安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民初347号 原告:湖南省第五工程有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区建设中路**，统一社会信用代码914302001842802889。 法定代表人：叶有泉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：戴正有，安徽承义律师事务所律师。 被告：宿州市新里程置业有限责任公司，，住所地安徽省宿州市汴河路与秦巷口交叉路口**统一社会信用代码913413023280612538。 法定代表人：何坚，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张雪青，安徽百商律师事务所律师。 被告：安徽省前城投资股份有限公司，住所地，住所地安徽省合肥市政务区西二环**前城大厦**会信用代码913401003254647000。 法定代表人：孙增文，该公司董事长。 原告湖南省第五工程有限公司与被告宿州市新里程置业有限责任公司（以下简称新里程公司）、安徽省前城投资股份有限公司（以下简称前城投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告湖南省第五工程有限公司的委托诉讼代理人戴正有，被告新里程公司的委托诉讼代理人张雪青到庭参加诉讼。被告前城投资公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 湖南省第五工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除湖南省第五工程有限公司与新里程公司于2018年6月7日签订的案涉《施工总承包合同》；2.判令新里程公司赔偿湖南省第五工程有限公司损失1113690.04元（工人工资952790元，差旅餐饮支出160900.04元）；3.判令新里程公司支付违约金2000万元；4.判令前城投资公司对上述债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费、保全费等费用由新里程公司、前城投资公司共同承担。事实与理由：2018年6月7日，湖南省第五工程有限公司与新里程公司签订了一份《宿州前城御府项目施工总承包合同》，约定合同暂定价4.18亿元，同时对承包方式、结算方式等做了明确约定。合同签订后，湖南省第五工程有限公司依约转账支付履约保证金1600万元，新里程公司向湖南省第五工程有限公司交付了图纸，湖南省第五工程有限公司为履行该合同组织施工和管理人员进入施工现场，并与劳务公司签订劳务分包合同，但新里程公司迟迟未下达开工令。现新里程公司又与案外人签订了施工合同。湖南省第五工程有限公司因此退场，但向新里程公司及前城投资公司索要保证金未果，经另案申请诉前财产保全，前城投资公司委托第三方退还了保证金1600万元。湖南省第五工程有限公司认为新里程公司已经严重违约，对湖南省第五工程有限公司造成了巨大的经济损失，应依约承担违约责任。前城投资公司系担保方，应承担担保责任。 新里程公司答辩称：一、签署案涉总承包合同并非新里程公司的真实意思表示，该合同应为无效合同。1、新里程公司从未向湖南省第五工程有限公司发出过签署《宿州前城御府项目施工总承包合同》的要约或要约邀请。湖南省第五工程有限公司提交的总包合同中载明的合同签署日期为2018年6月7日，当时新里程公司对道东9#地块尚不具有土地使用权，不具备签署总包合同的前提条件，新里程公司与湖南省第五工程有限公司之间就签署总包合同未进行过任何有效协商。从湖南省第五工程有限公司提交的总包合同第七条中载明的合同组成部分来看，该合同是通过招投标程序来签订的，而新里程公司从未就此进行过任何招标工作，更未组织过任何开标、评标工作，这就意味着签署总包合同这一意思表示并非由新里程公司作出的，并非新里程公司的真实意思。