黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终864号上诉人（一审原告）：杨昊，男，1978年4月17日出生，汉族，无职业，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：杨秀坤（系杨昊父亲），男，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。被上诉人（原审被告）：杜德广，男，1964年7月14日出生，汉族，无职业，住黑龙江省密山市。委托诉讼代理人：张兴臣，黑龙江立江律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：鸡西市天翔牧业有限公司，住所地黑龙江省鸡西市麻山区民主委。法定代表人：徐志刚，职务经理。被上诉人（原审第三人）：黑龙江龙托奔野农业装备制造有限公司，住所地黑龙江省鸡西市麻山区麻山乡麻山村。法定代表人：夏海彬，职务经理。被上诉人（原审第三人）：曲保刚，男，1973年9月16日出生，汉族，原麻山区畜牧局工作人员，住黑龙江省鸡西市麻山区。被上诉人（原审第三人）：张春平，女，1977年7月14日出生，汉族，无职业，住黑龙江省鸡西市麻山区。上诉人杨昊因与被上诉人杜德广、鸡西市天翔牧业有限公司（以下简称鸡西天翔公司）、黑龙江龙托奔野农业装备制造有限公司（以下简称龙拖奔野公司）、曲保刚、张春平案外人执行异议之诉纠纷一案，不服密山市人民法院（2018）黑0382民初1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人不开庭审理了本案。本案现已审理终结。杨昊上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，本案债务人与上诉人无关；2、一、二审诉讼费用及其他一切费用由五被上诉人连带承担。事实和理由：1、一审法院财产保全、执行听证、一审判决都严重错误。这是一起刑事诈骗案件，鸡西市公安局立案侦查中。一审法院不应立案，立案错误。杨昊与杜德广所谓的债权没有关系，一审法院听证严重违反法定程序，杨昊的合法权利受到严重侵犯。杨昊是曲保刚涉嫌刑事诈骗犯罪的受害人，本案曲保刚虚构事实或者隐瞒真相，采用威胁、欺骗、恐吓、虚构证据、虚假诉讼、恶意串通等事实操纵、嫁祸杨昊。2、曲保刚恶意串通杜德广形成欠据，形成虚假证据，目的是嫁祸杨昊获益。曲保刚录音证据，为虚假诉讼证据，当庭已举证，可以证明曲保刚恶意串通杜德广及许多其他人伪造证据。一审法院主观臆断，缺少法律根据。3、杨昊已列举了不应承担法律责任的证据，一审法院无视事实，全盘否定杨昊的证据，强加附会将责任推到杨昊身上，大篇幅引用公安笔录，只谈对被上诉人有利的，逻辑严重错误。杜德广辩称，曲保刚的刑事诈骗案件不影响本案的审理和判决，杨昊不是受害者，借款事实存在，杨昊一审提交的证据不能否定一审判决认定的事实。杨昊的上诉理由不能成立，请求驳回上诉、维持原判。杨昊向一审法院起诉请求：1、要求撤销密山市人民法院作出的（2018）黑0382号执恢16号民事裁定；2、不得追加杨昊为（2016）黑0382民初1692号民事调解书的被执行人；3、不得执行杨昊位于北京市朝阳区××院××楼××单元××室，并立即解除查封；4、要求被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：鸡西天翔公司多次向杜德广借款共计2936330元，双方于2016年1月25日签订借款合同，约定2016年2月25日还款，按月息1.5分计息，龙托奔野公司、曲保刚、张春平提供担保。