江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9410号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区拉菲公馆**。主要负责人：王林镜，该分公司总经理。委托诉讼代理人：薛辉，安徽长城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许寿福，男，1958年12月30日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：韩艳，江苏名俱扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈吉林，江苏名俱扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王军舰，男，1992年2月2日出生，汉族，住河南省民权县。被上诉人（原审被告）：邢海军，男，1978年5月22日出生，汉族，住安徽省当涂县。被上诉人（原审被告）：当涂县润洲汽车运输有限公司，住所地安徽省马鞍山市当涂县姑孰镇工业集中区。法定代表人：王饼钱，执行董事兼总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司（以下简称人保马鞍山分公司）因与被上诉人许寿福、王军舰、邢海军、当涂县润洲汽车运输有限公司（以下简称润洲公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初1907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用第二审程序独任审理。本案现已审理终结。人保马鞍山分公司上诉请求：请求二审法院查明事实后，依法改判。事实和理由：1.一审法院针对上诉人提出的理由充分的重新鉴定申请未予准许，损害了上诉人的利益。被上诉人许寿福鉴定时机选择过早，其单方委托的伤残鉴定结论不具有客观公正性，不能作为本案的证据被直接采信，应当进行重新鉴定；2.依据商业三者险的特别约定，医疗费按当地社保用药审核赔付，司法实践一般以扣除10%简化处理，但一审法院未予支持；3.涉案车辆超载，商业三者险依约应扣除10%的免赔，一审法院未予采信明显有误。许寿福辩称，1.被上诉人选择的鉴定机构有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定时机亦符合法律规定，上诉人在一审期间并未提交重新鉴定的相应证据和申请，其无法提供充分证据证明存在违法鉴定的情形，一审法院未准许重新鉴定符合法律规定；2.关于第二项和第三项，商业三者险部分要求免赔，应当提交相应的保险合同，由于保险合同是格式条款，上诉人应当履行明确告知义务，但其在一审期间提交的证据不足以证明已尽到相应义务。一审判决应当予以维持，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。王军舰、邢海军、润洲公司未作答辩。许寿福向一审法院起诉请求：四原审被告赔偿因其本次交通事故造成的损失医疗费80649.47元、住院伙食补助费720元（30元/天×24天）、营养费2700元（30元/天×90天）、护理费10920元（住院4320元＋出院6600元）、误工费36421.5元（按照批发零售业72843元/年÷12月×6月）、残疾赔偿金318957.7元[（23836＋5636）×1.78×19×0.32]、精神损害抚慰金16000元、交通费1000元、鉴定费3700元，合计471068.67元。一审法院经审理查明：一、交通事故发生经过及交警部门责任认定：2019年5月5日5时30分许，王军舰驾驶机件不符合技术标准、载物超过核定载质量的皖Ｅ×××**号重型自卸货车沿南京市江宁区陆濮线（Ｘ207）由南向北逆向行驶至屠××路口，遇沿屠家村路由东向西许寿福驾驶的电动三轮车（经鉴定为电动三轮轻便摩托车）搭载杨和银行驶至此两车相撞，造成许寿福、电动三轮车乘坐人杨和银受伤，车辆损坏的交通事故。经交警部门认定，王军舰承担该事故的全部责任；许寿福不承担责任，杨和银不承担责任。