广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21559号上诉人（原审被告、反诉原告）：王力，男，身份证住址：广州市越秀区委托诉讼代理人：李睿，广东理恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：靳裕宁，女，身份证住址：广州市越秀区。委托诉讼代理人：曹湛棋，广东合邦律师事务所律师。上诉人王力因与被上诉人靳裕宁房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初19421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理本案。上诉人王力代理人李睿、被上诉人靳裕宁及其代理人曹湛棋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王力上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第三项；2.改判靳裕宁向王力支付违约金35000元（应支付违约金共135000元，扣除已付定金10万元后，还应支付违约金35000元）；3.一审、二审全部诉讼费用由靳裕宁承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.涉案《房屋买卖合同》第八条付款细则中的第5点第（4）项约定：“乙方（即靳裕宁）应在签署本合同后/天内签署银行按揭文件并提交全部贷款所需资料及支付贷款所需费用”，其中具体天数以“/”进行标注，表示双方曾协商靳裕宁应当在签署合同当天2019年11月12日履行该条款义务。一审法院认为王力与靳裕宁并未就该履行期限进行约定，存在事实认定错误。涉案《房屋买卖合同》付款细则第5点第（1）项中对靳裕宁支付首期款及王力收取首期款后先行涂销抵押的条款进行了划除，即不存在王力需要先行涂销抵押的情况。同时，在王力与靳裕宁的“微信记录”中，靳裕宁未曾提及要求王力先行办理涂销手续。王力与靳裕宁在与中介方达成交易时，已口头约定了交易顺序，即按照行业交易习惯：在签订房屋买卖合同后，先由靳裕宁签署按揭所需的文件及办理手续、房屋评估公司对房屋进行评估并进行申请贷款，获得同贷书后再由王力进行涂销抵押并后续递件过户。一审法院认定靳裕宁申请办理按揭贷款与王力办理提前还贷的先后顺序未做约定，并依据《中华人民共和国合同法》第六十六条认定王力未完成提前还贷、涂销抵押的义务，故应当对《房屋买卖合同》的最终解除负有责任，该认定缺乏事实依据。二、靳裕宁在买卖合同签订当天没有履行签署按揭文件等义务，中介服务人员曾多番通过微信、电话等方式催促其履行义务，但靳裕宁逾期四个月后仍不愿履行。王力才于2020年3月16日委托律师发函促请靳裕宁履行合同义务，但靳裕宁不予理会并拒绝履行义务。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，靳裕宁拒绝履行办理按揭文件等义务导致合同无法履行，属于根本违约，因此王力有权解除合同。根据涉案合同的约定，靳裕宁未能按时履行合同约定义务的，逾期十日以上，靳裕宁应向王力支付成交价的10%的违约金。同时，王力有权没收定金作为违约金的构成部分，故靳裕宁应当向王力赔偿违约金。请二审法院依法查明事实、正确适用法律，予以改判或发回重审。靳裕宁二审答辩称：一、王力以双方所签订合同第八条第五点第四项约定认为由于办理按揭的期限没有标注，就表明靳裕宁应该在签署合同当天履行该条款的义务。对此，靳裕宁认为合同中有关天数这栏是空白的，不代表靳裕宁就应该于当天履行该条款约定的义务，并且王力与靳裕宁是在当天晚上签订的买卖合同，要求靳裕宁当天晚上去办理银行按揭贷款，不合理也不现实。二、王力与靳裕宁并没有达成有关申请按揭及涂销抵押的口头协议。双方在买卖合同中选择了涂销抵押、按揭付款，表明王力在签署合同之后应该积极履行还贷赎契的合同义务，不以靳裕宁先行办理按揭为条件，况且，靳裕宁没有办理银行按揭，也不影响王力提前还贷，办理涂销抵押手续。