新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终374号 上诉人（原审被告、再审申请人）：新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 法定代表人：张爱平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴勇，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、再审申请人）：罗英军，男，1977年11月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：崔永新，新疆伯仲律师事务所律师。 原审被告：新疆朗坤房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 法定代表人：魏文东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨森，男，该公司工程部经理。 委托诉讼代理人：李晓红，女，该公司预算部经理。 上诉人新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司（以下简称维泰公司）与被上诉人罗英军、原审被告新疆朗坤房地产开发有限公司（以下简称朗坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，乌鲁木齐市中级人民法院（以下简称一审法院）作出（2018）新01民初239号民事判决，已经发生法律效力。罗英军、维泰公司对该判决不服，向本院申请再审。本院于2019年6月14日作出（2019）新民申519号民事裁定，指令一审法院再审本案。再审期间，经罗英军申请，一审法院追加朗坤公司作为被告参加诉讼，并于2020年9月30日作出（2019）新01民再124号民事判决。维泰公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人维泰公司的委托诉讼代理人吴勇，被上诉人罗英军的委托诉讼代理人崔永新，原审被告朗坤公司的委托诉讼代理人杨森、李晓红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 维泰公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项、第三项、第四项，改判支付工程款22956721.58元（工程总造价59831035.77元-已付款33051120元-管理费1794931.07元-税金2020272.11元）、利息2858805.18元，合计25815517.76元（不服金额为一审判决金额32234153.5元-25815517.76元=6418635.74元），驳回罗英军的其他诉讼请求。2．一、二审案件的诉讼费用由罗英军承担。事实与理由：一、一审法院审理程序不当。1．一审法院启动造价鉴定程序不符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建设工程司法解释二）第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示接受该咨询意见约束的除外。罗英军在《竣工结算审定签署表》上签字确认，说明其愿意受该咨询报告约束。罗英军虽称签字是受胁迫，却未提供证据证实。建设工程司法解释二第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。德泽园小区四区的工程造价咨询报告属结算依据，不应当苛求其形式上具备完整性和规范性。一审法院准许进行造价鉴定，程序违法。2．一审法院对德泽园小区四区工程造价进行鉴定，违反了当事人意思自治原则。为查明案件事实，三方当事人同意就确定新疆天赐建设项目管理咨询有限公司（以下简称天赐公司）关于四区工程造价咨询报告是否按照展开面积进行鉴定，未申请造价鉴定。如果是展开面积，则罗英军异议不成立；如果是投影面积，则罗英军异议成立，需重新进行造价鉴定。但鉴定过程中，一审法院在维泰公司不知情的情况下，又另行出具委托书委托鉴定机构对四区工程造价进行鉴定，未履行释明义务，未组织双方当事人对有争议的鉴定材料进行质证，剥夺维泰公司的诉讼权利。3．新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司（以下简称丰源咨询公司）作出的鉴定意见不应当予以采信。专业测绘机构应使用激光测距方式，而丰源咨询公司手持钢卷尺进行测量。现场勘验时，没有说明现场勘验所采取的专业测量手段或测量的技术手法，没有说明测量所依据的标准或规范。鉴定意见中取得并引用的测量数值没有依据。丰源咨询公司的鉴定意见应不予采信。