湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘12刑终335号原公诉机关湖南省新晃侗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）姚毕生，男，1975年12月6日出生于湖南省新晃侗族自治县，侗族，初中文化，无业，住湖南省新晃侗族自治县。因涉嫌犯赌博罪于2019年1月22日被刑事拘留，2019年2月18日被变更强制措施为取保候审，2020年5月29日经湖南省新晃侗族自治县人民检察院决定被监视居住，2020年7月13日经湖南省新晃侗族自治县人民法院决定被监视居住，2020年7月27日经湖南省新晃侗族自治县人民法院决定被逮捕。现羁押于湖南省新晃侗族自治县看守所。辩护人罗晃龙，湖南久景律师事务所律师。湖南省新晃侗族自治县人民法院审理湖南省新晃侗族自治县人民检察院指控原审被告人姚毕生犯赌博罪一案，于二〇二〇年七月二十八日作出（2020）湘1227刑初91号刑事判决。原审被告人姚毕生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省新晃侗族自治县人民法院判决认定：2014年3月至2016年3月29日期间，被告人姚毕生与曹某、肖玲（已判刑）以营利为目的，以香港“六合彩”开奖进行竞猜赌博，其中肖玲在其居住的湖南省新晃侗族自治县××镇××街××号住宅内销售“六合彩”，具体负责接受投注登记、收取投注款并暂为保管，然后肖玲、曹某将销售情况及自己购买情况在开奖前向姚毕生报告，待每期开奖后将理赔情况与姚毕生进行结算。结算后，若投注款有剩余则由肖玲、曹某用银行卡转账给姚毕生，不足部分则由姚毕生用银行卡转账到肖玲、曹某的银行账户。期间，肖玲用其实名持有的卡号为6217********的中国邮政储蓄银行卡向姚毕生持有的卡号为6210********、6210********的中国邮政储蓄银行卡转账投注款共计人民币803408元，姚毕生用持有的彭某、姚勇军的邮政储蓄银行卡向肖玲账户汇出人民币747080元，另肖玲通过微信转账方式两次向姚毕生转账销售“六合彩”金额人民币13500元。曹某用其实名持有的卡号为6210********的中国邮政储蓄银行卡向被告人姚毕生持有的自己及彭某、姚勇军卡号6210********、6210********、6210********的中国邮政储蓄银行卡转账投注款共计人民币138185元，姚毕生用持有的自己及彭某、姚勇军的邮政储蓄银行卡向曹某账户汇出人民币119120元。2019年1月18日1时8分许，姚毕生在广东省东莞市××镇××村××宿舍××栋××楼被公安局民警抓获归案，新晃侗族自治县公安局依法扣押被告人姚毕生非法销售地下“六合彩”所得款人民币100000元。上述事实，被告人姚毕生在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人姚毕生的供述及辩解，同案人肖玲的供述及辩解、证人彭某、曹某等人的证言，扣押决定书及扣押物品文件清单、常住人口基本信息，被告人姚毕生及同案人肖玲的通讯详单、银行交易流水明细、在逃人员信息登记表、现场检查笔录、示意图及照片、辨认笔录、提取笔录、银行汇款视频监控截图、刑事判决书等证据证明。湖南省新晃侗族自治县人民法院认为，被告人姚毕生以营利为目的，伙同他人以香港“六合彩”开奖情况赌博竞猜，涉案金额955093元，其行为已构成赌博罪。在共同犯罪中，姚毕生起主要作用，是主犯。被告人姚毕生归案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。对新晃侗族自治县公安局依法扣押被告人姚毕生非法销售地下“六合彩”所得款人民币100000元，由扣押机关依法处理。据此判决：被告人姚毕生犯赌博罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元。原审被告人姚毕生及其辩护人提出姚毕生犯罪情节轻微，认罪悔罪态度好，请求二审法院改判适用缓刑。经审理查明，2014年3月至2016年3月29日期间，上诉人姚毕生与肖玲以营利为目的，以香港“六合彩”开奖情况进行竞猜赌博，其中肖玲在其居住的湖南省新晃侗族自治县××镇××街××号住宅内销售“六合彩”，具体负责接受投注登记、收取投注款并暂为保管，然后将销售情况及自己购买情况在开奖前向姚毕生报告，待每期开奖后将理赔情况与姚毕生进行结算。结算后，若投注款有剩余则由肖玲用银行卡转账给姚毕生，不足部分则由姚毕生用银行卡转账到肖玲的银行账户。