辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终12170号上诉人（原审原告）:谢景芳，女，1972年4月8日出生，汉族，住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：张焱，辽宁一雷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:沈阳普拉斯酒店管理有限公司，住所地沈阳市和平区中山路**。法定代表人:胡伟燕，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张海涛，该公司员工。委托诉讼代理人：葛威，辽宁威旺律师事务所律师。上诉人谢景芳因与被上诉人沈阳普拉斯酒店管理有限公司劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院(2020)辽0102民初10046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行审理。本案现已审理终结。谢景芳提出上诉请求:一、原判决认定事实错误，依法应予纠正。（一）原判决未认定沈阳普拉斯酒店管理有限公司解除劳动合同违法，认定事实错误。（二）一审法院仅认定自2016年9月21日至2020年4月2日期间，谢景芳与沈阳普拉斯酒店管理有限公司存在劳动关系，系认定事实错误。二、原判决适用法律错误，依法应予改判。（一）原判决未支持“原审主张的未签订书面劳动合同的二倍工资”，适用法律错误。（二）原判决未依法支持上诉人主张的被上诉人违法解除劳动关系赔偿金，适用法律错误。（三）原判决未依法支持上诉人关于休息日及法定节假日加班费的主张，适用法律错误。（四）原判决认为“主张的担保服务费、笔录费”于法无据，适用法律错误。（五）原判决未支持失业保险金损失，适用法律错误。沈阳普拉斯酒店管理有限公司辩称，同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。谢景芳向一审法院起诉请求：1、确认双方存在劳动关系；2、请求判令沈阳普拉斯酒店管理有限公司向谢景芳支付工资、经济补偿金、赔偿金、加班费等，合计135597元。具体明细如下：2019年8月、2020年1至4月工资13784元(4250元+3500元×2个月+1810元×70％×2个月)、未签订劳动合同11个月双倍工资差额38500元(3500元×11个月)，2019年、2020年未休年休假工资4859元、经济补偿金16260元(4065元×4年)、赔偿金32520元、加班费29674元。3、依法判令沈阳普拉斯酒店管理有限公司承担本案诉讼费用。一审中，谢景芳明确第1项诉讼请求为：确认双方自2016年9月21日至法院作出生效判决解除双方劳动关系之日止存在劳动关系；明确第2项诉讼请求的工资中还包含代通知金3500元;撤回第2项诉讼请求中的经济补偿金；增加支付失业保险金的诉讼请求。一审法院认定事实，谢景芳系沈阳普拉斯酒店管理有限公司员工，负责采购工作，工资标准为3500元/月。2018年8月至2019年9月期间，谢景芳兼职人事工作，工资标准增加至4000元/月，此后又调整回3500元/月。谢景芳在沈阳普拉斯酒店管理有限公司处工作至2020年1月22日，23日春节休假及疫情期间，谢景芳未再上班。2020年4月2日，沈阳普拉斯酒店管理有限公司作出裁员通知书一份，内容为:“谢景芳小姐：我很遗憾的通知您，公司因受到疫情、人力成本上涨、酒店连续亏损的影响，业务严重委缩，经济效益下挫，在此情形下，公司决定裁员，你与公司签订的劳动合同于2020年3月31日予以终止。就职期间其他合同一律终止。根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，公司将按时支付您2020年1月1日至2020年1月31日的工资及经济补偿金7000元(大写：柒仟元整)，2018年8月至2020年3月，并为你出具离职证明。请你于2020年4月3日前归还公司办公设备及材料。”谢景芳主张入职沈阳普拉斯酒店管理有限公司时间为2016年9月21日沈阳普拉斯酒店管理有限公司成立之日，沈阳普拉斯酒店管理有限公司未能当庭明确谢景芳的入职时间，亦未在法庭限定的合理期间内做出答复或提供相反证据。谢景芳提供的银行交易明细显示沈阳普拉斯酒店管理有限公司自2017年10月开始以银行转款方式支付工资。2019年2月至2020年1月期间，谢景芳的工资发放情况如下：4300元、4150元、4250元、4531.03元、4250元、4250元、4200元、4100元、3500元、3500元、3500元。沈阳普拉斯酒店管理有限公司拖欠谢景芳2019年8月、2020年1月、2月、3月工资未支付，其中，2019年8月工资，谢景芳主张欠付数额为4250元，沈阳普拉斯酒店管理有限公司抗辩谢景芳存在违规行为，罚款200元。2020年1月工资，双方均确认为3500元，沈阳普拉斯酒店管理有限公司抗辩因受疫情影响，故延期发放。2020年2、3月份为疫情期间，谢景芳、沈阳普拉斯酒店管理有限公司确认此期间沈阳普拉斯酒店管理有限公司应支付谢景芳生活费2534元(1810元×70％×2个月)。2020年5月6日，谢景芳以沈阳普拉斯酒店管理有限公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日作出沈和劳人仲不字[2020]767号不予受理通知书。谢景芳不服，诉讼至一审法院。