广东省江门市江海区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0704民初214号原告：广州五峰人建材装饰工程有限公司,住所地：广州市天河区***********自编303房（仅限办公用途）。法定代表人：尹某1。委托诉讼代理人：赵郁芊，广东兆庆麟律师事务所律师。委托诉讼代理人：李祥燕，女，1973年3月20日出生，土家族，住广州市天河区************，公民身份号码：422************327。是该公司员工。被告：恒富建设集团有限公司，住所地：福建省上杭县********。法定代表人：阙某1。委托诉讼代理人：杨鹏飞，广东伯方律师事务所律师。委托诉讼代理人：植艳萍，广东伯方律师事务所律师。原告广州五峰人建材装饰工程有限公司（以下简称“五峰人公司”）诉被告恒富建设集团有限公司（以下简称“恒富公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月10日立案后，依法适用普通程序，于2020年3月19日公开开庭进行了审理，五峰人公司的委托诉讼代理人赵郁芊和李祥燕，恒富公司的委托诉讼代理人杨鹏飞和植艳萍到庭参加诉讼。2020年6月12日，本院继续公开开庭进行了审理，五峰人公司的法定代表人尹某1及其委托诉讼代理人赵郁芊和李祥燕，恒富公司的委托诉讼代理人杨鹏飞和植艳萍到庭参加诉讼。2020年11月19日，本院再次公开开庭进行了审理。五峰人公司的法定代表人尹某1及其委托诉讼代理人赵郁芊、李祥燕，恒富公司的委托诉讼代理人杨鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告五峰人公司向本院提出诉讼请求：1.被告恒富公司支付工程款756714.43元。庭审中，五峰人公司调整第1项诉讼请求的工程款为719530.3元；增加请求为：被告恒富公司赔偿场地剩余的高分子卷材和渗透结晶材料11000平方米相应价款187000元。2.由被告恒富公司承担本案诉讼费用。事实和理由：五峰人公司与恒富公司于2019年1月19日签订《嘉瀚花园防水工程分包合同》（以下简称“防水分包合同”），约定由我公司承包嘉瀚花园所有地下室外墙、地板、顶板、承台、卫生间、阳台、屋面等设计施工图纸内的防水工程施工。分包合同约定工程量和单价如下：1.地下室底板69472平方米，单价32.3元/平方米，工程款2243945.6元；2.侧墙5228平方米，单价32.3元/平方米，工程款168864.4元；3.桩头3200.974平方米，单价14元/平方米，工程款44813.636元；合共工程款为2457623.64元。我公司实际于2018年12月进场施工，2019年5月完成地下室底板防水平面、防水立面、外墙面防水、承台及集水部位防水，2019年5月30日前完成总进度工程量合计1841255.3元，恒富公司应按95%工程支付进度款标准向我公司支付1356714.43元。恒富公司仅支付60万元和工资72000元，尚欠719530.3元未付。为完成上述工程，我公司进场1.5厚自粘高分子防水材料71000平方米，已使用60000平方米，余下材料11000平方米准备用于商业部分，货值187000元。后恒富公司不让我公司再施工，材料就存放在工地。现恒富公司否认材料仍在工地，故其应赔偿187000元。关于恒富公司称洪丹要求其支付广州昊润防水工程有限公司（以下简称“昊润公司”）501590元，因我公司没有授权洪丹处理代付防水材料款，且恒富公司又没有提供付款凭证和送货单交由我公司核实，故我公司不认可此笔款项可扣减工程款。被告恒富公司辩称：不同意五峰人公司的诉讼请求，事实和理由如下：1.五峰人公司没有全部完成合同约定的承包工程，商业部分不是五峰人公司施工；2.五峰人公司在施工过程中，组织施工能力差，偷工减料，导致质量存在严重问题，我公司多次要求五峰人公司返工，但其置之不理，并于2019年9月20日后不再施工，我公司才另行找他人施工；3.