河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终6019号 上诉人（原审被告）：保定霏凡伟业房地产开发有限公司，住所地白沟镇五一路南侧。 法定代表人：张宇舵，公司董事长。 委托诉讼代理人：李虎，河北达胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李长生，男，1965年8月3日出生，汉族，住定兴县。 委托诉讼代理人：任彬，北京融开律师事务所律师。 原审第三人：河北惠冠建筑工程有限公司，住所地高碑店市文明南路西侧黄辛庄市场。 法定代表人：杨占明，公司执行董事。 委托诉讼代理人：李东强，河北金房律师事务所律师。 上诉人保定霏凡伟业房地产开发有限公司（以下简称霏凡伟业公司）因与被上诉人李长生及原审第三人河北惠冠建筑工程有限公司（以下简称惠冠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初2455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 保定霏凡伟业房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审超审限；2、一审不应当准许鉴定；3、一审将案涉工程地下基础部分认定为地下室并计算工程价款错误；4、配合费已经在总工程价款中；5、各项变更项费用没有法律依据；6、售楼部工程造价为每平米2000元并已结算完毕。 李长生辩称，1、根据《建筑工程建筑面积计算规范》及现场照片，诉争地下空间属于地下室，应当计算建筑面积；2、鉴定结论具有法律效力；3、用款联签单系在施工过程中形成，不具有最终结算效力。 河北惠冠建筑工程有限公司述称，我方同意被上诉人的意见。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。关于地下室部分计算符合法律规定，判决应当予以维持。根据双方之间订立的合同地下室确属于合同约定的施工范围之外，因此，一审判决对地下室进行工程量确认完全符合法律规定。关于结算联签单，实际上是申请工程款的一个流程，不属于最终结算。因为，联签单上有开发公司及被上诉人一方确认，主要确认的是付款事项。故一审判决关于事实部分认定准确，证据充分，适用法律正确，因此应当依法驳回上诉人的上诉请求。 李长生向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付工程款600万元，诉讼中增加诉讼请求2007566.49元，共计8007566.49元及延期付款利息；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年，被告霏凡伟业公司就开发的王府-静院1-8号楼发布投标须知。2017年3月14日，原告李长生借用第三人惠冠公司名义中标并签订建筑工程施工合同。合同约定承包内容为王府壹号1期，承包方式为包工包料，工程造价：除架空层外按建筑面积1830元/平方米，完工后按施工图纸实际面积计算（包括：建筑、结构、给排水、采暖、电器、回填土、公共部分维修，外墙干挂石材、水电费、施工措施费、二次搬运费、赶工费、扰民及民扰生产、临建搭设及搬运拆除、临时道路拆除、管理费、保险、安全防护及文明施工措施费、试验费、税金、成品保护及排污费、大型机械进出场费、甲方分包的配合费、以及乙方提供的工程保价清单及图纸中所含的全部内容；内墙粉刷石膏与屋面瓦由乙方施工，价格再议；屋面瓦由甲方供应，乙方施工，乙方提供数量，到期后由施工方确认和保管）。工期395天及双方的权利义务等。合同签订后，原告作为实际施工人进场施工，直至2018年8月完工撤出。被告对1-8号楼对外销售并投入使用。2019年1月29日，双方进行了工程结算阶段性汇总并签订汇总表。双方确定无异议的有：1、1-8号楼确定工程量25545平方米，确定造价46747350元。2、1-8号楼补充协议（屋面挂瓦、墙面粉刷石膏、顶棚抗裂砂浆）确定造价1150388元。3、架空层车库造价9643836元。4、售楼部确定工程量1335.05平方米。5、1-8号楼、售楼部变更确定造价1252336元。6、甲分包扣除-2390090元。以上确定无争议总造价56403820元。此次汇总双方争议项：1、关于1-8号楼地下部分，原告方测算面积4716.86平方米，被告测算面积4591.57平方米并主张该部分为地下基础，设计全部回填土，原合同单价中已计算了该部位造价，无论是否发生回填土的变更，施工单位不会因此而增加任何成本支出。