安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终8906号 上诉人（原审原告）：徐超，男，汉族，1986年7月20日出生，住安徽省巢湖市。 委托诉讼代理人：邓传信，合肥市诚信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：合肥蓝鲸湾酒店有限公司,住所地合肥市瑶海区长江东大街**闽商国贸中心**楼。 法定代表人:方兴宝，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪溪源，安徽远致律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方爱国，安徽远致律师事务所律师。 上诉人徐超因与被上诉人合肥蓝鲸湾酒店有限公司劳动争议一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初1872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 徐超上诉请求：撤销一审判决，依法支持徐超一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。2018年10月份，徐超到合肥蓝鲸湾酒店有限公司上班,职位为酒店厨师。合肥蓝鲸湾酒店有限公司要求徐超每天工作10小时以上,每周上班六日,周日休息，法定节假日加班,但合肥蓝鲸湾酒店有限公司从未支付徐超加班工资，且拒绝和徐超签订劳动合同，也不给徐超办理社会保险。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院确认徐超和合肥蓝鲸湾酒店有限公司劳动关系于2019年7月17日解除。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。本案中，合肥蓝鲸湾酒店有限公司未向徐超出具书面解除或者终止劳动合同的证明,因此2019年7月17日双方劳动关系未解除。2.一审法院认定合肥蓝鲸湾酒店有限公司应向徐超支付未发工资4175元错误。因为徐超月工资标准为6000元,合肥蓝鲸湾酒店有限公司规定月工资含500元社保补贴是违法无效行为,一审法院以5500元作为徐超的月工资错的,应当以月6000元计发工资,并且一审法院计算未发工资期间也是错误的。3.一审法院未支持徐超加班工资诉请错误。徐超每天工作10小时以上,每周上班六日是事实存在的。因为餐饮行业周一至周日每天均营业,营业时间超过八小时,加班客观存在，并且酒店的加班记录由酒店保存，应当由合肥蓝鲸湾酒店有限公司提交加班记录,合肥蓝鲸湾酒店有限公司未提交,应当承担不利后果。因此一审法院应当支徐超的加班工资诉请。4.一审法院未支持徐超经济补偿金诉请错误。徐超未到合肥蓝鲸湾酒店有限公司上班是因为公司领导对徐超进行人格侮辱,徐超精神受到伤害不能正常工作,才未去上班,不是无故旷工。因此一审法院认定徐超系个人原因未上班,不支持其经济补偿金诉请错误。5.一审法院认为补缴社保不是人民法院审理劳动争议争案件审理范围错误。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》是特别法,其第二条第四项的规定“因社会保险发生的争议属于劳动争议”。6.一审法院判决徐超返还合肥蓝鲸湾酒店有限司社保补贴4000元错误。因为一审法院已表示不予处理徐超的补缴社保问题,却处理合肥蓝鲸湾酒店有限公司违法社保补贴行为,明显自相矛盾,对徐超有失公平。 合肥蓝鲸湾酒店有限公司辩称，一、徐超于2018年10月18入职，于2019年7月17日离职，对此双方是没有任何争议的。不论从徐超自己提供的证据，还是其在仲裁、一审阶段，徐超均明确表示其于2019年7月17日自行主动离职，判决书中也有明确记载。徐超在上诉状中再次表明其没有上班是因为精神受到伤害等自身原因造成的旷工。另外，徐超自2019年7月17日旷工以来，再也未出现在公司或联系任何员工，公司多次让徐超前来处理相关事项办理手续，徐超均不予理睬，从徐超自己提供的聊天记录中也可以证明该点。二、针对加班费的问题，合肥蓝鲸湾酒店有限公司基本不安排徐超加班，即使安排加班也已经安排调休或者支付相应加班工资。根据劳动争议司法解释三第九条规定，劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。徐超没有出具有效证据证明存在加班情形。且根据合肥蓝鲸湾酒店有限公司提供的部分考勤记录，足以证明公司几乎不安排加班。