贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终2236号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州广艺创意装饰工程有限公司，住所地:贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市万峰林办事处景峰大道中段万峰谷****A片区****，统一社会信用代码:91522301MA6DMR4K2M。法定代表人：严俊辉，系该公司经理。特别授权委托诉讼代理人：严伟斌，男，1993年8月28日出生，汉族，住广东省电白县。特别授权委托诉讼代理人：付世鑫，系贵州纬图律师事务所律师，执业证号：15223201310575089。上诉人（原审被告、反诉原告）：盘州市漫云海庭酒店有限公司，住所，住所地：贵州省盘州市亦资街道胜境大道银杏广场斜对面社会信用代码：91520222MA6H4TUA7U。法定代表人：邹浩，系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：杨文胜，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202200310351172。上诉人贵州广艺创意装饰工程有限公司（以下简称广艺装饰公司）与上诉人盘州市漫云海庭酒店有限公司（以下简称漫云酒店公司）装饰装修合同纠纷一案，双方均不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初6956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广艺装饰公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将案件发回重审；2、本案一、二审诉讼费、广艺装饰公司已付鉴定费由漫云酒店公司承担。事实及理由:一、一审判决将工程款中甲供材部分1383179.82元金额进行了重复扣减。鉴定机构对广艺装饰公司应得工程款进行了鉴定，最终鉴定金额13055379.13元的组成如下：（1）现场实际进度款审批部分15533725.98元；（2）甲方确认签证部分401757.13元；（3）代甲方加工石材加工费及运费7426.80元；（4）扣减《施工合同》预算报价与现场实际做法不相同内容-2887530.78元，上述四项合计为13055379.13.其中扣减部分-2887530.78元的结算扣减明细表中一共扣减了7项，7项相加再按合同约定下浮15.5%即最终扣减金额-2887530.78。其中扣减第2项就是扣减甲供材1657732.80元，按照合同约定的下浮比例15.5%后最终甲供材部分在鉴定意见中扣减金额为1400784.21元。由此可见鉴定意见中已经对漫云酒店公司提供的材料价格进行了鉴定并且鉴定机构在计算广艺装饰公司工程款时已经扣减了1400784.21元。双方在一审庭审中确认了甲供材金额为1383179.82元，因此对于1400784.21元与1383179.82元的差价部分17604.39元属于漫云酒店公司自愿放弃部分，判决时应当在原鉴定意见基础上应当增加17604.39元给广艺装饰公司。一审判决第十四页中计算扣除费用时在鉴定意见已经扣减甲供材的情况下再次对甲供材扣减了1383179.82元，属于认定事实错误，对同一项目重复扣减并得出漫云酒店公司超额支付工程款的结论是对事实的认定错误，在计算扣减项时不应当再计算该1383179.82，并且还应当增加鉴定意见与庭审中给广艺装饰公司自愿放弃的17604.39元给广艺装饰公司，因此漫云酒店公司应当支付广艺装饰公司的工程款为：14359002.60-应扣除的款项371050.64元（269399.39+61651.25+40000）-漫云酒店公司已付部分13173419元+鉴定意见中甲供材扣减与庭审中漫云酒店公司陈述差额部分自愿放弃的17604.39元=832137.35元。二、广艺装饰公司为履行装修合同与第三方签订合同且已经支付的预付款及定金1240000元应当作为本案中广艺装饰公司的损失由漫云酒店公司进行赔偿。广艺装饰公司一审中向法庭提交的第八至第十一组证据，均为广艺装饰公司为了履行装修合同而向第三方订购材料的合同、付款凭证、图纸等，根据漫云酒店公司提供的客房设计需求，广艺装饰公司向佛山市顺德区福利来酒店家具有限公司、江门市东美正达酒店家具有限公司等定制一批家具、木地板及石材，为此广艺装饰公司已向上述企业支付了1240000元定金。广艺装饰公司支付的1240000元中的其中1020000元为广艺装饰公司股东严胜天向漫云酒店公司法定代表人邹浩于2018年11月16日和2019年4月23日写下了借条，借条中直接约定收款账户为供应商佛山市顺德区福利来酒店家俱有限公司和江门市东美正达酒店家具有限公司，写下借条后由漫云酒店公司直接向佛山市顺德区福利来酒店傢俱有限公司和江门市东美正达酒店家具有限公司支付的1020000元，佛山市顺德区福利来酒店家俱有限公司和江门市东美正达酒店家具有限公司现在已经直接和漫云酒店公司履行合同，直接将相关家具提供给了漫云酒店公司。