河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3721号上诉人(原审原告)：焦作亿祥房地产开发有限公司，住所地：焦作市马村区待王镇（焦新路北）。法定代表人：王海港，董事长。委托诉讼代理人：侯志欣，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕瑞楠，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：海天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市江北街道甘溪东街**。法定代表人：应培新，董事长。委托诉讼代理人：张健，河南敬事信律师事务所律师。上诉人焦作亿祥房地产开发有限公司（以下简称亿祥公司）因与上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市马村区人民法院（2020）豫0804民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人亿祥公司的委托诉讼代理人滕瑞楠，上诉人海天公司的委托诉讼代理人张健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿祥公司上诉请求：1、依法改判(2020)豫0804民初389号民事判决第一项,判令被上诉人在一审判决确定的逾期交房损失基础上,增加赔偿被上诉人逾期交房损失694233元;2、依法撤销(2020)豫0804民初389号民事判决第三项,改判被上诉人赔偿被上诉人物业费损失25699元、逾期办证损失16330572元;3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院不予支持上诉人主张的7户拒收房屋的逾期交房损失694233元，适用法律错误。《最高人民法院理解与适用》第93页，“……承包人逾期竣工给发包人造成的损失,应当基于公平原则和诚实信用原则,对发包人主张的工期延误损失进行补偿，补偿的范围仅包括实际发生的损失,对于尚未确定或发生的损失，发包人可在损失确定或发生后再另行主张”。根据上述最高院的意见，尚未确定的损失或尚未发生的损失,损失确定后或实际发生后,发包人可另行主张。本案一审上诉人已经提交了充分的证据,证明因被上诉人原因造成案涉合同解除,案涉房屋至今不能竣工验收,其7户购房人拒收房屋。上诉人按照商品房买卖合同的约定需对7户拒收房屋购房人赔偿逾期交房违约金1388466元(截止2020年3月19日)，依据另案生效判决确定的责任分担比例,被上诉人应对此承担50%的赔偿责任,即694233元。但本案一审判决却以上诉人当前尚未赔付为由，未予支持上诉人主张的该损失,一审法院该做法明显与前述司法解释的规定相违背。本案上诉人主张的该7户拒收房屋购房人的逾期交房违约金当前虽未发生,但因商品房买卖合同约定的逾期交房违约金赔偿标准明确具体,应当赔偿的逾期交房违约金也完全能够按照该计算标准计算出确定金额,而另案施工合同纠纷中已经认定的逾期交房违约金也是按照该标准进行实际赔付,并被生效判决依法确认。故本案上诉人主张的该7户拒收房屋购房人的逾期交房损失性质应是虽未发生,但能确定的损失。根据前述最高院的意见上诉人依法有权主张，二审法院应当依法改判。二、一审法院不予支持上诉人主张的物业费损失认定事实错误。房地产物业服务关系,在购房人交房前存在于开发公司与物业公司之间,交房后,物业服务关系转移至购房人与物业公司之间。本案8户购房业主以房屋未竣工验收为由拒收房屋(其中1户于2020年6月22日才收房)，导致物业公司对上诉人的前期物业服务期限延长,上诉人为此多支付前期物业费25699元。上诉人一审提交的证据已经充分证明上诉人已实际向物业公司支付了该笔费用。因案涉房屋至今无法竣工验收完全系被上诉人原因造成,被上诉人应对此承担全部的赔偿责任。故一审法院以不确定物业费由谁承担、物业公司是否提供了物业服务、上诉人是否有理由替拒绝收房业主垫付物业费为由，不予支持该项物业费损失25699元,明显认定事实错误,二审法院应查清事实后改判。三、一审法院不予支持上诉人主张的逾期办证损失适用法律错误根据上诉人与购房人签订的商品房买卖合同第八条的约定,上诉人应在交房后360日内为购房人办理房产手续,否则应赔偿购房人逾期办证损失。本案完全系被上诉人原因致使案涉房屋至今未能竣工验收及备案，无法办理房产手续，上诉人面临向415户购房人赔偿高额的逾期办证违约金。关于该逾期办证损失的具体数额,因本案商品房买卖合同约定的逾期办证损失每户仅有100余元,购房人往往认为过低,司法实践中,往往要求根据《合同法司法解释二》的规定进行调整,对此，司法审判时,也有多家法院出具多份判决依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条,按已付房款总额参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计息确定违约金,对合同约定过低的逾期办证违约金进行了调整。