重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终8336号上诉人（原审被告）：天津居联峰尚装饰工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市沙坪坝区下中渡口****第**1-1-1，统一社会信用代码91500106MA5URGGG7Y。负责人：刘效具，该分公司经理。委托诉讼代理人：裴仕伟，重庆金渝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周凌雁，女，1993年1月8日出生，汉族，住四川省富顺县。上诉人天津居联峰尚装饰工程有限公司重庆分公司（以下简称居联公司）与被上诉人周凌雁劳动合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2020)渝0106民初996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。周凌雁以书面方式参与询问，居联公司未在本院指定期间内提交书面意见。本案现已审理终结。居联公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判驳回周凌雁的所有诉讼请求；2、一、二审诉讼费由周凌雁承担。事实和理由：一、原判认定事实错误。一审认定公司未与周凌雁签订书面劳动合同认定事实错误。双方签订了书面劳动合同，但周凌雁利用从事行政工作时保管劳动合同的职务之便，在离职时将劳动合同带走。周凌雁一审庭审认可其负责行政工作，是行政部负责人，管理客服、前台、后勤、人事等，其职责范围包括劳动合同等文件管理的后勤工作，周凌雁利用其职务的便利将其留在公司备存的劳动合同拿走。一审庭审中，周凌雁言语中也无意透露双方签订了劳动合同，在法官的询问下，才又坚持说没有签订合同。公司基于合同的存在缴纳了周凌雁的社保，由此印证双方劳动关系的真实存在。即使没有书面合同，《应聘人员登记表》、《员工档案表》上面有用人单位的名称、劳动者姓名、住址、身份证号码、工作内容和劳动报酬等内容，附有经理的签字。两份文件具备劳动合同的基本条款，能够确定双方存在劳动关系，基本实现了劳动合同的功能，应当视为双方签订了书面劳动合同。二倍工资差额是对用人单位违反法律强制性规定的惩戒，是保护公司和劳动者利益，劳动者不应从中谋取超出劳动报酬的额外利益，一审支持了周凌雁的不诚信行为。一审认定公司未与周凌雁签订劳动合同错误。2、一审认定公司应支付未签订劳动合同的二倍工资差额37065.59元错误。首先，双方签订了书面劳动合同，本案无支付依据。其次，公司在一审提交了《说明》及相对应的工资表，工资表上列举了周凌雁的工资构成，周凌雁认可每月收到了工资表上列举的工资金额，与周凌雁提供的银行转账流水一一对应。对于工资表上列举的加班费，一审以公司未举证证明是加班费不予采纳错误，因为周凌雁认可其在公司加班，公司根据其每月加班情况计算出加班费，和工资一起发放给周凌雁合情合理。最后，二倍工资差额的计算依据是怎么来的，计算依据是什么，判决书没有写明，一审判决仅是写明综合周凌雁的工资请求，没有写明计算方式。二、一审适用法律错误。一审认定事实错误导致适用法律错误，双方签订了合同，不适用劳动合同法第八十二条第一款的规定。周凌雁辩称，同意一审判决，不同意公司上诉意见。1、公司未与其签订劳动合同，公司未举证证明其有保管劳动合同的工作内容，公司提供的工资表中津贴和加班费无计算明细，不认可公司提供的工资表内容及构成。社保是在公司工作六个月后购买。2、一审认定工资差额正确。一审法院认定事实：2018年3月31日，周凌雁填写了居联公司的《应聘人员登记表》，应聘岗位为行政。2018年4月12日，周凌雁填写了《员工档案表》，载明入职时间是2018年4月3日，职位为行政部，并填写了试岗期间的工作心得，总经理乔鹏报于2018年4月13日签字审批。2019年11月19日，周凌雁填写《离职人员申请表》，载明其部门为后勤部，岗位为行政岗，其以薪资偏低为由提出辞职，预计于2019年11月30日离职，总经理乔鹏报于11月20日审批，周凌雁于11月30日办理完交接，并于当日在《离职人员申请表》中的人事行政部意见处签署“同意”。2019年12月27日，周凌雁就二倍工资差额、节假日加班费、工资向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委逾期未受理，周凌雁遂提起诉讼要求判如所请。关于周凌雁是否负有保管劳动合同的职责，双方各执一词。周凌雁陈述其所在的后勤部有三名员工，分别负责客服、人事、行政工作。周凌雁是后勤部的负责人，但具体从事行政工作，负责管理、制定公司相关的制度以及其他行政事务。周凌雁入职时，由案外人李春淼负责公司人事工作，并由其组织周凌雁签订了《员工档案表》、《应聘人员登记表》。其后由案外人曾文静负责人事，主要工作包括招聘新员工及签订、保管劳动合同。因2019年9月之前居联公司未与员工签订劳动合同被起诉，居联公司才要求曾文静与其他员工补签劳动合同。曾文静将劳动合同提交给居联公司负责人乔鹏报盖章后统一存放于公司储藏室，该储藏室还存放了财务资料，钥匙由乔鹏和财务人员保管。