江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终7325号上诉人（原审原告）：薛莲，女，1989年7月13日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：周雯，江苏恒邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏金久置业有限公司，住所地徐州市中山南路望景花园****。法定代表人：韩国强，该公司经理。委托诉讼代理人：时冉，江苏汇君律师事务所律师。原审第三人：徐州恒华置业有限公司，住所地，住所地徐州市铜山区天赋广场****iv>负责人：郭品超，该公司破产清算组组长。委托诉讼代理人：何军，江苏铸品律师事务所律师。上诉人薛莲因与被上诉人江苏金久置业有限公司（以下简称金久公司），原审第三人徐州恒华置业有限公司房屋(以下简称恒华公司)买卖合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初5794号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人薛莲的委托诉讼代理人周雯，被上诉人金久公司的委托诉讼代理人时冉，原审第三人恒华公司的委托诉讼代理人何军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薛莲上诉请求：1、判决撤销徐州市铜山区人民法院(2020)苏0312民初5794号民事判决书判决，依法改判支持上诉人一审诉请(判决被上诉人支付逾期交房违约金20682.25元(以房屋总价931633元为基数，自2019年9月28日起，按照日万分之一计算至实际符合交付条件为止，暂计至2020年7月2日))或者发回重审。诉讼费用由被上诉人承担。2、事实与理由：合同法规定的的不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，而政府大气管控行为不属于合同法规定的”客观情况”。该客观情况包括自然灾害和社会异常事件，如战争、武斗冲突等，但不包括政府行为。政府行为分为抽象行政行为和具体行政行为，政府大气管控行为属于具体行政行为，而非人的主观意志不能控制的“客观情况”。首先，政府行为出现的次数频繁，如果把政府行为列为不可抗力，容易导致对不可抗力的滥用，不利于契约精神以及公平原则的贯彻。政府行为己渗透到合同当事人的订约与履约行为中，当事人自协商订立合同之日起，就无时无刻不在受到政府行为的管理与调控，合同各方是在必须承受政府行为的基础上缔约、履约的，如果以政府行为作为不可抗力免责，将使得履约行为失去可预期性。其次上诉人在事实与理由部分已经论述了政府大气管控行为在上诉人与第三人签订合同时是可以预见的。再次，部分政府行为是可以克服的，如错误的具体行政行为可以通过行政复议和诉讼而获得救济。政府大气管控行为属于可预见事项，被告没有预见，或故意在签订合同时候予以隐瞒有明显的过错。一审法院判决明显错误，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人上诉请求或发回重审。金久公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。恒华公司述称，恒华公司不是案涉商品房买卖合同的权利义务承受主体，请法院查明事实，依法裁判。薛莲向一审法院起诉请求：1、判决对方支付逾期交付房屋违约金20682.25元（以房屋总价931633元为基数，自2019年9月28日起至2020年7月2日止，按照日万分之一计算）；2、诉讼费由对方承担。一审法院认定事实：2019年5月5日，薛莲（买受人）与第三人恒华公司（出卖人）签订编号为TS0077254的《商品房买卖合同》一份，约定薛莲购买恒华公司开发的位于圣地雅格6幢1单元2201号商品房，建筑面积99.8平方米，单价为每平方米9335元，总价款931633元。签订合同前买受人已支付的281633元定金于合同签订时抵作房款，剩余房款650000元于2019年6月5日前付清。第九条“商品房交付条件”部分约定商品房交付时，应取得建设工程竣工验收备案证明文件以及房屋测绘报告，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。