湖北省黄石市西塞山区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0203民初782号原告（并案被告）：中国十五冶金建设集团有限公司第七分公司，住所地：黄石市西塞山区花园路**。负责人：张宪林，系公司总经理。委托诉讼代理人：张瑶，国浩律师（武汉）事务所律师。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：朱慧兰，系公司员工。代理权限：一般代理。被告（并案原告）：张家祥，男，1964年4月25日出生，汉族，住黄石市西塞山区，委托诉讼代理人：袁三惠，湖北易圣律师事务所律师。代理权限：特别授权。第三人（并案被告）：黄石金鼎建筑有限公司，住所地：黄石市下陆大道**。法定代表人：张友文，系公司总经理。委托诉讼代理人：金冶，黄石市下陆区东方法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。原告中国十五冶金建设集团有限公司第七分公司（以下简称十五冶七公司）诉被告张家祥、第三人黄石金鼎建筑有限公司（以下简称金鼎公司）劳动争议暨原告张家祥诉被告十五冶七公司、金鼎公司劳动争议两案，本院分别于2020年8月6日、2020年8月7日以（2020）鄂0203民初782号、（2020）鄂0203民初792号案件立案受理。2020年9月11日本院作出（2020）鄂0203民初792号民事裁定，裁定将（2020）鄂0203民初792号并入（2020）鄂0203民初782号案件审理。2020年11月25日本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（并案被告）十五冶七公司的委托诉讼代理人张瑶、朱慧兰，被告（并案原告）张家祥及其委托诉讼代理人袁三惠，第三人（并案被告）金鼎公司的法定代表人张友文及其委托诉讼代理人金冶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。十五冶七公司向本院提出诉讼请求：1、十五冶七公司无需支付被告张家祥带薪年休假工资1563.2元；2、十五冶七公司不需要就第三人金鼎公司向被告张家祥支付经济赔偿金、失业保险金承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：十五冶七公司与金鼎公司签订劳务派遣合同，约定金鼎公司将张家祥派遣至十五冶七公司担任司机一职，十五冶七公司与金鼎公司签订的劳务派遣合同约定，由金鼎公司负责被告的人事、劳资、社会保险、党团组织、工会、计生等关系，无需为其缴纳社保，且张家祥至十五冶公司七公司工作时已办理灵活就业人员保险，十五冶七公司定期将张家祥保险费予以报销，张家祥要求十五冶七公司承担带薪年假工资、经济赔偿金和事业保险待遇没有事实和法律依据。故十五冶七公司诉至法院。张家祥辩称:一、本案劳动派遣不合法，属于用工单位规避用工责任的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。本案被告张家祥从事司机岗位，在十五冶七公司工作十年，不属于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，十五冶七公司长期以劳务派遣的形式用工，损害了劳动者的利益。二、十五冶七公司违法退回用工，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条、第九十二条，应当与派遣单位一起承担连带赔偿责任。本案张家祥不属于劳务派遣中可以被随意退工的情形，而且张家祥与派遣企业签订的合同期限是完成工作任务为期限，而司机岗位的任务未完成，合同期限也未到期，用工单位辞退张家祥的理由是其年龄大，该违法辞退行为剥夺了被告张家祥的劳动权，使张家祥未到退休年龄至今失业，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。三、用工单位应当承担支付带薪年假工资的责任。综上所述，请依法驳回十五冶七公司的诉讼请求。张家祥向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付张家祥经济赔偿金3400元/月×10.5个月×2=71400元；2、判令十五冶七公司支付张家祥带薪年休假工资3400元/月÷21.75天/月×10天×3年×200%=9379.2元；3、判令十五冶七公司、金鼎公司支付张家祥失业保险金待遇1242元/月×24个月=29808元。事实与理由：自2010年1月起，张家祥在十五冶七公司从事货运司机工作，工资由十五冶七公司直接发放，但十五冶七公司要求张家祥与金鼎公司（原黄石十五冶金鼎建筑有限公司）签订劳动合同，合同约定劳动合同期限为以完成一定工作任务为期限，工作至十五冶七公司工作任务完成终止。