河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15301号上诉人（原审被告）：河南三体投资有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）东风南路商鼎路升龙广场**楼****。法定代表人：王保隆。委托诉讼代理人：李巧利，河南春屹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张志远，男，1983年8月15日出生，汉族，住河南省方城县。委托诉讼代理人：邵二峰，河南班固律师事务所律师。上诉人河南三体投资有限公司（以下简称三体公司）因与被上诉人张志远委托合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初8438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人三体公司的委托诉讼代理人李巧利，被上诉人张志远的委托诉讼代理人邵二峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。三体公司上诉请求：1.撤销河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初8438号民事判决，发回重审或依法改判为三体公司赔付张志远1100000元，剩余1000897.93元由张志远承担。事实和理由：一、对一审程序有异议。一审中三体公司的法定代表人只去过两次法院，一次是送答辩状，一次是说开庭，但只是办公走廊里进行了询问和质证，没有进行了公开开庭，更没有给三体公司当庭辩论的权利。二、一审判决对理财协议的终止时间认定错误。2017年7月7日，三体公司与张志远签订《证券代客理财协议书（不保本型）》，后经过协商进行了两次延期，最后一份协议约定到期日为2019年12月31日。但到期后双方进行了协商（当时持仓股票为三维通信，处于利好重组停牌阶段），可以进行继续操作，中间也有股票买卖事实（2020年1月3日卖出三维通信和买入苏宁环球）。直到2020年1月6日早上，张志远在没有任何通知的情况下，私自修改了密码，造成了协议事实终止。张志远在其一审起诉状中已明确指出实际终止时期，即应以修改密码时间为最终终止时间，一审法院对此认定错误。三、一审判决对证券投资不保本的认定有误。涉案协议标题写着不保本，从2017年7月7日到2020年1月5日，三体公司没有违约责任，都是按协议办事，没有必要承担张志远全部亏损本金。《证券法》也明文规定证券投资不得有保本保收益的合同行为，否则为无效。既然一审认定协议有效，就应当严格按照协议约定不保本进行判定。四、一审判决忽视了三体公司提供的证据。双方签订的协议约定，起始资金不得低于100万元，本协议执行期间不得变动本金，不得干预乙方任何操作，只有在约定的时间查看并监控自己的资金情况。张志远违背上述四条约定。张志远账户的起始资金只有60万元，后续又有资金进出。于德燕账户启动资金为49.6万元，一直没有满足起始资金要求。周瑞为张志远的爱人，在交易过程中情绪化和乱指挥严重影响三体公司的交易计划和策略。微信聊天记录完全可以确认为周瑞本人。协议约定只有在指定时间里查看账户，事实上张志远几乎每天都登录账户查看账户状况，账户的登录情况也可以在安信建设路营业部查询到，恳请法院实地调查取证。五、一审判决认定的损失金额有误。因协议到期实际时间为2020年1月6日，所以实际亏损应以2020年1月5日收盘资产为准，具体亏损多少，可以在安信证券建设路营业部查看。在协议结束后，三体公司也积极和张志远协商亏损事项，由于张志远要求全额赔偿，不按协议标准执行，故双方没有达成一致意见，但三体公司不存在违约。第一次协议到期时间为2018年7月7日，账户出现大幅亏损，张志远也是知情的，通过友好协商进行了续签，期间经过了2019年年初大幅回本，三体公司也积极作为，但市场环境恶劣，最终亏损。鉴于张志远在协议期间有多次违反协议的行为，三体公司也确实没有处理好风险控制，故双方都有责任，望二审法院以事实为根据，依法合理判决。张志远辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，三体公司的上诉没有事实和法律依据，应依法驳回三体公司的上诉，维持原判。一、一审判决认定事实清楚。1.三体公司先后与张志远签订过三份内容相同的《证券代客理财协议书》（不保本型），从该三份协议书的标题和内容上看，均未显示有保本收益的内容，三体公司上诉称协议属于保本收益没有事实依据。2.案涉最后一份《证券代客理财协议书》（不保本型）约定到期时间为2019年12月31日，之后三体公司和张志远双方并未重新达成新协议，故一审判决认定案涉协议的终止时间为2019年12月31日，并以当日沪深股市收盘时，案涉账户的净资产计算损失金额完全正确。