鉴定意见实际测量的1-3层展开面积为9384.88平方米，少于天赐公司咨询报告根据图纸确定的1-3层面积11494.52平方米，对比可以确定天赐公司关于四区咨询报告是根据展开面积作出。二、一审法院认定事实错误。1．维泰公司依据《项目目标管理责任书》计取的管理费、代扣的税金，相应款项应当从应付工程款中扣除。《项目目标管理责任书》约定维泰公司有权按照工程结算总造价的3%收取管理费，《项目目标管理责任书》虽无效，但工程竣工验收合格，承包人请求参照《项目目标管理责任书》约定支付工程价款，法院应予支持。且罗英军在2018年8月13日向法院提交的申请中，认可扣除3%的管理费。德泽园小区二区、四区工程价款为59831035.11元，应计取管理费1794931.07元，一审法院仅对欠付款部分计算了管理费844730.3元不当。维泰公司已经缴纳了营业税，有权依据合同约定扣除税金2028272.11元（59831035.77元×3.39%）。罗英军领款时提交的劳务费、材料费发票，仅关系到列支成本，核减企业所得税的应纳税额，与维泰公司已经承担的营业税无关。一审法院未扣除代缴税金错误。2．一审法院认定已付款数额错误。因本案进入再审程序，原执行依据不再具有法律效力，所以罗英军依据原生效判决执行程序，于2019年4月26日前所取得的所有款项均应当视为已付工程款，一审法院未将执行取得的诉讼费184592.37元以及迟延履行期间的加倍利息1470000元作为已付工程款，存在错误。3．因欠付工程款数额认定有误，利息金额同样错误。利息起算时间应自双方完成结算后的2016年9月13日起按年利率4.75%计算至经执行收到款项之日即2019年4月26日。4．劳保统筹费用应当视为已付工程款予以扣除。建设单位预缴建设工程社会保险费后，在工程项目结算时从应付工程款中等额核减。维泰公司、罗英军约定与工程有关的费用由罗英军承担，故劳保统筹费用按工程总造价的2.86%计取即1711167.62元，应由罗英军承担。 罗英军辩称，1．德泽园小区四区的《工程造价咨询报告书》系朗坤公司单方委托，虽然罗英军在2016年8月22日的四区《竣工结算审定签署表》上签名，但并不代表罗英军认可德泽园小区四区的工程造价为32247923.94元。罗英军到维泰公司领取工程款时，维泰公司要求其必须在咨询报告上签名。当时罗英军前有400-500名农民工索要工资，后有材料供应商索要材料费，迫于无奈才予以签字，且该咨询报告至今未向罗英军送达。2．本案不适用建设工程司法解释二第十二条、第十三条之规定。一审法院在审理过程中，三方当事人同意就德泽园小区四区工程造价进行鉴定，并多次对争议项目的证据材料进行了质证。丰源咨询公司由法院摇号确定且具有相应工程造价资质，其鉴定意见应予以采信。3．罗英军系挂靠维泰公司进行施工，故罗英军与维泰公司签订的《项目目标管理责任书》无效，无效的后果就是约定的管理费及税费因无任何法律依据，也属无效约定。已付工程款中已经将6.39%的管理费、税金予以扣除，罗英军实际只收到27000000余元工程款，一审法院在判决中没有计取二区工程款的管理费正确。4．关于已执行的诉讼费及迟延履行金。因一审诉讼费用是罗英军缴纳，此为国家财政收取，并非当事人收取。加倍支付迟延履行期间的债务利息，是法院依据生效判决在执行过程中因维泰公司怠于履行还款义务而要求承担的法律责任。5．维泰公司未及时付款，应自工程竣工之日计算利息。6．劳保统筹费不应由罗英军承担。根据有关规定，社会保险费是由建设单位按照规定足额缴纳，由建筑施工企业去申领，其目的是为保护建筑施工企业职工的合法权益，建设单位不能强行要求建筑施工企业垫付建筑工程社会保险费。 朗坤公司述称，1．朗坤公司与维泰公司签订有施工合同。朗坤公司委托有资质的天赐公司对罗英军施工四区进行造价鉴定，经维泰公司、罗英军同意，应作为定案根据。2．朗坤公司与维泰公司已经将工程款结清。3．朗坤公司在办理施工许可证时必须缴纳劳保统筹费用，在工程结算时将该笔费用予以扣除。 2018年4月19日，罗英军向一审法院起诉请求：1．判令维泰公司给付工程款42161712.19元；2．判令维泰公司支付自2014年6月30日至2018年4月15日的欠款利息7590162.24元（按年利率4.75%计息）；以上合计49751874.43元；3．判令维泰公司支付自立案之日起至判决生效止的欠款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；4．本案诉讼费用由维泰公司承担。 一审法院查明，2014年4月1日，维泰公司与朗坤公司签订《外墙保温及真石漆饰面施工补充协议》，约定维泰公司承包德泽园商住小区外墙保温及真石漆工程，工程地点为乌鲁木齐经济技术开发区二期，承包范围为德泽园商住小区外墙保温及真石漆（不含公建工程），承包方式为包工包料，协议价款，暂定工作量265807.32平方米，饰面漆小颗粒真石漆单价按298元每平方米计算，协议暂定价79210582.25元。协议签订5日内支付协议价款的20%预付款，工程申报进度时分两次全部扣回。