湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11833号上诉人（原审原告）：武汉佳海农业发展有限公司。住所地：湖北省武汉市黄陂区武湖农场正街特**。法定代表人：袁化，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫梦，湖北赞达律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊梦佳，湖北赞达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈飞，男，1976年9月22日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区，上诉人武汉佳海农业发展有限公司（以下简称佳海公司）因与被上诉人陈飞劳动争议一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初4656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案依法由审判员王伟进行独任审理，现已审理终结。佳海公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项；2.改判佳海公司与陈飞之间不存在劳动关系；3.改判佳海公司无需向陈飞支付经济补偿金；4.本案一审、二审诉讼费用由陈飞承担。事实和理由：一、一审判决认定佳海公司与陈飞存在劳动关系没有事实和法律依据。佳海公司经营酒楼期间，系将酒楼厨房承包给案外人陈强，由陈强自行组织人员完成厨房工作，双方签订了《厨房承包协议》。陈飞系陈强直接雇佣的人员，而非佳海公司直接招录的人员。工作期间，陈飞的工作由陈强安排，其工资、考勤、休假、工资等均由陈强确定。佳海公司从未对陈飞进行指挥和管理，未对陈飞进行劳动关系中具有人身隶属性的管理。虽然陈飞提交的《中国农业银行交易明细清单》中显示出双方之间存在资金往来，但该资金往来系基于《厨房承包协议》的约定，应陈强的要求代其向陈飞支付的报酬，而非佳海公司基于劳动关系向陈飞发放的工资。二、一审判决认定佳海公司与陈飞自2009年12月22日至2019年12月31日期间存在劳动关系无事实和法律依据。佳海公司自2012年才开始经营酒楼，而陈飞提供的《中国农业银行交易明细清单》也仅显示出佳海公司与陈飞之间自2017年才开始存在资金往来。三、一审判决佳海公司向陈飞支付解除劳动关系的经济补偿金无事实和法律依据。佳海公司与陈飞之间不存在劳动关系，因此佳海公司无需向陈飞支付经济补偿。即使双方之间存在劳动关系，佳海公司亦从未辞退陈飞，系陈飞自行离开工作岗位，佳海公司亦无需向陈飞支付解除劳动关系的经济补偿金。陈飞辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。佳海公司向一审法院起诉请求：1.依法确认佳海公司与陈飞不存在劳动关系；2.判令佳海公司无须向陈飞支付解除劳动关系的经济补偿金41,193.70元；3.判令佳海公司无须向陈飞支付2018年度及2019年度带薪年休假工资5,681.89元；4.诉讼费用由陈飞承担。一审法院认定事实：陈飞自2009年12月入职农耕年华酒店任厨师一职，月工资3,000元，未签订劳动合同。2012年，佳海公司开始经营农耕年华酒店。2012年7月9日开始，通过账户99×××99向陈飞个人账户发放工资。在酒店日常工作中，陈飞接受佳海公司管理安排。自2017年起，账户99×××99变更为账户99×××9917111301040003269，每月均为陈飞发放工资。2015年3月1日，佳海公司与陈强为代表的外聘厨师团体签订厨房承包协议，陈飞属厨师团体的一员，工作由陈强安排。工资仍由账户99×××9917111301040003269发放，至2020年1月6日，陈飞工资为4,107.8元。陈飞离职前12月所发放工资总金额为49,432.48元，月平均工资为4,119.37元。佳海公司为陈飞办理了职工社会保险参保，缴纳了2019年12月以前的相关费用。2020年春节正常放假。因受疫情影响佳海公司决定终止酒店经营，双方协商后同意解除劳动关系，因经济补偿发生纠纷。2020年1月19日，陈飞申请劳动仲裁。2020年7月30日，武汉市黄陂区劳动人事争议仲裁委员会作出陂劳人仲裁【2020】322号仲裁裁决书。佳海公司不服仲裁裁决致本案诉讼。一审法院认为，佳海公司与陈飞存在劳动合同关系。佳海公司认为陈飞系陈强的雇工的观点与本案事实不符，要求确认佳海公司与陈飞不存在劳动关系的诉讼请求,依法不予支持。陈飞在佳海公司工作的时限自2009年12月至2020年1月，即10年零1个月。陈飞离职虽然因疫情原因所致且经双方协商认可，用人单位仍应依法对陈飞进行适当经济补偿。补偿数额为41,193.7元（4,119.37×10）。关于佳海公司是否应向陈飞支付2018年度及2019年度带薪年休假工资5,681.89元。陈飞作为厨师，已按2018年度及2019年度的春节休假通知享受了休假待遇，休假时间除春节假期外，剩佘假期大于陈飞应当享受的年假5天、10天，陈飞未向法庭提交春节休假扣除工资的证据，故佳海公司不向陈飞支付2018年度及2019年度带薪年休假工资5681.89元的诉讼请求符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、武汉佳海农业发展有限公司与陈飞存在劳动合同关系。二、武汉佳海农业发展有限公司向陈飞支付经济补偿金41,193.7元。三、驳回武汉佳海农业发展有限公司的其他诉讼请求。上述款项于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由武汉佳海农业发展有限公司负担。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审中，佳海公司陈述2008年开始将农耕年华酒店出租给他人经营，2012年佳海公司收回农耕年华酒店经营权开始自营。一审认定的其他事实有证据证实，本院予以确认。本院认为，佳海公司自述2008年开始将农耕年华酒店出租给他人经营后，陈飞于2009年12月入职农耕年华酒店，2012年佳海公司收回农耕年华酒店经营权开始自营，陈飞入职以来的工作地点和工作岗位均未发生变更。2012年7月9日开始，佳海公司向陈飞个人账户发放工资，直至2020年1月6日。在酒店日常工作中，陈飞接受佳海公司管理安排。虽然2015年3月1日佳海公司与陈强为代表的外聘厨师团体签订厨房承包协议，陈飞的工作由陈强安排，但其工资仍由佳海公司发放，说明陈飞从事佳海公司安排的有报酬的劳动。且佳海公司为陈飞办理了职工社会保险参保，缴纳了2019年12月以前的相关费用。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系的有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格：（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，上述事实表明佳海公司与陈飞之间已形成事实劳动关系。2020年因疫情影响佳海公司决定终止酒店经营，双方协商后同意解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”及第四十六条第二项规定：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。佳海公司应当向陈飞支付经济补偿金。又依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。且劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的规定，陈飞的工作年限应当合并计算，故本院认为原审判决佳海公司向陈飞支付经济补偿金41,193.7元（4,119.37元/月×10个月）并无不当。综上所述，上诉人佳海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人武汉佳海农业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王伟二〇二〇年十二月十八日书记员  胡雪