文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终1770号上诉人（原审原告）：颜拥政，男，1974年7月26日出生，汉族，户籍所在地湖南省涟源市，现住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：贺英，湖南星奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：涟源市第四建筑工程有限责任公司，住所地湖南省涟源市车站路。法定代表人：李宇明，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄燎原，湖南常邦律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：谢泽红，男，1971年9月27日出生，汉族，户籍所在地湖南省涟源市。被上诉人（原审第三人）：王丹（谢泽红之妻），女，1974年12月8日出生，汉族，户籍所在地湖南省涟源市。上诉人颜拥政因与被上诉人涟源市第四建筑工程有限责任公司（以下简称涟源四建公司）、谢泽红、王丹债权人代位权纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2020）湘1382民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人颜拥政的上诉请求：1.撤销湖南省涟源市人民法院（2020）湘1382民初215号民事判决，改判被上诉人涟源四建公司向上诉人支付借款本金50万元及利息（以50万元为基数，从2016年2月7日起按年利率15.4％计算至实际偿还之日止）；2.一、二审诉讼费用由被上诉人涟源四建公司承担。事实和理由：一审判决对举证责任的分配违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，认定事实不全面，判决错误。1.本案的举证责任依法应由被上诉人涟源四建公司承担。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定第(三)、(四)款的规定，对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证，控制账簿、记账原始凭证等书证的当事人应当提交书证。本案能够充分证明被上诉人谢泽红在被上诉人涟源市第四建筑工程工程有限责任公司处是否有债权、有多少债权的《承包合同》、账簿、记账原始凭证等书证均由涟源市第四建筑工程工程有限责任公司掌控。根据以上规定，涟源市第四建筑工程工程有限责任公司应提交反映其与谢泽红真实承包费数额的《承包合同》、已付谢泽红工程款数额的《账簿》、《原始记账凭证》，涟源市第四建筑工程工程有限责任公司未提交以上书证，举证不能的责任应由涟源市第四建筑工程工程有限责任公司承担；2.仅凭原、被告一审所举证据就能证明：谢泽红在涟源市第四建筑工程工程有限责任公司至少有到期债权4394316万元(具体数额以账簿、记账原始凭证为准)，上诉人的诉讼请求成立。根据一审认定的相关事实：案涉工程于2016年9月7日竣工验收，审定造价1962.2416万元，合同约定的工程款支付条件早已成就，发包方已付涟源市第四建筑工程工程有限责任公司工程款1719.01万元，尚欠243.2316万元。涟源市第四建筑工程工程有限责任公司自行制作的538.2万元建中七标代付明细表(以下简称代付明细表)中所涉以下款项不能计入“已付工程款”：(1)涟源市第四建筑工程工程有限责任公司2015年9月17日转账支付给李宇明的23万元款项不能计入已付工程款；(2)代付明细表中所列2016年2月4日李宇明代付工资材料款90万元，转账凭证显示其中有70万元被取现，该70万元款项不能计入已付案涉工程款；(3)代付明细表中所列2017年1月25日代付188.86万元工资、材料款中，有支付凭证的款项只有117.66万元，余款71.2万元没有转账凭证、没有领条，该71.2万元不能计入为已付工程款；(4)代付明细表中所列2020年1月23日代付工资材料款76.2万元，有转账凭证的63.2万元，其中有转账凭证的19万余为涟源市第四建筑工程工程有限责任公司的法律咨询服务费，不能计入案涉工程款，余款13万元无转账凭证、无领条，亦不能计入已付工程款。