广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2944号 上诉人（原审原告）：杨**明，男，1970年10月1日出生，汉族，住贵港市港**。 委托诉讼代理人：林家如，广西正大五星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄丽霞，广西正大五星(覃塘)律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：蓝启流，男，1967年9月21日出生，壮族，住大化瑶族自治县。 被上诉人(原审被告)：广西正全建筑劳务工程有限公司。住所地：南宁市青秀区东葛路**嘉园小区******。 法定代表人：刘正全，该公司经理兼执行董事。 被上诉人(原审被告)：广西长长路桥建设有限公司。住所。住所地：南宁市西乡塘区科德路**桂西大厦**div> 法定代表人：何克扬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高兴，该公司员工。 委托诉讼代理人：邓红悦，北京大成（南宁）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：广西翔路建设有限责任公司。住所地。住所地：南宁市青秀区云景路****iv> 法定代表人：张云，该公司副董事长。 上诉人杨**明因与被上诉人蓝启流、广西正全建筑劳务工程有限公司（以下简称正全公司）、广西长长路桥建设有限公司（以下简称长长公司）、广西翔路建设有限责任公司（以下简称翔路公司）承揽合同纠纷一案，不服平南县人民法院（2020）桂0821民初2504号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 杨**明上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：一、一审判决程序错误。一审判决遗漏了原告的诉讼请求。上诉人主张由被上诉人蓝启流承担代理费5800元，并提交了委托代理合同和票据，一审法院在判决中没有处理，遗漏原告的主张。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四项规定“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”，二审法院应当裁定发回重审。二、一审判决认定事实不清。正全公司与蓝启流是何种法律关系，他们就案涉款项是否结算均未查清。翔路公司、长长公司、正全公司都应在尚未支付工程款的范围内承担付款责任。 正全公司辩称，其公司与蓝启流之间的分包合同和上诉人没有任何关系，且其公司已将该支付给蓝启流的款项都支付了，蓝启流是否支付给上诉人其不知情。其公司对一审判决无异议。 长长公司辩称，一审判决程序合法，适用法律正确，二审法院应予维持。上诉人请求撤销原判，发回重审，其理由为一审判决未处理其请求的5800元代理费承担问题，而一审判决已经驳回其其他诉讼请求，即不支持其该项请求。如果二审法院认为其代理费请求成立应予以支持，可以依法直接改判，发回重审浪费司法资源，没有必要。另外，上诉人不应突破合同相对性向长长公司主张权利。上诉人不是案涉工程的实际施工人，不适用实际施工人突破合同相对性要求发包人等在未付工程款范围内承担责任的法律规定。 路翔公司辩称，一审法院认定上诉人与蓝启流之间不是建筑工程施工合同法律关系正确，审判程序无违反法定程序情形，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 蓝启流未作答辩。 杨**明向一审法院起诉请求：1.判令被告蓝启流支付原告工程价款117860元及利息（利息的计算：以117860元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，自法院立案受理之日起计到清偿之日止），请求判令其余被告对被告蓝启流上述债务承担连带清偿责任；2.请求判令被告蓝启流承担代理费5800元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：蒙山至土建工程，由翔路公司作为建设单位，由长长公司作为施工单位，经过多次转包至正全公司，正全公司将部分工程分包给蓝启流。2019年10月11日，杨**明与蓝启流签订《机械租赁合同》，约定：1.蓝启流向杨**明租用卡特320Ｃ设备一台，租用设备租金为勾斗28000元／月，打炮每月34000元，按包月月租计算，每月支付34000元，作业时间不超过八小时／日（指白天工作时间），如晚上作业算加班，当晚以每小时30元现金支付机手加班费，每天最多只能加班2小时，每月超过240小时的按130元／小时加付给杨**明，机械进场运输费由蓝启流负责，超过三个月杨**明负责返回运输费；2.设备使用点为平南县马练镇二级路；3.租金由蓝启流向杨**明提供的账号转账或现金支付，于每个月结清月租金，如蓝启流拖延超过三天未付清月租款，杨**明有权停机并照算租金，所造成的一切后果由蓝启流自行承担；4.