山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11100号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京市中视新一代文化传媒有限公司，住所地北京市。法定代表人：杨凤敏，执行董事。委托诉讼代理人：刘昭彦，北京市首善律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东省文化和旅游厅，住所地山东省济南市。法定代表人：王磊，厅长。委托诉讼代理人：田玲玲，国浩律师（济南）事务所律师。北京市中视新一代文化传媒有限公司（以下简称北京新一代传媒公司）因与山东省文旅厅山东省文化和旅游厅（以下简称山东省文旅厅）合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初10367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京新一代传媒公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第四项，改判驳回山东省文旅厅的诉讼请求，支持北京新一代传媒公司的反诉请求，或依法发回重审；2.一、二审诉讼费由山东省文旅厅承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（1）北京新一代传媒公司制作交付给山东省文旅厅的宣传片数量；合同履行过程中山东省文旅厅多次对宣传片的数量、制作细节、是否制作名人代言片、制作要求等；（2）在一审判决认定的合同履行最后期限2018年10月30日后，山东省文旅厅仍在向北京新一代传媒公司发出制作宣传片的新指示，双方继续履行新约定的事实等。在北京新一代传媒公司交付了20余支宣传片，山东省文旅厅验收合格或者依照约定视为验收合格的情况下，山东省文旅厅应全额支付北京新一代传媒公司报酬，并退还北京新一代传媒公司保证金。但是，一审判决选择性的认定事实，遗漏本案的重要事实，做出的一审判决背离本案基本事实。1.一审判决遗漏重要事实。（1）北京新一代传媒公司提供的证据1、2证实，北京新一代传媒公司按照山东省文旅厅文旅厅变更后的指示制作并交付了22个广告宣传片，且山东省文旅厅已经验收合格，两位明星代言的三个广告宣传片也已完成。对于北京新一代传媒公司提交的证据1、证据2，一审开庭时核对了微信聊天的原始手机记录和电子邮箱发送记录。山东省文旅厅对上述证据的真实性是认可的，并未提出异议。证据1、2证实，北京新一代传媒公司交付给了山东省文旅厅22个旅游宣传片。为便于核对，北京新一代传媒公司把一审时提交《北京新一代传媒公司交付山东省文旅厅广告宣传片与对应证据一览表》附后，以便于一审法院核对查阅。该表中详细列出了22个宣传片交付的证据明细，什么时间、什么方式交付的，以及山东省文旅厅收到后明确表示验收通过，或者超过8天未提出异议的详细证据。该两份证据充分证实了北京新一代传媒公司交付了工作成果，而且这些工作成果比原合同约定的宣传片数量和片长要多的多。虽然一审判决极力回避北京新一代传媒公司交付山东省文旅厅宣传片的事实，一审判决第18页第二段认定：“北京新一代传媒公司交付给山东省文旅厅的多支宣传片中，有五支已被山东省文旅厅采用”。这也足以证实，一审判决已经查明北京新一代传媒公司交付山东省文旅厅宣传片的事实。双方在《补充协议》约定，甲方(山东省文旅厅)须在收到乙方（北京新一代传媒公司）提交的各阶段工作成果后5个工作日内向乙方提出反馈意见……；若甲方在收到乙方提交的各阶段工作成果后8个工作日内未反馈修改意见，视为甲方默认验收合格”。《补充协议》第五条“违约责任”第二项约定：“若乙方已经交付的各项成果，经甲方验收通过，乙方不予退还已付款项”。一审判决若不遗漏该重要事实，就应做出完全相反的判决即驳回山东省文旅厅关于退还1600万报酬的诉讼请求。（2）双方在实际履行中，没有按照《政府采购合同》及其《补充协议》约定履行，一审判决认定的宣传片的最后交付时间（2018年10月31日）之后，直至起诉前，山东省文旅厅仍在向北京新一代传媒公司发出制作宣传片的指示，原合同包括交付期限在内的内容早已做了变更。北京新一代传媒公司证据1：2018年3月5日李霞与于晓光微信证实，山东省文旅厅改变了原来双方补充协议约定的宣传片制作要求，于晓光提出的新的制作要求，完全不同于原合同的要求；2018年12月17日李霞与于宁微信聊天证实，山东省文旅厅又提出了新的要求，新增加4-6支15″片子；2019年12月4日李霞与于宁微信证实，山东省文旅厅仍在提出新的要求，称因预算不够，30″改15″。在山东省文旅厅于2018年10月30日发出《停止山东籍名人代言旅游形象片策划制作服务项目相关问题的函》后，又要求恢复拍摄明星版本，证据见20181217李超聊天记录、20190124于宁聊天记录、20190301李超聊天记录、20190402及20190506于宁聊天记录。