江西省景德镇市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）赣02行终75号 上诉人（原审原告）南昌鑫亮清洁环保有限公司。住所地：江西省南昌市湾里区招贤路**东源村香烟地正南富丽花园******，统一社会信用代码：913601050989631897。 法定代表人王菊兰，该公司执行董事。 委托代理人石军，江西帖隼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）乐平市人力资源和社会保障局。住所地：。住所地：江西省景德镇市乐平市洪浩路信用代码：11360281014557686B。 负责人熊成炳，该局局长。 委托代理人邹骏，该局工作人员。 委托代理人邓育华，江西博煜律师事务所律师。 原审第三人潘兰英（系死者朱水松的妻子），女，1956年10月18日出生，汉族，住江西省乐平市。 原审第三人朱香妹（系死者朱水松的女儿），女，1980年2月8日出生，汉族，住江西省乐平市。 原审第三人朱柳民（系死者朱水松的儿子），男，1984年11月30日出生，汉族，住江西省乐平市。 上述三原审第三人的共同委托代理人方金发，江西弘乐律师事务所律师。 上诉人南昌鑫亮清洁环保有限公司（以下简称鑫亮清洁公司）因其诉乐平市人力资源和社会保障局（以下简称乐平市人社局）、朱金寿、潘兰英、朱香妹、朱柳民工伤认定决定纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2020）赣0203行初37号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，死者朱水松1953年5月2日出生，农业家庭户口，未在乐平市社会保险事业管理局参加企业职工基本养老保险。2019年1月12日，朱水松经原告鑫亮清洁公司聘用，被安排在乐平嘉里购物中心从事保洁工作，早班时间为早上7点至下午3点，中班时间为下午3点至晚上10点，每班工资为1500元／月。朱水松户籍所在地为乐平市，经常居住地为乐平市德胜家园小区******。2019年1月28日早上6时10分左右，朱水松从乐平市德胜家园小区骑二轮电动车前往鑫亮清洁公司驻乐平嘉里购物中心上班，途经乐平市军粮供应站路口地段发生交通事故，经乐平市人民医院抢救无效死亡。2019年1月29日，乐平市公安局交警大队出具乐公交认字［2019］第10037号道路交通事故认定书，认定朱水松不负此事故责任。2019年4月25日，朱水松儿子朱柳民向乐平市人社局提出工伤认定申请。同年5月30日，被告向原告送达乐人社工伤举字［2019］第07号工伤认定限期举证通知书，原告仅出具了一份说明，未向被告提交任何证据。2019年7月31日，乐平市人社局以朱水松在这次事故中造成的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定为由，作出乐人社伤认字［2019］97号工伤认定决定并送达给当事人。 原审法院认为，被告乐平市人社局是负责乐平市行政区域内工伤保险工作的社会保险行政部门，具有对朱水松的死亡是否属于工亡进行认定的法定职责。本案各方对朱水松于2019年1月28日早上6时10分左右发生交通事故死亡的事实均无异议，本案的争议焦点是：一、朱水松与鑫亮清洁公司之间是否成立劳动关系；二、朱水松发生交通事故的时间是否属于上班的合理时间以及乐平市人社局作出的工伤认定是否正确。 关于争议焦点一，原告认为朱水松在受聘时已超过法定退休年龄，其与朱水松之间应当按劳务关系处理。首先，劳务关系是平等民事主体之间成立的民事权利义务关系，不存在管理与被管理的关系。而劳动关系是劳动者与用人单位之间确定的权利义务关系，劳动者除提供劳动外，还需接受用人单位的管理，服从其工作安排，遵守其规章制度，存在管理与被管理的关系。本案中，从朱水松从事的具体工作来看，其需服从原告公司的工作安排，听从其指示，根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，朱水松在鑫亮清洁公司从事公司安排的有报酬的劳动，受公司管理，且朱水松提供的劳动属于鑫亮清洁公司的业务范围，双方之间成立事实劳动关系。 其次，结合我国《中华人民共和国劳动法》第七十三条以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定，劳动者在退休情形下依法享受社会保险待遇，而劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同才终止。也就是说，劳动合同终止的条件不是劳动者达到法定退休年龄，而是以依法享受基本养老保险待遇为前提。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工的农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（以下简称《答复》）规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”可见，达到法定退休年龄并非是成立劳动关系的阻却因素。本案中，朱水松为农业家庭户口，属于进城务工的农民工，虽超过法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇，仍可适用《工伤保险条例》，不影响工伤认定。 关于争议焦点二，原告认为朱水松于早上6时10分发生交通事故，不属于上班的合理时间。结合本案证据及证人证言，朱水松上早班的时间为早上7点，骑行二轮电动车从经常居住地到工作地点有一定的距离，6时10分在离家不远处发生交通事故，属于上班的合理时间，符合在合理时间内往返于工作地与经常居住地的合理路线的上下班途中的规定。