山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3565号 上诉人（原审原告）：淄博公信民间资本管理有限公司。住所地：山东省淄博市张店区金晶大道**。 委托诉讼代理人：刘国涛，山东康桥(淄博)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：齐商银行股份有限公司张店支行。。住所地：山东省淄博市张店区中心路** 负责人：路红军，行长。 委托诉讼代理人：周钦宝，山东众成清泰(淄博)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋宇，山东众成清泰(淄博)律师事务所实习律师。 原审第三人：淄博鑫利达工贸有限公司。住所。住所地：山东省淄博市张店区新村西路**div> 法定代表人：郑俊义，董事长。 原审第三人：王涛，男，1970年3月5日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 上诉人淄博公信民间资本管理有限公司（以下简称公信资本）因与被上诉人齐商银行股份有限公司张店支行（以下简称齐商银行）、原审第三人王涛、淄博鑫利达工贸有限公司（以下简称鑫利达）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院(2020)鲁0303民初1333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 淄博公信民间资本管理有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，本案发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，也并未针对双方争议事实进行评判认定，反而对与案件争议无关的事实作出评判。具体而言，1.《承诺书》是判断王涛的行为是否应当由被上诉人承担责任的焦点证据，其内容是必须应当审查的事实。其内容包括引言、6项承诺内容和附件，一审判决却仅仅审查承诺人的签名和其中第5项承诺内容，在一审判决书“本院认为”部分对承诺书的其他内容没有任何论述和评判，不符合民事诉讼法第七条规定的“以事实为根据，以法律为准绳”。《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(法发(2018)10号)第四条规定：“裁判文书中对证据的认定，应当结合诉讼各方举证质证以及法庭调查核实证据等情况，根据证据规则，运用逻辑推理和经验法则，必要时使用推定和司法认知等方法，围绕证据的关联性、合法性和真实性进行全面、客观、公正的审查判断，阐明证据采纳和采信的理由。”第六条规定：“裁判文书应当结合庭审举证、质证、法庭辩论以及法庭调查核实证据等情况，重点针对裁判认定的事实或者事实争点进行释法说理。依据间接证据认定事实时，应当围绕间接证据之间是否存在印证关系、是否能够形成完整的证明体系等进行说理。采用推定方法认定事实时，应当说明推定启动的原因、反驳的事实和理由，阐释裁断的形成过程。”本案中，一审判决对《承诺书》绝大部分内容与王涛是否为职务行为之间关联性均未加以认定，显然不“全面”；上诉人和被上诉人对王涛所签个人姓名这个事实本身和承诺书第5项内容并无争议，事实争点在于《承诺书》的其他内容是否能认定为系王涛职务行为，一审判决对此没有做出任何说理，显然也不符合第六条规定。实际情况是承诺书内容除了其中第5项外，其余内容包括引言和其余的承诺都在银行的正常业务范围内，也表明王涛是齐商银行承办人，加上被上诉人自认王涛是其营业室副主任的身份，完全可以认定王涛是行使的银行的职务行为；2.案涉《借款合同》和王涛出具《承诺书》的前因后果等签订过程是认定本案《承诺书》性质关键事实性基本事实，这一过程已经由第三人鑫利达公司法定代表人郑俊义庭审中详细陈述、蒋伟的证人证言、上诉人和被上诉人的陈述等相互印证，足以证实王涛行为是作为银行工作人员的经营活动。而一审判决中对第三人的鑫利达公司的陈述、对证人证言的内容都没有任何记载，鑫利达和王涛以及上诉人三方之间关系不明。相关的案件基本事实不清楚，应当加以查清，一审对此完全予以忽略的做法属于事实认定不清。