辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终1593号上诉人（原审原告、反诉被告）：夏景林，男，1947年1月20日出生，满族，住阜新市。委托诉讼代理人：田伟，女，满族，1947年12月28日出生，住阜新市。委托诉讼代理人：葛光，女，1947年1月20日出生，满族，教师，住阜新市。上诉人（原审被告、反诉原告）：阜新谊信物业管理有限公司，住所地阜新市海州区新华路64-5-4门。法定代表人：赵中辉，该公司经理。委托诉讼代理人：齐新，该公司法务。委托诉讼代理人：李冯，女，汉族，1987年11月18日出生，住阜新市新邱区。上诉人夏景林与上诉人阜新谊信物业管理有限公司（以下简称谊信物业公司）因物业服务合同纠纷一案，不服阜新市海州区人民法院（2020）辽0902民初1239号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人夏景林的委托诉讼代理人田伟、葛光，上诉人谊信物业公司委托诉讼代理人齐新、李冯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏景林的上诉请求及理由：1、请求二审人民法院依法撤销（2020）辽0902民初1239号民事判决书；2、请求二审人民法院依法改判被上诉人向上诉人退还预收的物业服务费2323.44元及利息427.97元，合计2751.41元；3、请求二审人民法院依法改判谊信物业公司赔偿损失800元；4、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审人民法院原判决认定事实错误。被上诉人在小区业主与其解除物业服务合同之后并未继续为小区业主提供物业管理服务。被上诉人2017年11月10日以后就停止了为三禾蓝湾小区提供物业管理服务，小区进入了弃管状态，主要表现如下：(1）封闭小区变成了开放小区：大堂关闭，只让业主走消防通道；(2）保安不在为小区安全负责：只负责开发公司和谊信物业公司的安全；(3）保洁人员不在清扫小区及住户的楼道卫生，只为开发商一家保洁服务；(4）取消了业主的电梯控制磁卡，业主们不能自由回家；(5）不维修各种设施设备及破损的地面墙面，双层窗户漏气漏雨，有的业主防水层破坏，房屋渗水，双部电梯经常一部停止运行，有时两部都不能运行，为此小区业主多次到区政府、市政府上访；(6）小区内路灯全部停止使用，小区内夜间一片漆黑(7）小区院内绿化带杂草丛生；(8）门卫拒绝为业主接收快递。(9）在2018年全年物业接待室人去楼空，没有人受理业主任何业务。故而，上诉人不应向被上诉人支付解除物业服务合同之后的物业服务费。二、一审人民法院原判决适用法律错误。一审人民法院原判决是依照《物业管理条例》，但三禾蓝湾小区业主与被上诉人是物业服务合同关系，三禾蓝湾小区业主委员会代表全体业主已于2017年11月10日与被上诉人解除了物业服务合同，并于2017年11月7日与阜新市宏远物业管理有限公司签订了物业服务合同，应当依照《合同法》第九十一条第二款，第九十四条第二、三、四款、第九十七条以及《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，被上诉人在合同解除后，尚未履行的，终止履行。既然物业服务合同应当终止履行，被上诉人不应也未实际履行物业服务义务，所以，上诉人不应向被上诉人支付2017年11月10日之后的物业费，被上诉人应向上诉人退还2017年11月10日至2018年9月18日上诉人预交的物业服务费2323.44元及利息427.97元。三、一审人民法院原审判决违背平等、公平原则。三禾蓝湾各家业主预交的物业管理费截止时间不同，但业主委员会与被上诉人解除物业服务合同的统一时间是2017年11月10日，一审人民法院却机械地、简单粗暴地判决被上诉人不退还所有起诉业主预交的物业管理费，违背了民法平等、公平的基本原则。故二审人民法院应查明事实，一一核对各业主预交物业服务费的时间节点，本着平等、公平的原则，根据各业主预交物业服务费的多少，判决被上诉人向不同的业主退还不同的预交物业服务费。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，故请求二审人民法院在查清事实基础上，依法支持上诉人的全部上诉请求。谊信物业公司的上诉请求及理由：1、请求贵院撤销（2020）辽0902民初1239号判决第二项，依法支持上诉人一审期间全部反诉请求；2、本案一审及二审诉讼费用全部由被上诉人承担。夏经理向一审法院起诉称：1、请求人民法院依法判决退还预收的物业服务费2323.44元及利息296.23元，合计2619.67元；2、请求人民法院依法判决赔偿损失800.00元；总计3419.67元。