河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终8760号上诉人（原审被告）:张富良，男，1991年7月20日出生，汉族，大专文化程度，洛阳市人，河南延斌混凝土工程有限公司职工，住洛阳市涧**。委托诉讼代理人：刘建伟、李瑞，河南万基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳尚锦置业有限公司，住所地：洛阳市涧**丽春东路**（珠江路办事处院内）。法定代表人：周海萍，执行董事。委托诉讼代理人：安学锋、畅陶杰，河南班固律师事务所律师。上诉人张富良与被上诉人洛阳尚锦置业有限公司（简称尚锦置业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初4287号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法审理了本案。本案现已审理终结。张富良上诉请求：1.依法撤销原审民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与尚锦置业公司签订的《升龙城B区认购协议书》是多方达成的以房抵债结果，实际履行中已经变更了包括定金、付款方式、付款期限在内的条款。双方实际上在2017年、2018年、2019年以货款抵房款方式分四次办理917411.56元的房款支付手续。被上诉人无权依据该协议中一次性付款方式及时间的约定认为上诉人迟延支付购房款从而要求解除合同；2、本案中，协议已经包含了当事人信息、房号、面积、总价款、违约责任等商品房买卖合同的主要内容，该协议不是预约合同，应为商品房买卖合同。该合同对双方均有约束力，在无约定的前提下不能解除。本案中，双方签订的协议，约定的是一次性付款，实际上是货款抵房款付款，均不存在预付款及首付款支付问题，因此也不存在上诉人逾期支付预付款及首付款问题。上诉人未收到被上诉人签订《商品房买卖合同》的通知，且也从未向被上诉人主张解除合同，故被上诉人无权依据协议条款主张解除协议，寄发律师函要求解除合同的行为对上诉人不产生效力；3、本案中，双方未约定一次性付款的支付时间，上诉人已经支付大部分购房款，剩余款项不足总房款的三分之一，且上诉人不存在迟延付款事实，其庭审中明确表示同意支付剩余款项但被上诉人拒绝，上诉人至今未支付剩余房款的行为不构成不履行主要债务的情形，不会导致双方合同目的无法事项；4、被上诉人不享有合同约定或法定解除权，就以邮寄《律师函》的形式通知解除，本身属于违约行为，且上诉人并未收到该《律师函》，解除通知上诉人不发生法律效力，被上诉人无权以邮寄解除合同为由确认合同解除。尚锦置业公司辩称：1、根据双方签订的协议，答辩人与上诉人之间是商品房预约合同关系，不是商品房买卖合同关系；2、本案中，在各方“工抵”之后，答辩人并不欠付上诉人款项，上诉人与答辩人达成“以房抵债”协议缺乏事实和法律依据；3、根据双方签订的协议付款方式为一次性付款，但从签订之日至答辩人通知上诉人缴纳剩余款项时隔777天，答辩人的合同目的无法实现。答辩人向其邮寄文件其拒收，无奈答辩人提起诉讼，从邮寄文件到一审开庭时隔278天，上诉人从未找答辩人协商，也未积极支付剩余款项，其消极行为表明其不愿在继续履行《认购协议书》，上诉人的行为已经构成严重违约，答辩人行使解除权合情合理；4、答辩人在整个事件中表现出最大的诚意，虽上诉人严重逾期支付剩余认购款，但答辩人仍为上诉人预留房屋三年之久，其上诉虽称愿意支付剩余认购款，并不能免除其之前的违约事实，答辩人享有拒绝的权利；5、《认购协议书》虽约定定金3万，但原审判决仅认定定金1万，已最大限度维护了上诉人的利益。综上，请求驳回上诉，维持原判。尚锦置业公司向一审法院起诉请求：1.判决解除原、被告于2017年9月20日签订的《升龙城-B区认购协议书》；2.判决原告有权不予返还认购定金3万元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月20日，原告尚锦置业公司与被告张富良签订了一份《升龙城B区认购协议书》，约定张富良（乙方）认购由尚锦置业公司（甲方）开发的升龙城B区11幢2201号房产，暂定总价款为1382782元，在协议签订之日张富良支付定金3万元，并选择一次性付款的方式付清房款。