宁夏回族自治区银川市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）宁01行终487号 上诉人（原审原告）银川市西夏区车途汽车美容保养中心。 经营者李耀财，男，1994年10月6日出生，汉族,住宁夏回族自治区银川市西夏区。 委托代理人张某，宁夏矜群律师事务所律师（特别授权）。 被上诉人（原审被告）银川市西夏区综合执法局。 法定代表人代某，局长。 行政机关出庭负责人王向阳，该局副局长。 委托代理人余某，该局中队长（特别授权）。 委托代理人孙某，宁夏方和圆律师事务所律师（特别授权）。 上诉人银川市西夏区车途汽车美容保养中心（以下简称车途保养中心）因与被上诉人银川市西夏区综合执法局城乡建设行政管理及行政赔偿一案，不服银川铁路运输法院（2020）宁8601行初353号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院审理查明，2016年4月19日，银川市行政审批服务局核准注册成立银川市西夏区车途汽车美容保养中心，经营者李耀财，经营场所银川市西夏区双拥路宁水园车库**房间。2016年7月27日、2017年8月9日，原告经营者李耀财与宁夏赛马水泥有限公司签订《房屋租赁协议书》，约定宁夏赛马水泥有限公司将其所有位于银川市××区房屋（库房四间）出租给李耀财，用于经营汽车美容保养。2019年10月3日，被告银川市西夏区综合执法局以原告未经批准擅自将临街窗户改门并安装广告牌，属于擅自改变沿街房屋外立面，违反有关规定，对原告的卷帘门、门头广告牌予以拆除，并在街道外墙的位置砌筑砖墙。原告认为被告的拆除行为违法并给其造成经济损失，故诉至法院，请求依法判令:1.确认被告于2019年10月3日拆除原告位于银川市××区车库的广告牌及房间卷帘门、将原告经营的车途保养中心屋门砌砖封住，并在门前砌筑砖墙的行为违法；2.被告停止侵害行为，拆除砖墙，恢复原告门店前原貌；3.被告赔偿原告营业损失120000元（暂自2019年10月3日计算至2020年10月3日）、房屋租赁损失32000元、广告牌损失5000元，以上合计157000元，2020年10月3日以后的营业损失及房租损失分别按照10000元/月和3200元/月的标准计算至被告实际停止侵权之日止；4.本案诉讼费由被告承担。 另查明，庭后经调查核实，事发当日银川市西夏区怀远路街道办事处工作人员没有对原告实施拆除广告牌、砌筑围墙等行为，上述行为与银川市西夏区怀远路街道办事处无关。 一审法院认为，本案存在以下争议焦点：第一，被告银川市西夏区综合执法局实施拆除原告车途保养中心卷帘门、广告牌等行为有无事实及法律依据。《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款规定：“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。”《银川市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第二条规定：“市和市属兴庆区、金凤区、西夏区城市管理相对集中行政处罚权以及与行政处罚权相关的行政强制权和行政检查权（以下统称行政处罚权）的行使，适用本办法。”第四条规定：“市、区城市管理综合执法局履行下列职责：（一）市容环境卫生管理方面法律、法规和规章规定的行政处罚权。（二）绿化管理、市政工程设施管理、城市规划管理、环境保护管理、房产管理、水务管理、工商管理、公安交通管理等方面法律、法规和规章规定的部分行政处罚权。……。”第十六条规定：“对违反城市规划管理规定，擅自搭建妨碍公共安全、公共卫生、城市交通和市容景观等不符合城市容貌标准，环境卫生标准的建筑物、构筑物，依法应当强制拆除的，市、区城市管理综合执法局根据《中华人民共和国行政强制法》的规定实施。”依据上述规定，本案被告具有行使相对集中行政处罚权以及与行政处罚权相关的行政强制权和行政检查权的职权。2006年银川市城市管理综合执法局、银川市规划管理局等九部门联合下发的《关于禁止擅自改变住宅外立面或非商业用房改为营业房的通告》以及2018年被告下发的《关于禁止擅自改变住宅楼外立面或将非商业用房改为营业房的通告》规定，严禁城市规划区内任何单位和个人擅自改变沿街和居民小区住宅楼外立面或者将非商业用房改为营业房。《银川市城市市容和环境卫生管理条例》第十五条规定：“……未经市、县城市管理行政部门同意，不得利用树和建筑物、构筑物、道路、广场及其附属设施悬挂或设置户外广告牌、宣传栏牌、阅报栏、霓虹灯……等。”本案中，原告将其租用的库房“窗改门”用于商业经营以及安装广告牌的行为违反以上规定，属于违法建筑，被告依法有权予以强制拆除。第二、被告实施的行政强制行为是否合法。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条至第三十八条、第四十四条规定，行政机关实施行政强制执行行为之前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述和申辩的权利；经催告后，当事人逾期仍不履行且无正当理由的，行政机关应当作出书面的强制执行决定送达当事人。对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除的，行政机关应当予以公告，并应当在当事人于法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的情形下，才可以实施强制拆除。本案中，被告提交的证据不能证明其于2019年9月21日作出的银西综责拆决字（2019）第0002415号《责令拆除决定书》依法送达了原告，并且不能证明在实施拆除原告广告牌、砌筑围墙等行为之前履行了限期拆除、催告等法定程序，据此，被告实施上述行为不符合法律规定，程序违法。第三、原告请求恢复原状及赔偿损失应否支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，因违法行为造成财产损害的，受害人有权取得赔偿的权利。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。因此，本案原告请求行政赔偿，只有在其合法权益受到违法行政行为损害的情况下才能获得。原告擅自将非营业房改建后用于商业经营的行为违反相关规定，基于其违法行为获得的利益不属于法律应予保护的权益，且被告实施的强制行为，亦未对原告的经营权及租赁房屋的正常使用权造成侵害，故原告主张的营业损失及房租损失，法院不予支持。被拆除的广告牌被告已放置于原告处，原告提交的证据亦不能证明广告牌损失的存在。