山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终12739号上诉人（原审被告）：山东福源设备安装有限公司，住所地山东省济南经济开发区华德路**。法定代表人：张士森，董事长。委托诉讼代理人：冯德超，山东瀛岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙慧芳，山东瀛岱律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：泰山集团股份有限公司，住，住所地山东省泰安市/div>法定代表人：曹西森，董事长。委托诉讼代理人：焦望，山东民昊律师事务所律师。上诉人山东福源设备安装有限公司（以下简称山东福源公司）因与被上诉人泰山集团股份有限公司（以下简称泰山集团公司）建设工程合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初3513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。山东福源公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由泰山集团公司承担。事实和理由：一、一审法院认定关于泰山集团公司与山东福源公司之间的对内责任应当依据《安装进度协议》进行划分，因而由山东福源公司承担全部责任，依据不足。2016年4月份山东明科嘉阳环保工程有限公司（以下简称明科嘉阳公司）（甲方）与泰山集团公司（乙方）、山东福源公司（丙方）签订《安装进度协议》，协议约定“因乙方原因造成工期延误的，每延期一天，乙方须向甲方支付人民币3000元作为违约金，并承担甲方因追究乙方违约责任所花费的费用（包括但不限于诉讼费、差旅费、鉴定费、律师费等），乙方所承担的以上违约金及违约责任全部由丙方承担”，虽然约定了山东福源公司承担责任，但该内容约定的主要承担责任主体是泰山集团公司，而且该协议指向的合同是泰山集团公司与山东明科节能工程有限公司（以下简称明科节能公司）于2014年12月18日签订的《山东明科节能工程有限公司两河片区生物质热电联产项目锅炉定作合同》，山东福源公司不是该合同的相对人，因此该《安装进度协议》并不是山东福源公司与泰山集团公司对内责任划分的依据，山东福源公司、泰山集团公司对内责任的划分应当依据其双方签订的《安装工程承包合同》承担各自责任。二、导致2016年6月20日设备无法进行试运行的原因是泰山集团公司提供材料不及时造成的。根据锅炉安装进度问题专题会议纪要，截止2016年3月25日过热器联箱及省煤器上联箱未到场、截止2016年5月18日锅炉安全阀、闸板阀及弯头等配件锅炉厂提供不及时，造成时间拖后。另外，因泰山集团公司未提供PW57、17V、DW25阀门及需要烘煮炉试运的燃料，2016年12月7日、12日山东福源公司分别向泰山集团公司发函要求其尽快提供，也因其一直未提供，造成设备无法试运行。根据合同，上述材料均应由泰山集团公司提供，其未按时提供导致工程延期，造成的损失应当由泰山集团公司承担。三、山东福源公司于2016年12月19日将涉案锅炉安装工程施工完毕，对2016年12月19日之后导致涉案工程无法试运行的责任与山东福源公司无关，一审法院判决山东福源公司承担全部责任欠当。济南市中级人民法院（2018）鲁01民终8527号案件中，泰山集团公司认可山东福源公司施工的锅炉安装工程的完工时间为2016年12月19日，因此，2016年12月19日之后造成设备无法试运行的责任不是山东福源公司造成的，应当由泰山集团公司承担责任。综上，一审法院认定事实错误，判决山东福源公司承担全部责任没有依据，请求二审法院查明事实后改判。泰山集团公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，山东福源公司提出的上诉理由不能成立。一审法院对于责任的认定是依据三方签订的安装订购协议的约定确定的义务，该协议已经（2018）鲁01民终8537号民事判决认定的事实，该判决为生效判决，可以作为证据使用。对于山东福源公司在上诉中所提出的关于锅炉安装的相关事实，如果提出新的证据的话，应当对已生效的民事判决书提出再审。