山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12810号上诉人（原审被告）：张某某，男，1965年6月23日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：吴某某，男，1965年1月5日出生，汉族，住济南市。监护人：王虹霞（系吴某某侄女），女，1976年7月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵以红，北京市观韬（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司，住所地济南市。负责人：孙建，总经理。委托诉讼代理人：刘芬，山东金诚诺律师事务所律师。上诉人张某某因与被上诉人吴某某、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司（以下简称人保济南公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初7744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理，本案现已审理终结。张某某上诉请求：1.撤销济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初7744号民事判决第二项中张某某应赔偿吴某某营养费1600元，改判为驳回其该项诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用均由吴某某、人保济南公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，吴某某要求支付营养费无理无据，其称住院病历中出院医嘱记载有增强饮食营养的内容，张某某认为“注意增强营养饮食”是医院在诊疗过程中的通俗表述和概括表述，出院医嘱并未写明吴某某需要增强何种营养饮食，也未写明增强营养饮食的期限。吴某某是否要增加营养及营养费的数额，可通过司法鉴定来确认，但吴国庆未对“营养费”申请鉴定，在庭审中亦没有提交实际花费营养费的证据，故对是否要增加营养、营养费的数额均处于不确定的状态。根据“谁主张，谁举证”的原则，以及证据应达到“高度盖然性”的标准，吴国庆应当承担举证不能的不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。”一审法院仅凭出院医嘱中的一句话便判令张某某承担高额营养费，系认定基本事实不清。吴某某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，裁判合理。人保济南公司未陈述答辩意见。吴某某向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令张某某、人保济南公司赔偿医疗费15,862.4元、营养费3000元、住院伙食补助费2800元、交通费668元、精神损害抚慰金10,000元、康复费36,000元、护理费49,200元、残疾赔偿金169,292元、鉴定费2900元，合计289,722.4元；2.本案诉讼费用由张某某、人保济南公司承担。一审法院认定事实：2019年5月22日20时30分许，张某某饮酒后驾驶鲁ADF9**号金城牌二轮摩托车沿济南市省道103线道路东侧由南向北行驶至省道103线12公里南绕城高速桥北侧500米处时，适遇吴某某由东向西步行至此，人车相撞，造成吴某某和张某某受伤及车辆损坏的道路交通事故。2019年7月3日，济南市公安局交通警察支队市中区大队作出第3701031201900002731号道路交通事故认定书，分析认为，张某某在此次事故的发生中实施了饮酒后驾驶机动车未确保安全驾驶的违法行为，是此次事故发生的主要原因；吴某某在无监护人带领的情况下在道路上通行，是此次事故发生的次要原因。确定张某某承担此次事故的主要责任，吴某某承担此次事故的次要责任。鲁ADF9**号金城牌二轮摩托车登记所有权人系张某某，该车在人保济南公司投保机动车交通事故责任强制保险，交强险赔偿限额为122,000元，其中医疗费赔偿限额为1万元，死亡伤残赔偿限额为11万元，财产损失赔偿限额为2000元。该交通事故发生在交强险合同期间内。本案诉前调解阶段，吴某某申请对其伤残等级、护理时间及人数（住院期间和出院后）、康复费用、后续治疗费进行司法鉴定，济南三和司法鉴定所接受一审法院委托后于2020年6月30日作出济三和司鉴所[2020]临鉴字第63号司法鉴定意见书，鉴定意见为吴某某伤残程度为九级伤残；伤后护理时间为300天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理；康复费用因目前尚无康复费评定标准，具体康复费以当地标准为准；今后无后续治疗费。事故发生后，张某某已支付吴某某2400元，并另行支出医疗费15,433.56元，该部分医疗费未包含在吴某某的诉讼请求中，吴某某与张某某均同意对张某某所支出的该部分医疗费由吴某某主张，相应费用视为张某某的已付款。一审法院认为，1.医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，吴某某提交的山东省立医院（集团）市中医院的住院病历和相关医疗费发票等证据能够证实其支出医疗费合计15,762.4元的事实，一审法院对其主张的该医疗费用予以认定。