山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4752号 上诉人(原审被告)：兴润建设集团有限公司，住所地：泰安市肥城市祥山大街**。 法定代表人：李云岱，董事长。 委托诉讼代理人：张钦江，山东信望律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈兴燕，女，1977年8月29日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：汪培洪，肥城金长城法律服务所法律工作者。 原审被告：步兆元，男，1967年1月9日出生，汉族，住肥城市。 上诉人兴润建设集团有限公司（以下简称兴润公司）因与被上诉人陈兴燕、原审被告步兆元提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2020）鲁0983民初2394号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴润公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担责任；上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。理由如下：一、一审在被上诉人没有确实充分证据证明其是在上诉人工地干活受伤的情况下判决上诉人承担连带责任是错误的。（一）庭审中被上诉人为证实其在我公司工地干活受伤提交了如下证据：1、孙爱国、辛爱荣、陈兵的书面证言，但仅有辛爱荣一人出庭作证。事实上该三人并非我公司职工，也没有在我公司工地上干过活，该三人及被上诉人对此也没有证据予以证实，而且出庭作证的辛爱荣还与被上诉人是亲戚关系。根据法律规定证人应当出庭，否则其证言无证据效力，因此孙爱国、陈兵的证言不能作为证据使用，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第69条第2项的规定：与一方当事人有利害关系的证言，不能作为认定案件事实的依据。辛爱荣因是被上诉人的表嫂子与其有利害关系，其证言不能作为证据使用。2、三张照片。该三张照片中既没有我公司的任何标记，也没有拍摄时间，也无被上诉人及其相关人员，不知道被上诉人从何处拍摄的，不能仅凭与被上诉人有利害关系的辛爱荣的指认就认定照片中的工地就是被上诉人干活受伤的我公司工地。被上诉人提交的上述证据不能证实其是在我公司工地干活受伤。（二）一审法院适用法律错误，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。《民事诉讼法》第64条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条都规定“谁主张，谁举证”。在本案一审中被上诉人根本没有任何有效证据证实其是在我公司工地受伤，因此我公司对其损害造成的损失不应当承担责任。而一审法院无视上述法律规定，仅凭原审被告步兆元说我公司口头将涉案工程承包给其个人，双方未签订书面合同，一审法院对此询问上诉人是否属实，上诉人答这是被上诉人和原审被告步兆元的举证责任，一审法院就机械套用《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第四条的规定，认定我公司将涉案工程承包给了原审被告进而判决我公司承担连带责任是错误。事实上，被上诉人受伤的工地并非我公司工地，我公司也从未将任何工程承包给原审被告步兆元，原审被告步兆元对此也没有任何证据予以证实。而且《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第四条规定一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。而本案的二方当事人是被上诉人，另一方当事人是上诉人与原审被告步兆元。上诉人在庭审中从未认可被上诉人是在上诉人工地上受伤，也没有承认把工程口头分包给原审被告。因此，一审根据该条认定我公司将涉案工程承包给了原审被告，进而判决我公司承担连带责任是错误的。二、一审认定被上诉人的医疗费损失95271.72元是错误的。一审时被上诉人并未提交住院医疗费发票的原件，其仅提交的是复印件，不排除该费用被上诉人已报销，根据规定医疗费属财产损失，得到赔偿后不能再次要求赔偿。对于门诊收费发票，一审时被上诉人并未提交处方签，对该花费也同样不应予以认可。因此，一审法院对被上诉人的医疗费损失的认定是错误的。三、一审认定管振君的护理费15520元是错误的。