四川省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）川执监147号 申诉人（申请执行人）：河南林九建设工程有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。 法定代表人：郝计存，总经理。 委托诉讼（特别授权）代理人：杨卫伯，四川省南充市顺庆区焦点法律服务所法律工作者。 被执行人：巴中市南江县土地收购储备中心，住所地四川省南江县南江镇光雾山大道朝阳段国土局办公楼。 法定代表人：张林，主任。 被执行人：重庆卓宏实业集团有限公司，住所地重庆市北部新区龙晴路**复城国际1-16-1。 法定代表人：谭存佚，总经理。 申诉人河南林九建设工程有限公司（以下简称林九公司）不服四川省巴中市中级人民法院(2019)川19执复10号执行裁定。向本院申诉，本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。 四川省南江县人民法院在执行林九公司申请执行巴中市南江县土地收购储备中心（以下简称南江土储中心）、重庆卓宏实业集团有限公司（以下简称卓宏公司）建设工程合同纠纷一案中，于2019年1月18日向二被执行人送达了（2018）川1922执1137号执行通知书、报告财产令，责令二被执行人向林九公司支付尚欠工程款11038503元；负担案件执行费78439元。南江土储中心向执行法院提出执行异议称，其不应当履行支付义务，请求撤销（2018）川1922执1137号执行通知书。事实和理由：⒈南江土储中心目前未到支付时间节点且已超支，不应向卓宏公司支付回购款，无法协助法院执行。⒉工程的审计报告尚未作出，南江土储中心与卓宏公司未办理结算，相关回购款数额还不能确定。⒊支付的责任主体是卓宏公司，南江土储中心仅在欠付回购款的范围内支付。但是回购款的支付应按照《南江县黄金新城A区安置房（黄金桂花苑）BT模式投资建设协议》（以下简称《投资建设协议》）约定的支付，不是立即全部支付。卓宏公司严重违约，造成南江土储中心增加支付过渡费、监理等费用近4000万元，卓宏公司应赔偿南江土储中心的经济损失。 四川省南江县人民法院查明，2014年3月，卓宏公司与南江土储中心签订了《投资建设协议》承建该项目。2014年5月8日，卓宏公司（南江桂花苑投资有限公司）与林九公司签订《联合经营协议》建设涉案投资建设协议。南江土储中心、卓宏公司、林九公司三方于2018年5月24日经南江县矛盾纠纷多元化解协调中心组织调解，达成调解协议：一、卓宏公司与林九公司按照审计部门的审计要求报送资料后，南江土储中心协调审计部门在四个月内出具审计报告，若四个月内未出具审计报告，则以送审金额为准；二、审计报告出具后两个月内，南江土储中心在应向卓宏公司支付的回购款范围内直接向林九公司支付工程款总额的97%及按年限退还保证金；若卓宏公司无钱支付则南江土储中心可按〔巴委办（2015）57号〕文件规定提前回购支付；三、林九公司在黄金新城A区安置房屋实施过程中因工期延误、资金占用、停工等造成的损失，经双方协商同意损失金为280万元，由卓宏公司承担，并将该款项纳入工程款由南江土储中心支付；四、小区道路的审计结论出具后，由南江土储中心在两个月内按上述第二条的支付方式付款。 2018年6月4日，三方共同向四川省南江县人民法院申请确认调解协议有效，该院作出（2018）川1922民特6号民事裁定，裁定申请人南江土储中心与卓宏公司、林九公司于2018年5月24日经南江县矛盾纠纷多元化解办公室主持调解达成的南多解字（2018）20号调解协议有效。 林九公司根据（2018）川1922民特6号民事裁定申请执行，要求南江土储中心、卓宏公司立即向林九公司给付工程款11038503元，自2018年9月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率加倍支付迟延履行利息计算至本金付清之日止；本案执行费由两被执行人承担。 四川省南江县人民法院认为，根据（2018）川1922民特6号生效民事裁定的内容，并不能明确的认为被执行人南江土储中心、卓宏公司应当支付林九公司工程款11038503元；南江土储中心、卓宏公司应否支付林九公司工程款及支付的具体金额需三方共同确定或另案诉讼后才能确认。