河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终2456号上诉人（原审原告）：谭太玲，女，汉族，1988年11月12日出生，住广东省阳江市阳**。委托诉讼代理人：彭海平，广东朗宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:叶茂盛，男，汉族，1992年11月15日出生，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：李少华，漯河市临颍县法律服务所法律工作者。上诉人谭太玲因与被上诉人叶茂盛不当得利纠纷一案，不服河南省临颍县人民法院（2020）豫1122民初2322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谭太玲及其委托诉讼代理人彭海平、被上诉人叶茂盛的委托诉讼代理人李少华到庭接受了询问。本案现已审理终结。谭太玲上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、判令叶茂盛承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1、原审法院判决未全面查明案件事实，认定事实存在错误。首先，谭太玲在律师函以及一审民事起诉状均明确说明“相互之间的抵扣金额除外，没有计算在内”，然而，叶茂盛在举证期限内没有举证，在2020年09月15日开庭当日提交相互抵扣转账记录的证据材料，而且仅有1份，以致谭太玲在庭后提交关于抵扣的转账记录，谭太玲在一审庭后提交的证据材料，一审判决书上只字未提，没有调查案件事实。实际上，关于抵扣金额，谭太玲向叶茂盛转账合计85478元（详见统计表），其中向叶茂盛微信转账68478元、支付宝转账12000元、代其还款给卡卡5000元，合计85478元，一审法院并未将该金额计算在内，认为转账金额128100元或者143100元存在事实认定错误。其次，关于澳门赌博款项金额合计73960元，其中2019年10月24日(18360元)、2019年11月05日（18400元)、2019年11月06日(18200元)、2019年11月08日(9100元)、2019年11月08日(5000元)、2019年11月09日(4900元)，均系叶茂盛在澳门赌博让谭太玲转账至指定账户换取港币，需要说明的是，谭太玲并未参与赌博，该款项并非属于民间借贷，不适用民间借贷司法解释第十四条规定。再次，在二审提交的新证据即统计表中相互抵扣金额85478元与叶茂盛提供的金额86000元基本相符，谭太玲之所以在一审起诉时没有提供相互抵扣金额的转账记录，说明谭太玲与叶茂盛之间的财产能够区分清楚，也能够算得清楚，原审法院认为财产存在混同属于认定事实错误。最后，除了抵扣金额之外，叶茂盛仍欠谭太玲金额合计237060元，其中包含谭太玲向叶茂盛支付宝、微信转账128100元、赌博款项73960元、交付现金20000元、代其向指定账户还款15000元。2020年06月04日，谭太玲向叶茂盛发送微信“你还我17w，其他钱就算了”，叶茂盛回复“这么多我现在真拿不出来，等等行不行”，谭太玲认为叶茂盛系承认欠款的行为，但是没有能力还款。谭太玲主张的237060元具体明确，叶茂盛基于谭太玲的给付行为而受益，给谭太玲造成损害，之间存在因果关系。叶茂盛辩称，一审判决认定事实清楚、程序合法，判决客观公正并无不当。1、关于本案，谭太玲认为双方在恋爱期间的共同消费、相互给付赠与属于不当得利，其观点和理由明显错误。不当得利是指：“是故意占为己有，没有合法依据，取得不当得利，获得利益没有法律上或契约上的根据。”双方谈恋爱同居期间，根据一审双方提供的证据证明资金往来互相转账，是资金的混同，属于同居期间的共同财产，没有谁故意占有谁的财产，是一种自愿行为，相互转账用于消费和日常生活，和部分澳门赌博输掉，双方恋爱期间自愿相互给付一定的金钱，确定恋爱关系同居生活也是一种恋爱契约行为，并不是不当得利，给付金钱也不是男女双方互给的一种彩礼民事行为，谭太玲按照不当得利起诉，显然违背了事实和法律。一审法院驳回诉讼请求正确。2、谭太玲给付叶茂盛部分资金澳门赌博，也不属于不当得利，一审法院在开庭审理中查明，谭太玲也一起去澳门参与赌博，赌博有输有赢，赢了资金混同，输了谭太玲又给付叶茂盛，赢的叶茂盛支付给了谭太玲，叶茂盛输掉了，谭太玲愿意提供资金继续赌博，自一种违法的自愿参与行为，并非不当得利，显然与我国法律规定相违背。谭太玲一直在玩相互转账资金的文字游戏，显然不明白，共同生活期间的赠与、消费自愿行为不可能成为法律规定的不当得利。谭太玲二审提供给的证据，证明不了任何问题，二审法院应不予认定。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。