北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）京民终495号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：关玲玲（KUAN，LIN-LIN），女，1958年10月19日出生，台湾地区居民，证件号码00612890，现住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：王科锋，北京市天平律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：徐长青，女，1960年10月17日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李燕莹，北京市金台律师事务所律师。委托诉讼代理人：王知，北京市金台律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：阚文青，女，1964年10月2日出生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人关玲玲（KUAN，LIN-LIN，以下称关玲玲）因与被上诉人徐长青、被上诉人阚文青合同纠纷一案，不服北京市第四中级人民法院（2019）京04民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人关玲玲的委托诉讼代理人王科锋，被上诉人徐长青的委托诉讼代理人李燕莹到庭参加诉讼。被上诉人阚文青经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。本案现已审理终结。关玲玲的上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判徐长青向关玲玲支付234000元及相应利息；二、诉讼费用由徐长青承担。关玲玲的主要上诉理由：一、一审法院认定事实错误。1.徐长青在北京市朝阳区人民法院（以下简称朝阳法院）一审起诉时案由为借款合同纠纷，法院审理时改为债权转让纠纷，故徐长青在一审起诉状中表述关玲玲出借234000元就是典型的虚假事实。因徐长青在朝阳法院提起诉讼的基础是其与关玲玲之间存在借贷关系，可是时至今日，徐长青并未向法庭出具任何关玲玲向徐长青借款的借据及银行汇款凭证，那么本案中徐长青与关玲玲之间就没有任何借贷关系存在，至此，双方之间更加不会存在关玲玲用两只冰种绿花翡翠手镯偿还234000元借款的事实，朝阳法院对此并未审查。2.朝阳法院案件审理时第三人阚文青表述两个手镯是通过中贸圣佳国际拍卖有限公司从徐长青与关玲玲成立的公司购得，这就出现两种不同的手镯，2011年购买的手镯是否是本案中的手镯（与徐长青号称关玲玲向其借款抵押的手镯关系没有查清）也值得商榷，本案中的手镯有一只被损毁，价值更加不可能是234000元，手镯被摔坏的损失也不应当由关玲玲一人承担，至此一审法院认定2011年的手镯就是本案中的手镯认定是错误的，不能仅根据阚文青与徐长青的陈述便认定彼手镯就是本案的此手镯。3.关玲玲已经申请一审法院向拍卖公司调取两个手镯的鉴定证书，用以证明手镯的真实性，一审法院在不予调查的情况下作出判决，属于事实认定错误。4.徐长青已经认可通过中贸圣佳国际拍卖有限公司售出的两个手镯的利润二人均分，同时当庭举证两个手镯从公司进货的时间。根据公平原则，利润共享，就应当风险共担，一审法院没有考虑该点也是事实认定错误。5.针对朝阳法院判决书第2页，正数第三段。“第三人述称，我是在2011年通过拍卖行购买了两只手镯”，根据徐长青提交的证据2“2012年2月28日送货单”表明本案中“号称”的手镯是在2012年进的货，此处存在矛盾，如果阚文青表述是正确的，那么两只手镯一定是2011年进货，不是徐长青所述2012年进的货，再次得出徐长青未向法院陈述真实客观的案件事实，一审法院对此未作审查。二、一审法院适用法律错误。一审法院在作出判决时忽略了《补充协议》第二条提到的“乙方借货部分销售和公司五五分成，借货产生的费用五五分成”，这是典型利润共享、风险共担的约定，至此一审法院没有按照公平原则作出判决是适用法律错误。徐长青辩称：1.朝阳法院审理中重新确立案由是正确的。本案一审法院是北京市第四中级人民法院，朝阳法院的案由与本案无关。2.