但邹浩于2020年7月5日已向盘州市人民法院起诉严胜天要求严胜天偿还上述1020000元及利息，如仅审查民间借贷关系，严胜天将要偿还邹浩该款项。严胜天借支款项的目的是为了广艺装饰公司能够履行装修合同，所借款项也直接用于购买家具用来装修案涉项目，漫云酒店公司已经直接接收了家具，因此获得了利益，严胜天还将面临1020000元及利息的还款责任。这部分款项是广艺装饰公司与漫云酒店公司履行装修合同过程中遭受的损失，应当由漫云酒店公司直接支付给广艺装饰公司。三、关于广艺装饰公司已付鉴定费的承担问题，一审法院认为广艺装饰公司鉴定目前没有达到，故确定由广艺装饰公司自行承担有误。广艺装饰公司启动案涉工程鉴定的原因，恰恰是基于漫云酒店公司拒绝支付工程款以及违背诚信原则对于真实存在的工程量否认所致。广艺装饰公司鉴定目的并非没有到达，而系一审法院在认定事实上存在错误，才错误的认定漫云酒店公司超付工程款。如前所述，如果一审法院没有将鉴定机构已经扣减的部分再重复扣减的话，漫云酒店公司是不存在超付工程款的情况，广艺装饰公司也无须承担返还责任。综上所述，一审法院对工程款中甲供材部分进行了重复扣减，去掉重复扣减的金额后漫云酒店公司应当向广艺装饰公司支付工程款832137.35元，广艺装饰公司为履行合同支付的预付款及定金1240000元，该1240000元应当作为本案中广艺装饰公司的损失，因此鉴定费承担也应当重新依法裁判。漫云酒店公司辩称，一、关于是否重复计算的问题，漫云酒店公司在上诉状的第三项上诉请求中已经将本案的账目通过简单化的方式进行计算，这种方式是通过鉴定报告中最终的工程款与漫云酒店总共支付的工程款相减，漫云酒店公司认定的所支付的13173419元的工程款中并没有包含另案起诉的严胜天与邹浩的1020000元的借款，如果要加上借款，漫云酒店公司已支付款项就应在13173419元的基础上加上1020000元，在一审庭审中双方都明确这1020000元不作为漫云酒店公司向广艺装饰公司支付的工程款，依据鉴定报告广艺装饰公司应当得到的工程款应为13055379.13元-补充鉴定意见中269399.39元-石膏板吊顶差价61651.25元-其应当承担的电费40000元，其应得的款项应为11301149.69元，事实上漫云酒店公司已支付的工程款已超过广艺装饰公司应得工程款，广艺装饰公司应得予以返还。二、关于预付款问题。如果广艺装饰公司与所谓的商家签订了购买家具木地板及石材，而没有得到供货，其应当依据其购货合同向商家主张损失，其所认为商家是将相关家具提供给了漫云酒店公司造成损失是没有依据的，漫云酒店公司所得到的货物是依据自己的供货合同得到，广艺装饰公司认为1240000元的损失要向漫云酒店公司主张赔偿没有依据，且由于总付的工程款并没有包含严胜天向邹浩所借的款项，借款属于另外的法律关系应当通过其他诉讼进行解决。三、关于鉴定费的问题，本案是广艺装饰公司提起诉讼要求支付欠付的工程款，并为此申请鉴定，但庭审已经查明漫云酒店公司并未欠付相应的工程款，而是广艺装饰公司应将多付的工程款予以返还，因此其鉴定目的是没有达到，一审认定正确，依法予以支持。漫云酒店公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回广艺装饰公司的该项诉讼请求；二、撤销一审判决第三项，改判广艺装饰公司返还漫云酒店公司增加工程款13055379.13元；三、撤销一审判决第五项，改判广艺装饰公司支付延误工期的违约赔偿金2652000元，判令广艺装饰公司返还工程质保金339045元；四、一、二审诉讼费用全部由广艺装饰公司承担。事实及理由：一、涉案《合同》合法有效，一审认定该合同无效错误。审查广艺装饰公司的工商登记资料，广艺装饰公司注册资本10000000元，所属行业为建设装饰、装修和其他建筑业，经营范围包含室内室外装饰工程设计、施工；水电工程；机电工程。漫云酒店公司是在广艺装饰公司明确告知其具有装饰、装修资质的情况下才与其签订的合同，一审判决以“装修项目包括给排水、强弱电、消防等基础装修项目，但广艺装饰公司并不具备相应的建设工程施工资质”为由认定合同无效让人难以理解。首先，不知一审是从合同的哪一条看出装修包括了给排水、强弱电、消防等项目，给排水、消防项目是建房时的基础项目，给排水、消防不过关，房屋根本不可能竣工验收交付使用，漫云酒店公司也不能对给排水、消防不过关的房屋进行装修用作酒店，这些不是漫云酒店公司装修的项目，至于强弱电，建筑内的弱电项目装修一定是有的，但广艺装饰公司是一个10000000元的注册资金，经营范围含水电工程的装饰装修公司居然无此资质吗，而建筑外的强电项目，漫云酒店公司没让广艺装饰公司做过，也不用去管广艺装饰公司经营范围中的机电工程是否包含强电项目。