借款到期后，经杜德广多次索要，未果，故诉至密山市人民法院。2016年12月12日，经密山市人民法院主持调解，双方达成和解协议，内容如下：“被告鸡西市天翔牧业有限公司偿还原告杜德广借款本息3100094元（借款本金为2936330元，从借款之日起至2016年6月2日的利息为143764元，本息合计为3100094元）。鸡西市天翔牧业有限公司于2017年1月20日前偿还借款本金1500000元，余款本息于2017年4月1日前偿还，如第一笔借款本金1500000元未能如期足额清偿，则按欠款借款本息全额于2017年1月20日届期并清偿，并以本金2956330元计，按月息1.5分计息，从2016年6月3日起计至还清之日止。被告黑龙江龙托奔野农业装备制造有限公司、曲保刚、张春平承担前述款项的连带清偿责任。”后因鸡西天翔公司未履行调解协议约定的还款义务，杜德广向密山市人民法院申请执行，并申请追加徐志刚和杨昊为被执行人。2018年2月12日，密山市人民法院作出（2018）黑0382执恢16号执行裁定书，裁定如下：“追加徐志刚、杨昊为本案的被执行人。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十五日内，向密山市人民法院提起诉讼。”收到裁定书后，杨昊提起执行异议之诉，要求1.撤销密山市人民法院作出的（2018）黑0382号执恢16号民事裁定；2.不得追加杨昊为（2016）黑0382民初1692号民事调解书被执行人；3.不得执行杨昊位于北京市朝阳区××院××楼××单元××室，并立即解除查封。另查明，鸡西天翔公司于2013年6月26日登记成立，领取了企业法人营业执照，法定代表人为徐志刚，企业类型为有限责任公司（自然人独资），现系在业状态。该公司登记股东为徐志刚，实际经营管理人为曲保刚，出纳为程瑞华，会计为陈丽坤。2014年期间，时任鸡西市滴道区招商局工作人员的曲保刚与杨昊联系招商引资畜牧业养殖等事宜，杨昊基于对曲保刚的信赖及对家乡经济建设发展的考虑，同意畜牧养殖。杨昊根据曲保刚的要求陆续将投资款汇至曲保刚、程瑞华等人名下，曲保刚将杨昊投资的款项部分用于鸡西天翔公司的畜牧养殖。在开展经营活动期间，杨昊与曲保刚签订的落款时间为2014年1月1日并加盖鸡西天翔公司等印章的融资借款协议载明：“融资授权协议，甲方：杨昊，乙方：曲保刚，甲方因企业发展需要，特授权乙方为企业发展融入部分资金，双方达成如下协议：一、甲方授权乙方为企业发展融入部分资金，可以以借款等方式进行，甲方为乙方融资承担连带担保责任，至还清借款为止；二、乙方为甲方融入资金必须用于企业生产，甲方必须要偿还，并用甲方一切资产做为抵押担保。三、乙方的融入资金不是乙方个人投资企业更不是乙方参股企业经营，而是乙方从第三方处借款为甲方融资，甲方要从企业利润中偿还。四、未经双方同意，不得拆借高息借款，但如企业无利润，甲方也要偿还乙方的融资。甲方：杨昊，乙方：曲保刚。2014年1月1日。”2016年8月31日，杨昊根据曲保刚的要求出具一份证明，载明：“证明，鸡西市天翔牧业有限公司系由我本人投资的公司，张春平是顶名的法定代表人，公司的债权债务均由我本人负责。公司的一切财产也归我本人所有，特此证明。杨昊（签字捺印），2016年8月31日。”