广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终10427号上诉人（原审原告）：王睿，男，1970年9月14日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：许岩，广东金唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏周，广东金唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市梓盛发创意文化有限公司，住所地深圳市福田区福强路**深圳市世纪工艺品文化市场****616。法定代表人：叶状添，总经理。委托诉讼代理人：郑汉东，广东恒港律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊文亮，广东恒港律师事务所实习律师。上诉人王睿因与被上诉人深圳市梓盛发创意文化有限公司（以下简称梓盛发公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初35818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。上诉人王睿上诉请求：1、判令撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、1、不存在上诉人严重失职的事实。(1)排水证的办理及与之有关的事务不属于上诉人的职责范围。集团公司和被上诉人自始至终并未明确排水证相关的事务属于项目总经理的职责范围。从职能上说，实际上办理排水证是集团公司开发部负责的，负责保管证件的又是集团公司办公室，而上诉人入职的是项目公司即被上诉人处，上诉人在办理入职交接时并未被交接到排水证及与之有关的工作或信息。从程序和权限上说，排水证的办理人员需持有集团公司法定代表人的授权委托文件才能经办具体事宜，审批流程到最后是要集团董事长审批的，并非上诉人能够左右。2017年办理排水证延期业务是被上诉人工程部经办，经办负责人是蒋某，经办的部门经理是廖某，监督办理的是办公室，整个办理过程并没有项目总经理的参与。故一审法院何以认定排水证属于上诉人的职责范围？(2)自上诉人入职至龙岗区环保水务局检查期间，集团公司和被上诉人从未告知上诉人有关排水证的任何信息，企业运营不同于机关，许多工作的职属分配并非铁板一块，而是由公司的上级领导来协调决定的，在公司上级未告知交代的情况下，上诉人也不可能主动接触到相关工作。故排水证办理及其它相关工作既非上诉人职责所在，上诉人无从知晓，上诉人不负有一审判决所述的谨慎注意义务，所谓失职也是无从谈起。(3)龙岗区环保水务局在2018年11月1日开具《责令改正通知书》后，上诉人立即尽职地协调各部口按该通知书的要求落实改正，包括安排项目公司工程部立即申办排水证、安排项目公司办公室草拟情况说明等，因项目公司办公室未能完成工作，为避免行政处罚，上诉人甚至直接代拟了情况说明并报集团公司盖章后送到了环保水务局。但因为集团公司在确定水质检测单位等办证前置工作中效率低下，致使排水证迟迟未能办下，这才导致环保水务局于2019年1月7日开具了《行政处罚告知书》，在此之后上诉人又立即协调集团公司各部口及时应对，通知了公司法务拟申辩书并及时上报、拟听证申请书并及时提交。故在排水证事件的整个处理过程中，上诉人尽职尽责，并无失职之处，到期未整改完成致使公司遭受行政处罚并非上诉人的责任。上诉人自始至终既不负责也未参与过排水证办理等相关事务，也不负责排水证的保管，在事件发生之前上诉人从来就不知晓与排水证有关的任何事务或信息，事件发生之后上诉人始终积极处理应对以维护被上诉人的利益。因此上诉人并无任何严重失职行为。2、被上诉人并未遭受到重大损失。(1)《行政处罚决定书》是在2019年3月9日作出的，而被上诉人在2019年1月27日就已经单方面解除了劳动合同，上诉人在职期间行政处罚并未发生。虽然《行政处罚告知书》于2019年1月7日出具，但被上诉人是否存在行政违法事实、行政处罚是否成立尚未确定，被上诉人仍然有权申辩和参加听证，依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条、第四十三条的规定，行政机关只有在听证结束后才能依照该法第三十八条的规定作出决定，即听证结论尚未形成之前，被上诉人的行政违法事实不能确认，行政处罚尚不成立，更谈不上有重大损失。