河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15345号上诉人（原审原告）：河南省人力资源开发中心。法定代表人：李志浩，总经理助理。委托诉讼代理人：姚孟开，河南成务律师事务所律师。委托诉讼代理人：丰宇星，公司员工。上诉人（原审被告）：刘某某，男。委托诉讼代理人：郝振杰，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国石化销售有限公司河南开封石油分公司。负责人：毛建。委托诉讼代理人：马妍，河南辽源律师事务所律师。上诉人刘某某、河南省人力资源开发中心（以下简称省人力中心）因与被上诉人中国石化销售股份有限公司河南开封石油分公司（以下简称中石化开封分公司）劳动合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初2367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。省人力中心上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项及第三项、第四项，依法改判驳回上述两项诉讼请求；对2008年1月份之前不应当支付经济补偿金，对其之后支付经济补偿金无异议。2、诉讼费及相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审法院忽略了上诉人在一直为被上诉人安排岗位，而被上诉人以种种理由拒不接受用人单位的安排：在2018年11月27日至2020年4月25日期间，被上诉人系拒不接受上诉人的安排从而提供劳动；因此，在上诉人通知上岗而被上诉人拒不上岗的情况下，一审法院判决上诉人承担工资支付责任，有失公允。按劳分配是劳动法的基本原则，接受用人单位的管理，为用人单位提供劳动是劳动者的基本义务，现被上诉人刘某某拒绝接受原告的用工安排，拒绝提供劳动，一审判决上诉人支付待岗期间的工资没有法律依据应予纠正。被上诉人刘某某请求支付保险费不是人民法院的审理范围。《最高人民法院研究室关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复》法研［2011］31号文件中，明确了征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，因此被上诉人可通过行政部门主张。所以，一审法院认定事实错误，应予以改判。刘某某上诉请求：一、请求二审法院依法改判二被上诉人支付上诉人自2018年11月27日至2020年4月25日期间的工资共计80000元(每月工资按5000元计算);二、请求二审法院依法改判二被上诉人共同支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金370000元;三、请求二审法院依法改判二被上诉人共同支付上诉人失业待遇36480元;四、请求二审法院依法改判二被上诉人支付上诉人社会保险费60000元(自2016年4月26日至2020年4月25期间应当由单位承担的社会保险费用);五、请求二审法院依法改判二被上诉人支付上诉人退休后企业补贴20年,每年6600元,共计132000元。事实与理由:(一)上诉人1983年到被上诉人(二)处工作,2000年被上诉人(二)进行改制,改制后原通过被上诉人(一)派遣的形式继续在被上诉人(二)处继续工作至2016年4月27日。月工资5000元。后二被上诉人无故不让上诉人上班,被上诉人(一)向上诉人出具豫人力派【2016】38号《关于解除刘某某同志劳动合同(关系)的决定》,上诉人不服随后提起劳动仲裁、起诉等,经郑州市惠济区劳动人事争议仲裁委员会出具惠劳人仲字(2017)第22号裁决书、郑州市惠济区人民法院出具(2017)豫0108民初2147号民事判决书、郑州市中级人民法院出具(2017)豫01民终16212号民事判决书,判决撤销河南省人力资源开发中心作出的豫人力派【2016】38号《关于解除刘某某同志劳动合同(关系)的决定》。判决书生效后上诉人多次要求二被上诉人给上诉人恢复原工作,二被上诉人都拒不执行。上诉人再次提起诉讼经郑州市惠济区人民法院作出(2019)豫0108民初3231号民事判决书、郑州市中级人民法院作出(2019)豫01民终15777号民事判决书,判决被上诉人支付上诉人待岗期间的工资。上诉人经过两轮诉讼发现,被上诉人已经不可能再让上诉人回去上班了,上诉人没有违反中国石化销售有限公司河南开封石油分公司的任何规章制度,且本案中也不存在《劳务派遣暂行规定》的用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的情形,中石化开封公司属于违法退工。