江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3546号上诉人（原审被告）：中恒建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路**。统一社会信用代码：91360121158626855N。法定代表人：聂吉利，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郭建林，江西撼唐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈代水，男，1956年5月1日生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：陈建生，江西明理（赣县）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余道华，男，1967年10月28日生，汉族，江西省。委托诉讼代理人：朱林华，江西南芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：林金华，江西南芳律师事务所律师。上诉人中恒建设集团有限公司（以下简称中恒建设公司）因与被上诉人陈代水、余道华提供劳务者致害责任纠纷一案，不服江西省信丰县人民法院（2020）赣0722民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理，上诉人中恒建设集团有限公司委托诉讼代理人郭建林，被上诉人陈代水委托诉讼代理人陈建生，被上诉人余道华委托诉讼代理人朱林华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中恒建设公司上诉请求：一、依法撤销信丰县人民法院做出的（2020）赣0722民初71号民事判决，依法予以发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任。二、本案的一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、（一）本案中，上诉人与被上诉人陈代水之间无任何法律关系，本案应坚持合同相对性，本案是提供劳务者致害责任纠纷，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定作为本案裁判规范，虽然上诉人把部分劳务工程发包给不具备资质的余道华，但根据法律规定，在发包过程中违反国家规定的强制性规定在雇主应当承担责任的范围内承担连带责任，而非按份责任，本案的赔偿责任主体应该是雇主余道华，责任划分亦应在雇主余道华与雇员陈代水之间进行划分。一审法院以《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第二十六条之规定，判决上诉人承担40%责任，显然是错误的。（二）一审判决被上诉人陈代水承担20%责任明显过轻。被上诉人陈代水作为一个完全民事行为能力人，其应当预见危险，自身存在重大过错。被上诉人陈代水系在上诉人工地非上班期间，非操作员操作下私自违规操作人货电梯，严重违反操作流程使用砖块操作人货电梯档位，并跳出人货电梯导致摔伤，被上诉人陈代水在本次事故中应承担主要责任，被上诉人余道华承担次要责任。（三）上诉人在本案中不存在过错，不应承担赔偿责任。首先，一审法院查明，事故发生时上诉人工地并不是上班时间，相关电梯操作人员及管理人员并未上班，系被上诉人陈代水未经许可私自操作人货电梯严重违反操作流程，使用砖块操作人货电梯档位并跳出人货电梯导致摔伤，但一审法院以上诉人未尽到安全管理义务为由判决上诉人承担40%责任，缺乏事实与法律依据。二、本案基本事实认定错误且遗漏当事人，属程序错误，应发回重审。一审法院在一审判决第9页第1段认定“被告余道华以其承包的工程有部分转包给案外人王调伟，原告系王调伟雇请，要求追加王调伟为被告，因该主张没有证据予以支持，本案对此不予采纳”，上诉人认为一审法院认定该事实错误。根据被上诉人陈代水自认：“陈代水的工资是余道华付给案外人王调伟，王调伟再支付给陈代水，按每平米计算，每平米为6元”（具体详见一审庭审笔录第8页），根据该自认，本案遗漏重要当事人王调伟，至于王调伟与陈代水之间系雇佣关系或分包关系将影响到本案的实体判决。一审法院在被上诉人陈代水自认且被上诉人余道华申请追加被告的情况下，拒绝追加被告，属于程序错误，因遗漏当事人应发回重审。被上诉人陈代水辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。