河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终5522号 上诉人（原审被告）：龚绵军，男，1968年9月13日出生，住湖北省洪湖市。 委托代理人：彭江林，洪湖市城区法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：刘凤兰，女，汉族，1970年3月19日出生，住湖北省洪湖市。 委托代理人：彭江林，洪湖市城区法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：湖北同润房地产开发有限公司，住所地洪湖市大同湖管理区同新路南侧。 法定代表人：龚绵军，总经理。 委托代理人：彭江林，洪湖市城区法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：洪湖市鸿鹏飞房地产开发有限公司，住所地洪湖市新堤办事处宏伟南路（建行大楼**）。 法定代表人：章宜玲，总经理。 上诉人（原审被告）：章宜玲，男，汉族，1968年12月31日出生，住湖北省洪湖市（建行大楼**）洪湖市鸿鹏飞房地产开发有限公司。 被上诉人（原审原告）：画冰，女，1971年8月19日出生，现住河北省廊坊市大厂回族自治县。 委托代理人：郭建军，河北尚乾律师事务所律师。 上诉人龚绵军、刘凤兰、湖北同润房地产开发有限公司（以下简称同润公司），洪湖市鸿鹏飞房地产开发有限公司（以下简称鸿鹏飞公司）、章宜玲与被上诉人画冰民间借贷纠纷一案，不服河北省大厂回族自治县人民法院（2019）冀1028民初3162号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人龚绵军及其委托诉讼代理人彭江林，上诉人刘凤兰、同润公司共同委托的委托诉讼代理人彭江林，上诉人章宜玲、上诉人鸿鹏飞公司的法定代表人章宜玲，被上诉人画冰及其委托诉讼代理人郭建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 五上诉人上诉请求：一、请求对（2019）冀1028民初3162号民事判决第一项予以改判，改判上诉人龚绵军、刘凤兰、湖北同润房地产开发有限公司（以下简称同润公司）偿还本金200万元以及按照年 -2- 利率15.4%支付利息，改判上诉人洪湖市鸿鹏飞房地产开发有限公司、章宜玲不承担责任；二、请求撤销（2019）冀1028民初3162号民事判决第二项；三、判令被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：一、原审判决程序违法。1、在一审庭审中，上诉人两次向法院出面申请调查取证，申请调取画冰的银行账户流水明细及画冰在大厂回族自治县人民法院起诉主张民间借贷的全部文书，第一次以与本案无关为由口头驳回，第二次没有做任何回复，在程序上严重违法。2、本案从受理到宣判，历经近十个月，且本案复杂，应当适用普通程序审理本案，而不能适用简易程序审理。3、一审法院应当重点审查被上诉人画冰的出借资金是否是自由资金，但是一审法院对此流于形式，程序上违法。二、原判决认定事实错误。1、2018年2月2日的借款200万元，上诉人龚绵军已经偿还，有2018年6月5日转账凭证，与画冰的聊条记录为证。即使双方还有其他借款没有偿还，也应驳回2月2日200万元借款的诉讼请求。2、画冰自认借款500万元已支付利息266万元，借款200万元已支付利息78.4万元，属认定事实错误，上诉人龚绵军先后支付487.22万元，超额部分应折抵借款本金。三、原判决适用法律错误。1、上诉人章宜玲、鸿鹏飞公司与被上诉人画冰之间没有债权债务关系，不符合债务加入的构成要件，2、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第32条2款规定，最高年利率不得超过15.4%。原判决按照年息24%计算利息，属于适用法律错误。3、被上诉人画冰出借的资金不是自有资金，其属于职业放贷人，被上诉人画冰是按照借款本金500万元和200万元计算利息，上诉人实际支付的本金为486万元和194.4万元，而按照画冰认可的已付利息截止时间，上诉人分别多支付利息74480元和21952元，原判决违反“不告不理”的原则，突破被上诉人画冰的诉请。