工程进度款申报时间，按每月25日前以施工现场实际完成工作量申报工程进度款，经监理、造价咨询单位按实际完成工作量审核确定后，经建设单位复核确认可按审定进度的85%进行支付。工程进度款累计支付至协议价款的85%时停止支付，待工程竣工后20天内乙方报送完整的竣工结算资料，收到结算资料甲方安排造价咨询单位30天内审定结算工作。结算定案后20日内支付除5%的质保金外的尾款，质保金5%待质保期结束未发现任何质量问题时15日内无息付清。工程质保期为两年，质保期开始计算的时间从竣工报告批准之日起执行。朗坤公司在甲方处加盖公章，维泰公司在乙方处加盖公章，罗英军在乙方处签字并注明二区、四区。之后维泰公司（甲方）与罗英军（乙方）签订《项目目标管理责任书》，写明工程名称为德泽园商住小区外墙保温及真石漆饰面工程（二区、四区），项目经理罗英军，工程造价42578276.06元（暂定价），工程承包范围是德泽园商住小区（二区、四区）外墙保温及真石漆（不含公建工程），开工日期2014年4月1日，竣工日期2014年6月30日。经济承包方式为个人承包，按责任划分适当比例履约保证金。对项目承担相应的责任，享有相应的权利。承包方式为包工包料。乙方应接受并履行甲方与业主签订的本工程承包合同的全部条款。乙方应自主经营、独立核算、自负盈亏、风险自担，一切债权债务自理。甲方对乙方实行工作领导、经济协商、合同管理、制度约束、行政干预、奖罚并重。经济指标为本工程按结算总造价的3%收取管理费，其余发生的与工程相关的费用由项目部自行承担。罗英军对德泽园商住小区外墙保温及真石漆饰面工程（二区、四区）组织施工，于2014年6月施工完毕。就德泽园小区二区外墙保温工程，建设单位朗坤公司与施工单位维泰公司签署了《建设工程造价咨询审核定案表》，确定二区审定造价为27583111.83元，罗英军对二区的《建设工程造价咨询审核定案表》及审定造价均无异议。关于德泽园小区四区的工程造价，罗英军认为在2014年6月16日经其鉴定工程造价为47630720.36元，维泰公司提交2016年8月22日由朗坤公司、维泰公司、罗英军签字的四区《竣工结算审定签署表》，证明经审定四区的工程造价为32247923.94元，并且罗英军在该签署表的承包人处签字予以确认。罗英军认可在结算时相关的工程结算资料由其提交，对四区《竣工结算审定签署表》的真实性没有异议，但对四区《竣工结算审定签署表》的结论性的意见不予认可，称其没有收到四区《竣工结算审定签署表》，加之四区审定结算的取费依据与其施工的二区审定结算的取费依据不一致，四区的造价结论侵害其利益，申请对四区的工程造价进行鉴定。罗英军、维泰公司均认可已付工程款为33051120元。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释一）第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，罗英军与维泰公司签订了《项目目标管理责任书》，根据约定内容及本案工程施工的实际情况，可以证实维泰公司承包案涉工程后，又转包给罗英军进行施工，罗英军是案涉工程的实际施工人，罗英军向维泰公司主张工程价款有相应的事实及法律依据，应予以支持。维泰公司关于与罗英军之间系内部承包关系的答辩意见与本案查明事实不符，该院不予采信。关于德泽园小区二区外墙保温工程的造价，罗英军、维泰公司对《建设工程造价咨询审核定案表》确定的二区审定造价为27583111.83元均无异议，该院予以确认。关于德泽园小区四区外墙保温工程的造价，维泰公司提交2016年8月22日由朗坤公司、维泰公司、罗英军签字的四区《竣工结算审定签署表》，证明经结算四区的工程价款为32247923.94元。经查明，罗英军认可四区的工程结算资料由其提交，对四区《竣工结算审定签署表》的真实性没有异议。该院认为，四区《竣工结算审定签署表》可以证明四区的工程造价为32247923.94元。关于罗英军称其没有收到四区《竣工结算审定签署表》，对四区《竣工结算审定签署表》的内容及结论性的意见不予认可的质证意见。该院认为，罗英军在针对四区进行工程结算时提交了工程的施工资料，之后亦在四区《竣工结算审定签署表》的承包人处签字予以确认，其所实施的行为已表明其对四区《竣工结算审定签署表》明确知道，是否收到四区《竣工结算审定签署表》不影响该签署表的证明效力。关于罗英军针对四区竣工结算确定的取费依据与其施工的二区竣工结算的取费依据不一致，侵害其利益的意见。该院认为，罗英军没有提交证据证明四区的取费依据应当与其施工的二区的取费依据一致，并且罗英军在签署四区《竣工结算审定签署表》后直至起诉前也没有对四区《竣工结算审定签署表》提出过具体的明确的反对意见，故该院对罗英军的上述质证意见不予采信，对罗英军要求对四区的工程造价进行鉴定的申请不予准许。二区的工程造价为27583111.83元，四区的工程造价为32247923.94元，维泰公司已支付工程款33051120元，尚欠26779915.77元工程款未支付，维泰公司应向罗英军承担付款责任。