浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1169号 上诉人（原审被告）：郑兴福，男，汉族，1962年12月11日出生，住浙江省德清县。 委托诉讼代理人：林鑫娜，浙江莫干山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金根发，男，汉族，1955年1月30日出生，住浙江省湖州市南浔区。 委托诉讼代理人：胡峰，浙江银湖律师事务所律师。 上诉人郑兴福因与被上诉人金根发合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院（2019）浙0521民初4225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和调查、询问当事人，本案现已审理终结。 郑兴福上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回金根发的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由金根发承担。事实与理由：一、本案一审案由错误。郑兴福与金根发系合伙关系，双方于2016年3月在广东东莞开设门市部经营纱线销售，双方至今未对合伙事项进行清算，更未将合伙事宜转为借贷关系。因此，原审法院将案由定为民间借贷错误。虽判决书已叙述将案由更改为合同纠纷，但判决书首页仍将本案定义为民间借贷纠纷。二、郑兴福并非适格被告。金根发提供的证据中并没有郑兴福的名字，金根发的相对方为郑新富，而非郑兴福，郑兴福不应作为本案被告。三、事实认定不清，《承诺书》系金根发私自制作，郑兴福未在《承诺书》中签字，《鉴定意见书》参考样本不全，认定错误。1.一审法院裁判的主要依据是金根发提供的《承诺书》，但根据该承诺书载明的内容，特别是承诺书的承诺人，并非郑兴福，除姓氏一样外，与郑兴福名字完全不相符，郑兴福不能也不会在承诺书中签署不属于郑兴福的名字。在一审庭审中金根发陈述《承诺书》系（2019）浙0521民初4221号案件中原告倪水根起草，倪水根因不知郑兴福名字如何书写，根据读音写下“郑新富”，且由倪水根起草的草稿中亦由“郑新富”签名，落款时间与打印稿中的时间均为2017年1月27日。但本案中金根发提交的《承诺书》为打印稿，如按金根发所述，在倪水根起草的几天后由金根发拿去打印店打印，后又在当天即2017年1月27日让郑兴福在打印稿中签名，显然不符合常理。2017年1月27日系大年三十，既然金根发肯定于当天下午让郑兴福签署了承诺书，那也应该是签署于倪水根起草的草稿中，不可能签署于尚未打印的打印稿中。另按常理，既然承诺人已经在倪水根起草的承诺书中签字确认，不应再在年三十的下午去打印店打印然后到郑兴福处让其在打印稿中签字。郑兴福与金根发于2017年至新市司法所调解过，但在调解过程中金根发始终未提及《承诺书》，如郑兴福已经签署了承诺书，金根发亦不可能不提供。2.《司法鉴定意见书》认定错误，意见书所作的参考样本与鉴定内容并不一致，应当对意见书予以排除。金根发要求对“郑新富”笔迹进行鉴定，但提供的样本笔迹为“郑兴福”，该意见书所依据的参考样本为八份，其中五份样本笔迹均为“郑兴福”，可以说绝大部分样本没有可比性。该意见书以绝大部分没有可比性的样本作为参考，所作的鉴定结论显然有违公平，亦缺乏相应的准确性。再根据郑兴福现场书写的“郑新富”字迹来看，肉眼便能分辨其字体与《承诺书》中签名不符。该意见书中亦陈述鉴定检材内容不全，因此该鉴定结论缺乏相应的依据支持，该结论不能作为认定本案的依据。四、一审法院以双方的收益分配比例不明为由，未将转让款212000元予以扣除系认定错误。郑兴福与金根发系合伙关系，本案系合伙引起的纠纷，金根发在庭审中提交了投资清单，郑兴福亦提到有货物投入，一审法院未对双方的合伙投入及分配比例进行审查，直接以收益分配比例不明为由认定直接扣除，增加了当事人的诉累。事实上，双方至今未对合伙事项进行清算。在合伙事项中，郑兴福投入产品纱线，金根发投入资金，经营几个月后出现亏损，故双方将位于广东东莞的门店进行转让。郑兴福认为合伙投入及收益可经过清算，金根发主要以资金投入，其账户又作为合伙经营中的主要账户，故转让费由案外人直接转入金根发账户。郑兴福与金根发在收条中签字确认，表明该门店系双方合伙经营并一致同意转让，转让所得收益当然归合伙体即由郑兴福与金根发共有。另外，按照双方合伙期间的约定，该转让款应当由双方平均分配，即106000元应当归郑兴福所有，假设金根发诉请成立，也应当将106000元予以扣除。 