江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终8733号上诉人（原审被告）：江苏统一安装集团有限公司，统一社会信用代码：91320211757981728C，住所地江苏省无锡市滨湖区绣溪路58-51。法定代表人：徐雪宏。委托诉讼代理人：张涛，该公司员工。委托诉讼代理人：沈玲玲，该公司员工。被上诉人（原审原告）：昆山宝信能源科技发展有限公司，住所地江苏省昆山开发区伟业路**楼**,统一社会信用代码91320583MA1MX7PJ2Y。法定代表人:何平，公司执行董事兼总经理。原审被告：江苏统一安装集团有限公司昆山分公司，统一社会信用代码91320583302247607X，住，住所地江苏省昆山市玉山镇萧林中路**逸景湾花园**楼**/div>负责人：朱其明。上诉人江苏统一安装集团有限公司（以下简称统一安装公司）因与被上诉人昆山宝信能源科技发展有限公司（以下简称宝信公司）、原审被告江苏统一安装集团有限公司昆山分公司（以下简称统一安装昆山分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院作出的（2019）苏0583民初14054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。统一安装公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回宝信公司的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。一审法院认为本案中统一安装昆山分公司的债务未转移给案外人钱红兵是适用法律错误。在一审庭审中上诉人向法院提供了《和解协议书》、《承诺书》作为证据，《和解协议书》明确约定“乙方(钱红兵)为颜氏五金及盛莱斯项目的实际施工方”，“甲方(被上诉人)确认，本协议签订之日统一安装应返还甲方工程预付款48万元及违约金10万元，合计58万元。甲方同意，该部分债务(伍拾捌万元)整体转移至乙方，乙方同意并无条件承担”。以上可以看出宝信公司与钱红兵一致同意本案中的权利义务整体转移至钱红兵名下，也就是本案债务的转移取得了债权人、第三人的同意。根据《合同法》第八十四条的规定，债权人、第三人的合意是债务转移的构成要件，债务人的意思表示并不是债务转移的构成要件。而且统一公司要求钱红兵书写《承诺书》的行为及内容也可以看出统一公司对债权债务整体转移至钱红兵名下是同意的，统一公司不承担责任。按照常理，没有统一安装昆山分公司的授意，钱红兵不可能与宝信公司协商将整体债务转移至自己名下，作为统一安装昆山分公司，对于减免自己责任的行为也没有理由予以拒绝，否则也不可能要求钱红兵提供复印件在公司留存。二、本案中程序严重违法，事实并未调查清楚。上诉人在一审中多次要求法院将钱红兵追加进来说明情况，一审法院始终拒绝，甚至没有对钱红兵做调查笔录予以查清，仅仅以自身推断缺乏债务人的意思表示来否定本案中的债务转移关系，程序违法。宝信公司、统一安装昆山分公司未作述辩。宝信公司向一审法院起诉请求：1、统一安装公司、统一安装昆山分公司返还工程预付款474572.8元；2、统一安装公司、统一安装昆山分公司赔偿宝信公司违约金及实际损失520000元；3、本案诉讼费用、保全费用由统一安装公司、统一安装昆山分公司承担。一审法院认定事实：宝信公司是昆山宝信能源科技发展有限公司盛莱斯家庭用品1378KW分布式光伏发电项目的项目法人，备案号为昆发改备[2017]307号。2017年9月，宝信公司（发包人）与统一安装昆山分公司（承包人）签订《颜氏五金912.64KW分布式光伏项目施工承包合同》：工程名称昆山颜氏五金912.64KW分布式光伏项目，工程地点江苏省昆山市颜氏五金厂房屋顶，工程内容本项目采用固定式阵列安装晶硅太阳能光伏组件，建设光伏电站，完成相关施工辅助工程、土建、设备系统及电包安装调试，完成竣工并网验收投运。开工日期为合同签字盖章双方签字确定后收到发包方进场通知单开始计算开工时间。竣工日期开工日算起，60天完成组件、设备安装调试并网发电。合同总价款为4745728元。2017年10月，宝信公司（发包人）与统一安装昆山分公司（承包人）签订《盛莱斯家庭用品1000KW分布式光伏项目施工承包合同》，工程名称昆山盛莱斯家庭用品有限公司1000KW分布式光伏项目，工程地点江苏省昆山市盛莱斯家庭用品厂房屋顶，工程内容本项目采用固定式阵列安装晶硅太阳能光伏组件，建设光伏电站，完成相关施工辅助工程、土建、设备系统及电瓴安装调试，完成竣工并网验收投运。