北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终8800号上诉人（原审原告）：北京天舟通信有限公司，住所地北京市海淀区大柳树富海中心**楼**。法定代表人：孙大成，经理。委托诉讼代理人：徐静，女，北京天舟通信有限公司法务经理。委托诉讼代理人：李龙海，北京凯理律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨冬梅，女，1973年12月3日出生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：徐云翔，北京市一法律师事务所律师。上诉人北京天舟通信有限公司（以下简称天舟公司）、上诉人杨冬梅因劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初57146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天舟公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其公司一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由杨冬梅承担。事实与理由：1.一审法院剥夺天舟公司的辩论权利，在判决书“法院查明”部分将一审中双方均未质证的事项加以确认，严重违反法定程序；2.一审法院对杨冬梅存在私设天津合茂科技有限公司（以下简称合茂公司）、违规兼职、引诱其他员工离职、抢夺公司客户等违规行为的事实认定不清，合茂公司与天舟公司在人员、经营范围、市场技术和资源等方面高度重合，构成竞争关系；3.杨冬梅劳动合同终止前12个月平均工资为5848元，一审关于平均工资认定错误；4.根据本案事实及法律规定，杨冬梅应向天舟公司支付15万元违约金。杨冬梅辩称，不同意天舟公司的上诉请求和理由。杨冬梅上诉请求：撤销一审判决，改判天舟公司支付杨冬梅2019年1月21日至2020年1月20日期间的竞业限制补偿金49216.44元。事实与理由：杨冬梅履行了竞业限制义务，天舟公司应当向其支付竞业限制补偿金。天舟公司辩称，不同意杨冬梅的上诉请求，杨冬梅违反竞业限制协议约定，其公司不应支付竞业限制补偿金。天舟公司不同意将杨冬梅于二审期间新增加的诉讼请求于二审中一并审理。天舟公司向一审法院起诉请求：1.天舟公司无须支付杨冬梅违法终止劳动合同赔偿金164055.12元；2.天舟公司无须支付杨冬梅2019年1月21日至2019年2月22日竞业限制补偿金4101.37元；3.杨冬梅向天舟公司支付违反《保密协议书》违约金150000元；4.杨冬梅承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年1月21日杨冬梅入职天舟公司，双方签订了期限自2013年1月21日至2016年1月30日的劳动合同，约定杨冬梅从事市场岗位工作，第二十一条第2项载明“乙方作为甲方的专职员工，在本合同有效期内未经甲方书面同意不得在其他公司兼职，或以任何方式从事与甲方有竞争性的业务活动：乙方承诺，恪守本协议及其附件以及甲方颁布的各项口头或书面的强制性约定；如乙方违反本约定，甲方可依据本单位规章制度，给予纪律处分，直至开除，无论是否造成甲方实际损失，甲方均有权要求乙方承担法律、经济责任。”后双方签订《劳动合同续签书》，约定续订劳动合同期限为2016年1月21日至2019年1月20日。2013年1月21日天舟公司（甲方）与杨冬梅（乙方）签订《保密协议书》，第八条载明“乙方承诺，其在甲方任职期间及解除劳动关系后一年内，非经甲方事先同意，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等”，第十四条载明：“乙方如违反本协议任一条款，应一次性向甲方支付违约金为15万元”。杨冬梅签字的《入职声明书》载明：“本人在此声明：于本声明签署之日起，本人与任何其他单位不存在任何劳动或劳务关系。