内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院   民事判决书   （2020）内08民终623号   上诉人（原审原告）：张某，个体户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。   委托诉讼代理人：宁某，上海瀛东律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：巴彦淖尔市临河区林业局。   法定代表人：庄某，局长。   委托诉讼代理人：苗某，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。   被上诉人（原审被告）：内蒙古三普青方园林绿化工程有限公司。   法定代表人：白某。   委托诉讼代理人：毛某，慧聪律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郝某，慧聪律师事务所律师。   原审第三人：内蒙古禹泷工程建设有限公司。   法定代表人：韩某，董事长。   上诉人张某因与被上诉人巴彦淖尔市临河区林业局（以下简称林业局）、内蒙古三普青方园林绿化工程有限公司（以下简称三普青方公司）及原审第三人内蒙古禹泷工程建设有限公司（以下简称禹泷公司）债权转让合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2019）内0802民初2239号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张某及其委托诉讼代理人宁某、被上诉人林业局的委托诉讼代理人苗某、被上诉人三普青方公司的委托诉讼代理人毛某、郝某到庭参加了诉讼。原审第三人禹泷公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。   张某上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2.由林业局、三普青方公司承担鉴定费、保全费及诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认定基本事实不清，部分事实认定错误。1.有争议的证据虽经庭审质证但未予认证。张某提交的全部证据，一审虽经庭审质证，既未写明证据的名称及内容，也未作出是否采纳的判断。2.认定三普青方公司将绿化工程的主要工作、辅助工作由第三人禹泷公司完成，无事实依据。从张某提交的证据五、三普青方公司在起诉状、答辩状、代理词及庭审陈述中可知实际施工人为禹泷公司，林业局对此挂靠施工的事实明知且放任。3.一审认定三普青方公司就工程向林业局负责，无事实依据。三普青方公司与禹泷公司之间的行为，明显符合违法挂靠资质施工的特征。基于实际挂靠施工行为，禹泷公司与林业局之间形成了事实上合同关系，也就具有了债权债务关系。（二）一审判决适用法律错误。1.《造林绿化工程合同书》及《园林景观绿化工程项目承包协议书》并非一般承揽合同。三普青方公司与林业局之间的《造林绿化工程合同书》性质属于建设工程施工合同，是特殊的承揽合同；而三普青方公司与禹泷公司之间《园林景观绿化工程项目承包协议书》的性质系挂靠协议，具有委托合同特征，一审认定都属于承揽合同，属适用法律错误。2.涉案《债权让与协议》应属合法有效。由于债权转让具有无因性，出让人与受让人之间是否存在真实、有效的债权，并不影响债权转让合同的效力。禹泷公司转让的债权系其对三普青方公司及林业局基于实际施工的行为而享有的工程款债权。一审法院针对有争议的全部证据，虽经庭审质证，但并未予认证。3.禹泷公司依法转让其债权具有法律依据。禹泷公司实际出资实施完成了涉案造林绿化工程项目，林业局经验收后并接收，出资的实际施工人禹泷公司与工程发包方就形成了债权债务关系，禹泷公司基于实际施工享有工程款请求权的性质，不符合《合同法》规定的不可转让债权的规定。4.禹泷公司依法转让债权具有事实依据。张某在一审中提交的证明禹泷公司实际施工的证据，足以证实禹泷公司基于实际施工行为而取得了债权，出让方依法转让债权具有充分事实依据。