四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终1065号 上诉人（原审原告）：罗光军，男，1975年12月14日出生，汉族，住四川省峨边彝族自治县。 委托诉讼代理人：葛元秀（系罗光军之妻），住四川省峨边彝族自治县。 上诉人（原审被告）：四川恒业硅业有限公司，住所地：四川省乐山市峨边彝族自治县沙坪镇核桃坪工业区。 法定代表人：张仕磊，总经理。 委托诉讼代理人：徐萍，四川双荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢可，四川双荣律师事务所律师。 上诉人罗光军因与上诉人四川恒业硅业有限公司（以下简称恒业公司）工伤保险待遇纠纷一案，均不服四川省峨边彝族自治县人民法院（2020）川1132民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月25日、10月14日公开开庭进行了审理。上诉人罗光军及其委托诉讼代理人葛元秀，上诉人恒业公司的委托诉讼代理人徐萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗光军上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判恒业公司赔偿罗光军831,437.66元，其中：1.一次性伤残补助金75,600元（3,600元×21）；2.2017年7月4日至2020年3月4日伤残津贴86,400元，以后伤残津贴按月支付；3.停工留薪期工资14,604元（3,600元×12－28,596）；4.辅助器具费12,750元（1,500×8.5）；5.后期手术费150,000元（以医嘱为准）；6.2015年11月11日至2016年10月31日续期护理费122,162.79元（62,802÷365×2×355），后期护理费144,530.63元（62,802÷365×30×28月），以后按月支付，遗漏护理费1,433元（前述二审少算10天），陪床费3,460元（173×20）；7.交通费12,032元，鉴定车旅费1,400元；8.伙食补助费3,300元（2018年8月24日至2018年9月26日，33×100）;9.房租费115,380元[75,600+3,780+36,000（2018年2月13日至2019年10月13日，20月×1,800）]；10.按月支付后期护理费（按四川大学华西医院和成办医院的医嘱护理证明计算直至康复为止）；11.营养费（2013年11月17日至2018年9月26日，1,747天×50元/天）；12.医疗费748.24元；13.欠付3个月工资10,114元（即2013年9.10.11月）。 事实和理由：一、一审严重违反程序。（一）一审庭审虚假制作庭审笔录，故意将罗光军提交的证据不经举证质证，故意造成罗光军没有当庭提交证据的事实，蓄意认定罗光军的请求不能支持。（二）法庭归纳的争议焦点不是双方争议的焦点，恒业公司是否应承担罗光军的工伤保险待遇支付责任在此前的判决中已经被认定，根本不存在争议。第二个争议焦点的核心不仅是罗光军的各项费用怎么计算，而是罗光军的工资标准如何确定。（三）一审判决对罗光军申请法院调取恒业公司调取罗光军亲笔签名的工资表和奖金表原件及申请三个证人出庭作证的事实完全没有提及。二、一审认定事实错误。（一）罗光军已经举证证明其在恒业公司从事两个工种，平均工资最低在3,600元以上，一审对此完全没有提及。（二）一审对罗光军提供的18张医嘱证明亦视为不存在。（三）罗光军主张的交通费都是在诊疗过程中实际发生的，一审对交通费的判决是对客观事实的不尊重。（四）后期医疗费是因为恒业公司不配合补交费用，导致罗光军至今关节置换手术仍未做。三、一审采用四川省高级人民法院（2019）川民申4349号民事裁定书来判决驳回罗光军的合法请求属于审而不判。 恒业公司辩称，一、一审中双方提交的证据都经过庭审质证，恒业公司提供的证据及证据目录也为罗光军准备了一份，通过一审法院交给罗光军，原件也经过当庭质证后退回恒业公司，并不存在罗光军称没有质证、没有提交原件的事实。二、在本案仲裁、一审过程中，恒业公司均提供了工资表，双方对工资表进行了质证，且生效判决已经确认罗光军月平均工资为2,383元。三、护理费、房租费、陪床费已经由生效判决处理，不应再重复诉讼。四、后期治疗费并未实际产生，恒业公司于2020年7月30日为罗光军在四川华西医院预交了入院费用9万元，医院通知了罗光军，但罗光军至今未到医院接受检查治疗。五、罗光军主张的9.10.11月的工资，恒业公司提交的工资表载明罗光军已经领取，不存在欠付工资的情形。六、罗光军伤残鉴定出具时间为2017年7月4日，之后罗光军不断入院接受治疗，根据《工伤保险条例》第二十八条的规定，劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工所在单位认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。