河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16599号上诉人（原审原告、反诉被告）：李成卉，女，1972年8月7日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：梁冰，河南优泽律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南嘉图置业有限公司，住所地郑州高新区红松路**嘉图西城发展基地**楼******。法定代表人：张楸枫，该公司董事长。委托诉讼代理人：张若冰，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：楚伟伟，该公司员工。上诉人李成卉因与上诉人河南嘉图置业有限公司（以下简称嘉图置业）房屋买卖合同纠纷一案，均不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初3283号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李成卉上诉请求：一、请求依法审理，查明本案事实后，撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院所做出的（2020）豫0191民初3283号民事判决书所载第一、第二、第三项判决事项，改判支持上诉人提出的解除与被上诉人签订的《郑州电子电器产业园嘉图西城发展基地厂房认购协议》及其他相关诉讼请求。二、请求依法判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对于本案嘉图置业存在的严重违约行为，最终导致李成卉购买房产目的根本不能实现的事实，并未完全查明，所做判决驳回李成卉解除买卖合同请求，而要求李成卉继续履行合同，完全是在错误认定事实的基础上做出的，是不正确的，其结果是对李成卉合法权益造成严重侵害，对违约责任主体的袒护，对违约行为的放纵，对诚实信用原则的破坏。首先，一审法院经过审理最终依法认定李成卉与嘉图置业与2017年5月17日签订的《郑州电子电器产业园嘉图西城发展基地厂房认购协议》（以下简称《认购协议》）为商品房买卖合同，那么，李成卉与嘉图置业之间的纠纷当然适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释规定》，双方的交易行为自然也受到该协议约定的拘束和《合同法》等法律、法规的规制。诚信履约是保证合同目的最终实现的根本因素。审查该份《认购协议》，可以清晰查明合同约定的具体内容：(1)《认购协议》第二条约定了销售商品房的基本情况，该商品房位于郑州电子电器产业××发展基地西区，是6#205号，面积1163.48平方米。(2)《认购协议》第三条约定单价和总价，优惠后单价每平方米4300元，总价5002964元。(3)《认购协议》第三条约定付款方式为银行按揭，间时约定截上2018年12月30日，买受人付款要达到总房款的50%，剩余250000元房款银行按揭贷款支付。(4)《认购协议》第三条约定了房屋交付，即客户付款70万元即可办理交房入住。(5)《认购协议》第四条和第五条约定了违约责任。(6)《认购协议》第五条约定了争议的解决方法。根据李成卉提供的证据可以清晰证明原告的履约行为符合上述合同约定的内容：1、《认购协议》签订当日，李成卉向嘉图置业履行了支付70000元定金的义务，依约享有了占有使用所购房产的权利。2、截止2018年12月30日，李成卉按合同约定节点支付房款2502964元，达到了合同约定的首付比例为50％的条件。依法享有了《商品房买卖合同》签订权利，并且其余2500000元房款可在签订《商品房买卖合同》后依约再行支付的权利。反观，嘉图置业在此协议签订过程和履行中的行为，却与李成卉的诚信履行行为大相径庭：首先，经过李成卉的起诉，发现嘉图置业在将本案房产销售给李成卉之前就己将涉案房产予以抵押，并且经过一审法院审理查明，嘉图置业并未告知李成卉这一事实情况，隐瞒抵押事实售卖房产于李成卉，己经完全符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释规定》第九条第（二）项“故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”的内容，不尽毫无诚信，更是恶意明显，并且造成李成卉从签订合同时起，就己承担着因嘉图置业隐瞒而可能导致李成卉不能最终获得所购房产产权的巨大风险。第二，合同履行中，双方约定了网签正式《商品房买卖合同》的具体日期、签订《商品房买卖合同》条件等内容，但是，根据本案证据证明，《商品房买卖合同》是李成卉一直急切期望签署的正式文件，是其实现购房目的、最终获得房屋产权的必经途径，但本案发展至今，这一最基本的保障房屋买受人即李成卉权利的合同，因为嘉图置业的原因至今未能签订。李成卉的权利何以保障？李成卉的交易目的何以实现？嘉图置业的诚信何在？第三，就上述问题一审法院已经查明，在2018年11月左右，嘉图置业就已解押涉案房产，但是，在2018年12月30日李成卉依约完成售房款首付比例达到总房款50%，具体支付约定的金额达到2502964元时，满足签订正式合同的条件，并且在2019年3月、6月多次催促嘉图置业签订正式的《商品房买卖合同》依然无果，并被嘉图置业非法停水、停电严重危及生产经营的情况下，最终才真正确定其购买嘉图置业所售房产的交易目的最终不但不能实现还会因此遭受更大损失，愤而依法起诉提出正当合法的解除请求等主张。对此事实，一审法院并未完全查明，并未完全依法对合同双方行为做出公正评价，更未对违约主体及其违约行为给李成卉带来的实际风险和重大损害给予准确的评价和认定，仍然在嘉图置业至今都未与李成卉签订《商品房买卖合同》的情况下，仍要求李成卉去继续履行协议，继续履行支付剩余房款义务，这符合诚信交易、公平交易的市场规则和法律原则吗？如此判决，更是对法律规定严肃性的破坏，对诚实履约人的严重伤害。对于嘉图置业严重根本违约的不诚信行为，应当依法予以严肃制裁和纠正，更应对因受严重根本违约行为伤害的守约人即李成卉给予及时有效的保护。恳请二审法院查明本案事实，支持李成卉提出的解除合同等正当请求，及时、客观、有效的保障李成卉的合法权益和贯彻庄严的诚实守信法律原则。