河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16443号上诉人（原审被告）：菏泽久腾服饰有限公司，住所地山东省菏泽市。法定代表人：钱章乔，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭应超，山东邦治律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州汉风嘉禾文化传播有限公司，住所地河南省郑州市。法定代表人：魏立德，该公司总经理。委托诉讼代理人：望开源，河南春屹律师事务所律师。上诉人菏泽久腾服饰有限公司（以下简称久腾公司）因与被上诉人郑州汉风嘉禾文化传播有限公司（以下简称汉风嘉禾公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初3041号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人菏泽久腾服饰有限公司的委托诉讼代理人郭应超，被上诉人郑州汉风嘉禾文化传播有限公司的委托诉讼代理人望开源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。久腾公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判驳回要求久腾公司向汉风嘉禾公司支付251,556.5元的一审判决或发回重审。事实和理由：一、汉风嘉禾公司未按照合同约定积极履行义务，久腾公司依法享有先履行抗辩权。原审法院仅认定久腾公司违约，无事实和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十六条第一款及第二百五十七条，汉风嘉禾公司作为定作人应依照合同约定首先向久腾公司提供材料。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条，汉风嘉禾公司作为先履行一方违约在先，未积极履行合同义务将原料提供给久腾公司。久腾公司作为后履行一方，有权行使先履行抗辩权。久腾公司未能在合同约定时间内完成足额交付，系因汉风嘉禾公司违约在先导致。原审法院未认定汉风嘉禾公司违约在先的案件事实。二、原审法院认定基本事实不清，汉风嘉禾公司未向久腾公司支付服装加工费。双方签订的《汉服加工合同》中约定，加工费每套42元。截至2019年10月15日，久腾公司已向汉风嘉禾公司交付上衣372件、裙子204件、马甲341件、裙片4片2件，共919件，折合306套汉服。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定及双方合同约定，汉风嘉禾公司应支付该306套汉服的加工费共计12,852元，而其至今未支付加工费。原审法院未认定该事实，作出的判决缺乏事实依据。三、原审法院以不计裁剪等损害的计算标准，认定汉风嘉禾公司提供的物料至少足够加工2924套汉服，原审法院酌定剩余物料价值199,556.50元，其他损失酌定1万元，可得利益损失42,000元，缺乏事实依据。汉风嘉禾公司提供的面料仅够加工1000套汉服。其称在合同签订后陆续发出5000套汉服的面料、辅料，但在庭审中未能提交证据予以证明，应当对此承担举证不能的责任。原审法院以不计入裁剪等损耗的计算标准，仅依据汉风嘉禾公司所述购买衣料和辅料共计310,527.28元，认定汉风嘉禾公司提供的物料至少足够加工2924套汉服，酌定剩余物料价值199,556.50元，其他损失1万元，可得利益损失42,000元，缺乏事实依据。综上，原审法院认定基本事实不清，作出的判决缺乏法律依据。汉风嘉禾公司辩称，一、原审判决事实清楚。1．原审判决认定汉风嘉禾公司的衣料损失199,556.50元，该事实认定清楚。汉风嘉禾在一审提交的公证书可直接证实，汉风嘉禾公司从全国各地的供应商处共采购了价值310,527.28元的衣料，这些衣料足以加工出4000多套汉服，且通过物流等形式发给了久腾公司。此外，相关微信聊天记录、付款记录、证人证言、出库单、中原银行对账单、中原银行存款明细账等均能佐证汉风嘉禾向久腾公司发出了价值31万多的衣料。原审判决认定，久腾公司仅加工了约306套，交付给了汉风嘉禾公司，除去已经做坏了的306套，还有一部分仅仅裁剪，未来及加工的废料，汉风嘉禾公司拉回。原审判决扣减了上述两项，认定汉风嘉禾公司的衣料成本损失为199,556.50元事实清楚，证据充分。2．原审判决认定汉风嘉禾公司其他损失1万元，具有充分的证据支撑。根据一审证据可知，双方签订加工合同之前，已经在淘宝店铺完成了5000套汉服的预售，并收取了淘宝买家的预付款，久腾公司对此知情。