关于罗英军要求给付利息的诉讼请求，根据建设工程司法解释一第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”就利息起算时间问题，经查明，罗英军于2014年6月30日将案涉工程交付维泰公司，利息应自该时间起算，自2014年6月30日至2018年4月15日以中国人民银行的同期同类贷款利率4.75%/年予以计算，利息为4825205.22元。以上维泰公司应支付罗英军工程款共计31605120.99元。一审法院判决：一、新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司给付罗英军工程款26779915.77元；二、新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司支付罗英军工程款利息4825205.22元（2014年6月30日至2018年4月15日）；三、新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司按贷款利率4.75%支付罗英军2018年4月16日起至工程款付清之日的工程款利息。上述新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司应支付罗英军款项共计31605120.99元，于判决生效后三十日内付清。一审案件受理费290559.37元（罗英军已预交），由维泰公司负担184592.37元，罗英军负担105967元。 一审判决发生法律效力后，罗英军、维泰公司向本院申请再审。本院于2019年6月14日作出（2019）新民申519号民事裁定，认为罗英军与维泰公司属挂靠民事法律关系。维泰公司仅负有将朗坤公司向其支付的工程价款转交给罗英军的义务。一审法院未查明朗坤公司向维泰公司就案涉工程支付的价款数额，即判决维泰公司向罗英军支付价款并赔偿利息损失存在错误。维泰公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，指令一审法院再审本案。 罗英军向一审法院再审请求：1．撤销一审判决第一项、第二项，改判维泰公司给付罗英军工程款42161717.19元；2．改判维泰公司支付罗英军欠款利息7590162.24元（自2014年6月30日起至2018年4月15日止，按照贷款利率4.75%/年计算）；3．朗坤公司在欠付维泰公司工程款范围内承担责任。维泰公司再审请求：1．撤销一审判决，改判驳回罗英军的全部诉讼请求；2．罗英军承担一审诉讼费用。 一审法院再审认定事实：一、该院再审中，依罗英军申请，追加朗坤公司为本案被告。二、朗坤公司先将德泽园小区二区、四区的土建工程全部发包于维泰公司。三、朗坤公司委托天赐公司对案涉工程进行造价审核，天赐公司于2016年8月22日向朗坤公司出具新天赐审（结）第125号《工程造价咨询报告书》以及《竣工结算审定签署表》，朗坤公司、维泰公司、罗英军签字的四区《竣工结算审定签署表》，审核四区的工程造价为32247923.94元，罗英军在该签署表的承包人处签字。四、原一审判决生效后，维泰公司未履行，罗英军申请该院强制执行，经该院执行维泰公司款项33358903.36元，扣除执行费99190元，余款33259713.36元（包括原一审判决确定工程款26779915.77元，2014年6月30日至2018年4月15日利息4825205.22元，维泰公司应当负担的一审案件受理费184592.37元，执行中确定迟延履行债务利息1470000元）已由罗英军领取。五、该院再审庭审中，维泰公司与罗英军均认可以下事实：维泰公司没有直接向罗英军支付过工程款，已付罗英军款项的流程是，维泰公司向相关第三方包括供货方、劳务公司等支付款项后，由相关第三方收款后将款项再支付给罗英军，第三方向维泰公司出具发票。六、该院再审过程中，依罗英军申请，摇号委托丰源咨询公司对案涉的外墙保温工程的总造价进行鉴定，鉴定机构出具新丰价鉴字（2020）5-010号鉴定意见书，鉴定意见为罗英军实际完成工程总造价：33625685.55元。该院将鉴定意见送达三方当事人，三方均对部分鉴定意见提出异议，鉴定机构对异议进行了书面答复并予以驳回。维泰公司异议的主要意见为：1．鉴定机构在出具正式鉴定意见之前，未提请委托人向各方当事人发出鉴定意见的书面征求意见；2．鉴定机构进行现场勘验时，没有说明现场勘验所采取的专业测量手段或技术方法以及测量标准规范；3．《鉴定意见书》第174页《现场勘察记录》即说明案涉工程是按图施工，但是又作出与图纸不同的测量结果，相互矛盾；4．工程造价并不属于委托鉴定的范围；5．测量现场施工面积是用于查清之前的造价报告中是否按照投影面积计算，并不是对施工面积以及工程造价重新鉴定。鉴定机构主要答复意见为：1．