二、嘉图置业为了推卸责任，掩盖违约行为，混淆交易事实，拖延诉讼程序，做了不客观的表述，意图诱导法院错误认定，其实质还是对诚信原则的违反和破坏。本案中，李成卉是通过嘉图置业的销售经理张永辉的推介而购买本案涉案房产并与嘉图置业签订《认购协议》，并且因为李成卉依据合同约定正当提出与嘉图置业网签正式的《商品房买卖合同》，嘉图置业为了推脱签约义务，为了隐瞒所售房产已抵押的事实，依然委派销售经理张永辉接待和答复李成卉，并由该个人代表公司出具《保证书》，并通过张永辉向李成卉交付嘉图置业盖章的《承诺书》，之后，还继续足额的收取李成卉依据《认购协议》和《保证书》、《承诺书》之约定如期交付的相应的购房款项。但在，诉讼中，嘉图置业却毫无根据指控李成卉给予了张永辉好处费、主张张永辉涉嫌非法销售房产给李成卉、嘉图置业出具的《承诺书》盖章为张永辉私盖、公章是虚假的等等，意图造成李成卉与张永辉个人间串通谋取不法利益的假象。一审法院审理后，并未认可和采纳嘉图置业的绝大部分主张。但是，唯有关于《承诺书》上的公章真伪问题，一审法院以李成卉不同意对公章真伪鉴定进而未认定《承诺书》内容和效力，是明显错误的。销售经理张永辉是嘉图置业工作人员，其具有表见代理的突出特征，正是基予此，李成卉才对其销售行为予以信任，无论其出具书面文件还是转呈嘉图置业出具文件，李成卉都有理由相信是代表嘉图置业所为。嘉图置业自己否定自己工作人员的代表行为，否认公章真实性，只能证明其内部管理存在问题，实际根本与李成卉无关，不能因李成卉不同意所谓鉴定，而否认表见代理行为的存在和效力。恳请二审法院予以查明，客观判断，予以纠正。三、嘉图置业违反《认购协议》约定，不但不依约与李成卉网签《商品房买卖合同》，反而无理要求李成卉支付剩余房款及高额利息，在不能实现后，又对销售给李成卉的房产进行长时间停水停电，嘉图置业的上述恶劣行为，进一步损害着上诉人的合法权益，更加证明合同如果继续履行不再具有积极意义和交易价值，反而加重上诉人损失，嘉图置业的行为已经构成根本违约，并实际导致李成卉的合同交易目的不能实现，李成卉的解除合同等合法诉求应当予以支持。根据我国《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目；。”嘉图置业的前述多种违约行为，均己符合上述法律规定的适用条件，李成卉的合法诉求应当予以支持。四、一审法院认为，嘉图置业己涤除涉案房产的抵押，李成卉的合同目的可以实现，因此，不能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第九条第二项的规定，这样的认定是错误的。如果按此解释，嘉图置业无论什么时候涤除抵押，李成卉的合同目的都能够实现，李成卉都无权解除《认购协议》。如果这种解释成立的话，岂不是嘉图置业无论何时解除抵押，都不影响李成卉合同目的实现，这样李成卉将永远都无权解除《认购协议》。本案中，双方在《认购协议》中已经明确约定，在2017年10月31日之前网签商品房买卖合同，根据该约定可知，双方履行网签合同义务的期限在2017年10月31日之前。正是因为如此约定，所以在2017年10月31日之前，李成卉才数次要求被上诉人和自己网签合同，但由于此时涉案房屋仍然在抵押中（涉案房屋抵押期间自2016年1月21日至2018年11月14日），根本无法网签合同，因此嘉图置业以系统有问题为借口拒绝网签合同。可见，在合同明确约定的履行期内，李成卉网签合同的合同目的没有实现。到了2018年10月31日，此时嘉图置业已经延期履行网签商品房买卖合同一年有余，己经远远超出所谓的合理期限，嘉图置业仍然拒绝和李成卉网签合同，因为此时涉案房屋仍然在抵押中，李成卉的合同目的仍然无法实现。上述事实完全满足适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第九条第（二）项条件。总之，李成卉要求嘉图置业承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，完全符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第九条之规定，有法律依据。五、李成卉有权要求嘉图置业赔偿其全部损失，包括：经营性损失、资金占有损失和装修损失等有事实依据和法律依据。我国《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；己经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。我国《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由于嘉图置业存在出售已抵押的涉案房屋隐而不告、具备签约条件经催告仍拒绝履行网签合同的义务等违约行为，实际己经构成了根本违约，导致李成卉合同目的不能实现。根据上述规定，《认购协议》解除后，嘉图置业仍然要承担违约责任，即嘉图置业有义务返还李成卉已经交付购房首付款2502946元，并赔偿李成卉的所有损失。因此，李成卉解除合同等诉讼请求应当予以支持。六、李成卉要求嘉图置业双倍返还定金有事实和法律依据，该诉求应当予以支持。根据我国《合同法》第一百一十五条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。我国《担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，《认购协议》签订当日，李成卉就向嘉图置业支付定金70万元，因嘉图置业的诸多行为构成根本违约，因此，嘉图置业应当向李成卉双倍返还定金，除扣除已经充抵购房首付款的70万元之外，嘉图置业还应当向李成卉返还定金70万元。七、嘉图置业要求李成卉支付剩余房款的诉讼请求不符合《认购协议》的约定，一审法院判决继续履行协议，支持该诉请是错误。李成卉与嘉图置业签订的《认购协议》第三条明确约定了付款方式，即购房首付款比例为50%，其余房款申请银行按揭贷款支付，嘉图置业要求支付剩余房款显然不符合《认购协议》的约定。本案中，正是因为嘉图置业将涉案房屋抵押，导致无法网签商品房买卖合同，正是因为商品房买卖合同无法签订，导致李成卉的购房余款不能通过合同约定的银行贷款方式支付，购房余款不能通过银行贷款支付的结果完全是嘉图置业将销售给李成卉的房屋抵押及拒绝网签《商品房买卖合同》造成的，因此，嘉图置业要求李成卉支付剩余房款没有事实依据，更不符合合同约定的内容。