湖北省武汉市江夏区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0115民初2052号原告：湖北六和那迦文化传播有限公司，住所地湖北省武汉吴家山台商投资区高桥产业园台中大道特**。法定代表人：王晓明，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王一凌，湖北忠三律师事务所律师。被告：武汉长凯物业发展有限公司，工商登记住所地湖北省武汉市江夏区庙山开发区江夏大道凯迪工业园管委会对面，主要营业机构所在地湖北省武汉市硚口区中山大道1号越秀财富中心3楼。法定代表人：乔晓建，系该公司董事长。委托诉讼代理人：付凤伦，男，1990年5月15日出生，汉族，系该公司法务，住湖北省武汉市洪山区，原告湖北六和那迦文华传播有限公司（以下简称六和公司）与被告武汉长凯物业发展有限公司（以下简称长凯公司）广告服务合同纠纷一案，本院于2020年6月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告六和公司的委托诉讼代理人王一凌、被告长凯公司的委托诉讼代理人付凤伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。六和公司向本院提出诉讼请求：1.判令长凯公司支付服务费欠款44万元（每月8万元，自2019年12月1日计算至2020年5月15日）及逾期利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2020年5月15日起计算至款项清偿完毕之日止）；2.判令长凯公司承担本案诉讼费。事实与理由：2019年9月1日，六和公司与长凯公司签订《武汉雅居花园广告代理合同》，约定六和公司为长凯公司提供广告服务，长凯公司支付相关费用。合同签订后，六和公司依约履行合同义务，长凯公司拖延付款，六和公司以此为由解除合同，并要求长凯公司承担违约责任。长凯公司辩称，1.六和公司请求的服务费金额缺乏依据，与其提供的函件上金额不一致；2.长凯公司仅应支付2019年12月至2020年1月份的费用，六和公司未提供2020年2月至5月的结算函，新型冠状病毒感染××疫情期间六和公司也未提供工作内容，因新型冠状病毒感染××疫情不可抗力产生的对双方的影响，不应由长凯公司承担责任；3.六和公司存在履约情况极差、人员不能到位、未提供相应的会议资料、未能提供2020年度推广方案、未能有任何专案建议和出街广告画面、拒绝提供驻场服务等违约行为，给长凯公司造成的损失远超2019年12月至2020年1月份期间的未付服务费金额，长凯公司无需支付相关费用，六和公司还应承担相应的赔偿责任。本院经审理认定双方当事人无争议的事实如下：2019年，六和公司与长凯公司签订《广告代理合同》，约定，1.长凯公司委托六和公司进行武汉雅居乐花园（以下简称案涉项目）广告策划、广告创意及相关广告推广服务事宜；2.合同期限从2019年9月1日至2020年8月31日止，为期12个月；3.本合同代理服务费总金额（含增值税）96万元，增值税税率为6%，服务费包含所有出差的交通、食宿等费用；4.正常代理期从2019年9月1日至2020年8月31日止，不含启动期，每月费用为8万元，合作期限12个月；5.本合同签订后，长凯公司应于每月月底前支付六和公司上月度费用，六和公司应在长凯公司付款前向长凯公司开具合法的增值税专用发票；6.长凯公司有权自应付价款中直接扣除六和公司应承担的违约金（如有）、赔偿款（如有），长凯公司不承担六和公司因此增加的任何税负和税费损失；7.双方应根据长凯公司的营销计划，每周不少于一次沟通会议，每月不少于一次总结分享会议，会后，六和公司应及时提交会议纪要；8.六和公司须于每月25日前提交本月工作总结和下月工作计划，交由长凯公司审定，六和公司按长凯公司书面认可后的工作计划及长凯公司提供的工作清单执行和控制；9.在实际执行过程中，长凯公司可以书面方式（包括但不限于委托工作单、电子邮件、传真）指示六和公司提供某一项服务；10.六和公司应就长凯公司委托的项目成立专案服务小组，专案小组名单须经长凯公司书面认可，如六和公司要调整人员，须提前7日通知长凯公司并取得认可，重要节点（如项目开放、开售、加推等），六和公司须派核心人员驻场及时跟进相关工作；11.六和公司须于收取当月费用前将上月的设计正稿以jpg文件和可编辑文件两种形式存盘提供，并将光盘递交给长凯公司相关负责部门；12.长凯公司每月对六和公司进行考评，连续两个月不合格，长凯公司有权解除合同；13.本合同期内，一方有权利提前30天以书面形式通知对方终止合同，双方按实际服务期限结算费用；14.