山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11126号上诉人（原审原告）：张芝波，男，1971年9月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王万福，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东文德置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：李秉树，执行董事。被上诉人（原审被告）：孟祥美，女，1972年1月11日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：刘继长，男，1972年4月17日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：尹凤德，男，1953年11月19日出生，汉族，住济南市。上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：王恩义，山东清照律师事务所律师。上诉人张芝波因与被上诉人山东文德置业有限公司（以下简称文德公司）、孟祥美、刘继长、尹凤德公司决议撤销纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初7289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张芝波上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持张芝波一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由文德公司、孟祥美、刘继长、尹凤德承担。事实和理由：一、一审法院认定2019年6月20日的股东会召开程序合法系认定事实错误，其召开通知中议题与会议议题及会议内容不一致，召集方式及召开程序均违法。（一）召开方式不符合《公司法》规定，召集人李秉树不是文德公司的执行董事，其无权召集临时股东会。李秉树自2015年3月4日担任执行董事，根据《公司法》第四十五条“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年”的规定，在2018年3月3日李秉树已不是文德公司的执行董事，且在2016年5月9日签订的《投资合作运营管理清算协议书》第五条第一项中，已变更孟祥美为董事长、张芝波为副董事长，因此2019年6月2日发出召开临时股东会通知时李秉树已不是文德公司的执行董事，其无权召集召开临时股东会，召集程序违反《公司法》第四十条规定，召集通知无效。（二）2019年6月2日的召集通知议题与会议议题及会议内容不一致，通知中没有取消、撤销张芝波股东资格的议题，而会议内容却全部为解除张芝波股东资格的内容，其召集程序违法。股东会是公司的权力机构，公司的意思表示是股东会通过会议形式所作的意思决定，只有股东会决议的程序公正和内容合法才能具有法律效力。根据《公司法》第二十二条规定，公司股东会的召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销。《公司法》第四十一条规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东，股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签字。上述法律规定提前通知召开股东会的目的是便于股东准备决定有关问题，也便于会议的顺利召开，因此，通知的内容应当包括股东会审议的事项。2019年6月2日通知的议题为：1.关于欠缴525万元投资款如何处理定性的问题；2.关于限制张芝波股东权利的问题。通知中未涉及解除张芝波股东资格，但2019年6月20日的股东会决议内容确实解除了张芝波的股东资格，通知议题与会议内容完全不一致。因此，该决议文德公司未完成通知义务，违反《公司法》第四十一条规定，召开程序违法。（三）2019年6月20日股东会决议表决方式及参与人员违反《公司法》规定。1.根据《公司法》第三十六条“有限责任公司股东会由全体股东组成”之规定，刘继长不是文德公司的股东，其无权参与2019年6月20日的股东会，更无权参与表决。而刘继长不单参与了会议，更参与了表决，表决方式违反《公司法》第三十六条、第四十二条规定。2.根据（2018）鲁0181民初5284号及（2019）鲁01民终1307号民事判决书认定，文德公司股东孟祥美、尹凤德也存在抽逃出资的行为，且出逃出资是孟祥美、尹凤德主导作出的。在股东孟祥美、尹凤德也存在抽逃的情况下，其作为共同抽逃的人员及瑕疵股东，无权要求参与解除张芝波股东资格的决议。二、2019年6月20日的股东会决议内容违反《公司法》及其司法解释的规定，该决议无效应依法撤销。（一）文德公司股东会无权解除张芝波的股东资格。文德公司的公司章程关于股东会的职权中，没有解除股东资格的规定，文德公司的股东会无权解除张芝波的股东资格，无权剥夺张芝波的财产权利，公司的自治范围不得随意扩大，更不得侵犯张芝波的财产权利及股东资格。