广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3863号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州鼎胜建筑基础工程有限公司，住所地：广东省广州市番禺区**************。法定代表人：邓广湘，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈常德，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：恩平市富盈房地产开发有限公司，住所地：广东省恩平市********。法定代表人：韦连云，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵永庆，广东永泽律师事务所律师。上诉人广州鼎胜建筑基础工程有限公司（以下简称鼎胜公司）因与上诉人恩平市富盈房地产开发有限公司（以下简称富盈公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2019）粤0785民初649号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎胜公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三、四项；2.改判富盈公司向鼎胜公司支付工程款638288.42元和工程质保金267473.31元，或依法发回重审；3.本案一、二审诉讼费、鉴定费由富盈公司承担。二审法庭调查后，鼎胜公司更正其第二项上诉请求为改判富盈公司向鼎胜公司支付工程款664947.96元，其中工程款384425.16元和工程质保金280522.80元，或依法发回重审。事实和理由：（一）涉案合同约定了工程量及工程款项的计算方法，根据鼎胜公司提供的施工记录表内容反映的实际施工工程量，可以计算出相应的工程款，并非一定或唯一需要鉴定才能获得。根据双方代表签名确认的工程款支付申请表（2014年11月24日、同年12月24日、2017年6月30日）充分反映78#、79#工程量共计3019222.40元，其中，鼎胜公司在2014年11月27日前完成78#、79#工程量2283510.10元，2017年5月19日至同年6月22日完成78#、79#工程量735712.30元。根据双方代表签名确认的58#、68#、78#、79#工程款项53494661.64元的5%工程质保金应为267473.31元，已经达到支付条件。（二）一审判决一方面认定富盈公司逾期支付工程款和78#、79#基础设计、勘查错误等原因，导致鼎胜公司停工共计92天，赔偿鼎胜公司损失；另一方面又认定鼎胜公司逾期完工24天，向富盈公司支付12万元违约金。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条的规定，一审判决本应顺延鼎胜公司工期，一审判决对此违约金的处理错误。二审法庭调查后，鼎胜公司更正部分上诉理由：78#、79#的工程款为3280216.70元，58#、68#的工程款为2330239.24元，58#、68#、78#、79#工程款合计5610455.95元，鼎胜公司确认收到富盈公司工程款4945507.98元，富盈公司尚欠664947.96元，其中工程质保金280522.80元（5610455.95元×5%），工程款384425.16元（664947.96元-280522.80元）。富盈公司辩称，鼎胜公司的上诉请求没有任何事实依据，已有证据证明涉案工程中78＃、79＃的桩基础工程不合格，因此无需支付剩余工程款及质保金。而且双方已在一审庭审中确认由鼎胜公司所施工78＃、79＃桩基础工程，富盈公司未使用任何一个部分，因此请求驳回鼎胜公司的上诉请求。富盈公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判富盈公司无须向鼎胜公司支付停工损失；2.撤销一审判决第三项，改判鼎胜公司支付违约金865000元；3.本案一、二审的诉讼费全部由鼎胜公司承担。事实和理由：（一）根据涉案合同第四条第5.1款以及通用条款第二条第3款的约定，富盈公司逾期付款仅需承担按当期应付而未付款人民银行同期贷款利率支付违约金，而溶洞问题造成停工无需支付违约金。一审法院根据鼎胜公司申请，委托评估公司作出评估报告的内容全部根据鼎胜公司提供的资料，不能作为认定鼎胜公司损失的依据。（二）一审判决已查明涉案工程于2017年6月24日完工，而（第09次例会）会议纪要已证明鼎胜公司离场不参加会议，78＃、79＃工程仍未合格，应认定在此期间为逾期完工时间，富盈公司请求支付865000元的逾期违约金符合实际，未超过已支付的工程款总额的30%。（三）本案本诉受理费14547.76元，保全费5000元，合共19547.76元，由鼎胜公司负担9373.34元，由富盈公司负担10174.42元，但错误认定富盈公司应补缴19547.76元。鼎胜公司辩称，（一）富盈公司未举证证明涉案78＃、79＃工程存在质量问题以及造成质量问题的主体、原因，富盈公司同意鼎胜公司提出的施工建议和工期顺延，证实富盈公司未按相关规定委托地质勘查单位按照“一桩一孔”进行地质勘查，从而造成鼎胜公司按图施工后的78＃、79＃桩基础检测不合格，富盈公司事后重新委托桩基础图纸设计、施工，并支付巨额费用等事实说明78＃、79＃冲孔桩检测不合格的原因系富盈公司自身过错造成。（二）法律规定因发包人的过错逾期支付工程款，勘测和设计图纸有误导致增加施工难度，应当顺延工期，造成承包人的停工窝工损失应承担赔偿责任。因为造成逾期完工24天的责任由富盈公司的过错造成，富盈公司主张鼎胜公司支付违约金的理由不成立。鼎胜公司向一审法院起诉请求：1.