广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4384号上诉人（原审原告）：贺道忠，男，1973年3月2日出生，汉族，身份证住址湖北省枣阳市********场。委托诉讼代理人：刘慧媛，广东策言律师事务所律师。委托诉讼代理人：温斯娜，广东策言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伍回祝，男，1968年2月17日出生，汉族，身份证住址湖南省衡东县**********。委托诉讼代理人：旷冰珑，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晓云，广东洋三律师事务所律师助理。第三人：张春文，男，1981年9月13日出生，苗族，身份证住址贵州省铜仁地区****************。第三人：张军花，女，1981年6月13日出生，土家族，身份证住址贵州省铜仁地区****************。上诉人贺道忠因与被上诉人伍回祝、第三人张春文、张军花案外人执行异议之诉一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初22145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。贺道忠上诉请求：撤销一审判决，改判终止对****************房的查封，确认该房所有权属于贺道忠。事实及理由：1.一审判决认定事实不清，贺道忠不存在过错。张春文于2013年5月21日购买涉案房产，中山市第一人民法院（2018）粤2071民初11920号民事判决证明涉案房产因开发商中山市*********未办理验收手续导致不能按照《商品房买卖合同》约定的720个工作日内办理好不动产权证。2.一审判决适用法律错误。贺道忠以510000元买毛坯房后，自行装修后入住。2014年12月8日，贺道忠支付首付款180000元；2016年4月13日，贺道忠支付69700元；2017年9月-2018年10月，贺道忠每月向张春文支付2500元；2019年1-8月期间，贺道忠每月向张春文涉案房屋贷款账户还款约2237元。在（2017）粤2071执4537号执行案中，因张春文未能将贺道忠支付的房贷及时支付给中山市农业银行中山分行（以下简称农行中山分行），导致农行中山分行起诉张春文。在执行过程中，贺道忠于2017年7月5日将拖欠的银行剩余价款交付给法院并促使张春文与农行中山分行达成和解。贺道忠代张春文向农行中山分行支付46000元房贷及利息、罚金及25086元律师费及诉讼费。涉案510000元总房款贺道忠已经支付了400000元多。农行中山分行系涉案房屋的抵押权人，其依法享有抵押物权。其接受贺道忠通过张春文账户偿还贷款并与张春文达成执行和解，至今接受房贷，可以视为贺道忠符合将剩余款项按照人民法院的要求交付执行的规定。本案的申请执行人是伍回祝，伍回祝不是涉案房屋的抵押权人，不能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第27条的规定。房屋是贺道忠的唯一房产，在执行前签订二手房买卖合同，贺道忠已经支付了80％的房款。如果被执行人是开发商，该房屋还登记在开发商名下，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条第3项的规定。该房屋也应由贺道忠所有，否则是不公平的。伍回祝辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉。贺道忠不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条第3、4款规定，贺道忠与张春文签订房屋买卖合同后，贺道忠并未按月按照合同约定支付房贷，从贺道忠提交的证据看，贺道忠第一次支付房贷的时间是2016年4月13日，因此，贺道忠未严格按照合同约定履行约定，不符合规定的第3款。即使贺道忠与张春文的交易真实，但是其在签订房屋合同时尚未取得房屋产权证，且房屋上有抵押权，根据城市房地产管理法及担保法的相关规定，其交易行为无效。贺道忠在签订买卖合同时，也应当预见到后续办证可能存在障碍，因此，该情况不属于非自身原因不能办理产权证，即不符合规定的第4款。张春文、张军花未应诉亦未向本院发表书面意见。贺道忠向一审法院起诉请求：一、判令终止对汇泰都城花园2期12幢1001房的执行，解除对汇泰都城花园2期12幢1001房的查封。二、确认涉案上述汇泰都城花园2期12幢1001房的所有权属于贺道忠。一审法院查明，关于伍回祝与张春文、张军花民间借贷纠纷一案，一审法院经审理作出（2018）粤2071民初1777号民事判决，判决：“张春文、张军花于本判决发生法律效力之日起七日内向伍回祝清偿借款本金20万元及利息……”。该案在诉讼过程中，伍回祝于2018年1月30日向一审法院申请财产保全，一审法院经审查作出（2018）粤2071民初1777号民事裁定，于2018年2月8日查封位于中山市*************************（以下简称案涉房产）价值相当于264000元的产权份额。判决生效后，因张春文、张军花未履行生效法律文书所确定的义务，伍回祝向一审法院申请执行,执行案号为（2019）粤2071执1791号。经查，张春文作为被执行人在一审法院涉案两起，分别系（2017）粤2071执4537号案及（2019）粤2071执1791号案。进入执行程序后，一审法院以（2019）粤2071执1791号案作为主案，拟拍卖张春文名下案涉房产。案外人贺道忠遂向一审法院提出执行异议，一审法院经审查作出（2019）粤2071执异314号执行裁定，裁定驳回贺道忠的异议请求。贺道忠对该裁定不服，诉至一审法院，主张前述实体权利。另查，农行中山分行与张春文、殷平、中山市富裕达房地产有限公司金融借款合同纠纷一案，一审法院经审理作出（2016）粤2071民初12845号民事判决，判决：“……二、张春文于本判决发生法律效力之日起七日内向农行中山分行清偿借款本金374576.28元，以及利息、罚息、复利……三、张春文于本判决发生法律效力之日起七日内向农行中山分行支付律师费15306元；四、农行中山分行对张春文提供的抵押物即位于中山市*************************房的房地产【合同业务编码HTN****************】折价或者拍卖、变卖该房地产所得的价款享有优先受偿权……”。