贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终2218号 上诉人（原审原告）：崔猛，男，1980年07月10日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。 委托诉讼代理人：杨胜典，贵州黔东律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：田波，男，1992年11月14日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。 委托诉讼代理人：陈连江，贵州锦江河律师事务所律师。 原审第三人：田进，男，1979年07月27日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。 委托诉讼代理人：何鑫，贵州公鑫律师事务所律师。 上诉人崔猛与上诉人田波、原审第三人田进合伙协议纠纷一案，崔猛、田波均不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初3286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 崔猛上诉请求：请求撤销原判，并改判支持崔猛的一审诉讼请求。事实及理由：崔猛与田波、田进三人合伙，崔猛以一辆重型半挂大牵引车价值515,290元出资入股，田波、田进兄弟二人以一辆拖车折价13万元出资入股，两辆车价值合计645,290元。因每人平均占三分之一的股份，故田波、田进二人应出资430,192元，扣除其13万元的入股资金以及转账的23万元外，田波、田进还尚欠出资款70,192元。一审法院认定田波、田进已足额出资属于认定事实错误。一审判决仅认定2018年3月1日至8月14日期间利润118,668元中崔猛已收取50,900元的事实，但对田波、田进收取款项的事实以及2018年8月14日后直至出卖车辆期间由二人实际营运两辆车辆的事实不予认定，属于认定事实错误。一审法院对崔猛提交的部分证据未置可否，剥夺了崔猛的诉讼权利，属于审判程序违法。 田波、田进对崔猛上诉请求未作二审答辩。 田波上诉请求：1.撤销原判，并依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由崔猛承担。事实及理由：一审判决仅认定崔猛收取2018年3月1日至8月14日期间利润50,900元与事实不符。利润表中明确记录了四笔欠款5,300元属于未收款项，扣除该5,300元，崔猛实际已收取113,368元，而非一审认定的50,900元。综上，利润计算表由崔猛制作，田波、田进二人签字认可，是三方对账统计后的真实意思表示，对三方具有法律效力，应依法认定崔猛收取利润113,368元。 崔猛、田进对田波上诉请求未作二审答辩。 崔猛向一审法院起诉请求：1.判令田波返还崔猛卖车款210,000元，并从2019年03月23日起以210,000元为基数，按照年利率6%计算利息至上述款项付清为止，利息暂计至2020年07月13日为16,500元；2.本案诉讼费由田波承担。 一审法院查明事实：（一）崔猛与田波系同学关系，田波与田进系亲兄弟关系。2017年，三人商量合伙购买拖车事宜。经商量，田波、田进以支付现金及将其所有的一辆车按折价方式入伙。同年05月04日，田进以其妻子名义汇款10万元给崔猛。同日，崔猛以个人名义购买一辆东风天龙牌重型半挂大牵引车（此后登记的号牌为贵Ｄ×××××，并登记在崔猛名下）。为营运方便，崔猛于2017年07月04日将购买的上述车辆变更登记在案外人铜仁市碧江区豪通汽车货运有限责任公司名下挂靠经营。此后，由于三人不愿继续经营下去，于2018年08月14日协商处理合伙期间账务清算问题但未果，遂共同决定出售上述重型半挂大牵引车。经田波联系，与案外人王永开达成以21万元出售的意向。2019年03月21日，案外人王永开通过银行转账方式向田波汇款10万元。同日，崔猛与案外人王永开签订《车辆买卖协议书》，但双方在协议中未约定购车款金额及支付方式。签订协议时，田波也在现场。次日，案外人王永开再次通过银行转账的方式向田波汇款12.4万元。崔猛也协助案外人王永开办理了车辆过户手续。（二）田波折价入伙的东风（车架号6916602）牌车辆系无牌无照黑车，该车已被田波于2019年03月04日以29800元的价格卖给案外人许先慧。2018年03月01日至2018年08月14日，三人尚有合伙盈余118668元，崔猛已收取50900元。 