江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏04民终4258号 上诉人（原审原告）：顾波，男，1981年3月31日生，住常州市武进区。 委托诉讼代理人：武婷，江苏品川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李亮，江苏品川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋志松，男，1982年1月12日生，住常州市天宁区。 委托诉讼代理人：蒋天津，江苏阳湖律师事务所律师。 原审第三人：张燕，女，1977年4月25日生，现在南京。 上诉人顾波因与被上诉人宋志松、原审第三人张燕民间借贷纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顾波上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判；一审、二审诉讼费用由被上诉人和原审第三人承担。事实与理由：一、一审法院未能客观地查明案件事实，且存在遗漏，认定事实也存在错误。1、被上诉人主张的实际用款人为张燕，有违常理。本案借款发生前，上诉人与原审第三人张燕早已熟悉，但与被上诉人从未相识，是经原审第三人介绍后才认识被上诉人。如本案是原审第三人借款，则上诉人与原审第三人并不需要被上诉人参与，因上诉人与原审第三人都表示此前双方已存在多次大额的资金往来，故被上诉人在一审庭审中的陈述“第三人不方便在借款合同上作为借款人签字”违反常理。2、被上诉人对于借款事由及借款协议形成过程的陈述也与事实不符。被上诉人陈述是原审第三人银行贷款到期，需要借款转贷，故发生本次借款。但当时被上诉人与原审第三人向上诉人提的借款理由，是被上诉人因投资“多那之”烘焙项目缺少资金，因此需要借款周转。借款发生之前，原审第三人还陪同上诉人夫妻两人至被上诉人的烘焙工厂察看，三方还在被上诉人的工厂办公室内谈了烘焙项目的情况，被上诉人现在完全否认该事实。对于借款协议的形成过程，签订借款协议前上诉人已至被上诉人的“多那之”烘焙工厂察看，且原审第三人也与上诉人讲述了被上诉人有多处房产具备还款能力的情况，故上诉人才同意借款。2016年6月17日上诉人至原审第三人办公室签订借款协议时，被上诉人与原审第三人已办理好了借款协议，上诉人仅去签了字就与被上诉人一同去银行办理了汇款，与被上诉人陈述的情况完全不符。3、上诉人虽未能提交借款协议原件，但并不影响借款事实的认定。借款协议签订当日，上诉人于借款协议上签完字后，因与原审第三人比较熟悉且原审第三人也是借款保证人，并且还有转账记录作为凭据，故上诉人仅拍了照片留存，就与被上诉人去银行办理汇款。该情况可以解释上诉人为何没有保留借款协议原件，且也是符合常理的。另从被上诉人和原审第三人的陈述来看，被上诉人虽对借款协议照片打印件不予认可，但其并未否认有借款协议的存在，加之上诉人与被上诉人的转账记录，足可以证明本案借款人为被上诉人。至于被上诉人提供的其与原审第三人之间的转账汇款，应与上诉人无关，该情况也与原审第三人的陈述吻合。4、被上诉人的代理人于第二次庭审中表示需要庭后与被上诉人本人核实借款协议是否为被上诉人本人签字。但至一审判决作出时，上诉人并未了解到核实的结果。一审法院遗漏关键事实问题即作出判决，属事实认定不清，在此前提下作出的判决有失公允。二、一审法院适用法律错误。本案中，上诉人虽未保留借款协议原件，但提供了当时拍照的借款协议照片打印件，且被上诉人也未否认签订了借款协议的存在。在此情况下，一审法院适用《民事诉讼法》第七十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，认为上诉人无法提供借款协议原件即认定上诉人与被上诉人之间的借款事实不存在。上诉人认为一审法院属于过分追求“客观事实”，本案上诉人因客观原因显然无法提交借款协议原件，但也不应据此判定上诉人必然败诉。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，被上诉人虽不认可上诉人提供的借款协议照片打印件，但上诉人、被上诉人及第三人均承认2016年6月17日签订了借款协议，该事实是可以确认的。