江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终4297号 上诉人（原审被告）：江苏明华建设有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区潘黄街道杨坝居委会杨东路**。 法定代表人：朱开明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵龙生，江苏鼎盛湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨生顺，江苏鼎盛湖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：盐城海创置业有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区新洋路**。 法定代表人：季顺海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡光强，江苏一正律师事务所律师。 上诉人江苏明某建设有限公司（以下简称明某公司）因与被上诉人盐城海创置业有限公司（以下简称海创置业）排除妨害纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2019）苏0902民初5635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 明某公司上诉请求：1.请求二审法院发回重审或依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.交房时间是2019年8月4日而非一审认定的8月14日。案涉房屋一直在被上诉人控制之下，上诉人仅持有西侧南偏门的备用钥匙，而被上诉人持有三个门的全部钥匙。2.一审法院既认定被上诉人2015年3、4月份将房屋借给上诉人存放物品，又否定双方间系借用合同关系，前后矛盾。二、双方之间系无偿借用法律关系，原审法院对影响双方之间关系定性的事实，均未能查明。1.案涉3#楼未通水电、系毛坯房，一直处于闲置状态，不具有使用价值，上诉人没有强占的必要，被上诉人的施工现场代表徐某出具的证明也证实双方系借用法律关系。2.上诉人与被上诉人就工程款问题多次达成协议，其中均未提到上诉人强占被上诉人房屋的问题，如果确实存在上诉人强占的情况，双方肯定会在协议中有所反映。3.如果真存在上诉人从2015年5月开始就强占被上诉人房屋的事实，被上诉人完全可以采取各种措施防止损失的扩大，任由上诉人强占房屋4年，明显不合常理。双方间实际是借用的关系。三、一审适用法律错误。借用合同是无偿、单务合同，无须支付费用。四、一审法院程序严重违法。上诉人对鉴定人资格及价格评估意见书提出异议，并要求鉴定人出庭，但一审法院视而不见。 海创置业辩称，一、一审判决关于涉案房屋交付时间的判决无误。交付通知是2019年8月4日，我们收到的时间是8月14日，但评估计算时，只计算到2018年8月4日，不存在上诉人所讲的错误问题。二、上诉人认为涉案的房产被上诉人也有钥匙，但是在上诉人占用房产期间，该房产全部由上诉人使用。而且在工程竣工以后，上诉人作为承包人没有理由也没有必要继续占用房产。在被上诉人发函要求返还房产时，上诉人讲行使的是不安抗辩权，也就是说在被上诉人工程款没有支付完毕前，上诉人是不返还涉案的房产的。三、上诉人认为双方是借用关系，一审期间没有提供任何证据证明。上诉人一审中提供了徐某的证词，但徐某未出庭。徐某与上诉人的工作人员仇某存在利害关系，徐某在来被上诉人公司之前与仇某一起合作搞过工程。目前徐某也早已离开我公司。如果被上诉人同意将涉案房产借上诉人使用，不可能凭徐某个人就能决定，肯定需要签订相应的手续。四、上诉人认为从2015年4月以后被上诉人没有催要，实际我们一直在催要，但上诉人拒绝返还的理由就是被上诉人工程款没有还清。五、关于程序问题，涉案房产的使用费鉴定经过两次鉴定，第一次鉴定后法院主动找了另外一家，第二家鉴定公司出具报告后，上诉人仍然对鉴定意见提出异议，但无事实及法律依据。同时，涉案的鉴定不复杂，所以无需鉴定人员出庭，鉴定报告已经能够说明理由。综上，请求驳回上诉，维持原判。 海创置业向一审法院提出诉讼请求：1.判令明某公司支付非法占用位于盐城市希望大道海韵大厦3号楼103商铺自2015年4月30日起至2019年8月4日期间的房产使用费676172元；2.明某公司承担鉴定费2万元及本案全部诉讼费用。 