甘肃省嘉峪关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘02民终368号 上诉人(原审原告）：甘肃安顺达汽车运输有限公司，住所地甘肃省嘉峪关市,统一社会信用代码916202000911602369。 法定代表人：张莲林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：殷建刚，甘肃河西律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄思忠，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：嘉峪关南山公墓有限责任公司，原住所地嘉峪关市，统一社会信用代码91620200MA74WYKX8B。 法定代表人：李文珠，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：陈凯，男，1980年2月4日出生，汉族，住嘉峪关市。 被上诉人（原审被告）：吕成禄，男，1972年7月14日出生，汉族，住嘉峪关市。 被上诉人（原审被告）：李东荣，男，1963年9月30日出生，汉族，现住白银市。 被上诉人（原审被告）：关旭，男，1990年3月12日出生，汉族，现住嘉峪关市。 被上诉人（原审被告）：李文珠，男，1957年4月3日出生，汉族，住嘉峪关市。 被上诉人（原审被告）：王伟，男，1976年7月13日出生，汉族，住兰州市。 上诉人甘肃安顺达汽车运输有限公司（以下简称安顺达公司）因与被上诉人嘉峪关南山公墓有限责任公司（以下简称南山公墓公司）、陈凯、吕成禄、李东荣、关旭、李文珠、王伟承揽合同纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2019）甘0271民初5152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安顺达公司的委托诉讼代理人殷建刚、黄思忠，被上诉人南山公墓公司法定代表人李文珠、被上诉人李东荣、李文珠、王伟到庭参加诉讼，被上诉人陈凯、吕成禄、关旭经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安顺达公司的上诉请求：请求二审法院改判嘉峪关市城区人民法院（2019）甘0271民初5152号民事判决第二项，南山公墓公司及陈凯对35万元履约金及15万元的利息(含违约金）承担连带支付责任，对35万元履约保证金的承担主体无异议；维持该判决第一项、第三项、第四项；上诉人在上诉状中要求其他各股东承担责任（履约金35万元及利息15万元）的主张，全部放弃，其他各股东不承担责任。事实和理由：1.一审认定事实错误，不应将本案中的15万元认定为违约金。该15万元是被上诉人南山公墓公司因违约给上诉人造成的损失，对约定的经济损失法院无权调整。2016年11月10日，南山公墓公司与上诉人安顺达公司签订《土石方挖运施工合同》一份，合同签订后，安顺达公司于2016年11月15日向时任南山公墓公司法定代表人陈凯账户转入履约保证金35万元。2018年5月1日，陈凯向原告出具借条两张，分别载明：今因工程事宜收到保证金35万元，该款于2018年5月8日前偿还；今借到现金15万元，该款于2018年8月1日前归还。经一审法院庭审查明，第二张借条15万元系被告陈凯对35万元履约保证金利息的确认。35万元保证金按年利率24%计算利息每年产生利息为84000元，三年产生的利息最高不超过252000元。上诉人安顺达公司与南山公墓公司确认的利息15万元，未达到一审法院认定的违约金过高的情况，因此，一审法院按照人民银行发布的同期同类银行贷款利率支付利息属认定事实错误，适用法律不当。2.15万元利息系被上诉人陈凯承诺赔偿的经济损失，法院应当保护上诉人的合法权益。3.诉讼费用的分摊明显不公，上诉人在本案中不存在违约的情况，不应当承担诉讼费用。 南山公墓公司辩称，南山公墓公司到目前都没有任何施工条件，陈凯借款一事，各股东均不知情。陈凯自己也称是其个人行为，应由陈凯自行承担，与南山公墓公司没有任何关系，南山公墓公司不承担责任。 李东荣辩称，南山公墓公司至今没有一寸土地，没有施工地点，该事情与南山公墓公司无关。陈凯与上诉人是卡对卡交易，只是形成了合同，我认为陈凯构成合同诈骗，我的股权已经转让给彭道星，目前我不是南山公墓公司股东，此事与我没有任何关系，我不承担任何还款责任。 李文珠辩称，南山公墓公司到目前都没有任何施工条件，陈凯借款一事，各股东均不知情。陈凯自己也称是其个人行为，应由陈凯自行承担，与我没有任何关系，我不承担责任。 王伟辩称，此事只是陈凯与南山公墓公司有连带关系，与股东没有关系。2019年9月30日我在南山公墓公司的任期届满，南山公墓公司出具了我不再担任法律顾问职务的文件，并将我在南山公墓公司10%的股份转让给了彭道星。借款及利息是陈凯的个人行为，与我无关，我不承担任何责任。 陈凯、吕成禄、关旭经传票传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。 安顺达公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除原、被告双方签订的《土石方挖运施工合同》；2.依法判令被告南山公墓公司立即向原告退还所收取的保证金35万元及利息15万元，并承担自2018年8月2日起至实际退还之日止按年利率24%承担利息，其他被告承担连带责任；3.依法判令被告向原告支付违约金；4.