江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5733号上诉人（原审被告）：赵刚，男，1966年1月10日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：吴继伟，江苏达谕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏丰硕建材科技有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区庞庄街道办事处张小楼村**。法定代表人：张勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：王运明，江苏金合律师事务所律师。原审被告：曹正祥，男，1971年5月28日生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：王基清，江苏沛翔律师事务所律师。上诉人赵刚因买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初6779号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人赵刚委托诉讼代理人吴继伟，被上诉人江苏丰硕建材科技有限公司委托诉讼代理人王运明到庭参加诉讼。原审被告曹正祥经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵刚上诉请求：一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判上诉人不承担责任或发回重审。事实和理由：一审认定上诉人承担连带保证责任是认定事实错误。因为上诉人承担保证责任所附条件是为了不影响后期供应建材，在被上诉人应当继续供应货物的前提下，上诉人才承担保证责任。被上诉人没有与原审被告后期供应货物交易，那么上诉人也就不应承担保证责任。但一审却以不能认定原告存在违约的情形，认定上诉人的主张不能成立，显然是属于认定事实错误。上诉人与被上诉人之间的电话录音并不能证明保证期间转化为诉讼时效期间。一审已经认定了保证期间至2019年6月30日届满。保证期间是除斥期间，被上诉人提供2019年10月29日的电话录音，是双方之间的正常联系，上诉人只是在电话中允诺从中给与协调，并没有认可被上诉人的主张，因此一审认定保证期间转化为诉讼时效期间是错误的。综上，请求二审法院依法公正审理。江苏丰硕建材科技有限公司辩称，一审判决对上诉人所提到的上诉理由均予以了回应，也就是说在一审庭审的时候上诉人也强调了这几方面的理由，但是一审法院认为理由不成立。被上诉人在泉山区人民法院由主审法官审理的两个案子，均是张集镇一栋洋房项目，该项目的合伙人之一是本案的被告赵刚，另一合伙人是蔡斌，另案中并没有还款承诺书。但蔡斌口头承诺由其承担担保责任，该案已调解结案，顺利执行完毕。本案中既有欠款人曹正祥个人的签字，又有担保人赵刚的签字，而且一审法院从项目的形成，进展以及现状均进行了描述。可以说是非常全面的查明了案件的事实，因此被上诉人认为上诉人理由不成立，其目的是拖延时间。曹正祥未答辩。江苏丰硕建材科技有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令曹正祥支付货款743876元并支付自2014年5月9日起按银行同期贷款利率计算的利息214797元；2.判令赵刚承担连带还款责任；3.判令曹正祥、赵刚承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年6月，赵刚与徐州赋隆置业发展有限公司法定代表人蔡斌预谋在徐州市铜山区开发住宅小区，由赵刚与部分村民签订土地转让协议。2013年7月25日，赵刚与徐州赋隆置业发展有限公司签订《钱兆嘉苑（暂定名）项目联合承建协议》，约定由赵刚向徐州赋隆置业发展有限公司提供“绿健公司楼后净地贰拾肆亩左右，场地三通一平，确保能满足施工要求”，由徐州赋隆置业发展有限公司负责该项目的整体规划、投资、开发及配套工程等。后徐州赋隆置业发展有限公司未申请变更土地性质即擅自改变该土地用途，在该土地上开发建设“一栋洋房”小区。2013年10月12日，由曹正祥任法定代表人的池州广通建筑工程有限公司与徐州赋隆置业发展有限公司签订《建设工程合同》，约定池州广通建筑工程有限公司以包工包料的方式承建张集镇一栋洋房小区5、6、7、8号楼工程，固定价格为766元/平方，工程变更的按实结算。