辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7702号上诉人（原审原告）：贾明春，男，1982年8月13日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：李庆明，辽宁双增律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连恒基数控机床有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区石窑街**，统一社会信用代码912102446658432488。法定代表人：马园园，该公司经理。委托诉讼代理人：刘希良，该公司人事行政部部长。上诉人贾明春诉被上诉人大连恒基数控机床有限公司劳动争议纠纷一案，不服辽宁省大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初8546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。贾明春的上诉请求：1.请求撤销（2020）辽0211民初8546号民事判决书第四项，改判由被上诉人给付解除劳动合同经济补偿金13,945元，给付加班费50,670.87元或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误。一、被上诉人应当给付解除劳动合同经济补偿金。上诉人主张解除劳动合同经济补偿金提供了视听资料光盘一张，并附有文字整理资料，视听资料能够清楚反映被上诉人强迫包括上诉人在内的员工与第三方签订劳动合同的事实。庭审中被上诉人未要求当庭播放，也未进行质证，应视为放弃对该证据质证、抗辩的权利而对该证据的认可，上诉人仍可依据劳动法规获得解除劳动合同经济补偿金。二、被上诉人应当对上诉人的加班事实承担举证责任。庭审中，上诉人已对加班事实完成了初步的举证责任，虽提供的考勤表是复印件，但复印件中显示有管理人员签字，该考勤表的保管人系被上诉人。对该案加班事实的举证责任的分配显得尤为重要，在上诉人已经完成举证的情况下，被上诉人应当对上诉人加班事实及支付加班费的事实承担举证责任，否则应当承担举证不能的后果。在法庭要求被上诉人提供考勤记录的情形下，被上诉人没有提交证据，法院应当支持上诉人索要加班费的诉讼请求。被上诉人大连恒基数控机床有限公司辩称：对解除劳动合同经济补偿金13,945元、加班费50,670.87元不予认可。一、二审诉讼费由被上诉人承担，被上诉人不认可。同时，对于一审判决非大连恒基数控机床有限公司支付的一部分工资，通过推理形式由被上诉人承担，被上诉人不认可。贾明春向一审法院起诉请求：1.被告支付原告解除劳动合同经济补偿金13,945元；2.被告支付原告2017年11月1日至2019年10月31日加班工资50,670.87元；3.被告支付原告2017年11月至2019年11月带薪年休假工资5,250元；4.被告支付原告2019年10月1日至2019年11月18日工资7,010元；5.被告支付原告2017年11月至2019年11月节假日工资3,850元；6.被告为原告重新出具解除劳动合同书面证明。一审法院查明的事实：原、被告曾存在劳动关系，双方签订了固定期限劳动合同，期限自2017年11月1日至2020年11月1日，合同约定被告安排原告从事打磨工作，原告的工资标准为不低于大连市最低工资标准。被告为原告缴纳了2017年11月至2019年11月期间的社会保险费用。根据原告提供的银行账户交易明细可见，原告在职期间，被告以其账户按月向原告支付工资待遇。被告账户转账支付原告2018年10月至2019年9月工资数额分别为：3,444.7元、3,389.6元、3,406.7元、3,392.8元、3,443.3元、3,438.4元、3,449.4元、3,162.3元、2,177.7元、2,350.6元、2,338.1元、2,491.6元。自2017年12月至2019年3月，被告向原告支付工资的当日，均有从名为“刘志东”的银行账户支付原告的一笔款项，金额大多为一千余元至两千余元。2018年10月至2019年9月期间，相应的数额分别为：1,900元、2,400元、1,600元、2,800元、1,200元、2,400元、1,200元、2,500元、2,300元、2,100元、1,300元。自2019年3月起，被告每月向原告支付工资的当日有名为“大连瑞海人力资源有限公司”的账户向原告支付一笔款项。原告亦提交了曾与被告存在劳动关系的刘某、滕某某的劳动合同及银行账户交易明细，根据前述材料，刘某、滕某某每月工资收入亦存在前述情况，即均有名为刘志东的银行账户于发放工资同日向二人支付一笔款项。2019年11月18日，在被告人力资源部长刘希良与原告通话录音中，刘希良询问原告为什么一直没上班，原告称自己请病假了，刘让原告提交请假手续，并询问原告是否愿意跟“一品”签劳动合同，原告表示跟“亿士宝”不想签，但跟“一品”可以考虑。