江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣06民终517号 上诉人（原审原告）：李建宇，男，1976年8月22日生，汉族，住江西省上饶市铅山县。 委托诉讼代理人：邹新华，江西东昇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张家建，江西东昇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江西建工第二建筑有限责任公司，统一社会信用代码91360000550860697P，住所地江西省南昌市青云谱区建设路**。 法定代表人：徐小勇，董事长。 委托诉讼代理人：漆佳伟，男，公司员工。 委托诉讼代理人：黄文君，女，公司律师。 被上诉人（原审被告）：鹰潭市恒泰置业有限公司，统一社会信用代码91360600069700937H，住，住所地江西省鹰潭市月湖区莲花路**/div> 法定代表人：官丽华，执行董事。 上诉人李建宇、江西建工第二建筑有限责任公司（简称二建公司）与被上诉人鹰潭市恒泰置业有限公司（简称恒泰公司）承揽合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民初3069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李建宇的上诉请求及答辩意见：1．撤销（2019）赣0602民初3069号民事判决书第一项判决，依法改判为：上诉人江西建工第二建筑有限责任公司支付上诉人李建宇工程款2,077,533元以及利息193,734元（该利息计算至2019年11月4日，2019年11月5日之后利息以未偿还本金为基数，按照同期全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还清之日），即实际上诉金额为193,734元；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定欠付工程款利息起始时间错误。1．案涉工程已于2017年9月7日交付被上诉人。上诉人提交的外墙内墙班组清单表明上诉人不但在2017年9月7日之前已完工，且与上诉人江西建工第二建筑有限责任公司的工作人员核算了施工面积，并将施工项目交付给了江西建工第二建筑有限责任公司。2．上诉人已于2018年1月18日之前提交了结算材料。上诉人在2018年1月18日之前就已经向上诉人江西建工第二建筑有限责任公司提交了解释文件，上诉人江西建工第二建筑有限责任公司根据上诉人提交的结算材料，制作了外墙漆结账（一期包工包料）（李建宇），并由其核算部工作人员陈小霞签字后提交给了上诉人。3．案涉工程已于2018年8月23日整体己竣工验收并登记备案。上诉人施工的仅仅是整体工程的一个组成部分，如果没有交付被上诉人，则两被上诉人无法进行竣工验收及备案登记。且根据日常生活经验法则可知，竣工验收后开发商也不可能一直不交付给购房户。4．案涉工程在2017年就交付购房户装修入住，这是当地众所皆知的客观事实。5．被上诉人鹰潭市恒泰置业有限公司在原审中关于“因上诉人逾期竣工导致逾期交房，并将逾期交房日期计算截止为登记备案之日”的答辩及举证，也证实其在登记备案之前已接收了案涉工程。 上诉人江西建工第二建筑有限责任公司的上诉请求及答辩意见：1．请求依法撤销（2019）赣0602民初3069号民事判决第一项，并改判驳回上诉人李建宇对上诉人的原审诉请请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院对上诉人李建宇提供的证据全部予以确认属于认定错误。对于证据八证人证言，上诉人认为程某与余某达的证言与李建宇当庭陈述的事实相互矛盾且与真实情况明显存在出入，证人余某达不清楚自己哪年对哪栋楼进行施工，无法证明其对9＃刮白施工，证人程某对楼梯间由谁承包、与李建宇结算金额、完工时间含糊不清且自相矛盾。