文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终3420号上诉人(原审原告)：樱花卫厨（中国）股份有限公司，住所地江苏省昆山市青阳南路1号。法定代表人：张永杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈睿珊，广州金鹏（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：闵霞，广东朗乾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丹阳市开发区纳速运百货商行，经营场所江苏省丹阳市开发区胡桥。经营者：徐贵良，男，汉族，1945年1月20日生，住江苏省沛县。上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司（以下简称樱花卫厨公司）因与被上诉人丹阳市开发区纳速运百货商行（以下简称纳速运商行）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2020）苏1181民初3910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人樱花卫厨公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人就其商标侵权行为赔偿上诉人经济损失及维权合理支出人民币5万元。事实和理由：一、被上诉人在其阿里巴巴店铺水槽产品的商品名称、详细信息中使用“樱花”文字和“”标识，属于《商标法》第四十八条规定的“将商标用于广告宣传”的使用方式，构成商标性使用，并非只有将商标附着在商品上才属于商标性使用。二、被上诉人在涉案水槽产品的商品名称中使用的“樱花”文字与上诉人第8574249号注册商标“”构成相同，其在该产品的详细信息中使用的“”标识与上诉人第1209675号注册商标“”构成近似，且水槽产品与上诉人第8574249号商标核定使用的水槽构成相同商品，与第1209675号商标核定使用的水龙头构成类似商品，因此，被上诉人的行为违反了《商标法》第五十七条第一、二项的规定，侵害了上诉人的注册商标专用权。三、阿里巴巴网站是批发平台，绝大多数交易均成交于线下，难以调查到销售数据。被上诉人店铺诚信通显示为一年，证明其至少开设了一年之久，在此期间从事批发销售有较大的获利。综上所述，一审判决未认定被上诉人的行为构成商标侵权，并驳回上诉人的诉讼请求是错误的，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人未作答辩。樱花卫厨公司向一审法院起诉请求：1、判令纳速运商行立即停止侵害樱花卫厨公司第1209675号、第8574249号注册商标，停止在阿里巴巴店铺水槽产品的商品名称、详细信息中，使用“樱花”文字和“”（YHHC）标识进行宣传；2、判令纳速运商行就其商标侵权行为，赔偿樱花卫厨公司经济损失及维权合理支出人民币5万元。一审法院认定事实：樱花卫厨公司成立于1994年4月12日，注册地为江苏省昆山市青阳南路1号，主营热水器、燃气灶、吸油烟机和其他厨房器具、卫浴设备、卫厨电器等产品。“”商标的商标注册号为1209675，注册人为台湾樱花股份有限公司，注册人地址台湾地区。核定使用商品为第十一类：排油烟机、电热水器、厨房炉灶、烤箱、保暖器、抽水马桶、浴缸、洗手盆（卫生间用）、水龙头、淋浴器。注册有效期限自1998年9月21日至2008年9月20日。2006年5月7日，樱花（开曼）股份有限公司受让该商标。2008年9月7日，樱花卫厨公司受让该商标，后该商标续展注册有效期至2028年9月20日。该商标在2003年、2006年、2009年被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标。“”商标的商标注册号为8574249，注册人为樱花卫厨公司，注册地址为樱花卫厨公司住所地，注册有效期限自2011年8月28日至2021年8月27日，核定使用商品为第十一类。纳速运商行成立于2019年3月7日，登记的经营场所为丹阳市开发区胡桥，经营范围为日用百货、服装、文体用品销售。纳速运商行在阿里巴巴1688电商平台（××）开设了网络店铺，店铺展示了一款水槽，产品名称描述为“家用樱花水槽304方形加厚手工双槽德国不锈钢2个洗菜洗碗盘”，图片上使用了“”标识，网页显示成交为零，评价为零。樱花卫厨公司未提供证据证明纳速运商行销售了标有使用“樱花”文字和“”标识的水槽。一审法院认为，樱花卫厨公司主张请求权基础为商标法第五十七条第（一）项，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；第（二）项，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。本案中，樱花卫厨公司举证仅有店铺展示商品的图片截图，并未从纳速运商行取得任何商品。就樱花卫厨公司举证而言，能够证明纳速运商行使用其商标的行为是在网络店铺的商品名称和商品图片描述时使用了“樱花”字样和“”图片，而该行为只能证明纳速运商行的商品展示和许诺销售行为，显然不是上述条款所指将商标附着于商品上的商标性使用行为。故樱花卫厨公司认为纳速运商行存在商标法第五十七条第（一）、（二）项规定的商标侵权行为的主张不能成立。因此，樱花卫厨公司要求纳速运商行赔偿损失的请求也没有法律依据。纳速运商行经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响一审法院依据查明的事实，依法作出判决。