辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6772号上诉人（原审原告）：元志，男，1963年9月6日生，汉族，住长春市南关区。委托诉讼代理人：宋文明，北京市盈科（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁国峰，北京市盈科（大连）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：大连市旅顺口区长成砂石经销处。住所地：大连市旅顺口区长城镇长岭子村。经营者：王怀皓。委托诉讼代理人：刘侃，大连市旅顺口区登峰法律服务所法律工作者。上诉人元志因与被上诉人大连市旅顺口区长成砂石经销处（以下简称经销处）劳动争议一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。元志上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在停工留薪期满后至解除双方劳动关系（2018年11月4日至2019年5月13日）期间的工资，被上诉人应该给付。上诉人在停工留薪期满就联系不到被上诉人，打电话不接，到现场也找不到人。上诉人在劳动仲裁中确认劳动关系一案都是采取的公告送达。停工留薪期满后，被上诉人从未通知上诉人上班工作，更不存在通知回到单位干一些较轻的工作，工伤后，被上诉人对上诉人不管不问，上诉人为节省医疗费用在未康复的情况下就出院，出院后连基本的生活费都没有给过上诉人。未能上班的过错在被上诉人，被上诉人也未能举证证明通知过上诉人去上班，在此期间双方劳动关系仍然存在，被上诉人应该支付在此期间上诉人的工资待遇。二、上诉人的实际工资为每月4000元。原审法院引用指导工资标准错误。原审参照《大连市人力资源和社会保障局关于发布2017年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价格的通知》的标准不正确。《大连市人力资源和社会保障局关于发布2017年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》于2017年6月6日发布，根据该文件的第一段表述：“基本反映了2016年以来我市生产经营正常企业在岗职工工资水平”。这个工资的标准反映的是2016年的工资，而上诉人是2017年9月在被上诉人处工作，停工留薪期限主要发生在2018年，该文件不能反映上诉人的实际工资情况，不能作为上诉人工资的参考依据。《关于发布2018年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》，按工种分类第327项“砖瓦石材等建筑材料制造人员”平均数81120元，平均每个月工资为6760元。而这个工种更符合上诉人的实际工作性质。三、被上诉人有支付给上诉人工资的证据，其拒不提供应该承担不利后果。上诉人于2017年9月25日入职被上诉人处工作，工作6天开了800块钱工资，月工资4000元。被上诉人处有上诉人签字的收据，但被上诉人明知该证据对其不利始终未提交。四、一次性医疗补助金的计算基数应该按照2018年在岗平均工资7299元进行计算。原审判决中依据《关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题的通知》第三条第（五）项之规定，该规定中提到的是全市职工平均工资，而根据大连统计局网站公布的数据，并无全市职工平均工资这种表述，有“2018年全市城镇非私营单位就业人员年平均工资为85322元与在岗职工年平均工资87592元”两种表述，而社会保险的缴费口径是根据在岗职工平均工资进行计算，又因为在工伤赔偿中，应采用就高不就低原则保护劳动者，所以，应该采用7299元的金额计算一次性医疗补助金。五、一次性就业补助金期限计算错误。上诉人未缴纳过养老保险，不存在60岁退休的情形，60岁后仍需工作谋取生计。发生本次事故后，更是让其劳动能力显著降低。一次性就业补助金的目的在于对劳动者因工伤造成的未来劳动能力下降收入的减少，如果达到退休年龄直接可以领取退休金当然可以相应地减少一次性就业补助金，但上诉人因没有缴纳养老保险，到60周岁仍然不能正常享受退休待遇，所以，其因劳动能力下降造成的就业损失一直都存在，不应进行相应的扣减。六、关于伙食补助费的问题，被上诉人支付的1000元并未明确属于住院伙食补助费，将该费用进行扣除明显不合理。经销处辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由，同意一审判决裁判意见及结果，请求驳回上诉，维持原判。元志向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠工资30390.60元（2017年10月1日至11月4日，2018年11月4日至2019年5月13日）；2、判令被告支付停工留薪期间工资48000元（自2017年11月4日至2018年11月3日）；3、判令被告支付解除劳动合同经济补偿金8000元；4、判令被告支付一次性伤残补助金44000元；5、判令被告支付一次性医疗补助金80289元；6、判令被告支付一次性就业补助金64000元；7、判令被告支付住院伙食补助费1240元；8、判令被告支付未签订劳动合同双倍工资差额44000元。以上合计：319919.6元。一审法院认定事实：被告系个体工商户。2017年9月25日被告招用原告从事碎石工作，双方未签订书面劳动合同，被告也没有为原告办理社会保险。2017年11月4日下午3时左右原告在工作中被石料砸伤，当日被送至大连市旅顺口区人民医院住院治疗，诊断为：骨盆骨折、腰椎横突骨折、腹部钝挫伤、左侧肋骨骨折、左前臀软组织损伤，住院治疗16天，11月20日出院。同日转至大连市第二人民医院住院治疗，住院4天，11月24日出院；同日转至大连市友谊医院，住院1天，25日出院。