云南省保山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云05刑终255号原公诉机关云南省腾冲市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨晓明，女，1988年6月28日生，汉族，初中文化，农民，云南省施甸县人，住云南省施甸县。因本案于2020年6月17日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，现羁押于云南省腾冲市看守所。辩护人徐玉连，云南腾越律师事务所律师。原审被告人汤奇图，男，1979年2月16日生，汉族，初中文化，农民，福建省泉州市丰泽区人，住泉州市丰泽区。因本案于2020年7月5日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，现羁押于云南省腾冲市看守所。原审被告人王道凡，男，1986年1月23日生，汉族，小学文化，农民，四川省华蓥市人，住华蓥市。因本案于2020年6月19日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，现羁押于云南省腾冲市看守所。原审被告人毛加洪，男，1983年11月16日生，汉族，文盲，农民，云南省德宏傣族景颇族自治州瑞丽市人，住瑞丽市。因犯抢劫罪于2005年6月27日被云南省瑞丽市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1500元，2007年10月29日被假释；因犯故意伤害罪于2015年6月2日被云南省福贡县人民法院判处有期徒刑十个月，2015年10月2日刑满释放。因本案于2020年6月30日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，现羁押于云南省腾冲市看守所。原审被告人杜望成，男，1986年2月26日生，汉族，高中文化，农民，云南省腾冲市人，住腾冲市。因本案于2020年6月19日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，现羁押于云南省腾冲市看守所。原审被告人熊小生，男，1982年10月12日生，傣族，小学文化，农民，云南省德宏傣族景颇族自治州陇川县人，住陇川县。因本案于2020年6月20日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，现羁押于云南省腾冲市看守所。原审被告人董婷，女，1987年10月9日生，德昂族，初中文化，农民，云南省德宏傣族景颇族自治州瑞丽市人，住瑞丽市。因本案于2020年6月30日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，现羁押于云南省腾冲市看守所。云南省腾冲市人民法院审理的腾冲市人民检察院指控原审被告人杨晓明、汤奇图、王道凡、毛加洪、杜望成、熊小生、董婷犯走私国家禁止进出口的货物罪一案，于2020年11月13日作出（2020）云0581刑初405号刑事判决。原审被告人杨晓明不服，提出上诉。本院于2020年11月30日立案受理后依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人杨晓明及原审被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2020年6月12日，被告人杨晓明以128950元人民币向被告人汤奇图购买其位于缅甸木姐的50袋缅甸“牛肚”，被告人杨晓明委托被告人王道凡找驾驶员运输该批“牛肚”。被告人王道凡邀约被告人毛加洪、杜望成参与运输，其中被告人毛加洪驾驶租赁的云ＮＧＱ1**号商务车、被告人杜望成驾驶租赁的云ＮＮ36**商务车先后到德宏傣族景颇族自治州瑞丽市户内装载50袋“牛肚”驶往腾冲，被告人王道凡驾驶云Ｍ×××**东风牌越野车在前探路望风，行至瑞丽市时，被告人董婷乘坐云ＮＧＱ1**商务车与被告人毛加洪同行，被告人毛加洪运输着25袋走私“牛肚”行驶至陇川沿江公路路段时被德宏州陇川县公安边防警察查获，通过私下协商，边防警察扣押被告人毛加洪13袋共计0.516吨“牛肚”，返还被告人毛加洪12袋“牛肚”，被告人毛加洪让被告人熊小生驾驶云Ｎ×××**黑色长城牌越野车运输返还的12袋“牛肚”至腾冲，被告人董婷一同乘坐该车辆，通过与被告人王道凡确认路线、位置等方式指挥被告人熊小生驾车跟进。