关玲玲提出损毁的手镯不是案涉手镯，应举证证明另有手镯存在，举证不足应承担不利后果。3.本案对阚文青的赔偿是因关玲玲个人原因导致，应由关玲玲承担。本案中案涉手镯均为假货，关玲玲写字条承诺退货赔偿，之后在无法找到关玲玲的情况下，徐长青才赔偿阚文青。综上，本案事实清楚，证据充分，应当维持原判。关玲玲向一审法院起诉请求：1.判令徐长青向关玲玲支付234000元；2.判令徐长青向关玲玲支付利息（以234000元为基数，自2015年11月12日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；3.判令案涉镯子全部归徐长青所有。徐长青向一审法院反诉请求：1.判令关玲玲按照《合伙协议》的约定向徐长青支付违约金772000元;2.本案诉讼费由关玲玲承担。一审法院认定事实：2011年11月16日，徐长青（甲方）、关玲玲（乙方）、高续嘉（丙方）签订《合作协议》，甲乙双方有意合作从事珠宝销售生意，约定投资设立一家公司，丙方为名义股东，乙方为实际出资人和实际股东。第7.2条约定，若出现下列情况，守约方有权单方解除本协议，并有权要求违约方承担违约责任：（1）任何一方擅自进货、借货或低于公司规定价格出货；（2）任何一方擅自购进的货物出现质量问题，导致公司被处罚、索赔的……。第7.3条约定，违约方违反第7.2条规定的，违约方需在合同解除后7个工作日内按照市场价格把公司所有现货买断，并赔偿守约方在公司实际投入的全部损失，同时支付另一方违约金3000000元。2011年12月1日，徐长青（甲方）、关玲玲（乙方）、高续嘉（丙方）签订《补充协议》，约定在2011年11月21日后个人再进的商品全按借货处理：甲方借货部分销售和公司七三开，乙方借货部分销售和公司五五分成。2012年2月28日，关玲玲提供了涉案的冰种绿花翡翠镯和水种浓艳绿光翡翠镯。该两只手镯经中贸圣佳国际拍卖有限公司出售给阚文青。2015年，其中一只手镯摔坏了，经国家珠宝玉石质量监督检验中心鉴定，两只手镯均为假货。由于两只手镯均是关玲玲提供的货源，2015年11月，阚文青和徐长青找到关玲玲，关玲玲先后手书了两张字条。第一张字条落款时间为2015年11月3日，内容如下：“商品名：冰种绿花翡翠镯99000元，冰种浓绿光翡翠镯135000元，总计金额234000元，定于2015年11月6日做退货处理，退款办理。”第二张字条落款时间为2015年11月5日，内容如下：“商品名：冰种绿花翠镯99000元，冰种绿花光翠镯135000元，总计金额234000元，定于2015年11月11日确定还款，如未能还款按日息5%，11700元当罚金支付。”在该字条上，阚文青于2016年8月5日手书内容如下：“（原购买的鉴定B货两支手镯退回）收到现金63000元及当年货值起拍价126000元高冰叶子一支。”2018年1月10日，徐长青以关玲玲为被告，阚文青为第三人向朝阳法院提起诉讼，请求关玲玲支付借款本金234000元及利息（从2015年11月12日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至实际偿还本金之日止）。2018年11月26日，朝阳法院经审理作出（2018）京0105民初5113号民事判决书，该判决书认为：该案系债权转让纠纷，关玲玲经拍卖行出售给阚文青的两支手镯系假货，关玲玲已承诺向阚文青退还两支手镯对应的款项234000元。现阚文青在本案中明确通知已将该项债权转让给徐长青，阚文青将债权转让给徐长青的行为合法有效，关玲玲应当按照承诺向徐长青履行还款义务。判决关玲玲于判决生效之日起十日内向徐长青支付234000元及相应利息。关玲玲对上述一审判决不服，向北京市第三中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判与徐长青共同担责。2019年3月14日，北京市第三中级人民法院作出（2019）京03民终3170号民事判决书，该判决书认为：根据徐长青提交的两份手书字条，证明关玲玲经拍卖行出售给阚文青的两支手镯系假货，关玲玲已承诺向阚文青退还两支手镯对应的款项234000元，现阚文青在本案中明确通知已将该项债权转让给徐长青，法院认定该债权转让行为合法有效处理正确。关玲玲对字条的真实性不持异议，但其上诉称关玲玲与徐长青之间存在经济往来，双方存在着合作关系，与手镯有关的款项存有混同。