广艺装饰公司起诉解除合同，漫云酒店公司因合同履行不能同意解除，这都证明双方都认为该合同是有效的，确定合同有效是本案定案的基础，有效的合同内容是本案定案的依据。二、一审判决第一项判令漫云酒店公司赔偿广艺装饰公司经济损失1691134元毫无事实依据。一审判决赔偿损失1691134元的理由是“遗留现场的硬包板、窗台石、KTV沙发背景石材、KTV石材踢脚线、旋转楼梯石材广艺装饰公司称价值为1691134元”，至于一审判决提到的2019年8月26日的《询问笔录》，在笔录中，对于窗台、KTV沙发背景石材、踢脚线、旋转楼梯石材的处理意见为：“严：不同意退回，如双方同意确定一个价格，可由被告方收购，量由双方核实；邹：只要价格合适，被告方同意收购，至于量由双方核实。”对于硬包板部份也说到需要确定量的问题。现场主持的法官在笔录中也明确“对现场留下的建材双方按照上述方案进行处理，如果不能处理清楚，及时与法院沟通处理”，而在此后，广艺装饰公司在将现场遗留中约定由其拉回的材料拉回时，是将所有遗留材料都拉回去的，但一审法院完全罔顾这些事实，在各方对量都进行核实也未与法院沟通处理的情况下，仅以“装饰公司说价值1691134元”就判令漫云酒店公司赔偿1691134元，无事实依据。三、广艺装饰公司诉请求漫云酒店公司返还多支付的工程款1872252.33元依法应得到支持。漫云酒店公司支付给漫云酒店公司的工程款在不包含以严胜天个人名义向邹浩于2018年11月16日，2019年4月23日所借款项的情况下合计为13173419元，这是双方认可的支付金额，通过鉴定，广艺装饰公司已完工工程价值为12724328.49元（鉴定结论中工程价值13055379.13减去补充鉴定意见中基层板价差269399.39元再减去石膏板吊顶差价61651.25元），在广艺装饰公司12724328元的工程价值中还应减去合同约定也即广艺装饰公司庭审认可应由其承担的漫云酒店公司购买的主材价值1383179.82元，此外还有漫云酒店公司在合同中约定由其承担的电费40000元，即广艺装饰公司应得工程款为12724328.49-1383179.82-40000=11301149.69元。漫云酒店公司已付13173419元工程款，两者相减13173419-11301149.69=1872270.31元，漫云酒店公司诉请返还1872252.33元未超过此金额，依法应予以支持。关于一审判决认定的1303623.47元的增量工程问题，一审不顾合同第5.7条对此问题的明确约定，合同第5.7条约定“增加工程量，必须经甲方或甲方代表批准并签字确认”，而在合同3.8条中明确邹林波、邹诗为甲方代表，在没有邹林波、邹诗签字确认的情况下，一审认为“应视为漫云酒店公司认可相关施工项目”毫无依据。四、广艺装饰公司工程逾期严重违约，依据合同约定应承担违约赔偿责任，漫云酒店公司请求广艺装饰公司支付延误工期的违约赔偿金2652000元的应得到支持。广艺装饰公司作为专业的装饰、装修公司，对于装饰、装修过程中必然存在增加工程量、变更施工方案等情形是清楚的，合同第五条工程变更中也表明，被合同约定工期142天，广艺装饰公司应合同约定承担延误工期赔偿金2652000元。一审以工期延误不完全是广艺装饰公司的责任为由不支持漫云酒店公司的该项诉请与合同约定不符，合同对于工程延误违约责任的排除仅有一项约定，即合同第六条约定的“工程变更单是竣工结算和顺延工期的依据”，且在合同附件中对工程变更单设置了样单，因此，合同约定142天的工程工期是包含了通常情况下增加工程量、变更施工方案需要的工期，而通常情况下的工期不够的话，则采取签工程变更单的方式予以延期，但本案在广艺装饰公司未提供工程变更单以及合同对什么样的情况下支付违约金、支付多少作出明确约定的情况下，以合同中不存在的免责事由免除广艺装饰公司的违约责任于法、于理不符，依法应予以纠正。五、漫云酒店公司诉请的返还工程质保金339045元依法应予以支持。合同第8.7条约定“余下的3%工程款作为质量保修金，待甲方KTV、足疗及酒店投入使用满6个月后的7日内，若无质量问题，甲方一次性拨付剩余工程款至乙方的账户中”。该约定清楚地表明工程质保金是酒店投入使用6个月后，广艺装饰公司所做工程没有质量问题才支付的款项，与后续工程是谁做毫无关系，是对广艺装饰公司应当严格管理自己工程质量的约束，一审没有道理免除广艺装饰公司既是法定也是约定的质量保证义务。综上，请求二审依法改判支持漫云酒店公司的上诉请求。广艺装饰公司辩称，一、一审判决现场遗留材料损失1691134元合法有据。广艺装饰公司被迫离场后在现场遗留了大量的施工材料，广艺装饰公司现在遗留的材料数量各单价在双方证据中也能体现。广艺装饰公司一审提交的第六组证据中载明，现场遗留材料包含了硬包、白乳胶等16种材料，总金额1853078.95元，结合广艺装饰公司提交的第二十二组证据《结算审核报告》第三条，漫云酒店公司已经书面认可广艺装饰公司已采购运输至现场的材料包括硬包板、石材等，价值1853078.95元，与第六组证据金额相一致。