第十条约定了相关设施设备的交付条件，供水、排水配套设施交付时齐全，并与城市公共供水、排水管网连接，使用自建设施供水的，供水的水质符合国家规定的饮用水卫生标准，因政府部门市政配套原因造成供水、排水设施延误的不视为出卖人违约，如在交付时该房屋可正常使用临时用水的，视为供水、排水设施达到合同约定的交付条件。交付房屋时纳入城市供电网络并正式供电，因政府部门市政配套原因造成供电设施延误的不视为出卖人违约。交付房屋时供热系统符合供热配建标准，使用城市集中供热的，纳入城市集中供热管网。交付房屋时完成室内燃气管道的敷设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应，因政府部门市政配套原因造成燃气设施延误的不视为出卖人违约。第十一条“交付时间和手续”部分约定出卖人应当在2019年9月28日前向买受人交付该商品房，商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前15日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人，买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件，出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。第十二条“逾期交付责任”部分约定除不可抗力外，出卖人未按第十一条的约定将商品房交付买受人的，逾期在180日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金；逾期超过360日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照0.01%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息，同时，出卖人按照全部房价款的0.01%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。该合同附件十二补充协议第六条“关于房屋交付的补充约定”第二款约定如出现以下情况，出卖人可据实延期交房，而不承担违约责任：（1）异常天气、突发事件等不可抗的因素；（2）政府行为，包括省市区党政机关、行政执法部门或其他有关部门及人员履行公务行为影响施工或验收进度的；（3）因政府部门要求适用新的法律、行政法规、政策、命令或因工程遇到重大技术问题而导致开发建设周期延长的。恒华公司在合同尾部出卖人处加盖该公司合同专用章，法定代表人处加盖恒华公司破产清算组的印章及破产清算组组长郭品超的私章。同日，恒华公司破产清算组（甲方）、薛莲（乙方）与金久公司（丙方）三方签订合同补充协议，内容为：2019年5月5日恒华公司（破产清算组）与薛莲签订的商品房买卖合同，合同金额931633元，合同编号NO.TS0077254，该合同所约定的恒华公司破产清算组的权利和义务均由金久公司承继，如恒华公司破产清算组不履行或不能履行，责任由金久公司承担，薛莲不得向恒华公司破产清算组主张权利。薛莲于2019年5月5日支付281633元，于2019年8月22日支付65万元，恒华公司开具了两张增值税发票。2019年10月9日，山湖湾项目由建设单位组织竣工验收合格。2019年10月23日取得竣工验收备案。2019年10月23日，金久公司对山湖湾业主反映的问题进行回复，内容有：因山湖湾小区位于，小区东侧民房拆迁一直无法进行，门前道路无法修缮，导入小区的市政管网无法接入，需政府协调推进拆迁及道路施工，故无法给予业主准确的上房时间，但积极寻求政府协调相关施工进度。2020年1月6日，第三人向徐州市自然资源和规划局铜山分局出具《关于圣地雅格项目建设竣工日期延后的情况说明》，内容有：2008年2月28日取得项目用地，因经营不善破产，铜山法院于2016年2月15日受理，2017年2月28日金久公司取得合作复工建设该项目。复工建设后，因项目周边房屋拆迁影响管网施工及接入，导致项目竣工延期，请徐州市自然资源和规划局铜山分局根据事实情况给予照顾。承诺书同时加盖汉王镇政府、村民委员会印章。2020年4月7日，金久公司向薛莲及山湖湾全体业主发出通知，告知因小区东侧民房无法拆迁，阻碍市政管网无法接入，加之疫情爆发，工人无法进行施工，经各方协调和政府部门督促，燃气公司承诺于2020年4月26日前接通燃气，并于当日正式办理上房手续。如有业主急需装修愿意提前上房，可提前办理上房手续。