四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终771号 上诉人（原审原告）：毛斌，男，1993年1月6日出生，彝族，住四川省攀枝花市仁和区。 委托诉讼代理人：谢连峰，四川民康律师事务所律师。执业证号：15104201310462444。 被上诉人（原审被告）：四川邑度酒庄有限公司。住所地：四川省攀枝花市仁和区平地镇街子组**。统一社会信用代码：915104005632558407。 法定代表人：薛维洪，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：唐祖荣，四川南商律师事务所律师。执业证号：15104201010522121。 委托诉讼代理人：王运泓，四川南商律师事务所律师。执业证号：15104201810062717。 上诉人毛斌因与被上诉人四川邑度酒庄有限公司（以下简称邑度酒庄）劳动争议纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411民初1849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 毛斌上诉请求：1.依法撤销（2020）川0411民初1849号民事判决书第三项，改判支付经济赔偿金36400元和加班费18234元；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定上诉人2019年12月18日以后未上班系无故旷工，说明上诉人与被上诉人之间还存在劳动合同关系，同时，一审法院又判决认可双方的劳动关系于2019年12月18日解除，属于事实认定错误；2.双方的劳动合同期限为2016年10月16日至2021年10月15日，上诉人在2019年12月18日前上诉人没有任何违反《中华人民共和国劳动合同法》中规定的被上诉人单方可以解除合同的情形，故被上诉人单方违法解除合同，理应支付经济赔偿金；3.一审判决以上诉人未提交《休假欠休统计表》原件、被上诉人负责人涉嫌职务侵占不具备提交原件为由而否认证据效力，属于违反证据认定规则的相关规定，被上诉人保存原件而不提交应承担举证不能的不利后果，上诉人关于支付拖欠的加班费的诉讼请求理应得到支持。 邑度酒庄辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，上诉人的上诉事实、理由及请求均不成立，请求驳回上诉，维持原判。 毛斌向一审法院提出诉讼请求，判令：1.解除毛斌与邑度酒庄之间的劳动合同；2.邑度酒庄向毛斌支付赔偿金36400元；3.邑度酒庄向毛斌支付拖欠的工资20800元；4.邑度酒庄向毛斌支付拖欠的加班工资18234元（2017年5213元，2018年5131元，2019年7890元）；5.诉讼费由邑度酒庄承担。 一审法院认定案件事实如下：2016年10月16日，毛斌（乙方）与邑度酒庄（甲方）签订了《劳动合同书》，其中约定：本合同为用工劳动合同，该合同与薪酬合同合并使用；本合同于2016年10月16日生效，其中试用期至2016年11月15日，于2021年10月15日终止；乙方担任后勤部门主管岗位；如乙方严重违反酒店劳动纪律和规章制度，严重失职、营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的，根据酒店有关规定予以辞退的，甲方可随时通知乙方解除本合同；合同还对工作时间和休息休假、劳动报酬、福利、合同的变更、解除、终止和经济补偿等进行了约定。同日，双方签订《邑度酒庄员工薪酬协议》，其中约定月工资为4650元。2019年3月起，毛斌的岗位调整为后勤主管、库管、采购、司机，月工资为5200元。2019年11月12日，邑度酒庄总经理由陈燕丽变更为戴晓路。2019年11月30日，邑度酒庄向毛斌出具《欠薪证明》，载明邑度酒庄欠毛斌2019年4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月税前工资共计36448.23元。2019年12月18日起，毛斌未回公司上班。2020年1月21日，邑度酒庄向毛斌发出《关于解除毛斌劳动合同的通知》，内容为“因你自2019年12月18日离开工作岗位，公司于2019年12月18日以电话形式通知你到岗上班并办理工作交接，但你拒绝配合并持续、长期旷工，你任职的后勤主管、采购、库管、司机岗位长期空缺，公司正常经营、管理秩序受到严重影响，公司不得已于2019年12月25日再次以短信形式通知免除你职位，并责令你于2019年12月31日前回公司报到上班，工作岗位待你回到公司上班时再视公司情况任命。