广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2696号上诉人（原审原告、反诉被告）：江门市新会区诚达置业有限公司，住所地：广东省江门市新会区。法定代表人：莫某戊，该公司经理。委托诉讼代理人：赵一帆，广东秉铨律师事务所律师。委托诉讼代理人：马潮新，广东秉铨律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江门市祥瑞房地产开发有限公司，住所地：广东省江门市新会区。法定代表人：周土申，该公司总经理。委托诉讼代理人：莫灿，广东信广律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱瑞嫦，广东信广律师事务所律师。上诉人江门市新会区诚达置业有限公司（以下简称诚达公司）与上诉人江门市祥瑞房地产开发有限公司（以下简称祥瑞公司）合同纠纷一案，双方均不服广东省江门市新会区人民法院（2018）粤0705民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诚达公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.判令祥瑞公司归还托管保证金300万元及利息（自2014年11月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场5年期以上报价利率4.85%计至付清之日止）；3.判令祥瑞公司支付托管费1669584.08元及利息（自2014年11月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场5年期以上报价利率4.85%计至付清之日止）；4.由祥瑞公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定“关于托管保证金的处理问题。祥瑞公司主张在托管合同签订后没有要求施工单位再交付保证金，托管保证金实为履约保证金。而江门市某甲建筑集团有限公司（以下简称某甲建筑公司）在履行与祥瑞公司签订的建设工程施工合同过程中，也确实没有另外支付保证金。《建筑工程施工托管合同》约定300万元托管保证金，目的在于保证诚达公司督促某甲建筑公司履行合同义务，实际用于某甲建筑公司履约的保证。诚达公司主张返还托管保证金与某甲建筑公司因本案有无履行完毕合同义务密切相关，且托管保证金可用于诚达公司为某甲建筑公司承担连带责任时款项的扣减，而现在祥瑞公司与某甲建筑公司因本案建设工程的纠纷仍未完结，诚达公司是否仍要承担连带责任尚未明确，故托管保证金不宜在本案中直接调整”错误。1.一审判决认定诚达公司支付的保证金300万元与施工单位某甲建筑公司缴交的工程施工保证金相同性质是错误的。托管保证金是诚达公司按照《建筑工程施工托管合同》支付的关于履行该《建筑工程施工托管合同》的保证金，具体按照《建筑工程施工托管合同》的约定确定该托管保证金的作用和性质。施工单位支付的施工保证金是根据建设工程施工合同的约定由施工单位支付给建设单位，主要作用是安全施工和保证工程质量。2.即使认定托管保证金是代施工单位某甲建筑公司代交的施工保证金，根据本案涉案工程的实际情况在以下两个节点祥瑞公司已应当退还。第一，涉案工程竣工移交之日，建设单位即祥瑞公司应当将施工单位即某甲建筑公司交付的保证金退还给某甲建筑公司。涉案工程于2014年10月29日竣工，某甲建筑公司在该日也已向祥瑞公司发出竣工验收通知，在该日即2014年10月29日祥瑞公司应当退还保证金300万元，在2015年1月21日某甲建筑公司与祥瑞公司协商同意将本案涉案工程移交给祥瑞公司进行第二期工程施工，祥瑞公司也应当在移交之日退还保证金。第二，竣工验收合格之日，改为以质保金的方式对涉案工程进行担保，建设单位也应当将保证金退还给施工单位。祥瑞大厦工程（包括某甲建筑公司施工的第一期工程和祥瑞公司自行施工或另行委托其他单位施工的第二期工程）已于2017年10月19日综合验收合格。自2017年10月19日起也应当改为以质保金方式作为履约保证，质保金也是二年期限，即使祥瑞大厦全部工程全部由某甲建筑集团施工，祥瑞公司也应当在2019年10月19日全额支付作为质保金而扣留的5%工程款给某甲建筑公司，何况某甲建筑公司施工的工程仅是第一期工程。3.工程托管保证金，双方在托管合同中没有约定退还时间，诚达公司随时可以要求退还；最迟期限也是在工程竣工之日祥瑞公司应当退还。4.一审判决认定“故托管保证金不宜在本案中直接调整”违反了民事诉讼法的规定。归还托管费300万元及利息是诚达公司的诉讼请求，法院必须在本案中进行调整，是否支持诚达公司的诉讼请求是调整的结果，而不能以“不宜在本案中直接调整”搪塞。“不宜在本案中直接调整”就是剥夺了诚达公司诉的权利。5.一审判决以“而现在祥瑞公司与某甲建筑公司因本案建设工程的纠纷仍未完结”来认定归还托管保证金300万元及利息“不宜在本案中直接调整”，错误。按照《建筑工程施工托管合同》的约定，托管的标的是工程，而不是建设工程施工合同的履行，工程完工、合格，祥瑞公司就应当归还托管保证金，不能以某甲建筑公司与祥瑞公司纠纷仍未完结而认定“不宜在本案中直接调整”和不支持诚达公司的诉讼请求。6.一审判决以“诚达公司是否仍要承担连带责任尚未明确”不确定的事实进行推论出错误，并且不符合事实。第一，“诚达公司是否仍要承担连带责任尚未明确”本是不确定的事实，法院不能以不确定的事实作为前提进行推论，一审判决这样论证不符合逻辑推论，前提错误推论永远错误。第二，“诚达公司是否仍要承担连带责任尚未明确”不符合客观事实。在某甲建筑公司与祥瑞公司一系列案件中，祥瑞公司都没有起诉诚达公司，也没有要求诚达公司承担连带责任。第三，在（2020）粤0705执100号执行案中【执行的依据：一审案号（2015）江新法民初字第88号，二审案号（2018）粤07民终3027号】中，执行标的700万元，被执行人某甲建筑公司有足够财产可供执行。第四，（2018）粤0705民初3675号案判决祥瑞公司还应支付工程款24602281.71元给某甲建筑公司。二、关于托管费逾期付款应计算的利息。托管工程在2014年10月29日竣工，在该竣工之日祥瑞公司应当支付托管费，但不支付，所以应当从第二日即2014年10月31日起计算利息，诚达公司主张自2014年11月1日起计算利息，有事实依据。一审判决不支持诚达公司托管费利息和托管保证金利息依法无据，上级法院应当予以纠正。综上所述，一审判决认定事实错误，判决错误及不恰当。祥瑞公司针对诚达公司的上诉辩称，一、一审法院认定涉案保证金是用于某甲建筑公司履约的保证，是正确的。本案中，双方签订《建筑工程施工托管合同》的背景是，祥瑞公司需把祥瑞大厦土建工程对外发包，莫某戊和王某乙有意承包该工程，但因其两人没有国家认可的施工资质，需挂靠某甲建筑公司，然后以某甲建筑公司的名义承包该工程。祥瑞公司与某甲建筑公司不认识，也不清楚某甲建筑公司的履约能力。