一审法官现场勘验时，大量施工材料仍遗留在现场，现场一直处于漫云酒店公司的控制之下，广艺装饰公司不可能把材料拉走，广艺装饰公司的工作人员和漫云酒店公司的法人代表在法院组织下共同来到施工现场，查看现场后在笔录上签字认可，2019年9月6日，广艺装饰公司的工作人员严伟斌将现场材料清点完后将清单移交给漫云酒店公司的现场管理人员，一审中双方对清单不持异议，均认可现场遗留材料总价值为1853078.95元，扣除广艺装饰公司拉走的材料后剩余材料价值1691134元，漫云酒店公司违反现场勘查笔录中的承诺，导致在鉴定机构现场勘验时上述材料已经上墙，无法进行鉴定。二、广艺装饰公司不应承担工期延误的责任。双方合同约定的工期为142天，但根据《建设工程工程款清单计价规范》的规定，按照本项目工程量计算定额工期至少为300天以上，本案合同约定的142天工期不合理。漫云酒店公司图纸提交延迟，根据合同还约定，漫云酒店公司应在广艺装饰公司进场提供施工图纸或施工说明文件，且合同约定漫云酒店公司包工包料，但施工过程中却要求广艺装饰公司自行购买材料，故延误了工期，漫云酒店公司施工的玻璃幕墙未封闭严重影响了广艺装饰公司的施工，漫云酒店公司原设计方案不完善，对于施工的做法、节点不明确，造成施工大量变更方案，漫云酒店公司拖延支付工程款，导致施工进度受阻，因漫云酒店公司迟迟未能确认签证单，未支付变更部分的价款，导致广艺装饰公司没有足够的资金进行施工。综上，请求二审法院改判驳回漫云酒店公司的上诉请求。广艺装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原被告于2018年8月9日签订的《装饰装修工程施工合同》；2.判决被告支付原告工程款3032046.89元（根据评估鉴定的意见确定），并以欠付工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率支付自2019年8月14日起至全部款项付清时止的利息；3.判决被告赔偿原告损失3093078元（以评估鉴定意见确定）；4.判令原告就诉请的工程价款对装饰装修工程已完成部分折价或拍卖所得价款享有有限受偿权；5.本案诉讼费、鉴定费由被告负担。漫云酒店公司向一审法院提出反诉请求：1.反诉被告承担延误工期的违约金2652000元；2.判令反诉被告返还反诉原告多支付的工程款1872252.33元，返还工程质保金339035元；3.反诉案件受理费、鉴定费45000元由反诉被告承担。一审法院审理查明：2018年8月9日，原被告经协商，以漫云酒店公司作为甲方，广艺装饰公司作为乙方签订《装饰装修工程施工合同》，约定漫云酒店公司将位于盘州市亦资街道胜境大道银杏广场斜对面漫云海庭酒店的装修工程承包给广艺装饰公司进行装修施工。合同约定工期自2018年8月12日至2018年12月28日，共计142天。合同1.7约定“本合同工程价款为人民币￥：2652.00万元，金额大写：贰仟陆佰伍拾贰万元整，此金额为现有图纸及无增减变更内容的情况。（见附件2：《贵州六盘水市海湾国际酒店装饰装修工程-预算书》），在乙方报价预算书：￥：3136.72万元，基础上优惠15.5%（百分之壹拾伍点伍）后为本工程合同价款。此合同价款不含税金，税金由甲方承担，乙方负责为甲方办理好所有开票手续，无偿为甲方代开提供所有税票。”合同1.8约定“若变更施工内容或材料等，变更部分对应的工程款按实际发生另计。乙方在施工变更前，必须向甲方请示，形成书面资料文件（见附件3：《室内装饰装修工程施工合同工程变更单（样单）》），否则结算时甲方有权不予认可变更增加部分产生的费用。”合同5.1约定“合同签订后，在正式施工前或施工过程中如果甲方需要增加工程项目内容，增加施工前，乙方需根据增加的内容计算出正式预算造价：如需变更，甲乙两方须协商一致，按工程变更单完善相应的手续。”合同5.8约定“乙方在接到变更通知后7天内提出变更价款报告的完整资料。甲方收到变更价款报告之日起7日内予以签字确认，或提出异议。如因甲方未能按规定时间签字确认又未能提出异议的，则视为甲方已经签字确认，造成工期延误的，责任由甲方承担。”合同5.9约定“甲方有权对本项目使用的任何材料进行变更，变更的材料单价按预算书及施工合同相应条款执行，变更材料部分损耗按5%（百分之伍）计入，超出部分的损耗由乙方承担。”合同第六条约定“在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，甲乙双方须协商一致，共同签署书面变更单。同时调整相关工程费用及工期。工程变更单是竣工结算和顺延工期的依据。”合同第六条约定“在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，甲乙双方须协商一致，共同签署书面变更单。同时调整相关工程费用及工期。工程变更单是竣工结算和顺延工期的依据。”合同6.2约定“因甲方原因造成未按约定完成工作，影响工期，工期顺延，责任由甲方承担。”