辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终13222号上诉人(原审被告)：辽宁济璐国际贸易有限公司，住所地中国（辽宁）自由贸易试验区。法定代表人：周国刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：李鹤，辽宁平安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳卫世医药有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁**。法定代表人：刘飞，该公司管理。委托诉讼代理人：黄卫涛，北京大成（沈阳）律师事务所律师。原审被告：周国刚，男，1970年5月19日出生，满族，住沈阳市沈河区。上诉人辽宁济璐国际贸易有限公司（以下简称“济璐公司”）因与被上诉人沈阳卫世医药有限公司（以下简称“卫世医药公司”）、原审被告周国刚买卖合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初1947号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济璐公司上诉请求：1.撤销一审判决，要求一审法院驳回起诉或发回重审，或依法改判被上诉人承担违约责任，撤销原审判决第二项，案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人签订的口罩合同，系上诉人需要向境外（韩国）订购的防疫物品。为了解决国内民众防疫的需要，上诉人不遗余力通过关系打通进货渠道，并且派人亲自到韩国催货，终因海关的特殊要求被上诉人无法满足，造成进货不能。上诉人当庭提供了与被上诉人的微信记录，明确告知其通关需要开具政府公函，但是被上诉人没有提供，这才是造成本次交易失败的关键。通关要求提交政府公函是海关行政行为，法庭却要求上诉人提供证据，实属无理要求。一审法院在经过被上诉人质证，认为该证据（聊天记录）真实的情况下，没有采信该证据实属不公。关于违约金，被上诉人系经营医药产品的专业公司，应当知道在疫情期间进口口罩需要海关通关证明。本案是被上诉人要求上诉人购买进口产品。但是在2月11日晚上签订合同，约定2月13日付款，2月14日要求货到被上诉人指定地点。仅仅三天，上诉人要求在疫情期间完成从韩国采购、通关、货物发到沈阳指定地点的一系列工作。被上诉人明知合同条款根本不可能实现，又约定高达30%的违约金，明显带有圈套意识，是不诚信的表现。一审法院没有查明合同期限的不能实现性质，却判决上诉人如约给付25万元违约金，实属事实不清、适用法律错误。上诉人在收到货款后，立即向韩国公司转款，在合同无法实现后，款项尚没有转回时，积极为被上诉人筹集资金30万元返还部分货款，已经尽到应有义务。在疫情猖獗之时，被上诉人设计掠夺上诉人资金，实属不当。《沈阳世卫医药有限公司委托协议》是本合同的关联性文件，存在有效的仲裁条款。上诉人一审开庭前提交了本案有仲裁条款请求驳回起诉的律师意见。一审法院却认定与供货合同无关，坚持开庭。这是违法的认定，违背了仲裁条款优先原则，是程序违法。本案合同约定的30%违约金过高，远远超出损失范围，法院应当调整比例。合同约定违约金过高，根据合同法解释二第29条规定违约金超过损失的30%认定过分高于造成损失应予以降低，被上诉人一审未提供损失证据，上诉人即便承担违约责任也仅应以剩余尚未返还538,750元为基数，按照同期银行贷款利率支付。卫世医药公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法予以维持。关于上诉人提出的违约金过高问题我方认为在二审中不应当予以审查。合同约定的违约金是双方当事人之间的真实意思表示，上诉人在履行合同中构成根本违约，未能按照约定交付货物，也未按期返还货款，应当依法承担违约责任。上诉人的上诉请求缺乏依据。周国刚述称，支持上诉人意见。双方合同2月11日签订，约定2月14日到货，而被上诉人2月13日才付款，仅有1天的时间要从韩国将特殊的防疫物资口罩发送沈阳无法实现，上诉人不存在违约行为。卫世医药公司向一审法院起诉请求：1.依法判令济璐公司返还货款538,750元，周国刚担连带责任；2.依法判令济璐公司向卫世医药公司支付违约金251,625元，周国刚承担连带责任；3.依法判令济璐公司、周国刚承担本案全部诉讼费用、保全费。一审法院认定事实：2020年2月11日，卫世医药公司与济璐公司签订购销合同一份，约定卫世医药公司向济璐公司购买KF94防护口罩5万片，金额为16.775元/片，合同总价款为838,750元。济璐公司在收到卫世医药公司交付的总货款后需在2020年2月14日交付货物，如到期未履行交货时间则赔付卫世医药公司违约金总货款金额30%。合同签订后，卫世医药公司于2020年2月13日向济璐公司的法定代表人周国刚（即本案另一被告）支付了全部货款838,750元。济璐公司未按约定的时间即2020年2月14日交付货物。2020年2月15日，周国刚通过银行转账向卫世医药公司退还货款30万元。一审法院认为，案涉《购销合同》系卫世医药公司与济璐公司基于真实意思表示而签订，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行合同义务。济璐公司主张合同标的物是国家控制的疫情产品，合同违法无效。因口罩并非禁止或限制流通物，故济璐公司的主张无事实及法律依据，一审法院依法不予认可。合同约定先付款、后交货，卫世医药公司于约定交货时间的前一日即2020年2月13日向济璐公司的法定代表人周国刚支付了全部货款，符合合同约定。济璐公司未能在约定的时间即2020年2月14日向卫世医药公司交付货物，对此，济璐公司的解释是卫世医药公司没有提供货物报关时必需的政府采购函。然而，直至本案辩论终结，济璐公司也未提供证据对此事实主张予以证明；而且在周国刚与卫世医药公司工作人员的聊天记录中，周国刚虽然提到了政府公函，但并未提出需要卫世医药公司配合提供相关手续。