辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终13134号上诉人（原审被告）：沈阳方城地一大道公共设施管理有限公司，住所地沈阳市沈河区中街路172甲。法定代表人：宋学岩，该公司总经理。委托诉讼代理人：奚琳，黑龙江立先律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：关丹，女，1984年11月2日出生，满族，住辽宁省凤城市。上诉人沈阳方城地一大道公共设施管理有限公司（以下简称方城公司）因与被上诉人关丹买卖合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初1882号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年9月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。方城公司上诉请求：1.依法撤销沈阳市沈河区人民法院作出的（2019）辽0103民初1882号民事判决书；2.请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判驳回被上诉人诉讼请求，或将本案发回重审；3.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定案涉商埔所在区域未向消费者开放并且商铺位置发生改变是错误的。被上诉人商铺A2-122所在区域为中街路负一层3号口附近，紧挨商场美甲区，三号口是进入美甲区的重要通道，二号口紧邻餐饮区域，一号口临近商场管理办公区域，所以商场各口部都是开放状态，不存在未向消费者开放的情形，尽管案涉商铺所在区域因疫情原因空置，但是并非处于封闭不开放的状态。一审法院认定案涉商铺位置发生改变是错误的，商铺位置从始至终都未曾改变过。案涉商铺于商场2013年12月16日开业起就处于正常经营使用状态，根据合同约定，上诉人于2016年向被上诉人交付商铺，但是因为包括被上诉人在内的众多业主联合拒收商铺一度造成商场大面积空铺，这不仅影响了商场本身经营，还影响了其他已接收商铺业主和租赁商户的经营，上诉人从整体利益出发才迫于无奈启用转让合同约定的第27条代管条款，该条款明确约定“本合同签订之日起，乙方（被上诉人）有下列行为之一的，视为乙方自动放弃经营商铺的权利，甲方（上诉人）有权收回商铺，代乙方经营，另行出租他人收取租金……27.1未经甲方同意，开业初乙方无故超过十日仍未开始经营的，开业后连续三日不营业或在合同期内累计歇业超过15日的同时上诉人2016年末发出的交付《通知》再次明确，“如您未在2016年11月30日之前提交上述材料，将视为您自愿全权委托我司将上述商铺对外出租……”。基于业主拒绝接收商铺的违约行为及以上合同约定，上诉人对案涉商铺进行代为管理，在商铺位置保持不变的前提下，根据商场整体经营需要对商铺进行管理和出租，上诉人作为守约一方，正常履行合同义务，不存在任何过错。一旦被上诉人履约接收商铺，其完全可以根据自身经营需要进行使用，不存在任何使用障碍。一审法院在判决中完全忽视了上诉人代管商铺的原因及合同依据，更断章取义地认为上诉人改变了被上诉人商铺的位置，系对事实认定错误。二、一审法院认为上诉人调整商铺位置，构成根本违约，致使合同目的无法实现的观点是错误的。关丹签署合同的目的已经实现。根据双方签署的《商铺经营使用权转让合同》的名称和内容可知被上诉人关丹签署合同的目的是为了取得商铺经营使用权。上诉人商铺真实存在，位置和面积确定，被上诉人关丹一审提交的照片及视听证据中也体现了商铺的位置，足以证明商铺是真实存在的。对于案涉商铺上诉人于2016年末向关丹发出交付商铺的《通知》，履行了交付义务。此时关丹就可以接收使用商铺，其合同目的已经实现。至于其是否使用商铺，如何使用商铺，是自营、转租还是放弃，以及获利多少，都是其对自身已经取得权利的处置问题，不属于合同目的范畴，而属于被上诉人对已经取得权利的行使范畴和投资、经营风险的范畴。因此在上诉人已经交付商铺，且被上诉人能够使用商铺的情况下，合同目的已经实现。需要强调的是，一审法院认为上诉人改变了商铺位置，构成根本违约导致合同目的无法实现，是完全错误的。上诉人是基于合同约定和被上诉人不接收商铺的违约行为而对商铺进行代为管理，不存在所谓的改变商铺位置的行为，商铺自始至终真实存在，位置和面积确定，从未改变，上诉人不存在任何根本违约的行为。上诉人已经履行了交付商铺的义务，至于被上诉人是否接收商铺完全取决于其自身意愿，被上诉人如果想要接收商铺，其随时可以对商铺进行管理和使用，案涉商铺具备独立使用的条件，能够正常经营，上诉人与被上诉人签订的合同不存在任何履行障碍，案涉商铺用于经营的目的能够实现，一审判决认定的根本违约导致合同目的不能实现没有任何依据。