湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2154号上诉人（原审被告）：宜昌市凤凰山牧业有限公司，住所地当阳市半月镇春光村**。法定代表人：钟绪芳。上诉人（原审被告）：钟绪芳，女，1968年12月29日出生，汉族，住当阳市。二上诉人共同委托诉讼代理人：杨克清，湖北克兢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王正玉，男，1958年1月30日出生，汉族，住湖北省南漳县。委托诉讼代理人：张响云，男，当阳青山法律服务所法律工作者。上诉人宜昌市凤凰山牧业有限公司（以下简称凤凰山公司）、上诉人钟绪芳因与被上诉人王正玉建设工程合同纠纷一案，不服当阳市人民法院（2020）鄂0582民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人钟绪芳及其与上诉人凤凰山公司共同委托的诉讼代理人杨克清,被上诉人王正玉委托诉讼代理人张响云，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凤凰山公司、钟绪芳上诉请求：1.依法撤销当阳市人民法院（2020）鄂0582民初107号民事判决。2.由王正玉承担本案上诉费。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人垫付材料款错误。该工程为包工不包料工程，被上诉人所持票据，也不能证明系其垫付材料款。上诉人所提交证据，能证明案涉水泥款系上诉人自行支付。另外，在被上诉人进场时，上诉人曾向被上诉人支付8000元现金，一审中已经提交相应证据可以证实。二、凤凰山公司不应当承担责任。该工程主要投资人为钟绪芳个人，有关行为系钟绪芳个人行为，与凤凰山公司无关。王正玉辩称：一审法院查明事实清楚，上诉人的上诉理由缺乏证据支持，没有事实基础。上诉人凤凰山公司、上诉人钟绪芳，应当共同向王正玉支付工程款。一审判决合法适当，请求驳回上诉，维持原判。王正玉向一审法院起诉请求：判令凤凰山公司、钟绪芳向王正玉支付工程款139015元，并承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年至2018年，钟绪芳请王正玉修建养殖厂，双方约定包工不包料。2019年1月25日，各方因工程款发生纠纷，在当阳市半月镇人民调解委员会进行调解。2019年12月8日，王正玉与钟绪芳对该工程进行对账，签字确认工程价款为262405元。在施工期间，钟绪芳按照工程进度分别向王正玉付款如下：2017年，通过杨克清的银行账户向王正玉转账五笔：10月21日转账30000元，11月2日转账30000元，11月14日转账30000元，12月5日转账2790元，12月14日转账30000元；2018年2月14日，杨克清向王正玉转账31090元；2020年5月8日，钟绪芳委托周洪代为向王正玉转账40000元，以上共计通过银行转账193880元。对于当事人存在争议的证据及事实，一审法院认定：1.关于杨克清于2018年2月14日向王正玉转账31090元的性质。王正玉认为该笔款项系王正玉为钟绪芳垫付的材料款，不属于工程款，应在钟绪芳已支付的款项里扣除,分别为：苏周的水泥款14850元，胡元东的水泥款1633元、1800元，张明望的砍柴款960元，李在华的红砖款10000元，王正玉自己家中的石灰王1847元。王正玉为证明其主张，提交了凤凰山公司、钟绪芳的施工管理人员钟绪康出具的水泥款收据2张，李在华的证明，钟绪芹的电话录音，并申请胡元东、苏周、张明望出庭作证。凤凰山公司、钟绪芳对上述证据不予认可，认为王正玉是包工不包料，不存在垫付材料款的事实。凤凰山公司、钟绪芳为证明质证意见，提交了《凤凰山肉牛开发公司改建工程耗用水泥明细》，刘新桥的证明，苏祖金的证明，收据，宜昌市凤凰山肉牛养殖开发有限公司向葛洲坝当阳水泥有限公司采购水泥的明细。一审法院认为，凤凰山公司、钟绪芳提交的《凤凰山肉牛开发公司改建工程耗用水泥明细》第二条的内容为：“8月25日-9月1日联系、王正玉（瓦匠）、50T×330=16500元核已付”，该明细落款时间为2018年4月30日，结合王正玉持有的两张2017年9月份钟绪康出具的总数量为50吨水泥的收条，可以认定王正玉存在垫付16500元水泥款的事实。