呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终3864号上诉人(原审被告)：江西建工第四建筑有限责任公司。法定代表人：张良明，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩平安，江西观睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：周永发，该公司员工。被上诉人（原审原告）：卫宗华，女，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：宋晓华，内蒙古河洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：阳佳兵，内蒙古河洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巴彦淖尔市汇丰园房地产开发有限公司。法定代表人:余泽民，该公司总经理。原审被告：余建军，男，汉族，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。原审被告：江西建工第四建筑有限责任公司内蒙古分公司。法定代表人：余接平，该公司负责人。上诉人江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称江西四建）因与被上诉人卫宗华、巴彦淖尔市汇丰园房地产开发有限公司（以下简称汇丰园公司）及原审被告余建军、江西建工第四建筑有限责任公司内蒙古分公司（以下简称江西四建内蒙分公司）合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初6495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。江西四建上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.上诉费用由卫宗华承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决第11页第三段已经查明“江西四建内蒙古分公司于2013年9月登记成立，2013年至2016年由案外人刘某承包”，但对2017年5月18日形成的案涉《工程收付款协议书》中加盖的江西四建内蒙分公司印章是如何得来的事实却未予查证。而且,在2017年刘某已对江西四建内蒙分公司不具有任何代理权了,刘某签字和加盖印章的行为不能代表江西四建。二、一审判决适用法律错误。第一,对同一日期两个担保人的担保,一审判决认定担保人余建军的保证期间已过，对江西四建提出的保证期间超过,且卫宗华未在保证期间向江西四建主张过保证责任的理由却不予理会。同案不同判，在保证期间已过的事实下，判决江西四建承担保证责任错误。第二，江西四建对担保无效不具有任何过错。首先，本案担保合同的无效主要是因为卫宗华以个人名义承接工程,不具有施工资质的主合同无效而导致的担保合同无效。江西四建内蒙分公司的担保效力与否,并不影响本案主合同的效力。其次,如前所述,在案涉担保合同签订时,刘某已不具有对江西四建内蒙分公司的代理权限。且债权人卫宗华于2017年9月7日与债务人汇丰园公司签订的返还定金协议书已经替代了2017年5月18日的《工程收付款协议书》。返还定金协议书，既未征得江西四建同意，江西四建也未提供担保，因此江西四建的保证责任已经免除。为此,请求二审法院依法撤销一审判决第三项,维护江西四建的合法权益。卫宗华辩称，一、刘某如何得到印章的是江西四建内部印章管理的问题。并且刘某的代理权限的举证责任在江西四建，卫宗华有理由相信刘某有代理权限。二、一审法院认定工程付款协议书无效，江西四建内蒙分公司作为担保人进行的担保也是无效的，因此不存在保证期限已经过的问题。一审法院没有认定江西四建对担保有过错，而是认定的是江西四建内蒙分公司的担保是无效的。至于江西四建承担责任的原因是分公司不具有主体资格因此总公司承担担保责任，并不是说江西四建有过错。三、返还定金协议书是工程收付款协议无法完成以后的结算以及清理，并不是替代工程收付款协议，因此江西四建仍应当承担担保责任。汇丰园公司、余建军、江西四建内蒙分公司均未出庭应诉及答辩。卫宗华向一审法院起诉请求：一、判令汇丰园公司、余建军、江西四建、江西四建内蒙分公司返还定金120万元，利息382800元（以120万元为基础，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍，从2017年10月1日暂计算至2019年8月1日，计算至全部返还之日止）；二、返还损失5万元及利息（利息以5万元为基础，从2017年10月1日暂计算至2019年8月1日，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍，计算至全部返还之日止），以上合计1511650元；三、判令本案的诉讼费用由汇丰园公司、余建军、江西四建、江西四建内蒙分公司承担。一审法院认定事实：2017年5月18日，汇丰园公司（甲方）与卫宗华（乙方）、江西四建内蒙古分公司（甲方担保人）、余建军（甲方担保人）、郭瑞（甲方担保人）签订《工程收付款协议书》。协议约定，甲方将杭锦后旗晨丰新村棚户区改造项目承包给乙方施工，乙方同意甲方提出的先行支付承包定金请求。