莫某戊和王某乙是诚达公司的股东，莫某戊还是诚达公司的法定代表人。所以，双方协商，祥瑞公司把该工程托管给由莫某戊和王某乙管理和控制的诚达公司，由诚达公司代祥瑞公司选择工程承包人和监督管理承包人全面履行建设工程施工合同及其补充条文，并与承包人承担连带经济责任。《建筑工程施工托管合同》签订后，祥瑞公司按诚达公司的要求与某甲建筑公司签订了建设工程施工合同及其补充条文，约定由某甲建筑公司承包上述工程的施工。建设工程施工合同签订后，莫某戊和王某乙作为上述工程的施工负责人对上述工程的施工进行管理。而且，基于双方签订了《建筑工程施工托管合同》，诚达公司向祥瑞公司支付了保证金300万元，祥瑞公司与某甲建筑公司签订建筑工程施工合同时没有收取某甲建筑公司的工程保证金。所以，一审法院根据双方签订《建筑工程施工托管合同》的背景和真实意思表示，认定本案《建筑工程施工托管合同》所约定的保证金300万元实际上是用于某甲建筑公司履约的保证，是正确的，与本案事实是相符的。二、某甲建筑公司没有依约履行《广东省建设工程施工合同》及补充条文的约定，有多种严重违约行为，且造成了祥瑞公司严重经济损失，祥瑞公司有权没收涉案保证金。某甲建筑公司有以下严重违约行为，并对祥瑞公司造成了严重经济损失:（1）某甲建筑公司严重延误施工期1252天。按照补充条文（E）第一、1条的约定：涉案工程的包干工期调整为580个日历天，到2015年3月15日前竣工验收合格交付使用。若拖延工期，则按补充条文（D）中的第二、3条和第二、4条中关于竣工期和拖延工期处罚的约定执行，即竣工期为2014年5月17日。涉案工程实际于2017年10月19日才竣工验收合格，某甲建筑公司已延误工期1252天（2014年5月17日至2017年10月19日共1252天）。（2015）江新法民一初字第88号《民事判决书》和（2018）粤07民终3027号《民事判决书》，对某甲建筑公司的上述延误施工期的行为已查实，并据此判决某甲建筑公司支付祥瑞公司逾期竣工罚款6255000元。（2）某甲建筑公司不按图纸施工，漏施工28根抗拔锚杆，造成祥瑞大厦地下负一层和负二层出现开裂渗漏的严重质量问题，且拒不修复，造成祥瑞公司严重经济损失。《建设工程施工管理条例》第二十八条第一款规定，但某甲建筑公司未经祥瑞公司、设计单位的同意擅自变更了抗拔锚杆的施工方案，没有全部按照施工图纸上设计的坐标点进行施工抗拔锚杆。经祥瑞公司查实，施工图纸上共有28个施工点，某甲建筑公司没有施工抗拔锚杆，即漏施工了28根抗拔锚杆。在（2015）江新法民一初字第88号案中，新会区人民法院摇珠选定了广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对祥瑞大厦钢筋混凝土基础底板抗拔锚杆进行检查，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司经检查后出具了《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论是漏施工抗拔锚杆的事实属实。在（2015）江新法民一初字第88号案中，新会区人民法院也摇珠选定了广东某丙房屋鉴定有限公司对涉案工程的地下负一层和负二层开裂和渗漏的原因进行鉴定。广东某丙房屋鉴定有限公司经检查后出具了《房屋受损原因分析鉴定报告》和说明函，鉴定结论是地下室存在开裂的主要原因之一是，地下室抗拔锚杆存在漏施工现象。上述证据已充分有力地证明了，某甲建筑公司漏施工抗拔锚杆造成了涉案工程有开裂渗漏的严重质量问题。按《合同法》第二百八十一条的规定，祥瑞公司有权要求某甲建筑公司对涉案工程地下室的开裂渗漏进行修复，但是某甲建筑公司拒不修复。为了涉案工程能顺利进行竣工验收，尽快向广大业主交楼，减少损失。祥瑞公司聘请了广东某丁防水工程有限公司对涉案工程地下室进行修复，损失了150万元工程款。另祥瑞公司还聘请了广东光辉建筑工程有限公司把某甲建筑公司漏施工的抗拔锚杆进行补施工，损失了30万元工程款。所以，祥瑞公司为修复涉案工程的质量问题，损失了180万元工程款。（3）某甲建筑公司无理拒不向祥瑞公司移交涉案工程的施工技术档案资料，致使涉案工程一直未能进行竣工验收，祥瑞公司未能依约向广大业主交楼，损失了1871813.78元违约金。某甲建筑公司作为施工方负有移交涉案工程的施工技术档案资料的法定义务和合同义务，但某甲建筑公司拒不移交。某甲建筑公司拒不移交施工资料给祥瑞公司的目的是，使涉案工程不能进行竣工验收，以此来威逼祥瑞公司接受其单方结算的工程造价款4685.37万元（涉案工程的结算价约为3000万元）。祥瑞公司不得不向江门市新会区人民法院提起诉讼，新会法院（2017）粤0705民初1610号《民事判决书》和江门市中级人民法院（2017）粤07民终1812号《民事判决书》，均判决某甲建筑公司在判决生效后二十日内向祥瑞公司移交涉案工程的技术档案资料。至此，某甲建筑公司才将涉案工程的技术档案资料移交给祥瑞公司，涉案工程最终于2017年10月19日竣工验收合格。至此己造成祥瑞公司逾期向广大业主交楼，需支付业主逾期交楼违约金1871813.78元。（4）某甲建筑公司已收取祥瑞公司工程款8789400元，但至今仍未向祥瑞公司开具相关工程款发票，造成祥瑞公司无法抵扣相关税项，损失791046元。按照补充条文（E）第四、2条约定“双方约定发包人支付每笔工程款后十个日历天内（以银行汇款单的日期为凭证）10天内给发包人开该笔工程款的发票，不准拖延。原支付的几笔工程进度款承包人必须开具发票后再支付下一笔工程款。工程款的发票必须是本标的承包人建筑业的专用发票。”某甲建筑公司已收取了祥瑞公司工程款8789400元，但至今仍未向祥瑞公司开具过工程款发票，导致祥瑞公司无法抵扣相关税项，造成经济损失791046元（增值税专用发票的税点为9%，计算方法：8789400元×90%=791046元）。（5）涉案工程竣工验收合格后，某甲建筑公司故意不按合同约定的方法与祥瑞公司结算工程款，通过虚增工程量和计价项目的非法手段向祥瑞公司索要高额工程款。补充条文（A）第二、5条已明确约定了，涉案工程的计价办法和结算方法。祥瑞公司与某甲建筑公司也于2014年12月10日至11日对涉案工程进行了工程量核对，双方的代表均在《工程项目评审对数备忘录及附表1-9（土建部分±000以下工程）》、《工程项目评审对数备忘录及附表1-5（土建部分±000以上工程）》上进行了签字确认。祥瑞公司按照约定的计价方法和双方确认的工程量进行计算，计得涉案工程结算价约为3000万元。但某甲建筑公司不认可，无理反悔上述双方确认的工程量，并要求把无需另行计费的项目和其并没有实际施工的项目进行计价，主张涉案工程结算价为4685.37万元。综上，某甲建筑公司的上述违约情节非常严重，并造成了祥瑞公司高达2000多万元的经济损失。虽然（2015）江新法民一初字第88号《民事判决书》和（2018）粤07民终3027号《民事判决书》，判决某甲建筑公司支付祥瑞公司逾期竣工违约金6255000元，但远远不足以弥补祥瑞公司的经济损失。