江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8560号上诉人（原审被告）：江苏如慧云计算信息技术有限公司南京研发中心，住所地南京市秦淮区中山南路**南京中心大厦****。负责人：康涛，该分公司董事长。委托诉讼代理人：李英，女，1974年11月11日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审原告）：邵攀峰，男，1982年6月20日出生，汉族，现住南京市秦淮区。上诉人江苏如慧云计算信息技术有限公司南京研发中心（以下简称如慧云南京研发中心）因与被上诉人邵攀峰劳动争议一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初9726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。如慧云南京研发中心上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判双方劳动关系于2019年1月25日到期终止；3.如慧云南京研发中心不予支付邵攀峰2018年7至9月以及2019年1至5月工资差额共计37146.40元、经济补偿金34006.50元。事实和理由：1.2018年2月至5月期间，邵攀峰与如慧云南京研发中心并不存在事实劳动关系。邵攀峰与如慧云南京研发中心于2019年1月25日劳动合同到期后，邵攀峰从来没有要求与如慧云南京研发中心继续签订新的劳动合同，也没有向如慧云南京研发中心提出继续提供劳动的意思表示。因此，双方劳动关系于2019年1月25日己经终止。2.2019年2月至9月期间，邵攀峰与江苏迪纳数字技术股份有限公司（简称迪纳公司）存在事实劳动关系。如慧云南京研发中心公司与迪纳公司于2016年6月起建立战略合作关系，迪纳公司作为如慧云南京研发中心公司的产品供应商为如慧云公司提供车联网产品。邵攀峰于2016年6月由如慧云南京研发中心任命为公司副总经理，专门负责如皋市场的拓展和与迪纳公司的产品对接工作，迪纳公司对邵攀峰分管的业务情况十分熟悉。如慧云南京研发中心公司与迪纳公司于2018年6月启动江苏如慧云计算信息技术有限公司（简称如慧云公司）的战略重组工作，由迪纳公司向如慧云南京研发中心的公司股东收购如慧云公司100%的股权，收购完成后，如慧云南京研发中心的公司将成为迪纳公司的全资子公司。如慧云公司战略重组的交易核心是迪纳公司取得如皋开发区新能源汽车的市场资源，迪纳公司急需熟悉如皋开发区新能源汽车未来发展计划的专业人员，而邵攀峰则是迪纳公司看中的合适人选。邵攀峰从2018年8月开始就参与迪纳公司收购如慧云公司的相关工作，主要负责如皋市场的市场调研和未来收益预期。从2019年1月初起，迪纳公司要求邵攀峰到迪纳公司工作。经过1个多月商谈之后，如慧云南京研发中心于2019年春节后正式同意邵攀峰到迪纳公司上班。但是由于如慧云公司与迪纳公司在职工入职方式上存在分歧，如慧云公司要求在并购工作完成后，迪纳公司整体接受如慧云公司的相关员工。而迪纳公司则坚持如慧云公司的员工必须先从原公司辞职，然后重新入职迪纳公司。迪纳公司为邵攀峰开出了高于如慧云南京研发中心给邵攀峰50%的工作报酬，每月12000元。据此，邵攀峰从2016年6月起开始负责如慧云南京研发中心与迪纳公司之间的商务工作和技术对接，2018年9月起开始参与迪纳收购如慧云公司的相关工作，2019年1月与如慧云南京研发中心的劳动合同到期后仍在参与迪纳收购如慧云公司的工作，2019年5月邵攀峰单方面向如慧云南京研发中心提出辞职后，仍然在迪纳公司参与迪纳公司收购如慧云的相关工作，一直到2019年9月如慧云公司战略重组暂停后，邵攀峰才离开迪纳公司。因此，从2019年2至9月，邵攀峰与迪纳公司存在事实劳动关系。一审仅凭邵攀峰单方面出具的一份函件，认定邵攀峰与如慧云南京研发中心之间的事实劳动关系于2019年5月31日终止，缺乏依据。3.邵攀峰提供的“欠员工款项确认函”系邵攀峰伪造。如慧云南京研发中心从来没有出具过该份确认函，函件的内容与如慧云南京研发中心对邵攀峰应付报酬的立场完全不同，内容却与邵攀峰单方面向如慧云南京研发中心提出的赔偿要求高度一致，符合邵攀峰的利益。