合同6.3约定“因乙方原因不能按期开工或中途无故停工，影响工期，责任由乙方承担。”合同9.2条约定“甲方负责采购供应的材料、设备应按时供应到现场，并与乙方办理好交接手续。……”合同11.3约定“甲方无正当理由未按合同约定期限拨付工程进度款的，每延误一日，应向乙方支付迟延部分工程款千分之壹的违约金。”合同11.4约定“由于乙方责任延误工期的，每延误一日，应向甲方支付本合同工程造价金额千分之壹的违约金，违约金额达到合同签订价款的10%（百分之壹拾）后止。”签订协议后，广艺装饰公司组织人员进场施工。在广艺装饰公司施工过程中，由漫云酒店公司自行购买了价值1383179.82元的施工所需材料。2019年6月5日,漫云酒店公司向广艺装饰公司发出一份催告函,称广艺装饰公司未对其2019年5月24日发出的《催告函》进行回复，告知解除原被告于2018年8月9日签订的《室内装饰装修》，并在收到该函件三日内进行结算，届满后将立即清场。广艺装饰公司向漫云酒店公司复函，认为漫云酒店公司无解除权，不能解除双方签订的《室内装饰装修工程施工合同》，要求根据合同约定进行结算和协商合同解除事宜。后广艺装饰公司退出施工，漫云酒店公司将工程交由其他施工单位继续施工。原被告为对涉案工程进行结算，广艺装饰公司制作了一份结算书，漫云酒店公司针对广艺装饰公司的结算书制作了《结算审核报告》。原被告未能就结算达成一致意见。诉讼中，广艺装饰公司申请对已完成的工程造价进行鉴定，法院委托云南天禹司法鉴定中心进行鉴定。经鉴定，认定可以确定广艺装饰公司已完成工程造价为13055379.13元。另外，鉴定意见认为鉴定资料中漫云酒店公司签收了资料，但未审批价格的签证资料部分工程造价为1303623.47元（未包含在13055379.13元内），由于勘验时不能确定是否属于广艺装饰公司施工，未列入广艺装饰公司已完成工程量。云南天禹司法鉴定中心作出前述签订意见后，法院组织原被告及鉴定人员就鉴定意见进行质证。根据双方的意见，云南天禹司法鉴定中心作出补充意见：1.墙面使用15毫米基层板与使用7毫米基层板的价格差总价为-269399.39元（按合同下浮15.5%后）。2.石膏板吊顶采用合同价减未施工内容按定额计算价和已施工内容直接按定额计算价格，两种计算方法的总差价是-123302.50元。2020年3月31日的质证中双方同意各承担一半，各扣减金额为-61651.25元。诉讼中，漫云酒店公司向本院申请鉴定广艺装饰公司是否按照约定进行施工。经云南天禹司法鉴定中心鉴定，确定广艺装饰公司施工的墙面基层板不是合同约定的为15厘阻燃板基层，实际施工为15厘阻燃板条+7厘阻燃板基层；楼层所有天棚吊顶龙骨材料中主龙骨壁厚为1.2mm，副龙骨厚为0.7mm，达到合同约定要求；铺贴的大西洋灰石材（云多拉灰）与样板间不是相同材料，未达到样板间质量；现场实测为轻钢龙骨+两层9.5厘纸面石膏板（卫生间为轻钢龙骨+1层9.5厘纸面石膏板），除卫生间外的其他房间少了9厘阻燃板基层，卫生间吊顶少了9厘阻燃板基层和1层石膏板；合同预算中地面找平为水泥砂浆找平，水泥厚度为30mm，同时合同约定满足验收规范要求，规范允许平整度偏差小于等于5mm，但因为现场已经被二次施工单位找补，原始现场已不存在，因此无法确定平整度是否达到质量标准，对此不作判定。此外，广艺装饰公司在鉴定过程中自认所用乳胶漆并非合同约定的“多乐士”牌乳胶漆、所用电线并非约定的昆明电缆厂生产的电线、给排水管并非合同约定的“联塑”品牌水管。原被告在诉讼中申请对相关事项进行鉴定，广艺装饰公司支出鉴定费150000元，漫云酒店公司支出鉴定费45000元。对于原被告有争议的事实认定如下：1.关于施工过程中漫云酒店公司向广艺装饰公司支付工程款金额为多少的问题。原被告均认可已支付工程款的金额为13173419元，但漫云酒店公司认为该金额不包含广艺装饰公司的法定代表人严胜天向漫云酒店公司法定代表人的借款。根据漫云酒店公司提交的收据、银行汇款凭证，广艺装饰公司无异议，据此可以认定漫云酒店公司向广艺装饰公司支付工程款共计13173419元，其中包含漫云酒店公司于2019年1月28日代广艺装饰公司支付人工工资300000元，以及漫云酒店公司代广艺装饰公司支付材料款共计658900元。2.关于漫云酒店公司缴纳水电费的问题。根据漫云酒店公司提交的发票、汇款凭证。其中购买方名称为“漫云海庭酒店有限公司”的发票金额总计116608.54元，发票中购买方为其他名称的主体，因漫云酒店公司不能举证证明是涉案工程所在地所用水电费，故不能认定是涉案工程所在地所使用水电产生的费用。关于电费的承担，《装饰装修工程施工合同》3.4约定水电费用由广艺装饰公司承担，承担金额为40000元。3.关于广艺装饰公司是否有遗留现场材料及金额为多少的问题。对于该问题原被告所述分歧较大。广艺装饰公司在诉状中称有遗留在现场的证据，并申请进行证据保全，为减少诉讼对施工的影响以及减少原被告损失，法院于2019年8月26日到施工现场了解情况，并向原被告进行询问，制作了询问笔录。