安徽省凤台县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖0421刑初288号 公诉机关安徽省凤台县人民检察院。 被告人李帅，男，1989年11月1日出生于安徽省凤台县，汉族，初中文化，农民，住安徽省凤台县。因涉嫌犯非法经营罪于2020年5月23日被凤台县公安局刑事拘留，同年6月24日被凤台县人民检察院批准逮捕，同日由凤台县公安局执行逮捕。现羁押于凤台县看守所。 辩护人王来亮，安徽昌淮律师事务所律师。 辩护人童树龙，安徽昌淮律师事务所律师（实习）。 被告人李浩，男，1995年4月16日出生于安徽省凤台县，汉族，初中文化，农民，住安徽省凤台县。曾因犯非法拘禁罪于2016年4月20日被安徽省凤台县人民法院判处拘役五个月，2016年5月21日刑满释放。现因涉嫌犯非法经营罪于2020年5月23日被凤台县公安局刑事拘留，同年6月24日被凤台县人民检察院批准逮捕，同日由凤台县公安局执行逮捕。现羁押于凤台县看守所。 辩护人刘高，安徽州来律师事务所律师。 凤台县人民检察院以凤检刑检刑诉[2020]283号起诉书指控被告人李帅、李浩犯非法经营罪，于2020年12月1日向本院提起公诉。本院审查后于同日立案，依法适用简易程序，组成合议庭，于2020年12月7日公开开庭审理了本案。凤台县人民检察院指派检察员贺侠出庭支持公诉，被告人李帅及其辩护人王来亮、童树龙、被告人李浩及凤台县法律援助中心接本院通知为被告人李浩指派的辩护人刘高到庭参加诉讼。现已审理终结。 凤台县人民检察院指控：2019年以来,被告人李帅在未取得烟草专卖零售许可的情况下,自己或通过他人从淮南市田家庵区、潘集区、凤台县、毫州市等地的商店、超市收购香烟,每条香烟加价0.5元至2元不等后销售给王某1（已行政处罚）、徐某、董某1（另案处理共）等人,从而赚取差价。其中2019年11月至2020年5月,被告人李帅销售给王某1香烟金额为人民币741891元,2020年5月22日,被告人李帅在其家中正在将1187条、价值人民币79550元的香烟装到王某1车上时,被民警当场查获;2019年8月至2020年5月,被告人李帅共销售给徐某香烟金额为人民币834485元;2020年4月至2020年5月,被告人李帅共销售给董某1香烟金额为人民币42570元。 2020年4月至5月期间,被告人李浩在未取得烟草专卖零售许可证的情况下,在凤台县周边的乡镇小卖部收购香烟,每条销香烟加价0.5元至2元不等后销售给孔某（已行政处罚）,从而赚取差价，销售金额为人民币112290元。 公诉机关指控上述事实向法庭举出的证据有：1、证人王某1、徐某、孔某、王某2等人的证言；2、被告人李帅、李浩的供述与辩解；3、鉴定意见；4、辨认笔录；5、凤台县烟草专卖局出具的证明、凤台县公安局经济犯罪侦查大队出具的户籍证明、归案经过说明等书证；6、电子数据等证据。据此，公诉机关认为，被告人李帅、李浩违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，被告人李帅情节特别严重，被告人李浩情节严重，其行为均构成非法经营罪。被告人李帅、李浩归案后能如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人李帅、李浩能退出违法所得，依法予以酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人李帅判处有期徒刑五年十个月，并处罚金，对被告人李浩判处有期徒刑九个月，并处罚金。公诉机关提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款之规定，对被告人李帅、李浩予以惩处。 被告人李帅、李浩对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人李帅的辩护人辩护提出：1、被告人李帅是受王某1教唆收购香烟，然后再加价销售给王某1的；2、公安机关当场查获的1187条香烟，应认定被告人李帅系犯罪未遂；3、被告人李帅归案后能如实供述犯罪事实，能退出违法所得，故建议对被告人李帅从轻处罚。 被告人李浩的辩护人辩护提出，被告人李浩归案后能如实供述犯罪事实，能退出违法所得，故建议对被告人李浩从轻处罚。 经审理查明：2019年以来,被告人李帅在未取得烟草专卖零售许可的情况下,自己或通过他人从淮南市田家庵区、潘集区、凤台县、毫州市等地的商店、超市收购香烟,每条香烟加价0.5元至2元不等后销售给王某1（已行政处罚）、徐某、董某1（另案处理共）等人,从而赚取差价。其中2019年11月至2020年5月,被告人李帅销售给王某1香烟金额为人民币741891元,2020年5月22日,被告人李帅在其家中正在将1187条价值人民币79550元的香烟装到王某1车上时,被民警当场查获;2019年8月至2020年5月,被告人李帅共销售给徐某香烟金额为人民币834485元;2020年4月至2020年5月,被告人李帅共销售给董某1香烟金额为人民币42570元。 2020年4月至5月期间,被告人李浩在未取得烟草专卖零售许可证的情况下,在凤台县周边的乡镇小卖部收购香烟,每条销香烟加价0.5元至2元不等后销售给孔某（已行政处罚）,从而赚取差价，销售金额为人民币112290元。 另查明：案发后，被告人李帅退出违法所得14000元，被告人李浩退出违法所得4000元。被告人李浩曾因犯非法拘禁罪于2016年4月20日被安徽省凤台县人民法院判处拘役五个月，2016年5月21日刑满释放。 