广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21187号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：广州市花都区炭步镇鸭湖第三经济合作社，住所地广州市花都区炭步镇鸭湖村。负责人：张志武，职务：社长。委托诉讼代理人：陈艳伶，广东正善律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁妙英，广东正善律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：张志根，男，1967年12月29日出生，汉族，住广州市花都区。委托诉讼代理人：邝肖霞，广东艾森律师事务所律师。上诉人广州市花都区炭步镇鸭湖第三经济合作社（以下简称鸭湖三社）因与被上诉人张志根承包合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初1974号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸭湖三社向本院上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认鸭湖三社与张志根于2014年4月20日签订的土名为“新桥头两口”的《炭步镇鸭湖村第叁经济合作社集体所有承包合同》无效；3.张志根将位于广州市花都区炭步镇鸭湖第三经济社土名为“新桥头两口”面积约8亩的土地交还给鸭湖三社；4.张志根向鸭湖三社支付使用费（使用费以每年6400元为标准自2017年1月1日起计至张志根交还涉案土地之日止）；5.确认征地青苗及地上附着物补偿款635725元归鸭湖三社所有；6.驳回张志根的全部诉讼请求；7.本案一、二审受理费用由张志根负担。事实与理由：一、一审法院对于本案征收时间节点认定错误。1.预公告在发布之日并未获得有效征地批文，预公告是无效的。广州市人民政府征收土地公告—穗府征【2018】37号、38号、39号以及【2019】27号分别于2018年4月1日和2019年8月8日作出，预公告发布时未经合法征地程序批准，所以，预公告发布时是无效的。而预公告是不一定发生征收行为，仅仅是拟征收。鸭湖三社与炭步镇政府于2017年1月签订了《征地补偿协议》，但签订《征地补偿协议》之时征收单位并未取得有效征地批文，因此，本次鸭湖村征收时间节点应在取得有效征地批文之日，分别为2018年4月1日和2019年8月8日。因此，一审法院以预公告发布日期认定为青苗及地上附着物补偿的时间节点是认定事实错误。2.一审法院适用2020年1月1日修正的《土地管理法》认定本次征收时间节点是预公告发布之日属于适用法律不当。根据“法不溯及既往”原则，预公告发布时现行有效的是2004年修订的《土地管理法》。2004年修订的《土地管理法》第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”和《立法法》第九十三条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”，2016年11月25日发布的预公告应适用当时有效的2004修订的《土地管理法》，征地行为必须先批后征，征地行为未取得法定程序批准，预公告无效。2004年修订的《土地管理法》的效力等级是法律，《广州市农民集体所有土地征收补偿试行办法》的效力等级是地方性规章，根据《立法法》第八十八条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”《广州市农民集体所有土地征收布行试行办法》与2004年修订的《土地管理法》的规定有不一致时，应以效力等级高的为准，因此一审法院也不得适用《广州市农民集体所有土地征收补偿试行办法》作为认定本案的法律依据，2020年1月1日前的征地必须先批后征，因此一审法院适用法律不当。3.广州市中级人民法院已作出的（2018）粤01民终13352号民事判决（现已生效）认定本次鸭湖村预公告的法律性质是拟征收行为，并非是正式征收行为。涉案土地仅是被拟征收，尚未签订征地补偿协议，并未影响承包者使用。4.预公告仅仅是确定被征收地块范围及补偿范围，避免被征收人抢耕、抢种恶意骗取补偿，被征收人认可继续使用被征收地块直至该地块被实际征收之日或合同满期之日。