江苏省睢宁县人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0324刑初201号公诉机关江苏省睢宁县人民检察院。被告人郑宇欣，男，1996年9月17日出生，回族，大专文化，东方航空公司北京分公司乘务员，户籍所在地河北省邯郸市复兴区,现住北京市顺义区。被告人郑宇欣因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月28日被刑事拘留，同日变更为取保候审，2020年8月11日被指定居所监视居住，2020年8月12日被逮捕。现羁押于睢宁县看守所。辩护人薛斯瑞，江苏法德东恒律师事务所律师。被告人陈桀，男，1986年3月18日出生，汉族，大学本科文化，外贸电商个体户，户籍所在地福建省厦门市集美区，租住广东省深圳市龙岗区。被告人陈桀因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月14日被刑事拘留，2020年1月16日被逮捕。现羁押于睢宁县看守所。辩护人马凤，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。睢宁县人民检察院以睢检二部刑诉〔2020〕18号起诉书指控被告人郑宇欣、陈桀犯非法经营罪，于2020年4月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。睢宁县人民检察院指派检察员刘委、阚凯娜、检察官助理朱虹出庭支持公诉，被告人郑宇欣及辩护人薛斯瑞、被告人陈桀及辩护人马凤均到庭参加诉讼。现已审理终结。睢宁县人民检察院指控：2019年7月份至2019年12月份期间,被告人郑宇欣在未取得烟草专卖相关许可证的情况下,利用其在航空公司工作的便利，多次自境外非法携带加热不燃烧卷烟（以下简称“电子烟弹”）入境，并通过微信联系，采用邮寄等方式在我国境内销售。经查，郑宇欣共向陈桀等人销售万宝路牌电子烟弹1400余条，销售金额累计40万余元；办案民警在北京市顺义区南竺园小区22号楼4单元402室郑宇欣住处搜查到尚未出售的万宝路牌电子烟弹60条。2019年9月至2019年12月初,被告人陈桀在未取得烟草专卖相关许可证的情况下,自被告人郑宇欣等上家处购进万宝路牌、heets牌、fiit牌电子烟弹后，通过闲鱼网在我国境内对外销售。经查，陈桀自郑宇欣处购买万宝路牌电子烟弹742条，购买金额累计24万余元；睢宁县公安局办案民警还在广东省深圳市龙岗区友城东路24号201室、广东省深圳市龙岗区瑞安公寓310室陈桀租用的两处房屋中搜查到尚未销售的万宝路牌电子烟弹51条、heets牌电子烟弹739条、fiit牌电子烟弹25条，除万宝路牌电子烟弹以外，查获的其他品牌电子烟弹价值共计15万余元。另查明，被告人郑宇欣、陈桀到案如实供述上述犯罪事实；被告人郑宇欣于审查起诉阶段主动退缴赃款4万元。为支持上述指控，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为,被告人郑宇欣、陈桀未经许可经营法律、法规规定的专卖物品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人郑宇欣对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议，其有检举揭发他人犯罪的立功行为。辩护人薛斯瑞的辩护意见为：对犯罪事实没有异议，但是对罪名有异议，被告人郑宇欣涉嫌的罪名应该是走私普通货物、物品罪；被告人郑宇欣有坦白情节，建议对其从轻处罚并适用缓刑。被告人陈桀对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议，但其当庭又辩称其抽万宝路牌的电子烟，换口味时候抽heets、fiit牌,电子烟一盒20只，一条是十盒，其每天抽电子烟五六盒；其自郑宇欣处购买的电子烟中有100条左右的电子烟已过期，但未与郑宇欣沟通过。辩护人马凤的辩护意见为：对指控的罪名没有异议，但对被查获的未销售的815条电子烟弹，应当依法认定为犯罪未遂；应当以销售的数额而非以购买的数额认定非法经营的数额，因此应当以被告人供述的15万元销售数额定罪量刑；被告人陈桀具有坦白情节；综上建议法庭对被告人陈桀从轻处罚。经审理查明：2019年7月份至2019年12月份期间,被告人郑宇欣在未取得烟草专卖相关许可证的情况下,利用其在航空公司工作的便利，多次自境外非法携带加热不燃烧万宝路牌卷烟（以下简称“电子烟弹”）入境，并通过微信联系，采用邮寄等方式在我国境内销售。经查，被告人郑宇欣共向被告人陈桀等人销售万宝路牌电子烟弹累计销售金额人民币40万余元；在北京市顺义区南竺园小区22号楼4单元402室被告人郑宇欣住处搜查到尚未出售的万宝路牌电子烟弹60条。2019年9月至2019年12月初,被告人陈桀在未取得烟草专卖相关许可证的情况下,自被告人郑宇欣等上家处分别购进万宝路牌、heets牌、fiit牌电子烟弹后，通过闲鱼网在我国境内销售。经查，被告人陈桀自被告人郑宇欣处购买万宝路牌电子烟弹742条，购买金额累计24万余元；其中，被告人陈桀于2019年12月份自被告人陈桀处购买的92条万宝路牌电子烟弹，已收23条。另外，在广东省深圳市龙岗区友城东路24号201室、广东省深圳市龙岗区瑞安公寓310室被告人陈桀租用的两处房屋中，侦查人员搜查到尚未销售的万宝路牌电子烟弹51条、heets牌电子烟弹739条、fiit牌电子烟弹25条；除万宝路牌电子烟弹以外，被查获的其他品牌电子烟弹价值共计人民币15万余元。2019年12月13日，被告人陈桀被刑事传唤到案；2019年12月27日，被告人郑宇欣被刑事传唤到案；二被告人到案后均如实供述了上述犯罪事实。另查明，被告人郑宇欣于审查起诉阶段主动退缴违法所得人民币4万元，并签署了认罪认认罚具结书。