江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣05民终871号上诉人（原审原告）：南昌市建筑设计研究院有限公司，住所地江西省南昌市高新开发区火炬大街**，统一社会信用代码：91360106491101083X。法定代表人：张民主，该公司董事长。上诉人（原审原告）：深圳市华筑工程设计有限公司，住，住所地广东省深圳市福田区福强路**（深圳文化创意园）****A405、A406一社会信用代码：914403002794501129。法定代表人：孙勇，该公司董事长。上诉人（原审原告）：深圳黄董设计顾问有限公司，住所地广东，住所地广东省深圳市福田区福保街道保税区市花路**福年广场****206用代码：91440300MA5DFFB6X1。法定代表人：黄咏涛，该公司总经理。上诉人（原审原告）：深圳市新筑景观工程设计有限公司，住所地广东省，住所地广东省深圳市福田区香蜜湖街道农林路**建业大厦B-708代码：91440300748851155L。法定代表人：刘江宇，该公司董事长。四上诉人共同委托诉讼代理人：柴克权，广东南龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新余仙女湖新城旅游开发有限公司，住所地：江西，住所地：江西省新余市仙女湖区干宝路代码913605007947884332。法定代表人：曹中印，该公司董事长。委托诉讼代理人：任国辉，江西辰盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡云，江西辰盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西仙女湖旅游股份有限公司，住所地：江西，住所地：江西省新余市仙女湖区仙女湖大道仙女湖广场**楼代码：91360503MA35J4298X。法定代表人：刘卫国，该公司董事长。上诉人南昌市建筑设计研究院有限公司（下称南昌公司）、深圳市华筑工程设计有限公司（下称华筑公司）、深圳黄董设计顾问有限公司（下称黄董公司）、深圳市新筑景观工程设计有限公司（下称新筑公司）因与被上诉人新余仙女湖新城旅游开发有限公司（下称新城公司）、江西仙女湖旅游股份有限公司（下称仙女湖公司）建筑工程设计合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初8032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司共同委托诉讼代理人柴克权、被上诉人新城公司委托诉讼代理人任国辉到庭参加诉讼。仙女湖公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司上诉请求：1.判令新城公司、仙女湖公司向南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司支付工程设计款1,952,000元、利息117,120元（利息按每年6%，从2018年6月23日起算，暂计至2019年6月22日，后期利息计算至实际支付日）；2.本案诉讼费由新城公司、仙女湖公司承担。事实和理由：一、双方未签订《建设工程设计合同（二）》的过错在新城公司、仙女湖公司，即使未签订该合同，但新城公司、仙女湖公司招标文件核心附件《建设工程设计合同（二）》是国家建设部、国家工商行政管理局监制的行业格式合同，其中第八条对设计费的支付比例、支付时间表述的非常明确“合同生效计支付设计费总额的20%”“设计提交项目方案设计......发包人支付设计费总额的20%”；第九条“在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同......已经开始实际工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量......超过一半时，按该阶段设计费的全部支付”作为建筑监管行业最高行政部门监制的格式合同具有行业规范的指导意义，且是新城公司、仙女湖公司提供，法庭应予充分考虑。二、中国勘察设计协会从2014年至今每年编制《建筑设计行业收费标准》，建筑设计服务费、违约责任基本没有变化，对违约责任的规定是：发包人因非设计人原因要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金或发包人按合同约定向设计人支付违约金；已开始设计工作的，设计人完成工作量不足一半时，发包人向设计人支付设计费总额的50%，超过一半时，支付全部设计费。三、合同履行地（深圳）设计师人工成本非常高，上诉人损失非常大，一审中上诉人提供了相关证据证明上诉人的损失，也陈述各方如果对损失额有争议可以指定第三方专业机构对损失进行评估鉴定。本案新城公司、仙女湖公司至少应支付设计费总额的40%给南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司。新城公司辩称，一、南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司并非实际中标人，且未签订《建设工程设计合同》，双方之间的工程设计合同未依法成立，南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司未实施方案设计工作，其要求按招标文件所附设计合同条款主张支付设计费和利息，没有事实和法律依据。二、南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司的投标方案设计不能最大限度满足招标文件规定的要求，且招标项目未通过政府审批等原因终止，属重大变故原因导致，招标人有正当理由终止招标，对未能签订建设工程设计合同不具有过错，不应承担缔约过失赔偿责任。三、南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司的损失应为缔约损失而非合同违约损失，其上诉请求没有事实依据且无法确定，应不予支持。