再根据双方签订的劳动合同书第五条第三项约定，徐超若对工资有异议，应在工资发放十日内提出异议，否则视为无异议。合肥蓝鲸湾酒店有限公司每月按时按约足额发放工资，徐超也从没有提出过异议，现在徐超在没有任何证据的情况下主张欠付加班工资于法无据。三、补缴社保不属于法院受案范围，但退还社保补贴属于，要求补缴社会保险应当由社保行政部门解决，而退还社保补贴则属于基于合同要求对方履行义务的一种方式，是两种法律关系。 徐超向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除合肥蓝鲸湾酒店有限公司与徐超的劳动关系；2.依法判令合肥蓝鲸湾酒店有限公司补发徐超2019年6月1日至2019年7月31日工资12000元；3.依法判令合肥蓝鲸湾酒店有限公司支付徐超平时加班工资42692元；4.依法判令合肥蓝鲸湾酒店有限公司支付徐超双休日加班工资27600元；5.依法判令合肥蓝鲸湾酒店有限公司支付徐超法定节假日加班工资5796元；6.依法判令合肥蓝鲸湾酒店有限公司支付徐超未签订劳动合同的二倍工资差额60000元；7.依法判令合肥蓝鲸湾酒店有限公司为徐超补缴2018年10月至2019年7月的社会保险；8.依法判令合肥蓝鲸湾酒店有限公司支付徐超经济补偿金6000元。 一审法院认定事实：2018年10月18日徐超被告蓝鲸湾公司从事厨房部凉菜厨师工作。入职当日，徐超填写了《蓝鲸湾酒店有限公司职位申请表》并与蓝鲸湾公司签订了书面的《劳动合同》，合同约定：双方的劳动合同期限自2018年10月18日至2019年10月17日，试用期为一个月，基本工资为1550元，试用期内总工资为4800元，转正后为6000元（其中包含岗位津贴、基本工资、满勤奖、社保补助500元等），如劳动者对工资金额、工资项目、工资支付时间有异议的，应当在工资发放后十日内书面提出，否则视为徐超确认蓝鲸湾公司的工资项目、所支出的工资金额工资支付时间并无异议，另双方还约定：徐超自愿放弃蓝鲸湾公司为其办理社会保险，蓝鲸湾公司应承担的保险金额直接以工资形式支付给徐超。合同签订当日，徐超在《社保协议书》上签字，言明自愿放弃公司为其缴纳社会保险的权利，蓝鲸湾公司应承担的社保部分费用500元应以社保补贴的形式发放，并承诺后期若提出补办社保，则将已领取的社保补贴全额返还公司。2019年7月17日，徐超自行离职，蓝鲸湾公司尚未发放徐超2019年7月1日至17日（半天）期间的工资。2019年7月22日蓝鲸湾公司人事部门工作人员通过手机短信通知徐超，表述“徐超你好，你身为厨务部门员工从2019年7月17日起至今未到公司上班，同时未请假，视为无正当理由无故旷工，按照公司《员工考勤管理规定》员工连续旷工达三天，公司可以解除与你的劳动关系，请你收到该信息后2天内与公司联系，以处理你的劳动关系事宜，特告知”，徐超回复“您是哪位？你有什么权利和我说上述的语言，你又不是我单位的领导，无权责问我，我告诉你，自那天韩总监（韩笑飞）接二连三的语言跟我谈话！我现在的大脑受到了一定的刺激！不能上班”。后徐超向合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1.裁决与合肥蓝鲸湾酒店有限公司解除劳动关系；2.裁决合肥蓝鲸湾酒店有限公司补发2019年6月1日至2019年7月31日工资12000元；3.裁决合肥蓝鲸湾酒店有限公司支付平时加班工资42621元；4.裁决合肥蓝鲸湾酒店有限公司支付双休日加班工资27600元；5.裁决合肥蓝鲸湾酒店有限公司支付法定节假日加班工资5796元；6.裁决合肥蓝鲸湾酒店有限公司支付未签书面劳动合同双倍工资差额60000元；7.裁决合肥蓝鲸湾酒店有限公司补缴2018年10月至2019年7月期间的社会保险；8.裁决合肥蓝鲸湾酒店有限公司支付经济补偿金6000元。2019年12月1日合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会作出（2019）合瑶劳仲裁字第891号仲裁裁决书，徐超不服仲裁裁决，向一审法院院提起诉讼，请求判如所请。 一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。因双方对合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会关于徐超返还合肥蓝鲸湾酒店有限公司社保补贴4000元的裁决均未提出诉讼，该院予以确认。本案争议的焦点在于徐超主张的加班费、经济补偿金、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、未发工资以及补缴社会保险费的请求是否符合法律规定。 