福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终1047号 上诉人（原审原告）：李传益，男，1959年4月10日出生，汉族，居民，住福建省连城县。 委托诉讼代理人：李传伯（系李传益的弟弟），住福建省连城县。 上诉人（原审原告）：吴昇群，女，1964年11月27日出生，汉族，住福建省连城县。 委托诉讼代理人：叶琳芳（系吴昇群的儿媳），住福建省龙岩市新罗区。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：曾献勇，福建金磊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李永忠，男，1968年10月8日出生，汉族，香港特别行政区居民，内地住址福建省连城县，香港居民身份号码Ｐ××××（1）。 委托诉讼代理人：池昌辉，福建慧来律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李永强，男，1975年1月23日出生，汉族，居民，住福建省连城县。 被上诉人（原审被告）：李永春，男，1972年12月15日出生，汉族，居民，住福建省连城县。 上诉人李传益、吴昇群因与被上诉人李永忠、李永强、李永春合伙协议纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2018）闽0823民初2140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李传益及其委托诉讼代理人李传伯、上诉人吴昇群的委托诉讼代理人叶琳芳以及李传益、吴昇群的共同委托诉讼代理人曾献勇，被上诉人李永忠及其委托诉讼代理人池昌辉、被上诉人李永强、李永春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李传益、吴昇群上诉请求：1.撤销福建省上杭县人民法院（2018）闽0823民初2140号民事判决，改判支持李传益、吴昇群的原审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由李永忠、李永春、李永强承担。事实和理由：原审中，李传益、吴昇群提交了:1.微信聊天记录《公证书》；2.2017年6月12日李永忠、李永春、李永强、李元煌、李传益、李传伯、李传兰、李兴旺、李永财、李永泰在李永春办公室的谈话录音；3.2017年8月22日李永春、李传益、童某、陈会计的谈话录音；4.2017年11月23日李永春、李传益、叶琳芳的谈话录音；5.2009年2月16日李永忠、李永春、李传益、连城县群益副食品经营部的结算单；6.2009年11月16日-18日李永春、李传益、李宇在龙岩市新罗区××室作的《询问（调查）记录》；7.吴昇群与李永忠自2013年6月至2014年的手机短信聊天记录；8.有李永忠、李永春、李永强签字的《销售合同》《经销合同》、消费账单等,以及其他真实、合法的证据，能够相互印证证明李传益、吴昇群与李永忠、李永强、李永春合伙经营“群益酒业”的事实，其中“群益酒业”以巧手软件做账作为财务结算依据，以李传益、吴昇群原审主张的龙岩市新罗区群益酒业经营部（以下简称新罗群益经营部）、龙岩市新罗区传益酒业经营部（以下简称新罗传益经营部）、连城县群益副食品经营部（以下简称连城群益经营部）三个经营部为载体的诉讼请求。但原审法院以证据不充分、需要进一步举证驳回李传益、吴昇群的全部诉讼请求，属于认定事实不清，在说理部分对于一些明显的客观在案的指向性的证据（甚至是自认的事实）均避而不谈，有违人民法院的公平和正义，且在证据采纳方面，自由心证偏向性明显，依法应当予以纠正，具体理由如下：1.就2009年李永春、李传益、李宇在龙岩市新罗区××室作的《询问（调查）记录》，李永春供述：“新罗区群益经营部装修时由我负责装修，并且我也有部分股份，办理营业执照时用我的身份证去办理，所以证件上体现的法人是我。办理证件后我就回连城老家。连城群益经营部我也是只有一部分股份，没有参与经营管理”“当初我联系了长城特制干红，我经营部在装修时泉州的一家姓傅的批发上门推销的，具体名字已记不清楚；椰树牌椰汁也是我联系的，在装修时漳州的一家姓许的批发商上门推销的，具体已记不清楚。”李永春的自认证明其拥有新罗群益经营部、新罗传益经营部、连城群益经营部的股份，而且还具体参与了经营部装修、联系品牌代理商等实际劳务，但原审法院却认定为：“上述笔录未体现李永春对新罗区群益经营部有共同经营、共同劳动的行为”，原审法院的认定罔顾事实，自由心证偏向明显。2.就吴昇群与李永忠自2013年6月至2014年的手机短信聊天记录，原审法院以“生效裁判文书认定李永忠于2007年11月起至2012年受雇于连城群益经营部，这段时间内有参与连城群益经营部的事务”，否认李永忠有共同经营、共同劳动。但从双方短信聊天记录（摘录）“2013年6月21日：忠，请帮我今天开上杭群益酒业、销售单是40245＃删除是日期快到期了，还有2013年2月24日小三星共2400件小周重复开、入库单3584＃也请删除。谢谢……忠，不好意思，今天有到600件喜力手抓瓶；请帮忙加上连城字……2014年4月24日，忠你好！请把群益应收款一笔10万元收龙岩群益是我收的那一笔删除。我做完了小周又做，等于重复做了。还有明珠阁（罗蓉华）还结欠一笔8000元的货款，借了好几年。这女人知从哪里拿了一瓶小的黄金冰谷退店铺，就说要退几百元给她。才会帮我们结清楚；我应该要退多少钱啊？我还没应她的！谢谢！……”等等几十条短信，可明确：2012年之后，李永忠仍以股东、老板身份管理支配新罗区群益经营部、新罗区传益经营部、连城县群益经营部的账簿（甚至于吴昇群都没有权限修改巧手软件后台数据），这是不可否认的事实。而且，这些证据都有在案的其他证据能相互印证。3.就前后三次有不同当事人但固定有李永春、李传益的谈话录音、李永春与童某跨度时间长的微信聊天记录《公证书》、李永春和童某之间邮件往来明细、李永春、李永忠、李传益、连城县群益经营部共同签字盖章的结算单，这四组长期、稳定、内容涵盖全面、人数多的真实、合法的证据，都能够真实反映“群益酒业”资金出现问题后，双方（还有双方的父母、兄弟）在一起协商，“群益酒业”如何结算、怎么结算、请谁结算的事宜，一而再再而三的不断磋商、协商。原审法院对上述证据的认定以及事实仍然避而不谈。这么多能够相互印证的证据都不能认定合伙的事实，不能作为高度盖然性的证据链条，那么，是不是可以认为，只要在合伙关系中没有签订合伙协议、而一方当事人拒不认可的情形，都会以证据不足来驳回，那么，什么是证据的高度盖然性，连自认都不能算？4.就“群益酒业”财务账务管理软件巧手问题。首先，自始至终李永春均承认巧手软件在其办公室。而且，通过谈话录音、《公证书》的聊天记录：2017年5月2日，童某：永春，能不能先叫一个人把主机重启一下，杜姐在长汀店等着用。李永春：已重启。……2017年5月9日。童某微信：永春，巧手已经第四天没有用，县城还有很多账没有做…抽个空帮忙看下，谢谢。李永春：能上啊。童某：我们每个网点都不能上。之前李吉鑫手也出现类似情况，你那边能上，每个县城上不去，好像是要重新连接才上去。（登陆页面显示上不去，拍发给李永春，要求李永春重启）李永春：你再试下。童某：可以了，谢谢。