辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6730号上诉人（原审原告）：高英，女，1973年4月25日出生，汉族，现住瓦房店市。委托诉讼代理人：高鹏，辽宁正垒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：瓦房店市中心医院，住所地瓦房店市前进街**。法定代表人：孙竹波，院长。委托诉讼代理人：刘传科，辽宁昌信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京万喜餐饮管理有限公司，住所地北京市海淀区永丰路**院**楼101-1。法定代表人：李旭丽，经理。委托诉讼代理人：王雷，该公司员工。上诉人高英因与上诉人瓦房店市中心医院（以下简称中心医院）、被上诉人北京万喜餐饮管理有限公司（以下简称万喜公司）劳动争议纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初1616号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。高英上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.原审判决计算双休日加班天数错误，2017年9月5日至2018年6月30日期间，双休日为63天，双休日加班费应当为23917元；2.节假日加班费应该为4577元，而不是3490元；3.对于延时加班费，一审中高英的两名工友丛丽萍和孙桂好已经在仲裁庭和一审庭审中出庭作证，证明除双休日和节假日外，每天在中心医院处工作时间为10.5个小时，每天加班2.5小时；每个月只休息2天，没有串休。中心医院未能提交现场监控视频和打卡录入机，应当承担不利的诉讼后果。延时加班费总计为12037元。4.中心医院提交的单方制作的工资表是单方制作的，对其真实性高英不予认可。5.万喜公司承包食堂后，高英的工资标准应当为2300元或高于2300元。中心医院辩称，不同意上诉人高英的上诉请求，高英在我医院期间的劳动报酬包括加班费都已经发放完毕，不存在任何拖欠，上诉人请求的加班费的基数是错误的，同时我方发放的加班费应该在赔偿数额中予以扣除。万喜公司辩称，不同意高英的上诉意见，同意医院的答辩意见。中心医院上诉请求：1.撤销原审判决，依法发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一切费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，且适用法律是错误的。首先，一审判决认定，被上诉人的月基本工资为2300元是错误的。上诉人瓦房店市中心医院辅助岗位人员工资基本构成为：基本工资、加班费和奖金等，基本工资的标准是当地最低工资标准。该2300元是基本工资、加班费、奖金的合计，即综合工资。加班费是以基本工资为基础，计算出每小时的工资，再乘以加班时间，才能得出加班费的多少，而一审判决将该综合工资认定成基本工资，并以此为基础计算加班费错误。其次，一审判决认定，上诉人拖欠被上诉人加班费的事实也是错误的。被上诉人在上诉人处工作期间其所应得的所有报酬，包括加班费等全部支付完毕，因上诉人在每月开工资时，取整舍零，年底时通过发放年终奖的形式，将这一年取舍的零头部分予以弥补，多出部分作为奖励。因此，即使有拖欠的加班费，也应当将年底发放的年终奖予以扣除，否则就会重复或重叠计算加班费，一审判决没有将年终奖从加班费中扣除，因此也是错误的。第三，被上诉人仅提供的银行流水予以证明拖欠加班费的事实，该银行流水仅能体现工资数额的多少，不能体现工资的性质以及构成，上诉人提供了被上诉人的考勤记录及工资明细，予以证明被上诉人应得的工资，包括加班费均已支付完毕。被上诉人未提供任何证据予以证明上诉人拖欠工资的事实，根据举证责任规定“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人应当承担举证不能的不利后果，一审判决将举证不能的不利后果，判决上诉人承担，也属于适用法律错误。高英辩称，不同意中心医院的上诉意见。不认可医院说加班费已经付了，中心医院没有说明加班费明细，且其提交的工资明细系单方制作，高英不予认可。万喜公司答辩表示同意中心医院的上诉意见。高英向一审法院提出诉讼请求：二被告连带给付加班费41007元。一审法院认定事实：2017年9月5日至2018年6月30日，原告高英在被告中心医院食堂从事面案工作，月休二日，月均工资2300元。2018年6月22日，被告万喜公司与被告中心医院签订食堂运营购买服务合同。2018年7月1日，原告高英与被告万喜公司签订《劳动合同书》，以劳务派遣的方式在原告中心医院处从事面案工作，月休二日，合同约定月工资1800元。2017年9月5日至2018年6月30日间，高英双休日加班51天、法定节假日加班11天。2018年7月1日至9月19日间，高英双休日加班19天。对有争议的证据认定如下：1.已发生法律效力的（2019）辽02民终8727号民事判决书认定原告高英与被告中心医院于2017年9月5日至2018年6月30日间存在事实劳动关系，中心医院系高英的用人单位。被告中心医院虽对该判决申请再审，但并未影响判决效力。另据高英与被告万喜公司之间的《劳动合同书》，能够认定双方自2018年7月1日起，万喜公司系高英的用人单位。2.