重庆市第五中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)渝05民终8312号上诉人（原审原告）：彭飞，女，汉族，1970年7月14日出生，住陕西省西安市。委托诉讼代理人：华艺灵，北京市中银（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁忠相铝业有限公司，住所地辽宁省辽阳市。法定代表人：周凤亮，执行董事。委托诉讼代理人：刘政伟，辽宁德泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱正香，重庆远沐律师事务所律师。上诉人彭飞与被上诉人辽宁忠相铝业有限公司（以下简称：忠相公司）合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2020)渝0107民初5585号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。彭飞上诉请求：撤销重庆市九龙坡区人民法院(2020)渝0107民初5585号之一民事裁定并发回重审。事实和理由：原审裁定认为上诉人与被上诉人之间存在劳动合同关系证据不足，认定事实错误。首先，从上诉人与被上诉人发生的工作交集来看，不受被上诉人任何规章制度的制约，没有管理与被管理的任何内容；其次，上诉人自行承担成立重庆分公司的费用、运营费用及团队报酬，与公司法意义上的分支机构截然不同的概念；再次，上诉人承担向客户缴纳保证金的义务，地位独立；最后，重庆分公司注销之后，上诉人与被上诉人仍继续保持合作关系，说明重庆分公司存不存在并不影响双方的合作，或者说重庆分公司的存在仅是上诉人代理销售产品的一种方式。上诉人认为，在2016年至2019年期间与被上诉人就是代其销售产品后提成的关系，即上诉人是以被上诉人名义代为销售产品的代理商，并无任何上下级的管理与被管理的关系。双方没有签订劳动合同，也没有购买社保。工商登记上诉人系被上诉人重庆分公司的负责人是一种方便销售产品的方式，是一种表象，事实本质非如此。忠相公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原裁定。彭飞向一审法院起诉请求：1.忠相公司支付销售提成款2771520元及资金占用利息（自2020年1月1日起，以销售提成款2771520元为基数，按中国人民银行同期同类存款基准利率的四倍计至实际付清之日止）；2.本案诉讼费用由忠相公司承担。一审法院认定事实：2016年1月1日，忠相公司（承租方、乙方）与汤昌怀签订了《租赁协议》，租赁重庆分公司注册登记经营场所的房屋，租赁期限为2016年1月1日至2020年1月31日止；忠相公司还出具了《无偿提供证明》自愿将该房屋无偿提供给重庆分公司使用，使用期限为2016年1月1日至2020年1月31日。2016年1月13日，忠相公司作出《关于成立重庆分公司的决定》，主要记载，忠相公司为拓展销售业务，满足西南地区销售市场的需求，特决定在重庆设立重庆分公司，名称为“辽宁忠相铝业有限公司重庆分公司”；具体业务及责任均由重庆分公司自行承担。2016年3月24日、忠相公司提交了《分公司登记申请书》（附负责人信息、负责人为彭飞，）申请成立“辽宁忠相铝业有限公司重庆分公司”，营业场所为“重庆市九龙坡区渝州路81号4-1”，负责人彭飞，核算方式为“独立核算”；2016年4月5日，忠相公司出具《负责人任命书（设立）》任命彭飞为分公司负责人，任职期限为四年。2016年4月8日，辽宁忠相铝业有限公司重庆分公司登记成立。2016年8月25日、“辽宁忠相铝业有限公司重庆分公司”（卖方）与中国石油天然气运输公司物联网分公司（买方）签订《买卖合同》（编号2016-9202），“辽宁忠相铝业有限公司重庆分公司”与中国石油天然气运输公司物联网分公司、忠相公司签订《变更协议》（该协议有2份看上去格式不一致、但字迹内容一致，其中2016年11月1日一份无中国石油天然气运输公司物联网分公司的签章，2016年12月7日一份三方签章齐全）将前述合同中的卖方变更为忠相公司。