即使双方对谁先办理赎契，谁先办理银行按揭没有约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，在王力未履行合同义务之前，靳裕宁拒绝王力履行的要求，是不构成违约的。并且，在靳裕宁向王力表明希望继续履行合同的情况下，要求王力办理注销抵押登记以后，王力仍然将房屋另行出售，最终导致交易无法达成。本案导致双方合同解除的根本原因在于双方对履行顺序始终没有达成合意，王力与靳裕宁应当互不负违约责任，王力应当将靳裕宁支付的定金予以退还靳裕宁。靳裕宁于2020年4月30日向一审法院起诉请求：1.判令王力向靳裕宁退还定金10万元；2.王力立即向靳裕宁支付违约金135000元。王力向一审法院反诉请求：判令靳裕宁向王力支付违约金35000元（应支付违约金共135000元，扣除已付定金10万元后，还应支付违约金35000元）。一审法院认定事实：2019年11月12日，靳裕宁（买方、乙方）与王力（卖方、甲方）签订《房屋买卖合同》。其中约定：甲乙双方就买卖位于越秀区解放中路××房的物业达成一致，签订本合同。该物业建筑面积31.33平方米，成交价135万元，楼款交付方式详见“付款细则”。四、甲方签订本合同后不能按本合同约定将该物业售予乙方，应向乙方支付成交价10%的违约金，并退回乙方已付的所有款项；甲方逾期交付该物业的，或者未能按时履行合同约定的其他义务，从逾期之日起，应按日向乙方支付本成交价0.05%的违约金；逾期十日以上的，乙方有权不再购买该物业，甲方需退还向乙方收取的全部款项并应向乙方支付成交价10%的违约金。五、乙方签订本合同后不能按本合同约定买入该物业，应向甲方支付成交价10%的违约金，甲方应退还乙方已付的所有款项。乙方逾期支付楼款的，或者未能按时履行合同约定的其他义务，从逾期之日起，应按日向甲方支付本合同约定成交价0.05%的违约金；逾期十日以上的，甲方有权不向乙方出售该物业，但需退还乙方已付的所有款项，乙方应向甲方支付成交价10%的违约金。八、付款细则：乙方应于签订本合同时支付人民币10万元作为定金。楼价余款甲乙双方同意按下列第5种方式交付，甲方在收取乙方房款同时应当积极配合办理递件、按揭、过户、赎契等手续，否则视为违约（如因房管局原因导致交易延迟则双方同意交易时间相应顺延）。5.涂销抵押按揭付款，申请贷款种类为商业贷款。（1）于签订本合同天内，支付首期楼价款（含定金）元，甲方收款后两个工作日内须向抵押银行申请提前偿还贷款手续，提前偿还银行贷款所产生的一切费用由甲方负责支付（该条款整条划掉）。（2）部分楼款人民币31万元须在甲方完成提前偿还银行贷款、涂销抵押登记及归档等手续并在银行出具同意贷款通知书或相关意向回复后五个工作日内到税务部门完税及到不动产交易中心交易递件过户并取得受理回执当天付清。（3）人民币94万元于交易过户完成并办妥他项权利登记后由贷款银行直接拨入甲方银行账号作为楼价余款，银行实际贷款额与原贷款额之间差额由乙方于买卖双方到税务部门完税及到不动产交易中心交易递件过户并取得受理回执当天以现金支付。（4）乙方应在签署本合同后/天内签署银行按揭文件并提交全部贷款所需资料及支付贷款所需费用，甲方应协助乙方办理按揭手续，包括但不限于签订有关文件/合同等；若由于买卖双方原因导致该物业在涂销抵押后无法交易过户或本次交易无法继续进行的，责任方应向守约方支付等额于成交价10%的违约金。本合同首页记载的合同各方通讯地址为所有通知、文件、资料等送达地址，未约定的以各方身份证地址或营业地址为准。当面交付文件的，在交付之时视为送达；通过邮寄方式的，以投邮当日视为送达。合同未约定明确履行期限的，以权利方发出敦促履行通知之日起五天内为履行期限。乙方于2019年11月12日支付定金5万元，剩余定金5万元2019年11月16日前支付给甲方；2019年11月15日已支付剩余定金5万元等。合同签订后，靳裕宁依约向王力支付了定金共10万元。