广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终2465号 上诉人（一审被告）：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道****。 法定代表人：校荣春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖艳梅，该公司法务。 委托诉讼代理人：黄恒鎏，该公司法务。 被上诉人（一审原告）：罗孝云，男，1957年3月26日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。。 被上诉人（一审被告）：王**，女，1989年6月19日出生，个体，住靖西市。 被上诉人（一审被告）：广西华滨建筑工程劳务有限责任公司，住所地，住所地广西南宁市青秀区金浦路**汇东国际****iv> 法定代表人：郑清一。 一审被告：中国建筑第八工程局有限公司靖西市义务教育均衡建设工程项目部，住所地靖西市。 项目负责人：蒋学虎，项目部经理。 上诉人中国建筑第八工程局有限公司与被上诉人罗孝云、被上诉人王**、被上诉人广西华滨建筑 工程劳务有限责任公司、一审被告中国建筑第八工程局有限公司靖西市义务教育均衡建设工程项目部健康权纠纷一案，不服靖西市人民法院（2020）桂1081民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日受理后，依法组成合议庭开庭审理本案。上诉人中国建筑第八工程局有限公司的委托诉讼代理人肖艳梅、黄恒鎏，被上诉人罗孝云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中国建筑第八工程局有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项,依法改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：一、原审原告罗孝云与原审被告王**之间成立承揽关系,非劳务关系。因此,罗孝云作为乙方,依靠其自身人力和物力完成本协议约定的工作内容,交付相应的工作成果,其与作为甲方的原审被告王**具有人格独立性,而非人身附属性,根据《中华人民共和国合同法》规定罗孝云与王**双方之间应成立承揽关系,而非劳务关系或雇佣关系。二、上诉人已将涉案工程合法分包于原审被告广西华滨建筑工程劳务有限责任公司,依法不应对原审原告承担赔偿责任。一审法院直接通过臆测以我公司作为总承包人知道或应当知道原审被告王**与原审原告罗孝云签署上述协议为由认定承担连带赔偿责任,属于事实认定和法律适用认定错误。一审判决认定的赔偿款以及计算标准错误。三、关于伤残赔偿金，根据《人体损伤致残程度分级》已于2017年1月1日正式实施,相应《道路交通事故受伤人员伤残评定》同步失效,鉴于广西壮族自治区高级人民法院、自治区人民检察院、自治区公安厅《关于审理交通事故损害赔偿案件执行《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准有关问题的通知》(桂高法【2003】32号)是基于对已失效的《道路交通事故受伤人员伤残评定》所做出的规定，一审法院根据已经失效的标准进行认定属于法律适用不当鉴于《人体损伤致残程度分级》并未明确多等级伤残赔偿计算标准,依据公平合理原则,多级伤残附加系数应以伤残程度高低进行酌情认定,即伤残赔偿金额为137590.2元(34745元×18×22%-137590.2元)。即使参照上述桂高法【2003】32号的规定,五级以上的多级伤残附加系数应为8%,而非10%。关于误工费 ，根据原审原告提供的《右江司法鉴定中心司法鉴定意见书》护(右江司法鉴定中心【2019】临鉴字第320号)及《人身损害误工期、护理期、营养期评定》(GAT1193-2014)的规定,按中档幅度计算原告误工期应为240天,司法鉴定机构作为中立机构,其依据现行相关规定所做出的鉴定更符合实际情况,也更应具有公正性,因此误工费应为41348.38元(240×62884/365=41348.38元）。关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释(2003)20号)规定,护理期限是应计算至受害人恢复生活自理能力时止。结合医疗机构出具的《出院证明书》及《右江司法鉴定中心司法鉴定意见书》(右江司法鉴定中心【2019】临鉴字第320号),护理期限应为90日,因此护理费应为11880元。(90×132=11880元）。关于营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释(2003)20号)规定,营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定,结合医疗机构出具的《出证明书》及《右江司法鉴定中心司法鉴定意见书》(右江司法鉴定中心【2019〗临鉴字第320号),营养期应为90日,因此护理费应为9000元。(90×100=9000元)。 被上诉人罗孝云庭审答辩请求维持一审判决。 被上诉人王**、被上诉人广西华滨建筑工程劳务有限责任公司、一审被告中国建筑第八工程局有限公司靖西市义务教育均衡建设工程项目部未表述意见。 