广东省韶关市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤02刑终252号原公诉机关广东省乐昌市人民检察院。上诉人（原审被告人）李杰，男，汉族，1998年11月9日出生于广东省乐昌市，中专文化，无业，户籍地乐昌市**********。2019年5月31日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于乐昌市看守所。辩护人谢世云，广东务本律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）何杰，男，汉族，2000年7月18日出生于广东省翁源县，中专文化，无业，户籍地乐昌市昌盛东路2号北区*****，住乐昌市岭南一号公馆小区********。2019年5月31日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于乐昌市看守所。辩护人吴国财，梁红艳，广东聚方律师事务所律师。原审被告人雷小龙，男，汉族，2000年11月9日出生于湖南省嘉禾县，初中文化，无业，户籍地嘉禾县**************，住乐昌市机床厂宿舍。2019年5月31日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于乐昌市看守所。广东省乐昌市人民法院审理乐昌市人民检察院指控原审被告人李杰、何杰、雷小龙犯诈骗罪一案，于2020年9月9日作出（2020）粤0281刑初42号刑事判决。原审被告人李杰、何杰不服，提出上诉。本院于同年10月20日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，2018年12月至2019年5月，被告人李杰、何杰分别伙同雷小龙等人以“刷单”赚取佣金为名诈骗他人钱财。其中，李杰、何杰各自在“同程旅游”等网络平台提交“香港迪士尼”“日本环球影城”“新加坡环球影城”等订单并制成付款二维码，然后交由雷小龙等人将二维码转交给具体实施诈骗的“下家”，“下家”在网络上以“刷单”赚取佣金等名义诱骗被害人扫付款二维码支付订单。订单成功支付后，售票平台将电子门票发送至何杰、李杰各自预留的电子邮箱内，李杰、何杰再将门票以70%-75%的价格出售给许名军、翁某明等人，其中李杰向许名军、翁某明出售诈骗所得门票获得人民币合计2218601.28元，何杰向许名军、翁某明出售诈骗所得门票获得合计1218704.27元。票售出后，何杰、李杰分别从各自出售款中抽取20%-25%的报酬，剩余部分交给雷小龙等人，雷小龙等人抽取5%的报酬后，将剩余部分交给具体实施诈骗的“下家”，其中李杰、何杰分别转交雷小龙458768.87元、121853元，合计580621.87元。部分犯罪事实分述如下：1.2019年1月30日，李杰通过“同程旅游”网络平台生成“香港迪士尼”门票订单支付二维码，由雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人王某岩484元。2.2019年2月1日，李杰通过“同程旅游”网络平台生成“香港迪士尼”门票订单支付二维码，由雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人黄某2010元。3.2019年3月23日，何杰通过“同程旅游”网络平台生成“新加坡环球影城”门票订单支付二维码，由雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人杨刚辉3460元。4.2019年3月28日，何杰通过“同程旅游”网络平台生成“新加坡环球影城”门票订单支付二维码，由雷小龙发给下家骗取被害人刘存燕1735元。5.2019年3月28日，何杰通过“同程旅游”网络平台生成“新加坡环球影城”门票订单支付二维码，由雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人王红梅1735元。6.2019年3月29日，何杰通过“同程旅游”网络平台生成“新加坡环球影城”门票订单支付二维码，由雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人刘如伟1735元。7.2019年3月29日，何杰通过“同程旅游”网络平台生成“香港海洋公园”门票订单支付二维码，由雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人刘洋洋1284元。8.2019年3月29日，何杰通过“同程旅游”网络平台生成“新加坡环球影城”门票订单支付二维码，由雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人周燕梅1735元。9.2019年3月29日，何杰通过“同程旅游”网络平台生成“新加坡环球影城”门票订单支付二维码，由雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人胡静1388元。10.2019年3月31日，何杰通过“同程旅游”网络平台生成“香港迪士尼”门票订单支付二维码，由雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人邢菲菲6072元。11.2019年3月24日，何杰通过“同程旅游”网络平台生成“香港迪士尼”门票订单支付二维码，由雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人高瞻2024元。12.2019年4月1日，何杰通过“同程旅游”网络平台生成“香港迪士尼”门票订单支付二维码，由雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人陶千禧871元。13.2019年4月1日，何杰通过“同程旅游”网络平台生成“香港迪士尼”门票订单支付二维码，由雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人张孟环1742元。14.2019年4月1日，何杰通过“同程旅游”网络平台生成“香港迪士尼”门票订单支付二维码，由雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人朱小燕6578元。15.2019年4月1日，何杰通过“同程旅游”网络平台生成“香港迪士尼”门票订单支付二维码，由雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人陈潇871元。16.2019年4月2日，何杰通过“同程旅游”网络平台生成“新加坡环球娱乐”门票订单支付二维码，由雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人袁茜茜1833元。17.2019年4月2日，何杰通过“同程旅游”网络平台生成“新加坡环球影城”门票订单支付二维码，由雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人姜乐鹏611元。