广东省遂溪县人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0823刑初166号公诉机关广东省遂溪县人民检察院。被告人陈芬，女，1976年8月11日出生，公民身份号码440************323，汉族，广东省雷州市人，初中文化，户籍地广东省雷州市******************，住广东省雷州市雷城隆景小区******。因涉嫌开设赌场罪，于2019年5月22日被羁押，同年5月23日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于遂溪县看守所。辩护人龙锦明，广东海东律师事务所律师。被告人冯向东，男，1983年11月2日出生，公民身份号码440************918，汉族，广东省雷州市人，初中文化，户籍地广东省雷州市************，住广东省雷州市覃斗镇开发区商品楼****。因涉嫌开设赌场罪，于2019年5月22日被羁押，同年5月23日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于遂溪县看守所。广东省遂溪县人民检察院以遂检刑诉[2020]11号起诉书指控被告人陈芬、冯向东犯开设赌场罪，于2020年4月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。庭前本院已依法告知被告人陈芬、冯向东有权委托辩护律师或者申请法律援助机构指派律师出庭为其辩护，被告人冯向东表示自行辩护，无需指派律师为其辩护。遂溪县人民检察院指派检察员钟伟坚出庭支持公诉，被告人陈芬、冯向东及辩护人龙锦明到庭参加了诉讼。现已审理终结。遂溪县人民检察院指控，2017年10月开始，被告人陈芬通过外号为“老三”、“阳”（均未查实）的同案人（微信账号：lance3539,微信昵称：“娱乐通备用”），取得两个私彩赌博网站及登录账号和密码，其中第一个赌博网站为“金钱网”（其登录账号为YY88、登录密码为AAA111）；第二个赌博网站为“汇丰网”（其登录账号为dd66、登录密码为AAA333）。期间被告人陈芬通过上线提供的赌博网站进行发展陈作贞、何耀兴、冯向东等人为其下线并给予陈作贞、何耀兴百分之三的提成（每贩卖100元私彩就能得到3元）大肆贩卖私彩。被告人陈芬与上线及下线赌资交易方式主要是通过其女儿黄海林银行卡（农行：622*************673）及其儿子黄模祥银行卡（农卡号：622*************370）进行赌资交易。经查实被告人陈芬向上线转账赌资总数为8269875元：其中向上线控制卡（徐志诚，卡号：622*************874）转账赌资3188227元；向上线控制卡（徐志波，卡号：622*************179）转账赌资：3197411元；向上线控制卡（纪景珠，622*************174）转账赌资1884237元。被告人陈芬通过银行卡收取下线陈作贞赌资人民币563676元(以下所述币种均为人民币)，收取下线何耀兴下线赌资1041583元，通过微信（q135*****488）及支付宝（q135*****488）收取下线冯向东赌资70200元，即被告人陈芬共收取下线赌资共1675459元。被告人冯向东于2015开始贩卖七星彩，其中2015年至2016年在雷州市********旧屋内贩卖私彩，2016年至2017年期间在雷州市县城出租屋内贩卖私彩，2017年至抓获前便主要通过微信进行贩卖私彩。被告人冯向东主要通过上线的赌博网站及登录网站的账号和密码进行下注，经查实其上线有黄小铮、黄智（微信账号为：sxytx333999，微信昵称为：“牵着蚂蚁闯世界”）、黄**、黄柏雀（均另案处理）及被告人陈芬等人。被告人冯向东在微信或现金收取赌客的投注后，便通过上线给的赌博网站进行下注，其收益则是通过调低网站下注赔率及上线给的回水取得，据被告人冯向东供述，上线给他的回水一般在2.7%（即每贩卖100元私彩，可得到2.7元回水）。被告人冯向东与赌客及上线的联系方式主要通过其本人微信（微信账号是：aa157*****877,微信昵称是：“天天好运来”），赌资的交易则是通过微信、支付宝及银行卡。经统计被告人冯向东通过微信、支付宝收取下线赌资总数为：2259463.02元；转账给上线的赌资为：1075930元，其中转账给上线陈芬的赌资为70200元，转账给上线黄**的赌资为455046元，转账给上线黄柏雀的赌资为356000元，转账给上线黄智的赌资为194684元。针对上述指控，公诉机关当庭出示了相应的证据，并据此认为，被告人陈芬、冯向东无视国家法律，为赌博网站担任代理并接受投注，同时招募下线代理，涉案赌资分别为9945334元、3335393.02元，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人陈芬、冯向东归案后认罪态度好、自愿认罪认罚并签名具结，有悔罪表现，建议判处被告人陈芬有期徒刑三年至三年九个月，并处罚金；判处被告人冯向东有期徒刑三年至三年三个月，并处罚金。提请本院依法判处。被告人陈芬对公诉机关指控其犯开设赌场罪没有异议，但在庭上辩称，其涉案的赌资应是100至200多万元，而不是900多万元，其转账的800多万元是其还给徐志耀(已判刑)的借款。被告人陈芬的辩护人对公诉机关指控被告人陈芬犯开设赌场罪不持异议，但提出：1、公诉机关指控被告人陈芬共收取下线赌资1675459元是事实，但认定被告人陈芬向上线转账赌资总额却为8269875元，两者无法相互印证，故指控的赌资数额事实不清、证据不足。2、被告人陈芬不是网络赌博服务器的制作者和所有者，而且提成和利润非常少，只是赌博网站下线的下线，所起的作用小，是从犯，且属初犯、偶犯，可从轻或减轻处罚。