辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终8472号上诉人（原审原告）：大连百丰肥业有限公司，住所地辽宁省瓦房店市九龙路**。法定代表人：李长林，该公司经理。委托诉讼代理人：陈业伟，辽宁弘权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北中宁化工有限公司，，住所地湖北省宜昌市董市镇姚家港沿江路**法定代表人：张青，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：彭春云，男，该公司法务经理。上诉人大连百丰肥业有限公司（以下简称百丰公司）因与被上诉人湖北中宁化工有限公司（以下简称中宁公司）承揽合同纠纷案，不服瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初4522号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人百丰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其在一审的诉讼请求。主要事实和理由：1.案涉《产品委托加工合同》约定了被上诉人完成生产并交货的时间，并约定了违约责任如何计算。但被上诉人至今没有履行该份合同的交货义务，应当承担违约责任。2.上诉人交给被上诉人用于生产的小料在三份合同中为同一种，被上诉人未履行案涉合同生产义务，应当返还小料。关于小料的价格每吨8万元，被上诉人的“库存盘存”表和被上诉人法定代表人张青的谈话录音可以证明。被上诉人中宁公司不同意上诉人百丰公司的上诉请求，主要答辩意见如下：1.案涉合同双方早已协商一致不需要履行，故被上诉人主张的违约金和小料赔偿款均没有事实依据。2.上诉人的主张已过诉讼时效，不能得到支持。3.小料的市场价格在7500-8000元每吨，上诉人主张的8万元/吨没有事实依据。百丰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿未履行合同给原告造成的损失247,000元[（4750元/吨-2850元/吨）×130%×100吨=247,000元]；2.判令被告支付小料（长效剂）1.625吨的折价赔偿款130,000元（80,000元×1.625吨=130,000），合计377,000元。一审法院经审理查明，原告百丰公司（委托方）与被告中宁公司（被委托方）于2017年2月6日签订《产品委托加工合同》一份，约定：一、定牌加工产口名称：“博诚”、“奥尔奥”牌黄腐酸硫酸钾型复合肥料。二、加工产品规格及数量：氮18、磷9、钾23≥50%复合肥料。订量加工壹佰吨（小写：100吨）。三、产品包装及价格：包装由甲方提供。产口价格每吨定价大写：贰仟捌佰伍拾元整（小写：2850）合计金额大写：贰拾捌万伍仟元整（小写：285,000元）。四、货款结算方式：甲乙双方协商好价格及数量后，先打款后提货。五、提货方式及生产时间：甲方在乙方厂里提货，上车费及仓储由乙方承担。乙方从2017年2月6日前开始组织生产，在2017年2月6日至2017年2月26日之前乙方必须按合同生产完成合同计划数量交货。六、违约责任：甲乙双方任何一方违反合同，给对方造成经济损失，凭有效凭证应承担双倍赔偿责任。……九、其他约定事项：……2、甲方存放在乙方厂内的包装袋、原料（小料）如出现丢失一切责任由乙方负责，并按进价赔偿给甲方……。原告于庭审中陈述，其作为委托方，于2017年2月6日当日分别与被告（被委托方）签订三份复合肥料的《产品委托加工合同》，分别为：一、含量30%复合肥料200吨合同一份；二、氮15、磷15、钾15≥45%复合肥料200吨合同一份；三、氮18、磷9、钾23≥50%复合肥料100吨合同一份（即案涉合同）。三份合同约定的化肥生产时间相同，只是含量不同，故对于三份合同所涉货款一并支付，不作区分。三份合同中复合肥所使用的小料均相同。