青海省果洛藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2020）青26民终48号   上诉人（原审被告）：桑保，男，藏族，住青海省果洛州玛沁县。   委托诉讼代理人：马文魁，青海镜如律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张世亮，青海镜如律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：土旦多杰，男，藏族，住青海省果洛州达日县。   委托诉讼代理人：陆继龙，青海同光律师事务所律师。   被上诉人（原审第三人）：黎杰，男，藏族，住青海省果洛州达日县。   上诉人桑保因与被上诉人土旦多杰、黎杰建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省甘德县人民法院（2020）青2623民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桑保及其委托诉讼代理人马文魁、张世亮，被上诉人土旦多杰及其委托诉讼代理人陆继龙到庭参加诉讼，被上诉人黎杰经本院传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   桑保上诉请求：1.撤销青海省甘德县人民法院（2020）青2623民初1号民事判决，在查明事实基础上依法改判；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定第三人黎杰的诉讼地位错误。一审中，因黎杰在调解书(藏文)以被上诉人的名义签字，经上诉人申请而追加为第三人。该工程一开始与桑保接触的发包人是黎杰,其自称是自己家的酒店,因此与桑保谈判,边施工边谈判的过程中,黎杰几乎每天都要现场督促检查工程进度,并向现场施工人员提出如不按他的要求施工，就不付钱,且工程的图纸后期也是黎杰提供的,出现问题后黎杰一直参与调解,并以甲方名义签字。从一审庭审中被上诉人土旦多杰提交的调解书、施工图纸的交付、证人证言、土旦多杰的陈述等证据看,土旦多杰自称并未授权任何人处理工程有关事宜,那么黎杰就不是该工程的代理人,也不是工程的监理,更不是工程甲方现场的负责人,他是以什么名义在参加该工程一审法院在判决书第11页倒数第2行认为黎杰是以土旦多杰亲属的名义参加,但土旦多杰说没有委托任何人代自己管理工程,包括自己的亲属,因此上诉人不理解一审法院抛弃证据而武断得出的结论。上诉人从高度盖然性的角度对证据分析后,得出的结论是:该案件的审理不仅与黎杰有利害关系,也不是黎杰有没有独立请求权的问题,黎杰是协议的另一方当事人,是合同相对方,其在诉讼中的请求与被上诉人土旦多杰完全一致,被上诉人提供的证据就能证明,因此应当纠正其诉讼地位,判决其承担相应责任。二、关于案涉藏文《调解书》效力的认定,于事实不符,于法无据。一审中土旦多杰为证明纠纷发生后与桑保进行过调解且达成协议的事实，及向桑保付款的事实,主动提交了《调解书》,上诉人桑保质证后认为除能证明上述方向外,还能证明黎杰在调解书上签字,且深度参与案涉工程，黎杰承诺因工程结算产生的鉴定费由其承担。一审法院在判决书第8页14行至16行,认为《调解书》无被上诉人土旦多杰的签字,无法证明被上诉人土旦多杰参与调解,且无证据佐证案涉房屋价值380000元,就该调解的证明效力不予认定。该《调解书》系被上诉人土旦多杰主动提交给法庭,其本人对调解书的内容是知悉且认可的，否则怎么会提交一份连自己都不认可的证据呢,因此即便没有土旦多杰的签字,不能否认其认可该《调解书》内容的事实，但能否证明其要证明的方向，上诉人当庭提出了质疑。