文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏11民终3591号上诉人（原审原告、申请执行人）：江苏银行股份有限公司镇江京口支行，住所地镇江市梦溪路**。负责人：郭俊，该支行行长。委托诉讼代理人：张蕾，江苏路韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾悦新，江苏路韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：朱伟平，男，1969年4月25日出生，汉族，住镇江市丹徒区辛丰镇。委托诉讼代理人：周文波，江苏南昆仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王熙，江苏南昆仑律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：蒋剑平，男，1977年3月15日出生，汉族，住镇江。原审第三人（被执行人）：镇江市庆馀堂商贸有限公司，，住所地镇江市颐和家园清漪苑****法定代表人：潘庆馀，该公司总经理。原审第三人（被执行人）：潘庆馀，男，1980年2月24日出生，汉族，住镇江市。原审第三人（被执行人）：徐妮娜，女，1980年11月27日出生，汉族，住镇江市。原审第三人（被执行人）：镇江宏和酒业商贸有限公司，住所，住所地镇江新区丁卯谷阳路**永隆城市广场慧景苑**第****div>法定代表人：汤莹，该公司总经理。原审第三人（被执行人）：茅红霞，女，1978年2月1日出生，汉族，住镇江。原审第三人（被执行人）：汤莹，女，1972年4月18日出生，汉族，住镇江。原审第三人（被执行人）：仇俊，男，1980年2月11日出生，汉族，住镇江。上诉人江苏银行股份有限公司镇江京口支行因与被上诉人朱伟平、蒋剑平及原审第三人镇江市庆馀堂商贸有限公司等申请执行人执行异议之诉一案，不服江苏省镇江市京口区人民法院（2019）苏1102民初4475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。京口区人民法院经审理查明，2017年11月14日该院对江苏银行股份有限公司镇江京口支行（以下简称江苏银行京口支行）诉镇江市庆馀堂商贸有限公司（以下简称庆馀堂公司）、潘庆馀、徐妮娜、镇江宏和酒业商贸有限公司（以下简称宏和公司）、蒋剑平、茅红霞、汤莹、仇俊金融借款合同纠纷一案，作出（2017）苏1102民初3247号民事判决：一、庆馀堂公司应于判决发生法律效力之日起十日内向江苏银行京口支行支付借款本金140万元，截至2017年8月3日的利息、逾期利息、复利合计15137.57元，此后逾期利息、复利按合同约定的逾期利率计算至实际清偿之日止；二、庆馀堂公司于判决发生法律效力之日起十日内向江苏银行京口支行支付律师费38900元；三、潘庆馀、徐妮娜、宏和公司、蒋剑平、茅红霞对本判决第一项、第二项给付义务承担连带清偿责任；四、如庆馀堂公司到期未履行判决第一项、第二项给付义务，江苏银行京口支行有权以登记于蒋剑平名下镇江市恒华苑5幢第4层406室房产、镇江大港金樱苑18幢第1层100室房产及国有土地使用权，登记于汤莹、仇俊名下镇江市谷阳路89号永隆城记广场慧景湾5幢第1至2层0019号房产及国有土地使用权折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。该院在（2017）苏1102民初3247号案件审理中，于2017年9月27日根据江苏银行京口支行的申请，作出（2017）苏1102民初3247号民事裁定：冻结庆馀堂公司、潘庆馀、徐妮娜、宏和公司、蒋剑平、茅红霞、汤莹、仇俊银行账户存款160万元或查封其等值财产。并于2017年10月10日发出协助执行通知书，查封了蒋剑平名下的位于镇江市恒华苑5幢第4层406室房产及相应土地使用权（产权证号：03××**）。根据江苏银行京口支行的申请，该院于2018年1月11日立案强制执行，案号为（2018）苏1102执134号。在本案执行过程中，朱伟平以房屋买受人名义向该院提出执行异议，要求排除对镇江市恒华苑5幢第4层406室房屋的执行。该院于2019年1月18日作出（2019）苏1102执异5号执行裁定：中止对位于镇江市恒华苑5幢第4层406室房屋的执行。