江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9312号上诉人（原审原告）：王晓琴，女，1976年5月20日出生，汉族，户籍地四川省苍溪县。委托诉讼代理人：姚方勇，江苏朗华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京红杏酒家有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区凤凰东街**。法定代表人：陈琪，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁浩，江苏天哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨佳宇，江苏天哲律师事务所律师。上诉人王晓琴因与被上诉人南京红杏酒家有限公司（以下简称红杏酒家）劳动争议一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王晓琴及其委托诉讼代理人姚方勇，被上诉人红杏酒家的委托诉讼代理人杨佳宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王晓琴上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持王晓琴一审全部诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由红杏酒家承担。事实与理由：1.虽然王晓琴没有直接证据证明在仲裁前向红杏酒家主张过加班工资，但红杏酒家也没有证据证明王晓琴没有向其主张过加班工资。且即使王晓琴没有主张过，也是因为没有能力对此提出异议。2.王晓琴己对加班事实初步举证，也充分合理的说明了红杏酒家没有依法发放加班工资的事实。红杏酒家系违法单方随意拆分工资构成，明显拖欠加班工资。3.2019年9月王晓琴实际工作22.5天，已经超过法律规定的全勤计薪日21.75天，故2019年9月已经满勤，红杏酒家应当依照劳动合同约定和法律规定向王晓琴支付至少5400元工资。4.红杏酒家仅在2016年4月至2019年10月期间为王晓琴缴纳了工伤保险，2018年6月至2019年10月为王晓琴缴纳了医疗保险、失业保险、养老保险、医疗保险，没有依法缴纳社保，应当支付经济补偿金。综上，请求依法改判支持王晓琴的上诉请求。被上诉人红杏酒家答辩称，1.没有支付加班费属于消极事实，红杏酒家客观上无法证明，王晓琴应当对其主张过加班费这一积极事实承担举证责任。2.工资发放记录中载明了加班费，考勤表中也有王晓琴的签字。工资的构成属于红杏酒家的合法管理权利，红杏酒家为了保障员工的福利待遇，根据员工的工作情况，通过工龄、工资、绩效奖金、全勤奖等多项内容给予员工补贴。王晓琴只要按照规定完成工作，可以获取每月5000多元的工资报酬，在南京市同行业中属于较高的水平。3.工资发放记录表最后一项对2019年的实发工资内容进行了明确，王晓琴工资构成中含有多项其按照管理要求完成相应工作后才会享有的绩效奖励，而王晓琴在2019年9月存在旷工情形，因此当月工资不应参照5400元/月的标准发放，应当根据其实际付出的劳动计算。4.一审中，红杏酒家提交了王晓琴签名的关于只缴纳工伤保险的材料，红杏酒家可以只为其缴纳工伤保险，且红杏酒家自2018年6月起已经为其缴纳了相应的社保，不存在社保缴费不足的情况。请求二审法院驳回上诉，维持原判。王晓琴向一审法院起诉请求：1.确认双方的劳动关系于2019年10月7日解除，红杏酒家存在未签订劳动合同、未交社保、未支付加班费等违法行为；2.判令红杏酒家支付2016年3月2日至2017年1月1日期间因未签订书面劳动合同而应支付的二倍工资51395.7元；3.判令红杏酒家支付2016年2月2日至2019年10月7日拖欠的加班工资53975.2元；4.判令红杏酒家支付2019年9月至10月7日的工资5400元；5.判令红杏酒家支付未依法缴纳社保和未签订劳动合同而产生的经济补偿18689.37元。一审法院认定事实：2016年2月2日王晓琴入职红杏酒家，任服务员。王晓琴（乙方、职工）与红杏酒家（甲方、单位）签订《南京市餐饮服务业劳动合同》，约定：劳动合同期限自2016年2月2日起至2017年2月1日止，工作地点鼓楼区凤凰东街150号，工作岗位前厅服务员，月基本工资1770元，奖金按公司规定考核合格后发放。王晓琴还签署《决定书》，自愿选择“农民工优先参加工伤保险，保险费由企业支付”。《红杏酒家员工手册》载明，员工除经批准请假等情形，应按规定时间上、下班，连续旷工三日公司可以单方解除劳动合同。在《新员工适用考核表》上，“员工手册”一栏后，王晓琴签署“已发王晓琴”。一审中，王晓琴对《新员工适用考核表》上签名提出异议，但未申请笔迹鉴定，对红杏酒家提交的2016年《南京市餐饮服务业劳动合同》、《决定书》上的“王晓琴”签名申请笔迹鉴定。一审法院依法委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定，王晓琴缴纳鉴定费用3200元。2020年5月15日，该鉴定中心作出东南司鉴中心[2020]文鉴字第104号鉴定意见书，鉴定意见为：1.根据现有鉴定材料，送检标称固定期限为“自2016年2月2日起至2017年2月1日止”的《南京市餐饮服务业劳动合同》第4页上落款“乙方（签名）处签名字迹“王晓琴”是王晓琴所写；2.根据鉴定材料，送检《决定书》上落款“决定人”处签名字迹“王晓琴”是王晓琴所写。一审另查明，红杏酒家对员工制作考勤卡，每天上午和下午由主管在考勤卡上打勾考勤，月底由员工在考勤卡上签字确认，考勤卡上未载明到岗和离岗的具体时间。2018年10月至2019年9月，红杏酒家实际向王晓琴发放工资56068.1元，月均实际工资收入4672元（计算结果保留至个位）。王晓琴的实际工资收入构成为基本工资、综合加班、工龄工资、全勤奖、绩效奖金、提成奖、职务津贴等项目相加，并扣除保险、迟到早退、事假、病假、餐具赔偿等项目。