为在一定程度上挽回上诉人的损失,上诉人本案对逾期办证损失主张以已付房款总额为基数参照银行同期贷款利率计算逾期办证损失,介于合同约定的逾期办证违约金与前述司法解释规定的银行计收逾期贷款利率利息之间,具有充分的合理性。根据上诉人一审提交的计算表,该逾期办证损失截止2020年3月19日为20727569元。故上诉人仅要求被上诉人承担16330572元的逾期办证损失具有充分的事实及法律依据。关于该逾期办证违约金的性质,同前述7户拒收房屋购房人的逾期交房违约金，属于虽未发生,但可以确定的损失,一审法院仅因当前尚未发生不予支持错误。综上所述,请求二审法院依法查明案件事实，正确适用法律,对一审判决依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求。海天公司辩称，同一审答辩意见。海天公司上诉请求：1、撤销河南省焦作市马村区人民法院(2020)豫0804民初389号民事判决并改判驳回焦作亿祥房地产开发有限公司对海天建设集团有限公司所有诉讼请求。2、一、二审的案件受理费由亿祥公司承担。事实和理由：一、一审法院查明事实错误,判决支持交房损失、建设工程安全鉴定费损失没有任何事实和法律依据,恳请二审法院依法予以纠正。1、(2018)豫民终1956号判决案涉工程建设施工合同为有效合同。施工合同是双方的真实意思表示,没有违反法律的强制性规定,该合同的违约责任条款为有效条款,双方的违约责任承担应当按照合同约定的条款进行判决处理。根据施工合同第十六条履约保证金、违约及索赔第三款第四点明确约定,乙方承担的交房损失最高额不超过合同总造价的3%,案涉工程合同总造价为9148.581万元,最高赔偿限额为274.457万元,(2018)豫民终1956号已判决支持亿祥公司损失274.457万元,本案一审法院再判决支持亿祥公司783247元,该判决事实与合同约定存在明显矛盾,更不能简单照搬另案判决承担比例而不顾施工合同的约定,明显没有事实和法律依据,恳请二审法院予以纠正。2、法院已判决解除建设工程合同,解除合同后的后续工程均由亿祥公司另行发包给案外人施工,案外人是否存在逾期、逾期多少,亿祥公司没有举证证明,海天公司无法掌控后续工程的施工进度,也与海天公司无关,逾期交房的违约责任损失与海天公司没有直接的因果关系,因此逾期交房风险应由亿祥公司自行承担。3、海天公司撤场时1#、2#、5#、6#、7#、8#、12#主体结构早已通过焦作市质量安全监督站验收(不通过质量安全监督站的中间结构验收无法进行下一步的装饰工程施工),而上述工程海天公司撤场时已具备竣工验收条件,且海天公司施工部分均是合格工程,也是得到亿祥公司认可的,亿祥公司也在相应的技术资料中盖章确认,我方技术资料已全部交付给亿祥公司(通过焦作中院执行局)亿祥公司没有提供任何证据证明涉案工程必须进行安全鉴定的任何依据,因此工程无须进行安全鉴定,退一万步讲,即使要鉴定,根据相关法律规定,如果鉴定结果为合格,该费用也应当由提出鉴定一方承担,亿祥公司没有提供证据证明鉴定结果如何,视为合格工程,因此鉴定费用应由亿祥公司自行承担,一审判决海天公司承担建设工程安全分摊费用没有事实和法律依据,也与合同约定相违背,恳请二审法院予以纠正。二、一审判决适用法律错误。(2018)豫民终1956号判决案涉工程建设合同为有效合同,那么双方的违约责任承担应当按照合同约定处理,一审法院判决违约责任承担数额突破了违约条款约定的限额,使双方的合同约定形同虚设,违反了合同的意思自治原则,对海天公司严重不公平的,一审判决属于适用法律错误,恳请二审法院予以纠正。亿祥公司辩称，一、亿祥公司主张的工期逾期损失符合合同约定，也未超过海天公司的合理预见范围，一审判决正确。1、合同约定的，海天公司能够预见的应赔偿因其工期逾期原因给上诉人造成的损失的最高额为合同总造价的6%，即5489148.6元。《亿祥美郡施工总承包合同》第九条第一项明确约定，海天公司原因造成工期延误30天以上的，应按照每天3万元赔偿亿祥公司违约金，但最高不超过合同总造价的3%。《亿祥美郡施工总承包合同》第十六条第三项明确约定，海天公司未按期完工，造成亿祥公司逾期向购房人（承租人）交付房屋的，应按照已售总房价（租金）日万分之五计算至交付赔偿亿祥公司损失，但总额不超过合同总造价的3%。根据以上合同约定可知，本案施工合同针对案涉工程工期逾期的情形，同时约定了工期逾期违约金及工期逾期损失，而违约金及损失，从立法本意上讲，均是为弥补违约方违反合同约定给对方造成的损失，故本案海天公司关于其工期逾期，在签订本案施工合同时应能预见到其工期逾期给亿祥公司造成的损失的其所赔偿的最高赔偿为合同总造价的6%，即14606406元（合同暂定总价91485810×6%=5489148.6元）。