一审法院判决，只关注剩余房款的支付，却忽视合同约定的支付前提和条件，片面支持嘉图置业的主张，而忽略李成卉合法权益，是错误的，应当予以纠正和改判。综上所述，李成卉依照合同约定，诚实履行了合同义务，是嘉图置业的根本违约行为造成了合同目的至今无法实现，李成卉提出的解除合同等请求合理、合法，请求二审法院对本案予以审慎查明，公正、客观的裁判，维护守约方的合法权益，依法有效制裁根本违约行为，支持李成卉的上诉请求，维护法律的公平正义！嘉图置业辩称：一、嘉图置业不存在违约行为，涉案认购协议未达到解除条件。1、嘉图置业认为涉案《认购协议》是预约合同，并非正式的商品房买卖合同。一审法院认定《认购协议》是正式的商品房买卖合同并判决继续履行。而李成卉一方面认为《认购协议》是正式的商品房买卖合同，一方面又不断反复要求嘉图置业与其签订正式的商品房买卖合同存在矛盾。2、双方约定签订本约合同的时间为李成卉付清首付款之日，但李成卉多次未按节点支付，产生逾期付款违约金，至今尚未付清。双方处于签订本约合同协商阶段，嘉图置业始终同意与李成卉指定的康晖公司签订正式商品房买卖合同，嘉图置业不存在迟延履行债务或其他违约行为致使合同目的无法实现的情形。3、涉案认购协议履行过程中，李成卉违约在先，未按照约定支付购房款。涉案认购协议第三条约定“当日付款70万元，2017年12月30日付款70万元，2018年6月30日付款70万元，9018年12月30日付款402964元，达到总房款50%，剩余250万银行按揭”。而李成卉2017年12月30日仅付款38万元，该节点欠付32万元直至2018年3月30日支付完，2018年6月30日未付款，该节点的70万元2018年10月3日才支付，期间已经产生了大量的违约金至今未支付。至于李成卉提出2017年10月30日嘉图置业出具承诺书告知她可以不按节点付款，该承诺书是张永辉私自出具，嘉图置业在一审时已经提出鉴定申请，李成卉拒不提交承诺书原件，应当承担不利后果。4、嘉图置业不存在恶意隐瞒抵押事实的情形。涉案房屋设立抵押的情况李成卉知情，且抵押权已经于2018年11月涤除，当时李成卉还未履行完毕付款义务，认购协议约定的商品房买卖合同签订的时间节点还未达到。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》一书，明确了司法实践观点，若出卖人能够采取相应的补救措施，涂销所设定的抵押权，而使得买受人能够完全取得房屋所有权的，合同应当继续履行。嘉图置业与李成卉签订协议时已经告知李成卉房屋抵押事实，且抵押权已经在2018年11月涤除，而李成卉2018年12月30日才支付完50％房款，双方约定签订正式合同条件成就之前已经可以办理网签，协议不存在无法履行的事由，自然应当继续履行。房屋曾经抵押事由并不导致认购协议无法履行，合同目的完全能够得以实现。5、嘉图置业从未对李成卉非法停水、停电严重危及生产经营，更未对李成卉造成任何损失。二、嘉图置业作为诚信企业，以解决问题为目的，客观陈述案件事实，一审法院依法对《承诺书》不予采信有事实和法律依据，从嘉图置业一审提交的收条和公司员工的证言，以及魏超、张永辉涉刑事的相关材料，可以推断张永辉收取了李成卉的钱财，私自变更了协议的约定。《承诺书》公章真伪难辨，故嘉图置业申请了司法鉴定，但李成卉拒绝向法庭提交《承诺书》原件，也能够印证《承诺书》存在猫腻。李成卉称公章真伪不重要，张永辉出具《承诺书》能够构成表见代理不能成立，而表见代理的主观要件是相对人善意且无过失，即相对人不知行为人的代理行为欠缺代理权。而本案证据可以显示李成卉向张永辉支付11.6万元好处费，谋取了非法利益，证明李成卉并非善意相对人。如果李成卉拒绝鉴定《承诺书》公章真伪，需要承担不利后果，公章是假章的情况下，更能够认定李成卉明知张永辉没有权限。另外，从嘉图置业一审提交的李成卉与嘉图置业员工史秋芹的通话录音证据得知，李成卉自称是财经政法大学毕业，厄该具有基本的法律常识。且李成卉作为企业经营者，在商业领域也有充分经验。按李成卉的主张，11.6万元是张永辉代嘉图置业收取。按照常理，商业活动过程中，即使员工代为收取款项，也应当由实际收款的权利义务人，即该员工代表的公司主体出具收据等交付凭证。本案中，仅仅是张永辉给李成卉以个人名义打了收条，李成卉却从未质疑过张永辉的身份和权限，这明显不符合常理。综合种种情况表明，李成卉并非善意相对人，且存在过失。一审法院对《承诺书》不予采信完全正确。三、嘉图置业从未拒绝履行《认购协议》，也未长期对李成卉房屋停水停电，双方合同目的完全可以实现。1、嘉图置业一审已经充分举证证明并未对涉案房屋采取过停水措施，物业公司进行的停电行为也是短暂发生的，并未影响李成卉生产经营。根据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009)40号）中确立了可得利益损失的认定标准：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本”的规定，二审应当充分考虑交易成本和已经获得的利益进行查明。嘉图置业一审时申请调取了李成卉经营的康晖公司2019年度的纳税申报表，报表显示李成卉经营的康晖公司每个月都是负利润，因此李成卉经营的康晖公司经营不善根本没有利润，更谈不上损失。李成卉从未停止生产经营，短暂的停电措施并未对李成卉生产经营造成任何不利影响。2、涉案认购协议的合同目的为达到约定条件后签订商品房买卖网签合同，而双方约定签订本约合同的时间为李成卉付清首付款之日，但李成卉多次未按节点支付，产生逾期付款违约金，至今尚未付清。双方处于签订本约合同协商阶段，嘉图置业始终同意与李成卉指定的康晖公司签订正式商品房买卖合同，嘉图置业不存在迟延履行债务或其他违约行为致使合同目的无法实现的情形，也从未拒绝履行合同。退一步讲，李成卉购买房屋不单单是为了取得所有权，还有房屋使用权，李成卉在占有房屋期间已经充分实现了合同目的，不存在合同没有交易价值的情形。四、本案不符合商品房买卖司法解释第九条加倍赔偿房款的适用情形，李成卉要求赔偿一倍房款没有依据涉案房屋设立抵押李成卉知情，且抵押权已经于2018年11月涤除，当时李成卉还未履行完毕付款义务，认购协议约定的商品房买卖合同签订的时间节点还未达到，本案不符合商品房买卖合同司法解释第九条适用的情形。根据最高院对该条理解与适用以及司法实践的运用，该条适用的前提是，隐瞒房屋抵押事实是导致商品房买卖合同无效、撤销、解除，合同难以履行的主要事由，本案并不属于这种情况。