湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1139号上诉人（原审原告）：周小棵，女，1984年7月12日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：欧建国，男，1962年11月5日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：唐国梁，男，1954年11月2日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。被上诉人（原审被告）：中国铁通集团有限公司湘潭分公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区河东大道**。负责人：蒋洲勇，总经理。委托诉讼代理人：赵晶晶，湖南云天（湘潭）律师事务所律师。上诉人周小棵因与中国铁通集团有限公司湘潭分公司（以下简称中国铁通湘潭分公司）合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初30号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。周小棵上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.被上诉人退还上诉人企业联名卡剩余话费、制卡费共计126987.6元；3.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决以“周小棵未提供企业联名卡的使用情况、未使用的数量、律师费及违反合同产生的损失依据，其应当承担举证不能的法律后果”。上诉人在二审将提供新的证据。上诉人与被上诉人签订的《1××××企业联名卡购销合同》系被上诉人提供的格式合同，合同中“四”第2.3条、2.1条，“十二”第1条，“六”条均是显失公平的格式条款，应认定为无效条款。上述条款还违反了《民法总则》的公序良俗原则，《合同法》遵守交易习惯原则，通信行业的交易习惯及《消费者权益保护法》第26条规定。虽然合同中约定了联名卡的话费在2017年12月31日之前可以有效使用，但并未约定须在该日之前将话费全部消费完毕，也未约定未使用完的话费就作废或归被上诉人所有、没收。由于被上诉人违反相关法律规定，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。中国铁通湘潭分公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求应予驳回。双方签订的《1××××企业联名卡购销合同》系双方真实意思表示，内容合法，上诉人提出部分合同条款系无效条款没有任何依据。上诉人购买的联名卡是用于赠送客户或用于收藏，而非实际使用卡中电话费，不适用《消费者权益保护法》。周小棵向一审法院起诉请求：1、判令中国铁通湘潭分公司退还周小棵企业电话联名卡128225元和由此产生的利息及其开支共163800元；2、判令中国铁通湘潭分公司支付本案所产生的所有费用，包括律师费、诉讼费等计16540元；3、判令中国铁通湘潭分公司因违反合同给周小棵产生的损失25600元。一审法院认定事实：湖南弘鼎文化传播有限公司于2015年6月18日在工商行政管理部门办理了注册登记，登记时的法定代表人为周小棵。2015年5月18日，湖南弘鼎文化传播有限公司与中国铁通湘潭分公司签订了一份《1××××企业联名卡购销合同》，协议内容约定甲乙双方一致同意，由甲方提供1××××国内长途ＩＰ卡电信卡服务，根据甲乙双方共同审核的卡面为乙方专门制作1××××国内长途ＩＰ企业联名卡；乙方依照本合同约定的结算方式和标准向甲方支付该企业联名卡购卡款项。企业联名卡通达地区为该业务覆盖的城市和地区。该企业联名卡无转账功能，无优惠时段，其他功能见1××××国内长途ＩＰ卡卡功能表。本合同所指的企业联名卡共111500张，面值为2元，合计总面值223000元。乙方支付制卡费，按每张0.25元。合同金额合计128225元。企业联名卡有效期至2017年12月31日。甲方保证长途网接入、网络可用性等，确保企业联名卡正常使用所需要的技术指标达到国家有关标准。乙方向甲方购买的企业联名卡，乙方应于合同签订后即向甲方支付货款128225元。乙方付清全部购卡款项后，甲方提供的企业联名卡能够正常使用且甲方确保企业联名卡正常使用的义务不因本合同的自动终止而受到影响。本合同项下的企业联名卡是为乙方专门制作具有唯一性，因此合同生效后乙方不得以任何理由要求终止此项合同并要求退款。本合同自双方授权代表签字盖章之日起生效，甲乙双方货款两清时本合同自动终止。2015年8月20日，湖南弘鼎文化传播有限公司收到了定制的111500张2元面值的1××××ＩＰ电话卡。本合同自双方授权代表签字盖章之日起生效，甲乙双方货款两清时本合同自动终止。另查明，中国铁通湘潭分公司按照湖南弘鼎文化传播有限公司设计的卡面印刷了面值为2元的1××××ＩＰ电话卡，1××××ＩＰ电话卡上的截止使用日期为2015年12月31日。湖南弘鼎文化传播有限公司于2015年11月14日向中国铁通湘潭分公司申请了面值为2元的1××××ＩＰ电话卡的有效期延长至2017年12月31日并递交了呈请，《呈请》记载了“同意报省公司审批”。湖南弘鼎文化传播有限公司系自然人独资有限责任公司，注册时的法定代表人为周小棵，该公司于2017年6月8日已注销。一审法院认为，湖南弘鼎文化传播有限公司与中国铁通湘潭分公司签订的《1××××企业联名卡购销合同》系双方真实意思表示，合同内容未违反法律和行政法强制性规定。湖南弘鼎文化传播有限公司与中国铁通湘潭分公司应按照合同约定履行自己的权利义务。1××××企业联名卡购销合同第六条约定了合同期限和终止时间，本合同自双方授权代表签字盖章之日起生效，甲乙双方货款两清时本合同自动终止。