经法庭当庭释明，黎杰对其在该《调解书》上签字的事实完全认可,对上诉人提出的其承诺承担鉴定费的事实也没有任何反驳或质证意见,足见当事人对此事实没有争议。因此对这一反证的证明方向,足以认定。案涉《调解书》并不违反法律规定，内容没有履行,房屋价值等无其他证据印证,但上诉人认为这并不影响黎杰作出的由其承担鉴定费用的真实意思表示,且桑保、土旦多杰对此均无异议。三、除锈费用全部由上诉人承担没有事实依据。一审法院在判决第13页4至5行认定上诉人撤场时未向被上诉人移交工地,因此应当负管理责任,除锈费25977.13元由上诉人承担,上诉人认为不符合客观事实。其一,双方的矛盾纠纷早在第一次提交白图2019年5月就已产生,至2019年7月双方矛盾加剧,至7月20日土旦多杰要求彻底停工。鉴于当时土旦多杰一方的要求,桑保已撤出工地,实际上无法也没有客观条件管理工地,这是土旦多杰的责任;其二,土旦多杰马上向法院起诉桑保,并同时提出鉴定要求，在鉴定完成前桑保如何移交工程土旦多杰称在达日县法院已提出要求桑保移交工地的书面材料,但至今桑保没有收到该材料；其三,如果工程一次性完成鉴定，无需这么长时间,也不会产生如此多的除锈费,第一次鉴定作废及无限拖延鉴定时间的责任完全在土旦多杰,这是不争的事实;其四，在鉴定期间,桑保无法到施工现场的情况下,土旦多杰对自家门口的工地放任不管,没有采取任何措施，其无非是想把这笔账算在桑保头上，这是土旦多杰放任的结果。一审判决上诉人承担全部除锈费用,既不符合客观事实,也没有考虑合理性。四、一审判决关于管理费、利润裁判存在矛盾和随意发挥自由裁量权的问题。一审判决第10页2至3行,认为鉴定报告(实质就是鉴定意见书)不存在法定不能作为证据使用的情形下,应当将鉴定报告作为确定案涉工程已完工程价款的证据，却又在判决书第13页9至12行，随意发挥自由裁量意见裁判，减去管理费6882.29元,减去利润11730.12元。事实上,关于无资质人员施工后,是否应当给付管理费和利润的问题,鉴定机构出具了一份书面意见并在听证会上进行了说明，鉴定机构的意见是:要看具体的包工方式,是包清工还是包工包料的问题,不能一概而论,如果是包工包料就要计算管理费和利润的问题,因为包工包料情况下,必然存在由专门人员负责管理的问题,所以在没有约定的情况,对实际发生的费用应当支付,鉴定机构也是根据听证出具的鉴定意见,这是行业标准。关于此,在听证笔录中有明确的表述。因此无法理解一审法院给出的理由，无法理解一审法院既认可鉴定结论,又否定个别内容的做法。五、鉴定费用分担裁判错误。第一,黎杰与桑保等人的《调解书》中已经明确载明了关于鉴定费用负担的问题，这是当事人真实意思表示,亦没有证据证明此约定违反了当事人的真实意愿。一审庭审中,土旦多杰、黎杰对此也没有提出异议,不清楚法院绕开当事人的约定而自由裁量的依据。第二,本案案涉工程进行了两次鉴定，第一次鉴定因程序和实体违法，在上诉人提出意见后被移送管辖的甘德法院公正裁决否定,第二次鉴定听证期间，第一次鉴定机关人员居然以被上诉人的技术顾问身份来到现场,证明第一次鉴定被废的责任完全在被上诉人。第三,如果第一次的鉴定客观公正,就不需要第二次鉴定,导致重新鉴定的责任完全在被上诉人。综上,鉴定费由被上诉人黎杰承担是双方书面确认一致的事项。一审法院的裁判，以没有法律依据的自由裁量干涉当事人的意思自治,关键是当事人的意思自治并无违反法律规定之处。如果法院可以随意行使裁量权,那么当事人事先对鉴定费用等的约定还有何意义六、人工费等裁判错误。第二次司法鉴定总计人工费用仅65488.75元,实际合计支出人工费用317800元,减去鉴定的65488.75元后,差额252311.25元,其中最大的一项是在达日县司法局的调解下经过黎杰等同意后桑保向民工支付了22万元,上诉人提供的证据足以推翻鉴定意见中关于人工费用支付的结论。