江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1678号上诉人（原审原告、反诉被告）:江苏帝都建设工程有限公司，住所地江苏省东海县开发区黄河路**。法定代表人：唐金利，该公司董事长。委托诉讼代理人：李劲峰，广东中安律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏省禧徕乐房地产开发有限公司，，住所地江苏省东海县迎宾大道**万尚会国际家居生活广场A馆**法定代表人：王春文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙爱强，江苏恒旭律师事务所律师。上诉人江苏帝都建设工程有限公司（以下简称帝都建设公司）与被上诉人江苏省禧徕乐房地产开发有限公司（以下简称禧徕乐公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2016）苏0722民初6366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人帝都建设公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判禧徕乐公司支付帝都建设公司工程款3612017.28元，逾期支付工程款利息按同期银行贷款利率计算（2014年1月18日至拖欠工程款结清之日），并承担涉案诉讼费用。事实与理由：一、关于双方之间签订的《协议书》、《建设工程施工合同》两份合同效力的问题。经过备案的“阳合同”关于工程价款结算的约定内容部分是有效的，而双方当事人就相同工程内容另行签订的未备案的协议一般不应当予以认定。本案备案合同并未涉及司法解释中规定的无效情形，原审法院认定备案合同无效，没有任何法律依据。2012年9月20日双方签订的《协议书》因其在造价约定、造价下浮的约定严重低于市场约定造价，使得这一建筑产品的造价成本不能建成合格建设商品，这一行为必然导致损害集体或者第三人利益，同时因涉案建筑为商品房，流通到市场上必然损害社会公共利益，也违反法律、行政法规的强制性规定，故《协议书》属于无效合同。二、关于开工日期的确定，本案实际具备开工条件的时间为2013年7月11日，被上诉人取得《建筑工程施工许可证》为开工日，此前，被上诉人和监理单位均没有开工通知，被上诉人没有取得《建筑工程施工许可证》，根本不具备开工条件。2012年11月15日签证，不是开始施工的日期，而是为正式开工做施工前挖土准备，此时，涉案工程不具有开工条件。被上诉人禧徕乐公司答辩称：一、关于涉案A馆工程的开工日期问题，1、涉案《协议书》、《竣工验收备案表》、《单位工程竣工验收证明书》均明确载明开工日期为2012年9月28日，如果涉案工程确系2013年7月11日或之后方才开工，上诉人在签署《竣工验收备案表》、《单位工程竣工验收证明书》等竣工资料时为何没有提出异议，而是在禧徕乐公司要求其承担逾期完工违约责任时方才提出。2、从上诉人在原审中提交的《工程签证单》看，至少有编号为001、003、005、006、007等5份签证单的落款日期为2012年11月15日，且这些签证单的工程内容分别为A馆基础基坑的开挖和回填，由此可以判断，上诉人在2012年11月15日之前就早已开始施工了。3、如果像上诉人认为的，其是在2013年7月11日开工的，而根据上诉人提交的工程监理日志记载，A馆的主体工程是在2013年8月竣工并通过验收的，也就是说，上诉人在一个月左右的时间里，完成了局部五层、地上、地上建筑面积多达55863方米及地下建筑面积为1135.81平方米的大型工程之主体工程，这一说法明显有悖于普通人的一般性常识。4、禧徕乐公司早在2013年7月11日之前就向上诉人支付了工程款1650余万元，这一事实也足以说明，涉案工程不可能是在2013年7月11日才开工建设。二、关于涉案《协议书》及《建设工程施工合同》效力问题，1、诉争双方于2012年9月20日签订的《协议书》第五条明确约定，在签订大的施工合同（即备案合同）中，中标价款不作为付款依据，更不作为结算依据。