新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3431号 上诉人：谢伟华（系洪振文之妻），女，1969年5月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人：洪景佳（系洪振文之子），男，1988年10月31日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人：洪冰冰（系洪振文之女），女，1990年8月28日出生，汉族，无固定职业，住广东省广州市越秀区。 上诉人：洪婷婷（系洪振文之女），女，1990年8月28日出生，汉族，无固定职业，住广西省南宁市。 上诉人：洪光耀（系洪振文之子），男，1992年1月16日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人：洪秀南（系洪振文之父），男，1945年7月10日出生，汉族，无固定职业，住福建省南安市。 上诉人：施石花（系洪振文之母），女，1948年4月16日出生，汉族，无固定职业，住福建省南安市。 以上七上诉人共同委托诉讼代理人：林志华，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 以上七上诉人共同委托诉讼代理人：马慧，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张国敏，男，1962年6月1日出生，汉族，巴州金梨开发有限责任公司总经理，住新疆维吾尔自治区昌吉市。 委托诉讼代理人：任栓林，新疆智瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沈建发，男，1969年8月13日出生，汉族，无固定职业，住福建省南安市。 原审被告：巴州金梨开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴州库尔勒市塔指西路天河美苑**楼****。 法定代表人：张国敏，巴州金梨开发有限责任公司董事长。 委托诉讼代理人：任栓林，新疆智瑞律师事务所律师。 上诉人谢伟华、洪景佳、洪冰冰、洪婷婷、洪光耀、洪秀南、施石花因与被上诉人张国敏、沈建发及与原审被告巴州金梨开发有限责任公司（以下简称金梨公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初7788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢伟华、洪景佳、洪冰冰、洪婷婷、洪光耀、洪秀南、施石花上诉请求：撤销一审判决第四项，改判由张国敏、沈建发对本案债务承担连带责任。事实与理由：一、洪振文于2015年7月24日向张国敏、沈建发主张过权利，张国敏、沈建发不适用担保法第26条免除责任的情形。本案的保证方式为连带责任保证，但连带责任保证并不要求债权人必须通过起诉或者仲裁方式向保证人主张权利，一般保证才这样要求。担保法第二十六条第二款规定：“在合同约定的保证期间和欠款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。《解约协议书》约定2015年4月30日前向洪振文退还投资款，因张国敏、沈建发到期未还，洪振文才与既作为公司法定代表人又作为保证人的张国敏主张债权，从而形成一审提交签订日期为2015年7月24日的《关于金梨股权投资退款说明》，张国敏在该说明上明确承诺还款并签字，足以证明洪振文在上诉期向其主张过权利。连带保证债权人向部分保证人主张权利效力及于其他保证人。在连带共同保证中，保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人向共同保证人的任何一人主张权利，其效力自然及于其他保证人。故本案中张国敏、沈建发共同对洪振文承担连带保证责任，因洪振文在保证期间内向张国敏主张过权利，该效力及于沈建发，故沈建发同样不能免责。二、洪振文向张国敏、沈建发索要退款事实清楚，张国敏、沈建发缺席庭审，放弃抗辩权利，法院不得主动对张国敏、沈建发适用诉讼时效。金梨公司系由张国敏一人独资设立的一人有限公司，法定代表人与公司财务混同，法定代表人收取投资款的事实足以证明，一审取消张国敏还款责任，未考虑到该事实。