2016年12月30日，曲保刚出具一份情况说明，载明：“情况说明，杨昊是鸡西市天翔牧业有限公司的个人独资隐名股东实际控制人，程瑞华是鸡西市天翔没有有限公司出纳员，陈丽坤是会计，在2014年至2016年末期间，按杨昊要求，通过我的银行卡曲保刚、程瑞华、陈丽坤将鸡西市天翔牧业有限公司从个人借款项目款汇给杨昊，这些是鸡西市天翔牧业有限公司的钱，不是我们个人的钱，详见银行汇款名细，特此说明：证明人：曲保刚，身份证号码：,2016年12月30日。以上情况属实，徐志刚（签字捺印）（加盖鸡西市天翔牧业有限公司公章）”。2017年8月16日，鸡西天翔公司原法定代表人张春平出具了一份证明，载明：“证明，我是鸡西市天翔牧业的顶名法人，实际天翔牧业有限公司是杨昊的，到2016年9月16日法人改为徐志刚。证明人：张春平，2017、8、16。”2017年11月4日，鸡西天翔公司的法定代表人徐志刚以鸡西天翔公司名义出具了一份情况说明，载明：“情况说明，鸡西市天翔牧业有限公司是一个人独资企业，实际股东是杨昊，股金也是杨昊投入的，杨昊是隐名股东。徐志刚是顶名股东，鸡西市天翔牧业有限公司的实际管理人、控制人、实际法定代表人是杨昊。徐志刚只是顶名法定代表人。特此说明。说明单位（鸡西市天翔牧业有限公司公章），说明人：徐志刚（签字捺印），2017年11月4日。”2014年至2016年期间，鸡西天翔牧业公司的出纳程瑞华、会计陈丽坤、曲保刚分别以其个人名义先后汇款至杨昊名下累计107850000元。再查明：一、2016年9月3日，鸡西市麻山区公安分局对杨昊所作的询问笔录载明：“问：你是通过谁认识曲保刚的？答：我是通过黑龙江省商务厅畜牧处工作人员介绍的。问：你都投资什么项目了？答：我在鸡西市麻山区投资成立天翔牧业有限公司和黑龙江龙托奔野农机投资有限公司，在鸡西市城子河区桥北成立鸡西市迪尔克农机销售有限公司。问：上诉这三家公司的法人都是谁？答：天翔牧业的法人是张春平，……。问：你投资成立公司为什么不用你本人当法人？答：因为我本人在北京，不常来，用我本人的注册公司有时候签字办手续不方便，再就是因为我在北京投资正阳悦嘉宾馆有限公司与房东有经济纠纷，当时我北京的房产被北京市海淀区法院冻结，我怕以我名义注册公司……我就不用自己的名字注册公司。问：什么职务？答：没有职务，因为曲保刚是把我招商来鸡西的，所以很多事情我都委托给曲保刚负责办理……。”二、2017年12月19日，鸡西市麻山区公安机关对杨昊所作出的询问笔录中载明：“问：你认识曲保刚吗？答：认识。问：你与曲保刚是什么关系？答：我和曲保刚是贸易伙伴关系，我俩之间有经济往来。问：你和曲保刚有什么经济上往来？答：我投资鸡西市天翔牧业公司，曲保刚是经营者。问：你是否还在鸡西市麻山区投资其他经济项目？答：没有。我就投资鸡西市麻山区天翔牧业有限公司这这一个项目。问：你投资鸡西市麻山区天翔牧业有限公司的时间？答：2013年末至2014年初，具体时间记不清了。问：你投资的鸡西市麻山区天翔牧业有限公司的法人是谁？答：现在的法人是曲保刚前妻张春平的弟弟徐志刚，之前法人是曲保刚的前妻张春平。问：为什么你投资鸡西市麻山区天翔牧业有限公司法人是徐志刚，之前法人是张春平？答：因为我投资天翔牧业有限公司之前，当时的法人是张春平。我投资天翔牧业有限公司时因为我在北京和别人有经济纠纷，所以我没做天翔牧业有限公司法人，而且因为曲保刚当时是公务员，他怕他媳妇张春平任天翔牧业法人对曲保刚有影响，所以把天翔牧业的法人改成张春平的弟弟徐志刚。但是我给曲保刚打了一个条，上面写的我是天翔牧业的实际投资人，天翔牧业的债权债务由我负责。问：天翔牧业你一共投资多少钱？答：2500万元左右。问：你分多少次投资天翔牧业2500万元左右？答：多少次我记不清了，都是我通过银行转账给曲保刚和天翔牧业的出纳程瑞华……问：你给曲保刚打条说天翔牧业的债权债务由你负责，为什么于长春拖欠农民工工资的事，你说解决不了？