新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终2376号 上诉人（原审被告）：新疆新特新能建材有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）甘泉堡经济技术开发区面广东街**。 法定代表人：许开新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁珊珊，女，1986年9月13日出生，汉族，新疆新特新能建材有限公司职员。 委托诉讼代理人：石荣辉，男，1986年1月14日出生，汉族，新疆新特新能建材有限公司职员。 被上诉人（原审原告）：覃湘君，男，1962年3月1日出生，汉族，无固定职业，住湖南省邵阳县。 委托诉讼代理人：邓刚平，新疆赛天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鲁家奎，男，1965年11月28日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐瑞才城信劳务派遣有限公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区北京北路**&ldquo城”花园小区6栋345商铺。 法定代表人：刘讯瑞，该公司法人。 委托诉讼代理人：何静，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡冬欣，女，1983年4月23日出生，汉族，该公司职员，住乌鲁木齐市。 上诉人新疆新特新能建材有限公司（以下简称新特新能公司）因与被上诉人覃湘君、鲁家奎、乌鲁木齐瑞才城信劳务派遣有限公司（以下简称瑞才城信公司）侵权责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初8127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。 新特新能公司上诉请求：1．请求依法撤销乌鲁木齐新市区人民法院（2018）新0104民初8127号民事判决书，请求改判内容如下：1、依法改判上诉人不承担判决第一项至第九项内容；2．依法改判判决第十项由被上诉人鲁家奎和被上诉人乌鲁木齐瑞才城信劳务派遣有限公司承担赔偿责任；3．本案的一、二审诉讼费、邮寄费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定《三方协议》未生效，上诉人和被上诉人乌鲁木齐瑞才城信劳务派遣有限公司之间未形成劳务外包或劳务派遣关系，从而认定上诉人应承担全部赔偿责任属事实认定错误；二、一审法院认定上诉人与被上诉人鲁家奎构成用人单位与工作人员的关系，据此认定被上诉人鲁家奎无须承担责任属于事实认定错误。 覃湘君辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人不存在劳务分包，上诉人单位是封闭的，厂区是上诉人生产经营车间，对外分包是个幌子，第三方没有任何参与经营管理的情况，全部生产管理还是其上诉人公司。鲁家奎与瑞才诚信公司只是走账，导致事故的叉车所有权人也是上诉人，上诉人应当承担安全生产责任的赔偿责任。上诉人提到三方协议，经鉴定属于在加盖公章的纸上套打的，可见鉴定书，三方一方主体明确否认。 鲁家奎辩称，受伤是事实，厂区有牌子，是封闭式的，覃湘君是外人不应该出现在厂区内，当时我叉车的速度也很慢，我是按照上诉人要求提供劳务的，我受新特新能公司管控，我觉得我不应该承担责任。 瑞才城信公司辩称，上诉人要求被上诉人承担侵权赔偿责任的主要证据《三方协议》不具有真实性，也未生效。事故发生时，上诉人与我方之间没有劳务外包协议，鲁家奎与我方没有劳务关系或者劳动关系，鲁家奎是在为上诉人工作，一审判决上诉人作为用人单位承担侵权赔偿责任有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 覃湘君向一审法院起诉请求：1．