陕西省宝鸡市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）陕03刑终290号 原公诉机关陕西省千阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）荔辉，男，41岁，1979年3月28日出生于陕西省乾县，汉族，农民，小学肄业，户籍地及居住地乾县。2020年3月5日，因涉嫌犯诈骗罪被千阳县公安局刑事拘留，同年4月6日被千阳县公安局取保候审，同年6月9日被千阳县人民检察院取保候审，同年7月9日被千阳县人民法院取保候审，同年9月29日被逮捕，现羁押于千阳县看守所。 辩护人张小军，陕西秦川律师事务所律师。 陕西省千阳县人民法院审理陕西省千阳县人民检察院指控原审被告人荔辉犯诈骗罪、敲诈勒索罪一案，于二0二0年九月二十九日作出（2020）陕0328刑初15号刑事判决。原审被告人荔辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，1、2017年底，被告人荔辉因入住被害人杨某经营的天天招待所而与杨某结识。2018年1月至9月间，荔辉先后以从派出所“捞人”、投资朋友水果生意、看守所领导丈母娘看病借钱、打架被派出所扣留、给杨某女儿办户籍协管员工作等虚假理由对杨某实施诈骗，共骗取杨某人民币37775元。2019年1月31日，杨某前去向荔辉要账时遭到荔辉殴打，致杨某受伤。2019年3月15日，荔辉在与杨某通话过程中以放高利贷为由，辱骂和威胁过杨某。 2、2019年6月，被告人荔辉通过微信“附近的人”功能添加被害人李某为好友，以虚假姓名“张琪”，谎称烟草公司员工身份与李某聊天交往。2019年9月至2020年1月间，荔辉先后以母亲看病借钱、投资朋友水果生意、办李某户籍协管员工作、购买房产等虚假理由对李某实施诈骗，共骗取李某人民币40830元。其中，2019年9月至2020年1月间，李某发觉被骗而拒绝向荔辉给给付现金，共敲诈勒索李某人民币31700元，其中1500元未遂。 综上所述，被告人荔辉多次欺骗被害人杨某和李某，共计骗取人民币78605元；被告人荔辉多次敲诈被害人李某，共计勒索人民币31700元，其中1500元未遂。 另查，被告人荔辉在与被害人李某交往的过程中，依然与其女朋友蔺某来往，并共同生活。被告人荔辉被抓获后，如实供述了其诈骗李某财物的主要犯罪事实。被害人杨某曾向乾县人民法院提起民事诉讼要求被告人荔辉偿还借款44372元及其利息。2019年5月17日，乾县人民法院准许杨某撤诉。同时查明，2020年3月5日，被告人荔辉因涉嫌犯诈骗罪被千阳县公安局刑事拘留，同年4月6日被千阳县公安局取保候审。 根据以上事实及相关证据，原审法院认为，被告人荔辉以非法占有为目的，采取欺骗的方式骗取他人财物，数额巨大；以对他人实行威胁、恐吓的手段索取财物，数额较大，其行为分别已构成诈骗罪和敲诈勒索罪，公诉机关指控罪名成立，应当依法追究其刑事责任。被告人退赔了被害人部分民事损失，并取得了谅解，可酌情从轻处罚。被告人同时构成诈骗和敲诈勒索犯罪，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。综上，结合被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百七十四条，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条第四项和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第三条，第八条之规定，以被告人荔辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币10000元。两罪并罚决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币30000元；被告人荔辉违法所得人民币108805元，除已退赔的45000元外，剩余63805元继续依法追缴。 上诉人荔辉诉称，1、一审认定其构成敲诈勒索罪的证据不足。2、一审认定其诈骗李某和杨某的事实不清，犯罪数额认定错误。其只诈骗了杨某1500元，其余均为正常经济往来；李某的信用卡只有第一笔9500元是其套现的，套现后其只拿了3000元，其余均与其无关。原审认定事实不清，证据不足，请求二审改判。 其辩护人提出，1、一审认定荔辉多次诈骗李某共计40830元的事实不清，证据不足。