山东福源公司提出的上诉理由与生效判决所认定的事实相违背，请求二审法院依法驳回山东福源公司的上诉请求。泰山集团公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令山东福源公司立即偿还泰山集团公司已支付违约损失以及费用859656元以及利息；2.判令山东福源公司支付泰山集团公司垫支的应由山东福源公司承担的锅炉安装中材料费431000元及利息；3.本案诉讼费用由山东福源公司承担。一审法院认定事实：2014年12月18日，泰山集团公司作为承揽人与明科节能公司作为定作人签订《锅炉定作合同》一份，明科节能公司向泰山集团公司定作生物质循环流化床锅炉一台，总金额12230000元（含运费、安装费、调试费）。合同约定：按照JB/T6696-1993《电站锅炉技术条件》进行设计、制造及验收；锅炉安装应符合DL/T5047-1995《电力建设施工及验收技术规范》（锅炉机组篇）的有关规定；承揽人须提供产品检验报告、产品合格证书、质量保证书、产品说明书等资料；产品自安装验收合格并经72-168小时热态运行合格消缺完成之日起，质保期为12个月；根据招标文件及技术协议和本合同第四条要求按承揽人发货总清单验收，如有异议，于货到7日内提出；合同签订后十日内定作人支付30%为预付款，发货前再付合同总价的70%，收到上述款项后开具17%增值税发票，承揽人返还定作人合同总价的10%作为质保金，质保期满十个工作日定作人将合同总价的10%支付给承揽人；定作人付清全部货款后，标的物的产权转移至定作人，产权转移之前的保管责任及风险均由承揽人承担；承揽人收到预付款后开始加工制作，60日开始依次发货，发货前需提前5日书面通知定作人，以便定作人做好接收准备，自发货之日起60天发货完毕；定作人未按合同约定支付货款，每延误一天需向承揽人支付应付货款0.5‰的违约金，如因承揽人员因为按合同约定执行，每延误一天承揽人向定作人支付合同总价款0.5‰的违约金，违约金不足以弥补定作人损失的，承揽人应承担赔偿责任。后明科节能公司作为发包方与泰山集团公司作为承包方签订《锅炉定作合同安装工程附件》，双方约定施工期为120天，开工日期为2015年5月10日，竣工日期为2015年8月10日，具体以开工令为准；发包方负责施工现场的三通一平，水、电接至锅炉房，无锅炉房以锅炉本体为准20米范围内；承包人负责办理锅炉设置审批手续，及时向发包方提出开工通知书，施工进度计划表、隐蔽工程验收通知、施工验收通知；施工期间临时停水、停电每次在一天以上的，凭签证顺延工期。泰山集团公司（发包单位/甲方）与山东福源公司（承包单位/乙方）签订《安装工程承包合同》，载明工程名称为山东明科TG75-9.8-T锅炉本体及甲方所供设备的安装工程，台数为1台，工程地点位于济南高新区孙村镇埠东村亚马逊公司北侧，承包的安装工程造价为3000000元整（含17%增值税法发票），承包方式为包工包料的交钥匙工程，发包方与用户签订的合同中所有涉及安装的义务全部由乙方承担（详见泰山集团与明科节能公司签订的安装工程承包附件，附后，附件中所有甲方的责任全部转嫁给乙方）。承包方负责设备卸车、锅炉本体安装、耐火材料和炉墙所有保温材料的购买及安装砌筑（含材料及人工费）、负责甲方所供全部设备的安装、单机调试、水压试验、烘煮炉及调试、办理安装相应手续、至交付使用证为止。安装范围内所需安装辅材全部由乙方提供，并应取得业主及监理单位的共同书面验收认可。安装中的水、电费、烘煮炉及72-168小时试运行期间的所有材料及药品全部由乙方承担。施工工期为2015年5月10日开工，2015年8月10日竣工，具体以开工令为准。工程价款的结算与支付为合同签订预付20%，人员机具进驻工地再付10%，水压试验合格七个工作日付至70%，同时乙方给甲方提供全额17%增值税发票，筑炉验收合格七个工作日付至80%，安装验收调试合格移交资料交付使用证后七个工作日付至90%，余10%作为质保金，质保期满无质量问题付清。质保期为产品自安装验收合格并经72-168小时热态运行合格消缺完成之日起12个月。发包方负责协调施工现场的三通一平，协调水、电、路接至锅炉房承包方负责按双方商定的承包范围和内容，作好材料和设备的采购、供应和管理，作好施工前的各项准备工作。