一审时被上诉人提交了管振君与肥城祥云常压锅炉厂的劳动合同、工资表、停发工资证明以证实管振君的护理费用。其提交的劳动合同仅有甲乙双方的签名、盖章，其他内容均为空白，该合同未经肥城市人社局劳动人事争议仲裁委进行备案也未有其盖章予以见证，该合同也未约定生效时间，不能认定该合同已生效。被上诉人为证明管振君是肥城祥云常压锅炉厂的职工，应当提交在人社局备案的合同书，并应提交《泰安市用人单位社会保险个人缴费证明》予以证实。其提交的工资表表明其工资发放形式为现金，且该工资表仅为其个人出具这不符合规定和常理，单位制作的工资表应当是单位所有职工的工资表，而且现在单位发工资都是通过银行转账的方式。其提交的停发工资证明应当提交管振君的工资详单以证明在此期间是否真实存在工资停发情况，不能仅凭不知谁书写的一纸证明就证实其工资停发。一审法院无视上述事实，以被上诉人提交的上述三份证据就认定管振君是祥云常压锅炉厂的职工，每月基本工资4800元是错误的。综上，请求撤销原判并依法改判上诉人不承担责任。 陈兴燕辩称，一审法院除了认定40%过错比例正确外，其他都是不正确的，本案中答辩人没有过错不应承担责任，即使有过错，所承担的比例过高。 步兆元未作陈述。 陈兴燕向一审法院提出起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、手术费、被扶养人生活费、交通费等损失281052.98元及利息（利息自起诉之日起计算至付清为止）；2.本案的诉讼费及造成的损失由被告承担。 一审法院认定事实：1.关于医疗费。根据原告提交的相关病历、用药明细及医疗费发票，能够证实其真实花费情况，故对于原告花费95271.72元医疗费的事实，一审法院予以认定。 2.关于泰正司鉴所〔2019〕临鉴字第1309号鉴定意见书，虽系原告单方委托，但鉴定人及鉴定机构均具有相应资质，鉴定程序合法，鉴定结果客观真实，且被告在一审法院指定的期间内也未提出重新鉴定的申请，故对于该鉴定意见，一审法院予以采信。原告的伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限、后续治理费，按照该鉴定意见进行计算。 3.关于误工费计算标准，原告主张按照每天300元计算，但未提交证据证实，一审法院按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元进行计算。 4.对于鉴定费,该费用系原告进行鉴定支出的合理费用，且原告提交的系正式发票，对于该费用，一审法院予以支持。 5.关于住院伙食补助费，原告主张每天30元，符合当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，一审法院予以支持。 6.关于护理费，原告提交的证据能够证实管振君在肥城市祥云常压锅炉厂上班，每月基本工资4800元，自2019年9月3日至2019年12月6日（共计97天）因照顾原告停发工资，故一审法院对原告主张的管振君的护理费，按照每天160元，计算97天，共计15520元。关于陈兴芳的护理费标准，一审法院按照2019年度山东省城镇居民人均收入42329元计算，因原告需要护理期限为120天，管振君护理97天，剩余天数（120天-97天）加上陈兴芳护理天数23天，共计46天，护理费应为5334.61元（42329元/年÷365天×46天）。 7.关于营养费，根据原告伤情及就医地点平均消费水平，原告主张每天30元符合实际，一审法院予以支持。 8.关于交通费，原告提交发票一宗要求被告支付交通费2000元，根据原告伤情、住院时间、住院地点、结合原告家庭住址，一审法院酌情认定为800元。 9.关于被扶养人生活费，因未达到给付标准，故对该项请求，一审法院不予支持。 综上，原告陈兴燕的损失为：1.医疗费95271.72元；2.住院伙食补助费840元（28天×30元/天）；3.误工费38270.05元（42329元/年÷365天×330天）；4.营养费1800元（30元/天×60天）;5.后续治疗费27000元；6.伤残赔偿金84658元（42329元/年×20年×10%）；7.护理费20854.61元（15520元＋5334.61元）；8.交通费800元；9.鉴定费3260元。以上共计272754.38元。 另查明，原告发生事故的地点在肥城桃源名郡南区（新建楼），被告兴润公司系兴润桃源名郡南区1#-4#楼的施工单位。庭审中，原告陈兴燕认可作业过程中在安全防护措施方面存在过错。被告步兆元不具备施工资质。 