依法判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2016年11月10日，原告与被告南山公墓公司签订《土石方挖运施工合同》，约定：南山公墓公司将南山绿化陵园乱坟岗改造项目土方工挖运及种植土回填承包给原告施工，工程地点为嘉峪关市文殊镇三北防护林，合同工期60天，履约保证金40万元；但该合同中开工日期空白。合同签订后，原告于2016年11月15日向时任南山公墓公司法定代表人陈凯账户转入履约保证金35万元(其中通过案外人丁忠转款5万元)。2017年3月10日，南山公墓公司的法定代表人由陈凯变更为李文珠。2018年5月1日，陈凯向原告出具借条两张，分别载明：今因工程事宜收到保证金35万元，该款于2018年5月8日前偿还；今借到现金15万元，该款于2018年8月1日前归还。经一审法院庭审查明，第二张借条15万元系被告陈凯对35万元履约保证金利息的确认。施工合同至今未实际履行。 一审法院认为，原告与被告南山公墓公司签订的《土石方挖运施工合同》合法有效，应受法律保护。原告按约向被告南山公墓公司法定代表人陈凯交纳履约保证金35万元，被告南山公墓公司对此予以认可。合同至今未实际履行，原告主张解除合同并返还保证金35万元，被告同意解除合同并返还保证金35万元，一审法院予以确认。2017年3月10日，被告陈凯将其对南山公墓公司的全部投资额780万元转让给被告关旭并不再担任法定代表人，后于2018年5月1日向原告出具借条承诺向原告偿还保证金35万元的行为系债务加入，原告要求被告陈凯共同偿还保证金35万元的主张于法有据，一审法院予以支持。被告陈凯作为债务加入人，于2018年5月1日确认的保证金利息15万元加重了债务人南山公墓公司的义务，被告南山公墓公司对此不予认可，且从合同上看，原告对开工日期不确定是明知的，故原告主张的保证金利息(违约金)数额过高，一审法院酌情予以调整。原告要求被告南山公墓公司的股东陈凯、吕成禄、李东荣、关旭、李文殊、王伟在未全面出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十六条，原告即使作为南山公墓公司债权人，并未提供证据证实南山公墓公司不能清偿债务，故原告要求南山公墓公司股东承担连带责任的主张于法无据，一审法院不予支持。为维护经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除甘肃安顺达汽车运输有限公司与嘉峪关南山公墓有限责任公司签订的《土石方挖运施工合同》；二、嘉峪关南山公墓有限责任公司于本判决生效后10日内返还甘肃安顺达汽车运输有限公司保证金35万元及利息（以35万元为基数，自2016年11月15日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至本判决确定的履行期满之日，按同期全国银行间同业拆借中公布的贷款市场报价利率计算）；三、陈凯对南山公墓公司的付款责任承担连带偿还责任；四、驳回甘肃安顺达汽车运输有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由甘肃安顺达汽车运输有限公司负担2000元，由嘉峪关南山公墓有限责任公司负担6800元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明认定的事实一致。 本院认为，二审庭审结束后，上诉人认为本案陈凯涉嫌合同诈骗罪，向本院提出书面申请，请求本院将该案移送公安机关，依法追究陈凯的刑事责任。经本院审判委员会讨论,决定本案移送公安机关侦查处理。本院于2020年9月15日向嘉峪关市公安局致函，并将涉案相关材料一并移送至嘉峪关市公安局法制科。2020年10月20日，嘉峪关市公安局法制科出具不予受理通知书复印件一份（注：该不予立案通知书系嘉峪关市公安局于2019年1月25日作出的嘉公（刑）不立字[2019]4号不予立案通知书，签收人为黄思忠）。上诉人安顺达公司对一审判决认定的由南山公墓公司返还35万元保证金并承担利息，陈凯对南山公墓公司的付款责任承担连带责任的承担主体均无异议，本院予以确认。2017年3月10日，陈凯已将其对南山公墓公司的全部投资额780万元转让给被上诉人关旭并不再担任法定代表人，后陈凯于2018年5月1日向上诉人出具借条承诺向上诉人偿还保证金35万元的行为构成债务加入。一审法院认定陈凯作为债务加入人，于2018年5月1日确认的保证金利息15万元加重了债务人南山公墓公司的义务，南山公墓公司对此不予认可，且安顺达公司对开工日期不确定亦是明知的，故一审法院的认定并无不当。关于认定违约金是否过高的问题，认定违约金是否过高，一般应当以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素确定。因此，上诉人主张的保证金利息(违约金)15万元，一审法院认定该违约金数额过高，酌情予以调整，于法有据。上诉人安顺达公司认为15万元借条是陈凯对利息损失的承诺，法院应当予以支持的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，甘肃安顺达汽车运输有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由甘肃安顺达汽车运输有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 群 审判员 潘 莉 审判员 张熙文 二〇二〇年十二月九日 书记员 逯培芳 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；