新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终4069号 上诉人（原审原告、反诉被告）：叶金虎，男，1962年2月2日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：杨万翔，新疆仕诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张蔷薇，新疆仕诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区温泉东路**雪莲山会馆**。 法定代表人：胡前新，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：宋少峰，男，该公司法务员。 上诉人叶金虎因与上诉人乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司（以下简称恒新佳诚公司）商品房预售合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初5155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人叶金虎的委托诉讼代理人杨万翔、上诉人恒新佳诚公司的委托诉讼代理人宋少峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 叶金虎上诉请求：依法撤销一审民事判决第三项，改判驳回恒新佳诚公司的诉讼请求。事实和理由：一、本案双方签订的《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》（以下简称《认购书》）是预约合同，不能认定为商品房买卖合同本约合同。二、我方不应承担违约责任。我方拒绝支付房款，是由于恒新佳诚公司所能提供的商品房与认购之初给我方所介绍的商品房不符。三、违约金应以损失为基础进行计算，在双方履行《认购书》中，涉案房屋均是期房而不是现房，恒新佳诚公司收取我方房款存在资金占用利息，而并未向我方交付房屋，关于《认购书》的解除，恒新佳诚公司并没有实际的损失产生，故恒新佳诚公司关于违约金的主张应当依法驳回。 恒新佳诚公司辩称，一审适用法律正确，应予以维持。叶金虎逾期付款，给我公司造成损失，我公司有权解除《认购书》，并要求其支付违约金。叶金虎称违约金过高应该由其举证，否则承担举证不能的法律后果。 恒新佳诚公司上诉请求：撤销一审民事判决第三项，改判叶金虎支付违约金231,415.20元。事实与理由：2018年2月8日，叶金虎与我公司签订一份《认购书》（编号为00014××），认购我公司开发的都市××栋房，房屋总价2,314,152元，同时约定叶金虎应在支付首期款时与我公司签订商品房买卖合同。叶金虎支付首期款后并未按照《认购书》的约定与我公司签订《商品房买卖合同》。按照《认购书》第五条的约定，视为其放弃该房屋，所付款项不予退还，我公司可另行销售房屋。一审判决驳回我公司该项诉讼请求与《认购书》约定不符。综上，请求二审法院支持我公司的上诉请求。 叶金虎辩称，在合同履行期间，涉案房屋始终是期房，并没有交付给我，恒新佳诚公司也没有实际损失，故其诉讼请求应予驳回。 叶金虎向一审法院起诉请求：1．判令解除双方签订的《商品房买卖合同》及《认购书》；2．判令恒新佳诚公司返还我已缴购房款367,123元。 恒新佳诚公司向一审法院反诉请求：1．判令解除双方签订的《认购书》；2．判令叶金虎支付违约金231,415.20元。 一审法院认定事实：2018年2月8日，甲方（出卖人）恒新佳诚公司与乙方（买受人）叶金虎签订《认购书》，约定叶金虎自愿以单价12,529.25元／平方米，总价2,314,152元认购乌鲁木齐都市果岭楼盘洋房17幢××单元房屋，房屋建筑面积184.70平方米。乙方同意签署本《认购书》时支付50,000元作为定金，乙方须于2018年2月13日前支付首期房款65,708元（不含定金）并签署《商品房买卖合同》，2018年7月6日前支付231,415元，2019年1月6日前支付347,123元，2019年7月6日前支付694,246元，2020年1月6日前支付925,660元，如乙方未能按约定日期支付相应房款，则每天按未交房款的万分之一向甲方支付违约金。《认购书》第五条约定，乙方必须在约定的付款方式和期限内到乌鲁木齐都市果岭售楼中心支付首期款及签署《商品房买卖合同书》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋。2018年1月10日，叶金虎向恒新佳诚公司交纳首期款（含定金）113,363元、办证费80元；2018年2月8日交纳房款2,345元；2018年7月26日交纳房款231,415元、违约金463元；2019年4月30日交纳房款20,000元、违约金228元。2018年2月13日，叶金虎向恒新佳诚公司出具《承诺书》载明，“承诺：1．缴纳首付款同时按照《签约须知》要求提交签约所需全部资料；2．在缴纳首付款并办理签约手续后，开发商首次电话通知之日起2日内携带签署《商品房买卖合同》要求的相关证件到开发商指定地点签署纸质合同；3．逾期3日仍未履行上述第1、2条承诺的义务，自第1、2条约定期满之日起至实际履约之日止承担总房款日万分之三的违约金，在接到开发商书面催告后，仍未按催告书要求履行，开发商有权解除买卖关系并扣罚总房款的10％作为违约金”。另查明，2018年6月25日，恒新佳诚公司取得恒大都市果岭小区17幢楼的商品房预售许可。庭审中叶金虎与恒新佳诚公司均同意解除双方于2018年2月8日签订的《认购书》，叶金虎认可未与恒新佳诚公司签订《商品房买卖合同》故在本案中也不要求解除《商品房买卖合同》。一审法院认为，叶金虎与恒新佳诚公司于2018年2月8日签订《认购书》，双方均同意解除《认购书》，一审法院予以确认。本案的争议焦点为：1．在合同履行过程中，违约方如何确认；2．恒新佳诚公司是否应当向叶金虎返还已缴纳房款367,123元；3．叶金虎是否应当向恒新佳诚公司支付违约金231,415.2元。一、针对第一个争议焦点，在合同履行过程中，违约方如何确认的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，《认购书》中对房屋的坐落、面积、单价、房屋总价、付款方式及违约责任等进行了明确约定，已具备商品房买卖合同的主要内容，并且恒新佳诚公司已经收取了定金及首期房款，该《认购书》应当认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，恒新佳诚公司于2018年6月25日取得涉案房屋的预售许可证明，根据上述规定应当认定双方签订的《认购书》有效，双方均应依约履行。