广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终3729号上诉人（原审被告）：广州市宝琳塑料制品有限公司，住所地广东省广州市花都区。法定代表人：毛秦烽，该公司经理。委托诉讼代理人：王启星,广东古谷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山骏昊塑胶五金制品有限公司，住所地广东省中山市南朗镇。法定代表人：刘晋廷。委托诉讼代理人：黄建良,广东南鹏展法律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁毅娟,广东南鹏展法律师事务所律师。上诉人广州市宝琳塑料制品有限公司（以下简称宝琳公司）因与被上诉人中山骏昊塑胶五金制品有限公司（以下简称骏昊公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初12146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。骏昊公司向一审法院起诉请求：1.宝琳公司立即停止侵害骏昊公司的商标专用权的行为，即立即停止在www.1688.com网站的浮筒商品上使用侵害骏昊公司第10119190号注册商标专用权，立即停止生产、销售侵害骏昊公司第10119190号注册商标专用权的商品；2.宝琳公司赔偿骏昊公司经济损失及合理开支费用共计10万元；3.宝琳公司就其侵权行为在《羊城晚报》上刊登声明，为骏昊公司消除影响，刊登面积不少于24cm×12.5cm；4.本案诉讼费用由宝琳公司承担。一审法院查明：骏昊公司系第10119190号“”注册商标专用权人，该商标核定使用在第19类商品上，包括浮筒组装构成的非金属建筑物等，有效期限自2013年1月7日至2023年1月6日止。骏昊公司为证明上述商标具有较高知名度，提交了以下证据:1.骏昊公司的简介、厂房照片。2.骏昊公司的关联公司名单及厂房照片。3.骏昊公司与紫金矿业物流有限公司间的采购订单、骏昊公司与长江勘测规划设计研究有限责任公司签订的委托加工合同、骏昊公司与芜湖信义新能源管理有限公司签订的合同截图（部分）。3.ZL**************号外观设计专利权证书。该外观设计专利权人为骏昊公司，其公示了一种浮筒的外观设计。该浮筒未使用涉案商标。以上证据均无原件。宝琳公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为上述证据1、2系骏昊公司单方制作的宣传资料，属于改组资料、图片，不足以证明涉案商标具有较高知名度，并认为证据3与本案无关联。2019年8月5日，骏昊公司在广东省中山市香山公证处公证员及公证人员的监督下，操作该公证处的计算机，登录www.1688.com网站，通过搜索名称进入宝琳公司经营的网店，相关销售链接显示，该网店展示了两款产品：一款名称为“厂家直销专业生产水上浮筒浮筒码头摩托艇码头水上平台定做”的产品，单价为282元，成交0个，有8888888个可售；另一款名称为“塑料浮筒水上游乐设施游泳池浮筒平台海上浮桥游船码头单双体灌水”的产品，单价为279元的型号有9953个可售，单价为389元、279元的型号均有9999个可售，成交0个。以上两款产品正中间均使用了“”标识，且该标识与产品一体成型，标识与产品颜色相同；产品详细信息栏安装示意图展示的产品正中间均使用了“”标识。上述网店介绍宝琳公司的经营模式为生产厂家，并使用了“厂家直销水马路障”等宣传字样。宝琳公司认为，上述被诉侵权标识不属于商标性使用，因为网页上所示标识不具有显著性，不能单从肉眼辨别出来，而且被诉侵权标识与第10119190号商标存在显著区别，两者的弧度形状不完全相同，且前者颜色没有变化，而后者颜色有深浅变化。骏昊公司认为被诉侵权标识属于商标性使用，且被诉侵权标识与第10119190号商标相同。骏昊公司未提交宝琳公司生产、销售的被诉侵权产品实物。宝琳公司主张其销售的产品实物未使用上述被诉侵权标识，并提供两款浮筒照片予以佐证。一款浮筒正中间未使用任何标识，另一款正中间使用其他标识，而非本案被诉侵权标识。骏昊公司对以上两款浮筒照片的真实性、合法性、关联性均不予认可。一审庭审中，骏昊公司请求由法院酌情确定本案的赔偿数额。骏昊公司为本案公证取证而支付公证费1220元。骏昊公司还主张律师费10000元，并提交委托代理协议及律师费发票予以证明。宝琳公司对律师费发票的真实性无异议，但认为其不构成侵权，不应承担律师费，而且骏昊公司主张的律师费金额过高。宝琳公司于2007年6月7日成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为500万元，经营范围包括塑料零件制造、航标器材及其他相关装置制造等。一审法院认为，骏昊公司享有第10119190号注册商标专用权，该商标尚在保护期限内，应受法律保护。本案中，被诉侵权标识系在产品正中间显著位置使用，足以起到识别产品来源的作用，属商标性使用。而且被诉侵权标识与第10119190号商标均使用在浮筒产品上，可以进行比对。将被诉侵权标识“”“”与第10119190号“”注册商标进行比对，两者图形相同，仅颜色有所差异。