天津市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津02刑终340号原公诉机关天津市河西区人民检察院。上诉人（原审被告人）李振民，男，1963年6月15日出生于天津市，汉族，大学文化，户籍地天津市和平区，住天津市北辰区。因涉嫌职务犯罪，于2018年8月2日被天津市北辰区监察委员会留置。因涉嫌犯滥用职权罪，于2019年2月1日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于天津市河西区看守所。辩护人马兵、李屾，天津行通律师事务所律师。天津市河西区人民法院审理天津市河西区人民检察院指控原审被告人李振民犯国有公司人员滥用职权罪、挪用公款罪一案，于二〇二〇年七月三十一日作出（2019）津0103刑初351号刑事判决。原审被告人李振民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，天津市北辰区建设开发公司（以下简称区开发公司）系全民所有制企业。2003年10月至2013年4月间，被告人李振民经北辰区委组织部决定，担任区开发公司党支部书记、总经理，负责该公司全面工作。2009年11月，天津市大孚投资集团有限公司（以下简称大孚公司）银行贷款到期。大孚公司实际控制人殷某向被告人李振民提出借款人民币4000万元（以下币种均为人民币）用于倒贷。同年11月26日，李振民利用其担任区开发公司总经理的职务便利，指令区开发公司全资子公司天津市津辰市政工程建设有限公司（以下简称津辰市政公司）以“工程预付款”的名义，将4000万元转入殷某实际控制的天津市万顺建筑安装工程有限公司，后殷某使用该款项归还大孚公司在天津北辰农村合作银行的贷款。同年12月28日，大孚公司以“工程投资款”的名义转入区开发公司4000万元。2018年8月2日，北辰区监察委员会办案人员将被告人李振民从其工作单位抓获，并于同日对其留置。原审法院根据以下经庭审举证、质证的证据认定上述事实：一、被告人李振民所在单位主体材料及个人主体身份证明：1.天津市北辰区建设开发服务中心出具的证明、北辰区党委的任职文件证明：区开发公司系北辰区全民所有制企业，天津市北辰区建设开发服务中心系北辰区政府管理的自收自支事业单位，上述两个单位合署办公，共同承担北辰区委、区政府的城建任务、房屋拆迁等职能。李振民于2001年11月担任区开发公司经理，于2003年10月至2013年4月间任区开发公司党支部书记、总经理，于2009年2月至2013年4月间任天津市北辰区建设开发服务中心党支部书记、主任。2.天津市北辰区建设开发公司市场主体材料、天津市津辰市政工程建设有限公司市场注册信息材料证明：区开发公司属于全民所有制企业，2001年至2003年李振民为该公司的法定代表人、经理。津辰市政公司成立于2009年8月24日，其股东为区开发公司，2009年8月任命李振民为津辰市政公司的执行董事，韩某为监事，支某为公司的经理，2013年免去李振民的原执行董事职务，法定代表人由支某变更为王某某，后变更为郭某某。二、挪用公款犯罪事实的证据：1.证人殷某的证言证明：其是大孚公司的法定代表人，该公司系私营企业，主要经营就是租赁一些厂房，另外还与区开发公司合作了二机床蓝岸森林项目。这个项目开始定的是由大孚公司、区开发公司和万达宏顺公司成立宏佳安居公司，由宏佳安居公司具体开展蓝岸森林项目，但后来万达宏顺没有参与。后来约定由区开发公司和大孚公司按照3：7比例进行投资和收益。2009年，其向李振民提出借款4000万元，用于归还北辰农村合作银行的到期贷款，李振民同意从区开发公司子公司津辰市政公司的账上，以支付工程款的名义，转帐给大孚公司下属子公司天津市万顺建筑安装工程有限公司，钱款到账后一个月，大孚公司将4000万元归还给了区开发公司。4000万元倒贷后,用于二机床蓝岸森林项目。其认为李振民肯借钱，可能有欠其人情的原因，因为李振民的亲属尚某1在其承揽工程中承包施工。2.证人支某的证言证明：其时任区开发公司原副总经理，2009年，其是津辰市政公司的法定代表人。李振民是区开发公司的总经理，津辰市政公司是区开发公司的全资子公司，李振民能够管理和支配津辰市政公司的财产。出借4000万元的单子上李振民的签字是在2009年11月30日，其签字是在2009年12月30日，所以其肯定是补签的，其不知道出借该4000万元的具体用途。3.证人高某的证言证明：其原系区开发公司财务部出纳，李振民是该公司的总经理。根据记账凭证显示，应该是2009年11月，津辰市政公司给了天津市万顺建筑安装工程有限公司一笔4000万元的工程款。津辰市政公司是区开发公司的全资子公司，是李振民通知其告诉津辰市政公司的出纳董晓雯，从津辰市政公司开出4000万元的支票后交给大孚公司的许宁。