在笔录中原被告均认可广艺装饰公司有遗留在现场的材料有硬包板、白乳胶、阻燃板、石膏板、腻子粉、窗台石、KTV沙发背景石材、KTV石材踢脚线、旋转楼梯石材等材料。再结合广艺装饰公司提交的现场图片、漫云酒店公司提交的结算审核报告对广艺装饰公司已采购运输至现场材料的记录，可以证明现场有遗留材料的事实。在法院现场了解过程中，原被告均同意不对该部分证据进行保全，漫云酒店公司也同意对不采取证据保全产生的不利后果承担责任。后法院委托云南天禹司法鉴定中心对遗留现场的材料价值进行鉴定，但鉴定机构未发现现场有遗留材料。由于遗留的材料在漫云酒店公司管理范围内，且漫云酒店公司承诺对遗留的材料进行管理，即漫云酒店公司对遗留现场材料有管理的义务，现双方所确认的材料均不在现场，故除广艺装饰公司认可取回的部分材料外，其余材料漫云酒店公司应举证证明该材料已由广艺装饰公司取回，不能证明则应认定广艺装饰公司未取回该部分材料。遗留现场的硬包板、窗台石、KTV沙发背景石材、KTV石材踢脚线、旋转楼梯石材广艺装饰公司称价值为1691134元。4.关于原被告有哪些延误工期行为。根据广艺装饰公司提交的微信聊天记录、工作联系函，其中漫云酒店公司在2019年3月至4月还向广艺装饰公司补充移交施工图纸，且对设计图纸进行了多次变更修改，工作量也有增加的情况。另外，根据漫云酒店公司向广艺装饰公司发出的函件、通知书，证明广艺装饰公司存在工期延误的情形，存在施工不符合要求，漫云酒店公司要求广艺装饰公司进行整改的情形。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.原告要求解除双方签订的《室内装饰装修工程施工合同》是否应当得到支持；2.漫云酒店公司是否存在超额支付工程款的情形，是否应向广艺装饰公司支付工程款及利息；3.广艺装饰公司主张的损失是否应当得到支持。原被告经协商签订《室内装饰装修工程施工合同》，约定由广艺装饰公司对漫云酒店公司的房屋进行装修，装修项目包括给排水、强弱电、消防等基础装修项目，但广艺装饰公司并不具备相应的建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原被告签订的《室内装饰装修工程施工合同》应为无效。由于合同解除的前提是合同合法有效，但原被告签订的《室内装饰装修工程施工合同》无效，不具备合同解除的前提条件，故原告要求解除原被告于2018年8月9日签订的《室内装饰装修工程施工合同》的诉讼请求不予支持。关于漫云酒店公司是否存在超额支付工程款的情形。虽然原被告签订的《室内装饰装修工程施工合同》无效，但该合同中关于结算的条款仍可以作为双方结算的依据，广艺装饰公司仍可以根据相关约定计算工程价款并要求漫云酒店公司支付工程款。根据鉴定意见，广艺装饰公司完成的工程量中可以确定的部分工程造价为13055379.13元，漫云酒店公司应予以支付。关于有争议部分，漫云酒店公司签收了资料，且鉴定机构确定该部分已经施工，故漫云酒店公司应向广艺装饰公司支付该部分工程款。至于漫云酒店公司辩称该部分工程的施工资料仅有备注“有签收”，但结合广艺装饰公司提交的发文登记表，备注“有签收”的签证单等材料均有漫云酒店公司人员签收记录。漫云酒店公司在签收相关材料后并未对是否施工，施工情况等问题作出签证确认，且相关工程也实际施工，应视为漫云酒店公司认可相关施工项目，故漫云酒店公司也应当向广艺装饰公司支付该部分工程款1303623.47元。关于墙面使用15厘基层板与7厘基层板价格差的问题。根据合同约定木饰墙面使用15厘阻燃板基层，但现场实际施工为15厘阻燃板条+7厘阻燃板基层，与合同约定的阻燃板基层使用15厘阻燃板的施工方案不同，故该部分工程造价的差额269399.39元应予以扣减。广艺装饰公司施工部分，漫云酒店公司提供了价值1383179.82元的材料，由于广艺装饰公司采用包工包料的方式进行施工，所以漫云酒店公司提供部分施工材料款应从广艺装饰公司应得工程款中扣除。另外，石膏板吊顶部分未按约定施工，需要确定已施工部分的造价，法院委托了云南天禹司法鉴定中心进行鉴定。鉴定中，由于合同约定各项目计价为固定价款，该部分未按合同约定，为此鉴定机构对采用合同价减未施工内容（按定额价计算）和已施工内容直接按定额计算价格两种方案进行鉴定，确定两种方案总价差为123302.50元，因原被告对计价方式分歧较大，且两种计算方式均有其合理性，故按照总价差的一半进行扣减较为适宜，该部分按照价差61651.25元（123302.50元÷2=61651.25元）计算。关于漫云酒店公司主张扣减电费，根据合同约定，由广艺装饰公司承担水电费40000元，原被告对此无异议，故漫云酒店公司支付的水电费中由广艺装饰公司承担40000元。