广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终23019号上诉人（原审原告）：黄元学，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：陈文胜，广东金桥百信（黄埔）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：美集供应链管理（深圳）有限公司广州分公司，住所地广东省广州市黄埔区宝丰路**自编**。负责人：姚金星，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭智，广东保得利律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海圆，广东保得利律师事务所律师。上诉人黄元学、美集供应链管理（深圳）有限公司广州分公司（以下简称美集公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初3617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员徐艳独任审理了本案。上诉人黄元学及其委托诉讼代理人陈文胜，上诉人美集公司委托诉讼代理人谭智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄元学上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判：1.美集公司支付2017年6月30日至2019年6月30日加班工资112121.5元；2.美集公司支付2017年至2019年未休年假工资12825元；3.美集公司支付解除劳动合同经济补偿金124400元；4.本案诉讼费用由美集公司负担。事实和理由：1.劳动合同约定实行综合工时制度，即黄元学每周工作5天，每天工作8小时。因仓库管理需要随时有人在岗，帮助货物进出仓库，而美集公司为了节省成本，没有安排足够的人力，让黄元学一个人干两个人的工作，干不完就延长工作时间。黄元学自入职以来，每天加班2-3小时以上，没有周末和节假日休息。2017年12月至2019年6月30日加班工时长达1788个小时，其中平时加班708小时、休息日加班1066.5小时、节日加班13.5小时，即平均每月加班l00个小时以上，远远超过《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定的“每月不得超过36小时”。美集公司不顾及黄元学作为劳动人员的合法权益，违反了劳动法关于限制加班时间的规定，损害了黄元学的身心健康，且未按照规定支付加班工资。2.美集公司从未给过黄元学工资条，也没有告知黄元学具体工资组成，黄元学对美集公司事后提供的工资条所列工资项目不予确认。3426元是基本工资，而双方并没有约定按照基本工资来作为计算加班工资的基数，一审法院以3426元作为基数计算加班工资与事实不符，也没有法律依据。美集公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判美集公司支付黄元学2017年6月30日至2019年6月30日加班工资差额21723.94元，且无需支付黄元学未休年休假工资；本案诉讼费用由黄元学负担。事实和理由：1.根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，美集公司依法有自主确定本单位的工资分配方式和工资水平的权利，黄元学的工资之所以在工资条中有所变化，是美集公司作为用人单位对员工工资结构的调整所导致，并不当然影响劳动合同约定的基本工资金额。劳动合同约定黄元学的每月税前工资为3232元，且美集公司承诺黄元学的工资不低于当地最低的工资标准或相关规定，美集公司的加班工资计算基数按照国家相关法律规定执行，故应当按照约定的工资3232元作为加班工资的计算基数。2.黄元学的社保缴费记录显示其于2007年12月参保，但缴费记录不连续，故应当按照实际缴费年限计算工龄。根据实际缴费年限，黄元学于20l8年7月满l0年工龄，其2018年至2019年共计应休年假13天，其中20l8年7月前为2天[（7×30）÷365×5]，2018年7月后为4天[（5×30）÷365×10]，2019年为7天[（9×30+2）÷365×10]。3.美集公司提交了黄元学的请假条，与考勤记录中未上班日期一一对应，足以证明黄元学实际休假的天数。根据请假条，黄元学20l8年已休年休假5天，2019年已休年休假4天，故其未休年休假天数为4天，按照平均工资4366.4元计算，美集公司应当向黄元学支付未休年休假工资1606.03元（4366.1÷21.75×4×2），而美集公司实际向黄元学补发了2909元年假工资，已经超过了应当支付的金额，故无需再向黄元学支付未休年休假工资。黄元学向一审法院起诉请求：1.判令确认黄元学与美集公司劳动关系于2019年9月2日解除；2.判令美集公司向黄元学支付2017年6月30日至2019年6月30日加班工资112121.5元；3.判令美集公司向黄元学支付2017年至2019年未休年假工资12825元；4.判令美集公司向黄元学支付解除劳动合同经济补偿金124400元；5.本案诉讼费由美集公司承担。黄元学当庭撤回了第一项诉请。一审法院认定事实，黄元学于2010年10月18日入职美集公司，岗位为仓库人员，双方签订了书面劳动合同，双方最后一期劳动合同为自2017年1月1日起的无固定期限劳动合同。每月税前基本工资为3232元。