湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂02民终1752号上诉人（一审原告）：陈学敏，女，1975年2月15日出生，汉族，住湖北省黄石市西塞山区。委托诉讼代理人：朱思杰（陈学敏之丈夫），男，1973年12月22日出生，汉族，住湖北省黄石市西塞山区。被上诉人（一审被告）：程芳，女，1983年7月7日出生，汉族，住湖北省黄石市西塞山区。上诉人陈学敏因与被上诉人程芳民间借贷纠纷一案，不服湖北省黄石市西塞山区人民法院（2020）鄂0203民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈学敏上诉请求：一、撤销原审判决第二项；二、支持程芳对陈学敏财产损害赔偿26万元，利息2.752万元；三、由程芳承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审确定案由错误。一审确定的案由为“委托财产纠纷”，不符合事实，本案适用财产损害纠纷。因为本案案由确定错误，导致本案一审适用法律出现错误。二、一审认定委托行为错误。被上诉人组织非法吸收社会资金，不属于上诉人委托行为，实为被上诉人自主经营行为，被上诉人系集资平台所属员工，骗取上诉人信任，吸收存款，依托公司平台，自主经营，赚取公司提成及存贷利息差。部分资金自己使用。其实质是违法经营行为。三、一审法院认定被上诉人购买理财时间错误。2018年4月份以前，上诉人通过被上诉人业务关系，直接与团城山福元信通投资有限公司签订理财协议，最后一笔本息于2018年4月16日。被上诉人为了赚取利率差及方便自己使用，要求上诉人不与公司签订协议，并承诺资金随时进出，在保证资金安全的前提下，上诉人才将资金存放在被上诉人手中。四、被上诉人违反上诉人的约定，造成了理财风险。上诉人自2017年以来，一直与团城山福元信通投资有限公司签订理财协议，被上诉人私自将资金转到黄石福元信通投资咨询有限公司，未经上诉人同意，直到被上诉人出现了理财违约才被发现，在2019年12月31日才承认自作主张将资金投入黄石福元信通投资咨询有限公司进行理财。五、一审对被上诉人承诺理解错误。一审法院认为被上诉人向上诉人承诺，本院理解为被上诉人自愿向上诉人偿还理财款，前提是“公司没了”，“上诉人能否从公安机关领回理财款最终情况不明”，不予支持理由不成立。1、被上诉人参与黄石福仁鑫信通信息咨询有限公司理财业务，为被上诉人自主经营行为，其吸收的存款部分供家庭开支，部分投资理财，其行为不受上诉人控制，与上诉人无关。2、被上诉人吸收上诉人26万元资金，一审已得到被上诉人确定，理应按照约定支付。被上诉人针对自己投资的5万元资金，被上诉人向上诉人承诺会偿还5万元，一审得到确认。法院应依事实为依据，合法审判。六、针对本案争议焦点：上诉人对被上诉人的承诺所属条件不成就观点错误。一审已证实，被上诉人微信承诺：“一年后，如果少了亏了，算我的。”法庭认为：被上诉人承担责任的前提，上诉人认购的股权款，少了亏了，即上诉人需对武汉购了科技网络有限公司主张债权后，就未受清偿的债权部分才能向被上诉人主张还款责任。上诉人没有向购了公司主张权利，条件不成就。上诉人主张一审审判观点错误。七、一审判决中未计算利息。一审判决5日内对上诉人支付借款2万元，未计算按期利息1920元。上诉人与被上诉人存在资金往来是客观事实，被上诉人应当承担还款义务，责无旁贷，本着以事实为依据，法律为准绳的法律原则出发，被上诉人向上诉人偿还26万元本金，利息至于逾期利息也应当按照约定支付。另在本院二审过程中，陈学敏以黄石福仁鑫通咨询有限公司涉嫌犯罪为由，申请中止对程芳投入该公司理财款4万元的审理；以程芳与武汉购了网络科技有限公司合伙诈骗为由，申请中止对被骗20万元本金的审理。程芳辩称：本人与陈学敏之间的关系是受托理财关系。陈学敏委托的资金流向，20万元其已购买购了公司的股权，4万元用于理财，2万元属个人借款。