四川省内江市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川10刑终135号 抗诉机关（原公诉机关）四川省内江市市中区人民检察院。 原审被告人林秀德，男，1969年9月23日出生，汉族，小学文化，户籍所在地内江市市中区。因本案于2020年1月28日被挡获，当日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕，现羁押于内江市看守所。 四川省内江市市中区人民法院审理内江市市中区人民检察院指控被告人林秀德犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2020年10月28日作出（2020）川1002刑初250号刑事判决。内江市市中区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理案件后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院检察员郑蕴轩出庭支持抗诉。原审被告人林秀德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：被告人林秀德自2019年10月以来多次向他人贩卖毒品和容留他人吸食毒品，具体犯罪事实如下： 1.2019年10月的一天林秀德在其居住的内江市市中区××街××号××栋××单元××楼房屋内向吸毒人员刘某2免费提供毒品冰毒并容留其吸食。 2.2019年11月1日下午，林秀德在其居住的内江市市中区××街××号××栋××单元××楼房屋内以200元的价格贩卖毒品冰毒约0.3克给吸毒人员刘某2，随后林秀德容留刘某2在5楼房屋吸食该冰毒。 3.2019年11月6日，林秀德在其居住的内江市市中区××街××号××栋××单元××楼房屋内以200元的价格贩卖冰毒约0.3克给刘某2，随后林秀德容留刘某2在5楼房屋内吸食该冰毒。 4.2019年11月22日，林秀德在其居住的内江市市中区××街××号××栋××单元××楼房屋内以100元的价格贩卖冰毒约0.2克给刘某2，在贩卖毒品后林秀德随即再次容留刘某2在5楼房屋内吸食冰毒。 5.2020年1月28日12时许，林秀德在其租住的内江市市中区××路张二娃宾馆210房间内向吸毒人员刘某1提供冰毒，并容留刘某1在该房间内采用烫烤的方式吸食冰毒。当日林秀德被公安机关抓获，公安人员从林秀德随身物品中搜出疑似冰毒净重34.31克、疑似麻古净重3.1克、毒资人民币5300元、冰壶1个。经鉴定，其中27.57克疑似毒品冰毒中检出甲基苯丙胺成分，1.57克疑似毒品麻古中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。 上述事实，有经公诉机关在庭审中举证、质证的下列证据证实，该院予以确认： 1.公安机关受案登记表、立案决定书、挡获经过、情况说明、现场辨认笔录及照片、指认吸毒工具照片、指认被查获物品照片、讯问同步录音录像，证实公安机关的立案侦查情况。 2.搜查证、搜查笔录、毒品称量笔录、扣押决定书、扣押清单、情况说明、内江市公安局物证鉴定所内公（物）鉴（理化）字[2020]20号理化检验报告，证实公安机关从林秀德处搜查并扣押了疑似冰毒净重34.31克、疑似麻古净重3.1克、人民币5300元、冰壶1个。经鉴定，其中27.57克疑似冰毒中检出甲基苯丙胺成分，1.57克疑似麻古中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。 3.检测样本提取笔录、吸毒现场检测报告书、指认尿检结果照片、行政处罚决定书，证实经公安机关吸毒现场检测，林秀德、刘某2、刘某1的检测结果均呈阳性。刘某2、刘某1因吸食毒品被公安机关行政处罚。 4.手机机主信息、通话记录、基站位置，证实198××××3396的手机号与133××××0225的手机号在2019年11月22日有电话联系，林秀德135××××4515的手机号与133××××0225的手机号分别在2019年11月1日下午、同年11月6日有电话联系。 5.旅店住宿登记信息，证实林秀德于2020年1月28日在内江市市中区张二娃宾馆开了210号房间。 6.被告人户籍信息，证实被告人主体适格。 7.公安机关出具的关于询问林秀德房东的情况说明，证实公安机关经电话联系林秀德租住在河坝街142号房屋的房东柴兴忠，柴兴忠称租住其房屋的租客是朋友介绍的。 8.证人刘某1的证言及其辨认笔录，证实2020年1月28日，林秀德在内江市市中区张二娃宾馆开的210号房间内容留其吸食冰毒，毒品和吸毒工具都是林秀德提供的，之后其被公安人员挡获。经混合辨认，刘某1辨认出林秀德。 9.证人刘某2的证言及辨认笔录，证实2019年10月，林秀德在他住的房屋内免费请其吸食了一次冰毒。2019年11月1日，其在林秀德上述房屋内以200元现金向林秀德购买了约0.3克冰毒，之后其在该房屋内用林秀德提供的吸毒工具吸食冰毒。2019年11月6日，其在林秀德的上述房屋内以200元现金向林秀德购买了约0.3克冰毒，之后其在该房内吸食冰毒。2019年11月22日，林秀德电话联系其说他有质量好的冰毒，让其去试试。其到林秀德的上述房屋，向林秀德购买了100元的冰毒，之后其在该房内吸食冰毒。其用的133××××0225的电话号码与林秀德联系，林秀德的电话号码是×××15。经混合辨认，刘某2辨认出林秀德。 10.被告人林秀德的供述及辨认笔录，证实公安机关从其处扣押的冰毒和麻古主要是用来贩卖的，扣押的5300元是贩卖毒品所得的钱。2019年10月，刘某2到其家中，其送了他一点冰毒，并带他到楼上5楼的房间去吸食冰毒。2019年11月2日，其在家中贩卖了200元的约0.3克冰毒给刘某2，刘某2在其家中将毒品吸食。2019年11月7日，其在家中贩卖了200元的约0.3克冰毒和麻古给刘某2，刘某2在其家中将毒品吸食。