山东省文旅厅为了逃避责任，不发出恢复拍摄明星代言片的书面文件（恢复拍摄函），给后续明星代言片的拍摄带来极大困难，增加了大量拍摄成本。一直到2019年9月，双方仍在沟通片子制作的相关事项，山东省文旅厅还在接收北京新一代传媒公司的工作成果。对于山东省文旅厅于2018年10月31日之后，仍在发出制作宣传片新的指示，足以证实双方对原合同约定的期限做了变更。但一审判决对该事实视而不见，判决认定2018年10月31日之前北京新一代传媒公司未按照约定交付名人宣传片，明显违反逻辑。在2018年10月31日之后山东省文旅厅才提出新的要求，北京新一代传媒公司如何在2018年10月31日之前完成并交付。(3)山东省文旅厅改变了宣传片在央视播出的承诺，给名人代言片制作带来巨大困难的事实。北京新一代传媒公司提交的证据1:20180305李霞与于宁微信聊天（证据P5）予以证实，于宁明确通知李霞“传达张明池主任的新的指示，非明星版在央视播出，明星版的不上央视”。证据10缪萌和曾宪的证言对该事实予以印证，证实在2018年2月，在山东省文旅厅召集的北京新一代传媒公司、山东籍代言明星及其经纪团队、各制作方参加的会议上，承诺明星代言版在央视播出，后来又改变承诺，取消了明星代言版本在央视播出。在该次会议上，山东省文旅厅向四位代言明星经纪团队提交了邀请拍摄函，参会人员有18人，均可以证实上述事实。一审时由于新冠疫情期间且网上开庭，疫情管控措施导致无法让证人出庭作证，但上述证据与山东省文旅厅认可真实性的微信聊天记录互相印证，已经充分的证明了山东省文旅厅改变在央视播出承诺的事实。双方合同约定的明星代言的价格在2018年的时候是非常低的，能与明星达成合作的主要原因，是因为在宣传片在央视播出，这对明星也是非常好的宣传。但开始履行合同后，山东省文化厅违背了原来的承诺，导致北京新一代传媒公司与明星经纪公司反复交涉、变更统筹公司等，多付出了时间、精力和财力；2.一审判决对《山东旅游宣传片回执意见》专门论述涉及的宣传片是如何不符合质量。在一审时，针对山东省文旅厅就该事实提供的证据，北京新一代传媒公司提供了完整的微信聊天记录来证实：a.北京新一代传媒公司并未将该宣传片作为工作成果计入22个片子；b.这个回执是通过微信发送给北京新一代传媒公司的，北京新一代传媒公司已经微信回复山东省文旅厅“这个是小样，而且是多做的一版，另外还有一版”；c.这是双方在合同履行过程的正常沟通，山东省文旅厅的证明目的不成立。该片并不包含在北京新一代传媒公司统计的交付给山东省文旅厅的片子数量之内，也从未用该片来要报酬，该事实与本案没有关系；3.一审判决认定事实错误。一审判决称“山东省文旅厅、北京新一代传媒公司均认可北京新一代传媒公司交付给山东省文旅厅的多支非名人宣传片中，有5支已被山东省文旅厅采用播出”，一审判决认定的该事实证据不足。北京新一代传媒公司记得对于一审法官就该问题的询问回答是北京新一代传媒公司只知道交付了多少支片子，山东省文旅厅验收合格及没有提出异议的宣传片子是多少，山东省文旅厅是否播出，北京新一代传媒公司不清楚，也与是否支付北京新一代传媒公司报酬无关。按照约定，支付北京新一代传媒公司报酬的标准，不是山东省文旅厅采用了多少，而是山东省文旅厅对交付的片子验收合格了多少。山东省文旅厅收到了宣传片，且验收合格后，就应支付相应的报酬，而不论北京新一代传媒公司是否采用播出。二、一审判决适用法律错误。1.本案中的范冰冰事件本身不构成情势变更事件。最高法编著的《合同法解释二理解与适用》：在司法实践中适用情势变更原则一定要慎重，情势变更原则主要针对经济形势、经济政策的巨大变化，与国家对经济生活直接干预有直接关系，比如价格调整、经济危机、通货膨胀等。具体判断情势变更时，应以是否导致合同基础丧失。是否导致合同目的落空，是否造成对价关系障碍作为判断标准。本案中，范冰冰事件并不符合上述条件。原合同约定的包括黄渤、黄晓明、范冰冰、莫言四位山东籍明星代言，范冰冰事件并未导致合同目的无法实现，莫言的退出是由于自身经费等因素，山东省文旅厅改变在央视播出的承诺，与范冰冰事件无关。范冰冰事件发生后，山东省文旅厅仍向北京新一代传媒公司发出新的制作宣传片的指示，接受北京新一代传媒公司的工作成果。并非一审判决所称的“该合同已无法继续履行，合同目的无法实现”。实际是山东省文旅厅已经接受了20多个北京新一代传媒公司制作的宣传片的工作成果，有的已在包括央视在内的媒体投放，合同目的已经实现。一审判决认定为情势变更是错误的；2.双方对包括范冰冰事件影响在内的相关合同内容早已做了变更，双方实际履行的并不是原来合同的条款，而是在原合同基础上做了重大变更的新的合同，一审判决解除原合同有悖于逻辑常识。范冰冰事件发生后，山东省文旅厅在2018年10月30日通知北京新一代传媒公司停止拍摄明星代言片拍摄，但时隔不足一个月，又多次通知北京新一代传媒公司继续拍摄明星代言片。双方履行的根本不是原合同，是变更后的新的合同。即使认定范冰冰事件是情势变更，一审判决解除双方早已变更了的原合同，有悖于逻辑常识；3.一审判决解除合同的依据显属适用法律错误。一审判决适用的条款是《最高法关于适用若干问题的解释(二)?》