甘肃省天水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘05刑终179号原公诉机关天水市秦州区人民检察院。上诉人（原审被告人）马福祥，男，生于1969年，回族，天水市秦州区人，小学文化，无业，户籍地天水市秦州区滨河西路，逮捕前住天水市秦州区。1993年7月15日因犯盗窃罪被原天水市秦城区人民法院判处有期徒刑二年；2013年6月14日因犯盗窃罪被天水市秦州区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元；2015年4月28日因犯盗窃罪被天水市秦州区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，2016年1月28日刑满释放；2016年5月21日因吸食毒品被天水市公安局秦州分局决定社区戒毒三年，罚款500元；2017年8月23日因吸食毒品被天水市公安局秦州分局决定强制隔离戒毒二年，行政拘留十五日；2019年10月27日因吸食毒品被天水市公安局秦州分局决定强制隔离戒毒二年，行政拘留十日（未执行）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年10月24日被抓获羁押，10月27日被送往天水市强制隔离戒毒所戒毒，2019年11月29日被刑事拘留，2019年12月13日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。指定辩护人万亚明，甘肃端方律师事务所律师。天水市秦州区人民法院审理天水市秦州区人民检察院指控原审被告人马福祥犯贩卖毒品罪一案，于2020年10月14日作出（2020）甘0502刑初92号判决书。宣判后，原审被告人马福祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查上诉理由和讯问上诉人，听取指定辩护人的意见，查阅了案卷，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定:1.2019年7月14日，被告人马福祥在天水市秦州区龙城广场建设银行附近，以300元的价格给李某军（已行政处罚）贩卖毒品海洛因1小包，约0.18克。2.2019年9月26日，被告人马福祥在天水市秦州区自由路秦州剧院附近，以300元的价格给晁某亮（已行政处罚）贩卖毒品海洛因1小包，约0.18克。3.2019年10月12日，被告人马福祥在天水市秦州区自由路秦州剧院附近，以300元的价格给晁某亮贩卖毒品海洛因1小包，约0.18克。4.2019年10月15日，被告人马福祥在天水市秦州区龙城广场建设银行附近，以300元的价格给李某军贩卖毒品海洛因1小包，约0.18克。5.2019年10月21日，被告人马福祥在天水市秦州区龙城广场建设银行附近，以300元的价格给李某军贩卖毒品海洛因1小包，约0.18克。6.2019年10月22日，被告人马福祥在天水市秦州区秦州剧院附近，以300元的价格给晁某亮贩卖毒品海洛因1小包，约0.18克。2019年10月24日17时许，公安民警在天水市秦州区澄源巷将被告人马福祥抓获，并从马福祥租住的澄源巷房间查获用塑料纸包的白色粉块状毒品疑似物7包，净重3.4686克，作案工具剪刀1把、电子秤1台。经现场检测，马福祥尿液呈海洛因阳性。经天水市公安司法鉴定中心鉴定，从马福祥房屋查获的7包毒品疑似物中均检出毒品海洛因。被告人马福祥归案后，如实供述了给晁某亮、李某军贩卖毒品的事实。马福祥被抓获后因其体内有异物于2019年10月25日至10月27日在天水四〇七医院治疗，2019年10月27日被送往天水市强制隔离戒毒所戒毒，2019年11月29日被刑事拘留。上述事实，有公诉机关提交，并经当庭示证、质证的下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书，证实2019年10月24日公安民警将涉嫌贩卖毒品的被告人马福祥抓获。2019年10月27日天水市公安局秦州分局对马福祥贩卖毒品一案立案。2.证人李某军的证言，辨认笔录、现场指认笔录及照片，2019年6月10日我联系朋友问有没有毒品海洛因，朋友给我发了马福祥的电话号码，让我联系马福祥购买毒品。2019年我共从马福祥处购买了三次毒品。第一次是2019年6月10日，我联系马福祥购买海洛因，后我在天水市秦州区龙城广场建设银行门口路边以300元的价格向马福祥购买海洛因1包。第二次是2019年10月15日，我在天水市秦州区龙城广场建设银行门口路边以300元的价格向马福祥购买海洛因1包。第三次是2019年10月21日，我在天水市秦州区龙城广场建设银行门口路边以300元的价格向马福祥购买海洛因1包。2019年10月25日10时许，我给马福祥打电话购买毒品被警察抓了。马福祥的电话号码是13830******。经李某军辨认、指认，马福祥就是给我贩卖毒品的人，我平时叫他“老马”，不知道他的真实姓名，2019年6月以来我共从马福祥处购买了三次毒品海洛因；并指认天水市秦州区龙城广场建行北侧台阶处是向马福祥购买毒品的地方。3.证人晁某亮的证言，辨认笔录、现场指认笔录及照片，2019年8月我在天水市秦州区打麻将时认识马福祥后，马福祥问我是否吸食毒品，我问他有没有毒品，他说能帮我购买毒品。2019年我共从马福祥处购买了三次毒品，每次购买0.2克毒品海洛因。第一次是2019年9月26日11时许，我电话联系马福祥购买海洛因，后我在天水市秦州区自由路以300元的价格向马福祥购买海洛因1包。第二次是2019年10月初，我在天水市秦州区自由路以300元的价格向马福祥购买海洛因1包。第三次是2019年10月22日11时许，我电话联系马福祥购买海洛因，后我在天水市秦州区自由路以300元的价格向马福祥购买海洛因1包。马福祥的电话号码是13830******。