湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1815号上诉人（原审被告）：朱某。委托诉讼代理人：张朝星，广东秦唐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谭某。委托诉讼代理人：蒋林志，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：韶关市公路工程有限公司，住所地广东省韶关市浈江区启明北路启明大厦第**之二(仅作办公室使用)。法定代表人：张汉平，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄军，广东秦唐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蒋某。委托诉讼代理人：喻江洪，北京盈科（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹燕龙，北京盈科（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：韶关市公路事务中心（原韶关市公路局），住所地广东省韶关市浈江区执信路**。法定代表人：龚水石，该局局长。委托诉讼代理人：颜定渡，广东韶泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜哲，广东韶泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：湖南省公路物资设备有限公司（原湖南省公路物资设备公司），住所地湖南省长沙市开福区八一路**湖南省公路管理局院内。法定代表人：卢航政，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨跃，湖南湘军麓和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某。上诉人韶关市公路工程有限公司、蒋某、朱某、谭某因与被上诉人湖南省公路物资设备公司、刘某、韶关市公路事务中心买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初8702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。韶关市公路事务中心未在本院规定的期限内预交上诉费，其虽提交了逾期交费是因银行方面的原因的情况说明，但未提交证据予以佐证，亦未提出诉讼费用免交、减交或缓交申请，本院按韶关市公路事务中心自动撤回上诉处理。上诉人韶关市公路工程有限公司的委托诉讼代理人黄军，蒋某及其委托诉讼代理人喻江洪，韶关市公路事务中心的委托诉讼代理人颜定渡、颜哲，谭某及其委托诉讼代理人蒋林志，朱某的委托诉讼代理人张朝星，被上诉人湖南省公路物资设备公司的委托诉讼代理人杨跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韶关市公路工程有限公司、蒋某、朱某上诉请求：1、请求依法撤销（2018）湘0105民初8702号民事判决书第一项、第二项中针对韶关市公路工程有限公司承担责任的判决内容，依法改判由刘某承担相应的责任。2、请求依法撤销（2018）湘0105民初8702号民事判决书第四项中针对蒋某、朱某承担责任的判决内容。3、本案一、二审案件诉讼费由刘某、谭某、湖南省公路物资设备公司负担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。湖南省公路物资设备有限公司所诉请的韶关市公路工程有限公司G320芷江磨家坪至新晃波洲公路改建工程B2标段，刘某已经共计支付了650万元货款，远远超过了湖南省公路物资设备有限公司主张的欠款546.75276万元，即韶关市公路工程有限公司不存在欠付湖南省公路物资设备有限公司货款问题。二、一审判决适用法律错误。一审判决书并未对刘某出具《还款承诺书》的法律性质作出分析，而直接认定刘某与韶关市公路工程有限公司共同承担偿付货款的义务。在《还款承诺书》中，刘某已明确表示债务由其承担，湖南省公路物资设备有限公司也已以实际行为表示同意刘某所做出的承诺，甚至把不在本案涉诉范围内的G209的运费都认可予以免除，这完全符合“债务转移”的法律规定。刘某应单独向湖南省公路物资设备有限公司承担偿付货款的义务。2、一审判决书：“五、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：……（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为……蒋某、朱某在公司验资后即刻抽取资金还至韶关市公路局，构成抽逃出资。”这一认定适用法律错误。本案无任何证据能证明蒋某、朱某在1000万元退回给韶关市公路局的过程中有何作用与行为，公司法司法解释（三）第十二条规定的四种情形，无一种情形适用于蒋某与朱某。韶关市公路工程有限公司为改制而来，改制是政府行为，在完成所谓的改制“验资”后，韶关市公路工程公司将所借的1000万元归还给韶关市公路局，完全是韶关市公路工程公司的行为，实际上也是政府主导的企业改制行政行为，蒋某、朱某毫不知情，也完全没有参与，也不可能有权参与。