事实上，双方于2012年10月28日签订的《建设工程施工合同》仅仅是作为备案之用，并非双方的真实意思表示，为无效合同，当然不能作为结算工程款的依据。2、本案中，A馆工程并非强制招标建设工程，双方实际履行的合同就是《协议书》，而非《建设工程施工合同》。首先，上诉人在2012年10月28日签订《建设工程施工合同》时即出具《备忘录》，明确表示实际工程造价依据双方签订的协议书按实结算，中标价与结算价多出部分与承建单位无关。其次，在东海县人民政府石榴街道办事处于2015年12月25日主持的关于A馆工程款支付问题的协调会议上，双方对A馆工程的暂定价为5500万元并无任何异议，而该暂定价是《协议书》约定的内容，据此也可以确认双方实际履行的是《协议书》。再次，上诉人在原审提交的《增加诉讼请求申请书》中，也明确称其“请求根据2012年9月20日《协议书》的约定，判令禧徕乐公司未能按时向申请人支付工程款，每逾期一日，应按逾期金额的万分之三向申请人支付违约金”，此节也可以证明，双方履行的是《协议书》。上述事实足以证明，原审认定《协议书》有效，并根据《协议书》的约定，在工程鉴定价基础上下浮8%确定工程结算价并无任何错误。综上，上诉人的上诉理由和请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。帝都建设公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令禧徕乐公司立即支付工程款本金27820827.6元；2、判令禧徕乐公司立即支付工程款逾期利息（从2014年7月按照中国银行2015年贷款利率5.35%计算至款项实际付清之日止）；3、由禧徕乐公司承担本案诉讼费用。原审诉讼过程中，帝都建设公司增加诉讼请求为：判令禧徕乐公司支付逾期付款违约金，按照逾期金额的万分之三计算，合计6843923元（按照欠付27820827.6元工程款，2014年7月至2017年3月，计820天）。帝都建设公司变更诉讼请求为：第二项诉讼请求要求自2014年1月18日开始计算。禧徕乐公司向原审法院提出反诉请求：1、判令帝都建设公司支付逾期完工违约金738万元；2、反诉费用由帝都建设公司承担。原审法院审理认定事实如下：一、禧徕乐公司、帝都建设公司签订相关合同：（一）禧徕乐公司、帝都建设公司之间签订《协议书》2012年9月20日，禧徕乐公司作为甲方与帝都建设公司作为乙方签订《协议书》，内容为：一、工程概况1、工程名称：禧徕乐·万某国际家居生活广场—万某国际家居生活A馆工程；2、工程地点：位于东海县西侧；3、建筑面积：约为55000平方米；4、结构层次：框架结构（局部五层）。二、承包范围：本工程的土建及水电安装工程（包括地基基础工程、主体工程、楼地面工程、内外墙粉刷工程、门窗工程、给排水电气安装工程。不含二次装饰工程），具体包括《禧徕乐·万某国际家居生活广场工程》施工图纸及工程量增减。三、工程工期：工程工期为240天，开工日期2012年9月28日，竣工日期2013年5月28日。乙方制定详细可行的施工进度计划，并在报经甲方及监理方审核同意后方能组织施工。鉴于冬季施工对工程质量有一定影响，乙方在2013年春节前对工程主体结构不封顶。五、工程价款：本合同工程价款暂定为伍仟伍佰万元整（￥55000000元）人民币，作为付款依据，在签订大的施工合同中，中标价款不作为付款依据，更不作为结算依据，实际工程价款以竣工后的结算价款为准。六、竣工结算：1.5、工程竣工结算价款（包括变更增加工程量）按总价下浮8%后作为结算价；2、乙方应当在工程竣工验收合格后30日内将本协议第六.1条之约定所确定的工程竣工结算报告和完整的竣工结算资料提供给甲方。