河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终3434号上诉人（原审被告）开封市天开市政园林工程有限公司，住所地开封市杏花营农场农垦路西侧**。法定代表人：杨亚伟，公司总经理。委托诉讼代理人：姚建勇，河南地依律师事务所律师。委托诉讼代理人：程喆，河南地依律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：齐恒，男，汉族，1978年9月20日出生，住开封市祥符区。委托诉讼代理人：李向东，河南典策律师事务所律师。原审被告：崔平新，男，汉族，1971年11月7日出生，住开封市顺河回族区。原审被告：开封正开置业有限公司，住所地开封市万圣路**。法定代表人：杨怀中，公司总经理。上诉人开封市天开市政园林工程有限公司（以下简称天开市政公司）因与被上诉人齐恒、原审被告崔平新、开封正开置业有限公司（以下简称正开公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2020）豫0211民初2121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。天开市政公司不服原审判决，上诉请求：撤销原审判决，改判驳回对天开市政公司的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：原审法院认定事实不清且适用法律错误，判决显失公正。本案所涉及的开封欧洲小镇工程项目中的主体建筑由天开市政公司承包，但其地下人防建设工程却并非天开市政公司承包，地下人防项目建设工程是正开公司发包给开封市人防建筑工程有限公司所承建的，故齐恒与崔平新之间就地下工程项目4000平米的工程款事项与天开市政公司无关。天开市政公司与崔平新以名分包实挂靠的形式进行主体建筑施工，崔平新将主体建筑施工交付于齐恒完成，经其双方现场测量其主体施工总面积为21070平米×260元每平米-5000元罚款=5473200元，崔平新已经支付给齐恒5969000元，故主体施工面积的工程款对齐恒已全部结清，一审判决由天开市政公司承担连带责任显然不公平。齐恒答辩称：崔平新系主体工程地下车库、人防工程的施工人，崔平新将以上工程的人防部分分包给齐恒，并由齐恒施工。崔平新给付人工款时，并没有向齐恒说明哪些是人防、地下车库费用，哪些是天开市政公司给付的主体施工人工费用，齐恒领取以上款项时也没有注明收到款项的性质，大部分只是注明为工程款或者工人工资，天开市政公司上诉称崔平新给付齐恒的都是天开市政公司给付的工程款没有事实依据。原审法院在查明算账的认定只是齐恒为了向二被告索要人工费而列出的计算方式，并非意味着要求天开市政公司承担地下车库费用。天开市政公司称已经将应给付给齐恒的已经结算完毕，但应当向法院提交相应证据，而不应当在没有证据的情况下，将崔平新给付齐恒的全部款项认定为支付的主体工程人工费，否则应当承担还款责任。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。崔平新、正开公司未到庭陈述意见。齐恒向原审法院提出的诉讼请求：要求崔平新、天开市政公司、正开公司给付工程款900000元及逾期付款利息（自2018年4月18日起计息至实际偿还之日止，按年利率6％）。原审法院经审理查明：2014年9月6日，正开公司与开封市人防建筑工程有限公司签订建设工程施工合同一份，约定正开公司开发的位于五大街与金耀路交叉口的欧洲小镇B区、C区项目人防地下室工程由开封市人防建筑工程有限公司进行施工。2014年9月26日，正开公司与河南省鸿昌建筑工程有限公司签订建设工程施工合同一份，约定正开公司开发的欧洲小镇C区地下车库工程由河南省鸿昌建筑工程有限公司进行施工。正开公司与天开市政公司于2016年2月17日签订建设工程施工合同一份，约定正开公司将其开发的欧洲小镇C4、C8、C12号楼的土建及安装工程发包给天开市政公司施工。2014年8月15日，天开市政公司与崔平新签订工程项目承包发包合同一份，约定崔平新承包欧洲小镇C8号楼除电梯、消防、门窗外，施工图纸显示的建筑及安装等工程。双方约定：崔平新有权支配工程款的开支，但必须符合国家有关政策规定。天开市政公司在崔平新首次进款时扣除管理费及国家规定的税金、预算费、招投标费、文印费等各项费用。工程交验后待整个决算结束，双方对该项目进行财务决算。后崔平新又将C8号楼的全部劳务分包给齐恒进行施工，双方签订劳务大清包合同一份，约定单价按综合价260元每平方米进行计算。结算时间：齐恒到节点后申报工程量，崔平新核对完后于下月15号前付款。付款时齐恒必须提供劳务花名册及工资表。本案在审理过程中，经齐恒与崔平新实地测量，一致确认齐恒施工的工程量为：主楼面积20333平方米、车库与人防车库面积4000平方米、主楼变更面积30平方米；基础与屋面积加一层，标准为710平方米。总面积为25070平方米。经查，崔平新已支付齐恒工程款5969000元。2014年9月12日，因齐恒在施工中木工存在浪费材料，不配合项目部安排等问题，天开市政公司、崔平新对齐恒罚款5000元。另查明，2018年4月18日，因正开公司将欧洲小镇C区3-12号楼投入使用，开封市建筑工程质量监督站对正开公司下发了开封市建筑工程责令停止使用通知书，要求正开公司停止使用并尽快组织竣工验收。就欧洲小镇的工程款问题，天开市政公司已诉至该院要求正开公司支付下欠工程款，该案正在审理过程中，尚未审结。原审法院认为，根据相关法律规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，“承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”。本案齐恒在不具备劳务施工资质的情况下从崔平新处承包了案涉工程劳务大清包，双方签订的劳务大清包合同应认定为无效合同。