韶关市公路工程有限公司的经营行为，包括财务事务，一直是由法定代表人、董事长张汉平负责，与蒋某、朱某无关。朱某更是在2008年后才担任韶关市公路工程有限公司董事兼经理，在韶关公路局借资1000万元时，朱某在韶关市公路工程有限公司并未担任任何职务。蒋某在庭审中补充上诉意见：一审法院因湖南省公路物资设备有限公司的要求去怀化市建设局调取了审计报告，报告当中两个部分，一部分是案外人山东黄河工程集团有限公司的，第二个是诉争项目第一标段购销合同，审计报告当中工程量是992.9吨。但是第二标段合同中是800吨，送审的是653.31吨。该表述跟湖南省公路物资设备有限公司在诉讼中的表述不一致，跟韶关市公路工程公司签订的合同不一致。承诺书上所说的数字，湖南省公路物资设备有限公司只和刘某有进行核对，和其他当事人并没有进行核对。一审判决蒋某承担1000万元的责任，韶关市公路工程有限公司不存在用1000万元做注册资本。工商信息全程韶关市公路工程公司只是改制。改制的过程也表述的很清楚，一审有提交证据。韶关市公路工程有限公司不存在新设的问题，不存在借用，也不存在出逃。不存在协助行为，出资已经完全到位，不存在补充责任问题。韶关市公路工程有限公司补充上诉意见：1、一审对合同履行事实未查清，对合同实际履行未查清。2、一审遗漏了刘某身份及法律关系的认定。3、一审遗漏了公司改制并非新设发起的事实认定。谭某上诉请求：1．请求二审法院撤销（2018）湘0105民初8702号民事判决之第三项，并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2．被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定涉案刘某对外所负债务（沥青款）4651660.4元为上诉人与刘某的夫妻共同债务，缺乏证据支持。结合本案原审诉讼材料，可以看出，原审法院认定夫妻共同债务的依据仅为2017年7月20日原审法院对上诉人所作的《询问笔录》，此时已经经过一次庭审，除此之外，再无其他任何证据。该笔录中因有“大额开支由刘某承担”字样，原审法院即据以认定本案所涉款项为夫妻共同债务。对此，谭某认为，原审法院的该项认定，明显缺乏证据证明。首先，自本案所涉购销合同签订至今，谭某与刘某之间并无任何超出日常生活所需的大额支出，谭某作为怀化市公路管理局一名科级副职领导，其工作收入足以满足家庭日常生活开支，所谓“大额支出”明显是原审法院有意偏袒被上诉人一方，而蓄意诱导谭某所作的不实陈述。其次，《询问笔录》显示的内容为家庭大额开支由刘某承担，谭某认为，夫妻关系存续期间，夫妻双方均有义务对家庭共同开支负有出资义务，而无“大额”、“小额”之分，按原审法院逻辑，刘某就不应该对家庭共同生活支出费用，但凡刘某为家庭共同生活支出过费用，谭某即应对其个人所负债务承担连带责任。此举不仅违背伦理道德，也与现行法律规范不符。最后，刘某承建的两个项目，自始自终都是亏损状态，也不可能还有多余费用用于谭某与刘某之间的家庭共同支出。综上，谭某认为，原审法院在本案第一次庭审之后，鉴于证据不足，故意诱使上诉人签订《询问笔录》，从而据此判令上诉人对刘某所负债务承担连带责任，明显判决错误。二、《询问笔录》为原审法院违法收集，系非法证据，不能作为裁判依据。如前所述，《询问笔录》系原审法院在第一次庭审之后，主动远赴怀化上诉人的工作单位，询问上诉人后制作所得，询问过程中，原审法院为达到其不正当目的，故意诱使上诉人按其主观意图陈述。上诉人认为，该证据明显不属于人民法院可以主动调取证据的范畴，原审法院违背民事诉讼法的规定，非法收集的证据，不能作为认定事实的依据。本案的《询问笔录》，明显不属于上述任何一项人民法院可以调取证据的范围，但原审法院出于偏帮被上诉人的目的，在被上诉人明显缺乏证据证明刘某所负债务为夫妻共同债务的前提下，违背《民事诉讼法》的强行规定，收集、制作询问笔录，并以之作为不利于上诉人的证据，该等证据依法应予排除。综上所述，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《民事诉讼法》第六十四、六十五条等法律规定，被上诉人没有提供充分的证据来支持其主张，应由被上诉人承担不利后果。原审法院违法收集证据，确实存在适用法律错误的情况，恳请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。湖南省公路物资设备有限公司辩称，一、韶关市公路工程有限公司上诉理由不成立：1、韶关市公路工程有限公司上诉称“一审认定事实错误，刘某已向答辩人支付货款650万元，远远超过了答辩人起诉韶关市公路工程有限公司的546万多元，韶关市公路工程有限公司不存在欠付答辩人的货款问题。”首先，从举证责任分析，本案系一般货物的买卖合同纠纷，答辩人提交了以下确凿证据，证明了如下事实，完成了买卖合同纠纷的全部举证义务。（1）合同签订的事实。韶关市公路工程有限公司与答辩人签订了《沥青材料购销合同》，合同金额为1078万元。（2）交货及对账的事实。合同签订后，答辩人依照合同约定，按时、按质、按量交货，之后双方签订《Ｇ320芷江至新晃公路改建Ｂ2标段沥青结算（交接）表》（以下简称《Ｂ2标结算（交接）表》）,确认供货金额为1196余万元。（3）印章真实的事实。（4）韶关市公路工程有限公司确认了使用答辩人沥青产品事实。