甘肃省天水市麦积区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘0503民初1879号 原告：甘肃省第五建设集团有限责任公司（原甘肃第五建设集团公司），住所地甘肃省天水市天水经济技术开发区社棠工业园甘肃建投总部经济城。 法定代表人：张克诚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郁林山，该公司法务部职工。 委托诉讼代理人：刘雪瑶，该公司法务部职工。 被告：陈某，男，生于1964年11月3日，汉族，四川省苍溪县人，无固定职业，住四川省苍溪县。 原告甘肃省第五建设集团有限责任公司（以下简称甘肃五建公司）与被告陈某追偿权纠纷一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告甘肃省第五建设集团有限责任公司的委托诉讼代理人郁林山、刘雪瑶到庭参加诉讼，被告陈某经本院公告送达未到开庭传票，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 甘肃五建公司向本院提出诉讼请求：判令陈某赔偿原告损失411693元及利息52202元（按照年利率4.75%从2017年9月30日计算至2020年5月31日，剩余利息计算至款项付清时止）。事实和理由：2012年2月8日，甘肃五建公司与陈某协商签订《甘肃第五建设集团公司1000吨/年纳米二氧化硅生产项目厂区建设工程项目内部承包经营合同书》，约定由陈某以包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏的方式负责该项目工程，陈某按照合同总价款的1%向甘肃五建公司支付管理费，并约定由其处理项目工程对外所发生的全部纠纷，并承担全部损失。2014年7月7日，第三人青川县竹园镇经济开发区管委会向青川县人民法院起诉，请求甘肃五建公司支付其垫付的农民工工资405707元及利息。经青川县人民法院审理作出（2014）青川民初字第388号民事判决书支持了原告的诉请。后在执行阶段，甘肃五建公司与青川县竹园镇经济开发区管委会达成执行和解协议，于2017年9月30日前已支付所有款项。甘肃五建公司要求陈某赔偿损失时，陈某无故推脱，至今未付。 陈某未到庭、未答辩。 甘肃五建公司针对其主张，提交了如下证据： 1、天水市市场监督管理局内资公司变更通知书，拟证明甘肃五建公司的名称由甘肃第五建设集团公司变更为甘肃省第五建设集团有限责任公司。 2、工程项目内部承包经营合同书一份，拟证明甘肃五建公司与陈某于2012年2月8日签订该合同书，双方之间存在内部承包关系，陈某对10000吨/年纳米二氧化硅生产项目厂区建设工程承担全部经营风险的事实。 3、《劳务分包合同》一份，拟证明陈某与案外人刘子均约定将案涉工程的劳务部分分包给刘子均的事实。 4、承诺书一份，拟证明陈某承诺案涉工程的债权债务均由其本人承担，与甘肃五建公司无关，如给甘肃五建公司造成损失，由其向甘肃五建公司赔偿损失的事实。 5、四川省青川县人民法院（2014）青川民初字第388号民事判决书、（2015）青川执字第74号执行通知书，拟证明甘肃五建公司承担了本应由陈某负责的案涉工程的债务的事实。 6、执行和解协议及甘肃银行网上银行转账凭证，拟证明甘肃五建公司已实际履行了本应由陈某承担的付款义务。 经审核，上述证据均来源合法、客观真实，证据之间可以相互印证，形成完整的证据链，能够证实甘肃五建公司与陈某达成内部承包协议，挂靠甘肃五建公司对案涉工程进行实际施工。陈某承诺对案涉工程承担全部风险。陈某与案外人刘子均签订《劳务分包合同》，又将案涉工程的劳务部分分包给刘子均，因刘子均拖欠农民工工资，甘肃五建公司作为被挂靠人为其垫付农民工工资及利息的事实。对该6份证据的证明效力，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年1月11日，甘肃五建公司与广元高鑫纳米材料有限责任公司签订10000吨/年纳米二氧化硅生产项目厂区建设工程《建设工程施工合同》。2012年2月8日，甘肃五建公司与陈某签订《内部承包经营合同书》一份，约定由陈某以包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏的方式承包经营该工程，承担该项目的全部经营风险。该合同书同时就工程承包内容，双方权利义务及合同的解除进行了约定。2012年2月16日，陈某与案外人刘子均签订《劳务分包合同》，约定将案涉工程的劳务部分分包给案外人刘子均。2013年1月21日，陈某出具承诺书一份，承诺与该工程有关的债权债务均由其本人承担处理，与甘肃五建公司无关，因该工程给甘肃五建公司造成损失，由其赔偿。因拖欠农民工工资，2014年11月7日，经四川省青川县人民法院作出（2014）青川民初字第388号民事判决书，判决由甘肃五建公司支付案外人青川县竹林经济开发区管理委员会垫付的农民工工资405707元，并支付资金利息（利率按中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年7月7日起至还款之日止）。2016年12月8日，青川县竹林经济开发区委员会与甘肃五建公司就该案达成执行和解协议，截止2017年9月30日，甘肃五建公司已付清农民工工资405707元，案件执行费5986元，共计411693元。甘肃五建公司支付上述款项后，依据内部承包经营合同向陈某追偿，陈某一直推脱未付，现下落不明。 另查明，经工商行政管理部门核准，2020年3月31日，甘肃第五建设集团公司名称变更为甘肃省第五建设集团有限责任公司。 本院认为，本案需要明确的焦点问题是：一、甘肃五建公司与陈某之间签订的《工程项目内部承包经营合同》的效力；二、甘肃五建公司是否有权向陈某追偿。 针对焦点问题一，建设工程违法分包是指总承包单位将建设工程肢解后分包给不具备相应施工资质条件的单位或个人进行施工。挂靠是指建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。而甘肃五建公司与陈某签订的《工程项目内部承包经营合同》约定的内容是由陈某向甘肃五建公司按照固定比例缴纳工程管理费，涉案工程实际是由陈某管理、控制，足以认定甘肃五建公司与陈某之间是挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，甘肃五建公司与陈某于2012年2月8日签订的《工程项目内部承包经营合同》归属无效。 针对焦点问题二，陈某挂靠甘肃五建公司承建工程，并以甘肃第五建设集团公司陈某项目经理部名义与案外人刘子均签订《劳务分包合同》，因刘子均未及时支付劳务费，致使甘肃五建公司为履行四川省青川县人民法院作出的（2014）青川民初字第388号民事判决书，向青川县竹林经济开发区管理委员会垫付农民工工资405707元，案件执行费5986元，共计411693元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，其有权要求陈某予以返还，故对于甘肃五建公司公司要求陈某支付其向青川县竹林经济开发区管理委员会垫付的农民工工资等损失411693元的诉讼请求，本院予以支持。 关于甘肃五建公司要求陈某按年利率4.75%，从2017年9月30日起计算利息至实际付清全部款项之日止的诉讼请求，因甘肃五建公司明知陈某不具备施工资质，仍允许其以甘肃五建公司名义对外承接工程存在明显过错，故本院对该诉讼请求不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下： 由被告陈某于本判决生效后十日内给付原告甘肃省第五建设集团有限责任公司垫付的农民工工资405707元，案件执行费5986元，共计411693元。 如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8258元，公告费560元，由原告甘肃省第五建设集团有限责任公司负担1818元，被告陈某负担7000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。 审 判 长  温朝晖 审 判 员  刘新伟 人民陪审员  王润宏 二〇二〇年十二月一日 法官 助理  郭晨阳 书 记 员  党敏怡