经我公司测算，涉诉合同的施工面积和工程单以及五峰人公司实际完成的工程量和工程款为：（1）地下室底板69472平方米，单价32.3元/平方米，约定工程款是2243945.6元；五峰人公司实际完成45412平方米，对应工程款为1466807.6元；（2）侧墙5228平方米，单价32.3元/平方米，约定工程款168864.4元，五峰人公司实际完成3488平方米，对应工程款112662.4元；（3）桩头3200.974平方米，单价14元/平方米，约定工程款44813.636元，五峰人公司实际完成1885平方米，对应工程款应是26390元。综上，五峰人公司实际完成总工程量对应的工程款为1605860元。我公司已支付的工程款有：（1）支付60万元给五峰人公司；（2）2019年12月30日代五峰人公司支付昊润公司501590元；（3）2019年4月-7月代五峰人公司支付员工工资72000元；合计1173590元。关于五峰人公司的诉称回应：1.五峰人公司不认可恒富公司支付昊润公司款项不符合事实，洪丹是五峰人公司的项目负责人，也代员工领取了工资，双方证据均显示洪丹对工程款请款与支付有相应权利，我公司已按照合同约定支付了70%工程进度款，根据合同约定，涉诉工程须经发包方进行全面验收，现未达到竣工验收合格支付总款项95%的条件，故没有拖欠五峰人公司工程款。2.五峰人公司诉请我公司退回高分子卷材和渗透结晶材料，理据不充分，五峰人公司退场时其已自行清场，施工现场没有五峰人公司所称的材料，且商业部分使用的防水材料并不相同。根据合同，我公司没有义务为五峰人公司保管任何材料、设备、机械。原告五峰人公司为证实其主张，提供了防水工程分包合同、供货协议、银行流水明细、工程量计算汇总、客户专用回单、销售出货单、支付证明单、发票、租赁协议书、收据、支付证明单、费用报销单、《工地、材料照片》、《施工平面图》、底板施工分区、场地移交时间、顺序布置图、工程业务联系单、支付证明单、检验委托单、支付证明、送货单、购货单、工程付款通知书、工资确认表、微信聊天记录等证据。被告恒富公司为证实其辩称和反驳事由，提供了银行交易凭证和汇款单、支付防水材料申请书、工人工资确认表、质量问题汇总表和施工图纸等证据。经审理查明：（一）2019年1月19日，五峰人公司与恒富公司签订防水工程分包合同，由五峰人公司承接恒富公司承包的嘉瀚花园所有地下室外墙、地板、顶板、承台、卫生间、阳台、屋面等设计施工图纸内的防水工程施工，约定：（1）承包方式为五峰人公司包施工资质、人工、材料、机械工具、文明施工，安全、清理场地和包业主、监理、质监站验收合格以及包保修期内免费保修等；（2）防水工程材料和单价为：地下室底板及侧墙使用科顺1.5高分子自粘卷材，综合单价为每平方米32.3元，桩头及消防水池使用水泥基及渗透结晶，综合单价为每平方米14元等；（3）付款方式为地下室底板防水施工且验收合格后，在2019年5月30日前由恒富公司付款70%的工程进度款，防水施工底板、侧墙、天面、顶楹、卫生间等施工完工后支付90%总工程款，竣工验收合格后支付95%总工程款，在保修期五年后无息支付总工程款的5%；（4）五峰人公司领取工程款时，须提供材料费及人工费等额的工人考勤表和工资表；（5）工程量以施工图为准，验收合格后，按设计施工图纸计算；（6）五峰人公司应按现行施工验收规范和合同约定的标准施工、修改或返工，隐蔽工程未经恒富公司、业主方及监理工程师的检验，不能进行下一道工序施工；（7）工程竣工后，五峰人公司应通知恒富公司验收，恒富公司收到五峰人公司请求验收通知后及时组织验收，如在收到通知后20日内怠于验收，除有关部门检验不合格外，视为施工质量合格；（8）五峰人公司指定洪丹为现场代表，全面负责本合同工程施工与管理，负责处理现场所发生的一切事务等，恒富公司指定黄天恩为现场代表，负责对五峰人公司工程质量、进度、安全、资料等监督管理；此外，双方还对工期的进场要求、延误和顺延工期、材料进场验收等事项进行约定。五峰人公司实际于2018年12月12日进场施工，2019年10月撤场。（二）在庭审中，五峰人公司和恒富公司双方确认：1.