广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19538号上诉人（原审原告）：广东品鸿装饰工程有限公司，住所地广东省广州市天河区花城大道****。法定代表人：周建艮，该公司执行董事及经理。诉讼代表人：肖石华，该公司监事。委托诉讼代理人：陈辉，广东南国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：周心彤，广东南国德赛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周建艮，男，1989年10月22日出生，汉族，住湖南省武冈市。上诉人广东品鸿装饰工程有限公司（以下简称品鸿公司）因与被上诉人周建艮损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初28132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人品鸿公司的委托诉讼代理人陈辉、周心彤到庭参加诉讼。被上诉人周建艮经公告送达庭询传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。品鸿公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持品鸿公司一审全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用全部由周建艮承担。事实与理由：（一）周建艮长期不履职，严重损害公司利益，已给公司造成实际损失，依法应承担相应责任。一审法院认定前后矛盾，有违《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定。如果按照一审认定逻辑，必然会纵容公司法定代表人和执行董事的失职行为，使他们本应依法对公司负有的忠实义务和勤勉义务沦为虚设。即使一审无法判决强制周建艮履职，也应依法向品鸿公司释明并判决周建艮负办理交接手续的责任。（二）品鸿公司诉请周建艮赔偿的金额，依法、合理。品鸿公司并未将业务下降的原因全部归于周建艮，更未将公司营收下降所造成的全部经济损失主张均由周建艮承担和赔偿，品鸿公司只是象征性的主张20000元。周建艮擅离岗位影响了公司正常经营，造成业务下降也是客观事实，品鸿公司也提供了相应的证据予以证明二者之间存在因果关系。周建艮经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，亦未作出答辩。品鸿公司向一审法院起诉请求：1.周建艮立即履行执行董事、经理的职责，并赔偿品鸿公司损失人民币20000元；2.周建艮承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：品鸿公司成立于2014年1月20日，法定代表人是周建艮，注册资本1000万元，其中周建艮出资950万元，肖石华出资50万元。公司章程第十一条第三款关于“执行董事职权”规定：“执行董事行使下列职权：1.执行股东会的决议；2.决定公司的经营计划和投资方案；3.制订公司的年度财务预算方案、决算方案；4.制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；5.制订公司增加或者减少注册资本的方案；6.拟订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；7.决定公司内部管理机构的设置；8.聘任或者解聘公司经理（总经理）；根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；9.制定公司的基本管理制度。”公司章程第十一条第四款关于“经理职权”的规定：“1.主持公司的生产经营管理工作，组织实施股东会决议；2.组织实施公司年度经营计划和投资方案；3.拟订公司内部管理机构设置方案；4.拟订公司的基本管理制度；5.拟订公司的具体规章；6.提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；7.聘任或者解聘除应由执行董事聘任或者解聘以外的负责管理人员。”公司章程第十二条规定：“公司的法定代表人为执行董事（经理）。任期三年。”公司章程由周建艮分别在自然人股东处及法定代表人处签名，肖石华在自然人股东处签名。另查明，2018年5月底，周建艮离开品鸿公司后，由肖石华负责经营公司。目前，公司的公章由肖石华保管，公司财务章以及法定代表人的私章由公司财务保管。为证明周建艮离开品鸿公司导致公司业务下滑、利益受损，品鸿公司提供了2018年、2019年第一季度和第二季度的财务报表。此外，品鸿公司委托律师于2019年5月5日向周建艮发出《关于限期回公司履行法定代表人、执行董事职责的函》。一审法院认为，本案为损害公司利益责任纠纷，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条以及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十三条规定，公司董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定，给公司造成损失的，公司股东可以书面请求公司监事向人民法院提起诉讼，公司监事接受股东书面请求后，可以公司名义，由公司监事作为诉讼代表人提起诉讼。本案中，肖石华作为公司股东及监事，其作为品鸿公司的诉讼代表人提起本案诉讼，符合上述法律规定。品鸿公司称周建艮作为公司法定代表人和执行董事，对公司负有忠实义务和勤勉义务，周建艮长期离开公司，导致公司业务下降，损害了公司利益。对此一审法院认为，公司法定代表人、执行董事在未办理交接手续的情况下擅自离开公司，确实会给公司的正常经营带来一定影响，但若周建艮无心经营公司，即使要求其返回公司履职也无法保证公司的经营得到改善。况且周建艮在离开公司后是由肖石华负责经营，对外仍有开展业务，而且公司的公章、财务章以及周建艮的私章是由肖石华和公司财务人员负责保管，公司的经营活动并未因周建艮的离开而中断。品鸿公司业务下降的原因可能是多方面造成的，所以退一步讲，即便周建艮擅离岗位影响了公司正常经营，但品鸿公司提供的现有证据亦无法证实周建艮离开公司与公司业务下降之间存在直接的因果关系。综上所述，一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。品鸿公司对周建艮损害行为并未提供充分证据，且对损害后果及行为与后果之间的因果关系亦未提供证据佐证，故一审法院对品鸿公司的诉请不予支持。周建艮经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，依法可作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2020年5月14日作出判决：驳回品鸿公司的诉讼请求。一审案件受理费300元，由品鸿公司负担。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，双方均没有向本院提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：品鸿公司要求周建艮立即履行执行董事、经理的职责，并赔偿损失的主张能否支持？本院对此评析如下：虽然《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。周建艮作为公司法定代表人、执行董事在未办理交接手续的情况下擅自离开公司，确实未能尽其职责，但品鸿公司请求周建艮立即履行执行董事、经理的职责，该请求具有极强的人身属性，若周建艮无心经营公司，亦不适于强制履行。对品鸿公司该请求，本院不予支持。至于品鸿公司要求周建艮赔偿损失问题，《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，周建艮只是离开公司，并不属于执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的情形。周建艮擅离岗位对公司正常经营造成一定影响，但品鸿公司提供的现有证据无法证实周建艮离开公司与公司业务下滑之间存在直接的因果关系，也即品鸿公司所主张的损失与周建艮的行为并不存在因果关系，品鸿公司要求周建艮赔偿损失20000元，依据不足，本院也不予支持。综上所述，品鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由广东品鸿装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  杨 凡审判员  邓 娟二〇二〇年十二月八日书记员  郭炜丹黄树钿