浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终397号 上诉人（原审被告）：云南云州能源科技有限公司，住所地云南省临沧市云县爱华镇旧村祥临公路下侧。统一社会信用代码：91530922MA6KXYLX24。 法定代表人：戴伟，执行董事。 委托诉讼代理人：黄海飞，浙江紫薇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中钢集团新型材料（浙江）有限公司，住所地浙江省长兴县画溪街道中钢大道**。统一社会信用代码：9133050066833385X1。 法定代表人：黄岱。 委托诉讼代理人：钦日曦，浙江兴长律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨力佳，浙江兴长律师事务所律师。 上诉人云南云州能源科技有限公司（以下简称云州公司）为与被上诉人中钢集团新型材料（浙江）有限公司（以下简称中钢公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2019）浙0522民初1778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后依法组成合议庭，于2020年10月16日进行了公开开庭审理。上诉人云州公司的委托诉讼代理人黄海飞、被上诉人中钢公司的委托诉讼代理人杨力佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 云州公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回中钢公司的诉讼请求；2、解除案涉《热场改造合同》，由中钢公司返还云州公司已支付的264万元货款；3、一、二审诉讼费用由中钢公司承担。事实与理由：一、一审送达程序不合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七章第二节送达部分的相关规定及最高院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十五条规定，对公告送达应严格适用并加强管理，以充分保障当事人的诉讼权利。只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的，才能使用公告送达。云州公司厂区一直有值守人员，但一审中并未收到本案的任何诉讼文书，一审法院未按规定进行直接送达、留置送达、委托送达等即采用公告送达法律文书并缺席判决，违反法定程序。二、案涉《热场改造合同》第六条约定，支付预付款后80天完成10台炉台的改造，而该80天包含改造期及调试期。本案中，云州公司于2017年9月1日支付预付款，中钢公司应在2017年11月19日完成改造并参照技术协议达到双方约定的要求值，而中钢公司在2018年元月仍在向云州公司发送配件，直到云州公司2018年6月停产，案涉的炉台改造尚未完成。双方在技术协议中约定的硅料配比仅是中钢公司提供的建议配比，双方在实际调试中，系按照云州公司的硅料配比进行投炉生产，中钢公司对此予以认可。对改造后的7台炉台进行试投产，出现能耗高、方锭有阴影、杂质多、转换效率低的问题，炉台改造相关的投料量、能耗、转换率、截断标准、硅料利用率、裂纹、阴影等改造指标均未满足，未达到验收标准，并未验收合格；剩余3台并未完成改造。即便按照中钢公司陈述已于2017年11月完成安装，但调试合格符合技术标准的期限也超过了合同的约定，不存在其所称的没有调试验收的基础条件。实际上，中钢公司迟至2018年4月关于炉台热场改造的相关指标仍不符合技术协议约定的改造目标，设备未通过验收。根据合同约定，云州公司有权解除合同并要求返还借款，无需再支付尾款。中钢公司支付货款的诉讼请求与云州公司因炉台改造质量不合格请求解除合同的主张存在实质冲突，无法分开处理。三、云州公司系承租案外人云南三奇光电科技有限公司（以下简称三奇公司）的32台炉台进行生产经营，因炉台跟不上市场形势，云州公司先对其中10台炉台进行改造。因该10台炉台并未改造合格，加上市场低迷，云州公司无法对其他炉台再进行改造，后云州公司收到三奇公司通知称环评手续不过关，不允许云州公司继续生产，云州公司于2018年6月停工停产，三奇公司亦被受理破产，案涉炉台尚未有处置方案。但案涉炉台生产的多晶产品现在仍有市场前景，需要提高炉台的效率，从而降低产品成本。现炉台仍原封不动放在厂区内，申请对炉台质量进行鉴定。 中钢公司辩称：一、一审程序合法。中钢公司起诉时提供了云州公司的送达地址，云州公司已停工停产，现云州公司称其虽处于停产状态但有人驻守，不存在接收不到文书的情况，与事实不符。