四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终928号 上诉人（原审被告）：罗开发，男，1994年10月6日出生，彝族，住四川省盐边县。 委托诉讼代理人：李长顺，四川信恒律师事务所律师。执业证号：××。 委托诉讼代理人：肖恩，四川信恒律师事务所律师。执业证号：××。 被上诉人（原审原告）：盐边县黄钢汽修经营部，住所地四川省盐边县桐子林方家沟。统一社会信用代码：92510422MA63N1DNXJ。 经营者：黄钢，男，1973年12月20日出生，汉族，住四川省攀枝花市**。 委托诉讼代理人：林金国，四川晓明维序律师事务所律师。执业证号：××。 上诉人罗开发因与被上诉人盐边县黄钢汽修经营部（以下简称经营部）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省盐边县人民法院（2020）川0422民初1077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人罗开发及其委托诉讼代理人李长顺、肖恩，被上诉人经营部的委托诉讼代理人林金国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗开发上诉请求：请求将本案发回重审,或者撤销原判,确认罗开发与经营部存在劳动合同关系,诉讼费由经营部负担。事实和理由:一、按照《中华人民共和国道路运输条例》《机动车维修管理规定》等相关法律法规规定，何顺宏个人独立经营汽车修理厂，应当取得特种经营许可并办理营业执照，而何顺宏并不具有合法经营资格。一审法院未查清维修汽车所需的设施设备是否何顺宏购买？何顺宏经营多年为何没有相关手续不被查处？因此，何顺宏只是经营部的管理人员，盐边县黄钢汽车修理厂（以下简称修理厂）真实的经营者是经营部。经营部为了逃避法律责任，陈述“经营部将场地租赁给何顺宏经营，罗开发是何顺宏的员工”，事实不清；二、经营部经营者黄刚与何顺宏系姻亲关系，经营部提交其与何顺宏签订的《房屋及场地租赁协议》明显存疑，不能排除经营部和何顺宏恶意串通的可能，一审法院采纳该证据认定事实错误；三、经营部的经营者登记姓名为“黄刚”，一审判决认定经营部经营者为“黄钢”，一审审判程序违法。 经营部辩称：一、一审中罗开发提交的证据证明罗开发是通过何顺宏的妻子微信朋友圈发布招聘信息入职，工作期间的工作任务和报酬均是何顺宏安排和支付，经营部以及黄刚并未安排罗开发的工作，也未向其支付工资；二、何顺宏本人是否具备合法经营资格与本案无关；三、罗开发认为《房屋及场地租赁协议》存疑，应当提交证据予以证明；四、一审判决载明“黄钢”应当是笔误。请求驳回上诉。 经营部向一审法院起诉请求：1.请求依法撤销盐边县劳动人事争议仲裁委员会2020年6月24日作出的边劳人仲案（2020）089号裁决书；2.请求确认罗开发、经营部之间不存在劳动关系；3.由罗开发负担本案诉讼费。 一审法院审理查明事实：经营部登记成立于2005年4月4日，类型为个体工商户，经营者为黄刚，经营范围为三类机动机维修。2016年12月26日，黄刚与何顺洪签订《房屋及场地租赁协议》，约定：黄刚将位于盐边县桐子林镇方家沟的房屋和场地（即经营部登记经营场所）租赁给何顺洪用于汽车修理，租赁期限为三年。 2018年3月，罗开发通过何顺洪妻子在微信中所发布的招聘信息到何顺洪处从事汽修电焊工作，期间工作由何顺洪安排，接受何顺洪的管理，工资也是由何顺洪通过现金或微信转账等方式直接发放，未签订劳动合同，也未购买社会保险。 2019年10月24日，罗开发在从事汽车修理时受伤，何顺洪将罗开发送医院住院治疗，并由何顺洪办理了相关住院手续。 另查明，何顺洪租赁场地经营期间，门外所挂招牌为“盐边县黄刚汽车修理厂”，招牌上所留电话号码为何顺洪个人电话号码。经盐边县税务局查询，经营部从2017年1月1日至2020年7月31日，除向黄刚为法定代表人的盐边县辉煌设备租赁有限责任公司代开了9张发票外，未开具其他发票。 一审法院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的本质是一种合同关系，是建立在劳动者与用人单位订立的劳动合同基础之上产生的权利义务关系。劳动者与用人单位建立劳动关系，双方需有建立劳动关系的意思表示，并形成了缔结劳动合同的合意。本案中，罗开发未与经营部签订劳动合同，罗开发从应聘从事汽修工作至其受伤期间均未与经营部的经营者黄刚产生实质联系，罗开发从未接受过黄刚的管理，其劳动报酬也是何顺洪在进行支付，故经营部、罗开发双方没有形成订立劳动合同的合意。 何顺洪于2016年12月租赁经营部场所从事汽修经营，其经营期间未用经营部名义对外开具发票，其制作的招牌“盐边县黄刚汽车修理厂”与经营部的名称也存在差异，结合罗开发申请出庭的证人提供的证言，可以认定何顺洪并非经营部的管理人员，而是使用经营部登记的场所进行独立经营。 