（二）股东会决议内容违反《公司法》及《公司法解释三》第十七条“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持”之规定。根据上述规定，股东资格的解除必须符合三个条件：1.解除股东资格这种严厉的措施只应用于严重违反出资义务的股东，即未出资和抽逃全部出资，出资不全、部分抽逃的不包括在内；2.公司对未履行出资义务或者抽逃全部出资的股东除名前，应给股东补正的机会，即应当催告股东交纳或返还；3.召开有效的股东会议。首先，张芝波并非未履行出资义务或抽逃全部出资。根据文德公司的工商信息显示，张芝波出资额为630万元，抽逃的出资为525万元，不是全部抽逃。其次，文德公司在召开股东会前，未履行催告义务。虽然（2018）鲁0181民初5284号及（2019）鲁01民终1307号民事判决书，认定张芝波存在抽逃出资，但该两份判决仅仅是司法机关的认定，且文德公司也未申请强制执行，该两份判决不能代替文德公司的法定催告义务。且该两份判决也认定了孟祥美、尹凤德存在抽逃的行为，文德公司正是基于股东都存在抽逃的行为，放弃了其要求张芝波出资的义务。三、2019年6月20日的股东会决议不但违反《公司法》及司法解释的规定，也侵犯了作为小股东的张芝波的合法权益。孟祥美、尹凤德在文德公司共计65%的出资比例，根据（2018）鲁0181民初5284号及（2019）鲁01民终1307号民事判决书认定孟祥美、尹凤德也存在抽逃出资的情况，且抽逃出资系孟祥美、尹凤德主导作出的。在孟祥美、尹凤德也存在出逃情况下，其作出的股东会决议侵犯了作为小股东的张芝波的合法权益。四、一审法院驳回张芝波诉讼请求系适用法律错误。在2019年6月20日的股东会召集程序、表决方式、表决内容均违法的情况下，根据《公司法》第二十二条的规定，应依法支持张芝波的诉讼请求，撤销股东会决议，一审法院驳回张芝波的诉讼请求系适用法律错误。请求二审法院依法改判。文德公司、孟祥美、刘继长、尹凤德共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应依法予以维持。张芝波向一审法院起诉请求：1.依法撤销文德公司于2019年6月20日作出的股东会决议；2.判令文德公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1.2013年9月5日，孟祥美、尹凤德投资设立山东宏图伟业老年公寓投资发展有限公司，注册资本300万元，其中孟祥美出资290万元，尹凤德出资10万元。2014年6月25日，孟祥美将其持有的105万元股权转让给张芝波，2014年8月6日张芝波把股权转让款105万元汇入山东宏图伟业老年公寓投资发展有限公司账户。2014年8月21日，山东宏图伟业老年公寓投资发展有限公司增加注册资本1500万元，其中，孟祥美认缴925.06万元，尹凤德认缴49.94万元，张芝波认缴525万元，以上增资认缴期限为2015年9月30日。2.根据2016年1月21日公司新章程，公司名称由山东宏图伟业老年公寓投资发展有限公司变更为现名，《公司章程》载明：公司股东孟祥美、尹凤德、张芝波，公司设股东会，股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划，…，（十）修改公司章程。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；股东应出席股东会会议，也可以书面委托他人参加会议，行使委托书中载明的权利。3.2018年7月17日，文德公司以张芝波525万元股权未实际出资为由，向一审法院提起诉讼，要求张芝波补缴出资525万元。一审法院经审理于2018年11月19日作出（2018）鲁0181民初5284号民事判决，认定张芝波抽逃注册资金并判令其于判决生效之日起10日内向文德公司补缴出资525万元。张芝波不服该判决提起上诉，2019年3月25日，山东省济南市中级人民法院作出（2019）鲁01民终1307号民事判决，驳回上诉，维持原判。张芝波不服该判决，向山东省高级人民法院申请再审，2020年3月20日，山东省高级人民法院作出（2020）鲁民申190号民事裁定，认为张芝波的申请事由部分成立，应予再审，指令济南市中级人民法院再审，再审期间中止原判决的执行。2020年6月28日，山东省济南市中级人民法院作出（2020）鲁01民再89号判决，维持（2019）鲁01民终1307号民事判决。4.2019年6月2日，执行董事李秉树发出召开临时股东会的通知，通知书由李秉树加盖个人和公司印章。通知内容：“根据山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民终1307号民事判决书，山东文德置业有限公司执行董事李秉树提议召开临时股东会议，临时股东会议议题如下：（一）关于欠缴525万元投资款如何处理定性的问题。（二）关于限制张芝波股东权利的问题。会议召开地点：文德公司二楼会议室（济南市章丘区文祖街道办事处驻地）。会议召开时间2019年6月20日上午8点，如未及时参加视为权利的自动放弃。2019年6月20日，文德公司召开股东会会议，议题为：关于欠缴525万元投资款如何处理定性的问题及关于限制张芝波股东权利的问题。公司股东孟祥美、尹凤德以及张芝波的委托代理人张相坤参加会议。