山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13087号上诉人（原审被告）：鼎和财产保险股份有限公司佛山中心支公司，住所地佛山市。负责人：高笑鹏，总经理。委托诉讼代理人：王迦南，山东崇则律师事务所律师。委托诉讼代理人：张劲，山东崇则律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张国强，男，1970年4月9日出生，汉族，住内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人：刘春秀，山东泉舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：程艳，山东泉舜律师事务所律师。原审被告：赵仲虎，男，1960年9月9日出生，回族，住济南市。委托诉讼代理人：董福敏，济南历城金橄榄法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李鹤，济南历城金橄榄法律服务所法律工作者。原审被告：菏泽市牡丹区齐力运输有限公司，住所地菏泽市。法定代表人：李龙武，总经理。原审被告：梁山宏硕汽车贸易有限公司，住所地山东省济宁市梁山县。法定代表人：郭陆，总经理。原审被告：董振广，男，1974年10月4日出生，汉族，住济南市。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司菏泽市分公司，住所地山东省菏泽市。负责人：宋红亚，总经理。上诉人鼎和财产保险股份有限公司有限公司佛山中心支公司（以下简称鼎和财险佛山公司）因与被上诉人张国强及原审被告赵仲虎、董振广、菏泽市牡丹区齐力运输有限公司（以下简称齐力运输公司）、梁山宏硕汽车贸易有限公司（以下简称宏硕贸易公司）、中国人民财产保险股份有限公司菏泽市分公司（以下简称人保财险菏泽公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初3015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。鼎和财险佛山公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持鼎和财险佛山公司10%的绝对免赔；由张国强承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：事故认定书已经明确载明鲁XXX**号车在事故发生时超载，违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十四条第一款的规定，“机动车载物不得超过机动车行驶证上核定的载质量，装载长度、宽度不得超出车厢，与《机动车商业保险条款》第二十七条第二款违反安全装载规定的实行百分之十的绝对免赔，且车辆超载，为本次事故定责原因之一，故我司商业险应实行百分之十的绝对免赔。张国强辩称，本案是鼎和财险佛山公司与赵仲虎或者与运输公司之间赔偿责任承担问题，与张国强最后获得赔偿数额没有关系，所以张国强最后的损害赔偿数额，希望法庭应予以保障。赵仲虎述称，一审判决认定鼎和财险佛山公司在商业险第三者责任范围内全额承担赔偿责任完全符合法律规定，根据《保险法》第9条的规定，其所主张的10%的免赔率属于责任免除条款，根据保险法司法解释二第11、13条的规定，鼎和财险佛山公司应当就其免赔的条款履行提示说明义务，在本案中其并未提交投保人签字确认的投保单等其他书面的凭证来证实其履行了提示说明义务，根据《保险法》第17条的规定，其相应地免责条款不应当产生法律效力。董振广述称，维持一审判决。齐力运输公司、宏硕汽车公司、人保财险菏泽公司未作陈述。张国强向一审法院起诉请求：1.请求依法判令赵仲虎、齐力运输公司、宏硕汽车公司、董振广、人保财险菏泽公司、鼎和财险佛山公司赔偿张国强医疗费77,189.9元、住院伙食补助费3200元、残疾赔偿金203,179.2元、误工费19,000元、护理费10,840元、营养费4500元、后续治疗费16,000元、精神损害抚慰金10,000元、交通费3000元、鉴定费2800元、财产损失3000元、诉讼责任保险保费500元；2.本案诉讼费用由赵仲虎、齐力运输公司、宏硕汽车公司、董振广、人保财险菏泽公司、鼎和财险佛山公司承担。一审法院认定事实：当事人双方对下列证据和事实无异议：1.第370104120190000396号济南市公安局交通警察支队槐荫区大队《道路交通事故认定书》一份；2.烟富司鉴[2020]临鉴字第63号《司法鉴定意见书》一份；3.张国强住院伙食补助费3200元、残疾赔偿金203179.2元、后续治疗费16000元、鉴定费2800元证据及事实。当事人双方对下列证据和事实有争议，一审法院认定如下：1.关于鼎和财险佛山公司主张的本案在赔偿时应扣除百分之十的绝对免赔率问题。