广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18748号上诉人（一审被告）：邓映霞，女，汉族，1985年4月6日出生，住广州市南沙区。上诉人（一审被告）：郭兆华，男，汉族，1959年9月22日出生，住广州市南沙区。上诉人（一审被告）：冯惠珍，女，汉族，1960年6月27日出生，住广州市南沙区。上诉人（一审被告）：邓旭平，男，汉族，1960年11月3日出生，住广州市南沙区。上诉人（一审被告）：黄玉连，女，汉族，1958年3月11日出生，住广州市南沙区。上列五上诉人共同委托代理人：高龙真，系广东青晖律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：广州市永安家具有限公司，住所地广州市南沙区珠江街珠江西二路**103。法定代表人：姚志成，职务：董事长。委托代理人：王**、蓝文斯，广东丰信律师事务所律师及实习人员。原审被告：郭志强，男，汉族，1983年8月13日出生，住广州市南沙区。上诉人邓映霞、郭兆华、冯惠珍、邓旭平、黄玉连因与被上诉人广州市永安家具有限公司（以下简称永安家具）、原审被告郭志强合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。永安家具在原审的诉讼请求：1、判令五上诉人、原审被告郭志强连带返还永安家具1330000元；2、判令五上诉人、原审被告郭志强连带向永安家具支付债务利息（以1330000元为基数，自2019年10月12日起计至实际付清之日止，按月利率2%计算，暂计至2019年12月30日为76252.76元）；3、判令五上诉人、原审被告郭志强连带承担永安家具为实现债权所支付的律师费50000元；4、本案诉讼费由五上诉人、原审被告郭志强承担。原审法院认为：根据五上诉人、原审被告郭志强陈述可知，因邓映霞挪用永安家具资金的行为，五上诉人、原审被告郭志强主动找永安家具协商以寻求永安家具谅解并协助撤销刑事报案，在此情形下，双方签订了本案的《还款协议》。审查《还款协议》的内容，郭兆华、冯惠珍、邓旭平、黄玉连、郭志强作为邓映霞的家人，为获得受害人即永安家具的谅解，自愿对邓映霞挪用的133万元资金承担还款义务，且双方就还款时间、逾期还款的违约责任做出明确约定，协议内容没有违反法律、行政法规的强制性规定。五上诉人、原审被告郭志强作为完全民事行为能力人，应能清楚认知协议的内容及签订协议的法律后果，故原审法院认定永安家具与五上诉人、原审被告郭志强签订的《还款协议》是双方的真实意思表示，内容合法有效，双方应恪守履行。郭兆华、冯惠珍、邓旭平、黄玉连、郭志强自愿就邓映霞挪用永安家具的133万元款项承担还款责任，已构成债的加入，故永安家具诉请要求五上诉人、原审被告郭志强连带还款1330000元，合法有据，原审法院予以支持。另根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》，已生效的（2020）粤0115刑初51号刑事判决书已判决责令邓映霞向被害单位永安家具退赔人民币133万元，故永安家具诉请要求邓映霞连带还款1330000元，于法无据，原审法院不予采纳。《贷款协议》已约定五上诉人、原审被告郭志强保证于2019年10月12日前还清1330000元，五上诉人、原审被告郭志强逾期还款的，需按月利率2%承担逾期还款的违约责任，并承担永安家具为实现债权支出的律师费用，永安家具已提供《民事委托代理合同》及发票证明其因提起本案诉讼所支出的律师费，故永安家具诉请要求五上诉人、原审被告郭志强连带支付逾期付款利息及律师费，符合合同约定，原审法院予以支持。五上诉人、原审被告郭志强的答辩无理，原审法院不予采信。原审法院判决如下：一、郭兆华、冯惠珍、邓旭平、黄玉连、郭志强应于本判决发生法律效力之日起十日内，共同向永安家具归还欠款1330000元。二、邓映霞、郭兆华、冯惠珍、邓旭平、黄玉连、郭志强应于本判决发生法律效力之日起十日内，共同向永安家具支付逾期付款利息（以1330000元为基数，自2019年10月13日起计至实际付清之日止，按月利率2%计算）。三、邓映霞、郭兆华、冯惠珍、邓旭平、黄玉连、郭志强应于本判决发生法律效力之日起十日内，共同向永安家具支付律师费50000元。四、驳回永安家具的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17868元，由永安家具负担200元，由邓映霞、郭兆华、冯惠珍、邓旭平、黄玉连、郭志强共同负担17668元。