辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7320号上诉人（原审原告）：王普华，女，1958年3月16日生，汉族，住址辽宁省普兰店市。被上诉人(原审被告)：大连成龙建设集团有限公司，住所地辽宁省普兰店市铁西办事处虎山社区。统一社会信用代码91210200751564616D。法定代表人：王建成，该公司总经理。委托诉讼代理人：于德泉，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：天津五市政公路工程有限公司，住所地天津市河**十经路**。统一社会信用代码91120000103071186E（10—10）。法定代表人：黄世军，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹巍，男，该公司职员。上诉人王普华因与被上诉人大连成龙建设集团有限公司（以下简称成龙公司）、天津五市政公路工程有限公司（以下简称五市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初2970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王普华的上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判五市政公司和成龙公司给付上诉人工程款1632968元和利息。2、上诉费由二被上诉人承担。事实与理由：一、本案系建筑施工合同纠纷，上诉人是实际施工人，五市政公司和成龙公司是承包人转包人和分包人，上诉人已按约定完成了大连金州至普兰店快轨工程四标段五标段的路基和护坡施工任务并经验收合格。工程指挥部已将已将工程款拨付到五市政公司，但被五市政公司扣留163万余元，一审判决认定上诉事实，但适用法律和判决有误，最高人民法院“关于审理建筑施工合同纠纷案件实用法律问题的解释26条明确规定，实际施工人以转包人、分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”本案中工程指挥部已将上诉人的工程款拨付到五市政公司，五市政公司有义务更有责任将工程款支付给成龙公司或者上诉人，五市政公司不予支付的行为有悖于法律规定，一审法院免除五市政公司应当给付原告工程款的责任，判决有误。二、同样的案例，同样的理由，同在同一个法院审理，判决却出现两种结果。因五市政公司扣留工程款6855162元，其中有5222194元是大连宏峰建设工程公司的工程款，另1632968元是上诉人王普华的工程款，大连宏峰建设公司起诉成龙公司和五市政公司索要5222194元工程款后，大连市金州区法院于2019年12月27日作出判决，成龙公司、五市政公司自判决生效后30日内给付大连宏峰建设工程公司工程款5222194元，判决后，原、被告均未上诉，该案正在执行中，见大连市金州区人民法院(2019)辽0213民初6747号民事判决书。综上，一审法院判决，适用法律有误，判决显失公平。成龙公司提交的书面答辩称，同意上诉人的上诉请求，五市政公司扣留了指挥部拨款，其应将1632968工程款给付王普华。五市政公司二审中未出庭，庭后提交的书面答辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。一、五市政公司从未与上诉人签订过任何合同，双方不存在任何形式的合同关系。二、本案不属于同案不同判。其一，两案事实存在差异。上诉人王普华系自然人，没有建设工程施工资质，一审判决据此认定其与成龙公司之间签订的合同无效，而大连宏峰建筑工程有限公司系施工企业。其二，（2019）辽0213民初6747号判决书存在明显错误。该判决突破合同相对性判定五市政公司与成龙公司共同对大连宏峰建筑工程有限公司承担给付责任无任何法律依据。王普华向一审法院起诉请求：1、要求成龙公司支付工程款1632968元及利息（自2019年6月20日始至欠款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、要求五市政公司对上述款项承担连带给付责任。一审法院认定的事实：2017年4月12日，成龙公司与王普华签订《工程施工合同》，约定成龙公司将从五市政公司处承包的大连金州新区至普湾新区城际铁路四标段、五标段路基工程及护坡工程分包给王普华施工，合同总价款为21855262.5元。合同签订后，王普华组织人员对案涉工程进行了施工并完成了部分施工，成龙公司支付了王普华部分工程款。2019年6月19日，成龙公司为王普华出具了轻轨第四、五标段路基、护坡工程预借款审批表，载明截止2018年6月，王普华已完成的工程价款为2962943.3元，扣除已付工程款及相关费用，本次应支付工程款的80%即1632968元。现成龙公司以与王普华合同约定“工程进度款的支付应服从中标单位与业主签订的主合同，甲方承诺在甲方收到中标单位给付的工程款一周内，依据指挥部拨款额，在扣除管理费、税费后，余款甲方拨付给乙方，甲方向乙方支付实际完成工程量80%的工程价款”，而五市政公司未按约定支付成龙公司工程款，故成龙公司无款支付王普华为由，至今未支付王普华应付工程款1632968元。