山东省青州市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0781民初2293号 原告：谢玉学，男，1975年4月12日出生，苗族，住青州市。 委托诉讼代理人：裴光升，青州昭德法律服务所法律服务工作者。 被告：刘明申，男，1988年3月25日出生，汉族，住青州市。 被告：张建晓，男，1976年2月12日出生，汉族，住青州市。 上列二被告共同委托诉讼代理人：冯红，山东潍青律师事务所律师。 被告：山东东晨工程有限公司，住所地：青州市谭坊镇东涝洼村。 法定代表人：李萍，总经理。 委托诉讼代理人：李新刚，山东北海律师事务所律师。 原告谢玉学与被告刘明申、张建晓、山东东晨工程有限公司（以下至判决主文前简称东晨公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，二次公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告谢玉学的委托诉讼代理人裴光升，被告刘明申、张建晓的委托诉讼代理人冯红，被告山东东晨工程有限公司的委托诉讼代理人李新刚到庭参加诉讼；第二次开庭时原告谢玉学及其委托诉讼代理人裴光升，被告刘明申、张建晓的委托诉讼代理人冯红，被告东晨公司的委托诉讼代理人李新刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢玉学向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令三被告支付工程款24万元及违约金(违约金自2019年11月14日起按还款协议约定日息千分之五计算至实际付清日止)；2.本案的诉讼费、保全费、担保费由被告承担。事实和理由：被告东晨公司在开发青州市益都街道东北片区叶家庄安置房工程时，将该工程承包给了被告刘明申、张建晓，被告刘明申、张建晓作为承包方将架杆租赁及外架搭设施工分包给原告。2018年10月25日，被告刘明申与原告签订班组承包合同书(管件租赁分包班)一份，合同签订后原告按合同约定履行了义务，于2019年8月30日完工。在此期间，被告刘明申、张建晓分多次向原告支付了528720元工程款中的人工费，截止到2019年09月12日，经对账结算，两被告尚欠原告工程款527469元，刘明申、张建晓与原告签订还款协议一份，并有东晨公司对此还款协议进行了担保。按照还款协议，被告刘明申、张建晓在2019年9月13日支付了177469元、2019年10月13日支付了11万元，尚欠工程款24万元至今未付。为此，为维护原告的合法权益,特诉至贵院，请求依法判决。 被告刘明申辩称，原告的诉讼请求无事实和法律依据，被告刘明申是与第三人陈清武签订建设工程承包合同，原告是陈清武项目的负责人，原告不具备诉讼主体资格，无权向被告索要工程款，被告刘明申不欠付涉案工程款，被告刘明申多支付工程款为113727.64元，且被告刘明申因该工程损失为137538.28元，上述共计251265.92元由陈清武与原告支付给被告刘明申，被告刘明申保留诉权，被告刘明申不存在违约情形，不应承担违约责任，被告张建晓是被告刘明申的涉案项目负责人，不承担支付工程款义务。 被告张建晓辩称，原告的诉讼请求无事实和法律依据，被告张建晓是被告刘明申的涉案项目负责人，不承担支付工程款义务，其余同被告刘明申的意见。 被告东晨公司辩称，根据原告的诉状及提交的相关证据，被告公司作为担保人，根据法律规定，具有与债务人的同等抗辩权，被告公司同意被告刘明申、张建晓的答辩意见，同时补充如下，根据原告提交的还款协议及合同的约定，原告与被告刘明申签订的合同中，约定原告的工程内容是管件租赁承包工程，依据合同第一条4.1、4.2项,第三条第2款的约定，原告负责整个承包工程管件租赁业务，并且合同约定为综合包干单价一次性包干，无浮动价，原告自负盈亏，再依据原告提交的还款协议确定的工程造价是1557864元，包含架杆租赁费501675元，实际上业务经营中，原告的架杆租赁费远远超出该协议中的501675元，实际原告花费的架杆租赁费855402元，超出353727元，超出的主要原因是当初原告在租赁架杆期间，春节期间一个多月的报停期，原告没有按照其与租赁公司合同的约定、程序进行有效的报停，而造成额外支出租赁费，该损失应由原告自行承担，从原告的起诉看，被告不欠原告的工程款，反而原告应承担被告额外支出的费用。 