以上四项共计196.2万元，不能计入已付工程款；(5)涟源市第四建筑工程工程有限责任公司自行制作的尚欠民工工资清单所列13.9万元，欠材料款70.518万元，没有相关证据佐证，此款不能列为应付工程款。谢泽红在涟源市第四建筑工程工程有限责任公司的到期债权应为：不能计入已付工程款的款项196.2万元加上涟源市住建局尚欠的工程款243.2316万元，共计439.4316万元，涟源市第四建筑工程工程有限责任公司与谢泽红没是否结算并不影响以上事实的成立。被上诉人涟源四建公司辩称：一、上诉人颜拥政提起债权人代位权诉讼不符合《合同法》第七十三条及《合同法司法解释》第十一条所规定的条件，谢泽红在涟源四建公司没有债权。本案中，涟源四建公司已举证证明谢泽红至今未与涟源四建公司完成最终结算。依据目前已知的证据，涟源四建公司为建中廉租房、城东公租房项目已超付33.54万元，且此种超付主要是基于住建部门责令支付民工工资；涟源市人民法院依法强制执行，支付多年欠的材料款；谢泽红尚欠承包款9万余元；项目尚欠部分民工工资，材料款未完全支付。上诉人对此明知。上诉人在一审举证质证阶段对涟源四建公司所提交的证据一、二、三是无异议的，其中证据三能证明现阶段涟源四建公司已超付33.54万元。谢泽红在涟源四建公司处没有到期债权；二、谢泽红无怠于行使诉权之情形。1.目前，虽没有最终结算，但现阶段涟源四建公司已超付33.54万元;另有9万余元的承包款未收;部分民工工资、材料款未付。谢泽红若强行起诉涟源四建公司，败诉的可能性很高；2.依据合同的相对性，涟源四建公司与房产局的合同结算及涟源四建公司依照与谢泽红的内部承包协议进行结算涉及两个不同的法律关系，各自的结算依据不同。即使认定谢泽红系实际施工人，则只有实际施工人的“利润”才是其个人所有的财产；三、关于涟源四建公司与涟源市房产局工程款支付情况。一审判决第四页第二行“涟源市房产局于2015年9月16日至本案起诉日，已向被告支付工程款1719.01万元(含本院执行回转的68万元)”有误，精确表述应是“已向被告的银行账户转账支付工程款1719.01万元”，该17190100元不包括涟源法院从房产局直接扣划的张洁平案标的款309400元;不包括2018年委托付款的80万元(该80万元由王浩波等三人实际收取，已列抵谢泽红欠款);不包括房产局暂扣税款389900元等三笔共计1499300元，这三笔涟源四建公司的银行账号未收款，我们在列举一审证据二、三时采取收、支两不管方式。涟源四建公司已直接经手付给谢泽红17525500元，而涟源四建公司直接从银行账号上经手收取房产局工程款只有17190100元，超付了335400元(顺便说一声，谢泽红妻子王丹收取的472150元是王浩波、邹治华、吴青云三案第一次开庭对账时发现漏了，但不影响超付了335400元的结果，收、支都漏了，后来同时补上)。涟源四建公司在房产局的款项只有93万元左右了(也要扣税款，扣完后80多万元)；四、关于上诉人在上诉的事实和理由部分(2)中提到的五笔款:1.李宇明在未担任涟源四建公司法人代表时与谢泽红发生的民间借贷是有相关依据的，谢泽红也认可，该借款、还款及谢泽红与涟源四建公司就此单笔结算均发生在上诉人与谢泽红民间借贷案之前；2.付给梁日红的70万元是年关在即时，由上建公司在涟源建行营业部支付的，当时有二、三十个民工、材料商在场，谢泽红、王丹均在场认可，谢泽红的另一债权人刘建文也在场，也发生在颜拥政与谢泽红民间借贷案之前一年多；3.2017年1月25日项目部付民工工资和材料款时，有时是涟源四建公司自己经手，有些是谢泽红、王丹经手，按涟源四建公司与谢泽红的内部承包协议，这些具体的支付凭证不由涟源四建公司保管，涟源四建公司只凭谢泽红的条据与谢泽红结算。现在涟源四建公司提交的具体凭证只是当时涟源四建公司经手支付的部分未归还给谢泽红。本次付款亦发生在上诉人起诉谢泽红之前几个月；4.2020年1月23日付款也是临近年关了，法院转付来68万元，19万元律师费系因谢泽红原因引起诉讼，依约定应由谢泽红承担，且谢泽红同意承担；5.