2、一审认定荔辉诈骗杨某37775元的事实不清，证据不足。除2018年6月10日荔辉以其被麟游派出所处理让杨某转账1500元和以陈龙飞名义出具借条诈骗杨某10000元的两笔事实外，其余均证据不足。3、一审认定荔辉敲诈李某31700元的事实不清、证据不足。4、一审量刑过重，建议二审从轻判处。 经审理查明，（一）2018年1月至2018年9月，上诉人荔辉因入住被害人杨某经营的招待所而与被害人杨某结识，后编造从派出所“捞人”、投资朋友水果生意、看守所领导丈母娘看病借钱、打架被派出所扣留、给杨某女儿办户籍协管员工作等虚假理由先后对杨某实施诈骗25次，共骗取杨某人民币32665元。2019年1月31日，杨某前去向荔辉要账时遭到荔辉殴打，致杨某受伤。2019年3月15日，荔辉在与杨某通话过程中以放高利贷为由，辱骂和威胁杨某。 上述事实，有经原审当庭质证、认证的下列证据证实： 1、被害人杨某的陈述证实，2017年12月，她在宝鸡市高新区磻溪镇开了一家招待所。她开招待所不久，荔辉就来登记住宿，慢慢地他俩就熟悉了。2018年1月份的一天，荔辉说他哥在某个派出所工作，同时说他哥同事的岳母住院。荔辉向她借钱救急，并承诺双倍返还。因荔辉说其兄是派出所的人，她就放松了警惕，再加上利润丰厚，她就同意了。从当年1月至2月份，她通过微信向荔辉转款16000余元。2018年2月的一天，荔辉说其朋友陈龙飞在宝鸡市金台大道的水果批发市场做生意，每年给陈龙飞出借1万元，水果销售后陈龙飞返还2万元。荔辉借此为由再次向她要钱，2018年2月3日，她分两次通过微信给荔辉转款1万元。此后，荔辉还给她拿来了陈龙飞出具的2万元的借条，后来，她去水果市场找陈龙飞时，市场管理人员说该市场没有叫陈龙飞的人。2018年6月份，荔辉答应给她还钱，但是突然就失踪了。此后，荔辉发微信告诉她，其在麟游县因打架被公安局扣了。家人虽已向公安局交了5000元现金，但还需向她借2000多元。于是，她又给荔辉分几次转了2000多元。2017年7月，荔辉又让其朋友曹某找她，说荔辉打架让派出所抓走了，之后又发微信让她给借钱，她又给荔辉转了2700元。2018年8月的一天，荔辉告诉她可以给她女儿在宝鸡市公安局高新这边找一个协警的工作，但需要钱。此后，荔辉以报名费、找关系送礼等为由要钱，为此，她先后通过微信向荔辉转款4000余元，但找工作的事情没有任何动静。从2017年12月到2018年9月，荔辉通过各种理由从她处要去44000余元。为此，她曾向乾县法院提起民事诉讼，但因证据不足，被法院要求撤诉。2019年1月31日早上，她在磻溪镇党家堡村看到了荔辉的车。她找到荔辉后，因索要欠账与荔辉发生了争执，被荔辉殴打了。她报警后，荔辉逃走。而后她在医院住院治疗3天，被诊断为耳出血、软组织挫伤。另证实，经杨某对侦查机关出示的杨某微信交易明细中向微信名转款的交易记录进行辨认，确认其从2018年1月3日至9月28日向荔辉共计转款37370元。 2、被害人杨某手机微信界面截图7张，分别直观的记载了荔辉编造其在麟游县殴打他人被派出所扣留，并需要交纳费用的事由，让杨某转账1500元的聊天内容；荔辉谩骂、威胁杨某的对话记录。 3、接处警登记表载明，2019年1月31日，杨某以被害人的身份向宝鸡市公安局高新技术产业开发区分局磻溪派出所报称，其索要“工资”时被“李辉”殴打的事实。 4、诊断证明书复印件载明，2019年1月31日，被害人杨某经宝鸡市陈仓区医院诊断为闭合性颅脑损伤、软组织挫伤、左耳道充血。 5、借条证明了“陈龙飞”向被害人杨某出具2万元借条的事实。 6、杨某微信号交易明细客观的记载了2018年1月1日19时30分49秒至2018年9月30日17时46分10秒之间该微信账户的现金交易情况。证实了被害人杨某先后41次向荔辉微信转款共计39830元的事实，还证实荔辉通过微信10次向杨某转账共2505元的事实。 7、证人张某证言证实，杨某是在2015年年底或者2016年年初接手“天天招待所”的。由于杨某接手之前他就在该招待所住着，因此比较了解。2018年左右，荔辉在隔壁“零点招待所”住宿，由于他经常去“零点招待所”楼下喝啤酒，就与荔辉认识了。后来荔辉也搬到杨某的招待所住宿。荔辉住宿时间长以后就慢慢地与杨某认识了。后来，他发现荔辉心术不正，一直在骗杨某，就说过这类事情的闲话。为此，荔辉殴打过他两次，他就不再与荔辉往来了。有一次，荔辉以在麟游县殴打他人被抓为由骗杨某的钱。他当时就在杨某的招待所，因此知晓此事。当时他就想，如果荔辉被抓，怎么能给杨某打电话呢？