山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民申8426号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青岛长运集团长运通工贸有限公司，住所地青岛市黄岛区茂山路**。 法定代表人：章立辉，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张玲，山东兆基律师事务所律师。 委托诉讼代理人；朱俊虹，山东兆基律师事务所实习律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：青岛和众建筑有限公司，住，住所地青岛市即墨区岙兰路古城****楼909/div> 法定代表人：王明辉，总经理。 一审第三人：易望国，男，1970年4月19日出生，汉族，户籍地湖北省浠水县，现住青岛市市**。 再审申请人青岛长运集团长运通工贸有限公司因与被申请人青岛和众建筑有限公司及一审第三人易望国建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终3263号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 青岛长运集团长运通工贸有限公司申请再审称，（一）有新证据足以推翻原判决。1.涉案工程监理单位出具的证明一份，该证明记载，被申请人在涉案工程施工过程中的代表仅有第三人易望国，被申请人在一审中陈述的项目经理张晓青及姜中源等人从未出现在施工现场或有任何代表被申请人履约的行为。2.付款记录一宗，证明申请人向被申请人累计付款11186849.68元，已涵盖被申请人主张的工程款9692258.68元。3.申请人与被申请人于2012年9月17日签订的《青岛市建设工程施工合同》，证明被申请人承建涉案工程，合同总价款为749万元，此合同为最终收费合同，签订其他合同及协议无效。同时也证明了2015年1月22日《关于对青岛长运集团长运通工贸有限公司术后粘连生物膜制品厂区工程结算审核的报告》(结算金额为7709060.93元)的真实性。4.申请人副总经理姜虎成(系涉案项目的负责人)病历及证明一份，证明姜虎成系代表申请人执行涉案工程的负责人；涉案工程竣工时间为2014年11月，因此，2014年4月的审计报告仅为备案使用，而双方根据实际情况进行的工程审计应为2015年1月22日的审计报告；双方实际执行的是2012年9月17日签订的《青岛市建设工程施工合同》，该合同及2015年1月22日审计报告均保存在姜虎成处，并未交付公司；姜虎成因患病在被申请人起诉前已无法工作。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原审法院未认真审查当事人提交的两份结算报告，以申请人自认的证据为理由认定涉案工程造价为9692258.68元缺乏证据证明。2.原判决对被申请人和易望国在涉案工程中不存在挂靠关系的认定错误。3.原判决关于易望国从申请人处领取涉案诉争的1536303.5元工程款不构成表见代理，认定事实错误。（三）原判决适用法律错误。1.原审法院违反了“谁主张谁举证”的证据规则。2.一审法院在诉讼主体不明、基本事实未能查清的情况下依据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决申请人向被申请人支付工程款等是错误的。二审判决未以当事人提交的证据所证明的案件事实为裁判依据，仅以申请人自认的证据对案件事实作出认定，违反了证据规定第八条的规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项的规定申请再审。 青岛和众建筑有限公司提交意见称，1.监理公司是申请人雇佣的，有直接的经济利害关系，申请人提交的监理公司的证明不具备公正性。2.申请人称超付工程款是在撒谎。3.原审庭审中申请人认可涉案工程合同造价是10616412.16元，也认可造价结算审核报告。4.申请人提交的另一工程结算报告上没有被申请人盖章，是申请人单方制作的造价书。5.姜虎成是申请人员工，他的证明没有效力，不能采纳。6.结算总造价是9692258.68元，双方均盖章签字认可并已备案，申请人在一审时也认可，现在又出尔反尔。请求依法驳回申请人的再审申请。 本院经审查认为，本案审查的焦点问题为原判决认定涉案工程的结算数额为9692258.68元、申请人付款数额为7963228.18元，在减去质保金的基础上判令申请人支付被申请人工程款1536303.5元是否具有事实和法律依据。 关于涉案工程的结算数额的问题。经查阅原审卷宗，一审中，被申请人为证明其诉讼请求成立，提交双方于2012年12月7日签订的《青岛市建设工程施工合同》及青岛宏德工程造价咨询公司对涉案工程的结算审核报告一份，证明被申请人为申请人建设涉案工程，涉案工程已经竣工结算完毕，结算金额为9692258.68元。