贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3838号 上诉人（原审被告）：贵州众力聚强建筑劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市。 法定代表人：冯力，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：陈吕，男，苗族，1981年3月7日出生，住贵州省。 上诉人贵州众力聚强建筑劳务有限公司因与被上诉人陈吕建设工程施工合同纠纷一案，不服荔波县人民法院于2020年6月15日作出（2020）黔2722民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人贵州众力聚强建筑劳务有限公司向本院提出上诉请求：1、撤销荔波县人民法院（2020）黔2722民初48号民事判决第一、二项，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：第一，一审判决将案涉的荔波大小七孔游客集散中心、蒙立辉古镇酒店装修工程、贵阳市白云区标准厂房卫生间装修及厂房外市政管道工程并案审理没有事实及法律依据。首先，在被上诉人向法庭提供的上诉人与被上诉人于2016年10月5日签订的《劳务承接合同》中，明确载明了工程名称是荔波大小七孔游客集散中心内部装修工程，其地点在贵州省荔波县，并未说明该工程包含了蒙立辉古镇酒店装修工程、贵阳市白云区标准厂房卫生间装修及厂房外市政管道工程。其次，在庭审中，上诉人对确实由被上诉人进行装修的蒙立辉古镇酒店装修工程未提出异议，对该项工程予以认可，但一直对贵阳市白云区标准厂房卫生间装修及厂房外市政管道工程不予认可。被上诉人也不能提供任何证据证明贵阳市白云区标准厂房卫生间装修及厂房外市政管道工程是其进行装修的，直到现在为止，被上诉人对其在白云区进行的装修工程名称等均不能如实陈述，其在诉状中称是白云区一酒店的内部装修工程，而现在的鉴定意见中又是贵阳市白云区标准厂房卫生间装修及厂房外市政管道工程，“白云区一酒店的内部装修工程”和“贵阳市白云区标准厂房卫生间装修及厂房外市政管道工程”是不是同一工程，是谁交给被上诉人进行的装修，均没有相应证据证明。被上诉人对此负有基本的举证义务，如若举证不能，就应承担举证不能的法律后果。再次，即使被上诉人确实对白云区一酒店的装修工程进行了内部装修，也确实是上诉人分包给被上诉人进行的装修，但双方之间约定的分包方式、工程价款的结算及支付等均有相应的约定，其与《劳务承接合同》的约定并不一致，因此该项目与荔波大小七孔游客集散中心项目不具有同一性，不能将其一并审理。同时一并审理也违背了民诉法中关于建设工程项目专属于项目所在地人民法院管辖的规定。因此该案的正确做法应是告知被上诉人，让被上诉人对白云区一酒店的内部装修工程另行到有管辖权的人民法院提起诉讼。第二，一审判决采信贵州山水工程技术服务有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》，应属事实认定错误。首先，一审向鉴定机构贵州山水工程技术服务有限公司提供的工程量及工程价款结算书等，均没有上诉人、被上诉人在上面签字确认。在鉴定过程及对鉴定意见进行质证时，上诉人均明确表示对被上诉人单方制作的工程量等大部份认可，对其中一小部份不予认可。因此鉴定机构以此作出的鉴定意见并不能真实反映被上诉人实际完成的工程量。其次，根据鉴定人员的到场作证，说明了无论在鉴定现场的勘验，还是结算价格的认定等均存在严重的问题。在上诉人及被上诉人的多次询问下，鉴定人员自称是根据自己多年的工作经验作出的结论，也未在鉴定意见中附上市场调查报告，其作出的结论就连鉴定人员自己都不能自圆其说。再次，上诉人针对鉴定机构作出的鉴定意见所附的大小七孔游客集散中心室内装修工程“工程量及工程价款计算书”提出了以下问题：1、有些项目的计量严重脱离实际，极不真实的，如第23项空调布线中，工程量为18840㎡，该项首先也包含在水电安装中，其次，空调布线达到18840㎡，试问一下是多大的工程才能达到仅仅是空调的布线就能达到18840㎡；第27项安保室水电安装为115㎡，安保室就是保安室，大家都知道一般的保安室能有多大，一般就是几个平方，最大也就10个平方左右，而该项中仅水电安装就达到115㎡；2、有些项目的单价远远超过市场的几倍，如第24项电动窗帘布线、第25项防火卷帘的单价为每天每个人的人工费500元，而无论在任何地方，现在的人工费一般为每个人每天200元，最高的也不会超过每天300元，即使按约定的市场价上浮15%，最高的费用也不过345元，但鉴定机构却以500元进行计算没有依据；3、有些项目本身就包含在大的项目里，但鉴定机构自行将该项目拿出单独进行计算，如第23项的空调布线也包含在水电安装中，不应单独计算，第49项的B区一层波导线属于贴砖的范围内，不应单独列出，但在该鉴定意见中就单独列出进行计量；4、有些项目本就是施工方的附随义务，而该鉴定意见仍然单独列出进行计量，如第54项垃圾清运费、第55项材料搬运，该二项均应是被上诉人作为具体施工方的义务。装修完毕后，将装修垃圾清运出场，被上诉人责无旁贷，应是毫无条件的将装修产生的垃圾清运出场。上述问题鉴定机构的人员未作出明确答复，也未向法庭提供自己作出在鉴定意见陈述的市场调查报告，也就是说鉴定意见中的工程量及工程价款均没有事实及证据支持，完全是鉴定人员自己的推测。