江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终3510号 上诉人（原审被告）:王中海，男，1969年5月4日出生，汉族，居民，住江苏省响水县。 委托诉讼代理人：王军，江苏阳晨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:周祖国，男，1980年7月4日出生，汉族，居民，住江苏省响水县。 委托诉讼代理人：周禹，响水县新区法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：高水晶，响水县新区法律服务所法律工作者。 上诉人王中海因与被上诉人周祖国合伙协议纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院(2019)苏0921初3309号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王中海上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回周祖国的诉讼请求；一、二审诉讼费用、保全费用由周祖国承担。事实与理由：1.2016年3月10日王中海与周祖国结算时，双方结算到的钱和工程款是1936750元，减去总支出1564506元，这里面不包含瓦工支出372244元，却是包含了瓦工的工程款在内，双方合伙1#、3#楼瓦工部分是王中海个人承包的，物管房是周祖国个人承包的，2016年3月10日结算是双方合伙的木工、钢筋工、架子工的结算。关于瓦工支出不包含在2016年3月10日的结账中，见（2018）苏0921民初4808号案件2019年2月15日庭审笔录第五页第一段，周祖国作为原告陈述“瓦工是108元每平方，钢筋工木工是双方合伙的，瓦工是王中海单独做的”，从这段话中可以得出，瓦工是没有合伙的，不应当包含在2016年3月10日结账支出中。在（2018）苏0921民初4808号案件2019年2月20日谈话笔录第二页，王中海陈述“2016年3月6日结账时盈余的372244元是3月6日前的瓦工工资，这个钱已经支出了”，周祖国陈述“这个没有异议”。2.根据周祖国、王中海与张某签订的劳务施工合同，约定的工程范围是1、3#楼、物管房，但实际上双方合伙的只有1、3#楼的钢筋工、木工、架子工，王中海单独施工1、3#楼瓦工，周祖国单独施工物管房，1、3#楼总面积是11171㎡，大清包305元/㎡，其中包括瓦工108元/㎡，钢筋工25元/㎡，木工68元/㎡，架子工8元/㎡，1、3#楼大清包的应付工程款是3407155元，扣除5%质保金，等于3236797.25元，王中海从张某处实际领取的工程款数额也是这么多，这里面包括了瓦工的工程款在内，减去瓦工的工程款108元/㎡*11171㎡=1206468元，因为尚有5%的质保金，瓦工部分实际领取的工程款为1146144.6元，双方领取的合伙部分的工程款为3236797.25元-1146144.6元=2090652.65元。在2016年3月10日前双方的账是平的，2016年3月10日以后总支出是1777780元，这里面包括瓦工支出834132.5元，再算上2016年3月10日以前双方合伙的支出，王中海实际领取的工程款大概够支出，没有剩余。3.王中海在2018年7月2日4之后仍然还支出了其他费用，所以周祖国、王中海最终的亏损都没有确定，双方的合伙账目到目前为止无法进行清算。综上，所以请求驳回周祖国的诉讼请求。 周祖国辩称，1.合伙人的账目都是由王中海一手操作、管理、制作，并且在一审多次庭审询问中都认为合伙期间的总支出为2016年3月10日前为1564506元，包含支出的瓦工工资372244元，并且认可2016年3月10日至2018年7月24日支出为1777780元。2.在一审的多次庭审及询问中王中海没有能提供相应的证据证实瓦工工资的实际支出，也让周祖国及一审法院难以采信和认定。3.从二审庭审中，王中海仍然对工程的清算无法提供直接的证据，这里面有重复记账等连王中海自己都说不清的事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 周祖国向一审法院起诉请求：1.判令王中海给付周祖国合伙款项319235元。2.诉讼费用由王中海承担。 一审法院经审理查明，一审法院经审理查明，2015年6月，周祖国、王中海作为共同合伙人与张某签订响水县玲珑小区1#、3#楼劳务施工合同，合同对工程面积、单价等进行了约定。周祖国、王中海之间未签订书面的合伙协议，双方口头约定利润共享、风险共担（出资、利润、亏损均按50%计算）。2016年3月10日前，周祖国出资110950元，王中海出资114850元，后王中海于2017年底出资50000元。2017年上半年上述工程交付使用，经王中海与张某结算，1#、3#楼工程劳务款合计为3407155元。2018年7月24日，王中海领取了玲珑居1#、3#楼工人工资叁佰贰拾叁万陆仟柒佰玖拾柒元正（3236797元），剩余5%的质保金170358元尚未领取。 在一审审理过程中，周祖国对王中海所列的合伙支出有异议，并申请对合伙期间的相关账目进行审计，以确定双方合理的支出和利润。