辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2234号上诉人（原审原告）；李昊，男，汉族，1984年6月1日出生，户籍所在地辽宁省抚顺市顺城区，现住辽宁省抚顺市望花区。被上诉人（原审被告）：抚顺银行股份有限公司，住所地：辽宁省沈抚新区芳庭街**。法定代表人：毕国军，该公司董事长。委托诉讼代理人：李子涓，该公司员工。上诉人李昊因与被上诉人抚顺银行股份有限公司人格权纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初1691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭,于2020年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人李昊、被上诉人抚顺银行股份有限公司委托诉讼代理人李子涓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李昊向本院提出上诉，请求：撤销（2020）辽0404民初1691号民事判决书，依法改判或发回重新审理。事实和理由：一、（2020）辽0404民初1691号民事判决书程序违法。1、最高人民法院，自2017年以来至今发布过多次关于类案的意见及通知，辽宁省高级人民法院亦先后发布过两份意见，足见类案检索制度在现实司法裁判当中的重要性。上诉人依据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行》第十条之规定，提交的三份类案检索报告，其中类案属于该指导意见第四条第（二）款所称“最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件”，但望花区人民法院未按意见以释明的方式予以回应。2、本案为侵害平等就业权纠纷，非劳动争议案件，望花区人民法院应在既有事实基础上，在侵权责任范围内进行裁判，该院认为部分已经超出此范围，涉及到需要劳动争议案件认定事项。侵害平等就业权并非仅局限于劳动关系，涉及范围非常广泛，在劳动关系建立前，甚至劳务关系、雇佣关系均有可能牵涉其中。望花区人民法院认定“原告行为违反了银行内部管理规定，且被告抚顺银行股份有限公司属于金融服务机构，原告与同事在客户面前互骂的行为确实会对被告产生不良影响，被告据此事实，依据派遣协议约定条款将其遐回派遣公司的行为并无过错”亦超出侵权纠纷范围，该段认定应为劳动争议案件所应当认定或应当否定之事实。《劳务派遣协议》系被上诉人与抚顺市抚新劳务派遣期有限公司间签订的明确权责的规范性协议，被上诉人不能据此协议第四条为由直接将上诉人退回派遣公司，而（2012）抚中民二终字40号判决中，被上诉人委托代理人所提交《答辩状》中未载明“被告处《抚顺市商业银行员工行为规范奖惩管理暂行办法》第一章第三条”，也未明示依据该办法第四章第二十九条、第三十二条对上诉人进行处理，而是依据《抚顺市商业银行派遣员工管理办法》第六条对上诉人进行处理。以上事实，已经由抚顺市中级人民法院所确认，时隔十年后，被上诉人再以该暂行办法举证应为无效。且如系追加，应审查确定该暂行办法是否为现行有效，并且望花区人民法院认定此事实亦属超出侵权范围认定。3、依据《最高人民法院关于印发人民法院民事裁判文书制作规范民事诉讼文书样式的通知》（五）事实第10条规定“认定的事实，应当重点围绕当事人争议的事实展开。按照民事举证责任分配和证明标准，根据审查认定的证据有无证明力、证明力大小，对待证事实存在与否进行认定。要说明事实认定的结果、认定的理由以及审查判断证据的过程。”