同日转至大连市第二人民医院住院治疗，住院15天，12月10日出院。同日转至大连市友谊医院住院治疗，住院3天，12月13日出院。共计住院39天。治疗费用均由被告负担。2019年2月13日，原告向大连市旅顺口区人力资源和社会保障机关申请认定工伤，同年4月10日原告所受事故伤害被认定为工伤。2019年5月9日大连市劳动能力鉴定委员会做出鉴定结论，原告停工留薪期满，伤残八级。2019年5月13日，原告以被告未缴纳社会保险，未及时支付报酬为由，通过EMS向被告发出了解除劳动关系通知书，被告于同年5月14日签收。2018年3月23日原告收到被告给付的伙食补助费1000元。原告的停工留薪期为12个月。《大连市人力资源和社会保障局关于发布2017年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价格的通知》中“石工”的平均工资为每月3521.00元。2019年10月17日原告向大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付（2017年10月1日至11月4日工资、2018年11月4日至2019年5月13日）拖欠工资30390.60元；支付停工留薪期间工资48000元（自2017年11月4日至2018年11月3日，4000元×2个月）；支付解除劳动合同经济补偿金8000元（4000元×2个月）；支付一次性医疗补助金80289.00元；支付一次性伤残补助金44000元；支付一次性就业补助金64000元；支付住院伙食补助费1240元；支付未签订劳动合同双倍工资差额44000元（4000元×11个月）。大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月16日做出旅劳人仲裁字（2019）第0304号仲裁裁决，裁决被告支付原告2017年10月1日至11月4日期间拖欠的工资4006.66元；支付原告停工留薪期间的工资21126.00元；支付原告一次性伤残补助金38731.00元；支付原告一次性工伤医疗补助金78210.00元；支付原告一次性伤残就业补助金56336.00元；支付原告经济补偿金7042.00元；支付原告住院伙食补助金14.00元。原告不服该裁决，于2020年1月2日向法院起诉。一审法院认为，原、被告均符合劳动关系主体资格，原告从事被告指派的工作，被告支付工资，双方虽未签订劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。关于原告的入职时间，被告招用原告应保留原告的入职信息等相关材料，但被告未能提供原告入职时间的相关材料，故依原告自述的2017年9月25日为其入职时间。关于原告的月工资标准。原告主张每月4000元，被告主张每月1600元，但双方均未提供证据证明，故参照《大连市人力资源和社会保障局关于发布2017年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价格的通知》中“石工”标准确定原告的月工资为3521.00元。关于原告要求被告支付拖欠工资30390元（2017年10月1日至11月4日，2018年11月4日至2019年5月13日）的诉讼请求。被告自认未支付原告工资，故被告应支付原告2017年10月1日至11月4日工资4006.66元（3521元+3521元÷21.75天×3天）。原告要求被告支付2018年11月4日至2019年5月13日期间的工资，因原告停工留薪期满后自2018年11月4日至2019年5月13日并没有在被告处继续工作，原告该请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付停工留薪期工资48000元（2017年11月4日至2018年11月3日）的诉讼请求。原告称停工留薪期为12个月，被告对此无异议，因此原告的停工留薪期的工资为42252元（3521元×12个月），被告应予支付。关于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金8000元的诉讼请求。被告自认没有与原告签订书面劳动合同，也没有为原告缴纳社会保险，原告据此于2019年5月13日通知被告解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款之规定，被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金7042元（3521元×2个月）。关于原告要求被告支付一次性伤残补助金44000元的请求。原告已构成八级伤残，双方已解除劳动合同关系。原告的月工资为3521元，低于全市职工平均工资的60%，即4266元（7110元×60%），应以此为标准，但原告主张为每月4000元，应以4000元为标准。依据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项、第六十二条之规定应由被告支付原告一次性伤残补助金。因被告没有为原告缴纳社会保险，依据《工伤保险条例》第六十二条之规定，该费用应由被告承担，因原告请求以每月4000元计算。被告应支付原告一次性伤残补助金44000元（4000元×11个月）。关于原告要求被告支付一次性医疗补助金80289元的请求。原告构成八级伤残，双方已解除劳动关系，依据《关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题的通知》第三条第（五）项之规定，2018年度全市职工平均工资为7110元，由于被告没有为原告缴纳社会保险，依据《工伤保险条例》第六十二条之规定，治疗费用应由被告承担。故被告应支付原告一次性医疗补助金78210元（7110元×11个月）。关于原告要求被告支付一次性伤残就业补助金64000元的请求。