河北省承德市双滦区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0803民初906号 原告：承德天工建筑安装工程有限公司，住所地河北省承德市双滦区滦河镇承钢厂区，统一社会信用代码91130803738723379X。 法定代表人：王佐林，总经理。 委托诉讼代理人：吴迪，河北承天律师事务所律师。 被告：河北省安装工程有限公司，住所地河北省石家庄市新华路**，统一社会信用代码91130000104320324H。 法定代表人：张国友，董事长。 委托诉讼代理人：王春景，女。 委托诉讼代理人：刘印存，河北唯实律师事务所律师。 被告：遵化市荣远建筑安装工程有限公司，住，住所地河北省唐山市遵化市制药厂家属楼东行100米路北荣远建筑公司一社会信用代码91130281061696195W。 法定代表人：周力军，总经理。 委托诉讼代理人：武茂征，男。 原告承德天工建筑安装工程有限公司（以下简称天工建筑公司）与被告河北省安装工程有限公司（以下简称河北安装公司）、遵化市荣远建筑安装工程有限公司（以下简称荣远建筑公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年7月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告天工建筑公司的委托诉讼代理人吴迪、被告河北安装公司的委托诉讼代理人王景春、刘印存、被告荣远建筑公司的委托诉讼代理人武茂征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天工建筑公司向本院提出诉讼请求：判令二被告给付拖欠的材料款1002450元、利息142849.13元及按合同总价款的30%计600735元支付违约金，合计1746034.13元。事实和理由：2016年10月5日，原被告签订《预拌混凝土销售合同》，约定原告下设混凝土制品分公司为二被告工地供应混凝土，按合同附件固定单价表单价，以实际供货量结算，于混凝土浇筑完工后7日内一次性结清全部混凝土款。原告供货至2017年10月，混凝土总金额2002450元，二被告至2017年10月止，仅支付混凝土款1000000元，尚欠1002450元未付。 天工建筑公司向本院提交以下证据： 1、《预拌混凝土销售合同》1份； 2、采购合同备忘录1页（复印件）； 3、2016年混凝土发货单（结算凭证）1组、2017年混凝土结算单1组； 4、收据及收款凭证1组（复印件）。 河北安装公司辩称，1、原告就本案纠纷曾于2019年8月13日向承德市双滦区人民法院起诉被告河北安装公司。开庭审理时，原告承认被告河北安装公司提交的采购合同备忘录是原告与本案被告荣远建筑公司于2016年10月14日签订的。按照该备忘录记载，被告河北安装公司不承担向原告给付货款的义务，原告因此申请撤诉。原告明知被告河北安装公司不承担付款义务，重新起诉纯属恶意诉讼。2、原告与被告河北安装公司所签《预拌混凝土销售合同》，是被告荣远建筑公司借用被告河北安装公司名义与原告签订，原告已确认产生的合同纠纷与被告河北安装公司无关。原告下属混凝土制品分公司与被告河北安装公司在2016年10月5日签订的《预拌混凝土销售合同》并非由被告河北安装公司与原告分公司实际洽谈并达成一致后签订，而是由被告河北安装公司的分包单位被告荣远建筑公司根据河钢股份有限公司承德分公司亚熔盐项目的需要与原告洽商一致后借用被告河北安装公司的名义与原告分公司签订，合同实际的买卖双方为被告荣远建筑公司和原告分公司。上述事实，有原告与被告荣远建筑公司于2016年10月14日签订的采购合同备忘录为证，该备忘录除确认前述事实外，双方还明确约定合同标的价款、材料质量的验收、以及供货期等及由此产生的合同纠纷均由被告荣远建筑公司负责，与被告河北省安装公司无关。被告河北安装公司并不是该合同的实际买方，并且原告确认合同标的价款等合同纠纷与被告河北安装公司无关，被告河北安装公司当然不承担给付货款的义务。3、被告河北安装公司与原告均未履行《预拌混凝土销售合同》，被告河北安装公司没有实际收取原告的混凝土，原告已收货款也不是被告河北安装公司支付，应驳回原告对被告河北安装公司的起诉。