防水工程分包合同约定的施工位置、面积和单价为：（1）地下室底板69472平方米，单价32.3元/平方米；（2）侧墙5228平方米，单价32.3元/平方米；（3）桩头3200.974平方米，单价14元/平方米。2.五峰人公司没有对上述工程全部施工。至2019年10月，五峰人公司没有对商业部份1、商业部份2的图纸对应的部位施工，即14、15、17、18区域，后恒富公司将该区域另交由其他施工单位施工。五峰人公司实际施工18个区域，即1-13区、16区、19-22区。3.因双方对实际施工面积存在争议，五峰人公司申请对其施工的实际工程量和工程款申请鉴定，恒富公司也同意鉴定。经听取双方当事人意见，同意以恒富公司当时提供的鉴定材料（工程图纸施工图、分区平面图等）计算实际施工面积，按建筑行业相关规定和合同约定的综合单价等鉴定已完成的工程造价。（三）本院依法摇珠选定广东金厦工程造价咨询有限公司（以下简称“鉴定机构”），鉴定五峰人公司已完成的防水施工面积和对应工程款。2020年9月1日，鉴定机构作出工程造价鉴定编制报告书，鉴定造价共为1531881.37元。五峰人公司以图纸不全和计算方法存在偏差等对该鉴定报告提出异议。鉴定机构经复核，于2020年11月2日作出工程造价鉴定编制报告书。后五峰人公司再次以图纸不全和计算方法存在偏差等提出异议，并申请鉴定人员出庭。恒富公司认为前后鉴定结论中的数据存在重大变化和差异等提出异议。本院依法再向各方当事人发出通知，要求当事人依法履行其提交完整图纸的义务，并于2020年11月19日通知鉴定人员出庭，听取双方当事人对鉴定报告的意见，期间，双方当事人对鉴定事项充分发表了意见。鉴定人员听取当事人意见后，认为需重新对鉴定数据和图纸进行复核并作出完整的鉴定报告。2020年11月24日，鉴定机构作出编号[2020]-017（价）-2《工程造价鉴定编制报告书》，鉴定造价结果如下：1.鉴定造价之一：1592300.90元，其中：（1）地下室底板防水，工程量44816.51㎡，综合单价32.3元/㎡，合价1447573.27元；（2）地下室侧墙防水，工程量2967.48㎡，综合单价32.3元/㎡，合价95849.60元；（3）地下室桩头处防水，工程量3491.29㎡，综合单价14元/㎡，合价48878.03元。2.鉴定造价之二（争议造价）：288655.73元，其中：（1）地下室底板防水，工程量8701.91㎡，综合单价32.3元/㎡，合价281071.69元；（2）地下室侧墙防水，工程量234.80㎡，综合单价32.3元/㎡，合价7584.04元。在该鉴定报告中，鉴定机构对双方当事人争议的问题和在鉴定结论过程中的处理意见为：1.关于后浇带处的防水附加层，因该节点位于五峰人公司施工区域与未施工区域交界处，经现场勘测，该工程已隐蔽，不确定该处的后浇带是否已全部施工，鉴定报告计算按该后浇带的长度乘以宽度折中计取，将另一部分的后浇带的防水附加层放入争议中。2.关于承台侧面卷材的附加层，因图纸建筑总设计说明第九条地下室防水工程第1点，地下室防水工程执行《地下工程防水技术规范》GB50108-2008和有关规程规定，该技术规范说明了在阴阳角等特殊部位，应增做卷材加强层，加强层宽度宜为300-500mm，建筑总设计说明第九条地下室防水工程第4点说明防水混凝土的施工缝、穿墙管道预留洞、转角、坑槽、后浇带等部位和变形缝等地下工程薄弱环节应按《地下防水工程质量验收规范》GB50208-2011处理，因部分属隐蔽工程，无法现场查验。施工图纸没有体现承台阴阳角具体做法和尺寸，在鉴定时，参照其他部位附加层上翻300mm,下翻300mm计算工程量，并将此部分放入争议造价之二。3.关于侧墙施工缝处的附加卷材，在鉴定报告中只计算了一道地下室底板上方500高的施工缝处的防水附加层，依据的图纸是建施-16大样图二中的地下室底板节点防水大样图（1）和结施GS-30地下室大样图的挡土墙大样图，此两张图纸均表示该地下室外墙处的施工只有一道，而五峰人公司提出的建施-16大样图二中的地下室施工缝节点防水大样图（4）处的施工缝防水附加层和结构设计总说明二中的图十八处地下室外侧板施工缝及止水带示意图的两道施工缝与前面的两张图纸存在争议，现将另一道施工缝处的附加卷材放入争议中。