新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1811号 上诉人（原审被告）：魏绍全，男，1973年5月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：杨婷，新疆瑞宝律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周雁，女，1968年9月29日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：周湘阁，新疆鼎泽凯（西安）律师事务所律师。 上诉人魏绍全因与被上诉人周雁不当得利纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2019）新4002民初4160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人魏绍全及其委托诉讼代理人杨婷，被上诉人周雁及其委托诉讼代理人周湘阁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 魏绍全上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周雁一审的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审判决事实不清，证据不足，判决错误。1．周雁主张其返还965,100元及以965,100元为基数按年息6%计算自2015年4月1日起至付清全部款项之日止期间的利息，无事实依据。本案其与周雁挂靠伊犁华鼎建设工程有限责任公司（以下简称华鼎公司）合伙承建XXX东延段绿化工程（以下简称东延段绿化工程）项目。2015年3月10日，双方达成协议，其退出合伙，依据周雁在一审法院主张的事实：“2015年3月4日，其在未经周雁的同意下将工程款转入徐某1账号。”因该转款行为先于退伙时间，其不存在无权处分情况。周雁称损失965,100元于法无据，也无账单核算，不能将周雁所谓的损失计算在其一方。2．其获取1,846,100元是依法取回自己的垫资而非不当得利。其与周雁为合伙关系，其退伙以后，仍在工地上负责管理。依据其记账笔记共计垫资2,310,841元，减去抵扣的108,550元（不含曾代周雁支付的执行案款40,000元、水管子费、砂石料费等），而东延段绿化工程总价1,900,000元，其还多垫资302,291元。3．其在一审庭审期间，在乌鲁木齐出差无法返回，又无法联系案件承办人，导致缺席一审庭审。一审法院没有听取其对本案的申辩，从而导致判决错误。4．周雁以合伙纠纷提起诉讼，一审法院以合同纠纷确定案由进行审理，并适用《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条进行判决，违反法定程序。请二审法院查明事实，依法纠正一审错误判决。 周雁辩称，1．魏绍全混淆双方退伙时间，其自认的退伙时间没有事实依据。2014年3月28日，其与魏绍全合伙东延段绿化工程属实。2014年5月3日，魏绍全自愿退伙，双方对合伙期间的债权债务等事项作出约定，并形成协议。此后，魏绍全系东延段绿化工程的管理人员，现魏绍全称双方于2015年3月10日达成协议退出合伙无事实依据，其出具的承诺书系单方意思表示不具备协议的形式要件和实质要件。2．魏绍全无权收取和处分东延段绿化工程的工程款。2014年5月3日，魏绍全退出合伙，仅是东延段绿化工程的管理人员，在未经其授权的情况下，分别于2015年2月10日、3月4日以合伙人身份将1,846,100元工程款从华鼎公司转入第三人徐某11账户，既然魏绍全已经退出合伙，其就无权处分涉案工程款。3．魏绍全以获取1,846,100元工程款是依法收回垫资而非不当得利的理由不能成立。2014年5月3日，双方对魏绍全合伙期间的垫资及其他款项已进行了清算，此后不存在魏绍全垫资的问题，有关工程支出费用双方已对账。魏绍全侵占其工程款除退还400,000元外，拒不退还其余款也不支付涉案工程欠付的其他款项导致引发诉讼，造成其不必要的损失，其保留诉权。因此，魏绍全拒不退还工程款的行为无法律依据，在扣除退伙协议约定的款项、已退还的工程款和魏绍全支付的案款后，剩余工程款应依法返还。4．魏绍全在上诉期内未提出一审法院程序违法的上诉请求，在二审庭审中提出已过上诉期，不属于二审法院的审理范围，对于法律的适用，人民法院可以根据案件的情况确定适用。因此，一审判决正确请求维持。 