辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终2224号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司，住所地铁岭市银州区工人街府地佳园**。负责人：王宇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵祥如，系辽宁奉权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜江，男，1970年9月26日出生，汉族，住址辽宁省铁岭县。委托诉讼代理人：郭昕宇，系辽宁沃丰律师事务所律师。原审被告：杜治钢，男，1963年7月18日出生，汉族，住址：辽宁省铁岭市银州区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司因与被上诉人杜江、原审被告杜治钢机动车交通事故责任纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院（2020）辽1202民初257号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年12月2日立案受理后。依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司的上诉请求：依法撤销铁岭市银州区人民法院（2020)辽1202民初257号民事判决书，并依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审原告伤残是以活动度受限鉴定，而鉴定机构并未对原审原告患肢以及健侧肢体进行活动度测量，鉴定结论无依据。且根据我司复勘情况，伤者患肢活动度根本达不到九级程度，鉴定时，被上诉人体内存在钢板必然影响关节活动度，因此鉴定结论不客观的，一审提出重新鉴定，但未予支持，剥夺上诉人的异议权。请求二审法院重新选取上级鉴定机构对原审原告伤情进行鉴定。二、原审原告住院时长不合理。原审原告住院126天，误工截止定残231天，远超平均标准，我司申请对其合理住院、误工时长鉴定。误工期我方认可120天。综上所述，请求二审法院查清事实，选取权威鉴定机构对被上诉人伤残以及三期进行鉴定，依法改判，维护上诉人合法权益。被上诉人杜江辩称，上诉人没有任何证据、实质性的依据来证实，我方体内内固定物影响活动度。在鉴定结论中，鉴定机构已经记录了对我方双下肢的活动度测量结果。鉴定结论有充分依据，上诉人所说的没有记载不成立。我方伤情为胫骨平台骨折，膝关节交叉韧带侧副韧带、外侧侧副韧带损伤。根据人身损害伤亡伤残鉴定及赔偿标准，胫骨平台骨折住院时长为6个月，膝关节多根韧带损伤住院时长6个月，所以我方住院时长126天。属于合理范围。胫骨平台手术治疗误工期为120-180天，四肢大关节韧带损伤误工期60-120天，所以我方误工期请求是定残前一日231天也属于合理范围。原审被告杜治钢未到庭亦未提供书面意见。杜江向一审法院起诉请求：1、判令上述被告给付原告医疗费4.968151万元；伙食补助费6300元，营养费6300元，二次手术费7755元，护理费1.62143万元、残疾赔偿金12.7280万元；精神损害抚慰金1万元；鉴定费1800元；交通费1500元，误工费3.695万元；被抚养人生活费3.99654万元；调档复印费62元；施救费290元；修车费1600元，因原告载此次事故中承担次要责任，故超出交强险限额部分按70%赔偿比例计算后，请求人民法院判令被告赔偿原告各项损失共计25.047574万元。2、鉴定费、诉讼费等相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年10月30日16时许，被告杜治钢驾辽Ｍ××××**小型轿车，沿光荣街由北向南行驶至南段华夏俪园小区门前向东左转弯时，与由南向北在机动车道内行驶原告杜江骑电动自行车发生交通事故，致杜江受伤，两车损坏。原告于当日到铁岭市中医医院入院治疗，诊断为：右胫骨平台骨折、右膝外侧半月板前角损伤、右膝前交叉韧带损伤、右膝内侧副韧带损伤、右膝外侧侧副韧带损伤，住院治疗126天，全程二级护理，花销医疗费：4.968151万元，出院医嘱载明加强营养，建议休息一个月。该事故经铁岭市公安局交通警察支队事故处理大队道路交通事故认定书认定：被告杜治钢负主要责任，原告负次要责任。2020年6月18日，原告经铁岭固仑法医司法鉴定所鉴定，结论为：被鉴定人杜江车祸致右膝关节挫伤，软组织损伤，胫骨平台粉碎性骨折,经手术后切开复位内固定术后，九级残、二次手术费7755元。原告支付鉴定费1800元、施救费290元、复印费62元。另查明，被告杜治钢驾驶辽Ｍ××××**号小型车辆在被告中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司投保了交强险，商业险50万元，不计免赔。事故发生在保险期限内。再查明：原告杜江父亲杜学文（1950年6月3日出生）与母亲李秀贤（1948年2月27日出生）生育原告杜江、弟弟杜波（1972年8月26日出生）两人。一审法院认为，原告在本起交通事故中遭受人身损害，依法应当获得赔偿。被告中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司作辽Ｍ××××**号小型车辆交强险、商业险的承保人，应在交强险限额内对原告经济损失先予赔偿，超出部份在商业险中按事故责任比例70%予以赔偿。本案因保险责任限额足以赔偿原告的各项损失，故被告杜治钢不需要承担赔偿责任。