辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1796号上诉人（原审被告）：张孝江，男，1964年10月8日出生，汉族，个体业者，住凌海市。上诉人（原审被告）：刘丽秋，女，1965年2月9日出生，汉族，个体业者，住凌海市。二上诉人共同委托诉讼代理人：曹顺学，辽宁金正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付景有，男，1962年1月24日出生，满族，干部，住锦州市古塔区。委托诉讼代理人：王娜、秦航，辽宁新阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱宇，男，1972年7月30日出生，汉族，公务员，住锦州市凌河区。上诉人张孝江、刘丽秋因与被上诉人付景有、朱宇民间借贷纠纷一案，不服辽宁省凌海市人民法院（2020）辽0781民初1000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张孝江、刘丽秋及其共同委托诉讼代理人曹顺学、被上诉人付景有的委托诉讼代理人王娜、秦航、被上诉人朱宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张孝江、刘丽秋上诉请求：撤销一审判决，依法认定付景有与张孝江为合作关系，不是民间借贷，并依法改判驳回付景有的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定付景有给付张孝江款项143万元是错误的，应该是123万元，其有20万元的利息。在一审庭审中，付景有没有出庭，在付景有提供的证据中，有100万元的资金来源凭证，我们予以认可。付景有提出的给付30万元、3万元和10万元现金，我们对其3万元的微信交付予以认可，对那30万元、10万元共计40万元的现金给付中，我们只认可20万元。在一审开庭时，当付景有的代理人提出给付这40万元现金时，我们就要求付景有提供给付40万元资金的时间、地点、方式和交付资金的过程，对方答不上来。法官佟薇要求对方提供给付现金的细节和过程时，对方代理人支支吾吾。朱宇称，付景有给付143万现金分三次给付，但是对具体打款的时间、地点、数额也说不清。现在，在没有其他证据的情况下，一审法院就认定已给付40万现金是没有事实依据的。另外，一审法院把143万元分为100万是投资款，43万是借款更是错误的，因为付景有给付的所有资金都是投资款，《经营合作协议》约定，付景有需要投资200万，即投资123万还没有交够合同约定的投资款，法院怎么又定性为借款呢。二、付景有给付张孝江123万元是合作经营的投资款，而不是借款。付景有与张孝江的合作经营经历了“合作经营-打借条-再次合作经营”三个阶段，一审法院只认定“合作经营-打借条”两个阶段，认定理由是“张孝江系完全民事行为能力人，应当知道出具借条行为所产生的后果，故投资款应视为已经转化为借款，张孝江就应该偿还”。这就是导致本案的错误之源。其合作三个阶段的经过是这样的：第一阶段（合作开始），2018年5月28日，付景有与张孝江签订了一份《共同经营合作协议》，约定付景有出资人民币200万元，占股份50%;张孝江以技术、厂房、设备及签订的合同出资，占股份50%。合作协议签订后，付景有在支付123万元投资款后就不再投资，张孝江在催告无果后就自己垫付，花去201万元资金购买原材料、整修设备、组织生产（详见证据一）。付景有为了收取销售产品资金，其专门成立锦州晟双龙经贸公司进行收款，并要求张孝江通过两种方式销售，一是张孝江公司的产品首先销售给晟双龙公司，再由该公司出售给中铁十九局（详见证据二）。二是张孝江将产品以晟双龙公司的名义出售给中铁十九局，付景有公司直接收取货款（详见证据三）。到目前为止，付景有收取货款共计1,000,725元。第二阶段（打借条阶段），2019年5月份，付景有看到市场经济滑坡，资金回笼困难，就想把123万元投资在除去成本之前直接收回，同时，还要附加20万元的利息。付景有为了达到这个目的，就先让张孝江打借条，以合法借贷的方式将还款时间和方式固定下来。2019年7月7日，付景有把事先写好的《借条》让张孝江签字，其内容为“今向付景有借到人民币143万元，用于供应中铁十九局水泥外加剂生产，生产回款先保障归还付景有借款。张孝江在《借条》签字前就提出，付景有收取的100万元货款及工人工资、运费需要在借款中扣除，付景有也答应扣除，因当时账薄都在付景有公司而没有落实。第三阶段（再次合作经营阶段），2019年7月7日，张孝江在《借条》上签字后，付景有又多次到中铁十九局要账，他看到结款顺利，就又提出要恢复原来的合作关系，继续按照过去的销售方式送货（详见证据三）。