山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1998号 上诉人（原审原告）：尚玉森，男，1989年3月19日出生，汉族，现住山东省利津县。 委托诉讼代理人：姜磊，山东鲁胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马卫峰，山东鲁胜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天堂鸟建设集团有限公司，住所地江西省赣州市章贡区文明大道**检测楼第**办公室。 法定代表人：邹春雷，执行董事。 委托诉讼代理人：吴魁明，广东旭高律师事务所律师。 上诉人尚玉森因与被上诉人天堂鸟建设集团有限公司（以下简称天堂鸟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省利津县人民法院(2020)鲁0522民初1411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 尚玉森上诉请求：1.撤销(2020)鲁0522民初1411号民事判决，发回重审或依法改判天堂鸟公司返还尚玉森抵扣成本税款278890.44元以及利息12271.18元(自2019年11月20日暂算至2020年8月14日)及自2020月8月15日起至实际付清全部款项之日止的利息(利息按照年利率6%计算)；2.本案一、二审诉讼费由天堂鸟公司承担。事实和理由：一、一审判决认定尚玉森没有证据证实就抵扣成本税款与天堂鸟公司存在相关约定，而驳回尚玉森的诉讼请求，缺乏事实依据。首先，(2019)鲁0522民初2381号民事案件能够证实，双方存在成本税款返还的约定，且在该案中天堂鸟公司也自认拖欠税款，并且自愿支付128485.62元。(2019)鲁0522民初2381号民事案件庭审笔录中天堂鸟公司的陈述可以证实天堂鸟公司拖欠税款的事实和总金额。双方虽对税款返还没有书面约定，但存在事实的法律关系，且已部分履行。其次，(2019)鲁0522民初2381号案件庭审笔录显示，天堂鸟公司对尚玉森主张的抵扣税款数额无异议，只是主张尚玉森提交的发票时间滞后，剩余的税款根据税法的规定还未到抵扣期限。因此，是否滞后提交发票是本案审理的关键。天堂鸟公司的举证可以充分证实尚玉森提交的发票已经被税务机关勾选认证、使用，税款返还的义务完全在天堂鸟公司。尚玉森已经举证证明所有发票的开具时间均是在抵扣税款的时间之内完成并提交，天堂鸟公司对此也认可，是天堂鸟公司因业务人员个人原因与公司审核原因耽搁了上报抵扣税款的程序，由此产生的不利后果不应当由尚玉森承担。最后，尚玉森一审中的证据和陈述能够证实天堂鸟公司拖欠税款的事实和税款金额，一审判决不予认定是错误的。二、一审判决认定“尚玉森在没有充分的证据证实天堂鸟公司已经将抵扣成本税款抵扣成功并持有的情况下，要求天堂鸟公司直接支付抵扣成本278890.44元，证据不足”属于认定事实错误。一审判决认可天堂鸟公司作为被挂靠的公司具有向税务机关申报并转付给尚玉森的义务，该“申报并转付的义务”应在合理合法的时间之内，否则形同虚设，尚玉森发票开具和转交给天堂鸟公司的义务都在规定时间内完成，天堂鸟公司没有在规定时间内申报是一种违约行为，应对尚玉森的损失承担赔偿责任。 天堂鸟公司辩称，一审判决正确，尚玉森的上诉理由没有依据。尚玉森对一审判决理解错误，一审中认定的约定是对税款计算扣除的约定，双方对税务没有书面约定，仅是口头约定。尚玉森主张天堂鸟公司退增值税，但是现在增值税是不存在退的情况。现在的流程是：收到款项或开出增值税发票的当月月底，就需要按照9%缴纳增值税，增值税缴纳后是不退的；当月的增值税可以抵扣当月的支出、进项，当月需要向平台报抵扣增值税的支出或进项的发票，而且需要税务平台的认可。本案中，24万多元的税已经缴纳，但是进项票是尚玉森后来才提交给天堂鸟公司的，所以未抵扣成功。如果以后有这个项目的收入还可以当月提交，当月抵扣。 尚玉森向一审法院起诉请求：1.天堂鸟公司返还抵扣成本税款278890.44元；2.