营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽0804民初3076号原告：营口市第二建筑工程有限责任公司，住所地营口市站**太白路**。法定代表人：韩宝相，公司经理。委托诉讼代理人：代中宁、周继红，辽宁大辽律师事务所律师。被告：营口红兴房地产开发有限公司，住所地，住所地营口市鲅鱼圈区红运体育馆附属楼**日月大道**iv>法定代表人：周长洪，公司总经理。委托诉讼代理人：刘学敏，辽宁盛熙律师事务所律师。原告营口市第二建筑工程有限责任公司与被告营口红兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告营口市第二建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人代中宁、周继红、被告营口红兴房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘学敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告营口市第二建筑工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即给付扣留的质量保证金316万元及利息（其中190万元的利息自2016年11月2日起自给付之日止，另126万元的利息自2017年11月2日起自给付之日止，利息均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算)；2.判令被告立即给付拖欠工程款14166666元及利息（利息自2016年12月22日起至给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算）；3.案件受理费由被告承担。事实及理由：2011年10月20日，原、被告通过招投标方式签订《施工承包合同》，约定由原告承建被告湖海假日二期工程，包工包料，工程范围为17、18、19、20、23-26#、27、28#洋房、公建及地下室，总建筑面积49384平方米，暂定价约63480000元，结算标准执行2008年辽宁省建安定额，质量保修期为2年，质保金为结算总造价的5%。同时合同还约定了开、竣工时间、质量标准、质保金支付时间和比例等具体条款（详见合同）。合同签订后，原告如约履行。原告施工范围内的主体工程于2012年6月基本完成，其他工程因需要与甲方（被告）外委工程配合施工，故全部工程于2015年11月3日竣工并经被告验收合格，现已交付被告使用多年。现经双方结算确认，己完工程总价款为63333333.3元，被告给付工程款4600余万元，尚欠1700余万元未支付。另外，被告在按进度支付工程款时，己按5%的比例扣留了质保金，现工程己竣工验收合格，二年的质保期限业已届满，原告按总价款63333333.3元的5%计算，被告实际扣留原告质保金316余万元。上述款项经原告多次催要，被告迟迟不予给付。原告认为，双方签订的《施工承包合同》合法有效且已全面履行，相应的工程款业已结算完毕，被告无理由拒付拖欠的工程款及质保金。现被告违反诚信原则，属单方违约行为。为此，原告依据《施工承包合同》之《合同协议书》第5.2.2条第（5)、（6)项及《专用条款》第17.1.2项约定提起诉讼，请求人民法院查明事实，支持原告的诉讼请求，公正审理并依法裁判！被告营口红兴房地产开发有限公司辩称，一、本案涉案湖海假日二期工程实际施工人为案外人隋书义、敬成、张维宏三人。三人挂靠在营口市第二建筑工程有限公司实施具体工程。案外人敬成、张维宏涉及工程款己经全部结清，无争议。而案外人隋书义涉案的工程范围为湖海假日二期工程中的17-20#、23-26#楼、37#-2地下车库部分。该部分工程款项2016年经结算总工程款应为52174897.07元，答辩人陆续通过支付给实际施工人及二建公司共计50173227.27元。扣除我方垫付的其他费用，按结算额计算尚欠工程款为1787017.55元。但2020年答辩人通过委托第三方辽宁齐信建设工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行审计后，发现工程实际造价仅应为49506247.7元。根据审计体现，19、24、26#钢筋部分相差240T,地下车库,地下车库抹灰面积与审计结果相差999平方米基础上审减金额为2668649.37元。根据我方已经实际支付的情况。我公司不应再继续给付对方任何工程款项。被答辩人应返还我公司多付的工程款为666979.57元。因此被答辩人所述的返还质保金一说不成立，拖欠工程款14166666元及利息一说更是无事实及法律依据。二、被答辩人与答辩人的关联公司辽宁红运房地产开发有限公司之间在红运广场施工承包过程中发生类似对工程总造价的争议纠纷，此案站前区法院一审、营口市中院二审。