营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0804民初268号原告：温志华，女，1956年12月24日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：徐启儒，辽宁华府律师事务所律师。被告：营口市鲅鱼圈区教育体育局，住营口市鲅鱼圈区投资服务中心。法定代表人：潘海卓，局长。委托诉讼代理人：杨文娜，辽宁德道律师事务所律师。原告温志华与营口市鲅鱼圈区教育体育局（以下简称“区教育局”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年6月18日作出（2019）辽0804民初3875号民事判决书。原告不服提起上诉，营口市中级人民法院于2019年10月17日作出（2019）辽08民终2233号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回重审。本院于2020年1月8日立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告温志华向本院提出诉讼请求：一、要求被告支付原告闽江路小学艺术围栏增设部分的工程款137263元【（1、重建围栏（72米+增设围栏120米）*390元=74880元。2、增设地基工程款62383元，两项共计137263元）】。二、被告承担诉讼费。事实及理由：原告是一名失地人员，2009年用自己住宅楼抵押贷款创办了艺术围栏厂，围栏是高新艺术围栏，很快就被认可。被告到原告厂做了破坏性检测，后被告决定用于闽江路小学操场的围栏建设工程。教育局、承包方、厂方三家共同商定围栏的制作组装价为每米390元。2011年7月30日，原告按要求完成了该操场的南、西、北三侧的艺术围栏370米，得到了被告的赞扬，并将该校东侧的120米铁艺围栏拆除，换成艺术围栏。另外，由于雨季消防挖沟，造成西侧土石方工程大面积塌方，损失了已组装好的艺术围栏72米，局领导又让原告重新组建72米（有现场签证），前后原告共建艺术围栏562米，还有东侧120米的过梁地基，也是由教育局领导交给原告完成的，教育局科长、校方三位领导在竣工图和现场签证上签了字。工程完工后，工程款没人给结算。原告将段立新诉至法院。2016年3月21日，鲅鱼圈区法院判令：支持了原告《合同》内工程款103200元由段立新给付，增设部分判令：增设部分不属于同一法律关系，不予一并处理。关于增设部分，诉前前教育局局长承诺由教育局直接结算，可一直没有给结算。教育局总是以没有签订正式合同为由不予结算，原告要求补签合同也遭到拒绝。围栏工程由教育局现场检测、定价、介绍、签订等一系列事情都是教育局直接安排决定的。《艺术围栏合同》只是一个施工人身份的证明和围栏单价的约定，事实履行《合同》义务的应是教育局，教育局就应该敢于担当，按约定价每米390元给予结算，而地基部分应按审计结果计算。由于被告长达7年的不作为，给原告造成严重的经济损失和身心伤害。今起诉到法院，要求被告承担一切经济损失。被告营口市鲅鱼圈区教育体育局答辩，一、被告将闽江路小学外网工程发包给案外人营口天昱市政建设工程有限公司（以下简称“天昱公司”），段立新是挂靠在天昱公司的实际施工人，段立新又将围栏工程转包给原告温志华，被告与原告温志华不存在合同关系，原告无权直接向被告主张权利，原告应当向与其存在合同关系的段立新主张权利。因原告与段立新签订了艺术围栏合同，段立新应当是承担给付责任的主体，贵院应当依法追加段立新为本案当事人以查清本案事实。二、原告所诉请的金额有误，原告与天昱公司之间的外网工程已于2016年12月进行了工程造价审计，其中艺术围栏的审定金额为188800.79元，该审定金额不仅包括原告另按（2014）鲅民一初字第00339号民事判决已经判决的370米艺术围栏，还包括了原告本次起诉的闽江路小学东栅120米、后增加72米围栏以及东栅围栏地基。关于370米的艺术围栏款，另案判决已经认定段立新应支付给原告133200元，因段立新已给付原告2万元，垫付维修费1万元，因此另案判令段立新再向原告支付103200元。因另案判决时，该工程尚未审计，经审计后确定艺术围栏总造价为188800.79元，因此，原告本次诉请的金额应为总造价减去另案判决已确认的133200元。三、被告已经向天昱公司支付完毕艺术围栏总造价188800.79元的款项，贵院应依法追加天昱公司为本案当事人以便查清本案事实，并判令天昱公司或段立新向原告承担给付责任。经审理查明，原、被告均确认，原告施工了闽江路小学东栅增设的120米围栏，原告与被告对该120米围栏未签订合同。后由于雨季消防挖沟造成地基塌方，原告又重新制作安装艺术围栏72米。上述工程为本案案涉工程。在原审时，原告申请对增设的120米围栏商砼基础造价予以评估，选定辽宁金标造价咨询事务所有限公司后，因原告不缴纳鉴定费，将申请退回本院。