山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11720号上诉人(原审被告):鞠永友，男，1968年10月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：蒋文超，山东平正大律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：徐尚温，男，1963年4月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：陈道慧，济南济阳浩阳法律服务所法律工作者。原审被告：山东北方滨河城建开发集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘宝章，该公司总经理。委托诉讼代理人：王志忠，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴磊，山东圣义律师事务所实习律师。上诉人鞠永友因与被上诉人徐尚温及原审被告山东北方滨河城建开发集团有限公司（以下简称山东滨河公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济阳县人民法院（2020）鲁0125民初1082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鞠永友上诉请求：1.撤销济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初1082号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由徐尚温承担。事实和理由：一、一审法院认定鞠永友与徐尚温建立雇佣关系错误，鞠永友不应承担责任。一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条第（一）项规定，认定《生产安全事故调查报告书》证明力大于其他书证证明力并且没有提供相反证据为由，从而认定鞠永友与徐尚温成立雇佣关系明显错误。首先，《生产安全事故调查报告书》制作主体机关没有对双方是否建立雇佣关系进行调查；其次，证人张更金提供的证据是证人证言而非书证。真实情况是，因为甲方赶工期进度，发包方工地负责人请求张更金在劳务市场找工人参与施工，按天结算，费用由甲方支付，徐尚温因此到工地干活。徐尚温到工地干活，没有通过也没有通知鞠永友，鞠永友并不知情，由于甲方直接支付劳务费，鞠永友也不会因此赚取劳务费，鞠永友既不支付徐尚温的劳务费，对其也没有管理职能，双方没有建立雇佣关系。二、一审法院判决鞠永友承担80%的赔偿比例明显不当。1、鞠永友与徐尚温没有建立雇佣关系，依法不应当承担赔偿责任。2、《生产安全事故调查报告书》认定，徐尚温对于受伤负有主要责任。事故原因是由于徐尚温操作不当忽视作业安全，作业前没有对手持液化气喷火枪和导气管等部件连接情况的安全可靠性进行检查；作业中，在没有关闭液化气开关并熄灭明火的请况下，检查烘烤情况，致使喷枪与导气管断开，造成液化气遇明火燃爆。造成其被烧伤。因此，假如鞠永友应当承担责任，也应该是次要责任。一审法院判决鞠永友承担80%责任，明显不当。综上所述原审法院认定事实不清，适用法律错误。徐尚温辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，鞠永友的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉维持原判。徐尚温是为鞠永友以及山东滨河公司提供劳务，在发生事故时徐尚温属于正常施工作业，鞠永友及山东滨河公司提供的施工用具存在安全隐患，其没有对施工人员徐尚温提供良好的安全保障及安全防护措施，鞠永友及山东滨河公司有明显过错，徐尚温作为正常施工作业的民工没有任何过错，其本人不应当承担任何责任，鞠永友作为组织者安排徐尚温进行施工，其负有不可推卸的责任，因此徐尚温请求二审法院驳回上诉，维持原判。山东滨河公司未陈述意见。徐尚温向一审法院起诉请求：1.判令鞠永友、山东滨河公司赔偿徐尚温医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费等共计670735.20元；2.诉讼费由鞠永友、山东滨河公司负担。一审法院认定事实：2019年7月10日14时左右，鞠永友施工队“领工”张更金带领徐尚温等3人，到达济阳区第二实验幼儿园教学楼三楼顶部的消防间内，对前期安装错误的管道进行改装作业。在未对设备安全状态进行检查的情况下，徐尚温与张宝光二人交替使用手持液化天然气喷火枪烘烤管道“弯头”处，待管道密封胶溶化后，进行拆装。14时45分左右，徐尚温没有关闭液化气罐阀门，便将持在左手的液化气喷火枪开关调小，准备查看烘烤情况，此时因导气管内气阻使液化气喷火枪与橡胶管突然从连接处断开，释放出来的液化气在徐尚温面前遇明火爆燃，将徐尚温灼伤。