结合三次谈话录音的内容以及李永忠和吴昇群的短信聊天要求催款和修改巧手后台数据的证据，足以认定“群益酒业”是通过“巧手软件财务”做账，而李永忠、李永春是管理人、做账人，甚至连吴昇群都没有修改、盖章、变更的权利这一不可否认的事实，但原审法院对此没有任何认定。5.关于李传益、吴昇群主张的按照出资比例5:5，债权和债务分配比例6:4的认定问题，原审法院认定李传益、吴昇群在本次起诉中与在之前多个诉讼案件中的自述有冲突，据此认定前后陈述不一致，原审法院认定有悖事实。第一，截止目前，李传益、吴昇群仅在本案有提起合伙协议纠纷，并就合伙协议关系认定提供证据加以证明，李传益、吴昇群在本案中的证据有三次不同时间、不同人物就合伙财务进行结算、怎么结算的谈话录音记录、《公证书》、记账流水、微信、短信聊天记录都能够相互印证李永忠、李永春、李永强、李元煌（三被上诉人父亲）多次且极其稳定的自认出资5:5，债权债务6:4比例的事实，但原审法院采信的却是李永忠、李永春、李永强的庭审抗辩：“借钱给你做群益酒业，如果有赚到钱就把赚到的钱利润按4:6分给我们，没赚到钱就还给我们本金和按2分算的利息，到目前为止还的都差不多了，和你所有的谈话录音都是被李传益套的、被李传益拿‘要死一起死逼的’，谈话录音里面讲的都是‘保本付息’的事情、帮你做账、修改账簿是出于好心帮忙，帮你保管财务巧手软件也是出于好心帮忙、用身份证去注册办理法人，向税务机关说有连城县群益副食品经营部、新罗区群益副食品经营部一部分股份也是帮忙…”。李永忠、李永春、李永强的抗辩与客观事实、众所周知的生活规律完全背道而驰，但原审法院却对这一抗辩予以认可。第二，关于李传益、吴昇群在多次的诉讼中自认出资和分配比例都按6:4，本案起诉却按照出资5:5，债权债务6:4前后不一致的问题。李传益、吴昇群在庭审中说明：本案此前的多次诉讼都是作为被告作出的答辩，都是在民间借贷的案由中提及，最后都没有被人民法院认定作为基本事实，就如龙岩市中级人民法院在（2018）闽08民终561号认定的：“民间借贷法律关系与合伙法律关系分属不同的诉讼标的……关于李传益与李永忠、李永春、李永强之间争议的包括本案在内的合伙债务纠纷，应另案提起诉讼进行处理…”，有争议的待证基本事实应当由人民法院认定。李传益、吴昇群在本案合伙协议纠纷已经提供了足够的证据证明提出的主张，现有的证据已经足以推翻李传益、吴昇群在民间借贷的答辩，而且李传益、吴昇群也对此作出了合理解释。6.就联营体的问题。李传益、吴昇群主张的“群益酒业”包括了连城县、新罗区的店铺，也还有与长汀、上杭、永定等县城的有商业联营体，本案主张的新罗群益经营部、新罗传益经营部、连城群益经营部，是居于只有这三家经营部是李传益、吴昇群自己及李永春名字作为个体注册的个体工商户，是独立的经营部结算体。其他的比如永定旺和酒业，是李传益、吴昇群作为“群益酒业”一方和“永定旺和酒业”作为另一方签署股份协议，根据双方谈判结果各占比例结算的。结算后，都有进行财务、会计结算，所有的“群益酒业”的账务往来都会经过“巧手软件”做账。“群益酒业”的账务出入对外使用的公章、出借款项或者收入，使用的都是新罗群益经营部、新罗传益经营部、连城群益经营部的公章，以“群益酒业”名义一致对外出借款项和借贷。截止目前，多起民间借贷的诉讼中，债权人起诉的借条都是以新罗群益经营部、新罗传益经营部、连城群益经营部的公章出具的，代表“群益酒业”，所以，注明用途“群益酒业资金备用金”，继而计入“巧手软件”的账务中，进行结算。而且，通过谈话录音、《公证书》、短信聊天记录等都有证据相互证明上述事实。据此，李传益、吴昇群主张的关于“群益酒业”的商业联营体的三个经营部合伙的事实及诉讼主张具体且明确。 李永忠辩称，一、李永忠从未与李传益、吴昇群夫妇就连城群益经营部、新罗群益经营部、新罗传益经营部（以下统称三个经营部）签订过任何书面合伙协议，也从未就合伙事项达成过双方意思表示一致的口头协议。二、李永忠没有向三个经营部进行合伙出资。（一）李传益、吴昇群在诉讼中主张“钻石大酒店”抵押贷款500万元属于李永忠、李永春、李永强三兄弟与李传益、吴昇群夫妇按照5：5的比例作为原始出资，完全不是事实。（1）本案没有任何出资协议、出资凭证可以证明“钻石大酒店”抵押贷款500万元属于合伙出资。李永春与李传益是姨表亲戚，在2004年间李永春与李传益在连城洪山路口合伙投资建设“钻石大酒店”，2007年因李传益、吴昇群夫妇经营需要，找李永春商议，将李永春与李传益共同所有的“钻石大酒店”等资产抵押给银行贷款及账户内部分资金和李永春个人资金出借给李传益经营的经营部作为流动资金使用，这些李传益所借入的全部借款均记载在其流水账册借入项目中，都是要还本付息的，“钻石大酒店”抵押贷款系李传益、吴昇群夫妇经营的经营部向银行的借款，以及“钻石大酒店”账户内部分资金和李永春个人资金均系借款，而非李永春向经营部缴付的合伙出资。这些借款不能推导出李永春以及李永忠、李永春、李永强三兄弟与李传益存在合伙关系。当时李传益口头承诺李永春在确保借款还本付息“分红”情况下，可将利润40%作为借款上浮利息支付给李永春。李传益当时承诺的将利润40%作上浮利息实际就是借款利息的组成部分，其所谓“分红”其实是指上浮的利息，即在原支付利息的基础上加付上浮的利息，属于“包赚不赔”，不承担任何亏损，并非合伙利润分配。如果是个人合伙共同出资经营的话，根本不存在还本付息，只有到退伙或解散的时候才会按比例结算盈亏。李永春明显属于不承担经营风险，仅享受固定利益的情况，其投入的资金并非合伙而是借款，其与李传益、吴昇群夫妇之间的关系实质上是民间借贷关系而非投资合伙行为。（2）李永忠没有参与“钻石大酒店”银行抵押贷款及账户内部分资金和李永春个人资金的借款事项。（二）李传益、吴昇群在本案一审庭审时自述“2007年用盘点后实物出资”没有提供任何证据证明，连最起码的盘点实物清单及具体的货品折价数额都没有。（三）李永忠个人曾经有借款给连城群益经营部，但从未交付过合伙出资。连城群益经营部于2008年12月至2015年3月向李永忠借款明细账簿，证明李永忠自2008年12月至2015年3月止出借给连城群益经营部资金，其资金性质是借款，不是合伙出资，该借款连城群益经营部已于2015年3月2日还清。三、经营部资金均由李传益自主决定使用及支配，无需征得李永春、李永忠、李永强同意，据此可知李永春、李永忠、李永强并未参与合伙经营三个经营部。（一）李传益向连城群益经营部借款明细账簿，证明李传益随意使用连城群益经营部资金用于个人外出台湾和伦敦旅游、宴请亲友、亲属看病、长子李力购车购房和房贷、李宇购房、李依曼学费、赞助罗源水购房等消费支出，2008年9月至2017年3月共计使用资金达781.83万元，连城群益经营部资金由李传益及家人、亲属任意使用、支配，无需征得李永春、李永忠、李永强同意。（二）李传益及其妻子吴昇群、弟弟李传明、侄儿李尼威、侄媳徐金梅向群益经营借款明细账簿，四特酒业务黎经理（黎建刚）向连城群益经营部借款明细账簿，证明李传益及其妻子吴昇群、弟弟李传明、侄儿李尼威、侄媳徐金梅可以随意向连城群益经营部借款，李传益向连城群益经营部借款用于投资福建茗匠竹艺科技有限公司、冠景路西侧别墅，除经营者吴昇群外，李传益及家人、亲属任意使用、支配连城群益经营部资金，对外出借资金给四特酒业务黎经理都是由李传益决定，无需征得李永春、李永忠、李永强同意。（三）连城群益经营部向李辉、蔡彬、张军、吴仰清借款明细账簿、李传异股份分红账簿，证明连城群益经营部向李辉、蔡彬、张军、吴仰清、李传异借款，账簿上虽然注明借款是“股金”、“股份”，有“股金”、“股份”、“分红”，但实际上是连城群益经营部以保息分红形式向外借款融资，李辉、蔡彬、张军、吴仰清、李传异均不是三个经营部合伙人。