广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终2349号 上诉人（原审被告）：梁育群，女，1953年8月4日生，汉族，住博白县。 委托诉讼代理人：吴长峰，广西桂霖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苏绯绯，女，1968年3月31日出生，汉族，住广西博白县。 上诉人梁育群因与被上诉人苏绯绯民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区博白县人民法院（2019）桂0923民初1513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人梁育群上诉请求：一、判决撤销广西壮族自治区博白县人民法院桂09**民初1513号民事判决。二、判决驳回被上诉人的诉讼请求。三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决在查明主合同条款内容上存在程序违法，二审法院应当撤销一审判决，发回重审。《民事诉讼法》第一百七十条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”本案被上诉人向法院所提交据以主张借款关系成立的证据：2016年8月10日借款协议书上，甲方（借款人官祖耀、梁育群）。即借款人为二个人。《民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”借款协议上有二个借款人，但被上诉人一审没有列出其中另一个为被告，法院在查明事实后，应将另一个签字的人追加为被告。而不是不管、不查，只对其中一个被告作出判决。根据上述法律规定，在当事人没有列出本应参加诉讼作为被告时，法院应依职权追加所遗漏的当事人为被告参加本案诉讼。但一审法院没有追加该当事人作为被告，属于漏列当事人，属于程序违法，根据《民事诉讼法》上述规定，二审查明该情形时，应将本案发回重审。二、一审判决漏查明本案借款协议上“官祖耀”到底是何人签字,属于事实不清、证据不足，属于应当撤销一审判决的情形，或发回重审或改判。《民事诉讼法》第一百七十条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”。本案借款协议上“官祖耀”不是该人所签字，因为该人是上诉人的丈夫于2010年5月死亡。也不是上诉人所签字。应当是被上诉人叫其他人签字的。一审判决也没有将该签字当事人查明。对于是何人所冒用官祖耀签字，应由被上诉人承担举证责任。如何有其他人签字，法院应当追加签字的当事人作为共同被告，一起承担责任。三、在从合同条款上一审判决也存在漏列当事人的另一种情形，也属于程序违法，也应当撤销一审判决。本案被上诉人主张以上诉人及其丈夫“官祖耀”共有的房屋行使担保物权，基于“官祖耀”已死亡，其对涉案担保房屋权利和义务当然全部由其法定继承人继承。上诉人与官祖耀共同生育三个儿子即官来东、官来嵩、官禄君，法院应当将该三人列为被告，共同参加诉讼。因为被上诉人一旦行使担保物权，则与该三人产生直接利害关系。《民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”一审判决明显违反上述法律规定，属于应当撤销的情形。四、被上诉人对涉案房屋不享有担保物权，其不能要求法院拍卖、变卖该房屋以获得优先受偿权。上诉人是涉案共同共有房屋的共有人之一，其不享有处分该房屋的权利，其与被上诉人及另一个法院没有查明的冒名“官祖耀”擅自处分行为，属于无效的。因本案的涉案房屋在上诉人的丈夫死亡后，没有实施继承即分割，属于共同共有。对此《物权法》第九十七条规定：处分共有的财产的，应当经全体共有人的同意。一审判决处分上诉人的所谓份额（目前因为涉案房屋没有区分各人份额），违法物权法规定，属于违法判决。五、涉案房屋所设定的抵押权，属于被上诉人与案外人冯芳故意欺诈所致，对于被上诉人欺诈的事实，上诉人己向当地公安机关报警，公安机关己立案。本案上次在玉林市中级法院二审庭审，被上诉人己承认当时在博白房管所办理抵押登记时，被上诉人、冯芳、有一个自己叫来冒名官祖耀的老男人，一起办理抵押登记。该事实说明了被上诉人与案外人恶意患通损害上诉人的其他法定继承人的利益，也属于无效的抵押行为，不应受到法律保护。即不产生合法的抵押效果。六、本案双方当事之间没有产生真实的借款关系，本案被上诉人与案外人冯芳、陈国英等合谋欺诈上诉人，上诉人未收到被上诉人的钱款，不应承担偿还责任。1、借款协议上的“官祖耀“该签字不知何人，是否与被上诉人商定，合谋欺诈上诉人？该冒名者是何人？目前没有查明。如果该人与冯芳合谋，则应当由被上诉人向该人主张权利。