湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2847号上诉人（原审原告）：湖北中南钢结构有限公司，住所地：团风经济开发区城北工业园新河路北侧，统一社会信用代码：914211216797531393。法定代表人：戴光保，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：张辉，男，1990年10月9日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区，上诉人湖北中南钢结构有限公司（以下简称中南钢结构公司）因与被上诉人张辉劳动争议纠纷一案，不服湖北省团风县人民法院（2020）鄂1121民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。中南钢结构公司上诉请求：依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人的一次工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按2018年度职工月平均工资计算属于适用法律错误，应按受伤时上一年度团风县职工平均工资计算而不是解除劳动关系的上年度职工平均工资计算；二、一审判决认定被上诉人护理费应按其母亲的工资计算护理费明显认定事实错误。被上诉人的母亲是在2018年6月20日已离职，上诉人已提供公司的考勤记录证明其母亲在被上诉人受伤前已离职，因此不能已发放工资时间证明离职时间，因此被上诉人护理费应按照湖北省服务业标准计算，而不应按其母亲在失业前的工资标准计算。中南钢结构公司向一审法院起诉请求：1、判令该公司无须支付张辉因未签订劳动合同而产生的双倍工资差额12709.2元；2、判令该公司无须支付张辉工伤保险待遇合计184634.23元。一审法院认定事实：张辉于2018年4月8日在中南钢结构公司油漆车间工作，2018年7月6日因构件滑落导致张辉受伤。张辉受伤后在团风县人民医院入院治疗共计75天。2018年10月17日，经团风县人力资源和社会保障局认定申请人受伤系工伤。2019年11月1日，经湖北省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，张辉为九级伤残、停薪留职9个月。2020年4月9日，团风县劳动人事争议仲裁委员会受理张辉劳动仲裁申请，于2020年5月25日作出团劳人仲裁字[2020]16号仲裁裁决书，仲裁裁决解除劳动关系的时间为2020年5月25日。现因中南钢结构公司对该仲裁裁决书的裁决事项有异议，特向一审法院提起诉讼。一审法院认为：一、中南钢结构公司诉称张辉系由该公司油漆班组长杨万柳雇佣的人员，中南钢结构公司与张辉之间没有形成劳动合同关系。一审法院认为，中南钢结构公司未能提供证据证明张辉与杨万柳之间系雇佣关系，应承担举证不能的责任。虽然中南钢结构公司、张辉之间没有订立书面劳动合同，但双方均具有法律、法规规定的主体资格，张辉在中南钢结构公司油漆车间工作、从事的工作内容系中南钢结构公司业务范围，张辉的工资由中南钢结构公司发放，中南钢结构公司提供的网上银行交易电子凭证上均载明“工资”或者“点工”，故中南钢结构公司、张辉之间已形成实际上的劳动合同关系。二、一审法院在庭后针对中南钢结构公司于2018年6月30日发给张辉的“5月点工”3682.5元以及“6月点工”3682.5元，对中南钢结构公司财务经理谢燕娇进行了调查。中南钢结构公司财务经理陈述称因张辉要求不扣除个税，故中南钢结构公司依据张辉要求，将张辉5月工资拆为5月点工、6月点工各3682.5元，并于同一天分两次转账，张辉在中南钢结构公司工作的2018年5月工资实际为3682.5元×2＝7365元。张辉于2018年7月6日受伤，根据中南钢结构公司、张辉分别提供的银行流水，可以认定张辉4月工资为4665元、5月工资为7365元、6月工资为4495.2元，7月受伤前发放的工资为849元，故张辉的月平均工资应为（4665＋7365＋4495.2）÷3＝5508.4元。三、因本案工伤事故发生在2018年7月6日，工伤认定在2018年10月17日，劳动能力鉴定在2019年11月1日，仲裁裁决解除劳动关系的时间为2020年5月25日。根据《湖北省工伤保险实施办法》第八条第一款“工伤保险基金实行市级统筹，并逐步实行省级统筹”之规定，本案中“统筹地区在岗职工平均工资”应认定为黄冈市2019年度城镇在岗职工平均工资标准。但又因双方争议焦点是在适用2017年还是适用2018年团风县城镇在岗职工平均工资标准，根据自愿原则且张辉对适用2018年团风县城镇在岗职工平均工资标准无异议，故一审法院对一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按照团风县2018年度城镇在岗职工平均工资46691元的标准予以计算。四、张辉住院时间为75天，两次出院记录上的医嘱均未载明其出院后需有专人护理，故一审法院对张辉抗辩称其护理时间为一年半的主张不予支持，一审法院认定张辉护理时间为75天。关于护理费用，张辉住院期间需要有人护理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准计算”之规定，张辉母亲柯玉风的工资由中南钢结构公司发放，发放时间均在张辉受伤后，中南钢结构公司称依据考勤表，柯玉风在中南钢结构公司工作到2018年6月20日，并且柯玉风没有书面辞职申请。一审法院认为，仅依据考勤表不能证明柯玉风与中南钢结构公司解除劳动关系，中南钢结构公司应承担举证不能的责任，故柯玉风的月平均工资为（2258＋4933.7＋5190.8＋3092）÷3＝5158元，故一审法院认定张辉护理费用为5158÷30×75＝12895元。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，由于中南钢结构公司没有提供张辉参加工伤保险的相关证据，故张辉的工伤保险待遇应当由中南钢结构公司支付。关于医疗费，张辉主张医疗费为438.86元，中南钢结构公司无异议，一审法院予以认可。