河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9048号 上诉人（原审原告）：刘某福，男，汉族，住石家庄市新华区。 被上诉人（原审被告）：河北高通房地产开发有限公司，住所地石家庄市鹿泉区上庄镇辛庄村云鼎休闲度假会所**。 法定代表人：霍树行，总经理。 委托诉讼代理人：李敬收，河北英利律师事务所律师。 上诉人刘某福因与被上诉人河北高通房地产开发有限公司（以下简称高通公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2020）冀0110民初1990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘某福上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判；二、本案一审、二审诉讼费用田被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院查明“涉案土地属于建设用地”，没有事实根据和法律依据。我国《中华人民共和国物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五规定商品房预售，应当符合下列条件（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；《商品房销售管理办法》第七条规定商品房现售，应当符合以下条件：（二）取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件。由此可见，商品房买卖无论是预售还是现售，都需要取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件。本案中，高通公司只提交了一份石家庄市鹿泉区土地利用总体规划图用以证明该土地为建设用地，不仅不符合物权公示原则，而且不具有任何法律效力。2020年7月2日，一审主审法院与双方当事人到云台二期现场进行勘查，在小区张贴有鹿泉区政府的公示通知，该通知明确说明涉案洋房按照“违法占地”另案处理，该通知刘某福拍照后已作为证据提交一审法院。一审法院依据一份规划图便认定土地属于建设用地不仅违背法律规定，也有客观事实自相矛盾。二、一审法院查明“该二期楼房已有部分业主入住”，首先，上诉人认为该事实与本案没有关联关系。其次，已经入住的业主交付入住的依据为涉案的二份协议，并未另行签订合同与一审法院在“本院认为”部分阐述的“双方签订的协议书的主要条款并不全面”的理由和逻辑相矛盾。（一）每个人都有选择如何生活的自由，面对有法律瑕疵的合同，每个人也可选择不同的态度。诉权，是每个被侵害利益的人的一项法定权利，并非义务。本案中，其他业主的入住只能代表他们事实上居住于此，不代表他们认为建设房屋的土地是合法的，不代表他们不认为已经签订的协议属于有法律瑕疵或者无效，更不能以此让上诉人接受协议无效而被迫接受房屋。（二）判决书“本院认为”部分，一审法院认为双方签订的协议书主要条款并不全面，协议中交付房屋处显示空白，没有约定，因此不能将合同认定为商品房买卖合同。已经入住的业主正是以该二份协议入住房屋，并非另行签订合同。由此可见，一审法院对业主入住事实的查明与证明涉案合同的性质之间存在了逻辑上的矛盾。如果不是商品房买卖合同，为何以此作为交房入住的依据？三、一审法院查明“原告的部分生活用具经被告同意也放入涉案房屋内”，上诉人认为该事实也于本案没有法律上的关联关系。（具体理由在上诉人庭后提交的代理词中有详细阐述）。协议签订后，刘某福负有支付购房款的义务，因此其将旧房卖掉，以卖房款支付本案的房款。因房屋卖掉，屋内部分家具及物品无处安放，故与高通公司销售人员协商后将物品放至屋内。刘某福以上行为因其真心买房所为，并且该行为均是建立在原告相信该房屋合法的基础上而进行。在此之前，刘某福对房屋的土地性质等现状是不知情的。所以，一审法院不能以此推定上诉人认可房屋的“瑕疵”，不能以此作为定案的依据。四、一审法院将该二份协议定性为“预约合同”错误，应当认定为“本约合同”。（一）从《云台2期购房协议》的主要内容来看，该协议载明了1、双方的基本信息；2、认购房屋基本情况，包括房屋坐落、房号、面积、单价、总房款、车位；3、付款方式为商业贷款；4、交房标准为毛坯房；5、违约责任等。