2020年7月2日出具鉴定意见书征求意见稿，2020年7月3日送达一审法院。由法院同意后向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿。受疫情影响在2020年9月7日收到对鉴定意见书征求意见稿异议书；2．在确保人身安全范围内完成了现场数据测量，形成现场勘察签字记录表，依据记录的详细尺寸分析对比后发现实际现场测量尺寸与设计竣工图（施工图）中的图示尺寸存在差异，在测量数据表179页-186页中（看附表）计入图纸图示尺寸。测量尺寸用测量工具及人字梯完成。依据计算规则和施工合同约定，外墙保温的计算方法以《新疆维吾尔自治区建筑工程2010计算规则》计入；3．《鉴定意见书》第174页《现场勘察记录》相互不矛盾，在《鉴定意见书》中已详细说明，现场测量勘察记录是按照实际测量数据计算；4．依据建设工程造价鉴定规范GB/T51262-2017术语中的定义、一审法院（2019）新01民再124号外墙保温工程施工面积及补充委托鉴定函外墙保温总造价鉴定；5．委托鉴定的事项依据一审法院委托，即对案涉保温工程四区的施工面积及总造价进行鉴定。一审法院认定的其他事实与原一审一致。 一审法院再审认为，一、关于如何认定罗英军与维泰公司之间的法律关系的问题。根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第八条规定：“本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为”。第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”。从本案事实分析，朗坤公司先将德泽园小区二区、四区的土建工程全部发包于维泰公司，维泰公司是总承包单位，虽然罗英军以委托代理人的身份在《外墙保温及真石漆饰面施工补充协议》上签字，但签署时间是在维泰公司承揽工程后，之后维泰公司又与罗英军签订《项目目标管理责任书》，约定由罗英军自主经营，独立核算，依据上述办法，应认定维泰公司向罗英军违法分包案涉工程，双方存在违法分包关系，该《项目目标管理责任书》为无效合同。二、关于朗坤公司是否应为本案当事人的问题。朗坤公司作为发包人将德泽园小区二区、四区的土建工程全部发包于维泰公司，维泰公司是总承包单位，包括外墙保温工程。罗英军在该院再审要求朗坤公司在欠付维泰公司款项范围内承担责任，故朗坤公司应是本案被告。因朗坤公司未能证明将案涉保温工程款项向维泰公司付清的事实，朗坤公司应在欠付维泰公司工程款范围内向罗英军承担给付责任。三、关于德泽园小区四区工程价款如何认定，是否需对工程造价委托专业鉴定的问题。该院认为，罗英军虽然在德泽园小区四区《竣工结算审定签署表》上签字，但不能以此推定罗英军与维泰公司就工程价款结算达成了协议，理由如下，建设工程价款结算，是指建设工程发、承包双方依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动，在竣工结算过程中，承包方需编制竣工结算资料，交发包人审核，发包人审核后给予确认或提出修改意见，之后发、承包双方如能达成一致，才能形成工程价款结算协议。就本案而言，罗英军与维泰公司均未履行上述结算过程，罗英军也未参与到造价审核过程中，维泰公司与罗英军之间就结算事宜未形成一致，故对罗英军在诉讼中申请造价委托专业鉴定应予以准许。丰源咨询公司鉴定意见为罗英军实际完成工程总造价33625685.55元。综上，本案德泽园小区四区工程造价33625685.55元。维泰公司应付工程款为28157677.38元【27583111.83元（二区造价）＋33625685.55元（四区造价）-33051120元（已付工程款）=28157677.38元】。四、关于维泰公司欠款利息起止时间及计算方式如何认定的问题。维泰公司与罗英军之间并未约定以完成工程结算时间作为欠款利息起算时间，故应以2014年6月30日案涉工程交付时间作为欠款利息起算时间，原一审判决对该事实认定正确，对维泰公司主张从2016年8月22日起算欠款利息的再审理由不予采纳。五、关于维泰公司主张的3%管理费和3.39%税金是否应当从应付工程款中扣除的问题。维泰公司与罗英军签订的《项目目标管理责任书》中关于管理费的约定内容为：“经济指标为本工程按结算总造价的3%收取管理费，其余发生的与工程相关的费用由项目部自行承担”。该院认为，虽然《项目目标管理责任书》为无效合同，但关于管理费的约定属于工程结算的范围，可以在工程结算时从应付工程款中扣除，本案应扣除的管理费为28157677.38元×3%=844730.3元。关于维泰公司主张扣除3.39%税金的问题，维泰公司与罗英军均认可维泰公司向第三方支付款项后，第三方向维泰公司出具发票，第三方再向罗英军支付款项。因第三方已向维泰公司出具过发票，说明维泰公司已经完税，故对维泰公司主张扣除3.39%税金的再审理由不予采纳。