黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终677号上诉人（原审被告）：刘春花，女，汉族，1949年12月25日出生，住黑龙江省齐齐哈尔市建华区。上诉人（原审被告）：周鑫，男，汉族，1977年11月13日出生，无职业，住黑龙江省齐齐哈尔市建华区。二上诉人委托诉讼代理人：查念华，黑龙江四方律师事务所律师。二上诉人委托诉讼代理人：潘琪，黑龙江四方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区军校街**，统一社会信用代码：912302007110548656。法定代表人：韩春东，系该公司董事长。委托诉讼代理人：秦非，系该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：刘国友，男，汉族，1962年3月18日出生，无职业，住黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区。委托诉讼代理人谷焕平，黑龙江齐大律师事务所律师。原审被告：河南省鼎基建筑安装工程有限公司，住所地：河南省商丘市夏邑县，统一社会信用代码：91411426769487110E（2-3）。法定代表人：李超强，系该公司总经理。原审被告：河南省鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区安智小区**楼****，统一社会信用代码：91230202688861473C。法定代表人:孟庆金，该分公司经理。上诉人刘春花、周鑫、齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司（以下简称齐市交通开发公司）因与被上诉人刘国友、原审被告河南省鼎基建筑安装工程有限公司、河南省鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2019）黑0206民初1222号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，现已审理终结。刘春花、周鑫、齐市交通开发公司上诉请求：1、请求依法改判判决第一、二、三项，上诉人不应支付被上诉人工程进度款350万元及利息、不应支付工程余款2，768，509.77元及利息、不应返回工程质量保证金30万元及利息；2、请求依法改判判决上诉人刘春花、周鑫、齐市交通开发公司对上诉款项不承担给付责任。事实和理由：一、原审判决认定事实和适用法律错误：被上诉人刘国友不是适格的诉讼主体，没有合同相对性不具备诉讼权利，不具备原告的诉讼主体资格。根据双方提交的证据，工程承包合同（2012年10月1日）、建设施工许可证，以及刘国友提交的监理公司施工日志、施工监理资料、竣工验收申请书、竣工工程验收报告等，均证明该工程承包方为河南鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司，施工方亦是该公司，刘国友只是河南鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司的经办人或负责人，没有任何证据证明刘国友是实际施工人，刘国友与河南鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司签订的内部承包协议不具备对外效力，其真实性无法确定。涉案工程至今没有竣工验收，河南鼎基建筑安装工程有限公司没有与开发工程进行工程结算，工程价款无法确定，人民法院不能以审代鉴、以主观臆断，确定工程质量、验收及工程总价款。依据合同约定该工程的竣工时间为2013年7月20日，但工程至今没有竣工验收，河南鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司在该案中承建的是两栋楼的工程，至今只有一栋楼在政府的强令下进户使用，另一栋楼没有交付使用也没有竣工、验收，从法院组织的现场勘验录像及记录完全可以证实工程大部分工程没有完工，很多工程存在质量问题，施工人员在2018年5月,2019年8月还在对外墙体、雨落管道等进行施工，在勘察现场监理单位也只是可以确定主体施工完毕、只保证主体工程质量，施工单位承包的工程是一个整体，是不可分割单独进行结算的，一栋施工完毕使用的建筑物，不能决定整体承包工程的质量和竣工，该工程并没有竣工验收，不存在拖欠工程款事宜。原判决称12号楼己经基本完工，房屋对外销售，曲解了竣工、验收、合格概念，基本完工不代表不等于竣工验收合格。对外销售只是根据商品房预售的管理规定所作出的预售、网签事项，以此推断竣工、验收是主观臆断不符合法律规定，组织竣工验收的前提条件，是工程己经竣工，在工程没有完工的基础上进行验收，否定了前提条件，监理公司提出的整改、修复部分至今施工单位没有整改、也没有整改完工报告，原审判决以并不完备且互相矛盾的监理部门分项验收材料对工程质量的认可，与客观事实不符，以审代鉴作为竣工、验收的结论没有法律依据。上诉人齐市交通开发公司与河南鼎基建筑安装工程有限公司没有进行工程结算，工程余款只是被上诉人刘国友单方的计算，并且没有证据支持，依据上诉人提交的证据完全证明工程款齐市交通开发公司己全额拨付给建设单位，不存在拖欠工程余款的事宜。2013年9月30日补充协议，不能作为拖欠工程款及计算工程进度款利息的依据，该协议约定约350万工程进度款的给付时间为12、13号楼进户时给付50万，明年3月30日前给付300万付清，该协议是附条件的协议，即12、13号楼进户时给付和进户后第二年3月30日前给付，现该工程没有竣工验收也没有进户，不存在给付进度款的事宜，也不存在给付利息的事宜。2013年9月30日该合同签订后齐市交通开发公司以现金及材料方式付给河南鼎基建筑安装工程有限公司工程进度款总计500余万元。建设用土地（有规划许可）折抵给付的300万,累计800余万元，且被上诉人刘国权对拨款数额及材料款项予以认可，原审法院判决上诉人给付工程款及进度款认定事实错误；河南鼎基建筑安装工程有限公司依据合同约定交纳的30万元是工程质量保证金，并非开工保证金，施工完毕认定的证据在案件审理中没有体现，质量保证金不应返回。二上诉人刘春花、周鑫行使是职务行为，其行为结果应由齐市交通开发公司承担。齐市交通开发公司法定代表人及冷冰的调查笔录，情况说明、声明不足以认定刘春花、周鑫与齐市交通开发公司之间是挂靠关系，该证据与上诉人刘春花、周鑫提交的齐市交通开发公司提交的说明、董事会决议等内容相互矛盾，2017年5月法院送达人员的笔录韩春东本人也作出说明，否认其所作的笔录不客观、没有了解真实情况下作出的。