签署总包合同这一意思表示行为也非新里程公司作出，因此该总包合同应为无效合同。最后，印章真实不等于协议真实。一般而言，合同所加盖的印章真实，一般可以推定该合同的内容真实，但有证据否定或者怀疑合意形成行为的真实性的情况下，即不能根据印章的真实性直接推定协议的真实性。本案中，新里程公司与湖南省第五工程有限公司之间就合同条款并未进行过任何协商，合同条款中存在大量空白，合同约定在合同生效前将履约保证金缴纳至第三方账户，这些都足以使人确认双方并未形成合意。二、总包合同中明确约定了合同生效要件，目前合同生效要件并未具备，湖南省第五工程有限公司依据总包合同主张违约责任的请求应予以驳回。在总包合同第十二条第3款中明确约定：“本合同自双方法定代表人（或授权代表）签字并加盖公章后生效”，这是合同本身约定的合同生效条件，法定代表人签字与加盖公章是两个并列的生效条件，只有当两个条件均具备的前提下合同方才生效。在湖南省第五工程有限公司提交的总包合同签署页中设定了公章签署项、法定代表人和授权代表签字项，这些项目中只有新里程公司的公章，没有新里程公司的法定代表人签字，合同的生效条件并未完全成就。湖南省第五工程有限公司提交的合同尚未生效，因此其主张违约责任于法无据，应予以驳回。三、湖南省第五工程有限公司在签约过程中具有明显的过错。首先，湖南省第五工程有限公司作为专业的建设施工企业对总包合同签署中的繁杂事项应有明确而清晰的认识，在签署协议前即应基于诚实信用原则，审慎审查合同签署方是否具备相应的签约条件。合同载明的签署时间新里程公司连土地使用权都没有，作为合同一方主体其应该明确知晓这份合同的签署是不符合市场规律和交易常理的。正常情况下其应立即与新里程公司的法定代表人进行联系，并核实相关情况，而非径自签署协议。其次，湖南省第五工程有限公司与前城投资公司约定在合同生效前缴纳履约保证金且将履约保证金缴纳至非发包方账户，更加让人匪夷所思。众所周知，合同只有在生效后才对各方具有法律拘束力，湖南省第五工程有限公司在明知新里程公司一方从未参与合同协商，且法定代表人没有签字，合同生效条件未具备的情况下，竟然和前城投资公司共同约定将履约保证金缴纳至前城投资公司账户内，不仅仅没有尽到合理的注意义务，甚至是合谋串通损害新里程公司的利益，其主观上有明显的过错。四、湖南省第五工程有限公司的诉讼请求依法应予以驳回。首先，新里程公司在2019年3月即发出律师函，基于诚信原则要求其采取适当措施，减小双方损失。在此之前，新里程公司从未向其发出开工令或开工通知，所谓的损失即使存在，也是其与前城公司串通合谋，为了将合同强加给新里程公司而产生的，应由其自行承担。其次，请求法院对其不诚信的诉讼行为进行处罚。湖南省第五工程有限公司在他案应辩过程中曾提交证据证明其租赁了一套房屋给强占工地的工人住宿，在本案中却又提供大量虚假的住宿费及餐饮费发票，至于所谓的员工工资更是由案外人发放。请求人民法院要求其明确住宿人员名单及住宿时间并请求与公安机关核实与酒店登记信息是否一致，如果不一致请求对其不诚信诉讼行为进行司法处罚。综合以上，恳请依法驳回湖南省第五工程有限公司诉讼请求。 前城投资公司未到庭答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。湖南省第五工程有限公司提供如下证据：一、营业执照副本、企业信息，证明：双方主体资格；二、施工总承包合同，证明2018年6月7日，湖南省第五工程有限公司与新里程公司签订《施工总承包合同》，约定开工日期为2018年7月28日，新里程公司未按合同约定开工。前城投资公司为新里程公司的应付款承担连带担保责任。三、保证金更改函、转账凭证，证明湖南省第五工程有限公司依据约定向新里程公司指定账户转账支付履约保证金1600万元。