一审法院经审理认定事实如下：2013年5月24日，海创置业（发包人）与明某公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由明某公司承包海创置业开发的海韵大厦1#、2#商办楼、3#商业楼及地下汽车库工程，工期360日。工程完工后，已于2015年4月24日通过竣工验收备案。但因双方就工程款的结算支付仍存在争议，明某公司未将海韵大厦3#103商铺交付给海创置业，占用该商铺用于存放建筑材料及物品。2015年10月19日，海创置业就案涉商铺办理了不动产登记手续，产权证号为：盐房权证市区字第××号。2019年4月21日，海创置业向明某公司发函，要求其于2019年4月30日前腾空并交还海韵大厦3#103商铺，并承担2019年4月30日前占用费等合计84万元，并表示逾期不腾空交还的，将自行收回该房屋，并对房屋内所有物品作废品处置，且占用费计算至腾空交还之日。明某公司收到海创置业函后于2019年4月28日向海创置业回函，表示其承建的由海创置业开发的工程竣工验收合格后，海创置业未按承诺分期支付工程款欠款及利息，其违约行为给明某公司造成了巨大经济损失。为行使不安抗辩权，暂不同意返还海韵大厦3#103商铺，待工程款及利息结清后，会积极主动返还案涉商铺。 一审另查明：2019年5月13日，明某公司因催要工程款欠款未果将海创置业诉至一审法院，经一审法院组织调解，双方就工程款的支付达成一致意见。一审法院于2019年8月6日依法作出（2019）苏0902民初3586号民事调解书。2019年8月14日，明某公司将海韵大厦3#103商铺当中的物品移出后，将海韵大厦3#103商铺房屋的钥匙移交给原告。 在本案审理过程中，经原告申请，一审法院依法委托盐城富昌价格评估有限公司对盐城市海韵大厦3号楼103商铺自2015年4月30日至2019年8月14日期间的使用费进行评估。该公司于2019年12月10日作出富昌评估［2019］11011号《价格评估结论书》，结论为：“盐城市海韵大厦3号楼103商铺自2015年4月30日至2019年8月14日期间使用费评估价格为陆拾肆万陆仟捌佰元整（￥646800.00）。”明某公司对该鉴定意见提出异议，称其评估结论书名称不合法、结论中对评估期限及面积作出认定亦不合法，且评估机构经营异常、鉴定人员不具备相关资质。后原告向一审法院申请重新鉴定，一审法院依法予以准许，并委托盐城市锐信价格评估有限公司对2015年4月30日至2019年8月4日期间海韵大厦3幢103商铺使用费进行价格评估。该公司于2020年6月22日作出盐锐信鉴估字【2020】第016号价格评估意见书，其中第七项评估过程中载明：“据委托方提供的资料，经现场勘察，评估标的为位于盐城市亭湖区商用房地产……建筑面积为583.43平方米（现场勘察过程中，二层建筑面积明显大于一层建筑面积，经与当事人双方沟通，同意将总建筑面积583.43平方米按一层280平方米、二层303.43平方米来计算，具体面积由有测绘资质的权威部门确认）……价格评估意见意见为：“1、2015年4月30日至2018年4月29日的使用费：一层为0.98元/平方米/天，二层为0.5元/平方米/天（3年为一个周期，使用费相同）；2、2018年4月30日至2019年4月29日的使用费：一层为1.03元/平方米/天，二层为0.53元/平方米/天；3、2019年4月30日至2019年8月4日的使用费：一层为1.09元/平方米/天，二层为0.56元/平方米/天。” 本案审理过程中，原告海创置业依法申请财产保全并提供担保，一审法院依法作出裁定，查封了被告明某公司的相关财产。 一审法院认为：民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。（一）关于案涉房屋占用情况。明某公司承建海创置业开发的海韵大厦1#、2#商办楼、3#商业楼及地下汽车库工程，该工程已于2015年4月24日经有关部门竣工验收备案。竣工后，至2019年8月14日，明某公司未将其中3幢103室交付给海创置业。明某公司主张上述期间系无偿借用，海创置业不予认可。明某公司提供的海创置业施工现场代表徐某于2019年9月28日出具的《证明》，其中仅陈述2015年3、4月份左右海创置业将3号商业楼由南向北第三间一楼西侧借给明某公司存放物品，并未证明工程竣工验收后至2019年8月14日期间仍是无偿借用性质。结合原告提交的2019年4月21日函及明某公司2019年4月28日复函内容，明某公司自已陈述系因海创置业拖欠工程款而行使不安抗辩权，不同意返还该场地，并未提及系向海创置业借用该场地。故明某公司提出的系一直借用案涉商铺的意见依据不足，一审法院不予采信。明某公司依法应支付非法占用期间的使用费。（二）关于房屋占用费。