被告人陈桀当庭供述其销售电子烟弹每条最少赚取差价人民币30元。故经核算，仅销售的万宝路牌电子烟弹被告人陈桀至少获利人民币1.5万余元。上述事实，被告人郑宇欣、陈桀在开庭过程中亦不持异议，且有扣押电子烟弹等物证及搜查笔录、扣押清单，手机中获取的电子数据，证人杨某的证言，户籍信息、发破案及到案经过等证据证实，足以认定。对被告人及辩护提出的意见，本院综合评判如下：1.关于辩护人薛斯瑞提出的被告人郑宇欣的行为构成走私普通货物、物品罪的辩护意见，经查，本案中，被告人郑宇欣利用职务之便自国外购买电子烟弹，并在未取得烟草专卖许可证的情况下在国内销售电子烟弹，扰乱了市场秩序，其行为符合非法经营罪的构成要件；且本案中也没有关于被告人郑宇欣偷逃关税的相关证据，无法按照走私罪的相关法律规定定罪处罚。故对辩护人的上述辩护意见，不予采纳。2.关于辩护人马凤提出的对被告人陈桀犯罪数额不能以购买的价格认定的辩护意见，经查，被告人陈桀与被告人郑宇欣及证人杨某的聊天记录，相互印证，足以证实，被告人陈桀自被告人郑宇欣处购买电子烟弹系为了对外出售；还证实，被告人陈桀自被告人郑宇欣处购买万宝路牌烟弹的价格为人民币24万余元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定,非法经营烟草专卖品,能够查清销售或者购买价格的,按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。因此，公诉机关按照被告人陈桀自被告人郑宇欣处购买万宝路牌电子烟弹价格计算非法经营的犯罪数额，于法有据，故对辩护人的上述辩护意见，不予采纳。3.关于辩护人马凤提出的被查获的未销售的815条电子烟弹，应当依法认定为犯罪未遂的辩护意见，本院认为,非法经营罪是行为犯,系以法定的犯罪行为是否完成作为既遂认定的犯罪,经营行为是一个复合行为,当中包含生产、销售、运输、仓储等环节,在未经许可的情况下,行为人着手实施任何一个环节的行为均已经破坏了社会主义市场经济秩序,侵害了非法经营罪保护的客体,构成犯罪既遂。故对辩护人提出犯罪未遂的辩护意见，不予采纳。4.对被告人陈桀提出的其购买的电子烟弹自吸部分且有100条左右的烟弹临近保质期或受潮的辩解。关于被告人陈桀当庭辩解其每天自吸五六盒电子烟弹的辩解，经查，被告人陈桀到案后多次供述稳定，均未提及其自吸情形，目前亦无证据证实；退一步来说，即便按照被告人所辩解的进行计算，自2019年9月至2019年12月期间被告人自吸部分的烟弹价格为人民币3万元左右，扣除自吸部分价格，其犯罪数额仍为36万元，亦远高于25万元的量刑档次，故对被告人的上述辩解，本院不予采纳。关于被告人提出有100条左右的烟弹临近保质期或受潮的辩解，经查，一方面，被告人陈桀在与卖家被告人郑宇欣的聊天记录中未曾提及该问题，且被告人陈桀在与被告人郑宇欣聊天时明确表示，其不会囤过多的烟弹；另一方面，被告人郑宇欣当庭对其出售的电子烟存在过期情形予以否认，亦表示被告人陈桀未就该问题与其沟通过；故对被告人陈桀的该部分辩解，本院亦不予采纳。本院认为，被告人郑宇欣、陈桀未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品,扰乱市场秩序,情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控成立，适用法律正确，本院予以采纳。被告人郑宇欣、陈桀到案后如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，可以从轻或减轻处罚。被告人郑宇欣自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人郑宇欣自愿退缴违法所得，可以酌情予以从轻处罚。综合被告人的犯罪情节、犯罪数额、退赃、认罚等情形，本院依法对被告人郑宇欣、陈桀均予以从轻处罚。关于被告人郑宇欣提出其有立功情节的辩解意见，经查，公安机关出具情况说明显示，在被告人郑宇欣检举田某涉嫌犯罪线索前，睢宁县公安局已经因在工作中发现田某犯罪线索并进行立案侦查；关于被告人郑宇欣检举张某涉嫌犯罪线索，尚未查证属实，故依法不能认定被告人郑宇欣有立功情节，故对该辩解意见不予采纳。关于辩护人提出对被告人郑宇欣适用缓刑的辩护意见，经查，被告人郑宇欣非法经营，情节特别严重，当处五年以上有期徒刑，依法不符合缓刑适用条件，故对该辩护意见不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人郑宇欣犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2020年8月12日起至2025年8月9日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）二、被告人陈桀犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月14日起至2024年12月13日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）三、对扣押的电子烟弹、手机等作案工具，均予以没收，并由公安机关依法处理;对被告人郑宇欣退缴在睢宁县人民检察院的人民币四万元，予以没收，并依法上缴国库；责令被告人陈桀退缴违法所得人民币一万五千元，予以没收，并上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  倪泗娟审 判 员  陈 庆人民陪审员  陈 席二〇二〇年十二月十九日法官 助理  朱梦云书 记 员  王 慧附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。