2014年4月，张家祥与金鼎公司续订书面劳动合同，约定合同期限为自2014年2月26日至十五冶七公司相关工作任务完成时，岗位为小车司机。直到2019年12月，因十五冶七公司嫌弃张家祥年龄大，不愿意续聘，故由金鼎公司出面向张家祥下达《告知书》，告知其与十五冶七公司的劳务派遣协议于2019年12月31日即将终止，并不再续签，通知张家祥办理相关手续，张家祥找十五冶七公司和金鼎公司就岗位和补偿问题协商，两家互相推脱责任，金鼎公司以其即将破产，无能力支付经济补偿金或者安排工作，且表示其于2017年就不具备劳务派遣资质。因协商未果，张家祥继续工作。2020年5月7日，十五冶七公司突然要求张家祥交出车辆钥匙，表示不再聘用张家祥，随后金鼎公司向张家祥发出《告知书》，告知因与十五冶七公司的劳务派遣协议到期，通知张家祥返回金鼎公司，另行安排工作。张家祥对十五冶七公司无故辞退行为、对金鼎公司的劳务派遣资质等持有异议，故于2020年5月14日申请劳动仲裁，黄石市劳动仲裁委员会作出黄劳人仲裁[2020]第258号仲裁裁决书，裁决书对张家祥工作年限认定错误。张家祥从事的司机岗位工作并非临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，却被十五冶七公司以劳务派遣的形式、连续用工超过十年，张家祥与十五冶七公司已建立无固定期限劳动合同，十五冶七公司随意辞退用工的行为，已构成违法解除，十五冶七公司和金鼎公司应承担连带赔偿责任。张家祥在工作期间未享受过年休假，十五冶七公司也未给张家祥缴纳社会保险，导致张家祥无法享受失业保险金待遇，故张家祥诉至法院。十五冶七公司辩称:一、张家祥计算的2020年5月8日之前12个月平均工资金额不正确，根据张家祥提供的银行流水，张家祥2020年5月8日之前12个月平均工资为3169元，而不是4098元，张家祥平时报销的电话费、差旅费、维修费、过桥费、油费、公里费、停车费等都计算入工资，明显不符合国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条、第八条第二项、第十一条第六项的规定。张家祥主张的电话费、差旅费、维修费、过桥费、油费、公里费、停车费不属于因劳动而获得的报酬，将其列入工资总额不符合法律规定。二、十五冶七公司与张家祥属于劳动用工关系，在劳动用工关系中不存在过错，张家祥要求十五冶七公司支付经济补偿金和失业保险金无事实和法律依据。1、劳务派遣关系合法。十五冶七公司的经营范围是冶金工程施工特级；建筑、公路等机电工程施工总承包壹级；桥梁工程专业承包贰级等，张家祥在十五冶七公司处担任司机一职，属于辅助性岗位，不属于经营范围内的业务岗位，符合劳务派遣相关法律规定。2、十五冶七公司将张家祥退回金鼎公司符合合同约定，十五冶七公司没有过错。依据十五冶七公司与金鼎公司签订的劳务派遣协议，劳务派遣期限2020年5月7日止，劳务期限届满，十五冶七公司将张家祥退回至金鼎公司处，符合合同约定，有事实和法律依据。3、十五冶七公司已根据张家祥的要求为其缴纳灵活就业人员保险。十五冶七公司与张家祥属于劳动用工关系，没有义务为其缴纳社会保险，十五冶七公司与金鼎公司签订的《劳务派遣协议》第六条明确约定，由金鼎公司参加社会保险，及时为派遣人员办理社会保险，及时足额缴纳社会保险费用。为派遣人员张家祥办理社会保险是金鼎公司的义务。十五冶七公司与市金鼎公司签订《劳务派遣协议》时，金鼎公司向十五冶七公司出具张家祥的《承诺书》，张家祥自愿办理灵活就业人员保险，且张家祥已从2005年就开始办理灵活就业人员保险，十五冶七公司有理由相信办理灵活就业人员保险是张家祥的真实意思表示，且张家祥的灵活就业人员保险费用十五冶七公司均已全额报销。灵活就业人员保险与社会保险只能选择一种办理，张家祥办理了灵活就业人员保险就不能办理社会保险，十五冶七公司没有过错。综上，张家祥主张的经济补偿金和失业保险金，十五冶七公司不应当承担。第三人金鼎公司辩称：一、黄石市劳动仲裁委员会作出黄劳人仲裁[2020]第258号《仲裁裁决书》的第二项支持张家祥要求金鼎公司支付经济补偿金22100元，于法无据，理由不成立。金鼎公司是派遣单位，并非用工单位，张家祥的工资也非金鼎公司发放和核定。张家祥的工资3800元含有瑕疵。金鼎公司与十五冶七公司派遣合同到期后，向张家祥发出《告知书》要求张家祥返回金鼎公司，另行安排工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，金鼎公司未与张家祥解除劳动合同。张家祥擅自辞职，仲裁委员会对此未查明，适用法律不当，张家祥的主张于法无据。二、合同订立应当与双方当事人意思表示一致为前提，张家祥明确要求金鼎公司出具《灵活就业困难人员就业证明》办理相关个人社保、医疗、失业等项保险，张家祥认为其与金鼎公司、用工单位十五冶七公司无法履行合同所订立的期限，具有随时解除合同另谋职业的可能。张家祥出具承诺书：“承诺因此产生的社会保险、社会关系等劳务纠纷，与金鼎公司无关，金鼎公司不承担责任。”