山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终12952号上诉人（原审被告）：济南市村民委员会，住所地济南市。法定代表人：郭震，村主任。委托诉讼代理人：张怀国，山东国鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张越，山东国鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：章丘市兴田建筑安装有限公司，住所地济南市。法定代表人：张晓晓，经理。委托诉讼代理人：彭宪鹏，山东清照律师事务所律师。上诉人济南市村民委员会（以下简称东姚庄村委会）因与被上诉人章丘市兴田建筑安装有限公司（以下简称兴田公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初7681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。东姚庄村委会上诉请求：1.撤销济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初7861号民事判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用均由兴田公司承担。事实和理由：2012年4月1日，东姚庄村委会与兴田公司签订《工程协议书》，合同第一条“工程名称及概括”中约定，“工程名称为姚庄社区3号楼，1、公寓楼：底层配套层、标准层5层，混合结构，面积2510.60平方米；2、工程内容，按甲方提供的施工图纸、会审及附表的内容施工”；第二条“承包方式”为“包工包料，一口定价、经双方商定每平方米造价1050元，总价约2636130元”，第五条“拨款方法：按工程进度付款”约定“一层（配套房）完成前付总造价的25%，二层完成前付总价10%，五层及屋顶完成前付总价20%，内外装饰完成一半付20%，工程完成验收合格付15%，工程完成验收合格后本年度年底付15%，5%保修金交工后三年内付清”。2012年6月6日，东姚庄村委会支付兴田公司20万元，2012年8月17日，东姚庄村委会支付兴田公司46万元。合计共支付工程款66万元，付款数额占工程总价款的25.04%。2012年8月前后，涉案工程被政府要求停工。届时，兴田公司完成配套房层和一层的主体框架，二层仅完成部分立柱，二层围墙没有完成、没有灌顶，二层部分仅仅是“楼茬子”状态。东姚庄村委会认为，一审法院将配套房层、一层、二层的概念混淆；认定合同无效，却未审查兴田公司的实际工程量；工程被叫停、未完工的情况下，错误的以合同约定付款进度去认定实际施工工程款数量。一审判决东姚庄村委会按照付款进度约定支付工程款，明显无事实与法律依据，具体理由如下：1、涉案工程为“底层配套层、标准层5层”，是“1+5”。本案一审对工程进度的认定依据，是一审证人出庭陈述、东姚庄村委会主任郭震笔录中描述，郭震主张“当时已经盖了第一层的配套房，第二层的住宅，第三层的住宅已经盖了大约三分之一，这三分之一的工程垒起砖来了”，郭震同时确定“以前我没有见过这个合同（涉案合同）”。东姚庄村委会认为，无论是证人出庭陈述，还是村主任郭震的陈述，是对涉案工程建设的客观状态，看到的是有两层半的建筑，但实际参照合同，底层是配套层，所看到的第一层不是合同约定的一楼，故一审判决将配套房层、一层、二层的概念混淆。2、一审判决以东姚庄村委会未取得建设工程规划许可证、认定涉案《工程协议书》无效，应以兴田公司实际工程量核算工程款，兴田公司未对实际施工量进行举证，明显为兴田公司举证不能。依据《合同法》第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，建设工程施工合同被确认无效后，已履行的合同内容无法直接返还，可折价补偿。依据《工程协议书》确认，涉案工程包含主体+内外装饰，根据一审确认，主体部分仅仅是完成一小部分的框架，还未进入内外装修阶段。已经完成的主体框架部分的工程量价款，是能够核定施工图纸、施工进度，根据工程总价款进行核算的，也是工程造价能够确认的。一审中，兴田公司未对实施工程量进行举证，明显是举证不能，应当认定兴田公司举证不能的法律后果。3、一审判决依据《工程协议书》之“拨款方法：按工程进度付款”中的“二层完成前付总价10%”认定实际施工的工程款，明显属于事实认定错误。“二层完成前付总价10%”，是对付款进度的约定，不是对工程量的约定。本案中涉案工程尚未完成，应当以兴田公司已经完成的、实际工程量进行核算，一审判决单纯的以付款进度认定实际施工量，明显认定事实错误。兴田公司辩称，一、关于涉案工程的施工进度。一审中兴田公司通过证人已经证实兴田公司已经按照《施工合同》的约定，完成了二层，且东姚庄村委会的村主任也认可兴田公司已经完成了二层，东姚庄村委会主张的未达到付款条件没有事实依据。