本人不是购了公司及黄石福仁鑫通信息咨询有限公司法人，对陈学敏的投资风险，有协助追款义务，但没有清偿责任。陈学敏向一审法院起诉请求：判令程芳支付陈学敏借款本金60000元、承诺本金200000元、利息17440元，共计279600元；庭审中，陈学敏变更诉讼请求为：判令程芳支付理财资金260000元、利息17440元（以本金200000元为基数，按年利率8%自2019年4月30日计算至2020年4月30日止），共计277400元。一审法院认定事实：被告程芳原系黄石福元信通投资咨询有限公司的理财专员，于2014年在一次市场推广时认识原告陈学敏。陈学敏在程芳的介绍下，开始与黄石福元信通投资咨询有限公司签订服务协议，将资金支付给黄石福元信通投资咨询有限公司理财，每月获得利息。陈学敏出于对程芳的信任，同时为了方便随时退回理财资金，自2017年起，将理财资金直接汇给程芳，委托程芳为其购买理财产品，程芳收到陈学敏的资金后以自己的名义与黄石福元信通投资咨询有限公司签订服务协议为陈学敏理财，程芳在每月收到黄石福元信通投资咨询有限公司的返利后，将返利直接支付给陈学敏。2019年初，程芳离开黄石福元信通投资咨询有限公司，入职武汉购了网络科技有限公司，在该公司的黄石运营中心上班。截至2019年1月底，陈学敏累计向程芳转入理财资金250000元。经程芳介绍，陈学敏同意购买武汉购了网络科技有限公司的股权，4月28日，程芳将陈学敏的理财资金200000元汇给武汉购了网络科技有限公司的法定代表人程良海，4月30日，陈学敏与程良海签订一份《股权认购协议书》和一份《补充协议》，协议约定：乙方（陈学敏）以现金方式出资20万元认购武汉购了网络科技有限公司的股权；乙方按实际投资额所占公司5亿元价值的实际比例享有公司分红权益及后期股权增值权益；股权认购满一年后，乙方如提出退出，甲方（武汉购了网络科技有限公司）退还实际投资款，并按8%年化收益退还乙方投资款；公司在上市前，乙方如选择退出，甲方按乙方实际投资款的4倍，予以收回乙方股权，乙方权益自动全部放弃归甲方所有。在签订协议当天，程良海向陈学敏出具了收到武汉购了网络科技有限公司股权认购款200000元的收据。2019年5月14日，程芳退还了陈学敏剩余的理财款50000元及相应理财利息。2019年5月21日，陈学敏通过银行转账支付程芳20000元，让其继续代为理财，程芳将此款投入黄石福仁鑫通信息咨询有限公司。2019年6月至2019年9月，程芳按月利率1.2%的标准每月中旬向陈学敏支付理财利息240元。同年9月15日，陈学敏向程芳转款20000元让其继续理财，次月中旬，程芳按月利率1.35%的标准支付陈学敏理财利息540元。10月20日，陈学敏又转给程芳10000元，次月中旬，程芳按月利率1.3%的标准支付陈学敏理财利息650元。11月27日，陈学敏转给程芳10000元，程芳未将此款用于理财。12月中旬，程芳支付陈学敏理财利息650元。此后，程芳未再支付陈学敏理财利息，亦未向陈学敏退还理财资金。陈学敏于2020年4月28日向该院提起诉讼，故而成讼。另认定，陈学敏认购武汉购了网络科技有限公司股权后，程芳未再向陈学敏支付此认购款相应的利息。陈学敏担心认购股权的公司上不了市，怕亏了，于2019年6月通过微信与程芳联系并询问有关上市情况，程芳在微信回复“一年后，如果少了亏了，算我的，可以撒”。陈学敏认购股权满一年后，未向武汉购了网络科技有限公司要求退股或主张相关权利。陈学敏2019年5月21日至2019年11月27日共计向程芳转账60000元，程芳在微信聊天中告知陈学敏其中50000元投入黄石福仁鑫通信息咨询有限公司理财，并称“不管么样这5万，我程芳认”、“公司没了，我慢慢还你”。程芳在本案庭审时陈述，200000元直接转给了武汉购了网络科技有限公司，40000元投入黄石福仁鑫通信息咨询有限公司理财，20000元是其个人借款。还认定，黄石福仁鑫通信息咨询有限公司因涉嫌刑事犯罪，被黄石市公安局黄石港分局立案侦查。