河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15990号上诉人（原审被告）：河南省九建工程有限公司，住所地郑州高新区翠竹街**。法定代表人：闫长国，任总经理。委托诉讼代理人：张迪生，男，系公司员工。上诉人（原审被告）：河南万胜建设有限公司，住所地河南省郑州市**航海中路**鼎盛时代大厦****。法定代表人：郑俊超，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛晓寒，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱恩朋，男，1986年11月6日生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：赵国庆，河南针石律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵东旭，河南针石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐进峰，男，1974年3月3日生，汉族，住郑州市金水区。被上诉人（原审被告）：徐进方，男，1977年7月6日生，汉族，住郑州市金水区。被上诉人（原审被告）：宋新枝，女，1968年12月08日生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：闫胤宏，河南金苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州市旧城改造开发公司，住所地郑州市，住所地郑州市中原区百花路**法定代表人：唐红义，任总经理。委托诉讼代理人：牛豫宁，河南国银律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙建州，河南国银律师事务所律师。上诉人河南省九建工程有限公司（以下简称河南九建公司）、上诉人河南万胜建设有限公司（以下简称河南万胜公司）因与被上诉人朱恩朋、徐进峰、徐进方、宋新枝、郑州市旧城改造开发公司（以下简称郑州旧城改造公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初6894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人河南九建公司的委托诉讼代理人张迪生，上诉人河南万胜公司的委托诉讼代理人牛晓寒，被上诉人朱恩朋的委托诉讼代理人赵国庆、赵东旭，被上诉人徐进峰、徐进方，被上诉人宋新枝的委托诉讼代理人闫胤宏，被上诉人郑州旧城改造公司的委托诉讼代理人牛豫宁、孙建州到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南九建公司上诉请求：一、依法撤销（2020)豫0122民初6894号民事判决，依法改判驳回朱恩朋对河南九建公司的诉讼请求，或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由：一、一审法院判决河南九建公司承担责任没有任何合同和法律依据。河南九建公司与朱恩朋之间不存在合同关系，朱恩朋于2019年6月29日与徐进峰、徐进方、宋新枝签订《土方清运施工合同》在先，2020年4月，河南九建公司与郑州公共住宅建设投资有限公司签订建设工程总承包合同在后，土方工程实际为该项目建设单位指定对外分包工程，不在河南九建公司总承包施工范围之内。且朱恩朋在庭审中已经承认在河南九建公司中标进场前已经撤场，不再负责项目土方工程施工。根据合同相对性原则，朱恩朋应向土方工程施工合同相对人徐进峰、徐进方、宋新枝主张合同款，且朱恩朋与徐进峰、徐进方、宋新枝已经就土方工程量和付款条件达成一致，该合同款理应由徐进峰、徐进方、宋新枝来支付。一审法院无视合同相对性原理，事实认定错误，判决河南九建公司承担责任没有任何合同和法律依据，二审法院应依法改判。二、土方工程合同款应由项目建设单位郑州公共住宅建设投资有限公司及其管理实施主体郑州市旧城改造开发公司支付，河南九建公司作为总包单位并没有收到项目建设单位拨付的土方工程款，故河南九建公司不应承担代付责任。通过一审庭查明事实可以认定，土方工程应由项目建设单位郑州公共住宅建设投资有限公司及其管理实施主体郑州市旧城改造开发公司支付给徐进峰、徐进方、宋新枝，再由徐进峰、徐进方、宋新枝转付给朱恩朋。