根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案中，原告鑫亮清洁公司并未举证证明朱水松的死亡不是工伤，也未提供朱水松已享受养老保险待遇或者领取退休金的证据，应承担举证不能的不利后果。被告乐平市人社局依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定为由，作出乐人社伤认字[2019]97号工伤认定决定，事实清楚，适用法律正确，程序合法，该院予以维持。 综上，对于原告要求撤销被告作出的乐人社伤认字[2019]97号工伤认定决定的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告南昌鑫亮清洁环保有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。 上诉人鑫亮清洁公司不服一审判决，向本院上诉称：1.一审法院认定朱水松与上诉人之间属于劳动关系错误，上诉人与朱水松之间为劳务合同关系。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，与用人单位形成劳动关系的劳动者，在达到法定退休年龄时，劳动合同终止；而如果劳动者到用人单位工作时已经达到法定退休年龄，其本身就不符合法律、行政法规规定的建立劳动关系的主体资格，无法与用人单位建立劳动关系。另外，该条也没有规定包括未享受基本养老保险待遇情形在内的除外情形。本案中，朱水松到上诉人处工作的时间是2019年1月，而朱水松的出生日期为1953年5月2日，朱水松到上诉人处工作时已经66岁，远超法定退休年龄，并不符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。2.被上诉人认定朱水松在上下班途中遭遇交通事故伤害为工伤属于认定错误。根据最高人民法院行政审判庭在2007年7月5日给重庆市高级人民法院的(2007)行他字第6号《关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》、《答复》等司法解释及答复规定，超过退休年龄只有在工作时间、工作地点、工作原因受到事故损害或职业病的情况下，才属工伤，排除了上下班遭遇交通事故受到伤害适用《工伤保险条例》第十四条的规定，这也与聘用退休人员属于劳务关系的法律法规的规定相一致。被上诉人适用《工伤保险条例》第十四条的规定认定工伤错误。综上所述，朱水松到上诉人处工作时已达法定退休年龄，并不符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院：1.撤销一审行政判决，改判撤销被上诉人乐平市人社局作出的乐人社伤认字[2019]97号工伤认定决定；2.判令本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人乐平市人社局辩称：1.朱水松虽然已经超过了法定退休年龄，但是法律不能剥夺他劳动的权利。2.朱水松接受上诉人的管理，其工作均要打卡、点名、参加考勤，遵守上诉人制定的各项规章制度，因此朱水松与上诉人之间构成劳动关系。综上，被上诉人作出的涉案工伤认定决定合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人潘兰英、朱香妹、朱柳民述称：同意被上诉人的答辩意见。《答复》明确规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，故被上诉人作出的涉案工伤认定决定合法，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。 二审审理期间，原审第三人朱金寿去世。本院二审查明的事实与一审认定的一致。 本院认为，原判决对上诉人与朱水松之间的用工形式符合劳动关系特征已经认定，本院不再赘述。本案的争议焦点在于朱水松远超法定退休年龄能否具备劳动关系的主体资格。《答复》规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。最高人民法院在（［2012］行他字第13号）《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复》对此也作出类似答复。进城务工农民为城市建设做出巨大贡献，上述规定赋予其与城镇工人同等工伤认定权，既是对劳动的尊重，也是对进城务工农民就业的保障。为此，上诉人主张朱水松远超法定退休年龄，不符合法律、法规规定的劳动关系主体资格、与其不构成劳动关系，不能成立。 关于朱水松系在上班途中发生交通事故死亡能否适用《答复》问题。上诉人主张，《答复》规定，超过退休年龄的进城务工农民只有在工作时间、工作地点、工作原因受到事故损害或职业病的情况下，才属工伤，排除了上下班途中受到交通事故情形，朱水松依法不能认定为工伤。对此，本院认为，《工伤保险条例》第十四条第（六）项将“上下班途中受到非本人主要责任交通事故”纳入工伤认定范围，将“上下班途中”视为“工作场所和工作时间”延伸，就是考虑劳动者上下班途中的事故风险，将工伤事故受害者合法权益放在首位。所以在理解《答复》时不能片面孤立，要与《工伤保险条例》立法精神保持一致，如不将《答复》中规定的“工作时间、工作地点、工作原因”扩大解释至“上下班途中”，就脱离《工伤保险条例》原义，对劳动者合法权益保护不周。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人南昌鑫亮清洁环保有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 锋 审判员 方 莉 审判员 程丽君 二〇二〇年十二月十七日 法官助理杨菁怡 书记员赵红良