呼和浩特市中级人民法院民事裁定书（2020）内01民终3991号上诉人（原审被告）：内蒙古米菲房地产经纪有限公司。法定代表人：李大琳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘艳玲，内蒙古东日律师事务所律师。委托诉讼代理人：金丹，内蒙古东日律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古昌盛泰房地产开发有限责任公司。法定代表人：薛荣跃，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王晋，内蒙古誉昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：王金利，内蒙古誉昊律师事务所律师。上诉人内蒙古米菲房地产经纪有限公司（以下简称米菲公司）因与被上诉人内蒙古昌盛泰房地产开发有限责任公司（以下简称昌盛泰公司）委托合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2020）内0103民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人米菲公司的法定代表人李大琳及米菲公司的委托诉讼代理人刘艳玲、金丹，被上诉人昌盛泰公司的委托诉讼代理人王晋、王金利，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。米菲公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回昌盛泰公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决一方面认定米菲公司没有收取案涉车位销售款的权利和义务，另一方面却判决米菲公司违反《委托销售代理协议》的约定而承担违约责任，明显相互矛盾。协议约定米菲公司无收取车位款权利，自然不存在违约。一审判决米菲公司承担违约责任属于认定事实及适用法律严重错误。本案昌盛泰公司以合同纠纷为案由提起诉讼，应当严格遵循当事人意思自治原则，严格按照合同约定的权利义务主张权利。一审判决认定事实中表述，米菲公司与昌盛泰公司签订的《委托销售代理协议》第二条第二项第二款载明：“销售代理权限：销售代理是指经甲方(即昌盛泰公司)委托后由乙方(即米菲公司)独家销售楼盘的行为，乙方在销售过程中必须根据甲方书面认可的销售底价严格执行，定金及购房款由甲方委派财务人员收取并开具合法有效凭证。银行按揭等有关手续由甲方主办，乙方协助通知客户收集按揭材料等。”第七条第一款第七项中也约定：“派出专职人员(甲方指定内勤)在场，具体负责办理销售收款、款项进入甲方账户……”第七条第一款第十一项约定米菲公司的义务，即“负责本项目销售现场管理、收集客户资料、反馈客户意见，协助甲方办理客户契约签署。乙方现场销售人员应进行全面销售服务，包括配合银行和律师、催缴房款、入住交接等工作，建立客户档案并备份其资料。”双方合同中明确约定收取车位款的权利在昌盛泰公司，而米菲公司是联系客户与昌盛泰公司签订买卖合同、催缴收款等。违约的前提是双方对某一件事有约定，才存在是否违约，而本案中米菲公司没有收取车位款的权利，故一审判决米菲公司承担违约责任错误。二、徐燕芳擅自收取车位款的行为涉嫌犯罪已被公安机关立案侦查，而与本案有关的重要事实现无法查清，因此，一审判决在事实未查清的情况下，判决米菲公司承担责任明显错误。昌盛泰公司一审中提供证据《停车位合同》、《入住通知书》，通知书中明确写明“……购买恒大雅苑林车位费用已经结清，可以办理入住手续。”且有昌盛泰公司盖章确认，该证据足够证明昌盛泰公司自认已经收到车位款，而实际情况是车位款由徐燕芳个人收取。昌盛泰公司在未收到车位款时出具《入住通知书》并且将车位交付客户使用已无法查清，以及徐燕芳在收取车位款时是否具有非法占有的目的，其非法占有的目的能否归责于米菲公司等事实对本案至关重要，而一审判决在未查清上述事实的情况下判决米菲公司承担责任，侵害米菲公司权益。