省人力资源开发中心属于变相的将上诉人予以辞退。一、被上诉人的辞退理由也不成立,根据《劳动合同法》第四十三条:“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会”。本案中,被上诉人没有将解除理由告知工会,导致工会根本就不知道申请人被开除,也致使工会没有行使相关权利。因此,被上诉人开除上诉人的程序不合法,属于违法解除劳动合同。故被上诉人属于违法解除劳动合同,应支付赔偿金。三、被上诉人应当支付上诉人失业保险待遇损失36480元。上诉人非因本人意愿中断就业,根据《河南省失业保险条例》第二十条、第二十一条、第二十三条、第四十六条之规定,被上诉人应向上诉人支付24个月的失业保险金待遇损失36480元(1900/月×80%×24个月=36480元)。四、自2016年4月26日起,被上诉人不再为上诉人缴纳社会保险费,上诉人多次要求被上诉人支付工资和缴纳社会保险费,被上诉人拒不执行。上诉人无奈,只好自行缴纳各项社会保险费。应当由单位承担的社会保险费用上诉人已经先行垫付,故该部分费用应该有被上诉人支付给上诉人。根据《劳动合同法》第63条之规定:被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。按照被上诉人中国石化销售有限公司河南开封石油分公司规定,上诉人退休后可以每月享受企业补贴550元,每年6600元,上诉人主张退休后20年的企业补贴,共计132000元。综上,一审判决认定事实不清,使用法律错误,请求二审法院依法改判。中石化开封分公司述称，不是本案适格被告。刘某某向一审法院起诉请求：1.判令省人力资源中心和中石化开封分公司按5000元/月的工资标准支付自2018年11月27日至2020年4月25日期间的工资80,000元；2.由省人力资源中心和中石化开封分公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金370,000元；3.由省人力资源中心和中石化开封分公司支付失业待遇36,480元；4.由省人力资源中心和中石化开封分公司支付2016年4月26日至2020年4月25日期间应当由单位承担的社会保险费60,000元；5.由省人力资源中心和中石化开封分公司按6600元/年的标准支付20年的退休后企业补贴共132,000元。省人力资源中心向一审法院起诉请求：1.请求判决省人力资源中心无需向刘某某支付2018年11月27日至2020年4月25日的工资32,236.67元；2.无需向刘某某支付2017年7月1日至2018年4月30日以及2018年7月1日至2018年12月31日单位应缴纳的企业职工基本养老保险费5384.16元；3.案件受理费由刘某某负担。一审法院认定事实:刘某某于1983年3月通过自然减员补充招收被招收为河南省尉氏县石油公司全民固定工。2001年5月，河南省尉氏县石油公司重组改制，刘某某和公司签订协议约定双方原于1995年6月1日签订的劳动合同于2001年6月10日解除，河南省开封县石油公司按照政策向刘某某支付经济补偿金6792元。公司改制后，刘某某于2001年11月25日与省人力资源中心签订《劳动合同书》被派遣至中石化河南石油分公司所属中石化开封分公司处工作。后刘某某又于2012年12月27日和省人力资源中心续签无固定期限劳动合同。自2014年始中石化开封分公司安排刘某某到尉氏尉北加油站任站长一职。2015年12月28日，因尉北加油站存在诸多安全管理问题，中石化开封分公司对尉北加油站违规问题进行通报，并对站长刘某某作出撤销站长职务、罚款2000元的处理决定。2016年4月26日，中石化开封分公司职工代表大会作出将刘某某退回劳务派遣单位的决议。同日，省人力资源中心以刘某某严重违纪为由作出解除与刘某某的劳动（合同）关系的决定。刘某某不服解除劳动关系的决定，以省人力资源中心为被申请人向郑州市惠济区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、撤销省人力资源中心作出的解除劳动合同的决定，恢复双方的劳动合同关系；2、补发2016年4月26日至2017年2月26日期间工资33,000元；3、补交自2016年4月26日至实际恢复劳动关系之日的社会保险费。2017年5月8日，该委作出惠劳人仲案字（2017）第22号仲裁裁决：一、省人力资源中心2016年4月26日作出的豫人力派［2016］38号《关于解除刘某某同志劳动（合同）关系的决定》无效；二、省人力资源中心支付刘某某工资17,600元；三、驳回刘某某的其他仲裁请求。省人力资源中心不服该仲裁裁决，诉至郑州市惠济区人民法院。该院于2017年9月23日作出（2017）豫0108民初2147号民事判决，驳回了省人力资源中心的仲裁请求。