第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”依照上述规定，情势变更是发生在合同成立以后，但双方履行的合同是在范冰冰事件发生后山东省文旅厅重新发出新的指示的合同，并非范冰冰事件之前的原合同条款。一审判决所指的情势变更事件是在实际履行的合同之前发生的，双方履行的合同内容大多是范冰冰事件发生后新达成的，山东省文旅厅发出新的指示，北京新一代传媒公司实际履行，双方的行为形成了新的合议，并不符合该条规定的“合同成立后客观情况发生了变化”，一审判决引用的条款不适用本案情形，显属适用法律错误；4.依照法律规定和相关判例，在北京新一代传媒公司已经完成工作成果的情况下，山东省文旅厅不能行使任意解除权。首先，山东省文旅厅不享有《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条规定的解除权。虽然一审判决笼统的将本案案由定为合同纠纷，但双方之间合同的性质是承揽加工合同。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人享有合同的任意解除权，但该权利的行使并非绝对无限制。法律规定定作人享有任意解除权的宗旨在于当定作人不再需要委托承揽人交付的工作成果时，赋予定作人解除合同的权利，其目的在于使承揽人的工作不再继续，避免双方损失的扩大，并以此避免社会资源的浪费。由此可见，在承揽人已经完成工作的情况下，定作人不能行使任意解除权。最高人民法院颁布了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》进一步明确同案同判的原则。一审判决与上述理论和司法实践是相矛盾的；5.在山东省文旅厅明确认可采用了五个宣传片的情况下，一审判决解除合同处理方式不当。北京新一代传媒公司证据证实已经交付给山东省文旅厅了至少22个宣传片，且山东省文旅厅验收合格，已经支付的报酬依约不予退还。即使如山东省文旅厅自己认可的采用了5支宣传片，那么本案双方的合同就不能全部解除，山东省文旅厅解除合同的请求就不应支持，本案就不是合同解除问题，而是变更报酬问题。若法院向山东省文旅厅示明后，山东省文旅厅不变更诉讼请求，就应当依法驳回。一审判决山东省文旅厅认可采用的5支另行起诉的处理方式显然错误。三、一审判决违反法定程序。适用情势变更处理案件，依法应由高级法院审核，必要时报最高法核准。《最高人民法院关于正确适用若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》第二条“严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条”条文第二款明确规定：“对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”最高法编著的《合同法解释二理解与适用》在“适用情势变更的特殊程序”再次重申上述原则。1.必须经过审核程序，情势变更原则审慎适用，严格适用程序。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应由高级人民法院审核，必要时报最高法院审核。该案的北京新一代传媒公司系省级机关，即使认为适用情势变更原则，为了避嫌也应该报最高法院审核；2.对于情势变更原则的适用，必须有当事人的请求为前提，而不能依职权直接进行认定。本案中，双方当事人均未提出认定情势变更的请求，法院直接认定，且未经审核程序，显然违背了法定程序。综上，一审判决在认定事实及适用法律方面均存在错误，且违背法定程序，依法应予撤销或发回重审。请二审法院依法予以改判，以维护北京新一代传媒公司的合法权益。山东省文旅厅辩称，一审判决认定事实无误，判令解除政府采购合同并返还合同预付款有理有据，应予维持。1.北京新一代传媒公司未按政府采购合同约定交付名人宣传片，双方也未达成以非名人宣传片取代政府采购合同项下名人宣传片且合同价款不变的合意，北京新一代传媒公司无权取得基于政府采购合同项下名人宣传片支付的价款；2.在北京新一代传媒公司未按政府采购合同约定履行义务，部分名人发生不良违法事件导致不宜担任政府公益旅游代言人以及部分名人未同意代言的情况下，山东省文旅厅支付2000万元价款制作4位山东籍名人代言宣传片用于公益旅游宣传的合同目的落空，其有权请求解除政府采购合同并返还基于政府采购合同支付的预付款，一审判决支持山东省文旅厅的诉讼请求本身并无不当；3.在上述情况下，北京新一代传媒公司反诉要求继续履行政府采购合同并取得400万元余款，此请求没有事实和法律依据，一审判决驳回其反诉请求亦无不当；4.北京新一代传媒公司交付的非名人宣传片与案涉政府采购合同项下的履约标的并不等同，其制作相关非名人宣传片的费用报酬需另行举证和主张。一、一审已查明相关事实，北京新一代传媒公司未按合同约定交付名人代言宣传片这一事实确凿无误，其无权获得基于政府采购合同项下名人宣传片支付的相应价款有关本次名人代言宣传片制作项目的具体情况，山东省文旅厅已在一审中提供了相关合同文件等证据，山东省文旅厅对此项目相关背景和具体要求并无异议。