(2)该损失是集团公司的损失，并非上诉人就职的项目公司。(3)行政处罚15万元并非重大损失。何为“重大”本就没确定的法定标准，被上诉人也没有明确的制度文件予以确认，以被上诉人数十亿的经济体量以及上诉人一个月的正常工作时间的工资就有7万元来看，15万元根本就不是所谓重大损失。另外，就是否重大损失的举证责任应在用人单位，一审判决书认为该举证责任属上诉人不当。综上，上诉人既不存在严重失职，上诉人在职期间被上诉人被行政处罚的事实也尚未成为事实，二者之间更没有所谓因果关系之说，并且行政处罚15万元也根本不构成所谓重大损失。故被上诉人的行为属于非法解除劳动合同，应依法向上诉人支付赔偿金280000元。二、一审法院认为上诉人不存在加班事实、已发工资中已包含加班费，属于事实认定错误。1、上诉人的加班事实是存在的。被上诉人提交的考勤表和工资表是严重矛盾的。考勤表上没有显示任何加班，而工资表上却都有加班费，令人费解，并且考勤表上显示所有的休息日公司都没有人上班，上诉人是一家房地产企业，这明显与事实和常理不符。上诉人提交证据经充分证明，公司的员工包括上诉人都是经常休息日加班。2、《劳动合同》第三条第（一）款第1项明确约定乙方是标准工时制，即每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时。《劳动合同》第四条第（二）款又明确约定：乙方每月正常时间工资7万元。这是双方的真实意思表示，7万元是上诉人在标准工时制下每个月正常工作时间的工资，明显是不包含加班期间工资的。3、工资表上每月的所谓的加班费都是固定的，不符合常理，这说明这笔加班费并不与实际加班事实挂钩。实际情况是工资表将7万元工资分为正常工作时间工资、岗位补贴、加班工资、绩效工资基数、浮动工资基数等是基于财务的要求，并非上诉人的真实工资构成，而仅仅是《劳动合同》约定正常工作时间工资。上诉人签字是遵从公司的程序要求，不能拒签，不是上诉人的意思表示，不构成双方对劳动合同中的工资条款的变更，加班费应另行计算支付。4、一审法院先是认定上诉人不存在加班事实，又认定被上诉人发放工资中已经包含加班费，前后矛盾。被上诉人应依法向上诉人支付所有的加班费167356元。三、一审法院既然已经认定上诉人没有加班的事实，上诉人未休年休假工资差额的计算基数应扣除加班工资岂非又是自相矛盾？如前所述，正常工作时间的工资是每月7万元，未休年休假工资计算基数应为7万元，未休年休假工资差额实为48276元。四、被上诉人未按照《劳动合同》第十条第（二）款的约定在办结工作交接时支付上诉人赔偿金、加班费及未休年休假工资差额，应当承担迟延支付的相应责任，即支付滞纳金2381.61元。五、维权支付的律师费20000元应当得到支持。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人上诉至贵院，望判如所请。被上诉人梓盛发公司答辩称：一审判决对上诉人的上诉理由意见以及作出了充分的回应和说理，我方完全认可一审判决的意见。同时补充以下意见：关于重大损失的问题，我方认为上诉人以其工资数额作出参考依据，认定重大损失是毫无逻辑的。15万元的损失已经足以支付一个工资达到深圳市社会平均工资标准人员一年的工资收入。上诉人是与被上诉人建立劳动关系，而被上诉人是梓盛发集团全资子公司，上诉人是涉案项目工程的总经理、总负责人，给梓盛发集团造成损失无异于给被上诉人造成损失。因此，我方以上诉人给用人单位造成重大损失为由解雇上诉人是合法合理的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。王睿向一审法院起诉请求：1、被告支付违法解除劳动合同的赔偿金28OOOO元；2、被告支付未休年休假工资48276元；3、被告支付加班工资167356元；4、被告支付迟延支付以上款项的滞纳金2381.61元（以476322元为基数，自2019年1月28日起，按年6%计算至全部付清之日，暂计至2019年2月28日）；5、被告支付律师代理费20000元。