原告已构成八级伤残，双方已解除劳动关系，原告的工资为3521元。《关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题的通知》第三条第（六）项第（七）项之规定，原告解除劳动合同距离法定退休年龄不满5年，提前4年，一次性伤残就业补助金应减发1个月，被告应支付原告一次性伤残就业补助金52815元（3521元×15个月）。关于原告要求被告支付住院伙食补助费1240元的请求。依据《关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题的通知》第三条第（一）项及《工伤保险条例》第六十二条之规定，被告没有为原告缴纳社会保险，该费用应由被告承担。原告住院39天，每天住院伙食补助费为26元，共计为1014元，被告已支付1000元，被告还应支付住院伙食补助费14元。关于原告要求被告支付未签订劳动合同双倍工资差额44000元的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条规定，建立劳动关系应当签订书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者支付二倍的工资。本案原告于2017年9月25日入职被告处工作，至原告2019年5月13日解除劳动关系前被告并没有与原告签订书面劳动合同。因此被告应向原告支付未签订劳动合同的工资差额38731元（3521元×11个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，参照《关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题的通知》第三条之规定，一审法院判决如下：一、被告大连市旅顺口区长成砂石经销处于本判决生效之日起十日内给付原告元志2017年10月1日至11月4日的工资4006.66元；二、被告大连市旅顺口区长成砂石经销处于本判决生效之日起十日内给付原告元志停工留薪期工资42252元；三、被告大连市旅顺口区长成砂石经销处于本判决生效之日起十日内给付原告元志解除劳动合同经济补偿金7042元；四、被告大连市旅顺口区长成砂石经销处于本判决生效之日起十日内给付原告元志一次性伤残补助金44000元；五、被告大连市旅顺口区长成砂石经销处于本判决生效之日起十日内给付原告元志一次性医疗补助金78210元；六、被告大连市旅顺口区长成砂石经销处于本判决生效之日起十日内给付原告元志一次性伤残就业补助金52815元；七、被告大连市旅顺口区长成砂石经销处于本判决生效之日起十日内给付原告元志住院伙食补助费14元；八、被告大连市旅顺口区长成砂石经销处于本判决生效之日起十日内给付原告元志未签订劳动合同双倍工资差额38731元；九、驳回原告元志其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人未对一审判决提起上诉，依法应视为服从原判。根据双方诉、辩意见，本案焦点问题首先就是对上诉人月工资标准的认定。《大连市人力资源和社会保障局关于发布2017年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价格的通知》虽载明“本次发布的工资指导价位，基本反映了2016年以来我市生产经营正常企业在岗职工平均工资”，但该通知亦明确“可作为用人单位招工和劳动者求职确定工资标准的参考依据”，上诉人于2017年9月25日到被上诉人处工作，双方并未签订书面劳动合同，2017年11月4日上诉人受到事故伤害后未再向被上诉人实际提供劳动，一审法院结合上诉人的入职时间、受到事故伤害的时间以及上诉人收到事故伤害后未再向被上诉人实际提供劳动的事实，参照上诉人在被上诉人处实际工作期间已发布的《大连市人力资源和社会保障局关于发布2017年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价格的通知》中“石工”标准确定上诉人的月工资为3512元并无不妥，按此标准计算拖欠工资（2017年10月1日至11月4日）、停工留薪期工资、解除劳动合同经济补偿金、一次性伤残就业补助金及双倍工资差额并无不当，本院予以确认。关于上诉人提出一次性伤残就业补助金不应再扣减1个月的问题，因其该项上诉意见与大人社发（2011）129号《关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题的通知》第三条第（七）项规定相悖，本院不予采纳。且如按2018年2月1日起施行的《辽宁省工伤保险实施办法》（辽宁省人民政府令第316号）第四十条、第六十四条规定，“属于提前4年与用人单位解除或终止劳动关系的，一次性伤残就业补助金相应减发2个月”。关于一次性工伤医疗补助金，因大人社发（2019）230号《转发省人力资源和社会保障厅关于公布2018年全省全口径城镇单位就业人员平均工资等有关问题的通知》明确“2018年全市职工年平均工资为85322元，月平均工资为7110元”，则依照《关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题的通知》第三条第（五）项“一次性工伤医疗补助金按上年度全市职工月平均工资为计发基数”的规定，一审法院以7110元为一次性工伤医疗补助金的计发基数并无不当，本院予以确认。至于伙食补助费，一审法院鉴于被上诉人在上诉人工伤后向上诉人支付过1000元的事实，在工伤保险待遇项目即住院伙食补助费中对该1000元予以扣减，并无不当，本院亦予确认。综上所述，元志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人元志负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年十二月十四日书记员  牛超群