广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤03刑终2227号原公诉机关广东省深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某，男，1992年5月25日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省邻水县，因本案，于2019年10月31日被羁押，同日被刑事拘留，12月6日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人王博，广东康时盛律师事务所律师。广东省深圳市宝安区人民法院审理宝安区人民检察院指控原审被告人杨某犯贩卖毒品罪一案，宝安区人民法院于2020年8月13日作出（2020）粤0306刑初1367号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审审理查明：2019年7月20日18时许，罪犯张某（已判决）因贩卖毒品被公安机关抓获后，表示愿意配合公安机关抓捕其上家被告人杨某，随后张某联系杨某购买10小包毒品，双方约好在东莞市交易。7月21日凌晨1时许，杨某安排罪犯雷某（已判决）到杨某住处（东莞市虎门镇宴岗新区十二巷3号10楼3Ａ房）内衣柜中取10小包毒品，雷某取得毒品后便驾驶车牌号码为川Ｘ×××**小车到龙眼社区喜洋洋便利店门口准备与张某进行毒品交易时，被设伏的民警抓获，民警现场缴获含有甲基苯丙胺（冰毒）成分的毒品10小包共计重6.59克。在雷某的带领下，公安机关到杨某上述住处搜到含有甲基苯丙胺成分和咖啡因成分的毒品一包共计重0.68克、含有甲基苯丙胺成分的毒品两包共计重40.86克。原审查明事实有下列经庭审质证、认证的证据予以证明：1.涉案毒品（照片）、被告人身份信息、抓获经过、违法犯罪经历查询情况说明、称量、取样笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、手机通话记录、转账记录、聊天记录、毒品尿检报告单。2.证人唐某某的证言及辨认笔录：2019年7月19日晚，我根据民警安排微信联系王某，向王某购买甲基苯丙胺。3.证人金某某（伏击队员）的证言及辨认笔录：2019年7月19日，王某贩毒被抓获归案，王某举报毒品上家李某1，20日，王某联系李某1购买毒品，民警在交易时将李某1抓获。李某1到案称其毒品上家是张某，李某1联系张某，得知张某下落，民警将张某抓获归案。张某交代他毒品是王飞的，其愿意赔偿抓获王飞。张某与王飞联系购买10个甲基苯丙胺，当面给现金，约在东莞市想家超市门口交易，王飞说会叫人送货过来，因为当时张某电话开着扩音，在现场的人都有听见。21日凌晨，王飞的车到了交易地点，民警将对方车逼停，从车上查获10小包以上甲基苯丙胺，送货的人是雷某。雷某称是帮杨某送货，并到民警到杨某位于东莞住处，民警查获一华为手机，在柜子里查获两袋白色的疑似甲基苯丙胺，还有一白色塑料袋装着的7颗红色颗粒状物品，还有一若干透明塑料袋，两个胶勺，一个纸勺，一个电子称。4.证人易某（房某）的证言及辨认笔录：东莞虎门镇宴岗新区十二巷3号，2019年6月至8月登记的租户叫王某，王某租房的时候是和他老乡杨某一起来，也是他们一起住，他老乡也有这房间的钥匙，我看他开过门，王某告诉我说他老乡是过来借住几天，所以没登记。10楼3Ａ除了王某和他老乡就没有其他人住了。5.证人王某的证言：2019年7月19日下午，唐某某联系我拿甲基苯丙胺，我让他来虎门拿，我向李某1购买毒品，并让唐某某微信转账给我800元，我随后转账给李某1700元。6.证人李某1的证言：2019年7月19日晚，王某向我购买700元毒品，我从上家张某处花600元购买了一包甲基苯丙胺，随后交给了王某。20日中午，王某又要毒品，我们按照之前的价格和地点进行交易，我又花600元从张某处购买了一包甲基苯丙胺，我和王某交易时就被抓了。7月初，我问张某有无毒品，他介绍杨某给我认识，杨某跟我说以后要买毒品找张某拿，他放毒品在张某那里，我共四次向张某购买甲基苯丙胺。7.证人张某的证言及辨认笔录：2019年7月19日，李某1问我有没甲基苯丙胺，我说杨某有一小包放在我这，之后李某1花600元买走了。20日，李某1又联系我购买毒品并转了600元给我，之后我们就在我家楼下交易。当天17时许，我在家门口被民警抓获，我被抓获后配合民警抓捕杨某，我打电话给杨某说要买10小包甲基苯丙胺，约定好在虎门龙眼社区想家超市门口交易，杨某说他派个人送过来，会将我的号码告诉送货过来的人。21日凌晨1时许，送货男子王攀开了一辆黑色小轿车过来，民警故意开车过去撞了一下，对方小车停下来后，民警就上去将王攀抓获。这次我没有先付钱给王飞，因为民警让我说交易时当面给钱了。8.证人雷某的证言及辨认笔录：2019年7月20日晚22时左右，杨某打电话让我送点东西去龙眼社区给人，并给了我一个电话137××******让我联系对方。21日凌晨0时30分，我到杨某住处楼下打电话让杨某的朋友下楼开门，我按照杨某告诉我的他家里衣柜靠左边中间的位置有一个塑料袋装的用纸巾包着的东西，然后我就拿了袋子和在桌子上的车钥匙下楼，我开车（川Ｘ×××**）走。1时许我就联系杨某给的电话号码后知道对方叫张某，我跟张某不熟，只是以前跟着杨某时见过张某两次，我跟张某说杨某让我给他送东西过去，张某说他在龙眼社区想家超市门口。我就开车过去了，到了门口没见到张某，我就开车转了一圈，后就被民警抓获了。之后我带着民警去杨某位于家中，民警查获了两袋甲基苯丙胺及一小袋装有七颗麻古的毒品。9.被告人杨某供述和辩解：我和雷某是朋友关系，也认识张某。