由于林业局及三普青方公司并未就一审判决提起上诉，应视为认可一审法院认定的涉案绿化工程由禹泷公司实际施工完成的事实。5.债权让与协议符合法律规定，系合法有效。一审法院认为涉案债权转让不符合债权转让的法律规定，却没有明确指出具体不符合哪条法律的规定。6.在他案中的举证不能的法律后果，不能作为另案认定举证不能的事实。在执行异议之诉的案件中，并未查清三普青方公司与禹泷公司之间的债务问题。在本案的初审中，法院委托的鉴定机构出具《鉴定报告》中，也未作出三普青方公司与禹泷公司之间债权债务的确定，该证据虽经庭审质证但未予认证，故认定三普青方公司与禹泷公司之间无债权债务关系缺乏证据证明。张某已经撤回了向三普青方公司索要工程款的诉讼请求，仅向债务人林业局主张工程款。所以，关于三普青方公司与禹泷公司是否存在或消灭债权债务关系，并不影响转让合同的效力及诉讼主张。张某提交《债权让与协议》的证明目的，并不是用于证明三普青方公司下欠禹泷公司工程款或实欠金额的事实，而是用于证明禹泷公司基于挂靠资质施工行为而取得工程款的请求权，通过转让协议，由张某享有向发包人林业局行使的债权请求权。（三）涉案《造林绿化工程合同书》及《园林景观绿化工程合作合同书》均应无效。三普青方公司向鄂尔多斯东胜区人民法院提起执行异议之诉的案件，在起诉状、答辩状、庭审陈述中均多次认可其并未实际出资进行施工，只收取管理的费用。禹泷公司与三普青方公司签订《园林景观绿化工程合作合同书》约定施工单位系禹泷公司，关于验收等材料整理工作由三普青方公司协助禹泷公司完成，工程履约保证金、投标保证金、图纸押金都是三普青方公司代替禹泷公司交纳的，与三普青方公司无关。三普青方公司只是名义上的中标人，并非实际权利人。（四）债权受让人有权向林业局主张支付工程款。1.当事人援引法条错误，不免除法官适用法律义务。张某虽然在《起诉状》中援引错误的法条向林业局主张工程款，但一审法院将张某在起诉状中援引的法律条文错误作为判决驳回其诉讼请求，属于适用法律错误。2.禹泷公司与林业局具有债权债务关系。禹泷公司基于实际投入了工程材料及人力，增加了发包人林业局的财产。发包人林业局在合同无效的前提下，接收已完工验收的绿化工程项目，无合同及法律依据，故受有利益。3.张某享有向林业局主张工程款的权利。（四）一审认定《绿化施工合同》性质为一般承揽合同及《债权让与协议》无效等未向当事人作出释明且遗漏了鉴定费、保全费诉讼请求，属于程序违法。（五）以虚假理由裁定中止诉讼规避超期审理责任。一审法院在庭审结束后，以案情复杂、需申请取证并质证，需中止扣除审限为由裁定中止诉讼；（六）一审判决违反了裁判文书的严谨性与规范性。   三普青方公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，张某所述事实理由因违背了本案基本事实和相关法律规定而不能成立，依法应驳回其上诉请求，维持一审判决。（一）关于禹泷公司与三普青方公司的《合作协议》、三普青方公司与林业局的《合同》属于一般承揽合同，一审判决对本案所涉合同关系定性正确。案涉园林绿化工程所需的资质是指《城市园林绿化企业资质标准》规定，园林绿化企业资质不属于《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第四条中关于建设工程施工合同需要的“建筑施工企业资质”。一审判决关于禹泷公司与三普青方公司的《合作协议》、三普青方公司与林业局的《合同》属于一般承揽合同的认定正确。张某主张“园林绿化企业资质”与《建设工程施工合同纠纷解释》及《建设工程施工合同纠纷解释（二）》规定的“建筑业企业资质”等同错误，主张依据上述合同特点认定合同性质，不能成立。张某主张依据债权转让协议，认为其对林业局当然享有债权，系对《建设工程施工合同纠纷解释》第二十六条第二款规定的扩大解释。一审判决关于张某与林业局之间没有合同关系，且无权依据《建设工程施工合同纠纷解释》及《建设工程施工合同纠纷解释（二）》的规定，突破合同相对性向林业局主张债权的认定正确。