2、售楼部单价原告主张每平米2400元，被告主张每平米2000元。3、1-8号楼、售楼部变更除已确定的外，双方同意后续增加的变更签证据实结算。4、总包配合费原告主张100000元，被告不予认可。2019年4月30日，被告方工作人员收到原告方总包未做预算的变更单共计9份，并约定以上变更单经与康瑞公司沟通后再进行工程预算，但被告方工作人员书面标注对文化石不认可。2019年5月15日，河北康瑞工程咨询有限公司关于王府壹号一期未计预算变更结算说明，对双方确认的变更项确定造价53139.32元。该说明原告方未签字认可。关于地下部分面积经本院委托河北恒辉工程造价咨询有限公司鉴定，1-6号楼面积3627.67平方米。7-8号楼因被告方不配合未作测算，庭审中原告认可被告方阶段性汇总表中确定的面积4591.57平方米，对此本院予以确认。关于双方争议的售楼部工程造价单价，河北恒辉工程造价咨询有限公司鉴定为每平方米2078.68元，本院确认售楼部造价2821287.99元。原告和第三人认可收到被告方工程款（包括扣除部分)60805470元，本院予以确认。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告借用第三人资质与被告签订建设工程合同书，承包被告方的王府壹号1-8号楼的建设工程，双方的建筑工程合同书应该认定无效。原告2018年8月撤出施工现场后，被告方投入使用并对外销售，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项之规定，应视为竣工验收完毕，原告请求支付工程价款本院应予支持。被告辩称工程未进行竣工验收，原告无权要求结算的主张本院不予支持。双方因结算产生争议，双方争议焦点为1、该工程1-8号楼地下部分是否应计算工程量结算工程价款；2、售楼部工程造价单价问题；3、工程变更项争议；4、总包配合费是否应该计算。一、关于1-8号楼地下面积应该按照4591.57平方米计算地下室建筑面积。理由是1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。因此本院认为，建筑施工合同的订立是从招标人发布招标文件开始，投标人投标达成一致意见签订建筑工程施工合同是对招投标行为的具体确定，双方对建筑施工合同条款的理解产生争议应该以招标文件内容来确定双方签订合同时的真实意思表示。本案原被告双方因对地下建筑是回填土还是地下室产生争议，应该参照招标文件确定。招标文件1-8号楼住宅面积共计31600平方米，和双方结算汇总的建筑面积与1-8号楼地下建筑面积之和基本相吻合的事实，反映双方签订的建设工程合同书应该包括地下室建筑面积。2、2018年4月23日，被告签发的工程变更通知单，变更部位为王府壹号住宅小区一期1-9#楼地下室给水、采暖管道。该变更单客观上证实了地下建筑并非回填土。被告辩称多份原告签字的用款联签单都明确了工程总价款，该款项包括了原告所谓的地下室工程量，本院认为，建设工程合同书对工程总价款并未作出约定，另，用款联签单是施工过程中付款凭证，并不具有最终结算效力，被告的此项主张本院不予采信。综上，依据建设工程合同书约定工程单价每平方米1830元，确认1-8号楼地下室建设工程造价8402573.1元。二、售楼部应该按照鉴定意见每平方米2078.68元结算工程款，售楼部造价2821287.99元。三、关于阶段性汇总后工程变更项争议。1、对2019年4月30日双方签订的总包未做预算的变更单确定的变更项目，应该按照2019年5月15日河北康瑞工程咨询有限公司关于王府壹号一期未计预算变更结算说明，对双方确认的变更项确定造价53139.32元进行结算。理由是双方约定以上变更单经与康瑞公司沟通后再进行工程预算。2、对双方争议较大的外墙文化石变更，原告提供2017年9月7号变更申请单复印件，被告不予认可，原告无其他证据佐证，该部分是否在阶段性汇总表中已经包括了难以查清，本案不作处理。3、关于原告提供2019年5月15日被告方工作人员张增明书写“收到洗车池、5-7号楼西侧二期文明施工临时马路及洗车池工程签证共2份”的收条原件，被告方不予认可，根据法释（2019）119号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，对被告方在阶段性汇总后收到原告方变更单的事实予以认定，该部分变更项价款64353.82元。综上，本院确认阶段性汇总后的工程变更工程量价款117493.14元。