湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终1615号上诉人（原审被告）：文跃红，男，1963年5月15日出生，汉族，住湖南省冷水江市。被上诉人（原审原告）：姜绪斌，男，1978年4月3日出生，汉族，住重庆市开县。上诉人（原审被告）文跃红因与被上诉人（原审原告）姜绪斌与公司有关的纠纷一案，不服湖南省冷水江市人民法院（2020）湘1381民初728号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年10月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。姜绪斌的起诉请求：1、被告返还原告出资股东结余9万元及银行同期利息；2、本案诉讼费用由被告承担。被告文跃红的答辩要点：1、原冷水江市风飞石网络科技有限公司的法人民事主体已经合法终止，被告和原告之间所有基于原冷水江市风飞石网络科技有限公司的权利与义务已经依法终结。2、原告“请求判令被告返还原告出资股本结余9万元及银行同期利息并承担本案诉讼费”的诉讼请求，没有事实证据和法律依据。3、原告对原冷水江市风飞石网络科技有限公司为了开发网络平台支付给被告的报酬的合理性提出质疑，没有事实证据和法律依据；被告为了减轻外包带来的经济负担，主动承担平台的开发，劳动权益应受到《劳动保护法》的保护。一审法院查明，原告姜绪斌与被告文跃红是通过网络相识，平时主要通过QQ和邮件交流。2015年7月，原、被告两人商量成立一个网络科技公司。2015年8月18日，原被告召开股东会会议，会议就组建公司的事宜达成如下决议：公司的名称和注册资本和出资情况，公司经营范围：提供网络技术服务、软件开发、广告设计制作与发布，计算机软硬件销售与维修服务；公司不设董事会，只设执行董事一名，选举文跃红为公司执行董事并兼任公司经理，选举姜绪斌为公司监事，一致通过公司章程等。公司章程中第十条第七项规定：“股东履行在相互配合中负有自觉完成各自明确分工的事物之义务”第十八条规定“股东会行使下列职权：（一）决定公司经营方针和投资计划，（二）选举和更换执行董事，决定执行董事的报酬事项等”第二十七条规定执行董事对股东会负责，行使下列职权：（三）、决定公司经营计划和投资方案；（九）、提请聘任或者解聘公司经理，根据经理提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项等。2015年9月8日，被告文跃红以原、被告双方的名义注册冷水江市风飞石网络科技有限公司，公司的法定代表人文跃红，注册资本20万元。持股比例为姜绪斌、文跃红各占50%.2015年9月21日，原、被告两人按约各转10万元注册资本到公司账户。公司成立后的两三年，从事网站平台开发及推广测试，未正式对外营业，也没有收入。后因政策和其他原因，双方商量将公司予以注销登记，公司账户里的20万元由被告文跃红陆续领取完毕并注销了账户。此后，原告多次与被告就其剩余股本金通过电话和微信要求结算和退还，双方未能达成一致意见。公司成立前后，主要开支如下：2015年8月8日，原、被告以冷水江市风飞石网络科技有限公司（乙方）的名义与冷水江市景恒渣土实业有限公司（甲方）签订经营场所共用协议书，协议约定乙方于每月月初向甲方支付350元（包括房费、常用办公用具用品费、水电费、网络费），期限不限等事项，房屋租赁期间（从2015年8月至2018年11月30日），被告支付房租费、水电费、网络费、办公用品费等开支共计14000元。阿里云租服务器费用1685.6元，邮寄费100.5元，工商管理培训费680元，国税局罚款200元，公章雕刻与公安备案费用470元。另被告提出他在担任执行董事期间，其工资共计192000元，其中1、2015年8月至2018年11月，需要设计、建模开发、源码编程、网络服务器架设、代码优化与调试按12000元/月*4个月=48000元；2、2015年12月至2016年2月，网站测试、排错纠错、容错编码，黑客，盗链，机注等防损补强，10000元/月*3个月=30000元；3、2016年3月至2017年9月，网站功能完善与运营维护6000元/月*19个月=114000元。被告提出公司成立后还添置二手的手机、平板电脑、手提电脑、组装台式电脑共计花费7560元，原告对被告提出的192000元工资和购置的二手的手机、电脑的费用7560元均不予认可。上述事实，有原告提交的银行转账流水、股东证明书、股权分配协议、法定代表人任职决定、简易注销登记证明、微信聊天记录、股东会议表、准予简易登记通知书、公司基本资料、公司章程、公证书，被告提交的身份证复印件、经营场所共用协议书、阿里云后台截图、公司解散全体股东决定书、电脑记录的文档日期、票据、微信聊天记录及双方当事人陈述等予以证实，予以认定。被告提交的网络平台设计任务书，不能达到证明目的，对该证据不予认定。原审法院认为，公司财产在分别支付清算费用，职工的工资、社会保险费用和法定补偿金、缴纳所欠税费、清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配。