庭审中，申请人对被申请人提交的上述施工合同及结算审核报告认可，亦提交上述施工合同及结算审核报告，证明最终确认结算金额为9692258.68元。一审判决作出后，申请人不服，提起上诉，在上诉状中，申请人亦认可涉案工程结算总工程价款为9692258.68元。申请再审期间，申请人提交2012年9月17日双方签订的《青岛市建设工程施工合同》和姜虎成的证明，认为上述证据与二审庭审中提交的被申请人上报的《术后粘连生物膜制品厂区1#车间结算书》《术后粘连生物膜制品厂区7#研发楼结算书》以及2015年1月22日对涉案工程结算金额为7709060.93元结算审核报告能够相互印证，证明双方履行的是2012年9月17日签订的约定合同总价款为749万元、经结算金额为7709060.93元的施工合同。对此本院审查认为，2012年12月7日签订的《青岛市建设工程施工合同》有双方当事人公章和法定代表人印章，原审中双方对上述合同及结算金额为9692258.68元的审核报告均无异议，因此，原审根据双方无异议的审核报告，认定涉案工程结算金额为9692258.68元并无不当。申请再审中，申请人主张上述合同和审核报告是为办理工程竣工备案而使用，对上述合同和审核报告的真实性未予否认。故申请人申请再审中提交的双方于2012年9月17日签订的《青岛市建设工程施工合同》和姜虎成的证明不足以推翻原判决的认定，且申请人对自认的事实又予以否认也有违诚信原则，其认为原审法院以其自认的证据对案件事实作出认定，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定的申请理由亦不能成立。 关于付款数额的认定问题。一审中，被申请人仅对申请人提供的付款明细第9、11、16笔不予认可，对其他付款无异议，经一审法院分析判定，认定第11、16笔款项应计入申请人对被申请人的付款数额，对第9笔未予认定。一审判决作出后，被申请人未提起上诉。故审查期间双方对付款数额的争议焦点是以现金形式分五次支付给易望国的第9笔工程款即1536303.5元是否应认定为申请人对被申请人的付款数额。对此本院审查认为，原审法院结合在案证据和当事人的陈述意见，在详细分析申请人主张的该笔款项不合常理以及与现有证据矛盾之处的情况下，认定申请人不足以证实易望国收到了现金1536303.5元，符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定。申请再审期间，申请人提交付款记录一宗，拟证明申请人向被申请人累计付款11186849.68元。经审查，申请人提交的记账凭证、收款收据、银行承兑汇票等付款凭证的时间均为一审庭审前，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条规定的情形，且申请人在原审中提交了详细的付款明细和付款说明，在付款说明中，申请人称已与被申请人对2014年6月之前的付款进行了对账，而上述付款凭证时间均在2014年6月之前，申请人不能证明上述付款凭证未包含在2014年6月的对账数额中，故对上述证据不予采纳。 关于申请人主张原判决适用法律错误的问题。承上所述，在涉案工程已经竣工，且已结算的情况下，原审法院根据查明的事实，认定涉案工程的结算数额为9692258.68元、申请人付款数额为7963228.18元，在减去质保金的基础上判令申请人支付被申请人工程款1536303.5元具有事实和法律依据。申请人认为原判决适用法律错误的主张不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条规定的情形，故申请人的该项事由不能成立。 关于申请人提交的涉案工程监理单位出具的证明。双方签订的施工合同约定的项目经理代表为被申请人工作人员姜中源、张晓青，而非易望国。申请人未提交证据证明双方变更了合同对项目代表的约定，亦未提交被申请人的授权或其他证据证明被申请人委托易望国为涉案工程的代理人。故申请人提交的监理单位的证明不足以证明被申请人在涉案工程施工过程中的代表仅有第三人易望国。 关于申请人提交财产保全申请书，要求冻结青岛市黄岛区人民法院已经冻结的1996000元执行款的申请。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十六条的规定，人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查。故对申请人要求法院在再审审查阶段对执行款进行保全的申请不予准许。 综上，青岛长运集团长运通工贸有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回青岛长运集团长运通工贸有限公司的再审申请。 审 判 长 范翠真 审 判 员 李金明 审 判 员 杜 磊 二〇二〇年十二月一日 法官助理 宗芳如 书 记 员 王福梅