齐齐哈尔市龙沙区人民法院作出的(2016)黑0202民初715号民事判决书，齐齐哈尔市铁锋区人民法院作出的(2014)铁民初字第1050号民事判决书所认定的事实，该两案中的证据完全可以否定韩春东、冷冰所做出的的情况说明、声明等证据的客观性，可以证明刘春花是齐市交通开发公司的代理人，并且作为委托人员代理公司签订该项目的工程合同及补充协议，并负责拨付收受款项等具体事宜，其行为是职务行为，并不是个人行为。原审法院认定其是实际开发人于法无据。原审判决依据被上诉人刘国友提交的（承包合同）复印件、租赁合同、房屋销售合同确定周鑫是实际开发人，认定事实错误，在庭审过程中被上诉人刘国友并没有提供证据予以证明；三、上诉人刘春花、周鑫与齐市交通开发公司无挂靠关系，应由齐市交通开发公司对外承担给付拖欠工程款的责任，诉争工程的发包方为齐市交通开发公司，承包方为河南省鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司，上诉人刘春花、周鑫只是本案诉争工程的经办人，被上诉人刘国友提供的证据，《情况说明》、《声明》、人民法院调查笔录不能证明上诉人刘春花、周鑫与齐市交通开发公司系挂靠关系，《情况说明》已被齐市交通开发公司法定代表人韩春东出具的声明所否定，原审法院不应将《情况说明》作为定案依据，应以韩春东最后出具的声明作为定案依据，上诉人刘春花、周鑫与齐市交通开发公司挂靠关系应有书面证据，承包合同、挂靠费交费凭证等证据予以证实，但被上诉人未提供上述证据，根据法律规定，其应承担举证不能的法律后果。四、原审法院认定事实和适用法律错误。在本案发回重审前原二审法庭调查中，被上诉人自认有部分工程至今仍未完工，且工程质量有多处问题，无法达到竣工验收标准。齐市交通开发公司提交的《监理工程通知书》能够证明由本案诉争工程的监理单位齐齐哈尔市天兴工程建设监理咨询有限公司签发，当时已通知河南省鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司，该公司作为承建方在施工过程中导致该工程存在众多质量问题，且12号楼阁楼建设超出设计标准，设计变更没有经齐市交通开发公司及设计监理单位同意。根据《建筑面积计算规范》规定，阁楼2.1以下按半面积计算，但建设单位超高施工，证实河南省鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司未按照设计图纸进行施工；该工程的水暖、供水、护水坡、电照明工程至今没有完工。本案诉争工程不具备验收合格条件，因承包方原因导致本案诉争工程至今无法验收，原审法院错误认定齐市交通开发公司拖延、拒绝组织验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定本案诉争工程没有竣工验收又存在质量问题并且没有修复的，承包单位请求给付工程价款的不予支持。原审法院错误适用法律支持被上诉人的诉讼请求系无事实根据及法律依据，请求撤销原审判决，依法改判。刘国友答辩称，一、上诉人刘春花、周鑫、齐市交通开发公司诉称被上诉人刘国友不是适格诉讼主体、不具有原告的诉讼主体资格，与事实不符。刘国友是工程的实际施工人，按照相关法律规定，刘国友有权作为原告提起诉讼，主体适格。富拉尔基区滨江花园小区建设施工手续上，施工单位虽然是河南省鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司，但本案诸多证据能证实，河南省鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司不是实际施工人，是上诉人为顺利办理施工手续，特意找来给刘国友挂靠的单位。河南省鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司只是被挂靠单位，不是实际施工人。从本案两份《工程承包合同》可以看出，刘国友手里的合同没有河南省鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司的公章，上诉人手里的合同有公章，由此可以证明上诉人明知工程是发包给刘国友个人施工的，但因为刘国友个人是无法办理工程各项施工手续的，必须要找一个有资质的挂靠单位来让刘国友挂靠，上诉人才能正常办理工程的开工、施工竣工手续。上诉人是与刘国友签订完《工程承包合同》后，才私自找的河南省鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司来让刘国友挂靠的，刘国友开工时间为2012年10月1日在先，而与河南省鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司签订挂靠的《内部合同书》的时间为2013年9月15日在后。河南省鼎基建筑安装工程有限公司提交的答辩状，己明确认可刘国友为12号楼、13号楼的实际施工人，并证实河南省鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司并未实际施工，也未投资。刘国友在上诉人眼皮子底下长期施工两栋楼，上诉人并未对此提出过任何异议，在工程竣工后还接收了刘国友的施工成果，现在却以刘国友系挂靠为由，拒绝给付工程款，是不诚信的表现。《工程承包合同》和补充协议上，承包方、乙方均为刘国友个人签名，根本就没有河南省鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司的公章，30万元保证金收据上体现，交款单位为刘国友个人，而非河南省鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司。刘春花支付多笔工程款汇入刘国友个人银行账户的银行流水等等，以上证据己经形成证据链条，能够证实刘国友为实际施工人。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。按照上述法律规定，刘国友有权作为原告提起诉讼，其主体不存在问题。二、上诉人称工程没有竣工验收，未进行工程结算，工程款无法确定的问题，法院以审代鉴，这是上诉人故意拖欠工程款的借口。两栋楼房刘国友己经施工完毕，不存在未完工的问题。2013年9月30日双方签订的《工程承包合同补充协议》中，上诉人已自认“现工程己基本完工”，不然也不会与刘国友签署这份支付剩余工程款的补充协议。从刘国友提交的证据来看，防水坡工程上诉人己经分包给梁雪施工，该部分工程款已从刘国友的总工程款中进行了扣除。