一审法院未平等保护债权人利益，现公司处于被实际控制人张国敏掏空状态，将债务认定只有公司承担，客观上帮助实际控制人恶意逃避了债务，与立法精神违背。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判。 张国敏辩称，上诉人的请求应当驳回，上诉人所称保证期限的主张及我未参加一审庭审，因此认为我应当承担连带责任的说法并不合理，保证期间并不是诉讼时效，并不会因为当事人诉讼而中断，保证期间是不变期间，一审法院认为我不承担保证责任完全正确。 金梨公司述称，不同意上诉人的诉讼请求。我公司对本案一审判决承担责任的主体也提起了上诉，但因无力缴纳诉讼费，我公司在一审期间陈述洪振文作为一审原告，其诉讼请求远远超过了诉讼时效，一审法院认定错误，洪振文主要证据为双方签订的《解除协议书》，该协议书是由于五名当事人约定要给金梨公司投资一千多万元，但并未实际投资，违反了合同约定。情况说明中约定了还款时间，直至洪振文起诉时间，已经过了3年多，已经超过了诉讼时效。 沈建发未答辩。 谢伟华、洪景佳、洪冰冰、洪婷婷、洪光耀、洪秀南、施石花向一审法院起诉请求：1.依法判令金梨公司返还投资款750,000元，并支付利息630,000元（自2015年4月30日起暂计算至2018年10月30日，实际计算至实际付款之日）；2.依法判令张国敏、沈建发对上述债务承担连带责任。 一审法院认定事实：2014年12月1日，洪振文、沈建发、案外人黄阿德、林忠诚、卓万鑫、黄鑫来与金梨公司、张国敏签订《解约协议书》，约定：此前甲（金梨公司）乙（张国敏）丙（洪振文、沈建发、黄阿德、林忠诚、卓万鑫、黄鑫来、陈晓棠）三方签订了《巴州金梨开发有限公司与沈建发投资协议》(以下简称“《投资协议》”)，现因丙方投资款未能悉数到位，经甲乙丙三方协商一致，同意解除《投资协议》，并就相关事宜议定如下条款，共同遵守：一、本协议标的。自本协议书生效之日起解除《投资协议》。二、投资款的清退。1.各方共同确认：基于《投资协议》，此前丙方向甲方支付投资款共计400万元，其中甲方实际占有丙方投资款300万元；剩余100万元由沈建发以借款方式从甲方处借出并占用。以上丙方向甲方支付的投资款共计400万元的构成如下：黄阿德支付150万元；洪振文支付100万元；卓万鑫支付50万元；黄鑫来支付50万元；林忠诚支付50万元；沈建发及陈晓棠未支付投资款。2.现各方一致同意：甲方退还投资款总金额为300万元，其中，甲方向黄阿德退还112.5万元；甲方向洪振文退还75万元；甲方向卓万鑫退还37.5万元；甲方向黄鑫来退还37.5万元；甲方向林忠诚退还37.5万元。沈建发退还投资款总金额为100万元，其中……根据以上约定应由甲方向丙方实际投资人退还的投资款应当于2015年4月30日前退至丙方实际投资人各自指定的账户中。如甲方未逾期退还其应当退还的上述款项，自丙方汇款至甲方账户之日起，按每日万分之五承担违约金。乙方和沈建发对甲方按约定退还投资款承担连带保证责任。如甲方按约定按期退还了其应当退还的款项，则丙方不得向甲方（或乙方）主张任何其他责任。沈建发向丙方实际投资人退还的款项由沈建发与实际投资人另行协商，如……三、其他约定。1.本协议……4.基于《投资协议》此前丙方向甲方支付的投资款共计400万元汇入乙方个人银行账户中，视同为汇入甲方账户的投资款，甲方、乙方予以确认。2015年7月24日，洪振文与张国敏、黄鑫来、林忠诚、卓志松签订《关于金梨股权投资退款说明》（以下简称退款说明）载明：兹有洪振文、黄鑫来、林忠诚、黄阿德、卓志松就金梨公司董事长张国敏原约定2015年4月30日全额退金梨股权投资款（金额叁佰万元整）一事，由于金梨公司资金经营困难，现在重新约定还款日期及其相关事宜。金梨公司董事长张国敏郑重承诺尽量在2015年8月15日还清所有股权投资款（金额叁佰万元整），最晚截止2015年9月30日必须全额还清。如未能还清则从2015年4月30日起开始就未还清金额按月息2.2%计息支付利息同时偿还本金，直至本金还清为止。另查，2014年7月30日，洪振文向张国敏转账1,000,000元，金梨公司给洪振文出具收据一张。 一审法院认为，洪振文与金梨公司、张国敏、沈建发签订的《解约协议书》及其与金梨公司签订的退款说明，系双方当事人真实性意思表示，与法不悖，合法有效。