一审法院应判令徐进峰、徐进方、宋新枝支付朱恩朋土方工程合同款，项目建设单位郑州公共住宅建设投资有限公司及其管理实施主体郑州市旧城改造开发公司应在欠付款项范围内承担责任。会议纪要上已经载明，河南九建公司只是代付，鉴于发包人郑州公共住宅建设投资有限公司没有付款，应当由发包人直接支付被上诉人合同款项，而不应由河南九建公司承担责任。河南万胜公司上诉请求：一、请求依法撤销（2020)豫0122民初6894号民事判决书，依法改判，驳回朱恩朋对河南万胜公司的诉讼请求，或将本案发回重审；二、一审、二审诉讼费用均由被上诉人全部承担。事实与理由：一审法院判决认定事实错误，适用法律错误。河南万胜公司与朱恩朋之间不存在合同关系、也不是实际付款方，不应就案涉工程款项承担代付责任。一、河南万胜公司与朱恩朋之间不存在合同关系，朱恩朋与徐进峰、徐进方、宋新枝在2019年6月29日签订《土方清运施工合同》在先，河南万胜公司于2019年年底中标在后，案涉土方工程系建设单位(郑州公共住宅建设投资有限公司，郑州市旧城改造开发公司项目管理）前期（总承包单位进场前）组织安排的（承包人为徐进峰、徐进方）。且河南万胜公司到2020年3月份才入场施工，并于2020年5月份将土方工程分包给其他公司。在2020年5月份徐进峰、徐进方撤场之前，项目土方工程施工并非是河南万胜公司负责的。后期河南万胜公司作为参与方于2020年6月3日签订《工程量确认单》及在2020年6月17日签署《会议纪要》，均是河南万胜公司作为施工总承包单位就建设单位（郑州市旧城改造开发公司）前期安排的工作进行结算处理的行为。总言之，朱恩朋主张的工程并不是河南万胜公司的工程，其主张的工程款中河南万胜公司并不是涉案的合同主体，其主张的合同即《土方清运施工合同》、《永盛花园B组团（二期）土方确认单》均系其同徐进峰、徐进方签订的，根据合同相对性原则，其应当向徐进峰、徐进方主张合同款，不应由河南万胜公司就其承担任何责任。二、河南万胜公司不应就案涉工程款项承担代付责任。会议纪要明确写明了河南万胜公司只是代付，徐进方作为徐庄村组队长参与了此次会议，并在会议纪要上签字确认，对此是知晓的。一审法院应判令徐进峰、徐进方、宋新枝支付朱恩朋土方工程合同款，项目建设单位郑州公共住宅建设投资公司及其管理实施主体郑州市旧城改造开发公司应在其欠付款范围内承担责任。通过一审法院查明的事实可以认定，河南万胜公司只是代付款项，鉴于发包人郑州市公共住宅建设投资公司及其管理实施主体郑州市旧城改造开发公司没有付款给河南万胜公司，河南万胜公司就无法进行代付，应当由发包人直接支付给被上诉人合同款项而不应由河南万胜公司就案涉款项承担责任。河南万胜公司同意河南九建公司的上诉意见。河南九建公司同意河南万胜公司上诉意见。朱恩朋辩称，一、河南九建公司、河南万胜公司作为项目的总承包方及违法分包方，其在《会议纪要》中也明确了其付款责任主体的身份，应当就本案工程劳务欠款及违约金承担连带清偿责任。1、虽然河南九建公司、河南万胜公司进场时间在施工开始之后，但是河南九建公司、河南万胜公司在一审庭审中确认了朱恩朋所施工部分已经包含在其与发包人签订的工程承包合同之内。作为依法成立且有施工资质的工程公司，河南九建公司、河南万胜公司在进场之前应当是对项目的实际状况是充分了解且认可的。从2020年6月3日河南九建公司、河南万胜公司出具的《工程量确认单》也能看出，河南九建公司、河南万胜公司在入场后对原告的施工工程量进行了书面确认。可见，河南九建公司、河南万胜公司是已经施工部分土方工程的实际受益人，同时对已施工工程量进行确认。2、2020年6月17日在金光路街道办事处的主持下，本案全体被告已经对涉案工程的土方清运事实进行了明确，作为实际受益人的施工总承包单位，河南九建公司、河南万胜公司已经明确了其应当支付土方清运款项的事实，因此其上诉理由不能成立。二、河南九建公司、河南万胜公司作为涉案项目的工程总承包方，朱恩朋施工工程量的受益人，应当负有向实际施工人付款的义务，同时2020年6月17日《会议纪要》更是直接确认了其付款主体身份，因此一审判决其承担连带责任，并无不当。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。徐进方、徐进峰辩称，河南九建公司和河南万胜公司测量认可土方工程量以及土方价格，也出具了会议纪要。