对此在鉴定初稿出来时，上诉人已提出意见，一审法院称需要提供足够的证据支撑,因此上诉人提供了通过达日县司法局调解后支付农民工工资的调解书、收款收据等，以证明实际支付的人工费用，这些费用通过鉴定无法得出。主要原因是:1.对窝工损失等无法鉴定出来,谈判期间虽然已完成工程量就那么多,但工人还停留在现场,必然产生进一步的损失;2.工程计算的人工工资是完成拆除量和完成已施工的土建的工资,实际当中还有必须支付的生活费等;3.高原地区的人工与定额存在差距,尽管按地区差异进行了调整，但仍与实际不符,这是高原施工的工程普遍存在的问题。上诉人认为一审法院完全没有考虑,使一审判决完全脱离实际,导致裁判错误。最起码对上诉人通过达日县司法局调解,并经黎杰等同意后支付的22万元,应当考虑增加。七、导致合同无效,被上诉人应当承担主要缔约过失责任,而不是同等责任。从一审判决可以看出,导致合同无效的原因除了双方彼此知道桑保无施工资质外,最终原因在于被上诉人起初与桑保磋商时,明确表示该酒店只有5层楼,建筑面积3000多平米,建设资金500万左右,没有其他内容,但施工到7月时又出现了新的设计蓝图,设计的内容是地下一层,地上**,部分**,且地基开挖、梁柱等都有改变,与起初的磋商相比,图纸已经发生了根本且复杂的变化,双方关于具体施工内容、单价等问题发生了更深的矛盾,至最后停止施工。本案中恶意磋商的是被上诉人,违背诚信原则的是被上诉人,一再改变图纸,却又极力维护原单价,隐瞒了图纸与批复不相符等事实情况，桑保是被动一方,在此过程中无任何过错。因此从导致合同无效,矛盾激化的过程来看,被上诉人土旦多杰、黎杰的过错程度明显大于桑保,一审法院在判决第11页倒数4至5行认定双方承担同等责任,明显与事实不符。八、其他问题。1.关于商品混凝土出库清单等,鉴定结果与实际不符,上诉人在一审中提交了相应证据予以证明,被上诉人在一审中质证认为上诉人在达日县还有其他工地,但并未提供反驳证据予以证明。2.关于诉讼费用的分担等,被上诉人提出的一审诉讼请求有八项，但其请求只有一项得到部分支持，其他均被驳回,上诉人认为一审关于诉讼费的判决有失公允。上诉人经过慎重考虑后，依法提出上诉，希望二审法院纠正一审的错误,给上诉人一个合理解释和公正判决。   土旦多杰辩称，请求维持一审法院判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项,驳回上诉人的上诉请求；判令上诉人承担上诉费；判令上诉人承担一审过程中由达日县人民法院指定青海百鑫工程监理咨询有限公司对本案建设工程进行第一次司法鉴定产生的鉴定费35000元的50%,或责令司法鉴定单位将所收鉴定费退回给被上诉人；判令上诉人承担一审诉讼费的50%。事实与理由:一、一审法院判决第三人黎杰不承担责任,事实清楚,法律适用正确。一审判决中第三人黎杰是本案建筑施工合同的发包方,其诉讼地位错误,应承担责任的说法,与事实相违,没有根据。被上诉人在一审中提交了本案建筑项目的《土地证》、《土地规划许可证》、《建筑规划许可证》、项目政府批文,充分证明了本案建设项目的发包方是被上诉人,而不是第三人黎杰。上诉人以第三人黎杰为被上诉人的亲戚参与了合同谈判为由认为黎杰为本案施工合同发包方,与事实不符，于法律无据，应予驳回。二、一审法院判决上诉人在判决生效后二十日内返还工程款129653.71元及折抵工程款的房产,事实清楚,证据充足。上诉人认为一审法院对除锈费、管理费与利润、人工费的判决存在错误的主张没有证据。一审法院在调查和认定本案已完工工程总费用的过程中,指定具有合格司法鉴定资质的青海保信建筑工程造价咨询服务有限公司对本案已完工工程进行了司法鉴定。该单位对本案已完工的工程量所需承担的管理费、人工费,以及上诉人应承担的除锈费,依据相关的取费标准作了清楚的鉴定说明,向一审法院提交了司法鉴定报告书。