原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，罗开发在何顺洪租赁场地经营期间，由何顺洪聘用从事汽修工作，接受何顺洪的劳动管理并由何顺洪支付劳动报酬，其与经营部之间未形成事实上的劳动合同关系，故一审法院依法确认经营部、罗开发劳动关系不成立。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、原告盐边县黄钢汽修经营部与被告罗开发于2018年3月22日至今不存在劳动关系；二、驳回原告盐边县黄钢汽修经营部其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告盐边县黄钢汽修经营部负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对罗开发申请调查令依法予以准许，并发出调查令，罗开发向本院举证其调取的如下证据：一、在盐边县市场监督管理局调取的经营部个体工商户营业执照，拟证明经营部的经营者是黄刚；二、在盐边县交通运输管理局调取的机动车维修备案表相关资料41页，拟证明：汽车维修行业是特殊行业，必须办理审批手续。经营部今年还在进行年审，说明还在经营，由此，将经营场地租赁给何顺宏的《房屋及场地租赁协议》虚假，一审判决认定何顺宏独立经营错误；三、罗开发通过盐边县市场监督管理局系统打印出来的经营部企业年报截图，拟证明：经营部一直在经营，为了规避劳动关系、承担责任，找何顺宏出来说何顺宏与罗开发存在用工关系。经营部质证意见：对证据一的真实性、关联性无异议，但是不属于新证据，不认可合法性；证据二的真实性、合法性予以认可，不认可关联性和证明目的。因为备案资料中载明了经营部工作人员名单，何顺宏和罗开发均不属于该名单载明的经营部工作人员；证据三没有显示企业名称，也无法查看企业年报内容，对真实性、合法性、关联性均不予认可。 本院对上述证据依法审核认为：证据一经营部个体工商户营业执照具有真实性、合法性、关联性，但是经营部的工商登记情况一审已经查清，且当事人均无异议，本院对该证据依法不予采纳；证据二具有真实性、合法性、关联性，但该部分证据只是经营部的备案资料，不足以证明罗开发主张的证明目的；证据三的形式系打印件，无法确认真实性，本院依法不予采纳。 本院二审查明：在盐边县交通运输管理局处调取的经营部备案资料《经营部人员统计表》中，没有载明何顺宏、罗开发的姓名。另外，二审庭审中罗开发陈述如下事实：罗开发在微信朋友圈看到何顺宏妻子发出的盐边县黄刚汽车修理厂招聘信息，罗开发应聘。罗开发的工资是何顺宏与罗开发商谈，第一个月4000元，之后都按照提成发工资，2019年开始5000元。罗开发的工资都是何顺宏发放，工资通过微信支付或者现金支付，没有工资表，领取工资也不签名。罗开发工作地点在盐边县方家沟，原来的广告牌模糊了就换了新的广告牌，盐边县黄刚汽车修理厂这个广告牌是何顺宏临时做的，没有按照营业执照的名称做广告牌。罗开发是根据其见过黄刚，看到何顺宏经常给黄刚打电话，工商局检查时何顺宏回答营业执照在他姐夫黄刚那里判断罗开发的工作由何顺宏代理黄刚安排。黄刚到过修理厂，没有维修车辆时就安排工人打扫卫生、收拾氧气罐、电焊工具等。黄刚不常见，偶尔才到修理厂。罗开发上班期间的修理费都是出具一般的通用收据，没有开具增值税发票。收据都是个人签名，收据上没有加盖修理厂的印章和书写修理单位名称。 本院认为：根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，确定劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者与用人单位是否存在劳动法上包括人身上、经济上、组织上的隶属性关系，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件等因素综合确定。根据罗开发二审陈述的事实，罗开发与经营部之间没有签订用工合同，罗开发应聘到盐边县黄刚汽车修理厂上班也不是和经营部的经营者黄刚协商一致确定，黄刚也未向罗开发支付过工资，而罗开发对其陈述何顺宏招聘、安排工作、支付工资行为是代表黄刚的授权代理行为这一事实成立，未提交证据予以证明。而盐边县黄刚汽车修理厂是否具有合法经营资格，依法产生由相关行政管理职能部门进行处罚的法律后果，不能以此证明罗开发就与具备合法经营资格的经营部之间建立劳动合同关系，以及证明《房屋及场地租赁协议》系双方恶意串通所签订。因此，本案在案证据不足以证明罗开发主张其与经营部存在劳动关系这一事实存在具有高度可能性，本院对罗开发主张确认其与经营部之间存在劳动合同关系的上诉请求，依法不予支持。 另外，经本院审查，一审判决书载明经营部经营者“黄钢”属于笔误，罗开发以此主张一审审理程序违法，没有事实和法律依据。 综上所述，罗开发的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由罗开发负担。 本判决为终审判决。 审判长  饶庆华 审判员  胥 军 审判员  李 涛 二〇二〇年十二月四日 书记员  鲁 艳