湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12678号上诉人（原审被告）：王某。委托诉讼代理人：刘卫国，湖南豪宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司郴州中心支公司，住所地湖南省郴州市北湖区龙泉路**龙泉名都**门面及****室。负责人：钟慧，总经理。委托诉讼代理人：吴燕妮，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何某。委托诉讼代理人：杨琴，湖南中楚律师事务所律师。上诉人王某、中国平安财产保险股份有限公司郴州中心支公司（以下简称平安保险郴州支公司）因与被上诉人何某机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下简称一审法院）（2020）湘0103民初6290号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人王某的委托诉讼代理人刘卫国、上诉人平安保险郴州支公司的委托诉讼代理人吴燕妮、被上诉人何某的委托诉讼代理人杨琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王某上诉请求：1、撤销一审法院作出的（2020）湘0103民初6290号民事判决第三项，改判被上诉人支付上诉人王某191157.15元；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，遗漏了上诉人王某自身的财产损失。上诉人王某在庭审过程中，除了举证证明为原审原告垫付了医疗费206091.1元外，还举证证明了因本次交通事故产生的拖车费260元及车辆维修费11500元，该部分损失属于被上诉人的赔偿范围，一审法院对该部分损失未予计算，属于事实认定不清。故一审法院认定事实错误，恳请二审法院依法支持上诉人王某的诉讼请求。何某针对王某的上诉意见答辩称，因本案是机动车交通事故责任纠纷，王某提出的车辆损失属于保险合同纠纷，与本案不是同一法律关系，关于车辆损失的费用应当另案进行处理。平安保险郴州支公司上诉请求：一、请求撤销（2020）湘0103民初6290号民事判决书的第一项判决，依法准许重新鉴定，并依据重新鉴定结果计算相关赔偿项目；二、依法改判被上诉人何某的误工费及护理费；三、本案二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人提供的鉴定意见明显鉴定依据不足，上诉人平安保险郴州支公司已在举证期限内申请重新鉴定，理由充分，而一审法院直接依据被上诉人提供的鉴定意见判定各项损失，系事实认定不清、适用法律错误。1．根据被上诉人何某提供的湖南省脑科医院再入院记录（第二次入院记录），明确记载被上诉人何某患肢踝关节外固定支架固定改变，踝关节被动跖屈15°固定，但湖南省芙蓉司法鉴定中心第三部分资料摘要第（2）体查部分却记载：“左踝关节僵硬，固定于跖屈30°位，主动、被动屈伸不能。”被上诉人提供的司法鉴定意见书附件部分，第八张照片为法医现场检测照片，但该照片能够清楚显示，被上诉人何某左踝关节处于中立位（0°）状态。三处记录明显可见，被上诉人何某的左踝关节活动度至少在0°-30°之间，明显大于正常参考值（背屈20°-30°，跖屈40°-50°）的10％，无法依据左踝关节强直固定于非功能位评定为八级伤残。2．依据《〈人体损伤致残程度分级〉适用指南》第七章第三节对肢体大关节非功能位强直固定的定义，是指关节在任一轴向上限制于韭功能位，且该关节活动度严重受限达90％以上。依据前述第一点的内容，被上诉人何某的左踝关节明显处于功能位范围（踝关节在背屈、跖屈轴向上的功能位为背屈0°-跖屈20°），且该关节活动度受限程度不足90％，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的鉴定意见书明显缺乏客观性、专业性。二、上诉人平安保险郴州支公司已在一审开庭审理前申请律师调查令，被上诉人何某治疗期间存在严重挂床治疗的情形，一审法院认定的被上诉人未住院天数明显低于实际挂床天数。1．被上诉人第二次住院期间为2019年6月5日-2020年4月14日，住院天数合计315天。根据平安保险郴州支公司委托代理人调查取得的长期医嘱单及临时医嘱单显示，在2019年9月18日-2020年4月15日期间（合计210天），被上诉人并未进行实质性治疗，主治医生也未下达有效医嘱，存在连续多天未下达医嘱的情形，临时医嘱中，该期间也无执行日期及执行者签名。