云南省安宁市人民法院民 事 判 决 书（2020）云0181民初105号原告：云南恩途建设工程有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区麻线营村广瑞中心。法定代表人：张治民，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张云，云南富达律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：钱洪福，男，汉族，1974年8月13日生，现住昆明市西山区，一般授权代理。被告：云南万联沣润新型建材科技有限公司。住所地：云南省昆明市安宁市连然街道办事处小桃花村。法定代表人：王伟，系该公司经理。委托诉讼代理人：马睿翎，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：陈顺哲，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原告云南恩途建设工程有限公司（以下简称恩途建设）与被告云南万联沣润新型建材科技有限公司（以下简称万联沣润）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月6日受理后，依法适用简易程序，于2020年3月31日公开开庭审理，后转为适用普通程序，于同年4月24日、11月30日公开开庭审理。原告的委托诉讼代理人张云、钱洪福，被告的委托诉讼代理人马睿翎、陈顺哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付工程尾款（含质保金）人民币3310339.76元；同时判令原告对该工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。2.由本案被告承担全部诉讼费。事实及理由：2018年7月3日，原、被告双方签订了《安宁小桃花村90T/H干混砂浆厂土建及室外工程施工合同》及3份《补充协议》，约定由原告为被告承建其所有的安宁小桃花村90T/H干混砂浆厂土建及室外工程项目、该厂烘干上料车间钢结构制安（制作安装）、特种砂浆生产线钢结构制安、主搅拌楼钢结构外封等项目工程。同时约定了各项目的竣工工期、设计图纸范围内各分项目的建设包干价格以及设计图纸范围之外新增工程的结算（计价）方式、付款方式以及明确了合同未尽事宜，按GF2013-0201中通用条款条文执行。合同签订后，我公司于2018年11月28日依约完成了全部施工工程量，于2018年12月4日正式将承建标的物交付被告云南万联沣润新型建材科技有限公司投产使用。2019年6月18日，向被告提交了工程竣工资料及《结算书》。按照合同约定的包干价格及新增工程量的结算（计价）方式计算，原告共完成该合同产值金额为7810339.76元。截止2019年12月10日，被告仅向原告支付4700000.00元，还欠工程尾款(含质保金人民币3110339.76元未支付，其已支付工程款比例仅达到应付工程款额的60.01%。为此，原告多次找被告协商要求支付，但被告却以各种理由拒不支付。本原告人认为，原告在工程完成后已将工程标的物交付被告实际投入使用达1年有余的时间，而被告却无视原告的合同利益拒不支付工程尾款，其行为已违反了合同约定，为维护原告人的合法权益，根据《中华人民共和国民法总则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条之规定，特提起诉讼，请求人民法院依法判决支持本案原告的全部诉讼请求。被告辩称：工程双方没有经过最终的结算。原告报送的结算是700多万元，最后经过被告审下来是500多万元。双方存在着200多万元的差距，所以导致双方最终没有进行结算。差额部分双方没有达成一致。我们认为原告在报送的工程量和现场实际不符。原告报送的工程量虚增比现场实际多。比如说现场的排水沟，原告报送的是550米，现场只有68.07米。还有场地地坪，原告报送的前后一共有8000多平米，我们现场总共只有3000多平米。然后原告将这个部分施工标准降低。比如说，混凝土地坪我们要求的做法是狗头石打底加碎石再加钢筋加30厘米的混凝土。当时我们在现场只有碎石加上10厘米的混凝土，进行混凝土这部分就降低了20厘米。所以我们认为这些款项应当相应的按照实际现场进行结算。包括挖土方，原告报送的挖土方量是1885平米，现场实际就是1306平米。原告报送的量很多，跟现场实际不一致。另外对于合同外增加的范围，原告报送的有一部分是属于合同范围之内的。所以我们认为在合同范围之内的，应当在合同范围内进行结算。另外，有一部分是在合同范围之内，但是原告本身没有做的，也算进结算账里了。地坪经过我方花25000元请第三方、有资质的主体鉴定，为不合格的、偷工减料的工程。本案属于钱洪福挂靠恩途建设所做的工程，应属无效。