实际上，被上诉人与第三人鑫利达的承兑贷款业务在此之前就做过过桥续贷，在这次续贷前王涛作为被上诉人信贷业务负责人与鑫利达协商还银行贷款和续贷的问题；被上诉人与第三人有过一次过桥续贷，本案所涉是第二次做，在这次的上诉人与郑俊义之前也并不相识，郑俊义与王涛在本次过桥借款业务发生前也不认识，王涛与上诉人在此之前也不认识，如果不是信赖齐商银行而是单凭王涛的个人身份的话，虽有王涛个人担保，上诉人也不可能借款给鑫利达；如果不是王涛已经在银行内部已经获得足够的授权确信银行同意办理承兑汇票的情况下，王涛个人也不可能为鑫利达公司担保，王涛完全是为了完成催收旧贷同时发放新贷工作任务，才安排被上诉人姓臧的女性工作人员为第三人的续贷办理了所有申请资料，王涛也帮助第三人多方联系过桥资金，最终联系上诉人形成了此次过桥资金借款，这个过程中被上诉人在齐商银行张店支行的会议室给鑫利达等几家续贷企业开会，行长徐海涛也明确表明了给鑫利达继续贷款意思；3.一审法院认为“被告并非涉案借款协议的合同当事人，原告公信资本与第三人鑫利达就借款的约定对被告齐商银行不具有法律约束力”，不知道一审法院其中所称“借款的约定”是指何内容。如果为偿还借款义务，则与案件焦点无关，上诉人从未主张被上诉人承担借款合同中的还款义务；若是指借款用途等约定，一审对相关事实的认定也不合理，且判决书中根本没有写明。查看王涛所写的《承诺书》尾部明确载明，上诉人与鑫利达签订的第C-90号借款合同是《承诺书》附件，因此借款合同中约定借款用途系用于生产经营资金周转使用，与承诺书中约定借款用于办理银行承兑汇票，均是王涛明知，在此情况下王涛仍然作出《承诺书》，证明其所承诺事项就是为了保障借款合同履行，这在《承诺书》引言部分就已明确表明“淄博鑫利达工贸有限公司(以下简称借款人)与你公司于2014年2月12日签署第C-90号借款合同及第CB-90号担保合同，从你公司借款500万元用于向齐商银行张店支行申请办理银行承兑汇票，本人作为齐商银行的承办人向你公司承诺如下”；并且关于这一点，已经由山东省高院(2016)鲁民终264号判决书和淄博市中级人民法院(2015)淄商初字第108号判决书所确认，本案一审判决却对此视而不见；4.一审判决“本院认为”部分，一直认为王涛是被上诉人的法定代表人和负责人，对是否构成表见代表进行过论证，但事实上王涛不是被上诉人法定代表人，上诉人也无主张王涛是被上诉人法定代表人，一审法院认定事实错误；5.一审法院认为“依据《中华人民共和国商业银行法》，中国银行作为商业银行的主要业务包括：吸收公众存款、发放贷款、办理国内外结算等业务，并不包括对外借款以及为个人借款提供担保等业务，故第三人王涛的行为并不属于银行的经营活动范围”，首先，中国银行与本案无关；其次，王涛的行为并不是“对外借款”，上诉人也并未主张双方之间是借款关系，这与本上诉状第一项所述一致，即与本案争议焦点无关。王涛也并非是为个人借款提供担保，而是为公司借款提供担保。王涛个人提供担保不是银行的经营活动范围，不代表王涛承诺的办理承兑汇票、冻结资金、汇票贴现入账等也不是银行的经营活动，这些业务显然都在银行的经营活动范围内；6.一审判决中更为重要的事实认定错误是认定王涛“在涉案借款协议上签字并非是以被告的名义而是以个人名义实施的行为”。首先，王涛并没有在借款协议上签字，而是在《承诺书》上签字；其次，王涛在承诺书引言部分中明确表明了“本人作为齐商银行的承办人向你公司承诺如下”，而不是“本人以个人身份承诺如下”，显然这是以齐商银行的名义作出的行为，并非只有在签名落款处加盖公章才是以银行的名义，所谓名义就是表明自己身份的意思，王涛已经表明了他的“承诺如下”这一行为是“作为齐商银行的承办人”作出的，至于其以银行的名义作出行为是否对银行有约束力，那是法律效果的评价问题，但他以银行的名义作出承诺行为这个事实已经成立，事实本身和事实导致的法律效果，这两个概念不能混淆。综合以上各点，一审判决对基本事实的认定错误百出，对当事人争议的、直接影响行为法律效力认定的要件事实不作认定，对与争议无关的事实却颇费笔墨。二、一审判决适用法律错误。1.上诉人主张权利并非依据《中华人民共和国合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”，并非认为王涛构成表见代表，而是认为构成职务行为和表见代理，其实体法律依据是《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”和《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”。