前述期间明显系挂床行为，但一审法院只依据体温三测单认定了其中明确注明请假的76天，严重损害了平安保险郴州支公司的合法权益。2．平安保险郴州支公司提供的长期医嘱及临时医嘱，可以确定被上诉人实际挂床天数为210天；挂床行为系法律严格禁止的行为，在一定程度上构成欺骗行为，也会对后续侵权案件造成不利导向，违背立法本意。被上诉人的挂床行为也会加重对其伤残等级、误工期、营养期及护理期的认定（鉴定机构鉴定时也会充分考虑被上诉人的住院时长），使平安保险郴州支公司利益受损加重。三、一审法院认定的被上诉人的误工费、护理费明显高于实际情况，显失公平。1．一审法院在误工费部分明确表述“因何某未提交证据证明其受伤前实际从事的职业和收入情况，本院按照最低标准确定其误工费标准”，但却依据2019年城镇非私营单位农林牧业人员年平均工资51094元／年计算，明显显示公平。在已经认定应按最低标准确定误工费标准的情况下，应依据2019年城镇私营单位住宿餐饮行业32577元／年计算，误工期应依据重新鉴定结果及核减挂床210天后计算。2．对于护理费，需扣除挂床天数210天，对于未聘请护工进行护理的护理期间，被上诉人未提供家人护理的证据，也未提供家人因护理被上诉人造成收入减少的证据；被上诉人受伤部位为左腿，经过第一次入院治疗后，已具备基本的生活自理能力。本案系侵权之诉，应以损失填补为原则，护理费标准应按120元／天计算。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，侵犯了上诉人平安保险郴州支公司的合法权益，其所作判决不当，望二审法院公正司法，支持上诉人平安保险郴州支公司的上诉请求。何某针对平安保险郴州支公司的上诉意见答辩称，1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，何某是有权自行委托鉴定的，并且何某进行了鉴定的，鉴定机构、鉴定人员是具有相应资质，鉴定意见充分，程序合法，不存在申请重新鉴定的理由，应当以湖南省芙蓉司法鉴定中心的鉴定意见，作为本案的定案的根据。2、何某因为本次交通事故两次接受住院治疗，第一次住院是事故发生后进行的多次手术治疗，第二次住院是为了取出内外固定康复治疗，何某两次住院的天数共计438天，一审法院认定何某的住院时间准确，并且据此计算何某的各项损失属于事实认定清楚。3、一审法院计算何某的误工费以及护理费，符合法律的相关规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审原告何某向一审法院提出诉讼请求：1．判令王某赔偿何某因本案交通事故所产生的各项损失，共计603312.35元（详情见赔偿清单）；2．判令平安保险郴州支公司在交强险、商业三者险责任限额范围内承担保险赔偿责任；3．判令王某、平安保险郴州支公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明：2018年9月8日16时30分，王某驾驶湘Ａ3××**号小型客车沿长沙市天心区湘江路行驶至猴子石大桥南侧路段时，恰遇何某驾驶二轮摩托车沿湘江南路由北往南行驶至此处时再由北往东变更车道从人行横道线处由西往东横过道路，由于王某驾驶机动车超速行驶，且忽视安全，观察不够，临危处置不力，加之何某持Ｃ1驾驶证驾驶无保险、无牌二轮摩托车上道路行驶，且变更车道时未确保安全，导致湘Ａ3××**号轿车前部与无牌二轮摩托车左侧相撞，造成车辆受损，何某受伤的交通事故。交警部门出具事故认定书认定王某与何某承担同等责任。事故发生后，何某先后在湖南省脑科医院住院治疗两次，第一次自2018年9月8日至2019年3月26日住院199天，第二次因取出内外固定以及康复治疗，自2019年6月5日住院，至2020年4月15日办理出院手续，其中新冠疫情期间2020年1月23日至4月7日的76天期间何某请假，医院住院病历资料中没有该段时间的三测记录。何某于2020年4月27日到湖南省芙蓉司法鉴定中心进行法医鉴定，该中心5月25日出具鉴定意见：何某左小腿不全离断伤术后遗留左踝关节强直固定于非功能位、左膝关节活动功能障碍，致残程度为一处八级和一处十级，误工期为19个月左右，护理期为514日，营养期为180日。另查明，王某驾驶的湘Ａ3××**号小型客车登记的所有权人为王某，该车在平安保险郴州支公司投保了交强险和商业险（商业第三者责任险保险金额100万元且不计免赔），本次事故发生在保险期间。何某自述其受伤前在汝城中天燃气有限公司从事燃气销售工作，其未提交劳动合同和工资发放情况的银行流水清单和工资发放表。