江苏银行京口支行不服该裁定，向该院提起执行异议之诉。原告江苏银行京口支行诉称，江苏银行京口支行诉庆馀堂公司、蒋剑平等金融借款合同纠纷一案，该院于2017年11月14日作出判决，认定江苏银行京口支行有权以蒋剑平名下镇江市恒华苑5幢第4层406室房屋折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。该判决生效后，江苏银行京口支行于2018年1月11日向该院申请强制执行，在执行过程中朱伟平以先行购买该房屋为由提出执行异议，该院经审查于2019年1月18日作出（2019）苏1102执异5号执行裁定，中止对该房屋的执行。江苏银行京口支行不服该裁定，认为朱伟平、蒋剑平为逃避执行，虚构该房屋买卖合同等。为维护江苏银行京口支行的合法权益，江苏银行京口支行提起执行异议之诉，请求：1.准许继续执行蒋剑平名下镇江市恒华苑5幢第4层406室房屋所有权及相应土地使用权，以实现江苏银行京口支行的抵押权；2.朱伟平、蒋剑平承担江苏银行京口支行为实现债权而支付的律师费2万元。被告朱伟平辩称，朱伟平是在该院查封该房屋前与蒋建平签订该房屋的买卖合同，该合同不违反法律的强制性规定，合法有效。朱伟平已按合同约定支付了全部价款，蒋剑平也向朱伟平交付了房屋，未办理过户登记的原因不在买受人朱伟平，因此朱伟平就该房屋享有排除强制执行的权利。江苏银行京口支行的诉讼请求不成立，其主张律师费也无法律依据。请求该院依法驳回江苏银行京口支行的诉讼请求。被告蒋剑平、第三人庆馀堂公司、潘庆馀、徐妮娜、宏和公司、茅红霞、汤莹、仇俊在答辩期内未答辩，在举证期内未提供证据材料。另查明，2013年6月6日朱伟平、蒋剑平签订房屋买卖合同，约定蒋剑平将镇江市恒华苑5幢第4层406室房屋出售给朱伟平，房屋总价为49.95万元，双方于2018年6月30日前至产权交易所办理过户登记手续。上述合同签订后，朱伟平于2013年7月17日通过银行转账方式向蒋剑平支付了合同约定的购房款，并获得房屋实际控制权，实际使用过程中朱伟平将房屋用于出租。2014年7月7日蒋剑平与江苏银行京口支行签订《最高额抵押合同》并办理上述房屋的抵押登记手续。办理抵押登记之前，蒋剑平委托了江苏苏信房地产评估咨询有限公司对该房产进行评估，朱伟平在庭审中陈述上述评估报告中载明的房屋结构等均与房屋实际情况不符，江苏银行京口支行自认未实际考察房屋的具体情况。京口区人民法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，朱伟平与蒋剑平于2013年6月6日签订的房屋买卖协议，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。朱伟平支付全部购房款并占有、使用案涉房屋的时间均早于案涉房屋抵押登记的设立时间及法院的查封时间。案涉房屋在约定的办理过户登记时间之前被该院查封，朱伟平对未能办理过户登记并不存在过错，其基于买卖合同的履行而对案涉房屋所享有的物权期待权，符合上述规定，具有排除执行的效力。江苏银行京口支行在办理抵押登记时未尽到谨慎的审查和注意义务，由此导致的抵押权落空的后果应自行承担。江苏银行京口支行的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条第一款、第六十条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决：驳回原告江苏银行京口支行的诉讼请求。并判决案件受理费10100元，由原告江苏银行京口支行负担。上诉人江苏银行京口支行的上诉请求：撤销一审民事判决书，并依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人朱伟平、蒋剑平负担。事实和理由：1、一审判决适用法律错误，本案不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定作出判决，而应基于物权优于债权的原则，判决继续执行蒋剑平名下的镇江市恒华苑5幢第4层406室房屋。原审法院于2017年11月14日作出（2017）苏1102民初3247号民事判决书，认定江苏银行京口支行对蒋剑平名下的该房屋享有抵押权，判决江苏银行京口支行有权以该房屋折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。