天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终4514号上诉人（原审被告）：天津金磊建筑工程有限公司，住所地天津市武清区石各庄镇石陈路**。法定代表人：张长江，董事长。委托诉讼代理人：刘五一，男，该公司职员。委托诉讼代理人：李占山，男，该公司职员。被上诉人（原审原告）：孟高举，男，1977年6月15日出生，汉族，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：黄建里，天津坻京律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁方，天津坻京律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈新伟，男，1967年11月13日出生，汉族，住天津市西青区。委托诉讼代理人：刘娜，天津融耀律师事务所律师。原审第三人：天津市经济贸易学校，住所地天津市西青区津港公路。法定代表人：雷向方，校长。委托诉讼代理人：王亚轩，男，该学校职员。委托诉讼代理人：张旭光，男，该学校职员。上诉人天津金磊建筑工程有限公司（以下简称金磊公司）因与被上诉人孟高举、被上诉人陈新伟、原审第三人天津市经济贸易学校建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2019）津0111民初13413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金磊公司上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或依法改判陈新伟承担本案责任；2．诉讼费用由陈新伟负担。事实和理由：一、孟高举对陈新伟挂靠金磊公司承包涉案工程的事实很清楚，也知道陈新伟对金磊公司作出过承诺，工程有关的责任均由陈新伟来承担，与金磊公司无关；二、金磊公司已将涉案工程款全部付给陈新伟，孟高举明知陈新伟有车有房有财产，而合谋通过虚假诉讼的方式将责任转嫁给金磊公司；三、若陈新伟认为金磊公司未付清工程款，应通过起诉金磊公司的方式来解决，而不应由金磊公司就本案工程款承担连带责任。被上诉人孟高举辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。孟高举不清楚陈新伟与金磊公司之间有《承诺书》，即使存在也是其内部行为，不能对抗孟高举。被上诉人陈新伟辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金磊公司认可与陈新伟之间系挂靠关系，《承诺书》主要体现的内容是若发生欠款情况，应由金磊公司结清工程款才生效，但其至今未结清工程款，故《承诺书》没有生效。陈新伟无建筑施工资质，挂靠在金磊公司名下，金磊公司收取管理费，对外发生的债务应该承担连带责任。原审第三人天津市经济贸易学校述称，涉案工程系天津市经济贸易学校通过公开招标确定金磊公司为施工单位，2018年涉案项目已竣工验收，同年已结清所有工程款，本案诉争事宜与天津市经济贸易学校无关。孟高举向一审法院起诉请求：1．判令陈新伟、金磊公司向孟高举支付工程款321471元；2．判令陈新伟、金磊公司向孟高举支付上述款项的利息：以321471元为基数，按照银行同期贷款利率年利率4.75%，自2018年5月22日计算至实际给付之日止，暂计至2019年11月28日为23541元，以上合计345012元；3．本案诉讼费用由陈新伟、金磊公司承担。一审法院认定事实：天津市经济贸易学校通过招投标将天津市经济贸易学校综合实验楼和女生宿舍功能提升修缮项目总承包工程，确定金磊公司为中标单位。2017年9月，陈新伟代表金磊公司与天津市经济贸易学校签订《天津市建设工程施工合同》，发包人为天津市经济贸易学校、承包人为金磊公司，工程内容：综合实验楼和女生宿舍两栋建筑提升修缮，共计4807平方米。签约合同价款：4976697元。承包人处加盖金磊公司印章，其委托代理人为“陈新伟”。2017年9月27日，陈新伟代表金磊公司与孟高举签订《安装工程施工协议》，承包方为金磊公司，分包方为孟高举。合同第1条约定：工程名称综合楼全部弱电工程。合同第4条约定：工程造价及付款方式为16万元。合同第五条约定：付款方式为进场先预付款50%，完工后验收合格后付全款。合同甲方有“陈新伟”签名、乙方有“孟高举”签名。2018年5月22日，陈新伟代表金磊公司与孟高举签订二份《安装工程施工增项协议书》，承包方均为金磊公司，分包方均为孟高举。合同第1条均约定：工程名称天津市经济贸易学校增加部分。合同第4条工程造价及结算部分约定：其中一份合同为增加295000元，另份合同为增加26471元。