另就相关事宜达成一致意见，具体内容为：一、协议签订后两日内乙方向甲方支付工程定金150万元，以现金支付；二、甲方将该项目承包给乙方，且必须保证乙方在2017年5月23日前进驻施工场地进行临建搭设、挖土等必要施工前准备工作；三、甲方应当在2017年5月31日前向乙方提供完整的工程蓝图，6月20日前必须做到不接基础垫层、筏板钢筋的施工条件，确保乙方正常施工，如甲方未能做到以上任何一项约定，乙方有权单方终止本协议，甲方必须依法向乙方退还定金后，还应当赔偿乙方施工前期投入的实际损失；四、按照甲方要求，乙方将工程定金汇入余建军个人账户；五、本协议待江西建工第四建筑有限责任公司（施工单位）与巴彦淖尔市汇丰园房地产开发有限公司签订正式工程施工合同时废止。汇丰园公司、卫宗华盖章、签字、捺印，担保人余建军、郭瑞签字、捺印，另江西四建加盖“江西建工第四建筑有限责任公司内蒙古分公司”印章，以及刘某签字。2017年5月19日，卫宗华转账至余建军个人账户150万元。2017年9月17日，卫宗华（债权人、甲方）与汇丰园公司（债务人、乙方）、余建军（担保人）签订《返还定金协议书》，协议约定：汇丰园公司因不能履行之前各方签订的《工程收付款协议书》中规定的义务，同意将已收的定金全部返还卫宗华，现因汇丰园公司一次性返还有困难，双方同意扣除已返还的30万元，剩余120万元及卫宗华前期已实际投入资金损失（搭建工棚、地基、埋管道、化粪池等）20万元，共计140万元分期返还给卫宗华，具体时间为：2017年9月15日，返还40万元；2017年9月30日，剩余100万元一次性返还。如汇丰园公司不能按照本协议约定的期限将定金返还给甲方，应当按照法律规定的定金法则承担双倍返还责任或者按照欠款总额的银行同期贷款利率的4倍承担违约责任。2017年8月6日，汇丰园公司分两次向卫宗华转账共计30万元。2017年9月29日，汇丰园公司转账给卫宗华15万元。2017年9月7日，余泽民向卫宗华出具《承诺书》，载明：“我公司收取你的150万元定金，现因一次性返还有困难，为保证履行2017年9月7日签订的《返还定金协议书》中规定的义务，本人自愿将自己所有的奥迪牌轿车交由你处保管，作为债权担保。如本人未能按照协议约定在2017年9月15日返还40万元，该车辆归卫宗华所有和使用，本人协助办理车辆过户手续，该车辆以市场评估价格抵顶欠款。但本人如期履行了40万元的返还义务后，你务必将所担保的轿车归还本人。车牌号×××号奥迪牌FV7301BFDWG”。现该车辆在卫宗华处。2017年5月19日，卫宗华向汇丰园公司出具《收条》，载明：“今收到汇丰园房地产开发有限公司杭锦后旗丰新村项目工程定金抵押房产（武川县青山巷瑞兴商城A座字第15805号房产证）”。再查明，江西四建内蒙古分公司于2013年9月登记成立，2013年至2016年由案外人刘某承包。一审法院认为，汇丰园公司与卫宗华、江西四建内蒙古分公司、余建军、郭瑞所签订《工程收付款协议书》，系卫宗华为取得杭锦后旗晨丰新村棚户区改造项目的施工所签订的协议，其性质属于建设工程施工合同的定金合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定认定无效，第一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，第二，没有资质的实际施工人借用有资质施工企业名义的。故一审法院认为，该协议系无效协议。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。上述协议签订后，卫宗华履行了150万元保证金的支付，完成部分前期工程的施工，汇丰园公司理应予以退还并支付相应工程款。就返还定金及损失事项，卫宗华与汇丰园公司、余建军签订《返还定金协议书》，该协议系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效。依据该协议，定金150万元，搭建工棚、地基、埋管道、化粪池等损失20万元，合计170万元，汇丰园公司已付45万元，尚欠125万元未予支付。庭审中，汇丰园公司抗辩其质押于卫宗华处的一辆奥迪牌轿车，应当依据其向卫宗华所出具《承诺书》，折抵欠款70万元。一审法院认为，该份《承诺书》系汇丰园公司向卫宗华出具，主要内容亦在以×××号奥迪牌轿车为上述所欠款项提供质押担保。《中华人民共和国担保法》第六十六条规定，出质人与质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。第七十一条第二款规定，债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖变卖质物。《承诺书》系汇丰园公司单方意思表示，就该《承诺书》所载折抵欠款的事项，无卫宗华同意的意思表示，庭审中卫宗华亦明确表示不同意以该质物折价，故对于上述质押车辆折价70万元的抗辩，一审法院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。在卫宗华不同意以质押车辆折抵欠款的前提下，汇丰园公司关于质押车辆的价值进行评估，无实际意义，故一审法院对于该项评估申请不予准许。综上，对于卫宗华主张汇丰园公司返还120万元定金及5万元损失的诉讼请求，一审法院予以支持。对于卫宗华主张汇丰园公司按照中国人民银行同期贷款利率4倍支付利息的诉讼请求，双方在《返还定金协议书》中约定，“如汇丰园公司不能按照本协议约定的期限将定金返还给甲方，应当按照法律规定的定金法则承担双倍返还责任或者按照欠款总额的银行同期贷款利率的4倍承担违约责任。”故该项诉请，符合双方有效约定，一审法院予以支持。对于卫宗华主张余建军返还上述欠款并支付利息的诉讼请求，卫宗华主张余建军承担上述责任系基于余建军以担保人身份在《工程收付款协议书》及《返还定金协议书》上签字的原因，主张其以保证人身份承担保证责任。