正是因为久腾公司违约，给汉风嘉禾公司造成巨大损失，能够有证据证实的有74,878.5元，原审判决在认定事实的基础上仅酌定了1万元，该损失有充分证据证实。3．原审判决仅酌定汉风嘉禾公司的可得利润损失为42,000元，已经大大减轻久腾公司应承担的违约责任。汉风嘉禾公司在一审中就双方合同约定的5000套汉服提出了共计359,740元的可得利润损失有充分证据支持。首先，因为久腾公司的根本违约，致使汉风嘉禾公司5000套汉服的可得利润全部丧失。其次，根据最高人民法院在《最高人民法院司法观点集成第二卷》p1465，服装承揽合同确定可得利润损失数额可比照上一年度利润，或者在难以确定数额时，责令违约方给一个大致相当的赔偿数额。我司系新成立的公司，无同期利润参考。但根据以及最高法发布的指导案例（2013）温永商初字第359号判决：计算可得利润可用货值减去加工费用后的数额。再次，汉风嘉禾公司在一审庭审中提交了制作涉案汉服的成本、必要支出，计算出了每套汉服的可得利润为71.58元，但原审判决对该请求最终仅依据合同违约金的数额42,000元计算，但综合考虑目前公司的实际状况未对该项判决上诉。二、久腾公司无权再主张加工费。本案是合同纠纷，根据双方签订的汉服加工合同约定，双方互负义务，久腾公司只有严格按照汉风嘉禾公司提出的质量要求进行加工，完成符合样衣要求的汉服，才算履行合同义务，才能收取加工费。三、原审判决适用法律正确。1．久腾公司不享有先履行抗辩权。在本案中，久腾公司没有任何证据证实汉风嘉禾有违约行为，作为根本违约的久腾公司，根本不享有先履行抗辩权。2．久腾公司在本案中构成根本违约，原审判决在认定事实的基础上，依据合同法的相关规定，判令解除涉案合同，赔偿损失，适用法律正确，久腾公司上诉请求无事实依据也无合同依据和法律依据。综上，请求驳回久腾公司诉请。汉风嘉禾公司向一审法院起诉请求：1．判令解除双方签订的《汉服加工合同》；2．判令久腾公司赔偿汉风嘉禾公司5000套汉服的布料成本310527.28元；3．判令久腾公司赔偿汉风嘉禾公司其他损失74878.5元；4．判令久腾公司赔偿汉风嘉禾公司可得利润359740元；5．判令久腾公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，汉风嘉禾公司（甲方）与久腾公司（乙方）于2019年9月18日签订《汉服加工合同》，约定由乙方承揽加工甲方提供样衣标准的5000套汉服，合同期限至同年10月底，期间陆续出货；制衣物料、商标、吊牌等由甲方提供，加工费每套42元；甲方派员跟单、验收，运费由甲方承担；乙方若逾期交货给甲方造成损失的，应赔付甲方已支付价款总额的20%的违约金；若甲方定做低于5000套，则按总金额的30%支付给乙方违约金。汉风嘉禾公司共计购买价值310527.28元的衣料、辅料供久腾公司加工汉服。截至2019年10月15日，久腾公司共向汉风嘉禾公司交付上衣372件、裙子204件、马甲341件、裙片4片2件。现汉风嘉禾公司以久腾公司违约为由，诉讼来院。另查明，案涉样衣系由河南唐饰茗装服饰有限公司设计，一套案涉汉服包含立领斜襟、比甲和马面，其中单件立领斜襟用料3.7米、比甲大身用料1.5米、马面裙片3.5米。汉风嘉禾公司根据购买各项衣料价格核算每套汉服衣料成本80.0445元，加工费42元，运费4.25元，其预售价198元。根据衣料、辅料总价值与单套汉服衣料成本比，在不计入裁剪等损耗的情况下，可加工3879.4套汉服。根据汉风嘉禾公司举证，在不计入裁剪等损耗的情况下，其共计购买比甲大身衣料4387米，可加工2924.7件比甲；共计购买立领斜襟衣料12073.7米，可加工立领斜襟3263.2件；共计购买马面裙片衣料13308.6米，可加工3802.5件马面裙片。再查明，每套汉服汉风嘉禾公司以198元的价格在其开设的淘宝店铺预售，后因长时间无法交付导致大量退款。另，汉风嘉禾公司自认于2019年10月底，从久腾公司工厂处拉回马面裙片1313件，以10000元的价格出卖给案外人。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作、交付成果，定做人给付报酬的合同。本案当事人之间的主要争议焦点为：一、汉风嘉禾公司是否提供了5000套汉服所需的衣料及辅料；二、久腾公司向汉风嘉禾公司交付了多少成果，即交付了多少套汉服；三、汉风嘉禾公司的各项损失及357,940元可得利益是否应当得到支持。关于争议焦点一，案涉合同约定定做5000套汉服，久腾公司辩称汉风嘉禾公司仅提供足够定做1000套的物料。