黑龙江省伊春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑07民终269号上诉人（原审被告）：黑龙江省建筑安装集团有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区动源街**。法定代表人：刘晓山，该公司经理。委托诉讼代理人：曲铁军，黑龙江鼎通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：哈尔滨庆华市政工程有限公司，，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区军民街**法定代表人：于峰，该公司经理。委托诉讼代理人：魏森，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：王春辉，黑龙江兴福律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伊春市公用事业投资集团有限公司，住所，住所地黑龙江省伊春市伊美区红升办事处林城街div>法定代表人：张伟，该公司经理。委托诉讼代理人：夏庆军，黑龙江泽瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：哈尔滨智信机电控制设备有限公司，住所，住所地黑龙江省哈尔滨市经开区南岗集中区长江路**宏洋大厦综合楼****div>法定代表人：白彦军，该公司经理。上诉人黑龙江省建筑安装集团有限公司（以下简称建安集团公司）因与被上诉人哈尔滨庆华市政工程有限公司（以下简称庆华公司）、伊春市公用事业投资集团有限公司（以下简称市投公司）、哈尔滨智信机电控制设备有限公司（以下简称智信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌翠区人民法院（2019）黑0706民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建安集团公司的委托诉讼代理人曲铁军、被上诉人建安集团公司的委托诉讼代理人魏森、王春辉、市投公司的委托诉讼代理人夏庆军到庭参加诉讼。被上诉人智信公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建安集团公司上诉请求：撤销原判，判决驳回庆华公司对建安集团公司提出的诉讼请求，本案诉讼费由庆华公司承担。事实和理由：1.原审认定黑龙江省龙安第二安装工程有限责任公司（以下简称龙安第二公司）与智信公司于2016年3月2日签订《项目合作协议书》，并以此为依据认定龙安第二公司是代表建安集团公司将案涉工程转包给智信公司的事实错误。龙安第二公司是独立的企业法人，其股东除建安集团公司外还有其他自然人股东，龙安第二公司亦未作为本案的诉讼主体参加诉讼。上述合作协议书的签订时间为2016年3月2日，而建安集团公司与市投公司签订案涉“伊春市中心城供水工程西山水库净水厂工程”的施工合同时间为2016年7月2日，即签订合作协议书时，案涉工程的施工合同尚未签订，且案涉工程施工合同的实际签约主体不是龙安第二公司。加之，建安集团公司与智信公司之间实际签订并履行的是《工业设备买卖合同》，而非《项目合作协议书》。因此，原审判决对于建安集团公司与龙安第二公司及龙安第二公司与智信公司之间的法律关系认定错误。2.原审认定庆华公司为智信公司施工增项工程款464325.14元的事实无充分证据证实。原审认定庆华公司施工增项部分工程款仅为庆华公司单方提供，无其他辅助证据证实该增项部分是否实际发生以及实际数额是多少。且在上述数额确认单上签字及盖章的智信公司并未出庭应诉，无法确认签字及盖章行为的真实性。庆华公司主张的上述工程增项部分既没有总包方建安集团公司的签字认可、亦未有建设方及监理方的确认。因此，原审认定并支持庆华公司的该部分诉请无事实依据。3.原审认定的龙安第二公司拨付给智信公司的工程款数额错误，导致认定建安集团公司尚有5444717.8元未向智信公司支付的事实错误。案涉工程市投公司已向建安集团公司支付的工程款总额为22931000.3元。依据《工业设备买卖合同》约定，建安集团公司应向智信公司支付设备采购款总额为19514013元，建安集团公司已向智信公司实际支付工程款16481262元，代智信公司垫付款项7855907.45元，实际支付工程款总额24337170.15元，建安集团公司超额支付工程款4832157.15元，不欠智信公司工程款。按照市投公司回款额已多支付工程款1577170.15元。因此，原审认定建安集团公司尚有工程款未向智信公司支付，并以此判决建安集团公司与智信公司连带向庆华公司支付工程款错误。3.原审判决程序违法。原审分别于2019年7月12日、7月15日开庭审理。在两次开庭后，原审法院又到龙安第二公司调取了其向智信公司的付款凭证，并以该调取的财务凭证作为本案的判决依据。但原审法院在调取上述证据后并未组织再次开庭质证，而是直接将其调取的财务凭证作为定案依据进行确认和采信。因此，原审法院对于认定案件事实至关重要的证据，在未经庭审质证的情况下直接采信的行为，严重违反证据采信的程序要求，判决程序违法。综上，原审判决认定事实错误，程序违法，请依法判决支持建安集团公司的上诉请求。