周雁向一审法院起诉请求：1．魏绍全退还周雁应得款项965,100元（以清算结果为准）及以965,100元为基数按年息6％计算自2015年4月1日起至付清全部款项期间的利息；2．本案诉讼费由魏绍全负担。 一审法院认定事实：一、周雁与魏绍全挂靠华鼎公司合伙承建东延段绿化工程项目。2014年5月3日，魏绍全退出合伙，双方签订两份《协议书》，其一为“周雁和魏绍全在XXX东延段绿化工地合作一事，现魏绍全自愿退出，拿回自己的垫支，汉兰达车首付由周雁退给魏绍全，张化机重型机械厂工地与周雁无关，机械费，人工费，树苗费，材料费与魏绍全无关。”其二为“1．魏绍全垫付款20万元（贰拾万元整）汉兰达车13.6万元，共计33.6万元。张化机伊犁重型机器设备厂的利润与周雁无关，2014年7月还清，6月15日先退还其拾万元（10万元）。2．魏绍全在XXX东延段的工作由周雁每月支付其工资15,000元（壹万伍仟元正）。3．魏绍全在XXX东延段的4月5日的工程量由周雁付给。4．张化机有146,900元（拾肆万陆仟玖佰元），由周雁退还给魏绍全。周雁魏绍全2014.5.3”。魏绍全退出合伙后，仍在工地上负责管理事宜。二、2015年2月10日，魏绍全从华鼎公司处借出东延段绿化工程款900,000元，该款由华鼎公司转入案外人徐某11中国银行账号。2015年3月4日，魏绍全从华鼎公司处借出东延段绿化工程款946,100元，该款分两次由华鼎公司转入案外人徐正容中国银行账户。庭审中，周雁陈述以上款项经其及华鼎公司催要，魏绍全退回400,000元。三、2015年3月9日，魏绍全出具承诺书“今魏绍全在XXX东延段绿化工程项目现魏绍全和周雁合伙干从2014年3月28日到2014年11月20日为止，如在发生工人找周雁和甲方要工资、材料款与周雁无关和甲方无关，由魏绍全一人去承担法律责任。承诺人：魏绍全2015年3月9日”。2015年5月12日，魏绍全出具承诺书“今魏绍全作出如下承诺：XXX东延段绿化工程项目，如出现农民工再去找周雁要工资的事情发生，一切事情由魏绍全承担。承诺人：魏绍全2015年5月12日”。四、2015年案外人伊犁惠天陶粒建材有限责任公司（以下简称伊犁惠天公司）将魏绍全、周雁诉至一审法院，要求二人支付路面砖款，该款项产生于2014年6月5日至2014年9月11日期间。该案经一审法院审理作出（2015）伊民初字第2903号民事判决书，判决：由魏绍全向案外人伊犁惠天公司支付砖款74,440元，利息2233.2元，周雁承担连带责任。五、2017年6月7日，案外人徐某2以周雁、华鼎公司欠付货款为由诉至一审法院，欠付货款事实发生于2015年1月之后。该案经一审法院审理作出（2017）新4002民初3784号民事判决书，判决：周雁向徐某2支付货款、违约金共计90,048元及欠付货款期间的利息。该案经周雁上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（以下简称新疆高院伊犁州分院），新疆高院伊犁州分院作出（2017）新40民终2081号民事判决书，判决：维持原审判决。该判决书生效后，经徐某2申请强制执行，在执行过程中达成执行和解协议，周雁向徐某2支付案款及利息共计100,000元，执行费1268元。庭审中，周雁自认魏绍全代其支付案款40,000元。 一审法院认为，不当得利应当返还。魏绍全于2014年5月3日退出与周雁的合伙之后，不再是东延段绿化工程项目的承建人，不具备领取工程款的资格。因此，其自华鼎公司借出涉案项目工程款1,846,100元，并将该工程款转入案外人账户的行为，构成不当得利，该工程款的领取人应当是周雁，魏绍全应当向周雁返还领取工程款。据查明的事实，魏绍全已经返还工程款400,000元，应当予以扣除。根据的退伙协议，周雁应当向其支付合伙欠付款200,000元，汉兰达车款136,000元，以及在退伙后其以工程管理人身份管理涉案工程，周雁承诺按每月15,000元向其支付工资共105,000元（15,000元×7个月），以上合计346,500元，应当予以扣除。据周雁陈述，魏绍全曾替其代付由于涉案工程导致的执行款40,000元，应当予以扣除。故本院确认，魏绍全应当返还周雁款项金额为965,100元（1,846,100元-400,000元-200,000元-136,000元-105,000元-40,000元）。 对周雁要求魏绍全按照年利率6％支付利息的诉讼请求，一审法院认为，魏绍全于2015年3月4日将本属于周雁的工程款领取至今未返还，应当承担资金占用期间的利息。