上诉人中恒建设集团有限公司作为工程发包方，未对涉案工程工地现场尽到安全管理义务，依法应当承担责任；上诉人中恒建设公司作为项目的发包方，未对案涉工地现场尽到安全监管义务，同时将其所承包的项目发包给余道华，故中恒建设公司在发包时就应当知道余道华不具备相应的资质及安全生产条件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿解释》第十一条规定，上诉人应就答辩人遭受的人身损害承担赔偿责任，一审法院认定事实及适用法律正确。被上诉人余道华辩称，一、一审判决中恒建设集团有限公司承担40%的责任符合法律规定，中恒公司对发包工程未尽到安全监管义务，对其提供的人货梯疏于管理，具有过错。二、陈代水明知道自己没有操作人货梯的资质，仍然违规操作人货梯，存在重大过错，一审判决其承担20%的责任比例过低，陈代水应当承担主要责任。三、余道华不是陈代水的雇主，陈代水系王调伟雇请的工人，余道华不应当承担雇主责任。陈代水向一审法院起诉请求：一、判令被告中恒建设集团有限公司赔偿原告残疾赔偿金121748.4元（庭审中更改为：残疾赔偿金按最新的城镇标准计算：36546元/年）、精神损害抚慰金10000元、误工费27416.66元、住院伙食补助费3600元、营养费3600元、护理费15600元、交通费1000元、鉴定费1000元，共计183965.06元。二、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实，2017年10月22日，被告中恒建设集团有限公司作为甲方，被告余道华作为乙方签订《泥工劳务合同》一份，约定：甲方将其承包施工的信丰县城南花园小区二标段5＃、6＃、7＃、8＃、9＃楼、商业Ａ、Ｂ、Ｃ的泥工混凝土浇筑、砌体、内外粉刷等工程交由乙方施工；承包方式为：包工、包质量、包进度、保安全、不包料，按照要求乙方需自备机械设备和部分辅材；承包价约定：总建筑面积为：约7.1万平方，总价为：约8236000元整，该费用包含约定的所有工作内容、施工期间的工伤事故及事故的费用、劳保支出费、管理费、劳务税、保险费及其他法定应支出的全部费用在内，不另计措施费及其它费用，本合同属于一次性包干。《泥工劳务合同》第五条“甲乙双方的权利和义务”约定：1.甲方的权利和义务：1.1……；1.3提供合格的建筑材料、垂直运输设备（塔吊、人货两用梯或物料提升机）、二级配电箱等。2.乙方的权利和义务：2.1乙方派驻施工现场的负责人为余道华，授权其全权负责本工程的进度、技术、质量、工期、安全、文明施工等方面的各项工作，并全权代表乙方签署与本工程相关的文件，且接受、服从甲方项目经理的监督、指导及各项指令。……2.5严格履行项目部安全生产管理制度，与项目部签订安全生产承包协议，执行安全生产操作规程……2.6若发生工伤事故，乙方需及时通知项目部，并及时采取措施处理，并由乙方负责送往医院医治，否则责任自负。如乙方不及时造成的损失，由乙方负责。第十条“其他”约定：1.乙方有如下情节之一者，甲方项目部有权单方面终止合同，责令乙方退场，没收履约保证金，并根据完成的工程质量情况赔偿一切损失后，按原承包价的70%结算款项：1.1乙方在中途违约自动退场的；1.4乙方承包后，又分包或者转包给其他班组的。被告余道华签订《泥工劳务合同》后，遂组织工人施工，原告经人介绍，于2018年7月初进入被告余道华承包的信丰县城南花园小区二标段工作，2018年7月15日上午，原告在操作人货电梯时，从工地15楼跌落至14楼受伤。原告受伤后于当日入住信丰县中医院住院治疗，经诊断，原告损伤为：腰1椎爆裂性骨折并不完全性脊髓损伤、左侧颧骨骨折等，并于当日行第一腰椎爆裂性骨折后路正中切开全椎板减压＋复位钉棒内固定术，住院治疗120天，于2018年11月12日出院，花去医药费129060.42元。出院医嘱：1.继续药物对症。2.定期复查摄片，3个月、半年、一年各复查ＤＲ片一次，骨折完全愈合后拆除内固定物。3.3个月内禁止负重活动。4.如有病情变化返院复查。原告受伤住院期间，被告余道华向原告支付了132000元。2019年3月14日，原告委托中山大学法医鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，2019年5月13日，该鉴定中心出具《鉴定意见书》，评定原告的伤残等级为九级伤残。庭审中，原告自称其手术植入体内的内固定物无需拆除。本案开庭后，原告向法庭提供一份由隆回县医疗保障事务中心出具的《证明》一份，内容为“我县七江镇南冲村6组陈代水（身份证号码：4326221956********）2018年、2019年均加入城乡居民医保，经查找，未发现其有2018年、2019年报销医疗住院费用记录。特此证明。”另查明，原告陈代水，男，1956年5月1日生，湖南省隆回县人，系农业家庭户口。