广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终1163号 上诉人（原审被告）：宋晓辉，女，1973年12月31日出生，汉族，住四川省乐山市五通桥区。 委托诉讼代理人：李言红，广西现城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司防城港分行。住所：广西防城港市港口区渔万路**。统一社会信用代码：91450602899360388C。 负责人：张学鹏，该分行行长。 委托诉讼代理人：刘连忠，广西海狮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李靖，广西海狮律师事务所律师。 上诉人宋晓辉因与被上诉人中国建设银行股份有限公司防城港分行（以下简称建设银行防城港分行）金融借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区防城港市港口区人民法院（2020）桂0602民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋晓辉上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2．本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院及被上诉人存在着严重违法行为，应予纠正。（一）被上诉人在一审起诉前于2019年12月6日申请诉前保全查封了涉案房屋，而本案受理时间为2020年3月13日，可见被上诉人并未在法定的期限内提起诉讼、滥用诉权，对涉案房屋的查封依法应予解除，已经支付的保全费1175.27元依法应由被上诉人自行负担。一审法院并未对该事实予以查明，二审法院应予查明并对保全费用负担做出裁判。如果被上诉人在2020年1月5日前向一审法院提起了诉讼，而一审法院迟至2020年3月13日才立案受理，一审法院的做法已经严重违法，对此二审法院依法应予确认并应据此做出撤销原判，发回重审的裁定。（二）被上诉人在庭审结束后提交关键证据严重违背法定程序，一审法院未经开庭质证就据违法提供的证据进行事实认定，剥夺上诉人的辩论权，属于严重的程序错误，恳请二审法院依法予以纠正。2020年6月18日，上诉人的代理人通过单位收发室收到一审法院寄来的质证通知书和转账时间为2020年5月19日的律师费转账银行电子回执及发票，其证据清单显示该证据的提交时间为2020年5月20日。上诉人认为该证据属于“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据”，因此拒绝质证。一审法院在庭审结束后接受被上诉人故意逾期提供的证据，并在未经上诉人同意的情况下就依据该证据做出了相应的事实认定属于严重的违法行为，对此，二审法院依法应予纠正，对被上诉人逾期提供的证据依法不予采纳，对其对应的关于律师费的诉讼请求依法不予支持。二、一审法院漏查上诉人为履行合同在被上诉人起诉前后坚持按月还款的事实以及被上诉人在起诉以后仍然存在有规律在上诉人账户扣款的履行合同行为，截至开庭时，上诉人已经还清所有逾期本息，且直至二审开庭时本双方当事人仍存在着履约行为的事实。三、一审法院查明“截至2020年5月17日被告尚欠原告的贷款余额为115939.11元”缺乏事实依据。四、在上诉人逾期还款后，被上诉人依据合同约定取得合同解除权，双方合同本应自起诉状送达上诉人之日起解除。然而，被上诉人在起诉解除合同以后，仍然存在着无法律和合同依据在上诉人账户扣款的行为，甚至直至一审判决送达后，仍然在依合同约定从上诉人账户扣款。我国法律禁止权利滥用，提倡平等民事主体之间交易应遵循诚实信用原则的原则。被上诉人接受上诉人履行合同的行为应视为其对合同解除权的放弃，其以默示的方式同意合同继续履行。上诉人并无解除合同的意思，希望继续履行合同，上诉人的代理人也愿意继续代其履行合同，涉案合同仍具备履行的基础。如果在上述情况下仍然继续支持被上诉人解除合同很明显违背了民法的公平正义原则以及保护信赖利益、维护合同稳定性、鼓励交易的需要。恳请二审法院依法判决不予支持被上诉人解除合同的请求。五、上诉人为家庭妇女，其丈夫为建筑工人，新冠疫情爆发以来，其家庭有连续几个月的时间没有收入来源，恳请二审法院能够对本案依法予以调解或改判驳回被上诉人解除合同的诉讼请求，支持继续履行合同。根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（一—三）》关于疫情期间，充分发挥司法调节社会关系的作用，坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面，坚持调解优先，积极引导当事人协商和解、共担风险、共渡难关的精神以及关于金融案件的审理“受疫情或者疫情防控措施影响暂时失去收入来源的人员所涉住房按揭、信用卡等个人还贷纠纷，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更还款期限”的意见，恳请法院在审理本案时充分考虑到疫情对民生之影响，综合考虑法律效果和社会效果，对本案依法予以调解或改判驳回被上诉人解除合同的诉讼请求，支持继续履行合同。 