安徽省铜陵市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖07民终1087号 上诉人（原审原告）：黄冬平,男,汉族,1966年3月4日出生,住安徽省铜陵市铜官区。 委托诉讼代理人：姜帅，安徽文得律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭小吻，安徽文得律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：黄大冬，男，汉族，1963年1月18日生,住安徽省铜陵市。 原审第三人：铜陵市新世纪建筑安装有限责任公司,住所地：安徽省铜陵市大通美食广场**网点**,统一社会信用代码:91340700151231412R。 法定代表人:杜平保,该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙金良，安徽古圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方明亮，安徽古圣律师事务所实习律师。 原审第三人：铜陵市新世纪房地产开发有限公司,住所地：安徽省铜陵市大通美食广场**网点**，统一社会信用代码:913407001512300067。 法定代表人:王元喜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙金良，安徽古圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方明亮，安徽古圣律师事务所实习律师。 上诉人黄冬平因与被上诉人黄大冬、原审第三人铜陵市新世纪建筑安装有限责任公司（以下简称新世纪建筑公司）、铜陵市新世纪房地产开发有限公司（以下简称新世纪开发公司）合伙协议纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院(2020)皖0705民初4555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月9日公开开庭审理了本案，上诉人黄冬平及委托诉讼代理人姜帅、郭小吻，被上诉人黄大冬，原审第三人新世纪建筑公司、新世纪开发公司的委托诉讼代理人孙金良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 黄冬平上诉请求：一、请求贵院依法撤销(2020)皖0705民初4555号民事判决书；二、请求贵院依法改判支持上诉人的全部诉讼请求即判令被上诉人支付上诉人投资款1120652元、应分配纯利润暂定60万元（合计暂定1720652元，待评估鉴定后确定）；两位原审第三人在应付工程款范围内向原告承担付款责任。三、一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在未查明事实的情况下，囫囵吞枣的作出认定，属事实认定不清。1.一审法院对上诉人与被上诉人有关合伙事宜并未查清。一审法院依据“合伙事务盈亏情况无法确认”，认定上诉人的诉请没有事实和法律依据，故不予支持。事实上，上诉人在2019年已就涉案工程合伙事宜向法院提起诉讼，法院组织上诉人与被上诉人就涉案工程支出（成本）进行对账，在双方分歧较大、涉案工程又未经内部清算或审计的情况下，法院认定涉案工程盈亏情况无法确认不予支持上诉人请求。2020年9月，上诉人再次就与被上诉人合伙事宜向一审法院提起诉讼，并在庭审前提出对涉案工程的成本价进行鉴定的申请，而原一审法院确却以本案系上诉人与被上诉人之间的合伙协议纠纷，并非被上诉人与原审第三人新世纪建筑公司之间的建设工程施工合同纠纷，原审第三人不同意鉴定为由，对有关鉴定事项不予处理。一审法院作出上述认定，实属对案件情况以及上诉人申请鉴定的请求未能作正确理解。第一，上诉人正是基于合伙协议纠纷才提出对涉案工程的成本价进行鉴定的申请。涉案工程总价为14029782元，上诉人投资款共计为1725012元，被上诉人投资款共计为714927元，被上诉人就涉案工程已经领取工程款6641719.29元、奖金87000元、退还保证金200000元。上诉人能够收回投资款以及投资利润是建立在合伙事项不亏损情况下，合伙事项不亏损意味着涉案工程的成本要小于涉案工程的营收，即上诉人能否要求被上诉人支付投资款及投资利息，关键在于涉案工程的成本是多少。在法院组织对账无果的前提下，对涉案工程的成本进行鉴定是查清事实唯一的途径。第二，上诉人提出的是对涉案工程的成本价进行鉴定，而非要求被上诉人与第三人新世纪建筑公司进行工程决算，该请求并不涉及第三人的权利与义务，故无须第三人同意。一审法院以新世纪建筑公司不同意为由，对有关鉴定不予处理，完全不符合逻辑，也没有任何事实与法律依据。