当事人罗孝云向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿原告因工致伤造成的各项经济损失共计482534.6元；二、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：中国建筑第八工程局有限公司于1998年9月29日成立，其企业类型：有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），证照编号：00000000201712140014，法定代表人：校荣春，经营范围：房屋建筑、公路、铁路、市政公用、港口与航道、水利水电各类别工程的咨询、设计、施工、总承包和项目管理，化工石油工程，电力工程，基础工程，装饰工程，工业 筑炉，城市轨道交通工程，园林绿化工程，线路、管道、设备的安装，混凝土预制构件及制品，非标制作，建筑材料生产、销售，建筑机械租赁，房地产开发，自有房屋租赁，物业管理，从事建筑领域內的技术转让、技术咨询、技术服务，企业管理咨询，商务信息咨询，经营各类商品和技术的进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品及技术除外。被告工程局于2018年9年13日中标靖西市义务教育均衡发展验收学校建设项目工程总承包。2018年10年8日，被告工程局与被告华滨公司签订建设工程施工劳务分包合同，合同编号：靖西义务教育学校―F―001，分包工程名称：靖西市义务教育均衡发展验收学校建设项目主体、二次结构及粗装修。被告王**于2018年12月21日，作为靖西市义务教育均衡建设项目第九小学项目部代表人与原告签了一份协议，原告于2019年1月19日14时，在靖西市义务教育均衡建设项目施工工地上做工时不慎从三楼外架坠落致伤，2019年1月19日到靖西市人民医院住院治疗，住院期间产生的医疗费己由被告王**全额支付，2019年2月24日出院，住院37天。原告于2019年12月4日到右江司法鉴定中心进行人身损害误工期、护理期、营养期评定，伤残程度评定。 一审法院认为，本案争议焦点之一:谁应对原告因此造成的损失承担赔偿责任及诸被告之间应如何承担赔偿责任的问题。被告工程局将工程分包给被告华滨公司，被告工程局对原告并无直接管理，不存在支配和服从等特定的人身依附关系。被告华滨公司分包工程期间，被告王**作为被告工程项目部的代表与原告签订协议后，原告在被告华滨公司分包工程施工工地上做工，原告与被告王**形成一定的人身依附关系。因此，原告与被告王**之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告受雇于被告王**，在工作中受伤，应根据双方的过错程度确定应承担的责任。原告受雇到工地，在三楼外架上从事建筑施工工作，应充分认识到其从事的工作具有一定的风险，但其没有做足防范措施，谨慎行事，以致从高处坠落受伤，自身存在过错，应自负20％责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持 有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”案涉工程属于建筑工程，须取得相应资质的施工企业方可承包。被告王**在无相应建筑施工资质，不具备安全生产条件的情况下，召集工人施工，对案涉事故的发生，被告王**具有重大过错，应负主要责任，对原告人身损害损失，应承担80％赔偿责任。关于被告工程局、被告华滨公司的责任认定。《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告王**违法用被告工程项目部与原告签订协议，促使原告在被告华滨公司分包工程项目工地上施工，在施工中发生安全生产事故，造成原告受伤致残，被告工程局、被告华滨公司应承担同样的共同过错责任。因此被告工程局、被告华滨公司对原告因案涉事故所致损失的80％承担连带赔偿责任。被告工程项目部是被告工程局进行履约而成立的内部分支机构，其不具有民事法律主体资格。原告主张被告工程项目部承担赔偿责任请求，但未提供相关证据予以佐证。故原告的该项请求，一审法院不予支持。 本案争议焦点之二：关于原告损失赔偿数额的确定问题。参照《2020年广西道路交通事故人身损害赔偿标准》计算，一审法院核定原告的各项损失数额为：1、残疾赔偿金，由于原告的伤残等级评定为：①双侧多发肋骨骨折后的伤残程度为九级；②左踝关节功能障碍的伤残程度为十级。根据广西壮族自治区高级人民法院、自治区人民检察院、自治区公安厅《关于审理交通事故损害赔偿案件执行〈道路交通事故受伤人员伤残评定〉》标准有关问题的通知第三条第一款第（一）项，原告的该项损失数额为:【34746元/年×（20年－2年）×（20%+10%）】=187628.4元，超出部分，一审法院不予支持；2、住院伙食补助费，经一审法院核实，原告住院治疗37天，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家 机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”参照《2020年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目标准》的规定，原告主张的住院伙食补助费3700元（37天×100元/天），于法有据，一审法院予以支持。3、营养费，根据右江司法鉴定中心［2019］临鉴字第320号鉴定意见，原告要求赔偿营养费，于法有理，但要求赔偿32200元要求过高，一审法院酌情支持15000元较为适宜，超出部分，不予支持；4、误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，“一、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。