开工日期为合同签字盖章双方签字确定后收到发包方进场通知单开始计算开工时间。竣工日期：开工日算起，60天完成组件、设备安装调试、并网发电。合同总价款为5200000元。由于国家政策2018年补贴下调，承包方需在2017年12月30日前将该项目完成供电局并网验收装表，否则发包方有权扣除合约金额的10%作为赔偿。由于一方的违约，造成本合同不能履行或不能完全履行时，由违约方承担违约责任，如出现双方违约，则由双方按照各自的过错分别承担相应的违约责任。2017年9月30日，宝信公司向统一安装昆山分公司银行转账474572.8元，备注颜氏五金工程预付款。但因颜氏五金工程双方未达成一致意见，一审庭审中，各方当事人一致确认该笔474572.8元的预付款为盛莱斯项目。宝信公司一审庭审陈述诉请依据的违约和实际损失依据盛莱斯项目合同。一审庭审中，关于盛莱斯项目工程的实际施工情况。宝信公司庭审陈述：统一安装公司、统一安装昆山分公司有实际施工，施工了彩钢瓦上组装了光伏支架，后续没有实施任何施工，导致甲方与我方解约。统一安装昆山分公司陈述：做了屋顶防腐防锈处理，支架安装，土建施工，配电房土建已经施工完成，项目所在厂房被查封，无法施工光伏，否则施工损失更大。2019年11月20日，宝信公司就涉案工程申请施工进度及造价情况进行鉴定。2020年1月14日，江苏嘉裕工管理咨询有限公司出具函：我公司于2019年12月05日收到贵院的(2019)苏0583法鉴委字第975号司法鉴定委托书及相关资料，我单位组织相关人员对所收到的资料进行了认真的分析，由于该资料不全，需进一步补充资料，我公司于2019年12月28日收到相关的补充资料，但补充的资料仍不能反映施工的材质、规格、做法等主要事项，故无法继续进行造价鉴定，经公司研究决定，现将所有资料退回贵院。一审又查明，统一安装公司、统一安装昆山分公司提供一份和解协议（复印件）。和解协议显示宝信公司（甲方）、案外人钱红兵（乙方）、郑子涵（丙方）签订和解协议：一、甲方确认，本协议签订之日“统一安装”应返还甲方工程预付款48万元及违约金10万元，合计58万元。甲方同意，该部分债务(伍拾捌万元)整体转移至乙方，乙方同意并无条件承担。二、甲己丙三方一致同意，自本协议签订之日起10日内，上述债务金额(伍拾捌万元)由乙方直接向丙方打款清偿，足额请偿完半后，甲方与“统一安装生的《盛莱斯合同》即行解除。甲丙双方确认，甲方应在本合同签订之日起10日内支付丙方11.71万元，同时在本协议第二条“统一安装”(即债务转移方——乙方)之58万债务标的履行完毕的条件下，甲丙双方于2017年8月签订的《光伏发电合作协议》即行解除，合同项下投资款全部回转井结清，双方再无爪葛。如”统一安装”或乙方未能按约屐行付款义务，丙方仍有权向甲方主张返还100万元权利，甲方与丙方所签《光伏发电合作协议》解除。三、本协议第三条履行完毕之日起七日内(即《光伏发电合作协议》解除之日起七日内)，丙方应当无条件配合且无对价地将其代持的40%股权转由甲方指定的股东名下，即由名义股东来变更/持股与甲方指定的股东签订《股权转让协议》及其工商管理部门所要求的股权变更材料，并以0元收购的方式完成股权转让手续。丙方或其名义股东不得且无权提出股权转让对价。四、本合同任一方在上述约定期限内不履行或未完全履行本合同义务的，即构成违约，违约方应承担违约金30万元。（三方一致同意，本协议三方签章生效后即确认放弃该项违约金之申请法院向下调整的权利），并应当赔偿守约方实现债权之损失（包括但不限于守约方支付的律师费、诉讼费、保全费、强制执行费用）。宝信公司（甲方）、案外人钱红兵（乙方）、郑子涵（丙方）在和解协议上签章。签名后附有的时间落款处，仅宝信公司签章后落有时间，显示2018年1月4日。经一审法院询问，宝信公司陈述上述和解协议是真实的。以上事实，有备案证号、承包合同、和解协议、支付凭证、函及双方当事人的一审庭审陈述等证据证实。一审法院认为，宝信公司（发包人）与统一安装昆山分公司（承包人）签订《颜氏五金912.64KW分布式光伏项目施工承包合同》，因统一安装公司、统一安装昆山分公司未能提交其享有光伏发电的资质，故双方签订的合同系无效合同。统一安装未能完成合同约定的工程内容，也无法对其施工的工程造价予以确认，故应当返还宝信公司支付的工程款。故宝信公司享有对统一安装公司、统一安装昆山分公司工程款及违约责任的债权。