双方迟迟未签订商品房买卖合同的原因在于李成卉未按照节点支付房款，产生逾期付款违约金也拒不支付。嘉图置业一直在与李成卉积极沟通协商如何继续履行认购协议，因此李成卉主张赔偿一倍房款没有事实和法律依据。五、李成卉主张经营损失及装修损失没有事实和法律依据，协议应当继续履行，嘉图置业不应返还李成卉购房款当然不存在资金占用损失。1、因李成卉违约在先逾期支付房款，嘉图置业为了保护自身利益不受侵害，采取的短暂停电措施系自助行为，不应当承担赔偿责任。该行为是短暂发生的，并未长时间影响经营生产，康晖公司的利润应以其向国家税务机关的申报为准。根据康晖公司纳税情况可知，短暂的停电措施并未对李成卉造成损失。2、李成卉主张的装修损失没有依据。装修损失未实际发生，装修是为了生产经营的合理正常的投入，因李成卉违约在先，即便存在装修损失，也应由其自行承担。根据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）中确立了可得利益损失的认定标准：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本”的规定，在李成卉未申请鉴定装修残值的情况下，不能认定装修损失数额。3、认购协议未达到解除条件，应当继续履行。嘉图置业不应当向李成卉返还购房款，当然也就不存在资金占用损失。李成卉交付购房款是应当履行的合同义务，且李成卉在尚未按约定付款前就占有使用了房屋，获得了经营收益。六、李成卉要求双倍返还定金没有事实和法律依据一审法院认定涉案协议继续履行完全正确，不存在返还定金的问题。另《合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。未能签订正式的商品房买卖合同的原因在于李成卉未按照节点付款并未按约定支付逾期付款利息，嘉图置业已经履行了签订正式合同的通知义务，所以嘉图置业并未违约不应承担定金双倍返还责任。七、涉案房屋抵押权早已涤除，不影响办理商品房买卖合同网签手续，李成卉提出不能通过银行贷款支付房款不是事实涉案房屋上设立的抵押权早在2018年11月涤除，不应当商品房买卖合同网签。李成卉恶意解除合同，不愿意继续履行，不配合网签并办理银行贷款是剩余房款未支付的直接原因。涉案认购协议完全具有可履行性。综上所述，嘉图置业并不存在违约行为，本案不存在解除事由，李成卉亦不享有解除权，涉案认购协议应当继续履行。李成卉要求返还房款、赔偿一倍房款及其他各项损失、双倍返还定金的上诉请求均不能成立。请法院查明事实后，驳回李成卉的全部上诉请求。嘉图置业上诉请求：1、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020)豫0191民初3283号民事判决第二项，改判驳回李成卉的全部诉讼请求；2、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020)豫0191民初3283号民事判决第四项，改判支持嘉图置业的全部反诉请求：(1）李成卉向嘉图置业赔偿房屋差价907514.4元；(2）支付以欠付房款为基数按照日万分之五计算的逾期付款违约金837500(暂计算至2019年8月30日，并继续支付至实际支付之日）。3、本案一审、二审的诉讼费用由李成卉承担。一、一审法院认定嘉图置业停水停电并导致李成卉停产一个月产生经营损失315053元没有事实依据。嘉图置业已经充分举证证明并未对涉案房屋采取过停水，措施，一审法院认定嘉图置业对涉案房屋停水没有任何事实依据。物业公司进行的停电行为也是短暂发生的，并未影响李成卉生产经营。根据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009)40号）中确立了可得利益损失的认定标准：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本”的规定，一审法院应当充分考虑交易成本和已经获得的利益。嘉图置业申请调取了康晖公司2019年度的纳税申报表，报表显示李成卉经营的康晖公司每个月都是负利润，因此李成卉经营的康晖公司经营不善根本没有利润，更谈不上损失。一审法院仅仅以销售额推定损失，没有依据，且李成卉违约在先，嘉图置业不应当向李成卉赔偿任何损失。二、一审法院认定嘉图置业对延迟支付的按揭贷款250万元不再承担违约金存在错误。李成卉未能按照双方认购协议的约定按时支付完首付款违约在先，导致未能按约签订正式的商品房买卖合同。嘉图置业多次通知李成卉补齐房款签订正式的商品房买卖合同，一审法院在审理查明部分也认定了2019年3月嘉图置业曾电话通知李成卉签订正式合同，嘉图置业不存在违约情形，李成卉单方延迟履行义务导致正式合同未能及时签订。《认购协议》第三条、第四条第四项对逾期付款违约金有明确约定：“若未按节点付款支付日万分之五违约金”，嘉图置业主张逾期付款违约金有明确合同依据。结合李成卉一审提交的付款情况统计表和违约金计算清单，李成卉应当向嘉图置业支付以欠付房款为基数按照日万分之五计算的逾期付款违约金837500元（暂计算至2019年8月30日，并继续支付至实际支付之日）。三、一审法院认定嘉图置业收取被上诉人购房款并出具收据，视为嘉图置业对李成卉继续履行认购协议约定的认可，不应适用“逾期付款，优惠取消”存在错误。合同法第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《认购协议》中约定的“逾期付款，优惠取消”，实质上属于对迟延履行行为约定的违约金，李成卉未能按照双方认购协议的约定按时支付完首付款构成迟延履行，应当向嘉图置业支付违约金并继续履行认购协议。嘉图置业收取购房款并出具收据，认可继续履行协议，与李成卉应当承担违约责任支付违约金并不矛盾。故一审法院对此部分事实认定存在错误，应当改判支持上诉人要求被上诉人支付房屋差价损失907514.4元。此外，双方在协议履行过程中，张永辉收取了李成卉的好处费11.6万元，私自出具承诺书变更了对协议的约定，李成卉以此为由主张自己可以不按节点付款没有依据。嘉图置业向一审法院申请对承诺书上加盖的嘉图置业印章进行鉴定，但李成卉在一审中拒绝提交承诺书原件导致无法鉴定，能够推断李成卉对此承诺书的获得方式有所隐瞒。李成卉为了谋取非法利益达到自己的目的与张永辉进行了交易，张永辉已经构成刑事犯罪，给嘉图置业造成的损失应当进行赔偿。