其不知道该笔钱的具体用途，只写了工程款。4.证人徐某的证言证明：其系区开发公司财务部会计，其认识大孚公司的出纳许宁。2005年至2011年4月份，其负责宏佳安居公司的账务，因为宏佳安居公司是区开发公司和大孚公司共同投资成立的，宏佳安居公司与大孚公司经常有账务往来。2009年的时候，从津辰市政公司的账面打给天津市万顺建筑安装工程有限公司一笔4000万元的款，津辰市政公司每笔出款都是李振民说了算，在财务上也都是先找李振民签字后，再找支某补签。5.证人董某某证言证明：其时任津辰市政公司的出纳。2009年11月27日出纳编号为5号的付款凭证及票据业务是其做的，这笔业务中，11月26日的收据是天津市万顺建筑安装工程有限公司给津辰市政公司开的。支票是其给天津市万顺建筑安装工程有限公司开的，其不知道此款的具体用途。6.证人韩某的证言证明：其原系区开发公司副总经理。2009年11月，区开发公司通过下属的津辰市政公司借款给大孚公司4000万元，其不记得区开发公司领导班子研究这个事情。7.证人李某1的证言证明：其系北辰区建设开发服务中心会计，通过查看出示宏佳安居公司2009年12月第101号记账凭证，宏佳安居公司2012年8月第56号记账凭证，说明大孚公司这笔4000万元的投资款实际上并不存在，所以后来需要调账，从账目上看，大孚公司并没有实际对蓝岸森林项目增加了4000万元的投资款。不过这笔4000万元的来龙去脉其不清楚，只是通过账目分析得出结论。8.证人杨某的证言证明：其系区开发公司财务部部长，津辰市政公司与大孚公司及其子公司没有工程项目业务来往。2009年11月26日，津辰市政公司以工程款的名义，用转账支票支付给大孚公司子公司天津万顺建筑安装工程有限公司4000万元。2009年12月31日，宏佳安居公司返还区开发公司4000万元投资款，具体原因其不清楚。9.证人张某的证言证明：其系大孚公司项目经理，当时蓝岸森林有一些房子外墙脱落，把居民的车给砸了，就找了几个维修队伍维修，其中有天津市彩城涂料厂，由领导决定用彩城涂料厂。当时的流程是常务副总袁晓东给殷某汇报，最终选哪个队伍是殷某决定。大概在2009年年底或者2010年年初其知道尚某1，那个时候他已经在项目里干活了。在项目现场，大家都议论说李振民和尚某1是亲属关系。10.证人陈某的证言证明：天津市彩城涂料公司在蓝岸森林项目中与宏佳安居公司签订过施工合同，彩城涂料公司负责人叫尚某1，项目现场很多人都知道尚某1与李振民是舅爷关系。11.证人尚某1的证言证明：蓝岸森林（二机床）的工程项目是其去找的蓝岸森林项目部的王文仲、张某，然后就参与到了蓝岸森林的项目中了。天津市宏佳安居建设有限公司的法人是其妹夫李振民，应该知道其是天津市彩城涂料厂的法人。2006年，其找过李振民，找他帮忙给其找点工程项目，他没有同意，后续也就没有找过他。12.证人李某2的证言证明：其系区开发公司办公室主任，经过其对区开发公司、宏佳安居公司2010年以前的所有与北辰区政府、党政机关、下属单位及有关部门签订的蓝岸森林还迁房销售协议及付款情况进行全面梳理，共找到了四份蓝岸森林还迁房销售合同，时间是从2005年至2009年，合同款项已全部结清。13.证人尚某2的证言证明：因彩城涂料厂升级，其让妻子李某在工商局登记了股东，并出资了20多万元成为股东。彩城涂料厂平时由尚某1负责，其没有找过李振民联系业务，其与李振民没有直接的经济往来。其将自己购买的一辆三菱ＳＵＶ汽车借给李振民使用，用于接送其妹妹尚克敏。14.津辰市政公司、宏佳安居建筑有限公司银行日记账、往来收据、记帐凭证、支票存根证明：2008年12月，大孚公司向北辰农村合作银行借款4000万元。2009年11月26日，津辰市政公司给付天津市万顺建筑安装工程有限公司工程预付款4000万元。2009年11月30日，大孚公司归还了天津北辰农村合作银行贷款共计40807600元。2009年12月28日，大孚公司以投资款名义，给付区开发公司共计4000万元。15.大孚公司市场主体材料证明：天津市大孚房地产开发有限公司系有限责任公司，法定代表人为王某某。2006年7月，天津市大孚投资有限公司委托杨某某设立天津市大孚投资集团有限公司，由殷某担任董事及法定代表人。2006年7月，天津市万顺建筑安装工程有限公司、天津市大孚劳务服务有限公司、天津市大孚科技有限公司、天津市星态广告有限公司、天津市莩川商贸有限公司申请加入天津市大孚投资集团有限公司。16.天津市宏佳安居建设有限公司营业执照、公司章程、公司设立登记申请书、公司股东名录、公司董事会成员、公司法定代表人登记表等证明：2005年12月28日，天津市宏佳安居建设有限公司由区开发公司和大孚公司共同出资成立，2013年10月以前法定代表人为李振民。