涉案工地上的人货梯的操作需要上岗资质证，原告未取得该资质证，但其平常操作过，事故发生当日早晨，原告等工人为赶工期，提前上班，当时被告余道华或被告中恒建设集团有限公司未派人管理人货梯，人货梯也未上锁，原告也是为了送工人上楼早点上班才去操作人货梯。上述事实，有原、被告陈述及其提供的上述证据予以证实，证据经法庭质证，一审法院予以认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、参照江西省2020年度公布的统计数据标准（农村居民人均年纯收入15796元／年），结合原告的诉讼请求，一审法院核定原告因本次事故受伤所导致的合理损失为：1.医药费129060.42元；2.住院伙食补助费3600元（30元／天×120天）；3.营养费3600元（30元／天×120天）；4.误工费25200元（120元／天×210天）；5.护理费14400元（120元／天×120天）；6.残疾赔偿金56865.60元（15796元／年×18年×20%）；7.交通费酌定1000元；8.鉴定费1000元，9.精神损害抚慰金10000元，合计244726.02元。原告陈代水，事故发生时虽然已满60周岁，但其事故发生前一直在工作，有劳动收入，其因本次事故受伤确实存在误工损失，故一审法院支持原告主张的误工费项目。一审法院认为，原告与被告余道华之间系提供劳务法律关系，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人伤害的由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告余道华对其雇员没有尽到安全施工管理义务，对本次事故发生存在过错。原告陈代水没有资质违规操作人货梯导致自己受伤，对本次事故发生也存在过错。被告中恒建设集团有限公司作为涉案工程的发包人，对其发包的工程未尽到安全管理义务，且对其自己提供的人货梯没有尽到安全监督管理义务，对本次事故的发生也负有责任。据此，根据本案实情，原告受伤所导致的损失244726.02元，一审法院酌定由被告余道华承担40%计人民币97890.41元，被告中恒建设集团有限公司承担40%计人民币97890.41元。原告自己承担20%计人民币48945.20元。被告余道华以其承包的工程有部分转包给了案外人王调伟，原告系王调伟雇请，要求追加王调伟为被告，因该主张没有证据予以支持，一审法院对此不予采纳。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中恒建设集团有限公司应赔偿原告陈代水人身损害损失97890.41元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告余道华应赔偿原告陈代水人身损害损失97890.41元，被告余道华已支付原告132000元，在原告受偿上述第一项款项同时返还被告余道华34109.59元；三、驳回原告陈代水的其他诉讼请求；（信丰县人民法院标的款账号：1.用户名：信丰县人民法院；2.账号：14×××47；3.开户银行：中国农业银行信丰县支行营业部）。案件受理费5995元，由被告余道华承担2997.50元，被告中恒建设集团有限公司承担2997.50元。本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人中恒建设集团有限公司将案涉工程的泥工劳务违法分包给不具备相应资质的被上诉人余道华，对于案涉的人货电梯未尽到管理义务，存在过错，上诉人中恒建设集团有限公司主张其对被上诉人陈代水受伤不存在过错，不应承担赔偿责任，无事实及法律依据，本院不予采信。上诉人中恒建设集团有限公司主张由被上诉人陈代水应承担主要责任，本院认为，事发当天，上诉人中恒建设集团有限公司和被上诉人余道华均未派有资质的人员来管理、操作人货电梯，疏于安全管理及教育，被上诉人陈代水在非工作时间去操作人货电梯系服从雇主的安排，结合本案的事实及过错大小，一审法院判决由余道华承担40%的责任，上诉人中恒建设集团有限公司承担40%的责任并无不当。结合目前的证据，无法确认案外人王调伟与被上诉人余道华之间的法律关系，中恒建设集团有限公司上诉主张一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人，未提供充分证据予以证明，本院不予采信。综上所述，上诉人中恒建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2247.26元，由上诉人中恒建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 姗审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二〇年十二月七日代理书记员  陈天芳代理书记员  管燕梅