一审法院于2020年1月6日委托盐城信盛会计师事务所对合伙账目进行审计鉴定，因合伙期间双方对收支没有规范记账，缺少审计鉴定所需要的财务资料，盐城信盛会计师事务所于2020年6月1日作退鉴处理。后一审法院组织双方对合伙账目进行核对，双方对合伙期间扣除5%的质保金后总收入为3712597元均无异议，对合伙期间的总支出原告认为应为3342286元（2016年3月10日前支出1564506元，2016年3月10日至2018年7月24日支出为1777780元），但对1777780元中的吴保领贷款、潘某贷款等支出项目存在异议，王中海认为合伙期间的总支出为3714530元（2016年3月10日前支出1564506元，另有瓦工工资372244元，2016年3月10日至2018年7月24日支出为1777780元）。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。本案周祖国、王中海双方均认可合伙承包响水县玲珑居1#、3#楼劳务清包工程的事实,双方口头约定各自提供资金,共同经营,共负盈亏，具备个人合伙的法律特征，双方的约定的内容不违反法律强制性规定，合法有效。关于双方的合伙财产。周祖国、王中海双方确认扣除5%的质保金后合伙收入合计为3712597元（其中工程劳务款3236797元已由王中海领取），一审法院予以认定。对合伙期间的支出，一审法院认为，周祖国、王中海双方签字确认2016年3月10日之前的支出为1564506元，2016年3月10日至2018年7月24日之间合伙支出为1777780元双方亦均予以认可，故对双方合伙期间的支出3342286元（1564506元+1777780元）予以认定。周祖国对王中海报账中部分支出项目存在异议，王中海认为另有瓦工工资未包含在上述支出中，但双方均未能提供相应的证据予以证实，一审法院不予采信。在扣除双方合伙期间的支出后，剩余合伙财产为370311元（3712597元-3342286元）。 关于合伙财产的分配。对上述剩余合伙财产应返还周祖国、王中海双方的出资款275800元，其中周祖国出资款为110950元，王中海出资款为164850元（114850元+50000元），扣除双方出资款后，尚余94511元应按双方的约定各占50%进行分配，即原、被告双方各应得47255.5元，周祖国合计应得款项为158205.5元（110950元+47255.5元）。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决:王中海于判决生效之日起15日内支付周祖国合伙款项158205.5元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3044元，保全费420元，共计3464元，由周祖国负担1747元，王中海负担1717元。 一、在本院二审过程中，周祖国、王中海双方均陈述在聋哑学校工程上所有项目都是合伙，工程在2015年10、11月全部结束，在案涉玲珑居1#、3#楼木工、钢筋工、架子工项目上是合伙关系，工程在2016年8月结束，在玲珑居工程上瓦工之前也是合伙关系，合伙到40%左右后双方协商一致由王中海个人承包所有的瓦工部分，瓦工支出和瓦工工程款都由王中海结算，瓦工部分按108元/㎡计算，面积为11171元，瓦工部分工程款合计为1206468元。双方在2016年3月10日结过一次账，系包含聋哑学校工程和玲珑居工程在内，结算的支出中不包括瓦工部分的支出，但包含所瓦工部分的工程款，瓦工部分的支出应当为372244元。周祖国、王中海还认可，2016年3月10日前的支出账目由周祖国保管，2016年3月10日之后的支出账目由王中海保管，聋哑学校工程的工程款总额为30万元左右，由王中海领回工程款10万元，由上一手分包人支付数万元工资，另有部分工程款因工程出现事故，无法结算，玲珑居工程款总额为3407155元，扣除5%质保金后王中海已领取工程款3236797元，周祖国未领取工程款。双方认可双方合伙部分五五分成。 二、2016年3月10日王中海与周祖国结账如下：（一）总支出：1.具体见支出1-9#据计1533156元，2.周祖国支出31350元（此款没在1-9#据中，现汇总在此账中，发放塔吊租金15000元+门卫工资10000元+饭店吃饭账6350元），3.合计总支出1533156元+31350元=1564506元。（二）总收入：1.贷款325800元，2.玲珑居付工程款1500000元，聋哑学校付工程款100000元，小计1925800元，4.周祖国在总支出中拿出31350元-周祖国在王中海手中拿款30400元=10950元，在现收入中只能加10950元，5.合计总收入1925800元+10950元=1936750元。双方在结算协议尾部签字确认。 三、在本院二审过程中，王中海向本院出具2016年3月10日后支出情况汇总表，其支出合计1774543.5元，周祖国认可其提出的支出合计578786元，对王中海提出的以下账目不认可：1.2015年底发放聋哑学校工人工资及贷款利息（2016年2月至2018年7月24日）108560元；2.罗洪英付条三张834150元，王中海认为该部分款项均为瓦工部分支出；3.条据4张135元；4.玲珑居场地整理、杂工（整理钢管、扣减、竹篱、堆木方模板）7062元；5.吴保领贷款163000元；6.潘某贷款及利息68000元；7.