综上，一审判决存在部分事实认定不清的错误，请求法院查清事实后改判支持嘉图置业的全部上诉请求。李成卉辩称：一、嘉图置业的违法行为所造成的对李成卉的损害是客观存在的，后果是极其严重的。作为李成卉有权要求嘉图置业赔偿其全部损失，包括因停水、停电等行为在内的违法行为所造成的经营性损失，资金占用损失和装修损失等有事实和法律依据。我国合同法第97条规定，合同解除后尚未履行的终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。我国合同法第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。嘉图置业拒绝网签合同并将涉案房屋抵押等行为已构成根本违约行为，是导致李成卉合同目的不能实现的直接原因。根据上述规定，认购协议解除后，嘉图置业仍然要承担违约责任及嘉图置业有义务返还李成卉已经交付的房款，以及包括所有的资金占用损失，停水停电经营期间的经营损失、房屋装修损失等款项。本案发回重审，一审庭审中嘉图置业辩解不存在停水停电事实，实际上其提供的证据不能证明涉案房屋在2019年6月到2019年10月正常供水供电，有关人员所做的证明，因其证人与嘉图置业存在劳动关系，其证言的真实性存疑。根据建筑公司提供的李成卉购电、购水统计表可知，在2016年6月之前涉案房屋有大量的购水、购电行为，但2019年6月之后，涉案房屋就没有了购水、购电。可见嘉图置业有关关停涉案房屋水电是客观事实。因嘉图置业停水停电造成的李成卉经营损失，嘉图置业应当承担赔偿责任。第二，李成卉依约履行首期款项付款义务，是因为嘉图置业原因未能如约签署商品房买卖合同，导致认购协议约定的按揭付款方式，支付后续款项事宜无法进行，同时也是因为嘉图置业不能如约从其指定银行办理按揭贷款事务，李成卉也无法如约配合嘉图置业向该公司指定银行办理贷款。故此所产生的不利后果本身就应该由嘉图置业自己承担。嘉图置业称一审认定2016年3月通知李成卉签署合同，但其断章取义，并未完全客观的陈述实际情况，意图创造李成卉违约的错误假象，故意推卸法律责任，李成卉根本没有违约行为不应承担，嘉图置业所主张的违约及违约金的支付义务。第三，嘉图置业要求李成卉支付房屋差价损失无事实和法律依据。双方在签订认购协议时已经明确销售给李成卉的房屋的销售单价为每平方米4300元，总价5002946元。嘉图置业在认购协议上签章，李成卉签名，表明双方在认购协议约定的各项内容是双方的真实意思表示，并且认购协议不违反法律法规的强制性规定，因此认购协议是有效协议。根据我国合同法第60条之规定，无论李成卉还是嘉图置业，均应按协议约定的内容履行各自义务。认购协议第三条明确规定，李成卉若逾期付款优惠取消。如上所述，在认购协议履行过程中，李成卉严格按照认购协议以及承诺书、保证书共同的约定足额及时的支付了购房首付款，没有逾期付款的行为，也没有其他任何违约行为。嘉图置业无权取消优惠，当然也无权要求李成卉支付差价。原审庭审中，嘉图置业称李成卉和其销售经理张永辉相互串通完全是无稽之谈，没有任何直接证据。另外，有关证人郭用苏也系嘉图置业的总经理和嘉图置业之间存在利害关系，其证人证言同样不能采信。另，嘉图置业称其内部管理混乱，用章没有登记等问题，均不是其免责的理由，所产生的法律后果应当由其自己承担，无权以此为由损害第三人利益。签订认购协议时，李成卉仅知道张永辉是嘉图置业销售经理，其行为是职务行为，能够代表嘉图置业，同时嘉图置业又在认购协议上签章，李成卉完全有理由认为认购协议中关于涉案房屋销售单价、总价房款支付方式，网签商品房买卖合同的时间和违约责任等约定，完全是嘉图置业真实的意思表示。在最初的本案一审庭审中在2019年11月12日证据质证过程中，嘉图置业自己也承认认购协议是其真实的意思表示，因此嘉图置业应当按该协议约定履行义务。认购协议签订后，李成卉按照单价每平方米4300元支付购房定金及首付款，嘉图置业也是按照每平方米4300元收取，李成卉支付的定金和首付款。嘉图置业在收取定金和首付款时没有提出任何的异议。从合同履行角度看，按每平方米4300元单价将涉案房屋销售给李成卉也是嘉图置业真实的意思表示，同时后续嘉图置业所进行的所谓催收房款的行为当中，同样是依据该价格标准来进行的。综上，嘉图置业无视认购协议的约定，随意向李成卉主张差价损失，没有任何事实和法律依据。李成卉向一审法院起诉请求：1、解除李成卉与嘉图置业于2017年5月17日签订的《郑州电子电器产业园嘉图西城发展基地厂房认购协议》；2、嘉图置业返还李成卉已付房款2502964元（含定金700000元），并赔偿李成卉损失2502964元；3、嘉图置业赔偿李成卉资金占用损失259665.13元（以每次付款额为基数，从每次付款时间开始按银行同期贷款利率计算至2019年8月29日），2019年8月29日以后至房款实际返还之日的资金占用损失另算；4、嘉图置业双倍返还李成卉定金700000元（定金700000元已作为房款返还）；5、嘉图置业赔偿因停水停电给李成卉造成的损失1192700.25元（从2019年6月13日暂计算至2019年8月29日），之后的损失另行计算；6、嘉图置业赔偿李成卉房屋装修损失251736元；7、本案诉讼费由嘉图置业承担。嘉图置业向一审法院反诉请求：1.涉案认购协议继续履行，并支付剩余房款2500000元；2.李成卉向嘉图置业支付房屋差价损失907514.4元；3、李成卉向嘉图置业支付房屋租赁费911004元（自2017年5月22日至2019年8月22日，主张至李成卉付清房款之日）；4.支付逾期付款违约金837500元（自2017年10月31日起以欠付房款为基数按每日万分之五计算至2019年8月30日，并主张至实际支付之日）；5、本诉及反诉诉讼费由李成卉承担。一审法院认定的事实:/㎡，总房款6404199元。(1)付款方式：银行按揭。(2)优惠后单价4300元/㎡，优惠后总价5002964元。（3）付款节点：客户当日付款70万元，2017年12月30日付款70万元，2018年6月30日付款70万元，2018年12月30日付款402964元，达到总房款50%即2502964元，剩余250万元银行按揭，逾期付款，优惠取消。3、付款约定：（1）乙方在签订本认购协议时交付定金70万元。