广西壮族自治区贵港市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂08行终139号 上诉人（一审原告）梁毅平（曾用名梁艺平、梁平）。 委托代理人曾晖，广西正大五星律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）桂平市住房和城乡建设局，住所地桂平市西山镇新岗街。 法定代表人黄祥焕，局长。 行政机关出庭负责人陈贤科，副局长。 委托代理人韦文星，广东科德(佛山)律师事务所律师。 一审原告梁毅平诉一审被告桂平市住房和城乡建设局（以下简称桂平市住建局）行政强制措施一案，桂平市人民法院于2020年8月4日作出（2020）桂0881行初21号行政判决书，梁毅平不服,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月18日公开开庭审理，上诉人委托代理人曾晖，被上诉人行政机关负责人陈贤科、委托代理人韦文星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，原告于2000年3月9日向桂平市村镇建设开发服务公司购买商品房一套，位于南木镇渡头村12队松木岭，为1998年4月16日桂平市村镇建设开发服务公司用地面积26.38亩的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》范围内的商品房。2000年3月24日原告取得了该房屋的《国有土地使用证》（浔国用[2000]字第240141号）。2019年10月15日，被告巡查时发现原告施工建房进行现场制止，但后原告仍继续施工。 2019年11月22日被告作出了《责令停止违法行为通知书》，并将通知书张贴于施工现场。2019年12月10日组织相关人员将原告房屋二楼梁柱钢筋予以强制剪断，拆除后的钢筋留在现场。原告认为被告拆除其房屋二楼钢筋属违法行为，于2020年3月12日向法院提起行政诉讼，请求确认被告剪断原告房屋一楼楼顶钢筋的行为违法并赔偿原告经济损失6994元；诉讼费用由被告负担。 一审法院认为，一、根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款的规定，被告桂平市住建局作为城乡规划管理工作行政部门，依法享有对本辖区内城乡规划管理工作的职权。二、本案中，被告认为实施拆除原告二楼梁柱钢筋的行为，是由桂平市人民政府组织多部门协作实施，实施单位是江北新区项目指挥部，被告是执法主体，协作部门还有南木镇人民政府、桂平市自然资源局、桂平市公安局等单位。一审法院认为，2019年10月15日被告巡查时发现原告建设施工，现场制止其建设行为，后原告仍继续施工。为此，被告于2019年11月22日作出《责令停止违法行为通知书》，并将通知书张贴于施工现场。之后，于2019年12月10日由被告与相关部门协助实施将原告房屋二楼梁柱钢筋予以拆除。据此，可推定桂平市住建局为本案被告。三、原告向桂平市村镇建设开发服务公司购买的商品房宅基地虽然取得了《国有土地使用证》，但并未取得个人《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》。被告巡查时发现原告施工建房，现场进行制止其建房行为。之后，原告仍继续施工，被告向原告下发《责令停止违法行为通知书》，后将原告房屋二楼梁柱钢筋予以剪断。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条规定，被告实施剪断钢筋行为是依法制止正在的违法建设行为的行政强制措施。四、被告剪断原告二楼梁柱钢筋后，钢筋留在现场没有拉走处置。因此，原告请求被告赔偿因剪断钢筋的经济损失6994元，依法不予支持。综上， 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。 梁毅平不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定上诉人未取得《建设工程规划许可证》错误。一审判决对上诉人提交的证据7《建设工程规划许可证》和《建设用地规划许可证》予以确认，却又认为上诉人未取得《建设工程规划许可证》，自相矛盾、完全错误。该《建设工程规划许可证》写明建设规模是81套1层共4800平方米，上诉人购买的就是其中一套，当时桂平市村镇建设开发服务公司告知凭该《建设工程规划许可证》和《建设用地规划许可证》就可建房办证。开发商办总证，购房人凭《商品房购房证》办理个人名下的相关证件，这是当时桂平市商品房开发统一做法，事实上，上诉人后来也是凭该《建设用地规划许可证》和《商品房购房证》办理了《国有土地使用证》。与上诉人一样的购房人也是凭该《建设工程规划许可证》和《建设用地规划许可证》建房和办证的，只是上诉人购买后未及时建房而已。二、被上诉人留置送达《责令停止违法行为通知书》不符合法律规定。留置送达是在受送达人或者他的同住成年家属无理拒收时，才能留置送达，但被上诉人并未通知上诉人，也未到上诉人住所进行送达，显然违法。