湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终4022号上诉人（原审被告）：湖北民发物业服务有限公司，住所地襄阳市樊城区长虹路**。法定代表人：孙猛，该公司总经理。委托诉讼代理人：关海平，该公司员工。委托诉讼代理人：姜凌，湖北法正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：襄阳市襄州区佳澜美容养生会所，，住所地襄阳市襄州区民发世界城**都会山**经营者：齐国丽，女，1987年3月19日出生，汉族，住宜城市。委托诉讼代理人：郑丹，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：金林，女，1980年8月2日出生，汉族，住襄阳市襄州区。被上诉人（原审第三人）：金剑，男，1982年9月5日出生，汉族，住襄阳市襄州区。上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：柯国富，湖北水镜律师事务所律师。原审第三人：李有财，男，1970年5月12日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：李元成，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。上诉人湖北民发物业服务有限公司（以下简称民发物业公司）因与被上诉人襄阳市襄州区佳澜美容养生会所（以下简称佳澜美容会所）、金林、金剑，原审第三人李有财合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初5132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人民发物业公司的委托诉讼代理人关海平、姜凌，被上诉人佳澜美容会所的经营者齐国丽及其委托诉讼代理人郑丹，被上诉人金林、金剑的共同委托诉讼代理人柯国富，原审第三人李有财的委托诉讼代理人李元成到庭接受询问。本案现已审理终结。民发物业公司上诉请求：1.撤销襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初5132号民事判决，改判被上诉人金林、金剑对上诉人佳澜美容会所的损失承担赔偿责任，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用及鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决认定佳澜美容会所的停业时间为368天属于认定事实错误，佳澜美容会所没有证据证明其停业时间为368天，一审中上诉人提交的照片可以看出佳澜美容会所已经完全清理干净，并不影响其继续开业，且从佳澜美容会所的购电明细来看，损害发生后疫情发生前，佳澜美容会所的购电次数达8次，每次金额180-300左右，明显是正常营业所需的用电量，足以证明佳澜美容会所在损害发生之后就已经恢复正常营业，另外，佳澜美容会所若一直持续停业，则违反了《中华人民共和国合同法》第119条的减损规则。二、一审判决对案涉“天沟”属于安全隐患的认定是错误的。1.案涉“天沟”不是安全隐患，案涉房屋设计和验收均合格，交房多年来，物业定期维护，屋顶天沟从未出现问题，上诉人已经尽到了《前期物业服务合同》和《临时管理规约》约定的义务；2.上诉人对屋顶及“天沟”每月巡查，消除安全隐患，并不存在一审判决认定的“天沟”积水危及顶楼房屋的情况；3.案涉“天沟”属于小区的公共部分，金林、金剑无权对公共区域的设施进行操作，金剑擅自派人疏通落水管道口是造成事故的原因。三、一审法院认定上诉人违反物业服务合同的约定属于认定事实错误。案涉“天沟”积水的倾泻系金剑派人疏通落水管道口而导致，不是上诉人管理不当造成的，根据《前期物业服务合同》第二十六条第5项的规定，因第三人原因造成的损失，上诉人不应当承担赔偿责任，因此佳澜美容会所以上诉人违反物业合同为由要求上诉人赔偿，没有合同和事实依据，其应当要求金林、金剑进行赔偿。四、6000元鉴定费用不应由上诉人承担，鉴定费不属于诉讼费用的范围，该6000元鉴定费是佳澜美容会所为完成举证责任而支出的费用，应当由其自行承担。综上，一审判决认定停业时间为368天没有事实依据，认定金林、金剑不承担责任没有任何依据，认定上诉人违约缺乏合同依据，因此请求二审法院查明事实，予以改判。