湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终11253号上诉人（原审被告）：李一帆，男，1992年12月14日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：曾佳魁，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋梅兰，女，1970年8月29日出生，汉族，住湖南省洪江市。委托诉讼代理人：吴耀紫，湖南权度律师事务所律师。委托诉讼代理人：张月明，湖南权度律师事务所律师。上诉人李一帆因与被上诉人蒋梅兰生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李一帆上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回蒋梅兰的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院对蒋梅兰受伤的原因未予查清。第一，蒋梅兰在诉状中主张其受伤原因是李一帆在其起身的刹那猛推其左侧，被重摔在地，但该陈述与其在公安机关的陈述不一致，未被一审法院采纳。第二，蒋梅兰在一审庭审中当庭主张其受伤原因系李一帆将其拖出门外的过程中碰到门槛，即在公安机关侦查阶段认定的受伤原因，但该原因已被开福区检察院否定。首先，蒋梅兰的陈述前后不一致，违背“禁反言”规则；其次，蒋梅兰在公安机关的陈述中并没有关于其身体碰到门槛的描述；再次，开福区检察院已经否定蒋梅兰受伤原因系被李一帆拖出门外过程中所致，且开福区检察院的不起诉决定书已经生效。因此，认定蒋梅兰受伤原因系李一帆将蒋梅兰拖出门外所致没有事实依据。第三，一审未查清蒋梅兰受伤的真实原因，当时情况是蒋梅兰企图用自残及耍赖的方式来威胁李一帆，于是撒泼突然从凳子上往地上一坐而自行造成的骨折。2、一审法院对责任承担的认定错误。第一，蒋梅兰刚进入李一帆家门时，李一帆已经明确表示要蒋梅兰离开，但一审法院对此事实未予认定，且未确认蒋梅兰在此处的行为责任。第二，李一帆将蒋梅兰拖出门外属于正当防卫、自力救济，不应承担侵权责任。第三，一审法院的认定与生效的不起诉决定书相冲突，且从医学常识上来看，拖行不可能造成蒋梅兰右股骨颈骨骨折九级伤残的损害结果。第四，蒋梅兰多处软组织挫伤的诊断不可信。3、一审法院对蒋梅兰受伤项目及损失金额认定错误。第一，涉案司法鉴定程序违法，依据不足，且系蒋梅兰单方委托，应予重新鉴定，但一审法院未同意李一帆的重新鉴定申请，而采信该鉴定意见，程序违法且实体处理错误。第二，因该鉴定意见不应被采纳，故该鉴定意见认定的赔偿项目及金额不应被支持。4、李一帆作为长沙福旺家生活服务有限公司的法定代表人，在与蒋梅兰沟通工资过程中，即便双方有了身体接触给蒋梅兰造成损害，也属于执行工作任务中造成他人损害，应由长沙福旺家生活服务有限公司承担侵权责任，而不是由李一帆承担侵权责任，一审遗漏当事人应当发回重审。蒋梅兰辩称，1、李一帆认为蒋梅兰受伤原因系其自身撒泼突然往地上一坐导致的骨折与李一帆及证人杨某在第一次询问笔录中的阐述严重不符，蒋梅兰坐在小板凳上，其顺势往地上一坐，不可能导致其髋关节骨折。2、蒋梅兰仅起诉李一帆，未起诉长沙福旺家生活服务有限公司，一审未遗漏当事人。李一帆不是长沙福旺家生活服务有限公司的工作人员，而是股东；本案是个人侵权，并非工作时间、工作场合，与公司无关。