核发给被执行人，建设工程施工招标是被执行人申请的，投标邀请书是被执行人办理的，工程建设报建表、工程质量监督登记表、建设规划定点申请等都是以被执行人为建设方办理的，这些证据充分证实，工程项目的主人是被执行人恒丰公司，产权人必然是恒丰公司。3、上诉人与被上诉人签订的协议书内容，直接证实标的物的房屋为被执行人所有。二、上诉人与被执行人恒丰公司签订的协议书，违反了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市商品房预售管理办法》、《关于金融体制改革的决定》等多项法律强制性规定。三、一审判决认定上诉人与被上诉人签订的协议无效，驳回其诉讼请求是完全合法的。四、上诉人主张恒丰公司办理的土地使用权证违法，不能作为恒丰公司土地权属证明的说法是不能成立的。五、上诉人在上诉中，恶意攻击两被上诉人对涉案地产强制执行的动机不纯，以合法形式掩盖非法目的，这种恶意攻击行为是违法的，应当进行司法制裁。上诉人的上诉没有事实依据和法律理由，一审判决正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉。 工行玉林分行向一审法院起诉请求：1、请求法院判决不得执行广西玉林工商信托房开公司商住楼房地产即玉林市胜利路34-1号商住楼房地产（建设工程规划许可证编号1997-006号；建设用地规划许可证：92城规地038号）；2、请求判决确认上述房地产为原告所有；3、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：1992年9月1日，被告恒丰公司根据玉林地区玉地计基 -12- （92）83号计划委员会文件和《玉林市人民政府关于胜利综合开发区成片开发土地征用问题的批复》【玉政函（1992）239号】的批复，与广西玉林市地产公司签订《广西玉林市中外合资投资开发经营成片土地协议书》，由地产公司将胜利开发区的土地约定450亩征为国有土地后，一次性出让给恒丰公司开发经营。恒丰公司支付相关款项后，取得了该土地的开发经营权。 1992年12月18日，原告与被告恒丰公司签订《协议书》，约定：原告因房改需要，拟在胜利综合开发区建造职工宿舍和办公大楼，恒丰公司同意在胜利综合开发区为原告安排建设用地，建造商品房。工程占地面积约60亩，四至界址和实际面积以双方实地测量为准，工程建设面积31000平方米，其中商业办公楼建筑面积17000平方米，住宅建筑面积14000平方米，小区内公共配套设施总费用12万元。工程造价及商品房价格结算按施工图预算加各种税费组成工程造价（不含土地价格）。工程造价以公司法定利润及管理费的10.5%（其中法定利润为7%，管理费为3.5%）得出商品房结算价格。土地价格在恒丰公司搞好五通一平后，每亩以12万元的价格卖给原告，原告付清款后，恒丰公司不得将该幅土地另作安排，否则恒丰公司将以双倍价格款付给原告。该工程由原告负责设计、找工程队进行具体施工。恒丰公司负责该工程的所有基建开发计划。该工程结算后（或局部结束后），经恒丰公司验收即出售给原告职工，并出具房至产权证明书。签订上述合同后,原告依约将66.835亩的土地价款802.02万支付给恒丰公司。除此以外,原告另支付了部分管理费、办证费及法定利润给恒丰公司。恒丰公司以自已名义办理了玉林市胜利路34-1号商住楼的建设用地许可证、建设规划许可证。1996年因原告下属房地产信贷部被撤销,再无资金投入,造成玉林市胜利路34-1号商住楼至今未完成建设。2014年2月28日,恒丰公司将未完工的玉林市胜利路34-1号商住楼出租给至德资产管理服务有限公司使用,租赁期限为5年。2019年11月11日，恒丰公司办理了玉林市玉州区胜利路34- -13- 1号的国有建设用地使用权证书，产权证号为：桂（2019）玉林市不动产权第××号。 另查明，生效的玉林市中级人民法院（2005）玉中民一初字第24号民事判决书和（2005）桂民一终字第123号民事判决书认定恒丰公司有偿划拨所取得的土地（包括本案讼争的土地）进行转让是违反《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定的，其土地转让行为是无效的。 金谷公司与恒丰公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2018年6月6日作出（2018）桂0902民初1524号民事判决：一、被告恒丰公司偿还原告金谷公司贷款本金10037633.35元；二、被告恒丰公司支付原告金谷公司贷款利息（以本金10037633.35元为基数，从2002年10月1日起至实际清偿之日止按月利率1%计，被告恒丰公司已支付的利息1004212元从中予以扣减）。判决生效后，因恒丰公司不履行生效判决，金谷公司遂向该院申请强制执行。该院于2018年7月23日作出（2018）桂0902执1240号执行裁定，查封恒丰公司所有的位于玉林市侧的国有土地使用权证【土地使用权证号为：玉国用（2008）第××号】和玉林市胜利路34-1号的商住楼（建设工程规划许可证：1997-006号；建设用地规划许可证：92城规地038号）。查封后，原告向本院提出书面异议，该院于2019年7月9日作出（2019）桂0902执异10号执行裁定书，裁定驳回原告的异议。原告不服裁定，遂提起本案之诉。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案讼争的房地产位于玉林市玉州区【产权证号为：桂（2019）玉林市不动产权第××号】，登记的土地使用权人为被告恒丰公司，因此被告恒丰公司对讼争土地享有土地使用权。从原告及被告恒丰公司提供的证据可以看出，讼争的土地是恒丰公司以有偿划拨的方式取得的。而原告与被告恒丰公司签订的《协议书》等合同，对土地转让价格有明确约定，对 -14- 商品房结算也进行了约定。因此双方之间是土地使用权转让及商品房买卖关系，原告主张是委托开发、土地代持没有事实和法律依据。对原告对本案讼争房地产是否享有足以排除强制执行的民事权利的问题。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债务执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案被告恒丰公司将有偿划拨的土地转让给原告，违反了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条的规定：“转让土地必须经政府批准，未经市、县人民政府批准不得转让”。