黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黑08民终1409号上诉人（一审原告）：周志家，男，1963年12月29日出生，汉族，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：卢政峰，黑龙江牛国林律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：佳木斯北方水泥有限公司桦南分公司，住所地黑龙江省桦南县桦南镇太和村西侧铁路南。法定代表人：刘大鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：牛金堂，黑龙江合兴律师事务所律师。上诉人周志家因与被上诉人佳木斯北方水泥有限公司桦南分公司劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省桦南县人民法院（2020）黑0822民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周志家上诉请求：一、依法撤销黑龙江省桦南县人民法院（2020）黑0822民初569号民事判决；二、依法改判被上诉人向上诉人支付夜间加班费、未休年假工资报酬共计902849元；三、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认为上诉人没有充分证据证明其存在夜班加班的事实，该事实认定错误。上诉人举示同事尹洪举的证人证言、被上诉人通过邮箱下发的加班排班表、影音光盘、仲裁裁决书，以上证据相互印证，可以证实上诉人在被上诉人处工作期间夜班加班的事实。2.上诉人向一审法院提交了《责令被告提交书证申请书》，要求法院责令被告提供上诉人2010年8月至2018年8月工资发放明细表及2010年8月至2018年8月被上诉人3#生产线夜间值班人员明细表。被上诉人是通过部门邮箱下发加班排班表，因此被上诉人应该掌握该加班表。被上诉人与上诉人劳动合同约定，被上诉人应书面记录支付工资的时间、数额、工作天数、签字情况，且被上诉人作为企业应当持有员工的工资发放明细表，被上诉人在一审时亦称其有义务提供仲裁前二年的工资发放明细表。法院应当要求被上诉人提交该部分证据，如其拒不提交，应依法认定上诉人的主张成立。应根据双方举证情况确定上诉人在被上诉人处工作期间延时加班的事实。3.一审判决认为被上诉人系季节性生产的事实认定不清，且认为上诉人未提供有效证据证明职工放假上诉人不放假错误。一审法院根据被上诉人的陈述就认定上诉人工作期间都是季节性生产的事实是错误的。根据黑龙江省工业和信息化委员会和黑龙江省环境保护厅联合下发的黑工信原联发（2017）163号文件第一条规定，黑龙江省水泥生产企业自2017年11月1日至2018年3月底前开始实行错峰生产。上诉人在庭审时亦称被上诉人是在2017年实行的错峰生产，而错峰生产并不是企业全体员工处于放假状态，上诉人作为生产线的骨干成员，一直在岗工作。上诉人举证的工资卡明细清单，足以证实上诉人不存在错峰生产时放假的事实。4.一审判决认为上诉人未举证证明享有休年假的法定条件及存在因工作需要单位不能安排休年假的情形是错误的。上诉人在被上诉人处工作时间为2010年7月28日至2020年5月28日，上诉人举证的工资卡明细清单，足以证实上诉人不存在错峰生产时放假及未获得相应报酬的事实，上诉人依法应享有带薪年休假，被上诉人未能举证证明上诉人不符合年休假的情形，或已征得上诉人同意不休年假。故应依据《职工带薪年休假条例》第五条规定，支付给上诉人工资收入的300%作为年休假工资报酬。5.一审法院适用程序错误。上诉人提交《调取证据申请书》，要求调取：“佳桦南劳人仲字（2019）第690号仲裁庭审笔录及被申请人举示的证据夜间加班绩效工资的明细”。本案在桦南县劳动人事争议委员会仲裁庭审时，被上诉人举示证据夜间加班绩效工资的明细，欲证明已支付此期间的夜间加班工资，调取该证据可证明上诉人在工作期间存在夜间加班的事实，同时可证明被上诉人掌握该部分证据。调取该证据是查清本案事实的关键，一审法院应该前往调取，但一审法院未调取也未作出任何说明。综上所述，一审判决认定事实和适用程序错误，作出错误判决，请求上级人民法院给予纠正，依法查清本案事实，支持上诉人上诉请求。佳木斯北方水泥有限公司桦南分公司辩称，上诉的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。被上诉人已经在2018年8月13日与上诉人在仲裁达成了调解协议，支付了上诉人的加班费，上诉人应当就夜间加班费的问题承担举证责任，上诉人有时夜班是正常工作，他是领导，不存在单独加夜班的问题，被上诉人单位是季节性工作的单位，每年的11月中旬到次年4月中旬是放假期间。因此每个人的工作都不满12月，不符合发放年休假工资的法律规定。