谭太玲向一审法院起诉请求：判令叶茂盛向谭太玲返还237060元以及利息（利息以￥237060元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2020年8月1日起计算至实际清偿之日止），本案诉讼费由叶茂盛承担。一审法院认定事实：谭太玲与叶茂盛于2018年3月份确定恋爱关系，在恋爱期间，谭太玲向叶茂盛支付宝、微信转账金额128100元，叶茂盛向谭太玲支付宝、微信转账金额86000元。另查明，在谭太玲与叶茂盛恋爱期间，叶茂盛将工作和赌博中赚取的钱部分放在谭太玲处，需要用钱时，叶茂盛再向谭太玲要钱，所要钱财用于赌博、消费，在恋爱期间，谭太玲知道叶茂盛要钱用于赌博的事实且希望叶茂盛赢钱。2019年12月30日，叶茂盛让谭太玲给小宇转账10000元，2020年5月31日，叶茂盛让谭太玲给小雨转账5000元，谭太玲按照叶茂盛要求向第三人转账支付完毕。2020年6月份，谭太玲与叶茂盛终止恋爱关系。上述事实由双方提供的微信聊天记录、微信、支付宝转账记录、律师函、EMS底单以及妥投证明等证据在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于谭太玲的不当得利请求权能否成立问题，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”不当得利构成要件有四：一是一方受有利益；二是他方受损害；三是受利益与受损害间有因果关系；四是受有利益无法律上原因。不当得利按类型分为给付型不当得利与非给付型不当得利，其中给付型不当得利是指，受损人无法律原因而为给付行为所发生的不当得利。本案中，叶茂盛基于谭太玲的主动受益受有利益，叶茂盛受利益与谭太玲受损害间有因果关系，但若构成不当得利，谭太玲系主张权利发生之人，应当就权利发生要件下的事实承担举证责任，即谭太玲应当举证证明叶茂盛所受利益无法律上原因。本案中，谭太玲与叶茂盛恋爱期间，谭太玲虽向叶茂盛或叶茂盛指定的第三人支付金额143100元，根据双方聊天记录显示，谭太玲通过微信、支付宝向叶茂盛转账，用于叶茂盛赌博或因叶茂盛其他具体事由需要，同时谭太玲也明知叶茂盛用钱赌博的事实，结合叶茂盛在与谭太玲恋爱期间，叶茂盛将工作和赌博中赚取的钱部分放在谭太玲处，在叶茂盛赌博或消费时再向谭太玲索要，证实双方在恋爱期间财产存在部分混同。谭太玲所提供的证据不能证明叶茂盛受有利益的具体金额以及受有利益无法律上原因，应当对此承担不利的后果。因此谭太玲主张要求叶茂盛返还不当得利款项237060元的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：驳回谭太玲的诉讼请求。案件受理费减半收取2428元，由谭太玲负担。二审中，谭太玲提交2018年至2020年双方转账记录一份，证明转账记录合计237060元，谭太玲提供的相互抵扣金额与叶茂盛提供的金额86000元基本完全相符，证明谭太玲与叶茂盛之间的财产能够区分清楚，也能够算的清楚，不存在财产混同一说。叶茂盛质证称，谭太玲提供的转账记录不能作为新证据，即便是一审没有提供，也不能作为新证据，一审已经开过两次庭，我方不认可。本院认证意见见本院认为部分。本院经审理，对一审法院认定的除谭太玲通过微信、支付宝向叶茂盛转账款项总额之外的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”不当得利返还请求权属辅助性请求权，只有当事人不能依其他请求权主张权利时，才能行使不当得利返还请求权。本案中，谭太玲与叶茂盛曾为恋人、同居关系，双方对具体时间虽有不同陈述，但即便依据谭太玲陈述，双方从2018年3月确定恋爱关系，2019年7月开始同居，2020年6月分手，双方恋爱时间已2年有余，同居时间也有1年，在此过程中双方互为给付，共同生活，共同消费，且在澳门期间有谭太玲转款给叶茂盛参与博彩活动的事实。谭太玲诉请返还的款项均为其自主意志支配下的给付行为产生，本案不当得利案型应为给付型不当得利，作为给付方谭太玲经历了出现给付目的，作出给付行为，给付目的消失这一整个过程，故谭太玲应当就其给付行为的初始目的以及目的没有实现的事实承担举证责任，或者对其给付行为所依从的基础法律行为为何及该法律行为被撤销的事实承担举证责任。谭太玲不仅未提供此方面证据，甚至没有对给付的缘由、目的给出明确表述。故谭太玲提起的不当得利诉请本院二审亦无法支持，谭太玲二审中提供的给付款项数额的证据材料对本案裁判不产生影响，本院亦无需进行认定。谭太玲可在理清确定其给付所依据的真实法律关系后依该法律关系另行起诉主张权利。综上，谭太玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2428元，由上诉人谭太玲负担。本判决为终审判决。审判长 左 昊审判员 李 刚审判员 王路明二〇二〇年十二月十六日法官助理翟相杰书记员应亚峰