协议书第七条约定：乙方未按时支付本协议约定的预付款或补足首付款差额，甲方有权解除本协议，乙方已付定金不予退还，甲方有权将乙方认购房产另行出售予他人。协议还约定，乙方预留的通讯地址、联系电话均准确有效，若有变更，乙方应在变更之日起两日之内以书面形式通知甲方，否则由此造成的延误，所有责任均由乙方承担。甲方按此联系方式向乙方发出通知，即视为甲方已完成相应的通知义务，如因上述通信联络资料有错漏或非本人接收等任何非原告原因而导致乙方不能收到甲方通知，相关责任由乙方自行负担。协议签订后，尚锦置业公司于2017年9月20日、2018年9月26日、2018年9月30日、2019年9月10日分四次向张富良出具了九份《收据》，金额共计917411.56元，收据上均注明收到2201号房屋定金。2019年11月6日，原告尚锦置业公司按照认购协议书中被告张富良确认的通讯地址以及通讯方式向其邮寄了一份《律师函》，要求张富良于2019年11月10前支付2201房屋的剩余购房款，张富良于2019年11月7日拒收该邮件。2019年12月3日，尚锦置业公司再次向张富良邮寄一份《律师函》，告知因其未在2019年11月10日前支付剩余购房款，已构成根本违约，尚锦置业公司将解除与其签订的认购协议书，并没收定金1万元。2019年12月5日，张富良拒收该邮件。一审法院认为：原告尚锦置业公司与被告张富良双方于2017年9月20日签订的《升龙城-B区认购协议书》属于预约合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，应为有效协议。该协议对双方当事人均具有法律约束力。协议签订后，张富良向尚锦置业公司共支付917411.56元房款（含定金），剩余465370.44元购房款未支付，在原告尚锦置业公司通知其支付剩余购房款后，被告仍未全部支付剩余购房款，其行为属违约行为，根据协议约定，尚锦置业公司提出解除该认购协议的主张，于法有据，该院予以支持。对于被告张富良提出的没有接到解除通知的辩称意见，与事实不符，该院不予采纳。被告张富良对其违约行为应承担相应的违约责任，因此基于定金罚则，其已交纳定金依法不予返还。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，第九十三条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告洛阳尚锦置业有限公司与被告张富良于2017年9月20日签订的关于升龙城B区第11幢2201号房的《升龙城-B区认购协议书》。二、原告洛阳尚锦置业有限公司的其他诉讼请求不予支持。案件受理费275元，由被告张富良承担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为:本案双方签订的《升龙城-B区认购协议书》为预约合同,系双方当事人的真实意思表示,且内容并未违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,对双方当事人具有法律约束力。本案中,协议签订之日张富良支付定金3万元，并选择一次性付款的方式付清房款。该协议书第七条约定：乙方（即张富良）未按时支付本协议约定的预付款或补足首付款差额，甲方（即尚锦置业公司）有权解除本协议，乙方已付定金不予退还，甲方有权将乙方认购房产另行出售予他人。现张富良向尚锦置业公司共支付917411.56元房款（含定金），剩余465370.44元购房款未支付，尚锦置业公司以协议约定的地址向张富良邮寄《律师函》催收剩余房款时，其拒收该邮件且未在合理期间内支付剩余房款，其行为已经构成违约,原审法院根据合同约定及法律规定判决解除双方签订的《升龙城-B区认购协议书》并无不当。张富良上诉称该协议书不应解除的理由，依据不足，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，张富良上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费100元，由上诉人张富良负担。本判决为终审判决。审判员  衡宏波二〇二〇年十二月十七日书记员  邱云静