上诉人与被上诉人在2020年5月28日解除了劳动关系，解除劳关系协议书第三条明确约定双方权利义务关系即行终止，上诉人不得再要求被上诉人承担任何费用和责任。周志家向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付2010年8月至2018年8月间夜间加班费、未休年假工资报酬共计902849元；2.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定：原告自2010年7月28日起到被告佳木斯北方水泥有限公司桦南分公司工作，双方于2020年5月28日签订解除劳动关系协议书一份，约定从2020年5月25日起双方劳动合同解除。2019年11月21日原、被告双方在劳动仲裁过程中达成佳桦南劳人调字[2019]第706号仲裁调解书，被申请人即本案被告支付申请人即本案原告周志家2010年至2017年年末期间双休日、节假日加班费154722元。2018年9月26日原告周志家向桦南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被申请人即本案被告向其支付夜间加班费、法定年假工资共计850335元，桦南县劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月22日作出佳桦南劳人仲字[2019]第690号仲裁裁决书，驳回申请人即本案原告的仲裁申请。现原告诉至法院，要求判决被告向原告支付2010年8月至2018年8月间夜间加班费、未休年假工资报酬共计902849元。一审法院认为，原告周志家系被告佳木斯北方水泥有限公司桦南分公司的职工,被告有按法律规定向原告支付相应劳动报酬的义务。《工资支付暂行条例》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。根据该条规定，用人单位应当对劳动者加班的证据及加班的支付凭证及劳动者出勤情况保留两年备查。在两年期限内，用人单位具有法定的保留义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利的后果。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。现原告诉至法院，要求被告支付夜间加班费、未休年假工资报酬，根据以上规定，超过两年的加班费工资及出勤情况的举证责任，根据谁主张、谁举证的原则，应由劳动者承担。本案在审理的过程中，原告提供的证据不足以证明其主张的共计存在夜间加班813天的事实，其未提供充分证据证明其存在全年或具体夜班加班的事实存在，应承担举证不能的不利后果。职工带薪年休假条例规定，职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的，不享受当年的年休假；单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。依据法律规定，对于超出两年期限的出勤情况，原告负有举证责任，但在本案中原告未举示证据证明其符合休年假的情形而未休年假的主张，且原告认可被告主张的被告单位系季节性生产，但认为职工放假时原告不放假，但未提供有效证据予以证明，应承担不利后果。原告未举示证据证明其享有休年假的法定条件，亦未举示证据证明存在确因工作需要被告单位不能安排原告休年假的情形，其要求被告单位支付未休年假报酬的诉讼请求亦不应支持。判决：驳回原告周志家的诉讼请求。案件受理费5元，由原告负担。二审期间，被上诉人未向本院提交新证据。上诉人向本院提交证据1.光盘一份，其中包括肖军、刘磊的证人证言，乔国君、翟建军、邢广彬、王国媛与上诉人谈话录音，生产部长刘建波与上诉人通话录音，被上诉人电工班长杨世英与上诉人通话录音，范彩富通话录音，证明夜间加班是被上诉人公司的一项长期制度，一直存在，上诉人每三天加一次夜班。本院经审查认为，该组证据视频及录音中体现的人员未出庭，且未有其他证据佐证上诉人欲证明其夜间加班的事实，本院不予采纳。证据2.周俊杰的证人证言，证明上诉人在工作期间三天加一次夜班的事实。本院经审查认为，该证人证言无其他证据佐证，本院不予采信。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2020年5月28日上诉人与被上诉人签订解除劳动合同协议书，双方协商一致从2020年5月25日起劳动合同解除，乙方（周志家）不得再要求甲方（佳木斯北方水泥有限公司桦南分公司）承担任何费用和责任。本院认为，上诉人提供的证据不足以证实其存在加夜班及未休年假的事实，且在双方签订的解除劳动关系协议书中上诉人已明确表示不再要求被上诉人承担任何费用和责任，故上诉人要求被上诉人向其支付夜间加班费、未休年假工资报酬的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周志家负担。本判决为终审判决。审判长  王雪洁审判员  程 磊审判员  彭景丰二〇二〇年十二月十五日书记员  韩文曲