汉风嘉禾公司购买衣料和辅料共花费310527.28元，虽不能直接证明上述物料足够加工5000套汉服，但根据案涉样衣标准，比甲大身每件用料1.5米，汉风嘉禾公司共购买比甲衣料4387米，在不计入裁剪等损耗的情况下，可加工2924.7件比甲大身，参照每套汉服衣料总成本80.0445元，在不计入裁剪等损耗的情况下，310527.28元的物料可加工3879.4套。综上，汉风嘉禾公司所提供的物料至少足够加工2924套汉服。关于争议焦点二，双方关于交付承揽成果的举证一致，久腾公司共交付上衣（立领斜襟）372件、裙子（马面）204件、马甲（比甲）341件、裙片4片2件，共919件，折合306套汉服。汉风嘉禾公司主张该部分汉服存在质量问题，因证据不力，一审法院不予支持。关于争议焦点三，汉风嘉禾公司主张的各项损失：（一）布料损失，汉风嘉禾公司主张310527.28元，为其购买布料的成本。因汉风嘉禾公司所提供的物料至少足够加工2924套汉服，久腾公司已交付306套，每套汉服衣料总成本约80.0445元，故一审法院酌定剩余物料价值（2924-306）×80.0445=209556.50元。另，汉风嘉禾公司从久腾公司处拉回的废料价值1万元，应予以扣除，即199556.50元；（二）其他损失，汉风嘉禾公司主张品宣、物流、公证费等共计74878.5元，一审法院酌定1万元；（三）可得利益，汉风嘉禾公司主张359740元。一审法院认为，《合同法》第113条规定的适用前提，是一方当事人违约。按照诚实信用原则，合法有效合同的履行，会给接受履行一方带来利益预期。这种利益预期分为两类，一是直接履行合同的直接利益（履行利益），二是因履行合同带来的间接利益。为了限制接受履行一方无限制地扩大其预期利益，防止权利被滥用，《合同法》第113条对于预期利益范围作出了限定，即“不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，久腾公司确实存在逾期不能完全交付承揽成果的违约行为，而汉风嘉禾公司与久腾公司订立承揽合同的目的在于盈利，久腾公司不能依案涉合同约定完成承揽成果，对此给汉风嘉禾公司造成的可得利益损失，久腾公司应当预见。就汉风嘉禾公司主张的可得利益损失而言，违约可得利益的赔偿就是指汉风嘉禾公司本来可以获得的经营利润，经营利润因受多种因素的影响而具有不确定性，随着市场行情、经济形势、经营好坏和税收政策等多种因素变化而又起伏，故本案中可得利润的计算并不能简单依据预售价（198元）减去衣料成本、加工费、物流费来得出结论。本案中，双方对可得利益损失并未约定，根据案涉《汉服加工合同》第九条第1款，久腾公司如逾期交付，应向汉风嘉禾公司支付合同价款总额的20%的违约金，该违约赔偿数额，久腾公司在签订合同同时能够且应当预见，因此，参照案涉合同约定的违约金比例，一审法院酌定久腾公司应赔付汉风嘉禾公司的可得利益损失为5000套×42元/套×20%=42000元。对于久腾公司的抗辩理由，因未举证，该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除郑州汉风嘉禾文化传播有限公司与菏泽久腾服饰有限公司签订的《汉服加工合同》；二、菏泽久腾服饰有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿郑州汉风嘉禾文化传播有限公司汉服衣料款199556.50元、其他合理损失10000元、可得利益损失42000元。上述合计251556.50元；三、驳回郑州汉风嘉禾文化传播有限公司的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,625.73元，由郑州汉风嘉禾文化传播有限公司负担3,726.73元，由菏泽久腾服饰有限公司承担1,899元。本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，在汉风嘉禾公司与久腾公司对已交付承揽成果意见一致的情况下，一审根据汉风嘉禾公司举证认定久腾公司未能在汉风嘉禾公司提供原料范围内如约完成加工义务，并结合双方合同约定，酌定支持汉风嘉禾公司部分诉请，并无不当。久腾公司作为承揽合同相对方，在未能按照约定履行承揽义务的情况下，一审未采信其加工费部分抗辩，亦无不当，久腾公司要求行使先履行抗辩权的主张，不能成立。综上所述，久腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,626元，由上诉人菏泽久腾服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  赵俊丽审判员  邢永亮二〇二〇年十二月十四日书记员  佟欣玮