故南江土储中心请求撤销（2018）川1922执1137号执行通知书的异议成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，作出（2019）川1922执异4号执行裁定，撤销（2018）川1922执1137号执行通知书。 林九公司向四川省巴中市中级人民法院申请复议，请求：⒈撤销（2019）川1922执异4号执行裁定；⒉对南江土储中心、卓宏公司应付林九公司的工程款11038503元及资金利息继续进行强制执行。事实及理由：⒈南江土储中心已到支付节点且支付金额能够明确。虽南江土储中心、卓宏公司于2014年3月11日签订的《投资建设协议》约定：进入回购期两年内分三次按4：3：3比例分期回购，但该合同在前，（2018）川1922民特6号民事裁定在后，裁定书中已达成新的调解协议，视为对前期合同的变更，应以裁定书载明的调解协议为准。调解协议载明“审计报告出具两个月内，南江土储中心在应向卓宏公司支付的回购款范围内直接向林九公司支付工程款总额的97%及按年限退还保证金……”，现审计局已于2018年7月11日作出审计结论，审定工程造价除已支付工程进度款、损失费用，工程尾款为11038503元，卓宏公司对此金额不持异议，并在林九公司的《工程尾款支付申请》单上签字盖章确认。⒉南江土储中心自愿对卓宏公司应付林九公司的工程款承担替代支付义务，系债的加入，并经（2018）川1922民特6号民事裁定确认。⒊南江土储中心、卓宏公司之间是否办理结算与林九公司申请执行无关，只要根据审计报告有涉案工程余款未付，南江土储中心就应按照裁定书确认的内容，在回购款范围内直接向林九公司支付工程款总额的97%及按年限退还保证金；若结算后确有超付或卓宏公司确有违约情形，南江土储中心可按《投资建设协议》约定主张其权利。⒋南江土储中心于2019年1月18日提出执行异议申请，执行法院未告知林九公司合议庭组成人员及是否申请回避等权利，更未组织听证，直接剥夺林九公司申请回避、抗辩、举证质证等权利。⒌林九公司申请执行的是南江土储中心、卓宏公司，而卓宏公司未提出执行异议，（2018）川1922执1137号执行通知书系向两被执行人送达。现撤销（2018）川1922执1137号执行通知书，亦包含了林九公司对卓宏公司的执行请求，属于超范围处理，又剥夺了林九公司的执行请求权。 南江土储中心提交意见称，（2019）川1922执异4号裁定合法，林九公司的复议理由不成立。⒈因执行通知书送达后，南江土储中心有权利提出异议，其程序合法；执行异议是审查而不是审理，人民法院根据审查结果作出裁定，林九公司认为应当经过举证质证等程序实属无理。⒉本案不是债的加入，南江土储中心没有替代支付义务，卓宏公司的认可不等于南江土储中心的认可，对于工程尾款11038503元不等于是南江土储中心欠付卓宏公司的工程款。⒊执行法院撤销（2018）川1922执1137号执行通知书，并没有撤销林九公司的请求执行权。 四川省巴中市中级人民法院查明事实与四川省南江县人民法院查明事实一致。 复议审查中，南江土储中心提交两份新证据。第一份证据是南江县黄金新城桂花苑安置房建设工程款支付明细表一份，拟证明：2014年1月23日—2017年10月26日南江土储中心陆续向卓宏公司支付工程107217280元；第二份证据是中共巴中市委巴委办（2015）57号文件一份，第三页记载拟证明：该文件在提前回购资金不超过实际投资额的40%，（2018）川1922民特6号裁定书第二条“……提前支付回购……”。根据支付明细，南江土储中心支付早已超过实际投资额的40%。林九公司质证认为，以上证据真实性存疑，并与本案无关联。对此，四川省巴中市中级人民法院认为该两份证据真实合法，（2015）巴委办57号文件及工程款支付明细表能够证明土储中心提前回购资金已经超过实际投资额的40%。 四川省巴中市中级人民法院认为，本案争议的焦点南江土储中心委托支付款的金额是否明确具体。