山东省文旅厅支付2000万元费用实施本政府采购项目的目的在于聘请4位山东籍名人代言宣传山东省省“好客山东”公益旅游，但北京新一代传媒公司并未按照合同约定交付10版名人代言宣传片，由此其也无权取得政府采购合同项下针对该名人宣传片的应付价款。以上均是北京新一代传媒公司无可否认的事实。如果只是成本较低的单纯风光片类宣传片制作，山东省文旅厅根本不可能投入2000万元巨资进行政府采购。虽然北京新一代传媒公司在一审中提交了包含18个视频短片在内的光盘作为证据，但此证据本身并不能证明北京新一代传媒公司已按政府采购项目要求向山东省文旅厅履行了全部合同义务，不能说明其已向山东省文旅厅交付了政府采购项目要求的采购标的（即名人代言宣传片）。一审庭审中山东省文旅厅已针对这18个所谓工作成果的实际情况予以质证和说明：1.从这些视频的内容和形式可以看出，所谓18个宣传片的数量统计实质上是把数个内容相近、长度有所微调的类似视频版本都作为独立的成果进行重复统计，但从实务中来说，一般由受托方提供数个类似版本供委托方从中挑选采纳，而不可能是数个类似版本均作为独立成果予以采纳使用并据以支付价款，这显然不合常理。北京新一代传媒公司试图用重复统计成果数量的方式来填补2000万元价款对应的工作投入。山东省文旅厅已向法庭说明仅采纳5个版本视频的情况和原因。如果北京新一代传媒公司认为山东省文旅厅采纳使用了全部18个版本的宣传片，应提供相应证据予以证实；2.上述18个宣传品中包含5个黄渤和黄晓明内容的视频，但北京新一代传媒公司在被起诉前从未向山东省文旅厅提供过这些含名人内容的视频，且视频的形式和内容制作粗糙，如黄晓明版本的视频还有其他人的画外杂音在其中，显然是在被诉后仓促作为证据提交，并非编辑制作的成品，把这样的成果也作为有效工作成果单独纳入计量数量，目的无非就是充数而已；3.无论是上述所谓18个视频（其中还5个名人内容的视频在起诉前从未交付山东省文旅厅），还是山东省文旅厅因北京新一代传媒公司的延误行为而被迫在政府采购合同约定的标的外暂采纳的5个非名人版视频，均不是本次涉案名人代言旅游宣传项目政府采购合同项下的履约标的，不能视为是其对政府采购合同项下义务的履行，不能成为其主张支付政府采购合同项下相应合同价款的依据。北京新一代传媒公司在上诉状中指责本案一审未查明合同履行过程中的所谓“重要事实”，此种说法属于断章取义，本案相关事实背景情况在一审中业已查明，北京新一代传媒公司未按涉案政府采购项目要求向山东省文旅厅交付名人代言宣传片，是无可否认的事实，其所主张的所谓履行和交付情况属于政府采购合同外事宜，不能成为其主张支付名人代言项目政府采购合同项下相关合同价款的依据。二、北京新一代传媒公司主张双方已变更原合同，其已履行完成合同义务，此说法无事实依据。山东省文旅厅使用财政资金2000万元制作宣传品的目的在于引入山东籍名人代言这一新方式进行政府公益旅游宣传，否则也没有必要投入如此高的制作费用，普通风光片类宣传片的制作成本一般也就是100万元左右。双方并未就政府采购合同的变更签署任何补充协议，未就需变更的合同内容和相应费用调整问题达成一致意见。山东省文旅厅之所以接受5个非名人版宣传片，是因北京新一代传媒公司未按照政府采购合同约定的相关期限分阶段交付相应工作成果，严重影响了山东省政府公益旅游宣传工作的开展，导致山东省文旅厅不得已在政府采购合同外采用临时补救措施，即暂使用普通风光片类宣传片用于应对年度宣传工作需求，但这并不意味着双方已变更原合同为制作非名人版宣传片，更不能说明北京新一代传媒公司已经履行完成合同义务。有关上述政府采购合同外的非名人版宣传片的制作和费用问题，与本案讼争政府采购合同项下的履约标的无关，双方尚未形成一致意见，还需另行解决。北京新一代传媒公司未履行完毕政府采购合同项下的相关义务，这一事实无可争议。三、北京新一代传媒公司在上诉状中声称一审遗漏或错误认定重要事实，没有事实依据。1.北京新一代传媒公司主张交付22个宣传片且山东省文旅厅已验收合格，此说法无事实依据。首先，北京新一代传媒公司自己提交的证据光盘中仅显示存有18个视频，姑且不说其中存在的重复统计因素，此数量也与其自身22个宣传片的主张不符。其次，山东省文旅厅未对上述所谓成果全部验收合格，特别是其提供的18个视频中有5个有关黄晓明和黄渤的视频是起诉后对方才作为证据提交法庭，此前从未交付给山东省文旅厅，又何来验收合格之说。北京新一代传媒公司的说法自相矛盾，难以自圆其说。如果北京新一代传媒公司认为已由山东省文旅厅验收合格，应进一步举证佐证其观点。再者，姑且不说山东省文旅厅已就收到的视频进行了意见反馈，包括发出验收不合格的通知等，仅从上述18个视频的内容和形式来说，其并非是双方政府采购合同项下约定的履约标的，不能适用合同约定的验收条款；北京新一代传媒公司一方面主张政府采购合同已变更，一方面又引用合同的验收条款佐证其观点，本身也是自相矛盾的；2.北京新一代传媒公司主张双方已协商不按照政府采购合同约定履行，这一说法无事实依据。