北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5771号上诉人（原审第三人）：余宝玉，住浙江省。委托诉讼代理人：刘锋，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙瑜彬，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赖辉，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：谢忱，北京市东岩律师事务所律师。委托诉讼代理人：郇小莉，北京市东岩律师事务所律师。原审被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张会，国家知识产权局审查员。上诉人余宝玉与被上诉人赖辉、原审被告国家知识产权局因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初3574号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：余宝玉。2.注册号：21105548。3.申请日期：2016年8月25日。4.专用权期限至：2027年12月20日。5.标志：6.核定使用商品（第25类）：帽。二、引证商标1.原注册人：赖辉。2.注册号：17570561。3.申请日期：2015年8月3日。4.专用权期限至：2026年9月20日。5.标志：6.核定使用商品（第25类）：服装、童装、鞋袜、围巾、婴儿全套衣、成品衣、外套、皮带（服饰用）、手套（服装）。7.引证商标于2020年8月6日公告转让至杭州亦橙电子商务有限公司。三、被诉裁定：商评字[2020]第12425号《关于第21105548号“港仔文艺男”商标无效宣告请求裁定书》。作出时间：2020年1月16日。国家知识产权局认定：一、本案相关实体问题适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。二、诉争商标核定使用的“帽”商品与引证商标核定使用的服装等商品不属于类似商品，二者在非类似商品上共存不致引起消费者混淆，未构成2013年商标法第三十条所指情形。三、赖辉提交的证据不足以证明诉争商标的注册使用具有欺骗性，且该商标注册使用不易使公众对商品的来源等特点产生误认。诉争商标未对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极负面影响。因此，诉争商标的注册未违反2013年商标法第十条第一款第七项、第八项的规定。四、诉争商标的注册未违反2013年商标法第四十四条第一款的规定。综上，国家知识产权局裁定：诉争商标予以维持。四、其他事实在行政阶段，赖辉提交了以下主要证据：1.诉争商标及引证商标的页面档案；2.赖辉名下“港仔文艺男”网店信息页面；3.诉争商标申请日前，赖辉名下“港仔文艺男”网店销售记录；4.赖辉对外签订的有关“港仔文艺男”的服装委托加工合同、服装订货合同及店铺卡片订做合同；5.赖辉名下店铺“港仔文艺男”在淘宝网无线运营中心进行推送宣传的页面及参加淘宝网“双11”促销活动的页面；6.赖辉名下店铺“港仔文艺男”销量排名、所获荣誉奖项、信用等级；7.余宝玉注册商标注册信息；8.《关于第13801944号“文艺男WENYINAN”商标无效宣告请求裁定书》《关于第21679102号“第五频道”商标不予注册的决定》。赖辉不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，赖辉补充提交了（2019）京行终7838号行政判决书及余宝玉在该案中提交的证据，用以证明余宝玉经营“文艺男”“胖胖哥”淘宝店，与赖辉属相同行业竞争者，赖辉名下引证商标为明知应知，余宝玉应负有更高注意和避让义务，故余宝玉申请本案诉争商标具有明显的恶意；赖辉补充提交了余宝玉注册商标列表及部分注册商标详情页，用以证明余宝玉具有囤积商标、抢注他人在先权利的不正当行为，违反了2013年商标法第四十四条第一款的规定，应依法予以无效。北京知识产权法院认为：一、诉争商标核定使用的商品“帽”与引证商标核定使用的“服装、童装、鞋、袜、围巾、婴儿全套衣、成品衣、外套、皮带（服饰用）、手套（服装）”在《类似商品和服务区分表》中虽属于不同类似群组，但二者在商品特性、功能用途、消费对象、销售渠道等方面存在密切关联，已构成类似商品。因此，被诉裁定关于诉争商标核定使用的“帽”商品与引证商标核定使用的商品未构成类似商品的认定有误，对此予以纠正。诉争商标的显著识别文字部分“港仔文艺男”与引证商标“港仔文艺男”在文字上近似，呼叫上相同，已构成近似商标。诉争商标与引证商标共存于同一种或类似商品上易使相关公众认为商品具有相同的来源或者其来源之间具有密切的联系，进而造成混淆误认。综上，诉争商标核定使用的“帽”商品与引证商标核定使用的“服装”等商品已构成2013年商标法第三十条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标，应当予以无效。国家知识产权局对此认定有误，予以纠正。