2020年4月25日，金久公司向薛莲通过EMS邮寄了山湖湾上房通知书，告知该公司于2020年4月26日正式开始交房，薛莲应于2020年4月30日到项目地点办理上房手续。薛莲主张金久公司未按合同第九条的约定出示相关文件，当日拒绝收房，后薛莲于2020年7月2日办理上房手续。2020年4月25日，铜山港华燃气有限公司向金久公司出具告知函一份，内容为：山湖湾小区内部燃气配套，已完工具备通气条件。由于受地铁施工与综合管廊施工影响，外线联通难度较大，经协商相关施工管理部门，市政燃气中压管道已经连通小区内燃气管网。客户上房后，需按报装流程进行开通燃气。简要说明如下：1、电话或前台申请；2、客服人员核对客户资料；3、客服人员打印工作单，预约时间上门；4、上门后判断现场条件。满足条件完成安装，不满足条件，需整改合格后再次预约。另查明，为控制大气污染，提高空气质量，省市人民政府及相关部门自2017年秋冬季开始至2020年，多次下发大气管控文件，主要文件有：1、2017年9月12日，徐州市政府《关于印发徐州市2017-2018年秋冬季大气污染防治强化管控方案的通知》，管控时间为2017年9月15日至2018年3月31日，管控措施为：当风力达到五级以上、出现重污染橙色及以上预警或静稳天气时，除市政重点工程及应急抢险工程外，对易产生扬尘的建筑施工、拆迁工地一律停止施工。2、2017年11月14日，徐州市政府办公室《关于进一步加强全市秋冬季大气污染防治强化管控工作的通知》，管控时间为2017年11月15日至12月31日，管控措施为：对水泥粉磨站、砖瓦、搅拌站等企业实施停产，切断生产用电；管控期间，所有工地不得进行土石方作业。3、2018年1月20日，江苏省大气污染防治联席会议办公室下发《关于采取果断措施应对重污染天气的紧急通知》，要求各设区市政府，立即采取更有力措施，应对大气严重污染形势，明确要求水泥企业全部停产，工地全部停工。2018年1月21日、3月26日，徐州市环境空气质量提升工作领导小组办公室分别下发《关于采取果断措施应对重污染天气的紧急通知》、《关于立即启动大气应急管控措施的紧急通知》，要求相关部门在原有管控措施基础上，加大管控力度，要求全市所有工地一律停止土石方作业，所有搅拌站（除市政重点工程和抢险工程配套外）一律停止生产，要求督查组重点督查企业限停产、工地停工等管控措施落实情况。4、2018年10月12日，徐州市大气污染防治攻坚行动指挥部办公室印发《徐州市2018-2019年秋冬季大气污染综合治理攻坚行动方案》的通知，行动阶段为2018年10月1日至2019年3月31日，对完成整治并通过复产验收的水泥粉磨站，在黄色及以上重污染天气预警期间实施停产；5、2018年11月26日，徐州市环境空气质量提升工作领导小组办公室《关于继续落实强化管控措施应对大气污染过程的紧急通知》，要求各地继续落实最严格的红色预警级别管控措施，除市政府批准的涉及安全问题及应急抢险工程外，建筑、市政、道路、绿化、水利等各类施工工地一律停止土石方作业，钢铁、建材等重点用车企业，暂停物料运输，停止露天拆除、混凝土搅拌作业。6、2019年1月17日，徐州市环境空气质量提升工作领导小组办公室《关于采取有效措施应对大气污染过程的通知》，根据省大气办要求，自1月18日起，我市启动重污染天气橙色管控预警响应，除涉及安全问题、应急抢险及市政府批准的工程外，建筑、市政等各类施工工地一律停止土石方作业，停止露天拆除、混凝土搅拌作业。7、2019年2月20日，徐州市大气污染防治联席会议办公室《关于采取有效措施应对大气污染过程的通知》，自2月20日18时起，我市启动重污染天气橙色管控预警响应，施工工地的土方开挖、路面开挖和洗刨、土方运输、楼层垃圾清扫作业以及粉碎等机械暂停作业。8、徐州市重污染天气预警管控情况统计及徐州市生态环境局大气环境处电子邮件回复情况邮箱截图，表明2018年下半年到2020年初，红色和橙色预警的时间共计226天。2018年3月份，位于山湖湾小区附近的市政重点工程泉润大道管廊工程开始施工，工程计划于2020年7月份竣工。2018年5月20日，恒华公司破产清算组与铜山港华燃气有限公司签订《地产项目燃气工程配套安装建设合同》，约定工程工期60日，自达到施工条件的时间为项目开始施工时间，配套安装费用共计1850200元。2018年11月19日，铜山港华燃气有限公司向恒华公司开具1850200元燃气工程配套费发票。