山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终3813号 上诉人（原审被告）：李金岭，男，1965年4月17日出生，汉族，住东明县。 委托诉讼代理人：王建明，山东兴鲁明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刚同山，男，1969年8月31日出生，汉族，住东明县。 上诉人李金岭因与被上诉人刚同山健康权纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2020）鲁1728民初1441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李金岭上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实和判决结果均明显错误。上诉人与被上诉人没有肢体接触，更不存在一审判决认定的“上诉人向被上诉人脸部左侧打一巴掌”的情形。东明县公安局城关派出所出具的出警情况说明也明确载明“报警称双方发生争吵，出警民警到现场后询问三名男子称他们与别人发生争吵”，这足以说明双方之间仅仅发生了争吵，并没有发生打架及肢体接触。 刚同山辩称，其耳朵耳膜穿孔是上诉人打的，请求驳回上诉，维持原判。 刚同山向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等暂定20000元；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2020年1月14日晚上，在位于××街道××街南地被告经营的饭店内，被告把原告的左耳朵打伤，当时耳朵很疼，并有嗡嗡的响声。第二日，原告去东明县人民医院检查，检查结果是左耳膜穿孔，医生嘱咐吃药治疗。在吃药期间，左耳朵症状未见好转，听力受到了严重影响。2020年4月14日，原告去菏泽市立医院检查，检查发现左耳膜穿孔没有愈合，医生让住院修补耳膜。于是，原告当日住院治疗，共住院9天，做了耳膜修补手术，支出了医疗费16027.3元。原告受伤后找到被告，被告拒不赔偿原告的损失。 一审法院认定事实：2020年1月14日22时许，原告刚同山、案外人刘某、案外人崔子连在被告李金岭经营的饭店吃饭，案外人刘某、案外人崔子连坐在饭桌东边，原告刚同山坐在饭桌西边南侧，被告李金岭坐在饭桌西边北侧，四人玩喝酒划拳游戏，在喝酒过程中，因原被告双方争执姓名问题，被告李金岭向原告刚同山左侧脸部打一巴掌，原告刚同山顺势抓起被告李金岭的领子，随后被案外人刘某、崔子连劝开。事后被告李金岭报案，派出所民警到案后，双方均称自行解决，不让派出所处理，派出所民警返回。2020年4月17日，东明县公安局城关派出所出具出警情况说明一份，内容为：“出警情况说明2020年1月14日23时51分，城关派出所接到指挥中心指令，称在东明县城关镇双井农家小院双方发生争吵。接警后民警达到现场，多次与报警人电话联系无人接听，随后在沿街巡逻中发现三名男子，询问称是他们与别人发生争吵，之后带这三名男人找到报警人，双方均称自行解决，不让派出所处理，此后派出所民警返回。东明县公安局城关派出所。” 2020年1月15日，原告刚同山感觉耳朵不适，与案外人刘某到东明县人民医院检查，东明县人民医院出具耳鼻喉镜检查报告单，检查所见：左外耳道通畅，左侧鼓膜紧张部见穿孔，边缘有血迹。右侧鼓膜未。诊疗建议：鼓膜穿孔（左），禁忌烟酒及辛辣食物，防止耳道进水、滴药。原告刚同山为此支出门诊费用309.56元。2020年2月15日，原告刚同山在东明县人民医院做电耳镜检查，支出门诊费用8元。2020年3月24日原告刚同山在东明县人民医院检查，支出门诊费199.78元（耳镜检查2次10元、耳鼻喉滴液53元、复方黄柏液涂剂39.2元、复方双花片47.7元、银杏叶滴丸48.64元、氧氟沙星滴耳液1.24元）。2020年4月14日，原告刚同山到菏泽市立医院住院治疗鼓膜穿孔（左），住院9天，支付医疗费用16027.3元。2020年7月30日，原告刚同山在菏泽市立医院复查，支出门诊费用508.47元（纯音听阈测定40元、耳鸣检查30元、西药费137.56元、西药费40.91元、声导抗测听10元、声导抗测听50元、耳纤维内镜检查80元、视频耳内镜检查加收120元）。庭审中，原告刚同山增加诉讼请求数额至30340.23元，庭后原告依法补交了增加部分的诉讼费用。 经原告刚同山申请，一审法院委托，山东德衡司法鉴定作出德衡司鉴所[2020]临鉴字第209号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被告刚同山因故致“左耳鼓膜穿孔”误工时间拟为伤后90日；护理时间拟为伤后住院期间，护理人数拟为1人；营养时间拟为伤后住院期间。原告刚同山为此支出鉴定费800元。 庭审中，证人刘某出庭作证，证明原告在被告处吃饭，喝酒期间，原被告两人划拳，因为原被告争执谁的名字硬，被告打原告左脸一下，随即，他们两个抓在一起，证人把原被告拉开。后被告报警，警察到场，原告在警车上没下来，被告说都是邻居，没什么事，证人说都没事，警察就没有处理。第二天，原告的耳朵不舒服，证人跟着原告去医院检查，检查结果为原告耳膜穿孔。证人何某出庭作证，证明原告当天回到家就给证人何某说被告打他了，还说耳朵不舒服，第二天原告和案外人刘某去医院检查，检查结果是耳膜穿孔，原告住院期间由证人何某护理，证人何某农忙在家务农，农闲时外出务农。 