答：我确实给曲保刚打条说天翔牧业的债权债务由我负责，当时是曲保刚微信发给我草稿让我打这个条的，曲保刚当时说他是国家公务人员，不能参与经营，我不打这个条，我投资的钱就要不回来了……”。三、2018年6月26日的鸡西市公安机关对曲保刚所作出的询问笔录中载明：“问：说一下天翔牧业的相关情况？答：2013年3月份通过朋友认识了内蒙古赤峰的一个搞养牛企业的辛力武，我当时在麻山区是负责区里的招商工作，因为在内蒙古的屠宰手续特别难办，我就把辛力武给叫到麻山区来考察，正好他有想法想建立一个屠宰场和养牛场，我就把辛力武以招商的名义招到麻山区，我帮助辛力武办理了天翔牧业（法人辛力武），在我帮助辛力武建设了天翔牧业牛羊屠宰场辛力武一共投资了200万元，之后由于辛力武资金链断裂，导致项目开展不下去。我觉得这个项目不错想接收，我当时打电话联系了杨昊说现在有个项目不错想建立一个养牛场和屠宰厂，养牛有补贴，牛奶也可以销售，牛肉还可以卖钱，想建立一个全市最大的养牛场，我当时还是畜牧站站长，还可以要到一些项目和国家补贴，我就去哈尔滨和平村宾馆见了杨昊，谈了一下建立养牛场的细节，当时由于辛力武没有资金再投入到天翔牧业，我也没有钱，辛力武急于退出，我以天翔牧业公司的名义给辛力武打了一张300万元欠条，我就接收了天翔牧业公司，将天翔牧业公的法人改为我妻子张春平的名下，其实他就是顶名法人，杨昊在北京有民事诉讼案件，怕法院执行，就让我妻子当法人，别人当法人他不放心。我和杨昊约定我负责管理，他负责争取项目和资金。在2016年，因为公司欠钱，我将法人改为我小舅子徐志刚法人，和杨昊商量是让徐志刚法人的。……。问：说一下麻山区昊氏养牛场的经营情况？答：根本就没有这户企业。问：营业执照是谁办理的？答：是我办理的，我出材料到工商局办理的。问：为什么要办理这户企业的营业执照？答：为了到麻山信用社贷款。……。问：昊氏养牛场为什么没有营业活动？答：就是为了贷款用的。问：昊氏养牛场的工商地址和天翔牧业的厂址是否重叠？答：是一样的。……。问：说一下融资协议的内容？答：主要内容是我负责企业经营，对外融资，不得向外借高利贷，杨昊以个人资产对外还贷款。融资后果由杨昊承担，跟我没有关系，我不负责偿还债务。问：为什么要加盖这五家企业的公章？答：要将四户企业全部归到天翔牧业有限公司，到现在也没有办到，问：杨昊是否清楚的知道这五户企业的资产负债情况？答：杨昊知道。问：怎么知道的？答：跟我了解的。问：为什么要将日期签到2014年1月1日？答：2014年1月份开始运作牛场的，商量后将日期签到2014年1月1日，实际签订的日期是2017年9月份。问：写这份融资协议的目的是什么？答：写这份协议的目的是杨昊个人资产安全，要是查出来是我的股份，纪委会查处我违法违纪的问题。问：为什么会融资协议会出现两个版本，一份是上面有公章的，另一份是没有公章的，而且缺少（包括银行贷款和包括甲方个人资产）这两句话？答：2015年杜德广在密山法院起诉我和天翔牧业，他找我要这份融资协议，要将杨昊一起起诉，让杨昊承担责任。我没有给杜德广原件，给了他一张复印件。我拿到哈尔滨一家电脑公司将公章删掉，并删掉包括银行贷款和包括甲方个人资产两句话。我将改动的融资协议交给了杜德广，杜德广将这份协议交给了密山法院。密山法院找到徐志刚扣押了这份融资协议原件。……。问：你向外融资的款项都用于公司经营了吗？答：都用于公司经营了。问：你再说一遍你在这些公司担任什么职务？答：我是公司的实际的管理人员，杨昊答应给股份，没说给多少股份。……。”问：你和杨昊之间签订的融资协议是真实的吗？