4、《预拌混凝土销售合同》第六条约定的违约责任严重显示公平，是原告利用被告河北安装公司对原告的信任故意将合同变更，属于原告投机取巧，欺骗被告河北安装公司造成重大误解而签订。该条显失公平，应予以撤销或确认无效。经被告河北安装公司向被告荣远建筑公司了解，原告所供混凝土数量严重不足，质量不合格，还曾因质量不合格被建设方及监理停止供应。由于长期亏方导致被告荣远建筑公司按照施工图纸所购混凝土每次都不能足量供应。被告荣远建筑公司抽查的1918号车发货数量亏吨三分之一。按照图纸设计变更，现场见证所计算的实际混凝土用量为4242.54吨，而原告供货统计数量为6287吨，原告虚增2045立方米。原告所供混凝土应按复泵后的实际数量和所亏吨的比例计算。原告主张百分之三十违约金无事实依据。本案并非被告荣远建筑公司收货后不付货款，而是原告在发货时弄虚作假导致双方产生争议，实际违约的是原告。 河北安装公司向本院提交以下证据： 1、《建设工程分包合同》3份（复印件）； 2、承钢亚熔盐主厂房工程预算砼消耗量汇总表1页、工程预算书1组。 荣远建筑公司辩称，1、该纠纷的供需双方确实为被告荣远建筑公司与原告下设的混凝土搅拌公司，此事已由三方书面确认，被告河北安装公司不应承担任何责任。2、被告荣远建筑公司已实际支付原告混凝土款1113075元。3、原告诉称拖欠混凝土款与事实不符。因双方未就混凝土数量达成一致意见，双方曾多次协商，共同认可待发包方河钢集团承德分公司审计完成后依照审计结果计算混凝土方量和总货款。混凝土供应期间，因被告荣远建筑公司多次发现与实际不符，临时抽检陈连新驾驶的1918号车，发现亏方三分之一，也延伸出被告荣远建筑公司发现长期亏方的因果关系。双方因此未曾达成一致意见，不可能产生利息和违约金。4、原告与被告河北安装公司签订的销售合同系原告单方制作，第四条明确约定结算期限，第四条第八款注明如被告荣远建筑公司未按合同约定支付价款，原告可提前五日书面提出暂停供应混凝土，但原告未停止供应，说明原告认可被告荣远建筑公司临时拖欠货款。原告对损失的扩大应承担一定责任，该合同第六条违约责任显示公平。 荣远建筑公司向本院提交以下证据： 1、采购合同备忘录1页（复印件）； 2、中国农业银行转账记录10页； 3、1918号车发货单1份、公正计量站称重单1份。 本院依法对被告荣远建筑公司的证人纪某进行了询问。 经审理查明，2016年9月12日、2017年2月28日、2017年3月10日，被告河北安装公司与被告荣远建筑公司分别签订《建设工程分包合同》，被告河北安装公司将在发包方河钢集团钢研总院河钢股份有限公司承德分公司承包的5万吨钒渣亚熔盐法高效提钒清洁生产示范工程中的主厂房设计基础施工中部分土建工程、安装及附属工程中部分土建安装工程、主厂房工程中部分建筑及装饰装修工程分包给被告荣远建筑公司施工。2016年10月5日，原告天工建筑公司下设的承德天工建筑安装工程有限公司混凝土制品分公司（乙方）与被告河北安装公司（甲方）签订《预拌混凝土销售合同》（合同编号：2016天工售字第0029号），工程名称为5万吨钒渣亚熔盐法高效提钒清洁生产示范工程。合同中第四条价款结算及支付第4项约定，混凝土采用依据合同约定的单价和甲方现场验收签字确认的混凝土发货单载明的数量为准办理价款结算。结算期限为每月月底办理当月供应混凝土总量的结算手续。第7项对于价款支付期限约定，混凝土浇筑完工后，7日内一次性结清全部混凝土款。合同中第六条违约责任第1项约定，甲方未按合同约定履行义务的，应按合同价款的日5%向乙方支付违约金；给乙方造成损失的，还应承担赔偿责任。第2项约定，乙方未按合同约定履行义务的，应按合同价款的5%向甲方支付违约金；给甲方造成损失的，还应承担赔偿责任。合同固定单价约定，强度等级C15的混凝土供应时间为2016年10月，单价240元每立方米，泵送费30元每立方米；强度等级C25的混凝土供应时间为2016年10月，单价260元每立方米，泵送费30元每立方米；强度等级C30的混凝土供应时间为2016年10月，单价270元每立方米，泵送费30元每立方米；强度等级C40的混凝土供应时间为2016年10月，单价300元每立方米，泵送费30元每立方米。