一审法院另查明，原告刚同山系农村居民，农忙时在家务农，农闲时外出务工、无固定收入，且不能举证证明近三年平均收入状况。原告住院期间护理人员为何某，何某系农村居民，农忙时在家务农，农闲时外出务工、无固定收入，且不能举证证明近三年平均收入状况。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民生命健康权，造成公民人身损害，应承担相应的民事责任。原告刚同山与被告李金岭在喝酒过程中发生争吵，被告李金岭向原告刚同山脸部左侧打一巴掌，致原告刚同山左侧耳膜穿孔，有证人刘某证言及2020年1月15日东明县人民医院耳鼻喉镜检查报告单为凭。被告李金岭主张没有打原告刚同山，原告刚同山耳膜穿孔是旧伤，但被告对其主张未提供证据予以证明，且在庭前质证中被告李金岭明确表示对耳膜穿孔形成时间不申请鉴定，故对被告李金岭的主张，不予支持，被告李金岭应对原告刚同山的损失承担赔偿责任。原被告双方是在喝酒过程中发生争执，双方均存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”原告刚同山对损害的发生也有过错，应减轻被告李金岭的责任。结合案情，一审法院酌定原告刚同山承担40%的责任为宜，被告李金岭承担60%的责任为宜。 原告刚同山的损失项目及数额如下：1.医疗费：17053.11元（309.56元＋8元＋199.78元＋16027.3元＋508.47元）。原告主张在菏泽益民大药房连锁有限公司支出药费423.62元（2020年7月28日购买头孢克洛分散片3盒，支出100.5元；2020年7月30日购买盐酸洛美沙星滴耳液2盒、盐酸羟甲?啉喷雾剂1盒、福多司坦片2盒、克洛已新片2盒，支出323.12元），原告没有提供购买药品的相应医嘱，无法证明所购药物用于原告伤情治疗，且被告不予认可，故对原告主张在菏泽益民大药房连锁有限公司支出的医疗费423.62元，不予支持。2.误工费：9000元（90日×100元／日）。经鉴定，原告误工时间为90日。原告刚同山系农村居民，农忙时在家务农，农闲时外出务工、无固定收入，且不能举证证明近三年平均收入状况，原告的误工费应以每天100元计算。3.护理费：900元（9日×100元／日）。经鉴定，原告住院期间护理人数为1人，护理时间拟为伤后住院期间（9日）。原告刚同山护理人员何某系农村居民，农忙时在家务农，农闲时外出务工、无固定收入，且不能举证证明近三年平均收入状况，原告的护理费应以每天100元计算。4.营养费：270元（9日×30元／日）。经鉴定，营养时间拟为伤后住院期间（9日）。原告主张在东明天鼎副食商行购买营养品支出400元，提供连号定额发票8张，但对营养品种类及数量，原告未提供证据予以证明，且被告不予认可，故对原告的该项主张不予支持。5.住院伙食补助费：720元（9日×80元／日）。6.交通费：原告主张交通费1023.5元，但原告所提供的证据无法证明其主张，结合原告住院地点及时长，一审法院酌定交通费为400元。7.鉴定费：800元。以上合计29143.11元。原告提供东明县中园石油化工有限公司出具的天然气发票（260元）一张，与本案无关联性，且被告不予认可，对原告的该项主张不予支持。综上，被告李金岭应赔偿原告各项损失合计17485.9元（29143.11元×60%）。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告李金岭于判决生效后十日内一次性赔偿原告刚同山医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费合计17485.9元。二、驳回原告刚同山的其他诉讼请求。案件受理费558元，由原告刚同山负担223.2元，被告李金岭负担334.8元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人的伤是否系上诉人所致，上诉人是否应承担赔偿责任。2020年1月14日，上诉人和被上诉人在饮酒过程中发生争吵，被上诉人称上诉人向其脸部左侧打了一巴掌。被上诉人于2020年1月15日到东明县人民医院检查，诊断结果为左侧耳膜穿孔，随后又进行了几次检查并住院治疗。被上诉人提交了检查报告单、住院病历、医疗费单据、司法鉴定意见书和证人证言等证据以证明系上诉人将其殴打致伤，上诉人称其没有和被上诉人发生肢体冲突，没有殴打被上诉人，被上诉人耳膜穿孔是旧伤，不是其造成的，但在一审庭前质证中上诉人明确表示对耳膜穿孔形成时间不申请鉴定，且与上诉人和被上诉人一起饮酒的案外人刘某亦出庭作证证明上诉人向被上诉人左脸打了一下，结合被上诉人提交的证据和双方当事人的陈述，本院认定被上诉人的伤系上诉人造成具有高度可能性，上诉人对被上诉人的损害应承担相应的赔偿责任。一审法院根据事情发生的原因、双方当事人的过错程度、责任大小、损害后果等因素认定上诉人对被上诉人的损害承担60%的赔偿责任并无不当。 综上所述，上诉人李金岭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费237元，由上诉人李金岭负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 路凤娟 审 判 员 侯圣春 审 判 员 李 兴 二〇二〇年十二月一日 法官助理 赵永芝 书 记 员 沙 洁