湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1266号上诉人（原审被告）：武汉百兴置业有限公司，住所地湖北省武汉市经济开发区沌口小区。法定代表人：郭智祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡培军，公安县正义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：胡志超，男，1994年8月19日生，汉族，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：荣延春，湖北昭信律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭长利，湖北昭信律师事务所律师。上诉人武汉百兴置业有限公司因与被上诉人胡志超房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省公安县人民法院（2020）鄂1022民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武汉百兴置业有限公司的法定代表人郭智祥及委托诉讼代理人胡培军，被上诉人胡志超及委托诉讼代理人荣延春、彭长利到庭参加诉讼，本案现已审理终结。武汉百兴置业有限公司的上诉请求：撤销公安县人民法院(2020)鄂1022民初135号民事判决书,并依法改判。事实与理由:一、被上诉人在上诉人处购买商品房后使用长达八年之久,至今仍下欠巨额房款,严重违反合同，侵害了上诉人的合法权益。2011年至2013年,被上诉人在上诉人处购买商品房13宗，分别为:114号、212-225号、2501号、2601号、126号。房屋总价款6024295元,被上诉人实付5666953元,其中付现金8笔,计1726953元(双方约定付现金1824295元）。欠97342元,银行按揭贷款4笔计394万元(双方约定贷款420万元,欠26万元)。共计下欠上诉人房款357342元。在现行房价翻翻的情况下,被上诉人拖欠巨额房款，已严重违反了合同,应承担违约责任。可是,被上诉人恶人先告状。一审法院认定“原告按合同要求向被告支付了首付款，并由银行支付了按揭贷款。”与客观事实严重不符。二、上诉人已按当时的法律规定为其办理了房屋的初始登记,并核发房产证，已具备法律意义上的物权。至于现在房产证改不动产证的问题,只是换证而已。三、被上诉人的不动产证至今没有换发的根本原因是被上诉人的问题。纵观全案,从起诉到一审庭审结束,被上诉人始终没有举证上诉人拒绝协助被上诉人换发不动产证的任何言行证据，也就是说被上诉人从来就没有要求上诉人为其协助换发不动产证。实际原因是:被上诉人拖欠上诉人的房款，被上诉人已将所购房产向银行抵押贷款且至今仍在抵押之中,加之后来全部房产被法院查封,造成了至今没有换证。然而一审法院在审理过程中视上述客观事实而不顾,把没有换证的责任强加给上诉人,还令其承担100多万元的违约金,是违背了客观事实的，严重有失公平正义。四、本案不存在上诉人拖欠政府相关费用而被政府限制为被上诉人办理换发不动产证的问题。一审法院的观点没有任何证据,且与客观事实不符。根据公安县不动产登记中心的有关文件显示:从2017年12月开始,对上诉人开发的商品房就已经办理不动产登记工作。上诉人的不动产证换发只需提供房产证和开发土地证,缴纳工本费就可直接登记。上诉人绝不可能拒绝无成本的协助工作,而去故意承担巨额的违约金。五、一审判决上诉人承担违约金没有法律依据。一审判决上诉人承担违约责任的根本依据是《观天下怡苑商品房定购协议书》和《商品房买卖合同》。首先,根据《定购协议书》第七条的规定，该条约定的房屋为114号、212-225号，并不含2501号、2601号和126号。其内容为：第一、1、违约的情形指不能提供两证。关键是对于两证，上诉人以前和现在都能提供(但前提条件是需要被上诉人主动提供房产证和完税凭证)。2、甲方承担总价款20%的违约金是在乙方退房条件下的约定。现在被上诉人不是要退房，是首次以诉讼的形式要求换发不动产证，诉请支付违约金。