江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终3079号 上诉人（原审被告）:中城科泽工程设计有限责任公司，住所地东台市海盐路**。 法定代表人：张杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张振，江苏苏东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏新中洲特种合金材料有限公司，住所地东台市经济开发区纬七路**。 法定代表人：冯明明，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：江苏万盛达建设有限公司,,住所地东台市海陵北路** 法定代表人：冯慧生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨小青，江苏文爵律师事务所律师. 委托诉讼代理人：韩志勇，江苏文爵律师事务所律师。 上诉人中城科泽工程设计有限责任公司（以下简称中城公司）因与被上诉人江苏新中洲特种合金材料有限公司（以下简称新中洲公司）、江苏万某建设有限公司（以下简称万某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院(2018)苏0981民初81号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中城公司上诉请求：1.撤销一审法院，改判中城公司不承担30%损失的责任；2.驳回新中洲公司的拆除重建请求；3.一、二审诉讼费用由新中洲公司、万某公司承担。事实和理由：1.一审法院采用苏某集团股份有限公司（以下简称苏某公司）出具的苏某（2018）建鉴字第61号司法鉴定意见和江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司（以下简称建研公司）出具的（2016）司鉴字第165046号鉴定报告作为定案依据，属采用证据不当，从而导致判决结果错误。苏某公司仅具备交通工程司法鉴定资质而不具备建筑工程司法鉴定资质，同时，苏某公司派出的鉴定人员也不具备相关法规要求的个人执业资格，且其执业资格等级不得低于被鉴定项目的设计单位项目负责人的执业资格等级，故其鉴定的结论不能作为定案的依据。建研公司具备建筑工程司法鉴定资质，同时其派出的鉴定人员也具有相关规定要求的个人执业资格，完全满足单位资质和个人资格的双重要求，其鉴定结论应作为定案依据。2.一审法院依据苏某（2018）建鉴字第61号司法鉴定意见认定中城公司承担责任，证据不足。鉴定意见中一方面认为中城公司的设计是墙体倾斜的主要原因，另一方面又在鉴定意见回复函中认为是施工单位的严重原因造成自相矛盾。3.关于中城公司究竟在设计图纸中是否存在可靠连接设计问题。鉴定意见第四页，“外墙倾斜”分析认为涉案山墙墙体与屋面系统的水平方向连接及竖向抗风柱的布设和构造做法与设计图纸要求基本相符。上述设计图纸中未发现涉案墙体与主体结构与屋面系统连接构造措施或实施工作法的详图，也就是该鉴定机构认为中城公司在设计图纸中无此设计。中城公司认为该鉴定机构未全面审查设计图纸，导致出错误分析结论。事实上，中城公司在结构施工说明第二页中有连接措施设计，苏G**-2004图集中有明确的结构连接设计，鉴定人在鉴定意见中未发现该部分确实存在，也未在鉴定意见中指出两种连接方式对墙体稳定性的作用，导致鉴定人的鉴定结论未全面考虑的错误。鉴定意见掩盖了万某公司作为施工单位未按照中城公司的图纸施工、偷工减料从而导致墙体倾斜的全部原因的事实。4.关于设计图纸中设计深度不符合要求，所谓的设计缺陷问题。苏某公司鉴定报告中所拍摄的现场照片，从抗风柱与山墙剥离，而抗风柱未倾斜，恰恰证明了万某公司未按照中城公司的图纸施工，偷工减料，没有按照图纸要求放置拉接钢筋，造成了抗风柱与山墙剥离。5.苏某公司在鉴定意见中“遗漏”现场施工采用的墙体材料与设计采用的墙体材料严重不符。原施工图中为高强度水泥空心砖，而现场施工为空心砌块，两种材料强度差异很大，砌筑砂浆强度远低于设计标准，严重的偷工减料导致墙体刚性和稳定性大大降低，才是导致墙体倾斜的全部原因。而中城公司的设计图纸经验算完全满足设计规范要求。6.一审法院认定中城公司未提供设计图纸与设计结构计算书，故举证不能，导致启动图审鉴定不能，属事实认定错误，分配举证责任不当。建筑相关法规，中城公司为新中洲公司委托的设计单位，中城公司设计成果完成后交新中洲公司，再由新中洲公司报图审合格后交施工单位。