一审法院查明：一、入职时间：2017年8月21日。二、工作岗位：项目总经理。三、劳动合同签订情况：双方签订了书面劳动合同，最后一份劳动合同期限为2017年8月21日至2020年8月21日。四、工资情况：被告每月通过银行转账方式发放原告上月工资。劳动合同约定原告的试用期为6个月，试用期月工资为56000元，转正后月工资70000元。原告主张月工资70000元为正常工作时间工资，工资表中列明的工资结构不真实。被告称原告入职后，双方就工作时间及工资结构进行了调整，双方明确原告的工资由正常工作时间的工资6000元、岗位工资18000元、固定加班工资27000元(2018年3月开始调整为30500元)、绩效工资5000元构成，被告提交了工资表予以证明。原告确认工资表的真实性，但主张该工资结构的各项金额每月都不发生变化可以说明工资表中的工资构成不真实。庭审中，原告称其在职期间未就工资结构向被告提出异议。法院认为，被告提交的工资表有原告的签名，且工资表中已经明确列明原告的工资结构，原告在职期间也未就工资表中的工资结构提出异议，故法院依法采信被告的主张。五、离职时间及原因：2019年1月22日，被告以“原告严重失职给公司造成重大损失”为由向原告发出一份《解除劳动关系通知书》，解除双方劳动关系。六、解除劳动合同赔偿金：原告主张，关于排水证过期并被行政处罚一事中，原告不存在“严重失职给公司造成重大损失”的事实。因为公司对项目总经理职责并没有明确的规定，原告入职时，无任何人向其交接排水证或告知其排水证有关信息，原告未在排水证过期前发现该问题，是由项目及项目管理的特殊性造成的。排水证过期后，行政机关查处前，原告已经督促和安排相关人员进行处理，原告已经尽到了管理责任。环保水务局在2018年11月1日开具《责令通知书》后，原告立即协调各部门按照通知书的要求落实改正，因办理排水证需十个工作日，集团直到2018年11月18日才做好水质监测，故没能按照《责令通知书》的要求在规定时间内办好排水证，不是原告的过错。在行政处罚过程中，原告通知公司法务拟听证申请并及时提交，原告已充分履行了职责。在公司解除劳动合同时，损失尚未发生，也并非绝对发生。行政处罚15万元对于公司和原告的工作来说并非“重大损失”，公司未对“重大损失”作出过明确的界定，并告知原告。故被告以“严重失职给公司造成重大损失”为由解除劳动合同属于违法解除，应依法支付赔偿金。原告提供《关于梓盛发新天地广场一期施工排水的说明》、公司群的微信聊天记录、《资金审批表》、《业务受理回执单》、王睿与公司法务的聊天记录、《申辩书》、《行政处罚听证申请书》、梓盛发新天地广场一期项目主要技术经济指标表作为证据。被告对《资金审批表》、《业务受理回执单》的真实性予以认可，对其他证据的真实性不予认可。被告提交书面答辩状称，原告在位于龙岗下李朗的梓盛发新天地广场在建工程上任职项目总经理，是该项目的总负责人。对项目的施工、报建等各项工作全面负责，是公司高级管理人员。原告在工程管理期间，收到龙岗区税务局2018年11月1日就工程排水问题下达的期限责令整改通知书后，既不向公司报告，也不及时向龙岗区税务局做调查解释，更不按整改通知要求做限期处理，直接导致该项目被龙岗区税务局2019年1月8日处以行政处罚15万罚款。在处理与执法部门的过程中，原告对内弄虚作假、隐瞒不报、工作渎职，对外拒不配合执法调查，直到龙岗区税务局正式下达处罚通知书无法隐瞒时，方才告知答辩人知晓。原告的渎职行为导致被告在不知情的情况下，失去了本可以及时整改而免于处罚的机会，造成被告直接经济损失15万元。被告已向原告告知解雇原因，被告以严重失职，给用人单位造成重大损害为由解除与原告的劳动合同，无需支付经济补偿金或赔偿金。被告提供《员工自我述职报告》（原告陈述其工作内容“工作范围包括但不限于梳理项目财务、设计、成本、施工、报建、营销等各方面关键和重点工作”）、《责令整改告知书》、《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》、《罚款支付凭证》等证据予以证明。原告对被告提交的证据的真实性予以认可。法院认为，第一，原告作为“梓盛发新天地广场”项目的负责人、项目总经理，其工作范围包括但不限于梳理项目财务、设计、成本、施工、报建、营销等各方面关键和重点工作，而排水证应属于项目“报建”，属于原告的工作范围。