同时，被告在公共道路上砌筑砖墙的行为，系履行社会管理职责，该行为未对原告的合法权益造成损害。因此，原告要求被告恢复原状并承担行政赔偿责任的主张，缺乏事实根据和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项,《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认被告银川市西夏区综合执法局于2019年10月3日拆除原告银川市西夏区车途汽车美容保养中心位于银川市××区车库的广告牌及房间卷帘门的行政强制行为违法；二、驳回原告银川市西夏区车途汽车美容保养中心的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告银川市西夏区综合执法局负担。 宣判后，车途保养中心不服，向本院提起上诉称，一、上诉人依托经营的位于银川市××区的位于银川市××区房间，系宁夏赛马水泥有限公司按照银川市整体规划在2014年之前修建，已经合法存续、使用多年，一审法院在无任何证据支持的情况下，认定该建筑属于违法建筑，缺乏事实和证据支持。二、上诉人依托位于银川市××区房间进行经营活动的行为并未违反法律规定。该房屋属于营业房性质，并不属于《关于禁止擅自改变住宅楼外立面或将非商业用房改为营业房的通告》中禁止的房屋范围。上诉人承租该房屋后，经银川市行政审批服务局审查、核准，于2016年4月19日成立“银川市西夏区车途汽车美容保养中心”。上诉人依据核准的范围合法经营，并未违反《银川市城市市容和环境卫生管理条例》第十五条规定的禁止行为。三、一审判决被上诉人的行为违法，但未判决被上诉人停止违法行为、赔偿上诉人因此遭受的损失显然错误。综上，请求二审法院：1.维持银川铁路运输人民法院(2020）宁8601行初353号行政判决书第一项，撤销银川市铁路运输法院(2020）宁8601行初353号行政判决书第二项；2.确认被上诉人将上诉人经营的银川市西夏区车途汽车美容保养中心屋门砌砖封住，并在门前砌筑砖墙的行为同样违法；3.被上诉人立即停止侵权行为，拆除砖墙，恢复上诉人门店门前原貌；4.被上诉人赔偿上诉人营业损失120000元（暂自2019年10月3日计算至2020年10月3日），赔偿上诉人房屋租赁损失32000元，赔偿上诉人广告牌损失5000元；以上合计157000元；2020年10月3日以后的营业损失及房租损失分别按照10000元/月和3200元/月的标准计算至被上诉人实际停止侵权之日；5.本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。 被上诉人银川市西夏区综合执法局辩称，一、被上诉人的拆除行为并未针对上诉人房屋，仅仅针对上诉人违法在墙上开窗开门行为。二、上诉人的经营活动与本案无关，也并非上诉人行政行为的对象。三、上诉人获得经营审批许可与本案无关。四、上诉人主张的涉案地址其他营业房存在窗改门情况无证据证实，也与本案无关。五、上诉人违法在墙上开窗开门被依法纠正，未侵害其合法权益，不应给予赔偿或者恢复原状。一审判决认定被上诉人的强制行为有明确的法律依据及事实根据，与事实相符。上诉人的上诉理由及请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。请求二审法院：驳回上诉，维持原判。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交了以下证据:证据一、房屋租赁协议一份（出示原件，提交复印件）、打款凭证一份（提交复印件）。证明目的：上诉人与宁夏赛马水泥厂于2019年9月1日签订了房屋租赁协议，且上诉人已经支付了房租。可以证明银川市西夏区双拥路车库可以用作正常经营。证据二、视频两段。证明目的：上诉人的广告牌受到损坏，无法使用。 被上诉人对证据一的真实性、合法性予以认可，但对其关联性、证明目的不予认可。认为该证据与本案争议的行政行为是否合法无关。且该协议本身已约定上诉人不得私自改装和改变房屋的结构和设施（第4-3条）。且该证据形成于本案一审之前，并非新证据。对证据二的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。认为该证据的形成时间及来源均不明确，不能确定与本案行政行为及结果有关。 经二审举证、质证，本院认为，上诉人提交的证据不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中第五十二条规定的“新的证据”的情形，且证据二无法达到上诉人的证明目的，被上诉人亦不予认可，本院不予采信。 二审审理查明，经本院二审询问，双方当事人均认可事发当日的砌筑围墙行为系银川市××区办事处实施。 二审查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为被上诉人银川市西夏区综合执法局实施的涉案拆除行为有无事实及法律依据以及被上诉人是否应对上诉人车途保养中心进行赔偿。上诉人将其租用的库房临街墙外立面擅自改门用于商业经营以及安装广告牌的行为违反了2006年银川市城市管理综合执法局、银川市规划管理局等九部门联合下发的《关于禁止擅自改变住宅外立面或非商业用房改为营业房的通告》、2018年被上诉人下发的《关于禁止擅自改变住宅楼外立面或将非商业用房改为营业房的通告》以及《银川市城市市容和环境卫生管理条例》第十五条的规定，属于违法建筑，被上诉人应当予以强制拆除。一审判决因涉案强制拆除行为程序违法而确认该行为违法，但根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，只有在合法权益受到违法行政行为损害的情况下才能获得国家赔偿。上诉人基于其违法行为获得的利益不属于法律应予保护的权益，被上诉人不应对上诉人进行赔偿。因双方当事人均认可涉案砌筑围墙行为系银川市西夏区怀远路街道办事处实施，故本案对该行为不作处理。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人银川市西夏区车途汽车美容保养中心负担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 瑾 审判员 刘煜姗 审判员 马建菲 二〇二〇年十二月八日 书记员 吴佳敏 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第十一条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。 第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……