一审法院认为，成龙公司与王普华签订《工程施工合同》，约定成龙公司将从五市政公司处承包的大连金州新区至普湾新区城际铁路四标段、五标段路基工程及护坡工程分包给王普华施工，由于王普华系自然人，没有相关的建筑施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，上述合同因违反法律强制性规定应认定无效。案涉工程施工完毕后，成龙公司支付了部分工程款且出具了工程预借款审批表，可视为对工程质量予以认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，成龙公司应按照工程预借款审批表确定的工程价款1632968元支付王普华。关于王普华主张的利息问题，王普华与成龙公司对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。王普华与成龙公司对付款时间约定不明，双方也未提供证据证明案涉工程何时实际交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息的起算时间应按成龙公司出具工程预借款审批表之次日即2019年6月20日起计算。关于成龙公司提出的合同约定的付款条件尚未成就即五市政公司未支付其工程款，其无款支付王普华的意见，因成龙公司与王普华签订的施工合同认定为无效，故合同约定的付款条件因而亦为无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条所规定的“参照合同约定支付工程价款”是按照合同约定的工程款计价方式确定无效合同的工程价款，故成龙公司的意见于法无据，本院不予支持。王普华与五市政公司之间并不存在任何合同关系，根据合同相对性原则，王普华应向合同相对方成龙公司主张权利，其要求五市政公司承担连带给付责任无事实根据和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告大连成龙建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告王普华工程款1632968元及利息（计息方法：自2019年6月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；二、驳回原告王普华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9750元（原告已预交），由被告大连成龙建设集团有限公司负担。二审中，成龙公司于庭后向本院提交了《天津五市政公路工程有限公司关于尽快解决金州至普兰店湾新区城际铁路工程施工第四标段和第五标段工程诉讼案件的函》、成龙公司自行制作的《被天津五市政扣留工程款的证实材料》，但未向本院说明证明事项。因所提交的以上材料超出了举证期限、且均是复印件、从上述材料中亦无法看出五市政公司自认扣留了发包人拨付的款项，故在五市政公司未对以上材料的真实性予以认可的情况下，本院对以上材料无法采信。根据庭审审理情况和证据情况，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案上诉人对案涉工程款数额及利息支付无异议，争议焦点是上诉人王普华是否有权向被上诉人五市政公司主张案涉工程款。本案同大连市金州区人民法院(2019)辽0213民初6747号民事判决所能认定的事实不同，该案中已经认定发包人大连市金州至普兰店快速轨道工程建设总指挥部将该案所涉工程款已经拨付给五市政公司，五市政公司有义务给付成龙公司或该案原告大连宏峰建筑工程有限公司涉案工程款。而本案中，虽然上诉人与成龙公司均主张五市政公司系工程承包人，发包人已经向五市政公司拨付了工程款，但本案一、二审程序中五市政公司均未出庭，根据现有的上诉人与成龙公司所提交的证据情况，无法查实案涉工程的发包人是谁、发包人与五市政公司之间的工程款给付情况、五市政公司与成龙公司之间的工程款给付情况等基本事实问题。现上诉人主张五市政公司对案涉工程款承担给付责任，应当对以上基本事实情况提交证据予以证明，否则无法依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷按键适用法律问题的解释》第二十六条的规定向被上诉人五市政公司主张案涉工程款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案因现有证据情况无法认定以上基本事实，故上诉人向五市政公司主张案涉工程款的依据不足。对上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上，王普华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19500元，由上诉人王普华负担。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  刘 畅审判员  张 钱二〇二〇年十二月九日书记员  王 阳