徐进方、徐进峰现在还没有见到钱，徐进方、徐进峰也付不了朱恩朋的款。宋新枝辩称，宋新枝所签字的合同涉及的地块是A地块，而不是本案争议的标的所在的B地块，本案与宋新枝无关，宋新枝不应当承担任何责任。郑州旧城改造公司辩称，第一，郑州旧城改造公司并非案涉工程项目的建设单位，案涉项目工程款项争议与郑州旧城改造公司无关；第二，朱恩朋及徐进峰、徐进方、宋新枝提交的证据均不能证明郑州旧城改造公司应当承担所谓付款责任，一审法院在查明事实的基础上，认定郑州旧城改造公司不应承担责任，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当依法予以维持。河南九建公司、河南万胜公司的上诉请求无事实与法律依据，应予驳回。朱恩朋向一审法院起诉请求：1.判令被告徐进峰、徐进方、宋新枝向原告支付土方清运款2568435元、违约金513687元（按照土方清运款2568435元的20%计算）及利息（以2568435元为基数，按照同期银行贷款利率自起诉之日起计算至全部款项支付完毕之日止）；2.被告河南九建公司、河南万胜公司、郑州旧城改造公司对上述款项在未付工程款的范围内对原告承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月19日，徐进峰、徐进方、宋新枝为甲方与朱恩朋为乙方签订《土方清运施工合同》，主要内容为：工程名称：郑住永盛苑A组团（一期）、旧城项目、项目土方清运工程。工程地点：郑东新区京港澳高速辅路东，永昌路南，通商路西。工程承包方量及单价：本次土石方清运根据甲方图纸，和第三方测绘图纸对比暂定方量70万方，具体方量工程结束后据实结算。1、土石方清运每方30元整；2、桩间土掏桩清运、桩头清运价格待定；3、项目区域内如需要用砖渣修路每车价格待定；结账方式：1、每100000立方为节点，甲方负责给乙方结该节点工程款的80%，到节点甲方没有结账乙方有权停止施工，停运期间不算工期。工程完工验收后一个月甲方负责给乙方结清全部工程款。合同签订后，朱恩朋组织人员进厂施工，于2020年5月份撤场。2020年6月3日，徐进峰、徐进方与施工单位河南九建公司、河南万胜公司签订《工程量确认单》，主要内容为：建设单位（郑州公共住宅建设投资有限公司，郑州市旧城改造开发公司项目管理）前期（总承包单位进场前）组织徐庄村（三七八、四五六村民组）进行土方施工，工程量如下：1、自然地面以下（基坑土方）开挖工程量为13万m3；2、自然地面以上土方外运工程量为2.1万m3，附郑州市旧城改造开发公司出具的“土方情况说明”。现对上述土方工程量进行确认；确认单上加盖有河南九建工程有限公司郑住永盛苑B组团（二期）施工一标段技术专用章和河南万胜建设有限公司郑住永盛苑B组团（二期）施工二标段技术专用章。2020年6月17日，郑住永盛苑B组团（二期）土方协调会议在郑住永盛苑B组团（二期）甲方项目部会议室召开，《会议纪要》显示，参会人员为：金光路办事处：张俊广、王宏进；徐庄村委代表：宋新枝；徐庄村组队长：徐进方、徐玉杰、徐书亮；建设单位：郑州市旧城改造开发公司（永盛苑B组团项目部）吕殿卿、韩玉江、马宁、任文鹏；监理单位：河南大象建设监理咨询有限公司胡彬；施工总承包：河南省九建工程有限公司武建行、桂庆建，河南万胜公司建设有限公司郑玉涛、李庆礼。会议主题为：关于郑住永盛苑B组团（二期）前期土方工程付款相关事宜。前期土方付款方式为：基坑内土方工程开挖完成后支付50%，主体结构三层完成后付至80%，主楼封顶后付清剩余20%。如施工总承包单位未按节点支付前期土方款，将由建设单位代为支付，上述款项从施工总承包工程款中扣除。土方价格与村委村组队长达成一致意见45元/立方米，含9%税款。除桂庆建外，上述人员均在会议纪要上签名，并加盖河南九建工程有限公司郑住永盛苑B组团（二期）施工一标段技术专用章和河南万胜建设有限公司郑住永盛苑B组团（二期）施工二标段技术专用章。2020年6月20日，徐进峰、徐进方为发包方与朱恩朋为承包方签订《永盛花园B组团（二期）土方确认单》，主要内容为：根据实地测量，双方友好协商无异议，确认朱恩朋清运永盛花园B组团（二期）土方运输方量为85614.5方，每方单价30元，需支付朱恩朋土方清运款2568435元。鉴于土方工程已经无法继续施工，双方签订的《土方清运施工合同》也无法继续履行，发包方承诺在2个月内解决100万元款项，剩余款项尽快协调给付。