山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终12752号上诉人（原审原告）：王大龙，男，1983年6月5日出生，汉族，住北京市。委托诉讼代理人：许义园，北京市京师（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张衍辉，北京市京师（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金胜飞，男，1993年10月6日出生，汉族，住山东省东明县。被上诉人（原审被告）：张卫园，男，1987年7月27日出生，汉族，住山东省东明县。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：文剑南，北京市盈科（济南）律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：任保县，北京市盈科（济南）律师事务所实习律师。原审第三人：山东天齐置业集团股份有限公司，住所地山东省桓台县。法定代表人：田茂军，董事长。委托诉讼代理人：吕茂宗，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：荆常峰，男，该公司工作人员。上诉人王大龙因与被上诉人金胜飞、张卫园、原审第三人山东天齐置业集团股份有限公司（以下简称天齐置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初1654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。王大龙上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审案件受理费由金胜飞、张卫园承担。事实和理由：一、一审庭审中金胜飞、张卫园对王大龙提交的《2019年春节前工程量节点明细表》（复印件）证明的事实发表了大量的质证意见，已构成民事诉讼法中的自认。而且王大龙因疫情影响未提交的《2019年春节前工程量节点明细表》，现因疫情缓解，王大龙可以提交原件。二、案涉工程为固定单价合同，《工程估算书》中的工程价款王大龙是根据金胜飞签字认可的《2019年春节前工程量节点明细表》中的全部工程量与案涉合同中的固定单价相乘得出的，无需经金胜飞、张卫园签字确认。一审法院认为王大龙提交的《安装工程施工劳务分包合同》、《工程估算书》无法证明金胜飞、张卫园完成的全部工程量及工程价款数额，属于事实认定错误。三、一审法院认定王大龙与金胜飞、张卫园签订合同后，金胜飞、张卫园带领工人施工至2020年1月21日，之后未再施工，属于认定事实错误。王大龙有新证据证实：1.金胜飞、张卫园于2019年12月25日向跟着他俩干活的工人出具了欠条后，工人全部离开，金胜飞、张卫园撤场；2.金胜飞、张卫园于2020年1月5日在《2019年春节前工程量节点明细表》签字认可。金胜飞签字认可的《2019年春节前工程量节点明细表》即金胜飞、张卫园施工的全部工程量。四、《2019年春节前工程量节点明细表》是由王大龙作为证据提交的，应视为我方对该份证据已经认可，而且金胜飞系案涉工程的分包负责人，由其签字认可的《2019年春节前工程量节点明细表》，无需王大龙及第三人进行确认。1.《安装工程施工劳务分包合同》中10.2.1中明确约定：乙方驻工地现场代表：金胜飞，职务：分包负责人。2.案涉工程并没有项目经理，案涉工程是由王大龙转包给金胜飞、张卫园的，按照合同约定金胜飞为案涉工程的项目负责人，由金胜飞签字认可的《2019年春节前工程量节点明细表》，无需王大龙及第三人进行确认即为有效。五、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条，金胜飞、张卫园主张法律关系存在，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，金胜飞、张卫园在一审中主张在自己签字确认的《2019年春节前工程量节点明细表》外有新增工程量，但却未能提供证据证实，应由金胜飞、张卫园承担不利的后果。六、金胜飞、张卫园向天齐置业借款93819元、预支工人工资34000元、收到王大龙垫付的工人工资17000元，按照一般的社会常识，如在《2019年春节前工程量节点明细表》之外新增了工程量，金胜飞、张卫园不会出具“借”、“垫付”、“预支”字样的书面材料。