安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终3849号 上诉人（原审原告）：陈磊，男，1982年8月13日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：邵民锋，安徽和协律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：许虎，男，1991年4月5日出生，汉族，户籍地安徽省蒙城县，现住安徽省蒙城县。 上诉人（原审被告）：李敏，女，1990年6月4日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：孙永超，安徽京奇律师事务所律师。 上诉人陈磊因与上诉人许虎、李敏民间借贷纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2020)皖1622民初5714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈磊及其委托诉讼代理人邵民锋、上诉人许虎、李敏的委托诉讼代理人孙永超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 陈磊上诉请求：1、请求二审依法撤销一审判决；2、请求依法改判许虎、李敏共同偿还陈磊借款本金90000元及利息（不服上诉金额为25000元）。3、本案一、二审诉讼费用由许虎、李敏承担。事实与理由：一、一审认定事实部分严重错误。1、一审认定陈磊与许虎、李敏之间借款本金为65000元错误。本案许虎、李敏从陈磊借款实际金额为90000元，借款条据也是本金90000元，许虎、李敏本人录音陈述也是90000元，原审认定65000元显然与事实不符，'毫无依据。该款不存在一审所认定的：“转账给李敏50000元，又转账给许虎10000元，20000多元为利息，实际只收到6000多元”的这种情况，一审如此认定完全是依据许虎在公安机关的单方个人陈述，毫无其他证据佐证；而且许虎、李敏在一审中针对本案借款的陈述也与公安机关相矛盾，况且对于许虎在公安机关的陈述，也并未经公安机关认定，陈磊也未认可，一审如此认定，显然没有任何依据。2、一审认定该笔借款预先在本金中扣除了利息不符合事实。本案许虎、李敏借款实际本金为90000元，并未扣除利息。许虎、李敏在答辩中，也未辩称扣除了利息，一审如此认定，缺乏依据。3、一审未支持陈磊要求支付借款利息的请求错误。本案借据上许虎、李敏明确约定有还款期限，许虎、李敏未按约定日期还款，陈磊也主张了利息，为此依据法律规定，应当判决许虎、李敏承担逾期还款的借款利息；而且从许虎、李敏的答辩，其也承认借款是存在利息的，为此一审应当支持主张利息的请求。同时一审中，陈磊并未表示放弃借款利息，只是在调解过程中，陈磊陈述：如果许虎、李敏能够在一定旗期限内全部履行90000元借款的给付义务，陈磊可以不要利息，但是由于调解没有成功，许虎、李敏也未履行给付款义务，为此一审不能以此来认为陈磊就放弃了借款利息的请求。二、原审适用法律错误。由于原审认定事实严重错误，为此必然导致适用法律错误，判决有失公正。综上，由于原审认定部分事实错误，适用法律不当，判决有失公正，为此作出的判决明显错误，请二审法院依法认真审查，撒销原判，依法作出合法判决。 许虎、李敏答辩称，陈磊的上诉请求证明原审对本案认定借款为65000元是错误的，我方同陈磊之间不存在9万元借款事实，应驳回陈磊的诉讼请求。 许虎、李敏上诉请求：1.撤销一审判决并改判驳回陈磊的一审诉讼请求或发回重审；2.一二审诉讼费用由陈磊承担。事实与理由：一、原审判决许虎、李敏偿还陈磊借款65000元认定事实违法错误。理由和依据如下：1、陈磊一审起诉称2019年2月25日，许虎、李敏因急需用钱，找陈磊借款，陈磊经营超市，但是仅有现金9万元，于是将现金9万元给付了许虎、李敏。被告给陈磊出具了借条一份并约定借款利息月息2分，借款期限一个月。2020年3月17日，蒙城县公安局扫黑除恶专案组民警对陈磊询问笔录：“问：你曾给我们提供2019年2月25日许虎从你处借款9万元的借条？答：是的。问：你当时是给许虎的现金还是转账？答：我给许虎的是现金。”2020年2月27日，蒙城县公安局民警对陈磊询问笔录：“问：许虎现在还欠你多少钱？答：许虎现在大概还得欠我20万元左右。问：许虎还了你多少钱？答：许虎还我的钱都是我帮他还信用卡的钱，大概有20多万，他给我写借条借的钱他根本没有还过我。问：许虎可讲借你的钱干什么用？答：后来借我的9万元的时候许虎讲是还他姑买的房子钱。”而在本案一审诉讼庭审时陈磊提供证据包括辩论陈述均明确确认本案借款9万元全部是以现金方式给付的，许虎、李敏借款用途变成是为了还银行贷款。因此，陈磊诉请以及提供的证据同法庭最后判决认定本案借款本金为65000元且是通过银行转账方式给付的借款相互矛盾，也就是说陈磊告的同法院判的南辕北辙。