本案若如李传益、吴昇群夫妇所请求，李辉、蔡彬、张军、吴仰清、李传异等一干人也应当成为本案被告。据此可知，账簿上注明的“股金”、“股份”，性质上不是合伙股份，保息分红性质上也不是合伙出资，而是借款。（四）连城群益经营部向李元煌、曹素珍、李晨借款的借款单，证明连城群益经营部于2015年1月至2016年3月先后向李元煌借款本金552万元、曹素珍借款本金60万元、李晨借款本金4.8万元，连城群益经营部向出借人李元煌、曹素珍、李晨支付利息，出借给连城群益经营部资金的性质是借款，不是合伙投资款，直至2018年4月17日前述借款的所有人分别是李元煌、曹素珍、李晨，自2018年4月18日起该借款归李永春、李永忠、李永强所有。四、李永忠从未与李传益、吴昇群夫妇共同经营三个经营部。（一）连城群益经营部是个体工商户。个体工商户登记基本信息、周艳萍调查询问笔录，证明连城群益经营部于2004年3月3日成立，经营者为吴昇群。李永忠大约于2012年间到连城群益经营部上班，当时店里有员工周艳萍、两个李永忠（一个是本案李永忠，另一个更年轻的李永忠），这三个人均是连城群益经营部雇员，不是该经营部合伙人，李永忠是香港居民，当时刚从香港回来连城，暂时没有找到工作，因为与李传益是亲戚，所以受雇于连城群益经营部。李永忠受雇于连城群益经营部工作期间，到经营部店里坐班，对经营部的管理、计算利息、统计报表、修改数据、代表经营部对外签署合同等行为，性质上均是履行经营部雇员的职务行为，并非是合伙经营行为。（二）生效法律文书证明李永忠只是连城群益经营部雇员。此前李传益、吴昇群与林建文、罗育东、罗宁招等人多起民间借贷纠纷诉讼案件判决，证明李永忠在2007年11月至2012年期间只是连城群益经营部的雇员，这段时间有参与连城群益经营部的事务，但这是履行雇员的职责，而非履行合伙人职责。五、本案没有证据能够证明李永春、李永忠、李永强有参与过三个经营部合伙盈亏结算，也没有证据能够证明李永春、李永忠、李永强有获取过三个经营部合伙利润。六、经营部全部资产的所有权、处分权均完全属于李传益、吴昇群夫妇，与李永春、李永忠、李永强均无关。合伙企业鑫群益酒业成立庆典照片，公司股份合作协议书，连城县人民法院（2018）闽0825民初213号民事判决书、龙岩市中级人民法院（2018）闽08民终1085号民事判决书，证明林康、杜某、刘从英、李治林、李治容、刘子忠、李宇、游红琴、李力等9人于2017年3月1日签订《公司股份合作协议书》，以各县、市、区经营部的实物出资，李传益、吴昇群将原经营部出资、股权、存货、现金等划转在其儿子李力、李宇名下，与林康、杜某、刘从英、李治林、李治容、刘子忠、游红琴成立鑫群益酒业，李尼威妻子将鑫群益酒业成立庆典照片发至朋友圈。李传益对经营部全部资产的处分，无需征得李永春、李永忠、李永强同意。李永春、李永忠、李永强对上述《公司股份合作协议书》以及经营部全部资产的处分毫不知情。如果李永春、李永忠、李永强是对李传益、吴昇群夫妇的经营部合伙经营的话，李传益对经营部全部资产的处分及转让股份，则应事先征得李永春、李永忠、李永强的同意，李传益若增加新的合伙人，事先也需征得李永春、李永忠、李永强的同意。根据李传益对经营部资产的处分行为，显然不符合合伙的本质特征。据此可知李永春、李永忠、李永强并未参与合伙经营。七、李传益、吴昇群前后陈述不一，其主张属随意杜撰。（一）李传益、吴昇群在连城县人民法院（2017）闽0825民初2208号原告林建文与被告李传益、吴昇群夫妇、群益副食品经营部民间借贷纠纷一案中自述“各经营部均保持李传益和李永春、李永忠、李永强一方内部为6：4的投资比例”。（二）李传益、吴昇群在龙岩市中级人民法院（2018）闽08民终561号民间借贷纠纷二审案件上诉状中陈述“李永春占股40%、李传益占股60%”。（三）而本案中李传益、吴昇群却主张各占50%，明显不是事实。综上所述，李永忠没有与李传益、吴昇群夫妇订立过书面合伙协议及口头合伙协议，事实上没有对三个经营部进行合伙出资，没有参与对三个经营部合伙经营决策、合伙劳动，没有参与合伙盈亏结算、没有获取过合伙利润，没有参与合伙财产管理、使用、支配和处分，故李永忠不是三个经营部合伙人，李传益、吴昇群夫妇的诉请没有事实依据和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 李永强辩称，与李永忠的答辩意见一致。 李永春辩称，一、“群益酒业”为连城群益经营部的字号简称，该经营部与其他县市区的经营部都经过合法工商登记注册，不存在所谓的联营体，也未提供上述经营部有联营的协议或相关证据加以证明。李传益、吴昇群在前诉中主张的七个经营部在本案中变成虚构的三个经营部联营体，且投资比例由之前主张的6：4变成5：5也是随意杜撰。李传益、吴昇群一审提供的证据（2017）闽0825民初2208号判决书第二页第二段，李传益、吴昇群辩称：“连城县群益食品经营部由李传益占60%，李永春三兄弟占40%，工商登记为个体工商户，吴昇群为负责人。此后再以群益酒业为基础（该处证明了‘群益酒业’即为连城群益经营部）以各种方式在龙岩市各县市区开办了多家经营部，各经营部均保持李传益和李永春三兄弟为6：4的投资比例。”李传益、吴昇群一审提供的证据（2018）闽08民终561号判决书第二页，李传益、吴昇群称：“李永春就群益系列酒业账目进行核对，并要求群益经营部、新罗传益经营部、长汀县睿丰酒业经营部、上杭县裕博酒业经营部、永定区旺和酒业、武平县宏利食品经营部、连城华贸酒业、漳平市宇杭食品经营部等群益系列酒业内部合伙之间清算事宜”，证明该诉讼中李传益、吴昇群主张为各县市区的7个经营部，与李传益、吴昇群自述成立连城群益经营部后，再以“群益酒业”（即连城群益经营部）为基础在各县市区开办了多家经营部互相印证前诉主张，在该案之前上述经营部有些名称李永春从未听说过。李永忠一审提供的证据八（2018）闽0825民初926号判决书认定事实如下：“2012年3月1日重新出具一张加盖群益副食品经营部章的《借款单》交黄春兰收执。该借款单上借款单位为群益酒业，借款理由为经营部备用金”，该案判定借款人为连城群益经营部。再加上李永春一审提供的证据中李传益、吴昇群出具给案外人李元煌等人的借条、出具给李永春的借条均如出一辙，借款单位为群益酒业，借款理由为经营部备用金，加盖连城群益经营部公章。上述证据表明“群益酒业”就是连城群益经营部的字号简称，而并非本案中李传益、吴昇群虚构的三个经营部联营体。李传益、吴昇群前诉多个案件（与林建文、罗育东、罗宁招的案件判决书）中均主张投资比例为6：4，本案中却主张投资比例为5：5，前诉中合伙的标的为上述均经过合法工商登记的各县市区七个经营部，而本案中李传益、吴昇群却主张合伙为三个经营部的联营体“群益酒业”，但却没有提供经营部联营合同或相关证据加以证明，且联营体中新罗群益经营部于2008年成立，在2011年1月12日注销，5个月后即2011年6月22日新罗传益经营部才登记成立，两个经营部在时间上“素未谋面”，不可能成为联营体，李传益、吴昇群主张的2007年开始合伙也不可能与一年后及四年后才成立的另外两个经营部成为联营体，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，仅凭李传益、吴昇群单方陈述应不予采信，李永春却提供了上述反证加以证明。