辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终15472号上诉人（原审被告）：徐璐，女，1985年10月10日出生，汉族，住址沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：李杨，辽宁敦正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐全铎，男，1957年8月27日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：李杨，辽宁敦正律师事务所律师。上诉人（原审原告）：吴振忠，男，1962年8月28日出生，汉族，住址辽宁省本溪市明山区。上诉人徐璐、徐全铎因与上诉人吴振忠建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初19853号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐璐、徐全铎上诉请求:1.依法撤销沈阳市于洪区人民法院作出的(2019)辽0114民初19853号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：(一)一审法院认定事实错误。1.上诉人并不拖欠工程款。根据上诉人在一审时提供的五份“收条”中明确记载2017年10月12日已支付80%工程款，并于2017年12月28日将剩余工程款全额支付，收条中明确记载为“最后一笔”工程款，且被上诉人于2017年10月20日离场，并且自认离场时仍有未完工程且后续不存在再进场的事实。上诉人于2017年12月28日支付款项时，已经明确记载该笔费用为最后一笔工程款，足以认定上诉人已经全额支付工程款。不仅如此，上诉人就未完工程仔细盘查后得知，上诉人已经超额支付工程款，在2018年天气转暖已符合工程施工条件后，上诉人多次催促被上诉人继续完成未完工程，但均被拒绝。2.一审法院判决上诉人支付2300元购买水泥费用无事实依据。水泥供货方为王国庆且购买时间为2018年5月，并非本案被上诉人，且被上诉人也未提供已向王国庆支付该笔水泥款的证据，一审法院以“合同相对性”原则判决上诉人向被上诉人履行给付义务于法无据。该批次水泥系就未完工程所需使用，故该笔费用应当与上诉人超额支付工程款的部分予以抵顶，并应当由被上诉人向王国庆支付。(二)一审法院适用法律错误。1.一审法院仅以被上诉人提供的(由若干工人签名)的施工价格单作为依据判决上诉人承担5040元临时用工费用不合法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定：无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。但一审法院在证人未出庭，未甄别真实性的前提下，作出上诉人履行给付义务的判决，系严重违反法律规定。且合同中已经明确约定上述费用以包含在合同价款中，故不存在临时用工费的说法。2.一审法院仅以“工程量存在争议，因双方均未提供证据且工程已拆改完毕无法还原”为由酌定上诉人支付工程款3000元，严重错误。根据《民事诉讼法》六十四条规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，即“谁主张、谁举证”原则，上诉人已经提供了收条充分证明已全额支付工程款，被上诉人应就在此之外存在新增工程量的事实承担举证证明责任，否则其该项诉请不应予以支持。一审法院违反《民事诉讼法》六十四条规定，武断判令上诉人支付工程款3000元，属于适用法律严重错误。吴振忠辩称,不同意上诉人的意见，坚持我的上诉请求。吴振忠上诉请求：1.请求撤销原审判决第一、第三项，维持第二项；2.请求对工程量进行鉴定；3.诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、“。因原告应对实际完成的工程量负举证证明责任，其未在法定的举证期限内提出书面鉴定书申请，应承担举证不能的法律责任。”该认定是严重错误的。在第一次庭审中，被上诉人对工程量不予认可，极力表示需要对工程量进行司法鉴定，并当庭提交了鉴定申请，导致第一次庭审中断结束。2019年11月21日，上诉人在沈阳市中级人民法院技术处的《随机选定鉴定(拍卖)机构确认书》上确认签字，由贵院技术处选定辽宁中成建正工程管理咨询有限公司(以下简称“辽宁中成建正”)进行司法鉴定，被上诉人未依法履行预交鉴定费用义务，这是在严重浪费司法资源的行为，同时也表明其认可上诉人主张的工程量，否则为什么不预交鉴定费用？2019年11月26日，赵忠顺法官电话(8583****)通知上诉人，司法鉴定费用改由上诉人预交，上诉人认为司法鉴定更能证实实际工程量，为此案提供有力证据，故通过建设银行向辽宁中成建正预交了3000元的司法鉴定费，但不知是什么原因，迟迟未得到辽宁中成建正的鉴定通知，在2019年12月12日，时任上诉人代理律师张爽电话通知上诉人，只是说辽宁中成建正要将司法鉴定费用退还给上诉人，并未说明退还理由，请问贵院，既然选定司法鉴定机构，业已缴纳预交费用，为何还能随意终止司法鉴定程序？