山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4693号 上诉人（原审被告）：泰安市银海展翼工贸有限公司，住所地泰安市南关南路第二污水处理厂南200米处。 法定代表人：徐军军，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘文涛，山东德衡（泰安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李千金，山东德衡（泰安）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江廷春，男，1963年6月21日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：江磊，系江廷春之子，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：章国安，山东泰润律师事务所律师。 原审被告：戚纯银，男，1975年4月20日出生，汉族，住泰安市泰山区。 原审被告：徐丽，女，1988年9月9日出生，汉族，住肥城市。 以上两原审被告共同委托诉讼代理人：刘文涛，山东德衡（泰安）律师事务所律师。 以上两原审被告共同委托诉讼代理人：李千金，山东德衡（泰安）律师事务所律师。 上诉人泰安市银海展翼工贸有限公司（以下简称银海公司）因与被上诉人江廷春及原审被告戚纯银、徐丽提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初1697号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 银海公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，一审法院认定上诉人未尽到适当的安全保障义务与事实不符。被上诉人在本次事故存在重大过错，应承担相应的责任。上诉人已尽到充分合理的安全提示义务，理应免除或减轻本案的赔偿责任。根据证人张某出庭作证的证言，2019年6月29日上诉人组织工人进行拆除作业，当时需要拆除的板房只是临时建筑，是用夹心泡沫板临时组装的，相当于积木的组装原理，没有技术含量，被上诉人在上一次搬家时曾经拆除和安装过一次，已经具备了足够的经验。张某曾特别要求被上诉人等三人注意安全，不要登高作业，上诉人已经提供了脚手架和梯子等工具，板房高度仅有2.8米，站在凳子上就可以完成作业，完全没有必要上房顶进行拆除，上诉人没有必要提供安全带、安全绳等用品。事故发生的原因是被上诉人拒不听从指挥，违章作业，趁上诉人负责人张某不注意，擅自攀登到房顶。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被上诉人对事故的发生存在重大过错，理应承担相应的责任。综上所述，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。 江廷春辩称，一、银海公司未采取必要安全措施，未提供安全防护用品，应承担全部赔偿责任。银海公司安排江廷春临时从事拆除板房作业时，未安排人员对拆除现场进行安全指导临督、未配备安全帽、安全绳等安全防护用品，且带工负责人脱离现场，银海公司具有重大过错，对江廷春从板房高空坠落受伤应承担全部赔偿责任。二、银海公司作为用工单位应承担无过错赔偿责任。侵权责任法第35条规定“个人之间形成劳动关系……，根据双方各自的过错承担相应的责任”，即按过错承担责任仅限于单纯的个人之间所形成的劳务关系，不适用于个人与单位之间形成的劳务关系。本案系单位与个人之间形成劳务关系，最高院人身损害赔偿司法解释第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，据此，银海公司作为用工单位应承担无过错赔偿责任，不存在划分过错问题。综上，请依法驳回上诉。 戚纯银、徐丽述称，同意上诉人的上诉理由。 江廷春向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿住院伙食补助费3500元、误工费30000元、护理费18554元、交通费1500元、营养费3000元、伤残补助金541811元、后续治疗费30000元、鉴定费3640元，合计共632005元；2.诉讼费用、保全费由被告承担。诉讼过程中，原告江廷春增加要求被告支付被抚养人江廷春妻子郭俊芳生活费290833.28元的诉讼请求，同时变更诉讼请求要求被告戚纯银、徐丽承担连带责任。 一审法院认定事实：江廷春系银海公司员工,平时在银海公司从事木工工作。2019年6月29日上午十时左右，因银海公司搬迁，江廷春被公司安排拆除板房，在拆除过程中从架子上跌落受伤，随即送到泰安市中心医院治疗，诊断为脑疝、右侧硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血等并进行颅脑手术，于2019年9月6日出院。在院治疗期间银海公司向泰安市中心医院交纳了医疗费199637.57元。银海公司申请证人张某出庭作证，张某系银海公司员工，与江廷春系同事。张某陈述当时安排了三人拆板房，其中包括江廷春，其嘱咐三人注意安全后离开，当时未提供安全帽和安全绳。后江廷春与银海公司就赔偿问题协商未果，发生本诉。起诉前，江廷春单方委托泰安科技事务司法鉴定所进行了鉴定并支出鉴定费3640元。诉讼过程中，银海公司对上述鉴定意见不予认可，经银海公司申请和一审法院委托，山东东岳司法鉴定中心于2020年7月20日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：江廷春目前遗有右侧肢体功能障碍评定为七级伤残，肋骨骨折评定为十级伤残，误工期限为150天、护理期限为90天、营养期限为60天。该次鉴定费用为2060元。原告江廷春主张该鉴定意见仅仅对肢体功能障碍和肋骨骨折相关硬伤情况进行了鉴定，没有综合考虑颅脑损伤并发脑梗死已导致伤者出现意识障碍、智力障碍和中枢性偏瘫等因素，鉴定意见遗漏重要事实，为此对江廷春在本次事故中造成的伤残等级申请重新鉴定。一审法院于2020年8月10日就江廷春的上述异议致函山东东岳司法鉴定中心询问，该中心复函称中枢性偏瘫系颅脑损伤后遗症，其表现为肢体功能障碍，该中心已对该损伤所遗留的后果进行了鉴定，不存在鉴定遗漏重要事实的情形。原告未举证证明其工资数额。