山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民再529号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：曹银荣，男，1971年5月12日出生，汉族，住山东省淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：李真，山东隆湶律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：淄博明新化工有限公司，住所地山东省淄博市张店区沣水镇南沣村。 法定代表人：赵勇越，总经理。 委托诉讼代理人：邢士洋，男，1987年9月2日出生，汉族，该公司员工，山东省淄博市高新区鹿港青年城。 再审申请人曹银荣因与被申请人淄博明新化工有限公司（以下简称明新化工公司）劳动争议纠纷一案，不服（2019）鲁03民终1236号民事判决，向本院申请再审，本院于2020年10月20日作出(2020)鲁民申6137号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人曹银荣委托诉讼代理人李真，被申请人明新化工公司的委托诉讼代理人邢士洋出庭参加诉讼，本案现已审理终结。 曹银荣申请再审称，原判决适用法律确有错误。原审依据《山东省企业工资支付规定》第二十六条第二款的规定，按照当地最低工资标准的80%支付生活津贴系断章取义、曲解法律规定。应当依据原山东省劳动厅鲁劳发（1995）67号《转发劳动部的通知》第一条的规定，以申请人停工留薪期12个月平均的工资3900元为基数按70%标准计算申请人的病假工资。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定申请再审。再审请求：1.撤销山东省淄博市中级人民法院（2018）维持青岛市中级人民法院（2019）鲁03民终1236号民事判决，改判明新化工公司支付曹银荣生活津贴47450元，住院伙食补助费10950元。2.一、二审诉讼费由明星化工公司承担。 明新化工公司辩称，职工受工伤后享受停工留薪期待遇，停工留薪期届满后按山东省企业工资支付规定的相关规定予以支付后续的生活津贴。职工患病或非因公负伤无法享受停工留薪期的待遇，为保障职工的生活津贴应按鲁劳发[1995]67号文的规定支付其相关待遇。申请人为职业病系工伤且已享受完停工留薪期一年的待遇。现又申请享受职工患病或非因公负伤待遇且不是鲁劳发[1995]67号文中对期限的规定，不合法也不合理。申请人的再审事由无事实和法律依据，请求驳回其再审申请。 曹银荣向淄博市张店区人民法院一审起诉请求：判令明新化工公司支付曹银荣生活津贴47450元，住院伙食补助费10950元；诉讼费由明新化工公司承担。 明新化工公司一审辩称，曹银荣与明新化工公司之间亦不存在劳动关系，曹银荣主张的诉讼请求无事实和法律依据，明新化工公司不予认可。 淄博市张店区人民法院一审查明：曹银荣系明新化工公司的职工，2011年12月13日淄博市职业病防治院诊断其为职业性慢性中度丙烯酰胺中毒，2012年3月23日经淄博市张店区人社局认定为工伤；2012年12月20日经淄博市劳动能力鉴定委员会鉴定其劳动功能障碍程度为九级，无生活自理障碍；2013年3月8日经山东省劳动能力鉴定委员会确认其劳动功能障碍程度为九级，无生活自理障碍。曹银荣因职业病持续住院治疗至今。2017年11月1日，明新化工公司以确认双方劳动关系已解除为诉讼请求向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年7月4日作出（2017）鲁0303民初6247号民事判决书驳回了明新化工公司的诉讼请求，经淄博市中级人民法院二审维持原判。双方因工伤待遇纠纷多次提起诉讼，本次诉讼系曹银荣向淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁请求为：裁决被告支付2017年9月1日至2018年8月31日期间生活津贴47450元、住院伙食补助费10950元。淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月10日作出张劳人仲案字〔2018〕第385-1、2号仲裁裁决书,裁决明新化工公司向曹银荣支付生活津贴17376元、住院伙食补助费4380元。曹银荣不服淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会的裁决，形成本案诉讼。 淄博市张店区人民法院一审认为：曹银荣与明新化工公司的劳动关系尚未解除，明新化工公司以双方不存在劳动关系为由主张对诉争的权益不予支付的抗辩意见不成立，对此不予采信。关于生活津贴，参照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照相关规定享受因工伤残待遇。需要继续治疗的，必须有工伤协议医疗机构的休假证明，其工伤医疗费予以报销，但不享受停工留薪期待遇。由用人单位发放生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。曹银荣在评定伤残等级后因职业性慢性丙烯酰胺中毒仍需住院治疗，新化工公司应当向其发放生活津贴。曹银荣长期住院治疗，未实际在用人单位从事劳动，参照《山东省企业工资支付规定》第二十六条第二款规定的80%的比例计算生活津贴。按照淄博市2017年度最低工资标准每月1810元的80%支持曹银荣2017年9月1日至2018年8月31日期间生活津贴17376元。关于住院伙食补助费，参照淄博市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准并结合淄博市经济发展和物价水平的变化，按照30元/天标准支持10950元。