综上，维泰公司应付工程款为28157677.38元，扣除管理费844730.3元后，维泰公司应付工程款为27312947.08元（28157677.38元-844730.3元=27312947.08元），因本案之前在执行过程中已执行维泰公司工程款26779915.77元，故维泰公司尚欠533031.3元未付（28157677.38元-844730.3元-26779915.77元=533031.3元）。朗坤公司应在欠付维泰公司533031.3元范围内向罗英军承担给付责任。维泰公司还应向罗英军给付自2014年6月30日至2018年4月15日的欠款利息，利率以中国人民银行的同期同类贷款利率4.75%/年计算，因已执行维泰公司欠款利息4825205.22元，故维泰公司还需向罗英军给付利息为96001.2元（4.75%/年÷12个月×45.5个月×533031.3元=96001.2元），维泰公司还需支付罗英军自2018年4月16日起至工程款付清之日的欠款利息，利率计算方式同上。综上所述，原一审判决认定事实和适用法律有不妥之处，该院再审予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民初239号民事判决第三项，即：“新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司按贷款利率4.75%支付罗英军2018年4月16日起至工程款付清之日的工程款利息”；二、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民初239号民事判决第一项，即：“新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司给付罗英军工程款26779915.77元”，为：新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司给付罗英军工程款27312947.08元（已执行26779915.77元，维泰公司尚欠533031.3元未付）；三、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民初239号民事判决第二项，即：“新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司支付罗英军工程款利息4825205.22元（2014年6月30日至2018年4月15日）”，为：新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司支付罗英军工程款利息4921206.42元（已执行4825205.22元，尚欠96001.2元未付）；四、新疆朗坤房地产开发有限公司在欠付新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司533031.3元工程款范围内向罗英军承担给付责任。上述给付款项，限维泰公司、朗坤公司于本判决生效之日起十日内付清，逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费290559.37元（罗英军已预交），由维泰公司负担184592.37元（已执行完毕），罗英军负担105967元。鉴定费200000元（罗英军已预交），由罗英军负担。 本院二审期间，一、维泰公司提交用款申请审批单、记账凭证、收据、单位汇款委托书、转账支票存根、说明、银行承兑汇票、货物或应税劳务发票共48张，预证实维泰公司经罗英军同意后向第三方支付的款项为33054186.15元（4830500元＋1730800元＋8654000元＋169500元＋2426700元＋269200元＋1288520元＋3461600元＋901300元＋902200元＋1870400元＋4923000元＋1623400元＋四笔印花税3066.15元）。罗英军质证意见：1．2016年4月12日1870400元、2015年7月29日902200元、2015年6月3日901300元、2014年12月1日1288520元、2014年9月5日8654000元、2014年9月9日2000000元（8654000元包含该2000000元）、2014年10月14日2596200元的用款申请审批单上罗英军签字认可，其余证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。2．由维泰公司安排的第三方，罗英军实际未收取全部款项。维泰公司付款入账5000000元，扣除3.39%经济指标后，给第三方付款4830500元；维泰公司付款入账2000000元，扣除13.46%经济指标后，给第三方付款1730800元；维泰公司付款入账10000000元，扣除13.46%经济指标后，给第三方付款8654000元；维泰公司付款入账3000000元，扣除13.46%经济指标后，给第三方付款2596200元；维泰公司付款入账1800000元，扣除13.46%经济指标后，给第三方付款1557720元；维泰公司付款入账4000000元，扣除13.46%经济指标后，给第三方付款3461600元，而第三方收到款项后，再扣除4.35%-6%的劳务税、材料税后将款项支付罗英军。