山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13198号上诉人（原审被告）：中国人民解放军山东省军区济南第八离职干部休养所，住所地济南市。负责人：于杰，所长。委托诉讼代理人：刘涛，山东秉乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：班冉冉，山东秉乾律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：济南振华岩土工程有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：张伟，总经理。委托诉讼代理人：刘光振，山东金盛阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：白丹丹，山东金盛阳律师事务所实习律师。上诉人中国人民解放军山东省军区济南第八离职干部休养所（以下简称第八干休所）因与被上诉人济南振华岩土工程有限责任公司(以下简称振华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初9310号民事判决，向本院提起上诉。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，本院依法由审判员亓雪飞对本案进行了独任审理。本案现已审理终结。第八干休所上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决在认定事实、适用法律方面均有错误，对上诉人和被上诉人的证据认定适用双重标准，因此做出的判决结论不公正，应当依法改判。具体如下：一审判决认定事实错误。一审判决认定上诉人与被上诉人先签订施工，后又将施工合同中所载7#楼所在的土地使用权转让给案外人，因此认定被上诉人有理由向上诉人主张权利，是认定事实错误（一审判决书第6页15-19行）。真实事实是，上诉人于2009年6月与案外人泰安某某有限公司签署土地转让协议，将连同涉案7#楼所属土地在内，共计22亩土地转让给泰安某某有限公司，泰安某某有限公司受让该22亩土地后，在该宗土地上开发了和平大院商品房项目，并向社会公众销售。而上诉人与被上诉人签署施工合同的时间是2013年，被上诉人在该项目施工至2016年才结束，被上诉人对于7号楼是泰安某某有限公司开发的商品房这一事实是知晓的，被上诉人应当向工程实际所有人即泰安某某有限公司主张权利。一审判决视合同已经约定清楚的付款条件于不顾，擅自更改合同约定，认定被上诉人不开具发票不能成为上诉人拒绝付款的理由，这是认定事实错误，是以法院公权力强加干预、变更合同双方意思自治。（一审判决书第6页倒数3-4行）涉案合同6.2条对付款条件和付款程序约定明确，约定内容为：达到上述付款节点后，乙方（被上诉人）提供付款报告并附具有关有效、完整的证明材料，甲方（上诉人）收到审核无误并乙方开具发票后支付。但事实情况是，被上诉人至一审开庭结束时也没有按照约定的支付条件履行义务，没有提供过付款报告、没有证明材料，就连发票也是再庭后提交的复印件，没有原件。所以，在被上诉人没有按合同约定履行其在先义务但却要求上诉人履行在后的付款义务情况下，上诉人拒绝付款是合情合理合法合约的，上诉人是在正确地行使法律赋予的抗辩权。但是一审判决对合同约定的上述付款条件和程序视而不见，用司法公权力更改合同约定的付款条件，将合同约定的有先后履行顺序的义务，强行更改为同时履行义务。这是用法院的公权力擅自干涉、变更当事人的合同权利，是严重错误。一审判决认定上诉人应承担利息属于认定事实错误（一审判决书第7页3-6行）。如上述，依据涉案合同约定的付款条件，被上诉人诉请工程款至今尚不具备条件，所以认定上诉人承担利息更是错误。因本案涉案工程中7#号楼系案外人泰安某某有限公司开发的商品房，因此一审程序中上诉人为了让法庭查明案件事实，做到案结事了，主动提前向一审法庭提交了追加第三人申请，并提交了涉案7#号楼的商品房预售许可证、施工中标通知书等证据。但是一审法庭对上诉人提交的追加第三人申请视而不见，因此导致不能查清本案真实事实，导致认定事实错误，做出错误判决。二、一审判决适用法律错误。一审判决书第6页“本院认为，济南华光伟业机械化施工有限公司将其中标的工程转交给振华公司施工，……该施工合同因违反招投标法的强制规定而无效。但因振华公司已施工完毕并交付使用，故可参照该施工合同约定支付工程款”。