湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2127号上诉人（原审被告）：李家芬，女，1988年7月21日生，汉族，住湖北省远安县。委托诉讼代理人：程友桥，湖北力效律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周菊谟，女，1944年9月12日生，汉族，住湖北省远安县。委托诉讼代理人：汪运玉，远安县求是法律服务所律师。上诉人李家芬与被上诉人周菊谟侵权责任纠纷一案，不服湖北省远安县人民法院（2020)鄂0525民初69号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李家芬上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.请求依法改判或驳回周菊谟的诉讼请求。3.一、二审诉讼费由周菊谟承担。事实理由：一、一审程序违法。1.周菊谟起诉时的直接经济损失和预期收入为14000元和代理费3000元，共计17000元。周菊谟单方变更双方确认的鉴定项目，其再次鉴定的鉴定机构未经李家芬同意，同一鉴定机构作出两次完全不同的评估报告，显属不公，一审据此作出判决，属于程序违法。2.一审中，周菊谟申请变更诉讼请求，应依照《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款第（四）项的规定，根据案件具体情况重新确定举证期限。一审未向李家芬释明并征询是否需要举证期，程序违法。二、一审认定事实错误。1.2019年7月5日李家芬掀了周菊谟的蜂笼，蜜蜂飞跑了是事实，并未损坏蜂笼，评估鉴定时蜂笼尚在。周菊谟应避免扩大损失，将蜂笼拿回家，而不是等李家芬赔偿。关于一笼蜜蜂一年的收益即一年产的蜂蜜收益。据远安县有养蜂专业合作社告知，蜜蜂酿蜂蜜，唯春天为蜜蜂主要采花季，且李家芬掀蜂笼是7月份，已到秋季，蜜蜂一年能酿成的蜂蜜，大部已经形成。周菊谟应将酿就的蜂蜜取回家，而不是放在野外，任其损失。故“一笼蜜蜂一年的收益1200元”属于周菊谟自己扩大的损失，不应由李家芬赔偿。三、湖北亚隆资产评估房地产估价有限公司作出的《资产评估报告书》严重违法。1.所谓的资产“蜜蜂”并不存在，且“一笼”蜜蜂并非标准计量单位。“一笼”蜜蜂是多少数量的蜜蜂不确定。湖北亚隆资产评估房地产估价有限公司营业执照上的“经营范围”不包括对蜜蜂酿蜜评估，属于超越范围经营。超越范围经营作出的评估报告不具有证据效力。2.一审法院认为本案为侵权案件，就应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第十九条的规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。《资产评估报告书》的鉴定结论应依据的2019年7月5日财产损害日作为评估基准日，而非将2020年5月29日作为评估基准日。评估机构依据按照评估时的评估基准日评估完全不合法。四、一审判令鉴定费由李家芬承担，违反公平正义。一审中周菊谟的诉讼请求赔偿损失14000元，后变更评估项目，损失只有2190元（包含没有损坏的蜂箱），但其鉴定费高达5000元，违反公平原则。判决诉讼费全额由李家芬承担也不符合法律规定，因为周菊谟起诉标的为14000元损失和3000元律师费合计为17000元，一审按此预收诉讼费，但是最终确认判决损失仅为7190元。五、一审在确认侵权责任时，认为周菊谟放置蜂箱的位置属于周菊谟经营管理，属于认定事实错误。周菊谟将蜂笼放置在李家芬的林权范围内，已属侵权。一审未对李家芬持有的《林权证》进行审查，用《协议》否认《林权证》的效力违法。《林权证》系政府颁发的证权证书，且协议在前，证书在后。协议不能否认林权证的效力。周菊谟将蜂笼放置在李家芬的林权范围内，迫不得已李家芬将自己林权内的蜂笼掀翻并无不当，周菊谟有过错在先。周菊谟辩称，一、一审判决认定事实清楚、程序合法，适用法律得当、判决正确。二、关于变更诉讼请求。根据《中华人民共和国》民事诉讼法第五十一条规定，周菊谟可以放弃或者变更诉讼请求，经过法院审查同意，符合法律规定。三、湖北亚隆资产评估咨询有限公司是在第一次开庭时经法院做工作周菊谟同意共赔偿5000.00元，李家芬提出没有赔偿依据，要求请有资质的评估公司对损失进行评估、而且湖北亚隆资产评估咨询有限公司是周菊谟、李家芬在一审法院共同选定的，评估后还征求了周菊谟、李家芬的意见。四、本案证据确凿、有茅坪场镇、白云村调解协议第四条有明确约定，有白云村2019年11月25日的证明。公安机关调查笔录中有李家芬已承认损害事实。笫一次庭审后法官、镇林业站、周菊谟、李家芬到现场，村治调主任指认放蜂笼的地方应属周菊谟管理的范围。法官调查原村主任证明放蜂笼的地方应属周菊谟管理的范围。五、评估机构资质合法、评估师资质合法、评估依据完整，评估程序合法，结论意见明确。综上，请求维持原判、驳回上诉。周菊谟向一审法院起诉请求：1.依法判决李家芬赔偿因故意损害周菊谟的一笼蜜蜂直接经济损失和预期收入计14000元；2.