合伙标的与合伙比例均为合伙的重要要素，李传益、吴昇群的主张却前后矛盾不一致，明显内容为虚构杜撰。二、李永春及与李传益共有的洪山工地所有的款项都是出借给李传益、吴昇群经合法工商登记注册的经营部，均为经营部出具借款单并还本付息，没有合伙出资，更没有对虚构的联营体进行出资。李永春一审提供的证据第四组及第六组均已证明，李永春及与李传益共有的洪山工地，借款自2008年开始有几十笔总金额达几千万元，2009年之前的借款都已经全部还本付息，按月1.2及1.5分利息结算并支付清楚。2009年后李永春从李传益、吴昇群处陆续取回了部分本金用作投资其他项目，因此之后一直没有结算本金、利息及应支付的抵押费。李永春从未与李传益、吴昇群虚构的所谓联营体有任何经济往来，也没有李传益、吴昇群在前诉中主张的2007年开始对连城群益经营部合伙出资，及此后再以群益酒业为基础以各种方式在龙岩市各县市区开办了多家经营部进行合伙出资。李永春仅借款给经营部，因借款数额较大，借款时李传益确有口头承“保息分红”将经营利润的40%作为“分红”支付给李永春。借款之时承诺的将利润40%的所谓“分红”其实是指上浮的利息，即在原支付利息的基础上加付上浮的利息，并非合伙利润分配。如果是个人合伙共同出资经营的话，根本不存在还本付息。而且李永春除了享有保息分红的权利之外，根本不存在对李传益、吴昇群的经营负有分担亏损风险的约定义务，双方之间属于“保息分红”的民间借贷关系。李传益、吴昇群向民间融资的对象多达几百人之多，李永春已知且在一审已提供证据证明的，李传益、吴昇群口头答应还本保息分红的融资对象还有李辉、江镇、四特酒业务经理黎建刚、蔡彬、张军、李传异、吴仰清等人。其中李辉的10万元记账上写股金的记账流水截图（第15行备注写明股金第18行写明了是分红，最后两行是其他每年支付2万），李传异的所有借款均有还本付息，财产供群益酒业担保的也有付抵押担保费，同时也支付还本保息分红并注明为10%分红款。四特酒业务经理黎建刚借给了经营部15万元，出借时也口头说有还本保息分红，之后不但还了15万元本金，还另外支付了20万元作为利息及分红，李传益事后还就此事到四特酒厂告黎建刚导致其被开除（一审提供录音证明）。群益经营部对以上融资对象的收据或借条中注明为股金，均需还本付息口头承诺有钱赚就能分红作为上浮利息，在民间的口语中也会自称说成“股东”或者“合伙”，在实际案例中都不能认定为合伙关系，均为典型的名为投资实为借贷的法律关系。李永春一审提供的与李辉、江镇、四特酒黎经理通话录音作为证据，其中多次也提到股东、入股等字眼，如果与李永春的关系可认定为合伙，同样以上李传益承诺还本保息分红的众多融资对象，均需认定为合伙关系，为其债务承担连带责任。从李传益、吴昇群提供的与他人合伙的永定万和酒业的协议证据中可以看出，这些非借款保息分红的才是真正的合伙人，都是有签订正式书面协议的，都是有明确的出资额（非借款）及各方权利义务明确书面规定的。三、李永春没有参与共同经营、共同劳动。作为合伙人的共同经营，应在整个经营活动的方方面面，体现在融资、借款给他人、合伙股权处置等影响合伙利益的重大经营决策上，共同劳动应体现在整个经营活动的过程中，而不仅仅是作为亲戚朋友和债权既得利益人在特定事件上的帮忙。从提供的证据可以体现，李传益、吴昇群向经营部拿钱的上千笔一千多万涉及生活方方面面的款项，并不需经过李永春的同意，完全像自己家里取钱一样方便。从一审证据他人诉李传益、吴昇群还款的案件中也体现了经营部向他人借款也无需经过李永春同意。李永春一审提供的第七组证据中债权人李辉、江镇也声称他们的借款是保息分红，自称身份是股东，都说也在帮群益酒业卖酒。李传异受雇于群益酒业，同样也有借款给李传益、吴昇群有还本付息，并支取了标注为10%的分红款，可以看出承诺保息分红就是李传益、吴昇群对外融资的一种手段，他们也都有在特定事件上对群益酒业进行帮忙。在实际的很多案例中，即使出具的是股份收条还支付了分红的浮动利息甚至是签订了协议登记注册为合伙人，只要是对出资发生了还本付息或保息分红的固定收益行为，都是名为投资，实为借贷的法律关系。特定事件的帮忙更不是法律意义上的共同经营共同劳动，更何况李传益、吴昇群出具给李永春的都是借条有还本付息，借条的格式、还本付息的方法与李传益、吴昇群的其他几百个债权人无异。四、李永春没有与李传益、吴昇群利益共享、风险共担。本案与李传异、李辉、江镇等人一样，仅为借款还本付息用分红的方式计算利息上浮部分，类似保息分红的保险产品、理财产品也有很多，产品持有人虽然取得了分红作为上浮利息但肯定不是保险公司或银行在该产品中的合伙人。合伙的权利和利益有很多，如股份处置权及溢价、资产的处置权及溢价、品牌代理权的价值、未来预期收益、拆伙解散的权利等等，同时没有证据能够证明李永春有参与过经营部合伙盈亏结算，也没有证据能够证明李永春有获取过经营部的合伙利益，更没有证据证明李永春应承担李传益、吴昇群各个经营部的风险，经营部全部股权和资产的所有权、经营权、处分权均完全属于李传益、吴昇群，与李永春无关。相关证据也表明，李传益、吴昇群自2009年起应支付的利息、抵押费都还未结算给付清楚，又何来的上浮部分。李永忠一审提供的证据六（2018）闽0825民初213号判决书第五页第二段“本院经审理认定事实如下……，2016年底至2017年初，李传益对各县市区设立的经营部进行重组，经盘点清算，7个经营部共计有1747.5万元的存货，2017年3月1日，林康、杜某、刘从英、李治林、李治容、刘子忠、李宇、游红琴、李力等9人签订《公司股份合作协议书》、《合作协议》各一份，以各县、市、区经营部的实物出资，原告将原连城县群益经营部的出资、股权、品牌代理权、存货、现金等划转在其儿子李力、李宇名下，与林康、杜某、刘从英、李治林、李治容、刘子忠、游红琴成立鑫群益酒业。”李永春对上述《协议》以及群益经营部全部资产的处分毫不知情。由此可见，李传益、吴昇群对群益经营部全部资产的处分，无需征得李永春的同意与授权。如果李永春是对李传益、吴昇群的经营部合伙经营的话，李传益、吴昇群对经营部全部资产的处分及转让股份，则必须先征得李永春的同意与授权，若增加新的合伙人，事先也需征得李永春的同意。李传益、吴昇群一审提供的录音等证据，都是在其处置完全部资产、股份，成立新公司半年多后才来找李永春，说要来算向李永春借款的利息及口头承诺的分红作为上浮利息，才有了要如何结算的问题探讨，李传益、吴昇群在其中私下偷偷录音截取部分作为证据提交。综上所述，李永春没有与李传益、吴昇群订立过书面合伙协议及口头合伙协议，且事实上没有对三个经营部进行合伙出资，也未认缴合伙出资，没有参与对经营部合伙经营决策、合伙劳动，更没有参与合伙盈亏结算、没有获取过合伙利益，没有参与合伙财产管理、使用、支配和处分，故李永春不是李传益、吴昇群的经营部的合伙人，李传益、吴昇群的诉请没有事实依据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 李传益、吴昇群向一审法院起诉请求：1.确认李传益、吴昇群与李永忠、李永强、李永春共同合伙经营连城群益经营部、新罗群益经营部、新罗传益经营部，李传益、吴昇群与李永忠、李永强、李永春系合伙关系；2.确认李传益、吴昇群（作为一方）与李永忠、李永强、李永春（作为另一方）按照5:5出资比例对合伙经营的连城群益经营部、新罗群益经营部、新罗传益经营部进行出资；3.