二、误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。三、受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”参照《2020年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目标准》的规定，原告误工费应为55475.8元（322天×62884元/年÷365天），超出部分，不予支持；5、护理费，根据右江司法鉴定中心［2019］临鉴字第320号鉴定意见、参照《2020年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目标准》的规定，原告主张的护理费42504元，于法有据，一审法院予以支持；6、精神损害抚慰金，本事故造成原告残疾，确实给原告造成精神损害，故其提出要求被告赔偿其该项损失，于法有据，但因原告在本事故中存在过错，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”的规定，一审法院酌情支持原告的该项损失10000元较为适宜，超出部分，不予支持；7、检查费652元，原告未能提供充分证据，证实确有必要，故原告的该项主张，于法无据，一审法院不予支持；8、鉴定费、住宿费，原告未提供费用票据的证据，故原告的该项主张，于法无据，一审法院不予支持；9、交通费，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭 ；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”故原告的该项主张，于法无据，一审法院不予支持。原告的各项损失合计人民币为314308.2元（187，628.4元+3700元+15，000元+55，475.8元+42，504元+10，000元）。综上，被告工程局、被告华滨公司、被告王**应赔偿251，446.56元(314308.2元×80％)。 被告工程项目部、被告王**、被告华滨公司，经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃一审诉讼期间的举证、质证和抗辩的权利，一审法院依法缺席判决。 本案争议焦点之三：本案受理费的负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，本案诉讼费用依法由本院按原、被告胜负比例确定。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《诉讼费用交纳办法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告王**于本判决生效后十五日内赔偿原告罗孝云因本事故造成的各项损失人民币251，446.56元，被告中国建筑第八工程局有限公司、被告广西华滨建筑工程劳务有限责任公司互负连带赔偿责任；二、驳回原告罗孝云的其他诉讼请求。案件受理费4269元，由原告罗孝云负担2044元，被告王**负担2225元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了一审法院（2020）桂1081民初863号民事判决书、本院（2020）桂10民终2016号民事判决书为证据，本院对生效判决的效力本院予以认定，对一审判决认定的事实亦予以认定。 根据上诉人上诉意见和被上诉人庭审答辩意见，本案争议焦点为：一、上诉人应否承担本案连带 赔偿责任？二、本案伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费如何确认？ 关于焦点一。本院认为：上诉人靖西市义务教育均衡发展验收学校建设项目工程总承包单位，被上诉人华滨公司为上诉人项目工程劳务分包单位，被上诉人王**为靖西市义务教育均衡建设项目第九小学项目部实际施工人，总包单位→分包单位→实际施工人于建设工程项目中实为履行建设工程合同的同一主体，即实际施工人对分包单位负责，分包单位对总包单位负责，被上诉人于2019年1月19日14时许在靖西市义务教育均衡建设项目施工工地上做工时不慎从三楼外架坠落致伤，工地总承包方为上诉人。《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定上诉人应当承担本案赔偿损失的连带责任。上诉人以承揽合同相对性原则免除建设工程合同安全生产责任的理由不充分，本院不予支持。 关于焦点二。一审判决根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十三条第一款、参照《2020年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目标准》的规定的计付标准对本案伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费作出的价格认定于法有据，本院予以确认。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5072元，由中国建筑第八工程局有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  隆文雄 审判员  白凤艳 审判员  罗 敏 二〇二〇年十一月十日 书记员  黄秋玲