劳动合同第十八条约定黄元学如对劳动报酬支付数额或劳动报酬调整情况有异议的，应当在当月劳动报酬支付后一个月内以书面形式向公司人力资源部门提出，未及时提出视为接受且无任何异议。2019年9月2日，黄元学向美集公司发出辞职信，以公司未支付其加班工资及未安排年休假为由解除与美集公司的劳动关系。关于加班工资问题。双方对劳动仲裁查明的加班情况无异议，即黄元学在2017年12月至2019年5月期间正常工作日累计加班635.5小时，休息日累计加班1018.5小时，法定假日加班累计13.5小时。经核算美集公司提交的工资表，美集公司在上述期间已向黄元学支付了加班费34557.08元，美集公司称其还向黄元学支付了绩效工资，该款项亦属于加班费，但未提交证据予以证明。黄元学主张上述期间的加班费计算基数应以其2018年6月至2019年6月纳税申报收入6220元/月为准，而非劳动仲裁认定的基本工资3232元/月。黄元学称其2019年6月前并不知悉公司拖欠加班费的事实，因为公司未向其发放工资条亦未告知其加班工资计算方式，其2019年6、7月知情后，即举报投诉公司，为此提交了举报信及相关短信记录予以证明。关于未休年休假工资。美集公司提交的缴费历史明细表显示黄元学自2007年12月即参加了社会保险。美集公司主张黄元学已经实际享受了相关年休假，为此提交了2017年度至2019年度请假条予以证明，上述请假条未见黄元学的签名，黄元学对该证据的真实性不予确认。对于黄元学2017年9月至2019年9月的工资发放情况，美集公司提交了工资条予以证明，上述工资条包含基本工资、加班费、工龄津贴、高温津贴、绩效奖金、考勤扣款、社保扣款、个税扣款等项目，其中基本工资2017年9月至2018年3月每月均为3232元、2018年4月至2019年3月为3426元、2019年4月至2019年9月为3666元，其余项目每月均有出入。对于2019年8月1日至2019年9月2日的工资，美集公司提交的工资条显示黄元学当月工资为基本工资3666元、高温津贴91.35元、补发工资3077.55元（其中含9月份工资168.55元，未休年假折算补偿2909元）、绩效奖金0元、加班费217.24元、缺勤扣款1432.69元及相关社保扣费项目，上述期间黄元学的实发工资为5091.35元。黄元学确认收到该笔款项。对于2018年9月至2019年8月的工资条，工资条显示的应发工资与黄元学提交的个人所得税收入金额大致相当，扣税税款一致，在法庭责令黄元学庭后核实其实发工资及社保扣款情况是否与工资条载明一致后，黄元学在期限内未回复法庭，应视为其认同相关数额。经核算，黄元学2018年9月至2019年8月期间扣除加班费后的应发平均工资为4366.4元。双方发生劳动争议，黄元学于2019年9月19日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认黄元学与美集公司劳动关系于2019年9月2日解除；2.美集公司向黄元学支付2017年6月30日至2019年6月30日加班工资112121.5元；3.美集公司向黄元学支付2017年至2019年未休年假工资12825元；4.美集公司向黄元学支付解除劳动合同经济补偿金124400元。该仲裁委员会于2020年2月21日作出穗埔劳人仲案[2019]2078号裁决书，裁决：1.确认黄元学与美集公司劳动合同于2019年9月2日解除；2.美集公司向黄元学支付2017年6月30日至2019年6月30日加班工资差额21723.94元；3.美集公司向黄元学支付2018年1月1日年至2019年9月2日未休年假工资954.54元；4.驳回黄元学其他仲裁请求。黄元学不服该仲裁裁决书，于法定期限内诉诸一审法院。以上事实，有劳动合同、加班清单、投诉举报信、辞职信、个人所得税查询单、仲裁裁决书、工资条、业务明细表及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，一审法院依法予以采信。一审法院认为，黄元学和美集公司建立劳动关系并签订劳动合同，双方均应合法、诚信、全面履行，双方的合法权益均受法律保护。黄元学当庭撤回其第一项诉请，该行为系对其自身权利的合法处分，一审法院依法予以准许。关于加班工资差额。双方劳动合同明确约定黄元学每月的基本工资为3232元，该数额应作为计算黄元学每月加班工资的计算基数。但考虑到黄元学主张的加班工资跨度从2017年6月至2019年6月，美集公司提交的工资条明确显示黄元学2017年9月至2018年3月每月基本工资为3232元、2018年4月至2019年3月基本工资为3426元、2019年4月至2019年9月为3666元，一审法院酌情按3426元/月作为黄元学加班费的计算基数。黄元学主张按照其2018年6月至2019年6月纳税申报收入6220元/月计算于法无据，一审法院依法不予支持。故黄元学2017年6月30日至2019年6月30日期间的加班工资差额为25117.3元[（3426元/月÷21.75÷8小时×635.5小时×1.5倍+3426元/月÷21.75÷8小时×1018.5小时×2倍+3426元/月÷21.75÷8小时×13.5小时×3倍）-34557.08元]。关于2017年至2019年未休年休假工资。黄元学于2019年9月19日就本案诉请向美集公司提起仲裁，其主张的2017年未休年休假工资已过仲裁时效，一审法院依法不予支持。黄元学的社保缴费记录显示其已于2007年12月参保，故至2017年12月黄元学的工龄即已10年届满，其自2018年开始可享受10天年休假。美集公司主张黄元学年休假已经全部休完，但其提交的请假条并无黄元学签名，不足以充分证明其主张，一审法院依法不予采信。