三、本案属于居间合同法律关系，一审判决忽略合同约定的内容和实际履行情况，片面的认定本案系委托合同关系，属于适用法律错误。根据双方的合同约定，昌盛泰公司是与购买者签订《商品房买卖合同》的主体，也是收取定金、房款的主体，米菲公司没有与购买者签订合同、收取款项的资格。在销售过程中，由昌盛泰公司主导、控制、决定销售，米菲公司仅负责向昌盛泰公司居间介绍意向购买者，促成交易，获得佣金，符合居间法律关系的特征，且米菲公司的经营范围为房地产中介服务，昌盛泰公司对此明知，双方的关系属于居间关系而非委托法律关系。四、昌盛泰公司应以侵权之诉向侵权人主张权利，而非向米菲公司主张。一审判决错误将徐燕芳的个人行为归责于米菲公司，认定米菲公司违约，判决米菲公司承担违约责任无任何依据。徐燕芳虽是米菲公司的员工，但一审判决错误的将员工的所有行为都理解为公司行为与事实不符。本案中，米菲公司与昌盛泰公司没有约定由米菲公司收取款项，米菲公司没有收取车位款的权利，徐燕芳的工作任务是销售房屋，在徐燕芳将客户领到昌盛泰公司联系人卢娟娟处时，其已完成工作内容，故徐燕芳个人收取车位款的行为不能归责于米菲公司，昌盛泰公司认为其财产权利被侵害，应以侵权之诉向侵权人主张。昌盛泰公司辩称，米菲公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。本案属委托合同纠纷。委托合同纠纷认定以委托销售代理作为依据，在合同履行过程当中，米菲公司派出员工实施代理行为，一审判决对合同性质的认定准确，本案不应适用居间合同有关法律规定。同时，本案中，徐艳芳的行为不仅违反了米菲公司和昌盛泰公司的合同约定，其行为涉嫌刑事犯罪。目前刑事诉讼在进行。但是其收取车位费是在执行职务过程中，属于米菲公司指派其实施代理销售的行为，该职务行为属性明确。因此，其行为的法律后果应当由米菲公司承担。第三，米菲公司主张应以侵权之诉向侵权人主张权利，昌盛泰公司为本案原告，有权选择诉讼方案。一审判决也支持了昌盛泰公司的主张。徐艳芳虽是米菲公司员工，即徐艳芳作为米菲公司员工是毋庸置疑，基于米菲公司和昌盛泰公司签订的委托销售代理合同，徐艳芳销售车位的行为，能够证明徐艳芳的行为是属于职务行为，徐艳芳在销售车位过程中，米菲公司没有尽到管理约束监督的职责，应当对其员工的行为承担相应的法律后果。昌盛泰公司向一审法院起诉请求：1.判令米菲公司偿还其车位款1009500元及利息36363.03元（按同期银行贷款利率计算，从2019年7月18日起算，以实际清偿日为准，暂计至起诉之日。）2.判令本案全部诉讼费由米菲公司承担。一审法院认定事实：1.案涉系列合同签订情况。2017年3月3日昌盛泰公司与米菲公司签订《委托销售代理合同》，甲方为昌盛泰公司，乙方为米菲公司。昌盛泰公司就“恒大雅苑”项目委托米菲公司提供前期策划、营销顾问、广告策划及独家销售代理服务事宜达成了一致意见。合同履行期限为2017年3月至2017年12月。合同到期后，双方于2018年5月22日续签了《委托销售代理合同》，合同履行期限为2018年1月至2018年12月。合同第二条第一款第一项载明“甲方委托乙方对本项目提供营销顾问、广告企划及独家销售代理服务事宜”。第二条第二项第二款载明“销售代理权限：销售代理是指经甲方委托后，由乙方独家销售楼盘的行为，乙方在销售过程中必须根据甲方书面认可的销售底价严格执行，定金及购房款由甲方委派财务人员收取，并开具合法有效凭证。银行按揭等有关手续由甲方主办，乙方协助，通知客户收集按揭材料等”。第四条第二项第一款载明“1、独家销售代理服务费用标准：甲方委托乙方进行本项目的全案销售代理，经甲乙双方一致协商决定，该项目销售费用按照乙方销售房屋全额的1.2%收费计算佣金。甲方为乙方指定每月销售任务，如乙方未完成当月任务，甲方按照乙方销售房屋全额的1.2%收费计算佣金。