金久公司于2020年3月18日向港华燃气公司出具承诺书，内容有：因燃气管道辅设线路与中铁二十局施工综合管廊工程存在交叉作业，管道铺设与综合管廊开挖重叠现象严重，亦存在安全隐患。经与中铁二十局综合管廊项目部沟通，为保证燃气管道能同时顺利铺设，燃气管道（ko+300—ko+500段）将往北偏移12米。金久公司承诺将负责偏移事宜的处理，承担燃气管道后期迁移改造费用。为加快管道施工，按时完成燃气开通，金久公司先行支付工程施工押金15万元，作为燃气管线迁移改造使用。金久公司于同日向铜山港华燃气有限公司转账15万元，铜山港华燃气有限公司并开具收据。2019年3月27日，住房和城乡建设部、应急管理部下发《关于做好移交承接建设工程消防设计审查验收职责的通知》，由消防救援机构向住房和城乡建设部门移交建设工程消防设计、审查、验收职责，2019年4月1日至2019年6月30日为移交承接期。《江苏省新冠××疫情风险等级名单》，江苏省于2020年1月24日全面启动重大突发卫生公共事件一级响应，2020年2月27日降为二级响应，2020年3月3日降为低风险区域。一审法院认为：本案争议的焦点是金久公司逾期向薛莲交付商品房是否存在免责事由。本案当事人签订的《商品房买卖合同》第十条约定，因市政配套原因造成燃气设施延误的不视为出卖人违约。《商品房买卖合同》附件十二补充协议的第六条约定了出卖人延期交房不承担违约责任的三种情形，一是异常天气、突发事件等不可抗的因素；二是政府行为，包括省市党政机关、行政执法部门或其他有关部门及人员履行公务行为影响施工或验收进度的；三是因政府部门要求适用新的法律、行政法规、政策、命令或因工程遇到重大技术问题而导致开发建设周期延长的。本案中，金久公司于2018年5月20日就与港华燃气公司签订了燃气工程配套安装建设合同，并足额交纳了相关费用，施工期限60日，因受地铁施工与市政重点工程泉润公园综合管廊施工影响，金久公司积极与第三方沟通管道迁移事宜，并向铜山港华燃气有限公司预付改造费15万元，最终市政燃气中压管道于2020年4月25日连通小区内燃气管网。而山湖湾项目已于2019年10月9日验收合格，10月23日取得了竣工验收备案，金久公司亦于2019年10月23日、2020年4月7日以书面形式告知了小区全体业主，金久公司也于燃气管道接入小区的当日，通过EMS向薛莲邮寄送达了上房通知书，薛莲认可收到该通知书。因此，山湖湾小区受市政燃气设施建设的影响延误接入，导致金久公司延期向薛莲交付房屋，符合《商品房买卖合同》第十条及补充条款的约定，不应视为金久公司违约。另，省市人民政府对大气污染的管控措施，以及管控措施的实施时间、期限、程度等，系根据大气污染程度而制定，这是金久公司不能预见、不能避免、不能克服的政府行政行为。再之，2020年初突发的新冠疫情，江苏省启动了重大突发卫生公共事件一级响应和二级响应，直接影响到山湖湾小区的建设和上房时间，这亦是金久公司不能预见、不能避免、不能克服的突发事件。综上，金久公司提交的证据符合《商品房买卖合同》约定的延期交付的免责情形，薛莲诉请金久公司支付逾期交房违约金，没有事实与法律依据，依法不予支持。综上，遂判决：驳回薛莲的诉讼请求。案件受理费317元，减半收取为158.5元，由薛莲负担。二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于金久公司应否承担逾期上房违约责任问题。双方签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，当事人应当依约全面履行自己的义务。根据查明事实，可以确定涉案房屋合同约定上房时间为2019年9月28日，应当上房时间为2020年4月30日，实际上房时间为2020年7月2日。上诉人主张逾期上房违约金依据的是双方签订《商品房买卖合同》，但同时该合同也约定了被上诉人延期交房不承担违约责任的特殊情形，在被上诉人通知上诉人上房前，合同约定的特殊情形出现，该期间不应认定为被上诉人违约。故在上诉人没有充分证据证明双方签订的合同及协议存在可撤销、解除、无效情形，上诉人就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人薛莲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费317元，由薛莲负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汪佩建审判员  张 洁二〇二〇年十二月十一日书记员  马 松