判令新特新能公司、鲁家奎及瑞才城信公司支付医疗费201，091.37元、误工费55，090元（按照2017年新疆在岗职工平均工资67，932元÷365天×296天）、护理费43，923.16元（按照2017年新疆在岗职工平均工资67，932元÷365天×236天）、伤残赔偿金135，410元（按照2017年城镇居民可支配收入30，775元×20年×22％）、住院伙食补助费11，520元（按照120元×96天）、营养费3，000元（按照120天×25元）、交通费500元、鉴定费800元、精神抚慰金4，000元，金额合计：455，334.53元-45，000元（鲁家奎垫付的费用）＝410，334.53元。 一审法院认定事实：2015年4月9日，新特新能公司（甲方）与案外人乌鲁木齐恒盛祥劳务派遣有限公司（乙方、以下简称恒盛祥公司）签订《产品装卸劳务外包协议》，协议主要内容为：乙方负责完成甲方要求的加气块装卸（含加气块搬运、分类堆放、装车、场地清理等），使用室外行车打包，码放高度根据现场和各工地要货情况执行。承包期自2015年3月10日至2015年12月31日。甲方支付乙方装卸等承包费用（计费标准含税，此外甲方无需向乙方支付其他任何费用），人工码砖5.8元／方，机械码砖3.8元／方，人工装车9.8元／方。每月25日结算，乙方提供相关记录单、正规的劳务发票后，甲方与乙方结算月度全部费用。作业地点为甲方厂区所在地或甲方指定的作业地点。甲方有权对乙方的行为规范进行监督，如出现安全事故由乙方承担责任；甲方需对乙方员工进行安全培训、设备操作培训、出釜产品质量把关培训；甲方发现乙方员工有违规行为要及时提出，乙方必须及时改正。乙方自行安排作业人员的考勤、考核、班次调整、组织机构、作息时间，并根据需要安排管理人员跟班指导作业；乙方承诺设专职或兼职安全员，对所提供的作业人员定期进行安全教育。乙方在收到甲方支付的费用后3个工作日内，必须支付给码放加气块的劳务工并将劳务工收到工资的相关证件提供给甲方。乙方指派专人负责现场管理（管理人员：鲁家奎），该人为专职的安全管理人员，负责管理承包业务范围内所有业务人员的安全作业工作。乙方作业人员在工作时发生的人身及财产伤害事故，由乙方按国家法律法规承担责任并进行处理，与甲方无关。 2015年8月1日，新特新能公司（甲方）与案外人恒盛祥公司（乙方）签订《部分岗位工作劳务外包协议》，协议主要内容为：甲方将公司加气块叉运、成品打包、场地清理等业务发包给乙方。承包期自2015年7月5日至2015年12月31日。甲方支付乙方费用（计费标准含税、含乙方劳动人员工资社保等费用，此外甲方无需向乙方支付其他任何费用），小车地板清理、成品打包、货场清理、模具刷油、叉车工等合计每方4.07元。每月25日结算，乙方提供相关记录单、正规的劳务发票后，甲方与乙方结算月度全部费用。作业地点为甲方厂区所在地或甲方指定的作业地点。甲方有权对乙方的行为规范进行监督，如出现安全事故由乙方承担责任；甲方需对乙方员工进行安全培训、设备操作培训、出釜产品质量把关培训；甲方发现乙方员工有违规行为要及时提出，乙方必须及时改正。乙方在收到甲方支付的费用后3个工作日内，必须支付给码放加气块的劳务工并将劳务工收到工资的相关证件提供给甲方。乙方指派鲁家奎负责现场管理，该人亦为专职的安全管理人员，负责管理承包业务范围内所有业务人员的安全作业工作。 新特新能公司提供了签订日期为2015年10月21日的与《三方协议》，该协议的甲方为新特新能公司，乙方为案外人恒盛祥公司，丙方为瑞才城信公司，协议主要内容为：因恒盛祥公司自身原因被注销营业执照，不能开具发票，导致《产品装卸劳务外包协议》和《部分岗位工作劳务外包协议》（以下均简称原协议）无法继续履行，7、8月份的到货款无法结算。故三方协商案外人恒盛祥公司将原协议中的债权债务全部转让给瑞才城信公司，本协议生效后，新特新能公司与瑞才城信公司继续履行原协议，瑞才城信公司按照原协议的合同条款享受权利、承担义务。