判令富盈公司向鼎胜公司支付工程款662863.87元，质保金290372.49元；2.判令富盈公司向鼎胜公司支付顺延工期造成鼎胜公司损失1091254.51元；3.本案诉讼费由富盈公司承担。审理过程中，鼎胜公司变更诉讼请求为：1.判令富盈公司向鼎胜公司支付工程款638288.42元及逾期付款违约金21007元（从2019年3月6日起计算至判决确定富盈公司清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；2.判令富盈公司向鼎胜公司支付工程质保金282005.94元及至判决确定富盈公司清偿之日止的利息（从2019年3月6日起，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；3.判令富盈公司向鼎胜公司支付顺延工期、停工造成鼎胜公司损失141783.89元及至判决确定富盈公司清偿之日止的利息（从2019年3月6日起，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；4.本案诉讼费用、鉴定费、保全费等由富盈公司承担。富盈公司向一审法院反诉请求：1.判令鼎胜公司支付富盈公司违约金2370000元；2.判令鼎胜公司承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：2014年10月9日，鼎胜公司（乙方）与富盈公司（甲方）签订了一份《恩平某城三期58#、68#、78#79#楼桩基础工程施工合同（单价合同）》，约定由鼎胜公司以包工包料方式承建富盈公司的位于恩平新平北路***号富盈恩平某城三期58#、68#、78#、79#楼桩基础工程。第一部分专用条款第一条工程概况4、本工程内容包括材料采购、机桩进退场、施工测量放线、压桩、桩端捣砼、焊接桩及锯桩、图纸要求的桩尖、施工过程中产生的所有抽排水、施工用水用电、修筑满足桩基施工道路、行机线路、桩机平台土体换土、验桩桩头土方开挖、静压检测（抽芯）平台验桩吊机及车辆机械行机道路修筑、负责桩施工资料编制及相关合格证资料的收集、负责组织完成桩基检测工作（含桩检测申报、检测过程协调工作等）及桩基子部分验评工作等，具体内容见附件1图纸。第二条工期1、本工程总工期为60个日历天，预制管桩工程需在30个日历天完工，自试桩之日起算，具体开工时间以书面开工通知为准。非乙方原因或不可抗力因素造成停工并经甲方加盖公章的书面文件进行确认的，工期作相应顺延，否则不予顺延。特别地，如因电力问题和溶洞问题造成停工的，经甲方书面确认后，工期可顺延。2、工期包括完成合同范围内的施工全部内容。若试验或工程本身未能达到有关政府部门或甲方、监理单位、合同条款、规范、图纸等要求，乙方须负责所需的额外补修工程，额外试验，同时须负责上述原因引起的一切费用、损失及延长工期时间。第四条对合同价款的单价进行了约定。第五条付款方式1、甲方每月按乙方当月实际完成工程量造价的75%在下月25日前向乙方支付进度款。乙方在每月25日提供工程进度款申请及相关资料报甲方、监理单位审批。2、乙方完成合同中全部桩基工程后，甲方支付至乙方实际完成工程量总价的85%（含已付款）给乙方。3、本工程通过基础验收合格[由检测部门出具全部桩基正式合格检测报告，乙方完成桩基子分部验评工作及移交全部桩基施工资料（施工记录、质量保证书等）]，且双方办理完结算手续（资料交付齐全）后14个工作日内，甲方向乙方支付至合同结算总价的95%。4、留合同结算总价的5%作为工程质量保修金。质量保修期为二年，自工程桩检测为合格的检测报告上所载明的日期之次日起开始计算。质量保修期内发现有质量问题的，乙方应在接到甲方通知后24小时内赶到现场并在48小时内完成维修并承担有关维修费用，否则，甲方有权聘用其他单位与个人予以维修，维修费用及甲方按照维修费用的15%收取的管理费用，乙方同意在质量保修金中予以扣除，不够扣除的，由乙方补足；质保期内未发现有质量问题或乙方违反质量保修责任行为的，甲方在质保期届满后14个工作日内无息付清质保金给乙方。第七条质量标准1、本工程使用的标准、规范的名称（旧规范如与新规范不符的，按新规范要求执行）：1.1《建筑地基基础工程施工质量验收规范》（GB5020-2002）。1.2《建筑基桩检测技术规范》（JGJ106-2003）。1.3《工程测量规范》（GB50026-2007）。1.4《建设工程施工现场供用电安全规范》（GB50194-1993）。1.5《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）。1.6《施工现场临时用电安全技术规程》（JGJ46-2005）。1.7《建筑施工安全检查标准》（JGJ59-2011）。2、本工程施工质量、安全必须达到国家及有关行业的技术标准及规范要求。工程竣工后必须通过政府有关职能部门的验收。第九条竣工验收1、工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定向甲方申请组织验收，甲方收到竣工验收报告后14天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，乙方按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。验收合格后，提供完整的竣工材料（复印件加盖公章）一式四份。2、工程竣工验收通过，乙方送交的竣工验收报告的日期为实际竣工日期。……第十条竣工结算1、经甲方确认，乙方是完全按照双方确认的施工图纸及合同约定的材料、品牌等合同要求进行施工的，工程竣工验收合格后，甲方按照合同约定的价格执行。……7、发生工期延误且乙方不能在结算时提供工期延误说明的，甲方有权按合同约定追究乙方工期延误的违约责任。第二部分通用条款第二条违约责任1、按照本合同约定工期完工，每逾期一天，乙方应向甲方支付5000元作为违约金，逾期十五天以上，甲方有权解除合同，乙方应按合同暂定总价的5%支付违约金。