如果从根本上变更政府采购项目的履约标的，双方应妥善协商变更履行的内容、标准和价款，尤其是价格肯定要大幅调低，以尽量避免造成国有资产的流失。但事实上，双方从未就变更合同的标的和价款等事宜达成一致意见。北京新一代传媒公司主张双方已经变更履行标的的内容、标准和价款等有关事宜，应承担相应的举证责任；3.北京新一代传媒公司主张山东省文旅厅改变央视播出承诺导致制作困难，此说法无事实依据。无论是山东省文旅厅发布的政府采购项目文件还是北京新一代传媒公司中标后双方签署的政府采购合同文件，山东省文旅厅从未承诺要在央视播放，且是否在央视播放以及在哪些媒体播放宣传片是山东省文旅厅的权利，但与本项目的实施无关，本项目的内容仅是名人代言宣传片的制作，不包含播放媒体平台的安排事宜。北京新一代传媒公司在投标时就应该明确了解该项目的全部条件，根据项目实际要求衡量自身是否具备实际履行能力，包括但不限于投标人是否有能力获得拟代言名人的同意等，其应自行承担相应履行不能的后果。因其自身履约能力不足导致不能履行合同项下的义务，过错在于其自身。一审对上述事实业已查明，北京新一代传媒公司未能就其相关主张举出具备证明力的证据支持其观点，理应自行承担举证不利的后果；4.北京新一代传媒公司认为一审判决适用法律错误，是对合同法情势变更原则适用的曲解。一方面北京新一代传媒公司未能按照政府采购合同的期限完成名人宣传品的制作，另一方面在合同履行期间内发生范冰冰逃税等不良违法违规事件，此类事件产生的恶劣社会影响所造成的后果就是相关名人不宜担任政府公益形象代言人宣传公益旅游。此外，北京新一代传媒公司也承认莫言本人并不同意代言。上述事实导致政府采购合同的目的无法实现。上述名人事件的发生不是山东省文旅厅造成的，也不是山东省文旅厅在订立项目合同之初自身能够预料的事件，继续履行制作出的名人宣传片也已不适宜用于政府公益宣传用途，导致花费巨资打造的宣传片只能束之高阁，此情势下继续履行合同对山东省文旅厅是不公平的。姑且不考虑北京新一代传媒公司自身的违约因素，山东省文旅厅于2018年10月底（此时北京新一代传媒公司尚未按照原定期限履行制作义务并交付名人宣传片）发函要求终止执行，目的在于既然已出现导致合同目的无法实现的情势，且北京新一代传媒公司也还未实质性实施相关名人代言宣传片制作，此时终止执行名人代言项目有利于双方止损。基于上述原因，从上述名人不良社会事件发生属于双方均无法预料的意外事件角度来分析，一审适用合同法司法解释规定的情势变更原则判令解除双方政府采购合同本身亦无不当。北京新一代传媒公司指控一审适用法律有误，并引用最高人民法院有关书籍的内容作为依据，属于对相关司法解释的曲解；5.在北京新一代传媒公司未履行政府采购合同义务的情况下，山东省文旅厅有权行使合同解除权。北京新一代传媒公司在上诉状中还主张山东省文旅厅无权行使合同解除权，该主张同样不成立。除上述意外事件导致情势变更情形外，北京新一代传媒公司自身存在未按照合同约定履行义务的违约行为，山东省文旅厅有权行使合同解除权。山东省文旅厅实施名人代言公益旅游宣传项目的初衷在于通过引入形象良好的山东籍名人代言，摄制内容新颖、制作精良的宣传片用于山东旅游形象的公益宣传，为此投入2000万元资金打造，对于宣传片的制作期限和制作水准有着较高的要求，同时相较于简单且成本低的传统非名人版宣传片制作项目，本项目投入了更高的费用。该项目是山东省文旅厅实施年度公益旅游宣传工作计划的重要环节，对于此项工作的完成时限有着较高的要求。在该项目政府采购合同和补充协议中，明确规定了总共10支名人代言宣传片的最终完成期限为2018年10月31日，其中部分成果需要在2018年5月31日前和2018年8月31日前完成，以便山东省文旅厅能够及时用于公益宣传。基于开展公益旅游宣传工作推进的时效性需求，山东省文旅厅在项目合同签署后即支付了80%合计1600万元的预付款，为其后续履约提供了最大便利、信任和支持，意在积极支持和推动北京新一代传媒公司按约定期限和标准完成项目，以免影响年度宣传工作计划的推进。根据双方政府采购合同第十二条第2款规定，如乙方未能按照合同约定期限和标准提供服务，甲方有权视其违约情况部分或全部解除合同，乙方应双倍返还甲方已付部分或全部费用并赔偿损失。双方也从未达成有关以非名人宣传片取代名人代言宣传片且相应价款不变的合意。基于此，北京新一代传媒公司未如期交付合同项下的工作成果，山东省文旅厅有权解除政府采购合同并要求其退回预付费用。北京新一代传媒公司在上诉状第5页第二部分第2条中还主张双方履行的是“变更后的新合同”，不是原合同，以此来反驳一审判决的法律适用。既然北京新一代传媒公司自己认为其履行的是所谓“新合同”，不是“原合同”，那么山东省文旅厅要求解除原政府采购合同并返还原合同项下的价款更有理有据，和北京新一代传媒公司的观点并不冲突，北京新一代传媒公司主张根据所谓“新合同”取得费用，与山东省文旅厅在本案所诉关于“原合同”的争议不是同一事实。北京新一代传媒公司认为在其已完成工作成果的情况下，山东省文旅厅不能任意行使解除权，其此观点显然是混淆视听。