2、亿祥公司主张的工期逾期损失未超过合同约定的损失赔偿限额。另案施工合同纠纷（案号：（2018）豫民终1956号）中判决海天公司赔付亿祥公司逾期交房损失2562550元，本案亿祥公司将另外87户购房人的逾期交房损失按照前述判决确定的50%损失分担原则，起诉主张1477480元，合计为4040030元，即便法院全部支持的情形下，也并未超过前述合同约定的，海天公司因工期逾期能够预见的最高赔偿5489148.6元。二、损失赔偿应与实际损失相当，亿祥公司按照实际损失主张赔偿，调整合同约定的损失计算标准，具有事实及法律依据，一审法院判决正确。1、最高院意见：合同约定的违约损失计算标准不合理的，当事人可以要求调整。根据上述最高院的意见可知，对于合同约定的损失赔偿计算方法，其合理性应当结合当事人产生的实际损失进行判定，如不合理的当事人有权主张调整。根据最高人民法院关于同案同判及类案的规定，前述最高人民法院的类案判决应作为本案判决的参考依据。2、本案实际发生的逾期交房损失已远超过按3%计算的损失赔偿限额，该计算结果不具有合理性，应予调整。本案逾期交房损失按合同总造价的3%计算为2744574.3元。但本案当前已经实际发生逾期交房损失6691594元（另案诉讼中主张的327户逾期交房损失5125100元+本案80户逾期交房损失1566494元=6691594元），按照另案生效判决确定的责任比例分担后，海天公司原因造成的逾期交房损失也高达3345797元，超过按照3%计算的损失赔偿额601223.6元。故因本案实际发生的损失远高于按照3%计算的损失赔偿金额，该赔偿限额不具有合理性，根据上述最高院的意见应按实际损失进行调整。3、按照合同法关于损失及违约金的立法本意及生效判决的意见，本案逾期交房损失应按弥补实际损失的原则认定。根据《合同法》第一百一十四条第一款及第一百一十四条第二款的约定可知，法律关于违约金及损失赔偿计算方法的立法本意就是弥补实际损失的原则。另案河南省高院所作生效判决书第40页：“亿祥公司主张的逾期交房损失及未施工工程分包差价损失，一审法院予以确认，并判令海天公司承担50%的责任。鉴于上述两项损失均是由工期违约造成的，海天公司因工期违约已经以支付上述两项损失的方式承担了违约责任，基本可以弥补因其自身违约而给亿祥公司造成的损失，故在一审法院已经判决海天公司承担50%逾期交房损失及未施工工程工程分包差价损失的情形下，不予支持亿祥公司主张的工期延误违约金更为适当”。根据《合同法》的立法本意及上述另案生效对逾期交房损失和工期逾期违约金的判决理由可知，司法裁判应按照弥补实际损失的标准认定逾期交房损失和逾期交房违约金。因本案后续亿祥公司继续赔偿逾期交房损失，造成实际发生的逾期交房损失相较另案生效判决作出时，无法得以弥补，故本案应根据《合同法》的立法本意及上述最高院的判决精神，按照弥补实际损失的判决原则，对本案亿祥公司主张的逾期交房损失进行充分认定。三、一审判决海天公司应赔偿亿祥公司安全鉴定费用166249元。因海天公司施工的1#、2#、5#、6#、7#、8#、12#楼虽已基本完成工程施工，但因其未进行竣工验收，工程施工是否合格无从得知，为满足政府有关部门竣工验收及备案的要求，亿祥公司不得不对该部分工程进行安全性鉴定。同时，一审中海天公司并未提交任何前述楼栋主体结构验收合格的材料，海天公司应承担相应的不利后果。故海天公司抗辩案涉工程主体结构验收完毕，且无需安全性鉴定不能成立。本案更不存在安全性鉴定合格，对半分担鉴定费的前提，本案竣工竣工验收是海天公司依据合同约定及法律规定应当履行的义务，因其没有如约履行合同义务的，才造成亿祥公司不得不多支出安全性鉴定费用，该费用完全系海天公司原因才发生，其应完全承担。海天公司对案涉工程逾期交房承担50%的责任，系另案生效判决已经认定的事实。海天公司没有证据证明该判决存在错误，应当依照生效判决认定的事实认定本案海天公司对工程房屋，逾期交房承担50%的责任，且事实上海天公司施工的1号楼、2号楼、5到8号楼以及10号楼已经基本施工结束，不存在后续施工单位施工影响交房的情形。因此其抗辩后续施工影响逾期交房根本不能成立。其所施工的9号楼及10号楼在其撤场时也均已经超过了合同约定的竣工日期，因此该情形下，后续工程施工均会造成本案工程房屋逾期交房，所以相应的逾期交房责任也均应当由海天公司承担。原审判决认定事实正确，本案海天公司的抗辩不能成立。综上所述，海天公司的上诉请求均没有明确的事实及法律依据，请求法院依法驳回。亿祥公司向一审法院起诉请求：第一、1、判令被告赔偿原告逾期交房损失1477480元（剩余80户的逾期交房损失783247元及剩余7户拒收房屋逾期交房违约赔偿金损失694233元）；2、判令被告赔偿原告物业费损失25699元。3、判令被告赔偿原告逾期办证损失16330572元。4、判令被告赔偿原告建设工程安全鉴定损失费用166249元。诉讼请求共计1800万元。