江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5742号上诉人（原审原告）：汪桂玲，女，1964年2月18日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：董广华，江苏智临律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：裴新政，女，1962年8月31日生，汉族，住徐州市云龙区。被上诉人（原审被告）：石健锋，男，1987年4月1日生，汉族，住徐州市云龙区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：柳淑杰，江苏义行律师事务所律师。上诉人汪桂玲因与被上诉人裴新政、石健锋返还原物纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初3690号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汪桂玲及其委托诉讼代理人董广华、被上诉人裴新政及其与被上诉人石健锋的共同委托诉讼代理人柳淑杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪桂玲上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原判违反法律程序，事实不清，适用法律错误，请求依法改判。1、一审违反法律程序。本案原审法院公开审理2次，第一次是2019年5月9日，上诉人申请证人吴某,4出庭作证，庭审中审判人员和当事人对吴某,4进行询问。第二次是2020年4月15日，上诉人申请证人魏某,4出庭作证，第一次庭审当过证人的吴某,4旁听第二次庭审，庭审刚开始原审法官以曾出庭作证不得旁听，责令吴某,4退出法庭。又以证人魏某,4正在庭外等候，有可能证言受到污染，未准许魏某,4出庭作证。根据原《民事诉讼证据规定》第五十八条审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。1.第二次开庭吴某,4不是作为证人身份参与庭审，不影响庭审效果。2.证人魏某,4是第二次开庭证人，没有参与第一次庭审，因为吴某,4退出法庭，而不允许魏某,4出庭作证是错误的。根据现《民事诉讼证据规定》第七十二条第二项、第七十四条第二项规定：证人作证前不得旁听法庭审理及询问证人时其他证人不得在场。可以得出如下结论：证人作证后可以旁听法庭审理。证人吴某,4是第一次开庭审理的证人，证人魏某,4是第二次开庭审理的证人，二人的出庭作证时间不同，不存在法律法规规定的不能作证的条件。证人魏某,4符合作证要求，应当出庭接受法庭及当事人的询问。原审审判程序错误，导致案件事实没有查清，作出错误判决。二、一审认定事实不清。上诉人与石健锋的父亲石祥虎(已去世)是生意伙伴，2013年7月从北京退回一批属于上诉人的工程机械零配件到石祥虎的仓库，该批配件至今放在石祥虎的仓库没有归还给上诉人。石祥虎去世后，由被上诉人接管其身后事务，2016年4月19日，被上诉人与案外人(公司职工)交接工作时，上诉人找到石健锋要求按货物清单拉走涉案货物，石健锋以工作正在交接为由，不让上诉人拉走，遂在上诉人出具的货物明细中签字并认可，内容为：“等店交接完后，汪桂玲来店提走货”。该货物明细中详细记载着零部件的代号、名称、数量、单价、总价及备注。石健锋作为完全民事行为能力人应该清楚知道明细单的内容，在该明细单签字并确认，是认可明细中所有的内容的真实意思表示，是确认货物的存在及确认货物的价值，是同意上诉人有货物存在其店里并以后可以拉走的确认。这份有石健锋签字认可的货物清单是原始的、直接的有效证据，上诉人要求被上诉人返还原物有法律依据。原审判决认为这份货物明细清单虽有石健锋的签字，但并不了解货物有哪些，不认可石健锋签字即表示对明细中货物的认可，而仅能理解为“若有该货存在店内，原告可以拉走。”该事实认定错误，字面的意思不是原审法院理解的意思，应该是文字本身的表达意思，清单是肯定、确认的意思，不是原审法院误解如果、可能大概的意思。本案事实清楚，证据充分，原审法院认为上诉人的举证不能证明诉讼请求所依据事实存在，依法由原告承担举证不能的不利后果是错误的。三、一审判决适用法律错误。