现营口中院二审裁定已经下发。在裁定中明确表述：“一审法院应对案涉工程进一步核算，并对《营口红运广场施工结算审核表》的真实性、合法性进行审查，明确实际结算数额后作出判决。”并依此撤销一审判决,将案件发回重审。而本案与站前案件具有相似性。双方因对结算总价产生争议而停止付款。故答辩人请求法院以第三方出具的审计结果确认双方工程实际总价。因此答辩人无须继续履行给付义务，至于多付款项，答辩人将另案提起诉讼。综上，请求法院支持答辩人的答辩主张。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据分别为：1.原告提供的原告营业执照复印件，证明原告企业信息。2.原告提供的施工承包合同，证明双方法律关系及权利义务关系。3.原告提供的工程结算审核表一份、工程造价一览表一份，证明工程双方已结算完毕，时间在2016年12月。4.原告提供的竣工验收单复印件，证明2015年11月工程已全部竣工验收。5.原告提供的发票7张复印件，证明原告已为双方结算款63333333.3元开具足额增值税发票。6.原告提供的说明一份，证明被告提供的上海浦东发展银行银行转账支票存根二张，金额142440.2元，这两张凭证记载的金额不正确，应该在这个金额当中扣出去的钱他没有扣，上次举证的时候他没有说明，我们这次关于这个金额当中应该扣除部分有新证，证明是被告单位的造价人员李钢写得条，应该在这笔钱当中扣除124240.2元。但被告并没有予以扣除。7.原告提供的2018年1月19日的证明一份，证明聚合记账凭证当中记载的87676元应当在已付款中扣除。8.被告提供的中标通知书、投标人承诺函、合同协议书，均为复印件，证明原告与被告之间是施工合同关系。9.被告提供的工程结算审核表复印件，证明案外人隋书义实际施工范围及2016年双方结算总价为52174897.07元。10.被告提供的汇总表及支付凭证材料复印件，证明涉案工程实际支付50173227.27元，按当时的结算总额计算，尚余1787017.55元。11.被告提供的第三公司的汇总表，证明涉案工程经第三方审计，确认钢筋部分与审计结果相差240T，抹灰工程相差999平方米，审减额应为2668649.37元，因此被告无需向原告支付款项。12.被告提供的（2020）辽08民终1022号民事裁定书复印件，证明结算金额与实际造价存在差异情况时，应对涉案工程进一步核算，以确定双方结算的真实性、合法性，再确定实际结算金额后，作出相应判决。13.被告提供的对账确认单，证明施工方为二建隋书义，工程项目为湖海假日，对账日期分别为2016年的8月4日、2016年10月10日、2017年11月20日，最后一份对账时间为2019年5月15日，四份对账中体现的结算金额均一致，结算金额为52174987元，已付金额相应有变化，截止到2019年5月15日，已付的金额为50173227.27元。根据该对账确认单可以证明双方在湖海假日涉案工程中的结算价格并非原告起诉六千多万元，实际金额因为五千多万，被告认为原告上述诉讼行为存在虚假诉讼，同时提交刑事案件移送申请。14.被告提供的付款凭证119页，证明实际施工人隋书义承建的工程项目，从2012年1月19日至2018年9月27日，总计被告向隋书义方支付工程款50173227.27元，在付款凭证中收据的签收人中有隋书义及隋书义的代理人刘强签字，而上述付款的行为已经经隋书义确认，证据里面就是2012年8月16日支付的100万元，签收人就是刘强，而12年之前的付款，隋书义均是予以认可。所以说刘强就是隋书义的代理人，因此在2019年刘强签订的就代表了隋书义。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年10月20日营口红兴房地产开发有限公司向营口市第二建筑工程有限责任公司发放营口市鲅鱼圈湖海假日二期工程总承包施工合同中标通知书，载明：营口市红兴房地产开发有限公司(发包人)委托贵司为上述工程总承包人，最后中标之合同价价格为：人民币暂定约陆仟叁佰肆拾捌万(RMB约￥63480000元)。以上之委托是基于以下之条款：1.贵司确认337日历天的工期，并按合同文件内的合同条款之规定执行。本中标通知书一式贰份，如贵司同意上述各条款，请在其中一份上签署以示接纳全部内容，并将已签署的中标通知书送回发包方。直至另行签署正式合同为止，所有在本中标通知书之全部内容将对贵司及发包方双方都有约束力：但贵司在收到本通知书后十天内不与发包方签署正式合同，本通知书对双方将失去约束力。营口市第二建筑工程有限责任公司同意接纳中标通知书全部内容后在中标通知书上盖章。