辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终1356号 上诉人（原审原告）：刘志刚，男，1972年6月27日出生，汉族，住辽宁省盘锦市大洼区。 委托诉讼代理人：张静华，辽宁泰来律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘振飞，男，1974年7月7日出生，汉族，住辽宁省大石桥市。 委托诉讼代理人：张杰，营口市站前区八田地法律服务所法律工作者。 上诉人刘志刚因与上诉人刘振飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服盘山县人民法院（2019）辽1122民初2375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘志刚上诉请求：1、撤销一审判决，改判刘振飞承担全部赔偿责任；2、对刘志刚的营养费、伙食补助费按新规标准、伤残赔偿金按城镇标准予以计算；3、请求法院判令刘振飞承担涉诉费用。事实和理由：一、一审法院以刘志刚在受伤时未能注意到潜在的安全风险判决刘志刚自行承担40%的责任属于适用法律错误。刘志刚受雇于刘振飞，为第三人在10米高的油罐上画道，由于第三人的职工引起火情，造成浓烟。和刘志刚一起去的人高喊“着火了，老刘赶紧下来”，由于到处是浓烟，刘志刚看不到地面的情况下，下来时摔伤致残。在刘志刚爬上架子干活时，并没有任何人在罐顶工作，刘振飞也没有为刘志刚提供任何安全保护措施。刘志刚在围着罐体画道，是有人后来上到罐顶去焊罐，作为刘振飞在地面上是知情的，其知道存在潜在的安全风险没有提示刘志刚下来，在着火起烟了才有人喊我下来，刘振飞具有全部过错，应当承担全赔偿责任。一审法院将安全风险的注意义务强加到刘志刚身上，实属不当。二、依据盘锦市政府及中级人民法院对行政区域的划分，7、8年前刘志刚居住地己是居民户口性质，应当依据城镇标准认定伤残赔偿金，也应当按最新的标准认定营养费和伙食补助费。综上,一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。在刘振飞具有明显注意义务和安全保障义务的情况下，将这一义务反让刘志刚承担，并据此判决刘志刚承担过错责任是错误的，刘志刚在此没有任何责任，应予以改判刘振飞承担全部赔偿责任。 刘振飞辩称，刘志刚与刘振飞共同受雇于第三人盘锦盘山呈翔化工有限公司，刘志刚受伤其上诉称是第三人操作不当引起的，属于紧急避险，依侵权责任法第31条规定，因紧急避险造成损害的由引起险情发生的人承担责任，施工过程中的安全保障应由第三方提供，而不是刘振飞提供，焊接的罐体也是第三方，焊接的人也是第三方，本案不仅是从雇主、雇员还是损害责任上，均应由第三方盘山呈翔化工有限公司承担。一审的伤残赔偿金及伙食标准并没有错，但不应支付营养费。 刘振飞上诉请求:一、撤销盘山县人民法院（2019)辽1122民初2375号民事判决书，发回重审或改判刘振飞不承担赔偿责任。二、一审判决误工费赔偿标准过高，赔偿营养费没有依据。事实与理由:一审法院认定事实其中一部分不清，适用法律不当。关于赔偿主体方面，本案并不是刘志刚给刘振飞提供劳务关系，刘志刚与刘振飞同是为盘山呈翔化工有限公司施工，每天240元是盘山呈翔化工有限公司支付，盘山呈翔化工有限公司是雇主，刘志刚是在给盘山呈翔化工有限公司工作过程中受到损害的。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发(2005)12号第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织和自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条的规定，"具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任"。刘志刚完全可以依此规定去认定工伤。本案中，案外人盘山呈翔化工有限公司将部分劳务工程分包化工有限公司给没有施工资质和用工主体资格的刘振飞及刘志刚，即使不存在劳动关系，盘山呈翔化工有有限公司仍然要承担赔偿责任。本案是提供劳务者受害责任纠纷，刘志刚和刘振飞同为盘山呈翔化工有限公司（刘志刚曾经将盘山呈翔化工有限公司列为第一被告，后又撤销对其的起诉）的雇员，盘山呈翔化工有限公司因施工需要委托刘振飞雇人为其施工，刘振飞找到刘志刚和其他人共同为盘山呈翔化工有限公司施工，盘山呈翔化工有限公司的施工量不可能由刘振飞一人独立完成，所以，刘振飞与刘志刚都是为盘山呈翔化工有限公司提供劳务，盘山呈翔化工有限公司接受其成果，刘振飞和刘志刚与盘山呈翔化工有限公司形成雇员雇主关系。因本案不是刘振飞和刘志刚个人之间形成的劳务关系，刘志刚是为盘山呈翔化工有限公司施工过程中受到损害的，侵害人又是盘山呈翔化工有限公司员工，刘志刚的受伤应由即是雇主又是侵权人的盘山呈翔化工有限公司承担赔偿责任。