原、被告两人于2015年9月8日成立冷水江市风飞石网络科技有限公司，并于2018年11月30日简易注销登记，现原告对房租费、水电费、网络费、办公用品费等开支14000元，阿里云租服务器费用16856.6元，邮寄费100.5元，工商年检费680元、国税局罚款200元，公章雕刻与公安备案470元，即共计32307.1元的开支无异议，故对上述32307.1元的费用开支予以认定。被告提出的78元邮寄费和账户开立人民银行许可证的费用100元，因被告未提供票据，故对该两笔费用不予认定。被告提出公司成立后购买二手手机、平板电脑、手提电脑、组装台式电脑共计花费7560元，因未提供票据，且原告不予认可，真实性无法核实，故对该笔费用不予认定。关于被告在公司担任执行董事期间是否应计算192000元工资的问题，根据《中华人民共和国公司法》第三十七条规定，“股东会行使下列职权：（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定执行董事的报酬事项。”，以及原、被告双方制定的公司章程第十八条规定，应由股东会决定有关董事的报酬事项，由此可以看出，被告文跃红虽然是公司执行董事和法定代表人并兼任公司经理，却无权自行决定其报酬事项，故其以公司名义给自己计算工资为192000元并提出应在结算时予以核减的抗辩主张，没有依据，不予采纳。综上，20万元的公司资产核减公司运营期间的开支32307.1元，原、被告按出资比例分配为每人可退回83846.45元（167692.9元/2=83846.45元），因公司账户里的20万元已由被告文跃红使用和领取，故应由文跃红退回原告83846.45元，原告要求计算银行同期利息的诉讼主张，没有依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第三十七条、第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告文跃红于判决生效之日起七日内退还原告姜绪斌股本83846.45元;二、驳回原告姜绪斌的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，减半收取1025元，财产保全费920元，合计1945元，由被告文跃红承担。上诉人文跃红的上诉请求：一、认定上诉人开发网络平台并非执行董事的法定职责和当然职责而是从事了电脑程序员工作，上诉人开发网络平台的身份是公司员工。二、请求认定上诉人作为执行董事和经理，有股权和职权，结合业内行情确定公司员工的使用和报酬。三、请求依法撤销原判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。四、请求判决本案一审和二审的案件受理费以及财产保全费由被上诉人承担。五、请求判决因被上诉人的财产保全错误，向上诉人支付精神损失人民币一元（壹元）。事实及理由：1、原审混淆了上诉人的工作职责范围，认为上诉人无权自行决定其报酬事项，过度行使了自由裁判权，完全否定和剥夺了上诉人的劳动，违背了公平公正的法律原则。2、2020年7月7日原审时，被上诉人没有向上诉人主张财产保全费920元，原判决违反了不诉不理的原则，且并未通知上诉人，给上诉人在时间、精力和精神上造成了一定的损害。被上诉人姜绪斌辩称:1、上诉人上诉请求不能成立，公司处于一直开发筹备期，没有实质营业，筹备期的工作是双方的义务与责任。2、公司没有任何收入，目前已经注销。二审期间，上诉人文跃红向本院提交如下证据：证据一、中国工商银行服务价目表。证据二、人民银行征信中心颁发的机构信用代码证及工商银行的人民币对公账户服务的收费凭证。证明目的：一审没有履行职责对应知应会的普通常识进行客观证据审查，对账户开立人民银行许可证的费用100元不予认定是错误的。证据三：本地服务器和远程服务器证明目的：一审没有就自己不熟悉的网络技术做一个适当的了解或咨询，否定了网络科技公司在开发电脑和手机应用程序时要以电脑和手机为工具的这一客观存在。证据四：百度百科，网站开发程序员。证明目的：一审对上诉人提交的《网络平台设计任务书》不予认定，错误的将网络平台的开发设计工作归结为上诉人担任执行董事的法定职责和当然职责，适用法律错误。证据五：程序员薪资生存现状调查报告。证明目的：上诉人开发设计网络平台的劳动报酬，依法应受到《劳动保护法》的保护。证据六：财产保全损害证据。证明目的：银行卡突然异常，给上诉人在时间、精力和精神上造成了一定的损害。被上诉人姜绪斌的质证意见：对证据一、二行政收费无异议。对证据三的服务器因无发票不认可。对证据四不认可，《网络平台设计任务书》没有见过，且在公司成立之初，合作基于资源互补，只是分工不同。对证据五不认可，基于公司章程，股权约定书，解散全体股东决定书其责任和义务均约定好了。本院认证意见：对于证据一、二中双方当事人均认可的账户开立人民银行许可证的费用100元，本院予以采信，对于证据三本地服务器和远程服务器，原审法院对购买的二手手机与电脑的费用不予认定是基于上诉人文跃红没能提供购买凭证且被上诉人不予认可，且上诉人文跃红提供的该证据系一科普文章，并不能证明一审认定错误。