3.三体公司在履行案涉协议期间，并未按照约定补足超过20%部分的亏损，已构成违约。根据案涉协议约定，三体公司应承担全部亏损，其上诉主张只承担部分亏损，与约定不符。二、一审程序合法。本案一审适用简易程序，一审法院在庭前已经充分告知双方当事人的诉讼权利，当庭组织双方当事人对证据进行质证、发问和辩论，三体公司提交了质证意见，在庭审笔录上也签字确认，一审法院已经充分保障了双方当事人的合法诉讼权利。三、一审判决适用法律正确。1.案涉协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属于有效协议。一审判决依据案涉协议约定，判令三体公司承担责任，适用法律正确。2.本案第一份协议签订后，张志远即将协议约定的账户交由三体公司操作，陆续将资金转入证券账户，在该协议履行期间，三体公司明知张志远交付的两个证券账户的资金情况，在此情况下，三体公司又于2018年11月1日、2019年10月31日对第一份协议进行了两次延期，形成本案的后两份协议。由此可见，三体公司在签订案涉第二、三份协议时，认可张志远交付的两个账户资金适用于该案涉协议的约定。因此，三体公司上诉称张志远存在资金转出行为、于德燕账户资金没有满足起始资金要求的理由不能成立。3.三体公司一审提交的与案外人的聊天记录与本案不具有关联性，一审判决对该证据亦有所表述，不存在三体公司上诉所称的一审判决忽视其证据的情况。张志远向一审法院起诉请求：1.判令三体公司向张志远支付投资本金损失2100897.93元，并赔偿利息损失23791.51元（起诉日之后的利息损失以本金2100897.93元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日）；2.本案诉讼费用由三体公司承担。一审法院认定事实：一、2017年7月7日，张志远（甲方）与三体公司（乙方）签订《证券代客理财协议书（不保本型）》一份，双方约定：甲方委托乙方为其进行有偿代理操作在安信证券开立的：户名为张志远，账号为91×××48，起始金为600000元股票投资账户。经双方协商约定在2017年7月7日到2018年7月7日期间按以下条款规定对该账户进行有偿代客理财：1、交易：开户后甲方把账户的交易帐号和交易密码告知乙方，由乙方进行交易；本协议执行期间甲方不得变动本金；乙方操作甲方账户期间，甲方不得再操作自己的账户。2、利润分配：甲乙双方约定的分成方式是每盈利10％分红一次，以收盘结算资金为准，第二个交易日转出分红部分，分成比例为客户70％，公司30％。3、亏损及责任：乙方承诺将协议期内亏损控制在起始资金的20％以内，超出部分由乙方承担；当协议期内委托账户的亏损在起始资金20％以内时，乙方不承担责任；如协议期委托账户的账面亏损达到起始资金20％以上时，甲方有权终止本协议，并对超出20％以外部分的亏损，乙方需补上等于起始资金亏损的20％以外的部分，以此来保证甲方最大亏损在20％。4、协议的起始和终止：本协议期满后自动终止；若本协议终止由甲方单方面引起，盈利部分五五分成，若出现亏损，不论亏损比例是多少，乙方均不承担任何责任；若出现乙方单方面违约，本协议终止，在本协议终止后甲方有权不进行对当期利润的分配，若出现亏损，不论亏损比例是多少，由乙方承担结算期出现的亏损。5、双方配合：乙方依照合同承担对甲方的信托责任，乙方希望甲方完全信任乙方，并且在本协议执行期间甲方不得干预乙方任何操作，以免干扰乙方的投资策略及交易计划，甲方只需要在约定的时间查看并监控自己的资金情况即可。合同中双方就其他事项进行了约定。上述合同签订后，双方分别于2018年11月1日、2019年10月31日续签《证券代客理财协议书（不保本型）》两份，双方将委托投资账户（91×××48）中的起始金调整至2700000元，委托期限为2017年7月7日至2019年12月31日期间。合同中备注“资金账号91×××31，资金500000元整，适用于本合同”。二、张志远提交安信证券股份有限公司郑州建设西路证券营业部出具的《开户证明》及《银证转账明细查询》显示：张志远于2017年6月6日在该营业部开户，普通资金账号为91×××48，融资融券资金账号为88×××37，张志远转入安信证券账户资金共计2700000元；于德燕于2017年10月20日在该营业部开户，普通资金账号为91×××31，于德燕转入该证券账户资金共计496000元。张志远提交安信证券股份有限公司郑州建设西路证券营业部出具的《客户基本信息》查询显示：截至2019年12月31日，张志远名下的安信证券普通账户资产总值为498.22元，融资融券账户总资产为1550164元（市值），总负债658789.36元。截至2019年12月31日，于德燕名下的安信证券普通账户资产总值为203229.21元。三、三体公司提交微信聊天记录及银行转款凭证，依此证明张志远存在干涉三体公司交易的行为，张志远私下转账违反双方协议内容，存在违约。