湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终922号原公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。上诉人（原审被告人）张捷，男，1975年11月4日出生于湖南省长沙市，汉族，中专文化，无业，户籍地长沙市开福区，住长沙市天心区。2019年9月28日因本案被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人何继成，广东国晖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）严志军，女，1972年12月10日出生于湖南省，汉族，高中文化，无业，住长沙市岳麓区。2019年9月28日因本案被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。辩护人唐诚，湖南路虎律师事务所律师。辩护人陈果平，湖南泓锐（宁乡）律师事务所律师。原审被告人廖佳，男，1983年6月8日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，无业，住长沙市岳麓区。2014年9月24日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。2019年9月28日因本案被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。原审被告人任建成，男，1984年11月1日出生于湖南省长沙市，汉族，初中文化，无业，住长沙市开福区。2015年11月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。2019年9月28日因本案被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。原审被告人邓放鸣，男，1957年9月1日出生于湖南省长沙市，汉族，高中文化，无业，户籍地长沙市天心区。2001年12月因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元。2019年9月28日因本案被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。原审被告人陈洪卫，女，1969年1月11日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，无业，住长沙市望岳街道新城小区****。2019年9月28日因本案被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。因一审刑期届满，现被××候审。原审被告人邓海波，女，1976年6月30日出生于湖南省，汉族，小学文化，无业，住长，住长沙市岳麓区19年9月28日因本案被刑事拘留，同年10月25日被监视居住，2020年4月27日被逮捕，2020年7月10日被××候审。原审被告人欧玲，女，1969年11月10日出生于湖南省，汉族，初中文化，无业，住长，住长沙市岳麓区19年9月28日因本案被刑事拘留，同年11月2日被逮捕，2020年12月5日被××候审，2020年4月27日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。原审被告人鲁杰，男，1976年11月29日出生于湖南省长沙市，汉族，高中文化，无业，户籍地长沙市岳麓区，住岳麓区八方小区******。2019年9月28日因本案被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。因一审刑期届满，现被××候审。原审被告人陈双，女，1975年5月21日出生于湖南省长沙市，汉族，初中文化，无业，住长，，住长，住长沙市岳麓区19年9月28日因本案被刑事拘留0月25日被监视居住，2020年4月27日被逮捕，2020年7月10日被××候审。长沙市岳麓区人民法院审理岳麓区人民检察院指控原审被告人廖佳、张捷、任建成、严志军、邓放鸣、陈洪卫、邓海波、欧玲、鲁杰、陈双犯开设赌场罪一案，于2020年7月10日作出（2020）湘0104刑初342号刑事判决。宣判后，原审被告人张捷、严志军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，并依法通知长沙市人民检察院查阅案卷。