关于住院伙食补助费，张辉在医院住院治疗75天，根据《湖北省人社厅关于做好工伤保险待遇支付等工作的意见》第二条“工伤职工住院治疗工伤（含工伤康复治疗）期间的伙食补助费，标准为每人每天15元，从工伤保险基金支付”之规定，对伙食补助费一审法院认定为75×15元/天＝1125元。关于交通费，张辉没有提供证据证明其在统筹地区外就医治疗的证据，一审法院不予支持。关于营养费，该主张没有法律依据，一审法院不予支持。关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，张辉停工留薪期为9个月，张辉月平均工资为5508.4元，故中南钢结构公司应支付给张辉停工留薪期的工资为5508.4元×9＝49575.6元。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”以及《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条“五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同，或者七级至十级工伤职工劳动合同、聘用合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金标准：五级伤残为22个月，六级伤残为18个月，七级伤残为12个月，八级伤残为10个月，九级伤残为8个月，十级伤残为6个月；一次性伤残就业补助金标准：五级伤残为34个月，六级伤残为28个月，七级伤残为20个月，八级伤残为16个月，九级伤残为12个月，十级伤残为8个月。依照前款规定享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当享受全额补助金；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年补助金递减20%；距法定退休年龄不足1年的，享受10%的补助金”之规定，关于一次性伤残补助金，中南钢结构公司应支付给张辉的一次性伤残补助金为5508.4元×9＝49575.6元。关于一次性工伤医疗补助金，中南钢结构公司应向张辉支付的金额为46691÷12×8＝31127元。关于一次性伤残就业补助金，中南钢结构公司应向张辉支付的金额为46691÷12×12＝46691元。另外，中南钢结构公司主张在张辉受伤后向张辉支付了受伤期间的工资及护理费共计11281.85元，根据张辉向法院提交的银行流水，除去中南钢结构公司应支付给张辉的上班期间的工资，中南钢结构公司分别于2018年10月9日向张辉转账3150元、2019年1月7日向张辉转账511元、2019年1月19日向张辉转账2070元、2019年2月1日向张辉转账900元，以上四笔银行转账共计6631元，以上费用应当在中南钢结构公司需支付给张辉的工伤保险待遇中予以扣减。对本案张辉的损失，一审法院核对如下：医疗费438.86元、住院伙食补助费1125元、护理费12895元、一次性伤残补助金49575.6元、一次性工伤医疗补助金31127元、一次性伤残就业补助金46691元，停工留薪期的工资49575.6元，合计191428.06元。综上，中南钢结构公司应支付给张辉的工伤保险待遇为191428.06元-6631元＝184797.06元。由于双方之间没有签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，张辉于2018年7月6日受伤后再未回到中南钢结构公司工作，因此中南钢结构公司应向张辉支付5月、6月、7月的双倍工资差额为7365元＋4495.2元＋849元＝12709.2元。另外，张辉抗辩称要求中南钢结构公司支付因未签订书面劳动合同的经济补偿金3420.85元没有法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《湖北省工伤保险实施办法》第八条、第三十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、湖北中南钢结构有限公司应向张辉支付因未签订劳动合同而产生的双倍工资差额12709.2元，限判决生效之日起十日内一次性付清；二、湖北中南钢结构有限公司应向张辉支付工伤保险待遇184797.06元，限判决生效之日起十日内一次性付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，原审查明的事实属实。本院认为：一、关于如何认定张辉的一次工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金问题。本案中，张辉的工伤事故发生于2018年，仲裁裁决解除劳动关系的时间为2020年5月25日。《湖北省工伤保险实施办法》第三十六规定，解除或终止劳动关系的，劳动者可享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资作为计算基数。对上述规定的上年度，一审从保护劳动者权益出发，在考虑本案适用劳动关系解除的上一年度即2019年，同时根据张辉对适用2018年团风县城镇在岗职工平均工资标准无异议的实际情况，以2018年的职工月平均工资作为计算基数计算上述两项费用于法有据。故中南钢结构公司提出按照2017年度团风县职工平均工资计计算张辉的一次工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、对张辉的护理费计算是否恰当问题。中南钢结构公司提出一审按张辉母亲柯玉风的工资计算护理费属于认定事实错误，因仅依据考勤表并不能证明柯玉风与中南钢结构公司解除劳动关系，一审在考虑中南钢结构公司对护理人柯玉风的工资发放情况继而确定柯玉风的月平均工资后，再确定张辉的护理费用符合本案的客观事实，中南钢结构公司对该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，中南钢结构公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免予收取。本判决为终审判决。审判长 易 俊审判员 饶桂芳审判员 宋顺国二〇二〇年十二月八日书记员 彭 聪