四、被上诉人画冰主张的律师代理费30.2万元，法律依据不充分，没有合法有效的税务发票。 被上诉人画冰辩称：涉案700万元借款本金上诉人均未偿还。2020年6月5日，上诉人龚绵军偿还的200万元并非是偿还2018年2月2日的借款本金200万元，而是其他笔借款。在2019年10月25日上诉人龚绵军与被上诉人画冰的微信聊天记录中，上诉人龚绵军还向被上诉人画冰索要700万元的借条和借款协议，用以向上诉人章宜玲要钱，这700万元中是包括2018年2月2日所借的200万元的。上诉人在一审提交的证据银行流水显示，2019年的8月1日和9月5日上诉人龚绵军还向被上诉人画冰分别偿还19.6万元利息，与700万元借款按照每月利率2.8%计算数额相符。上诉人龚绵军收到被上诉人画冰出借的500万元和200万元后，将该两笔借款转给了鸿鹏飞公司，从中收取了每月0.7%的利息，上诉人章宜玲承认这两笔借款本金未偿还，同时 -3- 还承认转给龚绵军利息3633340元。上诉人鸿鹏飞公司、章宜玲作为借款人、共同借款人向出借人画冰出具的两份《借据》，载明了借款经过，确定了其债务人的地位，债务加入的观点成立。而被上诉人龚绵军并未与被上诉人画冰解除借贷关系，直到2019年9月份还在向被上诉人画冰履行付息义务，上诉人龚绵军主张其是担保人的说法不成立。关于利息计算原审判决是正确的，被上诉人一审提交的证据2018年6月4日《情况说明》显示截止到当日，上诉人龚绵军欠被上诉人画冰借款本金1680万元未付，上诉人提出的已付利息487.22万元包括涉案700万元的借款以外的其他借款利息。原审判决以实际支付借款486万元和194.4万元为基础，用700万元本金的总付利息344.4万元以月利率2.8%计算出的已付利息截止时间是正确的。符合现行最高法院《解释》的规定，关于律师代理费30.2万元，符合律师收费标准，被上诉人画冰已向河北尚乾律师事务所交纳，同时开具了增值税发票。以上事实一审法院均已查明，原审判决事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 画冰向一审法院的起诉请求：1、五被告立即偿还借款本金7000000元及利息（其中5000000元按月利率2.8%标准自2019年8月26日起至实际给付之日止，2000000元本金按月利率2.8%标准自2019年9月2日至实际给付之日止）；2、五被告承担律师费302000元；3、本案诉讼费、保全费、保函保险费由五被告承担。 一审法院认定的事实：2018年1月26日，被告同润公司作为借款人，被告龚绵军、刘凤兰作为共同借款人向原告借款5000000元，双方签定借款借据一张，约定借款期限自2018年1月26日起至2018年7月25日止，月利率为2.8%。被告龚绵军、刘凤兰同时以担保人身份为上述借款进行担保，承诺借款人和共同借款人到期不能偿还或不偿还借款，担保人应立即代为偿还直到本金、利息和居间费用、罚金还清为止，并承担个人无限连带责任。担保范围为：借款金额、借款人应支付的违约金及画冰为实现债权而发生的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）。该笔借款约定转入被告龚绵军在农行湖北省洪湖市大同分理处个人账户，借款借据上注明“2018年1月26日转汇给龚绵军486万本金，由农行6713尾号账户转汇给龚绵军农行尾号4911账号，2018年1月26日现金支付给龚绵军14万元，合计500万元整”。被告同润公司、龚绵军、刘凤兰向原告出具收据一张，内容为“今收到画冰现金及转账共计5000000，大写伍佰万元整”。2018年1月26日原告向被告龚绵军个人账户转款4860000元。 2018年2月2日，被告同润公司作为借款人，被告龚绵军、刘凤兰作为共同借款人向原告借款2000000元，双方签定借款借据一张，约定借款期限自2018年2月2日起至2018年8月1日止，月利率为 -4- 2.8%。