河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2915号上诉人（原审被告）：河南美威置业有限公司。住所地：河南省温县子夏大街北段东侧春城华庭**楼**铺。法定代表人：赵庆森，总经理。委托诉讼代理人：陆永鹏，河南豫星律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永峰，河南豫星律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告）：尚小霞，女，1972年3月13日出生，汉族，住河南省沁阳市。上诉人河南美威置业有限公司（以下简称：美威公司）因与被上诉人尚小霞商品房预约合同纠纷一案，不服河南省温县人民法院于2020年8月12日作出的（2020）豫0825民初1635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。美威公司上诉请求：1、依法撤销温县人民法院（2020）豫0825民初1635号民事判决书，改判驳回被上诉人原审诉讼请求或发回温县人民法院重新审理。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决适用法律错误。1、原审诉讼请求为退回购房款，应当是建立在合同解除基础上。原判决就合同是否解除没有评判，直接判决返还适用法律错误。2、本次商品房买卖合同未完全履行的原因是因为被上诉人找不来担保人，无法办理银行按揭手续造成的，其如果严格按照合同上的约定执行，就可以在银行办理按揭手续，商品房买卖合同就能够继续履行了。所以本案应当适用《合同法》第六十条的规定，而不应当适用《合同法》第六条的规定，原判决适用法律错误。上诉人现在还要求继续履行合同。二、原审判决认定事实错误。1、原判决认定诉争款项50000元中不包含15000元定金错误。庭审中，上诉人向法庭提交的收据2份、春城国贸广场商品房认购协议书1份中可以真实地反映：该房屋的认购人为靳建超，协议明确约定房屋的总价款、需交纳购房定金15000元的事实，之后经靳建超和本案被上诉人尚小霞共同确认，到上诉人处交纳购房款35000元时将该处房产更名为尚小霞。以上交纳购房定金以及交纳购房款的行为以及双方共同确认变更购房人的行为均系靳建超与尚小霞之间共同确认后产生的民事行为，其二人作为完全民事行为能力人，有辨别是非的能力，双方所做出的上述行为完全符合客观事实，靳建超作为完全民事行为能力人，从靳建超购房到交纳定金的一系列行为系自己的真实意思表示。上述买卖房屋行为系上诉人、被上诉人以及靳建超三方完全出于真实意思表示所达成的自愿行为。故原审法院不认定50000元中包含定金15000元属认定事实错误。2、被上诉人不继续履行合同的过错在于被上诉人，与上诉人无关。双方在签订房屋买卖合同的同时以及交纳定金及购房款后，合同双方实际上已经按照合同约定开始履行各自的权利与义务。本案中，双方的合同实际早已开始履行。后因尚小霞没有人为其担保的原因导致其没有办理银行按揭手续，违约方是被上诉人本人，故如果双方同意解除合同的，签订时认购协议中明确约定的15000元定金不能退回。上诉人方在办理认购及签订协议时，上诉人方已明确告知被上诉人办理贷款的手续及相关权利义务，而一审法院错误地认为导致不能继续交易的原因是贷款担保问题，责任在于双方，没有事实根据，属于认定事实不清。三、原审判决证据不足。一审法院认为“从该内容书写的笔迹与靳建超的签名笔迹，明显可以看出不是同一人书写，故不能认定是靳建超的真实意思表示”的说法错误，该结论是法官主观臆断而来，没有任何证据支持。尚小霞辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，被答辩人的上诉请求应予驳回。一、一审认定事实清楚。1、双方同意解除买卖房屋合同关系。一审中，答辩人请求退回房款，被答辩人同意退回35000元房款，表明双方都同意解除买卖合同关系，是自认。现在被答辩人又要求继续履行买卖合同关系，是出尔反尔、不讲诚信的表现，违反了禁止反言原则，双方就没有签订书面商品房买卖合同。被答辩人只是给答辩人出具了收取购房款50000元的《收据》一张，双方仅是商品房买卖合同关系。2、双方没有约定50000元购房款中包含定金15000元。被答辩人没有任何证据证明双方签订有《春城国贸广场商品房认购协议书》，更没有协议证明50000元购房款中包括有定金15000元。被答辩人出具的50000元《收据》上也没有注明有定金15000元。3、答辩人根本没有和案外人靳建超共同确认更名的行为。被答辩人的工作人员出具了《申请单》的内容，强求靳建超签名，这是被答辩人和靳建超的行为。答辩人是单独自己被被答辩人招用的拿一摞卖房广告的大街推销员领到被答辩人处买的房，被答辩人单独给答辩人出具了50000元的《收据》，与包括靳建超在内的任何人没有一点关系。答辩人根本不知道有《申请单》，更没有在《申请单》上签过名。所以，被答辩人与靳建超签订《申请书》的行为，只对他们双方具有约束力，对答辩人没有任何作用。被答辩人出具的50000元《收据》上也没有注明有定金，那么被答辩人应当全部退回购房款50000元。4、一审认定事实证据充分。双方没有签订过任何书面协议，《收据》上也没有注明有定金，那么可以认定没有定金，被答辩人就应当全部退回房款50000元。《收据》就是最基本、最充分的证据。反而被答辩人没有任何证据证明答辩人的购房款中包含有定金。二、一审适用法律正确。任何民事行为都应当遵循诚实信用原则，一审适用合同法第六条的规定是正确的。提出诉讼请求，应当提供证据证明其主张，否则应当承担不利后果，一审适用民诉法解释第九十条的规定是正确的。美威公司向一审法院起诉请求：1．要求被告立即退回购房款50000元及利息（按年利率6%，自2020年1月5日起计算至款项还清之日止）；2．诉讼费用由被告承担。