还有一次，杨某说荔辉出事了，要2000元钱，就让他帮忙送过去。他刚拿着钱走出招待所，就接到荔辉的电话，让他去陈仓园市民中心。他过去后，看见荔辉已经在等候。他当面给杨某打电话后，就把钱交给了荔辉。当时他也想，荔辉说自己已经出事了，怎么会亲自在陈仓园接钱？还有一次，荔辉给杨某说要去学习打游戏的技术，然后做游戏生意。杨某给了荔辉1000元，但不放心，让他跟踪查看情况。他的行为被荔辉发现后，挨了荔辉一顿骂。实际上，荔辉拿钱后，就在街上胡转了一圈，又回招待所了。他还见到过一男一女两人来招待所找荔辉，说荔辉把他们骗了。 8、证人曹某证言证实，多年前，他与荔辉在金渭路铁桥下的劳务市场认识的。他认识荔辉时间长了以后，才发现荔辉是一个不务正业的人。以欺骗女性并从其处诈骗和敲诈钱财谋生。2018年天刚热的时候，荔辉说在杨某招待所住宿，邀请他去玩。他在该招待所住了一周时间，发现荔辉与杨某很熟，荔辉已经把招待所当成自己的了，很随便。有时候杨某虽说让荔辉给她还钱，但又有点害怕荔辉。有一次，荔辉让他帮忙到杨某处取钱。他去后，杨某说荔辉已经以做水果生意得高息、被派出所抓走救人等方式把她几万元弄去了，不同意再给荔辉借钱。他在杨某招待所期间，荔辉从不让他与杨某单独接触，杨某一开口，荔辉就打岔，害怕杨某从他处了解其底细。荔辉是一个爱显摆的人，有一次，荔辉夸耀说，其随便找一个女人，就能从女的身上弄几万元。还有一次荔辉说杨某为了要钱把其告法院了，荔辉还说实际上其就是把杨某的钱弄了，但法院说杨某证据不足，派出所照样把其怎么不了。荔辉还骗过千阳一个女的。他了解的具体情况为：2019年8月左右，荔辉叫他一同去千阳。荔辉开车来铁桥下接他时，车上已经坐着千阳加油站的一个女的。他们来到高新一个饭店，那女的与饭店老板说合股的事情，然后老板给那女的打了一个条子。因他不了解情况，就在旁边转悠，最后，荔辉又让他在铁桥下的劳务市场下了车，荔辉与那女的去了何处他不知晓。同年9月份左右，荔辉说自己有信用卡，想套现哩，问他是否有认识的人，他说有一个朋友有POS机可以刷卡。荔辉开车来铁桥下接他时，车上还坐着那个女的。他们开车去了虢镇会展中心的菜市场，找到他朋友，荔辉拿信用卡让他朋友刷了9000多元，然后转账打那女的微信内。最后，荔辉又让他在铁桥下的劳务市场下了车，荔辉和那女的就走了。又过了几天，荔辉说让他陪同去千阳转转，荔辉来货场路接他时，他看见陈某与千阳那个女的已经在车上了，他们四人来到千阳县张家塬镇路口，那女的离开时，荔辉给了一些水果。最后一次，也是过了几天的事情，荔辉又让他陪同去千阳，荔辉在铁桥下的劳务市场接他时，千阳那个女的又在车上。荔辉开车将那个女的送到千阳县宝平路一个加油站，他们二人返回了宝鸡。此后，大约在2019年年底的时候，荔辉曾给他说千阳那个女的已经没有钱了，其再不跟那个女的来往了。他知道陈仓区穆仪的一个女的，也被荔辉骗过。 9、民事诉状复印件载明，被害人杨某曾向乾县人民法院提起民事诉讼，要求被告人荔辉归还借款。 10、举证通知书、传票复印件证明了乾县人民法院向被害人杨某送达的法律文书。 11、辨认笔录及照片证实，（1）2020年3月18日，被害人杨某在见证人的见证下，从12张不同男性的免冠照片中辨认出编号8的男子为被告人荔辉。附被辨认对象照片一组和身份信息。（2）2020年5月21日，证人张某在见证人的见证下，分别从12张不同男性、女子的免冠照片中辨认出编号4的男子为被告人荔辉、6号女子为被害人杨某。附被辨认对象照片一组和身份信息。（3）2020年5月8日，证人曹某在见证人的见证下，分别从12张不同男性、女子的免冠照片中辨认出编号12的男子为被告人荔辉、4号女子为被害人李某、7号女子为被害人杨某。附被辨认对象照片一组和身份信息。 12、2019年3月15日，被告人荔辉与杨某的通话录音。 13、民事裁定书等材料载明，被害人杨某曾向乾县人民法院提起民事诉讼要求荔辉偿还借款44372元及其利息。乾县人民法院在审理此案过程中于2019年5月17日裁定准许杨某撤诉。 （二）2019年6月，上诉人荔辉通过微信“附近的人”功能添加被害人李某为好友，以虚假姓名“张琪”，谎称烟草公司员工身份与李某聊天交往。2019年9月3日至2020年1月3日，荔辉编造给母亲看病借钱、投资朋友水果生意、给办李某户籍协管员工作、购买房产等虚假理由对李某实施诈骗，先后15次共骗取李某人民币40830元。2019年10月16日至2020年1月30日，李某发觉被骗而拒绝向荔辉给给付现金，荔辉先后19次共敲诈勒索李某人民币31700元，其中1500元未遂。 