江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9000号上诉人（原审原告）：袁强强，男，1989年10月4日出生，汉族，住江苏省淮安市楚州区。委托诉讼代理人：吕旭辉，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭昙，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京明月物业管理有限公司，住所地在江苏省南京市江宁区东山江宁商城。法定代表人：魏超，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯海燕，女，1979年9月30日出生，汉族，该公司员工。上诉人袁强强因与被上诉人南京明月物业管理有限公司（以下简称明月物业公司）劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初16764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月5日公开开庭审理了本案。上诉人袁强强的委托诉讼代理人吕旭辉，被上诉人明月物业公司的委托诉讼代理人冯海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁强强上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定明月物业公司已经支付部分加班工资缺乏事实和法律依据。袁强强的月工资为5000元，该工资系正常工资收入，不包含加班工资。在明月物业公司不能解释已经支付的部分加班工资的具体计算标准，也无法对应加班时间和已支付加班工资之间的关系的情形下，一审以明月物业公司单方制作的工资表认定明月物业公司已经支付了部分加班工资，并以最低工资标准计算其加班工资缺乏依据。双方劳动合同中约定的最低工资标准的目的是为了少缴社会保险费，该数额不能认定为袁强强的工资标准。2.即使按照最低工资标准计算加班工资，一审对加班工资的计算也不符合法律规定。一审分别按照50%、100%、200%计算延时加班、休息日、法定假日加班工资不符合法律规定。应当分别按照150%、200%、300%计算延时、休息日、法定假日加班工资。3.因明月物业公司未能依法支付加班工资，袁强强据此解除劳动合同，明月物业公司应依法支付经济补偿金。综上，一审认定案件事实不清，适用法律错误，请求依法改判。明月物业公司辩称，其认可一审判决，袁强强的上诉请求缺乏依据，应予驳回其上诉请求，维持原判。袁强强向一审法院起诉请求：1.判令明月物业公司支付其经济补偿金27291元；2.判令明月物业公司支付其延时加班工资42750元、休息日加班工资23712元、法定节假日加班工资7524元。一审法院认定事实：2014年3月，袁强强入职明月物业公司，从事保安工作。双方签订劳动合同，最后一期劳动合同期限为2019年1月1日至2019年12月31日，约定甲方（明月物业公司）安排乙方（袁强强）在物业服务中心岗位从事安保工作，甲方安排乙方从事工作的内容和要求应当符合国家制定的劳动基准。工作地点为明月物业承接项目。乙方实行白班制，每班12小时，上班时间为上午7:30至下午7:30，每周休息一天，每月25日为甲方工资发放日，乙方的工资标准采用月薪制，每月2020元，具体办法依照甲方依法制订的相关规定执行，加班加点工资按国家规定的加班工资的计发基数标准计算。袁强强的月工资由基本工资、岗位津贴、加班工资和社保补贴组成，袁强强的每月工资中包含社保补贴300元。2014年5月29日，袁强强向明月物业公司提出申请，载明：因本人特殊原因，暂时不用缴纳养老保险，领导批准为感，如出现任何劳动纠纷，与明月物业公司无关。明月物业公司未为袁强强缴纳社会保险。袁强强在明月物业公司工作至2019年5月20日，并于次日向明月物业公司发《解除劳动关系通知书》，载明：根据《劳动合同法》第三十一条之规定：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。因贵司在双方劳动关系存续期间未能依法为本人缴纳社会保险以及未能依法支付本人工作日延长工作时间以及休息日和法定休假日工作的加班工资，其行为违反了劳动合同法的规定，侵害劳动者的合法权益，故应依法承担相应的法律责任。因用人单位存在未及时足额支付劳动报酬，未依法为劳动者缴纳社会保险费情形，本人依法通知明月物业公司解除双方之间的劳动合同。2018年6月至2019年5月期间，袁强强正常工作日累计出勤274天，休息日加班累计出勤41天，法定节假日累计出勤7天。