根据银海公司提供的员工工资表，一审法院以江廷春自2018年4月至2019年3月的工资总额57919元作为计算其平均工资的依据。另查明，江廷春与郭俊芳系夫妻关系，郭俊芳现年63岁，二人育有两子江磊、江焕俊，皆已成年。 一审法院认为，原告江廷春与被告银海公司均认可双方之间系雇佣关系，对此一审法院予以确认。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，原告江廷春平时在银海公司从事的是木工等工作，公司安排其拆除板房超出其工作范围，且在拆除板房过程中仅仅口头嘱咐注意安全，未尽到适当的安全保障义务，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，银海公司应承担全部赔偿责任。一审法院原告并未举证证明山东东岳司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的重新鉴定情形，故对原告要求对江廷春在本次事故中造成的伤残等级申请重新鉴定的请求，一审法院不予准许。该鉴定意见书系双方当事人共同选定的鉴定机构作出，应当作为认定案件事实的依据。对于原告江廷春主张的各项损失，具体如下：1.误工费：参照江廷春自2018年4月至2019年3月的工资总额57919元，其误工费应为23802.33元（57919元/365天×150天）；2.护理费：鉴定意见认定原告伤后护理期限为90日，其中住院69天需2人护理，其余时间需1人护理，护理费参照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入计算，护理费应为26441.13元（42329元/365天×69天×2人+42329元/365天×90天×1人）；3.残疾赔偿金：原告主张残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入标准计算，符合法律规定，一审法院予以确认，鉴定意见书认定原告构成七级和十级伤残，根据2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元，据此计算伤残赔偿金应为355563.60元（42329元×20年×42%）；4.营养费：鉴定意见评定原告伤后营养期限为60日，按照30元/天计算，营养费为1800元；5.被扶养人生活费：原告未提交其妻子丧失劳动能力且又无其他生活来源的证据，故对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持；6.交通费：根据原告的伤情及实际治疗情况，一审法院酌定交通费为1000元；7.住院伙食补助费：原告共住院69天，住院伙食补助费应为2070元（30元/天×69天）；8.鉴定费：原告诉前自行委托鉴定机构花费鉴定费3640元，其要求被告承担无法律依据，一审法院对该费用不予支持；9.后续治疗费：原告对该费用并未举证，原被告双方亦未就该项数额协商达成一致，一审法院对原告的该项诉讼请求不予支持，原告江廷春可在后续的治疗发生后，继续向被告银海公司主张后续治疗费。以上银海公司应向江廷春赔偿的数额总计474296.84元。对于原告江廷春提出的要求戚纯银、徐丽承担连带责任的诉讼请求，其主张的理由是二人系银海公司实际经营人，但其并未对此举证予以证实，该主张的理由亦没有法律依据，对该诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，被告银海公司应赔偿原告江廷春410677.06元，驳回原告的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条规定，判决：一、被告泰安市银海展翼工贸有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告江廷春误工费23802.33元、护理费26441.13元、残疾赔偿金355563.60元、营养费1800元、交通费1000元、住院伙食补助费2070元，以上总计赔偿数额为410677.06元；二、驳回原告江廷春的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6514.19元，由江廷春负担2784.11元，由泰安市银海展翼工贸有限公司负担3730.08元。司法鉴定费2060元，由江廷春负担880.43元，由泰安市银海展翼工贸有限公司负担1179.57元。 二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人银海公司提交照片打印件一页，证明事故发生时被上诉人拆除的是简易板房，站在凳子上就可以完成作业，完全没有必要上房顶进行拆除，被上诉人对事故的发生存在重大过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应当减轻上诉人的赔偿责任。被上诉人江廷春质证认为，上诉人所提供的照片位置并不是被上诉人受伤的位置，拆除板房是否需要上房顶是根据现场的实际情况，根据照片并不能得出不需要上房顶进行拆除作业，上诉人主张适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条属于适用法律不当，该条仅适用个人之间的劳务关系。经审查，该照片不是事发现场照片，亦无法确定拍摄时间，无法证明发生事故时江廷春是否存在重大过错的事实，本院不予采纳。 本院经审理查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。 本院认为，本案中江廷春受雇于银海公司,受银海公司的指派,为银海公司提供劳务,其在从事雇佣活动中遭受人身损害，银海公司应当承担赔偿责任。银海公司主张江廷春存在重大过错,应承担相应的责任，其已尽到充分合理的安全提示义务，理应免除或减轻本案的赔偿责任，但银海公司对此未能提交证据证明,且根据原审查明的事实，江廷春平时在银海公司从事的是木工等工作，事发时银海公司安排其拆除板房超出其日常工作范围，银海公司未提供安全保护措施，未尽到安全保障义务，故对上诉人银海公司的该项上诉请求不予支持。 综上，上诉人泰安市银海展翼工贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10120元由上诉人泰安市银海展翼工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年十二月九日 书记员 崔晓元