2016年9月1日，中国石油天然气运输公司北京物资装备分公司与忠相公司签订了《买卖合同》。2018年12月4日，忠相公司发出《关于公司销售业务统一管理的通知》与前述“党宁”发送给彭飞的辽宁忠相铝业有限公司文件内容一致。2018年12月27日，忠相公司重庆分公司注销登记。忠相公司支付情况如下：2017年1月6日支付20万元、2017年7月13日支付317400元，2018年1月17日支付35万元、2018年4月4日支付250000元（彭飞称系委托他人收取提成款、该公司已经注销无法提供收款凭证，忠相公司提供了会计凭证认为是支付给公司的广告费并非支付给彭飞的提成款）、2018年4月24日支付王彬聿250000元（备注咨询培训服务费）、2018年4月23支付50万元，合计支付了1867400元。2018年1月《收据》，人民币伍万元整，上款系/¥50000，领款处彭飞签字，但该收据上其余部分均无人签字或填写。另查明，彭飞因以忠相公司名义向中石油销售产品，故彭飞支付了忠相公司保证金2万元由忠相公司转交给中石油，该保证金于2018年1月经党宁告知中石油退回到忠相公司后经党宁退回彭飞。2018年10月23日，忠相公司起诉北奔重型汽车集团有限公司要求其支付货款，后于2018年11月20日撤诉，诉讼费3325元由忠相公司承担。2018年，忠相公司起诉中国石油运输有限公司（即中国石油天然气运输公司于2018年6月1日变更登记了名称）、中国石油运输有限公司北京物资装备分公司（即中国石油天然气运输公司北京物资装备分公司于2018年1月15日变更登记了名称）要求其支付货款，后于2018年11月20日撤诉，诉讼费59138元由忠相公司承担。2019年9月29日，重庆市公证处出具了《公证书（2019）渝证字第43833号》，其中主要记载，彭飞（即本案彭飞）于2019年9月24日到公证处，提出对其手机中微信聊天内容进行保全证据，公证处受理了该申请；首先确定了彭飞使用的手机号码及该号码系其本人使用的事实，之后彭飞用其手机号码绑定的微信账号登录，对其中相关聊天记录进行浏览、截图等操作，之后计算机进行同步录制；在计算机上登录彭飞手机号码绑定的微信账号，分别将手机“微信”中显示名为“党宁”、“王小胖忠相出纳王维”中的微信记录内容的“EXCEL”文件、“图片”通过手机“微信”中的“文件传输助手”传入至电脑版“微信”中的“文件传输助手”，并将传输的五个“EXCEL”文件（共七张表格）、十五张“图片”保存至计算机桌面“2019.9.24彭飞”的文件夹中。公证书所附表格从内容上看有2份重复，其实只有5张；十五张“图片”主要是2018年3月13日截至2019年7月2日重庆应收账款明细等多期应收账款明细（其中还夹杂了一期截至2018.12.1深圳应收账款明细），从图片可以看出重庆业务的客户对象、应收款总金额及其各期的变化情况等，截至2019年12月1日重庆业务只有滁州永强汽车制造有限公司尚存应收账款，截至2019年7月2日该公司应收账款金额为359870元。公证内容还包括了彭飞与党宁等人的聊天记录，其中彭飞与“党宁”的聊天记录主要有，2018年8月22日、“党宁”：彭总，北奔的这家欠款时间太长，我也问过彭哥，他说北奔的回复是没钱，等银行贷款呢，这种情况你看我们是不是要起诉啊，彭飞：我们再去人催一下，根据情况定是否起诉；2018年8月23日、“党宁”：彭总，中石油的欠款时间太长了还有就是如果欠款逾期不回超过两个月的，也准备让律师起诉了，彭飞：这两天他们就变更好，先把195万......2018年9月5日、“党宁”：彭总，北奔和中石油的律师函今天应该会发，彭飞：知道了，“党宁”：彭总，那天您说的拿车抵扣的这个，我用不用和老板说一下，不知他什么想法，彭飞：说一下好些；2018年9月25日、“党宁”：彭总，中石油那边也已经起诉了，和北奔一起；2018年12月5日、“党宁”给彭飞发了一份《辽宁忠相铝业有限公司文件》的图片，主要内容是将深圳分公司、重庆分公司销售业务划归公司销售部统一管理；2019年4月12日、“党宁”：彭总，我又做了个表，发给你啊。