二、案涉炉台改造从2017年11月19日延长至2018年1月底，中钢公司于2017年11月完成双方间约定的10台炉台的安装，并于2018年1月14日产生试验数据，故在此之前已完成炉台的改造，其中7台已移交车间使用，剩余3台需要协助调整。其于2018年4月26日安排技术人员至云州公司对最后3台炉台进行工艺提升，但云州公司劳动节放假后一直未开炉，中钢公司一直在催促云州公司开炉，云州公司实际投资人吕菊芳称行情不好，且涉及到环保不达标政府不允许开工，同时因云州公司的开方机存在问题，试生产的锭品无法进行数据验收，故系云州公司原因致无条件投炉调试，按照合同约定，此种情况下改造完成后2个月即为验收合格，一审判决并无不当。三、案涉炉台改造的验收需要双方的配合，中钢公司对炉台进行技术改造后，由云州公司提供原料进行试生产，从而检测各项数据指标是否达标。云州公司主张中钢公司炉台改造未达到标准，但其并未提供证据证明其系按照合同约定给料。实际上，云州公司为节省成本，在实际调试中使用的配料来源及配比均不符合中钢公司在技术协议书中的建议要求，且擅自改变验收方式，由技术协议书中的“少子检测头3.5尾2”变更为“头4尾3”，影响了炉台改造的良率。云州公司提交的证据显示良率为64%以上，在云州公司对原材料及验收方式均作出变更的情况下，该良率与约定良率67%差距很小，中钢公司不存在重大违约及瑕疵，云州公司称系因中钢公司进行的炉台改造不符合要求致其最终停产，如影响属实，云州公司在支付60%货款的情况下应起诉中钢公司，但云州公司迟至中钢公司起诉均未要求解除合同或返还已支付的价款，与常理不符，且其在二审中提出解除合同并要求中钢公司全额返还已支付货款，根据民事诉讼法的规定，不能在二审中一并审理。四、案涉炉台改造已有2年多的时间，期间一直被云州公司占有，中钢公司无法确认设备是否妥善保管或存在人为损坏的情况。且正常停机情况下，按照行业惯例需要将设备内部抽成真空状态予以保存，以防止氧化。现云州公司已停产2年，并未进行有效的保养和维护，加之云州公司地处云南，雨季较多、天气潮湿，炉台性能会受到一定影响，案涉炉台并不具备司法鉴定的条件。 中钢公司向一审法院起诉请求：1、判决云州公司立即支付货款本金1760000元，利息512160元（暂计算至2019年1月31日，要求计算至本金还清为止）；2、诉讼费用由云州公司承担。 一审法院认定事实：2017年8月14日，中钢公司与云州公司签订《热场改造合同》一份，约定由中钢公司对云州公司10套铸锭炉台进行改造施工，合同总价4400000元。根据合同约定，通过改造验收后，1个月内付款30%，6个月内付清剩余10%，因云州公司原因导致无条件投炉调试的，改造完成后两个月即为验收合格。嗣后，中钢公司依约履行了供货及改造义务，并于2017年9月30日向云州公司开具了4400000元的增值税专用发票，经向国家税务总局云县税务局核实，该发票已通过认证，并已完成抵扣，2018年1月中旬，案涉铸锭炉台全部安装完成。云州公司仅支付了60%的货款，即2640000元，剩余40%的货款至今未付。经催讨相应款项无果，故纠纷成讼。 一审法院认为：中钢公司与云州公司之间的合同关系，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。中钢公司在向云州公司提供货物，并完成热场改造工作后，云州公司应按期、足额向中钢公司支付款项。现云州公司已支付60%的货款，另40%的货款经中钢公司催讨至今未支付，但该部分货款的增值税发票云州公司也已进行了认证抵扣，故中钢公司要求云州公司支付货款1760000元的主张，于法有据，该院予以支持。云州公司经中钢公司催讨，至今未支付相应货款的行为，给中钢公司造成了资金占用期间的利息损失，故中钢公司要求云州公司支付逾期付款利息的主张，于法有据；中钢公司于2018年1月中旬完成案涉铸锭炉台的安装改造工作，根据合同约定，因云州公司原因导致无条件投炉调试的，改造完成后两个月即为验收合格，验收合格后1个月内支付30%的货款，金额应为1320000元，剩余10%的货款应于改造验收后6个月内付清，金额应为440000元，故中钢公司要求自2018年4月15日起计算逾期付款利息的主张，本院认为应以1320000元为基数，自2018年4月15日计算至2018年9月14日，应以1760000元为基数，自2018年9月15日计算至货款付清为止，但中钢公司诉请按日利率千分之一计算逾期付款利息的主张，明显过高，该院酌情调整为按年利率6%计息。综上，逾期付款利息应以云州公司未付部分货款本金为基数，按年利率6%，自2018年4月15日计算至本金偿清之日止，对于中钢公司超出该部分的利息主张，该院不予支持。