山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1091民初1794号 原告：郭守成，男，住址山东省威海。 委托诉讼代理人：臧德泰，威海高新海泰法律服务所法律工作者。 被告：威海市教育教学服务社，统一社会信用代码913710001666915346，住所地威海市文化中路**。 法定代表人：桑永超，经理。 委托诉讼代理人：梁强，男，住址山东省威海。 委托诉讼代理人：宫伟伟，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。 原告郭守成与被告威海市教育教学服务社劳动争议一案，本院于2020年8月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郭守成及其委托诉讼代理人臧德泰、被告威海市教育教学服务社之委托诉讼代理人梁强、宫伟伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭守成向本院提出诉讼请求：1、解除双方劳动关系；2、被告支付经济补偿金41904元；3、被告支付带薪年休假工资10833元；4、被告支付防暑降温费489.2元。事实和理由：原告为2005年军队转业自主择业干部，自2007年3月至2020年3月一直在被告处从事管理工作岗位，被告以原告享受退役金待遇为由与其签订《退休返聘人员协议》，2020年3月又以学院改革为名，未与原告协商并出具书面意见的情况下，单方面调整原告到非管理工作岗位从事体力劳动，原告多次与被告处相关负责人沟通，被告置之不理，仍强迫原告接受调整岗位并继续签订《退休返聘人员协议》和院方起草的所谓的三方协议，原告本着积极协商的原则，最后被迫于2020年6月11日递交辞职申请并要求解除事实劳动关系，被告又要求原告回岗上班。被告违背了有关文件和劳动合同法规定，未与原告签订正规劳动合同，交纳除医疗保险以外的社会保险，严重的侵犯了原告的合法权益。原告不服劳动争议仲裁部门裁决书，故提起诉讼。 威海市教育教学服务社辩称，1、被告主要业务范围是为威海职业学院提供后勤服务，原告自2007年3月入职后一直是工勤技术岗，2007年3月至2018年2月底在校卫队从事安保工作，2018年3月1日至2020年3月25日在维修部门从事维修工作。后因威海职业学院后勤处机构改革，经原、被告协商，自2020年3月25日起，原告工作调整到绿化部门，截止至2020年6月11日，原告在绿化部门工作已经两个半月。本次调岗是被告正当行使用工自主权的表现，且原告在变更后的岗位工作两个多月未提出任何异议，被告为其按月支付工资，应视为双方就变更后的工作岗位及薪资标准已经达成合意。双方均应依约履行。虽然原告月工资在调岗之前为3192.5元，在调岗之后有所变化，但并没有下调，而是因为绿化岗位工资包含绩效工资部分，每月工资会因工作量的不同而在绩效工资部分有所差异，原告调岗后3、4、5月平均工资为3273.3元，高于调岗之前的工资。故原告主张被告对其擅自调岗且下调工资迫使其辞职的理由不能成立，其要求被告支付经济补偿金无事实和法律依据；2、原、被告签订的《退休人员返聘协议》真实合法有效，双方聘用关系已于2020年6月30日解除。原告自2007年3月入职至2018年2月底，双方每年均签订《劳务协议书》，2018年3月1日至2020年2月29日，双方签订了《退休人员返聘协议》。之所以签订上述协议，主要是因为原告系自主择业的退伍军人，政府给发放津贴并为其缴纳社保，上述协议均系双方真实意思表示且不违反法律、法规强制性规定，是真实合法有效的。原告虽于2020年6月11日向被告提出过辞职，但经双方多次沟通协商，原告同意到新岗位继续工作，并于2020年6月24日、28日、29日到岗上班。2020年6月30日，原告因个人原因主动离职，双方聘用关系解除；3、被告不需要支付原告带薪休假工资及防暑降温费。带薪年休假工资和防暑降温费适用一年诉讼时效。而2018年至2020年原告带薪休假天数远高于应享有的10天带薪年休假。综上，原告的诉讼请求均不能成立，应予驳回。 本院经审理认定事实如下：原告自2007年3月开始到被告处工作，自2008年1月1日至2015年12月31日，双方每年签订《劳务协议书》。自2016年1月1日至2020年2月29日双方签订《退休人员返聘协议》，其中2018年3月1日签订的《退休人员返聘协议》约定，乙方（郭守成）已经达到退休年龄（或已经依法享受基本养老保险待遇），根据工作需要返聘到甲方（威海市教育教学服务社）工作。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》和有关规定，甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本返聘协议，共同遵守本协议所列条款。