（二）从法律法规对合同性质认定的规定来看，该协议符合《合同法》第12条规定的一般合同包括的主要内容，也符合《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同应明确的主要内容。同时，上诉人已经按约定交付购房首期款。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用若干问题的解释》第5条的规定，应认定为是商品房买卖合同，是本约合同。（三）协议第8条第2款约定，“按合同第1条约定基本情况交付房屋”。高通公司在原一、二审中主张，尤其是答辩中明确该房屋为现房已达到交付入住条件，而交付依据就是本协议，而不是另行订立协议。（四）协议第6条约定，“本协议内容作为商品房买卖合同的组成部分，如有冲突，以商品房买卖合同为准”。可见，另行签订商品房买卖合同只是一种可能性，即高通公司手续齐全，取得预售许可证后，为了办理房产证而签订合同，在未取得预售许可证之前无须再订立商品房买卖合同。即使要另立合同，本协议的内容也是作为新合同的组成部分，所以从性质上说，本协议属本约而非预约。（五）预约合同一般没有具体的合同义务，只是为了约定将来订立本约而订立。本案中，上诉人通过贷款方式购买房屋，对买卖双方基本情况、房屋坐落、支付方式、交房标准等主要内容已完全达成一致意见，以上内容涵盖了正式商品房买卖合同的根本目的，具备了直接的履行内容，即便双方将来另行签订合同，这些主要内容也不会发生变更。所以，从合同双方在订立该协议时的本意上说，该协议已经具备本约的性质。（六）如果确切的给该二份协议定性，上诉人认为，2017年4月17日签订的认购书属于定金合同，2017年5月8日签订的购房合同为商品房买卖合同。一审法院认为，签订预约合同的目的在于因为有事实或法律上的障碍，导致暂时无法签订正式合同，但又可以实现对当事人加以约束，本案中刘某福等待高通公司通知签订商品房买卖合同，显示为可期待利益。由此可见，障碍有时效，即“暂时”，从2017年4月17日购房并签订协议至今，高通公司仍然不存在符合法律规定的签订合同的条件，刘某福的“可期待利益”已经受到侵害。如果认定该二份协议为预约合同，那购房者“可期待利益”的实现将遥遥无期。如果按照一审法院的逻辑与观点，任何违建的房屋，小产权的房屋，只要有“可期待利益”便可进行“合法”交易，完全是荒唐至极。五、高通公司提供格式合同，为了减轻或者免除自己的责任，不罗列商品房买卖合同的全部内容，故意将合同部分留白。现一审法院以此作不利于业主的解释，有失公平。该二份协议是高通公司为方便与业主签订合同而提前拟定的格式合同，合同空格内容也是由高通公司销售人员填写。在交付房屋处显示空白，原因之一是签订合同时房屋已建成，随时都可以完成事实上的交付。原因之二是高通公司规避法律风险，因为高通公司深知，不知何时才能办理预售证，不知何时才能完成法律意义上的交付。高通公司为了减轻或者免除自己的责任故意将该部分留白，现一审法院以此作不利于业主的解释，有失公平。如果按照一审法院的观点，开发商只要在买卖合同中故意少列明一项内容就能左右合同的性质，那么在开发商与购房者的合同关系中，将存在更多的法律风险与道德风险。六、本案庭审中，上诉人一方只陈述了己方的诉讼请求与事实理由。一审法官以疫情作为不能长时间庭审的理由，在高通公司答辩、整理法庭三个争议焦点后，便休庭，并告知双方庭后将补充意见及答辩意见以书面方式提交。上诉人的代理人根据高通公司的答辩及焦点问题提交了书面代理词，对以上内容做了详细阐述。但在一审判决书中，上诉人未看到任何己方观点，也未看到一审法院针对双方争议问题的解释与说明。上诉人认为一审法院严重侵害了上诉人的诉权。现一审法院发回重审的结果与原审结果截然相反，上诉人不能认同。本次的判决结果明显偏颇、有失公正。同案竟在同一法院有了完全相反的判决，判决理由的陈述完全与客观事实不符，无法说服上诉人。所以上诉人对本案提出上诉，请上级法院查清事实后依法改判，以维护上诉人的合法权益。补充：没有预售许可证，没有房地产开发的任何手续，签订合同基础不存在，明知土地没有使用权，没有买卖权，所以说预约和本约合同无效。 高通公司答辩称，一审法院的判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求贵院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。