文书内容辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7013号上诉人（原审原告）：大连科瑞环保材料有限公司，住所地中国（辽宁）自由贸易实验区大连经济技术开发区金窑路****，统一社会信用代码91210204570890869A。法定代表人：孙英清，公司总经理。委托诉讼代理人：黄哲,辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴锦永，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：富利建设集团有限公司，住所地广，住所地广东省广州市海珠区阅江中路**保利国际广场北塔**01-06信用代码91440101190527857P。法定代表人：张向东，公司董事长。委托诉讼代理人：李媛，女，该公司员工。委托诉讼代理人：赵冬波，男，该公司员工。上诉人大连科瑞环保材料有限公司（简称科瑞公司）因与上诉人富利建设集团有限公司（简称富利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初10615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。科瑞公司上诉请求：对原判决第一项中的欠付工程款利息起算点进行变更，改判自2016年4月13日作为计算欠付工程款利息的起算点(2016年4月13日—2019年8月7日间利息差额为120406.95元)。事实与理由：一、科瑞公司和富利公司在案涉《施工协议》中对应付款时间没有约定，故根据法律规定应从案涉工程实际交付之日起计算欠付工程价款利息。案涉《施工协议》第十四条内容仅为双方当事人约定的竣工结算条款，并非对付款时间进行约定的条款，且提交结算资料、竣工图与案涉工程是否完成交付不具有任何关联性。原审判决法院认为部分载明：“故在原告未能提供充分证据证明其向被告提交结算报告及完整结算资料、竣工图的具体时间，而仅以整体工程竣工备案时间为应付款时间缺少事实依据”，原审法院该认定系以《施工协议》第十四条之内容作为认定应付款时间的依据，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日”，本案中，案涉工程已于2016年4月13日取得《竣工验收备案表》，案涉工程取得《竣工验收备案表》的时间便是案涉工程交付给富利公司的时间，故本案中的应付款时间及欠付工程款利息的起算时间应从2016年4月13日起算。二、根据法律规定，案涉工程取得《竣工验收备案表》能够证明科瑞公司已将结算资料提交给富利公司。根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条之规定：“工程符合下列要求方可进行竣工验收：……（七）建设单位已按合同约定支付工程款”及《大连市房屋建筑工程竣工验收备案管理办法》第七条之约定：“房屋建筑工程符合下列要求方可进行竣工验收：……（六）建设单位已按合同约定支付工程款，并已交纳城市基础设施配套费、建设工程质量保证金等各项规费”，可得知，建设单位已支付工程款是建设工程通过竣工验收的必要条件。按照上述法律规定，支付工程款是建设工程通过竣工验收的必要条件，且案涉工程已通过竣工验收并取得《竣工验收备案表》，故科瑞公司在案涉工程取得《竣工验收备案表》之前必然已将结算资料提交给富利公司，否则建设单位便无法按照合同约定向富利公司支付工程款，案涉工程便难以通过验收并取得《竣工验收备案表》。故可以推断出可瑞公司已向富利公司提交结算资料。综上所述，科瑞公司已向富利公司提交结算资料，《施工协议》没有对付款时间进行约定，应以案涉工程交付之日作为欠付工程款利息的起算时间，案涉工程交付之日即案涉工程取得《竣工验收备案表》之日，即2016年4月13日。富利公司辩称，不同意科瑞公司的上诉请求，同意一审判决关于违约金问题的认定。富利公司上诉请求：一、依法撤销(2019)辽0211民初10615号民事判决书，改判驳回科瑞公司的诉讼请求；二、判令科瑞公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、本案一审期间，原审法院委托大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司对诉争工程量进行鉴定，但该鉴定机构作出(2020)大法技字第267号工程造价鉴定意见书（德利价鉴(2020)07号）鉴定结论中总工程量与实际不符。该意见书所核定的最终工程量为包含空调洞口处保温共计9718.73平方米，根据富利公司下发图纸要求：所有空调洞口内应存在保温做法，做法与外墙保温做法保持一致，且存在单独空调洞空间。