最后一笔付款7000000元，已扣除了13.46%经济指标及相应劳务税、材料税后支付罗英军。朗坤公司质证意见：真实性、合法性、关联性均予以认可。二、罗英军提供个人银行交易流水明细清单一份，预证实维泰公司于2016年8月向罗英军支付7000000元时，第三方实际扣除了13.46%的费用及4.78%劳务税、材料税，罗英军仅收到5723000元。维泰公司质证意见：对罗英军提交证据的真实性认可，关联性不认可。案外人杨依亮及水磨沟区西虹东路惠源市场金保宏建材商行向罗英军付款，款项用途不清，该证据也无法看出扣除了相应费用。朗坤公司质证意见为：真实性认可，关联性不认可。罗英军从第三方取得的款项金额及用途不能确认，不能否认维泰公司实际支付33050000元的事实。本院认证意见：维泰公司提供的证据证实其向第三方付款33051120元（未含印花税），与罗英军一审时认可的维泰公司付款数额相同，本院对其真实性、合法性、关联性均予以认定。对罗英军提供证据的真实性予以认定，因维泰公司提供的证据能够证实2016年8月向第三方付款6546400元（4923000元＋1623400元），双方当事人认可的已付款33051120元亦包括此款。至于第三方是否经维泰公司授意扣除了13.46%的管理费、税费及第三方向罗英军实际付款数额，仅凭该证据不足以证实，故本院对其关联性不予认定。 本院二审查明，1．丰源咨询公司对德泽园小区四区鉴定过程中，分别于2020年4月23日、2020年5月9日、2020年5月13日对四区施工面积进行现场勘察并测量相关数据，维泰公司、罗英军、朗坤公司均予以签字确认。鉴定意见最终核定由罗英军施工的商住四区1#-10#住宅楼及地下车库外墙保温工程，实际完成工程总造价为33625685.55元，包括外墙保温大颗粒真石漆9384.88m2×312元；外墙保温小颗粒真石漆90355.68m2×298元；保温无装饰面2027.78m2×155元（含地下车库651.24m2）；勒脚保温及采光井保温617.27m2×155元；内墙抹灰1906.38m2×24.93元；外墙抹灰81594.29m2×24.93元；室外排水管保温1413.4m2×155元；冷藏阳台保温1906.38m2×155元；墙面打洞（500×450）84个×80元；墙面打洞（250×150）381个×70元；经济签证61000m2×12元。2．鉴定意见中的单价与天赐公司新天赐审（结）字（2016）第125号《工程造价咨询报告书》单价相同，双方当事人对单价亦未提出异议。3．罗英军对原一审判决申请执行后，一审法院于2019年4月17日作出（2019）新01执125号执行裁定，维泰公司陆续在2019年4月22日至2019年4月26日将相应工程款及利息付至一审法院。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，维泰公司承包德泽园小区外墙保温及真石漆工程后，将其中的二区、四区工程分包给罗英军施工的行为属违法分包关系，原审据此认定维泰公司与罗英军签订的《项目目标管理责任书》为无效合同正确，本院予以维持。罗英军对案涉工程施工完毕并交付维泰公司实际使用，罗英军有权要求维泰公司支付工程款。 关于案涉工程款数额的问题。维泰公司、罗英军对德泽园小区二区工程造价为27583111.83元均无异议，一审法院予以确认正确，本院予以维持。关于德泽园小区四区的工程造价，虽然罗英军在四区工程造价为32247923.94元的《竣工结算审定签署表》承包人处签字予以确认，但一审再审过程中，维泰公司、罗英军、朗坤公司均同意对罗英军施工的德泽园小区四区的施工面积进行鉴定，并在丰源咨询公司现场勘验数据测量记录签字确认，维泰公司虽未申请对造价进行鉴定，但丰源咨询公司最终核定的工程价款为鉴定测绘的面积乘以双方认可的固定单价，故一审法院采用该鉴定意见认定德泽园小区四区工程价款为33625685.55元，并无不当。维泰公司关于不应采信该鉴定意见，应依据罗英军签字的《竣工结算审定签署表》上的数额对四区工程造价进行认定的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。 关于维泰公司主张扣除3%管理费及3.39%税金的问题。罗英军抗辩因《项目目标管理责任书》无效，故管理费及税费的约定亦无效；且罗英军收到的工程款中已经超额扣除了管理费、税款，对超过6.39%经济指标扣除的工程款应予以返还。本院认为，《项目目标管理责任书》因属违法分包而无效，故《项目目标管理责任书》中约定的3%管理费及3.39%税金亦无效；且上述3%管理费系维泰公司违法分包工程的非法所得，法律不应予以保护。