蒋梅兰向一审法院起诉请求：判令李一帆赔偿蒋梅兰各项损失394677元（医疗费56779元、误工费51023元、护理费25560元、交通费1771元、住宿费266元、住院伙食补助费1500元、营养费5400元、残疾赔偿金146792元、残疾辅助器具费285元、被扶养人生活费6266元、后续治疗费92135元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1900元）；2、判令李一帆承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：李一帆系长沙福旺家生活服务有限公司法定代表人。蒋梅兰于2019年3月2日入职该公司，蒋梅兰的工作岗位为主管，基本薪酬为每月2500元，保底工资每月4000元。蒋梅兰离职时认为该公司无故扣罚其工资，在未与李一帆预约并征得其同意的情况下，决定于2019年8月18日晚去李一帆位于长沙市开福区××栋××房的家中进行面谈。当晚，蒋梅兰来到李一帆家门口等至约11点30分许，看到李一帆与其女友杨某开锁进门时，蒋梅兰便跟随李一帆进入其家门。对于蒋梅兰进门，李一帆没有拒绝，双方当时未发生冲突。进门后，蒋梅兰坐在客厅的小凳子上与李一帆对扣罚工资之事进行沟通与交谈。大约谈了约一个小时，双方没有谈好。李一帆提出要休息了，要求蒋梅兰离开，蒋梅兰不同意离开，蒋梅兰提出要么把工资结掉，要么由李一帆帮其安排住处。对此，李一帆再次提出让蒋梅兰离开，见蒋梅兰仍然不愿离开，李一帆说了三次后走近蒋梅兰，准备用手抓蒋梅兰左手臂时，蒋梅兰偏离了小凳子坐在了地上（对于蒋梅兰从坐在小凳子上到坐在地上及如何受伤的事实，双方争议较大。蒋梅兰在公安机关对其询问的笔录中陈述“……我看他样子比较凶，刚站起来准备离开的时候，李一帆就用手推了我左侧肩膀一下，当时我就被他推坐了地下……李一帆在推我之后和拖我的过程中没有实施别的暴力手段……我在被李一帆拖行的过程中，下半身右侧一直没有离开地面，在被他拖出门的时候有感觉碰撞了什么东西……”。李一帆在公安机关对其询问的笔录中陈述：“……然后我口头警告了对方3次，对方还是不肯出去，然后我就准备抓对方的左手臂，对方就顺势往地下坐着……”。事发当晚蒋梅兰报警后，公安民警询问蒋梅兰，李一帆打了她没有，蒋梅兰称没有打只是拖出门。而蒋梅兰在起诉状中称“……可是在蒋梅兰起身的刹那，李一帆突然用双手猛推蒋梅兰身体左侧，蒋梅兰重重地摔倒在地……”）。李一帆就用双手抓住蒋梅兰的左、右手腕将其拖出家门。在拖行的过程中，蒋梅兰反抗、挣扎。蒋梅兰被拖出门后，李一帆将大门关上。此后，蒋梅兰报警。公安民警到现场后，召集蒋梅兰、李一帆进行询问，了解事情经过。2019年8月19日凌晨，蒋梅兰入住湖南泰和医院住院治疗。入院体查显示：右侧髋部肿胀，有压痛，叩击痛阳性，右下肢较健侧短缩约2厘米，右髋部因疼痛屈伸、外展及内收活动受限，右下肢末梢血运、感觉及运动可。入院诊断：右股骨颈骨折。蒋梅兰于2019年8月21日出院。出院当日蒋梅兰入住湘雅三医院，入院完善相关检查后，于2019年8月26日行右侧人工髋关节置换术。2019年9月2日出院，出院诊断为：右股骨颈骨折（ＧａｒｄｅｎＩＶ型头下型），全身多次软组织挫伤。住院期间，李一帆支付蒋梅兰20000元。蒋梅兰共住院15天，花医疗费76779元（含李一帆已支付的20000元）。2019年8月26日，蒋梅兰向长沙市公安局开福分局报案。该局经过审查，于2019年9月27日立案进行侦查。经长沙市公安局开福分局鉴定蒋梅兰的伤情为轻伤一级。2019年10月28日，长沙市公安局开福分局以李一帆涉嫌故意伤害罪移送长沙市开福区人民检察院审查起诉。长沙市开福区人民检察院作出长开检公诉刑不诉（2020）54号《不起诉决定书》，以长沙市公安局开福分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件为由，决定对李一帆不起诉。2019年12月9日，湖南权度律师事务所就蒋梅兰的伤残程度、后续治疗费用、误工时间、护理期限及人数、营养期限向湘雅二医院司法鉴定中心申请鉴定与评估。