叶金虎认为其不存在违约行为，双方在签订《认购书》时恒新佳诚公司尚未取得涉案房屋的预售许可，故不具备出售涉案房屋的资格，也无法签订商品房买卖合同。对此一审法院认为，双方在《认购书》中已明确约定了付款时间及付款金额，恒新佳诚公司在2018年6月25日已取得涉案房屋的预售许可，且在此后叶金虎也陆续支付房款直至2019年4月30日，其行为足以说明认可《认购书》的效力，叶金虎的抗辩理由不能成立，应当按照《认购书》中约定的时间向恒新佳诚公司付款，叶金虎未按期支付后续房款，其行为构成违约。二、针对第二个争议焦点，恒新佳诚公司是否应当向叶金虎返还已缴纳房款367,123元的问题。合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状并有权要求赔偿损失。基于叶金虎的违约行为恒新佳诚公司未主张定金罚则，故双方之间的《认购书》解除后，恒新佳诚公司收取的购房款367,123元应当向叶金虎返还。对叶金虎要求恒新佳诚公司返还367,123元的诉讼请求，一审法院予以支持。三、针对第三个争议焦点，叶金虎是否应当向恒新佳诚公司支付违约金231,415.2元的问题。恒新佳诚公司认为叶金虎未与其签订《房屋买卖合同》且未按照约定按期缴纳剩余房款，按照其出具的承诺书的约定应扣罚总房款的10％作为违约金。对此一审法院认为，双方在签订《认购书》以及叶金虎出具承诺书时恒新佳诚公司尚未取得涉案房屋的预售许可，故并不具备签署《商品房买卖合同》的条件，在取得预售许可后恒新佳诚公司也未提交书面催告叶金虎签订房屋买卖合同的证据，鉴于叶金虎未按期交纳房款致使双方解除合同，造成涉案房产的回款迟延，降低了涉案房屋交易成功的效率，客观上给恒新佳诚公司造成了一定的损失，认购书解除后也不应以逾期付款的违约责任确定违约金的数额，一审法院酌定叶金虎向恒新佳诚公司支付违约金50,000元。据此判决：一、解除叶金虎与乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司于2018年2月8日签订的《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》；二、乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向叶金虎返还367,123元；三、叶金虎于判决生效之日起十日内向乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司支付违约金50,000元。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，围绕叶金虎、恒新佳诚公司的上诉意见和答辩意见，本案的争议焦点为恒新佳诚公司主张的违约金有无事实及法律依据。根据庭审查明的事实和相关法律规定，本院认定意见如下： 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。本案中，叶金虎与恒新佳诚公司签订的《认购书》，从该《认购书》内容可以确认系双方当事人真实意思表示，《认购书》的内容涉及购买涉案房屋的具体位置、面积、单价、总价及付款日期，符合合同的必要要件，虽然恒新佳诚公司在签订《认购书》时尚未取得商品房预售许可证明，但是依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”恒新佳诚公司在本案诉讼之前，于2018年6月25日已经取得商品房预售许可证明，并不影响商品房买卖合同的效力。故本院认定叶金虎与恒新佳诚公司签订的《认购书》是合法有效的买卖合同。《认购书》系双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力，叶金虎未能依照合同约定按期向恒新佳诚公司支付房款，其自身存在过错。恒新佳诚公司在尚未取得商品房预售许可证明即对外销售房屋，致使房屋的交付、办理按揭手续以及办理产权登记等均处于不确定的状态，其自身亦存在过错。叶金虎、恒新佳诚公司在本案中均具有过错，损失应由其自行承担。对于恒新佳诚公司主张违约金的诉讼请求，依法应不予支持。一审法院对此认定有误，本院给予重新认定并予以纠正。 综上所述，叶金虎的上诉请求成立，应予支持；恒新佳诚公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实部分不清，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初5155号民事判决第一、二项，即：一、解除叶金虎与乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司于2018年2月8日签订的《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》；二、乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向叶金虎返还367,123元； 二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初5155号民事判决第三项，即：叶金虎于判决生效之日起十日内向乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司支付违约金50,000元； 三、驳回乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司要求叶金虎支付违约金的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费3,403.42元（叶金虎已预交），由恒新佳诚公司负担；一审反诉案件受理费2,385.61元（恒新佳诚公司已预交），由恒新佳诚公司负担。二审案件受理费5,821.23元（叶金虎已预交1,050元、恒新佳诚公司已预交4,771.23元），由恒新佳诚公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭建艳 审判员  蒋 欣 审判员  王奕丁 二〇二〇年十二月十四日 书记员  刘 晓