北京市通州区人民法院民 事 裁 定 书（2020）京0112民申22号再审申请人（原审被告）：刘宗民，男，汉族，1970年11月4日出生，住新疆乌鲁木齐昌吉州。委托诉讼代理人：李刚，新疆珅盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙庆，新疆珅盟律师事务所律师。被申请人（原审原告）：任永生，男，汉族，1962年6月24日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：靳学孔，北京才盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱丽娜，北京才盛律师事务所律师。再审申请人刘宗民（以下简称申请人）因与被申请人任永生（以下简称被申请人）合同纠纷一案，不服本院（2018）京0112民初24863号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。申请人向本院申请再审称：一、申请人有明确的地址及联系方式，即《一致行动协议》、《补充协议》、《合作协议》约定的地址：新疆乌鲁木齐昌吉州昌吉市北京南路，电话181XX****XX。申请人与被申请人同为新疆双信递捷国际物流有限公司（以下简称双信公司）股东，申请人在本案诉讼期间即2018年7月16日至今一直在此居住，电话一直畅通。但申请人从没有接到法院传票及电话通知。原审法院在未穷尽送达方式的情况下，武断认定申请人下落不明，采取公告方式送达，剥夺了申请人的辩论、上诉等权利。在原审诉讼之前及整个诉讼过程中，甚至法院开庭公告发出前19天，申请人与被申请人密切电话联系、见面并参与另案调解，被申请人明知申请人的住址及联系方式却恶意隐瞒，给原审法院送达设置障碍，其目的就是剥夺申请人诉讼权利，从而达到“缺席审判”的效果。原审判决程序违反法律规定，剥夺了当事人的辩论、上诉等权利；二、有新证据足以推翻原判决。1、2018年6月30日被申请人及徐万磊召集并召开的《双信公司临时股东会决议》（以下简称《临时股东会决议》）。从该《临时股东会决议》决定对申请人停职、更换杜红甫为公司法定代表人这一行为，不难看出任命杜红甫的决定本来就是被申请人的意思表示。2018年2月11日申请人签发双信公司作出《双信公司关于对总经理的任命决定》（以下简称《任命决定》）任命杜红甫为总经理，恰恰是一致行动的反应。因此申请人没有违约；2、被申请人于2018年3月实际控制公司后，经查阅公司账册，发现公司财务收支使用个人卡、内部控制不合理、财务处理不合法等严重违法、违规问题。受公司委托，乌鲁木齐金丝玉会计师事务所于2018年10月19日出具了【2018】第427号专项审计报告。该证据证明公司存在上述违法、违规问题，徐万磊不履行监事职责，不能胜任监事职务。如不更换监事，有损公司及其他股东的利益。申请人多次要求被申请人更换监事被拒绝。因此，2018年6月20日经申请人签发，双信公司作出《关于双信公司人事任免通知》（以下简称《任免通知》）更换监事事出有因，不应被认定违约；三、原审判决认定事实不清，证据不足。《一致行动协议》、《补充协议》、《合作协议》本身合法有效，但具体的一致行动行为违反法律规定，或损害国家、集体、他人利益时应属无效。徐万磊作为公司监事，明显不尽职尽责。在这种情况下，申请人继续与被申请人保持一致行动，不对监事更换，显然属恶意串通，损害国家、集体或第三人利益，此时的《一致行动协议》、《补充协议》、《合作协议》应属无效；四、原审判决申请人支付4000万元违约金适用法律错误。结合本案情况，假设申请人确实构成违约，违约行为也未对公司造成任何损失，恰恰“违约行为”是维护公司利益而作出的有利之举，被申请人作为公司最大股东也因此获利，无损失产生。法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。原审法院在没有查清案件基本损失的情况下，简单采用“一刀切”的方式判决申请人承担4000万元违约金，与违约金的立法目的、立法意图及法律规定相背离。综上，申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（四）、（六）、（九）、（十）项的规定，向法院申请再审。被申请人提交意见称：一、被申请人在起诉时向法院提供了申请人的正确住址及联系方式。原审法院已按照法定程序向申请人公告送达，被申请人没有义务告知申请人诉讼的情况。故原审审判程序合法有效；二、申请人违约任命杜红甫担任双信公司的管理人员，致使杜红甫销售乌鲁木齐保税物流中心项目商铺，给被申请人造成巨额经济损失；申请人管理双信公司期间，该公司管理不规范，被申请人也因此遭受了巨额经济损失。故原审判决申请人承担4000万元违约金有事实和法律依据；三、申请人提供的两份新证据不足以推翻原判决；四、申请人申请再审超过原判决生效后六个月。综上，不同意申请人的再审请求。本院经审查认为，当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法及其司法解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。本案中，结合申请人申请再审的理由，本院分析如下：一、原审判决程序是否违反法律规定。在原审中，法院分别向申请人的两个地址邮寄相关诉讼材料，一是《一致行动协议》、《补充协议》、《合作协议》约定的地址即新疆乌鲁木齐昌吉州昌吉市北京南路，二是申请人户籍地址新疆阿勒泰市。第一个地址与申请人自述的住址相同，邮单中所留电话186XX****XX亦与其使用的电话相同。上述邮寄相关材料均被退回。本院在穷尽送达方式的情况下向申请人公告送达起诉状副本、开庭传票等材料，其无正当理由未出庭应诉，应视为其放弃了答辩及举证、质证的权利，法院缺席审理本案符合法律规定；二、申请人提供的新证据即2018年6月30日《临时股东会决议》和乌鲁木齐金丝玉会计师事务所于2018年10月19日出具了【2018】第427号专项审计报告是否足以推翻原判决。对此，本院认为，2018年6月25日形成的《双信公司股东会决议》（以下简称《股东会决议》）涉及任免公司监事的重大事项，在原审中经鉴定，“任永生”的签名并非被申请人本人书写。在审查过程中申请人亦认可该《股东会决议》非被申请人本人签字，且被申请人表示不曾委托他人代为签字。原审法院在被申请人未参加股东会、未行使表决权的情况下，结合对监事的《任免通知》系由申请人签发的事实，认定申请人违反了双方关于行使表决权时与被申请人保持一致的约定构成违约，符合有关法律规定。现申请人提供的新证据不足以推翻原判决。三、《一致行动协议》、《补充协议》、《合作协议》是否有效。本院认为，申请人与被申请人自愿签订《一致行动协议》、《合作协议》及《补充协议》，均系双方真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。申请人主张上述协议无效的请求，无事实和法律依据，本院不予采纳。四、原审判决申请人支付4000万元违约金是否属适用法律错误。本院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。违约方主张违约金过高的，应当依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，以违约造成的实际损失为基准，根据公平原则和诚实信用原则，综合衡量合同履行程度、当事人过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否使用格式合同或条款等多项因素予以确定。本案中，申请人与被申请人先后签订了《一致行动协议》、《补充协议》、《合作协议》，其中《补充协议》约定任何一方违约，需向另一方支付违约金4000万元，而《补充协议》关于违约责任的内容系对申请人重大违约责任再次作出约定。上述内容并非格式合同或条款，从内容看双方承担根本违约责任的标准实质相同，即均为4000万违约金，体现出双方当事人缔约地位均衡，对合同内容进行了充分协商。现申请人未提交证据证明约定的违约金过分高于造成的损失，故原审依照合同约定判令申请人承担4000万元违约金并无不当。综上，申请人的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回再审申请人刘宗民的再审申请。审判长  王爱农审判员  徐宪龙审判员  芦正明二〇二〇年十二月八日书记员  杨月兰