省人力资源中心不服判决提起上诉，郑州市中级人民法院作出（2017）豫01民终16212号民事判决，驳回上诉，维持原判。双方后因协商恢复刘某某工作岗位事宜未果，刘某某再次向郑州市惠济区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2018年12月3日作出不予受理通知书，刘某某诉至郑州市惠济区人民法院，请求：1、省人力资源中心恢复刘某某工作，安排刘某某到中石化开封分公司工作；2、省人力资源中心和中石化开封分公司共同支付刘某某自2017年2月26日至2018年11月26日期间的工资63,000元；3、省人力资源中心和中石化开封分公司为刘某某补交2016年4月26日至实际恢复劳动关系的社会保险。该院于2019年6月20日作出（2019）豫0108民初3231号民事判决：一、省人力资源中心支付刘某某工资38,000元；二、驳回刘某某的其他诉讼请求。省人力资源中心不服提起上诉，郑州市中级人民法院于2019年8月21日作出（2019）豫01民终15777号民事判决，驳回上诉，维持原判。2020年5月6日，刘某某向郑州航空港经济综合实验区劳动人事争议仲裁委员会再次申请仲裁：1、省人力资源中心和中石化开封分公司按5000元/月共同支付刘某某2018年11月27日至2020年4月25日期间的工资80,000元；2、省人力资源中心和中石化开封分公司共同支付刘某某违法解除劳动合同经济赔偿金370,000元；3、省人力资源中心和中石化开封分公司共同支付刘某某失业待遇36,480元；4、省人力资源中心和中石化开封分公司共同支付刘某某2016年4月26日至2020年4月25日期间应由单位承担的社会保险费用60,000元；5、省人力资源中心和中石化开封分公司按6600元/年共同支付刘某某20年退休后企业补贴计132,000元。该委于2020年7月6日作出郑港劳人仲案字〔2020〕54号仲裁裁决：一、省人力资源中心一次性支付刘某某2018年11月27日至2020年4月25日期间的工资32,236.67元；二、省人力资源中心一次性支付刘某某2017年7月1日至2018年4月30日和2018年7月1日至2018年12月31日单位应缴纳的企业职工养老保险费5384.16元；三、驳回刘某某的其他仲裁请求。刘某某和省人力资源中心均不服该裁决，分别向本院提起诉讼。另查明，刘某某于2018年3月13日在河南省尉氏县地方税务局纳税服务税务分局缴纳2017年7月1日至2018年4月30日期间的企业职工基本养老保险5856元，其中应由单位缴纳部分为3513.6元；2018年12月31日在国家税务总局尉氏县税务局缴纳2018年7月1日至2018年12月31日期间的企业职工养老保险3117.6元，其中应由单位缴纳部分为1870.56元；2019年12月13日在国家税务总局尉氏县税务局缴纳2019年7月1日至2019年12月31日期间的企业职工养老保险个人应缴纳部分计3294元。一审法院认为，刘某某自公司重组改制后于2001年11月25日与省人力资源中心签订劳动合同被派遣到中石化开封分公司工作至2016年4月26日被退回派遣单位发生劳动争议，但并不能仅据此认定双方的劳动关系已经解除。虽然刘某某此后未能如愿复岗工作，但已先后经郑州市惠济区劳动争议仲裁机构及人民法院审判，省人力资源中心作出的与刘某某解除劳动关系的决定被依法撤销，并被判令向刘某某支付待岗期间的工资，双方在此前诉讼期间均未明确作出解除劳动关系的意思表示，因此刘某某与省人力资源中心的劳动关系2016年4月26日后仍处于存续状态。省人力资源中心自2016年4月26日后未按月向刘某某支付工资，刘某某甚至在人民法院作出的民事判决生效后尚须申请强制执行被拖欠的工资才得以实现，省人力资源中心在此期间也未为刘某某交纳社会保险费，刘某某为此也只得自行先行垫付。省人力资源中心拖欠刘某某工资，又不为刘某某交纳社会保险费，刘某某有权解除劳动合同。刘某某在2020年5月6日向郑州航空港经济综合实验区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁中虽未明确提出解除劳动合同的主张，但其要求省人力资源中心和中石化开封分公司支付违法解除劳动合同赔偿金须基于双方的劳动合同解除的法律事实，因此可以认定刘某某申请仲裁时明确提出与省人力资源中心解除劳动合同，双方的劳动关系至刘某某2020年5月6日提出仲裁申请时终止。刘某某解除与省人力资源中心的劳动合同后，作为用人单位的省人力资源中心应当向刘某某支付拖欠的工资，并依法支付经济补偿。刘某某自2016年4月26日被退回派遣单位后，经人民法院判决双方的劳动关系得以维持，其与中石化开封分公司之间在此之后已不存在派遣用工关系，而仅与劳务派遣单位省人力资源中心存在劳动关系，因此对其要求中石化开封分公司承担民事责任的请求，该院不予支持。