被告龚绵军、刘凤兰同时以担保人身份为上述借款进行担保，承诺借款人和共同借款人到期不能偿还或不偿还借款，担保人应立即代为偿还直到本金、利息和居间费用、罚金还清为止，并承担个人无限连带责任，担保范围为：借款金额、借款人应支付的违约金及画冰为实现债权而发生的所有费用（包括但不仅限于诉讼费、律师费、差旅费等），该笔借款约定转入被告龚绵军在农行湖北省洪湖市大同分理处个人账户，借款借据上注明“2018年2月2日转汇给龚绵军194.24万本金，由农行6713尾号账户转汇龚绵军，农行尾号4911账号，2018年2月2日现金支付给龚绵军5.6万元，合计200万元整”。被告同润公司、龚绵军、刘凤兰向原告出具收据一张，内容为“今收到画冰现金及转账共计2000000，大写贰佰万元整”。2018年2月2日，原告向被告龚绵军个人账户转款1944000元。 2018年1月26日，被告鸿鹏飞公司作为借款人，被告章宜玲作为共同借款人向原告画冰借款5000000元，并出具借据一张。借据中对借款过程做了陈述，借款用途是用于鸿鹏飞公司经营运转之用。借款期限自2018年1月26日至2019年1月25日，月利率为2.8%。被告龚绵军作为上述借款的担保人，居间人在借据上签字并对该笔借款承担连带保证责任。同时约定被告龚绵军作为居间人收取居间服务费每月为借款本金的百分之零点七（由借款人承担并支付），每月35000元，借款人、共同借款人自愿要求在出借本金500万元中直接扣除首月利息和居间服务合同，并放弃出借本金与实际转款数额不一致依法可请求按照实际转款数额计算本金的抗辩权利。因而按照借款人、共同借款人的要求2018年1月26日，出借人画冰按照各方约定通过转账将486万元转给居间人龚绵军，居间人龚绵军收到画冰借款后，再扣除借款居间服务费以及借款人、共同借款人欠居间人的债务后，将剩余款项转账给章宜玲指定账户。各方约定的还款顺序：先支付实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、保函担保费、律师费、差旅费等），再支付借款利息、居间服务费、最后偿还借款本金。2018年1月26日，被告鸿鹏飞公司、章宜玲为原告出具收据一张，内容为“今收到画冰借款总计人民币5000000.00元，大写伍佰万元整”。被告鸿鹏飞公司实际收到被告龚绵军的转款数额为4860000元。 2018年2月2日，被告鸿鹏飞公司作为借款人、被告章宜玲作为共同借款人向原告画冰借款2000000元，并出具借据一张。借据中对借款过程做了陈述，借款用途是用于鸿鹏飞公司经营运转之用。借款期限自2018年2月2日至2019年2月1日，月利率为,2.8%，被告龚绵军作为上述借款的担保人、居间人在借据上签字并对该笔借款承担连带保证责任。同时约定被告龚绵军作为居间人收取居间服务费每月为借款本金的百分之零点七（由借款人承担并支付），每月14000元。 -5- 借款人、共同借款人自愿要求在出借本金500万元中直接扣除首月利息和居间服务费，并放弃出借本金与实际转款数额不一致依法可请求按照实际转款数额计算本金的抗辩权利。因而按照借款人、共同借款人的要求2018年2月2日，出借人画冰按照各方约定通过转账将194.4万元转给居间人龚绵军，居间人龚绵军收到画冰借款后，再扣除借款居间服务费以及借款人、共同借款人欠居间人的债务后、将剩余款项转账给章宜玲指定账户。各方约定的还款顺序：先支付实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、保函担保费、律师费、差旅费等），再支付借款利息、居间服务费，最后偿还借款本金。2018年2月2日，被告鸿鹏飞公司、章宜玲为原告出具收据一张，内容为“今收到（出借人）画冰借款总计小写人民币2000000.00元，大写贰佰万元整”。被告鸿鹏飞公司实际收到被告龚绵军的转款数额为1944000元。 一审法院另查明，被告鸿鹏飞公司、被告章宜玲在借款后，自2018年3月至2019年6月，通过徐辉勇账户多次转账给被告龚绵军，转款金额共计3633340元。原告画冰在庭审中自认被告龚绵军给付原告5000000元自2018年1月26日起至2019年的8月25日的借款利息共计2660000元；200万自2018年2月2日起至2019年4月1日止的借款利息共计784000元。原告与被告龚绵军自2015年开始，除上述两笔借款外，双方存在大量资金往来。 