2016年4月至2019年10月，红杏酒家为王晓琴缴纳工伤保险。2018年6月至2019年10月，红杏酒家为王晓琴缴纳医疗保险（生育）、失业保险、养老保险、医疗保险。2019年9月27日下午王晓琴向红杏酒家请假，在未获批准情况下未到岗，次日王晓琴工作至下午2时离岗。2019年9月，王晓琴实际工作22.5天。自2019年10月1日起，王晓琴未到红杏酒家上班。双方一致认可劳动关系于2019年10月8日解除。王晓琴于2019年11月20日向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会出具仲裁申请时间确认书，对上述时间予以确认。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，王晓琴自2016年2月2日入职红杏酒家，至2019年10月8日解除劳动合同关系，双方之间存在劳动关系。关于王晓琴主张的未签订劳动合同二倍工资，红杏酒家提交的劳动合同载明，劳动合同期间自2016年2月2日至2017年2月1日止。王晓琴称只在2018年签订过一次劳动合同与事实不符，一审法院不予支持。关于2016年2月2日至2019年10月7日的加班工资，其中王晓琴对2016年2月2日至2018年10月7日的主张，已经超过一年的仲裁时效，一审法院对此不予支持。其中2018年10月8日至2019年10月7日期间，王晓琴实际存在加班的事实，红杏酒家应当发放加班工资。但王晓琴自入职以来，红杏酒家按月发放的工资中除了基础工资外，还包含加班工资等项目。且截止申请劳动人事争议仲裁前，王晓琴一直未主张，也未提出异议，明显不符合常理。综合全案证据，可以认定王晓琴的实发工资中已经包含加班工资，一审法院对此亦不予支持。关于2019年9月至10月7日的工资问题，2019年9月王晓琴工作22.5天，红杏酒家已经向王晓琴实际发放工资1911.7元，其中扣除事假60元、旷工720元、其他扣款891.3元。因红杏酒家扣除的数额存在不合理之处，综合考虑王晓琴当月工作时间和双方发生争议前的工资收入，一审法院酌定由红杏酒家再行发放1000元工资。2019年10月王晓琴未到岗工作，无权主张工资。关于王晓琴主张的经济补偿金，因王晓琴对红杏酒家未依法缴纳社保且未签订劳动合同的陈述与事实不符，一审法院依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认王晓琴与南京红杏酒家有限公司的劳动关系于2019年10月8日解除；二、南京红杏酒家有限公司于判决生效之日起十日内向王晓琴支付1000元；三、驳回王晓琴的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，予以免收，鉴定费3200元，由王晓琴负担。双方当事人在二审中均未提交新证据。王晓琴对于一审法院委托鉴定的报告结论不予认可，并认为双方实际约定的工资为5400元/月，对一审法院查明的其他事实没有异议。红杏酒家对一审法院查明的事实均无异议。本院对双方当事人均无异议部分的事实依法予以确认。本案二审争议焦点：1.红杏酒家应否支付王晓琴2016年3月2日至2017年1月1日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额；2.红杏酒家应否支付王晓琴加班工资；3.红杏酒家应否向王晓琴支付2019年9月至10月7日的相应工资；4.红杏酒家应否支付王晓琴解除劳动合同经济补偿金。本院认为，关于第1项争议焦点，南京东南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书载明，《南京市餐饮服务业劳动合同》中签名字迹“王晓琴”是王晓琴所写。王晓琴虽对该鉴定意见不予认可，但并未有相反的证据予以推翻。一审法院据此认定王晓琴与红杏酒家签订了期限自2016年2月2日起至2017年2月1日止的劳动合同，并无不当。王晓琴主张红杏酒家应向其支付2016年3月2日至2017年1月1日未签订书面劳动合同的二倍工资，没有事实依据，本院不予支持。关于第2项争议焦点，一审中，王晓琴述称红杏酒家在向其发放工资时送达了工资表，并向一审法院提交了工资表。在该工资表中，载明了其工资构成明细及每月加班工资的具体数额。现王晓琴未举证证明其对于每月加班工资的数额向红杏酒家提出过异议，故王晓琴对其每月领取的工资构成中包含加班工资及加班工资的数额应是明知并认可的。王晓琴现要求红杏酒家还应向其支付加班工资的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第3项争议焦点，王晓琴的月工资由基本工资、综合加班、工龄工资、全勤奖、绩效奖金、提成奖、职务津贴等多项构成。虽然王晓琴2019年9月的出勤天数为22.5天，但红杏酒家在按照工资计算方式扣除相应的款项后，向王晓琴支付的该月工资已经超过了南京市最低工资标准。王晓琴没有证据证明双方约定的工资标准为5400元/月，一审法院综合考量后酌定红杏酒家再行发放王晓琴2019年9月工资1000元，并无不当。关于第4项争议焦点，根据相关规定，因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿金的，应不予支持。本案中，南京东南司法鉴定中心出具的鉴定意见书载明，《决定书》上落款“决定人”处签名字迹“王晓琴”是王晓琴所写。王晓琴虽对该鉴定意见不予认可，但并未有相反的证据予以推翻，故应当认定王晓琴自愿选择了优先参加工伤保险的保险种类。红杏酒家根据王晓琴的选择在2016年4月至2019年10月期间为王晓琴缴纳工伤保险，系基于不可归责于红杏酒家的原因导致相应期间的社会保险费未予缴纳，王晓琴依据此事实向红杏酒家主张解除劳动合同经济补偿金，于法无据，本院不予支持。综上，王晓琴的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长 邓 楠审判员 王晓燕审判员 王 熠二○二○年十二月一日法官助理范洋洋书记员顾欢