2018年5月24日,南江土储中心、卓宏公司、林九公司三方经南江县矛盾纠纷多元化解协调中心组织调解，达成调解协议第二条约定审计报告出具后两个月内，南江土储中心在应向卓宏公司支付的回购款范围内直接向林九公司支付工程款总额的97%及按年限退还保证金；若卓宏公司无钱支付则南江土储中心可按[巴委办(2015)57号]文件规定提前回购支付。按照（2015）巴委办57号文件规定提前回购是不得超过40%的工程款，从南江土储中心支付明细反映支付已经超过40%的工程款。虽然林九公司称审计函以及与卓宏公司办理的工程款委托支付的委托函以及与卓宏公司财务算账后，卓宏公司对其后期工程款的确认，但卓宏公司的认可不等于南江土储中心的认可，对于工程尾款11038503元不等于是南江土储中心欠付卓宏公司的工程款。关于执行异议程序中是否须经过听证程序问题，法律并未统一要求执行异议必须听证，执行异议裁定撤销（2018）川1922执1137号执行通知书，并没有撤销林九公司的请求执行权。故林九公司的复议请求无事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款十一项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，作出(2019)川19执复10号执行裁定，驳回河南林九建设工程有限公司的复议申请；维持四川省南江县人民法院（2019）川1922执异4号异议裁定。 林九公司向本院申诉，请求：⒈撤销四川省巴中市中级人民法院(2019)川19执复10号执行裁定，四川省南江县人民法院(2019)川1922执异4号执行裁定；⒉依法确认四川省南江县人民法院（2018）川1922民特6号民事裁定书合法有效；⒊依法裁定南江土储中心赔偿林九公司，立即支付林九公司工程款11038503元和资金占用损失；⒋裁定南江土储中心支付林九公司因参加执行异议诉讼和申请执行监督所支付的律师代理费、交通费、食宿费等共计1002000元。事实和理由：⒈南江土储中心的付款义务已经生效文书确认。2014年3月，卓宏公司与南江土储中心签订《投资建设协议》并承建该项目。2014年5月8日，卓宏公司（南江桂花苑投资有限公司）与林九公司签订《联合经营协议》建设涉案投资建设项目。工程竣工后，三方就交房、付款达成协议。上述协议经南江县矛盾纠纷多元化调解中心达成南多解字（2018）20号《调解协议书》。已经四川省南江县人民法院（2018）川1922民特6号民事裁定对上述协议予以确认。⒉2018年9月11日，林九公司向桂花苑投资有限公司书面申请支付工程尾款11038503元并附经双方审核确认的工程量清单和拨款对账单。被执行人之一卓宏公司对该尾款数额予以确认并签字盖章。根据（2018）川1922民特6号民事裁定确认，“待审计报告出具后两个月内，南江土储中心应在向卓宏公司（桂花苑公司）支付的回购款范围内直接向林九公司支付工程款的97%及按年限退还保证金。”但是，南江土储中心并未及时支付。2018年9月25日，林九公司向四川省南江县人民法院申请强制执行。2018年10月8日，四川省南江县人民法院对（2018）民特字第6号民事裁定出具《执行法律文书生效证明》。2018年11月23日，执行法院向林九公司发出（2018）川1922执1137号受理案件通知书、执行通知书，责令南江土储中心向林九公司支付工程款11038503元。(2019)川1922执异4号执行裁定违反法律程序，剥夺林九公司申请回避、抗辩、举证等权利。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一款“执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定条件的，人民法院应当在三日内立案，并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。不符合受理条件的，裁定不予受理；立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请”的规定，南江土储中心不是对人民法院的执行行为违法而提出执行异议，执行法院受理其异议申请违法；且执行法院在受理异议申请的第二天即作出裁定，应为无效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，认为原裁定错误的，依照审判监督程序办理。