湖南省武冈市人民法院 执 行 裁 定 书 (2020)湘0581执异16号 异议人（案外人）：杨智勇，男，1969年1月3日出生，汉族，户籍地广东省深圳市宝安区，现住武冈市。 特别授权委托代理人：杨智伟，男，1961年2月15日出生，汉族，武冈市人，住武冈市，系杨智勇之兄。 特别授权委托代理人：张展柱，系武冈市武强法律服务所法律工作者。 异议人（案外人）：邓告明，男，1962年12月15日出生，汉族，武冈市人，住武冈市。 异议人（案外人）：黄三宝，男，1959年11月16日出生，汉族，武冈市人，住武冈市。 异议人（案外人）：吴菊文，女，1966年10月26日出生，汉族，武冈市人，住武冈市。 异议人（案外人）：邓仕林，男，1962年9月18日出生，汉族，武冈市人，住武冈市。 黄三宝、吴菊文、邓仕林的特别授权委托代理人邓告明。 申请执行人：欧建华，男，1970年7月10日出生，汉族，武冈市人，住武冈市。 特别授权委托代理人：王征红，湖南云山律师事务所律师。 申请执行人：武冈市通途路桥建设有限公司，住所地：武冈市法相岩社区玉龙路**。 法定代表人：许望云，该公司总经理。 委托代理人：王**华，该公司法律顾问。 被执行人：肖谋祥，男，1954年5月18日出生，汉族，武冈市人，住武冈市。 本院在合并执行申请执行人欧建华、武冈市通途路桥建设有限公司（以下简称武冈通途公司）与被执行人肖谋祥民间借贷纠纷二案中，案外人杨智勇等于2020年12月7日向本院提出书面执行异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了听证审查，现已审查终结。 异议人（案外人）杨智勇等称，请求撤销（2019）湘0581执1195号、（2019）湘0581执2142号执行裁定书，将贵院扣划的333万元支付给案外人。事实与理由：贵院执行的申请执行人武冈市通途公司、欧建华与被执行人肖谋祥借款合同纠纷案，于2020年11月5日从贵州产投联合地产开发有限公司（以下简称贵州产投公司）扣划了被执行人肖谋祥的工程项目款333万元。贵州产投公司发包给被执行人肖谋祥的工程项目，是杨智勇等与被执行人肖谋祥挂靠在申请执行人武冈通途路公司名下而承包的，该工程项目异议人系合伙人，被执行人肖谋祥仅占35%的股份，其余股份为异议人所有，被执行人肖谋祥作为合伙负责人对工程项目进行管理，工程项目的所有财产属于异议人的合伙财产。异议人认为，贵院扣划的工程款不属于被执行人肖谋祥的个人财产，该工程款属于异议人的合伙合法财产，所以提出异议申请，恳请支持异议人的请求。 在听证过程中，异议人将其请求变更为：对标的提出异议，要求停止执行已扣划的被执行人肖谋祥以武冈市通途路桥建设有限公司的名义在贵州产投联合地产开发有限公司的债权233万元。 申请执行人欧建华称：请求驳回案外人的异议请求。理由如下：一、武冈市人民法院扣划的是贵州产投公司拖欠武冈通途公司的工程款，该公司是通过内部承包方式承包给肖谋祥的，该工程款的所有权系肖谋祥所有；二、武冈通途公司的执行也是因为肖谋祥在承包贵州产投公司的项目时拖欠的材料款，被贵州法院强制执行，拖欠工程款的是该项目的实际承包人肖谋祥；三、肖谋祥作为贵州产投公司的实际施工人所借欧建华的款项是用于该公司的开发项目的建设，有（2019）湘0581民初2753号判决书对该事实予以了查明，在该案的庭审过程中，肖谋祥向法院提供了建设工程邀请招投标初步协议书及邀标履约保证金收据，证明该工程项目的实际施工人为肖谋祥，并当庭承认贵州项目肖谋祥个人为该项目的施工人；四、我方有欧建华与肖谋祥的通话录音资料证明肖谋祥亲口承认案外人的款项是借款，而不是合伙承包工程；五、武冈通途公司也只与肖谋祥签订了内部承包协议，将贵州产投公司的项目通过内部承包的方式承包给肖谋祥。因此，请求驳回案外人的异议请求。 申请执行人武冈通途公司称,请求依法公平公正处理。 被执行人肖谋祥称：一、肖谋祥是借了欧建华的钱，是在郴州的项目做了投资；二、挂靠在武冈通途公司（的项目）是杨智勇去交了钱的，肖谋祥和杨智勇是合伙的。 