辽宁省葫芦岛市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽14刑终258号原公诉机关建昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）盖程佳，男，1997年1月16日出生，辽宁省建昌县人，汉族，初中文化，无业，户籍地及居住地建昌县。因犯抢劫罪于2016年12月29日被建昌县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金2000元。因本案于2020年6月18日被建昌县公安局抓获，6月19日被刑事拘留，7月22日被依法逮捕，现羁押于建昌县看守所。辩护人宫丽，辽宁易木律师事务所律师。上诉人（原审被告人）夏文龙，男，1997年1月8日出生，辽宁省建昌县人，汉族，初中文化，无业，户籍地及居住地建昌县。因犯危险驾驶罪于2018年12月7日被建昌县人民法院判处拘役二个月，并处罚金2000元；因犯寻衅滋事罪于2018年12月10日被建昌县人民法院判处有期徒刑一年五个月；与前危险驾驶罪数罪并罚，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金2000元。因本案于2020年6月28日被建昌县公安局抓获，6月29日被刑事拘留，同年7月22日被依法逮捕，现羁押于建昌县看守所。上诉人（原审被告人）李权，男，1997年12月20日出生，辽宁省建昌县人，汉族，初中文化，无业，户籍地及居住地建昌县。2020年7月因非法限制人身自由被建昌县公安局行政拘留十三日，罚款700元，2020年7月因参与赌博被建昌县公安局行政拘留十日，罚款1000元。因本案于2020年6月28日被建昌县公安局抓获，6月29日被刑事拘留，同年7月22日被依法逮捕，现羁押于建昌县看守所。上诉人（原审被告人）蒋金生，男，1995年8月28日出生，辽宁省建昌县人，汉族，初中文化，农民，户籍地及居住地建昌县。2014年因吸毒被建昌县公安局行政拘留五日，2016年因无证驾驶被建昌县公安局行政拘留一日，2019年8月16日因寻衅滋事被建昌县公安局行政拘留八日，罚款200元。因本案于2020年8月27日被建昌县公安局抓获，8月28日被刑事拘留，同年9月3日被依法逮捕，现羁押于建昌县看守所。辩护人曹庆丰，辽宁百维律师事务所律师。原审被告人吉祥，男，1998年11月11日出生，辽宁省建昌县人，汉族，高中文化，辽宁金融职业技术学院学生，户籍地及居住地建昌县。因本案于2020年6月28日被建昌县公安局抓获，6月29日被刑事拘留，同年7月22日被依法逮捕，现羁押于建昌县看守所。原审被告人梁思成，男，1996年9月23日出生，辽宁省建昌县人，汉族，高中文化，无业，户籍地及居住地建昌县。因本案于2020年6月21日被建昌县公安局抓获，6月22日被刑事拘留，同年7月22日被依法逮捕，现羁押于建昌县看守所。原审被告人李媛媛，女，1994年10月28日出生，辽宁省建昌县人，汉族，初中文化，无业，户籍地及居住地建昌县。因本案于2020年7月1日到建昌县公安局投案自首，7月2日被刑事拘留，同年7月22日被依法逮捕，2020年10月31日被取保候审。建昌县人民法院审理建昌县人民检察院指控原审被告人盖程佳、夏文龙、李权、梁思成、李媛媛犯聚众斗殴罪，原审被告人吉祥犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，原审被告人蒋金生犯寻衅滋事罪一案，于2020年10月14日作出（2020）辽1422刑初161号刑事判决。宣判后，原审被告人盖程佳、夏文龙、李权、蒋金生不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人盖程佳、夏文龙、李权、蒋金生，原审被告人吉祥、梁思成、李媛媛，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理完毕。原审判决认定，2020年4月11日1时许，被告人盖程佳同被告人吉祥、被告人梁思成、被告人李媛媛及黄某共同乘车从喀左县返回建昌县途中，盖程佳给史某(另案处理)打电话让其去一起唱歌，盖程佳与史某在电话中发生争吵。随后被害人韩某1(别名韩某2，另案处理)与盖程佳在电话中发生口角，二人约定到建昌县煮动力饭店门前谈事。随后，盖程佳打电话让李权、夏文龙等人分别到煮动力饭店门前，盖程佳与吉祥、李媛媛、梁思成、黄某乘坐一台车赶到煮动力饭店门前。韩某1下楼时在楼下随手捡到一根长木棍放在车中，同史某一起驾车赶到煮动力饭店门前。双方到场后，韩某1驾车对盖程佳进行冲撞，盖程佳用扳手将韩某1驾驶的汽车前风挡玻璃砸碎，随后韩某1下车用长木棍对盖程佳进行追逐殴打，盖成佳、吉祥、夏文龙、李权、梁思成、李媛媛对韩某1进行殴打，盖程佳对史某进行殴打。