上述合同签订后，在施工过程中，明科嘉阳公司（发包方/甲方）、泰山集团公司（承包方/乙方）、山东福源公司（施工方/丙方）签订《安装进度协议》，约定工程须于2016年6月20日之前达到整体试运条件，因乙方原因造成工期延误的，每延期一天，乙方须向甲方支付人民币3000元作为违约金，并承担甲方因追究乙方违约责任所花费的费用（包括但不限于诉讼费、差旅费、鉴定费、律师费等），乙方承担的以上违约金及违约责任全部由丙方承担；保修期内发生因安装原因造成的质量问题，由丙方无偿进行返修；三方同意将安装工程中所有焊口保修期一年修改为两年，工程完毕验收合格12个月甲方支付乙方剩余10%质保金，乙方在焊口两年质保期满后支付丙方10%质保金。该协议备注“山东明科节能工程有限公司”现更名为“山东明科嘉阳环保工程有限公司”。另查明，2018年3月2日，明科嘉阳公司将泰山集团公司、山东福源公司及第三人国泰租赁有限公司诉至一审法院，一审法院于2018年8月2日作出（2018）鲁0191民初242号民事判决书，载明“泰山集团公司、山东福源公司应共同对所完成的工作成果向明科嘉阳公司负责……明科嘉阳公司未能举证证明工期延误是因泰山集团公司的单方违约所致，且泰山集团公司、山东福源公司未能提交有效证据证明完工的具体日期，泰山集团公司、山东福源公司未按照《安装进度协议》约定的工期内将锅炉安装完成，明科嘉阳公司未按照《锅炉定作合同安装工程附件》的约定负责将电缆接入，双方均有违约行为，锅炉整体未达到试运条件是双方的违约行为共同导致的，故根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。结合本案争议双方在合同履行过程中的过错程度，双方各自承担50%的责任为宜……判决如下：一、被告泰山集团股份有限公司、山东福源设备安装有限公司于判决生效之日起十日内支付山东明科嘉阳环保工程有限公司违约金759000元；二、泰山集团股份有限公司、山东福源设备安装有限公司于判决生效之日起十日内支付山东明科嘉阳环保工程有限公司律师费损失95000元；三、驳回原告山东明科嘉阳环保工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费51560元，诉讼财产保全申请费5000元，共计56560元，由原告山东明科嘉阳环保工程有限公司负担50904元，由泰山集团股份有限公司、山东福源设备安装有限公司共同负担5656元。”后山东福源公司不服上诉至济南市中级人民法院，济南市中级人民法院作出（2018）鲁01民终8537号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年3月8日，泰山集团公司通过中国建设银行网上银行向山东明科新能源股份有限公司转账支付859656元，备注：违约金759000元，律师费95000元，案件受理费保全费5656元。2019年3月8日，明科嘉阳公司出具《证明》，载明经明科嘉阳公司与泰山集团公司双方协商一致，该款已汇至山东明科新能源股份有限公司账户，明科嘉阳公司收到泰山集团公司支付的法院判决书中违约金759000元，律师费损失95000元，案件受理保全费5656元，总合计859656元。2019年11月14日，泰山集团公司与山东明科新能源股份有限公司签订《付款协议》，载明因山东明科新能源股份有限公司前身明科节能公司与泰山集团公司签订《锅炉定作合同》，明科节能公司向泰山集团公司定作生物质流化床锅炉一台，总金额12230000元，已支付90%款项即1100.7万元，剩余10%质保金未付，因合同中约定由泰山集团公司承担设备试运行燃料费，2017年11月1日泰山集团与明科签订补充协议，约定燃料费40万元暂由明科承担，明科在给泰山集团支付质保金中扣除该款项，该炉已过质保期，现应支付泰山集团公司质保金82.3万元，并经双方协商达成了付款协议。2019年12月28日，山东明科新能源股份有限公司出具收据，载明收到泰山集团公司的试运行燃料费40万元。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，关于本案中泰山集团公司与山东福源公司的权利义务，在（2018）鲁0191民初242号民事判决书中已作出认定，即泰山集团公司、山东福源公司应共同对所完成的工作成果向明科嘉阳公司负责，且因泰山集团公司、山东福源公司未能提交有效证据证明完工的具体日期，泰山集团公司、山东福源公司未按照《安装进度协议》约定的工期内将锅炉安装完成，故泰山集团公司、山东福源公司对外共同对明科嘉阳公司承担50%的责任。