明月物业公司发放袁强强2018年6月至2019年5月份加班工资分别为：2018年6月1810元，7月1810元，8月1810元，9月1980元，10月1880元，11月1880元，12月1880元，2019年1月1880元，2月2880元，3月2880元，4月2880元，5月0元，共计23570元。审理中，双方一致确认袁强强离职前十二个月平均工资为5000元。2019年5月28日，袁强强向仲裁委申请仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求，仲裁委作出宁宁劳人仲案字（2019）2443号仲裁裁决：明月物业公司支付袁强强加班工资差额5912.44元。袁强强不服该仲裁，后诉至法院。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，袁强强与明月物业公司劳动关系成立、有效，明月物业公司应当向袁强强及时足额支付劳动报酬。袁强强从事保安门卫巡逻工作，每白班12小时，综合考虑袁强强从事保安工作的特点和强度，扣除其必要的休息用餐时间，经折算认定袁强强每天工作时间为10小时。根据双方劳动合同约定及工资发放记录，袁强强2018年6月至2019年5月期间正常工作日累计出勤274天，工作日延时加班工资应补发加班费3180.92元（2020元/月÷21.75天÷8小时×50%×2小时×274天）；休息日加班累计出勤41天，应补发加班费4759.77元（2020元/月÷21.75天÷8小时×100%×10小时×41天）；法定节假日累计出勤7天，应补发加班费1625.29元（2020元/月÷21.75天÷8小时×200%×10小时×7天），共计9565.98元，故对袁强强主张加班工资的诉讼请求予以部分支持。袁强强主动放弃缴纳社会保险，且明月物业公司已支付袁强强加班工资，虽存在支付不足额情形，但也属于在支付标准中存在争议，故袁强强以没有按法律规定支付其加班工资及未依法缴纳社会保险费为由，向明月物业公司提出解除劳动合同并主张经济补偿金无法律依据，对该项诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、明月物业公司支付袁强强2018年6月至2019年5月期间加班工资共计9565.98元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回袁强强其他的诉讼请求。二审中，双方均未提交新的证据。袁强强对一审认定其每月2020元，明月物业公司在2018年6月至2019年5月期间支付其相应的加班工资提出异议。认为其实际每月工资5000元，明月物业公司未支付过其加班工资。经查，一审依据双方签订的劳动合同的约定，认定袁强强月工资为2020元。同时一审也依据双方的陈述，认定袁强强离职前十二个月平均工资为5000元。因双方在劳动合同中约定袁强强的月工资由基本工资、岗位津贴、加班工资和社保补贴组成，故一审依据明月物业公司提交的工资表，认定明月物业公司在2018年6月至2019年5月期间支付袁强强相应的加班工资，并无明显不妥。故本院对袁强强的上述异议不予采纳，依法确认一审认定的事实。本院认为，本案双方主要争议的问题是明月物业公司是否应支付袁强强加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，因双方签订的劳动合同约定，袁强强月工资为2020元，由基本工资、岗位津贴、加班工资和社保补贴组成，且明月物业公司依据袁强强的申请，实际在发放工资时另支付袁强强每月社保补贴300元。虽然袁强强实际月工资为5000元，但结合劳动合同的约定以及袁强强系保安的工作性质，可以看出该5000元实际包含了袁强强每月的加班工资，故在此情形下，一审酌情分别按照50%、100%、200%的标准判决明月物业公司支付袁强强相应的延时、休息日、法定节假日加班工资并无明显不当，故本院依法予以维持。至于经济补偿金问题，因一审在双方劳动合同约定的工资标准及实际发放的工资标准的基础上，结合袁强强工作时间，酌情判决明月物业公司尚应再支付袁强强相应加班工资，袁强强不能据此作为主张解除劳动共同经济补偿金的理由，且双方本就对加班工资的支付计算基数存在争议。同时，不缴纳社会保险费系袁强强自愿申请，且明月物业公司已经按月向袁强强支付的社会保险补贴，现袁强强以未缴纳社会保险费为理由之一，主张经济补偿金有违诚信原则，故应不予支持。综上所述，袁强强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由袁强强负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判员  蔡晓文二〇二〇年十二月十五日法官助理孙传涛书记员顾欢