异议人（案外人）杨智勇等向本院提交了下列证据： 1、身份证复印件；2、合伙承包协议书，拟证实2013年9月18日合伙承包投资工程项目的事实；3、退伙决定书，拟证实合伙人肖四海、肖金娥、肖坤德等因未投资而退伙的事实；4、合伙承包工程协议，拟证实道路桥梁工程项目由肖谋祥、杨智勇、邓告明、黄三宝、吴菊文、邓仕林合伙承包；5、收据，拟证实杨智勇向挂靠单位通途公司交纳挂靠费60000元；6、银行转账记录，拟证实合伙人向工程项目投资的事实，共投资325万元；7、证明，拟证实挂靠公司的法人证明该项目由肖谋祥、杨智勇等多人合伙的事实；8、执行裁定书，拟证实工程款及押金被扣划的事实。 申请执行人对案外人所提交的证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，我方认为与本案无关；对证据2、3、4的真实性、合法性、关联性均有异议：该三份协议均系复印件，无原件核对，该三份协议没有公权力机构的鉴证，也没有在任何的机关单位进行备案，不能排除案外人及被执行人事后为达到异议目的而虚构，其次，即使真实存在也只能对他们内部有效，对申请执行人和第三人没有效力；对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议：尽管加盖了武冈通途公司的公章，但是没有经办人的签字，不符合证据要素，其次该收据的内容是贵州杨智勇现金6万元，从内容看与本案不具关联，没有注明是贵州的什么项目，不排除在贵州还有其他项目，也不排除杨智勇以武冈通途公司的名义在贵州做其他生意；对证据6（有异议）：银行转账记录系打印件，没有加盖银行的公章，无法确定其真实性，假如该流水系真实的，只能证明案外人与肖谋祥有转款事实，但是不能达到案外人的证明目的，案外人提供的流水也只是一部分，提供得不全面，对其关联性有异议，案外人应该提供肖谋祥的银行全部流水明细；对证据7的真实性、合法性、关联性均有异议，证人虽然签名加盖指模，但没有身份信息，不能证实证明人的真实存在，也不能证实签字系其本人签字，根据司法解释的规定证人应出庭作证，如果证明人系当时的法人代表，那么案外人应该提供2012年当时签署的承包协议以证实承包情况，而不是以个人的名义出具证明；对证据8的真实性、合法性、关联性均无异议。 武冈通途公司对案外人所提交的证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但是是否真实参加了与肖谋祥的合伙应提供更多的证据予以佐证；证据2、证据3、证据4都系复印件，对其真实性存在异议，证据也不能确认他们有真实的合伙关系；证据5应提供原件，如果有原件对其真实性无异议；证据6对银行转账的事实无异议，但是是否投资了工程该转账不能体现；证据7证人的证明不符合证据的要素规定，应该要由相关的律师对证人作出问话，也没有证人的身份证复印件，对其真实性和证明目的不予认可；对证据8的真实性、合法性、关联性予以认定。 被执行人肖谋祥对案外人所提交的证据的质证意见为：对案外人的证据均无异议，案外人投资是事实。 申请执行人欧建华向本院提交了一份证据即其与肖谋祥的电话录音，拟证实2019年8月13日9时48分欧建华与肖谋祥的通话，肖谋祥陈述欠杨智勇的200万元系借款。 案外人对申请执行人欧建华所提交的证据的质证意见为：这个录音只提到杨智伟200万，并没有提到杨智勇的200万元，不能证明欠杨智勇的是借款。 武冈通途公司对申请执行人欧建华所提交的证据的质证意见为：与本案无关。 被执行人肖谋祥对申请执行人欧建华所提交的证据的质证意见为：肖谋祥借杨智伟200万是事实，肖谋祥没有借杨智勇的钱，杨智勇的钱是投资款。 申请执行人武冈通途公司与被执行人肖谋祥没有向本院提交证据。 