许虎和陈磊之间的借款交易习惯除了本案争议9万元之外，全部都是陈磊事先提供固定格式借据且借款都是通过转账方式给付并要求提供担保人担保完成！之前借款给陈磊借款有两次2万元，一次4万元，一次6万元时陈磊均要求许虎找担保人对借款提供担保，其中借款6万元时是有许虎的堂弟许鸿飞担保（后陈磊起诉许鸿飞法院调解结案)，借款4万元是许虎堂哥许将担保，借款2万元是许帅担保，后为还欠款陈磊又借给许虎2万元，该借款由许鸿飞担保。每次借款均有担保人担保且交付借款均是转账方式给付，给付借款时都事先扣除了砍头息。借款利息条据上约定的月息2分但实际上利息高达5分一角甚至最高达五角月息。那么陈磊起诉的本案9万元借款数字这么大为何没人担保也没有通过转账给付呢？借据是上诉人手写也不是规定格式借款借据，借款也没有通过银行转账支付也没有扣除砍头息了呢？就是因为这张9万元的条据是陈磊逼着上诉人书写的9万元利息借条且陈磊强迫上诉人面对面手机通话录音说是借的现金（详见一审陈磊提供录音第一句就是陈磊说话让许虎讲，然后许虎就说我许虎向你陈磊借的9万元钱是现金给我的等等，该录音一看文字整理内容就知道是对面故意录制的虚假的证据，是陈磊为了打官司故意制造的假证据）。关键是在2019年2月25日借条形成当天许虎和陈磊银行交易流水以及微信支付宝仍在转账还钱200元利息，此后几乎每天都有转账给陈磊，自2019年2月25日9万元借据出具后起至2019年7月17日止，许虎共计已还款被款陈磊263130元！原审认定2019年3月7日陈磊打入李敏账户中的5万元以及许虎认可的1万元加上利息形成9万元借据从而判决本案借款金额为65000元同陈磊的诉请以及许虎、李敏的抗辩均相互矛盾！陈磊提供的转账流水355700元中有转给许鸿飞的72000元而陈磊同许鸿飞的民间借贷纠纷陈磊起诉法院已调解结案，转给许静超的1万元同许虎无关。在陈磊代许虎偿还信用卡借款数额上陈磊无法确认是多少？但所有许虎签字的借条都在陈磊手上一张没有抽回，如果按照此数字确认许虎同陈磊之间的债权债务，那么许虎为何被逼的实在还不清陈磊债务要去喝农药解决呢？本案2019年2月25日9万元借款实际上就是个假条子，该借条也不是2019年2月25日形成的而是陈磊让许虎打的，日期也是陈磊让许虎倒签的时间，借条形成后许虎也没有见过一分一毫借款。陈磊提起本案的诉讼就是个虚假的案件。该借条就是让许虎打的利息条子！李敏同陈磊不认识也没有见过陈磊，陈磊诉称的2019年2月25日9万元借款是以现金交付给许虎的并且给钱时李敏也在场的陈述就是个不能见光的谎言。李敏的银行卡一直是由许虎使用保管对于全部高利借款李敏一直都不知情直到2019年8月份，许虎因还不清陈磊高利贷喝农药自杀时才知道许虎向陈磊借髙利贷的事。2020年2月27日蒙城县公安局民警对陈磊询问笔录：“问：许虎可讲借你的钱干什么用了？答：我后来听他家亲戚讲许虎借的钱都被他用来网上赌博了，他外边欠的都是账。我还听讲许虎的父亲去年已经帮许虎还过一二十万了。”李敏不论是公安机关的询问笔录还是原审抗辩均实事求是陈述对于陈磊借款并不情，借款用没用于家庭生活开支，不应当承担任何还款责任。且陈磊也无任何证据证实借款的真实性以及借款用于夫妻生活期间共同开支的事实存在。因此，原审违法确认不存在的借款后又判决李敏承担还款责任，明显违法错误。二、原审对本案判决釆信证据违法，审理程序违法！理由和依据如下：1、原审违反不告不理原则违法确认借款65000元没有任何依据。陈磊主张的是2019年2月25日的借款9万元以及借款利息，原审应当就陈磊诉请的2019年2月25日的9万元借款的真实性合法性借款资金来源，借款交付方式进行审理而不是对许虎、李敏不认可9万元借款真实性虚假诉讼的抗辩视而不见而违法把陈磊和许虎、李敏均不认可的5万元代偿还信用卡的资金往来错误认定为9万元借款中的资金从而违法判决。2、原审确认诉讼中陈磊自愿放弃借款利息的诉讼请求或者书面证据意见没有经过法庭组织质证，一审开庭审理直到辩论休庭，许虎、李敏均不知道什么时间以何种方式自愿放弃本案借款利息诉讼请求。三、原审对本案适用法律违法错误。由于原审对本案认定事实的违法不当，釆信证据的违法导致判决结果违法错误，适用法律错误。 陈磊答辩称，本案原审认定事实错误，但并非许虎、李敏的上诉理由，许虎、李敏的上诉理由不能成立，且与其在公安机关的陈述相互矛盾，请求法庭依法核实证据，同时追究虚假陈述的法律责任，依法驳回许虎、李敏的上诉请求。 陈磊向一审法院起诉请求：1、依法判令许虎、李敏共同偿还陈磊借款本金90000元及利息1800元(以后利息从2019年3月26日付至还清时止,按月息2%)；2、本案的一切费用由许虎、李敏承担。 一审法院查明事实：2010年陈磊、许虎认识后，许虎多次让陈磊替其偿还信用卡，也多次向陈磊借款（其中包含部分未能偿还信用卡的）。2019年2月25日许虎给陈磊出具借条，借陈磊90000元，用期一个月。许虎在2020年3月13日公安机关对其讯问笔录中陈述，给陈磊打90000元借条，是其让陈磊转给其家属李敏银行卡50000元（该卡由许虎掌管使用），陈磊又转给许虎10000多元，20000多元算利息，实际只收到60000多元。