上诉人多次强调提交《类案检索报告》的重要性，在庭审辩论终结前亦强调说明“首先，开庭时所提供的类案检索报告是原告所提供的五组证据的基础，希望合议庭依据最高院的指示予以释明，并在此基础上结合类案判例进行审查”，望花区人民法院不但脱离报告审查，反而还在庭审时一再询问上诉人是证据还是什么。上诉人非专业法律人士，且《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行》系为统一裁判标准而制定的强制检索制度的具体指导意见，辽宁高院亦于该意见实施后在最高院所属的“智慧法院进行时”微信公众号中专门发文介绍“法信智推”系统，该系统的相关功能得到了最高人民法院周**院长的认可和肯定，并要求在全国推广辽宁经验。然而，就在辽宁域内的基层法院却无视这一经验的推广，且不以此作为重点围绕当事人争议的事实展开。按照民事举证责任分配和证明标准，根据审查认定的证据有无证明力、证明力大小，对待证事实存在与否进行认定。更无从说明事实认定的结果、认定的理由以及审查判断证据的过程。4、依据《最高人民法院关于印发人民法院民事裁判文书制作规范民事诉讼文书样式的通知》（六）理由第4条规定“说理应当围绕争议焦点展开，逐一进行分析论证，层次明确。对争议的法律适用问题，应当根据案件的性质、争议的法律关系、认定的事实，依照法律、司法解释规定的法律适用规则进行分析，作出认定，阐明支持或不予支持的理由。”上诉人所提交的五组证据，系根据《侵害平等就业权类案检索报告》的五项争议焦点予以提供的证据支持，虽然上诉人并不明白最高院将类案检索报告定义为证据还是什么，但据上诉人所知，此制度系引用海洋法系的判例制度，应当归类于不成文法，其效力低于成文法。但望花区人民法院并未对此适用规则进行分析，作出认定，亦并未阐明支持或不予支持的理由。二、望花区人民法院认定事实错误。1、望花区人民法院认定“李昊在履职过程中因与同事高艳萍发生口角，双方在客户面前互骂”一节，上诉人一再声称系高艳萍在上诉人办理业务过程中不断骚扰，且在其他同事劝说无效的情况下，上诉人为保证工作不出差错，不得已用语言制止其行为，审理过程中应辨明事情的起因、发展，以及结果。上诉人用语言制止，是为了维护正常的营业秩序，如无高艳萍的一再骚扰，又怎能用语言制止？2、诽谤是指以不实的事实或言论贬损他人的声誉，那么由此可以推断出被上诉人称上诉人具有“打架斗殴”违法行为，就属于以不实的事实或言论贬损上诉人的声誉。3、望花区人民法院认为“平等就业应为派遣单位抚顺市抚新劳务派遣有限公司作为用人单位在招聘、入职时保证原告未受歧视或差别对待，公平、平等的与派遣单位签订劳动合同，保障其平等就业权利，而非原告所指在案涉事件发生后，用工单位在处理其与高艳萍结果上的不同”，该认定属于对平等就业权利及就业歧视的限缩解读。上诉人已经说明侵害平等就业权并非仅局限于劳动关系，涉及范围非常广泛，在劳动关系建立前，甚至劳务关系、雇佣关系均有可能牵涉其中。且上诉人提交给立案合议庭的案例检索报告中亦有类似判例予以说明。4、（2020）辽0404民初1691号民事判决书“另查”部分引用《抚顺市商业银行员工行为规范奖惩管理暂行办法》第三十二条，不能以（2012）抚中民二终字40号民事判决书、《治安调解协议书》、《抚顺市商业银行关于辞退派遣员工李昊的处理决定》及《关于处理新抚支行银缘营业部员工打架事件的通报》中所认定及陈述的内容推断出被上诉人有不服从本行管理的情形，亦不能推断出系上诉人寻衅滋事，而“在客户面前出言不逊、打架斗殴”系对此误读。按照字面意思来说，应为对客户出言不逊，而打架斗殴系高艳萍伙同社会人员潘志强对上诉人实施的报复行为，同样不符合字面意思。5、望花区人民法院无视（2012）抚中民二终字40号民事判决书中所认定事实“用工单位与被派遣员工之间不存在处罚的法律关系”，被上诉人对上诉人的处理决定从本质上说就是一种剥夺上诉人劳动权利的一种处罚。