乙方同意将8月份的债权转让给丙方，即由丙方向甲方提供相应的发票，甲方向丙方支付8月份的合同款项。除本协议约定情形外，其他条款按原协议执行。协议自甲、乙、丙三方盖章之日起生效。新特新能公司在甲方落款处签章，鲁家奎分别作为案外人恒盛祥公司（乙方）和瑞才城信公司（丙方）的授权代表在协议上签字。乙方、丙方的落款处有两家公司的签章。本案审理过程中，经瑞才城信公司申请，原审法院委托新疆卓鼎（双语）司法鉴定所对涉案印章真伪进行鉴定，鉴定意见为：上述协议落款处瑞才城信公司的印章与协议内容形成的先后顺序为先盖章后打印，案外人恒盛祥公司的印章为复制形成。 2015年8月1日至2016年1月7日期间，瑞才城信公司就加气块码方、散装车、货场叉运、成品打包等内容向新特新能公司出具《资金申请函》，新特新能公司审批后向瑞才城信公司支付劳务费。 根据复查结果行下地负重等运动；5．加强营养，促进愈合；6．全休3月，住院及全休期间需陪护1人。此次住院期间产生住院医疗费111，074.26元（覃湘君自认事故发生后，鲁家奎共向其垫付医疗费45，000元）、用血互助金2，730元。2015年12月6日，覃湘君因购买防褥疮气垫、支具、红外线烤灯支出1，020元。 2016年4月19日至2016年5月7日期间，覃湘君在六附院住院治疗18天，于2016年4月25日行“左膝关节镜检＋前后交叉韧带重建术”，住院期间陪护1人。出院诊断为：左膝前后交叉韧带断裂、左内踝骨折术后、左膝关节开放性脱位术后、左膝内侧副韧带断裂术后、左膝半月板撕裂术后、盆骨骨折术后、骶髂关节脱位术后、耻骨上下支粉碎性骨折术后、腰4腰5骶1神经损伤、左腓骨头开放性骨折术、双侧多发肋骨骨折术后。出院医嘱主要为：1．全休1月，陪护1人；2．患肢功能性支具固定4-6周后门诊复查；3．继续营养神经治疗；4．加强营养。此次住院产生住院医疗费76，961.15元。 2016年5月26日至2016年6月24日期间，覃湘君在六附院住院治疗29天，于2016年6月13日再次出现切口处突起，给予清创探查后缝合切口，住院期间陪护1人。出院诊断为：左膝前后交叉韧带断裂术后排异反应、左内踝骨折术后、左膝关节开放性脱位术后、左膝内侧副韧带断裂术后、左膝半月板撕裂术后、盆骨骨折术后、骶髂关节脱位术后、耻骨上下支粉碎性骨折术后、腰4腰5骶1神经损伤、左腓骨头开放性骨折术、双侧多发肋骨骨折术后。出院医嘱主要为：1．定期换药拆线；2．患肢制动；3．全休1月，陪护1人。此次住院产生住院医疗费7，369.46元。 2016年9月5日，六附院出具诊断证明书，对覃湘君医嘱为：1．于2016年6月24日出院后全休三个月；2．对症功能锻炼；3．门诊随访。 2016年10月21日，覃湘君委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所新卫司法鉴定中心对其伤情进行了鉴定，鉴定意见为：覃湘君左侧4-8肋骨及右侧4-7肋骨骨折为IX级（九级）伤残，骨盆多发骨折后骨盆畸形愈合为X级（十级）伤残，左膝关节复合性损伤术后遗留左膝关节活动功能障碍为X级（十级）伤残。覃湘君因此次鉴定产生鉴定费800元。原审过程中，经新特新能公司申请，原审法院委托新疆衡诚司法鉴定中心对覃湘君的伤情进行了重新鉴定，鉴定意见为：覃湘君胸肋部的损伤其程度评定为IX级（九级）伤残；骨盆的损伤其程度评定为X级（十级）伤残，左下肢的损伤其程度评定为X级（十级）伤残。覃湘君因此次鉴定支出门诊医疗费（肌电图、CT费）1，250元。 案件审理过程中，鲁家奎称新特新能公司支付给其的劳务费通过瑞才城信公司走账，瑞才城信公司扣除5％后向其支付剩余款项。 另查明：（一）2016年4月1日，新特新能公司（甲方）与瑞才城信公司（乙方）签订《部分岗位工作劳务外包协议》，协议主要内容为：甲方将公司加气块叉运、成品码放打包、货场清理等业务发包给乙方。成品码放、打包等工作按照月度入库量9月／方结算，另行劳务用工按照120元／人工结算等。