关于李在华拖砖款的10000元，王正玉提交了钟绪芳于2018年1月16日在李在华身份证复印件亲笔写明“瓦匠王师付10000元”的条据；凤凰山公司、钟绪芳质证意见为，李在华总账是30000多元，我给了2万多，还有1万事通过王正玉以现金方式给的，这是2018年1月以前的事，具体时间记不清楚了；王正玉称凤凰山公司、钟绪芳没有给1万元的现金。一审法院认为，钟绪芳支付的大额款项均以银行转账为主，凤凰山公司、钟绪芳现主张该笔款项以现金给付，但未提供证据证实，故该质证意见一审法院不予采纳，一审法院认可王正玉垫付10000元拖砖款的事实。关于张明望的砍柴款960元，凤凰山公司、钟绪芳提交了王正玉于2018年11月2日出具的收条，载明“今领到一个桌面子100元，锯材小工资780元，合计880元”，该收条说明钟绪芳已向王正玉支付该部分款项，故王正玉的该部分主张一审法院不予采纳。王正玉口头陈述在自己家中提供石灰王1847元，该部分事实无证据证实，一审法院亦不予采纳。综上，一审法院认定王正玉实际垫付的总款项为26500元。2.凤凰山公司、钟绪芳称王正玉进场时，陈会计付23000元，分别为5000元、8000元、10000元；王正玉只认可进场时收到陈会计的5000元生活费，其他款项不予认可。一审法院认为，上述款项被告系口头陈述，未提交证据证实，除王正玉自认的5000元外，其他部分一审法院均不予认可。3.王正玉提交的半月镇综治办的情况说明、雪灾垮塌预案，山锡军、杨先虎、刘大兵的证言，拟证明2017年12月，因大雪将养殖厂房顶压倒损坏，凤凰山公司、钟绪芳再次请王正玉对损坏厂房进行修建，总工程款应为2019年12月8日对账单上的262405元，以及复修厂房和水沟的39310元，共计301715元。凤凰山公司、钟绪芳对上述证据不予认可。诉讼中，王正玉撤回了修水沟、复修房屋的诉请39310元，故一审法院对上述证据不予评述。一审法院认为：1.关于诉讼主体的问题。王正玉与凤凰山公司、钟绪芳均未签订书面的合同，根据查明的事实，王正玉系为凤凰山公司修建养殖厂，双方已形成事实上的合同关系，故一审法院对凤凰山公司辩称该公司不是适格主体的辩论意见不予采纳。2.关于未付款项。王正玉与钟绪芳在结算单上签字对具体的工程项目及工程款进行了确认，凤凰山公司、钟绪芳应当按照结算单约定的数额向王正玉支付工程款262405元。经一审庭审查明，凤凰山公司、钟绪芳向王正玉转账193880元，支付现金5000元，扣除王正玉为凤凰山公司、钟绪芳垫付的26500元，其还应向王正玉支付90025元（262405元－193880元－5000元＋26500元）。3.关于修水沟、复修房屋的费用，因王正玉已撤回该部分诉请，故本案中不予处理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款之规定，判决：一、被告宜昌市凤凰山牧业有限公司、钟绪芳于本判决生效后十日内向原告王正玉支付工程款90025元。二、驳回原告王正玉的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3080元，减半收取1540元（王正玉已预交），由王正玉负担515元，凤凰山公司、钟绪芳负担1025元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：首先，1.钟绪芳、凤凰山公司提交的《凤凰山肉牛开发公司改建工程耗用水泥明细》，与王正玉持有钟绪康出具的水泥收条，相互印证，可以确认王正玉垫付了16500元水泥款，一审法院认证并无不当。2.本案中，钟绪芳未能提交证据证明其向王正玉给付过案涉拖砖款10000元及进场时的8000元。在王正玉否认曾收到该两笔资金，且钟绪芳与王正玉大额款项支付以银行转账为主的情况下，钟绪芳、凤凰山公司应当承担举证不能的不利后果，一审法院认定王正玉垫付拖砖款10000元，并认定王正玉未收到前述进场时的8000元，符合法律规定。其次，王正玉承接案涉工程，与钟绪芳、凤凰山公司均未签订书面合同，但王正玉按照约定修建了案涉养殖场，钟绪芳、凤凰山公司实际享有了相应权利，应当承担支付工程款的义务。一审法院判决钟绪芳、凤凰山公司向王正玉支付欠付的案涉工程款，符合权利义务相一致的民事法律原则，应予维持。综上所述，宜昌市凤凰山牧业有限公司、钟绪芳的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3080元，由上诉人宜昌市凤凰山牧业有限公司、钟绪芳负担。本判决为终审判决。审判长  廖朝平审判员  肖小月审判员  李 丹二〇二〇年十二月四日法官助理张俊保书记员熊芳园