湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2557号上诉人（原审原告）：闫祖正，男，1965年4月16日出生，住宜昌市点军区。被上诉人（原审被告）：刘凡，男，1990年1月18日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。被上诉人（原审被告）：太平财产保险股份有限公司宜昌中心支公司，住所地宜昌市西陵区东山大道**（长途客运站主体楼**）。代表人：张**，该公司总经理。委托诉讼代理人：向慧，女，该公司员工。上诉人闫祖正因与被上诉人刘凡、太平财产保险股份有限公司宜昌中心支公司（以下简称太平财保宜昌公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省宜昌市伍家岗区人民法院(2020)鄂0503民初651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闫祖正人民财保宜昌市分公司上诉请求：撤销一审判决，改判刘凡、太平财保宜昌公司赔偿闫祖正误工费37578元、护理费7950元、营养费4500元、康复治疗费2000元、精神损害抚慰金2000元(对一审判决数额42883元不服)；由刘凡负担一、二审的诉讼费。事实和理由：双方均未对司法鉴定意见提出异议，法院应当将司法鉴定意见作为判决依据。因此，鉴定意见中营养期、护理期、误工期、康复费均应得到支持。一审因闫祖正未构成伤残而不予支持精神损害抚慰金，系适用法律错误。刘凡、太平财保宜昌公司辩称，一审判决合法合理，请求二审驳回上诉，维持原判。闫祖正向一审法院起诉请求：1.刘凡赔偿闫祖正医疗费411元、护理费7950元、误工费48000元、营养费4500元、交通费800元、康复治疗费2000元、精神损害抚慰金2000元，共计各项损失65661元（不含刘凡已支付的医疗费9341.97元、住院伙食补助费、住院护理费、鉴定费等各项费用），此损失在保险责任限额范围内的部分由太平财保宜昌公司予以赔偿；2.由刘凡、太平财保宜昌公司负担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2019年9月11日21时00分，刘凡驾驶车牌号为鄂Ｅ×××**的小型客车，沿宜昌市东山大道行驶至东山大道交警事故处理大队门前路段时，与行人闫祖正发生刮撞，造成闫祖正受伤的交通事故。事故发生后，刘凡驾车逃离现场。经交警部门认定，刘凡负此次事故的全部责任，闫祖正无责任。事故发生同日，闫祖正被送往宜昌市中心医院进行住院治疗，直至2019年9月26日出院，共计住院15天。出院诊断为：1、右肱骨大结节骨折；2、右肘关节软组织损伤并批复破损；3、右肘部血肿；4、右踝关节软组织损伤。出院医嘱建议：1、随时到医院复诊；2、出院后继续活血止痛治疗；3、全休一个月，加强营养，逐步行功能锻炼。闫祖正住院期间用去住院医疗费9341.97元，门诊费709.98元，均为刘凡垫付。出院后，闫祖正陆续前往上述医院复查，共用去门诊医疗费2763.15元，闫祖正自行垫付441元，余款2352.15元均为刘凡垫付。事故发生后，刘凡为闫祖正垫付了其住院期间的护理费1300元，并另向闫祖正支付了1000元。2020年1月19日，宜昌大公司法鉴定所接受闫祖正委托，对其后续治疗费等费用进行鉴定，为此作出鄂宜大公司鉴所[2020]临鉴字第26号《司法鉴定意见书》，认为闫祖正因车祸受伤，致右肱骨大结节撕脱性骨折，经治疗后，现右肩关节肿痛，活动功能受限，给予作业疗法的康复治疗费为2000元。2、其误工损失日为180日，护理时限为90日，营养时限为90日。刘凡为此垫付鉴定费用1400元。肇事车辆系刘凡所有，其在太平财保宜昌公司投保了交强险、商业第三者责任险不计免赔险，其中交强险项下死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元。商业第三者责任险及不计免赔险项下赔偿限额为500000元。此次事故发生在保险期内。闫祖正系出租车司机。一审法院认为：一、公民的生命健康权应受到法律保护。刘凡驾驶车辆与闫祖正发生碰撞，致使闫祖正受伤的交通事故，经交警部门认定，刘凡负此次事故全部责任。该结论可作为本案责任划分的依据，予以确认。刘凡系车辆所有权人，其在太平财险宜昌公司投保了交强险及商业险，事故发生在保险期间内，应当在其承保范围内对闫祖正的损失进行赔偿。太平财保宜昌公司并未提交证据证实其对免责条款尽到了说明及提示义务，对太平财保宜昌公司该抗辩不予采信。二、关于赔偿范围和数额，结合当事人提交的证据和质证意见，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，对闫祖正主张的各项赔偿数额，依法确认如下：1、医疗费12815.1元，有医疗费票据、病历相印证，予以支持。闫祖正未行内固定手术治疗，其鉴定意见仅建议进行作业疗法，并非必然发生费用，可待实际发生后另行主张。