云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1117号上诉人（原审原告）：李培龙，男，1981年4月16日出生，汉族，住云南省大理白族自治州宾川县。被上诉人（原审被告）：宾川县再福建材经营部，住所地云南省大理白族自治州宾川县金牛镇全球通大道。经营者：沈再福，男，1980年10月26日出生，汉族，身份证住址福建省南安市，现住云南省大理白族自治州宾川县。上诉人李培龙因与被上诉人宾川县再福建材经营部（以下简称“再福经营部”）买卖合同纠纷一案，不服云南省宾川县人民法院（2020）云2924民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月30日立案后，因再福经营部的经营者沈再福出车祸导致左骨盆粉碎性骨折，向本院申请延期审理本案，本院依法中止本案诉讼。2020年11月19日，因中止情形消除，本案恢复诉讼，本院依法组成合议庭，会见了上诉人李培龙、被上诉人再福经营部的经营者沈再福，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。李培龙上诉请求：1.依法撤销云南省宾川县人民法院（2020）云2924民初579号民事判决；2.依法改判再福经营部支付李培龙石材违约定金5000元；3.依法改判再福经营部支付李培龙不合格石材货款3505元、工时费1250元、石粉及水泥材料费150元，拆除不合格工程人工费600元，合计5505元；4.请求判令再福经营部支付违约给李培龙造成的损失费5000元；5.一审、二审的诉讼费由再福经营部全部承担。事实及理由：1.一审法院认定事实不清，一审中李培龙提交了七份证据，但一审判决只提到了四份即身份证，图片，定单，结账单，对微信聊天记录，通话记录，录音这三份关键证据都未提及，就根据再福经营部的一面之词，驳回李培龙所有诉讼主张，有失公允。2.一审法院认定双方互相违约不正确。因定单约定提货付款，李培龙第一次提了价值799.14元的货，却付款5000元及定金5000元，属提前支付货款。后李培龙又分两次提了室内踏步和门庭踏步。定单约定2019年12月16日完工，李培龙通话记录从2019年12月27日到2020年3月26日共与再福经营部通话26次，其中李培龙打了23次，都是催促再福经营部供货，在2020年3月17日上午9:38分李培龙与再福经营部12分10秒的通话中，再福经营部要求李培龙只要付清货款就马上进场干活，李培龙也要求再福经营部马上结算出货款并会及时支付货款，也就是说到2020年3月17日，再福经营部还未结算出货款，在结算出货款的第二天，即2020年3月18日李培龙就付清了货款。故李培龙不存在违约。3.如果再福经营部按照其承诺马上进场施工的话，双方就不会发生争议，可在李培龙给足其充分的施工及准备期限后，再福经营部也未进场施工，而是于2020年3月23日提出解约，2020年3月26日李培龙打电话给再福经营部，希望其能继续履约，可再福经营部坚持不履约。李培龙无奈下才定购了其他家的石材。门庭柱李培龙已请别家于2020年4月7日完工，只用了十多天，而再福经营部几个月都未完工。围栏到现在还未完工，给李培龙造成很大损失。因围栏未完工致使整体无法竣工，李培龙需赔付房建施工方违约金5000元。本来李培龙定制的全部石材如果再福经营部用心做20天就可以完全结束，可疫情解封后，李培龙到再福经营部的石材场去查看，发现再福经营部只是下好大料，其他均没有加工，且再福经营部为达到自己的目的还恶意改动订单，导致门庭踏步的尺寸与现场不相符。李培龙另行购买别的石材是再福经营部叫李培龙找其他人做，并故意违约的情况下才不得已而为之。根据合同法的规定一方当事人向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。李培龙按再福经营部结算要求付清货款，可再福经营部确故意毁约，导致双方无法继续履行合同。综上，李培龙的上诉主张有事实依据，请求二审法院依法改判支持其上诉请求。被上诉人再福经营部辩称，1.李培龙的上诉事实及理由不属实，因为再福经营部不存在违约，双方的书面协议和口头协议均约定李培龙拉多少货付多少货款。李培龙三次拉货的价值为14000余元，经再福经营部再三催要后李培龙才支付了5000元的货款。2.对于门庭踏步再福经营部是按照实际尺寸所下的料，不存在质量问题，而是施工方的原因造成的问题。3.本案中实际违约的是李培龙，李培龙的违约导致现有材料都堆积在再福经营部，故再福经营部不应承担责任。李培龙向一审法院起诉请求：1.判令再福经营部支付石材违约定金5000元；2.判令再福经营部支付因门庭台阶不合格需返工导致的石材货款3505元、工时费1250元、石粉及水泥材料费150元、拆除人工费600元，合计5505元；3.判令再福经营部承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：再福经营部系从事建材（木材除外）、室内外装饰材料批发零售的个体工商户，经营者为沈再福。2019年11月9日，李培龙因本户建房需要，向再福经营部购买石材，双方约定：李培龙向再福经营部购买楼梯踏步、窗台、门庭台阶、门庭平台、室外栏杆、室外方柱等石材以及各种石材的式样和单价，其中室外栏杆和室外方柱由再福经营部负责安装，其余石材由李培龙自行安装，于2019年12月16日完工，定金为5000元，拉货付款。当日由沈再福就此书写订单一份，经李培龙签名确认，李培龙向沈再福支付定金5000元。订单形成后，李培龙于2019年12月至2020年1月期间先后从再福经营部处提走楼梯踏步、窗台、门庭台阶、门庭平台等石材，并于2019年12月27日向沈再福支付货款5000元。后双方为室外栏杆和室外方柱的供货和货款的支付问题产生纠纷，再福经营部未继续向李培龙供货，李培龙亦未向再福经营部支付剩余货款。