山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终6536号上诉人（原审被告）：许大鹏，男，1983年1月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王洁琼，北京德恒（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：燕泽，北京德恒（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜广举，男，1966年12月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵赟，北京市京师（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珊珊，北京市京师（济南）律师事务所律师。上诉人许大鹏因与被上诉人姜广举民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初10472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许大鹏上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回一审法院重审；2.本案一、二审诉讼费、保全费全部由被上诉人承担。事实和理由：因上诉人与被上诉人之间不存在真实的民间借贷关系，被上诉人通过银行转账方式转至上诉人账户的款项部分为工程款、部分为股权转让款还有部分加油站建设期间内的手续费。在上诉人已经提供相关的证据材料证明款项的性质后，一审法院在未审查被上诉人款项的来源也未对转账性质进行审查的情况下，判决上诉人承担120万元的还款责任，属于事实认定错误。具体理由如下：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系，要求上诉人承担还款责任属于事实认定错误。1.被上诉人通过银行转账方式向上诉人支付的部分款项为工程款，而非借款。被上诉人作为莱芜市滨海创展贸易有限公司（以下简称滨海创展公司）的股东以及法定代表人。上诉人提供的滨海创展公司莱商银行股份有限公司活期存款账户交易明细显示仅自2016年1月1日至2017年12月21日，滨海创展公司向被上诉人账户共计转账158万元，被上诉人与滨海创展公司之间存在资产的严重混同，滨海创展公司不具备法人的独立性。因上诉人与滨海创展公司存在建设工程施工合同关系，由上诉人实际承建滨海创展公司的加油站。（该事实有滨海创展公司于2020年2月向济南市钢城区人民法院提交的起诉状以及钢城区人民法院向上诉人发送的举证通知书为证）。在加油站建设初期，滨海创展公司账户中无任何金额，滨海创展公司无力支付加油站建设费，鉴于被上诉人与滨海创展公司资产的混同性，因此才通过公司法定代表人即被上诉人支付。由被上诉人先行支付工程进度款然后后期滨海创展公司向上诉人支付工程款后，再根据工程款核算，由三方核算是否需要再返还给被上诉人。（该事实由上诉人提供的滨海创展公司莱商银行股份有限公司803013901421xxxxxxx银行转账明细予以证明。滨海创展公司于2016年11月9日向许大鹏6222081602*****0378账户支付100万工程款，经双方核算支付的工程进度款，需向被上诉人返还前期支付的100万元，因此许大鹏于同日向被上诉人6222081602001xxxxxx账户转账100万元）。上诉人在收到被上诉人支付的工程款后为其出具收到工程款的收条。（此事实有上诉人为被上诉人出具的收到条为证）后期工程款由滨海创展公司向上诉人支付，在2017年1月以后滨海创展公司未向上诉人支付过工程款，故经上诉人提出后，滨海创展公司以及被上诉人与上诉人进行结算，于2018年5月17日出具了欠付《工程款的结算单》，即截至2018年5月17日尚欠付上诉人工程款及各项手续费共计396万元。2.被上诉人提供的转账明细部分系支付的股权转让费，而非借款。2013年1月20日上诉人将持有的滨海创展公司的股权转让给被上诉人，双方签订了《股权转让合同》。被上诉人应当向上诉人支付股权转让款400万元。被上诉人在本案中提交的被上诉人6222081602001xxxxxx银行转账明细中部分款项系支付的股权转让费。截至目前尚有100余万元股权转让费未支付给上诉人。3.被上诉人提供的转账明细部分均是建设加油站的手续费，而非借款。上诉人作为山东滨中建筑公司的总经理并且实际承建莱芜滨海公司的加油站建设，上诉人名下银行卡2015年至2018年，账户流动资金充足，不可能存在向被上诉人分批分次小额贷款的情况。