河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4527号上诉人(原审原告)：王欢迎，男，1982年6月11日出生，汉族，住河南省原阳县。上诉人(原审被告)：冯进府，男，1969年1月7日出生，汉族，住河南省原阳县。委托诉讼代理人：闫成超，河南信越律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨森（实习），河南信越律师事务所律师。上诉人王欢迎、冯进府建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0725民初4167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人王欢迎，上诉人冯进府及其委托诉讼代理人闫成超、杨森到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王欢迎上诉请求：依法改判，判决冯进府支付王欢迎违约金20000元。事实与理由：双方签订的《建房协议》约定，一切质量问题和误工造成的损失由冯进府负责。冯进府未按时完工，严重超期误工，应按照约定支付王欢迎20000元。王欢迎已举证证明，工期延期的举证责任应由冯进府举证抗辩，冯进府并无提交抗辩证据，应承担举证不利后果。冯进府辩称：王欢迎所要求改判没有事实依据。冯进府上诉请求：1、撤销原判、发回重审或依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由王欢迎承担。事实与理由：一、原审认定冯进府存在违约情形错误，冯进府不存在违约情形，王欢迎在施工过程中私自改变建筑物结构、进料不及时导致工期延误。二、原审程序违法。原审对冯进府提供建筑图纸请求王欢迎支付因改变建筑结构而产生的费用未予审理，且未准许证人出庭作证。王欢迎辩称：在建房补充协议里经双方及证明人协商签订的如有不按期完工，误工赔偿2万元。王欢迎一审诉讼请求：判令冯进府退还王欢迎按建房协议已经付给冯进府的内外粉墙和贴磁砖的40000元工程款，赔偿王欢迎逾期误工违约金20000元，赔偿王欢迎房屋质量损失及冯进府施工当中造成王欢迎老房屋严重损坏的损失20000元。原审查明：王欢迎（甲方）与冯进府（乙方）于2017年8月27日签订《建房协议》，协议约定由乙方为甲方建筑房屋，甲方负责为乙方提供间建房所需水、电、做饭燃料等；甲方提供建筑材料，乙方提供建房所需工具、器械与人工；乙方在建房期间所有安全事故，均由乙方完全负责；承包价为每平方米140元；付款方式：进场由甲方付给乙方两万元，第一层盖板上好甲方再付给乙方两万；第二层盖板上好甲方再给乙方四万；三楼主体全齐甲方再付给乙方两万元，内外墙粉墙，包括贴磁砖甲方付给乙方四万元；乙方在建房出现一切质量问题与误工情况造成的损失，由乙方完全负责；若甲方未按照协议按时付款，乙方可停工待款。2018年7月11日，双方签订《建房补充协议》，内容为：经甲乙双方友好协商按原合同（付款方式1-5条）的内容要求双方都执行完毕后，甲方分次再付给乙方人民币23000元（大写贰万叁仟圆整），往下继续由乙方施工直到甲方房屋完全竣工，期间不再付给乙方任何费用；经双方协商为了甲方的所建房屋能够顺利的完工，双方商定乙方为甲方建房的工期为一个月（工期自2018年7.11起至2018.8.10止），如乙方不能按期完工由乙方付给甲方人民币贰万元作为误工赔偿；乙方按期完工后，房屋经甲方验收后无任何问题甲方应付清乙方的工程款。王欢迎称，冯进府是2018年9月15日退场的，一二楼没有贴瓷砖，我方才喷了真石漆。冯进府称，我已经在9月15日完工，没有按工期完工的原因是因为料没有跟上。2020年7月30日，河南众惠工程咨询有限出具河南众惠［2020］建造鉴字第59号建筑工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：王欢迎房屋内外墙水泥粉刷、贴瓷砖和内墙磁粉粉白未完工程人工费为如下：1、隔热层砖柱、内墙面抹灰的人工费为人民币小写：3539.65元，大写：叁仟伍佰叁拾玖元陆角伍分；2、1层至2层柱、梁抹灰的人工费为人民币小写：7250.70元，大写：柒仟贰佰伍拾元柒角整。3、未贴瓷砖内墙面涂刷涂料的人工费为人民币小写：19891.95元，大写：壹万玖仟捌佰玖拾壹元玖角伍分；4、1层至2层南外墙面贴砖的人工费为人民币小写：7417.44元，大写：柒仟肆佰壹拾柒元肆角肆分。王欢迎支付鉴定费5000元。又查明，2019年10月，冯进府向法院起诉，要求王欢迎向其支付工人工资16480元，归还其所有的小型起重机一辆，并赔付占有车辆期间误工费60000元。