一审法院认为：（一）关于三人是否成立合伙关系的问题。2017年，三人商量合伙购买拖车事宜。经商量，田波、田进以支付现金及将其所有的一辆车按折价方式入伙。同年05月04日，田进以其妻子名义汇款10万元给崔猛。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”之规定，三人成立合伙关系。（二）田波应否返还崔猛合伙分配款及返还金额是多少的问题。案涉车辆系三人合伙购买，案外人王永开已将案涉购车款21万元全额支付给田波，但田波未对该购车款进行分配。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营累积的财产，归合伙人共有”之规定。故，在各方均未同意继续合伙经营的情况下，理应对合伙债权债务进行分割处理，崔猛要求田波返还合伙分配款成立。三人没有书面的合伙协议，亦没有关于合伙盈余分配的书面协议，根据田进提供的2018年02月20日阶段性合伙利润分配表可知，三人对于合伙盈余系按各三分之一分配的，符合交易习惯。故崔猛能分得购车款为7万元。同时崔猛已收取2018年03月01日至2018年08月14日的阶段性利润分配表中的合伙盈余50,900元，崔猛亦应退出三分之二给田波、田进。另，田波折价入伙的东风（车架号6916602）牌车辆已被其以29,800元的价格卖给案外人许先慧，该29,800元亦应分三分之一给崔猛，崔猛认为田波该行为系故意低价售卖，损害了其合伙人的利益，可另行主张权利。至于崔猛主张2018年3-8月，共计48,000元的工资，应该从其收取的阶段性盈余50,900元中扣除的意见，因崔猛未能提供证据证明其在合伙期间每月有8,000元工资，应承担举证不能的法律后果，故对该主张不予支持。综上，本案田波应返还崔猛合伙盈余为（210,000元+29,800元+50,900元）÷3-50,900元=46,000元。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决：一、田波于判决生效之日起十日内返还崔猛合伙盈余款46,000元；二、驳回崔猛的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2,349元，由田波负担475元，由崔猛负担1,874元。 在二审中，田波、田进均未提交新的证据。崔猛提交新的证据为：结算清单、通话录音文字内容、银行客户交易详细信息、《二手挖掘机买卖协议》2份、账单、个人账户交易明细、通话录音光盘一张，用于证明2018年03月01日至08月14日的阶段性利润分配表中的合伙盈余60,600元已被田波、田进收取，以及田波、田进未足额出资的事实。经审查，上述证据达不到其证明目的，本院不予采信。 对一审查明的事实，二审予以确认。二审还查明：2017年5月19日，田进以其妻子名义向崔猛转账10万元，同年6月6日转账3万元。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合双方诉辩主张及理由，本院归纳本案二审争议焦点为：一审判决田波返还崔猛46,000元是否恰当。 本院认为：双方对两辆合伙车辆出售后所得款项为239,800元均无异议，仅对2018年03月01日至08月14日期间收取的合伙利润有争议。崔猛主张2018年03月01日至08月14日期间的利润118,668元中，除了自己收取的509,00元，其余款项67,768元已被田波、田进收取。田波则主张2018年03月01日至08月14日期间的利润118,668元已全部被崔猛收取。然而双方提供的证据均不足以证明对方实际收取了相应款项，根据“谁主张、谁举证”原则，各自应当承担举证不能的法律后果。崔猛自认已收取上述期间的利润50,900元，一审法院将该50,900元在三人之间进行平均分配,并作出由田波返还崔猛46,000元的处理，并无不当，崔猛、田波对于2018年03月01日至08月14日期间利润分配的上诉理由，均不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人崔猛、田波的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 崔猛预交的二审案件受理费3,910元，由崔猛负担；田波预交的二审案件受理费950元，由田波负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐正洪 审判员  田 芳 审判员  向 前 二〇二〇年十二月九日 法官助理丁雄 书记员张祝红