辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终1439号上诉人（一审被告）：中冶东北建筑安装有限公司，住所地：辽宁省鞍山市铁**兴胜路**。法定代表人：刘长智，该公司总经理。委托诉讼代理人：张雷，该公司员工。委托诉讼代理人：齐峰，辽宁千山律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：张鹏，男，1970年9月17日出生，汉族，住朝阳市龙城区。委托诉讼代理人：齐国利，朝阳市龙城区龙德法律服务所法律工作者。被上诉人(一审被告)：核工业南京建设集团有限公司，住，住所地南京市察哈尔路**/div>法定代表人：陈哲，该公司董事长。委托诉讼代理人：张兴林，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。被上诉人(一审第三人)：李鑫，男，1983年6月20日出生，汉族，住福建省厦门市沧海区。委托诉讼代理人：于德庆、闫威，辽宁方祥律师事务所律师。上诉人中冶东北建筑安装有限公司因与被上诉人张鹏、核工业南京建设集团有限公司、李鑫建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新市新邱区人民法院（2020）辽0903民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人中冶东北建筑安装有限公司的委托诉讼代理人张雷、齐峰，被上诉人张鹏的委托诉讼代理人齐国利，被上诉人核工业南京建设集团有限公司的委托诉讼代理人张兴林，被上诉人李鑫的委托诉讼代理人于德庆、闫威到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人中冶东北建筑安装有限公司上诉请求：1、判令撤销(2020)辽0903民初268号民事判决，依法改判上诉人不承担471200元工程款给付义务或将本案发回重审；2、判令三上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。理由：一、一审割裂第三人李鑫与核工业南京建设集团有限公司之间关系属认定基本事实不清。1、李鑫在整个案涉工程施工过程中均以工程项目部经理身份行事，《撤离协商记录》签字时亦然。李鑫诉讼代理人在一审中也强调其行为性质系职务行为。2、本案中，核工业南京存在严重拖欠上诉人工程款情形，上诉人当初拖欠张鹏的工程款就包含在该拖欠数额中。同时，系核工业南京拖欠行为致使上诉人被迫撤场。《撤离协商记录》系在上诉人停工维权的情况下形成的。签订《撤离协商记录》时，李鑫是在明知张鹏与上诉人的债权债务金额的情况下而主动提出债务承担的解决方案。3、上诉人撤场后，因除上诉人当初拖欠张鹏的工程款外，核工业南京还拖欠上诉人工程款，故出现了核工业南京和李鑫同时向上诉人付款情形。上诉人再次强调，该付款与核工业南京应付给张鹏的工程款无关。时核工业南京不仅欠张鹏工程款，而且仍欠上诉人工程款。一审认定上诉人代(张鹏)收核工业南京支付的工程尾款无事实依据。《撤离协商记录》虽无张鹏签字，但张鹏对李鑫4、提出的债务承担方案明知且同意。这一点可通过上诉人撤场(与张鹏解除分包合同)后，张鹏继续施工得以印证。况且，李鑫实际分数次向张鹏直接支付了940000元工程款，张鹏在接收李鑫工程款时也并无异议。施工期间，张鹏明知上诉人撤场，债权债务主体发生了变更，故其未再向上诉人主张工程款。5、核工业南京在施工过程中存在将工程款给付李鑫和直接给付上诉人情形，李鑫诉讼代理人也承认核工业南京将工程款直接给付上诉人系受李鑫委托。二者向上诉人给付工程款系在履行双方合同解除前的应付上诉人(张鹏工程款以外部分)欠款义务。所还款项中，绝大多数工程款系核工业南京将工程款直接给付李鑫后，再由李鑫给付上诉人。二、一审适用法律错误。明明《合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”，而一审却认定“债务承担需经第三人(核工业南京)同意”《撤离协商记录》系李鑫以核工业南京工程项目部经理身份主动提出的解决方案，该行为当然系李鑫的职务行为，其效力也必然及于核工业南京。也就是说，核工业南京已同意。被上诉人核工业辩称：张鹏只与中冶公司存在直接合同关系，此张鹏仅有权向中冶公司主张欠付的工程款。2013年4月27日辽宁大唐国际阜新国际煤制天然气有限责任公司（以下简称“大唐公司”）与答辩人签订《施工合同》（合同编号：DT-FXTRQ-JAGC-2013-012），2013年11月19日被告核工业公司与大唐公司就《事故池合同》建筑安装增补项目签订《补充协议（一）》，将案涉辽宁大唐国际阜新日产1200万Nm3煤制天然气项目生化事故水池建筑安装施工合同II标段签订分包给答辩人；2013年答辩人与李鑫、陈怀龙签署《协议书》，将案涉工程分包给李鑫、陈怀龙；李鑫又将其中部分工程分包给中冶公司，随后中冶公司将其中的土方工程分包给张鹏。因此答辩人从未与中冶公司或张鹏订立过合同，对张鹏所述分包情况并不清楚，根据合同相对性原则，张鹏仅有权向中冶公司主张案涉工程款。一、答辩人已经支付了案涉工程的全部工程款，即使李鑫或中冶公司欠付原告工程款也与答辩人无关。根据中冶公司及张鹏在一审中认定的事实，中冶公司具备合法的施工资质，张鹏作为个人挂靠在中冶公司，因此在答辩人或李鑫向中冶公司足额支付完毕案涉工程款后，张鹏仅有权向中冶公司主张欠付的工程款。2015年2月17日，中冶公司向李鑫出具的《授权委托书》，明确指示将工程人工费尾款86万元汇入中冶公司法定代表人刘长智的银行卡内。答辩人按照李鑫指示将86万元尾款汇入了前述《授权委托书》指定的刘长智的银行卡内。