2020年6月13日21时许，被告人王道凡、杜望成、熊小生、董婷运输走私“牛肚”到腾冲市腾越镇，被告人王道凡、杜望成将37袋走私“牛肚”交给被告人杨晓明。经称重，查获的37袋走私的“牛肚”净重1464.4千克。原判根据认定的上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决:一、被告人杨晓明犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币13000元。二、被告人汤奇图犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。三、被告人王道凡犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。四、被告人毛加洪犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币7000元。五、被告人杜望成犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币6000元。六、被告人熊小生犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。七、被告人董婷犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。八、扣押的“牛肚”1464.4公斤、手机8部、云Ｍ×××**越野车1辆、云Ｎ×××**越野车1辆，予以没收，上缴国库，被告人熊小生获得的运费2000元，继续追缴后上缴国库；扣押的银行卡3张、包装物塑料袋37个、笔记本1本、记账单1张，作为证据保存。原审被告人杨晓明提出上诉称，对一审判决认定上诉人构成走私国家禁止进出口的货物罪的定性无异议，认为量刑过重。理由是：1.上诉人走私金额应当为被查获的牛肚即价值9万余元的牛肚为犯罪既遂，其余部分应当认定为未遂。一审法院将上诉人的犯罪金额认定为12万余元，加重了上诉人的刑事责任。2.上诉人与同案被告人王道凡原系夫妻关系，后办理离婚手续，两个小孩由上诉人抚养，现孩子处于无人照管情况。3.上诉人的一审辩护人向一审法院提交的两份生效法律文书，证明同类案件同一个地方的法院符合缓刑条件的是可以适用缓刑的。4.上诉人犯罪行为并非暴力型犯罪，不存在严重的社会危害性及造成严重的社会危害后果。上诉人投案后，积极提供其他同案犯的信息配合办案机关工作。本案已让上诉人有了深刻的认识和教训，自愿认罪认罚，鉴于上诉人犯罪情节轻微，社会危害不大，请求二审法院对上诉人改判有期徒刑八个月并适用缓刑。辩护人的辩护意见基本同上诉理由。经审理查明，2020年6月12日，上诉人杨晓明以128950元的价格向原审被告人汤奇图购买其位于缅甸木姐的50袋缅甸“牛肚”，杨晓明委托原审被告人王道凡找驾驶员运输该批“牛肚”。王道凡邀约原审被告人毛加洪、杜望成参与运输。毛加洪驾驶租赁的云ＮＧＱ1**商务车、杜望成驾驶租赁的云ＮＮ36**商务车先后到德宏傣族景颇族自治州瑞丽市户内装载50袋“牛肚”驶往腾冲（每车25袋），王道凡驾驶云Ｍ×××**东风牌越野车在前探路，行至瑞丽市时，原审被告人董婷乘坐云ＮＧＱ1**商务车与毛加洪同行，毛加洪驾车拉着25袋“牛肚”行驶至陇川沿江公路路段时被德宏州陇川县公安局民警查获，经私下协商，边防警察扣押毛加洪13袋共计0.516吨“牛肚”，返还毛加洪12袋“牛肚”，毛加洪让原审被告人熊小生驾驶云Ｎ×××**黑色长城牌越野车运输返还的12袋“牛肚”至腾冲，董婷一同乘坐该车，通过与王道凡确认路线、位置等方式指挥熊小生驾车跟进。