经晁某亮辨认、指认，马福祥就是给我贩卖毒品的人，我平时叫他“老马”，不知道他的真实姓名，2019年9月以来我共从马福祥处购买了3次毒品海洛因；并指认天水市秦州区自由路秦州剧院东侧路边是向马福祥购买毒品的地方。4.证人任某某、胡某某的证言，证实二人系天水市公安局秦州分局民警，参与了马福祥贩卖毒品一案的侦查，在审讯马福祥时未对其刑讯逼供、诱供。5.被告人马福祥的供述，现场指认笔录及照片，辨认笔录及照片，2019年9月16日20时许我以1000元的价格向“马编谎”购买了1包毒品海洛因，大约0.9克，我回到澄源巷租住的房子把这包毒品分成了8小包。10月20日我又以3000元的价格向“马编谎”购买了1包毒品海洛因，大约4克。后李某军经其他吸毒的人介绍向我购买毒品，他的电话号码是18993******。我共给李某军贩卖了三次毒品，第一次是2019年7月的一天，第二次是2019年10月15日，第三次是2019年10月21日。我给李某军三次贩卖毒品的地方都是天水市秦州区龙城广场建行北侧马路边，每次以300元的价格贩卖0.18克毒品海洛因。2019年我在麻将馆认识了晁某亮，他的电话号码是18719******。我共给晁某亮贩卖了三次毒品海洛因，第一次是2019年9月底，第二次是2019年10月12日，第三次是2019年10月21日。我三次给晁某亮贩卖毒品的地方都是天水市秦州区自由路秦州剧院东侧路边，每次以300元的价格贩卖0.18克毒品海洛因。我给李某军、晁某亮贩卖毒品共获利600元。经马福祥辨认、指认，李某军就是我贩卖毒品的“小子”，2019年9月以来我共给李某军贩卖了三次毒品海洛因，每次贩毒地点都在天水市秦州区龙城广场建行北侧台阶处。晁某亮就是我贩卖毒品的“大个子”，2019年9月以来我共给晁某亮贩卖了三次毒品海洛因，每次贩毒地点都在天水市秦州区自由路秦州剧院东侧路边。6.搜查笔录，扣押清单及照片，称重笔录，取样笔录，收缴毒品清单，证实2019年10月24日公安民警从马福祥租住的天水市秦州区房间查获用塑料纸包裹的白色粉快状毒品疑似物7包，净重3.4686克，剪刀1把、电子秤1台，查获的毒品公安机关已上缴。7.天水市公安司法鉴定中心毒品检验报告，证实从马福祥租住的房屋中查获的毒品疑似物中均检出海洛因。8.现场检测报告书及照片，证实马福祥尿检均呈阳性，吸食毒品。9.手机号码机主信息、通讯记录，证实马福祥、李某军，晁某亮的电话号码信息及2019年7月14日、9月26日、10月12日、10月15日、10月21日、10月22日李某军，晁某亮为购买毒品电话联系马福祥的事实。10.刑事判决书、释放证明书、强制隔离戒毒决定书，证实马福祥因犯盗窃罪被判处有期徒刑，2016年1月28日刑满释放，曾因吸食毒品被社区戒毒、强制隔离戒毒及晁某亮、李某军因吸食毒品已被行政处罚。11.户籍证明，证实马福祥、李某军、晁某亮的身份。12.到案经过，证实2019年10月24日17时许，公安民警在天水市秦州区澄源巷抓获马福祥。原审法院认为，被告人马福祥多次给他人贩卖毒品海洛因，其行为构成贩卖毒品罪，系情节严重。公诉机关指控的犯罪成立。被告人马福祥曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。鉴于被告人马福祥归案后如实供述犯罪事实，审理中虽然翻供，辩解其没有贩卖毒品，但在辩论终结前又表示对公诉机关指控的事实和罪名无异议，自愿认罪，故可酌情从轻处罚。查获的作案工具依法没收。公诉机关的量刑建议和辩护人关于上述情节的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，以被告人马福祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金4000元；扣押的作案工具剪刀1把、电子秤1台依法没收。上诉人的主要上诉理由：原判认定上诉人构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，请求二审改判为非法持有毒品罪。在二审讯问时上诉人提出公安机关有诱供情况，其没有贩卖毒品。辩护人提出一审认定上诉人贩卖毒品的犯罪事实不清，证据不足；本案未提供录音录像资料，取证程序不合法。上诉人不构成犯罪。经二审审理查明，认定上诉人马福祥犯贩卖毒品罪的犯罪事实与原审法院认定一致。认定上诉人犯罪事实的证据，已经原审法院庭审举证、质证、认证。并经本院二审审理查证、核实，证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证。上诉人及其辩护人在二审中再未提出新的证据。故本院对一审认定上诉人犯罪的事实与证据予以确认。本院认为，上诉人马福祥贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，其行为确已构成贩卖毒品罪。上诉人及其辩护人称贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，上诉人在公安机关的交代系诱供，其不构成贩卖毒品罪。经查，一审在开庭审理时，侦查机关办案人员均出庭作证，证明对马福祥讯问时没有诱供的情况，在抓获上诉人后，上诉人就主动交代了给吸毒人员贩卖毒品的事实，并协助公安机关抓获了吸毒人员后，进行了调查取证，以上事实，有吸毒人员的证人证言证实，有辨认笔录，购买毒品时通话记录等证据在卷佐证，证据之间均能相互印证，并有上诉人在公安机关的多次交代相印证，其交代贩卖毒品的时间、地点、克数等具体情节上，与证人证言相一致。故认定上诉人贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，上诉人及辩护人的辩解和辩护意见均不能成立，再不予采纳。综上，原判认定上诉人马福祥犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  汪 文审 判 员  赵 岷审 判 员  张富强二〇二〇年十二月十四日法官助理  程芳玲书 记 员  刘 刚