综上所述，《工程估算书》中的工程价款，是王大龙根据《2019年春节前工程量节点明细表》中金胜飞、张卫园认可的全部工程量与《安装工程施工劳务分包合同》约定的价相乘计算得出，王大龙应支付工程款为233920.28元，现王大龙已支付金胜飞、张卫园工程款478020元，金胜飞、张卫园应依法返还王大龙超付的工程款244099.72元，并支付利息。金胜飞、张卫园辩称,一审判决事实清楚、程序合法，适用法律正确。王大龙的上诉理由不能成立，二审法院应当依法驳回上诉，维持原判。具体理由如下：一、一审判决驳回王大龙诉讼请求的主要理由是证据不足，于法无据。一审中，王大龙主要的诉讼主张是工程款超付要求返还，其提供的主要证据是两个，一个是《工程量估算书》，系王大龙单方制作，无金胜飞、张卫园签字认可，不值一驳。重点说一下2019年春节前工程量节点明细表，首先，按照双方合同约定：分包项目结算：甲、乙双方按建施图结算，甲、乙双方认可的结算单必须经项目经理签字认可后，方可生效，否则，拒付工程款。该份证据仅有金胜飞一人签字，不符合合同的约定和建设工程关于验收工程量的规定，验收工程量，应该是天齐置业、发包人王大龙一方和金胜飞、张卫园一方共同签字认可。其次，正常情况下，对案涉工程量有争议，可以通过鉴定予以解决，王大龙没有申请鉴定，无法得出工程款超付的结论，属于王大龙举证不能。工程量节点明细是在某一时间节点的工程量，仅仅是部分工程量，不是全部工程量，对于已经完成部分的工程量至今没有验收。二、王大龙公然做虚假陈述：其上诉状中公然称涉案工程没有项目经理。项目经理是建设单位天齐置业必备的一个岗位，有专门的项目经理证书才可持证上岗，而且双方合同中也约定无论工程量的结算还是领用材料，都需要项目经理签字，该陈述明显虚假。事实上，在工地上王大龙一方的代表是代元飞、天齐置业一方的项目经理是荆向海、安装经理是荆长峰。这一点从金胜飞、张卫园提交的与本案有牵连的张雷诉王大龙欠付工程款一案的诉讼材料中也有体现，工程量的验收有代元飞和荆向海签字，王大龙提供的和张卫园的微信记录也是由“小代”（代元飞）参与验收。事实上，直到现在，王大龙都不给验收，并拒付剩余的工程款12万元，金胜飞、张卫园带领工人讨要，才产生了本案的诉讼。三、目前，在雇佣大量农民工的建筑领域，个别包工头想出了一种对付农民工讨薪和搪塞建设主管部门和劳动监察部门查处的“歪招”：当被拖欠工资时，农民工囿于法律知识的欠缺和司法维权经济成本和时间成本的考虑，往往会选择向建设主管部门和劳动监察部门投诉，包工头和房地产企业不怕农民工但是忌惮建设主管部门和劳动监察部门的查处，于是就恶意提起一个所谓“超付工程款”的诉讼，等建设主管部门或者劳动监察部门查处时就称目前的纠纷已经进入司法程序，需要等待法院判决，建设主管部门和劳动监察部门一般都会尊重司法程序，不好再继续查下去。于是，包工头就一审不行打二审，利用看似合法的程序，无限的拖延下去，而农民工大多是外地的，根本耗不起长达几个月甚至一年多的诉讼周期以及往返奔波的时间成本和经济成本，不得不放弃自己的部分利益。包工头正是看准了这一点，于是把需要一年以上的工期，先找一帮农民工来干，零星采用“借款”、“预支”等形式支付部分费用，等农民工干了大约五六个月了，开始拖欠工资，农民工熬不下去了，就再换一帮，五六个月，拖欠个一二十万元，不多也不少，主张权利还会很麻烦。涉案的工程在2019年2月19日先是分包给了河北保定的张雷等农民工，等张雷等人干到2019年6月份，被拖欠了28万元多。2019年6月27日又把张雷等人正在干的工程包给了金胜飞、张卫园等人，工期到2020年12月17日，至今尚未到期。张雷等人已经提起诉讼，目前经过鉴定，张雷等人的已完成工程量总价款为59万余元。比张雷等人自己计算的还多。同样金胜飞、张卫园等人从2019年6月份干到2020年1月21日，根据金胜飞、张卫园找工程预算人员进行决算，大致在658500.53元，王大龙支付的、加上工人预支的和天齐置业以“借款”形式代发的93819元一共才478020元，不存在超付，类似这类的“歪招”在建筑领域已经成了一招屡试不爽的独门绝技，代理人已经联系了人大代表、政协会员和媒体记者，打算针对此类问题搞一个专题调研。四、金胜飞和张卫园有新的证据证明：涉案工程款大致为658500.53元，金胜飞、张卫园已经准备好了诉讼材料，马上会进入诉讼程序。五、作为弱势群体的一帮农民工，居然能靠打一下12345热线就能迫使包工头和房地产开发企业多支付二倍于自己的工资，他们为什么不向公安机关报案控告这帮农民工敲诈勒索，用刑事手段岂不是更好。天齐置业未作陈述。王大龙向一审法院起诉请求：1.请求依法解除原、被告之间签订的《安装工程施工劳务分包合同》；2.