（3）乙方若选择银行按揭，须于签订《商品房买卖合同》时付清首付款，首付比例为50%，金额为2502964元，其余房款250万元在签订《商品房买卖合同》当日申请办理银行按揭贷款，并提供全套的银行按揭资料积极配合甲方办理银行按揭手续，同时乙方无条件地配合银行等相关单位办理贷款的申请、审批、获准手续……（4）乙方若选择分期付款，按分期付款协议约定的时间节点支付相应金额，否则视为违约，乙方应当自逾期之日起向甲方支付未交金额日万分之五的违约金。4、乙方签订本认购协议后，须于2017年10月31日前签订《商品房买卖合同》，若逾期不来与甲方签订《商品房买卖合同》，甲方有权将乙方认购的房源另售他人，同时乙方无权要求甲方返还认购协议定金。5、乙方逾期与甲方签订《商品房买卖合同》，经乙方书面申请，甲方愿意与其签署《商品房买卖合同》的，乙方应自逾期签订《商品房买卖合同》之日起至实际签署之日止，按认购商品房总价款每日支付万分之五的违约金给甲方。6、乙方在签订本认购协议后，若因乙方原因（包括但不限于未在规定时间内付款、准备相关材料、银行配合等违约情况）提出退房的，乙方同意本协议定金不予退还，作为乙方支付甲方保留此房源的违约金，此认购协议自行终止，双方的权利义务终结。7、在签订《商品房买卖合同》日期（仅限本协议约定的签约日期）前，如甲方将乙方所预定房源另售他人，应双倍返还乙方定金。8、本认购书一式三份，乙方一份，甲方二份，各个体文本具有同等法律效力，自乙方支付定金之日起生效；《商品房买卖合同》签订后，此认购协议自行时效终止。该认购协议加盖了嘉图置业的公章，并有经办人张永辉签名。签订认购协议当天，李成卉即支付了70万元定金。2017年5月22日，嘉图置业与李成卉办妥涉案房屋的交接手续。2017年7月17日，李成卉将其投资设立的郑州康晖食品科技有限公司（以下简称康晖公司）的注册经营地址变更至涉案房屋所在地，并进行了工商变更登记。自2017年9月开始，李成卉就不断要求嘉图置业签订商品房买卖合同，张永辉于2017年9月29日出具一份保证书，写明“李成卉今天来我公司要求签订正式合同，公司因为系统问题不能，公司答应李成卉首付款达到50%时保证签订正式合同办理贷款，到时不签订正式合同按照认购协议退房。”之后李成卉陆续于2017年12月30日支付房款38万元，于2018年1月8日支付12万元，于2018年3月30日支付20万元，于2018年7月3日支付30万元，于2018年7月20日支付20万元，于2018年10月30日支付20万元，于2018年12月30日支付最后一笔40.2964万元，至此2502964元首付款全部付清。嘉图置业于2018年11月14日向李成卉发出一份《催款函》，内容为“鉴于您未按照合同的约定准时于2018年6月30日向我公司支付房款70万元，逾期支付金额20万元，逾期支付122天（截止2018.11.14），已产生违约金2440元，因此特请您能够在近期内及时向我公司支付上述款项。”2019年3月21日，嘉图置业要求河南嘉图物业服务有限公司对涉案房屋采取停水、停电措施。2019年6月12日，嘉图置业向李成卉送达《未履行购房义务告知书》，要求李成卉向其支付未付房款产生的利息并结清所欠房款，否则将对涉案房屋停止水电供应。李成卉答复要求嘉图置业立即与康晖公司签订正式商品房买卖合同。2019年6月14日，应嘉图置业要求，物业公司对包括涉案房屋在内的二十多套房屋进行断水断电。经过业主报警、向有关部门反映等多方沟通，涉案房屋于2019年10月8日恢复了供水供电。康晖公司的员工宋利娟出庭作证，称2019年7月份跟随公司到位于莲花街红楠路的龙鼎产业园工作，涉案厂房恢复供电后又搬回了涉案房屋。李成卉提交了一份康晖公司与焦作民信实业有限公司于2019年9月24日签订的委托加工合同，用以证明李成卉采取了防损止损措施。嘉图置业质证认为该委托加工合同与本案无关。2019年3月29日，郑州康晖食品科技有限公司出具《关于嘉图置业及嘉图物业第二次停水停电通知答复函》，称：2018年12月30日，康晖公司首付款已达50%，要求签订正式合同，嘉图置业告知房子处于抵押状态没法签订正式合同；2019年3月康晖公司电话通知李成卉签订正式合同，另同时告知银行不再合作无法办理按揭贷款。双方未签订正式购房合同。2019年6月12日,嘉图置业发出未履行购房义务告知书,要求李成卉于2019年6月13日下午4点到嘉图置业财务部交纳并结清所欠房款，逾期视为未履约责任，将终止运营服务，由违约方承担损失，并停止李成卉购买房屋的水电供应。后嘉图置业通知嘉图物业对涉案房屋停水停电。国家税务总局郑州高新技术产业开发区税务局出具的郑州康晖食品科技有限公司增值税纳税申报表载明，2019年1月、2月、3月、4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月郑州康晖食品科技有限公司的应税货物销售额分别为505491.3元、146662.9元、394451.7元、144659.2元、304579.6元、5300.9元、313992.9元、294734.5元、546489.3元、215513.2元、405707.9元和251610.6元。另查明，涉案房屋于2016年7月22日登记在嘉图置业名下。包括涉案房屋在内的二十多套房屋于2016年11月21日抵押给了平顶山银行股份有限公司郑州分行并办理了抵押登记，2018年11月14日该二十多套房屋解押并办理了抵押注销登记。李成卉向法庭提交2017年10月30日承诺书一份，内容为“李成卉来公司要求签订正式合同，因公司系统问题无法按协议约定时间签订，李成卉要求公司支付违约金退房。经协商达成一致意见，公司承诺李成卉可以不按照协议约定时间节点付房款，但必须在2018年12月30日保证将首付款付清，逾期承担违约金责任，优惠取消。公司保证以康晖公司名称签订正式合同，办理按揭贷款，如公司违约按照认购协议承担违约金责任。”嘉图置业对承诺书真实性提出异议,李成卉认为不论公章真伪均可认定承诺书效力，不同意对承诺书真实性进行鉴定。上述事实，有经原、被告质证的下列证据及本案开庭笔录在案佐证：《郑州电子电器产业园嘉图西城发展基地厂房认购协议》；付款凭证；2017年9月29日保证书、2017年10月30日承诺书；最高额抵押合同复印件；2018年3月21日工作联系函、短信通知、康晖公司的放假通知、《二期应收房款催收明细表》复印件；《关于嘉图置业及嘉图物业第二次停水停电通知答复函》、2019年6月12日《未履行购房义务告知书》打印件、《关于嘉图置业及嘉图物业第三次停水停电通知答复函》、物业费和水电费缴费凭证；业主维权经过的网页打印件、出警照片和视频；委托加工合同；《注销证明》、《不动产登记申请审批表》、《不动产登记受理凭证》、《不动产登记资料查询结果证明》、涉案房屋的房屋所有权证书；房屋验收表、装修申请表、装修施工许可证；《业主信息登记表》、《报表统计》、《客户购买明细查询表》、《催款函》；郑州康晖晖品科技有限公司增值税纳税申报表、楚伟伟、蔡玉安证人证言。