有借款协议存在的前提，上诉人与被上诉人的借款事实也可以得到确认，故被上诉人一审抗辩实际借款人为原审第三人的主张是不能成立的。至于被上诉人与原审第三人的转账记录，其仅能证明被上诉人与原审第三人存在往来，与上诉人无关。综上所述，上诉人认为应当撤销一审判决，依法改判。上诉人请求二审法院对上诉人陈述的事实及上诉的理由予以充分的考虑，希望予以采纳，依法改判，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人宋志松二审辩称：一审认定事实清楚判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人张燕二审未作陈述。 顾波向一审法院提出诉讼请求：请求判令宋志松偿还顾波借款2500000元，并按照年利率6%支付该款自借款之日起至实际还清之日止资金占用期间的利息。事实和理由：顾波经朋友介绍与宋志松相识。2016年5月，宋志松因生产经营需要向顾波借款2500000元，约定借期一年，年息24%，到期还本付息。顾波于2016年6月17日将借款2500000元转账至宋志松账户，有转账凭证。到期后，顾波多次向宋志松催无果，顾波提起诉讼。 一审法院认定如下事实： 顾波与张燕均陈述双方有着较大与较多的资金借贷往来，且在顾波、宋志松及张燕于2016年6月17日签订借款协议后，顾波与张燕间还发生多次的大额资金借贷往来。 2016年6月17日，经张燕介绍，顾波与宋志松相识，且顾波、宋志松及张燕在张燕的办公室签订了一份借款协议。协议签订后，顾波即向宋志松的江南农村商业银行卡账户转账2500000元，宋志松又随即将该2500000元通过POS机转入张燕账户。 顾波起诉时提交了一份顾波、宋志松及张燕于2016年6月17日签订的借款协议照片的打印件，该借款协议照片打印件的内容为：甲方（出借人）：顾波，身份证号码：×××，联系电话：139×××，住址：××镇××路××号。乙方（借款人）：宋志松，身份证号码：××××，联系电话：186××××，住址：天宁区和平国际**。丙方（保证人）：张燕，身份证号码：××××，联系电话：188×××，住址：湖塘天隽峰x。甲乙双方经协议一致，自愿签订本协议，以资共同信守执行。一、乙方因资金周转需要向甲方借款人民币贰佰伍拾万元整，借期为二十天，自2016年6月17日起至2016年7月7日止。二、甲方应在签订本协议之日起当日内将借款交付乙方，甲方未按照约定日期、数额提供借款，造成乙方损失的，应当赔偿乙方损失。乙方应在借款到期之日将借款一次性返还甲方，若到期未还清借款，则每逾期一日支付未还清借款的百分之十的违约金。三、违约责任：各方应严格履行本合同，如乙方不能按本合同所规定的时间归还全部借款和相应利息，则乙方应承担甲方为实现债权的所有费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费、评估费、拍卖费、差旅费等）。四、合同各方在履行协议过程中如有争议应通过协商解决，协商不成的，可以向常州市武进区人民法院起诉。五、保证人保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿及实现债权的所有费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费、评估费、拍卖费、差旅费等）。六、本协议未尽事宜由合同各方另行签订补充协议，补充协议与本协议具有同等效力。七、本协议一式份，自各方签字、盖章后即发生法律效力。八、保证人负责本金及酬金二十万！如乙方未按时归还，丙方须无条件归还。顾波在该协议的甲方栏签字、乙方栏有宋志松的名字，丙方栏有张燕签字，每栏签名处均有拇指印。且顾波陈述，借款是三方一起协商的，借款协议是由张燕提供的格式文本，顾波是绝对信任张燕的，所以，签订借款协议对协议内容也没有认真看，借款协议原件也放在张燕处。借款到期后，顾波只是向张燕催要过该借款，且张燕也未将宋志松的联系方式或电话告知顾波。后张燕因涉嫌诈骗罪于2017年10月27日被常州市公安局钟楼分局刑事拘留。张燕因犯诈骗罪于2019年10月11日被常州市钟楼区人民法院判处有期徒刑十五年。现在南京女子监狱服刑。在张燕被刑拘前，顾波从未向宋志松催要过案涉借款。