山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12849号上诉人（原审原告）：杨宁，男，1992年6月1日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：于惠卿，女，1955年10月30日出生，汉族，住济南市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：孙大庆，山东卫宣律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：田启美，山东卫宣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东中医药大学附属医院，住所地济南市。法定代表人：任勇，院长。委托诉讼代理人：魏晶，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭歌，山东国曜律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山东大学齐鲁医院，住所地济南市。法定代表人：陈玉国，院长。委托诉讼代理人：王鹏，山东金诚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹珂，山东金诚诺律师事务所律师。上诉人杨宁、于惠卿因与被上诉人山东中医药大学附属医院（以下简称中医药医院）、山东大学齐鲁医院（以下简称齐鲁医院）医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初3467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。杨宁、于惠卿上诉请求：一、撤销一审判决并依法支持杨宁、于惠卿一审的诉求。二、一、二审诉讼费由中医药医院、齐鲁医院承担。事实与理由：一、一审判决中医药医院、齐鲁医院各承担20%赔偿比例明显过低，其没有允许重新鉴定申请存在错误，希望二审法院重新鉴定提高中医药医院、齐鲁医院的赔偿责任。北京中衡司法鉴定所[2019]临床医鉴字第157号、244号司法鉴定意见书存在明显错误，完全符合重新鉴定的条件，鉴定机构未尽完全的职责，缺少充分、全面的鉴定和分析，一审中，杨宁、于惠卿收到鉴定书后就提出了书面异议，但鉴定机构回函中答非所问，并没有正面回答，这说明鉴定机构没有履行自己的鉴定义务。同时该鉴定意见书一方面认定了中医药医院2016年在患者进行两次就诊过程中没有告知和安排病人及时进行搭桥手术，错过了最佳治疗时机，但是鉴定结果却认定为轻微-次要责任，这是明显依据不足。只有进行搭桥术才是治疗患者疾病的根本方法，但是中医药医院没有告知，能为而不为过错非常明显，不可能只有轻微-次要责任；齐鲁医院手术时机选择不当，手术过程中更改手术名称，造成病人不能耐受手术而死亡，责任比例也应当在次要责任之上。综上，中医药医院、齐鲁医院的过错是造成病人死亡的直接因素，中医药医院是病人死亡的基础因素，齐鲁医院是病人死亡的最终因素，因此，两家医院共同应当承担最少70%的责任。二、一审判决多项赔偿项目的赔偿数额存在错误。医疗费没有全额支持在药店购买药物的费用是错误的；营养费没有判决存在错误；护理费没有按照实际人数计算存在错误；交通费确定过少，鉴定产生的交通费也是诉讼费用范畴，具有关联性和合理性，不予赔偿是错误的；亲属处理丧葬事宜产生的误工费属于《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中法定的赔偿项目，一审对该项目理解存在一定的偏差，未予判决存在错误；鉴定费按照比例分担存在错误，该费用作为一个整体，无法进行机械的分割，应该由中医药医院、齐鲁医院全部承担。中医药医院辩称，一、一审法院判令中医药医院、齐鲁医院分别承担20%的赔偿责任，已经是综合了全案事实及全部证据后所作出的对杨宁、于惠卿最为有利的判决。中医药医院收到判决后虽认为一审法院判决比例过高，但也充分尊重了一审判决并未提出上诉，并且杨宁、于惠卿并无新的证据证明应当提高判决比例，故杨宁、于惠卿要求提高中医药医院赔偿责任的请求应予驳回。二、对于各赔偿项目，一审法院在审查清楚事实后依法判决，现杨宁、于惠卿请求改判无事实及法律依据。1、对于营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。一审中，鉴定意见未对该案患者的必要营养期限做出评价，且杨宁、于惠卿也未能举证证明营养费的必要性和实际支出，因此一审法院对此不予支持是于法有据的。2、对于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。杨宁、于惠卿如果主张2人护理，必须具有医疗机构或者鉴定机构有明确意见。本案中，杨宁、于惠卿既没有提交鉴定机构对护理人数需要2人护理的评价意见，也没有提交医疗机构关于需要2人护理的意见，一审法院在此情况下酌定判决1人护理已经极大的照顾到了杨宁、于惠卿的利益，因此杨宁、于惠卿主张2人护理没有事实依据。