一审判决却以《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第58条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”否定了民法通则的规定，上位法优于下位法这是法律适用的基本规则，司法解释只能是对法律规定不明确的问题进行解释，不能改变法律，怎么能用司法解释否定法律呢?何况该司法解释也只是正向规定“以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”，并没有反向规定“企业法人的法定代表人和其他工作人员，不以法人名义从事的经营活动，企业法人不承担民事责任”，该条司法解释只是在符合民法通则第四十三条规定精神下对其的补充，因为该法律条文是规定对“经营活动”承担责任，而司法解释该条规定的是对“经营活动给他人造成的经济损失”承担责任，前者是对“经营活动”本身法律效力的评价，比如签合同是经营活动，合同责任就由法人承担；后者是对“经营活动给他人造成的损失”的法律责任的规定，后者并不否定前者，是一审法院对法律作出了错误的理解适用，即“企业法人承担责任的前提条件必须是以法人的名义从事的经营活动”的观点是错误的；2.《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”本案中，王涛的一系列行为，从向鑫利达催收旧贷、为了旧贷款的偿还而寻找过桥资金，再到安排银行工作人员(姓臧的)准备贷款申请资料、到以银行承办人身份作出承诺(承诺书引言)、到承诺办理出承兑汇票(承诺书引言和第1项)、承诺核对印鉴(承诺书第1项)、承诺临时冻结资金(承诺书第2项)、承诺查验公章(承诺书第3项)、承诺贴现和贴现资金汇入上诉人账户(承诺书第4项)，最后到向银行行长催问承兑汇票的办理进度，这些都是银行的正常业务范围内的活动，王涛作为银行的副主任或副行长做这些工作显然都是正常的职务范围内的活动，并且已书面向上诉人表明了其作为银行承办人的身份作出承诺，上诉人完全有理由相信其是职务行为，是有代理权的，他向上诉人作出承诺书的行为，与上诉人形成了合同关系，合同的内容就是承诺书中除第5项之外的内容，因为第5项的担保行为不在银行的正常业务范围内，上诉人没有理由相信其对担保有代理权，但是其他内容都属于正常业务范围内，结合被上诉人之前的一系列行为，上诉人完全有理由相信其有代理权。根据合同法上述第四十九条和第四百零二条的规定，即使他是以自己的名义订立合同，该合同也直接约束委托人即被上诉人，何况他还表明了自己是作为银行承办人的身份作出承诺，即以银行的名义作出的。总之，王涛的行为属职务行为，构成表见代理，承诺书构成了与上诉人的合同关系，该合同直接约束被上诉人，被上诉人没有完成合同约定的办理出承兑汇票、办理出汇票前冻结资金以及其他义务，由于没有履行合同给上诉人造成的借款不能收回的损失，应由被上诉人赔偿。 齐商银行股份有限公司张店支行辩称，除了一审判决认定的理由以外，另补充两点：一、上诉人在2015年2月份就涉案纠纷起诉时，已经明确涉案的借款是由王涛提供责任担保，法院生效判决对该事实已经确认，在本案中上诉人主张王涛为职务行为与事实不符，也与生效判决认定的事实不一致。二、上诉人对被上诉人的起诉已经超过诉讼时效，上诉人在2015年2月份已经就涉案纠纷起诉至2020年提起本案诉讼，显然已经超过诉讼时效。 淄博鑫利达工贸有限公司、王涛未提交书面答辩意见。 淄博公信民间资本管理有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告赔偿贷款损失本金500万元，计至2019年12月31日的利息损失1712744.71元，之后继续赔偿利息损失按年利率6%计至本金付清为止；2.本案的诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2014年2月12日，原告与第三人鑫利达签订了C-90号《借款合同》，约定原告向第三人鑫利达提供借款500元，借款利率为月利率2%，借款期限为15天，自2014年2月12日起至2014年2月26日止。万辅公司和德旺公司作为保证人为该500万元借款承担连带保证责任。同日，第三人王涛向原告出具承诺书，承诺内容为：1.