（5）履行部分付款义务的事实。山东黄河工程集团有限公司已支付其“沥青材料款”650万元，故在前述确认供货总金额为1196万元的基础上，答辩人向韶关市公路工程有限公司等提起诉讼要求支付货款金额为1196万元－650万元＝546万元。（6）未履行部分付款义务的事实。韶关市公路工程有限公司施工的Ｇ320项目的业主方确认，韶关市公路工程有限公司早在2015年已从业主处领取沥青工程款1300万多元，甚至在本案庭审中自认其在Ｂ2标项目中使用的沥青数量为700万元，却未从向答辩人支付分文货款。答辩人认为，以上证据构成完整的证据链，而韶关市公路工程有限公司至今没有提交任何证据予以反驳。其次，从韶关市公路工程有限公司的上诉理由分析。在《上诉状》中，关于货款事实，韶关市公路工程有限公司唯一强调的是“刘某已经支付了650万元的货款，远远超过了公路物资设备公司主张的欠款546.75176万元”。对此，答辩人认为，这其实是一个简单的逻辑和口径问题，即如果韶关市公路工程有限公司认可刘某支付了650万元货款，就应当尊重刘某已经承认的该650万元仅仅为双方对账货款总数为1190余万元的已支付部分（见《付款承诺函》）;或者，既然韶关市公路工程有限公司称山东黄河工程集团有限公司（以下简称山东黄河公司）支付的650万元是韶关市公路工程有限公司支付的货款，那么就应当提交山东黄河公司代韶关市公路工程有限公司支付的证据（如委托付款函等）。综上所述，诉讼中韶关市公路工程有限公司已自认其施工的Ｂ2标项目沥青款700万元，而在收到1429多万元工程款后，却以种种理由推脱拒付分文货款，酿成本案纠纷，其上诉理由完全是故意扭曲事实，混淆视听，有违基本的诚信诉讼原则。2、韶关市公路工程有限公司上诉又称“一审判决适用法律错误，根据被上诉人刘某出具的《还款承诺书》，韶关市公路工程有限公司的债务已完全转移给刘某，韶关市公路工程有限公司不应承担还款责任”。债务转移指债务在不同主体之间的转移。债务转移不仅必须由原债务人和新债务人达成协议，而且必须经原债权人同意。因为债务人的改变对债权人关系重大，新债务人的信誉和履行能力如何，直接关系到债权能否实现。如果债权人不同意，则债务的转让不能有效。从现有证据以及事实来看，韶关市公路工程有限公司并没有和刘某达成任何的债务转移的协议，更没有得到答辩人的同意。刘某向答辩人出具《还款承诺书》的目的，是在韶关市公路工程有限公司拖欠货款之时，自愿与韶关市公路工程有限公司共同偿还该笔债务（债务加入），而不是代替韶关市公路工程有限公司偿还该笔债务，免除韶关市公路工程有限公司的还款义务，答辩人更没有任何意思表示同意免除韶关市公路工程有限公司的相关还款义务。二、上诉人蒋某、朱某上诉称“一审法院适用法律错误，本案无任何证据证明上诉人蒋某、朱某有抽逃出资的行为”；上诉人韶关市公路局上诉称“其汇入验资账户的1000万元是借款给改制之前的韶关市公路工程公司，并不是借款给本案韶关市公路工程有限公司，其不应承担代垫资金的法律责任”。1、答辩人提交的韶关市公路工程有限公司的《验资报告》中已明确记载：（1）截止2005年3月3日止，韶关市公路工程有限公司注册资本为3018万元，其中各股东以货币出资1740万元，经会计师事务所审验，韶关市公路工程有限公司已收到全体股东缴纳的注册资本合计3018万元；（2）各股东以货币出资1740万元，于2005年2月28日、3月2日分四次缴存到中国银行韶关分行账号为1830********账户。2、答辩人已提交韶关市公路工程有限公司验资账户流水证据，证明2005年3月2日本案上诉人韶关市公路局转账1000万元进入韶关市公路工程有限公司验资账户1830********,韶关市公路工程有限公司在验资后第二日即将该1000万元归还给了上诉人韶关市公路局。而根据韶关市公路工程有限公司的工商登记来看，上诉人蒋某、朱某为其公司股东，应分别出资181.08万元。但该两上诉人在原一审、原二审、重审一审中均未提交任何证据证明其已实际出资到位。答辩人根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条的规定“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，湖南省公路物资设备有限公司提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，韶关市公路工程有限公司股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”，已向法院提交了韶关市公路工程有限公司成立之时的《验资报告》、上诉人韶关市公路局向验资账户付款1000万元以及上诉人在验资后第二日退还该1000万元给韶关市公路局的证据，已完全能够证明答辩人的合理怀疑，而上诉人蒋某、朱某从未能提交任何证据证明其已履行出资义务的证据，其理应承担举证不能的不利后果，故上诉人蒋某、朱某的该项上诉理由不应成立。3、从上诉人韶关市公路局一审提交的《关于请求借款的报告》中可以很清晰的看到，该一千万元借款的实际用途就是为了验资，上诉人韶关市公路局在该报告上批示为“同意借款，请在验资完成后立即归还。”由此可见韶关市公路工程有限公司股东与韶关市公路局对代垫注册资金和抽逃出资资金的合谋与故意。