四川省金川县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川3226刑再初1号 原公诉机关金川县人民检察院。 原审被告人扎西列玛，男，1993年12月25日出生，藏族，四川省金川县人，小学文化，农民，住金川县。经本院决定，于2020年10月21日被金川县公安局逮捕。现羁押于金川县看守所。 辩护人唐志军，四川辞合辞律师事务所律师。 四川省金川县人民法院审理金川县人民检察院指控原审被告人扎西列玛犯诈骗罪一案，于2019年12月16日作出（2019）川3226刑初29号刑事判决书，认定被告人扎西列玛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。宣判后，扎西列玛未上诉，人民检察院未抗诉。该案发生法律效力后，2020年9月8日，金川县人民检察院认为本院对扎西列玛犯诈骗罪作出判决时，遗漏应当按数罪并罚执行的刑罚，向本院提出再审检察建议。本院于2020年10月19日作出（2020）川3226刑监1号再审决定书，依法另行组成合议庭，于2020年12月3日公开开庭审理了本案，金川县人民检察院检察员王莉琼、书记员龙登清出庭履行职务。原审被告人扎西列玛及其辩护人唐志军到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。 四川省金川县人民法院（2019）川3226刑初29号刑事判决书认定，2019年5月25日至6月22日期间，被告人扎西列玛通过更改自己微信头像和昵称，冒充他人亲戚朋友，以借钱为名，通过微信转账骗取被害人容某5100元、哈某2000元、杨某5000元，所获赃款12100元全部被其挥霍。案发后扎西列玛到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。认定上述事实的主要证据是归案经过、户籍证明、刑事判决书、微信号基本信息及转账明细、被害人陈述、被告人的供述等证据。 金川县人民法院认为，被告人扎西列玛以非法占有为目的，骗取他人财物12100元，其行为构成诈骗罪。被告人扎西列玛有前科，依法对其从重处罚。案发后被告人扎西列玛自动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，以诈骗罪判处扎西列玛有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）；违法所得12100元继续追缴，追缴后退赔被害人。 本院再审中，原审被告人扎西列玛对本院再审决定书未提出异议。其辩护人提出的辩护意见是：1.对再审决定书认定金川县人民法院作出的（2019）川3226刑初29号刑事判决遗漏了应当按数罪并罚执行刑罚的量刑情节，没有异议；2.扎西列玛有自首及认罪认罚情节，应依法对其从轻处罚；3.原审认定扎西列玛有前科的量刑情节错误，建议法庭依照数罪并罚原则，在法定刑期幅度内对扎西列玛从轻处罚。 金川县人民检察院认为，原审对扎西列玛作出判决时，因未能发现对其盗窃罪撤销缓刑的刑事裁定书，致判决时认定为前科，未能按照数罪并罚对其决定执行的刑罚。应依法对其改判。 经再审查明，2017年3月15日，原审被告人扎西列玛犯盗窃罪被马尔康市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。判决生效后，交由金川县司法局执行社区矫正。因脱离监管，同年12月6日，金川县司法局向马尔康市人民法院提出撤销对扎西列玛的缓刑建议。马尔康市人民法院于同年12月20日作出撤销对扎西列玛的缓刑，执行有期徒刑六个月的裁定，并将刑事裁定书及执行通知书送达金川县司法局执行。金川县司法局因扎西列玛脱管，无法掌握其行踪，函告金川县公安局协助执行收监事宜，金川县公安局查找未果，未能协助将扎西列玛收监执行。2019年5月25日至6月22日期间，扎西列玛通过更改自己微信头像和昵称，冒充他人的亲戚朋友，以借钱为名，通过微信转账骗取被害人容某5100元、哈某2000元、杨某5000元，所获赃款全部被其挥霍。2019年9月5日扎西列玛到公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实。同年12月6日，金川县人民检察院以扎西列玛犯诈骗罪向本院提起公诉，所移交的证据中没有对扎西列玛撤销缓刑的刑事裁定书等材料。2019年12月16日，本院作出（2019）川3226刑初29号刑事判决书，认定扎西列玛有前科，以诈骗罪判处其有期徒刑一年，刑期自2019年9月6日起至2020年9月5日止。 上述事实，有书证：接（报）处警登记表、户籍证明、归案经过、提取笔录及微信聊天和转账记录、微信号基本信息、微信转存款交易明细、四川省马尔康市人民法院刑事判决书、四川省马尔康市人民法院刑事裁定书及执行通知书、金川县司法局收监执行函及情况说明、金川县公安局情况说明、释放证明书；被害人容某、哈某、杨某的陈述；被告人扎西列玛的供述等证据证实，本院予以确认。 本院认为，原审认定被告人扎西列玛犯诈骗罪的定性准确，但因公诉机关移交的证据中没有对扎西列玛撤销缓刑的刑事裁定书等材料，致使原判决适用法律错误、量刑不当。原审被告人扎西列玛因犯盗窃罪被判处的刑罚未执行，不应认定其有前科，依法不应从重处罚。扎西列玛在犯诈骗罪前因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月未收监执行，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十一条的规定，应依法对其数罪并罚。诈骗的12100元赃款已被扎西列玛挥霍，扎西列玛未退赔，依照《中华人民共和国刑法》第六十四的规定，应依法责令其退赔。扎西列玛的辩护人提出的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十九条、第七十一条、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省金川县人民法院（2019）川3226刑初29号刑事判决书； 二、原审被告人扎西列玛犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元；与犯盗窃罪未执行的刑罚有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月21日起至2021年2月20日止。罚金已缴纳。） 三、责令原审被告人扎西列玛于本判决生效之日起十日内退赔被害人容某5100元、哈某2000元、杨某5000元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向阿坝藏族羌族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  韩兴珍 审判员  刘真琼 审判员  冀来平 二〇二〇年十二月三日 书记员  额咏梅 附：本判决所适用法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数罪中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪份子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作出的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和刑事诉讼法〉的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；