北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终12566号上诉人（原审原告）：董兰平，女，1974年6月3日出生，汉族，北京市平谷区村民。委托诉讼代理人：胡希冰，河北泉盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京市平谷区人民防空办公室，地址北京市平谷区西环南路**。负责人：张广旺，主任。委托诉讼代理人：赵一凡，北京市方桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈娆，北京市方桥律师事务所律师。上诉人董兰平因与被上诉人北京市平谷区人民防空办公室（以下简称平谷人防办）劳动合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董兰平上诉请求：撤销一审判决，改判平谷人防办支付经济赔偿金42393元，改判平谷人防办支付未休年休假工资16565.99元，改判平谷人防办支付法定节假日加班工资30069.36元，改判平谷人防办支付休息日加班工资169000.94元。事实和理由：1.平谷人防办违法解除劳动合同，应支付董兰平经济赔偿金。平谷人防办已建立了工会组织，虽然由于客观情况解除了与董兰平的劳动关系，但其未事先通知工会，应属于违法解除。2.一审法院认定董兰平主张的未休带薪年休假工资已超过仲裁时效，不支持董兰平的诉求属于适用法律错误，应依法改判。3.董兰平主张的2016年及之前的法定节假日及休息日加班工资并未超过仲裁时效，一审判决无法律依据，应依法改判。平谷人防办辩称，同意一审判决，不同意董兰平的上诉请求。董兰平向一审法院起诉请求：1.确认我与平谷人防办自2013年2月至2019年10月31日期间存在劳动关系；2.平谷人防办给付我解除劳动关系经济补偿金21196元；3.平谷人防办给付我未签订书面合同二倍工资差额242240元；4.平谷人防办给付我法定节假日加班费33621.24元；5.平谷人防办给付我周六日加班费101350.99元；6.平谷人防办给付我未休带薪年休假工资4176.55元。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求和答辩意见提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。董兰平提供了仲裁裁决书、平谷人防办给张立金发的解除劳动合同通知书、李佩轩和张立金出具的书面证言、董兰平个人健康档案，另申请张立金出庭作证。平谷人防办发表质证意见如下：1.认可仲裁裁决书的真实性，但不认可仲裁裁决书中认定的事实；2.张立金的解除劳动关系通知书与本案无关；3.李佩轩和张立金出具的书面证言不符合证人出庭作证的形式；4.认可董兰平个人健康档案的真实性，但这份档案中显示的时间是2015年12月30日，仲裁裁决董兰平2013年入职没有事实依据；5.张立金的证言不能证明董兰平与我单位存在劳动关系，董兰平并不是受我单位规章制度的约束，且张金立陈述法定节假日、周六日只有两个人值班，不需要张金立和董兰平同时到岗做饭。平谷人防办未提交证据。法院依法调取了本案的卷宗材料，董兰平、平谷人防办对该份仲裁卷宗材料的真实性均予认可。法院经过审查后，李佩轩的书面证言不符合证据形式，法院不予认定。除此之外，董兰平提交的其他证据及法院调取的涉案仲裁卷宗材料具有真实性，与本案待证事实有关联，法院予以认定。董兰平主张其于2013年2月通过张立金的介绍到平谷人防办工作，任厨师，工作过程中由张立金对其进行安排和管理；平谷人防办未与其签订书面劳动合同，亦未给其缴纳社会保险；2019年9月30日，平谷人防办办公室工作人员周小雪通知张立金，因平谷人防办伙房关停而与张立金、董兰平解除劳动关系；在职期间，平谷人防办的伙房只有其与张立金两人，平谷人防办每月通过银行转账方式向张立金账户支付两人工资共计5348元，再由张立金向其转付工资3028元，剩余2320元为张立金的工资。平谷人防办不认可董兰平的主张，辩称董兰平是张立金找来帮忙的，与其单位不存在劳动关系；其单位每月通过银行转账方式向张立金支付工资5348元，其中包含董兰平的工资，但不清楚两人如何分配。就董兰平主张的周六日及法定节假日加班，董兰平主张因平谷人防办每个周六日及法定节假日均有两人值班，故与张立金同时加班，为值班人员准备中饭和晚饭，每顿饭需1.5小时。