河南省新乡市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫07行终383号上诉人（原审原告）买茂林，男，回族，1953年11月2日出生，住址新乡市。委托代理人高献锋，河南联盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）新乡县环境保护局，地址新乡县商务中心**楼**。法定代表人张军，局长。出庭负责人孟海洋，副局长。委托代理人付世广，该局工作人员。委托代理人袁慧君，河南兴原律师事务所律师。上诉人买茂林因与被上诉人新乡县环境保护局环境行政处罚一案，不服河南省新乡县人民法院（2020）豫0721行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人买茂林的委托诉讼代理人高献锋，被上诉人新乡县环境保护局出庭负责人孟海洋及委托诉讼代理人付世广、袁慧君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，新乡市金好合金有限责任公司于2018年9月19日成立，经营范围金属制品加工，法定代表人买茂林。2019年12月4日，新乡县环境保护局经现场检查发现，新乡市金好合金有限责任公司年产1000吨铜带项目生产线上，工频电炉、中频电炉正在使用，其他工段未生产，现场有少量原料，未见成品存放。经调查，该公司生产设备主体工程刚完工，环保设施还未建设，现场检查时工频电炉、中频电炉已加入原料，正在热熔调试，后续工段未开始调试，更无成品。2019年12月5日，新乡县环境保护局对该案立案调查，12月20日告知该公司有权陈述、申辩、要求听证，12月25日该公司申请听证，该局于2020年1月7日进行听证，1月9日对该案集体讨论，并于2020年1月10日作出新环罚决字［2020］第6号行政处罚决定，以该公司未经验收投入生产使用、未建设污染防治设施为由，对该公司法定代表人买茂林罚款100000元。该决定于2020年1月14日送达买茂林后，买茂林于2020年5月14日起诉。另查明，2018年12月13日，经新乡县发展和改革委员会批准备案，新乡市金好合金有限责任公司共有年产1000吨铜管、1000吨铜带项目生产线两条。2019年5月9日，经新乡县环境保护局行政审批，批准了该项目环境影响报告表内容，同时针对项目建设过程中、项目运行时、项目建成后等不同阶段的污染物防治分别提出要求；该批复下达之日起5年内有效。原审法院认为，行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。本案中，新乡县环境保护局认定新乡市金好合金有限责任公司存在未经验收投入生产使用、污染防治设施未建设的违法行为，有现场检查笔录、询问调查笔录、现场照片等为证，事实依据充分。关于本案争议的原告是否违反“三同时”原则即环保设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用，原审认为，本案案涉公司在调试电炉时，未提前安装好配套环保设施，也未采取其它防治污染措施，应认定为违反“三同时”原则。因此，新乡县环境保护局作出的案涉新环罚决字［2020］第6号行政处罚决定，证据确凿，认定事实清楚，程序合法。故原审依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回买茂林的诉讼请求。案件受理费50元，由买茂林负担。上诉人买茂林不服原审判决，向本院提起上诉称：1、依法撤销（2020）豫0721行初21号行政判决，撤销新乡县环境保护局作出的新环罚决字[2020]第6号行政处罚决定；2、本案诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。新乡市金好合金有限责任公司正在建设的项目既未投入生产，也未进行正常的使用，更未向新乡县环境保护局申请环保验收，因此，一审判决认定新乡县环境保护局作出的处罚决定具有事实依据和法律依据，显属错误。