安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖11民终1808号 上诉人（原审被告）：徐晓红，女，1968年1月3日生，汉族，住安徽省滁州市。 委托诉讼代理人：邱程，安徽环滁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司滁州分行，住所地安徽省滁州市丰乐大道**，统一社会信用代码91341100058484036G。 负责人：王彤彤，该分行行长。 委托诉讼代理人：高秀兵，安徽其力律师事务所律师。 原审被告：卓建玲，女，1975年6月27日生，汉族，系徐虎之妻，住安徽省滁州市琅琊区。 原审被告：徐卓，男，1999年3月13日生，汉族，系徐虎之子，住安徽省滁州市琅琊区。 原审被告：尚玉兰，女，1938年11月21日，汉族，系徐虎之母，住安徽省滁州市琅琊区。 原审被告：王家华，男，1962年10月1生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。 原审被告：徐桂风，女，1966年4月9日生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。 原审被告：滁州融通商贸有限公司，住所，住所地安徽省滁州市琅琊古道****门面房社会信用代码9134110255016881X1。 法定代表人：徐体俊，该公司经理。 上诉人徐晓红因与被上诉人兴业银行股份有限公司滁州分行(以下简称兴业银行滁州分行)、原审被告徐虎、王家华、徐桂凤、滁州融商贸有限公司(以下简称融通商贸公司）金融借款合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2018）皖1102民初3579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月21日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，徐虎因病于2019年10月26日去世，本院依法通知其法定继续人母亲尚玉兰、妻子卓建玲、儿子徐卓作为本案当事人参加诉讼。本案现已审理终结。 徐晓红上诉请求:一、撤销一审民事判决;二、将本案发回重审或改判为驳回兴业银行滁州分行的诉讼请求;三、本案一二审诉讼费由兴业银行滁州分行承担。事实与理由:一、2018年6月25日,兴业银行滁州分行与王家华、徐虎签订了房屋租赁合同的变更协议,约定以兴业银行滁州分行承租的王家华、徐虎房屋每年的租金冲抵徐晓红借款本息,上述房屋租赁合同的变更协议是对先前借款合同的补充变更。说明了徐晓红一直依照借款合同的约定向兴业银行滁州分行偿还借款本息。二、徐晓红每月都收到兴业银行滁州分行的手机短信通知,内容均为每月应还款的金额。短信内容并没有反映徐晓红拖欠借款本息,也没有反映兴业银行滁州分行要求解除合同。三、对于兴业银行滁州分行主张的15000元律师费,虽然开具发票,但是没有转账凭证。因此,不能证明兴业银行滁州分行为本案支付了律师费15000元。 兴业银行滁州分行答辩称，一、兴业银行滁州分行与王家华、徐虎签订的是房屋租赁合同的变更协议，并不是借款合同的变更协议，该协议变更的内容是房屋租赁合同。因为徐晓红没有按照借款合同的约定偿还借款本息，兴业银行滁州分行才与担保人就另一房屋租赁合同进行变更，以弥补一部分徐晓红无法偿还的利息。二、短信只是总行的系统设置，与本案的起诉无直接联系，总行的系统不会实时变更。三、一审中，兴业银行滁州分行提供了明确的律师费转账凭证且当庭经过核对，不存在没有转账凭证的情况。综上，请求驳回上诉，维持原判。 徐桂风答辩称，同意徐晓红的上诉意见。 王家华、滁州融商贸有限公司未答辩。 