所欠民工工资、材料款系谢泽红制表，原表系谢泽红向执行法官也出具过，本表系扣减2020年1月那次支付款项而制。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人谢泽红、王丹未答辩。原告颜拥政向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付50万元及利息（以50万元为基数，从2016年2月7日起按月利率2％计算至实际偿还之日止）；2.由被告承担本案诉讼费用及原告诉债务人已产生的受理费、公告费、保全费23120元。一审法院认定的事实：1.原告与第三人谢泽红、王丹的民间借贷纠纷，由一审法院作出（2017）湘1382民初989号民事判决后，经娄底市中级人民法院（2017）湘13民终2056号民事判决予以改判，判决第三人谢泽红、王丹支付原告借款本金50万元，利息7890元，并支付以借款本金50万元为基数按月利率2％自2016年2月7日起计算至实际清偿之日止的利息。在判决生效后，第三人谢泽红、王丹未按约定履行支付义务，原告遂向一审法院申请强制执行。一审法院在执行中，被告涟源四建公司于2019年4月22日提出执行异议，一审法院经审查后，认为异议成立，停止执行。原告不服，遂提起申请人执行异议之诉。后原告撤诉，于2020年1月6日向一审法院提起债权人代位权诉讼。2.2015年2月5日，涟源市房地产管理局作为发包方，被告作为承包方，签订了《湖南省建设工程施工合同》，工程名称：涟源市建中廉租住房（一期、二期）城东公租房（一期、二期）第七标段，工程签约合同价为12042850.02元。同日，涟源市房地产管理局与被告签订了《建中廉租住房（一期、二期）城东公租房（一期、二期）施工项目补充条款》，该补充条款对承包范围和内容、承包方式、合同工期、工程款支付、工程造价和结算方式、工程质量与安全、双方职责、材料供应及验收、施工与工程变更、工程的保修、违约责任、履约担保等条款进行了约定。2016年9月7日，案涉工程竣工验收。2017年11月16日，涟源市建设（技改）项目审计监督中心对案涉工程进行审计，审定造价为19622416.20元（其中税金656413.35元）。3.案涉工程由涟源市房地产管理局发包给被告涟源四建公司后，由第三人谢泽红以被告涟源四建公司名义进行施工，第三人谢泽红系案涉工程的实际施工人。4.截止至本案起诉日，被告与第三人谢泽红就案涉工程未作最后的结算。5.根据原、被告提交的证据可认定：涟源市房地产管理局于2015年9月16日至本案起诉日，已向被告支付工程款1719.01万元（含一审法院执行回转的68万元），被告直接向第三人谢泽红支付工程款1248.35万元（扣除了被告向第三人谢泽红收取的内部承包经营费10万元，含第三人王丹领取的47.215万元）。被告代第三人谢泽红支付了案涉工程的部分民工工资及材料款。一审法院认为，本案争议焦点：第三人谢泽红对被告是否享有到期债权，第三人谢泽红是否怠于行使到期债权损害了原告利益。关于争议焦点，原告认为，第三人谢泽红与被告系内部承包关系，第三人谢泽红以被告的名义承包了案涉工程，系案涉工程的实际施工人，在被告处至少有200万元的工程款。原告向一审法院提交了一审法院对被告前法定代表人谢正秦的谈话笔录、谢泽红在涟源市金茂混凝土有限公司购买混凝土的结算单、谢泽红与被告就案涉工程款在建设银行的汇款单据及原告承担案涉工程玻璃定做的协议来证明其主张。被告认为，其与第三人谢泽红系内部承包关系，其承包的案涉工程项目工程款由涟源市房地产管理局汇至其账户，在扣除相关款项后，余款才是第三人谢泽红的，由其汇给第三人。现案涉工程尚有部分农民工工资、材料款未支付，涟源市房地产管理局尚留的款项目前上不足以清偿尚欠的农民工工资、材料款。另第三人谢泽红尚欠其借款。为此，被告向一审法院提交涟源市房地产管理局因案涉工程支付给被告共计17057950元、被告付给第三人谢泽红共计17393350元的依据及涟源市住建局、安监局的证明、案涉工程尚欠民工工资、材料款明细等来证明被告不欠第三人谢泽红工程款、且尚有部分民工工资、材料款至今未付清的情况。