这与合同内容规定不符。第二、2501号(价值388658元)和2601号房是一个《定购协议书》,该《协议书》约定:甲乙双方签定《商品房买卖合同》后,本协议自动作废。而且,该协议没有违约条款的约定。第三、126号商品房(价值526890元)没有签订《定购协议书》。一审判决将上述近百万元的房款全部纳入违约金的计算,显然错误。其次是补充合同与后签订的正式合同的效力问题。本案中正式的《商品房买卖合同》第十五条,对《定购协议书》的第七条作了排除性的约定。第十五约定排除了对买受人退房的补偿损失的条款;排除了买受人不退房支付违约金的条款。该条确定的是出现办证的异常情况另行协商解决。根据我国现行法律规定和法学理论,一个合同对正式《合同》补充,是指正式合同没有规定的以补充合同(原协议)已有条款作为补充，并不是说正式合同与协议不一致的条款以协议为准。一审判决无论从哪个方面讲都是错误的,没有法律依据。六、无论是谁的原因没有换发不动产证,都没有影响被上诉人向金融部门抵押贷款。据查被上诉人所涉争议房产从2013年4月开始至今,一直连续抵押贷款,且后来被法院查封。一审判决认定上诉人拒不为被上诉人办理两证造成“原先亦不能用涉案不动产进行市场流动或办理银行抵押贷款时受限”是与客观事实相违背的。七、一审判决上诉人在10天内为被上诉人“办理其所购商品房的土地使用权手续”不符合现行法律规定,无法履行。1、现行法律规定所有房地产现只办理不动产证,不再单独办理房产证和土地使用权证；2、换发不动产证需要被上诉人将原房产证交来才能办理；3、本案所涉全部房产被法院依法查封，处于冻结状态,无法办理。所以,一审判决上诉人十天内为被上诉人办证，是无法履行的判决。综上,一审判决违背了以事实为依据,以法律为准绳的原则，其判决结果有本质性的错误，必须予以纠正。胡志超辩称,上诉人在上诉状中所陈述的上诉理由均是在一审开庭时的质证意见、答辩意见和辩论意见的再次重复，我们认为上诉理由是不能成立的。因此，其上诉请求也是不能成立，请求二审法院经审理后依法驳回上诉人的上诉请求。1、一审判决确认本案的基础法律关系定性准确，认定事实清楚，采信的证据确实充分。上诉人上诉称一审判决上诉人承担违约金没有法律依据，这一说法既不符合本案的客观事实，又与法律的明确规定相违背。就本案的基础事实而言，在一审期间被上诉人提交了双方签订的订购协议，该协议有明确约定甲方必须为乙方办理房产证、土地证，如果甲方不能提供两证，乙方有权退房，并按合同约定的总房款的20%追究甲方的违约责任，不是在退房的基础上承担违约金。并且该订购协议十一条明确约定双方签订商品房买卖合同后本协议作为补充协议，该补充协议是一个概括性约定，即甲乙双方只要签订了商品房合同，那么订购协议都是它的补充协议。一审判决上诉人承担违约金有事实依据。根据我国现行法律的规定，对违约金尚无法定的明确规定，当事人有约定的从约定，本案事实证明双方对此有约定。2、上诉人是否存在违约的事实问题。从事实上讲，2012年上诉人交付房屋后，被上诉人向上诉人缴纳了办理两证手续的费用，按照合同约定交房后90个工作日内必须为被上诉人办理两证，这是有明确约定的，上诉人拖到2013年才为被上诉人办理房产证，土地证一直没有办理。上诉人称根据现行法律规定不要求办理土地证是偷换概念。关于不能办土地证的问题，上诉人称被上诉人没有提供证据来证明是上诉人的责任不符合事实。一审中，被上诉人提交了2020年1月6日公安县观天下业主委员会的说明，证明不能办证的原因在于上诉人，而不是被上诉人。上诉人在2014年11月4日对公安县农行出具了承诺书，证明是因为上诉人自己的原因导致土地证没有办，所以不能办证有客观事实证明是由于上诉人的原因。3、上诉状的第一个上诉理由完全不能成立。上诉人称被上诉人欠上诉人巨额房款与事实不符。从2012年交房到2013年为被上诉人办理房产证，上诉人没有主张被上诉人欠上诉人房款，在本案提起诉讼之前上诉人没有用任何形式和方式向被上诉人主张房款。在本案提起诉讼过程中上诉人也没有提起反诉。上诉人提出备案合同和实际履行合同的差异，对此一审判决也给予了正面答复和回应，备案合同只是上诉人单方的行为，而实际履行的合同是双方的合意行为。