辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终14784号上诉人（原审原告）：白宏伟，男，1969年11月5日出生，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：潘卫东，辽宁欣合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈传东，男，1971年5月26日出生，汉族，住沈阳市铁**。委托诉讼代理人：王宁，辽宁同方律师事务所律师。上诉人白宏伟因与上诉人陈传东合伙协议纠纷一案，均不服沈阳市铁西区人民法院作出的（2020）辽0106民初6110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。白宏伟上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人原审诉求或发回重审；2.所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。白宏伟与陈传东签订的《退伙协议》系两个自然人间签订的，而原审判决没有完全支持白宏伟原诉求是依据陈传东提交的案外人沈阳航空航天大学北方科技学院的证明，证明品格公司(为有限公司)没有经济效益。将本案归类为不可抗力导致的。属于对本案主体认知不清。首先，陈传东与品格公司为不同的主体，不能因品格公司效益不好而认定陈传东受此影响。其次，案外人沈阳航空航天大学北方科技学院的证明没有效力，该证明的真伪不能认定，再有沈阳航空航天大学北方科技学院也证明不了品格公司没有经济效益。本身品格公司的收入由学院食堂和档口出租两大部分组成，而档口出租收入为“上打租”形式，并不因为本次疫情受影响。再次，陈传东在疫情期间又承包了平罗戒毒所的食堂，而且他一直经营洗浴中心，说明其收入没有影响。并且，本案双方签订《退伙协议》时就是依据以往的收入清算后签订的，本就应该一次性付清，并不是双务合同，从协议内容也能够看出白宏伟不承担任何义务，不需要对受灾难影响而发生的经济损失、期间利益等共同分担，承担相应的后果。因此，本协议并不受不可抗力的影响。基于以上事实请人民法院依法改判驳回陈传东原审诉求或发回重审。陈传东辩称，一、虽然是两个自然人签订的所谓《退火协议书》，但是该协议开篇明确写明：“甲、乙双方2009年共同投资，共同合伙承包经营沈阳航空学院北方科技学院的综合服务楼地下一层至三层，总面积15000平方米左右，承包期限2020年7月30日现甲乙双方通过协商，议定退伙如下”。可见白宏伟只挑对自己有利的说，陈传东提出白宏伟没有对公司投入，不存在合伙事实，他就说与公司有关系。认定与公司有关系，适用不可抗力时，白宏伟认为对他不利，在二审改口自己否定了《退伙协议书》中的内容。这也自证证明了白宏伟没有合伙的事实。从《退伙协议书》“承包期限2020年7月30日”中确认了白宏伟主张的140万元应该是到2020年7月30日的预期收益，那么就应该适用疫情这一不可抗力因素。二、白宏伟上诉称已经清算，现要求当庭提供证据，如果不能提供证据证明双方有清算的事实，应该依法承担举证不能的法律后果。陈传东上诉请求：1.请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判或发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院：“本院认为，原告和被告签订的《退伙协议书》，系双方真实意思表示，合法有效受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告陈传东应于2020年6月15日，2020年9月15日前给付原告补偿款，现均已过履行期限，被告陈传东应及时履行给付义务，另依据协议，被告陈传东应于2022年8月30日支付原告白宏伟保证金125万元”。上诉人认为，一审法院认定事实错误。首先，上诉人与被上诉人没有合伙协议关系，在一审庭审中，上诉人在答辩时详细陈述了上诉人和被上诉人的法律关系，再此不赘述。