江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终856号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司江西省分公司，住所地：江西省南昌市。负责人：张道明，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊招妹，江西阳明阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程先发，男，汉族，1953年1月21日出生，住江西省浮梁县。委托诉讼代理人：程宝林，浮梁县服农中心法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杨彪，浮梁县服农中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：金贵军，男，汉族，1981年7月12日出生，住江西省高安市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司江西省分公司（以下简称人保财险江西公司）因与被上诉人程先发、金贵军机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省景德镇市浮梁县人民法院（2020）赣0222民初316号民事判决，上诉至本院。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人人保财险江西公司向本院上诉请求：1．请求二审法院撤销原判，改判上诉人少承担保险金59745元；2．上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决支持程先发误工费，证据不足，多判误工费29400元。1．程先发事发时年近67岁，属于法定丧失劳动能力的被赡养人员，其主张误工费应提供充分的证据。2、原审计算误工期不合理。原审按定残日前一日294天计算误工期，明显不合理。程先发先后两次起诉，均申请伤残鉴定，第一次因疫情和诉讼主体原因撤诉，本次是第二次起诉，使鉴定程序一再拖延，并非其伤情需要休息导致。故误工期应当依据出院小结中载明3个月医嘱计算，较为合理。二、原审按城镇标准计算程先发的伤残赔偿金，证据不足，多算保险金（36546-15796）＊13＊10%=26975元。根据上诉人在原审中提交的探视报告，程先发事发前一年一直居住证在农村，该探视报告是程先发家属陈述，并由其儿子签字确认。程先发提供的居住证明并不是其主张的经常居住地社区出具，而是其户籍所在地村委会出具，这有违常理，也不符合法律规定。因此其伤残赔偿金应按农村标准进行计算。三、原审未扣减非医保用药，不符合保险合同约定。根据交强险条款与商业三者险条款均约定，保险人仅承担国家基本医疗保险标准费用，原审中，上诉人也提交了相关非医保用药鉴定，但未获原审准许，故原审应当酌情在15%以内予以扣减非医保用药，故多算保险金3370元。（按上诉人承担医疗费用的10%计算）。综上，请二审法院依法查明事实与证据，作出公正裁决。程先发辩称，1、关于程先发年近67岁不存在误工费的问题。我国存在大量超法定退休年龄劳动人群仍务工的情况。我市中级人民法院指导意见中明确作出若能够有相关证据证明其确实存在务工情况，即使超出法定年龄仍应计算误工费。2、因为被上诉人程先发从事的劳动性质是不固定的劳动形式，因此其无法提供银行流水、劳动合同情有可原。被上诉人已经向一审法院提供了相关的证明材料，证明确实存在务工情况。请求二审法院维持一审判决。3、原审法院认定的误工期合理合法，根据我市中级人民法院指导意见当中明确作出若受伤人持续误工的，应在定残前一日。被上诉人的鉴定不存在程序违法故意拖延的情况。如果被上诉人故意拖延鉴定日期将导致其伤残等级下降。所以从这方面可以看出不存在故意拖延的情形。4、关于被上诉人城镇标准的问题。江西省高院关于人伤指导意见的第四大点赔偿标准，受伤人的经常居住地或者主要收入来源地，二者达其一即可。被上诉人在原审当中提供的证据来看，也可以证明其主要收入来自城镇。他的收入来自浮梁县境内。他的居住情况，原审也提供了相应材料。其一直跟随他的儿子居住在浮梁县。从几个方面来看，都能证明受害人应按城镇标准计算。5、非医保用药的问题。法院认定非医保用药不应扣除，合理合法。退一步来说，即使该部分存在扣除的情况，也应由实际侵权人来承担。作为受害者也不应承担该部分费用。请求二审法院维持一审法院判决。金贵军未进行答辩。程先发向一审法院起诉请求：1．判令二被告赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等各项损失合计179359.37元；2．费由被告负担。一审法院查明事实，2019年9月3日6时许，原告程先发驾驶二轮电动车，沿205省道行驶至205省道浮梁县王港乡墩口村时，因驾驶车辆未确保安全距离，撞上同方向行驶的金贵军驾驶的车牌号为赣Ｃ×××**号小型客车左侧后部，造成程先发受伤，车辆受损的交通事故。该起事故经浮梁县公安局交通警察大队认定：当事人程先发负同等责任，当事人金贵军负同等责任。事故发生当日，原告程先发被送往景德镇市第二人民医院接受治疗。入院诊断：右胫骨平台开放性骨折，右腓骨小头撕脱性骨折，头皮裂伤等多处损伤。入院后行手术治疗，术后予以抗感染、止痛等支持、对症治疗。