湖南弘鼎文化传播有限公司在2015年8月20日接收了制作的111500张面值为2元的1××××ＩＰ电话卡，湖南弘鼎文化传播有限公司与中国铁通湘潭分公司在2015年8月20日已经完全履行了《1××××企业联名卡购销合同》约定的权利义务。被告中国铁通湘潭分公司辩称原告周小棵不是本案适格的诉讼主体。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条的规定，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人。未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。湖南弘鼎文化传播有限公司于2017年6月8日已注销，湖南弘鼎文化传播有限公司系自然人独资有限责任公司，注册时的法定代表人为周小棵，周小棵是本案适格的诉讼主体，本院对被告中国铁通湘潭分公司的辩解意见不予采信。原告周小棵主张被告中国铁通湘潭分公司退还原告周小棵支付企业联名卡128225元和由此产生的利息及其开支共163800元、律师费16540元及违反合同产生的损害25600元的诉讼请求，原告周小棵未提供企业联名卡的使用情况、未使用的数量、律师费及违反合同产生的损失依据，其应当承担举证不能的法律后果。原告周小棵的诉讼请求不予支持。综上所述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：驳回原告周小棵的诉讼请求。一审案件受理费3900元，由原告周小棵承担。二审诉讼期间，上诉人提交以下证据：证据1、拍摄剩余未使用完毕的电话IP卡的光盘一张，拟证明剩余电话IP卡的数量。证据2、工信部关于取消手机话费有效期的规定录音光盘。被上诉人质证称，对证据1、2的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认证认为，证据1无法证明所拍摄的电话IP卡是否实际使用及卡内余额情况，达不到其证明目的。证据2，因无法核实其真实性，本院依法均不予采纳。经审理查明，一审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，湖南弘鼎文化传播有限公司为了公司推广及宣传需定作一批电话ＩＰ卡，与中国铁通湘潭分公司签订了《1××××企业联名卡购销合同》，该合同就定作企业联名卡的价格、数量、规格、技术支持、服务范围等进行了约定，从合同的内容、性质来看，该合同既是承揽定作合同，也是电信服务合同。合同约定“企业联名卡有效期至2017年12月31日”“企业联名卡是为乙方专门制作具有唯一性，因此合同生效后乙方不得以任何理由要求终止合同并要求退款”，在定作的ＩＰ卡背面的使用说明中注明“本卡不提供余额转存功能”。上诉人主张案涉合同条款系显失公平的格式条款，诉请中国铁通湘潭分公司在企业联名卡超过使用有效期后退还剩余话费及制卡费。一、承揽人中国铁通湘潭分公司按照定作人湖南弘鼎文化传播有限公司选定的图案式样向其交付定作的电话ＩＰ卡后，完成了定作任务，案涉合同中的承揽定作部分已经履行完毕，湖南弘鼎文化传播有限公司应按合同约定支付定作费用。案涉电话ＩＰ卡系中国铁通湘潭分公司专门为湖南弘鼎文化传播有限公司定作而成，其图案为关公图像，不但具有文化传播、艺术鉴赏、收藏功能，还有宣传企业，提高其知名度的作用。故案涉电话ＩＰ卡定制费用中除制卡费、电信费用外，实际还隐含了宣传推广等费用。上诉人要求中国铁通湘潭分公司退还定制费的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。二、《中华人民共和国电信条例》规定“经营移动电信业务的经营者可以与电信用户约定电信费用的期限、方式”。上诉人上诉提出案涉合同违反《中华人民共和国电信条例》第四十一条第（一）项规定。根据《信息产业部关于“移动预存话费业务”如何适用法律有关问题的批复》规定：第四十一条第（一）项规定的“以任何方式限定电信用户使用其指定的业务”，是指电信业务经营者采取利诱、欺诈、胁迫、乘人之危、设置服务障碍、中断提供服务、差别待遇、排他性协议或其他不正当的方法，限定电信用户只能购买和使用其自己提供的某类电信业务、而不得购买和使用其自己提供的其他类别的电信业务，或者限定电信用户只能购买和使用其自己提供的某类电信业务、而不得购买和使用其他电信业务经营者提供的同类电信业务或其他类别的电信业务，或者限定电信用户只能购买和使用其指定的电信业务经营者提供的某类电信业务、而不得购买和使用其他电信业务经营者提供的同类电信业务或其他类别的电信业务。本案中，中国铁通湘潭分公司履行电信服务过程中不存在限定电信用户使用其指定的业务的情形。上诉人提出中国铁通湘潭分公司存在违反行业规定、习惯等情形的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。三、《中华人民共和国合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。首先，案涉合同系双方经过协商达成，均没有采取欺诈或胁迫的方式订立合同，该合同系双方真实意思表示。案涉合同条款并不属于对用户不公平、不合理的规定，也没有单方面免除或者限制电信业务经营者的责任，损害用户的合法权益。综上，案涉合同系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律和行政法强制性规定，双方均应按照合同的约定履行合同义务。上诉人既有权在有效期内使用企业联名卡，享受合同约定的电信业务服务，同时也有义务在约定的期限内将电信费用使用完毕，否则将承担不予退款的后果。综上，上诉人周小棵的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2903元，由上诉人周小棵负担。本判决为终审判决。审判长 罗 亮审判员 蔡 涛审判员 章业尧二〇二〇年十二月九日法官助理杨晟书记员向君菡附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……