判决生效后，因被执行人未履行生效法律文书所确定的义务，农行中山分行向一审法院申请执行,执行案号为（2017）粤2071执4537号。再查，根据中山市不动产登记资料证明表显示，案涉房产登记座落：中山市*************************房，权利人：张春文，合同业务编号：HTN2013****1。2013年6月24日办理抵押登记，抵押权人中国农业银行股份有限公司中山沙溪支行。（2017）粤2071执4537号案于2017年6月1日查封上述房地产，本案于2018年2月8日轮候查封。又查，贺道忠提交的中山市商品房买卖合同显示：“出卖人：中山市富裕达房地产有限公司；买受人：张春文……银行按揭方式：约定金额：168446元（人民币）；付款方式：现金；约定付款时间：2013-05-21；约定金额：392000元（人民币）；付款方式：商业贷款；约定付款时间：2013-6-21。”贺道忠提交的《房屋买卖合同》显示：“一、房屋基本情况：甲方（张春文、殷平）所卖商品房位于大涌镇旗山路39号汇泰都城花园2期12幢1001房。甲、乙（贺道忠）双方知晓签约时该房屋现状：房屋有抵押，尚欠按揭贷款约37万元，已付首期房款168446元，该商品房面积共132.03平方米，该房屋已登记备案但未办理房产证，无查封。二、交易价款及付款时间:大涌镇****************房屋交易总价格为人民币18万元整，由乙方于合同签订之日起两日内转入甲方指定的账号：622*************2，户名：谭**，开户行：工行中山分行城南支行，余下按揭贷款约37万元由乙方每月转账至甲方原供方账户，负责还清余下贷款。”签订《房屋买卖合同》后贺道忠向张春文付款情况如下：2014年12月8日，贺道忠向张春文支付首付款180000元；2016年4月13日，贺道忠向张春文支付69700元，贺道忠称该笔为2015年1月至2017年6月共30个月的房贷款；2017年7月5日，贺道忠代张春文向农行中山分行支付46000元房贷及利息、罚金和25086元律师费及诉讼费，贺道忠现就该笔款项向一审法院提起诉讼，一审法院受理案号为（2019）粤2071民初415号；2017年9月至2018年10月期间，贺道忠每月向张春文支付2500元；2019年1月至8月期间，贺道忠每月向张春文案涉房屋贷款账户还款约2237元。贺道忠称其于2017年9月1日将案涉房屋出租给案外人宁**，并提交宁世新代为缴纳案涉房屋物业管理费的凭证。一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉。关于贺道忠是否享有排除案涉房屋强制执行的民事权益问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”农行中山分行系涉案房屋的抵押权人，其依法享有对涉案房地产的抵押物权，根据上述规定，对贺道忠提出的排除执行异议，应不予支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，首先，贺道忠虽提交了签署时间为2014年12月5日的房屋买卖合同，但案涉房屋已于2013年6月24日办理抵押登记。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，至本案法庭辩论终结前，贺道忠未提交证据证明其同意或有经济能力代为清偿债务消灭抵押权。其次，贺道忠明知张春文对涉案房产仅办理商品房预售合同登记及抵押给银行尚未偿还清贷款，在尚未取得涉案房产的权属证书和注销抵押的情况下，不能办理过户登记手续，其仍与张春文签订房屋买卖合同，自身存在过错。再次，贺道忠提交的证据不足以证明其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第三项的规定。因此，贺道忠的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十五条第一款第（一）项之规定，判决：驳回贺道忠的诉讼请求。一审案件受理费9300元（贺道忠已预交），由贺道忠负担。二审诉讼中，贺道忠向本院提交证据如下：1.中国农业银行业务凭证，拟证明贺道忠至今仍在支付涉案房产的贷款，中国农业银行也接受了贺道忠的还款。2.（2019）粤2071民初415号民事判决，拟证明贺道忠与张春文、殷平签订的是真实的房屋买卖合同，张春文挪用按揭款，法院判决张春文予以返还。贺道忠支付房贷、利息、罚金合计46000元是在履行房屋买卖合同。法院判决张春文返还贺道忠挪用贷款导致银行起诉的律师费损失25086元。伍回祝质证称，关于证据一真实性确认，贺道忠未按照约定从2014年开始交付房贷，在张春文有多次挪用房款的情况下，贺道忠明明可以直接向银行进行还贷且其在2014-2016年并未提交物业缴纳记录，该交易存在一定疑点。关于证据二真实性确认，即使法院确认双方交易行为的真实性，也不可否认贺道忠没有充分履行合同约定的义务。伍回祝未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审查明基本事实清楚，本院予以认定。本院认为，本案为案外人执行异议之诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。现针对上诉人贺道忠的上诉请求及被上诉人伍回祝的答辩评析如下：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，贺道忠与第三人张春文、案外人殷平于2014年12月5日签订商品房买卖合同时，张春文尚未取得涉案房屋的房产证。故贺道忠在签订买卖合同时应当预见到张春文为其办理过户登记存在障碍。涉案房屋设有抵押物权，在涤除抵押物权之前，当事人仍无法办理过户。虽然贺道忠提交了和解协议书，但该和解协议书中，抵押权人农行中山分行系与张春文、殷平达成和解而非贺道忠。故此，贺道忠提交的证据并不能证明其属于按照将剩余价款按照人民法院的要求交付执行的情况。一审判决认定在尚未取得涉案房产的权属证书和注销抵押的情况下，不能办理过户登记手续，贺道忠仍与张春文签订房屋买卖合同属于自身存在过错，驳回贺道忠诉讼请求正确，本院予以维持。综上，上诉人贺道忠的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元，由贺道忠负担。本判决为终审判决。审判长  李勇源审判员  葛贻环审判员  杨剑心二〇二〇年十一月二十六日书记员  孙静杏