此案被搁置到2020年9月时，上诉人再次提出书面鉴定申请，由张爽律师亲手交给于洪区人民法院书记员林诗阳后，等待贵院技术处的选定鉴定机构通知。直到2020年10月15日，在未进行司法鉴定的前提下，突然得知此案已于2020年9月25日判决了，上诉人两次申请司法鉴定，反而认定上诉人未提出书面鉴定申请，是极其错误的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，上诉人有权申请鉴定，林诗阳作为法院书记员，不会擅自将书面鉴定申请销毁或丢弃，请问林诗阳交给法官的书面鉴定申请哪去了？不能将应由被上诉人承担的法律后果强加给上诉人。依据《司法鉴定程序通则》第二十一条规定，请求贵院委托司法鉴定机构对工程量予以鉴定。二、一审法院认定“原、被告对于原告施工的工程量存在争议，因双方均未提供证据且工程已经拆改完毕无法还原，故本院酌定被告给付工程款3000元。”该认定也是严重错误的。上诉人有合同、施工日志、工人证词证言等证据，均可证实上诉人诉求中所涉及工程量和工程款，庭审时上诉人提供了其施工队队长与被上诉人徐璐的对话录音一份，在该录音中，被上诉人分别在3分47秒、4分40秒、6分58秒、49分钟处均对上诉人主张的工程量予以认可，上诉人已经完成了自己举证证明责任，被上诉人对工程量仅是口头予以否认，并没有提供足够的证据证实，被上诉人应承担举证不能的法律后果，上诉人有证据反驳被上诉人主张未完成工程量系他人完成，现有施工前照片、设计图照片、完工照片，且瓦工、防水工有微信转账记录，但一审法院并未依据上诉人提供的证据判决支持上诉人的诉求，故该认定是错误的。三、一审法院判决“案件受理费743元，由上诉人承担683元，被上诉人承担60元。”上诉人在诉求中已经明确诉讼费用由被上诉人承担，但判决时却让上诉人承担近92%的(国务院诉讼费用，显失公允，依据《诉讼费用交纳办法》令第481号)第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担。徐璐、徐全铎辩称，一、关于司法鉴定问题，因原审原告在未完工的情况下退场，后续虽经原审被告多次催促，原审原告并未及时进场施工，为了减少损失，原审被告另行委托第三人完成后续工程。由于原审原告的过错，工程已不存在交接界面，致使鉴定的对象已不存在，因此一审并无不当。且在原审原告于2017年12月28日出具的收条中已明确载明是最后一笔工程款，因此截止原审原告退场时，原审被告已不拖欠其任何工程款。二、原审原告所提供的自行打印的价格单用以证明其主张的临时用工费用5040元，因在该价格单签名的若干工人并未出庭接受询问且无其他证据予以印证，该价格单无法证明实际发生该笔费用。且本案双方当事人所订立的合同本质上为劳务合同，按合同约定，劳务费已包含于合同约定价款之中，不能另行计取。关于原审原告代购水泥事宜，因属于委托代理法律关系，与本案并非同一诉讼标的，原审原告并非水泥买卖合同的当事人，且并未实际支出该笔费用，因此不应予以支持。关于原审原告提供的录音及工资支付凭证等证据，无法确切指向本案争议事实，不具备关联性，不能作为认定案件事实的依据。三、本案诉讼费，应全额由原审原告承担。吴振忠向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告剩余工程款25000元及拆除款3000元；2、二被告给付原告垫付的垃圾清运费7000元；3、二被告给付原告垫付的采购水泥的费用2300元（5吨×460元/吨）；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月28日，徐璐（甲方）与吴振忠（乙方）协商后签订协议书，约定被告徐璐将碧桂园银河城车库工程的拆改工程承包给原告，约定：三、工程造价每平方米1750元、围墙工地梁工柱每米450元、大门柱另加2000元，最终按实际面积结算。五、付款方式：1、整体框架起来甲方（被告）付乙方（原告）40%工程款。2、主体完成时付40%。3、全部完工付15%。4、余下5%的工程款作为质量保证金，保修期一年，期满将5%质保金一次性给付施工方。6、开工竣工日期：2017年8月30日-2017年10月30日。六、甲方的责任与义务（1）为承包方提供良好的施工道路、地面、水、电源、满足开工条件。（2）监督管理施工过程中的工程质量、材料质量、督促工程进度。（3）甲方协助乙方办理手续。（4）甲方负责购买门窗、窗台地砖、铁艺或罗马柱、内墙装饰材料及其他材料费用。（5）甲方负责水电、煤气、暖气安装及相关材料设备和人工费用。2、乙方的责任和义务，按甲方要求施工，做到文明施工；（2）如期完成施工义务。（5）乙方负责土建工程，不负责室内装饰装修；如另外增加工程量，另议；乙方负责购买钢筋、水泥、沙子、河石、笨板、防水材料等，施工机械由乙方承租。“徐璐”系由被告徐全铎签署。原、被告签订合同后开始履行，原告组织工人到被告的位于沈阳市于洪区2门的施工现场进行施工，2017年10月20日左右完工。原告陈述有部分工程没有完工（即窗户套、瓦），被告陈述陈述墙面、车库防水、窗口、瓦没有施工，由被告委托他人施工。在施工中，被告共给付原告劳务费114000元。原告为被告施工其它工程购买水泥花用2300元（5吨×460元/吨）。