2020年3月16日，王力委托广东弼信律师事务所律师向靳裕宁在《房屋买卖合同》中约定的联系地址寄出《律师催告函》。称双方签订的《房屋买卖合同》约定靳裕宁应在签署该合同后/天内签署银行按揭文件并提交全部贷款所需资料及支付贷款所需费用，但靳裕宁并未按合同约定履行该项义务，王力多次通过中介直接或间接催促，但靳裕宁以没有时间、工作繁忙、不在广州等理由予以拖延及拒绝履行义务，基于以上事实，再次促请靳裕宁于2020年3月20日前履行上述合同义务，如逾期或拒绝履行合同义务将通过法律途径追究责任等。邮件妥投记录显示，该邮件于同年3月17日由他人代收，3月31日投递员收回邮件，同日再投递至快递柜。靳裕宁称其于2020年3月底收到该催告函。2020年4月1日，王力再次委托律师向靳裕宁发出《律师函》，称王力于2020年3月16日委托律师向靳裕宁发出《律师催告函》，促请靳裕宁于同年3月20日前履行合同义务、签署完毕银行按揭文件并提交全部贷款所需资料及支付贷款所需费用，但靳裕宁仍未履行上述义务，靳裕宁的该行为违反了《房屋买卖合同》的约定，构成违约并致使本次交易无法继续履行，故王力行使合同解除权并要求靳裕宁承担违约责任等。靳裕宁称于同年4月3日收到该函。2020年4月10日，靳裕宁向王力发出复函，称王力未按合同约定在签署合同后及时办理提前偿还银行贷款、涂销抵押登记及归档等手续，反而在2020年3月16日发函要求靳裕宁于2020年3月30日前需签署完毕银行按揭文件及支付所需费用，而后又在2020年4月1日再次发函提出单方面解除《房屋买卖合同》，且靳裕宁了解到王力已将该物业再次在中介处放盘销售；靳裕宁认为王力没有履行自己的合同义务，又单方提出解除合同，并且已经实际在中介处进行销售该房屋的行为已构成违约，靳裕宁无法接受，要求王力：如打算继续交易，务必在5日内办妥涂销抵押登记及归档手续，靳裕宁将继续按合同约定与王力完成交易；如不打算交易坚持要解除合同，则请退还定金并按合同约定承担违约责任等。王力代理人称于同年4月13日收到该复函。一审诉讼过程中，靳裕宁称至2020年3月底，靳裕宁尚未向银行申请办理同贷，但为办理该手续打印了个人信用报告、银行账户流水等准备工作。王力称至2020年3月底，王力没有向银行申请办理提前还款及涂销抵押登记手续，因为应该是靳裕宁先办理同贷，之后才是王力办理涂销抵押；王力于2020年4月3日与案外人就涉案房屋签订房屋买卖合同，并于同年5月8日办理了递件过户手续，该房屋已转让给案外人。一审法院认为，王力、靳裕宁自愿签订的《房屋买卖合同》是双方当事人真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。现作为买卖标的物的涉案房屋已由王力出售给案外人，上述《房屋买卖合同》事实上已无法继续履行，王力、靳裕宁双方均要求对方承担不履行合同的违约责任，本案争议焦点在于造成合同解除的责任问题。从双方陈述来看，靳裕宁认为涉案《房屋买卖合同》未约定其应当申请办理银行按揭贷款手续的时间，相反，根据《房屋买卖合同》中关于部分楼款31万元付款条件这一条款的语序，应由王力先完成提前还贷及涂销抵押登记手续，再由靳裕宁申请办理银行按揭贷款手续。而王力则认为靳裕宁应当在《房屋买卖合同》签订当日签署按揭文件并递交贷款所需资料，且根据交易习惯亦应由买受人即靳裕宁先申请办理按揭贷款手续。对此，一审法院认为，首先，《房屋买卖合同》约定“乙方应在签署本合同后/天内签署银行按揭文件并提交全部贷款所需资料及支付贷款所需费用”，按照通常表达习惯理解，其中具体天数以“/”划掉，意味着没有约定履行期限，王力主张靳裕宁应当在签订该合同当天签署按揭文件等依据不足。其次，“部分楼款人民币31万元须在甲方完成提前偿还银行贷款、涂销抵押登记及归档等手续并在银行出具同意贷款通知书或相关意向回复后五个工作日内到税务部门完税及到不动产交易中心交易递件过户并取得受理回执当天付清”的约定中，“甲方完成提前偿还银行贷款、涂销抵押登记及归档等手续”和“银行出具同意贷款通知书或相关意向回复”属并列关系，表达的语序并非履行顺序。