会议通过了决议如下：一、张芝波欠缴公司525万元投资款，由孟祥美履行399万元欠缴出资的认缴义务，占公司股权比例的22.17%，并享有相应权利，吸纳刘继长为新股东，刘继长履行126万元欠缴出资认缴义务，占公司股权比例的7%，公司应于孟祥美和刘继长履行出资后2日内，完成该笔出资的验资手续，将该出资额及对应的股权记载于孟祥美和刘继长名下，并办理工商登记手续；二、确认张芝波无权享有和行使与525万元出资额对应股权相关的股东权利，包括利润分配权、剩余财产分配权、对应表决权等与该股权相关的一切股东权利。公司股东孟祥美、尹凤德及刘继长均签名同意，张芝波的委托代理人张相坤代表张芝波在决议中签署意见：不同意，股东及公司无权分割张芝波股权，张芝波同意履行出资，但因与前期投入有争议未及时支付，其他股东存在出资瑕疵无权限制张芝波权利，刘继长无权参会表决。同时，会议纪要显示，在该股东会上，张芝波并未对李秉树的执行董事身份提出异议。诉讼中，张芝波申请对文德公司股东孟祥美、尹凤德、张芝波各自的实缴出资金额进行审计鉴定。另查明，2015年3月4日，经工商管理部门核准，文德公司执行董事由孟祥美变更为李秉树，此后李秉树一直以执行董事的身份担任公司法定代表人至今。2019年8月至10月张芝波先后两次向文德公司转账525万元，文德公司均退回。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定：股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。张芝波以涉案股东会决议召集程序不当，表决方式和决议内容违反法律法规和公司章程，侵害其权益为由，请求撤销该决议。首先，涉案股东会的会议召集程序合法，应当认定文德公司已履行了通知召开股东会的义务。股东会系执行董事李秉树负责召集并加盖公司印章和个人印章，符合《中华人民共和国公司法》关于召开临时股东会的相关规定，且股东会议题明确，召集议题和会议议题相辅相成，会议内容与召集议题并不冲突。其次，表决方式未违反法律、行政法规或者公司章程。（一）2018年7月17日，文德公司提起诉讼，要求张芝波补缴出资525万元，应视为公司向其催告缴纳或返还出资。2018年11月19日，济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初5284号判决张芝波应补缴525万元，应视为对催缴金额的认定。张芝波不服该判决提起上诉，2019年3月25日，山东省济南市中级人民法院作出（2019）鲁01民终1307号民事判决，维持原判。2019年3月25日到2019年6月20日股东会召开，其间有近三个月的时间，张芝波在此期间没有履行出资义务，应视为经公司催告缴纳或返还后，其在合理时间内仍未缴纳或者返还出资。按照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（三）》第十七条规定：有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。该条在规范股东会解除股东资格的股东会决议效力时，并未规定其他股东所持表决权的份额，即解除未履行出资义务的股东资格仅需其他股东表决同意即可。文德公司解除或剥夺张芝波经催告后仍未缴纳的抽逃出资部分的股东资格，不违反上述规定。（二）张芝波未在合理时间内履行其应补缴出资的义务，2019年6月20日文德公司召开股东会时，该瑕疵出资下的表决权应受到限制。文德公司没有对另外两股东孟祥美、尹凤德的出资提出异议，张芝波在涉案股东会决议时亦未对孟祥美、尹凤德的出资提出质疑，在尚无证据证实孟祥美、尹凤德召开涉案股东会时存有瑕疵出资的情况下，孟祥美、尹凤德认缴资本项下的表决权应不受限制。据文德公司章程记载，孟祥美出资1110.06万元，尹凤德出资59.94万元，张芝波出资630万元，除判决认定应补缴525万元的出资项下的表决权受到限制外，张芝波尚有出资105万元。解除张芝波525万元未出资部分的股东资格并由他人出资认缴是相辅相成的，决议内容并未造成整个公司注册资本的变更，仅会引起股东名册和股东名下出资数额的变化，即使决议内容会产生改变公司章程内容的结果，归属于修改公司章程的范围，需要代表三分之二表决权的股东通过，孟祥美、尹凤德两人所持表决权已超过三分之二多数，股东会决议亦未失当。其三，决议内容未违反公司章程。公司章程作为规范公司内部关系的自治性规则，体现公司自治和股东自治的原则。涉案表决内容是以股东会决议的形式限制并解除张芝波部分股权，决议内容公司章程未列入股东会的职权范畴，依据公司自治和股东自治的原则，股东会作为公司的权力机构，在股东抽回出资不予补足的情况下，公司有权通过股东会解除其股东资格，取消其出资。张芝波主张股东会议召集程序违法、剥夺股东的认缴出资不属于股东会的法定职权范围、其他股东也存在出资不实等，证据不足，一审法院不予支持。张芝波主张鉴于其他股东之前存在抽逃出资的情况，申请对公司三名股东在2013年9月3日至2019年6月20日期间的实缴出资进行审计鉴定，以确定其他股东的表决资格和表决权是否存在瑕疵。对此一审法院认为，股东出资纠纷不是本案审理的范围，股东出资纠纷并不是单一的审计鉴定能够解决，且张芝波的实缴出资已由生效判决所认定，其在本案中要求对包括其本人在内的公司股东实缴出资进行审计鉴定，一审法院不予准许。