3、本案全部诉讼费用由谊信物业公司承担。事实与理由：谊信物业公司为三禾蓝湾小区服务几年来，广大业主向其不断反应物业服务不到位问题，却迟延履行或不履行其服务义务，给广大业主造成了生活上极大的不便和一定的损失。并且擅自将三禾蓝湾小区属于业主共有的物业服务用房出借给教之初自习室。在广大业主别无他法，经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，依据物业管理条例第十一条、第十二条、第二十六条和物权法第七十六条及合同法第九十四条第三、四款的规定，于2017年11月10日与其解除了物业服务合同，在小区业主与其解除物业服务合同之后并未继续为小区业主提供物业管理服务。夏景林支付物业服务费至2018年9月18日，应退还2017年11月10日至2018年9月18日预交的物业服务费2323.44元及利息296.23元并因违约行为对夏景林造成的损失800.00元。谊信物业公司辩称；一、三禾蓝湾小区业主委员会与阜新宏远物业管理有限公司所签订的《物业服务委托合同》无效，不能作为前期物业服务合同终止的依据。三禾蓝湾小区系三禾房地产开发有限公司开发建设，小区建设后，答辩人与三禾开发签订了《前期物业服务委托合同》，为小区提供物业服务与管理。2017年9月，三禾蓝湾小区成立业主委员会，同年11月7日，业委会与宏远物业签订了《物业服务委托合同》。根据《物权法》第七十六条(四)款之规定，选聘或解聘物业企业，必须是业主总人数和专有部分占建筑物总面积双过半，可签订物业合同前，专有部分占建筑物面积并未过半，因此合同无效。《物业管理条例》第二十六条规定，前期物业服务合同可以约定期限；但是期限未满，业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。而业委会与宏远物业所签订物业合同未达到双数过半数条件，故未生效，由此前期物业合同并未终止。二、被答辩人要求退还物业费及给付利息无事实与法律依据。被答辩人主张答辩人退还其在2017年11月10日至2018年7月22日期间的物业费，理由是业委会与宏远物业已签新的物业合同，前期物业合同已经终止。而实际情况是，合同签订后，宏远物业并没有立即接管小区，在街道和物业行政管理部门的要求下，答辩人继续为小区业主提供事实上的服务，直到2019年1月10日两家物业才办理移交，此后宏远物业才为小区提供物业服务。因此被答辩人主张的2017年11月10日至2018年7月22日期间的物业费已消费，不但无费可退，被答辩人还应给付答辩人2018年7月22日至2019年1月10日期间的物业费。三、被答辩人关于800元财损的诉求，与本案合同纠纷并非同一法律关系，不能并案审理。本案属于合同违约之诉，被答辩人财损诉求属于侵权之诉，二者并非同一法律关系，不能并案审理。综上，诉求人民法院查明事实，驳回被答辩人的诉讼请求。谊信物业公司反诉称：1、判令夏景林给付拖欠的住宅物业服务费839.91元，地下室物业费21.02元；2、给付违约金291.85元；3、由夏景林承担本案有关诉讼费用。事实与理由：夏景林要求退还物业费，实属告错。一、2017年11月10日至2018年9月18日期间的物业费其本人已经消费，无费可退。2017年11月7日，三禾蓝湾小区业主委员会与阜新宏远物业管理有限公司签订了“物业服务委托合同”，但该合同并未及时履行。由于当时移交前需要准备，又临近年底，业委会与我公司就物业移交项目存在争议，移交工作暂时搁置。于是市区两级物业管理办公司，新兴街道召开有业委会和我公司参加的协调会，会议最终决定，为避免小区出现空挡，在宏远物业未正式接管小区前，暂由我公司继续为小区提供物业服务，服务内容，收费标准不变，争议问题解决后正式办理物业移交。按此要求，我公司一直提供事实上的物业服务至2019年1月10日，同年1月10日正式移交，我公司撤离小区。在此期间，夏景林事实上已经接受并享受到物业服务，何有退费之说?二、夏景林应当给付2018年9月18日至2019年1月10日期间的住宅物业费839.91元，地下室物业费21.02元，违约金291.85元。夏景林所预交的物业费截止到2018年9月17日到期。2018年9月18日至2019年1月9日，累计欠费860.93元(计算公式为：每月每平方米1.80元×123.88平方米×欠费月数3个月零22天)。夏景林在小区还有一处地下室，面积11.16平方米，2018年9月17日至2019年1月9日拖欠物业费21.02元，计算公式同上，地下室每平米0.50元。另外，根据合同约定，夏景林还应给反诉人违约金291.85元。