江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终1155号上诉人（原审原告）：徐小林，男，1983年4月13日生，××族，住如东县。委托诉讼代理人：孔祥强，上海市建纬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘俊，男，1985年12月31日生，××族，住如东县。委托诉讼代理人：顾杨，上海双创律师事务所律师。上诉人徐小林因与被上诉人刘俊民间借贷纠纷一案，不服如东县人民法院(2019)苏0623民初2613号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。徐小林上诉请求：1.撤销一审判决。2.改判刘俊偿还徐小林借款本金275515元。3.改判刘俊偿还徐小林2017年12月27日至2019年5月13日期间资金占用利息11436.82元；自2019年5月14日起至实际履行之日止期间的资金占用利息以本金136695元为基数，按年利率6%计算。4.改判刘俊偿还徐小林2018年5月27日至2019年5月13日期间的逾期利息6429.10元；自2019年5月14日起至实际履行之日止期间的逾期利息以本金138820元为基数，按年利率4.75%计算。5.一、二审诉讼费用由刘俊承担。事实和理由：一、一审法院举证责任分配错误。对于徐小林收取的营业款有未抵扣案涉借款，举证责任应由刘俊承担。二、徐小林提供的证据已经足以证实无营业款可供抵扣借款，一审法院认定两店在2017年10月之后仍然在经营，徐小林仍然取提营业款明显错误。两家门店经营情况分为两个阶段：第一阶段合伙经营期间（自开业至2017年11月30日），珠江店收入1458340元、支出1276248元，三元店收入696808元、支出734130元，有合伙人结算确认文件为证。徐小林在两店投资总额981500元，尚有836730元未能收回，根本不可能从营业款中抵扣案涉借款。第二阶段承包经营期间（2017后12月1日至2018后3月15日），因两家门店均亏损，遂转让由俞嵩、葛静静承包经营，徐小林收取的营业款全部转交给承包人，俞嵩、葛静静亦出具收条为证。承包经营期间徐小林收取承包经营费33592元，与徐小林未能收回的投资款仍然相差甚远。其后，2018年2月底门店终止经营，没有收入，至2018年3月5日，刘俊将门店转让给张志炎。三、合伙经营期间的营收情况合伙人已经结算确认，承包经营期间徐小林收取承包经营款事宜虽未经合伙人签字确认，但徐小林已经提供了银行流水等予以充分证明，故两家门店应视为已经完成了清算工作。因合伙人、承包人之间均存在矛盾，进行结算难以实现，一审法院认为徐小林应在合伙人完成清算后再行主张权利，对徐小林不公。刘俊辩称：一、根据当事人签订的合伙协议等文件，徐小林有权在扣除日常运作费用之后，优先从营业款中提取余额来收回投资。徐小林至少已经收回了175万元投资款。包括：1.从徐小林提交的银行卡交易记录中可以看到，合伙经营的两家门店营业收入为3300673.95元，徐小林将其中1081060元据为己有。2.通过吸收新股东回收了50万元投资（姜卫忠30万元，俞嵩10万元，葛静静10万元）。3.向葛静静诉讼索赔得到10万元。4.收取余松、葛静静三个月承包金。二、徐小林在一审中拒不提交两家门店的财务账册用于审计，应当自行承担不利的法律后果。三、三元店的股权确认协议明确标明投资暂定为82万元，徐小林没有提交该店财务账册，无法确认实际投资金额是多少。徐小林向一审法院起诉请求：1.判决刘俊向徐小林偿还借款本金275515元；2.刘俊支付徐小林自2017年12月27日起至2019年5月13日止共计502天的利息11436.82元（以本金136695元为基数，年利率6%计算），自2019年5月14日起至实际履行之日止的利息按照本金136695元、年利率6%计算；3.刘俊支付徐小林自2018年5月27日起至2019年5月13日止共计351天的利息6429.1元（以本金138820元为基数，年利率4.75%计算），自2019年5月14日起至实际履行之日止的利息按照本金138820元、年利率4.75%计算；4.刘俊承担案件受理费。一审法院认定事实：2016年10月7日，徐小林与刘俊及案外人梁海敏签订“合伙协议书”一份，约定三人合伙在如东县掘港镇投资成立艾尚瑞颜美容美发美塑SPA会所，地点位于如东县掘港镇珠江路**中天润园****。