顾波于2018年1月9日就案涉借款2500000元直接以宋志松、吴翠娟为被告提起诉讼，在审理中，顾波撤回了对吴翠娟的起诉，一审法院口头裁定准予顾波撤回对吴翠娟的起诉。因案涉借款与张燕有牵涉，一审法院追加张燕为本案第三人。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，顾波主张宋志松向其借款2500000元尚未归还的事实仅提供了其于2016年6月17日向宋志松转账2500000元的转账凭证及借款协议照片的打印件，且顾波提交的借款协议照片的打印件中载明的内容与顾波诉状中的事实和理由部分的内容不一致；而宋志松认为，顾波所出借的款项2500000元，在顾波出借的当天宋志松即转账给了张燕，宋志松还提供了其于2016年6月17日将案涉的2500000元转账给了张燕的转账凭证，并且，宋志松还认为，顾波与张燕早就是朋友，案涉款项的实际用款人、借款人均是张燕，张燕在案涉借款到期后明确告知宋志松，借款已归还，并将借款协议原件撕毁。在此情形下，顾波要主张案涉的2016年6月17日的借款协议中所涉的借款尚未归还的事实，顾波必须提供借款协议原件，以证明该主张。虽张燕陈述其没有撕毁案涉的2016年6月17日的借款协议，但顾波及张燕均未能提供案涉的2016年6月17日的借款协议原件，且自2016年6月17日案涉借款发生后，顾波与张燕间还有大量的借贷往来，再考量张燕在案涉的2016年6月17日的借款协议照片的打印件中第八条“保证人负责本金及酬金二十万！如乙方（即宋志松）未按时归还，丙方（即张燕）须无条件归还”的承诺，本案中，在顾波未能提供案涉的2016年6月17日借款协议原件的情形下，无法认定宋志松还欠案涉2016年6月17日借款协议中的借款2500000元的事实。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十一条的规定，一审法院判决：驳回顾波的诉讼请求。一审案件受理费26800元，财产保全费5000元，公告费300元，合计32100元，由顾波负担。 本案二审期间，本院组织当事人依法进行了证据交换和质证。上诉人顾波提交如下证据：证据1，天宁区人民法院（2016）苏0402民初4425号民事判决书一份，证明“多那之”面包店是宋志松与其妻子吴翠娟2人共同经营，且宋志松于2016年8月被出借人刘军起诉，偿还借款242万元。证据2，（2016）苏0402民初6120号、（2016）苏0412民初4550号、（2016）苏0404民初6099号判决书，证明宋志松在2016年有多笔银行贷款，未能及时还款，分别被江南银行苏州银行、中国农业银行起诉，宋志松的御龙山花园的房子被抵押，与原审第三人张燕在一审庭审中陈述的宋志松名下的两套别墅被抵押的事实相互印证。证据3，（2016）苏0402民初4249号和（2016）苏0412民初6255号判决书，证明宋志松也多次向个人借款，在2016年因未按期还款，被出借人到法院起诉，从而证明宋志松有向上诉人借款用于还款的借贷合意。被上诉人宋志松质证后认为：对三份证据的真实性没有异议。但是这三份证据与本案没有关联。该三组证据只能证明宋志松与他人有相关的借款事实，但不能证明与上诉人之间存在借贷合意。 为查明案件事实，本院调取了本案三名当事人于2015年1月1日到2018年12月31日在本案中出现过的账户在江南银行的交易流水。各方质证后发表如下意见。上诉人顾波认为：对于证据的真实性予以认可。但是被上诉人银行卡仅仅只有两笔转账记录，不符合常理，并且不能真实地反映被上诉人与第三人之间的经济往来。结合一审庭审均可以证明被上诉人与第三人之间存在着大量的经济往来，希望法院可以依职权调取被上诉人其他的银行卡流水，以反映被上诉人与第三人之间真实的经济往来状况，对于上诉人顾波及第三人张燕的银行流水，可以证明上诉人顾波早在上诉人借钱给被上诉人之前，曾与张燕有过多次借款，并且有多笔流水，且金额都较大。上诉人没有必要通过被上诉人宋志松作为中间人借款的方式来实际向原审第三人出借款项。原审第三人张燕完全可以向上诉人直接借款。说明被上诉人所说该借款是借给原审第三人张燕的陈述，与实际情况是不相符的。同时被上诉人的经济状况也很差，更没有必要由被上诉人直接借款。张燕的银行流水显示，在张燕收到被上诉人的250万银行流水后，可以清楚地看出该250万分多次转出，并没有向被上诉人所称该款项转入上诉人顾波的账户。