12号楼自2013年竣工后至今已7年没有使用，也没有专业队伍进行维护，外墙体有破损是很正常的现象，工程无法进行竣工验收的责任在上诉人一方，工程没有建设施工手续，导致无法进行竣工验收，在上诉人开发的富拉尔基区滨江花园11栋楼1-11号，有9栋系棚改楼，2栋是商品楼，为了完成棚改任务，富拉尔基区人民政府在齐市交通开发公司尚不具备开工手续的条件下，破例为其补办了2栋商品楼的施工许可证手续，目的是为了让其能卖一部分商品房，来弥补棚改楼建设资金的不足，整个工程在2012年10月1日就己开工，至今9栋棚改楼仍没有取得任何开工手续，2栋商品楼除了施工许可证手续，五证中的其他四证仍没有办理，未能竣工验收的责任在开发商一方，而非施工方的责任。发包方上诉人未经设计单位审批，私自更改了楼房设计，将一楼住宅改为车库、六层阁楼加高，导致验收单位不予验收。施工方刘国友己完成竣工验收材料提交义务，上诉人故意拖延验收，按照最高院的规定，应视为工程已经竣工。两栋楼房均有分项验收合格报告，也有工程监理的签字，均已具备竣工验收条件，是上诉人不组织相关部门进行验收，并找种种理由故意拖延验收，才没有拿到总的验收合格报告。工程竣工后刘国友曾将竣工报告交给刘春花，但刘春花称等整个小区全部完工后再统一组织验收没有接收。在本案审理期间，办案法官再次将竣工报告交给了上诉人，法官还组织各方进行了一次验收，但上诉人又以其他公司的内业材料不全，无法进行竣工验收为由，再次拒收施工方竣工报告。13号棚改楼老百姓已实际进户入住，12号楼商品房，在富拉尔基区住建局颁发的建筑工程施工许可证“合同竣工日期”一栏上，显示竣工日期为2014年10月30日，12号楼刘国友已交付给上诉人，并且上诉人己将12号楼的房产全部出售，并办理了网签，因上诉人拖欠他人工程款，其他债权人听说上诉人在卖楼后，就将12号楼的楼门封死阻止上诉人卖楼获利，两栋楼房均己交付，上诉人己接收、占有、使用。根据《最高人民院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条(2)规定：承包人己经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。（3）：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。按照上述法律规定，12号、13号楼均己经竣工，上诉人应按合同约定支付工程款。双方在《工程承包合同》中约定了工程款的计算方式为按平方米单价分别为1220.00元、1260.00元计算。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。按照上述法律规定，法院按合同约定固定价格计算工程款有合同和法律依据，不存在上诉人所称的法院以审代鉴的问题。三、刘国友施工的两栋楼房不存在任何质量问题。13号楼己经交付老百姓入住、使用多年，12号楼己被上诉人全部出售并办理了网签。在两栋楼已交付多年的情况下，上诉人还在强调工程存在质量问题，但其在本案中又没有对工程质量提出鉴定申请，足以证实工程不存在任何质量问题，其只是故意找理由拖欠工程款。四、上诉人称其不拖欠工程进度款、工程余款，30万元保证金不应退回，与本案双方证据相矛盾。刘国友在完工后将两栋楼均交付给了上诉人，但上诉人一直迟迟不予结算工程款，双方才又签订了2013年9月30日的补充协议。补充协议中明确约定了进度款为350万元和余额工程款大约为350万元，并约定了具体的支付时间及逾期齐市交通开发公司承担月息3分，齐市交通开发公司和刘春花均在补充协议上签字、盖章认可。现在上诉人对于自己签字、盖章认可的事实都在予以否认，可见其严重缺乏诚信。工程竣工后刘国友曾多次找上诉人对账后，双方均没有达成一致，在刘国友起诉后，上诉人一方提交了证据八《12#、13#楼己付工程款明细》，用以证实己付刘国友工程款的数额和明细。刘国友在无法与上诉人达成结算书的情祝下，用上诉人提供的明细与上诉人进行算账。在该份明细中上诉人自认己给付刘国友工程款为11，188，183.04元，但其中的第1项4,第36项、37项、40项工程款刘国友未收到，上诉人至今也未举证证明刘国友己收到上述款项，按照“谁主张、谁举证”的原则，上诉人应自行承担举证不能的后果。原审法院在扣除上述费用后，判决上诉人给付刘国友拖欠工程款6，268，509.77元，并无不当。30万元保证金系开工保证金，而非工程质量保证金，上诉人出具的30万元保证金收据已载明为刘国友交纳，是需要在开工前交纳的，其性质是约束施工方按时开工不得延期开工，上诉人所称的工程质量保证金系在工程竣工并结算后，按总工程价款的5%进行预留以确保后续工程质量使用，是事后预留而不是事先交纳。上诉人的说法与其自己出具的保证金收据及证据八中第40项质保金的计算数额自相矛盾。上诉人己在证据八中扣除了5％的质保金637，853.00元，如果其称30万元为质量保证金，那该30万元就属于重复收取的质量保证金，也应予以返回，原审判决上诉人返还30万元保证金是正确的。五、上诉人称刘春花、周鑫系履行职务行为，其行为结果应由公司承担，没有证据证实且与本案诸多证据相矛盾。在原审法院(2015)富民初字54号卷宗材料中第34页齐市交通开发公司的法人冷冰曾证实，刘春花是挂靠我们房产公司，我公司只收管理费，是刘春花个人开发，一切债权、债务、收益都归刘春花个人。在本案中齐市交通开发公司也出具了情况说明和声明，原审法院还多次找法人韩春东和冷冰调查核实，证实上诉人刘春花和周鑫系挂靠其公司对外发包12号、13号楼工程，刘春花不是其公司会计，12号、13号楼经济和法律责任均由两人承担。周鑫与齐市交通开发公司签订的《承包合同》等诸多证据己经证实，刘春花、周鑫系挂靠齐市交通开发公司经营，原审判决二人对拖欠工程款承担连带责任，具有事实证据和法律依据，判决正确。六、《工程承包合同》第10条己经约定进度款的付款时间为刘国友垫付至主体四层，也就是说在刘国友主体施工到四层时就应当给付进度款的70%，但上诉人并未如期支付进度款，双方才再一次订立补充协议进行约定，同时还约定了逾期给付，需自2014年3月30日起按月息3分给付利息。进度款拖欠至今己达7年，但上诉人却还在找借口称进度款给付需附条件，一再拖延付款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理：没有约定的，按照人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案双方有约定，原审判决支付2分利息有法律依据。