该院认为即使关玲玲和徐长青之间因经济往来或者其他合作关系导致纠纷，亦属于关玲玲和徐长青之间的内部纠纷，双方亦应另案解决，不能在本案中一并处理。判决驳回上诉，维持原判。上述判决均已生效。一审庭审中，关玲玲和徐长青确认案涉两支手镯的利润由两人五五分成，每人分得32130元。关玲玲认可案涉手镯是通过关玲玲提供货源进的货。另查，北京君悦合青珠宝商贸有限公司（以下简称合青公司）已于2018年注销。一审法院认为：本案原告关玲玲为台湾地区居民，本案为涉及台湾地区的民事诉讼案件，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条规定，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。故本案参照适用涉外民事诉讼程序审理。依照《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条第一款规定：“人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定。”本案中，双方均明示选择大陆法律，故本案适用大陆法律。生效判决已经确认，关玲玲经拍卖行出售给阚文青的两支手镯系假货。关玲玲在本案中主张案涉手镯可能被调换，但未提交相反证据，故一审法院亦确认关玲玲提供的涉案两支手镯系假货，基于此，由涉案的两支手镯所产生的相关赔偿责任亦应由关玲玲一方单独负担为宜。但是根据已查明的事实，关玲玲要求徐长青负担的全部损失234000元实际上包含了利润部分，徐长青认可已收取利润32130元。基于双方合作销售的手镯为假货而承担退货赔偿责任，故双方均不能因此而获利，在徐长青应将已经收取的利润32130元返还给关玲玲。至于关玲玲要求将案涉手镯判归徐长青的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。关于徐长青的反诉。《合作协议》从形式上看系关玲玲和徐长青为设立公司而签订的协议，但该协议第7.2条对合同当事人侵害公司利益的行为作出列举，同时约定守约方有权单方解除协议，并要求侵害公司利益方承担违约责任。本案中，徐长青基于《合作协议》第7.2条要求关玲玲承担违约责任。一审法院认为，依据现有证据，案涉手镯销售款项并未进入合青公司账目，阚文青也未提供以合青公司名义开具的发票，案涉销售行为及因此而产生的债务与合青公司并无直接关联，在案证据也未指向关玲玲出现第7.2条项下违约事项，徐长青的反诉请求依据不足，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条，《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条第一款，判决：一、徐长青于判决生效之日起十日内向关玲玲返还32130元；二、驳回关玲玲的其他诉讼请求；三、驳回徐长青的全部反诉请求。二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于本案的法律适用问题，一审法院适用内地法律作为处理本案各方争议的准据法正确，本院予以确认。对于本案诉争事实，本院认为，阚文青在朝阳法院（2018）京0105民初5113号案件审理中及本案一审法院询问时均述称其于拍卖公司购买手镯时未见鉴定证书。故一审法院未依关玲玲申请向拍卖公司调取手镯的鉴定证书不存在认定事实错误。综合前案生效判决的认定、案涉珠宝玉石首饰鉴定证书及本案各方当事人的陈述，本院对于关玲玲再次提出调取拍卖公司拍卖给阚文青两个手镯的鉴定书的申请不予准许。且有生效判决对案涉两支手镯的真假及相关赔偿责任作出判定，关玲玲称本案存在另外两支手镯的上诉理由没有证据佐证，徐长青不予认可，且与此前生效判决认定的事实相矛盾，本院对此不予采信。一审法院基于徐长青与关玲玲合作时所签协议判令徐长青向关玲玲返还32130元并无不当，本院予以维持。综上所述，关玲玲的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5237元，由关玲玲（KUAN，LIN-LIN）负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李淑莱审 判 员 王 肃审 判 员 龚晓娓二〇二〇年十二月十日法官助理 王英博书 记 员 王 峥书 记 员 王安琪