青海省海南藏族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）青25行终38号 上诉人（原审原告）：奎某。 委托诉讼代理人：孙某，北京创为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高某，北京创为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海省共和县黑马河镇人民政府。 法定代表人：索某，镇长。 委托诉讼代理人：田某，北京中盈（西宁）律师事务所律师。 上诉人奎某因与被上诉人青海省共和县黑马河镇人民政府（以下简称镇政府）行政强制执行一案，不服青海省共和县人民法院（2020）青2521行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月14日公开开庭审理了本案。上诉人奎某的委托诉讼代理人孙某、高某，被上诉人镇政府的法定代表人索某、委托诉讼代理人田某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，原告奎某在黑马河镇规划区内未取得《乡村建设规划许可证》或者乡村建设规划手续的情况下，擅自建设房屋（建筑物、构筑物），被告镇政府认定该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》，属违法建筑。被告镇政府根据查明的违法事实，作出《责令限期改正及限期拆除违法建筑事先告知书》、《责令限期改正及限期拆除违法建筑听证告知书》、《责令限期拆除违法建筑决定书》、《责令限期拆除违法建筑催告书》、《违法建筑强制拆除公告》、《行政强制执行决定书》，告知原告陈述和申辩的权利及申请听证的权利，并告知提起行政复议和行政诉讼的期限和途径。在原告未予自行拆除的情况下，被告镇政府对该违法建筑予以强制拆除。 原审法院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”的规定，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定，镇政府具有在规划区内对房屋建设违法行为监督管理的法定职权，被告主体适格；被告强制拆除奎某房屋的行政行为，与奎某有利害关系，其有权依法起诉。被告提交的调查笔录、现场勘查笔录、照片、现场测绘测量笔录、宗地图、房产分丘平面示意图、套合规划成果图可以证明被告拆除原告房屋的行政行为认定事实清楚；被告作出《责令限期改正及限期拆除违法建筑事先告知书》、《责令限期拆除违法建筑催告书》向原告告知陈述、申辩的权利，《责令限期改正及限期拆除违法建筑听证告知书》告知申请听证的权利，《行政强制执行决定书》告知了申请行政复议和行政诉讼的期限和途径，且对强制拆除房屋的行政行为予以公告，被告的行政行为程序合法。被告对法律文书采用在违法建筑上张贴送达的方式，属于程序瑕疵，此瑕疵并不必然导致行政行为违法。综上，被告镇政府强制拆除原告房屋的行政行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，原告要求确认行政行为违法的诉讼请求，因无事实和法律依据判决驳回，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告奎某的诉讼请求。 奎某上诉称，请求二审人民法院依法撤销青海省共和县人民法院（2020）青2521行初27号行政判决，依法予以改判。事实和理由：一、一审人民法院认定事实不清。1.在一审庭审时，上诉人向法庭提交了经营旅社的合法经营手续，还提供了涉案房屋所占土地的合法手续。该涉案房屋实属历史遗留问题，且上诉人在该房屋上已经实际居住、生活、经营多年，虽案涉房屋没有取得建设规划部门的审批，但是这种长期的实际居住和生活是取得了相关单位或部门的许可与支持，形成了行政法上的信赖利益，应当予以合法、合理的认定和保护。2.被上诉人在实施强制拆除行为时，并未给予上诉人合理的复议、诉讼救济时间，违反《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，属严重违法行为。3.上诉人认为在强制拆除时有无对上诉人的建筑材料进行适当和妥善保管，是行政机关实施拆除行为是否违法的表现形式之一。二、一审人民法院适用法律错误。1.被上诉人在集体土地上依据《中华人民共和国城乡规划法》实施强制拆除行为，适用法律错误。2.行政强制措施、行政强制执行都是由法律设定的。被上诉人在贯彻落实《青海省贯彻落实中央环境保护督察反馈意见整改方案》时，未严格依法进行，违反《中华人民共和国强制法》的规定，属没有法律依据。