第二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告之间因建设工程施工合同发生纠纷，根据河南省高级人民法院2019年11月15日作出的（2018）豫民终1956号生效终审民事判决书认定，被告承包施工原告的亿祥美郡1#、2#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、12#楼，1#、2#地下车库工程存在中途退场的违约行为，给原告造成损失。原告就迟延交房造成其赔偿给亿祥美郡1#、2#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、12#楼，1#、2#地下车库327户业主的先期逾期交房部分损失和未施工完成部分损失已向被告主张过权利，经河南省高级人民法院最终认定，已发生的亿祥美郡1#、2#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、12#楼，1#、2#地下车库327户购房人先期逾期交房损失共计5125100元，由被告承担50％的责任，原告自行承担50％责任。现原告认为后续又发生了损失，包括：原告已经赔付给亿祥美郡1#、2#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、12#楼，1#、2#地下车库另外后期交房的剩余的87户购房人中已经交房的80户逾期交房损失783247元和拒绝收房的7户确需赔付的逾期交房违约金694233元，原告为8户拒收房屋购房人垫付的物业费损失25699元，以及因被告中途撤场涉案工程竣工验收时需进行建设工程安全鉴定，原告支付的建设工程安全鉴定分摊费用166249元，5#、6#、7#、8#、9#、10#、12#楼415户购房人的逾期办证损失16330572元，对后续又发生的上述损失被告应承担50％的责任。上述后期又发生的损失原告在（2018）豫民终1956号案件中均未主张。被告认为（2018）豫民终1956号判决已经确认工程款损失和逾期交房损失，同时该判决确定建设工程合同为有效合同，根据合同约定，第十六条履约保证金、违约及索赔第三款第四点约定，乙方承担的交房损失最高额不超过合同总造价的3％，以及补充协议第三条累计违约赔偿的最高限额不超过合同总造价的3％，海天公司工程合同总造价为9148.581万元，最高赔偿限额为274.457万元，（2018）豫民终1956号已判决支持损失超过274.457万元，亿祥公司再次主张没有事实和法律依据。另外原告主张的物业费损失、建设工程安全鉴定分摊费用、逾期办证损失均不在合同约定的损失赔偿范围内，应当由原告自行承担，请求法院驳回原告的诉讼请求。原、被告双方未能达成一致意见，纠纷成诉。一审法院认为，关于原告主张的逾期交房损失，根据河南省高级人民法院（2018）豫民终1956号生效民事判决书认定，被告的中途退场是最终造成工期延误的主要原因，对于逾期交房损失，被告应当承担50％的赔偿责任。原告在河南省高级人民法院（2018）豫民终1956号民事判决书中主张和确认的是亿祥美郡1#、2#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、12#楼，1#、2#地下车库迟延交房的327户业主的损失赔偿，本次原告主张的是亿祥美郡1#、2#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、12#楼，1#、2#地下车库后期另外又交房的80户业主的损失赔偿783247元，不存在重复起诉，被告的抗辩理由不成立。被告应当对亿祥美郡1#、2#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、12#楼，1#、2#地下车库后期又交房的80户业主的逾期交房损失1566494元承担50％即783247元（156694元×50％）的赔偿责任，故对原告主张被告赔偿剩余80户已收房屋逾期交房损失783247元的主张，法院依法予以支持；对于原告主张的7户购房人拒绝收房的逾期交房损失694233元（1388466元×50％），因7户拒绝收房的购房人还未向原告主张逾期交房损失，原告也未实际进行赔偿，赔偿多少不确定，故对原告主张的7户购房人拒绝收房的逾期交房损失，法院依法不予支持，待实际发生后原告可另案主张。关于原告主张的物业费损失，因8户购房人拒收房屋，物业费应该由谁承担不确定，物业管理企业是否向该8户拒收房屋的购房人提供了物业服务也不确定，原告也未举证证明其有理由替拒收房的8户业主垫付物业费，故对原告的该项主张法院依法不予支持。关于逾期办证，鉴于逾期办证损失至今还未实际发生，待实际发生后原告可另案主张，故法院在该案中不予支持。