对于证据四百度百科：网站开发程序员、证据五程序员薪资生存现状调查报告系供人参考的信息，不是行业标准，不能证明某一主体在不特定情况下依旧适用。对于证据六财产保全损害证据。因申请财产保全这一行为正确与否尚未确定，故不存在证明已造成损害的可能，不能作为本案的证据。本院二审查明，上诉人文跃红一审时已主动放弃其作为行政管理人员的报酬。上诉人文跃红与被上诉人姜绪斌共同成立的冷水江市风飞石网络科技有限公司公司章程第三十八条规定“公司解散，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，清算组由股东组成”，第十条第七项规定：“股东履行在相互配合中负有自觉完成各自明确分工的事物之义务”，第十八条规定“应由股东会决定有关董事的报酬事项”。2018年7月11日，被上诉人姜绪斌向广东省珠海市斗门公证处提交《全体投资人承诺书》并进行了公证，姜绪斌在该承诺书中承诺冷水江市风飞石网络科技有限公司债权债务已清理完毕，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事务，清算工作已全面完结。但本案一、二审期间，文跃红、姜绪斌均未能提交双方认可的清算报告。在本案二审期间，上诉人文跃红与被上诉人姜绪斌对公司在银行开户花费100元的事实均无异议。本院二审认定的其他案件事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定：“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算”。冷水江市风飞石网络科技有限公司公司章程第三十八条规定“公司解散，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，清算组由股东组成”。本案中，虽然上诉人文跃红、被上诉人姜绪斌均未能提交双方认可的清算报告，但上诉人文跃红作为冷水江市风飞石网络科技有限公司的法定代表人及公司清算的主要负责人，在工商登记管理机关办理了注销了冷水江市风飞石网络科技有限公司的手续，即应对公司清算的后果承担负主要责任。关于上诉人文跃红提出的为组建公司服务器而购买的二手手机以及电脑能否作为公司开支予以核减的问题，经查，案涉二手手机及电脑客观存在，但上诉人文跃红未能提供凭证及其他有效证据，被上诉人姜绪斌不认可，且上诉人文跃红亦未能提供公司清算时该部分资产的作价，故上诉人文跃红应对此承担举证不能的责任。关于上诉人文跃红上诉请求认定上诉人开发网络平台应当计算工资的问题，经查，上诉人文跃红在公司试运营期间进行了诸如开发网络平台等核心技术工作，双方当事人对此均无异议，但根据《中华人民共和国公司法》第三十七条规定，“股东会行使下列职权：（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定执行董事的报酬事项”，冷水江市风飞石网络科技有限公司公司章程第十八条规定，应由股东会决定有关董事的报酬事项。因此，上诉人文跃红虽然是公司执行董事和法定代表人并兼任公司经理，却无权自行决定其报酬事项，且根据公司章程中第十条第七项规定：“股东履行在相互配合中负有自觉完成各自明确分工的事物之义务”，上诉人文跃红未能提供有效证据证明其与被上诉人姜绪斌就上述工作的劳动用工关系、性质、劳动报酬的标准等相关问题进行了协商并达成一致，亦未能提供公司清算时对该问题的处理结论，故上诉人文跃红单方面决定给自己的劳动报酬没有相应的依据，其上诉请求本院不予采纳。关于上诉人文跃红上诉提出被上诉人姜绪斌没有向上诉人主张财产保全费920元，一审判决违反了不告不理的原则，且并未通知上诉人，给上诉人在时间、精力和精神上造成了一定的损害的问题，上诉人文跃红此一上诉理由明显没有法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人文跃红的上诉请求不成立，本院不予支持。本院二审期间，上诉人文跃红与被上诉人姜绪斌对公司在银行开户花费100元的事实均无异议，本院予以认定并予以核减。据此，依照《中华人民共和国公司法》第三十七条、第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更湖南省冷水江市人民法院（2020）湘1381民初728号民事判决第一项为由文跃红于判决生效之日起七日内退还姜绪斌股本金83746.45元;二、驳回姜绪斌的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1025元，财产保全费920元，二审案件受理费1896元，合计3841元，由上诉人文跃红负担3800元，被上诉人姜绪斌负担41元。本判决为终审判决。审 判 长  宁从越审 判 员  万江国审 判 员  肖 勇二〇二〇年十二月七日法官助理王丽君代理书记员  杨佳宜