辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终1886号上诉人（原审原告）：辽宁石油机械制造有限公司，住所地铁岭市清河区石油大街**。法定代表人：高兴，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴殿彬，该公司员工。被上诉人（原审被告）：沈阳双兴建设集团有限公司，，住所地沈阳市和平区文化路**法定代表人：王振飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨柳松，辽宁国制律师事务所律师。原审第三人：辽宁信润机械制造有限公司，住，住所地铁岭市清河区石油大街**1-1/div>法定代表人：高兴，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邵亮，该公司员工。上诉人辽宁石油机械制造有限公司因与被上诉人沈阳双兴建设集团有限公司及原审第三人辽宁信润机械制造有限公司执行异议之诉一案，不服辽宁省铁岭市清河区人民法院（2020）辽1204民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人辽宁石油机械制造有限公司委托诉讼代理人吴殿彬、被上诉人沈阳双兴建设集团有限公司委托诉讼代理人杨柳松及原审第三人辽宁信润机械制造有限公司委托诉讼代理人邵亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁石油机械制造有限公司上诉请求:撤销一审判决或改判不执行其资产；诉讼费用由沈阳双兴建设集团有限公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。执行程序违法。1、不具有法官资格的法官在执行程序中1人主持全部执行事宜。2、执行人员具有胁迫倾向，辽宁石油机械制造有限公司无奈在执行笔录中陈述，并向法院出具申请书（无异议人盖章）。3、《执行通知书》没有法院盖章。二、适用法律错误。《担保法解释》二十二条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，担保合同成立”。本案中，辽宁石油机械制造有限公司仅在《申请》、《执行笔录》中提出为辽宁信润机械制造有限公司提供担保的意向，并非意思表示（加盖法人公章确认），且未以书面形式向债权人（沈阳双兴建设集团有限公司）出具担保书，沈阳双兴建设集团有限公司也未书面告知辽宁石油机械制造有限公司是否接受担保，担保合同并未成立，故《申请》、《执行笔录》中担保内容，不具有担保的法律效力，对辽宁石油机械制造有限公司没有约束力和强制执行力。三、辽宁石油机械制造有限公司与辽宁信润机械制造有限公司均为独立法人，在没有合法有效的担保关系情况下，辽宁石油机械制造有限公司有权不为辽宁信润机械制造有限公司承担任何担保责任。沈阳双兴建设集团有限公司辩称，一、辽宁石油机械制造有限公司的上诉请求和理由无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。上诉人称执行程序违法不是事实。张显龙是法院执行人员，不是审判法官，其是否具有法官资格不影响本案裁判，且执法是否违法，不是辽宁石油机械制造有限公司提起执行异议之诉的理由。辽宁石油机械制造有限公司并没有否认其在执行中为辽宁信润机械制造有限公司提供执行担保，任何人均无法胁迫一法人单位作出担保行为。第二、本案执行辽宁石油机械制造有限公司是因其在执行中为辽宁信润机械制造有限公司提供债务履行的承诺，而到期后没有履行，才被追加为被执行人的。因而辽宁石油机械制造有限公司无法否认担保事实。三、辽宁石油机械制造有限公司提起的所谓“执行异议之诉”，其目的就是在拖延执行，企图逃避法律义务。从其一、二审诉求及理由上看，该公司并没有对法院执行其财产提出异议，主张不应对其被查封、拍卖的财产不应予以执行，相反就是在找理由和借口无理缠诉。四、辽宁石油机械制造有限公司与辽宁信润机械制造有限公司实为一家公司，辽宁石油机械制造有限公司是辽宁信润机械制造有限公司的控股公司，执行辽宁石油机械制造有限公司也没有错误。辽宁信润机械制造有限公司辩称，所执行钢材是辽宁石油机械制造有限公司，不是我们公司的。辽宁石油机械制造有限公司向一审法院提出的起诉请求：依法撤销(2020)辽1204执异7号执行裁定；2、判决不执行辽宁石油机械制造有限公司的资产；3、诉讼费用由沈阳双兴建设集团有限公司承担。