山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13166号上诉人（原审原告）：朱英成，男，1979年5月10日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：吴骁，山东齐创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南德邦物流有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：刘毕成，总裁。上诉人朱英成因与被上诉人济南德邦物流有限公司（以下简称济南德邦公司）劳动争议一案，不服济南市章丘区人民法院(2020)鲁0181民初3752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。朱英成上诉请求：1.请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判朱英成与济南德邦公司自2008年12月至2019年12月31日存在劳动关系；济南德邦公司应向朱英成支付未休年休假工资27560元；支付夏季防暑降温费8800元。事实与理由：本案中朱英成与济南德邦公司的劳动关系存续期间应当为2008年12月至2012年12月31日。济南德邦公司对于自2008年就与朱英成建立了劳动关系构成自认，朱英成盖有济南德邦公司公章的工作证明可以证明这一点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第66条，《劳务派遣暂行规定》第三条、第四条有关规定。朱英成作为大型货运车辆驾驶员，不符合劳务派遣临时性、辅助性、替代性的标准。因此，朱英成显然与济南德邦公司在2008年形成了事实上的劳动关系，双方的劳动关系存续期间应当自2008年起算。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第四条的有关规定，朱英成在济南德邦公司的要求下将本在深圳市的社会保险关系迁至济南市，并非判决书中所述的因朱英成个人原因。此外，本案中的未休年休假工资与防暑降温费的计算依据有误。济南德邦公司未作答辩。朱英成向一审法院起诉请求：1.判决济南德邦公司补发其拖欠朱英成的未休带薪年休假工资27560元；2.判决济南德邦公司向朱英成支付拖欠的夏季防暑降温费8800元；3.本案的诉讼费等一切费用由济南德邦公司承担。一审法院认定事实：2008年12月16日，朱英成与广州仕邦人力资源有限公司(以下简称广州仕邦公司)签订期限自2008年12月16日至2009年12月31日的劳动合同，约定由广州仕邦公司往济南德邦公司工作，职位为货运司机。2011年1月1日，朱英成与广州仕邦公司从化分公司签订期限自2011年1月1日至2013年3月31日的劳动合同，约定由广州仕邦公司从化分公司派往济南德邦公司工作，职位为货运司机。2012年8月1日，朱英成与广州仕邦公司深圳分公司签订期限自2012年8月1日至2014年9月30日的劳动合同，约定由广州仕邦公司深圳分公司派往济南德邦公司工作，职位为货运司机。2013年1月1日，朱英成与深圳市德邦物流有限公司签订期限自2013年1月1日至2015年3月31日的劳动合同，约定工作岗位为司机，工作地点为广东省深圳市，基本工资每月2500元；当日，朱英成在“员工借调单”上签字，由深圳市德邦物流有限公司借调至济南德邦公司工作。2015年3月31日，朱英成与深圳市德邦物流有限公司签订期限自2015年4月1日至2017年6月30日的劳动合同，约定工作岗位为司机，工作地点为广东省深圳市，基本工资每月2600元；当日，朱英成在“员工借调单”上签字，由深圳市德邦物流有限公司借调至济南德邦公司工作。2016年4月30日，朱英成提交险种变更申请书和离职申请书：“本人因个人原因，特向公司申请，将原社保购买地深圳变更到济南，望公司批准。”“现因个人自身原因，申请辞职，于2016年4月30日与深圳市德邦物流有限公司解除(终止)劳动关系。”当日，朱英成签收“告知书”和“解除劳动合同证明书”，告知书内容：“根据您个人提出的关于社保转移的申请，要求公司将您原社保单位深圳市德邦物流有限公司变更至济南德邦公司。为了提升员工满意度，公司同意员工请求，并对社保变更所涉及的劳动关系变更作如下调整：1.个人申请变更社保单位的机会只有一次，此次变更完毕后，除公司原因外，个人都不能要求变更社保单位。2.鉴于劳动合同签订单位与社保主体单位的一致性要求，此次社保主体的变更，将改变原来的劳动关系主体，因而你需要先与原劳动关系主体单位解除深圳市德邦物流有限公司劳动合同，再签订济南德邦公司合同。”证明书内容：“我单位员工朱英成……现因个人原因自愿辞职，已于2016年4月30日与我司解除劳动关系。”2016年5月1日，朱英成与济南德邦公司签订期限自2016年5月1日至2018年6月30日的劳动合同，约定工作岗位为货运司机，工作地点为山东省济南市，基本工资每月2600元。2018年7月1日，朱英成与济南德邦公司签订期限自2018年7月1日至2020年9月30日的劳动合同，约定工作岗位为货运司机，工作地点为山东省济南市，基本工资每月2600元。2016年5月至今，济南德邦公司为朱英成缴纳社会保险。朱英成向济南市章丘区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.依法确认申请人(朱英成)与被申请人(济南德邦公司)自2008年12月16日至2019年12月31日存在劳动关系；2.被申请人补发拖欠的带薪年休假工资27560元；3.被申请人补发拖欠的加班费242528元；4.被申请人支付高温补贴8800元。该委员会于2020年4月27日作出章劳人仲案字[2020]第129号仲裁裁决书，裁决：申请人与被申请人自2008年12月16日至2019年12月31日存在劳动关系；二、被申请人一次性支付申请人2019年未休带薪年休假工资4212元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。