事故发生后，徐尚温被送往中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院住院治疗，经诊断，其伤情为：1.全身多部位火焰烧伤，Ⅱ°-Ⅲ°，35%TBSA；2.特殊部位烧伤（眼、耳、鼻、口、双手）。徐尚温住院治疗50天，支出医疗费323,394.90元，徐尚温认可其中106,394.90元医疗费是由鞠永友和高振清垫付，山东滨河公司、鞠永友对医疗费支出的真实性无异议。2019年8月6日，济阳区政府成立涉案事故调查组（事故调查组由济阳区应急管理局、总工会、人力资源和社会保障局、教育体育局、住建局、市公安局济阳分局、济阳街道办事处为成员单位，并邀请区监察委和区人民检察院派员参加）。2019年9月6日，调查组出具涉案生产安全事故调查报告书并呈报济阳区政府。2019年9月24日，济阳区政府对涉案事故调查报告书予以批复。该调查报告书载明：鞠永友在未取得相关资质、资格的情况下，以山东尚圆建筑劳务有限公司名义与山东滨河公司签订施工合同，组织人员在区第二实验幼儿园项目从事管道安装。山东滨河公司于2018年12月26日与山东科信达安装有限公司签订了建设工程施工合同，将区第二实验幼儿园建设项目的主体施工发包给了山东科信达建筑安装有限公司。2019年6月项目主体完工后，山东滨河公司又组织鞠永友施工队进行水、暖管道安装。该调查报告书认定：山东滨河公司作为建设单位和发包单位未按规定加强对外包施工队伍的安全管理，未对将外包施工队伍的安全生产工作进行统一协调、管理，未对施工队伍定期进行安全检查，对事故发生负有责任；鞠永友作为安装队伍负责人、个人经营的投资者，未取得相关资质、资格的情况下承揽安装工程，未制定相关操作规范，未按规定对从业人员进行安全生产教育培训，未按照安全生产法律法规规定保障本施工队伍安全生产必需的资金投入，导致不具备安全生产条件，对事故发生负有责任；高振清作为山东滨河公司“区第二实验幼儿园”项目负责人，未严格履行项目负责人职责，未督促、检查外包施工队伍的安全生产工作，对事故发生负有责任；徐尚温作为鞠永友安装队工人，安全意识淡薄，在上岗作业前未接受专门的安全生产教育培训，在施工过程中未遵守安全操作规程，在未确保安全的情况下进行动火作业，对事故发生负有责任，鉴于在事故中受重伤且尚未完全康复，建议免于责任追究。另查明，诉讼中，徐尚温申请对其伤残等级、误工期限等进行司法鉴定，经一审法院委托，山东银丰司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人徐尚温面部色素异常，累计面积达30平方厘米，构成九级伤残；全身多处部位（除手、面部）烧伤皮肤瘢痕形成达体表面积10%以上，构成九级伤残；左手五指功能大部分丧失构成七级伤残；2.被鉴定人徐尚温伤后误工期限为180天；3.被鉴定人徐尚温伤后护理期限为90天，住院期间2人护理，其余时间1人护理；4.被鉴定人徐尚温伤后营养期限为60天；5.被鉴定人徐尚温后续治疗费建议以实际支出为准核定。徐尚温支出鉴定费3000元。一审法院认为，本案争议焦点为，1、鞠永友、山东滨河公司应否承担赔偿责任；2、鞠永友、山东滨河公司应如何承担赔偿责任；3、徐尚温因本案造成的损失数额。关于焦点1，徐尚温为证明其主张，提供了济阳应急呈（2019）6号文件、生产安全事故调查报告书、济阳政字（2019）63号批复。山东滨河公司质证认为，对证据的真实性无异议，该批复及调查报告均以山东科信达建筑安装公司710事故作为抬头，同时该证据只是行政调查程序，将滨河集团作为开发主体事实认定错误，同时通过事故报告可以看出滨河集团在退场前与山东尚圆建筑劳务有限公司签订的劳务合同与本案徐尚温未建立劳务关系。鞠永友质证认为，对证据的真实性无异议，对关于鞠永友责任认定不予认可。鞠永友对徐尚温无管理职能，徐尚温对于受伤负有主要责任，徐尚温操作不当，忽视作业安全，作业前没有对手持液化气喷枪和导气管等固件的连接情况和安全可靠性进行检查。作业中在没有关闭液化气开关并熄灭明火的情况下检查烘烤情况，致使喷枪与导气管断开造成液化气遇明火燃烧，导致徐尚温受伤。同时证明高振清是山东滨河公司的工作人员，是涉案项目的负责人。山东滨河公司为证明其主张，提供了不动产证书、总承包合同、中标通知书、建设工程承包合同、汇款凭证。徐尚温质证认为，不动产证书是复印件且与本案无关联性，中标通知书与本案无关联性，且法定前置要件不齐全，尚未生效。总承包合同和建设工程承包合同与事故调查报告书不符，该证据的证明效力低于政府机关制作的文书的效力，应以政府机关制作的文书效力为准。付款凭证与本案无关联性。鞠永友质证认为，不动产证书是复印件不予认可，对中标通知书真实性无异议，与本案无关联性。