并且，本人受聘于公司不会违反本人与任何第三方关于竞业限制的约定。”上述协议对杨冬梅离职后遵守竞业限制义务的补偿金未作约定。2018年12月21日天舟公司向杨冬梅作出《劳动合同到期不再续签通知书》，载明：“您与我公司签订的《劳动合同书》将于2019年1月20日到期，公司研究决定不再与您续签劳动合同，请您在劳动合同到期2019年1月20日前完成相关交接手续，并依据公司相关规定至公司人力资源部办理离职手续。您的工资结算至2019年1月20日。特此通知。最后，感谢您在职期间对公司所做的服务和贡献！”杨冬梅在员工签收处签字。2019年1月17日人事部姚某向杨冬梅发送内容为离职协议等，载明工资为13671.26元，补偿金为82027.56元，杨冬梅回复询问补偿金的核算方式、发放日等。天舟公司与杨冬梅并未签订上述离职协议。2019年1月20日杨冬梅在《终止（解除）劳动合同书》中签字，载明“本单位与杨冬梅同志签订的劳动合同，由于劳动合同到期，公司决定不再续签原因，依据劳动合同法于2019年1月20日终止（解除）劳动合同关系”。针对天舟公司提出终止劳动合同的原因，天舟公司于诉讼过程中主张为：1.杨冬梅任职期间违反双方签署的《劳动合同》所要求不得在其他公司兼职的约定，在其户籍所在地设立合茂公司，并先后兼任合茂公司经理和监事职位，且在2016年9月6日之前持有合茂公司50%的股权；2.杨冬梅还违反《保密协议书》的相关约定，引诱其公司在职员工盛某、挖抢其公司重要客户资源中国联通公司的部门主管夏某等人共同于天津设立合茂公司，由盛某担任法定代表人；3.之所以在《劳动合同到期不再续签通知书》中对不再与杨冬梅续签劳动合同的原因只是用“公司研究决定”这样空泛的文字表达一笔带过，而没有写明具体原因，是公司念及杨冬梅为公司服务多年的旧情，不愿在其履历上留下污点，以方便其后续就业的用心考量之举。杨冬梅对此不予认可并主张：1.天舟公司向其送达的《劳动合同到期不再续签通知书》明确写到，公司是以劳动合同期满决定不再续签为由，与其终止了劳动关系。2.天舟公司为了自身业务经营需要，经过公司高层讨论商定后提供了股东人员相关资料，指派其在职责管辖地天津，注册成立合茂公司并任职。3.天舟公司于诉讼中变更了终止劳动合同理由的原因为：其投诉天舟公司应为其补缴在职6年期间的社保及公积金差额，天舟公司在接到社保中心和公积金中心的通知后，发现公司需要补缴数额巨大，但不愿意补缴，故反称其严重违纪。公司前后矛盾的做法就是为了不支付其违法终止赔偿，并逼迫其撤销其社保和公积金投诉，从而为公司节约成本。就此经查：双方均确认天舟公司从事通信业相关业务，经营内容为基于与通信运营商合作，开展码号业务（即95013这种第三方电话客服的方式），杨冬梅离职前担任市场部总监，工作内容为负责市场销售，负责区域中包括天津、北京。工商登记信息显示：1.合茂公司于2015年3月5日成立，于2019年2月11日注销，注销前法定代表人为杨某。经营范围为“计算机技术开发、转让。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”；杨冬梅担任监事；股东信息显示杨某出资50万元，2016年9月6日杨冬梅持股比例由50％变为0％，夏某出资25万元，2015年12月1日夏某持股比例由25％变为0％，盛某出资25万元，2016年9月6日盛某持股比例由25％变为0％。双方均确认杨某为杨冬梅的父亲，夏某为天舟公司客户中国联通的部门主管，盛某为天舟公司员工。2.天舟公司经营范围为：“第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务，互联网信息服务不含新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械、电子公告服务）（电信与信息业务经营许可证有效期至2019年07月17日）；第一类增值电信业务中的国内互联网虚拟专用网业务：第二类增值电信业务中的国内多方通信服务业务、储存转发类业务、国内呼叫中心业务、信息服务业务（不含互联网信息服务）（增值电信业务经营许可证有效期至2019年07月04日）；技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；销售计算机、软件及辅助设备、电子产品；设计、制作、代理、发布广告；家庭劳务服务；劳务派遣。