租期从2019年9月8日起；5.杨**明出租的机械随机手一名（男），设备由杨**明的机手操作，机手按蓝启流要求对相关地段进行作业，服从蓝启流施工员的调度，并遵守蓝启流施工现场的规章制度;6.机手的工资（福利）费用由杨**明负责；7.因履行本合同发生争议，如发生诉讼纠纷，胜诉方的法律服务费（律师费）由败诉方承担。 签订上述合同后，杨**明运输设备并指派司机杨康华进场施工作业。 2019年12月23日，蓝启流出具《欠条》给杨**明，主要内容为：今欠杨**明蒙山至金田K32+020至1239+260款2019年9月8日至2019年12月21日止钩机租金117860元，至2020年1月31日付清，该工程结算后由项目部代付。 杨**明为本案诉讼委托广西正大五星(覃塘)律师事务所代理，支付了法律代理服务费5800 元。 一审法院认为，关于本案案由的问题。本案立案时案由定为建筑设备租赁合同纠纷，建筑设备租赁合同是指建筑设备出租人将建筑设备提供给承租人使用、收益，承租人定期给付约定租金，并于合同终止时将设备完好地归还出租人的合同。而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，一般来说，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。而本案原告杨**明与被告蓝启流所签订的租赁合同，实际并非仅是出租设备，而是由杨**明将设备交由其雇佣的司机杨康华操作，即是利用自己的设备和机械力量、劳力为蓝启流提供服务，设备由杨**明一方负责操作，而并非是由蓝启流一方使用，因此，本案合同虽然名为租赁合同，然法律关系应为承揽合同。杨**明一方完成了蓝启流安排的工作任务，已将劳动成果交付给蓝启流，但蓝启流未按约定支付报酬给杨**明一方，已构成违约，依法应承担违约责任。根据蓝启流出具给杨**明的《欠条》显示，蓝启流尚欠杨**明钩机租金117860元，该款蓝启流应当支付给杨**明。关于利息的问题，因蓝启流迟延付款造成了杨**明的损失，杨**明诉请以117860元为基数，从本案立案之日（即2020年7月10日）起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息至清偿之日止，属于合理的损失的范围，该院依法予以支持。关于其余被告应否对蓝启流的上述债务承担连带责任的问题。虽然蓝启流在欠条中约定本案款项在工程结算后由项目部代付，但项目部并未在该欠条中签字，因此，该约定对项目部亦即正全公司不发生效力。本案不是建筑工程施工合同纠纷，原告杨**明亦非实际施工人，杨**明诉请判令正全公司、长长公司、翔路公司承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百一十二条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告蓝启流支付报酬117860元及利息（利息计算方法：从2020年7月10日起，以117860元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）给原告杨**明；二、驳回原告杨** 明的其他诉讼请求。 二审期间，本院组织当事人进行询问，各方当事人均无新证据提交。对一审判决认定的事实，经查证属实，本院予以确认。 本院认为，杨**明与蓝启流签订《机械租赁合同》，由杨**明提供机械设备、安排操作人员为蓝启流的建设工程提供劳务，完成相应挖土等工作任务，双方为承揽合同关系。经双方结算，蓝启流向杨**明出具了《欠条》，载明欠杨**明117860元，至2020年1月31日付清。蓝启流未按约定支付欠款给杨**明，构成违约，应按合同约定承担违约责任。一审法院根据杨**明的请求，判决蓝启流支付欠款及利息正确，但对杨**明请求蓝启流依合同约定承担因本案诉讼产生的律师代理费不予支持不当，本院予以纠正。因本案为承揽合同纠纷，杨**明并非案涉工程的实际施工人，其请求工程建设单位、发包单位承担案涉欠款连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，一审判决不予支持正确。 综上，杨**明上诉请求蓝启流承担律师代理费5800元的理由成立，本院予以支持；请求翔路公司、长长公司、正全公司对蓝启流关于本案欠款在尚未支付工程款的范围内承担连带清偿责任的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持平南县人民法院（2020）桂0821民初2504号民事判决第一项； 二、撤销平南县人民法院（2020）桂0821民初2504号民事判决第二项； 三、蓝启流应支付律师代理费5800元给杨**明； 四、驳回杨**明的其他诉讼请求。 二审案件受理费2657元，由上诉人杨**明负担2607元，被上诉人蓝启流负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈伟民 审 判 员 李庚华 审 判 员 黄 奔 二〇二〇年十二月七日 法官助理 黄祝芳 书 记 员 邹贵琦