一审法院以司法鉴定报告为依据，根据法律和司法解释对本案除锈费、管理费与利润、人工费作出判决,事实清楚,证据充足,适用法律正确。因此,对上诉人的上述主张应予驳回。三、上诉人要求被上诉人承担本案司法鉴定费的主张没有法律根据,应予驳回。一审法院判决本案司法鉴定费由上诉人与被上诉人各承担50%，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。一审过程中,先后有两家基层法院指定了两家司法鉴定单位进行了司法鉴定,但对第一次司法鉴定费用如何承担，一审法院没有作出判决,也没有责令司法鉴定单位退回鉴定费。第一次司法鉴定的鉴定单位为青海百鑫工程监理咨询有限公司,由被上诉人向其垫付司法鉴定费35000元。为此,请求二审法院将第一次的司法鉴定费纳入本案总鉴定费之中,由上诉人与被上诉人各承担50%,或责令第一次司法鉴定的鉴定单位退回鉴定费。四、上诉人认为被上诉人应承担主要缔约过失责任,而不是同等过失责任的主张,没有法律根据。一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定,认定上诉人不具备建筑施工资质,是造成本案口头施工合同无效的根本原因，法律适用正确。被上诉人选择与上诉人签订合同,存在选择不当的责任,愿意承担同等责任。根据责任被上诉人应与上诉人同等承担一审诉讼费。因此,一审法院判决被上诉人承担的诉讼费多于上诉人,明显不当。恳请二审法院予以纠正,判令上诉人与被上诉人各承担50%的诉讼费。本案一审过程中,经历了更换法院,更换司法鉴定单位等异常复杂的程序,非正常地拉长了审判过程和时间。被上诉人作为发包方的建设项目工地为此一直处于停工状态。去年高原地区的严冬季节,工地由于地基无法回填，已完工的工程无法保暖抗冻,遭受较大冻害损失。今年的冬季即将来临,为避免工地再遭高原地区严冬冻害,恳请二审法院立案后及时审判，以便本案能够早日执行,工地早日复工,让被上诉人早日减少损失。   黎杰提交书面意见述称，上诉人称其与被上诉人签订了建设工程施工合同不属实，被上诉人并未与上诉人签订建设工程施工合同,上诉人系与土旦多杰签订了建设工程施工合同,被上诉人只是临时帮助协调,被上诉人对工程价款如何约定、工程增量如何计算等事实,均不知情。一审过程中已经明确被上诉人与此案没有任何关系。综上所述，上诉人只能根据签订的建设工程施工合同向土旦多杰主张权利,而不能向被上诉人主张权利,被上诉人不是本案适格被告。请求人民法院在查清事实的基础上,依法驳回上诉人的诉讼请求，维护被上诉人的合法权益。   土旦多杰向一审法院提出诉讼请求：1.依法核算已完成的工程量,判令桑保向土旦多杰已付资金1000000元核算现有施工工程量退还剩余部分，退还一套120平方米房屋（价值380000元）;2.依法判令桑保向土旦多杰赔偿年商铺租金150000元;3.依法判令桑保向土旦多杰赔偿监理工资损失50000元;4.依法判令桑保拖延工期、造成停工、延误履行合同义务等违约在先,影响工期进程,应承担违约责任,赔偿土旦多杰违约金及相关经济损失500000元；5.依法判令桑保赔偿土旦多杰将国家上线标准图纸改为下线标注图纸产生的调整费12000元；6.依法判令桑保施工期间产生的工人工资，截止停工时所有工人工资由桑保自行负责；7.依法判令解除双方签订的《施工合同》、《补充合同》；8.本案诉讼费、律师费、保全费等由桑保承担。   一审法院认定事实：2019年5月，土旦多杰与桑保口头约定“达日县渡拉嘎木酒店”由桑保承建，约定建筑面积为3685.5平方米，每平方价格为1600元，合同总价款为5896800元。