理由：一、一审法院查明涉案土地为建设用地，具有事实依据及法律依据，请求贵院依法驳回其上诉请求，维持原判。（一）、根据石家庄市鹿泉区人民政府二〇—八年十月编制《石家庄市鹿泉区土地利用总体规划（2010-2020年）》图可以明确本案涉案项目土地属于建设用地性质。另根据《河北省土地管理法实施条例》第十五条规定：“县级以上的土地利用总体规划，由同级人民政府组织土地行政主管部门和有关部门共同编制，依照《中华人民共和国土地管理法》规定的审批权限报有批准权的人民政府批准。”故，鹿泉区人民政府有权编制本地区建设用地的范围，即本案涉案土地为建设用地具有事实依据及法律依据。（二）、根据被答辩人在一审中提供的新证据，关于绿墅蓝山没收公告，原告用于证明《云台二期认购书》与《云台二期认购协议》（以下简称本协议）无效，答辩人不认可。1、被答辩人在一审提供的新的证据与本案不存在关联性。从题目上看，绿墅蓝山项目不是云台二期项目，不能混为一谈。被答辩人提供的证据是关于绿墅蓝山别墅没收的公告，并非是云台二期多层楼房，即不存在关联性。2、从新证据公告的内容来看可知：（1）被政府没收的是违建别墅，并非原告购买的多层楼房，对于多层楼房4栋80套，按违法占地另案处理，也并非没收。（2）该区域建筑已没收，是指被围挡起来的区域房屋进行没收，也并非其他建筑。（3）另该公告中也明确说明符合土地利用规划，因此也能证明所涉土地性质为建设用地。因此被答辩人在一审提供的新证据来证明本协议无效，答辩人不认可。综上，故一审法院查明涉案土地为建设用地，具有事实依据及法律依据，请求贵院依法驳回其上诉请求，维持原判。二、一审法院查明“该二期楼房已有部分业主入住”由此能证明，本案所涉房屋符合居住条件，从而也能证明，被答辩人所购房屋的目的已经实现。众所周知，消费者购买房屋的主要目的就是居住，而本案中答辩人也迗到了此条件，与被答辩人的买房目的相同。即交付入住时所签的手续依据那份协议与《本协议》签订的效力无关，故答辩人在此不做评论。而本案中，根据双方签订《本协议》时的真实意思表示，根据《本协议》第八条第一项的约定，是被答辩人是明知答辩人没有取得商品房预售许可证，自愿签署的，且所涉房屋为现房，其应认定为原告真实意思表示。且并没有违反法律法规等强制性规定，应当认定为本协议有效。故判决书中“本院认为”部分的事实，并无错误。三、针对被答辩人所述，被答辩人的部分生活用具经答辩人同意放入涉案房屋的，答辩人不认可，但该事实行为对于被答辩人来说是愿意接受该房屋的事实意思表示。而被答辩人又以该房屋没有预售许可证诉《本协议》无效，有违诚实信用原则，请求贵院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。1、对于被答辩人的部分生活用品经答辩人销售人员同意放入涉案房屋的，因被答辩人没有提供相应证据，答辩人不认可。反之，能证明被答辩人想要占有其房屋，自己主动将生活用品放至其屋内，继续履行《本协议》的体现。另双方在签订《本协议》时，并未对交房时间进行约定，而被答辩人主动将生活用品放至其屋内，也是继续履行《本协议》的体现。事实行为已经履行完毕，即被答辩人对于房屋的现状及效力性的瑕疵是认可的，视为被答辩人同意接受此房屋，答辩人也履行了合同义务。2、房屋买卖合同中标的物房屋价款较大，被答辩人是经过充分了解，多次考察比较后，最终自愿决定与被告签订《本协议》且缴纳了大部分房款，该合同系双方的真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。故请求贵院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。四、一审法院将《本协议》认定为预约合同是正确的，是诚实信用原则的体现，符合市场交易秩序，请求贵院依法维持。1、答辩人与被答辩人所签订的协议书系预约合同，并非商品房买卖合同。预约是指将来订立一定契约的契约。仅根据当事人合同内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同是预约还是本约的根本标准应当是当事人的真实意思表示。也就是说，当事是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。另，最高人民法院民一庭在其编写的《民事审判指导与参考》（2008年第4集）一书中也认为：“作为预约合同的《商品房认购书》是出卖人与买受人双方为将来订立，作为本约合同《商品房买卖合同》所做的承诺，而非正式的商品房预售行为。