判后，上诉人邓映霞、郭兆华、冯惠珍、邓旭平、黄玉连不服原审判决，上诉请求：1、判令撤销原审第一、二、三项判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决对涉案《还款协议》定性有误，《还款协议》并非普通民事之债，而是以刑事退赃和解协议。1、原审法院将上诉人邓映霞挪用被上诉人133万资金的行为视为普通民事之债，而忽视了该行为实质上属于刑事犯罪性质违法行为，且涉案《还款协议》签订时上诉人邓映霞已被公安机关羁押的事实。债的加入应以债的合法成立为前提，上诉人挪用被上诉人资金的行为并非民事债务，不存在债务加入的前提。2、本案上诉人郭兆华、冯惠珍、邓旭平、黄玉连之所以与被上诉人签订涉案《还款协议》是基于其时上诉人己因被上诉人向公安机关报案而被羁押，在刑事立案之前，原审被告郭志强多次与被上诉人协商还款，而被上诉人明确提出要求各上诉人与其签订涉案还款协议，否则将要求公安部门对上诉人邓映霞进行刑事立案。各上诉人被迫与被上诉人签订了涉案《还款协议》，该协议的背景是以上诉人还款为条件取得被上诉人不即时要求公安机关对上诉人邓映霞进行刑事立案的结果，因此该协议不应定性为民事之债，上诉人郭兆华、冯惠珍、邓旭平、黄玉连的签约行为不应认定为债的加入，应认定为刑事和解协议。二、上诉人邓映霞挪用资金行为已经生效刑事判决判决返还款项，上诉人作为刑事案件被害人，其因上诉人犯罪行为遭受的物质损失已经刑事程序处理。其余上诉人因本债不存在不因再承担清偿133万本金的义务。上诉人郭兆华、冯惠珍、邓旭平、黄玉连承担返还涉案债务的前提应是上诉人邓映霞在《还款协议》中的债务合法成立为前提，上诉人邓映霞挪用资金行为已经刑事程序认定为犯罪行为，已不具备民事债务的构成要件。原审法院以上诉人郭兆华、冯惠珍、邓旭平、黄玉连及原审被告郭志强为债的加入人而承担133万债务的前提已不存在，上诉人郭兆华、冯惠珍、邓旭平、黄玉连不应再承担133万元还款责任。三、涉案《还款协议》并非民事合同，被上诉人因该还款协议提起产生的律师费用不应由各上诉人承担。涉案《还款协议》关于律师费用的约定体现在第5条，定性为被上诉人为实现债权所支付的一切费用。上诉人认为，本案不同于一般民事债务纠纷，律师费用的约定不应适用于本案。被上诉人永安家具发表答辩意见：同意一审判决。五上诉人的上诉理由没有法律依据。第一，还款协议不是刑事和解协议，性质上是民事上的合同，是各当事人对如何还款以及其他责任承担的一个约定。还款协议当中明确写明了被上诉人以及是合同当中的甲方保留追究邓映霞刑事责任的权利，那么在该还款协议中也没有关于谅解邓映霞刑事责任的表述。同时由广州市南沙区人民法院作出的（2020）粤0115刑初5号刑事判决书载明，邓映霞未取得被害人谅解，而根据刑事诉讼法司法解释506条之规定，如果邓映霞取得了被害人的谅解，那么应当在该刑事判决书中予以叙述，并引用刑事诉讼法的相关条文。因此很明显该还款协议不是刑事和解协议。第二，还款协议是各方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规强制性效力规定，是合法有效的。作为签订还款协议的欠款方邓映霞等六人，在签订协议时，均是成年人，以及是完全民事行为能力人，当然清楚知道在该协议上签字所产生的法律后果，当然也不存在五上诉人所说的被迫签订协议的情况，如果被上诉人被迫五上诉人签订该协议，五上诉人为什么不选择报警？第三，涉案债务合法且未消灭，邓映霞挪用资金也是不争的事实，挪用资金的行为违法，但是邓映霞挪用资金，没有向被上诉人归还，从而邓映霞负有向被上诉人归还该资金的债务。显然该债务是合法的。被上诉人要求偿还该债务有法可依，这里就并不是上诉人的代理人所说的该债务不合法，其混淆了这个概念。第四，刑事判决书判决邓映霞退赔被上诉人133万元本金，与本案一审判决的判项没有任何矛盾。首先从还款协议内容可以知道邓映霞愿意偿还的金额有三部分，一是挪用133万元的本金部分，二是利息，三是其他损失，包括律师费等在内的其他损失。对于133万元本金部分，已在刑事判决当中判决，邓映霞向被上诉人退赔，而本案一审判决没有判决邓映霞偿还该133万元本金，但是刑事判决并未处理邓映霞应承担的利息和律师费，与133万本金是相互独立的，故一审判决判令邓映霞承担利息和律师费正确。其次，涉案债务未清偿，该债务中真实存在满足债的加入的前提，由于还款协议有效，郭兆华、冯惠珍、邓旭平、黄玉连、郭志强等五人理应依约履行债务，一审判决不会致使被上诉人就同一债权得到两次清偿，如果作为并存债务的邓映霞等六人当中任何一人履行债务，均构成债的消灭事由，任何一人的抗辩行为已构成其他五人的抗辩行为，为有效抗辩。刑事判决确定的退赔款如果实际发生，可以在本案民事执行程序当中予以抵扣，而属于应当在执行程序中解决的问题。