但考虑到维泰公司确实对工程进行了一定管理工作，缴纳相应税金亦是施工企业的法定义务，本院兼顾公平原则及对双方利益的合理平衡，酌情认定案涉工程的税金及管理费以工程款的5%计取，即3060439.87元（61208797.38元×5%），从维泰公司应付罗英军工程款中予以扣除。维泰公司的该项上诉主张部分成立，本院予以支持。罗英军提供的证据不能证实维泰公司已付工程款中已扣除6.39%管理费、税金，对其抗辩意见本院不予采信。一审法院仅扣除欠付工程款3%的管理费用，对已付工程款应否扣除管理费用未予表述，存在不当；维泰公司向税务机关缴纳3.39%的税金与罗英军提供的劳务费、材料费发票属不同纳税环节，一审法院以罗英军对已付工程款提供了劳务费、材料费发票为由，认定维泰公司已经完税，不予扣除税金，亦存在不当，本院予以纠正。 关于维泰公司主张扣除2.86%劳保统筹费用的问题。维泰公司上诉请求改判向罗英军支付工程款22956712.58元（工程总造价59831035.77元-已付款33051120元-管理费1794931.07元-税金2020272.11元）及利息2858805.18元，合计25815517.76元，不服金额为6418635.74元（原判决金额32234153.5元-请求改判金额25815517.76元），上诉请求中未要求扣除劳保统筹费用1711167.62元，亦未对此缴纳上诉费用，本院对维泰公司关于从应付罗英军工程款中扣除劳保统筹费用的主张不予审理。 综上，德泽园小区二区工程造价为27583111.83元，四区工程造价为33625685.55元，已付工程款为33051120元，扣除管理费、税费3060439.87元，维泰公司欠付罗英军工程款25097237.51元（27583111.83元＋33625685.55元-33051120元-3060439.87元）。 关于利息数额的问题。一审法院以法律规定的工程实际交付之日即2014年6月30日起按中国人民银行的同期同类贷款利率4.75%/年计算利息并无不当，本院予以维持。因维泰公司于2019年4月26日将被执行的欠付工程款26779915.77元及利息4825205.22元全部付清，利息应计算至该日止。维泰公司需向罗英军支付2014年6月30日至2019年4月26日期间的利息为5754014.42元（25097237.51元×4.75%÷12个月×57个月＋25097237.51元×4.75%÷365天×28天）。维泰公司要求自2016年9月13日起计算利息的主张不能成立，本院不予支持。 因一审法院执行维泰公司款项33289713.36元（包括原一审判决确定工程款26779915.77元，2014年6月30日至2018年4月15日利息4825205.22元，维泰公司应负担的原一审案件受理费184592.37元，迟延履行债务利息1470000元）已被罗英军领取。而本院支持的工程款及利息30851251.93元（25097237.51元＋5754014.42元）低于已执行工程款及利息31605120.99元（26779915.77元＋4825205.22元），维泰公司应支付款项已全部经执行给付，故朗坤公司无需向罗英军承担给付责任。 综上所述，维泰公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民再124号民事判决及乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民初239号民事判决； 二、新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司向罗英军支付工程款25097237.51元（已执行）； 三、新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司向罗英军支付利息5754014.42元（以工程款25097237.51元为基数自2014年6月30日起按年利率4.75%计算至2019年4月26日止，已执行）； 四、驳回罗英军其他诉讼请求。 一审案件受理费290559.37元（罗英军预交），由罗英军负担110692.90元，由新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司负担179866.47元。二审案件受理费56730.45元（维泰公司预交），由罗英军负担19583.32元，由新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司负担37147.13元。鉴定费200000元（罗英军预交），由罗英军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋振芹 审 判 员 孙 祎 审 判 员 张 佳 二〇二〇年十二月十二日 法官助理 许 芳 书 记 员 叶雨薇