所以，预公告并不等同被征收人无继续或停止使用涉案土地，也不等于被征收人不须缴交承包款。二、承包合同约定，涉案地上青苗及附着物应归还鸭湖三社集体所有，鸭湖三社取得地上物的所有权，相应的青苗及地上附着物补偿款归鸭湖三社所有。张志根基于涉案承包合同才能使用涉案土地，合同期满后张志根是无权继续使用涉案土地的。合同期满后即使没有发生征收张志根也应将涉案土地交还鸭湖三社，合同期满后即使涉案土地上有青苗也应收割或者地上附着物也应归还经济社集体所有。并且，承包合同明确约定，承包期满张志根应按时将涉案土地交还给鸭湖三社经济社集体所有，涉案土地及其地上附着物等应归鸭湖三社集体所有，鸭湖三社取得地上物的所有权。三、青苗及地上附着物补偿款的补偿对象应为鸭湖三社。1.《物权法》明确土地分为所有权、经营权、使用权。《物权法》第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”和第一百三十二条规定：“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。”涉案承包合同明确约定，承包者仅有使用权，土地的经营权归鸭湖三社，涉案承包合同不属于经营权的流转，也就是涉案土地经营者是鸭湖三社，一次性耕作补偿应归经营者即鸭湖三社集体所有。2.《物权法》规定青苗补偿款归经营者，如果经营者与地上青苗所有人不一致时，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定了青苗补偿款归地上物所有人。由于承包合同明确约定，承包期满张志根应按时将涉案土地交还给鸭湖三社经济社集体所有，涉案土地及其地上附着物等应归还鸭湖三社集体所有，地上权所有权归还鸭湖三社经济社集体所有，合同期满后青苗补偿款应归地上物所有人即鸭湖三社所有，那么承包合同何时期满或何时因张志根逾期交租金而合同终止对于案件的审理有重大关联，与张志根是否获得涉案青苗及地上附着物补偿款具有极大关联。一审法院遗漏查明上述事实，导致事实不清。四、涉案合同明确约定不属于土地承包经营权流转，张志根未取得合法的经营权，经营权流转有法律的严格限制还需要向县级以上政府备案并取得经营权证。涉案合同明确张志根对鱼塘只有使用权，合同双方是发包人与承包人的关系，涉案合同不属于土地承包经营权流转，经营权流转有法律的严格限制还需要向县级以上政府备案并取得经营权证。《土地管理法》第十二条规定：“依法登记的土地的所有权和使用权收法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”在这里与被征地农民有关的是土地承包经营权及宅基地使用权。这两项权利一经登记即获得法律的保护。从上述法律规定证明，合法的土地经营权是必须经过得登记并取得向县级以上人民政府备案并取得经营权证，才能获得法律认可，涉案承包合同不但明确约定经营权属于鸭湖三社，而且张志根也没有提供证明已经登记取得经营权证，张志根并未取得经营权。五、鸭湖三社并未将涉案承包合同以外的面积进行发包。《征地青苗及地上附着物调查登记表》记载合同面积以外青苗及地上附着物的业主为鸭湖三社，该部分青苗补偿款应归鸭湖三社集体所有，张志根也没有支付该面积的承包租金/使用费，鸭湖三社与张志根并没有达成合同面积以外的土地发承包合意，张志根并无证据证明其对合同面积以外的土地进行投入，故合同面积以外的地上物所有权属于鸭湖三社集体，该部分青苗补偿款本应归鸭湖三社集体所有。六、张志根逾期交租构成违约，鸭湖三社自始没有与张志根达成变更合同违约条款的意思表示，按照承包合同约定，预期交租押金没收，所以，鸭湖三社无须返还押金。综上所述，鸭湖三社请求二审法院查明本案事实，依法改判。张志根对此答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，张志根请求二审法院驳回鸭湖三社的上诉请求，维持原判。鸭湖三社向一审法院提出诉讼请求：1、确认鸭湖三社与张志根于2014年4月20日签订的土名为“新桥头两口”的《炭步镇鸭湖村第叁经济合作社集体所有承包合同》无效；2、张志根将位于鸭湖三社土名为“新桥头两口”面积约8亩的土地交还给鸭湖三社；3、张志根向鸭湖三社支付使用费（使用费以每年6400元为标准自2017年1月1日起计至张志根交还涉案土地之日止）；4、确认征地青苗及地上附着物补偿款635725元归鸭湖三社所有；5、本案受理费用由张志根承担。