江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终2220号上诉人（原审原告）：林小红，男，1985年9月12日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春。委托诉讼代理人：李琳，江西华晟律师事务所律师，执业证号13609200910629779。被上诉人（原审被告）：林小明，男，1989年12月15日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市。委托诉讼代理人：李春辉，江西天开律师事务所律师，执业证号13609199310956043。上诉人林小红因与被上诉人林小明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜春市袁州区人民法院（2020）赣0902民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人林小红上诉请求：1、撤销一审判决，改判林小明承担林小红人身损害各项损失合计194012.59元（277160.8＊70%）。2、一审、二审诉讼费用由林小明承担。事实与理由：1、一审被告林小明与案外人林某之间系买卖合同关系。依据一审法院查明的事实，林小红与林小明、林某双方都有联系方式，因为林某找到林小红买二手空调，但林小红并没有二手空调出售，林小红就介绍林某到林小明处购买空调，并充当了中介人作用，帮助林某到林小明店中为林某寻找货源，并拍照给林某进行确认，为林某、林小明双方讨价还价传递信息，利用微信转账的手段为双方收付款，事实查明，林小红并未从中谋取任何利益。在2019年9月1日以后，林某直接与林小明协商更换空调、补差价等事宜并达成口头约定，期间，灵活性始终没有参与交易商谈，到2019年9月19日，林小明与林某之间买卖合同正式履行，所以，林小明与林某之间确实系买卖合同关系，而与林小红无关。根据二手空调市场的交易习惯，空调卖家负责安装，所以林小明出工钱120元安装费给林小红，请林小红帮忙安装，认定林小红与林某之间存在买卖合同关系确实有悖常理。2、一审法院认定林小明与林小红之间系承揽合同关系错误，根据本案案情特征，林小明与林小红之间更符合《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定的个人之间形成劳务关系。安装、拆卸空调并没有专业技术、智力含量，也不需要专业设备、工具；安装、拆卸前后没有功能改变，所以不存在技术成果智慧结晶，特别是拆卸空调完全是体力活，充其量体现一定的劳动经验，主要还是利用林小红的劳动力；接受劳务一方临时性将某些定量工作雇佣他人完成，支付定额劳动报酬，这种劳务关系普遍存在，不能仅凭林小红具有工作的独立性而否认其间的劳务关系，林小红获得的安装劳务费120元，符合出卖劳力的工资标准，不存在承包利润。安装、拆卸空调根本不在承揽范围，承揽一般完成的是技术产品，更多的是制造、生产产品，而对空调的安装，明显是一般劳务行为，一审法院认定林小明与林小红之间系承揽合同关系是适用法律错误。3、即使认定本案承揽合同关系成立，林小明作为定作人，应该注意承揽人高度作业的安全义务，应该选择具有相应技术资质、安全保障措施的承揽方，所以，即使双方是承揽关系，林小明因选任过错泽恩，应该承担相应的赔偿责任。被上诉人林小明辩称，一审法院判决合理合法，二审法院应当予以维持，并驳回林小红的上诉；2．有关林小红在上诉状里所列举的事实，其实一审法院都已经很明确的查明了，林小明对该部分事实不予认可。林小红向一审法院起诉请求：1、请求判令林小明赔偿林小红在安装空调时从高处坠落受伤的医疗费13,281.45元（23,281.45元-12,000元）、误工费15,594元（37,426元/年÷360天×150天）、护理费6,000元（100元/天×60天）、营养费2,700元（30元/天×90天）、伙食补助费800元（50元/天×16天）、残疾赔偿金223,205.4元（33,819元/年×20年×33%）、后续治疗费3,000元、精神抚慰金10,000元、鉴定费2,280元、扫描费100元、交通费200元，合计194,012.59元（277,160.8元×70%）；2、本案诉讼费由林小明承担。一审法院认定事实：林小红、林小明双方均从事空调维修、回收、安装等业务。