一、合肥蓝鲸湾酒店有限公司与徐超劳动合同解除的时间。本案中，双方均认可徐超的离职时间为2019年7月17日，故该院结合仲裁委的认定，确认双方劳动关系于2019年7月17日解除； 二、关于未支付的工资问题。根据该院查明的事实,蓝鲸湾公司尚未发放徐超2019年7月1日至17日(半天)期间的工资,徐超的月工资标准为6000元,扣除500元社保补贴后为5500元,依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定,用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬的规定，该院认定蓝鲸湾公司应支付徐超2019年7月1日至17日期间的未发工资为4175元(5500元÷21.75天×16.5天)； 三、关于徐超主张的加班费问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定:“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。”本案中,徐超虽诉称其存在加班事实,但其未能提交有效的考勤记录等相关证据予以证明,合肥蓝鲸湾酒店有限公司亦不予认可,且合肥蓝鲸湾酒店有限公司提交的《劳动合同书》第五条第(三)款约定徐超若对工资有异议,应当在工资发放后十日内书面提出,否则视为无异议,而徐超并未举证证明其向被告蓝鲸湾公司提出过书面异议,其应承担相应的不利后果,故该院对徐超的该项请求，不予支持； 四、关于要求支付未签订书面劳动合同双倍工资差额问题。本案中,合肥蓝鲸湾酒店有限公司提交的《劳动合同书》显示双方已于2018年10月18日签订书面劳动合同,且约定劳动合同期限为2018年10月18日至2019年10月17日,因徐超对其签名的真实性予以认可,故该院对该证据依法予以采信,认定徐超工作期间双方已签订书面劳动合同,对徐超的该项请求，不予支持。 五、关于要求支付解除劳动合同经济补偿问题。庭审中,徐超陈述其因单位总监韩雪飞让其不要上班原因离职,并提交了二人之间的谈话录音,因该谈话内容无法体现出韩雪飞作出合肥蓝鲸湾酒店有限公司提出与徐超解除劳动合同的意思表示,且合肥蓝鲸湾酒店有限公司人事部于2019年7月22日短信通知徐超因其自起无故旷工,要求其于收到信息后2天内与公司联系处理劳动关系事宜,徐超回复因与公司韩总监谈话受到刺激不能上班,这表明合肥蓝鲸湾酒店有限公司已履行告知徐超返岗义务,徐超系个人原因未再到合肥蓝鲸湾酒店有限公司处工作,故徐超要求合肥蓝鲸湾酒店有限公司支付解除劳动合同经济补偿,无事实及法律依据,该院对其该项请求，不予支持。 六、关于补缴社会保险问题，因补缴社保不属于人民法院审理劳动争议案件审理范围，该院不予处理。 一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条,《中华人民共和国劳动合同法》第三十条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条,并参照《安微省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第十六条之规定,判决：一、徐超与合肥蓝鲸湾酒店有限公司劳动关系于2019年7月17日解除；二、合肥蓝鲸湾酒店有限公司于判决生效之日起五日内支付徐超2019年7月1日至17日期间的未发工资4175元；三、徐超于判决生效之日起五日内返还合肥蓝鲸湾酒店有限公司社保补贴4000元；四、驳回徐超的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍履行迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，免于收取。 本院二审期间,双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，若当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，负有举证证明责任的当事人应当承担不利后果。 一、关于加班及加班工资问题。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据此，徐超应当对产生存在加班的基本事实承担举证证明责任，在其初步举证责任完成不能的情况下，举证责任不发生转移。