经过阅卷，讯问上诉人，听取检察机关及辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。长沙市岳麓区人民法院判决认定：2018年12月起，被告人廖佳从他人处获得“香港六合彩”赌博网站的代理账号担任赌博网站代理，以长沙市岳麓区××岸小区为据点，招募被告人张捷、任建成、严志军、邓放鸣、欧玲、邓海波、鲁杰、陈双、陈洪卫及刘某6（另案处理）等人为下级代理，由下级代理发展参赌人员投注进行网络赌博。其中被告人廖佳向下级代理被告人张捷、邓放鸣、严志军、鲁杰提供其赌博网络账户的二级账户及密码，由被告人张捷、邓放鸣、严志军、鲁杰直接在赌博网站上为参赌人员投注，其中被告人任建成、欧玲、邓海波、陈双、陈洪卫和刘某6则在接收参赌人员投注后，通过微信报送给被告人廖佳，由被告人廖佳在其赌博网站账户上录单。为此，被告人廖佳雇佣张某3、张某4（均已行政拘留）负责在赌博网站记账、录单、管理账号，瞿某（已行政拘留）负责记账。被告人廖佳从平台获得其账户投注金额14%、平码时获得投注金额3%的提成，且获得代理账户投注金额1%的提成。下级代理则从被告人廖佳处获得一定比例投注资金的提成。2018年12月至2019年9月间，被告人廖佳共计接收下级代理投注赌资3067021.07元，并向下级代理转付中奖赌资3020217元。2019年9月27日，公安机关分别将被告人廖佳、张捷、任建成、严志军、邓放鸣、欧玲、邓海波、鲁杰、陈双、陈洪卫抓获归案，并从被告人廖佳处扣押涉案手机1台、银行卡2张。具体事实分述如下：1.被告人张捷参与开设赌场的事实2019年4月以来，被告人张捷以长沙市天心区坡子街街道长郡花园为活动中心为被告人廖佳提供的“香港六合彩”赌博网站担任代理接收投注。为收取投注单，被告人张捷发展违法人员袁某、彭某、娄某、王玉英及“安别”“Ａ静儿”“小潭码”等人为下线，并向下线提供赌博网站账户及密码。由上述下线直接在其提供的赌博网站录入赌单。被告人张捷通过微信转账的方式收取下线收集的赌资后再转账给被告人廖佳。2019年4月至9月间，被告人张捷向被告人廖佳转投注赌资1072201元；被告人廖佳向被告人张捷转中奖赌资347071元。2019年9月28日，公安机关依法从被告人张捷处扣押华为手机2台。原审法院认定上述事实的证据有：张捷与廖佳的微信转账记录，张捷与微信“ＡＡＡ旺财”、“安别”、“Ａ静儿”的微信聊天记录截图等书证，证人彭某、娄某、袁某的证言，湖南鹏程会计师事务所有限公司出具的湘鹏程审字［2020］第0047号司法鉴定报告，辨认笔录，被告人张捷、廖佳的供述等。2.被告人任建成参与开设赌场的事实2019年1月以来，被告人任建成以长沙市开福区青竹湖街道彩霞社区为活动中心接收参赌人员投注后，通过微信将参赌人员投注信息发送给被告人廖佳，并收取投注赌资12%的提成。为收集赌单，被告人任建成发展违法人员任某、陈某1、余丹、傅某和杨某1（均已行政处罚）为下线为其收单，并向下线支付一定比例的赌资提成。2019年1月至9月间，被告人任建成向被告人廖佳转付投注赌资599717元，被告人廖佳向被告人任建成转付中奖赌资952247元。2019年10月22日，公安机关依法从被告人任建成处扣押苹果ＸＲ手机及苹果ＳＰ手机各1台。原审法院认定上述事实的证据有：任建成与任某、陈某1、佘某、杨某1、傅某等人的买码交易明细、微信转账记录等书证，证人任某、陈某1、佘某、杨某1、傅某的证言，湖南鹏程会计师事务所有限公司出具的湘鹏程审字［2020］第0047号司法鉴定报告，辨认笔录，被告人任建成、廖佳的供述等。3.被告人严志军参与开设赌场的事实2018年12月以来，被告人严志军在位于长沙市岳麓区××岸的家中通过被告人廖佳提供的“香港六合彩”赌博网站为参赌人员投注，并获得投注赌资6%的提成。通过被告人严志军参与“香港六合彩”赌博的人员有苏某、刘某1、许某等人,2018年12月至2019年9月间，被告人严志军向被告人廖佳转下注赌资528652元，被告人廖佳向被告人严志军转中奖赌资689961元。2019年9月27日，公安机关依法从被告人严志军处扣押华为手机1台、投注记账单3张。原审法院认定上述事实的证据有：严志军与刘德平、曹某、许某、廖佳的微信聊天记录、微信转账记录及与廖佳的银行卡交易记录、从严志军处扣押的买码记账单，证人苏某、刘某1、许某的证言，湖南鹏程会计师事务所有限公司出具的湘鹏程审字［2020］第0047号司法鉴定报告，被告人廖佳、严志军的供述和辩解等。4.