综上，原审判决三上诉人给付被上诉人工程进度款350万元和工程余款276万余元、利息及返还30万元保证金，判决事实清楚、证据确实充分，适用法律得当，程序合法，请求二审法院依法予以维持。原审被告河南省鼎基建筑安装工程有限公司及河南省鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司未到庭，未答辩。刘国友向一审法院起诉请求：1、要求被告刘春花、周鑫、齐市交通开发公司给付拖欠的工程进度款人民币350万元，并按月利率2分给付此款的利息（从2014年3月30日起计息至工程进度款给付完毕之日为止）；2、要求刘春花、周鑫、齐市交通开发公司给付欠付的工程余款3272600.66元（含保证金30万元），并按银行贷款的利率标准给付此款的利息（从2013年9月30日起计息至此款给付完毕之日为止）；3、诉讼费、保全费等由刘春花、周鑫、齐市交通开发公司负担。一审法院认定事实：2012年1月29日，被告齐市交通开发公司与齐齐哈尔国土资源管理局签订《国有建设用地使用权出让合同》，出资购得国有土地使用权，开发建设齐齐哈尔市富拉尔基区滨江花园小区。2012年10月1日，齐市交通开发公司、刘春花作为甲方与原告刘国友签订一份《工程承包合同》（庭审中双方均提供该合同，齐市交通开发公司提供的该合同承包方（乙方）处则盖有河南省鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司的印章及孟庆金的名章），该合同约定：甲方将富拉尔基区滨江花园小区12号、13号楼工程发包给乙方施工，开竣工日期为2012年10月1日至2013年7月20日，承包方式为包工包料，甲方负责部分材料的提供，乙方先垫资，甲方按工程进度付工程款，工程结算价款的计算方式为：商住楼（按图纸建筑面积计算工程量）每平米为1，220.00元，棚改楼（按图纸建筑面积计算工程量）每平米为1，260.00元，该合同第13条约定“……基础以下不可预见部分执行现场签证，不含在每平方米包干内”。2012年8月4日，刘春花出具收据一张，内容为收到刘国友“工程保证金”人民币30万元。刘国友垫付工程资金、安排施工人员进场，进行了富拉尔基区滨江花园小区12号、13号楼的实际施工。2013年4月5日，刘国友与被告河南省鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司的负责人孟庆金签订一份《内部合同书》，约定：刘国友负担富拉尔基区滨江花园小区12号、13号楼工程施工的一切费用，河南省鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司提供工程合法证件，负责给刘国友提供的内页资料和隐蔽工程材料盖章，刘国友向该分公司交纳管理费用。此后，刘国友在实际施工过程中，均是以河南省鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司名义进行施工。刘国友向河南省鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司交付了4万元的挂靠费。另查，富拉尔基区滨江花园小区的其他楼房也均是以河南省鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司的名义施工的。2013年7月5日，齐市交通开发公司、刘春花作为甲方与刘国友签订一份《工程承包合同补充协议》，协议约定：甲方将富拉尔基区滨江花园小区4号楼东侧三层楼的“开发权”转让给刘国友，用于抵顶欠刘国友的12号、13号楼的工程进度款300万元，还约定了原12号、13号楼工程的余额进度款拨付继续按原合同执行。后该三层楼房因未取得规划许可证，并未实际施工。2013年9月30日，齐市交通开发公司、刘春花作为甲方与刘国友又签订了一份《工程承包合同补充协议》，该协议内容为：甲方开发的12号、13号楼工程承包给乙方施工，现“工程已基本完工”，按进度拨付进度款，甲方欠乙方进度款350万元，剩余工程款约为350万元（以最后结算为准，多退少补），双方经协商确认，进户时甲方先给付进度款350万元中的50万元，2014年3月30日前付清余额300万元，双方约定，如“进度款按期没到位，所欠进度款数量甲方承担月利息3分，时间从2014年3月30日开始计利息……”。经查，富拉尔基区滨江花园小区的13号楼系棚改回迁楼，棚改回迁的住户已经于2014年入住，富拉尔基区滨江花园小区的12号楼工程已经基本完工，但未交付使用，齐市交通开发公司已经将12号楼的部分房屋对外出售。被告刘春花与被告周鑫系母子关系。周鑫参与了富拉尔基区滨江花园小区12号楼部分房屋对外销售的活动。刘国友手中有一份周鑫签字的塔吊租赁合同，内容为周鑫租用塔吊，租金每天400.00元。2012年3月5日周鑫与齐市交通房地产开发公司签订一份《承包合同》，合同约定：富拉尔基区滨江花园小区开发项目由周鑫自筹资金、独立核算、自负盈亏、独立账户，并缴纳各项税费，负责项目资金投入，组织建设施工、房屋销售及开发相关手续的办理，周鑫向公司上缴50万元。本案原审时，在2017年5月17日，本院工作人员在向齐市交通开发公司法定代表人韩春东送达起诉状、传票等应诉材料时，韩春东在法院的调查笔录中称富拉尔基区滨江花园小区系刘春花挂靠齐市交通开发公司，以该公司的名义开发的房地产工程项目。所涉民事责任应由刘春花自己承担，刘春花应交的管理费50万元，实际仅交付了12、13万元左右。在原审过程中，2017年11月7日，齐市交通开发公司向本院出具一份《情况说明》，内容为：12号楼、13号楼工程由刘春花、周鑫挂靠齐市交通开发公司开发建设，施工建设由其对外发包，齐市交通开发公司没有出资建设12号楼、13号楼工程，刘春花、周鑫因该楼房工程所欠刘国友的工程款与齐市交通开发公司无关。2017年11月7日，齐市交通开发公司出具《声明》一份，内容为：“刘春花不是齐市交通开发公司的会计，其不具有代表单位对外签订施工合同的权利”。另查，2015年4月14日，本院受理的（2015）富民初字第54号民事案件中，齐市交通开发公司总经理冷冰在法院的调查笔录中称：“刘春花是挂靠齐市交通开发公司，公司只收管理费，刘春花个人开发，一切债权、债务、收益都归刘春花个人，投资也是刘春花个人的”。