湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11518号上诉人（原审原告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地南宁市西乡塘区衡阳东路**。法定代表人：蒙贵飞，系该公司董事长。委托诉讼代理人：魏海涛，湖南金桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐伟，湖南金桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄才强，男，1965年11月6日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：黄磊，男，1990年12月9日出生，汉族，住湖南省。被上诉人（原审被告）：黄磊，男，1990年12月9日出生，汉族，住湖南省。上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建）与被上诉人黄才强、黄磊建设工程分包合同纠纷一案，广西一建不服湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初2242号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人广西一建上诉请求：1.请求依法撤销（2020）湘0124民初2242号民事判决，改判支持上诉人广西建工的诉讼请求；2.请求依法判决本案一审、二审诉讼费用由被上诉人黄磊、黄才强承担。事实与理由：一、关于本案的纳税主体。上诉人与被上诉人形成建设工程分包合同关系，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条：在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。本案被上诉人为实际施工人，理应为营业税等税额的纳税主体，根据法律规定、行业惯例及湖南省宁乡县地方税务局要求，工程税费一般为总金额的5.5%（营业税3%、个人所得税2%、教育附加税0.13%、城市维护建设税0.15%、印花税0.02%、资源税0.2%），上诉人代为缴纳既符合法律规定，也符合施工行业惯例。二、关于税金的约定。上诉人与被上诉人虽未签订建设工程分包合同，但双方具有事实建设工程分包合同关系，双方均应按约定履行合同义务。被上诉人在湖南省高级人民法院（2018）湘民申2574号案件的问话笔录中答复“我们认为税费问题应当另行主张”，代表被上诉人认可双方对税费扣缴的约定，省高院也作出民事裁定，指出上诉人广西建工有权就税费另行向被上诉人主张。而上诉人提交付款申请书、收据等均表明，上诉人与被上诉人工程款结算方式为上诉人按工程款总价的13%收取管理费和税费后，再向被上诉人支付工程款，且二被上诉人在付款申请书及对应的收据上均由签字。因此可知，上诉人与被上诉人达成了由上诉人扣除共计13%的管理费和税金后再支付工程款的约定，也即本案工程款的税费系由被上诉人承担，由上诉人代缴。一审法院认定上诉人与被上诉人未对税费进行约定，无事实与法律依据。即便无合同约定，也有法律规定，缴纳税款系被上诉人的法定义务。省高院裁定书认定的事实可以直接作为定案依据，既然认定上诉人可以另行主张权利，一审法院的判决驳回直接否定省高院认定的事实，涉嫌枉法裁判。三、关于税金返还。被上诉人在本案中的税费全部由上诉人代为缴纳，被上诉人也不能提供证据证明其已经缴纳的税费，无法否定上诉人代其缴纳税费的事实。而上诉人已依据判决支付工程款，省高院已经确认8%的管理费中不包含税金。上诉人有权要求被上诉人支付税款。被上诉人作为收款人理应提供税票，如此巨额的工程款项收款均未提供税票，一审法院认定上诉人没有证据证明缴纳了税票，属于举证责任分配错误，作为收款方的被上诉人应当提供证据证明，其缴纳了税费或向我方提供了税票，如果被上诉人证明不了或者不认可需要缴纳税费，就应当向上诉人提供等额的收款税票或者承担税费，否则导致国家巨额的税款损失。综上所述，上诉人的诉讼请求具有事实和法律依据，被上诉人有义务提交证据查实案件事实，上诉人也向一审法院表明，若被上诉人对税费持有异议，应当向人民法院申请审计，我方也向一审法院提出审计申请。但一审法院在被上诉人未提交证据，案件事实尚未查明的情况下，作出判决驳回上诉人的诉讼请求，损害了上诉人权益，请求二审查明事实，予以纠正。被上诉人黄才强、黄磊答辩要点：上诉人诉请范围不属于民事案件审理范围，应予以驳回。答辩人不应当向上诉人支付缴纳的税费，上诉人是否代缴税费，无相关的证据证明，未提交代缴的税额、税种及支付凭证，上诉人应当承担举证不能的后果。答辩人不是税费的纳税主体，不应当缴纳税费。根据《营业税暂行条例》第一、二条的规定，纳税主体是上诉人。答辩人与被上诉人就税费的承担未作约定，经宁乡市人民法院2016湘01**民初5423号民事判决及2018湘01民终7645号民事判决内容，法院已查清基本事实，双方并未对税费承担有相应的约定。该税费应当以直接由义务人及上诉人承担。广西一建向一审法院提起诉讼，请求判令：1.判令黄才强、黄磊向广西一建支付代为缴纳的税费553925.83元及资金占用期间利息暂计为158330.46元（以553925.83元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，自2013年11月28日暂计算至2019年9月27日，后续利息按上述标准计算至实际清偿之日止）；2.判令黄才强、黄磊承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2012年10月，黄才强、黄磊合伙向广西一建承揽宁乡县碧桂园关山项目B区工程中五工区别墅工程的项目工程，承包方式为包工包料，承包范围为土石方基础工程、主体建设、水电安装、粉饰内外墙、外墙装饰等。黄才强、黄磊与广西一建就所承建工程未签订书面合同，且双方对工程价款、结算方式、付款时间、管理费及税费的承担等均未作约定。黄才强、黄磊实际进行施工后，2013年11月28日，含二人实际施工项目在内的宁乡县碧桂园关山项目B区工程整体竣工验收合格并备案。后双方因工程款的结算、支付产生争议，黄才强、黄磊于2016年10月19日向一审法院起诉。