请求依法返还原告向被告超付的工程款244045.78元，并支付利息（以244045.78元为基数，自2020年1月21日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；3.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月27日，王大龙（发包人、甲方）与金胜飞（分包人、乙方）签订《安装工程施工劳务合同》一份，甲方将15#、16#楼安装工程施工分包给乙方。合同主要约定：一、工程概况：工程名称：劝学里；工程地点：孙村武家庄。二、施工范围：主楼及所属商铺部分、车库部分的电气、给排水、采暖、样板户、管道井、电井样板安装等施工内容。三、工作内容：均按图纸设计范围内容施工（含设计变更、图纸会审内容以及建设单位分包界面外所有工程量）。四、承包方式：乙方包人工、包机具设备、电源线缆、小型辅材、耗材，保质量、包工期、包安全、包文明施工、包与其他专业的配合、包验收。五、劳务分包价格、分包工程款的结算与支付：劳务分包价格：主楼水电暖安装劳务承包单价58元/m?（含3%税金）；车库、商业水电暖安装劳务承包单价28元/m?（含3%税金）；所有楼号的安装管理由乙方协助甲方共同管理，所有楼的安装资料及预算由乙方负责，此为乙方施工合同的建筑面积。工程进度付款：麦秋两季进度款付至已完工作量总价的75%，年终付款至已完工作量总价的85%，工程竣工验收后付款至工程总价的90%，工程结算完成后付款至工程总价95%，其余为质保金，保修期满无息付清。付款时乙方提供真实的工资表，付款方式采用现金、支票、承兑。甲方付款45日内不算违约，在支付款项时，应扣除乙方使用的甲方材料、甲方己代交的费、税等。分包项目结算：甲乙双方按建施图结算，甲乙双方认可的结算单必须经项目经理签字认可后，方可生效。否则拒付工程款。六、工程工期：自2019年1月18日开工至2020年12月17日（以甲方竣工日期为准）……。同日，王大龙（甲方）与金胜飞（乙方）签订《附加协议》一份，约定：15#21层以下至8层每平方米45元（不含税），21层以上每平方米58元（不含税），16#每平方米45元（不含税）。15#、16#每层堵点5个以下由乙方承担，5个以上由甲方承担乙方人工费。上述合同签订后，金胜飞、张卫园带领工人施工至2020年1月21日，之后未再施工。王大龙通过微信转账及银行转账向金胜飞支付180200元，通过天齐置业向金胜飞、张卫园支付170001元，王大龙以预支形式向金胜飞、张卫园支付34000元。另，2020年1月21日，天齐置业以出借形式向金胜飞、张卫园支付93819元。上述款项共计478020元。诉讼中，王大龙提交2019年春节前工程量节点明细表复印件一份、工程估算书一份，证明金胜飞对涉案工程实际完成部分的工程量进行确认，结合涉案《安装工程施工劳务分包合同》约定的计价方式计算，金胜飞、张卫园实际完成部分的工程价款为233920.28元。金胜飞、张卫园辩称，王大龙未提交工程量节点明细表原件，复印件不能作为定案依据，且该证据载明的是工程量节点明细，不是金胜飞、张卫园施工的全部工程量，工程估算书未经金胜飞、张卫园进行确认，不予认可。庭审中，王大龙与金胜飞均认可于2019年12月份签订过工程量明细表。另查明，王大龙与金胜飞、张卫园均没有施工资质，金胜飞、张卫园认可上述工程由其二人共同承包。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，王大龙与金胜飞于2019年6月27日签订的《安装工程施工劳务合同》，因王大龙与金胜飞、张卫园均为个人，均未取得建筑施工企业资质，违反了法律、法规的强制性规定，应为无效合同。无效合同自始没有法律约束力。因此，对王大龙要求解除双方签订的《安装工程施工劳务分包合同》的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于王大龙是否存在超付工程款的问题，一审法院认为，首先，王大龙提交的2019年春节前工程量节点明细表系复印件，不符合证据真实性、合法性、关联性的构成要件，金胜飞、张卫园不予认可，且至本判决作出前，王大龙亦未提交与之相比对的原件，无法作为有效证据使用；其次，工程估算书系王大龙自行制作，虽工程款计价系依据涉案《安装工程施工劳务分包合同》作出，但未经金胜飞、张卫园进行确认，该两份证据无法证明金胜飞、张卫园完成的全部工程量及工程价款数额；再次，即使王大龙提交的2019年春节前工程量节点明细表真实有效，但王大龙与金胜飞、张卫园均认可于2019年12月份签订，而金胜飞、张卫园于2020年1月21日撤场，撤场后双方并未进行结算，故该工程量节点明细也不能证明系金胜飞、张卫园实际完成的全部工程量；最后，参照《安装工程施工劳务分包合同》中分包项目结算的约定：“甲乙双方按建施图结算，甲乙双方认可的结算单必须经项目经理签字认可后，方可生效。