北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11817号上诉人（原审原告）：王秀英，女，1970年11月15日出生，汉族，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：韩刚，北京市天沐律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟昭龙，北京市天沐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京金鼎轩酒楼有限责任公司，住所地北京市东城区和平里西街**。法定代表人：谢淑华，执行董事。委托诉讼代理人：刘建军，男，该公司员工。委托诉讼代理人：耿丹丹，女，该公司员工。上诉人王秀英、北京金鼎轩酒楼有限责任公司（以下简称金鼎轩公司）因劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初20980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王秀英上诉请求：撤销一审判决第四项、第五项，依法改判金鼎轩公司支付我经济补偿金119698.8元、劳动合同解除前12个月日常延时加班工资13811.4元、休息日加班工资49530.54元、法定节假日加班工资20955.23元。事实与理由：我在金鼎轩公司工作12年6个月，根据法律应当计算13个月的经济补偿金。我已提交证明加班事实的初步证据材料，金鼎轩公司作为用人单位应承担不提供加班证据的责任。金鼎轩公司上诉请求：同意一审判决第三项，不同意一审判决第一项、第二项、第四项，依法改判双方为非全日制劳动关系，我公司无需支付王秀英未休年休假工资及经济补偿金。事实及理由：劳动合同法并未规定非全日制劳动者应履行备案手续，实践中是有派位号，我公司完成了派位号，依法为王秀英缴纳了兼职工伤险，并未违法。王秀英提交的签到表是复印件，是其自行制作的，我公司不认可真实性，我公司打卡只作为内部管理使用，且打卡记录30天后即被覆盖，无法提交。王秀英一直在两个公司上班，应认定双方为非全日制劳动关系。我公司未收到王秀英2019年6月26日提交的离职申请，王秀英于2019年7月10日开始无故旷工，该行为违反制度，我公司已于2019年7月15日发出解除通知，双方应当于2019年7月15日解除劳动关系。我公司已为王秀英建立社保账户且险种齐全，且王秀英连续旷工，我公司无需支付王秀英经济补偿金。王秀英向一审法院起诉请求：1.请求判令确认双方构成全日制劳动合同关系；2.请求判令金鼎轩公司支付劳动合同解除经济补偿金，为13个月的月平均工资，月平均工资9207.6元/月，金额合计为119698.8元；3.请求判令金鼎轩公司支付王秀英工作150个月期间日常加班工资86321.25元；4.请求判令金鼎轩公司支付王秀英工作150个月期间休息日加班工资309565.86元；5.请求判令金鼎轩公司支付王秀英工作150个月法定节假日加班工资130970.17元；6.请求判令金鼎轩公司支付王秀英工作150个月期间未休年休假工资71438.28元；7.请求判令金鼎轩公司承担全部诉讼费。一审法院认定事实：2012年1月26日，王秀英与金鼎轩公司签订《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》，期限为2012年1月26日至2015年1月25日，岗位为面点厨工。2015年1月25日双方签订《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》，约定合同于2015年1月25日生效，岗位为员工。两份合同均约定工作时间为每天4小时，支付劳动报酬周期不得超过15日。2018年4月10日王秀英被认定为工伤，2019年8月13日被认定为工伤十级。金鼎轩公司为王秀英缴纳了2010年1月至2011年12月的养老保险，2009年7月至2011年12月期间的工伤保险，2019年7月期间的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险。王秀英主张其2006年12月20日入职，提供了一张单位2017年组织活动时的老员工福利单作为证据，显示王秀英在职期间为“10至14年”区间段，以此证明其2006年入职，还提供了入职登记确认表，其上显示有王秀英的姓名及年份2006年12月20日，另提供了荣誉证书，显示2017年8月王秀英获得“金鼎轩优秀老员工”称号。金鼎轩公司对荣誉证书真实性认可，对其他证据真实性不认可，主张其2009年5月入职。庭审中，王秀英提交证据：1.银行对账单，其中2010年12月至2014年3月期间，金鼎轩公司于每月20日左右支付上个自然月工资；2014年4月至2019年5月期间，金鼎轩公司于每月中旬分两次支付上个自然月工资。金鼎轩公司对该证据真实性认可，证明目的不认可。双方均认可2010年12月之前的工资通过现金发放。2.部分小时工签到表、报班表，系通过拍照取得，其上反映王秀英日工作小时数（均超过了8小时），每日用餐0.5小时，小时工签到表上均有本人签名。金鼎轩公司对该证据真实性、证明目的均不认可。3.部分每月签字确认的四张考勤表，系通过拍照取得，显示上半月和下半月各有两张考勤表，一张考勤表显示王秀英每天出勤4小时，另一张则显示王秀英每天出勤2到7.5小时不等。金鼎轩公司对该证据真实性、证明目的均不认可。4.落款为2019年6月26日的辞职申请，显示王秀英以2018年工伤至今公司未合理解决、未签订无固定期劳动合同、未缴纳社会保险为由与金鼎轩公司解除劳动合同。王秀英主张将解除通知交给部门领导，金鼎轩公司不认可真实性和证明目的，否认收到解除通知，同时主张在2019年7月15日以违纪为由解除了与王秀英的劳动合同。