承包期自2016年3月15日至2016年12月31日。 （二）2016年9月27日，在乌鲁木齐市高新区（新市区）安全生产监督管理局监察大队（以下简称新市区监察大队）先后对鲁家奎、案外人鲁海超（新特新能公司安全员）进行了询问。鲁家奎陈述其在新特新能公司干了三年码放加气块的活，2015年挂靠在案外人恒盛祥公司，并以该公司名义与新特新能公司签订《部分岗位承包协议》。2015年11月恒盛祥公司倒闭后又挂靠瑞才城信公司，于2015年12月前后与新特新能公司办理了变更手续，于2016年4月底又以瑞才城信公司的名义与新特新能公司签订《部分岗位承包协议》。案外人鲁海超陈述新特新能公司就其一名安全员，本案事故发生时其不在现场。 （三）新特新能公司在2016年9月22日向高新区（新市区）甘泉堡工业园管理办公室出具的说明中称鲁家奎系恒盛祥劳务派遣有限公司现场负责人；在2016年11月29日向高新区政府出具的《关于新疆新特新能建材公司外包单位人员驾驶叉车撞人事故的说明》中称，外包单位乌鲁木齐恒盛祥劳务派遣有限公司项目经理鲁家奎驾驶叉车将成品加气块运往成品码放区（叉车叉运的加气块成品垛高度约1.7米左右，宽度约1米，可将正前方视线遮挡），天山水泥厂水泥罐车进入厂区后望水泥储罐内打料，水泥罐车司机覃湘君接打电话在罐车附近走动，鲁家奎从左侧前方观察覃湘君向东南方走去，后覃湘君因接打电话时折返跑回水泥罐车时被鲁家奎驾驶的叉车撞伤。 （四）覃湘君系非农业户口。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本案中，鲁家奎在新特新能公司厂区内驾驶叉车将行人覃湘君撞伤是本案的基本事实，双方对此均不持异议。结合新特新能公司在《关于新疆新特新能建材公司外包单位人员驾驶叉车撞人事故的说明》的表述，即“叉车叉运的加气块成品垛高度约1.7米左右，宽度约1米，可将正前方视线遮挡”，原审法院认为，鲁家奎对覃湘君的损害后果存在过错，应当依法承担侵权责任。本案主要存在以下两个争议问题：一、侵权责任赔偿主体的问题？《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”首先，分析本案事故发生时（即2015年12月2日）新特新能公司、鲁家奎及瑞才城信公司的关系状态。2015年4月9日、8月1日，新特新能公司（甲方）先后与案外人乌鲁木齐恒盛祥劳务派遣有限公司（乙方、以下简称恒盛祥公司）签订《产品装卸劳务外包协议》和《部分岗位工作劳务外包协议》，协议约定的承包期均为2015年3月10日至2015年12月31日。根据该两份协议，覃湘君受伤的时间处于新特新能公司将鲁家奎从事的劳务外包给案外人恒盛祥公司期间。2015年10月21日，新特新能公司、瑞才城信公司签订《三方协议》，拟对上述两份协议中与案外人恒盛祥公司的有关权利义务转让给瑞才城信公司。根据《三方协议》中有关合同效力的约定即“本协议自甲、乙、丙三方盖章之日起生效”，该协议的生效要件为新特新能公司、瑞才城信公司以及案外人恒盛祥公司均盖章方能发生法律效力，但根据鉴定意见，案外人恒盛祥公司的公司印章系复制形成，换言之，案外人恒盛祥公司并未就《三方协议》的签订作出意思表示，则该协议并未生效。但结合《三方协议》中载明的协议背景，即“因恒盛祥公司自身原因被注销营业执照，不能开具发票，导致《产品装卸劳务外包协议》和《部分岗位工作劳务外包协议》无法继续履行，7、8月份的到货款无法结算”，以及2015年8月1日至2016年1月7日期间新特新能公司不再继续向案外人恒盛祥公司支付劳务费的事实，可以判定新特新能公司已经单方以行为表示自2015年8月起不再履行与案外人恒盛祥公司之间的主要债务。虽然2015年8月1日至2016年1月7日期间，新特新能公司将鲁家奎从事的相关劳务费支付给瑞才城信公司，但结合双方之所以签订《三方协议》就是因为案外人恒盛祥公司注销、不能开具发票的事实，原审法院认为不能仅凭双方之间存在开具发票、支付劳务费等行为就推定双方之间就鲁家奎从事的相关劳务形成劳务外包关系。