辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终8174号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司大连市分公司，住所地大连市沙河口区太原街**新星星海中心A塔**。负责人：王永奎，总经理。委托诉讼代理人：陈晓丽，辽宁鼎极律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耿仁喜，男，1956年12月25日生，汉族，住黑龙江省鸡西市麻山区。委托诉讼代理人：刘萍，辽宁竞业律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲晓楠，辽宁竞业律师事务所律师。原审被告：刘银和，男，1991年5月18日生，汉族，住大连市金州区。上诉人阳光财产保险股份有限公司大连市分公司因与被上诉人耿仁喜、原审被告刘银和机动车交通事故责任纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初3177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人阳光财产保险股份有限公司大连市分公司的委托诉讼代理人陈晓丽、被上诉人耿仁喜的委托诉讼代理人曲晓楠到庭参加了诉讼。原审被告刘银和经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。阳光财产保险股份有限公司大连市分公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人于判决生效日起三十日内在商业险范围内赔偿被上诉人各项损失共252113.7元（上诉数额为93629.8元）。事实和理由：被上诉人在交通事故后就医时，医院向其建议住院进行手术治疗，但被上诉人未遵循医院方的医疗建议，没有及时住院进行手术治疗，导致伤残，伤残后果与未住院手术治疗有关。根据人体损伤致残程度分级适用指南的意见，凡是因伤者自身因素或其他并非加害人过错导致的未能经过及时恰当治疗的损伤，不能简单按照最终损害后果评定致残程度等级。案涉鉴定的伤残结论意见，忽视了被上诉人在经医院方明确建议其住院手术治疗而其未住院进行手术治疗的客观情况，未考虑该伤残后果系因伤者自身因素。耿仁喜辩称,不同意上诉人的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人在上诉状中提到“医院方建议手术治疗”仅仅是医院方提供的一种治疗方案，并不是唯一方案。上诉人认为被上诉人的伤残后果与被上诉人未住院手术治疗有关，但没有任何证据予以证实，仅为上诉人单方推测性结论。被上诉人受伤之后一直采取保守治疗：2019年2月20日门诊手册记载：“1、建议手术；2、对症治疗”；2019年4月10日门诊手册记载：“左胫骨平台骨折2个月，骨折治愈良好。建议辅助检查、功能锻炼等”；2019年10月9日门诊手册记载：“左胫骨平台骨折随诊。辅助检查、功能锻炼等”。根据上述就诊记录，足以证实被上诉人虽然采取保守治疗，但治疗效果明显好转，骨折治愈良好，并没有因为保守治疗影响被上诉人伤情恢复。一审中，在上诉人没有任何证据证明司法鉴定意见书存在错误的情况下，一审法官已向上诉人释明，可申请鉴定人员出庭接受质询，而上诉人方在规定期限内未向一审法院提出申请，应视为上诉人方对司法鉴定意见书予以认可。刘银和未出庭亦未提供书面答辩意见。耿仁喜向一审法院起诉请求：1、判令被告保险公司在交强险限额内赔偿原告各项损失113368.50元；2、请求判令被告保险公司在商业三者险保额内赔偿原告各项损失976元，不足部分由被告刘银和承担；3、请求判令本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年2月7日，原告耿仁喜骑电动自行车由东向西行驶至大连经济技术开发区港兴大街钢铁路路口时，与被告刘银和由南向北驾驶的辽Ｂ×××**号小型客车相撞，此事故导致原告受伤，原告车辆及手机受损。原告受伤后于中国医科大学附属盛京医院大连医院及大连医科大学附属第一医院门诊保守治疗，经诊断原告伤情为左侧胫骨外侧平台密度减低，形态欠规则等。原告伤情经大连科华司法鉴定中心鉴定：原告伤情构成十级伤残；建议误工时限为伤后150日；建议护理时限为伤后一人护理90日；建议营养时限为伤后60日。此事故经大连市公安局经济技术开发区分局交通警察大队认定：刘银和负此事故的次要责任。辽Ｂ×××**号车辆在被告保险公司投保了交强险和商业三者险（100万元不计免赔）。事故发生后，被告刘银和为原告垫付医疗费2740元，不包含在原告诉讼请求范围内。2019年度大连市全体居民人均可支配收入为40825元/年。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，首先应由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的依据道路交通安全法和侵权责任法的相关规定予以赔偿。