在不考虑劳动争议事项的因素外，被上诉人有留用或退回上诉人的用工自主权，但是，一旦形成处罚关系则违背了已生效判决所认定的基本事实。6、案外人抚顺市抚新劳务派遣有限公司虽有侵权等不当行为，系其违法解除劳动关系所致，理应承担相应侵权责任，而不应承担全部责任。三、望花区人民法院无视上诉人在庭审最后增加的诉讼请求。1、依据《最高人民法院关于印发人民法院民事裁判文书制作规范民事诉讼文书样式的通知》（五）事实第4条之规定，当事人在法庭辩论终结前变更诉讼请求或者提出新的请求的，应当在诉称部分中写明。但上诉人在法庭辩论终结前提出新的请求一一确认被告具有提供虚假陈述及证明的违法事实，判决书中并未写明。2、《治安调解协议书》及千金派出所《证明》均称2010年9月15日17时许接到上诉人报警，在2012年以前的诉讼过程中，被上诉人所提交证据，均表示其所谓“打架斗殴”发生于当日17:30分，此叙述存在严重逻辑错误，应属虚假陈述范围；被上诉人所称“根据被告与派出所同事进行咨询，而2019年的证明只是在李昊强烈要求之下，迫不得已而出的，并不能反映当时的案件事实”，对于该叙述被上诉人并无相应举证，且上诉人有足够的证据证明千金派出所系在人社局工伤认定程序中需要出具的一份证明，而该证明派出所作为司法机关是有能力对其所证明事实承担相应法律责任的，上诉人作为普通公民没有权利要求派出所做出有违事实的证明，因此，被上诉人对此应当负有虚假陈述的法律责任。3、庭审笔录中，被上诉人称“另外抚顺银行对于工伤认定也并不认可，目前已经针对该工伤认定提起了行政复议”，而事实上，被上诉人不但对工伤认定认可，在工伤保险待遇纠纷的劳动仲裁前置程序中亦认可（2012）抚中民二终字40号判决书所认定的2130元标准。且如被上诉人不认可，提出行政复议，亦应该依照《抚顺市人力资源和社会保障局》（抚人社工伤认字【2019】1144号）认定结论所称“申请工伤认定的职工或者近亲属、该职工所在单位如对本决定不服，可自收到本决定书之日起60日内依法向抚顺市人民政府或辽宁省人力资源和社会保障厅申请行政复议”的要求在案外人抚顺市抚新劳务派遣有限公司收到认定书60日内提起行政复议。且被上诉人坚称与上诉人无劳动关系，那么也就是说被上诉人并无资格对此事项提出行政复议，据此可以推断出被上诉人属虚假陈述。4、庭审笔录中，被上诉人在对上诉人质证过程中称“晚17点30分左右由找高艳萍办理的客户将李昊打伤”，且不论是上诉人所称16:30分，还是（2012抚中民二终字40号民事判决书、《治安调解协议书》、千金派出所《证明》所称17时许，均是对被上诉人所称时间的否定，在既有证据的支持下，被上诉人仍然坚称17点30分，显然属于虚假陈述行为。四、（2020）辽0404民初1691号民事判决书制作不规范。1、依据《最高人民法院关于印发的通知》八印刷标准（四）明确规定“标题位于版心下空两行，居中排布。标题中的法院名称和文书名称一般用二号小标宋体字；标题中的法院名称与文书名称分两行排列。”，而该判决书标题采用的是仿宋字加粗字体。2、依据《最高人民法院关于印发的通知》（五）事实第7条规定“当事人举证质证一般情况后直接写明人民法院对证据和事实的认定情况。对当事人所提交的证据原则上不一一列明，可以附录全案证据或者证据目录。对当事人无争议的证据，写明“对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证”。对有争议的证据，应当写明争议的证据名称及人民法院对争议证据认定的意见和理由；对有争议的事实，应当写明事实认定意见和理由。”但纵观整篇判决并未写明，应予更正。3、依据《最高人民法院关于印发的通知》（五）事实第8条规定“对于人民法院调取的证据、鉴定意见，经庭审质证后，按照当事人是否有争议分别写明。