依照《工伤保险条例》第三十条、《山东省企业工资支付规定》第二十六条之规定，一审判决：一、被告淄博明新化工有限公司于判决生效后十日内向原告曹银荣支付2017年9月1日至2018年8月31日期间生活津贴17376元、住院伙食补助费10950元；二、驳回原告曹银荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由被告淄博明新化工有限公司负担。 曹银荣不服一审判决，上诉请求：1.依法改判一审判决第一项为:明新化工公司支付曹银荣生活津贴47450元、住院伙食补助费10950元。2.二审诉讼费用由明新化工公司承担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。二审法院组织当事人进行了证据交换和质证。曹银荣提交（2015）鲁民提字第354号民事判决书，证明其在工伤发生前每月工资3900元。明新化工公司质证称，对证据的真实性无异议,但该份判决书已经被后期山东省高院得多份裁定予以否认,后期多份裁定认定曹银荣的生活津贴标准应当参照上一年度工资的80%予以计算。明新化工提交(2018)鲁民申2577号、（2018）鲁03民申3000号、（2018）鲁民申3957号民事裁定书各一份，证明曹银荣的生活津贴标准应当按照上一年度最低工资标准的80%予以确定。曹银荣质证称，对上述证据的真实性无异议，曹银荣生活津贴应当如何确定是法律适用问题，不是客观事实问题，该三份生效的裁定书只是个案法律适用，不能证实本案曹银荣的生活津贴，应当按照上一年度最低工资80%确定。二审法院经审查认为，曹银荣、明新化工公司提交的上述证据在一审审理期间已经客观存在，双方均未在一审中提交，不属于二审新证据，故对上述证据在二审中的证明效力，二审法院均不予采信。 二审查明事实与一审认定事实一致。 淄博市中级人民法院二审认为，本案二审争议焦点问题为：曹银荣的生活津贴应按何标准及金额进行计算。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条，“工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《试行办法》的规定享受因工伤残待遇。需要继续治疗的，必须有工伤协议医疗机构的休假证明，其工伤医疗费予以报销，但不享受停工留薪期待遇。由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。”《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第59条规定，“职工患病或非因工负伤治疗期间,在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费,病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%。”本案中,曹银荣长期住院治疗,未实际在用人单位从事劳动，生活津贴不应按其实际工资支付，应以不得低于病假工资的标准计算。一审依据《山东省企业工资支付规定》相关规定,以当地最低工资标准的80%，确定曹银荣的生活津贴标准，并无不当。关于曹银荣的伙食补助费，一审根据曹银荣的实际情况，参照相关规定，认定为30元/天，亦无不当。综上所述，曹银荣的上诉主张不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由曹银荣负担。 本院再审查明的事实与一、二审法院认定的事实相一致。 本院再审认为，本案再审当事人争议的焦点问题是，申请人诉请的医疗期内生活津贴数额应如何计算。依照山东省人民政府《山东省企业工资支付规定》第二十六条第二款的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在国家规定的医疗期内的，企业应当按照国家和省有关规定支付病假工资或者疾病救济费，病假工资或者疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80%。原审按照当地最低工资标准的80%计算疾病救济费系劳动者患病医疗期内疾病救济费的最低标准。另，依据《山东省劳动厅转发劳动部关于发布＜企业职工患病或非因工负伤医疗期规定＞的通知的通知》（鲁劳发〔1995〕67号1995年3月9日）第一条的规定，企业职工因病或非因工负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70％的病假工资；累计超过180天的，发给本人工资60％的疾病救济费。医疗期内的医疗待遇仍按现行规定执行。因已查明申请人被诊断为职业性慢性中度丙烯酰胺中毒，其在医疗期内停工医疗累计超过180天，按照上述通知规定，应以申请人工资的60%确定其医疗期内的疾病救济费。又因本院（2015）鲁民提字第354号生效民事判决已认定曹银荣停工留薪期的月平均工资数为3900元，故在能够确定申请人月平均工资的情况下，不应再以疾病救济费的最低标准计算申请人的生活津贴，而应以申请人的月平均工资3900元为基数，按60%计算申请人的生活津贴，故自2017年9月1日至2018年8月31日，申请人医疗期内的生活津贴应计算为28080元（3900元×60%×12个月=28080元）。原判决按照淄博市2016年度最低工资标准每月1810元的80%予以计算有误，本院予以纠正。 综上，曹银荣的再审请求依法成立，应予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博市中级人民法院（2019）鲁03民终1236号民事判决； 二、维持山东省淄博市张店区人民法院(2018)鲁0303民初8067号民事判决第二项； 三、变更山东省淄博市张店区人民法院(2018)鲁0303民初8067号民事判决第一项为“淄博明新化工有限公司于本判决生效之日起十日内向曹银荣支付生活津贴28080元，住院伙食补助费10950元”。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由淄博明新化工有限公司负担。 本案判决为终审判决。 审 判 长 王永起 审 判 员 程 林 审 判 员 张光荣 二〇二〇年十二月一日 法官助理 刘 洋 书 记 员 王亚男