山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12929号上诉人（原审被告）：济南市钢城区颜庄街道颜庄村村民委员会，住所地济南市，统一社会信用代码54370117ME0528842J。法定代表人：吕德强，主任。委托诉讼代理人：苏瑞云，山东鲁泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕爱萃，山东鲁泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武守江，男，1966年8月27日出生，汉族，住济南市，居民身份号码。委托诉讼代理人：徐传伟，山东金聖诺律师事务所律师。上诉人济南市钢城区颜庄街道颜庄村村民委员会（以下简称颜庄村委会）因与被上诉人武守江合同纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2020）鲁0117民初1259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。颜庄村委会上诉请求:1.依法撤销一审判决，改判驳回武守江的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由武守江承担。事实和理由：一、一审判决据以认定双方存在供暖合同关系的《滨河社区供暖公司外包合同》(以下简称《外包合同》)的真实性存疑并且与本案无关联性，不能作为定案的依据。1.武守江在两个案件中提交了两个不同版本的《外包合同》，该证据的真实性存在严重疑点。武守江于一审提交的《外包合同》与2019年武守江、武守勇以违约金之诉起诉我村委会时提供的《外包合同》有两处不同：一是在合同末尾乙方签字处，两份合同中乙方人员签字位置不同；二是本案中的合同末尾没有添加合同签署日期，但违约金之诉中武守江提交的合同有日期。但是，合同中约定“本合同一式两份，甲乙双方各执一份”，这一约定说明该合同有两份，甲乙双方应当各有一份，但武守江两次提起不同诉讼提交了两份不同的合同。因此，武守江持有的合同是否真实存疑，在武守江不能做出合理解释，没有其他证据证实合同真实性的情况下，该证据不应采信。2.武守江在一审中提交的合同与我村委会没有关联性，一审判决认定事实中认定“包括颜庄村委会所属的办公楼”，存在主观臆断。退一步讲，如果合同可以作为定案的依据的话，合同中约定的是“颜庄村委员会将本村住宅小区的供暖项目承包给乙方(合同中是武守勇、武守江)”，双方约定的是住宅小区供暖，并未约定给我村委会所在的办公楼供暖，一审中武守江也无任何证据证实曾给我村委会所在的办公楼供暖。一审判决认定“包括颜庄村委会所属的办公楼”，属个人主观臆断，无证据予以佐证。二、武守江一审提交的收款凭证与我村委会没有关联性，没有体现欠款的意思表示，证据的真实性无法确认，不能作为主张欠款的有效证据。收款凭证标注的交款单位是滨河社区办公楼1-3层，并非我村委会所在位置；收款凭证的保管方式、人员签字不符合财务管理制度；凭证上的签字人员与武守江有亲属关系，证据的客观性、真实性存疑；凭证中记载的收款内容无法提现是取暖费；凭证中的“欠”字无法落实由谁书写，书写的目的是什么，无法认定该证据有欠款的意思表示。三、对证人的询问笔既存在取得程序上的不当性，又存在形式和内容上的违法性，不应作为有效证据使用。1.一审中武守江未在开庭前申请证人出庭作证，庭后通过法院制作询问笔录形式获取证据程序不合法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条第1款规定“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。”第70条第1款“人民法院准许证人出庭作证申请的，应当向证人送达通知书并告知双方当事人。......”根据上述规定，证人出庭作证应当在举证期限届满前由一方当事人向法院提出申请，经法院准许后方可出庭作证，接受双方当事人及法院的质询。2.询问笔录在形式上存在违法性，不应作为有效证据使用。询问笔录中标注的是开庭时间、开庭地点，我村委会未依法收到开庭传票，武守江和证人单方参加庭审程序违法。同时询问笔录中既有武守江又有证人，而且是两个证人共同接受法院询问，询问程序违法，违反询问证人独立进行的原则。并且证人谭乐泉与王甲凤在询问笔录中的陈述完全一致，甚至连字数、标点符号都一字不差，不具有真实性。3.询问笔录在内容上存在多处矛盾，无法体现出其客观真实性。一审询问武守江“上次违约纠纷案件的合同书与本次诉讼提交的合同书是否是同一份合同时，其回答是同一份合同书”。向其展示合同时，武守江却说“这个不是我方在上个案件中提交的合同书。”武守江对既定事实矢口否认，无法保证武守江在案件审理或者法院询问过程中如实陈述事实，更无法保证其代为提交材料的真实性。4.武守江的陈述存在主观臆断，不能代表客观事实。询问笔录中，法院发问武守江，滨河社区供暖是否包括办公楼，武守江回答：“滨河社区和村委会都在该办公楼上办公”，这显然是答非所问，并没有回答法庭的提问，法院没有因此查清滨河社区供暖是否包括办公楼的问题。