佳澜美容会所辩称，佳澜美容会所长时间停业系民发物业公司的原因造成的，民发物业公司未提供证据证明佳澜美容会所在事故后正常营业，民发物业公司违反物业服务合同，应当承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的请求，维持原判。金林、金剑共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的请求，维持原判。李有财述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的请求，维持原判。佳澜美容会所向一审法院起诉请求：1.民发物业公司赔偿佳澜美容会所各项损失213297元（其中房屋装修、财产损失85886元；营业性损失121411元；鉴定费6000元）；2.本案诉讼费用由民发物业公司负担。一审法院认定事实：2018年5月2日，襄阳市民发中盛房地产开发公司（以下简称民发中盛公司）作为出卖人，与作为买受人的李有财签订《商品房买卖合同》一份，约定李有财买受民发中盛公司所有的位于襄阳市××××、现定名民发世界城三期A6地块（都会山）第8幢210号房（以下简称案涉房屋），建筑面积207.42㎡，合同附件五“前期物业服务合同及临时管理规约的有关内容”第一条“服务的内容”1.物业共用部位的维修、养护和管理；3.物业共用部位和相关场地的清洁卫生，垃圾的收集、清运及小区全体业主共用的雨、污水管道、上下水管道的疏通。《临时管理规约》第六条第1款载明，由单幢建筑物的全体业主共同享有的共用部分，包括屋顶；第2款载明，由单幢建筑物的全体业主共同享有的共用设施设备，包括该幢建筑物内的落水管。2018年5月2日，李有财作为出租方、甲方，与作为承租人、乙方的张曼、齐国丽签订《民发·世界城商铺租赁合同》一份。合同主要约定，乙方租赁甲方案涉房屋，租赁期6年，自2017年9月1日至2023年8月31日，租金：1.2017年9月1日起至2018年8月31日期间，每月租金5289元；2.2018年9月1日起至2019年8月31日期间，每月租金7052元；3.2019年9月1日起至2020年8月31日期间，每月租金7052元；4.2020年9月1日起至2021年8月31日期间，每月租金7405元；5.2021年9月1日起至2022年8月31日期间，每月租金7775元；6.2022年9月1日起至2023年8月31日期间，每月租金8164元。2018年1月4日，佳澜美容会所注册登记，类型个体工商户，经营范围美容养生服务，经营者齐国丽。在上述《商品房买卖合同》、《民发·世界城商铺租赁合同》签订之前，张曼、齐国丽作为承租人，实际租赁民发中盛公司的案涉房屋，并支付了租金。《民发·世界城商铺租赁合同》签订之后，佳澜美容会所实际经营使用案涉房屋，张曼、齐国丽向民发物业公司支付案涉房屋物业服务费至2019年6月30日。民发中盛公司作为甲方，与作为乙方的民发物业公司签订的《前期物业服务合同》约定，物业基本情况：民发·都会山。“服务内容与质量”中“保洁服务”：共用雨水、污水管道每年疏通不少于1次，保持正常使用。案涉房屋楼栋的屋顶，从女儿墙至屋顶建筑之间环四周形成“天沟”，“天沟”的两根雨水落水管自上而下，位于案涉楼栋房屋墙内，自案涉房屋室内天花板穿下，经过平移，从地板穿出后，最终排放至市政公用污水管道。因上述“天沟”承载了大量雨水且落水管道口堵塞，未能及时疏通，影响到位于案涉楼栋顶楼的金剑。金剑于2019年8月11日派人将“天沟”两根落水管道口疏通，致“天沟”所承载雨水倾泻而下，将上述两根落水管位于案涉房屋内的部分，一根被冲击脱落、一根被冲击爆裂，雨水灌入案涉房屋室内，导致佳澜美容会所装修及相关财产受损，并当天停业。佳澜美容会所向一审法院提出司法鉴定申请，对佳澜美容会所上述装修、营业、财产损失进行鉴定。一审法院委托湖北大维至信资产评估有限公司进行鉴定。2020年7月29日，该公司作出鄂大维至信评报字（2020）第013号《资产评估报告书》，鉴定意见：佳澜美容会所装修、财产损失85886元，营业损失317元/天，其中，人均工资70元/天、物业费20元/天、房租费227元/天、其他费用6973元。佳澜美容会所支付鉴定费6000元。佳澜美容会所自认，其停业期间，因受疫情影响，自2020年2月1日至2020年4月10日期间，未支付员工工资；李有财予以减免房租10578元。