综上，一审人民法院认定事实和适用法律错误，为保护上诉人的合法权益，请求二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。 镇政府答辩称，一、2017年8月中央环境保护督察组对青海湖南岸违章建筑开展了环境保护督察工作。2018年6月14日，青海省委省政府下发《青海省贯彻落实中央环境保护督察反馈意见整改方案》通知，要求对青海湖南岸759处违法违章建筑逐户进行排查，并引导违法违章建设人员主动自行拆除违法建筑，对经劝导拒不自行拆除的启动执法程序依法拆除等。黑马河镇109国道南北两侧100余户建筑属于所确定的环湖南岸违规建设宾馆、餐厅等759处范围之内。2018年9月，镇政府依据《中华人民共和国城乡规划法》等法律规定，开始启动执法程序。违法建筑的确定是以审查房屋建设时是否取得相关规划批准文件为标准。上诉人被拆除的房屋属于未取得《乡村建设规划许可证》或者乡村建设规划手续的情况下擅自建设的房屋，属于违法建筑。上诉人以经营旅社有合法经营手续的理由，与房屋违法建筑的认定和拆除之间没有关系。涉案房屋都在《中华人民共和国城乡规划法》实施以后建设，不存在历史遗留问题。镇政府依法对违法建筑实施强制拆除完全合法，该上诉理由不能成立。二、镇政府在拆除房屋的执法过程中，依照《中华人民共和国城乡规划法》等法律规定，向上诉人送达了相关的法律文书，履行了告知相对人陈述和申辩的权利及申请听证的权利，并告知提起行政复议和行政诉讼的期限和途径，未违反法定程序，行政程序符合法律规定。在房屋拆除过程中全程录像，做到保障上诉人的合法财产不受损害。一审人民法院判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。 本院经审理查明的事实与原审人民法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是，一、涉案被拆除的房屋是否属于违法建筑；二、镇政府的强制拆除行为是否合法。关于涉案房屋是否属于违法建筑。依照《中华人民共和国城乡规划法》及国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条规定：农村村民在村庄集镇规划内建住宅的，使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。根据上述规定，上诉人奎某建设的涉案房屋，应当取得乡级政府的规划批准。在未依法取得乡村建设规划许可证的情况下，其所建的涉案房屋应属违法建筑，其虽然领取营业执照将房屋用于经营宾馆餐厅，但改变不了房屋属于违法建筑的性质。因此涉案房屋属于违法建筑。镇政府依据《中华人民共和国城乡规划法》等法律规定确定涉案房屋为违法建筑，事实清楚。上诉人认为其经营宾馆餐厅手续合法及涉案房屋属于历史遗留问题，该房屋合法合理存在的上诉理由，无法律依据，该上诉理由，不能成立。关于镇政府的强制拆除行为是否合法。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设，限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据上述规定，镇政府对于在乡、村庄规划区内违法建筑负有法定的行政管理权，对涉案房屋镇政府在相对人未按期履行改正义务后，有权依法予以强制拆除房屋。为此，镇政府向上诉人送达了《责令限期改正及限期拆除违法建筑事先告知书》、《责令限期拆除违法建筑催告书》、《责令限期改正及限期拆除违法建筑听证告知书》、《行政强制执行决定书》等法律文件，告知上诉人陈述、申辩、听证的权利，并告知申请行政复议和行政诉讼的期限和途径。镇政府的行政执法程序合法。上诉人认为镇政府实施强制拆除行为适用法律错误及违反相关法律规定的上诉理由，无事实法律依据，该上诉理由，亦不能成立。 综上，上诉人的上诉理由，无事实法律依据，上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理案件费50元，由上诉人奎某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 昝长庆 审 判 员 林庆文 审 判 员 董万祥 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 刘晓清 书 记 员 祁有春 书 记 员 星梅川 书 记 员 星梅川 附： 本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。