李成卉提交了康晖公司2019年3、4、5月份的生产收入和支出清单及票据，显示净利润分别是：465758.69元、457947.67元、507533.55元，并据此主张因断水断电造成的营业损失。嘉图置业质证认为该证据包括可与生产经营无关的支出内容，应以交纳税费确定利润损失。李成卉提交了厂房装修的相关票据、清单，并据此主张装修费损失251736元。嘉图置业质证称：厂房装修系李成卉为生产经营进行的合理投入，并非其损失。李成卉提交了资金占有损失计算清单证明至2019年8月29日资金占有损失259665.13元，并主张以后另计至被告履行生效判决日止。嘉图置业认为系原告单方制作未达到解除条件，嘉图置业无需支付资金占用费。嘉图置业提交了房屋租赁协议及郑州市房屋租赁信息服务于监督平台网页截图各一份，据此要求李成卉按照29元/月/平方米的标准向嘉图置业支付房屋使用费。李成卉质证认为与本案无关。嘉图置业提交了一份收条照片打印件，内容为“今收到李成卉现金壹拾壹万陆仟元整（116000元）。收款人张永辉，日期2017.6.26”。用以证明李成卉通过向销售人员张永辉行贿的方式利用嘉图置业公章管理漏洞，签署低于市场价的合同，优惠应当取消。李成卉对收条真实性不予认可，同时认为与本案无关。嘉图置业提交告知函一份、曹文艳、刘杨、张书平、徐海燕认购协议若干及报案材料、受案回执、起诉书、涉案客户数据统计明细、李成卉收条照片嘉图置业管理制度汇编及用印登记表、录音机录音笔录、证明、郭用苏证言等，证明李成卉支付嘉图实业员工张永辉好处费11.6万元低价购房，及张永辉私自出具同意不按节点付款的承诺书，嘉图有权主张预期逾期付款利息，并因此停水停电是维护嘉图自身权益的自助行为，而非违约。李成卉认为上述证据多为单方制作或复印件，不能证明其交张永辉的11.6万元系好处费，张永辉所涉及的相关案件中不包含与李成卉签署认购协议的销售活动。一审法院认为，李成卉与嘉图置业签订的《郑州电子电器产业园嘉图西城发展基地厂房认购协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应依约履行各自义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，李成卉与嘉图置业签订的认购协议对于当事人名称、房屋基本状况、总价款、付款方式等均进行有明确约定，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且李成卉已按约定支付了50%的购房款，故双方签订的该认购协议应当认定为商品房买卖合同。协议约定,客户当日付款70万元，2017年12月30日付款70万元，2018年6月30日付款70万元，2018年12月30日付款402964元，达到总房款50%即2502964元，剩余250万元银行按揭，逾期付款，优惠取消。协议又约定2017年10月31日前签订《商品房买卖合同》。因认购协议约定的交清首付款时间是2018年12月30日，签订商品房买卖合同是2017年10月31日前，同时又约定签订商品房买卖合同时必须交清首付款，上述相互矛盾的约定致使履行认购协议出现困难。考察被告于2018年11月14日将涉案房产解除抵押事实及双方关于交清首付款时间为2018年12月30日的约定，双方缔结合同的真实意思应以认购书约定的2018年12月30日付清首付款并于首付款付清后签订商品房买卖合同为准。李成卉主张按照其举证的承诺书约定，其可以不按照认购协议约定的节点付款，因被告否认承诺书真实性，而李成卉拒绝提供承诺书原件配合鉴定，该院对承诺书不予采信，对李成卉该主张亦不予支持。嘉图置业主张其要求销售人员在签订合同时告知购房人房产抵押事实，其举证不能证明销售时已将抵押事实告知李成卉，但结合双方关于首付款付清节点和抵押解除时间节点较为一致，不宜认定嘉图置业存在欺诈，不宜适用《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件若干问题的司法解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：…（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；…”的规定。考虑涉案房屋已解除抵押事实，及房屋处于交付使用状态且涉案房产房款已付至50%事实，对原告（反诉被告）李成卉要求解除2017年5月17日签订的《郑州电子电器产业园嘉图西城发展基地厂房认购协议》的诉讼请求，该院不予支持。并在合同不解除的前提下，对原告（反诉被告）李成卉要求嘉图置业返还已付房款2502964元（含定金700000元）并赔偿损失2502964元的诉讼请求、赔偿资金占用损失259665.13元及2019年8月29日以后至房款实际返还之日的资金占用损失的诉讼请求、赔偿房屋装修损失251736元的诉讼请求，该院均不予支持。对被告（反诉原告）嘉图置业要求李成卉支付房屋租赁费911004元（自2017年5月22日至2019年8月22日，主张至李成卉付清房款之日）的诉讼请求，李成卉依据认购协议占有使用涉案房屋，嘉图置业该主张无依据，该院亦不予支持。对被告（反诉原告）嘉图置业要求涉案认购协议继续履行，并支付剩余房款2500000元的诉讼请求，该院予以支持，双方应继续签订商品房买卖合同，配合办理按揭贷款，并由李成卉支付剩余房款2500000元。对被告（反诉原告）嘉图置业要求李成卉支付房屋差价损失907514.4元的诉讼请求，嘉图置业虽主张李成卉向张永辉支付好处费11.6万元，低价签订认购协议，但依据其举证并不能认定存在导致认购协议无效的事实，故嘉图置业该主张不成立，对李成卉2018年12月30日前的付款有轻微迟延，但嘉图置业持续收取李成卉购房款并出具收据，应视为嘉图置业对李成卉继续履行认购协议约定的认可，亦不应适用协议约定的“逾期付款，优惠取消”，故对嘉图置业该项诉讼请求，该院不予支持。