（企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务互联网信息服务业务不含新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械、电子公告服务）；第一类增值电信业务中的国内互联网虚拟专用网业务；第二类增值电信业务中的国内多方通信服务业务、储存转发类业务、国内呼叫中心业务、信息服务业务（不含互联网信息服务）以及依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动。）。”3、合茂公司工商登记材料中显示“此件与原件一致孟某”字样，合茂公司刊登简易注销公告的日期自2018年12月25日至2019年2月8日，并于2019年2月11日经工商部门核准注销。2019年1月30日天舟公司向杨冬梅作出《通知》，载明“……你在合同期内与杨某于2015年3月5日注册成立了合茂公司，……你的上述行为已经严重违反了我单位的规章制度，并因你未经公司允许在合茂公司担任股东、监事职务，对完成我单位的工作任务造成了严重影响和经济损失。……先对你给予以下处分：一、我公司不向你支付经济补偿金；二、按照双方签订的《保密协议书》第十四条之规定，应向我公司支付违约金壹拾伍万元整。三、一次性向公司支付直接经济损失壹拾伍万元整。四、……”2019年2月21日杨冬梅对此作出回复称“……一、合茂公司的成立是天舟公司指派我办理，而非我私自成立。天舟公司和北京联通公司一直有项目合作，2014年底（具体时间记不太清，应该是一个节日放假前夕）北京联通发现提供天舟公司的线路话务异常后，对天舟公司做了停线处理。停线期间，天舟公司项目无法正常运营，天舟公司便多次安排公司高管与北京联通公司沟通，但沟通一直没有取得进展。此后，经天舟公司高层讨论商定，安排我负责在天津注册一家公司（即合茂公司），并提供了多人身份证复印件作为注册公司使用。其中有天舟公司同事盛某和北京联通公司项目主管夏某。由于事情紧急，天舟公司董事长蔡某向我口头安排后，我就直接执行了。2015年3月合茂公司成立，股东人员分别是本人、盛某和夏某。合茂公司的注册事宜是由天舟公司天津分公司代理会计进行的办理。……因为我在职期间的社保、公积金和个税公司没有依法缴纳。所以我在2019年1月21日向社保和公积金中心进行了投诉，……我与公司签订的《保密协议书》中约定的竞业限制期限为离职后一年。2019年1月20日，我办完离职交接后从公司离职，离职后我严格按照《保密协议书》约定履行了竞业限制义务。但至今公司都没向我支付过竞业限制补偿金。……”天舟公司主张其公司与中国联合网络通信有限公司北京市分公司（以下简称联通北分公司）于2013年8月2日签署合作协议，约定就“多号通”项目开展合作，自2013年11月起开始启动，合茂公司股东夏某系其公司合作方联通北京分公司的工作人员，合茂公司成立后，夏某于2015年3月13日在联通北京分公司提交了关闭多号通双号开户的接口申请，其公司为开展“多号通”业务购买部分设备的支出无法实现，遭受了相应损失；合茂公司股东盛某原系其公司员工，经杨冬梅推荐于2014年7月21日入职其公司，合茂公司成立后盛某立即离职。天舟公司就此提举了以下证据：1.《多号通业务合作协议》。载明2013年8月2日联通北分公司（甲方）与天舟公司（乙方）签订，载明“……2.1本协议项下所称多号通业务是指基于甲方的通信网络（移动网、固网），通过与乙方业务平台及软件开展合作向用户推出的业务。……2.3乙方负责按照甲方产品规划进行产品开发、产品平台建设、业务系统建设、业务运维、营销推广、并支撑甲方进行客服服务。2.4甲方按照具体业务约定方式向乙方支付服务费。……”杨冬梅表示无法核实该证据真实性，协议签署时间是2013年8月，其于2014年1月接管，该协议的签署与其无关。