第二，原告于2017年8月21日入职，排水证于2018年8月30日过期，此时原告已入职一年，原告仍以“项目及项目管理的特殊性”为由，不合常理，未履行项目负责人应尽的谨慎注意义务。第三，原告作为“梓盛发新天地广场”项目的负责人，应在事前就梳理相关证件的有效期，而在本案中，原告未能在事先发现排水证过期的问题，而且在2018年11月1日主管部门发现排水证过期并发出整改通知后，原告仍未能在整改期限内按要求整改到位，致使被行政处莉，应认定为原告工作失职;第四，行政处罚决定书虽是在2019年3月5日作出，但主管部门在2019年1月7日已经发出了行政处罚告知书，即“梓盛发新天地广场”项目排水证过期导致被告被行政处罚15万元是客观存在的事实；最后，原告提交梓盛发新天地广场一期项目主要技术经济指标表证明15万的处罚并非“重大损害”，但被告对该证据不予以认可，原告主张15万元并非“重大损害”没有事实依据，法院不予支持。综上，法院认为，原告的失职行为与被告被处罚的结果之间存在直接因果关系，被告以此为由解除与原告之间的劳动关系并无不当，故法院对原告的主张不予采信，对其有关赔偿金的诉请，法院亦不予支持。七、加班工资：原告主张其在被告处任职期间存在加班事实，被告并未支付加班费，工资表中的工资结构是基于集团公司财务的要求，由人事部门自行制作，并不是用人单位与劳动者之间真实的意思表示。工资表显示已发放“加班费”实际上只是发放了“正常工作时间工资”，公司并未真正支付加班费。原告提供加班时间统计表、放假通知及微信记录作为证据，被告对放假通知及微信记录的真实性予以认可，对加班时间统计表不予以认可。被告答辩称，原告作为项目总经理，被告只对其负责的工程进度进行考核，原告工作内容及工作时间由其自行审批决定，被告无需也无法对其加班做实际考核，即便原告存在部分加班的情形，被告向原告支付的工资中也已经包含了加班工资。被告提交2017年8月-2018年12月考勤表、工资表（工资表中记载的工资结构与被告前述主张的工资结构一致）等证据予以证明。原告确认上述证据的真实性，但主张其系作为项目负责人签名，不是作为劳动者的身份认可上述事实，工资表的项目构成也并非真实的，只是财务人员人为地将原告的基本工资分配在这些项目中。法院认为，依据法律相关规定，劳动者应就其主张的加班事实承担举证责任。本案中，原告提交的微信记录仅记载原告的工作安排，不代表原告实际出勤，故法院对原告的主张不予采信；且被告提交的、有原告签名的考勤记录中未记载原告存在休息日及法定节假日加班的情形，在原告未能提交其他证据证明其存在休息日及法定节假日加班的情形下，法院对原告的主张不予采信，此外，原告签名的工资表亦记载被告实际支付的工资中已包含加班工资，故对原告诉请休息日加班工资及法定节假日加班工资，法院均不予支持。八、未休年休假工资：原告主张，原告和被告的劳动合同中已明确约定基本工资为70000元，原告年休假工资的计算基数应为70000元。被告辩称，根据被告的规章制度及关于年休假通知，原告的工资已包含未休年休假的补偿，故原告无权再主张未休年休假的工资补偿。经查，原告入职被告前已经连续工作满一年，则原告2018年度可以享有的年休假天数为5天。依据法律规定，未休年休假工资差额的计算基数应扣除加班工资，根据被告提交且原告认可真实性的工资表，经核算，扣除加班工资外，原告的月工资为29000元，扣减一倍的正常工作时间工资，则被告应支付原告2018年度未休年休假工资差额13333元（29000÷21.75×5×200%)。九、关于滞纳金。法院认为，原告的该项诉请，于法无据，法院不予支持。十、关于律师费。原告因本案支付律师代理费20000元。依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，原告因本案支付的律师代理费，应按胜诉比例由用人单位承担。据此，被告应当支付原告律师代理费557元[13333÷(280000+48276+148045.97+2381.61)×20000元]。十一、仲裁案号：深劳人仲案[2019]3612号。