具体每月销售任务以双方确认为准”。第八条第二款第3项载明“本合同在履行期间，甲方不得自行销售或委托第三方进行销售，否则视同乙方100%完成本项目的销售任务，甲方应当承担违约按乙方100%完成合同约定代理事项支付全额代理费用及乙方应收取的一切费用。”双方在合同第七条对双方义务关系作了明确具体约定，其中第七条第一款对甲方即昌盛泰房地产公司义务作了约定，第7项为“派出专职人员（甲方指定内勤）在场，具体负责如下工作：办理销售款项，款项进入甲方账户（包括房款、定金）；负责现场甲、乙双方需协调的各类工作事宜……”第8项为“提供以下设施：售楼处现场销售中心（含办公设施、设备、电话、网络、装修、装饰）。”第七条第二款对乙方即米菲公司的义务作了约定，第11项为“负责本项目销售现场管理、收集客户资料、反馈客户意见、协助甲方办理客户契约签署。乙方现场销售人员应进行全面销售服务，包括配合银行和律师、催缴房款、入住交接等工作、建立客户档案并备份其资料”。合同另对双方其他权利和义务等事项作了详尽约定，双方在合同上加盖公章、签字捺印予以确认。双方于2018年签订的《委托销售代理合同》到期后，未续签合同，但根据《恒大雅苑2018年10月20日-2019年5月9日成交明细》以及米菲公司在庭审中“其2019年一直在销售现场”的陈述，双方以实际行动继续履行委托代理销售行为。2.昌盛泰公司公章和案涉“恒大雅苑”项目销售空白合同管理情况。庭审中，昌盛泰公司陈述昌盛泰公司的公章一直由其自行管理，并将盖有公司公章的“恒大雅苑”项目销售合同交由其员工卢娟娟管理。双方均认可“恒大雅苑”项目销售期间，米菲公司不负责管理昌盛泰公司公章和“恒大雅苑”项目销售空白合同，双方销售工作流程为米菲公司销售员工联系购房客户后与昌盛泰公司员工卢娟娟对接，由卢娟娟将《委托销售代理合同》约定项目的销售空白合同给米菲公司销售员工，卢娟娟负责收取销售款项。案涉车位属于“恒大雅苑”销售项目范围。3.关于昌盛泰公司主张的返还车位款金额情况。昌盛泰公司提交了案涉车位购买人证人证言、《停车位合同》、《入住通知书》。9份《停车位合同》销售金额共计为1009500元，《停车位合同》第三条对付款方式及期限约定“乙方在签订合同之日须支付车位费人民币＿＿元整”，金额处均是各车位销售总价，最后一份《停车位合同》签订时间是2019年7月14日。米菲公司对《停车位合同》和《入住通知书》的真实性、合法性和关联性均予以认可，对该组证据予以采信。综合当事人庭审陈述“昌盛泰公司与米菲公司共同针对徐燕芳私自销售车位行为报案”，可以认定案涉车位销售款项是由徐燕芳收取，且未将销售款项返还昌盛泰公司，后昌盛泰公司和米菲公司共同向呼和浩特市公安局回民区分局报案。一审法院认为，案涉《委托销售代理合同》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。本案的争议焦点为：1.本案是委托合同法律关系还是居间合同法律关系；2.昌盛泰房地产公司的诉讼请求是否有事实及法律依据。针对本案是委托服务法律关系还是居间服务法律关系争议焦点。昌盛泰公司主张案涉合同系委托合同，米菲公司则认为系居间合同。从合同整体看，案涉合同性质应确定为委托合同，理由：根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”本案中，案涉合同前言部分就明确，“甲乙双方经友好磋商，本着平等自愿，互惠互利的原则，并依据《中华人民共和国合同法》之规定，就甲方“恒大雅苑”（以下简称“本项目”委托乙方提供前期策划、营销顾问、广告企划及独家销售代理服务事宜，达成以下服务条款。）”案涉合同委托内容非居间人在交易双方当事人之间起介绍、协助作用的居间行为能完成。且昌盛泰公司授权米菲公司在代理权限内，以昌盛泰房地产公司名义实施民事法律行为。故本案应为委托合同纠纷。针对昌盛泰房地产公司的诉讼请求是否有事实及法律依据焦点。