四川省夹江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1126民初375号 原告：四川强仁机电设备有限公司，住所地成都市武侯区浆洗街********，统一社会信用代码91510107785449982E。 法定代表人：池振泰，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：贠小龙，男,1984年9月9日出生，汉族，公司员工，住陕西省咸阳市礼泉县。 委托诉讼代理人（一般授权）：李新明，四川诺瑞特律师事务所律师。 被告：四川广博置业发展有限公司，住所地夹，住所地夹江县漹城镇李牌坊街**信用代码9151112667839765X。 法定代表人：黎加军，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：徐永强，四川坤宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：李书文，四川坤宏律师事务所实习律师。 原告四川强仁机电设备有限公司（以下简称“强仁公司”）与被告四川广博置业发展有限公司（以下简称“广博公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用普通程序于2020年6月22日、11月17日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人贠小龙、李新明，被告委托诉讼代理人徐永强、李书文（2020年6月22日到庭）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告强仁公司向本院提出诉讼请求：1.依法解除原告与被告于2015年8月12日签订的《广博国际家居生活广场中央空调工程施工合同》（以下简称施工合同）；2.判令被告给付原告工程款3414048.41元；3.原告在工程款3414048.41元范围内，对其承建工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年8月12日，原告与被告签订《广博国际家居生活广场中央空调工程施工合同》一份，合同对案涉空调安装工程项目、双方当事人的权利义务等进行了约定。合同签订后，原告依约进场施工，施工期间因被告未按合同约定支付工程进度款，导致2016年8月前多次短暂停工，自2016年8月起至2017年5月期间一直处于停工的状态。2017年5月22日，原告与被告于签订了《关于“夹江广博国际家居生活广场”中央空调工程后续工作的备忘录》，原告于2017年6月1日再次组织施工，但被告未按合同约定提供施工条件（1#楼，1、2、3层局部商铺，4、5层商铺，均未进行规划装修吊顶；2#楼，1、2层，未进行装修吊顶，布局隔墙未施工；被告未提供中央空调室内机温度控制器安装电路图），导致风口、温控器面板无法安装，原告不得不再次从2017年10月停工。2018年10月31日，该项目又已持续停工1年，原告依据《广博国际家居生活广场中央空调工程施工合同》第8.5条的约定，向被告发出《催款函》，要求被告履行相应义务，否则将解除合同，并要求支付全部剩余工程款。被告收函后未作任何表示。2020年1月2日，原告再次向被告发出《工作联系函》，该函要求被告收函后10日内，就工程款的支付、完善施工条件及后期收尾方案等进行书面回复，若被告不按时给出明确答复并完善施工条件，将解除双方签订的施工合同，按现状结算，并要求支付剩余工程款。被告于2020年1月3日签收后，至起诉之日未作任何答复，施工现场仍然维持原状，未作任何改变。本工程经原告核算，未完成工程量的造价为235951.59元，已完成工程量的造价为7264048.41元，扣出被告已支付工程款3850000元，被告依约应支付工程款3414048.41元。故诉至法院，请求判如所请。 被告广博公司辩称:被告不同意解除合同、亦不同意支付原告诉请的工程款。理由有三：一是案涉空调安装工程工期4个月，预计于2015年12月10日竣工。由于各种原因，造成项目停工23个月，工程迟迟未能完工交付使用。双方于2017年5月22日签订了《关于“夹江广博国际家居生活广场”中央空调工程后续工作备忘录》（以下简称备忘录），进一步明确了后续工程的进度和相应工程款支付。随后被告按照备忘录的约定向原告支付了工程款110万元，超出备忘录约定20万元。但由于原告未按约定进行空调安装调试完毕达到验收使用标准，未交付给被告。