被告对第二次鉴定机构、鉴定人员的资质提出异议，经查鉴定机构及鉴定人员具备相关资质，鉴定程序合法，该鉴定结论可依法作为本案定案依据。占用房屋应支付使用费。案涉房屋自2015年4月30日至2019年8月4日期间的使用费，根据盐锐信鉴估字【2020】第016号价格评估意见书确定的面积及每平方米费用标准，经核算为676172元。综上，原告的诉讼请求一审法院依法予以支持。 据此，一审判决：被告江苏明某建设有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告盐城海创置业有限公司支付盐城市海韵大厦3号楼103商铺自2015年4月30日起至2019年8月4日止的房屋占用费676172元。案件受理费5800元，由被告江苏明某建设有限公司负担（被告江苏明某建设有限公司于本判决生效后七日内向本院交纳诉讼费5800元，银行汇款直接汇入本院账号，户名：盐城市亭湖区人民法院（诉讼费专户），账号：53×××81，开户行：中国银行盐城亭湖支行）。汇款需注明案号。如逾期未交纳，本院将依法强制执行。原告预交的诉讼费本院依法予以退回。鉴定费2万元，由被告江苏明某建设有限公司负担（被告江苏明某建设有限公司于本判决生效后七日内直接支付给原告盐城海创置业有限公司）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人明某公司二审中提交了如下证据：1.2020年11月9日拍摄的海韵大厦3号楼包含103在内的一排门市的现状照片6张。拟证明案涉房屋处于空置状态；一审法院作为证据使用的锐信价格评估公司的鉴定结论是用市场法进行评估，这是错误的，市场评估法适用范围是案涉房屋已经全部出租使用的事实。2.上诉人与被上诉人于2015年3月12日、10月27日签订的协议书。拟证明案涉工程竣工备案后，双方多次就工程款的付款时间进行了约定，但是从未提到过上诉人强占被上诉人案涉房屋的事实，也进一步证明被上诉人答辩在此期间上诉人就工程款付款进行协商，被上诉人要求上诉人返还房屋的答辩理由是不成立的。被上诉人海创置业的质证意见为，对证据1，真实性无异议，但是不能达到上诉人的证明目的。海创置业是要整体出售房产，期间一直有人来商谈出租，公司担心影响整体出售而未出租。对证据2真实性无异议，在商谈工程款协议时，我们要求上诉人让房，上诉人直接说钱没付前不可能让房。 二审中，双方均认可案涉评估报告是以2019年8月4日作为房屋占用使用费的截止时间。 本院认为，（一）关于双方间是否系无偿借用关系问题。上诉人明某公司作为被上诉人海创置业开发的海韵大厦的施工单位，向发包人交付经过竣工验收的建筑工程是其基本的合同义务。徐某的证明至多只能认定在竣工验收前其作为海创置业的工地代表同意将案涉房屋交由明某公司存放零星物品、工程资料及桌椅，并不能证明在竣工验收后的长时间内双方一直存在无偿借用关系。一审法院结合明某公司自认系在行使不安抗辩权，认定明某公司存在非法占用案涉房屋的事实，有事实依据。（二）关于房屋占用费应如何认定的问题。盐城市锐信价格评估有限公司是经核准执业的价格评估机构，对于明某公司认为鉴定人资格和鉴定程序提出的上诉理由，本院不予支持。案涉评估报告系采用市场比较法测算出评估标的的市场租金，然后按照标的物的额实际状况，对市场租金进行系数调整，综合确定房屋使用费。但从实际状况来看，海创置业开发海韵大厦是以出售为目的，相关资产仍处于闲置状态并未对外出租，也无证据证明明某公司占用案涉房屋曾影响其出售，故采用市场比较法确定的房屋占用费与海创置业的实际损失相差巨大，一审法院直接依据该评估意见确定房屋占用费不当，本院依法予以调整，酌情改判明某公司以该评估结论的20%承担房屋使用费，金额为676172元×20%=135234元。 综上，明某公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2019）苏0902民初5635号民事判决； 二、江苏明华建设有限公司应于本判决生效之日起十日内向盐城海创置业有限公司支付盐城市海韵大厦3号楼103商铺自2015年4月30日起至2019年8月4日止的房屋占用费135234元; 三、驳回盐城海创置业有限公司的其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向法院申请执行。 一审案件受理费5800元，由江苏明华建设有限公司负担1200元，盐城海创置业有限公司负担4600元；鉴定费2万元，由江苏明华建设有限公司负担；二审案件受理费5800元，由江苏明华建设有限公司负担1200元，盐城海创置业有限公司负担4600元。 本判决为终审判决。 审判长 郑 治 审判员 张晨阳 审判员 周 陇 二〇二〇年十二月十一日 书记员 成以琴