在录音中，刘希良询问原告10月份是否上班了，原告表示10月一直在上班。原告于2019年11月18日后再未给被告提供劳动。2019年11月20日，原告向被告邮寄了解除劳动合同通知、住院疾病诊断书、出院证，被告于次日签收该邮件。解除劳动合同通知书载明，因被告强制员工与“一品公司”签订劳动合同，并拖欠员工加班工资，故原告提出与被告解除劳动合同。出院证及住院疾病诊断书显示，原告因病于2019年11月5日至2019年11月9日在大连市中心医院住院治疗，出院后医嘱休息七天，自2019年11月9日至2019年11月15日。原告与被告因追索劳动报酬、经济补偿金、加班工资、未休带薪年休假工资等产生争议，于2020年4月1日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2020年6月22日作出甘劳人仲案字（2020）第375号仲裁裁决：被告支付原告2019年10月1日至2019年11月4日工资3,320元、2019年11月5日至2019年11月15日病假工资599.17元、2019年度未休带薪年休假工资1,288.88元，驳回原告其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。一审法院认为，原、被告对于双方自2017年11月1日起建立固定期限劳动关系、双方劳动合同期限至2020年11月1日届满并无异议。双方争议焦点在于：第一，原告工资收入情况；第二，被告是否应当支付原告经济补偿金；第三，原告2019年10月1日至11月18日期间工资待遇的计算；第四，被告是否应当支付原告加班工资；第五，被告是否应当支付原告未休带薪年休假工资。第一，关于原告在职期间的工资待遇，原告主张以“刘志东”及“大连瑞海人力资源有限公司”账户按月支付原告的款项均系其工资待遇的组成部分，被告则对此予以否认，称前述款项与被告无关，系原告在职期间为其他用人单位提供劳动所得的劳动报酬。对此，根据经审理查明的事实，被告处其他两名劳动者的银行账户交易明细中亦可见“刘志东”及“大连瑞海人力资源有限公司”账户按月向此二人支付款项，支付的时间、金额均存在一定的规律，应当认为系被告通过案外人账户支付原告工资待遇的组成部分。因此，应当以2018年10月至2019年9月期间前述三个银行账户向原告支付的款项计算原告的平均工资，具体计算方式为：（3,444.7元+3,389.6元+3,406.7元+3,392.8元+3,443.3元+3,438.4元+3,449.4元+3,162.3元+2,177.7元+2,350.6元+2,338.1元+2,491.6元+1,900元+2,400元+1,600元+2,800元+1,200元+2,400元+1,200元+2,500元+2,300元+2,100元+1,300元）/12个月，即4,848.77元/月。原告亦主张其工资系按照每日175元计算，但其主张缺乏必要的事实依据，且与双方书面劳动合同约定相矛盾，故一审法院不予采信。第二，对于原告主张的经济补偿金，原告向被告所邮寄的解除劳动合同通知书中载明的理由包括被告强制员工与“一品公司”签订劳动合同及拖欠员工加班工资。对此，原告主张被告强迫其与其他用工主体建立劳动关系，但从本案查明的事实来看，原告并未提供充分证据证明被告存在前述行为，相反，双方仅系协商前述事宜，并未达成一致意见。原告主张被告拖欠加班工资，从本案事实来看，并无证据证明存在被告安排原告超过法定工作时间加班工作的事实，因此原告在解除劳动合同通知中所述被告拖欠加班工资一事并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位未及时足额支付劳动报酬的情形。综上，原告关于经济补偿金的诉请缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。第三，关于原告2019年10月1日至2019年11月18日期间的工资待遇，根据已查明的事实，11月5日至11月15日期间原告因病住院并有疾病诊断书需休息，且原告已将相应出院证及住院疾病诊断书送交被告，依照《辽宁省工资支付规定》第二十八条，被告应当支付原告前述期间内病假工资。因双方劳动合同对此并无约定，故被告应按照该条规定不低于大连市最低工资标准（1,810元/月）80%的标准支付原告病假工资，其计算方式为：1,810元/月/21.75天(9天(80%，即599.17元。对于2019年10月1日至同年11月4日期间原告的工资待遇，原告主张其前述期间内均正常提供劳动，而被告主张原告旷工未提供任何劳动。对此，被告提供的考勤记录仅系被告单方制作，缺乏必要的证明力；且根据已查明的事实，在2019年11月18日原告与被告代理人刘希良的对话中，原告表示其一直在上班，被告代理人并未予反驳。如被告存在严格完善的考勤管理制度，则应当在双方对话时即知晓原告的出勤情况。