兴业银行滁州分行起诉请求：1、解除兴业银行滁州分行与徐晓红于2013年12月26日签订的《零售经营类借款合同》；2、徐晓红偿还借款本金1386666.48元、利息6794.67元、罚息10192.01元（截止到2018年9月15日的利息及罚息，2018年9月16日后的利息及罚息按年利率14.7%至实际付清之日止）、支付律师代理费15000元;3、徐虎、王家华、徐桂风、融通商贸公司对上述款项承担连带支付责任；4、兴业银行滁州分行对徐晓红抵押的位于滁州市琅琊古道151号17室房屋及徐虎、王家华抵押的位于滁州市的土地及房屋拍卖、变卖房屋所得价款优先受偿；5、徐晓红、徐虎、王家华、徐桂风、融通商贸公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年12月26日，兴业银行滁州分行（抵押权人）与徐晓红（抵押人）签订一份编号为滁字第1401经营贷001Ｂ1的《零售借款抵押合同》，约定徐晓红以其位于滁州《零售经营类借款合同》提供抵押担保。第五条抵押担保范围包括借款本金、利息、违约金、债权人实现债权的费用等。第十一条抵押权的实现发生下列任一情形，抵押人不可撤销的授权抵押权人无须经过诉讼或仲裁等法律程序有权以折价、拍卖、变卖等方式直接处分抵押物，所得价款在…用于清偿担保债务。（一）债务人未按主合同约定清偿担保债务的（包括因债务人、抵押人违约而由抵押权人宣布提前到期的债务本息）；二、抵押人为两人以上的，抵押权人行使抵押权时有权处置任意或各个抵押人提供的抵押物。同日，兴业银行滁州分行（抵押权人）与徐虎、王家华（抵押人）签订一份编号为滁字第1401经营贷001Ｂ2的《零售借款抵押合同》，约定徐虎、王家华以其位于滁州市土地为滁字1401经营贷001《零售经营类借款合同》提供抵押担保。其他条款与滁字第1401经营贷001Ｂ1的《零售借款抵押合同》相同。2014年1月10日，上述抵押合同当事人至滁州市房地产管理局办理了他项权利登记。2013年12月26日，兴业银行滁州分行（债权人）与融通商贸公司（保证人）签订一份编号为滁字1401经营贷001Ａ1的《零售借款保证合同》，约定融通商贸公司为滁字1401经营贷001的《零售经营类借款合同》提供连带保证，保证期间为全程担保。保证范围为借款本金、利息、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等。同日，兴业银行滁州分行又分别与徐桂风、徐虎、王家华签订一份《零售借款保证合同》，约定徐桂凤、徐虎、王家华均分别为滁字1401经营贷001的《零售经营类借款合同》提供连带保证，其他条款滁字1401经营贷001Ａ1的《零售借款保证合同》相同。2013年12月26日，兴业银行滁州分行（债权人）与徐晓红（主债务人）签订一份编号为滁字1401经营贷001的《零售经营类借款合同》，约定：第一条定义与解释二、实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、申请执行费、律师代理费、公告费、评估费、拍卖费等。第十一条违约责任一、债务人发生下列任一时间即构成违约：（一）债务人不安本合同规定按时偿还借款本息。二、违约发生后，债权人有权采取下列一项或多项措施：（三）解除借款合同，要求债务人清偿所有到期或未到期的借款本金、利息及其他费用。第十五条特别约定条款二、借款金额、期限和用途借款金额为260万元，借款期限为2013年12月25日至2023年12月25日。三、借款利率为浮动利率，为基准利率上浮20%，亦即实际利率等于基准利率乘以系数1.2。借款逾期，罚息利率为借款利率上浮50%。四、借款发放支付方式为债权人受托发放。收款账户为滁州市锦华装饰工程有限公司。六、担保方式一、编号滁字1401经营贷001Ｂ1、Ｂ2的《零售借款抵押合同》，担保方式为抵押，担保人为徐晓红、徐虎、王家华；二、编号为滁字1401经营贷001Ａ1、Ａ2、Ａ3、Ａ4的《零售借款保证合同》担保方式为保证，担保人为滁州融通商贸有限公司、徐桂风、徐虎、王家华。后兴业银行滁州分行依约发放了贷款260万元。徐晓红偿还了部分借款本息，自2017年8月份起出现多起逾期未还情形。后徐晓红、王家华又偿还了部分借款本息。截止2019年7月22日，徐晓红尚欠借款本金1274562.85元、利息30257.5元、罚息2211.13元。 另2015年10月24日，中国人民银行五年以上商业贷款利率调整为4.9%/年。