2019年11月底，其买到了一批成色较好的冰毒，电话联系刘某2。刘某2到其家中购买了100元的约0.2克冰毒，之后在其家中将毒品吸食。2020年1月28日中午，其提供毒品并容留刘某1在内江市市中区××路张二娃宾馆210号房间内吸食冰毒。其用的×××15的电话号码与刘某2联系。公安机关从其处扣押的毒品系其用于贩卖的，扣押的钱系其贩卖毒品所得。经混合辨认，林秀德辨认出刘某1、刘某2。 该院认为，被告人林秀德违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺二十多克，其行为已触犯刑法，构成贩卖毒品罪。林秀德在两年内多次容留他人吸食毒品，其行为已触犯刑法，构成容留他人吸毒罪。林秀德犯数罪，依法应当数罪并罚。林秀德辩称公诉机关指控其前两次贩卖毒品以及容留刘某2吸食毒品不属实的意见，与在案证据证明的事实不符，该院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第三百五十四条、第六十四条、第六十九条之规定，以贩卖毒品罪，判处林秀德有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一万元；以容留他人吸毒罪，判处林秀德有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；决定合并执行有期徒刑十年，并处罚金人民币一万三千元。对公安机关从林秀德处查扣的毒品、吸毒工具以及毒资五千三百元依法予以没收。 内江市市中区人民检察院抗诉认为：抓获林秀德时公安机关在林秀德处查获的甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂共计37.41克，而非判决书认定的20余克，原判认定事实确有错误，据此提出抗诉。 经二审审理查明，原判认定的原审被告人林秀德2019年10月在其居住的内江市市中区××街××号××栋××单元××楼向刘某2提供毒品并容留刘某2吸食毒品，2019年11月1日、11月6日、11月22日3次向刘某2贩卖甲基苯丙胺并容留刘某2在其上述住所内吸食毒品和2020年1月28日向刘某1贩卖甲基苯丙胺并容留刘某1在内江市市中区××路张二娃宾馆210号房间吸食甲基苯丙胺的事实清楚，证据充分，二审予以确认。另查明，2020年1月28日侦查人员将林秀德抓获，侦查人员在林秀德处查获疑似甲基苯丙胺净重34.31克、疑似甲基苯丙胺片剂净重3.1克、毒资人民币5300元、冰壶一个。经鉴定从中分别检出甲基苯丙胺、甲基苯丙胺和咖啡因。 关于毒品数量的认定问题。经查，原审被告人林秀德供称查获的包疑似甲基苯丙胺、疑似麻古均属同一批次购买的毒品，案发后鉴定机构从查获的37包净重34.31克疑似甲基苯丙胺取样22包（净重27.57克）、41包净重3.1克疑似甲基苯丙胺片剂取样23包（净重1.57克），符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第二十五条的规定，鉴定机构根据取样的检材作出的鉴定意见足以证实公安机关在林秀德处查获的所有疑似甲基苯丙胺、疑似甲基苯丙胺片剂均分别含有甲基苯丙胺、甲基苯丙胺和咖啡因，未取样检测的疑似甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂均应认定为毒品。抗诉机关的抗诉理由符合法律规定，应予以支持。 本院认为，原审被告人林秀德向他人贩卖30余克甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，其行为构成贩卖毒品罪；林秀德多次容留他人在其住处和入住的酒店房间内吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪，依法应对其数罪并罚。原判定罪准确、审判程序合法，但认定事实有误导致量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第三百五十四条、第六十四条、第六十九条、第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项的规定，判决如下： 一、维持四川省内江市市中区人民法院（2020）1002刑初250号刑事判决的第二项，即对公安机关从被告人林秀德处查扣的毒品、吸毒工具以及毒资五千三百元依法予以没收； 二、撤销四川省内江市市中区人民法院（2020）1002刑初250号刑事判决的第一项，即被告人林秀德犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；决定合并执行有期徒刑十年，并处罚金人民币一万三千元； 三、原审被告人林秀德犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币一万三千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月28日起至2030年4月27日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 曾 箭 审判员 刘晓瑜 审判员 唐 强 二〇二〇年十二月十七日 书记员 彭 青 附法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》 第二十五条对同一组内两个以上包装的毒品，应当按照下列标准确定选取或者随机抽取独立最小包装的数量，再根据本规定第二十四条规定的取样方法从单个包装中选取或者随机抽取检材： （一）少于十个包装的，应当选取所有的包装； （二）十个以上包装且少于一百个包装的，应当随机抽取其中的十个包装； （三）一百个以上包装的，应当随机抽取与包装总数的平方根数值最接近的整数个包装。 对选取或者随机抽取的多份检材，应当逐一编号或者命名，且检材的编号、名称应当与其他笔录和扣押清单保持一致。