一审法院认为，案涉《商品房买卖合同》、《民发·世界城商铺租赁合同》、《前期物业服务合同》，均是合同当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制规定，属有效合同而受到法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”和第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，当事人应当本着诚实信用原则，全面履行合同，并在不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时承担相应的责任。一、关于佳澜美容会所作为本案原告是否适格。民发物业公司认可其与张曼、齐国丽之间存在物业服务合同关系；否认其与佳澜美容会所存在物业服务合同关系，从而认为佳澜美容会所作为原告主体不适格。齐国丽是佳澜美容会所登记的经营者，张曼、齐国丽承租、佳澜美容会所实际经营使用案涉房屋，佳澜美容会所对其案涉受到的损害有直接利害关系，具有诉讼权利能力，是本案争议的法律关系的主体，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”规定，是本案当然适格原告。对民发物业公司关于佳澜美容会所作为本案原告诉讼主体不适格的抗辩观点，不予采纳。二、关于民发物业公司是否应当承担责任和承担责任的范围。民发物业公司认可佳澜美容会所上述财产受到损害的原因和过程，但认为系金剑擅自掏开了屋顶两个地漏，造成积水下泄而致。民发物业公司已于2019年4月26日、2019年9月6日对案涉楼顶疏通清理；民发物业公司已按约定履行了物业管理服务责任，不存在违约行为，不应承担相应违约责任，佳澜美容会所应向金剑、金林主张侵权责任。首先，佳澜美容会所实际经营使用案涉房屋、向民发物业公司支付相关物业服务费，是国务院公布的《物业管理条例》和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定的物业使用人。案涉《前期物业服务合同》约定了物业使用人的相关义务，《临时管理规约》亦约定“本规约对建设单位、全体业主及物业使用人均有约束力”，故佳澜美容会所虽非案涉《前期物业服务合同》形式上的签订者，但其是该合同项下权利义务的一方实际享有者和承担者，构成合同的实质当事人，除当依约、依法履行相关义务外，当然得依约、依法享有相关权利。案涉《商品房买卖合同》附件五及《临时管理规约》，是该合同的组成部分，该附件和《临时管理规约》约定，前期物业服务内容包括物业共用部位的维修、养护和管理；全体业主共用的雨、污水管道、上下水管道的疏通；单幢建筑物的全体业主共同享有的共用部分包括屋顶；单幢建筑物的全体业主共同享有的共用设施设备，包括该幢建筑物内的落水管。案涉《前期物业服务合同》约定，服务内容与质量，包括共用雨水、污水管道每年疏通不少于1次，保持正常使用。其次，案涉房屋屋顶和“天沟”，以及案涉雨水落水管道，属案涉《商品房买卖合同》、《临时管理规约》、《前期物业服务合同》约定和法律、行政法规规定的共用部分，民发物业公司应当按照合同约定及相关法律、法规规定，维修、养护、管理和维护，以确保包括佳澜美容会所在内的业主、物业使用人不受其影响。第一，案涉“天沟”并不具备储水功能，雨水本应在“天沟”的两个落水管道口通畅的情况下，顺落水管缓流而下，但根据目测“天沟”的满承载量较大，倘若满载雨水而落水管道口堵塞，在突然疏通的情况下，根据一般物理常识，落水管经受不起落水巨大的压力和冲击，更何况案涉落水管在案涉房屋内经过平移。在出现上述压力和冲击时，落水管在案涉房屋内室内部分的脱落和爆裂，势成必然。第二，倘若是生活用污水管从室内排布也属正常，但如上述作为排放整个楼栋屋顶“天沟”雨水的落水管从室内排布，是案涉楼栋业主和物业使用人的安全隐患，民发物业公司作为物业服务企业，当有较大的注意义务及时巡视、检查、发现“天沟”的积水量、落水管道口是否通畅，以尽其义务与职责，尽最大可能减少安全隐患。但根据民发物业公司自认仅于2019年4月26日对案涉楼顶疏通清理后至案涉损害发生之日2019年8月11日之间，并未疏通清理之，致使案涉损害结果发生。