对逾期提交的证据、非法证据等不予采纳的，应当说明理由。”上诉人所提交的证据中，有《抚顺市新抚区人民法院开庭笔录》、《抚顺市新抚区人民法院询问笔录》及《答辩状》系从抚顺市新抚区人民法院档案室调取的证据，经庭质证后，未按当事人是否有争议分别写明，应予更正。4、依据《《最高人民法院关于印发的通知》（五）事实第9条规定“争议证据认定和事实认定，可以合并写，也可以分开写。分开写的，在证据的审查认定之后，另起一段概括写明法院认定的基本事实，表述为：“根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：……”。”但整篇判决书无此表述。以上理由，请求人民法院依法公正审理，并予以改判或发回重审。补充理由：经上诉人查明，被上诉人抚顺银行确有申请行政复议，企图撤销上诉人李昊工伤认定的事实。因此可以证明被上诉人抚顺银行完全具有侵害上诉人李昊享受工伤救助的动机，由此可推断出其具有侵害上诉人李昊社会保险待遇权利的违法事实。申请追加抚顺市抚新劳务派遣有限公司为第三人参与本案审理。抚顺银行股份有限公司辩称，李昊和高艳萍争议一事原委已经抚顺公安分局治安调解协议（2011）新抚民一初字第00907号，（2012）抚中民二终字第40号民事判决确认，双方在2010年9月发生争执并厮打，而后抚顺银行将派遣员工李昊退回派遣公司，派遣公司与李昊解除劳动关系，与被上诉人无关。在此过程中，被上诉人仅依据李昊与高艳萍签署的治安调解协议内容描述的事件情况，而并没有对其诽谤侵权，也没有侵害其人格权。李昊与抚顺银行为派遣关系，因其违反制度并在营业室内与员工对骂，影响了抚顺银行形象，我公司有权将其退回派遣公司。高艳萍是抚顺银行员工，在此问题上银行对其作出待岗处理的决定，李昊的平等就业权在此问题上没有受到任何侵害。其主张的工伤保险赔偿、违法解除劳动合同已经在其他案件审理，法院应该驳回诉讼请求。2011年3月李昊向抚顺劳动仲裁委员会申请仲裁，要求派遣公司向其支付工伤赔偿金，针对赔偿事宜已经进行审理，目前没有裁定。抚顺银行因可能在该案中受到损失，因此作为利害关系人于2020年年中申请行政复议，要求对工伤认定予以撤销。抚顺银行与李昊没有劳动关系不是本案适格被告，李昊本次诉讼目的是认为抚顺银行侵害名誉权，但是根据最高院审理名誉权若干问题第四条规定，法院不应该予以受理。李昊向一审法院起诉请求：1、请求人民法院确认被告具有诽谤原告的违法行为；2、请求人民法院确认被告具有侵害原告人格尊严的违法行为；3、请求人民法院依法判令被告在所属各级直属、分支机构范围内向原告做出书面赔礼道歉，并将道歉内容刊登在《抚顺日报》；4、请求判令被告停止对原告的侵权行为，并恢复原状至2010年9月的待岗状态。一审法院认定事实如下：原告李昊原系抚顺市抚新劳务派遣有限公司员工，经由该公司派遣至抚顺市商业银行即被告抚顺银行股份有限公司处工作。2010年9月15日8时许，原告李昊与被告职工高艳萍因银行入库传票工作问题发生口角，互骂时间持续两分钟。当日17时许，原告李昊与高艳萍再次发生争执并厮打，高艳萍的客户潘志强将原告李昊打伤。后李昊、高艳萍及潘志强三人之间的纠纷经由新抚区公安分局处理，三人于2010年10月10日达成调解协议。2010年10月11日，抚顺市商业银行作出《关于处理新抚支行银缘营业部员工打架事件的通报》，载明案涉事件发生过程并作出将原告李昊退回派遣公司、高艳萍开除并留用察看一年等决定。次日，抚顺市商业银行发布《抚顺市商业银行关于辞退派遣员工李昊的处理决定》，载明因李昊在出入库传票交接问题与高艳萍发生口角，在客户面前破口大骂，对银行的形象和声誉造成了严重影响，依据《劳务派遣协议》第四条的规定作出了辞退派遣员工李昊的决定。