二、依据《施工合同》第五条的约定，兴田公司在完成二层前，东姚庄村委会应付总价的10%，同时依据《山东省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第3款的规定，兴田公司主张东姚庄村委会按照合同约定支付工程款并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，东姚庄村委会的上诉无事实及法律依据，请求二审法院，依法驳回东姚庄村委会的上诉请求，维持原判。兴田公司向一审法院起诉请求：1.判令东姚庄村委会支付兴田公司工程款263613元及利息（以263613元为基数，自起诉之日起按同期银行贷款利率计算至还清之日止）；2.诉讼费用由东姚庄村委会负担。一审法院认定事实：2012年4月1日，东姚庄村委会与兴田公司签订《工程协议书》1份，协议约定：东姚庄村委会将东姚庄北区3号农民公寓楼交由兴田公司承包施工，该公寓楼为底层配套层，标准层五层，面积2510.6平方米；承包方式为包工包料，一口定价，双方商定每平方米造价1050元，总造价约2636130元；工期自2012年4月1日至12月31日；拨款方法为按工程进度付款，一层（配套层）完成前付总价的25%，二层完成前付总价的10%，五层完成前付总价的20%……。因涉案公寓楼为东姚庄村委会建设的小产权房，该工程于2012年8月被政府要求停工，并于2018年10月份拆除。东姚庄村委会已经按协议约定支付给兴田公司一层完工时总价25%的工程款。诉讼中，经一审法院向东姚庄村委会主任郭震进行调查，其认可停工时，兴田公司已经建设完楼房的二层。一审法院认为，兴田公司与东姚庄村委会签订的《工程协议书》，虽系双方真实意思表示，但因东姚庄村委会未取得涉案工程的建设工程规划许可证，因此，该协议为无效合同。但兴田公司作为工程承包人，有权要求参照协议约定要求东姚庄村委会支付工程价款。根据双方《工程协议书》中“二层完成前付总价的10%”之约定，兴田公司要求东姚庄村委会支付工程款263613元，证据充分，于法有据，一审法院予以支持。兴田公司要求东姚庄村委会自起诉之日起支付利息，于法有据，一审法院予以支持，但标准应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。判决：济南市村民委员会于判决生效之日起10日内支付章丘市兴田建筑安装有限公司工程款263613元及利息（利息自2019年10月12日起至济南市村民委员会实际支付之日止，以263613元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5255元，诉讼保全费1920元，由济南市村民委员会负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东姚庄村委会提交证据一：3号楼图纸复印件及原件各24张。证明3号楼为6层楼图纸上有显示，6层楼包括配套层，本案虽然楼房被拆除，但可以按照图纸结合照片完成的工程量来评估损失。证据二：涉案楼房被拆除前的照片复印件一份。证实兴田公司完成的工程量情况，从图纸上可以看出1层（配套层）、2层主体已建成，3层东侧建起了北面的墙，西面3层没有建设。兴田公司质证称，对于证据一的真实性无异议，但涉案工程兴田公司在施工时除了完成图纸中主体架构外，仍对地基的夯实进行了施工，对于涉案工程地下一米半的工程量，兴田公司使用了三七灰进行填充，对于涉案工程的工程总造价不能仅依据图纸进行评估。对于证据二，该份证据不能体现拍摄的日期，同时从该证据中显示兴田公司已完成了涉案工程的三层建筑，也符合合同约定的二层完成前付总价10%的条件。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《工程协议书》约定，拨款方法为按工程进度付款，一层（配套层）完成前付总价的25%，二层完成前付总价的10%，该约定的付款方式系按施工进度按比例支付工程进度款项。兴田公司认可已收到一层施工的25%进度款，在其完成二层主体施工后，有权按合同约定向东姚庄村委会主张10%的进度款。协议约定一层完成前付款时，此处的一层即指配套层，以此类推，二层即指配套层的上一层，显而易见，根据双方当事人的陈述及查看现场照片，本院足以认定兴田公司已完成二层主体施工，具备了要求东姚庄村委会支付二期付款即10%的条件。东姚庄村委会上诉主张双方应当按实际工程量进行结算，既不符合合同约定，亦于法无据，本院不予支持。综上所述，东姚庄村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5255元，由上诉人济南市村民委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长  褚 飞审 判 员  黄宏伟审 判 员  李莎莎二〇二〇年十二月三日法官助理  梁 栋书 记 员  李春月