吉林省通化市中级人民法院民事判决书（2020）吉05民终1240号上诉人（原审原告）：张某，住吉林省通化市东昌区。被上诉人（原审被告）：徐某，住吉林省集安市。被上诉人（原审被告）：孙某，住吉林省集安市。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司集安支公司。负责人：矫某委托诉讼代理人：陈某，吉林卓昂律师事务所律师。上诉人张某因与被上诉人徐某、孙某、中国人民财产保险股份有限公司集安支公司（以下简称集安人保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服集安市人民法院（2020）吉0582民初1367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张某上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判误工费的赔偿数额为11636.46元（一审少判7509.36元）。对一审判决中的其他内容没有异议。2.上诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决书中“本院认为，关于原告误工费的诉求，因原告未能提供营业执照，对其按批发零售业主张误工费本院不予支持，因此应当按照吉林省2019年度吉林省城镇居民人均可支配收入标准计算误工费。……误工费4127.10元（2691.58元×1个月+89.72元×16天）”的认定不正确。理由如下：首先，张某以摆地摊出售儿童玩具为生，向一审法院提交了通化市公园管理处2020年5月13日收取张某摊位费用的收据（交款人为张某，项目为玩具），足以证明张某从事玩具零售行业。如果被上诉人不认可，应当提交证据予以反驳。不能仅是口头不认可，法院就不采信张某的证据。同时，被上诉人在庭审时并没有对有无营业执照提出异议，一审法院也没有询问张某是否办理了营业执照，或查明摆地摊是否需要办理营业执照，关于营业执照的争议不知从何而来张某有无营业执照与张某平时的谋生手段、从事的行业没有直接联系和法律上的因果关系。张某从事玩具零售行业是客观事实，不能仅仅因为没有营业执照就予以否定。而且张某摆摊时，没有任何一个部门要求张某办理营业执照。营业执照不等同于实际从事的行业，仅凭没有营业执照就对张某从事的行业进行否定，是没有事实和法律依据的。《个体工商户条例》第三十条规定：“无固定经营场所摊贩的管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况规定。”根据行政法的法理，法无授权不可为，法无禁止皆可为。吉林省针对无固定经营场所摊贩未做出规定，则依据《个体工商户条例》摆地摊不需要办理营业执照，且无固定经营场所的摊贩到工商局也办不了营业执照。张某未能提供营业执照是事实不能，也是法律不能，一审法院在判决中要求张某提供营业执照是没有事实及法律依据的，是强人所难，也是无法实现的。退一步说，即使张某根据法律规定应当办理营业执照，而张某未办理，难道就能否定张某客观从事儿童玩具零售行业的事实吗根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。张某现实中确实是从事玩具零售行业，与批发和零售业相近，张某的误工费依法应当参照该标准215.49元/天计算。张某截止到2020年9月22日的实际误工天数为54天，且张某摆地摊没有节假日、休息日，越是法定休息日、节假日，张某就越忙，干一天挣一天的钱，所以上诉主张按天赔偿误工费，希望二审法院根据张某的实际情况予以考虑，依法改判支持张某误工费共计11636.46元。其次，一审如果不认可张某从事玩具零售行业的证据和事实，按照一审法院的认定，张某就属于无业人员。根据法律规定，无业人员的误工费标准应当参照吉林省上一年度在岗职工平均工资282.81元/天计算，而不应按照2019年度吉林省城镇居民人均可支配收入标准计算。张某一审中主张按零售业的标准215.49元/天计算低于282.81元/天的标准。根据法律规定，在张某的主张低于法院认定的标准时，应以张某主张的误工费标准作为裁判依据，即按照批发和零售业的标准计算至2020年9月22日。如果二审法院不采信张某提交的从事玩具零售行业的证据和事实，也认定张某属于无业人员，张某申请二审法院按照吉林省上一年度在岗职工平均工资282.81元/天的标准计算其误工费。再次，一审庭审时，针对张某主张的误工费标准，三名被上诉人中两名被上诉人表示无异议，只有一名被上诉人(集安人保公司)表示不认可，但集安人保公司同意按居民服务、修理和其他服务业的标准赔偿误工费，且一审判决书中也论述了“集安人保公司辩称，……原告主张误工费过高，应按照居民服务业赔偿标准赔偿。”居民服务业赔偿标准每月为3358.08元，每日为154.39元。根据当事人意思自治原则，两名被上诉人同意张某主张的零售业误工费标准，一名被上诉人同意居民服务业的赔偿标准，法院即使不采纳张某的标准，也应采纳集安人保公司自认的标准进行裁判，不清楚一审法院为什么违反当事人意思自治原则。最后，一审判决依据2019年度吉林省城镇居民人均可支配收入标准计算误工费的法律依据是什么，判决书中没有阐明，希望法院进行释明。即使一审法院认定误工费按照2019年度吉林省城镇居民人均可支配收入标准计算，一审判决中也存在计算错误，2019年度吉林省城镇居民人均可支配收入标准为32299元，换算到月是2691.58元/月（32299元除以12个月），换算到天是123.75元/天（2691.58元/月除以21.75天），而一审法院将日平均工资计算为89.72元/天;误工时间计算也存在错误，张某于2020年7月31日当天正式住院，2020年8月25日早上办理的出院，张某此次主张的误工费时间计算到2020年9月22日，按天计算是54天。按一审判决的计算方式，应是1个月（7月31日至8月31日）零22天（9月1日至22日），一审的89.72元/天和16天是如何计算的不清楚，一审判决书中对此也没有阐明。综上所述，恳请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法对一审判决进行改判。