恒业公司在一审提出对罗光军伤残进行复查鉴定，应当予以准许。其余答辩意见与恒业公司上诉意见一致。 恒业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回罗光军的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、一审法院以罗光军2017年7月4日的初次鉴定结论作为伤残赔偿的依据，系认定事实不清。（一）本案一审审理过程中，恒业公司陪同罗光军到四川大学华西医院办理入院证，并预交了住院费9万元，且在一审中罗光军提出还需要再次手术，需要继续治疗。根据《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”之规定，罗光军目前尚未治疗终结，与2017年7月4日出具鉴定结论时，其伤情已经发生变化，故一审法院以最初的鉴定结论作为本案判决赔偿的依据，系明显错误。（二）2017年7月4日，罗光军经乐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残，部分护理依赖。恒业公司依法向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，由于罗光军不配合致再次鉴定未果，其行为属于“拒不接受劳动能力鉴定”的情形，应当停止享受工伤保险待遇。二、一审法院认为恒业公司并未提供证据证明此前的工伤保险已经补缴，故恒业公司认为应由工伤保险基金支付罗光军工伤保险待遇的理由不予支持，属于适用法律错误。恒业公司已经于2013年11月20日为罗光军参加工伤保险，根据《工伤保险条例》《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》的规定，对购买工伤保险后新产生的费用仍判决由恒业公司承担属适用法律错误。 罗光军辩称，一、恒业公司的第一项上诉理由不能成立，理由如下：（一）罗光军主张的是以2017年7月4日已经生效的初次鉴定结论为依据的各项赔偿费用，包括一次性伤残补助金、伤残津贴以及实际发生的费用。罗光军伤情有新的变化再发生的费用，属于罗光军以后的诉权，不在本次审理范围内。（二）恒业公司向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，但没有交纳各项检查费用，是恒业公司不配合交纳检查费用并制造虚假领取日期的造假行为，导致四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定决定不再鉴定，导致再次鉴定失败和拖延赔偿的过错在恒业公司，初次鉴定结论已经生效。二、恒业公司的第二个上诉理由亦不能成立，理由如下：恒业公司在罗光军受伤前未为罗光军参保，其在罗光军受伤后为罗光军办理了参保手续，但是至今没有缴纳各项保险费用、滞纳金，应由恒业公司自行承担脱缴各项社会保险费用的不利后果。综上，请求驳回恒业公司的上诉，支持罗光军的合法诉求。 罗光军向一审法院起诉请求：1.判令恒业公司一次性支付伤残补助金75,600元；2.判令恒业公司支付伤残津贴78,300元（从2017年7月4日至2020年1月4日），以后按月支付；3.判令恒业公司支付停工留薪工资43,200元；4.判令恒业公司支付辅助器具费12,750元；5.判令恒业公司支付二次手术费150,000元；6.判令恒业公司支付续期护理费101,743元（从2015年11月11日至2016年10月31日），支付后期护理费73,226.3元，以后按月支付，支付遗漏护理费（2019川民终335号案中总住院天数少算10天）1,433元；7．判令恒业公司支付交通费5,110元（以实际票据为准），鉴定车旅费1,400元；8.判令恒业公司支付伙食补助费825元（住院33天）；9.判令恒业公司支付房租费115,380元；共计：658,967.3元。罗光军当庭变更诉讼请求，变更后的诉讼请求为：1.判令恒业公司一次性支付伤残补助金75,600元；2.判令恒业公司支付伤残津贴86,400元（从2017年7月4日至2020年3月4日），以后按月支付；3.判令恒业公司支付停工留薪工资14,604元；4.判令恒业公司支付辅助器具费12,750元；5.判令恒业公司支付二次手术费150,000元；6.判令恒业公司支付续期护理费101,743元（从2015年11月11日至2016年10月31日），支付后期护理费120,372元，以后按月支付，支付遗漏护理费1,433元（2019川民终335号案中总住院天数少算10天）支付乐山武警医院的陪床费3,460元；7．判令恒业公司支付交通费12,032元（以实际票据为准），鉴定车旅费1,400元；8.判令恒业公司支付伙食补助费3,300元（住院33天）；9.判令恒业公司支付房租费115,380元；10.2013年9、10、11月欠发罗光军的工资；11.