一审判决未对上诉人、被上诉人双方对鉴定意见提出的质疑进行阐明，而是简单的以程序合法、鉴定人具有相应的鉴定资质为由，就采纳了该鉴定意见，实在太过草率。第三，一审判决上诉人自2018年10月10日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息至付清款项之日止，没有事实及法律依据。1、《劳务承接合同》对是否支付利息、支付利息的利率是多少等均无明确规定。2、到现在为止，上诉人是否应当向被上诉人支付工程款，即使要支付，而支付工程款的额度又是多少，从何时计算付款时间均无证据证明。因此，即使上诉人应向被上诉人支付劳务费，也不应向上诉人支付利息。第四，鉴定费80,000元，应由被上诉人自行承担。本案到现在为止，双方之所以没有进行最终的结算，完全是被上诉人的行为所导致。被上诉人在对荔波大小七孔游客集散中心内部装修工程完工后，不积极配合上诉人进行结算，上诉人负责结算的工作人员多次要求被上诉人提供实际的工程量，但被上诉人以各种理由推脱，双方不能进行最终的结算，其责任在被上诉人。根据“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人应当对自己要得多少工程价款进行举证，通过鉴定的方式是为了帮被上诉人完成其应承担的举证责任，因此而产生的鉴定费用理所当然应由被上诉人承担。 被上诉人陈吕二审未作答辩。 原审原告陈吕向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告工程款5,195,699元；2、判令被告按照年利率6%支付因拖欠上述工程款而产生的资金占用费；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告从贵州硕磊建设工程有限公司荔波办事处承接到荔波县大、小七孔景区游客集散中心建设项目工程。2016年10月5日，原告作为乙方与作为甲方的被告签订了《劳务承接合同》，合同主要约定，工程名称为荔波大小七孔游客集散中心内部装修工程，工程地点贵州省荔波县。甲方将荔波县大小七孔游客集散中心内部装修工程的地贴砖、墙面贴砖、吊顶、水电安装、墙柱面刮磁粉及上乳胶漆劳务施工承包给乙方；承包方式为劳务单价包干（含人工费、小型机械费、二次搬运费、管理费、税费等）；计价方式为按照2017年市场工人实际劳务承包价格上浮15%的综合管理费计取各分项单价；工程造价为最终价款按施工现场实际收方工程量结算为准。结算为竣工验收合格后以现场或者图纸的工程总量（必须是设计图纸中的一个单项）为结算依据。承包人（乙方）向发包方提供结算书，甲方复审后作为最终结算依据。2017年7月荔波大小七孔游客集散中心投入使用，2017年8月原告结束施工退场。2017年2月28日至2019年2月3日被告支付给原告及其施工班组工程劳务费共计2,697,700元。工程结束后，原、被告未进行结算，2018年11月23日，原告在贵州省遵义市中心公证处的公证下，将催款函、蒙立辉古镇酒店工程结算书、大七孔游客集散中心室内装修工程结算书、标准厂房卫生间及办公室装修工程结算书通过EMS寄给被告。2018年11月24日，被告收件后未作回复，被告虽对原告提出的工程造价有较大争议，但对原告提供的三个项目的工程量无异议。2020年4月7日，贵州山水工程技术服务有限公司根据该院委托作出：山水鉴字（2020）第0301号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、荔波大小七孔游客集散中心内部装修工程造价为3,170,688元（已上浮15%）；2、蒙立辉古镇酒店装修工程造价为167,262元；3、贵阳市白云标准厂房卫生间装修及厂房外市政管道工程造价为523,850元。 另查明，1、贵州山水工程技术服务有限公司于2020年4月26日作出的《对工程造价鉴定意见书异议的回复》第一项，二次装修计价为24,600.85元；第三项认定该项工程计价为34,345.40元；2、原告已支付本案鉴定费80,000元。 一审法院认为：原告与被告签订的《劳务承接合同》以及达成的口头装修施工协议，均系双方当事人在自愿协商一致基础上的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，且具备合同基本要素，应为合法有效,对合同当事人具有法律约束力，原、被告应当严格按照合同约定诚信行使权利并履行义务。 本案所涉三个工程项目当事人均为原、被告，被告支付给原告的工程劳务费系三个项目一起支付，无法区分各个项目支付款项的情况，如不一并处理，将导致无法认定荔波大小七孔游客集散中心项目已支付的款项情况，且今后原告另案主张两个项目基本没有依据，其利益无法保护，故三个项目应一并审理。 贵州山水工程技术服务有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》程序合法，鉴定人具有相应的鉴定资质，虽然原告对《工程造价鉴定意见书》予以否认，但未能提供充分证据足以推翻该鉴定意见，故依法采信《工程造价鉴定意见书》作为本案认定案件事实的依据。根据《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，涉案三个工程造价为3,170,688元（已上浮15%）+167,262元+523,850元=3,861,800元。另外，贵州山水工程技术服务有限公司于2020年4月26日作出的《对工程造价鉴定意见书异议的回复》第一项，因原告未能提供二次装修的证据，且被告也予否认，故该项工程应按一次装修计价。