七、工程款支付（注：中标后签订的施工合同中付款方式不作为付款依据，按本协议规定执行）1、甲方应当在工程开工后7日内向乙方预付合同价款的5%计贰佰柒拾伍万元整（￥2750000元）；2、甲方应在主体工程完工，经质检、监理、设计等相关部门验收合格后7日内向乙方支付合同价款的50%计贰仟柒佰伍拾万元整（￥27500000元）；3、甲方应自工程竣工验收合格之日起30日内向乙方支付合同价款的30%计壹仟陆佰伍拾万元整（￥16500000元）；4、甲方应自工程竣工验收合格之日起一年内将工程价款（即本协议第六.3条所约定的竣工结算价款）付至95%，剩余5%待工程保修期满后30日内付清。如甲方未能按约向乙方支付工程款，则甲方同意将该项目未销售部分楼房按销售价的75%折抵给乙方，以抵充甲方应付工程款。九、违约责任1、甲方未能按约向乙方支付工程款的，每逾期一日，应按逾期金额的万分之三向乙方支付违约金（甲方以房抵充工程款后，视同乙方已收到工程款，甲方不承担违约责任。）2、乙方未能按期完工的，每逾期一日，应向甲方支付违约金20000元。（二）禧徕乐公司、帝都建设公司之间签订《建设工程施工合同》2012年10月8日，禧徕乐公司作为发包人与帝都建设公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，内容为：二、工程承包范围：土建、水电安装；三、开工日期：2012年9月28日（以实际开工日期为准）；竣工日期：2013年5月26日，合同工期总日历天数240天。五、合同价款：金额（大写）：玖仟零壹拾捌万陆仟玖佰玖拾贰元陆角玖分，（小写）￥：90186992.69元。第三部分专用条款，15条、工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：主体工程完工付至合同总价款的50%，工程验收合格交付使用后付至合同总价款的80%，交付后一年内付合同总价款的95%，余下5%作保修金，保修期满付清。19.1条、承包人提供竣工图的约定：竣工验收合格后14日内，承包人向发包人提供贰份完整的竣工资料（原件、复印件各一份），发包人向有关部门备案。《工程质量保修书》，二、质量保修期：质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、地基、地基工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年；2、水电管线、上下水管线工程为2年；3、供热及供冷为2个采暖期及供冷期；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年；5、装饰工程为2年。（三）帝都建设公司向某徕乐公司出具《备忘录》《备忘录》内容为：我公司承建贵公司开发的万某家具生活广场A馆、万某精品建材城，实际工程造价款依据双方签订的协议书按实结算。中标价与结算价多出部分与承建单位无关，多出部分产生的相关税费由江苏禧徕乐房地产开发有限公司承担。二、涉案工程总造价司法审计情况江苏建恒工程咨询有限公司于2018年11月6日作出《江苏帝都建设工程有限公司与江苏省禧徕乐房地产开发有限公司施工合同纠纷案司法鉴定报告》，内容为：一、工程概况：禧徕乐万某国际家居生活广场A馆工程，工程地点位于东海县西侧，框架结构四层（局部五层），地上，地上建筑面积55863平方米，地下，地下建筑面积1135平方米，2012年9月开工建设，2014年6月竣工，其中主体工程于2013年8月完成并验收，以上时间依据监理日志及相关合同文件。四、鉴定结果意见：禧徕乐万某国际家居生活广场A馆鉴定工程造价为58427872.12元（大写：伍仟捌佰肆拾贰万柒仟捌佰柒拾贰元壹角贰分），其中A馆土石方工程鉴定造价2405331.07元，A馆土建工程鉴定造价为45594618.84元，A馆水电安装工程鉴定造价为10427922.21元。五、鉴定情况说明：12、结算造价下浮问题，不在法院委托鉴定范围内。该报告作出后，原审法院依法组织双方进行质证，并通知鉴定人到庭接受双方质询。