判决：驳回樱花卫厨（中国）股份有限公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对二审查明的事实，当事人未提出异议，本院依法予以确认。本院另查明，上诉人第8574249号“”商标核定使用商品为第11类燃气热水器、电热水器、煤气灶、厨房用抽油烟机、浴霸、水龙头、水槽、消毒碗柜等。上诉人于2019年7月26日对被上诉人在阿里巴巴电商平台开设的网店申请了可信时间戳电子证据固化保全，取证内容显示：该店铺展示了两款被控侵权产品，一款商品名称为“家用樱花水槽304方形加厚手工双槽德国不锈钢2个洗菜洗碗盆”，标注价格为326.6-710.6元，起批量23件，278件可售；另一款商品名称为“手工樱花304不锈钢家用加厚德国单槽水槽洗碗池1个洗菜盆方”，标注价格为290.6-650.60元，起批量23件，294件可售。两款产品的多幅展示图片均使用了“”标识，详细信息中均载明“支持一件下单支持一件代发”，并显示成交和评价均为零。上诉人称其在一审开庭前已确认上述两款产品已从涉案网店下架，故在上诉请求中不再要求被上诉人停止侵权。上诉人于2020年5月19日向一审法院提出书面调查取证申请，请求向杭州阿里巴巴广告有限公司调取被上诉人涉案网店近三年所销售的商品名称中包含“樱花”文字的商品交易数据（包括交易商品名称及金额、交易状态等），用以证明被上诉人侵权商品的销量和营业收入。一审法院于2020年8月4日开具了调查令，但上诉人并未调取相关证据。对此，上诉人解释称其考虑到阿里巴巴网站是批发交易平台，成交量不能作为实际交易量的认定依据，绝大多数交易均发生在线下，且本案的标的额比较小，考虑到时间及差旅费成本最终没有去调取。上诉人主张律师费1万元，但未提供委托代理合同或律师费支付凭证。本院认为：《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”本案中，被上诉人在其所开设网店的商品名称中使用“樱花”文字，在商品展示图片中使用“”标识，虽未直接将标识附着于商品上，但也起到了区分商品来源的作用，属于将上述标识用于广告宣传的商标使用行为。被控侵权的“樱花”文字与上诉人第8574249号“”商标相比，在视觉上基本无差别，构成相同商标；被控侵权标识“”与上诉人第1209675号“”商标相比，图形的构图、颜色等整体结构相似，仅樱花的花瓣、樱花下方的英文字母等细微处存在区别，以相关公众的一般注意力为标准，容易对商品的来源产生误认或者认为其来源与上诉人注册商标的商品有特定联系，构成近似商标。且被控侵权产品为水槽，与上诉人第8574249号商标的核定使用商品“水槽”构成相同商品，与第1209675号商标的核定使用商品“水龙头”一般配套使用，二者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面有较大关联，相关公众一般会认为二者存在特定联系，容易造成混淆，构成类似商品。综上，被上诉人分别在相同和类似商品上使用了与上诉人涉案注册商标相同和近似的商标，容易造成相关公众混淆或误认，侵犯了上诉人的注册商标专用权。因此，上诉人要求被上诉人承担赔偿损失的民事责任，符合法律规定，本院予以支持。关于赔偿数额的确定，因上诉人未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失或被上诉人因侵权所获得的利益，亦未提供涉案商标许可使用费的倍数标准供参考，请求适用法定赔偿，本院依法予以准许。本院综合考虑上诉人涉案注册商标的知名度、被上诉人侵权行为的性质、持续时间、范围、后果、主观过错程度以及上诉人为制止侵权行为的合理开支等相关因素，尤其考虑到：1、被上诉人于2019年3月7日注册成立，上诉人于2019年7月26日发现涉案被控侵权行为，并在一审开庭前发现被控侵权产品已从涉案网店下架，被上诉人侵权行为持续的时间较短；2、上诉人曾向一审法院申请开具调查令，请求向阿里巴巴电商平台的运营商调取被上诉人涉案网店近三年所销售的商品名称中包含“樱花”文字的商品交易数据，但上诉人在一审法院出具调查令后因自身原因未调取相关数据，且其所作解释也较为牵强，对于此种浪费司法资源的行为不应鼓励和支持；3、涉案网店显示两款被控侵权产品的成交和评价数据均为零，上诉人也没有提供其他证据证明被上诉人实际销售了被控侵权产品；4、上诉人主张律师费10000元，但未提供支付凭证，本院将结合本案的实际情况对合理费用酌情认定。综上，本院酌定被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理费用共计9000元。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一、二项、第六十三条第一、三款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第一款、第十六条、第十七条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省丹阳市人民法院（2020）苏1181民初3910号民事判决；二、被上诉人丹阳市开发区纳速运百货商行于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司经济损失及合理费用共计9000元；三、驳回上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费525元，二审案件受理费1050元，共计1575元，由被上诉人丹阳市开发区纳速运百货商行负担。本判决为终审判决。审判长  王成瑶审判员  詹玉萍审判员  严晓璞二〇二〇年十二月十七日书记员  陈 舒