被上诉人庆华公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。因智信公司是违法分包，智信公司与庆华公司签订的分包合同为无效合同，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，一审法院判决发包人建安集团公司与违法分包人智信公司承担连带责任适用法律正确。2.上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。第一、建安集团公司否认智信公司参与分包的问题。一审查明智信公司参与分包，庆华公司进入现场施工是基于2017年2月25日与智信公司签订的分包合同。庆华公司于2017年3月进场施工，4月就收到建安集团公司出具的工作联络函和工作通知单，足以证明建安集团公司知道庆华公司是实际施工人，且同意进场施工。建安集团公司制发的工作通知单、工作联络函都是致庆华公司或庆华公司伊春净水厂项目部，这组证据说明建安集团公司是总承包人，对工程整体负责，负责对分包人、实际施工人进行管理。且从一审查明事实看，建安集团公司于2016年9月2日至2017年11月29日期间直接拨付给智信公司16645000元工程款。所以，建安集团公司称市投公司将部分工程又发包给智信公司，市投公司与智信公司直接进行结算的情况是不存在的。第二、上诉人认为增项工程款464352.14元无充分证据证实不能成立。庆华公司在施工过程中，增项工程有智信公司出具的承认单予以证实，承认单上有智信公司加盖的公章及现场施工管理人员签字。智信公司不出庭视为其放弃答辩质证的权利，并不能否认庆华公司的证据。第三、建安集团公司否认智信公司与其总承包工程的关联性，认为智信公司施工工程并非与其结算是不能成立的。在施工时，由于智信公司不及时拨付进度款，在伊春市公用事业管理局领导协调下，于2017年10月20日庆华公司与智信公司签订补充协议，对付款方式进行特别约定。基于补充协议，2017年11月30日建安集团公司与庆华公司签订一份与智信公司重复工程量的合同，目的是为了直接付款给庆华公司，防止智信公司将工程款转移而不付给施工人，11月30日制作合同，可付款时间为2017年11月27日，当日付款二笔都为300000元；2017年12月1日，又付款一笔400000元，共计1000000元。而且庆华公司已经履行全部义务，工程已经验收并交付使用。第四、庆华公司作为实际施工人，有市投公司的交接检查验收记录、有智信公司出具的承认单、有建安集团公司出具的工作联络函和工作通知单足以证实。庆华公司应得的工程施工款却没有得到，建安集团公司出具证明证实发包人市投公司不欠工程价款，那么建安集团公司作为总承包人应与违法分包人对实际施工人的工程款承担连带责任。被上诉人市投公司辩称，一审法院对市投公司的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审对市投公司的判决。被上诉人智信公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。庆华公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付原告工程欠款4141581.11元及利息（利息自起诉之日起计算至给付之日止，利率按银行同期贷款利率计算）；2.判令三被告共同支付原告违约金580000元；3.由三被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年7月2日被告建安集团公司与被告市投公司签订《伊春市中心城供水工程西山水库净水厂工艺、设备安装工程建设施工合同》，合同约定承包范围：1.室内工艺管道采购及安装；2.水处理设备采购及安装（混合、反应、沉淀、过滤）；3.污泥处理设备采购及安装；4.泵类设备采购及安装；5.阀门及执行器的采购及安装；6.加药、加氯设备采购及安装；7.起重机设备采购及安装；8.搅拌设备采购及安装；9.风机设备采购安装；10.厂区管线、阀门设备的采购及安装。以上全部设备的采购及安装和图纸工程量清单中的全部内容。合同总价款29000000元。市投公司于2016年8月31日至2018年4月27日分十二次拨付给被告建安集团公司工程设备款合计22760000元。建安集团公司将中标工程交由其子公司龙安第二公司进行施工。2016年3月2日，龙安第二公司与智信公司签订项目合作协议，协议约定：1.甲方（龙安第二公司）负责提供投标所需的资质，业绩及其它资料；2.乙方（智信公司）承担50000元的投标保证金，不足部分由甲方缴纳；3.甲方负责进行投标文件的编制，投标的商务报价经与甲方协商一致后确定最终报价；4.中标后甲方负责工艺设备安装，税费自负，乙方负责工艺设备采购，税费自负；5.乙方造价部，向甲方上缴1%的管理费。2017年2月25日被告智信公司将伊春市中心城供水工程，西山水库净水工艺、设备及安装工程分包给原告庆华公司，并签订分包合同，合同约定，总价款为5800000元。合同约定的承包范围为：1.净水厂厂区外网。包括净水厂厂区外网工艺管道安装，给排水管道及室外采暖管道的安装（不含挖土、回填及井等），乙方包工包料。2.工艺设备间内。包括净水厂稳压井房，预臭氧接触池、混凝土沉淀池、V型滤池及反洗泵房，主臭氧接触池、活性炭滤池。