此后桑保在未取得建筑资质，未见图纸，无预算的情况下组织工人进场开工，在拆除原有房屋的基础上，开挖地基后垫层施工完毕，地圈梁尚未施工，施工期间土旦多杰向桑保转账支付1000000元工程款，双方商讨以土旦多杰的父亲名下位于玛沁县环城路一套120平方米的房屋抵顶工程款。双方再次签订补充条款并对合同事项进行了补充约定，约定“施工面积为3685.5平方米，消防水池、消防水箱、生活用水箱、电梯间、化粪池、地下水泵间等附属设施不再外加计算平米额外付费......付款方式：预付100万元，在一楼整体封顶验收合格后，支付80万......”并经双方签字捺印。施工期间桑保因增加的工程量价格问题再次同土旦多杰进行商议，土旦多杰同意在原合同、补充条款内容不变的情况下每平方增加100元施工费，合计370000元。此后桑保就补充协议中增加的工程量需要另行付费这一事项再次向土旦多杰提出异议，双方就此事产生纠纷并经中间人调处未果。2019年7月15日左右，桑保停工、撤场，双方并未对工地现场剩余材料进行清点，也未进行结算。另查明，案涉房屋交易时双方未办理过户登记手续，该房屋所有权证及土地使用权证均在桑保手中；桑保施工期间将该案涉工程的清工转包给姚连红施工。   一审法院认为，土旦多杰、桑保之间虽未签订书面施工合同，但从案涉工程实际施工情况来看，事实上形成了建设工程施工合同关系。桑保不具有建筑施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，双方之间的建设工程施工合同无效。由于双方之间的口头合同属无效合同，依据该合同的补充协议也应属无效合同，自始对双方当事人没有约束力。土旦多杰明知桑保不具有施工资质仍允许桑保承建涉案工程，未选任有施工资质的单位承建工程，在施工中改变施工范围，对于造成合同无效的后果负有一定过错。桑保在没有取得建设工程施工资质、没有见到施工图纸的情况下便进场施工，亦是导致本案矛盾纷争产生的原因之一。双方对于签署建设工程施工合同的随意性，对导致合同无效均存在过错，应承担同等缔约过失责任。关于黎杰担责问题。双方签订《施工合同》，黎杰作为土旦多杰亲属参与案涉工程的相关事项，本案合同的相对方系土旦多杰、桑保，故黎杰不应担责。关于桑保已实际完成的工程造价如何认定的问题。土旦多杰于2019年9月10日向达日县人民法院申请对案涉工程进行工程量及价格鉴定，并预交鉴定费。因该鉴定意见程序违法，桑保于2019年11月22日申请重新鉴定，一审法院准许桑保的申请，委托鉴定机构作出鉴定，桑保却拒不履行缴纳鉴定费的义务，后经法院催交仍不缴纳鉴定费。涉案工程未竣工，桑保实际完成的工程量难以确定，确有进行司法鉴定的必要，因此一审法院依职权委托青海保信建设工程造价咨询有限公司出具青保工鉴字［2020］第30号司法鉴定书对桑保已实际完成的工程量、剩余未使用的建筑材料及钢筋的除锈费、拆除原有房屋工程量及造价进行了鉴定。该鉴定公司依照图纸及现场勘验实际情况，参照相关建设部门颁布的定额、文件计算得出的涉案工程已实际完成工程的造价为678015.17元（其中管理费11521.57元、利润9736.53元、规费19743.53元），钢筋除锈费造价为25977.13元（其中管理费962.3元、规费1649.01元、利润813.21元），拆除原有房屋造价为52917.38元（其中管理费1195.35元＋1047.65元、规费2048.37元＋2111.5元、利润1010.15元＋983.44元），遗留在现场的材料造价为184003.28元，双方当事人因合同价款、工程量约定不明产生纠纷，桑保已完工部分无法按照双方合同约定的单价确定工程造价，对土旦多杰主张按照合同固定价款计算工程造价的主张不予支持。双方当事人均认可土旦多杰已向桑保支付工程款1000000元。