北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9551号上诉人（原审原告）：吴静，女，1982年9月29日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：单兴山，北京市炜衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盐城市中梁御置业有限公司，住所地盐城市城南新区新都街道人民南路**盐城国际创投中心****。法定代表人：王晓辉，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘帅帅，江苏益友天元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京易才人力资源顾问有限公司，住所，住所地北京市朝阳区建国路**天洋运河壹号****div>法定代表人：于强。上诉人吴静因与被上诉人盐城市中梁御置业有限公司（以下简称中梁御公司）、北京易才人力资源顾问有限公司（以下简称北京易才公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初5669号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴静及其委托诉讼代理人单兴山，被上诉人中梁御公司之委托诉讼代理人刘帅帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴静上诉请求：撤销一审判决，改判支持吴静的一审诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审判决认定吴静未进行劳动能力鉴定不应支付医疗补助费与事实不符，不符合法律规定。吴静虽然未经过劳动鉴定委员会确认其不能从事原工作，但造成未进行鉴定的责任应由被上诉人承担。由于吴静的医疗期还没有终结，被上诉人就违法解除了合同，致使吴静未能进行劳动能力鉴定。根据法律规定，申请劳动能力鉴定的义务应当在用人单位一方，而不应将未进行劳动能力鉴定的责任归于劳动者。被上诉人没有履行自己的义务，而且吴静不存在不配合进行劳动能力鉴定的情形。一审判决认定被上诉人没有按照《北京市劳动合同规定》第三十一条第（一）项的理由解除劳动合同，不应支付医疗补助费，没有法律依据。被上诉人违反法律规定，在医疗期内违法解除劳动合同，剥夺了吴静应当享有的医疗期待遇及医疗补助费，其应承担法律责任，一审判决忽视了被上诉人存在违法解除劳动合同的事实。一审判决以解除劳动合同时医疗未终结或期满不应支付医疗补助费没有法律依据。用人单位与劳动者在劳动合同正常履行的情况下，劳动者医疗终结或医疗期满，可以获得医疗补助费。但如果双方的劳动合同因用人单位违法解除不能正常履行，劳动者应当享受的医疗期被非法剥夺。一审判决认定被上诉人无约定或法定义务负担吴静自负的医疗费没有法律依据。被上诉人违法解除劳动合同，停止缴纳吴静的社会保险，导致吴静无法享受基本医疗保险待遇。由于被上诉人的违法行为直接导致上诉人丧失了享受社会保险待遇的权利，被上诉人应赔偿因其违法行为给吴静造成的损失，违法解除劳动合同产生的医疗费用应由被上诉人承担。中梁御公司辩称，同意一审判决，不同意对方上诉请求。吴静并未于2018年11月请病假，也并未事后向我方提供书面请假条。公司与对方解除合同是因其提供了伪造的重大疾病诊断书，依据法律规定，吴静无权要求支付其主张的费用。根据工伤职工劳动能力鉴定管理办法，员工要先提出申请，但我公司并未收到该请求，吴静主张应由我公司发起申请并由我公司承担未发起的不利后果的理由不应成立。北京易才公司未答辩。吴静向一审法院起诉请求：1、判决中梁御公司、北京易才公司向吴静支付医疗补助费478400.04元；2、判决中梁御公司、北京易才公司向吴静支付医疗费1415.85元；3、本案诉讼费由中梁御公司、北京易才公司承担。一审法院认定事实：吴静于2018年8月1日入职中梁御公司，签订劳动合同期限为2018年8月1日至2021年9月30日，劳动合同中约定试用期3个月，自2018年8月1日至2018年10月31日，劳动合同中对吴静的试用期工资及转正后工资等进行了约定。吴静的社会保险由北京易才代为缴纳。2018年11月30日，中梁御公司以邮件的形式向吴静发送了解除劳动合同通知，解除理由是吴静工作业绩不达标。中梁御公司称该邮件是误发，公司单方解除劳动合同的理由是伪造重大病历。另查明，吴静曾向北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，案号为京开劳人仲字［2019]第389号，该案中吴静主张中梁御公司违法解除劳动合同，要求中梁御公司支付违法解除劳动合同赔偿金、工资、加班费等。后双方对京开劳人仲字［2019]第389号的裁决结果不服，已起诉至人民法院，截至本案法庭辩论终结前，该案尚未作出生效法律文书。庭审中，经询问，吴静未进行劳动能力鉴定。吴静主张应由中梁御公司发起劳动能力鉴定申请，故依据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发［1996]354号）》第二十二条的规定要求中梁御公司支付医疗补助费。中梁御公司对此不认可。关于门诊医疗费，吴静称因中梁御公司违法解除劳动关系，所以要求中梁御公司支付个人自付门诊医疗费，中梁御公司对吴静的主张不认可。就本案诉讼请求，吴静曾到北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.中梁御公司、北京易才公司向吴静支付医疗补助费478400元；2.