江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4794号上诉人(原审被告）：戚墅堰区万都义乌青洋服装厂，住所地常州市武进区东方西路**（万都义乌小商品城******）。经营者：杜国平，男，1967年5月16日生，汉族，住江苏省溧阳市。被上诉人（原审原告）：王海宽，男，1981年7月28日生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：董云。被上诉人（第三人）：海诚国际贸易（广东）有限公司，住，住所地广东省广州市白云区石井街庆丰一路****/div>法定代表人：何满华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑婷，江苏同恒律师事务所律师。上诉人戚墅堰区万都义乌青洋服装厂（以下简称青洋服装厂）因与被上诉人王海宽、海诚国际贸易（广东）有限公司（以下简称海诚公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省常州经济开发区人民法院（2019）苏0492民初2039号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。青洋服装厂上诉请求：一、判令撤销原审判决，发回重审或直接予以改判；二、判令驳回王海宽及海诚公司的诉讼请求；三、本案的诉讼费由王海宽、海诚公司承担。事实与理由：一、原审法院对合同事实认定错误。双方合同已由王海宽解除，青洋服装厂不存在违约责任。根据双方行为，《订货合同》没有写明签署日期，那么应自王海宽全额支付预付款（合同约定为订金）后（2019年6月21日），开始计算合同履行期间，按合同约定的“15天内货要拉走”，那么合同履行期间至少应当是15天（即2019年6月21日至2019年7月6日）。但王海宽却于2019年6月24日要求返还所有预付款项。为此，杜国平按要求分别于2019年6月24日（16万元）；2019年6月25日（1.3万元）；2019年6月28日（2.7万元）支付到王海宽银行账户（合计20万元）。据此，可以认为，王海宽在合同履行期间届满前要求返还所有预付款，是王海宽单方解除行为。原审法院认定，解除应以王海宽明确意思表示为基础，有违常识和一般商业习惯，有失法律的公正。其次，根据原审法院查明的，在杜国平全额退还货款后，双方的微信往来，杜国平询问“货还要吗”是一个新的“要约”，而非对之前《订货合同》的继续履行。在新的“要约”没有达成新的合同的情况下，双方已不存在买卖关系。二、判定违约金应当以损失为基础，判决已辩明王海宽损失无依据。从2019年6月21日至2019年6月24日，共3天的资金占用时间，如何计算并判决裁量达6万元（合同总额才20万元）的损失（违约金），没有合法与合理的依据，无事实上的损失基础。换句话说，就是海诚公司支付20万元并在3天后要求取回，却能得到6万元的收益。显然是不合乎常理的。综上，要求判如所请。王海宽二审答辩称：1.我方从未向青洋服装厂主张过解除涉案的订货合同，且合同是否解除不影响青洋服装厂违约责任的承担，本案由于青洋服装厂未按约定时间发货已构成根本违约，青洋服装厂应按合同约定承担相应的违约责任，在青洋服装厂违约后，王海宽并未通知其解除合同，而是要求其继续履行合同。2.根据法律规定，由于一方的过错导致合同的解除，则应支付违约金，如果给对方造成了损失，还需支付赔偿金，本案中青洋服装厂故意隐瞒不是真正货主的事实，欺骗王海宽与其签订合同，主观上存在恶意，可以预见或应当预见自己的违约行为会给王海宽带来可得利益的损失，实际上因青洋服装厂的违约行为而使王海宽遭受直接经济损失13.2万元及第三方签订的购销合同履行后可获得的利益损失44万元。海诚公司二审答辩称：双方对于返还定金的约定根据聊天记录及出警记录并不是解除合同的意思表示，在退还定金后杜国平通过微信告知定金已经全部退还，王海宽这边回复：“收到了，我这边忙完过来”，这些聊天记录明显可以看出双方对买卖合同是明确继续履行的。自此之后，杜国平仍未按照合同约定交货，导致海诚公司遭受重大损失，且损失数额远远高于一审法院判决的6万元，请求二审法院驳回青洋服装厂的上诉。王海宽一审请求：1.解除海诚公司与青洋服装厂签订的订货合同；2.判令青洋服装厂向王海宽支付违约金396000元；3.青洋服装厂赔偿王海宽损失122000元及差旅费10000元；4.青洋服装厂承担本案诉讼费用。海诚公司一审请求：1.解除海诚公司与青洋服装厂签订的订货合同；2.判令青洋服装厂向王海宽支付违约金396000元；3.青洋服装厂赔偿王海宽损失122000元及差旅费10000元；4.青洋服装厂承担本案诉讼费用。一审认定案件事实：2019年6月21日，王海宽与杜国平签订《订货合同》，约定内容为：梭织裤两个款长裤和七分裤，共计170000条，价格长裤4.6，七分裤4.5；订金付200000元，15天内货要拿走，如果不拉走要出仓库费（按市场价），如货主反悔三倍赔偿我（乙方）的损失。甲方：杜国平，乙方：王海宽、广州华晨国际贸易有限公司。当日，王海宽向杜国平支付订金200000元。