韶关市公路局在明知借款一千万元的用途为代垫注册资金的情况下，还出借一千万元给韶关市公路工程有限公司的股东，并要求其在注册完成后立即归还，其行为应构成共同侵权。最高人民法院民二庭出版的总第40辑《商事审判指导》中明确了股东抽逃出资情形下代垫资金并协助抽逃出资的第三人责任，其认为虽然《最高人民法院关于适用公司法司法解释（三）》原第十五条规定“第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资的，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支持”。关于认定第三人代垫注册资金应承担相应责任的这一法条已被删除，但并不影响对协助抽逃出资、代垫资金的第三人民事责任的追究，可以依据《公司法司法解释（三）》原第十五条的上位法依据侵权责任法第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，继续追究代垫资金的第三人的侵权责任。综上，从本案证据及相关法律规定来看，韶关市公路局在韶关市公路工程有限公司成立之前，就与其约定借款1000万元代为验资，并要求韶关市公路工程有限公司在验资完成后立即归还该1000万元。韶关市公路工程有限公司及韶关市公路工程有限公司的全体股东对该代垫1000万元注册资金的性质及抽逃行为构成明知，而抽逃注册资金的行为，直接影响了答辩人债权的实现，侵犯了答辩人的权益。故韶关市公路工程有限公司的全体股东及韶关市公路局理应在其抽逃和代垫的1000万元范围内对韶关市公路工程有限公司不能清偿的部分承担连带清偿责任，其上诉理由不应成立。三、上诉人谭某上诉称“原审法院认定涉案刘某对外所负债务为上诉人夫妻共同债务不能成立，原审法院制作的《询问笔录》为违法采集系非法证据”答辩人认为：1、法院在原审过程中对涉案当事人进行询问，完全合理合法，并无任何程序违法的行为；2、湖南省公路物资设备公司已举证证明本案刘某签署《还款承诺书》时与谭某尚在夫妻关系存续期间，且谭某自认家庭大额开支均由刘某承担，其家庭共同财产理由承担共同对外债务；3.谭某自认其为怀化市公路管理局副科级干部，涉案时年仅37岁，其个人工作收入远远不可能达到购买四套房产、三辆小汽车的水平，且其中一台奥迪Ｑ7市场价格就为百万元左右。由此可见谭某的配偶刘某利用其工作收入为家庭购置了大量资产，在上诉人谭某之配偶刘某将对外承担债务时，也理应由其家庭财产对外承担还款责任，故谭某的上诉理由应不能成立。四、关于涉案项目沥青用量的问题。1、沥青用量的司法鉴定。韶关市公路工程有限公司在原一审、原二审及重审一审中一再对涉案项目的沥青用量提出异议并申请鉴定。在重审一审中，法院同意其申请并选定了鉴定机构，但韶关市公路工程有限公司却不按时缴纳鉴定费用，导致鉴定机构退回委托，未能完成鉴定，其理应承担举证不能的法律后果。2、沥青用量的自认。虽未能由鉴定机构对涉案项目进行沥青用量的实际鉴定，但韶关市公路工程有限公司作为专业施工企业，也自认Ｂ2标沥青量为700万元左右。3、沥青用量与货款。刘某自认其以韶关市公路工程有限公司为主体向答辩人购买价值1196多万的沥青，但项目完成至今已有五年之久，韶关市公路工程有限公司却在实际使用了答辩人沥青产品，且收到业主的工程款1429万元后，仍未向答辩人支付分文货款，理应承担拒付货款的法律责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，各上诉人的上诉理由无事实和法律依据，恳请合议庭驳回上诉，维持一审判决。韶关市公路事务中心辩称，同意其他上诉人的上诉意见，不同意谭某的上诉意见。一、一审法院遗漏查明基本事实。（一）遗漏查明韶关市公路工程有限公司经工商行政部门通知公司名称预先核准后，是否开立临时账户之事实。一审时，韶关市公路事务中心再次提交了《公司名称预先核准通知书》，以证实改制后韶关市公路工程有限公司未按照工商行政部门的要求依法开立临时账户。然而，一审法院却对上诉人提交的该证据不予采纳，并故意遗漏查明前述基本事实。（二）遗漏查明：1、上诉人于当年出借的1000万元，该款转入的银行账户是改制后韶关市公路工程有限公司的，还是韶关市公路工程公司的；2、当年改制后公司用于验资的银行账户，究竟是改制前公司的银行账户，还是改制后公司的临时账户。（三）遗漏查明上诉人出借的1000万元是“原路”返回，还是经改制后公司的临时账户返回之事实。二、一审法院认定事实错误。（一）一审法院错误认定上诉人当年出借1000万元的账户与改制后公司用于验资的出资款验资账户一致、均为1830××××5001。（二）一审法院错误认定上诉人为改制后公司某股东代垫出资款1000万元。（三）一审法院错误认定改制前公司还款给上诉人之行为构成协助改制后公司抽回出资。三、一审法院适用法律错误。四、一审对本案其他相关事实认定及判决错误。蒋某辩称，同意其他上诉人的上诉意见，不同意谭某的上诉意见。朱某辩称，同意其他上诉人的上诉意见，不同意谭某的上诉意见。韶关市公路工程有限公司辩称，同意其他上诉人的上诉意见，不同意谭某的上诉意见。谭某辩称，对上诉人的上诉无意见。