现一审法院已认定本案《建筑工程施工托管合同》所约定的保证金300万元实际上是用于某甲建筑公司履约的保证，某甲建筑公司有严重违约行为并造成了祥瑞公司严重经济损失，涉案保证金应用于弥补祥瑞公司的经济损失。但涉案保证金只有300万元，也不足以弥补祥瑞公司的全部经济损失。所以，祥瑞公司有权没收涉案保证金。三、诚达公司没有履行涉案《建筑工程施工托管合同》所约定的监督管理义务，无权请求祥瑞公司退还涉案保证金。如上所述，莫某戊和王某乙是诚达公司的股东，莫某戊还是诚达公司的法定代表人，某甲建筑公司承接涉案工程后由莫某戊和王某乙两人负责施工和管理。现某甲建筑公司有多种严重违约行为，且诚达公司没能举证证明其具体做了哪些监督管理工作，足以证明诚达公司没有履行涉案《建筑工程施工托管合同》所约定的监督管理义务。甚至，诚达公司已清楚知道（2015）江新法民一初字第88号《民事判决书》和（2018）粤07民终3027号《民事判决书》判决某甲建筑公司支付祥瑞公司逾期竣工违约金6255000元，某甲建筑公司没有履行上述判决确定的付款义务，诚达公司也没有督促或代某甲建筑公司向祥瑞公司支付上述款项。所以，诚达公司没有依约履行监督管理的义务，已构成违约，无权请求祥瑞公司退还涉案保证金。而且，涉案《建筑工程施工托管合同》第一、2条明确约定，诚达公司承诺担保某甲建筑公司严格执行《广东省建设工程施工合同》及补充条文，诚达公司与某甲建筑公司共同承担100%的经济责任。现某甲建筑公司未能履行（2015）江新法民一初字第88号《民事判决书》和（2018）粤07民终3027号《民事判决书》判决的支付祥瑞公司逾期竣工违约金6255000元的义务，且违约金的金额已超过涉案保证金的金额，诚达公司在没有代某甲建筑公司支付上述违约金的情况下无权请求祥瑞公司退还涉案保证金，也无权请求祥瑞公司支付保证金的利息。综上所述，某甲建筑公司的施工行为与诚达公司密切相关，并受诚达公司的管理和控制。某甲建筑公司有严重违约行为，诚达公司又没能举证证明其具体做了哪些监督管理义务，法院应认定诚达公司没有履行涉案《建筑工程施工托管合同》所约定的托管义务，对诚达公司主张的托管费及利息，和退还保证金及利息的诉求不予支持。其他答辩意见与祥瑞公司提交的《民事上诉状》陈述的意见一致。祥瑞公司上诉请求:1.撤销一审判决第一项，并改判驳回诚达公司请求支付托管费1669584.08元的诉讼请求；2.一审、二审的受理费用由诚达公司承担。事实和理由：一、《建筑工程施工托管合同》的性质应为委托兼具保证的合同，一审法院认定为射幸合同，是错误的。第一，《建筑工程施工托管合同》签订的主要目的在于约定工程施工的监督管理事项，并兼具了保证事项的合同。《建筑工程施工托管合同》明确约定诚达公司作为受托人应履行的合同义务为:（1）代祥瑞公司选择决定本案工程的施工单位；（2）监督施工单位执行与本案工程相关的建设工程施工合同和全部补充条文所约定的承包人责任和义务;（3）与施工单位共同承担因承包本案工程而发生的一切债务；（4）若施工单位有违约行为的，应与施工单位共同承担连带经济责任。上述第（1）项和第（2）属于委托事务，第（3）项和第（4）项属于担保事项。所以，《建筑工程施工托管合同》的性质应为委托兼具保证的合同。第二，《建筑工程施工托管合同》的性质不属于射幸合同。本案中，双方签订《建筑工程施工托管合同》的背景是，祥瑞公司需把祥瑞大厦土程对外发包，莫某戊和王某乙有意承包该工程，但因其二人没有国家认可的施工资质，需挂靠某甲建筑公司，然后以某甲建筑公司的名义承包该工程。祥瑞公司与某甲建筑公司不认识，也不清楚某甲建筑公司的履约能力。莫某戊和王某乙是诚达公司的股东，莫某戊还是诚达公司的法定代表人。所以，双方协商祥瑞公司把该工程托管给莫某戊和王某乙管理和控制的诚达公司，由诚达公司代祥瑞公司选择工程承包人和监督管理承包人全面履行建设工程施工合同及其补充条文，并与承包人承担连带经济责任。《建筑工程施工托管合同》签订后，祥瑞公司按诚达公司的要求与某甲建筑公司签订了建设工程施工合同及其补充条文，约定由某甲建筑公司承包上述工程的施工。建设工程施工合同签订后，莫某戊和王某乙作为上述工程的施工负责人对上述工程的施工进行管理。而且，基于双方签订了《建筑工程施工托管合同》，诚达公司向祥瑞公司支付了保证金300万元，祥瑞公司与某甲建筑公司签订建筑工程施工合同时没有收取某甲建筑公司的工程保证金。祥瑞公司与某甲建筑公司签订的《广东省建筑工程施工合同补充条文（D）》和《广东省建筑工程施工合同补充条文（E）》，莫某戊和王某乙均有作为某甲建筑公司的代表在上述合同上进行签字，足以证明莫某戊和王某乙是该工程施工负责人的身份。因此，莫某戊和王某乙作为该工程的施工负责人，对建设工程施工合同及其补充条文的约定内容非常清楚，但其二人没有积极履行合同所约定的内容，必然能预见到某甲建筑公司会出现违约的情形。一审法院认为“在本案中，某甲建筑公司是否全面履行建设工程施工合同具有不确定性”，明显是错误的。再加上，本案《建筑工程施工托管合同》不具有射幸合同的特征。本案《建筑工程施工托管合同》的性质为委托兼具保证的合同，签订目的在于监督管理施工方如实履行施工合同及补充条文。该合同中所约定的托管费是用于支付诚达公司完成委托事项的对价。所以，本案《建筑工程施工托管合同》在签订时，合同利益的实现已明确，合同双方的风险也是对等的，也是等价有偿的。所以，《建筑工程施工托管合同》不具有射幸合同的特征，一审法院认定《建筑工程施工托管合同》的性质为射幸合同，明显是错误。二、一审法院认定诚达公司已履行《建筑工程施工托管合同》所约定的监督义务的理据明显不成立，认定是错误的。第一，虽然某甲建筑公司与诚达公司是两个不同的企业主体，但某甲建筑公司的施工行为和诚达公司的监督行为是密切相关联的。从祥瑞公司与诚达公司签订《建筑工程施工托管合同》的背景和建设工程施工合同的履行情况可知，某甲建筑公司能否全面履行建设工程施工合同及其补充条文所约定的内容，取决于莫某戊和王某乙两人有否积极履行施工义务。但是，建设工程施工合同在履行过程中，某甲建筑公司出现以下多种违约行为:（1）没有按图施工，漏施工28根抗拔锚杆等；（2）逾期竣工1252天，且拒不支付祥瑞公司违约金6255000元；（3）拒不把施工档案资料移交给祥瑞公司和协助祥瑞公司办理工程竣工验收手续；（4）收取工程款后不向祥瑞公司开具相关工程款发票，致使祥瑞公司无法抵扣相关税费，造成损失；（5）工程竣工验收合格后，不依约与祥瑞公司办理工程款结算手续。以此可见，莫某戊和王某乙两人没有积极履行施工义务，致使某甲建筑公司违约。诚达公司是受莫某戊和王某乙两人管理和控制的公司，必然也没有履行监督的义务。虽然托管合同没有明确约定采取什么具体措施如何实施监督，但基于莫某戊和王某乙两人既是上述工程的施工负责人，又是诚达公司的实际管理人，某甲建筑公司的施工行为和诚达公司的监督行为是密切相关联的。