被上诉人主张上诉人向被上诉人进行多次多笔小额借款，显然是不符合常理的。被上诉人提供的上述小额转款都是用于支付加油站的各项手续费或者支付第三方费用。4.从被上诉人提供的尾号3387银行转账明细中看出，涉及的转账金额为2,715,200元，那么为何只起诉120万元，剩余款项如何主张？若上诉人与被上诉人真的存在民间借贷关系的话，被上诉人不可能只主张部分款项，还剩部分款项未偿还且已经超过法律规定的诉讼却不进行主张，无故放弃自己的重大权利，也与常理不符。从该方面也说明上述银行转账款项根本就不是借款而且根本不需要偿还。综上，根据最高人民法院关于民间借贷司法解释的规定，法院在审理民间借贷纠纷案件中，不能只依据借条或者转款记录来认定双方民间借贷关系是否成立。在上诉人已经提供证据证明上诉人与被上诉人之间存在其他经济往来，转账款项不是借款的情况下，应当要求被上诉人继续举证证明借款的真实存在，否则应当由其承担不利的法律后果。二、即便法院不能采纳上诉人对转账款项性质的陈述以及举证，但是一审法院直接认定被上诉人提交的落款时间为2017年12月1日的金额为50万的借条形成时间为2019年2月16日更没有事实与法律依据，属认定错误。首先，从被上诉人提交的50万元借条内容及形式来看，借条落款的时间为2017年12月1日，那么应当以落款时间认定借条的出具时间，一审法院依据被上诉人的陈述（被上诉人陈述：因该笔借款打款在2017年12月1日为整笔金额打款，所以单独书写借条）认定借条的出具时间是2019年2月16日，没有事实以及法律依据。上诉人认为被上诉人提交的6222081602001xxxxxx银行转账明细除2017年12月1日为整笔转款50万元以外，被上诉人还于2016年6月23日向上诉人账户整笔转款50万元，也于2017年4月27日整笔转账40万元、2017年5月25日整笔转账10万元，上述整笔转账50万元、40万元、10万元为何不单独书写借条？而仅只针对2017年12月1日的50万元单独书写借条？因此被上诉人的陈述与事实不符，根本无法自圆其说。在上诉人对上述陈述不予认可的情况下，一审法院在被上诉人未提交任何证据证明其陈述真实的情况下，依据被上诉人的单方陈述认定50万元借条的形成时间是2019年2月16日从而判决上诉人对该50万元承担还款责任属于事实认定错误，请求二审法院予以纠正。其次，被上诉人提交的2019年2月16日的材料既已载明借被上诉人转款柒拾万元（原所有条作废），那么也说明截止到2019年2月16日上诉人与被上诉人之间涉及的款项金额为70万元，除此之外再无其他款项，而上述50万元借条的出具时间为2017年12月1日，该金额已经包含在2019年2月16日出具的借条中，即便最终认定本案的基础法律关系判决上诉人还款，那么涉及的最终金额也应当为70万元，而非120万元。姜广举辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。姜广举向一审法院起诉请求：1.要求被告许大鹏偿还原告借款本金120万元并支付自2017年12月1日起至实际给付之日止，以50万元为基数，按年利率12%计算的利息及自2019年10月18日起至实际给付之日止，以70万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.本案诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月1日，许大鹏向姜广举出具借条一张，载明：“今借姜广举伍拾万元（500000元），月息1分（原打条做废）。借款人：许大鹏（签名捺印）2017、12、1。”姜广举陈述，该借条实际出具时间为2019年2月26日，为与另外一笔借款区分故将落款时间写为借款实际发生的时间即2017年12月1日。2017年12月1日，姜广举名下银行账户62220816020********向许大鹏名下银行账户62261716********汇款50万元。2019年2月16日，许大鹏向姜广举出具借条一张，载明：“今借姜广举转款柒拾万元（700000元），（原所有条做废）。借款人：许大鹏（签名捺印）2019、2、16。”姜广举陈述，该借条上载明的“原所有条做废”是指构成该70万元借款的原所有借条，与上述2017年12月1日的借款无关。关于该笔借款的款项交付，姜广举陈述其分别于2016年4月18日向许大鹏出借105000元，于2016年6月23日向许大鹏出借50万元，于2017年4月27日向许大鹏出借40万元，于2017年5月25日向许大鹏出借10万元，共计1105000元。