安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖16刑终425号 抗诉机关蒙城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴丽，女，汉族，1986年6月13日出生于安徽省蒙城县，汉族，初中文化，无业，户籍地蒙城县，住蒙城县。2015年8月13日因犯诈骗罪被蒙城县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月14日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 蒙城县人民法院审理蒙城县人民检察院指控原审被告人吴丽犯诈骗罪一案，于2020年9月30日作出（2020）皖1622刑初423号刑事判决。蒙城县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭于2020年12月10日公开开庭审理了本案。亳州市人民检察院指派检察员丁杰、景雷出庭履行职务，原审被告人吴丽到庭参加诉讼。现已审理终结。 一审法院依据相关书证、被害人陈述、证人证言及被告人供述等证据认定：2018年8月至2019年11月，被告人吴丽以能购买到公租房、能够低价购买到被法院拍卖房和小区门面为名，骗取韩萍等人269.8万元，于案发前退回被害人99.5万元。 1、2018年9或10月份，被告人吴丽对韩萍谎称能够低价购买到被法院拍卖的房屋，将从房产中介租赁的房屋卖给韩萍，骗取韩萍购房款33.5万元。韩萍发现被骗后向吴丽要回20万元。 2、2018年8月至2019年11月，被告人吴丽谎称自己能购买到永兴小区的公租房，骗取王爱华3.5万元、骗取高洁莹3.3万元、骗取丁徽3.5万元。 3、2018年12月，被告人吴丽谎称自己能够低价购买到被法院拍卖的房屋，通过其丈夫韩锋将自己从房产中介租赁的亳州翡翠庄园66栋1户、蒙城九溪恒辰的别墅、宝业小区的楼房等房屋卖给钱昱及其家人，骗取购房款77.5万元。钱昱及其家人发现被骗后，向吴丽要回17万元。 4、2019年2或3月份，被告人吴丽谎称自己能够低价购买到被法院拍卖的房屋，通过其丈夫韩锋将自己从房产中介租赁的金色家园32栋3单元705室房屋卖给李渊、李影夫妇，骗取二人购房款16万元，李渊发现被骗后，向吴丽要回11.5万元。 5、2019年3月，被告人吴丽谎称自己能够低价购买到被法院拍卖的房屋，通过其丈夫韩锋将自己从房产中介租赁的盛世漆园一期9栋702号房屋卖给郁凯利，骗取购房款10万元。 6、2019年3月，被告人吴丽谎称自己能够低价购买到被法院拍卖的房屋，通过其丈夫韩锋将自己从房产中介租赁的天御一品28栋102室卖给陆素娟，骗取购房定金13万元。 7、2019年3月，被告人吴丽谎称自己能够低价购买到被法院拍卖的房屋，通过其丈夫韩锋将自己从房产中介租赁的华侨城21栋二单元1505室房屋卖给彭长景，骗取购房款30万元，彭长景发现被骗后，要回28万元。 8、2019年3月，被告人吴丽谎称自己能够低价购买到被法院拍卖的房屋，通过其丈夫韩锋将自己从房产中介租赁的位于华侨城的一套房屋卖给周维陆，骗取周维陆11.5万元。 9、2019年4月，被告人吴丽谎称自己能够低价购买到被法院拍卖的房屋，通过其丈夫韩锋将自己从房产中介租赁的玖隆国际C区13栋2单元303室房屋卖给邹凯，骗取邹凯购房款48万元，邹凯发现被骗后，向吴丽、韩锋索回23万元。 10、2019年5月，被告人吴丽谎称自己能够低价购买到被法院拍卖的房屋，通过其丈夫韩锋将自己从房产中介租赁的天御一品31栋107室房屋卖给张涛，骗取购房定金13万元。 11、2019年7或8月份,被告人吴丽谎称自己能够低价购买到被法院拍卖的房屋，通过其丈夫韩锋将自己从房产中介租赁的华侨城15栋1406室的房子卖给郭飞，骗取郭飞6万元。 12、2019年11月，被告人吴丽网络认识李桂华后，谎称自己能买到万达的门面，骗取李桂华购房认筹款1万元。 一审法院认为，被告人吴丽以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。吴丽如实供述自己的罪行，并退出部分诈骗款，可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条之规定，认定被告人吴丽犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元。对被告人吴丽退赔违法所得人民币一百七十万三千元。 蒙城县人民检察院抗诉提出：被告人吴丽自愿如实供述其犯罪事实，对指控的犯罪事实没有异议，并签署认罪认罚具结书，于案发前退回被害人99.5万元，一审判决量刑畸重，与吴丽所犯罪行严重不相适应，建议依法改判。 出庭检察员意见：原审被告人吴丽诈骗财物269.8万元，属于诈骗数额特别巨大，对应法定量刑幅度为十年以上有期徒刑或者无期徒刑。一审法院判决被告人吴丽有期徒刑十五年，虽未突破其法定的量刑幅度，但属于基层人民法院依法所能判处的最高刑，没有考虑到其案发前又退还部分赃款，自愿认罪认罚等从宽情节，导致量刑明显不当，建议二审法院采纳原公诉机关的量刑建议。另提出，2015年8月13日，吴丽因犯诈骗罪被蒙城县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，吴丽在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚，建议判处吴丽有期徒刑十四年。 经审理查明，认定原审被告人吴丽犯诈骗罪的事实有经一审庭审举证、质证的相关证据证实。二审期间，原审被告人吴丽未提出影响本案事实的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。 本院认为，原审被告人吴丽以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人数额特别巨大财物的行为已构成诈骗罪。吴丽如实供述自己的罪行，并于案发前退赔被害人部分经济损失，可从轻处罚。吴丽在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。综合考量吴丽的犯罪事实和情节，原判所处刑罚嫌重，应予改判。对抗诉机关及出庭检察员的意见予以支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持蒙城县人民法院（2020）皖1622刑初423号刑事判决第一项；即对违法所得的处置部分。 二、撤销蒙城县人民法院（2020）皖1622刑初423号刑事判决第二项及蒙城县人民法院（2015）蒙刑初字第00335号刑事判决的缓刑部分，即对原审被告人吴丽的定罪量刑及之前因犯诈骗罪所判刑罚的缓刑部分。 三、原审被告人吴丽犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元，与之前因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元进行并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币十二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，折抵刑期二个月十七日，即自2019年11月14日起至2033年8月27日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  张秀远 审判员  罗 炜 审判员  杜 奇 二〇二〇年十二月十一日 法官助理赵西双 书记员张皓源 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。