关于泰山集团公司与山东福源公司之间的对内责任，泰山集团公司主张依据《安装进度协议》第二条约定诉请山东福源公司要求对其已向明科嘉阳公司履行的859656元予以偿还，该《安装进度协议》在（2018）鲁0191民初242号案件中已进行确认，该协议第二条载明“因乙方原因造成工程延误的，每延期一天，乙方须向甲方支付人民币3000元作为违约金，并承担甲方因追究乙方违约责任所花费的费用（包括但不限于诉讼费、差旅费、鉴定费、律师费等），乙方所承担的以上违约金及违约责任全部由丙方承担”，（2018）鲁0191民初242号案件亦依据该条款判令泰山集团公司与山东福源公司向明科嘉阳公司共同承担违约责任。根据该条款约定，泰山集团公司所承担的以上违约金及违约责任全部由山东福源公司承担，约定明确，一审法院依法予以确认，故泰山集团公司要求山东福源公司偿还违约金759000元及律师费损失95000元的诉讼请求，于法有据，一审法院依法予以支持。因5656元为该案中泰山集团公司及山东福源公司应负担的诉讼费用，而非上述约定的违约金及违约责任，系两公司怠于履行合同义务而造成的诉讼费用，泰山集团公司向山东福源公司追偿，于法无据，一审法院不予支持。关于泰山集团公司主张的以859656元为基数，自2019年3月9日起至实际付清之日止，按全国银行间公布的同业拆借利率计算利息的诉讼请求，一审法院依法确认利息的计算方式为：以854000元为基数，自2019年3月9日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按中国人民银行公布的同业拆借市场利率计算。关于泰山集团公司主张要求山东福源公司支付材料费431000元的诉讼请求，根据《付款协议》约定，该燃料费系泰山集团公司与山东明科新能源股份有限公司自行约定，且约定由泰山集团公司承担，山东福源公司并非《付款协议》当事人；关于31000元材料费，泰山集团公司仅提供了其内部审批材料，山东福源公司对上述款项及证据均不予认可，且泰山集团公司与山东福源公司尚未结清全部款项，双方签订的合同中对材料范围并未进行明确约定，对款项的承担双方亦未进行明确，故对泰山集团公司的该项诉讼请求，证据不足，一审法院依法不予支持。综上，判决：一、被告山东福源设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告泰山集团股份有限公司违约金及损失等合计854000元；二、被告山东福源设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告泰山集团股份有限公司利息（以854000元为基数，自2019年3月9日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按中国人民银行公布的同业拆借市场利率计算）；三、驳回原告泰山集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计8208元，由原告泰山集团股份有限公司负担2110元，由被告山东福源设备安装有限公司负担6098元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山东福源公司在二审中提交以下证据：证据一、2016年3月25日锅炉安装进度问题专题会议纪要复印件一份，纪要显示截止2016年3月25日过热器联箱和省煤器上联箱未到场，根据山东福源公司与泰山集团公司合同约定，材料应当由泰山集团公司提供，欲证明造成设备未按照约定时间试运行的原因在于泰山集团公司。证据二、2016年5月18日施工进度专题会议纪要复印件一份，纪要显示截止2016年5月18日锅炉安全阀、闸板阀及弯头等配件锅炉厂提供不及时，造成水压试验时间推迟，根据山东福源公司与泰山集团公司合同约定，材料应当由泰山集团公司提供，欲证明造成设备未按照约定时间试运行的原因在于泰山集团公司。证据三、2016年5月27日施工进度专题会议纪要一份（从一审法院（2018）鲁0191民初22号案中调取），纪要显示截止2016年5月27日锅炉安装阀门、安全阀未到场，影响水压试验按期进行，根据山东福源公司与泰山集团公司合同约定，材料应当由泰山集团公司提供，欲证明造成设备未按照约定时间试运行的原因在于泰山集团公司。