2018年5月28日，一审法院作出（2016）湘0124民初5423号民事判决，认定工程总价款为10071378.89元，并酌定由黄才强、黄磊支付广西一建管理费805710.3元（以工程款10071378.89元为基数，按照8%进行计算），在对上述两项进行品抵并扣除广西一建已支付款项后，判决由广西一建支付黄才强、黄磊工程款2296051.55元及利息。后因广西一建不服上述判决，向长沙市中级人民法院提起上诉，长沙中院经审理后于2018年9月28日判决驳回上诉，维持原判。二审判决作出后，广西一建向湖南省高级人民法院申请再审，湖南高院经审查认为，“关于管理费、税费的问题，双方在一审法院组织的问话中均认可原审认定的8%管理费中不包含税费，故广西一建就税费可另行主张”，并于2019年2月3日驳回广西一建的再审申请。一审法院认为：1.广西建工集团第一建筑工程有限责任公司与开发商长沙市宁乡碧桂园房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》后，广西一建已向开发商交付了建设成果且收取了开发商支付的工程款后，广西一建缴纳税款的行为系其法定义务；2.广西一建将其承建范围内的部分项目工程分包给黄才强、黄磊，广西一建付款后有权根据《中华人民共和国发票管理办法》之规定要求黄才强、黄磊开具发票，且黄才强、黄磊应依法向税务机关缴税；3.因广西一建系建筑施工企业、黄才强、黄磊系个人，广西一建、黄才强、黄磊依法应向税务机关缴纳的税种及税率标准并不完全相同，而广西一建系适格的纳税主体，故广西一建主张其已缴税款中的553925.83元系代为黄才强、黄磊缴纳的事实不成立；且现有证据不能证明黄才强、黄磊向广西一建开具发票后广西一建即可凭票抵扣应缴税款553925.83元的事实，故一审法院无法确定黄才强、黄磊未开具发票的行为是否已给广西一建造成实际经济损失、更不能确定损失金额。综上所述，广西一建之诉请，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费10922元，减半收取5461元，保全费4240元，合计9701元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。二审审理期间，上诉人广西一建向本院提交了以下证据：1.建筑业统一发票（代开）、税收转账专用完税证等，拟证明上诉人广西一建已就案涉项目相关税款进行缴纳；2.付款申请书、收据及支付计划表等，拟证明上诉人广西一建与被上诉人黄才强、黄磊之间就管理费、税金的支付具有相应的约定。被上诉人黄才强、黄磊经质证认为对证据1的真实性无异议，但仅能证明上诉人广西一建与案涉项目存在关系；对证据2的真实性无异议，但对该证据的关联性有异议。经本院审查认为，被上诉人黄才强、黄磊对上诉真实性均无异议，上述证据与本案亦具有关联性，可以作为本案定案依据。能够证明。根据当事人提交的证据及其在二审过程中的陈述，本院确认：上诉人广西一建就案涉项目缴纳相关税费，且与被上诉人黄才强、黄磊就税金的负担双方具有合意，被上诉人黄才强、黄磊未就承建本案的工程缴纳税金。经二审审理查明其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点：被上诉人黄才强、黄磊是否应当向上诉人广西一建支付相应的税金（如须支付，其数如何确定）及逾期利息？经查，上诉人广西一建与被上诉人黄才强、黄磊并未签订书面合同对税金的缴纳进行约定。在被上诉人黄才强、黄磊向上诉人广西一建索要工程款的诉讼中，上诉人广西一建均提出应当按照总工程款的13%抵扣管理费及税金。一审法院及本院分别作出的（2016）湘0124民初5423号、（2018）湘01民终7645号均认为上诉人广西一建“并未提供相关证据予以证明上述费用已实际产生”，故对上诉人广西一建的请求没有支持，经酌情按照上诉人广西一建在施工过程中从事的管理行为，认定黄才强、黄磊向广西一建按照总工程价款的8%支付管理费。为此，上诉人广西一建曾向湖南省高级人民法院申请再审，该院作出（2018）湘民申2574号民事裁定，认为“关于管理费、税费问题，双方在本院组织的问话中均认可原审认定的8%的管理费不包含税费，故广西一建就税费可另行主张。”在本院二审过程中，上诉人广西一建向本院提交了建筑业统一发票（代开）、税收转账专用完税证及付款申请书、收据及支付计划表等证据，被上诉人黄才强、黄磊对上述证据真实性均无异议，上诉证据证明了上诉人广西一建已经就案涉项目缴纳税金，虽上诉人广西一建与被上诉人黄才强、黄磊未签订书面合同，但在被上诉人黄才强、黄磊签字确认的付款申请表中，均就工程款扣除了管理费及税金，且上诉人广西一建在实际支付工程款时亦是依照付款申请表进行支付。在本案审理过程中，被上诉人黄才强、黄磊均确认未缴纳相应税金。综合本案证据，可以认定上诉人广西一建与被上诉人黄才强、黄磊就税金的缴纳具有约定，且上诉人广西一建已经实际履行了缴纳税金的义务，但双方对于税金的具体数额或比例以及支付税金的日期约定并非明确，本院综合本案事实，酌情认定被上诉人黄才强、黄磊按照工程价款3%的标准向上诉人广西一建支付税费302141.4元（10071378.89×3%）。因上诉人广西一建与被上诉人黄磊、黄才强并未就税费的支付期限有明确约定，故上诉人广西一建请求支付逾期利息的请求，本院不予支持。综上，上诉人广西一建的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初2242号民事判决；二、被上诉人黄才强、黄磊于本判决生效之日起二十日内向上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司支付税费302141.4元。三、驳回上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5461元，保全费4240元，共计9701元，由上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担2910元，由被上诉人黄磊、黄才强负担6791元；二审案件受理费10922元，由上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担3277元，由被上诉人黄磊、黄才强负担7645元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  易伟玲审判员  刘 刚二〇二〇年十二月十六日书记员  杨 蓓