江苏省常州市天宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0402民初4180号原告：上海正新食品集团有限公司，住所地上海市松江区小昆山镇汤村村******101，统一社会信用代码913101177847850368。法定代表人：夏春雷，总经理。委托诉讼代理人：嵇建国，江苏天豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭怀照，江苏天豪律师事务所律师。被告：天宁区天宁忠达副食品店，住所地江苏，住所地江苏省常州市天宁区茶山街道丽华北路**用代码92320402MA1T5GHQ74。经营者：崔世忠，男，1981年9月25日生，住江苏省常州市天宁区。委托诉讼代理人：李阳，江苏钟鸣律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈琛，江苏钟鸣律师事务所律师。原告上海正新食品集团有限公司（以下简称正新公司）与被告天宁区天宁忠达副食品店（以下简称忠达食品店）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年9月7日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告正新公司的委托诉讼代理人嵇建国、郭怀照、被告忠达食品店的委托诉讼代理人李阳、陈琛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告正新公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告停止侵害原告注册商标专用权的行为；2、判令被告停止使用“正新”字样的不正当竞争行为；3、判令被告赔偿原告经济损失及合理支出20万元；4、判令被告在其淘宝店铺“博尚美食”首页正上方显著位置及《中国知识产权报》非中缝位置刊载声明，消除对原告的不利影响（字数不少于150字，字号不小于四号字、持续时间不低于180日）；5、判令本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告上海正新食品集团有限公司成立于2006年，是专业从事休闲餐饮连锁项目开发、投资与运营的综合性管理企业，系“正新”品牌的创立者，同时是第29类、第30类、43类等国际分类“正新”、“正新鸡排”等商标（以下简称“权利商标”）的合法权利人。正新公司的商业模式为，通过打造“正新”、“正新鸡排”等品牌，正新公司除开设直营店外，还广泛吸引餐饮从业者加盟“正新鸡排”门店，取得加盟费收入，另外再通过独家向加盟店出售原材料获得供应链上的利润。同时，正新公司还通过网络平台向消费者提供系列休闲零食小吃产品。经过十多年的广泛宣传和推广，代表“正新”品牌的权利商标己具有极高的市场知名度并搭载有良好商誉，经授权使用权利商标的连锁加盟体系己颇具市场竞争力。截至起诉时，正新公司已在全国范围内成功开设两万多家特许经营店铺，影响力巨大。同时，为进一步提升品牌形象及影响力，正新公司还斥巨资聘请著名演艺明星黄渤先生担任正新品牌的形象代言人，大力拓展相关连锁加盟市场。经查，被告未经正新公司许可，在其运营的淘宝店铺“博尚美食”（9年4皇冠）上，公开宣传销售“正新口味油炸小吃”、“正新鸡排裹粉”等14类涉及“正新”字样商品，商品图片突出显示“正新口味”宣传。销售商品种类繁多，店铺粉丝数高达2万多，影响恶劣。该等商标使用行为足以使普通消费者误认为涉案商品是正新公司的产品，亦或被告与正新公司存在特定的联系，严重侵害了正新公司就权利商标享有的专用权。同时，被告利用网络销售平台的商品排序规则和公众的搜索习惯，在其商品标题中植入“正新”等关键字，不仅不当攀附了正新公司及权利商标的商誉，谋取了本属于正新公司的交易机会，还将拟加盟“正新鸡排”的客户也非法引流到被告的网店，部分人误认为购买该等涉案食材，再通过网络平台购买所谓的“正新鸡排裹粉”、“正新鸡排专用腌料”、“正新鸡排撒料粉”、“正新鸡排手提袋”就可顺利开店，而根本无须花钱加盟“正新鸡排”门店。被告的该等不正当竞争行为严重违反了诚实信用和商业道德，客观上减少了拟加盟“正新鸡排”门店的客户数量，进而影响正新公司的加盟费收入及原材料的利润收入，从根本上动摇了正新公司的生存基础，不严惩不足以弥补正新公司的损失，更不利于建立公平合理的市场竞争秩序。被告作为专业的食品销售者，明知正新公司及“正新”、“正新鸡排”品牌，仍大肆商标侵权以及实施不正当竞争行为，主观恶性十分明显。同时，涉案产品销售量巨大，侵权情节极其严重。综上所述，为维护自身合法权益，原告诉至法院，提出前述诉讼请求。被告忠达食品店辩称：1、本案案由是侵害商标权纠纷，但原告的诉请1为停止侵害商标权，诉请2是停止不正当竞争行为，此为两个不同的法律关系，分属不同案由，请原告方明确其主张。