营养费（2011年11月17日至2020年7月7日）按标准计算。 一审法院认定事实：2013年6月25日，罗光军与恒业公司签订了固定期限劳动合同，期限自2013年7月1日至2016年5月31日止。罗光军在恒业公司从事冶炼工作，工作地点在乐山市峨边彝族自治县恒业硅业有限公司。2013年11月17日15时35分左右，罗光军骑二轮摩托车在下班途中经峨新路6KM+500M处时，与对面行驶的三轮载客摩托车相撞致使其严重受伤。经峨边彝族自治县公安局交通警察大队认定：驾驶员罗光军在此事故中负次要责任。2014年3月10日，乐山市人力资源和社会保障局以乐人社工伤决定（峨边县）〔2014〕01号认定工伤决定书认定：罗光军受到的事故伤害，属于工伤认定范围，认定为工伤。罗光军受伤后，立即被送往峨边彝族自治县人民医院进行抢救，并于当日被送往武警四川省总队医院住院治疗，至2014年5月9日出院。出院诊断为：1.左胫骨骨折术后感染；2.创伤性失血性休克；3.左股骨下段开放性粉碎性骨折；4.左股骨粗隆粉碎性骨折；5.左股骨颈粉碎性骨折；6.左胫腓骨开放性粉碎性骨折；7.左锁骨骨中段粉碎性骨折；8.左髌骨骨折；9.左胫神经、腓总神经损伤；10.全身多处软组织伤。出院后因腿部伤发生感染，2014年7月4日，罗光军到四川大学华西医院西藏成办分院（以下简称为：西藏成办分院）住院治疗，2014年8月11日出院。2014年8月11日，罗光军再次到西藏成办分院住院治疗，于2014年8月29日出院。2014年9月18日，罗光军再次到西藏成办分院住院治疗，2014年9月23日出院。2014年12月3日，罗光军再次到西藏成办分院住院治疗，于2015年1月8日出院。2015年1月19日，罗光军再次到西藏成办分院住院治疗，2015年2月16日出院。2015年3月17日，罗光军再次到西藏成办分院住院治疗，2015年4月7日出院。2015年6月24日，罗光军再次到西藏成办分院住院治疗，2015年8月12日出院。2016年10月31日，罗光军再次到西藏成办分院住院治疗，2016年12月16日出院。2017年9月27日，罗光军再次到西藏成办分院住院治疗，2017年10月24日出院。2017年10月24日，罗光军再次到西藏成办分院住院治疗，2017年11月13日出院。2018年8月24日，罗光军到四川华西医院住院治疗，2018年9月26日出院。 2019年1月9日，四川省劳动能力鉴定服务中心作出川劳鉴中心撤（2019）001号关于终止罗光军劳动能力再次鉴定的通知，决定终止再次鉴定，初次鉴定遂生效。为主张工伤保险待遇，罗光军于2020年1月15日再次向峨边彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，要求恒业公司支付如下费用：1.裁定被申请人一次性支付伤残补助金75,600元；2.裁定被申请人支付伤残津贴78,300元（从2017年7月4日至2020年1月4日），以后按月支付；3.裁定被申请人支付停工留薪工资43,200元；4.医疗费714.24元；5.裁定被申请人支付辅助器具费12,750元；6.裁定被申请人支付二次手术费150,000元；7.续期护理费101,743元（从2015年11月11日至2016年10月31日），后期护理费73,226.3元，以后按月支付，遗漏护理费1,433元；8．交通费5,110元；9.鉴定车旅费1,400元；10.伙食补助费825元（住院33天）；11.房租费115,380元；总计663,141.54元。峨边彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2020年2月4日以峨劳人仲案（2019）32号仲裁裁决书裁决如下：一、恒业公司支付罗光军医疗费748.24元、住院伙食补助费850元、交通费2,400元、生活护理费25,495.01元、一次性伤残补助金50,043元，共计支付79,536.25元；二、恒业公司从2020年1月起按月支付裸关节生活护理费935.02元（若有政策性调整，按政策调整后标准支付）；三、恒业公司从2017年8月起按月支付罗光军伤残津贴1,787.25元（若有政策性调整，按政策调整后标准支付）；四、驳回罗光军主张支付辅助器具费12,750元、二次手术费150,000元、续期护理费101,743元、遗漏护理费1,433元、房租费115,380元的请求。后，罗光军不服该裁决向一审法院提起起诉。 另查明，罗光军在发生事故前的月平均工资为2,383元。罗光军工伤保险参保时间为2013年11月20日。 一审法院认为，一、恒业公司是否应当承担罗光军的工伤保险待遇支付责任？ 恒业公司辩称根据《工伤保险条例》第六十二条第三款“用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”的规定，其已经补缴了罗光军的工伤保险费用，应由工伤保险基金承担罗光军的工伤保险待遇支付责任。