截止2017年7月27日，被告账户内尚有原告预存货款101,196元，但被告没有生产50%的复合肥，故其应按照约定承担违约责任。被告中宁公司于庭后以书面形式对前述45%复合肥合同、50%复合肥合同的签订事实予以确认。但称案涉50%复合肥合同已由双方口头协商终止履行，故百丰公司无需打款，中宁公司也无需生产。双方实际履行的是45%复合肥200吨的合同。另查明，就原、被告双方于2017年2月6日签订的氮15、磷15、钾15≥45%复合肥料200吨的《产品委托加工合同》，百丰公司以中宁公司为被告，向一审法院提起加工合同纠纷之诉，请求：一、中宁公司返还百丰公司已交付但中宁公司没有交付加工成果的加工费101,196元；二、中宁公司赔偿少交付的加工成果105.56吨化肥的损失356,792元；三、中宁公司违反约定私自销售化肥的违约金365,500元。诉讼过程中，因小料的价格鉴定被退鉴，原告撤回了对于要求被告赔偿材料（小料）款130,000元的诉讼请求。中宁公司提起反诉，请求：一、百丰公司支付货款7293元，并提走库存产品；二、百丰公司支付未打款损失赔偿金4375.80元（7293元×2×30%）；三、百丰公司支付未提货部分的仓储费50,000元。该案经一审法院作出（2018）辽0281民初6249号民事判决，判决：一、中宁公司返还给百丰公司加工费101,196元；二、中宁公司赔偿百丰公司少交付化肥的损失159,089元；三、中宁公司支付给百丰公司因私自销售85吨化肥损失和违约金287,300元；四、驳回百丰公司其他诉讼请求；五、驳回中宁公司的反诉请求。该判决中同时查明：百丰公司于2017年2月付给中宁公司加工费304,242元，百丰公司于2017年2月23日至4月3日实际提走成品肥94.44吨，百丰公司在中宁公司处仍剩有加工费101,196元，中宁公司至今未交付化肥。因百丰公司、中宁公司均提起上诉，大连市中级人民法院作出（2019）辽02民初7657号民事判决，该判决对于一审查明的事实均予认定，判决：驳回上诉，维持原判。后中宁公司在执行阶段向百丰公司履行了包括加工费101,196元在内的全部执行款项合计520,000元。一审法院认为，原、被告自愿签订氮18、磷9、钾23≥50%复合肥100吨的《产品委托加工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。案涉《产品委托加工合同》中明确约定：先打款后提货，故原告负有先行支付货款的义务。本案中，原告以截止2017年7月27日被告账户内尚有原告预存货款101,196元，被告没有生产50%的复合肥为由，主张被告承担违约责任。但对于该101,196元，原告已在另案中作为氮15、磷15、钾15≥45%复合肥料200吨《产品委托加工合同》所涉的加工费提出了返还主张，该主张已经生效判决予以支持，并经中宁公司在另案执行程序中履行完毕。故该101,196元系氮15、磷15、钾15≥45%复合肥料200吨《产品委托加工合同》所涉加工费的事实足以认定。现原告又将该笔款项作为案涉氮18、磷9、钾23≥50%复合肥合同货款而主张被告违约，没有依据。原告于本案中提供的其他证据亦无法证实其已经按照合同约定履行了先行支付货款的义务，故其应承担举证不能的法律后果，对被告的违约事实无法认定，对原告主张的因被告违约而产生的损失请求无法支持。对于小料损失，原告在另案中将小料款130,000元作为氮15、磷15、钾15≥45%复合肥料200吨《产品委托加工合同》的损失提起了相关主张，虽然其在诉讼过程中撤回了该项诉讼主张，但足以认定上述小料主张系用于另案45%复合肥合同所涉原料，与本案关联性无法认定，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告大连百丰肥业有限公司全部诉讼请求。案件受理费6955元，由原告大连百丰肥业有限公司负担。二审中，双方均未提交新证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。补充查明，百丰公司向中宁公司交付小料65件，每件50公斤，共计3250公斤。