另查明：谢景芳提供沈阳亚斯德电力设备制造有限公司出具的工作证明一份，载明:兹证明谢景芳女士于1995年8月参加工作。自1999年3月1日至2016年6月30日期间，在我单位从事电气质量检查工作。一审法院认为，关于双方劳动关系存续期间问题。谢景芳主张其入职时间为2016年9月21日，沈阳普拉斯酒店管理有限公司作为用人单位，掌握用工信息，但其未能当庭明确谢景芳的入职时间亦未于庭后合理期限内对此做出答复或提供相反证据，应承担其举证不能的法律后果，故本院对谢景芳主张的入职时间，予以支持。2020年4月2日，沈阳普拉斯酒店管理有限公司解除与谢景芳的劳动关系，故确认2016年9月21日至2020年4月2日期间谢景芳、沈阳普拉斯酒店管理有限公司存在劳动关系。关于谢景芳主张的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定:“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”对沈阳普拉斯酒店管理有限公司欠付谢景芳2020年1月份工资3500元及2020年2、3月份疫情期间生活费2534元（1810元×70%×2个月），双方并无异议，一审法院予以确认。关于2019年8月工资，沈阳普拉斯酒店管理有限公司虽抗辩存在违规行为罚款200元，但谢景芳对此不予认可，沈阳普拉斯酒店管理有限公司亦未就此举证，应承担举证不能的法律后果，故沈阳普拉斯酒店管理有限公司应支付谢景芳2019年8月工资4250元。关于谢景芳主张的未签书面劳动合同二倍工资。谢景芳主张2016年10月至2017年8月期间的未签订书面劳动合同二倍工资，该主张已超过法定的一年仲裁时效期间，故一审法院不予支持。关于谢景芳主张的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定:“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本次新冠疫情对酒店行业造成重大影响确系客观情况，沈阳普拉斯酒店管理有限公司以此解除劳动合同并支付经济补偿金，一审法院予以支持，但沈阳普拉斯酒店管理有限公司未提前三十日以书面形式通知谢景芳，应额外支付谢景芳一个月工资3500元。关于经济补偿金的数额。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”结合谢景芳在沈阳普拉斯酒店管理有限公司处的工作年限及工资数额，沈阳普拉斯酒店管理有限公司应支付谢景芳经济补偿金15993.68元[(4150元＋4250元＋4531.03元＋4250元＋4250元＋4200元＋4250元＋4100元＋3500元＋3500元＋3500元＋3500元)÷12×4个月]。关于谢景芳主张的2019年、2020年未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。谢景芳主张其已累计工作满20年，应享受年休假15天。谢景芳已提供证据证明其已累计工作满20年，故2019年谢景芳可享受年休假15天，当年度谢景芳已休年休假5天，故沈阳普拉斯酒店管理有限公司应支付谢景芳2019年未休年休假工资报酬3738元((4300元＋4150元＋4250元＋4531.03元＋4250元＋4250元＋4200元＋4250元＋4100元＋3500元＋3500元＋3500元)÷12个月÷21.75天×10天×200%]。因新冠疫情影响，谢景芳2020年2、3月份均在家休假，已远超应享受的年假天数，对2020年未休年休假工资报酬的主张，一审法院不予支持。关于谢景芳主张的加班费。谢景芳提供的12份采购申请单，仅一份日期为2017年6月3日的申请单为休息日，其余申请单日期均为正常工作日;申请单本身不能证明谢景芳加班工作的事实;微信群聊天记录中显示的采购单照片亦不能证明谢景芳的加班事实，故对谢景芳该项主张，一审法院不予支持。关于谢景芳主张的担保服务费、笔录费。因于法无据，故一审法院不予支持。关于谢景芳主张的失业保险金损失。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定:“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提诉讼。”该项请求未经仲裁前置程序，故一审法院不予审理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十三条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，判决如下：一、沈阳普拉斯酒店管理有限公司于本判决生效后10日内一次性支付谢景芳2019年8月工资4250元、2020年1月份工资3500元;二、沈阳普拉斯酒店管理有限公司于本判决生效后10日内一次性支付谢景芳2020年2、3月份疫情期间生活费2534元;三、沈阳普拉斯酒店管理有限公司于本判决生效后10日内一次性支付谢景芳经济补偿金15993.68元;四、沈阳普拉斯酒店管理有限公司于本判决生效后10日内一次性支付谢景芳代通知金3500元;五、沈阳普拉斯酒店管理有限公司于本判决生效后10日内一次性支付谢景芳2019年未休年休假工资报酬3738元。六、驳回谢景芳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，保全费1195元，均由沈阳普拉斯酒店管理有限公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，关于谢景芳主张的沈阳普拉斯酒店管理有限公司应付违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：……（二）生产经营发生严重困难的。”