湖南省汉寿县人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）湘0722执异43号 异议人（案外人）：湖南中发房地产开发有限公司，住所地湖南省常德市汉寿县龙阳街道龙珠园社区银水路**。 法定代表人：陈起红，公司经理。 申请人：黄丽，女，1976年12月10日出生，汉族，住湖南省汉寿县。 被申请人：刘青龙，男，1970年2月1日出生，汉族，住湖南省汉寿县。 本院在保全申请人黄丽与被申请人刘青龙民间借贷纠纷一案中，案外人湖南中发房地产开发有限公司（以下简称“湖南中发公司”）对本院查封天园小区C栋25套房屋不服，提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。 案外人湖南中发公司的异议请求：解除对天园小区C栋101、201、202、203、301、302、303、401、402、501、502、503、601、603、701、702、703、801、802、803、901、903、1001、1002、1003房屋的保全查封。事实与理由：2014年6月18日，异议人与刘青龙签订了《湖南中发房地产开发有限公司房地产项目开发管理协议书》（以下简称“项目开发管理协议书”），约定由刘青龙自主投资建设天园小区，自负盈亏，但2019年6月6日，异议人、刘青龙、龚志祥、胡荣辉签订了《三方协议》，解除了该《项目开发管理协议书》，即黄丽于2019年7月5日、31日分别提起民间借贷纠纷以及财产保全申请时，该管理协议书对异议人已不再具有约束力，刘青龙对天园小区不再享有任何权利，故黄丽依据该管理协议书，以刘青龙为天园小区的开发建设者，享有开发建设者的权利为由，申请对天园小区予以诉讼保全，没有事实依据。同时，由于天园小区房屋开发的土地使用权登记、建设工程规划许可、施工许可均由异议人名义办理，根据最高人民法院关于《人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条，汉寿县人民法院（2019）湘0722民初3433号民事判决书、常德市中级人民法院（2020）湘07民终402号民事判决书的认定，异议人是天园小区的权利人，而刘青龙不是天园小区的权利人。湖南中发公司提供了《三方协议》、不动产权证书、建设用地规划许可证、湖南省建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、汉寿县商品房预售许可证、汉寿县人民法院（2019）湘0722民初3433号民事判决书及常德市中级人民法院（2020）湘07民终402号民事判决书一份。 申请人黄丽称，异议人湖南中发公司的申请不符合法律规定，理由：一、湖南中发公司提出执行异议超过了法律规定的异议时效，其与刘青龙民间借贷纠纷一案，于2019年7月30日向汉寿县人民法院申请财产保全，汉寿法院于2019年8月1日作出（2019）湘0722民初2010号民事裁定书，查封了湖南中发公司名下、实际上为投资建设人刘青龙个人所有的天园小区公寓酒店Ｃ栋101、201等25套商品房，该裁定书明确告知：“如不服本裁定，可以自收到裁定书之日起五日内向本院申请复议”，湖南中发公司逾期提出异议不应支持。2019年8月26日，案外人龚志祥（湖南中发公司股东之一）向汉寿县人民法院提出了“执行异议”，一审汉寿法院、二审常德法院驳回他的异议后，又以公司的名义对同一财产保全行为提出执行异议，同样不符合法律规定。汉寿县人民法院（2019）湘0722民初2010号民事裁定书系财产保全裁定，按照民事诉讼法的规定，对保全裁定不服，只能申请复议，不能提出执行异议。二、湖南中发公司对案涉房产所有权只享有名义权利，不享有真实的权利，即湖南中发公司对案涉房产主张的所有权不真实，不能排除强制执行。湖南中发公司2014年5月2日与刘青龙签订的《项目开发管理协议书》。第一条约定，天园公寓酒店由刘青龙全权开发建设，由刘青龙投资并承担开发建设中的一切风险，获取相关开发利益，第六条约定，本合同签订后由刘青龙一次性向湖南中发公司按项目预算总造价缴纳12万元的项目管理费，可见，刘青龙是挂靠湖南中发公司开发天园小区，刘青龙是天园小区的实际开发人和天园小区房产的实际权利人。案涉小区的土地使用权为刘青龙出资购买，2010年，刘青龙以湖南中发公司名义取得汉寿县××镇××平方米的土地使用权；2014年6月，刘青龙与湖南中发公司签订协议书，挂靠湖南中发公司进行开发，这一事实证实，湖南中发公司仅为天园小区商品房开发项目形式上的权利人，实际上不享有该商品房项目的任何权利，该商品房项目的真正权利人是刘青龙，根据以上事实，湖南中发公司对案涉房产不享有真实的实体权利，它对天园小区的楼盘没有投资，没有履行开发建设义务，故对案涉查封的房产不具有真实的权利基础，不能排除法院的强制执行，案涉房产国土使用证、建设工程规划许可证、施工许可证等均由刘青龙以湖南中发公司的名义办理，是借用资质开发房地产过程中的必然行为，并不涉及所开发的房地产产权的转移，湖南中发公司无权以刘青龙借用其资质为由主张诉争房产的权利，刘青龙在出资购买了土地并投资开发了楼盘后，即拥有了该土地的使用权及在该土地上建造的房屋的所有权，虽然在借用资质开发的过程中该土地使用权及房屋所有权暂时挂在湖南中发公司名下，但出于湖南中发公司与刘青龙系资质借用关系，湖南中发公司收取管理费后，就有让刘青龙以湖南中发公司名义销售房地产并将房地产销售所得交付给刘青龙的义务，所以，刘青龙是案涉房产的真实权利人，湖南中发公司是案涉房产的名义权利人，湖南中发公司不能以名义所有权排除强制执行。三、湖南中发公司对案涉房产的名义所有权，系出借房地产开发资质而暂时获得，在合法性上存在瑕疵。