平谷人防办不认可董兰平的主张，称其在仲裁阶段曾主张其与张立金两人在周六日及法定节假日期间并非同时加班，而是轮流加班。经核对，董兰平在仲裁阶段曾陈述其与张立金在周六日及法定节假日轮流加班。董兰平提交平谷人防办于2019年9月30日给张立金作出的《关于解除劳动关系的通知》，载明：“为贯彻中共北京市平谷区委员会、北京市平谷区人民政府办公室关于〈平谷区机关事业单位编外用工管理暂行办法〉的相关规定，经平谷人防办党组会议研究决定，自2019年10月31日解除平谷人防办与你的劳动关系。”另查，《平谷区机关事业单位编外用工管理暂行办法》第二条规定：围绕建立权责清晰、精简高效的编外人员队伍目标，编外用工坚持以下原则：统一管理，总量控制。明确区编委为编外用工管理决策机构，未经区编外批准，各部门和单位不得擅自使用编外用工，严控编外用工规模，实现“编外用工人员数量只减不增，人员经费只减不增”。各党政机关内设机构一律不准使用编外用工……第三条：积极推进社会化服务模式，最大程度降低编外用工人员数量，对可推向市场通过服务外包、政府购买服务的保安、保洁、绿化、食堂等后勤岗位，要以社会化服务模式予以替代等。2019年10月23日，董兰平向北京市平谷区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认双方自2013年2月至2019年9月30日期间存在劳动关系；2.支付违法解除劳动关系赔偿金42392元；3.支付未签订书面劳动合同双倍工资差额239212元；4.支付法定节假日加班工资175556.42元；5.支付带薪休假工资4872.7元。2019年12月4日，北京市平谷区劳动人事争议仲裁委员会作出京平劳人仲字[2020]第0012号裁决书，裁决如下：1.平谷人防办支付董兰平2017年至2019年10月31日期间未休年休假工资4299.6元；2.平谷人防办支付董兰平2017年11月1日至2019年10月31日期间法定节假加班工资2347.4元；3.平谷人防办支付董兰平2017年11月1日至2019年10月31日期间休息日加班工资22193.6元；4.驳回董兰平其他仲裁请求。董兰平不服仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，平谷人防办和董兰平分别符合法律、法规规定的用人单位和劳动者主体资格，董兰平在工作中虽受张立金的劳动管理，但确系为平谷人防办提供劳动，且平谷人防办通过张立金向董兰平转付工资，平谷人防办与董兰平之间形成劳动关系。根据现有证据及董兰平的主张，法院认定双方于2013年2月至2019年10月30日存在劳动关系。平谷人防办依据《平谷区机关事业单位编外用工管理暂行办法》的规定与董兰平解除劳动关系，属于因客观情况发生重大变化，致使劳动关系无法继续履行，应依法向董兰平支付经济补偿金。董兰平在仲裁阶段提出违法解除赔偿金的仲裁请求，诉讼阶段提出经济补偿金的诉讼请求，视为已经过仲裁前置程序。对于经济补偿金的具体数额，法院依据董兰平的月工资标准及工作年限予以计算。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，平谷人防办应于2013年3月前与董兰平订立书面劳动合同，但始终未订立，视为双方自2014年3月已订立无固定期限劳动合同，平谷人防局应向董兰平支付2013年3月至2014年2月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额，但董兰平于2019年10月23日提起仲裁，其主张二倍工资差额的诉讼请求，已经超过仲裁时效，且平谷人防办提出时效抗辩，法院对此不予支持。劳动者连续工作满12个月以上的，应当享受带薪年休假。用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。劳动者主张用人单位支付其未休年休假工资的，用人单位应当对两年内已安排劳动者休年假或已支付未休年假工资的进行举证；如果用人单位拒绝举证，则其在两年内应承担举证不能的不利后果，但超过两年的，由劳动者承担举证责任。平谷人防办未提交证据证明已安排董兰平休带薪年休假或已向董兰平支付未休年休假工资，故平谷人防办应当支付董兰平2017年1月1日至2019年10月31日期间未休带薪年休假工资，仲裁裁决中确定的未休带薪年休假工资数额符合法定标准，法院予以确认。