海南省海口市中级人民法院   行政判决书   （2020）琼01行终284号   上诉人（原审被告）海口市市场监督管理局，住所地海口市长滨路市政府第二办公区****。   法定代表人潘永强，局长。   委托代理人陈治宏，该局桂林洋经济开发区分局副局长。   委托代理人韩笑梅，海南中邦律师事务所律师。   上诉人（原审被告）海口市人民政府，，住所地海口市秀英区长滨路**市政府第二办公区   法定代表人丁晖，市长。   委托代理人温安娜，该市司法局工作人员。   被上诉人（原审原告）赖桃英，女，1962年11月17日生，汉族，公民身份号码XXX，住福建省明溪县。   委托代理人王彩梅、王琅，国浩律师（海南）事务所律师。   上诉人海口市市场监督管理局（简称市监局）、海口市人民政府（简称市政府）因与被上诉人赖桃英食品行政处罚及行政复议纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院（2020）琼0107行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   市监局于2019年7月17日作出海市监工处字[2019]21号《行政处罚决定书》（简称21号处罚决定），向赖桃英罚款15万元。赖桃英不服，向市政府申请行政复议。市政府于2019年11月12日作出海府行复决[2019]80号《行政复议决定书》（简称80号复议决定），维持21号处罚决定。   原审查明，2017年11月开始，赖桃英销售富迪小分子肽产品，此产品为食品，并非药品，不具有疾病治疗功能。赖桃英为了推销富迪小分子肽产品，在其微信朋友圈上对富迪小分子肽产品进行宣传。2018年10月10日，市监局发现赖桃英在其微信朋友圈发布食品广告涉及疾病治疗功能，于2018年11月1日对赖桃英进行立案调查。调查过程中，市监局对赖桃英微信中发布的关于富迪小分子肽产品宣传信息进行公证保全；市监局于2018年11月21日、2019年2月28日对赖桃英进行询问，赖桃英在询问笔录中承认其在2017年1月进入富迪公司海南分公司，是该公司会员也称经销商，于2017年开始在朋友圈宣传并销售富迪小分子肽产品。赖桃英涉案使用的微信好友为4284人。市监局对赖桃英进行调查后，赖桃英删除了其微信朋友圈中关于富迪小分子肽产品的宣传信息。2019年5月13日，市监局经直接和邮寄送达未果后公告向赖桃英送达《行政处罚告知书》,拟告知赖桃英作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚的内容，并告知有申请陈述申辩和听证的权利。2019年6月25日，经赖桃英申请，市监局对该案进行听证。2019年7月17日，市监局作出21号处罚决定，对赖桃英处罚款150000元。2019年8月1日，市监局送达给赖桃英。赖桃英不服，于2019年8月12日向市政府申请行政复议。市政府依法受理并延期审理后，于2019年11月12日作出80号复议决定，决定维持21号处罚决定。2019年12月5日，市政府向赖桃英送达80号复议决定。   原审认为，本案处理的关键问题是：市监局作出的21号处罚决定是否证据确凿，符合法定程序，适用法律、法规正确，过罚相当。   一、本案中，市监局提交的公证书、赖桃英身份证复印件、关于某自人通讯号码调查的回函、产品照片、询问（调查）笔录、询问（调查）笔录（第2次），相互印证，足以认定：2017年，赖桃英开始销售富迪小分子肽产品，并在其微信朋友圈中宣传21号处罚决定中载明关于富迪小分子肽产品的内容，富迪小分子肽产品是食品而非药品，不具有疾病治疗功能，而宣传的内容涉及疾病治疗功能的事实。原审法院对此事实予以认定。因此，21号处罚决定认定事实清楚，证据确凿。   二、市监局发现赖桃英在其微信朋友圈发布食品广告涉及疾病治疗功能，从赖桃英在两次询问（调查）笔录中自述的住地“海口市龙华区玉沙路百金城”和2017年1月加入富迪公司海南分公司（该公司注册地为海口），足以确认赖桃英所在地为海口，根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十条第三款“对广告主自行发布违法互联网广告的行为实施行政处罚，由广告主所在地市场监督管理部门管辖。”的规定，市监局对赖桃英涉案发布广告行为有权进行立案调查。市监局调查后，在作出处罚前告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚的内容，并告知其有申请陈述申辩和听证的权利。对该案进行了听证后，作出21号处罚决定并送达给当事人，市监局作出21号处罚决定的程序合法。   三、微信朋友圈作为互联网应用程序，属于《互联网广告管理暂行办法》第三条第一款“本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。”中规定的媒介。赖桃英销售富迪小分子肽产品，是商品经营者。赖桃英通过其微信方式介绍自己推销的商品。根据《中华人民共和国广告法》第二条第一款“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”第二款“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”的规定，赖桃英属于广告主。