朱英成和济南德邦公司均对该仲裁裁决书不服，分别向一审法院提起诉讼。另查明，济南德邦公司提交的2018年5月至2020年2月工资表与朱英成提交的中国建设银行交易明细清单中工资发放数额相一致。工资表显示2019年7月、8月、9月每月支付朱英成高温补贴100元、2019年12月份济南德邦公司支付朱英成全薪假工资650元。一审法院认为，关于双方建立劳动关系的时间。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案中，2016年4月30日朱英成因个人原因自愿辞职与深圳市德邦物流有限公司解除劳动关系，事实清楚。2016年5月1日，朱英成与济南德邦公司签订劳动合同，故双方建立劳动关系的时间应为2016年5月1日。朱英成主张济南德邦公司支付其2016年5月1日之前的未休带薪年休假工资及防暑降温费无依据，一审法院不予支持。关于未休带薪年休假工资问题。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；吧满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：(当年度在本单位剩余日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数。”第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”本案中，朱英成工作年限自2008年12月16日开始计算，故其在济南德邦公司工作期间2016年应享受带薪年休假3天、2017年应享受带薪年休假5天、2018年应享受带薪年休假5天、2019年应享受带薪年休假10天。济南德邦公司未提供充分证据证实2016年至2018年期间已经安排朱英成休年休假或支付其相应工资报酬，应承担举证不能的责任。本案用人单位已经支付劳动者未休带薪年休假一倍工资，按照上述规定，用人单位应按照劳动者日工资收入的200%另行支付未休年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。本案中，朱英成主张2016年至2019年期间未休年休假工资均按日工资212元/天标准计算无依据，不予采信。济南德邦公司主张计算2019年带薪年休假工资的标准应按工资表中实发工资扣除加班工资计算无依据，不予采信。朱英成主张剔除加班工资后的月平均工资按照其提交的中国建设银行交易明细清单中工资发放数额计算，予以采信，故济南德邦公司应支付朱英成2016年未休带薪年休假工资1215.6元(202.6元/天×3天×200%)、2017年未休带薪年休假工资2120元(212元/天×5天×200%)、2018年未休带薪年休假工资2120元(212元/天×5天×200%)、2019年未休带薪年休假工资4032元(201.6元/天×10天×200%元)，扣除济南德邦公司已经支付朱英成2019年12月份全薪假工资650元，还应支付朱英成未休带薪年休假工资8837.6元。朱英成关于未休带薪年休假工资过高部分的主张无依据，不予支持。关于防暑降温费问题。根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》(鲁人社发[2015]45号)规定，企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。本案中，朱英成工作岗位为货运司机，属于从事室外作业人员，2016年至2019年期间每年6月、7月、8月、9月应按照每月200元标准发放防暑降温费。济南德邦公司已经支付朱英成2019年期间高温补贴(防暑降温费)300元，还应予补发计2900元(200元/月×16个月-300元)。朱英成关于防暑降温费过高部分的主张，无依据，不予支持。关于加班费，仲裁裁决未予支持，双方均无异议，予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、朱英成与济南德邦物流有限公司自2016年5月1日至2019年12月31日存在劳动关系；二、济南德邦物流有限公司于判决生效之日起十日内支付朱英成未休带薪年休假工资8837.6元；三、济南德邦物流有限公司于判决生效之日起十日内支付朱英成防暑降温费2900元；四、济南德邦物流有限公司不负有向朱英成支付加班费的义务；五、驳回朱英成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由济南德邦公司负担。二审中，当事人未提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《劳务派遣暂行规定》自2014年3月1日起施行，朱英成以此确认2008年12月至2012年12月31日与济南德邦公司之间的劳动关系不符合该规定施行时间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第四条规定是计算用人单位与劳动者经济补偿金年限时对是否属于“个人原因变动”的解释，朱英成在本案中并未涉及经济补偿金争议，因此，朱英成主张劳动关系变动并非朱英成个人原因，与朱英成离职申请书记载不符。关于防暑降温费与未休年休假工资。朱英成虽主张其与济南德邦公司自2008年12月已建立事实劳动关系，济南德邦公司向朱英成支付防暑降温费与未休年休假工资应从2008年12月开始计算，但根据双方庭审陈述以及提交的证据来看，一审法院关于防暑降温费与未休年休假工资的计算标准与法有据，本院予以确认。济南德邦公司提交的诉讼材料均加盖电子签章，该印章形式不符合诉讼规定，本院不予认定。综上所述，朱英成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由朱英成负担。本判决为终审判决。审判员  李逢春二〇二〇年十二月八日书记员  韦敬月