被告人邓放鸣参与开设赌场的事实2018年12月以来，被告人邓放鸣在位于长沙市开福区××街道××社区××街××楼的家中通过被告人廖佳提供的“香港六合彩”赌博网站为参赌人员投注，并获得投注赌资12%的提成。被告人邓放鸣和被告人廖佳通过微信、银行卡进行对账结算。期间，通过被告人邓放鸣线下参赌人员有蔡某、熊某、宋某、杨某4（均以行政处罚）等人。2018年12月至2019年9月，被告人邓放鸣向被告人廖佳转付投注赌资465990元，被告人廖佳向被告人邓放鸣转付中奖赌资481335元。2019年9月27日，公安机关依法从被告人邓放鸣处扣押码报2张、手写码经2本、码单6张。原审法院认定上述事实的证据有：扣押物品文件清单、微信转账记录等书证，证人杨某2、蔡某、熊某、杨某3、宋某、杨某4的证言，湖南鹏程会计师事务所有限公司出具的湘鹏程审字［2020］第0047号司法鉴定报告，辨认笔录，被告人邓放鸣、廖佳的供述等。5.被告人陈洪卫参与开设赌场的事实2017年以来，被告人陈洪卫在位于长沙市岳麓区××街道××小区跃进鞋店开始为“香港六合彩”的网络赌博收取赌单。2017年10月至2019年9月间，被告人陈洪卫共计从参与网络赌博的人员李某、杨某5、刘某2、邵某、龙某等人处收取投注赌资人民币168039.82元。2019年5月至9月间，被告人陈洪卫向上线被告人廖佳转付投注赌资44440元，被告人廖佳向被告人陈洪卫转付中奖赌资43098元。2019年9月27日，公安机关依法从被告人陈洪卫处扣押银行卡1张、华为荣耀手机1台、购买地下六合彩码单6页、账本3册。原审法院认定上述事实的证据有：扣押物品文件清单、微信转账记录等书证，证人李某、周某1、杨某5、张某1、刘某2、邵某、龙某的证言，湖南鹏程会计师事务所有限公司出具的湘鹏程审字［2020］第0047号司法鉴定报告，辨认笔录，被告人陈洪卫、廖佳的供述等。6.被告人邓海波参与赌博的事实2018年12月以来，被告人邓海波在长沙市岳麓区××小区××栋××房经营的麻将馆内为被告人廖佳的“香港六合彩”赌博收集赌单，从中获得投注赌资12%的提成。被告人邓海波收集赌单后即通过微信将下注信息报送给被告人廖佳，期间，通过被告人邓海波参赌人员有王成、唐国云、陈春连等。2018年12月至2019年9月，被告人邓海波向被告人廖佳转投注赌资149136元，被告人廖佳向被告人邓海波转中奖赌资94532元。2019年10月22日，公安机关依法从被告人邓海波处扣押银行卡2张。原审法院认定上述事实的证据有：扣押物品文件清单、微信转账记录等书证，证人李某、周某1、杨某5、张某1、刘某2、邵某、龙某的证言，湖南鹏程会计师事务所有限公司出具的湘鹏程审字［2020］第0047号司法鉴定报告，辨认笔录，被告人邓海波、廖佳的供述等。7.被告人欧玲参与开设赌场的事实2019年2月以来，被告人欧玲在位于长沙市岳麓区××栋××房为被告人廖佳接收“香港六合彩”的赌单，然后通过微信将参赌人员投注信息发送给被告人廖佳，从中获得下注赌资2%-3%的提成。期间，通过被告人欧玲参赌的人员有王某、刘某3、廖某、刘某4、刘某5、何佩、袁利红、郭婷、段光跃、林栋材、周东辉、杨巧平、任红湘、雷其林、何婷、李达、吴清奇、李桂云、肖利希、姜建伟、颜小桃周立群、梁仁珍、邹定武、谢路新、谢艳辉、邬建红、杨元等26人。2019年2月22日至9月3日，被告人欧玲向被告人廖佳转付投注赌资144156元，被告人廖佳向被告人欧玲转付中奖赌资242930元。2019年9月27日，公安机关依法从被告人欧玲处扣押苹果手机1台。原审法院认定上述事实的证据有：扣押物品文件清单、微信转账记录、欧玲银行账户明细清单等书证，证人王某、刘某3、廖某、刘某4、刘某5的证言，湖南鹏程会计师事务所有限公司出具的湘鹏程审字［2020］第0047号司法鉴定报告，辨认笔录，被告人欧玲、廖佳的供述等。8.被告人鲁杰参与开设赌场的事实2019年4月以来，被告人鲁杰在位于长沙市岳麓区××小区的家中通过被告人廖佳提供的“香港六合彩”赌博网站为参赌人员下注，并获取投注赌资12%的提成。2019年4月至9月间，被告人鲁杰通过微信收取参赌人员向某、唐某、易某等人的赌单，从中扣除12%的返水钱后，再通过微信转给被告人廖佳投注赌资11627.2元。被告人廖佳共向被告人鲁杰转付中奖赌资人民币63451元。2019年9月27日，公安机关依法从被告人鲁杰扣押手机1台、六合彩有关的笔记本4本、联想笔记本电脑1台。原审法院认定上述事实的证据有：扣押物品文件清单、微信转账记录等书证，证人易某、唐某、向某的证言，湖南鹏程会计师事务所有限公司出具的湘鹏程审字［2020］第0047号司法鉴定报告，辨认笔录，被告人鲁杰、廖佳的供述等。