因此被告恒丰公司转让本案讼争土地的约定无效，且该买卖行为已被生效的玉林市中级人民法院（2005）玉中民一初字第24号民事判决书和（2005）桂民一终字第123号民事判决书认定是违反《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定的行为，其土地转让行为是无效的。综上，原告对本案讼争房地产不具备符合上述规定中排除强制执行的条件，其对讼争房地产不具有排除强制执行的民事权益，对其要求判决不得执行广西玉林工商信托房开公司商住楼用地即玉林市胜利路34-1号商住楼房地产（建设工程规划许可证：1997-006号；建设用地规划许可证：92城规地038号），确认该房地产为其所有的诉讼请求，依法应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决：驳回原告中国工商银行股份有限公司玉林分行的诉讼请求。本案受理费45440元，由原告中国工商银行股份有限公司玉林分行负担。 -15- 本院二审期间，被上诉人恒丰公司提交如下新的证据：1、玉政发（1997）49号文件。欲证明恒丰公司的大股东香港中林发展有限公司是玉林市人民政府出资设立的国有资本企业。2、关于向金谷公司借款1003万元的情况说明。欲证明恒丰公司向金谷公司借入1003万元，因上诉人玉林工行涉案项目和玉林烟草公司项目搁浅而导致恒丰公司缺乏偿付能力。经本院依法组织当事人进行证据交换和质证，上诉人工行玉林分行对上述证据的三性均不予认可，被上诉人金谷公司认为上述证据符合事实，应当予以肯定。被上诉人金谷公司提交如下新的证据：1、玉政发（1997）49号文件。2、董事会决议。证据1、2，欲证明恒丰公司的大股东是玉林市政府国资驻港企业。3、州佩社区证明。4、拆迁协议。证据3、4欲证明金谷公司欠州佩社区群众拆迁安置款的事实。5、信用社贷款证明。6、房屋登记通知单。欲证明金谷公司用办公楼向信用社抵押贷款。7、进账单。8、现金交接单。证据7、8欲证明贷款已转入金谷公司。经本院组织当事人进行证据交换和质证，上诉人工行玉林分行认为上述证据与本案没有关联，对证据的三性均不予认可，被上诉人恒丰公司对上述证据没有意见。本院审查认为，被上诉人恒丰公司、金谷公司所提交的上述证据，与本案事实有一定的关联性，可结合其他证据使用，因此可作为本案定案的参考依据。 本院另查明，金谷公司的前身为玉林市城市建设开发公司，该公司是1984年经玉林市人民政府批准成立的集体企业，隶属原玉林市城乡建设环境保护局领导。2006年9月，经玉林市人民政府批准，玉林市城市建设开发公司进行企业改制，改制后变更为广西金谷城建开发有限责任公司即被上诉人金谷公司。广西恒丰城市开发有限公司是1992年经广西壮族自治区人民政府批准成立的中外合资企业，投资人为玉林市城市建设开发公司和香港中林发展有限公司。 经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条关于“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判 -16- 决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，对案外人提起的执行异议之诉的审理，就是判断案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。同时最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债务执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。根据本案查明的事实，涉案土地为玉林市人民政府依法划拨给被上诉人恒丰公司用于成片土地综合开发、旧城改造和建设商品房的土地，恒丰公司亦办理了建设用地许可证和建设规划许可证，之后，恒丰公司还办理了国有建设用地使用权证，产权证号为：桂（2019）玉林市不动产权第××号。因此，依法可确认恒丰公司为涉案土地的使用权人。上诉人工行玉林分行与被上诉人恒丰公司签订的《协议书》在约定恒丰公司为工行玉林分行建造商品房的同时，还约定了恒丰公司将涉案土地以每亩12万元的价格转让给工行玉林分行，实质双方形成了土地使用权转让合同关系。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条第四十五条的规定，国有划拨土地使用权的转让必须在符合一定条件并经市县人民政府土地管理部门批准的情况下方可转让。同时，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有审批权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”，上述《协议书》虽然是在《中华人民共和国城市房地产管理法》施行之前签订，但在该法施行之后至今，上诉人工行玉林分行在尚未取得涉案土地的使用权的情况下，仍未取得相关人民政府的批准，亦未交纳土地出让金，因此，该转让合同关系无效。上诉人工行玉林分行辩称涉案土地属于出让土地，不存在有 -17- 偿划拨土地。根据《中华人民共和国城市主产管理法》第二十三条规定：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为”，划拨土地可以是无偿划拨，也可以是有偿划拨，因此，对上诉人工行玉林分行的主张依法不予采纳。至于上诉人工行玉林分行主张涉案土地地上建筑物为其投资所建，则可通过其他法律途径解决。上诉人工行玉林分行在人民法院对涉案标的查封前未能签订合法有效的买卖合同，未依法取得涉案土地的使用权，其对该标的不享有足以排除强制执行的民事权益，对其诉请本院依法不予支持。 综上所述，中国工商银行股份有限公司玉林分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原原判。 二审案件受理费45440元，由中国工商银行股份有限公司玉林分行负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  卢有南 审判员  覃惠健 审判员  陈劲松 二〇二〇年十二月五日 -18- 书记员  杨 梓