江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2836号上诉人（原审被告）：徐二连，男，1978年12月18日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：陈二运，江苏海西律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪乐梅，女，1970年6月19日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：时培军，涟水县岔庙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐福伦，男，1971年7月8日出生，汉族，住涟水县。上诉人徐二连因与被上诉人汪乐梅、徐福伦民间借贷纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2020）苏0826民初2099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐二连上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或者发回重审。事实与理由：1.上诉人在一审时已经举证偿还了涉案借款，一审法院依据上诉人与案外人的电话录音认定上诉人并未还款不当；2.电话录音时上诉人与被上诉人并不在一个地方，上诉人与通话对方亦不在一个地方，即使上诉人承诺替徐福伦偿还欠汪乐梅的借款，也只是上诉人的一个意向，上诉人实际也没有替徐福伦偿还，不能依据电话录音即认定上诉人的还款是替徐福伦偿还；3.上诉人的还款应当是先偿还有利息的借款，一审法院认定上诉人先偿还没有约定利息的借款不当。汪乐梅辩称，一审中徐二连认可电话录音的真实性，录音中其陈述82600元借条撕毁了，既然还款所对应的借条被撕毁，就与被上诉人持有的本案两张借条无关，该还款与涉案两笔借款亦无关。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐福伦辩称，同意上诉人的意见。汪乐梅向一审法院起诉请求：1.判令徐二连偿还借款15万元及利息（利息：以5万元为本金按月利率3%自2017年3月10日计算至2020年1月24日；以10万元为本金按月利率3%自2017年4月11日计算至2020年1月24日；2020年1月25日起以15万元元为本金，按月利率2%计算至款项还清之日止）；2.徐福伦对上述借款本息承担连带责任；3.本案诉讼费用由徐二连、徐福伦承担。一审法院认定事实：徐二连因需要资金周转于2017年3月10日向汪乐梅借款50000元，约定月利率3%；于2017年4月11日向汪乐梅借款100000元。徐福伦、徐二连向汪乐梅出具两份借条，分别载明：“今借到汪乐梅人民币伍万元整。借期共计12个月。（利息3分）借款人：徐二连身份证号：…2017年3月10日担保人徐福伦…”、“今借到汪乐梅人民币壹拾万元整（100000.00），借期为2个月。借款人：徐二连身份证号…2017年4月11日担保人徐福伦…”。汪乐梅主张，上述100000元借款也约定了月利率3%，徐二连对此不予认可。王乐梅提供多份通话录音，但通话录音中并无认可100000元借款约定了月利率3%的内容。借款后，徐二连于2019年8月24日向汪乐梅还款40000元、于2020年1月24日向汪乐梅还款20000元。一审另查明，徐二连于2017年11月7日转账100000元至汪乐梅银行账户。徐二连主张，该100000元系归还本案借款，且先归还的是本案50000元借款本金及利息12000元，并主张利息高于法律保护的月利率2%，对于多付的1%应当从100000元本金中扣除。汪乐梅则称，上述100000元与本案借款无关，因徐二连曾于2016年向汪乐梅借钱，该100000元系归还所欠汪乐梅的2016年的8万多元，多还的16200元折抵本案50000元的借款利息。汪乐梅提供其于2018年3月6日与徐二连的通话录音，通话中徐二连陈述了如下内容：“剩下来的16200，算利息的时候我在里面扣16200元不就行了”、“这个不矛盾，我把八万多这张条子带走就中了，等于那十万我就跟你抵了”、“五万块的利息，我减去16200元，再付你利息，本金归本金，利息归利息”。徐二连承认上述录音内容系其本人所说，但认为不能证明该100000系归还80000多元的借款。