确认李传益、吴昇群（作为一方）与李永忠、李永强、李永春（作为另一方）按照6:4比例对连城群益经营部、新罗群益经营部、新罗传益经营部进行利润盈余分配、债务承担；4.本案诉讼费全部由李永忠、李永强、李永春共同承担。 一审法院认定事实：连城群益经营部于2004年3月3日登记成立，工商登记的组成形式为个人经营，经营者为吴昇群，经营场所产权为自有。新罗群益经营部于2008年8月22日登记成立，于2011年1月12日登记注销，工商登记的组成形式为个人经营，经营者为李永春。新罗传益经营部于2011年6月22日登记注册，工商登记的组成形式为个人经营，经营者为李力（李传益与吴昇群儿子），于2017年登记注销。吴昇群与李传益系夫妻关系，李永忠、李永强、李永春系兄弟关系，李永忠、李永强、李永春与李传益系姨表亲戚关系。2010年，新罗群益经营部被国家税务总局龙岩市新罗区税务分局稽查罚款，期间，国家税务总局龙岩市新罗区税务分局分别对李传益、李永春作了询问笔录，时间为2009年10月10日、2009年11月16日。李传益在被询问时自述：“我经营部的四特酒是从连城的‘连城县群益酒业经营部’购进的……（经营部进货的货款）一般是通过银行汇款，具体通过哪个银行帐户汇款要问我儿子李宇，汇款的事都是李宇办理的……”。李永春在被询问时陈述：“我公司经营的范围有……（经营部）我没有负责任何工作，当初经营部装修时由我负责装修，并且我也有部分股份，办理营业执照时用我的身份证去办理，所以证件上体现的法人是我。办理证件后我就回连城老家。连城群益酒业经营部我也是只有一部分股份，没有参与经营管理……” 另查明：1.（2018）闽0825民初213号原告吴福蓉、吴福英与被告林康、李治林、刘子忠、刘从英，第三人李传益债务转移纠纷一案、（2018）闽08民终1085号上诉人李治林、刘子忠与被上诉人吴福蓉、吴福英、林康、原审被告刘从英、第三人李传益债务转移纠纷一案民事判决书中认定如下事实：“因缺乏资金、经营困难，2016年底至2017年初，李传益对各县市区设立的经营部（双方当事人在庭审时均确认该‘各县市区设立的经营部’包含本案诉争的连城群益经营部、新罗群益经营部、新罗传益经营部）进行重组，并经盘点清算，7个经营部共计有1747.5万元存货。2017年3月1日，李传益的儿子李宇、李力与林康、杜某、刘从英、李治林、李治容、刘子忠、游红琴等九人签订《公司股份合作协议书》、《合作协议》，约定：九人共出资1747.5万元设立一股份公司，9人的出资均为实物，实物为上述7个经营部盘点清算尚未销售的1747.5万元的存货”，“刘子忠的股份系从李传益处以股份抵债而来”，“各方已实际履行了合作协议”。2．（2017）闽0825民初2208号林建文与连城群益经营部、李传益、吴昇群、李永忠、李永强、李永春民间借贷纠纷一案，（2017）闽0825民初2229号罗宁招与连城群益经营部、李传益、吴昇群、李永忠、李永强、李永春民间借贷纠纷一案，（2017）闽0825民初2211号罗育东与新罗群益经营部、李传益、吴昇群、李宇、王**、李永忠、李永强、李永春民间借贷纠纷一案生效民事判决中均认定“李永忠于2007年11月起至2012年受雇于连城群益经营部，这段时间内有参与连城群益经营部的事务”。3．吴昇群、李传益在（2017）闽0825民初2229号罗宁招与连城群益经营部、李传益、吴昇群、李永忠、李永强、李永春民间借贷纠纷一案、（2017）闽0825民初2211号罗育东与李传益、吴昇群、李宇、王**、李永忠、李永强、李永春民间借贷纠纷一案、（2017）闽0825民初2208号林建文与连城群益经营部、李传益、吴昇群、李永忠、李永强、李永春民间借贷纠纷一案中均辩称“连城群益经营部成立于2007年，由李传益占60%份额（以库存货物折抵166万余元出资）和李永春、李永忠、李永强三兄弟共占40%份额作为实际经营者共同出资成立……” 又查明：吴昇群、李传益与李永忠、李永强、李永春未签订书面合伙协议，也未经工商行政管理部门核准登记。 一审法院认为，李永忠系香港特别行政区居民，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条规定，本案应参照适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条、第四十一条规定，本案属于合伙协议纠纷，本案当事人之间并没有预先对法律适用进行选择，李传益、吴昇群起诉时依据的法律为中华人民共和国内地法律，而李永忠、李永强、李永春对法律适用未提出异议，亦以中华人民共和国内地法律进行答辩，即应认定一致同意适用中华人民共和国内地法律，因此，本案应适用中华人民共和国内地法律为准据法。 《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定，没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系。故个人合伙关系的认定一般要符合以下条件：一、两个以上自然人；二、合伙人之间应就合伙成立的有关事项、合伙人入伙、退伙、合伙组织的解散、债务的承担等依法订立协议；二、共同出资（提供资金、实物、技术等）；三、共同经营、共同劳动；四、共享盈利、共担风险。如果没有书面合伙协议的，又未经工商行政管理部门核准登记的，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系。本案双方当事人均为自然人，但未签订书面合伙协议，也无两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，亦未经工商行政管理部门核准登记，故要确认是否已经形成事实上的合伙关系，应当进一步认定当事人在客观上是否共同出资、共同劳动，共享盈利、共担风险。结合当事人的诉辩和证据，综合分析认定如下： 一、是否共同出资，财产共有 1．关于共同出资，李传益、吴昇群前后陈述不一致。在本案诉状中李传益、吴昇群自述：“2007年11月，李传益与李永春口头协商确认，李传益和李永春三兄弟共同成立名为‘群益酒业’的商业联营体，由李永春作为李永忠、李永春、李永强三兄弟的代表，与李传益双方按照5:5的比例各自投入250万元（两人用共有的‘钻石大酒店’部分产权抵押贷款共计500万元）作为原始资本出资投入”，在庭审时自述：“2007年对连城李传益、吴昇群名下所有货物盘点……剩下货物当作是李传益、吴昇群的一个出资，并且出资之后，双方就正式地合伙”；“2007年，对连城群益经营部货物盘点后，将余下货物作为李传益、吴昇群的实物出资；然后在2008年初用其与李永春共有的钻石大酒店部分产权抵押贷款共计500万元作为初始运作资金”。在此前多个诉讼案件中李传益、吴昇群则自述“连城群益经营部成立于2007年，由李传益占60%份额（以库存货物折抵166万余元出资）和李永春、李永忠、李永强三兄弟共占40%份额作为实际经营者共同出资成立”。 2．李永忠、李永强、李永春否认有共同出资，认为转账给连城群益经营部的款项性质为借款。从李传益、吴昇群提供的从巧手软件下载打印的转账明细表看：首先，该明细表记载的内容主要为出借人、借款金额、借款日期、已还本金、利率、已还利息、还清状态等事项，借款金额也有按利率0.012或0.015计算利息，无法体现李永忠、李永强、李永春转入连城群益经营部的款项系合伙出资。