四、一审判决认定武守江未超过诉讼时效无事实及法律依据。退一步讲，如果我村委会真实欠武守江供暖费，武守江提供的收款凭证记载的日期是2016年12月6日，自该日期至今已近四年之久，期间武守江从未向我村委会主张过供暖费，庭审中也未提交证据证实其主张不超过法定诉讼时效，一审判决仅仅根据武守江的陈述“武守江称每年都向被告索取此款”认定武守江的主张未超过诉讼时效缺乏依据，实属对法院自由裁量权的滥用。五、合同主体与诉讼主体不一致，本案诉讼主体是否适当未经过落实。《外包合同》的主体是武守江与武希勇两人，一审中只有武守江提出暖气费主张，另一个合同主体武希勇既未参加诉讼又未表示放弃其权利。一审庭审后武守江代武希勇提交放弃权利声明是否得到授权，是否是武希勇本人的真实意思，一审均未落实。武守江辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。我在一审中提交了与颜庄村委会签订的供暖合同以及有颜庄村委会村委签字的证明，能够证明颜庄村委会欠供暖费的事实。庭后一审法院又对签字的村委成员进行了核实，确认该欠条欠款属实，以及我曾经多次向颜庄村委会催要。颜庄村委会所说供暖合同与之前不一致的问题，这属于合同签署过程中一式多份但效力相同，有颜庄村委会盖章，负责人签字该供暖合同既已生效。颜庄村委会提及的滨河社区办公楼，其实与颜庄村委会是同一个办公楼。颜庄村委会提及的第三个问题是一审法院对我提交的欠款证明进行的核实，询问当时签字人员属于法院调查核实的权限范围，没有违反法律的规定。对于诉讼时效问题前面已经回答，当时的村委会成员也可以证实我多次主张权利。我已经提交武希勇放弃权利的材料，颜庄村委会如果有异议，完全可以申请其出庭或出具相关材料。武守江向一审法院起诉请求：一、颜庄村委会支付我供暖费48000元；二、诉讼费用由颜庄村委会承担。一审法院认定事实：2016年10月30日颜庄村委会作为甲方与武希勇、武守江作为乙方签订《外包合同》一份，约定由武希勇、武守江从2016年10月30日起为由颜庄村委会所属的住宅小区供暖，包括颜庄村委会所属的办公楼，承包期限为15年。颜庄村委会尚欠武守江2016年度供暖费48000元，由时任村书记的武玉忠及村委会成员王甲凤、谭乐泉、武新泉、杨振和签字确认。另查明，武希勇声明由武守江全权处理，不参加相关诉讼，武守江因该承包供暖合同产生的所有纠纷所采取的法律措施均予认可没有异议。一审法院认为，武守江与颜庄村委会签订的《外包合同》系当事人的真实意思表示，是有效合同。武守江依约为颜庄村委会办公楼供暖，所欠48000供暖费由时任村书记的武玉忠及村委会成员王甲凤、谭乐泉、武新泉、杨振和签字确认，对此予以认定。颜庄村委会辩称本案超过诉讼时效，因颜庄村委会为武守江出具的欠条未约定付款时间，且武守江称每年都向颜庄村委会索要此款，故对颜庄村委会此辩称不予采信。颜庄村委会辩称供暖方有两人，因武希勇声明不参加诉讼，故武守江主体适格。关于颜庄村委会称武守江系重复诉讼，但未提供有效证据，对其辩称不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定，判决：颜庄村委会于判决生效后十日内支付武守江供暖费48000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1000元，减半收取500元，由颜庄村委会负担。二审中，当事人未提交证据。对当事人二审争议的问题，本院认定如下：颜庄村委会认可其上诉主张的武守江在不同案件中提交了两个不同版本的《外包合同》的内容相同。一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，虽然颜庄村委会认主张武守江在不同案件中提交了两个不同版本的《外包合同》，但其认可《外包合同》的内容相同，故是否为不同的版本，并不影响本案的审理。《外包合同》由颜庄村委会盖章及村委会成员签字，且对所欠的2016年度供暖费48000元，由时任村书记的武玉忠及村委会成员王甲凤、谭乐泉、武新泉、杨振和签字确认，上述事实能够证明武守江已经为颜庄村委会履行了供暖义务。颜庄村委会关于其不欠武守江供暖费的上诉主张，与事实不符，本院不予支持。一审法院对相关人员的调查，是为了进一步确信颜庄村委会欠款是否属实，该调查系一审法院依职权行使，程序并无不当。武守江主张每年都向颜庄村委会索要欠款，如果颜庄村委会不予认可，则颜庄村委会出具的欠条未约定还款期限，武守江可随时主张权利，本案并未超过诉讼时效期间。武守江提交了武希勇的声明，武希勇表示由武守江全权处理，不参加相关诉讼，故武守江单独提起本案诉讼并无不当。同时武守江一人主张权利与武守江、武希勇共同主张权利，并不影响颜庄村委会的民事责任的承担。综上，颜庄村委会的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由济南市钢城区颜庄街道颜庄村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判员 张  伟二〇二〇年十二月二日书记员 房宗文军