夏景林辩称：我们当初起诉物业要求其撤出，2018年中级人民法院下达判决书让物业公司撤出，2017年11月10日我们通知物业撤出，物业公司不撤，期间物业公司偶尔会关上大门，让我们走消防通道，电梯时而不开，不给我们打扫卫生。现在地下停车库的使用权问题一直没有解决。我们已经依法将物业公司辞退，他们不走还向我们要物业管理费。他们理应退给我们物业费，反而赖着不走，不服务的情况下还管我们要物业费。请求法院驳回其反诉请求。原审法院经审理查明：三禾蓝湾小区由阜新三禾房产开发有限公司开发建设，建成后谊信物业公司与阜新三禾房产开发有限公司签订了前期物业服务合同，由其为三禾蓝湾小区提供前期物业管理服务。夏景林系三禾蓝湾小区3号楼181室（海州区新华路66-3号181）业主，依约逐年缴纳物业费。2017年9月19日三禾蓝湾业主委员会成立，并于2017年9月24日以入户书面征求意见的方式召开了业主大会，一致同意解聘谊信物业公司，解除开发公司与谊信物业公司签订的前期物业服务合同。2017年10月20日，三禾蓝湾小区业主委员会正式函告谊信物业公司要求其于2017年11月10日前撤离三禾蓝湾小区。2017年11月7日，三禾蓝湾小区业主委员会与阜新市宏远物业管理有限公司签订了物业服务合同，委托阜新市宏远物业管理有限公司向三禾蓝湾小区提供物业管理服务。但由于各方矛盾重重，几经调解、诉讼，2019年1月10日，在三禾蓝湾小区业主委员会的监督下，谊信物业公司与阜新市宏远物业管理有限公司进行了三禾蓝湾小区物业管理移交工作，此前该小区的物业服务一直由谊信物业公司提供，夏景林物业费交纳至2018年9月18日。原审法院认为：夏景林与谊信物业公司依据小区开发企业与物业签订的前期物业服务合同存在物业管理服务关系。夏景林于2017年9月18日向谊信物业交纳2017-2018年度物业管理费，费用期满日为2018年9月18日。在此期间，三禾蓝湾小区业主委员会成立，随后依法解除与谊信物业的合同关系，另行聘请其他物业管理公司。因新旧物业公司办理物业交接事宜迁延时间较长，在新物业公司未实际进驻小区之前的物业服务一直由谊信物业公司提供，依据权利义务公平对等原则，夏景林应向实际提供物业管理服务的谊信物业交纳管理费，而不是单纯依据合同解除时间拒绝交纳实际发生的物业管理费用。考虑谊信物业对三禾蓝湾小区在物业交接期间提供物业服务的实际情况，同时考虑民事关系的稳定性，应以夏景林已经交纳的2017年9月至2018年9月的物业费数额核算为包括2018年9月至2019年1月的物业费，夏景林不再向谊信物业补交物业费，谊信物业亦不应向夏景林退还2017年11月至2018年9月的物业费。另，夏景林未能提供证据证明谊信物业给其造成损失的客观结果，因此，对夏景林及谊信物业的诉讼请求均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条，《物业管理条例》第七条、第四十一条之规定判决如下：一、驳回夏景林的诉讼请求；二、驳回阜新谊信物业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由夏景林负担；反诉费25元，由阜新谊信物业管理有限公司负担。本院审理查明：原审认定事实属实。本院认为：业主与物业公司应是相互依存的关系，合理处理好这一关系，业主才能享受更好的服务，同时物业才能够通过收费给小区的业主提供更好的服务。本案中，上诉人夏景林请求退还自业主委员会声明辞退物业公司以后的服务费，然而由于事实上的客观因素，新物业公司未进驻小区期间，小区的物业服务是不能间断的，谊信物业公司也正是应街道及相关部门的要求，在未撤出前继续为小区提供物业服务。上诉人夏景林请求退还的是2017年9月至2018年9月的物业费，而实际上谊信物业公司是于2019年1月才撤离小区。同时由于业主与谊信物业公司的矛盾存在，上诉人谊信物业公司在进行物业服务时难免会存在服务瑕疵。原审在查明事实的基础上，驳回双方的诉讼请求符合法律规定。关于上诉人夏景林称一一核对各业主预交物业服务费的时间节点问题，因本案只是夏景林与谊信物业公司诉讼，其他人并非本案当事人，本案不宜解决。综上，上诉人夏景林与上诉人谊信物业公司的上诉请求均无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十九条、第一百七十条一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人夏景林负担50元，由上诉人阜新谊信物业管理有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  杨晓光审判员  朱有明审判员  陈 垠二〇二〇年十二月十八日法官助理张楠书记员韩天浩