其次，沈阳品格餐饮管理有限公司在和沈阳航空航天大学北方科技学院承包经营期间，根据经营需要，曾经向被上诉人白宏伟借款，所借的款项，已经按照约定的本金和利息全部偿还给了被上诉人白宏伟，被上诉人白宏伟从未向沈阳品格餐饮管理有限公司投资经营，也没有实际的和上诉人陈传东有过实质性的合伙关系，所以说被上诉人和上诉人之间没有合伙合同关系，如果被上诉人和上诉人有合伙关系，被上诉人应该提供证据证明何年何月向上诉人或向沈阳品格餐饮管理有限公司投资?才能证明被上诉人和上诉人有合伙关系，被上诉人没有任何证据证明向上诉人及品格公司缴纳投资资金，怎么能认定被上诉人和上诉人有合伙关系呢?一审法院判决错误。二，关于一审法院判决上诉人于2020年8月30日支付被上诉人白宏伟保证金125万元是错误的，见《退伙协议书》约定，第二条第四款约定，2020年8月30日承包到期后，(沈阳品格餐饮管理有限公司与沈阳航天航空大学北方科技学院承包合同到期)，沈阳航空航天大学北方科技学院返还保证金时，甲方(上诉人)支付给乙方(被上诉人)125万元人民币保证金。不是一审法院判决的于2020年8月30日支付给被上诉人白宏伟保证金125万元。一审法院判决上诉人于2020年8月30日支付给被上诉人保证金125万元，是错误的，应当是沈阳航天航空大学北方科技学院和沈阳品格餐饮管理有限公司承包合同到期后返还保证金时，上诉人在给付被上诉人保证金125万元。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实错误，判决错误，请二审法院在查清事实的基础上，依法改判或发回重审。白宏伟辩称，双方签订的退货协议从内容可以看出双方存在合伙关系，从协议内容上可以看出投资时间、如何退伙及如何补充等均有依据。125万元保证金的交纳可以看出在协议内容中可以看出125万元是白宏伟交纳的。白宏伟向一审法院起诉请求：1.判令陈传东支付退伙补偿款265万元，并承担违约金97.5万元；以上共计362.5万元；2.判令陈传东承担本案诉讼费、保全费等一切费用。一审法院查明：白宏伟与陈传东合伙经营沈阳航空航天大学北方科技学院综合服务楼地下一层至三层的餐饮事项，2019年11月27日，陈传东（甲方）与白宏伟（乙方）签订《退伙协议书》，约定：甲、乙双方2009共同投资，共同合伙承包经营沈阳航空航天大学北方科技学院的综合服务楼地下一层至三层，甲乙双方通过协商，议定退伙协议如下：一、经甲乙双方协议同意签订本协议之日为乙方退伙之日。甲方支付乙方325万元人民币退伙补偿款（其中125万元为承包时交纳沈阳航空学院北方科技学院的保证金乙方交纳部分）。乙方退伙之日后因承包所产生的债权、债务及应缴税款，以及与经营有关一切事项均归甲方负责，与乙方无关。二、甲方按以下时间支付乙方退伙补偿款：1、甲方2019年12月30日前支付乙方60万元人民币补偿款；2、甲方2020年6月15日前支付乙方100万元人民币补偿款；3、甲方2020年9月15日前支付乙方40万元人民币补偿款；4、2022年8月30日承包到期后，沈阳航空学院北方科技学院返还保证金时甲方支付乙方125万元人民币保证金；若甲方继续承包，甲方无条件返还乙方交纳的125万元保证金。若有一期甲方没有按时支付乙方补偿款视为甲方违约，乙方可以要求甲方支付全部的上述款项，并要求甲方承担违约责任。三、违约责任：若甲方不按时支付乙方补偿款，违约方按补偿款总额的30%支付违约金……。另查明，2019年12月30日前陈传东已向白宏伟支付补偿款60万元。另，由于受新冠疫情影响，沈阳航空航天大学北方科技学院自2020年1月22日至2020年6月2日实行校园封闭，此期间，学院综合服务楼属于停业状态。一审法院认为，白宏伟、陈传东签订的《退伙协议书》系双方真实意思表示，合法有效受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，陈传东应于2020年6月15日、2020年9月15日前给付白宏伟补偿款，现均已过履行期限，陈传东应及时履行给付义务。另，依据协议，陈传东应于2022年8月30日支付白宏伟保证金125万元。关于白宏伟主张的违约金问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，白宏伟、陈传东签订《退伙协议》后，陈传东已依约于2019年12月30日前支付了白宏伟60万元补偿款，新冠疫情发生后，2020年1月22日至2020年6月2日，沈阳航空航天大学北方科技学院校园封闭，学院综合服务楼属于停业状态。