本案中，新中洲公司将中城公司设计的图纸未经图审，直接交由万某公司用于施工，说明新中洲公司、万某公司双方均持有中城公司的设计图纸，而一审法院只要求中城公司单方提供图纸，明显举证责任分配不当。7.一审法院判决中城公司承担30%损失没有事实和法律依据。本案的发生是新中洲公司与万事达公司混同重大过错造成，与中城公司无关。8.由于江苏建研公司鉴定意见的时间局限，导致本案墙体倾斜的维修方案为拆除重建。目前看来，这种方案不但严重浪费司法资源，而且造成不必要的拆除重建费用。事实上中城公司的设计符合规范要求，由于施工原因导致墙体倾斜，完全可以采用纠偏加固的技术方法，确保纠正倾斜墙体，加固补强，恢复原设计要求的质量标准，其效果相同，而费用降低至少70%以上。9.中城公司与新中洲公司签订的合同约定，本合同设计收费估价为43000元，实际收取设计费30000元。违约责任约定，设计人对设计资料及文件出现遗漏或错误负责修改或补充，由于设计人员错误造成工程质量事故损失，设计人除负责采取补救措施外，应免收直接受损失部分的设计费。假设本案经再次重新鉴定，中城公司有过错，中城公司也只能对设计资料及文件出现遗漏或错误负责修改或补充，并在收取的直接受损失部分的设计费范围内退还，不存在赔偿一说。 新中洲公司二审未答辩。 万某公司辩称，1.一审判决万某公司承担30%责任没有事实和法律依据，但万某公司基于矛盾化解和息诉止争的想法，没有对本案一审判决提起上诉，但不意味着判决要求万某公司承担责任的判决内容认可。2.中城公司的上诉请求没有事实和法律依据，根据一审判决认定苏某（2018）第61号司法鉴定意见可以认定案涉工程造成倾斜的主要原因系工程设计缺陷所致，而根据建筑相关法律法规，建设工程图纸设计、图纸深化、图审和图纸交底均为设计方和建设方的义务，万某公司作为施工单位，严格按照图纸施工是法定义务，事实上万某公司也确实依照建设单位提供的图纸进行了施工，并经验收合格。3.本案一审中所作的司法鉴定均由法院依法定程序委托相关鉴定机构作出，中城公司认为苏某（2018）第61号司法鉴定不符合程序没有事实和法律依据，该鉴定的相关问题在一审过程中鉴定人也出庭接受了质询。4.中城公司上诉中提到将拆除重建请求改为纠偏加固法施工，同时陈述案涉工程自2016年6月至今四年之久，经现场勘查墙体结构趋于稳定，没有增大倾斜度，这点进一步佐证墙体的建设施工质量是符合相关要求，其发生倾斜的原因系由于原设计中未对高出的屋面进行加强，也没有抗风柱等设计缺陷所致，而非施工原因所致。事实上案涉工程的墙体至今也未发生开裂、崩塌等可能由于施工质量原因造成的现象。中城公司的上诉请求没有事实和法律依据。 新中洲公司向一审法院起诉请求：中城公司、万某公司拆除新中洲公司1#2#3#车间接跨墙体并按符合规格要求的图纸进行重建。审理中，新中洲公司变更诉讼请求为：1.判令中城公司、万某公司共同赔偿新中洲公司的损失合计465713.61元；2.中城公司原收取的设计费（43200元）退还新中洲公司；3.诉讼费、鉴定费由中城公司、万某公司承担。 一审法院认定的事实：2012年3月27日，新中洲公司与中城公司订立《建设工程设计合同（一）》一份，合同约定新中洲公司以43200元的价格委托中城公司对建筑面积约3600平方米的厂房加固进行设计，合同订立后，中城公司对新中洲建筑面积约3600平方米的厂房加固进行设计，工程设计使用年限为25年。设计费约定，合同签订后三日内给付定金10000元，余款于施工图交付前给付。审理中，新中洲公司提供了2012年5月9日的设计费票据，金额为30000元。设计合同违约责任约定设计人对设计资料及文件出现的遗漏或错误负责修改或补充。由于设计人员错误造成工程质量事故损失，设计人除负责采取补救措施外，应免收直接受损失部分的设计费。2012年4月，新中洲公司与万某公司订立《协议书》一份，合同约定新中洲公司将1#2#3#车间接跨工程以2061340元的固定总价发包给万某公司，由万某公司按中城公司设计的1#2#3#车间接跨图纸进行施工，施工期限自2012年4月18日起至2012年6月18日止。合同订立后，万某公司按中城公司设计的1#2#3#车间接跨图纸对其中的3面墙进行了施工，其中1面墙在按设计图纸施工的基础上，与屋面进行了可靠连接。2012年7月8日，新中洲公司与万某公司对案涉工程组织进行了验收，并出具了《单位工程竣工验收证明书》，该证明书中只有新中洲公司与万某公司的签字和章印。审理中，新中洲公司与万某公司未陈述及提供关于工程款结算的情况。2016年3月16日，新中洲公司以万某公司施工的1#2#3#车间接跨墙体发生了严重倾斜，存在较大的安全隐患为由向一审法院提起诉讼。 