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，是由于认定事实不清，导致适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案上诉人已完成举证责任，石健锋在货物清单上的签字即是认可清单上的内容。如果被上诉人不认可该份清单内容，应该由被上诉人提供证据证明。综上，一审违反法律程序，事实不清，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。裴新政、石健锋辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，我方请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。汪桂玲向一审法院起诉请求：判令被告裴新政、石健锋共同返还原告存放在石祥虎经营的配件公司仓库的185种、197件吊车配件，或返还配件同等价值67094元。一审法院认定事实：案外人石祥虎于2008年5月12日注册成立徐州飞祥工程机械有限公司，住所地位于徐州市综合楼**。石祥虎于2016年4月去世。证人段某,4在石祥虎去世前的一年内在石祥虎经营的公司工作。被告裴新政系石祥虎的配偶，被告石健锋是石祥虎的儿子。石祥虎去世后，2016年4月19日，被告石健锋在石祥虎经营的公司场所与证人段某,4交接店铺，段某,4对石健锋说，原告有一批货放在这里，让其作证，其知道是放货了，其刚来的时候磊磊跟其说原告有货放在这里，是北京办事处办不成了，原告把货拉回来放在这里一批货，其来的时候这个货就已经放这里了，其不知道是什么货，原告昨天拿了一个清单，有很多货，但是原告从店里拿货没给钱，想用货抵账。之后，原告来到店里，将货物明细向石健锋出示，称要拉走清单中的货物，石健锋以店铺未交接完毕为由，告诉原告再约时间，随后在原告出示的货物明细中签署“等店交接完后，汪桂玲来店提走货”并签名。该货物明细中记载有185种物品，还列明了单价、总价，总价合计40676元。此后，二被告未向原告交付货物明细中的物品，原告故提起本次诉讼。现案涉店铺的仓库已经拆迁，拆迁时裴新政于2017年12月4日报警称其租住的仓库被拆。庭审中，被告陈述石健锋在与段某,4交接店时未见到货物明细中的货物。另查明，原告汪桂玲持石祥虎于2014年1月28日出具的借条一张，于2019年6月17日向本院起诉二被告，要求二被告共同偿还欠款1万元。本院审理后作出（2019）苏0303民初3689号民事判决书，驳回原告的诉讼请求。该判决已生效。一审法院认为，一、关于诉讼时效问题。本案为返还原物纠纷，请求权基础系物权所有人基于所有权被侵犯后提出的返还原物请求权，返还原物请求权作为物权请求权的一种，不适用诉讼时效制度。原物不能返还后继而产生的损害赔偿请求权的诉讼时效应自确定无法返还原物之日起计算，而被告在本案庭审中才明确诉争货物的原物无法返还，且在本案审理过程中，诉讼时效处于中断期间，尚未起算。因此，原告提起本案诉讼并未超过诉讼时效。二、原告要求二被告返还原物，并不能认定系基于继承关系。依原告主张，诉争货物系其从其他地方的退货，因原告无处存放而存于石祥虎经营公司的仓库中。根据原告的陈述来看，石祥虎仅提供场所，供原告存放货物，双方并未形成保管合同关系及其他类似合同关系，此时原告仍应为该批货物的占有人，而石祥虎对该批货物并不享有权利或负有义务，也没有向原告返还货物的义务。直至石健锋接收石祥虎的店铺后，若该批货物仍存在店中，则石健锋基于占有的意思表示实际接收货物后，占有人才变为石健锋。被告提交的证据二能够证明石健锋接收石祥虎的店铺后在上海工作的事实，再结合裴新政对该店铺被拆迁而报警处理的事实，可以推定石健锋将店铺交由裴新政继续经营的事实，若该批货物仍存在店中，则裴新政亦是实际占有人之一。因此，若裴新政、石健锋负有向原告返还原物的义务，则该义务来源于二被告实际占有该原物的事实，而非继承石祥虎的权利义务而来。三、关于二被告是否应当按照原告提供的货物明细向原告返还货物的问题。原告提起返还原物诉讼，涉及该物品的名称、数量、状态等等自然性状，以及该物品的权利归属、被谁占有等法律状态的事实，依法应由原告承担举证证明责任。