2、一审法院对被上诉人与原审第三人的承包关系有关事宜并未查清。被上诉人与原审第三人新世纪建筑公司签订的《施工承包协议》已经明确约定工程总价为14029782元，双方进行工程决算只是为了确定涉案工程中增加工程量的工程款。即使在未对涉案工程进行决算的情况下，第三人新世纪建筑公司至少也应按照协议支付剩余工程款以及相关保证金。一审法院简单依据被上诉人未与第三人进行工程决算，而不查清被上诉人与第三人的承包关系，忽视了第三人的给付责任。被上诉人就涉案工程已经领取工程款6641719.29元、奖金87000元、退还保证金200000元，根据上诉人与被上诉人的投资比例以及双方关于回笼资金由上诉人优先的约定，第三人未支付的工程款、保证金应由上诉人受偿。故，上诉人要求第三人承担付款责任具有事实及相关约定的依据，一审法院在未查清事实的情况下作出了错误认定。二、一审法院在没有依申请进行鉴定情况下，认定上诉人应承担举证不能的法律后果，属适用法律错误。一审法院认定合伙事宜盈亏情况无法确定，并依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，驳回了上诉人的诉请。依据前述第一点，对涉案工程成本进行鉴定能够查清被上诉人是否需要向上诉人支付工程款、合伙利润以及支付的金额，且根据《民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”之规定，上诉人有权向法院申请就案件事实进行鉴定。一审法院忽视法律规定民事诉讼当事人具有的诉讼权利，作出错误认定，属于适用法律错误。综上，上诉人认为原审判决事实认定不清，适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，特具状贵院，请求支持上诉人上诉请求。 黄大冬二审答辩称：上诉人提出的上诉理由不具备事实，我们一审已经判决了，我尊重一审判决。他已经在法院第三次起诉了。 新世纪建筑公司和新世纪开发公司二审答辩称：第三人不是本案的原审原告的投资对象，第三人是否承担给付工程款是基于法律的特别规定，只有在实际施工人单项的施工项目，已经完工合格验收第三人对实际施工人负有给付工程款义务的前提下，才承担相关责任。原审原告与原审被告黄大冬之间的关系，是他们的内部合伙关系。因此第三人与本案的原审原告没有直接的法律关系。对于原审原告提出的鉴定申请第三人没有协助的义务，第三人与黄大冬之间的工程承包或者是发包关系，会按照正常的法律程序进行处理的。 黄冬平向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告投资款1120652元、应分配纯利润暂定60万元。合计暂定1720652元(待评估后确定);2、判令两第三人在应付工程款范围内向原告承担付款责任(以原告在合伙协议份额为限)；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。 原审查明，原告黄冬平与被告黄大冬系兄弟关系。新世纪建筑公司与新世纪开发公司签订了建筑工程施工合同,约定由新世纪建筑公司承包立新棚户区二期改造项目1#楼工程。2014年10月10日,黄大冬与新世纪建筑公司签订《施工承包协议》,约定新世纪建筑公司将上述工程交由黄大冬承包施工,工程总价14029782元。该工程实际由黄冬平、黄大冬达成合伙协议后共同投资、共同组织施工,现已竣工并经验收合格、交付使用。涉案工程相关工程款项的领取均由黄大冬一人同新世纪建筑公司进行办理。新世纪建筑公司现已支付给黄大冬现金4722970元、房产抵债2725222元,在按照11.64%扣除新世纪建筑公司管理费用后,新世纪建筑公司共支付给黄大冬6641719.29元。黄大冬还从新世纪建筑公司领取奖金87000元、退还保证金200000元。 2019年2月，黄冬平曾以黄大冬为被告诉至本院，请求“判令被告支付原告黄冬平合伙投资款1725012元、合伙投资款利息938220元、应分配部分纯利润674538元。”2020年7月，本院作出(2019)皖0705民初1093号民事判决书,该民事判决书黄冬平与黄大冬“就涉案工程存在合伙关系”。