一审法院认为“仅从施工单位没有全面履行建设工程施工合同就认为诚达公司没有尽到监督义务，过于片面。毕竟诚达公司不是施工单位本身，即使其尽了监督义务也无法确保施工单位履行合同的情况”，明显与本案客观事实不相符，该认定是错误的。第二，诚达公司对其已履行监督义务负有法定的举证责任，但诚达公司未能举证，应承担举证不能的不利后果。如上所述，某甲建筑公司的施工行为和诚达公司的监督行为具有关联性。江门市新会区人民法院（2015）江新法民一初字第88号《民事判决书》、江门市中级人民法院（2018）粤07民终3027号《民事判决书》、江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初1610号《民事判决书》、江门市中级人民法院（2017）粤07民终1812号《民事判决书》已充分有力地证明某甲建筑公司存在多种违反建设工程施工合同的行为事实。某甲建筑公司出现上述多种违约行为的情况下，诚达公司必然没有全面履行托管合同所约定的托管事务。现诚达公司主张其已按托管合问的约定履行监督义务，根据“谁主张，淮举证”的诉讼原则，诚达公司应对其主张承担举证责任,诚达公司自始没能为此提供任何证据予以证明其采取了什么具体措施如何实施监督。所以，诚达公司应当承担举证不能的不利后果，即法院应当认定诚达公司没有如实完成托管事务。所以，一审法院认为“毕竟诚达公司不是施工单位本身，即使其尽了监督义务也无法确保施工单位履行合同的情况。因此，祥瑞公司主张诚达公司没有按合同约定履行托管义务，证据不足，本院不予支持。”明显与客观事实不相符，也违反了上述诉讼原则，该认定是严重错误的。三、一审法院认定诚达公司有权在《建筑工程施工托管合同》所约定的托管事项未完成的情况下请求祥瑞公司支付托管费是错误的。第一，托管费是诚达公司完成本案《建筑工程施工托管合同》所约定的监督管理事项的对价，即报酬。正如上分析，《建筑工程施工托管合同》的性质为委托兼具保证的合同。该托管合同第一条已明确约定诚达公司应完成何种受托事务和应对某甲建筑公司承担何种经济责任。再加上本案《建筑工程施工托管合同》签订目的在于监督管理施工方如实履行施工合同及补充条文。而且，该托管合同第二、3条明确约定了祥瑞公司按该工程最终结算造价款的5%支付诚达公司托管费；即是说，本案工程的施工合同及补充条文履行完毕，祥瑞公司与施工方某甲建筑公司结算清楚最终工程造价款，诚达公司的监督管理事项才算完成，祥瑞公司才需依约计付诚达公司托管费。所以，根据上述约定可知，托管费是诚达公司完成本案《建筑工程施工托管合同》所约定的监督管理事项的对价，即报酬。一审法院认为“托管费是祥瑞公司为诚达公司将来可能承担连带经济责任向诚达公司支付的一种对价”，明显与上述合同条款的约定不相符，该认定是错误的。第二，诚达公司没有完成托管事项，祥瑞公司依法有权不予支付托管费。如上所述，托管费是诚达公司完成本案《建筑工程施工托管合同》所约定的监督管理事项的对价，即报酬。本案中，虽然上述工程已于2017年10月19日经综合竣工验收合格，但某甲建筑公司至今仍未与祥瑞公司办理工程结算手续，也没有就已收取的工程款向祥瑞公司开具发票，也没有向祥瑞公司支付逾期竣工违约金6255000元。即是说，某甲建筑公司尚未履行完毕建设工程施工合同及相关补充协议所约定的承包人义务和责任，诚达公司也因此没有完成全部委托事务。根据《合同法》第四百零五条规定，诚达公司没有完成托管合同所约定的委托事务，祥瑞公司有权不向其支付相关报酬，即托管费。一审法院认为“祥瑞公司无需等待托管事项全部完成才向诚达公司支付约定的托管费”，是完全没有事实和法律依据的，该认定是错误的。第三，退一步讲，假设某甲建筑公司已履行完毕建设工程施工合同及相关补充协议所约定的承包人义务和责任，祥瑞公司也不应支付诚达公司托管费。正如上分析，某甲建筑公司的施工行为和诚达公司的监督行为具有密切的关联性，在某甲建筑公司出现上述多种违约行为的情况下，诚达公司必然没有全面履行托管合同所约定的托管事务。而且，诚达公司也没能举证证明其采取了什么具体措施如何实施监督。所以，诚达公司除了为祥瑞公司选定了承包人外，其他委托事务完全没有做。根据《合同法》第四百零五条规定，诚达公司没有依约完成委托事务，祥瑞公司有权不予支付托管费。第四，一审法院认定托管费金额为1669584.08元完全没有事实和法律依据，是错误的。首先，根据《建筑工程施工托管合同》的约定，以最终结算造价款的5%计付托管费。上述工程虽然已经综合竣工验收合格，但某甲建筑公司尚未与祥瑞公司办理工程款结算手续，尚未能确定上述工程的最终结算工程造价款金额。故此，本案托管费的金额也未能确定。其次，某甲建筑公司提起（2018）粤0705民初3675号案，向祥瑞公司要工程款，该案于2020年2月24日作出了一审判决，并认定上述工程的总工程款金额为32891681.71元,祥瑞公司对上述一审判决认定的总工程款金额有异议，并依法提起了上诉。所以，上述一审判决尚未生效，关于总工程款金额双方存在较大争议。而且，张妙玲法官是本案一审的审判长，也是（2018）粤0705民初3675号案的合议庭成员。所以，一审法院认为“对于最终结算造款，虽然本院（2018）粤07民初3675号民事判决书还没有发生法律效力，祥瑞公司对判决中确认的最终结算造价款不服，但对于该案判决中对工程结算造价款金额的认定理由，本院予以认可，故对其确认的工程最终结算造价款予以确认，本案托管费应为1669584.08元（33391681.71元×5%）”，完全没有事实和法律依据，也显失公平公正。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决祥瑞公司支付诚达公司托管费1669584.08元的依据是不成立的，恳请二审法院查明本案事实，并依法支持祥瑞公司的上诉请求，维护祥瑞公司的合法权益。诚达公司针对祥瑞公司的上诉辩称坚持其上诉意见。诚达公司向一审法院起诉请求：1.依法判令祥瑞公司归还托管保证金300万元及利息（自2014年11月1日起按照同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清之日止，暂计至2019年12月31日96万元）；2.依法判令祥瑞公司支付托管费1669584.08元及利息（自2014年11月1日起按照同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清之日止）；3.由祥瑞公司承担本案的诉讼费。祥瑞公司向一审法院反诉请求：1.依法判令祥瑞公司没收诚达公司托管保证金300万元；2.依法判令祥瑞公司不支付诚达公司托管费175万元（按合同暂定价3500万元计算）；3.反诉受理费由诚达公司承担。