现对原告举证分析如下：1、原告提供的证据中，证明货物存在的直接证据即为原告提交的货物明细一份，虽有石健锋签字，但结合被告提交的交接店录音来分析，原告要求石健锋签字时，双方并未对货物进行清点，石健锋虽经段某,4告知原告有一批货存放店内，但并不了解货物有哪些，且段某,4到庭亦称其不明确货物明细，在此情况下，不能认为石健锋签字即表示对明细中货物的认可，而仅能理解为“若有该货物存在店内，原告可以拉走”，证明货物明细中的货物真实存在的责任仍应由原告承担。2、原告申请出庭作证的证人均称不清楚有哪些货物，即证人无法证明其提及的货物与原告提交的货物明细中的货物一致。3、原告主张该货物明细系石祥虎的店员石磊输入店内的电脑，但其提供的石磊的书面证言形式不合法，其自行记载的工作日记仅系单方陈述，均不具备证明效力，不能证明该货物明细来自于石祥虎店铺，故因该货物明细系原告向石健锋出示后提交法庭，仅能认为系原告制作，证明力明显很弱。4、原告另案向二被告提起的诉讼中，原告持有石祥虎出具的借条，说明原告与石祥虎之间存在由书面确认经济往来的情况，而非原告所述基于信任没有书面确认。原告称另案借条产生的原因是打麻将的钱，该陈述与原告另案诉状中陈述用于经营相互矛盾，故原告在本案中的解释不具有合理性，不予采纳。即使如原告所称基于信任不通过书面确认的情形存在，那么产生争议引起纠纷后诉至法院的案件中，当事人的举证责任不因此而可以减轻或免除。5、即使石祥虎不负有向原告返还货物的义务，但两人经营的业务相同，为避免货物混同，也应书面界定原告货物的明细，但原告与石祥虎之间因1万元的借款即出具借条，涉及数万元的货物交接却无书面交接手续，明显不合交易习惯，实难认定其中记载货物种类的真实性。6、因原告不能证明其提交货物明细中的货物与其存放于石祥虎店铺中的货物一致，故其提交的证明货物明细中货物价值的证据，不能作为认定原物不能返还时赔偿金额的依据，故不予采信。综上所述，本案当事人的举证不能证明原告诉讼请求所依据的事实存在，依法应由原告承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告汪桂玲的诉讼请求。案件受理费1477元，由原告负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院认为，根据当事人的诉请及抗辩，认定本案事实的关键在于上诉人汪桂玲主张返还的货物是否存在？因为被上诉人陈述案涉店铺的仓库已经被拆迁并曾报警处理，导致无法至案涉店铺查验货物存在与否，故认定本案事实的关键在于被上诉人石健锋在上诉人汪桂玲出具的货物明细单上签字的理解。被上诉人石健锋在上诉人汪桂玲出具的每张货物明细单上均书写“等店交接完后，汪桂玲来店提走货”，并签字确认，石健锋该签字内容意思表示清楚，并不存在歧义，石健锋作为完全民事行为能力人，对其签字确认的内容应具备经济行为的谨慎义务，结合汪桂玲提交的其他证人证言、工作日记等证据，根据民事诉讼优势证据规则，应认定涉案货物存于案涉店铺的事实存在。一审法院根据被上诉人提交的交接店录音，分析认为双方并未对货物进行清点，不能认为石健锋签字即表示对明细中货物的认可，仅能理解为“若有该货物存在店内，原告可以拉走”不当，本院依法予以纠正。根据案涉货物明细中记载的物品清单、单价，总价计40676元。被上诉人石健锋对明细单签字确认，应承担返还涉案货物义务或赔偿40676元；根据当事人陈述，在石祥虎去世后，裴新政实际继续经营涉案店铺，故其应与石健锋一并承担返还或赔偿义务。上诉人汪桂玲主张不能返还时应赔偿同等价值67094元未提交证据足以证明该主张，故对其该上诉意见不予支持。另，被上诉人陈述汪桂玲欠付石祥虎（生前）款项，未提交足够证据主张予以抵消，亦未提出反诉，且与本案不属同一法律关系，故不予理涉，当事人可另行处理。综上所述，上诉人汪桂玲的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初3690号民事判决；二、被上诉人裴新政、石健锋应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人汪桂玲返还石健锋签字清单上的涉案货物，或赔偿货物价值40676元；三、驳回汪桂玲的其他上诉请求；四、驳回汪桂玲的其他诉讼请求。一审案件受理费1477元，由裴新政、石健锋负担。二审案件受理费1477元，由裴新政、石健锋负担。本判决为终审判决。审判长  赵东平审判员  杜演文审判员  周东海二〇二〇年十二月十一日书记员  王嫣然