湖南中发公司在形式上是案涉房产的所有权人，但是，该名义所有权系湖南中发公司违法提供房地产开发资质给刘青龙而获得，属于因违法行为获取的利益，具有不法性，湖南中发公司出借房地产开发资质的行为，是我国房地产法、行政许可法等明令禁止的行为。《行政许可法》第八十条规定，“被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任:（一）涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的”，湖南中发公司因违法行为获得的房屋名义所有权，在合法性上显然存在瑕疵，不能排除强制执行。总之，根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议与复议案件若干问题的规定》第二十四条：对案外人提出排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行，湖南中发公司对案涉房产所享有的名义所有权，既不真实，也不合法，不能排除强制执行，应当驳回其执行异议。 本院查明，汉寿县人民法院在审理黄丽与刘青龙民间借贷纠纷一案中，根据原告黄丽的申请，于2019年8月1日作出（2019）湘0722民初2010号民事裁定，裁定查封汉寿县天园小区C栋101、201、202、203、301、302、303、401、402、501、502、503、601、603、701、702、703、801、802、803、901、903、1001、1002、1003号房屋，期限自2019年8月2日至2022年8月1日。本院于2019年8月7日执行查封完毕。 另查明，2010年被申请人刘青龙购买取得汉寿县××镇××平方米的土地使用权（龙阳大道西侧、龙池中学旁），2014年6月18日，被申请人刘青龙与湖南中发公司签订《项目开发管理协议书》，约定由刘青龙挂靠湖南中发公司进行“天园公寓”的项目开发，后刘青龙因资金周转困难导致开发项目停工。2015年8月8日，湖南中发公司、刘青龙、胡荣辉、龚志祥及建筑方湖南锦达建筑工程有限公司委托湖南天昊会计事务所对天园小区进行财务清查，湖南天昊会计事务所出具报告截止2015年8月8日，刘青龙共向天园小区投资17362145元，共向胡荣辉、龚志祥借款17650000元。2018年3月7日，湖南中发公司作为甲方、刘青龙作为乙方、胡荣辉、龚志祥作为丙方签订《天园公寓式酒店续建合作协议》，约定由胡荣辉、龚志祥出资，续建天园公寓式酒店项目，续建项目的收益首先清偿胡荣辉、龚志祥对续建项目的出资后再清偿前期形成的债务，刘青龙仍享有该项目的收益权。2019年5月30日，湖南中发公司进行股权变更，龚志祥、胡荣辉成为湖南中发公司股东和实际控制人。2019年6月6日，湖南中发公司作为甲方、刘青龙作为乙方、胡荣辉、龚志祥作为丙方签订《三方协议》，约定胡荣辉、龚志祥以前期出资30392145元、承担应付款16952172.17元及支付刘青龙5000000元回报为条件，置换刘青龙天园公寓式酒店项目所有权，取得该项目开发权，由胡荣辉、龚志祥挂靠湖南中发公司开发。 2018年，天园小区的国有建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证均补办完成并登记在湖南中发公司名下。2019年6月14日，天园小区取得商品房预售许可证。 本院认为，本案审查的焦点为案外人湖南中发公司是否具有排除执行的权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查，（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。根据已查明的事实，2014年6月18日案外人湖南中发公司与被申请人刘青龙签订《项目开发管理协议书》约定天园小区项目由刘青龙全权负责开发建设，由刘青龙投资并承担开发建设中的一切风险，获取项目开发的利益，湖南中发公司收取12万元的包干管理费。湖南中发公司与被申请人刘青龙之间为挂靠开发关系，在《项目开发管理协议书》履行的过程中，被申请人刘青龙支付了该项目的土地款，并实际进行了投资建设，无论其投资是否为借资，并不影响其成为天园小区财产的实际权利人。虽然天园小区项目的土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证均是以湖南中发公司的名义补办的，但湖南中发公司未实际进行投资开发，只收取了相应的项目管理费。湖南中发公司不能在未实际出资的情况下仅以登记为由而无偿取得实际权利人刘青龙的天园小区项目财产，并以此排除法院对刘青龙所拥有的财产或财产份额的执行。且，案外人湖南中发公司的出借房地产开发资质的行为系法律明确禁止，其因此获得的不动产登记权利存在瑕玼。故案外人湖南中发公司不具有排除执行的权利。 另，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。本案系金钱债权，案涉执行标的即天园小区C栋25套房屋被采取查封措施的时间为2019年8月7日，常德市中级人民法院作出（2020）湘07民终402号民事判决书的时间为2020年7月29日，即上述查封措施发生在先，法律文书生效在后，案外人湖南中发公司依据该生效法律文书提出排除执行异议的，本院不予支持。 综上，案外人湖南中发公司不具有排除执行的权利，其异议申请请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条和二十六条的规定，裁定如下： 驳回湖南中发房地产开发有限公司的异议申请。 案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 本裁定送达后即发生法律效力。 审 判 长  朱 敏 审 判 员  梅乐寒 人民陪审员  刘少荣 二〇二〇年十二月三日 法官助理殷玄子 书记员廖屹帆