贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1825号上诉人（原审被告）：安顺市西秀区嘉驰置业有限责任公司。住所地：安顺市西秀区黄果树大街印象安顺财富中心****。统一社会信用代码：91520402MA6GTPP08B。法定代表人：陈晶晶，董事长。委托诉讼代理人：徐聪，男，1987年7月26日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：罗爽，女，1990年10月14日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。被上诉人（原审原告）：孙永波，女，1978年2月21日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。上诉人安顺市西秀区嘉驰置业有限责任公司（以下简称嘉驰公司）因与被上诉人孙永波商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初3525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。嘉驰公司上诉请求：一、请求依法撤销贵州省安顺市西秀区人民法院于2020年10月19日作出的（2020）黔0402民初3525号民事判决，驳回被上诉人诉讼请求；二、本案一、二审的诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由:《预约优先选房和签订协议》（以下简称《协议》）系双方自愿、真实意思的表示，其内容也未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按该协议履行。一、上诉人认为一审法院程序不合法被上诉人系安顺市西秀区人民法院正式职工，我司在一审举证期限内口头向一审法院申请回避，一审法院认为没有其回避的必要。二、上诉人认为一审法院认定事实有误。一审法院以《协议》为格式条款是无效条款，无事实和法律依据，故支持被上诉人诉求。但上诉人认为根据《协议》第三款第4条及第三款第5条约定，被上诉人以书面形式向上诉人申请退款，系其真实意思表示，放弃选房即说明认可《协议》条款，自愿放弃其享有《协议》中相关权利。被上诉人在起诉状中也未对《协议》的效力提出异议，并且在一审庭审中承办法官询问被上诉人，签订《协议》是否是其真实意思表示，被上诉人答复是真实意思。根据协议约定，被上诉人在未接到我司选房通知的情况下自愿申请放弃参与选房，并退回预约订金；我司不应当向被上诉人支付任何资金占用费。三、上诉人认为一审法院认定的格式条款一事有误。被上诉人的起诉状中仅仅提出要求上诉人支付预付金占用费，未对本协议提出其他意见，并且在庭审过程中也未就格式条款问题提出意见，但在庭审之后，一审法院又要求双方到法院做询问笔录，被上诉人当场改口，认定上诉人未对合同条款进行解释，考虑到被上诉人系西秀区人民法院工作人员，我司仅能说明当时的签订协议情况。如果一审法院认定协议中的条款属于格式条款，而被上诉人也予以认可，那也可以说明协议中上诉人支付预付金占用费是否也应当属于格式条款?所以上诉人不支付占用费系合理合法的。被上诉人孙永波答辩：一审法院适用法律错误。一审案件承办法官在判决书的事实认定部分认定系因被告一直未通知原告选房导致的退还购房预约订金，因此本案的违约方在于被告。根据《预约优先选房和签订协议》（以下简称协议）第三条第5款的约定：“自本协议生效之日起至甲方首次通知乙方选房之日期间，乙方不得要求解除本协议，退还预约订金，乙方因特殊原因向甲方提出解除本协议的书面申请，经甲方书面确认后，双方可解除本协议，甲方返还乙方预约订金，但甲方不向乙方支付任何资金占用费。”该条约定内容为甲方通知选房后，乙方因自己原因要求解除协议的情形，而本案是因被告一直未通知选房，致使原告购房目的从根本上无法实现导致的，不应当适用上述合同约定的该条内容。事实上，纵观《预约优先选房和签订协议》，该协议就没有约定被上诉人违约情况下的违约责任，亦没有约定具体的选房时间，根据《中华人民共和国合同法》关于格式条款的法律规定，被上诉人在上述协议中关于免除其己方责任，加重我方责任，排除我方主要权利的条款均属无效。按协议的约定，甲方未约定选房时间，意味着其可以一直违约不通知选房，而购房者却不能解除合同，要求退还购房订金，亦不能向对方主张违约责任，明显不符合平等民事主体间订立合同时关于权利义务相统一的基本原则和要求。再则，协议中约定了预约订金资金占用费计算标准，即为年10%，被上诉人提供的格式合同约定了购房人在选购房屋后享有的年10%资金占用费，却没有约定在被上诉人违约导致购房人无法选购房屋情况下的违约金责任即资金占用费。上诉人认为应当相应的以协议中约定的资金占用费即年10%计算支付给上诉人。另，一审判决在本院认为中认定的“人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算资金占用损失，因自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故以原告起诉时一年期贷款市场报价利率3.85%标准”明认定错误，显适用法律错误。上诉人主张的资金占用费期间为2018年11月27日至2020年1月3日，其认定以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算资金占用损失，为何又变更为原告起诉时一年期贷款市场报价利率3.85%标准计算?贷款市场报价利率是自2019年8月20日之后由中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布每期的贷款市场报价利率，在此之前不存在该标准。一审法院简单粗暴的以原告起诉时一年期贷款市场报价利率3.85%标准计算明显没有法律依据，或许的是参考了2020年8月20日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，但本案不是民间借贷纠纷，上诉人起诉时间亦为2020年7月21日，即便一审法院以银行贷款利率计算资金占用费，也应当以2018年11月27日至2020年1月3日期间实际中国人民银行贷款利率和贷款市场报价利率计算，而不是简单的、没有依据的适用年利率3.85%进行计算。如果是这样的裁判法方式，意味着原告起诉时间的不同，将产生不同的判决结果，为了得到更有利于自己的结果，原告就可以根据不同时段利率的高低来决定自己的起诉时间，明显不符合同类同判的基本原则。