事后，陈学敏与程芳一起去公安部门进行了备案，陈学敏还在此案审计部门提供的黄石福仁鑫通受害人统计表中进行了登记，编号为31号，登记金额为260000元，其中认购股权200000元，转款给程芳60000元。审计部门与程芳联系核实，程芳称200000元转入武汉购了网络科技有限公司，40000元转入了黄石福仁鑫通信息咨询有限公司理财（以程芳名义），20000元为个人借款。一审法院认为，根据原、被告双方当事人的诉辩情况，本案的争议焦点主要为：一、程芳是否应当支付陈学敏股权认购款200000元及利息。陈学敏要求程芳承担认购款200000元的理由是，程芳在微信聊天中对其承诺包赔付，即“一年后，如果少了亏了，算我的，可以撒”，故认为程芳对武汉购了网络科技有限公司的股权认购款的退出返还承担连带保证责任。对此该院认为，陈学敏与程良海签订的《股权认购协议书》和《补充协议》后，程良海并未在工商部门进行股东变更登记，根据协议约定条款和合同的履行方式等内容进行综合分析，该协议系因公司有资金缺口，向不特定人群募集资金的一种手法，明确约定了本金、利息、借款期限，名为股权认购，实为民间借贷。程芳承担责任的前提为，陈学敏认购的股权款少了亏了，即陈学敏需对武汉购了网络科技有限公司主张债权后，就未受清偿的债权部分才能向程芳主张还款责任，程芳对陈学敏的承诺是一种附条件的民事法律行为。本案中，陈学敏没有向武汉购了网络科技有限公司主张权利，而直接要求程芳承担责任，条件不成就，该院对陈学敏的此项诉请不予支持。二、陈学敏转款给程芳60000元的性质及责任承担。2019年5月21日至2019年11月27日，陈学敏分五笔共计向程芳转账60000元，陈学敏认为此款系借款，并提供了被告程芳出具的借条。程芳认为此款中的40000元为理财款，20000元系借款。对此该院认为，陈学敏认为系借款但未向法院提交借条原件，陈学敏就双方的借贷合意举证不足。根据陈学敏与程芳的关系及交易方式判断，该院认定双方是一种个人委托理财关系，即陈学敏将资金交予程芳，让程芳代为理财，程芳以自己的名义将资金投入理财公司，收到理财公司的返点后，再将返点支付给陈学敏，因此，理财资金的亏损风险最终应由陈学敏承担。从陈学敏提供的其与程芳的微信聊天记录显示，程芳自述前四次汇款共计50000元已投入黄石福仁鑫通信息咨询有限公司理财，并按50000元的理财款为基数向陈学敏支付了理财利息。对于这50000元理财款，程芳向陈学敏承诺“不管么样这5万，我程芳认”、“公司没了，我慢慢还你”，由此可以推断此50000元并非借贷，而是委托理财款。程芳在答辩及庭审时均陈述40000元投入理财，20000元系借款，程芳前后陈述不一致。该院认为，程芳将50000元理财款中的10000元认作借款，自认向陈学敏借款20000元，系对自身权利的处分，该院予以确认。对于程芳向陈学敏的承诺，该院理解为程芳自愿向陈学敏偿还理财款，前提是“公司没了”，也即黄石福仁鑫通信息咨询有限公司不具有偿债能力，现因黄石福仁鑫通信息咨询有限公司涉嫌刑事犯罪正被公安机关立案侦查中，陈学敏作为受害人已向公安机关备案并也向审计机关进行了债权登记，陈学敏能否从公安机关领回理财款最终情况不明，基于上述因素，陈学敏请求程芳支付60000元，该院支持其中的20000元，其他部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告程芳于判决生效之日起五日内偿还原告陈学敏借款20000元；二、驳回原告陈学敏的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为2747元，由原告陈学敏负担2000元，被告程芳负担747元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换。陈学敏提交了3份证据材料：一、退回的快递单照片，以证明其在2020年6月间通过邮件快递向武汉购了网络科技有限公司主张权利，但邮件被退回。