一审法院认定事实：2012年1月6日，祥瑞公司作为请托人与受托人诚达公司签订《建筑工程施工托管合同》，约定：施工托管项目为位于新会区某乙大道中8号的祥瑞大厦，祥瑞公司委托诚达公司选择决定建设项目的承包人（建筑公司），祥瑞公司与承包人签订广东省建设工程施工合同[江字第（2012）01号合同]和补充条文，诚达公司对合同及其补充条文的执行全过程进行托管监督执行；诚达公司承诺担保承包人100%严格执行江字第（2012）01号合同及其补充条文，如果承包人违反某方面的条文条款，或现场管理不善，施工不按规范与技术规程而违规操作等原因造成一切的不良后果，诚达公司与承包人共同承担100%的经济责任和法律责任；诚达公司是江字第（2012）01号合同及其补充条文执行、承包人的建筑施工管理、工程质量、债务及民工工资支付等的连带法律责任人；祥瑞公司承诺按照江字第（2012）01号合同补充条文中第5、本标的的计价及结算办法的约定，结算出本托管项目工程的最终结算造价款（发包人和承包人签字盖章确认）；托管取费按最终结算造价款的5%支付给诚达公司，托管费的支付办法按江字第（2012）01号合同补充条文中的第6.2.1和6.2.2条款执行；托管保证金300万元支付至祥瑞公司指定账户，诚达公司在托管合同签字盖章生效后3天内支付100万元，余下200万元在祥瑞公司办好“祥瑞大厦建筑工程规划许可证”的3天内支付；托管项目的工程进度款及最终结算造价款的支付方法、工期、质量、验收方法、安全文明施工等相关事项严格按照江字第（2012）01号合同及其补充条文的约定执行；祥瑞公司或诚达公司如果在合同生效后自行终止合同，终止一方必须赔偿100万元给对方作为违约金；如果诚达公司不足额支付300万元保证金，需给100万元祥瑞公司作为违约金，本合同自行终止；等等。2012年1月9日和6月27日，诚达公司以银行转帐方式向祥瑞公司分别支付托管保证金100万元和200万元。后来，诚达公司为祥瑞公司选择了某甲建筑公司为建设项目的承包人。2012年9月18日，祥瑞公司和某甲建筑公司签订《广东省建设工程施工合同》【合同编号：江字第（2012）01号】，约定祥瑞公司将位于江门市新会区某乙大道中8号某丁广场的祥瑞大厦的土建和安装工程发包给某甲建筑公司建设施工，拟从2012年9月18日开始施工至2013年11月23日竣工完成，按照国家的关于建设的法律法规以及有关规范进行验收，质量等级为合格，暂定合同总价3635万元，监理人为广东省城规建设监理有限公司。2012年9月20日，祥瑞公司和某甲建筑公司签订《广东省建筑工程施工合同》【合同编号：江字第（2012）01号合同补充条文（A）】，约定本案工程的施工包干工期为430个日历天，主体工程承包造价暂定价为3500万元，准确的实际造价以竣工结算为准。2013年3月12日，祥瑞公司和某甲建筑公司签订《广东省建筑工程施工合同》【合同编号：江字第（2012）01号合同补充条文（D）】，约定本案工程施工包干工期由430个日历天调整为580个日历天，即至2014年5月17日止。2014年2月7日和2014年11月10日，某甲建筑公司与祥瑞公司、勘察单位、设计单位、监理单位共同对涉案工程的地基与基础工程进行验收，并制作了《地基与基础工程分部（子分部）工程验收记录》，对无支护土方、有支护土方、地基及基础处理、桩基、地下室防水、混凝土基础的验收意见为“同意验收”，相关单位均盖章确认。2014年11月10日，某甲建筑公司与祥瑞公司、勘察单位、设计单位、监理单位共同对涉案工程的主体结构进行验收，并制作了《主体结构分部工程验收记录》，对混凝土结构和砌体结构的验收意见为“同意验收”，相关单位均盖章确认。2014年5月10日，某甲建筑公司向祥瑞公司发出《祥瑞大厦工程工作函》，由于2014年5月8日下特大暴雨，雨水倒灌进入地下车库，次日早上发现挡土墙、柱头、梁多处裂开，希望祥瑞公司找相关单位鉴定并作出处理意见。2014年10月29日，某甲建筑公司向祥瑞公司发出《工程竣工及组织验收通知书》，认为某甲建筑公司承建的祥瑞大厦地上地下土建工程在2014年10月29日已全面竣工，要求祥瑞公司在七天内组织对正负零以上工程进行竣工验收。同日，祥瑞公司向某甲建筑公司发出《关于“工程竣工及组织验收通知书”的复函通知》，不同意先验收正负零以上工程，后验收正负零以下工程，要求整栋大楼同步统一验收。2014年12月20日，祥瑞公司和某甲建筑公司签订《广东省建筑工程施工合同》【合同编号：江字第（2012）01号合同补充条文（E）】，约定本案工程施工包干工期由580个日历天调整为883个日历天，到2015年3月15日前竣工验收合格交付给祥瑞公司使用。同时约定，工程最终结算及支付办法：执行本标的江字第（2012）01号合同补充条文（A）中的第二、5项条文的约定进行结算（即按总工程量计价款的90%作为本标的最终结算造价）；双方同意结算的时间为三个月（从补充条文（E）双方签字盖章生效日起计算），如三个月结算不清楚，则双方共同（平均）出资委托两个公司进行结算，以两个受托公司的结算结果的平均值为结算造价依据，如双方都同意该造价依据，即将它作为本标的的结算最终造价；在涉案工程竣工验收合格交付使用后，双方结算清楚最终造价后，祥瑞公司同意增加50万元给某甲建筑公司，作为祥瑞大厦的人工费补贴。祥瑞公司认为地下室和混凝土基础的挡土墙和基础底板开裂渗漏严重、砌体工程施工不符合相关规范和设计图纸要求，于2015年3月18日向江门市某丙工程质量安全监督站发出《申请取消祥瑞大厦基础和主体结构分部分项工程验收记录表的报告》。2015年3月23日，江门市某丙工程质量安全监督站向某甲建筑公司发出《建设工程质量安全隐患整改通知书》，认为涉案工程的基础分部、主体分部验收程序不符合规范要求，要求重新组织基础分部、主体分部验收。2015年4月20日，祥瑞公司向某甲建筑公司发出通知，要求将祥瑞大厦的地基与基础分部工程、主体结构分部工程的检验批（施工技术档案资料）送交祥瑞公司。此后，祥瑞公司多次要求某甲建筑公司移交验收工程的相关资料，并多次要求某甲建筑公司协助进行工程验收，但某甲建筑公司仍拒绝重新组织验收。祥瑞公司遂于2017年3月27日诉至一审法院，一审法院经审理于2017年5月4日作出（2017）粤0705民初1610号民事判决，判决：某甲建筑公司于判决发生法律效力之日起二十日内向祥瑞公司交付位于江门市新会区某乙大道中2号（某丁广场）祥瑞大厦土建主体工程可以通过建设行政主管部门审核、验收的相关施工资料。某甲建筑公司不服上述判决，提起上诉。江门市中级人民法院经二审审理于2017年9月6日作出（2017）粤07民终1812号民事判决，维持原判。某甲建筑公司在施工过程中，因车库工程出现开裂渗漏产生纠纷，祥瑞公司因此于2015年5月15日提起诉讼，要求某甲建筑公司支付逾期竣工罚款、赔偿相应损失、返还设计费、无需向某甲建筑公司支付补助款、减少工程款等诉讼请求，并要求诚达公司承担连带责任，诚达公司和某甲建筑公司分别于2015年7月22日和8月3日向祥瑞公司提起反诉。后某甲建筑公司和诚达公司均于2018年3月5日提出撤回反诉的申请，祥瑞公司也于2018年4月10日提出撤回对诚达公司的起诉，一审法院均作出民事裁定书予以准许撤回。