二、赖辉提交的现有证据不足以证明诉争商标的申请注册系扰乱市场秩序，损害公共利益，不正当占用公共资源，或属于以欺骗手段或者其他不正当手段取得，且诉争商标亦不存在欺骗性，或有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的情形。因此，赖辉主张诉争商标申请注册违反2013年商标法第四十四条第一款规定的理由不能成立。本案为商标授权案件，主要是对被诉决定合法性的审查，余宝玉启动的对引证商标的无效宣告程序结果待定，并不必然导致撤销被诉决定的结果，故余宝玉主张暂缓审理本案的理由并不充分，对此不予采纳。综上，赖辉起诉理由部分成立，予以支持。国家知识产权局作出的被诉裁定认定事实部分有误，依法予以撤销。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项的规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局就赖辉所提无效宣告请求重新作出裁定。余宝玉不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由为：一、诉争商标核定使用的“帽”商品与引证商标核定使用的“服装”等商品属于非类似商品，且在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面存在显著差异。二、诉争商标与引证商标不构成近似商标。赖辉注册引证商标后，仅在其淘宝店铺名上使用了“港仔文艺男”，且并无证据证明其售卖的服装上使用了引证商标，其行为并不构成商标法意义上的使用，不能起到识别商品来源的作用。三、引证商标目前处于无效宣告申请审查中，一旦无效申请被支持，则诉争商标的唯一权利障碍将不复存在，本案的事实基础可能发生根本性变化，属于法定中止审理的情形。国家知识产权局、赖辉均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，在二审诉讼阶段，引证商标仍为在先有效注册商标，该事实有引证商标的商标档案在案佐证。在二审诉讼阶段，赖辉提交了（2020）京行终2327号及（2020）京行终3687号行政判决书，用以证明已有在先类案认定“帽”与“服装”等商品在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。本院认为，根据2013年商标法第三十条的规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。在商标权无效宣告请求行政案件中判断商标是否构成2013年商标法第三十条之情形时，既要根据诉争商标与引证商标的具体字形、读音、含义、图文组合方式及整体外观等多个因素考虑商标构成要素的近似程度，又要在综合考量诉争商标申请人与引证商标权利人提供的证据的基础上，考虑诉争商标申请人的主观状态、诉争商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致相关公众混淆误认作为判断标准。首先，截至本案二审审理时，引证商标仍为在先有效注册商标，能够构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。其次，虽诉争商标核定使用的“帽”商品与引证商标核定使用的“服装、围巾、外套、手套（服装）”等商品在《类似商品和服务区分表》中分属第25类商品的不同群组，但均属于日常衣物类用品，且在功能用途、消费群体、销售模式、消费特点等方面非常接近。再次，诉争商标由文字“港仔文艺男”构成，其与引证商标“港仔文艺男”完全一致。在诉争商标与引证商标文字构成完全相同的情况下，将诉争商标在“帽”商品上进行使用，易使相关公众将其与引证商标在“服装、围巾、外套”等核定商品上的使用相关联，认为使用诉争商标与引证商标的商品是由同一主体提供或其提供者之间存在某种特定关联，从而对商品来源产生混淆误认。因此，综合考虑相关公众的辨别能力及市场实际，诉争商标在“帽”商品上的注册与引证商标构成2013年商标法第三十条规定之情形。原审判决相关认定并无不当，本院对此予以确认。余宝玉的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。如前所述，引证商标仍为在先有效注册商标，赖辉对引证商标的实际使用情况并不影响引证商标构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，而引证商标处于无效宣告程序中并非本案应予中止审理的法定理由。因此，对余宝玉的相关上诉意见，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。余宝玉的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳），二审案件受理费一百元，由余宝玉负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东勇审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二〇年十二月十日法官助理 高 歌书 记 员 王婉晨