广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终4048号 上诉人（原审被告）：李凤斌，女，1966年10月8日出生，壮族，无固定职业，户籍地：广西壮族自治区武宣县，现住广西壮族自治区柳州市。 上诉人（原审被告）：廖小淑，女，1989年10月8日出生，壮族，柳州市展鸿装饰工程有限公司执行董事，户籍地：广西壮族自治区武宣县，现住广西壮族自治区柳州市。 二上诉人委托诉讼代理人：江森，广西君行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肇庆市骏敏企业管理咨询有限公司，住所地广东省肇庆市鼎湖区桂城新城**1小区**（桂城中心幼儿园对面陆德权房屋），统一社会信用代码：91441203MA526LK218。 法定代表人：刘晓聪，执行董事。 委托诉讼代理人：史力菘，广西国观律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟艳鸿，广西国观律师事务所律师。 上诉人李凤斌、廖小淑因与被上诉人肇庆市骏敏企业管理咨询有限公司（以下简称骏敏公司）民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2020）桂0203民初2593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 李凤斌、廖小淑上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项、第四项；2.依法改判上诉人李凤斌、廖小淑支付被上诉人违约金10476元；3.依法改判上诉人李凤斌、廖小淑支付被上诉人律师费人民币4498元;4.本案的诉讼费全部由被上诉人承担。二审庭审中变更上诉请1为：依法撤销一审判决第二、三、四项。事实和理由：一、一审法院认为被上诉人主张支付违约金21200元未超过年利率24%,该认定无事实和法律依据。根据双方签订的《借款合同》约定，借款金额106000元，借款期限12个月，在借款期限内免息。约定分四期还款，分别于2019年3月31日、2019年6月30日、2019年9月30日、2019年12月29日各偿还26500元。二上诉人己经于2019年3月31日偿还了第一期借款26500元，之后三期均未偿还。即二上诉人之后的三期还款构成违约，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，即第二期欠款计算违约金按欠款26500元为基数从2019年6月30日计算至起诉日2020年4月13日，按年利率24%计算，违约金为5105元；第三期欠款计算违约金按欠款26500元为基数从2019年9月30日计算至起诉日2020年4月13日，按年利率24%计算，违约金为3480元；第四期欠款计算违约金按欠款26500元为基数从2019年12月29日计算至起诉日2020年4月13日，按年利率24%计算，违约金为1890元，即以上三期欠款的违约金最多计算10479元，而一审法院直接认定违约金为21200元显然是错误的。二、一审法院认 定二上诉人应承担律师费5032元无事实和法律依据。二上诉人应偿还被上诉人借款本金79500元及违约金10479元，合计金额89976元,根据广西律师收费管理办法的规定，律师费为4498元,因此一审判决二上诉人支付律师费5032元错误。三、应当按照全国银行的拆借利率计算资金占用期间的利息。一审法院关于认定资金占用期间利息问题，以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用若干问题的规定（2015版）》第二十九条第一条规定，本案并不适合以上的规定，也并不符合以上规定当中逾期和利息、利率的规定，因此就算要认定资金占用期间的利息也应当适用全国银行间的拆借利率。 骏敏公司提交书面答辩状称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回被答辩人的上诉请求。理由如下：一、被答辩人计算的违约金方式及金额没有事实及法律的依据。1.答辩人与被答辩人双方签订的《借款合同》第四条第二款约定：“甲方行为致使本合同的借款目的无法实现的，乙方有权立即解除合同并要求甲方一次性归还本合同项下的全部借款，甲方还应当按照借款总额的20％向乙方支付违约金。”答辩人已经向被答辩人完成了出借款项的义务，被答辩人仅于2019年3月31日向答辩人偿还过第一期借款26500元，其未按照《借款合同》约定的还款时间履行偿还尚欠79500元借款的义务，构成严重违约，双方的合同目的已经无法实现，依据《借款合同》的约定，答辩人有权向被答辩人主张违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％”，因此，答辩人主张违约金按照借款总额的20％的标准从被答辩人借款之日计算至起诉至法院(2020年4月13日)并未超过国家法律法规的规定，合理有据，理应得到法院的支持。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，答辩人主张的违约金并未超过实际损失的30％，不属于过分高于造成的损失，主张的违约金并未过高，并未超过国家法律法规的规定，应当得到法院的支持。3.本案应当适用修改前的民间借贷司法解释审理。2020年8月20日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条规定：本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。