建设银行防城港分行辩称，上诉人的上诉请求及事实理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉、维持原判。一、被上诉人一审起诉的时间为2019年11月8日，2019年12月6日向法院申请财产保全，被上诉人认为一审法院程序上并无不当。关于律师费证据的问题，一审开庭的时间为5月18日，被上诉人于5月15日才接到法院电话通知开庭，按照惯例，代理人是收到法院开庭传票之后再向建行请款，建行支付律师费后，代理人再把律师费发票及转账凭证作为证据提交法院。因为5月16日、17日是周末，建行无法出账，在一审庭审前，代理人也与法院沟通过这个问题，法院同意庭后提交。至于这份证据能否作为定案依据，由二审法院依法裁判。一审法院查明“截至2020年5月17日被告尚欠原告的贷款余额为115,939.11元”，该事实是法院基于被上诉人打印的对账单得出的结论，上诉人如有不同意见，需提供证据佐证。二、上诉人已构成违约，案涉合同解除的条件已经成就，被上诉人享有解除权。本案中，上诉人有多次逾期还款或不足额还款的行为，上诉人在一审称其逾期还款都是疏忽大意导致并非恶意违约，被上诉人认为不论上诉人是疏忽大意或者恶意违约，均不能否认其违约的客观事实。且从2018年9月至2019年10月长达一年多的时间里，上诉人多次逾期还款，怠于履行合同确定的义务，有违诚实信用原则，根据合同约定，被上诉人有权解除合同。三、被上诉人起诉之后，继续划扣上诉人账户款项的行为，不能视为被上诉人放弃合同解除权而继续履行合同。合同解除权系形成权，是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭的权利，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，被上诉人在向人民法院起诉之后，法院向上诉人送达诉讼材料之日，合同已经解除。合同解除之后，上诉人尚欠的款项并未结清，双方之间的债权债务关系并未终止，而此时被上诉人划扣上诉人的款项并无不妥并非一定要债务人（上诉人）主动支付，债权人（被上诉人）才能接受，况且被上诉人划扣款项也是为保护其合法权利，未违反法律法规的规定。四、合同以意思自治为原则，在不违反法律法规的情况下，应当充分尊重合同当事人的约定。本案中，双方已对违约行为以及违约行为产生的后果作了明确约定。鉴于上诉人已多次违约，该违约行为成就了合同解除的条件，被上诉人作为守约方行使解除权于法有据。合同法虽然鼓励交易行为，但应当以尊重当事人的意思自治为前提，在上诉人多次违约以及解除合同条件已成就的情况下，被上诉人已经没有继续履行合同的意愿，况且被上诉人已经以诉讼的方式明确表示解除合同。在这种情况下，人民法院应当依法作出解除合同的认定更加符合合同意思自洽的原则。五、疫情的爆发并不能阻却被上诉人行使合同解除权，况且被上诉人一审的起诉发生在疫情爆发之前。 建设银行防城港分行向一审法院起诉请求：1．解除建设银行防城港分行与宋晓辉签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（以下简称《借款合同》）；2．宋晓辉向建设银行防城港分行偿还贷款本金124,520.4元并支付利息412.74元（利息暂计至2019年7月17日，以后按借款合同约定计算至清偿之日止）；3．宋晓辉向建设银行防城港分行支付律师费6,121元；4．宋晓辉向建设银行防城港分行支付为实现债权和抵押权所发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、评估费、拍卖费、公告费、执行费、邮寄费等）；5．建设银行防城港分行对宋晓辉提供的抵押房产享有抵押权并从处置该抵押房产所得价款中优先受偿。 一审法院查明事实：2010年5月31日，建设银行防城港分行作为贷款人与宋晓辉作为借款人签订《借款合同》，约定宋晓辉向建设银行防城港分行借款188000元，用于购买位于防城港市港口区西湾上城6栋2单元801号房。宋晓辉不按借款合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，建设银行防城港分行有权宣布贷款立即到期，要求宋晓辉立即清偿借款本息及相关费用，并解除借贷关系。建设银行防城港分行为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）均由宋晓辉承担。宋晓辉以其上述房产为借款设定抵押担保。借款合同还约定了其他条款。2010年6月17日，建设银行防城港分行依约将宋晓辉所贷款项如数划至合同约定的账户。2010年6月24日，建设银行防城港分行依法取得防城港市房产管理局颁发的预购商品房贷款抵押登记证明（编号为：20102609号）。在合同履行过程中，宋晓辉并未按借款合同的约定履行还款义务，截至2020年5月17日宋晓辉尚欠建设银行防城港分行的贷款余额为115939.11元。 再查明，为追索案涉债权，建设银行防城港分行已委托广西海狮律师事务所代为参与诉讼等并支付律师费6,121元。 