备案合同是上诉人为了自己的目的而编造。4、关于开发商推迟或没有给买受人办理完整的物权证书的情况下是否应当承担责任，在司法实务中有大量案例证明，一审我们也向法庭提供了相关资料，立法要义是为了保护交易安全和第三人的交易，物权变动必须公示，公示方法就是登记，未经登记不发生物权变动的后果，开发商要交付房屋，也要办理房屋产权登记，而本案一直到现在都未办理产权登记。综上，上诉人在上诉状中列举的理由是不成立的，请求二审驳回其上诉。胡志超向一审法院提出诉讼请求：1、为原告办理114号门面的不动产权证书；并承担未按合同约定时间办理114号的土地使用权证的违约责任，违约金为总房款的20%，计395430元×20%=79086元；2、被告承担本案诉讼费用。一审查明事实：2010年11月8日，原与被告观天下项目部签订了一份关于原告定购被告开发的观天下.怡苑1号楼1层114号门面、2层212-225号门面的《定购协议书》，该协议书约定了114号门面的面积为112.98平方米、212-225号门面的总面积为1258.85平方米，单价为3500/平方米，总价人民币4801405元，双方在2011年4月30日前签订《商品房买卖合同》。该协议书第七条约定：“甲方必须为乙方办理房产证及土地证，办证费用由乙方支付。如甲方不能提供两证，乙方有权退房，并按合同约定总房款20%，追究甲方违约金。”第十一条约定：“……甲、乙双方签订《商品房买卖合同》后，本协议作为补充协议。”2011年5月1日，原告与被告签订了一份书面的《商品房买卖合同》，该合同样本系由被告提供的格式合同，该份合同约定被告开发的位于公安县××大道与××处××天下.××单元××号门面出售给原告，约定了该商品房用途为门面，地上总层数**，建筑面积112.98平方米，公摊面积13.67平方米，单价3500元/平方米，总价395430元；约定了房屋的首付款及可按揭金额，约定了被告应在2011年12月30日前将具备经验收合格的商品房交付给原告；合同第十五条明定“关于产权登记的约定：出卖人应当在商品房交付使用后九十日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理：……3.协商……”;合同第十七条：“约定：6.买受人在签订本合同时必须缴纳办理房屋二证的代办费，收费标准为：一次性付款300元，商业和公积金贷款350元。”等具体事项。在签订上述合同的同时，为达到能履行以上合同，增加银行按揭贷款的目的，原、被告经协商于2010年12月24日又签订了观天下.怡苑的1幢1单元114号门面房屋《商品房买卖合同》（所谓备案合同），该合同内容与上述合同一致，但故意将房屋单价提高至每平方米13000元。原、被告在签订房屋《定购协议书》和《商品房买卖合同》后，原告按合同要求向被告支付了首付款，并由银行支付了按揭贷款。被告收到全额房款后向原告出具了收款收据，其收据注明的首付款和银行按揭贷款与原告提交的《定购协议书》、《商品房买卖合同》约定的付款方式和金额完全相同。被告于2012年将竣工房屋交付原告。按合同约定，被告应在原告接收房屋后九十日内为原告办理两证（房产证和土地使用权证），原告按要求交纳了办理两证的手续费用，被告至2013年4月2日才为原告办理了房屋产权证，土地使用权证因被告拖欠政府相关费用而被政府限制办理，被告至今未能为原告办理土地使用权证。被告的行为导致原告不能将涉案的不动产依据现行的不动产权登记办法进行不动产登记，原告亦不能拟用涉案不动产进行市场流转或办理银行抵押贷款时受限。原告要求被告立即办证并承担违约责任，诉来本院。以上事实，有原、被告的当庭陈述和原告提交的《商品房定购协议书》、《商品房买卖合同》等证据在卷佐证，经本院审查，可以采信。一审法院认为，原告提交的原、被告分别于2010年11月8日签订的《商品房定购协议书》、于2011年5月1日签订《商品房买卖合同》其签名印章均是真实的。原告按上述合同的约定向被告支付了首付款，并由银行支付了按揭贷款。被告收到全额房款后向原告出具了收款收据，其收据注明的首付款和银行按揭贷款与原告提交的《商品房定购协议书》、《商品房买卖合同》约定的房屋平方米单价、付款方式和金额完全相同，故上述合同为实际履行合同。