否则拒付工程款”，该明细表中仅有金胜飞签字确认，但未有王大龙及天齐置业的工作人员进行确认，亦无法确定为有效结算。综上，王大龙提交的现有证据不足以证明其与金胜飞、张卫园就工程量及工程价款进行了结算以及本案中存在超付工程款的情形，故其要求金胜飞、张卫园返还超付工程款244045.78元及利息的诉讼请求，证据不足，于法无据，一审法院不予支持。综上，判决：驳回原告王大龙的诉讼请求。案件受理费减半收取2480元，由原告王大龙负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王大龙在二审中提交以下证据：证据一、2019年春节前工程量节点明细表一份，王大龙和张卫园微信聊天记录截图一张。欲证明金胜飞作为涉案工程的分包负责人对其所承包的15#、16#楼在2019年春节前已实际完成的工程量进行了确认。并且，通过王大龙和张卫园微信聊天记录可知，工程量明细表最终签署之前，双方就工程量确认事宜进行了沟通。证据二、王大龙与任俊领、李百展、张吉国三位工人的通话录音光盘一份、通话录音文字整理材料三份，欲证明：2019年12月25日金胜飞、张卫园所带领的工人在收到2000元工资后便全部离开了工地放假回家，直至2020年1月21日（春节前三四天）再次返回项目工地领取工资，这期间并未施工。其中与王大龙通话的任俊领、李百展、张吉国三位工人的名字、手机号码均来自于金胜飞、张卫园上报给王大龙的工人工资明细单（具体见证据四），该明细单上均有金胜飞、张卫园签字确认，能够证明三位工人身份及手机号码的真实性。证据三、王大龙与金胜飞关于工具交接的微信聊天记录截图一张、通过金胜飞手机号查询添加微信截图2张，欲证明2019年12月26日，王大龙通过微信催促金胜飞尽快交接工具以及尽快确认工程量，该事实进一步证实金胜飞、张卫园所带领的工人自2019年12月25日左右都已经离开项目工地以及双方对工程量确认事宜进行沟通，并且，金胜飞该微信号可以通过其手机号156150******搜索查询验证其身份的真实性。证据四、金胜飞、张卫园上报给王大龙的工人工资明细单19份、金胜飞、张卫园签字确认的预支工资明细表一份、建筑施工现场劳动用工工资表复印件一份（原件在金胜飞、张卫园签字后，交天齐置业）。该组证据证明：1.预支工资明细表进一步印证了证据二通话录音中提到的2000元，也印证了2019年12月25日工人已全部放假回家。2.金胜飞、张卫园上报给王大龙的17个工人工资明细单中显示的工人工资截止至12月份，也印证了其12月底之后并未组织工人施工。3.建筑现场劳动用工工资表结合一审提交的金胜飞、张卫园出具的收到条可知：若其二人12月底之后有组织工人施工，又怎么会在收到条中声明人工工资已结清（人工工资是按照金胜飞、张卫园2019年12月份上报给王大龙的工人工资明细单发放的，并不涉及12月25日以后的情况），该工资表结合收到条也可以证实12月25日之后并未组织工人施工。金胜飞、张卫园对以上证据质证称，对证据一真实性没有异议，但金胜飞、张卫园认为工程量及节点明细表仅仅是金胜飞等人工程量的一部分，不是全部，而且该证据不符合双方合同的规定，双方合同规定工程量的验收必须是三方包括王大龙一方、天齐置业一方、金胜飞一方，三方共同签字确认，这才是对工程量的总的验收，直到现在三方对总的工程量还没有进行验收，所以也就没有办法得出总的工程价款。对证据二真实性无法核实，因为是王大龙偷录的，并没有征得其三人的同意，而且所有的通话都是王大龙先说出答案，然后三位工人的回答都是含糊的，经过我们向证人核实，他们说当时晚上十点钟迷迷糊糊的，根本不知道通话内容是什么。任俊领的录音和文字资料不一致，其中任俊领谈到“没有给够工资，有的人领了，有的人没有领”，王大龙整理的文字资料有意的将该内容漏掉了，内容不一致。对证据三真实性没有异议，但是双方并没有交接，也没有任何的三方签字的交接记录，事实上直到现在仍然没有任何交接，合同也没有到期。对证据四真实性没有异议，但是对证明目的有异议，这仅仅是一部分工人的工资单，工资单并不能证明双方进行了交接。天齐置业未作质证。金胜飞、张卫园在二审中提交证据一、金胜飞、张卫园单方找工程预算人员出具的工程量及工程价款决算初稿，欲证明金胜飞、张卫园也曾找工程预算人员对二人带领农民工实际完成部分的工程量和工程价款出具决算初稿，显示应付工程款大致在65万多元，不存在超付一说。