经审理，法院与2020年4月14日作出（2019）豫0725民初3583号民事判决书，判决：一、王欢迎于判决生效之日起十日内赔偿冯进府劳务承包款16480元；二、王欢迎于判决生效之日起赔偿冯进府损失19830元；三、驳回冯进府的其他诉讼请求。后，王欢迎不服该判决向本院提起上诉。经审理，2020年7月22日，本院作出（2020）豫07民终2386号民事判决，判决：一、维持原审法院（2019）豫0725民初3583号民事判决书第一项；二、撤销原审法院（2019）豫0725民初3583号民事判决书第二项、第三项；三、王欢迎于判决生效之日起十日内赔偿冯进府损失19500元；四、驳回冯进府的其他诉讼请求。原审认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，关于王欢迎主张要求冯进府退还按建房协议已经付给冯进府的内外墙和贴磁砖的40000元工程款，因该工程款问题已经（2020）豫07民终2386号民事判决确定王欢迎支付冯进府工程款16480元，故王欢迎应申请再审解决，且未向法院补交相应的诉讼费，故法院对此部分不予裁判。关于王欢迎主张冯进府赔偿逾期误工违约金20000元，结合双方签订的《建房协议》、《建房补充协议》，且冯进府认可未按照以上协议约定的时间建好房屋，但其认为未按期完工的原因是王欢迎的材料未供应及时导致的，但其未提交有效证据印证其说法，王欢迎亦未提交证据证明系因冯进府原因导致建房时间延误，考虑到农村建房的实际情况，结合双方就本案建房的时间及付款情况，故酌定冯进府支付王欢迎违约金10000元。关于王欢迎主张冯进府施工过程中造成王欢迎老房屋损坏的损失20000元的诉讼请求，因未提交有效证据证明，法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、《诉讼费用交纳办法》第二十二条之规定，原审判决：一、冯进府于判决生效后十五日内支付王欢迎违约金10000元；二、驳回王欢迎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费900元，王欢迎负担675元，冯进府负担225元。二审中当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院依法组织了质证。冯进府提供证明一份，证明未按时完工的违约原因系王欢迎造成的事实。王欢迎质证意见：该证据内容不属实。本院认证意见：因证人未庭作证，本院对该证据不予认定。二审查明的事实与原审认定一致。本院认为，关于本案双方究竟何方存在违约行为，违约责任应当如何确定，王欢迎要求冯进府承担违约金2万元有无依据的问题。根据法律规定，违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定而依法应当承担的民事责任。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。订立合同的双方当事人都应信守承诺，践行约定。本案中上诉人冯进府未按照合同约定期限完工，违反合同约定，其主张未按期完工系因王欢迎自改变建筑物结构、进料不及时导致的工期延误。根据民事诉讼举证规则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，提供的证据不足以证明，其应承担相应的举证不能之法律后果。上诉人冯进府所提供的证据不足以证明其主张，其应承担举证不能之不利后果。上诉人王欢迎根据合同约定如有不按期完工、误工赔偿两万元主张冯进府应支付其违约金20000元，但王欢迎未举证证明其2万元误工损失的具体情形，故原审结合农村建房的实际情况、双方就本案建房的时间及付款情况酌定冯进府支付王欢迎违约金10000元并无不妥。关于原审程序是否合法的问题。上诉人冯进府诉称原审对其提供建筑图纸请求王欢迎支付因改变建筑结构而产生的费用不予审理，且未准许证人出庭系程序违法的理由缺乏事实与法律依据。上诉人冯进府原审诉讼地位系原审被告方且其未提出反诉，原审对其请求不予审理并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第二款规定，当事人申请证人出庭作证的事项与待证事实无关，或者没有通知证人出庭作证必要的，人民法院不予准许当事人的申请。由此，原审不予准许冯进府的证人出庭作证申请不属于程序违法。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由王欢迎负担50元，由冯进府负担50元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年十二月二日书记员  李好杰