另经查明，直到2016年4月1日，新特新能公司才与瑞才城信公司签订《部分岗位工作劳务外包协议》，承包期为2016年3月15日至2016年12月31日。就此可以看出，在新特新能公司与案外人恒盛祥公司之间的劳务外包协议期满（2015年12月31日）至瑞才城信公司承包期开始（2016年3月15日）期间，新特新能公司与瑞才城信公司在没有涉及任何外包协议的情况下也在进行开具发票、支付劳务费的行为。此外，新特新能公司先后于2016年9月22日向高新区（新市区）甘泉堡工业园管理办公室出具的说明以及2016年11月29日向高新区政府出具的《关于新疆新特新能建材公司外包单位人员驾驶叉车撞人事故的说明》中均称鲁家奎系案外人恒盛祥公司的现场负责人或项目经理。综上所述，自2015年8月1日至2016年3月15日期间，瑞才城信公司与新特新能公司之间并未就鲁家奎在新特新能公司从事的相关劳务形成劳务外包合同关系或劳务派遣关系，同时，因新特新能公司已不再向案外人恒盛祥公司履行劳务外包协议约定的主要债务，换言之，新特新能公司与案外人恒盛祥公司之间的劳务外包关系也就此中断，而鲁家奎继续在新特新能公司从事劳务的事实没有改变。在没有证据证明鲁家奎与瑞才城信公司之间存在劳动关系、劳务关系的情况下，原审法院认为新特新能公司与鲁家奎之间构成用人单位与工作人员的关系。其次，分析本案事故发生时（即2015年12月2日）鲁家奎的行为性质。本案事故发生时，鲁家奎正在新特新能厂区内驾驶叉车将成品加气块运往成品码放区，新特新能公司在2016年11月29日向高新区政府出具的《关于新疆新特新能建材公司外包单位人员驾驶叉车撞人事故的说明》中亦陈述了该事实。据此，可以认定鲁家奎系在执行工作任务过程中致覃湘君受伤。根据上述分析，原审法院认为对于覃湘君的损害后果，依法应由新特新能公司承担侵权责任。关于覃湘君要求鲁家奎、瑞才城信公司共同承担赔偿责任的意见以及新特新能公司认为应由瑞才城信公司承担赔偿责任的意见，缺乏事实依据，亦不符合法律规定，故原审法院不予采纳。二、赔偿责任比例的问题？当事人对自己主张的事实有责任提供证据予以证明。关于新特新能公司、鲁家奎认为覃湘君系因在行走过程中打电话后折返撞上叉车，应自行承担主要责任的意见，仅有鲁家奎在新市区监察大队的询问笔录以及新特新能公司向高新区政府出具的《关于新疆新特新能建材公司外包单位人员驾驶叉车撞人事故的说明》可以体现，而上述两份证据中关于覃湘君的行为描述均属陈述，并未提供其他证据予以印证，故对新特新能公司、鲁家奎主张覃湘君自身有过错的意见，原审法院不予采纳。新特新能公司应对覃湘君的合理损失承担全部赔偿责任。关于覃湘君的具体诉讼请求：1．医疗费：根据覃湘君提供的证据及自认鲁家奎已垫付的医疗费45，000元，原审法院支持155，404.87元（111，074.26元＋2，730元＋1，020元＋76，961.15元＋7，369.46元＋1，250元-45，000元）。其中覃湘君将购买防褥疮气垫、支具、红外线烤灯等医疗辅助器具支出1，020元作为医疗费主张的意见，并无不当，原审法院予以采纳。2．误工费：因本案系发回重审案件，故误工费的计算应参照原审法庭辩论终结前上一统计年度（2016年）在岗职工平均工资标准进行计算，根据覃湘君住院及医嘱情况，原审法院支持295天的误工费，即52，235.21元（64，630元／年÷365天×295天）。3．护理费：因本案系发回重审案件，故误工费的计算应参照原审法庭辩论终结前上一统计年度（2016年）在岗职工平均工资标准进行计算，根据覃湘君住院及医嘱情况，原审法院支持235天的误工费，即41，611.1元（64，630元／年÷365天×235天）。4．伤残赔偿金：因本案系发回重审案件，故误工费的计算应参照原审法庭辩论终结前上一统计年度（2016年）城镇居民可支配收入标准进行计算，结合覃湘君伤残等级（一处九级、两处十级），应为125，239.09元（28，463.43元／年×20年×0.22伤残系数）。