云州公司经该院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃对中钢公司的主张和诉讼请求进行抗辩的权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、云州公司支付中钢公司货款1760000元并支付逾期付款利息（逾期付款利息应以未付部分货款本金1320000元为基数，按年利率6%自2018年4月15日计算至2018年9月14日；以未付部分货款本金1760000元为基数，按年利率6%自2019年9月15日计算至本金偿清时止）限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回中钢公司的其他诉讼请求。案件受理费24977元，由云州公司承担。 二审中，云州公司提交如下证据：1、微信聊天记录及炉台耗电相关表格、G7炉调整前后对比表，用于证明案涉炉台经改造调试及继续调试后仍未达到验收标准，试投产结果反映出能耗高、方锭阴影、杂质多、转换效率低等问题，未达到改造的目标要求。具体而言：聊天记录出自于“云州能源现场安装与调试”群中，G7炉平均电耗及单位电耗表在微信聊天记录中有显示，但微信记录现已无法提供；G7炉调整前后对比表系单方自行制作，通过微信发送至群聊，但亦无法提供聊天记录，从该表中可以看出单炉平均装料重量及平均良率均低于技术协议的约定，且反映出7台炉台改造完成，另有3台未完成改造；炉台耗电相关表格虽显示5号、10号炉台的电耗达标，其他炉台均不达标，但实际上5号、7号炉台的其他性能指标亦不达标。2、证明及银行电子回单，用于证明云州公司停产后仍有聘用人员李维清留守工厂，负责厂区巡查及资料接收，云州公司发放其工资，其证明在2019年并未收到过一审法院邮寄来的任何文书。 对云州公司提交的证据，中钢公司质证认为：第一组证据：1、对微信聊天记录的真实性、合法性予以认可，该聊天记录包含在中钢公司提交的“云州能源现场安装与调试”群聊天记录中，但有删减，仅仅体现了双方当事人的沟通过程，并不体现沟通结果；即使产品存在质量问题，因改造程序复杂并需要双方的配合，云州公司负责提供原料进行试投产，再检测产品的良率，故质量不合格的原因并不明确，不能就此认定系中钢公司铸炉改造造成。2、对炉台耗电相关表格的真实性不予认可。3、对G7炉调整前后对比表的真实性不予认可，该表显示调整后的平均良率为64.64%，低于技术协议约定的67%，但造成这种差距的原因是云州公司的给料、验收方式与约定不符。第二组证据：对证明的真实性、合法性、关联性不予认可，该证明仅是李维清的陈述，属于证人证言，应当出庭作证并接受法庭的询问，无其他证据印证，无法达到证明目的；对银行电子回单的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，仅能证明云州公司于2019年3月-2020年1月通过法定代表人戴伟个人的帐户向李维清支付工资，工资支付情况不能说明李维清的岗位及在职工作内容，无法达到证明目的。 对云州公司提交的除聊天记录以外的证据，本院认证分析如下：第一组证据中的炉台耗电相关表格、G7炉调整前后对比表，云州公司称来源于聊天记录或自行制作后发送至聊天记录，但其无法提供聊天记录进行核对，中钢公司对其真实性有异议，本院不予认证；第二组证据中证明属于证人证言，应由李维清本人到庭说明情况，且工资发放亦与履职情况无必然联系，无法达到证明目的。 二审中，中钢公司提交如下证据：1、多晶铸锭随工单，用于证明云州公司并未根据技术协议书的约定，使用符合要求的炉料进行验收的事实；2、情况说明一份，用于证明由中钢公司改造完成的7台炉台的良率指标均好于云州公司自行改造的11号、12号炉台，在验收条件与技术协议书约定不一致的情况下，应视为基本达到验收标准；3、微信聊天记录，用于证明云州公司已于2018年年初反映案涉改造炉台存在的问题，故中钢公司已完成案涉炉台的改造。4、中钢公司业务员张新林与云州公司工作人员吕菊芳、申炳荣及委托诉讼代理人黄海飞的聊天记录、云州公司与中钢公司工作人员在微信群内的聊天记录，用于证明双方对设备的安装调试进行过反复沟通，已履行了合同的义务，且不停的向云州公司催讨相应款项的事实。关于聊天记录中的参与人，双方当事人间最早的业务往来由中钢公司业务员张新林与申炳荣进行洽谈，申炳荣当时是浙江昊能光电股份有限公司（以下简称昊能公司）的副总经理、公司职工，后昊能公司组建云州公司时，由申炳荣负责云州公司，虽从工商登记上看，昊能公司和云州公司没有关联，但昊能公司的主要负责人吕菊芳（法定代表人）、申炳荣等同时负责了云州公司的项目，参与了业务洽谈和后续的业务推进，中钢公司张新林在付款事项上也均是和吕菊芳沟通。从聊天记录看，云州公司和昊能公司存在高管人员的混同，昊能公司应是云州公司的关联公司，但中钢公司并无其他证据证明。 对中钢公司提交的证据，云州公司质证认为：1、证据1的格式虽与云州公司一样，但系复印件，真实性无法确认。