但从本案查明的事实来看，罗光军于2013年6月25日与恒业公司签订劳动合同，于2013年11月17日发生工伤事故，恒业公司于2013年11月20日才为罗光军参加工伤保险，恒业公司并未提供证据证明此前的全部工伤保险已经补缴，故恒业公司认为应由工伤保险基金支付罗光军工伤保险待遇的答辩理由，该院不予支持。 二、罗光军主张的各项费用应当如何计算？ 1.一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款之规定，罗光军伤残补助金应为21个月本人工资（21个月×2,383元）50,043元。 2.伤残津贴，根据《工伤保险条例》第三十五条第二款之规定，罗光军的伤残津贴应为本人工资的75%，即从2017年7月4日至2020年7月31日为64,341元（2,383元×75%×36个月），从2020年8月起按月支付伤残津贴1,787.25元。 3.停工留薪工资少算部分14,604元，在乐山市中级人民法院（2019）川11民终335号民事判决书中，对罗光军受伤前的工资金额已确认，也对罗光军停工留薪期的工资作出了判决，且该判决已生效并执行完毕。罗光军再次主张没有法律依据，该院不予支持。 4.辅助器具费，根据《工伤保险条例》第三十二条之规定，恒业公司应当支付罗光军轮椅费用，四川省工伤保险辅助器具配置目录载明普通轮椅为1,200元一个，人均寿命为77岁，4年更换一个，即1,200元×8.5个=10,200元。 5.二次手术费，该手术费用在法庭辩论终结前罗光军并未产生，也并未向法庭提交相关医疗费发票，故不予支持。 6.续期护理费与遗漏护理费是发生在2017年11月13日前，在（2019）川11民终335号案中已处理完毕。后期护理费应按2017年7月4日乐山市劳动能力鉴定委员会出具四川省乐山市劳鉴2017年1058号初次鉴定结论书鉴定结论为部分护理依赖计算。根据《工伤保险条例》第三十四条第二款规定部分护理依赖的标准为统筹地区上年度职工月平均工资的30%计算，即2017年11月14日至2018年8月23日：62,802元÷365天×282天×30%=14,556.30元，2018年8月24日至9月26日住院期间：143.3元×32=4,585.6元，2018年9月27日至2020年7月31日：（62,802元÷365天×4天×30%）+（62,802元÷12个月×22个月×30%）=34,747.57元。从2020年8月起按月支付生活护理费1,570.05元。陪床费在乐山市中级人民法院（2019）川11民终335号民事判决书中已处理，罗光军再次主张没有法律依据，该院不予支持。 7.交通费、鉴定车旅费酌情认定1,000元。 8.伙食补助费，2018年8月24日至9月26日在四川华西大学医院住院治疗，即32天×25元=800元。 9.房租费，虽然罗光军提供了19张病情证明，载明病员需在医院附近休养，以便及时观察病情。但该证明仅仅只是医疗机构的建议意见，是否采纳应由人民法院依法确定。四川省高级人民法院（2019）川民申4349号民事裁定书已明确载明“罗光军到成都就医住院，住院期间不应当产生房租费用，出院后应及时回家，该房租费的产生不合理”。对此问题，根据已生效的法律文书对罗光军主张房租费的诉讼请求该院不予支持。 10.2013年9、10、11月欠发罗光军的工资，本案中罗光军并未向该院递交证据证明恒业公司欠发工资，故该院不予支持。 11.营养费，罗光军从受伤后至今住院12次共计493天，即493天×25元=12,325元。 综上，一审法院依据《中华人民共和国社会保险法》第三十二条、第三十八条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十二条、第三十四条、第三十五条、第六十二条的规定，判决：一、恒业公司在本判决生效后十日内支付罗光军一次性伤残补助金50,043元、辅助器具费10,200元、交通费1,000元、住院伙食补助费800元、营养费12,325元，以上共计74,368元；二、恒业公司于本判决生效后十日内支付罗光军从2017年7月至2020年7月的伤残津贴64,341元，并从2020年8月起按月支付罗光军伤残津贴1,787.25元；三、恒业公司于判决生效后十日内一次支付罗光军从2017年11月14日至2020年7月31日生活护理费53,889.47元，并从2020年8月起按月支付罗光军生活护理费1,570.05元；四、驳回罗光军的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由恒业公司负担。 二审中，恒业公司提交的转账凭证与本案无关联性，不予采信。罗光军提交庭审笔录、仲裁委审理笔录，民事判决书、仲裁委裁决书、仲裁委通知书等具有真实性，本院予以采信，罗光军提交的其他证据或者属于在一审中已经提交的证据，不属于新证据，或者与本案不具有关联性，本院不予认定。 