用工单位十五冶七公司也依据张家祥的要求，将其缴纳的灵活就业保险费予以全额报销。仲裁委员会对张家祥的该项诉求未予以查明，对金鼎公司的抗辩理由亦无结论。三、黄石市仲裁委员会庭审程序不合法，对双方当事人的证据均未举证、质证。违背《劳动争议仲裁调解法》第六条的相关规定。综上，黄石市劳动仲裁委员会作出黄劳人仲裁[2020]第258号《仲裁裁决书》认定事实不清，程序违法。张家祥主张的权利有悖诚实、信用原则，无端损害企业合法权益。请求法院撤销黄劳人仲裁[2020]第258号《仲裁裁决书》中第二项、第三项要求金鼎公司向张家祥支付经济补偿金22100元、失业保险待遇16146元的裁决，驳回张家祥对金鼎公司的诉讼请求。经审理查明：2001年张家祥办理了灵活就业人员的养老保险。2010年1月14日，张家祥与黄石十五冶金鼎建筑有限公司即现在的金鼎公司签订格式化劳动合同，合同约定张家祥从事货车司机岗位，工作地点为十五冶四公司福建项目部，工作期限为以完成一定工作任务为期限，工作至中国十五冶金建设集团有限公司第四分公司工作任务完成终止。工资、保险等均未具体约定。2010年1月25日张家祥被派遣到十五冶七公司从事货运司机工作，十五冶七公司向张家祥发放工资。2014年1月1日十五冶七公司与金鼎公司签订《劳务派遣协议》，协议约定:劳务派遣期限自2014年1月1日至2014年12月31日止；十五冶七公司按期支付金鼎公司服务费，服务费包括派遣人员的管理费和社会保险费中由单位支付的部分。派遣到管理岗位(包括服务性岗位)人员的工资报酬由十五冶七公司与派遣人员协商，实行谈判工资；十五冶七公司根据相关管理办法进行考核，按月造册发放；十五冶七公司向金鼎公司支付管理费240元/人/月。2014年4月28日，张家祥与金鼎公司续订书面劳动合同，约定合同期限为自2014年2月26日至十五冶七公司相关工作任务完成时即自行终止；工作地点为十五冶七公司机关；工作岗位为小车司机；用工单位实行以年度为周期的综合技术工时工作制，依照法律法规和企业制度合理安排张家祥的休息休假；月标准工资1300元；月绩效工资、月加班加点工资按核批档级进档。2019年1月1日十五冶七公司与金鼎公司签订《劳务派遣协议》，协议约定:劳务派遣期限自2019年1月1日至2019年12月31日止，合同内容未变。张家祥在十五冶七公司工作至2019年12月。2019年12月9日金鼎公司向张家祥发出《告知书》，告知金鼎公司因经营不善，长期亏损，经股东大会决议，将不再与十五冶七公司续签劳务派遣协议，该协议将终止于2019年12月31日。如十五冶七公司再次聘用张家祥，十五冶七公司将会通知张家祥办理相关手续，如十五冶七公司不再需要聘用，金鼎公司将按十五冶七公司要求通知张家祥前来办理相关手续。接到通知后张家祥找十五冶七公司和金鼎公司就岗位和补偿问题协商未果，张家祥继续从事原工作。2020年1月1日十五冶七公司与金鼎公司续签《劳务派遣协议》，协议约定:劳务派遣期限自2020年1月1日至2020年5月7日止。2020年5月7日，十五冶七公司要求张家祥交出车辆钥匙，将张家祥退回金鼎公司，当天金鼎公司向张家祥发出《告知书》，告知金鼎公司与十五冶七公司的《劳务派遣协议》协议期间于2020年5月7日到期，根据《劳务派遣协议》第十条协议续签与终止要求，金鼎公司通知张家祥即日做好交接工作，于2020年5月8日返回金鼎公司，另行安排工作。2020年5月14日张家祥向黄石市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，黄石市劳动仲裁委员会作出黄劳人仲裁[2020]第258号仲裁裁决书，张家祥、十五冶七公司、金鼎公司均不服仲裁裁决结果，各诉至本院，本院依法并案审理。在本案审理过程中，金鼎公司于庭前撤回起诉。另查明：张家祥提交的银行工资明细显示：2019年4月至2020年5月的工资分别为3381元、3202元、3202元、3202元、3202元、3740.8元、3452.80元、3352.80元、3890.80元、1950元、2249.57元、3472.80元，合计38298元，年平均工资为3191.5元。十五冶七公司每月给张家祥报销灵活就业人员基本社会养老保险费400元，但未给张家祥办理失业保险。十五冶七公司庭审中自认其未安排张家祥休带薪年休假，亦未支付其未休带薪年休假工资。上述事实，有十五冶七公司陈述、十五冶七公司与金鼎公司签订的《劳务派遣协议》、金鼎公司与张家祥签订《劳动合同》、金鼎公司发出的《告知书》、黄石市劳动仲裁委员会作出仲裁字[2020]第258号仲裁裁决书、张家祥的银行工资明细、开庭笔录等证据在卷佐证。本院认为：本案争议的焦点有以下几点：一、金鼎公司是否应向张家祥支付经济补偿金和失业保险金。