湖南省公路物资设备有限公司向一审法院起诉请求：一、请求判令韶关市公路工程有限公司、刘某、谭某共同偿还欠款本金5467527.6元，以及按月利率8.528‰的标准，支付资金占用费自2015年2月1日起至清偿之日止，暂算至2016年10月13日为822878.66元，共计6290406.26元；二、请求判令韶关市公路工程有限公司、刘某、谭某承担本案律师费6万元；三、请求判令朱某、蒋某、韶关市公路局对本案中韶关市公路工程有限公司、刘某、谭某的民事责任在1000万元范围内承担连带责任；四、承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：韶关市公路工程有限公司系怀化市G320芷江磨家坪至新晃波洲公路改建工程B2标段承建方。2014年7月，湖南省公路物资设备公司与韶关市公路工程有限公司G320芷江磨家坪至新晃波洲公路改建工程B2标段项目经理部签订《沥青材料购销合同》，需方（甲方）为韶关市公路工程有限公司G320芷江磨家坪至新晃波洲公路改建工程B2标段项目经理部，供方（乙方）为湖南省公路物资设备公司，合同约定：乙方向甲方供应规格为70#的道路沥青，数量为1200吨，单价为4970元/吨，金额为5964000元；乙方向甲方供应规格为SBSID的改性沥青，数量为800吨，单价为6020元/吨，金额为4816000元，合计10780000元；以上单价为送到甲方沥青搅拌站到站价，包含运杂费等；在合同约定的供应期限内道路沥青的供应单价不锁定，随市场价格的变动而做相应调整，如遇调价则以厂家的调价通知为准并与百川资讯网上公布中石化茂名“东海牌”沥青挂牌价同步同时同幅度做调整；改性沥青单价参照道路沥青和SBS改性剂单价综合调整确定；实际数量以甲方施工计划、现场签收用量为准；本合同项下的道路沥青（中石化茂名“东海牌”沥青）、改性沥青其品质应符合交通部颁发的标准JTGF40-2004《公路沥青路面施工技术规范》执行；合同执行时间为2014年7月26日至2014年12月31日；交货地点为湖南省新晃县甲方沥青搅拌站；乙方按照甲方的要求负责送货至甲方指定的地点。甲方须在15日前提供总体的需求计划并按时间做出安排，与乙方根据实际情况协商具体的发货事宜；乙方每批次供货时应提供沥青产品的生产厂家证明和出厂检测报告给甲方……；货到甲方工地付款。每批次供应完成后甲乙双方对账时以送货单据为依据，对账双方确认数量为结算数量，办理结算。结算后3个工作日内甲方即时付给乙方货款，最后一批货款按实结算；甲方承诺在完成每批次结算后付清货款，如未付清货款，则从每批次结算之日起，甲方所欠货款每月按乙方同期银行贷款利率计算资金占用费（目前乙方银行贷款利率为月息8.528‰），直到甲方付清全部货款或资金占用费为止。甲方如未按合同及时付款，乙方有权停止发货，由此造成的损失由甲方承担；如甲方计量滞后导致资金困难，未付清货款可由甲方委托项目业主怀化市芷新公路建设有限责任公司采用代付代扣方式直接付给乙方……；乙方交付的货物不符合合同约定的质量要求，甲方有权退货，给甲方造成工期延误或其他施工损失的应承担赔偿责任；乙方交付的货物有3批次以上的质量不合格的，甲方有权解除合同，给甲方造成其他损失的应承担赔偿责任；本合同履行过程中发生的与本合同有关的任何争议，由双方协商解决，协商不成，双方共同选择向起诉方所在地有管辖权的法院起诉。湖南省公路物资设备有限公司在该份《沥青材料购销合同》上盖章，刘某作为韶关市公路工程有限公司G320芷江磨家坪至新晃波洲公路改建工程B2标段项目经理部的委托代理人在该份《沥青材料购销合同》上签名并加盖了韶关市公路工程有限公司G320芷江磨家坪至新晃波洲公路改建工程B2标段项目经理部的公章。合同签订后，湖南省公路物资设备有限公司于2014年8月23日至2014年12月20日期间向项目部供应沥青。经核对，双方制作《G320芷江至新晃公路改建B2标段沥青结算（交接）表(2014.8.23-2014.12.23)》，确认货款总金额为11967527.60元，韶关市公路工程有限公司G320芷江磨家坪至新晃波洲公路改建工程B2标段项目经理部在该结算表上盖章，刘某亦签名确认。现G320芷江磨家坪至新晃波洲公路改建工程B2标段项目已竣工。韶关市公路工程有限公司在工程竣工后未向湖南省公路物资设备有限公司支付货款。2016年2月5日，刘某向湖南省公路物资设备有限公司出具《还款承诺书》，内容为：“本人于2014年8月23日至2014年12月23日因承建G320芷江至新晃公路改建B2标段以“韶关市公路工程有限公司G320芷江磨家坪至新晃波洲公路改建工程B2标段项目经理部”名义向贵方购买重交沥青16**.3吨和改性沥青6**.83吨，应支付贵方货款1606.30吨×4970元/吨+661.83吨×6020元/吨=11967527.6元；另本人于2014年8月28日至2015年1月22日因承建G209石羊哨至怀化公路二期工程B2标段以‘南京东部路桥工程有限公司G209石羊哨至怀化公路二期工程B2标段项目经理部’名义向贵方购买重交沥青12**.65吨，应支付贵方货款1206.65吨×4970元/吨=5997050.5元，以上两项本人应支付贵方的沥青货款共计17964578.10元，截止2016年2月4日本人已支付贵方6500000元（其中2014年9月29日付伍拾万元，2015年2月13日付陆百万元），欠款11464578.10元。另本人原与贵方沥青二部发生业务往来尚欠贵方沥青货款259123.2元，截止2016年2月4日欠贵方沥青货款合计11723701.30元，扣除本人可代付的Ｇ320项目和Ｇ209项目沥青运费815867.20元，实际欠贵方沥青货款10907834.1元。