依双方合同关于利率调整的约定，自2016年1月1日起徐晓红的上述借款执行利率应为5.88%/年，逾期利率应为8.82%/年。 2018年10月18日，兴业银行滁州分行委托安徽其力律师事务所指派的律师高秀兵为本案的委托诉讼代理人，并支付律师费15000元。 一审法院认为：兴业银行滁州分行与徐晓红签订的《零售经营借款合同》、与徐虎、王家华、徐桂风、融通商贸公司分别签订的《零售借款保证合同》、与徐晓红、徐虎、王家华分别签订的《零售借款抵押合同》均系当事人真实的意思表示，合法有效。兴业银行滁州分行依约向徐晓红发放贷款，徐晓红未依合同约定偿还贷款本息，显属违约，该院对兴业银行滁州分行要求解除《零售经营类借款合同》并要求徐晓红提前偿还贷款本金1274562.85元及利息（截止2019年7月22日的利息为30257.5元、罚息2211.13元）予以支持。因有部分本金尚未到期，对于2019年7月23日起至本判决生效之日的利息应按照双方合同约定的执行利率计算（即5.88%／年计算），自本判决生效之日次日起的利息至付清之日止的利息应按8.82%／年计算。兴业银行滁州分行与徐晓红签订的《零售经营类借款合同》约定了债权人实现债权的费用包含律师代理费，该院对兴业银行滁州分行主张的律师费15000元予以支持。徐晓红以其位于安徽省滁州市房屋、徐虎、王家华以其位于滁州市房屋为借款提供担保并办理了抵押登记，兴业银行滁州分行主张对该房产拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权符合法律规定，该院予以支持。因抵押合同中未约定实现债权的顺序，故应先以债务人徐晓红抵押的房产拍卖、变卖所得价款优先偿还，所得价款不足以清偿的，可继续对徐虎、王家华提供的抵押房产拍卖、变卖所的价款优先受偿。融通商贸公司、徐虎、徐桂风、王家华为徐晓红的借款提供连带责任保证事实清楚，融通商贸公司、徐虎、徐桂风、王家华应为上述债务中以徐晓红提供抵押的位于安徽省滁州市房屋拍卖、变卖所得价款偿还不足部分承担连带清偿责任，符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、《中华人民共和国担保法》第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告徐晓红于判决生效后十日内偿还原告兴业银行股份有限公司滁州分行借款本金1274562.85元及利息（截止2019年7月22日的利息为30257.5元、罚息2211.13元，自2019年7月23日起至本判决生效之日的利息按年利率5.88%计算，自本判决生效之次日起至付清之日止的利息按年利率8.82%计算）；二、被告徐晓红于判决生效后十日内支付原告兴业银行股份有限公司滁州分行律师费15000元；三、若被告徐晓红未按期履行上述债务，则以被告徐晓红抵押的位于安徽省滁州市拍卖、变卖所得价款优先偿还；仍不足以清偿的，则以徐虎、王家华以其位于滁州市房屋拍卖、变卖所得价款优先偿还或由被告徐虎、王家华、徐桂风、滁州融通商贸有限公司承担连带清偿责任。被告徐虎、王家华、徐桂风、滁州融通商贸有限公司承担保证责任后，有权向被告徐晓红追偿；五、驳回原告兴业银行股份有限公司滁州分行的其他诉讼请求。案件受理费17800元、公告费560元，合计18360元，由被告徐晓红、徐虎、王家华、徐桂风、滁州融通商贸有限公司负担。 二审中，各方当事人没有提交新的证据。 二审查明：2019年10月26日徐虎因病去世。徐虎的第一顺序法定继续人有其母亲尚玉兰、妻子卓建玲、儿子徐卓。徐卓放弃继承其父亲徐虎的遗产。 二审查明：2013年12月1日，徐虎、王家华与兴业银行滁州分行签订《房屋租赁合同》，约定徐虎、王家华将其所有的房屋出租给兴业银行滁州分行，每月租金为15833.33元，租赁期限自2013年12月1日是起至2023年12月31日。2018年6月25日，徐虎、王家华与兴业银行滁州分行签订《房屋租赁合同变更协议》，约定徐虎、王家华将2019年度房屋租金及以后租金作为偿还徐晓红《零售经营类借款合同》所欠兴业银行滁州分行借款的本金、利息、罚息、复利及实际债权费用的质押担保。 徐晓红每月应还借款本金为21666.67元。 