金根发答辩称，郑兴福的上诉请求没有事实和法律依据。第一，一审判决将金根发起诉的民间借贷调整为合同纠纷，并且将相关的金额做了大幅度下调，对金根发的主张做出的调整，已经有利于郑兴福。第二，郑兴福对一审的鉴定意见的异议不能成立，该鉴定程序、检材完全符合法律规定和法定程序，一审法院依据该鉴定结论作出的判决是正确的。一审判决对该承诺书和鉴定过程做了详细的分析，完全符合本案的事实过程。第三，郑兴福提到的转让款21万余元与本案无关联性，该节事实和证据在一审庭审中已经进行举证质证和查明，郑兴福现在又转化说法认为至少应该得到一半，无没有事实和法律依据，不能成立。第四，关于利率计算过高的问题。根据郑兴福出具的承诺书和借条的约定，一审判决已经将相关的逾期利息做了大幅度的调整，该调整基于当时的相关法律规定，已经明显偏低，所以郑兴福的上诉理由不能成立。请求二审法院，驳回上诉，维持原判。 金根发一审诉讼请求：1.郑兴福立即归还借款本金233000元，逾期付款利息41300元（暂计算至2019年9月30日，按照月利率2%计算至全部款项付清之日止）；2.郑兴福承担本案诉讼费用。 一审法院查明：金根发、郑兴福于2016年3月在广东省东莞市合伙开设门市部，经营纱线生意。后双方结束合伙。2017年1月27日，金根发与案外人倪水根一起到郑兴福公司向郑兴福催要欠款，郑兴福向金根发出具承诺书一份，言明：“今有郑新富收到金根法投资款柒拾万元整，该款由郑新富归还给金根法，其中叁拾万元有郑新富归还给倪水根（金根法向倪水根借），另肆拾万元于2017年8月底归还贰拾万元，12月底归还贰拾万元，该肆拾万元欠款月息按8%计算”。该承诺书及出具给案外人倪水根的借条均由案外人倪水根当场起草，由郑兴福签字，郑兴福签名为“郑新富”。后金根发与倪水根将手写的借条与承诺书打印后再交于郑兴福签字确认，郑兴福仍签名为“郑新富”。后郑兴福陆续归还了金根发323000元，余款经金根发催讨无着，纠纷成讼。另查明，2019年10月20日，金根发将本案证据《承诺书》及关联案证据《借条》一并向一审法院申请司法鉴定，2020年3月5日，浙江法会司法鉴定所经鉴定，出具鉴定意见书，内容为：送检的标称日期为“2017年1月27日”的《借条》及《承诺书》上的两处“郑新富”签名字迹与郑兴福书写的样本字迹，倾向属同一人书写笔迹。该鉴定费用为6280元。 一审法院认为，该案的争议焦点在于：一是承诺书及借条是否为郑兴福书写；二是双方纠纷的性质及欠款利息应如何计算。关于焦点一，承诺书及借条上郑新富签名，一审法院认为系由郑兴福书写，理由：1.若借条及承诺书上的签名为金根发造假，并非郑兴福所写，那么借条及承诺书上的名字和签字更应为郑兴福。金根发以签名为郑新富的两份证据来起诉，本身就有较大的败诉风险，如果造假，那就不会将郑兴福的名字弄错。并且金根发坚决要求申请鉴定来补强证据，说明金根发对两份证据的真实性内心是确定的，金根发所说的当时由倪水根起草承诺书及借条，不知道郑兴福名字具体写法，以谐音写出的郑新富的说法符合一定的逻辑和日常习俗。2.司法鉴定意见书的鉴定结论为倾向属同一人书写。该案案前郑兴福并无再签写过郑新富字样，故一审法院从郑兴福在2015年5月4日在该院调解结案的调解笔录上郑兴福签字作为比对样本，来鉴定涉案借条及承诺书上的郑新富是否为郑兴福书写，该样本得到金根发、郑兴福的确认。从鉴定分析说明中可见，“根据检材与样本两者书写水平及部分相同笔画相符，反映两者书写习惯有一定的本质相同”，虽然鉴定前没有郑新富的样本，但是鉴定分析从本质上看出书写者写字习惯，作出了倾向为同属一人书写的结果。在郑兴福无法提供更确切的证据来推翻该鉴定结果的情况下，该鉴定意见应该予以采信。3.郑兴福后来陆续支付金根发323000元的行为，也反证了金根发、郑兴福之间存在欠款的事实。郑兴福解释该款项是支付金根发合伙分配款的说法，缺乏依据，不予采信。关于焦点二，双方纠纷的性质及欠款利息应如何计算问题。立案案由为民间借贷纠纷，但结合承诺书的内容，该肆拾万元的性质是投资款，承诺书内容是分期归还投资款，该款并没有明确转为借款的意思表示，故金根发、郑兴福之间不具有民间借贷的合意，涉及的是合伙关系中合伙人之间的财产结算退还，案由不应确定为民间借贷纠纷，应更改为合同纠纷。而年利率不超过24%针对的是民间借贷纠纷下的最高利息上限，该案的欠款利息不能以此为标准，应参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于逾期利息的标准，结合当地实际情况确定，一审法院酌情欠款逾期利息以年利率12%标准予以计算。