(2019)川1922执异4号执行裁定用大量篇幅叙述南江土储中心所欠林九公司的工程款11038503元的金额无法确认,系用执行裁定违法撤销合法裁定。⒊(2019)川19执复10号执行裁定仍认为林九公司向南江土储中心申请执行的工程款不确定错误。南江土储中心并未就（2018）川1922民特6号民事裁定向四川省南江县人民法院提起诉讼；(2019)川执复10号执行裁定对（2018）川1922民特6号民事裁定错误引用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的违法行为、事实认定错误行为和程序违法行为等并未纠正。 (2018)川1922民特6号民事裁定已于2018年6月9日生效，南江土储中心应于2018年6月23日向林九公司支付工程款11038503元。但南江土储中心未履行生效法律文书确定的义务，对林九公司造成严重经济损失。林九公司申请执行本案及参加执行异议诉讼中，共支付律师代理费100万元，食宿费、交通费共2000元，应由南江土储中心承担。南江土储中心和卓宏公司是共同债务人，根据（2018）川1922民特6号民事裁定，本案争议的债务已经确认由南江土储中心支付。 本院查明事实与四川省巴中市中级人民法院查明事实一致。 另查明，林九公司申诉时提交，南江县审计局于2018年7月11日向南江土储中心出具《关于对黄金新城桂花苑安置房建设-3#楼桩基、4#楼、3#、4#楼边坡治理工程竣工结算审核意见的函》载明，审计中发现的主要问题及审计建议。 本院认为，第一，本执行异议案件的受理及审查程序是否违法。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，南江土储中心对执行法院发出的（2018）川1922执1137号执行通知书不服，系对违法执行行为不服，执行法院受理并无不当。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证”的规定，本执行异议案件审查实行书面审查并无不当。林九公司的该项申诉理由不能成立。 第二，林九公司依据（2018）川1922民特6号民事裁定所确认的协议内容，申请执行的条件是否成就。 （2018）川1922民特6号民事裁定确认内容，与南江土储中心有关的内容为，“……二、审计报告出具后两个月内，南江土储中心在应向卓宏公司支付的回购款范围内直接向林九公司支付工程款总额的97%及按年限退还保证金；若卓宏公司无钱支付则南江土储中心可按〔巴委办（2015）57号〕文件规定提前回购支付；……四、小区道路的审计结论出具后，由南江土储中心在两个月内按上述第二条的支付方式付款”，林九公司提交的现有证据不能证明涉案审计报告已作出，其申请强制执行南江土储中心的条件已成就。执行异议、执行复议裁定认为南江土储中心应付工程款尚未明确，并撤销林九公司申请对南江土储中心的执行通知书并无不当。 卓宏公司对（2018）川1922执1137号执行通知书并未提出异议，因此林九公司申诉主张执行异议、执行复议裁定撤销要求卓宏公司履行义务缺乏依据的理由成立。本院予以支持，对执行异议、执行复议的该项内容予以纠正。 第三，林九公司申诉请求确认（2018）川1922民特6号民事 裁定书合法有效；裁定南江土储中心赔偿林九公司，立即支付林九公司工程款11038503元和资金占用损失；裁定南江土储中心支付林九公司因参加执行异议诉讼和申请执行监督所支付的律师代理费、交通费、食宿费等共计1002000元。已超出本执行监督案件审查范围。 参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条规定，裁定如下： 一、撤销四川省巴中市中级人民法院(2019)川19执复10号执行裁定； 二、撤销四川省南江县人民法院（2019）川1922执异4号执行裁定 三、撤销四川省南江县人民法院（2018）川1922执1137号执行通知书中对南江县土地收购储备中心的执行通知。 审判长 施 家 蓉 审判员 王 东 风 审判员 高 新 玉 二〇二〇年十二月四日 书记员 邓敏（代）