黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终1965号上诉人（原审被告、反诉原告）：哈尔滨家顺电气安装工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区乐园街****。法定代表人：王存家，董事长。委托诉讼代理人：彭国安，男，1974年4月16日出生，汉族，该公司董事长助理，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：马晓严，男，1985年7月16日出生，汉族，该公司经济部长，住黑龙江省泰来县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：关志玲，女，1971年11月23日出生，满族，个体业者，住黑龙江省饶河县。被上诉人（原审被告）：黑龙江省建筑安装集团有限公司。。住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区动源街**法定代表人：周君，董事长。被上诉人（原审被告）：尚志忠信牧业有限公司，住，住所地黑龙江省尚志市亚布力镇兴业村前进屯/div>法定代表人：袁俊海，董事长。上诉人哈尔滨家顺电气安装工程有限公司（以下简称家顺公司）因与被上诉人关志玲、黑龙江省建筑安装集团有限公司（以下简称省安装公司）、尚志忠信牧业有限公司（以下简称忠信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省尚志市人民法院（2019）黑0183民初2516号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人家顺公司委托诉讼代理人彭国安、马晓严，被上诉人关志玲到庭参加诉讼。被上诉人省安装公司、忠信公司经法院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。家顺公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项，依法改判驳回关志玲的一审诉讼请求，支持家顺公司的反诉请求。事实和理由：一、重审法院依据哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司（以下简称哈工大咨询公司）作出的鉴定意见书，认定忠信公司奶牛场建设工程钢结构、人工费分包工程总价款为2,746,182.19元（其中，依据合同计算出价款为1,939,383.4元，依据定额计算出价格为806,798.79元）是错误的。本案在重审过程中，重审法院于2019年10月22日，以通知书的形式告知家顺公司，以原审法院对家顺公司请求鉴定人员咨询的问题没有作出明确的结论为由，让家顺公司书面列出具体问题，重审法院将转给哈工大咨询公司由其作出书面解答，家顺公司在收到通知书后，于2019年10月29日，回复重审法院，明确说明本案在重审过程中经过举证质证，能够证明双方工程量已经确定，根据合同单价已经计算出结算总金额，所以本案不需要哈工大咨询公司的任何解答。况且本案在原二审期间，经哈尔滨市中级人民法院向忠信公司及哈工大咨询公司调查核实后，于2019年3月22日作出（2018）黑01民终8330号民事裁定书，裁定书认定哈工大咨询公司在2017年11月27日作出的哈工大鉴字2017第F550号鉴定意见书，因涉及重复计取等错误问题，认定该鉴定意见书不能作为双方的结算依据，但是重审法院不顾哈尔滨市中级人民法院作出的（2018）黑01民终8330号民事裁定书所认定的事实，却以2019年11月13日哈工大咨询公司作出所谓的答疑函而采信鉴定意见，显然是错误的。从答疑函中不难看出，该答疑函的内容就是原审法院于2018年4月10日第一次庭审笔录（第8页-第10页）当中鉴定人出庭接受咨询的部分内容，并且该内容是重审法院向哈工大咨询公司提供的，哈工大咨询公司以答疑函的形式加盖公章而已，所以重审法院以原审法院出庭接受咨询的部分内容变成答疑函的形式采信鉴定意见更是荒谬的。二、重审法院认定关志玲收到工程款总额为1,273,416元是错误的。家顺公司支付给关志玲人工费共计1,344,106元。