涉案的富迪小分子肽产品不是药品，从赖桃英在其微信朋友圈宣传关于富迪小分子肽产品的内容看，赖桃英在广告中涉及疾病治疗功能，赖桃英的行为，已违反了《中华人民共和国广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”的规定。在广告费用无法计算的情况下，根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（二）项“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：……（二）违反本法第十七条规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的；……”的规定，可处100000元以上200000万元以下的罚款。市监局在21号处罚决定中将罚款数额裁量确定为150000元。赖桃英认为此处罚过罚不相当。原审法院认为，市监局作出150000元罚款的决定是否符合过罚相当原则,应结合《中华人民共和国广告法》禁止使用非药品使用涉及疾病治疗功能用语所需要保护的权益,以及案件的具体违法情形予以综合认定。《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第(二)项是针对相应的违法行为所作的处罚规定,即只要实施了《中华人民共和国广告法》第十七条规定的行为,即应予以处罚。关于罚款数额,对广告违法行为处以罚款,除了应适用《中华人民共和国广告法》的规定,还应遵循《中华人民共和国行政处罚法》的规定。《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”和第五条“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”分别规定了过罚相当原则以及处罚与教育相结合原则。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”规定了从轻、减轻以及不予行政处罚的情形。从轻处罚是指在最低限以上适用较低限的处罚,减轻处罚是指在最低限以下处罚。具体到本案，赖桃英发布的广告仅是在其个人微信朋友圈中发布，赖桃英涉案使用的微信好友仅为4284人，其广告费用在本案中无法确计，但从现网络的关于朋友圈广告费用报价，在朋友圈转发广告的费用并不高；且市监局对赖桃英发布广告行为进行调查后，赖桃英已经删除了在其朋友圈发布的违法广告；在个人朋友圈中发布的广告具有一定的局限性，需要点击微信朋友圈才能看到，广告宣传影响范围较小，客观上对市场秩序的扰乱程度较为轻微。对于赖桃英的广告违法行为，既要予以惩戒,也要考虑过罚相当,以起到教育作用的目的。综合考量以上因素,可以认定赖桃英的违法行为情节较为轻微,社会危害性较小,市监局对其发布禁止情形广告的违法行为处以150000元罚款,在处罚数额的裁量上明显不当。根据本案的具体情况,将罚款数额变更为12000元可以达到教育与处罚相结合的目的。   综上所述，市监局对赖桃英作出的21号处罚决定认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律、法规正确，但处罚不当，应予变更。因此，市政府作出的80号复议决定维持21号处罚决定，明显不当，应予撤销。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项、第七十七条规定，判决：1.撤销市政府于2019年11月12日作出的80号复议决定；2.变更市监局于2019年7月17日作出21号处罚决定中的罚款15万元为罚款1.2万元。   上诉人市监局上诉称，一、行政诉讼仅对行政行为的合法性进行审查，合理性问题已经超出了司法审查范畴。   《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”该规定明确了在行政诉讼中的审查基本原则--合法性审查原则。虽然《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定了行政行为存在“明显不当”时，人民法院可以判决撤销，但是此处所规定的“明显不当”应属于行政处罚存在畸轻或畸重的情形，该情形已经上升至违法的程度，故对于“明显不当”的审查仍应属于合法性审查的范畴，对于此情形的审查认定应当慎重仔细考虑。具体到本案，一审法院经审查已经认定涉案处罚行为的作出认定事实清楚、适用法律正确、证据充分、程序正当，也即涉案处罚行为无论是实体抑或是程序均是依法作出的。而关于处罚金额，上诉人全面考虑了被上诉人的违法情节、配合程度等因素，依法作出从轻处罚的决定，并无错误之处，涉案处罚决定是在法律规定的处罚幅度中选择的最低处罚数额，并不存在畸重的情况。法律之所以要求行政复议阶段全面审查（包括合法性、合理性）、行政诉讼阶段仅合法性审查，是因为行政行为的合理性涉及司法权与行政权的界限。一审判决径行将处罚金额从15万元调整至1.2万元，已经忽略了合法性审查的界限，存在着司法直接干预行政的问题。   