民事合同的双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务，郑兴福在向金根发出具承诺书后，理应按约定的时间及时归还欠款，郑兴福未能及时归还是引起本案纠纷的主要原因，应承担相应的民事责任。故金根发要求郑兴福归还欠款的请求予以支持，但郑兴福已支付的部分应予扣除。金根发请求利息过高部分不予支持，应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：1.郑兴福归还金根发借款本金148807元并支付利息13343元（暂计至2019年9月30日，其后利息仍按月息1%计算至本息付清之日止），限于判决生效之日起十日内支付。2.驳回金根发的其他诉讼请求。一审案件受理费减半交纳2708元，鉴定费6280元，合计8988元，由金根发负担3675元，郑兴福负担5313元。 二审中，郑兴福提供：证据1:桐乡市中企纺织有限公司（以下简称中企公司）销售单，证明2016年3月至12月间，郑兴福以浙江福泰羊绒制品有限公司（以下简称福泰公司）名义向中企公司购买纱线合计1147788元，由中企公司发广东门市部。证据2:福泰公司送货单、物流单，证明2016年4月至12月间，郑兴福以福泰公司名义向广东门市部投入纱线款合计1471114元。 经质证，金根发发表质证意见：两组证据的“三性”均有异议，其证明内容也不能成立。证据系郑兴福单方制作，真实性均有异议。部分单据系案外人的产品销售单及送货单，与本案无关联性。双方对经营业务已经进行核算，涉案的借条及承诺书在2017年1月书写，借条也明确两人合伙开门市部，现将投资款70万元转为借款，双方形成了涉案的借条及承诺书。 本院结合双方提交的证据及双方的陈述，经审查认为，因郑兴福系福泰公司的法定代表人，故福泰公司的送货单并不能证明系郑兴福个人与金根发合伙期间出资。中企公司的销售单上显示，购买方为福泰公司，所以也不能证明系郑兴福个人出资。故郑兴福提供的上述证据，并不能证明郑兴福在与金根发合伙期间的出资情况。 一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。本院查明事实与一审认定的事实一致。 本院认为，二审中双方主要争议焦点为：一、承诺书中签名是否为郑兴福本人所签；二、转让款212000元是否应在涉案款项中予以抵扣。 关于争议焦点一。首先，鉴定机构出具的《鉴定意见书》已明确《承诺书》中的“郑新富”笔迹倾向于系郑兴福本人所签。郑兴福上诉主张《司法鉴定意见书》所作的参考样本与鉴定内容并不一致，应当对意见书予以排除。经审查，《司法鉴定意见书》中共采用了8份样本，其中样本1至样本5笔迹为“郑兴福”，样本6至样本8笔迹为“郑新富”，该意见书第3页载明“样本1至样本5……其中‘郑’字与检材相同有检验对比条件”、“样本6至样本8……有检验比对条件”，故8份样本与检材之间均存在对比条件。现郑兴福提出该意见书以绝大部分没有可比性的样本作为参考的抗辩理由不能成立。其要求再次鉴定的理由也不充分。其次，郑兴福从2017年3月30日起陆续向金根发支付款项323000元的行为，能够印证双方之间存在《承诺书》中的约定债权债务关系。郑兴福和金根发除合伙关系外，没有其他经济往来。郑兴福一审时称323000元款项性质是合伙分配款，二审时又提出双方至今未对合伙事项进行清算，更未将合伙事宜转为借贷关系。如若郑兴福所言，则郑兴福不应在2017年至2019年期间向金根发陆续转款十几笔，而应当由双方进行清算，明确双方应当分配的款项后再行支付，故郑兴福的前后陈述相互矛盾。综上，一审认定《承诺书》中的签名为郑兴福本人所签，并无不当。 关于争议焦点二。本案系郑兴福未按照承诺书约定向金根发履行付款义务而引起的合同纠纷，并非郑兴福与金根发就合伙进行全面清算引起的纠纷，故对双方合伙投资款、收益分配比例等合伙事宜并非本案需要审查的内容。案外人黄坚鹏支付给金根发的转让款212000元系郑兴福与金根发协商一致的结果，郑兴福未举证证明该款项用于归还《承诺书》中涉及的400000元款项，故一审未将转让款212000元在涉案款项中予以抵扣并无不当。 综上所述，郑兴福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3276元，由上诉人郑兴福负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨瑞芳 审判员  周 晓 审判员  郑 扬 二〇二〇年十二月二日 书记员  史一琛