协议书第三条第一款约定：徐小林以现金形式出资，拟该机构成立到开业总投资不超过50万元，刘俊、梁海敏各方出资3万元，剩余部分44万元由徐小林垫付出资；第三款约定，刘俊、梁海敏保证该项目营业六个月内，营业收入超过徐小林实际投资额暂定50万元，按实计算。营业收入除去该项目的日常运行费用后，优先支付徐小林的投资垫付款。徐小林垫付款没有现金收回前，原则上不分红，刘俊、梁海敏在店内的顾客服务费可按员工统一提成标准支付，无保底和其他费用；徐小林投资款收回后，三方按所占比例收益分红，刘俊、梁海敏再无提成及其他费用。如果超过六个月，其营业收入未达到上述基本目标，徐小林投资总款未获足额清偿的部分，刘俊、梁海敏负全部责任，视为刘俊、梁海敏向徐小林的借款在营业后一年内偿还给徐小林。第四款约定，该项目徐小林所占股份比例为34%，刘俊、梁海敏各占33%。……2017年1月，上述三名合伙人签订了“艾尚瑞颜美容美发SPA会所投资确认书”，约定：1、艾尚会所总投资款为601500元，徐小林应出资204510元、刘俊应出资198495元、梁海敏应出资198495元，而徐小林实际出资541500元、刘俊实际出资3万元、梁海敏实际出资3万元，徐小林分别为刘俊、梁海敏各垫付投资款168495元。2、徐小林为刘俊垫付的168495元为刘俊向徐小林的借款，无需另行出具借条，按照合伙人协议书内条款的约定期限归还。无论艾尚会所经营如何、是否存续，刘俊无条件履行还款义务和责任。3、徐小林、刘俊、梁海敏同意在满足店内日常运行的情况下，用营业款支付徐小林的出资款（含给刘俊、梁海敏双方的借款），刘俊总出资款（541500元）全部收回后，视为刘俊、梁海敏借款全部还清。回收款差额部分由刘俊、梁海敏各承担33%归还责任（视为未还借款）。刘俊、梁海敏投资款6万元在徐小林全部回款后次月从营业款中申请支付，两月内付清。暂定徐小林每月从营业款中收回投资款（4万元），具体视店内经营状况，由三方协商解决。2017年2月18日，徐小林、刘俊、梁海敏再次签订“合伙协议书”，约定合伙投资成立艾尚瑞颜美容美发美塑SPA会所三元世纪城店。三方还约定：1、合伙起始日为2017年2月17日。2、徐小林以现金形式出资，拟该机构成立到开业总投资不超过50万元，徐小林出资17万元，徐小林替刘俊、梁海敏垫付投资款33万元（对于该垫付款刘俊、梁海敏分别确认为向徐小林的借款）。3、刘俊、梁海敏保证该项目营业六个月内，营业收入超过徐小林实际投资额暂定50万元，按实计算。营业收入除去该项目的日常运行费用后，优先支付徐小林的投资款及垫付款。徐小林投资款及垫付款没有现金收回前，原则上不分红……如果超过六个月，其营业收入未达到上述基本目标，徐小林投资总款未获足额清偿的部分，刘俊、梁海敏负全部责任，视为刘俊、梁海敏向徐小林的借款在营业后一年内偿还徐小林。……2017年10月16日，徐小林、刘俊、梁海敏共同签署“艾尚瑞颜投资债权确认书”，内容为：艾尚三元店总投资暂定82万元，根据三方友好商定，吸收新股东葛静静、俞嵩分别出资10万元，分别持股8%，吸收店面股18万，持股20%。徐小林、刘俊、梁海敏明确投资款（除葛静静、俞嵩共计出资的20万元、店面股18万元以外）44万元，全部由徐小林代为支出。其中刘俊三元店持股26.5%，应出资款138820元由徐小林代为垫付。刘俊向徐小林借款138820元，无需另外签订借款协议，刘俊不得以任何理由拒绝归还徐小林，逾期承担同期银行贷款利息。（归还期限，方式及担保义务执行三方签订的合伙人协议书条款）……。在上述合伙协议签订后，艾尚珠江路店于2016年12月开始营业，艾尚三元店于2017年4月28日开始营业。在合伙经营期间，营业款汇入徐小林的银行账户中。另查明，除俞嵩、葛静静外，合伙组织还于2017年8月新吸收姜卫忠等三名合伙人。2017年12月5日，梁海敏退伙。2017年12月，徐小林、刘俊等合伙人将艾尚珠江路店交由俞嵩承包经营，将艾尚三元店交由葛静静等承包经营。2018年3月5日，刘俊与案外人张志炎签订转让合同，将艾尚珠江路店、艾尚三元店均转让给张志炎。两店停止营业后，徐小林、刘俊及其他合伙人未进行散伙清算。