综上，第三人谢泽红对其不享有到期债权。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权……。根据上述规定，债权人要行使代位权，首先，债权人与债务人之间要有合法的债权债务存在；其次，债务人要享有对第三人的到期债权；第三，债务人怠于行使自己的权利；第四，债务人怠于行使其权利的行为使其债权人的到期债权有不能实现的危险。结合本案，一审法院认为，原告对第三人谢泽红、王丹具有合法的债权，但原告提供的证据尚不足以证明第三人谢泽红对被告具有到期债权，理由如下：从原、被告的陈述及现有证据来看，第三人谢泽红与被告之间虽存在工程转包的合同关系，系案涉工程的实际施工人，但截止至今，第三人谢泽红尚未就案涉工程与被告进行最后的结算，原告提交的证据尚不足以证明第三人谢泽红在被告处是否还享有债权、享有债权的数额为多少。综上，原告提交的证据尚不足以证明其诉请，应承担举证不能的不利后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告颜拥政的诉讼请求。本案受理费8879元,由原告颜拥政负担。二审中，被上诉人涟源四建公司为证明其抗辩主张，向本院提交如下证据：证据1，涟源四建公司与谢泽红于2015年2月9日签订的《工程项目内部经营承包合同书》，拟证明涟源四建公司与谢泽红系承包关系，我们收取了1%的内部承包费用，项目的所有支出由谢泽红负责，大部分的原始凭证在谢泽红手上，代付民工工资等在合同履行时发生了变化；证据2，谢泽红在王浩波案的答辩状复印件1份，拟证明谢泽红承认还欠涟源四建公司30多万元，还欠80多万元民工工资以及材料款、9万多元的承包款。上诉人颜拥政经质证认为，对证据1合同的真实性没有异议，不能达到证明目的，不能证明谢泽红尚欠涟源四建公司9万多元的承包款；对证据2的真实性、合法性均有异议，不能证明系本人所写，来源不合法。内容的真实性也有异议，不能达到证明目的。被上诉人谢泽红、王丹未质证。上诉人颜拥政、被上诉人谢泽红、王丹未提交新的证据。经审查，对被上诉人涟源四建公司提交的证据将结合一审查明的事实及其他证据予以综合认定。本院确认原审查明的案件事实。本院认为，本案二审中涉及的争议焦点问题：（一）颜拥政能否对涟源四建公司行使代位权。上诉人颜拥政提出发包方已支付涟源四建公司1719.01万元，尚欠243.2316万元，涟源四建公司主张代付的538.2万元中有4笔共计196.2万元不能计入已付工程款，涟源四建公司自行制作的尚欠民工工资13.9万元、欠材料款70.518万元无证据证明，谢泽红在涟源四建公司处有到期债权。经查，根据已生效的颜拥政诉谢泽红民间借贷纠纷一案的判决书，颜拥政系谢泽红的债权人事实清楚。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条之规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”，债权人对次债务人行使代位权的条件是，债务人对次债务享有债权，且为到期债权，并怠于行使权力。本案中，谢泽红与涟源四建公司未就案涉工程进行最终结算，谢泽红与涟源四建公司均陈述谢泽红在涟源四建公司已无债权，从现有证据来看，亦不足以确定谢泽红是涟源四建公司的债权人，也不能确定谢泽红对涟源四建公司公司享有的债权金额，谢泽红并非怠于行使权利，一审对颜拥政的诉讼请求未予支持并无不当。上诉人颜拥政的该上诉意见不能成立，本院不予支持。（二）一审对举证责任分配是否正确的问题。上诉人颜拥政主张一审对举证责任分配错误，涟源四建公司未提交其控制的与谢泽红之间的承包合同、已付工程款的账簿、原始记账凭证，应承担举证不能的后果。经查，一审对举证责任的分配并无不当。综上所述，上诉人颜拥政的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11816元，由上诉人颜拥政负担。本判决为终审判决。审判长  胡春贤审判员  王芝芝审判员  李 琛二〇二〇年十二月八日代理书记员李奥琦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。