合同第五条均约定：付款方式工程完工后一次性付清。二份合同甲方处有“陈新伟”签名，乙方处有“孟高举”签名。陈新伟对上述合同的真实性无异议，金磊公司对上述合同不予认可，称未委托陈新伟与孟高举签订上述合同。天津市经济贸易学校对上述证据未发表意见。孟高举主张另约定一份口头480000元合同，并提交庭审笔录及涉案工程安装价格表予以证明。开庭笔录记载孟高举于2019年7月将金磊公司及案外人张捷诉至天津市西青区人民法院，请求金磊公司与张捷给付孟高举480000元工程款。陈新伟对开庭笔录的真实性无异议，承认案外人张捷将天津市经济贸易学校工程分包给孟高举，后因张捷不能继续承建，就由陈新伟承接。陈新伟同意就该口头协议与孟高举进行结算，但不认可口头协议约定的工程价款。金磊公司对上述证据不予认可。天津市经济贸易学校对上述证据未发表质证意见。庭审中，孟高举申请对涉案工程进行造价鉴定，一审法院依法摇号确定了天津市恒时建筑工程招标代理有限公司为该案鉴定机构，其接受委托于2020年6月出具恒时价鉴（2020）007号《电气安装工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为孟高举向法院提交的资料中关于强电改造工程的报价为555714元，最终同意定价为480000元。陈新伟对该鉴定意见无异议，金磊公司认为鉴定机构系孟高举单方指定，不认可鉴定结论。关于涉案工程竣工验收情况，孟高举陈述涉案工程于2018年1月竣工。天津市经济贸易学校提交的《竣工验收报告》记载总工程竣工验收时间为2018年1月18日。金磊公司、陈新伟、天津市经济贸易学校对上述情况未提出异议。关于发包方与承包方结算情况，天津市经济贸易学校提交招投标文件、结算清单、支付凭证证明总工程结算价款为5286418元，并已向金磊公司支付完毕。其中2017年10月15日、2017年12月18日工程量结算单中，施工单位工程量结算确认意见处有“陈新伟”签名；2018年12月11日的付款凭证单据（248834.85元）有“陈新伟”签名。陈新伟、金磊公司对上述证据均无异议。关于涉案项目工程款支付情况，孟高举提交微信转账记录、银行流水记录证明截至2019年2月4日陈新伟支付工程款648999元。陈新伟对付款数额予以认可。金磊公司对上述证据均不予认可，称上述款项与金磊公司无关，并提交《承诺书》予以证明。《承诺书》记载：本人张捷承揽天津金磊建筑工程有限公司位于李七庄经济贸易学校综合实验楼女生宿舍改造项目工程。现就相关事宜作如下承诺：1．该工程由张捷、陈永峰及陈新伟实际承建，因我本人及上述二人施工所产生的任何工程质量问题以及债权债务问题均由我三人一并承担，与金磊公司无关。2．现由陈永峰及陈新伟从金磊公司领取剩余工程款，因该工程今后出现的任何问题与金磊公司无关。承诺人处有“陈新伟”、“陈永峰”、“张捷”签名。孟高举认可该证据的真实性，但称该证据与孟高举无关，天津市经济贸易学校对该证据未发表意见。陈新伟对上述证据不予认可，称金磊公司未支付剩余工程款，该《承诺书》未生效。一审法院认为，法律规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。本案中，陈新伟代表金磊公司与天津市经济贸易学校签订《天津市建设工程施工合同》办理相关手续，实际承建涉案工程，并将涉案工程部分项目分包给孟高举，但陈新伟、孟高举均不具备相应施工资质，故，陈新伟以金磊公司名义与孟高举签订的《安装工程施工协议》、《安装工程施工增项协议书》（二份）及口头协议违反法律强制性规定，属于无效合同。虽然涉案合同无效，但孟高举作为实际施工人，已将涉案工程施工完毕，现总工程已于2018年1月18日验收合格，按照法律规定陈新伟应将涉案工程款给付孟高举。关于剩余工程款问题，双方签订的《安装工程施工协议》《安装工程施工增项协议书》（二份）涉及工程款共计481471元，陈新伟未对上述合同约定的工程价款提出异议，故一审法院予以确认。同时，经孟高举申请，一审法院依法委托天津市恒时建筑工程招标代理有限公司就涉案工程款造价进行鉴定，其作出的关于双方口头协议约定的480000元强电部分的工程造价鉴定结论，符合法律规定，能够作为认定案件事实的根据，故一审法院予以采信。孟高举主张的口头协议部分的工程价款480000元未超出鉴定结论范围，一审法院予以确认。上述款项合计961471元（160000＋295000＋26471＋480000），扣除陈新伟已支付的648999元，剩余工程款为312472元，故，陈新伟应给付孟高举剩余工程款312472元。关于欠付工程款利息问题，法律规定“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从工程价款应付之日计付”。