广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终2190号 上诉人（原审被告）：凤山县朱云基餐厅，住址：广西凤山县凤城镇中山路鼎丰商业城，统一社会信用代码：92451223MA5N8X6T6T1-1。 经营者：朱万勇，男，1986年7月20日出生，汉族，住广西南宁市兴宁区国悦九曲湾碧湖园**，公民身份号码：4509221986××××××××。 委托诉讼代理人：韦业新，广西桂旭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐光敬，男，2002年9月12日出生，汉族，住广西凤，住广西凤山县凤城镇弄者村干八峒屯**号码：4512232002××××××××。 委托诉讼代理人：林长剑，男，1963年9月19日出生，汉族，住广西凤山县，住广西凤山县金牙乡坡茶村小坡茶屯**镇弄者村民委员会推荐的公民代理。 上诉人凤山县朱云基餐厅因与被上诉人唐光敬劳动争议纠纷一案，不服凤山县人民法院（2020）桂1223民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。因本案案件事实清楚，法律关系明确，本院对本案不开庭进行审理。本案现已审理终结。 凤山县朱云基餐厅上诉请求:1.撤销凤山县人民法院（2020)桂1223民初564号民事判决书，并驳回唐光敬起诉的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认为，“唐光敬自2019年5月19日至2020年1月31日期间在凤山县朱云基餐厅提供劳动，唐光敬的工作时间、场所受凤山县朱云基餐厅约束、管理，凤山县朱云基餐厅按月计付工资给唐光敬，因此，足以认定唐光敬与凤山县朱云基餐厅之间己形成事实劳动关系”。这是错误的认定。因为：根据《劳动和社会保障部》关于确立劳动关系有关事项的通知【劳社部发(2005)12号】第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”结合凤山县朱云基餐厅招工广告的对象年满18岁人员、计时发报酬、不劳动不给报酬及做工人员进出自由的事实，唐光敬与餐厅只存在劳务关系，不存在劳动关系。（1)劳动合同要遵循平等自愿原则，唐光敬想自由，不受餐厅约束，不订立劳动合同是他当时真实意思表示。（2)诚信是法治、道德的基本要求，唐光敬想做就做，不想做就走，而他走后，却提出双方存在事实劳动关系，要双倍工资，违背了市场经济的诚信原则，也违反公平原则。（3)本案的事实是，餐厅招工对象为18岁以上，对此双方无异议；唐光敬未满18岁，不是餐厅的工人，只是提供劳务。(4)本案工钱，是计时工钱，并非存在是否提供劳动都得支付工资的事实。一审判决认 为“凤山县朱云基餐厅按月计付工资给唐光敬”，与案件基本事实不符。（5)本案中，没有任何证据证明“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理”，恰恰相反，有证据证明唐光敬不受管理，没有任何劳动规章制度适用于唐光敬。一审认为的“唐光敬的工作时间、场所受凤山县朱云基餐厅约束、管理”，不是认定事实劳动关系规定即“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理”。综上，一审认定事实及适用法律明显错误，判决违背自愿、诚信原则，判决明显不公，是确有错误的判决。特此上诉，恳请二审支持上诉人的上诉请求。 唐光敬辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律得当，判决正确，请求二审法院予以维持。被上诉人是年满十六周岁的劳动者，在上诉人处工作时受上诉人的管理，计时领取劳动报酬，双方存在事实劳动关系。 唐光敬向一审法院起诉请求：1.确认原告唐光敬自2019年5月19日至2020年2月2日期间与被告存在劳动关系；2.判决被告向原告支付自2019年6月18日至2020年2月2日共7个月零3天未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分16070元；3.判决被告向原告支付违法解除与原告劳动关系赔偿金4034.4元；4.请求判决被告支付违法收取原告服装费226元。 一审法院认定事实：2019年5月19日，唐光敬到凤山县朱云基餐厅做工，双方没有签订书面劳动合同，仅口头约定：工资以小时加工作绩效等奖励计付。开始以8元/小时起底计付，往后工作逐月递增0.5元/小时，每天工作餐5元。唐光敬在朱云基餐厅工作期间，凤山县朱云基餐厅分别于2019年6月15日向唐光敬支付工资935元；2019年7月15日支付工资1963元；2019年8月14日支付工资1966元；2019年9月15日支付工资1134元；2019年10月15日支付工资2185元；2019年11月15日支付工资2817元；2019年12月15日支付工资2070元；2020年1月15日支付工资1739元；2020年1月31日支付工资2196元。2019年11月11日，唐光敬向主管表达将继续做工到2020年1月份结束就离职的想法；2020年2月1日，唐光敬向 主管明确表达不继续在凤山县朱云基餐厅做工的想法，次日起凤山县朱云基餐厅即不再安排唐光敬做工。唐光敬入职时，朱云基餐厅收取其服装费226元。 另查明，唐光敬入职时已年满16周岁；凤山县朱云基餐厅系经营者朱万勇2018年6月25日成立的个人经营个体工商户，经营场所为凤山县凤城镇中山路（鼎丰商业城）。2020年3月13日，唐光敬就与凤山县朱云基餐厅间确认劳动关系、二倍工资差额和经济补偿金争议向凤山县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁。该仲裁委员会以凤劳人仲〔2020〕第1号仲裁裁决书，作出终局裁决，确认唐光敬与凤山县朱云基餐厅之间存在事实劳动关系，凤山县朱云基餐厅一次性支付2019年5月19日至2020年1月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额16070元。凤山县朱云基餐厅不服仲裁裁决，向河池市中级人民法院提出申请撤销劳动争议仲裁裁决。河池市中级人民法院以（2020）桂12民特8号民事裁定书，裁定撤销凤山县劳动人事争议仲裁委员会作出的凤劳人仲字（2020）第1号裁决。 一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国未成年人保护法》第三十八条第一款“任何组织或者个人不得招用未满十六周岁的未成年人，国家另有规定的除外”、《中华人民共和国民法总则》第十八条第二款“十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”的规定，唐光敬入职时已年满十六周岁，凤山县朱云基餐厅系依法成立的个体工商户，原被告双方均符合提供劳动和接受用工的主体资格，是本案的适格当事人。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务 的组成部分”的规定，唐光敬自2019年5月19日至2020年1月31日期间在凤山县朱云基餐厅提供劳动，唐光敬的工作时间、场所受凤山县朱云基餐厅约束、管理，凤山县朱云基餐厅按月计付工资给唐光敬，因此，足以认定唐光敬与凤山县朱云基餐厅之间已形成事实劳动关系。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，唐光敬主张凤山县朱云基餐厅支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，法院予以支持，即凤山县朱云基餐厅应向唐光敬支付2019年7月15日至2020年1月31日未签订劳动合同二倍工资16070元（1963元+1966元+1134元+2185元+2817元+2070元+1739元+2196元）。 关于唐光敬诉凤山县朱云基餐厅支付违法解除劳动关系补偿金的诉请，唐光敬未能提供足以证明凤山县朱云基餐厅存在违法解除劳动关系的证据，因此，对唐光敬的此项诉请，不予支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”的规定，凤山县朱云基餐厅要求员工统一着装，是为了便于管理和树立更为良好的企业形象，无可厚非，但企业不应将该费用转嫁到劳动者身上，因此，凤山县朱云基餐厅应返还收取唐光敬的服装费226元。 综上，依照《中华人民共和国未成年人保护法》第三十八条第一款，《中华人民共和国民法总则》第十八条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第八十二条第一款，《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第六十条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、原告唐光敬与被告凤山县朱云基餐厅自2019年5月19日至2020年1月31日间存在劳动关系；二、被告凤山县朱云基餐厅自本判决生效之日起十五日内向原告唐光敬支付2019年7月15日至2020年1月31日未签订劳动合同二倍工资16070 元和返还服装费226元；三、驳回原告唐光敬的其余诉讼请求。一审案件受理费10元，由被告凤山县朱云基餐厅负担。 二审中，当事人没有向本院提交证据。经查，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的问题是：上诉人与被上诉人自2019年5月19日至2020年1月31日期间是否存在劳动关系。 劳动者与用人单位是否存在事实劳动关系，应参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定予以认定。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，被上诉人为上诉人提供劳动服务时已经年满十六周岁，符合劳动者主体资格条件；被上诉人系个体工商户，具备用工主体资格条件。上诉人的考勤制度和统一作装上班制度等劳动规章制度适用于被上诉人，被上诉人受上诉人的管理，从事上诉人安排的厨房厨事工作，以计时方式计算劳动报酬。被上诉人提供的厨房厨事工作是上诉人业务工作的组成部分。综上，可认定上诉人与被上诉人自2019年5月19日至2020年1月31日期间存在劳动关系。 上诉人上诉主张双方存在劳务关系而不是劳动关系的理由不成立，本院不予支持。一审判决认定双方存在事实劳动关系，并根据法律规定判决上诉人支付未签订书面劳动合同的双方工资差额正确，本院予以维持。 综上所述，凤山县朱云基餐厅的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人凤山县朱云基餐厅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘嘉芳 审 判 员 吴利萍 审 判 员 黄忠任 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理 陈少杰 书 记 员 韦世玉 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定 方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。