张志根向一审法院提起反诉请求：1、确认“新桥头”青苗补偿款635725元归张志根所有；2.鸭湖三社立即向广州市花都区炭步镇人民政府办理上述款项的领款手续并向张志根支付青苗补偿款635725元；3、鸭湖三社于判决生效后向张志根归还押金1300元；4、鸭湖三社承担本案全部诉讼费。一审法院经审理查明：2014年4月20日，鸭湖三社作为发包方（甲方）、张志根作为承包方（乙方）签订《炭步镇鸭湖村第叁经济合作社集体所有承包合同》，约定乙方通过公开、公平、公正的方式竞投，投得土名“新桥头两口”的承包项目，面积大约为共8亩。承包项目期限为五年，从2014年4月20日起至2018年12月31日为止。乙方每年向甲方交纳承包租金6400元。先交款后使用。乙方向甲方交付1300元按金，合同期满后退回。如果乙方在承包限期内自动退出本合同或者违约，按金归甲方所有。乙方在每年1月20日前交清当年承包租金，否则视乙方违约，甲方有权终止本合同，并要乙方赔偿所造成的一切经济损失给甲方。在承包期内，该项目所有权属于甲方，乙方承包只有经营使用权。在承包项目期间内，如有国家建设需要、集体征用及镇征用该合同农用地时，乙方必须无条件终止本合同，并由甲方全权负责与征用单位协商，征用土地补偿款及鱼塘推土费归甲方所有。承租金额不需退回乙方，如有属于乙方经营内水产养殖、农业生产、植物、设施等其他有偿协商议后给乙方，其补偿按有关事项执行。本合同期满后，乙方及时将鱼塘内所搭建的房屋清理完成交还给甲方验收，不得有人为破坏鱼塘现象。如属乙方经营的财产设施，应在限期贰十天内全部清理完毕，过期后归甲方所有。上述合同签订后，张志根向鸭湖三社交纳了“新桥头鱼塘押金”1300元及“2014年新桥头鱼塘租金”6400元，鸭湖三社于2014年4月29日向张志根分别开具了押金、租金收据。2016年，张志根向鸭湖三社交纳了“2015年新桥头鱼塘租金”6400元及“2016年新桥头鱼塘租金”6400元，鸭湖三社分别于2016年1月5日、2016年12月7日向张志根开具了两张租金收据。2016年11月25日，广州市花都区国土资源和规划局发布穗花国土征预字[2016]27、28、29号《征收土地预公告》；2016年12月16日，广州市花都区国土资源和规划局发布穗花国土征预字[2016]38号征收土地预公告。上述《征收土地预公告》对拟征收的位于广州市花都区炭步镇民主村、鸭湖村、鸭一村的面积293.4675公顷（4402.0125亩）、位于广州市花都区炭步镇鸭湖村的面积7.4799公顷（112.1985亩）、位于广州市花都区炭步镇鸭湖村的面积21.7373公顷（326.0595亩）、位于广州市花都区炭步镇鸭湖村、鸭一村、民主村的面积63.1602公顷（947.4030亩）的土地情况以及其他相关征地事宜进行了预公告，并明确自预公告发布之日起，在征地范围内的抢栽、抢种的青苗和抢建的地了附着物，一律不予补偿。2017年1月17日，广州市花都区炭步镇人民政府与鸭湖三社等就征地补偿事宜签订了《征地补偿协议》。2018年至2019年期间，广州市人民政府陆续发布征地公告，征地单位陆续发放相关补偿款（其中涉案青苗及地上附着物补偿款暂存在广州市花都区炭步镇鸭湖经济联合社处）。2019年4月23日，张志根作为业主方与村/社（队）代表、征地工作小组工作人员就土名为“新桥头”的地块进行调查登记并形成《征地青苗及地上附着物调查登记表》，载明补偿物种类:鱼塘7.286亩小计255010元、简易房（水）98.6平方米小计5916元、飘板（水）18.47平方米小计1108.2元、简易房（陆）14.46平方米小计867.6、飘板（陆）4.97平方米小计298.2元、龙眼0.685亩小计34250元，本页合计297450元。同日，鸭湖三社作为业主方与村/社（队）代表、征地工作小组工作人员就土名为“新桥头”的地块进行调查登记并形成《征地青苗及地上附着物调查登记表》，载明补偿物种类:鱼塘4.542亩小计158970元、其他5.123亩小计179305元，本页合计338275元。2019年7月2日，张志根出具《交地承诺书》，载明本人承包位于鸭湖三社新桥头（土名）的鱼塘17.665（其中水面面积11.828亩），承诺在收到加急干塘费的7天内将土地上的青苗及附着物自行清理并干塘放水，将鱼塘交给第三经济社（并由经济社交给镇政府）。如逾期视为自动放弃土地上的青苗、附着物及相关权益，由征地部门、村、社进行清理工作。