对总承包合同，该合同为复印件，真实性无法判断，但是合同的内容该项目为工程总承包，应当包括项目的消防，该项目的承办人为山东科信达公司。对于建设工程承包合同和转账凭证因是复印件，其真实性无法判断，但依据合同内容看鞠永友在合同上代表山东尚圆公司签署协议，签字的行为是职务行为，同时也证明了鞠永友不应为承担责任的主体。鞠永友为证明其主张，提供了证人张更金的证人证言、出工记录。徐尚温质证认为，证人张更金系鞠永友雇佣，张更金通过微信转给徐尚温工资，能够证明其代表鞠永友向徐尚温发工资。对出工记录的真实性无异议，徐尚温也认识出工记录表中的其他人员，认可每天200元的工资。山东滨河公司质证认为，对证人张更金证言的真实性、关联性不予认可，如果所有人员系甲方招聘，工作由甲方发放，鞠永友就无法赚取任何劳务费，没有现实可能性，同时该工程的甲方亦不是滨河公司。同时证人张更金系鞠永友雇佣，与鞠永友有利害关系，鞠永友又是本案被告，不能仅依据该证言作出用工及工资发放的判定，该证言不应被采信。对出工记录（考勤表）真实性不认可，从内容看出徐尚温在证人张更金的考勤范围内，徐尚温与鞠永友存在劳务关系很明显，同时不认可每天支付200元的陈述，劳务报酬按天结算或按年计算均不影响劳务关系的认定。徐尚温与考勤表的其他人员均认识，可以推测考勤表中的所有人可能存在长时间的共同工作关系。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项规定：“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”，本案中徐尚温提供的涉案事故调查报告书是国家有权机关依职权制作的公文书证，其证明力大于两鞠永友、山东滨河公司供的证据，且鞠永友、山东滨河公司提供的证据亦非系相反证据，故对涉案事故调查报告书的法律效力，一审法院依法应予确认。因此，鞠永友作为徐尚温的雇主成立，对徐尚温因本案生产安全事故造成的侵害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，其应承担雇主责任。山东滨河公司虽然于2018年12月26日与山东科信达建筑安装有限公司签订了建设工程施工合同，将区第二实验幼儿园建设项目的主体施工发包给了山东科信达建筑安装有限公司，但2019年6月项目主体完工后，山东滨河公司又组织未取得相关资质、以山东尚圆建筑劳务有限公司的名义与其签订施工合同的实际施工人鞠永友进行水、暖管道安装。由此足以证明山东滨河公司实际将涉案工程发包与实际施工人鞠永友，其作为发包人，有义务审查作为实际施工人的鞠永友是否具有相关资质及安全生产条件。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，山东滨河公司应与雇主承担连带赔偿责任。山东滨河公司关于其不是案涉工程的发包主体，其不应承担责任的辩称，因其证据不能足以证明，且诉讼中鞠永友亦认可案涉工程是其承包的高振清的，而高振清正是山东滨河公司“区第二实验幼儿园”项目负责人，故其辩称不能成立，一审法院不应予以采信。关于焦点2，徐尚温认为其在本事故中没有故意和明显过错。鞠永友认为徐尚温对于受伤负有主要责任，徐尚温操作不当，忽视作业安全，作业前没有对手持液化气喷枪和导气管等固件的连接情况和安全可靠性进行检查。作业中在没有关闭液化气开关并熄灭明火的情况下检查烘烤情况，致使喷枪与导气管断开造成液化气遇明火燃烧，导致徐尚温受伤。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案中，鞠永友作为接受劳务一方应为提供劳务一方的徐尚温提供安全的工作环境及生产条件，但其未取得相关资质即承包安装工程，未制定相关操作规程，未按规定对从业人员进行安全生产教育培训，未按安全生产法律法规保障本施工队伍的安全生产所必需的资金投入，导致不具备安全生产条件，对事故发生具有过错。徐尚温在施工过程中未遵守安全操作规程，在未确保安全的情况下进行动火作业，对事故发生亦具有过错。因此，根据上述法律规定并结合当事人过错，鞠永友以承担80%的赔偿比例为宜。关于焦点3，对徐尚温支出的医疗费323,394.90元，山东滨河公司、鞠永友对真实性均无异议，一审法院依法予以确认，但需扣除已给付款项。就徐尚温主张的各方有争议的其他损失，一审法院依法认定如下：（1）误工费。徐尚温主张36000元（180天×200元），并提供了鉴定意见书、欠条。山东滨河公司质证认为，对误工天数无异议，对每日200元有异议，徐尚温提供的欠条无法体现出干活的天数，不予认可。鞠永友质证认为，每天200元过高，无依据，徐尚温提供的欠条与本案无关联性，也无法证明其日工资数额。一审法院认为，关于误工天数，有鉴定意见书证实，应予确认。关于误工标准，徐尚温证据不能足以证明其收入状况，参照《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》相关规定，应以按2019年度山东省城镇居民人均可支配收入每天116元为准。