首先，上诉人的在建项目不存在任何生产活动。新乡县环境保护局到金好合金公司检查时，项目仅仅是完成了主体工程，即生产车间刚刚完工，而非项目全部完工，项目设备还处于安装调试阶段，因此，上诉人不可能进行生产活动，同时，根据新乡县环境保护局提交的《现场检查（勘验）笔录》显示，“现场有少量原料，未见有成品存放”。根据《建设项目环境影响报告表》（报批版）“铜带的生产工艺流程”表明，铜带的生产需要6个流程，即“电解铜--熔化--牵引--冷却--锯切--抛光--成品”，熔化仅仅是第一个环节，后期环节如不建好，也是根本无法进行生产的。其次，上诉人在电炉中加入少量溶液进行倾倒角度调试是按照设备安装流程进行的调试活动，不是生产，也不是正常的使用。最后，根据新乡县环境保护局提交的证据显示，现场也只有少量原料，因此，上诉人进行安装调试活动不会造成污染，并且新乡县环境保护局也未能提交证据证实上诉人的这种调试活动造成了环境污染；二、上诉人的项目建设过程没有违反“三同时”原则。“三同时”原则是一个指导性原则，同时设计、同时投入使用在本案中没有争议，而是否必须“同时施工”，应结合实际情况进行认定。本案中，上诉人在建的项目刚刚进行到电炉设备的安装，按照环保的要求是需要在电炉上方安装一个除尘罩，但由于电炉设备的特殊性，其倾倒角度需事前调试准确，因此，本案中电炉和除尘设备的安装，不可能同时进行，正常的安装是存在先后顺序的，即电炉调试完成后，再进行除尘设备的安装，进而密闭车间；三、被上诉人新乡县环境保护局作出的新环罚决字[2020]第6号行政处罚决定书适用法律错误。《建设项目环境保护管理条例》第十九条第一款“编制环境影响报告书、环境影响报告表的建设项目，其配套建设的环境保护设施验收合格，方可投入生产或者使用；未经验收或者验收不合格的，不得投入生产或者使用”中针对生产和使用是一种并列的、选择性的，而非合在一起，其立法本意是建立在建设项目建设完毕，可以进行生产或者使用的情况下，才能适用本条规定，而不是指的前期设备的安装过程。且“生产或者使用”是针对两种不同的情况，企业如果是以产品作为结果的话，则适用“生产”，如果企业不以产品为目的，仅仅就是机器设备的运转，则适用“使用”，本案中上诉人是以产品作为目的，因此，如果适用该条的话，则只能以“生产”造成污染或未安装配套设施，来引用该条进行处罚，但本案的事实证明，上诉人未进行生产活动，那么就不能依据该条款进行处罚。被上诉人在行为认定上，适用法律存在着明显的矛盾。被上诉人处罚决定书上认为上诉人是“未经验收或者验收不合格的，不得投入生产或者使用”构成违法，但处罚依据却依照《河南省环境行政处罚裁量标准》“列入报告表类的建设项目环境保护设施（含自动监控设施）尚未建设的”进行处罚，明显行为认定适用的法律和处罚依据适用的法律存在着明显的矛盾；第四，上诉人的项目至今都没有完工，没有申请环保验收，因此，不存在未经验收或者验收不合格的问题，这就更不能进行处罚了。综上，一审判决认定事实不清，行政处罚决定适用的法律错误，望二审法院依法查清事实，予以改判。被上诉人新乡县环境保护局答辩称，一审判决认定事实正确，应予维持。答辩人作出新环罚决字[2020]第6号《行政处罚决定书》事实清楚，证据充分，程序合法，法律适用得当。一、上诉人称其建设项目既未投入生产，也未正常使用，企业所为是在调试设备，这说法与事实不符。未正常使用，说明上诉人并没有否定电炉设备在使用，并且现场检查时，铜带项目中工频电炉、中频电炉投入原料正在开机运转。虽然现场未发现成品，但投入原料加热熔炼也是生产工艺流程的一部分。生产是一个过程，不能说没有成品就不是投入生产。上诉人称在电炉中加入少量溶液进行调试角度，有悖于事实。现场检查及一审庭审时，上诉人认可两台电炉投入铜板原料加热熔炼成铜液的事实，而非在电炉加入溶液。上诉人称其为了安全，用极其危险的高温铜液来测量调整角度，这样的理由更为荒谬。