证明条据3张，聋哑学校架子工工资，玲珑居木工、杂工、1号楼增加工作量；3#楼门头高度水平误差，项目部技术原因，瓦工、杂工，3#楼补门头,合计24450元，周祖国认可其中的12000元，已包含在周祖国认可的总额中。 四、关于投入情况，双方均认可周祖国投入110950元，还有部分借款，关于借款的具体数额，周祖国仅认可6万元，且认可利息为2分，需要还的贷款本息为67200元，周祖国陈述其他部分均王中海投入，王中海还单独承包完工部分，投入就应当比周祖国多，王中海陈述周祖国投入110950元，王中海投入114850元，2016年3月10日结账协议中贷款收入剩余的部分就是吴保领的贷款10万元。但周祖国在前次诉讼中认可贷款为109000元，系吴保领的贷款。 对一审审理查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，周祖国与王中海在聋哑学校和玲珑居1#、3#楼木工、钢筋工、架子工项目上是合伙关系，双方认可在2016年3月10日结算时未将瓦工部分的支出计算在结算协议中，但包括了瓦工收入，周祖国在一审时认可此时瓦工部分的支出为372244元，本院予以确认。就两个项目合伙工程，聋哑学校工程双方已结算10万元工程款，均认可剩余款项无法结算，故聋哑学校工程双方收入暂计10万元，因双方在聋哑学校工程和玲珑居工程上的投入和支出未区分，故应当一并计算，玲珑居工程应付工程款为3407155元，除尚未领取的质保金，王中海已经领回工程款3236797元，其中王中海单独施工瓦工部分的1206468元工程款，应当扣除瓦工部分的质保金60323元，剩余2090652元应当由王中海、周祖国在扣除支出后均分。关于2016年3月10日前的账目，双方认可协议中写明的支出1564506元不含瓦工部分支出372244元。王中海认为后期瓦工支出为834150元，但周祖国不认可，王中海持有后期的支出账目，而其持有的该笔账目仅是其妻子罗洪英单方出具的付条，故本院不予认定。关于双方投入部分，双方在2016年3月10日结账时明确收入：贷款325800元，按照双方陈述周祖国投入110950元，王中海投入114850元，剩余款项应当为贷款收入，而周祖国在之前的诉讼中认可贷款为吴保领款项109000元，故该款项应当计算为收入，但同时王中海偿还的款项应当计算为支出，由于后期账目均由王中海保管，故应当由王中海举证证明后期账目的支出情况，周祖国认可其中的578786元为支出，本院予以确认。对周祖国不认可的部分，本院认定如下：1.王中海向本院提交了其向工人支付工资，工人签字认可的工资表复印件，周祖国不认可，但在2016年5月6日，双方形成的协议中明确扣除聋哑学校工人工资64000元，故该笔支出应当以64000元计算；2.对于罗洪英支出834150元仅有罗洪英个人签字的付条，且罗洪英系王中海妻子，故对该支出不能认定；3.对于条据135元和玲珑居场地整理、杂工等7062元，系王中海单方记账，不予认定；4.吴保领贷款及利息163000元，因周祖国在之前的诉讼中认可有吴保领的贷款109000元，王中海提供收条，故对该笔款项予以认定；对于潘某贷款，王中海未提供充分的证据予以证明，周祖国不认可，不予认定；5.24450元中除周祖国认可的12000元（该数额已在周祖国认可的上述支出总数额内）外，其他部分为王中海单方记账不予认定；王礼建2400元为王中海单方记账，不予认定。而王中海的支出除罗洪英部分外，其他部分非为瓦工支出，双方结算账目应当为：10万元+2090652元+110950元+114850元+109000元-1564506元-578786元-163000元-64000元=155160元，故王中海应当向周祖国支付77580元。 综上所述，王中海的部分上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》六十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条、55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省响水县人民法院（2019）苏0921民初3309号民事判决； 二、王中海于本判决生效之日起十日内支付周祖国77580元。 三、驳回周祖国的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3044元，保全费420元，由王中海负担1160元，周祖国负担2304元；二审案件受理费6088元，由王中海负担1480元，周祖国负担4608元。 本判决为终审判决。 审判长  王迎付 审判员  孙曙光 审判员  郑娟娟 二〇二〇年十二月十四日 书记员  周亚梅 附录法律条文 1.《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 2.《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》 54.合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。 55.合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。