科瑞公司施工完成后，经富利公司项目实际现场检查，发现施工完成的空调洞口并未做施工保温因此，该意见书中计算的工程量比实际施工的工程量超出约800平方米。另工程量中的部分的价格与实际市场价格不符。该意见书所核定的价格均按照STP保温板单价200元核算，但根据施工规范要求，窗侧保温因STP板不可以现场剪裁或穿孔，故窗侧保温为保温砂浆施工，根据市场价格审核综合单价为40元/m3。按照设计图纸计算窗侧宽度为外侧20mm压入窗内55mm，共计75mm，该部分工程数量根究图纸核算为520.44平方米，因此该部分价格不应按200元/㎡单价来核算。上诉人在合法期限内提出复议，但一审法院在审理中剥夺上诉人的权利，本案审理程序违法。二、案涉工程款因开发商大连保利红旗房地产开发有限公司未结建设算，也未付清。按照相关法律规定，大连保利红旗房地产开发有限公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。本案中，一审法院只判决上诉人承担给付工程款及利息明显属于判决错误，一审期间上诉人为减少诉累，已追加大连保利红旗房地产开发有限公司为本案当事人，但一审法院并经未审理直接作出无合同依据的认定，属事实认定不清。科瑞公司辩称，不同意富利公司的上诉请求。具体答辩意见：一、富利公司并未提交任何初步证据证明科瑞公司对于案涉空调洞口没有做外墙保温的施工，实际上关于是否做外墙保温，无论是在鉴定机构现场测量时，还是在之后的任何时间段，富利公司只需要简单的用钥匙就能抠开，拍个照，就能很清楚说明是否做了外墙保温，而从富利公司目前提交的2张照片来看，一是照片中的位置根本就不是空调洞口的位置，二是照片中恰恰证明有外墙保温的施工，这也就是一审法院和鉴定机构没有支持富利公司的根本原因。因为从案涉工程2014年施工完毕移交给富利公司后，一直到起诉，到申请鉴定，甚至在鉴定过程中，鉴定机构都一次次发函给富利公司要求其派人来核对工程量，富利公司都是一再拖延，不予配合，富利公司这种不讲诚信的表现，不应予以支持。二、关于工程价款，双方签订的《施工合同》第15条明确约定，“本合同工程价款采用综合单价计价方式，综合单价为200元每平方米，《附件三》中明确约定工程结算总价=实际施工工程量×应当综合单价，实际施工工程量以竣工图为准”，以及2014年9月12日签订的《洽谈记录》，明确载明：“综合单价中若板材厚度改变、辅材和人工价格不变，综合单价综合考虑人工、材料、机械、管理费、利润、税金、风险、验收等完成STP保温板工程的全部工作内容，单价已经确认不再调整”。双方之所以约定采用按平米计价，不论辅材和厚度如何，一律以综合单价每平方米200元计价，正是基于外墙保温工程工艺复杂，在施工过程中不仅仅采用保温板一种施工材料，还需采用包括但不限于保温砂浆、专用粘结砂浆、专用抹面胶浆、网格布、锚栓等辅材，故富利公司主张违背合同约定，其要求按照市场价进行结算，与约定相违背，不应予以支持。三、关于未追加开发商大连保利红旗房地产开发有限公司为本案当事人，一审判决没有问题，本案系合法分包的工程，原告并不是法律规定的“实际施工人”，且原告在本案中也未要求开发商作为被告，一审法院不存在任何错误。科瑞公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付工程款763393元；2、被告向原告支付工程款利息：以欠付工程款为基数，自2016年4月13日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院认定事实：原、被告于2014年12月19日签订《大连市保利西山林语项目B23号楼外墙保温板施工协议》，原告为乙方(分包人)、被告(原公司名称广州富利建筑安装工程有限公司)为甲方(承包人)，合同约定工程内容为西山林语B23号楼外墙20mmSTP保温板施工，承包方式为乙方包工包料(包括并不仅限于保温技术)、包机械、包工期、包质量、包安全文明施工及措施费、包检测、包验收、包税金的总承包方式。合同约定工程验收，应以施工图纸及说明书、图纸会审记录、有关变更增减的书面文件、国家颁发的施工及验收规范和质量检验标准为依据。隐蔽工程或需进行中间验收的工程，在验收前1天，由乙方书面通知监理公司和甲方到场检查，监理公司和甲方不按时到现场检查的，乙方可自行检查后隐蔽，并认真如实填写隐蔽记录，监理公司和甲方应予承认。双方办理工程验收手续后进行工程结算。乙方在竣工验收10日内向甲方提交结算报告及完整的结算资料、竣工图；甲方自签收完整的结算资料报告之日起15日内予以签认或提出修改意见。甲方因自身原因，逾期未能签认或提出修改意见的，视为乙方的结算资料已被确认。