在北京新一代传媒公司业已确认其未按照政府采购合同的约定履行合同义务的情况下，山东省文旅厅解除政府采购合同有充分的事实依据和法律依据。既然北京新一代传媒公司自己都认为其履行的是所谓“新合同”，不是“原合同”，其提交的也是所谓“新合同”项下的工作成果，则山东省文旅厅请求解除其未履行的“原合同”并无不当；6.北京新一代传媒公司因自身履约能力不足导致其未能按约交付工作成果在项目合同履行过程中，北京新一代传媒公司以自身实际履约情况表明其自身项目推进能力不足，项目制作能力与其投标项目时作出的承诺严重不符。（一）自身履约能力不足，与相关名人沟通不畅，影响宣传片制作进度。范冰冰事件发生在2018年6月至9月份期间内，而政府采购合同在2018年1月份就已经签署，山东省文旅厅于同月支付了1600万元费用，同时合同约定2018年5月底前应完成交付部分名人代言成片，且5月份前应完成名人内容的拍摄，但因为北京新一代传媒公司履约能力不足，在付款后数月内都未有实质性进展，其后发生范冰冰事件更导致无法继续执行，说明无论是否发生不良事件，北京新一代传媒公司的履约进度都未达到预期，不能按期完成既定目标。北京新一代传媒公司提交法庭的第二份艺人经纪机构合约签署于2018年8月底，已超出合同约定交付初步工作成果的期限2018年5月31日，也证明了其与艺人经纪机构沟通不畅，导致履约进度严重滞后于项目需求。此外，北京新一代传媒公司在一审庭审中已明确承认，其始终未能与莫言达成一致，无法完成莫言代言宣传片的制作。由此可见，北京新一代传媒公司的实际履约能力与其投标时的承诺不符。本项目招投标时已对项目履约条件和要求作出明确规定，中标人需有能力完成与四位名人的协调沟通并按期完成宣传片的制作，获取四位名人的认可是中标人的合同义务。北京新一代传媒公司主张山东省文旅厅违背在央视播出的承诺导致其履约不利，此指控既没有事实依据，亦不能成为免责理由。本项目招标时，在招标文件和后续签署的政府采购合同和补充协议中均未对宣传片播出平台作要求，是否在央视播出是山东省文旅厅自行决策的权利，与项目中标单位无关，并非山东省文旅厅的合同义务。北京新一代传媒公司在参与项目投标时就应明确并认识到投标可能存在的履约风险问题，其中标后的主要义务是努力获得相关名人认可并完成宣传片的制作工作，至于未来宣传片如何投放使用是山东省文旅厅的权利与本项目无关。北京新一代传媒公司系基于自信有能力获得名人认同并完成宣传片的制作参与本项目的投标，其将未能完成名人代言宣传片的责任推到山东省文旅厅身上，没有事实依据。（二）北京新一代传媒公司在履约过程中存在的层层转包分包行为也说明其自身制作能力不足。北京新一代传媒公司在一审中提交的证据显示其在履约过程中已将项目工作通过层层转包或分包方式交付多家主体实施，其从中分享管理费用收益，姑且不论这些转包/分包合同是否属实，此种模式势必导致多头参与项目和执行效率低下的恶果，也充分说明了北京新一代传媒公司自身没有足够的项目履约能力。综上所述，本次名人代言旅游宣传片制作项目受北京新一代传媒公司自身违约、部分代言名人不良社会事件和名人拒绝代言因素的影响，导致政府采购合同目的落空，山东省文旅厅支付巨额合同价款后并未取得合同约定的相应工作成果，且对上述结果的发生没有过错，其主张解除政府采购合同并要求返还预付款的请求有理有据，一审判决予以支持并无不当；北京新一代传媒公司交付相关宣传片不能视为对政府采购合同的履行，其无权根据政府采购合同针对名人代言宣传片的价款标准取得相应对价。请求二审法院查明事实，依法驳回北京新一代传媒公司的上诉请求，维持原判。山东省文旅厅向一审法院起诉请求：1.解除山东省文旅厅、北京新一代传媒公司就山东籍名人代言旅游形象片策划制作服务项目所签署的《政府采购合同》及《山东籍名人代言旅游广告片项目补充协议》；2.判令北京新一代传媒公司向山东省文旅厅返还已预付的合同价款1600万元；3.本案全部诉讼费用由北京新一代传媒公司承担。北京新一代传媒公司反诉请求：山东省文旅厅支付剩余的合同价款400万元，并将履约保证金100万元退还北京新一代传媒公司。一审法院认定事实：2018年10月8日中共山东省委、山东省人民政府批准山东省旅游发展委员会与山东省文化厅、山东省文物局合并为山东省文化和旅游厅，即本案原告。2017年12月29日，山东省文旅厅与北京新一代传媒公司签订《政府采购合同》（合同编号：Y411001201700038_001），合同约定：合同金额为2000万元；付款方式为合同生效后，山东省文旅厅收到北京新一代传媒公司开具的正规发票之日起30个工作日内，山东省文旅厅支付合同金额的80%，即1600万元；北京新一代传媒公司完成本项目项下的全部服务事项并经山东省文旅厅验收合格之日起10个工作日内，山东省文旅厅支付合同金额的20%，即400万元（大写：肆佰万元整）。本合同项下服务项目的履行期限为本合同生效之日起240日内完成本项目项下包括形象片摄制等在内的全部服务事项并交付山东省文旅厅验收；北京新一代传媒公司还需按照本项目招标文件第八部分《项目需求和服务方案要求》的规定确保山东省文旅厅获得代言明星肖像权至少2年的使用权。