从2019年7月7日打《借条》开始，张孝江又向中铁十九局送货14次，送货货款共计40,665元，直到2019年8月底结束。从以上合作的三个阶段来看，张孝江与付景有是合作关系，不能认定为民间借贷。我们说，假如说这123万元是借款，付景有就没有投资，他怎么会有50%的股权呢？张孝江生产出售的产品，怎么能让付景有收取货款呢！张孝江在《借条》上签字，是基于以下四个方面的原因：一是张孝江在《借条》上签字前，就声明用付景有收到的货款抵扣，付景有也同意，因当时付景有的货款账目在该公司，且货款金额没有算出而没有抵扣，付景有答应以后抵扣，二是张孝江凭借做油产品三十多年的经验，考虑还有许多库存原材料，认为以后慢慢生产一定会有很可观的利润。再加上付景有及亲属在公司天天吵吵闹闹，说张孝江是骗子，拿他们的钱想逃跑，张孝江在实在无奈的情况下才同意在《借条》上签字。三是张孝江与付景有是朋友，知道他变化多端，今天东明天西，认为今天签上字明天效益好就会改变主意。实际上，《借条》签订后没几天，付景有又通知他送货。三、如果一审法院非要认定这123万元是借款，我们说，付景有收取的100万元货款及工人工资、运费应该扣除吧。因为这一切合作、生产、销售、运输都是付景有一手策划和安排的。如果该判决生效的话，付景有投资123万元，除打借条已经得到的20万元利息外，还得到100万元的货款及143万元借款及产生的利息35,750元。同时以本金143万元为基数，每月还能得到7150元利息（143万元×0.06÷12）（已经是利滚利）。对于张孝江来说，除给付上述共计300多万元款项外，还得支付30万元的工人工资及运费。这样的判决明显不合理。四、本案是共同经营合作协议，甲方是锦州市华隆机电设备有限公司，乙方是凌海市渤海湾润滑油责任有限公司，付景有交付的123万元是代表甲方交付的投资款，不是个人的借款，付景有没有给付张孝江个人借款，因此说应该付景有要求张孝江返还借款是没有事实根据的，如果付景有代表公司要求还款，其原告应是锦州市华隆机电公司，而不是付景有本人，因此原告起诉主体错误，请求法院予以驳回。综上，恳请二审法院支持我们请求，驳回付景有的诉求。付景有辩称，1.付景有未能出庭是因为他本人身患咽喉癌，说话十分吃力，表达不清，故此无法出庭。2.本案的基础事实是民间借贷法律关系，有借条予以证实。借条中不但有借款的数额，也有抵押的标的物和保证人的担保，并且有保证人的证实，足以说明双方对借款的内容及事实是认可的，否则对上诉人出具借条的行为不能做出合理解释。上诉人所提的上诉请求，只是对于借款事实的抗辩，不足以动摇借条的效力，上诉人没有证据证明其出具的借条以及借条上的内容存在虚假。3.从借条本身来看，在借条的最后一句话约定“且债务人同意强制执行，双方随时到公证处公证”是因为当时双方约定上诉人抵押的房产在借条签订之后去办理抵押登记，以及办理强制执行公证，但在借条签订之后，上诉人即下落不明，我方找不到上诉人，我方通过担保人朱宇也没能找到上诉人，直到本案我方向凌海市人民法院提起诉讼之后，才在一审开庭时，上诉人出庭应诉。4.双方签订的《共同经营合作协议》约定了合作期限是一年，且约定我方全部出资金额200万元，先期出资100万元，如有新的项目，双方及时沟通，我方打入后续资金，且我方有权进行资金监管。而实际情况是我方出资了100万元，是以现金形式交付给了上诉人，但是上诉人始终不配合，不同意我方对资金进行监管，合作期满之后，我方未分得任何收益，也不清楚上诉人的资金使用用途，后续了解到，上诉人未将该100万元用于合作经营，且在2019年3月之前，上诉人又向我方借款一笔30万元，一笔10万元，一笔3万元。在借条签订当日，是由付景有和上诉人张孝江在张孝江家中协商后用电脑打印的，之后张孝江和担保人朱宇均签名摁了手印。5.二上诉人是夫妻关系，凌海市渤海湾润滑油有限责任公司也是二上诉人共同经营的，二上诉人应对该笔债务的本息承担连带偿还责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。朱宇辩称，我与付景有和张孝江在2018年、2019年时都是好朋友，当时张孝江经营有困难，且和中铁十九局有一个4000万元的合同，要找投资人，我就帮他联系了付景有，后来经证实那个4000万元合同是假的，张孝江把这个合同给我们看完之后就拿走了，我们已经找不到了。开始我和张孝江在付景有处拿了100万元现金，在锦州银行红星支行打到了渤海湾润滑油的公户90万元，张孝江自己留了10万元，后发现张孝江根本没把钱用到经营上，他当时已经被列入失信黑名单，他这个钱很可能是还债了。之后让他打印银行清单，始终没有打，这样才导致一年之后，在没有任何经营的情况下，在2019年7月7日打了这个借条，借条不是付景有写的，是我和张孝江写的，不然借条不会有错别字，把付景有的名字写错。