辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终7427号上诉人（原审被告）：刘飞，男，1984年3月11日出生，汉族，住沈阳市铁**。委托诉讼代理人：刘俊夫，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈晓明，男，1978年5月9日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：王心海，辽宁紫鸣律师事务所律师。上诉人刘飞因与被上诉人陈晓明债权债务概括转移合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院作出的（2019）辽0106民初13641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。刘飞上诉请求：1.请求人民法院将(2019)辽0106民初13641号民事判决依法改判，或发回重审；2.一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人于2018年3月14日签订的《抚顺万达食全食美美食广场转让协议》(以下简称《转让协议》)，是对于被上诉人登记为经营者的“抚顺市新抚区食全食美美食广场”转让给上诉人的双方合意，也是基于被上诉人与案外人抚顺万达广场有限公司(以下简称“抚顺万达广场”)签订的《抚顺万达广场(营运期)商铺租赁合同》(以下简称《租赁合同》)而签订的。该协议中明确约定，被上诉人应当配合上诉人办理该美食广场的工商登记变更事宜，以及协助上诉人与出租人抚顺市万达广场商业管理有限公司签订新的租赁合同。但被上诉人在收到上诉人75%的转让款后并没有配合以上事宜，因此本案系被上诉人违约在先，鉴于此种情况，上诉人为避免造成损失，履行了不安抗辩权，没有向被上诉人支付剩余款项，该责任不在上诉人。2.被上诉人与抚顺万达广场签订的《租赁合同》约定被上诉人对抚顺万达广场的承租期限为60个月，自2016年12月15日起至2021年12月14日止。上诉人与被上诉人签订的《转让协议》第一条约定“乙方(上诉人)享有甲方(被上诉人)在原有房屋租赁合同中所享有的权利与义务”，可以认定上诉人在承兑食全食美美食广场后，依约应当享有的经营期限为2018年3月14日至2021年12月14日。《转让协议》签订后，上诉人累计支付75%的转让款，但2019年4月被上诉人与抚顺万达广场解除《租赁合同》，同时抚顺万达广场将上诉人清出场地，致使上诉人仅从2018年3月经营到2019年4月，因此本案的违约方系被上诉人。3.由于上诉人没有违约，因此在上诉人不应当承担违约责任前提下，认为一审法院认定违约金过高且没有法律依据。鉴于被上诉人已经解除其与抚顺万达广场的《租赁合同》，上诉人与被上诉人之间的《转让协议》自然无法继续履行。而一审法院强迫上诉人去履行一份无法履行的合同，是对上诉人的极大不公。综上所述，请求二审法院查明本案全部事实，将本案依法改判或发回重审，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。陈晓明辩称，1.并非我方不配合上诉人办理重新签订租赁合同的事宜，而是因为上诉人经过我方要求办理变更合同手续时，上诉人拒绝才导致未办理重新签订租赁合同，上诉人称我方存在违约在先以及不配合办理租赁合同的事由均无证据证明，应承担不利后果。2.万达广场与上诉人之间的租赁合同时间为2019年5月，上诉人在万达广场实际经营至2019年4月，双方之间签订转让协议后我方不再参与经营，据我方了解上诉人在经营期间多次转手，一直拒绝与万达广场签订租赁协议并交纳押金，在万达广场找到新的租赁人后，万达广场单方与我方解除的租赁合同，我方不存在违约，根据转让协议已经明确约定转让金额及扣除金额及应实际支付的金额，上诉人到期未支付已存在明显违约，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审维持原判。陈晓明向一审法院起诉请求：1.判令刘飞支付转让费5万元，违约金（按照尚欠5万元为基数，以日千分之五计算，从2018年6月14日至实际给付之日止）；2.诉讼费由刘飞承担。一审法院认定事实，2018年3月13日，陈晓明与刘飞签订《抚顺万达食全食美广场转让协议》，协议约定：陈晓明将自己位于抚顺店铺转让给刘飞经营使用，承诺协助刘飞同房东方抚顺万达广场商业管理有限公司修改相关租赁合同，以确保刘飞享有陈晓明在原有房屋租赁合同中所享有的权利和义务；承兑价格20万元，刨除商户押金45000元及租金53500元后，刘飞应支付陈晓明101500元，双方商定刘飞分两笔款支付给陈晓明，第一笔款51500元于2018年3月13日前支付给陈晓明，余款50000元于2018年6月13日前支付给陈晓明。