本合同为山东省文旅厅进行验收的主要依据；山东省文旅厅应专门成立履约验收小组，于北京新一代传媒公司交付项目时组织验收，验收人员应与采购人员相分离；验收应严格按照招标文件和采购合同进行，保证采购项目与招标文件和采购合同内容的一致。合同签订前，北京新一代传媒公司向山东省文旅厅缴纳履约保证金100万元；履约保证金在项目全部完成并经山东省文旅厅验收合格使用满1个月无质量问题后，填写《省级政府采购项目履约保证金退付表》和《省级政府采购项目验收单》，交山东省文旅厅后无息退还。山东省文旅厅责任：1.积极配合北京新一代传媒公司开展工作，提供所需要的有关资料、文件、图件和影像资料；2.落实有关资金并按合同约定付款的条件付款；3.本合同履行期间的阶段性汇报，由山东省文旅厅协助北京新一代传媒公司组织，产生的相关费用由北京新一代传媒公司承担。参加人员包括山东省文旅厅人员，北京新一代传媒公司项目经理，山东省文旅厅聘请的相关机构人员；4.对北京新一代传媒公司履行合同过程中的相关工作进行监督并提出意见和建议；5.对北京新一代传媒公司的工作成果进行审核验收。北京新一代传媒公司的责任：1.北京新一代传媒公司应按照合同及项目招标文件的要求完成本合同项下的项目服务工作，及时完成形象片拍摄、制作以及其他服务事项，确保本项目项下的各项服务工作按照山东省文旅厅要求的标准和期限顺利实施完成；2.确定本项目之北京新一代传媒公司项目负责人，负责与山东省文旅厅就工作事宜进行沟通、联系与推动，组织专业人员形成专业团队，制定详细的工作执行计划并安排实施。如山东省文旅厅认为北京新一代传媒公司项目负责人不能胜任本项目项下之工作，北京新一代传媒公司应充分考虑山东省文旅厅的需求及时更换或补充相应的工作人员；3.北京新一代传媒公司应按山东省文旅厅要求向山东省文旅厅汇报工作进展情况，接受山东省文旅厅的监督和检查，并按照山东省文旅厅提出的意见及时调整和修正其履约行为；4.北京新一代传媒公司在本项目项下完成的形象片的著作权归属山东省文旅厅所有，北京新一代传媒公司应确保其完成的相应工作成果不侵犯任何其他方的知识产权、肖像权或其他合法权益，否则应对由此对山东省文旅厅或其他方造成的损失承担全部赔偿责任。本合同所称不可抗力事件指无法克服、无法预见、超出一方或双方合理控制范围且妨碍双方完全履行合同义务的事件。合同还对报价明细表及项目实施计划进行了详细规定，明确北京新一代传媒公司拍摄的宣传片通过山东籍的四位明星莫言、黄渤、范冰冰、黄晓明代言演绎展现“好客山东”旅游的丰富体验，传递无处不在的旅游。在上述《政府采购合同》签订前，北京新一代传媒公司已于2017年12月22日向山东省文旅厅交纳履约保证金100万元。2018年1月22日，山东省文旅厅与北京新一代传媒公司签订《山东籍名人代言旅游广告片项目补充协议》。合同约定：一、服务内容：（一）版本：1.50秒广告片1支（含4位代言人）；2.30秒广告片1支（含4位代言人）；3.30秒广告片2支（每支含2位代言人，比如“黄晓明+莫言”1支，“黄渤+范冰冰”1支）；4.15秒广告片4支（含4位代言人各1支）；5.5分钟形象片1支，6、3分钟形象片1支。（二）完成时间：1.版本1-4于2018年8月31日全部完成，其中版本4于2018年5月31日前至少完成1支。2.版本5、6于2018年10月31日前完成。合同双方须在本项目各阶段制定方案内容确认签字、盖章确认，双方均不得对各阶段制作方案内容进行任何修改。山东省文旅厅须在收到北京新一代传媒公司提交的各阶段工作成果5个工作日内向北京新一代传媒公司提交反馈意见，北京新一代传媒公司须在收到山东省文旅厅提出的阶段性反馈意见后5个工作日内按山东省文旅厅要求提交修改方案；若山东省文旅厅在收到北京新一代传媒公司提交的各阶段工作成果后8个工作日内未反馈修改意见，视为山东省文旅厅默认验收通过，北京新一代传媒公司按照甲、乙双方共同签字确认的本项目各阶段制作方案交付工作成果。山东省文旅厅不限制北京新一代传媒公司雇佣、聘请或委托第三方供应商为本项目服务。2018年1月25日山东省文旅厅向北京新一代传媒公司支付1600万元合同款。2018年10月30日之前，北京新一代传媒公司未按合同约定向山东省文旅厅交付名人宣传片。2018年10月30日山东省文旅厅向北京新一代传媒公司发送《关于山东籍名人代言旅游形象片策划制作服务项目相关问题的函》，主要内容为：山东籍名人代言旅游形象片策划制作服务项目在执行过程中，邀请的名人发生负面事件，明星群体公众形象受损，已不适合参与山东旅游形象宣传工作。经研究，该项目不再邀请名人宣传拍摄，请北京新一代传媒公司即刻停止该项目中与名人相关的所有工作。2019年3月14日山东省文旅厅下属机构山东省旅游推广中心给北京新一代传媒公司的《山东旅游宣传片回执意见》：这一版好客山东宣传片总体创意和拍摄质量一般，拼凑痕迹明显，全片缺乏新意和冲击力，此片质量和验收标准要求相去甚远，北京新一代传媒公司如提交此稿，则必将无法通过最终验收。山东省文旅厅、北京新一代传媒公司均认可北京新一代传媒公司交付给山东省文旅厅的多支非名人宣传片中，有5支已被山东省文旅厅采用播出。