但在此前，池州广通建筑工程有限公司于2013年6月即已入场建设。2013年10月，曹正祥通过朋友介绍与江苏丰硕建材科技有限公司的法定代表人张强联系购买张集一栋洋房5#、6#、7#、8#楼工程建设所需的多孔砖等建筑材料，至2014年3月江苏丰硕建材科技有限公司共提供了价值743876元的多孔砖。2015年至2016年间，赵刚、徐州赋隆置业发展有限公司及其法定代表人蔡斌、总经理卢传金分别因涉嫌犯非法占用农用地罪被立案侦查。2017年2月24日，徐州市云龙区人民检察院以云检诉刑诉[2016]342号起诉书指控徐州赋隆置业发展有限公司、赵刚、蔡斌、卢传金涉嫌犯非法占用农用地罪向徐州市鼓楼区人民法院提起公诉。2017年3月3日，徐州市鼓楼区人民法院作出（2017）苏0302刑初7号刑事判决，认定徐州赋隆置业发展有限公司、赵刚、蔡斌、卢传金违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用土地用途、数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为已触犯刑法，构成非法占用农用地罪，判处：被告人赵刚犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算,罚金已缴纳）；被告人蔡斌犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算,罚金已缴纳）；被告人卢传金犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算,罚金已缴纳）；被告单位徐州赋隆置业发展有限公司犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币30000元（已缴纳）。2018年4月28日，曹正祥作为欠款人签署欠条一份，其中载明：张集一栋洋房一标5#、6#、7#、8#楼自2013年10月至2014年3月用江苏丰硕建材科技有限公司多孔砖。现欠砖款柒拾肆万叁仟捌佰柒拾陆元整（743876元），特此立据。注：KPI1109400×0.58=643452，标砖254800×0.38=96824，大8510000×0.36=3600，共计743876元（人民币柒拾肆万叁仟捌佰柒拾陆元正）。2014年5月8日帐已对清，无误。2018年5月2日，江苏丰硕建材科技有限公司找到曹正祥与赵刚，曹正祥作为欠款人、赵刚作为担保人签署了内容如下的还款承诺书：江苏丰硕建材科技有限公司自2013年10月至2014年3月给张集一栋洋房5#、6#、7#、8#楼承建商曹正祥供应多孔砖共计柒拾肆万叁仟捌佰柒拾陆元整（743876元）。曹正祥至今未付款，经协商曹正祥同意用张集一栋洋房8号楼一单元一楼至三楼（一楼101室、102室，二楼101室、102室，三楼101室）共计五套房作为抵押。自签订此协议起八个月内结清砖款柒拾肆万叁仟捌佰柒拾陆元整。如果八个月内未付清欠款，江苏丰硕建材科技有限公司有权以每平方米1600元的价格自行销售，作为偿还欠款。（按定价，多退少补）。此协议由双方签字确认，并由赵刚担保。注：后期用砖江苏丰硕建材科技有限公司保证及时供应，砖价及付款方式与曹正祥面议为准。如违约，赵刚担保无效。其后张集一栋洋房工程一直没有复工，江苏丰硕建材科技有限公司也就未再向曹正祥供应多孔砖，曹正祥、赵刚亦未向江苏丰硕建材科技有限公司支付货款。2019年4月17日，池州广通建设工程有限公司以徐州赋隆置业发展有限公司为被告向徐州市铜山区人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，以徐州赋隆置业发展有限公司未按约定节点付款、已无履行能力为由要求确认双方于2013年10月12日签订的《建设工程合同》无效并由被告赔偿损失。该案审理过程中，徐州市铜山区人民法院根据池州广通建设工程有限公司的申请委托江苏维仁工程造价咨询有限公司对涉案建筑5、6、7、8号楼工程工程款进行鉴定，鉴定意见为：张集镇一栋洋房项目工程的涉案工程鉴定造价为5439963.81元；费用组成为：人工费1508314.43元、材料费为3437823.26元、机械费为493826.12元。