作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明，就不应对出卖人订立预约合同行为干预和禁止。未取得商品房预售许可证前签订的《商品房认购书》的预约合同均为有效。”本案中双方签订的《协议书》主要条款并不全面，不具备《商品房销售管理办法》第16条规定的主要内容，对于其条款中第三项：商品房的销售方式；第五项：交付使用条件及日期；第六项：装饰、设备标准承诺；第七项：供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；第八项：公共配套建筑的产权归属；第十项：办理产权登记有关事宜；第十一项：解决争议的方法，均没有约定，不符合《商品房销售管理办法》第16条的规定，即答辩人与被答辩人签订的是一份预约合同。2、参考《中华人民共和国民法典》第四百九十五条规定“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”也应当认定为预约合同。并且双方当事人在《本协议》第六条中明确约定“本协议内容做为商品房买卖合同的组成部分，如有冲突以《商品房买卖合同》为准。”由此可以看出本协议是一份预约合同，已经在合同中明确告知，被答辩人应当知悉。答辩人与被答辩人之前签订协议是预约合同，不是商品房买卖合同，并且是双方当事人真实意思表示，即不受《商品房买卖合同解释》第二条规定的限制，该协议书合法有效。故，一审法院将《本协议》认定为预约合同是正确的，并且合法、有效，是诚实信用原则的体现，符合市场交易秩序，请贵院依法维持一审判决。五、针对被答辩人所述，答辩人提供《本协议》为格式合同，答辩人不认可。《本协议》的签订是被答辩人自愿签署的，并不存在欺骗行为，更不存在被答辩人所说减轻或免除自己的责任一说。并且被答辩人并没提供相应证据证明是答辩人提供的是格式合同，故答辩人不认可。综上，是被答辩人是明知答辩人没有取得商品房预售许可证，自愿签署的，其应认定为被答辩人真实意思表示，且并没有违反法律法规等强制性规定，应当认定为本协议有效。根据诚实信用原则及相关法律规定请求贵院依法驳回其全部诉讼请求。 刘某福向一审法院起诉请求：1．依法判决原被告双方于2017年4月17日订立的云台二期认购书和2017年5月8日订立的云台二期购房协议无效；2．依法判决被告返还购房款944,663元及利息（其中以20,000元为基数，自2017年4月17日起至实际给付之日止，按银行同期逾期贷款利率计算；其中以924,663元为基数，自2017年5月8日起至实际给付之日止，按银行同期逾期贷款利率计算）；3．诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月17日，原被告签订云台二期认购书，原告认购被告开发的云台二期项目2-1-301号房，建筑面积166.91平方米，价款1,874,663元。认购书并约定在签订认购书同时，原告向被告支付购房定金20,000元，该定金在签订云台购房合同时冲抵购房款。原告在签订云台二期认购书当日向被告交纳购房定金20,000元。2017年5月8日，原、被告就上述房屋签订云台二期购房协议，购房协议载明，房号：X-X-XXX1，购房客户：刘某福，购房日期：2017年4月17日，签约日期：2017年5月8日。云台二期购房协议约定了房屋的坐落、面积、单价、总房款等房屋的基本情况，并约定原告支付总房款50%计944,663元作为首付款等当事人的相关权利义务。原告在签订云台二期购房协议当日向被告交纳首付款924,663元，原告合计向被告共交纳购房款944,663元。另查。本案涉案土地属于建设用地，该二期楼房已有部分业主入住，原告的部分生活用具经被告同意也放入涉案房屋内。 一审法院认为，要认定原被告双方当事人签定的云台二期认购书和云台二期购房协议的效力，首先要认定上述协议的性质是预约合同还是本约合同，其次要认定是否适用《最高人民法院的解释》第二条、第五条、第九条的规定。预约合同是指为将来订立某一合同而签订的合同。判断当事人之间订立合同系本约还是预约应当以当事人的意思表示为依据。如果当事人有意在将来订立一个新的合同，并最终明确双方形成某种法律关系的具体内容，那该合同即是预约合同。预约合同签订的目的在于因为有事实或法律上的障碍，导致暂时无法签订正式合同，但又可以事先对当事人加以约束。