四、关于总包配合费100000元，建设工程合同书对此未作约定，根据建设工程施工惯例，原告主张应予支持。综上，原告施工共计完成工程总价款应为67845174元，原告和第三人认可已收到60805470元，余款7039704元，被告应该支付给原告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十九条、第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条之规定。判决：一、被告保定霏凡伟业房地产开发有限公司于判决书生效后十日内给付原告李长生工程款7039704元及利息（自2019年5月22日至付清款项之日止，按照中国人民银行同期贷款利率付息）。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67853元、保全费5000元，共计72853元，原告负担11775元，被告负担61078元；鉴定费104000元，原告负担54000元、被告负担50000元，综上，原告负担65775元被告负担111078元。 本院二审期间，上诉人提交如下证据：1、2019年1月29日由李长生及第三人公司为我公司出具的保证书（收条）及收条各一份，证明当时被上诉人及第三人承诺收到三百万元工程款后三方无任何纠纷，款项支付完毕后当日被上诉人为上诉人出具了三百万元的收条，并且该款项包含在被上诉人在一审中已经认可的收到的60805470元工程款里；2、地下基础部分详细照片五张，证明从现场来看该地下基础部分高低不平，并没有通水通电及进出的通道，没有楼梯，与被上诉人答辩状中称的依据的行业规范要求具备可出入的条件相矛盾，没有达到规范要求。 被上诉人质证称，证据1，不属于新证据，出具的收条书写的内容与本案争议焦点无关，不具有关联性；证据2，真实性不予认可，其是否是属于地下室是否应计算建筑面积已经通过鉴定意见以及被上诉人所做的答辩状中依据的建筑规范等相关条文做出了明确解释，因此，对其证明目的不予认可。 原审第三人质证称，证据1，对收条关联性不认可，因为收条中只涉及到工人工资，不代表工程款已经结算完毕，与本案争议焦点无关；证据2，照片来源不清楚，且从照片内容来看正是体现了地下室的空间结构是存在的。 对有争议的证据本院认定如下：1、因被上诉人和原审第三人认可收条中系其签字捺印，故本院对该证据予以确认；2、因被上诉人即实际施工人认可证据2为案涉工程地下部分照片，故本院对该证据予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年1月29日，被上诉人和原审第三人为上诉人出具收条一张，内容为“今收到保定霏凡伟业房地产开发有限公司开发的王府壹号一期别墅项目1＃-8＃楼及架空层车库、售楼部等河北惠冠建筑工程有限公司及李长生承建的所有王府壹号项目本次支付工程款叁佰万元整，用于发放工人工资，此次签字生效后工人工资全部结清。本次签字生效后三方无任何纠纷。如再有上访讨薪事件，均由李长生自行解决。本人李长生同意上述款项打入河北惠冠建筑工程有限公司130016665080509992，本人李长生同意上述款项打入杨涛卡中杨涛农行定兴支行62×××74收款人：李长生河北惠冠建筑工程有限公司2019年1月29日星期二”，被上诉人和原审第三人在该收条上签字捺印。同日，被上诉人为上诉人又出具收条一张，内容为“今收到保定霏凡伟业房地产开发有限公司工程款叁佰万元（3000000）2019年1月29日李长生”，被上诉人在该收条上签字捺印。其它事实与一审认定事实一致。 本院认为，因被上诉人即实际施工人于2018年8月撤出案涉工程后，被上诉人未再施工，并于2019年1月29日，被上诉人和原审第三人为上诉人出具收条载明就案涉工程本次支付300万元后本案三方当事人无任何纠纷，故自被上诉人收到该300万元工程款且与原审第三人为上诉人出具该收条时，上诉人已经向被上诉人支付了全部工程款。原审并未违反法定程序。综上所述，保定霏凡伟业房地产开发有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初2455号民事判决； 二、驳回李长生的诉讼请求。 一审案件受理费67853元、保全费5000元、鉴定费104000元，共计176853元，由李长生承担；二审案件受理费61078元，由李长生承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王志强 审 判 员 康珍惠 审 判 员 杨玉龙 二〇二〇年十二月九日 法官助理 董 丽 书 记 员 戚园园