二、在是法律适用方面。因刘志刚受雇于盘山呈翔化工有限公司，与盘山呈翔化工有限公司形成劳务关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔'偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，刘志刚是在雇佣活动中遭受雇主方面给其造成的人身损害，不存在第三人侵权，故对刘志刚摔下受伤造成的各项经济损失，应由盘山呈翔化工有限公司予以赔偿。刘志刚诉称是盘山呈翔化工有限公司工人操作失误引起罐内着火，刘志刚从高处下来摔伤，一审法院也认定了该事实，可见刘志刚行为是紧急避险，依据《侵权责任法》第三十一条规定“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”刘志刚的损失应由引起险情的盘山呈翔化工有限公司的人承担责任，至于刘志刚本人是否是不得已采取的紧急避险措施，应由法庭查清事实，确定其本人是否应该承担相应责任。关于刘振飞为刘志刚垫付医疗费64,500.00元，刘振飞在答辩状里及庭审笔录里均有要求刘志刚得到赔偿后返回刘振飞，刘振飞一审答辩状和其他答辩理由，一审法院均没有写在判决书中，系违反法律规定的。综上所述，望二审法院查清事实，正确适用法律，支持刘振飞上诉请求，依法判决驳回刘志刚的诉讼请求或裁定发回重审，判决答辩人不承担赔偿责任。 刘志刚辩称，该案是雇主责任纠纷，一审法院在庭审中已经查明本案的雇主是刘振飞，而且每天240元是刘振飞支付给刘志刚的，故该标准是符合事实的。刘振飞所称该案系劳动争议纠纷是错误的，本案系侵权责任纠纷和雇主责任竞合，那么作为雇员刘志刚可以选择向雇主选择赔偿，也可以选择向侵权的第三人要求赔偿。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，这一法律规定最大限度保护受害人，让受害人得到法律救济，一审起诉后，原审法院依据雇主责任判决由刘振飞承担赔偿责任是正确的，而刘振飞在赔偿后向盘山呈翔化工有限公司追偿，在刘志刚画道的过程中摔伤这一事实，并非是紧急避险，而是其在罐顶工作刘振飞未能尽到安全保障义务造成的，所以作为雇主刘振飞是应该承担全部赔偿责任，本案中刘志刚无任何过错。关于垫付医药费的问题，刘志刚并未向一审法院主张，而一审法院在此没有将数额计算，刘振飞可以另案起诉，起诉第三人盘锦呈翔化工有限公司。赔偿营养费是由于刘志刚在住院期间应当得到的赔偿，法律依据充分。依侵权责任法35条的规定，本案的刘振飞在一审中已承认其向刘志刚支付报酬，显然其作为雇主给作为劳务的接收方应当承担赔偿责任。特别是一审我方向一审法院提交的证据录音中，刘振飞已明确表示刘志刚是为其干活，其支付报酬，所以本案刘振飞是雇主，应承担全部赔偿责任。 刘志刚向一审法院起诉请求：1.判令刘振飞赔偿刘志刚伤残等级赔偿金、医药费、营养费、伙食补助费、护理费、误工费、复印费、精神损害赔偿金、鉴定费共计148,643.24元;2.由刘振飞承担诉讼费用。 一审法院认定事实：刘志刚受刘振飞雇佣在盘山呈翔化工有限公司从事清理油罐工作，每天240元。2019年4月28日9点左右，刘志刚在工作时，由于盘山呈翔化工有限公司工人操作失误，引起罐内着火，刘志刚听到有人让其撤离罐体，从大约2米处跌落，造成左膝部受伤。事发后，刘振飞将刘志刚送到盘锦骨科医院就诊，诊断为：左胫骨平台粉碎性骨折、左膝前交叉韧带胫骨止点撕脱性骨折、左膝外侧半月板桶柄样撕裂、左股骨髁撕脱性骨折等等。刘志刚实际住院31天，在住院期间由其儿子刘彬进行护理30天。出院后，经辽河油田总医院法医司法鉴定所鉴定，刘志刚左膝关节活动受限，功能丧失33.3%，为十级伤残。另查明，刘振飞为刘志刚垫付64,500.00元医疗费，本次诉讼中刘志刚未主张。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，刘志刚为刘振飞雇佣的雇员，刘振飞作为雇主，依法有义务保障其雇员在生产作业时的人身安全，雇员因此遭受的人身伤害雇主应当承担赔偿责任。油罐着火具有一定的危险，刘振飞应采取合理必要的措施防止他人受伤，对刘志刚的损害有较大的过错。而刘志刚作为完全民事行为能力人，由于其未能注意到潜在的安全风险，直接造成伤害，其自身也具有过错。根据上述法律规定，综合本案的案情，该院按各自的过错程度认定由刘振飞承担60%的赔偿责任，刘志刚自负40%的责任。 关于刘志刚的各项损失问题，该院确定如下：1、医疗费根据相关票据认定为785.24元;2、住院伙食补助费1,550.00元（50.00元×31天）；3、营养费930.00元（30.00元×31天）；4、误工费为59,040.00元(240.00元／天×246天,从住院日至评残日前一天);5、护理费4,332.00元（144.40元×30天）；6、残疾赔偿金29,312.00元(14,656.00元/年×20年×10%)；7、关于交通费。