民发物业公司的上述消极不作为，违反了案涉《商品房买卖合同》、《临时管理规约》、《前期物业服务合同》约定和国务院《物业管理条例》第三十五条第一款“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务”以及《湖北省物业服务和管理条例》第三十七条第一款“物业服务企业在物业服务活动中应当履行下列义务：（五）定期对物业的共用部位、共用设施设备进行养护，按照物业服务合同约定组织维修”规定，且给佳澜美容会所造成财产损害，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”、国务院《物业管理条例》第三十五条第二款“物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任”规定，因并无证据证实佳澜美容会所违反上述合同约定和法律、行政法规规定，故佳澜美容会所没有过错，民发物业公司应当对佳澜美容会所的各项损失承担全部赔偿责任。对民发物业公司辩称“已按约定履行了物业管理服务责任，不存在违约行为，不应承担相应违约责任”的抗辩观点，不予采纳。再次，虽佳澜美容会所对其案涉物业服务费仅支付至2019年6月，且不论是佳澜美容会所拒付还是民发物业公司拒收，第一，民发物业公司未举证证实对佳澜美容会所尚欠的物业服务费书面催交以确认佳澜美容会所对其尚欠物业服务费系恶意欠付；第二，即使佳澜美容会所欠付部分物业服务费，根据《湖北省物业服务和管理条例》第三十七条第二款“物业服务企业不得以业主拖欠物业服务费用、不配合管理等理由，减少服务内容，降低服务质量，中断或者以限时限量等方式变相中断供水、供电、供气、供热，以及实施损害业主合法权益的其他行为”规定，民发物业公司对案涉“天沟”、落水管仍有及时维修、养护、管理和维护义务。故对民发物业公司辩称“佳澜美容会所物业费只交至2019年6月，其主张的事故于2019年8月11日发生，民发物业公司多次催促佳澜美容会所交物业费，佳澜美容会所至今未交，民发物业公司对佳澜美容会所不负有物业管理责任，对于佳澜美容会所的损失不应承担任何责任”的抗辩观点，不予采纳。还次，案涉“天沟”积水的倾泻虽系金剑派员疏通落水管道口而致，但第一，“天沟”积水已危及金剑的房屋；第二；造成案涉房屋落水管脱落、爆裂的根本原因是因为“天沟”积水较多，无论是谁疏通落水管道口，都必然导致落水巨大冲击、压力致案涉房屋落水管脱落、爆裂，从而造成佳澜美容会所的损害结果发生；第三，佳澜美容会所依据合同向民发物业公司主张违约责任，符合法律规定，民发物业公司承担违约责任后，如果认为损害系由金剑造成，可另行向金剑主张权利。故对民发物业公司辩称“佳澜美容会所应向金剑、金林主张侵权责任”的抗辩观点，不予采纳。最后，经鉴定，佳澜美容会所的装修、财产损失为85886元，营业损失为317元/天，民发物业公司对案涉鉴定意见并无异议，且该鉴定意见的鉴定人具备相应资格、鉴定程序合法、依据充分，可以作为证据使用，予以确认。佳澜美容会所于2019年8月11日遭受损害后即停业，不久即提起本案诉讼，其装修和财产损失需要鉴定，期间不能重新装修并直接影响营业符合情理；2020年7月29日案涉鉴定意见作出后，方可开始装修。2019年8月11日至2020年7月29日计353天，佳澜美容会所主张装修时间30天，酌情确定15天，故其实际停业时间为368（353+15）天。佳澜美容会所自认2020年2月1日至2020年4月10日期间未支付员工人工资，2020年2月1日至2020年4月10日计70天，应扣除其人工工资4900（70天×70元）元；李有财减免的房租10578元亦应扣除，上述合计应扣除15478（4900+10578）元，故佳澜美容会所的实际营业损失为101178（317元×368天-15478元）元。佳澜美容会所的装修、财产、营业损失合计187064（85886+101178）元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”、第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”规定，当由民发物业公司予以赔偿。故对民发物业公司辩称“即使民发物业公司需要承担一定的违约责任，佳澜美容会所证据不能证明其所遭受的损失，法院应驳回其诉讼请求”的抗辩观点，不予采纳。佳澜美容会所还请求民发物业公司支付鉴定费损失6000元，佳澜美容会所为支持其诉讼请求申请司法鉴定，并支付鉴定费6000元，其相关请求基于鉴定意见得到支持，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”、第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”规定，该鉴定费6000元属诉讼费范围，当由民发物业公司负担。综上所述，对佳澜美容会所要求民发物业公司赔偿装修、财产、营业损失合计187064元、支付鉴定费6000元的诉讼请求，予以支持；超出部分不予支持。