函件的行文格式杂乱，标题的文法不通，根本不符合如慧云南京研发中心一贯的行文风格，确认函明显是先盖章，后打印的。邵攀峰在如慧云南京研发中心工作多年，一直负责公司的商务和技术工作，有使用公章的机会，不排除邵攀峰之前就在空白纸张上盖上公章，在自身需要时，再在盖章后的纸张上伪造了这份确认函。4.一审判决如慧云南京研发中心向邵攀峰支付经济补偿金缺乏依据。2019年2至9月，邵攀峰与迪纳公司存在事实劳动关系，邵攀峰自2019年春节以后就一直以“借调的方式”帮助迪纳公司收购如慧云公司100%的股权。如慧云南京研发中心与邵攀峰自2019年1月26日起就不再存在劳动合同关系，也不存在事实劳动关系。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。邵攀峰辩称，1.其与如慧云南京研发中心劳动合同期限确实是于2019年1月25日到期。其于2019年5月31日向如慧云南京研发中心发出解除通知，所以解除时间为2019年5月31日。2.2018年7至9月、2019年1至5月工资问题。因如慧云南京研发中心没有钱，所有员工的工资都没有发。如慧云南京研发中心仅支付了一部分。在此情形下，其于2019年5月31日提出解除劳动合同，故如慧云南京研发中心应支付2019年1至5月、2018年7至9月的工资。因如慧云南京研发中心未按时及时支付工资，故应支付经济补偿金。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。邵攀峰向一审法院起诉请求：1.确认双方之间的劳动关系于2019年5月31日解除；2.判令如慧云南京研发中心支付其2019年1月25日至2019年5月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资32000元；3.判令如慧云南京研发中心支付其2018年7-9月工资18462元、2019年1-5月工资30770元；4.判令如慧云南京研发中心支付其经济补偿金36000元、赔偿损失50000元、律师费8000元；5.如慧云南京研发中心承担诉讼费。一审法院认定事实：2015年1月26日，邵攀峰入职如慧云南京研发中心，双方先后签订过两期劳动合同，最后一期劳动合同期限自2016年1月26日起至2019年1月25日止。2019年4月17日，如慧云南京研发中心向邵攀峰出具借条一份，言明向邵攀峰借款6404元，用于支付其单位2019年2月至2019年3月员工社会保险费，借款期限为3个月，自2019年4月17日至2019年7月16日，借款利息为年息6.5%。次日，如慧云南京研发中心向邵攀峰出具了上述6404元的收据。2019年5月31日，邵攀峰向如慧云南京研发中心作出“关于邵攀峰的劳动关系等相关问题的函”，内容为：其与如慧云南京研发中心于2019年1月26日至2019年5月31日期间已形成事实劳动关系，如慧云南京研发中心未与其签订书面劳动合同，且自2019年1月起未依法足额支付其劳动报酬，已经严重违反了《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规的规定。鉴于如慧云南京研发中心迟迟不同意依法向其出具离职证明及离职费用结算单，严重影响了其正常生活，其要求从2019年5月31日起解除与如慧云南京研发中心的劳动关系，并要求如慧云南京研发中心向其出具解除或者终止劳动关系的证明，与其结清工资、公积金、社会保险费等各项费用，支付其解除劳动合同的经济补偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资等。2019年6月1日，如慧云南京研发中心向邵攀峰出具了“欠员工款项确认函2019年5月”，内容如下：“截至2019年5月31日，根据国家劳动法规及公司制度计算，公司拖欠您合计为人民币63316元。其中：1、工资应补发金额：（1）2018年7月-2018年9月病假期间全额工资（扣除五险一金）6154×3=18462元。（2）2019年1月-2019年5月正常工作期间全额工资（扣除五险一金）6154×5=30770元。