仙女湖公司未答辩。南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司向一审法院起诉请求：1.判令新城公司、仙女湖公司支付工程款195.2万元、利息11.712万元（利率按每年6%，从2018年6月23日起算，暂计至2019年6月22日，后期利息计算至实际支付日），并承担连带责任；2.本案诉讼费用由新城公司、仙女湖公司承担。一审法院认定事实：2017年11月27日，仙女湖公司向南昌公司发出《投标邀请函》，该邀请函载明：“1.项目名称：仙女湖度假酒店提升改造工程设计项目；2.设计费用约600万元……4.对投标人的要求：建筑工程设计甲级资质，建筑装饰设计甲级……”南昌公司向仙女湖公司发出确认通知书，确认招标邀请函已收到。南昌公司与华筑公司、黄董公司、新筑公司组成联合体参与竞标（投标联合体原为南昌公司、华筑公司、新筑公司、深圳远鹏装饰集团有限公司、杭州丽尚景观设计有限公司五家公司组成，后进行微调，深圳远鹏装饰集团有限公司、杭州丽尚景观设计有限公司退出，黄董公司加入）。2018年1月21日，仙女湖公司开标，其中第一中标排序人为福建省中景建筑设计院有限公司、南昌公司系第二中标排序人。但开标后实际与新城公司、仙女湖公司进行沟通、完善设计方案的系南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司组成的联合体。开标前，南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司多次、多人现场考察、测量、比较、拍摄、制图，制作出标书参与竞标。开标后南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司应新城公司、仙女湖公司的邀请多次现场汇报方案并进行现场解答。反复在南京、新余、南昌、深圳汇报、讨论、修改、完善方案。在这个沟通及完善设计方案的过程中，南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司付出了部分设计成本。2018年3月12日，仙女湖公司发布公告，取消拟建的度假酒店改造项目，公告终止仙女湖度假酒店提升改造工程设计项目。但至2018年7月，新城公司、仙女湖公司最终确认诉争项目终止。南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司认为由于新城公司、仙女湖公司项目终止，新城公司、仙女湖公司应按照招标文件附件《建设工程设计合同（二）》（该合同为国家建设部、国家工商行政管理局监制的行业格式合同）第八条、或者行业规则立即支付设计费488万元的40%给南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司。故南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司诉至一审法院，并提出前列诉请。另查明，根据仙女湖公司招标文件：中标人逾期未同招标人签订合同，取消中标人的中标资格，招标人将有权依法另行选择其他中标排序人中标；如在法律规定期限内由于招标人的原因未同中标人签订合同，中标人有权依法要求招标人承担法律责任并赔偿经济损失。再查明，在南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司与新城公司协商设计合同未能签订其损失赔偿问题时，新城公司现任法定代表人曹中印同意支付30万元以补偿南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司的损失。一审法院认为，本案属建筑工程设计合同纠纷。本案的争议焦点为：1.本案是否遗漏必要的原告。2.本案新城公司、仙女湖公司是否系本案共同招标人。3.南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司联合体是否系本案所涉合同的实际中标人。4.南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司要求新城公司、仙女湖公司支付工程款195.2万元及利息11.712万元（利率按每年6%，从2018年6月23日起算，暂计算至2019年6月22日，后期利息计算至实际支付日止），并承担连带责任的诉请能否支持。1.本案是否遗漏必要的原告。新城公司、仙女湖公司认为根据南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司项目联合设计体协议书。本案投标联合体为南昌公司、华筑公司、新筑公司、深圳远鹏装饰集团有限公司、杭州丽尚景观设计有限公司五家公司组成，黄董公司并非联合体成员。而深圳远鹏装饰集团有限公司、杭州丽尚景观设计有限公司未作为本案原告，本案遗漏必要诉讼当事人，且黄董公司诉讼主体不适格。南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司认为，由于在招投标过程中，双方均未严格按招投标的程序进行招标。原告联合体的组成人员在招投标过程中及之后设计方案制作、完善过程中，原告联合体成员进行了微调，新城公司、仙女湖公司对此也是认可的。一审法院认为，从本案履行情况来看，原告联合体系以南昌公司为首，且在实际履行过程中，双方也没有严格按招投标文件进行，在评标结果原告联合体为第二名情况下，新城公司、仙女湖公司也是实际与原告联合体完善设计方案，故在设计方案的制作完善过程中，原告联合体进行调整，符合本案实际，且在双方沟通过程中，新城公司、仙女湖公司也未提出异议，故一审法院认定南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司主体适格。2.本案新城公司、仙女湖公司是否系本案共同招标人。南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司认为新城公司、仙女湖公司均为本案项目的招标人。