二是本案未达到被告支付工程款的条件，亦不存在原告应享受承建工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的问题。按合同9.1.2、9.1.3条和备忘录第五条之约定，原告应在收到上笔工程款5天内按图纸安装调试完毕达到验收使用标准之约定，在被告按备忘录向原告支付110000元后，原告应按约安装调试完毕。现原告未按约完成案涉工程，故不具备支付工程款的条件。关于原告以被告的施工现场不具备空调竣工的施工条件的问题，根据施工合同第2.2.4条规定，原告应当配合精装修施工单位进行施工，对未装修部份原告应严格按照施工图纸施工，不存在无施工条件的问题。三是原告要求支付工程款3414048.41元无事实依据。原告未提供任何证据证明其已完成工程量的造价为7264048.41元，该工程量造价只是原告的单方陈述，且该工程量根本不符合竣工验收标准，存在严重的质量问题，处于无法使用的状态。另被告已向原告支付的工程款应为3862000元，而非原告陈述的3850000元。故原告方要求其承担法律责任没有事实和法律依据。请求法院予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告向法院提交了11组证据。 1.双方的身份信息，证明原、被告身份信息和主体资料及原告具有承建案涉工程的资质; 2.证人证言，证明案涉工程停工的时间及停工原因; 3.本案原、被告双方签订的施工合同，包括施工合同主文、报价、图纸、品牌表，证明原告按合同履行了相关义务，工程未完工系被告未提供相应的施工条件； 4.催款函和EMS的单子、投递时现场拍的照片，证明原告于2018年10月31日以明确告知备案涉案项目截止2018年10月31日以累计停工6个月，原告在此时已依据8.5条要求被告支付工程款，若被告未支付则要求解除合同； 5.工作联系函、邮件交寄单收据、物流详情单，证明工作联系函投递时间和被告签收时间，联系函要求被告书面回复，并且要求被告支付工程款，如果被告收函后十日内未复函，原告要求解除合同关系，2019年10月18日工作联系函件证明原告涉案的工程项目未完工工程量； 6.付款明细表以及银行转账明细，证明被告未按期支付工程款，截止目前被告仅支付了3850000元工程款； 7.2020年5月13日原告及代理人到施工现场拍摄的视频，进一步证明原告将具体施工条件的部份全部安装完毕，未完工系被告未提供施工条件； 8.山东格瑞德营业执照、生产许可证、情况说明、冷却塔名牌、检验报告，证明施工现场安装的冷却塔是该公司生产的冷却塔，参数也和合同约定一致； 9.两个安装规范，证明鉴定意见中的推断性意见应该被采信； 10.被告公司工作人员韩秀兰与原告法定代表人短信记录、通话录音和调取证据申请，证明被告公司工作人员在2019.1.29和2019.4.1向原告法代表示，愿意在2019.3和2019.6付清工程款； 11.鉴定费收据和开票说明，证明原告垫付鉴定费120000元。 被告的质证意见是： 对1组证据无异议； 对第2组证人证言中徐武说的没有工作面和按照图纸不能安装有异议，证人证言不能达到原告证明目的，同时认为可以按图纸安装； 对第3组证据的真实性无议异，但对案涉工程主合同第2.2.4条的理解有异议，认为原告可以按图纸进行施工； 对第4组催款函真实性无异议，但该函不符合双方备忘录关于付款的约定； 对第5组工作联系函，2019年10月18日的联系函系原告单方陈述，被告没有收到，2020年1月2日工作联系函真实性无异议，但不能达到证明目的，本案是原告的原因造成停工未交付。 对第6组付款明细无异议，但除了支付3850000工程款外，还为原告垫付了1.2万元罚款； 对第7组、第9组真实性无异议，但不认可其证明目的； 对第8组证据认为与本案无关； 对第10组证据的真实性无异议，但韩秀兰非案涉工程代理人，仅为公司员工，不能代表公司作出承诺； 对第11组证据的真实性无异议，但认为该鉴定机构不具备鉴定资质，故鉴定费用不应由被告承担。 被告提交了3组证据证明自己的主张： 第1组，被告身份信息，证明被告主体资格； 第2组，施工合同、图纸、备忘录、3850000元付款凭证及12000元代付凭证，拟证明合同约定及双方履行合同及款项支付情况； 第3组，2020年4月24日回函，拟证明被告回复了2020年1月2日原告向被告发送工作联系函，要求原告继续施工完工后交付给被告，本案不符合付款条件。 原告的质证意见为： 对第1、2、3组证据的真实性均无异议，但不认可其证明目的。