2010年9月30日，抚顺市抚新劳务派遣有限公司解除与原告的劳动关系。另查，2009年10月26日，抚顺商业银行(甲方)与抚顺市抚新劳务派遣有限公司(乙方)签订《劳务派遣协议》，约定由乙方向甲方提供劳务派遣业务，合同期限自2009年11月1日起至2011年10月31日止，……劳务工在岗期间，有下列情况之一的，甲方有权立即解除劳务关系，将该劳务工退回乙方：(1)严重违反甲方劳动纪律及各种规章制度的；(2)因失职或严重违反劳动纪律给甲方造成一定经济损失或不良影响的。另查，被告处《抚顺市商业银行员工行为规范奖惩管理暂行办法》，第一章第三条，本办法适用于本行的正式员工、派遣员工、外聘员工等所有工作人员。第四章第二十九条，在工作时间或在工作场所内吸烟、饮酒或酒后上岗，聚众闹事、打架斗殴、赌博酗酒、吵闹、谩骂或者有其他违反社会公德行为。第三十二条，不服从本行管理，寻衅滋事，在客户面前出言不逊、打架斗殴、影响本行正常经营或给本行形象造成严重不良影响的，员工违反本行管理规章制度以及有关决定，依照本办法给予相应处罚。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，抚顺市抚新劳务派遣有限公司依据《劳务派遣协议》将本案原告李昊派遣至被告抚顺银行股份有限公司处从事柜员工作，李昊在履职过程中因与同事高艳萍发生口角，双方在客户面前互骂，被告因双方该行为违反了银行内部管理规定，对于争执双方均作出处理，依据《劳务派遣协议》将原告李昊退回派遣公司即抚顺市抚新劳务派遣有限公司处。关于原告主张确认被告存在诽谤并侵害其人格尊严一项，诽谤是指以不实的事实或言论贬损他人的声誉，而本案中原告李昊与同事发生口角、在客户面前公然互骂属于事实，并非由被告编造或者捏造；另，原告该行为违反了银行内部管理规定，且被告抚顺银行股份有限公司属于金融服务机构，原告与同事在客户面前互骂的行为确实会对被告产生不良影响，被告据此事实，依据派遣协议约定条款将其退回派遣公司的行为并无过错，不应认定为侵权行为，故原告此两项请求本院无法支持。关于原告主张的要求被告赔礼道歉并恢复待岗状态的请求，承前所述，被告行为无过错，非侵权行为，不符合承担侵权责任的构成要件，不应承担相应的侵权责任，故原告该项请求，本院亦无法支持。关于原告认定被告行为侵犯其平等就业和社会保险待遇的主张，原告在庭审中明确表示其所称人格权内容是为平等就业和保险待遇两项，原告李昊与派遣单位签订劳动合同并建立劳动关系，派遣单位与被告抚顺银行股份有限公司签订《劳务派遣协议》，并据此将原告派遣至被告处工作。平等就业应为派遣单位抚顺市抚新劳务派遣有限公司作为用人单位在招聘、入职时保证原告未受歧视或差别对待，公平、平等的与派遣单位签订劳动合同，保障其平等就业权利，而非原告所指在案涉事件发生后，用工单位在处理其与高艳萍结果上的不同。其中社会保险待遇部分，承前所述，被告虽作为派遣员工保险费用及工伤等经济补偿费用的实际承担者，但其承担该部分责任的依据系《劳务派遣协议》，原告非协议主体，其作为劳动者仅能向其所属用人单位主张权利而非本案被告，故原告此两项权利的保障主体应为用人单位抚顺市抚新劳务派遣有限公司，其在被告并未实施侵权行为的前提下，要被告承担责任，没有事实和法律依据，本院无法支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，判决：驳回原告李昊的诉讼请求。案件受理费500元，由原告李昊承担。二审审理中，上诉人向本院提供证据。上诉人认为李子涓没有正确理解银行规章制度的能力。证据一、千金派出所民警录音，拟证明民警、派出所不会向任何人作出任何说明，出具不符合案件事实的证明。可推翻一审庭审笔录10页说在李昊逼迫下迫不得已出具的材料。治安调解协议是由抚顺银行与公安机关高层领导研究后决定的。