原告不能因无效合同而取得有效合同才能取得的利益，最典型的是规费、管理费等60余万元不能计算进入司法鉴定总造价之内。经审理，本院确认如下本案法律事实：原、被告双方签订了《安宁小桃花村90t/h干混砂浆厂土建及室外工程施工合同》及3份《补充协议》，约定由原告为被告承建其所有的安宁小桃花村90t/h干混砂浆厂土建及室外工程项目、该厂烘干上料车间钢结构制安（制作安装）、特种砂浆生产线钢结构制安、主搅拌楼钢结构外封等项目工程。同时约定了各项目的竣工工期、设计图纸范围内各分项目的建设包干价格以及设计图纸范围之外新增工程的结算（计价）方式、付款方式以及明确了合同未尽事宜，按GF2013-0201中通用条款条文执行。合同签订后，原告于2018年11月28日完成施工，于2018年12月4日正式将承建标的物交付被告投产使用。原告于2019年6月18日向被告提交工程竣工资料及书面《结算书》。原告按照合同约定的包干价格及新增工程量的结算（计价）方式计算，原告主张共完成该合同及新增部分产值金额为7810339.76元。截止2019年12月10日，被告向原告支付了4700000.00元，原告主张被告还欠其工程尾款（含质保金）人民币3110339.76元未付，其已支付工程款比例仅达到应付工程款额的60.01%。为此，原告多次找被告协商要求支付尾款，但被告未支付成诉。被告一方于2019年9月23日委托第三方作咨询造价，咨询造价结论为原告已完成工程价款为5832894.17元。诉讼过程中，经本院委托，云南华云工程造价咨询有限公司司法鉴定意见为：本案工程鉴定造价：6584786.54元。鉴定人到庭接受询问，认可0.736吨微量工程量漏计，单价在每吨4000-5000元；设计费未计入建安工程鉴定的造价之内。原告认可本案实际发生设计费30000-40000元。另查明，钱洪福的社保未由原告缴纳。本案系钱洪福借用原告名义实际实施的工程。对此，原被告均明知。本院认为，关于本案法律关系及其效力。双方对本案为建设工程施工合同并无异议，只是对合同效力存在争议。原告接受实际施工人钱洪福借用其身份、资质，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故本案《安宁小桃花村90t/h干混砂浆厂土建及室外工程施工合同》及3份《补充协议》应认定为无效。原、被告对于资质借用属于明知，双方对合同无效均有过错。关于本案工程质量问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，原告已经于2018年12月4日实际使用涉案工程，且本案质量存在争议的主要是地坪，该地坪并非司法解释所指“地基基础工程和主体结构”，加之被告未在本案前两次开庭中提出反诉，故被告关于地坪质量不合格的主张，本院在本案中不予支持。关于原告的诉求。司法鉴定意见中漏计工程造价，本院认定为单价每吨4500元，0.736吨微量工程量应计价为3312元，司法鉴定意见中未计的设计费，本院酌情认定为实际发生35000元，故原告施工工程总造价为6623098.54元，被告已经支付4700000元，故本案参照有效合同处理，被告应支付原告1923098.54元。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”因此，原告在本案中主张要求法定优先受偿权符合我国法律规定，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第六十一条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下：一、由云南万联沣润新型建材科技有限公司于判决生效之日起十日内支付云南恩途建设工程有限公司1923098.54元。二、云南恩途建设工程有限公司对《安宁小桃花村90t/h干混砂浆厂土建及室外工程施工合同》及3份《补充协议》所涉建设工程的价款就该工程折价或者拍卖所得的在以上第一条价款范围内优先受偿。三、驳回云南恩途建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费33282元，财产保全申请费5000元，司法鉴定费65178元，合计103460元，由云南恩途建设工程有限公司负担43360元，由云南万联沣润新型建材科技有限公司负担60100元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判或逾期不上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后，法律规定的期限内，向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。审 判 长 尹 红 伟人民陪审员 段 绍 华人民陪审员 张 保 友二〇二〇年十二月四日书 记 员 刘杨丁香