否则承包方有权要求发包方一次性支付全部款项，并支付总价款20%的违约金以赔偿承包方的施工损失、筹备损失以及预期利益损失。后徐进峰、徐进方未向朱恩朋给付上述款项。另查明，原告与徐进峰、徐进方均认可涉案工程为永盛花园B组团（二期）一标段和二标段，且认可2019年6月19日签订《土方清运施工合同》时尚未明确区分地块和标段。徐进峰、徐进方已于2020年5月份撤场。涉案工程的建设单位为郑州公共住宅建设投资有限公司；河南九建公司、河南万胜公司均认可《会议纪要》记载的“基坑内土方工程开挖”是指原告所负责的施工。截止目前为止，河南九建公司和河南万胜公司就涉案工程未向徐进峰、徐进方给付工程款。再查明，宋新枝2018年6月当选徐庄村村委会委员，2020年8月被任命为徐庄村村委会主任。一审法院认为：徐进峰、徐进方与朱恩朋签订的《土方清运施工合同》系其真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。当事人均应按照合同约定履行各自的义务。本案中，朱恩朋按照合同约定实施了土石方清运工程，徐进峰、徐进方在朱恩朋撤场后就已施工的工程量及工程款与朱恩朋签订《永盛花园B组团（二期）土方确认单》，确认土方清运款为2568435元，徐进峰、徐进方承诺在2020年8月20日前支付100万元，否则朱恩朋可要求徐进峰、徐进方一次性支付全部款项，并支付总价款20%的违约金以赔偿承包方的施工损失、筹备损失以及预期利益损失，但徐进峰、徐进方至今未给付朱恩朋任何款项，故朱恩朋要求徐进峰、徐进方给付土方清运款2568435元诉讼请求，该院予以支持。关于朱恩朋主张的违约金及利息，双方虽约定徐进峰、徐进方如未按期付款，应给付总价款20%的违约金用以赔偿其施工损失、筹备损失以及预期利益损失，但本案中，朱恩朋并未向该院提交有效证据证明其损失数额，该院认为朱恩朋主张的违约金及利息，应以原告的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本案中，原告可按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率上浮30%向徐进峰及徐进方主张违约金及利息。原告要求过高部分，该院不予支持。关于原告要求宋新枝给付土方清运款、违约金及利息的诉讼请求，该院分析认为，虽然宋新枝在《土方清运施工合同》甲方处签名，但宋新枝仅是作为徐庄村委代表负责协调合同的履行，且宋新枝也是作为徐庄村委代表在建设单位、施工总承包等单位形成的《会议纪要》上签名，故宋新枝实际上并非与原告履行《土方清运施工合同》的相对方，故原告要求宋新枝承担付款责任的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。关于原告要求河南九建公司、河南万胜公司在未付工程款的范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，该院分析认为，河南九建公司及河南万胜公司作为涉案工程的总承包单位，对徐进峰、徐进方施工的工程量进行了确认，工程量为15.1万m3，且根据河南九建公司、河南万胜公司及徐进方等签订的《会议纪要》显示，河南九建公司及河南万胜公司认可45元/m3，并同意向徐进峰及徐进方付款，但河南九建公司、河南万胜公司至今未向徐进峰、徐进方支付任何款项，且徐进峰、徐进方已撤场，故原告要求河南九建公司、河南万胜公司在未付工程款范围内对徐进峰、徐进方下欠朱恩朋的工程款承担责任的诉讼请求，该院予以支持。河南九建公司及河南万胜公司辩称目前尚未达到付款条件的辩称意见，该院不予采纳。关于原告要求郑州旧城改造公司在未付工程款的范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，因涉案工程的建设单位系郑州公共住宅建设投资有限公司并非郑州旧城改造公司，故原告要求郑州旧城改造公司承担责任的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告徐进峰、徐进方于本判决生效之日起十日内向原告朱恩朋给付土方清运款2568435元及违约金、利息（违约金、利息以2568435元为基数，自2020年8月20日至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率上浮30%计算）；二、被告河南省九建工程有限公司、河南万胜公司建设有限公司在欠付被告徐进峰、徐进方工程款范围内对上述债务承担责任；三、驳回原告朱恩朋的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31457元，减半收取计15728.5元，由原告朱恩朋负担1728.5元，被告徐进峰、徐进方、河南省九建工程有限公司、河南万胜公司建设有限公司负担14000元。