虽然在江苏银行京口支行设立该房屋抵押权之前，蒋剑平已将该房屋出售给朱伟平，但朱伟平系一般购房人，而非消费者购房人，其取得的不是物权期待权，本质上是债权，江苏银行京口支行享有的该房屋的抵押权系物权，应优于朱伟平的债权，朱伟平的债权不能对抗江苏银行京口支行的物权；2、本案即使适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定进行处理，案外人朱伟平的异议也不符合该条文规定的能够排除执行的要件。朱伟平提供的其支付房款的银行转账客户回单上显示金额，与朱伟平、蒋剑平签订的房屋买卖合同中约定的房款及中介费的金额不一致，朱伟平在原审庭审中陈述房款其是以50万元整数转账，再由蒋剑平现场找零500元，该行为明显不符合交易习惯，存在不合理性，不能证明该款项实际用途为支付涉案房屋的购房款。朱伟平在原审时提出涉案房屋的房屋所有权证和土地使用权证原件其于2013年6月6日就收到了，但实际上江苏银行京口支行2014年7月7日办理该房屋抵押登记时，是必须由抵押人蒋剑平到场一起办理的，此时朱伟平不可能持有涉案房屋的房产证，朱伟平的陈述与事实存在矛盾的情形，故朱伟平与蒋剑平之间房屋买卖关系的真实性存疑。朱伟平与蒋剑平是为了恶意避税而故意迟迟不办理涉案房屋的过户登记，不属于非因买受人自身原因而未办理房屋过户登记的情形；3、一审判决事实认定错误。江苏银行京口支行是对评估机构在对涉案房屋的评估过程中实地勘查过程未参与和了解，而不是一直未对该房屋进行调查，江苏银行京口支行不可能也不需要实际参与到评估机构对该房屋的实地勘查工作中，一审判决以江苏银行京口支行“自认未实际考察房屋的具体情况”，认定江苏银行京口支行在办理该房屋抵押贷款时未尽到谨慎的审查和注意义务，是对江苏银行京口支行陈述的错误理解，导致江苏银行京口支行的抵押权落空。该房屋不动产登记簿上登记的所有权人为蒋剑平，且没有预告登记、异议登记等相关记录，与江苏银行京口支行实际调查的该房屋权属、使用情况相印证，江苏银行京口支行已尽到合理、谨慎的审查和注意义务，应认定江苏银行京口支行已善意取得该房屋的抵押权。本院认为，本案的争议焦点为本案是否符合执行异议之诉的受理条件。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。《最高人民法院关于适用的解释》第四百二十三条规定“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误的，可以自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。”本案的执行依据即原审法院（2017）苏1102民初3247号民事判决已判决江苏银行京口支行对登记在蒋剑平名下的镇江市恒华苑5幢第4层406室房屋享有抵押权及优先受偿权，在本案执行中案外人朱伟平向原审法院提出执行异议，对该执行标的主张实体权利，因案外人朱伟平提出的执行异议与该民事判决有关，依照上述法律和司法解释的规定，原审法院应裁定驳回案外人朱伟平的异议请求，并只应赋予案外人朱伟平在收到原审法院异议裁定之日起六个月内，有向原审法院申请再审的权利，而原审法院却裁定中止对该房屋的执行，同时又赋予当事人、案外人有提起执行异议之诉的权利，导致申请执行人江苏银行京口支行提起执行异议之诉，属于法律程序错误，原审法院应通过执行监督程序对该异议裁定予以纠正。本案申请执行人江苏银行京口支行提起执行异议之诉，不符合执行异议之诉的受理条件，依法应驳回江苏银行京口支行的起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销江苏省镇江市京口区人民法院（2019）苏1102民初4475号民事判决；二、驳回上诉人江苏银行股份有限公司镇江京口支行的起诉。一审案件受理费10100元，退还上诉人江苏银行股份有限公司镇江京口支行；上诉人江苏银行股份有限公司镇江京口支行预交的二审案件受理费10100元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 于  竞审判员 章 晓 东审判员 司马仲华二〇二〇年十二月十五日书记员 覃 嘉 茜