9.被告人陈双参与开设赌场的事实2018年12月份以来，被告人陈双在长沙市岳麓区××小区为被告人廖佳的“香港六合彩”赌博收集赌单，从中获得下注赌资2%或10%的提成。被告人陈双收集赌单后即通过微信将投注信息报送给廖佳。期间，通过被告人陈双投注的参赌人员有陈某2、彭波、谢某、周某2等人。2018年12月至2019年9月间，被告人陈双向被告人廖佳转付投注赌资74753.87元，被告人廖佳向被告人陈双转付中奖赌资85782元。2019年9月27日，公安机关依法从被告人陈双处扣押0ＰＰ0手机1台。原审法院认定上述事实的证据有：扣押物品文件清单、微信聊天记录、微信转账记录等书证，证人陈某2、谢某、周某2的证言，湖南鹏程会计师事务所有限公司出具的湘鹏程审字［2020］第0047号司法鉴定报告，辨认笔录，被告人陈双、廖佳的供述等。10.刘某6向廖佳报单的事实2018年12月以来，刘某6以长沙市岳麓区观沙岭街道金岭小区为活动中心，为被告人廖佳的“香港六合彩”赌博收集赌单，从中获得下注赌资12%的提成。刘某6收集赌单后即通过微信将下注信息报给廖佳。期间，通过刘某6参赌的人员有陈某3、周某3、张某2等人。2019年1月至9月问，刘某6向被告人廖佳转付投注资金20834元，被告人廖佳向刘某6转付中奖赌资19810元。原审法院认定上述事实的证据有：微信聊天记录、微信转账记录等书证，证人刘某6、陈某3、周某3、张某2的证言，湖南鹏程会计师事务所有限公司出具的湘鹏程审字［2020］第0047号司法鉴定报告，被告人廖佳的供述等。证明上述事实的证据及证明本案其他事实的证据还有：户籍证明及现实表现材料、刑事判决书、传唤经过、湖南省非税收入电子缴款收据，证人张某3、张某4、瞿某的证言。原审法院认为，被告人廖佳、张捷、任建成、严志军、邓放鸣、欧玲、陈洪卫、邓海波、鲁杰、陈双以盈利为目的，利用赌博网站收受投注，其中被告人廖佳、任建成、张捷、严志军、邓放鸣赌资数额达30万元以上，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人廖佳分别与被告人张捷、任建成、严志军、邓放鸣、欧玲、邓海波、鲁杰、陈双、陈洪卫成立共同犯罪，且上述被告人在共同犯罪中，均起主要作用，系主犯。被告人廖佳、张捷、任建成、严志军、邓放鸣、欧玲、陈洪卫、邓海波、鲁杰、陈双均到案后均如实供述自己的犯罪事实，均系坦白，可以从轻处罚；被告人廖佳、张捷、任建成、邓放鸣、欧玲、陈洪卫、邓海波、鲁杰、陈双均认罪认罚，依法可以从宽处罚。被告人欧玲、邓海波、鲁杰、陈双主动退缴了违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人廖佳、任建成曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，且在前次犯罪被判处的有期徒刑刑罚执行完毕后五年之内，又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人廖佳犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；二、被告人张捷犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人任建成犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币六万元；四、被告人严志军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；五、被告人邓放鸣犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万元；六、被告人欧玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元；七、被告人陈洪卫犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；八、被告人邓海波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币二万元；九、被告人鲁杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；十、被告人陈双犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币一万元；十一、被告人欧玲、邓海波、鲁杰、陈双已退缴的违法所得，予以没收，上缴国库。