第7页第7-9行载明适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条。该条并不适用本案，因为，本案涉案工程虽然交付，但从未进行竣工验收，是否合格也未知。在被上诉人不能提供证据证明涉案工程验收合格、且一审法庭也未进行查明涉案工程是否验收合格的前提下，一审判决就适用本条规定支持了被上诉人的全部诉讼请求显然属于适用法律错误。三、一审判决还存在相关程序错误。1.一审中被上诉人提交的发票是复印件，没有原件核对，上诉人当庭进行了质证，不能作为有效证据使用。但是一审判决书却对该没有原件核对的发票给予确认为有效证据。即便是被上诉人庭后提供了原件，那么也应当再通知上诉人对庭后提交的原件进行再次质证，否则不经质证就认定，属于程序违法，不应认定。2.一审判决书第7页第一项判决中判决要求被上诉人于判决之日起十日内给上诉人开具发票。这一判决没有依据、违反程序。一审中被上诉人没有提出该项诉讼请求，上诉人作为一审被告也没有提出反诉请求，那么根据不告不理、有请求才有裁判的民事诉讼法基本原则，上诉人和被上诉人都没有提出此项请求，一审判决却做出该请求，违反程序。振华公司辩称，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法。一、与振华公司签订涉案施工合同的主体是第八干休所，该合同真实有效，且合同中的施工范围包括7#住宅楼，第八干休所委托山东正立工程造价咨询有限公司进行工程竣工结算审计的范围中也包含7#楼，且已付工程款也由第八干休所支付，振华公司向作为施工合同相对方的第八干休所主张权利合理合法。第八干休所主张与案外人泰安某某有限公司在2009年6月就已签署土地转让协议（包含涉案7#楼）,且认为振华公司对这一事情是知晓的，该主张与案件事实明显矛盾。从一审第八干休所提供的证据来看，其与案外人泰安某某有限公司的土地转让协议未履行完毕也未进行土地变更登记。其提供的招标信息显示工程招标时间是2014年，而根据振华公司与第八干休所之间的施工合同和其他证据综合来看振华公司于2013年就已开始施工，且2013年10月份第八干休所支付了第一次工程款，该工程也于2013年完工交付；招标信息显示的招标内容与涉案施工合同中的施工内容完全不符，第八干休所提到的此次招标与振华公司无关。根据合同的相对性，签订转让协议的主体是第八干休所与案外人，第八干休所不是协议签订的当事人，无应当知晓的义务，若第八干休所主张振华公司知晓该事情应提供证据证明，第八干休所与案外人泰安某某有限公司之间存在何种权利义务以及争议与振华公司无关。二、关于振华公司未开具发票是否能成为第八干休所拒绝付款理由的问题：1.第八干休所第一次向振华公司付款时间为2013年10月15日，付款金额为68万元；第三笔款项付款时间为2017年9月25日，付款金额为20万元。该两笔款项当时第八干休所并未要求振华公司开具发票，就已向振华公司付款，其中第三笔款项至今未要求振华公司开具发票。因此，关于本案的付款条件问题，振华公司认为，双方已通过实际履行行为予以了变更，不能再以发票是否开具，作为本案第八干休所付款条件是否成就的前提。2.从本案的实际情况看。庭审过程中，第八干休所陈述，其单位及相关负责人员发生重大变动，振华公司在向第八干休所申请付款时，已无法联系到具体负责人员。尽管振华公司曾多次向第八干休所主张要求付款，但由于无法联系第八干休所的负责人员，导致付款问题拖延至今。因此，开具发票问题，也就无从谈起，因为即使振华公司开具发票给第八干休所，但第八干休所无人接收，也无人处理。结合本案，第八干休所不能因振华公司事前未出具发票就视为付款条件未达到，继而无需向振华公司付款。因为就本案涉案工程而言，振华公司已依约完成施工任务并已向第八干休所交付，双方之间的权利、义务仅剩下第八干休所向振华公司付款，振华公司向第八干休所开具发票。此时，双方在合同中的平衡关系已经被打破，第八干休所更加主动及强势，振华公司更加被动及弱势。在此情形下，肯定不会存在，振华公司故意主动不开具发票，不主张收取工程款。唯一合理的解释，就是，振华公司向第八干休所主张工程款，第八干休所不予支付，即使振华公司要求出具发票并要求第八干休所支付工程款，第八干休所也没有同意，所以本案拖延付款的过错方是第八干休所，并非本案振华公司。3.从正常的交易习惯看。开具发票作为收款方的义务，通常是在对方给付款项后，才会出具发票。即使，双方存在其他约定，在振华公司履行完合同主要义务（振华公司已完成施工，并将质量合格的施工成果交付第八干休所），第八干休所已接受的情形下。