江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3680号上诉人（原审原告）：殷济彬，男，1969年10月10日生，××族，住如皋市。委托诉讼代理人：钱琴，北京汉卓（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏晟岳建设工程有限公司，住所地如皋市如城镇大司马路**如园商务大厦****。法定代表人：沈祖成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐红兵，江苏如一律师事务所律师。上诉人殷济彬、江苏晟岳建设工程有限公司（以下简称晟岳公司）因劳动争议纠纷一案，不服如皋市人民法院(2020)苏0682民初1444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。殷济彬上诉请求：撤销一审事判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：其仲裁及一审中均提交了公证书，聊天记录内容证明双方存在奖金的约定，至于奖金的大小，晟岳公司应当承担举证责任；本案工资核算方法错误。晟岳公司并未进行不定时工作制审批，也无明确合同约定实施不定时工作制，双方的工作对接中从未对不定时工作制予以确认，一审不支持加班工资错误；晟岳公司提交了广州市宏力建筑劳务有限公司（以下简称宏力公司）2019年10月22日、11月26日分别向其打款6000元，但因晟岳公司迄今不认可与宏力公司的挂靠关系，故该款不应视作晟岳公司发放的工资。晟岳公司辩称，殷济彬与沈祖成的聊天记录，不能认定双方对奖金、车辆摩损费存在明确约定，关于奖金数额也不存在举证责任倒置问题，仍然应当谁主张谁举证。宏力公司与晟岳公司确实没有关系，跟广州四建存在一定关系，故其公司未认可宏力公司发放的工资与其公司有任何关系。关于加班工资，按殷济彬所称情形，其系年薪20万，按照相关规定，年薪制不再适用相关加班工资的规定，不再支付加班工资，故其主张加班工资没有法律依据。晟岳公司上诉请求：撤销一审事判决，驳回殷济彬的诉讼请求。事实和理由：殷济彬并未在其公司工作过，与其公司并未建立劳动关系。殷济彬实际工作的广东韶关片烟仓储库一期建设项目也非晟岳公司承建工程，晟岳公司法定代表人是基于与承包方朋友关系而帮助承包方指导工程建设，并介绍殷济彬至承包方处工作及代承包方向殷济彬支付了部分劳动报酬，晟岳公司从未向殷济彬发放过报酬或对其实施管理。殷济彬实际受张小卫等个人雇佣，一审判决晟岳公司向殷济彬支付未签订劳动合同的双倍工资没有事实和法律依据。一审判决晟岳公司向殷济彬支付车辆磨损费没有事实和法律依据。殷济彬辩称，晟岳公司法定代表人沈祖成以微信多次确认聘用其前往该公司工作，双方存在劳动关系。另案一名叫吕刚的员工也与晟岳公司发生劳动争议，仲裁裁决后，晟岳公司支付了吕刚的劳动报酬。其为晟岳公司提供劳动，在晟岳公司指定的工作场所工作，双方形成劳动关系。车辆磨损补贴经公证的双方聊天记录中有明确约定，依法应当支持。殷济彬向一审法院起诉请求：1.晟岳公司支付工资272505元（工作日工资64421元、加班工资98084元、车辆磨损补贴30000元、奖金80000元）；2.晟岳公司支付未签订劳动合同的双倍工资118965.5元；3.晟岳公司支付高温津贴800元。一审法院认定事实：晟岳公司的法定代表人为沈祖成，其经营范围为建筑工程施工总承包等。2019年1月18日至2月11日期间，沈祖成与殷济彬通过微信协商确认殷济彬的待遇为年薪20万元/年、机动车磨损费5万元/年，其中年薪20万元沈祖成承诺“没什么扣”，为净得。殷济彬于2019年2月11日至2019年8月6日期间在广东中烟工业有限责任公司韶关片烟仓储库区工程建设项目工作，该项目的总承包单位为广州市第四建筑工程有限公司。2019年3月1日，殷济彬向广州市第四建筑工程有限公司出具一份购买社会保险和住房公积金申请书，称其实际为张小卫、谢云峰工作，为了广东中烟工业有限公司韶关片烟仓储库区工程建设项目施工需要，申请由广州市第四建筑工程有限公司按照2100元的标准为其缴纳社会保险和公积金。2019年3月3日，张小卫与谢云峰向广州市第四建筑工程有限公司出具一份购买社会保险和住房公积金申请书，称殷济彬为张小卫、谢云峰一方的人员，缴纳社会保险和住房公积金仅为工程施工需要。广州市第四建筑工程有限公司实际为殷济彬缴纳2019年4月至8月的社会保险和公积金。2019年8月，殷济彬与晟岳公司办公室员工徐小涛通过微信沟通离职事宜，徐小涛确认其出勤天数为177天。殷济彬、晟岳公司均认可的殷济彬在广东中烟工业有限责任公司韶关片烟仓储库区工程建设项目所获得的劳动报酬情况为：2019年3月21日沈祖成向殷济彬付款20000元；2019年4月4日沈祖成向殷济彬付款2000元；2019年5月29日沈祖成向殷济彬付款2000元；2019年7月23日沈祖成向殷济彬付款2000元；2020年1月23日沈祖成向殷济彬付款48177.06元，合计74177.06元。