后一审法院经审理，作出（2015）江新法民一初字第88号民事判决，认定：一、涉案工程车库开裂渗漏并非某甲建筑公司的原因所致，应由祥瑞公司承担相应责任。二、在涉案工程中，某甲建筑公司于2014年10月29日向祥瑞公司发出竣工验收通知，并在2014年11月已通过基础和主体结构分部工程的验收，但该验收被江门市某丙工程质量安全监督站认为不符合规范要求，要求重新组织基础分部和主体分部的验收。此后，某甲建筑公司一直未就开裂渗漏工程完成修复，直至祥瑞公司另行委托其他公司完成修复开裂渗漏工程且涉案建设工程已达到可竣工验收的标准时，某甲建筑公司仍拒绝移交验收工程的相关资料，造成涉案工程至2017年10月19日才组织整体工程验收，超出《补充条文（E）》约定的竣工验收合格期限。因此，某甲建筑公司存在工程逾期竣工验收的情形。三、工程逾期竣工的原因之一在于涉案工程存在质量问题，本案双方当事人就工程修复的问题上花费了大量的时间，导致工程长时间未能竣工。由于祥瑞公司对工程质量问题应承担责任，而某甲建筑公司一直不配合移交验收资料，双方均对工程逾期竣工验收存在过错。因此，综合某甲建筑公司履行合同的情况、双方当事人的过错、涉案工程的总造价及预期利益等因素，一审法院酌定罚款按每天5000元计算，对于起止计算时间，根据《补充条文（E）》的约定，应以《补充条文（D）》约定的工程施工包干工期最后一天的次日（即2014年5月18日）起算，至实际竣工验收的2017年10月19日止，共1251天。因此，某甲建筑公司应支付给祥瑞公司的罚款为6255000元（5000元／天×1251天）。综合上述事实及认定，一审法院作出了一审判决，当事人不服该判决，提起上诉，经二审，江门市中级人民法院作出（2018）粤07民终3027号民事判决，维持原判。2020年3月5日，一审法院受理祥瑞公司对上述案件的申请执行，该案尚在执行过程中。诚达公司在（2015）江新法民一初字第88号案中撤回反诉后，遂于2018年3月22日提起本案诉讼。另查明，涉案工程完工后，未经竣工验收，某甲建筑公司就向祥瑞公司发出结算单，祥瑞公司认为涉案工程款未经竣工验收合格，不应进行结算，对某甲建筑公司的结算结果不认可。此后，祥瑞公司分别委托了江门市某己工程咨询有限公司、广东某庚工程造价事务有限公司对涉案工程造价进行评估。上述公司于2016年3月1日评估涉案工程造价分别为32889411.32元、32893952.09元（均已按合同约定下调10%）。双方因工程造价无法协商一致，就结算问题发生纠纷，某甲建筑公司因此于2018年8月1日提起诉讼，要求祥瑞公司结算工程款并支付和用房产抵偿部分工程款。在本案审理过程中，双方当事人通过一审法院委托了广东某戌工程管理有限公司进行造价评估，该公司于2019年11月18日作出造价鉴定结果。但双方当事人对该鉴定结果均有异议。后某甲建筑公司表示认可祥瑞公司在诉讼前自行申请的由江门市某己工程咨询有限公司、广东某庚工程造价事务有限公司对涉案工程造价进行评估得出的工程造价分别为32889411.32元、32893952.09元的结果，并同意根据补充条文（E）约定的以上述结果取平均值作为本案确定工程造价的基础。后一审法院经审理，于2020年2月24日作出（2018）粤0705民初3675号民事判决，认定：广东某戌工程管理有限公司出具的鉴定结果中评估汇总表的第1-5项的工程项目，均以双方确认的工程量为依据，但涉案工程施工过程中，双方确认的工程量与实际工程量并不一致，以双方已确认的工程量进行评估，缺乏评估的意义，且经双方确认工程量的数额在评估汇总表中包含1－5项工程项目，项目数量较多，造价较大，对评估结果有重大的影响，故一审法院对广东某戌工程管理有限公司的评估结论不予采纳。江门市某己工程咨询有限公司、广东某庚工程造价事务有限公司对涉案工程造价进行评估的结论虽然是祥瑞公司单方委托而作出的，但某甲建筑公司在本案审理过程中对该结果予以追认，该追认行为符合双方当事人在补充条文（E）中对工程结算方式的约定。上述两公司均为具备相应资质的公司，有权对涉案工程造价进行评定；上述公司的评估报告是基于某甲建筑公司实际完成的工程量而作出的工程造价，相对广东某戌工程管理有限公司部分工程项目根据当事人确认的工程量而作出的评估报告，更接近涉案工程的客观实际，且上述两公司的评估结果相近，可互为印证。一审法院决定采纳江门市某己工程咨询有限公司、广东某庚工程造价事务有限公司对涉案工程造价所出具的评估结论，并依当事人之间的合同约定，取其平均值作为涉案工程造价的结算依据，确认涉案工程以32891681.71元为结算依据。又根据双方在合同的补充条文（E）中的约定，在涉案工程竣工验收合格交付使用后，双方结算清楚最终造价后，祥瑞公司应向某甲建筑公司增加支付50万元。因此，一审法院确认祥瑞公司应支付给某甲建筑公司的总工程款为33391681.71元。祥瑞公司不服该判决已提起上诉，目前正在二审审理中。一审法院认为，本案案由原为建设工程监理合同纠纷，但祥瑞公司就本建设工程另行委托了监理公司并签订相关监理合同，且从本案《建筑工程施工托管合同》的内容看，也不属于建设工程监理合同，而本案是关于建设工程施工方面的合同纠纷，故案由应定为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：1.《建筑工程施工托管合同》属于什么性质的合同？2.诚达公司是否已按合同约定履行托管义务？3.祥瑞公司应否向诚达公司支付托管费，托管费应为多少？4.祥瑞公司应否归还托管保证金300万元给诚达公司？对于《建筑工程施工托管合同》的性质问题。诚达公司主张属于劳务合同，而祥瑞公司主张属于委托合同和担保合同。所谓劳务合同是指以劳动形式提供就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议。而《建筑工程施工托管合同》约定祥瑞公司委托诚达公司选择工程的承包人并由诚达公司监督承包人全面履行祥瑞公司与承包人所签订的所有建设工程施工合同的一切事项。该合同没有明确约定诚达公司以什么劳动形式提供服务，性质不属于劳务合同。至于合同的委托事项为选择工程的承包人，但该委托事项一经选择即完成，且选择承包人只是诚达公司履行托管义务的前提，因此，该合同订立的主要目的在于约定工程施工的监督管理事项，其只是兼具委托事项的合同。《建筑工程施工托管合同》同时约定祥瑞公司向诚达公司支付托管费，诚达公司与承包人连带承担经济责任，该内容更具射幸合同的特性。所谓射幸合同是指当事人之间因基于不确定的事件取得利益或遭受损失而达成的协议，双方的给付并不一定是等价物，是否给付基于偶然事件的结果。在本案中，某甲建筑公司是否全面履行建设工程施工合同具有不确定性，在某甲建筑公司未能全面履行建设工程施工合同时，诚达公司所承担的是连带的经济责任。诚达公司要承担的连带经济责任有可能远超过祥瑞公司所支付的托管费。因此，《建筑工程施工托管合同》的性质实为射幸合同。对于诚达公司是否已按合同约定履行托管义务的问题。