2019年12月13日，湘雅二医院司法鉴定中心作出（2019）临鉴字第1836号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：被鉴定人蒋梅兰本次损伤评定为九级伤残；预计后续治疗费用约为前次费用的120%或以实际发生费用计算；误工时间评定为300日；伤后需一人护理150日；营养期限评定为180日。为此，蒋梅兰花鉴定费1900元。另蒋梅兰还花费150元购买腋拐一副、花费135元购买坐便椅一台。另查明，在庭审过程中，李一帆陈述其家中进大门有一个门槛，过道有一个小槛。再查明，蒋梅兰系城镇户口，其母亲向桂英，1943年10月14日出生，向桂英共生育子女四人，即蒋梅兰与蒋益良、蒋益贵、蒋祝兰，向桂英系农村家庭户口。一审法院认为，一、公民的生命权、健康权、身体权依法应受法律保护。本案的争议焦点有两方面，一是蒋梅兰的伤形成的原因。李一帆在答辩状中认为蒋梅兰是企图通过自残以及耍赖的方式来威胁其就范，于是撒泼突然往地上一坐而自行形成的骨折，对此双方争议较大；二是蒋梅兰、李一帆的过错问题。首先，对蒋梅兰的伤情损害形成的原因作如下分析：从公安机关对蒋梅兰的询问笔录及李一帆提供的执法记录仪所记载的内容可知，蒋梅兰承认李一帆没有打她，只是将她拖出门，在公安机关询问笔录中提及“李一帆就用手推了我左侧肩膀一下”，但蒋梅兰在起诉状中陈述“可是在蒋梅兰起身的刹那，李一帆突然用双手猛推蒋梅兰身体左侧，蒋梅兰重重地摔倒在地”，蒋梅兰在事发当时对公安民警的陈述中并没有李一帆用双手对其猛推并重重摔倒在地的情节，同时承认李一帆并没有打她，故蒋梅兰在起诉状中称李一帆“双手猛推，重重摔倒在地”的情节与其在公安机关的陈述不一致，对蒋梅兰在诉状中的陈述应不予采信。在公安民警对李一帆询问的内容中，李一帆陈述蒋梅兰当时是坐在客厅的板凳上，其在准备抓蒋梅兰左手臂时，蒋梅兰就顺势往地上坐着，该情节与李一帆在答辩状中陈述的蒋梅兰是企图通过自残以及耍赖的方式来威胁李一帆就范，于是撒泼突然往地上一坐而自行形成的骨折的意见亦不相符。李一帆在公安机关对其询问时，并没有对蒋梅兰顺势往地上一坐的轻重程度进行陈述，也没有陈述当时蒋梅兰坐在地上就形成骨折的伤情的情节，故结合当时因双方为扣工资之事谈不成功，而蒋梅兰拒不离开李一帆家的情形，在李一帆伸手去拉蒋梅兰左臂，蒋梅兰抗拒躲闪从而从小板凳上右侧滑倒在地的情况亦可能发生。如李一帆认为蒋梅兰系自行坐向地下时发生骨折，又与蒋梅兰全身多处软组织挫伤的伤情相互矛盾，且蒋梅兰在公安机关第一次向其询问时称“我在被李一帆拖行的过程中，下半身右侧一直没有离开地面，在被他拖出门的时候有感觉碰撞了什么东西……”的内容。李一帆在公安机关第一次对其询问中也没有蒋梅兰故意坐倒在地从而受伤的内容。本案的证据显示蒋梅兰在被拖行的过程中挣扎、抗拒的事实是客观存在的，同时，李一帆对家中进门处及过道中均有一道门槛也予以承认，故对李一帆提出蒋梅兰系企图通过自残以及耍赖的方式来威胁其就范，于是撒泼突然往地上一坐而自行形成的骨折的辩称意见不予采信。综合上述证据及结合双方在公安机关对其询问中的陈述及分析，蒋梅兰的伤情应不属于李一帆主观故意伤害所造成，而是在拖行过程中加上蒋梅兰的挣扎、抗拒而过失导致造成的损害；其次，关于本案蒋梅兰、李一帆的过错问题作如下评判：蒋梅兰所在公司以旷工为由扣除其工资后，蒋梅兰在没有与李一帆预约并征得其同意的情况下，深夜等候在李一帆家门处，待李一帆回家开门时跟随李一帆进入其家，当时虽未发生冲突，李一帆最终也同意蒋梅兰进入家门，但蒋梅兰的该行为从情理上讲存在不妥当之处。经过一个多小时最终谈不成功后，此时已是凌晨时分，李一帆提出需要休息请蒋梅兰离开时，蒋梅兰应当自行离开，但蒋梅兰拒不离开并要求李一帆安排住处。在李一帆多次要求蒋梅兰离开后，蒋梅兰仍拒不离开，从而导致李一帆将蒋梅兰拖出家门的情况发生。