人社部办公厅《关于要善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电[2020]5号)第二条规定：“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮休缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员、符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。”本案中，新型冠状病毒感染的××疫情属于不可抗力，沈阳普拉斯酒店管理有限公司作为酒店服务业也受到严重影响，生产经营发生严重困难。谢景芳是沈阳普拉斯酒店管理有限公司的采购人员，是酒店的重要岗位之一，沈阳普拉斯酒店管理有限公司以疫情影响为由提出对谢景芳进行裁员，解除与谢景芳之间的劳动合同关系，存在故意违法解除与谢景芳的劳动合同关系，又根据上述相关法律规定，沈阳普拉斯酒店管理有限公司解除与谢景芳的劳动合同关系并未履行法定程序，其行为亦构成违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”结合谢景芳的工作年限及工资数额，沈阳普拉斯酒店管理有限公司应向谢景芳支付经济赔偿金31987.36元[(4150元+4250元+4531.03元+4250元+4250元+4200元+4250元+4100元+3500元+3500元+3500元+3500元)÷12×4个月×2倍]，本院予以支持。一审法院支持沈阳普拉斯酒店管理有限公司支付谢景芳经济补偿金15993.68元及代通知金3500元不当，本院予以纠正。关于谢景芳主张的工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定:“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”对沈阳普拉斯酒店管理有限公司欠付谢景芳2020年1月份工资3500元及2020年2、3月份疫情期间生活费2534元(1810元×70%×2个月)，双方并无异议。2019年8月工资，沈阳普拉斯酒店管理有限公司虽抗辩谢景芳存在违规行为罚款200元，但谢景芳对此不予认可，沈阳普拉斯酒店管理有限公司亦未就此举证，应承担举证不能的法律后果。一审法院支持谢景芳主张的关于应付2019年8月工资4250元并无不当。关于谢景芳主张的未签书面劳动合同二倍工资差额的问题。谢景芳主张2016年10月至2017年8月期间的未签订书面劳动合同二倍工资，一审时沈阳普拉斯酒店管理有限公司对该项请求提出已超过仲裁时效的抗辩。一审法院未支持谢景芳主张关于未签订劳动合同双倍工资差额并无不当。关于谢景芳主张的2019年、2020年未休年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。”谢景芳主张其已累计工作满20年，应享受年休假15天。谢景芳已累计工作满20年，故2019年谢景芳可享受年休假15天，当年度谢景芳已休年休假5天，沈阳普拉斯酒店管理有限公司应支付谢景芳2019年未休年休假工资报酬3738元((4300元+4150元+4250元+4531.03元+4250元+4250元+4200元+4250元+4100元+3500元+3500元+3500元)÷12个月÷21.75天×10天×200%]。因新冠疫情影响，谢景芳2020年2、3月份均在家休假，已远超应享受的年假天数，一审法院未支持谢景芳关于2020年未休年假工资并无不当。关于谢景芳主张的加班费的问题。谢景芳提供的12份采购申请单，仅一份日期为2017年6月3日的申请单为休息日，其余申请单日期均为正常工作日;申请单本身不能证明谢景芳加班工作的事实;微信群聊天记录中显示的采购单照片亦不能证明谢景芳的加班事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，谢景芳提供的证据不足以证明加班费的事实，一审法院未支持谢景芳主张的加班费并无不当。关于谢景芳主张的担保服务费、笔录费的问题。担保服务费、笔录费没有法律依据，本院不予支持。关于谢景芳主张的失业保险金损失的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定:“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提诉讼。”谢景芳的上诉请求未经仲裁前置程序，本院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持沈阳市和平区人民法院(2020)辽0102民初10046号民事判决第一项、第二项、第五项；二、撤销沈阳市和平区人民法院(2020)辽0102民初10046号民事判决第三项、第四项、第六项；三、沈阳普拉斯酒店管理有限公司于本判决生效后十日内一次性支付谢景芳经济赔偿金31987.36元。四、驳回谢景芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计15元，保全费1195元，均由沈阳普拉斯酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 董 菁审判员 郝梦思审判员 刘风霞二〇二〇年十二月十四日法官助理白晓辉书记员席红跃