上诉人已经在庭审中对该份证人证言进行过质证，也以代理词的形式提出了异议，但一审法院不顾上诉人的疑义，在未进行说理的情况下直接采纳上诉人李建宇提供的证人证言，属于事实认定错误；对于证据九工作联系单，这是案外第三人周翔、支忠强与被上诉人鹰潭市恒泰置业有限公司（以下简称“恒泰公司”）之间对于外墙漆包干价的约定，仅以此联系单中的63元／平米再关联证据三来认定上诉人与李建宇之间约定的外墙漆单价为63元是错误的，也是不合理的。首先，该份工作联系单与承诺书均为复印件，上诉人在原审期间对该两份证据三性均提出异议，上诉人从未见过任何承诺书，且因该承诺书系复印件无法核实吴黄明的签字是否属实。其次，恒泰公司与吴黄明均无权代表上诉人与李建宇约定乳胶漆单价。若李建宇后续提供原件《承诺书》，该承诺书也是吴黄明个人的意思表示，吴黄明在其承诺书上签字“外墙63元／平米”的行为是不能约束上诉人的。李建宇在与吴黄明约定单价的时候，吴黄明并未提供任何授权，李建宇并没有尽到谨慎注意义务，从未与上诉人确认。上诉人认为李建宇属于吴黄明引进施工，因其没有施工资质故意不与上诉人确认，不属于法律上善意无过失的相对人。再者，工作联系单无上诉人工作人员签字，系恒泰公司与李建宇双方之间的约定，不能约束上诉人。综上，根据合同相对性原则等综合考量，一审法院对63元每平方的确认是属于事实认定错误，具体应以当时的市场价予以认定。 二、一审法院对上诉人提交的证据二不予确认属于认定错误。上诉人在本案审理过程中一直强调李建宇从始至终并未提交外墙漆涂料的产品合格证书、性能检测报告等资料，而一审法院对于此只字不提，只是简单的表述“二建公司认为原告李建宇施工质量存在问题，应提供相应的证据证明，本院对被告二建公司的证据二不予确认”。上诉人认为我方提交的证据三有两个目的，其一证明李建宇未履行提交资料的法定义务，其二欲证明李建宇的外墙漆涂料质量不符合国家标准，导致涉案工程存在施工质量问题。一审法院只是笼统的将我方主张质量问题证明不能的后果归责于上诉人，并没有要求李建宇承担已履行完提交相关资料的举证责任。对于举证责任分配不完善的事实，上诉人认为一审法院不予认定证据二是存在错误的。 三、本案应由恒泰公司承担所有的付款责任。一审法院在事实认定部分描述“9#、11#楼梯间乳胶漆、电梯前室乳胶漆项目交还给被告恒泰公司”是采纳了李建宇提供的证据三中《承诺书》的意见，但该《承诺书》也一并说明了“2017年2月27日9#、11#楼顶棚刮白、楼梯间乳胶漆、电梯前室乳胶漆还给被上诉人恒泰公司”的事实，对于该部分事实，结合上诉人李建宇主张2016年完成了其承包范围的事实，证明2016年李建宇完工承包范围不包含9#、11#刮白施工，2017年李建宇也是明知9#、11#刮白不属于吴黄明分包范围这一事实。2017年年初上诉人撤离了涉案项目，不存在将9#、11#楼刮白部分分包给李建宇的情形。综上，9#、11#楼顶棚刮白部分并不是上诉人的施工范围，该部分由甲方，即被上诉人恒泰公司负责分包，应由李建宇和恒泰公司之间结算并支付相应的款项。 根据上诉人李建宇提供的《会议纪要》显示，是由恒泰公司与各班包括李建宇就承包范围、工程款支付达成协议，未通知过上诉人，上诉人也未参加过。二建公司在与恒泰公司多次办理结算接洽事宜中，恒泰公司明确表态结算工程范围不包含李建宇外墙真石漆部分，由其与李建宇结算，支付相应的款项。综上，应由恒泰公司承担本案所有的付款责任，原审法院判决上诉人承担责任系错误判决。 四、一审法院认定“被告二建公司认为应扣除业主方不予认可的阳台边拐角等面积16,000平方米的理由不能成立”“庭审中原告李建宇同意按被告恒泰公司结算的30,106平方米计算，本院予以同意”等事实错误。1．一审法院在没有调查清楚事实的情形下，对上诉人主张应扣除阳台内墙拐角等面积16,000平方米不予认定没有事实及法律依据。根据李建宇在庭审中陈述，阳台拐角是由支宗强以及周翔要求他做的。首先，对于李建宇描述的内容一审法院并没有核查，对于真假性不得而知；其次，阳台内墙的拐角部分是不属于李建宇的施工范围，因为李建宇只负责对外墙进行施工，阳台内墙拐角部分不属于外墙面积，按照常理该部分也不需要施工，李建宇私自施工增加工程量的行为已属违反规定，甚至构成不当得利，一审法院在没有查清事实的情况下对于上诉人提出的扣减面积不予确认属于认定事实错误。