庭审中，余建军抗辩，其保证行为已过保证期间，不应承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人为要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，《返还定金协议书》未约定保证方式及保证期间，故余建军的保证方式应为连带责任保证，保证期间应为六个月，即2017年9月30日至2018年3月30日，卫宗华未举证在上述期间内向余建军主张过保证责任，故一审法院认为保证期间已过，余建军就《返还定金协议书》所约定的保证责任免除。另，余建军就《工程首付款协议书》无效是否承担过错责任的问题，《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。本案中，汇丰园公司在明知卫宗华无建设工程施工资质而欲将案涉工程承包于卫宗华，卫宗华明知自己无资质欲承包工程，导致《工程款首付协议书》无效，余建军无过错，故其不应承担责任。综上，卫宗华主张余建军承担返还欠款支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。对于卫宗华主张江西四建返还上述欠款并支付利息的诉讼请求，卫宗华主张江西四建承担上述责任系基于江西四建内蒙分公司以担保人身份在《工程收付款协议书》上签字的原因，主张其以保证人身份承担保证责任。一审法院认为，江西四建内蒙分公司所作担保应为无效担保，理由如下：首先，主合同无效，担保合同无效，依据上述阐述，《工程首付款协议书》为无效合同，江西四建内蒙古分公司所作担保应为无效担保。其次，《中华人民共和国担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。本案中，江西四建内蒙分公司未征得江西四建的授权所作担保应为无效担保。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，江西四建内蒙分公司明知其无担保授权，仍然实施担保行为，存在过错，其应当承担汇丰园公司不能返还定金部分三分之一的责任，即40万元的返还责任。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故卫宗华主张江西四建返还欠款、支付利息的诉讼请求，一审法院对于汇丰园公司理应返还的120万元定金，不能返还的三分之一的部分，予以支持，其他部分不予支持。江西四建承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。对于卫宗华主张江西四建内蒙分公司返还欠款、支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。此外，对于汇丰园公司申请追加郭瑞为共同被告的请求，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百二十六条规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。故郭瑞非必要共同诉讼当事人，对于汇丰园公司上述申请予以驳回。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十条、第十九条、第二十六条、第六十六条、第七十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、巴彦淖尔市汇丰园房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内返还卫宗华定金120万元，并支付利息（按照中国人民银行同期贷款利率的4倍，自2017年10月1日起计至实际偿清之日止）；二、巴彦淖尔市汇丰园房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内给付卫宗华损失5万元，并支付利息（按照中国人民银行同期贷款利率的4倍，自2017年10月1日起计至实际偿清之日止）；三、江西建工第四建筑有限责任公司对于上述40万元定金返还部分承担连带赔偿责任；四、驳回卫宗华其他诉讼请求。案件受理费21419（原告已预交），由巴彦淖尔市汇丰园房地产开发有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为江西四建是否应当对汇丰园公司欠付卫宗华120万元定金当中的40万元承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。这里所谓担保人的过错指担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等，在这种情况下，担保人不能完全免除民事责任。本案中，无论江西四建内蒙分公司是否取得授权对外提供担保，其均未出现上述过错行为，故不应当承担责任。另外，如担保合同有效，债权人尚且应当在保证期间内主张权利，根据“举重以明轻”的原则，即使在担保合同无效担保人承担相应的过错责任的前提下，保证期间亦对当事人有约束力，债权人在保证期间内没有向保证人主张权利的，保证人不再承担无效保证的赔偿责任。因此，江西四建对汇丰园公司欠付卫宗华120万元定金当中的40万元不应承担连带赔偿责任。综上所述，江西建工第四建筑有限责任公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初6495号民事判决第一项、第二项；二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初6495号民事判决第三项、第四项；三、驳回卫宗华其他诉讼请求。二审案件受理费7300元，由卫宗华负担。本判决为终审判决。审 判 长 达 林 太审 判 员 吴   芳审 判 员 靳 宝 维二〇二〇年十二月三日法官 助理 刘   敏书 记 员 红湖尔珠拉