如因合作中实际情况提前终止合同，需签订《合同终止协议》，方可认定为合同终止有效，如未签订，六和公司仍需按本合同规定履行责任和义务；15.合同终止后，六和公司须将本合同所涉范围的所有资料（包括电子文件）经长凯公司确认后移交长凯公司。双方合同还对发票开具信息、违约责任、争议解决方式等进行了约定。2019年10月17日，六和公司与长凯公司签订“结算确认函”一份，主题为“关于9月份广告公司月费事项合作确认”，载明：“根据主合同约定，六和公司自2019年9月为长凯公司提供广告策划、广告创意及相关广告推广服务。据统计，总计发生金额约8万元。经长凯公司验收，六和公司确认最终以8万元进行结算，具体付款时间、付款条件等依据主合同约定执行”。该“结算确认函”还附了2019年9月六和公司以图片展示方式显示的工作内容。六和公司还与长凯公司另签订有主题为“关于2019年10、11月份广告公司月费事项合作确认”及“关于2019年12月、2020年1月份广告公司月费事项合作确认”的“结算确认函”，形式与2019年10月17日“结算确认函”一致，内容也基本一致，且该二份“结算确认函”均各自确认结算费用为16万元，并均附有六和公司相关月份以图片展示方式显示的工作内容。2020年5月11日，六和公司向长凯公司发出“工作联系函”，载明：依照双方合同约定，贵司应于每月月底前支付上月度费用。贵司于2020年1月支付了2019年9月-11月服务费用，但从2020年1月后，贵司便未再按约支付2019年12月至2020年3月共计4个月广告代理费用，累计欠款总计24万元。现特致函请贵司于2020年5月15日前向我司支付所欠款项。如贵司仍不按期支付，我司将暂停继续为贵司提供合同约定的服务，同时我司将按合同约定向贵司追索欠款。2020年5月14日，六和公司向长凯公司发出“停工函”，载明：我司已于2020年5月11日主动致函联系贵司处理相关事宜，并明确提出请贵司于2020年5月15日前将所欠款项支付我司。但贵司不仅拒收纸质版函告且截止今日不予任何回复，依旧未按期支付所欠款项。经我司慎重考虑，我司将按有关规定向贵司追索欠款利息，并且将于2020年5月15日正式停止服务。当日，长凯公司随后向六和公司发出“关于督促六和公司履行合同义务的工作联系函”，载明：“合同履行期限内，六和公司存在以下违约行为：一、未书面告知变更项目组人员；二、未能依约完成2020年年度推广专案；三、未能依约执行会议制度，提交工作计划；四、未能依约指派人员驻场。由于贵司的诸多违约行为，我司有权单方面终止执行本合同，并向贵司索赔全部损失。望贵司遵守合同条款，及时全面履行合同义务，我司将保留进一步追究贵司相关责任的权利。”自湖北省决定启动重大突发公共卫生事件一级响应之日（2020年1月24日）起至政府通告撤除武汉市交通管控卡口，有序恢复铁路、民航、水运、公路、城市交运行之日（2020年4月8日）止为新型冠状病毒感染××疫情期间。本案审理过程中，长凯公司还向本院提出鉴定申请，请求以六和公司2019年9月、10月、11月、12月、2020年1月等5个月的月度工作量为对比依据，确定六和公司2020年2月、3月、4月月度工作量与对比月份相比的减少程度或百分比。本院依法委托湖北华夏资产评估有限责任公司进行鉴定，湖北华夏资产评估有限责任公司于2020年11月13日向本院退案，“退案函”载明：“因确定鉴定工作在2020年11月，所以查核2019年9、10、11、12月、2020年1月并对比2020年2、3、4月的月度工作量无法通过清查现场痕迹确认，目前唯一可以确定其月度工作量的途径就是查账，通过审计六和公司2019年9月-2020年4月的会计账目，清查2019年9月-2020年4月该项目的人、财、物等各方面的资源消耗来确定其工作量大小。这个属于审计的工作范围，鉴定要求超出评估能力范畴。”本院收到前述“退案函”后即通过电话方式传唤双方当事人到庭，欲书面告知退案结果并确定本案是否具备审计条件。长凯公司经本院传唤后到庭，本院口头向其告知退案结果，其当场向人民法院提出审计申请。六和公司经本院传唤后无正当理由未到庭，经本院电话联系后，告知拒绝提供任何资料供审计、鉴定，经本院询问其委托诉讼代理人可否告知当事人联系方式以便人民法院询问相关事实及征求调解意见，其委托诉讼代理人表示不放心人民法院直接联系当事人组织调解，不提供或无法提供当事人联系方式。人民法院已电话告知长凯公司因六和公司拒绝提供资料供审计，本案无法通过审计方式对六和公司月度工作量进行对比。因六和公司经电话传唤后未到庭，本院还通过电话方式向其委托诉讼代理人核实了长凯公司尚未支付的款项，六和公司尚未开具发票的事实。