庭审中，双方当事人均认可原告高英分别在被告中心医院、万喜公司工作期间的工作岗位和工作时间，即原告高英自2017年9月5日起一直在被告中心医院食堂工作，每月休息二天，据此认定原告高英在工作期间，存在休息日和法定节假日加班的事实。结合原告高英的工时和诉请，认定2017年9月5日至2018年6月30日间，高英双休日加班51天（69天-18天）、法定节假日加班11天。2018年7月1日至9月19日间，高英双休日加班19天（23天-4天）。3.原告高英提供的借记卡历史交易明细证明，2017年10月至2018年7月间，原告高英的月均工资为2300元。被告中心医院辩称2300元包含加班费，但其提供的工作时间表、考勤表、工资明细等材料均系单方制作，无其他证据佐证，故不予采信。原告高英与被告万喜公司签订的《劳动合同书》，约定月工资1800元，予以采信。综上，认定原告高英在被告中心医院工作期间月工资2300元，不含加班费；在被告万喜公司工作期间月工资1800元，不含加班费。一审法院认为，劳动者休息休假的权利受法律保护，用人单位安排劳动者在休息日、法定节假日加班的，应依法支付加班费。原告高英在二被告处工作期间，在休息日、法定节假日加班，二被告应依法足额支付加班费。依据一审法院认定的事实，被告中心医院应给付原告高英休息日加班费10786元（2300元/月÷21.75天×51天×2倍）、法定节假日加班费3490元（2300元/月÷21.75天×11天×3倍）；被告万喜公司应给付原告高英休息日加班费3145元（1800元/月÷21.75天×19天×2倍）。原告高英请求延时加班费，未提供有力的证据证明其延时加班的事实存在，故对其该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（二）项、第（三）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告瓦房店市中心医院于判决生效之日起十日内给付原告高英休息日加班费10786元、法定节假日加班费3490元，合计14276元；二、被告北京万喜餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内给付原告高英休息日加班费3145元；三、驳回原告高英其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行付款义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告瓦房店市中心医院负担5元，被告北京万喜餐饮管理有限公司负担5元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。原审判决认定的事实除“2017年9月5日至2018年6月30日期间加班51天”本院不予确认外，均与本院经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点是：一、2017年9月5日至2018年6月30日高英的月平均工资标准是否为2300元；二、高英是否存在工作日延时加班；三、2017年9月5日至2018年6月30日双休日加班费的数额。针对第一个争议焦点，上诉人中心医院虽主张2300元系包括基本工资、加班费、绩效，计算加班费应当以统计局发布的北三市的基本工资为准，但因双方未签订书面劳动合同，对工资没有书面约定。上诉人高英对其提交的工资明细及考勤记录并不认可，故原审判决以高英提交的通过银行发放工资的交易明细确定2017年9月5日至2018年6月30日间的月均工资，并据此计算加班费并无不当，本院予以确认。针对第二个争议焦点，本院认为，上诉人高英虽然提交了二份证人证言证明存在延时加班，但因作证的证人早于高英离开中心医院，且与中心医院存在劳动争议纠纷的诉讼，与中心医院存在利害关系，对其证言原审未予采信并无不当。上诉人未能提交有效的证据证明延时加班的事实，原审法院对其此项诉讼请求未予支持并无不当。同时原审法院认定休息日及节假日加班的天数准确，本院予以确认。针对第三个争议焦点，本院认为，因原审已查明，每月高英休息二天，故原审法院对在此期间的双休日加班的天数计算为51天（69天-18天）不准确，上诉人高英所主张的双休日加班天数为63天，不高于实际计算天数，故2017年9月5日至2018年6月30日间高英双休日加班费为13,324.14元（2300元/月÷21.75天×63天×2倍）。对上诉人高英合理部分的上诉请求本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持辽宁省瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初1616号第二项；二、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初1616号第三项；三、变更辽宁省瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初1616号第一项为“瓦房店市中心医院于本判决生效之日起十日内给付高英休息日加班费13,324.14元，法定节假日加班费3490元，合计16,814.14元”；四、驳回高英其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，合计30元，由上诉人瓦房店市中心医院负担25元，被上诉人北京万喜餐饮管理有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  宁 宁审判员  林荣峰二〇二〇年十二月九日书记员  张美健