刘志刚入院及出院确有该项费用的支出，故酌定为100.00元；8、精神抚慰金根据刘志刚的伤残等级认定为6,000.00元；9、鉴定费1,130.00元;10、复印费60.00元。合计为103,239.24元。 综上所述，刘志刚诉求合理的部分符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告刘振飞于判决发生法律效力后十日内赔偿原告刘志刚各项经济损失103,239.24元的60%,即61,943.54元。其余损失由原告刘志刚自行承担； 二、驳回原告刘志刚的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟4延履行期间的债务利息。 案件受理费3,273.00元，减半收取计1,636.50元，由被告刘振飞负担1,348.00元，原告刘志刚负担288.50元。 二审查明的基本事实与一审认定一致。 本院认为，本案的争议焦点为：关于案由及案涉赔偿主体的认定、赔偿责任的比例及伤残赔偿金、营养费、伙食补助费的标准认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，盘山呈翔化工有限公司因施工需要委托刘振飞雇人为其施工，刘振飞找到刘志刚和其他人共同为盘山呈翔化工有限公司施工，刘志刚按照刘振飞的指示从事油罐上的画道工作，故刘志刚与刘振飞之间形成雇主与雇员劳务关系。刘志刚在为盘山呈翔化工有限公司施工过程中受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，刘志刚可以选择向雇主要求赔偿，也可以选择向侵权的第三人要求赔偿。故一审法院关于本案案由的认定并无不当。故刘振飞提出刘志刚不应向其要求赔偿的主张，没有法律依据，本院不予支持。根据《民法总则》第一百八十二条关于因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任的规定，本案中，刘志刚为第三人在10米高的油罐上画道过程中，由于第三人的职工引起罐内着火，刘志刚为撤离罐体跌落受伤，对其受伤的结果，刘志刚并无过错。据此，刘志刚关于其不应承担40%的赔偿责任的主张，有事实和法律依据，本院予以支持。依据大洼区公安分局新开派出所刘志刚户籍，刘志刚为非农业家庭户口，应当依据城镇标准认定伤残赔偿金及伙食标准。本案是在2019年8月13日立案，故应按辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据认定，该数据关于城镇常住居民人均可支配收入为37,342.00元，故刘志刚的残疾赔偿金应为74,684.00元(37,342.00元/年×20年×10%)，一审法院计算为29,312.00元(14,656.00元/年×20年×10%)错误，本院予以纠正。因刘志刚诉请伙食费为每天50.00元，属于权利自我放弃，故刘志刚提出伙食费应依100.00元计算的主张，本院不予支持。一审法院关于营养费的数额和标准认定正确。刘志刚经鉴定为外伤致左胫骨平台粉碎性骨折，左腓骨近端骨折等，被鉴定为十级伤残，故一审判决给付营养费并无不当。刘振飞提出医嘱没有营养费，故不应支付营养费的主张，不能成立，本院不予支持。因一审中诉讼中刘志刚未主张刘振飞为其垫付64,500.00元，刘振飞亦未提出反诉，故二审对此不予审理。 综上所述，上诉人刘志刚的上诉请求部分成立，上诉人刘振飞的上诉请求不能成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 一、变更辽宁省盘山县人民法院（2019）辽1122民初2375号民事判决第一项即“被告刘振飞于判决发生法律效力后十日内赔偿原告刘志刚各项经济损失103,239.24元的60%,即61,943.54元。其余损失由原告刘志刚自行承担”为“上诉人刘振飞于本判决发生法律效力后十日内赔偿上诉人刘志刚各项经济损失148,611.24元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回上诉人刘志刚的其他诉讼请求； 一审案件受理费3,273.00元，减半收取计1,636.50元，由被告刘振飞负担1,348.00元，原告刘志刚负担288.50元；上诉人刘志刚预交的二审案件受理费3,273.00元，由上诉人刘志刚负担50.00元，上诉人刘振飞负担3,223.00元；上诉人刘振飞预交的二审案件受理费3,273.00元,由上诉人刘振飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓梅 审判员  周慧君 审判员  郭安福 二〇二〇年十二月十四日 书记员  耿 璇 附法律条文： 1、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2、《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。