经鉴定涉案工程已完工部分总造价为678015.17元，因双方未对工地现场剩余材料进行清点，根据鉴定意见现场剩余材料价款184003.28元，用剩余材料款184003.28折抵工程款较为符合客观事实；桑保撤场时双方未对工地进行移交，工地的管理义务尚在桑保处，故钢筋除锈费25977.13元均由桑保负担。一审法院认为，规费23903.4元为建设工程施工过程中依规必须缴纳的费用。管理费为间接费，难以从工程造价鉴定结论中剥离、扣减。但是案涉工程项目由无建筑资质的桑保组织施工，不能按照有资质企业组织施工标准计取管理费，管理费应予酌减，一审法院在鉴定结论的基础上对管理费13764.57元扣减50％。另工程款利润属建设工程施工合同合法有效情况下的利益，案涉施工合同被认定为无效，利润11730.12元也应当从工程款中予以扣除。计算工程款为：已支付工程款1000000元-工程造价［678015.17元＋52917.38元＋184003.28元-利润11730.12元-钢筋除锈费25977.13元-管理费6882.29元（13764.57元x50％）］=129653.71元。双方当事人约定以房屋抵顶工程款，虽属意思表示一致，但基于此约定的建设工程施工合同无效，双方当事人对房屋价款的主张及抗辩意见均未向法庭出示证据予以证明，且该房屋尚未办理过户登记手续，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。据此案涉房屋由桑保返还给土旦多杰更为适宜。关于土旦多杰请求桑保赔偿年商铺租金150000元、赔偿监理工资损失50000元、违约金及经济损失500000元、将国家上线标准图纸改为下线标注图纸产生的调整费12000元以及律师费、保全费，土旦多杰未向法庭提供证据予以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。土旦多杰请求解除《施工合同》、《补充合同》的问题，无效合同自始没有法律约束力，不存在解除的问题。土旦多杰关于截止停工时所有工人的工资由桑保自行负责的主张，因民事诉讼实行“不告不理”原则，此事项未经涉案当事人主张，故不在本案中处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款，第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定，遂判决：一、土旦多杰与桑保之间的建设工程施工合同及补充协议无效；二、桑保于判决生效后二十日内返还土旦多杰工程款129653.71元；三、桑保于判决生效后二十日内将位于果洛州大武镇面积120平方米的房屋及房产证、土地证返还给土旦多杰；四、第三人黎杰不承担责任；五、驳回土旦多杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23536元，由土旦多杰负担13536元，桑保负担10000元。鉴定费22000元，由土旦多杰、桑保各负担11000元。   二审期间，桑保提交如下证据：1.《证明》，拟证明工地上发生农民工工资纠纷后，桑保通过达日县司法局调解向农民工支付工资22万元，实际发生的费用远超过鉴定数额，黎杰不是本案第三人，黎杰是原告。2.达日县商品混凝土搅拌站有限责任公司出具的2019年4、5、6、8月混凝土出库清单4张，拟证明一审时被上诉人的代理人称上诉人在达日县同时还有其他工地，所以4张清单就是在其他工地上发生的事情，跟本案无关。3.申请证人杨加贵、陈光元、亚巴出庭作证，拟证明领取工资的实际情况；拟证明工程施工的其他事实。4.抵押借款协议、不动产权证、分户平面图、宗地图，申请证人尼玛出庭作证，拟证明桑保当日为支付司法局调解的20多万元费用，将案涉房屋抵押了25万元，一审中忽视了抵押关系中抵押权人和抵押人的权利义务关系，忽视了抵押合同，因此一审判决错误。   