一审法院按照黄元学2018年9月至2019年8月剔除加班费后的平均工资4366.4元/月计算黄元学的未休年休假工资，该工资数额为6424.1元[4366.4元/月÷21.75×10天×2倍+4366.4元/月÷21.75×6天（245天÷365天×10天）×2倍]。扣除美集公司已发放的未休年休假工资2909元，美集公司还应支付3515.1元。关于解除劳动合同经济补偿金。在本案中，美集公司虽有未足额支付黄元学加班工资及未安排休年休假的情形，但争议原因主要在于双方对加班费的计算基数、年休假是否已经实际享受存在争议，主观上不存在明显的恶意，且数额不大。黄元学在可以按照劳动合同规定向公司人力资源部门反映沟通解决的情况下，径行选择向有关部门举报并单方解除劳动合同，其要求美集公司支付经济补偿金理据不足，一审法院依法不予支持。据此，一审法院判决：一、确认黄元学与美集公司之间的劳动合同于2019年9月2日解除；二、美集公司于判决发生法律效力之日起七日内一次性向黄元学支付2017年6月30日至2019年6月30日加班工资差额25117.3元；三、美集公司于判决发生法律效力之日起七日内一次性向黄元学支付2018年至2019年9月2日的未休年休假工资3515.1元；四、驳回黄元学的其他诉讼请求。案件受理费10元，由美集公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄元学在二审补充提交了黄元学的微信聊天记录内容，拟证实美集公司违法，导致其被迫解除劳动关系。美集公司质证称：不属于新证据，对证明内容不予认可，美集公司并没有撤销黄元学的职务，也没有提出解除与黄元学的劳动关系。因黄元学拒绝延长加班，导致其不能参与一些工作，故被移除出群聊。而工时不够，用加班时间抵扣，相当于调休，并没有违反法律规定。本院认定如下：该微信内容不能证实美集公司强迫黄元学劳动并造成损害，不构成黄元学被迫解除劳动关系的条件。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，黄元学确认在2017年12月至2019年9月换过两次工作，找工作期间没有与用人单位建立劳动关系。黄元学主张从2003年就开始与用人单位建立劳动关系，但因为时间久远无法提交劳动合同等资料予以证实。黄元学在二审庭询中明确关于加班时长以劳动仲裁裁决书认定的为准。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于加班工资。首先关于加班时长，黄元学在一审和二审庭询中均明确以劳动仲裁裁决书认定的加班时长为准，美集公司亦未对此提出异议，本院予以确认。关于计算加班工资的基数，双方签订的劳动合同没有对加班工资计算基数进行约定，但双方签订的劳动合同约定了税前基本工资为3232元。而双方在实际履行劳动合同的过程中，基本工资存在3232元，3426元，3666元三种情形，故一审酌情以3426元作为计算加班工资的基数并无不妥，本院予以维持。关于未休年休假工资，首先，关于计算未休年休假工资的天数。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累积工作已满一年不满十年的，年休假五天；已满十年不满二十年的，年休假十天；已满二十年的，年休假十五天。依据黄元学的社保缴费记录，黄元学从2007年12月开始购买社保，但之后换单位找工作期间工龄不连续。故本院对美集公司关于黄元学在2018年7月满10年工龄，7月前可享受5天年休假，之后可享受10天年休假的主张予以采信。计至2019年9月2日，黄元学可享有2018年年休假7天（212天÷365天×5天+153天÷365天×10天），2019年可享受当年年休假6天（245天÷365天×10天）。黄元学主张累计工龄从2003年开始起算，但没有相关证据予以证实，本院不予采信。美集公司主张黄元学在2018年、2019年共计已休年休假9天，但所提交的请假条并无黄元学签名确认，故美集公司的主张缺乏证据支持，本院不予采信。其次，关于计算未休年休假工资的工资基数，一审按剔除加班费之后的平均工资计算正确，本院予以维持。综上，美集公司还应向黄元学支付2018年、2019年未休年休假工资2310.6元（4366.4元/月÷21.75×7天×2倍+4366.4元/月÷21.75×6天×2倍-2909元）。至于2017年的未休年休假工资，已经超过了1年的仲裁时效期间，一审未予支持正确，本院予以维持。关于赔偿金，关于美集公司对双方劳动合同的解除是否存在故意的过错，一审已经进行详尽论述，本院予以确认。现黄元学并没有新的证据推翻一审的认定，故黄元学要求美集公司支付赔偿金的主张本院不予支持。综上所述，黄元学的上诉请求不能成立，美集公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初3617号民事判决第四项；二、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初3617号民事判决第一项、第二项；三、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初3617号民事判决第三项“美集供应链管理（深圳）有限公司广州分公司于本判决发生法律效力之日起七日内一次性向黄元学支付2018年至2019年9月2日的未休年休假工资2310.6元”；四、驳回黄元学其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由美集供应链管理（深圳）有限公司广州分公司负担。二审案件受理费20元，由黄元学、美集供应链管理（深圳）有限公司广州分公司各自负担10元。本判决为终审判决。审判员 徐 艳二〇二〇年十二月三日书记员 陈泽如邱惠平