第三项认定该项工程系客观存在，但原告提供的工程量清单未载明，应属漏算，对此向工程应根据计价认定为34,345.40元。本案所涉三个工程为3,861,800元+34,345.40元=3,896,145.40元，应扣除被告已支付的工程劳务费2,697,700元。 关于资金占用费的问题。原告主张按年利率6%计算逾期资金占用损失的利息无法律依据，应按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息。原、被告未约定利息起算的时间，涉案工程劳务款项尚未确定，利息无法计算，故应从原告起诉之日起开始计算利息。另外，本案鉴定费应比照诉讼请求成立的比例由原、被告分担。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条、第十八条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告贵州众力聚强建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告陈吕支付工程劳务费1,198,445.40元，并以1,198,445.40元为基数，从2018年10月10日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息至付清款项之日止；二、鉴定费80,000元，由原告陈吕负担40,000元，被告贵州众力聚强建筑劳务有限公司负担40,000元，于本判决生效之日起十五日内向原告陈吕直接支付；三、驳回原告陈吕的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48,170元，由原告陈吕负担31,700元，被告贵州众力聚强建筑劳务有限公司负担16,470元。 二审中，当事人未提供新证据。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：1、一审将案涉三个工程项目一并审理是否得当；2、一审采信鉴定机构出具的鉴定意见是否得当；3、一审认定的资金占用费是否得当；4、一审分担鉴定费是否得当。 本院认为：一审认定双方当事人之间签订的《劳务承接合同》以及达成的口头装修施工协议，均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效,双方无异议，应予确认。第一，对于一审将案涉三个工程项目一并审理问题。首先，被上诉人主张涉案的三个工程项目中，上诉人仅认可荔波大小七孔游客集散中心内部装修工程和蒙立辉古镇酒店装修工程外，对贵阳市白云区标准厂房卫生间装修及厂房外市政管道工程不予认可。因本案在第一次二审即（2019)黔27民终1896号案件审理过程中，经组织双方当事人质证听取意见，双方同意就涉案的三个工程装修项目先自行结算，如结算不成则由法院依法判决，故说明上诉人已经作出认可涉案三个工程项目均系被上诉人施工的事实，只是双方最终未能自行结算成功。同时，被上诉人已经提供证据证实其对贵阳市白云区标准厂房卫生间装修及厂房外市政管道工程进行了施工，上诉人否认系被上诉人施工也无证据证实，故上诉人主张贵阳市白云区标准厂房卫生间装修及厂房外市政管道工程不是被上诉人施工的理由不成立，不予采纳。其次，因被上诉人在施工本案所涉三个工程项目中，双方对工程劳务费收支均未作区分，无法区分各个项目支付款项情况，基于此为彻底化解双方的矛盾，一审将三个工程项目一并审理并无不当。再次，上诉人提出因涉案三个工程项目所在地中有不在荔波县的，根据专属管辖原则，一审法院对其不全部具有管辖权，一审全部审理程序违法。虽然涉案工程项目地点确实有不在一审法院辖区情况，但是因管辖权属于在答辩期间提出解决，而上诉人在本案重审答辩期间未提出，已经对本案作出应诉答辩，故视为一审对本案全部具有管辖权。第二，对于一审采信鉴定机构出具的鉴定意见问题。本案在重审中，因双方对涉案三个工程项目不能自行结算，经一审法院释明后，委托贵州山水工程技术服务有限公司进行鉴定，贵州山水工程技术服务有限公司依据当事人提供工程施工资料鉴定，并作出工程造价鉴定意见书，其鉴定程序合法，鉴定人具有相应的鉴定资质。二审中上诉人仍然对鉴定意见提出异议，也仅是对该工程造价鉴定意见书提出合理怀疑，但未能提供证据足以推翻该鉴定意见，故一审采信该工程造价鉴定意见书作为本案的定案依据并无不当，应予确认。第三，对于一审认定的资金占用费问题。因被上诉人完成施工后，双方对工程劳务费不能自行结算而引发纠纷，同时经第三方鉴定上诉人确实未付清被上诉人的工程劳务费，应当承担逾期付款的资金占用损失，一审认定应按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息，从上诉人起诉之日起开始计算利息并无不当，应予确认。第四，对于一审分担鉴定费问题。同理，因被上诉人完成施工后，双方对工程劳务费不能自行结算而引发纠纷，导致需要委托第三方对双方争议的涉案项目工程劳务费进行鉴定，必然产生鉴定费，一审对所产生的鉴定费比照诉讼请求成立的比例由双方分担亦并无不当，应予确认。 综上所述，上诉人贵州众力聚强建筑劳务有限公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16,306元，由上诉人贵州众力聚强建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  朱代昀 二〇二〇年十二月十六日 书记员  刘 皓