河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16852号上诉人(原审被告)：河南工程学院，住所地河南省郑州市新郑龙湖镇祥和路**，统一社会信用代码12410000415801096X。法定代表人：李利英，院长。委托诉讼代理人：吴岩岩，系学院员工。委托诉讼代理人：王沛莹，系学院员工。被上诉人（原审原告）：河南庆永餐饮服务有限公司，住所地新郑市华南城电商大厦******，统一社会信用代码：91410100MA4456J294。法定代表人：王辉，总经理。委托诉讼代理人：曹利霞，河南林泽律师事务所律师。上诉人河南工程学院因与被上诉人河南庆永餐饮服务有限公司委托合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初7223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，根据《全国人大常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。河南工程学院上诉请求：1、撤销新郑市人民法院（2020）豫0184民初7223号民事判决书，驳回庆永公司对河南工程学院的诉讼请求；2、由庆永公司承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审判决未认定河南工程学院有违约或侵权行为，却判令学院按60%支付庆永公司的装修投资等费用没有事实依据。本案庆永公司提起的是违约之诉，一审法院并未认定学院是否有违约行为，而是考虑到设施的合理利用，一审法院在没有认定学院存在任何违约行为的情况下，判令学院按60%的价格购买庆永公司的设施设备。商户经营之前会对餐厅进行装修和购置新用具，基本不会使用上一个商户留下来的旧物，一审法院判令学院收购庆永公司设备，对学院及其不公平，给国家造成了损失。二、《委托经营合同》被法院判决解除后，庆永公司没有将座椅灶具等可移动资产拉走，一审法院判令学院按60%价格购买庆永公司的可移动财产，是超越职权行为。三、一审法院采信“工程造价签证”是将“谁主张，谁举证”的原则变成了“谁质证，谁举证”。四、庆永公司投资装修和购买设备，是自己经营需要，也是履行合同义务。庆永公司主动放弃经营，一审法院却要求学校购买其装修和设备，既不公平，也不符合合同约定。五、庆永公司提起的是违约之诉，其证据不能支持其诉讼主张，学校没有违约行为。河南庆永餐饮服务有限公司辩称，一审法院酌定上诉人按照涉案餐厅资产评估价值的60%折价补偿庆永餐饮公司有充分的事实根据。1、一审中，庆永公司提供的第二组证据已经能够充分证明上诉人河南工程学院存在一系列违约行为，该违约行为足以导致庆永公司无法正常经营。2、一审法院认定涉案餐厅的设备设施归上诉人所有，更有利于设施设备的合理利用，此项事实认定正确。3、庆永公司经营期限非常短，只有79天。二、一审判决采信涉案餐厅资产评估报告有充分的事实依据及法律依据。相关评估报告是上诉方工作人员申建发给庆永公司的。三。对于涉案合同解除，上诉人存在明显过错，庆永公司不存在主动放弃经营的行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。河南庆永餐饮服务有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告损失1520000元。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月28日，河南工程学院（甲方采购方）与庆永公司（乙方供应商）签订《食堂委托经营合同》，合同主要内容为：一、委托经营内容1．甲方将河南工程学院龙湖校区西校区圣源餐厅回民食堂，建筑面积约1000平方米的场地提供给乙方经营；2．食堂委托经营后，仍属于甲方的后勤保障体系，接受甲方的监督管理。二、委托经营期限为叁年，自2018年8月28日起至2021年7月10日（具体时间按河南工程学院学年教学校历执行）止。三、结算方式1．本合同签订前，乙方须以银行转账的方式上缴第一学年公共物业管理费用，人民币45000元整，之后须在每年6月30日前上缴下一学年公共物业管理费用。2．乙方所使用的水电气费，在甲方领用的原材料费及其他各项费用，由甲方从上月乙方通过甲方提供的收款系统，所收取的营业款中直接扣除，剩余的款项作为乙方的利润，由甲方以转账形式返还给乙方。