一审法院认为，案涉《借款合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应严格按约履行各自的义务。《借款合同》约定借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项构成违约的，贷款人有权解除与借款人的借贷关系，有权宣布贷款立即到期并要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。宋晓辉在借款后未按合同约定足额偿还月供款，已构成违约，建设银行防城港分行有权解除其与宋晓辉签订的《借款合同》并要求宋晓辉清偿截至2020年5月17日的尚欠建设银行防城港分行贷款本金115,939.11元，后续产生的利息、复利、罚息按合同约定计算至宋晓辉实际清偿之日止。 关于建设银行防城港分行要求宋晓辉支付建设银行防城港分行为实现债权所支付的律师费的问题。根据建设银行防城港分行与宋晓辉签订的《借款合同》的约定，宋晓辉应承担建设银行防城港分行为实现债权支出的律师服务费，综合考虑《委托代理合同》约定的代理期限及建设银行防城港分行诉讼请求的标的金额，建设银行防城港分行主张的律师费符合《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》（桂价费〔2013〕41号）及《广西壮族自治区律师服务收费标准》中有关民事案件的收费标准，因建设银行防城港分行实际支付的律师费为6,121元，予以支持。至于建设银行防城港分行主张的为实现债权和抵押权所支出的其他费用，因建设银行防城港分行未提供证据证明已实际发生的费用，不予支持。 关于建设银行防城港分行请求对处置宋晓辉预告抵押登记的房屋所得价款优先受偿的问题。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，案涉房屋的抵押权并未设立，建设银行防城港分行对案涉房屋主张享有优先受偿权的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、解除建设银行防城港分行与宋晓辉签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：450182300-011-2010000613）；二、宋晓辉在判决生效之日起十日内偿还建设银行防城港分行截至2020年5月17日尚欠的贷款本金115,939.11元，后续产生的利息、复利、罚息按合同约定计算至宋晓辉实际清偿之日止；三、宋晓辉在判决生效之日起十日内向建设银行防城港分行支付律师费6,121元；四、驳回建设银行防城港分行的其他诉讼请求。案件受理费2,921.08元，减半收取计1,460.54元，保全费1,175.27元，两项合计2,635.81元，由宋晓辉负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了以下证据：1．（照片一张）；2．两份明细信息复印件（照片两张），共同证明被上诉人还存在履行合同行为的事实；3．民事裁定书，证明被上诉人未在法定期间内起诉或一审法院没有及时立案。经质证，被上诉人认为以上证据来源不明，不具备真实性、合法性与关联性。本院认为，上诉人提交的系照片，真实性无法核对，本院不予采纳；民事裁定书与本案有关，予以采纳。 一审判决查明事实无误，本院予以确认。 另查明，被上诉人于2019年12月6日向一审法院申请诉前保全查封涉案房屋，于2019年12月8日向一审法院提起本案诉讼，一审法院于2020年3月13日立案审理并于2020年4月29日将起诉状副本送达给上诉人。2020年5月18日的庭审中，主办法官询问被上诉人诉求的律师费是否有发票，被上诉人主张于庭后三日内提供，被上诉人亦于2020年5月20日向一审法院提交了转账日期为2020年5月19日的网上银行电子回单及开票日期为2020年5月20日的广西增值税普通发票，证明为此案支付的律师费用。上诉人认可收到以上电子回单及发票，但认为以上属于“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据”，拒绝质证。 再查明，合同约定借款人未按时还清任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利。双方当事人签订的《特别签订条款》（本条款为涉案《借款合同》不可分割的组成部分）第三十一条第一款约定本案贷款利率为月利率，执行浮动利率，即在基准利率水平上下调20%，该利率自起息日起至贷款本息全部偿清之日止依据利率调整日当日的基准利率即上述下调幅度，在合同约定的每个利息调整日调整一次。借款逾期罚息利率为在合同所执行贷款利率的水平上上浮50%。贷款利率按照《特别签订条款》第三十一条第一款约定调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率即上述上浮幅度同时进行相应调整，借款逾期是指借款人未在合同约定的时限前足额偿还任意一期借款本息的行为。 