广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终2004号 上诉人（原审原告）：广西巴马水晶泉饮料股份有限公司，住所地:广西巴马瑶族自治县巴马镇新车站旁河对面的巴马龙凤大酒店，统一社会信用代码：91451227315852320X。 法定代表人：徐华雄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵鹏飞，广西沵达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾耀慧，广西沵达律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：黄的燕，女，1965年2月16日出生，壮族，住广西巴马瑶族自治县根卜队**，公民身份号码：4527291965××××××××。 委托诉讼代理人：罗明春，巴马瑶族自治县法律事务中心法律工作者。 上诉人广西巴马水晶泉饮料股份有限公司因与被上诉人黄的燕劳动争议纠纷一案，不服巴马瑶族自治县人民法院（2020）桂1227民初460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。因本案案件事实清楚，法律关系明确，本院对本案不开庭进行审理。本案现已审理终结。 广西巴马水晶泉饮料股份有限公司上诉请求:1.撤销巴马瑶族自治县人民法院(2020)桂1227民初460号民事判决书；2.判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；3.判决上诉人无需向被上诉人支付二倍工资差额19，800元;4.判决上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金3600元；5.判决上诉人无需向被上诉人支付失业保险待遇赔偿金2688元；6.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人与上诉人属于加工承揽合同关系，而非劳动关系，一审判决认定错误。《合同法》第二百五十一条：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承榄包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。被上诉人家庭住址位于上诉人生产基地巴马县那社乡公爱村根卜屯。2017年12月，上诉人与被上诉人口头达成承揽协议：水晶泉公司正常生产期间，由黄的燕在其自己家中，将水晶泉公司自己购买的伙食食材，加工制作，完成后交付给水晶泉公司，水晶泉公司按月支付给黄的燕固定报酬1800元。水晶泉公司未生产期间，黄的燕无需提供劳务，且水晶泉公司无需支付加工承榄报酬。黄的燕除按照约定将加工好的伙食交付给水晶泉公司外，并不受水晶泉公司的管理，黄的燕与水晶泉公司属于加工承榄合同关系，而非劳动关系。判决书认定黄的燕与水晶泉公司属于劳动关系，显然属于事实认定错误。 二、即使认定双方存在劳动关系，一审判决对劳动关系的起算时间认定错误。2017年12月，上诉人与被上诉人口头达成承榄协议：水晶泉公司正常生产期间，由黄的燕在其自己家中，将水晶泉公司自己购买的伙食食材，加工制作，水晶泉公司未生产期间，黄的燕无需提供劳务。而事实上，直至2018年11月，黄的燕才开始给水晶泉公司提供伙食加工服务，该事实从和黄的燕仲裁时提供的银行交易流水可以证明。同时，水晶泉公司的工资发放明 细也印证了该事实。一审判决认定黄的燕自2017年12月到水晶泉公司工作，显然属于严重的事实认定错误。 三、即使认定黄的燕与水晶泉公司存在劳动关系，黄的燕属于擅自离职，不符合经济补偿金支付条件，一审判决存在适用法律错误。《劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。本案中，即使认定黄的燕与水晶泉公司属于劳动关系，但双方劳动关系解除是因为黄的燕自2019年8月份后未再来公司上班，是按擅自离职处理，并非因为黄的燕具有《中华人共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形而提出辞职，黄的燕也并未因任何原因向水晶泉公司提出辞职申请，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付劳动者经济补偿金的情形。因此，黄的燕要求水晶泉公司支付经济补偿金的诉讼请求，于法无据，一审判决存在适用法律错误。 四、黄的燕在水晶泉公司工作未满一年，不符合领取失业保险金的条件。《失业保险条例》第十四条：具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的。《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条：失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金。即使认定水晶泉公司与黄的燕存在劳动关系，黄的燕于2018年11月开始在水晶泉公司工作，于2019年8月离职，其在水晶泉工作未满一年，不符合法律规定的领取失业保险金的条件，其更无权要求水晶泉支付失业保险待遇赔偿金。 综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求贵院支持上诉人全部诉求。 黄的燕辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律得当，判决正确，请求二审法院予以维持。被上诉人于2017年12月进入上诉人公司工作，从事 食堂后勤工作，双方约定月工资为1800元。被上诉人在上诉人处工作至2019年8月份，上诉人亦向被上诉人支付工资至2019年8月份。在双方劳动关系存续期间，上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，被被上诉人也未为被上诉人办理缴纳社会保险。上述事实，有原审庭审笔录、当事人陈述及相关证据予以证实。