甲方已经支付的款项应在合同解除后3日内退还。2、本合同工程经政府相关检测部门检测验收全部或部分未达到本合同约定标准的，甲方在暂停支付工程款的同时有权要求乙方返工或整改修复，直到达到本合同约定之标准，返工或整改修复费用由乙方承担，并工期不予顺延，工期延误的，按合同约定承担违约责任；对甲方造成损失的，还须赔偿其损失。3、非乙方和不可抗力原因（如自然灾害、动乱、战争），甲方未按照合同约定的时间支付相应款项的，须向乙方按当期应付而未付款人民银行同期贷款利率支付违约金。第四条1、根据本合同的需要，双方发出的全部通知或函件，均采用书面形式。通知或函件按照本合同中对方的联络地址发出3日（以邮戳时间起算）视为送达，若经邮局或快递公司退回的邮件，同样视为已送达对方。上述合同签订后，鼎胜公司于2014年10月9日开始施工。2014年11月24日，鼎胜公司向富盈公司发出工程款支付申请表（A表），称已完成涉案工程量总额4877108.9元，已支付1190171.18元，本次申请支付工程款2467660.5元（3290214元×75%）。富盈公司的监理公司深圳某甲工程项目管理有限公司及项目部于2014年11月26日加具意见确认“工程完成情况属实”。而质检部审核意见为“符合施工要求”。富盈公司的成本部审核意见为：本次完成工程造价3289312.45元，本次应付：3289312.45元×75%=2466984.34元，累计支付至3634370.41元，请财务付款时扣除已付款。财务管理中心加具意见为：根本合同条款及成本部意见，累计支付至3634370.41元，本次应支付246698.34元。2014年11月4日，鼎胜公司向富盈公司发出编号为011的工程联系单，称：我司负责施工的恩平某城三期桩基础工程78#、79#两栋采用冲孔灌注桩施工，施工过程中发现地质报告溶洞情况与现场实际情况严重不符合，溶洞处理花费大量时间，至2014年11月3日至已完成40根，剩余98根，因溶洞处理致使用目前的工期比原计划滞后15天。按合同“第二条：工期”的第1点约定“特别地，如因电力问题和溶洞问题造成停工的，经甲方书面确认后，工期可顺延”，请贵司根据现场实际情况，对2014年11月3日前工期予以顺延15天。监理单位意见为“属实”。建设单位意见为“今收到该函件”。2014年11月25日，鼎胜公司又向富盈公司发出编号为013的工程联系单，称：我司负责施工的恩平某城三期桩基础工程，78#、79#两栋采用冲孔灌注桩施工，至2014年11月24日止施工了100条冲孔桩，地质报告显示溶洞、土洞见洞率为12%，实际溶洞、土洞见洞率高达43%，溶洞、土洞见洞率远超贵司提供的地质勘查报告。致冲孔桩施工进度比原计划滞后，混凝土充盈系数极大增加，例78栋41号桩理论方数为16.3m3，实际浇筑72m3，导致我司对溶洞处理的费用远超正常值。在此恳请贵司对因地质报告不符合现场实际导致费用增加的308350元予以补偿、工期予以顺延30天。监理单位意见一栏显示监理工程师签名并签具监理项目部的印章。建设单位意见一栏没有签章或签具意见。2014年12月24日，鼎胜公司向富盈公司发出工程款支付申请表（A表），称已完成工程量总金额51466459.8元，已经支付工程款总额3634370.41元，本次申请支付工程款215513.18元（287350.9元×75%）。富盈公司的监理公司加具意见：工程完成情况属实，工程量以建设单位成本部复核为准。项目部加注意见为：工程完成情况属实。质检部审核意见为“按实申请”。成本部审核意见为：①78#12、78#34号桩已在2014年11月24日请款时计算，本次请款应扣除。②按合同本次应支付进度款：236699.60元×75%=177524.70元，请财务付款时扣除已付款（累计应支付：3811895.11元）。2015年1月13日，鼎胜公司向富盈公司发出一份以停工期间工期予以顺延为主题的《工程联系单》，称：我司负责施工的恩平某城三期桩基础工程，按照合同约定贵司应在每月25日前支付上月进度款。至2014年11月27日止，已完成工程量51464459.8元（请款台账详见附件1），累计应支付进度款3634370.41元，实际至2015年1月13日止只收到1167386.07元，还应立即支付2466984.34元。根据相关法律法规规定，因甲方未按合同及时支付工程款导致停工的，工期应予以顺延，至今天为止顺延47天。监理单位加具意见为：情况属实。建设单位意见为：今日收到该文，具体待我方核实上报后再行通知。同日，鼎胜公司另向富盈公司发出一份以关于停工期间索赔为主题的《工程联系单》，载明：我司负责施工的恩平某城三期桩基础工程，按照合同约定贵司应在每月25日前支付上月进度款。至2014年11月27日止，已完成工程量51464459.8元（请款台账详见附件1），累计应支付进度款3634370.41元，实际至今天2015年1月13日止只收到一笔1167386.07元，还应立即支付2466984.34元。因贵公司未按合同及时支付工程款导致停工，给我公司带来极大的损失，现按照相关法律法规、合同约定，对停工期间的损失提出索赔。索赔内容包括并不仅限于附件2.索赔天数按实际停工天数计算，本次计算天数为2014年11月28日至2015年1月13日，合计47天索赔金额为580707.19元，且因甲方进度款支付不及时工期顺延47天。监理单位意见为：施工单位与建设单位协商解决。建设单位意见为：今日收到该文，具体待我方核查……2015年1月4日，富盈公司的项目监理机构深圳某甲工程项目管理有限公司恩平富盈阳光新在项目监理部向富盈公司发出一份编号为：GD2202015001的监理工作联系单，事由：关于恩平富盈某城三期工程项目因资金周转困难致使该项目出现暂停施工的问题。