综上，漫云酒店公司应支付工程款14359002.60元（13055379.13元+1303623.47元=14359002.60元），需扣除的各项费用1754230.46元（269399.39元+1383179.82元+61651.25元+40000元=1754230.46元），漫云酒店公司应支付工程款12604772.14元（14359002.60元-1754230.46元=12604772.14元），漫云酒店公司超额支付工程款568646.86元（13173419元-12604772.14元=568646.86元），广艺装饰公司应予以返还。由于漫云酒店公司不存在欠付工程款的情形，故广艺装饰公司主张对工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权法院不予支持。关于广艺装饰公司主张的损失。广艺装饰公司遗留现场的材料在鉴定机构进行现场勘验时已无遗留材料，漫云酒店公司不能证明该部分材料由广艺装饰公司取回，且漫云酒店公司承诺对产生的不利后果承担责任，故遗留现场材料的价值无法进行鉴定的过错在于漫云酒店公司，应按照广艺装饰公司确定的价格1691134元认定其损失。关于广艺装饰公司主张的其他损失，根据鉴定意见，可以认定广艺装饰公司并未按照约定进行施工，其行为已经违反了合同约定，且在本案中广艺装饰公司要求解除合同，明确表示不愿意再履行该合同，由于该合同未能继续履行是广艺装饰公司的违约行为导致，故广艺装饰公司为履行本案合同所产生的损失应当由其承担。至于严胜天于2018年11月16日、2019年4月23日向邹浩出具的借条所涉款项，广艺装饰公司已作为损失在本案中主张，则不能视为是漫云酒店公司支付给广艺装饰公司的工程款，且漫云酒店公司称该笔借款将另行主张权利，漫云酒店公司未将该两笔款项作为多支付的工程款主张返还，故该款项不在本案中进行处理。关于漫云酒店公司要求广艺装饰公司支付延误工期的违约金。根据原被告提交的证据，可以认定在施工过程中漫云酒店公司存在增加工程量、变更施工方案、施工后才交付施工图纸的情形，广艺装饰公司在施工过程中也存在延误工期的情形，故漫云酒店公司提交的证据不能证明工期延误完全是因广艺装饰公司的原因造成，故漫云酒店公司要求广艺装饰公司支付延误工期违约金不予支持。关于漫云酒店公司主张的工程质保金，工程质保金是保证施工工程的维修，现漫云酒店公司已将涉案工程交由其他施工单位进行施工，应视为对广艺装饰公司施工质量的认可，故漫云酒店公司要求广艺装饰公司支付质保金不予支持。关于鉴定费。原被告为支持其主张申请鉴定，并支出了鉴定费用，由于原告申请鉴定的事项并不能达到其目的，故由此产生的费用由广艺装饰公司自行承担。漫云酒店公司为证明其主张申请鉴定，并达到其申请鉴定的目的，故漫云酒店公司支出的鉴定费45000元应由广艺装饰公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告盘州市漫云海庭酒店有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告贵州广艺创意装饰工程有限公司损失1691134元；二、驳回原告贵州广艺创意装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告贵州广艺创意装饰工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还反诉原告盘州市漫云海庭酒店有限公司多支付的工程款568646.86元；四、反诉被告贵州广艺创意装饰工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付反诉原告盘州市漫云海庭酒店有限公司鉴定费45000元；五、驳回反诉原告盘州市漫云海庭酒店有限公司的其他反诉请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费54676元，由原告贵州广艺创意装饰工程有限公司负担39580元，由被告盘州市漫云海庭酒店有限公司负担15096元，反诉案件受理费23033元，由反诉原告盘州市漫云海庭酒店有限公司负担20153元，由反诉被告贵州广艺创意装饰工程有限公司负担2880元。二审中，广艺装饰公司向本院提交以下证据：邹浩与严胜天民间借贷一案的起诉状、借条两张、银行转账凭证两张、《情况说明》一张，用以证明广艺装饰公司为履行案涉合同，曾以严胜天的名义向邹浩借款1020000元用作向案外人支付的家具定金，现家具已全部供应给漫云海庭酒店，邹浩却在另案中要求严胜天偿还借款。漫云酒店公司质证称：对上述证据中的起诉状、借条两张、银行转账凭证两张的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。该款与本案无关，应另案解决；对《情况说明》的三性均有异议，《情况说明》的出具人即东美正达家具公司没有出具资质且未到庭接受各方当事人的质询，所以无法证实《情况说明》所记载的内容是真实、合法的。同时，广艺装饰公司可根据与东美正达家具公司签订的购货合同另案主张自己的权利。本院对上述证据的认定如下：上述证据反映的交易情况所引起的民事纠纷，已由人民法院另案受理，本案中不再予以处理，对该部分证据的关联性不予确认。