其次，该明细表记载的是李永忠、李永强、李永春从2008年12月至2016年2月期间与连城群益经营部之间的经济往来账目（李永忠的经济往来账213条、李永强的经济往来账47条、李永春的经济往来账49条），至2016年2月，在所记载的账目中，李永忠账目除1笔借款注明未还清外，其余均注明已还款清，李永强账目除6笔借款注明未还清外，其余均注明已还款清，李永春账目除9笔借款注明未还清外，其余均注明已还清。如果上述借款为合伙出资，那么按照法律规定，合伙财产应为共同共有，合伙人在出资后依法不得随意抽回投资，不得于合伙组织解散或终止前要求分割合伙财产，也不得擅自将合伙的财产转为个人所有。但上述转账明细表记载的李永忠、李永强、李永春出借给连城群益经营部的款项部分或大部分已还清，与李传益、吴昇群主张的合伙事实不相符。 3．李传益、吴昇群对其主张的“2007年盘点后实物出资”未提供证据证明；对其主张的用其与李永春共有的钻石大酒店部分产权抵押贷款共计500万元作为其与李永忠、李永春、李永强原始资本出资投入，未提供出资凭证等证据证明；此外，对新罗群益经营部、新罗传益经营部的共同出资也未能提供证据证明。 4．根据（2018）闽0825民初213号、（2018）闽08民终1085号生效民事判决书中认定的事实，李传益于2016年底至2017年初对包含本案诉争的连城群益经营部、新罗群益经营部、新罗传益经营部的各县市区设立的经营部进行重组，并经盘点清算，7个经营部共计有1747.5万元存货，该1747.5万元存货于2017年3月1日被李传益的儿子李宇、李力及案外人林康、杜某、刘从英、李治林、李治容、刘子忠、游红琴等九人作为合伙设立一股份公司的实物出资，且该合伙已实际履行。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”在合伙存续期间，合伙人不得擅自转让合伙财产，也不得擅自将合伙的财产转为个人所有。但根据上述生效法律文书查明的事实，李传益已将案涉三个经营部进行重组、并经盘点清算，盘点后的存货已成为案外人的合伙实物出资，而李传益、吴昇群并对此未作出合理说明且未提供的证据证明经过了李永忠、李永强、李永春同意。故本案目前没有证据证明案涉三个经营部的财产属于李传益、吴昇群与李永忠、李永强、李永春合伙的共有财产。 二、是否共同经营、共同劳动 1．李传益、吴昇群主张“在联营体运营期间，李永忠以财务、会计身份参与合伙的实际管理”，提供短信记录、发货单、进货承诺书、借款单等证据为证，李永忠抗辩此为其在连城群益经营部任职时履行职务行为。根据生效裁判文书认定的事实“李永忠于2007年11月起至2012年受雇于连城群益经营部，这段时间内有参与连城群益经营部的事务”，认定李永忠有参与合伙的实际经营管理仍应由李传益、吴昇群进一步提供其他证据相印证。 2．李传益、吴昇群主张李永强“在联营体中主要负责外事接待及部分资金拆借和收款业务”，仅提供结帐单和交通事故索赔材料为证，无其他证据相印证，不足以证明李永强对连城群益经营部、新罗群益经营部、新罗传益经营部有共同经营、共同劳动行为。 3．李传益、吴昇群提供的2009年国家税务总局龙岩市新罗区税务分局在调查新罗群益酒业经营部时对李永春、李传益分别作的询问笔录，李永春在被询问时陈述其在新罗群益经营部“没有负责任何工作……办理证件后我就回连城老家……没有参与经营管理”，李传益在被询问时陈述“我是龙岩店的实际负责人，对龙岩店的经营管理”，“经营部有5个人，李宇负责送货，王**负责收款和开具发货单据、阎和平负责推销业务，李传明在店铺帮忙”，上述笔录未体现李永春对新罗群益经营部有共同经营、共同劳动行为。李传益、吴昇群提供的其他证据也不足以证明李永春对案涉三个经营部有共同经营、共同劳动行为。 三、是否共享盈利、共担风险 关于是否共享盈利，李传益、吴昇群主张李永忠、李永强、李永春对本案合伙有实际获得分红，提供从巧手软件中下载打印的转账明细表为证，认为该表记载的以下事项可以证明三人有实际分红：2012年3月1日借款金额106666.6元，备注“上杭支红120万，连城群益分到80万”；2014年3月10日借款金额80000元，备注“上杭分红款、无条”；2016年2月14日借款金额53333.33元，备注“永定旺和100万的40%分红款另外占13.3333的分红”。本院认为，首先，该三笔备注“分红”的款项来源为上杭、永定旺和，非本案诉争的三个经营部；其次，李传益、吴昇群未提供转账凭证等相关证据证明李永强、李永春，李传益获得上述“分红”，故对李传益、吴昇群关于对本案合伙有实际获得分红的主张，不予采信。 关于共担风险，李传益、吴昇群未提供证据证明。 综上所述，李传益、吴昇群主张的关于2007年11月对合伙事项的协商是针对尚未成立的“群益酒业”商业联营体的协商，而非针对连城群益经营部以及彼时尚未成立的新罗群益经营部、新罗传益经营部的合伙协商；李传益、吴昇群对其主张的与李永忠、李永强、李永春合伙经营连城群益经营部、新罗群益经营部、新罗传益经营部，既没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，也没有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议；其对双方如何协商，如何共同出资、经营、共享盈利亦未能作出合理、系统的说明，所提供的现有证据也不足以证明其与李永忠、李永春、李永强三兄弟对连城群益经营部、新罗群益经营部、新罗传益经营部有共同出资、共同经营，并对合伙盈余有参与分配，对合伙债务有对外承担无限连带责任。故对李传益、吴昇群的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决:驳回李传益、吴昇群的诉讼请求。案件受理费3300元，由李传益、吴昇群负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李传益、吴昇群提交以下证据：1.吴昇群、李传益的银行流水明细，证明群益酒业收到永定区旺和酒业2012年度分红款40万、2013年度分红款60万元、2015年度分红款40万元、收到上杭2011年度分红款80万元后，李永春、李永忠、李永强按照群益酒业股份占比4:6的股份，各自占40%股份中的三分之一即13.33%的股份分得对应的分红款53333元、80000元、53333.33元、106666.66元，证明李永春、李永忠、李永强按照在群益酒业中4:6的比例，各自占13.333%的股份共享群益酒业的盈利的事实。2.《永定区旺和酒业合伙协议》、李传益银行流水明细，证明群益酒业与永定区旺和酒业组成商业联营体，其中群益酒业占股40%的事实。3.吴昇群银行流水、建设银行连城支行出具的贷款证明材料、工商银行出具的《个人借款担保合同》及历史明细列表，证明:(1)李永春、李永忠、李永强与李传益、吴昇群用共同的资产共同出资为群益酒业贷款，出资比例为5：5；（2）李永春、李永忠、李永强明确知道并参与了合作伙伴永定旺和酒业的融资。4.李传益银行流水明细，证明李传益向李永忠汇款共计11175000元，群益酒业用共同资产自2011年11月至2015年10月期间，共为“冠豸山五幢别墅”（李永春、李永强、李永忠、李宇、李力各一幢）出资共计11175000元（全部转入李永忠账户），从而证实群益酒业资产由5人共同支配共有和使用。5.吴昇群银行流水明细，证明李传益转账汇款给李永春共计730万元，群益酒业用共同资产在2009年3月至12月为“福建茗匠竹艺科技有限公司”股东李传益、李永春、李永忠、李永强共同出资共计730万股本金，至今未还本付息，证明群益酒业资产由5人共同支配、共有和使用。 