陈传东经营的沈阳航空航天大学北方科技学院综合服务楼餐饮业务无法进行，严重影响了陈传东的经济收入，故对于此期间陈传东未能及时履行给付义务的违约责任可以免除。关于陈传东抗辩与白宏伟系雇佣关系，不应按照退伙协议约定给付白宏伟补偿款问题，一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。陈传东未能举证证明与白宏伟系雇佣关系，故对陈传东的该项抗辩一审法院不予以采纳。综上所述，一审依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告陈传东于本判决发生法律效力之日起30日内给付原告白宏伟补偿款140万元；二、被告陈传东于2022年8月30日前给付原告白宏伟保证金125万元；如被告未按指定期间履行上述金钱给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费35800元，减半收取17900元，由原告白宏伟承担3900元，由被告陈传东承担14000元；保全费5000元由被告陈传东承担（原告均已垫付，被告直接给付原告）。二审中，陈传东围绕其上诉请求提交了6份证据，证据一、沈阳品格餐饮管理有限公司营业执照，用于证明：沈阳品格餐饮管理有限公司系陈传东个人投资的企业，与白宏伟没有任何经济上的权利义务关系。证据二、沈阳品格餐饮管理有限公司向沈阳航空学院北方科技学院交纳的承包食堂的保证金的凭证，用于证明：保证金系由陈传东独资的沈阳品格餐饮管理有限公司及陈传东个人交纳的，白宏伟并未缴纳其中的125万元。与《退火协议书》中所述不符。证据三、2010年陈传东独资的沈阳品格餐饮管理有限公司为沈阳航空学院北方科技学院综合服务楼基础装修及配套投入的工程造价确认单，用于证明：是陈传东独资的沈阳品格餐饮管理有限公司对学校食堂前期建设进行了投入，白宏伟没有对陈传东所承包的食堂有资金上的投入。证据四、沈阳航空学院北方科技学院保卫处处长高辉出具的《白宏伟持刀行凶事情经过》，复印件。证明：证明陈传东确实受到白宏伟的威胁，并被打伤。证据五、沈阳市公安医院伤情报告单，用于证明：陈传东被白宏伟持刀砍伤后报警去医院就诊，造成陈传东身体上的五处伤害。证据六、证人宋某证人证言，宋某陈述称我于2018年至今一直在沈阳品格餐饮管理有限公司打工。陈传东、白宏伟都是我的亲外甥。陈传东、白宏伟有矛盾，白宏伟持刀将陈传东砍了很多刀，脖子、胸上、胳臂上均有伤，很严重，我劝白宏伟赶紧走，10分钟后白宏伟就开车走了，再5分钟后警车就来了，我作为舅舅站在公平的角度认为白宏伟做事不对，我就劝陈传东私了。后白宏伟起草合同书，当时我对合同书有两点不明白，我表示无论有任何事情你们都写在纸上，白宏伟表示不用，有我在场任何事情都没事，陈传东就听我的了，如果不是我在场，白宏伟就在监狱了，陈传东后来就听我的了不再追究了，后来双方签订合同，钱是在食堂正常运行的情况下，分三批还给白宏伟，结果还了一期后疫情来了，后来陈传东没有再给白宏伟钱，白宏伟就给陈传东告了，陈传东多次找我说疫情期间没有挣钱没法给，我让陈传东与白宏伟进行协商，我想说的是白宏伟说话不算数把陈传东给告了，应该把给钱的时间向后推或者减少一部分。用于证明：陈传东和白宏伟是在什么情况下签的《退伙协议书》，及《退伙协议书》中的补偿是怎么回事。白宏伟没有提交新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，具体认定如下：对于证据一、二，白宏伟对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，但是该两份证据不能否认陈传东和白宏伟合伙的事实。证据三亦不能否认陈传东和白宏伟合伙的事实。证据四为证人证言，证人虽然未能出庭作证，白宏伟对其真实性亦有异议，但是该证据与证据五、证据六能够相互印证，本院对其真实性予以确认对于证据五、六，证据四与证据五、证据六能够证明白宏伟与陈传东发生争执，造成陈传东伤害，但是陈传东报警后，经沈阳市公安医院出具的伤情报告书确认均为划伤，且伤情未达到轻伤程度。