双方对竣工结算资料确认后甲方扣留第16条约定的质保金及其他应扣留金额30日内，后同乙方进行退补结算，支付结算价款。合同工程价款采取综合单价计价方式，综合单价为200元/m2，合同工程量为暂定工程量，最终工程量以建设单位确认为准。合同所附《工作联系单》(2014年9月22日)中记载工程结算总价=实际施工工程量×相应综合单价，实际施工工程量以竣工图为准。关于价款支付，合同约定：本工程无预付款，先施工后付款。每月25日前，乙方上报工程进度，经监理审核后，建设单位按照进度支付工程进度款后，甲方扣除相关税费后支付给乙方。支付工程款，乙方需提供请款报告、监理公司签署的完工证明及甲方要求的其他资料，遵从甲方的有关规定。一方逾期结清或退回工程尾款者，从逾期30天次日起，按应结清或退回数额，比照银行有关延期付款的规定，向对方偿付逾期违约金。原告提供结算表及竣工验收备案表，拟证明其经过结算施工量为11177.48平方米，且已将相关完整的结算资料报送被告，案涉工程亦于2016年4月13日竣工备案。原告称其从完工后到起诉前，多次催促被告进行结算，但被告拒不进行结算。且如果被告没有收到原告提供的结算材料，案涉工程是不可能办理完毕竣工验收备案的。因为竣工验收备案的前提必须是由施工单位提交施工档案及相关材料。被告则辩称原告未向其报送结算资料。且验收材料和结算材料不能视为同一资料，结算是验收后进行的，不足以证明验收就代表提供相关结算资料。关于案涉工程造价，原告于2019年11月27日申请鉴定。2020年4月10日，大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司接收鉴定委托。在鉴定期间，鉴定机关组织原、被告于2020年4月23日进行现场踏勘，被告方当事人到达现场，但拒绝在现场勘验笔录中签字确认。勘验笔录中并无空调洞口保温情况的记载，但有“窗侧按图纸”的内容。2020年6月1日，鉴定机关发出邀请当事人参加核对工作函，告知被告于2020年6月5日参加造价核对工作。2020年6月15日，鉴定机关出具德利价鉴(2020)07号工程造价鉴定意见书：原告依据《大连市保利西山林语项目B23号楼外墙保温板施工协议》施工的外墙保温工程造价为1943746元(施工面积9718.73㎡*200元/m2)。关于此鉴定意见，原告无异议。对被告所提出的异议，原告提出反驳意见：1、案涉外墙保温工程施工完成后，是经过被告单位验收且质量合格，被告在原告起诉及鉴定意见出具后此提出异议，显系故意拖延时间，阻碍诉讼进展；2、被告异议所附照片一中并非“空调洞口”的位置，而照片二恰恰显示已进行外墙保温施工，因为从墙面反映出的波浪纹路就可以看出；3、在本案的造价鉴定过程中，原、被告、法院人员以及鉴定机构均参加现场勘验，并签署了《现场勘验记录》，过程中，对有异议的工程内容，被告都会采取措施现场检查，而被告从未提出过空调洞口工程的异议。因为空调洞口是属于隐蔽工程，属于外墙面，根据鉴定规则，按照施工图纸来进行核量。后鉴定机构在核算工程量的过程中，均邀请原、被告双方进行核量，但被告又故意拖延时间制造矛盾，先后多次未在鉴定机构通知的时间内进行核量。此后又仅提异议，不提交证据证明，故鉴定机构依据鉴定规则出具鉴定结果，符合法律规定，应予以采纳。4、关于窗侧保温单价。因保温施工工艺非常复杂且有严格流程，故合同中对价款约定的计价方式为综合单价每平方米200元，不区分工艺。原告主张按照施工工艺计费违背双方约定，不应予以支持。且窗侧保温也是有保温板的，只涂保温砂浆位置仅存在于缝隙拐角处，根本没有被告所辩那么多面积。而《现场勘验记录》中，关于窗侧问题，也一致同意“窗侧按图纸”施工，故鉴定机构按照《建设工程造价鉴定规范》中第5.5条“计量争议的鉴定”规定：“当鉴定项目图纸完毕，当事人就计量依据发生争议时，鉴定人应某行国家相关工程计量规范规定的工程量计算规则计量”，符合法律规定。被告则辩称，我方工程师未在勘验笔录上签字的原因就是因为对空调洞口的保温施工有异议。原告虽称工程已经验收合格，但实际上整栋楼每个业主都有透寒的情况，所以我方才派人所以我方才派人去现场勘验空调洞口是否有进行保温施工。鉴定结论以200元/㎡计算工程量，我方仍认为单价有问题。一审法院认为，被告将其承包工程中的B23号楼保温工程分包给具有建筑施工企业资质的原告，故双方形成的建设工程施工合同是合法有效的。关于被告辩称应将发包方即大连保利红旗房地产开发有限公司追加为第三人一节，如原告所述其系合法分包案涉工程而并非实际施工人身份，其与发包人并无合同关系，也对发包人无任何诉求及相应的法律依据。故被告与发包人间款项的结算与案涉诉请无利害关系，被告以发包人未向其支付工程款作为其不向原告支付工程款的抗辩理由并无合同依据，不予支持。