2、原告方提交的商标权属公证书中，大部分商标的使用范围非食品，涉及到食品中鸡排类别的商标仅有2个，实际与本案发生关系的仅17142664号商标，被告并未销售带原告商标的产品，也未在原告商标获得核准的使用范围内使用与原告商标类似的图样。3、被告仅在其店铺的产品描述中使用正新鸡排口味的字样，是为了使消费者对所销售产品的口味有更直观的了解，故仅仅是对所销售产品口味的一种描述，是描述性使用而非商标性使用。另外由于淘宝网络销售的特点，为了能够提高产品的搜索命中率，普遍做法即为在产品名称中尽可能长的罗列关键字。实际销售中产品销售界面的图片及链接中都对产品的品牌进行了放大、突出说明，消费者明知购买的非正新产品，故被告未对原告商标侵权，也不存在不正当竞争行为。4、原告主要通过店铺加盟进行盈利，其加盟商的产品都是由总部提供，而被告店铺主要在淘宝网仅仅进行食品零售，二者的经营范围、盈利模式均不相同，被告不销售原告加盟店所销售的其余品类诸如鱿鱼、汉堡、风味小吃等及所谓的品牌手提袋，包装等，仅通过购买被告的鸡排商品就可开加盟店纯属原告方为了恶意获取赔偿而牵强附会。5、自从被告得知此类描述可能产生争议，即主动将产品界面进行了修改，可知被告主观并无侵权恶意，且原告所谓的侵权产品销量较低，不会对其造成任何影响。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：国家工商行政管理总局商标局核准注册第9710123号“正新”图文组合商标、第17142664A号“正新”图文组合商标、第19687366号“正新”文字商标、第19878269号“正新鸡排”文字商标、第27010977号“正新鸡排”文字商标。上述注册商标的权利人均为正新公司。第9710123号“正新”图文组合商标、第19687366号“正新”文字商标、第19878269号“正新鸡排”文字商标核定使用服务均为第43类的快餐馆、餐馆、茶馆、流动饮食供应、酒吧、自助餐厅，咖啡馆等。第17142664A号“正新”图文组合商标核定使用商品为第30类的炸鸡粉（调味品）；油炸粉（调味品）；调味酱；调味料；酱油；醋等。第27010977号“正新鸡排”文字商标核定使用商品为第29类的鸡排。上述注册商标均处于有效期内。2020年5月27日，受正新公司的委托，张扬向江苏省南京市石城公证处申请办理保全证据公证。2020年6月3日，江苏省南京市石城公证处出具（2020）苏宁石城证字第8184号公证书。该公证书及所附的公证网页截图显示有如下相关内容：登入的网店平台“博尚美食的”经营者为忠达食品店，该网店的网页中有如下字样：“正新口味鸡排”（位于“台湾合之源”下方），其中“正新”两字的背景为六边形图案，台湾合之源正新口味鸡排台湾鸡排油炸小吃已裹粉鸡排冷冻半成品，合之源台港大鸡排正新口味豪大大原味鸡肉排未裹粉冷冻半成品，台湾黄金大鸡排豪大大原味正新口味已裹粉油炸冷冻半成品鸡扒块，台湾爆浆鸡排双芝士已裹粉台湾豪大大口味正新同款油炸冷冻半成品，正新口味鸡排，正新鸡排裹粉，“正新”香辣大鸡排（其中“正新”两字的背景为六边形图案，与香辣大鸡排字体不一样）……在产品宣传介绍中使用“正新”“正新口味”“正新鸡排”等字样达14处之多。忠达食品店对上述公证书无异议，但认为：从认证证书的内容可以看出，被告使用正新字样仅仅是对产品的口味进行了描述，产品购买者购买的仅是“正新口味的产品”，被告实际并没有销售带有原告商标的产品。原告提交的与本案关联的商标仅1个，实际被告在产品描述图片上使用的，可能类似于正新第17142664号图片商标的产品仅有2款，这2款产品是鸡排产品而非炸鸡粉，而正新的这款图片商标的允许使用范围是炸鸡粉调味粉，故二者并非在相同领域中使用。从详情截图可以看出，每个产品的描述图片上都用最大最显眼的字体放大突出了鸡排的品牌为台港、味多格。从该份证据可以看出被告的销售额很低，几乎只有几份十几份，盈利只有几百元。正新公司提供的《正新鸡排特许经营合同》显示，加盟期限为为2019年11月13日至2022年11月12日期间的加盟费为3万元。忠达食品店系个体工商户，注册成立于2011年3月，经营范围为食品销售等。本院认为，正新公司系案涉注册商标专用权人，其注册商标专用权受法律保护。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称的商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上、或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标及在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。