（二）在实体上禹泷公司没有可供其转让的工程款债权，而只负有对三普青方公司的巨额债务，张某与禹泷公司签订的《债权转让协议》因债权标的根本不存在而无效。张某在原一审为确定三普青方公司与禹泷公司、林业局就案涉绿化工程的债权债务金额，而申请法院对三普青方公司和禹泷公司账目往来进行审计鉴定，法院委托的巴彦淖尔河套会计事务所作出的《审计报告》，确定案涉绿化工程总造价款为83193500元，而三普青方公司实际已支付禹泷公司、韩某及第三人（具体施工人）的工程款项共计86447528元，三普青方公司就案涉绿化工程实际至少超付工程款325.4028万元。另根据三普青方公司财务记载，三普青方公司至少超付案涉绿化工程工程款736.35万元。综上，禹泷公司只完成了合同项下的部分内容，且已领取相应工程款，后续工程由三普青方司承担完成。而且，禹泷公司未将三普青方公司垫付的进度款用于支付案涉绿化工程具体施工人，三普青方公司承担了双方合作期间拖欠的具体施工人全部工程价款的支付。（三）三普青方公司因对案涉绿化工程款享有合法独立的债权而提起执行异议之诉，并得到了生效判决的支持。张某对一审判决根据双方举证及采信情况查明“禹泷公司完成与三普青方公司之间《合作协议》的部分合同义务”的事实恶意窜改为“禹泷公司完成合同义务。三普青方公司并没有参与实际施工”，并以此窜改强说一审判决认定事实前后矛盾。张某对一审判决未采信其主张，以判决未写明证据名称及内容为由，认为一审判决认定事实不清的上诉理由根本不能成立。禹泷公司部分履行与三普青方公司之间的《合作协议》不能等同于禹泷公司系案涉绿化工程的实际施工人，更不能证明禹泷公司就案涉绿化工程款还享有债权。只有在充分证据证明禹泷公司对案涉工程款还享有债权，且债权数额大于张某主张的情形下，禹泷公司才具备债权转让的前提条件。现张某与禹泷公司以虚构的债权转让协议，直指林业局剩余工程款，显然是在恶意转嫁其债务。张某以案涉合同约定内容推定合同无效，以案涉合同无效推定禹泷公司系案涉绿化工程的实际施工人，并进而推定禹泷公司就案涉绿化工程款享有债权且债权数额大于其主张的数额，恶意诉讼显而易见。张某并非案涉绿化合同的当事人，依法无权请求人民法院就案涉绿化合同效力问题作出认定。（四）张某滥用诉讼权利主张禹泷公司在本案所涉工程的工程款债权，导致三普青方公司履约成本显著增加，严重损害三普青方公司的权益。张某因其举证不能而向法院申请委托鉴定所产生的鉴定费，不属于人民法院代收的费用，且依法由鉴定申请人自行向鉴定机构缴纳，要求他人承担鉴定费没有事实和法律依据。一审判决漏判诉讼费用等不属于程序违法情形，张某上诉理由故意夸大其词。（六）关于利息主张缺乏事实和法律依据。张某提供的《债权转让协议》虽约定转让债权650万元及其利息，并未明确利息的具体数额，或者利息的计算标准、依据及起始时间等，主张依据债权转让协议受让利息主张，没有事实与法律依据。综上所述，张某的上诉请求没有事实和法律依据，上诉事实和理由违背基本事实，依法应当判决驳回其上诉请求，维持一审判决。   林业局辩称，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，依法应驳回张某对林业局的全部上诉请求。（一）一审法院认定事实清楚，适用法律正确。案涉《合同书》、《协议书》的形式、内容均符合承揽合同的法律特征，而非建设工程施工合同的法律关系，故禹龙公司无权突破合同相对性向林业局主张权利。(二）张某与禹泷公司签订的《债权转让协议书》无真实的债权债务关系，系恶意串通损害他人利益，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，双方签定的《债权转让协议书》无效。同时，张某、禹龙公司涉嫌虚假诉讼。（三）张某放弃对三普青方公司的诉讼请求并经一审法院准许，故张某及禹泷公司无权向林业局主张权利，且禹龙公司与林业局之间也不存在不当得利的债权债务关系。（四）通过庭审和三普青方公司提供的证据以及巴河会审（2018)第82号《审计报告》证实，林业局与三普青方公司经审计工程总价款为人民币83193500元，林业局己支付三普青方工程款为63953440元；三普青方公司己向禹泷公司支付工程款86447528元，三普青方公司己经超付工程款，禹泷公司对三普青方公司不享有债权，所以，张某无权向林业局及三普青方公司主张债权。   