四、建设工程施工许可证网上公示，证明新里程公司与案外人又签订了施工合同，并办理了施工许可证，构成根本严重违约。五、人工工资表、转账记录，证明：湖南省第五工程有限公司为履行施工总承包合同已实际支出人工工资952790元。证据六、差旅费、餐饮费及其他日常支出，证明湖南省第五工程有限公司为履行施工合同所支出的差旅、餐饮及其他合理支出160900.04元。七、关于宿州前城御府项目施工总承包工程说明的函，证明目的湖南省第五工程有限公司与新里程公司、前城投资公司签订施工合同前，向湖南省第五工程有限公司出具的说明函，说明各方当事人之间的法律关系。八、协议一份，证明湖南省第五工程有限公司在向宿州中院申请诉前保全，冻结了前城投资公司在第三人处的到期债权5000万元，在宿州中院立案庭经协商前城投资公司退还履约保证金1600万元，并支付保证金占用利息700万元。新里程公司质证认为：对证据一三性无异议，对证据二真实性合法性均有异议，从该合同的条款中可以看出，该合同是通过招投标程序来签署的，而新里程公司没有就案涉项目进行过任何招标，时任法人张百其也表述未授权代表公司进行招标，该合同并非新里程公司的真实意思。该合同中所有应该添加的内容例如工程监理、发包人代表、等均为空白，可见该合同是在非常仓促的情况下湖南省第五工程有限公司与前城投资公司企图强加给新里程公司而签署的。对于证据三转账凭证真实性合法性均有异议，在6月7日湖南省第五工程有限公司提交的总包合同中载明的是6月7日，而湖南省第五工程有限公司在5月30日就开始转账支付首次保证金500万元，6月8日转账200万元，6月11日转账300万元，6月29日转账600万元，而该首次保证金转账时形式上的合同尚未签署。6月29日的保证金更改函恰好是尾笔保证金支付日。新里程公司没有任何人参与合同的协商过程中，盖印章并非新里程公司相关人员加盖。证据四真实性无异议，但是新里程公司与案外人签订施工合同是经过严格程序并备案，因案涉合同无效并未生效，因此施工许可证并不能证明新里程构成违约。对证据五真实性合法性及关联性均有异议。案涉项目并未由湖南省第五工程有限公司进行过任何施工，不存在支付人工工资的前提条件，且转账记录系案外人账户转出，与新里程公司无关。湖南省第五工程有限公司在诉状中陈述2019年5月30日退场，其提交的证据中尚有大量5月30日后发生的费用，显然与本案无关。证据六的三性均有异议，在他案中湖南省第五工程有限公司曾举证在宿州当地租赁一间民房，供强占工地工人使用。本案餐饮发票真实性无法核实，与本案无关联性，也不真实。对证据七，因其是当庭提交，而在其证明目的中载明新里程公司向湖南省第五工程有限公司说明函，其意思是该证明函应该是在2018年6月7日前签署的，而实际该说明函内容中载明案涉合同发包方内容，实际似乎在合同签署后出具的。湖南省第五工程有限公司既然提出要对前城公司签约行为进行核实，意味其主观上认识到合同签署中不符合市场规律的行为，进一步证实其主观过错。新里程公司并申请对关于工程说明的函及施工更改函中的印章是否一致及印章加改时间进行鉴定。证据八真实性无异议，该证据足以证明其与前城投资公司无论在签约前还是签约后均有深入而畅通的沟通行为，1600万保证金已经足额退回且获得了700万元的损失赔偿。湖南省第五工程有限公司不存在任何损失。 新里程公司提供如下证据：证据一、宿州前城御府项目施工总承包合同证明1.该合同签署时新里程公司尚未取得土地使用权证书、规划许可证；2.该合同无新里程公司法定代表人签字，且新里程公司并未参与协商过程，该份合同并非新里程公司真实意思表示；3.合同专用条款中多处空白，意味着就合同条款双方并未进行过深入协商，合同并非新里程公司真实意思表示；4.在专用条款3中约定了履约担保是收到中标通知书后，而新里程公司并未就涉案项目进行过招标，且指定将保证金支付至前城投资公司账户，证明该合同为恶意串通，损害新里程公司利益。