湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)湘01民终12597号上诉人（原审被告）：珠海泰富石油化工有限公司，住所地珠海市高栏港经济区石化九路**装卸站办公楼**。法定代表人：王言彬。委托诉讼代理人：郭英东，北京天驰君泰（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟，男，1979年6月4日出生，汉族，住山东省鄄城县，系公司法务。被上诉人（原审原告）：湖南新华联国际石油贸易有限公司，住所，住所地湖南省长沙市芙蓉区文艺路街道芙蓉中路二段**华菱大厦****div>法定代表人：杨云华。委托诉讼代理人：孙培培，女，汉族，1992年4月30日出生，住长沙市芙蓉区。上诉人珠海泰富石油化工有限公司（以下简称泰富公司）因与被上诉人湖南新华联国际石油贸易有限公司（以下简称新华联公司）进出口代理合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初2280号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰富公司上诉请求：1、撤销一审民事判决第一项，改判泰富公司无须向新华联公司支付违约金；2、本案一审诉讼费、二审诉讼费由新华联公司承担。事实和理由：一审判决对部分事实认定不清、遗漏认定泰富公司提交的证据，错误认定应支付违约金。一、本案违约金的核算应基于迟延6天支付的45748526.691元，不应涉及其他货款，否则违反不告不理原则。二、新华联公司向泰富公司出具的函件中并未提及结算付款，而是依据与泰富公司达成的合意退款，且双方签订的《结算函》是新华联公司完成退款后的结算，新华联公司并非以《结算函》付款，一审法院认为是新华联公司根据《结算函》付款。另泰富公司向新华联公司发函要求办理结算和退款的时间是2018年4月，新华联公司直到2018年7月和8月才完成退款，一审法院认为新华联公司是严格按照合同约定业务量进行结算付款，属事实认定错误。泰富公司出具的《补充协议》，因新华联公司内部已形成《会议纪要》而未盖章，但该协议所签订的时间、协议内容以及与泰富公司相关第三方与新华联公司所签订的系列销售合同、新华联公司实际退款时间与金额等，均可相互印证，已证明与新华联公司就解决违约金事宜达成了一致，属新华联公司以事实行动行为履行2018年5月4日《补充协议》，表明已放弃向泰富公司主张违约金责任，一审法院认为新华联公司进行退款是避免自身违约的观点是错误的，一审法院却孤立单独地认定“该《补充协议》未有原告盖章和签名，不能以此证明双方就违约金事宜达成了一致意见”，应予纠正。同时，新华联公司提出该《补充协议》存疑，质疑签章时间和认为条款内容是有更改的，但未提出鉴定，一审法院也未组织鉴定。相反，泰富公司是同意鉴定的，因为该《补充协议》的确形成于签订的时间，且未有任何一个条款或字的补充或修改。四、泰富公司提供的电话录音，具有真实性、合法性、关联性。通话中所提到的《会议纪要》，新华联公司庭审时已确认有，相应庭审记录可以作证。一审法院应要求新华联公司提供《会议纪要》，否则将承担不利后果，一审庭审记录和庭审录像可以证实以上事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，应当认定录音为新华联公司所取得的视听资料证据，而非证人证言，即使属于证人证言，但一审法院并未要求泰富公司或新华联公司安排作证。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第106条的规定，泰富公司提供的录音光盘及说明可以作为认定事实的根据。五、泰富公司提交的《说明书》合法性、真实性、关联性均无任何问题，亦能证明《会议纪要》的存在以及双方达成了解决违约金合意，但一审法院对是否就违约行为进行处理而未予认定，应予纠正。六、泰富公司确认45748526.691元迟延6天支付，但该迟延支付并非主观恶意，一审法院按新华联公司主张的金额以五折计，无法律依据。即使计算违约金，应参照其实际损失为基础，若其未对其实际损失进行举证，应以中国人民银行同期贷款利率计算。综上所述，请求二审法院依法予以改判。