但你至今仍未回到公司报到上班。公司现依法向你通知如下：因你持续旷工已达25个工作日，公司的正常经营、管理秩序遭受严重影响，我公司现决定对你作开出处理，我公司与你的劳动关系自2019年12月18日解除。请你配合有关交接人员工作交接，并交回全部公司财产”。毛斌于次日收悉上述通知。2020年1月21日，邑度酒庄向毛斌支付了2019年11月30日前的全部工资，原告向被告出具《收条》一份，内容为“已收到四川邑度酒庄有限公司2019年11月30日之前的全部工资、劳动报酬共计36448.23元，大写：叁万陆仟肆佰肆拾捌元贰角叁分。至此公司在2019年11月30日之前的本人任何工资福利补贴或其他任何费用已支付完毕”。2019年12月18日，邑度酒庄原总经理陈燕丽以未结算工资为由，拒绝与戴晓路办理公章、资料交接，戴晓路报警。2019年12月20日，邑度酒庄登报声明公司公章、财务章、发票章、法人章遗失并作废。2020年5月22日，公安机关对陈燕丽、伍雪丽等人职务侵占一案立案侦查。2020年4月7日，毛斌向仁和区仲裁委申请仲裁；同日，仁和区仲裁委以“其他”为由作出攀仁劳人仲不〔2020〕36号《不予受理通知书》，认为毛斌的仲裁申请不符合受理条件，决定不予受理。 一审诉讼过程中，邑度酒庄以案件涉及刑事案件已立案为由，要求中止审理。一审法院以本案系劳动争议纠纷、该刑事案件与本案没有关联性为由不同意中止审理。 一审法院认为，毛斌因与邑度酒庄的劳动争议向仁和区仲裁委申请仲裁，符合法律规定的前置程序。用人单位与劳动者均应遵守劳动法及劳动合同法的相关规定，任何一方违反法律的行为均不因对方先存在违反法律的先行行为而合理、合法化。邑度酒庄拖欠工资，毛斌享有主张相关待遇，依法解除劳动关系的权利，但需按照法定程序提出解除劳动合同。毛斌未按照法律规定及法定程序提出解除劳动合同，而是继续保持劳动关系，则应遵守邑度酒庄规章制度及管理制度。毛斌主张邑度酒庄违法解除劳动合同，仅提交了解除劳动合同通知予以佐证，并未提交其收悉该解除通知时曾提出异议或其按规章制度履行请假程序的证据；邑度酒庄提交的短信发送记录打印件与解除通知、毛斌出具的收条能够互相印证，毛斌连续旷工的事实具有高度盖然性，故其关于邑度酒庄违法解除劳动合同的主张不成立，不予采信。邑度酒庄作出解除劳动合同通知并非违法解除，毛斌主张支付赔偿金的诉求亦无事实依据，不予支持。鉴于上述理由，根据已查明事实，毛斌与邑度酒庄之间的劳动合同已于2019年12月18日解除。邑度酒庄提交的《关于解除毛斌劳动合同的通知》载明，邑度酒庄自2019年12月18日离开工作岗位，故邑度酒庄应当向毛斌支付自2019年12月1日至2019年12月17日期间的工资2946元。关于毛斌主张的加班工资，其提交了未休法定假欠休统计表系复印件予以佐证，但邑度酒庄对此证据及欠休事实不认可，毛斌未提交证据证明邑度酒庄持有该证据原件，也未提交其应休未休的其他证据予以佐证，毛斌应承担举证不能的不利后果；同时，邑度酒庄提交的2019年12月18日报警处理表载明，邑度酒庄原总经理陈燕丽拒绝与新任总经理戴晓路办理公章、资料交接，且陈燕丽因职务侵占被立案侦查，故邑度酒庄不具备提交休假欠休统计表原件的条件，一审法院对未休法定假欠休统计表系复印件不予采信，毛斌要求支付加班工资无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：毛斌与邑度酒庄的劳动关系于2019年12月18日解除；邑度酒庄于判决生效之日起十五日内支付毛斌自2019年12月1日起至2019年12月17日期间的工资2946元；驳回毛斌的其他诉讼请求。 二审期间，上诉人毛斌向本院提交如下证据：证据一《邑度酒庄假期申请表》原件壹份；证据二《关于员工的安抚清算工作的说明》复印件壹份。拟证明：毛斌未上班系先请假后因公司停业休假而不是无故旷工。邑度酒庄质证意见为：证据一《邑度酒庄假期申请表》虽系原件，但总经理陈燕丽在2019年11月12日公司已下发文件并通知免除其总经理职务，其签署假条属于个人行为；证据二《关于员工的安抚清算工作的说明》系复印件，证据三性不予认可。两份证据均不能达到证明毛斌无故旷工这一证明目的。 二审查明的事实与一审查明的基本事实一致，本院予以确认。 本院同时查明：2019年10月11日，邑度酒庄及其成都分公司出具的《关于员工的安抚清算工作的说明》，该《说明》载明：诉求法人薛维洪、股东攀枝花蜀红商贸公司后无果，承诺到账运营的资金一拖再拖，账上已无足够资金可支配，无法承担员工结清之前拖欠工资，无法承担水电气网费，无法承担员工餐，无法承担宿舍费用等其他运营费用，结合邑度酒庄实际情况，可以安排员工间歇休假，酒庄现状不能满足正常营业需要，酒庄将做好歇业准备。