2、对证据2的真实性有异议，系中钢公司自行制作，且其内容显示良率未达到技术协议书的约定。3、证据3中对与我方所提交聊天记录的重合部分的真实性没有异议，其他部分的真实性有异议，且显示中钢公司自认设备调试不合格，改造并未达标，未完成验收，无法达到证明目的。4、证据4与中钢公司员工张新林手机上的微信聊天记录内容一致，但申炳荣与吕菊芳系昊能公司员工，本身和云州公司没有任何关系，对涉及二人的聊天记录的真实性、关联性有异议；“昊能黄律师”是委托诉讼代理人本人，其参与了合同的审查；“云州能源现场安装与调试”群中李正勇、林慧龙、丁涛为云州公司员工，“云州数据反馈群”和“铸锭炉改造验收群”中，除姚亮、丁涛、张新林外，其他均不认识，无法达到证明目的，反而能够体现设备逾期及未调试合格，存在各种问题，并不符合合同要求。 对中钢公司提交的聊天记录以外的证据，本院认证分析如下：证据1系复印件，无法与原件进行核对，又无其他证据佐证，无法达到证明目的；证据2系中钢公司自行制作，云州公司亦不予认可，无法达到证明目的。 关于双方提交的聊天记录，在本院认为部分予以综合认证分析。 本院对一审查明的事实中除“2018年1月中旬，案涉铸锭炉台全部安装完成”之外的事实予以确认。 本院认为，二审期间双方当事人的争议焦点是：1、云州公司应否支付案涉热场改造的尾款176万元及逾期付款利息；2、一审对云州公司的送达程序是否合法。对此，本院分析如下： 关于争议焦点一。一审中，中钢公司以其与云州公司签订的热场改造合同、技术协议书、发货清单、沟通函、会计凭证、增值税专用发票及由国家税务总局云县税务局出具的抵扣情况说明主张其于2018年1月完成案涉10台炉台热场改造相关设备的安装，至2018年4月已经有7台调试完成后并交付生产使用，另外3台自5月以后车间停产未能继续调试，认为符合合同约定的推定验收合格的条件，诉请云州公司支付尾款。云州公司经传票传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃诉讼权利。二审中，云州公司所提交第一组证据中的聊天记录的最后一页与中钢公司所提交证据3聊天记录第二页中关于2018年1月1日晚上19：26分的内容一致，因双方当事人对各自提交的聊天记录均出自中钢公司提交的证据4中的“云州能源现场安装与调试群”予以确认，本院对该内容一致聊天记录的真实性、合法性予以认可，显示“……G7炉改造炉目前已改9台（25#调换中），目前车间石墨盖板8块，2块裂纹损坏，5#炉已空烧结束，无盖板，无法投炉”，可见此时案涉的10台炉台热场改造尚未结束，仍处于调换和配件配补过程中。云州公司二审中称根据合同约定热场改造应于2017年11月完成，中钢公司对此不予认可，认为经双方协商延长至2018年1月底。但对双方该两证据中其余聊天记录进行对比，云州公司所提交的聊天记录早于中钢公司提交的聊天记录，但因双方提交的聊天记录均不完整，无法看出案涉炉台热场的改造、调试具体过程，更无从判断是否符合双方合同中约定的初始调试、继续调试、无条件投炉（验收）等的关键时间节点。关于中钢公司提交的证据4中的其他聊天记录，云州公司对部分人员不予确认，亦无其他证据佐证，无法达到证明目的。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。中钢公司主张依据不足，对其诉讼请求，本院不予支持。另，云州公司所提第二项上诉请求，系在二审中提出，且中钢公司不同意一并审理和调解，本院不予处理。 关于争议焦点二。云州公司在二审中确认的公司地址、法定代表人姓名及联系电话与一审的副本材料送达信息一致。本案一审立案时，云州公司正处于停产停工状态，经两次送达未果，一审采取公告送达并无不当。 关于云州公司申请对案涉炉台改造的质量进行鉴定，其在二审中对案涉10台炉台系承租于案外人进行租赁经营、其于2018年6月停产停工，停产停工的原因之一为出租方环评手续不过关、现出租方已被裁定受理破产予以确认，中钢公司不同意进行鉴定。综合炉台热场改造发生的时间、设备的所有权归属、环评手续是否取得等因素，云州公司的鉴定申请不具可行性，不予准许。 综上，云州公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省长兴县人民法院（2019）浙0522民初1778号民事判决； 二、驳回中钢集团新型材料（浙江）有限公司的全部诉讼请求。 一审案件受理费24977元、二审案件受理费24977元，均由中钢集团新型材料（浙江）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒋 敏 审 判 员  周 晓 审 判 员  顾月丹 二〇二〇年十二月九日 法官助理  刘甜甜 书 记 员  盛同舟