土旦多杰质证认为，证据1《证明》不是新证据，故对该证据不发表意见，关于22万元农民工工资问题，上诉人在一审庭审中和司法鉴定庭前听证会时都提到过，说明该事实在本案诉讼之前上诉人已完全掌握，而在一审庭审时，上诉人未出示该证据；对证据2混凝土出库清单的三性均无异议，对证明方向有异议，该证据不能显示混凝土是供到哪个工地，被上诉人在一审中也提到过，上诉人在不同的工地使用混凝土，所以不能证明与本案有关；证据3的证人证言不符合民事诉讼证据中新证据的规定，所以不发表质证意见；证据4的身份证、不动产权证、分户平面图、宗地图的三性无异议，对抵押借款协议的三性有异议，上诉人出示该组证据是要证明其已将案涉房屋抵押给他人进行借款，房屋作为不动产必须办理抵押登记，后成立，上诉人出示的证据不能证明办理了抵押登记，该房屋不动产权人是彭知，不是桑保，所以办不了抵押登记。   本院经审查认为，案涉工程造价在一审期间已通过司法鉴定予以确定（包括人工费和材料费），故应当以鉴定结论为准，对证据1《证明》、证据2混凝土出库清单，本院不予采信；仅凭证人杨加贵、陈光元、亚巴的证言，无其他证据予以印证，无法证明黎杰是案涉合同的主体，对证据3证人证言，本院不予采信；双方对证据4中的不动产权证、分户平面图、宗地图的真实性均无异议，该房屋未依法办理不动产抵押登记，仅凭借款协议和证人尼玛的证言，无其他证据予以印证，无法证明上诉人的主张，本院不予采信。   二审查明：土旦多杰于2019年4月10日向达日县发展改革和经济商务局提出立项申请，申请在达日县建设路（达日县财政局对面）地号为2008-058-01土地上自筹资金修建酒店**，该土地的土地使用权证号为达国用（2008）第058号，土地使用权人为土旦多杰，坐落于建设路西侧。达日县发展改革和经济商务局于2019年4月10日作出达发经字（2019）54号《关于土旦多杰在达日县修建度拉嘎木酒店建设项目立项的报告》批复，同意该项目立项建设。达日县住房和城乡建设局于2019年4月11日颁发《建设用地规划许可证》（载明用地单位为土旦多杰）、《建设工程规划许可证》（载明建设单位（个人）为土旦多杰）。   另查明，案涉房屋位于青海省果洛州大武镇南环西路西侧州老干局德吉苑小区2号楼3单元201室（建筑面积120.07㎡），该房屋的不动产权证在桑保处。   再查明，2019年7月20日，黎杰代表土旦多杰与桑保签订藏文《调解书》，确认桑保收到1000000元工程款和房屋一套，约定桑保退还房屋，工程核算费由黎杰承担，核算人员由调解人指定，黎杰和桑保以及调解人年智、德华、旦正、萨旦在该调解书上签字。   二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院根据各方当事人的诉辩意见，总结本案争议焦点并分析认定如下：   1、案涉建设工程施工合同的主体认定问题。   本院认为，案涉建设工程由土旦多杰进行立项申请，并经达日县发展改革和经济商务局作出批复同意立项建设，该工程所在地的土地使用权人是土旦多杰，且工程所需的相关许可证均以土旦多杰的名义办理。土旦多杰将工程发包给桑保，双方达成的补充条款也是土旦多杰和桑保签字。综上，应认定案涉建设工程施工合同的主体是发包人土旦多杰和承包人桑保。黎杰虽参与了工程管理和纠纷调解，但并不能因此认定黎杰是合同主体，且一审期间桑保向人民法院申请追加黎杰为第三人参加诉讼，故一审法院认定黎杰的诉讼地位为第三人正确，上诉人认为一审法院认定黎杰的诉讼地位错误的上诉理由不能成立。   2、钢筋除锈费如何承担的问题。   本院认为，土旦多杰将案涉工程发包给没有建筑施工资质的桑保，桑保没有建筑施工资质却承揽工程，双方之间的建设工程施工合同及补充条款无效，双方均有过错，应承担同等责任，故上诉人认为被上诉人应承担合同无效的主要缔约过失责任的上诉理由不能成立。