2．一审法院认定庭审中李建宇同意按恒泰公司结算的30,106平方米计算9#、11#顶棚及楼梯间刮白面积属于子虚乌有，更是认定错误。首先，且不论该面积的真实性，一审法院直接以上诉人李建宇对被上诉人恒泰公司提出的9#、11#顶棚及楼梯间刮白面积自认事实来约束上诉人，并让上诉人承担该自认的法律后果明显是张冠李戴，对上诉人不产生法律约束力。其次，上诉人也提出了我方主张的9#、11#顶棚及楼梯间刮白面积，因恒泰公司与我方提交的面积有较大出入，对于此部分面积应该属于争议较大的问题，而一审法院在没有据实查清真实面积的基础上，直接以此种理由认定9#、11#顶棚及楼梯间刮白面积为30106平米，并让上诉人承担直接责任属于认定事实错误。 五、一审法院适用法律错误，李建宇无权主张上诉人自2017年9月8日起支付逾期付款利息。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条判决上诉人支付利息系适用法律错误。上诉人李建宇与恒泰公司、上诉人、吴黄明均未结算，不存在逾期拖欠工程款情形，证据《外墙内墙班组清算单》签字人员非上诉人的工作人员，对上诉人不产生约束力。因此，一审法院判决上诉人支付利息系适用法律错误，理应纠正。六、一审法院违反法定程序，未依法追加吴黄明为原审被告。吴黄明作为与李建宇有着事实合同关系的合同相对人，应当参加诉讼，承担责任。客观上，上诉人李建宇一审提供的任命书、承诺书系复印件，在吴黄明未提供授权的情况下，不足以认为李建宇相信吴黄明具有代表上诉人分包涉案合同的权利。主观上，上诉人李建宇主张2016年完工涉案工程，而承诺书的签订时间为2017年2月27日，明显存在事后补签的嫌疑。不是善意且无过失的相信吴黄明能代表上诉人。上诉人在原审答辩期内申请追加吴黄明为原生被告，而一审法院却未依法追加吴黄明系违反程序。 被上诉人鹰潭市恒泰置业有限公司的答辩意见：付款责任应该由吴黄明承担，因为吴黄明是合同的主体。多出来的外墙多彩喷漆合同没有约定，是上诉人李建宇自行喷的。因为没有结算不应当支付利息涉案房屋不是2017年交付入住的，实际交付时间是2018年9月4日。 原告李建宇向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告二建公司支付原告李建宇拖欠工程款2,188,557元，并支付逾期付款利息207,913元（该逾期付款利息自2017年9月8日以银行同期贷款利率计算至2019年9月7日，2019年9月8日以后的逾期付款利息按银行同期计算至被告实际付清工程款之日止）；二、本案诉讼费用由被告二建公司承担；三、被告恒泰公司在欠付被告二建公司工程款的范围之内，对被告二建公司应付原告李建宇的工程款承担支付责任。事实与理由：被告二建公司承接了被告恒泰公司开发的金森文化广场项目的施工，后将其中的9#、10#、11#、13#楼外墙多彩漆喷刷，9#、11#楼顶棚刮白，楼梯间乳胶漆，电梯前室乳胶漆等项目分包给原告施工，并约定了外墙多彩漆喷刷单价为每平方63元，顶棚刮白单价为每平方8元，楼梯间及电梯前室乳胶漆单价为每平方17元，上述工程包工包料。原告将外墙漆以清工方式交由谢和星、吴丹负责。原告按照被告要求于2017年6月完成了外墙多彩漆喷刷及9#、11#楼刮白的施工，因被告原因，未将楼梯间及电梯前室乳胶漆交付原告施工。经被告核算部核算，外墙漆原告实际施工63,341.51平方米，实际结算面积58,995平方米，对应工程价款为3,716,685元；9#、11#楼刮白面积37,734平方米，对应工程价款为301,872元。上述两部分总价款为4,018,557元。截至2018年12月31日止，被告只支付了原告18,330,000元，尚欠2,188,557元。原告多次要求被告支付拖欠的工程款，但被告均以各种理由予以搪塞。