安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1600号 上诉人（原审原告）：徐道银，男，1963年1月2日生，汉族，住安徽省淮南市谢家集区。 委托诉讼代理人：盛吉洪，安徽源则律师事务所律师,由淮南市谢家集区法律援助中心指派。 被上诉人（原审被告）：中晨宏远建设工程有限公司，住所地辽宁省辽阳市太子河区荣兴路**，统一社会信用代码91211000121964738D。 法定代表人：吕嘉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：储帅，男，1989年12月7日生，汉族，住安徽省凤台县，系该公司技术员。 被上诉人（原审被告）：广西矿建集团有限公司，住，住所地广西壮族自治区柳州市柳邕路**一社会信用代码914502001986046260。 法定代表人：刘海蔚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：洪涛，广西君行律师事务所律师。 上诉人徐道银因与被上诉人中晨宏远建设工程有限公司（以下简称中晨宏远）、广西矿建集团有限公司（以下简称广西矿建）劳动争议纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 徐道银上诉请求：1.撤销一审判决，改判其与中晨宏远、广西矿建（以下简称中晨宏远等二公司）自2019年2月至今存在事实劳动关系；2.判决中晨宏远等二公司向其支付拖欠的工资53625元（11×30×130×1.25＝53625元）；3.判决中晨宏远等二公司向徐道银支付因未签订书面劳动合同的双倍工资中的双倍部分48750元（10×30×130×1.25＝48750元）；4.判决中晨宏远等二公司赔偿其社保损失11583元（11×30×130×27%＝11583元）；5.一、二审诉讼费用由中晨宏远等二公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.徐道银与中晨宏远等二公司存在管理与被管理关系。一审判决认定“徐道银在务工是事实，徐道银只接受个体老板的工作安排和管理”错误，根据一审时徐道银提供的证据，徐道银直接接受谢明军管理的同时，间接接受中晨宏远等二公司的管理，且谢明军是代表中晨宏远等二公司对徐道银进行管理。广西矿建为徐道银购买了商业意外险，证明其与中晨宏远等二公司存在事实劳动关系。其一审提交的投保信息单照片显示,投保人为广西矿建，联系人为中晨宏远项目部负责人储琴（中晨宏远代理人一审庭审中自认储琴为其公司在淮南项目部的负责人）。一审法院庭后向人寿保险公司调查了解，该公司出具了《徐道银保险查询情况说明》，明确广西矿建2019年1月7日投保团体意外险，徐道银作为参保人。广西矿建仅在一审庭审时提出异议，但并未提供证据证明其与徐道银不存在事实劳动关系。2.中晨宏远称其停工撤场的主张不能成立。其提出的“调查报告”的作出主体没有行政执法权，对于将中晨宏远纳入安全生产“黑名单”、撤场的内容是建议性的，不是具体的行政处罚。相关具体的行政处罚至今未作出，中晨宏远没有提交证明其已撤场,如交接文件等证据，不应认定中晨宏远已撤场。二、一审适用法律错误。一审判决引用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，认为徐道银与中晨宏远等二公司不存在管理与被管理的关系和事实劳动关系错误。该《通知》第二条规定，对于认定事实劳动关系时参照的凭证，其他劳动者的证言可以作为认定事实劳动关系参照的凭证。本案中，徐道银与工友的电话录音能够确定徐道银与中晨宏远之间存在事实劳动关系。此外,该通知第四条也明确，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。“用工主体责任”与劳动关系是等同的，不能因文字表述的问题，就否认徐道银与中晨宏远等二公司存在事实劳动关系。综上，请求查清案件事实，依法改判。 中晨宏远辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。其自2018年12月23日发生安全事故后，不再参加淮南市的工程施工，故未雇佣徐道银施工，也没有安排过徐道银其他工作和发放过工资。故其与徐道银不存在事实劳动关系，不是本案的适格被告，请求驳回上诉，维持原判。 广西矿建辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，徐道银的上诉请求不能成立，请求予以驳回。 徐道银向一审法院起诉请求：1.确认徐道银与中晨宏远等二公司自2019年2月至今存在事实劳动关系；2.判决中晨宏远等二公司向徐道银支付拖欠的工资53625元（11×30×130×1.25=53625元）；3.判决中晨宏远等二公司向徐道银支付未签订书面劳动合同的双倍工资中双倍部分48750元（10×30×130×1.25=48750元）；4.判决中晨宏远等二公司支付徐道银社保损失11583元（11×30×130×27%=11583元）；5.本案的诉讼费用由中晨宏远等二公司承担。 一审法院认定事实：2019年2月，徐道银经刘春怀介绍，在本市安成镇燃气管道工地干活。