江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终9902号上诉人(原审被告)：陈刚，男，1966年6月10日出生，汉族，户籍地建湖县，现住常熟市。委托诉讼代理人：秦建文，江苏圣益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程红全，男，1975年3月18日出生，汉族，户籍地兴化市，现住常熟市。委托诉讼代理人：张华，江苏奚凤鸣律师事务所律师。原审第三人：江苏畅水箱式抛投工程有限公司，住所地常熟市报慈北路**。法定代表人：陈刚，执行董事。委托诉讼代理人：秦建文，江苏圣益律师事务所律师。上诉人陈刚因与被上诉人程红全、原审第三人畅水公司江苏畅水箱式抛投工程有限公司（以下简称畅水公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2020）苏0581民初3700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈刚上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审提出的诉请，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实有误，上诉人与原审第三人畅水公司之间不存在民间借贷关系。2019年3月5日原审第三人畅水公司通过银行转账方式向上诉人汇付的30万元，并非是上诉人向原审畅水公司的借款，而是经过内部财务审核通过后支取的业务备用金，而在有关财务凭证上体现“借款”字样仅是为了财务处理所需，原审第三人畅水公司财务人员在处理30万元款项汇付前也必须要确认已办妥内部审核手续。其次从上诉人向原审法院提交的相关业务支出凭证可以反映出其确实将有关款项已经用于公司的业务联系等方面，虽然未能提供相应的发票，但其实是由于公司内部沟通过采用不开发票的方式降低成本所致。被上诉人程红全答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。原审第三人畅水公司述称：我方与上诉人之间不存在民间借贷的法律关系，30万元是临时性的一个备用金性质，应该由上诉人和我方通过业务费用报支的方式来进行抵销。程红全向一审法院起诉请求：1、判令陈刚向畅水公司归还借款本金30万元，并按同期银行贷款利率计算利息（自起诉日计算至实际还款日）；2、本案诉讼费由陈刚承担。一审法院认定事实：畅水公司成立于2018年8月30日，法定代表人为陈刚。股东为陈刚、程红全，程红全担任公司监事、陈刚担任公司执行董事。2019年3月5日，畅水公司通过中国农业银行向陈刚转账交付30万元，畅水公司在账户交易明细回单的交易用途中注明“借款”。2020年1月19日，程红全通过微信的方式向畅水公司的法定代表人陈刚发送《还款通知书》，载明：“陈刚：你于2019年3月5日向江苏畅水箱式抛投工程有限公司借款30万元，至今未还。你方虽为公司法定代表人，但你方之行为已严重损害江苏畅水箱式抛投工程有限公司的合法权益。请你方在接函后30日向江苏畅水箱式抛投工程有限公司归还上述借款，逾期不还，我方将以监事、股东身份代表公司起诉你方追讨该笔债务！特此通知：监事（股东）程红全”。之后，因畅水公司未提起诉讼，故程红全代位提起本案诉讼。本案争议焦点：本案所涉款项30万元的性质是否为借款？程红全认为:该款项系借款，在银行交易明细回单的用途中明确注明借款。公司是有备用金制度的，申请的额度是5000元至10000元，每个月要月报，超过时间就不予认可，而且要提供公司抬头的发票。陈刚认为：该款项系领取的备用金。公司所有的备用金都是以借款的方式去申请，在10000元以内是由公司副总和财务主管签字即可，超过10000元以上必须要由法定代表人签字，公司的资金支付是有财务规定约束的。财务规定没有相应的书面文件，只是在微信群内发过通知。按规定备用金是每个月报一次账，但是公司进行的三个项目只有一个项目的合同是以公司抬头签订的，其他两个项目的合同均以程红全的个人名义签订。2019年5月程红全将财务张小琴赶走了，从2019年5月起其作为公司法人未有支付的权利，所以造成其的备用金无法报销。畅水公司认为：双方不存在30万元的借贷合意，畅水公司支付陈刚30万元的款项确实是备用金。陈刚为证明其领取了30万元的用途均系公司业务开支，提供2018年1月至2020年春节期间的部分银行支付凭证，合计332811.96元。经质证，程红全对上述证据均不予认可，并认为提供的证据没有票据加以佐证，所有款项均系个人使用，与本案没有直接关系。备用金应当及时报销及时结算，同时开具畅水公司名称抬头的发票，而陈刚提供的证据是2018年至2020年1月期间，本案所涉借款发生在2019年3月5日，也就是陈刚应当将在该期间为公司使用的款项正常进行报账，现陈刚提供的证据明显与事实不符。