庭审中，金鼎轩公司提交证据：1.2017年7月至2019年6月考勤表，每月分上半月和下半月各一张考勤表，其上显示王秀英每日出勤4小时，每周至少休息1天，有王秀英本人签字，以证明王秀英的出勤符合非全日制用工的规定。王秀英认可该证据真实性，但主张实际上每月有4张考勤表，合并起来才是其每日真实的出勤小时数。经法院释明，金鼎轩公司未提交王秀英在职期间对应证据1的原始打卡记录。2.王秀英2017年7月至2019年6月工资统计，工资构成包括工时工资和奖励、法定休假日加班费和交补饭补等。王秀英仅认可实发工资数额，对工资构成不认可。王秀英于2019年7月12日向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.支付解除劳动关系经济补偿金113100元；2.支付在职期间休息日、延时、法定节假日加班费521100元；3.支付未休带薪年假工资108000元；4.支付一次性伤残补助金60900元、一次性医疗补助金及一次性就业补助金数额依法裁决；5.确认双方为全日制劳动关系。2019年9月北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会裁决：1.金鼎轩公司向王秀英支付一次性伤残就业补助金31776元；2.驳回王秀英其他仲裁请求。一审法院认为，关于仲裁裁决的金鼎轩公司向王秀英支付一次性伤残就业补助金31776元，双方均未起诉，法院予以确认。本案主要争议焦点在于双方是否存在全日制劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》相关规定，非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时，累计每周工作时间不超过24小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。本案中，首先，王秀英提交部分小时工签到表、报班表、部分每月签字确认的四张考勤表，用以证明每日工作时间超过4小时，王秀英提交的上述证据虽非原件，但该种情形系因劳动者客观举证能力较弱所致，对此金鼎轩公司虽不认可，却未提交原始打卡记录加以反证，若仅以证据非原件而未采信，有悖公平。其次，根据银行对账单反映的金鼎轩公司劳动报酬结算支付周期可知，2010年12月至2014年3月期间金鼎轩公司每月仅支付1次工资，与双方合同关于支付周期不超过15日的约定不符；另，2014年4月至2019年5月期间，金鼎轩公司于每月中旬分两次支付上个自然月工资，仅说明金鼎轩公司在每月相近的两天内将上月工资拆分成两笔分别支付，与法律所要求的“结算支付周期最长不得超过15日”的要求不符。最后，金鼎轩公司未向法院提交到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续的证据。综上，法院根据实际用工特征，认定双方存在全日制劳动关系。关于入职时间，劳动者应当对“何时入职”这一积极事实承担初步的举证责任；同时，用人单位作为掌握劳动者出勤情况的管理方，亦应当承担与其劳动管理能力相匹配的举证责任。本案中，王秀英提交的2017年组织活动时的老员工福利单及荣誉证书，从2006年12月20日起算，截止2017年确实已满十年，可以印证其主张的2006年12月20日入职的事实，王秀英作为劳动者已经完成了初步的举证责任。金鼎轩公司虽不认可，但未提交2009年5月入职的相关证据，故法院认定王秀英入职时间为2006年12月20日。关于离职时间，王秀英主张其于2019年6月26日提出解除劳动合同，金鼎轩公司主张其于2019年7月15日提出解除劳动合同，鉴于该争议并非本案双方主要矛盾，且不影响其他争议结果，为了尽早结束双方争议，法院认定双方劳动关系存续至2019年6月26日并于当日解除。关于解除劳动合同经济补偿金一节，劳动者提出解除劳动合同前一年内，存在因用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立了社保账户但缴纳险种不全情形的，劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。现金鼎轩公司在解除劳动合同前一年内未为王秀英缴纳险种齐全的社会保险，说明金鼎轩公司存在过错，故金鼎轩公司应支付王秀英解除劳动合同经济补偿金，具体数额法院依法核算。关于金鼎轩公司提出的未收到王秀英解除通知的抗辩意见，在无证据证明劳动者曾向用人单位提出辞职的情形下，劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定情形为由直接向相关劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动合同并要求用人单位支付其经济补偿金，经审查用人单位确存在该条规定情形的，对于劳动者该项诉求，法院应予支持。本案中，王秀英主张于2019年6月26日提出辞职，并于2019年7月12日申请仲裁并主张解除补偿金，而金鼎轩公司主张于2019年7月15日提出解除，本案符合上述情形。故对金鼎轩公司的抗辩意见，法院不予采纳。关于王秀英主张的150个月期间未休年休假工资71438.28元一节，劳动报酬系劳动者付出劳动所获得的对价，而未休年假工资系对劳动者未休年休假给予的补偿，不属于劳动报酬范畴，故应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故劳动者每年未休年休假应获得年休假工资的时间从第二年的12月31日起算。王秀英于2019年7月12日提起劳动仲裁申请，其主张2006年至2016年12月31日期间未休年假，已超过申请仲裁的时效期限，对王秀英主张的2006年至2016年12月31日期间未休年假工资的请求，法院不予支持。