其提交机动车综合商业保险保险单、投保单、投保人声明、机动车综合商业保险条款以及交易凭证原件各一份，证明事故车辆超载，依据机动车综合商业保险条款第二十七条第二款违反安全装载规定的实行百分之十的绝对免赔率。同时其主张，投保人声明虽然并非投保人张继涛本人签字确认，但根据保险法司法解释二第三条规定：保险合同由保险代理人代为签字的，投保人缴纳保费后视为对签字的确认。本案保险人对免赔事由已尽到充分提示说明义务，故在赔偿时应扣除百分之十的绝对免赔率。但赵仲虎、齐力运输公司、宏硕汽车公司均不予认可。经审查一审法院认为，投保人交纳了保费并不能视为保险公司向投保人送达了保险条款且尽到了相应的提示说明义务，保险公司是否就免责条款向投保人或者投保人的代理人履行了提示、说明义务，应由保险公司承担举证责任，而本案中，赵仲虎、齐力运输公司、宏硕汽车公司否认鼎和财险佛山公司向其送达了保险条款及就免责条款履行了提示说明义务，鼎和财险佛山公司提交的现有证据亦不能证明其向赵仲虎、齐力运输公司、宏硕汽车公司送达了保险条款和履行了提示说明义务，鼎和财险佛山公司应承担举证不能的责任。因此一审法院认为该条款对投保人不生效，对于鼎和财险佛山公司主张的绝对免赔率，一审法院不予支持。同时，对于鼎和财险主张不承担鉴定费、诉讼费、保全费等间接损失，其也未提交证据证明已向投保人尽到明确的提示说明义务，一审法院不予支持。2.关于张国强主张的具体各分项数额。医疗费77,189.9元，董振广、赵仲虎、齐力运输公司、宏硕汽车公司、鼎和财险佛山公司对省立医院的票据无异议，但认为其院外购买的药物无法证明与事故的关联性，不予认可。鼎和财险佛山公司认为另外应扣除非医保用药，一审法院认为，张国强院外购买的防止血栓、头孢、碘酒等用药，均属于与治疗事故所致伤情有关联的药物，同时鼎和财险佛山公司并未举证证明非医保用药不合理，因此对张国强的医疗费77,189.9元，一审法院予以认可。对于误工费19,000元，董振广、赵仲虎、齐力运输公司、宏硕汽车公司认可其在物业公司减少的误工费每月2200元，对于日结和捡取废品的误工费不予认可。鼎和财险佛山公司认为，对于固定收入张国强应提供劳动合同等材料证明双方之间存在劳动关系，对于非固定收入其应提供其进三年来的收入情况作为证明，本案中张国强提交的误工费的证据不能反映张国强的收入情况。一审法院认为，对于张国强提供的其在山东正邦国力物业管理有限公司误工的相关证据，能够证明其月工资2200元，以及因交通事故收入实际减少。但对于金山棋牌社的日结工资仅提供营业执照且证明无经办人签字，证据不足，一审法院不予支持。对于捡拾废品的工资，无证据提交，一审法院不予支持。因此，张国强的误工费一审法院确定为2200元×5个月=11,000元。对于护理费10,840元，董振广、赵仲虎、齐力运输公司、宏硕汽车公司、鼎和财险佛山公司认为范景红作为护理人应提供银行流水、劳动合同等证明劳动关系。一审法院认为，张国强仅提供护理人的扣发工资证明、营业执照，不足以证实护理人实际收入减少状况，因此应参照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42,329元/年作为计算护理费的标准，即：116元×32天×2+116元×28天=10,672元。对于营养费4500元，张国强计算合法有据，一审法院予以支持。对于交通费3000元，张国强因交通事故受伤住院，存在交通费损失，一审法院酌定交通费800元。对于财产损失3000元，张国强仅提供收款收据一张，该收据非正式发票，另外其也无证据证明因交通事故实际造成财产损失，数额也未通过司法鉴定等途径确定，一审法院不予支持。对于精神损害抚慰金，张国强构成一处九级两处十级伤残，对其精神上造成了一定损害，应酌情予以处理，一审法院酌定张国强精神损害抚慰金3000元。对于诉讼财产保全保险费500元，董振广、赵仲虎、齐力运输公司、宏硕汽车公司无异议，一审法院予以支持。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2019年8月2日0时35分许，董振广驾驶鲁XXX**号重型半挂牵引车、鲁XXX**车，沿槐荫区经一路由西向东行驶至纬十二路路口时，遇张圣太驾驶“新日”牌电动二轮车载乘张国强沿纬十二路由北向南行驶至此，两车相撞，造成张圣太当场死亡、张国强受伤、车辆损坏的道路交通事故。该事故经济南市公安局交通警察支队槐荫区大队处理，作出第370104120190000396号《道路交通事故认定书》认定董振广承担事故的全部责任。对于原告的诉讼请求，经一审法院开庭审理，双方当事人举证、质证、认证，一审法院上述确认张国强的各项实际损失为：住院伙食补助费3200元、残疾赔偿金203,179.2元、后续治疗费16,000元、鉴定费2800元、医疗费77,189.9元、误工费11,000元、护理费10,672元、营养费4500元、交通费800元、精神损害抚慰金3000元、诉讼财产保全保险费500元。