其中，在2014年9月22日，由家顺公司副总孙松岭在公司领取一笔70,000元现金后，开车到亚布力交给关志玲，由关志玲给工人开支。关志玲在收到该笔款项后，给孙松岭出具了一份70,000元的借支单，并在借支单上签字予以确定。在重审过程中，关志玲辩称由本人签字后将借支单交给财务，但没有领到钱，这显然与事实不符。如果关志玲没有领到借支单上的款项，为何不抽回借支单？况且2014年9月22日，关志玲一直在亚布力工地施工，借支单是如何在当日交给哈尔滨公司的？重审法院在没有查清的情况下，以家顺公司提供的证据不够充分为由不予认定是错误的。三、重审法院就剩余钢材损失不予确认是错误的。根据双方签订的协议书第六条（二）13小点约定，钢材超重计算式为714.663T（有双方签字确认的钢材进场量）-608.757T（双方按图纸签字的确认工程量）-12.99T（有双方后期签字的确认的异议部分工程量）-18.13T（剩余返厂代买工程量）-12.2（合同约定损耗废料部分）=62.61T，钢结构材料超量扣款金额计算式为5.9T*3035元/T（H型钢超量）+56.71T*4200元/T（节点附件钢材超量）=261,888.5元，但无论家顺公司如何举证、如何辩解，重审法院均没有对家顺公司提供的证据进行归纳并作出认定，都以证据不足为由不予确认是错误的。四、重审法院认定忠信公司奶牛场工程已经验收合格，质保金不应扣除，没有事实及法律依据。根据关志玲提供的2015年9月9日工程竣工表，可以看出是复印件，关志玲没有提供原件，所以该复印件无法与原件核实，并且该工程竣工表不是国家行政机关出具的，重审法院不应予以采信。到现在为止，忠信公司奶牛场工程也没有竣工验收，所以重审法院认定忠信公司奶牛工程已经验收合格，质保金不应扣除，没有事实及法律依据。五、家顺公司对关志玲处以罚款50,000元是有依据的。根据2014年12月27日《处理意见单》上董事长的签字可以看出，关志玲没有按照2014年12月12日整改通知的处理决定执行，决定罚款50,000元，但关志玲不予认可，重审法院也不予认定。家顺公司认为根据双方签订的合同及处理意见单，罚款关志玲5万元是有依据的。六、重审法院同意关志玲放弃忠信公司在欠付工程款的范围内承担责任，但是没有免除家顺公司的责任是错误的。关志玲放弃的是工程合同外签证产生的费用，该签证的内容是经哈尔滨市中级人民法院向忠信公司负责人调查核实，忠信公司不同意该鉴定费用，且忠信公司未向家顺公司支付此部分款项，那么关志玲放弃对忠信牧业公司的主张，对家顺公司应免责。关志玲辩称：一、黑龙江省尚志市人民法院作出的（2019）黑0183民初2516号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，证据确凿，家顺公司的上诉请求没有事实和法律依据，望二审法院依法维持原审判决，驳回家顺公司的上诉请求。二、关志玲不放弃对家顺公司、省安装公司根据《协议书》和《黑龙江省建设工程施工合同》（副本）（以下简称大合同，由忠信公司与省安装公司签订）中约定逾期支付工程款的违约赔偿金的诉求，请求二审法院依法判令家顺公司、省安装公司给付关志玲逾期支付工程施工款的违约赔偿金（以1,472,766.19元为基数，按年利率24%计算，自2014年11月20日起至全部履行法院判决应给付的所有款项之日)。三、黑龙江省尚志市人民法院作出的(2019)黑0183民初2516号民事判决书中，有两处和关志玲上诉内容不符和法律条款不完整处，请二审法院依法予以更正和补充完整。1.重审判决第12页19行，关志玲诉求的是违约利息，判决书中笔误写成违约金。2.重审判决第12页13行“根据《解释》第十八条（一）项规定，应从建设工程实际交付日，……”请二审依法补充补全司法解释内容，并请求二审法院依法将支付利息和违约赔偿金赔付之日依法改正为：“从2014年11月20日起，给付关志玲逾期利息和违约赔偿金”。补充意见：1.哈工大咨询公司《工程造价意见书》应依法采信。哈工大咨询公司的鉴定意见合法、真实、专业、具有法律效力。