双方于2019年2月16日经对账确认截至2019年2月16日除2017年12月1日的50万元借款外，许大鹏还欠姜广举借款70万元，故被告向姜广举出具了上述金额为70万元的借条。姜广举为证明其主张的上述内容提交了银行交易明细在卷为证。该银行交易明细显示：“姜广举名下银行账户62220816020********分别于2016年4月18日向许大鹏名下银行账户6222081602*********汇款105000元，于2016年6月23日向许大鹏名下银行账户6222081602*********汇款500000元，于2017年4月27日向许大鹏名下银行账户6222081602*********汇款400000元，于2017年5月25日向许大鹏名下银行账户6226171*********汇款100000元。”上述汇款共计1105000元。许大鹏主张，姜广举系莱芜市滨海创展贸易有限公司的法定代表人，2013年被告将持有的莱芜市滨海创展贸易有限公司的股权转让给原告，原告应向被告支付400万元股权转让款，截至目前原告仍有100万左右股权转让款未支付。另，被告与原告担任法定代表人的莱芜市滨海创展贸易有限公司之间存在建设工程施工合同关系。原告通过银行转账方式支付的款项为工程款，莱芜市滨海创展贸易有限公司至今仍欠付被告工程款及手续费近400万元。原告与滨海创展公司之间存在资产的混同，滨海创展公司以自己或者以姜广举名义向被告支付工程款，2017年1月18日以后滨海创展公司未再向被告支付工程款。滨海创展公司以及姜广举与被告结算后，出具了结算单。综上，被告与原告之间存在较多的经济往来，原告提供的银行转账凭证中的转账为支付的工程款以及手续费、股权转让款并非真实借款。被告许大鹏为证明其主张的上述内容，提交了股权转让协议、莱芜市滨海创展贸易有限公司工商登记材料、工程款结算单、莱芜市滨海创展贸易有限公司活期存款账户交易明细、姜广举借记卡历史明细清单、中国民生银行支付业务回单、电子银行业务回单等证据在卷为证。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据原告姜广举提交的被告许大鹏向其出具的金额为50万元的借条及其2017年12月1日向被告许大鹏汇款50万元的银行交易流水，能够证实原告姜广举于2017年12月1日向被告许大鹏出借50万元款项的事实，对此予以确认。被告许大鹏虽对此不认可，但未提交合法有效的证据予以证明，对被告许大鹏的抗辩意见，不予采纳。现原告姜广举主张要求被告许大鹏偿还上述借款50万元，被告许大鹏未针对该笔借款的还款情况进行举证和说明，应承担举证不能的后果，对原告的该项诉讼请求，予以支持。该笔借款约定了借款利息，现原告主张要求被告支付自2017年12月1日起至实际给付之日止，以50万元为基数，按年利率12%计算的利息，予以支持。根据原告提交的被告许大鹏于2019年2月16日向其出具的金额为70万元的借条，结合其陈述及其提交的2016年4月18日向许大鹏转款105000元、2016年6月23日向许大鹏名转款500000元、2017年4月27日向许大鹏转款400000元、2017年5月25日向许大鹏转款100000元的银行转款记录，能够证实原告姜广举与被告许大鹏之间存在该70万元借款的事实，对此予以确认。被告许大鹏虽对此不认可，但未提交合法有效的证据予以证明，对被告许大鹏的抗辩意见，不予采纳。现原告姜广举主张要求被告许大鹏偿还该70万元借款，被告许大鹏未针对该笔借款的还款情况进行举证和说明，应承担举证不能的后果，对原告的该项诉讼请求，予以支持。该笔借款未约定利息，原告主张要求被告自2019年10月18日起支付利息，依据不足，但被告未及时还款，应自原告起诉之日即2019年10月22日起，以70万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向原告支付利息至实际给付之日止；对原告主张的利息超出部分，不予支持。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在。本案中，关于上述金额为70万元的借条载明的“原所有条做废”的问题，原告主张该借条上载明的“原所有条做废”是指构成该70万元借款的原所有借条作废，与50万元借款无关，50万元借条虽载明的落款时间为2017年12月1日，但实际是与70万元借条同一天出具；被告主张该借条出具时间为2019年2月16日，而50万元的借条落款时间为2017年12月1日，故该70万元借条包含上述50万元的借款，上述50万元借条已作废。