另查明，董振广驾驶的事故车辆鲁鲁XXX**重型半挂牵引车、鲁鲁XXX**挂车，车主系赵仲虎，其中鲁鲁XXX**重型半挂牵引车挂靠在齐力运输公司名下，鲁鲁XXX**挂车挂靠在宏硕汽车公司名下，事故车辆在人保财险菏泽公司处投保交强险，在鼎和财险佛山公司投保商业三者险保额100万元及不计免赔。发生交通事故时，董振广系为赵仲虎提供劳务过程中。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”因此本案的赔偿责任，应由雇主赵仲虎承担。张国强要求董振广与赵仲虎承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”因此，本案赵仲虎作为实际车主、雇主，齐力运输公司、宏硕汽车公司作为被挂靠人，应承担本案的连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”据此，对于本次交通事故实际损失先由人保财险菏泽公司在交强险赔偿限额内予以赔偿；不足部分，由鼎和财险佛山公司在商业三者险限额100万元内根据保险合同约定按照责任比例予以赔偿；仍有不足的由赵仲虎承担赔偿责任，齐力运输公司、宏硕汽车公司承担连带赔偿责任。根据保险合同所附《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条约定，死亡伤残赔偿限额110,000元、医疗费赔偿限额10,000元、财产损失赔偿限额2000元。死亡伤残赔偿限额110,000元的费用包括：丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。医疗费赔偿限额10,000元包括：医药费、诊疗费、住院伙食补助费、必要的合理的后续治疗费、整容费、营养费。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。”因本次交通事故存在另一死者张圣太，张圣太的继承人已另案起诉，因此本案张国强应与另案张圣太的继承人张曾成、乔金荣、岳爱华按照比例分享保险限额。1.其中张国强在死亡伤残赔偿限额分项内的各项费用为：残疾赔偿金203,179.2元+误工费11,000元+护理费10,672元+交通费800元+精神损害抚慰金3000元=228,651.2元；张曾成、乔金荣、岳爱华死亡伤残赔偿限额分项内的各项费用为：丧葬费37,562.5元+死亡赔偿金846,580元+被扶养人生活费133,655元+精神损害抚慰金10,000元+交通费600元+住宿费810元=1,029,207.5元。因此，张国强在交强险死亡伤残赔偿限额110,000元内应得的费用为：228,651.2元÷（228,651.2元+1,029,207.5元）×110,000元=19,996元（即误工费11,000元、精神损害抚慰金3000元、交通费800元、护理费5196元）；张曾成、乔金荣、岳爱华在交强险死亡伤残赔偿限额110,000元内应得的费用为：1,029,207.5元÷（228,651.2元+1,029,207.5元）×110,000元=90,004元（即精神损害抚慰金10,000元、丧葬费37,562.5元、交通费600元、住宿费810元、被扶养人生活费41,031.5元）。2.其中张国强在医疗费赔偿限额分项内的各项费用为：住院伙食补助费3200元+后续治疗费16,000元+医疗费77,189.9元+营养费4500元=100,889.9元；张曾成、乔金荣、岳爱华在医疗费赔偿限额分项内的各项费用为：抢救费420元。因此，张国强在交强险医疗费赔偿限额10,000元内应得的费用为：100,889.9元÷（100,889.9元+420元）×10,000元=9958.5元（即营养费4500元、住院伙食补助费3200元、后续治疗费2258.5元）；张曾成、乔金荣、岳爱华在交强险医疗费赔偿限额10,000元内应得的费用为：420元÷（100,889.9元+420元）×10,000元=41.5元（即抢救费41.5元）。3.张国强交强险以外的剩余损失：残疾赔偿金203,179.2元、护理费5476元、后续治疗费13,741.46元、鉴定费2800元、医疗费77,189.9元、诉讼财产保全保险费500元，共计302,886.6元。张曾成、乔金荣、岳爱华交强险以外的剩余损失：抢救费378.5元、死亡赔偿金846,580元、被扶养人生活费92,623.5元，共计939,582元。两案件的损失已超商业三者险100万元的保险限额，故张国强在商业三者险100万元限额范围内应得的费用为：302,886.6元÷（302,886.6元+939,582元）×100万元=243,778元（即护理费5476元、后续治疗费13,741.5元、鉴定费2800元、医疗费77,189.9元、诉讼财产保全保险费500元、残疾赔偿金144,070.6元）；张曾成、乔金荣、岳爱华在商业三者险100万元限额范围内应得的费用为：939,582元÷（302,886.6元+939,582元）×100万=756,222元（即抢救费378.5元、被扶养人生活费92,623.5元、死亡赔偿金663,220元）。4.