二、肇事车辆情况：1.皖Ｅ×××**重型自卸货车登记所有人为润洲公司，驾驶人为王军舰；2.车辆保险情况：皖Ｅ×××**重型自卸货车在人保马鞍山分公司投保交强险以及限额为100万元的商业三者险（含不计免赔险），事故发生在保险期限内。三、许寿福治疗情况：许寿福伤后入南京梅山医院治疗，进行剖腹探查＋脾切除术，出院诊断为创伤性脾破裂、失血性休克、左肾挫伤、左侧额部硬膜外血肿、左侧额骨骨折、颅底骨折、蛛网膜下腔出血、左额颞部硬膜下积液、头皮多发挫裂伤，左颞部软组织内异物，左侧7-10肋骨骨折，两侧胸腔积液，胸背部烧伤(浅Ⅱ°7%)，右小腿肌间静脉丛血栓形成。伤后住院治疗23天，共计产生医疗费80499.4元（已扣除住院伙食费150元），产生护理费4320元（180元/天×24天）。2019年12月13日，许寿福委托南京东南司法鉴定中心对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。2020年1月9日，该中心出具鉴定意见为：1.被鉴定人许寿福脾切除术后构成八级伤残；颅脑损伤遗留精神障碍，日常生活有关的活动能力轻度受限构成十级伤残；肋骨骨折4根以上并后遗2处畸形愈合构成十级伤残。2.建议被鉴定人许寿福的误工期限共计以180日为宜；护理期限共计以90日为宜；营养期限共计以90日为宜。一审中，王军舰辩称：对事故发生的事实和责任认定无异议；其系润洲公司及车主邢海军的雇员，车辆登记在润洲公司名下，车主邢海军与润洲公司是挂靠关系，根据法律规定，雇员在雇佣活动中造成第三人损失由雇主承担责任，同时被挂靠单位也应承担责任；案涉车辆在人保马鞍山分公司投保了交强险以及商业三者险，应当由保险公司在保险限额内赔偿许寿福的合理损失；其和车主邢海军一共垫付了费用5万元，其中2万元是由其垫付的。邢海军辩称：对事故发生的事实和责任认定无异议；王军舰系其雇员，其与润洲公司是挂靠关系；案涉车辆在人保马鞍山分公司投保了交强险以及商业三者险，应当由保险公司在保险限额内赔偿许寿福的合理损失；另外其作为车主垫付了上述王军舰提及的5万元当中的3万元。润洲公司辩称：对事故发生的事实和责任认定无异议；王军舰系实际车主邢海军的雇员，其与邢海军是挂靠关系；案涉车辆在人保马鞍山分公司投保了交强险以及商业三者险，应当由保险公司在保险限额内赔偿许寿福的合理损失；其没有垫付费用。人保马鞍山分公司辩称：1.对事故发生的事实和责任认定无异议，涉案车辆在其处投保了交强险以及限额为100万元的商业三者险（含不计免赔险），事故发生在保险期间内；2.许寿福提交的伤残鉴定是单方委托，仅认可脾切除八级，颅脑损伤的鉴定过早，且仅采用专家会诊的方式，肋骨仅骨折4根，且没有看到相关的病案，如果调解的话最多认可八级加一处十级；3.由于被保险车辆超载，故要求商业三者险部分扣除10%的免赔，另外要求交强险以外的医疗费扣除10%的非医保用药；4.事故发生后其垫付交强险医疗费项下1万元。四、许寿福受伤产生的经济损失：1.医疗费：80499.4元（已扣除住院伙食费150元）；2.住院伙食补助费：690元（30元/天×23天）；3.营养费：2700元（30元/天×90天）；4.护理费：9600元[住院：4320元＋出院：80元/天×（90－24）天]；5.误工费：36421.5元（按照批发零售业72843元/年÷12月×6月）；6.残疾赔偿金：318957.7元[（23836＋5636）×1.78×19×0.32]；7.精神损害抚慰金：16000元；8.交通费：500元（法院酌定）；上述1-3项医疗费用项下83889.4元，4-8项死亡伤残项下381479.2元。由人保马鞍山分公司在交强险限额范围内赔偿120000元（医疗费用项下10000元、死亡伤残项下110000元），在商业三者险限额范围内赔偿345368.6元。五、垫付款项情况：人保马鞍山分公司在交强险医疗费项下垫付10000元。上述第四、五项折抵后，人保马鞍山分公司应赔偿许寿福伤后经济损失455368.6元。六、其他需要说明的情况：1.关于许寿福主张的误工费，其提交营业执照一份，证明许寿福系南京市江宁区鞍山粮油加工厂的经营者，经营方式为个人经营。2.本次交通事故中另一伤者杨和银与许寿福系夫妻关系，杨和银表示其不需要预留交强险份额。3.