上述事实，被告人李帅、李浩在开庭审理过程中亦无异议，且有证人王某1、徐某、孔某、李某1、王某2、董某1、董某2、李某2、倪某的证言，辨认笔录，凤台县公安局手机提取笔录、电子数据，支付宝、微信交易明细，安徽省凤台县烟草专卖局出具的涉案卷烟申请价格鉴证明细表，安徽省烟草质量监督监测站出具的卷烟产品鉴别检验报告，凤台县烟草专卖局出具的证明，凤台县烟草专卖局行政处罚决定书，凤台县公安局扣押决定、扣押清单，安徽省凤台县人民法院（2016）皖0421刑初147号刑事判决书，凤台县公安局经济犯罪侦查大队出具的被告人李帅、李浩的归案经过，户籍证明等证据证实，足以认定。 本院认为:被告人李帅、李浩违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，被告人李帅非法经营数额为1698496元，情节特别严重，被告人李浩非法经营数额为112290元，情节严重，其行为均构成非法经营罪，依法应予以惩处。凤台县人民检察院指控的事实和罪名成立，本院予以确认。被告人李帅、李浩归案后能如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人李帅、李浩能退出违法所得，依法酌情从轻处罚。被告人李帅的辩护人辩护提出，被告人李帅是受王某1教唆收购香烟，然后再加价销售给王某1的辩护意见，经法庭查实，缺乏依据，本院不予采纳；其辩护提出，公安机关当场查获的1187条香烟，应认定被告人李帅系犯罪未遂的辩护意见，经查，2019年11月份以来，被告人李帅多次向王某1销售香烟，2020年5月22日，被告人李帅在与王某1商谈好香烟价格，并收取王某1部分货款后，将其家中的1187条香烟装到王某1车上，后被公安民警查获，故被告人李帅的行为系犯罪既遂，该辩护意见不成立，本院不予采纳；其辩护提出，被告人李帅归案后能如实供述犯罪事实，能退出违法所得，建议对被告人李帅从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人李浩的辩护人辩护提出，被告人李浩归案后能如实供述犯罪事实，能退出违法所得，建议对被告人李浩从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。对被告人李帅依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定；对被告人李浩依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人李帅犯非法经营罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币三万元； （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月23日起至2026年3月22日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人李浩犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元； （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月23日起至2021年2月22日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人李帅、李浩退出的违法所得，依法上缴国库； 四、扣押在案的1187条香烟，依法予以没收，由保管机关安徽省凤台县烟草专卖局依法处理。 如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。 审 判 长  孙永强 审 判 员  李晓敏 人民陪审员  王传喜 二〇二〇年十二月七日 书 记 员  孙新秀 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”； (一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； (二)非法经营卷烟二十万支以上的； (三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”； (一)非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。 (二)非法经营卷烟一百万支以上的。 《中华人民共和刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外: (一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的; (二)被告人违背意愿认罪认罚的; (三)被告人否认指控的犯罪事实的 (四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的; (五)其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 《中华人民共和刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外: (一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的; (二)被告人违背意愿认罪认罚的; (三)被告人否认指控的犯罪事实的 (四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的; (五)其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。