期间，肖玲用其实名持有的卡号为6217********的中国邮政储蓄银行卡向姚毕生持有的卡号为6210********、6210********的中国邮政储蓄银行卡转账投注款共计人民币803408元，姚毕生用持有的彭某、姚勇军的中国邮政储蓄银行卡向肖玲账户汇出人民币747080元，另肖玲通过微信转账方式两次向姚毕生转账销售“六合彩”金额人民币共计13500元。曹某用其实名持有的卡号为6210********的中国邮政储蓄银行卡向姚毕生持有的自己及彭某、姚勇军卡号6210********、6210********、6210********的中国邮政储蓄银行卡转账投注款共计人民币138185元，姚毕生用持有的自己及彭某、姚勇军的邮政储蓄银行卡向曹某账户汇出人民币119120元。2019年1月18日1时8分许，姚毕生在广东省东莞市××镇××村××宿舍××栋××楼被公安民警抓获归案，新晃侗族自治县公安局依法扣押姚毕生非法销售地下“六合彩”所得款人民币100000元。上述事实，有下列经原审庭审质证、认证且查证属实的证据予以证明：1.同案人肖玲的供述和辩解，证明她于2014年1月受姚毕生的邀请一起经营地下“六合彩”进行赌博，她帮姚毕生收码，姚毕生给他10%的返点。2014年7月至2016年3月通过邮政储蓄银行共向姚毕生汇款803408元，她获利98267元。2.证人彭某的证言，彭某系姚毕生妻子，其证言证明她在邮政储蓄银行办了一张银行卡，一直都是姚毕生在使用。3.证人曹某的证言，证明2014年至2016年他在姚毕生手中购买“六合彩”，用其实名持有的卡号为6210********的中国邮政储蓄银行卡向被告人姚毕生持有的自己及彭某、姚勇军卡号6210********、6210********、6210********的中国邮政储蓄银行卡转账投注款共计人民币138185元，姚毕生用持有的自己及彭某、姚勇军的邮政储蓄银行卡向曹某账户汇出人民币119120元。4.证人尹某、肖某1、杨某1、杨某2的证言，证明2016年3月29日晚上，他们在新晃侗族自治县××街××号肖玲开的麻将馆买“六合彩”，后被公安民警口头传唤至公安局接受调查。5.证人邓某、郭某、肖某2的证言，证明2016年3月29日晚上，她们在肖玲开设的麻将馆玩时，看到陆续有人到肖玲处买“六合彩”。6.辨认笔录及相关照片，证明经过混杂照片辨认，杨某2、尹某、肖某1辨认出了肖玲就是在新晃侗族自治县××镇××街××号××经营地下“六合彩”赌博的女子。肖玲辨认出了姚毕生就是与其共同经营地下“六合彩”赌博的男子。曹某辨认出了姚毕生就是向其销售地下“六合彩”的男子。7.检查笔录、提取笔录及相关照片，证明公安民警于2016年3月29日21时许对肖玲位于新晃侗族自治县××镇××街××号的家中进行“六合彩”赌博的犯罪现场进行勘查，将相关犯罪工具手机、笔记本电脑等进行提取、扣押。8.抓获经过，证明2019年1月18日1时许，广东省东莞市公安局常平分局司法派出所接群众举报，称在××镇××村××宿舍××栋××楼有人赌博，该所民警立即赶赴现场将涉嫌赌博的五名男子带回派出所进行调查，发现其中一名男子叫姚毕生，系网上追逃人员。9.银行卡交易明细，证明姚毕生、肖玲、曹某等人的账户往来明细。10.湖南省新晃侗族自治县人民法院（2017）湘1227刑初1号刑事判决书，证明肖玲因犯非法经营罪于2017年3月15日被湖南省新晃侗族自治县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十二万元。11.户籍资料，证明姚毕生的身份信息及作案时已达完全刑事责任年龄。12.上诉人姚毕生的供述和辩解，2014年至2016年期间，他邀请肖玲与他共同经营地下“六合彩”赌博，肖玲负责接单报给他。他大概非法获利100000元。本院认为，上诉人姚毕生以营利为目的，伙同他人以香港“六合彩”开奖情况组织赌博竞猜，涉案金额达955093元，其行为已构成赌博罪。在共同犯罪中，姚毕生起主要作用，系主犯。姚毕生归案后如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚。扣押机关依法扣押的姚毕生非法销售地下“六合彩”所得款人民币100000元，由扣押机关依法处理。关于上诉人姚毕生及其辩护人提出姚毕生犯罪情节轻微，认罪悔罪态度好，请求二审法院依法适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，原判在量刑时已充分考虑姚毕生所具有的从轻处罚情节，综合全案具体情况，对姚毕生不适用缓刑未有不当，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  龚俊利审 判 员  陈燕琳审 判 员  龚 琰二〇二〇年十二月七日法官助理刘锦标代理书记员  王柯入附相关法条：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。