2、公积金补缴金额：公司现金支付员工，2019年2月-2019年5月，1920×4=7680。3、公司向员工个人借款（缴纳社保，含公司和个人部分），2019年3月、4月，3202×2=6404。合计金额：1+2+3=63316元。”2019年6月6日，邵攀峰向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该仲裁委受理了邵攀峰的申请后，在法定期限内未能审结，经邵攀峰申请，于2019年8月8日作出仲裁决定书，决定终结审理该案。随后，邵攀峰诉至法院。2019年9月23日，如慧云南京研发中心向邵攀峰计发了2018年7月工资4138.05元、2018年8月工资4138.05元、2018年9月工资4138.05元、2019年1月工资6190元，加上上述邵攀峰出借给如慧云南京研发中心用于支付员工社会保险费的6404元，再扣除如慧云南京研发中心为邵攀峰缴纳的2019年2月社会保险费3202元、2019年3月社会保险费3202元、2019年4月社会保险费3202元、2019年5月社会保险费2960.40元，如慧云南京研发中心实际支付给邵攀峰12441.75元。一审另查明，如慧云南京研发中心支付邵攀峰工资至2019年1月止，邵攀峰离职前十二个月的月平均应发工资为7557元。2018年7-9月邵攀峰在病假期间，如慧云南京研发中心对邵攀峰考勤至2019年5月止。如慧云南京研发中心为邵攀峰缴纳社会保险费至2019年5月止。2019年8月12日，邵攀峰与江苏显明律师事务所签订委托代理合同一份，约定，江苏显明律师事务所接受邵攀峰的委托，指派该所律师为邵攀峰在本案一审阶段的代理人，邵攀峰为此向江苏显明律师事务所支付了律师费8000元。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，虽然双方签订的最后一期劳动合同于2019年1月25日到期，但邵攀峰提供的借条、“欠员工款项确认函2019年5月”、工资表、考勤表和社会保险缴费清单等证据能够证实，2019年1月25日以后至2019年5月期间，双方之间仍然存在劳动关系；如慧云南京研发中心提供的微信聊天记录虽然反映邵攀峰存在从事“迪纳公司”安排的工作的情形，但同时亦反映，邵攀峰是因如慧云南京研发中心的重组事宜，根据如慧云南京研发中心的安排和要求从事的相关工作，故对邵攀峰关于双方之间于2019年1月26日至2019年5月31日期间存在事实劳动关系的主张，予以采纳。劳动者依法享有取得劳动报酬的权利。劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照约定的工资标准支付劳动者工资。劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。如前所述，2019年1-5月邵攀峰根据如慧云南京研发中心的安排和要求提供了正常劳动，如慧云南京研发中心应当按照约定的8000元/月的标准计发邵攀峰工资，扣除如慧云南京研发中心已经实际为邵攀峰代扣代缴的其个人应当承担的社会保险费和住房公积金，邵攀峰主张如慧云南京研发中心实际应支付其30770元（6154元/月×5个月），未超过双方约定的工资标准，予以支持。2018年7-9月邵攀峰在病假期间，虽然如慧云南京研发中心在2019年6月1日出具的“欠员工款项确认函2019年5月”中曾表示应补发邵攀峰此期间的全额工资，但现有证据无法证明邵攀峰具有在病假期间享有全额工资的法定事由，从公平原则出发，如慧云南京研发中心现主张按照70%的比例计发邵攀峰此期间每月病假工资4138.05元[（8000元-代扣代缴社会保险费850元-代扣代缴住房公积金960元-代扣代缴个人所得税278.50元）×70%]并无不当，不违反法律的强制性规定，予以采纳。综上，如慧云南京研发中心应支付邵攀峰2018年7-9月病假工资和2019年1-5月工资共计43184.15元（30770元+4138.05元/月×3个月），扣除如慧云南京研发中心已于2019年9月23日支付给邵攀峰的工资6037.75元（12441.75元-归还借款6404元），如慧云南京研发中心还应向邵攀峰补足差额37146.40元。