家顺公司没有提交鉴定书不能采用的《鉴定意见》、法律依据和真实合法的证据；哈工大咨询公司是由原一审法院委托，经哈尔滨市中级人民法院技术处组织公开摇号选定的具有鉴定资质，合法、专业的鉴定机构，并依法勘察、听证后，依据双方提交的合法材料作出的《鉴定意见书》，具有专业、合法的法律效力；家顺公司虽提出异议，没在有效申请期内申请重新鉴定或补充鉴定，在没有合法、真实、有效的证据足以推翻《鉴定意见》的情况下，家顺公司的抗辩主张不足以否定《鉴定意见》的法律效力；哈工大咨询公司的《答疑函》，再次权威证明鉴定结果不存在“重复计算”，是没有瑕疵的专业、真实、合法的证明；原二审法官所裁定的重复计算并没有任何法律依据和真实证据，且哈工大咨询公司的《答复函》和建设方董事长的录音证明，原二审法院的裁定不是鉴定公司和建设方的答复，且没有任何合法的证据证明核实的事实和法律依据。2.家顺公司应支付关志玲重审判决一、二、三项和案件受理费、鉴定费、利息、违约金等应支付的所有款项，省安装公司承担连带责任，并支付逾期支付违约赔偿金及关志玲在诉讼、索要工程款过程中所发生的一切费用。《工程造价意见书》能够认定家顺公司应支付2,746,182.19元本金；根据家顺公司提供的付款收据证明关志玲收到1,273,416元本金的工程款，因此还需支付1,472,766.19元本金和违约支付利息（按年利率6%）计算，鉴定费、诉讼费及相关诉讼过程中发生的一切索要工程款所发生的一切费用；家顺公司和挂靠公司省安装公司应赔付关志玲逾期支付工程款的违约赔偿金。袁忠臣的录音及法律文书网公布的执行书证明法院执行忠信公司支付给省安装公司的工程款为16,937,491.73元，家顺公司应按约定支付关志玲工程款，也证明原二审法院没和建设方核实过关志玲案件的事情，原二审法院虚构事实和证据，原二审裁定不真实、不合法；孙松岭的借支单与关志玲无关，此单据是孙松岭代关志岭写的借支单，本人的名字叫关志玲，家顺公司提交的借支单不足以证明借款方已经履行了交付款项的义务，关志玲提交的借支单是家顺公司要求申请工程款需要提交的申请程序，因公司要求申请每笔工程款时，都需提交借支单，申请后经家顺公司各部门签字审批，以银行转账或支付现金形式支付，而该单据既没有审批签字，也没有给关志玲打款的银行流水凭证和关志玲收到现金的收据，其他关志玲收到的转款和现金均有收据和签字确认并有家顺公司的审批、签字，该款项不应计算在已付工程款之内。3.剩余钢材与关志玲无关，关志玲不承担任何责任。家顺公司没有任何证据和事实依据证明关志玲处理了剩余材料和承担剩余材料损失责任的合法证据；根据2015年9月9日，家顺公司所有负责人签字确认的《工程竣工表》第二页第一行明确认可，“剩余材料是由于甲方设计变更和取消原设计方案造成的，材料已交给家顺公司处理、保管”；现场签证第10页证明是甲方变更和取消原设计方案而发生的剩余材料，建设方、监理方、省安装公司均已确认签字；家顺公司提交的2014年10月27日运费单据，证明现场剩余材料已经返回家顺公司；在原二审中家顺公司提交的2015年1月28日入账单单据证明马晓严明确答复家顺公司已将返回公司的剩余材料变卖，钱已入了家顺公司的账内。4.案涉工程已验收合格并交付使用6年之久，法律文书网公布的执行忠信公司的执行文书可以证明此工程已经具备支付工程款的合格验收条件。家顺公司没有证明工程不合格的证据，且该项目已经监理单位、建设单位、家顺公司验收合格，关志玲诉求的人工费和部分辅材等费用不涉及有关部门的验收项目；家顺公司虽提出异议，但并没有在有效期内申请鉴定；2015年9月9日家顺公司所有负责人签字确认的《工程竣工表》证明工程已经通过竣工验收并予以书面确认，工程合格已交付；2014年11月28日-29日7张竣工维修项目合格验收单证明2014年11月20日竣工后已交付，2014年11月28日已维修合格，竣工交付，监理单位和建设方都已签字；2015年7月25日《验收单》证明质保期内维修完毕，并全部合格通过验收。2014年11月28日出具的维修验收单，证明至2015年11月28日质保期已经过期，质保金不应扣除，并不再承担质保责任。5.罚款5万元与关志玲无关。罚款部分是家顺公司王存家手写，不在电脑打印的内容范围内，本人签字确认的电脑打印部分；关志玲签字的日期是2014年12月27日，王存家是2014年12月29日在关志玲不知情的情况下私自添加的；家顺公司在重审时对此罚款部分的内容是后添加的明确承认；2014年11月28日，整体工程经监理单位、建设方、关志玲和施工人员均已共同签字确认各项维修整改工作均已合格予以通过。