同时约定了如刘飞逾期交付转让金，刘飞应每日向陈晓明支付转让费的千分之五作为违约金，逾期30日的，陈晓明有权解除合同，并且刘飞必须按照转让费的10%向陈晓明支付违约金，如果由于陈晓明原因导致转让中止，陈晓明同样承担违约责任，并向刘飞支付转让费的10%作为违约金。协议签订后，刘飞向陈晓明支付了51500元，余款50000元至今未支付。陈晓明刘飞一直未与抚顺万达广场商业管理有限公司修改相关租赁合同。又查，抚顺万达广场商业管理有限公司于2019年5月将陈晓明在抚顺万达广场商业管理有限公司的押金退还给陈晓明。刘飞自认在此经营至2019年4月。一审法院认为，陈晓明、刘飞签订的《抚顺万达食全食美广场转让协议》是双方真实意思表示，合法有效。双方应当按照约定全面履行自己的义务。刘飞未按照协议约定的期限支付剩余承兑款5万元，故对陈晓明主张刘飞支付50000元的诉请，一审法院予以支持。陈晓明、刘飞签订的转让协议约定该50000元应在2018年6月13日前支付给陈晓明，如刘飞逾期交付转让金，刘飞应每日向陈晓明支付转让费的千分之五作为违约金，逾期30日的，陈晓明有权解除合同。刘飞提出违约金过高的抗辩，合同法的解释中规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案陈晓明主张的违约金过高，陈晓明的实际损失应为逾期支付的利息，一审法院酌定依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，对违约金以未支付的款项为基数按年利率24%计算。关于刘飞提出陈晓明违约在先，在未经刘飞同意的情况下，陈晓明已与抚顺市万达广场商业管理有限公司解除了租赁合同，致使转让协议已无法继续履行的抗辩，刘飞自认其在抚顺万达经营到2019年4月，且刘飞亦未提供证据证明是陈晓明违约在先，故对刘飞的抗辩意见一审法院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告刘飞于本判决生效之日起十五日内向原告陈晓明支付5万元及违约金（违约金以5万元为基数，按年利率24%计算，从2018年6月14日至实际给付之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由被告刘飞承担（原告已预交，被告直接给付原告）。本院二审审理期间，陈晓明围绕其上诉请求依法提交了1组证据，罗栋天（陈晓明办理合同的代理人）与张艺露（刘飞办理合同的代理人）的微信聊天记录复印件四份，用于证明：1.罗栋天已于2018年6月明确要求上诉人办理与万达的租赁合同手续，上诉人拖延办理，2.2018年6月12日罗栋天已催促上诉人支付剩余的5万元，但上诉人未按照转让协议的约定履行，拒绝付款，并未向我方说明延迟付款的理由。3.2018年8月30日，上诉人想将美食广场再次转让。4.在2018年9月26日我方再次催促上诉人支付剩余5万元的转让费用，上诉人称美食广场转让已经交接，待交接完成后给我方支付剩余5万元转让费用，但仍迟迟未支付。刘飞没有提交新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，具体认定如下：因陈晓明提交的证据系复印件，刘飞对其真实性没有异议，本院对该证据的真实性不予确认。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：刘飞应否给付陈晓明5万元转让费。本案中，2018年3月，陈晓明与刘飞签订《抚顺万达食全食美广场转让协议》，约定：陈晓明将自己位于抚顺店铺转让给刘飞经营使用。刘飞应支付陈晓明101500元，双方商定刘飞分两笔款支付给陈晓明，第一笔款51500元于2018年3月13日前支付给陈晓明，余款50000元于2018年6月13日前支付给陈晓明。协议签订后，陈晓明按照约定将商铺及经营权交付于刘飞，刘飞亦承认实际经营至2019年4月。故，刘飞应在合同约定的时间节点2018年6月13日前支付给陈晓明剩余的50000元。刘飞至今没有给付该款项，构成违约，其应当继续给付并支付违约金。刘飞虽提出陈晓明违约在先，在未经刘飞同意的情况下，陈晓明已与抚顺市万达广场商业管理有限公司解除了租赁合同，致使转让协议已无法继续履行的问题，但是在刘飞自认其在抚顺万达实际经营到2019年4月，且未能提供有效证据证明是陈晓明违约在先的情况下。刘飞应承担举证不能的不利后果。刘飞的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，刘飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人刘飞负担。本判决为终审判决。审判长 李 涛审判员 赵春玲审判员 朱闻天二〇二〇年十二月十八日书记员 白欣鹭