2020年3月18日经双方结算，李培龙从再福经营部处提走的石材货款合计为14384元，并就此形成结账单一份，李培龙向沈再福支付货款4384元。后双方再次为室外栏杆和室外方柱的供货和安装时间产生纠纷，经协商未果，双方均向对方提出不再继续履行订单的意思表示，李培龙另行向他人购买了室外栏杆和室外方柱石材，并对室外方柱进行了安装。一审法院认为，李培龙向再福经营部购买石材用于建房，双方间形成买卖合同关系。双方就此形成订单后，部分实际履行，再福经营部向李培龙提供了除室外栏杆和室外方柱外的石材，李培龙向再福经营部支付了定金和货款各5000元，后因双方为室外栏杆和室外方柱的供货和货款的支付问题产生纠纷，双方未继续履行订单约定的义务，并于2020年3月18日就已履行部分的货款进行结算，货款总金额为14384元，当日李培龙向再福经营部支付货款4384元。结算后双方再次为室外栏杆和室外方柱的供货和安装时间产生纠纷，经协商未果，双方均向对方提出不再继续履行订单的意思表示，此后李培龙另行向他人购买了室外栏杆和室外方柱，并对室外方柱进行了安装，视为双方已对订单未履行部分协议解除。本案中李培龙以再福经营部未按约定时间供货及安装、提供的门庭台阶尺寸过小不合格需返工为由，要求再福经营部承担返还定金并赔偿损失的违约责任。关于定金问题，根据订单关于2019年12月16日完工以及拉货付款的约定，通过对双方的履约情况进行审查，再福经营部确实存在迟延供货及安装的情况，但李培龙亦存在未按时足额支付货款的情况，即双方在履约过程中均存在违约行为，结合双方在产生纠纷后对订单未履行部分协议解除时李培龙并未就再福经营部的违约责任进行主张，在双方均向对方提出不再继续履行订单的意思表示后李培龙已另行向他人购买了室外栏杆和室外方柱石材，并对室外方柱进行了安装，庭审中李培龙亦明确表示不愿意由再福经营部为其安装室外栏杆的实际，对双方的违约行为应由各自承担相应的责任，李培龙已向再福经营部支付的定金应当抵作货款。李培龙向再福经营部支付的定金及货款合计为14384元，根据双方的结算，对已履行部分的货款李培龙已支付清结，故李培龙要求再福经营部返还定金的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。关于门庭台阶的问题，李培龙主张石材尺寸过小不合格需返工，庭审中再福经营部不予认可，再福经营部认为本方测量的尺寸正确，门庭台阶未形成直角是安装时施工原因导致的，对该项主张李培龙未提交证据予以证实，经当庭释明，李培龙、再福经营部对此均未申请司法鉴定，致法院不能确认李培龙主张的该事实成立，应由李培龙承担举证不能的法律后果，故李培龙要求再福经营部支付因门庭台阶不合格需返工导致的石材货款3505元、工时费1250元、石粉及水泥材料费150元、拆除人工费600，合计5505元的诉讼请求无相应证据证实，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告李培龙的诉讼请求。案件受理费31元，由原告李培龙负担。二审中，李培龙提交了一份《刮白协议》，欲证明一审中再福经营部认为李培龙的钢架未撤除，影响其施工的事实不存在，因为钢架是架在外面，并不影响再福经营部的施工。再福经营部无证据提交。经质证，再福经营部认为李培龙二审提供的证据与本案没有关联性，不予认可。经审查，本院认为，李培龙提供的该份证据因其与本案不具备关联性，故本院不作为证据采信。对一审认定的案件事实，李培龙提出三点异议：1.一审认定双方发生纠纷时间为2019年12月27日错误，因双方实际发生纠纷的时间是2020年3月18日，李培龙在结清货款后，再福经营部不愿意进场施工，才导致双方发生纠纷。2.一审认定“双方均向对方提出不再履行订单的意思表示”错误，实际上只有再福经营部提出不履行合同。3.一审认定双方约定“拉货付款”表述不清楚，因为实际情况是李培龙安装的部分在拉货时付款，由再福经营部安装的部分需经李培龙验收合格后才付款。本院认为，李培龙对其主张的事实，未能提交有效证据予以证实，故其关于一审认定事实的异议不能成立。再福经营部对一审认定的案件事实无异议。一审认定案件事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案中，李培龙与再福经营部存在石材买卖合同关系。但双方在买卖关系履行中，因为付款时间及供货的问题发生争议，李培龙上诉称再福经营部未按双方的约定准时供货及进场施工，存在违约，故要求再福经营部返回违约金5000元，对此，李培龙除自己的陈述外，并未提交相关的证据予以证明，对此其应承担举证不能的法律后果。且一、二审均查明在履行买卖合同过程中李培龙存在迟延付款的事实，而再福经营部则存在迟延供货及安装的事实，故双方均存在相互违约的行为，应各自承担相应的责任，且双方在结算已经履行的部分货物时已经将该定金折算为货款，故李培龙要求再福经营部返回5000元定金的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，李培龙上诉称因再福经营部提供了不合格的石材，导致其损失了货款3505元、工时费1250元、石粉及水泥材料费150元、拆除不合格工程的人工费600元，合计5505元，除其单方陈述外，李培龙未能提供相应的证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果，故其该项上诉请求，本院不支持。关于李培龙上诉要求再福经营部赔偿其因再福经营部违约导致其损失5000元的上诉主张，已经超出其在一审时的诉讼主张，二审不予审理。综上所述，上诉人李培龙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62元，由上诉人李培龙负担。本判决为终审判决。审判长  马克辉审判员  胡代勇审判员  苏春平二〇二〇年十二月二日法官助理王润芬书记员李颖洁