答：是真实的。问：你在什么情况下承认这份协议不是真实的？答：如果公安机关同意不追究我的刑事责任，确保给我办取保候审，我就全面否定该融资协议，我承认这份协议是假的，不让杨昊本人的资产不受任何损失，所有的欠款责任我来承担。证实这些企业和杨昊没有任何关系。……。问：通过公安机关的侦查，杨昊没有参与企业任何融资行为，也没有参与企业经营，你将所有的经济责任全部推倒杨昊来承担，你在什么情况下能承认杨昊在调查机关做的伪证？答：如果公安机关同意给我办取保候审，不追究我的刑事责任，我就我可以说杨昊氏受我指使，让他如何在纪委和公安机关做伪证，让杨昊将所有企业所有权都说是他自己的，避免纪委和公安局追究我的任何责任。……。”四、2018年6月27日，鸡西市公安机关对曲保刚所作出的询问笔录中载明：“问：说一下天翔牧业公司什么时间开工建设的？答：是在2014年6月27日开工建设的。……。问：杨昊是否参与了工程建设？答：没有参加工程发包，参加工程建设，杨昊全权委托我建设天翔牧业养牛场。……。问：杨昊给你拿了多少钱用于天翔牧业公司？答：将近1000万元，有多少用于天翔牧业分不清楚，大概能有500万元，杨昊给拿现金（汇款）能有2100多万元，给杨昊汇回去1078万元，余下”1000万元。问：杨昊还投入什么钱了？答：我领着杨昊在陈向东抬高利贷200万元，我让杨昊在农村信用社贷款700万元，这900万元投入天翔牧业公司了。问：杨昊总计给你多少现金？答：总计给我2000万元左右，不包括杨昊在麻山法院多付的利息数。问：按你说的统计一下天翔牧业共计投入多少钱？答：4220万元。……。问：那你为什么要建设天翔牧业呢？答“是杨昊要建的养牛场，我只是负责管理。……。问：除去杨昊投入了1000万元现金，剩余的钱你是如何融资的？答：全是杨昊让我找人融资的，跟我没有关系，我只是担保人。问：融资时杨昊认识这些人吗？答：不认识这些人。问：杨昊有没有实力来建天翔牧业有限公司的养牛场呢？答：杨昊在北京有宾馆，有社会关系，有能力来融资建厂子。问：建养牛场的时候，企业非常需要资金投入，为什么还要给杨昊汇1078万元汇款呢？答：杨昊也没有钱，我向杨昊要钱，杨昊说他也没有需要向外借款，窜钱汇给我，用一阶段，我赶紧给杨昊汇回去，总计汇款1078万元。问：还有那几个公司是杨昊本人？答：还有新纪元公司和龙托公司是杨昊本人，天翔牧业也是杨昊本人的。问：这几家公司的法人为什么不是杨昊本人，而是你的亲属和朋友呢？答：就是因为杨昊本人在北京有官司，就没有当法人。问：这几家公司的实际控制人是谁？答：实际控制人是杨昊。……。问：杨昊接受市公安局询问时，说是你本人找到杨昊，让他说这几家企业都是杨昊本人，如果不按照你说的，他家投入的钱将都打水漂。杨昊出于保护他利益的目的，才说这几家企业都是杨昊的，并出具证据材料。你是否承认杨昊的说法？答：我不承认杨昊的说法，这几家企业就是杨昊的，不是我的。……。”五、2018年7月9日哈尔滨市公安机关对杨昊所作出的询问笔录中载明：“问：鸡西天翔牧业有限公司是谁的公司？答：是曲保刚的公司。问：你在鸡西投资了吗？答：我一共在鸡西投资了2400多万元。问：你在鸡西投资干什么用了？投资款的去向？答：我在鸡西的投资全部都投给曲保刚了，因为认识曲保刚以后，曲保刚说鸡西的投资环境不错，养殖业有很大的发展空间，他怂恿我在鸡西建设一个养牛场。问：养牛场建起来了吗？答：2014年9月，在曲保刚的帮助下，以我的名字在鸡西麻山区××了一个昊氏养牛场，经营地点是鸡西市麻山区双岭村。问：经我们工作，你所说的昊氏养牛场的地点就是鸡西天翔牧业公司的所在地，天翔牧业公司和昊氏养牛场是一家单位吗？