2019年7月我与老乡业杰合租了一个单间，租房时是我和他一起去的，业杰没有买卖过毒品行为。之前我在东莞有使用两个电话号码131××******，180××××****，车牌为川Ｘ×××**的小汽车是我母亲李某2所有。平时是我和雷某开。现在车在雷某那里。10.鉴定意见：经鉴定，涉案白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分；红色颗粒毒品中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。11.现场勘验检查工作笔录及现场照片。12.现场视频，提取、称量毒品的视频光盘。原审对本案的争议焦点评判如下：1.杨某及其辩护人均辩称从涉案车辆上查获10小包毒品并非杨某所有，并称杨某只是将张某需要购买毒品的信息告知雷某。经查，同案犯张某明确指认其向杨某购买甲基苯丙胺时，杨某明确告知他会派人过来送毒品，同时称雷某跟在杨某身边的时候自己见过雷某，且在当晚才有雷某的联系方式。同案犯雷某亦证实系受杨某指派过去送毒品给张某，同时称当晚是按照杨某给的联系方式联系的张某。证人金某某作为伏击队员，明确证实当晚因为张某联系杨某时是开的扩音，听见杨某明确表示会派人过来送毒品。杨某亦当庭供述称雷某与张某之前只是认识，双方并无联系方式，是当晚自己将张某的联系方式告知雷某，同时称自己在案发前一段时间与张某及雷某系朋友关系，双方之间并无矛盾，可见张某与雷某没有诬陷被告人杨某的动机。综上，上述同案犯的供述、证人证言及被告人的供述、在案书证及扣押的毒品在细节上相互印证，相互吻合，形成完整的证据链条，足以证实案发当晚杨某贩卖毒品给张某，并安排雷某运送毒品给张某的事实。2.杨某及其辩护人否认涉案出租屋内查获的毒品系杨某所有。经查，同案犯张某证实其曾多次向杨某购买过毒品；证人李某1也证实其曾向杨某购买过毒品，且杨某明确表示以后购买毒品让其联系张某，说其放了毒品在张某处；证人易某作为房某，证实涉案出租屋系杨某与其朋友王某一起承租并居住，而杨某明确表示王某没有贩卖毒品的行为；证人雷某亦证实涉案出租屋系杨某在居住，且自己当时去杨某处取毒品时，是联系杨某朋友下楼开门后才进入的杨某住处，可见雷某随意进出杨某住处的可能性不大；本案中用来运送毒品的车辆登记在杨某母亲名下；且杨某不吸食毒品，从其尿液中未检处常见毒品成分，而从出租屋内缴获的毒品同时还有电子称和包装袋，可见该部分毒品是用于贩卖的。综上，上述多名证人的证言及在案书证、物证在细节上相互印证、相互吻合，形成完整的证据链条，足以证实涉案出租屋内查获的毒品系杨某所有并用于贩卖的事实。3.辩护人辩称对于涉案毒品鉴定意见及扣押笔录等存疑。公诉机关出具的鉴定意见及扣押笔录等应当予以采纳，该份鉴定意见是由公安机关委托具备鉴定资质的机构和鉴定人员依照法定程序作出，鉴定依据的材料为公安机关提取的相关资料，真实合法，扣押笔录等笔录的制作程序亦符合法律规定，真实合法。辩护人辩称涉案10小包甲基苯丙胺未实际交付即被抓获，系犯罪未遂。经查，经买毒人员手机联系，杨某即为了贩卖毒品安排他人携带毒品来到现场进行交易，属于公安机关控制交付的犯罪既遂。原审认为，被告人杨某无视国家法律，明知是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。杨某系毒品的持有者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。本案存在特情介入，涉案毒品均未流入社会，社会危害性相对较小，该情节在量刑时酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十四条之规定判决：一、杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。二、缴获的作案工具手机一部，均依法予以没收。原审被告人杨某不服提出上诉，其及辩护人提出：1.交易被查获的10包毒品不是其所有，其仅是张某购买毒品的介绍者，其不知道雷某毒品的来源。2.在出租屋查获的毒品与其无关，王某、老乡“阿飞”、雷某及其妻子先后都住在该出租屋，不能排除毒品是他人持有的可能。在出租屋查获的毒品属于犯罪预备。综上，原审认定其贩卖毒品的证据不足，即使认定其贩卖10包毒品，其亦是从犯，且系犯罪未遂，请求从轻判处。经审理查明，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。本案不属于应当开庭审理的二审案件，辩护人提出开庭审理的申请不予支持。本院认为，上诉人杨某贩卖毒品甲基苯丙胺，数量较大，其行为构成贩卖毒品罪。本案毒品交易已完成，属犯罪既遂。杨某贩卖毒品，从其住处查获的毒品应计入其贩卖毒品的数量。杨某系毒品的持有者，与毒品买家洽谈毒品交易事项、安排人员送毒品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。杨某及辩护人所提其贩卖毒品未遂、在出租屋查获的毒品是犯罪预备及其系从犯的意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于杨某及辩护人所提涉案毒品均非其所有的意见，原审综合全案的证据已充分阐述回应，本院予以认可，不再赘述，该意见与查明事实不符，本院不予支持。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 温 锦 资审判员 王 恩 建审判员 黄 丹 燕二〇二〇年十二月二日书记员 谢静（兼）附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。