陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕03民终1684号 上诉人（原审被告）：董亚玲，女，汉族，1977年10月9日出生，住宝鸡市陈仓区，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：王永岗，陕西本玄律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西仲泰联行商业运营管理有限公司，住所地宝鸡市金台区，统一社会信用代码91610303305761855M。 法定代表人：刘赛，任执行董事。 委托诉讼代理人：田超瑞，系公司员工。 委托诉讼代理人：王小春，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：陈光南，男，汉族，1989年10月5日出生，住安徽省宿州市泗县，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 被上诉人（原审被告）：宝鸡市佳肴餐饮管理有限责任公司，住所地宝鸡市金台区，统一社会信用代码91610303MA6XDK2A8A。 法定代表人：陈光南，任执行董事。 上诉人董亚玲因与被上诉人陕西仲泰联行商业运营管理有限公司（以下简称仲泰联行公司）、陈光南、宝鸡市佳肴餐饮管理有限责任公司（以下简称佳肴餐饮公司）租赁合同纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院(2020)陕0303民初1883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人董亚玲向本院提出上诉请求：依法撤销宝鸡市金台区人民法院(2020)陕0303民初1883号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、上诉人与被上诉人仲泰联行公司签订《租赁合同》是受被上诉人佳肴餐饮公司委托代签，系职务行为，其法律后果应当直接归于委托人即佳肴餐饮公司承担，上诉人本身不应承担缴纳房租的义务。2、租赁合同的实际收益人为被上诉人佳肴餐饮公司，案涉场地也实际由该公司占有、使用，因此，被上诉人佳肴餐饮公司应为本案租赁合同的实际相对人，其应承担合同义务。3、一审判决对案涉房屋租金数额认定有误，案涉房屋在2020年5月以后已由被上诉人仲泰联行公司控制，并阻碍上诉人撤场，上诉人未实际占用案涉场地，不应承担继续支付2020年5月1日至场地交还之日的租金。4、一审判决对违约金的认定不正确，2019年12月，被上诉人佳肴餐饮公司与被上诉人仲泰联行公司达成租金缓期缴纳的合意，上诉人对此不存在违约情形，不应当承担违约金。 被上诉人仲泰联行公司辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应当维持原判。2、一审已经查明上诉人为佳肴餐饮公司的发起人之一，其以自己名义与被上诉人仲泰联行公司签订租赁合同，并以自己名义向该公司支付了部分租金，被上诉人选择上诉人董亚玲承担支付租金等有相应的事实和法律依据。3、上诉人董亚玲与被上诉人陈光南在2020年4月份失联，租赁场地处于关闭状态，被上诉人仲泰联行公司只是在失联期间关闭了消防通道，并未实际占用场地，其他通道的门锁钥匙均由上诉人及陈光南保管，在未搬离前其一直占用，导致场地无法另行出租，造成的损失应由上诉人及陈光南承担。4、被上诉人佳肴餐饮公司未按照承诺书的内容实际履行缴纳租金的义务，构成违约，合同也未进行变更，因此，上诉人及陈光南应当支付租金及相应的违约金。 被上诉人陈光南未答辩。 被上诉人佳肴餐饮公司未答辩。 被上诉人仲泰联行公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告董亚玲签订的《场地租赁合同》；2.判令被告董亚玲立即向原告支付租金314160元（暂计至2020年4月30日，2020年5月1日至被告将场地交还原告之日租金按照合同第三条第一款计算），支付违约金236082元；3.判令被告董亚玲承担本案诉讼全部费用；4.判令被告陈光南、被告佳肴餐饮公司对上述所有费用承担连带责任；5.判令三被告将场地腾空并交还原告。 