依法判决李家芬承担一审案件代理费3000元和全部诉讼费、执行费。一审法院认定事实：周菊谟与李家芬系同村同组村民，双方为邻居。周菊谟自2016年起在其房屋右侧（靠近白云村委会方向）、竹林边缘处养殖一笼蜜蜂，2017年、2018年均产出蜂蜜。2019年7月5日，周菊谟与李家芬因琐事发生矛盾，李家芬掀了周菊谟蜂笼，造成蜂笼损坏。次日，李家芬与周菊谟女儿芦公秀因新建厕所为地界发生矛盾，李家芬与芦公秀打架，后经茅坪场镇派出所调查处理。2019年9月27日，本纠纷经镇司法所、派出所等主持调解未果，故引起一审案件诉讼。同时查明：周菊谟之子芦公新与李家芬父亲李兵成因山林界址发生纠纷，多次找有关部门解决未果，2004年7月30日，经茅坪场镇人民调解委员会（镇司法办）、林业工作站、白云村委会会同芦公新、李兵成到现场测量、确界、打界，芦公新、李兵成达成《山林纠纷调解协议书》，该协议书对位于小地名为“望家岩”的山林重新确权，明确了双方山林的四至抵界，并确认双方原有一切证件作废，由相关部门重新颁发林权证。该协议还对原自留地、竹园、宅基地等如何管理、经营作出了约定。2004年10月27日，芦公新、李兵成根据《山林纠纷调解协议书》分别办理了《林权证》。后因登记机关将李兵成《林权证》望家岩山林的四至抵界北漏掉，根据李兵成申请，2014年8月25日，登记机关对李兵成《林权证》进行了更正登记。另查明，芦公新原《两山并一山登记册》显示，小地名为屋后坡（面积10亩）的四至抵界为：东：公路，南：白云大桥头直上抵二队山界，西：破沟，北：本户园子头。2004年7月30日，重新确权后，芦公新“屋后坡”山林四至抵界北界为：至卢公秀屋头界石××界××组山林界石止。一审案件在审理过程中，经周菊谟申请，一审法院委托湖北亚隆资产评估咨询有限公司对一笼蜜蜂和一个蜂笼的损失及一笼蜜蜂一年的收益进行评估鉴定，湖北亚隆资产评估咨询有限公司于2020年8月14日出具鄂亚隆评报字[2020]第094号资产评估报告书，经评估，一审案件所涉的一笼蜜蜂和一个蜂笼的评估价为990元，一笼蜜蜂一年的收益评估价为1200元，合计2190元。一审法院对2004年7月30日参与山林调解的原白云村书记蔡从新、主任周建平及现任白云村治保调解主任马德义进行了走访调查。上述事实，有周菊谟与李家芬身份证复印件、山林调解协议书、被毁损蜂笼现场照片、茅坪场镇白云村人民调解委员会证明、芦公新及李兵成《林权证》、远安县公安局茅坪场派出所对李家芬、芦公秀、周菊谟、李兵成询问笔录及双方当事人当庭陈述等证据在卷佐证，经庭审质证，一审予以确认。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》规定，所有权人对自己的不动产或动产，依法享有占用、使用、收益和处分的权利。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。《中华人民共和国侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。民事权益包括生命权、健康权、所有权、用益物权等人身、财产权益。一审案件中，1.关于侵权责任问题。李家芬在公安机关对其询问及当庭陈述中均自认其掀了周菊谟的蜂笼，在蜂蜜即将收割之季，李家芬掀蜂笼的行为直接导致蜂笼损坏、蜜蜂飞走，造成当年无收益，且该损害后果与李家芬掀蜂笼的行为有因果关系，故李家芬应对其故意损害周菊谟财产的行为承担相应的民事赔偿责任。2.关于周菊谟在一审案件中有无过错，是否应承担责任的问题。2004年7月30日，芦公新、李兵成山林纠纷经镇、村主持双方调解达成调解协议后，芦公新、李兵成依照调解协议重新办理了《林权证》，现周菊谟放置蜂笼的位置虽在李兵成“望家岩”山林范围内，但调解协议签订在先，重新办证在后，且双方还为自留地、竹园如何管理达成了第四条约定即“原自留地和竹园仍按原主经营和管理”，故不能将新《林权证》与山林调解协议割裂开来，依据《林权证》而否定芦公新、李兵成及调解部门共同签字、盖章的《山林纠纷调解协议书》的效力，另结合白云村原任、现任村干部及芦公新陈述及芦公新的原《两山并一山登记册》看，他们的陈述能相互印证，证实2004年重新划山确权时，芦公新有园田和竹林，周菊谟放置蜂笼的位置在其管理的竹林边，未侵害到李家芬的山林经营使用权。李家芬辩称周菊谟先侵权，扯其栽种的银杏树和南瓜藤，从公安机关询问笔录和周菊谟当庭陈述看，周菊谟仅承认扯银杏树，不认可扯南瓜藤行为，且扯银杏树并非发生在事发当日，故李家芬无证据证实周菊谟存在先侵权行为，对一审案件纠纷的引起有过错。双方产生矛盾后，李家芬未采取正确、有效的方式解决问题，应对其损害周菊谟财产的行为承担全部赔偿责任。3.周菊谟的损失如何确定的问题。周菊谟主张李家芬对其损失予以赔偿，庭审中，李家芬要求周菊谟出具相关权威机构的证明，否则不予认可周菊谟预估的损失，周菊谟向一审法院申请评估鉴定，经双方共同选定鉴定评估机构，评估人员对现场进行勘查，开展市场调查，采用市场法进行了评估，最终得出结论，评估依据完整、评估程序合法、意见结论明确。