截止2016年2月4日本人欠贵方的沥青货款10907834.1元还款承诺如下：1、2016年2月29日前还款伍拾万元，剩余欠款自2016年3月1日起每月底前至少还款壹佰万元，但欠款及其产生的资金占用息全部还清最迟不超过2016年12月31日；2、如本人未按以上还款进度履行还款义务则自愿无条件接受贵方对本人的法律追诉。特此承诺。”湖南省公路物资设备有限公司在庭审中说明，《Ｇ320芷江至新晃公路改建Ｂ2标段沥青结算（交接）表（2014.8.23-2014.12.23）》、《还款承诺书》中，标名为Ｇ320芷江磨家坪至新晃波洲公路改建工程Ｂ2标段沥青用量，实际包括了Ｂ1、Ｂ2两个标段的总沥青用量。其中Ｂ1标段的沥青用量系提供给山东黄河工程集团有限公司Ｇ320芷新公路改建工程Ｂ1标段项目部，款项为650万元，因此《Ｇ320芷江磨家坪至新晃波洲公路改建工程Ｂ2标段沥青结算表》最终结算的1196.75276万元沥青总价款减去Ｂ1标段的650万元则是Ｂ2标段的沥青价款，即1196.75276万元-650万元＝546.75276万元。湖南省公路物资设备有限公司提交其与山东黄河工程集团有限公司Ｇ320芷新公路改建工程Ｂ1标段项目部签订的《沥青材料购销合同》及该项目部于2014年9月29日付沥青款50万元、2015年2月13日付沥青款600万元，共计支付650万元沥青款给湖南省公路物资设备有限公司的银行收款回单予以佐证。《还款承诺书》中另所述的“因承建Ｇ209石羊哨至怀化公路二期工程Ｂ2标段以‘南京东部路桥工程有限公司Ｇ209石羊哨至怀化公路二期工程Ｂ2标段项目经理部’名义购买沥青”，湖南省公路物资设备有限公司另案主张了权利。在本案原审庭审中，韶关市公路工程有限公司确认案涉Ｂ2标段系该公司中标项目，并从工程业主单位收取了工程款。在一审法院从怀化市建设项目审计中心调取的该标段工程《计量支付月报表》、《工程结算书》等资料上，韶关市公路工程有限公司Ｇ320芷江磨家坪至新晃波洲公路改建工程Ｂ2标段项目经理部公章被广泛使用于施工、结算的各个环节。另查明，刘某、谭某于2003年1月16日登记结婚，于2018年1月15日办理离婚手续。2017年7月20日，一审法院对谭某就本案进行询问，询问笔录显示，谭某称其与刘某的家庭大额开支都是由刘某承担。朱某系韶关市公路工程有限公司的董事兼总经理，蒋某系韶关市公路工程有限公司的董事，两人均系韶关市公路工程有限公司的股东。韶关市公路工程有限公司注册资本为3018万元，系由原韶关市公路工程公司、工程一公司和工程二公司改制组成，该公司全部注册资本由职工参股构成。韶关市公路局于2005年3月2日付款1000万元至韶关市公路工程公司账号为1830********的账户，并出具《证明》，证明该款为代包括蒋某、朱某在内的36人投入到韶关市公路工程有限公司的投资款，2005年3月4日，该笔款项又由账号为1830********的账户返还给了韶关市公路局。韶关市公路工程有限公司登记成立时的《验资事项说明》中明确，韶关市公路工程有限公司的注册资本货币验资账户的即为账号为1830********的银行账户，出资款包含2005年3月2日缴存至该账户的资金。湖南省公路物资设备有限公司向一审法院提交其与湖南湘军律师事务所签订的《法律事务服务合同》及律师费发票，拟证明湖南省公路物资设备有限公司因实现本案债权支付律师费62900元。本案审理中，韶关市公路工程有限公司申请案涉Ｂ2标段沥青实际用量进行鉴定，一审法院移送鉴定后，韶关市公路工程有限公司在收到鉴定机构的缴费通知后未按时交纳鉴定费用导致鉴定机构退回鉴定委托。在本案诉讼过程中，湖南省公路物资设备公司于2017年9月26日经工商登记部门核准，名称变更为湖南省公路物资设备有限公司。一审法院认为，一、Ｇ320芷江磨家坪至新晃波洲公路改建工程Ｂ2标段系韶关市公路工程有限公司承建工程项目，“韶关市公路工程有限公司Ｇ320芷江磨家坪至新晃波洲公路改建工程Ｂ2标段项目经理部”系韶关市公路工程有限公司为该工程施工而设立。该项目经理部为其所承建的上述工程与湖南省公路物资设备有限公司签订了《沥青材料购销合同》，并加盖印章，该项目经理部印章广泛使用于涉案Ｂ2标段工程施工、结算的各个环节，因此《沥青材料购销合同》系双方真实意思表示，内容合法、有效。湖南省公路物资设备有限公司按照合同要求提供了沥青材料并用于该工程，韶关市公路工程有限公司作为合同相对方，应按照合同约定履行付款义务。二、关于Ｇ320芷江磨家坪至新晃波洲公路改建工程Ｂ2标段实际沥青用量，湖南省公路物资设备有限公司通过提交Ｂ1、Ｂ2标段的总沥青结算表、Ｂ1标段购销合同及Ｂ1标段沥青材料款付款单证明Ｂ2标段的沥青款为：Ｂ1、Ｂ2标段的沥青总价款-Ｂ1标段的沥青款＝Ｂ2标段的沥青款（1196.75276万元-650万元＝546.75276万元）。韶关市公路工程有限公司对此提出异议并要求对Ｂ2标段沥青实际用量进行鉴定，但在一审法院移送鉴定后，却不按时交纳鉴定费导致鉴定机构退回委托，未能完成鉴定。由于系因申请鉴定方韶关市公路工程有限公司自身不配合鉴定流程而导致无法鉴定，故应自行承担未能鉴定而导致的法律后果。一审法院对湖南省××路××段的沥青款予以认可。由于刘某在其出具的《还款承诺书》中表示应在沥青款项中扣除运费81.58672万元，湖南省公路物资设备有限公司认可该表示，该笔运费应从沥青款项中予以扣除，故韶关市公路工程有限公司尚欠湖南省公路物资设备有限公司沥青款465.16604万元。