一审法院认定事实：2017年10月16日，原告仲泰联行公司（甲方）与被告董亚玲（乙方）签订《场地租赁合同》，约定乙方承租甲方坐落于宝鸡市XX路XX号XX广场XX区XX层面积1160平方米的场地经营美食城；承租期限自2018年1月1日起至2023年12月31日止，其中免租期为2018年1月1日起至2019年4月30日；场地租赁费标准为递增式标准，前两年不变，后每两年递增5%，即自2018年1月1日起至2019年12月31日的房屋租金标准为每月每平方米35元（含物业费、空调费），自2020年1月1日起至2021年12月31日的房屋租金标准为每月每平方米36.75元（含物业费、空调费）；乙方与甲方签订意向后，一次性支付甲方履约保证金40000元；乙方场地租赁费以人民币结算，每3个公历月结算一次，第一次场地租赁费的结算时间为2019年4月30日，以后乙方应在每个结算公历月的前30天结算场地租赁费；乙方逾期交付场地租赁费，除应补缴欠费外，还应每日按月场地租赁费的2%向甲方支付违约金，逾期30日以上，甲方有权单方解除本合同，并有权将履约保证金抵作乙方应交的场地租赁费或违约金。当日，双方就免租期、物业费及天然气等其他事宜又签订《补充协议》一份。2017年10月17日，被告董亚玲向原告缴纳履约保证金40000元。 2017年11月6日，被告佳肴餐饮公司成立，经营范围为餐饮管理、餐饮服务等，住所地宝鸡市金台区XX路****XX，法定代表人为被告董亚玲。2019年10月23日，被告佳肴餐饮公司法定代表人变更为被告陈光南。被告佳肴餐饮公司成立后，在案涉场地经营佳肴汇美食城，支付了2019年6月1日至2019年10月31日期间的租金。其中，2019年6月1日至6月30日缴纳租金40600元，2019年7月1日至2019年10月31日，因被告佳肴餐饮公司申请退还原告156平方米场地，每月缴纳租金35140元。2019年12月底，由于被告拖欠租金，经原告催要，被告佳肴餐饮公司按照原告要求出具承诺函，承诺于2020年3月31日前付清2019年11月1日至2019年12月31日期间租赁费共计70280元。2020年1月23日至2020年3月13日，受新冠肺炎疫情影响，佳肴汇美食城未营业。2020年3月14日，佳肴汇美食城恢复营业。2020年4月6日，被告佳肴餐饮公司发出停业通知，美食城停业至今。 2018年1月至3月，原告收取佳肴汇美食城天然气表押金共计21000元，并出具收款收据，由被告佳肴餐饮公司持有。被告佳肴餐饮公司系自然人独资公司，被告陈光南在经营期间，公司账务与个人账务有所混同。 被告董亚玲与被告陈光南于2016年11月21日登记结婚，2020年4月13日经安徽省泗县人民法院（2020）皖1324民初1926号民事调解自愿离婚。 被告佳肴餐饮公司经营期间对租赁场地进行了装修，原、被告双方对装修形成的添附价值无法达成一致，被告佳肴餐饮公司同意双方私下协商或另行起诉。 案件审理过程中，原告提出财产保全申请，并提供了相应的担保，一审法院依法作出（2020）陕0303民初1883号民事裁定，冻结被告董亚玲、陈光南、宝鸡市佳肴餐饮管理有限责任公司名下银行存款共计人民币550242元或查封、扣押同等价值的其他财产。 一审法院认为，设立人为设立法人以自己名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。本案中，被告董亚玲作为被告佳肴餐饮公司的设立人，于2017年10月16日以自己名义与原告签订《场地租赁合同》及补充协议，将该租赁场地作为公司住所地，于2017年11月6日成立被告佳肴餐饮公司，而后由被告佳肴餐饮公司实际占有、使用租赁场地用于经营佳肴汇美食城的事实，有双方当事人陈述、被告佳肴餐饮公司工商登记信息及增值税发票能够证实，依法予以认定。现原告以被告拖欠租金构成违约为由要求解除与被告董亚玲签订的《场地租赁合同》，符合双方合同约定及法律规定，依法予以支持。 对于原告要求三被告连带支付租金及违约金的请求，一审法院认为，本案原告选择由设立人即被告董亚玲承担合同责任，符合法律规定，被告董亚玲负有清偿租金并支付违约金的义务；被告佳肴餐饮公司自认其为合同权利、义务的实际相对人，亦承认拖欠租金事实，仅对欠付期限及金额提出异议，视为对债务的加入，不违反法律规定，应当对此承担连带责任；被告陈光南作为被告佳肴餐饮公司法定代表人，由于佳肴餐饮公司系自然人独资公司，且被告陈光南个人账务与公司账务存在混同，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，原告现要求被告陈光南承担连带责任，符合上述法律规定，依法予以支持。 对于原告要求各被告支付的租金数额，被告佳肴餐饮公司辩称2019年5月1日至2019年5月30日为顺延后的免租期，不存在拖欠租金事实，2019年7月1日起原告认可被告以实际承租面积1004平方米计收租金，已全额缴纳2019年7月1日至2019年10月31日期间租金，不存在部分拖欠事实，一审法院认为，被告佳肴餐饮公司提供的微信聊天记录、通话录音与原告开具的租赁费增值税发票能够相互印证，证实被告的辩解属实，予以认定，对原告主张的2019年5月1日至2019年10月31日期间欠付的租金62440元，依法不予支持。