新城公司否认。仙女湖公司系新城公司委托仙女湖公司招标，其后果应由新城公司承担，仙女湖公司主体不适格。一审法院认为，从招标文件载明而言，仙女湖公司系本案招标人，从本案招标行为及设计方案沟通、完善而言，实际与南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司沟通及完善设计方案系新城公司，即新城公司系本案项目实际招标人，故本院认定二被告系本案项目的共同招标人。3.南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司联合体是否系本案所涉合同的实际中标人。一审法院认为，2018年1月21日，仙女湖公司开标，其中第一中标排序人为福建省中景建筑设计院有限公司、南昌公司系第二中标排序人。但开标后实际与新城公司、仙女湖公司进行沟通、完善设计方案的系南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司组成的联合体。故从本案项目设计方案制作、完善、沟通过程来看，南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司组成的联合体系本案项目的实际中标人，只是新城公司、仙女湖公司未严格按招标文件进行处理，故一审法院认定南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司组成的联合体系本案项目的实际中标人。4.南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司要求新城公司、仙女湖公司支付工程款195.2万元及利息11.712万元（利率按每年6%，从2018年6月23日起算，暂计算至2019年6月22日后期利息计算至实际支付日止），并承担连带责任的诉请能否支持。一审法院认为，南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司组成的联合体实际中标后，依据新城公司、仙女湖公司要求，对项目的设计方案进行深化，完善，制作。并与仙女湖公司工作人员就设计方案在多地进行考察、论证。付出相应的设计成本。后由于新城公司、仙女湖公司就本案所涉的项目终止建设，南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司未能与新城公司、仙女湖公司签订建筑设计合同，导致该设计合同未能签订并实际履行的过错在于新城公司、仙女湖公司，故新城公司、仙女湖公司对于南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司参与招标并制作设计方案所造成的损失应承担赔偿责任。南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司认为由于新城公司、仙女湖公司项目终止，新城公司、仙女湖公司应按照招标文件附件《建设工程设计合同（二）》（该合同为国家建设部、国家工商行政管理局监制的行业格式合同）第八条、或者行业规则立即支付设计费488万元的40%给原告。因该合同双方并没有签订，南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司要求按该合同条款支付款项，于法无据。因南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司未提供证据证明其在参与本案项目招标所支付相关费用及损失情况，但南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司与仙女湖公司就项目终止造成其损失协商过程中，仙女湖公司现法定代表人曹中印同意支付30万元以补偿南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司的损失。故一审法院认定新城公司、仙女湖公司应赔偿南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司损失30万元。一审法院对南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司的诉请，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条第一款第三项之规定，判决：一、新余仙女湖新城旅游开发有限公司、江西仙女湖旅游股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向南昌市建筑设计研究院有限公司、深圳市华筑工程设计有限公司、深圳黄董设计顾问有限公司、深圳市新筑景观工程设计有限公司支付赔偿款30万元。二、驳回南昌市建筑设计研究院有限公司、深圳市华筑工程设计有限公司、深圳黄董设计顾问有限公司、深圳市新筑景观工程设计有限公司的其他诉讼请求。如果新余仙女湖新城旅游开发有限公司、江西仙女湖旅游股份有限公司未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,353元，由南昌市建筑设计研究院有限公司、深圳市华筑工程设计有限公司、深圳黄董设计顾问有限公司、深圳市新筑景观工程设计有限公司承担20,000元，新余仙女湖新城旅游开发有限公司、江西仙女湖旅游股份有限公司承担3353元。本院二审期间，新筑公司围绕上诉请求依法提交了一组证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人有争议的事实，本院认定如下：新筑公司提交的证据：《关于对仙女湖度假酒店提升改造工程设计项目已完成部分设计费用评估报告书》1份，拟证明：经过第三方评估公司评估，南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司的损失为2324590.5元。经质证，新城公司认为，合法性、证明目的有异议。1.评估报告鉴定人无有效执业年检注册材料，违反司法鉴定人管某法第二十三条之规定，无法开展执业活动，其出具的评估报告不具有法律效力。