另查，许虎与李敏系夫妻。上述事实，有陈磊提供的借条、结婚登记审查处理表、录音光盘、银行流水，被告提供其书写的还款记录及转账流水、公安机关对许虎、李敏、陈磊等人的讯问笔录，当事人当庭陈述及庭审笔录等在卷佐证，事实清楚，可以认定。 一审法院认为，合法的借贷受法律保护。许虎借陈磊款事实清楚，应予偿还。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金，本案认定借款本金65000元，诉讼中陈磊自愿放弃借款利息，应予准许，故许虎应偿还陈磊借款本金65000元。李敏辩称其银行卡交于其丈夫许虎使用，许虎借款其不知情，不应承担还款责任的主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，判决：一、许虎、李敏于判决生效之日起10日内偿还陈磊借款65000元；二、驳回陈磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2095元，减半收取1047.5元，陈磊负担347.5元，许虎、李敏负担700元。 二审中，陈磊举证了询问笔录一张，用于证明许虎在2020年3月13日公安机关的问话中，对涉案9万元借款事实存在，其称该借款其中的5万元是转给妻子李敏，其余转给本人许虎，但在本案中许虎拒不承认收到一分钱，且认为借条虚假，其陈述明显相互矛盾，存在虚假陈述隐瞒事实的情况。陈磊申请证人王某出庭作证，用于证明案涉9万元借款系现金交付给许虎，且资金来源部分是王某的现金。许虎、李敏举证了两张借条及一份诉状，用于证明陈磊涉嫌职业放贷，且借款时均是格式条款，且有共同借款人签字，交付方式为转账，案涉借款不存在，且约定每天利息为500元，属于高利贷，事实上许虎也是按照每天500元转账给陈磊的。经审查，陈磊举证的询问笔录能够证明许虎在公安机关的陈述与本案陈述相矛盾，本院予以认定，证人王某的证言能够佐证陈磊出借案涉款项的部分资金来源，亦予以认定。许虎、李敏举证的两张借条及一份诉状反映不出双方之间的交易习惯，不足以证明陈磊系职业放贷等证明目的，本院不予认定。二审查明的事实基本同一审。 本院认为，本案的争议焦点为：1.本案是否存在真实的民间借贷关系，如存在，一审对借款本金的认定是否正确；2.案涉利息应否予以支持。 关于焦点1，许虎认可案涉借条系由其出具，本次诉讼中其称借条出具后未收到借款，但其在2020年3月13日接受公安机关询问时称其收到了6万多元的借款，陈述显然前后矛盾，本院不予采信。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，无论是在公安机关接受询问还是在本案诉讼中陈述，陈磊均表示案涉9万元系现金交付，许虎虽抗辩借贷行为尚未实际发生，但未能对此作出合理说明，且许虎在通话录音中曾自认案涉9万元系现金交付，本院认为，9万元不属于数额巨大，结合王某的证人证言、陈磊平时经营烟酒店的经济能力以及许虎之前向陈磊出具的借条（2018年5月23日借款4万元）中亦载明系现金交付的交易习惯等，本院认定本案的借款真实发生，借款本金应为9万元。 关于焦点2，陈磊在一审庭审结束后，接受询问时表示要求许虎、李敏偿还本金9万元，因陈磊并未在法定期限内提出变更诉讼请求的申请，故该回答不应视为其放弃诉讼请求的意思表示。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”第二十九条第二款第一项规定，“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理:(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持……”本案中，陈磊举证的借条中载明用期一个月，未载明利息，许虎在一审答辩中认可有利息是指双方之间的其他借款，并未认可本案借款存在利息约定，故许虎主张按照月息2分计算利息，不应予以支持，根据上述法律规定，可自逾期还款之日（即2019年3月25日）起按照年利率6%支持资金占用期间的利息，超出部分本院不予支持。 综上，陈磊的上诉理由部分成立，应予支持。许虎、李敏的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省蒙城县人民法院（2020）皖1622民初5714号民事判决； 二、许虎、李敏于本判决生效之日起五日内偿还陈磊借款90000元及利息（以90000元为本金，自2019年3月25日起按照年利率6%计算资金占用期间的利息直至款项还清之日止）； 三、驳回陈磊的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2095元，减半收取1047.5元，由陈磊负担22.5元，由许虎、李敏负担1025元，二审案件受理费1850元，由许虎、李敏负担。 本判决为终审判决。 审判长  张贝贝 审判员  马 超 审判员  周甜甜 二〇二〇年十二月十六日 法官助理郭肖冰 书记员张宇楠