17.天津市宏佳安居建设有限公司合同一览表（二机床项目）、协议书、工程承包协议书、彩城涂料付款明细、记账凭证、报销凭证、企业往来收据、用款申请书、记账凭证证明：天津市宏佳安居建设有限公司与天津市彩城涂料厂关于二机床项目（蓝岸森林项目）签订了六份合同，并结算了相关的工程款。18.北辰区建设开发服务中心关于购买蓝岸森林房源的情况说明及相关协议证明：2005年至2007年间，区开发公司、天津市宏佳安居建设有限公司与区政府、党政机关及有关单位签订的涉及蓝岸森林还迁房销售的全部合同共4份，涉及金额2.9亿元，至今只差50余万元的尾款未付。19.果园新村合同执行情况说明及相关协议证明：该合同为2012年8月天津市宏佳安居建设有限公司与北辰区果园新村街道办事处签订的《合成地块安置用房协议书》，合同款项于2014年全部付清。20.2016年1月21日北辰区纪委关于给予李振民同志党内严重警告处分的决定证明：2007年至2009年间，天津市宏佳安居建设有限公司在未履行集体决策及招标程序的情况下，与不具备资质的彩城涂料厂签订六份《工程承包协议书》，由彩城涂料厂承担蓝岸森林项目的外墙涂料工程，合同总额共计580万元。李振民作为天津市宏佳安居建设有限公司的总经理，对该工程项目的合同签订未经集体研究负有主要责任。三、其他证据：1.户籍材料证明：被告人李振民的自然身份情况。2.案件来源和抓获经过证明：2018年5月，北辰区区委在巡查北辰区××组时，发现时任区建设开发服务中心党支部书记、主任，区开发公司党支部书记、总经理李振民涉嫌玩忽职守、挪用公款、利益输送犯罪的问题线索。2018年7月30日，北辰区监委对李振民立案调查。2018年8月2日，北辰区监委工作人员将李振民从其工作单位带至留置场所采取留置措施。原审法院根据本案事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款及《全国人民代表大会常务委员会关于第三百八十四条第一款的解释》之规定，判决：被告人李振民犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月。宣判后，原审被告人李振民以其不构成挪用公款罪为由，提出上诉。其辩护人提出如下辩护意见：第一，2009年11月26日，由津辰市政公司转入万顺建筑公司的4000万元，不是出借给大孚公司的借款，而是区开发公司代替北辰区政府按照投资比例支付给大孚公司蓝岸森林项目还迁房房款；第二，2009年12月28日，大孚公司支付给区开发公司的4000万元是大孚公司作为蓝岸森林项目投资方，支付前期由区开发公司垫付的蓝岸森林投资款，属于两方投资主体的正常资金往来，故李振民的行为是具有合理性的公务行为，不应以挪用公款罪对其进行评价，一审判决事实认定错误，法律适用错误，建议依法改判或发回重审。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时举证、质证。本院经依法全面审查，对原判认定事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人李振民身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，属情节严重，其行为已构成挪用公款罪，应依法惩处。对于上诉人李振民及其辩护人所提，李振民不构成挪用公款罪的上诉及相关辩护理由，经查，在案有证人殷某、支某、韩某、李某1、杨某等人证言，财务凭证、支票存根等证据可以证实，李振民作为区开发建设公司总经理，明知大孚公司借用4000万元系用于倒贷，且天津万顺安装工程有限公司与津辰市政公司之间没有任何工程、业务往来，仍指示单位财务人员虚构“工程款”事由，将单位公款4000万元给大孚公司使用，而在大孚公司返还该笔借款时，在财务账目只注明“投资款”，隐瞒款项实际用途，造成财务未能及时清兑此笔款项，客观上形成逃避财务监管的事实，依照相关法律规定，李振民的行为应认定为以个人名义将公款供其他单位使用；另证人殷某、张某、尚某1、尚某2等证言，相关书证等证据能够证实，李振民的亲属尚某1在蓝岸森林项目中，通过大孚公司及天津市宏佳安居建设有限公司承包了多项楼房外墙涂料工程，获取了经济利益，此后李振民在与尚某1、尚某2等亲属交往中确有经济往来，上诉人李振民的行为符合挪用公款罪的法律特征，故上诉人及辩护人的上诉、辩护理由与事实和法律相悖，本院不予支持。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡淑英审判员  刘秀萍审判员  周 虹二〇二〇年十二月二日书记员  刘 旸