一审审理过程中，汪乐梅主张一直向徐福伦主张借款，并提供其于2018年8月至2020年4月的多份通话录音。经一审法院与徐福伦谈话，徐福伦陈述提供担保属实，是2019年6月份在案涉两张借条上签字担保的，同时认可汪乐梅在2019年下半年一直向其索要借款。一审法院认为，合法的借贷关系受到法律保护。本案中，徐二连向汪乐梅借款150000元的事实，有汪乐梅提供的借条、转账凭证以及徐二连的陈述予以证实，一审法院予以确认。关于利息，汪乐梅所举2017年3月10日50000元的借条载明利息3分，徐二连亦认可50000元的利息为月利率3%，一审法院予以确认。对于2017年4月11日100000元的借款，借条中未载明利息，汪乐梅主张该100000元亦约定了月利率3%，但徐二连不予认可，因汪乐梅提供的通话录音并不能证明双方就该笔借款约定了月利率3%，且汪乐梅未能提供其他证据证明该笔借款约定了月利率3%，故一审法院对汪乐梅的这一主张不予采纳。因借条载明借期为2个月，按照相关法律规定，汪乐梅有权要求徐二连自借款逾期之日即2017年6月12日起至款项还清之日止按照年利率6%支付利息。关于还款情况。汪乐梅与徐二连一致认可徐二连于2019年8月24日还款40000元、2020年1月24日还款20000元，一审法院予以确认。关于徐二连于2017年11月7日转账给汪乐梅的100000元，徐二连主张该100000元系归还本案借款，汪乐梅只认可其中16200元系归还本案50000元借款利息，其他款项系归还双方在2016年的借款。根据徐二连在通话中陈述的相关内容，可以认定该100000元中有83800元系双方之间的其他债务，且双方一致同意剩余的16200元作为本案50000元的借款利息扣除。对徐二连提出的该100000元均系归还本案借款的主张，一审法院不予采信。就本案所涉借款，应当认定徐二连于2017年11月7日归还了16200元。对于徐二连归还的16200元性质问题。根据汪乐梅与徐二连的通话内容，双方已约定2017年11月7日的还款作为50000元的借款利息予以抵扣。故根据利息约定情况，徐二连于2017年11月7日归还的16200元，应当先扣除以50000元本金为基数按照月利率3%，自2017年3月10日计算至2017年11月7日的利息12100元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应当支持。”因汪乐梅与徐二连就本案50000元借款明确约定了月利率3%，故就该笔借款，还款应当先扣除按照月利率3%计算的利息，不足的再按照月利率2%计算利息。徐二连提出的关于利息高于法律保护的月利率2%、多付的1%应当从100000元本金中扣除的抗辩异议，一审法院不予采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的…”。第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。因徐二连于2017年11月7日还款时，本案50000元借款尚未到期、100000元借款已到期，故根据上述法律规定，徐二连于2017年11月7日归还的16200元扣除50000元的借款利息12100元后，剩余的4100元应当作为本案100000元的借款本息予以扣除。据此计算，该4100元扣除以100000元为基数按照年利率6%自2017年4月11日计算至2017年11月7日的利息3500元后，剩余600元应当作为本案100000元借款本金予以扣除，故至2017年11月7日，该笔100000元借款徐二连尚欠本金99400元。徐二连于2019年8月24日归还40000元、2020年1月24日归还20000元时，案涉两笔借款均已到期。因本案50000元借款约定了月利率3%，对比100000元借款属于债务负担较重的债务。故该两笔还款均应当优先折抵本案150000元借款利息，如有剩余部分，再作为本案债务负担较重的50000元借款本金予以扣除。因徐二连于2019年8月24日归还的40000元，只够支付以50000元本金为基数按照月利率3%、以99400元本金为基数按照年利率6%分别自2017年11月8日计算至2019年6月30日的利息。故自2019年7月1日起，50000元的借款利息应当按照年利率24%计算。徐二连于2020年1月24日归还的20000元，扣除以50000元本金为基数按照年利率24%、以99400元本金为基数按照年利率6%分别自2019年7月1日计算至2020年1月24日的利息10379.2元后，剩余9620.8元应当从50000元借款本金中扣除。