证据四、2016年12月7日、12日山东福源公司向泰山集团公司发的函件原件两份，泰山集团公司应当提供的材料及燃料一直未送到现场，欲证明造成设备未按照约定时间试运行的原因在于泰山集团公司。证据五、济南市中级人民法院（2018）鲁01民终8537号民事判决书一份，泰山集团公司认可山东福源公司施工的锅炉安装工程的完工时间为2016年12月19日，因此，2016年12月19日之后造成的设备无法试运行的责任还是泰山集团公司造成的，应当由泰山集团公司承担责任。泰山集团公司质证称，对证据一、二、三因不是原件，对真实性不予认可，也不予质证。对证据四的函件泰山集团公司没有收到，要求山东福源公司提供签收上述函件的回执，以证实该函件是否确实发给了泰山集团公司。对证据五真实性没有异议，对证明目的有异议，因为该民事判决书已经判决了责任应当由山东福源公司承担。以上事实由山东福源公司在二审中提交的证据及二审庭审笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为泰山集团公司要求山东福源公司支付违约金及损失等854000元及相应的利息能否支持。泰山集团公司与山东福源公司在本案中的权利义务，已经在（2018）鲁0191民初242号民事判决和（2018）鲁01民终8537号民事判决中作出认定，即泰山集团公司、山东福源公司应共同对所完成的工作成果向明科嘉阳公司负责，且因泰山集团公司、山东福源公司未能提交有效证据证明完工的具体日期，泰山集团公司、山东福源公司未按照《安装进度协议》约定的工期将锅炉安装完成，故泰山集团公司、山东福源公司对外共同对明科嘉阳公司承担50%的责任。关于泰山集团公司与山东福源公司之间的内部责任承担问题，泰山集团公司主张依据《安装进度协议》第二条约定要求山东福源公司对其已向明科嘉阳公司履行的违约金等损失予以偿还，经审查，《安装进度协议》第二条明确载明，“因乙方原因造成工程延误的，每延期一天，乙方须向甲方支付人民币3000元作为违约金，并承担甲方因追究乙方违约责任所花费的费用（包括但不限于诉讼费、差旅费、鉴定费、律师费等），乙方所承担的以上违约金及违约责任全部由丙方承担”，根据该条款约定，泰山集团公司所承担的以上违约金及违约责任全部由山东福源公司承担，该约定具体明确；同时，（2018）鲁01民终8537号生效民事判决认定“明科嘉阳公司提交的监理通知单、监理联系单、罚款通知单等证据，可以证实山东福源公司在案涉项目施工过程中存在因严重违约影响工期进度造成后续工作无法开展等问题”，山东福源公司的上诉理由不足以推翻上述《安装进度协议》的约定和生效判决的认定，其抗辩理由不能成立。关于山东福源公司主张应按《安装工程承包合同》的约定来确定其与泰山集团公司的责任问题。泰山集团公司与山东福源公司签订的《安装工程承包合同》明确约定了山东福源公司的承包方式为包工包料的交钥匙工程，发包方与用户签订的合同中所有涉及安装的义务全部由乙方承担；山东福源公司的承包施工范围：负责设备卸车、锅炉本体安装、耐火材料和炉墙所有保温材料的购买及安装砌筑（含材料及人工费）、负责甲方所供全部设备的安装、单机调试、水压试验、烘煮炉及调试、办理安装相应手续、至交付使用证为止。山东福源公司虽主张其于2016年12月19日锅炉完成安装，但锅炉完成安装仅是上述承包施工的一部分内容，山东福源公司对其何时完成“单机调试、水压试验、烘煮炉及调试、办理安装相应手续、交付使用证”等施工义务并未提交相应证据予以证明，其亦应承担举证不能的法律后果。综上，泰山集团公司要求山东福源公司偿还违约金及律师费损失等共计854000元及相应的利息具有事实和法律依据，一审法院予以支持，并无不当。综上所述，山东福源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16416元，由上诉人山东福源设备安装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 闫振华二〇二〇年十二月一日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