一审法院认为，原告陈兴燕为被告步兆元提供劳务，并由步兆元实际支付劳务费用，应认定双方形成了劳务合同关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，原告在为被告步兆元提供劳务的过程中受伤，事实清楚、证据充分。被告步兆元系个人，不具备劳务作业资质，其雇佣原告等人进行劳务作业，存在过错，其作为接受劳务方，应保障从事危险作业劳务者的人身安全，并采取必要的安全防护措施，因其未尽到相应的安全管理责任，致使原告在提供劳务的过程中受到损害，存在过错，因此，被告步兆元应当根据其过错程度对原告的损失承担相应的民事责任。原告陈兴燕作为完全民事行为能力人，从事攀高作业，应当能够预见到危险性，并在作业时尽到必要的安全注意义务，保障自身安全，但原告在提供劳务时，在未做好安全防护措施的情况下，贸然作业，对可能存在的安全隐患认识不足，对其自身受伤也存在一定过错。结合双方的过错程度，一审法院确定减轻被告步兆元40%的民事赔偿责任，即被告步兆元应赔偿原告因本案所造成的各项经济损失为163652.63元（272754.38元×60%）。因被告步兆元已经支付原告医疗费64000元，该费用应从上述数额中予以扣除，即被告步兆元需再赔偿原告99652.63元。 对于原告要求被告兴润公司承担连带责任的诉讼请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：“一方当事人对于另一方当事人的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认”。本案中，被告步兆元诉称被告兴润公司口头将涉案工程承包给其个人，双方未签订书面合同，但被告兴润公司对是否将涉案工程承包给被告步兆元的事实，经一审法院询问后既不承认，也不否认，视为对该事实的承认，被告兴润公司将涉案工程承包给无施工资质的被告步兆元,系违法分包,其应与被告步兆元承担连带责任。 对于原告要求被告支付利息的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告步兆元于本判决生效之日起十日内，赔偿原告陈兴燕医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、交通费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费共计99652.63元；二、被告兴润建设集团有限公司对以上款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告陈兴燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5516元，由原告陈兴燕承担1956元，由被告步兆元、被告兴润建设集团有限公司共同负担3560元。 二审中，被上诉人陈兴燕申请证人郭某出庭作证，郭某证言称：“2019年9月2日下午，我在干外墙保温和刷漆，陈兴燕在南边干我在北边干，干到四五点钟左右听到别人说有个安落水斗的掉下来了，过了半个小时左右救护车来拉走，我看到她在地上躺着。干活的工程就是兴润公司桃源名郡二号楼，我和陈兴燕之前就见过，说过话，在二号楼干了好几天了。”上诉人质证认为，证人没有给我公司干活，其也没有证据证实在我公司工地干过。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，被上诉人陈兴燕在上诉人兴润公司承建工程的施工现场于工作中受伤，有证人证言、急救指挥中心派车单、建设工程规划公示牌照片等佐证，事实清楚，一审法院予以认定，是正确的。上诉人兴润公司主张“不能证实其是在我公司工地干活受伤”，缺乏依据，二审亦不予支持。关于步兆元自认承包兴润公司涉案工程事宜，一审法院已经明确询问上诉人，上诉人既不承认也不否认，一审法院认定视为对该事实的承认，符合法律规定，并无不当。上诉人兴润公司主张其并未违法分包，但二审亦未提供新证据佐证其主张，对此二审亦不予支持。关于被上诉人陈兴燕的医疗费损失，其已经提供加盖医疗机构收费专用章的证据予以证实，上诉人主张其没有提交原件，缺乏依据，二审不予支持。关于护理费，一审法院根据护理期限和护理人员工资情况予以确认，并无不当。上诉人对护理人员管振君是祥云常压锅炉厂的职工这一事实提出异议，但不能提供证据佐证其异议，对其主张二审亦不予支持。 综上，兴润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5516元，由上诉人兴润建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年十二月十七日 书记员 许安冉