斗殴结束后盖程佳与韩某1均入院治疗，盖程佳诊断为多发性外伤，韩某1诊断为闭合性颅脑损伤轻型，头皮软组织挫伤、腰部外伤。厮打中韩某1的两部手机损坏，经建昌县价格认证中心鉴定，两部手机及汽车风挡玻璃价值为10204元。另查明，吉祥、蒋金生有以下犯罪事实，盖程佳、夏文龙有以下违法事实：1.2020年6月8日15时许，李某1与王某因债务纠纷约定在建昌县桥附近谈事，王某朋友单某找到陈某1让其帮忙找人，后陈某1又联系到盖程佳，盖程佳便指使吉祥、夏文龙到南头三桥附近为陈某1、王某等人帮忙。双方在约定地点见面后，为讨要钱款，吉祥、夏文龙等对李某1进行辱骂威胁，后李某1被迫签署欠条后离开现场。2.2020年6月9日凌晨3时许，夏文龙与刘某因琐事发生口角，随后夏文龙纠集吉祥、蒋金生等人到建昌县书香佳苑小区门口，夏文龙与刘某见面后发生口角，吉祥、蒋金生随即持镐把下车对刘某进行恐吓，后被张某2等人拉开。3.2020年6月12日22时许，陈某2、苗某在建昌县血站胡同吃烧烤时与邻桌的董某等人发生冲突，陈某2给吉祥打电话称被打了，随后吉祥纠集蒋金生、范登钎等赶到现场，双方发生厮打，厮打过程中造成某、范某、蒋金生受伤。4.2020年6月11日晚，吉祥、蒋金生等人在建昌县古城KTV歌厅唱歌时，吉祥与蒋金生发生口角后持酒瓶将蒋金生头部打伤。5.2019年8月17日，蒋金生酒后在建昌县太阳岛烧烤店门口，持木棍随意殴打戴某，致使戴某受伤。被告人盖程佳、吉祥、夏文龙经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。李媛媛于2020年7月1日到建昌县公安局投案自首，其后通过赔偿获得韩某1谅解。诉讼中盖程佳、吉祥、夏文龙、李权、梁思成得到韩某1谅解。诉讼中韩某1对吉祥、梁思成提起刑事附带民事诉讼，自行和解后撤诉。盖程佳、吉祥、夏文龙、蒋金生、李权、梁思成、李媛媛在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书，公诉机关提出量刑建议，因法庭审理过程中除李媛媛之外的被告人对起诉书指控的罪名或事实及犯罪情节提出异议，公诉机关撤回除李媛媛之外的量刑建议。被告人李媛媛在法庭审理过程中没有异议。原审法院认为，被告人盖程佳纠集被告人吉祥、夏文龙、李权、梁思成、李媛媛聚众斗殴，其中被告人盖程佳为首要分子，被告人吉祥等人为积极参加人员，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任，被告人盖程佳持扳手毁坏财物，殴打他人，属于持械斗殴。被告人吉祥两年内多次寻衅滋事殴打他人，属情节恶劣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任，并和聚众斗殴罪依法实行数罪并罚。被告人蒋金生两年内多次寻衅滋事殴打他人，属于情节恶劣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，本院予以支持。被告人夏文龙被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，应当从重处罚。被告人李媛媛犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚；自愿认罪认罚，可以从轻处罚。对于其他被告人，因其在庭审的陈述和辩解中对起诉书指控的事实提出异议，公诉机关撤回认罪认罚的量刑建议，本院根据其犯罪情节、地位和作用及本案的具体情况予以处罚，以体现宽严相济、惩罚与教育并重的刑事政策。对各被告人和辩护人提出的与案件事实不符的辩解意见和辩护意见本院不予采纳。各被告人也应从本案中吸取教训，今后遵纪守法，做合格公民。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百九十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下:一、被告人盖程佳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零二个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年6月18日起至2023年8月17日止）。二、被告人吉祥犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零二个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；数罪并罚决定执行有期徒刑二年零六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年6月28日起至2022年12月27日止）。