被告恒泰公司系涉案工程的发包人，且其尚欠被告二建公司工程价款，依法应在其欠付工程款范围内承担支付义务。原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判如所请。 被告二建公司辩称，原告李建宇未提供任何有关吴黄明能够代表二建公司的授权，其对二建公司将涉案工程转包给吴黄明是知情的，主观上并非善意的认为吴黄明能够代表二建公司，二建公司在未追认的前提下，吴黄明分包行为不能代表二建公司。因此本案的合同相对方应是吴黄明，而非二建公司，应当追加吴黄明为本案被告。外墙面积应以二建公司、恒泰公司、原告、监理单位等多方确认为准。2017年2月27日李建宇向吴黄明出具的《承诺书》中，明确注明内墙部分还给甲方（恒泰公司）拐角部分不属于吴黄明分包给原告的承建范围，原告对内墙拐角部分不属于吴黄明分包范围是知情的，按照行业惯例，内墙拐角是不需要刷漆的。即使原告李建宇后续提供证据证明其对拐角部分施工，也是恒泰要求原告李建宇施工，应当是原告李建宇与恒泰公司之间结算，与二建公司无关。原告主张外墙多彩漆以每平方米63元计算是没有事实依据的，应当参照当时市场价计算。9#、11#楼的刮白部分不属于二建公司的承包范围，恒泰公司分包给原告李建宇，应当由恒泰公司与原告李建宇结算，二建公司无支付义务。二建公司于2017年初已退出涉案工程，多彩漆等事宜均是恒泰公司与原告李建宇之间对接，李建宇及其招聘的人员均是向恒泰公司出具工资单、承诺书索要相应的工资。原告李建宇与二建公司、恒泰公司并未结算，不存在逾期拖欠工程款情形。即使计算利息，应从原告李建宇起诉之日起以银行同业拆借贷款利率计算。 被告恒泰公司辩称，恒泰公司并不是合同相对方，无需向原告李建宇支付工程款；恒泰公司与二建公司并未结算，无法确定双方是否欠付工程款及欠付工程款数额。原告李建宇施工质量较差，导致工程多次返工，致使工期延误，致恒泰公司逾期交房，已被多名业主提起诉讼，因此应当承担恒泰公司逾期交房损失。对原告李建宇提起诉讼金额有异议。 一审法院经审理认定事实如下：两被告于2013年11月30日签订一份《建设工程施工合同》，该合同约定被告恒泰公司将鹰潭市金森文化广场工程交由被告二建公司承建，二建公司鹰潭市金森文化广场项目部负责人为吴黄明。二建公司将鹰潭市金森文化广场9#、10#、11#、13#楼多彩喷漆（多彩喷漆为63元/平方），9#、11#楼顶棚刮白（刮白为8元/平方）、楼梯间乳胶漆、电梯前室乳胶漆交由原告李建宇组织施工。原告李建宇最终施工范围为鹰潭市金森文化广场9#、10#、11#、13#楼多彩喷漆刷，9#、11#楼顶棚及楼梯间刮白。9#、11#楼楼梯间乳胶漆、电梯前室乳胶漆项目交还给被告恒泰公司。原告李建宇向被告二建公司提交的多彩喷漆结算面积9#18,674平方米、10#16,990平方米、11#15,992平方米、13#7339平方米，总计58,995平方米。被告二建公司回复函的面积与原告李建宇提交的面积相同，认为应扣除业主方不予认可的阳台边拐角等面积16,000平方米。被告恒泰公司提交的多彩喷漆结算面积9#10,608平方米、10#9877平方米、11#9146平方米、13#6404平方米，总计36,035平方米。原告诉状述称9#、11#刮白面积为37,734平方米，被告二建公司提交的刮白面积为9#顶棚面积9521平方米、9#楼梯间面积1378平方米、11#顶棚面积8374平方米、11#楼梯间1185平方米，总计20,458平方米；被告恒泰公司提交的刮白面积为9#顶棚面积10,103平方米、9#楼梯间面积6060平方米、11#顶棚面积8604平方米、11#楼梯间5339平方米，总计30,106平方米。被告二建公司至今支付给原告李建宇工程款共计1,880,000元，原告遂诉至本院，请求判如所请。 一审法院认为，本案原告李建宇系自然人，不具备建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，应认定被告二建公司将鹰潭市金森文化广场9#、10#、11#、13#楼多彩喷漆，9#、11#楼顶棚及楼梯间刮白交由原告李建宇施工的行为无效。