天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终5253号上诉人（原审被告）：广东合创工程总承包有限公司，住所地广东省丰顺县汤坑镇湖下开发区铜湖路**。法定代表人：陈丹云，该公司总经理。委托诉讼代理人：段晓芳，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：天津伟基建筑工程有限公司，住所地，住所地天津市宝坻区城市艺墅D-09iv>法定代表人：马少辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：任景林，天津宝信律师事务所律师。上诉人广东合创工程总承包有限公司（以下简称合创公司）与被上诉人天津伟基建筑工程有限公司（以下简称伟基公司）装饰装修合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2020）津0115民初4541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人合创公司上诉请求：1、请求二审将案件发回重审或依法予以改判驳回被上诉人诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决事实认定错误，在被上诉人未能举证证明其为涉案工程的实际施工主体、具体施工内容的前提下，仅凭不能证明其为实际施工主体的单一证据，判决上诉人承担付款责任，违背谁主张谁举证的证据认定规则。首先，本案中被上诉人仅举证由上诉人签章的工程结算书，但其举证的工程结算书中明确施工单位为广东合创工程总承包有限公司（本案上诉人）和建设单位：天津合生珠江房地产开发有限公司。该结算书并未体现被上诉人，仅凭该证据证明涉案施工主体系被上诉人，原审裁判违背我国关于民事证据认定规则。其次，庭审中被上诉人诉请称涉案工程系上诉人口头委托，且涉案工程属于样板间装修改造，根据我国证据规则，被上诉人应就合同关系成立并生效的事实承担举证责任；应由被上诉人对已履行板间装修改造工程事实承担举证责任；本案中被上诉人均未举证证明，上诉人对前述事实不具有举证责任，不应由上诉人承担举证不能的责任。另外，建设工程施工合同依法应采用书面形式，本案中被上诉人主张涉案工程口头委托，应就实际行为履行的事实承担举证责任，本案中被上诉人未举证证明，应承担因此导致的不利后果。原审法院将被上诉人主张结算书表述为上诉人陈述的内容与庭审事实不符，违背上诉人真实意思表示；直接导致对案件事实认定错误。最后，原审法院在被上诉人未能举证证明其主张的基础上，参照与另案维修合同标准裁判，既违背了我国关于民事证据规则也违反了合同相对性原则。综上，请求贵院依法查清事实，判决驳回被上诉人诉讼请求，维护上诉人合法权益。被上诉人伟基公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。事实及理由：本案依据是工程结算单，是上诉人在被上诉人完成工作后出具的。伟基公司向一审法院起诉请求：1．判令合创公司给付伟基公司装修款1354789.04元；2．判令合创公司按银行同期贷款利率支付伟基公司以1354789.04元为基数自2017年3月1日至付清之日的利息；3．诉讼费用由合创公司负担。一审法院经审理认定事实如下：伟基公司是经营建筑工程、室内外装修装饰工程等的有限责任公司。合创公司是经营房屋建筑工程施工总承包、建筑装修装饰工程专业承包等的有限责任公司。2015年6月8日，合创公司与伟基公司签订了甲方为合创公司、乙方为伟基公司的《维修工程施工合同》，合同约定的承包范围是指定小区楼盘因建设单位或承建单位委托进行维修所需的土建、装饰、水电安装维修施工工程。本合同的价款为上述内容的包干价格。结算方式为按施工图及说明、经甲方授权代表、项目物业管理人员和建设单位代表签名验收合格的《小区维修单》中确认的工程量，由甲方按工程所在地计费标准计费，并在甲方报请开发商审核的基础上扣除24%的甲方管理费以及结算中所包含的定额水电费、税金后其余费用作为支付的结算收入。维修款采用月清月结的原则，每月10日前，乙方将上月完成、并经开发商、物业、甲方验收的维修单收集编制结算，将结算资料及依据上报甲方结算部审核，并以甲方总部最终核算的工程量为准；甲方于下月20日前将最终审核结果返回乙方。乙方凭甲方核准确认的确认书在甲方地区公司办理请款手续。乙方超过本结算时限3个月，仍未将初步结算上报甲方审核的，甲方对该单有权不予结算，除非甲方地区公司维修部经理书面证实是因甲方原因导致乙方未能及时上报结算的。双方对承包单价是否含税金约定如下：套定额时不取税率，承包单价中不含税金。付款方式为开发商复核完成后付款至终审金额的90%，剩余10%预留做质保金；同时双方对质量、违约责任、安全条款等进行了约定。合创公司称，伟基公司于2016年底出具了样板间维修工程结算书5份（附结算资料目录）并加盖了合创公司的维修结算报审专用章。