对被告（反诉原告）嘉图置业要求李成卉支付逾期付款违约金837500元（自2017年10月31日起以欠付房款为基数按每日万分之五计算至2019年8月30日，并主张至实际支付之日）的诉讼请求，2018年12月30日前的付款，李成卉因迟延支付应当支付违约金，按照协议约定2017年12月30日前应支付的700000元，2018年6月30日前应支付700000元，李成卉于2018年1月8日支付120000元，于2018年3月30日支付200000元，于2018年7月3日支付300000元，于2018年7月20日支付200000元，于2018年10月3日支付200000元，故应按照日万分之五的标准，自2017年12月31日至2018年1月8日支付120000元的违约金480元，自2017年12月31日至2018年3月30日支付200000元的违约金8900元，自2018年6月30日至2018年7月3日支付300000元的违约金450元，自2018年6月30日至2018年7月30日支付200000元的违约金4500元，自2018年6月30日至2018年10月3日支付200000元的违约金9500元，以上共计23830元。对2018年12月30日后的付款，即认购协议约定的按揭贷款2500000元，需要双方签订商品房买卖合同后才能提供相关资料进行申请，但从双方证据看，嘉图置业也没有向李成卉提出过签订商品房买卖合同，而是不断要求其支付剩余房款，考虑双方未能配合均有违约，对该部分迟延支付款项部分，该院酌定李成卉不再支付违约金。考虑本案实际及对双方合同不予解除的处理，双方应尽快配合办理贷款手续，李成卉亦应尽快支付剩余房款。对于停水停电期间给李成卉造成的经营损失，结合嘉图置业举证的郑州康晖食品科技有限公司纳税申报情况，考虑合同履行情况，当事人过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，该院认定李成卉因停水停电停产为一个月，认定李成卉的经营损失为315053元。扣除李成卉应支付的违约金23830元，嘉图置业需要再赔偿李成卉经营损失291223元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）李成卉与被告（反诉原告）河南嘉图置业有限公司继续履行《郑州电子电器产业园嘉图西城发展基地厂房认购协议》，原告（反诉被告）李成卉于判决生效后三十日内支付剩余房款2500000元。二、被告（反诉原告）河南嘉图置业有限公司赔偿原告李成卉经营损失291223元，于判决生效后十日内支付。三、驳回原告（反诉被告）李成卉的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）河南嘉图置业有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费63670元，由原告李成卉负担60963元，被告河南嘉图置业有限公司负担2707元；反诉案件受理费减半收取23946元，由反诉原告河南嘉图置业有限公司负担12225元，由反诉被告李成卉负担11721元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李成卉与嘉图置业签订的认购协议对于当事人名称、房屋基本状况、房屋总价款及付款方式等均进行了明确约定，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且李成卉已按约定支付了50%的购房款，涉案房屋也已交付使用，故案涉认购协议应认定为商品房买卖合同。双方签订的认购协议系当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同。关于涉案认购协议是否解除问题。认购协议约定的交清首付款时间是2018年12月30日，签订商品房买卖合同是2017年10月31日前，同时又约定签订商品房买卖合同时必须交清首付款，上述约定相互矛盾，以致双方在履行合同过程中产生争议。综合本案合同的实际履行情况，双方缔约的真实意思应以2018年12月30日付清首付款后签订商品房买卖合同为准。李成卉主张根据“承诺书”的约定，其可以不按照认购协议约定的节点付款，因嘉图置业否认承诺书真实性，而李成卉拒绝提供承诺书原件配合鉴定，一审法院不予采信该“承诺书”并无不当。嘉图置业主张其要求销售人员在签订合同时告知购房人房产抵押事实，并未提供充分证据证明，本院不予认定。虽然双方签约时涉案房屋处于抵押状态，但是涉案房屋已于2018年11月14日办理了抵押注销登记，李成卉于2018年12月30日已付清全部首付款，并不存在合同无法履行的情形，合同目的是能够实现的。考虑到涉案房屋已解除抵押的事实，且李成卉已支付50%房款，案涉房屋已交付使用，一审法院认为双方应继续签订商品房买卖合同，配合办理按揭贷款，并由李成卉支付剩余房款2500000元，判决驳回李成卉要求解除合同的诉讼请求，处理并无不当。在涉案合同继续履行的情况下，李成卉要求嘉图置业返还已付房款2502964元并赔偿损失2502964元的诉讼请求、要求嘉图置业赔偿资金占用损失259665.13元及2019年8月29日以后至房款实际返还之日的资金占用损失的诉讼请求、赔偿房屋装修损失251736元的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。关于李成卉主张的停水停电期间所造成的经营损失问题。根据李成卉提交的证据，可以证明嘉图置业对李成卉使用的涉案房屋曾经实施过停水停电行为，给李成卉造成相应的经营损失，结合嘉图置业举证的郑州康晖食品科技有限公司纳税申报情况，考虑当事人过错程度，一审法院认定李成卉的经营损失为315053元并无不当，本院予以维持。嘉图置业要求李成卉赔偿房屋差价907514.4元及支付款违约金837500元的依据不足，其上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，李成卉、嘉图置业的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费86760元，由上诉人李成卉负担63670元，由上诉人河南嘉图置业有限公司负担23090元。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 黄智勇审判员 张晶晶二〇二〇年十二月十八日书记员 田宇恒