天堂鸟公司向尚玉森支付逾期返还上述税款的利息12271.18元（自2019年11月20日暂算至2020年8月14日）及自2020年8月15日起至实际付清全部款项之日止的利息（利息按照年利率6%计算），以上本息共计291161.62元；3.本案案件受理费、保全费由天堂鸟公司承担。 一审法院认定事实：2016年11月25日，发包人利津县财金投资有限公司（后更名为利津县财金发展有限公司）与承包人赣州市天堂鸟园林工程有限公司（后更名为天堂鸟公司）签订建设工程施工合同，约定由天堂鸟公司承建博闻路建设工程施工二标段工程，工程内容为645.74米道路、雨污分流、配套交通设施、道路穿涵，约定合同价款为11345037.49元。付款周期为：施工期间按施工进度拨付50%工程款；验收合格后拨付至完成工程量的60%，审计完成后拨付至结算审定值的95%；剩余5%作为质量保证金，缺陷责任期满后，无质量问题余款付清。同时约定缺陷责任期为自实际竣工之日起计算24个月。2017年12月份已交付使用。利津县财金发展有限公司委托山东正大信工程管理咨询有限公司对案涉工程进行审计，2019年11月3日作出鲁正价咨【2019】第L-012-1号《工程结算报告》，最终审定值为11108272.47元。利津县财金发展有限公司与尚玉森均同意按照该审定值结算。利津县财金发展有限公司尚欠5393272.47元工程款未支付。尚玉森为实际施工人，与天堂鸟公司系挂靠关系。 一审法院认为，在(2019)鲁0522民初2381号案件的庭审笔录中的第13页第一行至第五行，天堂鸟公司质证意见陈述内容为：“该组证据不能证明被告（天堂鸟公司）欠其（尚玉森）抵扣税款40余万元，根据我公司（天堂鸟公司）的财务核算，实际所欠税款为128485.62元。对原告（尚玉森）主张的抵扣税款数额无异议，但是因为原告（尚玉森）提交的发票时间滞后了，剩余的税款根据税法的规定还未到抵扣期限。”，该质证意见只认可实际所欠税款为128485.62元，且在(2019)鲁0522民初2381号民事判决书中第一判项判决：“天堂鸟建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付尚玉森税款128485.62元”，该判决书对其余税款并未支持。天堂鸟公司自认欠付尚玉森税款128485.62元，对于尚玉森主张的本案中的抵扣成本税款278890.44元，尚玉森没有证据证实与天堂鸟公司之间存在相关约定，天堂鸟公司也不予认可的情况下，其诉讼请求缺乏证据，本案中，作为被挂靠的公司天堂鸟公司，对于尚玉森的抵扣成本税款仅具有向税务机关申报并转付给尚玉森的义务，能否抵扣需要税务机关依据纳税人提交的证据，根据税法的规定予以抵扣，并非天堂鸟公司能够独立完成的民事行为。尚玉森在没有充分的证据证实天堂鸟公司已经将抵扣成本税款抵扣成功并持有的情况下，要求天堂鸟公司直接支付扣成本税款278890.44元，证据不足，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回尚玉森的诉讼请求。案件受理费2834元，由尚玉森负担。 二审中当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：尚玉森在一审中的诉讼请求有无事实和法律依据。 本院认为，就涉案工程尚玉森为实际施工人，与天堂鸟公司系挂靠关系，作为被挂靠的公司，天堂鸟公司对于尚玉森的抵扣成本税款仅具有向税务机关申报并转付给尚玉森的义务，能否抵扣需要税务机关依据纳税人提交的材料，根据税法的规定予以审核和抵扣，并非天堂鸟公司能够独立完成的民事行为。双方就抵扣成本税款的流程和能否抵扣的后果和责任等没有明确约定，目前，尚玉森提交的证据不能证明天堂鸟公司已经抵扣成本税款并持有，其主张天堂鸟公司返还抵扣成本税款278890.44元，证据不足，一审判决不予支持，并无不当。 综上所述,尚玉森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5667元，由上诉人尚玉森负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  王 辉 审 判 员  崔海霞 二〇二〇年十二月十一日 法官助理  商卫卫 书 记 员  杨玉洁