最后，上诉人在上诉状中所述被上诉人书面形式申请退款视为放弃选房、自愿放弃《协议》相关权利无事实依据，事实上，答辩人以书面申请退款是因上诉人违约致使答辩人购房之目的无法实现的情况下应对方要求填写的退款申请，目的是退回已交购房款，不代表答辩人放弃任何依法依约享有的权利，再则，退回购房款本是对方义务，还要求答辩人写退款申请，足见对方的强势地位。综上，上诉人依据协议约定资金占用费计算标准年10%进行主张，并无不当，一审判决明显适用法律错误，特根据相关法律规定提起上诉，望依法公正判决。孙永波向一审法院起诉请求：1、请求安顺市西秀区人民法院判被告按其与我签订的《商品房买卖（预售）合同》协议支付给我预约金占用费19825.00元。2、该案件诉讼费由被告承担。一审查明的事实：2018年11月27日，原告孙永波（乙方）与被告嘉驰公司（甲方）签订《预约优先选房和签订协议》一份。协议约定：甲方拟开发“黔跃·春风里”项目，因项目意向购买客户较多，房源紧张，甲方同意乙方可预约优先选房，提前锁定房源。乙方须在签订本协议当日内向甲方支付预约订金人民币180000元，方可取得本协议约定的优先选房和签订《商品房买卖（预售）合同》的权利。乙方成功选房后，乙方支付的预约订金自动转为购房款，并享受乙方所购房屋折扣优惠政策或者按乙方所付预约订金总额10%/年的利率标准享受资金占用费（乙方有权选择享受折扣优惠或者享受资金占用费，但乙方只能选择享受其中一种优惠政策），折扣优惠金额或资金占用费直接从乙方应付购房总款中扣除。协议第三款第4项约定：“在接到甲方选房通知后，乙方无论何种原因书面放弃选房或者选房后因特殊原因书面放弃签订《商品房买卖（预售）合同》的，甲方按乙方所付预约订金总额10%/年的利率标准向乙方支付资金占用费，资金占用费计算截止日为乙方作出书面放弃声明之日。甲方于项目开盘后60个工作日内一次性返还乙方预约订金和资金占用费”。协议第三款第5项约定：“自本协议生效之日起至甲方首次通知乙方选房之日期间，乙方不得要求解除本协议，退还预约订金，乙方因特殊原因向甲方提出解除本协议的书面申请，经甲方书面确认后，双方可解除本协议，甲方返还乙方预约订金，但甲方不向乙方支付任何资金占用费”。双方签订上述协议后，原告当天依约交付预约订金人民币180000元给被告。之后因被告一直未通知原告选房，原告向被告申请退还预约订金，被告于2019年1月3日将预约订金人民币180000元转入原告账户。现原告以被告未支付资金占用费为由，诉至本院，提出如前所请。一审法院认为：原、被告签订的《预约优先选房和签订协议》，系被告为了重复使用而预先拟定的格式条款,依照《中华人民共和国合同法》第三十九条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”和第四十条:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”的规定,被告提供的上述协议第三款第5项中约定“自本协议生效之日起至甲方首次通知乙方选房之日期间，乙方不得要求解除本协议，退还预约订金，乙方因特殊原因向甲方提出解除本协议的书面申请，经甲方书面确认后，双方可解除本协议，甲方返还乙方预约订金，但甲方不向乙方支付任何资金占用费。”，有提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形,被告未采取合理的方式提请对方注意及对该条款予以说明。因此，该约定应为无效。原告诉请要求被告支付资金占用期间的损失，符合法律规定，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算资金占用损失，因自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故以原告起诉时一年期贷款市场报价利率3.85%标准以人民币180000元为基数，从2018年11月27日起计付至2020年1月3日止为人民币7651.5元支持原告的诉讼请求，超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：被告安顺市西秀区嘉驰置业有限责任公司于本判决生效后五日内支付人民币7651.5元给原告孙永波。本案受理费296元，减半收取人民币148元，由原告孙永波负担人民币90元，由被告安顺市西秀区嘉驰置业有限责任公司负担人民币58元。二审中双方均未提交新的证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点为一审认定双方签订的《预约优先选房和签订协议》第三条第5款系无效的格式条款是否正确。首先，上诉人在一审中已经自认该《预约优先选房和签订协议》是由其预先拟定、反复使用的合同，故该条款为符合《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，系格式条款。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十条规定：提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。上诉人没有举证证明案涉合同的条款本身或签订合同的过程中，其采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，所以对于案涉合同条款，在解除协议、返还预约定金时，上诉人可以不支付任何资金占用费的约定，显然免除了己方占用他人资金时候的责任，一审认定该条款无效正确。据此一审依法支持被上诉人的资金占用费正确。其次，上诉人认为被上诉人系西秀区人法院的职工，西秀区人民法院应当回避审理本案。对此，法律并没有明文规定，所以对于该项上诉理由，因缺乏法律依据，本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉理由缺乏法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。案件受理费296元，由上诉人安顺市西秀区嘉驰置业有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 黎福伟审判员 辜贤莉二〇二〇年十二月十一日法官助理陈甜甜书记员张颖（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。