张某某虽然主张吴某某在该医院的治疗没有必要，也和本案没有关系，但其并未提交有效证据予以证实，故一审法院对张某某的异议不予支持。吴某某提交的100元的发票未加盖医院公章，一审法院对其主张的该部分医疗费不予认定。2.吴某某主张营养费3000元，在其住院病历中出院医嘱记载有增强饮食营养的内容，说明吴某某伤情是需要加强营养的，根据实际情况主张了3000元。张某某认为，出院病历中记载的增加营养的内容是医院在病人出院时通俗的表述，需要通过司法鉴定来确定是否应该增加营养，并且吴某某也未提交任何证据证明其购买了营养品，对于吴某某的该项主张不予认可。对于吴某某主张的该费用，一审法院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，吴某某提交的山东省立医院（集团）市中医院住院病历中的出院医嘱记载有“注意增强营养饮食”的内容，说明吴某某有增加营养的必要，根据吴某某的住院天数、日常生活经验和审判实践经验，一审法院酌情认定吴某某的营养费为2000元。3、吴某某主张住院伙食补助费2800元，住院28天，按照每天100元主张。张某某认为，病历中也记载了相关饮食的费用，原告不应该重复主张。对于吴某某主张的该费用，一审法院认为，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案中，吴某某因本次交通事故合计住院28天，其主张每天按100元计算住院伙食补助费并无不当，故一审法院对其主张的该费用予以认定。4、吴某某主张交通费668元，根据吴某某来往医院的次数、里程、去鉴定机构等，吴某某支出了交通费，提交加油票两张、停车费票据四张、出租车票据一张，不足的金额系根据实际支出加上的。张某某认为，交通费是住院及转院产生的交通费，吴某某已经提交了使用救护车的相关费用，而其现在提交的证据与本案没有关联性，不予认可。对于吴某某主张的该费用，一审法院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。根据本案的实际情况，结合吴某某提交的证据，一审法院酌情确定吴某某的交通费为300元。5、吴某某主张精神损害抚慰金10,000元，吴某某本身智力残疾，这次又造成身体残疾，给其精神造成重大伤害，所以吴某某酌定主张1万元。张某某认为，精神抚慰金是给被侵权人的精神抚慰，因为吴某某本身是存在智力障碍，这次交通事故对其精神并没有造成损害，不同意赔付。对于吴某某主张的该费用，一审法院认为，精神损害赔偿是民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦等无形损害，要求侵权人通过财产形式的赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。侵害自然人的生命权、健康权、身体权，受害人要求精神损害抚慰金赔偿的，应当符合以下条件：（一）侵害人必须具有故意或重大过失；（二）侵害行为的方式、手段比较恶劣；（三）损害后果比较严重，不仅影响受害人自身的正常工作、生活和学习，而且造成社会和他人对其人格评价的降低。就本案而言，吴某某因本次交通事故受伤并构成九级伤残，对其精神造成了较为严重的损害，故张某某有赔偿经济损失以对吴某某精神予以抚慰之必要，根据本案实际情况，结合吴某某在本次事故中承担次要责任的事实，一审法院酌情认定吴某某的精神损害抚慰金为2000元，对其主张的超出部分，一审法院不予认定。6、吴某某主张康复费36,000元，根据鉴定结论，吴某某需要康复，计算方式是200元每天乘以180天，计算出36,000元。张某某对于吴某某的该主张不认可，其主张也缺乏依据。对于吴某某主张的该费用，一审法院认为，该费用属于医疗费范畴，经济南三和司法鉴定所鉴定，鉴定意见为吴某某的康复费用因目前尚无康复费评定标准，具体康复费以当地标准为准，而吴某某在本案中主张的康复费用系其估算数额，并未实际发生，故一审法院对其主张的该费用不予认定，其可待实际发生后另行主张。7、吴某某主张护理费49,200元，依据鉴定意见，其伤后护理时间为300天，其中住院期间需2人护理，出院后需1人护理。吴某某住院期间由其监护人王虹霞、王虹霞的父亲王春兴两人护理，出院后由监护人王虹霞、王虹霞的父亲王春兴两人轮流护理。两护理人均无固定职业及收入，按照每天150元主张。张某某认为，吴某某主张护理费每天150元缺乏依据，吴某某应该按照护工或实际的误工损失来计算护理费，在其住院期间我方也进行过探视，护理人员并不是其所主张的两个人。对于吴某某主张的该费用，一审法院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，吴某某经济南三和司法鉴定所鉴定其伤后护理时间为300天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理，一审法院对此予以认定。吴某某的两个护理人均无固定职业及收入，一审法院酌情参照济南市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每天130元计算确定其护理费为42,640元。