一审审理中，一审法院依法调取了陈刚中国农业银行账户（卡号：62×××78）的交易清单，该交易清单显示，2019年2月5日畅水公司转入该账户30万元，同日陈刚即将上述款项转入卞真萍账户。经质证，程红全发表意见：对真实性无异议，该证据印证了程红全所述陈刚借该30万元用于偿还卞真萍的借款。陈刚发表意见：真实性无异议，卞真萍是其亲家母，与其本身有个人往来，其向卞真萍借款，与公司无关。当时向公司借30万元出来，先还给卞真萍，公司开支的钱其再从个人预支。以上事实，有银行账户交易明细回单、还款通知书、银行交易清单及一审当事人陈述、一审庭审笔录等证据予以证实。一审法院认为：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。根据本案现有证据，畅水公司将案涉款项转入陈刚账户时，明确款项的性质为借款，并且陈刚将案涉款项用于归还其个人债务，案涉30万元的性质应系借款。陈刚抗辩本案款项系其向畅水公司申请的备用金明显与事实不符，且陈刚提供的部分支付凭证，亦无法证明系为畅水公司业务支出，故陈刚的上述抗辩意见一审法院难以采信。根据法律规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，股东可以书面请求监事或者执行董事向人民法院提起诉讼。监事或者执行董事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，陈刚系畅水公司的法定代表人，并担任执行董事，程红全作为该公司股东及监事，其通过微信的方式向陈刚发送了《还款通知书》，故程红全已履行了股东代位诉讼的前置条件。现程红全要求陈刚向畅水公司归还借款30万元，并支付自起诉之日起至实际清偿之日止按同期银行贷款利率计算逾期利息的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持，鉴于贷款利息的标准已改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故对逾期利息的计算标准依法调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定，判决如下：陈刚于判决生效之日起十日内向畅水公司归还借款本金30万元，并支付逾期利息（以30万元为基数，自2020年4月7日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2900元、保全费2020元，合计4920元，由陈刚负担。二审中，陈刚提交借据复印件、微信聊天截屏（张小琴与仲红）复印件、张小琴（陈刚老婆）与仲红（程红全老婆）通话录音：证明之前员工向公司借钱需要走流程，经过审批才可以进行借款，且需要有书面的借据，备用金也是以借款名义汇出的。程红全的质证意见为：借据系复印件，真实性无法确认，即便是真实的，与本案也无关联性；微信截屏为打印件，真实性无法确认，不能达到陈刚的证明目的，该证据只能证明员工张小琴因借款向畅水公司支付了利息，不能达到其他证明目的；录音证据的真实性不予认可，同时该证据系张小琴与仲红关于张小琴向程红全另外借款30万元的录音，和本案借款无任何关系。本院查明的其它事实与原审判决查明事实相一致。本院认为:根据法律规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，股东可以书面请求监事或者执行董事向人民法院提起诉讼。监事或者执行董事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，根据查明的相关事实，程红全向陈刚提起股东代位诉讼符合法律规定。现程红全要求陈刚向畅水公司归还借款30万元，不仅有畅水公司将案涉款项转入陈刚账户的交易明细，且畅水公司转账时明确款项的性质为借款，故畅水公司和陈刚之间的关系符合民间借贷关系的基本特征。现陈刚上诉否认与畅水公司之间存在借贷关系而主张系业务备用金，则应由陈刚对此进行举证。经审查，陈刚并未提交畅水公司申请备用金的相关规章制度，陈刚提供的部分支付凭证无法证明系为畅水公司业务支出，且陈刚在收到畅水公司案涉30万元之后，随即就将该款项用于归还其个人债务，陈刚二审中提交的证据亦不能证明案涉款项系备用金。故陈刚应承担举证不能的不利后果，一审法院判决陈刚向畅水公司归还借款本金30万元及相应利息于法有据，并无不当之处，本院予以确认。综上所述，陈刚的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人陈刚负担。本判决为终审判决。审判长  柏宏忠审判员  朱婉清审判员  丁 兵二〇二〇年十二月二日书记员  石寒钰