同月13日21时许，王道凡、杜望成、熊小生、董婷运输走私“牛肚”到腾冲市腾越镇，由王道凡、杜望成驾车将37袋走私“牛肚”交给杨晓明。经称重，查获的37袋走私“牛肚”净重1464.4千克。同月16日经电话通知，杨晓明于当日16时30分许到腾冲市腾越镇观山悦小区门岗处接受民警核查，后民警陆续将王道凡等人抓获。上述事实有一审经当庭举证、质证的1、腾冲市公安局扣押被告人杨晓明的银行卡2张、“牛肚”1464.4公斤、手机1部、包装物袋子110个，扣押毛加洪手机2部，扣押董婷手机1部，扣押王道凡的银行卡1张、手机1部、云Ｍ×××**越野车1辆，扣押熊小生的云Ｎ×××**越野车1辆、手机1部，扣押杜望成的手机1部，扣押汤奇图的手机1部、笔记本1本、记账单1张；2、被告人杨晓明、汤奇图、王道凡、毛加洪、杜望成、熊小生、董婷的正侧面照片、户口证明，腾冲市公安局的抓获经过、情况说明、现场检测报告书、请腾冲海关协助查询杨晓明等人运输走私“牛肚”是否经过批准及检疫的函，腾冲市海关的回函，瑞丽市人民法院刑事判决书，云南省福贡县人民法院刑事判决书，云南省保山监狱假释证明书、释放证明书，尾号4893的中国工商银行卡2020年6月的明细清单，杨晓明与汤奇图的微信聊天内容截图，车辆出租协议书，王道凡的微信支付交易明细，保山市政府打私办冷冻公物仓库涉案物资入库登记表；3、证人徐某、王某的证言；4、被告人杨晓明、汤奇图、王道凡、毛加洪、杜望成、熊小生、董婷的供述和辩解及同步录音录像；5、云南云测质量检验有限公司的检验报告；6、腾冲市公安局的检查笔录和照片、搜查笔录和照片、称量笔录和照片、辨认笔录及照片等证据证实，予以确认。本院认为，上诉人杨晓明向原审被告人汤奇图购买缅甸“牛肚”走私入境，王道凡、毛加洪、杜望成、熊小生、董婷运输该批走私“牛肚”，杨晓明、汤奇图、王道凡、毛加洪、杜望成走私“牛肚”金额为120000余元，熊小生、董婷走私“牛肚”金额为90000余元。七名被告人的行为均已触犯我国刑律，构成走私国家禁止进出口的货物罪。杨晓明、王道凡、毛加洪、杜望成、熊小生、董婷系共同犯罪，杨晓明、王道凡起主要作用系主犯，毛加洪、杜望成、熊小生、董婷起辅助和次要作用系从犯，应从轻处罚；汤奇图对其向杨晓明出售缅甸走私牛肚的行为承担刑事责任，原判认定汤奇图和杨晓明等人系共同犯罪不当。汤奇图、王道凡、毛加洪、杜望成、熊小生、董婷到案后均如实供述罪行，可从轻处罚；毛加洪因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；七名被告人均认罪认罚，可从宽处理。该批“牛肚”从缅甸运输到中国境内，走私行为已完成，故本案价值128950元的50袋“牛肚”应认定为犯罪既遂，对上诉人及辩护人关于查获的价值9万余元的牛肚为犯罪既遂，其余部分应当认定为未遂的上诉理由及辩护意见不予采纳。杨晓明自动投案并如实供述罪行属自首，可从轻处罚，但杨晓明出资和汤奇图购买缅甸走私“牛肚”，并找王道凡等人为其运输至腾冲，杨晓明在与王道凡等人的共同犯罪中起组织、指挥作用，罪责较重，一审法院对其判处的刑罚并无明显不当，上诉人及辩护人要求从轻改判并适用缓刑的上诉理由和辩护意见与其罪责不符，不予采纳。杨晓明关于家庭困难的上诉理由不影响到定罪量刑。综上，一审法院认定事实清楚，定罪准确、量刑适当，予以维持。扣押的1464.4公斤走私“牛肚”未经检验检疫，一审法院判决予以没收，上缴国库不当，予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省腾冲市人民法院（2020）云0581刑初405号刑事判决第一项至第七项对被告人杨晓明、汤奇图、王道凡、毛加洪、杜望成、熊小生、董婷的定罪量刑部分、及第八项对扣押的手机、车辆、熊小生获得的运费、银行卡、包装物塑料袋、笔记本、记账单予以没收、追缴或封存的处理部分；二、撤销云南省腾冲市人民法院（2020）云0581刑初405号刑事判决第八项中扣押的“牛肚”1464.4公斤予以没收，上缴国库部分；三、扣押的“牛肚”1464.4公斤由扣押机关依法处理。本判决为终审判决。审判长  段加福审判员  丁 烈审判员  赵爱超二〇二〇年十二月十日书记员  石静怡