家顺公司自行编造罚款内容，恶意克扣施工人员的施工费，没有事实和法律依据。6.关志玲放弃忠信公司的诉求合法。7.家顺公司的反诉请求没有事实和法律依据。综上所述，望二审法院依法维持一审法院重审判决，驳回家顺公司的诉讼请求，关志玲不放弃诉讼家顺公司和省安装公司赔偿逾期支付工程款的违约赔偿金的诉求，望依法给予支持和判决。省安装公司、忠信公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。关志玲向一审法院起诉请求：1.判令家顺公司给付工程款1,523,766.19元；2.判令家顺公司以所欠关志玲1,523,766.19元为基数，按照年利率6％标准计算，给付关志玲自2015年9月9日起至判决生效期间的利息；3.判令家顺公司按照《协议书》第四项付款方式第二条和第八项违约责任第一条规定，以1,523,766.19元工程款为基数，按照年利率6％标准计算给付关志玲自2014年9月30日至2015年9月30日违约利息；4.判令家顺公司给付关志玲鉴定费30,000元及索款损失费2000元；5.判令省安装公司对家顺公司承担连带责任；6.判决关志玲对家顺公司给付所欠工程款具有优先受偿权。审理中，关志玲放弃请求忠信公司承担连带责任的请求。家顺公司向一审法院反诉请求：关志玲给付家顺公司多支付的工程款131,304.33元。一审法院认定事实：2014年9月30日，家顺公司与关志玲签订了《协议书》，约定由关志玲分包忠信公司奶牛场建设工程钢结构部分的劳务工作。关志玲与家顺公司因工程款结算发生争议，不能达成一致意见，故关志玲诉至法院。审理中，关志玲放弃请求忠信公司承担连带责任的请求。一审法院认为：当事人争议焦点问题是：1.哈工大咨询公司作出的鉴定意见是否应当采信。2.家顺公司应当交付给关志玲多少工程款及已经支付的工程款的具体数额。3.建设工程竣工后，剩余钢材损失应由谁负担。4.忠信公司奶牛场工程是否验收合格。5.质保金是否应予扣除。6.家顺公司依据《处理意见单》给予关志玲罚款50,000元是否成立。7.家顺公司的反诉请求是否成立。归纳当事人的诉辩主张、结合当事人的举证、质证意见和当庭的陈述及辩论意见，针对当事人争议的问题分析如下：1．关于哈工大咨询公司作出的《鉴定意见》是否应当采信。该公司接受一审法院委托后，派鉴定人员到忠信公司奶牛场进行了勘查，并依据关志玲提供的《协议书》、《工程签证单》等资料，以及家顺公司提供的工程图纸等鉴定所需资料作出了《鉴定意见》。原一审中，依据家顺公司的申请，该公司派鉴定人员出庭接受了质询。重审中，一审法院归纳了家顺公司对《鉴定意见》提出的所有异议，请该公司作出了书面答疑。答疑的结论是，《鉴定意见》均系依据当事人签订的《协议书》、《工程签证单》等资料作出的，不存在重复计算问题，不存在瑕疵。家顺公司虽对《鉴定意见》提出异议，但未申请重新鉴定或者补充鉴定，在家顺公司无其他充分证据足以推翻此《鉴定意见》的情况下，家顺公司抗辩主张不足以否定《鉴定意见》的法律效力。因此，该《鉴定意见》予以采信。经哈工大咨询公司鉴定，忠信公司奶牛场建设工程钢结构人工费分包工程总价款为2,746,182.19元（其中依据合同计算出价款为1,939,383.40元，依据定额计算出价款为806,798.79元）。2．关于家顺公司已经交付给关志玲工程款的具体数额认定：（1）家顺公司举证证明，已向关志玲支付工程款1,719,840．50元，关志玲对其本人出具的收条和转账凭证无异议，认可收到工程款1,272,416元，但关志玲计算有误，一审法院根据关志玲庭审中认可的收据和银行转账凭证经计算，能够确认关志玲已经收到的工程款总额是1,273,416元。（2）关志玲对4份《领款单》、《借支单》（2014年9月22日、2014年10月27日、2015年1月28日、2015年11月9日）、进料单有异议，认为没有其本人签字，多购进的材料与其无关，且未收到工程款，家顺公司未提出鉴定申请或补足证据，双方对多购进的材料责任承担没有明确约定。因此，该四份单据及购货单据记载款项因证据不足，不予确认。（3）关于孙松岭于2014年9月22日代关志玲领取的70,000元关志玲是否收到的问题。