本院二审查明的事实与一审认定事实基本一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、原审判决认定的由漫云酒店公司垫付的主要材料款1383179.82元是否存在重复扣减。2、争议工程费用1303623.47元是否应由漫云酒店公司承担。3、广艺装饰公司是否在施工现场遗留了物资，如遗留，价值应当如何认定。4、漫云酒店公司主张的质保金是否应当予以返还。5、涉案合同没有履行完毕的违约责任应当如何进行划分，案件双方主张的因履行合同所造成的损失是否属实，应当如何进行分担。对于第一个争议焦点，漫云酒店公司在二审中自认双方在原审中认可的由其垫付的主要材料款1383179.82元和天禹司法鉴定中心[2019]司鉴字1132096号《司法鉴定意见书》中的中所记载的“扣减甲供材”款项1657732.8元，实质为同一笔款项。因此原审法院在鉴定报告确认的工程款数额中再次扣减该部分款项，存在计算错误，本院对广艺装饰公司该项上诉主张予以采信。对于第二个争议焦点，依据广艺装饰公司在原审中提交的证据来看，其提交的《签证计价表》中只有5张得到了漫云酒店公司法人代表邹浩和《室内装饰装修工程施工合同》确定的工地代表邹林波的签字确认。该部分签证单记载的款项（合计401757.13元）已经一审法院审理计入广艺装饰公司应得工程款中。至于剩余《签证计价表》即本案争议部分，广艺装饰公司仅提交了《发文登记表》证实已由“韦强”、“邹诗”、“杜执权”签收。本院认为签收和确认并不具有同等法律效力，签收行为并不代表漫云酒店公司对于该部分《签证计价表》予以了认可，更何况广艺装饰公司亦无证据证实“韦强”和“杜执权”具有结算确认工程款的资格。故，广艺装饰公司仅凭上述《签证计价表》和《发文登记表》不能证实双方已进行过结算，因此对广艺装饰公司主张漫云酒店公司支付工程款1303623.47的主张因举证不力，本院不予支持。对于第三个争议焦点，现场遗留物资已经过证据保全，由漫云酒店公司保管，漫云酒店公司有义务保证证据材料的完整性，现因其保管不善导致证据灭失不能对物资价值进行鉴定，故应由漫云酒店公司承担由此带来的不利后果。在漫云酒店公司不能举证证实该部分物资实际价值的情况下，一审按照装修公司在装修工程结算时中记载的物资价值来确认事实并无不当。对于第四个争议焦点，本案中，双方签订的《装饰装修工程施工合同》已提前解除，广艺装饰公司亦将已完成工程全部交付给了漫云酒店公司，漫云酒店公司实际进行了接收并将工程再次承包给案外人施工且现无证据证实广艺装饰公司已经完成的工程存在质量问题，故对于漫云酒店公司要求广艺装饰公司按比例交付完工部分的质保金的主张，不予支持。如漫云酒店公司之后如有证据证实广艺装饰公司交付的工程存在质量问题的，其可以另案主张权利。对于第五个争议焦点，本案中，双方当事人在履行《装饰装修工程施工合同》中均存在违约，双方违约行为共同导致涉案工程延期。因此对于双方主张的违约损失，本院均不予以支持。综上，本院认为，漫云酒店公司共计应向广艺装饰公司支付的工程款数额为12710221.55元[13055379.13＋（1657732.8×0.85-1383179.82）-269399.39-61651.25-40000]，扣除双方均认可的漫云酒店公司实际已支付的工程款13173419元，漫云酒店公司合计超额支付463197.45元，该部分款项应予以返还。同时，漫云酒店公司应当就广艺装饰公司遗漏在现场的价值1691134元认定失予以补偿。至于双方垫付的司法鉴定费，虽广艺装饰公司的申请目的没有达到，但是漫云酒店公司对于鉴定机构无法对广艺装饰公司遗留在现场的物资进行鉴定应负有主要过错，故本院认定双方垫付的司法鉴定费由各方自行承担，互不予以支付。综上所述，广艺装饰公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初6959号民事判决第一项；二、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初6959号民事判决第二、三、四、五项；三、贵州广艺创意装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还盘州市漫云海庭酒店有限公司多支付的工程款463197.45元；四、驳回贵州广艺创意装饰工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回盘州市漫云海庭酒店有限公司的其他反诉请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费77709元，二审案件受理费85325，保全费10000元，共计173034元，由贵州广艺创意装饰工程有限公司负担69229元，由盘州市漫云海庭酒店有限公司负担103805元。本判决为终审判决。审判长  朱会峰审判员  徐 芳审判员  蒙彩虹二〇二〇年十二月七日法官助理王海霞书记员陈玲