其中，雍园16#A1精装维修改造工程的工程造价为201086.53元（含税金6687.33元）；雍园16#A2精装维修改造工程的工程造价为286817.91元（含税金9538.41元）；雍园16#新A5精装维修改造工程的工程造价为292796.18元（含税金9737.23元）；雍园16#A5精装维修改造工程的工程造价为352457.26元（含税金11721.32元）；雍园16#A6精装维修改造工程的工程造价为221631.16元（含税金7370.56元），共计1354789.04元。双方对是否存在合同关系存在争议：伟基公司称，2015年6月，伟基公司与合创公司签订了《维修工程施工合同》，由伟基公司为合创公司负责的天津合生珠江房地产开发有限公司（以下简称合生公司）开发的别墅进行维修。在此基础上，经双方口头协商，合创公司将5套别墅样板间的维修改造工作交由伟基公司施工，结算方式和《维修工程施工合同》的结算方式相同。伟基公司于2016年开始施工，2016年底施工完毕，合创公司于2016年底出具了工程结算书。伟基公司与合创公司核算后，由合创公司编制结算资料，交给伟基公司，由伟基公司提交审核，因合生公司迟迟未对其他工程款项进行审核，涉诉的工程款项未提交合生公司审核。伟基公司为证明其主张，提供了5份工程结算书加以证明。合创公司对工程结算书的真实性认可，但不认可伟基公司的证明目的，认为工程结算书体现的施工单位为合创公司，与伟基公司不存在任何关系。合创公司提交了（2018）津0115民初168号案件中的鉴定意见书一份，证明伟基公司施工的维修部分应有合生公司人员确认的维修单据，在该案中，伟基公司放弃了本案涉诉部分的诉讼请求。伟基公司对鉴定意见书的真实性没有异议，但不认可证明目的。合创公司未提供涉诉工程系其实际施工的证据。一审法院认为，伟基公司持有合创公司出具的工程结算书，合创公司未提供相反证据加以反驳，又未提供证据证明涉诉工程系其实际施工的证据，因此，法院确认伟基公司与合创公司经口头协商，合创公司将装饰装修工程交由伟基公司施工，双方存在装饰装修合同关系。伟基公司与合创公司之间的装饰装修合同，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。双方均应按照合同约定，履行自己的义务。伟基公司已经按照双方的约定施工完毕并交付合创公司，合创公司应按照合同的约定支付装修款，其拖延不付的行为已构成违约，应承担全部责任。根据合同的约定和双方的当庭陈述，合创公司应给付伟基公司工程款的数额为：工程总价款减去税金即1354789.04-6687.33-9538.41-9737.23-11721.32-7370.56=1309734.19元，扣除24%的管理费为1309734.19-（1309734.19＊24%）=995397.98元，扣除10%的保证金为995397.98-（995397.98＊10）=895858.18元。对超出部分，法院不予支持。合创公司未及时给付工程款，应当向伟基公司支付逾期付款违约金，但双方对付款的时间及违约金的计算方法没有约定，因此，合创公司应向伟基公司支付自起诉之日起即2020年7月23日至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，对超出部分，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：“1．广东合创工程总承包有限公司于本判决生效之日起五日内给付天津伟基建筑工程有限公司装修款895858.18元及利息（按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年7月23日起至实际给付之日止）；2．驳回天津伟基建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18822元，减半收取计9411元，由天津伟基建筑工程有限公司负担3200元，由广东合创工程总承包有限公司负担6211元”。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理认定的事实和证据与一审法院认定的事实和证据一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案争议焦点为上诉人是否应承担给付被上诉人工程款的责任。对于涉案项目已进行了施工的事实上诉人不持异议，庭审中上诉人认可其不能明确涉诉项目的施工人，对结算单的真实性和签字人员系其工作人员的身份不持异议，现被上诉人持此结算单主张权利，在被上诉人不能提供反驳对方主张的初步证据情况下，从证据盖然性的角度出发，一审法院认定双方存在装饰装修合同关系，并已进行了结算并无不当。当事人对自己的主张有责任提供证据证明，不能提供证据证明自己主张的承担不利的后果。现上诉人关于合创公司出具的工程结算书不足以证明被上诉人进行了相关项目施工的主张，不能提供证据证明，应承担给付工程款的责任。综上所述，上诉人合创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12759元，由上诉人广东合创工程总承包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 赵永华审判员 刘 文二〇二〇年十二月一日法官助理单体玉书记员郝旭尧附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……