湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终3321号上诉人（一审被告）：鲁作兵，男，1965年8月10日出生，汉族，住南漳县。委托诉讼代理人：徐正安，南漳县玉印法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：蒋巍，男，1978年12月23日出生，汉族，户籍地南漳县，现住南漳县。被上诉人（一审被告）：冯祖会，男，1959年10月6日出生，汉族，住南漳县。上诉人鲁作兵因与被上诉人蒋巍、冯祖会提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省南漳县人民法院（2020）鄂0624民初2036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鲁作兵上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或将本案发回重审。二、由被上诉人蒋巍承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，被上诉人蒋巍受伤的地点不是上诉人的工地，而是与上诉人工地相邻的一个在建工地的电梯天井，电梯天井旁是否堆放模板现已无法证实，蒋巍以其寻找模板遮挡水泥期间受伤与事实不符，蒋巍、何某为上诉人工地大工，刘某为小工，刘某在事发当日下班时根据分工已经盖好了水泥，蒋巍不是在寻找遮挡水泥的模板时受伤，上诉人不应承担赔偿责任。2.蒋巍、何某的工资收入按大工每天130元发放，刘某工资按小工每天100元发放，一审认定大工、小工工资都是每天150元与事实不符。3.上诉人在蒋巍受伤时垫付了南漳县第二人民医院医疗费1000元和南漳县人民医院抢救费2000元，一审没有认定，上诉人实际垫付的总金额是27000元，2020年春节，上诉人为蒋巍购买了生猪和牛肉等生活物资价值5000元，一审没有认定，故请求二审依法改判或将本案发回重审。蒋巍辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。冯祖会未予答辩。蒋巍向一审法院起诉请求：1.判令被告鲁作兵赔偿原告损失368456.91元，医疗费67427.68元、后期治疗费40000元、残疾赔偿金105282.8元、误工费86626.35元、护理费21045.6元、住院伙食补助费1800元、营养费10800元、被扶养人生活费22194.48元、精神抚慰金10000元、鉴定费2280元、交通费1000元，被告冯祖会对上述损失承担连带赔偿责任。2.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2018年12月冯祖会将自己房屋二楼护栏维修、加高、粉刷工程发包给鲁作兵承建，承建形式是包工、包料，工程总价款约4500元。2018年12月17日，鲁作兵雇请蒋巍和何某、刘某粉刷外墙，每天工资150元，蒋巍和何某是大工、刘某是小工。2018年12月19日11时40分左右下小雨，为了防止雨水淋湿水泥，蒋巍到离堆放水泥约4米的地方拿模板遮挡雨水，模板旁边有一电梯天井，蒋巍在拿模板时不小心掉到电梯天井里受伤。经现场勘验，该电梯天井还没有安装电梯，天井深度约6米，堆放水泥的地方离电梯天井约4米。蒋巍受伤后被鲁作兵送到南漳县人民医院住院30天，出院诊断为：1.左股骨颈骨折、2.左股骨骨折、3.左肱骨内上髁骨折、4.左肘关节脱位并尺神经损伤、5.左尺骨骨折、6.左髌骨骨折、7.头部损伤、8.面部损伤（右耳、鼻部及唇部多处挫裂伤）、9.左侧上下肢多处皮肤裂伤、10.睾丸损伤、11.阴囊开放性损伤、12.鼻骨骨折、13.单侧腹股沟疝（右）、14.左桡骨远端骨折。出院医嘱：伤后误工365日、护理180日、营养180日；蒋巍支付医疗费66627.68元。法医鉴定时蒋巍支付检查费800元。南漳彰诚法医司法鉴定所于2020年4月22日对原告蒋巍的伤情作出南彰司法鉴字[2020]第40号司法鉴定意见书，意见为：被鉴定人蒋巍的伤残评定分别为十级、十级、十级，其多等级伤残赔偿附加指数为14%，建议其自鉴定之日起不再需误工、护理期为180日、营养期为180日，建议其后期继续治疗费为40000元（肆万元），蒋巍支付鉴定费2280元。一审另查明，事故发生后鲁作兵垫支蒋巍医疗费24000元；蒋巍与妻子2005年2月10日生育一女，取名蒋楚莹。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。蒋巍作为鲁作兵的雇工，在临近下班时去找模板为鲁作兵的水泥遮挡雨水掉到电梯的天井受伤致残，作为雇主的鲁作兵依法应当承担赔偿责任；鲁作兵抗辩当时已经下班，为水泥找模板遮挡雨水是小工的职责，而不是大工蒋巍的职责，其掉到电梯天井受伤并不是去拿模板，因此不同意承担赔偿责任，一审认为其抗辩理由不能成立，因为电梯的天井是一个死角，同时电梯天井旁也堆放有模板，结合当时天气状况和作为工人的工作职责，应当认定蒋巍是去拿模板，鲁作兵作为接受劳务的雇主应该对提供劳务的雇员蒋巍受伤致残承担赔偿责任；蒋巍作为一个具有民事行为能力的人，在工作中疏忽大意、未注意安全，导致其受伤致残有重大过错，应适当减轻被告鲁作兵的赔偿责任；冯祖会抗辩蒋巍受伤不是在施工现场与其没有法律上的因果关系，一审认为其异议理由成立，冯祖会在本案中不承担赔偿责任；根据蒋巍在本案中的过错程度，一审酌定其自己承担70%的责任，鲁作兵承担30%的赔偿责任；庭审结束后鲁作兵提交一份刘某的证言，其证言不符合证据的形式要件，一审对其证言不予确认；蒋巍主张的误工时间为489天、标准为每天177.15元（2020年湖北省在岗职工平均工资），一审结合医嘱和蒋巍具体情况酌定其误工时间为365天、标准为每天150元；蒋巍主张的交通费过高，一审酌定为400元。