三、《沥青材料购销合同》中约定在每批结算后付清货款，如未付清货款，则从每批次结算之日起，甲方所欠货款每月按月息8.528‰向乙方支付资金占用费，直至付清全部货款和资金占用费为止。韶关市公路工程有限公司最后一次购买沥青时间为2014年12月20日，结算时间为2014年12月23日，结算至今未向湖南省公路物资设备有限公司支付货款，韶关市公路工程有限公司未按期付款已构成违约，应承担违约责任。因此，对湖南省公路物资设备有限公司要求韶关市公路工程有限公司以465.16604万元为本金，按月利率8.528‰的标准，支付自2015年2月1日起至货款清偿完毕之日止的资金占用费的诉讼请求，一审法院予以支持。四、刘某代表韶关市公路工程有限公司项目经理部在《沥青材料购销合同》上签字，且于2016年2月5日向湖南省公路物资设备有限公司出具了《还款承诺书》，作出了其对本案货款承担支付责任的承诺，故刘某应与韶关市公路工程有限公司共同向湖南省公路物资设备有限公司承担偿付货款的义务。刘某、谭某于2003年1月16日登记结婚，于2018年1月15日办理离婚手续。刘某签署《沥青材料购销合同》及出具《还款承诺书》时均在夫妻关系存续期间，且谭某已表示在夫妻关系存续期间家庭大额开支都由刘某承担，故一审法院认定刘某在本案中的债务用于家庭经营、生活，本案刘某所欠湖南省公路物资设备有限公司的货款系夫妻共同债务，对湖南省公路物资设备有限公司要求谭某承担本案连带给付责任的诉讼请求，一审法院予以支持。五、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本案中，韶关市公路局于2005年3月2日将1000万元代蒋某、朱某等股东作为韶关市公路工程有限公司的注册资金打至1830××××5001账户，2005年3月4日该款项又返还至韶关市公路局。虽韶关市公路局认为该1000万元系其与韶关公路工程公司（韶关市公路工程有限公司改制前）之间的借贷关系，但该款项打至的账户与韶关市公路工程有限公司用于验资的出资款验资账户一致，均为1830××××5001，且明确该款用于代垫出资，故一审法院对韶关市公路局的该抗辩理由不予认可，蒋某、朱某在公司验资后即刻抽取资金还至韶关市公路局，构成抽逃出资。韶关市公路局明知其出借1000万元的用途是代韶关市公路工程有限公司出资，仍代垫资金协助韶关市公路工程有限公司办理登记后抽回出资，该行为属于共同侵权行为。故蒋某、朱某、韶关市公路局在抽逃出资范围内即1000万元范围内对韶关市××路工程有限公司不能清偿的货款本息部分承担补充赔偿责任。六、湖南省公路物资设备有限公司与韶关市公路工程有限公司、刘某并未就律师费进行约定，故对湖南省公路物资设备有限公司要求韶关市公路工程有限公司、刘某承担律师费的请求，一审法院不予支持。七、刘某、谭某经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不应诉、不举证、不质证的法律后果。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决如下：一、韶关市公路工程有限公司、刘某自本判决生效之日起10日内向湖南省公路物资设备有限公司支付货款4651660.4元；二、韶关市公路工程有限公司、刘某同时向湖南省公路物资设备有限公司支付资金占用费，资金占用费以4651660.4元为基数，按月利率8.528‰的标准，自2015年2月1日起算至货款清偿完毕之日止；三、谭某对刘某的上述给付义务承担连带清偿责任；四、蒋某、朱某、韶关市公路局在1000万元范围内就韶关市公路工程有限公司对湖南省公路物资设备有限公司的上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；五、驳回湖南省公路物资设备有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56253元，财产保全费5000元，共计61253元，由韶关市公路工程有限公司、刘某、谭某共同承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于谭某提交的购房合同、房屋产权证明，与本案无关联性，本院不予认定。对于韶关市公路事务中心提交的证据一、二的真实性予以认定，但该证据不能达到其证明目的，证据三、四、五均非新证据，仅是提交给本院的参考资料，对韶关市公路事务中心提交的证据，本院不予认定。本院认为，本案上诉争议的焦点是：买卖合同的责任承担主体及金额的确定。关于欠款的金额，《G320芷江磨家坪至新晃波洲公路改建工程B2标段沥青结算表》最终结算的1196.75276万元沥青总价款实际包含B1、B2两个标段，其中B1标段的沥青用量系提供给山东黄河工程集团有限公司G320芷新公路改建工程B1标段项目部，该项目部已提交证据证明其支付了650万元沥青款给湖南省公路物资设备有限公司。总价款减去B1标段的650万元则是B2标段的沥青价款，韶关市公路工程有限公司未提交证据证明该650万元系其支付，现主张其不欠湖南省公路物资设备有限公司货款，本院不予采纳。一审法院认定韶关市公路工程有限公司尚欠货款金额为4651660.4元，本院予以确认。