张家祥被用工单位退回后，向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁要求十五冶七公司、金鼎公司支付经济补偿、失业保险金、带薪年假工资，其中失业保险金即为用人单位未依法为张家祥缴纳社会保险费而提出的诉请，也是张家祥申请仲裁的理由，因此张家祥申请仲裁行为应视为其与金鼎公司解除《劳动合同》的意思表示。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，金鼎公司应当向张家祥支付经济补偿。二、经济补偿金和失业保险金的数额问题。1、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，张家祥离职前12个月的工资为3191.5元，工作年限满10年5个月，经济补偿金为3191.5元/月×10.5=33510.75元。2、根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”、第四十六条“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月”、第四十七条“失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准”的规定，张家祥已连续工作10年，黄石市城市居民最低生活保障标准为1242元/月，因此，张家祥的失业保险金为1242元/月×24个月=29808元。三、关于张家祥未休带薪年休假补偿的问题，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十四条的规定，劳务派遣单位的职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。张家祥已工作10年，带薪年休假为每年5天，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。故金鼎公司应当支付张家祥2018年度、2019年度未休带薪年休假工资差额。张家祥未休带薪年休假工资差额为3191.5元÷21.75天×10×200%=2935元。四、十五冶七公司、金鼎公司在派遣过程中对张家祥是否造成了损害。1、2010年1月14日张家祥与金鼎公司签订《劳动合同》后即在十五冶七公司工作。张家祥在十五冶七公司工作过程中，十五冶七公司、金鼎公司均未依法给张家祥足额缴纳社会保险，十五冶七公司以报销张家祥个人缴纳的灵活就业保险费的方式替代缴纳职工社会保险，规避法律风险，导致张家祥无法享受失业保险待遇，给张家祥造成了损害。2、2020年5月7日因《劳务派遣协议》到期，十五冶七公司将张家祥退还金鼎公司，金鼎公司给张家祥发出《告知书》，告知张家祥返回金鼎公司，另行安排工作。根据《劳务派遣暂行规定》第十二条第三款“被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”的规定，张家祥被退回后金鼎公司应当在张家祥无工作期间按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬，根据本案查明的事实，金鼎公司不仅未另行安排工作，而且未发放最低工资标准的报酬，也未与张家祥协商《劳动合同》的相关事宜，导致2020年5月14日张家祥申请劳动仲裁，失业至今。综上所述，十五冶七公司、金鼎公司的上述行为都对张家祥造成了损害，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，十五冶七公司、金鼎公司对造成的损害应当承担连带赔偿责任。据此，依照中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第九十二条第二款、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十四条的规定，判决如下：一、第三人（并案被告）黄石金鼎建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向张家祥支付经济补偿金33510.75元、失业保险金29808元、带薪年假工资2935元，合计66253.75元。二、原告（并案被告）中国十五冶金建设集团有限公司第七分公司对第三人（并案被告）黄石金鼎建筑有限公司的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告（并案被告）中国十五冶金建设集团有限公司第七分公司的诉讼请求。四、驳回被告（并案原告）张家祥的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案件受理费共10元（中国十五冶金建设集团有限公司第七分公司已缴纳），由原告（并案被告）中国十五冶金建设集团有限公司第七分公司、第三人黄石金鼎建筑有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。审判员  郑庆文二〇二〇年十二月十四日法官助理向红梅书记员张芹