李永忠、李永强质证认为，证据1不属于新的证据，李传益、吴昇群在一审没有提供，不能作为本案定案的依据。该组证据第一页和第四页有银行的盖章，其余均没有银行的盖章，无法核对，不具有真实性，不能证明李传益、吴昇群的事实主张。李永忠收取的是钻石大酒店抵押贷款费和上浮的利息，因李传益、吴昇群经营的连城群益经营部使用了李永忠兄弟共有的钻石大酒店替连城群益经营部抵押贷款，使李传益、吴昇群获得较低利息的银行贷款，李传益和李永春口头约定支付一定的费用和利息作为补偿，流水单上备注分红是李传益单方的行为，不能证明是分红款。对证据2的真实性有异议，不能证明李传益、吴昇群的事实主张，该协议证明连城群益经营部大笔对外投资均由李传益、吴昇群决定，与李永忠、李永强、李永春无关，证明李永忠三兄弟不是三个经营部的合伙人。证据3与本案没有关联性，不能证明李传益、吴昇群的事实主张。个人借款担保合同第三页借款条件部分可以证明，连城群益经营部是吴昇群个人经营的，贷款用途有写是个人经营，不能证明李永忠三兄弟是三个经营部的合伙人。证据4与本案没有关联性，不能证明李传益、吴昇群的事实主张，李永忠三兄弟及其父母此前均有出借资金给连城群益经营部，李传益的打款行为，是李永忠收回出借的资金，不能证明李永忠等人共同支配使用群益酒业的资金，打款总数实际是1010.5万元。证据5不能证明李传益、吴昇群的事实主张，李永忠及其父母有出借资金给李传益、吴昇群及连城群益经营部，李传益转款的行为是李永忠收回出借款，该证据证明李永忠三兄弟不是三个经营部的合伙人。730万元当中，茗匠竹艺李永春占股权25%，李永忠7.5%，李永强7.5%，李传益10%，与李传益、吴昇群主张的5:5投资比例不符。 李永春质证认为，对证据1的三性均有异议。有收到这笔转账，李永春和洪山工地借款给李传益、吴昇群，数额多达几千万。2009年2月16日以后的利息抵押费没有结算和支付，对于几千万的借款来说，这笔钱只是一两个月的利息和抵押费。款项来源其不清楚，抵押费和利息都没有支付清楚，不存在分红的上浮部分。退一步说，即使如李传益、吴昇群所说，那也是李传益向其借款时口头承诺的保息分红的利息上浮部分。证据2不能证明李传益、吴昇群的事实主张，该协议是李传益个人签名，代表李传益个人和杜某等人合伙，与李永春无关。出资多少其不清楚，银行流水没有银行盖章。更加证明真正的合伙是有清楚的出资和打款，有明确的双方义务约定、风险承担约定，与一两句话就能讲清楚的保息分红不一样，与李传益一审说他不识字所以没有签合同互相矛盾。证据3不能证明李传益、吴昇群的事实主张，2008年3月26日贷款在一审李永春提供的证据六已经证明该款属于群益酒业向洪山工地的借款按一分五的利息结算完毕，并与其他几笔款项一起于2009年2月16日结算成7672482.96元。2012年2月24日工行500万元贷款，该款属于群益酒业向洪山工地的借款，银行规定要第三方收款，打到第三方的账户上，旺和酒业收到该款后转还给群益酒业。借款合同后附的向永定旺和酒业采购合同应一起附上来，而不是不提交在这里说谎，所以永定旺和打回的款记账日期是2012年2月28日。永定旺和酒业成立于2010年7月，不能用两年后的证据证明两年前的事情，该贷款只是借旺和酒业进行过账，不是永定旺和酒业的融资。证据4，五栋房子是个人投资，不是群益酒业的投资，不能证明账户是五人共用，更能证明其和洪山工地借给李传益、吴昇群的钱是要还的，是要支付利息，不是对群益酒业出资。2009年有陆续拿钱回来，后面才没有结算利息等费用。证据5，投资在茗匠竹艺的钱是个人名义投资的，是群益酒业还给李永春和洪山工地的款项，证明李永春和洪山工地借给群益酒业的借款，不是出资。李传益、吴昇群一审提供的证据第46页已经证明2009年2月16日结欠洪山工地700多万元。李永春个人借款记录可以查到2008年开始借款给群益酒业。一审提供的证据六显示洪山工地总共借了2000多万元给群益酒业。这两笔个人投资到茗匠竹艺和别墅的款项都是借给群益酒业的钱拿回，并不是资金共同使用。 庭审中，李传益、吴昇群申请证人童某、杜某出庭作证，证明连城群益经营部、新罗群益经营部、新罗传益经营部是“群益酒业”作为合作一方的实际载体，李传益、吴昇群、李永忠、李永强、李永春是“群益酒业”的实际合伙人，李永忠、李永强、李永春是“群益酒业”的实际经营者，对“群益酒业”都有共同经营、支配、对盈余参与分配的事实行为。对证人童某、杜某的证言，李永忠、李永强质证认为，童某、杜某的证言是不真实的，不能证明李传益、吴昇群的事实主张。童某是李传益、吴昇群的员工，李传益对她有过资助，童某和李传益、吴昇群关系亲密不可能不知道一审庭审过程和事实，证人证词有很多互相矛盾，比如出资比例李传益主张5:5，童某说是6:4，童某说她在现场听到的，是矛盾之处。鑫群益股份合作协议2017年3月1日就已经签订，童某说是3月8日问了李传益、李永春需要多少股份，是互相矛盾的。出资形式上，李传益、吴昇群说以钻石酒店的抵押贷款500万元按5：5比例投资，童某证言经过李传益盘点后李永春部分转入一百多万元进行合伙，童某证言与李传益、吴昇群主张的出资形式相互矛盾。从永定旺和合伙协议可以看出，杜某与李传益就是合伙人有利害关系。杜某所作的鑫群益酒业成立时间的陈述与童某基本是一致的，但是3月8日到茗匠，童某说是到茗匠问李永春、李传益要不要股份，杜某是讲盘点的问题，两个证人的证词是互相矛盾的。对童某的证言，李永春质证认为，1.童某是群益酒业十多年的老员工，一家人住在群益酒业里面是证人承认的，买房的时候李传益、吴昇群无偿资助五万元给她，不是一般的员工关系。2.童某说整合的时候李永春不在现场，鑫群益酒业李永春是没有参与的，没有参与股份也不知道他们什么时候盘点，什么时候开始合作。3.童某说开完典礼后有和其他股东一起到茗匠公司，问李永春和李传益要多少股份这一点明显是在说谎，鑫群益酒业的协议2017年3月1日就已经签订完毕，写明每个股东拥有的股权，李传益的股权全部转到两个儿子名下。3月8日举行开业典礼，开业典礼后才到茗匠参观，不可能协议签完了典礼也办完了才问李永春要多少股份。4.童某明确表示，李永春和李传益2007年商量借款事宜当天不在现场，合股的事都是事后听说的。童某也明确表示不知道什么是名为投资实为借贷的关系，和一审提供的证据中李传异、李辉、江镇等人一样是保息分红的关系。5.童某讲到结算的事情，是李传益2017年3月处理完所有股份和财产，几个月后才来讲保息分红的事，才会谈到四成分红作为上浮利息的事情，才会有后面录音的事情。对杜某的证言，李永春质证认为，1.杜某是李传益在永定旺和的合作伙伴，又是2017年3月1日协议鑫群益的合作伙伴，他们俩是合伙人有书面协议，是有利害关系的。2.按照杜某说的2010年合伙的时候具体的细节李永春不知道，听说要合伙具体怎么合伙的李永春不知道。3.2017年3月8日杜某到连城李传益新成立的鑫群益酒业，也讲了有到茗匠公司参观，由李永春主持会议说盘点的事，（2018）闽0825民初213号判决书第五页第二段的事实，加上李传益儿媳妇说的协议要以3月1日盘点后的时间为准，可以说明杜某是说谎，3月1日已经出了结果，协议也签订了，盘点也出数据了。4.杜某明确表示其不清楚李永春和李传益之间的协议。 李传益、吴昇群和李永忠、李永强、李永春对一审查明的事实均无异议，但李传益、吴昇群认为一审法院遗漏认定以下事实：1.李传益在被询问时自述：我是龙岩店的实际负责人，对龙岩店的经营管理。