双方均未举证证明对方拒绝交接剩余建筑材料，因合同无效，故钢筋除锈费应当由土旦多杰和桑保各承担一半即25977.13元÷2＝12988.565元。一审判决除锈费全部由桑保承担错误，本院予以纠正。上诉人认为一审法院判决除锈费全部由上诉人承担没有事实依据的上诉理由成立。   3、桑保是否应退还工程款的问题。   本院认为，关键是对已完成的工程造价认定的问题。一审期间，桑保向青海省甘德县人民法院申请鉴定，青海保信建设工程造价咨询有限公司作出《司法鉴定意见书》，计算已施工完成部分的造价分别为：已施工完成的土建工程不含税造价为678015.17元;原有建筑拆除工程不含税造价为52917.38元；堆在工地内未使用的建筑材料不含税造价为184003.28元；钢筋的除锈不含税费用为25977.13元。一审期间，桑保未对该鉴定结论申请重新鉴定，故已完成的工程造价应当以青海保信建设工程造价咨询有限公司作出的《司法鉴定意见书》为准。二审期间，桑保主张鉴定结论中人工费和混凝土费过低，但该主张与鉴定结论明显不符，故其认为一审法院关于人工费等裁判错误的上诉理由不能成立。综上，桑保应向土旦多杰退还工程款1000000元（已支付工程款）－678015.17元（土建工程造价）－52917.38元（原有建筑拆除工程造价）－184003.28元（未使用的建筑材料）＋12988.565元（钢筋除锈费的50%）＝98052.735元。一审法院扣除工程造价中的管理费和利润错误，本院予以纠正。   4、桑保是否应返还房屋的问题。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。桑保称案涉房屋已经抵债给案外人尼玛，无法返还，但桑保提交的证据不能证明该主张，应承担举证不能的责任，本院不予采信，故桑保应向土旦多杰返还案涉房屋及不动产权证。   5、鉴定费如何承担的问题。   一审期间，桑保向青海省甘德县人民法院申请鉴定，鉴定费22000元由青海省甘德县人民法院缴纳。桑保认为藏文《调解书》中约定鉴定费由黎杰承担，但二审庭审中，根据翻译人员当庭翻译，《调解书》中约定核算费由黎杰承担，核算人员由调解人指定，故该《调解书》中约定的核算费并非民事诉讼中人民法院委托鉴定机构鉴定产生的鉴定费。因此，上诉人主张由黎杰承担鉴定费的上诉请求不能成立。本院认为，鉴定费应当按照胜败诉比例承担，即土旦多杰承担16973元，桑保承担5027元。一审法院判决土旦多杰和桑保各承担一半鉴定费错误，本院予以纠正。   综上所述，桑保的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持青海省甘德县人民法院（2020）青2623民初1号民事判决第一项、第四项、第五项；   二、变更青海省甘德县人民法院（2020）青2623民初1号民事判决第二项为桑保于本判决生效之日起二十日内退还土旦多杰工程款98052.735元；   三、变更青海省甘德县人民法院（2020）青2623民初1号民事判决第三项为桑保于本判决生效之日起二十日内向土旦多杰返还位于青海省果洛州大武镇南环西路西侧州老干局德吉苑小区2号楼3单元201室房屋一套（建筑面积120.07㎡）及不动产权证。   一审案件受理费23536元，由土旦多杰负担18158.02元，桑保负担5377.98元；二审案件受理费2893.07元，由土旦多杰负担705.04元，桑保负担2188.03元。鉴定费22000元，由土旦多杰负担16973元，桑保负担5027元。   本判决为终审判决。   审判长 郑 洁   审判员 姚雨洁   审判员 韩占华     二〇二〇年十二月十一日   书记员 柳青青