答：不是一家单位。我在向鸡西投资时和曲保刚已经说明投资款项用于建养牛场而不是用于天翔牧业公司上，天翔牧业公司的法人和工作人员都是曲保刚家里人，我不可能把自己的钱投到别人家的公司。后来我知道我的投资款被曲保刚用于天翔牧业公司上，我被骗了，现在曲保刚给我造成了3000余万元的损失，我已经在鸡西市公安局把曲保刚告了。问：你在投资时是怎么和曲保刚谈的？答：就是我投资建养牛场，由曲保刚管理和经营，因为曲保刚是本地人，我又不能经常在鸡西，这样便于对养牛场的管理和经营。问：你参与过天翔牧业公司的管理和经营吗？答：从来没有。……。问：你还有什么需要补充说明的吗？答：我在鸡西的投资款被曲保刚用于鸡西天翔牧业公司上，鸡西天翔牧业公司的资产实际上是我的，但是曲保刚以天翔牧业的名义在外发生的任何事情与我无关。……。”六、2018年6月11日鸡西市公安机关对程瑞华所作出的询问笔录中载明：“问：你与本案的犯罪嫌疑人曲保刚是什么关系？答：我是鸡西市天翔牧业有限公司、黑龙江龙托奔野农业装备制造有限公司、鸡西市迪尔克有限公司、鸡西市新纪元经贸有限公司、鸡西市麻山区龙腾房屋维修队、鸡西市羽翔牧业有限公司等公司的出纳员。是从2013年5月份去的麻山担任上述公司的出纳员，具体负责这几家的现金账，公司资金的收入和支出都是我具体负责。我是曲保刚雇佣的我的，我只对曲保刚本人负责，都是听曲保刚具体安排工作。我和曲保刚是亲属关系，他每月给我开3000元工资，但是从2015年2月份至今始终没有开资。……。问：公司有借款吗？答：公司有借款，借款都是体现在曲保刚名下，体现不出来其他人，因为都是曲保刚本人向外借款，现金从哪里来的，我们财务人员根本就不知道，曲保刚也不跟我们说。……。问：公司的会计是谁？答：所有公司的会计人员是陈丽坤，她负责记账，……。问：这些公司法人都不是曲保刚本人，为什么曲保刚负责管理这些公司的财务呢？答：这些公司的实际业务都是曲保刚说的算，法人不负责公司的经营。我只听曲保刚的具体安排，别人管不着公司资金的使用情况。问：这几家公司实际上都是曲保刚本人的吧？答：是不是曲保刚我不知道，只是知道这几家公司的财务和具体经营都是曲保刚说的算，具有无可争议的决策权。问：你认识杨昊这个人吗？答：我认识这个人，只见过杨昊一两次，但是从来没有任何语言上的交流。问：你知道昊氏养牛场的法人是谁的吗？答：昊氏养牛场的法人是杨昊。因为牛场的公章、财务章、法人名章都在我手里保管。问：杨昊本人是否用过养牛场的公章？答：从来没有用过。曲保刚本人和让其他人从我手里拿过该养牛场的公章，干什么用我不清楚。问：杨昊从你手里拿昊氏养牛场的公章，能拿走吗？答：我不能给他，没有曲保刚的话我是不会直接给杨昊的。问：昊氏养牛场的营业执照是谁办理的？答：我不知道是谁办理的。我是2015年年初从冯汉手里接的昊氏养牛场的公章和营业执照原件。……。问：杨昊给你的银行卡中汇过款吗？答：杨昊是否给我汇过款，我不清楚，因为我看不出来是谁汇过款。我卡中是否进款，不用我自己清楚，曲保刚直接就告诉我卡中进了多少钱，紧接着告诉我给谁汇款，进和出的速度非常快。问：杨昊共汇给公司多少钱？答：这点统计不出来，公司的财务账上没有体现杨昊的款项。公司财务账上只体现欠曲保刚多少钱，体现不出来其他借款的名字。曲保刚只是向我卡中汇款，也向公司的银行账户上汇款，收到曲保刚的款项后我给他打借款。……。问：杨昊参与公司的日常管理吗？答：不参与公司资金的具体业务管理。问：公司给杨昊汇过款吗？答：我给汇过款，别人也汇过。都是曲保刚安排的，至于是什么原因我不清楚。……。”