事实上上诉人商场2013年开业，经营至2016年交付商铺，直至诉讼发生，被上诉人对商铺格局和经营状态从未提出过主张，可见其对此并不持异议，作为其真金白银购买的商铺使用权被上诉人不可能不关注、不知道，否则其也不可能准确的指出整体出租，由此可见被上诉人在早已知悉商铺状态的情况下，既不提出异议，又不予经营，而是通过诉讼要求解除合同，其明显存在恶意，就是想通过诉讼达到退还转让款，转嫁投资风险的目的。三、一审法院认为上诉人在合同约定的交付时间，未能为关丹提供案涉商铺独立使用的条件，关丹无法自行经营或者将商铺转租，关丹购买商铺使用权的目的无法实现，此认定错误。上诉人已经于合同约定的时间交付了商铺，只要关丹如期接收商铺，其完全可以独立使用，或自营或出租，实现其合同目的，但是关丹事实上却拒收商铺，自己放弃了权利，这与上诉人无关，即便是现在关丹都可以随时接收和使用商铺，所以关丹未能自营和出租的责任不在上诉人。四、一审法院无视被上诉人的违约行为是错误的。交付和接收是两个行为，分属两个义务主体，上诉人发出交付商铺通知后，已经履行了交付义务，而接收义务的主体则是被上诉人，其不予接收不予经营则属于被上诉人违约，违约方无权提出解除合同。上诉人已经发出通知履行了交付义务，而被上诉人不予接收、不予经营，则是被上诉人对其已经合法取得的权利的处置问题，属于被上诉人违约，一审法院却无视被上诉人的违约行为，反而判决支持了违约方的诉请，此做法明显错。五、一审法院判决没有法律依据。被上诉人要求解除合同不符合法律规定。根据双方签署的合同28条，明确约定任何一方不得单方面变更和解除合同，所以被上诉人诉请解除合同不符合《合同法》93条的规定。被上诉人签订合同的目的是为了取得商铺经营使用权，被上诉人能够接收使用商铺，其合同目的已经实现，至于其拒不接收商铺，则属于被上诉人违约，作为违约方被上诉人不具有合同解除权。因此被上诉人提出解除合同的理由也不符合法定解除条件，即不符合《合同法》第94条。法院判决直接解除合同，违反法律规定，剥夺了上诉人依法享有的合同解除异议权。《合同法》96条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第24条的规定，被上诉人解除合同应发出书面通知，而上诉人有权请求人民法院或仲裁机构对解除合同提出异议，被上诉人直接起诉解除违反了法律规定，法院支持其诉请同样违反法律规定。3、被上诉人解除权消灭，无权解除合同。根据《合同法》95条的规定，解除权应在合理的期限内行使，不予行使的应视为该权利消灭。又根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”由此可见，法律并不赞同无期限的享有解除权，那么结合本案，被上诉人如认为商铺不能使用，其应在2013年12月16日开业时起算解除权时效，2014年其解除权已经消灭，但事实上，被上诉人却在2018年才行使解除权，早已超过法定除斥期间，解除权已经消灭。关丹辩称，截至2020年7月23日我方商铺所处区域一直处于空置状态，上诉人交付时改变了合同约定的商铺格局，原约定是背靠背的两个商铺，两侧是通道，上诉人交付时改成两侧是商铺，中间是通道，被上诉人商铺位置处于通道中间，如果做商铺要堵塞通道，根本无法经营，上诉人根本违约，合同目的无法实现，上诉人没有代我方经营该商铺一直处于空置状态，我方是在2018年12月19日至现场要求查看我方商铺位置，上诉人在通道中间用胶带围住商铺位置，我方在2019年1月起就未超过法定时效。请求驳回上诉人的上诉请求。方城公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签定的《中街新地商铺经营使用权转让合同》；2.判令方城公司返还我方转让款399456元及利息；3.判令方城公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年，方城公司作为甲方，关丹作为乙方，签订《商铺经营使用权转让合同》一份，约定：第一条乙方拟受让本协议约定之商铺的商铺经营使用权；第二条本协议所约定之商铺位于中街新地负一层中街区A2-122号，商铺的套内面积约5.2平方米。甲方在招商期间所做的各种宣传资料仅作为参考，商铺的位置、结构、面积、装修等均以实际交付商铺的实物为准。第四条、中街新地开业时间预计为2013年5月31日，乙方享有商铺经营使用权的期限自商场开业三年后37年，甲方将就中街新地的实际开业日期进行公告，若中街新地实际开业时间与本协议约定的预计开业时间不符，甲乙双方同意以中街新地的实际开业时间为准，乙方的转让期限按商场实际交付之日起进行相应顺延。第五条、合同价款、付款方式、付款时间约定，商铺经营使用权转让款总额为39.9456万元，上述金额不含管理费，商铺经营使用权转让款总额的50%作为首付款，于签署本合同之前支付，剩余未付款乙方有权选择做3-5年银行按揭支付，具体额度及年限以银行批复为准。