内容:因贵公司的工程资金周转困难，导致每月的进度款无法按时支付给施工单位，使施工单位无法正常施工，无法按施工合同要求按时完成，特别是三期的桩基础工程，因贵公司无法按时支付每月桩施工进度款，从2014年11月29日开始至现在，已经停工有1个多月了，仍然无法进行复工，这样一直下去，会导致监理单位和施工单位经济损失严重。（请问，因误工和延时的经济损失贵公司能不能给予赔偿？）以上情况属实，请贵公司高度重视！如确实无工程资金可周转，就请发通知让该工程项目停工。莫要让施工单位和监理单位在此等候。特此致函，希望贵公司能大力支持，按时支付每月工程进度款给施工单位，明确指出什么时候能复工。2015年1月27日，恩平市劳动监察大队发出一份《公告》，内容为：富盈某城三期工程项目全体工人：由中建三局第二建设工程有限公司承建的富盈某城58、59、68、69、78、79、83-86栋及地下室（三期）工程由于解除施工合同，凡在本工程项目工作，至今还未领取工资的工人，请于2015年2月10日前到恩平市劳动监察大队举报投诉，过期自负。鼎胜公司于2014年11月28日停工。2017年4月17日，鼎胜公司向富盈公司发出《关于恩平某城三期桩基工程复工及工程款支付方案》，称“致恩平市富盈公司贵公司开发建设恩平市某城房地产项目，我公司承建该项目三期工程的桩基工程。因贵公司未能按照约定及时向我公司支付进度工程款，导致我公司长期积压垫支工程款、材料款，经营困难，无奈之下，为防止我公司的损失进一步扩大，我公司自2015年2月起撤出施工现场，剩下20余根桩未完成施工。因未能及时收取工程进度款，我公司长期拖欠混凝土供应商建安公司（以下简称建安公司）的材料款，计至2017年3月31日，我公司尚欠建安公司材料本金60余万元未支付，复工时将导致材料断供。近日来，经我公司与贵公司多次协商，贵公司决定恢复某城三期工程桩基础工程（以下简称本工程）的施工建设，我公司亦同意复工。经多方协调、协商，我公司提出以下复工及工程款支付方案。1、2017年4月25日前，我公司组织机械、人员进场施工，进场施工成本由我公司继续垫付，我公司尽量协调建安公司继续向本工程供应混凝土。2、复工之日起十日内，贵公司通过开具支票的方式向我公司支付二十万元进度款，收到支票后我公司同时将此支票背书转让给建安公司，由建安公司兑现，用于清偿我公司所欠建安公司的部分债务。3、桩基础工程完成施工后，贵公司按合同约定支付工程款至工程款总额的85%，除本次复工我公司所垫支的必要工人工资、机械费外（共占该部分工程款的40%）由我公司收回外，其余工程款（约30万余元）用于清偿我公司所欠建安公司的部分债务，具体清偿方式为贵公司直接向我公司开具支票，收到支票后我公司同时将相应金额的支票背书转让给建安公司，由建安公司兑现。4、我公司施工结束合格后七日内，贵公司组织桩基础竣工验收，验收合格之日起十四日内，贵公司按合同约定支付工程款至工程款总额95%。贵公司向我公司开具支票用于支付工程款，收到支票后我公司同时将相应金额支票背书转让给建安公司用于付清全部原欠材料款本息以及新增的材料款，不足部分，我公司另行筹集资金付清。5、验收合格后我公司进行工程及相关资料移交，项目完成。”富盈公司在该方案的恩平富盈公司意见处手写注明：“项目部对贵公司中途退场原因持保留意见。对于贵公司提出复工及工程款支付方案表示赞同，但关于第4点结算款支付时间要求按原合同执行，待双方完成结算手续后14个工作日内进行支付”并在承诺人：恩平市富盈房地产开发有限公司处盖章。2017年5月19日进场复工，于2017年5月22日开始施工。2017年5月27日，鼎胜公司制作一份工程款支付申请表（A表），称已完成工程量总金额5451810.7元，已经支付工程款总额3849883.59元，本次申请工程款200000元，已完成工程形象进度描述：根据复工协议，此款项为预付款，验收后在结算款中扣除。监理公司意见：按桩基工程复工及工程款支付方案第2点约定支付预付款。其他部门没有加具意见。2017年6月24日，鼎胜公司施工完毕。2017年6月24日，鼎胜公司制作了项目程序管理确认单，载明:至2017年6月24日止：1、已完成58、68栋全部静压桩施工；2、已完成78、79栋全部冲孔桩施工。富盈公司的监理单位深圳某甲工程项目管理限公司在该确认单的监理单位审核意见一栏注明“符合要求”，该项目部的专业监理工程师郑超明于2017年6月27日签名确认，总监吴东风于2017年6月28日签名确认。江门市********有限公司接受富盈公司的委托，对鼎胜公司施工的58#、68#、78#、79#桩基进行检测。对58栋桩基进行抽检后，于2017年11月10日作出编号为JZ2017E-026检测报告[工程名称：富盈某城58栋（三期）]，检测结论为：1、17检测点试验加载到2500kN时，总沉降量为7.87mm,沉降量不大，且Q～s曲线平缓，无明显陡降段，s-lgt曲线呈平行规划排列。综合分析，该检测点的承载力特征值等于488kpa。2、55检测点试验加载到2500kN时，总沉降量为6.94mm,沉降量不大，且Q～s曲线平缓，无明显陡降段，s-lgt曲线呈平行规划排列。综合分析，该检测点的承载力特征值等于488kpa。3、72检测点试验加载到2500kN时，总沉降量为24.35mm,沉降量不大，且Q～s曲线平缓，无明显陡降段，s-lgt曲线呈平行规划排列。综合分析，该检测点的承载力特征值等于488kpa。对68栋楼的补桩桩基进行抽检，于2017年12月7日，作出编号分别为FB2017E-018和GB2017E-005的检测报告。其中，编号为FB2017E-018的检测报告显示：检测结果：根据所测波形特性，结合桩的砼设计强度等级要求，将本工程桩身结构的完整性按四类划分：Ⅰ类：桩身完整；Ⅱ类：桩身有轻微缺陷，不会影响桩身结构承载力的正常发挥；……检测结论分别为：本次试验共检测9根工程桩，其中，Ⅰ类桩9根，占所测桩数的100%。编号为GB2017E-005的检测报告显示，检测结论为1、本次检测工程桩2根，2根桩桩身完整性见表4；2、动测承载力见表4，所检的2根桩的动测承载力均满足设计要求。