因此，一审法院认定原告2019年10月1日至同年11月4日期间为正常出勤，被告应当支付其前述期间的工资待遇，其计算方式为：4,848.77元(（1个月+2天/21.75天），即5,294.63元。第四，关于原告主张的加班工资，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，应当由原告就加班事实的存在承担举证责任。现因原告提供的考勤表仅系复印件，其提供的工作日志仅系其自行制作，均无法证明被告安排其超出法定工作时间加班的事实，故对原告该项诉请，一审法院不予支持。第五，对于原告主张的带薪年休假工资，如前所述，因被告提供的考勤记录缺乏真实性，且被告亦不能提供任何证据证明其向原告发放了带薪年休假工资，因此应由被告承担举证不能的不利后果。但是，被告对于原告该项诉请提出仲裁时效的抗辩，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，申请仲裁的时效期间为一年，故原告主张的年休假工资中2019年之前的部分已超过仲裁时效，一审法院仅支持了原告离职前一年即2019年被告应支付的带薪年休假工资。因2019年11月21日双方劳动关系解除，原告应享有的带薪年休假天数应当进行相应折算。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，原告2019年度应享有带薪年休假应折算为4天，其对应的年休假工资为4,848.77元/月/21.75天(4天(200%，即1,783.46元。一审法院据此判决：一、被告大连恒基数控机床有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告贾明春2019年10月1日至2019年11月4日期间工资待遇5,294.63元。二、被告大连恒基数控机床有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告贾明春2019年11月5日至2019年11月15日期间病假工资599.17元。三、被告大连恒基数控机床有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告贾明春2019年度未休带薪年休假工资1,783.46元。四、驳回原告贾明春的其他诉讼请求。案件受理费5元（原告已预交），由被告负担。本院二审期间，上诉人提供：1.录像光盘，拟证明被上诉人要求员工与案外人签订劳动合同，员工不同意。对于不签订合同的员工，给予解除合同的名单。2.刘强出具的证明，拟证明2017年12月和2018年1月的考勤表由刘强记录，一审时提供的该期间考勤表内容真实。被上诉人对第一份证据的真实性和关联性均有异议，认为该份录音录像的原始载体不明确，且其无法证明双方系违法解除劳动合同。对第二份的证据的真实性有异议，认为刘强无权利记录考勤表。本院认为，录像光盘的内容无法证明被上诉人强迫上诉人与案外人签订劳动合同，与本案无关联性，本院不予采信；因上诉人无法证明刘强本人具有考勤审核的管理权限，本院对刘强出具的证明亦不予采信。经审理查明：一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.上诉人是否存在加班事实；2.被上诉人是否应支付上诉人经济补偿金。关于加班工资一节，依照法律规定，上诉人应对其存在加班事实承担举证责任。本案中，上诉人一审提供的考勤表系复印件，其余加班明细亦为上诉人单方制作，并无其他证据予以佐证，对上述证据一审法院未采信并无不当。现有证据无法证明上诉人存在加班事实，本院对上诉人的该主张不予支持。关于经济补偿金一节，2019年11月28日上诉人向被上诉人发出解除劳动合同通知书，其理由为被上诉人强迫其与第三人签订劳动合同、长时间安排加班并拖欠其加班费。根据已查明事实，被上诉人每月向其支付工资的时间大致为月末或下月初。根据银行流水显示，上诉人的最后一笔工资转账时间为2019年10月31日。由此可见，上诉人的次月工资应于2019年11月末或12月初发放。即上诉人于当月28日向被上诉人发出解除劳动合同通知书时，被上诉人并不存在拖欠其工资的事实。关于上诉人主张被上诉人强迫其与案外人签订劳动合同的主张，从一审录音证据能够看出，被上诉人与包括上诉人在内的若干员工曾就解除劳动合同并安排其与案外人签订新劳动合同进行过协商。但上述证据均不足以证明被上诉人曾强迫其与案外人签订劳动合同的事实。据此，上诉人向被上诉人主张解除劳动合同经济补偿金无法律依据，本院对上诉人的该主张不予支持。综上，上诉人贾明春的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贾明春负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  苏 娓审判员  曾国救二〇二〇年十二月十五日书记员  黄月妍