庭审中，徐小林为证明艾尚珠江路店和艾尚三元店亏损，其提交了：1、由徐小林、刘俊等人签字确认的两份清单，内容分别为：中天2016年12月8日-2017年9月30日净业绩1321424，2016年2月份-2017年9月底总支出1164490，三元2017年4月28日-9月30日净业绩621612，2017年4月28日-9月底总支出645139；10月份中天店、三元店两店合计净收入212112，净支出200749，本月盈利11363，本月支一店房租8166元。2017年9月份三元店亏损26000元由徐小林垫付，本月盈利除房租还徐小林垫付款3197元，还剩余22803元未付。2、徐小林制作的2017年11月两店经营情况统计表。3、徐小林用于接受营业款的三张银行卡明细清单。刘俊对于两份清单及徐小林制作的2017年11月两店经营情况统计表的真实性均不予认可，认为与徐小林提供的银行流水不一致，且辩称清单中的净业绩是扣除净支出后的净收入，并要求徐小林提供原始凭证及账册以便审计。对此，徐小林陈述无凭证无账册。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，徐小林主张其为刘俊垫付投资款共计307315元（168495+138820），该垫付款转为刘俊向徐小林的借款，对此徐小林提供了双方签署的“合伙协议书”及“投资确认书”等证据为证，该事实清楚，证据确实充分，予以确认。刘俊辩称无法确定徐小林投资额，对垫付款307315元的事实不予认可，但刘俊未能举证证明其抗辩意见，故对此不予采信。徐小林、刘俊于2016年10月7日签订的“合伙协议书”、2017年1月签订的“艾尚瑞颜美容美发SPA会所投资确认书”、2017年2月18日签订的“合伙协议书”中均约定在两家门店经营期间，营业收入除去日常运行费用后，优先从营业款里支付徐小林为刘俊所垫付的上述款项。徐小林、刘俊于2017年10月16日签订的“艾尚瑞颜美容美发SPA会所投资确认书”中也约定垫付款归还方式同合伙人协议书条款。因两家门店的营业款均直接汇入徐小林的银行账户中，徐小林主张其并未从营业款中取得款项用以抵扣案涉借款，对此，刘俊不予认可，还辩称徐小林已经将投资款包括案涉垫资款全部收回。徐小林对其上述主张应承担相应的举证责任。而全体合伙人并未依法清算合伙期间的盈余亏损，也没有对营业款中是否扣减案涉借款（垫付款）达成一致意见。徐小林虽然提供了有刘俊签名的两份清单、徐小林制作的2017年11月两店经营情况统计表及徐小林用于接受营业款的三张银行卡明细清单，但两份清单没有全体合伙人的共同签字确认，退一步讲，即使有刘俊签字确认的两份清单可以证明艾尚珠江路店和艾尚三元店自开业以来至2017年10月期间的营业款收支情况，但此后两店仍然在经营，徐小林仍继续取得营业款。徐小林提供的上述证据并不足以证明徐小林所收取的营业款没有抵扣案涉借款，故对于刘俊是否尚欠徐小林借款以及尚欠的具体数额无法确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，徐小林应承担不利后果。对于徐小林的诉讼请求，难以支持。徐小林也可待全体合伙人依法清算后再行依法主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回徐小林的全部诉讼请求等。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。经当事人确认，二审争议焦点为：徐小林为刘俊所垫付的投资款有未从合伙经营的门店营业收入等收入当中得到回收？本院认为，徐小林基于民间借贷法律关系向刘俊主张偿还借款，对于借款本金金额，徐小林首先负有举证责任。其最初出借金额虽然在合伙协议书、债权确认书中进行过确认，但合伙人约定由徐小林在门店营业款中扣还借款，徐小林收取营业款等款项后，有无抵扣借款，只有徐小林掌握相关证据材料，其对于抵偿后的剩余本金金额应当继续承担举证责任，即需要提供可抵款项的证据材料并承担不能举证的后果。徐小林为履行上述举证义务提供了部分营业款、承包费等款项收取情况，认为扣除支出后尚不足以归还其本人投资款，无款项可以抵偿案涉借款。但合伙经营收支情况并非一目了然，在本案民间借贷诉讼中无法对合伙经营进行结算确定可用于抵偿借款的金额，一审法院认为徐小林可待全体合伙人依法清算后再行依法主张权利，系较为合理的处理方式。综上所述，徐小林的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5701元，由上诉人徐小林负担。本判决为终审判决。审判长  韩兴娟审判员  谷昔伟审判员  王作杰二〇二〇年十二月一日书记员  魏仪雯