2、住院伙食补助费450元（30元/天×15天）。3、根据闫祖正提交的鉴定意见，支持营养费450元（30元/天×15天）。4、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。根据闫祖正住院的实际情况，其在住院期间用去护理费共计1300元，予以支持。闫祖正并无医嘱建议其在出院后仍需护理，对此不予支持。5、交通费酌情支持150元。6、闫祖正未构成伤残，对其所诉精神损害抚慰金不予支持。7、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。闫祖正发生事故前从事出租车司机工作，但未提交充分、确实的证据证实其所受的实际误工损失，闫祖正未构成伤残，且医嘱要求其全休一月，故酌定按照交通运输行业标准支持其住院及全休期间的误工费9395元（76200元/年÷365天×45天）。8.鉴定费1400元系闫祖正为实现其诉讼权利，必然发生的费用，予以支持。综上，闫祖正全部损失为25960.1元，其中医疗费用项下损失共计13715.1元，死亡伤残费用项下损失共计10845元，鉴定费1400元。太平财保宜昌公司在交强险医疗费用项下赔偿损闫祖正损失10000元，在交强险死亡伤残费用项下赔偿闫祖正损失10845元，余下损失3715.1元在商业第三者责任险范围内赔偿。鉴定费1400元由刘凡自行负担。因刘凡已经为闫祖正垫付了费用共计14704.1元（9341.97元+709.98元+2352.15元+1300元+1000元），故太平财保宜昌公司在向刘凡支付其垫付款14704.1元后，余款9856元赔偿给闫祖正。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、太平财保宜昌公司于判决生效之日起十日内支付刘凡垫付款14704.1元；二、太平财保宜昌公司于判决生效之日起十日内赔偿闫祖正损失9856元；三、驳回闫祖正的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取721元，由闫祖正负担451元，刘凡负担270元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为：鉴定意见是民事诉讼证据的一种，对鉴定意见的采信，应当依照法律和司法解释的规定进行判断。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条有关规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。因此，一审根据闫祖正住院时间和全休一月的医嘱，将误工时间确定为45天，符合法律规定，并无不当。根据该解释第二十一条有关规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。因此，一审根据闫祖正的伤情和增加营养的医嘱要求，以及刘凡已实际支付了闫祖正住院期间的1300元护理费的事实，对闫祖正的护理费认定为1300元和营养期认定为15天，符合案件事实，并无不当。该解释第十九条第二款规定，“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。本案中，鉴定意见中明确康复治疗费为2000元，闫祖正根据上述法律规定，作为赔偿权利人有权选择鉴定意见确定的2000元康复治疗费与已经发生的医疗费一并赔偿。一审根据刘凡侵权给闫祖正造成的后果，不予支持精神损害抚慰金，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”的规定，并无不当。综上所述，闫祖正的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持湖北省宜昌市伍家岗区人民法院(2020)鄂0503民初651号民事判决第一项，太平财产保险股份有限公司宜昌中心支公司支付刘凡垫付款14704.1元。二、撤销湖北省宜昌市伍家岗区人民法院(2020)鄂0503民初651号民事判决第二项，太平财产保险股份有限公司宜昌中心支公司赔偿闫祖正损失9856元；第三项，驳回闫祖正的其他诉讼请求。三、太平财产保险股份有限公司宜昌中心支公司赔偿闫祖正损失11856元。四、驳回闫祖正的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费721元（闫祖正已预交），由闫祖正负担621元，刘凡负担100元（该款由太平财产保险股份有限公司宜昌中心支公司向刘凡支付的款项中扣除，转付给闫祖正）；二审案件受理费872元（闫祖正已预交），由闫祖正负担772元，刘凡负担100元（该款由太平财产保险股份有限公司宜昌中心支公司向刘凡支付款项中扣除，转付给闫祖正）。本判决为终审判决。审判长  谷晓峰审判员  张原鹏审判员  王瑞菊二〇二〇年十二月十六日书记员  祝 蕊