辽宁省辽阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽10刑终201号原公诉机关辽阳市太子河区人民检察院。上诉人(原审被告人)李文，男，1983年6月5日出生，汉族，初中文化，捕前住广西壮族自治区玉林市玉州区，系中晨宏远建设工程有限公司玉林项目部负责人。因本案于2019年3月21日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕，现羁押于辽阳市看守所。辩护人尚海静，系辽宁泽人律师事务所律师。辽阳市太子河区人民法院审理辽阳市太子河区人民检察院指控被告人李文犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2020年9月29日作出(2020)辽1011刑初12号刑事判决.宣判后,被告人李文不服,提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，辽阳市人民检察院指派检察员马荣军出庭履行职务，上诉人李文及辩护人尚海静到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定,2017年1月至2018年10月，被告人李文任中晨宏远建设工程有限公司（以下简称“中晨宏远”）玉林项目部负责人，负责项目部全面工作、施工队伍管理等。2017年7月5日，中晨宏远与来宾中燃城市燃气发展有限公司（以下简称“来宾中燃”）签订来宾市天然气利用工程施工合同（三类工程包干价），中晨宏远负责工程的施工、主材及辅材。2017年8月30日，中晨宏远与广西南宁伟衡能源科技有限公司（以下简称“南宁伟衡”）签订建设工程施工专业分包合同，将来宾市天然气利用工程分包给南宁伟衡。2017年4月1日、2018年4月1日，中晨宏远先后与博白中燃城市燃气发展有限公司（以下简称“博白中燃”）签订博白县天然气利用工程施工合同（三类工程包干价），中晨宏远负责工程的施工、主材及辅材。之后，中晨宏远先后与吉某晟成劳务有限公司（以下简称“吉某晟成”）、南宁伟衡签订建设工程施工专业分包合同，将博白县天然气利用工程分包给吉某晟成、南宁伟衡。被告人李文在项目部申报来宾中燃、博白中燃“三类包干”工程支付进度款过程中，明知材料由中晨宏远提供，申报进度款时应扣除材料款的情况下，指使项目部工作人员连同材料款一起申报，在审批流程中隐瞒进度款中包含材料款应扣除的事实，致使中晨宏远将包含材料款在内的工程款转入合同施工方南宁伟衡、吉某晟成账户。来宾中燃、博白中燃工程施工分包合同中虽然约定施工方为南宁伟衡和吉某晟成，但实际施工方是被告人李文自已找的施工队伍，并将部分施工队伍通过广西一通劳务有限公司挂靠到南宁伟衡。在合同施工方为南宁伟衡的工程中，中晨宏远收到工程款自留5%的工程管理费后将包含材料款在内的剩余款项转账给南宁伟衡，南宁伟衡自留3%的工程管理费后将剩余款项转给广西一通劳务有限公司，广西一通劳务有限公司自留2%的工程管理费后将剩余款项转入李文个人银行账户。在合同施工方为吉某晟成的工程中，中晨宏远收到工程款自留12%的工程管理费后将包含材料款在内的剩余款项转账给吉某晟成，吉某晟成收取2%的管理费后将剩余包括材料款在内的工程进度款转入李文个人银行账户。经深圳广深会计师事务所（普通合伙）审计，来宾中燃三类包干工程项目支付进度款中多支付给南宁伟衡材料款1119337元；博白中燃三类包干工程多支付给南宁伟衡材料款747583元；博白中燃三类包干工程多支付给吉某晟成材料款461066元；博白中燃三类包干工程多支付给吉某晟成进度款124425元，其中已领用未记入“应扣除材料款”的材料款金额为56404.49元。综上，被告人李文职务侵占材料款共计2384390.49元。2018年初开始，被告人李文多次给南宁伟衡总经理邓某打电话，变相索要事先谈好的工程款返点费（好处费），南宁伟衡同意给付，但要求李文提供玉林市天然气工程的增值税普通发票以便内部走账。之后，被告人李文分5次共收受南宁伟衡给付的返点费19万元，被告人李文向南宁伟衡提供价税合计为23万元的增值税普通发票。2019年3月21日，被告人李文被公安机关抓获归案。原审法院经过公开审理,对涉案证据进行了举证、质证，根据被告人李文的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条、第五十九条、第六十四条、第六十九条之规定，认定被告人李文犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年五个月，并处没收个人财产人民币十万元，犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年十个月，并处没收个人财产人民币十万元；责令被告人李文退赔中晨宏远建设工程有限公司人民币2384390.49元；违法所得190000元予以追缴，上缴国库。上诉人李文的上诉理由：原审判决认定的事实不清。证据不足，上诉人的行为不构成犯罪。辩护人的辩护意见：一审判决认定上诉人李文构成职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪的事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原判，将本案发回重审。出庭检察员意见：原审判决认定的犯罪事实清楚，证据充分，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院审理查明的事实和原审基本一致，有案件来源、抓捕经过、人事档案表、人事任命材料、进度款申请材料、工程款支付申请审批表、银行对账单、业务回单、银行流水、鉴定意见、工程施工合同、工程施工专业分包合同、情况说明、司法专项审计意见书及补充说明、中晨宏远营业执照、企业信用信息公示报告、三类包干工程情况分析、房屋登记信息查档证明、增值税普通发票、银行卡网上支付客户回单、证人郎某、贾某1、孟某、卢某、梁某1、刘某1、游某、韦某、刘某2、覃某、古某、黄某1、蓝某、牛某、王某1、王某2、张某1、张某2、陈某1、庄某、吴某、邓某、陆某、黄某2、洪某、申某、陈某2、李某1、臧某、杨某1、凌某、李某2、杨某2、陈某3、吴某、梁某2等人证言，原审被告人李文的供述与辩解等证据证实。上述证据均经原审法庭举证、质证，本院审理过程中没有发生变化，依法予以确认。二审期间，上诉人及辩护人没有提供新的证据。本院认为，上诉人李文利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪，应依法惩处。关于上诉人李文及辩护人提出原判认定上诉人李文构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的事实不清，证据不足，上诉人的行为不构成职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪的上诉理由和辩护意见。经查，卷宗中证据能够证实，上诉人李文作为玉林项目部负责人，在申报工程进度款时未注明包含材料款，致使中晨宏远将包含材料款在内的工程款全部转入分包公司账户，分包公司最终将包含材料款在内的工程款转入上诉人李文个人账户，上诉人李文得到钱款后用于个人消费及支付自有施工队伍工人工资等。证人吴某、邓某均证实上诉人李文给南宁伟衡介绍工程，南宁伟衡给李文好处费共计19万元。上诉人李文利用职务之便非法占有公司财物，非法收受他人财物，其行为符合职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪的犯罪构成，故对上诉人李文及辩护人提出的上诉理由和辩护意见不予采纳。原审判决认定的事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘姝娜审判员  李洪军审判员  邹国江二〇二〇年十二月九日法官助理崔莹书记员赵中华附件：本裁定所依据的法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。