徐某辩称：没有意见。孙某辩称：没有意见，同意一审判决。集安人保公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.针对误工天数。原审判决在第三页已明确认定张某住院25天出院，出院后休息三周即21天，共计46天。2.针对标准。原审法院基于张某年龄（事故发生时已超过62周岁）及事故发生的时间、地点，结合张某提供的证据，综合评判其误工标准按照吉林省居民城镇32299/12个月,计2691.58元每月，89.72元每天，这是一审法院运用自然经验法则、自由心证的具体体现。集安人保公司认为仅凭现有证据应驳回张某对误工的全部请求，一审法院按照上述标准酌情保护张某的误工请求，已经体现了法律对张某的照顾。恳请二审法院依法驳回张某的上诉请求。张某向一审法院起诉请求：依法判令三名被告赔偿张某各项损失24927.24元，并担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2020年7月31日，徐某驾驶两轮电动车，车上搭载张某沿团结路由西向东行驶，行驶至团结路东城市场北侧人行横道处时，与正在人行横道处掉头的孙某驾驶的×××号小型轿车发生刮碰，造成双方车辆损坏，电动车驾驶员徐某及张某受伤的交通事故。经集安市公安局交通管理大队认定，徐某、孙某负此次事故的同等责任，张某无责任。张某于当日到集安市医院住院治疗，入院诊断为右侧第5-7肋骨骨折，左侧第4、6、7肋骨骨折，胸壁挫伤，住院治疗25天，共产生医疗费6833.83元，出院后医生诊断休息三周，复印病历花费39.20元，张某住院期间,孙某垫付医疗费3500元。一审法院认为，公民的身体权、健康权受国家法律保护，本次交通事故经集安市公安局交警大队认定孙某与徐某承担同等事故责任，张某无事故责任，双方均无异议，该院予以确认。关于张某误工费的诉求，因张某未能提供营业执照，对其主张按批发零售业主张误工费该院不予支持，因此应当按照吉林省2019年度吉林省城镇居民人均可支配收入标准计算误工费。按照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，张某的各项经济损失首先应由集安人保公司在交强险限额内承担赔偿责任，其中包括医疗费6652.83元、住院伙食补助费2500元（25天×100元）、护理费3873.25元（25天×154.93元）、误工费4127.10元（2691.58元×1个月+89.72元×16天）、交通费40元，总计17193.18元。由于本案目前张某所产生的费用均在保险限额内，故孙某与徐某仅承担复印病历费39.20元，护理人员核算检查费181元。由于张某治疗尚未终结，故孙某垫付的费用3500元暂不返还，待张某治疗终结后综合计算。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司集安支公司于该判决生效后十日内赔偿原告张某各项经济损失17193.18元；二、被告孙某于该判决生效后十日内赔偿原告张某复印病历费用19.60元，核酸检查费90.50元，合计110.10元；三、被告徐某于该判决生效后十日内赔偿原告张某复印病历费用19.60元，核酸检查费90.50元，合计110.10元。案件受理费201元（已减半收取），由被告孙某负担58元，被告徐某负担58元，原告张某负担85元。二审中，各方当事人均无新证据提交，对一审法院查明的案件事实均无异议。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷案件，当事人在二审中的争议焦点为张某的误工费损失应如何认定？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”就其主张，张某在一审中提供加盖通化市公园管理处财务专用章的2020年5月13日收据复印件一份予以证明。该收据内容体现：交款单位，张某（玩具）；人民币300元整；收款事由，场地费。对于该证据，徐某、孙某质证表示无异议。集安人保公司质证称：“对误工费有异议，他提供的误工证据证明不了什么，如果是城镇户口退休不应该享有误工费，误工费应参照每月3358.08元。”本院认为，结合张某陈述的工作过程及其提交的上述证据，可以证明本案事故发生前，张某在通化市公园管理处管辖的场地内售卖玩具的事实。但因张某无实体经营所场，且在公园售卖玩具受季节、天气影响较大，不能形成长期稳定的经营模式，故张某的误工费计算不能适用“批发、零售业”的行业标准。结合张某的陈述、举证及对方当事人质证意见，张某的误工费可依照吉林省2019年度国民经济各行业中“居民服务、修理和其他服务业”标准确定，即每月3358.08元，每日154.39元。对其误工天数，张某2020年7月31日入院治疗，2020年8月25日出院，出院后医嘱加强休息至2020年9月22日结束，总计误工53天，计1个月零23天。因《吉林省2019年度国民经济各行业职工平均工资》中的月工资标准，在扣除相关法定休息日后每月按21.75天确定，故本案中的23天不能再按日计算，应当补足为2个月。综上，张某在本案中的误工费应为3358.08元/月×2个月＝6716.16元。对其他当事人无异议的损失，按一审判决确定。综上，本案中应由集安人保公司在交强险限额内承担的张某合理损失为：医疗费6652.83元、住院伙食补助费2500元、护理费3873.25元、交通费40元、误工费6716.16元，总计19782.24元。综上所述，张某的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持集安市人民法院（2020）吉0582民初1367号民事判决第二项、第三项；二、变更集安市人民法院（2020）吉0582民初1367号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司集安支公司于本判决生效后十日内赔偿张某各项损失合计19782.24元。一审案件受理费201元，二审案件受理费50元，合计251元。张某负担50元，孙某、徐某各负担100.50元。本判决为终审判决。审判长 王大勇审判员 盖晓晨审判员 张晓云 二〇二〇年十二月十一日书记员 李亚楠