根据法律规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案齐恒对案涉工程进行了实际施工，且案涉工程已交付使用，现齐恒要求崔平新按照合同约定的260元每平方米向齐恒支付下欠工程款，符合法律规定，该院予以支持。崔平新应支付齐恒下欠工程款为：260元每平方米×25070平方米-5969000元－5000元罚款=544200元。对齐恒主张的27660元垫付款，因崔平新不予认可，齐恒提交的证据亦不能证明上述款项应为崔平新支付的款项，故该院不予支持。对齐恒要求崔平新支付自2018年4月18日起至实际付款之日止，按年利率6%计算的利息的诉讼请求，根据法律规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因2018年4月18日案涉工程已实际交付使用，应视为齐恒与崔平新约定的付款时间节点已至，故崔平新应自2018年4月18日起至实际付款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向齐恒支付利息。对齐恒要求天开市政公司承担赔偿责任的诉讼请求，根据天开市政公司与崔平新签订的工程项目承包发包合同约定，天开市政公司仅收取崔平新管理费及税费等费用，可认定双方之间为挂靠关系，案涉工程中除车库与人防地下室面积4000平方米外，崔平新均系以天开市政公司的名义进行的施工，该部分施工的工程款为：260元每平方米×21070平方米－5000元罚款=5473200元。对上述款项，天开市政公司应与崔平新承担连带支付责任。该院依法认定崔平新欠付齐恒的款项为544200元及利息，并未超出上述金额，故对崔平新欠付齐恒的544200元及利息，天开市政公司应承担连带支付责任。对齐恒要求正开公司承担赔偿责任的诉讼请求，根据法律规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案正开公司作为发包人与转包人天开市政公司之间是否欠付工程款及欠付金额正在该院另案审理过程中，故本案暂无法确认正开公司是否欠付天开市政公司工程款，故对齐恒的上述诉求，该院暂不予支持，待欠付款项依法确认后，齐恒可另案主张。齐恒诉求超出该院认定部分，证据不足，该院不予支持。对崔平新辩称齐恒主张的款项中应扣除其对齐恒的罚款3.15万元的抗辩意见，因罚款单中有齐恒本人签字的仅有5000元罚款，故对崔平新主张的超出5000元部分的罚款，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、崔平新于判决生效之日起十日内支付齐恒下欠工程款544200元及利息（自2018年4月18日起至实际付款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、开封市天开市政园林工程有限公司对上述工程款及利息承担连带支付责任；三、驳回齐恒对正开公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取后为6400元，由齐恒承担1779元，由崔平新、开封市天开市政园林工程有限公司承担4621元。本院审理期间，崔平新不服原审判决，提起上诉，经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依据相关规定，裁定按崔平新自动撤回上诉处理，并另行制作裁定书。二审经审理查明的事实与原审审理查明的基本事实一致。本院认为，本案天开市政公司承包正开公司开发的欧洲小镇C4、C8、C12号楼的土建及安装工程后，将其中的C8号楼除电梯、消防、门窗外施工图纸显示的建筑及安装等工程发包给崔平新，崔平新又将C8号楼的全部劳务分包给齐恒进行施工，在原审审理过程中，经齐恒与崔平新实地测量，确认齐恒施工的工程量包含车库与人防车库总面积为25070平方米，根据齐恒与崔平新协议中约定的单价，齐恒应得工程款总额为6518200元，扣除崔平新已支付齐恒工程款5969000元及齐恒施工过程中的罚款5000元，剩余未付工程款544200元崔平新应当支付。天开市政公司上诉称齐恒施工的工程量包含有车库与人防车库4000平方米，根据原审查明的崔平新已支付齐恒工程款5969000元，扣除车库与人防车库工程款外，土建及安装部分的工程款已经付清，故其作为土建及安装部分的承包方不应向齐恒承担责任，因其不能提供充分的证据证明崔平新已支付给齐恒的工程款5969000元全部是土建及安装部分的工程款，故其该上诉意见，本院不予支持。关于天开市政公司的责任承担问题，因天开市政公司没有提供充分的证据证明其与崔平新进行结算，没有提供充分的证据证明其已经将发包给崔平新的工程款付清，故天开市政公司应当在其欠付崔平新工程款范围内对齐恒的欠款承担付款责任，原审法院判令天开市政公司承担连带责任错误，应予纠正。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，部分裁判结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省开封市金明区人民法院（2020）豫0211民初2121号民事判决第一项、第三项；二、撤销河南省开封市金明区人民法院（2020）豫0211民初2121号民事判决第二项；三、开封市天开市政园林工程有限公司在其本案中欠付崔平新工程款的范围内对上述欠款承担付款责任；四、驳回齐恒的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费9242元，由开封市天开市政园林工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孙玲玲审判员  孔德亮二〇二〇年十二月十六日书记员  袁 曼