一审法院认为：河南省鼎基建筑安装工程有限公司及河南省鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司经传唤拒绝到庭参加诉讼，但河南省鼎基建筑安装工程有限公司书面提供了答辩意见，根据该公司的意见及原告刘国友提供的证据可知，原告刘国友本人并无施工资质，其挂靠河南省鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司，承包了富拉尔基区滨江花园小区12号楼和13号楼的施工，刘国友实际投入了资金、安排人员进行了该两栋楼房的施工，现两栋楼房已经施工完毕，刘国友符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中所谓的“实际施工人”的身份，根据当事人之间的法律关系及原告刘国友的诉求，本案案由应当确定为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同应属无效，本案中，刘国友签订的关于12号楼和13号楼工程的建设工程施工合同应为无效的合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因合同所取得的财产，应当予以返还，不能返还的应当折价补偿。本案中，刘国友实际投入了资金、安排人员进行了施工，其付出的资金及人力成本已经物化到了两栋楼楼体内，已经无法返还，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，刘国友施工的该两栋楼房如果经竣工验收合格，刘国友作为实际的施工人，是有权要求发包人参照合同约定的标准支付合理的工程价款的。本案在审理过程中，关于此两栋楼房是否验收合格的问题，是双方争议的焦点之一。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”，该司法解释第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，本案中，因13号楼已经实际交付使用，故应视为该楼房已经竣工验收，被告以13号楼没有竣工验收合格为由拒付工程款的主张本院不能予以采纳。关于12号楼的问题，本院认为，组织相关的设计、施工、工程监理等单位进行竣工验收是开发建设单位的责任，齐市交通开发公司作为富拉尔基区滨江小区的开发建设单位，在楼房已经施工完毕后就有义务及时组织各方进行竣工验收，在2013年9月30日，双方签订《工程承包合同补充协议》时，齐市交通开发公司就已经认可两栋楼均已经“基本完工”，至今已经6年多，实际施工人刘国友诉至法院也已经2年有余，但齐市交通开发公司始终没有组织各方进行竣工验收，在本案的审理的过程中，合议庭多次要求齐市交通开发公司组织相关各方进行验收，刘国友也提供了其能提供的相关材料，要求进行竣工验收，但齐市交通开发公司始终以质量有问题、施工方没有提供完整的资料为由拒绝进行竣工验收，故本院认为，齐市交通开发公司拖延、拒绝组织竣工验收的行为并非出于善意，该公司以未经竣工验收为由拒付12号楼的工程款的答辩意见本院不能予以采纳。刘国友提供的证据中有工程监理部门的分项验收材料，可以证明监理部门对工程质量是认可的，齐市交通开发公司无证据证明12号楼主体部分存在质量问题，本院认为，12号楼也应当视为竣工验收合格。综上，实际施工人刘国友施工的楼房均已被视为验收合格的情况下，其要求发包方参照合同约定的金额给付富拉尔基区滨江花园小区12号楼、13号楼欠付工程款的诉求，本院应予支持。关于工程发包方的范围问题，原告刘国友要求齐市交通开发公司、刘春花、周鑫三被告给付欠付的工程款，其理由是刘春花、周鑫母子系挂靠齐市交通开发公司开发富拉尔基区滨江花园小区。本院认为，齐市交通开发公司作为名义上的富拉尔基区滨江花园小区开发建设单位，本案所涉及的几份合同中的发包方均写明为该公司，故齐市交通开发公司是有义务给付刘国友欠付的工程款的。关于刘春花和周鑫本案中是否应承担给付责任的问题，本院认为，2017年5月17日，齐市交通开发公司法定代表人韩春东在法院的调查笔录中称“刘春花以齐市交通开发公司名义开发，挂靠，属于个人承包，所涉民事责任应由刘春花自己承担，刘春花应交管理费50万元，实际交付了12、13万元左右”，2017年11月7日，齐市交通开发公司向法院出具的《情况说明》也说明“刘春花、周鑫挂靠齐市交通开发公司对外发包，齐市交通开发公司与刘春花、周鑫的合同约定，该公司收取刘春花、周鑫50万元的管理费（实际收取了12、13万元）”，2017年11月7日，齐市交通开发公司向法院出具《声明》内容为“刘春花不是齐市交通开发公司的会计，其不具有代表单位对外签订施工合同的权利”，2015年4月14日，富拉尔基区人民法院受理的另一起民事案件中【（2015）富民初字第54号】，齐市交通开发公司总经理冷冰在法院的调查笔录中称：“刘春花是挂靠齐市交通开发公司，公司只收管理费，刘春花个人开发，一切债权、债务、收益都归刘春花个人，投资也是刘春花个人的”，以上这些证据均能够证明刘春花并非齐市交通开发公司的职员，其参与富拉尔基区滨江花园小区工程发包的行为不是履行职务的行为。关于周鑫的责任问题，原告刘国友提供证据证明2012年3月5日周鑫与交通开发公司签订过一份《承包合同》，合同约定：“富拉尔基区滨江花园小区开发项目由周鑫自筹资金、独立核算、自负盈亏、独立账户，（并缴纳各项税费），并负责项目资金投入，组织建设施工、房屋销售及开发相关手续的办理，周鑫向公司上缴50万元”。而且，2017年11月7日，齐市交通开发公司向法院出具的《情况说明》也承认周鑫与刘春花共同挂靠该公司。刘国友庭审中还提供了一份有周鑫签字的租赁塔吊的租赁合同，刘国友提供的齐市交通开发公司出售12号楼部分房屋的售房合同中也有周鑫的印章。综合以上证据，结合周鑫与刘春花系母子关系的事实，本院不能认为周鑫是以齐市交通开发公司的职员的身份参与富拉尔基区滨江花园小区开发建设。庭审中，刘春花、周鑫虽然主张是以公司职员的身份参与小区开发建设，但二人均不能提供有说服力的证据来否认原告提供的证据的效力。齐市交通开发公司的诉讼代理人虽然否认刘春花、周鑫与该公司系挂靠关系，但该答辩意见与该公司法定代表人曾经的陈述及该公司曾经出具过的《情况说明》、《声明》的内容相互矛盾，该公司庭审中的答辩意见明显有违了民事诉讼的诚信原则，本院不能认可该公司的说法。综上，本院认为，刘春花、周鑫挂靠在齐市交通开发公司，参与投资建设了富拉尔基区滨江花园小区的房地产项目，参与了齐市交通开发公司将12号楼、13号楼工程发包给刘国友的行为，刘春花、周鑫作为自然人，本无资质开发建设房地产项目，该二人与齐市交通开发公司的挂靠行为违反了相关法律规定，本案中，刘春花、周鑫应与齐市交通开发公司承担连带给付责任，将欠付刘国友的工程款连带给付刘国友。