二、微信聊天记录复印件1份，以证明陈学敏不知道程芳将钱私自转到黄石福仁鑫通信息有限公司。三、黄石福元信通投资咨询有限公司14万元退款记录1份，以证明2014年之前陈学敏一直是跟该公司签订理财合同，之后将钱交给程芳理财。程芳质证认为：对证据材料一真实性不持异议，购了公司已不能正常运营，找不到属正常。证据材料二，一审中陈学敏承认其从团城山公司退出才去亚光公司的。对证据材料三真实性无异议。程芳提交了2份证据材料：一、武汉购了网络科技有限公司的评估报告和公司宣传资料，以证实武汉购了网络科技有限公司是真实存在的，不是虚构的。二、黄石福元信通投资咨询有限公司给程芳开的服务协议1份，以证实4万元已转入黄石福仁鑫通信息咨询有限公司，并不是陈学敏所说的挪用。陈学敏质证认为：针对证据材料一认为事实就是找不到武汉购了公司；对证据材料二认为关联性有异议，不能证明4万元打到公司了。本院对当事人二审争议的事实认定如下：2020年6月间，陈学敏通过邮件快递方式向武汉购了网络科技有限公司主张权利，但邮件被退回。经审理查明，除上述本院认定的争议事实外，一审法院认定的其他事实均属实，本院予以确认。本院认为，本案中，陈学敏主张应予财产损害赔偿本金26万元，其中20万元程芳于2019年4月28日汇给武汉购了网络科技有限公司的法定代表人程良海，陈学敏于4月30日与程良海签订了《股权认购协议书》及《补充协议》，以此20万元认购了该公司股权。该认购行为是陈学敏与武汉购了网络科技有限公司之间的合同行为，即使程芳向陈学敏做了宣传工作，最终还是由陈学敏自己决定是否与该公司签订协议。故对此20万元及其损失，陈学敏应向武汉购了网络科技有限公司主张权利。如果陈学敏认为武汉购了网络科技有限公司涉嫌刑事犯罪，可向公安机关报案。另外6万元是2019年5月21日至2019年11月27日陈学敏向程芳转账的6万元，都是陈学敏委托程芳进行理财，程芳实际投入黄石福仁鑫通信息咨询有限公司4万元。对已投入到黄石福仁鑫通信息咨询有限公司理财的4万元，应视为个人委托理财成功，其投资风险应由委托人陈学敏自己承担。对此24万元，即使程芳在微信聊天中对其承诺“一年后，如果少了亏了，算我的，可以撒”“不管么样这5万，我程芳认”“公司没了，我慢慢还你”等，但这些承诺并不等同于担保法意义上的保证，更不是连带责任保证。陈学敏以这些承诺为由，直接要求程芳赔偿其财产损害26万元及利息，承担连带责任保证的责任，缺乏法律依据。一审法院认定程芳对陈学敏的承诺是一种附条件的民事法律行为，本院亦予认可，陈学敏可在条件成就后对程芳再行起诉。程芳自认向陈学敏借款2万元，应承担还款责任并承担借款利息，但陈学敏在一审庭审中变更诉讼请求的利息是以本金20万元为基数，未包含此2万元的利息，其在二审提出未计算利息，超出了其在一审提出的诉讼请求范围，本院不予支持。关于陈学敏以黄石福仁鑫通咨询有限公司涉嫌犯罪为由，申请中止对程芳投入该公司理财款4万元审理的问题，本院认为黄石福仁鑫通咨询有限公司涉嫌犯罪，不等于程芳涉嫌犯罪，不影响程芳投入该公司理财款4万元案情的审理，其中止审理申请的理由不能成立，本院不予支持。关于陈学敏以程芳与武汉购了网络科技有限公司合伙诈骗为由，申请中止对被骗20万元本金审理的问题，本院认为，陈学敏仅提供证据证实了自己于2020年6月间，通过邮件快递方式向武汉购了网络科技有限公司主张权利，但邮件被退回的事实，但并未提供证据证实武汉购了网络科技有限公司或程芳因为涉嫌刑事犯罪被立案侦查，其中止审理申请的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，陈学敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5949元，由陈学敏负担。判决为终审判决。审判长  詹保中审判员  卢丽华审判员  尹 策二〇二〇年十二月七日书记员  严彬彬