另查明，莫言表示不参与宣传片的拍摄。2018年9月30日艺人范冰冰因偷逃税事件被江苏省税务部门予以税务行政处罚。一审法院认为，山东省文旅厅与北京新一代传媒公司签订的《政府采购合同》及《山东籍名人代言旅游广告片项目补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案中山东省文旅厅与北京新一代传媒公司签订《政府采购合同》及《山东籍名人代言旅游广告片项目补充协议》，约定北京新一代传媒公司为山东省文旅厅拍摄山东籍名人代言旅游形象片，在执行过程中邀请的部分名人发生负面事件，公众形象受损，已不适合参与山东旅游形象宣传工作，且部分名人也表示不参与宣传片的拍摄，该合同已无法继续履行，合同目的无法实现，故山东省文旅厅申请解除上述合同的诉讼请求，一审法院予以支持。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可采取其他补救措施，并有权要求经济补偿。现山东省文旅厅要求北京新一代传媒公司退还预付款的诉讼请求理由正当，予以支持。北京新一代传媒公司要求山东省文旅厅退还保证金100万元的诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持。北京新一代传媒公司要求山东省文旅厅支付剩余合同价款的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。山东省文旅厅、北京新一代传媒公司签订合同后，北京新一代传媒公司向山东省文旅厅交付且被其采用了5支非名人宣传片，山东省文旅厅应当向北京新一代传媒公司支付制作上述宣传片的合理费用。因北京新一代传媒公司未提交充分的证据证明制作上述宣传片所需费用，本案不予以处理，北京新一代传媒公司可待证据充分后另行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条之规定，判决：一、解除山东省文旅厅与北京新一代传媒公司于2017年12月29日签订的《政府采购合同》和2018年1月22日签订的《山东籍名人代言旅游广告片项目补充协议》；二、北京新一代传媒公司于判决生效之日起十日内返还山东省文旅厅预付款1600万元；三、山东省文旅厅于判决生效之日起十日内返还北京新一代传媒公司保证金100万元；四、驳回北京新一代传媒公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费117900元，由北京新一代传媒公司负担；反诉费46800元，由北京新一代传媒公司负担37440元，由山东省文旅厅负担9360元。本案二审过程中，双方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，山东省文旅厅与北京新一代传媒公司签订的《政府采购合同》及《山东籍名人代言旅游广告片项目补充协议》合法有效，一审法院予以确认并无不当。关于双方争议的合同解除问题，根据上述合同约定，山东省文旅厅购买的服务项目为山东籍名人代言的10支旅游宣传片，交付方式为分批交付，最后一批交付日期为2018年10月31日。协议签订后，山东省文旅厅按照协议约定向北京新一代传媒公司支付服务费1600万元，但北京新一代传媒公司未按照约定期限交付服务成果。双方《政府采购合同》第十二条的约定，如北京新一代传媒公司未按照合同约定的期限或标准提供服务，山东省文旅厅有权视其违约情况部分解除或全部解除。同时在合同履行过程中，因部分名人发生负面事件，公众形象受损，且部分名人表示不参与宣传片的拍摄，客观上导致上述合同已无法履行。综上，山东省文旅厅主张解除合同，具有事实和法律依据，一审法院判令解除上述合同，并无不当。关于北京新一代传媒公司主张其履行交付义务问题，其虽在一审提交交付18支宣传片的证据，但其中有关黄晓明和黄渤的宣传片并未在合同约定期限内交付，其余宣传片并非名人代言，故不符合合同的履行约定，不能据此认定北京新一代传媒公司履行了交付义务，故对北京新一代传媒公司该上诉主张，本院不予采信。关于合同是否变更问题，北京新一代传媒公司上诉主张双方在合同履行过程中变更了合同内容，其已履行相应的合同义务。对此本院认为，双方签订的合同为政府采购合同，双方并未就合同的变更签订新的补充协议，亦未就变更后的内容以及费用达成一致意见，仅凭北京新一代传媒公司提交的证据不足以证实双方已变更原合同主要内容，北京新一代传媒公司的该项上诉主张缺乏事实依据。至于北京新一代传媒公司另行制作的非名人宣传片，虽然山东省文旅厅采用部分内容，但与本案讼争政府采购合同项下的履约标的缺乏关联性，属政府采购合同之外的法律关系，一审法院判决北京新一代传媒公司另行主张权利并无不当。综上，北京新一代传媒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117800元，由上诉人北京市中视新一代文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二〇年十二月一日书记员  张希静