2.电子邮件打印件若干。其中显示：（1）2015年3月23日张某向夏某发送邮件称“多号通一期优化需求进展情况如下：IOM接口：目前还在调试。问题一：订购来话转接的单子有点问题，有个参数（套餐类别）填写不对，联通IOM侧正在查找原因。问题二：优化需求？”2015年3月24日夏某回复称“关于多号通优化部分，IOM本月23日夜进行升级，我接到IOM侧通知，由于你公司接口测试不完全，该反馈的没反馈，信息化部不敢贸然升级，所以只能等到测试完全通过后才能升级上线，信息化部下次升版时间大概在4月中下旬；企业短信业务当初定的就是所有固话号码均可发送短信，而且与信息化部IOM接口没有任何关系，如果不是所有固话都能发送接收短信，就需要找你们的技术开发人员查找原因了；……”（2）2016年5月4日张某向“王某（联通北京市信息化事业部）”发送邮件称“知道是什么原因停掉了该接口吗？……”2016年5月4日王某回复张某《联通北分公司业务审批工作单IT需求意向书》，显示需求提出人为夏某，需求类型为管理支撑类需求，需求来源为增值产品需求，下方备注为“1、多号通双号业务通过UIP接口可进行开/销户，为了优化用户开户流程，防范投诉风险，请UIP支撑部门将多号通平台通过UIP接口进行多号通双号开户的接口暂时关闭！”杨冬梅认可该证据真实性，但表示张某是天舟公司研发部的员工，而其负责市场工作，夏某提出关闭多号通双号开户的接口申请，与杨冬梅无关，属于技术问题。3.财务手续。包括支出凭单、发票、固定资产入库单、出库单、资产申请等若干。显示天舟公司基于多号通项目支出了项目设备款，支出凭单金额分别为359216元、399597元。杨冬梅表示无法核实该证据真实性，但表示由此可以看出开展“多号通”业务需要购买大量设备（记账凭证总计金额约75万元），而合茂公司从成立到清算从未实际经营，公司实际出资0元，财务账目未发生一笔流水，显然没有天舟公司所述的与存在竞争关系并开展“多号通”业务的可能性。4.《应聘人员登记表》《员工离职交接、审批单》。显示盛某的招聘信息来源为杨冬梅推荐，入职日期为2014年7月28日，离职日期为2015年4月30日。杨冬梅表示无法核实该证据真实性，由杨冬梅介绍入职公司的员工有很多，盛某是否与公司解除劳动关系完全取决于个人意愿，与其无关。杨冬梅亦不认可天舟公司的上述主张，表示：1.合茂公司与天舟公司经营范围完全不同，两家公司不存在竞争关系。2.合茂公司从成立至注销从未实际经营，仅仅是天舟公司为了维护与北京联通公司之间的合作项目才指派其注册，其并未实缴出资。但后来天舟公司没有通过成立合茂公司的方式维系合作项目，合茂公司也就没有实际经营。3.其本人、杨某、盛某均从未为合茂公司缴纳任何注册资本，合茂公司设立期间，是由天舟公司代理会计孙会计手下的办事人员孟某，协助孙会计提交合茂公司的设立材料，办理注册中的各项手续流程；4.从2013年1月21日其入职天舟公司至今从未擅自到与公司存在竞争关系的公司任职，从没有违反过《保密协议书》约定。5.2018年12月21日，其收到天舟公司不续签劳动合同通知书后，于2018年12月25日向工商部门申请合茂公司注销并进行了公示，2019年2月8日公示期满后公司注销。杨冬梅就其主张提举了以下证据：1.网页截屏。显示在我国工业和信息化部-网上服务大厅-电信业务市场综合管理信息系统中，查询许可业务信息的结果为：（1）天舟公司经许可的业务种类包括信息服务业务（仅限互联网信息服务）、国内互联网虚拟专用网业务、国内呼叫中心业务、信息服务业务（不含互联网信息服务）、国内多方通信服务业务、存储转发类业务。（2）合茂公司并无经许可的业务种类。天舟公司认可该证据真实性，但表示其公司从未指派杨冬梅成立合茂公司。2.银行对账单、纳税申报表。显示：（1）合茂公司的银行账户在2015年3月18日至2019年2月19日期间的企业活期明细信息为：仅在2015年4月2日发生60元进账，对方户名为孟某，随后作为“客户身份认证IC卡手续费”出账，账户余额变为0，此后再无其他出入账交易。（2）合茂公司数期申报纳税的数额均为0。