故对该主张，一审法院予以确认20,880元（180天×116元）。（2）护理费。徐尚温主张16,240元（50天×2人×116元+40天×1人×116元），并提交鉴定意见书、护理人员身份证明。山东滨河公司质证认为，对护理天数无异议，对护理标准徐尚温应提供护理人员的工资情况。鞠永友质证认为，护理标准116元过高，无依据。一审法院认为，关于护理天数及人数，有鉴定意见书证实，应予确认。关于护理标准，因徐尚温证据不能证明护理人员的收入状况，故依法应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬每天100元标准计算。因此，对该主张，一审法院予以确认14,000元（50天×2人×100元+40天×1人×100元）。（3）住院伙食补助费。徐尚温主张5000元（50天×100元）。山东滨河公司无异议。鞠永友认为标准过高，认可每天60元。一审法院认为，徐尚温该主张于法有据，数额亦无不当，依法应予确认。（4）营养费。徐尚温主张3000元（60天×50元），并提供鉴定意见书、票据。山东滨河公司对营养天数无异议，认可标准按每天30元计算。鞠永友对票据不认可，认为标准过高。一审法院认为，关于营养天数，有司法鉴定意见书证实，应予确认。关于营养标准，徐尚温证据不能足以证明，结合司法实践，酌定以每天40元计算为宜。因此，对该主张，一审法院予以确认2400元（60天×40元）。（5）残疾赔偿金。徐尚温主张372,495.20元（42,329元×20年×44%），依据司法鉴定意见书。山东滨河公司对数额无异议。鞠永友对数额不认可，认为依据鉴定意见书伤残等级为一处七级，两处九级，根据相关司法解释应按照2018年的标准39,549元计算，对伤残系数无异议。一审法院认为，徐尚温该主张于法有据，数额亦无不当，依法应予确认。鞠永友认为应按照2018年标准计算不符合相关法律规定，不应予以采信。（6）精神损害抚慰金。徐尚温主张15,000元，依据司法鉴定意见书。山东滨河公司、鞠永友对数额不认可，认为标准过高，徐尚温在本次事故中有过错。一审法院认为，徐尚温因本次事故致残，势必会给其精神造成严重损害，根据本案案情并结合当事人过错及司法实践，一审法院酌情予以认定精神损害抚慰金为7000元。（7）鉴定费。徐尚温主张3000元，并提供鉴定费发票。山东滨河公司、鞠永友对发票真实性无异议，不认可由其承担。一审法院认为，鉴定费是徐尚温为证明因本次事故造成的损失所必然发生的费用，对该主张依法应予确认。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、鞠永友于判决生效之日起十日内赔偿徐尚温258715.92元，扣除已给付的106,394.90元，尚应赔偿152321.02元；二、鞠永友于判决生效之日起十日内赔偿徐尚温误工费16704元；三、鞠永友于判决生效之日起十日内赔偿徐尚温护理费11200元；四、鞠永友于判决生效之日起十日内赔偿徐尚温住院伙食补助费4000元；五、鞠永友于判决生效之日起十日内赔偿徐尚温营养费1920元；六、鞠永友于判决生效之日起十日内赔偿徐尚温残疾赔偿金297996.16元；七、鞠永友于判决生效之日起十日内赔偿徐尚温精神损害抚慰金7000元；八、鞠永友于判决生效之日起十日内给付徐尚温鉴定费2400元；九、山东北方滨河城建开发集团有限公司对上述第一项至第八项过付款项承担连带赔偿责任；十、驳回徐尚温的其他诉讼请求。案件受理费10508元，由徐尚温负担2778元，鞠永友、山东北方滨河城建开发集团有限公司负担7730元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，徐尚温提供的涉案事故调查报告书是国家有权机关依职权制作的公文书证，具有公正性与较强的证明力，结合各方当事人的陈述及法庭查明的事实，足以认定徐尚温是受雇于鞠永友提供劳务活动。一审法院判令鞠永友对徐尚温的人身损失承担赔偿责任，符合上述法律规定。关于鞠永友应当承担的责任比例。鞠永友作为接受劳务一方，应当提供安全的工作环境及生产条件，但其未取得相关资质即承包安装工程，未按规定对从业人员进行安全生产培训，未对施工队伍的安全生产进行必要的资金投入，导致涉案事故场地不具备安全生产条件，对事故发生具有过错。徐尚温在提供劳务过程中亦未尽到合理的安全注意义务，对事故发生亦具有过错。一审法院根据事故发生的起因及过程，综合考虑各方当事人的过错程度，酌情认定鞠永友承担80%的赔偿责任，合理适当，本院予以确认。综上所述，鞠永友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10508元，由上诉人鞠永友负担。本判决为终审判决。审判长 李 琴审判员 刘彦亭审判员 明 霞二〇二〇年十二月一日书记员 刘 彤