病情初步稳定。后原告程先发于2019年10月7日出院，住院34天。花去医疗费57402.4元。原告程先发向该院起诉时提出了对原告①伤残情况进行鉴定；②后续治疗费情况进行鉴定。该院依法接受委托后选定江西中正司法鉴定中心对原告程先发的伤残等级、后续治疗费进行鉴定。江西中正司法鉴定中心接受委托后，经阅片、查阅病理资料后于2020年6月24日出具了鉴定意见。其意见为：①程先发损伤致右膝关节功能活动障碍评定为十级伤残；②程先发的后续治疗费评定为18000元。花去鉴定费2100元，交通费用508.82元。鉴定费用合计2608.82元（2100元＋508.82元）。另查明，被告金贵军具有相应驾驶证、准驾相符。车辆在被告人保财险江西公司该车辆投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）、机动车第三者责任保险（责任限额为1000000元，不计免赔），事故发生在被告人保财险江西公司承保期间内。根据上述查明的事实，结合法律规定，对于原告的损失依法核定如下：1、误工费合计29400元。原告从事故发生当日住院至定残前一天计294天。原告要求误工费按240元/天计算系按照其向法庭出示的证明来计算。该院认为该证明缺乏相应的工资流水单等证据进一步证实，故对于原告从事基建（建筑）小工的事实予以认定，对于其按240元/天标准计算误工费不予支持，应予以调整。参照江西省上一年度建筑行业或类似行业标准，结合原告年龄、劳动能力状况，认定按100元/天计算294天。误工费计29400元（100元/天×294天）。2、护理费合计4420元。原告受伤后被送往景德镇市第二人民医院治疗，住院34天，原告诉求按150元/天计算标准过高，予以调整130元/天，计算34天，护理费计4420元（130元/天×34天）。3、住院伙食补助费合计2040元。原告住院34天，住院伙食补助费诉请按80元/天计算，予以调整为60元/天。住院伙食补助费计2040元（60元/天×34天）。4、营养费合计1700元。原告住院34天，其营养费诉请按50元/天计算34天的请求予以支持。营养费计1700元（50元/天×34天）。5、交通费合计510元。原告住院34天交通费诉请按15元/天计算34天予以支持。交通费计510元（15元/天×34天）。6、医疗费57402.4元。医疗费经法庭核实票据计57402.4元，予以支持。7、财产损失800元。原告电动车在事故中受损，电动车没有定损，也没有提供相应的车损照片等相应证据，仅以手工收据认定损失3000元证据不足，考虑在本次交通事故中，原告车辆受损确实发生，结合车辆购买年限、残存价值情况，认定800元。8、残疾赔偿金合计47509.8元。原告在建筑行业务工（从事小工），虽然每日收入来源具体金额不固定，但至事故发生日之前一直以自己的劳务收入为来源，其残疾赔偿金可按城镇居民标准计算。江西省上一年度城镇居民人均可支配收入为36546元/年，计算年限为13年，其伤残经司法鉴定机构鉴定构成一个十级，伤残计算系数为0.1。残疾赔偿金计47509.8元（36546元/年×13年×0.1）。9、后续治疗费18000元。该计算依据来源于司法鉴定机构的鉴定意见，该诉请金额予以支持。10、精神抚慰金5000元。原告受伤后其伤残经司法鉴定机构鉴定，构成十级伤残。该精神抚慰金诉请金额予以支持。上述费用总计166782.2元。另花去鉴定费用合计2608.82元（2100元+508.82元）。其中交强险赔付项下医疗费用赔偿金额合计79142.4元（住院伙食补助费2040元+营养费1700元+医疗费57402.4元+后续治疗费18000元）；财产损失800元；死亡伤残赔偿金额计86839.8元（166782.2元-79142.4元-800元）。本次中当事人程先发、金贵军均负此次交通事故的同等责任。故被告人保财险江西公司赔付原告各项损失计132211元[（10000元+86839.8元+800元）+＋69142.4元×50%）]。一审法院认为，自然人的生命健康权应受法律保护，侵害人因过错造成他人人身、财产损害的相关赔偿义务人应当承担赔偿责任。被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在交强险限额内赔付，不足的部分在商业三者险限额内予以赔付，仍有不足的部分，由机动车所有人、使用人承担赔付责任。本案中驾驶人金贵军所驾驶的车辆在被告人保财险江西公司投保了交强险、商业三者险（其中商业三者险责任限额为1000000元，不计免赔）。该起交通事故经浮梁县交警部门认定，当事人程先发、金贵军负同等责任。该起交通事故发生在保险期间内，原告程先发的损失未超过保险责任赔付限额额度，故由被告人保财险江西公司在交强险范围、商业三者险范围内承担全部赔付责任。经核算，被告人保财险江西公司赔付原告程先发各项损失计132211元。关于被告人保财险江西公司提出原告所花费的医疗费应扣除15%的非医保用药的意见。该院认为，对于非医保用药的按一定比例进行扣减其应向法庭提供证据证明原告住院期间所发生的医疗费用超过了必要性和合理性范围。庭审中被告人保财险江西公司未向法庭提供证据；其次患病在治疗诊断过程中区分医保用药和非医保用药将不利于患者病患的治疗和康复，限患者于不利。故该意见不予支持；其另提出原告年满65周岁，误工费不予支持，精神抚慰金过高，残疾赔偿金应按农村标准计算的意见。