安徽省池州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖17行终59号 上诉人汪炳梅（一审原告），曾用名汪五一，女，汉族，1952年12月3日出生，户籍地东至县，现住安徽省池州市贵池区。 被上诉人（一审被告）东至县大渡口镇人民政府，住所地东至县大渡口镇南大街**，统一社会信用代码11341821003287326H。 法定代表人张柏春，镇长。 被上诉人（一审被告）东至县人民政府，住所地东至县尧渡镇政务新区。 法定代表人盛国星，县长。 委托代理人殷敏，东至县司法局公职律师。 委托代理人程路，东至县司法局公职律师。 上诉人汪炳梅诉被上诉人东至县大渡口镇人民政府乡政府行政强制、行政赔偿，东至县人民政府行政复议一案，不服东至县人民法院（2020）皖1721行初14号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 一审法院审理查明，1994年原告在大渡口镇××（原××沟村）××国道以北流转得到0.525亩土地作为宅基地，并于1996年建成房屋，大渡口镇土地所于1998年11月2日给原告颁发了156平方米集体土地建设用地使用权证，于同年12月5日颁发了房屋所有权证，证载有砖木结构的房屋3幢，建筑面积分别是住宅79.88平方米，厨房32.63平方米及5.27平方米的建筑物。2013年原告在房屋前未经审批自行搭建了一层三开间房屋，用于经营日用百货商店。2019年12月，为推进文明创建、美化镇区环境，东至县大渡口镇人民政府决定对辖区318国道、206国道沿线“脏乱差”、违法搭建情况进行集中整治，先后召开文明创建专项整治动员会议、发出《治理乱搭乱建共建美好家园——致大渡口镇广大居民一封信》、张贴《关于大渡口镇（区）乱搭乱建集中清理专项整治活动的公告》、召开乱搭乱建集中清理现场推进会，确定第一批整治时间为2019年12月12日至2020年1月15日，并安排工作人员入户协调动员违建业主进行自拆。2019年12月13日，大桥村委会、镇城管综合执法大队、县自然资源和规划局大渡口中心所以及镇市政与房产中心的相关负责人进行现场勘查并出具调查认定，认定原告自行建设的建筑物为违建。2019年12月19日，大渡口镇人民政府作出《责令限期拆除违法建筑通知书》，告知原告于12月23日前自行拆除，逾期将采取强制措施。2019年12月25日，大渡口镇人民政府对原告涉案房屋实施了强制拆除。原告不服于2020年2月19日申请行政复议，东至县人民政府依法受理并于当日分别向原告寄送了《行政复议受理通知书》，向大渡口镇人民政府送达了复议申请副本和《行政复议答复通知书》，告知各自相关复议权利和义务。大渡口镇人民政府在法定期限内提交了《行政复议答复书》和作出原具体行政行为的证据材料。2020年4月13日，东至县人民政府因案情复杂决定延期审理。经复议审查，于2020年5月9日作出东府复字［2020］3号《行政复议决定书》，确认大渡口镇人民政府实施的强制拆除行为程序违法并驳回原告其他复议请求，并及时送达。2020年6月3日，原告诉至法院请求依法撤销东至县人民政府东府复字［2020］3号《行政复议决定书》，确认大渡口镇人民政府于2019年12月25日对原告莅临318国道三间自建门面房实施强制拆除的行政行为违法并赔偿原告直接损失三间门面房价值495000、装修费90000元、可回收材料损失费28383元、可经营性收入300000元、精神损害赔偿金5000元，共计918383元。 一审法院认为，强制拆除系行政强制执行行为。本案审理的焦点为：1、被告东至县大渡口镇人民政府强制拆除原告涉案房屋的行为是否符合法律规定；2、被告东至县人民政府作出的东府复字［2020］3号《行政复议决定书》是否合法；3、原告的赔偿请求是否合法合理。 关于被告东至县大渡口镇人民政府强制拆除原告涉案房屋的行为是否符合相关法律规定的问题。东至县大渡口镇人民政府为推进文明创建，决定对辖区318国道、206国道沿线违法建筑进行集中整治，有利于美化镇区环境，符合公共利益需要，但被告实施拆除时应当遵守法定程序。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，强制执行决定应当以书面形式作出。行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，东至县大渡口镇人民政府虽然具有查处未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定在乡、村庄规划区内进行建设的主体资格及法定职权，但其在对违法建筑物、构筑物或设施强制拆除时，也应当依法履行必要的程序。被告东至县大渡口镇人民政府在并未履行告知当事人陈述权和申辩权、履行催告、作出强制执行决定进行公告张贴并送达等程序的情形下，仅依据作出的《责令限期拆除违法建筑通知书》，迳行强制拆除原告涉案房屋，缺乏执行依据，违反法定程序，鉴于该行为已不具有可撤销内容，原告请求确认被告东至县大渡口镇人民政府强制拆除原告涉案房屋的行政行为违法，理由成立，一审法院予以支持。 关于被告东至县人民政府作出的东府复字［2020］3号《行政复议决定书》是否合法的问题。