上述合同是原、被告真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效，双方应该严格遵守。原告按合同履行了所有义务，被告未按合同给原告办理土地使用权证，属违约行为，被告应继续履约并承担违约责任；《商品房定购协议书》是《商品房买卖合同》的补充协议，上面约定的按合同总房款20%承担违约金，没有超出法律的规定，故原告的诉请本院支持。原、被告于2010年12月24日签订的《商品房买卖合同》（所谓备案合同）是为达到某种目的而签订的，该合同没有实际履行，合同无效，另《商品房买卖合同》备案制度是被告应履行的责任，与合同的效力无关，买卖合同应按实际履行确认效力，故被告的辩解主张不成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条之规定，判决：一、被告武汉百兴置业有限公司于本判决生效后10日内为原告胡志超办理其所购商品房（114号门面）的土地使用权手续并按国家现行政策办理不动产权证书。二、被告武汉百兴置业有限公司按原告所付总房款的20%承担违约金，即395430元×20%=79086元，该于本判决生效后10日内给付原告胡志超。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4209元，保全费4175元，二项合计8384元，由被告武汉百兴置业有限公司负担。二审中，上诉人提交了下列新的证据：证据1，不动产登记部门《回函》，拟证明被上诉人购买的商品房可以办理《不动产产权证》,不存在上诉人欠缴土地出让金影响换证的问题。证据2，不动产登记档案，拟证明被上诉人所购买的商品房一直处于抵押、查封状态，客观上造成了被上诉人没有、也不能正常换发不动产权证，不存在上诉人不履行换证义务而违约的问题，也不存在给被上诉人造成实际损失的问题。证据3，《商品房买卖合同》，拟证明正式合同对不能办证的违约责任作了明确约定，即协商解决，不存在适用补充条款的问题，一审判决违约金于法无据。证据4，被上诉人的付款明细，拟证明截止目前被上诉人欠上诉人购房款357342元，违反合同约定的是被上诉人而不是上诉人。被上诉人的质证意见：对于证据1，《回函》从证据形式要件上看不适格，根据新证据规则应当有单位盖章和经办人签字，《回函》明确提到颁发了房屋所有权证，但是没有颁发土地证，因上诉人在开发时履行土地出让合同容积率存在问题，以下三种情况暂不办理土地证。对于证据2，我们不认可这是新证据，小区的其他业主办证和本案没有关联。证据3也不是新证据，后面几份合同我们在一审提交过，提醒法庭注意上诉人提交了郭智祥亲笔签名的复印件，他们说备案合同是假的，实际履行的是我们双方签订的合同。本案的备案合同与我们实际履行的合同不一样的原因是上诉人造成的，上诉人陈述被上诉人欠钱是按照备案合同计算得出的。对于证据4，价格是按照备案合同计算得出的，没有事实依据，而且与本案无关。结合上诉人及被上诉人的举证、质证意见，本院对上诉人提交的证据认定如下：对于证据1，该《回函》不符合单位出具证明的证据形式要件，本院不予采信；对于证据2，二审庭审中被上诉人对其真实性不持异议，本院对其真实性予以确认；对于证据3，其中1幢2单元2501号房、212-225号房、126号房的《商品房买卖合同》已提交并经一审法院认定，本院不再重复认定，本案被上诉人的一审诉请不包括2601号房，本院不予认定。对于证据4，该付款明细为上诉人单方制作，未经被上诉人确认，且所附票据为复印件，包含的2601号房不属于本案审理范围，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致外，与一审认定的事实“原告按上述合同的约定向被告支付了首付款，并由银行支付了按揭贷款。被告收到全额房款后向原告出具了收款收据，其收据注明的首付款和银行按揭贷款与原告提交的《商品房定购协议书》、《商品房买卖合同》约定的房屋平方米单价、付款方式和金额完全相同”不一致。另查明：武汉百兴置业有限公司于2011年6月10日向胡志超出具《销售不动产统一发票（电子）》一张，载明案涉观天下怡苑第1幢第1层114号房预收购房款185430元。