江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏03刑终384号原公诉机关江苏省睢宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）付饶，男，1983年4月28日出生，汉族，本科文化，武汉天安锐科信息技术有限公司技术总监，住湖北省武汉市青山区。因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪，于2019年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于睢宁县看守所。辩护人苗峰，湖北昊宜峰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）仇斌强，男，1993年4月22日出生，汉族，本科文化，武汉天安锐科信息技术有限公司职工，住湖北省武汉市东湖高新开发区，户籍地甘肃省灵台县。因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪，于2019年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于睢宁县看守所。辩护人李云圭，湖北昊宜峰律师事务所律师。原审被告人肖康，男，1999年1月21日出生，汉族，高中文化，无业，住河南省镇平县。因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪，于2019年1月11日被刑事拘留，同年2月1日被取保候审，2019年9月16日被逮捕。现羁押于睢宁县看守所。江苏省睢宁县人民法院审理江苏省睢宁县人民检察院指控原审被告人付饶、仇斌强、肖康犯非法控制计算机信息系统罪一案，于2020年7月6日作出（2019）苏0324刑初764号刑事判决。宣判后，原审被告人付饶、仇斌强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人付饶、仇斌强、原审被告人肖康，听取辩护人意见，合议庭对全案进行了审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2018年11月至2019年1月，被告人付饶与被告人仇斌强计议招募从事网络攻击人员测试有关项目，后仇斌强通过互联网联系从事网络攻击的被告人肖康、康某(犯罪时系未成年人，已判决)等人，上述人员组建网络攻击小组。被告人付饶出资购买服务器，被告人仇斌强负责具体联络事宜，被告人肖康与康某购买用于网络攻击的流量、“肉鸡”（指他人的计算机信息系统）等，后被告人肖康与康某通过网络购买并非法控制“肉鸡”实施DD0S攻击。其中，IP地址为116.31.119.22：3390的服务器上运行的“GameOverPro大客户版”程序非法控制计算机1540台，IP地址为125.88.146.109：3390的服务器上运行的“GameOverPro大客户版”程序非法控制计算机1537台，“鬼影DD0S压力测试集群去验证去后门版本”程序非法控制计算机计864台。通过比对扣除重复部分，上述程序共非法控制计算机信息系统的数量计3348台。2019年1月10日，被告人肖康被抓获；被告人付饶、仇斌强电话联系睢宁县公安局投案，并于2019年4月24日在投案途中被抓获。被告人付饶、仇斌强、肖康到案后均如实供述了上述犯罪事实。另查明，公安机关对被告人肖康手机2部、电脑主机1台等相关物品予以扣押。原判决认定上述事实的证据有公安机关网络远程勘验笔录、被控制计算机信息系统明细、辨认笔录、搜查笔录、扣押清单、劳动合同书、被告人付饶、仇斌强、肖康供述、证人康某证言、发破案经过、到案经过等。原审人民法院认为，被告人付饶、仇斌强、肖康违反国家规定，非法控制他人计算机信息系统，情节特别严重，其行为均构成非法控制计算机信息系统罪。被告人付饶、仇斌强、肖康共同故意犯罪，应当对共同犯罪结果承担刑事责任。被告人付饶、仇斌强主动投案后，能够如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚，付饶、仇斌强虽未具体实施控制计算机信息系统的行为，但在共同犯罪中系提议者、谋划者，为被告人肖康等人提供资金设备，结合本案的情节，不宜对二被告人减轻处罚。被告人肖康归案后，能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以对其从轻处罚。