后宝信公司与案外人钱红兵签订和解协议，和解协议中约定：宝信公司确认，本协议签订之日“统一安装”应返还甲方工程预付款48万元及违约金10万元，合计58万元。甲方同意，该部分债务(伍拾捌万元)整体转移至乙方，乙方同意并无条件承担。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条之规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。统一安装公司、统一安装昆山分公司抗辩因为有债权人的同意，故债务已经发生转移，被告不再需要承担上述债务。一审法院认为，在和解协议中进行约定的约定的是宝信公司债权作与案外人钱红兵，债务转移缺少作为债务人这一方的意思表示，从主体层面上有一方缺失。其次，从债务转移的内容来看，和解协议约定的债务范围是工程预付款48万元及违约金10万元。统一安装昆山分公司实际接收的工程款为474572.8元，违约金10万元的承担也无统一安装昆山分公司意思表示，故从内容上也无法认定该份和解协议将统一安装昆山分公司的债务全部转移给案外人钱红兵。故统一安装昆山分公司抗辩债务已经全部转移，一审法院不予以纳。关于统一安装昆山分公司应赔偿的违约责任与损失，宝信公司主张520000元。根据合同约定：承包方需在2017年12月30日前将该项目完成供电局并网验收装表，否则发包方有权扣除合约金额的10%作为赔偿。由于一方违约，造成本合同不能履行或不能完全履行时，由违约方承担违约责任，如出现双方违约，则由双方按照各自的过错分别承担相应的违约责任。统一安装昆山分公司抗辩合同解除系宝信公司原因，但是并未提供相应事实，一审法院不予采纳。宝信公司主张其损失，并未提供证据予以证明，一审法院考虑双方的过错与宝信公司实际产生的损失，调整违约金以474572.8元为基础，从起诉之日起（2019年7月15日）计算至实际支付之日止；2019年8月20日之前的利息按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于统一安装公司、统一安装昆山分公司的责任认定，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司、分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。统一安装昆山分公司不具备法人资格，故应由统一安装公司承担赔偿统一安装昆山分公司在本案的责任。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第八十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、江苏统一安装集团有限公司于判决生效之日起十日内支付昆山宝信能源科技发展有限公司474572.8元。二、江苏统一安装集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿昆山宝信能源科技发展有限公司损失（以474572.8元为基数，从2019年7月15日起计算至实际支付之日止；2019年8月20日之前的利息按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）本案案件受理费15372元，由江苏统一安装集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。根据统一安装公司、统一安装昆山分公司在一审中提供的涉案和解协议，该和解协议约定的债务范围为预付款48万元及违约金10万元，与统一安装昆山分公司应承担的债务范围不一致，统一安装公司认为统一安装昆山分公司的债务全部转移给案外人钱红兵的主张，缺乏充分证据，本院难以采信。宝信公司在本案中的诉请为要求统一安装公司、统一安装昆山分公司返还工程预付款及赔偿违约金和实际损失，一审法院未追加钱红兵为当事人不违反法律规定，统一安装公司认为一审法院程序违法的主张，缺乏法律依据，本院不予采信。综上所述，江苏统一安装集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15372元，由江苏统一安装集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  徐 辉审判员  杨 兵二〇二〇年十二月十四日书记员  闻 艺法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。