中宁公司自制的库存盘存单记载小料盘亏1.625吨。2017年7月27日，上诉人工作人员秦翊娌与被上诉人生产车间揭主任通话，相关内容如下：秦说：2017年2月20日开始生产的45%的200吨，那个小料你一吨是加的多少斤？揭主任说：那个小料，一吨是按的15斤、17斤加的两种。秦说：是按的15斤和17斤。揭说：嗯，先那个老的17斤呀，后来是15斤呀，你的弟弟帮忙监督搞的嘛。秦说：每一吨成品是加的14-15斤。揭说：你不是拖了两批吗，开始是按17斤加的，后来是按15斤加的。2017年7月31日，上诉人工作人员秦翊娌与被上诉人工作人员张青谈话，相关内容如下：秦说：我一笔一笔地给你算出来，1.625吨×8万=13万，对不对，13万？张说：嗯嗯。2017年8月30日，上诉人工作人员李长杨与被上诉人工作人员张青谈话，相关内容如下：李说：按合同说啊，料1.625吨，就是13万，对吧……张说：嗯嗯嗯。以上事实有上诉人提交的被上诉人库存盘存单、多份谈话录音及双方庭审笔录在卷为凭，业经质证和本院审查，予以采信。本院认为，上诉人在一审提出了两项诉讼请求，本院二审将围绕该两项诉请能否成立进行审理。关于案涉合同未履行，上诉人的损失赔偿主张。案涉《产品委托加工合同》第六条约定，甲乙双方任何一方违反合同，给对方造成经济损失，凭有效凭证应承担双倍赔偿责任。根据该约定，上诉人要求被上诉人承担赔偿责任，需以自己发生了实际损失为前提，且要提供有效凭证证明其主张成立。但上诉人未能提供任何证据证明其因被上诉人未实际履行合同致其发生了实际损失，也未能提供证明损失的有效凭证，故其该项主张缺乏事实依据，一审未予支持并无不当，本院予以维持。关于小料赔偿款的主张，案涉合同第九条第2项约定：甲方存放在乙方厂内的包装袋、原料（小料）如出现丢失一切责任由乙方负责，并按进价赔偿给甲方。现双方均确认上诉人向被上诉人交付了3250公斤小料，已生效的（2019）辽02民初7657号民事判决认定被上诉人向上诉人实际交付了94.44吨成品化肥，按照每吨化肥需用小料8.5公斤（17斤）的比例计算，被上诉人向上诉人交付的化肥用去小料802.74公斤，剩余小料2447.26公斤（2.447吨）应当退还给上诉人，不能退则应照价赔偿。现上诉人仅要求被上诉人返还1.625吨，是对自己权利的处分，本院予以照准。关于小料单价的认定问题，虽然案涉小料为上诉人自行配制，无法通过司法鉴定确定单价，也无法通过其他途径查询价格标准，但从上诉人提供的其工作人员与被上诉人工作人员的谈话内容可以看出，被上诉人对于上诉人所供小料单价为8万元/吨不持异议，故本院根据这些对话内容对上诉人主张的小料单价为8万元/吨予以确认，并据此计算被上诉人应向上诉人退还小料款1.625吨×8万元/吨=13万元。因此，上诉人的该项主张有事实依据，本院予以支持。被上诉人抗辩称小料的市场价格在7500-8000元每吨，被上诉人对此未能提供任何证据加以证明，本院对其主张不予采信。关于上诉人的主张是否构成重复诉讼一节，上诉人在（2019）辽02民初7657号案件中撤回了对小料赔偿款的主张，该案对于小料赔偿款的主张未作出裁判，故上诉人在本案中再次提出该项主张不构成重复诉讼。关于时效问题，案涉合同只约定小料丢失由被上诉人负责赔偿，未对上诉人何时主张赔偿作出约定，故上诉人可以随时提出主张，本案不存在诉讼时效已过的问题，被上诉人此项抗辩不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初4522号民事判决；二、湖北中宁化工有限公司于本判决生效后十日内向大连百丰肥业有限公司支付小料（长效剂）1.625吨的折价赔偿款130,000元；三、驳回大连百丰肥业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6955元，二审案件受理费6955元，合计13,910元，由上诉人大连百丰肥业有限公司负担9113元，由被上诉人湖北中宁化工有限公司负担4797元。本判决为终审判决。审判长  王慧莹审判员  王 歆审判员  王 迪二〇二〇年十二月十六日书记员  邵 将