……对78#和79#楼桩基的检测为抽检，各抽检10根桩，检测标准为广东省标准《建筑地基基础检测规范》（DBJ15-60-2008）。于2017年10月22日作出报告编号为ZX2017-18的检测报告[工程名称：富盈某城79栋（三期）]，检测结论为：（1）检测10根桩中，其中桩号为7号、11号、18号、27号、40号、57号、59号、62号、64号共9根桩身完整性类别为Ⅰ类，67号桩桩身完整性类别为Ⅱ类；40号、67号桩底沉渣不满足设计要求；27号、57号、62号、64号、67号桩持力层不满足设计要求；综合评判27号、40号、57号、62号、64号、67号不满足设计要求。（2）钻芯检测桩长见表4；（3）抽检桩身的强度代表值见表5；（4）抽检桩持力层岩石的强度代表值见表6；（5）10根桩综合评判结果见表7。于2017年11月12日作出报告编号为ZX2017-19的检测报告[工程名称：富盈某城78栋（三期）]，检测结论为：（1）检测10根桩中，其中桩号为11号、12号、13号、17号、28号、46号、47号、56号、58号、65号共10根桩身完整性类别为Ⅰ类；11号、12号、13号、17号、28号、56号、58号、65号桩持力层不满足设计要求；综合评判11号、12号、13号、17号、28号、56号、58号、65号不满足设计要求。（2）钻芯检测桩长见表4；（3）抽检桩身的强度代表值见表5；（4）抽检桩持力层岩石的强度代表值见表6；（5）10根桩综合评判结果见表7。2018年3月8日，恩平市建筑工程质量安全监督站向涉案工程的总承包方某乙第三建筑工程有限公司发出质监（2018）改字第010号《工程质量整改通知书》，称“你单位富盈某城三期工程，经检查存在下列问题：78栋、79栋桩基检测不合格（78栋：GZK54、GZK56，79栋：GZK66、GZK77）。处理意见：应组织设计单位、监理单位、建设单位、勘察单位、施工单位进行技术论证。论证结果送审图机构备案并送我站实施监督跟进。”一审法院在审理过程中，向恩平市住房和城乡建设局去函，要求该局对该局的建筑工程质量安全监督站于2018年3月8日作出的质监（2018）改字第010号《工程质量整改通知书》的跟进处理结果进行调查，该局函复一审法院称，要求设计单位对原施工图进行变更调整并进行施工图审查。庭审中，鼎盛公司与富盈公司均确认事后，富盈公司没有使用鼎胜公司施工的上述78#、79#栋楼桩基础工程，另行重新作出设计方案，并聘请广东省穗安地基工程公司施工。2018年9月，富盈公司的监理单位、工程项目部、工程管理中心办公室及物业服务公司的有关人员在《合同履约情况报告书》上签名确认：由施工单位广州鼎胜建筑基础工程有限公司承建恩平某城三期58#、68#、78#、79#楼桩基础工程（主合同及补充协议合同编号：************），上述内容经各单位、部门确认的合同履约情况汇总如下：一、合同工期及履约情况说明该单位于2014年10月9日正式开始施工，并于2014年11月8日完成58栋、68栋桩基础施工工程，总工期为30天。期间，因我司未打算开发58栋68栋，因此58栋、68栋桩基工程一直未做验收，直到2017年开始准备开发58栋、68栋，并在2017年11月顺利通过桩基检测，且验收合格。七、最终结论58栋68栋桩基工程实际并未造成工期延误，无工程质量问题可以办理结算付款。2018年12月15日，鼎胜公司向富盈公司提交了一份《恩平市富盈房地产开发有限公司建设工程结算书》，载明“工程名称：恩平某城三期58#、68#、78#、79#楼桩基础工程（第一次结算58#、68#桩基础工程），送审含税工程总造价：2590292.55元，审核后含税工程总造价：2330239.24元（未扣除总承包服务费）。备注：扣除总承包服务费23302.39元。（手写部分：根据关于恩平某城三期58#、68#楼桩基础检测路面修筑的函，扣除承包方15220元；根据关于恩平某城三期68栋补桩工程工期函，扣除承包方17800元。）2018年12月24日，富盈公司的原法定代表人何飞平在上述结算书的甲方确认处签名。鼎盛公司与富盈公司均确认至今仍未对78#、79#的桩基工程进行结算。本案在审理过程中，鼎胜公司自认已收到富盈公司支付关于恩平某城三期58#、68#、78#、79#楼桩基础工程的工程款为4945507.98元（包括了富盈公司扣除的水电费177524.70元）。富盈公司辩称已向鼎胜公司支付了大约5000000元的工程款。庭审中，富盈公司确认已向鼎胜公司支付的工程款不包括58#、68#楼桩的质保金。鼎胜公司于2019年4月30日申请对涉案的78#79#楼桩基础工程量及对因富盈公司的过错导致其延误工期92天造成的损失进行鉴定。一审法院经审查予以准许，并通过摇珠选定广州市诚业工程造价咨询有限公司江门分公司进行鉴定，在鉴定过程中，鼎胜公司于2019年8月16日向一审法院撤回对涉案的78#79#楼桩基础工程量的鉴定。该公司于2019年12月27日作出穗诚业（2019）1967号恩平某城三期延误期92天造成各项费用损失鉴定项目造价鉴定报告，鉴定延误损失为141783.89元。花费了鉴定费7000元。鼎胜公司成立于2008年6月10日，经营范围为房屋建筑业，主要经营产品：桩基础，锤南桩，地基础处理，基坑支护，冲孔，钻孔，旋挖灌注桩，锚杆与锚索，静压桩。鼎胜公司于2019年3月13日、4月12日向一审法院提出财产保全申请，一审法院依法作出（2019）粤0785民初649号及之一号民事裁定书。为此，鼎胜公司预交了案件申请费5000元。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。