其后徐州市铜山区人民法院于2020年4月10日作出（2019）苏0312民初4706号民事判决，认定双方签订的建设工程施工合同涉及的建筑工程在该案审结前未取得建设工程规划许可证等手续，因违反国家的强制性法律规定应属无效合同；又因涉案工程系缺少建设工程用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证的“三无工程”，故对工程款仅在人工费、机械费、材料费三项范围内予以支持。遂根据鉴定意见及查明的其他事实作出判决：池州广通建设工程有限公司与徐州赋隆置业发展有限公司在2013年10月12日签订的《合同》无效；徐州赋隆置业发展有限公司支付原告池州广通建设工程有限公司工程款5419963.81元及利息。上述案件审理期间，江苏丰硕建材科技有限公司总经理张强与赵刚于2019年10月29日电话通话，张强在通话中称：曹正祥的欠条你给担保的，中间我也找过你，你得想办法给我弄弄这个事。赵刚称：我知道这个事，等过了这个月15号再说，回来联系，我知道了。其后，江苏丰硕建材科技有限公司于2019年11月6日以曹正祥、赵刚为被告诉至来院，要求曹正祥支付货款743876元及利息、赵刚对上述债务承担连带还款责任。曹正祥、赵刚应诉后分别以辩称理由不同意江苏丰硕建材科技有限公司的诉讼请求。一审法院认为，具有相应民事权利能力和行为能力的当事人依照自愿原则签订的不违反法律、法规且不损害社会公共利益的合同对于合同当事人具有法律约束，各方当事人均应遵循诚实信用的原则行使权力、履行义务。一、关于曹正祥应否承担支付涉案款项责任的问题。本案中，曹正祥虽主张其系池州广通建筑工程有限公司的法定代表人且江苏丰硕建材科技有限公司提供的多孔砖也被用于池州广通建筑工程有限公司承建的张集一栋洋房5#、6#、7#、8#楼工程，但曹正祥向江苏丰硕建材科技有限公司出具欠条及还款承诺书时并未使用池州广通建筑工程有限公司的印鉴，曹正祥也无证据证明其在与江苏丰硕建材科技有限公司发生涉案买卖关系时已明确告知江苏丰硕建材科技有限公司其系从事职务行为且该行为后果由池州广通建筑工程有限公司承受的事实，故江苏丰硕建材科技有限公司主张曹正祥系涉案买卖合同的相对人并依据曹正祥本人出具的欠条及还款承诺书要求其支付货款并无不当，一审法院予以支持。如曹正祥认为其与江苏丰硕建材科技有限公司之间买卖关系的受益人为池州广通建筑工程有限公司，可另行向该公司主张权利。曹正祥于2018年4月28日、5月2日向江苏丰硕建材科技有限公司分别出具的欠条及还款承诺书载明欠付货款743876元且承诺在8个月内结清，现货款已届清偿期，曹正祥未向江苏丰硕建材科技有限公司支付货款构成违约，故现江苏丰硕建材科技有限公司要求曹正祥支付砖款743876元及逾期付款利息的诉讼主张具有合同和事实依据，一审法院予以支持。但根据曹正祥于2018年5月2日出具的还款承诺书中载明的“自签订此协议起八个月内结清砖款柒拾肆万叁仟捌佰柒拾陆元整”的内容，2019年1月1日应系曹正祥承诺向江苏丰硕建材科技有限公司支付货款的最后期限，故江苏丰硕建材科技有限公司要求曹正祥支付逾期付款利息的起始时间应自2019年1月2日起算，而因中国人民银行贷款基准利率已自2019年8月20日起为全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率所取代，因此曹正祥应向江苏丰硕建材科技有限公司支付的逾期付款利息在2019年8月20日前可按同期同类银行贷款利率计算，自2019年8月20日起应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算。二、关于赵刚应否对涉案款项承担连带还款责任的问题。首先，曹正祥于2018年5月2日向江苏丰硕建材科技有限公司出具的还款承诺书中约定由赵刚提供担保且赵刚亦作为担保人在该还款承诺书中签字，江苏丰硕建材科技有限公司接收该还款承诺书后未提出异议且以此作为依据主张权利，应当认为赵刚所提供的保证担保成立；赵刚在提供保证担保时没有约定保证担保的方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，赵刚应按照连带责任保证承担保证责任。其次，赵刚作为担保人签字确认的还款协议中虽加注有“后期用砖江苏丰硕建材科技有限公司保证及时供应，砖价及付款方式与曹正祥面议为准。如违约，赵刚担保无效”的内容，且事实上江苏丰硕建材科技有限公司在2018年5月2日后也确实未再向曹正祥提供工地用砖，但江苏丰硕建材科技有限公司未继续提供建筑用砖的原因系涉案工程停止施工而非在曹正祥提出要求时原江苏丰硕建材科技有限公司拒绝提供，因此不能认定江苏丰硕建材科技有限公司存在违约的情形，也因此赵刚主张其担保无效的主张不能成立。