关于起诉的中石油、北奔，还有螺帽都不算提成，还有18年的轮，提成不能低于低价900元；最后算出来的，老板这边还多付了866480元的提成，随后“党宁”发送了一个题为“2019年中石油已收货款及销售提成表-1”的表格（经比对该表应该就是前述表3）给彭飞；随后党宁：中石油起诉之前的提成还是按照200元每只算的；2019年4月17日、“党宁”：彭总，那您大概估的数是多少？彭飞：忠相起诉中石油的时候，中石油欠忠相9433622元，起诉调解之前已付货款16559363元，如果按照每只铝圈提成200元，应提成2649498元，加上盛润、金玺、永强已付款业务提成271320元，减去已付提成1867400元，还有1053418元未付。“党宁”：收到，彭总，我会好好在合一下的；2019年6月26日彭飞给“党宁”发送了一个题为“忠相铝业重庆分公司2016年-2...汇总表”的表格（经比对该表应该就是前述表4）；2019年7月1日、“党宁”：彭总，2017年2月13日开票金额6891250元，截止到2018年3月31日支付了4670520元。还有款没付的，我重新做的您看下，还有现在我们总部这边接收所有的客户业务了；随后“党宁”发送了一个题为“忠相铝业重庆分公司2016年-2...改党宁”的表格（经比对该表应该就是前述表5）给彭飞；“党宁”：所以刘总还是多付您了；2019年7月3日、彭飞：1.2016年-2017年我部给中石油武装分公司销售了忠相铝圈20783只，按照刘总规定的提成标准每只提成200元，应提成4156600元，但在提成表上只提了3733只，金额是746600元为什么没有全部计算提成？2.我们给北奔重汽集团销售忠相铝圈324只，应提成64800元，但在提成表上未计算提成，为什么？“党宁”：彭总，打官司的就不提成了，这个上次说的。彭飞：为什么呢？为什么打官司了就不提成呢？自从2016年初刘总跟我说让我给他销售忠相铝圈，为了方便业务注册重庆分公司，将近4年的时间，分公司和所有业务相关的费用开支、人员工资、购置车辆等，都是我个人垫付的，居间人的代理费也一直在催我，这一切事情的处理，都是需要刘总给我付了提成才可以解决。希望你给刘总转达一下我的意见。“党宁”：嗯，好的，彭总，我看见刘总的话，一定告知。彭飞与忠相王微（备注为“王小胖忠相出纳王维”）的聊天记录则显示了前述十五张图片的来源，即由王微发送给彭飞。2019年10月10日，重庆市公证处出具了《公证书（2019）渝证字第44636号》，其中主要记载，彭华（即前述本案中的彭飞证人）于2019年9月26日到公证处，提出对其手机中微信聊天内容进行保全证据，公证处受理了该申请；首先确定了彭华使用的手机号码及该号码系其本人使用的事实，之后彭华用其手机号码绑定的微信账号登录，对其中相关聊天记录进行浏览、截图等操作，并用计算机进行同步录制；在计算机屏幕上新建文件夹“彭华”，在该文件夹内又新建文件夹“滁州永强姚成”、“滁州永强张松伟”、“滁州永强张克俊”、“订单传递”；最后在计算机上登录彭华手机号码绑定的微信账号并将相关文档、图片上传,然后在分别保存在桌面上相应文件夹中。彭华申请保全的证据主要是其聊天记录和相互间传送的订单等文件：彭华与“党宁”（头像与前述同彭飞聊天的“党宁”一致）的聊天记录、文件传输记录，2018年1月18日彭华发送“18.1.18忠相铝圈-金玺2018年度销售合同销...”