2.评估报告并非双方共同委托，剥夺了新城公司对评估机构及评估过程提出异议的权利，不具有合法性。3.评估报告仅依据新筑公司单方提供的资料进行评估，该检材未经双方及法院认可，不具有真实性和合法性，严重影响评估结论的正确性及合法性。4.评估报告仅依据未经双方认可的南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司单方提供的资料即按方案设计计算工程量，没有审查投标及修订设计方案内容均为概念性设计构思，未实施方案设计阶段，且取费设计面积包括投标设计方案面积，未区分投标方案设计与修订投标方案之间的工作量损失，不能证明南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司的实际损失，不得作为定案依据使用。本院认为，该鉴定意见未经法院委托鉴定，仅为书证。鉴定时间匆忙，且鉴定方式简单，载明的评估基准日在11月6日还是11月16日存在矛盾，对此证据不予采信。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案属建筑工程设计合同纠纷案。根据诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司要求新城公司、仙女湖公司支付工程设计款195.2万元及利息11.712万元（利率按每年6%，从2018年6月23日起算，暂计算至2019年6月22日，后期利息计算至实际支付日止）的主张是否合法有据？首先，本案的合同效力问题。仙女湖公司受新城公司委托，向南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司发出了《投标邀请函》，属要约邀请。南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司投标属要约。但是新城公司、仙女湖公司在开标后未向南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司发出中标通知书，未承诺，故本案的设计合同未成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”在开标后，即使明知道南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司为第二中标排序人，新城公司、仙女湖公司与南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司仍然多次在外地考察、汇报、讨论、修改、完善设计方案，并且在2018年3月12日发出终止设计项目公告后，双方仍在沟通设计方案，直至2018年7月。南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司有理由相信其为实际中标人且会与新城公司、仙女湖公司签订合同。新城公司、仙女湖公司最终因项目未获升级单位批准而终止，属其内部的原因，且在项目终止公告发出后仍在与南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司沟通设计方案，对合同未成立存在重大过错。新城公司、仙女湖公司缺乏订立合同的真实意思表示而与南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司磋商，损害了南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司的信赖利益，应当就南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司的损失承担缔约过失责任。其次，关于损失金额。南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司主张195.2万元及其利息。新城公司、仙女湖公司认为南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司的损失过高。本院认为，南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司为订立合同，投入了一定的时间、人力、物力，在开标之前，南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司为招标所花费的时间、人力和物力均属于订立合同应承担的风险，属于南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司可支配的风险范围内，不应主张损害赔偿。自开标后，双方明知道南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司为第二序位中标人，仍继续磋商，至公告设计项目取消后仍未停止，新城公司、仙女湖公司应当承担缔约过失责任，但南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司提供的证据不足以证明其损失金额达到195.2万元，且本案无合同可以参照计算损失标准。一审依照新城公司认可30万元赔偿予以判决并无不妥，本院予以维持。在损失未确定的情况下，南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司主张利息并无法律依据，本院不予支持。综上所述，南昌公司、华筑公司、黄董公司、新筑公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21,082.08元，由南昌市建筑设计研究院有限公司、深圳市华筑工程设计有限公司、深圳黄董设计顾问有限公司、深圳市新筑景观工程设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓尧昌审判员  艾力钊审判员  赵卫珍二〇二〇年十二月四日书记员  钟 卉