江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6531号上诉人（原审被告）：徐州宝景汽车销售服务有限公司，住所地徐州市铜山经济开发区206国道东。法定代表人：杨鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘雪茹，江苏泰信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李桂祥，男，1973年3月19日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：谢厚学，上海市协力(徐州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：马伯臣，上海市协力(徐州)律师事务所实习律师。上诉人徐州宝景汽车销售服务有限公司（以下简称宝景公司）因与被上诉人李桂祥劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2020)苏0312民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人宝景公司的委托诉讼代理人刘雪茹、被上诉人李桂祥的委托诉讼代理人谢厚学、马伯臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝景公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回李桂祥的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定宝景公司违法解除与李桂祥的劳动合同关系错误。一审中宝景公司提交的两段录音，是公司售后服务部经理吴波与喷漆工柳红强及钣金工张刚的录音，李桂祥虽不认可录音中陈述的内容但并未否认录音中对话人物，故该录音是柳红强和张刚的真实意思表达，能够证明李桂祥在职期间利用主管钣喷的机会通过各种手段向钣金和喷漆部门员工索要礼品和红包，造成钣喷部门管理混乱，员工怨声载道甚至因此离职。李桂祥通过给员工多做工资，再让员工发红包返还给李桂祥，这给宝景公司造成财产损失。李桂祥的行为违反劳动合同、公司规章制度和劳动合同法的规定，宝景公司有权解除与其的劳动合同。二、一审判决对李桂祥在宝景公司工作年限认定错误。润东集团旗下在徐州有众多4S店，员工岗位的变动有的是员工主动离职后到别的公司应聘，也有的是因为集团调动，但集团调动会出具调令。本案中，李桂祥在宝景公司入职时填写了求职登记表，李桂祥是离职后以应聘的形式进入宝景公司，李桂祥并未提供任何证据能够证明其是被集团调往宝景公司处的，故李桂祥的工作年限应当自进入宝景公司的时间即2007年10月计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条只有在非劳动者本人原因工作调动才适用。本案中李桂祥没有任何证据证明其进入宝景公司是非其本人原因，因此该条并不应适用于本案。李桂祥辩称，一、宝景公司以严重违纪解除与李桂祥的劳动合同缺乏事实依据，宝景公司所称的录音无其他证据予以佐证，一审法院根据证据规则的规定未采信该录音从而认定李桂祥并不存在违纪行为正确。二、李桂祥在徐州东辰汽车销售服务有限公司（以下简称东辰汽车公司）工作的年限应当与在宝景公司的工作年限合并，宝景公司与东辰汽车公司是关联企业，且李桂祥从东辰汽车公司到宝景公司处工作后，东辰汽车公司仍在一定时间内为李桂祥缴纳社会保险。东辰汽车公司也未向李桂祥支付经济补偿金，据此，一审法院将李桂祥在两家公司的工作年限合并计算，符合规定。一审判决查明的事实清楚，适用法律正确，宝景公司的上诉不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。李桂祥向一审法院起诉请求：1.宝景公司支付违法解除劳动合同赔偿金311360元；2.本案诉讼费用由宝景公司承担。一审法院认定的事实：东辰汽车公司自2003年4月开始为李桂祥办理社保手续，李桂祥在该公司4S店从事班装工作。2007年10月1日，李桂祥至宝景公司从事喷漆工作。李桂祥离开东辰汽车公司时未获得任何经济补偿。李桂祥与宝景公司签订的劳动合同起止时间为2009年10月1日至2012年9月30日、2012年10月1日至2015年9月30日、2015年10月1日至2018年9月30日、2018年10月1日至无固定期限。宝景公司自2008年8月开始为李桂祥缴纳企业基本养老保险，工伤、生育等其他社会保险仍由东辰汽车公司缴纳。2008年11月至2010年6月期间，润东汽车集团有限公司为李桂祥缴纳企业基本养老保险、工伤、生育等社会保险。2010年7月至2013年5月由宝景公司为李桂祥缴纳社会保险。2013年6月至2015年9月由徐州蓝润汽车服务有限公司为李桂祥缴纳社会保险，2015年10月至2019年9月由宝景公司缴纳社会保险。2019年9月24日，宝景公司向李桂祥出具《解除劳动合同通知书》，提出终止劳动合同关系。该通知书载明：李桂祥先生，根据本公司与你签订的劳动合同第七条第一款第（3）、（4）项：（3）严重违反劳动纪律、甲方规章制度和双方有关约定的；（4）严重失职、营私舞弊或从事甲方禁止从事的行为，对甲方利益造成重大损害的。