也不能认定因振华公司事先没有开具发票，就免除第八干休所的付款义务。4.由于第八干休所的名称及负责人已发生变更，振华公司不清楚现在第八干休所的开票信息，也没有第八干休所的任何负责人员与振华公司对接，导致振华公司无法向第八干休所开具发票。若第八干休所将准确的开票信息告知振华公司，振华公司可随时将第八干休所未付款部分的发票开具给第八干休所。因此本案中，第八干休所不得以振华公司未向其开具发票，作为其欠付振华公司工程款的依据。三、关于本案建设工程合同无效，第八干休所是否应履行付款义务的问题：《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第八干休所认为该条规定不适用本案，因本案未进行竣工验收，是否合格也未知。同时《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三、十四条也明确规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的即视为验收合格。竣工验收是第八干休所的义务，且于2013年10月15日之前，振华公司就已施工完毕并将工程交付第八干休所使用。第八干休所也已委托第三方完成该工程项目的审计，现第八干休所又以未进行竣工验收为由拒绝付款，与其实际行为自相矛盾,不是其拒绝付款的法定理由。综上所述，一审法院判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，恳请依法驳回第八干休所的上诉请求，维持原判。振华公司向一审法院起诉请求：一、依法判令第八干休所支付工程款901218.54元及利息（自2017年1月13日起至第八干休所实际支付之日止，以901218.54元为基数，按照人民银行的同期同类贷款利率计算）。二、本案的诉讼费用由第八干休所承担。一审法院认定事实：2013年1月，济南华光伟业机械化施工有限公司出具一份委托书，载明该单位中标的“空军济南南郊离职干部休养所5#－7#住宅楼及车库项目基坑支护工程”委托于振华公司施工并办理结算等一切工程相关事项。2013年，中国人民解放军空军济南南郊离职干部休养所（甲方）与振华公司（乙方）签订一份《空军济南南郊离职干部休养所5#、6#、7#住宅楼及车库项目基坑支护工程施工合同》，约定甲方委托乙方进行空军济南南郊离职干部休养所5#、6#、7#住宅楼及车库项目基坑支护工程的施工。合同总价暂定为1785200.39元，工程支护及土方工程完成一半付完成工程量的70%，工程完成验收合格后按付款程序付至总工程量的70%，工程土方回填完成且工程结算审计完成后一个月内，按付款程序一次性付清余款（无息）。具体付款程序为：达到上述付款节点后，乙方提供付款报告并附具有关有效、完整的证明材料，甲方收到审核无误并乙方开具发票后支付。此后，振华公司入场进行了施工。根据空军济南南郊离职干部休养所的委托，山东正立工程造价咨询有限公司于2016年12月6月作出正立所[2016]039号审计报告，对振华公司所施工的空军济南南郊离职干部休养所5#、6#、7#住宅楼及车库项目基坑支护工程竣工结算进行审计，审核结果为：本工程原报结算值2098183.53元，核定结算值2081218.54元，净核减值16964.99元，审减率是0.81%。2016年12月1日、2016年12月12日，振华公司和空军济南南郊离职干部休养所分别在该审计报告中的工程结算审计定案表上的施工单位栏和建设单位栏盖章确认。2013年10月15日，空军济南南郊离职干部休养所向振华公司付款68万元；2016年2月1日，空军济南南郊离职干部休养所向振华公司付款30万元；2017年9月25日，空军济南南郊离职干部休养所向振华公司付款20万元。2017年9月21日，振华公司向空军济南南郊离职干部休养所开具了金额为98万元的工程款发票。此后，中国人民解放军空军济南南郊离职干部休养所名称变更为中国人民解放军山东省军区济南第八离职干部休养所。本案审理期间，振华公司表示同意为第八干休所开具相应的工程款发票。一审法院认为，济南华光伟业机械化施工有限公司将其中标的工程转交给振华公司施工，振华公司未经招投标程序就与空军济南南郊离职干部休养所签订施工合同，该施工合同因违反招投标法的强制规定而无效。但因振华公司已施工完毕并交付使用，故可参照该施工合同约定支付工程款。