江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终2082号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司上饶市广丰支公司，住所地：江西省上饶市广丰区永丰街道商城西路10路，统一社会信用代码：9136112249230152XH。负责人：王贵锋，该支公司经理。委托诉讼代理人：毕梦林，江西饶诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万云峰，男，1976年11月7日出生，汉族，江西省德兴市人，住江西省德兴市。委托诉讼代理人：胡乐生，德兴市法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：汪涵秋，女，1995年12月26日出生，江西省上饶市广信区人，汉族，住江西省德兴市。委托诉讼代理人：汪树庆，德兴市泗洲法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：汪磊，男，1969年12月5日出生，汉族，江西省上饶市广信区人，住江西省广信区。委托诉讼代理人：朱硕勇，德兴市泗洲法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司九江市柴桑支公司，住所地：江西省九江市柴桑区柴桑南路**，统一社会信用代码：913604218594600850。负责人：肖平，该支公司经理。委托诉讼代理人：朱轶，该公司员工。上诉人中国人民财产保险股份有限公司上饶市广丰支公司因与被上诉人万云峰、汪涵秋、汪磊、中国人民财产保险股份有限公司九江市柴桑支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省德兴市人民法院（2020）赣1181民初1005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司上饶市广丰支公司上诉请求：1.依法撤销江西省德兴市人民法院（2020）赣1181民初1005号民事判决，并依法改判上诉人少赔误工费21,450元[（270-105）天×130元/天]、护理费27,107.2元[（270-73）天×137.6元/天]、非医保金额13,596.77元，合计少赔62,153.97元。2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决根据鉴定意见采信误工期、护理期均为定残前一日共计270天明显过高，与被上诉人万云峰伤情不符。鉴定后续治疗费为35,000元过高，与事实不符，该鉴定意见应不予采信。上诉人认为，应结合医院材料、医嘱等酌情确定被上诉人万云峰的误工期和护理期，建议误工期确定为105天，护理期确定为73天。2.原审判决未扣除非医保用药，判决由上诉人承担非医保费用不合理，本案应扣除非医保用药金额13,596.77元。综上，请二审法院查明事实后依法改判，支持上诉人的上诉请求。万云峰答辩称，1.一审法院认定事实正确，司法鉴定意见符合客观实际，符合法律规定。2.非医保用药与答辩人无关。汪涵秋、汪磊答辩称，1.鉴定意见合法有效，一审判决并无不当。2.双方签订的保单中未约定非医保用药属于保险公司免责事项，且被答辩人未就免责条款向答辩人尽到提示说明义务。中国人民财产保险股份有限公司九江市柴桑支公司提交书面答辩意见称，1.对于一审法院判决答辩人应当承担的赔付责任无异议。2.答辩人不承担本案诉讼费。万云峰向一审法院起诉请求：1.判令被告汪涵秋、汪磊赔偿原告万云峰的医药费、残疾赔偿金、住院伙食费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、交通费339,792元（万云峰头部受伤造成精神障碍的损失等鉴定后再行主张），被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市广丰支公司、中国人民财产保险股份有限公司九江市柴桑支公司在保险范围内支付给原告；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年7月23日16时10分，被告汪涵秋驾驶赣Ｅ×××**小型普通客车在德兴市米处，在超越同方向正常行驶，原告万云峰驾驶的赣Ｅ×××**两轮摩托车后右转弯时，未与后方车辆确保安全距离，导致万云峰驾驶的赣Ｅ×××**两轮摩托车两车临近时来不及采取避让措施，发生两车相撞，造成万云峰受伤，两车受损的道路交通事故。该起交通事故经德兴市公安局交警大队对该起事故进行了事故认定，被告汪涵秋在该起事故中承担全部责任。赣Ｅ×××**小型普通客车系被告汪磊所有。事故发生后，原告万云峰到德兴市人民医院、南昌明州康复医院、德兴市仁济医院等医院治疗，住院73天。经诊断原告万云峰车祸致重型颅脑损伤、颅骨骨折、颅内出血、硬膜下出血、肺挫伤和多处软组织挫伤。江西南昌司法鉴定中心鉴定意见书赣洪司鉴中心［2020］临鉴字第40号鉴定意见：1.被鉴定人万云峰为九级伤残；2.被鉴定人万云峰后续治疗费35000元；3.被鉴定人万云峰自损伤之日起，其误工费、护理费和营养期为本鉴定前一日止。鉴定费3000元。另查明，原告万云峰对车辆损失未提交证据。原告万云峰系城镇居民，准驾车型为“Ｂ2Ｅ”，有效期为2021年6月6日，被告汪涵秋准驾车型“Ｃ1”，有效期为2023年9月15日。赣Ｅ×××**车主被告汪磊，在被告中国人民财产保险股份有限公司九江市柴桑支公司投保了交强险，在被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市广丰支公司投保了责任限额为人民币1000000元的第三者责任商业险及不计免赔险；本事故发生在保险承保有效期内；被告汪涵秋、被告汪磊共垫付医疗费人民币59301.91元，被告中国人民财产保险股份有限公司九江市柴桑支公司垫付医疗费人民币10000元。