上诉人没有收到被上诉人的钱，被上诉人与冯芳欺骗上诉人取得上诉人的身份证及银行卡，最后由冯芳自己到银行柜台将49万元转入冯芳的银行帐户，因为是被上诉人事先与案外人冯芳合谋，由陈国英假装转款进入上诉人银行帐户，随后冯芳立即将该款又转入被上诉人与约定的冯芳银行帐户内。2、上诉人的银行流水显示，没有被上诉人交付的钱款。2016年8月11日上诉人所收到一笔款49万元，并不是被上诉人所交付的，但立即又将该款转帐给冯芳。被上诉人说其委托陈国英转帐给上诉人；但上诉人并认识该人。2018年8月份某日冯芳开小车来到上诉人家中，见上诉人就叫上诉人拿出房产证、土地证、契证出来，帮上诉人拿去换新证，以及将房屋过户给三个儿子。上诉人立即拿出三个证，就与冯芳一起上了其小车。在车上，冯芳给上诉人一瓶水喝，小车就开到了她们的地方，上诉人不认识那是什么地方，也不认识那里的人，冯芳又叫了另一人到那里，上诉人不知道她们搞什么，过一会，又将上诉人身份证拿去，带上诉人到信用社开卡，开到卡后，冯芳并没有立即将身份证、银行卡返还上诉人，后来过了很久时间冯芳才将身份证、银行卡和一本证寄给上诉人。但上诉人的房产证、土地证、契证仍未见其拿回。上诉人就追问其为何故？其说：过一段时间才搞好，请放心。到2017年7月底左右冯明民来到上诉人家，对上诉人说，冯芳向其借款50万元，只支付至2017年5月份的利息，仍欠2个月的利息。从那时起，上诉人才知道这些人在欺骗上诉人，她们并不是帮上诉人换证，其目的是打着换证的旗号，拿上诉人的房屋证件另作他用【后来才知道，所谓换证，其实就是欺骗上诉人到房管所办理抵押】。这些人经常组织十多个人上门大叫、大闹，要求上诉人偿还借款。后来上诉人觉得被冯芳诈骗了，于2018年1月31日到博白县公安局报案，同年2月4日博白县公安局对上诉人被诈骗予以立案。本案从陈国英转帐给上诉人，距离到上诉人又转给冯芳，时间相隔不到十分钟，她们是合谋诈骗上诉人，以达到表象上看，是上诉人借到被上诉人的款，然后通过诉讼方式获得不法经济利益。基于本案存在重大的犯罪嫌疑，上诉人己向公安机关报案、公安机关也立案，从查明案件事实的需要出发，要求法院先行中止本案的审理。对此《最高法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一条规定：“审理中发现涉嫌犯罪，且该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响民事纠纷案件的性质、效力、责任承担的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。”综上所述，上诉人认为：从程序法上看，1、本案的被上诉人、案外人陈国英、冯芳存在重大诈骗犯罪嫌疑，上诉人已向警方报案且警方已立案，本案审理中发现涉嫌犯罪，且该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响民事纠纷案件的性质、效力、责任承担，应先中止审理。2、本案漏被告，属于重大程序违法，属于发回重审的情形。3、从实体法上看，一审判决事实不清、证据不足。上诉人没有收到被上诉人的钱款，基于合同法规定的民间借贷属于实践性合同，在钱款给付之前，借贷关系不生效。涉案房屋属于上诉人与其他法定继承人共同共有的，上诉人无权处分，设立抵押合同属于无效，基于此抵押权也同样没有设立。被上诉人不能取得涉案房屋的抵押权。一审判决程序违法，认定事实与处理结论错误,属于二审应当撤销的判决。上诉人根据《合同法》第二百一十条、《物权法》第九十七条、第一百八十七条、《最高法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一条规定、《民事诉讼法》第一百六十四条、第一百七十条之规定，上诉人向上一级人民法院提出上诉，请求二审法院判决支持上诉人的上诉请求。 被上诉人苏绯绯辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 苏绯绯向一审法院起诉请求：1、判令被告梁育群偿还借款本金500000元；2、判令被告梁育群支付借款利息给原告，以500000元为基数，从2016年8月11日起至还清之日止，按月利率2%计算；3、判令原告有权对拍卖变卖本案的抵押担保物【位于博白县，房屋所有权证号：**，土地使用证号博国用（1993）字第××号】所得价款具有优先受偿权。 一审法院认定事实：2016年8月10日，原告苏绯绯与被告梁育群签订《借款协议书》一份，该协议书内容为：“甲方（借款人）：官祖耀、梁育群；乙方（出借人）：苏绯绯。为明确双方责任，恪守信用，在双方自愿协商情况下，特签订本合同以资共同守信：经甲乙双方协商，甲方将房屋坐落于博白镇××号，房屋所有权证号：20000036：**博国用（1993）字第××号房屋抵押给乙方（面积为208.20平方米），抵押伍拾万元整（¥500000元整），借款期限为壹年整：即2016年8月10日至2017年8月11日，利息由甲方在每月12日前支付，若甲方到期无法归还，则由甲乙双方协商拍卖，把拍卖所得金额归还乙方后剩余款额归甲方所有，若有不尽事宜则由甲乙双方协商解决。