关于原告施工的工程量及工程造价，即鉴定机关出具的鉴定意见是否能被采纳一节。一审法院认为，首先，关于被告提出原告并未对空调洞口予以保温施工一节。第一，如被告所辩，空调洞口保温工程系隐蔽工程，而隐蔽工程在隐蔽前是有提前验收流程且原、被告间合同也有明确约定。现B23号楼整体建设工程已经于2016年竣工验收备案，故可以证明原告已按照施工图纸进行空调洞口保温施工，而被告提供照片无法证明原告未予施工的事实。被告虽辩称B23号楼存在透寒问题，但此答辩意见与空调洞口有无施工并无关联性。第二，关于鉴定意见中按照施工图纸及通常保温做法核算空调洞口的工程量，一审法院认为，本案在鉴定前，已对施工图纸组织原、被告进行质证。而经法院指定并接受委托的鉴定机关也在鉴定过程中组织双方勘验现场及造价核对，给予原、被告充分的时间、机会对案涉工程陈述各方意见，故鉴定意见并无《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定之情形。其次，关于工程单价200元/m2，系合同明确约定。如原告所述，该综合单价系原、被告考虑了案涉工程中各项可产生的费用后协商确定，被告现对窗侧保温工程按照其施工工艺主张适用较低标准与合同约定不符。综上，对于鉴定意见所确定的工程造价1943746元，予以采纳，对被告对鉴定意见所提出的异议，不予采纳。现原、被告均认可已付工程款为1180352.97元，被告应支付欠付工程款763393元。关于原告主张被告应自2016年4月13日起支付逾期付款利息一节，一审法院认为，合同约定原、被告应在办理工程验收手续后进行工程结算。且原告应在竣工验收10日内向被告提交结算报告及完整的结算资料、竣工图；且双方对竣工结算资料确认后30日内，被告支付结算价款。现原告以B23号楼整体建设工程竣工验收备案时间为被告应付工程款的时间，并主张竣工验收可间接证明原告已将相关结算资料交付被告。一审法院认为，案涉工程自合同签订至原告起诉近五年时间，原告作为施工方不积极向被告主张结算及索要欠付工程显然不符常理，而确认结算及支付工程款亦属被告的义务，故原告所述其一直在向被告催促结算、索要欠款应属事实。但竣工备案与结算确系不同程序，案涉工程竣工备案的所需材料与原、被告对工程造价的结算资料也并非相同，故在原告未能提供充分证据证明其向被告提交结算报告及完整结算资料、竣工图的具体时间，而仅以整体工程竣工备案时间为应付款时间缺少事实依据。因案涉工程造价系通过本案诉讼经裁判确认，故以原告起诉日(2019年8月8日)为欠付工程款逾期付款利息起算日，关于原告主张按照中国人民银行同期贷款利率(2019年8月20日后为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率)，符合合同约定及法律规定，一审法院予以确认。暂计算至2020年8月7日，利息数额为31563.1元(见下表)。            期间（天数）              年利率              利息数额                  2019年8月8日-2019年8月19日（共12天）              4.35%              1106.9元                  2019年8月20日-2019年9月19日（共31天）              4.25%              2 793.8元                  2019年9月20日-2019年11月19日（共61天）              4.2%              5432.8元                  2019年11月20日-2020年2月19日（共92天）              4.15%              8096.2元                  2020年2月20日-2020年4月19日（共60天）              4.05%              5152.9元                  2020年4月20日-2020年8月7日（共110天）              3.85%              8980.5元      综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，被告富利建设集团有限公司支付原告大连科瑞环保材料有限公司欠付工程款763393元及逾期付款利息【自2019年8月8日起至欠款给付之日止，以欠付763393元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率(2019年8月20日后为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率)计算，暂计算至2020年8月7日为31563.1元】。