天舟公司不认可该证据真实性，表示因合茂公司在杨冬梅等人的全权控制之下，故完全可以提交无关的银行明细、无关或编造的企业活期对账明细信息、纳税申报表等材料。2019年1月18日杨冬梅在《离职审批》表单中签字，上方离职原因说明处均为打印体，内容为“劳动合同于2019年1月20日到期，公司研究决定不再与本人续签劳动合同。个人声明：本人承诺在离职后，遵守《中华人民共和国反不正当竞争法》、知识产权相关法律、以及《劳动合同》及《保密及竞业限制协议》中相关规定”。天舟公司主张已通知杨冬梅离职后无需履行竞业限制义务，故无需支付其离职后竞业限制补偿金。天舟公司主张杨冬梅在前述《离职审批》中称要遵守竞业限制义务，但公司并未在下方审批处签字，并口头告知其无需遵守竞业限制义务，终止劳动合同时其公司通知杨冬梅领取《离职证明》但其并未领取，此后2019年3月16日向其邮寄《离职证明》但被退回，2019年3月20日通过微信通知其来领取，但杨冬梅并未到公司领取。天舟公司就此提举了以下证据：1.EMS详情单及查询页面截图。其中详情单显示收件人杨冬梅，该邮件投递结果为“拒收”；查询页面显示2019年3月15日寄出，2019年3月16日妥投。杨冬梅不认可该证据真实性，表示详情单显示拒收、查询页面显示妥投，且未载明邮寄内件的内容。2020年6月5日诉讼庭审中，天舟公司当庭拆封该快递并出示内件，显示为《离职证明》，内容为“杨冬梅：公司与您的劳动合同于2019年1月20日到期，公司不再与您续签合同。您在公司任职期间违反劳动合同及保密协议的相关规定注册公司、兼职行为对公司带来的损失，我司保留追究责任的权利。杨冬梅同志于2019年1月20日正式与我公司解除劳动关系，无需遵从竞业禁止，可自由择业。特此证明。”杨冬梅对拆封过程并无异议，但表示此前并未收到。2.微信对话记录。显示3月20日向杨冬梅发送微信称“杨姐，您好，离职证明早已开好，就等您来公司签字、领取，谢谢”未显示杨冬梅回复。杨冬梅认可该证据真实性，表示公司于2019年3月20日才告知为其开具了离职证明，其未收到也未见过公司开具的离职证明，因其居住地在天津，此前公司向其送达材料都是通过邮寄的方式，其也都收到了公司邮寄的材料，但在2019年3月20日公司却突然通过微信留言让其去公司领取离职证明，且微信中并未显示离职证明的内容。最后，关于杨冬梅的工资标准。杨冬梅主张其入职后至2014年2月期间每月10000元，2014年3月至2017年3月期间每月12000元，2017年4月至离职每月15000元，工资分两部分发放，一部分为公司发放，另一部分为个人发放。杨冬梅就其主张提举了以下证据：1.电子邮件打印件：显示2017年5月22日人事部王某向杨冬梅发送邮件称“冬梅：请把附件打印出来，在个人签字栏上：同意、本人姓名、日期、快递给我（王姐），谢谢。”所转发原始邮件中附件为调薪单，载明杨冬梅每月原标准工资为12000、原岗位工资4000、原绩效工资0、原劳派发放8000；调整后标准工资15000、调整后岗位工资4000、调整后绩效工资4500、调整后劳派发放6500，调薪生效日期2017/4/1。2.手机短信。杨冬梅主张系与天舟公司副总汪某之间的短信记录。显示11月19日周一（未显示年份）的对话内容如下“汪：冬梅，需要你提供6500元发票，否则我这边销不了账。杨：汪总，这是什么费用啊？汪：你的打卡工资，财务提供的。杨：以前发第二笔工资没让提供过发票呀。汪：这次特殊，其他人都是我打的，也要提供发票。杨：领导，我没有那么多发票呀，餐费我吃不出来这么多，其他费用我不涉及啊。汪：尽量想办法吧，各种发票都行，否则我在这里也销不了账”。天舟公司认可上述证据真实性，但表示未经公司法定代表人和公司确认，不具有法律效力，并表示杨冬梅月工资标准为4000元。另查，本案劳动仲裁期间天舟公司认可杨冬梅离职前12个月平均工资为13671.26元，诉讼期间天舟公司表示之所以在劳动仲裁期间认可为13671.26元，是因为认可电子邮件的真实性，考虑到杨冬梅回家照顾病人和对公司的贡献才增加了一些额度，且当时其公司是有调解意向的。