在李一帆拖蒋梅兰的过程中，蒋梅兰又挣扎、抗拒，故蒋梅兰在本案中具有一定的过错，对自己的损害后果依法应当承担相应的责任；李一帆在深夜同意蒋梅兰进入家门对扣工资之事进行协商，在协商不成的情况下，面对蒋梅兰拒绝离开其家时，李一帆应当采取如报警、通过通知物业工作人员等方式予以解决，但李一帆未予冷静对待，直接采取将蒋梅兰拖出家门的方式进行处理，导致本案损害的发生，李一帆具有过错，依法应当承担相应的法律责任。从本案的具体情况考虑，酌定蒋梅兰应当自行承担40%的责任，李一帆承担蒋梅兰损失60%的赔偿责任。（2019）临鉴字第1836号《司法鉴定意见书》的鉴定程序合法，鉴定机构具备法定的鉴定资质，鉴定结论与本案蒋梅兰的伤情相符，故对该鉴定意见予以采信。二、综合本案的证据，对蒋梅兰的损失作如下认定：1、医疗费76779元；2、鉴定结论认定后续治疗费用约为前次费用的120%或以实际发生费用计算，后续治疗费认定为92135元；3、根据蒋梅兰的伤情及鉴定中营养期限为180日的认定，酌定营养费为5400元；4、蒋梅兰住院15天，每天按60元计算，住院伙食补助费为900元；5、鉴定结论认定蒋梅兰伤后需一人护理150日，蒋梅兰要求按照居民服务和其他服务业从业人员年平均工资61227元计算护理费符合规定，护理费为25162元[61227元÷365天×150天]；6、蒋梅兰在长沙福旺家生活服务有限公司工作不足六个月，蒋梅兰未提交最近三年平均收入的证据证实其收入，故蒋梅兰的误工费应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定计算，蒋梅兰要求按照城镇非私营单位居民服务和其他服务业从业人员年平均工资61227元计算符合规定，鉴定结论认定蒋梅兰的误工日期为300日，蒋梅兰的误工费为50324元（61227元÷365天×300天）；7、蒋梅兰提交了交通费票据1771元予以佐证，故认定蒋梅兰的交通费为1771元；8、蒋梅兰提交了其亲属黄青菲的266元的住宿费票据，蒋梅兰住院期间其亲属进行照顾在外住宿，数额不大，亦属合理范围，应予以认定；9、蒋梅兰的伤情经鉴定构成九级伤残，其要求按照湖南省城镇居民人均可支配收入36698元计算残疾赔偿金为146792元（36698元×20年×20%）符合法律规定；10、该次事故造成蒋梅兰九级伤残，给蒋梅兰的精神上造成一定的损害，根据本地实际生活水平以及李一帆在该案中的侵权程度，蒋梅兰要求赔偿5000元精神损害抚慰金未超出法律规定的幅度，应予以认定；11、残疾辅助器具费285元，应予以认定；12、蒋梅兰母亲向桂英1943年出生，年迈需扶养，故被扶养人生活费为3492元（13969元×5×20%÷4）；13、鉴定费1900元。综上，蒋梅兰的损失共计410206元，李一帆承担246123.6元（410206×60%），扣除李一帆已支付的20000元，还应支付226123.6元，其余损失由蒋梅兰自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、李一帆在该判决生效之日起五日内赔偿蒋梅兰医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费共计226123.6元；二、驳回蒋梅兰的其他诉讼请求。该案受理费2274元，因适用简易程序减半收取1137元，由蒋梅兰承担455元，李一帆承担682元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。对一审法院审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，结合本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为对蒋梅兰损害结果的过错责任认定问题。