被告人付饶、仇斌强、肖康自愿认罪认罚，可以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人付饶犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币七千元；二、被告人仇斌强犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币六千元；三、被告人肖康犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元（已预缴）；四、对公安机关扣押的电脑主机、手机等相关物品，依法予以没收，上缴国库。上诉人付饶、仇斌强及辩护人的主要上诉理由和辩护意见：原判认定事实不清、证据不足，适用法律错误，量刑畸重。1.原判认定付饶、仇斌强非法控制计算机信息系统数量不准确：（1）网络远程勘验得出的被非法控制的计算机信息系统数量并非客观真实的数量，不符合证据的真实性、合法性要求；（2）涉案IP地址为116.31.119.22:3390的服务器控制的1540台“肉鸡”，不应计入犯罪数量；（3）肖康于2018年12月6日正式入职，肖康之前的犯罪行为与付饶和仇斌强无关；（4）对于肖康并非受付饶指令实施网络攻击所控制的计算机信息系统，不应计入付饶的犯罪数量。2.付饶、仇斌强系从犯，二人并非共同犯罪的提议者、谋划者。付饶是为完成公司的测试任务，为肖康等人提供购买服务器的资金，并非犯罪行为实施者，只是在肖康采取“肉鸡”方式实施网络攻击后默许了肖康的行为，但对于被非法控制的计算机信息系统数量并不清楚，其在共同犯罪中的地位、作用低于肖康；仇斌强仅起到招募肖康等人及上传下达的作用，在共同犯罪中的地位、作用低于付饶和肖康。3.付饶、仇斌强具有自首、初犯、偶犯、没有造成恶劣社会影响等情节，应对其减轻处罚。4.付饶、仇斌强均认罪认罚，原判量刑超过认罪认罚具结书的量刑建议，加重了对付饶、仇斌强的刑事处罚。请求改判对付饶、仇斌强减轻处罚。经审理查明的事实、证据与一审一致。原判决据以定案的证据均经一审庭审查证属实，本院予以确认。二审期间，上诉人付饶、仇斌强及辩护人均未提供新的证据。对于上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见，结合查明的事实和证据，依据法律规定，综合评判如下：关于上诉人及辩护人对原判认定事实提出的上诉理由和辩护意见，经查认为，原判认定上诉人付饶、仇斌强、原审被告人肖康非法控制计算机信息系统事实的证据不仅有三人供述，还有证人康某证言、公安机关网络远程勘验笔录及被控制计算机信息系统明细、辨认笔录、劳动合同、发破案经过、到案经过等，证据之间相互印证，能够形成完整证据链。公安机关对涉案两台服务器的网络远程勘验程序合法、内容客观真实且与案件事实相关联，应当作为认定案件事实的依据。付饶、仇斌强、肖康供述与康某证言、网络远程勘验笔录相互印证，能够证实涉案两台服务器均系肖康、康某受付饶、仇斌强招募后，付饶提供给肖康、康某，并由肖康、康某安装控制端非法控制计算机信息系统实施网络攻击。公安机关对两台服务器网络勘验提取的计算机信息系统均被肖康、康某非法控制用于攻击付饶指定的网络目标，付饶、仇斌强对此均明知，应承担责任。肖康是否将上述被控制计算机信息系统用于其他网络攻击，不影响对付饶、仇斌强、肖康非法控制计算机信息系统数量的认定。综上，原判对上诉人付饶、仇斌强、原审被告人肖康非法控制计算机信息系统数量的认定正确。上诉人及辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于原判量刑是否适当的问题。经查认为，上诉人付饶、仇斌强与原审被告人肖康共同实施非法控制计算机信息系统行为，其中付饶系组建网络攻击团队的发起者，并为肖康等人提供资金、设备，制定攻击目标；仇斌强具体招募肖康、康某等人，协助付饶具体管理团队工作，肖康具体实施非法控制计算机信息系统进行网络攻击，付饶、仇斌强与肖康虽在共同犯罪中分工不同，但均起主要作用，均系主犯。付饶、仇斌强和肖康等人非法控制3000余台计算机信息系统实施网络攻击，已对计算机信息系统安全造成破坏。原判对付饶、仇斌强自首情节已予认定，并予以从轻处罚。原判根据付饶、仇斌强、肖康具体犯罪事实、犯罪的性质、情节、社会危害程度及三人在共同犯罪中的地位、作用，对付饶、仇斌强、肖康所判刑罚均符合法律规定，量刑均衡、适当。本院认为，上诉人付饶、仇斌强、原审被告人肖康违反国家规定，非法控制他人计算机信息系统，情节特别严重，其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，应当予以维持。上诉人付饶、仇斌强及辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条、第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 韧审 判 员  徐 伟审 判 员  庄 彬二〇二〇年十二月十五日法官助理  孙建猛书 记 员  赵峰艺