河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫17刑终501号原公诉机关西平县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨宇唯，女，1985年10月22日出生，汉族，高中文化，无业，现住湖北省松滋市，户籍所在地湖北省松滋市。因涉嫌生产销售伪劣产品罪，2019年5月24日被西平县公安局抓获，同日被刑事拘留，2019年6月14日被执行逮捕。辩护人李青，湖北源来律师事务所律师。上诉人（原审被告人）袁安，男，1990年2月12日出生，汉族，高中文化，无业，住湖南省衡东县。因犯传播淫秽物品牟利罪，2017年9月20日被台州市黄岩区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，2018年3月15日刑满释放。因涉嫌生产销售伪劣产品罪，2019年6月21日被西平县公安局抓获，次日被刑事拘留，2019年7月30日被执行逮捕。指定辩护人樊慧莉，河南周晓华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）被告人沙建强，男，1992年1月3日出生，汉族，小学文化，无业，现住天津市西青区，户籍所在地河北省秦皇岛市昌黎县。因涉嫌生产销售伪劣产品罪，2019年6月3日被西平县公安局抓获，次日被刑事拘留，2019年6月13日被执行逮捕。指定辩护人温科甲，河南济世雨律师事务所律师。原审被告人刘兆一，男，1995年7月25日出生，汉族，大专文化，无业，现住山东省五莲县。因涉嫌生产销售伪劣产品罪，2019年7月4日被西平县公安局抓获，次日被刑事拘留，2019年7月30日被执行逮捕。2020年11月3日被西平县人民法院取保候审。原审被告人常文龙，男，1994年11月23日出生，汉族，初中肄业，无业，住河南省西平县。因涉嫌生产销售伪劣产品罪，2019年5月9日被西平县公安局抓获，同日被刑事拘留。2019年6月13日被执行逮捕。2020年8月8日被西平县人民法院取保候审。原审被告人朱烽，曾用名朱锋，男，1988年1月8日出生，汉族，本科文化，无业，住江苏省靖江市。因涉嫌生产销售伪劣产品罪，2019年5月15日被江苏省靖江市公安局孤山派出所民警抓获，并临时羁押，2019年5月17日被西平县公安局刑事拘留，2019年6月13日被执行逮捕。2020年8月14日被西平县人民法院取保候审。河南省西平县人民法院审理西平县人民检察院指控原审被告人杨宇唯、袁安、沙建强、刘兆一、常文龙、朱烽犯非法经营罪一案，于2020年9月22日作出（2020）豫1721刑初19号刑事判决。在法定期限内，原审被告人杨宇唯、袁安、沙建强不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：2017年9月份以来，被告人杨宇唯、袁安、沙建强、刘兆一、朱烽、常文龙未取得烟草专卖零售许可证等许可证明，利用微信通讯工具添加好友，在朋友圈发布卷烟广告吸引买家，买家下单后，以微信转账、微信红包、扫码付等方式向其交纳购烟钱款，杨宇唯、袁安、沙建强、刘兆一、朱烽、常文龙按照进价将部分钱款转账给“上线”，由“上线”负责快递发货。经河南省鼎鸿会计事务所审计，杨宇唯网络销售金额为971211.00元，袁安网络销售金额为392740.99元，沙建强网络销售金额为269238.00元，刘兆一网络销售金额为111507.99元，常文龙网络销售金额为102261.09元，朱烽网络销售金额为96472.00元。经河南省烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告，西平县烟草专卖局委托鉴定的卷烟中，在沙建强处扣押的两条蓉王（硬盒）为真品卷烟，其余扣押的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。原判认定上述事实的主要证据有：户籍证明，前科查询证明及袁安的刑事判决书，党员信息查询，抓获经过，西平县公安局出具的扣押清单及现场照片，西平县公安局调取证据通知书，西平县烟草局关于常文龙生产销售伪劣产品一案的调查材料，西平县公安局提供的六被告人销售卷烟的微信聊天及转账记录，西平县公安局出具的销售卷烟价值的情况说明、上线情况说明、违法所得及作案工具情况说明，西平县烟草专卖局提供的证明等书证；专项审计报告，河南省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告等鉴定意见；辨认笔录；视听资料、电子数据；证人余某、何某、苏某的证言；被告人杨宇唯、袁安、沙建强、刘兆一、常文龙、朱烽的供述与辩解。