如果出现亏损，乙方应在接到书面通知书后，三个工作日内向甲方交纳补齐，逾期不交纳费用，每超一天按照亏损额的20％扣罚。3．当月25日甲方结账盘存核算，次月5-10日对乙方结账。4．根据学校财务规定同乙方的经营收入实行公对公账户转账方式结算。四、委托经营食堂的其他相关费用2．厨具、餐具、设备等的添置费用及维修费用由乙方承担，食堂房屋的修缮、装修、电梯和空调的维修维护费用、甲方提供的厨具等设备的维修维护费用以及食堂外墙和公共楼道墙面的粉刷及翻新费用均由乙方负责承担。3．乙方应在本合同签订前，以银行转账的方式一次性缴纳年公共物业管理费用10％×承包期年限的合同抵押金，人民币：￥13500.00元整给甲方。甲方账户：河南工程学院后勤产业发展总公司饮食服务中心开户行：中国建设银行股份有限公司新郑龙湖支行银行账号：41×××34。4．乙方应在本合同签订前，以银行转账方式一次性缴纳按响应文件中装修、改造、设备购置安装总费用的10％，作为装修履约保证金，人民币：￥103000．00元整（大写：壹拾万零叁仟元整）给甲方。甲方账户：河南工程学院后勤产业发展总公司饮食服务中心开户行：中国建设银行股份有限公司新郑龙湖支行银行账号：41×××34）。5．在保证甲方要求开学供餐的前提下，如因乙方自身原因未能在甲方规定的时间内，按照响应文件中的承诺完成装修工程、设备采购安装调试等工作，应书面写出情况说明，注明具体完成时间提交甲方审批。1）最晚在一学年内完成其装修承诺，逾期者，即要完成装修承诺，同时，甲方不退还装修履约保证金；2）装修完毕后，按此程序退还其装修保证金：（1）退保证金商户自己提出申请，同时写明合同结束后，可移动设施设备与不可移动设施设备，怎样处理；用表格形式写明装修的具体内容，备注栏里注明在合同结束后带走或不带走；（4）验收合格后报财务无息退还装修保证金。五、甲方的权利和义务1．甲方对食堂拥有所有权。3．食堂水、电、燃气计量收费，按照郑州市相关部门核定的收费标准执行，费用由乙方负责，从甲方收款系统所回笼的营业收入中直接扣除。5．甲方为乙方提供营业场所，水、电、气等基础设施提供到食堂所在楼层，并有权调配、监督乙方合理安全使用。其他经营所需的工具和设备设施，由乙方主动自愿基础上自行投资空调、电梯等，并负责其维修维护。七、装修改造和资产管理1．甲方将餐厅委托给乙方经营管理后，乙方应严格按照招标要求和其提供的投标文件内容自行投资，对餐厅进行设计装修、投入设备等，费用由乙方承担。3．乙方按照投标文件对经营场所进行的各类装修（包括门头招牌）和改造等或者添置更换设备须经甲方审批，同意后方可实施，不得擅自改变房屋结构、水电气路、售饭系统等设施的布局和设备的增减更换；不得在房屋周边乱搭乱建。未经甲方同意擅自装修及改变和增减更换设备的，须按甲方要求拆除，由此造成的损失由乙方承担。4．甲方提供给乙方的所有设施设备本着谁使用、谁管理、谁负责的原则，在使用过程中的维修维护和造成的损坏维修，费用一律由乙方承担。八、合同的变更和终止1．合同经双方签字盖章后生效，即具有法律约束力，任何一方不得随意变更或解除；若需变更或解除合同，双方应协商一致，达成书面协议。2．如遇不可抗拒的特殊原因使合同无法履行，经双方协商一致，可变更或解除合同。在未正式终止合同期间，任何一方不得作出有违合同的行为。3．除了本条第二款所列情况外，双方约定，出现下述情况之一的，甲方有权单方面解除合同，合同抵押金退还，双方互不承担任何责任：（1）乙方出现重大内部变更或财务问题等状况，甲方认为乙方无法履约的；（2）因地方政策原因或学校重大规划使得食堂无法继续经营的。九、乙方响应文件中的具体承诺1、装修承诺河南工程学院北校区圣源餐厅民族餐厅装修改造报价单（装修改造工程）……基础工程直接费合计1031150元。2、服务承诺书。1、庆永公司于2020年6月17日向原审法院提起诉讼，请求判令解除原、被告双方于2018年8月28日签订的《食堂委托经营合同》；判令被告返还原告履约保证金及管理费共计88500元。原审法院作出（2020）豫0184民初3262号民事判决，判决如下：“一、解除原告河南庆永餐饮服务有限公司与被告河南工程学院2018年8月28日签订的《食堂委托经营合同》。二、被告河南工程学院应于判决生效后十日内退还原告河南庆永餐饮服务有限公司管理费7500元、履约保证金13500元，共计21000元。三、驳回原告河南庆永餐饮服务有限公司的诉讼请求。”