虽然托管合同约定诚达公司严格监督承包人全面履行建设工程施工合同，但托管合同并没有约定采取什么具体措施如何实施监督，仅从施工单位没有全面履行建设工程施工合同就认为诚达公司没有尽到监督义务，过于片面。毕竟诚达公司不是施工单位本身，即使其尽了监督义务也无法确保施工单位履行合同的情况。因此，祥瑞公司主张诚达公司没有按合同约定履行托管义务，证据不足，一审法院不予支持。对于托管费的支付问题。祥瑞公司以某甲建筑公司存在一系列违约情况为由不予支付托管费给诚达公司。某甲建筑公司如存在违约情况，祥瑞公司主张某甲建筑公司承担违约责任已可弥补其经济损失，同时可请求诚达公司根据《建筑工程施工托管合同》的约定与某甲建筑公司承担连带经济责任。托管费是祥瑞公司为诚达公司将来可能承担连带经济责任向诚达公司支付的一种对价。因此，祥瑞公司无需等待托管事项全部完成才向诚达公司支付约定的托管费，一审法院对诚达公司请求祥瑞公司支付托管费，予以支持，而对祥瑞公司请求不予支付托管费，不予支持。至于托管费的计算标准，根据《建筑工程施工托管合同》的约定，以最终结算造价款的5%计付托管费。对于最终结算造价款，虽然一审法院（2018）粤0705民初3675号民事判决书还没有发生法律效力，祥瑞公司对判决中确认的最终结算造价款不服，但对于该案判决中对工程结算造价款金额的认定理由，一审法院予以认可，故对其确认的工程最终结算造价款予以确认，本案托管费应为1669584.08元（33391681.71元×5%）。对于祥瑞公司应支付的时间，双方没有进行明确的约定，祥瑞公司在最终结算造价款可以确定时就应当予以支付。因祥瑞公司与某甲建筑公司对最终结算造价款一直未能协商一致确定，直至一审法院通过判决予以确定。因此，祥瑞公司不存在逾期支付的情形，诚达公司主张祥瑞公司支付逾期利息，不予支持。对于托管保证金的处理问题。祥瑞公司主张在托管合同签订后没有要求施工单位再交付保证金，托管保证金实为履约保证金。而某甲建筑公司在履行与祥瑞公司签订的建设工程施工合同过程中，也确实没有另外支付保证金。《建筑工程施工托管合同》约定的300万托管保证金，目的在于保证诚达公司督促某甲建筑公司履行合同义务，实际用于某甲建筑公司履约的保证。诚达公司主张返还托管保证金可用于某甲建筑公司有无履行完毕合同义务密切相关，且托管保证金可用于诚达公司为某甲建筑公司承担连带责任时款项的扣减，而现在祥瑞公司与某甲建筑公司因本案建设工程的纠纷仍未完结，诚达公司是否仍要承担连带经济责任尚未明确，故托管保证金不宜在本案中直接调整。另一方面，祥瑞公司主张没收300万元托管保证金的理由不充分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，判决如下：一、祥瑞公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付托管费1669584.08元给诚达公司。二、驳回诚达公司的其他诉讼请求。三、驳回祥瑞公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费56463.15元（已由诚达公司预交），由诚达公司负担36560元，由祥瑞公司负担19903.15元。诚达公司预交的案件受理费19903.15元，由一审法院予以退回；祥瑞公司应向一审法院缴纳案件受理费19903.15元。反诉受理费22400元（已由祥瑞公司预交），由祥瑞公司负担，不再另行收退。二审中，祥瑞公司在2020年8月11日向本院提交如下证据：民事上诉状、传票各一份，用以证明：虽然（2018）粤0705民初3675号民事判决书认定本案工程的结算价款为32891681.71元，但祥瑞公司对上述判决认定的工程结算价款有异议，并于法定期限内向江门市中级人民法院提起了上诉[二审案号为（2020）粤07民终2051号]，现该案尚未作出生效判决，一审法院依据上述未生效且祥瑞公司有重大异议的判决结果为依据，认定祥瑞公司应支付诚达公司托管费1669584.08元是错误的。诚达公司对祥瑞公司提交的上述证据认为：对证据的真实性予以确认，（2018）粤0705民初3675号民事判决书所认定的工程价款是根据祥瑞公司提交的两份评估报告而计算出来的平均数来确认的，对该认定和该判决书，某甲建筑公司没有上诉，可以充分证明（2018）粤0705民初3675号民事判决书所认定的工程款是真实的，也符合祥瑞公司的举证目的，即使是在该案中祥瑞公司提起了上诉，但原一审所认定的事实是真实客观的，可以作为本案的计算监管费的基数。二审中，诚达公司在2020年10月16日向本院提交（2020）粤07民终2051号民事判决一份，用以证明：1.祥瑞公司还拖欠施工单位某甲建筑公司工程款30089864.32元，祥瑞公司与某甲建筑公司间的债权债务相互抵消后，祥瑞公司对某甲建筑公司负有纯债务。不存在施工单位对建设单位的债务负担问题，也即施工单位已全面、恰当履行了建设工程施工合同。祥瑞公司应当退还托管保证金300万元及加计利息；2.工程款30089864.32元，应当以此为基数计算托管费，托管费为1504493.22元。祥瑞公司对诚达公司提交的上述证据认为：对该证据的真实性、合法性和关联性均没有异议，但对证明内容有异议。首先，该判决书只是为祥瑞公司与某甲建筑公司解决了涉案工程的工程款结算问题，但不能证明某甲建筑公司已按照施工合同和补充条文的约定履行施工方的义务。该判决书也查明了某甲建筑公司至今仍未向祥瑞公司提供合法有效等额的工程款发票。再者，（2018）粤07民终3027号判决书，判决某甲建筑公司应支付祥瑞公司逾期竣工罚款6255000元及迟延履行利息。可见，祥瑞公司与某甲建筑公司之间互享债权、互负债务，但祥瑞公司与某甲建筑公司尚未就债权债务的处理协商一致。按托管合同的约定，诚达公司对某甲建筑公司严格执行施工合同和补充条文的约定负有监督管理的义务。既然某甲建筑公司的合同义务尚未履行完毕，诚达公司的托管义务也就没有完成。所以，诚达公司无权请求祥瑞公司支付托管费和退还保证金300万元。经审查，祥瑞公司、诚达公司对对方在二审中提交的前述证据的真实性均无异议，该些证据的合法性并无瑕疵，且内容与涉案事实具备关联性，故本院均予以采纳。一审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，2014年12月20日，祥瑞公司与某甲建筑公司签订《广东省建筑工程施工合同》【合同编号：江字第（2012）01号合同补充条文（E）】（以下简称《补充条文（E）》），其中约定“双方约定发包人支付每笔工程款后十个日历天内（以银行汇款单的日期为凭证）10天内给发包人开该笔工程款的发票，不准拖延。原支付的几笔工程进度款承包人必须开具发票后再支付下一笔工程款。工程款的发票必须是本标的承包人建筑业的专用发票”。本院再查明，2020年9月27日，本院对某甲建筑公司诉祥瑞公司建设工程施工合同纠纷案[一审案号（2018）粤0705民初3675号]作出二审判决[二审案号：（2020）粤07民终2051号]。