依法成立的合同，对当事人均有拘束力，当事人均应依照合同约定履行合同义务。《解约协议书》第二条约定，甲方向洪振文退还75万元；甲方……根据以上约定应由甲方向丙方实际投资人退还的投资款应当于2015年4月30日前退至丙方实际投资人各自指定的账户中。如甲方未逾期退还其应当退还的上述款项，自丙方汇款至甲方账户之日起，按每日万分之五承担违约金。乙方和沈建发对甲方按约定退还投资款承担连带保证责任。退款说明约定，金梨公司董事长张国敏郑重承诺尽量在2015年8月15日还清所有股权投资款（金额叁佰万元整），最晚截止2015年9月30日必须全额还清。如未能还清则从2015年4月30日起开始就未还清金额按月息2.2%计息支付利息同时偿还本金，直至本金还清为止。据此约定，金梨公司应当于2015年9月30日前全额还清洪振文投资款，若未能还清，则从2015年4月30日起开始就未还清金额按月息2.2%计息支付利息同时偿还本金，直至本金还清为止。现金梨公司未按照约定向洪振文返还投资款，应当承担继续履行的违约责任。现洪振文主张金梨公司返还投资款750,000元的诉讼请求，一审法院予以支持；洪振文主张的按月利率2%，自2015年4月30日起至2018年10月30日止期间的利息630,000元，符合合同约定，一审法院予以支持；洪振文主张的按月利率2%，自2018年10月31日起至实际付清之日止的利息，符合合同约定，一审法院予以支持。关于张国敏、沈建发是否承担保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。据此，张国敏、沈建发系连带责任保证人，其保证期限应当为从2015年4月30日起计算6个月，即2015年10月30日保证期限届满，洪振文现起诉请求张国敏、沈建发承担保证责任，已经超过保证期限，故张国敏、沈建发免除保证责任，一审法院对洪振文该项诉讼请求不予支持。关于本案是否超过诉讼时效的问题，一审法院认为，洪振文与金梨公司签订的退款说明，对解除协议约定的还款期限进行了变更。按照退款说明的约定，由于金梨公司未在2015年9月30日全额还清投资款，故其应当从2015年4月30日开始计息，并同时偿还本金至实际付清之日止。因此，该投资款的还款期限为不定期还款，现洪振文主张未超过诉讼时效期间，故一审法院对张国敏、沈建发该项抗辩不予采信。综上所述，一审法院判决如下：一、金梨公司向洪振文返还投资款750,000元；二、金梨公司向洪振文支付利息630,000元；三、金梨公司按月利率2%向洪振文支付自2018年10月31日起至实际付清之日止的利息；四、驳回洪振文对张国敏、沈建发的诉讼请求。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院二审另查明：洪振文因淋巴瘤于2020年9月19日在天津第一中心医院去世，由南安市公安局英都派出所出具居民死亡医学证明（推断）书。根据2020年9月27日南安市公安局英都派出所出具的《亲属关系证明》：谢伟华系洪振文配偶；洪景佳、洪冰冰、洪婷婷、洪光耀系洪振文子女；洪秀南系洪振文的父亲；石施花系洪振文的母亲。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十二条“上诉案件的当事人死亡或者终止的，人民法院依法通知其权利义务承继者参加诉讼”之规定，本院依法通知洪振文的继承人谢伟华、洪景佳、洪冰冰、洪婷婷、洪光耀、洪秀南、施石花参加诉讼。洪振文的继承人均同意并参加诉讼。 本院认为，围绕谢伟华、洪景佳、洪冰冰、洪婷婷、洪光耀、洪秀南、施石花的上诉意见和张国敏的答辩意见及金梨公司的陈述意见，本案的争议焦点为张国敏、沈建发是否对本案债务承担连带责任的问题。 一、张国敏是否对本案债务承担连带责任保证的问题。本院认为，首先，2014年12月1日中的《解约协议书》中明确约定金梨公司向实际投资人退还的投资款应当于2015年4月30日前退至实际投资人指定账户，其中应当向洪振文退还75万元。张国敏和沈建发对金梨公司按约定退还投资款承担连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，本案中主债务履行期届满之日为2015年4月30日，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即保证期间为2015年5月1日至2015年10月31日。