山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终13470号 上诉人（原审原告）：青岛棠得工贸有限公司，住所地青岛市即墨区孔雀河三路**。 法定代表人：胡俊，总经理。 委托诉讼代理人：张满秋，山东一诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周俊俊，山东一诺律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：于正震，男，1974年10月16日出生，汉族，住即墨区。 上诉人青岛棠得工贸有限公司（以下简称棠得工贸公司）因与被上诉人于正震劳动争议一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初2000号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 青岛棠得工贸有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不支付被上诉人71,839.08元工资；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人没有与被上诉人签订劳动合同，双方未形成劳动关系。一审庭审时上诉人提交了被上诉人与青岛棠尼美乐服饰有限公司签订的劳动合同，被上诉人对劳动合同中自己的签名予以认可。上述劳动合同证明：被上诉人于2017年2月20日与青岛棠尼美乐服饰有限公司建立了劳动关系，与上诉人没有劳动关系。二、被上诉人工资己全部结清，上诉人不欠被上诉人工资。上诉人因项目需要，于2017年4月向青岛棠尼美乐服饰有限公司借调被上诉人到上诉人处帮忙，由上诉人代发工资。上诉人在项目结束后结清了被上诉人工作期间的全部劳动报酬，不存在拖欠被上诉人工资的情况。因此，一审法院判决上诉人支付被上诉人71,839.08元的工资错误，请二审法院依法予以纠正。 于正震未答辩。 棠得工贸公司向原审法院提出诉讼请求，请求依法判令：1、棠得工贸公司不支付于正震未订立书面劳动合同二倍工资99077元及2019年2月至9月工资72056元；2、本案诉讼费由于正震承担。 原审法院审理查明，于正震称其于2017年2月20日到棠得工贸公司处从事工地项目负责人工作。 棠得工贸公司出具授权委托书，委托于正震到即墨市不动产登记中心办理美国服装品牌设计研发生产项目一期（宿舍楼、试验车间）、二期（车间3#、4#）《不动产产权证》的相关事宜，该授权委托书加盖了棠得工贸公司公章。落款时间为2017年4月1日工程概况表早明于正震系棠得工贸公司美国服装品牌设计研发生产项目一期（宿舍楼、试验车间）项目负责人，该工程概况表加盖了棠得工贸公司公章。棠得工贸公司还出具授权委托书，委托于正震为其美国服装品牌设计研发生产项目一期（宿舍楼、试验车间）（项目）办理建设工程竣工规划单体核实的手续代理人。 棠得工贸公司处董事郭嘉琳（与棠得工贸公司法定代表人胡俊系夫妻关系）通过银行向于正震的建设银行转款，其中2017年11月8日转账58154元、2018年2月13日分别转账20000元及24000元、2019年2月4日分别转账46000元及50000元。棠得工贸公司处监事孙建敏与于正震2019年2月4日的微信聊天记录显示，孙建敏：工资收到了吧？于正震：收到工资的80%（96000元），孙建敏：收到就好（笑脸）。 2019年6月28日至9月3日，于正震在棠得工贸公司厂区拍摄照片。2019年9月5日上午7时44分，于正震与孙建敏手机通话，于正震称：“我怎么上班不让进了怎么”，孙建敏称：“嗯？我给你问问哈”。于正震称其在棠得工贸公司处实际工作至2019年9月5日，因棠得工贸公司不让进入，再未去上班。 棠得工贸公司在开庭时提交了一份于正震与青岛棠尼美乐服饰有限公司签订的书面劳动合同一份，期限自2017年2月20日起至2020年2月19日。于正震称该劳动合同中的签字是其本人签字，但签合同是空白合同没有盖章，当时是棠得工贸公司的负责人孙嘉敏说要补签合同，只是签了名字，其他都没有签。青岛棠尼美乐服饰有限公司的法定代表人为胡俊，郭嘉琳与胡俊均为青岛棠尼美乐服饰有限公司的股东，，住所地为青岛市即墨区孔雀河三路**** 2019年11月1日，于正震向青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求依法裁决：确认双方自2017年2月20日至2019年10月31日存在劳动关系，棠得工贸公司支付于正震未签劳动合同双倍工资差额11万元、2018年10月至2019年10月工资12.4万元、经济补偿金3万元。