再次，虽然赵刚提供的保证担保未注明保证期间也没有注明承担保证责任直至主债务本息还清时为止等相关内容而应认定保证期间至2019年6月30日届满，但赵刚对于江苏丰硕建材科技有限公司总经理张强于2019年10月29日与其通话中反复提及的“这中间我也找过你，你还得给我帮忙”、“你担保的，你得想办法给我捣弄，全指你来”、“我中间给你打几次电话，上次你接过几回，我觉得，我找你问，你想办法给我帮忙，老曹你担保的那个账”均未提出异议，而是回应“我知道了”、“行，肯定的，还要说吗，好的，没事”，应当认为江苏丰硕建材科技有限公司在保证期间届满前已要求赵刚承担担保责任，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条的规定，赵刚提供的保证担保期间已转化为诉讼时效期间。因此江苏丰硕建材科技有限公司要求赵刚承担保证担保责任的主张应当予以支持。最后，曹正祥及赵刚向原告出具的《还款承诺书》中虽然约定“曹正祥同意用张集一栋洋房8号楼一单元一楼至三楼（一楼101室、102室，二楼101室、102室，三楼101室）共计五套房作为抵押”并约定“如果八个月内未付清欠款，江苏丰硕建材科技有限公司有权以每平方米1600元的价格自行销售，作为偿还欠款”，但依徐州市鼓楼区人民法院（2017）苏0302刑初7号刑事判决及徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初4706号民事判决的认定，上述张集一栋洋房8号楼一单元一楼至三楼的房产应为违法建筑物，而依《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十八条的规定该种情形下的抵押无效，赵刚作为刑事共同被告人在其签署还款承诺书时对用于抵押的房屋系违法建筑物亦应明知，因此赵刚关于应以物的担保优先受偿的抗辩主张不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第四十五条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条、第四十八条之规定，遂判决：一、曹正祥于一审判决生效后十日内给付江苏丰硕建材科技有限公司货款743876元；二、曹正祥于一审判决生效后十日内向江苏丰硕建材科技有限公司支付以货款743876元为基数计算的逾期付款利息（逾期利息自2019年1月2日至2019年8月19日止按同期同类银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算）。三、赵刚对上述款项承担连带清偿责任。二审中，双方当事人未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人赵刚应否承担保证责任问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”第四十八条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”本案中。曹正祥于2018年5月2日向江苏丰硕建材科技有限公司出具的还款承诺书中约定由赵刚提供担保，赵刚亦在还款协议书担保人处签字确认。江苏丰硕建材科技有限公司提供了2019年10月29日其总经理张强与赵刚之间的通话录音证据，通话录音内容能够表明江苏丰硕建材科技有限公司在保证期间内向保证人赵刚主张过权利。赵刚关于江苏丰硕建材科技有限公司未在保证期间内向其主张权利，其不应承担保证责任的抗辩意见，无事实和法律依据，本院不予采信。关于赵刚主张的其承担责任所附条件问题，一审庭审中，赵刚在接受法庭询问“原告没有继续提供建筑用砖的原因是什么？”时陈述“工地确实没有施工。”二审庭审中，赵刚在接受法庭询问“被上诉人陈述一审判决后，你们未向其主张过供应货，是否属实？”陈述“是的，一直没有复工……”本院认为，江苏丰硕建材科技有限公司未能继续提供后期建筑用砖的原因系涉案工程停止施工，而非江苏丰硕建材科技有限公司拒绝提供，因此江苏丰硕建材科技有限公司不存在涉案还款承诺书约定的违约情形，故对赵刚的该项主张本院亦不予支持。综上所述，赵刚的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13387元，由赵刚负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋正喜审 判 员 黄 政审 判 员 费 蜜二〇二〇年十二月十四日法官助理 李 莉书 记 员 李思璇