二审查明的其他事实与一审一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，《零售经营类借款合同》约定债务人本合同规定按时偿还借款本息构成违约，债权人有权采取解除合同，要求债务人清偿所有到期或未到期的借款本金、利息及其他费用。2017年8月份起，徐晓红即有多期借款逾期未还。根据合同的约定，兴业银行滁州分行行使解除权符合合同约定和法律规定。即使2018年6月25日,兴业银行滁州分行与王家华、徐虎签订了《房屋租赁合同变更协议》,约定以兴业银行滁州分行承租的王家华、徐虎的房屋每年租金冲抵徐晓红借款本息,但该房屋租金每月为15833.33元，不足以偿还徐晓红每月应还借款本金21666.67元。徐晓红仍未按期足额偿还借款本息，兴业银行滁州分行行使解除权仍符合合同约定和法律规定。徐晓红上诉认为其按期偿还本息的理由无事实依据，不予采纳。 一审中，兴业银行举证了律师费的发票及转账凭证，能够证明兴业银行支付了相应的律师费，徐晓红上诉认为兴业银行没有支付律师费的理由无事实依据，不予采纳。 因徐虎在本案审理过程中因病去世，其在本案中应承担的责任应由其法定继续人在继承其遗产范围内承担，故其应承担的责任主体予以变更。徐虎的母亲尚玉兰及妻子卓建玲未放弃继续其遗产，故应由尚玉兰、卓建玲在继续徐虎的遗产范围内承担相应的抵押及保证责任。徐卓放弃继续其父亲徐虎的遗产，故在本案不应承担责任。 综上所述，徐晓红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对徐虎部分的判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持安徽省滁州市琅琊区人民法院（2018）皖1102民初3579号民事判决第一、二项即“一、被告徐晓红于判决生效后十日内偿还原告兴业银行股份有限公司滁州分行借款本金1274562.85元及利息（截止2019年7月22日的利息为30257.5元、罚息2211.13元，自2019年7月23日起至本判决生效之日的利息按年利率5.88%计算，自本判决生效之次日起至付清之日止的利息按年利率8.82%计算）；二、被告徐晓红于判决生效后十日内支付原告兴业银行股份有限公司滁州分行律师费15000元；五、驳回原告兴业银行股份有限公司滁州分行的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省滁州市琅琊区人民法院（2018）皖1102民初3579号民事判决第三项即“若被告徐晓红未按期履行上述债务，则以被告徐晓红抵押的位于安徽省滁州市拍卖、变卖所得价款优先偿还；仍不足以清偿的，则以徐虎、王家华以其位于滁州市房屋拍卖、变卖所得价款优先偿还或由被告徐虎、王家华、徐桂风、滁州融通商贸有限公司承担连带清偿责任。被告徐虎、王家华、徐桂风、滁州融通商贸有限公司承担保证责任后，有权向被告徐晓红追偿”为“若上诉人徐晓红未按期履行上述债务，则以上诉人徐晓红抵押的位于安徽省滁州市拍卖、变卖所得价款优先偿还；仍不足以清偿的，则以原审被告尚玉兰、卓建玲、王家华位于滁州市房屋拍卖、变卖所得价款优先偿还或由原审被告王家华、徐桂风、滁州融通商贸有限公司承担连带清偿责任；尚玉兰、卓建玲在继承徐虎遗产范围内对上述债务承担连带清偿责任。原审被告尚玉兰、卓建玲、王家华、徐桂风、滁州融通商贸有限公司承担保证责任后，有权向上诉人徐晓红追偿”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17800元、公告费560元，合计18360元，由上诉人徐晓红、原审被告尚玉兰、卓建玲、王家华、徐桂风、滁州融通商贸有限公司负担。二审案件受理费14700元，由上诉人徐晓红负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 达 审判员 葛敬荣 审判员 田 祥 二〇二〇年十二月一日 书记员 詹 琪 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。