家顺公司主张孙松岭领取后当日就交付给了关志玲，并举示了关志玲于2014年9月22日出具的70,000元《借支单》佐证。关志玲质证称，其本人签字的那张《借支单》，程序上是首先由本人写出《借支单》交给家顺公司财务，通过审批程序，然后才能领取到钱。但实际结果是其本人向家顺公司递交了《借支单》后并没有取到钱，家顺公司把钱给代收人的那张票据有付现二字，如果给付其现金，应该有本人签收的收据。一审法院认为，家顺公司主张的给付关志玲70,000元所举示的证据不够充分，故对家顺公司的此项主张不予认定。综上，依据现有证据，家顺公司已向关志玲支付工程款1,273,416元。3.关于建设工程竣工后，剩余钢材损失应由谁负担。2014年9月30日，关志玲与家顺公司签订的协议书约定，奶牛场工程建设中，剩余材料超过0.5％时，由关志玲自行处理，材料费从工程款中扣除。但2015年9月9日，关志玲及家顺公司相关工程负责人签署的《工程竣工表》记载，剩余材料是因甲方取消和原设计变更产生的，剩余材料由家顺公司处理保管，说明工程已经竣工，家顺公司相关工程负责人签字确认后，即视为建设工程已经交付。家顺公司未举证证明剩余钢材已由关志玲自行处理，因此，家顺公司要求关志玲负担剩余钢材损失证据不足，不予确认。4.关于忠信公司奶牛场工程是否验收合格。关志玲举示的2015年9月9日《工程竣工表》和2015年7月25日《验收单》及2014年11月28日至29日7张《1-7号挤奶厅、干草间、饲料间、牛舍维修项目》载明：现场甲乙双方共同确认各项工程已全部施工完毕，并验收合格。忠信公司奶牛场工程已经忠信公司、省安装公司，监理公司验收合格，并由各方负责人签字确认。家顺公司虽提出异议，但未举证抗辩，也未申请鉴定。因此，对忠信公司奶牛场工程于2015年9月9日已验收合格的事实予以确认。5.关于质保金是否应予扣除家顺公司主张，忠信公司与省安装公司签订的合同关于质保金的约定为3％。家顺公司与关志玲的结算款总额为1,649,377.50元，按家顺公司与省安装公司签订关于3％的约定，质保金是49,481.33元。因该工程未经政府有关部分验收，所以质保金应予以扣除。关志玲认为，工程质保期为一年，因工程于2015年9月9日验收合格并已经交付，已经过了一年质保期，所以己方不应当再承担质保责任。一审法院依据2015年9月9日各方签字的验收单并已经交付使用的事实确认质保金不应扣除。6.关于家顺公司依据《处理意见单》对关志玲处以罚款50,000元是否成立。关于2014年11月27日的《处理意见单》。家顺公司主张，因关志玲在施工过程中没有按规定进行施工，导致五号牛舍工程不合格，按照约定对其处以罚款50,000元。关志玲质证称，手写的关于罚款内容是在其本人签字后家顺公司单方后添上去的，其不予认可。其举证的2014年11月28日经过忠信牧业方、监理公司与维修人共同确认《1-7号挤奶厅、干草间、饲料间、牛舍维修项目》合格。结合关志玲举示的2015年9月9日关志玲与家顺公司方共同签字确认的《工程竣工表》，可以证明关志玲承包并施工的工程已经验收并交付使用。家顺公司认可手写部分是在关志玲签字之后由己方添加的。一审法院认为，家顺公司主张罚款的证据不够充分，不予认定。7.关于家顺公司的反诉请求是否成立。根据哈工大咨询公司出具的《鉴定意见》及家顺公司已支付给关志玲的工程款数额计算，家顺公司不存在多支付工程款问题。因此，家顺公司的反诉请求没有事实和法律依据，不予支持。经一审法院审判委员会讨论认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关志玲不具有劳务作业的法定资质，其与家顺公司签订的建设工程施工合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，关志玲请求参照合同约定及《鉴定意见》支付工程价款的请求，符合该解释的规定，应予支持。家顺公司在法院限定的期限内，未提交建设工程资质证明，视为其不具备建设忠信公司奶牛场工程的资质。家顺公司挂靠省安装公司承包忠信公司奶牛场工程建设，将该工程中钢结构工程分包给关志玲，根据《解释》第二十六条的规定，省安装公司应对关志玲的合理请求承担连带责任。