2019年8月30日，案外人林某因开店需要联系林小红，欲从林小红处购进二手空调两台。因林小红处无合适的空调，林小红遂在林小明店内寻找货源，林小红手机拍照经微信传至林某处，林某查看照片后确定了其购买的两台二手空调（一台挂式空调、一台立式空调）。之后，经双方商定二台空调价格合计2700元，林某对此亦予以认可。同年9月1日，林小明安排李明、梁传生为林某安装了上述两台空调。安装完成后，李明、梁传生要求林某支付铜管费用，林某称去问林小红，让林小红支付。嗣后，林某经微信向林小红转款2700元，林小红随即将该款项转至林小明。林某在使用空调过程中，发现其中的挂式空调制冷效果不佳，后经协商，林小明同意将该挂式空调更换为立式空调，由林某向林小明补差价600元。2019年9月19日，经林小红、林小明协商，由林小红负责到林某处拆回挂式空调、安装立式空调，林某补差价的600元，由林小红收取其中的120元作为安装费用，其余480元由林小红收回交付至林小明。林小红遂与袁亮亮一起前往林某处拆除挂式空调、更换立式空调，在此过程中，林小红不慎从二楼摔至地面造成受伤。林小红受伤后，被送往宜春新建医院治疗，住院16天后，于2019年10月5日出院，花费医疗费25281.45元，林小明垫付了其中的12000元。同年12月24日，林小红经江西宜春司法鉴定中心鉴定，评定为一个八级伤残、一个九级伤残、一个十级伤残；后续治疗费评定为3000元；误工期150日、护理期60日、营养期90日。林小红花费鉴定费2280元及扫描费100元。嗣后，林小红以其为林小明提供劳务受伤为由要求林小明赔偿未果，遂诉至法院。一审法院认为，林小红以林小明雇佣其安装空调、林小明在此过程中受伤为由诉至法院要求林小明对其进行赔偿，林小明认为双方间非雇佣关系，而是买卖、承揽类法律关系，即本案的争议焦点为双方构成何种法律关系。对此，该院认为，林小红及案外人林某（林小红申请出庭作证的证人）均称林某系与林小明商谈购买二手空调事宜，但林某在出庭作证中陈述称其未去过林小明店中、是与林小明在电话中商定的购买二手空调及价格事宜，但在购买家电，特别是二手家电过程中，通常都应现场查看家电的品牌、型号及新旧程度等，林某的上述陈述有悖于常理，故该院对林小明辩称系林小红在林小明店内拍照后将空调照片经微信传至林某处、林某经查看照片后确定购买哪两台空调的事实予以确认。2019年9月1日，李明、梁传生为林某安装好空调后要求林某支付铜管费用，林某亦称该费用应由林小红支付；对为何将2700元空调款经林小红转至林小明的问题，林某亦陈述其是经林小红介绍在林小明处买空调、林小红可能要赚差价。综上，该院认定林某系在林小红处购买空调、林小红处无空调而从林小明处调货卖至林某的事实，在此过程中，林小红、林小明间系构成买卖合同法律关系。2019年9月19日，经双方协商，由林小红负责到林某处拆回挂式空调、安装立式空调，林某补差价的600元，由林小红收取其中的120元作为安装费用，其余480元由林小红收回交付至林小明。该院认为，林小红、林小明此约定双方间构成承揽合同关系而非雇佣（劳务）关系，理由如下：第一、雇佣（劳务）关系中，雇主与雇工之间存在一定的依附关系，雇工对工作如何安排没有自主选择权，雇主可随时干预雇工的工作，雇工的劳动系一种从属性劳动。本案中，双方只是商定由林小红负责拆回挂式空调、安装立式空调、由林小明支付120元安装费用，林小明对林小红具体如何完成上述工作并未提出任何要求，袁亮亮亦是应林小红相邀一起去完成上述工作。第二、雇佣（劳务）关系中，合同的标的注重的是无形的劳动给付，承揽合同的标的注重的是表现为物化的劳动成果。本案中，双方商定由林小红去拆除挂式空调、安装立式空调，并非注重的是林小红提供的无形的劳动给付，而是更换空调这一物化的劳动成果。第三、雇佣（劳务）关系中，雇员的工作不具有独立性，一般以雇主的设备、技术为依托而工作。本案中，林小红本身即从事空调维修、回收、安装业务，其去林某处将挂式空调更换成立式空调并未依托林小明提供的任何设备、技术。综上所述，林小红诉称其与林小明间形成雇佣（劳务）劳务关系，与事实不符，该院不予采信。林小红诉请要求林小明对其受伤承担赔偿责任，于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回林小红的诉讼请求。案件受理费2090元，减半收取计币1045元，由林小红负担。