广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂03民终4050号 上诉人(原审原告)：桂林市桂安物业服务有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市秀峰区中隐路B5B6地块**楼**。统一社会信用代码：914503027717319875。 法定代表人：张辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李雪霜，广西众桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈宇，广西众桂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：彭春得，男，1967年3月18日出生，汉族，无业，住广西壮族自治区桂林市七星区。 上诉人桂林市桂安物业服务有限责任公司（以下简称：“桂安物业公司”）因与被上诉人彭春得劳动争议一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2020）桂0302民初1303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 -2- 桂安物业公司上诉请求：一、判决撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2020）桂0302民初1303号民事判决书第一项、第三项、第四项；二、改判上诉人与被上诉人自2014年10月2日至2019年12月31日期间不存在劳动关系；上诉人无需向被上诉人支付休息日加班工资4374.98元，法定休假日加班工资3105元，两项合计7479.98元；上诉人无需向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金9955元；三、本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、被上诉人在上诉人处上班以来，上诉人安排被上诉人每天工作八小时，上六天班休息两天，保证被上诉人每个月有八天休息，且每逢法定节假日都会安排被上诉人休假。因此，被上诉人并没有加班的事实，不应判决上诉人向被上诉人支付休息日加班工资4374.98元及法定休假日加班工资3105元。二、被上诉人自2019年12月31日最后一天在上诉人的工作岗位上班后就不再继续上班，上诉人从没有说过要与被上诉人解除劳务关系，实际上是被上诉人己经在临桂兴区物业服务有限公司找到了新的岗位，因工资比在上诉人处高而主动离职，上诉人多次要求被上诉人回来继续上班，但是均遭拒绝。因此，上诉人并没有与被上诉人解除劳务关系，不应判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金9955元。 彭春得辩称，请求二审法院维持一审判决。 桂安物业公司向一审法院起诉请求：一、依法判决原告桂林市桂安物业服务有限责任公司与被告彭春得2014年9月15日至2019年12月31日期间不存在劳动关系；二、判决原告无需支付被告休息日加班工资4374.98元；三、判决原告无需支付被告法定休假日加班工资3105元；四、判决原告无需支付被告经济补偿金9955元。 -3- 一审法院认定事实：原告的经营范围为物业服务，被告于2014年9月15日进入原告处从事保安工作，双方未订立书面劳动合同，原告也未为被告缴纳社会保险费。被告2018年休息日加班天数为13天、2019年休息日加班天数为12天，原告未向被告支付加班工资，亦未安排补休。被告2018年法定休假日共加班9天；2019年法定节假日共加班9天，原告向其支付了90元/天的法定休假日加班工资，未足额支付。因原告撤销被告所在工作地点岗位，被告于2019年12月31日离职，原告尚拖欠被告2019年12月工资1810元。被告2018年全年平均领取工资为1902.92元/月；2019年全年平均领取工资为1903.33元/月（其中2019年12月工资1810元原告未支付）。原告主张其已安排新的工作岗位给被告，而被告于2019年12月31日后主动离开岗位，但其未就该主张提供任何证据予以证明，该院不予采信。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告与被告是否成立劳动关系；二、原告是否应支付被告法定休息日与法定节假日加班工资；三、原告是否违法解除与被告的劳动关系。关于原告与被告是否成立劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”首先，原告的经营范围为物业服务，系具备用工主体资格的用人单位，被告为具有完全民事行为能力且在法定劳动年龄内的自然人，故双方均为《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定的适格主体。其次，被告平时工作中接受原告的考勤，每月工资由原告发放，即原告对被告的工作进行管理，且被告每月工资由原告发放。 -4- 第三，被告从事的保安工作系原告业务的组成部分。原、被告符合上述规定的情形。被告于2014年9月15日入职，2019年12月31日离职，因此，原告请求判决其与被告彭春得2014年9月15日至2019年12月31日期间不存在劳动关系的主张，该院不予支持。关于原告是否应支付被告法定休息日与法定节假日加班工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”被告2018年1月1日至2019年12月31日期间休息日加班25天（13天＋12天）、法定休假日加班18天（9天＋9天），原告未足额支付加班工资，故对原告请求判决无需支付被告休息日及法定休假日加班工资的主张，该院不予支持。