三、被告人夏文龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑两年零四个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年6月28日起至2022年10月27日止）。四、被告人李权犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年6月28日起至2021年2月27日止）。五、被告人蒋金生犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年8月27日起至2021年4月26日止）六、被告人梁思成犯聚众斗殴罪，判处拘役六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年6月21日起至2020年12月20日止）。七、被告人李媛媛犯聚众斗殴罪，判处拘役四个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年7月1日起至2020年10月31日止）上诉人盖程佳的上诉理由是：一是，不应认定盖程佳持械斗殴，其行为是正当防卫；二是，盖程佳认罪认罚合法有效，应当从宽处罚；三是，盖程佳不是恶势力集团首要分子，没有纠集、组织、策划、指挥他人共同实施违法犯罪，不应认定为恶势力。综上，一审法院量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人的辩护意见是：一是，本案中韩某1用车两次冲撞并喊话要撞死上诉人盖程佳，盖程佳情急之下从吉样手里夺过扳手将车挡风玻璃砸碎的行为应当认定为正当防卫，不应认定盖程佳持械聚众斗殴；二是，上诉人盖程佳认罪认罚合法有效，应当从宽处罚；三是，关于涉恶的定性，上诉人盖程佳不是首要分子，没有与本案其他被告人经常纠集在一起，也没有组织、策划、指挥本案其他被告人共同实施违法犯罪，不应认定为恶势力；综上，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判，减轻对上诉人盖程佳的处罚，给上诉人盖程佳一个改过自新的机会。上诉人夏文龙的上诉理由：一是，夏文龙事先不知情，没有参与斗殴，也没有打被害人，在现场只是拉架；二是，认定夏文龙为恶势力成员的理由不充分；三是，韩某3、史某、李某1的证言不属实；请求二审法院从轻处罚。上诉人李权的上诉理由：一是，李权到案后如实供述，系坦白；二是，李权已对被害人赔偿，并取得对方谅解；三是，李权系从某，无前科劣迹；四是，李权是中共党员，服过兵役，为国家作出过贡献。请求二审法院依法改判拘役五个月。上诉人蒋金生的上诉理由：蒋金生虽有不法行为，但未达到刑事犯罪标准，实施的只是一般打架行为，其中一次属于事出有因，别人骂他，他虽然先动手，但那个人却把他打成轻伤，那个人并未受伤，因此，其没有随意殴打他人，更谈不上情节恶劣，请求二审法院依法改判蒋金生不负刑事责任。其辩护人的辩护意见是：一是，关于发生在太阳岛烧烤店门口的所谓寻衅滋事的事实，上诉人没有殴打戴某，戴某也未受伤，法院认定事实错误；二是，关于发生在建昌镇书香佳苑小区门口的所谓寻衅滋事的事实，双方存在误会，没有发生肢体冲突，未发生随意殴打他人，也不属于情节恶劣；三是，关于发生在建昌镇血站胡同口所谓寻衅滋事的事实，双方发生厮打，不是随意殴打他人，也没有达到情节恶劣的程度，上诉人并没有动手，而是被动被人打伤；综上，请求二审法院改判上诉人不负刑事责任。本院经审理查明，二审查明的事实与原审查明的事实一致。原审法院在判决书中已经列举了认定本案事实的证据，其证据均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，依法均予确认。在二审期间，上诉人及辩护人未提供新的证据，本院经依法审查，对原审判决认定的事实及证据予以确认。本院认为，上诉人盖程佳作为首要分子，纠集上诉人夏文龙、李权、原审被告人吉祥、梁思成、李媛媛聚众斗殴，且系持械斗殴，吉祥等五人积极参加聚众斗殴，均已构成聚众斗殴罪，上述六人构成共同犯罪；上诉人蒋金生、原审被告人吉祥持凶器随意殴打他人，持凶器恐吓他人，破坏了社会秩序，情节恶劣，均已构成寻衅滋事罪，其中第二起、第三起寻衅滋事中，二人构成共同犯罪，应依法惩处；原审被告人吉祥犯数罪,应当数罪并罚,上诉人夏文龙系累犯，应当从重处罚;李媛媛系自首，可以从轻或者减轻处罚，且自愿认罪认罚，可以从轻处罚。关于上诉人盖程佳及其辩护人提出的“盖程佳不是恶势力集团首要分子，没有纠集、组织、策划、指挥他人共同实施违法犯罪”以及上诉人夏文龙提出的“夏文龙不是恶势力成员”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人盖程佳、夏文龙与原审被告人吉祥经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在建昌地区多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，其行为符合恶势力犯罪特征。