另查明，鸭湖三社提交《炭步镇鸭湖村第三经济合作社社员的提议》，载明关于鸭湖村第三经济社与以下承包者签订承包协议，没有经民主程序私签合同，欠交鱼塘租金，我们认为有异议，需要镇征地工作组组织双方调解或采取诉讼方式维护权益，青苗款不能划给乙方，青苗款应归还第三经济社。……6、张志根地名：新桥头……。同意提议的人员签名一栏处有若干村民的签名及捺印。为查清本案事实，一审法院前往涉案鱼塘所在YH-03-T3地块现场勘查。根据征地方制作的《花都区国际先进装备制造产业园项目青苗测量示意图（YH-03-T3地块）》及一审法院现场勘查情况，该地块由两口鱼塘构成，一口鱼塘9.51亩、一口鱼塘2.318亩，两口鱼塘都有独立、完整的水面，水面中无实物分隔；鱼塘周边有实地地面（塘基）围绕，一面从鱼塘塘边延伸至水泥路面，其他三面从鱼塘塘边延伸至其他鱼塘塘边实地地面（塘基）。为查清本案事实，一审法院前往广州市花都区炭步镇农村财务和集体资产监管办公室调查涉案鱼塘的资产交易备案资料，根据调取的《炭步镇村资产交易表决书》、《炭步镇农村集体资产交易成交确认书》、《炭步镇鸭湖村第叁经济合作社集体所有承包合同》显示，2014年1月1日，鸭湖三社村民代表签署通过了关于鸭湖三社发包期满鱼塘（……新桥头鱼塘……）的发包价格、承包期限的决议事宜。2014年4月16日，张志根在炭步镇政府会议室举办的竞投会中竞得“新桥头”（资产占地面积8亩）的承包经营权/经营使用权。2014年4月20日，张志根与鸭湖三社签订《炭步镇鸭湖村第叁经济合作社集体所有承包合同》。一审法院认为，本案系承包合同纠纷，本案双方主要争议焦点在于承包合同效力、因征地产生的青苗及地上附着物补偿款分配及占有使用费支付等问题，根据一审法院查明的事实及双方诉辩意见，一审法院认为：一、关于承包合同效力问题。根据一审法院从政府相关农村集体资产交易管理部门调取的备案资料，涉案鱼塘的发包事宜经过了村民代表表决通过并经过公开竞投会由张志根竞得，对于该资料反映的涉案鱼塘表决、竞投、发包情况，因相关资料由政府管理部门备案存档且相关资料所反映的情况无相反证据反驳，一审法院予以确认。鸭湖三社以涉案《炭步镇鸭湖村第叁经济合作社集体所有承包合同》未经民主议定程序、表决书系伪造、村民代表相互串通等为由主张该合同违反法强制性规定而无效，但其提交的社员提议等证据一则社员提议产生于征地开始后、双方产生利益纷争的情况下，其证明力较弱，二则社员提议及其他证据不足以证明其主张的合同无效事由，一审法院不予采纳。二、关于青苗及地上附着物补偿款分配问题。涉案鱼塘被征收，双方因补偿款分配问题产生争议。一审法院认为，双方对补偿款分配问题的争议焦点集中在以下两点：1、如何确定青苗及地上附着物补偿款的补偿对象。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。根据《广州市农民集体所有征收补偿试行办法》（穗府办规[2017]10号）第三十一条规定，青苗、水产品的补偿对象为土地承包经营权人，……，除房屋外的一般地上附着物的补偿对象为所有权人，如无产权证明，则为建设人、使用人，承包经营协议另有约定除外。根据上述规定，青苗及地上附着物的补偿款应归经营者、所有者所有。2、何时为确定补偿对象的时间节点。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条的规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。县级以上地方人民政府拟申请征收土地的，应当开展拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估，并将征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等在拟征收土地所在乡（镇）和村、村民小组范围内公告至少三十日，……相关前期工作完成后，县级以上地方人民政府方可申请征收土地。上述规定明确了申请征收土地的前置工作包括了土地现状调查、社会稳定风险评估以及对征收范围、土地现状等进行征地预公告等，且规定了在拟征收土地所在的乡（镇）和村、村民小组范围内公告至少三十日，保障被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人的知情权并听取意见，另根据《广州市农民集体所有土地征收补偿试行办法》（穗府办规[2017]10号）第九条规定，征地预告或者建设通告发布后，在征地范围内抢栽、抢种的青苗和抢建的地上附着物，一律不予补偿。