安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖11民终3383号 上诉人(原审被告):山东宝舜化工科技有限公司，住所地山东省巨野县田桥镇（327国道北铁雄新沙能源有限公司东邻），统一社会信用代码91371724557869723K。 法定代表人：李瑞清，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李宗福，山东天地方圆律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):安徽天康(集团)股份有限公司，住所地安徽省天长市仁和南路**，社会统一信用代码91341100719908060A。 法定代表人:赵宽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘文根，安徽天申律师事务所律师。 上诉人山东宝舜化工科技有限公司（以下简称宝舜公司）因与被上诉人安徽天康(集团)股份有限公司（以下简称天康公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2020）皖1181民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 宝舜公司上诉请求:1.依法撤销原审判决,改判天康公司应该承担违约金15897.60元,从宝舜公司的应付款中扣减；2.二审上诉费用由天康公司承担。事实与理由:宝舜公司与天康公司签订的《工矿(物资)采购合同》第3.2条约定交货时间为2018年9月5日前到货。第7.1条约定“供方逾期交货,每逾期一日,按合同总价的3‰向需方支付违约金,累计至交货日止”。而天康公司交货的最早时间是2018年10月12日。自2018年9月6日至供货前一天的10月11日,天康公司逾期交货36天。根据合同第7.1条约定违约金的日千分之三计算,违约金为15897.60元,该款项应该从宝舜公司的应付款中扣减。原审以支付第二笔货款60万元的时间是2018年10月11日为由,对天康公司逾期发货的违约责任给予了规避是错误的。虽然合同第6.2条约定了发货款,该款项的支付是根据天康公司的发货时间确定,这不是天康公司逾期发货的借口和理由。天康公司无货可发当然不存在宝舜公司支付发货款一说；如果以发货款作为交货时间的话,合同第3.2条的约定就失去了实际意义。无货可发导致宝舜公司不能付款与宝舜公司付款后天康公司方可发货是完全是不同的两个概念,也是对合同第3.2、7.1条的曲解。为此,请求二审法院依法改判给予扣减。 天康公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，宝舜公司上诉请求天康公司承担逾期交货违约金15897.60元且从宝舜公司应付款中扣减没有事实和法律依据；且该请求与本案一审天康公司诉讼是两个独立的请求权，宝舜公司应在一审中提起反诉或另案起诉处理，不应在本案天康公司请求支付的货款中直接予以扣减。因此，请求驳回上诉，维持原判。 天康公司向一审法院起诉请求：1.判令宝舜公司立即给付所欠货款721390.20元及逾期付款损失(截至2020年4月15日,暂计41738元。自逾期之日起计算至实际付款之日止,具体计算标准及方式详见附件);2、判令宝舜公司承担本案诉讼费、保全费。诉讼过程中，天康公司变更第一项诉讼请求为：判令宝舜公司立即给付所欠货款617640.20元及逾期付款损失（按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从起诉之日起算至还清之日止）。 一审法院认定事实：2018年8月5日,天康公司与宝舜公司签订《工矿(物资)采购合同》一份,约定由天康公司向宝舜公司供应不同规格型号的电缆产品,合同总价款147.2万元。该合同第六条约定：合同签订后，宝舜公司支付给天康公司合同总价的30%的预付款；宝舜公司于发货前支付给天康公司合同总价的30%的发货款，天康公司收到此款后发货。2018年8月8日，宝舜公司付第一笔款30万元；2018年10月11日，宝舜公司支付第二笔款60万元；天康公司在收到第二笔款后即2018年10月12日开始发货。天康公司已经依照合同约定履行了交货义务，宝舜公司未能按约支付货款,截止本案诉讼之日,宝舜公司尚欠天康公司货款544699.20元。2018年10月30日,天康公司与宝舜公司及第三人珠海巨涛海洋石油服务有限公司三方签订《三方主体变更协议》一份,此协议约定:由宝舜公司概括受让第三人珠海巨涛海洋石油服务有限公司与天康公司之间关于温度计采购合同项下权利义务，由宝舜公司向天康公司支付176691元货款,此款项宝舜公司应当在收到天康公司开具增值税发票后十个工作日内支付；宝舜公司于协议签订之日起10个工作日内向天康公司支付合同预付款53007.30元，天康公司在收到款项五日之内补回相应款项发票，天康公司于宝舜公司合同预付款到账后10个工作日内向珠海巨涛海洋石油服务有限公司退还合同预付款53007.30元。2019年3月22日,天康公司向宝舜公司开具了发票,但宝舜公司未能按约定向天康公司支付款项。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。天康公司与宝舜公司之间签订的《工矿(物资)采购合同》，是双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，当事人应当依约履行各自的义务。天康公司已经依照合同约定履行了交货义务，宝舜公司未能按约支付货款,尚欠天康公司货款544699.20元。天康公司、宝舜公司及珠海巨涛海洋石油服务有限公司签订的《三方主体变更协议》与本案不属于同一法律关系，已经向宝舜公司释明，宝舜公司明确表示同意一并处理，为了减少当事人的诉累，该院对此一并处理，故宝舜公司应当按照约定向天康公司支付货款176691元。宝舜公司的辩称，没有依据，且与合同约定不符，宝舜公司至今尚未履行《三方主体变更协议》，况且该预付款按照约定系退给珠海巨涛海洋石油服务有限公司；天康公司已经按照约定履行了合同义务，并没有违约行为，故对宝舜公司的辩解意见不予采信。 综上所述，天康公司的诉讼请求符合相关法律规定，应予支持，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：被告山东宝舜化工科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告安徽天康(集团)股份有限公司货款617640.20及利息（按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2020年5月6日起算至还清之日止）。案件受理费11431元，由原告安徽天康(集团)股份有限公司负担1454.60元，由被告山东宝舜化工科技有限公司负担9976.40元；保全费4420元，由被告山东宝舜化工科技有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据，当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见同于原审。本院认证意见与原审一致。 二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，本院确定本案二审的争议焦点是：宝舜公司主张从应付款中扣减15897.60元违约金是否属于本案处理范围，该请求是否应当支持。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条规定：“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：……（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。”本案中，宝舜公司主张天康公司承担违约金15897.60元，该请求应当提起反诉。其在一审中未提起反诉，二审对此项请求依法不予审理。且双方签订的《工矿(物资)采购合同》第六条约定：合同签订后，宝舜公司支付给天康公司合同总价的30%的预付款；宝舜公司于发货前支付给天康公司合同总价的30%的发货款，天康公司收到此款后发货。该合同明确约定了双方履行义务的先后顺序，在宝舜公司未支付合同总价的30%的发货款的情况下，天康公司有权行使先履行抗辩权拒绝发货；且在天康公司收到宝舜公司发货款后即发货，履行了合同义务，并无违约行为。宝舜公司关于天康公司逾期交付货物的上诉理由不成立，本院不予采信。 综上，宝舜公司的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费198元，由上诉人山东宝舜化工科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陶继航 审 判 员  邓见阁 审 判 员  王娟娟 二〇二〇年十二月七日 代理书记员  张玉格 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。