证据二、抚顺市抚新劳务派遣有限公司情况说明复印件，拟证明抚新公司与李昊解除劳动合同之前与银行多次沟通协调未果，但是银行已将相关费用停止，所以抚新公司在与李昊多次沟通未果后要求我写书面离职申请，侵权责任在抚顺银行。证据三、法律援助洽谈笔录复印件，拟证明银行领导曾经找过派出所要求把该案退回，内部消化，以及907号案件庭审笔录记载抚新公司听说银行同意李昊回去工作的意思表示，可以证明治案调解协议是在抚顺银行欺骗的情况下作出的，让李昊误以为不作伤情鉴定撤案之后就可以回去工作。证据四、检索报告，拟证明劳务关系不受用工单位规章制度管理。对于上诉人提供的证据，被上诉人质证如下:李子涓庭审状态、能力与本案无关。录音未经允许属于非法证据，事隔九年出具相关证明无法反映事情全貌。抚新公司出具的材料不能证明抚顺银行同意其回到原工作岗位。对于法律援助接谈笔录三性均有异议，不是原件，内容明确，王强没有同意，警官明确要求秉公办。调解协议当事人没有抚顺银行，不存在欺骗或受胁迫，李昊是自愿的情况下签署的。对于上述证据，本院认定如下：抚顺银行代理人李子涓的能力问题，非本案审理范围。关于证据一录音，经本院询问上诉人，上诉人称被录音人姓李，且此人没有明确表示同意录音。上诉人用此证明系要推翻“一审庭审笔录10页说在李昊逼迫下迫不得已出具的”，此话系被上诉人一审言词。一审法院也并未认定公安机关出具证明系受上诉人逼迫。此份证据，不符合证据形式要求、所要证明目的与本案无关联性，本院不予采纳。关于证据二、情况说明及证据三、洽谈笔录均非新发现的证据且为复印件，因不符合证据形式，本院不予采纳。关于证据四、检索报告，系网上公布案例，但不能直接证明上诉人的诉求主张。本院查明的事实与一审法院相同。本院认为，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人李昊作为本案一审原告，一审诉求为1、请求人民法院确认被告具有诽谤原告的违法行为；2、请求人民法院确认被告具有侵害原告人格尊严的违法行为；3、请求人民法院依法判令被告在所属各级直属、分支机构范围内向原告做出书面赔礼道歉，并将道歉内容刊登在《抚顺日报》；4、请求判令被告停止对原告的侵权行为，并恢复原状至2010年9月的待岗状态。上诉人应当就自己的主张依上述法律规定进行举证，否则应当承担不利后果。上诉人称，被上诉人具有诽谤的违法行为。诽谤是指以不实的事实或言论贬损他人的声誉的行为。上诉人李昊未提供证据证明抚顺银行在李昊与高艳萍发生争执、发布处理决定、将李昊退回派遣公司等事件中，有无诽谤的行为，故对上诉人该诉求本院无法支持。关于上诉人称被上诉人侵害其人格尊严一节，上诉人称争执事件发生后，抚顺银行其他工作人员、管理人员均未有任何工作影响，只有其被退回派遣公司并被解除劳动合同，侵害了其平等就业权。平等就业权包含三层含义，一是任何公民都平等地享有就业的权利和资格，不因民族、种族、性别、年龄、文化、宗教、信仰、经济能力等而受到限制。二是在应聘某一职位时，任何公民都需平等地参与竞争，任何人不得享有特权，也不得对任何人予以歧视。三是平等不等于同等，应给予他们平等的机会，而不是不论条件如何都同等对待。上诉人系派遣公司员工，上诉人享有的平等就业权应由派遣公司予以保障，而非本案被上诉人单位。基于上述分析，上诉人要求赔礼道歉、恢复工作岗位亦无事实依据。综上，上诉人并无证据证明自己的主张，根据法律规定应当承担不利后果。另，上诉人在本院审理中要求追加抚顺市抚新派遣有限公司为当事人，因不符合法律规定，本院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人李昊承担。本判决为终审判决。审判长 韩 强审判员 黄 霞审判员 梁馨月二〇二〇年十二月四日法官助理田鑫书记员刘娟