2019年7月27日沈祖成向殷济彬付款20000元，银行转账备注为“预付款韶关项目”，殷济彬主张为车辆磨损补贴，晟岳公司主张为支付工资。2019年10月24日、11月26日、12月25日广州市宏力建筑劳务有限公司分别向殷济彬付款6000元、6000元、6000元。另晟岳公司主张曾向殷济彬支付应当由劳动者个人承担的社会保险费和住房公积金4210.5元。另查明，2019年广东省夏季高温津贴标准为150元/月，全年按5个月（6月、7月、8月、9月、10月）计发。2019年10月14日，殷济彬向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求晟岳公司支付拖欠的2019年2月11日至2019年8月6日工资64421元、2019年2月11日至2019年8月6日的双休日和法定节假日加班工资98084元、车辆磨损补贴30000元、奖金80000元、2019年3月11日至2019年8月6日未签订书面劳动合同的双倍工资233576元、高温津贴800元。如皋市劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出皋劳人仲案字（2019）第579号仲裁裁决：晟岳公司支付2019年2月11日至2019年8月6日期间拖欠的工资35884.85元、未签订书面劳动合同的双倍工资81553.67元、高温津贴327.6元。裁决作出后，晟岳公司和殷济彬均不服裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为，本案的主要争议焦点是：一、殷济彬与晟岳公司之间是否存在劳动关系。二、晟岳公司是否应当支付殷济彬工资、加班工资、高温津贴、奖金和未签订劳动合同的双倍工资。三、晟岳公司是否应当支付殷济彬车辆磨损补贴。关于争议焦点一，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，晟岳公司的法定代表人沈祖成与殷济彬就招聘和工资待遇进行协商，晟岳公司的工作人员与殷济彬确认出勤天数和告知离职事宜，沈祖成以个人账户向殷济彬发放工资等费用，殷济彬实际在韶关片烟仓储库区工程建设项目工作的事实，均能够证明殷济彬、晟岳公司之间存在劳动关系。虽然晟岳公司辩称其法定代表人沈祖成招聘殷济彬和发放工资等费用的行为不代表晟岳公司，而是受张小卫、谢云峰委托，但晟岳公司并未就该委托关系提供任何证据，也未能提供证据证明殷济彬知晓存在相关委托。故沈祖成的行为应当认定为代表晟岳公司实施的招聘和管理，对晟岳公司的主张不予支持。关于晟岳公司举证的购买社会保险和公积金申请书，出具申请书是为了排除殷济彬与广州市第四建筑工程有限公司存在劳动关系，晟岳公司依据申请书主张案涉工程项目实际由张小卫、谢云峰承包，缺乏其他证据佐证，法院难以支持。关于争议焦点二，劳动者享有取得劳动报酬的权利。用人单位应当按照合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。殷济彬主张其2019年2月11日入职，工作至2019年8月6日，与晟岳公司工作人员确认的其出勤177天相互印证。晟岳公司与殷济彬商定的工资标准为20万元/年，故殷济彬2019年2月11日至2019年8月6日期间的工资应当为96986.3元。关于加班工资，用人单位虽然未履行不定时工作制审批手续，但劳动者的工作岗位具有不定时工作制的特点、依据标准工时工作制明显不合理，可以认定用人单位与劳动者之间实行不定时工作制。本案中，殷济彬在建筑项目上班，建筑项目施工受降雨、温度等影响，具有不定时工作制的特征，如果适用标准工时工作制计算殷济彬的加班工资明显不合理，应当认定殷济彬的岗位符合不定时工作制的特点，对其主张的加班工资不予支持。关于高温津贴，企业安排职工在室外露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低至33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴。2019年广东省夏季高温津贴标准150元/月，全年按5个月（6月、7月、8月、9月、10月）计发。殷济彬2019年6月至8月6日期间在韶关项目出勤，晟岳公司应当支付殷济彬高温津贴327.6元。关于奖金，殷济彬主张每个项目奖金为30万元，但未提供相应的证据，不予支持。关于未签订劳动合同的双倍工资，用人单位自用工之日起一个月内应当与劳动者签订书面劳动合同。超过一个月不满一年，未签订书面劳动合同的，用人单位应当自用工之日起满一个月的次日起支付劳动者二倍的工资。殷济彬2019年2月11日至2019年8月6日在晟岳公司工作，晟岳公司未能举证证明双方签订书面劳动合同，故晟岳公司应当支付殷济彬2019年3月11日至2019年8月6日期间未签订书面劳动合同的双倍工资81643.84元。