二、即使行政诉讼可以全面审查，一审判决结果也存在处罚金额畸轻、重责轻罚的情况。   首先，被上诉人作为涉案产品的销售者，理应对相关领域的法规知晓并应严格遵守，尽到合理的避免义务，但被上诉人并没有。涉案广告发布持续时间长，传播媒介虽为需要点击阅览的微信朋友圈，但辐射影响人数也不容小觑。在启动调查程序后，被上诉人虽删除朋友圈并发布消除影响的公告，但也是在上诉人执法人员的要求下进行的，如上诉人不发现并立案查处，违法行为将会一直持续。在查处过程中，被上诉人因拒绝接收文书，致使上诉人无奈穷尽直接送达、邮寄送达、公告送达的程序，耗费了行政资源。   其次，本案违法事实清楚但并不简单，《中华人民共和国广告法》为何一定严禁其他非药品广告进行疾病治疗功能宣传？因为怕百姓特别是老一辈轻信而耽误了最佳的治疗时间。本案查处时，也是权健事件、鸿毛药酒事件社会反响强烈之时，上诉人认为，凡是涉及生命健康的事情都应当予以重视。根据本案调查证据也可以知晓，涉案广告产品的消费者众多、销量高，大家之所以购买也正是因为广告中说了，这个产品能治百病，如果因此耽误了最佳治疗时间，后果将会极其严重。所以，本案上诉人作出的处罚是合理的、过罚相当的并且全面考虑了社会后果及现象问题的。如果按照一审判决结果予以处罚，将会使得相关产品的经销商屡出不穷,违法成本如此之低，也将会使得违法者屡教不改。   综上所述，一审判决已认定涉案处罚行为合法，但判决结果却有违立法本意，与事实不相符合，恳请二审法院撤销原判，驳赖桃英的诉讼请求。   上诉人市政府的上诉称与市监局基本一致。   被上诉人赖桃英辩称，首先，赖桃英在朋友圈分享富迪小分子肽的消息并非是发布商业广告，并不违反广告法的相关规定。其次，即使赖桃英的行为构成违法，违法行为也属于轻微情节，且赖桃英已经及时纠正，并未造成任何危害后果，依法不应给予行政处罚。再次，根据行政诉讼法的规定，法院不仅有权对行政处罚进行合法性审查，也有权对行政处罚是否“明显不当”进行合理性审查，市监局主张法院无权进行合理性审查不符合法律规定。最后，如要对赖桃英给予行政处罚，不仅应适用《中华人民共和国广告法》的规定，还应遵循行政处罚法的规定。市监局对赖桃英的处罚并未遵循行政处罚法的规定，造成处罚明显不当，一审法院对该明显不当的行政处罚进行变更符合行政处罚法及行政诉讼法的规定。   综上，一审法院有权对市监局作出的罚款数额进行调整，调整后的罚款数额与违法情节相当，符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。   二审期间，各方均未提交新证据。   本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为21号处罚决定及80号复议决定是否合法。   根据《中华人民共和国广告法》第十七条的规定，除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。根据第五十八条第一款第（二）项的规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款。本案中，赖桃英长期在微信朋友圈中发布虚假广告信息，将属于普通食品而非药品的富迪小分子肽，虚假宣传能够治疗颈椎病、慢性前列性炎、痛风、癌症、类风湿等疾病，混淆药品和普通食品的区别，误导不明真相的消费者或患者，尤其是辨别能力不强的老年人，很可能耽误最佳治疗时机，对消费者或患者带来无法挽回的人身损害，具有严重的社会危害性，依法应当予以处罚。鉴于赖桃英只是在微信朋友圈发布虚假广告，属于广告费用无法计算或明显偏低的情形，且情节不严重。市监局依照法定程序调查后，依据《中华人民共和国广告法》第五十八条的规定，作出21号处罚决定，对其罚款15万元，事实清楚，证据充分，适用法律正确，结果并无不当，应予维持。市政府作出的80号复议决定，程序合法，适用法律正确，结果亦无不当，应予维持。一审判决认为对赖桃英罚款15万元违反过罚相当原则，撤销80号复议决定，变更21号处罚决定罚款数额为1.2万元，其未充分考虑到此类违法行为潜在的社会危害性，不利于惩治当前社会层出不穷屡禁不止的此类违法行为，无事实和法律依据，本院应予以撤销。   综上，上诉人市监局、市政府的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，程序合法，但适用法律错误，结果不当，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销海口市琼山区人民法院（2020）琼0107行初12号行政判决；   二、驳回赖桃英的诉讼请求。   一、二审案件受理费各50元，共计100元，由被上诉人赖桃英负担。   本判决为终审判决。   审判长 张伟伟   审判员 张珂瑜   审判员 孙 晓      二〇二〇年十二月一日   法官助理 梁 汕   书记员 郑惠芳      附：本判决所依据的法律依据   《中华人民共和国行政诉讼法》   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定事实基本不清，证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。