综上，文德公司通过公司权力机关股东会并以股东会决议的形式解除张芝波部分股权属于其自治范畴，其召集程序、表决方式、决议内容没有违反法律、行政法规或者公司章程，张芝波要求撤销文德公司于2019年6月20日作出的股东会决议，无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国公司法》第二十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十一条、第四十五条，第五十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回张芝波的诉讼请求。案件受理费100元，由张芝波负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张芝波提交如下证据：1.2016年5月9日孟祥美、张芝波、尹凤德签订的《投资合作运营管理清算协议书》，该协议书第五条约定，文德公司法定代表人由孟祥美委派李秉树担任，孟祥美担任文德公司董事长，张芝波担任副董事长。欲证明在2016年5月9日之后，文德公司的执行董事不再由李秉树担任，且因李秉树在2015年3月4日起担任执行董事，根据《公司法》第四十五条“董事每届不得超过三年”的规定，2019年6月2日李秉树发出的临时股东会通知不符合《公司法》第四十条规定，召集通知无效，召开程序违法。2.（2018）鲁0181民初5284号民事判决书、（2019）鲁01民终1307号民事判决书。在（2018）鲁0181民初5284号民事判决书第4页6行至11行，证实孟祥美、尹凤德也均存在抽逃出资的行为，即便抽逃也是所有股东一致的行为。在2019年6月20日股东会召开时，孟祥美、尹凤德也系与张芝波一样的瑕疵股东，其无权撤销张芝波的股东资格。3.（2020）鲁民申190号民事裁定书、（2020）鲁01民再89号判决书。依据（2020）鲁民申190号民事裁定书第2页倒数第2行至第3页第4行的认定，可以证实张芝波已归还了注册资金，但因2019年7月9日向文德公司汇款525万元履行判决义务，（2020）鲁01民再89号判决书第7页至第8页又认定张芝波自愿履行了判决确定的义务补缴525万元，退回原因不在张芝波，缴款的事实可以认定系张芝波对原判决结果的服从及履行。通过上述裁定书及再审判决书可以看出，再审判决驳回再审请求的主要理由为在文德公司未申请强制执行的前提下，张芝波主动履行判决书义务视为对判决结果的服从而再审请求不成立，但不主动履行判决义务，文德公司及孟祥美、尹凤德又以未履行归还义务为由撤销张芝波的股东资格。若本次二审维持一审判决，那么会得出一个结果，在（2019）鲁01民终1307号民事判决书作出以后，张芝波怎么做都不会得到法院及法律的支持，张芝波无路可选。文德公司、孟祥美、刘继长、尹凤德质证称对以上所有证据的真实性没有异议：清算协议书中明确由李秉树作为公司的执行董事，担任法定代表人，同时至今也未在工商登记部门进行变更，所以他的身份一直是处于延续状态，身份是合法有效的。对于一审、二审判决书的内容，均能够证实张芝波注册资金以及借款来往的事实。对于张芝波105万元出资公司保留了他的股权，对于其他部分因张芝波未履行公司决议，所以形成了以上的判决，也能够证实张芝波已不再持有其他股份。对于再审判决只是张芝波理解上的偏差，并不能改变整体判决表达的意思。本院经审查认为，当事人对上述证据的真实性均无异议，但无法证实张芝波的主张，对其证明目的本院不予采信。另查明，2016年1月21日文德公司章程第十一条约定：股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应每年召开一次。临时会议可由代表十分之一以上表决权的股东或执行董事、监事提议召开。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，张芝波以涉案股东会召集程序不当、表决方式和决议内容违反法律法规和公司章程为由请求撤销2019年6月20日的股东会决议，张芝波的上诉理由不能成立。1.关于李秉树的身份问题。根据文德公司工商登记信息，自2015年3月4日至今李秉树一直为公司执行董事，其通知股东召开临时股东会，符合文德公司章程规定。2.关于通知议题与会议议题是否相符问题。通知议题为欠缴525万元投资款如何处理定性及限制张芝波股东权利的问题，会议议题亦是围绕上述议题展开，不存在通知议题与会议议题不符的问题。3.文德公司工商登记的股东孟祥美、尹凤德、张芝波（代理人参加）均参加了涉案股东会，并依法行使了表决权，按照资本多数决形成了决议，故不管刘继长有无表决权，均不影响表决的效力。4.张芝波借用他人资金完成验资后抽回，文德公司起诉要求张芝波补缴出资，经一审法院、本院判决其履行补缴出资义务后，其在指定期限内未履行，文德公司股东会依法解除或剥夺其经催告后仍未缴纳的抽逃出资部分的股东资格，并无不当。综上所述，张芝波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张芝波负担。本判决为终审判决。审判长  刘培森审判员  赵永先审判员  李平公二〇二〇年十二月十一日书记员  魏小婷