鼎胜公司是具有桩基础施工资质的企业，富盈公司将其开发的恩平阳光新在三期58#、68#、78#、79#楼桩基础工程发包给鼎胜公司施工，双方签订的《恩平某城三期58#、68#、78#、79#楼桩基础工程合同》是鼎盛公司与富盈公司的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据鼎盛公司与富盈公司双方的诉辩及举证，本案的争议焦点为：一、鼎胜公司、富盈公司是否存在违约行为？鼎盛公司与富盈公司双方应否向对方支付违约金？二、鼎胜公司请求富盈公司支付尚欠的工程款及质保金应否支持？关于第一个焦点问题。（一）鼎胜公司、富盈公司是否存在违约行为的问题。1、涉案合同约定鼎胜公司施工为包工包料及每月按实际完成工程造价的75%支付进度款。但根据《工程联系单》《工程款支付申请表》及《监理工作联系单》等证据显示，富盈公司并没有按合同约定支付工程进度款给鼎胜公司，致鼎胜公司于2014年11月28日开始停工，停工天数为47天。据此，富盈公司存在逾期支付工程进度款的违约行为。2、根据《监理工作联系单》《合同履约情况报告书》及双方在庭审中的确认，鼎胜公司第一次施工时间为2014年10月9日至2014年11月28日，工期为50日。第二次于2017年5月22日开始复工施工，于2017年6月24日完工，施工工期日34日。两次施工工期共计84日。本案中，鼎盛公司与富盈公司双方在涉案合同中约定施工总工期为60个日历天；而在施工及复工过程中，双方对工期没有重新约定或进行变更，为此，涉案施工工期仍应按60个日历天计算。因此，鼎胜公司施工工期超出约定的工期24天。鼎胜公司存在超期完工的违约行为。3、鼎胜公司是否存在窝工的情况。根据工程联系单（编号011、013）显示，涉案工程所在的地质报告的溶洞情况和现场实际情况严重不符，造成工期顺延分别为15天和30天，上述工程联系单经富盈公司的监理单位签字确认，虽没有富盈公司的签署的具体意见，但深圳某甲工程监理有限公司作为涉案工程的监理单位系代表富盈公司对施工方进行监督、工程量进行确认的，其行为代表富盈公司。在本案中，一审法院认为监理单位即可代表富盈公司对实际情况进行确认。因此，涉案工程存在溶洞问题造成鼎胜公司停工45天的情况，一审法院予以确认。根据涉案合同专用条款第二条工期第1点“特别地，如因电力问题和溶洞问题造成停工的，经甲方书面确认后，工期可顺延。”的约定，因上述原因造成窝工的，应由富盈公司承担相应的责任。（二）鼎胜公司、富盈公司应否承担违约责任。1、富盈公司的违约责任。承上所述，本案富盈公司没有按涉案合同的约定履行相应的义务，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，因此，富盈公司的逾期付款及溶洞问题造成鼎胜公司停工92天（逾期付款造成停工47天+溶洞问题造成停工45天）的损失，应由富盈公司承担相应的责任。经鉴定，鼎胜公司停工92天的损失为141783.89元，现鼎胜公司请求富盈公司赔偿停工损失141783.89元的理据充分，一审法院予以支持。关于鼎胜公司请求支付损失的利息问题。该部分属于停工损失，鼎胜公司诉请该部分利息的理据不足，一审法院不予支持。2、鼎胜公司的违约责任。本案中，鼎胜公司存在逾期完工的违约行为。现富盈公司认为鼎胜公司尚未完成全部工程就撤场，导致78#、79#楼桩至今尚未检测合格。依涉案合同通用条款第二条第1点约定，按富盈公司每天支付5000元违约金的计算方式反诉请求鼎胜公司支付违约金2370000元。一审法院认为，鼎胜公司已于2017年6月24日全部完工，逾期完工天数为24天，按双方约定每天5000元的标准计算，鼎胜公司应向富盈公司支付违约金120000元。富盈公司反诉请求的数额过高，一审法院予以调整，鼎胜公司应按实际违约情况支付违约金120000元给富盈公司。关于第二个焦点问题。（一）关于涉案工程款的问题。根据查明的事实，涉案合同约定的工程包括了58#、68#、78#、79#四栋楼的桩基工程，鼎盛公司与富盈公司双方已于2018年12月24日对58#、68#楼的桩基工程进行了结算，工程造价为2330239.24元。庭审中，鼎盛公司与富盈公司均确认双方尚未对78#、79#栋楼桩基工程款进行结算。鼎胜公司确认富盈公司已支付了涉案合同的总工程款4945507.98元，但没有明确具体区分为哪一栋楼的桩基工程款。一审法院认为，涉案工程通过竣工验收及结算的仅有58#、68#两栋楼的桩基工程，78#、79#两栋楼的桩基工程尚未竣工验收、检测合格，也未有进行结算。根据涉案合同显示，双方仅约定了合同单价，并没有约定合同总价，双方对涉案78#、79#楼的工程量并没有进行对账确认，无法计算78#、79#楼工程总造价，也无法得出富盈公司尚欠鼎胜公司多少工程款未付；而现鼎胜公司确认富盈公司已支付的工程款为4945507.98元已远远超出了已验收合格的58#、68#两栋楼桩基工程的工程款2330239.24元，因此，鼎胜公司请求富盈公司支付拖欠工程款638288.42元的理据不足，一审法院不予支持。（二）关于应否支付质保金的问题。1、关于58#、68#两栋楼桩基工程质保金的问题。首先，关于58#、68#两栋楼桩基工程的质保期。根据合同第五条付款方式第4点的约定：留合同结算总价的5%作为工程质量保修金。质量保修期为二年，自工程桩检测为合格的检测报告上所载明的日期之次日起开始计算。涉案58#、68#两栋楼桩基工程已分别于2017年11月10日、2017年12月6日验收合格，该两栋楼桩基工程的保修期起算时间分别为：2017年11月11日至2019年11月10日，2017年12月7日至2019年12月6日。其次，58#、68#两栋楼桩基工程的质保金是否已支付的问题。富盈公司在庭审中确认已支付的工程款中不包括该两栋楼桩基工程的质保金，据此，可认定富盈公司预留了58#、68#两栋楼桩基工程款5%的质保金116511.96元（2330239.24元×5%）。