对于原告主张的2019年11月1日至2020年4月30日期间的租金，被告承认存在拖欠，但认为应以实际承租面积1004平方米计收，且2020年1月23日至2020年3月13日受疫情影响未能营业，系不可抗力，应予免收相应租金，对此认为，2020年1月23日起，受新冠肺炎疫情影响，宝鸡市全面采取相应防控措施，要求市民减少外出和聚餐，餐饮业未能正常开放，直至2020年2月21日，宝鸡市XX小组发布通告，市区餐饮业逐渐恢复营业，因此2020年1月23日至2020年2月21日期间的租金，被告以不可抗力抗辩的理由成立，予以支持，此期间的租金予以免除，其他期间拖欠的租金应当按照合同约定标准以实际承租面积1004平方米予以缴纳，即2019年11月1日至2019年12月31日期间租金以每月35140元计算2个月为70280元，2020年1月1日至2020年4月30日（扣除2020年1月23日至2020年2月21日）期间租金以每月36897元计算3个月为110691元，以上共计180971元。被告提出以其缴纳的履约保证金和天然气卡押金共计61000元，抵扣欠付租金，符合双方合同约定，予以支持，抵扣后被告还需支付原告2020年4月30日前拖欠租金119971元。原告要求三被告按照合同第三条第一款标准继续支付2020年5月1日至场地交还原告之日的租金，符合法律规定，依法予以支持，但应按实际承租面积1004平方米计收。 对于原告主张的违约金，被告提出异议，认为不存在违约行为，对此认为，双方签订的场地租赁合同合法有效，应当按照合同约定履行，被告未按约定支付租金，已构成违约，应当承担违约责任，但违约金标准过高，依法予以调整，以欠缴租金额为基数按照月利率2%自欠付之日计算至原告主张的2020年4月30日。对于具体金额，根据原告要求被告签署的承诺书，原告同意被告延缓至2020年3月31日缴纳拖欠的2019年11月1日至2019年12月31日期间租金70280元，由于被告未按约定履行，产生的违约金应以70280元为基数按照月利率2%自2020年4月1日计算至2020年4月30日为1405.60元；同时被告承诺自2020年1月起各项费用按照合同约定正常支付，即应于2020年1月1日预交当年三个月的租金110691元（为截止2020年4月30日欠付租金），但被告未按约定履行，产生的违约金应以110691元为基数按照月利率2%自2020年1月1日计算至2020年4月30日为8855.28元，以上违约金共计10260.88元。 对于原告要求三被告将租赁场地返还原告的请求，原告与被告董亚玲签订的场地租赁合同已依法解除，被告董亚玲应向原告返还租赁场地，被告佳肴餐饮公司作为场地实际占有、使用人，亦同意解除合同，负有向原告腾退返还场地的义务。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十七条、第二百二十六条、第二百三十五条、《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，判决：一、解除原告陕西仲泰联行商业运营管理有限公司与被告董亚玲签订的《场地租赁合同》；二、被告董亚玲、陈光南与被告宝鸡市佳肴餐饮管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内连带支付原告陕西仲泰联行商业运营管理有限公司租金人民币119971元，并按照《场地租赁合同》第三条第一款约定标准以实际承租面积1004平方米继续支付2020年5月1日至场地交还原告之日的租金；三、被告董亚玲、陈光南与被告宝鸡市佳肴餐饮管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内连带支付原告陕西仲泰联行商业运营管理有限公司违约金10260.88元；四、被告董亚玲与被告宝鸡市佳肴餐饮管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告陕西仲泰联行商业运营管理有限公司位于宝鸡市金台区XX路XX号XX广场XX区XX层租赁场地；五、驳回原告陕西仲泰联行商业运营管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9302元，减半收取4651元，财产保全费3271元，由原告陕西仲泰联行商业运营管理有限公司自行负担3000元，由被告董亚玲、被告陈光南、被告宝鸡市佳肴餐饮管理有限责任公司共同负担4922元。 二审审理期间，被上诉人仲泰联行公司提交了两组证据：1、佳肴餐饮公司承诺书一份，证明拖欠租金数额。2、商铺撤场验收登记表、董亚玲承诺书各一份，证明董亚玲在撤场前对商场设备有处分权，其为合法承租人，应当承担支付租金及违约金的责任。