评估机构在出具一审案件评估报告的同时还提供了公司的备案证书、人员资质认定证书，其评估的事项并未超出评估公司的业务登记范围，对李家芬提出的异议，评估机构已作出书面回函，故可以认定评估报告书的证明力，作为一审案件处理的参考依据，对评估报告书一审予以采信。李家芬辩称评估报告书不客观、不公正、不合法，但未提供相反证据予以推翻评估报告和回复函，故对李家芬辩解意见一审不予采纳。关于周菊谟主张的评估费，有评估机构开出的湖北增值税普通发票在卷佐证，一审予以确认并予以支持。综上，周菊谟变更诉讼请求后的各项损失合计7190元，应由李家芬予以赔偿，故对周菊谟的诉讼请求予以支持。基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、第三十九条、第六十四条、第六十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条之规定，判决：李家芬于判决生效后十日内赔偿周菊谟各项损失7190元。如果未按判决指定期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元，由李家芬负担。二审中，当事人未提交新证据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于一审是否存在程序违法问题。李家芬上诉主张周菊谟变更鉴定项目，变更后确定委托原鉴定机构鉴定未经李家芬同意，申请变更诉讼请求，一审未向李家芬释明并征询是否需要举证期，程序违法。根据相关法律和司法解释并未规定在民事诉讼中禁止一方当事人变更鉴定项目，且法院为查明案件事实，准许当事人变更鉴定项目，并未违反相关法律规定，法律也未规定须经另一方当事人同意。根据一审查明的事实，本案中的鉴定机构湖北亚隆资产评估咨询有限公司是由李家芬与周菊谟共同选定，周菊谟变更鉴定项目后一审确定委托原鉴定机构湖北亚隆资产评估咨询有限公司鉴定，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定，当事人一方有权申请变更诉讼请求。本案中周菊谟申请变更的诉请是减少赔偿数额，对本案法律关系的性质等并未申请变更，也未更改诉讼请求。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款第（四）项的规定，一审结合本案的实际情况，对举证期限未再释明，但并未损害李家芬的合法权利，亦无明显不当。故李家芬的上述上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于一审事实认定是否错误问题。李家芬上诉主张一审对周菊谟所有的蜂笼和蜂蜜扩大的损失没有认定以及采信湖北亚隆资产评估咨询有限公司违法作出的《资产评估报告书》，属认定事实错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中李家芬对周菊谟蜂笼和蜂蜜扩大的损失以及湖北亚隆资产评估咨询有限公司评估鉴定的违法行为和事实并未提供证据证实，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条第一款规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，李家芬未完成举证证明责任，应由其承担不利后果。关于鉴定，根据一审查明的事实，评估人员对现场进行勘查，开展市场调查，采用市场法进行了评估，作出鉴定结论，合法有效。针对李家芬在一审中提出的异议，评估机构也作出书面回函，且在本案中李家芬并未提供足以对鉴定结论的科学性产生合理怀疑的“足以反驳”的理由或者证据。鉴定费是为查明案件事实确定要实际发生的“合理的、必要的”费用，一审判决由侵权人李家芬承担，于法有据。据此，一审不支持李家芬的主张，并无不妥。故李家芬的该项上诉请求，无事实依据，一审对上述事实的认定符合法律规定，本院予以支持。三、关于责任主体和责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第七十六条第一款、第六条第一款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”根据一审查明的事实，有充分确实的证据证明是李家芬掀翻损坏了周菊谟的蜂笼，且李家芬也自认了上述事实。退一步说，即使周菊谟是在李家芬管理的山林放置蜂笼养蜂，李家芬亦不能掀翻损坏周菊谟蜂笼，违法损害他人所有的合法财产。若认为周菊谟侵权，李家芬可依法另行主张权利。因此，李家芬是本案侵权责任主体，依法应当承担侵权赔偿责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，并无不当，本院予以支持。综上所述，李家芬的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由李家芬负担。本判决为终审判决。审判长  谷晓峰审判员  王瑞菊审判员  聂丽华二〇二〇年十二月九日书记员  张俊杰