中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终2758号上诉人（原审原告）：株式会社日升，住所地日本国东京都杉并区。法定代表人：宫河恭夫，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陈杰，北京魏启学律师事务所律师。委托诉讼代理人：于博闻，北京魏启学律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：高亚晶，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人株式会社日升因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初6449号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2019年3月20日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：株式会社日升。2．申请号：21034671。3．申请日期：2016年8月19日。4．标志：5．指定使用的商品（第9类，0901-0902；0904-0911；0913；0916；0119；0921-0924群组）：秤；圆规（测量仪器）；电子公告牌；运载工具用自动转向装置；运载工具驾驶和控制模拟器；显微镜；遥控装置；灭火器；个人用防事故装置；动画片；装饰磁铁；电热袜；计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；计步器；电话机；CD盘（音像）；照相机（摄影）；计量仪表；眼镜；电池箱。二、引证商标一1．申请人：北京星游互动科技有限公司。2．申请号：15636205。3．申请日期：2014年11月3日。4．专用期限至2026年1月27日。5．标志：6．核定使用的商品（第9类，0901；0902；0907-0908；0910；0921-0922群组）：已录制的计算机程序（程序）；可下载的计算机应用软件；计算机游戏软件；网络通讯设备；便携式媒体播放器；计算机外围设备；数量显示器；视听教学仪器；眼镜；电池。三、被诉决定2018年1月23日，中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2018]第10380号《关于第21034671号“机动战士”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，已构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指情形。商标评审委员会决定：诉争商标指定使用在“圆规（测量仪器）；个人用防事故装置；动画片；装饰磁铁”商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在“计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；计步器；电话机；CD盘（音像）；照相机（摄影）；计量仪表；眼镜；电池箱”上的注册申请予以驳回。株式会社日升不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定了诉争商标在“秤；电子公告牌；运载工具用自动转向装置；运载工具驾驶和控制模拟器；显微镜；遥控装置；灭火器；电热袜”商品上的注册申请，驳回了诉争商标在其余指定商品上的注册申请。在商标驳回复审阶段，商标评审委员会初步审定了诉争商标在“圆规（测量仪器）；个人用防事故装置；动画片；装饰磁铁”商品上的注册申请，驳回了诉争商标在其余复审商品上的注册申请。原审诉讼阶段，株式会社日升明确认可诉争商标与引证商标一构成近似标志。株式会社日升提交了1份关于引证商标一的商标无效宣告请求裁定书及1份行政案件受理通知书作为新证据，用以证明引证商标一权利状态不稳定。经原审法院查明，株式会社日升于2017年5月23日向商标评审委员会就引证商标一提出无效宣告请求。2018年2月9日商标评审委员会作出商评字[2018]第23601号《关于第15636205号“机动战姬”商标无效宣告请求裁定书》（简称第23601号裁定），对引证商标一在“数量显示器；视听教学仪器；眼镜；电池”商品上的注册予以宣告无效，在其余商品上予以维持。后株式会社日升对第23601号裁定不服，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼，截至原审终结前，该案正在审理中。北京知识产权法院认为，鉴于株式会社日升认可诉争商标与引证商标一构成近似标志，经审查予以确认，对此不再评述。诉争商标指定使用的“照相机（摄影）”商品，与引证商标一核定使用的全部商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面差异较大，未构成类似商品，诉争商标指定使用在“照相机（摄影）”商品上的注册申请应予核准，被诉决定对此认定有误，原审法院依法予以纠正。诉争商标指定使用的“计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；CD盘（音像）；眼镜；电池箱”等商品，与引证商标一核定使用的“已录制的计算机程序（程序）；便携式媒体播放器；视听教学仪器；眼镜”等商品，构成同一种或类似商品，诉争商标指定使用在上述商品上，与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。北京知识产权法院判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。株式会社日升不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：株式会社日升已就商标评审委员会针对引证商标一作出的无效宣告裁定提起行政诉讼，引证商标一是摹仿株式会社日升的在先商标“机动战士”申请注册的，因此被宣告无效的可能性较高，希望法院中止审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政阶段和诉讼阶段提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。在二审诉讼阶段，株式会社日升提交了针对引证商标一提出的撤销连续三年不使用注册商标申请书，用以证明引证商标一权利状态不稳定。国家知识产权局对此未发表质证意见。另查，株式会社日升对第23601号裁定不服，诉至北京知识产权法院。北京知识产权法院作出（2018）京73行初6797号行政判决，认为第23601号裁定认定正确，驳回了株式会社日升的诉讼请求。本院于2020年9月21日作出（2020）京行终1133号行政判决（简称第1133号行政判决），维持了（2018）京73行初6797号行政判决。再查，根据中央机构改革部署，中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）统一行使。以上事实，有株式会社日升在二审诉讼阶段提交的证据材料、第1133号行政判决等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，原审判决认定诉争商标在“照相机（摄影）”商品上与引证商标一不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标在“计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；CD盘（音像）；眼镜；电池箱”等商品上与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，并无不当。但引证商标一已由生效判决确定在“数量显示器；视听教学仪器；眼镜；电池”商品上被宣告无效，不再构成诉争商标在“计步器；计量仪表；眼镜；电池箱”商品上获准注册的在先权利障碍。由于诉争商标是否应当予以核准注册的事实基础发生根本性变化，即诉争商标在“计步器；计量仪表；眼镜；电池箱”商品上获准注册的在先权利障碍已经消失，故被诉决定及原审判决应予撤销。虽然株式会社日升的相关上诉理由具有事实及法律依据，但鉴于原审判决已经判决撤销被诉决定，其判决结论仍应予维持。由于该事实发生在二审诉讼中，并非商标评审委员会的审理依据，故本案二审诉讼费用应由株式会社日升负担。综上，株式会社日升的上诉理由成立。但鉴于被诉裁定部分认定有误，原审判决的结论仍应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由株式会社日升负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十二月十日法官助理 杨 琦书 记 员 苗 兰