营业执照上的业主名称李永春是我的侄儿，他负责连城老家店铺的管理。李永春在被询问时陈述：当初我联系了长城特制干红，我在经营部装修时泉州的一家姓傅的批发商上门推销的，具体姓名已记不清楚；椰树品牌椰汁也是我联系的，在装修时漳州的一家姓许的批发商上门推销，具体姓名已记不清楚…；2.本案合伙协议纠纷的主体问题；3.本案讼争的三个经营部、群益酒业商业联营体的财务运作运转、做账的基本情况；4.李传益、李永春三兄弟自1990年开始至今的共同合作、合伙的小区开发、楼盘开发、道路建设、设立茗匠公司等所有事务；5.群益酒业李永春、李传益、童某在2016-2017年对群益酒业进行了清算，但是内部数次自行清算不成功，后来聘请了龙岩市新罗区的陈惠平会计进行了外包清算，由童某、李永春负责提供数据的事实。6.2016年至2017年期间，童某和李永春通过微信聊天，对群益酒业内部清算以及群益酒业商业联营体对外清算的协商沟通，以及聘请龙岩新罗会计陈惠平对群益酒业进行清算，并有童某、李永春提供和整理数据发送给陈惠平会计进行清算的事实认定；7.李永忠和吴昇群在2013年至2014年之间通过短信聊天，李永忠作为群益酒业的巧手软件系统管理人，对群益酒业修改账目、后台操控管理群益酒业的事实。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李传益、吴昇群主张其与李永忠、李永强、李永春共同合伙经营连城群益经营部、新罗群益经营部、新罗传益经营部，李传益、吴昇群在二审中提交的证据《永定区旺和酒业合伙协议》系李传益与案外人的合伙协议，该证据及其提交的银行流水明细、贷款证明材料及《个人借款担保合同》等证据不能证明其事实主张。李传益、吴昇群在二审申请证人童某、杜某出庭作证，童某的证言称“出资是以钻石房产在银行抵押，李传益占60％，李永春占40％”，与李传益、吴昇群主张双方按照5:5出资比例对合伙经营的连城群益经营部、新罗群益经营部、新罗传益经营部进行出资不符，且童某称合伙“是听李传益说的”；杜某的证言称其只与李传益合作，其对李传益与李永春怎么合伙的细节不清楚，关于他们之间合伙是听李传益说的。童某、杜某的证言不能证明李传益、吴昇群的主张，本院对李传益、吴昇群在二审提供的证据及证人证言均不予采信。李传益、吴昇群认为一审法院遗漏认定部分事实，但未能提供充分有效的证据予以证实，且其认为一审遗漏认定其与李传益、李永春三兄弟自1990年开始至今的共同合作、合伙的小区开发、楼盘开发、道路建设、设立茗匠公司等所有事务及“群益酒业”商业联营体的财务运作运转及清算等事实与本案不具有关联性，本院不予认定。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是李传益、吴昇群与李永忠、李永强、李永春是否共同合伙经营连城群益经营部、新罗群益经营部、新罗传益经营部。 《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定，没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系。李传益、吴昇群与李永忠、李永强、李永春未签订书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，故双方是否形成合伙关系，应当根据上述法律规定，结合双方是否共同出资、共同劳动，共享盈利、共担风险等情形予以综合分析认定。关于是否共同出资、财产共有，李传益、吴昇群主张其与李永忠、李永强、李永春按照5:5出资比例对合伙经营的连城群益经营部、新罗群益经营部、新罗传益经营部进行出资，但其在本案一审起诉状中关于共同出资的陈述与一审庭审及其涉及的多个诉讼案件中的陈述均不一致。李永忠、李永强、李永春否认有共同出资，认为转账给连城群益经营部的款项系借款，李传益、吴昇群提供的从巧手软件下载打印的转账明细表记载的内容主要为出借人、借款金额、借款日期、已还本金、利率、已还利息、还清状态等事项，借款金额也有按利率0.012或0.015计算利息，无法体现李永忠、李永强、李永春转入连城群益经营部的款项系合伙出资，且该明细表记载的李永忠、李永强、李永春出借给连城群益经营部的款项部分或大部分已还清，与李传益、吴昇群主张的合伙事实不相符。李传益、吴昇群对其主张的“2007年盘点后实物出资”及其与李永春共有的钻石大酒店部分产权抵押贷款共计500万元作为其与李永忠、李永春、李永强原始资本出资投入，未提供相应证据证明，亦未提供证据证明对新罗群益经营部、新罗传益经营部有共同出资。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”根据涉案生效法律文书查明的事实，李传益于2016年底至2017年初对包含本案诉争的连城群益经营部、新罗群益经营部、新罗传益经营部的各县市区设立的经营部进行重组，并经盘点清算，盘点后的存货已成为案外人的合伙实物出资。李传益、吴昇群并未提供证据证明该重组清算经过了李永忠、李永强、李永春的同意，本案现有证据不能证明案涉三个经营部的财产属于李传益、吴昇群与李永忠、李永强、李永春合伙的共有财产。关于是否共同经营、共同劳动，李传益、吴昇群主张“在联营体运营期间，李永忠以财务、会计身份参与合伙的实际管理”“李永强在联营体中主要负责外事接待及部分资金拆借和收款业务”、李永春实际参与经营管理联营体，李传益、吴昇群提供的短信记录、发货单、进货承诺书、销售合同、借款单、结账单、交通事故索赔材料及结算欠款单、询问笔录等证据不足以证明其主张，根据本案查明的事实及现有在案证据不足以认定李永忠、李永强、李永春有共同经营连城群益经营部、新罗群益经营部、新罗传益经营部。关于是否共享盈利、共担风险，李传益、吴昇群主张李永忠、李永强、李永春有实际获得分红，提供从巧手软件中下载打印的转账明细表为证，但其提供的明细表记载的系借款金额且备注“分红”的款项来源为上杭、永定旺和，非本案中的三个经营部，李传益、吴昇群提供的证据不足以证明其主张。对于是否共担风险，李传益、吴昇群未提供证据证明。本案中，李传益、吴昇群主张的2007年11月关于合伙事项的协商是针对尚未成立的“群益酒业”商业联营体的协商，而非针对连城群益经营部以及彼时尚未成立的新罗群益经营部、新罗传益经营部的合伙协商。李传益、吴昇群主张其与李永忠、李永强、李永春合伙经营连城群益经营部、新罗群益经营部、新罗传益经营部，既没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，也没有两个以上无利害关系人能够证明有口头合伙协议，其提供的现有证据不足以证明其与李永忠、李永春、李永强对连城群益经营部、新罗群益经营部、新罗传益经营部有共同出资、共同经营，并对合伙盈余参与分配，对合伙债务对外承担无限连带责任，故一审对李传益、吴昇群的诉讼请求不予支持，并无不当。 综上所述，李传益、吴昇群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由李传益、吴昇群负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张静瑜 审 判 员 严建峰 审 判 员 林发富 二〇二〇年十二月九日 法官助理 赖晓敏 书 记 员 张 琪 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。