3、对于交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算”，由此可知，交通费仅限于患者就医或陪护人员进行必要陪护，对参加鉴定会而产生的交通费不属于法律规定的赔偿范围内，且中医药医院去参加鉴定会亦会产生差旅费，若杨宁、于惠卿要求中医药医院承担其鉴定差旅费，那么中医药医院所产生的鉴定差旅费是否也应由杨宁、于惠卿按过错比例承担。故中医药医院认为一审法院对其该项诉讼请求不予支持是正确的，有利于化解双方矛盾。4、杨宁、于惠卿主张亲属处理丧葬事宜而产生的误工费，一审法院不予支持是正确的。根据法律规定，杨宁、于惠卿主张亲属处理丧葬事宜而产生的误工费应当提交证据，来证明误工人数及实际误工损失。但在本案中，杨宁、于惠卿始终未能提交相应证据予以证明，因此无论出于什么事由一审法院不支持该部分主张都是符合法律规定的。5、对于鉴定费，系杨宁、于惠卿为完成举证义务而支出的费用，应当由自己承担，杨宁、于惠卿主张由中医药医院、齐鲁医院全部承担没有事实及法律依据，法院依据过错比例判令中医药医院承担部分鉴定费用已经是充分照顾杨宁、于惠卿的利益做出的判决，杨宁、于惠卿仍对此提出异议没有依据，不应得到支持。齐鲁医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。第一，医疗行为是否存在过错、因果关系及原因力大小，需要由专业的鉴定机构进行鉴定，当事人自认为的观点不能够也无法代表鉴定意见。第二，本案鉴定是由杨宁、于惠卿申请、一审法院委托的具有鉴定资质的鉴定机构作出的，鉴定所依据的鉴定材料经各方当事人质证且鉴定过程中鉴定机构召开听证会，充分听取了各方当事人的观点，鉴定程序符合法律规定。杨宁、于惠卿申请重新鉴定的原因是认为鉴定意见没有达到其想要的结果，而该理由并非法律规定的可以重新鉴定的情形。一审对于其他费用的认定正确。杨宁、于惠卿向一审法院起诉请求：1.判令中医药医院、齐鲁医院赔偿杨宁、于惠卿死亡赔偿金592,606元、丧葬费26,293元、医疗费66,079元、住院伙食补助费2940元、营养费1470元、护理费9408元、交通费2000元、亲属处理丧葬事宜产生的误工费2100元、鉴定费27,000元、精神损害抚慰金100,000元；共计829,896元；2.诉讼费用由中医药医院、齐鲁医院承担。一审法院认定事实：2016年11月22日，患者杨富泉因“发作性胸痛不适10年余”，入住中医药医院诊治，中医诊断：胸痹心痛，痰阻血瘀，西医诊断：冠心病、不稳定型心绞痛、高血压、高血压性心脏病。中医药医院给予中西医药物治疗后，患者杨富泉于2016年11月7日出院.2018年5月8日，患者杨富泉因“发作性胸痛7年，加重伴背部胀痛3天”入中医药医院诊治，中医诊断：胸痹心痛病，痰阻血瘀证，西医诊断：急性冠脉综合征，高血压(2级，很高危)，心律失常室上性期前收缩，高血压性心脏病，高血压性视网膜病。中医药医院给予中西医药物治疗，于2018年5月15日行冠脉造影术后，明确三支冠脉血管重度狭窄建议转外科搭桥治疗。2018年5月19日，患者杨富泉入住齐鲁医院进一步治疗，5月24日行冠脉搭桥手术，2018年6月6日杨富泉术后并发顽固性心源性休克及多器官功能衰竭，宣布临床死亡。杨宁、于惠卿认为患者杨富泉在中医药医院治疗时间过长，中医药医院延误治疗，与杨富泉死亡有直接关系；认为齐鲁医院对患者杨富泉术前评估不足，对心肌保护不足，在术中发生血压变化，实施体外循环加重损害后果，两医院应承担医疗损害责任，赔偿杨宁、于惠卿损失，杨宁、于惠卿诉至一审法院。杨宁、于惠卿主张中医药医院、齐鲁医院共同承担至少70%责任，中医药医院、齐鲁医院认为医院诊疗行为符合规范，均不同意承担责任。本案审理过程中，杨宁、于惠卿提出司法鉴定申请，要求鉴定：1、中医药医院、齐鲁医院对杨富泉的诊疗行为是否存在过错；2、如存在过错，则与杨富泉的死亡后果之间有无因果关系及责任程度。北京中衡司法鉴定所接受委托进行了鉴定，于2019年11月22日出具中衡司法鉴定所[2019]临床医鉴字第157号、第244号《司法鉴定意见书》，第157号的鉴定意见为：患者患病多年，其自身疾病的程度是其损害后果的主要原因。中医药医院在对杨富泉诊疗过程中存在过错，该过错与杨富泉的损害后果有因果关系，属轻微至次要原因。第244号的鉴定意见为：齐鲁医院在对杨富泉诊疗过程中存在过错，该过错与杨富泉的损害后果有因果关系，属轻微至次要因果关系。杨宁、于惠卿及中医药医院均对第157号鉴定意见书提出异议，北京中衡司法鉴定所分别对提出的问题出具了异议回复函。杨宁、于惠卿支付鉴定费27000元。另查明，患者杨富泉于1957年6月24日出生，死亡时满60周岁。于惠卿系死者杨富泉之妻，杨宁系死者杨富泉之子。死者杨富泉的父母均早于其去世。