劳动者依法享有辞职权，用人单位有未及时足额支付劳动报酬的情形的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。如前所述，如慧云南京研发中心未依法按月支付邵攀峰2018年7-9月和2019年1-5月工资，邵攀峰因此于2019年5月31日向如慧云南京研发中心提出终止双方之间的事实劳动关系，并要求如慧云南京研发中心支付其解除劳动合同的经济补偿，合法有据，故对邵攀峰要求确认其与如慧云南京研发中心之间的事实劳动关系于2019年5月31日终止的诉讼请求，予以支持。如慧云南京研发中心依法应按邵攀峰在其单位工作的年限，以终止事实劳动关系前十二个月邵攀峰的月平均工资为计算标准，支付邵攀峰经济补偿金34006.50元（7557元/月×4.5个月）。对于邵攀峰主张的2019年1月25日至2019年5月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资的规定，其中第二倍差额的性质并非劳动者的劳动所得，而是对用人单位违反法律规定的一种惩戒，其立法目的在于提高书面劳动合同签订率，明晰劳动关系中的权利义务，以更好地保护当事人的合法权益。本案中，如慧云南京研发中心提供的微信聊天记录能够证实，2019年1月25日双方之间的最后一期劳动合同到期后，基于当时如慧云南京研发中心正在与“迪纳公司”磋商重组、收购事宜，而邵攀峰正在从事相关工作，如慧云南京研发中心与“迪纳公司”一直在就邵攀峰的劳动关系是否转至“迪纳公司”以及转移方式问题进行协商，邵攀峰也知晓这一情形且未提出异议，结合如慧云南京研发中心为邵攀峰缴纳了此期间的社会保险费的情形可见，如慧云南京研发中心并无不与邵攀峰签订书面劳动合同，侵害邵攀峰合法权益的故意，其尽到了基本的诚实义务，在此情形下如果仍要求如慧云南京研发中心承担惩罚性赔偿责任，有欠公允，故对邵攀峰要求如慧云南京研发中心支付其2019年1月25日至2019年5月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资的诉讼请求，不予支持。至于邵攀峰主张的2019年5月31日之后的工资损失，仅凭其提供的没有用人单位签章的录用通知书，不足以证实相关单位已经就建立劳动关系与其达成了一致意见，但因如慧云南京研发中心未及时为其办理离职手续导致其无法入职，已经实际给其造成工资损失，故本院不予支持。现有在案证据亦不足以证实原、被告双方就律师费由违约方或败诉方承担进行了约定，邵攀峰要求如慧云南京研发中心支付其律师费8000元没有法律依据，亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条，《江苏省工资支付条例》第十二条第一款、第十三条、第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、确认邵攀峰与如慧云南京研发中心之间的事实劳动关系于2019年5月31日终止；二、如慧云南京研发中心于判决生效后十日内一次性支付邵攀峰2018年7-9月和2019年1-5月工资差额共计37146.40元；三、如慧云南京研发中心于判决生效后十日内一次性支付邵攀峰经济补偿金34006.50元；四、驳回邵攀峰的其他诉讼请求。二审中，双方对一审查明的事实均不持异议。本院对一审查明的事实依法予以确认。二审期间，如慧云南京研发中心提交与邵攀峰的两份劳动合同及保密协议、如慧云公司与迪纳公司签订的战略合作协议及相关人员的微信聊天截屏等证据，拟证明邵攀峰的劳动合同于2019年1月25日到期终止。邵攀峰则提交2019年5月23日向康涛等发送的辞职申请及与相关人员的微信聊天截屏，拟证明其劳动合同终止时间为2019年5月31日，如慧云南京研发中心存在欠发工资等事实。经质证，邵攀峰对如慧云南京研发中心提交的所有证据的真实性不持异议，但认为不能达到证明目的；如慧云南京研发中心对邵攀峰提交证据的真实性亦不持异议，但认为该证据不能达到证明目的。二审中，如慧云南京研发中心对“欠员工款项确认函2019年5月”加盖印章与内容先后顺序申请鉴定。