原审被告人张捷提出上诉称，原判认定其担任赌博网站代理的证据不足，原判认定其犯开设赌场罪的事实不清，证据不足。上诉人张捷的辩护人提出，张捷不是赌博网站的代理人，不收取水钱，不具有开设赌场的主观故意，不构成开设赌场罪；张捷系从犯，请求二审从轻处罚，适用缓刑。原审被告人严志军提出上诉称，原判认定其犯开设赌场罪事实不清，证据不足；其投注的赌资大部分系其自己投注，不应计入开设赌场的涉案赌资。上诉人严志军的辩护人提出，原审判决认定上诉人严志军犯开设赌场罪事实不清，证据不足，严志军不构成开设赌场罪。长沙市人民检察院提出检察意见称，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，长沙市岳麓区人民法院判决认定的事实基本清楚，认定本案事实的相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的基本事实及其所列证据予以确认。另查明，原审被告人陈洪卫向上线原审被告人廖佳转付投注赌资数额应为44440元。本院认为，上诉人张捷、严志军、原审被告人廖佳、任建成、邓放鸣、欧玲、陈洪卫、邓海波、鲁杰、陈双以营利为目的，为“香港六合彩”赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪。其中，上诉人张捷、严志军、原审被告人廖佳、任建成、邓放鸣收受投注的赌资数额累计达到30万元以上，系情节严重。上诉人张捷、严志军、原审被告人任建成、邓放鸣、欧玲、陈洪卫、邓海波、鲁杰、陈双均为原审被告人廖佳的下线，分别与廖佳构成开设赌场的共同犯罪，在共同犯罪中均积极实施了接受投注、结算资金等犯罪行为，均起主要作用，均系主犯。上诉人张捷、严志军、原审被告人廖佳、任建成、邓放鸣、欧玲、陈洪卫、邓海波、鲁杰、陈双到案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人欧玲、邓海波、鲁杰、陈双均主动退缴了违法所得，可以酌情从轻处罚。原审被告人廖佳、任建成均曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。对于上诉人张捷提出的原判认定其系赌博网站的代理人证据不足、认定其犯开设赌场罪事实不清、证据不足的上诉理由及其辩护人提出的张捷没有担任赌博网站的代理人，没有收取水钱，不构成开设赌场罪的辩护意见，经查，上诉人张捷、原审被告人廖佳的供述、证人彭某、娄某、袁某的证言及张捷与参赌人员的微信转账记录、张捷与廖佳之间的微信转账记录证明，张捷作为廖佳的直接下线，利用廖佳提供的“香港六合彩”赌博网站二级账号和密码，为赌博网站担任代理，发展下线接受投注或直接接受参赌人员投注，从中抽头渔利，其行为依法构成开设赌场罪。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人张捷提出的其应系从犯，请求二审适用缓刑的上诉理由，经查，张捷积极为赌博网站担任代理，发展下线接受投注或直接接受参赌人员投注，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，且犯罪情节严重，不符合缓刑的适用条件。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人严志军及其辩护人提出的原判认定其犯开设赌场罪事实不清，证据不足，不构成开设赌场罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人严志军、原审被告人廖佳的供述、证人刘某1、曹某、许某、苏某的证言及从严志军处扣押的买码登记表证明，严志军利用廖佳提供的赌博网站账号和密码，为赌博网站担任代理，接受刘某1、苏某等参赌人员的赌资，直接在赌博网站上下单投注，从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人严志军提出的所投注的赌资大部分系自己投注，不应计入开设赌场犯罪涉案赌资的上诉理由，经查，上诉人严志军共计向上线原审被告人廖佳提供的账号投注赌资52万余元，虽然部分赌资系陈洪卫自行投注赌博，但陈洪卫与廖佳系共同犯罪，其自行投注的赌资亦应计入开设赌场共同犯罪的涉案赌资。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 征审判员 王新平审判员 何 琳二〇二〇年十二月十一日书记员 鲁 幸