对此，张志远不予认可。一审法院认为，委托合同是委托人和受托人的约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，张志远就其本人及于德燕名下的安信证券账户的理财管理与三体公司达成委托合意，张志远、三体公司之间的委托关系不违反国家有关法律的禁止性规定，应属有效，双方应严格履行各自的义务。合同签订后，张志远向双方约定的委托理财账户中分别投入资金2700000元、496000元，截至合同履行期届满即2019年12月31日，案涉理财账户中净资产分别为891872.86元，203229.21元，事实清楚。现张志远要求三体公司支付投资本金损失2100897.93元，三体公司辩称张志远投入的起始资金不符合合同约定，且委托期间张志远干预三体公司理财操作，存在违约情形，但三体公司现有证据不足以证明其主张，该抗辩意见该院不予采信。依据合同中双方约定“三体公司将亏损控制在起始资金的20％以内，超出部分由三体公司承担…亏损超出20％的，三体公司需补上等于起始资金亏损的20％以外的部分…”，现案涉理财账户中投资本金损失已达2100897.93元，远超双方约定的亏损比例限额，三体公司并未按双方约定补足亏损差额，三体公司行为存在违约，应按合同约定承担违约责任，故张志远要求三体公司支付投资本金损失2100897.93元，于法有据，该院予以支持。对于张志远要求三体公司支付利息的主张，因双方并未进行约定，故该院支持自张志远提起诉讼之日即2020年4月17日起的利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、河南三体投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付张志远投资本金损失2100897.93元，并支付利息（以2100897.93元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年4月17日起至实际支付之日止）；二、驳回张志远的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23526元，减半收取11763元，由河南三体投资有限公司负担，剩余11763元退回张志远。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。三体公司新提交证据光盘一份（系三体公司法定代表人和张志远妻子的微信聊天记录），用以证明张志远违约在先，后持续违约，张志远应为其违约行为承担责任。张志远发表质证意见称，该证据系复印件，没有原始载体，一审当中三体公司已提交部分微信聊天记录，因此该证据不属于新证据，对其证明目的及关联性均有异议，不予认可。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，涉案三份《证券代客理财协议书》（不保本型）系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。根据最后一份理财协议书的约定，张志远委托三体公司进行理财管理的截止日期为2019年12月31日，期满后自动终止。现三体公司上诉主张协议约定期限届满后，双方又协商一致由三体公司继续履行义务，至2020年1月6日张志远私自修改密码才终止。但三体公司并未提供双方已另行协商一致的证据，且张志远对此不予认可，故该上诉理由，证据不足，本院不予采信。一审判决依据协议约定认定双方的委托关系自2019年12月31日终止，并无不当。由于协议履行过程中，三体公司未在亏损超过起始资金的20%时及时补足差额，已构成违约，故张志远要求三体公司对其投资本金损失承担赔偿责任，符合合同约定。根据已查明的协议终止时涉案理财账户的余额情况，一审判决认定三体公司应赔偿张志远投资本金损失2100897.93元，处理正确。三体公司上诉称让其承担全部亏损本金，违背证券投资不得有保本条款的规定。但三体公司系非金融机构受托人，其与张志远之间有关违约损失赔偿的约定并不被我国法律所禁止，故其上诉理由依据不足，不能成立。关于三体公司上诉称张志远的起始资金不符合协议约定，且委托期内张志远有干预三体公司理财操作，已构成违约的问题。因协议履行过程中三体公司对张志远两个账户上的起始资金明知且未提出过异议，且无证据证明涉案账户的资金变动系张志远自行操作或指示操作所发生的，故该上诉理由证据不足，本院不予采信。另三体公司提出的一审程序违法问题，亦无证据证明，应不予认定。综上所述，三体公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13808元，由河南三体投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  曾小潭二〇二〇年十二月三日书记员  王 凯