由此可见，征地由征地批复、征地公告、补偿登记、作出补偿决定等一系列行为构成，而征地预公告是公众可知的征地过程开始的一个重要、显著的特征，足以在征地范围内对正常耕作、经营活动产生影响，且不受其他人为、主观因素影响，据此，一审法院认为，征地预公告发布之时征地补偿物、补偿对象等已固定，以此作为确定青苗及地上附着物补偿款补偿对象的时间节点符合土地承包法立法精神和一般社会预期，同时也有利于维持正常、有序的农村土地承包经营环境。本案中，张志根在2014年与鸭湖三社签订承包合同后开始耕作使用“新桥头两口”鱼塘且缴纳承包费用至2016年12月，有《炭步镇鸭湖村第叁经济合作社集体所有承包合同》、收据等予以证明，一审法院予以确认。对于耕作范围，鸭湖三社主张仅限于合同约定的8亩，张志根主张其实际耕作范围为《花都区国际先进装备制造产业园项目青苗测量示意图（YH-03-T3地块）》显示的17.665亩，对此，一审法院认为，根据《花都区国际先进装备制造产业园项目青苗测量示意图（YH-03-T3地块）》反映的地块测量情况及一审法院现场勘查情况，张志根承包的“新桥头鱼塘”由两口鱼塘共11.828亩构成，其中一口鱼塘的面积就已超过了承包合同载明的总面积8亩，而两口鱼塘均有独立、完整的鱼塘水面，并无实物分隔，且双方庭审中明确签订涉案承包合同时没有对涉案地块进行测量，鸭湖三社认为张志根仅耕作其中8亩，与实际情况不符，一审法院不予采纳。根据一般农村鱼塘耕作习惯，耕作时会使用鱼塘塘边的实地地面作为塘基，该部分实地地面通常包含在承包范围内。张志根主张其耕作范围包含YH-03-T3地块中鱼塘塘边的实地地面，符合一般耕作习惯，一审法院予以采纳。根据两份《征地青苗及地上附着物调查登记表》，涉案“新桥头”（YH-03-T3地块）的补偿物种类为鱼塘、简易房、飘板、龙眼及其他，结合《广州市农民集体所有土地征收补偿试行办法》（穗府办规[2017]10号）第三十三条规定，上述补偿物种类中，鱼塘即水产品，其他即一般青苗（短期农作物），简易房经查无产权登记，张志根耕作涉案“新桥头两口”鱼塘多年，征地预公告发布之时仍为该地块实际耕作人、经营者，系上述补偿物的补偿对象。双方对涉案YH-03-T3地块的青苗及地上附着物补偿金额无异议，张志根主张该地块青苗及地上附着物补偿款635725元归其所有，合理合法，一审法院予以采纳。对于上述补偿款的领款手续，张志根主张由鸭湖三社协助办理，但现有证据不足以证明领款必须由鸭湖三社协助办理，一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条第一款的规定，承包地被依法征收，承包方请求发包方给付已经收到的地上附着物和青苗补偿费的，应予支持。根据该规定，鸭湖三社应在收到的青苗及地上附着物补偿款范围内向张志根支付，但至庭审结束之日，仍未有证据显示鸭湖三社收到涉案青苗及地上附着物补偿款，张志根主张鸭湖三社支付涉案青苗及地上附着物补偿款，一审法院不予采纳。三、关于占有使用费支付等问题。关于占有使用费，一审法院认为，征收预公告发布时已明确了征收范围、补偿对象等并明确在征地范围内抢栽、抢种的青苗和抢建的地上附着物一律不予补偿，足以对征地范围内的正常耕作经营产生影响，鸭湖三社在2017年1月即签订了征地补偿合同并收取了土地补偿，依约应向征地部门交付土地，其主张张志根支付2017年1月开始的占有使用费，缺乏理据，一审法院不予支持。关于交还土地，张志根于2019年7月2日出具交地承诺书，明确承诺逾期清理时放弃处理附着物等，鸭湖三社自行接收土地即可。关于押金，涉案承包合同第八条约定，在承包项目期间内，如有国家建设需要、集体征用及镇征用该合同农用地时，乙方必须无条件终止本合同。根据该约定，涉案鱼塘被征收，合同已终止，鸭湖三社收取的鱼塘押金1300元应予退还。