七、2018年8月21日鸡西市公安机关对程瑞华所作出的询问笔录中载明：“问：在天翔牧业有限公司担任什么工作？答：我是天翔牧业有限公司的出纳员。问：说一下你的工作职责？答：我负责天翔牧业有限公司的现金及银行存款的收入和支出，到月底将我制作的收付凭证交给会计陈立坤记账。……。问：现在需要你说明杨昊汇款的具体过程，说清楚汇给杨昊的汇款的来源，是否和天翔牧业有限公司是否有直接的关系？答：我通过查汇给杨昊的汇款记录，能够说清楚汇给杨昊的钱的来源。因为我是天翔牧业有限公司的出纳员，再者我受曲保刚的指派管理部分曲保刚的个人银行卡。曲保刚的银行卡有钱汇入后，曲保刚不跟我说是谁汇的款，只是第一时间通知我他的银行卡到了多少钱，马上就让我拿的银行卡把汇款再按照他的信息给他人汇款，等汇完之后就通知曲保刚。为了日后能说清楚曲保刚的个人银行卡中的款项是如何给付的，我都有留下记录，单独将汇款凭据粘贴在一起。但是这部分汇款凭证跟天翔牧业有限公司财务帐没有任何关系，不是天翔牧业有限公司的资金。……。问：通过公安机关侦查，曲保刚汇给杨昊大量汇款，你能说清楚汇给杨昊多少钱吗？答：我能说清楚共计汇给杨昊1087万元汇款，由通过曲保刚银行卡汇，我的银行卡汇的，纪新立的银行卡，徐志刚的银行卡，还有陈丽坤经手汇给杨昊的钱。……。问：通过统计汇给杨昊汇款的来源，是否和天翔牧业有限公司的资金有关系吗？答：我作为公司的出纳员，掌握公司的资金流，所以完全可以证实汇给杨昊的1087万元汇款跟天翔牧业有限公司没有任何关联。问：杨昊汇给曲保刚和你，以及其他人的汇款是否入天翔牧业有限公司财务账了吗？答：没有入到天翔牧业有限公司的财务账，杨昊汇给我的，曲保刚在第一时间通知我，说的卡中进入了多少钱，然后让我直接按照他提供的账号和人名汇走了，我不清楚是谁给我的卡汇钱，公安机关调查这件事情时，我才知道是杨昊的人向我的卡中汇钱了。汇给曲保刚等人的汇款，我不清楚是如何使用的。杨昊向公司汇款只是一笔或两笔，再没有其他钱在天翔牧业公司的财务账能体现出来。……。”八、2018年3月15日，鸡西市公安局作出鸡直公（经）立字[2018]86号立案决定书，决定对被告曲保刚合同诈骗案立案侦查。九、2019年3月4日，哈尔滨南岗区人民法院作出（2018）黑0103刑初1147号刑事判决书，判决被告人曲保刚犯骗取贷款罪，判处有期徒刑二年。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于杨昊提出涉案融资协议、情况说明、公安机关询问笔录等证据载明的内容非系其真实意思表示、虚假形成的主张应否成立的问题；二、关于杨昊与鸡西天翔牧业公司是否有关联性，是否应当追加杨昊为被执行人的问题。首先，根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条第一款：“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第一百三十七条：“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，达到相对人时生效。……。”第一百三十八条：“无相对人的意思表示，表示完成时生效，另有法律规定的，依照其规定。”的规定。原告杨昊出具的证明、杨昊与第三人曲保刚签订的融资授权协议等事实行为系其作出的意思表示，该意思表示自其表示完成、相对人知道其内容时生效。又根据《中华人民共和国民法总则》第七条：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚实原则，秉持诚实，恪守承诺。”