《建设项目环境保护管理条例》2017年10月1日生效实施后，删除原来“试生产、调试”的规定。《建设项目竣工环境保护验收暂行办法》第六条明确规定，建设单位可以对环境保护设施进行调试，应当确保达标排放。环保设施调试应当向环保部门报送申请并公开调试日期，环保设施未建成是不得进行调试。环保设施的调试有严格的规定，更何况没有配套环保设施的设备是更不允许开机调试。根据上诉人环评及环评批复，本案可以认定上诉人开启电炉在没有密闭的厂房及未配套环保设施状态下，投入原料熔化过程已经产生大量烟尘及粉尘，排放到大气中。粉尘排放标准满足铜、镍、钴的标准。铜类污染物属重金属污染物，对人体会造成重大危害；二、关于环境保护“三同时”原则并非上诉人所称的指导性原则，而是具有强制性环境管理重要制度。上诉人在没有配套环保设施条件下，为了所谓调试电炉，而不顾忌是否对大气造成污染的后果，显然违反了环保设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用的法律规定；三、答辩人作出的行政处罚决定，适用法律正确。上诉人的行为违反了《建设项目管理条例》第十九条规定，依据《建设项目管理条例》第二十三条第一款：责令限期改正，对直接负责的主管人员和其他责任人员，处5万元以上20万元以下的罚款。《河南省环境行政处罚裁量标准》对报告书、报告表及环保设施未建设、已建成几种形式的违法行为作出细化规定。所以根据上诉人报告表的建设项目环保设施未建设，责令限期改正，处十万元罚款的行政处罚。综合上述事实和理由，答辩人作出新环罚决字[2020]第6号《行政处罚决定书》事实清楚，证据充分，程序合法，法律适用得当，一审判决应予维持。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是上诉人买茂林作为法定代表人的新乡市金好合金有限责任公司是否违反“三同时”原则，新乡县环保局作出的新环罚决字[2020]第6号《行政处罚决定书》是否合法。“三同时”制度是建设项目环境管理的一项基本制度，作为企业的一项法定义务，是我国以预防为主的环保政策的重要体现。《中华人民共和国环境保护法》第四十一条第一款与《建设项目环境保护管理条例》第十五条均有建设项目中防治污染的设施,应当“与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用”的相关规定。同时《建设项目环境保护管理条例》第十九条第一款规定：“编制环境影响报告书、环境影响报告表的建设项目，其配套建设的环境保护设施经验收合格，方可投入生产或者使用；未经验收或者验收不合格的，不得投入生产或者使用。”本案中，新乡市金好合金有限责任公司年产1000吨铜管、1000吨铜带项目属于编制环境影响评价报告表的建设项目，应当按照建设项目的标准来配套建设环境保护设施，并经验收合格后方可投入使用。事实上，根据新乡县环保局的《调查询问笔录》和其他相关证据可以证实，新乡县环保局在现场检查时，新乡市金好合金有限责任公司的主体工程已经完工，但污染防治设施还未建设，铜带项目中的工频电炉、中频电炉已加入原料正在热熔调试，证明其违反了上述“三同时”原则。被上诉人新乡县环境保护局依据《建设项目环境保护管理条例》第二十三条第一款“……对直接负责的主管人员和其他责任人员，处5万元以上20万元以下的罚款；造成重大环境污染或者生态破坏的，责令停止生产或者使用，或者报经有批准权的人民政府批准，责令关闭”的规定，参照《河南省环境行政处罚裁量标准》，在履行听证程序后，对上诉人买茂林作出被诉新环罚决字[2020]第6号《行政处罚决定书》，事实清楚，适用法律正确，程序并无不当。综上，上诉人买茂林的上诉请求，缺乏事实根据和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人买茂林负担。本判决为终审判决。审判长  张彩霞审判员  随 伟审判员  谢田霞二〇二〇年十二月七日法官助理史阳阳书记员丁妍