张某一审诉讼请求：1.判令林业局、三普青方公司向张某清偿欠款383.6万元及其利息（从起诉之日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.判令林业局、三普青方公司及禹泷公司承担案件受理费、保全费、审计费。   一审法院认定事实：1.林业局与三普青方公司签订的《造林绿化工程合同书》、三普青方公司与禹泷公司签订的《园林景观绿化工程项目承包协议书》的性质。诉讼中，张某据此主张《造林绿化工程合同书》、《园林景观绿化工程项目承包协议书》系建设工程承包合同，林业局、三普青方公司、禹泷公司形成的是建设工程施工合同关系，禹泷公司是《合同书》、《协议书》的实际施工人。合议庭认为，《合同书》、《协议书》内约定的施工内容和项目为填挖土方、造林绿化，《合同书》、《协议书》的形式、内容均符合承揽合同的法律特征，而非建设工程施工合同的法律关系，更不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的情形，故张某关于该主张不能成立。2.林业局、三普青方公司、禹泷公司的法律关系。林业局作为定做人将填挖土方、造林绿化工程以招投标形式、签订《造林绿化工程合同书》方式交由承揽人三普青方公司实施完成，双方间形成了合法有效的承揽合同关系。根据承揽合同之法律规定，承揽人可以将其承揽的主要工作、辅助工作交由第三人完成，但承揽人将其承揽的主要工作、辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定做人负责，即三普青方公司作为承揽人应就第三人禹泷公司所完成的工作向定做人林业局负责。据此规定，虽然上述《合同书》、《协议书》内的承揽项目、内容系第三人禹泷公司实施，但因承揽人三普青方公司需对禹泷公司完成的工作成果向定做人林业局负责，故承揽合同的双方当事人即相对方仅为林业局和三普青方公司。另，《园林景观绿化工程项目承包协议书》约定，禹泷公司系与三普青方公司合作并由三普青方公司授权进行施工的项目负责方，工程款也由建设方林业局拨入三普青方公司账户并扣除工程管理费用、项目全部税费后，余款返还给禹泷公司。据此可认定，禹泷公司与林业局无合同关系，双方互非合同相对方，亦无债权债务关系。3.张某所举《债权让与协议》的效力。经审查，该《债权让与协议》缺乏协议签订的落款时间，在协议第二条内“内蒙古三普青方园林绿化工程有限公司及巴彦淖尔市临河区林业局下欠甲方内蒙古禹泷工程建设有限公司工程款”一栏为空白未填写欠工程款金额，也未附三普青方公司及林业局下欠禹泷公司工程款的相关依据，而将650万元作为禹泷公司对三普青方公司及林业局享有的债权转让于张某用于偿还禹泷公司所欠张某债务，三普青方公司、林业局于初审和本次诉讼中均不认可。另，张某在申请执行禹泷公司、韩某、张茜民间借贷案中，鄂尔多斯市东胜区人民法院对三普青方公司在林业局享有的335万元工程款采取了执行措施。后三普青方公司提起执行异议之诉，现已生效的鄂尔多斯市中级人民法院（2016）内06民终1646号民事判决（东胜区法院判决后三普青方公司上诉至鄂尔多斯市中级人民法院）和内蒙古自治区高级人民法院（2017）内民申1851号民事裁定（张某对鄂尔多斯市中级人民法院的判决申请再审）均认定，张某、禹泷公司提供的证据不能证实三普青方公司下欠禹泷公司工程款的事实，随判决停止对三普青方公司在林业局的工程款335万元的执行、裁定驳回张某的再审申请。鉴此，《债权让与协议》无事实依据，不足以证明三普青方公司下欠禹泷公司工程款或实欠金额，系法律意义上的无源之水，属无效协议，不予采信支持。4.三普青方公司、林业局应否依《债权让与协议》向张某承担支付工程款义务。《债权让与协议》对三普青方公司而言，无事实依据，让与行为无效，三普青方公司不应承担责任。对林业局而言，禹泷公司与林业局无合同关系，双方互非合同相对方，无债权债务关系，故让与行为亦无效，林业局亦不应向受理方即张某承担责任。5.禹泷公司的法律地位，其能否作为建设工程施工合同的实际施工人而突破合同的相对性向林业局主张工程款。