即涉案《房屋买卖合同》对于靳裕宁申请办理按揭贷款的时间及靳裕宁申请办理按揭贷款与王力办理提前还贷的先后顺序均未作约定。正因合同对此约定不明，导致双方在履行过程中发生争议，且王力、靳裕宁自2019年11月12日签订合同至2020年3月底逾四个月的时间亦未能达成补充协议。此外，王力虽然向靳裕宁发出《律师催告函》催促靳裕宁申请办理银行按揭贷款等，但自身也未完成提前还贷、涂销抵押的合同义务。因此，造成《房屋买卖合同》的最终解除双方均有责任，王力应将定金退还靳裕宁。同时对双方要求对方承担违约责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十六条、第九十七条、第一百二十五条之规定，一审法院于2020年7月23日作出判决：一、被告王力在本判决发生法律效力之日起五日内，一次性向原告靳裕宁退还定金10万元；二、驳回原告靳裕宁的其他诉讼请求；三、驳回被告王力的反诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费减半收取2413元，由原告靳裕宁负担1386元，被告王力负担1027元；一审反诉受理费减半收取337.5元，由被告王力负担。经查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对王力的上诉请求与靳裕宁的答辩意见，分析如下：本案双方二审争议的焦点为靳裕宁是否构成违约而应承担相应的违约责任问题。从一审查明事实可知，合同签订后，靳裕宁已向王力支付10万元定金，但此后涉案房屋未能成功交易，究其原因，从双方互发《律师函》内容来看，是双方对先办理按揭手续还是先办理提前还贷，涂销抵押手续存在争议。本案当事人提交的《房屋买卖合同》中有关办理按揭条款显示“乙方应在签署本合同后/天内签署银行按揭文件并提交全部贷款所需资料及支付贷款所需费用”，该约定中具体天数以“/”划掉，意味着没有约定履行期限，故王力主张靳裕宁应当在签订该合同当天签署按揭文件等缺乏依据，本院不予采信。再从《房屋买卖合同》付款细则第5点第（1）项有关办理涂销抵押的条款可知，该条款亦被长“---”划掉，故有关办理涂销抵押的期限亦属约定不明。合同履行过程中，双方就先办理按揭手续还是先办理涂销抵押手续产生争议。王力二审提出双方口头约定靳裕宁取得银行同贷书后其再涂销抵押，但靳裕宁并不予确认。王力又提出其提交的微信往来记录可佐证该约定，但微信内容并不足以认定办理按揭属先行履行之义务，况且，微信显示在中介人员要求双方进行面谈的情况下，本案双方均不否认有过见面协商的事实，现无证据显示面谈时双方就前述争议协商一致，故对王力提出靳裕宁取得同贷书其再涂销抵押的主张，本院亦不予采信。此后，王力以合同第十一条约定“合同未约定明确履行期限的，以权利方发出敦促履行通知之日起五天为履行期限”向靳裕宁发出律师函要求靳裕宁在2020年3月20日履行合同义务，签署完毕银行按揭文件并提交全部贷款所需资料及支付贷款所需费用。现王力上诉主张靳裕宁未履行该通知义务，已构成违约，但本院认为在后履行一方方享有催促在先履行一方的权利，而如前所述，双方对谁是权利方本存在争议，故对王力前述主张本院不予采纳。从一审查明事实来看，王力、靳裕宁自2019年11月12日签订合同至2020年3月底逾四个月的时间未就双方存在的争议达成补充协议，而办理按揭手续及涂销抵押并无必定的先后顺序，本案王力虽然向靳裕宁发出《律师催告函》催促靳裕宁申请办理银行按揭贷款等，但自身也未完成提前还贷、涂销抵押的合同义务。因此，一审认定造成《房屋买卖合同》的最终解除双方均有责任，王力应将定金退还靳裕宁并无不当。对王力上诉要求靳裕宁承担违约责任的上诉请求，本院不予支持。综上所述，王力的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2392元，由王力负担。本判决为终审判决。审判员  郑怀勇二〇二〇年十二月十一日书记员  颜旭怀王日平