关于原告刘国友应得的工程款的具体数额，分析如下：根据双方约定的计价方法“商住楼（按图纸建筑面积计算）每平米为1，220.00元，棚改楼（按图纸建筑面积计算）每平米为1，260.00元”，商住楼（即12号楼）的建筑面积5491.53平方米，工程款应为6，699，666.60元（5，491.53×1220=6，699，666.60），棚改楼（即13号楼）的建筑面积为5034.67平方米，工程款应为6，343，684.20元（5034.67×1260=6343684.20,两栋楼房合计图纸内施工部分的工程款为人民币13043350.80元。关于刘国友已经收到的工程款的数额，齐市交通开发公司提供的《12号13号楼已付工程款明细》（证据八）列明的其已经支付部分的金额为11188183.04元，对该明细的内容，刘国友有异议的部分为2013年7月6日的20万元现金、工程临电10万元（刘国友仅认可4万元）、工程临水10万元（刘国友仅认可3万元）、土地顶工程款300万元、11号楼2门601房款445489.01元、质保金637853.00元，以上合计后原告刘国友不认可的金额共计4413342.01元。对于双方的上述争议，本院认为，根据“谁主张谁举证”的诉讼原则，被告方有义务对上述原告不认可的部分，提供证据证明其已经给付完毕，但被告并不能提供有证明力的证据证实其主张。故原告刘国友不认可的这几笔款项（共计4413342.01元），本院也不能确认。本院确认原告刘国友实际收到被告支付的工程款金额为人民币6，774，841.03元（11188183.04－4413342.01=6774841.03）。综上，齐市交通开发公司、刘春花、周鑫共计应该给付原告刘国友的图纸内工程款为13043350.80元，扣除其已经给付的6774841.03元后，尚须给付的工程款为人民币6268509.77元。关于原告刘国友主张的图纸外施工部分的诉求，刘国友主张其现场签证费共计为180165.49元，其中含12号楼和13号楼基坑施工现场签证173340.49元以及刘国友自行安装的配电室工程的费用6825.00元，齐市交通开发公司、刘春花、周鑫对这两笔款项均有异议，本院认为，原告有义务提供证据证明其主张，但原告提供的证据中并没有经过双方确认签字或盖章的结算单据，其主张的173340.49元为原告自己根据相关定额标准计算得出的，这并不符合双方约定的“现场签证”的含义，故不能认为原告已经完成了举证责任，同样，原告主张的配电室工程的费用6825.00元也未经过被告方的认可，本院不能支持原告关于这两笔施工费的诉求。关于原告刘国友主张的塔吊租赁费16000.00元，原告提供了有周鑫签字的租赁合同一份，周鑫对签字的真实性无异议，但表示该协议没有履行，对该费用不予认可，本院认为，根据原告的主张，无论该合同是否履行，这是原告与周鑫之间的租赁合同关系，与本案审理的建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，本案中不应当审理该纠纷，原告刘国友可另案起诉周鑫，本案不予处理。关于原告刘国友主张的要求返还保证金30万元的诉求，原告称这是双方合同约定的“开工保证金”，并非质量保证金，依据双方的约定，施工完毕，发包方就应当返还此款。齐市交通开发公司、刘春华、周鑫对原告的说法不予认可，认为工程质量存在问题，不能返还此款。本院认为，从双方就此款的约定来看，此款并非施工合同中常见的“质量保证金”，应是保障施工方顺利开工的保证金，原告的主张更符合双方的约定，工程现已施工完毕，齐市交通开发公司、刘春花、周鑫应当将收取的刘国友的30万元保证金返还给刘国友。关于欠付款项的利息的问题，原告刘国友诉求要求分别计算利息，要求欠付款中的350万元工程进度款从2014年3月30日起，按月利率2分给付利息直至此款给付完毕之日为止，其余的欠付工程款（含保证金部分）的利息，刘国友要求按银行贷款利率计算，从2013年9月30日起给付，至工程款（含保证金）给付完毕之日为止。本院认为，关于350万元的利息计算问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，本案中，刘国友与齐市交通房地产开发公司、刘春花于2013年9月30日签订的《工程承包合同补充协议》约定了先行给付进度款350万元，该协议第4条约定：“进度款按期没到位，所欠进度款数量甲方承担月利息3分，时间从2014年3月30日开始计利息……”,本院认为，以上约定的内容明确具体，并不会产生歧义，该约定并不违反法律强制性规定，是双方的真实意思表示，该约定对双方是有约束力的。现刘国友主张按月利率2分(即2%)计算利息，该主张低于对方承诺过的利息计算标准，减少了对方的负担，属于刘国友行使处分权的行为，该利息标准主张也不违反法律强制性规定，不违反双方的约定，故原告刘国友的该诉求本院应当予以支持。齐市交通开发公司、刘春花、周鑫应当从2014年3月30日起按月利率2分（即2%）给付350万元进度款的利息，直至此款给付完毕之日为止。关于原告主张的扣除进度款后剩余部分的工程款2768509.77元（6268509.77－3500000.00=2768509.77）及30万元保证金的利息问题，本院认为，从2013年9月30日双方签订《工程承包合同补充协议》之日起，双方即已经认可工程“基本完工”，虽然双方没有进行“最后结算”，但未结算的原因应归责于发包方，是发包方拒绝验收、拒绝结算导致双方的纠纷，故2013年9月30日就应当视为工程的竣工日期，从该日起发包方就有义务给付工程款及返还保证金，现原告要求从此日起计算应付工程款及保证金的利息的主张是有事实及法律依据的，计息的方式应按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《建设工程质量管理条例》第七条、第十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司、刘春花、周鑫连带给付欠付原告刘国友的工程进度款人民币350万元，并按月利率2分（即2%）给付此款从2014年3月30日起至350万元给付完毕之日为止的利息；二、被告齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司、刘春花、周鑫连带给付欠付原告刘国友的工程款人民币2768509.77元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率给付此款从2013年9月30日起至2768509.77元给付完毕之日为止的利息。