（四）2019年5月31日和7月4日，恒富公司先后向五峰人公司共支付工程款60万元。2019年9月29日，五峰人公司工程项目代表洪丹向恒富公司出具代付防水材料货款申请书，申请恒富公司代付昊润公司防水材料款项501590元。2019年12月30日，恒富公司转账501590元给昊润公司。2019年4月至7月，恒富公司代五峰人公司支付现场施工管理人员郝梦林、代勇、洪本速、李祥燕和洪丹工资共72000元。另查明，五峰人公司为本案鉴定事项支付了鉴定费34400元，鉴定人员出庭费2080元，合计36408元。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。五峰人公司与恒富公司签订的施工合同是双方当事人的真实意思表示，合同条款没有违反法律规定，是生效合同，双方当事人均应按合同的约定履行义务。根据本案证据，五峰人公司和恒富公司在履行合同中，对施工工程量的确认、工程款的支付和隐蔽工程的验收等方面并没有严格按合同约定和行业规范进行，造成本案争议。现根据双方当事人对本案争议的事项综合评析如下：关于五峰人公司与恒富公司对施工工程量和工程价款的争议问题，经审查，五峰人公司与恒富公司在合同中约定“工程量是以施工图为准，按施工图纸进行计算”。根据本案证据，恒富公司为嘉瀚花园项目总施工方，其应持有完整的施工图纸。现没有证据显示恒富公司在本案合同履行过程中交付了完整的施工图纸给五峰人公司，故恒富公司应对已提供完整施工图纸负举证责任。同时，恒富公司另行组织其他施工单位施工前，没有组织五峰人公司对已完成的工程量进行验收、结算。故恒富公司对其辩称五峰人公司实际施工区域的防水工程非五峰人公司施工承担举证责任。在本案工程造价鉴定过程中，五峰人公司所提出的异议主要是认为应计算的工程量图纸缺失，导致与其实际的施工工程量不一致。在鉴定机构2020年11月24日作出编号[2020]-017（价）-2《工程造价鉴定编制报告书》时，恒富公司已提供了较为完整的实际施工图纸，虽然不能肯定其图纸充分完整，但根据庭审中双方当事人的确认，有关施工图纸已足可由鉴定机构作出鉴定结论。而恒富公司此之前，确有漏报施工图纸的情况，故其提出鉴定数据存在重大变化和差异，在所难免。鉴定机构在2020年11月24日作出编号[2020]-017（价）-2《工程造价鉴定编制报告书》前，本院特召集双方当事人到庭，并通知鉴定人员出庭听取意见。在庭审中，双方当事人已对图纸面积是否完整、面积有否漏计和是否存在计算误差等事项充分发表意见。故鉴定机构于2020年11月24日作出的《工程造价鉴定编制报告书》，其真实性、合法性和关联性应予以确认，对于双方当事人仍存在的争议在鉴定报告中已作争议部分体现出来，故鉴定报告可作为本案认定五峰人公司已完成的工程量和工程价款的依据。经审查，2020年11月24日作出的《工程造价鉴定编制报告书》中，争议部分共288655.73元，均依据施工图纸计算所得，考虑到本案工程为隐蔽工程，且该工程尚未结算交由其他单位施工，不能分清两施工单位的实际施工工程量，即使通过查勘方式也难以查清的情况下，按施工图纸计算施工面积和工程量符合双方当事人的约定和本案的实际情况。如上述，在恒富公司对已提供完整施工图纸负举证责任和涉案防水工程非五峰人公司施工承担举证责任的前提下，该争议工程量和造价应认定为五峰人公司已完成的工程量和造价。至于五峰人公司或恒富公司日后能收集证据证实对实际施工范围超出本次鉴定范围，或本次鉴定存在漏算、错算等情形，可另行主张权利。综上，本院依法认定五峰人公司已完成工程价款为1880956.64元。关于恒富公司已支付工程款数额认定的问题。五峰人公司对恒富公司向其支付工程款60万元和代其支付工人工资72000元没有异议，本院予以确认。现主要争议是，洪丹申请恒富公司代付昊润公司材料款能否作工程款予以扣除问题。经审查，洪丹为五峰人公司项目负责人，负责日常施工和管理工作。