三、一审判决没有认定被上诉人剪断钢筋行为违法错误。《广西壮族自治区行政执法程序规定》第五十四条明确规定，行政执法机关采取行政强制措施应制作书面决定书。现被告拆除剪断钢筋的行为没有相应的法律文书作为依据，是违法的。四、一审判决没有判令被上诉人赔偿上诉人损失6994元错误。被上诉人拆除行为违法，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，应当赔偿上诉人的经济损失。综上，一审判决错误，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人桂平市住建局答辩称，一、上诉人称涉案房屋办理了《建设工程规划许可证》无事实根据。上诉人于2019月11月才向答辩人申请办理 《建设工程规划许可证》，答辩人答复告知上诉人涉案房屋已列入道路红线范围内，不给予办理。上诉人为此向桂平市人民法院提出行政诉讼，法院作出了判决，判决撤销答辩人的答复，判决答辩人在二十日内重新作出是否准许可决定。因此，一审认定涉案房屋未办理《建设工程规划许可证》正确。二、虽然涉案房屋取得《国有土地使用证》，但并未取得有效的《建设工程规划许可证》和《施工许可证》，上诉人的施工行为属违法建设行为，答辩人巡查发现后现场制止。但在答辩人的工作人员离开后，仍继续违法施工。答辩人于2019年11月22日作出《责令停止违法行为通知书》，并留置于现场。上诉人的建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定。三、依据《桂平市江北新区控制性详细规划》要求，涉案宅基地处于城市道路红线控制区内，依法不能继续建设及必须拆除。拆除二楼钢筋的行为是依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定和《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第五十八条规定，由桂平市人民政府组织多部门协作实施。钢筋剪断后，并没有带走，而是留在现场，没有造成损失。上诉人拿白条发货单证实其损失，证据不足。综上，涉案房屋未办理《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》，建设行为违法，答辩人作出《责令停止违法行为通知书》，在上诉人未停止违法建设情况下，实施拆除行为是合法的。综上，请求二审法院驳回上诉。 经审查双方当事人一审期间提交的证据，本院确认一审法院对证据的认定合法有效，可作为定案依据。据此，二审查明事实与一审查明事实一致。本院另查明，桂平市住建局向梁毅平作出的浔住建停通（2019）71号《责令停止违法行为通知书》主要内容为：经查，你户于2019年10月15日持有失效的建设工程规划许可证的情况下，擅自在桂平市××镇渡头村××队××（现金田内）建设第一层房屋，建筑占地面积80平方米砖混结构的行为， 违反了《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第三十三条规定，根据该法第五十八条规定，责令你户立即停止违法建设行为。通知书张贴于施工现场。因上诉人未停止建设仍继续进行房屋二层施工，2019年12月10日，桂平市住建局会同江北新区项目指挥部、南木镇人民政府、桂平市自然资源局、桂平市公安局等单位，将正在施工的二楼梁柱钢筋强制剪断，剪断的钢筋留在现场，对已建成的房屋一楼未予拆除。在执法过程中，桂平市住建局未向上诉人作出有关采取行政强制措施的书面决定书。 本院依职权于2020年11月23日组织双方当事人进行现场勘验，向桂平市江北新区指挥部调查有关征收情况，并制作了勘验笔录和调查笔录。从现场可见，涉案房屋位于金田南侧人行道位置（桂平黔江大桥东侧约300米），金田北侧为桂平市江北新区指挥部。涉案房屋已建成一层，现由原告用于经营三沃科技汽车润滑油。据原告现场陈述，其房屋于2019年10月建设，2020年年初开始做汽车润滑油，其曾去过指挥部，但指挥部人员态度不好，现其不愿去指挥部协商。据指挥部人员陈述，涉案房屋已列入被征收红线范围，指挥部曾与包括原告在内的被拆迁户进行协商，2016年经第三方评估机构评估，原告户土地估价约为65万元，但原告不同意评估报告，虽经多次协商，至今未签订征收协议，2006年2月原桂平市建设局曾对桂平市村镇建设开发服务公司及各购房户作出《通知》，因桂平市江北区规划正在实施，要求暂停项目建设。 本院认为，关于被上诉人可否对涉案房屋二楼梁柱钢筋实施剪断的行政强制措施问题。本案中，涉案土地虽然取得《国有土地使用证》，持有原开发公司的《建设工程规划许可证》，但涉案土地已经因城市规划调整被列入征收红线范围，并于2016年经第三方进行征收评估，因此涉案土地不能再进行建设施工。在此情况下，上诉人仍进行建设施工的行为应属违法行为，被上诉人 巡查发现后现场制止并作出《责令停止违法行为通知书》，责令上诉人立即停止违法建设行为。