该院认为，原告误工费不应年龄而受到限制，本案中，原告虽年满65周岁，但仍然有自己的务工收入，故误工费应以计算，其诉求的精神抚慰金也没有超过法律范围规定，应以支持，关于原告残疾赔偿金计算适用标准的问题，本案在认定原告的损失时已作出阐述，不予赘述。故该意见不予采纳；其另提出鉴定费、诉讼费不属于公司承担的范围，人保财险江西公司不予承担以及原告的损失超过交强险部分，剩余的金额应按50%的责任计算赔偿损失的意见。该院认为，保险公司不承担诉讼费、鉴定费有法律依据，该意见予以采纳。关于超出交强险赔付范围的损失应按50%划分责任的意见。在本案中，原告系电动车驾驶人，并非行人，原告诉请按60%的比例主张赔偿应向法院提交证据证明其所驾驶的二轮电动车不属于“超标”电动车。庭审中原告未向法庭提交该方面的证据，故该院在认定原告损失时按50%的比例进行赔付款的计算。被告人保财险江西公司的该意见予以采纳。被告金贵军经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，可依法缺席审理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十一条第一款、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司江西省分公司在机动车交通事故责任强制保险限额内以及商业三者险责任限额内赔付原告程先发医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项费用合计132211元；二、上述赔付款限被告中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司在十日内支付完毕；三、驳回原告程先发其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告程先发应缴纳诉讼费3887元，减半收取计1943.5元，由原告程先发负担643.5元，被告金贵军负担1300元，鉴定费用计2608.82元，由被告金贵军负担。二审期间，上诉人提供程先发第一次申请伤残鉴定的材料一份，证明目的是误工期延长是因为疫情和两次起诉导致，并不是程先发伤情所导致的。程先发质证认为，该材料的真实性予以认可，但其证明目的不予认可。因为疫情，法院包含鉴定机构不允许程先发去鉴定，不是程先发故意拖延。另外，鉴定的延后，不是因为程先发的过错所导致的，且延后鉴定可能会使其伤情变轻，从而降低伤残等级。结合上述举质证情况分析，认定如下：鉴于双方对该材料的真实性都无异议，本院对该材料的真实性予以确认。对于其证明目的，本院认为程先发申请鉴定，并不代表着去鉴定了，且延后鉴定并不是程先发的过错所导致的，因此误工期按照事故发生时到定残前一日来确定并无不妥。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，结合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为一是程先发的误工费是否应当支持以及误工期的计算是否妥当；二是程先发的伤残赔偿金按城镇标准计算是否妥当；三是程先发的非医保用药是否需要按照一定的比例进行扣除。关于争议焦点一，程先发在城镇务工，在一审中，程先发提交了朱顺生和王华中的证明，该证明上有这二人对程先发工作情况的说明以及该二人的联系方式和公民身份号码及身份证复印件，具有较强的证明力，因此一审法院对于程先发在事故发生前从事小工的事实予以认定并无不当。关于误工期的计算，程先发是2019年10月7日出院，伤残鉴定时间为2020年6月17日。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。人保财险江西公司在本案审理期间提供的材料并不能证明误工期的计算存在不当。因此，一审法院按照事故发生之日至定残前一日来计算误工期，并无不妥。关于争议焦点二，程先发在城镇务工，已有证据在案证实，那么程先发的伤残赔偿金应当按照城镇标准进行计算。至于探视报告，在一审中，程先发代理人对于探视报告的三性均有异议，且对于签字也予以否认。本院认为，该探视报告存在多处修改，且当事人对于签字的真实性不予认可，不能达到上诉人人保财险江西公司所证明的程先发在事发前居住在农村的这一事实。因此，对于人保财险江西公司的该项主张，本院不予支持。关于争议焦点三，人保财险江西公司根据保险合同主张在程先发的医疗费中，应予在15%范围内对非医保用药进行扣除。本院认为，人保财险江西公司没有提供证据证明其向投保人关于非医保用药不予赔偿尽到了提示与说明义务，也没有提供证据证明非医药用药的具体金额，再者，对于受害者程先发来说，在治疗过程中，选择什么样的药物进行治疗完全不在他的控制范围内。因此，对于人保财险江西公司的该项主张，本院不予支持。综上，上诉人中国人民财产保险股份有限公司江西省分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1293.63元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司江西省分公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 武审判员 王慧莲审判员 胡志勇二〇二〇年十二月十五日法官助理柴天永书记员祝奇