备注：……4、细石、碎石另加20元每立方米；5、抗渗另加20元每立方米；6、早强另加20元每立方米；7、冬季施工费用甲乙双方另行协商。（双方协商同意冬施每方另加50元），2016年11月15日进入冬施，2017年3月15日解除冬施……。2016年10月5日至2016年12月12日期间，原告向被告荣远建筑公司供应混凝土共计2991立方米，发生混凝土款993570元。2017年2月至2017年10月期间，原告向被告荣远建筑公司供应混凝土共计3341立方米，发生混凝土款1006000元。上述共计1999570元。截至本案一审法庭辩论终结前，被告荣远建筑公司已累计向原告支付混凝土款1113075元。本案审理过程中，被告荣远建筑公司曾两次向本院提出鉴定申请，后表示不要求进行鉴定。 另查明，2016年10月14日，被告河北安装公司与承德天工建筑安装工程有限公司混凝土制品分公司签订采购合同备忘录，约定双方签订的2016天工售字第0029号《预拌混凝土销售合同》系被告荣远建筑公司根据承德钢铁公司亚熔盐项目的需要与承德天工建筑安装工程有限公司混凝土制品分公司洽谈协商同意达成的合同，其合同标的价款、材料的质量验收及供货期等由此产生的合同纠纷均由被告荣远建筑公司负责，与被告河北安装公司无关。 又查明，2017年4月1日，原告一辆1918号车向被告荣远建筑公司运送的一车混凝土经检测存在亏方的情况。原告诉请中不含此车混凝土款。 本院认为，原告天工建筑公司下设的混凝土制品分公司与被告河北安装公司签订的《预拌混凝土销售合同》及该混凝土制品分公司与被告荣远建筑公司签订的采购合同备忘录系双方当事人真实意思表示。该备忘录明确约定合同标的价款、材料的质量验收及供货期等由此产生的合同纠纷均由被告荣远建筑公司负责，与被告河北安装公司无关，且被告荣远建筑公司已向原告履行了部分混凝土款，并表示被告河北安装公司不承担给付义务，故被告荣远建筑公司对于剩余混凝土款对原告仍有支付义务。本院对原告主张被告河北安装公司给付混凝土款的诉讼请求不予支持。被告荣远建筑公司称原告向其供应的混凝土存在亏方的情况，但其就此问题仅提供了一辆运输车、一次的检测结果，且未就已经收到的混凝土数量进行举证，故被告荣远建筑公司对此问题举证不足，应当承担举证不能的法律后果。原告提交的2015年6月21日1742号车的发货单（结算凭证）发生在合同签订之前，不足以证明与本案具有关联性，该单据混凝土9立方米，价格2880元，应在原告诉请中予以扣减。经核算，被告荣远建筑公司应向原告支付混凝土款共计1999570元，扣减其已向原告支付的1113075元，尚需向原告支付886495元。关于利息，该项内容可以理解为因被告荣远建筑公司违反合同约定逾期未向原告支付混凝土款而给原告造成的损失。因被告荣远建筑公司向原告供应混凝土至2017年10月，故利息自2017年11月1日起算为宜。又因双方约定的违约金达到日5%，明显高于原告的实际损失，故该损失调整为参照中国人民银行同期同档贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失为宜。关于违约金，本院认为，原告主张的利息已能够对原告的损失进行填补，故本院对原告的该项主张不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告遵化市荣远建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告承德天工建筑安装工程有限公司混凝土款886495元并赔偿相应利息（利息计算方法：以886495元为基数，自2017年11月1日起至2019年8月19日期间的利率按照中国人民银行同期同档贷款利率计算，自2019年8月20日至该混凝土款实际给付完毕之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告承德天工建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20514.30元，减半收取计10257.15元，由遵化市荣远建筑安装工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审判员  王爽 二〇二〇年十二月五日 书记员  温鑫