一审法院认定，2019年11月28日，案外人靳建超交付被告购房认购金5000元，被告给原告出具收据一张，载明：收到靳建超交来人民币5000元。同年12月28日，靳建超交付被告10000元，被告给靳建超出具收据一张，载明：收到靳建超尚小霞春城国贸广场1号楼614室定金人民币15000元。同时，靳建超与被告签订春城国贸广场商品房认购协议书，载明：买受人靳建超；证件号码：411282196811163614；手机：17530151830；楼盘名称：春城国贸广场；商铺楼号：1号楼，商铺编号：614，建筑面积：54.85㎡，购房定金：15000元，原案场销售单价：6848元㎡；原案场销售总价：375600元，特别约定：1．买受方在签署本认购协议书并缴付定金前，已对该物业情况和《商品房买卖合同》及补充协议等相关合同的内容均有充分了解和认同，自愿签署本认购协议并交付定金。2．买受方应于2020年1月5日前至春城国贸广场展示中心签署《商品房买卖合同》等相关文件，逾期视为买受方永久放弃该商铺定购权和交付的定金，出卖方有权没收定金并将商铺另售他人。3．……。4．本认购协议书不得更名或权益转让。5．本认购协议书为购房定金协议，一式三份，具有同等法律效力。出卖方（签章）处为空白，靳建超在买受方处签名。2020年1月4日，原告与被告签订了春城地产价格认购单，载明：客户姓名：尚小霞，认购房号：1号楼6层614户，建筑面积：54.85㎡，基本单价：6848元，合同单价：6469.90元，认购日期：2019年12月28日，最低合同总价354874元，首付177874元，付50000元，余127874元，贷款177000元。价格认购单签订后，原告当场交付被告50000元，被告给原告出具收据一张，载明：收到尚小霞交来春城国贸广场1号楼614室房款50000元。之后，因原告无法向银行提供贷款的担保保证人，导致银行贷款手续无法办理，商品房买卖合同亦未能签订。2020年5月12日，被告向原告邮寄了通知书，要求原告在2020年5月16日前前往售楼处办结相关购房手续。原告接到通知后向被告提出不再购房，要求退还已交购房款50000元。被告以原告违约为由，只同意退还原告35000元，不同意退还定金15000元。为此，双方产生纠纷。一审法院认为，本案系商品房预约合同纠纷。原被告对双方所签订的价格认购单及原告在签署认购单后支付被告50000元购房款的事实无异议。双方存在争议的是原告交付的50000元中是否含定金15000元。原告主张其所交50000元购房款中不含定金，并提供被告出具的收款收据予以佐证。被告辩称定金系靳建超所交，而靳建超系替原告购房，并提供了商品房认购协议书、定金收据及变更申请单予以证明。根据担保法的规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。从被告提供的商品房认购协议书所载明的内容来看，能够认定认购单系靳建超签署，15000元定金亦是靳建超交纳的事实。而从被告提供的变更申请书载明“因靳建超一直以来就是给妹妹（媳妇的妹妹）尚小霞看的房，现要补交首付签合同，特申请更名，靳建超更名为尚小霞”的内容来看，说明案涉房屋系靳建超替原告预定并交付了定金。但从该内容书写的笔迹与靳建超的签名笔迹，明显可以看出不是同一个人书写，故不能认定是靳建超的真实意思表示。退一步分析，即便是原告尚小霞委托靳建超买房，那么只要靳建超和原告一同向被告说明情况，由原告与被告签订房屋买卖合同即可，靳建超无需向被告书写更名申请。故对变更申请书的真实性及证明指向，该院不予采信。原告提供的收款收据，能够证明原告向被告交付购房款50000元的事实，因原告不能向银行提供贷款担保，致使双方的买卖交易无法继续，故原告要求被告退还购房款，理由正当，该院予以支持。因造成双方不能继续交易的原因是贷款担保问题，而责任在于原被告双方，被告的责任是未向原告明确告知贷款程序，即需要有担保人，原告的责任在于其未询问清楚如何办理贷款手续，故对原告要求被告支付利息的诉讼请求，该院不予支持。被告辩称应扣除15000元定金的诉辩意见，没有事实和法律依据，该院不予采纳。一审法院判决：一、被告河南美威置业有限公司应于本判决生效后五日内返还原告尚小霞购房款50000元。二、驳回原告尚小霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取525元，由被告河南美威置业有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，本案系商品房预约合同纠纷，尚小霞与美威公司签订《春城地产价格认可单》，尚小霞向美威公司交付购房款50000元，美威公司向尚小霞出具收据，事实清楚。现因尚小霞未能办理贷款手续致使商品房买卖合同未能签订，尚小霞构成违约，但双方并未约定违约责任，美威公司也未能提供证据证明其因尚小霞违约产生实际损失，故一审判决美威公司返还尚小霞购房款50000元并无不当。关于美威公司主张该50000元购房款包含15000元定金的问题，其与尚小霞签订的认可单上明确载明首付5万元，出具的收据上也明确该款为涉案房款，并未提到定金一事。至于美威公司称该15000元定金系案外人靳建超替尚小霞支付的，但其提供的《商品房认购协议书》、更名申请单仅有靳建超与美威公司工作人员的签字，并没有尚小霞的签字，美威公司向靳建超出具的15000元收据上虽写有“更名尚小霞”，但明显系后期补写，且并非尚小霞所签，也未得到尚小霞的事后追认，故美威公司提供的证据并不能证明其主张，本院不予支持。综上所述，上诉人河南美威置业有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人河南美威置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 军审 判 员  余同云审 判 员  毕 蕾二〇二〇年十二月一日代书记员  张艳娇