就五上诉人庭前说明的律师费，其阐述律师费未约定明确，但还款协议中明确约定，因维权支出的律师费由乙方承担，而被上诉人已在一审中提供了民事委托代理合同及发票，以证明为维权所支出的律师费，故该律师费理应予以支持。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于案涉《还款协议》性质的问题。经查，案涉的《还款协议》基础法律事实是基于上诉人邓映霞挪用被上诉人永安家具企业资金，构成违法犯罪事实，依法承担刑事责任，上诉人为取得被上诉人的谅解，免于追究邓映霞刑事责任而承诺赔偿被上诉人经济损失（包括邓映霞挪用被上诉人永安家具企业资金1330000元、逾期利息，以及被上诉人为实现债权损失的一切费用），并由双方签订的协议。从该协议的文意表述，及当事人的解释，足以认定，该《还款协议》实质上属于上诉人与被上诉人双方就邓映霞挪用公司款项的违法行为，由上诉人返还款项、被上诉人不追究邓映霞刑事责任意思表示一致而达成的谅解协议。同时，根据该《还款协议》第二条约定，上诉人保证于2019年10月12日前还清协议的全部款项，如超过上诉期限未清偿全部款项的，被上诉人有权转让或拍卖抵押上诉人的房产；且被上诉人保留追究乙方（邓映霞）刑事责任及其他责任的权益。该条款显示：被上诉人追究乙方（邓映霞）刑事责任是基于上诉人未于2019年10月12日前还清协议的全部款项未能获得被上诉人谅解，而产生的后果。现查明，因上诉人未能履行《还款协议》约定的还款，2019年10月12日被上诉人永安家具已向广州市公安局南沙区分局报案，该分局以被上诉人永安家具被挪用资金案进行侦查。2020年1月22日，广州市南沙区人民检察院提起公诉，2020年5月7日广州市南沙区人民法院作出（2020）粤0115刑初51号刑事判决书，该判决书中认为邓映霞挪用被害单位广州市永安家具有限公司资金数额较大且未能退还，未能取得被害人广州市永安家具有限公司谅解，并判决：一、被告人邓映霞犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；二、责令被告人邓映霞向被害人单位广州市永安家具有限公司退赔人民币133万元。据此事实，双方签订的《还款协议》这一涉及邓映霞挪用被上诉人永安家具133万元，且经被上诉人与上诉人协商一致的谅解协议，因被上诉人未能谅解，已失去其履行的事实基础。现被上诉人的案涉款项133万元人民币已经由刑事审判程序作出前述判决，即其对被挪用133万元人民币的损失依法取得刑事退赔救济途径后，又以案涉《还款协议》向上诉人主张返还该款项，拟以通过民事诉讼获取上诉人还款的民事救济途径，其结果为同一项损失获取两次赔偿的司法裁判，显然有失公平，有悖于诚实信用原则，依法无据，其理由不能成立，对其该主张，依法不应予以采纳。关于案涉《还款协议》对郭兆华、冯惠珍、邓旭平、黄玉连、郭志强是否构成债的加入的问题。在民事经济活动当中，涉及债的加入是基于该债务性质为合法的民事权益之债。而本案中，邓映霞挪用被上诉人永安家具133万元的款项，并非双方民间合法之债，而是邓映霞构成挪用资金罪依法应退赔给被上诉人永安家具的款项，是一种刑事处罚，该处罚与民间合法之债并非同一性质，不可相提并论。因此，案涉《还款协议》对郭兆华、冯惠珍、邓旭平、黄玉连、郭志强并不构成我国民事法律所规定的债的加入。上诉人上诉认为案涉《还款协议》中的约定并不构成其债的加入之主张，依法有据，本院予以采纳。原审法院根据双方当事人的诉辩意见及提交的证据，对本案事实进行了认定，本院予以确认。但原审法院认定郭兆华、冯惠珍、邓旭平、黄玉连、郭志强自愿就邓映霞挪用被上诉人的133万元款项承担连带还款责任，已构成债的加入，该认定事实有误，并据此判令郭兆华、冯惠珍、邓旭平、黄玉连、郭志强对邓映霞挪用的133万元承担还款责任，属适用法律不当，本院予以纠正。另关于被上诉人主张上诉人赔偿其律师费50000元的问题，基于前述本院对《还款协议》性质确认的理由，被上诉人该主张依法无据，本院不予支持。上诉人邓映霞、郭兆华、冯惠珍、邓旭平、黄玉连的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以采纳。被上诉人应承担本案纠纷败诉后果，依法负担本案一、二审案件受理费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市南沙区人民法院作出的（2020）粤0115民初290号民事判决。二、驳回被上诉人广州市永安家具有限公司原审诉讼请求。一审案件受理费17868元，二审案件受理费17220元，均由被上诉人广州市永安家具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 彭 湛审判员 林幼吟审判员 叶建伟二〇二〇年十二月一日法官助理苏晓旋书记员梁敏怡