中梁御公司、北京易才公司向吴静支付2018年11月27日门诊医疗费978.31元。2019年12月3日，北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出京开劳仲字[2019]第1770号裁决书，裁决：驳回吴静的全部申请请求。吴静不同意上述裁决，诉至一审法院。一审法院认为：关于医疗补助费的诉讼请求，根据原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》(劳部发［1995]309号）第35条规定“请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以继续履行劳动合同；医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费”。《北京市劳动合同规定》第三十八条规定“用人单位依据本规定第二十九条、第三十一条、第三十二条规定解除劳动合同的，应当依照国家及本市有关规定给予劳动者经济补偿；依据本规定第三十一条第（一）项规定解除劳动合同的，还应当依照国家及本市有关规定支付医疗补助费”。由此可见，前述规定适用的前提是由劳动能力鉴定委员会参照工伤与职业病鉴定标准进行劳动能力鉴定为5-10级、用人单位依据《北京市劳动合同规定》第三十一条第（一）项规定即“劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作或者不符合国家和本市从事有关行业、工种岗位规定，用人单位无法另行安排工作的”解除劳动合同的情况下，才应当支付医疗补助费。而劳部发[1996]354号第22条规定的“劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费”。该条仅规定合同期满终止劳动合同的情形应当支付医疗补助费。而本案中，吴静未进行劳动能力鉴定、中梁御公司解除劳动合同的理由亦非按照《北京市劳动合同规定》第三十一条第（一）项的理由、解除劳动合同时医疗未终结或期满，因此，吴静要求中梁御公司、北京易才公司支付医疗补助费，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于医疗费的诉讼请求，中梁御公司、北京易才公司无约定或法定义务负担吴静自负的医疗费用，吴静的主张无合同及法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回吴静的全部诉讼请求。二审中，吴静提交其住院病历，据此主张其患有系统性红斑狼疮，完全丧失劳动能力，且为了做非因公负伤鉴定区北京大兴第三医院住院。中梁御公司称因吴静提交过虚假材料，故对该证据的真实性，且其新提供的病历不足以证明其陈述的情况，对该证据关联性亦不认可。另外，吴静提交录音及其对应文字内容一份，吴静主张其内容为其去东城区人力资源和社会保障局劳动能力鉴定科的录音，鉴定科人员称申请劳动能力鉴定必须是公司牵头，个人不得申请。中梁御公司主张对该录音真实性及录音中人员的真实身份无法确认，且对证明目的不予认可，吴静并未向公司或鉴定委员会申请过鉴定，鉴定应当由劳动者向鉴定部门申请后由我公司确认。本院查明的其他事实与一审无异。本院认为，吴静以中梁御公司在其医疗期内违法与其解除劳动合同为由提起本案诉讼，请求法院判令中梁御公司、北京易才公司向其支付医疗补助费、医疗费等。根据原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》(劳部发［1995]309号）第35条的规定，请长病假的职工在医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费”。根据《北京市劳动合同规定》第三十八条之规定，用人单位依据该规定第三十一条第（一）项规定解除劳动合同的，还应当依照国家及本市有关规定支付医疗补助费。该规定第三十一条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但应当提前30日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作或者不符合国家和本市从事有关行业、工种岗位规定，用人单位无法另行安排工作的”。据此，劳动者主张医疗补助费的前提是劳动能力鉴定委员会参照工伤与职业病鉴定标准进行劳动能力鉴定为5-10级，且用人单位以劳动者医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作或者不符合国家和本市从事有关行业、工种岗位规定，用人单位无法另行安排工作的理由，与劳动者解除劳动合同的。结合本案相关证据及当事人陈述，本案不符合上述规定中用人单位应当支付医疗补助费的情形，故一审法院对于吴静要求中梁御公司、北京易才公司支付医疗补助费的诉讼请求不予支持，处理正确。关于吴静请求支付医疗费的诉讼请求，既无合同约定，义务法律依据，故一审法院对其该项请求未予支持，亦无不当。吴静以其未进行鉴定系因被上诉人的原因等理由提起上诉，主张被上诉人向其赔偿医疗费及医疗补助费，但其上诉理由缺乏相应事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，吴静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴静负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  朱 印审 判 员  许 英审 判 员  施 忆二〇二〇年十二月十日法官助理  李雅迪书 记 员  韩 玮