上述发票载明的房屋总价款与该房屋《商品房买卖合同》的总金额一致。案涉114号房于2012年6月6日交付。114号房于2016年1月21日被法院查封。本院认为，当事人争议的焦点是：一、上诉人是否构成违约。二、如违约，上诉人应如何承担违约责任。关于焦点一，上诉人是否构成违约。双方签订的案涉114号房的《商品房买卖合同》约定：“关于产权登记的约定：出卖人应当在商品房交付使用后九十日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理：……3.协商……”案涉114号房实际于2012年6月6日交付，上诉人未提交相应证据证明其在约定期限内将资料报产权登记机关备案，被上诉人于2013年4月2日取得上述房屋的房屋产权证，但未取得土地使用权证。通过关联案件中上诉人在2014年11月4日向农业银行公安支行、农业银行松滋支行出具的承诺书中载明：“……由于我公司还未对所售房产进行土地分割，现土地为大证……待大土地证分割后第一时间发放给胡志超。”的内容及观天下怡苑小区业主委员会的情况说明，可见被上诉人未在合同约定的期限内取得土地使用权证原因在于上诉人，故一审认定上诉人未按合同约定给被上诉人办理土地使用权证属违约行为并无不当。关于焦点二，上诉人应如何承担违约责任。根据2010年11月8日双方签订的114号门面、212-225号门面的《观天下.怡苑商品房定购协议书》中约定：“如甲方不能提供两证，乙方有权退房，并按合同约定总房款20％，追究甲方违约金……甲、乙双方签订《商品房买卖合同》后，本协议作为补充协议。”该约定是被上诉人在退房前提下可主张的违约金，并非上诉人逾期办证应承担的违约金。因此上诉人承担上述房屋的逾期办证违约责任均应按照《商品房买卖合同》的约定，一审按《观天下.怡苑商品房定购协议书》中约定的合同总额20％认定违约金不当。本案中，《商品房买卖合同》中约定双方协商处理，至今双方并未达成一致，应视为双方对上诉人逾期办证的违约责任没有约定。结合案涉114号房于2012年6月6日交付，114号房于2016年1月21日被法院查封的情况，自2016年起上诉人为被上诉人办理土地使用权证客观上存在障碍。且上诉人向被上诉人交付了房屋并为该房屋办理了房屋产权证，被上诉人一直占有使用房屋并以房屋抵押贷款，其正常使用房屋影响不大，综合考虑上诉人的违约程度、被上诉人的实际损失及合同的履行情况等因素，本院酌定由上诉人以房屋总购房款395430元为基数按10％的标准支付被上诉人违约金39543元。此外，上诉人称被上诉人拖欠房款，其中2601号房屋的价款，被上诉人一审诉请标的不包含该套房屋，不属于本案的审理范围，其提交的证据不足以证明拖欠房款的数额及可在本案中抵销，上诉人可另行主张，本院对该项上诉理由不予支持。另上诉人称被上诉人的起诉已超过诉讼时效，通过上诉人2014年11月4日出具的承诺书及被上诉人提交的观天下怡苑小区业主委员会的情况说明、上诉人提交的观天下怡苑小区业主委员会的证明，可看出案涉房屋办证处于不正常状态，被上诉人未放弃主张权利，上诉人的该项上诉理由不能成立。综上所述，上诉人武汉百兴置业有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省公安县人民法院（2020）鄂1022民初135号民事判决；二、武汉百兴置业有限公司于观天下怡苑第1幢第1层114号房解除查封之日起三十日内协助胡志超办理权属登记；三、武汉百兴置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付胡志超违约金39543元；四、驳回胡志超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及保全费8384元，由胡志超负担4192元，由武汉百兴置业有限公司负担4192元。二审案件受理费4209元，由胡志超负担2104.5元，由武汉百兴置业有限公司负担2104.5元。本判决为终审判决。审判长  郭元亮审判员  谢成勇审判员  全 华二〇二〇年十二月二日书记员  程 瀛