再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”之规定，本案中58#、68#两栋楼桩基工程的保修期已于2019年12月5日届满，依照涉案合同专用条款第五条第4点“甲方在质保期届满后14个工作日内无息付清质保金给乙方”的约定，至此该两栋楼桩基工程的质保金返还条件已成就，因此，富盈公司应向鼎胜公司返还58#、68#两栋楼桩基工程质保金116511.96元。关于质保金的利息问题。承上，富盈公司应于2019年12月20日前返还58#、68#两栋楼桩基工程质保金116511.96元给鼎胜公司，但富盈公司并没有依约支付。现鼎胜公司请求富盈公司计付利息，理由充分，一审法院予以支持，但应从2019年12月21日起计算。另，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，富盈公司应从2019年12月21日起至清偿款项日止以116511.96元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息给鼎胜公司。2、关于78#、79#两栋楼桩基工程质保金的问题。首先，鼎盛公司与富盈公司对78#、79#两栋楼桩基工程没有进行结算，无法确定该两栋楼桩基工程的总造价，从而对其质保金的数额也无法确定。其次，根据富盈公司提供的证据显示鼎胜公司施工的78#、79#两栋楼桩基工程经检测不符合设计要求，检测不合格，且涉案合同专用条款第五条付款方式的第4点约定“质量保修期为二年，自工程桩检测为合格的检测报告上所载明的日期之次日开始计算。”，78#、79#两栋楼桩基工程的质保期起算时间尚未开始。综上，鼎胜公司请求富盈公司返还78#、79#两栋楼桩基工程的质保金理据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百七十六条、第二百八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、富盈公司在判决发生法律效力之日起十五日内返还质保金116511.96元及利息（从2019年12月21日起至清偿款项日止以116511.96元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）给鼎胜公司；二、富盈公司在判决发生法律效力之日起十五日内支付停工损失141783.89元给鼎胜公司；三、鼎胜公司在判决发生法律效力之日起十五日内支付违约金120000元富盈公司；四、驳回鼎胜公司的其他诉讼请求；五、驳回富盈公司的其他反诉请求。鼎胜公司、富盈公司如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务的利息。本案本诉受理费14547.76元，保全费5000元，合共19547.76元，由鼎胜公司负担9373.34元，由富盈公司负担10174.42元，鼎胜公司已预交28155.92元，由一审法院退回18782.59元给鼎胜公司，富盈公司向一审法院补缴10174.42元；本案反诉费12880元，由鼎胜公司负担2600元，由富盈公司负10280元，富盈公司已预交12880元，由一审法院退回2600元给富盈公司，鼎胜公司向一审法院补缴2600元；本案鉴定费7000元（鼎胜公司已预交），由富盈公司在执行时迳付给鼎胜公司。二审中，双方均没有提交新的证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对鼎胜公司、富盈公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.鼎胜公司主张富盈公司支付工程款和工程质保金，应否予以支持？2.鼎胜公司主张无须向富盈公司支付违约金，富盈公司主张鼎胜公司支付865000元违约金，如何认定？3.富盈公司主张无须向鼎胜公司支付停工损失，如何认定？关于争议焦点一。富盈公司和鼎胜公司签订涉案合同，约定富盈公司将其开发的恩平某城三期58#、68#、78#、79#楼桩基础工程发包给鼎胜公司施工，双方约定了合同单价，未约定合同总价。经鼎胜公司施工后，双方于2018年12月24日对58#、68#楼的桩基础工程进行结算，工程造价为2330239.24元。双方在庭审中确认富盈公司已向鼎胜公司支付工程款4945507.98元，尚未对78#、79#楼的桩基础工程进行结算。58#、68#楼的桩基础工程的质保金支付条件已成就，富盈公司确认其已支付的工程款不包括该两栋楼桩基础工程的质保金，一审判决富盈公司按预留比例向鼎胜公司支付58#、68#楼的桩基础工程的质保金，富盈公司未提上诉，本院予以确认。鼎胜公司上诉主张富盈公司支付工程款和工程质保金实质属于78#、79#楼的桩基础工程，经监理公司确认鼎胜公司对78#、79#楼的桩基础工程已完工，但江门市********有限公司出具的检测报告反映78#、79#楼的桩基检测不满足设计要求，以及恩平市建筑工程质量安全监督站作出的《工程质量整改通知书》反映78#、79#楼的桩基检测不合格。鼎胜公司辩称该两栋的桩基不合格系富盈公司的勘查、设计错误所造成，其已按图施工，工程不合格的过错不在鼎胜公司。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，鼎胜公司对其该辩解未能举证予以证明，应承担举证不能的不利后果。鼎胜公司作为工程施工方，其要求发包人富盈公司支付全部工程款及工程质保金的前提条件是其所负责施工的工程质量合格，在案证据已显示78#、79#楼的桩基检测不合格，鼎胜公司不能举证证明工程不合格系富盈公司造成，双方对78#、79#楼的桩基础工程尚未办理竣工验收以及结算，鼎胜公司上诉主张富盈公司支付工程款及质保金，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第一款“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持”的规定，以及富盈公司和鼎胜公司所签订涉案合同专用条款第二条“工期”中“如因电力问题和溶洞问题造成停工的，经甲方（富盈公司）书面确认后，工期可顺延”的约定，涉案合同约定施工总工期为60个日历天，鼎胜公司第一次施工时间为2014年10月9日至同年11月27日，施工工期为50日。