2019年9月18日，江苏建恒工程咨询有限公司作出《江苏帝都建设工程有限公司与江苏省禧徕乐房地产开发有限公司施工合同纠纷案司法鉴定补充报告》，内容为：二、调整后的鉴定结果：禧徕乐万某国际家居生活广场A馆土石方工程鉴定造价为2405331.07元（不变）；A管土建工程鉴定造价为45594618.84元（不变）；A馆水电安装工程原鉴定造价10427922.21元，调减232909.84元，调整后A馆水电安装工程鉴定造价10195012.37元；禧徕乐万某国际家居生活广场A馆鉴定工程价为58194962.28元（大写：伍仟捌佰壹拾玖万肆仟玖佰陆拾贰元贰角捌分）。三、关于涉案工程的相关款项情况如下禧徕乐公司提交付款明细，显示如下：1、2013年2月1日，禧徕乐公司向帝都建设公司支付工程款6000000元；2、2013年2月4日，禧徕乐公司向帝都建设公司支付工程款500000元；3、2013年4月22日，禧徕乐公司向帝都建设公司支付工程款2000000元；4、2013年5月2日，禧徕乐公司向帝都建设公司支付工程款5800元；5、2013年6月5日，禧徕乐公司向帝都建设公司支付工程款4000000元；6、2013年7月4日，禧徕乐公司向帝都建设公司支付工程款4000000元；7、2013年8月9日，禧徕乐公司向帝都建设公司支付工程款1550000元；8、2013年8月12日，禧徕乐公司向帝都建设公司支付工程款4450000元；9、2013年8月28日，禧徕乐公司向帝都建设公司支付工程款1500000元；10、2013年9月30日，禧徕乐公司向帝都建设公司支付工程款2000000元；11、2013年11月20日，禧徕乐公司向帝都建设公司支付工程款200000元；12、2014年1月22日，禧徕乐公司向帝都建设公司支付工程款8000000元；13、2014年1月24日，禧徕乐公司向帝都建设公司支付工程款500000元；14、2014年3月10日，禧徕乐公司向帝都建设公司支付工程款2500000元；15、2014年4月25日，禧徕乐公司向帝都建设公司支付工程款300000元；16、2014年5月13日，禧徕乐公司向帝都建设公司支付工程款600000元；17、2014年5月23日，禧徕乐公司向帝都建设公司支付工程款1500000元；18、2014年6月25日，禧徕乐公司向帝都建设公司支付工程款750000元；19、2014年7月4日，禧徕乐公司向帝都建设公司支付工程款1000000元；20、2014年9月5日，禧徕乐公司向帝都建设公司支付工程款100000元；21、2015年2月5日，禧徕乐公司向帝都建设公司支付工程款500000元；22、2015年2月15日，禧徕乐公司向帝都建设公司支付工程款3000000元；23、2015年9月25日，禧徕乐公司向帝都建设公司支付工程款4000000元；24、2015年10月15日，禧徕乐公司以房抵充工程款765820元；25、2016年1月12日，禧徕乐公司向帝都建设公司支付工程款2000000元；26、2016年1月25日，禧徕乐公司向帝都建设公司支付工程款2000000元；27、2016年2月5日，禧徕乐公司向帝都建设公司支付工程款500000元。帝都建设公司对上述付款予以认可。禧徕乐公司向东海县住房和城乡建设局工会委员会缴纳工会费及招标代理人共计220205元，2015年1月1日缴纳电费141120元。帝都建设公司同意上述款项抵充工程款。综上，原审庭审中，禧徕乐公司、帝都建设公司一致认可涉案工程，禧徕乐公司已付工程款合计54582945元。2015年3月19日，禧徕乐公司向东海县房产管理局缴纳房屋建设工程质量保证金50万元。禧徕乐公司主张该笔款项应视为已付工程款范围内，帝都建设公司不予认可。四、关于工程施工方面的事实查明如下1、涉案工程于2013年7月11日取得建设工程施工许可证。2、房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表载明开工日期为2012年9月28日，竣工验收日期为2014年6月26日。3、单位工程竣工验收证明书载明开竣工日期2012.9.28-2014.6.3，验收日期2014年6月26日。