因振华公司与空军济南南郊离职干部休养所签订的施工合同中的施工范围包括7#住宅楼，空军济南南郊离职干部休养所2016年委托山东正立工程造价咨询有限公司进行工程竣工结算审计的范围中也包含7#住宅楼，且已付工程款也均是由空军济南南郊离职干部休养所支付，故即使空军济南南郊离职干部休养所在签订施工合同后又将7#住宅楼所在的土地转用权转让给案外人泰安某某有限公司并由该公司实际开发建设，振华公司也有充分理由相信空军济南南郊离职干部休养所仍然是其合同相对方，振华公司向第八干休所主张权利并无不当。第八干休所在承担付款责任后可向泰安某某有限公司另行主张权利。因振华公司表示同意为第八干休所开具相应的工程款发票，故未开具发票不能成为第八干休所拒绝付款的正当理由。因第八干休所在本案中未提出反诉，故对于其所主张的延期完工违约金，本案不予处理，第八干休所可另行主张权利。第八干休所向振华公司最后一次付款的时间为2017年9月25日，该付款行为产生诉讼时效中断的效果，故振华公司的起诉并未超过法定的诉讼时效期间。关于工程款利息，按照合同约定，第八干休所应当在工程结算审计完成后一个月内付清余款，因第八干休所在该审计报告中的工程结算审计定案表上盖章确认的时间是2016年12月12日，故第八干休所应当支付自2017年1月13日起的工程款利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告中国人民解放军山东省军区济南第八离职干部休养所于本判决生效之日起十日内支付原告济南振华岩土工程有限责任公司工程款901218.54元；原告济南振华岩土工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被告中国人民解放军山东省军区济南第八离职干部休养所开具金额为1101218.54元的工程款发票。二、被告中国人民解放军山东省军区济南第八离职干部休养所于本判决生效之日起十日内支付原告济南振华岩土工程有限责任公司工程款利息，以901218.54元为基数，自2017年1月13日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行的同期同类基准贷款利率计算；以901218.54元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12810元，减半收取计6405元，由第八干休所负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：第八干休所应否支付涉案工程款及利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，涉案工程由济南华光伟业机械化施工有限公司中标，后济南华光伟业机械化施工有限公司出具委托书，委托振华公司施工并办理结算等一切工程相关事项，空军济南南郊离职干部休养所（以下统称为第八干休所）直接与振华公司签订《空军济南南郊离职干部休养所5#、6#、7#住宅楼及车库项目基坑支护工程施工合同》。因此，一审法院认定该涉案合同无效，事实清楚，法律依据充分，本院予以确认。此后，振华公司入场进行了施工。第八干休所委托山东正立工程造价咨询有限公司于2016年12月6月作出正立所[2016]039号审计报告，振华公司和第八干休所分别在该审计报告中的工程结算审计定案表上的施工单位栏和建设单位栏盖章确认。且第八干休所分别于2013年10月15日向振华公司付款68万元、2016年2月1日向振华公司付款30万元、2017年9月25日向振华公司付款20万元，2017年9月21日，振华公司向第八干休所开具了金额为98万元的工程款发票。因此，不管是从涉案合同的签订，还是合同的履行来看，涉案合同的主体都是第八干休所和振华公司，第八干休所应当继续承担向振华公司支付工程款及逾期利息的责任，一审判决结果符合上述法律规定。第八干休所的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。双方当事人未就开具发票提出明确的诉讼请求，但一审法院判决振华公司承担开具发票义务后，振华公司也未提起上诉，因此本院对该判项不予调整。综上所述，第八干休所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12810元，由中国人民解放军山东省军区济南第八离职干部休养所负担。本判决为终审判决。审 判 员 亓雪飞二〇二〇年十二月二日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