民发物业公司对其抗辩主张举证不足，应当承担举证不能和于己不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款，《物业管理条例》第三十五条，《湖北省物业服务和管理条例》第三十七条第一款第五项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条、第二十九条第一款规定，判决：一、湖北民发物业服务有限公司向襄阳市襄州区佳澜美容养生会所赔偿损失187064元，于判决生效之日起三日内履行；二、驳回襄阳市襄州区佳澜美容养生会所的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4500元、鉴定费6000元，合计10500元，由襄阳市襄州区佳澜美容养生会所负担433元，湖北民发物业服务有限公司负担10067元。二审期间，上诉人民发物业公司提交了一份新证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人民发物业公司提交的新证据为2019年-2020年商铺每月售电、用电汇总统计表，用于证明被上诉人佳澜美容会所每月都使用了几百度的电，不存在停业损失。被上诉人佳澜美容会所的质证意见为，该证据不属于新证据，用电的度数不能证明在营业；被上诉人金林、金剑及原审第三人李有财同被上诉人佳澜美容会所的质证意见。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，被上诉人佳澜美容会所作为案涉房屋的实际使用人，其与上诉人民发物业公司之间存在事实的物业服务合同关系，上诉人民发物业公司应当按照相关合同约定及法律规定履行物业管理和服务的义务。本案中，上诉人民发物业公司未按照合同约定履行物业公司的管理服务义务，即未对物业的共用部分尽到维修、养护、管理和维护的责任，因此一审法院判令其承担违约责任，向被上诉人佳澜美容会所赔偿相应的损失符合法律规定。上诉人民发物业公司上诉称实际侵权人系被上诉人金林、金剑，本院经审查认为，本案系被上诉人佳澜美容会所依据物业服务合同向上诉人民发物业公司提起的合同纠纷案件，被上诉人佳澜美容会所要求上诉人民发物业公司承担的是违约责任，而被上诉人佳澜美容会所与被上诉人金林、金剑之间并不存在合同关系，且一审法院已释明若上诉人民发物业公司认为损害由被上诉人金林、金剑造成，可另行主张权利，因此上诉人民发物业公司以实际侵权人为金林、金剑为由主张不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案中被上诉人佳澜美容会所的停业时间，被上诉人佳澜美容会所作为从事养生美容的会所，其正常营业需要满足一定的条件，即店铺环境干净、美容仪器运转正常、美容设备及产品齐全等，上诉人民发物业公司以被上诉人佳澜美容会所的购电金额及用电数主张其一直在正常营业证据不足，被上诉人佳澜美容会所开门处理善后事务与正常营业属于不同的概念，一审法院结合案涉事故发生时间、鉴定期间及重新装修所需时间等综合认定被上诉人佳澜美容会所的停业时间为368天符合客观事实，本院予以支持，上诉人民发物业公司此项上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人民发物业公司另上诉称其不应当承担鉴定费6000元，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，因鉴定发生的费用，根据谁主张、谁负担的原则，由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。该条规定的“谁主张、谁负担”指的是由负有举证责任的当事人直接支付给有关机构或者单位，并非规定由负有举证责任的当事人最终承担鉴定费，而鉴定费属于诉讼费，一审法院根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定判令由败诉方民发物业公司承担符合规定，上诉人民发物业公司上诉称其不应当承担鉴定费的上诉理由与法不符，本院不予支持。综上所述，民发物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4500元，由上诉人湖北民发物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑波审判员  刘茂强审判员  余以祥二〇二〇年十二月四日法官助理熊秋月书记员张焕兰