二上诉人以及盖程佳的辩护人所提此项上诉理由和辩护意见，没有事实依据，本院不予采纳。关于上诉人盖程佳及其辩护人提出的“认罪认罚合法有效，应当从宽处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人盖程佳虽在认罪认罚具结书上签字捺印，但始终认为其没有实施纠集、组织、策划、指挥他人共同实施违法犯罪，其直接否认了关系到聚众斗殴犯罪中罪与非罪的主要犯罪事实，而不是仅对个别事实情节和行为性质做出辩解，因此，一审法院没有认定其认罪认罚符合法律规定。故对此项上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人盖程佳及其辩护人提出的“不应认定盖程佳持械斗殴，其行为是正当防卫”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人盖程佳在聚众斗殴中所持“扳手”，具有一定的杀伤力，属于典型的“功能上的凶器”，并且上诉人在犯罪过程中显示、使用“扳手”，认定其持械并无不当；同时，盖程佳与对方是相互斗殴，其在互殴过程中实施的暴力行为不应认定为正当防卫。故对此项上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人夏文龙提出的“聚众斗殴中，夏文龙事先不知情，没有参与斗殴，也没有打被害人，在现场只是拉架，韩某3、史某的陈述不属实，以及寻衅滋事中李某1的陈述不属实”的上诉理由，经查，关于夏文龙聚众斗殴的犯罪事实，有同案犯盖程佳供述其与夏文龙相约在“煮动力”见面，又有同案犯吉祥供述及证人李某2证实夏文龙在案发现场，更有被害人韩某1、史某的陈述，以及证人黄某的证言、同案犯梁思成的供述证实夏文龙直接参与了聚众斗殴，殴打了被害人韩某1，尽管证人张某1、薛某证实夏文龙抽出裤带准备上前，被他们拉开，但二人也称后来夏文龙做了什么，他们没注意，上述证据能够充分证明夏文龙有积极参加聚众斗殴的犯罪事实；关于夏文龙参与的第一起寻衅滋事违法事实中被害人李某1的陈述，证据来源及获取程序合法，且经一审庭审质证，一审法院予以采信并无不当。故对此项上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人李权提出的“李权有坦白、被害人谅解、从某，无前科劣迹等量刑情节，请求二审法院依法改判拘役五个月”的上诉理由，经查，有被害人韩某1、史某的陈述，以及证人黄某的证言、同案犯梁思成的供述，证实李权直接参与殴打被害人韩某1，上诉人李权在该起聚众斗殴犯罪中是直接对被害人实施殴打行为的积极参加者，在共同犯罪中起主要作用；李权供述“当时在现场的人中，韩某2（韩某1）和盖程佳动手了，别人没人动手”，这与本案其他证据相互矛盾，不宜认定坦白，一审法院充分考虑了各项量刑情节，判处其有期徒刑八个月并无不当。故对此项上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人蒋金生提出的“蒋金生虽有不法行为，但未达到刑事犯罪标准，实施的只是一般打架行为，其中一次属于事出有因，别人骂他，他虽然先动手，但那个人却把他打成轻伤，那个人并未受伤，因此，其没有随意殴打他人，更谈不上情节恶劣，请求二审法院依法改判蒋金生不负刑事责任”的上诉理由，以及其辩护人的辩护意见，经查，首先，第二起寻衅滋事中，上诉人属于持凶器恐吓他人，现有证据能够证实上诉人持镐把下车对被害人刘某进行了恐吓；其次，第三起寻衅滋事中，原审被告人吉祥属于随意殴打他人，上诉人与原审被告人吉祥是共犯关系，二人共同承担犯罪结果；再次，第五起寻衅滋事中，上诉人属于持凶器随意殴打他人，“随意”既有为逞强耍横，无事生非，也有为发泄情绪，借故生非，上诉人蒋金生正是怀有后种心态，仅以社会生活中微不足道的小事为殴打他人寻找借口，这种借口并不能为一般社会公众所承认，同时，现有证据能够证实上诉人持木棍殴打过被害人戴某的事实；最后，寻衅滋事罪不以被害人受伤为成立要件，同时上诉人受伤也不能排除其构成本罪；综上，上诉人的犯罪行为符合《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第四款关于“持凶器随意殴打他人”、第三条第二款关于“持凶器恐吓他人”的规定，属于“情节恶劣”，且破坏了当地的社会秩序，造成了恶劣影响，一审法院认定其构成寻衅滋事罪并无不当。故对此项上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  詹亚臣审判员  刘丹红审判员  宁海涛二〇二〇年十二月七日书记员  张 鹏本裁定书援引的相关法律条款：《中华人民共和国刑诉法》第二百三十六条第（一）项“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”。