本案中，辽Ｂ×××**号车辆在被告保险公司投保了交强险和商业三者险，原告有权依法向上述保险公司主张相应权利。根据道路交通事故认定书认定刘银和负此事故的次要责任，原告耿仁喜驾驶的车辆属于非机动车，依据优者危险负担原则和《道路交通安全法》第七十六条之规定，一审法院确认被告刘银和应对原告的全部合理损失在扣除交通事故责任强制保险赔偿部分后按40%的比例承担赔偿责任，被告保险公司依据商业三者险保险合同的约定按照上述比例在商业三者险保额内予以赔偿。关于本案的赔偿标准和原告的合理损失。2019年度大连市全体居民人均可支配收入为40825元/年，故原告的残疾赔偿金应为69402.50元（40825元/年×17年×10%）。大连市国家机关相关工作人员的出差伙食补助标准为每人每天100元，原告的营养费为6000元（100元/天×60天）。原告主张的门诊费1776元，数额合理，对此一审法院予以确认。大人社发（2017）160号《关于发布2017年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位》的通知中公布12小时护理人员的日平均工资为150元-200元/天，原告主张按照180元/天计算护理费并无不当，一审法院予以支持，故原告的护理费应为16200元（180元/天×90天×1人）。原告主张的误工费，因原告发生事故当月仅工作7天，故对该月工资不予考虑，依据原告提供的银行流水仅能证实事故发生前一个月原告的工资为1786元，故原告的误工费为8930元（1786元/月÷30天×150天）原告主张的精神损害抚慰金5000元，结合本次事故给原告造成伤害事实、各方当事人所承担的事故责任及当地实际生活水平等因素，一审法院认为4000元较为合理，超出部分不予支持。原告主张的残疾辅助器具费290元，系原告因伤情需要产生的实际损失，一审法院予以支持。原告主张的交通费1500元，虽未能提供票据，但结合原告住院天数及复诊复查次数，一审法院酌定交通费为600元，超出部分不予支持。鉴定费2440元，系原告因本次交通事故产生的间接合理损失，该部分费用应由被告刘银和按事故责任比例承担赔偿责任。原告主张的财产损失（车辆及手机）1200元，被告保险公司同意赔偿，一审法院予以照准。综上，原告的合理损失为：门诊费1776元、营养费6000元、护理费16200元、误工费8930元、残疾赔偿金69402.50元、精神损害抚慰金4000元、残疾辅助器具费290元、交通费600元、鉴定费2440元、财产损失（车辆及手机）1200元，以上共计110838.50元。被告保险公司应在交强险医疗费用限额内赔偿原告各项损失7776元，应在交强险死亡伤残限额内赔偿原告各项损失99422.50元（含精神损害抚慰金4000元）；应在交强险财产损失限额内赔偿原告财产损失1200元；余下损失2440元，应由被告刘银和赔偿原告976元（2440元×40%）。被告刘银和垫付医疗费2740元，因未包含在原告诉讼请求内，一审法院不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起十日内，被告阳光财产保险股份有限公司大连市分公司在机动车交通事故强制责任保险保额内赔偿原告耿仁喜各项损失共计108398.50元；二、于本判决生效之日起十日内，被告刘银和赔偿原告耿仁喜鉴定费976元；三、驳回原告耿仁喜的其它诉讼请求。被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1294元，由被告刘银和承担。本院经审理查明：一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，大连科华司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书确认被上诉人耿仁喜的伤情构成十级伤残，上诉人虽对此提出异议，但上诉人没有提供证据予以证明，且在一审审理期间上诉人并未申请鉴定人员出庭接受质询，亦未提出重新进行司法鉴定的申请，故对上诉人关于伤残等级的上诉意见，本院不予采纳。对上诉人提出被上诉人的伤残系因其未按照医院医嘱进行手术导致，其不应承担伤残赔偿金赔偿责任的上诉主张，上诉人并未提供证据证明被上诉人的伤残系因被上诉人未进行手术治疗导致，亦未提供证据证明伤残后果与被上诉人采取的保守治疗方式存在因果关系，故上诉人应承担举证不能的不利后果，对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人阳光财产保险股份有限公司大连市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2141元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司大连市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  司玉峰审判员  郑福一审判员  金 艳二〇二〇年十二月十五日书记员  钟梓瑞