劳动合同终止，请您接到通知书后到人资行政部办理离职手续，同时，您接到通知后不得以公司名义开展任何活动，否则造成的后果将由您本人承担。另查明，2019年11月11日，李桂祥以诉请事由向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日作出铜劳人仲不字〔2019〕第275号不予受理案件通知书，载明因李桂祥的申请材料不齐备不符合受理要求，经释明下达提供证据通知书要求李桂祥补充提供相关证据后，李桂祥未补充提供相应证据，不符合受理条件，决定不予受理。李桂祥遂起诉至一审法院。再查明，宝景公司提供了李桂祥离职前12个月应发工资明细为2018年10月9954.02元、2018年11月10351.22元、2018年12月8787.33元、2019年1月9739.71元、2019年2月9528.97元、2019年3月9530.67元、2019年4月9198.55元、2019年5月7735.74元、2019年6月7766.86元、2019年7月7335.69元、2019年8月8150.83元、2019年9月7605.58元。李桂祥离职前月平均工资为8807.098元。还查明，宝景公司成立于2007年3月6日，股东为徐州润东交广汽车营销管理有限公司（该公司股东为群宝控股有限公司和润东汽车集团有限公司）。东辰汽车公司成立于2002年9月13日，股东为润东汽车集团有限公司（持股比例70%）和徐州市汽车运输有限公司。徐州蓝润汽车服务有限公司成立于2007年12月6日，股东为上海汇景汽车用品有限公司。一审法院认为，首先，关于违法解除劳动合同的问题。宝景公司抗辩认为李桂祥严重违反单位规章的制度，但其提供的录音资料，李桂祥对真实性均不予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。因宝景公司未能提供其他证据证实李桂祥存在严重违反单位规章制度的情形，且《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。经法庭询问，宝景公司表示不清楚是否通知工会。综上，应认定宝景公司违法解除与李桂祥的劳动合同关系。其次，关于工作年限问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，宝景公司与东辰汽车公司的控股股东具有相关性，且宝景公司自认双方于2007年10月1日建立劳动关系，但2008年8月前仍由东辰汽车公司为李桂祥缴纳社会保险，2008年9、10月，宝景公司为李桂祥缴纳企业基本养老保险，工伤、生育等其他社会保险仍由东辰汽车公司缴纳。且2008年11月至2010年6月期间，由润东汽车集团有限公司为李桂祥缴纳社会保险，经法庭询问，宝景公司对该存疑未能给出解释也未书面答复法庭。结合李桂祥保险缴纳情况及公司股东和从事的行业情况，李桂祥的工作年限应当合并计算。最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。庭审中，李桂祥认可离职前12个月应发平均工资为8807元，自2003年4月开始计算工作年限，宝景公司应支付李桂祥的经济补偿金为8807元×16.5个月×2倍，即290631元。综上，遂判决：宝景公司于判决生效后十日内向李桂祥支付经济赔偿金290631元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，用人单位解除与劳动者之间的劳动合同，应有合法的事由并履行法定的程序。宝景公司虽主张李桂祥存在严重违反单位规章制度情形，但其所举证证据不足以证实其该项事实主张，不足以支持其2019年9月24日解除与李桂祥劳动合同时主张李桂祥存在“严重违反劳动纪律、甲方规章制度和双方有关约定的及严重失职、营私舞弊或从事甲方禁止从事的行为，对甲方利益造成重大损害的”等情形成立，结合宝景公司单方解除与李桂祥劳动合同时未依法通知工会并征询意见，一审法院据此认定宝景公司系违法解除与李桂祥的劳动合同，并无不当。关于李桂祥工作年限的问题。本案中，宝景公司与东辰汽车公司之间控股股东具有关联关系，李桂祥在东辰汽车公司工作后，在宝景公司2007年10月1日与李桂祥建立劳动关系的情况下，直至2008年8月前仍由东辰汽车公司为李桂祥交纳社会保险，且宝景公司于2008年9、10月为李桂祥缴纳企业基本养老保险基础上，工伤、生育等其他社会保险依然由东辰汽车公司缴纳，2008年11月至2010年6月期间，李桂祥的社会保险由润东汽车集团有限公司缴纳，宝景公司未能对他人为与其存在劳动关系的员工缴纳社保情况作出合理解释，一审法院据此并结合公司间关联关系、社保缴纳情况、从事行业情况，及李桂祥未获东辰汽车公司经济补偿金的情况下，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，将李桂祥原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，有事实和法律依据。宝景公司主张本案工作年限计算错误及法律适用错误的主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，徐州宝景汽车销售服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 汤孙宁审 判 员 王素芳二〇二〇年十二月十一日法官助理 仝 斌书 记 员 李 雯