原审审理过程中，经新中洲公司申请，一审法院依法委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对案涉工程墙体倾斜产生的原因及修复方案进行鉴定，2016年7月5日江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具（2016）司鉴字第165046号鉴定报告，鉴定结论为：1.上部墙体用材料与设计不符（上部墙体用材为空心砌块，设计用材为MU10水泥实心砖，系施工因素）；实测墙体砌筑砂浆强度低于设计强度等级要求（系施工因素）；所测墙体未按设计要求设置与抗风柱的拉结措施（系施工因素），以上问题导致墙体实际高厚比不符合规范要求，对墙体稳定性有不利影响。墙体易在外力作用下发生倾斜。2.设计验算复核结果符合规范要求，与墙体倾斜无因果关系。3.管道电缆井位于基础持力层以上回填土层，且位于基础正上方以外，所测基础未见滑移、变形、开裂，故判定管道电缆井与墙体倾斜无因果关系。 维修方案：墙体现场实测倾斜率为0.8%，超过《危险房屋鉴定标准》JGJ125-99（2004年版）4.3.4条的限值（0.7%），构成危险点，建议对墙体进行拆除重建。要点如下：1.拆除墙体，按原设计要求重新施工墙体。2.墙体顶部应与屋面有可靠连接，抗风柱顶部应与屋面钢系杆有可靠连接。3.施工工艺应符合相关规范、规程的规定，施工质量应符合相关验收规范的要求。4.修复完毕后在建筑使用期间，应对结构制定切实可行的检查、维护、修缮计划，如发现问题应及时请有资质的检测机构对其结构安全性进行检测、鉴定，并请有资质的设计、施工单位进行相应的技术处理。新中洲公司为此花去鉴定费51100元。 万某公司认为（2016）司鉴字第165046号鉴定报告不科学，申请要求江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司鉴定人出庭接受质询，并邀请东台市建筑设计研究院有限公司高级工程师沈某作为其专家辅助人出庭帮助进行质询。经一审法院要求，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司于2016年8月11日出具了《工作联系函》，再次明确“设计复核结果表明，设计验算复核结果符合规范要求，与墙体倾斜无因果关系”。2016年10月9日，万某公司向一审法院提出申请，要求对中城公司设计的图纸由相关部门进行图审，由于中城公司未能提供图审所需的设计结构计算书、设计合同备案表等，致原审中无法启动对设计的图纸进行图审的鉴定程序。 重审中，根据万某公司的申请，一审法院委托苏某集团股份有限公司就1.设计图纸与墙体倾斜的因果关系进行鉴定；2.设计图纸与建筑瑕疵造成房屋倾斜的参与度进行鉴定。2019年1月20日，苏某集团股份有限公司作出苏某[2018]建鉴字第61号《江苏新中洲特种合金材料有限公司墙体倾斜与设计图纸因果关系鉴定意见书》，鉴定意见：“依据设计图纸，涉案墙体稳定性不满足要求，其在水平风荷载作用下，墙体缺乏有效水平传力和可靠支撑，未采取必要的加强整体性的构造措施，抗风整体性较弱，抗风能力不够，上述设计缺陷是导致涉案墙体倾斜的主要原因。”2019年2月15日，苏某集团股份有限公司关于“2、设计图纸与建筑瑕疵造成房屋倾斜的参与度进行鉴定”做出《回复函》一份，载明：“我司经现场实地勘验及据现场墙体外倾检查时所摄照片，未见倾斜墙体与抗风柱之间的竖向裂缝和墙身局部水平裂缝，涉案山墙墙体倾斜为整体倾斜。设计图纸中设计深度不符合要求，关键节点和构造措施未作明确交代，涉案山墙为缺乏有效水平传力和可靠支撑，未采取必要的加强整体性措施的独立单片高墙，按此建模验算其稳定性不满足要求，设计缺陷是导致涉案墙体倾斜的主要原因。施工中的砌筑砂浆和砌体拉结筋构造措施不符合设计要求，存在严重缺陷和安全隐患，其对确保正常使用和砌体的安全要求应不可忽视。”万某公司花去鉴定费35000元。 上述鉴定在2019年3月11日质证过程中，鉴定人隋超、谢某到庭接受了质询。针对中城公司提出的问题做了专业的回答，并陈述“高出的屋面没有进行加强，设计时未予考虑，也没有加抗风柱，国家规定的有效距离为8米，一个抗风柱的两边能保证4米，但如果一边超过4米，没有支撑，成为一个独立的墙体，在风的作用下，就容易倾斜”。万某公司认为鉴定机构在回复函最后一句话，“施工中的砌筑砂浆和砌体拉结筋构造措施不符合设计要求，存在严重缺陷和安全隐患，……”与客观事实不符。 另新中洲公司变更诉讼请求后，申请对案涉倾斜墙体损失进行鉴定，根据新中洲公司的申请，一审法院委托江苏策诚工程咨询有限公司对案涉的新中洲公司墙体砌筑及拆除工程造价进行鉴定。