在2018年5月-2019年5月，所谓合作经营期间，张孝江根本就没有按照合作经营的协议进行正常经营，而且在此期间找付景有以各种理由先后索要了43万元，分了三次。后来到2019年9月份，张孝江就消失了，任何人联系不上，到家里去找几次，其妻子都以不在家为理由，根本找不到人，我见到张孝江也是上一次在凌海法院，之后又联系不上，不停的变换电话号码。综上事实足可以认定，张孝江欠付景有的钱是事实存在，没有正常经营也是事实存在，同时我作为连带担保人，也是一审二审的被告，觉得对不起付景有，觉得张孝江无理取闹，其目的就是想达到自己不还钱的目的，我服从一审法院判决。付景有向一审法院起诉请求：1.要求张孝江、刘丽秋偿还借款本金143万元，利息暂计35,750元（2019年12月31日-2020年5月30日），共计1,465,750元，之后按年利率6%支付资金占用期间的利息至本金给付完毕之日止；2.要求张孝江和陈丽秋承担付景有支付的律师代理费2万元；3.要求朱宇对上述欠款本息和律师代理费承担连带担保责任；4.诉讼费由张孝江、刘丽秋、朱宇承担。一审法院认定事实：2018年5月28日，付景有借用锦州市华隆机电设备有限公司（甲方）与凌海市渤海湾润滑油有限责任公司（乙方）签订《共同经营合作协议》，约定：甲方出资人民币200万元（先期需要100万），占股50%；乙方以技术、厂房、设备及与签订的合同出资，占股50%。项目名称：中铁十九局集团第三工程有限公司辽西北建设项目。项目范围：水泥速凝剂等。协议签订后，张孝江以购买原料为由，要求付景有出资。付景有于2018年5月29日将100万元现金交付张孝江，后付景有以现金方式交付张孝江43万元。2019年7月7日张孝江为付景有出具借条一份，载明：今向付景友（有）借到人民币壹佰肆拾叁万元整，用于供应中铁十九局水泥外加剂生产。生产回款先保障归还富（付）景友（有）借款，所有借款于2019年12月30日前还清。债务人将所属房产产权证（房产证号：20××**）号质押给付景友（有），如债务人逾期不还，债权人为维护权益向违约方追偿的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、交通费、差旅费、评估费等等）均由违约方承担。且债务人同意强制执行，双方随时到公证处公证。借款人：张孝江证明人：朱宇（担保人）2019年7月7日。张孝江与朱宇分别在其名字上捺印。2020年5月18日，付景有作为委托方与辽宁新阳律师事务所作为受托方签订委托代理协议一份，付景有支出律师代理费2万元。张孝江与刘丽秋系夫妻关系。凌海市渤海湾润滑油有限责任公司的法定代表人系张孝江，认缴出资额40万元，持股比例80%，刘丽秋系公司监事，认缴出资额10万元，持股比例20%。一审法院认为，本案的争议焦点为诉争的款项系投资款还是借款以及款项的具体数额。对此，一审法院认为，1.案涉款项100万元为付景有投资款，双方并不否认，应予以确认；2.剩余款项43万元中，结合付景有的当庭陈述、其提交的证据及庭审中保证人朱宇的陈述，可以认定付景有以现金方式交付张孝江43万元，该款项应视为付景有出借给张孝江的借款。上述100万元虽为投资款，但张孝江作为凌海市渤海湾润滑油有限责任公司的法定代表人与付景有方进行合作，其系完全民事行为能力人，应当知道出具借条行为所产生的后果及应承担的民事责任，故该100万元投资款应视为已经转化为借款，故对付景有要求张孝江偿还借款143万元的诉讼请求予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”故对付景有要求张孝江自2019年12月31日起，按年利率6%支付本金143万元占用期间利息（自2019年12月31日起计算到2020年5月30日为35,750元）至该本金给付完毕之日止的诉讼请求，予以支持。关于付景有要求刘丽秋承担还款责任的诉请是否支持问题。一审法院认为，张孝江与刘丽秋系夫妻关系，二人共同投资设立公司，共同经营。对张孝江收到案涉款项143万元后的流转及张孝江出具借条的行为，并且借条载明“用于供应中铁十九局水泥外加剂生产，生产回款先保障归还富（付）景友（有）借款”，与上述《共同经营合作协议》经营项目范围一致，因此案涉款项应视为张孝江与刘丽秋夫妻关系存续期间共同生产经营所负债务，应由二人共同承担。关于付景有要求张孝江、刘丽秋共同支付为实现本次债权的费用即律师代理费2万元的诉请，因双方对此有明确约定，且该费用已实际发生，故予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定的或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。