如慧云南京研发中心对一审判决认定应支付邵攀峰2018年7-9月及2019年1月工资不持异议。本院认为，本案双方争议的重点是双方何时解除或终止劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。本案中，虽然邵攀峰与如慧云南京研发中心签订的第二份劳动合同于2019年1月25日到期，但到期后，双方均未提出终止或解除劳动合同，相反一系列的证据可以证明如慧云南京研发中心仍然在向邵攀峰安排工作，如慧云南京研发中心于2019年4月17日仍然就社会保险费向向邵攀峰借款。2019年6月4日如慧云南京研发中心工作人员李英要求邵攀峰次日续签劳动合同，而且继续为邵攀峰缴纳社会保险费至2019年5月31日。虽如慧云南京研发中心二审中提交相应证据证明双方劳动关系与2019年1月25日到期终止，因该证据不足以证明其主张，故本院对其提交证据的证明力，不予采信。邵攀峰二审提交的相应证据可以反映出在2019年1月25日后，如慧云南京研发中心仍然存在就签订劳动合同、工作等存在交流，故对其关于与如慧云南京研发中心就签订劳动合同、工作安排的证据的证明力，予以采信，对其他证据因与本案关联性不大，故不予采信。据此，相关证据均表明双方在劳动合同期满后，双方劳动合同继续履行至2019年5月31日，故本院认定双方劳动合同于2019年5月31日解除，对如慧云南京研发中心主张双方劳动合同于2019年1月25日到期终止的主张，不予支持。至于邵攀峰2019年2-5月工资的问题。如前所述，本院已经认定双方的劳动合同于2019年5月31日解除，故如慧云南京研发中心应当支付邵攀峰至2019年5月31日的工资，因如慧云南京研发中心已经支付了邵攀峰2019年1月的工资，故如慧云南京研发中心应支付邵攀峰2019年2-5月期间的工资。因邵攀峰与如慧云南京研发中心签订的2016年1月26日至2019年1月25日期间的劳动合同约定，邵攀峰的工资构成为基本工资+绩效工资，其基本工资为7500元/月，绩效工资按照如慧云南京研发中心的绩效管理办法执行，考核工资按照邵攀峰的业绩发放。且邵攀峰解除劳动合同前12个月平均应发工资为7557元。故一审按照邵攀峰主张6154元/月，在扣除如慧云南京研发中心已经发放的工资、代扣代缴社会保险费等费用后，判决认定如慧云南京研发中心支付邵攀峰2018年7至9月、2019年1至5月工资共计37146.4元，并无不当。关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，邵攀峰于2019年5月31日，以如慧云南京研发中心自2019年1月起未依法足额支付劳动报酬等为由，提出解除劳动合同，如慧云南京研发中心应当依法向邵攀峰支付经济补偿金。故一审按照邵攀峰解除劳动合同前12个月平均工资及相应的工作年限，判决如慧云南京研发中心应支付邵攀峰经济补偿金34006.5元，亦无不当，本院依法予以维持。至于如慧云南京研发中心于二审中申请鉴定“欠员工款项确认函2019年5月”的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。本案中，“欠员工款项确认函2019年5月”的证据系邵攀峰在一审提交的证据，如慧云南京研发中心如果对该证据有异议，应当在一审提出鉴定申请。即使在二审申请鉴定，也应当考虑申请鉴定的事项与待证事实有无关联，或者对证明待证事实有无意义。如前所述，无论“欠员工款项确认函2019年5月”鉴定结果如何，均不影响双方于2019年5月31日解除劳动合同的事实，也不影响如慧云南京研发中心应支付邵攀峰2019年2至5月的工资及经济补偿金的结论。因该待证事项与判决结果无关，故本院不予准许如慧云南京研发中心关于对“欠员工款项确认函2019年5月”鉴定的申请。综上所述，如慧云南京研发中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江苏如慧云计算信息技术有限公司南京研发中心负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 姜 欣审判员 蔡晓文审判员 吴 勇二〇二〇年十二月九日法官助理孙传涛书记员杨文艳