5．住院伙食补助费：覃湘君按照120元／天计算住院96天11，520元，有事实及法律依据，原审法院予以支持。6．营养费：结合覃湘君伤情和医嘱，原审法院认为覃湘君主张营养费3，000元并无不当，原审法院予以支持。7．交通费：结合覃湘君受伤部位、就医次数等因素，原审法院认为覃湘君主张交通费500元并无不当，原审法院予以支持。8．鉴定费800元属覃湘君的实际损失，原审法院予以支持。9．精神抚慰金：综合考虑覃湘君的伤残程度和伤残部位，一审法院酌情支持3，000元。综上所述，判决如下：一、新疆新特新能建材有限公司赔偿覃湘君医疗费155，404.87元；二、新疆新特新能建材有限公司赔偿覃湘君误工费52，235.21元；三、新疆新特新能建材有限公司赔偿覃湘君护理费41，611.1元；四、新疆新特新能建材有限公司赔偿覃湘君伤残赔偿金125，239.09元；五、新疆新特新能建材有限公司赔偿覃湘君住院伙食补助费11，520元；六、新疆新特新能建材有限公司赔偿覃湘君营养费3，000元；七、新疆新特新能建材有限公司赔偿覃湘君交通费500元；八、新疆新特新能建材有限公司赔偿覃湘君鉴定费800元；九、新疆新特新能建材有限公司赔偿覃湘君精神抚慰金3，000元；十、鲁家奎、乌鲁木齐瑞才城信劳务派遣有限公司在本案中不承担赔偿责任。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明事实无异议，本院予以确认。 二审法院另查明，鲁家奎在案发驾驶叉车时，并未取得特种作业人员证书。 本院认为，本案的争议焦点为哪一方当事人应当承担本案的赔偿责任，赔偿比例是多少。根据国务院《特种设备安全监察条例》第三十八条规定锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施、场（厂）内专用机动车辆的作业人员及其相关管理人员（以下统称特种设备作业人员），应当按照国家有关规定经特种设备安全监督管理部门考核合格，取得国家统一格式的特种作业人员证书，方可从事相应的作业或者管理工作。本案中鲁家奎在案发时明知道其并不具备特种作业人员证书，仍然驾驶叉车进行工作，故其存在重大过失行为，根据《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释＞》第八条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。因鲁家奎在本案中存在重大过失，应当与新特新能公司承担连带责任；本案中关于覃湘君是否应当承担相应责任的问题，因本案发生在新特新能源封闭的厂区内，覃湘君应当保持足够的警觉性，其因接电话导致被叉车撞伤，其对自身损害结果存在疏忽大意的过失，可以减轻侵权人的责任，本院认定覃湘君在本案中承担15%责任，新特新能公司与鲁家奎在本案中承担85%责任。 故本案中覃湘君的具体诉讼请求 1．医疗费：根据覃湘君提供的证据及自认鲁家奎已垫付的医疗费45，000元，共计花费200,404.87元（111，074.26元＋2，730元＋1，020元＋76，961.15元＋7，369.46元＋1，250元），因鲁家奎前期垫付45,000元，故本院医疗费支持125,344.14元（200404.87×85%-45000）。 2．误工费：一审法院认定误工费为52，235.21元（64，630元／年÷365天×295天），根据责任比例，本院支持误工费为44,399.93元（52，235.21×85%）。 3．护理费：一审法院认定护理费为41，611.1元（64，630元／年÷365天×235天），根据责任比例，本院支持护理费为35,369.44元（41，611.1×85%）。 4．伤残赔偿金：一审法院认定伤残赔偿金为125，239.09元（28，463.43元／年×20年×0.22伤残系数），根据责任比例，本院支持伤残赔偿金为106,453.23元（125，239.09×85%）。 5．