销售侵犯注册商标专用权的商品的，也属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，忠达食品店在网店平台上销售的系鸡排等产品，网店产品宣传、展示的图片及图片下方使用了“正新口味鸡排”、“正新口味”、“正新”字样，该“正新”、“正新鸡排”字样与案涉注册商标在排列方式及文字字数方面一致，特别是带有六边形图案背的正新字样与第9710123号商标、第17142664A号商标完全一致，容易使消费者误认为该网店销售的商品来源于正新公司或与“正新公司”商标权利人有关联，导致消费者对商品来源产生误认和混淆，故忠达食品店的上述使用方式构成商标性使用。关于上述使用是否构成描述性使用。第一，根据《商标法实施条例》第四十九条的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。注册商标的专用权是一种标识性财产权，如果注册商标所使用的词汇本身就固有特定含义，其权利的行使就不能排除他人对该商标非商标形式的合理的描述性使用。而“正新”并非商品的通用名称，也并非用来直接表示商品的质量、原料、产地等特点的词汇。忠达食品店使用“正新口味鸡排”“正新口味”并无客观上的必要性，这种使用方式已经超出说明或客观描述商品而正当使用的界限，其主观上难谓善意。第二、涉案商标核定使用的商品包括“鸡排”，忠达食品店系在销售鸡排的过程中使用“正新口味鸡排”、“正新口味”、“正新”，系在相同商品上使用与商标权人商标相同或近似商标的行为，在涉案商标已经具有较高知名度的情况下，即使忠达食品店使用了“同款”字样，客观上仍可能使相关公众对商品的来源产生混淆或认为商品与正新公司有某种特定联系。第三、忠达食品店辩称“正新口味”意思是与正新风味相同的鸡排，但“正新口味”的“正新”本身并不是通用词汇，也不是用来描述鸡排口味的专用词语。无论是图文组合样式还是单纯的文字样式权利商标，其中所包含的“正新”并非现代汉语中的成例词，具有较强的显著性，系权利商标中核心的显著识别要素。该“正新”词语系被注册为商标后才与相关商品联系在一起并赋予了特定含义。同时，忠达食品店未能举证证明其所售鸡排与正新公司来源一致或配方一致，也就无从证明该表述为对商品特点的客观描述。故忠达食品店辩称其属于正当使用的主张不能成立。因此，忠达食品店在其网上店铺使用“正新口味鸡排”、“正新口味”、“正新”等的行为属于侵犯涉案注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。正新公司与忠达食品店均向相关公众销售鸡排等商品，两者存在同业的竞争关系。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，由于正新公司案涉商标具有较高的知名度，忠达食品店在产品宣传介绍时使用了“正新”等字样，容易使消费者对服务或商品的来源产生混淆和误认，该行为不正当地利用了正新公司的商业信誉，得到了竞争优势，违反了诚实信用原则，构成了引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。忠达食品店的同一行为同时违反了商标法和反不正当竞争法的规定，故在判决赔偿损失时依照商标法的相关规定，判决停止侵害商标专用权的行为实质上也就等同于停止不正当竞争行为。关于赔偿数额。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，正新公司未提交证据证明其因被侵权所受到的损失，以及忠达食品店因侵权所获得的收益，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、忠达食品店的经营规模、本案产品侵权的具体情况及涉案产品的价值、使用“正新”字样的方式、网上销量及评价、正新公司为调查、制止违法行为支出的必要、合理的费用等因素，酌情确定赔偿经济损失和合理费用20000元。由于正新公司没有举证证明因忠达食品店在店铺使用“正新口味鸡排”“正新”等的行为给企业商誉（声誉）和商标信誉造成了实际损害，故对其主张判令消除不利影响的诉讼请求，因没有事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十七条、第六十三条之规定，判决如下：一、天宁区天宁忠达副食品店立即停止侵犯案涉注册商标专用权的行为；二、天宁区天宁忠达副食品店于本判决生效之日起十日内赔偿上海正新食品集团有限公司经济损失（含维权合理开支）20000元；三、驳回上海正新食品集团有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由天宁区天宁忠达副食品店负担1075元，上海正新食品集团有限公司负担1075元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审判员  吴光前二〇二〇年十二月七日书记员  童安琪