2、在原审法院（2020）豫0184民初1240号民事判决书中，已查明事实有“2020年1月6日，河南工程学院后勤产业发展总公司作出《关于西区教工餐厅王亚丽问题解决进度的情况说明》，内容为：“后勤总公词配合学校招标的评估公司对学校西区教工餐厅、民族餐厅、学三餐厅进行了资产评估……”。原告另提交连伟斌、歹全德与被告下属饮食服务中工作人员申健的聊天记录、河南工程学院圣源餐厅三楼民族食堂装修改造工程工程造价鉴证等证据，连伟斌及歹全德亦出庭作证，拟证明被告委托第三方对原告经营的民族食堂资产进行了评估，涉案餐厅装修改造工程总价为152万元。被告对此无相反证据予以反驳，故原审法院对涉案合同中餐厅装修改造工程资产评估为152万元予以认定。一审法院认为，河南庆永餐饮服务有限公司与河南工程学院之间签订的《食堂委托经营合同》系双方当事人自愿签订，且系当事人真实意思表示，对其效力应予确认。鉴于双方《食堂委托经营合同》已解除，且河南庆永餐饮服务有限公司投资的设施等现均在河南工程学院掌控之下，根据本案实际情况，该投资设施等归属河南工程学院更有利于设施、设备合理利用。结合河南庆永餐饮服务有限公司实际经营时间及河南工程学院对涉案餐厅资产评估价值，参照涉案合同对合同到期后投资购置（改造）设备设施及装修部分处理的约定，并考虑可移动资产折旧等因素，原审法院认定河南庆永餐饮服务有限公司在涉案餐厅的投资设施设备等均归河南工程学院所有，并酌定河南工程学院折价补偿河南庆永餐饮服务有限公司60％即912000元（1520000元×60％）为宜。综上所述，一审法院判决如下：一、被告河南工程学院应支付原告河南庆永餐饮服务有限公司投资折价款912000元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告河南庆永餐饮服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计9240元，由原告河南庆永餐饮服务有限公司负担3696元，由被告河南工程学院负担5544元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人庆永公司向本院提交证据如下：1、新郑市人民法院（2020）豫0184民初3262号一案的庭审笔录，证明目的：该笔录第4页载明，上诉人工程学院陈述对涉案餐厅进行过工程造价鉴定，但不清楚工程造价鉴证的具体金额，本案一审中上诉人工程学院却陈述涉案餐厅没有进行过工程造价鉴证，明显做虚假陈述；2、新郑市人民法院（2020）豫0184民初3262号一案询问笔录，证明该案中新郑市人民法院责令上诉人工程学院五日内向法院提交涉案餐厅装修价值评估报告，该案中，河南工程学院并未提交该评估报告，对此，河南工程学院应当承担不利后果。结合庆永公司在一审中提交的第四组证据及证人当庭陈述，可以充分证明庆永公司一审汇总提交的评估报告就是上诉人河南工程学院委托第三方所做的评估报告，具备证据的证明效力，可以充分证明涉案餐厅装修评估价值。上诉人河南工程学院发表质证意见：涉案餐厅装修花费的证据在被上诉人手中，被上诉人举证的两份证据均与本案无关，评估公司系对餐厅整体进行了评估，中间很多是学校的资产，学校对评估报告不予认可。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，上诉人主张一审法院未对违约责任认定径直裁判上诉人按60%的价格购买庆永公司的设备无事实依据。本案中，双方因案涉《食堂委托经营合同》事实上已无法继续履行，一审法院根据本案实际情况，本着物尽其用的原则，对案涉财产及损失进行合理分担。本案中,被上诉人对案涉餐厅进行了装修改造，财产多属于不能返还或返还将极大影响财产价值,故一审法院判决上诉人以评估价格60%折价补偿方式受让庆永公司装修及设备设施，符合公平原则，并无不当。关于案涉餐厅资产评估报告被上诉人一审中举证证明系上诉方工作人员申建发给被上诉人，应代表上诉人方的意思表示，上诉人一二审中均未提交有力证据反驳该证据，其应负举证不力的责任。一审法院以评估报告确定价格作为基数确定折价补偿数额，并无不当。综上所述，河南工程学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11088元，由河南工程学院负担。本判决为终审判决。审判员  王东黎二〇二〇年十二月十八日书记员  白 璐