2019年3月21日沈祖成向殷济彬付款20000元；2019年4月4日沈祖成向殷济彬付款2000元；2019年5月29日沈祖成向殷济彬付款2000元；2019年7月23日沈祖成向殷济彬付款2000元；2020年1月23日沈祖成向殷济彬付款48177.06元，合计74177.06元，双方均认可为劳动报酬，法院予以确认。沈祖成2019年7月27日向殷济彬付款的20000元，银行转账备注为“预付款韶关项目”，殷济彬主张为车辆磨损补贴，但并未提任何证据，应当认定为工资。宏力公司于2019年10月、11月、12月向殷济彬分别付款的6000元、6000元、6000元，与广州市第四建筑工程有限公司出具给建设银行的代收付汇总清单相互印证，能够证明该三笔合计18000元为宏力公司代广州市第四建筑工程有限公司支付。殷济彬与广州市第四建筑工程有限公司不存在劳动关系，也不向该公司直接提供劳务，结合其在广东中烟工业有限责任公司韶关片烟仓储库区工程建设项目工作的事实，应当认定该18000元为晟岳公司向殷济彬支付的工资。晟岳公司主张曾向殷济彬支付应当由劳动者个人承担的社会保险费和住房公积金4210.5元，因沈祖成承诺殷济彬的20万元年薪为净得，且晟岳公司未提供付款的证据，故不应当作为已经支付的工资扣减。综上，2019年2月11日至2019年8月6日期间，晟岳公司应当支付殷济彬工资96986.3元、高温津贴327.6元、未签订劳动合同的双倍工资81643.84元，扣除晟岳公司已经支付的112177.06元，晟岳公司仍应当支付殷济彬未签订书面劳动合同的双倍工资66780.68元。关于争议焦点三，晟岳公司是否应当支付殷济彬车辆磨损补贴。工资是指用人单位依据法律规定或者劳动合同约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等。本案中殷济彬主张的车辆磨损补贴，不属于工资的范围。晟岳公司与殷济彬约定车辆磨损补贴5万元/年，虽然该5万元不属于工资的范围，但该约定合法有效，双方均应当受该约定的约束。晟岳公司应当支付殷济彬2019年2月11日至8月6日期间的车辆磨损补贴24246.58元。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、晟岳公司支付殷济彬未签订书面劳动合同的双倍工资66780.68元；二、晟岳公司支付殷济彬车辆磨损补贴24246.58元。以上第一、二项给付义务，晟岳公司均于判决生效后立即履行。三、驳回殷济彬、晟岳公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由晟岳公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一审认定晟岳公司与殷济彬之间存在劳动关系是否正确？晟岳公司应否支付殷济彬未签订书面劳动合同的二倍工资、奖金、加班费及车辆磨损费？劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。晟岳公司的法定代表人沈祖成与殷济彬就招聘和工资待遇进行协商，晟岳公司的工作人员与殷济彬确认出勤天数和告知离职事宜，沈祖成以个人账户向殷济彬发放工资等费用，综合考虑上述种种情形，双方之间的关系符合劳动关系基本特征。晟岳公司虽持异议，但对其辩称既未作出合理解释，亦未提供充分证据佐证，本院难以采信。一审因此认定双方存在劳动关系，本院予以确认。用人单位自用工之日起一个月内应当与劳动者签订书面劳动合同。超过一个月不满一年，未签订书面劳动合同的，应当自用工之日起满一个月的次日起支付劳动者二倍的工资。晟岳公司未能举证证明双方签订有劳动合同，故一审支持殷济彬二倍工资的诉请，于法有据。殷济彬主张每个项目奖金为30万元，但并未提供充分证据予以证明，本院难以采信。关于加班工资，殷济彬从事建筑项目施工方面工作，一审法院考虑建筑项目施工受降雨、温度等影响，具有不定时工作制的特征，如果适用标准工时工作制计算殷济彬的加班工资明显不合理，从而对殷济彬主张的加班工资不予支持，本院对此亦予以确认。对于殷济彬主张的车辆磨损补贴，因晟岳公司与殷济彬约定车辆磨损补贴5万元/年，一审结合殷济彬的工作期间折算并支持其车辆磨损补贴，并无不当。至于宏力公司向殷济彬的付款性质，该汇款与广州市第四建筑工程有限公司出具给建设银行的代收付汇总清单相互印证，能够证明该付款为宏力公司代广州市第四建筑工程有限公司支付。一审综合殷济彬与广州市第四建筑工程有限公司不存在劳动关系，并结合殷济彬在该公司承建的广东中烟工业有限责任公司韶关片烟仓储库区工程建设项目工作的事实，认定该款为晟岳公司向殷济彬支付的工资，并无不当。综上所述，殷济彬、晟岳公司的上诉请求均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人殷济彬、江苏晟岳建设工程有限公司各半负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 徐 烨审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇二〇年十二月四日书记员 周筱雯