因上诉人在进行第一层房屋建设后，仍未停止违法建设继续进行第二层施工，故被告对正在进行违法施工的第二层梁柱钢筋实施强制剪断，是依法制止正在进行的违法建设行为的行政强制措施，符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和第六十八条规定，并无不妥。关于被上诉人采取的行政强制措施程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第十九条、第二十条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：实施前须向行政机关负责人报告并经批准；当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；听取当事人的陈述和申辩；制作现场笔录；情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。《广西壮族自治区行政执法程序规定》第五十四条规定，执法机关采取行政强制措施应制作书面决定书，并载明采取行政强制措施的目的、时间以及所依据的法律及条款。及时采取行政强制措施的，应在二十四小时内将行政强制措施决定书送达相对人。本案中，被上诉人虽然对上诉人的违法建设行为作出责令停止建设的通知书，但未能提供证据证明其已经按上述法律的规定，办理了审批、制作现场笔录、制作书面决定书并送达等相关执法程序，属程序违法。上诉人该上诉理由成立，本院予以支持。一审判决未认定被上诉人行政强制措施行为违法错误，本院予以纠正。关于上诉人请求赔偿被剪断钢筋损失的问题，由于上诉人建设的涉案房屋属于在建建筑物，在相关部门发出责令停建通知书后，上诉人仍继续建设，被上诉人采取剪断在建钢筋的强制措施才足以制止上诉人的建设行为，所造成的损失应由上诉人自行承担。其用于违法建设的二楼梁柱钢筋，不属于应予赔偿的合法财产损失，故对其赔偿请求，本院依法不予支持。综上，依照《 中华人民共 和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项、第 八十九条第一款第二项、《最 高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、撤销桂平市人民法院作出的（2020）桂0881行初21号行政判决； 二、确认被上诉人桂平市住房和城乡建设局实施剪断上诉人梁毅平涉案房屋二楼梁柱钢筋的行政强制措施违法； 三、驳回上诉人梁毅平要求赔偿钢筋损失的诉讼请求。 本案一、二审受理费100元，由被上诉人桂平市住房和城乡建设局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆守全 审 判 员 廖赞军 审 判 员 王健玲 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 方泽民 书 记 员 李紫莹 附：相关法律法规、司法解释条文 1.《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 2.《中华人民共和国城乡规划法》 第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建 设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。 第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。 3.《中华人民共和国行政强制法》 第十八条行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定： （一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准； （二）由两名以上行政执法人员实施； （三）出示执法身份证件； （四）通知当事人到场； （五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径； （六）听取当事人的陈述和申辩； （七）制作现场笔录； （八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明； （九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章； （十）法律、法规规定的其他程序。 第十九条情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。 4.《广西壮族自治区行政执法程序规定》 第五十四条行政执法机关采取行政强制措施应制作书面决定书，并载明采取行政强制措施的目的、时间以及所依据的法律、法规、规章名称及条款。 行政强制措施决定书送达相对人时即发生法律效力。及时采取行政强制措施的，应在二十四小时内将行政强制措施决定书送达相对人。 5.《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。