原告提供的自行打印的价格单（由若干工人签名），记载为被告干活产生临时用工费用5040元。一审法院认为，原告与二被告达成合意由原告为被告的车库等工程施工，原告已经为被告进行了施工建设，被告应当按照约定给付原告已经施工的工程款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不理的后果。因原告应对实际完成的工程量负举证证明责任，其未在法定的举证期限内提出书面鉴定申请，应承担举证不能的法律责任。原告为被告施工其它工程购买水泥花用2300元，根据合同相对性原则，被告应当承担给付责任。原告提供的施工价格单（由若干工人签名），记载为被告干活产生临时用工费用5040元，被告应当承担。原、对于原告施工的工程量存在争议，因双方均未提供证据且工程已拆改完毕无法还原，故本院酌定被告给付工程款3000元。对于原告主张的垃圾清运费，因双方未达成合意，本院不予支持。一审法院判决：一、被告徐璐、徐全铎于本判决发生法律效力后10日内给付原告吴振忠工程款8040元；二、被告高徐璐、徐全铎于本判决发生法律效力后10日内给付原告吴振忠水泥款2300元。三、驳回原告其他诉讼请求；案件受理费743元，由原告承担683元、被告徐璐、徐全铎承担60元。本院二审期间，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院基本一致。另查明，一审期间，双方当事人对案涉工程量申请鉴定，经法庭程序委托了辽宁中成建正工程管理咨询有限公司，在2019年12月3日，该公司以证据材料未达到鉴定的最低要求为由，终止鉴定。上诉人徐璐、徐全铎提供向吴振忠付款114000元，由吴振忠签字的收条五张。具体：1.2017年8月30日的收条显示收第一次工程预付款10000元；2.2017年9月15日收第二次工程预付款20000万元；3.2017年9月24日收第三次工程预付款30000元；4.2017年10月12日收第四次工程80%付款40000元；5.2017年12月28收2017年最后一笔工程款14000元。上述收条收款人处均有吴振忠签字。二审审理期间，吴振忠表示最后一个2017年12月28日的收条是本人签字，其他不确定。上述五张收条显示的款项共计114000元,与双方认可的付款金额一致。施工现场存在垃圾清运事实，吴振忠主张发生垃圾清运费7000元。双方一致确认在2018年吴振忠为徐璐、徐全铎施工了部分零活“挂瓦”。本院认为，关于案涉工程量及总价款问题。根据吴振忠、徐璐签订的《协议书》，工程按平米计算。一审期间，双方当事人对案涉工程量申请鉴定，因鉴定机构以证据材料未达到鉴定最低要求为由，终止鉴定，故本案无法依据司法鉴定确定工程量。根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼法基本原则，一审法院认定吴振忠对其实际完成的工程量负有举证证明义务，应由其承担举证不能的责任并无不当。并且，根据徐璐、徐全铎提供的2017年12月28收条显示“2017年最后一笔工程款14000元”，且双方均认可2017年10月20日左右撤场。根据收条表明徐璐、徐全铎已经对吴振忠2017年施工工程量支付完毕工程款。对于2018年由吴振忠施工的部分零活，徐璐、徐全铎表示是2017年未完成的补干的，吴振忠表示是重新做的，综合双方陈述，且上诉人吴振忠无证据证明2018年零活“挂瓦”的具体工程量，应承担举证不能的责任。关于垃圾清运费问题，双方在2017年已经给付完毕工程款。且吴振忠二审期间未对该费用承担提出上诉，故该部分费用承担本院不予审理。关于购买水泥费用承担问题。一审庭审2020年9月23日的询问笔录中对吴振忠施工工程量及造价意见中明确“对吴振忠购买的水泥5吨因为原告（吴振忠）没有全部施工完需要继续施工所以让原告给买了水泥，所以找别人施工了，不应该单独支付原告水泥款……”。由此表明徐璐、徐全铎对购买水泥是同意的，故对于购买水泥费用应该由徐璐、徐全铎承担，本院对一审法院该判项予以支持。关于徐全铎二审期间提出的不应承担责任问题，因一审期间其未抗辩，并且在履行合同时徐全铎均参与履行，故对徐全铎抗辩不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初19853号民事判决第二项；二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初19853号民事判决第一项、第三项；三、驳回当事人其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行；吴振忠交纳的二审案件受理费743元，由吴振忠负担693元，徐璐、徐全铎负担50元；徐璐、徐全铎交纳的二审案件受理费743元，由徐璐、徐全铎负担693元，由吴振忠负担50元。本判决为终审判决。审判长  刘冬审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年十二月一日法官助理王兵书记员孙芮本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定：原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。