因朱宇未明确承担保证责任的方式，故朱宇对上述款项应承担连带责任保证。第二十六条第一款规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。因付景有诉请朱宇承担连带保证责任未有违反该法律规定，故朱宇应对案涉款项承担连带保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条第二项，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张孝江、刘丽秋于本判决生效之日起十日内共同偿还付景有借款本金143万元并支付利息35,750元（自2019年12月31日计算到2020年5月30日），之后利息自2020年5月31日起，以本金143万元为基数，按照年利率6%计算至本金143万元给付完毕之日止；二、张孝江、刘丽秋于本判决生效之日起十日内共同支付付景有律师代理费2万元；三、朱宇对本判决第一项、第二项所确定的义务承担连带保证责任；四、驳回付景有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,172元，保全费5000元，共计23,172元，由张孝江、刘丽秋、朱宇共同负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于上诉人提出与被上诉人付景有之间并非借贷关系，而是合作关系的上诉理由，经查，案涉《共同经营合作协议》于2018年5月28日签订，协议约定合作期限为一年。协议到期后，上诉人张孝江于2019年7月7日出具借条，明确记载“今向付景友（有）借到人民币壹佰肆拾叁万元整，用于供应中铁十九局水泥外加剂生产。生产回款先保障归还富（付）景友（有）借款，所有借款于2019年12月30日前还清。…”，各方当事人对借条的真实性均无异议。故该借条系当事人的真实意思表示，应为有效证据，根据借条内容可以认定双方已经由原来的合作关系转化为民间借贷关系的事实。对于上诉人主张出具借条后被上诉人付景有主动提出要恢复原来的合作关系，上诉人应其要求以锦州晟双龙经贸有限公司名义向中铁十九局送货，因此双方再次合作经营一节，经查，锦州晟双龙经贸有限公司的法定代表人为傅佳。上诉人提交的锦州晟双龙经贸有限公司与中铁十九局签订的《外加剂采购合同》中，上诉人张孝江作为锦州晟双龙经贸有限公司的业务经办人签字。上诉人提交的中铁十九局进场物资结算单中，供货方锦州晟双龙经贸有限公司的经办人处也是上诉人张孝江签字。上诉人提交的中铁十九局出具的外加剂明细表中供应商记载为锦州晟双龙经贸有限公司。上述证据中均未能体现上述业务往来与被上诉人付景有具有关联性。被上诉人付景有对此不予认可，上诉人亦未能提交与被上诉人付景有签订了新的书面合作协议等相关证据予以证明。现上诉人仅以傅佳是被上诉人付景有的侄女为由，主张被上诉人付景有是锦州晟双龙经贸有限公司的实际控制人、货款均由付景有实际收取缺乏事实和法律依据。故依据现有证据无法认定双方形成了新的合作经营关系，对上诉人的此项主张本院不予支持。上诉人与案外人锦州晟双龙经贸有限公司之间的业务往来不属于本案审理范围，对于上诉人提出将锦州晟双龙经贸有限公司取得中铁十九局的货款抵顶本案欠款的主张，本院不予支持，上诉人可依据相关证据另行主张权利。关于上诉人提出案涉款项数额应为123万元，借条出具的143万元中包含20万元利息的上诉主张，因该借条的真实性各方均无异议，且被上诉人朱宇作为担保人亦证明借条所载143万元数额属实，而上诉人未能提交相关证据证明其此项主张，故上诉人应承担举证不能的法律责任，对其此项主张本院不予支持。关于上诉人主张应将工人工资、运费等予以扣除一节，如前所述，在《共同经营合作协议》期满后，上诉人为被上诉人付景有出具案涉借条，双方建立了新的民间借贷法律关系，上诉人主张的工人工资、运费等与民间借贷不具有关联性，故对上诉人的此项主张本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人付景有诉讼主体错误一节，本案系民间借贷纠纷，上诉人出具的案涉借条载明被上诉人付景有为债权人，且关于款项来源，上诉人在一审答辩状中亦自认付景有以锦州市华隆机电设备有限公司名义签署的《共同经营合作协议》，由付景有个人出资，因此，被上诉人付景有作为债权人，是本案的适格主体。综上所述，上诉人张孝江、刘丽秋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,172元，由上诉人张孝江、刘丽秋负担。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 韩晓武审判员 安剑凌二〇二〇年十二月十四日法官助理范宇文书记员张丹