本案中双方签订的《云台二期认购书》和《云台二期购房协议》中明确约定了，乙方等待甲方通知签订商品房买卖合同，显示为可期待利益，由此可知，涉案项目由于尚未取得商品房预售许可证即出现了事实和法律的障碍导致而无法签订正式《商品房买卖合同》，所以《云台二期认购书》和《云台二期购房协议》的性质应当为预约合同。《最高人民法院的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容：1、当事人名称或者姓名和住所；2、商品房基本状况；3、商品房的销售方式；4、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；5、交付使用条件及日期；6、装饰、设备标准承诺；7、供水、供电、供热、燃气、通信、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；8、公共配套建筑的产权归属；9、面积差异的处理方式；10、办理产权登记的有关事宜；11、解决争议的方法；12、违约责任；13、双方约定的其他事项。而本案中双方签订的协议书主要条款并不全面，对于上述条款中第三项、第五项、第六项、第七项、第八项、第十项、第十一项均没有约定，且协议中交付房屋处显示空白，没有约定，不符合商品房销售管理办法第16条的规定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不应当认定为商品房买卖合同，因此不能适用《最高人民法院的解释》第二条关于合同无效的规定。双方当事人签订的《云台二期认购书》和《云台二期购房协议》系预约合同，是双方当事人真实的意思表示且不违反法律法规的强制性规定，应当认定合法有效。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、五十二条，《最高人民法院的解释》第二条、第五条，《商品房销售管理办法》第十六条之规定，一审判决：驳回原告刘某福的诉讼请求。本案诉讼费13,246元（原告已预交6,623元），由原告承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实基本同一审。 本院认为，本案的争议焦点为《云台二期认购书》和《云台二期购房协议》系本约还是预约合同。预约合同是指为将来订立某一合同而签订的合同。判断标准应当是事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，并最终明确双方形成某种法律关系的具体内容，那该合同为预约合同。预约合同签订的目的在于因为有事实或法律上的障碍，导致暂时无法签订正式合同，但又可以事先对双方当事人加以约束。上诉人刘某福主张涉案的两份协议均具备商品房买卖合同的核心要件。根据《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题〉的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容列举了十三条，而本案中双方签订的《云台二期购房协议》只约定了十条，且缺少房屋交付的条件标准；装饰、设备标准；供水供电供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和相关权益等主要条款。缺乏的条款影响商品房是否能验收合格，是买卖合同的核心条款，涉案的两份协议不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不应当认定为商品房买卖合同。刘某福主张涉案的两份协议无效，因涉案的两份协议不是商品房买卖合同，不能适用《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题〉的解释》第二条关于合同无效的规定。一审查明涉案土地属于建设用地，该二期楼房已有部分业主入住，上诉人的部分生活用具经被上诉人同意也放入涉案房屋内。故本院综合考量不宜认定两份协议无效。 综上所述，刘某福的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,246.0元，由上诉刘某福负担。 本判决为终审判决。 审判长  李荣水 审判员  孟志刚 审判员  王 婷 二〇二〇年十二月一日 书记员  张 闯