的规定。杨昊系完全民事行为能力人，其作出的民事法律行为自成立时生效，应对其作出的意思表示遵循诚实信用原则，在没有充分证据证明其作出的意思表示是受到胁迫或重大误解等情况下不能推翻已生效的民事法律行为。杨昊提供了公安机关对其本人、对曲保刚作出的询问笔录、录音资料等证实其先期出具的融资借款协议、情况说明、公安机关的询问笔录中的陈述等事实存在虚假、非系真实意思表示，但其提供证据的内容与其前述与其先期出具的情况说明、在公安机关的询问笔录等证据、陈述内容相佐，违反了前述法律规定的诚实信用原则，且杨昊仅有其自行陈述，未向本院提交证据佐证其主张意见的成立，故不予采纳。其次，关于原告杨昊与第三人鸡西天翔公司是否有关联性，是否应当被追加为被执行人的问题。根据《中华人民共和国公司法》第二百一六条：“本法下列用语的含义：（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人；（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系”的规定，第三人曲保刚系鸡西天翔牧业公司实际管理人，程瑞华系该公司出纳员，陈丽坤系该公司会计，曲保刚的行为及程瑞华、陈丽坤等人受曲保刚的指派进行收、付款行为，与鸡西天翔牧业公司具有关联性，应视为履行职务行为。从本案杨昊与曲保刚签订的融资授权协议、杨昊出具的证明、鸡西天翔牧业公司法定代表人徐志刚（股东）、原法定代表人张春平出具的由鸡西天翔牧业公司盖章加以确认的情况说明、杨昊在公安机关询问笔录中作出认可其投资鸡西天翔牧业公司的陈述、曲保刚将杨昊的投资款项用于鸡西天翔牧业公司投资畜牧养殖等企业的陈述、杨昊收取鸡西天翔牧业公司出纳程瑞华、会计陈丽坤、曲保刚等人汇出涉案款项等事实行为上分析，可以认定杨昊投资鸡西天翔牧业公司畜牧养殖并通过对曲保刚的授权进行融资、委托曲保刚经营管理、抽回鸡西天翔牧业公司资金等事实行为与鸡西天翔牧业公司具有关联性。根据前述规定，可以判断出杨昊系以实际出资人的身份投资鸡西天翔牧业公司，其身份应确认为实际控制人，可以确认杨昊与鸡西天翔牧业公司存在关联关系。杨昊提出其与鸡西天翔牧业公司不具关联性的主张，与查明的事实不符，不能成立。综上所述，在执行程序中，杨昊作为鸡西天翔公司的实际出资人，申请执行人杜德广申请追加其为被执行人，应当予以支持。故本案中，杨昊的诉讼请求，不应予以支持。第三人龙托奔野公司、鸡西天翔公司、张春平经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃，应当承担对其不利的法律后果。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回原告杨昊的诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案中，杨昊在公安机关询问笔录作出的认可是其投资鸡西天翔公司的陈述及杨昊与曲保刚签订的融资授权协议、杨昊出具的证明等事实，一审判决认定杨昊系实际投资鸡西天翔公司的出资人。杨昊对于该事实不能提出充分有效的证据反驳。杨昊主张其是受害者，关于曲宝刚诈骗一事其已向鸡西市公安局报案，现尚无结论。鸡西天翔公司系自然人独资企业，基于本案现有证据，一审判决并无不当。综上所述，杨昊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31600元，由上诉人杨昊负担。本判决为终审判决。审判长  刘兆宇审判员  武建明审判员  周雪松二〇二〇年十二月十五日书记员  赵婧珺