同时明确，对12000元支付给消防队的款项没有异议，不能认定为进度款，但同意最后抵扣工程款。 另经原告申请、双方共同选择中恒德佳工程咨询有限公司为本案案涉合同约定已完工的工程量进行鉴定。原告认为鉴定结论中的确定性意见和推断性意见均应采信；同时认为未纳入鉴定意见书中的堆放在施工现场和材料亦应计入工程量。被告认为鉴定机构不具备鉴定资质，且竣工图验收、技术培训、调试费用及工程质量未考虑，故鉴定报告不应采信。即使应采信也应将鉴定人庭审中明确的相关费用予以扣减。 双方当事人提交的证据中，除原告提交的2019年10月18日的工作联系函及第8组的情况说明外，双方当事人对对方提交的其他证据的真实性无异议，对上述证据的真实性本院予以确认并在卷佐证，对其证明目的和证明力将在争议焦点部份一并论述。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 对原告提交的2019年10月18日的工作联系函，因系原告单方制作，并无证据证明被告收到了该函件。故对此证据本院不予采信。 对第8组证据，该组证据为冷却塔的品牌、参数及其他相关情况说明，其品牌与参数与鉴定意见书一致。故对该组证据中有关冷却塔的品牌、参数部份的真实性本院予以采信，其证据力在争议焦点部份一并论述。 对鉴定意见书，鉴定机构系法院组织双方当事人随机抽选、受法院委托；被告未提供证据证明该鉴定意见书存在不应被采信之情形，故对此鉴定意见书，本院将结合鉴定机构在庭审中对异议的说明进行综合采信。 根据庭审双方当事人的陈述及上述采信的证据，本院认定本案事实如下： 四川强仁机电设备有限公司于2006年4月13日注册登记，具有电子与智能化工程专业承包贰级和建筑机电安装工程专业承包贰级资质。 2015年8月12日广博公司和强仁公司签定《广博国际家居生活广场中央空调工程》，约定强仁公司承包广博公司开发的广博家居生活广场1#、2#楼的中央空调安装，并就工程承包中双方的权利义务进行了约定。 2017年5月22日，双方签订《关于“夹江广博国际家居生活广场”中央空调工程后续工作的备忘录》，作为“广博国际家居生活广场中央空调工程施工合同”的补充。 2018年10月31日，强仁公司向广博公司发送催款函，要求广博公司在11月份尽快支付进度款，否则将按合同8.5条款进行进度结算，要求解除合同并支付剩余工程款3551220.46元。 2020年1月2日，强仁公司向广博公司发送工作联系函，载明“因贵方提供的施工现场不完全具备施工条件，已致使我们公司后续施工无法进行，若贵方不能按时给出明确答复并提供施工条件，我方将解除与贵方的中央空调施工合同，按现状办理结算，并要求支付我公司剩余工程款”。 2020年4月8日，强仁公司向本院提起诉讼，在双方当事人均同意的基础上，本院进行了诉前调解。 2020年4月24日，广博公司向强仁公司发送《关于的回复函》，主张强仁公司应按2017年5月22日签订的备忘录之约定完成空调安装调试并达到验收使用标准。同时明确，未出租的部份按图纸施工。 诉讼期间，广博公司申请对案涉工程已完工工程量进行造价鉴定，中恒德佳工程咨询有限公司于2020年11月11日出具中恒司鉴【2020】字第10号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：确定性意见5995492.56元；推断性意见1136043.52元。其中，推断性意见为已完工工程中参数或品牌与合同不符的部份。 本案诉讼过程中，广博公司申请“对广博国际家居广场中央空调施工工程的质量及是否符合《广博国际家居广场中央空调施工合同》约定的竣工验收条件进行鉴定”。2020年9月16日，广博公司撤回申请。 同时，原告申请了专家辅助人出庭，就案涉工程的相关问题进行说明。庭审中，专家辅助人明确表示，案涉工程图纸没有标高，在图纸未进行变更的情况下，无法在未装修的情况下直接根据图纸和合同进行安装。 本案的争议焦点有： （一）案涉合同履行过程中双方是否存在违约、《广博国际家居广场中央空调施工合同》是否应当被解除 原告认为，被告未按合同约定提供作业条件、未按合同约定支付货款，故原告有权解除合同。被告认为双方于2017年5月22日签订了备忘录，对付款方式进行了变更，被告已按备忘录支付了所有价款，现原告未按该备忘录完成工程。若存在不能安装的情形，原告应及在2017年5月22日的45天内提出，故原告严重违约，合同不应解除。 本院认为，从现有证据来看，原告作为承包人，具有相应的资质，案涉合同不违反法律规定，系合法有效的合同，合同自签订之日起生效。