关志玲与家顺公司就欠付工程款利息计付标准没有约定，根据《解释》第十七条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关志玲于2015年9月9日交付建设工程，根据《解释》第十八条（一）项规定，应从建设工程实际交付日，即2015年9月9日以1,472,766.19元为基数计付逾期给付工程款利息。关志玲请求家顺公司按照《协议书》第四项付款方式、第二条和第八项违约责任第一条规定，以1,523,766.19元工程款为基数，按照年利率6%标准计算给付关志玲自2014年9月30日至2015年9月30日的违约金,没有明确约定，于法无据，不予支持。关于关志玲对家顺公司给付所欠工程款具有优先受偿权的问题。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，且为不变期间，不存在中止、中断或延长的情形。关志玲请求的该优先受偿权期限应从2015年9月9日工程验收并交付使用时间起算，关志玲在本案中提出提出该请求已超过了法定期限。故不予支持。综上所述，关志玲请求家顺公司给付工程款（人工费）及利息、鉴定费，并要求省安装公司承担给付工程款连带责任的合理请求，符合法律、司法解释的有关规定，应予支持。关志玲请求索款损失费未提出相关证据，不予支持。家顺公司要求关志玲返还多支付131,304.33元工程款的反诉请求，没有事实和法律依据，不予支持。关志玲放弃要求忠信公司在欠付工程价款范围内承担责任的请求，不违反法律规定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条（一）项、第二十六条的规定，判决：一、家顺公司给付关志玲工程款1,472,766.19元；二、家顺公司以所欠工程款1,472,766.19元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算给付关志玲自2015年9月9日起至判决生效期间的利息；三、鉴定费30,000元由家顺公司负担；上述一、二、三项于判决生效之日起10日内履行；四、省安装公司对上述一、二、三项负连带责任；五、驳回关志玲的其他诉讼请求；六、驳回家顺公司的反诉请求。二审中，家顺公司提交了四份证据。证据一、关于亚布力钢结构施工存在质量问题的整改通知。拟证明：因关志玲整改不能按期完成，家顺公司有权决定对其作出罚款50,000元的决定，该证据有关志玲的签字。关志玲质证意见：建设单位、监理单位、施工方、施工人在2014年11月28日已经对整体工程进行验收，并由监理单位、建设单位以及关志玲进行验收，因此对该整改单的真实性、合法性不予以认可。证据二、公路收费通行票据2张、亚布力宾馆结账凭证。拟证明：家顺公司副总孙松岭在2014年9月22日开车去的亚布力，给关志玲送人工费7万元。9月22日去的，9月23日回来的，票据是孙松岭2014年9月22日晚住宾馆的票据。关志玲质证意见：家顺公司在一审时未提供该证据，故在二审中不能作为新证据，不予质证。证据三、领款单2张。拟证明：关志玲在施工过程当中产生工作服费用共计810元，应由关志玲承担。之前提供过，本次补充说明一下。关志玲质证意见：该证据在一审中已经提交了，且在给付关志玲的工程款当中已经扣除了所说的工作服费用。证据四、证人冯某出庭作证。拟证明：家顺公司副总孙松岭拿7万元现金，在亚布力现场办公室交给关志玲，该款是给工人发的人工费，且是证人冯某亲眼看见，是直接证据。关志玲质证意见：证人证言不真实，不符合法律依据和程序，关志玲不予以承认。1.证人并不认识关志玲，并且不知道关志玲的姓名；2.没有证据能够证明孙松岭交给关志玲是1万还是7万，也没有录音、录像、照片；3.证人说给关志玲打条了，那这个条在哪？没有证据证明关志玲收到了这个款项；4.2014年9月22日借支单证明孙松岭代领的是关志岭，是山岭的岭，并不是给关志玲的工程款，也没有出具关志玲收到此笔款项的收据。关志玲提交了二份证据。证据一、袁忠臣录音。拟证明：原二审法院并没有向建设方核实本案案情，因此原裁定不能作为法律依据；袁忠臣说2015年前已经支付给家顺公司、省安装公司1450万，家顺公司接到此笔款项后就应支付关志玲工程款。