张志根耕作涉案鱼塘多年，承包费用已缴纳至征地预告之时，至征地时合同已终止，鸭湖三社接收了张志根缴纳的承包款并开具收据，未在合同履行期间提出异议或主张违约，双方已以实际行为变更了合同履行方式，鸭湖三社现以张志根违约为由主张押金归其所有，缺乏理据，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国土地管理法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《广州市农民集体所有征收补偿试行办法》（穗府办规[2017]10号）第九条、第三十一条、第三十三条的规定，作出判决：一、确认位于广州市花都区炭步镇鸭湖第三经济合作社土名“新桥头”（YH-03-T3）地块的青苗及地上附着物补偿款635725元归张志根所有；二、广州市花都区炭步镇鸭湖第三经济合作社社于本判决发生法律效力之日起十日内向张志根退还押金1300元；三、驳回广州市花都区炭步镇鸭湖第三经济合作社的全部诉讼请求；四、驳回张志根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10157元及反诉案件受理费5085元，由广州市花都区炭步镇鸭湖第三经济合作社负担。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”，本案二审仅对鸭湖三社提出的上诉请求进行审理。针对本案二审的争议焦点，本院综合评判如下：关于征收土地预公告的发布时间能否作为确定征收补偿对象的节点问题。征收预土地公告属于行政主体作出的行政行为，其行为的合法性并非民事审判的范围，现在未有生效法律文书否定该征收预公告的效力时，鸭湖三社主张该征收预公告无效缺乏事实依据，本院对此不予采纳。根据涉案征收土地预公告，征收单位对预征收的土地情况以及其他征地事宜进行了预公告并明确预公告发布之日起，在征地范围内的抢栽、抢种的青苗和抢建的地上附着物，一律不予补偿。由此可知，该预公告发布应视为对被征收土地相关权益进行了明确固定，因此该预公告的发布时间应作为确定征收补偿对象的节点时间。鸭湖三社以预征收是拟征收行为并非正式征收行为为由，认为预公告发布时间不能作为确定征收补偿对象的节点依据不足，本院亦不予采纳。关于涉案青苗及地上附着物补偿款的补偿对象的问题。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款规定，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条第一款规定：“承包地被依法征用，承包方请求发包方给付已经收到的地上附着物和青苗补偿费的，应予以支持。”根据本案查明的事实，涉案预征收发布之时，张志根与鸭湖三社所签订的《鱼塘承包合同》仍处于合同履行期，张志根为涉案鱼塘的承包方，在鸭湖三社未能举证证明该鱼塘上的青苗及地上附着物的所有者另有他人的情形下，应认定张志根为涉案青苗及地上附着物的所有者，其有权取得涉案青苗及地上附着物补偿款。鸭湖三社以张志根不具有合法经营权为由认为其无权取得补偿款明显与上述法律及司法解释规定相悖，本院对此不予支持。至于鸭湖三社提出的一次性耕作补助费不应归属于张志根的理由，因补偿标准是将一次性耕作补助费归入青苗及附着物搬迁补偿之内，由此可知该一次性耕作补助费是青苗及地上附着物的构成，应与青苗及地上附着物的补偿对象一致。故本院对鸭湖三社提出的该上诉理由亦不予采纳。关于补偿面积的问题。虽涉案承包合同约定的承包面积与补偿确定的面积存在差异，但根据一审法院现场勘查查明的水面、塘基、一般青苗等分布情况，涉案补偿确定面积系为整体并不存在明显分化情形，在鸭湖三社未能举证证明双方差异部分的面积确为其占有、使用，应推定补偿确定面积的土地实际为张志根耕作。鸭湖三社上诉称张志根无权取得合同外的补偿缺乏事实依据，本院不予支持。关于土地占有使用费的问题。根据涉案土地于2016年发布的预征收公告的内容，可见该征地范围内的土地的正常耕作经营行为在该公告发布后会产生一定的影响。且鉴于鸭湖三社已在2017年签订征地补偿合同并收取了土地补偿，故其请求张志根支付2017年1月开始的占有使用费依据不足，本院不予支持。关于押金是否能没收的问题。根据涉案承包合同约定，鱼塘被征收，合同就终止且鸭湖三社应退还押金。虽张志根在合同履行期未按约支付承包款，但鸭湖三社接受该款项时并未提出异议或主张违约，可见双方以实际履行行为变更了合同履行方式，现鸭湖三社以张志根违约为由主张押金应没收依据不足，本院亦不予采纳。综上所述，鸭湖三社的上诉理由不成立，本院不予支持。本院对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10170元，由上诉人广州市花都区炭步镇鸭湖第三经济合作社负担。本判决为终审判决。审判长  林旭群审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年十二月十一日书记员  欧 翘