刘某某2018年11月26日前的工资已经两次诉讼得到妥善处理，该院仅处理2018年11月27日至2020年5月6日劳动合同解除期间被拖欠的工资。刘某某申请仲裁时明确的计薪区间为2018年11月27日至2020年4月25日，之后的十一天并未提出主张，是其处分自己民事权利的具体体现，该院在其主张的计薪区间核算其工资。刘某某在2018年11月27日至2020年4月25日差一天不足十七个月期间未在岗工作，用人单位省人力资源中心应按照郑州市最低工资标准1900元/月向刘某某支付工资，计32,236.67元。刘某某在河南省尉氏县石油公司重组改制前后一直在该单位工作，但在公司改制期间刘某某已与河南省尉氏石油公司解除劳动关系并领取了经济补偿，因此省人力资源中心应向刘某某支付的经济补偿应自双方2001年11月25日签订劳动合同时计至双方解除劳动合同的2020年5月6日，时长十八年五个月又十一天，因此经济补偿应按18.5个月的工资计付。刘某某在劳动关系终止前的四年期间一直未在岗工作，因此工资标准应按1900元/月计算。两项确定后，省人力资源中心应向刘某某支付的经济补偿为35,150元。刘某某自与省人力资源中心发生劳动争议至劳动合同解除，省人力资源中心未为其缴纳社会保险费，刘某某可以申请社会保险费征收机构责令用人单位限期缴纳或者补足，但对于刘某某已缴纳、应由用人单位负担的部分5384.16元，省人力资源中心应返还给刘某某。省人力资源中心在刘某某在岗期间已为其足额交纳了包括职工失业保险在内的社会保险费用，因此对其要求赔偿失业待遇36,480元的诉讼请求，该院不予支持。刘某某要求支付20年企业补贴132,000元没有法律依据，该院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款、第四十七条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，判决如下：一、原告刘某某和被告河南省人力资源开发中心的劳动关系自2020年5月6日解除；二、被告河南省人力资源开发中心于本判决生效之日起十日内向原告刘某某支付2018年11月27日至2020年4月25日期间的工资32,236.67元；三、被告河南省人力资源开发中心于本判决生效之日起十日内向原告刘某某支付经济补偿35,150元；四、被告河南省人力资源开发中心于本判决生效之日起十日内向原告刘某某支付2017年7月1日至2018年4月30日和2018年7月1日至2018年12月31日期间应由单位缴纳的企业职工基本养老保险费5384.16元；五、驳回原告刘某某的其他诉讼请求；六、驳回被告河南省人力资源开发中心的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，共计20元，减半收取共计10元，由被告河南省人力资源开发中心负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于省人力中心是否应向刘某某支付工资及经济补偿金的问题。省人力中心上诉称刘某某拒不接受安排通知上岗，故不应支付2018年11月27日至2020年4月25日工资及相应的经济补偿。刘某某对此不予认可，亦上诉请求省人力中心按照每月5000元标准支付该期间工资共计80000元，并请求支付违法解除劳动合同经济赔偿金370000元。刘某某于2016年4月26日被退回派遣单位省人力中心后，双方产生争议引起仲裁及诉讼，但并无证据证明双方之间的劳动关系已解除，省人力中心并未提交有力证据证明刘某某拒不到岗接受工作安排，故原审法院依法认定双方之间劳动关系自2016年4月26日之后仍处于存续状态。因刘某某未在岗工作，省人力中心亦未按照规定为刘某某缴纳社会保险费，刘某某请求省人力中心支付经济赔偿金合法有据，原审法院按照郑州市最低工资标准计算上述期间的工资额及支付经济补偿金数额并无不当，省人力中心关于该项上诉请求缺乏事实及法律依据，刘某某关于按照每月5000元标准计付工资及计算经济赔偿金亦缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。关于社会保险费的问题。原审法院对此已详细阐述，本院对其予以认可，不再赘述。刘某某关于请求省人力中心及中石化开封分公司支付失业待遇及退休企业补贴等的上诉请求均缺乏依据。综上所述，刘某某、河南省人力资源开发中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由刘某某负担10元，河南省人力资源开发中心负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  刘泽军二〇二〇年十二月二日书记员  展草原