就蒋梅兰伤情如何形成，经过公安机关、法院庭审调查后，双方当事人仍存在较大争议。蒋梅兰主张其系被李一帆猛推在地、粗暴拖行而受伤，李一帆主张是蒋梅兰耍赖从板凳往地上坐时受伤，但双方当事人在诉讼中的陈述与在公安机关的陈述均存在一定差异。考虑当事人在初始记录中对事情经过、细节描述的可信度更高，故对蒋梅兰的伤系如何形成，应主要依据公安机关所作记录（包括执法记录仪中内容），结合庭审情况综合进行分析认定。蒋梅兰受伤部位主要在右髋部、右下肢，蒋梅兰进入李一帆家中后，坐在其客厅的小板凳上，该小板凳只有几十公分高，蒋梅兰的伤由自身猛坐到地上造成的可能性较小，受猛推倒地或拖行而造成的可能性较大，再结合蒋梅兰在事发后对公安民警的陈述称“我在被李一帆拖行的过程中，下半身右侧一直没有离开地面，在被他拖出门的时候有感觉碰撞了什么东西”，蒋梅兰在公安机关的询问笔录中并没有做李一帆用双手对其猛推并重重摔倒在地的陈述，李一帆亦否认猛推蒋梅兰，但承认拖曳蒋梅兰。李一帆没有殴打蒋梅兰，蒋梅兰亦认可该事实。故综合全案证据来看，可以认定蒋梅兰的伤形成于被李一帆拖行的过程中，不是李一帆故意致伤的。本案事发时间为深夜，地点为李一帆家中，而蒋梅兰深夜进入李一帆家中的理由为李一帆拖欠其数百元工资。对于该问题蒋梅兰完全可以通过向劳动行政部门投诉、申请劳动仲裁等正当途径解决，而蒋梅兰在没有得到李一帆邀请或明确同意的情况下，深夜进入李一帆家中，在双方商谈约一小时左右仍未谈妥，已经晚上12点多，属于正常休息时间，已影响他人的正常休息，此时，李一帆要求蒋梅兰离开房间并无不当。蒋梅兰本应主动离开，而其不但不主动离开，反而提出不合理的要求，导致李一帆拖行蒋梅兰事情的发生，蒋梅兰对其损害结果的发生存在明显过错。李一帆没有殴打蒋梅兰，蒋梅兰亦认可该事实，但李一帆在双方商谈没有结果要求蒋梅兰离开时所采取的方式方法不当，从而过失造成蒋梅兰受伤，李一帆也应承担相应的责任。综合考虑蒋梅兰进入李一帆家中的不当性、李一帆与蒋梅兰身体力量的差异、李一帆拖行方式的不当性及李一帆无故意伤害的主观心态等因素，本院认为蒋梅兰对其损害后果应负主要责任，以承担55%的责任为宜，李一帆承担次要责任，以承担45%的责任为宜。虽然李一帆在一审中提出案涉司法鉴定系蒋梅兰单方委托、且鉴定依据不足申请重新鉴定的问题，但李一帆没有提交充足的证据反驳该鉴定意见的不合法性，故本案可以采纳该鉴定意见并据此认定相关损失。本案是李一帆个人侵权，与公司无关，本案并未遗漏当事人。综上，蒋梅兰的各项损失共计410206元，由李一帆承担184592.7元（410206×45%），扣除李一帆已支付的20000元，还应支付164592.7元，其余损失由蒋梅兰自行承担。综上，李一帆的部分上诉请求成立，本院对其成立的部分上诉请求予以支持。一审判决认定事实清楚，但处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初399号民事判决；二、李一帆于本判决生效之日起五日内赔偿蒋梅兰医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计164592.7元；三、驳回蒋梅兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2274元，适用简易程序减半收取1137元，由蒋梅兰承担625元，李一帆承担512元。二审案件受理费2274元，由蒋梅兰承担1251元，李一帆承担1023元。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  张文欢审判员  唐亚平二〇二〇年十二月十四日法官助理樊江山书记员樊江山附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审