原审法院认为，被告人杨宇唯、袁安、沙建强、刘兆一、朱烽、常文龙销售伪劣卷烟的事实清楚，证据确实充分，其行为已构成销售伪劣产品罪,公诉机关指控事实成立,应予支持，但公诉机关指控六被告人犯非法经营罪，经查，六被告人所销售卷烟均为伪劣卷烟，虽被告人沙建强处扣押的两条蓉王（硬盒）经河南省烟草质量监督检测站鉴定为真品卷烟，但无证据证明被告人沙建强有销售真品香烟的行为，按照相关司法解释的规定，生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，因此六被告人的行为已构成销售伪劣产品罪，故公诉机关指控罪名不准确，应予改变。六被告人到案后均如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚，被告人朱烽、常文龙自愿签署认罪认罚具结书，依法可从宽处理。被告人杨宇唯、沙建强、刘兆一、朱烽、常文龙均系初犯，依法可酌情从轻处罚，被告人袁安系累犯，依法应从重处罚。根据六被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十五条第一款、第六十七第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人杨宇唯犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四十九万元。二、被告人袁安犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币二十万元。三、被告人沙建强犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币十四万元。四、被告人刘兆一犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六万元。五、被告人常文龙犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万二千元。六、被告人朱烽犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。七、所扣押的犯罪工具被告人杨宇唯2部苹果6s手机、被告人袁安4部手机、被告人沙建强6部手机、被告人刘兆一1部苹果6s手机、被告人常文龙1部苹果6s手机、被告人朱烽1部苹果x手机依法予以没收。其他扣押物品由扣押机关依法予以处理。上诉人杨宇唯上诉称审计报告所依据的数据与事实不符，且认定的销售金额过高；其系从犯，一审量刑过重。辩护人对认定罪名无异议，但认为销售金额认定有重大瑕疵，且认定的销售金额过高。上诉人袁安上诉称一审开庭没有举证质证环节，程序违法；销售金额认定过高；其系从犯，一审量刑过重。辩护人意见为专项审计报告存在明显错误，涉案交易金额的认定事实不清，证据不足；袁安有坦白情节，一审当庭认罪认罚，希望二审对其从轻处罚。上诉人沙建强及其辩护人意见为，审计报告认定的金额过高；沙建强系从犯，一审量刑过重。二审期间，上诉人杨宇唯的辩护人提交一份中国电信股份有限公司松滋分公司业务登记单和一份第四次全国人口普查表，本院认为，该两份证据与本案所认定的犯罪事实不具有关联性，本院不予采纳。二审经审理查明的事实、证据和一审一致，且证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。关于原判认定销售金额是否适当的问题，经查，原判认定的销售金额依据的是河南鼎鸿会计师事务所出具的专项审计报告，该报告系具有鉴定资质的机构及相关专业人员依照法定认定程序作出的结论，符合法律规定，程序合法；该专项审计报告系根据西平县公安局提供的各被告人网络销售伪劣产品微信交易电子截图统计汇总形成，未包含不在截图证据内通过扫码支付、银行卡转账等形式收取的交易金额，且部分未标注实际销售价格或者电子截图信息不全的交易系根据微信电子截图中烟草价格表载明价格区间中最低价格或同款产品交易价格统计汇总形成，内容并无不当。就本案而言，一审法院所认定的各被告人的销售金额已经有利于被告人。故三上诉人及其辩护人对销售金额提出异议的意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人袁安提出一审开庭没有举证质证环节，程序违法的意见，经查，庭审笔录显示对本案相关证据均依法进行了举证质证，且各被告人对庭审笔录均进行了签字认可，一审程序并无不当。故该意见不成立，本院不予采纳。关于三上诉人是否系从犯以及原判量刑是否过重的问题，经查，本案中三上诉人系各自实施自己的犯罪行为，并非共同犯罪。三上诉人系坦白，杨宇唯、沙建强系初犯，袁安系累犯，相关量刑情节原判均已认定，并已对三人从轻处罚，一审判决根据杨宇唯、袁安、沙建强犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法在量刑幅度内裁量的刑罚并无不当。故该意见不成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  段桂东审判员  宋新华审判员  赵雪莲二〇二〇年十二月十六日书记员  马晨博