考虑到尚未进入诉讼程序，也不是法院委托，故没有出具正式报告，仅仅作为二人向王大龙索要工程款时候的一个内心参考，是否超付，二人心里有数。证据二、涉案同一工程的另一帮分包人张雷诉王大龙的诉讼材料一宗，欲证明另一帮被坑的农民工已经提起了诉讼，经过鉴定，证实确实存在拖欠上一帮农民工28万多元，比农民工起诉的数额还多。该案2020年11月27日将在济南高新技术产业开发区人民法院进行最后一次开庭，不日即可判决王大龙败诉。该诉讼材料中有王大龙一方、张雷一方、天齐置业一方三方签字的工程量确认单，间接证明了王大龙辩称的工地没有项目经理，不需要项目经理签字确认的说法明显虚假。王大龙对上述证据质证称，对证据一真实性、合法性、关联性均有异议，是其自行制作，而且有很多项目系重复计算。对证据二的真实性不予认可，与本案没有任何关联性。以上事实由王大龙、金胜飞、张卫园在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，王大龙与金胜飞于2019年6月27日签订《安装工程施工劳务合同》，王大龙将其承包的涉案安装工程以劳务分包的形式转包给金胜飞、张卫园进行施工，因王大龙与金胜飞、张卫园均系个人，均未有相应的资质，违反了法律、法规的强制性规定，一审认定该合同无效，于法有据。在涉案合同无效的情况下，王大龙要求解除双方签订的《安装工程施工劳务分包合同》的诉讼请求，并无法律依据，一审法院对此不予支持，并无不当。关于王大龙主张超付工程款的问题。第一，王大龙提交的2019年春节前工程量节点明细表中仅有金胜飞的签字，金胜飞称该表上的工程量是不对的，是天齐置业栾小华和王大龙的工作人员核对的工程量，他们二人让我核实下签的字，证明活是我带着工人干的，但表上的工程量不是我施工的全部的工程量。其中该明细表中记载的第2项穿引线15号楼我施工完成了，表中记载未施工；第5项排水立管的工程量15号楼我施工了，但表中未记载；第6项排水支管15号楼我也施工了，但表中未记载；第8项给水墙体配管除了施工过程中的配管外，还有开槽配管的内容没有记载；第9项给水地面配管15号楼我施工的样板间没有记载。除此之外，还有我施工没有记载的内容：1、15、16号楼开洞270个；2、16号楼电位的维修；3、16号楼找盒子；4、16号楼1-18层所有的维修排堵；5、15、16号楼地下室总电箱安装；6、15号楼找盒子；7、10号楼运了4层的过梁；8、15号楼东区1-15层穿线；9、15号楼4至7层带线；10、16号楼卫生间暖气片变更；11、16号楼1-18层带线；12、16号楼东区带线、机房带线；13、15号楼二次电盒定位17-22层；14、16号楼1层门厅二次配管；15、机械、耗材费用。王大龙称金胜飞所称的上述其他内容是王大龙的工人所施工，但认可金胜飞干了10号楼运4层的过梁。根据金胜飞与王大龙的上述陈述可知，除2019年春节前工程量节点明细表中记载的内容外，金胜飞尚存在其他的施工内容，即2019年春节前工程量节点明细表中记载的内容并非是金胜飞所施工的全部内容。第二，王大龙提交的工程估算书亦系王大龙自行制作，虽工程款计价系依据涉案《安装工程施工劳务分包合同》作出，但未经金胜飞、张卫园进行确认，该证据无法证明金胜飞、张卫园完成的全部工程量及工程价款数额。另外，2019年春节前工程量节点明细表系在2019年12月份出具，而金胜飞、张卫园于2020年1月21日撤场，撤场时双方理应对金胜飞、张卫园已施工的内容进行结算，即使双方未结算，作为发包方的王大龙也应就金胜飞、张卫园所施工的内容进行最终的确认。在未进行结算、也未对施工内容进行最终确认的情况下，天齐置业仍以出借的方式向金胜飞、张卫园支付工程款，有违常理。第三，王大龙自行制作的工程估算书在无法作为本案证据使用的情况下，王大龙对金胜飞、张卫园所施工的工程价款亦未申请司法鉴定，就王大龙提交的现有证据无法证明其与金胜飞、张卫园就工程量及工程价款进行了结算，本院对金胜飞、张卫园已施工部分的工程价款亦无法确认，在此情况下，王大龙要求金胜飞、张卫园返还超付工程款244045.78元及利息的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，王大龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4961元，由上诉人王大龙负担。本判决为终审判决。审 判 员 闫振华二〇二〇年十二月三日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