本院二审期间，上诉人河南九建公司提交郑州永盛苑B组团二期施工一标段土方开挖运输合同两份，以及合同主体变更通知书一份。证明目的：河南九建公司作为总包单位在进场前，朱恩朋已经撤场，河南九建公司与具有相应资质的土方施工单位河南三林土石方工程有限公司以及郑州鹏锦实业有限公司签订了土方开挖运输合同。其他各方当事人均为提交新证据。河南万胜公司质证称，对证据以及证明目的均无异议。朱恩朋质证称，对该证据的真实性无法核实。朱恩朋并非合同当事人，无法确认工程的实际履行情况。但是从该合同第一条工程概括中能够显示，河南九建公司与河南三林土石方工程有限公司、郑州鹏锦实业有限公司签订的土方开挖运输合同所施工范围与本案朱恩朋的施工范围相重叠，能够确认河南九建公司是朱恩朋施工工程的实际受益人，其享有了朱恩朋所开挖的工程量。徐进方、徐进峰质证称，合同显示的前期45元每立方，是徐进方、徐进峰干的。这份合同包含前期土方工程，该合同徐进方、徐进峰不知道。宋新枝质证称，对证据不发表质证意见，与宋新枝无关。郑州旧城改造公司质证称，1.该证据不属于二审阶段的新证据。2.郑州旧城改造公司并非该合同的相对方，对它的真实性无法发表意见。3.该证据不能证明河南九建公司的证明目的。本院经审查认为，对于上诉人河南九建公司提交的合同涉及案外人，且对于朱恩朋施工时间各方并无异议，对于朱恩朋撤场之后的施工，与本案无关，本院不予审查。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点是，一审判决河南九建公司、河南万胜公司承担欠付工程款范围内的责任有无事实和法律依据。本案朱恩朋与徐进峰、徐进方签订了《土方清运施工合同》，徐进峰、徐进方与朱恩朋签订了《永盛花园B组团（二期）土方确认单》，朱恩朋与徐进峰、徐进方之间存在直接的施工合同关系，徐进峰、徐进方应向朱恩朋支付土方工程款。宋新枝虽在《土方清运施工合同》上签字，但宋新枝是作为徐庄村委代表在建设单位、施工总承包等单位形成的《会议纪要》上签名，因此，一审法院根据本案实际情况，认定宋新枝并非《土方清运施工合同》实际享有合同权利、履行合同义务一方并无不当。朱恩朋与河南九建公司、河南万胜公司之间不存在直接的合同关系，但河南九建公司、河南万胜公司是案涉工程的承包人，2020年6月3日，河南九建公司、河南万胜公司与徐进峰、徐进方对于总承包单位进场前组织徐庄村进行土方施工的工程量进行了确认，且根据2020年6月17日，关于郑住永盛苑B组团（二期）前期土方工程付款相关事宜的会议纪要，确定前期土方付款由施工总承包单位支付。约定如施工总承包单位未按节点支付前期土方款，将由建设单位代为支付，上述款项从施工总承包工程款中扣除。该会议纪要有参加会议的河南九建公司武建行、河南万胜公司郑玉涛、李庆礼签字，并加盖“河南省九建工程有限公司郑住永盛苑B组团（二期）施工一标段技术专用章”和“河南万胜建设有限公司郑住永盛苑B组团（二期）施工二标段技术专用章”。即按照河南九建公司、河南万胜公司的确认工程量及对前期土方工程付款相关事宜会议纪要的约定，前期土方工程付款相关事宜应当由河南九建公司和河南万胜公司向徐进峰、徐进方支付前期施工的工程款。河南九建公司和河南万胜公司就涉案工程未向徐进峰、徐进方给付工程款。因此一审法院判决河南九建公司、河南万胜公司在未付工程款范围内对徐进峰、徐进方下欠朱恩朋的工程款承担责任并无不当。对河南九建公司及河南万胜公司相应的上诉请求，本院均不予支持。综上所述，河南九建公司及河南万胜公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27347.48元，由河南省九建工程有限公司负担13673.74元、上诉人河南万胜建设有限公司负担13673.74元。本判决为终审判决。审判员  王燕燕二〇二〇年十二月七日书记员  刘 洋