何某1991年1月9日出生，其与喻某结婚后于2016年1月7日生育了儿子何某甲。何某之母陈某于1964年8月25日出生，生育了何某、何双才两人。关于何某主张的各项损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第三十五条规定的赔偿项目和计算方式，一审法院认定如下：一、医疗费354585.98元。其中何某提交医疗费发票350494.88元（剔除鉴定费1700元），王某提交门诊医疗费发票4091.1元。二、住院伙食补助费26280元。按照每天60元计算，其第二次住院期间2020年1月23日至4月8日新冠疫情期间76天请假未实际住院，其实际住院天数应当扣减该76天，故住院天数共计认定438天。三、营养费5400元。鉴定意见确定其营养期为180天，按照营养费每天30元计算。四、误工费79790.63元。误工时间按照鉴定意见确定为19个月即570天，因何某未提交证据证明其受伤前实际从事的职业和收入情况，一审法院按照最低标准确定其误工费标准，参照2019年城镇非私营单位农林牧业从业人员年平均工资51094元计算，其误工费计算为51094元÷365天×570天=79790.63元。五、护理费79621.2元。何某的护理时间按照实际住院天数确定为438天，其护理费标准按照2019年湖南省城镇非私营单位居民服务业从业人员年平均工资标准66351元认定，护理费计算为66351元/年÷365天×438天=79621.2元。六、残疾赔偿金254988.8元。何某提交的鉴定意见书系有资质的鉴定机构作出的，符合鉴定程序，鉴定依据充分，对于平安保险郴州支公司要求重新鉴定一审法院不予准许。根据鉴定意见，何某构成一处八级一处十级伤残，2019年湖南省城镇居民人均可支配收入为39842元，残疾赔偿金为39842元/年×20年×（30%+2%）=254988.8元。七、交通费3000元。按照其医疗、鉴定时间酌情确定。八、精神损害抚慰金16000元。何某构成一处八级一处十级伤残，酌情认定精神损害抚慰金16000元。九、被扶养人生活费146466.56元。被扶养人生活费计算时间应从定残之日起算。何某的儿子何某甲在其鉴定确定伤残等级时已有4周岁，还需抚养14年。何某的母亲陈某在其鉴定确定伤残等级时已有55周岁，其应当认定为被扶养人，需计算赡养年限20年，其由两名子女赡养。故本案被扶养人生活费计算为26924元／年×14年÷2人×32%+26924元／年×20年÷2人×32%=146466.56元。十、财产损失1000元。何某的摩托车损失酌情认定1000元。十一、鉴定费1700元。根据司法鉴定费发票认定。何某以上各项损失共计968833.17元。王某已经因本次事故为何某垫付了医疗费共计206091.1元（含微信支付给其妻子7000元）。平安保险郴州支公司已经垫付了何某的医疗费5万元。王某庭审中同意按照15%的比例扣除交强险外的非医保部分的医疗费。一审法院认为：交警部门认定王某负和何某承担本次事故同等责任，符合相关交通法规规定，一审法院予以采信。本案属于机动车和机动车之间发生的交通事故，具体民事责任比例，王某作为机动车一方承担50%的责任，何某作为机动车一方承担50%的责任。何某的各项损失合计为968833.17元，其中交强险外属于非医保部分的医疗费费用按照保险行业实践按照15%比例予以扣除为51687.9元，即（354585.98元-10000）×15%，另还有鉴定费为1700元，两项小计53387.9元，均不属于保险赔偿范围，应由王某按照事故责任比例承担50%责任向何某赔偿26693.95元，其余50%责任何某自负。平安保险郴州支公司应在交强险赔偿限额12.2万元范围内先行赔偿何某医疗费1万元，伤残项目损失11万元，财产损失1000元，共计121000元。何某扣除非医保用药部分、鉴定费、交强险赔偿部分后的损失还有794445.27元（即968833.17元-53387.9元-121000元），因王某已经为车辆投保商业第三者责任险100万元且不计免赔，应由平安保险郴州支公司按王某承担的50%责任比例代王某向何某赔偿397222.64元（即794445.27×50%），其余50%责任何某自负。综上，平安保险郴州支公司本次事故在交强险和商业险范围内应赔付何某各项损失共计518222.64元（即121000元+397222.64元），已经支付5万元，还应支付468222.64元。