本案中，涉案工程已于2018年1月18日验收完工，陈新伟应将涉案工程款予以支付，故，孟高举主张自2018年5月22日计息，不违反法律规定，一审法院予以支持。同时，由于双方对欠付工程款利息标准没有约定，故，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由于2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。经核算，2018年5月22日至2019年11月28日期间的利息，共计20862元。2019年11月29日至实际给付之日的利息，以312472元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计收。对于金磊公司对上述款项是否承担给付责任的问题，陈新伟承认与金磊公司系挂靠关系，虽然金磊公司予以否认，但其提交的《承诺书》记载涉案总工程的实际承建人为陈新伟，金磊公司并未参与涉案工程项目，且陈新伟从招投标开始到涉案总合同的签订、履行直至工程量的结算，实质性地主导了涉案工程项目运作的全过程，据此，陈新伟与金磊公司之间的法律关系构成挂靠。依照法律规定，作为被挂靠人的金磊公司应与挂靠人陈新伟对欠付孟高举的上述款项承担连带责任。对于金磊公司以《承诺书》为证主张不应承担给付责任，一审法院认为，《承诺书》是陈新伟等人向金磊公司出具的内部协议，双方之间对涉案工程债权债务分担的约定对孟高举不具有约束力，故，金磊公司的抗辩主张，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、十八条的规定，判决：一、陈新伟于判决发生法律效力之日起十日内支付孟高举剩余工程款312472元及欠付工程款利息20862元（2018年5月22日至2019年11月28日），以上合计333334元；支付自2019年11月29日至实际给付之日的利息，以312472元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计收；二、天津金磊建筑工程有限公司对陈新伟的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回孟高举其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6476元、公告费260元、鉴定评估费19200元，由陈新伟全部负担，天津金磊建筑工程有限公司对该费用承担连带责任。二审中，当事人提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。金磊公司提交发票、支票领用单、网上银行电子回单等证据，证明天津市经济贸易学校就涉案工程向金磊公司付款5353838元，金磊公司向陈新伟付款4859698.38元，交税490527.32元，余欠陈新伟工程款3612.30元。陈新伟对上述证据的真实性没有异议，但主张税款实际是陈新伟缴纳，以交税的名义给付金磊公司，再以金磊公司的名义办理。孟高举、天津市经济贸易学校对上述证据不持异议。本院审理查明的其他事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，围绕上诉请求确认本案的争议焦点为金磊公司应否就涉案工程欠款承担连带给付责任。金磊公司认可与陈新伟系挂靠关系，金磊公司从天津市经济贸易学校承包涉案工程后，陈新伟以金磊公司名义与孟高举签订涉案建设工程施工合同，陈新伟系合同实际履行主体，金磊公司系形式上的合同主体，金磊公司与陈新伟应就工程欠款承担连带给付责任。金磊公司主张陈新伟向其出具《承诺书》，承诺就工程施工所产生的任何债权债务问题均与金磊公司无关，且金磊公司已向陈新伟付清工程款，金磊公司据此不应承担责任。本院认为，该《承诺书》系金磊公司与陈新伟签订的内部协议，该内部协议及金磊公司已向陈新伟付清工程款的理由均不能对抗对孟高举的合同责任，因此金磊公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。金磊公司与陈新伟之间的内部责任划分本案不予涉及。金磊公司关于陈新伟与孟高举涉嫌虚假诉讼的问题，未提交证据予以证明，本院不予认可。综上所述，金磊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6300元，由上诉人天津金磊建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 赵永华审判员 刘 文二〇二〇年十二月二日法官助理单体玉书记员郝旭尧附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……