原告应支付被告2018年1月1日至2019年12月31日期间的休息日加班工资4374.98元（1902.92元／月÷21.75天×13天×200％＋1903.33元／月÷21.75天×12天×200％）；法定休假日加班工资4725元（1902.92元／月÷21.75天×9天×300％＋1903.33元／月÷21.75天×9天×300％），原告已支付法定休假日加班工资90元／天，还应支付申请人该期间法定休假日加班工资3105元（4725元-90元／天×18天）。三、关于原告是否违法解除与被告的劳动关系的问题。原告通知被告撤岗，但未另行安排岗位，亦未就解除劳动合同与被告协商达成一致意见。之后，未按时发放被告工资，亦未安排被告换岗就业。原告的行为已事实上解除了与被告的劳动合同关系。违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，其解除与被告的劳动合同属违法解除劳动合同。原告违法解除与被告劳动合同，应当赔付的金额计算方式为：被告在原告处工作的年限为5 -5- 年3个月16天，被告被解除劳动合同前12个月的平均工资应为2207.75元/月［（1903.33元/月×12个月＋2019年休息日加班工资1903.33元/月÷21.75天×12天×200％＋2019年法定休假日加班工资1903.33元/月÷21.75天×9天×300％-90元/天×9天）÷12个月］，劳动补偿按照5.5个月计算，双倍支付劳动补偿金为24285.25元（2207.75元／月×5.5个月×2）。被告在申请劳动仲裁时要求原告支付其经济补偿金9955元的请求，没有超过应支付的数额，原告请求判决向被告无需支付经济补偿金9955元的主张没有依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第三项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第五十条、第八十五条第一款、第八十七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条之规定，判决：一、原告桂林市桂安物业服务有限责任公司与被告彭春得2014年10月2日至2019年12月31日期间存在劳动关系；二、原告桂林市桂安物业服务有限责任公司向被告支付2019年12月的工资1810元；三、原告桂林市桂安物业服务有限责任公司向被告支付从2018年1月1日至2019年12月31日期间的法定休息日加班工资4374.98元与法定休假日加班工资3105元，两项共计7479.98元；四、原告桂林市桂安物业服务有限责任公司向被告支付违法解除劳动合同赔偿金9955元。本案案件受理费5元（原告已预交），由原告桂林市桂安物业服务有限责任公司负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人 -6- 是否存在劳动关系；二、被上诉人是否存在休息日和法定节假日加班的情形，上诉人是否应支付被上诉人加班工资；三、上诉人是否违法解除与被上诉人的劳动合同，是否应向被上诉人支付经济补偿金。 关于争议焦点一，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定，认定劳动关系应具备以下三个条件：1.劳动者与用人单位都符合劳动法要求的主体条件；2.劳动者为用人单位提供了有报酬的劳动；3.用人单位对劳动者进行劳动管理，劳动者受用人单位规章制度的约束。本案中，首先，双方当事人均符合法律法规规定的主体资格；其次，上诉人招用被上诉人从事保安工作，系上诉人业务的组成部分，被上诉人每月工资均由上诉人发放；最后，被上诉人受上诉人的指派进行工作，平时工作接受上诉人的考勤，上诉人亦认可被上诉人受其管理。因此，上诉人与被上诉人符合劳动关系成立的构成要件。被上诉人于2014年9月15日入职，2019年12月31日离职，故一审判决上诉人与被上诉人于2014年9月15日至2019年12月31日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”在案证据表明，被上诉人2018年1月1日至12月31日休息日加班13天，法定节假日加班9天；2019年1月1日至12月31日休息日加班12天，法定节假日加班9天。在此期间，上诉人未向被上诉人足额支付加班工资，故对上诉人请求判决无需支付被上诉人休息日及法定节假日加 -7- 班工资的主张，本院不予支持。经计算，一审判决上诉人应支付被上诉人2018年1月1日至2019年12月31日期间的休息日加班工资4374.98元，法定节假日加班工资3105元并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点三，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十六条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。”本案中，上诉人上诉称曾召集被上诉人开会并口头告知被上诉人，因两江四湖景区未与上诉人续约，现工作岗位撤销，但会将其调去新的岗位工作，不存在要与被上诉人解除劳务关系的事实。对此，上诉人未能提供证据予以佐证。实际上，上诉人也未向被上诉人提供新的工作岗位，亦未就解除劳动合同与被上诉人达成一致意见。因此，上诉人的行为系违法解除与被上诉人的劳动合同，一审判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同经济补偿金9955元并无不当，本院予以维持。 综上所述，桂安物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人桂林市桂安物业服务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 -8- 审 判 长 蒋子秀 审 判 员 秦桂珍 审 判 员 王 凯 二〇二〇年十二月四日 法官助理 李灵恒 书 记 员 黄赋鑫