十二、仲裁请求：原告的仲裁请求：1、被告支付违法解除劳动合同的赔偿金28OOOO元；2、被告支付2018年未休年休假工资48276元；3、被告支付2017年9月17日至2018年11月17日期间的加班工资148045.97元；4、被告支付迟延支付以上款项的滞纳金2381.61元；5、被告支付律师代理费20000元。十三、仲裁结果：1、被告支付原告2018年度未休年休假工资差额13333元；2、被告支付原告律师代理费557元；3、驳回原告其他仲裁请求。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定及法院对上述事实的认定，判决：一、被告深圳市梓盛发创意文化有限公司支付原告王睿2018年度未休年休假工资差额13333元。二、被告深圳市梓盛发创意文化有限公司支付原告深圳市梓盛发创意文化有限公司律师代理费557元。三、驳回原告王睿其他诉讼请求。以上款项，被告深圳市梓盛发创意文化有限公司限于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（未交纳），由被告负担（被告应在本判决生效之日起七日内向法院交纳）。本院二审审理查明，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明：一、双方同意诉讼费由败诉方径付胜诉方。二、上诉人确认涉案项目的工作人员包括上诉人均没有打卡，没有考勤记录。本院认为，本案争议焦点为：一、被上诉人是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金？二、被上诉人是否应当支付加班工资？三、一审判决认定未休年休假工资数额是否正确？是否应当支付迟延支付工资的滞纳金？律师费认定是否正确？关于争议焦点一，涉案工程排水证于2018年8月30日过期，而上诉人2017年8月21日就已入职被上诉人处，系涉案项目的负责人，对项目各方面的工作负有领导职责，且其填写的《员工自我述职报告》的内容，亦可佐证排水证续办工作的排查、督促属于项目报建内容，属于上诉人工作管理范围。本案中，上诉人未能及时发现排水证过期问题，且直到2018年11月1日主管部门发出整改通知后，仍未能按照要求整改到位，导致被行政处罚15万元。被上诉人以此认定上诉人存在严重失职给公司造成重大损失，具有事实和法律依据。上诉人以入职时未交接排水证等与之相关的工作、信息，申请办理排水证不是属于其职责范畴，系项目办公室未能完成工作为由，主张其不存在严重失职，未造成严重损失，依据不足，本院不予支持。上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，依据不足，本院不予支持。关于争议焦点二，上诉人主张其存在加班事实，要求支付加班费，其应当就加班事实承担举证责任。但上诉人亦确认其所在项目的工作人员包含上诉人均未进行打卡考勤。而上诉人的劳动合同虽然记载正常工作时间月工资70000元，但上诉人签名确认的工资表结构显示正常工作时间工资6000元，固定加班工资27000元，2018年3月调整为30500元，上诉人对工资表中的工资结构从未提出过异议。被上诉人据此称双方就工作结构、工资实际进行了调整，具有事实依据，本院予以确认。上诉人主张月工资70000元不包含加班工资，依据不足，本院不予采信。据此，上诉人未提供证据证明工资表中的固定加班工资数额低于其实际应得加班费，上诉人要求被上诉人支付2017年9月17日至2018年11月17日期间的加班工资，依据不足，本院不予支持。上诉人以月工资70000元为正常工作时间工资为由，主张未休年休假工资应当以月工资70000元为计算标准，如前所述，依据不足，本院不予支持。关于滞纳金，上诉人的该项主张没有法律依据，应当不予支持。一审判决根据胜诉比例认定律师费为557元亦无不当，上诉人主张律师费20000元，依据不足，亦应不予支持。综上所述，上诉人王睿上诉理由均不成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王睿负担。本判决为终审判决。审判长 黎  康  养审判员 陈  俊  松审判员 李  东  慧二〇二〇年十二月九日书记员 赖汉贞(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。