帝都建设公司、禧徕乐公司均未向本院提交开工报告。4、2014年4月25日，帝都建设公司向某徕乐公司出具《关于万某家具生活广场A馆结算申报的请示》，内容为：贵公司开发建设的万某家具生活广场A馆由我公司承建，现已竣工。现根据合同、图纸、现场签证等相关资料，我公司组织编制了竣工结算。现申报给你们，请贵公司组织审计。尾部注明：2014.4.25收到。姜某（签名）。2014年5月4日，帝都建设公司向某徕乐公司出具《关于万某家俱生活广场A馆增加部分结算申报的请示》，内容为：贵公司开发建设的万某家俱生活广场A馆等相关资料，我公司组织编制了竣工结算，并于二〇一四年四月二十五日申报给你们，贵公司也于二〇一四年四月二十五日接收了申请，后由于补充了部分变更及签证，我公司组织了编制，其造价为柒拾贰万陆仟伍佰伍拾玖元玖角伍分（726559.95元），现补报给你们，请一并审核为盼。尾部注明：已收到。姜某（签名）。2014.5.4。禧徕乐公司称姜某系涉案工程项目部副经理。2014年11月20日，禧徕乐公司向帝都建设公司发出《关于尽快提供竣工结算资料的通知》，内容为：2012年9月至2013年4月，贵公司先后于我公司签订《协议书》四份，承建了我公司开发的禧徕乐·万某国际家居生活广场A馆等项目的土建及水电安装工程。根据上述《协议书》第六.2条之约定，贵公司应自工程验收合格之日起30日内向我公司提供竣工结算报告和完整的竣工结算资料，可贵公司除提供竣工结算报告外，其余竣工结算资料尤其是竣工图至今仍未提供，以致结算审查工作无法正常进行。为便于我公司及时、准确地对上述工程进行结算审查，请贵公司自接收到本通知之日起十日内向我公司提供上述工程的全部竣工图纸。否则，由此产生的不利后果将由贵公司承担。2014年12月3日，帝都建设工程向某徕乐公司回复《函》一份，内容为：我公司于2014年12月3日上午10时收到贵公司来函，贵公司来函时间已超出我公司去函的复函时间。我公司自施工以来，最初施工使用的是甲方提供白图和电子版。2012年12月份至今，甲方只提供三套图纸，完全满足了施工要求，因甲方没能按合同数量提供图纸，所以我公司无法提供足够竣工图，2014年6月甲方只要求我施工方万某家居生活广场A馆和精品建材城B、C、E区准备竣工图章由甲方统一安排（在资料归档会议上，甲方提出图纸由甲方提供，施工方只准备竣工图章）。现提供竣工归档验收合格证复印件一份。5、2014年1月18日，建设单位工程联系单载明：致江苏帝都建设工程有限公司，我公司万某项目计划于2014年1月1日开业，请贵公司承建的万某家居生活广场A馆抓紧时间通过竣工验收，由于商户要求提前进场装修，经公司研究决定提前接收万某家居生活广场A馆，后期的竣工手续甲方协助乙方办理。现场负责人处姜某签名。工程部经理：戚大寅。帝都公司提供了2014年1月1日，禧徕乐公司进行试营业的照片。原审庭审中，禧徕乐公司称2014年1月18日进行了试营业。6、帝都建设公司、禧徕乐公司提交证据中最早签证形成于2012年11月15日，签证内容为：因万某博览中心无现场施工道路，现对施工房子四周修建临时道路，挖去原有黑色种植土40公分，铺垫压实后60厘米厚度山土（按照1.3系数压实），总共修8米宽度道路195.85米，10米宽度道路85米，因现场需要停驶汽车泵，在东、南、西三个方向共铺垫了同样厚度的6个8米×13米的汽车泵位，附原始测量资料。签证内容为：一、地下、地下室12轴/R轴位置存在淤泥坑底坑面积：9m×11m＝99㎡深：5.36m（—0.09至—5.45）；二、北面挖土碰到淤泥层，淤泥底坑面积：31m×64m—9m×11m＝1885㎡厚度为50厘米；三、淤泥外运短驳200米外。签证内容为：因博览中心12轴交R轴位置出现淤泥坑，经设计同意使用2:1沙石回填（石子2，黄沙1），回填至设计基坑底标高，大坑面积为8.5米×9.3米，深度0.75米，局部地方超厚，面积为4米×3米，深度为1.5米。附原始记录图。签证内容为：因3——4轴交C——D轴处基层土方开挖时遇到岩石，需另使用破碎机破碎，总计开挖时间6小时。