三、被告齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司、刘春花、周鑫连带返还原告刘国友的保证金人民币30万元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率给付此款从2013年9月30日起至30万元给付完毕之日为止的利息。如果齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司、刘春花、周鑫未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71，300.00元，由齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司、刘春花、周鑫连带负担（此款刘国友已经预付，齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司、刘春花、周鑫于本判决生效后将此款给付刘国友）。保全费5，000.00元，由齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司、刘春花、周鑫连带负担（此款刘国友已经预付，齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司、刘春花、周鑫于本判决生效后将此款给付刘国友）。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审期间查明的事实与一审查明事实基本一致。本院认为，本案现争议的焦点问题是：一、刘国友是否具备实际施工人的原告诉讼主体资格；二、刘春花、周鑫是否具备被告主体资格，是否应当承担工程款给付义务；三、涉案的12号楼、13号楼是否竣工交付，刘春花、周鑫、齐市交通公司是否应承担给付工程款义务；四、30万保证金是开工保证金还是工程质量保证金，是否应予退还。一、关于刘国友是否具备实际施工人的原告诉讼主体资格2012年10月日齐市交通公司与刘国友签订齐齐哈尔市富拉尔基区滨江花园小区12、13号楼的《工程承包合同》，合同约定：包工包料，每栋楼乙方（刘国友）预交保证金30万元，2012年8月4日刘国友向刘春花交纳了保证金30万元，2013年9月30日齐市交通公司与刘国友又签订了《工程承包合同补充协议书》。上诉人齐市交通公司抗辩其系与河南省鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司签订的工程承包合同，但未提供证据证明该工程系河南省鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司进行施工建设的，2018年4月21日，原审法院对河南省鼎基建筑安装工程有限公司副总经理肖鹏调查时，肖鹏证实刘国友系与该分公司为挂靠关系，该公司未实际资金投入及人员管理等一切事务，刘国友是实际施工人，法定代表人李超强证实，此工程一切事务由刘国友负责办理，我公司不参与任何债权，债务也应由刘国友自行承担。在2019年6月11日河南省鼎基建筑安装工程有限公司在答辩状中亦明确河南省鼎基建筑安装工程有限公司及齐齐哈尔分公司均没有投资，也没有实际施工，刘国友收到多笔工程款也是刘春花汇入刘国友个人银行账户的，综上，刘国友提供的证据足以证明其系富拉尔基区滨江花园12号楼、13号楼的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。综上，刘国友具备原告主体资格，有权提起诉讼。二、刘春花、周鑫是否具备被告主体资格，是否应当承担工程款给付义务1、关于刘春花的被告主体资格问题：2017年5月17日，齐市交通开发公司法定代表人韩春东在法院的调查笔录及2017年11月7日齐市交通开发公司向法院出具的《情况说明》，均证实刘春花以齐市交通开发公司名义开发、挂靠，属于个人承包，所涉民事责任应由刘春花自己承担，刘春花应交管理费50万元，实际交付了12、13万元左右。2015年4月14日，原审法院审理的（2015）富民初字第54号案件中，齐市交通开发公司总经理冷冰在法院的调查笔录亦证实刘春花是挂靠齐市交通开发公司，公司只收管理费，刘春花个人开发，一切债权、债务、收益都归刘春花个人，投资也是刘春花个人。2012年8月4日刘国友向刘春花交纳了保证金30万元。2、关于周鑫的被告主体资格问题：刘国友提供的2012年3月5日周鑫与齐市交通开发公司签订的《承包合同》，合同约定：“富拉尔基区滨江花园小区开发项目由周鑫自筹资金、独立核算、自负盈亏、独立账户，（并缴纳各项税费），并负责项目资金投入，组织建设施工、房屋销售及开发相关手续的办理，周鑫向公司上缴50万元”。2017年11月7日，齐市交通开发公司向法院出具的《情况说明》亦承认周鑫与刘春花共同挂靠该公司进行开发建设。综上，本院认为，刘春花、周鑫系挂靠在齐市交通开发公司参与投资建设了富拉尔基区滨江花园小区的房地产项目，刘春花、周鑫作为自然人，无开发建设房地产项目资质，与齐市交通开发公司的挂靠开发行为违反了相关法律规定，刘春花、周鑫应与齐市交通开发公司对拖欠实际施工人刘国友的工程款承担连带给付责任。刘春花、周鑫具备被告主体资格。三、涉案的12号楼、13号楼是否竣工交付，刘春花、周鑫、齐市交通公司是否应承担给付工程款义务2012年10月1日刘国友与齐市交通开发公司签订的《工程承包合同》约定工程结算价款：按建筑面积商住楼（按图纸建筑面积计算）每平米平均1，220.00元，棚改楼（按图纸建筑面积计算）每平米平均1，260.00元”，商住楼建筑（即12号楼）面积5491.53平方米，工程款应为6，699，666.60元,棚改楼（即13号楼）的建筑面积为5034.67平方米，工程款应为6，343，684.20元两栋楼房合计图纸内施工部分的工程款为人民币13，043，350.80元。上诉人主张12号楼的阁楼建筑面积为499.02平方米，应按半面积计算，因双方在《工程承包合同》中对楼房建筑面积约定以按图纸建筑面积计算，图纸确定的面积为5491.53平方米，上诉人未提供图纸设计部门的相关证明，且被上诉人刘国友不予认可，原审判决依据图纸注明的面积数确定12号楼的建筑面积并无不当。齐市交通开发公司提供的《12号13号楼已付工程款明细》（证据八）列明的其已经支付部分的部分工程金额为11，188，183.04元，刘国友有异议的部分为2013年7月6日的20万元现金、土地顶工程款300万元、11号楼2门601房款445489.01元、质保金637853.00元，工程临电（暂算）10万元（刘国友认可4万元）、工程临水（暂算）10万元（刘国友认可3万元），以上合计刘国友不认可的金额共计4，413342.01元。