故至2020年1月24日，该笔借款徐二连尚欠借款本金40379.2元。故自2020年1月25日起至款项还清之日止，徐二连应当支付汪乐梅以40379.2元本金为基数按照年利率24%计算的利息，以及以99400元本金为基数按照年利率6%计算的利息。对汪乐梅主张超出部分的借款本息，一审法院不予支持。关于徐福伦是否应当承担担保责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。因徐福伦在借条上签字担保的时候，未约定保证方式，按照相关法律规定，徐福伦为连带责任保证人。案涉100000元借款于2017年6月11日到期，案涉50000元借款于2018年3月10日到期，因徐福伦陈述其于2019年6月份在案涉两张借条上签字担保，且认可汪乐梅于2019年下半年一直向其主张借款，故可以认定汪乐梅在保证期间内向徐福伦主张借款。对汪乐梅要求徐福伦承担连带还款责任的请求，一审法院予以支持。徐福伦经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对汪乐梅主张的诉讼请求及事实自行放弃抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：徐二连于判决生效后十五日内归还汪乐梅借款本金139779.2元及利息（利息：以40379.2元本金为基数按照年利率24%，自2020年1月25日起计算至款项还清之日止；以99400元本金为基数按照年利率6%自2020年1月25日起计算至款项还清之日止）。徐福伦对徐二连的上述借款本金及利息承担连带还款责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3700元，减半收取1850元，由汪乐梅负担302元，徐二连、徐福伦负担1548元。本院经审理确认一审查明的事实。另查明，2016年10月14日，徐福伦向汪乐梅出具借条，载明徐福伦向汪乐梅借款82600元用于房屋装修，2017年4月14日前还款。徐福伦认可向被上诉人借款事实，但主张其于2018年以现金方式自行偿还了该借款。本案二审争议焦点为：1.上诉人偿还给被上诉人的10万元是否为偿还本案借款；2.一审法院认定的还款清偿抵充顺序是否恰当。关于争议焦点1，本院认为，上诉人认可向被上诉人借款15万元的事实，但主张15万元借款本息已经偿还，应由上诉人承担举证责任。上诉人提供了转账16万元给被上诉人的银行交易记录后，被上诉人辩称2017年11月7日上诉人转账的10万元系上诉人替徐福伦偿还欠被上诉人的借款本息82600元，并提供上诉人与被上诉人丈夫的通话录音。在该通话录音中，上诉人称“后来剩下来的钱，算利息的时候，16200元，算利息的时候我在里面扣16200不就行了。”“我把八万多这张条子带走就中了，等于那十万我就搞你抵了”。本院认为，从录音中可以明显反映出，上诉人支付给被上诉人的10万元是用于偿还通话录音中提及的八万多元借条对应的借款，剩余的16200元在后期计算其他借款利息时进行扣减。因此，应认定上诉人已为徐福伦代偿借款，至于徐福伦主张其已自行偿还其借款，对此如有相应还款证据，可另行向汪乐梅主张返还。上诉人主张其已经偿还涉案借款本息缺乏事实依据，本院不予采信。关于争议焦点2，本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定，债务人的给付不足以偿还其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期债务……但债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，2017年3月10日的5万元借款约定的借款期限12个月，2017年4月11日的10万元借款约定的借款期限为2个月，因此，上诉人在2017年11月7日还款时，5万元借款尚未到期。一审法院根据上诉人与被上诉人的约定认定，先偿还5万元借款利息。对于剩余的4100元，一审法院认定系偿还10万元借款符合上述司法解释的规定，上诉人主张应当优先偿还负担利息的债务没有事实和法律依据，本院不予采信。综上，上诉人徐二连的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由上诉人徐二连负担（已付）。本判决为终审判决。审 判 长  徐 炜审 判 员  马作彪审 判 员  朱 佩二〇二〇年十二月七日法官助理  郭 琳书 记 员  徐竹君