清水池及泵房，臭氧发生间，投药及加氧、废水回收、排泥调节池及排泥水处理间的设备及工艺管道安装，设备系统调试等（其中工艺管道、管件、小型材料等包工包料。具体工程详见中国市政工程东北设计研究总院设计的设计图纸工程量及材料清单）。2017年3月原告庆华公司进入施工现场施工，于2018年10月25日按合同约定的施工项目全部施工完毕，在施工过程中，被告智信公司付给原工程款350000元。在施工中，原告庆华公司于2017年8月14日与被告建安集团公司签订分包合同，合同约定价款400000元。并在该合同的基础上双方于2017年11月30日签订了一份补充协议。约定分包范围为：1.外网工艺管道、给排水采暖管道、辅材、管件，阀门、防腐保温、二次倒运等全部安装工程；3.室内外工艺设备安装、辅材；5.甲方提供主要施工材料，乙方负责安装，该补充协议约定上述安装工程的总价款为1000000元。被告建安集团公司于2017年7月21日至2017年12月1日分五笔将合同约定的价款1400000元通银行汇入原告庆华公司账户内。在施工中，原告庆华公司共发生增项费用926325.14元，（其中464325.14元有确认单，462000元无确认单），被告智信公司为原告庆华公司提供材料及部分工程款项544743.89元。另查明，龙安公司财务账目体现，自2016年9月2日至2017年11月29日，拨付给智信公司工程款16645000元款项是建安集团公司直接拨付给智信公司的。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。原告庆华公司与被告智信公司签订的《伊春市中心城供水工程西山水库净水厂工艺、设备及安装工程》因智信公司不具有建设施工资质，故双方签订的分包合同属无效合同。但是涉案工程已验收合格并交付使用。原告庆华公司主张参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，应予以支持。原告庆华公司要求被告智信公司支付合同外增项费用926325.14元，经被告智信公司现场确认464325.14元，本院予以支持。无被告智信公司现场确认462000元的诉讼请求。本院予以支持。被告智信公司在施工中为原告庆华公司提供材料及部分工程款项544743.89元，本院予以确认。关于被告智信公司应支付原告庆华公司工程款数额问题。双方约定的合同总价款为5800000元，原告庆华公司项目外另行施工款项为464325.14元，共计6264325.14元。被告智信公司提供材料价款为544743.89元，双方约定质保金290000元。期间建安集团公司直接拨付给庆华公司1400000元，被告智信公司已支付给原告庆华公司工程款350000元。被告智信公司应向原告庆华公司支付剩余工程款3679581.25元。关于原告庆华公司主张的违约金问题。因原告庆华公司与被告智信公司已在合同中约定，一方违约应向守约方支付工程价格的10%的违约金，该约定不违反法律规定，故被告智信公司应向原告庆华公司支付违约金367958.12元（3679581.25元×10%）。关于原告庆华公司要求被告市投公司在未付工程款范围内给付其工程款的问题。建安集团公司已明确表示，市投公司已将应付工程款全部支付给建安集团公司。故原告庆华公司要求被告市投公司支付工程款的请求，无法律及事实依据，不予支持。关于原告庆华公司要求建安集团公司在未付工程款的范围内支付工程款问题。建安集团公司承包涉案工程后，将该工程交由其子公司龙安公司进行承建，其性质是公司内部行为，并不是工程转包或分包行为。龙安公司在本案中所实施的民事法律行为应视为代表建安集团公司。故龙安公司与被告智信公司签订的项目合作协议是代表建安集团的行为。被告智信公司与原告庆华公司签订的分包合同和补充协议亦应确认系涉案工程的分包行为。该工程项目于2018年10月已完成施工合同中所约定的全部项目。经验收合格并交付使用。虽然智信公司未出庭参加诉讼，也未提供答辩意见，但从龙安公司提供的财务账目体现，智信公司所施工的工程款，均由建安集团公司支付，已支付给智信公司16444262.7元。尚有5444717.8元。被告建安集团公司在未付给智信公司工程款范围内与智信公司连带承担向原告庆华公司支付工程款3679581.25元的义务。关于原告庆华公司与被告建安集团公司签订分包合同问题。原告庆华公司在施工过程中与建安集团公司签订的分包合同及补充协议，因该合同约定安装工程范围与原告庆华公司和被告智信公司签订分包合同承包范围重叠，且在双方合同签订前，被告建安集团公司向原告庆华公司下达过工作通知单和工作联络函。本院认为，该分包合同及补充协议是被告建安集团公司为代替智信公司向庆华公司支付工程款而履行的财务手续。事实上，并不是建安集团公司将部分工程直接分包给原告庆华公司。被告智信公司经公告传唤拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了答辨和质证的权利。本院可根据，现查明的事实，依法作出裁判。