根据该判决，涉案工程经鉴定得出的工程造价为29589864.32元，再加上该案双方当事人对结算后增加500000元的事实未在该案提起上诉异议，故涉案工程最终结算造价款为30089864.32元（29589864.32元+500000元）。进而，上述判决其中判令祥瑞公司向某甲建筑公司支付尚欠的工程款7251074.32元。本院认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。诚达公司与祥瑞公司在本案是因涉案《建筑工程施工托管合同》的权利义务内容发生纠纷，依法应根据上述合同的法律性质来确定本案案由。根据《建筑工程施工托管合同》的约定，祥瑞公司委托诚达公司选定涉案工程的承包人并对承包合同的执行全过程进行监督，若承包人违反合同条款或现场管理不善、违规施工等原因造成一切的不良后果的，诚达公司与承包人共同承担责任；当托管项目由于周转资金不足而影响施工质量和进度时，诚达公司负责及时提供资金，否则诚达公司应对此负一切责任；祥瑞公司按工程最终结算造价款的5%向诚达公司支付托管费。以上内容兼具委托、劳务、保证、射幸合同的部分特性，但仅以其中部分合同名目来定性不能完全反映涉案合同的性质，故诚达公司主张上述合同为劳务合同性质，祥瑞公司主张为委托兼具保证性质以及一审认定为射幸合同性质均不准确，本院不予认定。涉案《建筑工程施工托管合同》应归类为无名合同，本案应定性为合同纠纷。一审法院认定本案为建设工程合同纠纷并不贴切，本院依法纠正。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕诚达公司、祥瑞公司的上诉请求进行审理，对于当事人未提出上诉异议的问题不予审查。综合当事人的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点包括：1.诚达公司主张祥瑞公司支付托管费及利息能否成立？2.祥瑞公司应否返还托管保证金给诚达公司？关于第1个争议焦点。《建筑工程施工托管合同》是诚达公司与祥瑞公司的真实意思表示，且该合同内容并无违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法应为合法有效，双方当事人均应恪守。上述合同签订后，诚达公司依约为祥瑞公司选定了涉案工程的承包人某甲建筑公司，并由祥瑞公司与某甲建筑公司签订涉案工程的施工合同及补充协议，其中某甲建筑公司在合同中明确表示接受诚达公司的监督管理并严格执行《建筑工程施工托管合同》全部条款等。涉案工程已经竣工验收且经本院于2020年9月27日作出（2020）粤07民终2051号判决确定最终结算造价款为30089864.32元。虽然《建筑工程施工托管合同》对于托管费的支付时间没有明确约定，但根据该合同关于“托管费收取及支付办法”中“托管费按最终结算造价款的5%支付给受托人”的约定并结合涉案交易的实际情况，应认定托管费在涉案工程最终结算价确定后予以支付。因此，祥瑞公司应向诚达公司支付托管费1504493.22元（30089864.32元×5%），对诚达公司诉请超过的部分，本院不予支持。一审判决认定上述应付托管费金额为1669584.08元有误，本院依法纠正。诚达公司主张祥瑞公司自2014年11月1日起给付托管费利息，理据不足，本院不予支持。虽然涉案合同约定诚达公司严格监督承包人全面履行建设工程施工合同，但诚达公司不是施工单位本身，即使其尽了监督义务也无法确保施工单位履行合同的情况，加之根据（2018）粤07民终3027号判决可知，导致承包人某甲建筑公司未能依约全面履行施工合同也有祥瑞公司的责任因素，再者《建筑工程施工托管合同》并未约定祥瑞公司在诚达公司未能完全履行监督义务或者承包人未能全面履约的情况下无需支付托管费，反而约定了诚达公司对承包人的违约行为承担连带责任，因此，祥瑞公司以诚达公司没有按合同约定履行托管义务为由主张无需支付托管费，理据不足，本院不予支持。关于第2个争议焦点。诚达公司主张返还的300万元，其与祥瑞公司在《建筑工程施工托管合同》中约定为托管保证金，且诚达公司在该合同中承诺对涉案工程施工合同进行监督执行并担保承包人（即某甲建筑公司）严格执行涉案工程施工合同的履行，而某甲建筑公司在履行与祥瑞公司签订的施工合同过程没有另外支付保证金，由此可见，上述保证金目的在于保证诚达公司督促某甲建筑公司履行合同义务，实际用于某甲建筑公司履约的保证。祥瑞公司主张某甲建筑公司至今尚未就已收取工程款开具发票，诚达公司也未能举证证明某甲建筑公司已依约履行开具发票的合同义务，可见某甲建筑公司的合同义务尚未履行完毕，进而诚达公司在《建筑工程施工托管合同》的责任后果暂时未能确定，因此，诚达公司主张祥瑞公司返还托管保证金300万元，依据不足，本院不予支持。诚达公司可待托管保证金的返还条件成就后，依法另循途径救济。综上所述，诚达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；祥瑞公司的上诉理由部分成立，应予采纳，理由不足部分则予驳回；一审判决援引法律条文正确，但认定事实部分有误，实体处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省江门市新会区人民法院（2018）粤0705民初1461号民事判决第三项；二、撤销广东省江门市新会区人民法院（2018）粤0705民初1461号民事判决第二项；三、变更广东省江门市新会区人民法院（2018）粤0705民初1461号民事判决第一项为：江门市祥瑞房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付托管费1504493.22元给江门市新会区诚达置业有限公司；四、驳回江门市新会区诚达置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费56463.15元（已由江门市新会区诚达置业有限公司预交），由江门市新会区诚达置业有限公司负担43149.29元，江门市祥瑞房地产开发有限公司负担13313.86元。反诉案件受理费22400元（已由江门市祥瑞房地产开发有限公司预交），由江门市祥瑞房地产开发有限公司负担。江门市新会区诚达置业有限公司多预交的一审案件受理费13313.86元，由一审法院予以退回；江门市祥瑞房地产开发有限公司应向一审法院补缴一审案件受理费13313.86元。二审案件受理费63000.45元（已由江门市新会区诚达置业有限公司预交43174.2元，江门市祥瑞房地产开发有限公司预交19826.25元），由江门市新会区诚达置业有限公司负担45134.65元，江门市祥瑞房地产开发有限公司负担17865.8元。江门市祥瑞房地产开发有限公司多预交的二审案件受理费1960.45元，由本院予以退回；江门市新会区诚达置业有限公司应向本院补缴二审案件受理费1960.45元。审 判 长  李立辉审 判 员  梁智坚审 判 员  肖文文二〇二〇年十二月二日法官助理  雷楚莹