因此，即使李鑫或中冶公司欠付原告工程款也与答辩人无关，答辩人无需承担任何责任。李鑫辩称：我们属于核工业在阜新的项目部负责人，劳动关系没在核工业，中冶和张鹏的事情我们并不知情，我们的合同相对人是中冶，核算也是和中冶，并且和中冶也已经结算完毕。张鹏辩称：我从中冶承包土石方工程，一审认定的47万也是我们的土石方工程，我们一共290多万，中冶先给了166万，后来李鑫给了94万。该工程属于非法转包，核工业和李鑫应承担连带责任。原告张鹏一审诉讼请求：一、请求法院依法判令二被告给付工程款471200元及利息；二、被告承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，2013年4月27日，辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司与核工业南京建设集团有限公司签订了施工合同，其中约定辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司将位于阜新市新邱区长营子镇的辽宁大唐国际阜新日产1200万Nm3煤制天然气项目生化事故水池建筑安装工程II标段发包给核工业南京建设集团有限公司。2013年11月19日，双方就上述合同建筑安装增补项目签订《补充协议（一）》。同年，被告核工业南京建设集团有限公司又与第三人李鑫签订了协议书，将承建的案涉工程分包给李鑫。之后，第三人李鑫又将所包工程分包给被告中冶东北建筑安装有限公司，被告中冶东北建筑安装有限公司又将其中的挖土方工程分包给原告张鹏，原告张鹏作为实际施工人，完成了挖土方工程。2013年10月16日，原告张鹏同被告中冶东北建筑安装有限公司进行了对账说明，中冶东北建筑安装有限公司尚欠土方款1311200.00元及签证勾机费用100000.00元。之后，原告张鹏陆续收到第三人李鑫940000.00元工程款，目前尚有471200.00元未结清。2015年2月17日，中冶东北建筑安装有限公司授权公司法定代表人刘长智以其中国银行银行卡（62×××05）代收了核工业南京有限公司支付辽宁大唐阜新国际阜新日产120万Nm3煤制天然气项目水池工程人工费尾款860000.00元整。另查明，2013年5月21日，第三人李鑫与被告中冶东北建筑安装有限公司项目经理签订“生化事故水池”Ⅱ标段撤离协商记录一份，该记录并未加盖双方单位的公章。一审法院认为，公民、法人的合法民事权益受法律保护。本案中，原告张鹏系涉案工程的挖土方实际施工人，其合同相对人为被告中冶东北建筑安装有限公司，在完成合同约定的挖土方工程后，被告中冶东北建筑安装有限公司应依照与原告张鹏的对账结果给付拖欠的工程款（对账单1411200.00元中已经给付940000.00元）471200.00元，但被告中冶东北建筑安装有限公司未依约定给付原告张鹏拖欠的工程款，属于违约行为，应承担继续履行的义务。同时，被告中冶东北建筑安装有限公司辩称在撤离协商记录中已将涉案债务转移至被告核工业南京建设集团有限公司一节，因按照合同法规定，债务转移需经第三人即承担人知晓同意，而本案中，在撤离协商记录只有第三人李鑫及中冶东北建筑安装有限公司人员项目经理张科签字，并未加盖被告核工业南京建设集团有限公司公章，且也未得到该公司认可，原告张鹏收到的940000.00元工程款也是由李鑫实际支付的，而非核工业南京建设集团有限公司直接支付，原告张鹏只与被告中冶东北建筑安装有限公司存在直接的合同关系。因此，只能由被告中冶东北建筑安装有限公司对原告张鹏承担给付工程款责任，至于被告中冶东北建筑安装有限公司与第三人李鑫及核工业南京建设集团有限公司之间的纠纷应另案处理。同时，对于原告诉请支付利息一节，因双方未有约定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条及《中华人民共和国民法总则》第一百七十条之规定，判决如下：一、被告中冶东北建筑安装有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告张鹏拖欠的工程款471200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告张鹏对被告核工业南京建设集团有限公司的诉讼请求。三、驳回原告对第三人李鑫的诉讼请求。案件受理费8368.00元，由被告中冶东北建筑安装有限责任公司负担。本院二审期间，各方当事人未提供新证据，经庭审举证、质证、辩论，对二审事实本院认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为：上诉人中冶东北建筑安装有限公司与张鹏于2013年10月16日对账说明中尚欠1411200元，因已给付940000元，尚欠工程款471200元。现上诉人中冶东北建筑安装有限公司上诉称，在撤离协商记录中已将涉案债务转移至被上诉人核工业南京建设集团有限公司，因该记录中只有李鑫及中冶东北建筑安装有限公司人员项目经理张科签字，并未加盖被上诉人核工业南京建设集团有限公司的公章，且未得到该公司认可。所以上诉人称核工业南京建设集团有限公司已接受案涉债务无事实依据。故原审判决上诉人中冶东北建筑安装有限公司给付张鹏工程款471200元正确，应予维持。原审认为上诉人中冶东北建筑安装有限公司与第三人李鑫及核工业南京建设集团有限公司之间的纠纷应另案处理正确。综上原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8368元，由上诉人中冶东北建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱有明审判员  苑明珠审判员  杨晓光二〇二〇年十二月十五日书记员  于 跃