但在本合同履行过程中，被告存在违约行为，合同应予解除，理由如下： 首先从施工合同和备忘录约定的付款时间和付款方式来看。施工合同及备忘录均有对合同付款的约定，具体为施工合同第9.1.2条约定“自乙方（四川强仁机电设备有限公司）进场之日起，甲方（四川广博置业发展有限公司）于每月5-10号前支付上月乙方已完成工程量的75%”。同时，备忘录也约定了付款。双方对9.1.2条的理解无异议，但对备忘录的主张不同，原告主张系针对楼顶机房、被告主张针对全部合同。从备忘录的内容来看，内容主要包括“冷却塔组装、屋面水平管连接至机房外、水泵与主机连接”等，涉及工程款仅涉及1000000元；即从合同约定的内容和支付的工程款的总额来看，并不包含所有的工程款。从双方的付款明细来看，备忘录签订前被告仅付款2750000元，若如被告所述，备忘录包含所有内容，则该备忘录亦未对合同中超过3750000（2750000+1000000）元工程款进行约定，该超过部份应适用施工合同之约定。鉴定意见中仅确定性意见既为5995492.56元，即使按主合同9.1.2条规定，支付进度款的75%亦为4496619.42元，该款项已超过3750000元部份，超过部份应适用主合同之约定进行支付。现被告仅支付了3850000元，未达到合同9.1.2条规定的付款比例，构成违约。 其次，根据施工合同约定的施工条件及要求来看。施工合同第2.1条约定“乙方承包甲方1#、2#楼的中央空调安装工程，主要内容以甲方提供的施工图纸为准，具体如下：......2.2.4中央空调管道、风口等的安装应严格配合室内精装修施工单位进行施工，装饰面上的风口开孔和检修口制作由甲方或装饰单位负责”。原告主张被告部份铺面没有装修，图纸上没有标高等，不具备施工条件；被告主张已函告原告严格按图纸进行安装、调试。被告虽然主张图纸上有标高等，可按图纸能进行安装，但并未向本庭指出具体标高的位置。同时，原告申请的专家辅助人庭审中明确表示，图纸上并无标高，在没有变更图纸之前无法根据合同约定和现有图纸进行安装。同时施工合同2.2.4条明确约定“中央空调管道、风口等的安装应严格配合室内精装修施工单位进行施工，装饰面上的风口开孔和检修口制作由甲方或装饰单位负责”，在未对图纸进行变更的情况下，原告主张被告未提供相应的施工条件符合施工合同约定，故对原告此项主张本院予以支持。 本案原告于2020年4月8日向本院递交了诉状，在征求双方当事人意见的基础上，本院进行了诉前调解，但至今被告仍未提供相应的施工条件。根据现有证据，被告未按期支付工程款、未提供相应的施工条件等主要合同义务导致施工合同无法继续履行，故原告要求解除施工合同的诉讼请求本院予以支持。 （二）被告是否应支付原告工程款及支付的金额 原告主张，根据施工合同8.6条（第二个8.5条、双方当事人一致认为实为8.6条）约定，被告应支付原告相应的工程款项。被告认为根据备忘录约定，原告未完工，故不应承担支付义务。本院认为，被告应支付相应的工程款。 首先，备忘录仅涉及100万工程款的支付，其他工程款的支付应适用施工合同之约定，故是否应支付相应的工程款应依据施工合同的约定和相关法律的规定。施工合同8.6条“若发生由甲方自身或相关政府部门政策等原因，致使本工程项目停工六个月以上的，乙方可就已完成工程量提出进度结算，而不受本合同中工程付款条件的约束，甲方应积极配合结算及款项办理工作”，现案涉工程因被告未提供施工条件停工六个月以上，故原告可按已完成工程量提出进度结算。 其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款.....”之规定，现案涉施工合同已解除，原告有权请求被告支付案涉工程质量合格部份的工程价款。 鉴定意见书载明，原告已完工的确定性工程价款（即品牌、参数与合同约定完全一致的工程价款）共计5995492.56元，此部份原告按照合同履行，其质量合格与否的举证责任在被告。虽然被告提出原告的工程存在质量问题，但并未提供相应的证据证明，故本院对被告此项辩解不予采信，被告应支付原告此部份工程款共计5995492.56元。 在原告已完工的工程中，与合同约定存在品牌或参数等不一致的“推断性意见”工程价款共计1136043.52元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，现原告未提供证据证明双方就施工合同进行过变更，被告对其变更亦不认可，故该推断性意见涉及的工程的质量是否合格的举证责任在原告。 