现周雁要求魏绍全承担以965,100元为本金计算自2015年4月1日起的利息，属于周雁对自己民事权利的处分，予以支持。对周雁要求魏绍全按照年利率6％承担利息，符合法律规定，予以支持。魏绍全经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其自愿放弃举证、质证、答辩的权利，理应承担相应的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、魏绍全于判决生效之日起十日内返还周雁款项965,100元；二、魏绍全向周雁支付自2015年4月1日起至付清全部款项之日止以965,100元为本金按照年利率6％计算利息。案件受理费13,451元，减半收取6725.5元，由魏绍全负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。魏绍全向本院提交如下证据： 证据1．2015年3月9日、10日周雁出具的两份《证明》，拟证实双方解除合伙关系的时间为2015年3月10日。 证据2．2016年5月18日其与周雁签订的《协议书》一份，拟证实2015年3月10日解除合伙关系，合伙账目于2016年5月18日进行清算的，其在华鼎公司两次领款已做了清算。 证据3．徐某11中国银行账号尾号为XXXX的交易明细五页，拟证实2015年2月12日至3月10日转款、取现957,000元用于退还周雁、支付东延段工程工人工资及材料款。 证据4．清单一份，拟证实2016年1月，双方对账目进行核算，显示其领取工程款1,900,000元，其留1,100,000元，周雁800,000元，其垫付的款项、工资、租车费用以及利息全部合计1,250,672.2元。 周雁质证认为，对证据1中2015年3月9日的《证明》真实性、合法性认可，对关联性不认可。对2015年3月10日的《证明》的三性不予认可。对证据2的真实性认可，关联性不认可。对证据3的三性认可，认可2015年2月12日向周某转账100,000元、向张某转账的代付砖款50,000元、向唐某转账代付铺地砖的工程款50,000元，认可同年3月10日转账207,000元是魏绍全退回的工程款，共计407,000元，与其一审中自认的400,000相符。但对转给于某的10,000元及转给丁某40,000不清楚。对2015年3月10日魏绍全取现金500,000元用于支付工人工资不认可。对证据4的三性不予认可。清单上的字迹不是其书写。 本院认证认为，因周雁对证据1中2015年3月9日的《证明》真实性、合法性不持异议，关联性有异议，本院对其关联不予确认。因周雁对2015年3月10日的《证明》三性不予认可，因该《证明》存在明显添加与撕毁后粘贴的痕迹，本院不予采信。因周雁对证据2的真实性认可，关联性不予认可，从该《协议书》的内容看，不足以证实双方于2015年3月10日解除合伙关系，本院对关联性不予认定。因周雁对证据3的三性认可，本院对该证据结合其他证据予以认定。因周雁对证据4的三性不认可，而该材料从内容和形式上，均不符合证据要件，本院不予采信。 周雁向本院提交以下证据： 证据1．伊宁市法院（2015）伊民初字第2903号民事案件的庭审笔录一份，拟证实魏绍全自认2014年6月3日退出合伙给周雁打工带班。 证据2．收条6份，拟证实2014年5月29日至2015年3月10日期间，周雁给付魏绍全现金、支票等用于支付东延段绿化工程工人工资、材料等费用，故魏绍全从华鼎公司领取的案涉款项应予返还。 魏绍全质证认为，对庭审笔录真实性无异议，关联性不认可，对证据2的真实性认可，关联性不予认可。 本院认证认为，因魏绍全对证据1、2的真实性认可，关联性不予认可，其关联性本院不予认可。 本院审理查明的事实除2014年5月3日周雁与魏绍全签订的《协议书》中3．魏绍全在XXX东延段的4月5日的工程量由周雁付给以外的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院另查明，2014年5月3日周雁与魏绍全签订的《协议书》约定：“3．魏绍全在XXX东延段的4月5日的工程量由周雁付给10万元（拾万元）。”2015年2月12日，魏绍全向周雅琦转账100,000元、向张梦嘉（伊犁惠天公司）转账的代付砖款50,000元、向唐建华转账代付铺地砖的工程款50,000元、同年3月10日向周雁转账的207,000元，共计407,000元。 二审中，魏绍全申请对“清单”中笔迹是否为周雁所写申请鉴定，因该“清单”不具备证据的形式要件，本院不予准许。 本院认为，本案的争议焦点为：1．本案的案由；2．