该民事判决书还认为：“本案原告诉请被告支付合伙投资款及利息并分配利润，如原告的诉求能够成立，根据个人合伙性质，应当系建立在合伙事务终止且经清算有盈利或不亏损的基础上，根据查明的事实，涉案工程虽已完工，但一是工程并未同发包方进行结算，二是原被告双方内部也未进行清算，本案在审理过程中，亦组织了双方就涉案工程支出（成本）进行了对账，但至庭审结束时，原被告双方仍存在较大分歧，且部分原被告主张的工程支出（成本）均出现了前后矛盾，故在就涉案工程支出（成本）未能经双方清算或审计的情形下，涉案工程支出（成本）无法确认，另双方在庭审中均认可涉案工程尚欠外债且分歧较大，故涉案工程盈亏情况根据现查明事实无法确认，因此对原告本次诉请的收回投资款及分配利润的请求不予支持，但双方于2018年5月20日形成的‘自2018年5月20起回笼资金由黄冬优先’约定，该约定系双方真实意思表示，均应当予以履行，根据该约定，黄大冬于此后以抵两套房产的方式从新世纪公司领款604360元（300000+304360）应当支付给黄冬平，黄大冬主张其只办理了抵债手续，实际并未收到任何款项或用于工程开支，该主张不能成为拒绝付款的理由，故在原告诉请的投资款与利润的数额范围内对其请求予以部分支持，对于其余部分，待原被告双方清算或工程支出（成本）确认后，原告可根据实际情况另行主张。”该民事判决书判决：“一、被告黄大冬于本判决生效之日起十日内向原告黄冬平支付合伙款项604360元；二、驳回原告黄冬平的其他诉讼请求。”该民事判决书已生效。 黄冬平和黄大冬至今仍没有就案涉合伙事务进行清算，也没有就案涉工程同新世纪建筑公司完成结算。针对未完成工程结算的原因，黄冬平称“是黄大冬不配合结算”、“我已经把有关单据交给了开发公司，被告不承认我办理结算的权利。”黄大冬称“有关结算所需的单据都在原告手上，我没办法结算。”新世纪建筑公司和新世纪开发公司称“被告和建安公司的账没有算清算，建安公司和开发公司就更算不清楚。项目不止本案涉及的一栋楼，还有其他工程。” 本案审理过程中，黄冬平申请对新世纪建筑安装公司立新棚户区2期改造项目1号楼工程的成本价进行鉴定，黄冬平和新世纪建筑公司、新世纪开发公司均不同意，新世纪建筑公司和新世纪开发公司表示“因为第三人与本案的原告既不是合同相对人又不是合伙关系人，没有协助鉴定的义务。如果协助鉴定，会承担很大的财务成本。第三人和黄大冬的内部承包关系，我们会依法，我们不愿意卷入原被告二人之间的诉讼之中。” 上述事实，有原告提交的居民身份证、《施工承包协议》、《工程签证单》、《通知》、《工程现场签证单》、《设计修改补充通知单》、《现场工程签证单》、《工程联系单》、《工程经济签证联系单》20页、原告与被告关于立新棚户区二期改造项目1#楼工程投资明细、《证明》、《抵房付款明细表》、《黄大冬立新棚户区1#楼工程转款情况一览表》、《黄大冬立新棚户区售楼部装饰工程一览表》《立新棚户区改造工程清算表》(2019年2月9日核算)11页、《黄大冬立新棚户区1#楼保证金》、《黄大冬立新棚户区1#楼标化奖励一览表》、《建设项目结算审核定案表》、《安徽省铜陵市铜官区人民法院民事判决书》、《通知》等证据及开庭笔录在卷证实。 原审法院认为，黄冬平与黄大冬就涉案工程存在合伙关系，其诉请黄大冬支付合伙投资款并分配利润，应当系建立在合伙事务终止且经清算有盈利或不亏损的基础上。但是，案涉合伙事务（工程施工）并未同发包方进行结算（黄冬平提出了鉴定申请，但因本案系黄冬平与黄大冬之间的合伙协议纠纷，并非黄大冬与新世纪建筑公司之间建设工程施工合同纠纷，在新世纪建筑公司不同意鉴定的情况下，本院对有关鉴定事项不予处理），黄冬平与黄大冬双方内部也未进行清算，合伙事务盈亏情况无法确认，因此黄冬平的诉请没有事实和法律依据，不能获得支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条、三十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回原告黄冬平的诉讼请求。案件受理费20286元，减半收取10143元，由原告黄冬平负担。 本院二审期间，双方当事人均无新的证据提交。对于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，黄大冬与黄冬平合伙承建涉案工程，双方存在合伙关系。案涉工程虽已竣工，但发包方新世纪建筑公司与立新棚户区二期改造项目所有施工方均未办理工程款结算。黄大冬承包施工的该项目1#楼工程款亦未同发包方进行结算。黄大冬与黄冬平合伙双方内部也未进行清算，合伙盈亏暂时无法确定。上诉人黄冬平要求返还投资款及分配合伙利润的条件尚不成就，对该项上诉请求，本院不予支持。黄冬平要求第三人在应付工程款范围内向其承担付款责任属另一法律关系，不属本案审理范围，本院不予支持。黄冬平提出的鉴定申请，因本案系黄冬平与黄大冬之间的合伙协议纠纷，并非黄大冬与第三人新世纪建筑公司的建筑工程施工合同纠纷，在新世纪建筑公司不同意鉴定的情况下，对该鉴定事项，一审法院不予处理正确，本院予以认可。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费20286元，由上诉人黄冬平负担。 本判决为终审判决。 审判长  李运华 审判员  张庄女 审判员  姚爱玉 二〇二〇年十二月十四日 书记员  李海燕 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……