签证内容为：因博览中心北面现有临时围墙在基础开挖范围内，现把现有围墙拆除，重新使用水泥砖砌筑，单面粉刷，粉刷厚度为2厘米，高度为2.2米，总长度为34.8米。原审法院认为，关于禧徕乐公司、帝都建设公司之间签订的《协议书》、《建设工程施工合同》两份合同效力问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条之规定，行为人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。2012年9月20日，禧徕乐公司、帝都建设公司之间签订《协议书》第五条载明：在签订大的施工合同中，中标价款不作为付款依据，更不作为结算依据，实际工程价款以竣工后的结算价款为准。2012年10月28日，帝都建设公司向某徕乐公司出具《备忘录》载明：我公司承建贵公司开发的万某家具生活广场A馆、万某精品建材城，实际工程造价款依据双方签订的协议书按实结算。中标价与结算价多出部分与承建单位无关，多出部分产生的相关税费由江苏禧徕乐房地产开发有限公司承担，故2012年10月8日，禧徕乐公司、帝都建设公司之间签订的招投标合同即《建设工程施工合同》并非双方真实意思表示，属串通招标，损害了他人的合法权益，该份合同应属无效。禧徕乐公司、帝都建设公司事先签订的《协议书》并不违反法律规定的强制性规定，该协议有效，应当根据双方当事人实际履行的协议即事先签订的协议书作为结算工程款价款的依据，《协议书》第六条约定工程竣工结算价款（包括变更增加工程量）按总价下浮8%后作为结算价。涉案工程鉴定总造价为58194962.28元，下浮8%为53539365.30元。关于已付工程款问题，2015年3月19日，禧徕乐公司向东海县房产管理局缴纳房屋建设工程质量保证金50万元，禧徕乐公司主张该笔款项在已付工程款范围内予以扣除。在禧徕乐公司未向原审法院举证该款项应付主体为本案帝都建设公司的情况下，主张在已付工程款范围内予以扣除，原审法院不予支持，故禧徕乐公司已支付帝都建设公司工程款共计54582945元。涉案工程价款已支付完毕，故原审法院对帝都建设公司要求禧徕乐公司支付工程款的诉讼请求不予支持。关于帝都建设公司主张欠付工程款利息及逾期支付工程款违约金的问题，由于发包人禧徕乐公司未能按照合同约定支付价款，其行为已违反了合同约定，应当承担向承包人支付违约金的责任。本案《协议书》中明确约定：甲方未能按约向乙方支付工程款的，每逾期一日，应按逾期金额的万分之三向乙方支付违约金，而未约定支付欠付工程款利息，故承包人无权在请求发包人承担违约责任之外，再请求发包人支付欠付工程款利息，对承包人帝都建设公司的该请求，原审法院不予支持。故禧徕乐公司应按照逾期金额的万分之三向帝都建设公司支付违约金。关于“完整结算资料的判断”，2014年4月25日、2014年5月4日，帝都建设公司向某徕乐公司出具《关于万某家具生活广场A馆结算申报的请示》、《关于万某家具生活广场A馆增加部分结算申报的请示》足以证明帝都建设公司向某徕乐公司提交了结算资料。禧徕乐公司迟迟未予结算理由为帝都建设公司未提供完整的竣工结算资料，帝都建设公司违约在先。对于“完整”的定义，根据双方所签订的合同以及法律、行政法规均没有明确约定，禧徕乐公司也没有证明“完整”的结算资料的范围。事实上，只要满足工程结算书进行审核的资料就是完整的结算资料。禧徕乐公司在此处混淆了全部工程资料和竣工结算资料的概念。工程结算的施工资料，是工程竣工验收时的主控项目，资料不完整齐全，竣工视为不合格。作为本案工程而言，由建设单位工程竣工验收记录表为证，是竣工验收合格工程；作为结算资料，帝都建设公司给禧徕乐公司的工程结算书已涵盖了所有结算资料，禧徕乐公司足以通过帝都建设公司报送的工程结算书核算工程款，所以帝都建设公司违约在先无法成立，禧徕乐公司应当按照合同约定按时结算完成付款义务。帝都建设公司增加诉求为要求自2014年7月开始计算违约金，根据《协议书》约定：禧徕乐公司应自工程竣工验收合格之日（2014年6月26日）起30日内即2014年7月25日前支付合同价款（5500万元）85%即46750000元。