杨冬梅认可其离职前12个月平均工资为13671.26元，并表示以每月4101.37元的标准主张竞业限制补偿金。杨冬梅以要求确认与天舟公司存在劳动关系、天舟公司支付违法终止劳动合同赔偿金、竞业限制补偿金为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，天舟公司提出反申请要求杨冬梅按《保密协议书》第十四条支付违约金，该委作出京海劳人仲字[2019]第6921、8951号裁决书，裁决：一、确认天舟公司与杨冬梅于2013年1月21日至2019年1月20日期间存在劳动关系；二、天舟公司于裁决书生效之日起十日内，支付杨冬梅违法终止劳动合同赔偿金164055.12元；三、天舟公司于裁决书生效之日起十日内，支付杨冬梅2019年1月21日至2019年2月22日竞业限制补偿金4101.37元；四、驳回杨冬梅的其他仲裁请求；五、驳回天舟公司的仲裁请求。天舟公司不服该裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，关于违法终止劳动合同赔偿金一节。天舟公司与杨冬梅均确认2013年1月21日至2019年1月20日期间存在劳动关系，法院经审查对此不持异议。天舟公司与杨冬梅签订有两次固定期限劳动合同，二次固定期限劳动合同到期前，天舟公司以劳动合同到期、公司研究决定不再续签为由，提出与杨冬梅于2019年1月20日终止劳动合同。就此法院认为，其一，天舟公司提出与杨冬梅终止劳动合同的原因，明确表示为系因劳动合同到期，且天舟公司提出向杨冬梅支付相应的经济补偿金。在双方劳动合同已因此终止、双方发生纠纷之后，天舟公司又提出杨冬梅在合茂公司任职事宜，但在向杨冬梅作出的终止劳动合同的一系列文件中均未体现，明确有违常理。其二，天舟公司主张杨冬梅给其公司造成损失，并提举了电子邮件打印件，上述邮件沟通内容为技术相关，且载明相应技术处理系为“优化用户开户流程，防范投诉风险”之目的，而杨冬梅从事市场工作，故现有证据不足以证明杨冬梅的行为导致上述技术处理，亦不足以证明杨冬梅给天舟公司造成了损失，故对天舟公司的主张，法院不予采纳。其三，经比对天舟公司与合茂公司的经营范围、许可业务信息，无法看出两家公司存在竞争关系，天舟公司未能针对己方主张提举有效证据，应承担举证不能的法律后果。故仅凭现有证据不足以证明天舟公司的主张。在劳动者不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形时，用人单位在二次固定期限劳动合同到期后直接发出终止劳动合同（关系）通知，不符合劳动合同法第十四条第二款第三项之规定，应认定为违法终止劳动合同。劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金，应予支持。综合杨冬梅针对其工资标准提举的电子邮件、手机短信，可以反映自2017年4月起其月工资由12000元涨至15000元、工资分两部分发放的主张，法院予以采纳。据此，杨冬梅主张以13671.26元作为核算离职前12个月平均工资的标准并无不当，天舟公司在本案劳动仲裁期间亦认可该标准，故法院予以采纳。经核算，天舟公司应向杨冬梅支付违法终止劳动合同赔偿金164055.12元。关于竞业限制一节。如前所述，现有证据不足以证明合茂公司与天舟公司存在竞争关系，且合茂公司自2018年12月25日起开始注销公示，并于2019年2月11日经工商部门核准注销，故天舟公司所持杨冬梅违反《保密协议书》的主张不能成立。天舟公司要求杨冬梅支付违反《保密协议书》违约金的请求缺乏依据，法院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”天舟公司未与杨冬梅约定离职后竞业限制补偿金的标准，杨冬梅要求按照每月4101.37元的标准主张并无不当，法院予以采纳。经核算，仲裁裁决天舟公司向杨冬梅支付2019年1月21日至2019年2月22日竞业限制补偿金4101.37元并未高于法定标准，杨冬梅亦予以认可，法院对此不持异议。