王某应赔偿何某的非医保部分医疗费和鉴定费损失共计26693.95元，因王某前期已为何某垫付医疗费共计206091.1元，王某已经多支付179397.15元（即206091.1元-26693.95元），为减少诉累，王某多支付何某的款项179397.15元可由平安保险郴州支公司从应付保险理赔款468222.64元中直接转付给王某。抵扣上述款项后，何某在本案中实际应得保险理赔款为288825.49元（即468222.64元-179397.15元），王某在本案中应得保险理赔款为179397.15元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、平安保险郴州支公司在交强险和商业险范围内赔偿何某本次事故损失468222.64元（该金额不含其已付款5万元）；二、王某赔偿何某本次事故损失26693.95元（王某实际已支付何某医疗费等共计206091.1元，本条义务王某无需再履行）；三、综合以上第一项、第二项，抵扣以上第二项中王某多付何某的款项179397.15元后，平安保险郴州支公司实际还需从应付保险理赔款468222.64元中向何某支付人民币288825.49元，向王某支付人民币179397.15元，限判决生效后十日内付清；四、驳回何某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1758元，减半收取879元，由王某负担440元，何某负担439元。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为,本案上诉争议的焦点在于：王某因涉案交通事故产生的拖车费及车辆维修费是否属于何某的赔偿范围、湖南省芙蓉司法鉴定中心根据何某委托出具的鉴定意见能否作为本案定案依据、一审法院认定的何某实际挂床天数及误工费、护理费是否适当。关于争议的焦点一，即王某因涉案交通事故产生的拖车费及车辆维修费是否属于何某赔偿范围的问题。本案中，被上诉人何某因涉案交通事故受伤，起诉至法院诉请王某、平安保险郴州支公司赔偿因涉案交通事故所产生的各项损失，交警部门认定王某和何某承担本次事故同等责任，王某应对何某的损失承担50%的责任，其余50%何某自负。王某因涉案交通事故产生的拖车费及车辆维修费不属于何某的损失范围，与何某因自身损失要求王某赔偿不属于同一法律关系，且未提起反诉，故其上诉要求将其拖车费、车辆维修费11760元计入何某诉请的损失赔偿范围缺乏依据，本院不予采信。关于争议的焦点二，即湖南省芙蓉司法鉴定中心根据何某委托出具的鉴定意见能否作为本案定案依据的问题。本院经审查认为，该鉴定机构具有相应资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，平安保险郴州支公司提出重新鉴定的理由不充分，本院不予采信。关于争议的焦点三，即一审法院认定的何某实际挂床天数及误工费、护理费是否适当的问题。本院经审查认为，涉案交通事故发生后，何某先后在湖南省脑科医院住院治疗两次，第一次自2018年9月8日至2019年3月26日住院199天，第二次因取出内外固定以及康复治疗，自2019年6月5日住院，至2020年4月15日办理出院手续，其中新冠疫情期间2020年1月23日至4月7日的76天期间何某请假，住院天数应为438天。平安保险郴州支公司上诉称一审法院认定的被上诉人未住院天数明显低于实际挂床天数，未提供充分的证据予以证实，本院不予采信。关于误工费，因何某未提交证据证明其受伤前实际从事的职业和收入情况，一审法院依据2019年城镇非私营单位农林牧业从业人员年平均工资51094元计算其误工损失，不违反法律法规的有关规定。关于护理费，何某住院期间的护理费标准按照2019年湖南省城镇非私营单位居民服务业从业人员年平均工资标准66351元认定，护理费计算为66351元/年÷365天×438天=79621.2元，亦符合法律规定。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司郴州中心支公司和王某的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费1758元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司郴州中心支公司负担879元，由王某负担879元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇二〇年十二月十五日法官助理曾慧红书记员郭晨附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。