帝都建设公司诉求中违约金起算时间应自2014年7月25日开始计算。禧徕乐公司应自工程竣工验收合格之日起一年内将工程价款（53539365.30）付至95%，即2015年6月25日前支付工程款50862397.04元。剩余5%待工程保修期满后30日内付清，由于本案《协议书》中未约定涉案工程质量保证期间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年返还工程质量保证金，故禧徕乐公司应自帝都建设公司提交工程竣工验收报告九十日后起满二年，将剩余5%工程款支付给帝都建设公司。综上，经原审法院计算发包方禧徕乐公司应向承包方帝都建设公司支付逾期付款违约金金额为546134.3元（详见附件：违约金计算表）。该违约金应在禧徕乐公司已付超的工程款中予以扣除，故帝都建设公司要求禧徕乐公司支付逾期付款违约金的诉讼请求不能成立。关于开工日期的确定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。涉案工程《协议书》、《竣工验收备案表》、《单位工程竣工验收证明书》中载明开工日期均为2012年9月28日，涉案工程禧徕乐公司于2013年7月11日方取得建筑工程施工许可证。案件审理过程中禧徕乐公司、帝都建设公司均未提供开工报告。禧徕乐公司主张将2012年9月28日定为开工日期，帝都公司主张应当将2013年7月11日确定为开工日期。对于发包人未取得建设工程施工许可证，但承包人已经实际开工的，应以实际开工之日为开工日期，在本案当事人均未提供开工通知的情况下，原审庭审中帝都建设公司提交的签证单显示最早签证时间为2012年11月15日，可以证明帝都建设公司此时已经实际进场施工，故原审法院将该时间定为涉案工程实际开工日期。关于竣工日期的确定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。2014年1月18日，建设单位工程联系单载明：我公司万某项目计划于2014年1月1日开业，请贵公司承建的万某家居生活广场A馆抓紧时间通过竣工验收，由于商户要求提前进场装修，经公司研究决定提前接收万某家居生活广场A馆，后期的竣工手续甲方协助乙方办理。2014年1月18日，禧徕乐公司已进行试营业，禧徕乐公司已实际占有该工程。发包人禧徕乐公司明知涉案工程尚未经验收，仍然使用未经验收的建设工程，应认定其已经以其行为认可了建设工程质量合格，表明了发包人禧徕乐公司已经实现了合同目的。故本案应以2014年1月18日，转移占有建设工程之日为本案工程竣工之日。故，涉案工程开工日期为2012年11月15日，竣工日期为2014年1月18日,实际工期共计429天，逾期189天。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案帝都建设公司作为承包方庭审中未向原审法院提交证据证实存在工期顺延的情形，并在出现工期顺延情况下向某徕乐公司递交顺延工期书面报告，也未提交明确的工期顺延天数的签证，故不产生工期顺延的效果。综上，帝都建设公司对此应当承担举证不能的责任。帝都建设公司未能按照约定工期完工，存在违约行为，应向某徕乐公司支付相应的违约金。原审法院考虑，中、高考不能施工因素，酌定扣除2013年中、高考时间共计10天，帝都建设公司共计延误工期179天。本案《协议书》中约定：乙方未能按期完工的，每逾期一日，应向甲方支付违约金20000元。帝都建设公司应向某徕乐公司支付违约金为358万元，帝都建设公司认为该违约金约定过高主张予以调减，原审法院认为该违约金约定过高，应以禧徕乐公司实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，酌定帝都建设公司向某徕乐公司支付违约金50万元。鉴定费55万元，禧徕乐公司已支付。