一审法院再查明，原告于2019年12月3日与其委托代理人郭建军、马云桥所在的河北尚乾律师事务所签订了委托代理合同，并支付律师代理费302000元，2019年12月3日，原告为本案进行财产保全担保，购买中国大地财产保险股份有限公司廊坊中心支公司财产保险服务，缴纳保险保函费25500元。 一审法院认为，原告与被告龚绵军、刘凤兰、同润公司之间形成了民间借贷关系系当事人的真实意思表示，合法有效。原告依照约定向被告履行了借款义务，被告应按约定履行还本付息的义务。原告主张其向被告龚绵军、刘凤兰、同润公司出借资金额为7000000元，实际的转账金额6804000元（其中2018年1月26日的银行转账4860000元，2018年2月2日的银行转账1944000元），原告主张其余借款196000元以现金方式支付，但未提交相应证据予以证实。在原告与被告龚绵军、刘凤兰、同润公司签订借款协议后，被告龚绵军经原告同意，将上述二笔借款出借与被告鸿鹏飞公司、章宜玲，转账金额6804000元。该院认定本案的实际借款数额为6804000元，被告应按6804000元为本金及利息。对于本案涉及的6804000元本金及利息，本案五被告均与原告存有债权债务关系，即被告龚绵军、刘凤兰、同润公司与被告鸿鹏飞公司、章宜玲中任何一方履行了清偿义务，原告的债权即归于消灭。五被告之间属于并存的债务承担，其实质为原系债务人（被告 -6- 龚绵军、刘凤兰、同润公司）并没有脱离原债务关系，而新债务人（被告鸿鹏飞公司、章宜玲）又加入原存的债务关系中，与债务人共同承担债务。故对原告请求五被告共同偿还借款及利息的诉讼请求，该院予以支持。原告与被告龚绵军之间自2015年存有大量的经济往来，双方往来账目多次且金额较大，该院认定与本案五被告相关联的借款本金为6804000元本金及利息中，被告龚绵军偿还原告的利息数额为原告认可的3444000元（5000000元借款本金自2018年1月26日起至2019年8月25日的借款利息2660000元；200万元借款本金自2018年2月2日起至2019年4月1日止的借款利息784000元），3444000元包含在被告鸿鹏飞公司、章宜玲支付给被告龚绵军的3633340元内。原告认可的3444000元利息中，以,4860000元借款本金为基数，按月息2.8%标准计算为每月利息136080元，该笔借款的利息自2018年1月23日至2019年9月26日的利息为（136080元×20个月=2721600元），被告龚绵军已支付2660000元，尚欠借款本金4860000元及截止到2019年9月26日内的利息61600元（2721600元-2660000元=61600元）和2019年9月27日后的利息未付，其中以1944000元借款本金为基数，按月息2.8%计算为每月利息54432元，该笔借款的利息自2018年2月2日至2019年5月2日的利息为（54432元×15个月=816480元），被告龚绵军已支付784000元，故尚欠借款本金1944000元及截止到2019年5月2日内的利息32480元（816480元-784000元=32480元）和2019年5月3日后的利息未付。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，该院将未偿还利息标准调整为按年息24%的标准计算。原告与五被告在借据中均约定原告为实现债权的费用（包括律师费、保函保险费等）由被告负担，原告与河北尚乾律师事务所签订的代理合同中约定代理费为302000元，委托合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，且河北尚乾律师事务所已经履行了代理职责，原告应按委托代理合同的约定支付律师费，该费用也系原告的合理支出，故对原告请求五被告支付律师费302000元、保函保险费25500元的诉讼请求，该院予以支持被告龚绵军、刘凤兰、同润公司辩称借款中2000000元部分已经偿还，但其提供的证据不足以证明其主张，该院不予维护。被告辩称原告系职业放贷人的意见，因未提供相应证据予以证实，该院亦不予采信。