因富盈公司未按时支付工程款，鼎胜公司停工，监理公司对富盈公司未按合同约定支付工程款而停工的事实予以确认并认为工期应顺延47天。另外，涉案工程存在溶洞问题，鼎胜公司申请对工期顺延分别为15天和30天，监理公司予以确认。经双方协商，鼎胜公司于2017年5月22日开始复工，于同年6月24日完工，施工工期为34天。鼎胜公司对涉案工程两次施工工期合计84天，富盈公司逾期付款以及溶洞问题仅影响工期顺延，鼎胜公司仍需按涉案合同约定在总工期为60个日历天全部完工，鼎胜公司施工工期已超出合同约定的总工期24天，构成违约，依据涉案合同关于违约责任的约定，一审判决鼎胜公司向富盈公司支付违约金，符合法律规定和合同约定，本院予以维持，鼎胜公司上诉主张无须向富盈公司支付违约金，理据不足，本院不予支持。至于富盈公司主张鼎胜公司支付865000元违约金，鼎胜公司施工的58#、68#、78#、79#楼桩基础工程于2017年6月24日已全部完工，其中78#、79#楼桩基础工程不合格属于工程质量范畴，不属于逾期完工，富盈公司主张逾期完工时间计算至鼎胜公司离场时（即2017年12月14日）止，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点三。承前所述，富盈公司因溶洞问题及逾期付款造成鼎胜公司停工合计92天[溶洞问题停工45天（第一次停工15天+第二次停工30天）+逾期付款停工47天]，鼎胜公司申请对工期延误所造成损失进行鉴定，经一审法院摇珠选定广州市诚业工程造价咨询有限公司江门分公司进行鉴定，该公司出具鉴定报告认为工期延误造成冲孔机械、履带式单斗挖掘机台班费等损失合计为141783.89元。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”的规定，富盈公司作为业主，应向施工单位提供准确无误的施工图纸和地质报告，并按时支付工程进度款，应对造成鼎胜公司的停工损失依法承担责任；鼎胜公司在施工现场因溶洞问题停工时，双方当事人应当本着诚实信用的原则加以协商处理，暂时难以达成一致的，发包方富盈公司对于停工、撤场应当有明确的意见，并应承担合理的停工损失；承包方鼎胜公司在因溶洞问题第二次停工30天以及富盈公司逾期付款47天的情况下，也不应盲目等待而放任停工损失的扩大，而应当采取适当措施如及时将有关停工事宜告知有关各方、自行做好人员和机械的撤离等，以减少自身的损失。本院综合全案事实认为，造成鼎胜公司施工机械台班的停工损失双方当事人均有责任，应依其原因力大小承担相应的责任，一审法院确定由富盈公司承担全部损失不当，本院予以纠正，酌定富盈公司和鼎胜公司对停工损失承担同等责任，富盈公司应向鼎胜公司赔偿停工损失70891.95元（141783.89元÷2），鼎胜公司主张的超出部分及利息，本院不予支持。综上所述，鼎胜公司的上诉请求不成立，依法予以驳回。富盈公司的上诉请求有理部分，予以支持；无理部分，不予支持。富盈公司上诉提及一审判决关于本诉受理费负担问题，一审法院另行作出民事裁定予以更正。一审判决对于鼎胜公司的停工损失处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百八十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省恩平市人民法院（2019）粤0785民初649号民事判决第一项和第三项；二、撤销广东省恩平市人民法院（2019）粤0785民初649号民事判决第二项、第四项以及第五项；三、恩平市富盈房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内支付停工损失70891.95元给广州鼎胜建筑基础工程有限公司；四、驳回广州鼎胜建筑基础工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回恩平市富盈房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费14547.76元，保全费5000元，合共19547.76元，由广州鼎胜建筑基础工程有限公司负担16165.46元，由恩平市富盈房地产开发有限公司负担3382.30元，广州鼎胜建筑基础工程有限公司已预交28155.92元，由一审法院退回11990.46元给广州鼎胜建筑基础工程有限公司，恩平市富盈房地产开发有限公司向一审法院补缴3382.30元；一审反诉费12880元，由广州鼎胜建筑基础工程有限公司负担2600元，由恩平市富盈房地产开发有限公司负担10280元，恩平市富盈房地产开发有限公司已预交12880元，由一审法院退回2600元给恩平市富盈房地产开发有限公司，广州鼎胜建筑基础工程有限公司向一审法院补缴2600元；本案鉴定费7000元（广州鼎胜建筑基础工程有限公司已预交），由广州鼎胜建筑基础工程有限公司负担3500元，恩平市富盈房地产开发有限公司负担3500元，在执行时迳付给广州鼎胜建筑基础工程有限公司。二审案件受理费23152.19元（广州鼎胜建筑基础工程有限公司已预交14031.85元，恩平市富盈房地产开发有限公司已预交13861.05元），由广州鼎胜建筑基础工程有限公司负担10484.36元，恩平市富盈房地产开发有限公司负担12667.83元。广州鼎胜建筑基础工程有限公司多预交3547.49元，恩平市富盈房地产开发有限公司多预交1193.22元，本院分别予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年十二月三日法官助理 李苏琴书 记 员 李慕华