二审查明：2017年，罗光军向峨边彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，要求恒业公司支付如下费用：1.一次性伤残补助金75,600元、停工留薪期工资162,000元（至2017年7月评残）、伤残津贴13,500元（2017年8月至2017年12月）、住院伙食补助费47,100元、住宿费80,418元、生活费96,100元、护理费442,650元、辅助器具费13,200元、医疗相关费65,832.61元、鉴定交通费1,200元、后续手术费20,000元；2.按月支付申请人伤残津贴、生活护理费；3.交通费22,711.70元、通讯费3,469.30元、其他费用2,222.50元。峨边彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月31日以峨劳人仲案（2017）105号仲裁裁决书裁决如下：一、由被申请人恒业公司支付申请人罗光军医疗费48,796.23元、停工留薪期工资47,660元、住院伙食补助费11,565元、房租费79,380元、住院护理费74,985.06元、配置辅助器具费2,087元、交通费8,690元、共计支付273,163.29元；二、驳回申请人罗光军主张支付成都市内公交费、包车费、营养费、通信费、复印费、成都治疗期间生活费、外购药品、后续治疗费、11次更换轮椅费的请求。 后，双方均不服该裁决向一审法院提起起诉。该院作出（2018）川11民终188号民事判决。罗光军与恒业公司均不服，上诉至本院。本院于2019年4月24日作出（2019）川11民终335号生效民事判决。在该案中另查明：2013年11月17日罗光军受伤后，被送到峨边彝族自治县人民医院抢救，并于当日被送往武警四川省总队医院治疗，2014年5月9日出院，出院医嘱：住院期间陪护二人；2014年7月4日，到西藏成办分院治疗，2014年8月11日出院，出院医嘱：继续住院治疗；2014年8月11日，到西藏成办分院治疗，2014年8月29日出院，出院医嘱：全休，卧床，目前病员生活尚不能自理，出院需专人2人陪护；2014年9月18日，到西藏成办分院治疗，2014年9月23日出院，出院医嘱：全休，卧床，目前病员生活尚不能自理，出院需专人2人陪护；2014年12月3日，到西藏成办分院治疗，2015年1月8日出院，出院医嘱：出院后生活不能自理，需专人陪伴贰人；2015年1月19日，到西藏成办分院治疗，2015年2月16日出院，出院医嘱：全休叁月，出院后生活不能自理，需专人陪伴贰人；2015年3月17日，到西藏成办分院治疗，2015年4月7日出院，出院医嘱：全休叁月，出院后生活不能自理，需专人陪伴贰人；2015年6月24日，到西藏成办分院治疗，2015年8月12日出院，出院医嘱：全休叁月，出院后生活不能自理，需专人陪伴贰人；2016年10月31日，到西藏成办分院治疗，2016年12月16日出院，出院医嘱：全休叁月，出院后生活不能自理，需专人陪伴贰人；2017年9月27日，到西藏成办分院治疗，2017年10月24日出院，出院医嘱：建议我院继续住院治疗；2017年10月24日，到西藏成办分院治疗，2017年11月13日出院，出院医嘱：出院后需专人陪伴壹人。 该判决认为2015年8月12日至2016年10月31日、2016年12月16日至2017年9月27日出院期间，除医嘱特别注明需要护理的期间外，其余期间的护理费不予支持。故截止2017年11月13日，罗光军的出院期间护理费应当为（37,401元÷12÷21.75）×（1,456-173-288-56-353-194）×2=112,346.30。该案判决恒业公司支付罗光军医疗费（含器具费）47,359.33元、护理费203,197.77元、住院伙食补助费11,525元、停工留薪期工资28,596元、交通费2,000元，共计292,678.10元；关于房租费，罗光军到成都就医住院，住院期间不应当产生房租费用，出院后应及时回家，该房租费用产生不合理，故不予支持；关于罗光军主张的生活费、外购药品费、购护垫营养费、陪床租用费、通信费均无法律依据，依法不予支持；一次性伤残补助金、伤残津贴、鉴定交通费、生活护理费在该案中不进行审理，罗光军可另行起诉。罗光军不服前述判决，向四川省高级人民法院申请再审，该院作出（2019）川民申4349号民事裁定书，裁定驳回了罗光军的再审申请。 另查明：2015年11月11日，西藏成办分院出具住院病情证明书一份，载明：病员术后于院外就近住宿并予门诊指导调节外固定器，建议门诊随访，全休壹月，现病员生活不能自理，需专人陪伴贰人。2015年12月14日，西藏成办分院出具住院病情证明书一份，载明：全休壹月，定期摄片随访，建议就近住宿以便随时召回入院。院外生活不能自理，需专人陪伴贰人。2016年1月15日，西藏成办分院出具住院病情证明书一份，载明：全休壹月，定期摄片随访，建议就近住宿以便随时召回入院。院外生活不能自理，需专人陪伴贰人。