3、被告人陈芬自愿认罪认罚，符合缓刑的适用条件，可以对其适用缓刑。被告人冯向东对公诉机关指控的事实没有异议，当庭自愿认罪认罚。经审理查明，被告人陈芬自2017年10月开始，通过绰号“老三”、“阳”（身份均未查实）的人（微信账号：lance3539,微信昵称：“娱乐通备用”），取得“金钱网”（登录账号为YY88、登录密码为AAA111）、“汇丰网”（登录账号为dd66、登录密码为AAA333）两个私彩赌博网站的代理，被告人陈芬除通过赌博网站直接接受私彩投注外，同时发展被告人冯向东及陈作贞、何耀兴等人为其下线代理进行私彩贩卖，并给予陈作贞、何耀兴等人投注额百分之三的提成。被告人陈芬通过其女儿黄海林的银行卡（卡号622*************673）及其儿子黄模祥的银行卡（卡号622*************370），与上下线之间进行赌资交易。经查实，被告人陈芬向其上线徐志耀所掌控的户名为徐志诚银行卡（卡号622*************874）转账赌资共计3188227元、户名为徐志波的银行卡（卡号：622*************179）转账赌资共计3197411元、户名为纪景珠的银行卡（622*************174）转账赌资共计1884237元，转账赌资金额累计8269875元。被告人陈芬通过银行卡收取下线陈作贞赌资共计563676元、何耀兴赌资共计1041583元，通过微信（q135*****488）及支付宝（q135*****488）收取被告人冯向东赌资共计70200元，被告人陈芬共收取下线赌资金额累计1675459元。被告人冯向东自2015开始贩卖私彩七星彩，其中2015年至2016年在雷州市********旧屋内贩卖私彩，2016年至2017年期间在雷州市县城出租屋内贩卖私彩，2017年至抓获前主要通过微信进行贩卖私彩。被告人冯向东主要通过上线的赌博网站及登录网站的账号和密码进行下注，经查实其上线有黄小铮、黄智（微信账号为：sxytx333999，微信昵称为：“牵着蚂蚁闯世界”）、黄**、黄柏雀（均另案处理）及被告人陈芬等人。被告人冯向东在微信或现金收取赌客的投注后，便通过上线给的赌博网站进行下注，其收益则是通过调低网站下注赔率及上线给的回水取得，据被告人冯向东供述，上线给他的回水一般在2.7%（即每贩卖100元私彩，可得到2.7元回水）。被告人冯向东与赌客及上线的联系方式主要通过其本人微信（微信账号是：aa157*****877,微信昵称是：“天天好运来”），赌资的交易则是通过微信、支付宝及银行卡。经统计，被告人冯向东通过微信、支付宝收取下线赌资共计2259463.02元；转账给上线的赌资共计1075930元，其中转账给上线陈芬的赌资为70200元，转账给上线黄**的赌资为455046元，转账给上线黄柏雀的赌资为356000元，转账给上线黄智的赌资为194684元。另查明，公安机关在抓获被告人陈芬时，现场扣押了银行卡12张：邮政储蓄银行622*************570卡、邮政储蓄银行621*************343卡、邮政储蓄银行621*************393卡、农业银行622**********666卡、农业银行622*************714卡、农业银行622*************170卡、建设银行621*************814卡(冻结余额653.15元)、建设银行625**********451卡、广东农村信用社621*************932卡、光大银行622**********859卡、工商银行622*************105卡(冻结余额53.68元)、广东南粤银行623*************265卡；邮政储蓄存折本5本、农村信用社存折本2本；银行U盾3个、格力牌GO215D金色手机1台、华为牌CPN-ALOO白色平板1台。公安机关在抓获被告人冯向东时，现场扣押了银行卡12张，其中：中国邮政储蓄银行卡6张（卡号：622*************049、621*************177、621*************506、621*************119、621*************399、621*************664）、广东农村信用社银行卡4张（卡号：621*************679、621*************194、621*************994、621*************637）、中国农业银行卡2张（622*************176、622*************373）；中国邮政储蓄银行存折1本（账号：605************059）；黑色戴尔笔记本电脑1台、黑色vivo91手机1部、白色OPPO触屏手机（已坏、无卡）1部、红色OPPR17手机（无卡）1部、黄色花纹笔记簿1本。以上事实，被告人陈芬、冯向东在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提交并经庭审质证，本院予以确认的受案登记表、立案决定书；被告人陈芬、冯向东的供述；同案人王淼(已判刑)、徐志耀、翟泽亮的供述；扣押决定书、扣押清单；有扣押的手机、银行卡、笔记簿照片；提取的微信交易截图、银行交易流水、支付宝转账截图等及对交易转账统计表辨认材料；现场勘查笔录、现场图、现场照片及搜查笔录、辨认笔录等；被告人陈芬、冯向东的基本信息、归案情况说明及其他说明情况等证据证实，足以认定。