根据上述事实，一审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第八十二条，《广西壮族自治区失业保险办法》第二十四条、第三十六条及《广西壮族自治区人力资源和社会保险厅广西壮族自治区财政厅关于提髙我区失业保险金标准的通知》（桂人社发（2017)80号）关于失业保险金发放标准以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决被上诉人与上诉人自2017年12月起至2019年8月存在劳动关系；由上诉人一次性支付被上诉人二倍工资差额19，800元、经济补偿3600元、失业保险待遇赔偿金3600元。适用法律得当，判决正确。 二、上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。一是被上诉人与上诉人的身份符合法律法规规定劳动关系的主体资格。被上诉人从事食堂工作，为公司员工提供饮食服务，是上诉人业务的组成部分，其工作是受公司的安排，公司支付劳动报酬，其与公司的关系是劳动关系，而不是承揽关系。二是在劳动关系存续期间，上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，上诉人也未为被上诉人办理缴纳社会保险，违反了劳动合同法及相关法律规定，上诉人依法向被上诉人支付二倍工资差额、经济补偿、失业保险待遇等。所以说上诉人的上诉请求无事实和法律依据。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，判决正确，请求二审予以维持，驳回上诉人的上诉请求。 广西巴马水晶泉饮料股份有限公司向一审法院起诉请求：一、判决原被告之间不存在劳动关系；二、判决原告无需向被告支付二倍工资差额19800元；三、判决原告无需向被告支付经济补偿3600元；四、判决原告无需向被告支付失业保险待遇赔偿金8064元；五、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告生产厂区位于巴马瑶族自治县根 卜屯,2017年12月，原被告口头协议，双方约定：在原告正常生产期间，原告购买伙食食材，交由被告在其家中（炊、餐具等由原告提供）加工制作，加工完成后交付给原告，被告月工资为1800元。被告从事该工作至2019年8月，之后被告没有再提供劳动，原告也没有再支付劳动报酬（工资付至2019年9月）。 另查明，因原、被告发生劳动争议，被告向巴马瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于2020年5月27日作出巴劳人仲字〔2020〕第5号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人（本案被告，下同）与被申请人（本案原告，下同）自2017年12月起至2019年8月20日存在劳动关系；二、自该裁决书生效之日起十五日内，被申请人一次性支付申请人二倍工资差额19800元；三、自该裁决书生效之日起十五日内，被申请人一次性支付被申请人经济补偿3600元；四、自该裁决书生效之日起十五日内，被申请人一次性支付申请人失业保险待遇赔偿金8064元；五、对申请人的其他仲裁请求，不予支持。原告对仲裁裁决不服，于2020年6月18日向该院提起本案诉讼。 另查明，被告在原告处工作期间，原告未与被告签订书面劳动合同，也未为被告办理缴纳社会保险费。被告系农业户口,其未按城镇职工标准缴纳过失业保险。广西壮族自治区2019年度最低工资标准一类为1680/月。 一审法院认为，一、关于原、被告之间是否属于劳动关系，认定用人单位与劳动者的关系是否属于劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。就本案而言，原告向被告提供伙食食材并提供厨房等用具，由被告为其加工制作伙食并向被告支付劳动报酬，由此可见，被告的工作系原告自身后勤保障工作之一，该项工作受原告管理，符合劳动法律关系的特征，应当认定被告与原告之间存在劳动关系，故原告主张双方的关系属于承揽关系的理由不成立，该院不予支持； 二、关于原告是否应支付被告劳动合同二倍工资差额 的问题。被告于2017年12月入职至2019年8月离职时，原告未与被告签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，故原告主张不支付二倍工资缺乏依据，该院不予支持。对于二倍工资差额，原告已按月向被告发放相应的工资，故原告应向被告支付自2018年1月至2018年11月月二倍工资差额。因被告月固定工资为1800元，故原告应向被告支付的二倍工资差额总额为19800元； 三、关于原告是否应当支付被告经济补偿的问题。根据 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条之规定，被告在原告处工作一年零九个月，解除劳动关系前十二个月月平均工资为1800元，解除劳动关系后应得到二个月的经济补偿，故原告应向被告支付经济补偿3600元（1800元/月×2个月），原告主张不应支付经济补偿的缺乏依据，该院不予支持； 四、关于是否支付失业保险待遇的问题。根据《失业保 险条例》第十四条第一款第(二)项、《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定，被告失业后可以享受失业保险待遇，因原告未依法为被告办理缴纳社会保险，应当赔偿被告因失业后不能享受失业保险待遇的损失，故原告主张不应赔偿原告失业保险待遇损失缺乏依据，该院不予支持。但因被告系农业户口,且其未按城镇职工标准缴纳过失业保险,其在庭审对巴劳人仲字〔2020〕第5号仲裁裁决书依据广西壮族自治区2019年度最低工资标准一类为1680/月计算损失金额也没有异议，该院不予调整，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第二十四条、第三十六条及《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》关于失业保险金发放标准的规定，原告应赔偿被告失业保险待遇赔偿损失为2688元（1680元/月×80%×2倍）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第八十二条，《广西壮族自治区失业保险办法》第二十四条、第三十六条、《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅关于 提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发〔2017〕80号）关于失业保险金发放标准，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九条之规定，判决：一、确认2017年12月至2019年8月期间被告黄的燕与原告广西巴马水晶泉饮料股份有限公司存在劳动关系；二、原告广西巴马水晶泉饮料股份有限公司于本判决生效之日起十日内向被告黄的燕支付二倍工资差额19800元及经济补偿金3600元；三、原告广西巴马水晶泉饮料股份有限公司于一审判决生效之日起十日内向被告黄的燕支付失业保险待遇赔偿金2688元；四、驳回原告广西巴马水晶泉饮料股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，由原告广西巴马水晶泉饮料股份有限公司承担。 