住院伙食补助费：一审法院认定住院伙食补助费为120元／天计算住院96天11，520元，根据责任比例，本院支持住院伙食补助费为9,792元（11，520×85%）。 6．营养费：一审法院认定营养费3，000元，根据责任比例，本院支持营养费为2,550元（3000×85%）。 7．交通费：一审法院认定交通费500元，根据责任比例，本院支持护理费为425元（500×85%）。 8．鉴定费一审法院认定为800元，属覃湘君的实际损失，本院予以支持。 9．精神抚慰金：一审法院认定为3，000元，综合考虑覃湘君的伤残程度和伤残部位，本院予以支持。 综上所述，新特新能公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条第一款、《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释＞》第八条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初8127号民事判决第八、九项（即：八、新疆新特新能建材有限公司赔偿覃湘君鉴定费800元；九、新疆新特新能建材有限公司赔偿覃湘君精神抚慰金3，000元；）； 二、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初8127号民事判决第十项（即：十、鲁家奎、乌鲁木齐瑞才城信劳务派遣有限公司在本案中不承担赔偿责任。）； 三、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初8127号民事判决第一项为新疆新特新能建材有限公司赔偿覃湘君医疗费125,344.14元； 四、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初8127号民事判决第二项为新疆新特新能建材有限公司赔偿覃湘君误工费52，235.21元； 五、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初8127号民事判决第三项为新疆新特新能建材有限公司赔偿覃湘君护理费35,369.44元； 六、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初8127号民事判决第四项为新疆新特新能建材有限公司赔偿覃湘君伤残赔偿金106,453.23元； 七、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初8127号民事判决第五项为新疆新特新能建材有限公司赔偿覃湘君住院伙食补助费9,792元； 八、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初8127号民事判决第六项为新疆新特新能建材有限公司赔偿覃湘君营养费2,550元； 九、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初8127号民事判决第七项为新疆新特新能建材有限公司赔偿覃湘君交通费425元； 十、鲁家奎在本案中与新疆新特新能建材有限公司承担连带赔偿责任。 十一、乌鲁木齐瑞才城信劳务派遣有限公司在本案中不承担赔偿责任。 以上款项，限新疆新特新能建材有限公司与鲁家奎于本判决生效后五日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7,230.26元（覃湘君已预交），由新疆新特新能建材有限公司负担。二审案件受理费7,199.65元（新疆新特新能建材有限公司已预交），由新疆新特新能建材有限公司已预交负担5,975.71元，剩余1,223.94元由覃湘君负担。 本判决为终审判决。 审判长 崔   晓   东 审判员 王   朋   坤 审判员 陆       洋 二〇二〇年十二月十四日 书记员 任   鹏   程 书记员 森巴提·巴哈提别克