山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终4202号上诉人（原审原告）：胥振贵，男，1952年5月23日出生，汉族，住上海市杨浦区。上诉人（原审原告）：卞广翔，男，1971年7月29日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。上诉人（原审原告）：谢宗田，男，1952年10月19日出生，回族，住北京市海淀区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：冯家荣，天津家荣律师事务所律师。上诉人（原审原告）：郭斌，男，1969年8月15日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。被上诉人（原审被告）：禹城市龙泰钢结构有限公司，住所地山东省德州市禹城市高新技术开发区汉槐街。法定代表人：张其才，执行董事兼总经理。上诉人胥振贵、卞广翔、谢宗田、郭斌因与被上诉人禹城市龙泰钢结构有限公司案外人执行异议之诉一案，不服山东省禹城市人民法院（2019）鲁1482民初2956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胥振贵、卞广翔、谢宗田、郭斌上诉请求：上诉人请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人在原审的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。上诉人系天津汉三实业有限公司股东。本案涉诉的“禹城金球华地城市综合体型钢结构工程”，是由宜昌博高建筑工程有限公司金球华地工程项目部将该钢结构工程发包给了天津市乘风建筑劳务有限公司，天津市乘风建筑劳务有限公司于2015年4月20日将上述工程发包给了天津汉三实业有限公司，天津汉三实业有限公司于2015年6月9日将上述工程又发包给了被上诉人。被上诉人对上述部分工程施工后，由于天津市乘风建筑劳务有限公司没有对上述工程进行验收及结算，一直未有给付天津汉三实业有限公司工程款，导致被上诉人提起诉讼，并由山东省禹城市人民法院作出(2017)鲁1482民初3165号民事判决书。判决书生效后，被上诉人申请强制执行，并申请追加上诉人为该执行案件的被执行人。2019年11月28日原审法院就追加上诉人为该执行案件的被执行人事宜，开庭(听证会)进行了审理。上诉人提出了抗辩，并提交了上诉人与天津市乘风建筑工程有限公司承包涉案钢结构工程的施工合同和德州市中级人民法院的判决书，证明天津市乘风建筑工程有限公司拖欠天津汉三实业有限公司钢结构工程款的相关证据，证明天津汉三实业有限公司有可供执行的财产，足以清偿生效法律文书确定的债务。可原审法院却没有采纳上诉人的意见，错误的认为“在(2018)鲁1482执1061号执行案件执行过程中，法院已经穷尽执行措施后，没有查出被执行人天津汉三实业有限公司有其他可供执行的财产，才作出(2018)鲁1482执1061号终结裁定。本案四原告一直宣称天津汉三实业有限公司有到期债权，但是其所谓的到期债权并没有明确的、直接的证据支持，只是间接的、不确定的与其个人意见相矛盾不具有可期待性或可执行性的债权数额”。事实上，本案涉案工程是由宜昌博高建筑工程有限公司开发建设的金球华地工程项目，该工程发包给了天津市乘风建筑工程有限公司，天津市乘风建筑工程有限公司将该工程转包给了天津汉三实业有限公司，天津汉三实业有限公司有将该工程转包给了被上诉人。上诉人提交的证据足以证明宜昌博高建筑工程有限公司没有向天津市乘风建筑工程有限公司支付工程款，天津市乘风建筑工程有限公司亦没有向天津汉三实业有限公司支付工程款，才导致被上诉人提起的诉讼。本案宜昌博高建筑工程有限公司、天津市乘风建筑工程有限公司拖欠天津汉三实业有限公司工程款的事实清楚，证据充分，上诉人提交的证据具有真实性、关联性，完全具有可期待性或可执行性。为此，原审判决认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。原审判决存在认定事实错误，导致适用法律错误。且没有依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17条，认定本案的事实，属于适用法律错误。