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题为：白宏伟、陈传东之间是否存在合伙关系。本案中，2019年11月27日，在双方当事人的舅舅宋某的见证下，陈传东（甲方）与白宏伟（乙方）签订《退伙协议书》确认了双方之间的合伙关系，约定了白宏伟退伙，及退伙后陈传东应当给付白宏伟的款项等事项。该《退伙协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效，各方当事人均应依约履行。现陈传东主张白宏伟没有投资、其与白宏伟之间不存在合伙关系，但是其提供的证据不足以否认《退伙协议书》载明的事实，其应承担举证不能的不利后果。陈传东主张案涉《退伙协议书》系受胁迫而签订的，对此陈传东提供的证据为证人证言及伤情报告书等证据。陈传东、白宏伟两人为表兄弟关系，在长期合伙经营过程中因为有矛盾而发生争执，且陈传东已经报警，经沈阳市公安医院出具的伤情报告书载明未构成轻伤。正是为了最终解决双方之间的争执，在双方舅舅宋某的见证下，协商一致签订了案涉《退伙协议书》。一言之，陈传东提供的证据不能有效证明案涉《退伙协议书》系受胁迫而签订，其应承担举证不能的不利后果。故，对陈传东关于双方之间不存在合伙关系的上诉请求，本院不予支持。关于陈传东应否给付合同约定的全部款项问题。本案中，双方当事人在《退伙协议书》中明确约定：一、经双方协议同意签订本协议之日为乙方退伙之日。陈传东支付白宏伟325万元人民币退伙补偿款（其中125万元为承包时交纳沈阳航空学院北方科技学院的保证金乙方交纳部分）。二、陈传东按以下时间支付白宏伟退伙补偿款：1、陈传东2019年12月30日前支付白宏伟60万元人民币补偿款；2、陈传东2020年6月15日前支付白宏伟100万元人民币补偿款；3、陈传东2020年9月15日前支付白宏伟40万元人民币补偿款；4、2022年8月30日承包到期后，沈阳航空学院北方科技学院返还保证金时陈传东支付白宏伟125万元人民币保证金；若陈传东继续承包，陈传东无条件返还白宏伟交纳的125万元保证金。若有一期陈传东没有按时支付白宏伟补偿款视为陈传东违约，白宏伟可以要求陈传东支付全部的上述款项，并要求陈传东承担违约责任。现陈传东仅于2019年12月30日前支付白宏伟60万元，其他两期到期款项陈传东至今未能给付，陈传东构成违约。白宏伟可以按照约定请求陈传东给付剩余的全部265万元。白宏伟的该项上诉请求成立。关于违约金数额认定问题。前文已述，陈传东构成违约，其应当支付违约金。但是合同约定的违约金为补偿款总额的30%，约定的违约金明显过高，本院予以调整。综合考虑双方的违约过错程度，白宏伟的损失及本案情况，调整为以陈传东欠付金额为基数，自白宏伟起诉之日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍标准计算，总额不超过欠款总额的30%。综上所述，陈传东的上诉请求不能成立，应予驳回；白宏伟的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市铁西区人民法院的（2020）辽0106民初6110号民事判决书；二、陈传东于本判决发生法律效力之日起10日内给付白宏伟补偿款2650000元；三、陈传东于本判决发生法律效力之日起10日内支付白宏伟逾期付款违约金（以2650000为基数，自2020年6月8日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍标准计算，但是不超过795000元）；四、驳回白宏伟其他诉讼请求；五、驳回陈传东的上诉请求。如陈传东未按指定期间履行上述金钱给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35800元，减半收取17900元，其中2900元由白宏伟负担，15000元由陈传东负担；保全费5000元由陈传东负担。二审案件受理费71600元，其中5800元由白宏伟负担，65800元由陈传东负担。本判决为终审判决。审判长 李 涛审判员 赵春玲审判员 朱闻天二〇二〇年十二月十七日书记员 白欣鹭