在周凌雁提交的部分月份员工考勤汇总表中，可以看出居联公司有市场部、网络部、设计部、工程部、后勤部、前台、司机、保洁等百余人，其中周凌雁所在的后勤部有三名员工，周凌雁负责行政、曾文静负责人事、于莎莎负责客服。因该考勤表没有加盖公章，居联公司对其真实性未予认可。居联公司陈述周凌雁系后勤部负责人，居联公司不清楚后勤部内部分工，现因居联公司负责人变更，也无法核实后勤部的人员构成及分工。但周凌雁的工作职责除公司行政事务外还包括劳动合同的签订及保管，劳动合同签订后公司会留存一份交予周凌雁保管在其办公室的储物柜内，周凌雁离职时带走了公司很多材料，其中包括周凌雁的劳动合同。而周凌雁提及的曾文静是公司客服，只负责接打电话。审理中，为证明周凌雁工资标准，居联公司提交了周凌雁2018年4月至2019年11月期间的工资汇总表一份，汇总表记载了周凌雁的工作岗位（后勤部行政岗）、入职时间、每月应出勤天数、实际出勤天数、工资情况等信息。其中，周凌雁每月实发工资＝基本工资+津贴和加班费-社保扣款-其他扣款。2018年4月至2019年4月期间，每月实发工资分别为4月2954元、5月4000元、6月3385元、7月4000元、8月4000元、9月3852元、10月2703元、11月3233元、12月3233元、2019年1月实发工资2733元、2月2046元、3月3733元、4月3105元。居联公司进一步说明，工资表中津贴和加班费一栏均为加班费且已实际支付。工资汇总表中出勤天数与津贴和加班费无法对应，在要求居联公司进一步作出说明时，居联公司称因财务人员离职无法作出说明。周凌雁认可实发工资已悉数收到，但对工资构成不予认可，称居联公司从未向周凌雁支付过加班费。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。劳动者主张居联公司未与其签订劳动合同，居联公司提出周凌雁利用其保管劳动合同的便利擅自拿走劳动合同的抗辩意见，居联公司应举示相应的证据。本案中，《员工岗位登记表》、《离职申请表》等材料均显示周凌雁的工作岗位是行政，无法看出其负责劳动合同保管等人事相关工作。虽然周凌雁为后勤部负责人，但居联公司未能就后勤部职责分工作出明确的陈述，也没有提供证据证明周凌雁具有保管劳动合同的相关职责，故对居联公司关于周凌雁私自拿走劳动合同的抗辩意见，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。2018年4月3日，周凌雁与居联公司建立劳动关系，居联公司应当在双方建立劳动关系之日起一个月内与周凌雁签订书面劳动合同，现居联公司并未与周凌雁签订书面劳动合同，应当支付周凌雁从2018年5月3日至2019年4月2日未签订书面劳动合同的二倍工资。关于周凌雁的工资标准，一审法院认为，在劳动关系存在的情况下，由用人单位对劳动者具有管理的权利和责任，劳动者的档案材料、考勤记录、工资发放记录等均属于用人单位掌握的事项，因此应当由用人单位对劳动者的工资标准和工资支付情况承担举证责任。工资表中津贴和加班费一项，居联公司陈述均为加班费，周凌雁持有异议，居联公司对此既未提供充分证据予以证明，也未作出合理说明，故一审法院对居联公司关于该项工资均为加班费的陈述不予采信。关于周凌雁主张二倍工资差额的金额问题，结合周凌雁的工资请求，一审法院依法支持周凌雁2018年5月3日至2019年4月2日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额37065.59元。一审法院判决：一、限居联公司于本判决发生法律效力后立即支付周凌雁未签订劳动合同二倍工资差额37065.59元；二、驳回周凌雁的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元（周凌雁已预交），由居联公司负担，此款限于本判决发生法律效力立即给付周凌雁。二审期间，本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，周凌雁以书面回复的方式接受了本院询问。居联公司未在本院指定期间内提交书面意见。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。周凌雁虽填写了《应聘人员登记表》、《员工档案表》，但前述文件内容未包括劳动合同期限、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等基本条款，对居联公司提出的周凌雁填写了前述文件，应当视为双方签订了书面劳动合同的意见不予采纳。居联公司提出周凌雁负责管理劳动合同，辞职时利用职务之便将自己的劳动合同带走，但并未举示充分证据证明，本院不予采纳。居联公司未举证证明双方签订了劳动合同，一审据此判决其支付二倍工资差额并无不当。二倍工资差额本应以应发工资为计算基数，一审以实发工资为计算基数，并未损害居联公司的利益。居联公司未举证证明加班费数额，应自行承担不利后果，对居联公司提出的从二倍工资差额工资计算基数中扣除加班费的意见不予采纳。本院其他认定同一审。综上所述，居联公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由天津居联峰尚装饰工程有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二〇年十二月十七日法官助理 马李飞书 记 员 廖婧伊