上诉人董亚玲质证，对证据1的真实性无异议，承诺书恰好证明双方关于缓交租费达成了协议，2020年3月31日以前按照承诺书不应该计算违约金。对证据2真实性认可，证明目的不认可。经合议庭评议，对上述证据的真实性予以认定，对证明目的结合全案事实综合认定。双方当事人再未提交其它新证据。 二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据本案一、二审查明的事实，并结合上诉人的诉请求，本案争议的主要焦点为：上诉人是否应当承担合同义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定第一款规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。”第二款规定“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”该条规定了发起人名义下的合同责任如何承担问题，第一款是基本原则，第二款是例外。本案中，2017年10月16日，上诉人董亚玲与被上诉人仲泰联行公司签订《场地租赁合同》及补充协议时，被上诉人佳肴餐饮公司正在办理工商注册登记手续，同年11月6日，被上诉人佳肴餐饮公司成立，上诉人董亚玲任法定代表人。上诉人董亚玲在公司设立过程中，以自己名义与被上诉人仲泰联行公司签订合同后，被上诉人佳肴餐饮公司虽对其所签合同予以确认，并实际履行合同的权利与义务，但被上诉人仲泰联行公司在一审起诉时请求上诉人董亚玲支付租金及违约金，该诉请符合上述规定的第一款。因此，上诉人认为其不应承担交纳房租义务的上诉请求不能成立，本院不予支持。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案上诉人虽上诉称案涉房屋在2020年5月以后已由被上诉人仲泰联行公司控制，上诉人未实际占用案涉场地，不应承担继续支付2020年5月1日至场地交还之日的租金。但依据上述法律规定，上诉人在一、二审期间并未提交证据来证实其主张。因此，上诉人应承担举证不能的法律后果。 通过上述论述，上诉人董亚玲及被上诉人佳肴餐饮公司未按合同约定向被上诉人仲泰联行公司支付租金的行为，已经构成违约，应当承担违约责任。一审法院依据被上诉人佳肴公司签署的承诺书，对违约金分段以拖欠被上诉人仲泰联行公司2019年11月1日至12月31日期间租金70280元，及2020年1月1日应预交当年三个月租金110691元基数，符合本案案情，但一审判决按照月利率2%计算显属不当，应按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率分段计算。 综上，一审法院认定事实清楚，唯对违约金的计算有误，上诉人的上诉理由部分成立。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持宝鸡市金台区人民法院(2020)陕0303民初1883号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、撤销宝鸡市金台区人民法院(2020)陕0303民初1883号民事判决第三项、第五项； 三、由上诉人董亚玲、被上诉人陈光南与被上诉人宝鸡市佳肴餐饮管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内连带支付被上诉人陕西仲泰联行商业运营管理有限公司违约金，以70280元为基数，从2020年4月1日起至2020年4月30日止，按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算，以110691元为基数，从2020年1月1日起至2020年4月30日止，按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算； 四、驳回被上诉人陕西仲泰联行商业运营管理有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人董亚玲的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9302元，减半收取4651元，财产保全费3271元，由被上诉人陕西仲泰联行商业运营管理有限公司自行负担3000元，由上诉人董亚玲、被上诉人陈光南、被上诉人宝鸡市佳肴餐饮管理有限责任公司共同负担4922元；二审案件受理费9302元，由上诉人董亚玲承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 艳 审 判 员  邱有前 审 判 员  李宝萍 二〇二〇年十二月八日 法官助理  黄 婷 书 记 员  赵婧茹 1