证据二、新里程公司企业基本信息，证明前城投资公司、宿州市前城置业有限责任公司从未成为过该公司股东。证据三、不动产权利证书，证明1.涉案合同签署时新里程公司尚未取得土地使用权、规划许可证，根本不具备对外发包的条件；2.湖南省第五工程有限公司与前城签署这一合同的目的是为了将合同强加给新里程公司，合同条款并非新里程公司真实意思表示。证据四、律师函、律师函快递单、微信截图，证明1.新里程已经于2019年3月14日就合同效力提出异议，并要求对方减小损失；2.湖南省第五工程有限公司方收到律师函后置之不理，并一直强占施工现场，致使新里程公司方产生巨额损失。证据五、原法定代表人出具的情况说明，证明1.新里程就该工程施工未进行过招标，未授权第三方洽谈合同；2.宿州前城御府项目施工总承包合同并非新里程的真实意思表示，合同应为无效。证据六、照片一组证明1.湖南省第五工程有限公司方强占新里程公司现场至2019年7月10日给新里程公司造成了很大的经济损失；2、当地公安机关多次要求湖南省第五工程有限公司方停止强占现场的违法行为。证据七、函告及转账资料，证明湖南省第五工程有限公司方已经实际获得返还款项合计2300万元；证据八、法院裁定书一组，证明1.每当土地使用权要解压后，湖南湖南省第五工程有限公司就和前城公司相互配合，不断的查封，想把新里程公司逼破产；2.在多起诉讼、保全过程中，湖南省第五工程有限公司从来不向法院说明其已经获得款项2300万元。证据九，皖光大律师事务所就新里程公司诉湖南省第五工程有限公司的证据目录及证据材料中的租赁合同、收条。证明在他案中湖南省第五工程有限公司主张的是租赁了康居园小区13号楼508室给强占施工场地的人员使用，房租6000元。本案又提供住宿发票，说明其提供证据存在不诚信行为。湖南省第五工程有限公司质证认为：对证据一三性无异议，证明目的有异议，新里程公司工作人员在同湖南省第五工程有限公司签订合同时有合法手续，使用的也是新里程公司的合法公章，同时在合同签订后湖南省第五工程有限公司也已实际支付了1600万履约保证金，收款账户由合同约定，不存在损害新里程公司的利益。至于新里程公司、前城投资公司之间的股权纠纷与湖南省第五工程有限公司没有关联性，更不影响施工合同的效力。对证据二真实性无异议，证明目的有异议，前城投资公司是否与新里程公司存在股权关系，是其二者之间的关系，并不能直接否认施工合同的有效性。对证据三真实性无异议，证明目的有异议，虽然合同签订时未取得土地使用权证，但未取得土地使用权证只导致不能取得施工许可证，不是成为否定施工合同有效性的理由。在新里程公司取得土地使用权证和规划许可证后，更应该积极履行双方签订的施工合同。对证据四律师函真实性无异议，证明目的有异议，新里程公司在公司实际控制人发生变更后，意欲否定变更之前实际控股股东代表新里程公司从事的民事行为，在湖南省第五工程有限公司未同意解除合同的前提下，施工合同仍为有效。对于微信聊天记录真实性无法核实。对证据五三性有异议，此声明是新里程公司单方声明，该声明也明确了新里程公司的行政公章由前城投资公司保管和使用，且在签订施工合同期间是前城投资公司是新里程公司的实际控制人，有权代表新里程公司对外签订合同。对证据六真实性无异议，证明目的有异议，该证据反而能证明湖南省第五工程有限公司是合法的进场，并且进行了施工准备，盖了活动板房和监控设备，之后因新里程公司将工程重新发包给了其它施工单位，并办理了施工许可证，致使案涉施工合同已无履行可能，造成了湖南省第五工程有限公司施工前的投入成本都成为了损失。对证据七前城投资公司出具的收条湖南省第五工程有限公司无法核实，对网上交易凭证湖南省第五工程有限公司收到2300万元无异议，但款项是湖南省第五工程有限公司在宿州中院申请诉前保全后，冻结了前城投资公司在第三人处的债权5000万元，后经过协商，前城投资公司委托第三方退还湖南省第五工程有限公司履约保证金1600万元，同时因施工合同已无履行可能，前城投资公司并同意支付占用利息700万元。