本案中，徐超主张在合肥蓝鲸湾酒店有限公司从事厨师工作，每周工作六天，每天工作10小时以上，法定节假日也加班，并提供了钉钉考勤记录予以证明。本院认为，首先，徐超与合肥蓝鲸湾酒店有限公司签订的劳动合同中明确约定了“确需加班的，经本人提出申请，由项目或部门负责人报公司法定代表人批准后方为加班”，故徐超仅提供打卡记录，不符合双方约定的认定加班的标准，其证据不足以证明存在加班的事实；其次，徐超认可合肥蓝鲸湾酒店有限公司发放工资前须让其在当月的考勤确认单上签字确认，双方的劳动合同也同时约定了，如对工资金额、工资项、工资支付时间有异议，应当在工资发放后十日内书面提出。本案中，徐超并未举证证明其曾对合肥蓝鲸湾酒店有限公司未支付加班工资的行为书面提出过异议；最后，徐超从事的岗位为厨师，考虑到厨师的工作性质和特点，徐超即使有节假日加班的事实，但根据合肥蓝鲸湾酒店有限公司提供的徐超亦认可的考勤确认单等证据，可以证明合肥蓝鲸湾酒店有限公司也已安排徐超进行了调休。综上，徐超主张加班工资的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于徐超的月工资标准及合肥蓝鲸湾酒店有限公司尚未发放的工资问题。徐超主张其月工资应为6000元。双方签订的劳动合同中约定，该6000元包括社保补助500元，且徐超签字确认，自愿放弃合肥蓝鲸湾酒店有限公司为其办理社会保险，公司承担的保险金额以工资形式支付给徐超，故一审法院认定徐超实际月工资为5500元并按该标准支付尚未发放的工资并无不当。徐超在一审中已确认6月份工资已发放，且双方均确认徐超于2019年7月17日后未至合肥蓝鲸湾酒店有限公司工作，故其诉请合肥蓝鲸湾酒店有限公司支付6月份及7月17日至7月31日期间的工资无事实和法律依据，本院不予支持。 三、关于未签劳动合同的双倍工资差额问题。本案中,合肥蓝鲸湾酒店有限公司提交的《劳动合同书》显示双方已于2018年10月18日签订书面劳动合同,且约定劳动合同期限为2018年10月18日至2019年10月17日,徐超对其签名的真实性也予以认可,故徐超的该项请求亦无事实依据，本院不予支持。 五、关于补缴社保问题。补缴社保属于行政管理的范畴，此类纠纷应由社会保险管理部门解决处理，不属于人民法院受案范围。因当事人双方均未对仲裁关于徐超于裁决书生效之日起三十日内返还合肥蓝鲸湾酒店有限公司社保补贴4000元的裁决提起诉讼，一审法院对该项裁决予以确认并无不当。 六、关于经济补偿金问题。徐超提供的通话录音内容无法证明系合肥蓝鲸湾酒店有限公司先向其提出解除劳动合同的意思表示，亦无法证明公司领导对其进行人格侮辱。且在徐超未正常到岗上班后的第五天，合肥蓝鲸湾酒店有限公司人事部向其发送信息，要求徐超于收到信息后2日内与公司联系处理劳动关系事宜，徐超回复因与公司韩总监谈话受到刺激不能上班。之后，徐超确未到公司报到并提出劳动仲裁申请。依据上述事实，一审法院认定本案系徐超提出离职并无不当。 但本案中，虽合肥蓝鲸湾酒店有限公司与徐超约定将社会保险费以工资补贴的形式直接支付给徐超，但购买社保是用人单位的法定义务，现徐超以此为由解除劳动合同并请求合肥蓝鲸湾酒店有限公司支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位应予支付经济补偿金的情形，故徐超此节上诉理由成立，本院予以支持。根据徐超在合肥蓝鲸湾酒店有限公司的工作年限，合肥蓝鲸湾酒店有限公司应当支付徐超5500元经济补偿金。 综上，徐超的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初1872号民事判决第一、二、三项：即“徐超与合肥蓝鲸湾酒店有限公司劳动关系于2019年7月17日解除；合肥蓝鲸湾酒店有限公司于本判决生效之日起五日内支付徐超2019年7月1日至17日期间的未发工资4175元；徐超于本判决生效之日起五日内返还合肥蓝鲸湾酒店有限公司社保补贴4000元”； 二、合肥蓝鲸湾酒店有限公司于本判决生效之日起五日内支付徐超经济补偿金5500元； 三、驳回徐超的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍履行迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，免于收取；二审案件受理费10元，由徐超负担。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二〇年十二月九日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。