2020年5月18日，江苏策诚工程咨询有限公司作出策城工鉴20191202《江苏新中洲特种合金材料有限公司墙体砌筑及拆除工程的造价司法鉴定报告书》，鉴定结果：1.门窗及墙体拆除工程合价为22727.4元；2.砌筑墙体、内外墙墙面抹灰、内外墙墙面油漆工程合价为332912.82元；3.脚手架工程合价为27789.88元；4.垂直运输费合计为8628.2元；5.安全文明施工费合价为13369.19元（其中基本费为12153.81元，扬尘污染防治增加费为1215.38元）；6.临时设施为6468.96元；7.规费为15363.74元；8.税金为38453.42元。本工程造价为465713.61元。（对涉案的拆除部分墙体工程量未考虑其残值，亦未考虑其外运费用，未考虑设计费用。）新中洲公司花去鉴定费20000元。上述鉴定意见在2020年5月29日开庭时进行了质证。 一审另查明，案涉工程于2012年3月30日取得建设工程规划许可证，未取得施工许可证，2013年11月20日取得东台房权证市区字第××号的证书（现该证已变入其他权证中）。 一审法院认为，本案当事人系因建筑工程质量引起的纠纷，案由应当为建设工程合同纠纷。 《中华人民共和国建筑法》规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。建筑工程实行质量保修制度。保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。《建设工程质量管理条例》规定，从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则。施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。施工单位对建设工程施工质量负责任。 根据本案查明的事实，一、新中洲公司在与中城公司、万某公司签订设计合同施工合同时存在的问题与后果：1.施工前未取得施工许可证；2.施工前未按国家有关规定将施工图报审;3.施工中未对施工质量实行监督，给案涉工程质量留下了隐患。 二、中城公司的设计图纸存在的问题与后果：“依据设计图纸，涉案墙体稳定性不满足要求，其在水平风荷载作用下，墙体缺乏有效水平传力和可靠支撑，未采取必要的加强整体性的构造措施，抗风整体性较弱，抗风能力不够，上述设计缺陷是导致涉案墙体倾斜的主要原因。”故按照中城公司的设计图纸建筑，案涉工程质量问题不可避免发生。 三、万某公司在施工过程中存在的问题与后果：1.上部墙体用材料与设计不符（上部墙体用材为空心砌块，设计用材为MU10水泥实心砖，系施工因素）；实测墙体砌筑砂浆强度低于设计强度等级要求（系施工因素）；所测墙体未按设计要求设置与抗风柱的拉结措施（系施工因素），以上问题导致墙体实际高厚比不符合规范要求，对墙体稳定性有不利影响。墙体易在外力作用下发生倾斜。2.施工中的砌筑砂浆和砌体拉结筋构造措施不符合设计要求，存在严重缺陷和安全隐患，其对确保正常使用和砌体的安全要求应不可忽视。作为有资质的施工单位应当发现图纸没有审查、无施工许可证的事实，在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。如果及时提出意见，损失可以避免发生或扩大。且万某公司在施工过程中存在偷工减料的过错。故万某公司对损害结果的发生和损失的扩大存在过错。 案涉倾斜墙体经鉴定拆除重建费用为465713.61元（未考虑设计费）。维修方案中要求拆除墙体，按原设计要求重新施工墙体，重审中对原设计方案中存在的问题已予以指出，则重新施工墙体可在原设计基础上予以整改，新中洲公司可根据相关规定对倾斜的墙体拆除重建。关于新中洲公司要求返还设计费，因损失鉴定中未考虑设计费，该设计费可作为损失予以处理。新中洲公司已付设计费30000元。则总损失认定为495713.61元。 基于上述分析，新中洲公司、中城公司、万某公司对案涉墙体质量问题均存在过错，根据各方过错程度，一审法院酌定对拆除重建所产生的总损失495713.61元由新中洲公司负担40%，中城公司、万某公司各负担30%。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十条、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第五十六条、第五十八条、第六十条、第六十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，经一审法院审判委员会研究决定，一审法院判决：一、中城公司、万某公司于判决生效之日起30日内各赔偿新中洲公司损失148714元；二、驳回新中洲公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8735.97元，由新中洲公司负担3493.97元，中城公司负担2621元，万某公司负担2621元；鉴定费106100元（原审鉴定费51100元、重审鉴定费35000、损失鉴定20000元），由新中洲公司负担8000元，中城公司负担41000元，万某公司负担57100元。 