2019年11月30日《邑度酒庄假期申请表》载明：申请人毛斌；部门后勤部；假期类别年假；假期时间2019年12月15日至2019年12月22日。总经理陈燕丽和人事部经理王成红签字认可。 同时另查明，毛斌在一审法院提供了三份有总经理陈燕丽、考勤人王成红签字、邑度酒庄签章的《邑度酒庄员工未休法定假欠休统计表》复印件，该《统计表》均载明：公休假每季度销假一次，法定假每年12月31日前销假一次，请各部门及时合理对员工欠假进行补休；如遇特殊情况，12月31日前无法完成本年累计假期销假，则报公司同意后可以顺延至第二年补休。其中，毛斌2017年累计欠休30天、2018年累计欠休24天、2019年累计欠休33天。虽毛斌作为公司员工不持有该《统计表》原件而无法提供，但该《统计表》中包括毛斌在内欠休天数的统计矛盾且无法做出合理说明和解释。 本院认为，本案争议的焦点为：一、邑度酒庄单方解除与毛斌的劳动合同关系是否违法及应否支付经济赔偿金；二、邑度酒庄应否支付毛斌未休法定节假日加班费。对此，本院根据双方提供的证据及其质证、辩论意见，综合评判如下： 一、关于邑度酒庄单方解除与毛斌的劳动合同关系是否违法及应否支付经济赔偿金的问题。根据邑度酒庄2019年11月30日出具的《欠薪证明》表明，邑度酒庄拖欠毛斌工资达八个月之久，已严重违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，毛斌享有解除劳动关系，并按照法律规定的程序依法主张支付劳动报酬和经济赔偿金等相关待遇的权利，其上班至12月18日表明愿意继续维持原劳动合同关系，放弃追究邑度酒庄的违约行为。既然毛斌选择继续维持原劳动合同关系，理应遵守劳动法、劳动合同法相关规定及用人单位的相关制度，在12月23日请假期限届满后回到用人单位上班，正确履行其作为邑度酒庄后勤部经理的相关职责，但其在用人单位邑度酒庄催促下直至2020年1月21日仍不回到工作岗位，履行其作为后勤部经理的职责，严重违法公司规章制度，影响公司正常经营，应认定为无故旷工，其旷工行为不能因邑度酒庄存在违法拖欠工资的先行行为而合理、合法化，故邑度酒庄因毛斌无故旷工而单方解除其劳动合同关系合法，不应承担支付经济赔偿金的责任。虽然2019年10月11日邑度酒庄及其成都分公司出具的《关于员工的安抚清算工作的说明》，表明该公司运营资金不能满足正常营业需要而准备歇业，可以安排员工间歇休假，即使员工休假也应按公司规章制度履行相关的程序，毛斌自己提供2019年11月30日《邑度酒庄假期申请表》也可予以佐证。毛斌作为邑度酒庄后勤部负责人，更应率先垂范，履行相关请假手续，仅以《关于员工的安抚清算工作的说明》证明其在假期届满后仍在休假的辩解理由不能成立，故其关于未到岗上班系休假而非旷工、邑度酒庄以其旷工为由解除劳动合同关系违法、应承担支付经济赔偿金的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。 二、关于邑度酒庄应否支付毛斌未休法定节假日加班费问题。毛斌在一审法院提供了三份《邑度酒庄员工未休法定假欠休统计表》复印件，证明其在国家法定节假日上班未休息。邑度酒庄作为城区外的旅游餐饮企业，其节假日接待游客较平时多，员工无法休假本符合常理，但该《统计表》中包括毛斌在内的部分员工欠休法定假日天数的统计矛盾，且无法做出合理说明和解释，其真实性存疑本院不予采信。同时，该三份《统计表》均载明公休假每季度销假一次，法定假每年12月31日前销假一次；如遇特殊情况，12月31日前无法完成本年累计假期销假，则报公司同意后可以顺延至第二年补休。毛斌三年未休国家规定法定假而不主张补休或者按规定补发加班工资有悖常理。再次，毛斌于2020年1月21日出具的《收条》表明，邑度酒庄已支付2019年11月30日前欠其任何工资、补贴、或者其他任何费，作为具备完全民事行为能力的自然人，其理应知道该《收条》所载明内容的含义及其产生的法律后果。综上，毛斌关于其三年未休法定假日、邑度酒庄应支付加班费的诉讼请求和理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，毛斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由毛斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  万 伟 审 判 员  邓 华 审 判 员  黄 群 二〇二〇年十二月七日 法官助理  刘滔滔 书 记 员  饶 永