综上所述，原审判决无论是在认定事实上，还是适用法律上，均存在错误，严重损害了上诉人的合法权益。为了使上诉人的合法权益不受损害，特依法律的有关规定，提起上诉，请二审法院依法判准上诉人的上诉请求。禹城市龙泰钢结构有限公司辩称，本案的争议焦点是作为被执行人的天津汉三公司其财产是否满足不足以清偿生效法律文书确定的债务这一条件。在一审当中被上诉人提交了山东省禹城市人民法院禹城市龙泰钢结构有限公司申请执行天津汉三实业有限公司一案的终结本次执行的裁定书。该裁定书充分证明山东省禹城市人民法院在执行过程中穷尽了各种措施未发现作为被执行人的天津汉三实业有限公司有可供执行的财产，执行法院对天津汉三实业有限公司发出了限制消费令，纳入了失信被执行人名单。其法定代表人胥振贵下落不明，作为申请执行人也无法提供天津汉三实业有限公司的财产和法定代表人下落。在这种情况下，山东省禹城市人民法院裁定终结本次执行程序。另外禹城市龙泰钢结构有限公司在一审当中还提交了一系列的证据。这些证据表明在中国执行信息公开网上和中国裁判文书网上查到的天津汉三实业有限公司另有三件被执行案件，执行标的本金高达4800余万元。另外还有四起判决案件，这四件案件的执行标的本金高达5000余万元，而且这些案件也因被执行人天津汉三实业有限公司没有可供执行的财产，而终结本次执行程序。同时一审当中禹城市龙泰钢结构有限公司还提交了天津市乘风建筑工程公司四件被执行案件，因没有可供执行的财产而被终结本次执行。宜昌博高公司因为没有可供执行的财产，天津乘风建筑工程公司申请执行宜昌博高公司的案件也被终结本次执行。以上证据充分证明天津汉三实业有限公司因多起被执行案件，被执行标的本金就高达五千多万元，均因无可供执行的财产而被终结本次执行。其主张的债权人天津乘风建筑工程公司以及天津乘风建筑工程公司尚有的债权人宜昌博高公司，也均因无可供执行的财产而被终结本次执行。以上证据充分证明天津汉三实业有限公司财产根本不足以清偿生效法律文书确定的债务。胥振贵、卞广翔、谢宗田、郭斌主张天津汉三实业有限公司有财产足以清偿债务，应该举出充分的证据，其所主张的债权没有任何生效法律文书确认，也没有其所主张的债务人乘风公司的任何确认，完全是胥振贵、卞广翔、谢宗田、郭斌单方陈述，禹城市龙泰钢结构有限公司也不认可。综上所述一审判决认定事实和适用法律完全正确，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。胥振贵、卞广翔、谢宗田、郭斌向一审法院起诉请求：1.依法撤销山东省禹城市人民法院（2019）鲁1482执异63号执行裁定书，驳回禹城市龙泰钢结构有限公司申请追加胥振贵、卞广翔、谢宗田、郭斌为本案执行人的申请；2.诉讼费由禹城市龙泰钢结构有限公司承担。一审法院认定事实：胥振贵、卞广翔、谢宗田、郭斌系天津汉三实业有限公司股东。本案禹城市龙泰钢结构有限公司与天津汉三实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2018年3月19日作出（2017）鲁1482民初3165号民事判决书，判决天津汉三实业有限公司给付禹城市龙泰钢结构有限公司工程款977,395元及利息（利息计付方式：以977,395元为本金，自2015年11月1日始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）该判决书已发生法律效力，因天津汉三实业有限公司未履行判决书确定的法律义务，禹城市龙泰钢结构有限公司向一审法院申请强制执行。一审法院于2018年11月2日以（2018）鲁1482执1061号立案执行。执行过程中，一审法院通过网络执行查控系统及线下查询等方式，对天津汉三实业有限公司的银行存款、有价证券、不动产车辆等财产及财产性权利进行了查询，未发现有可供执行财产。一审法院依法对被执行人发出限制消费令，并将其纳入失信被执行人名单，禹城市龙泰钢结构有限公司亦提供不出被执行人的财产及其法定代表人下落，并同意终结本次执行程序。2019年2月28日，一审法院以（2018）鲁1482执1061号执行裁定书裁定终结本次执行程序。后来，禹城市龙泰钢结构有限公司提出追加本案胥振贵、卞广翔、谢宗田、郭斌及中创投建设发展有限公司为该案的被执行人。