根据日常生活经验和公司管理模式，垫付款项50多万元须有五峰人公司的授权符合常理，但该授权以何种形式表达，在法律上未明确规定，故应根据本案的证据综合予以认定。根据五峰人公司在庭审中的陈述，其施工的防水材料是向昊润公司采购，因结算和发票问题，曾通过恒富公司向昊润公司支付材料款。在当时恒富公司支付五峰人公司工程款仅60万元的情况下，五峰人公司要求恒富公司向昊润公司代付材料款存在可能。针对洪丹请款的认定问题，五峰人公司曾以未经其授权和公司盖章为由提出抗辩，后又认可洪丹的请款行为，但认为付款金额应为461725元，提出须由恒富公司提供送货单和发票等予以核实才决定是否追认，后又提出恒富公司提供的送货单和发票载明的防水材料不属其公司采购范围，不予追认洪丹的请款行为。可见，五峰人公司对洪丹的请款行为是否有经其授权或认可的陈述是不稳定的，根据五峰人公司在庭审中认可洪丹的请款行为，并主张数额应为461725元等细节，结合恒富公司辩称五峰人公司授权洪丹请款的意见，可认定五峰人公司对洪丹的请款行为是知悉的，不存在追认的问题。故五峰人公司后来又以送货单和发票记载事项否认洪丹的请款行为，理据不充分，本院不予采纳。恒富公司主张已为五峰人公司代付材料款501590元，可抵扣本案工程款，有理，本院予以支持。综上，五峰人公司在本案已完成工程造价为1880956.64元。恒富公司已经支付的工程款为1173590元（600000元+72000元+501590元）。合同约定，工程验收后，按工程款的95%结算。鉴于涉诉工程基本为隐蔽工程，现建筑物整体已施工完毕，恒富公司另行安排其他施工单位实施尚未完成的工程前，没有向五峰人公司进行验收、结算等情况综合考虑，应认定恒富公司放弃验收权利。故五峰人公司所完成的施工工程可按工程款的95%结算。根据上述，五峰人公司尚有707366.64元工程款未结算，恒富公司应支付工程款的95%给五峰人公司，为671998.31元。关于本案的鉴定费34400元，鉴定人员出庭费用2080元的负担问题，本案工程款的争议是五峰人公司和恒富公司没有严格按合同约定和行业规范履行，双方均有过错，上述费用应由五峰人公司和恒富公司各承担50%。上述费用已由五峰人公司垫付，故恒富公司应向五峰人公司支付18240元。关于五峰人公司请求恒富公司赔偿高分子卷材和渗透结晶材料价款187000元的问题。本院认为，在合同履行期间，合同双方应对进场施工材料做好甄别和管理工作。五峰人公司提供其向昊润公司购买防水材料合同和防水性能检验委托单等证据不足以证实其实际存放于工地的防水材料数量。在施工期间，五峰人公司均有员工在场，在退场时也没有做好交接和确认工作，现又没有证据证实恒富公司对上述材料负有保管义务。故五峰人公司提出上述诉讼请求，证据不充分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、第二百七十五条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告恒富建设集团有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款671998.31元和鉴定费及鉴定人员出庭费用18240元，合计690238.31元给原告广州五峰人建材装饰工程有限公司；二、驳回原告广州五峰人建材装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15407.14元，财产保全费4303.57元，合计19710.71元，由原告广州五峰人建材装饰工程有限公司负担5312.58元，被告恒富建设集团有限公司负担14398.13元。原告广州五峰人建材装饰工程有限公司已预交的案件受理费、财产保全费合计19710.71元，由本院予以退回14398.13元,被告恒富建设集团有限公司应向本院补缴受理费14398.13元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 长  蒋文光人民陪审员  黄燕洁人民陪审员  邓素华二〇二〇年十二月八日法官 助理  严筱凤书 记 员  施兆勤