2020年3月11日，徐道银工作时从梯子上坠下，造成左跟骨粉碎性骨折，被送往医院救治。根据徐道银提供的录音，刘春怀讲到是跟谢明军干活等。徐道银自述“老板”给了5000元医药费。徐道银没有提供劳动合同、考勤表、工资单等，以广西矿建名义投保的意外险是商业保险。后徐道银向淮南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁时，被申请人为中晨宏远。2020年3月11日，淮南市劳动人事争议仲裁委员会以不属于受案范围为由，向徐道银邮寄了不予受理通知书。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，徐道银主张与中晨宏远等二公司有事实劳动关系，对双方产生劳动法律关系的基本事实，负有举证证明责任。经审查，徐道银提交的工作日志单、与刘春怀的通话录音等证据，可以证明其是在本市安成镇的工地工作，证据内容也显示老板是谢明军，但并不足以证明其与中晨宏远等二公司之间存在事实劳动关系，应承担举证不能的不利后果。首先，用人单位与劳动者建立劳动关系，系双方合意的结果。本案中，并无证据证明徐道银与中晨宏远等二公司就建立劳动关系存在合意。结合庭审调查，是刘春怀介绍徐道银到工地工作，跟着谢明军干活，也能够印证上述事实。其次，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见，劳动关系中，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理。而本案中，徐道银在务工是事实，但证据显示徐道银只接受个体老板的工作安排和管理，没有证据证明徐道银接受中晨宏远等二公司的管理。因此，徐道银与中晨宏远等二公司不存在事实劳动关系。此外，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条虽有“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，但上述“用工主体责任”仅系用人单位在法定情形下应承担相应责任，而并非指必然与提供劳动的一方建立了劳动关系。故徐道银若认为本案工程发包给不具备用工主体资格的相关第三人，致使其权利遭受侵害，可依法另行主张权利。徐道银认为广西矿建为其投保了意外险，就与其有劳动关系的主张不成立，这不是确立是否有劳动关系的必然要件，不能证明买了商业险属性的意外险就是有劳动关系，并且广西矿建答辩中称有人盗用其公司名义购买的保险，表示了异议。故对于徐道银的诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条的规定，一审法院判决：驳回徐道银的诉讼请求。一审案件受理费10元，由徐道银负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本案二审争议焦点：徐道银主张其与中晨宏远等二公司之间存在管理与被管理关系，属于事实劳动关系的上诉理由能否成立。 本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，徐道银主张其与中晨宏远等二公司有管理与被管理关系，属事实劳动关系，并在此基础上诉请该二公司应当向其支付相应的费用。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，按劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。依照前述规定，徐道银应当提出证据证实其所谓的用人单位依法制定的各项劳动规章制度对其适用，其受用人单位劳动管理并获得相应的劳动报酬。本案中，徐道银虽在本市安成镇工地务工，但其提出的证据显示，其只是接受个体老板的工作安排和管理，而非中晨宏远等二公司，其也没有证据证实中晨宏远等二公司制定的各项劳动规章制度对其适用，或者其提供的劳动确为该二公司业务的组成部分。因此，应由其承担举证不能的法律后果，不能依法认定其具备与中晨宏远等二公司成立劳动关系的情形，故一审判决认定事实清楚。其次，对于徐道银主张依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，认为“用工主体责任”与劳动关系是等同的上诉意见，无事实和法律根据，依法不予采纳。再次，对于其认为中晨宏远在本市的工程是否撤场，影响是否存在事实劳动关系的认定，以及存在以广西矿建的名义，为其投保有团体意外保险的事实，可以据此认定其与中晨宏远等二公司存在事实劳动关系的上诉观点，本院认为，中晨宏远在本市的工程有无撤场以及有无以广西矿建的名义为其投保团体意外商业保险，与其本案存在事实劳动关系的主张，没有直接的因果关系和关联性，不能由此得出双方存在事实劳动关系的结论。故其该项上诉理由，依法不能成立，本院不予采信。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由徐道银负担。 本判决为终审判决。 审判长 郑 植 审判员 代 奇 审判员 刘富丰 二〇二〇年十二月十五日 法官助理王泉慧 书记员周爽 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。