王军舰向法庭提交收条一份，载明“今收到王军舰谅解金伍万元整（50000），其中含2019年5月9日微信转给许慈垫付医药费壹万元整（10000），另此谅解金伍万元与后期民事赔偿无任何关系”，拟证明其与邢海军共垫付5万元。许寿福对此不予认可，认为该5万元系谅解金，与民事赔偿无关。法院认为，该5万元与本案民事赔偿无关，故不予返还或扣除。4.人保马鞍山分公司提出如不能调解要求重新鉴定，但其未向法庭提交重新鉴定申请和证据，法院不予采纳；人保马鞍山分公司要求商业三者险医疗费扣除10%非医保用药，但其未向法庭提交证据予以证明，法院不予采纳；人保马鞍山分公司提出因被保险人超载而要求商业险部分10%免赔，其向法庭提交投保单、保险费率浮动告知单、投保人声明复印件各一份。许寿福认为投保单系格式合同，亦未载明超载扣除10%或者不予赔付的相关情形；王军舰认为人保马鞍山分公司提交的系复印件，投保单上润洲公司的印章也是复印件，投保人声明盖章处没有润洲公司的盖章确认，也没有载明时间和经办人的签字；邢海军及润州公司表示投保单中未写明超载免赔10%，且人保马鞍山分公司也没有给其详细的保险条款。法院认为人保马鞍山分公司提交的证据不足以证明其已向投保人尽到了解释说明的义务，故不予采纳。一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿许寿福伤后经济损失455368.6元；二、驳回许寿福其他诉讼请求。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人人保马鞍山分公司提交投保单和声明，以证明在订立保险合同时，其已经尽到了免赔告知义务。经质证，被上诉人许寿福认为，上述证据不足以证实上诉人已经尽到了充分的提示说明义务，保险条款对于免赔条款没有加深加粗，不足以证明投保人已经获悉了具体免赔事项，不同意上诉人主张的超载扣除10%的问题。二审查明，本案道路交通事故认定书认定，王军舰驾驶的肇事车辆载货超过核定载质量。案涉商业三者险保险条款第二十七条规定，保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：…（二）违反安全装载规定的，增加免赔率10%…。附加险不计免赔率特约条款约定，对发生保险事故时保险机动车违反安全装载规定而增加的免赔金额，保险人不负责赔偿。本院认为，本案二审争议焦点为：1.上诉人人保马鞍山分公司要求重新鉴定的申请是否予以准许；2.上诉人人保马鞍山分公司要求扣减10%的超载免赔和10%的非医保用药是否应予以支持。关于争议焦点1，即上诉人人保马鞍山分公司要求重新鉴定的申请是否予以准许。当事人对鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，应当提供证据证明原鉴定具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形存在，即（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案所涉司法鉴定虽系被上诉人许寿福单方委托而进行，鉴定机构南京东南司法鉴定中心及鉴定人员均具有相应资质，亦聘请司法精神科专家对许寿福的目前精神及智能障碍等相关情况进行会诊，鉴定意见认为被上诉人颅脑损伤所致精神障碍，日常生活有关的活动能力轻度受限构成人体损伤十级伤残，该认定与被上诉人的实际伤情相吻合，鉴定时间距离事故发生已超过6个月，鉴定时机并无不当。根据2019年12月24日的CT片，左侧第8、9肋骨骨折畸形愈合，该认定系鉴定机构阅片所示，上诉人未提交证据推翻该认定，鉴定机构认为被上诉人肋骨骨折4根以上并后遗2处畸形愈合，构成十级伤残，并无不当。故一审法院采信该鉴定意见并无不当。上诉人人保马鞍山分公司未能举证证明本案存在上述司法解释中应当重新鉴定的情形，故对其要求重新鉴定的申请，本院不予准许，本案所涉鉴定意见书可以作为本案计算相关损失的依据。关于争议焦点2，即上诉人人保马鞍山分公司要求扣减10%的非医保用药和10%的超载免赔是否应予以支持。