、“党宁”回复“好的，我转给律师”，还有“党宁”发送给彭华的“EMS国内标准快递”单多份（快递单系党宁代忠相公司寄合同给滁州永强汽车制造有限公司等）、法人代表授权书（忠相公司授权彭飞作为忠相公司与2018年中集车辆（集团）有限公司的合法投标代理人）；彭华与“忠相王威出纳”（头像与前述同彭飞聊天的“王小胖忠相出纳王维”一致）的聊天记录、文件传输记录，其中截至2019.7.2重庆应收账款明细同彭飞公证书中的图片基本一致；彭华与“滁州永强姚成采购部”的聊天记录、文件传输记录，20118年5月25日“滁州永强姚成采购部”给彭华发送了“新文档2018-05-2511.16.31-201805241...”、2018年5月29日“滁州永强姚成采购部”给彭华发送了“新文档2018-05-2909.34.55-201805290...”并称“请接受新订单”、彭华让其修改了一下之后又发“新文档2018-05-2910.30.56-201805291...”，然后彭华将该文档转发给“党宁”。庭审中，彭飞陈述，忠相公司的刘总与彭飞是朋友关系，刘总委托彭飞销售忠相公司产品，刘总告知彭飞900元以上的部分均是彭飞自己的；彭飞没有参加过忠相公司的任何会议也没有在任何销售制度上签字确认受其约束，不应当受忠相公司销售制度的约束；从与财务王微的往来可知，彭飞团队销售出去产品后只剩下滁州永强部分应收款未回款，忠相公司应当按照约定向彭飞支付提成款；虽然忠相公司不认可彭飞举示的订单的真实性、表格的真实性，但这些表格图片都是与忠相公司工作人员之间沟通的内容，且从忠相公司起诉中石油、北奔重汽所支付的诉讼费金额即可看出销售的标的额，对比忠相公司产品的单价、数量也不可能只有忠相公司所称的那点提成；彭飞只收到忠相公司提成款1867400元，双方并非劳动关系，忠相公司也从未向彭飞支付过工资或者为彭飞办理过社保。审理中，忠相公司举示的《2016年销售制度》主要记载，2016年销售工资发放如下：1.总部销售员工资每个月3500元（分公司实行自负盈亏）......3.1）经销商客户销售数量5000只以内不计算提成，5000只以上，每只轮提成5元，2）主机厂及终端客户销售数量5000只以内不计算提成，5000只以上，每只轮提成10元；4.客户未按合同约定回款，期限超过6个月，不计算提成，由此造成的损失，由个人负责......以上文件适用范围公司销售部及分公司，此文件高度保密文件，提示不得外传，解释权归公司所有。2016年12月30日，忠相公司召开了职工代表大会，党宁在内的16人到会，表决通过了《2017年销售制度》，主要记载，2017年销售提成奖励方案：1.总部销售业务员的工资由公司支付，工资收入架构为月收入=保底工资+业绩提成；2.总部销售业务员保底工资3500元/月（分公司实行自负盈亏）......3.1）经销商客户销售数量1-5000只每只轮提4元，超过5000只部分，每只轮提成增加1元，2）主机厂及终端客户销售数量1-5000只每只轮提6元，超过5000只部分，每只轮提成增加1元......4.客户未按合同约定回款，期限超过6个月，不计算提成，由此造成的损失由个人负责......以上文件适用范围公司销售部、重庆分公司及深圳分公司，此文件高度保密文件，提示不得外传，解释权归公司所有。忠相公司单方制作的《会议纪要》显示，彭飞等人参加了该次销售会议，其中提到向参会人员传达了2017年的销售制度，明确如有货款超期6个月或提起诉讼追偿货款的，均不计算提成。忠相公司还举示了2016年12月29日、12月30日的相关会计凭证、发票，说明系彭飞参会忠相公司因此支付的相关接待费用。2017年12月29日，忠相公司召开了职工代表大会，党宁在内的14人到会，表决通过了《2018年销售制度》，主要内容同《2018年销售制度》。忠相公司陈述，重庆分公司的订单，存在更改和撤销现象，最终都以客户收货确认单为准作为结算依据；因忠相公司分公司已注销、彭飞本人迟迟不与公司进行结算，导致忠相公司支付彭飞的款项无法明确计入会计账簿中，支付凭证除支付给王彬聿、重庆悦来广告传媒有限公司的外其余均是账外的凭证；双方是劳动关系，因彭飞是重庆分公司负责人所以支付工资的形式同一般劳动关系不一致，忠相公司未为彭飞办理社保；忠相公司通过起诉追回货款的销售量不应计算提成，忠相公司起诉支付了相应的费用，虽然撤诉结案双方庭外和解过程中忠相公司也对对方应付货款给出了相应折扣故不应当计算提成，且按照《销售制度》也不应当计算提成。