对当事人所提交的证据本院认证如下：案外人所提交的证据1、证据8当事人无异议，对其证据效力予以认定；证据2、证据3、证据4未提交原件核对，对其真实性本院不予认定；证据5对其真实性予以认定，对其关联性不予认定，证据6对其真实性予以认定，对其关联性难以认定；证据7证人未出庭，也未提交证人身份资料，对其真实性、合法性不予认定。申请执行人欧建华所提交的录音，与本案不具有关联性。 经审查查明，本院于2019年9月27日作出（2019）湘0581民初2753号民事判决书，判决肖谋祥、彭金枚偿还欧建华借款本金2370000元，利息2275200元共计 4645200元（2019年8月16日之后的利息按年利率24%计算至借款还清之日止）。判决生效后，欧建华向本院申请强制执行，本院立执行案件案号为（2019）湘0581执2142号。2020年7月7日，本院作出（2020）湘0581民初1544号民事调解书，协议内容为：肖谋祥偿还武冈通途公司借款本金616233元，利息391692元，本息合计1007925元（其中400000元按月利率2%自2017年1月19日起计算至2020年6月19日止，利息为328000元；187330元按月利率2%自2019年1月9日起计算至2020年6月9日止，利息为63692元，利息合计391692元。其余借款不计算利息），此款限2020年7月17日前付清。调解书生效以后应计算利息的款项继续按月利率2%计算利息至本金还清之日止。因肖谋祥未按调解书履行还款义务，武冈通途公司向本院申请强制执行，本院立执行案件案号为（2020）湘0581执1195号。在二案的执行过程中，发现被执行人肖谋祥以武冈通途公司的名义在贵州产投公司有到期未履行债权233万元［详见贵州省高级人民法院2020年9月8日作出的（2020）黔民终862号民事调解书］，本院已对上述233万元标的款全部扣划至执行款专户内。案外人杨智勇等五人于2020年12月7日向本院提出执行异议，称本院扣划的肖谋祥名下的233万元系案外人与肖谋祥的合伙财产，肖谋祥只占35%的股份，故要求停止执行本院已扣划的被执行人肖谋祥以武冈市××路桥建设有限公司的名义在贵州产投联合地产开发有限公司的标的款233万元。 本院认为，本案双方争执的焦点在于本院已扣划的被执行人肖谋祥以武冈市××路桥建设有限公司的名义在贵州产投联合地产开发有限公司的233万元债权的权属问题。根据“谁主张、谁举证”的证据规则，五案外人应对自己的主张提供相应的证据。在本案中，五案外人仅提供了无原件核对的合伙协议复印件、不是合伙专用账户的个人银行流水、未注明具体用途的收据，无身份证明的证人证言，因证据的真实性、合法性、关联性等方面存在瑕疵，本院对其证据真实性、合法性、关联性难以认定。因案外人提供的证据不足，对五案外人与被执行人肖谋祥之间是否存在合伙关系的事实不能认定，对五案外人主张本院所扣划的233万元案款系合伙财产的异议主张，本院不予支持。另外，从案外人提供的合伙协议及当庭陈述看，案外人在合伙协议中有保底分红条款，且在出现亏损时也要收回本金，案外人与被执行人之间的关系应名为合伙投资，实为民间借贷，本院扣划的233万元标的款也不能认定为合伙财产。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第四百六十五条（一）项之规定，裁定如下: 驳回异议人（案外人）杨智勇、邓告明、黄三宝、吴菊文、邓仕林的异议请求。 异议人（案外人）、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 审判长 唐 剑 审判员 唐少勇 审判员 李艳红 二〇二〇年十二月十一日 书记员 谭 珍 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第四百六十五条案外人对执行标的提出的异议，经审查，按照下列情形分别处理： (一)案外人对执行标的不享有足以排除强制执行的权益的，裁定驳回其异议; (二)案外人对执行标的享有足以排除强制执行的权益的，裁定中止执行。 驳回案外人执行异议裁定送达案外人之日起十五日内，人民法院不得对执行标的进行处分。