仲裁委员会经审理，于2019年12月31日作出了青即劳人仲案字[2019]第1102号仲裁裁决，裁决：一、确认于正震自2017年4月1日至2019年10月31日与棠得工贸公司存在劳动关系；二、棠得工贸公司支付于正震2017年5月1日至2018年3月31日未订立书面劳动合同二倍工资99077元；三、棠得工贸公司支付于正震2019年2月至9月工资72056元；四、驳回于正震其他仲裁请求。棠得工贸公司对该仲裁裁决不服向原审法院提起诉讼，要求判如所请。 原审法院认为： 1、关于棠得工贸公司要求不支付于正震未签订劳动合同二倍工资99077元的诉讼请求，根据本案查明的事实，棠得工贸公司与青岛棠尼美乐服饰有限公司系同一法定代表人，住，住所地位于同一地址公司系关联企业。棠得工贸公司出具授权委托书，委托于正震办理关于美国服装品牌设计研发生产项目，其董事郭嘉琳为于正震发放工资，同时，青岛棠尼美乐服饰有限公司与于正震签订书面劳动合同，这属于关联企业混同用工的情况，在该情况下，于正震作为劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。于正震选择与棠得工贸公司建立劳动关系，原审法院予以确认。于正震已经与青岛棠尼美乐服饰有限公司签订书面劳动合同，因此，于正震要求棠得工贸公司支付未签订书面劳动合同双倍工资的仲裁请求，无事实和法律依据。因此，关于棠得工贸公司的该诉讼请求，原审法院予以支持。 2、关于棠得工贸公司要求不支付于正震2019年2月至9月工资72056元的诉讼请求，从于正震与青岛棠尼美乐服饰有限公司签订的劳动合同可以看出，于正震系2017年2月20日入职，根据郭嘉琳为于正震发放工资的金额及时间，并结合于正震与棠得工贸公司处监事孙建敏关于工资发放的微信聊天记录可以看出，2017年11月8日、2018年2月13日发放应是2017年2月20日至12月31日期间的工资共计102154元（58154元+20000元+24000元），2019年2月4日转账的96000元应是2018年工资的80%，因此，于正震月平均工资为10000元。棠得工贸公司于正震称其在棠得工贸公司处实际工作至2019年9月5日，因棠得工贸公司不让其进厂，再未到棠得工贸公司处工作，棠得工贸公司称棠得工贸公司实际工作至2019年6月11日。结合棠得工贸公司于正震提交的2019年6月28日至9月3日在棠得工贸公司处拍摄的照片以及其与孙建敏9月5日的通话内容，能够互相印证，棠得工贸公司于正震在棠得工贸公司处实际工作2019年9月5日，但是不能证明系棠得工贸公司不让其进入工作场所，从通话内容可以看出孙建敏对不让其进厂上班的事明显并不知情。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”棠得工贸公司应支付于正震2019年2月至9月5日工资71839.08元（10000元×7个月+10000元÷21.75天×4天）。因此，关于棠得工贸公司的该诉讼请求，原审法院予以部分支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、于正震自2017年4月1日至2019年10月31日与棠得工贸公司存在劳动关系；二、棠得工贸公司于判决生效后十日内支付于正震工资71839.08元；三、驳回棠得工贸公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费10元，由棠得工贸公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：于正震与棠得工贸公司之间是否存在劳动关系。本案中，棠得工贸公司与青岛棠尼美乐服饰有限公司系关联企业。于正震提交的证据证明其接受棠得工贸公司的管理，并由棠得工贸公司的董事郭嘉琳为于正震发放工资；青岛棠尼美乐服饰有限公司提交与于正震签订书面劳动合同，以上事实能够认定棠得工贸公司与青岛棠尼美乐服饰有限公司称在混合用工的情况。于正震基于混合用工的事实，其选择与棠得工贸公司建立劳动关系，法院不持异议。棠得工贸公司未举证证明其向于正震足额支付了工资，故原审判决其向于正震支付欠付工资并无不当。 综上，上诉人青岛棠得工贸有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛棠得工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年十二月三日 书记员  翟国媛