如果被告富利建设集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费11725元(按照工程款及暂计利息及普通程序预收)及鉴定费24000元，均由被告富利建设集团有限公司承担并支付原告。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，亦均对原审已查明的案件事实没有异议。经二审审查，本院对一审已查明的案件事实予以确认。另依据案涉《施工协议》附件《工作联系单》中的记载补充查明：该协议附件《工作联系单》中针对“原保温为70厚A级硬泡聚氨酯复合板，现改为20mmSTP保温板”仍然按照综合单价200元/㎡有明确约定。本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条第一款规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”。本案中，科瑞公司上诉请求认为应以案涉工程2016年4月13日取得《竣工验收备案表》的时间作为起算逾期付款违约金的时间；富利公司认为原审多判令其支付了243270.4元工程款，具体包括：一、窗侧保温520.44平方米应按照每平方米40元进行计价，而现在以每平方米200元进行计价，由此多计算了83270.4元；二、科瑞公司并未施工案涉工程空调洞口保温工程，而鉴定结论多计算了800平方米空调洞口保温工程工程量并因此多计算了16万元。本院围绕双方的上述上诉请求，裁判如下：关于案涉欠付工程款逾期付款违约金的起算日期问题，科瑞公司认为，案涉《施工协议》对应付工程款时间未予明确约定，因此应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，将建设工程实际交付之日视为应付款时间，利息从应付工程价款之日计付。但结合已查明的案涉《施工协议》内容可知，该协议书中明确约定，“双方对竣工结算资料确认后30日内，甲方扣留第16条约定的质保金及其他应扣留金额后同乙方进行退补结算，支付结算价款”。据此，双方对竣工结算资料确认后30日内，应为富利公司对案涉工程价款进行支付的时间，该时间为双方合同的明确约定，并非如科瑞公司所主张的案涉《施工协议》对应付工程款时间未作约定。因此，科瑞公司该节主张与双方当事人的合同约定不符，缺乏事实依据，本院不予支持，本院对原审对案涉工程款给付时间及逾期付款利息起算时间的相关认定予以确认。关于富利公司提出异议的两部分工程造价认定问题，富利公司针对工程造价数额提出的异议已于一审过程中作出过抗辩，本院认为，原审认定并无不妥。首先，关于富利公司对于侧窗保温所涉520.44平方米工程量要求以每平方米40元计价的主张，双方于案涉《施工协议》中明确约定，“采取综合单价计价方式，综合单价为200元/m2”，同时，该协议附件《工作联系单》中针对“原保温为70厚A级硬泡聚氨酯复合板，现改为20mmSTP保温板”仍然按照综合单价200元/㎡有明确约定，并记载“工程结算总价=实际施工工程量×相应综合单价，实际施工工程量以竣工图为准”。因此，富利公司提出的该节主张与案涉协议书约定不符，本院不予支持。其次，关于富利公司主张科瑞公司未做空调洞口保温的问题，虽然该部分工程内容属于隐蔽工程，但双方当事人对该部分工程内容属于案涉协议书约定的施工内容并无争议，因此，如科瑞公司未履行该部门工程的施工义务，则案涉工程不应通过竣工验收备案，故在富利公司尚无任何初步证据证明案涉工程的空调洞口保温部分未予施工的情况下，本院对富利公司的该节主张亦不予支持。另关于富利公司认为原审应追加案涉工程发包方即大连保利红旗房地产开发有限公司追加为第三人的问题，因本案中，案涉《施工协议书》合法有效，科瑞公司据此向富利公司主张权利，而未向与科瑞公司并无合同关系的发包方主张任何权利，故本案的处理结果与发包方并无法律上的利害关系，原审未追加发包方参加诉讼并非程序违法。综上所述，大连科瑞环保材料有限公司、富利建设集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14433元（大连科瑞环保材料有限公司已预交2708元；富利建设集团有限公司已预交11725元），由大连科瑞环保材料有限公司负担2708元，富利建设集团有限公司负担11725元。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  任 娲审判员  刘 畅二〇二〇年十二月十日书记员  曲 娇