根据“谁主张谁举证”的诉讼原则，齐市交通开发公司有义务对上述刘国友不认可的部分，提供充分证据予以证明已给付完毕，20万现金未提供支付证据，土地、房屋抵顶工程款未提供交付及办理不动产登记转移证据，工程临水、临电费用，因为小区整体使用费用，齐市交通公司未能提供小区整体费用情况，仅以各暂算10万元，确定刘国友应承担的部分，缺乏证据支持，对于刘国友认可的部分，本院予以确定，刘国友不予认可的部分，齐市交通开发公司可在小区工程整体结算后，对刘国友应承担的部分，另行主张权利。质保金系刘国友与齐市交通开发公司签订的《工程承包合同》，对工程预留的保修金，不属于齐市交通开发公司已支持的工程款范围。综上，本院对刘国友不认可的4，413，342.01元扣除，确认齐市交通开发公司已支付刘国友工程款金额6，774，841.03元（11，188，183.04－4，413，342.01=6，774，841.03元）。2012年10月1日，齐市交通开发公司与刘国友签订的《工程承包合同》，约定开竣工时间为2012年10月1日至2013年7月20日。2013年9月30日齐市交通开发公司与刘国友签订的《工程承包合同补充协议协议》中注明，现工程已基本完工，按双方签订原承包合同按进度70%拔付进度款，约定数额为350万元，并于2013年3月30日前付清，进度款按期没有到位，所欠进度款齐市交通开发公司承担月利息3分，时间为2014年3月30日开始计算。以上约定的内容明确具体，不违反法律强制性规定，系双方的真实意思表示，该约定对双方具有约束力的。刘国友主张按月利率2分(即2%)计算利息，该主张低于对方承诺过的利息计算标准，减少了对方的负担，属于刘国友行使处分权的行为，一审判决齐市交通开发公司、刘春花、周鑫给付工程进度款，并自2014年3月30日起按月利率2分（即2%）给付利息，直至此款给付完毕之日为止，并无不当，本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”，该司法解释第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，本案13号回迁楼已于2014年12月回迁入住使用，应视为已经竣工。关于12号商住楼，刘国友主张已竣工，齐市交通开发公司、刘春花、周鑫不予认可，二审开庭时齐市交通开发公司、刘春花、周鑫主张已完成80%的进度，在二审调解时，刘国友亦曾自认过至少完成了70%以上的进度，因双方在2012年10月1日签订的《工程承包合同》中约定齐市交通开发公司在工程抹灰完工后，拔付总造价的70%工程款，工程竣工验收后，按有关规定预留（5%）保修金，余款一次性付给刘国友。虽然刘国友主张工程已竣工，但未提交证据证明已与齐市交通开发公司办理工程移交手续，亦未提供证据证明已向齐市交通开发公司提交工程验收报告，齐市交通开发公司亦未擅自占有使用，鉴于双方对工程进度均未提出书面鉴定，刘国友主张12号楼已经竣工的主张，本院不予采信，根据《工程承包合同》的约定，12号楼的工程款应按工程总造价70%给付。综上，鉴于12号和13号楼的总计工程款13，043，350.80元。13号楼应付工程为6,343,684.20元，12号楼应付工程为6，699，666.60×70%＝4，689，766.62元，扣除齐市交通公司已支付的6，774，841.03元，应付工程款为4,258,609.79元，扣除进度款350万元，尚欠工程款758,609.79元，因12号楼在扣除已支付的工程，已按70%进度进行计算，所欠的758,609.79元为13号楼的工程余款，双方认可13号回迁楼于2014年12月回迁入住使用，应以入住使用时间确定为竣工时间，13号楼拖欠的款758,609.79元，应从2014年12月起至758,609.79元给付完毕之日为止给付利息。12号楼的剩余工程款刘国友可在工程竣工后，另行主张权利。四、关于30万保证金是开工保证金还是工程质量保证金，是否应予退还。2012年10月1日，齐市交通开发公司与刘国友签订的《工程承包合同》，约定开竣工时间为2012年10月1日至2013年7月20日，第10项约定，工程款的拔付中约定，工程竣工验收后，按有关规定预留（5%）保修金，余款一次性给刘国友，质量保修金在保修期后，一次性付给刘国友。刘国友主张要求返还的保证金30万元为“开工保证金”，并非质量保证金，根据《工程承包合同》已经约定在工程款的拔付预留保修金，刘国友主张的30万元为开工保证更符合双方的约定和客观事实。因刘国友已按时开工，刘国友与齐市交通开发公司在2013年9月30日签订的《工程承包合同补充协议》时，双方已认可“基本完工”，原审判决齐市交通开发公司、刘春花、周鑫返还刘国友的保证金30万元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率给付此款从2013年9月30日起至30万元给付完毕之日为止的利息并无不当，本院予以维持。综上所述，齐市交通开发公司、刘春花、周鑫的部分的上诉请求有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2019）黑0206民初1222号民事判决书第一、三项；二、变更黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2019）黑0206民初1222号民事判决书第二项为：齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司、刘春花、周鑫连带给付欠刘国友齐齐哈尔市富拉尔基区滨江花园小区13号楼工程款758,609.79元，并按中国人民银行同期同类贷款利率给付此款从2014年12月至758,609.79元给付完毕之日为止的利息。如果齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司、刘春花、周鑫未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费人民币142，600.00元，齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司、刘春花、周鑫98,964.40元，刘国友负担43,635.60元。保全费5000.00元，由齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司、刘春花、周鑫连带负担。本判决为终审判决。审判长  李广平审判员  宋艳华审判员  张国栋二〇二〇年十二月七日书记员  马海莹