二审中，当事人没有向本院提交证据。经查，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明，2018年11月前，被上诉人的工资打入其丈夫罗万才的个人银行账户（开户行：广西农村信用联社，账号：73×××65），2018年12月始打入其个人银行账户。 本院认为，本案二审争议的问题是：1.上诉人与被上诉人之间属于劳动合同关系还是承揽合同关系；2.如属于劳动合同关系，劳动合同的起止时间为什么时候；3.如属于劳动合同关系，上诉人应否向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金以及失业保险损失。 一、关于上诉人与被上诉人之间属于劳动合同关系还是承揽合同关系的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人支付劳动报酬的合同。承揽人以自己的设备、技术独立成工作，工作时间等自行安排，不受定作人的约束。劳动合同关系是劳动者为用人单位提供劳动服务，以周期定额或者计件等方式计算劳动报酬，劳动者受用人单位的约束。本案中，上诉人为被上诉人提供设备和食材由被上诉人烹煮餐食，在上诉人公司正常营业时每日定时烹煮，每月领取1800元的劳动报酬。即被上诉人利用上诉人的劳动工具和材料在规定时间内为上诉人提供劳动服务，以月为周期定额领取劳动报酬,工作时间受上诉人的约束。虽然被上诉人烹煮餐食的地点在被上诉人家而不在上诉人公司，但这系上诉人公司未具备职工就餐烹煮场地条件而选定在被上诉人家中烹煮，并非被上诉人自由选定的工作场地。从上述情况来看，双 方之间的关系符合劳动合同关系的特征，可认定双方存在劳动合同关系。另外，从上诉人提供的考勤表来看，其亦把被上诉人列为其职工，工作部门为饭堂。只是因其工作特点而将其与公司保洁员、保安及行政人员归为一类，不与生产线职工同作严格考勤。综上，可认定上诉人与被上诉人存在劳动合同关系，而不是承揽合同关系。上诉人提出双方存在承揽合同关系而不是劳动合同关系的主张的理由不成立，本院不予采信。 二、关于劳动关系的起止时间为什么时候的问题。 被上诉人提供的银行流水显示上诉人自2017年8月始即已向被上诉人发放工资（2018年11月前被上诉人工资打入其丈夫罗万才的个人银行账户），与被上诉人主张双方于2017年12月已成立劳动关系的主张相符，应予确认。双方对一审判决认定双方的劳动关系已于2019年9月终止均没有异议，本院予以确认。据此，一审判决认定双方于2017年12月至2019年8月之间存在劳动关系并无不妥，本院予以确认。上诉人主张双方于2017年12月达成口头协议，但直至2018年11月才实际履行，即双方于2018年11月才成立劳动关系主张，本院不予采信。 三、关于上诉人应否向被上诉人支付未签订书面合同的双倍工资差额、经济补偿金以及失业保险损失的问题。 （一）未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”第六条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订 书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”本案中，上诉人没有与被上诉人签订书面劳动合同，也没有证据证实其已经在劳动关系建立后一个月或一年内书面通知被上诉人签订书面劳动合同而被上诉人拒绝签订。且根据上述法律规定，如上诉人已经书面通知被上诉人而被上诉人拒绝签订，上诉人应当书面通知被上诉人书面终止劳动关系。据此，上诉人应当依法向被上诉人支付相应的二倍工资差额。一审判决根据被上诉人的工资情况判决上诉人向被上诉人支付相应的二倍工资差额正确，本院予以维持。 （二）经济补偿金问题。上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险，那么根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，被上诉人可以单方解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，上诉人应当向被上诉人支付相应的经济补偿金。一审判决根据被上诉人在上诉人单位工作的时间和工资情况依法判决上诉人向被上诉人支付相应的经济补偿金正确，本院予以维持。上诉人主张被上诉人自行辞职故其无须支付经济补偿金的理由不成立，本院不予支持。 （三）失业保险损失的问题。上诉人未为被上诉人缴纳社会保险，导致上诉人辞职后不能依法领取相应的失业保险，给被上诉人造成失业保险的损失。一审判决根据《失业保险条例》第十四条、《若干规定》第十三条等法律规定,判决上诉人赔偿被上诉人相应的失业保险损失正确，本院予以维持。上诉人上诉提出被上诉人在其公司工作未满一年，未达到领取失业保险的条件，故其无须向被上诉人支付失业保险损失的主张。如上所述，被上诉人在上诉人公司工作的时间已经超过一年，上诉人的该上诉主张不成立，本院不予支持。 综上所述，广西巴马水晶泉饮料股份有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西巴马水晶泉饮料股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘嘉芳 审 判 员 吴利萍 审 判 员 黄忠任 二〇二〇年十一月十八日 法官助理 陈少杰 书 记 员 韦世玉 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。