本院经审理认定事实如下：2018年9月份，被告东晨公司与被告刘明申签订《建设工程承包合同》及《补充协议》，约定被告东晨公司将雍和府叶家安置区11栋楼（一期工程楼号为2#、3#、4#、5#、6#、11#、15#，二期工程楼号为7#、8#、9#、14#）由被告刘明申负责承包施工。后被告刘明申作为甲方、案外人陈清武作为乙方，双方于2018年10月25日签订《班组承包合同书(管件租赁分包班)》一份，原告谢玉学在乙方负责人处签字，由乙方负责架杆租赁及外架搭设施工，合同主要载明“第一条工程概况、承包内容、承包方式……2.承包内容：管件租赁分项工程3.承包方式：包工，包料，包文明施工，保工期，保安全，包验收4.承包范围：……4.2租赁工程辅助性用材料及设备由乙方提供，如各规格钢管、扣件、（脚手板、步步紧甲方认租赁费用）、平网、密目网、安全网……第三条承包单价1.按建筑面积确定承包价45元/每建筑平米。2.本合同单价为综合包干单价，一次性包干，无浮动价，为市场最终单价，自负盈亏……工期按每栋楼进料日期为准，工期为5个月，超出5个月的租赁费由甲方负责租赁费用，必须每日当天办理签证手续（术），按实际材料计算费用”。合同签订后，原告按照合同约定履行了合同义务，于2018年8月30日左右完成施工。 在本院调查笔录中，案外人陈清武陈述：《班组承包合同书(管件租赁分包班)》上的签字是其所签，工程最开始系其与原告谢玉学一起从被告刘明申处承包，但后来其就退出了，该工程实际系由原告谢玉学完成，其未施工，亦不会就涉案工程向其他主体主张工程款，所有事务由原告谢玉学处理，责任由原告谢玉学承担。 2019年09月12日，被告张建晓与原告签订还款协议一份，其上载明“还款协议甲方：刘明申、张建晓乙方：谢玉学乙方谢玉学承接甲方刘明申益都街道东北片区安置房项目架杆租赁及外架搭设施工，双方确认工程造价1557864元（含架杆租赁费501675元），已支付人工费528720元，尚欠工程款527469元未付清。经双方协商达成一致意见，甲方于2019年9月13日支付乙方工程款177469元，余款35万元分三个月付清，10月13日支付11万元，11月13日支付12万元，12月13日支付12万元。若甲方在12月13日未能全部付清剩余工程款，未付清金额按日息千分之五向乙方支付利息……甲方：张建晓身份证号：41042319760212****乙方：谢玉学身份证号：52020219750412****担保方：山东东晨工程有限公司时间：2019年09月12日”。后被告于2019年9月13日支付了原告177469元，于2019年10月13日支付了原告11万元。 后涉案项目设备出租方山东顺发建筑设备租赁有限公司于2019年10月31日向博兴县人民法院提起诉讼，要求被告东晨公司支付租赁费，案号为（2019）鲁1625民初2700号，在该案证据中，有关于涉案架杆租赁的合同系由被告东晨公司与案外人山东顺发建筑设备租赁有限公司签订，被告东晨公司盖章处有被告刘明申签字，后博兴县人民法院于2020年2月13日作出判决，认定2018年10月18日至2019年10月31日的租赁费为849085.64元（其中2019年9月为637.80元、10月为659.06元），租赁物丢失赔偿费6317元，违约金137538.28元，扣除已支付的11万元租赁费并折抵定金10万元后，最终判决被告东晨公司支付山东顺发建筑设备租赁有限公司租赁费639085.64元、租赁物丢失赔偿费6317元、违约金137538.28元。该判决已生效。 本院认为，原告与被告刘明申作为公民个人，不具备施工企业资质，故被告东晨公司与被告刘明申之间以及被告刘明申与原告之间的合同均应认定为无效合同。但在原告完成施工后，双方进行了结算，签订了还款协议，原告有权要求被告刘明申支付相应的工程款。根据本案情况，双方签订的还款协议中载明为“乙方谢玉学承接甲方刘明申益都街道东北片区安置房项目架杆租赁及外架搭设施工……”，案外人陈清武已在本院调查笔录中明确认可涉案工程实际由原告完成、全部事务由原告处理，故原告具备主体资格。合同签订主体为被告刘明申，根据现有证据亦不足以证明被告张建晓与被告刘明申系共同将工程交由原告施工，故支付工程款的责任应由被告刘明申承担，对原告要求被告张建晓支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。 