三普青方公司与林业局之间系承揽合同关系，双方互为合同相对方，禹泷公司仅是受禹泷公司授权而对承揽内容和项目进行施工的承揽合同的第三人，其与林业局之间并无合同关系和权利义务关系，并非承揽合同的相对方。依据合同的相对性原则和承揽合同的相关法律规定，禹泷公司不能突破《造林绿化工程合同书》、《园林景观绿化工程项目承包协议书》向林业局主张支付工程款，并将改权利转让于张某。同时，本案的基础法律关系系承揽合同关系，而非建设工程施工合同关系，林业局与三普青方公司的《造林绿化工程合同书》并非建设工程承包合同，三普青方公司与禹泷公司的《园林景观绿化工程项目承包协议书》并非非法转包或分包合同，禹泷公司并非建设工程承包合同的实际施工人，故本案并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，故禹泷公司不能据此主张林业局系建设工程合同的发包方而请求其在欠付三普青方公司工程价款范围内向其支付工程价款，更无权利转让债权，故张某亦不能以此为理由向张某主张权利。   一审法院认为，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但其前提是出让方与受让方存在真实、有效、合法的可转让的债权。本案中禹泷公司在无充分事实依据和法律依据的情况下与张某签订的《债权让与协议》，不符合债权转让的法律规定，其转让行为和《债权让与协议》无效，张某以《债权让与协议》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》为据主张三普青方公司、林业局支付工程款，理由不能成立，该院不予支持。诉讼中，张某放弃对三普青方公司的诉讼请求符合法律规定，予以准许。依据《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百五十四条之规定，判决：驳回张某要求林业局在拖欠工程款范围内向张某清偿欠款650万元及其利息（利息自验收后应付款之日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）的诉讼请求。案件受理费65648元，由张某负担。   二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，根据在卷生效裁判文书认定，三普青方公司通过招投标形式取得林业局的造林绿化工程后，又与禹泷公司签订了承包、合作协议，约定由禹泷公司以三普青方公司项目部的名义负责四个标段的造林绿化工程的施工等义务；因涉案工程正在审计阶段，导致林业局与三普青方公司尚无决算结论；三普青方公司与禹泷公司之间亦未进行结算，是否欠付工程款及具体数额均不明确。在张某诉韩某、张茜、禹泷公司借贷纠纷一案执行过程中，禹泷公司与张某签订了本案的债权转让协议，将禹泷公司在林业局、三普青方公司的债权650万元及利息让与张某。因禹泷公司与林业局、三普青方公司是否存在未付工程款、数额多少经生效裁判认定尚不明确，导致张某与禹泷公司签订的债权让与协议的合同目的目前处于无法实现状态，需待林业局与三普青方公司、三普青方公司与禹泷公司之间结算清楚后方能确定是否实现。现张某直接持该债权让与协议向林业局主张权利，条件并不成就。   综上所述，张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定该债权让与协议无效属适用法律有瑕疵，但判决结果正确，对该瑕疵纠正后应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费65648元，由上诉人张某负担。   本判决为终审判决。   审判长 任明强   审判员 邬忠良   审判员 徐文军   二○二○年十二月十日   书记员 陈 元   附:相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。   ……   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。