本院认为，六和公司与长凯公司签订的《广告代理合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应予以遵守。本案双方争议焦点在于：一为案涉合同是否解除及解除时间的确定；二为双方合同关于月度费用的约定是否为固定价格；三为2020年2月至5月的月度费用应否予以调整；四为长凯公司应否立即向六和公司支付相关款项及利息。本院一一评议如下：（一）案涉合同是否解除及解除时间的确定双方合同虽约定“本合同期内，一方有权利提前30天以书面形式通知对方终止合同”，即合同双方均可提前30天通知后行使合同任意解除权，但基于双方签订的《广告代理合同》系服务合同，不具备强制履行性质，六和公司于2020年5月14日向长凯公司发出的“停工函”表明将于2020年5月15日起停止服务，含有解除合同之意思表示，长凯公司也已收到六和公司的“停工函”并已受领其解除合同之意思表示，故双方于2019年签订的《广告代理合同》已于2020年5月14日解除。（二）双方合同关于月度费用的约定是否为固定价格六和公司主张双方关于月度服务费的约定为固定价格，每月固定费用8万元；长凯公司主张双方应当对月度费用予以结算，并非每月支付固定价款8万元。根据双方合同关于“正常代理期从2019年9月1日至2020年8月31日止，不含启动期，每月费用为8万元，合作期限12个月”的约定，可以确定双方对正常代理期约定为固定价格每月8万元，启动期不属于正常代理期。再根据双方合同关于“本合同期内，一方有权利提前30天以书面形式通知对方终止合同，双方按实际服务期限结算费用”的约定，可知双方对于非正常代理期间的费用约定为需通过结算方式确认费用。据此，双方合同关于月度服务费之约定并非单一的固定价格方式，而是针对正常代理月度与非正常代理月度进行了不同的约定，正常代理月度适用8万元每月的固定价格，非正常代理月度需双方进行结算确认月度服务费金额。（二）2020年2月至5月的月度费用应否予以调整长凯公司对欠付六和公司2019年12月、2020年1月共计16万元服务费无异议，但认为2020年2月至4月期间为新型冠状病毒感染××疫情期间、2020年5月六和公司未提供服务，该期间段的月度费用不应支付或不应按照8万元/月计付。首先，关于2020年2月至5月是否为正常代理期间。双方合同约定六和公司为长凯公司的武汉雅居乐花园项目提供广告策划、广告创意及相关广告推广服务事宜，广告推广及服务的效果不仅取决于推广的手段与方式，同时还取决于受众的范围与层次等诸多因素，新型冠状病毒感染××疫情期间，广告推广的形式、手段等受到局限，广告推广的受众范围也大幅缩小，故2020年2月、3月、4月均可归结为非正常代理期间。六和公司于2020年5月14日解除与长凯公司签订的案涉合同，2020年5月也属于双方合同约定的应按实际服务期限结算确认费用的非正常代理月度。故2020年2月至5月并非双方合同约定的正常代理期间，服务费不应适用8万元/月的固定价格。其次，双方不能就2020年2月至5月的月度费用达成一致的结算意见。六和公司主张2020年2月至4月应按每月8万元计付服务费、2020年5月应按4万元计付服务费，而长凯公司仅同意2020年2月至4月共计支付8万元费用，认为2020年5月缺乏工作内容，不应支付服务费，双方不能就此期间的服务费用金额达成一致的结算意见。再次，本案无法通过鉴定、审计等方式对2020年2月至5月期间的服务费用进行确定。经长凯公司申请，本院委托相关机构进行鉴定后，因超出鉴定人的鉴定能力范围，鉴定机构予以退案，并指出应通过审计六和公司就案涉项目相关月份的人力、财力、物力支出等确定六和公司非正常代理期间与正常代理期间工作量的对比值。一方面，六和公司拒绝提供相关资料用于审计；另一方面，考虑六和公司的主营业务范围为文化传播、广告制作与推广等，其可能同时承接多项业务、履行多份民事合同，并不针对特定项目进行专项的人力、物力、财力开支，故即使六和公司同意并配合审计，其也可能因客观原因无法提供相关资料供审计。故本案无法通过鉴定、审计等方式为2020年2月至5月期间的服务费提供结算依据。最后，本院基于减轻双方当事人诉累，结合公平原则及诚实信用原则，综合各方面因素，对长凯公司应向六和公司支付的2020年2月至5月期间服务费予以适当酌定。虽根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，六和公司应当对其主张的44万元服务费提供证据证明，但因非正常代理期间的费用结算需长凯公司配合，本案无法通过审计方式确定结算依据也存在客观方面的原因，故不宜在本案中机械适用举证责任承担规则。