昌盛泰公司与米菲公司签订的《委托销售代理协议》明确约定，甲方昌盛泰公司“办理销售款项，款项进入甲方账户（包括房款、定金）”，即昌盛泰公司是收取案涉车位销售款项的权利主体。米菲公司义务是联系购买房屋、商业、车位客户后协助昌盛泰公司与客户签订买卖合同、催缴收款等，无收取案涉车位销售款项的权利和义务。本案中，米菲公司员工徐燕芳违反合同约定收取案涉车位销售款项，因其是具体负责案涉“恒大雅苑”项目销售人员之一，即是代表公司履行委托销售代理合同的个体，徐燕芳是在履行职务中违反合同约定收取案涉车位销售款项并未将销售款项返还给昌盛泰公司，因此，导致案涉车位销售款项未能进入昌盛泰公司账户的直接原因是米菲公司违约，米菲公司应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”现因米菲公司违约，导致昌盛泰公司未能收取车位销售款项，故昌盛泰公司要求米菲公司偿还成昌盛泰公司车位款1009500元及利息损失的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第三百九十六条、第三百九十七条、第四百二十四条规定，判决：米菲公司于判决生效后十五日内偿还昌盛泰责任公司车位款1009500元及利息（利息以1009500元为基数，按同期银行贷款利率计算，自2019年7月18日起计算至实际清偿之日止）。案件受理费已减半收取6990元，由米菲公司负担。二审中，米菲公司围绕争议焦点向本院补充提交一组证据。米菲公司提交的该组证据为本案的一审《庭审笔录》一份、证人证言三份，拟证明《停车位合同》、《入住通知书》均加盖昌盛泰公司公章，昌盛泰公司也认可合同效力，结合证人陈述，均证明徐燕芳对外以昌盛泰公司名义收取车位款，代表的是昌盛泰公司而非米菲公司，其行为不构成职务行为，不应由米菲公司承担责任。昌盛泰公司发表质证意见认为，对该组证据的真实性认可，但其证明的问题不予认可，徐燕芳是米菲公司员工，其行为是职务行为，其行为后果由米菲公司承担。对该组证据中《庭审笔录》的真实性本院予以确认，昌盛泰公司亦认可《停车位合同》、《入住通知书》的真实性，故对该笔录拟证事实本院予以确认；三位证人无正当理由未出庭，且其拟证事实缺乏其他证据佐证，故对证人证言的真实性及其拟证事实本院不予确认，因此，对该组证据本院不予采信。本院审理查明，徐燕芳涉嫌合同诈骗一案，经呼和浩特市公安局回民区分局侦查终结，向呼和浩特市回民区人民检察院移送起诉后，呼和浩特市回民区人民检察院向呼和浩特市回民区人民法院提起刑事诉讼，该案一审判决徐燕芳构成合同诈骗罪，该判决因徐燕芳上诉尚未发生法律效力。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，本案中，昌盛泰公司认可案涉车位款应由购买车位的业主向昌盛泰公司支付，车位的销售合同由昌盛泰公司财务人员保管，在业主支付车位款后由昌盛泰公司财务人员向业主出具，在收取车位款后向业主出具。虽然徐燕芳为米菲公司员工，但是向购买车位的业主收取车位款、出具购买车位合同的义务人并非米菲公司，昌盛泰公司与米菲公司的委托合同中，亦未约定昌盛泰公司将收取车位款或出具合同的事项委托米菲公司代理。因此，徐燕芳作为米菲公司员工，不享有收取车位款或出具销售合同的职权。同时，徐燕芳私自向业主收取车位款并向业主出具其非正常途径取得的车位销售合同的行为，已构成刑事犯罪。因此，本案应当驳回昌盛泰公司的起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2020）内0103民初519号民事判决；二、驳回内蒙古昌盛泰房地产开发有限责任公司的起诉。一审案件受理费6990元，退还内蒙古昌盛泰房地产开发有限责任公司；上诉人内蒙古米菲房地产经纪有限公司预交的二审案件受理费13890元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 伏 春审判员 靳宝维审判员 李婷婷二〇二〇年十二月八日法官助理 徐佳妮书记员 云利荣