鉴定意见书附件2.1中序号为1、2的冷却塔，其约定的品牌为港康明、州菱，实际使用的为格瑞德；原告主张品牌不同不影响空调使用。但工程并未完工、被告未验收使用，除专家辅助人表示“品牌不同不影响正常使用”外未提供其他证据证明，从现有证据来看，本院不能仅依据专家辅助人个人意见即得出工程质量合格的结论，故原告要求支付该部份款项的诉讼请求本院不予支持。 鉴定意见书附件2.1中序号3至10项目，其品牌符合合同约定但参数不同，被告主张根据空调质量验收规范GB50243-2016，机组允许偏差-5%至10%，水泵允许偏差为±5%，现场安装的设备实际参数接近允许偏离差值不会影响正常使用，故应支持。本院认为，《通风与空调工程施工质量验收规范》（GB50243-2016）第11.2.3“系统总风量调试结果与设计风量的偏差范围控制在-5%至10%”、中华人民共和国城镇建设行业标准（CJ/T415--2013)第5.2.1条城镇供水管网加压泵站无负压供水设备的一般要求为“设备流量、扬程在额定频率时，应满足设计值的±5%”之规定，以上两标准中的偏差均是指设计风量与调试结果之间的偏差，而不是指合同约定与实际安装的偏差。现并无证据证明测试的结果的情况下，无法根据上述两个标准判决质量是否合格；原告就承担举证不能的后果。对原告的该部份诉求本院亦不予采信。 另，原告主张的堆放在施工现场的材料应计入工程款。本院认为，上述材料不属于已经完工的工程，未固化于已完工的工程中，且原告并无证据证明该材料系其为案涉工程特殊定制、仅能使用在案涉工程中，故不应计入工程价款。故对原告此该部份主张本院不予支持。 同时，施工合同中被告不仅负有安装义务，还应负责调试、资料编制及技术培训等。合同工程总价款为750万，附件二工程量清单报价文件中，合同项目清单价款合计750万，但并不包含调试费、竣工图的编制及培训费用。庭审中，经询问鉴定人，参照相关计价依据，以上三项费用总计67184.61元。从合同义务来看，该三项为原告之义务，亦必然会产生相应的费用，该三项费用均应由原告承担。前述中，被告应支付原告已完工的工程款5995492.56元，占总工程量的79.94%，从公平原则出发，本院酌定其亦应承担调试费、竣工图的编制及相关培训费用的79.94%即53707.38元。 对于被告主张的应扣减5%的质保金的主张。本院认为，根据施工合同9.1.2条约定“余款5%作为质保金待保修期满后10个工作日内无息一次性付清，保修期两年”，案涉工程因被告原因无法施工已停工两年有余，故对被告此项主张本院不予支持。 另被告替原告代付的12000元赔偿款，双方当事人均同意在工程款中予以扣减。故被告应支付原告的工程款为：5995492.56元（鉴定意见中与合同一致的确定性意见）-53707.38元（调试费、竣工图的编制及培训费）-12000元（垫付的赔偿款）-3850000（已付款）=2079785.18元。 （三）有关优先权的问题 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”之规定，中央空调安装工程，属于建设工程施工。因此，原告就本案工程款应享有优先受偿权的主张应予支持，优先受偿的限额为2079785.18元； 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十二条之规定，判决如下： 一、解除原告四川强仁机电设备有限公司与被告四川广博置业发展有限公司于2015年8月12日签订的《广博国际家居广场中央空调工程施工合同》； 二、被告四川广博置业发展有限公司于本判决生效之日起30日内支付原告四川强仁机电设备有限公司工程款2079785.18元； 三、如被告四川广博置业发展有限公司未按本判决第二项履行支付义务，原告四川强仁机电设备有限公司有权在2079785.18元范围内对其承建的夹江广博家居生活广场中央空调安装工程享有优先受偿权； 四、驳回原告四川强仁机电设备有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17056元、鉴定费120000元，由原告四川强仁机电设备有限公司承担37056元；由被告四川广博置业发展有限公司承担100000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乐山市中级人民法院。 审判长  齐翠玲 审判员  吴刘壮 审判员  廖成芳 二〇二〇年十二月四日 书记员  南娟慧