新华联公司辩称，一审认定的违约事实有确实、充分的依据，违约金计算方式符合相关规定。泰富公司逾期27天支付首期货款及代理费，逾期6天支付完全部货款及代理费。新华联公司从未放弃追究富石油化工公司两次违约责任的权利，新华联公司主张以45748526.691为基数计算违约金，是为了计算方便，不是放弃追究泰富公司逾期支付首期货款的责任，一审法院未违反不告不理原则。二、结算函的结算范围不包括泰富公司应承担的违约责任，双方自始至终未对违约责任达成合意，不存在放弃追究对方违约责任的意思表示。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，出卖人在收取货款、对账时未主张违约责任的，并不能推定出卖人免除了买受人的违约责任。三、泰富公司提交的《补充协议》为其单方制作、盖章，且有涂改、编辑过的痕迹，不能作为认定案件的证据，且泰富公司也未按照《补充协议》的内容履行义务。四、泰富公司提交的通话录音、《说明书》不能作为认定案件事实的证据。五、一审法院关于违约金的计算及处理符合法律规定。新华联公司向一审法院起诉请求：1、泰富公司向新华联公司支付违约金人民币914970.5元（以逾期金额人民币45748526.691元为基数，按逾期金额2％的标准计算）；2、判令本案的诉讼费用以及新华联公司为实现债权、担保物权所支出的必要费用（包括但不限于保全费、评估费、拍卖费、差旅费）由泰富公司承担。一审法院认定事实：2017年10月16日，新华联公司作为甲方与作为乙方的泰富公司签订了一份《委托代理进口协议》，协议第一条第二款约定：“甲方代理乙方开具远期信用证给海外供货商，在信用证付款前30个自然日付清不少于40％的货款，信用证付款前5个工作日，乙方付清全部货款及全部代理费…。”协议第五条违约责任中的第三款约定：“除本协议另有约定外，如乙方违反本协议第二条约定，甲方有权解除本协议，乙方应向甲方支付本协议未按期付款金额的20％作为违约金，并须赔偿由此造成的一切损失。”2017年11月9日，双方在《委托代理进口协议》的基础上签订了一份《补充协议》，该协议对主协议《委托代理进口协议》作了部分修改，修改内容为：“将数量修改为20000吨，短溢装百分之五（代理主协议原为：25000吨）。”且约定：“本补充协议除明确修改的条款外，其他条款的继续有效，仍按代理主协议执行。”合同签订以后，新华联公司遂分别于2017年10月16日、2017年11月9日与海外公司签订了《CONTRACT》和《CONTRACEADDENDUM》，并于2017年10月24日通过中国工商银行开具了编号为LC43200B700023的信用证，信用证期限为90日，于2018年3月8日到期。合同履行过程中，由于泰富公司未按照合同约定按时支付货款，新华联公司遂于2018年3月29日向泰富公司公司发送了一份《关于未按期回款的函》，函件载明：“贵司与我司于2017年10月16日签订了《委托代理进口协议》（合同编号：HNXHLZHTF-HDO-02），根据合同约定贵公司应于2018年3月1日之前向我司支付完全部货款及代理服务费。令人遗憾的是贵司未按照合同约定如期向我司支付款项，最终于2018年3月7日向我司支付完剩余全部货款及代理服务费。逾期支付金额为45748526.91元（按照结算汇率6.3476计算）。根据合同约定，贵司需按照逾期支付金额的20％支付我司违约金9149705元。”后泰富公司针对该函件，于2018年4月8日复函，复函中泰富公司公司说道：“贵我双方于2017年10月16日签订的《委托代理进口协议》，按合同约定应于2018年3月1日前支付的45748526.691元，因市场等多种因素影响，该款于2018年3月7日支付，迟延了六天支付，给贵司造成了影响，特此深表歉意。截止2018年4月8日，贵我双方所签订的两份《委托代理进口协议》，已支付货款、代理费、税款、发票税金等合计为221911181.69元，本着长期友好合作与后续业务的开展，敬请贵司同意我司免于支付违约金。”泰富公司还在函件中就新华联公司应该退还给泰富公司的货款做了说明，并请求新华联公司办理结算并将款项退至泰富公司账户。而后新华联公司针对泰富公司的请求，于2018年4月9日出具了一份《关于未按期回款的回函》，回函载明：“因贵司未按照合同的约定按时付款，且涉及金额巨大，严重影响了我司的整体资金筹划，给我司造成了一定损失。