由禧徕乐公司负担70%即385000元，由帝都建设公司负担30%即165000元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、驳回帝都建设公司的全部诉讼请求；二、帝都建设公司于判决生效之日起十日内支付禧徕乐公司鉴定费165000元；三、帝都建设公司于判决生效之日起十日内支付禧徕乐公司工期延误违约金50万元；四、驳回禧徕乐公司其他诉讼请求。案件受理费人民币255495.46元、保全费5000元，共计260495.46元，由帝都建设公司负担。反诉费63460元，由禧徕乐公司负担59161元，帝都建设公司负担4299元。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、案涉《建设工程施工合同》及《协议书》的效力如何认定；二、案涉工程的开工日期如何认定。一、关于案涉《建设工程施工合同》及《协议书》的效力如何认定的问题；本院经审查，禧徕乐公司建设的万某家居生活广场A馆工程项目系非强制招投标项目，但禧徕乐公司自愿进行招标，帝都建设公司进行投标，双方当事人的招投标行为应当受《中华人民共和国招投标法》的约束。本案中，涉案建设项目经过招投标程序，禧徕乐公司于2012年9月30日确定帝都建设公司为中标人并向帝都建设公司发送了《中标通知书》，双方于2012年10月8日签订了合同价为9018.699269万元的《建设工程施工合同》，并进行备案。根据《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案中，招标人禧徕乐公司在确定中标人之前即与帝都建设公司在2012年9月20日签订了合同暂定价为5500万元的《协议书》，实质上是先行确定了工程承包人为帝都建设公司，属于“明招暗定”行为，违反了法律强制性规定中的效力性规定，故禧徕乐公司与帝都建设公司签订的2012年10月8日合同价为9018.699269万元的《建设工程施工合同》应为无效合同。关于《协议书》的效力问题，本院经审查认为，因案涉工程系非强制招投标项目，双方当事人在招投标之前所签订的《协议书》并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。上诉人帝都建设公司关于《建设工程施工合同》有效而《协议书》无效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于案涉工程的开工日期如何认定的问题；本院经审查认为：第一，双方当事人均未能提供案涉工程的开工通知；第二，涉案工程《协议书》、《竣工验收备案表》、《单位工程竣工验收证明书》中载明的开工日期均为2012年9月28日；第三，虽然禧徕乐公司于2013年7月11日方取得建设工程施工许可证，但根据帝都建设公司在本案中所提供的签证单，能够证明帝都建设公司在取得建设工程施工许可证以前就已经实际进场施工；第四，帝都建设公司在本案中所提供的最早日期的签证单能够证明A馆工程在2012年11月15日进行了基础基坑的开挖。故综合以上四点，原审法院将2012年11月15日认定为开工日期并无不当。帝都建设公司关于“应当以建设工程施工许可证取得之日，即2013年7月11日认定为开工之日”的上诉理由明显不能成立，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人帝都建设公司的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费63460元，由上诉人江苏帝都建设工程有限公司负担；江苏帝都建设工程有限公司多预交的二审案件受理费255495.46元，本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  周 淼审 判 员  程 艳审 判 员  吴雪莹二〇二〇年十二月十日法官助理  汤馥宇书 记 员  祝蔷薇法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。