8、吴某某主张残疾赔偿金169,292元，变更为169,316元，依据鉴定意见，吴某某构成一处九级伤残，按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42,329元乘以20年乘以20%得出169,316元。张某某对吴某某主张的该费用无异议，并作出以下说明，其实吴某某的伤情在正常护理的情况下不会导致这样的结果，是因为其在住院期间及出院后缺乏护理导致骨骼愈合畸形，并且其本人的体质包括糖尿病也对鉴定结果产生了影响。对于吴某某主张的该费用，一审法院认为，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，吴某某经济南三和司法鉴定所鉴定构成九级伤残，一审法院对此予以认定。吴某某主张按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42,329元计算残疾赔偿金，并无不当，故一审法院对其主张的残疾赔偿金169,316元予以认定。9、吴某某主张鉴定费2900元，系吴某某作鉴定支出，提交鉴定费发票一张。张某某对其提交的发票真实性无异议，但在鉴定事项中，有三项鉴定机构并没有给出结论，多出的鉴定费应由吴某某自行承担。根据保险法的规定，为了查明案件事实支出的费用应由保险公司承担，因此鉴定费应由保险公司承担。对于吴某某主张的该费用，一审法院认为，吴某某发生交通事故后为确定相关损失进行司法鉴定支出的鉴定费是合理和必要的费用，一审法院对其主张的该费用予以认定。该费用不属于保险公司赔偿范围。综上，一审法院认为，吴某某与张某某于2019年5月22日发生的交通事故，济南市公安局交通警察支队市中区大队已认定张某某承担事故的主要责任，吴某某承担事故的次要责任，一审法院对此予以认定。根据吴某某与张某某的行为对发生本次交通事故所起的作用以及过错的严重程度，一审法院酌情确定吴某某承担20%的责任，张某某承担80%的责任。根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过10%的赔偿责任。因此吴某某因本次交通事故造成的损失首先应由人保济南公司在交强险赔偿责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，由张某某按照80%的比例予以赔偿。关于人保济南公司应承担的赔偿费用问题，应对其应承担的交强险限额进行分析。对一审法院已经认定的吴某某的医疗费31,195.96元（含张某某支付的15,433.56元），应由人保济南公司在医疗费赔偿限额范围内赔偿10,000元；对一审法院已经认定的吴某某的交通费300元、精神损害抚慰金2000元、护理费42,640元、残疾赔偿金169,316元中的65,060元，应由人保济南公司在死亡伤残赔偿限额范围内赔偿110,000元。除去交强险应赔偿的费用外，对一审法院已经认定的吴某某剩余的医疗费21,195.96元、住院伙食补助费2800元、营养费2000元、剩余的残疾赔偿金104,256元、鉴定费2900元，应由张某某按照80%的比例予以赔偿，即分别赔偿剩余的医疗费16,956.77元、住院伙食补助费2240元、营养费1600元、剩余的残疾赔偿金83,404.8元、鉴定费2320元。张某某已付的17,833.56元应从其应赔偿的款项中予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，判决：一、人保济南公司于判决生效之日起十日内在交强险赔偿责任限额范围内赔偿吴某某医疗费31,195.96元中的10,000元、交通费300元、精神损害抚慰金2000元、护理费42,640元、残疾赔偿金169,316元中的65,060元等合计120,000元；二、张某某应赔偿吴某某剩余的医疗费16,956.77元、住院伙食补助费2240元、营养费1600元、剩余的残疾赔偿金83,404.8元、鉴定费2320元等合计106,521.57元，扣除其已付款17,833.56元后，余款88,688.01元于判决生效之日起十日内付清；三、驳回吴某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5645元，减半收取计2823元，由吴某某负担790元，张某某负担2033元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是吴某某营养费应否予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，张某某酒后驾驶二轮摩托车与行人吴某某发生碰撞。根据济南三和司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，吴某某构成一处九级伤残，伤后护理时间为300天。因本次交通事故，吴某某住院治疗共计28天，其提交的山东省立医院（集团）市中医院住院病历中的出院医嘱载有“注意增强营养饮食”的内容，能够证明吴某某因交通事故受伤增加营养的必要性。一审法院综合吴某某伤残情况、医疗机构意见、日常生活经验及审判实践经验，酌定吴某某营养费为2000元合法有据，并无不当。张某某关于其不应承担吴某某营养费的上诉理由缺乏事实依据，不能成立。综上所述，张某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张某某负担。本判决为终审判决。审 判 员 武绍山二〇二〇年十二月三日法官助理 李文宁书 记 员 徐 敏