自借款人借款之日起15日内，本人负责从齐商银行张店支行办理出500万元银行承兑汇票，并负责核对该票据的印鉴及背书的真实性。2.该票据在出票之前，本人保证该资金临时冻结，未经你公司同意，该资金不进行任何形式的动用。若遇到法院查封、扣押时，本人负责及时将该资金转回至你公司账户上。3.本人负责查验借款人交付给你公司的公章、法人章、财务专用章及网银手续的真实性、合法性，保证与银行的所留存的印鉴完全一致。4.该票据出票后本人负责联系贴现，贴现后的资金直接汇入你公司的账户。5.本人对借款人从你公司的该项借款行为承担连带保证责任。6.该承诺书自本人签署之日起生效，至借款人还清本息时止。之后，原告将500万元汇入第三人鑫利达在被告齐商银行的账户。之后因第三人鑫利达未还款，原告提起民间借贷之诉，第三人归还部分款项后，未再清偿借款。现原告诉至法院，遂引发此案。一审法院认为，本案的焦点问题为原告要求被告承担其贷款损失的诉讼请求有无事实及法律依据。原告认为第三人王涛出具承诺书系代表银行履行职务行为，构成表见代表，应认定被告齐商银行具有赔偿义务。首先，借款协议的合同双方为原告公信资本与第三人鑫利达，被告并非涉案借款协议的合同当事人，原告公信资本与第三人鑫利达就借款的约定对被告齐商银行不具有法律约束力。其次，原告以第三人王涛构成表见代表主张与被告具备还款义务，被告应当赔偿原告的经济损失。对此，《中华人民共和国合同法》虽在第五十条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。但依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”以及《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十八条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”的规定，法定代表人对外的民事行为并非都是职务行为，并非都需由企业法人承担责任，企业法人承担责任的前提条件必须是法定代表人以企业法人的名义从事的经营活动。本案中，涉案借款协议签订时，第三人王涛是以个人名义在协议上签名为涉案借款承担保证责任，其在涉案借款协议上签字并非是以被告的名义而是以个人名义实施的行为，并不具备表见代表的先决条件。本案原告据以要求被告履行还款义务的依据是涉案借款协议及王涛出具的承诺书，而依据《中华人民共和国商业银行法》，中国银行作为商业银行的主要业务包括：吸收公众存款、发放贷款、办理国内外结算等业务，并不包括对外借款以及为个人借款提供担保等业务，故第三人王涛的行为并不属于银行的经营活动范围，综上，第三人王涛的签字行为不能认定为系以企业法人的名义从事的经营活动，原告主张第三人王涛构成表见代表的理由不能成立。原告公信资本要求被告齐商银行赔偿其贷款损失的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告淄博公信民间资本管理有限公司的诉讼请求。案件受理费58789.20元，减半收取29394.60元，由原告淄博公信民间资本管理有限公司负担。 二审查明的事实与一审判决认定一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。《中华人民共和国商业银行法》规定，中国银行作为商业银行的主要业务包括：吸收公众存款、发放贷款、办理国内外结算等业务，并不包括对外借款以及为个人借款提供担保等业务。涉案借款协议签订时，王涛是以个人名义在承诺书上签名为涉案借款承担保证责任，且由已生效的法律文书确认并判令其对涉案借款承担连带保证责任。故本案中王涛的行为并不属于银行的经营活动范围，亦非履行被上诉人齐商银行的职务行为。上诉人公信资本无充分证据证实被上诉人齐商银行在涉案借款损失中存在过错，因此，上诉人公信资本主张被上诉人齐商银行赔偿其贷款损失的理由，本院不予采信。 综上所述，淄博公信民间资本管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费56702.00元，由上诉人淄博公信民间资本管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴永成 审判员  马士军 审判员  吕桂欣 二〇二〇年十二月七日 书记员  周 琳