一审法院认为，根据上述50万元借款的银行交易流水能够确定上述50万元借款的实际发生时间为2017年12月1日，而上述落款时间为2017年12月1日的借条上述载有“原打条做废”的内容，也就是说，原告在本案中提交的上述落款时间为2017年12月1日的50万元借条，并非是借款当日所形成的借条，而是后补形成；结合原告陈述的该50万元借条实际形成时间为2019年2月16日的内容及两张借条的纸质、借条内容的文字书写情况；一审法院认为，上述70万元借条上述载明的“原所有条做废”应系指构成该70万元相关借款，不包括涉案50万元借款。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：一、被告许大鹏于本判决生效之日起10日内偿还原告姜广举借款本金120万元。二、被告许大鹏于本判决生效之日起10日内支付原告姜广举利息：以50万元为基数，自2017年12月1日起至实际给付之日止，按年利率12%计算；以70万元为基数，自2019年10月22日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、驳回原告姜广举的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16620元，财产保全费5000元，由被告许大鹏负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审查明，根据姜广举的申请，本院委托西南政法大学司法鉴定中心对涉案两张借条是否为同一天形成进行了鉴定。2020年11月10日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2020]鉴字第2673号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.送检标称时间为“2017.12.1”、金额为“伍拾万元”的《借条》与标称时间为“2019.2.16”、金额为“柒拾万元”的《借条》上红色指印的形成时间相近。2.不能判断上述两份《借条》是否同一时间书写形成。后本院要求鉴定机构明确上述鉴定意见中“形成时间相近”的具体含义，或明确“形成时间相近”是指形成时间间隔不大于多长时间。西南政法大学司法鉴定中心复函本院：在文件鉴定实践中，“相近”是相对时间的概念，是指不同的文件之间，或同一文件的不同部分之间的形成时间相对接近，其接近的时间长短是相对于需要鉴定文件的标称时间、标称时间距离鉴定实施日期的间隔而言的。本次鉴定的两份借条的标称时间分别为“2017.12.1”和“2019.2.16”，两者上的红色指印形成时间相近，应为二者形成时间间隔在半年（6个月）以内。姜广举支付鉴定费7300元。本院查明的其他事实同一审审理查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点是：涉案借款的数额应如何认定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在。本案中，双方当事人对于2017年12月1日许大鹏向姜广举出具的50万元借条、2019年2月16日许大鹏向姜广举出具的70万元借条中签名的真实性均没有异议。姜广举主张50万元借条实际出具时间为2019年2月26日，为与70万元借款区分才将落款时间写为借款实际发生的时间即2017年12月1日。根据上述法律规定，姜广举应当就其主张提供证据。姜广举就两张借条的形成时间申请了司法鉴定，西南政法大学司法鉴定中心的西政司法鉴定中心[2020]鉴字第2673号司法鉴定意见书和补充说明，是本院依法委托合法鉴定机构作出，可以作为认定本案事实的依据。依据上述鉴定意见，两份借条上的红色指印形成时间间隔在半年（6个月）以内。因此，姜广举关于两张借条是同一天书写的主张具有高度盖然性，一审法院认定落款时间为2017年12月1日的50万元借条，并非是借款当日所形成的借条，而是后补形成，符合上述鉴定结论；一审判决许大鹏偿还姜广举借款本金120万元及相应利息，符合上述法律规定。许大鹏关于应当以落款时间认定借条出具时间的主张，明显与上述鉴定结论不符，本院不予支持。综上所述，许大鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16620元，二审鉴定费7300元，均由许大鹏负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年十二月三日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