关于韶关市公路工程有限公司是否应当承担责任，案涉B2标段系韶关市公路工程有限公司中标项目，该公司从工程业主单位收取了工程款，“韶关市公路工程有限公司G320芷江磨家坪至新晃波洲公路改建工程B2标段项目经理部”系韶关市公路工程有限公司为该工程施工而设立，项目部作为该公司派出机构或组成部门，其法律责任应由湖南省公路物资设备有限公司承担，故韶关市公路工程有限公司应承担本案的相应民事责任。韶关市公路工程有限公司上诉主张刘某出具了《还款承诺书》，故本案的债务转移给了刘某，应由刘某独自承担还款责任。本院认为，一审法院认定刘某的行为是债务加入，认定事实正确，债务转移必须要经过债权人的同意，韶关市公路工程有限公司并无任何证据证明其将债务转移给刘某并且经过了湖南省公路物资设备公司的同意，对韶关市公路工程有限公司的该项上诉理由不予支持。关于刘某是否应当承担付款责任，刘某代表韶关市公路工程有限公司项目经理部在《沥青材料购销合同》上签字，且于2016年2月5日向湖南省公路物资设备有限公司出具了《还款承诺书》，作出了其对本案货款承担支付责任的承诺，故刘某应与韶关市公路工程有限公司共同向湖南省公路物资设备有限公司承担偿付货款的责任。关于谭某是否应当承担付款责任，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。刘某签署《沥青材料购销合同》及出具《还款承诺书》时均在夫妻关系存续期间，刘某生产经营所得收益用于夫妻共同生活，谭某也表示在夫妻关系存续期间家庭大额开支都由刘某承担。谭某没有证据证明夫妻关系存续期间的财产归各自所有且债权人对此知情，故一审法院认定本案刘某所欠的货款系夫妻共同债务并无不当。谭某上诉主张一审法院对其调查询问是违法调查，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。一审法院为查明本案事实，向谭某调查询问与案件相关的事实，符合法律规定和法定程序，对谭某的上诉理由本院不予采信。关于朱某、蒋某是否应当承担责任，承担怎样的责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：……（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出。根据韶关市公路工程有限公司注册时的验资报告，蒋某认缴注册资本181.08元，其中货币104.4万元，实物76.68万元，出资比例6%。朱某认缴注册资本52.2112万元，其中货币30.102万元，实物22.1092万元，出资比例1.73%。本院认为，公司财产具有独立性，股东出资后，出资财产即脱离原出资股东而归入公司财产范围。本案中，朱某、蒋某由韶关市公路局代付注册资金货币134.502万元后，又将其转出，构成抽逃出资，应在抽逃出资的范围内就韶关市公路工程有限公司对湖南省公路物资设备有限公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。蒋某应在抽逃出资金额104.4万元范围内就韶关市公路工程有限公司对湖南省公路物资设备有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；朱某应在抽逃出资金额30.102万元范围内就韶关市公路工程有限公司对湖南省公路物资设备有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。综上所述，韶关市公路工程有限公司、谭某的上诉请求不能成立，应予驳回；蒋某、朱某的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初8702号民事判决第一、二、三项；二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初8702号民事判决第四、五项；三、蒋某在抽逃出资金额104.4万元范围内就韶关市公路工程有限公司对湖南省公路物资设备有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；朱某在抽逃出资金额30.102万元范围内就韶关市公路工程有限公司对湖南省公路物资设备有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任;四、韶关市公路事务中心在1000万元范围内就韶关市公路工程有限公司对湖南省公路物资设备有限公司的上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；五、驳回湖南省公路物资设备有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费56253元，由韶关市公路工程有限公司负担45000元，湖南省公路物资设备有限公司11253元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  赵康宁审判员  曾 明二〇二〇年十二月一日法官助理曾慧红书记员郭晨附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十四条第二款规定：公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。