广东省东莞市第三人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1973刑初3058号公诉机关东莞市第三市区人民检察院。陈淑娟，女，1995年8月18日出生，汉族，公民身份号码为350************606，初中文化，户籍所在地为福建省平和县**********号，住广东省东莞市*************东莞市黄江陈记烟酒商行。因涉嫌犯非法经营罪于2020年4月10日被东莞市公安局羁押并被刑事拘留，同年4月11日被东莞市公安局取保候审。于2020年10月19日被本院取保候审。辩护人何志梅，广东桂商律师事务所律师。东莞市第三市区人民检察院以东三区检三部刑诉〔2020〕Z2606号起诉书指控被告人陈淑娟犯非法经营罪，本院于2020年10月9日立案，并依法组成合议庭，于2020年11月26日公开开庭审理了本案。东莞市第三市区人民检察院指派检察员简景辉出庭支持公诉，被告人陈淑娟及其辩护人何志梅到庭参加诉讼。现已审理终结。东莞市第三市区人民检察院指控称，2020年1月3日，东莞市烟草专局联合东莞市公安局在东莞市************东莞市黄江陈记烟酒商行执法，发现该店无烟草专卖零售许可证，现场查获芙蓉王（硬）、双喜（硬经典1906）等21个品种共806条卷烟，该店的实际经营者是江小梅（另案处理），被告人陈淑娟负责日常看店，上述两人均无法证明该批卷烟来源合法，陈淑娟供认上述香烟系在黄江镇星光村向一名陌生男子（另案处理）购得800多条香烟，但均未销售。后经广东省烟草质量监督检查站鉴定，该批卷烟为假冒注册商标且属于伪劣卷烟；经广东省东莞市烟草专卖局核价，该批卷烟案发时价值105109元。另根据公安机关现场查获的进货单据，显示自2019年5月至2019年12月从非法渠道购进香烟价值162604.9元且已全部销售。针对上述指控，公诉机关提供了现场勘验材料，销售出货单等书证，审讯控录像等视听资料，江某的证人证言，被告人陈淑娟的供述等证据，据此认为被告人陈淑娟违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。陈淑娟在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。陈淑娟在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。陈淑娟自愿如实供述涉嫌的犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，愿意接受处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处理。结合本案情况，建议本院对被告人陈淑娟判处一年有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人陈淑娟对公诉机关指控的罪名及事实无异议,未提出辩解意见。被告人陈淑娟的辩护人对公诉机关指控的罪名及事实没有异议，提出被告人陈淑娟具有以下从轻、减轻情节：1.认罪态度好；2.系初犯；3.系自首；4.系从犯；5.被告人陈淑娟目前处于妊娠状态，希望对其适用缓刑。经审理查明，2020年1月3日，东莞市烟草专局联合东莞市公安局在东莞市************东莞市黄江陈记烟酒商行执法，发现该店无烟草专卖零售许可证，现场查获芙蓉王（硬）、双喜（硬经典1906）等21个品种共806条卷烟，该店的实际经营者是江小梅（另案处理），被告人陈淑娟负责日常看店，上述两人均无法证明该批卷烟来源合法，陈淑娟供认上述香烟系在黄江镇星光村向一名陌生男子（另案处理）购得800多条香烟，但均未销售。后经广东省烟草质量监督检查站鉴定，该批卷烟为假冒注册商标且属于伪劣卷烟；经广东省东莞市烟草专卖局核价，该批卷烟案发时价值105109元。另根据公安机关现场查获的进货单据，显示自2019年5月至2019年12月从非法渠道购进香烟价值162604.9元且已全部销售。另查，被告人陈淑娟无犯罪记录。上述事实，有常住人口信息、到案经过、取保候审决定书、经营执照、扣押决定书、扣押文件清单、涉烟案件物品保管（处理）委托书、移送财物清单等资料、销售出货单，证人江某、张某的证言及辨认笔录，广东省东莞市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表、广东省烟草质量监督检测站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，勘验、检查、侦查实验笔录证明案发现场位于广东省东莞市*************东兴商行，审讯录像，被告人陈淑娟的供述以及本院的庭审笔录在卷为证。本院认为，被告人陈淑娟无视国法，违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，非法经营数额达267713.9元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据现行刑法及相关司法解释的规定，非法经营数额在二十五万元以上的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”，应当判处五年以上有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人陈淑娟犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。案涉查扣的伪劣卷烟尚未销售即被查获，被告人陈淑娟的犯罪行为因意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂；被告人陈淑娟在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首；被告人陈淑娟在店铺主要负责看店，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，综上，本院依法对被告人陈淑娟减轻处罚。被告人陈淑娟在庭审中能自认其罪，可以酌情从轻处罚。被告人陈淑娟的辩护人提出的其他辩护意见，经查证属实，本院予以采纳，并依法对其从轻处罚。公诉机关的量刑建议，经查，在法定量刑幅度内，并与被告人陈淑娟所犯罪行及悔罪表现相适应，具有合法性、合理性，本院予以采纳。综合考虑被告人陈淑娟在本案中所触犯的罪名及情节、涉案金额、认罪悔罪态度等，本院认为被告人陈淑娟符合缓刑条件，决定对其适用缓刑。视被告人陈淑娟的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：被告人陈淑娟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已预缴）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  钟丽丽审判员  柯金玲审判员  莫秀波二〇二〇年十二月七日书记员  黄翠玉附相关法律法规条文：1.《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。