2016年2月14日，西藏成办分院出具住院病情证明书一份，载明：全休壹月，建议就近住宿。病员生活不能自理，院外需专人陪伴贰人。2016年3月17日，西藏成办分院出具住院病情证明书一份，载明：全休壹月，病员生活不能自理，需专人陪伴贰人。2016年4月15日，西藏成办分院出具住院病情证明书一份，载明：全休壹月，定期摄片随访，建议就近住宿以便随时召回入院。院外生活不能自理，需专人陪伴贰人。2016年5月15日，西藏成办分院出具住院病情证明书一份，载明：全休壹月，定期摄片随访，建议就近住宿以便随时召回入院。院外需专人陪伴贰人。2016年6月19日，西藏成办分院出具住院病情证明书一份，载明：全休壹月，定期随访，留专人陪伴贰人。建议就近住宿以便随时召回入院。2016年7月18日，西藏成办分院出具住院病情证明书一份，载明：建议继续目前治疗，留陪伴贰人，捌固后再次摄片决定是否进一步治疗。 还查明：2017年7月4日，乐山市劳动能力鉴定委员会对罗光军的工伤作出初次鉴定结论书，鉴定结论为伤残四级、部分护理依赖。2017年8月10日，乐山市劳动能力鉴定委员会出具批复一份，载明：罗光军你递交的《工伤职工配置、维修辅助器具申请表》已收悉，经研究，现批复根据《工伤保险条例》规定，经市劳动能力鉴定委员会审定，同意你安装轮椅。 《四川省工伤保险辅助器具配置目录》中载明：30009普通轮椅1辆，铝合金车架，适用于具备自行站立功能，但需借助轮椅代步的伤残者，最高支付限额为1,200元，最低使用年限为3年。30010坐便轮椅1辆，铝合金车架、硬座、带坐便桶，适用于长期借助轮椅代步的重度伤残者，最高支付限额为1,500元，最低使用年限为4年。30011高靠背轮椅1辆，铝合金车架，配备头枕、身体固定带、腿托等配件，适用于需较长时间借助轮椅活动的高度伤残者，最高支付限额为1,500元，最低使用年限为3年。 恒业公司提交的工资表载明：2013年7月罗光军工资1,713元，2013年8月罗光军工资2,551元，2013年9月罗光军工资2,551元，2013年10月罗光军工资2,550元，2013年11月罗光军工资2,550元。 在本案一审审理过程中，罗光军申请证人李某、王某、周某出庭作证，证人李某称：李某与罗光军是同事关系，恒业公司的工资表有两张，一张工资表、一张资金表。罗光军在恒业公司从事冶炼工加捣炉工。李某每月工资2700到3000元，罗光军因为兼了捣炉工，每月工资比李某多400元。证人王某称：王某是恒业公司的冶炼工，罗光军在恒业公司从事冶炼工兼捣炉工。工资是一张工资表和一张奖金表组成，罗光军因为兼捣炉工，工资比王某高400多。2013年王某的工资大约2000－3000元左右，2700、3000元都拿过。证人周某称，周某在恒业公司从事冶炼工，罗光军从事冶炼工兼捣炉工。工资是发的现金，一份是工资表，一份是超产工资。周某与罗光军同一班，因此知道周某每月工资2600－2800元左右，罗光军因捣炉工高300－400元。 本院对一审查明的“罗光军在恒业公司从事冶炼工作，罗光军在发生事故前的月平均工资为2,383元。”更正为“罗光军在恒业公司从事冶炼兼捣炉工作，罗光军在发生事故前的月平均工资为3,200元。”对一审查明的其余事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：一、一审是否存在严重违反法定程序的情形？二、恒业公司认为罗光军2017年7月4日的初次鉴定结论不能作为本案伤残赔偿的依据，其不应承担工伤保险赔付责任的主张能否成立？三、罗光军的工资标准应该如何认定？四、罗光军主张各项费用应否支持？ 关于争议焦点一，罗光军主张一审程序违法，称一审虚构庭审笔录，但并无证据证明一审存在罗光军所主张的情形。罗光军主张一审归纳争议焦点不准确，对其提交证据未提交实际是对一审实体审理的异议，不属于程序问题，且前述理由亦不能成立。故罗光军主张一审程序违法的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，峨边彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2020年2月4日作出峨劳人仲案（2019）32号仲裁裁决书裁决，该裁决采信了罗光军2017年7月4日的初次鉴定结论，并裁决部分支持了罗光军的工伤保险待遇请求，恒业公司对该仲裁裁决并未提起诉讼，应视为其认可峨边彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2020年2月4日作出的峨劳人仲案（2019）32号仲裁裁决书裁决。本案是因罗光军不服该仲裁裁决提起诉讼，故本案一、二审的范围限于罗光军不服仲裁裁决提出的相应诉请，恒业公司主张其不应支付工伤保险待遇，罗光军2017年7月4日的初次鉴定结论不应采信的问题，本院不予支持。 