由于被诉侵权标识与被诉侵权产品一体成型，标识与产品颜色相同，相关公众施以一般注意力难以注意到被诉侵权标识与第10119190号商标之间的颜色差异，容易导致混淆或误认。骏昊公司未提交被诉侵权产品实物，其主张宝琳公司实施了生产、销售被诉侵权产品的行为，理据不足，不予支持。关于宝琳公司在网店上为销售目的而展示带有“”“”标识的产品是否构成侵权的问题。依上所述，被诉侵权标识与骏昊公司主张的商标构成混淆，故判断该问题的关键在于宝琳公司的上述展示行为是否构成商标的合理使用。宝琳公司本案中陈述，涉案销售链接实际销售的产品实物并未使用被诉侵权标识，而是码瑞纳公司的商标或者无商标，由此可知，涉案网店销售链接实际销售的产品并非骏昊公司的正品，故宝琳公司的上述展示行为并不构成商标的合理使用，而是属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定的侵害注册商标专用权的行为。综上，宝琳公司未经许可，在同一种商品上使用与第10119190号商标近似的商标，侵害了骏昊公司的商标权，应承担相应的侵权责任。由于骏昊公司未能举证证实宝琳公司的侵权行为给骏昊公司商誉或商品社会评价造成贬损及其他不良影响,骏昊公司主张宝琳公司登报刊登声明以消除影响，不予支持。故宝琳公司应承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于赔偿损失的数额问题。由于骏昊公司因被侵权受到的损失及宝琳公司因侵权获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑涉案权利商标的知名度、宝琳公司的的企业性质（生产型企业）、经营规模、主观过错程度、侵权行为的性质及情节、骏昊公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定宝琳公司应承担的赔偿数额为25000元。骏昊公司超出该赔偿数额的诉请，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条规定，作出判决：一、广州市宝琳塑料制品有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止侵害中山骏昊塑胶五金制品有限公司第10119190号注册商标专用权的行为；二、广州市宝琳塑料制品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿中山骏昊塑胶五金制品有限公司经济损失及合理维权费用共计25000元；三、驳回中山骏昊塑胶五金制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由中山骏昊塑胶五金制品有限公司负担1725元，广州市宝琳塑料制品有限公司负担575元。判后，宝琳公司不服上述判决，向本院提起上诉，上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回骏昊公司的诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费由骏昊公司负担。事实与理由：1.宝琳公司销售的产品未使用被诉侵权标识。2.宝琳公司实际销售的产品正中间无标识或使用了宝琳公司的商标，而非涉案商标。宝琳公司未实施生产被诉侵权产品的行为，也不具备生产浮筒的能力。3.被诉侵权标识与骏昊公司的商标存在显著区别，不构成混淆。涉案商标并非著名商标，宝琳公司成立时间比骏昊公司更早，口碑更好，其没有仿造骏昊公司产品的必要。宝琳公司不构成侵权，骏昊公司未产生任何损失。4.被诉侵权标识不属于商标性使用，因为网页上所示标识不具有显著性，不能单从肉眼辨别出来，产品图案上的商标跟表面图案模糊不清，也没有涉案商标中的圆圈符号，且被诉侵权标识与涉案商标存在显著区别，两者弧度不完全相同，且前者颜色没有变化，而后者颜色有深浅变化。5.涉案产品销售成交数量为0件。骏昊公司答辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，宝琳公司的上诉请求无依据，请求予以驳回。当事人在二审期间均未提交新的证据。经审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，宝琳公司上诉请求撤销一审判决，但在本院审理期间，宝琳公司既没有提出新的事实与理由，也没有提交新的证据予以佐证自己的诉讼主张。一审法院对事实的查明进行了详细的分析，本院认可一审法院对事实的分析认定。一审法院根据双方当事人的诉辩意见、提交的证据对本案事实进行认定，并在此基础上依法作出一审判决，理由阐述充分，合法合理，本院予以确认，不再赘述。因此，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持；宝琳公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由上诉人广州市宝琳塑料制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘小鹏审 判 员 韦晓云审 判 员 丁 丽二〇二〇年十二月四日法官助理 王俭君法官助理 罗燕梅书 记 员 钟颖怡