关于非医保用药，虽然保险合同约定上诉人人保马鞍山分公司对医疗费的赔偿在国家基本医疗保险范围内，但对于超出基本医疗保险范围外的医疗项目支出，上诉人人保马鞍山分公司仍应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。对被上诉人许寿福主张的医疗费用损失，上诉人要求扣减其中的10%非医保用药费用，但未能举证证明与许寿福已使用的、超出基本医疗保险范围的药物具有同等临床疗效的医保替代药品及其相应的价格供法院进行核减，其应当承担举证不能的不利后果。因此，上诉人人保马鞍山分公司要求在其赔偿款中扣除非医保费用由侵权人承担的上诉意见，依据不足，本院不予支持。关于超载免赔，当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。本案中，交警部门作出的道路交通事故认定书认定，王军舰驾驶的机动车载货超过核定载质量。上诉人人保马鞍山分公司二审期间提交的投保单投保人声明栏中载明“保险人已向本人详细介绍并提供了投保险种所使用的条款，并对其中免除保险人责任的条款（包括但不限于责任免除、投保人被保险人义务、赔偿处理、附则等），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容向本人做了明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立合同的依据，本人自愿投保上述险种，上述所填写的内容均属实”等字样，并加盖有润洲公司的印章，上诉人人保马鞍山分公司提交的商业三者险保险条款第二十七条字体为加黑标注字体，对上诉人人保马鞍山分公司提交的上述投保单、商业三者险保险条款的效力，本院予以认定。肇事车辆车主润洲公司向上诉人人保马鞍山分公司投保商业三者险和附加险，双方形成保险合同法律关系。双方在机动车第三者责任保险条款第二十七条中约定，违反安全装载规定的，增加免赔率10%。该条约定属于免责条款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。本案车辆皖Ｅ×××**肇事时存在超载行为，属于本条规定中的法律、行政法规中的禁止性规定情形，而上诉人已在投保时就加黑突出标注的、免除保险人责任的条款部分的条款内容向润洲公司作出了提示说明，润洲公司亦在投保单上盖章确认，因此，该条款对双方均具有约束力。皖Ｅ×××**车辆在事故发生时有超载情形，根据案涉商业三者险合同的约定，应增加10%的免赔率，且该免赔部分也不属于附加险应予赔偿部分。上诉人人保马鞍山分公司上诉请求就其商业三者险赔偿责任按约定扣减10%的超载免赔率的主张，有事实依据且符合双方合同约定，本院予以支持。许寿福因本案事故造成的损失共计465368.6元。由上诉人人保马鞍山分公司在交强险内赔偿120000元，超过交强险的345368.6元由上诉人赔偿310831.74元（345368.6元×90%），邢海军、润洲公司连带赔偿34536.86元（345368.6元×10%）。因此，上诉人人保马鞍山分公司共计赔偿430831.74元，扣除已经垫付的10000元，还应赔偿420831.74元，邢海军、润洲公司连带赔偿34536.86元。综上，上诉人人保马鞍山分公司的上诉请求中关于应支持其免赔率10%的上诉意见，本院予以采信，其余的上诉请求不能成立。基于二审中出现了新证据，本院予以改判，但由上诉人负担二审诉讼费用。依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初1907号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿许寿福伤后经济损失420831.74元；三、邢海军、当涂县润洲汽车运输有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿许寿福伤后经济损失34536.86元；四、驳回许寿福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2756元，减半收取1378元，鉴定费3700元，合计5078元，由许寿福负担76元，由邢海军、润洲公司负担5002元；二审案件受理费526元，由人保马鞍山分公司负担。本判决为终审判决。审判员  王长春二〇二〇年十二月十五日书记员  苏 娟