由此可见，被上诉人在一审中所说的情况也是与事实情况不符的。同时被上诉人配偶吴翠娟与张燕之间也存在着经济往来。被上诉人宋志松认为：对于上述证据的三性均没有异议。 本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院另查明： 一审中，张燕陈述：顾波那里没有借款合同原件，宋志松有没有不清楚。案涉250万元我没有代宋志松还过款，也没有撕毁借款协议。 二审中，宋志松的代理人就顾波一审提交的借款协议的照片反映的借款协议是否真实的问题作如下陈述：我在一审中就已经发表过观点，我也跟被上诉人核实过，因为是照片，所以现在也没法核实上面内容的真实性。签的话他讲过曾经签过一份，就是说他也只能说大概就是这样的。因为当时这个借款本来就是替张燕借的，所以他根本就没仔细看，就在上面签了个字。大概看过这个东西，而且我在庭审中也补充过了，后来张燕说这个钱已经还掉了，所以才会导致借条的原件根本就拿不到了。因为已经撕掉了，而且是当着他的面撕掉了。但是法官我要补充一点，由于它不能提供原始载体，照片的相关细节是否有修改的这种可能性？我们这边不能核实，没办法确定，但是我们这边也确实有跟他签过250万的借款协议。借款协议的内容，大概就是照片里的内容。 二审中，被上诉人宋志松的代理人就既然认可借了上诉人顾波的钱，那就应该还钱，有没有还款依据的问题作如下陈述：没有。这个钱应该是这样的，就是说当时就是经我们的账户转一手，就把这个钱给了张燕，而不是说是我们去借这个钱，因为当时被上诉人的资金压力是没有的，所以他根本就不需要借这250万。他没有资金需求。 本院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案中，顾波主张宋志松欠其250万元，并提供了其转账给宋志松250万元款项的依据，还提交了一份借款协议的照片支持自己的主张。宋志松抗辩称收到了250万元，但该款项系为了张燕而借，其并非实际借款人。对于顾波提交的借款协议的照片，宋志松对真实性不予认可，但认可曾经签订了大概内容的一份借款协议。从双方的诉辩情况来看，可以认定双方之间存在借款合意，且顾波已经向宋志松交付了出借资金250万元。宋志松抗辩称案涉款项系其为张燕而借，不影响本案中宋志松与顾波之间的借款关系的成立。关于案涉借款是否偿还问题，宋志松陈述张燕告诉宋志松案涉借款已由张燕还清，且当着宋志松的面把借款协议原件撕毁。但宋志松无法提交案涉款项已经归还的证据，且张燕在一审中陈述其并未还款。则应认定案涉款项未归还。关于案涉借款的利息问题。由于顾波提交的只是借款协议的照片，宋志松对该借款协议的真实性不认可，因此，该借款协议中载明的借款利率的约定不能作为本案认定利率的依据。由于顾波无法提交证据证明案涉借款存在利息约定，则应认定为案涉借款没有约定利息，但可以支持在借款到期后的资金占用成本。关于案涉借款的期间，顾波一审诉状中主张为一年，宋志松主张为七天，而顾波一审中提交的借款协议的照片中载明为二十天。由于各方对此主张并不一致，本院按照顾波一审起诉状中的期间来认定，即从2016年6月17日起至2017年6月16日止为借款期间，该期间不计利息，从2017年6月17日起开始计算资金占用成本，酌定按照年利率6%计算。综上，上诉人顾波的上诉主张的返还本金的诉请成立，本院予以支持，关于利息部分的主张，本院在调整后予以部分支持。一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初341号民事判决及诉讼费承担部分。 二、宋志松于本判决生效之日起十日内向顾波返还借款本金250万元及以250万元为基数，从2017年6月17日起至实际还清之日止，按照年利率6%计算的利息。 三、驳回顾波其他诉讼请求。 一审案件受理费26800元，财产保全费5000元，公告费32100元，由顾波承担2100元，由宋志松承担30000元。二审案件受理费26800元，由顾波承担6800元，由宋志松承担20000元。一审、二审的诉讼费用顾波均已预交，宋志松应承担的部分应于本判决生效之日起十日内向顾波支付。 本判决为终审判决。 审判长  王文俊 审判员  李银芬 审判员  龙海阳 二〇二〇年十二月十六日 书记员  徐 茵