对证据八真实性无异议，证明目的有异议，新里程公司向法院提交的关于双方纠纷的法律文书并不完整，双方最早的一次诉讼是新里程公司在宿州市埇桥区人民法院起诉主张施工合同无效，后新里程公司单方撤诉；湖南省第五工程有限公司之后在宿州市埇桥区人民法院提起诉讼要求继续履行合同，但在诉讼过程中发现案涉工程由其他建筑公司办理了施工许可证和备案，继续履行合同已属不可能才撤诉。在宿州中院的诉前保全和本案，湖南省第五工程有限公司的主张变更为解除合同、赔偿损失并支付违约金，诉讼过程并无违法之处，湖南省第五工程有限公司取得保证金和保证金利息是在中院的诉前保全程序中，都发生在埇桥区法院案件之后。从多次诉讼中可以看出，新里程公司公司的股权纠纷才是新里程公司否认施工合同效力、致使湖南省第五工程有限公司利益受损的根本原因。对于证据九，真实性无异议，证明目的有异议，湖南省第五工程有限公司在履行施工合同过程中实际损失远远超过本案中主张的损失。对于部分损失本案中没有主张是基于证据的完整性进行考虑的，达不到新里程公司的证明目的。 前城投资公司未发表质证意见。 本院对上述证据的认证意见为：对双方提供证据的部分真实性予以确认，上述证据能够案件的基本事实，本院对双方无争议的证据的证明效力均予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：新里程公司工商登记信息载明，该成立于2015年1月，系房地产开发企业，股东为合肥华亿投资有限公司，投资比例为70%；另一股东为淮北市顺龙房地产开发有限责任公司，投资比例为30%。2018年6月7日前，前城投资公司因代新里程公司办理相应土地手续，持有新里程公司印章。2018年6月7日，前城投资公司以新里程公司名义与湖南省第五工程有限公司签订了一份《宿州前城御府项目施工总承包合同》，约定新里程公司将案涉宿州前城御府项目的工程交由湖南省第五工程有限公司承建，项目位置在宿州市埇桥区交汇口，建筑面积约为26.13万平方米，合同暂定价为4.18亿元，同时对承包方式、结算方式等做了明确约定。该合同“履约保证”部分约定“在收到中标通知书后按照中标通知书提交，承包人必须提交履约担保至甲方指定账户（安徽省前城投资股份有限公司），履约保证金为2000万元；承包人应在收到中标通知书并在合同签订生效前交付履约保证金1000万元至发包人指定账户（安徽省前城投资股份有限公司），承包人在收到发包人开工令后7日内交付履约保证金1000万元至发包人指定账户（安徽省前城投资股份有限公司）”，第十二条“合同生效”条款第3项载明“本合同自双方法定代表人（或授权代表）签字并加盖公章后生效”。前城投资公司工作人员在该合同尾部“发包人”处加盖新里程公司印章，湖南省第五工程有限公司在“承包人”处加盖公司印章并在“法定代表人”处加盖叶有泉私章。前城投资公司在“担保人”处加盖其公司印章。湖南省第五工程有限公司于2018年5月30日向前城投资公司银行账户转账支付500万元、于2018年6月8日向前城投资公司银行账户转账支付200万元、于2018年6月11日向前城投资公司银行账户转账支付300万元、于2018年6月29日向前城投资公司银行账户转账支付600万元，共计1600万元。 2019年7月，湖南省第五工程有限公司以新里程公司及前城投资公司为被告提起诉前财产保全，对前城投资公司在第三人处的工程款予以保全。2019年7月18日，湖南省第五工程有限公司与前城投资公司签订协议一份，约定：前城投资公司于2019年7月19日前退还湖南省第五工程有限公司履约保证金1600万元，因工程项目迟迟未开工，前城投资公司同意另支付资金占用利息700万元，于2019年7月19日前和履约保证金同时支付。支付方式为委托第三方代为支付。2019年7月19日，浙江万孚投资集团有限公司向湖南省第五工程有限公司转账支付2300万元。