本案一审于2020午4月13日受理立案，所以应适用之前的民间借贷司法解释审理本案的纠纷。4.被答辩人主张违约金应按照每期尚欠的欠款为基数，从《借款合同》约定的还款期开始计算至起诉时(2020年4月13日)，计算方式及金额有误，依据《借款合同》的约定，答辩人有权解除合同；被答辩人除应当偿还全部借款外，还应按照借款总额的20％向被答辩人支付违约金，而不是被答辩人主张的按照每期尚欠的金额计算违约金。二、被答辩人计算的应承担的律师费金额错误。1.答辩人与被答辩人双方签订的《借款合同》第二条第三款约定：“甲方在本合同有效期内，不能依照本合同规定履行归还借款的，致使乙方决定通过其他途径采取补救或追索措施的，由此引起的包括但不限于诉讼费、律师费、复印费在内的一切费用概由甲方承担”。因被答辩人违约在先，导致答辩人的权益受到损害，致使答辩人通过提起诉讼的方式实现债权，聘请了律师代理本案事务，由此产生了支出律师费的事实，依据双方签订的《借款合同》的约定，由此产生的律师费应由被答辩人承担。答辩人主张律师费是基于被答辩人违约导致合同目的无法实现，答辩人有权解除合同并采取诉讼的方式实现债权，计算律师费的基数是尚欠的借款金额79500元加上违约金21200元共计100700元，广西国观律师事务所根据《广西律师收费管理办法》实行阶梯收费，答辩人支付律师费5032元。2.被答辩人现计算的律师费金额有误，其计算违约金时按照每期尚欠的金额，从还款日计算至起诉日(2020年4月13日)，导致金额有所减少，从之前的21200元减少为10479元，计算律师费的基数是尚欠的借款金额79500元加上违约金10479元共计89979元，按照收费标准计算得到律师费为4498元。上诉人的计算方式没有事实及法律的依据，请求人民法院不予支持，应以一审确认的金额及律师费为准。 骏敏公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除本案双方于2019年1月14日签订《借款合同》（编号：LZLG-17-3204）；2.请求判令李凤斌、廖小淑立即向骏敏公司返还借款本金人民币79500元；3.请求判令李凤斌、廖小淑立即向骏敏公司支付违约金21200元（以借款总额106000元的20%计算）；4.请求判令李凤斌、廖小淑立即向骏敏公司支付律师代理费人民币5032元。以上二、三、四项合计人民币105732元。5.请求判令李凤斌、廖小淑向骏敏公司支付资金占用费（利息以借款总额为基数，按6%的年利率从起诉之日计算至付清借款本息之日止）。 一审法院认定事实：李凤斌、廖小淑系母女关系，李凤斌系廖小淑的母亲。2019年1月14日，李凤斌、廖小淑购买柳州市龙光房地产开发有限公司开发的龙光玖龙府17栋3204室，因需支付房屋首付款106000元，于是与骏敏公司签订《借款合同》，合同约定，借款金额106000元，借款期限12个月。在借款期限内免息。约定分四期还款：分别于2019年3月31日、2019年6月30日、2019年9月30日、2019年12月29日前各偿还26500元。合同约定，“甲方(李凤斌、廖小淑)在本合同有效期内，不能依本合同规定履行归还借款的，致使乙方(骏敏公司)决定通过其他途径采取补救或追索措施的，由此引起的包括但不限于诉讼费、律师费、复印费在内的一切费用概由甲方承担”。合同第四条违约处理4.1条约定，“甲方未按合同约定还款的，每逾期一日，甲方应按逾期还款金额千分之一的标准向乙方支付违约金，逾期超过30日的，乙方有权解除合同，甲方除应当归还全部借款外，还应当按照借款总额的20%向乙方支付违约金”。4.2条约定，“甲方行为致使本合同的借款目的无法实现，乙方有权立即解除合同并要求甲方一次性归还本合同项下的全部借款，甲方还应按借款总额的20%向乙方支付违约金”。合同还就争议解决方式、管辖法院进行了约定。 合同签订后，骏敏公司于当天通过招商银行将借款106000元转至李凤斌的账户，李凤斌、廖小淑出具《收款收据》交骏敏公司收执，李凤斌、廖小淑于2019年3月31日偿还第一期借款26500元，之后三期均未偿还。2019年9月25日、11月8日，骏敏公司通过邮政快递向李凤斌邮寄《催款函》、《律师催告函》要求李凤斌、廖小淑履行《借款合同》义务。因骏敏公司经过上述方法催收未果诉至法院，提出前述诉讼请求。骏敏公司为实现债权支付律师费5032元。 上述事实有本案双方的陈述，骏敏公司提交的《借款合同》、《收款收据》、《付款回单》、《催款函》、《律师催告函》《邮政快递回单》、《委托代理合同》、《代理费收据及发票》，被告提交的《手机转账明细》等证据加以证实。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。李凤斌、廖小淑于2019年1月14日向骏敏公司借款106000元，骏敏公司通过银行转账支付李凤斌借款106000元。该笔借款有《借款合同》、《收款收据》、《付款回单》等证据加以证实， 本案双方签订《借款合同》是双方真实意思表示，未违反法律规定和行政强制性规定，是合法有效合同。本案双方之间存在民间借贷法律关系。本案李凤斌、廖小淑已履行部分《借款合同》义务，偿还了第一期借款26500元，本案双方均已认可。现骏敏公司主张李凤斌、廖小淑偿还借款79500元有事实有法律依据，该院予以支持。 关于违约金问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方当事人支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”；《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。