张国强交强险、商业三者险赔偿不足部分：残疾赔偿金59,108.6元；张曾成、乔金荣、岳爱华交强险、商业三者险赔偿不足部分：死亡赔偿金183,360元，折抵赵仲虎垫付款4万元，余款143,360元。以上款项应由赵仲虎承担赔偿责任，齐力运输公司、宏硕汽车公司承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司菏泽市分公司于判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿张国强误工费11,000元；二、中国人民财产保险股份有限公司菏泽市分公司于判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿张国强精神损害抚慰金3000元；三、中国人民财产保险股份有限公司菏泽市分公司于判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿张国强交通费800元；四、中国人民财产保险股份有限公司菏泽市分公司于判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿张国强护理费5196元；五、中国人民财产保险股份有限公司菏泽市分公司于判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿张国强营养费4500元；六、中国人民财产保险股份有限公司菏泽市分公司于判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿张国强住院伙食补助费3200元；七、中国人民财产保险股份有限公司菏泽市分公司于判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿张国强后续治疗费2258.5元；八、鼎和财产保险股份有限公司佛山中心支公司于判决生效之日起十日内在机动车商业第三者保险责任限额范围内赔偿张国强护理费5476元；九、鼎和财产保险股份有限公司佛山中心支公司于判决生效之日起十日内在机动车商业第三者保险责任限额范围内赔偿张国强后续治疗费13,741.5元；十、鼎和财产保险股份有限公司佛山中心支公司于判决生效之日起十日内在机动车商业第三者保险责任限额范围内赔偿张国强鉴定费2800元；十一、鼎和财产保险股份有限公司佛山中心支公司于判决生效之日起十日内在机动车商业第三者保险责任限额范围内赔偿张国强医疗费77,189.9元；十二、鼎和财产保险股份有限公司佛山中心支公司于判决生效之日起十日内在机动车商业第三者保险责任限额范围内赔偿张国强诉讼财产保全保险费500元；十三、鼎和财产保险股份有限公司佛山中心支公司于判决生效之日起十日内在机动车商业第三者保险责任限额范围内赔偿张国强残疾赔偿金144,070.6元；十四、赵仲虎于判决生效之日起十日内赔偿张国强残疾赔偿金59,108.6元；十五、菏泽市牡丹区齐力运输有限公司、梁山宏硕汽车贸易有限公司对上述第十四项判决确定的赔偿款项承担连带赔偿责任；十六、驳回张国强对董振广的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费6598元，减半收取3299元，由张国强负担190元，由赵仲虎负担3109元。保全费520元，由赵仲虎负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，赵仲虎因不服本案一审判决，于2020年8月7日提起上诉，但未在法律规定时间内交纳上诉费。2020年11月12日，本院依法向赵仲虎邮寄送达《交纳上诉费通知书》，赵仲虎收到通知书后仍未按规定期限交纳上诉费。本院认为，本案争议焦点为鼎和财险佛山公司是否就免责条款尽到提示说明义务。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。鼎和财险佛山公司上诉主张事故发生时因涉案车辆超载，应根据《机动车商业保险条款》的约定，实行百分之十的绝对免赔率。但鼎和财险佛山公司在因相同事故另案处理的（2019）鲁0104民初6615号案件一审庭审答辩时自认投保人声明中非张继涛本人签字，且未提供其他证据证明对投保人履行了提示说明义务，应承担举证不能的不利后果。另，赵仲虎在收到法院催缴案件受理费的通知后仍不予缴纳，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条规定，应按赵仲虎自动撤回上诉处理。综上所述，鼎和财险佛山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6598元，由上诉人鼎和财产保险股份有限公司有限公司佛山中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王立强二〇二〇年十二月二日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