二审期间，林小明未提交新证据。林小红提供证据如下：事发前林小明一直要林小红为其安装空调并向客户代收空调货款的情况（转账记录7页，跟林小明的聊天记录、林某的聊天记录、与林小明老婆的聊天记录、其他微信截图是林小红跟林小明代收空调款，收到款项以后一分不少的都转给了林小明，清单是指林小红与林小明老婆就帮其安装空调进行劳务费用的结算，上面注明了打孔、加管、维修等费用890元），证明林小红与林小明之间系雇佣关系，而不是买卖关系。林小明经质证，对于微信转账记录的真实性没有异议，对关联性有异议，对证明目的也提出异议，因为这证明不了是买空调的钱还是帮客户代收的钱。这些数据里面有很多都是林小红在林小明这里购买空调，只因为他们两个是同行，有时候会互相调货，不是其所述的代客户收的钱。关于结算单，没有注明时间，也没有任何人的签字。不能证明这就是林小红与林小明老婆进行的一个结算登记，故该份证据不能作为本案相关事实的证据来使用。本院经审查认为，虽然林小明对于林小红提供的微信转账记录、聊天记录真实性没有异议，但因该转账记录中本身并未显示款项性质，不能达到其证明林小红为林小明所雇佣的证明目的，而对于清单，林小红不能对其中部分内容作出合理解释，也无法达到其证明目的，故本院对林小红提交的证据不予确认。本院另查明，林小红申请的证人林某在一审出庭作证时述称林小红是从事二手空调的收、卖、装行业，在第一次安装空调时有两个人问过铜管的费用，林某说不要找他，要去找林小红，之所以把钱转给林小红而不是林小明，是因为林小红介绍去林小明处买空调的，可能林小红要赚差价。本院查明其他的事实与一审查明的其他事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点在于林小红与林小明是否为雇佣关系，以及林小明是否承担选任过错责任。关于林小红与林小明是否为雇佣关系的问题，雇佣关系是受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系，而在本案中，林小明仅提供立式空调交由林小红去拆换挂式空调，并未对于具体如何工作作出要求，不符合指导、监督工作的条件。而对于120元安装费的性质问题，林小明将挂式空调回收并换成立式空调，收取600元差价，其中包括了480元的空调差价和120元安装费，林小明也仅要求收回480元的空调差价，而安装费用则相对独立，可以是付给林小明安排的安装人员，也可以由其他具备安装技能的人收取。本案中，林小红赚取拆换空调的安装费用，并不等同于其是林小明安排的工作人员，因其从林小明处调货并卖给林某，其负责后续的工作也在情理之中。对于林某到底是从林小红处还是林小明处购买空调的问题，林某作为购买人，应是最有发言权的人，而从林某认为林小红可能是因为要赚差价而付款给林小红的陈述可以看出，林某认为其是从林小红处购买的空调，按照一般的交易习惯理解，在连贯的多方交易中，甲将某一物品以某一价格出卖给乙，乙又将该物品以另一价格出卖给丙，则甲乙之间、乙丙之间分别成立买卖合同关系。林某认为其以2700元的价格从林小红处购买空调，而林小红从林小明处购买空调则是另一价格，中间存在一差价，在林某的认知中，虽然该空调系来源于林小明处，但交易双方系林某与林小红，而非林某与林小明。因林某与林小明的买卖行为在先，故在空调需要拆换时，也将差价款交由林小红，而林小红又在差价款中赚取安装费，而将空调的差价交给林小明，林小红的安装行为系先行的买卖合同的继续，林小红将空调差价款交由林小明又是其与林小明买卖合同的继续，而在第一次空调安装及维护时由林小明直接派人去安装，可认定为林小红要求林小明就卖出空调附带的安装义务直接向林某履行，故本案中林小红与林小明应构成买卖合同关系，而非雇佣关系，只不过在拆换空调这一环节中，林小红不需要林小明的安装服务，而由自己直接向林某提供安装服务赚取该安装费。故林小红与林小明之间不构成雇佣关系。关于林小明是否承担选任过错的问题，上文已阐明，林小红系在其与林某的买卖行为中自主决定赚取安装费，而非林小明选任其去安装空调，故林小明不构成选任过错。综上所述，上诉人林小红的上诉理由不能成立，其诉讼请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,090元，由上诉人林小红承担。本判决为终审判决。审判长  周晟审判员  郭琳审判员  龙琴二〇二〇年十二月十七日法官助理范春根书记员韩醒