一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案系机动车交通事故责任纠纷，该起事故已经德兴市公安局交通警察大队认定由被告汪涵秋承担本起事故的全部责任。故一审法院认定被告汪涵秋应当在全责100%责任范围内承担赔偿责任。被告汪磊作为车辆所有人，在本案中对自己出借的车辆尽到注意义务。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，本案应先由被告中国人民财产保险股份有限公司九江市柴桑支公司在交强险的限额内承担赔偿责任，不足部分，由被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市广丰支公司在商业第三者责任险中承担赔偿责任。被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市广丰支公司辩称，原告的医疗费应当扣减10%非医保用药，一审法院认为根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。本案中涉案机动车商业第三者责任条款系被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市广丰支公司提供的格式合同文本。其应就该免责条款进行提示或明确说明，但中国人民财产保险股份有限公司上饶市广丰支公司并未提供证据证明其主张，依据《中华人民共和国保险法》第十七条，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。对中国人民财产保险股份有限公司上饶市广丰支公司要求扣减10%非医保用药的辩论意见不予采纳，已支付鉴定费人民币1,560元由其负担。对原告万云峰诉请核准采纳赔偿项目如下：1.医疗费（97,790.01元+医嘱在药房600.7元）人民币98,390.71元；2.专家会诊费人民币5,000元；3.后续治疗费有司法鉴定意见确认的费用人民币35,000元；4.住院伙食补助费20元×73天=1,460元；5.营养费人民币1,000元；6.护理费137.6元/天×270天=37,152元；7.误工费130元/天×270天=35,100元；8.残疾赔偿金人民币146,184元（36,546元/年×20年×0.2）；9.被扶养人生活费人民币12,456元（10,380元/年×6年×0.2）；10.交通费酌定人民币1,200元；11.精神损害抚慰金人民币5,000元（原告诉请金额）；12.鉴定费人民币3,000元，上述合计人民币375,942.71元。专家会诊费5,000元，被告汪涵秋表示愿意承担，不违反法律规定，由被告汪涵秋另行承担人民币5,000元。赔偿项目未核准的不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条的规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司九江市柴桑支公司在承保交强险限额内赔偿人民币11万元、医疗费1万元，扣除已付人民币1万元，还应在交强险内赔偿给原告万云峰人民币11万元；二、原告万云峰交强险赔偿后剩余各项金额合计人民币255,942.71元扣除被告汪涵秋、汪磊垫付人民币59,301.91元，由被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市广丰支公司在商业第三者责任险限额内赔偿原告万云峰人民币196,640.8元；三、由被告汪涵秋赔偿给原告万云峰专家会诊费人民币5,000元；四、驳回原告万云峰的其他诉讼请求；五、上述第一、二、三项合计原告万云峰应得赔偿款总计人民币311,640.8元，该款项限判决生效后十日内付清。本案案件受理费人民3,110元、由原告万云峰负担115元，被告汪涵秋负担2,995元。二审查明的事实与一审认定的一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中应针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于上诉人的第一项上诉理由，争议的是原审法院根据鉴定意见确定误工时间、护理期限及后续治疗费是否正确的问题。本案中，被上诉人万云峰因交通事故导致重型颅脑损伤、颅骨骨折、颅内出血、硬膜下出血、肺挫伤和多处软组织挫伤，造成九级伤残。原审法院根据江西南昌司法鉴定中心出具的鉴定意见书对被上诉人万云峰的误工期、护理期计算至定残日前一天，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条关于误工时间和护理期限的相关规定。另，根据鉴定结论确定必然发生的后续治疗费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。因此，原审法院对后续治疗费的处理并无不妥。上诉人主张应参照医疗机构的医嘱酌情确定误工时间和护理期限，但经本院审查，医疗机构并未出具明确意见，因此原审法院采信鉴定意见并无不当，本院予以维持。关于上诉人的第二项上诉理由，争议的是应否在保险范围内扣减非医保用药金额13,596.77元的问题。因上诉人并未提供证据证实其就相关免责条款向投保人履行了提示和明确说明义务，故上诉人应承担举证不能的不利后果。对上诉人该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司上饶市广丰支公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,353元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司上饶市广丰支公司负担。本判决为终审判决。审判长  李少琴审判员  周富华审判员  杜依霖二〇二〇年十二月十日书记员  刘 洋