协议人：甲方签字：官祖耀、梁育群。乙方签字：苏绯绯。2016年8月10日。”当事人均在协议书上签字捺印。同日，原、被告及一名持有官祖耀身份证的人到博白县政务中心就涉案房产办理了抵押登记手续。此后，原告于2016年8月11日通过案外人陈国英的银行账户，向被告梁育群转账支付借款490000元。借款期限届满后，原告经多次向被告追讨未果，遂诉至该院，请求处理。另查明，涉案抵押房产登记所有权人为官祖耀，共有人为梁育群。官祖耀已于2010年5月5日死亡，生前与被告梁育群共生育三个小孩，长子官来东，次子官来嵩，三子官禄珺。又查明，2018年1月30日，被告梁育群以冯芳骗其房产证、土地使用证去抵押借款为由，到博白县公安局报案。2018年2月4日，博白县公安局立案侦查，目前尚无定论。 一审法院认为，被告梁育群与原告苏绯绯于2016年8月10日签订《借款协议书》一份，该协议是原、被告真实意思表示。协议签订后，原告通过案外人陈国英的银行账户向被告梁育群支付借款本金490000元，双方形成合法借贷关系。借款期限届满后，经原告多次催讨，被告梁育群一直未予返还，其行为已构成违约，故原告请求梁育群返还借款本金，事实清楚，证据充分，该院依法予以支持。被告辩称借款不是其真实意思，本案存在原告与冯芳合伙诈骗情形，并提供公安机关的立案登记证明。该院认为，其一，原告的款项已汇入被告账户，款项的用途和去向是由被告所掌控，且大额的转账是要求当事人亲自办理的；其二，被告于2016年8月10日与原告签订借款协议后，原告依约履行了借款义务。此后，直至2018年1月30日，长达1年多的时间后才向公安机关报案，被告在向公安机关报案的笔录中并未提及原告，公安机关立案报告中亦未涉及原告苏绯绯。故被告的主张，证据不足，理由不充分，该院不予采信。至于是否存在被告所陈述的其他情形，亦属另外的法律关系，非本案审理的范围，当事人可另行主张。关于借款本金问题。原告主张本金为500000元，但在借款时扣除10000元为作为当月利息，实际交付金额为490000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定，该院依法认定借款本金为490000元。关于利息问题，借款协议书中约定了借款期限，利息约定不明。故原告主张双方口头约定利息为年利率24%，证据不足，理由不充分，该院不予以采纳。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，对自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息，该院依法予以支持。关于原告所主张的优先受偿权问题，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条：“为担保债务的履行，债务人将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”及《中华人民共和国担保法》第五十三条第一款：“债务履行期届满抵押权人未清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”的规定。原告苏绯绯向被告梁育群主张对已办理抵押手续的房产，以拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权，符合法律规定，该院依法予以支持。但涉案房产是被告梁育群与官祖耀的共有财产，办理抵押登记时，官祖耀已经死亡，不可能是其意思表示。官祖耀与被告梁育群共生育三个儿子，其死亡后会产生继承，房产共有人已然出现变更。因此，被告梁育群的抵押登记行为仅能代表其将个人享有的房产份额抵押给原告，即原告仅是对被告梁育群坐落于博白镇××房产的份额以拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条第一项、《中华人民共和国担保法》第五十三条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款的规定，并经本院审委员会讨论决定，判决：一、被告梁育群应于本判决生效之日起三十日内归还借款本金490000元给原告苏绯绯；二、被告梁育群应支付利息给原告苏绯绯（利息计算：以本金490000元为基数，从2017年8月12日起至本案债务清偿完毕之日止按年利率6%计算）；三、原告苏绯绯对被告梁育群享有的坐落于博白镇××房产（证号：博房他证博白字第××号）份额的拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、驳回原告苏绯绯的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由被告梁育群负担。 