关于被告人陈芬辩称其转账的800多万元是偿还给徐志耀的借款的意见，经查，根据同案人王淼的供述，户名为徐志诚、符志波、纪景珠的银行卡，是由徐志耀掌控并用于赌资交易的银行卡，而被告人陈芬经对证据材料中的银行流水账进行辨认，已确认其通过黄海林的622*************673银行卡共计转入户名为徐志诚、徐志波、纪景珠银行卡的8269875元，均是其转给上线的赌资，被告人陈芬提出的辩解意见不成立，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人陈芬是从犯的问题，经查，被告人陈芬与上线之间是代理与被代理的关系，并非是雇佣与被雇佣的关系，没有主从之分，不应认定为从犯，故辩护人提出的该点辩护意见亦不成立，本院不予采纳。本院认为，被告人陈芬、冯向东无视国家法律，以非法营利为目的，通过代理私彩赌博网站直接接受投注和发展下线接受投注的方式开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。公诉机关指控被告人陈芬、冯向东犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人陈芬、冯向东归案后如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。公诉机关对被告人陈芬、冯向东提出的量刑事实及量刑建议适当，本院予以采纳。关于被告人陈芬被公安机关扣押、冻结的财物，经查，扣押的银行U盾3个、格力牌手机1台、华为牌平板1台，是犯罪工具，均应依法予以没收，上缴国库；扣押的邮政储蓄银行卡3张（卡号：622*************570、621*************343、621*************393）、农业银行卡3张（卡号：622**********666、622*************714、622*************170）、建设银行卡2张（卡号：621*************814、625**********451）、广东农村信用社卡1张（卡号：621*************932）、光大银行卡1张（卡号：622**********859）、工商银行卡1张（卡号：622*************105）、广东南粤银行卡1张（卡号：623*************265）、邮政储蓄存折本5本、农村信用社存折本2本及冻结的建设银行卡号621*************814余额653.15元、工商银行卡号622*************105余额53.68元，没有证据证明与本案有关联，应予以返还。关于被告人冯向东被公安机关扣押、冻结的财物，经查，扣押的黑色戴尔笔记本电脑1台、黑色vivo91手机1部、黄色花纹笔记簿1本，是犯罪工具，均应依法予以没收，上缴国库；扣押的白色OPPO触屏手机（已坏、无卡）1部、红色OPPOR17手机（无卡）1部、中国邮政储蓄银行卡6张（卡号：622*************049、621*************177、621*************506、621*************119、621*************399、621*************664）、广东农村信用社银行卡4张（卡号：621*************679、621*************194、621*************994、621*************637）、中国农业银行卡2张（622*************176、622*************373）、中国邮政储蓄银行存折1本（账号：605************059），没有证据证明与本案有关联，应予以返还。综上所述，根据被告人陈芬、冯向东犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度、认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第(三)项、第二款第(二)之规定，判决如下：一、被告人陈芬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月22日起至2022年9月21日止；罚金限于本判决发生法律效力之日起5日内缴纳。）二、被告人冯向东犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月22日起至2022年5月21日止；罚金限于本判决发生法律效力之日起5日内缴纳。）被告人陈芬被扣押的作案工具银行U盾3个、格力牌手机1台、华为牌平板1台，均予以没收，上缴国库；被扣押的邮政储蓄银行卡3张、农业银行卡3张、建设银行卡2张、广东农村信用社卡1张、光大银行卡1张、工商银行卡1张、广东南粤银行卡1张、邮政储蓄存折本5本、农村信用社存折本2本，均予以返还，由扣押机关遂溪县公安局按有关规定办理。四、被告人冯向东被扣押的作案工具黑色戴尔笔记本电脑1台、黑色vivo91手机1部，均予以没收，上缴国库；被扣押的黄色花纹笔记簿1本，予以没收，由遂溪县公安局按有关规定处理；被扣押的白色OPPO触屏手机（已坏、无卡）1部、红色OPPR17手机（无卡）1部、中国邮政储蓄银行卡6张、广东农村信用社银行卡4张、中国农业银行卡2张、中国邮政储蓄银行存折1本，均予以返还，由扣押机关遂溪县公安局按有关规定办理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  张小娟人民陪审员  袁励芳人民陪审员  王建中二〇二〇年十二月三日法官 助理  麦 穗书 记 员  吴家惠附：相关的法律条文及司法解释：《中华人民共和国刑法》第三百零三条[赌博罪]以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。[开设赌场罪]开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。