另查明，新里程公司于2019年1月3日取得案涉土地的使用权。现该工程项目由其他公司承包建设。 本院认为，归纳双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：案涉《宿州前城御府项目施工总承包合同》效力如何认定；新里程公司在案涉合同的签订中是否存在过错，进而判断新里程公司是否应向湖南省第五工程有限公司承担给付违约金及赔偿损失的责任。审理认为，对于湖南省第五工程有限公司未实际履行该施工合同双方均无异议。对于合同是否成立及生效，双方存在争议。首先，湖南省第五工程有限公司认可系前城投资公司代表新里程公司与其签订该合同，前城投资公司未向湖南省第五工程有限公司提供新里程公司授权签订案涉合同的授权书。签订合同后，湖南省第五工程有限公司也未向新里程公司确认。其次，作为合同约定的“本合同自双方法定代表人（或授权代表）签字并加盖公章后生效”系合同本身约定的生效条件，法定代表人签字与加盖公章是两个并列的生效条件，只有当两个条件均具备的前提下合同方才生效。在案涉合同文本中设定了公章签署项、法定代表人和授权代表签字项，但仅有新里程公司印章，并无其公司法定代表人签字（章），故，该合同的生效条件并未完全成就。再者，案涉合同载明系通过招投标的方式，湖南省第五工程有限公司于庭审中称系通过邀标的方式获得，且向其邀标的是前城投资公司，并非新里程公司。其公司并未向新里程公司予以核实，仅凭前城投资公司出具的加盖有新里程公司及前城投资公司印章的部分内容为“新里程置业有限责任公司系宿州前城置业有限公司的全资子公司、宿州前城置业有限公司系前城投资公司全资子公司”的说明函，即认为前城投资公司能够代表新里程公司签订该合同，且该说明函的内容与新里程公司工商登记的股东信息不符。最后，案涉《宿州前城御府项目施工总承包合同》约定的主要内容系由湖南省第五工程有限公司公司承建案涉工程项目，但该合同签订时，新里程公司尚未获得该幅土地的使用权，湖南省第五工程有限公司公司对此不知情，亦未进行调查了解，未尽到审慎义务。综上，案涉《宿州前城御府项目施工总承包合同》未满足合同约定的生效要件，未生效。但因新里程公司亦不予认可，且该合同约定的施工项目内容已由新里程公司与他人另行签订承包合同，湖南省第五工程有限公司要求解除该合同的诉讼请求，予以支持。 关于湖南省第五工程有限公司要求新里程公司给付赔偿金及违约金的问题。案涉合同并非由新里程公司法定代表人或该公司授权的人员签订，湖南省第五工程有限公司也无证据证明签订该合同系新里程公司的真实意思表示，也无证据证明新里程公司对该合同认可或事后进行了追认。因此，湖南省第五工程有限公司要求按照新里程公司按照合同约定支付违约金的诉讼请求缺乏事实依据，同时其关于人员工资及差旅餐饮费的诉讼请求，因该合同未履行系其自身原因导致，本院亦不予支持。故，湖南省第五工程有限公司要求对其在案涉工程项目上的预期利润进行鉴定的申请，本院不予准许。 综上所述，依据《中华人民共和合同法》第四十五条，第九十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、解除湖南省第五工程有限公司与宿州市新里程置业有限责任公司于2018年6月7日签订的《宿州前城御府项目施工总承包合同》； 二、驳回湖南省第五工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费147368元，由湖南省第五工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审 判 长  张 奥 人民陪审员  张贞英 人民陪审员  刘引建 二〇二〇年十二月十七日 书 记 员  王 艳 附本案适用相关法律条文： 《中华人民共和合同法》 第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。