2019年11月28日一审法院以（2019）鲁1482执异63号执行裁定书裁定追加本案胥振贵、卞广翔、谢宗田、郭斌等四人为（2018）鲁1482执1061号执行案件的被执行人，胥振贵、卞广翔、谢宗田、郭斌应在未缴纳出资范围内对申请人禹城市龙泰钢结构有限公司承担（2017）鲁1482民初3165号民事判决书确定的履行义务。2019年12月19日，胥振贵、卞广翔、谢宗田、郭斌起诉至一审法院，要求：一、依法撤销山东省禹城市人民法院（2019）鲁1482执异63号执行裁定书，驳回禹城市龙泰钢结构有限公司申请追加胥振贵、卞广翔、谢宗田、郭斌为本案执行人的申请；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认为，本案的焦点是胥振贵、卞广翔、谢宗田、郭斌应否被追加为被执行人的问题。首先，一审法院（2019）鲁1482执异63号执行裁定书认定天津汉三实业有限公司的股东即本案胥振贵、卞广翔、谢宗田、郭斌未实缴注册资本2000万元，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”胥振贵、卞广翔、谢宗田、郭斌没有对一审法院认定的其出资不到位的事实予以否认，一审法院依法做出的裁定符合客观事实，亦有相关的法律依据。其次，在（2018）鲁1482执1061号执行案件执行过程中，法院已经穷尽执行措施后，没有查出被执行人天津汉三实业有限公司有其他可供执行的财产，才作出（2018）鲁1482执1061号终结裁定。胥振贵、卞广翔、谢宗田、郭斌一直宣称天津汉三实业有限公司有到期债权，但是其所谓的到期债权并没有明确的、直接的证据支持，只是间接的、不确定的与其个人意见相矛盾不具有可期待性或可执行性的债权数额。而胥振贵、卞广翔、谢宗田、郭斌所称的拥有一亿多的固定资产可供执行，因为没有提交有效证据证明，不能认定其真实性。综上，胥振贵、卞广翔、谢宗田、郭斌的诉讼请求没有事实和法律依据，其要求撤销（2019）鲁1482执异63号执行裁定书不应得到支持。一审法院判决：驳回胥振贵、卞广翔、谢宗田、郭斌的诉讼请求。案件受理费100元，由胥振贵、卞广翔、谢宗田、郭斌共同承担。本院二审期间，天津汉三实业有限公司提交了一份其与天津市乘风建筑工程有限公司的一份协议书，证明其有合法债权。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2020年8月20日，天津汉三实业有限公司与天津市乘风建筑工程有限公司签订协议书，约定了工程款结算及支付承诺等事项。其他事实与一审认定事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人对注册资金不到位的事实没有争议，但对应否适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定存有争议。上诉人胥振贵等主张，天津汉三实业有限公司仍有有效资产，不属于“财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的情形，不应适用该项规定，胥振贵等不应被追加为被执行人。本院认为，从现有证据来看，天津汉三实业有限公司可能享有一定数量的债权，且不说该债权是否具体明确,是否到期，是否具有可执行性,即使满足上述条件,其难以实现也是毋容置疑的事实，客观上讲无法保证禹城市龙泰钢结构有限公司债权的顺利实现。同时，天津汉三实业有限公司仍负有相当数额的债务，其是否享有可供执行的资产以及该资产的价值是多少，并没有相关证据予以证明，天津汉三实业有限公司应承担举证不能的法律后果。因此，胥振贵等未实缴注册资本2000万元是违法行为，破坏了公司的资本维持原则，不当减少了公司的偿债能力，损害了公司债权人的合法权益，依法其应承担相应的民事责任。综上所述，胥振贵、卞广翔、谢宗田、郭斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由胥振贵、卞广翔、谢宗田、郭斌负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉福审判员  张小雪审判员  高晓敏二〇二〇年十二月十七日法官助理史洪军书记员王洁