后原告在庭审中明确表示不申请鉴定。本次审理中，原告仅申请对120米的基础工程进行工程造价鉴定，对于围栏部分不申请鉴定，经营口市中级人民法院技术处委托，辽宁惠信工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定工程造价为56091.57元，关于基础配筋问题，鉴定委托人提供的图纸及说明中未说明该基础工程配筋情况，我公司已要求申请人提供相关证明材料，但是仍旧没有收到相关材料，我公司此次鉴定意见没有考虑配筋部分。根据鉴定委托人提供的工程造价审核报告闽江路小学艺术围栏中对有对此部分钢筋的造价，其造价审理报告闽江路小学艺术围栏中有对此部分钢筋的造价，其造价为：含规费及税金6097.54元，不含规费及税金5875.2元。我公司无法确认此造价是否为本鉴定工程的钢筋部分造价，钢筋部分为隐蔽工程，仅供鉴定委托人参考。另查，2018年8月2日，案外人邹德山向被告出具情况说明一份，主要内容：教育局领导、承包方及厂方共同商定艺术围栏建设价格定位每米390元（包括制作、运输、安装）。万兴艺术围栏厂于2011年7月30日竣工，共制作安装了562米。2017年1月18日，天昱市政给结算370米的工程围栏款，实际天昱市政是按360元/米结算的，请求教育体育局解决围栏差价每米30元。原告要求增设的120米及重建的72米围栏按照每米390元计算，120米围栏的地基按62383元计算，原告陈述该数据来源区审计局。后原告提供单位工程概预算表（主材单列）及单位工程人材价差表（均为电脑打印件），原告陈述上述两份证据来源于被告，但被告对此不予认可。再查，2010年9月26日，被告将闽江路小学（朝鲜族小学）工程二标段（外网工程）发包给被告天昱公司，合同价款6105544.71元。2016年12月22日，营口兴顺工程造价咨询有限公司作出营兴顺价审字【2016】107号关于闽江路小学暨朝鲜族小学工程二标段（外网工程）结算的审核报告：闽江路小学艺术围栏工程造价188800.79元。被告陈述，被告尚欠营口天昱市政工程建设有限公司工程款200多万元。再查，2011年5月27日，原告与案外人段立新签订《艺术围栏合同》，主要约定段立新将闽江路小学的围栏建筑分包给原告，每米组装价格为360元。完工后，一次性付清95%的工程款，一年后付清5%的尾款。2011年11月1日，被告就完工工程向原告出具闽江路小学高新艺术围栏竣工图解，确认闽江路小学北侧、西侧、南侧三面的围墙施工长度为370米。现闽江路小学已开始教学使用。该370米的围墙系原告与案外人段立新签订的合同施工范围。后被告出具情况说明，主要内容：因艺术围栏使用过程中存在质量问题，由段立新垫付维修费1万元，段立新已给付原告2万元。原告于2014年以段立新、营口天昱市政工程建设有限公司为被告，以本案被告为第三人诉至本院，要求被告给付工程款约28万元及利息约5万元。本院作出（2014）鲅民一初字第00339号民事判决书，认为段立新应给付原告工程款数额为133200元（370米*360元），扣除垫付的维修费1万元及已给付的2万元，判决段立新一次性给付原告工程款103200元。判决营口天昱市政工程建设有限公司、第三人鲅鱼圈区教育体育局承担连带给付责任。本院所确认的上述事实，有原、被告的身份证明、（2014）鲅民一初字第00339号民事判决书、营兴顺价审字【2016】107号、工程概（预）算书、单位工程概预算表（主材单列）、单位工程人材价差表、鉴定意见书及当事人陈述笔录在卷为凭，经本院组织当事人开庭质证及本院的审查，可以采信。本院认为，原、被告均认可原告施工了案涉工程，双方形成了建设工程施工合同关系，因原告并无相应施工资质，双方合同关系应属于无效。现双方未签订书面合同，亦无法对工程造价达成一致意见，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行……”规定之内容，对于地基工程造价应以鉴定结论为准，并考虑到应存在配筋的情形，故地基部分工程造价应为62189.11元。关于围栏部分，因原告不同意申请鉴定，又无法提供合同依据，应属于原告举证不能，故本院不予支持。关于利息部分，因双方并无合同，该项发包系违法行为，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，拟判决如下：一、被告营口市鲅鱼圈区教育体育局于本判决生效之日起10日内一次性给付原告温志华62189.11元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3045元，由原告温志华负担1380元，被告营口市鲅鱼圈区教育体育局负担1665元。鉴定费2000元，由被告营口市鲅鱼圈区教育体育局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  田拓审 判 员  刘杰人民审判员  李月二〇二〇年十二月十一日法官助理王楠书记员孙旭