原告主张的医疗费4.968151万元，有住院病志、用药清单、医疗费收据在案佐证，本院予以支持；原告主张的住院期间的伙食补助费，应当按照国家机关工作人员一般出差伙食补助标准50元/天按照住院天数予以赔付，即50元/天×126天=6300元；原告主张的营养费，按照50元/天依据其伤情酌定赔付60天，即50元/天×60天=3000元；原告主张的误工费，因原告未能提交有效证据，证明其误工损失，原告系农村户口应当按照2020年度辽宁省道路交通事故损害赔偿有关数据中农、林、水、牧、渔业标准47.2元/天致原告定残日前一天予以赔偿，即47.2元/天×231天=1.09032万元；原告主张的护理费，应当按照2020年度辽宁省道路交通事故损害赔偿有关数据中居民和其他服务业行业标准128.6元/天按照护理级别及护理天数予以赔偿，即128.6元/天×126天二级护理=1.62036万元；原告主张的伤残赔偿金应当按照2020年度辽宁省道路交通事故损害赔偿有关数据全体居民人均可支配收入31820元/年考虑原告实际年龄赔付20年，伤残等级评定为九级伤残，伤残赔偿比例为20%，即31820元/年×20年×20%=12.728万元；原告主张的被抚养人生活费应当按照2020年度辽宁省道路交通事故损害赔偿有关数据全体居民人均消费支出22203元/年考虑原告被抚养人父亲杜学文实际年龄赔付10年、母亲李秀贤实际年龄赔付8年，伤残等级评定为九级伤残，伤残赔偿比例为20%，即22203元/年×10年×20%÷2+22203元/年×84年×20%÷2=3.99654万元；原告主张的交通费，考虑原告伤情和住院天数，酌定赔付500元；原告主张的精神抚慰金，考虑原告伤情，酌定赔付1万元；二次手术费7755元；修车费酌定赔付1000元；鉴定费1800元、施救费290元、复印费62元，于法有据，予以支持。综上所述，原告各项经济损失如下：①医疗费4.968151万元、②伙食补助费50元/天×126天=6300元、③营养费50元/天×60天=3000元、④误工费47.2元/天×231天=1.09032万元、⑤护理费128.6元/天×126天二级护理=1.62036万元、⑥残疾赔偿金31820元/年×20年×20%=12.728万元、⑦被抚养人生活费22203元/年×10年×20%÷2+22203元/年×8年×20%÷2=3.99654万元、⑧交通费500元、⑨精神抚慰金1万元、⑩二次手术费7755元、鉴定费1800元、施救费290元、、修车费1000元、复印费62元，合计27.474071万元。原告在住院期间被告中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司为原告垫付医疗费1万元，在赔偿款医疗费交强险中应予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十八条《最高人民法院关于审理道路事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款（一）项、（二）项之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司于本判决生效后三十日内，在交强险限额范围内赔偿原告杜江各项经济损失11.1万元（医疗费1万元+误工费1.09032万元+护理费1.62036万元+残疾赔偿金8.28932万元+修车费1000元，扣除垫付的医疗费1万元）。二、被告中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司于本判决生效后三十日内，在商业险限额范围内赔偿原告杜江5各项经济损失10.7618497万元【（医疗费3.968151元+二次手术费用7755元+伙食补助费6300元+营养费3000元+残疾赔偿金4.43868万元+被抚养人生活费3.99654万元+交通费500元+精神抚慰金1万元+鉴定费1800元+施救费290元+复印费62元）×70%】。案件受理费4975元（原告预交），原告杜江负担829元、被告杜治钢负担4146元。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定法规标题最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）制定机关最高人民法院效力等级司法解释公布日期2019.12.25时效性现行有效》第四十条当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。铁岭固仑法医司法鉴定所鉴定司法鉴定意见书系一审法院委托作出，鉴定机构具备鉴定资质，鉴定人员具备鉴定资格，鉴定结果与杜江伤情相符，上诉人未提供证据证明杜江体内固定物是否取出对致残程度等级的鉴定结果存在影响及鉴定时机不符合相关规定的要求，故不能据此认定一审委托鉴定时机不适宜、伤残鉴定结果不正确。上诉人无证据证明存在重新鉴定情形，一审法院未予准许上诉人重新鉴定申请，于法有据，并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。根据本案被上诉人的病情，结合其住院病志，原审对其误工期的计算并无不当。故上诉人要求选取权威鉴定机构对被上诉人伤残以及三期进行鉴定，无事实及法律依据。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4975元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 关   铁   强审判员 李喜岩审判员张杰二〇二〇年十二月十五日法官助理王铜书记员王兴旭