再查明，杨富泉于2016年11月22日至2016年12月7日在中医药医院住院治疗期间共花费医疗费15897.04元，其中个人承担3652.76元，统筹支付12244.28元；2018年5月8日至2018年5月17日在中医药医院住院治疗期间共花费医疗费20564.52元，其中个人承担4543.41元，统筹支付16021.11元；2018年5月19日至2018年6月6日在齐鲁医院治疗期间共花费医疗费289916.12元，其中个人承担78847.03元，统筹支付211069.09元；2018年5月19日至2018年6月28日在齐鲁医院门诊花费897.52元。一审法院认为，公民的生命权、健康权依法应当得到保护。《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人人身权益的，应当承担侵权责任。”第五十四条规定：“患者诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任。”杨宁、于惠卿，中医药医院对北京中衡司法鉴定所出具的鉴定意见均有异议，经查，北京中衡司法鉴定所对杨宁、于惠卿申请鉴定的事项分别进行了分析说明，该鉴定中心还对双方提出的异议分别进行了答复，杨宁、于惠卿及中医药医院的异议均不成立，一审法院认为，涉案两份司法鉴定意见书，程序合法，结论客观，一审法院应予采信。杨宁、于惠卿及中医药医院申请重新鉴定，理由不当，一审法院不予采信。两个以上医疗机构的诊疗行为造成患者同一损害，患者请求医疗机构承担赔偿责任的，应担区分不同情况，确定各医疗机构承担的赔偿责任。根据北京中衡司法鉴定所鉴定意见，综合考虑医疗机构过错程度和诊疗行为及患者杨富泉自身原因在损害结果发生中的原因力大小，一审法院酌定中医药医院、齐鲁医院各自按照20%的比例承担侵权责任。根据《侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有……(六)赔偿损失；第十六条规定，侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。据此，对于杨宁、于惠卿主张的损失赔偿，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定和标准计算如下：1.死亡赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条的规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。山东省2019年城镇居民人均可支配收入为42329元，故中医药医院、齐鲁医院应承担的死亡赔偿金各为169316元(42329元×20年×20%=169316元)；2.丧葬费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条的规定，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。杨宁、于惠卿自愿按照2018年度山东省在岗职工月平均工资标准计算，一审法院予以准许，故中医药医院、齐鲁医院应承担的丧葬费各为7512.5元(75125元÷12个月×6个月×20%)；3.医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。死者杨富泉在中医药医院住院期间，个人实际负担医疗费8196.17元，中医药医院对此无异议，根据一审法院确定的过错比例，中医药医院应承担的医疗费为1639.23元(8196.17×20%)、死者杨富泉在齐鲁医院住院期间，个人实际负担医疗费(包含门诊花费)79744.55元(78847.03元+897.52元=79744.55元)，齐鲁医院对此无异议，另杨宁、于惠卿提交齐鲁医院处方笺及药店发票主张杨富泉根据医嘱在院外购物花费6458.4元，齐鲁医院对此有异议，一审法院认为根据医生出具的处方笺中开具的处方为32支，杨宁、于惠卿提交的发票显示实际购买了104支，应按照32支确定自购药品金额，即1987.2元，根据一审法院确定的过错比例，齐鲁医院应承担的医疗费为16346.35元【(79744.55元+1987.2元)×20%=16346.35元】；4.住院伙食补助费，杨宁、于惠卿主张的住院天数为中医药医院共计24天(15天+9天)，齐鲁医院住院天数为18天，患者杨富泉在中医药医院住院共计9天，在齐鲁医院住院共计18天，按照100元/天计算，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。山东省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天100元，结合一审法院确定的过错比例，中医药医院应支付的住院伙食补助费为480元(100元/天×24天×20%)，齐鲁医院应支付的住院伙食补助费为360元(100元/天×18天×20%)；5.营养费，杨宁、于惠卿主张按照50元/天，计算42天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，杨宁、于惠卿未提交证据证明患者杨富泉需要另外增加营养，故对杨宁、于惠卿的该项诉讼请求，一审法院不予支持；6.