关于争议焦点三，关于罗光军的工资标准问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”，生效判决认定的事实虽具有免证性，却并非绝对的而是相对的，当事人可以用相反的证据予以推翻。因此，在本案新的诉讼中，罗光军可以再次就其月平均工资的事实进行举证。 罗光军在本案一审中申请的三个证人系罗光军工友，其证言基本吻合，证明罗光军系冶炼工和捣炉工，恒业公司的工资表为两张，三位证人月工资为2,000－3,000元不等，罗光军的工资比冶炼工高400元。恒业公司提交的工资表中载明罗光军为捣炉工，亦可以与证人证言相印证。且工资表依法应由用人单位保管，本案中用人单位仅提供了五张工资表，工资表中仅载明罗光军为捣炉工，其工资表提交并不完整，罗光军申请的三位证人证言足以证明罗光军的工种为冶炼工和捣炉工，根据证人的陈述，本院认定罗光军的月平均工资为3,200元。 关于争议焦点四，罗光军的主张各项赔偿费用问题。 （一）一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项的规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；”罗光军系四级伤残，其一次性伤残补助金应计算21个月的本人工资，即67,200元（21个月×3,200元）。 （二）伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第二项的规定：“（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；”罗光军的伤残津贴应为本人工资的75%，即从2017年7月4日至2020年7月31日为88,800元（3,200元×75%×37个月），从2020年8月起按月支付伤残津贴2,400元。 （三）辅助器具费，根据《工伤保险条例》第三十二条的规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”罗光军经乐山市劳动能力鉴定委员会批复同意其配置轮椅，配置轮椅的辅助器具应属于其损失。根据《四川省工伤保险辅助器具配置目录》载明的使用条件，一审根据罗光军的伤情确定参照30009普通轮椅1辆的价格1,200元确定，并无不当。为节约诉累，一审结合《四川省工伤保险辅助器具配置目录》确定的使用年限，将此后更换轮椅的费用一并予以计算，亦无不当。对一审确定的辅助器具费10,200元（1,200元×8.5个），本院予以确认。 （四）停工留薪期工资、遗漏护理费、陪床费，均属于已经审理过的费用，本案不予支持。 （五）后期手术费。罗光军并未提供证据予以证明，尚未实际发生，故本案中不予支持。 （六）2015年11月11日起至2016年10月31日护理费。罗光军在本案中提交了2015年11月11日起的病情证明书，证明2015年11月11日起至2016年10月31日期间，其确实在西藏成办分院门诊随访，医嘱均建议需专人陪伴贰人，该损失是罗光军实际发生的损失，应当予以支持，该笔护理费为101,168.99元（37,401元÷12÷21.75）×353天×2人。 （七）后期护理费。根据《工伤保险条例》第三十四条的规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”罗光军经乐山市劳动能力鉴定委员会确认为部分护理依赖，其标准应为上年度职工月平均工资的30%。其护理费计算为：2017年11月14日至2018年8月23日：62,802元÷365天×283天×30%=14,607.92元，2018年9月27日至2020年7月31日：（62,802元÷365天×4天×30%）+（62,802元÷12个月×22个月×30%）=34,747.57，2018年8月24日至9月26日住院期间应为4,872.2元（143.3元×34），以上共计54,227.69元。一审认定从2020年8月起按月支付生活护理费1,570.05元，根据前述规定，生活护理费计算标准为统筹地区上年度职工月平均工资，一审将以后的生活护理费予以固定不当，应当根据统筹地区上年度职工月平均工资予以调整。 （八）交通费、鉴定车旅费。罗光军提交的票据根据其陈述主要是罗光军的配偶葛元秀往返产生的，根据罗光军长期租房居住在成都的事实结合其治疗的实际，对交通费用应当酌情予以考虑。在本案仲裁时确定交通费为2,400元，恒业公司并未就仲裁裁决提起诉讼，故本院依法确认交通费用为2,400元。 （九）住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”仲裁支持了住院伙食补助费850元，本院予以确认。罗光军主张按100元/天计算无法律依据。 （十）营养费。恒业公司对一审计算的罗光军住院12次的营养费标准12,325元无异议，本院予以确认。 （十一）2013.9.10.11月工资，应由恒业公司提供证据证明其足额发放了罗光军工资，根据前述论述本院认定罗光军月平均工资为3,200元，恒业公司提供的工资表显示2013年9月罗光军领取了2,551元，2013年10月罗光军领取2,550元，2013年11月罗光军领取了2,550元，故恒业公司还应支付罗光军工资1,949元（649元+650元+650元）。 （十二）医疗费。仲裁时支持了罗光军主张的医疗费748.24元，各方均未对此提起诉讼，应当予以确认。 （十三）房租费。罗光军主张在成都租房居住的费用，没有法律依据，但考虑到罗光军在成都进行门诊治疗时必然要产生相应的住宿费，本院酌情确认罗光军为门诊治疗产生合理的住宿费用10,000元。 综上，罗光军工伤损害各项赔偿费用共计349,120.68元（一次性伤残补助金67,200元+伤残津贴88,800元+辅助器具费10,200元+护理费101,168.99元+后期护理费54,227.69元+交通费、鉴定车旅费2,400元+住院伙食补助费850元+营养费12,325元+罗光军工资1,949元+住宿费10,000元）。 综上，恒业公司的上诉请求不能成立，罗光军的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十二条、第三十四条、第三十五条第一款第一、二项、第六十二条第二款，第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，判决如下： 一、撤销四川省峨边彝族自治县人民法院（2020）川1132民初94号民事判决； 二、四川恒业硅业有限公司在本判决生效后十五日内支付罗光军各项赔偿费用共计349,120.68元； 三、四川恒业硅业有限公司从2020年8月起按月支付罗光军伤残津贴2,400元； 四、四川恒业硅业有限公司从2020年8月起按月支付罗光军生活护理费1,570.05元（以后逐年随统筹地区上年度职工月平均工资增加而调整，按统筹地区上年度职工月平均工资30%计算）； 五、驳回罗光军的其他诉讼请求。 当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由四川恒业硅业有限公司负担。二审案件受理费20元，由四川恒业硅业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴维维 审 判 员 聂佳丽 审 判 员 张图亮 二〇二〇年十二月九日 法官助理 荆 勤 书 记 员 沈晓琴 附：相关法律条文 《中华人民共和国社会保险法》 第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付： （一）治疗工伤的医疗费用和康复费用； （二）住院伙食补助费； （三）到统筹地区以外就医的交通食宿费； （四）安装配置伤残辅助器具所需费用； （五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费； （六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴； （七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金； （八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金； （九）劳动能力鉴定费。 《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十二条工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。 第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。 生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。 第三十五条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资； （二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。 经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第十条下列事实，当事人无须举证证明： （一）自然规律以及定理、定律； （二）众所周知的事实； （三）根据法律规定推定的事实； （四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实； （五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实； （六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实； （七）已为有效公证文书所证明的事实。 前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。