参照《湖北省2020年道路交通事故受伤人员赔偿标准》审核，蒋巍的损失为：医疗费67427.68元、继续治疗费40000元、误工费54750元（365天×150元）、护理费21045.6元（180天×116.92元）、住院伙食补助费1800元（30天×60元）、法医鉴定费2280元、交通费400元、残疾赔偿金105282.8元（37601元×20年×14%）、营养费10800元（180天×60元）、被扶养人生活费9247.7元（26422元×5年×14%÷2人）、精神损害抚慰金10000元，合计323033.78元。经调解当事人未能达成协议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、本判决生效后十五日内，被告鲁作兵赔偿原告蒋巍各项经济损失96910.13元（323033.78元×30%），扣减被告鲁作兵垫支的医疗费24000元，应赔偿72910.13元。二、驳回原告蒋巍其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费1071元，由鲁作兵负担321元、蒋巍负担750元。二审中，鲁作兵申请证人刘某出庭，主张根据刘某的证人证言认定事发当日系刘某遮盖的水泥，蒋巍受伤原因与其施工无关，鲁作兵不承担赔偿责任。证人刘某陈述，其在一审提交的书证内容属实，当天中午大约11点30分左右，刘某将两三包水泥盖好后回家吃饭，以后的事情就不清楚了。双方当事人对上诉理由之外的事实均无异议，二审予以确认。针对上诉人鲁作兵的上诉请求、理由，本院作如下评述：关于鲁作兵提出蒋巍受伤不是因寻找遮挡水泥的模板期间造成，受伤的地点不是工地，对蒋巍的受伤后果不应判决鲁作兵承担赔偿责任的上诉理由，本院认为，本案蒋巍受伤的地点一审已进行了调查，冯祖会作为房主陈述堆放水泥的地方离天井处有两三米远，一审法院现场查勘后，认定蒋巍堆放水泥地点距离电梯天井约4米。蒋巍另陈述相邻超市负责人为避免超市围墙被冯祖会二楼粉刷、装修掉落物弄脏，就让蒋巍找板子把超市围墙搭住，当时搭围墙把附近的板子用完了，事发当天中午蒋巍就走到超市电梯天井处寻找模板，因天井所在的地点没有光线照明，其不慎掉进天井受伤。二审期间，鲁作兵申请证人刘某出庭陈述当日事发经过，根据刘某的陈述其当天中午大约11点30分左右就回家吃饭了，并不清楚之后发生的事情。蒋巍陈述其负责冯祖会工地水泥的购买、装运和管理，当天中午11点40分许下小雨，其在寻找挡雨模板过程中受伤。二审根据证人何某在一审庭审中陈述的内容，何某陈述事发当天中午大约11点40分快下班的时候下雨了，何某让刘某将东西收一下，而后何某与刘某将工具拿到冯祖会门上，刘某就告知其回家了，刘某说下午下雨就不做了。刘某回去后何某就找蒋巍，准备和平时一样中午12点到鲁作兵家吃饭，这时找到工作的场子后何某就听到蒋巍大喊，打开手机灯后看到蒋巍掉进电梯的天井内，那地方也没有厕所，工作时候上厕所都是在冯祖会家里，当天水泥是否遮挡何某没有注意。故综合上述当事人陈述，证人证言以及现场勘查记录，何某的证言证实蒋巍受伤时工地还没有下班，蒋巍是在工作时间内受伤，并且刘某的证人证言并不足以否认蒋巍在施工现场附近寻找模板遮挡水泥期间受伤的事实，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定：前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务由内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。因此，一审法院综合现有证据证实的事发经过，认定鲁作兵作为蒋巍的雇主对其人身损害后果承担相应的赔偿责任，认定事实清楚，鲁作兵提出不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于鲁作兵提出一审认定大工与小工都是按每天150元发放工资，认定事实错误的上诉理由，本院认为，本案仅涉及蒋巍的赔偿费用计算，证人何某陈述其与蒋巍是工地大工，每天工资是150元，中午鲁作兵管午饭，工资是鲁作兵发放，发放时间不一定。因此，一审结合蒋巍、何某长年与鲁作兵形成劳务雇佣关系的事实，认定蒋巍的误工损失按照每天150元计算，认定事实清楚。一审虽表述大工、小工工资均为每天150元，但文字表述瑕疵不影响判决结果，本院对该瑕疵予以指出。关于鲁作兵提出一审判决仅认定其垫付现金24000元，判决不当的上诉理由，本院认为，结合一、二审查明的事实分析，鲁作兵与蒋巍对于受伤治疗期间的垫付费用均没有出具相关条据，一审庭审期间鲁作兵陈述其垫付费用24000元，蒋巍予以认可，故一审法院在损失计算中对鲁作兵已垫付的24000元在赔偿数额中予以扣减，鲁作兵上诉提出另有3000元现金及5000元的生活物资应在赔偿数额中扣减，但蒋巍对此不予认可，鲁作兵对该主张无证据证实，故鲁作兵该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，鲁作兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2142元，由鲁作兵负担。本判决为终审判决。审判长 曹 勇审判员 江 涛审判员 柳 莉二〇二〇年十二月九日书记员 陈文楷