关于原告主张的建设工程安全鉴定费损失，因被告中途撤场，涉案工程竣工验收时需进行建设工程安全鉴定，根据河南省高级人民法院（2018）豫民终1956号生效民事判决书确定的责任，原告因被告中途撤场而支付亿祥美郡1#、2#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、12#楼，1#、2#地下车库建设工程安全鉴定分摊费用332498元，被告应对该项费用承担50％的责任即166249元（332498元×50％），法院依法予以支持。被告抗辩该项费用不应由其承担的理由不成立，法院不予支持。综上所述，根据依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条规定，原审判决：一、判令被告海天建设集团有限公司于判决生效后十日内赔偿原告焦作亿祥房地产开发有限公司逾期交房损失783247元（亿祥美郡1#、2#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、12#楼，1#、2#地下车库工程剩余80户）；二、判令被告海天建设集团有限公司于判决生效后十日内赔偿原告焦作亿祥房地产开发有限公司建设工程安全鉴定损失费用166249元（1#、2#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、12#楼，1#地下车库、2#地下车库）；三、驳回原告焦作亿祥房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费129800元，原告焦作亿祥房地产开发有限公司负担122954元，被告海天建设集团有限公司负担6846元；保全费5000元，由被告海天建设集团有限公司负担。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，河南省高级人民法院2019年11月15日作出的（2018）豫民终1956号生效终审民事判决书已经认定亿祥公司与海天公司签订的《亿祥美郡施工总承包合同》及《补充协议》为有效合同。关于亿祥公司主张的逾期交房损失问题，双方签订的《亿祥美郡施工总承包合同》第十六条第三款第四项第二目约定，工程未按原计划完工，导致甲方逾期向购房人(承租人)交付房屋的,损失(由于甲方原因的除外)由乙方承担,损失按已售总房价(租金)日万分之五计算直至交付,但最高额不超过合同总造价的3%;如购房人(承租人)行使合同解除权的,甲方因承担违约责任而造成的相关损失(由于甲方原因的除外)由乙方承担。据此，对于海天公司没有按计划完工的，导致亿祥公司逾期交付房屋的损失最高额不得超过总造价的3%即2744574.3元，扣除生效裁判已经支持的2562550元逾期交房损失，海天公司应当支付亿祥公司的逾期交房损失为182024.3元。上述条款系双方关于逾期交房损失最高额的约定，亿祥公司称海天公司应当承担逾期交房损失1477480元的主张，超出海天公司订立合同时预见到或者应当预见到的损失，不能成立。关于物业费损失问题，案涉合同对此并未约定，原审判决驳回亿祥公司的该项诉讼请求，结果正确，本院予以维持。关于逾期办证损失问题，由于上述损失并未实际发生，原审以待实际发生后可以另行主张为由，对亿祥公司的该项诉讼请求不予支持正确。关于建设工程安全鉴定费问题，海天公司中途撤场后，亿祥公司因案涉工程竣工验收而实际支付的332498元建设工程安全鉴定费，原审酌定海天公司承担166249元，并无不当，应予维持。综上所述，亿祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；海天公司的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省焦作市马村区人民法院（2020）豫0804民初389号民事判决第二项；二、撤销河南省焦作市马村区人民法院（2020）豫0804民初389号民事判决第三项；三、变更河南省焦作市马村区人民法院（2020）豫0804民初389号民事判决第一项为：海天建设集团有限公司于判决生效后十日内赔偿焦作亿祥房地产开发有限公司逾期交房损失182024.3元（亿祥美郡1#、2#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、12#楼，1#、2#地下车库工程剩余80户）；四、驳回焦作亿祥房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费129800元，由焦作亿祥房地产开发有限公司负担127289元，海天建设集团有限公司负担2511元；保全费5000元，由海天建设集团有限公司负担。二审案件受理费129800元，由焦作亿祥房地产开发有限公司负担127289元，海天建设集团有限公司负担2511元。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二〇年十二月十七日书记员 王     向     静