《特别签订条款》还约定，基准利率是指中国人民银行公布实施的同期同档次贷款利率；如果中国人民银行不再公布同期同档次贷款利率，基准利率是指银行同业公认的同期同档次贷款利率；如无银行同业公认的贷款利率，则基准利率是指贷款人公布的同期同档次贷款利率，双方另有约定的除外。本合同项下首次发放借款时，基准利率按照借款起息日的基准利率确定；本合同项下贷款利率或罚息利率依约定调整时，基准利率按照利率调整日当日的基准利率确定。贷款的利率调整日于每年的1月1日调整。 本院认为，涉案《借款合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院对该合同的效力认定正确，本院予以确认。 关于被上诉人是否未按法定期间起诉、滥用诉权的问题，涉案房屋未设立抵押权，被上诉人可依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百零一条第一款规定申请诉前保全，其于2019年12月6日向一审法院申请诉前保全查封涉案房屋，于2019年12月8日向一审法院提起本案诉讼，在《民事诉讼法》第一百零一条第三款“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。”规定的期限内，未滥用诉权，一审法院于2020年3月13日方才立案受理被上诉人的起诉，确实违反《民事诉讼法》第一百二十三条“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人”之规定，本院予以确认，但该行为不属于《民事诉讼法》第一百七十条“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”规定的严重违反法定程序的情形，故上诉人要求将本案发回重审的主张，本院不予采纳。 关于被上诉人是否逾期提交新证据及一审法院采纳被上诉人提交的电子回单及发票是否程序违法的问题。被上诉人于一审开庭时主张其为维护自身合法权益聘请律师代为诉讼、为此支出律师费用，其已向一审法院提交了委托代理合同拟予以证实，经一审法院同意允许其于庭审结束后三日内提供发票。被上诉人亦于2020年5月20日向一审法院提交了转账日期为2020年5月19日的网上银行电子回单及开票日期为2020年5月20日的广西增值税普通发票，作为支付相关的律师费用的证据补强。上诉人认可收到以上电子回单及发票，但认为以上属于“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据”，拒绝质证。本院认为，以上电子回单及发票在一审庭审后生成，被上诉人在一审法院允许的期限内提交，并未逾期，一审法院将以上证据寄送给上诉人质证，但上诉人放弃质证，系对权利的自由处分，不违反法律、行政法律的强制性规定，本院予以确认，一审法院按照法定程序，全面地、客观地审查核实以上证据并作为定案依据，并无不当。因此，上诉人主张被上诉人逾期提交证据、一审法院违法采纳证据的主张，本院不予采纳。 关于一审法院判决解除涉案《借款合同》及由上诉人清偿借款本息及相关费用是否有事实及法律依据的问题，合同约定上诉人不按借款合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，被上诉人有权解除借贷关系。合同实际履行过程中，上诉人未按约履行还款义务，被上诉人享有合同解除权，其以起诉的方式要求解除合同，该合同于2020年4月29日，即起诉状副本送达上诉人时解除。涉案《借款合同》在一审判决作出前已经解除，但一审法院仍然作出解除涉案《借款合同》的判项，确有不当，本院予以纠正。依据涉案《借款合同》第十七条的约定，在解除《借款合同》的同时，被上诉人还有权宣布贷款立即到期、要求上诉人立即清偿借款本息及相关费用。因此，借款合同虽已解除，但上诉人仍需清偿借款本息及相关费用，被上诉人于合同解除后继续划扣上诉人的账户款项未实质侵害其合法权益，上诉人可在其后主张与尚欠的款项进行抵扣，故上诉人关于涉案合同应继续履行的主张，本院不予采纳。因新冠××疫情发生于被上诉人起诉之后且上诉人至起诉前已有多次逾期还款行为，上诉人关于应考虑受疫情或疫情防控措施影响、本案合同不应解除的主张，本院亦不予采纳。 综上所述，宋晓辉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区防城港市港口区人民法院（2020）桂0602民初371号民事判决第二项、第三项； 二、撤销广西壮族自治区防城港市港口区人民法院（2020）桂0602民初371号民事判决第一项、第四项； 三、驳回被上诉人中国建设银行股份有限公司防城港分行的其他诉讼请求。 上述金钱给付债务，义务人应于本判决规定的履行期限内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费1,460.54元、保全费1,175.27元；二审案件受理费2,921.08元，均由上诉人宋晓辉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 刘帅武 审 判 员 栾彩云 二〇二〇年十二月十日 法官助理 邹采伶 书 记 员 谢馨仪