综上所述，被告建安集团公司给付庆华公司工程款3679581.25元，被告智信公司给付原告庆华公司违约金367958.12元的诉讼请求应予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告智信公司与被告建安集团公司于本判决生效之日起十日内连带支付原告庆华公司工程款3679581.25元；二、被告智信公司于本判决生效之日起十日内支付原告庆华公司违约金367958.12元；三、驳回原告庆华公司的其它诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44573元，由被告智信公司负担39180元，原告庆华公司负担5393元。二审中，上诉人建安集团公司围绕上诉请求依法提交了证据，即工业设备买卖合同一份、委托付款协议七份，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，工业设备买卖合同可以证明智信公司与建安集团公司之间存在工业设备买卖合同关系，但合同中未明确约定建安集团公司购买设备全部用于案涉工程，发包人市投公司亦未认可，且合同未约定双方之间对案涉工程存在设备采购分包关系，更无法证明双方之间不存在其他合同关系，故此份证据无法证明待证事实。委托付款协议均加盖智信公司公章，对该证据真实性本院予以确认；因建安集团公司向上海舜宇恒平科学仪器有限公司代付款项无支付凭证佐证，无法证明已实际支付的事实，本院不予采信；其他款项因有付款凭证佐证，可以证实实际支付的事实。被上诉人庆华公司、市投公司、智信公司没有提交新证据。本院依法出示一审法院调取的证据，即伊春市中心城区供水工程西山水库净水厂工艺设备安装工程付款明细及凭证一组，各方当事人对上述证据的真实性无异议，因上述证据与本案具有关联性，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：龙安第二公司账目体现，2016年9月2日至2017年11月29日期间，建安集团公司直接向智信公司支付款项共计16481262.7元，建安集团公司陈述是为了履行与原告智信公司之间签订的《工业设备买卖合同》而支付的上述款项。另查明，智信公司因案涉工程曾委托建安集团公司向案外人支付设备、材料等款项共计4449777.8元（其中向厦门鲁滨砂业有限公司付款1100320.1元；向深圳欧泰华工程设备有限公司付款100000元；向浙江联池水务设备股份有限公司付款729863.7元；向青岛国林环保科技股份有限公司付款1150000元；向山东山大华特科技股份有限公司付款300000元；向上海同臣环保有限公司付款1069594元）。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1.建安集团公司应否承担向庆华公司连带给付工程款3679581.25元的责任；2.一审程序是否存在违法情形。关于建安集团公司应否承担向庆华公司连带给付工程款3679581.25元责任的问题。本案中智信公司将案涉工程承包给庆华公司施工，现工程已经完工并交付使用，智信公司应当承担付款责任。因龙安第二公司与智信公司系合作关系，故龙安第二公司作为合作方应当与智信公司共同承担还款责任。经审查，建安集团公司为案涉工程的总承包人，其自述通过内部指定由集团所属公司龙安第二公司负责具体组织实施，故龙安第二公司的行为应当代表建安集团公司，一审判决建安集团公司与智信公司连带支付庆华公司工程款并无不当。建安集团公司主张不欠付智信公司工程款、不应承担付款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于增项费用464325.14元是否成立的问题。经审查，庆华公司提交的承认单已加盖智信公司公章或相关人员已签字确认，可以证明实际发生增项施工行为。虽然其提交的造价材料系单方预算，但是在已确认工程量基础上制作完成。且上诉人作为工程总承包人无法清晰陈述此部分工程是否存在、实际施工主体及款项数额，亦未申请鉴定，一审法院按照民事诉讼“优势证据”原则采信庆华公司提交的证据，认定增项费用464325.14元并无不当。建安集团公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审程序是否存在违法情形的问题。经审查，一审法院在“伊春市中心城区供水工程西山水库净水厂工艺设备安装工程付款明细及凭证”未经质证的情形下，认定“龙安公司财务账目体现，自2016年9月2日至2017年11月29日，拨付给智信公司工程款16645000元款项是建安集团公司直接拨付给智信公司的”这一事实，程序存在瑕疵，二审中本院经各方当事人同意依法组织对上述证据进行质证。因建安集团公司自述该款项系依据工业设备买卖合同支付给智信公司的设备款，无充分证据证实上述设备全部用于案涉工程，与本案不属于同一法律关系，建安集团公司与智信公司之间亦未进行结算，其作为总承包人依法应当承担付款责任。故一审法院对于建安集团公司向智信公司已付款数额的认定并不影响案件判决结果，建安集团公司的此项上诉理由本院不予支持。综上所述，建安集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序虽有瑕疵，但二审已经依法补正，且裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36236元，由上诉人黑龙江省建筑安装集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秋妍审判员  张双赢审判员  杨 洋二〇二〇年十二月十八日法官助理苏中丽书记员高冬梅