经我司慎重研究，恕难完全认同贵司的提议。但考虑到贵我双方良好的合作和后期业务的开展，我司建议：一、逾期违约金按照逾期货款金额的5‰／日来支付（原合同约定的为逾期货款的20％）。逾期金额为45748526.691，此笔业务违约天数为6天，我司应收取的违约金金额为1295200元人民币。二、资金占用费按照逾期贷款金额0.7‰／日来支付。逾期金额为45748526.691，此笔业务违约天数为6天，我司应收取的资金占用费金额为181328.11元人民币。”泰富公司针对新华联公司的建议，于2018年4月24日复函给新华联公司，《复函》载明：“一、关于逾期违约金1295200元人民币（按照逾期货款金额的5‰／日，逾期金额为45748526.91元，逾期天数为6天），我方特请求贵司能免除支付。二、至于资金占用费，请求能够按照中国人民银行同期贷款年利率4.35％计算（逾期金额为45748526.691，逾期6天），即32713.33元”。此后，双方未再有书面函件往来和其他业务往来，新华联公司根据进出口代理合同约定提起向泰富公司主张违约金的起诉。庭审中，就泰富公司违约的事实和情节，新华联公司陈述称泰富公司存在两次违约，一是合同约定泰富公司应当在信用证付款日前30个自然日付清不少于40％的货款，信用证载明到期日为2018年3月8日，泰富公司应当于2018年2月6日前付清不少于32170672.8元的货款，而泰富公司于2018年3月5日才将上述款项结算完毕，故首笔货款32170672.8元逾期27天。第二次是合同约定泰富公司应当于信用证付款日前5个工作日付清全部货款及全部代理费，泰富公司应当于2018年3月1日向新华联公司付清全部款项，而泰富公司于2018年3月7日才付清所有款项，故泰富公司尾款逾期6天，逾期金额为45748526.691元。为了证明新华联公司存在两次违约，新华联公司提交了相对应的银行流水予以佐证。泰富公司对新华联公司陈述的第二次违约予以认可，但对于新华联公司所说的第一次违约，泰富公司认为在双方就违约金事宜进行协商的往来函件中，新华联公司对此次违约从未提及，故不予认可。对于新华联公司所述的第二次违约，泰富公司认为即便违约属实，从新华联公司向泰富公司退还多支付的款项可以推定出双方就此事宜已经达成和解，认为如果新华联公司、泰富公司之间就违约金事宜未达成和解，新华联公司可以从泰富公司所多支付的款项中扣除违约金，而不会将所有多支付的款项予以退还。庭审中，泰富公司还当庭播放了一段电话录音，称该电话录音系泰富公司法务刘伟与案外人许国栋的通话，许国栋之前在新华联公司担任高管，负责这个项目，许国栋的通话内容体现新华联公司、泰富公司双方当时就合同违约一事如何解决达成了共识，双方后面续签的《销售合同》对该新华联公司进行了弥补，且新华联公司内部好像有个《会议纪要》。新华联公司的代理人对该证据的三性均不予认可，认为无法查实与泰富公司公司法务刘伟通话的就是许国栋本人，其陈述的内容多处与事实不相符合，且根据证据规则，若许国栋作为证人，应当出庭作证，接受双方和法庭询问，故对此证据应当不予认可。一审法院认为，该案中，泰富公司没有按照合同约定的金额和时间付款，存在违约是不争的事实。该案争议的焦点之一是双方是否已经就泰富公司的违约行为进行了处理。泰富公司抗辩与新华联公司就此事已经达成和解，新华联公司不能又就此事向泰富公司主张违约责任。但泰富公司的抗辩理由不成立。第一、泰富公司认为新华联公司分三次向泰富公司返还了多支付的货款，且数额与《关于未按期回款的函》、《复函》、《结算函》等确定的金额一致，是双方对委托代理合同，包括就违约金事宜已经办理了结算，否则新华联公司完全可以将违约金进行扣除或暂不予支付货款。该院认为新华联公司根据《关于未按期回款的函》、《复函》、《结算函》付款，是新华联公司严格按照合同约定业务量进行结算付款，否则可能也构成违约，且《结算函》仅对货款及代理费等金额进行了确认，并未提及违约金的处理方法，故新华联公司分三次向泰富公司返货款的行为并不能表明新华联公司放弃了追究泰富公司违约责任这一权利；第二、泰富公司提供了一份《补充协议》，认为协议中载明了双方已对违约金达成了谅解，新华联公司承诺放弃向泰富公司再主张违约责任。