本案的争议焦点为原被告之间签订还款协议时双方认为的2018年10月18日至2019年8月31日租赁费用（含丢赔）为651456.60元，但博兴县人民法院生效判决所认定的该期间的租赁费用（含丢赔）为854105.78元（849085.64元-9月637.80元-10月659.06元+丢赔损失6317元），该部分差额损失202649.18元应当由谁承担的问题。本案庭审中，双方各执一词，原告主张应当由三被告承担，因架杆租赁费是原告与被告结算工程款时，由被告直接扣下支付给出租方，而不是被告将工程款支付给原告后由原告支付给出租方，且超出的租赁费及违约金均是因三被告没有按时与出租方结算租赁费所造成，应由三被告承担。被告主张应由原告承担，因根据双方合同约定，原告负责整个承包工程管件租赁业务，设备由原告实际使用，合同总价为综合包干单价一次性包干，原告自负盈亏，且租赁费用超出的主要原因是原告在租赁架杆期间，春节期间一个多月的报停期，原告没有按照其与租赁公司合同的约定、程序进行有效的报停，而造成额外支出租赁费，该损失应由原告自行承担。本院经审查认为，本案中，根据原告与被告刘明申之间成立的合同，涉案架杆租赁费确系包含于原告总工程造价中，应由原告负责架杆租赁事宜，但在实际履行过程中，系由被告东晨公司与案外人签订的租赁合同，被告刘明申在被告东晨公司盖章处签字，故被告刘明申与被告东晨公司亦均应当为租赁合同履行中出现的问题负责，基于本案实际，依据公平原则，对于超出部分损失202649.18元可由原告谢玉学、被告刘明申、被告东晨公司各自承担67549.73元。对于博兴县人民法院判决中所认定的违约金，根据本案情况，因并非系由原告直接向案外出租方支付租赁费，而是由被告扣留后直接支付给出租方，故上述违约金系被告东晨公司、刘明申未及时向案外出租方支付租赁费用导致，对于该违约金损失，本院不予认定分担处理。原告主张在双方合同尾页手写字迹部分写明“超出5个月后的租赁费由甲方负责”，原告不应当承担2019年4月份以后的租赁费，但因双方在结算时已就租赁费计算期间截止至2019年8月31日，故对于原告的该项主张本院不予支持。依据双方结算情况，被告尚欠原告24万元未付，扣除原告分担的损失67549.73元后，被告尚应支付原告172450.27元。对于原告所主张的违约金，因被告未继续支付原告剩余工程款系因案外人起诉后双方发生争议所致，故对于原告所主张的违约金本院不予支持。 被告东晨公司在还款协议中作为担保方盖章确认，应当对上述工程款承担连带清偿责任。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下： 一、被告刘明申于本判决生效之日起十日内支付原告谢玉学工程款172450.27元； 二、被告山东东晨工程有限公司对本判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任; 三、驳回原告谢玉学的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4900元，减半收取计2450元，由原告谢玉学负担575元，被告刘明申、山东东晨工程有限公司负担1875元；诉讼保全费1720元，由被告刘明申、山东东晨工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员  冀迎磊 二〇二〇年十二月一日 书记员  李法鑫 附： 当事人举证清单 原告举证： 1.2018.10.25班组承包合同书原件及复印件一份； 2.2019.9.12还款协议书一份； 3.手机照片两份。 被告刘明申、张建晓举证： 1.班组承包合同书(管件租赁分包班)原件一份； 2.被告刘明申从东晨公司承包涉案工程所签订的建设工程承包合同书原件一份； 3.2018.9.29被告公司与被告刘明申签订的补充协议复印件一份； 4.（2019）鲁1625民初2700号案件中青州东晨工程有限公司及被告刘明申签订的委托书一份； 5.（2019）鲁1625民初2700号案件中原告与陈清武在涉案工程设备租赁时签字的出库单38份、入库单35份； 6.（2019）鲁1625民初2700号案件租赁合同一份； 7.（2019）鲁1625民初2700号案件中原告出示的青州东晨工程有限公司租赁费用数额、付款、欠款说明； 8.（2019）鲁1625民初2700号案件笔录及判决书； 被告东晨公司举证： 1.2019.5.22被告公司与被告刘明申签订的补充协议原件一份。