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、被告龚绵军、刘凤兰、湖北同润房地产开发有限公司、洪湖市鸿鹏飞房地产开发有限公司、章宜玲于本判决生效之日起十日内返还原告画冰借款本金6804000元及逾期付款利息（4860000元借款以4860000元本金为基数，按年息24%的标准支付自 -7- 2019年9月27日至实际给付之日止；1944000元借款以1944000元本金为基数按年息24%的标准支付自2019年5月3日至实际给付之日止+94080元）。二、被告龚绵军、刘凤兰、湖北同润房地产开发有限公司、洪湖市鸿鹏飞房地产开发有限公司、章宜玲于本判决生效之日起十日内给付原告画冰律师费302000元，保函保险费25500元。案件受理费减半收取29714元，财产保全费5000元，共计34714元，由被告龚绵军、刘凤兰、湖北同润房地产开发有限公司、洪湖市鸿鹏飞房地产开发有限公司、章宜玲共同负担。 二审期间，五上诉人均未提交新证据，上诉人龚绵军再次提交其向一审法院提交的部分证据，包括2018年9月24日与被上诉人画冰的微信聊天记录，2018年6月5日转账给画冰的银行流水等，拟证实本案起诉的2018年2月2日借款200万元被上诉人已经明确承认了本金已退还。即使双方存在其他债务200万元也应当另案起诉。 被上诉人画冰发表质证意见称：截止到2018年6月4日上诉人共欠被上诉人借款本金总额为1680万元未还，微信聊天所要表达的真实意思是如果回款是偿还2月2日的200万元和5月8日的100万元，和应收利息是不匹配的，要求查核。并且2月2日的200万元是由上诉人龚绵军转给了章宜玲，至今未还，在其后2019年10月25日的聊天记录中，上诉人龚绵军还向被上诉人要求发送700万元的借条，用于向章宜玲施压要钱，证明事实上2018年6月5日所还的200万元系偿还1680万元中700万元以外的其他借款，和本案诉请没有关联性，应当综合全案证据认定相关事实。 二审期间，被上诉人提交的新证据为河北增值税普通发票4张、支付清算系统通用凭证2张，拟证实2020年9月29日由被上诉人画冰向河北尚乾律师事务所开户银行账户转入律师代理费30.2万元以及河北尚乾律师事务所出具税务发票的事实。五上诉人发表质证意见称：对证据的是真实性不认可。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼主张有责任提供证据。被上诉人一审提交的证据能够充分证明，五上诉人均与被上诉人画冰存有债权债务关系，实际欠付借款本金6804000元和已付利息3444000元的事实清楚，五上诉人主张2018年6月5日偿还的本金200万元系2018年2月2日所借的本金200万元，已付相关利息487.22万元的理据不足，不能以多次沟通中上诉人发表的单次观点否定其他相反意见，尤其是在该次观点既非最终意见，亦与其他意见以及上诉人真实意愿相悖时，径行认定。且上诉人章宜玲在二审庭审中明确认可涉案借款本金尚未偿还。一审法院于2019年12月5日立案，在2019年12月30日一审开庭时，被上诉人画冰变更诉讼请求为：200万元本金按月利率2.8%标准自2019年4月2日起至实际给付之日止。五上诉人 -8- 提出的原判决超出原告诉请以及借款年利率不得超过15.4%的主张于法无据，本院不予支持。五上诉人主张被上诉人属于职业放贷未提供相应的证据，本院不予支持。在二审开庭前，被上诉人画冰已向委托的河北尚乾律师事务所支付律师代理费30.2万元，取得了增值税发票，收费标准不违反行业收费规定，本院予以支持。一审期间，鉴于上诉人申请调取的证据与本案事实认定与法律适用缺乏关联性，一审法院未予调取并无不妥。一审适用简易程序审理超过法定期限确系程序瑕疵，但鉴于审判期间经历疫情影响，且该程序瑕疵并非当事人意志主导，故在一审认定事实清楚、适用法律正确的情况下，不宜做发回处理，以避免诉累。 综上，五上诉人的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48113元，由上诉人龚绵军、刘凤兰、湖北同润房地产开发有限公司、章宜玲、洪湖市鸿鹏飞房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘建刚 审 判 员 李绍辉 审 判 员 崔玉水 二〇二〇年十二月七日 法官助理 杜振辉 书 记 员 祁诗唯