2019年6月24日，王海宽与杜国平通过微信沟通交货事宜，杜国平将身份证及青洋服装厂营业执照拍照发送给王海宽，当日未能完成交货，杜国平向王海宽返还定金款160000元。2019年6月25日，王海宽与杜国平因交货事宜发生纠纷并报警，常州市公安局天宁分局雕庄派出所出警现场调解，杜国平承诺将尽快退还40000元定金。杜国平随后于当日向王海宽返还定金款13000元；2019年6月28日，杜国平又向王海宽返还定金款27000元，杜国平通过微信告知王海宽:“定金已经按你的要求全部退还给你了”，王海宽回复“收到了，我这边忙完过来”，杜国平问“货你还要吗”，王海宽回复“货不能动，等我来”；2019年6月28日至7月1日期间，二人继续通过微信沟通交货事宜；王海宽在7月5日告知杜国平:“这边过去拿货，你看下仓库的数量”，杜国平未回复。后杜国平未能完成交货，王海宽遂起诉要求处理。海诚公司工商登记法定代表人何满华，监事王海宽，原名称广州华晨国际贸易有限公司。王海宽还提交了其与何满华的结婚证复印件及何满华与王霞签订的《购销合同》，以证明实际损失。《购销合同》内容为：乙方王霞向甲方何满华订购优衣库女裤，数量80000条，价格5.5元，付订金100000元，交货日期2019年7月1日之前交货；违约责任：甲方中途在7月1日之前不能交货应向乙方赔偿总货款的30%违约金（总货款金额为440000元），合同签订日期为2019年6月21日。一审法院认为，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，王海宽签订《订货合同》的行为属于代表海诚公司的职务行为，其代表公司经营活动所产生的权利义务应当由海诚公司承担。杜国平系个体工商户青洋服装厂的经营者，同时杜国平也向王海宽披露过该信息，因此青洋服装厂作为本案被告主体适格。案涉《订货合同》是海诚公司与青洋服装厂的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，海诚公司与青洋服装厂作为合同当事人均应恪守。关于第三人海诚公司主张解除《订货合同》的诉讼请求，海诚公司依约履行了支付订金款的合同义务，青洋服装厂应依约向海诚公司交付货物，但青洋服装厂至今未能履行该义务，显然构成根本违约。青洋服装厂辩称海诚公司取回预付款项属单方解除合同，但根据双方微信聊天记录及出警记录，海诚公司并未明确解除合同的意思表示，双方亦未达成解除合同的合意，因此对于青洋服装厂的该辩解意见，该院不予采信。因青洋服装厂构成根本违约，海诚公司要求解除《订货合同》的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。关于第三人海诚公司主张违约金、损失及差旅费的诉讼请求，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《订货合同》解除后，海诚公司有权要求青洋服装厂赔偿损失。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方在合同中约定违约责任为“三倍赔偿乙方（海诚公司）的损失”，但海诚公司提交的证据不能证明实际损失情况，因此对于青洋服装厂要求调整违约金的请求，该院予以支持，参酌当事人过错程度、王海宽维权的费用、制裁违约方等因素，将违约金调整为60000元。关于海诚公司主张的损失及差旅费，本案约定的违约金已弥补该部分损失，不应一并主张，故该项诉讼请求，该院不予支持。对于王海宽的诉讼请求，因王海宽签订《订货合同》的行为属于代表海诚公司的职务行为，对于王海宽诉讼主体不适格，依法应予驳回，该院另行出具民事裁定书。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审遂判决：一、解除第三人海诚公司和青洋服装厂签订的《订货合同》。二、青洋服装厂于判决生效之日起十日内向第三人海诚公司赔偿违约金60000元。三、驳回第三人海诚公司的其他诉讼请求。如青洋服装厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9180元，由第三人海诚公司负担7180元，青洋服装厂负担2000元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理，对一审认定的案件事实予以确认。本案二审的争议焦点：能否认定青洋服装厂构成违约；一审酌定青洋服装厂向海诚公司支付6万元违约金是否适当。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。本案中，海诚公司按约支付订金，而青洋服装厂未按约向海诚公司交付货物，故应认定青洋服装厂构成违约。关于违约金数额，一审考量案涉合同的履行情况、当事人的过错程度及王海宽维权的费用等因素，基于违约金兼具惩罚和补偿功能，酌定青洋服装厂向海诚公司支付6万元违约金适当，本院予以维持。综上所述，青洋服装厂的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9180元，由上诉人青洋服装厂负担。本判决为终审判决。审判长  邹玉星审判员  刘岳庆审判员  王 浩二〇二〇年十二月十一日书记员  宋 琪