家顺公司质证意见：对证据的真实性有异议，该录音虽然是原始载体，但是听不清楚；该录音证据可以证明忠信公司支付的款项是干土建的，支付给了冯某，并没有支付给家顺公司。证据二、法律文书网2012年1月黑龙江省哈尔滨市中级人民法院公布的忠信公司支付省安装公司工程款案件的执行裁定书。拟证明：另案判决已生效，并进入执行程序，此工程已具备合格支付工程款的事实和依据。家顺公司质证意见：对证据的真实性没有异议，对关联性有异议，该执行裁定书与本案诉请没有任何关系，不能证明关志玲要证明的问题。本院认证意见：对家顺公司提交的证据一，因关志玲并不认可，家顺公司亦未提供其他证据予以佐证，故对该证据不予采信；对家顺公司提交的证据二、证据三、证据四，因相关证据均为间接证据，关志玲并不认可，家顺公司未能提供相应直接证据，故不予采信。对关志玲提交的证据一，因家顺公司不予认可，故不予采信；对关志玲提交的证据二，因家顺公司认可其真实性，故本院对该证据的真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为案涉工程造价如何确认问题。关志玲申请鉴定，哈工大咨询公司于2017年11月27日出具鉴定意见，家顺公司于2018年2月2日申请鉴定人员出庭接受质询，哈工大咨询公司鉴定人员出庭接受了质询。该案件发回重审后，一审法院向家顺公司送达通知书，要求家顺公司书面列明其对哈工大咨询公司鉴定意见中存在的具体问题，家顺公司回复认为经过举证、质证能够证明工程量已经确定，根据合同单价已经计算出结算总金额。经一审法院释明，家顺公司、关志玲均不申请重新鉴定。家顺公司主张依据合同单价可以计算出工程造价，关志玲主张案涉工程还存在合同外签证工程，家顺公司并不认可，双方对工程造价有异议，故家顺公司主张可以直接确认工程造价无需鉴定的依据不足。关于哈工大咨询公司出具的鉴定意见应否采信问题。家顺公司对哈工大咨询公司出具的鉴定意见提出异议后，鉴定人员出庭接受了质询。因家顺公司未明确鉴定意见中存在的具体问题，一审法院向其发出通知书要求家顺公司予以明确。后一审法院向哈工大咨询公司发出通知书，哈工大咨询公司于2019年11月3日就是否存在重复计费等问题以答疑函的形式进行了答复。家顺公司对鉴定意见存在异议，但未提供充分证据证实哈工大咨询公司出具的鉴定意见存在其主张的问题，家顺公司在本案发回重审后对工程造价应承担举证责任，其亦不申请鉴定，故一审以哈工大咨询公司出具的鉴定意见作为结算依据并无不当。关于家顺公司主张孙松岭领取了70,000元已交付给关志玲问题。家顺公司二审提交了相应票据，主张孙松岭到亚布力给付了关志玲该笔款项，但关志玲并不认可，且相关票据仅是高速收费及住宿费用，家顺公司提供的该《借支单》也没有其他人员签字，与关志玲此前领取款项签字确认的《借支单》形式亦不相符，故家顺公司提交的证据并不能直接证明其给付了关志玲相应款项。关于案涉工程是否竣工验收问题。家顺公司主张关志玲提交的《工程竣工表》系复印件，但其未提交其他证据予以反驳，一审结合《验收单》等相关证据，综合评判认定案涉工程于2015年9月9日竣工验收并无不当。因《工程竣工验收表》中明确载明剩余钢材由家顺公司处理保管，家顺公司未提交证据证明剩余钢材由关志玲自行处理，一审对其该主张未予支持亦无不当。关志玲工程已过质保期，故家顺公司应向关志玲返还质保金。家顺公司主张对关志玲罚款50,000元，因有关罚款的内容系家顺公司王存家手写的部分，关志玲对此并不认可，家顺公司亦未提交充分证据证实该罚款的依据，故对其该主张不予支持。关于关志玲放弃忠信公司在欠付的工程款范围内承担责任问题。因关志玲系与家顺公司签订的合同，故双方系直接合同关系，家顺公司亦未举示证据证实忠信公司欠付工程款，故关志玲放弃忠信公司承担责任并不影响家顺公司所应承担的相应义务。关于关志玲二审答辩意见中所称要求家顺公司给付逾期付款利息等，因关志玲并未提起上诉，故本院二审不予审理。综上所述，家顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,861.4元，由上诉人哈尔滨家顺电气安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李妮娜审判员  孟朋卓审判员  张禹珩二〇二〇年十二月八日书记员  于文娟