二审中，新中洲公司提交了东台市建设工程施工图设计技术审查中心2012年4月18日出具的江苏省建筑工程施工图设计审查报告一份，证明案涉图纸经过了图审。中城公司对该审查报告的三性均无异议。万某公司对该证据的真实性、合法性由法院审查，关联性没有异议，但该证据不能减轻工程设计单位因设计图纸存在的问题所应承担的赔偿责任。 本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》规定，建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。建筑施工企业对建设工程的施工质量负责。本案中，新中洲公司与中城公司订立《建设工程设计合同（一）》，约定新中洲公司以43200元的价格委托中城公司对建筑面积约3600平方米的厂房加固进行设计，中城公司进行加固设计后，新中洲公司又与万某公司订立《协议书》，约定新中洲公司将案涉车间接跨工程发包给万某公司施工，并于2012年7月8日对案涉工程组织了验收。后万某公司施工的车间接跨墙体在使用过程中发生了严重倾斜，存在较大的安全隐患。根据一审法院依法委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对案涉工程墙体倾斜产生的原因及修复方案进行的鉴定，案涉墙体现场实测倾斜率为0.8%，超过《危险房屋鉴定标准》JGJ125-99（2004年版）4.3.4条的限值（0.7%），构成危险点，建议对墙体进行拆除重建。对于案涉墙体倾斜的原因，该鉴定报告结论为：1.上部墙体用材料与设计不符（上部墙体用材为空心砌块，设计用材为MU10水泥实心砖，系施工因素）；实测墙体砌筑砂浆强度低于设计强度等级要求（系施工因素）；所测墙体未按设计要求设置与抗风柱的拉结措施（系施工因素），以上问题导致墙体实际高厚比不符合规范要求，对墙体稳定性有不利影响。墙体易在外力作用下发生倾斜。2.设计验算复核结果符合规范要求，与墙体倾斜无因果关系。3.管道电缆井位于基础持力层以上回填土层，且位于基础正上方以外，所测基础未见滑移、变形、开裂，故判定管道电缆井与墙体倾斜无因果关系。根据上述结论，万某公司作为施工方，其在施工过程中明显存在用材不符设计要求、砌筑砂浆强度低于设计强度等要求、墙体未按设计要求设置等偷工减料的过错，其对案涉墙体形成倾斜应承担相应的过错责任。 对于设计方，本案在重审过程中，一审法院根据万某公司的申请，依法委托苏某公司就设计图纸与墙体倾斜的因果关系及设计图纸与建筑瑕疵造成房屋倾斜的参与度进行了鉴定，结论为“依据设计图纸，涉案墙体稳定性不满足要求，其在水平风荷载作用下，墙体缺乏有效水平传力和可靠支撑，未采取必要的加强整体性的构造措施，抗风整体性较弱，抗风能力不够，上述设计缺陷是导致涉案墙体倾斜的主要原因”。显然，该结论明确了中城公司的设计图纸不满足稳定性要求，安全设计存在缺陷，这也是造成案涉墙体形成倾斜的原因之一。苏某公司具备建筑工程司法鉴定资质，其鉴定人员也具备执业资格要求，一审法院委托鉴定程序合法，该结论可作为本案定案依据。该鉴定程序虽然是在一审、二审中双方当事人均认为中城公司未经图审的情况下启动的，现新中洲公司二审中提供了该设计图纸经过图审的证据，但本院认为，设计图纸经过图审并不因此而免除设计单位设计不符要求而产生的责任，设计单位应保证其设计图纸的安全性要求和双方约定的合同要求，故中城公司应对其设计不符要求承担相应的责任。 本案新中洲公司案涉倾斜墙体经鉴定拆除重建费用为465713.61元，加上新中洲公司已支付的设计费30000元，其总损失认定为495713.61元。一审法院根据建设单位、设计单位、施工单的各自过错程度，酌定对拆除重建所产生的总损失495713.61元由新中洲公司负担40%，中城公司、万某公司各负担30%并无不当。 综上，中城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8735.97元，由上诉人中城科泽工程设计有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王迎付 审判员  张晨阳 审判员  周 陇 二〇二〇年十二月八日 书记员  刘 湘