上诉人荔辉多次欺骗被害人杨某和李某，共计骗取人民币73495元；被告人荔辉多次敲诈被害人李某，共计敲诈勒索人民币31700元，其中1500元未遂。 另查，在二审审理期间，荔辉家属代荔辉向被害人杨某退赔赃款2万元，被害人杨某对荔辉表示谅解，并请求二审对荔辉从宽处理。 本院认为，上诉人荔辉以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相等手段，多次骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；其又采取揭发他人隐私、威胁、恐吓等手段，多次强行索取他人财物，数额较大，其行为又构成敲诈勒索罪，原公诉机关指控罪名成立，依法应予以惩处，并应数罪并罚。 关于上诉人荔辉及其辩护人所提原审认定荔辉诈骗、敲诈勒索李某的事实不清、证据不足的上诉理由，经查，虽然上诉人荔辉到案后心存侥幸，对其犯罪事实拒不供认，但有被害人李某在侦查机关的陈述，有证人陈某、胡某、袁某等的证言，并有李某与荔辉的微信转账记录和微信聊天记录截屏、李某银行卡交易明细、辨认笔录等证据予以证实，且上述证据来源合法，内容客观真实，并能相互印证，足以认定，故对荔辉及其辩护人所提该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人荔辉及其辩护人所提原审认定其诈骗杨某的犯罪事实不清，证据不足，其只诈骗了杨某11500元的上诉理由和辩护意见，经查，原审认定的荔辉诈骗杨某37775元的事实是依据杨某微信交易明细中，杨某向荔辉转账41笔共计39830元扣除荔辉向杨某转账8笔共计2055元后认定的数额，但经审查，这41笔记录中有7笔共2460元的转账记录并未经杨某辨认确认，有5笔即2018年3月3日的400元、2018年5月31日的1000元、2018年7月7日至9日的3笔共计800元的事实，证实荔辉采取欺骗手段取得的证据不足，故对上述合计4660元的犯罪数额本院不予认定，且荔辉在2018年3月2日曾通过微信向杨某转账450元，应从荔辉犯罪数额中扣除，故对荔辉诈骗杨某的犯罪数额应认定为32665元；其余犯罪事实均有被害人杨某的陈述、证人张某、曹某等的证言，杨某微信交易明细、辨认笔录等证据予以证实，且能相互印证，足以认定，故对上诉人荔辉及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见，与二审查明事实相符的部分本院予以采纳，不一致的部分本院不予采纳。 二审审理中，上诉人荔辉能积极委托家属向被害人杨某退赔赃款2万元，并取得被害人杨某的谅解，依法可酌情从轻处罚，故对其辩护人的该辩护意见本院予以采纳。 综上，原审判决认定的上诉人荔辉诈骗、敲诈勒索被害人李某的犯罪事实清楚，认定的上诉人荔辉诈骗被害人杨某的犯罪数额有误，量刑不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百七十四条，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条第四项和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第三条，第八条之规定，判决如下： 一、维持陕西省千阳县人民法院（2020）陕0328刑初15号刑事判决的第一项中对荔辉的定罪部分，即“被告人荔辉犯诈骗罪和敲诈勒索罪”。 二、撤销陕西省千阳县人民法院（2020）陕0328刑初15号刑事判决第一项中对荔辉的量刑部分和第二项。 三、上诉人（原审被告人）荔辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币1万元；决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币3万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押一日折抵刑期一日，扣除羁押期间33日，即自二O二O年九月二十九日起至二O二五年六月二十五日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。 四、上诉人荔辉违法所得共计人民币103695元，扣除已退赔的65000元，剩余38695元依法继续予以追缴。 本判决为终审判决。 审 判 长  吕 梁 审 判 员  龚培静 审 判 员  卫广瑞 二〇二〇年十二月十日 法官助理  陈瑾慧 书 记 员  陈鸿霖