本案中，原告被强拆的房屋客观上属于未取得乡村建设规划许可证的违法建筑，鉴于强制拆除行为已实际发生，不具有可撤销内容，因此东至县人民政府复议认定东至县大渡口镇人民政府未严格按法定程序实施强制拆除，确认其强制拆除行为程序违法，并驳回原告其他复议请求，总体而言，复议认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，内容适当。故对原告主张行政复议决定违法，要求撤销东至县人民政府作出的行政复议决定的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于原告的赔偿请求是否合法合理的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。上述条款规定表明行政赔偿采用“谁主张，谁举证”的举证责任。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定的“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”，行政机关及其工作人员因行政行为违法造成行政相对人财产损失的，应当以赔偿直接损失为原则。行政赔偿领域中的直接损失是因遭受违法行政行为侵害而使现有财产的必然减少或消灭。本案中，原告建房未经乡镇政府、建设行政主管部门批准，其在未依法取得乡村建设规划许可证的情况下擅自建房，违反了法律规定，属于违法建筑，故原告对涉案房屋不享有合法权益。原告主张参照汪炳梅与安徽天地旅游投资有限公司签订的商品房认定书，主张涉案房屋按90平方米每平方米5,500元共计495,000元进行赔偿，缺乏适用标准的关联性和合法性，一审法院不予支持。由于涉案房屋属于违法建筑，原告对其不具有合法权益，其要求赔偿90,000元装修费的请求亦不属于原告的直接合法损失，该项请求一审法院亦不予支持。原告主张的可回收材料损失费28,383元，在原告的案涉建筑缺乏合法审批证据的情形下，被告实施拆除，拆除时涉案被强制拆除的建筑物的残存建筑材料等仍在原处，并不妨碍原告自行处理，原告违法建设的建材、装修等物品属于装修不可分离的部分，其价值亦不属于国家赔偿法第二条规定的合法权益范围，故其要求赔偿可回收材料损失费28,383元的诉求，一审法院不予支持。原告主张按20年每年15,000元赔偿可经营性收入300,000元、精神损害赔偿金5,000元的诉求，因不属于国家赔偿法第二条规定的合法权益范围及第三十六条规定的直接损失，一审法院亦不予支持。综上，原告要求被告赔偿918,383元损失的赔偿请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认被告东至县大渡口镇人民政府于2019年12月25日强制拆除原告汪炳梅一层三开间自建房的行政行为违法；二、驳回原告汪炳梅其他诉讼请求。 汪炳梅上诉称，一、本案认定事实错误、违反举证分配原则。上诉人被强拆的莅临318国道三间混凝土结构自建门面房不是违法建筑，二被上诉人自始至终不能提供法律规定的“违法建筑”认定书；被上诉人大渡口镇人民政府在实施行政强制行为的过程中应当制作现场笔录，将现场情况和现场物品记载归录，保留证据；被上诉人大渡口镇人民政府于法无据、东至县人民政府没有依法查处，本案中应当承担举证不能的法律责任。二、适用法律错误。1、国家现行政策规定，农村有些建筑不应直接认定违章建筑；被上诉人大渡口镇人民政府在涉案地块的所有自建门面房实施“一刀切”的强制拆除，违背国家政策，不计后果和成本，是典型的拆违极端化和扩大化，不符合公共利益需要。2、本案的法律原则问题，根据法律规定，有违法就有责任，有责任就要赔偿，而一审判决却驳回了原告的赔偿请求，明显违反了法律原则的正当性。请求依法撤销原判，改判支持上诉人在原审中诉讼请求。 东至县人民政府答辩称，复议审查事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人未经审批涉案的建筑物属违法建筑，一审根据各方当事人提供的证据认定本案事实，证据充分。合法财产是行政赔偿的前提，违法建筑不属于合法财产，不应纳入行政赔偿的范围。大渡口镇人民政府实施拆除前，违法建筑内的合法财产均已搬离，被强制拆除的建筑材料属于建筑物不可分离的部分，实施拆除后残存建筑材料均放置在原处，原告可自行处置，其价值不属于国家赔偿法规定的合法权益范围，原判驳回赔偿请求符合法律规定。原判审查事实清楚、程序正当、适用法律正确，请求驳回上诉。 一审对证据的审核符合法律规定，一审事实本院予以确认。 本院认为，被上诉人东至县大渡口镇人民政府未履行相关程序，迳行强制拆除上诉人涉案建筑物的行政行为违法；被上诉人东至县人民政府经依法复议，审查事实清楚，适用法律正确，程序合法，其所作行政复议决定并无不当。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，上诉人建房未经乡镇政府、建设行政主管部门批准，其在未依法取得乡村建设规划许可证的情况下擅自建房，违反了相关法律规定，其对涉案建筑物不享有合法权益，故其所提相关损失的赔偿请求无事实和法律依据。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人汪炳梅负担。 本判决为终审判决。 审判长 桂 群 审判员 叶光氢 审判员 钱跟东 二〇二〇年十二月十五日 法官助理陈利华 书记员田玉 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。