根据本案双方签订的《借款合同》，双方约定的违约金为借款总额的20%。现骏敏公司主张被告支付违约金21200元。从被告借款之日至骏敏公司起诉至该院之日，即2020年4月13日。骏敏公司主张的违约金未超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%”。该院予以支持，被告辩称违约金过高，该院不予采纳。 关于律师费问题。根据本案双方签订《借款合同》第二条借款期限、利率及费用2.3条约定，李凤斌、廖小淑应支付骏敏公司律师费，广西国观律师事务所根据广西律师收费管理办法实行阶梯收费标准，收取律师费5032元有事实依据，对骏敏公司此项诉请，该院予以支持，对被告辩称此项诉请过高，该院不予采纳。 关于资金占用期间利息问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一项规定“（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”；本案双方未规定借款期限利息，也未约定逾期利率，现骏敏公司主张被告从本案起诉之日支付资金占用期间利息有法律依据，该院予以支持。但骏敏公司主张以借款总额为基数，该院不予支持，应以尚欠借款额为基数。因此，被告应支付骏敏公司资金占用期间利息，利息计算，以79500元为基数，按年利率6%，从2020年4月13日计算至实际清偿之日止。 关于合同解除权问题。根据本案双方签订《借款合同》约定，李凤斌、廖小淑违约，骏敏公司具有解除合同权。本案根据《借款合同》借款期限为一年即2019年1月14日至2020年1月13日，骏敏公司起诉至该院时，借款期限已界满，不存在解除合同问题，对骏敏公司此项诉请，该院予以驳回。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七、第二十九条，《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，判决：一、李凤斌、廖小淑应于本判决生效之日起十日内偿还骏敏公司借款本金人民币79500元；二、李凤斌、廖小淑应于本判决生效之日起十日内支付骏敏公司资金占用期间利息，利息计算，以79500元为基数，按年利率6%，从2020年4月13日起计算至实际清偿之日止；三、李凤斌、廖小淑应于本判决生效之日起十日内支付骏敏公司违约金人民币21200元；四、李凤斌、廖小淑应于本判决生效之日起十日内支付骏敏公司律师费人民币5032元；五、驳回骏敏公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币2415元（骏敏公司已预交），减半收取1207.5元，由李凤斌、廖小淑负担。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩主张，二审争议的焦点问题是：案涉资金占用期间的利息、违约金、律师代理费应如何计算？ 本案纠纷法律性质为民间借贷纠纷，故适用借款合同及民间借贷相关法律规定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。本案中出借人与借款人虽未约定逾期利率，但诉讼中出借人对逾期还款利率提出主张。故借款人逾期利息、违约金一并主张的，总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。 李凤斌、廖小淑尚欠借款本金人民币79500元，依据合同约定应于2019年6月30日、2019年9月30日、2019年12月29日前各偿还26500元。上述借款的逾期利息或者违约金以年利率24%计算，至一审起诉之日2020年4月13日为10424元（即5088元+3463元+1873元）。但一审判决支持的违约金为21200元,明显超过法定的标准。因此，对于总计超过按照年利率24%计算的部分，本院不予支持。被上诉人主张的起诉后资金占用期间利息损失，没有超过法定标准，一审判决支持正确，本院予以维持。 至于律师费问题，因本案双方《借款合同》约定，“甲方(李凤斌、廖小淑)在本合同有效期内，不能依本合同规定履行归还借款的，致使乙方(骏敏公司)决定通过其他途径采取补救或追索措施的，由此引起的包括但不限于诉讼费、律师费、复印费在内的一切费用概由甲方承担”。故上诉人关于该费用按照胜负比例承担的主张没有合同依据，一审判决并无不当，本院予以维持。 另外，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等司法解释是人民法院裁判适用的直接法律渊源，一审引用时使用“参照”不妥，本院予以指正。 综上所述，李凤斌、廖小淑上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2020）桂0203民初2593号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2020）桂0203民初2593号民事判决第三、第五项； 三、李凤斌、廖小淑应于本判决生效之日起十日内支付肇庆市骏敏企业管理咨询有限公司违约金10424元。 四、驳回肇庆市骏敏企业管理咨询有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费人民币2415元（肇庆市骏敏企业管理咨询有限公司已预交），减半收取1207.5元，二审案件受理费82元（李凤斌、廖小淑已预交），合计1289.5元，由李凤斌、廖小淑负担1032元，肇庆市骏敏企业管理咨询有限公司负担257.5元。 本判决为终审判决。 审判长 梁 斌 审判员 黄继湘 审判员 杨显强 二〇二〇年十二月九日 书记员 覃 溪