本院二审期间，上诉人梁育群提交了银行取款、转账凭证两张，欲证明冯芳以及其他案外人和被上诉人苏绯绯共同实施诈骗行为。经质证，该两份凭证是上诉人梁育群与冯芳之间的转账行为，与被上诉人无关，亦不能证明上诉人梁育群的主张。本院认为，该两份转账凭据，仅能证明梁育群将款项49万元转账给案外人冯芳的事实，无法证明上诉人的主张。 对一审认定的相关事实，本院予以确认。 另查明，上诉人梁育群为高中文化程度，系博白林场退休干部。 本院认为，上诉人梁育群与被上诉人苏绯绯签订了借款协议，被上诉人苏绯绯亦依约委托陈国英转账支付了借款本金49万元给上诉人梁育群。双方借款关系成立并已履行完毕。上诉人梁育群主张，签订借款合同并非其本意，其系受到案外人冯芳诈骗才签订了借款协议和办理了房屋抵押手续。鉴于上诉人梁育群为高中文化程度，系博白林场退休干部，以其文化程度及工作经历，其理应能够判断其所签订的借款协议、房屋抵押手续所产生的法律效果。另外，有一个男人冒充其已去世多年的丈夫官祖耀签订借款协议和房屋抵押手续，上诉人梁育群亦不提出异议，而是配合完成整个借款手续。上诉人梁育群称，其是喝了冯芳提供的水，使其失去了判断能力，但其无法提供证据予以证实，本院对其主张不予采信。因此，上诉人梁育群应对其已经实施的民事行为承担民事责任。一审判决上诉人梁育群归还被上诉人苏绯绯借款本金49万元及支付逾期利息并无不当，本院予以维持；关于本案房屋抵押是否有效的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款规定：共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的，抵押有效。本案中，涉案登记抵押的房产登记在官祖耀名下，应属于官祖耀与梁育群的夫妻共同财产，官祖耀死亡后，属于官祖耀的份额应由其继承人共同继承。至本案办理抵押登记手续时，该房屋仍登记在官祖耀名下，故继承人并未对该房屋进行继承分割，该房屋应为所有继承人共同共有。本案办理抵押登记时，未经其他共同共有人同意，亦没有证据证明其他共有人知道或应当知道抵押而没有提出异议，故本案房屋抵押无效。上诉人梁育群主张上诉人无权对涉案房屋享有优先受偿权，理由成立，本院予以支持。一审判决被上诉人苏绯绯对涉案房屋享有优先受偿权不当，本院予以纠正；关于上诉人梁育群主张，有人冒充官祖耀签订借款协议，故该人亦应承担借款民事责任，一审法院应依职权追加该人为被告。本院认为，在债务人有多人的情形下，债权人有权选择追究任意一个债务人承担责任，也有权选择放弃其他债务人承担责任。况且，本案中双方当事人亦未能提供证据证明是谁冒充了官祖耀在借款协议上签字，故一审法院没有追加该人为本案被告，并无不当。对上诉人梁育群该上诉意见，本院不予采纳；关于上诉人梁育群主张，本案房屋抵押涉及到其他共有人的合法权益，一审法院应当依法追加其他共有人参加本案诉讼，本案应发回重审。由于本院二审已经认定本案房屋抵押无效，对一审法院该项判决内容予以直接纠正，本案已无发回重审的必要；关于上诉人梁育群主张，公安机关已对冯芳涉嫌诈骗予以立案，从查明案件事实的需要出发，请求法院先行中止本案的审理。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于民刑交叉案件处理的观点认为，受害人请求涉嫌刑事犯罪行为人之外的其他主体承担民事责任的，人民法院应当分别审理。本案中，上诉人梁育群向公安机关报案称其受到冯芳的诈骗，因此，涉嫌诈骗的人是案外人冯芳，本案被上诉人苏绯绯是请求上诉人梁育群承担民事责任，与案外人冯芳无关。因此，本案民事审理与冯芳涉嫌诈骗应分别审理，本案无中止审理的必要。故对上诉人梁育群该主张，本院不予支持。至于上诉人梁育群主张其受到冯芳的诈骗，假若属实，其受到的损失，应另行向冯芳主张权利。 综上所述，梁育群的上诉请求部分成立，本院予以支持，部分不能成立，本院予以驳回；一审判决第一、二项正确，本院予以维持，第三项错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区博白县人民法院（2019）桂0923民初1513号民事判决第一、二项； 二、撤销广西壮族自治区博白县人民法院（2019）桂0923民初1513号民事判决第三、四项； 三、驳回被上诉人苏绯绯的其他诉讼请求。 一审案件受理费8800元，二审案件受理费8800元，由上诉人梁育群负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  卢有南 审判员  覃惠健 审判员  陈劲松 二〇二〇年十二月八日 书记员  陈丽君