一审法院认定的事实：2018年7月4日沈阳双兴建设集团有限公司与辽宁信润机械制造有限公司建设工程施工合同纠纷一案本院立案受理，在审理过程中，双方当事人自愿达成调解协议，遂本院于2019年2月26日出具(2018)辽1204民初416号民事调解书。调解书内容为：一、沈阳双兴建设集团有限公司与辽宁信润机械制造有限公司解除自2015年5月20日至2015年6月20日之间签订的12份工程施工协议；二、辽宁信润机械制造有限公司共给付沈阳双兴建设集团有限公司工程款591.7063万元，辽宁信润机械制造有限公司于2019年6月1日前给付沈阳双兴建设集团有限公司100万元，于2019年8月1日前给付100万元，剩余391.7063万元于2019年12月31日前给付；三、如未按上述约定给付，以591.7063万元为基数，自2018年2月14日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率给付利息及加收利息的30%作为罚息。该调解书生效后，辽宁信润机械制造有限公司未按调解书履行义务，经沈阳双兴建设集团有限公司申请，进入执行程序。执行过程中，辽宁石油机械制造有限公司于2019年8月16日向本院提出申请，承诺其就沈阳双兴建设集团有限公司与辽宁信润机械制造有限公司执行案件标的于2019年10月20日前全部给付完毕，本院依法告知沈阳双兴建设集团有限公司，对此沈阳双兴建设集团有限公司予以认同。但嗣后辽宁信润机械制造有限公司既未履行义务，辽宁石油机械制造有限公司亦未按时兑现给付的承诺。2020年1月6日一审法院作出(2019)辽1204执321号民事裁定，裁定辽宁石油机械制造有限公司在保证范围内向沈阳双兴建设集团有限公司清偿人民币230万元，并依法查封了辽宁石油机械制造有限公司在本案中提出异议主张属于其所有的案涉钢材。后辽宁石油机械制造有限公司向本院提出执行异议，一审法院于2020年5月9日作出(2020)辽1204执异7号执行裁定书，驳回了异议，辽宁石油机械制造有限公司不服向本院提起执行异议之诉，即形成本诉。一审法院认为，本案系辽宁石油机械制造有限公司作为案外人提起的执行异议之诉，焦点是其对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案辽宁石油机械制造有限公司在沈阳双兴建设集团有限公司与辽宁信润机械制造有限公司建设工程施工合同纠纷一案执行过程中，明确表示并承诺其对辽宁信润机械制造有限公司的应履行义务于2019年10月20日前全部给付完毕，辽宁石油机械制造有限公司的此种担保行为一经向法院作出，经由法院告知沈阳双兴建设集团有限公司并获沈阳双兴建设集团有限公司认同，沈阳双兴建设集团有限公司即取得相应的担保权益。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十一条“被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。”的规定，依法查封执行辽宁石油机械制造有限公司的财产符合法律规定。辽宁石油机械制造有限公司所提出的理由，与本院经审理查明的事实并不相符，不能成立。辽宁石油机械制造有限公司不享有足以排除强制执行的民事权益。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第(二)项、第四百七十一条之规定，判决如下：驳回辽宁石油机械制造有限公司的诉讼请求。案件受理费26395元，由原告辽宁石油机械制造有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方争议的焦点是上诉人辽宁石油机械制造有限公司执行担保是否成立。经查，辽宁石油机械制造有限公司在被上诉人沈阳双兴建设集团有限公司申请执行原审第三人辽宁信润机械制造有限公司执行过程中，向法院对申请人担保执行，法院通知了申请执行人，申请执行人同意，由此执行担保成立、有效。综上所述，辽宁石油机械制造有限公司的上诉理由不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26395元，由上诉人辽宁石油机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹红鹰审判员  姜福田审判员  李小莹二〇二〇年十二月二日法官助理徐聪书记员冯春阳