一、协议期限：本返聘协议于2018年3月1日生效，至2020年2月29日终止。二、工作内容：乙方返聘期间的岗位及工作任务为工勤技术五级维修。三、报酬：乙方报酬为3172元/月。甲方于次月15号以前，通过银行支付该月工资……六、协议的变更：任何一方要求变更本协议的有关内容，都应以书面形式通知对方。双方经协商一致，可以变更本协议，并办理书面变更手续。期间原告向被告出具申请书，主要内容为：我因退休，依法不具备再与威海市教育教学服务社建立劳动法律关系的主体资格，自愿与威海市教育教学服务社签订劳务协议，共同遵守协议所列条款，对劳务期间出现的养老、医疗等其他各种保险事宜，皆与威海市教育教学服务社无关。 2018年3月前原告在威海职业学院校卫队工作，后原告工作岗位调整为工勤技术岗维修，2020年3月，原告工作岗位被调整至绿化部门。2020年6月11日，原告递交辞职报告，内容为：后勤服务公司领导：我是郭守成，我从部队转业后于2007年4月初招聘到威海职业学院保卫处任校卫队指导员。2018年3月底校卫队解散被安排到总务处维修部负责协调木瓦工维修工作。直到今年4月关系一直在教育教学服务社，由学校发放工资。今年4月份又把我调到绿化部工作，关系属于新成立的后勤服务公司，并由后勤服务公司发放工资。由于在绿化部的工作都是挖土栽树等重体力活，我确实不能胜任这项工作，并且工资比以前少贰佰肆拾多块钱。另外我不同意我的关系由原来的教育教学服务社转到后勤服务公司，因此要求与学校解除劳动关系。后被告又通知原告到学校酒店上班，原告于2020年6月24日、28日、29日到岗上班，并于6月29日电话通知被告方表示不适合该工作不干了，后未再上班。 2020年7月初，原告向威海市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求被告支付解除劳动合同经济补偿47142元、带薪年休假工资3211元、防暑降温费1120元。该委员会做出威劳人仲案字[2020]第57号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人支付给申请人2018年带薪年休假工资1174.25元、2019年6月至9月防暑降温费489.2元，共计1663.45元。二、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服该裁决，在指定期限内向本院提起诉讼。 诉讼过程中，被告认可支付原告2018年带薪年休假工资1174.25元、2019年6月至9月防暑降温费489.2元，共计1663.45元。 对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。 关于双方争议的事实，本院分析认定如下： 1、关于调岗问题 原告称2020年3月调岗后多次向领导要求调换工作岗位，被告予以否认。原告提交2020年4月14日与政工肖处长谈话录音、2020年4月16日与后勤服务公司张某某谈话录音、2020年6月10日与张某某谈话录音、2020年6月11日与张某某谈话录音，经质证被告对上述证据真实性无异议，但辩称被告依法行使自主用人的权利，本次调岗并非针对原告个人行为，而是因被告机构改革，重新实行竞争上岗。原告原来所在的岗位是统一通过计算机进行维修派单，但原告不会使用电脑所以不能适应工作岗位，而是通过竞争到绿化岗位。原告向被告反映个人身体原因不能适应新岗位，但并未提供医院证明，其本质是逃避工作。 2、关于工资，原告2019年3-4月每月基本工资3172元，2019年5月-2020年2月每月基本工资3192.5元，2020年3、4、5月实发工资分别为2945元、2942元、3933元。关于工资构成，原告称调岗前每月3192元加300元绩效共3492元，并以此作为计算经济补偿金的基数。被告称调岗前原告月工资3192元，年终根据经营效益及员工工作表现发放绩效奖金。关于调岗后工资，被告称绿化岗工资包含绩效工资，每月绩效不同。2020年3、4月因疫情原因学校教职工及学生均未开学，绩效部分相对较少。原告则称5月工资包含搬家费1000元，扣除该款可见3、4、5月工资均低于之前工资水平。关于搬家费1000元，原告提交的录音中张某某曾称“我凭什么给你发搬家绩效，那1000来块钱得给你扣回来……下个月准备把你绩效扣回来”，经当庭核实张某某，张某某称其系威海威职后勤服务有限公司法定代表人，后勤公司借调原告到该公司从事绿化养护。张某某对上述录音真实性无意义，称公司为了激励员工有内部考核机制，根据完成的一些工作任务对员工实施奖励激励发放绩效。该搬家绩效1000元是原告从事本职工作以外的额外劳动，在8小时工作时间内完成。 3、关于带薪休假，原、被告均认可被告应支付原告2018年带薪年休假工资1174.25元。被告提交考勤记录，拟证实2019年2月、8月原告享受带薪年休假共19天；2020年1月原告出勤12天、2月出勤4天，故不应支付2019年、2020年带薪年休假。