护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人。杨宁、于惠卿主张护理费每人每天160元，护理人员为2人，护理天数42天，但未提交护理的相关证据，一审法院酌情认定护理人员为1人，护理天数为42天，故中医药医院应支付的护理费为768元(160/天×24天×1人×20%)，齐鲁医院应支付的护理费为576元(160/天×18天×1人×20%)；7.交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。一审法院根据患者杨富泉就医实际情况，酌情支持600元，由中医药医院、齐鲁医院各赔偿300元；8.亲属误工费，误工费是根据受害人的收入状况和误工时间确定，亲属如因护理患者造成误工的，应属于护理费的范畴，故该项诉讼请求于法无据，一审法院不予支持；9.鉴定费，杨宁、于惠卿向北京中衡司法鉴定所支出鉴定费27000元，本案进行的司法鉴定认定中医药医院、齐鲁医院在诊疗活动中存在医疗过错，因此中医药医院、齐鲁医院应当各按照20%的比例承担赔偿责任，分别向杨宁、于惠卿支付5400元；10.精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。患者杨富泉因中医药医院与齐鲁医院的诊疗过错，最终导致其死亡后果，给其家属精神造成了伤害。一审法院根据医院的过错程度、具体情节、侵权后果，酌情支持2万元，由中医药医院、齐鲁医院各支付1万元。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、山东中医药大学附属医院、山东大学齐鲁医院于判决生效之日起十日内分别赔偿杨宁、于惠卿患者死亡赔偿金169316元；二、山东中医药大学附属医院、山东大学齐鲁医院于判决生效之日起十日内分别赔偿杨宁、于惠卿丧葬费7512.5元；三、山东中医药大学附属医院赔偿杨宁、于惠卿医疗费1639.23元，山东大学齐鲁医院赔偿杨宁、于惠卿医疗费16346.35元，均于判决生效之日起十日内履行；四、山东中医药大学附属医院赔偿杨宁、于惠卿住院伙食补助费480元，山东大学齐鲁医院赔偿杨宁、于惠卿住院伙食补助费360元，均于判决生效之日起十日内履行；五、山东中医药大学附属医院赔偿杨宁、于惠卿护理费768元，山东大学齐鲁医院赔偿杨宁、于惠卿护理费576元，均于判决生效之日起十日内履行；六、山东中医药大学附属医院、山东大学齐鲁医院于判决生效之日起十日内分别赔偿杨宁、于惠卿交通费300元；七、山东中医药大学附属医院、山东大学齐鲁医院于判决生效之日起十日内分别赔偿杨宁、于惠卿鉴定费5400元；八、山东中医药大学附属医院、山东大学齐鲁医院于判决生效之日起十日内分别赔偿杨宁、于惠卿精神损害抚慰金1万元；九、驳回杨宁、于惠卿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计6050元，由杨宁、于惠卿负担3090元，由山东中医药大学附属医院、山东大学齐鲁医院分别负担1480元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案鉴定意见系经当事人申请，一审法院委托进行的司法鉴定。中衡司法鉴定所[2019]临床医鉴字第157号《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：患者患病多年，其自身疾病的程度是其损害后果的主要原因。中医药医院在对杨富泉诊疗过程中存在过错，该过错与杨富泉的损害后果有因果关系，属轻微至次要原因。第244号《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：齐鲁医院在对杨富泉诊疗过程中存在过错，该过错与杨富泉的损害后果有因果关系，属轻微至次要因果关系。针对当事人提出的异议，北京中衡司法鉴定所出具了复函，逐一回复了相关异议。在没有证据证明存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足，经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。一审法院采信该鉴定意见并综合本案情况认定中医药医院、齐鲁医院在对杨富泉的医疗行为中承担的责任比例，并无不当。杨宁、于惠卿关于鉴定意见书存在明显错误，完全符合重新鉴定的条件，鉴定机构未尽完全的职责，缺少充分、全面的鉴定和分析的主张，缺乏依据，一审法院对其重新鉴定的申请不予准许，并无不当。一审法院对相关赔偿数额计算和标准，依据当事人提交的证据判决，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，杨宁、于惠卿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12100元，由上诉人杨宁、于惠卿负担。本判决为终审判决。审判员  郭维敬二〇二〇年十二月七日书记员  侯新新