但原告李建宇已完成施工，因此被告二建公司仍应当按照实际施工量支付相应的工程款。被告二建公司提供的9#、10#、11#、13#楼多彩喷漆面积与原告所主张的面积58,995平方米相同，被告二建公司认为应扣除业主方不予认可的阳台边拐角等面积16,000平方米的理由不能成立，因此多彩喷漆面积按58,995平方米计算，按63元/平方计算多彩喷漆工程款为3,716,685元。9#、11#楼顶棚及楼梯间刮白面积三者提供的数据均不同，庭审中原告李建宇同意按被告恒泰公司结算的30,106平方米计算，本院予以同意，按8元/平方计算工程价为240,848元。工程款总计3,957,533元，减去已付工程款1,880,000元，被告二建公司还应当给付原告工程款2,077,533元。被告恒泰公司应在欠付被告二建公司工程价款范围内对原告李建宇承担责任。原告李建宇与被告二建公司未约定工程款的支付时间及逾期付款利息，依照规定，建设工程已实际交付的，为交付之日，但原告李建宇没有提交建设工程实际交付日期，因此工程价款利息应从原告李建宇诉至本院起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，经合议庭评议，判决如下：一、被告江西建工第二建筑有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付原告李建宇工程款2,077,533元及利息（以2077533为本金，从2019年11月5日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告鹰潭市恒泰置业有限公司在欠付江西建工第二建筑有限责任公司工程价款范围内对原告李建宇承担还款责任；三、驳回原告李建宇的其他诉讼请求。案件受理费22,865元（原告李建宇已预交），由被告江西建工第二建筑有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，1、李建宇上诉认为一审判决认定欠付工程款利息起始时间错误，本案中，建设工程已实际交付，按照司法解释规定，付款时间没有约定或者约定不明的，利息的计付时间，建设工程已实际交付的，为交付之日。但是李建宇没有提交建设工程实际交付日期，故工程价款利息应当从李建宇起诉之日起计算。2．二建公司认为一审法院对63元每平方的确认属于事实认定错误，具体应当以当时的市场价予以认定，一审法院综合李建宇提供的证据三、八等，认定多彩漆单价为63元比较合理，二建公司没有充分证据否认该事实。3．二建公司上诉认为其提交的证据二建筑装修工程质量验收规范，能够证明李建宇使用了不合格产品致使多彩漆脱落。一审法院认为该证据不能证明李建宇施工质量存在问题，结合李建宇提交的证据二工程竣工验收备案表等，可以认定外墙多彩漆喷刷工程没有质量问题。4．上诉人二建公司认为9#、11#楼顶棚刮白部分不是二建公司的施工范围，其由恒泰公司负责分包。李建宇提交的证据八证人证言可以证明由李建宇组织9#、11#楼顶棚刮白施工，没有证据证明该部分工程已由恒泰公司收回另行发包，故宜认定为二建公司将该部工程交由李建宇组织施工。5．上诉人主张应扣除阳台内墙拐角等面积16,000平方米。事实上二建公司提供的9#、10#、11#、13#楼多彩漆喷刷面积与李建宇所主张的面积58,995平方米相同，所以该上诉理由不能成立。6．二建公司认为应当追加吴黄明为当事人。一审判决已查明吴黄明是二建公司鹰潭市金森文化广场项目部负责人，本院（2020）赣06民终156号民事判决已经确认该事实，故吴黄明的行为系二建公司的职务行为，合同主体是二建公司。 综上，上诉人李建宇、二建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费27,595元，由上诉人李建宇负担4175元，由上诉人江西建工第二建筑有限责任公司负担23,420元。 本判决为终审判决。 审判长  俞水才 审判员  周林昌 审判员  薛 华 二〇二〇年十二月三日 书记员  舒成龙