魏绍全应否返还周雁工程款及返还款项数额问题。 关于争议焦点一，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”本案中，从2014年5月3日魏绍全与周雁签订《协议书》形成过程及《协议书》的内容看，双方就东延段绿化工程合伙项目进行清算，魏绍全继续管理东延段绿化工程，由周雁每月支付魏绍全工资15,000元，魏绍全已退出合伙。因此，2015年2月11日、同年3月4日魏绍全从华鼎建设公司借出涉案项目工程款1,846,100元，并将该工程款转入案外人徐某11账户的获益行为无法律上根据，该获益行为致使周雁遭受损失，构成不当得利。因此，本案案由应确定为不当得利，一审定性为合同纠纷不准确，本院予以纠正。但案由定性问题属于事实认定问题，并非程序问题，因此本院对魏绍全以一审法院按合同纠纷确定案由，并进行审理违反法定程序的上诉理由不予采纳。 关于争议焦点二，鉴于周雁起诉时自愿将《协议书》中应支付给魏绍全的款项一并处理，原审法院为了避免诉累，方便当事人诉讼，对退伙协议书中涉及的部分款项进行审理并无不当。对于应扣减《协议书》中周雁应支付给魏绍全的垫资款200,000元、汉兰达车款136,000元、魏绍全工资105,000元以及魏绍全代付执行案款40,000元，双方不持异议，本院予以确认。对周雁在一审中自认魏绍全已返还其工程款400,000元，二审中周雁认可徐正容中国银行账号尾号XXXX交易明细中407,000元系魏绍全退还的工程款及支付材料款，本院予以确认。对于双方当事人争议的两笔款项应否扣减的问题，本院分析认定如下：一、《协议书》第3项100,000元应否扣减的问题。周雁认为该笔款项不应扣除，其理由是魏绍全退伙后，雇佣魏绍全在东延段绿化工程工地从事管理工作，每月支付15,000元工资，故双方协商一致不再支付该100,000元，并将《协议书》第3项“10万元”划去。魏绍全对此不予认可，认为系周雁未经其同意的情况下私自划去，该划去部分并非双方协商一致的结果，故应当扣减。对此分歧，本院认为，周雁是《协议书》的持有方，其对双方协商一致划去上述内容负有举证责任，但至判决作出前也未提供证据证实划去内容是双方协商一致的结果，其应当承担举证不能的不利后果。因此，《协议书》第3项100,000元应予以扣减。二、《协议书》第4项146,900元应否扣减的问题。周雁认为该款其已支付东延段、张化机工程工人工资126,520元及夏火胜的路沿石款22,000元，不应再行扣减。魏绍全对此不予认可，认为周雁支付的款项并非《协议书》中的146,900元。对此分歧，本院认为，周雁提供的证据仅证实支付东延段、张化机工程工人工资126,520元及夏火胜的路沿石款22,000元，但未提供证据证实该两笔款项就是支付《协议书》中的146,900元，对此其应当承担举证不能的不利后果。因此，周雁提供的证据不足以证实其支付上述款项系履行《协议书》第4项146,900元的义务，《协议书》第4项146,900元应予以扣减。综上，本院确认魏绍全应当返还款项数额为711,200元（1,846,100元-200,000元-136,000元-105,000元-100,000元-146900元-407,000元-40,000元）。 综上所述，魏绍全的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决事实基本清楚，但案由确定不准确，本院予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2019）新4002民初4160号民事判决第一项为魏绍全与本判决生效后十日返还周雁工程款711,200元。 二、变更新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2019）新4002民初4160号民事判决第二项为魏绍全向周雁支付自2015年4月1日起至付清全部款项之日止以711,200元为基数按照年利率6%计算利息。 三、驳回周雁的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6725.50元，二审案件受理费13,451元，合计20,176.50元，由周雁负担3808.50元，魏绍全负担16,368元。 本判决为终审判决。 审 判 长 芦  海  龙 审 判 员 何  学  涛 审 判 员 努勒克库达依拜 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 李  婉  雨 书 记 员 张  晓  蝉