2011年10月20日原、被告签订《合同协议书》，协议约定：营口红兴房地产开发有限公司为发包人，营口市第二建筑工程有限责任公司为承包人，合同约定：鉴于发包人已接受了承包人提交的关于施工和完成本工程及修补其中任何缺陷的投标书，依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本工程施工事项协商一致，订立本合同。1.工程概况：（1）建设单位：营口市红兴房地产开发有限公司；（2）工程名称：营口市鲅鱼圈区海假日二期项目；（3）工程地址：鲅鱼圈海月路；（4）设计单位：大连都市发展建筑设计院；（5）监理单位：营口经济技术开发区建设监理有限公司。2.工程承包范围：2.1具体承包范围详见本合同05-4，对指定分包人、独立分包人、发包人直接供应材料的配合、照管的工作内容详见合同及工程规范；2.2：17、18、19、20、23、24、25、26、27#、28公建及所属地下室部分。建筑面积：49384平方米，其中：地下室面：地下室面积平方米上部主体建筑面积：47384平方米。3.合同工期：3.1施工工期：开工时间：2011年10月25日、竣工时间：2012年9月25日，合同总工期：337(日历天)。5.合同价款：5.1合同计价：结算标准5.1.1本合同执行2008年《辽宁省建筑、安装工程计价定额》；5.1.3同步执行与辽宁省2008年定额相关的现行省、市政府文件(包括省、市府职能部门文件)及补充定额及施工同期的《工程造价信息》文件。5.2工程款支付方式：5.2.1工程款支付条件：必须4个条件同时满足：达到施工形象节点、已完工程量已经由建设单位代表及监理工程师共同确认质量满足要求、上个付款期已完工程量施工资料已交付建设单位并获得回执、签署《工程款支付承诺书》；5.2.2总包合同总价会以人民币按以下阶段支付：地下车库：地下车库完工合格后车库合同价款的50%；其他完成全部±00.0施工，支付已完成合格工程量的60%；多层完成全部结构封顶，支付已完成±0.00以上合格工程量的60%；小高层完成五层支付已完成±00.0以上合格工程量的60%，主体封顶支付6一顶层完成合格工程量的60%；竣工验收后支付至合同总价的70%；结算后付至结算价格的95%；(本项目按照乙方上交竣工决算资料之日起三个月内完成审计，第四个月内支付至结算总价的95%。质保金5%在竣工验收后两年内分两次支付，其中竣工满一年后七天内支付结算总造价的3%，竣工满二年后七天内支付结算总造价的2%。5.3合同总价金额(大写人民币)：暂定约陆仟叁佰肆拾捌万元(小写金额)暂定约￥63480000.00(元)。合同还作了其它约定。合同签订后，实际施工人隋书义在2011年、2012年开始施工，至2013年、2014年相继完工，并经过验收合格。原告提供一份工程结算审核表复印件，标明上报工程造价69833015.56元，审定工程造价63333333.30元，核减金额6499682.26元，加盖了原、被告的公章（该表未标明日期），但该表为复印件，被告不予认可。原告提供了增值税发票复印件七张，金额为63333333.30元，销售方为原告，购买方为被告。被告提供了四份对账确认单，结算金额均为52174987元，其中有一张为隋书义签字，另外三张为刘强签字。2012年1月19日至2018年9月27日被告支付给原告及隋书义、刘强款项共计50173227.27元，其中原告对六张付款凭证有异议，金额在100万元左右。在第二次开庭时原告否认隋书义是实际施工人，称其为公司工程管理人员。在庭审过程中被告提出申请要求将案件移送公安机关追究原告涉嫌虚假诉讼的刑事责任。本院认为，本案的实际施工人应为隋书义，其所签署的对账确认单应当具有法律效力。对账单确认工程结算金额为52174987元，被告支出为50173227.27元（含原告不认可的部分），而原告主张工程结算金额为63333333.30元，要求被告给付14166666元，双方相差金额太大，而隋书义又不到庭，起诉是二建的意思还是隋书义的意思表示不清，存在原告谋取不正当利益的可能，涉嫌虚假诉讼，应将该案移送公安机关侦查处理。如公安机关认为不构成犯罪，原告可另案告诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条之规定，裁定如下：驳回原告营口市第二建筑工程有限责任公司的起诉。案件受理费125760元，免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审 判 长  霍建军人民陪审员  祁滨皎人民陪审员  孟丽丽二〇二〇年十二月十一日法官助理路鑫书记员王丽梅附：本判决所依据的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条【起诉条件】起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百五十四条【裁定范围】裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。