其次，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”之规定， 在2015年7月24日签订的《关于金梨股权投资退款说明》中，金梨公司董事长张国敏郑重承诺尽量在2015年8月15日还清所有股权投资款并签字。本案中，张国敏既是金梨公司的法定代表人，又是本案的连带责任保证人，该退款说明可以证明债权人洪振文在保证期间向保证人张国敏主张了要求其承担保证责任的请求，张国敏在退款说明中签字表示其对洪振文的主张是知晓并认可的。债权人在保证期间内向保证人主张了权利，保证期间转换为诉讼时效，保证债权的诉讼时效从主张时起算。本案自2015年7月24日起开始计算为期3年的连带责任保证债务的普通诉讼时效。洪振文于2019年8月向法院提起本案诉讼，已超过本案诉讼时效期间。但是，在一审中，张国敏、沈建发经公告送达未到庭参加诉讼，由于张国敏、沈建发缺席视为缺席方承认相对方相关事实和诉讼主张，可以作出缺席判决。本案在缺席判决的情形下，应视为缺席方张国敏不行使该时效抗辩权。法院不主动援引诉讼时效的规定进行裁判符合诉讼时效制度立法目的、诉讼时效效力以及民法和民事诉讼法基本原则，故在任何民事诉讼阶段法院均不会主动援引诉讼时效的规定进行裁判。综上所述，一审法院对此认定有误，本院在此予以纠正。张国敏对本案债务承担连带责任，既符合法律规定，又符合诚实信用原则，本院对该项上诉主张予以支持。 二、沈建发是否对本案债务承担连带责任的问题。首先，根据《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”之规定，本案中，根据2014年12月1日中的《解约协议书》中明确约定张国敏和沈建发对金梨公司按约定退还投资款承担连带责任保证。双方与债权人没有约定具体的保证份额，故张国敏、沈建发之间依法应认定为连带共同保证。其次，根据《中华人民共和国担保法》第十二条“承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响”之规定，在连带共同保证中，保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于其他保证期间尚未届满的连带共同保证人。本案中，洪振文向连带共同保证人之一的张国敏主张权利，其效力应当及于作为连带共同保证人的沈建发。一审法院认定有误，本院予以纠正，故本院对沈建发就本案债务承担连带责任的上诉主张予以支持。 综上所述，谢伟华、洪景佳、洪冰冰、洪婷婷、洪光耀、洪秀南、施石花的上诉请求成立，予以支持；一审判决适用法律有误，予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院(2019)新0103民初7788号民事判决第一、二、三项，即“巴州金梨开发有限责任公司向谢伟华、洪景佳、洪冰冰、洪婷婷、洪光耀、洪秀南、施石花返还投资款750,000元”、“巴州金梨开发有限责任公司向谢伟华、洪景佳、洪冰冰、洪婷婷、洪光耀、洪秀南、施石花支付利息630,000元”、“巴州金梨开发有限责任公司按月利率2%向谢伟华、洪景佳、洪冰冰、洪婷婷、洪光耀、洪秀南、施石花支付自2018年10月31日起至实际付清之日止的利息”； 二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院(2019)新0103民初7788号民事判决第四项，即：驳回洪振文对张国敏、沈建发的诉讼请求； 三、张国敏、沈建发对上诉债务承担连带责任，张国敏、沈建发承担责任后有权向巴州金梨开发有限责任公司追偿。 以上应给付款项须于本判决生效后十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17,220元、邮寄送达费40元、公告费390元（谢伟华、洪景佳、洪冰冰、洪婷婷、洪光耀、洪秀南、施石花已预交），由金梨公司、张国敏、沈建发负担；二审案件受理费17,220元（谢伟华、洪景佳、洪冰冰、洪婷婷、洪光耀、洪秀南、施石花已预交），由张国敏、沈建发负担。 本判决为终审判决。 审判长  张惠君 审判员  蒋 欣 审判员  黄淑梅 二〇二〇年十二月十一日 书记员  杨文新