董兰平请求支付2016年及以前的未休带薪年休假工资的诉讼请求，已经超过仲裁时效，且平谷人防办提出时效抗辩，故法院对董兰平的该项诉讼请求不予支持。休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。劳动者加班工资的日或小时工资基数的确定，应参照《北京市工资支付规定》第四十四条的规定执行，即应当按照法定工作时间内劳动者提供正常劳动应得工资确定，包括用人单位按月直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等。董兰平在本案仲裁阶段主张在职期间周六日以及法定节假日与张立金轮流加班，人防办未支付其二人加班工资，诉讼阶段主张周六日及法定节假日其与张立金同时加班，法院对其在诉讼阶段主张的加班情况不予采信，结合平谷人防办周六日以及法定节假日值班人数、做午饭和晚饭所需时间对董兰平的周六日及法定节假日加班时长予以酌定，并根据董兰平的月工资标准计算其周六日及法定节假日加班费数额。仲裁裁决中确定的加班费数额不低于法定标准，平谷人防办对此又未提起诉讼，法院照准。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条第一款第（三）项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、确认董兰平与北京市平谷区人民防空办公室于2013年2月至2019年10月30日期间存在劳动关系；二、北京市平谷区人民防空办公室于判决生效后10日内支付董兰平2017年1月1日至2019年10月31日期间未休年休假工资3898.11元；三、北京市平谷区人民防空办公室于判决生效后10日内支付董兰平2017年10月31日至2019年10月30日期间法定节假日加班工资3062.8元；四、北京市平谷区人民防空办公室于判决生效后10日内支付董兰平2017年10月31日至2019年10月30日期间休息日加班工资28957.4元；五、北京市平谷区人民防空办公室于判决生效后10日内支付董兰平解除劳动合同经济补偿金21196元；六、驳回董兰平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，董兰平提交北京市平谷区人民防空办公室工会委员会社会组织信用报告，证明平谷人防办应通知工会，平谷人防办系违法解除劳动合同。平谷人防办对此不予认可。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，一审法院认定双方于2013年2月至2019年10月30日期间存在劳动关系，双方就此未提起上诉，本院予以确认。董兰平上诉主张**谷人防办未通知工会，系违法解除，并要求平谷人防办支付违法解除劳动合同赔偿金，但董兰平在起诉请求中提出的系经济补偿金，且其主张的经济补偿金数额已经得到一审法院支持，而董兰平在仲裁、一审中均未提出以未通知工会为由主张解除程序违法，现其上诉主张超过一审诉讼请求，平谷人防办对此亦不认可，故本院不予支持。董兰平上诉主张未休年休假工资，根据法律规定，职工累计已满1年不满10年的，年休假5天，劳动仲裁时效未一年，用人单位根据工作需要可以跨年安排年休假，董兰平于2019年10月提起仲裁，一审法院支持董兰平2017年1月1日至2019年10月31日期间未休带薪年休假工资，并核算的数额并无不当，本院予以确认。董兰平主张2016年及以前的未休带薪年休假工资，已经超过仲裁时效，本院不予支持。关于加班费，董兰平未提交充分证据证明加班时长，一审法院结合平谷人防办周六日、法定节假日值班人数、做饭所需时间酌定加班时长并无不当，本院予以确认，一审法院酌定的加班费数额亦无不当，本院予以确认。董兰平就此提起的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。综上，董兰平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由董兰平负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 金妍熙审 判 员 蒙 瑞审 判 员 龚勇超二〇二〇年十二月十五日法官助理 王世洋法官助理 俞 洁书 记 员 赵 宇