经质证，被告对考勤记录不予认可，但未提交相反证据证实，故本院对被告提交的考勤记录予以采信。 本院认为，关于本案基础法律关系双方存在争议。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：⑴用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；⑵用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；⑶劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中原、被告均符合建立劳动关系的法定主体资格。原告在被告处工作10余年，受被告管理，被告向原告发放工资，双方符合劳动关系特征，本院予以确认。关于劳动关系解除时间，根据庭审查明事实可见，原告于2020年6月11日书面申请辞职，后又到另一岗位工作数日，于2020年6月29日口头提出辞职，之后再未到岗，据此本院认定双方的劳动关系于2020年6月30日解除。本案的争议焦点在于被告是否应支付解除劳动合同经济补偿金。从原告辞职报告中看，其主要是以不适合新岗位、工资降低为由辞职，由此进一步明确双方的争议焦点在于被告的调岗行为是否合法。首先，关于被告称系双方协商一致结果，且原告从未提出过异议，原告对此予以否认，被告并未提供双方协商一致的证据，而另一方面，根据原告提交的录音资料显示，原告多次向领导反映不适应该岗位，据此对被告该主张，本院不予采纳。第二、关于工作内容，原告之前从事的是维修（协调），而调岗后从事的是绿化工作，二者在劳动条件、工作内容、体力消耗等方面存在明显差异。第三，关于工资待遇，根据原告调岗前每月固定工资3192.5元，同时本院查明的2018年、2019年年终均有3000余元的年终绩效。调岗后3、4月工资均低于原固定工资，而被告据以抗辩的5月份工资收入包含搬家费1000元，根据相关人员陈述该1000元系原告在工作期间从事本职工作外的奖励，且在与原告谈话中声称可以收回该款，被告虽辩称该款属于绩效的一部分，但根据原、被告及相关人员陈述可见，一方面该绩效并非被告为原告调整的本职绿化工作取得的收入，其取得存在偶然性、非常态。另一方面，根据相关人员陈述，该绩效的发放与否、数额确定存在很大的随意性，被告并未提供证据证实原告绩效考核的标准。原告调岗后每月固定收入低于其原岗位，而被告所称的绩效工资不确定性太大，被告并未提供充分证据证实原告工资待遇并未降低。综上，虽然被告作为用人单位享有用工自主权，但其对原告的调岗行为并非双方协商一致的结果，且有违原双方劳动条件、工资待遇的约定，原告以此为由解除劳动关系，有权要求被告支付经济补偿金。原告在被告处工作时间自2007年3月至2020年6月底，原告要求支付12个月的经济补偿金，不违反法律、法规强制性规定，系其对自身诉权的合理处分，本院照准。关于月工资，由于被告调岗行为违反双方约定，故应以调岗前12个月平均工资为标准计算经济补偿金，2019年3月至2020年2月固定工资平均为（3172元×2+3192.5元×10）÷12计3189.1元。原告2019年年终绩效为3485元，据此原告月工资应为3485元÷12+3189.1元计3479.5元，经济补偿金为3479.5元×12计41754元。 关于带薪年休假工资及防暑降温费，双方均认可原告2018年带薪年休假工资1174.25元、2019年6月至9月防暑降温费489.2元，不违反法律、法规强制性规定，本院照准。关于原告主张其他带薪年休假工资，2017年之前的主张已超过仲裁时效，故本院不予支持。而2019年、2020年原告已享受带薪休假，故被告无需支付带薪年休假工资。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、确认原告郭守成与被告威海市教育教学服务社之间的劳动关系于2020年6月30日解除； 二、被告威海市教育教学服务社于本判决生效后十日内支付原告郭守成解除劳动合同经济补偿金41754元； 三、被告威海市教育教学服务社于本判决生效后十日内支付原告郭守成2018年带薪年休假工资1174.25元； 四、被告威海市教育教学服务社于本判决生效后十日内支付原告郭守成2019年6月至9月防暑降温费489.2元； 五、驳回原告郭守成其他诉讼请求。 如果被告未按本判决确定的期间履行给付金钱的义务，还应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由原告郭守成负担1元，被告威海市教育教学服务社负担4元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员  胡传佳 二〇二〇年十二月四日 书记员  付连辉