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、确认杨冬梅与北京天舟通信有限公司自2013年1月21日至2019年1月20日期间存在劳动关系；二、北京天舟通信有限公司于判决生效之日起十日内向杨冬梅支付违法终止劳动合同赔偿金164055.12元；三、北京天舟通信有限公司于判决生效之日起十日内向杨冬梅支付2019年1月21日至2019年2月22日期间竞业限制补偿金4101.37元；四、驳回北京天舟通信有限公司的全部诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点有二，一是杨冬梅是否违反保密及竞业限制义务；二是天舟公司是否应当向杨冬梅支付违法终止劳动合同赔偿金。就争议焦点一，天舟公司主张合茂公司与该公司存在竞争关系，杨冬梅入职合茂公司违反双方签订的《保密协议书》，天舟公司应就此提交证据加以证明。但根据天舟公司与合茂公司的经营范围和许可业务信息，无法认定两家公司存在竞争关系，且天舟公司亦未提交充分证据证明两家公司存在竞争关系，仅从合茂公司的设立人员上无法得出合茂公司与天舟公司存在竞争关系的结论。在天舟公司未能举证证明合茂公司与天舟公司存在竞争关系、亦未举证证明杨冬梅存在违反《保密协议书》约定的行为的情况下，天舟公司关于杨冬梅违反保密及竞业限制义务的主张不能成立。一审驳回天舟公司要求杨冬梅支付违反《保密协议书》违约金的请求处理正确，本院予以维持。鉴于天舟公司未与杨冬梅约定离职后竞业限制补偿金的标准，杨冬梅要求按照每月4101.37元的标准计算竞业限制补偿金并无不当，一审判决天舟公司支付杨冬梅2019年1月21日至2019年2月22日期间竞业限制补偿金4101.37元不高于法定标准，本院予以维持。杨冬梅关于2019年2月23日后的竞业限制补偿金的上诉请求未经仲裁前置程序，天舟公司亦不同意于二审期间一并审理，本院不予处理。就争议焦点二，首先，天舟公司与杨冬梅签订有两次固定期限劳动合同，在第二次固定期限劳动合同到期前，天舟公司以劳动合同到期、公司研究决定不再续签为由，提出与杨冬梅于2019年1月20日终止劳动合同。天舟公司主张系因杨冬梅在任职期间违反劳动合同及保密协议的相关规定注册公司、兼职行为对公司带来损失，故该公司决定终止于杨冬梅的劳动合同。但该主张与天舟公司向杨冬梅发放的《离职通知》中显示的终止原因存在冲突，天舟公司主张是考虑杨冬梅以后再次就业问题，故未在离职通知中写明不再续签的真正原因，且该公司曾口头向杨冬梅表述过不再续签的真正原因，但天舟公司未就此提供任何证据。其次，如前所述，天舟公司亦未就杨冬梅欺诈公司、引诱员工离职、抢夺公司客户、给公司造成损失及违反《保密协议书》提交充分证据予以佐证，故本院对其主张不予采信。一审认定天舟公司为违法终止劳动合同处理正确，天舟公司应当向杨冬梅支付违法终止劳动合同赔偿金。关于终止劳动合同前12个月的平均工资。首先，天舟公司向杨冬梅发放的离职协议电子邮件中明确载明杨冬梅工资为13617.26元，杨冬梅提交的电子邮件附件调薪单中载明2017年4月1日起杨冬梅工资调整为15000元，天舟公司认可该两份邮件的真实性，现天舟公司所持平均工资为5848元的主张明显与上述证据不符。其次，天舟公司在本案仲裁期间认可杨冬梅劳动合同终止前12个月平均工资为13671.26元。综上，本院对天舟公司主张的平均工资标准不予采信。一审法院将13617.26元作为违法终止劳动合同赔偿金的计算基数，并无不当。此外，天舟公司主张一审判决违反法定程序，经本院询问，天舟公司表示未经质证的事项系指杨冬梅的陈述意见并非证据未经质证。本院经审查认为，该情形并非将未经质证的证据作为认定事实的依据，天舟公司的该项上诉主张缺乏依据，无法成立。综上所述，天舟公司与杨冬梅的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京天舟通信有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘佳洁审 判 员 赵 斌审 判 员 刘 芳二〇二〇年十二月十日法官助理 甄乾龙书 记 员 孙 雪