但该份《补充协议》仅有泰富公司的盖章，新华联公司未盖章和署名，不能以此证明双方就违约金事宜达成了一致意见；第三、泰富公司提供的电话录音，拟证明新华联公司内部曾就泰富公司违约一事形成了不再追究的会议纪要。但该录音真实性存疑，且当事人也未出庭作证和接受询问。因此，泰富公司的上述抗辩缺乏证据证实，现有的证据也不能推定双方就违约事项已经作了了断。现新华联公司依据合同约定向泰富公司主张违约责任有事实和法律依据，该院予以支持。关于违约金数额的确定是该案争议的第二个焦点。新华联公司认为合同约定违约金以逾期金额的20％计算，现诉讼请求调整为以逾期金额45748526.691元为基数，按2％的标准计算，要求泰富公司支付违约金914970.5元是比较合情合理的。泰富公司则认为合同所约定的以及新华联公司所主张的违约金都过高。该院认为依据合同法及其解释的相关规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。该案中，泰富公司逾期付款的金额虽然较大，但逾期的时间不长，根据泰富公司逾期付款的金额和天数，参照人民银行逾期还款的利息计算标准进行计算。同时根据违约金的功能兼有补偿性和惩罚性功能，以补偿性为主、惩罚性为辅的这些法律属性，该院酌定将新华联公司主张的违约金再打五折处理，调整为457485元（914970.5×50％＝457485）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、泰富公司自判决生效之日起三日内向新华联公司支付违约金457485元；二、驳回新华联公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12950元，减半收取6475元，保全费5000元，共计11475元，由泰富公司承担10000元，新华联公司承担1475元。二审期间，当事人均未向本院提交证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。本案中，泰富公司未按约定付款已构成违约，理应承担违约责任。泰富公司主张新华联公司退还多付的货款系实际履行2018年5月4日《补充协议》的行为，新华联公司的上述行为表明其已放弃向泰富公司主张违约金责任的权利。本院认为，从本案现有证据来看，案涉《补充协议》并无新华联公司的签章，泰富公司主张因新华联公司内部已形成《会议纪要》而未盖章，但未提交证据予以证实；新华联公司的退款时间与《补充协议》载明的时间并非一致；新华联公司后续确与珠海宝塔石化有限公司签订了系列销售合同，泰富公司为此提交了三份《销售合同》予以证实，但其中于2018年4月26日签订《产品销售合同》（合同编号ZGSH-SC-JY-180517-1A）在《补充协议》签订之前，基于以上分析，新华联公司返货款的行为难以认定为实际履行《补充协议》的行为。另，泰富公司提交的《说明书》系其内部员工出具，并无其他有效证据佐证其真实性，其提交的电话录音资料，因通话人员未出庭作证和接受询问，通话人员的身份及电话录音资料的真实性均无法确认。综上所述，泰富公司的主张缺乏事实依据，本院不予支持。违约金的功能兼有补偿性和惩罚性功能，以补偿性为主、惩罚性为辅。根据本案逾期付款的金额和天数，在参照人民银行逾期还款的利息计算标准的基础上，一审法院综合本案实际情况，酌定将新华联公司主张的违约金调整为457485元，并无不当。一审法院以逾期金额45748526.691元为基数计算本案违约金，并未超出当事人的诉讼请求范围，程序合法，亦无不妥。本案双方签订《结算函》是对新华联公司完成退款后的结算，一审法院认定新华联公司根据《结算函》付款属于事实认定存有瑕疵，对此，本院予以纠正。综上所述，泰富公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费8162元，由珠海泰富石油化工有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  郭伏华审  判  员  孟庚秋审  判  员  郭柏奎二〇二〇年十二月二日法官助理刘小兵书记员(兼)  刘小兵附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。