甲乙双方约定乙方应于本合同签订后180日内办理完成银行按揭手续。关丹共交纳案涉合同款399456元。庭审中，关丹表示现商铺的位置与合同签订时的原始设计不一致，无法正常经营，并出具了商铺位置示意图及现场照片、录像佐证。案件审理过程中，一审法院到现场进行勘察，关丹所购A2-122号商铺的整个区域空置，无人经营，未向消费者开放。A2-122号档口位于过道中央，方城公司在现场表示2013年至2016年，诉争档口位于两侧，中间是过道。2019年8月正式营业，诉争档口目前状态应是于2019年3、4月份改造的。一审法院认为，关于关丹主张的解除合同问题，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”关丹与方城公司签订案涉合同的目的是为了取得合同约定的指定位置及格局的商铺使用权，位置与格局对关丹是否购买有重大决定性影响，方城公司自认在2019年3、4月份即关丹起诉后才将档口位置改造恢复成现有状态，故在2019年3、4月份之前，方城公司擅自更改原始商铺位置的行为已构成根本性违约，致使关丹合同目的不能实现。且关丹所购商铺所在区域均无人经营，未对消费者开放，方城公司在合同约定的商铺交付时间，即商场开业三年后，仍未能为关丹提供案涉商铺独立使用的条件，关丹无法自行经营或将商铺转租，关丹购买商铺使用权的目的无法实现。故一审法院对关丹主张解除合同的请求予以支持，并由方城公司返还已付合同价款，关丹主张方城公司返还转让款399456元不违反法律规定，一审法院予以支持。关于关丹主张的利息问题。鉴于案涉合同约定关丹享有商铺经营使用权的期限自商场开业三年后，即自2016年5月31日起，方城公司存在违约行为，故应自该日期起由方城公司给付关丹按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：一、解除原告关丹与被告沈阳方城地一大道公共设施管理有限公司签订的《商铺经营使用权转让合同》；二、被告沈阳方城地一大道公共设施管理有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告关丹商铺经营使用权转让款399456元及利息（按照中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率，以399456元为基数，自2016年5月31日计算至实际给付之日止）；三、驳回原告关丹的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7291元，由被告沈阳方城地一大道公共设施管理有限公司负担。本案二审审理期间，关丹围绕其诉讼请求提交了一份证据，录音录像，用于证明：2018年12月19日，关丹到购买商铺现场，发现上诉人交付的商铺位于人行通道中央，两侧均有商户在经营，该商铺的位置、格局与合同约定不符。方城公司没有提交新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，具体认定如下：方城公司对该证据的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。方城公司承认一审法院庭审结束后已经对案涉商铺进行现场勘查，商铺已经恢复原状。本院另查明：诉争合同约定“甲方（沈阳方城地一大道公共设施管理有限公司）对乙方（关丹）的通知可选择当面送达、按合同所述通信地址邮寄送达或留置送达等方式之一，均视为有效送达…”。诉争工程于2013年12月6日取得消防安全检查合格证。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题为：案涉合同是否应予解除。对于案争商铺，沈阳方城地一大道公共设施管理有限公司于2016年11月3日以邮寄方式向关丹发出商铺交付通知，按双方合同约定的送达条款，该通知应视为有效通知。关丹对商铺是否具备交付条件及能否实现其作为受让方合同目的等均有异议，本案合同的解除事由应自商铺交付通知送达之日起算发生之日。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条二款之规定，关丹行使合同解除权应自商铺交付通知之日即2016年11月3日起算除斥期间。至关丹于2019年1月提起本案诉讼，己远超过法律规定的一年期间。故应判决驳回关丹要求解除案争合同的诉请。综上所述，上诉人方城公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初1882号号民事判决；二、驳回关丹的诉讼请求。一审案件受理费7291元，二审案件受理费7291元，均由被上诉人关丹负担。本判决为终审判决。审判长 李 涛审判员 赵春玲审判员 朱闻天二〇二〇年十二月十四日书记员 白欣鹭