基于本案无法通过第三方专业机构确定结算依据，而广告制作、推广及服务等个性化特征明显，其中含有创意、设计等无法肉眼直观的隐性工作内容，人民法院工作人员并不具备该方面的专业知识及技能，无法对六和公司2020年2月至5月期间的工作量进行准确界定并确定服务费用。为确切减轻当事人诉累，本院以公平及诚实信用原则为宗旨，仅以常人之通常理解及判断能力为基础，结合六和公司向长凯公司提供的月度工作成果及双方沟通往来情况等，并考虑新型冠状病毒感染××疫情对双方无法正常履行合同的可能影响等因素，参考双方正常代理期间的月度费用，对六和公司主张的2020年2月1日至5月14日期间的服务费用28万元予以适当酌减75000元后，确定长凯公司应向六和公司支付2020年2月1日至5月14日期间服务费用共计205000元。（三）长凯公司应否立即向六和公司支付相关款项及利息根据双方合同约定，六和公司应于长凯公司付款前向长凯该公司开具合法的增值税专用发票，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条关于“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，六和公司未向长凯公司开具相应的增值税专用发票前，长凯公司有权拒绝六和公司的付款要求。经本院核实，六和公司认可长凯公司尚未向其支付的款项，其还未开具增值税专用发票，但因六和公司与长凯公司就应当支付的款项发生争议、数额无法确定，故六和公司未向长凯公司开具发票并非其一方的主观原因导致，本院确定长凯公司应向六和公司支付服务费共计365000元（16万元+205000元）后，六和公司应依照双方合同约定向长凯公司开具金额为365000元、税率为6%的增值税专用发票，长凯公司应于收到相应发票后的合理期限内向六和公司支付365000元服务费用。长凯公司虽未向本院提出要求六和公司开具增值税专用发票的诉讼请求，但基于六和公司要求长凯公司支付相应款项应以其向长凯公司开具相应的增值税专用发票为条件，故本院对双方关于发票及服务费的问题在本案中一并解决。因六和公司至本判决作出之日尚未向长凯公司开具相应的增值税专用发票，基于六和公司的该项义务应先于长凯公司的付款义务履行，长凯公司就其欠付款项并未构成逾期，故六和公司关于要求长凯公司支付逾期付款利息的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。长凯公司关于六和公司请求的服务费金额与其提供的函件金额不一致的辩称意见，因六和公司还请求了双方未结算期间的服务费，其该项辩称意见不成立，本院不予采纳；其关于六和公司未提供2020年2月至5月的结算函的辩称意见，因双方未对此期间进行结算，六和公司无法提供结算函件，双方合同也未约定付款以结算为条件，其该项辩称意见亦不成立，本院不予采纳；其关于新型冠状病毒感染××疫情期间六和公司未提供工作内容的辩称意见，与事实不符，本院不予采纳；其主张新型冠状病毒感染××疫情期间属于不可抗力，不应由长凯公司承担责任的，本院已对该期间服务费进行综合酌减；其关于六和公司存在诸多违约行为、长凯公司有权扣除服务费的辩称意见，因其未在本案中提起反诉，本院对长凯公司主张的六和公司应承担的违约责任不予审理，长凯公司有权另行提起诉讼主张相应的权益。综上，六和公司的诉讼请求部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九条关于“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”的规定，本案调解不成，本院及时判决。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条规定，判决如下：一、湖北六和那迦文化传播有限公司于本判决生效之日起三日内向武汉长凯物业发展有限公司开具金额为365000元、税率为6%的增值税专用发票；二、武汉长凯物业发展有限公司于湖北六和那迦文华传播有限公司履行前述第一款义务后十日内向湖北六和那迦文华传播有限公司支付2020年12月1日至2020年5月14日期间的服务费365000元；三、驳回湖北六和那迦文华传播有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7900元，减半收取计3950元，由湖北六和那迦文华传播有限公司负担673元，由武汉长凯物业发展有限公司负担3277元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  万文胜二〇二〇年十二月一日法官助理许念书记员胡丽娟