故济璐公司的辩解不足为凭，其未按约定时间交货的行为构成违约，卫世医药公司请求济璐公司返还尚未退还的货款538,750元并按合同约定支付总货款金额30%的违约金即251,625元，于法有据，一审法院依法予以支持。关于卫世医药公司主张周国刚与济璐公司承担连带责任的问题，一审法院认为，案涉合同的当事人为卫世医药公司与济璐公司，济璐公司发生违约，则合同项下的返还货款及支付违约金的责任应由济璐公司承担。周国刚作为济璐公司的法定代表人，其通过个人账户收取卫世医药公司货款以及向卫世医药公司返还部分货款的行为应属执行职务的行为，法律后果应由济璐公司承受。虽然周国刚在聊天记录中曾口头表示“是我个人做的担保，我必须得保证这个资金的安全，如果货发到沈阳被罚没了，那我是赔偿的”，但依据《担保法》第十三条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条之规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同；第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。故保证合同属于要式合同，周国刚的上述口头表示不能认定为对卫世医药公司承担保证责任的意思表示，其无需以保证人身份向卫世医药公司承担连带责任。同时，卫世医药公司主张周国刚与济璐公司存在财产混同，亦缺乏事实依据。故对于卫世医药公司请求周国刚与济璐公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。本案在审理过程中，济璐公司、周国刚以一份《沈阳卫世医药有限公司委托协议书》为据，提出本案存在仲裁条款。经查，该份委托协议书签订于2020年2月11日，委托方为本案卫世医药公司，受托方为济璐公司，协议内容为卫世医药公司委托济璐公司办理韩国进口口罩、防护服等疫情应对储备物资采购业务和港口口岸收货等有关事宜。协议第4条约定“若产生争议，双方可通过友好协商解决；如协商未果，申请协议签订地仲裁委员会仲裁”。一审法院认为，虽然该份协议书与案涉《购销合同》签订时间一致，且两者存在内容和履行上的关联性，但仍为各自独立的法律文件，委托协议书中的仲裁条款不能适用于《购销合同》，而本案系双方在履行《购销合同》中发生的纠纷，故不能适用仲裁条款。综上所述，依照根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，一审法院判决：一、被告辽宁济璐国际贸易有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告沈阳卫世医药有限公司货款538,750元；二、被告辽宁济璐国际贸易有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告沈阳卫世医药有限公司违约金251,625元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,704元、财产保全费5000元，由被告辽宁济璐国际贸易有限公司承担。（原告已预交，由被告直接给付原告）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，卫世医药公司与济璐公司签订的购销合同系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应当按照合同约定履行各自义务。按照双方合同约定，济璐公司应于2020年2月14日向卫世医药公司交付货物，而济璐公司并未按照合同约定履行交货义务，一审法院判令济璐公司退还卫世医药公司货款538,750元并无不当。关于济璐公司上诉提出要求调整合同约定违约金的主张是否应予支持的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，双方在合同中约定济璐公司未按约定履行交货义务赔偿卫世医药公司总货款金额30%违约金，实际上，卫世医药公司于2020年2月13日向济璐公司法定代表人周国刚支付了全部货款838,750元，随即于2020年2月15日即向卫世医药公司转回货款30万元，卫世医药公司尚未予以获赔的货款金额为538,750元，鉴于济璐公司提出要求调整违约金的请求，本院认定以济璐公司尚未返还货款的30%即161,625元（538,750元×30%）作为违约损失为宜。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初1947号民事判决第一项，即：被告辽宁济璐国际贸易有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告沈阳卫世医药有限公司货款538,750元；二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初1947号民事判决第三项，即：驳回原告其他诉讼请求。三、变更沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初1947号民事判决第二项，即：“被告辽宁济璐国际贸易有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告沈阳卫世医药有限公司违约金251,625元”；为：辽宁济璐国际贸易有限公司于本判决生效之日起七日内支付沈阳卫世医药有限公司违约金161,625元；四、驳回双方其他诉讼请求。如未按上述期限履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11,704元，由辽宁济璐国际贸易有限公司负担10,803.75元；由沈阳卫世医药有限公司负担900.25元；一审财产保全费5000元，由辽宁济璐国际贸易有限公司负担；二审案件受理费11,704元，由辽宁济璐国际贸易有限公司负担10,803.75元；由沈阳卫世医药有限公司负担900.25元。本判决为终审判决。审判长 李 妍审判员 关宇宁审判员 林 红二〇二〇年十二月十四日书记员 阎玉洁法官助理金慧光本案判决所依据的相关法律《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。