关于2017年1月1日至2019年6月26日未休年假，根据《职工带薪年休假条例》的规定，王秀英属于在上述期间每年享受法定10天年休假的情形。金鼎轩公司应对上述期间王秀英的年休假情况承担举证责任，金鼎轩公司不能证明王秀英上述期间已休年休假，故金鼎轩公司应按《职工带薪年休假条例》《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，支付王秀英2017年1月1日至2019年6月26日未休年假工资。关于王秀英主张的金鼎轩公司支付150个月期间的日常加班工资86321.25元、休息日加班工资309565.86元、法定节假日加班工资130970.17元一节，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因此王秀英应对其主张的存在延时加班、休息日加班和法定休假日加班的事实承担举证责任。王秀英仅提交部分考勤记录，结合其后厨工种性质，无法证明其整体工作时长是否存在加班的事实，故其主张加班工资，证据不足，法院不予支持。一审法院判决：一、确认王秀英与北京金鼎轩酒楼有限责任公司自2006年12月20日至2019年6月26日期间存在全日制劳动关系；二、北京金鼎轩酒楼有限责任公司自判决生效之日起七日内支付王秀英2017年1月1日至2019年6月26日期间未休年休假工资21166.9元；三、北京金鼎轩酒楼有限责任公司自判决生效之日起七日内支付王秀英一次性伤残就业补助金31776元；四、北京金鼎轩酒楼有限责任公司自判决生效之日起七日内支付王秀英解除劳动合同经济补偿金110491元；五、驳回王秀英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议焦点为双方是否存在全日制劳动关系。非全日制用工以工作时间标准作为主要界定依据，计薪方式、工资支付周期等作为非全日制用工认定的参考依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》《北京市非全日制就业管理若干问题的通知》相关规定，非全日制从业人员是用人单位雇用的每日工作时间不超过4小时，并以小时为单位计算发放工资的劳动者，劳动者在同一单位每日工作时间超过4小时的视为全日制从业人员。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。本案中，王秀英提交部分小时工签到表、报班表、部分每月签字确认的四张考勤表，证明每日工作时间超过4小时，金鼎轩公司对上述证据虽不认可，却未提交相应原始打卡记录加以反证，故本院认定王秀英每日工作时间超过4小时。此外，金鼎轩公司2010年12月至2014年3月期间每月仅支付王秀英1次工资，2014年4月至2019年5月期间每月中旬分两次支付上个自然月工资，均与法律法规所要求的“结算支付周期最长不得超过15日”的要求不符。另，金鼎轩公司未向法院提交就王秀英为非全日制用工到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续的证据。根据王秀英在金鼎轩的工作时间，结合金鼎轩支付劳动报酬周期、备案登记情况，一审法院认定双方存在全日制劳动关系正确。关于经济补偿金。劳动者提出解除劳动合同前一年内，存在因用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立了社保账户但缴纳险种不全情形的，劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。双方对劳动关系存续期间存在争议，王秀英主张其于2006年12月20日入职，于2019年6月26日提出解除劳动合同。金鼎轩公司主张王秀英于2009年5月入职，其于2019年7月15日提出解除劳动合同。根据王秀英提交的2017年组织活动时的老员工福利单及荣誉证书，可以印证其主张的2006年12月20日入职的事实，结合王秀英于2019年7月12日已向东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的事实，一审法院认定王秀英入职时间为2006年12月20日，于2019年6月26日提出解除劳动合同，并未予支持金鼎轩公司的主张，并无不当。金鼎轩公司在双方解除劳动合同前一年内未为王秀英缴纳险种齐全的社会保险，王秀英基于此解除劳动合同，金鼎轩公司应支付王秀英解除劳动合同经济补偿金。《劳动合同法》于2008年1月1日施行，王秀英现以金鼎轩公司未为其缴纳险种齐全的社会保险而主张2007年12月31日之前的经济补偿的上诉请求，无法律依据，本院不予支持，一审法院核算的经济补偿金不低于金鼎轩公司应支付王秀英经济补偿金数额，本院予以确认。关于未休年休假工资。金鼎轩公司上诉主张无需支付王秀英2017年1月1日至2019年6月26日期间未休年休假工资，但金鼎轩公司未对上述期间王秀英的年休假情况进行举证，应承担相应举证责任，故一审法院判决金鼎轩公司应支付王秀英2017年1月1日至2019年6月26日未休年假工资，并无不当。关于加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。王秀英上诉主张金鼎轩公司应支付其日常延时加班、休息日加班、节假日加班工资，但未就其主张提供充分证据予以证明，一审法院不予支持王秀英加班工资请求，亦无不当。综上所述，王秀英、金鼎轩公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王秀英、北京金鼎轩酒楼有限责任公司各负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  史 伟审 判 员  宋 猛审 判 员  易晶晶二〇二〇年十二月十五日法官助理  郝晓飞书 记 员  张 贺