一审法院认为，本案彭飞、忠相公司之间自2016年至2019年期间有民事法律行为往来，双方就该关系以及最终所涉的经济利益金额有争议，争议焦点为：1.彭飞、忠相公司之间法律关系的性质，2.彭飞在前述期间的销售数量，3.提成标准及应提成金额，一审法院两次开庭以及双方庭审后提交的代理词等意见均对前述焦点进行了充分的陈述、辩论。因此，一审法院认定如下：彭飞、忠相公司之间形成了何种法律关系，双方意见不同。经庭审查明，忠相公司未与彭飞签订劳动合同、未为彭飞购买社保。2016年4月5日，忠相公司出具《负责人任命书（设立）》任命彭飞为忠相公司重庆分公司负责人；彭飞为忠相公司重庆分公司登记的分公司负责人，以此看出彭飞与忠相公司之间存在管理与被管理的劳动关系。彭飞举示的证据并不足以推翻其与忠相公司存在劳动关系这一事实，也不足以证明双方形成的是委托合同关系。故一审法院认为，彭飞与忠相公司之间存劳动合同关系。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。彭飞、忠相公司之间发生了基于彭飞提成金额的劳动争议，彭飞应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，而非直接向法院起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定，人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决......虽然本案彭飞主张与忠相公司是委托合同关系，其举示的证据不足以证明该一事实，但一审法院经审理认定是劳动合同关系，且劳动争议应当经“仲裁前置”程序，应属于前述第一百二十四条规定第（三）项的情形，故本案具有裁定驳回起诉的法定情形，应予裁定驳回起诉。因涉及“仲裁前置”程序问题，一审法院对后两个涉及实体的争议焦点不再进行认定。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条第三项、第一百五十四条第三项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条之规定，遂裁定：驳回彭飞的起诉。彭飞预交的案件受理费14656元，一审法院予以退还。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为：《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，根据庭审查明的事实，虽然被上诉人未与上诉人签订劳动合同、被上诉人未为上诉人购买社保，但被上诉人认可其与上诉人建立的系劳动关系。且被上诉人提供了2016年4月5日，被上诉人出具的《负责人任命书（设立）》，证明上诉人为被上诉人重庆分公司负责人，上诉人对此也无异议。上诉人自2016年4月5日起也为被上诉人重庆分公司提供有报酬的劳动。上诉人认为双方形成的是委托合同关系，却并未举示相应的证据予以证实。故一审法院认为，上诉人与被上诉人之间建立的系劳动关系并无不当。现上诉人向被上诉人主张销售提成及其利息，其本质系基于双方存在劳动关系而向被上诉人主张劳动报酬，故上诉人应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，而非直接向人民法院起诉。上诉人未经仲裁前置程序而直接向法院提起劳动争议案件诉讼，应当裁定驳回起诉。综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 邓方彬审 判 员 江信红审 判 员 张泽兵二〇二〇年十二月二日法官助理 李 婷书 记 员 肖 姗