18.2019年4月2日，何杰通过“同程旅游”网络平台生成“新加坡环球影城”门票订单支付二维码，由雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人高倩4888元。19.2019年4月2日，何杰通过“同程旅游”网络平台生成“新加坡环球影城”门票订单支付二维码，由雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人马英芳1813元。20.2019年4月2日，何杰通过“同程旅游”网络平台生成“新加坡环球影城”门票订单支付二维码，由雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人高峰1229元。21.2019年4月2日，何杰通过“同程旅游”网络平台生成“新加坡环球影城”订单支付二维码，由雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人郑淑玲12290元。22.2019年4月2日，何杰通过“同程旅游”网络平台生成“新加坡环球影城”门票订单支付二维码，由雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人魏振华7374元。23.2019年4月4日，何杰通过“同程旅游”网络平台生成“香港迪士尼”门票订单支付二维码，由雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人刘松权1738元。24.2019年4月4日，何杰通过“同程旅游”网络平台生成“香港迪士尼”门票订单支付二维码，由雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人黄宁宁8**元。25.2019年4月4日，何杰通过“同程旅游”网络平台生成“香港迪士尼”门票订单支付二维码，由雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人任子坤505元。26.2019年4月4日，何杰通过“同程旅游”网络平台生成“香港迪士尼”门票订单支付二维码，由雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人吴珍妮869元。27.2019年4月5日，何杰通过“同程旅游”网络平台生成“香港迪士尼”门票订单支付二维码，由雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人胡沛雨3528元。28.2019年4月5日，何杰通过“同程旅游”网络平台生成“香港迪士尼”门票订单支付二维码，由雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人虞双双9537元。29.2019年4月5日，何杰通过“同程旅游”网络平台生成“香港迪士尼”门票订单支付二维码，由雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人梁嘉欣867元。30.2019年5月15日，何杰伙同他人以退款为名诈骗钟玲玲充值2000元Q币到何杰的QQ号账户。31.2019年5月24日，李杰通过“同程旅游”网络平台生成“香港迪士尼”门票订单支付二维码，由雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人王孜3856元。32.2019年5月25日，何杰通过“同程旅游”网络平台生成“大阪环球影城”门票订单支付二维码，由雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人彭燕萍4950元。33.2019年5月25日，何杰、李杰、雷小龙等人通过生成购买岗隆数码触控处理器的淘宝订单支付二维码，发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人雷蕊12870元。34.2019年5月25日，何杰通过“同程旅游”网络平台生成“大阪环球影城”门票订单支付二维码，由雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人徐业琴9900元。35.2019年5月25日，何杰通过“同程旅游”网络平台生成“大阪环球影城”门票订单支付二维码，由雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人郭瑞霞9900元。36.2019年5月25日，被告人何杰通过“同程旅游”网络平台生成“大阪环球影城”门票订单支付二维码，由被告人雷小龙发给下家以刷单赚佣金的名义骗取被害人付静5940元。另查明，李杰、何杰分别伙同雷小龙以及具体实施诈骗人员，以刷单为名诱骗杨刚辉等36名被害人支付订单骗取钱财后，具体实施诈骗人员又以退款等名义再次骗取刘如伟等15名被害人钱财。案发后，乐昌市公安局依法冻结李杰的微信财付通余额3270.73元，冻结何杰的微信财付通余额45856.75元、建行账户（卡号621********005107184）余额53875.53元，冻结雷小龙的工行账户（户名余某梅）余额87357.27元、农行账户（户名余某梅）余额41147.6元，合计231507.88元。原判认定上述事实，有抓获经过，户籍证明、违法犯罪记录查询情况说明，搜查、扣押笔录、扣押清单，支付宝、微信用户注册信息及聊天、转账记录，提取笔录及QQ邮箱收发邮件记录，银行账户交易明细，冻结存款通知书及冻结金额详情表，证人翁某明、李某欢、龚某凤、余某梅、王某钛的证言，被害人王某岩、黄某等36人的陈述，被告人李杰、何杰、雷小龙的供述，深圳市腾讯计算机系统有限公司提供的电子数据及光盘、何杰、李杰手机中提取的邮箱提取到同程旅游订单号及光盘、支付宝（中国）网络技术有限公司出具的电子数据及光盘、同程网络科技股份有限公司出具的电子数据及光盘，以及光盘内容转化的全部书证材料，现场勘验检查笔录等证据予以证实。原判认为，被告人李杰、何杰、雷小龙以非法占有为目的，利用互联网诈骗不特定多数人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，李杰、何杰起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；雷小龙起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十三条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第二条第一款第（一）项，第九条的规定，作出如下判决：一、被告人李杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币30万元。二、被告人何杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币15万元。三、被告人雷小龙犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币4万元。四、查扣、冻结在案的被告人李杰、何杰、雷小龙的诈骗犯罪所得，于判决生效后由乐昌市公安局依照本院查明的犯罪事实发还给36名被害人（具体发还名单、金额见附件）；剩余查扣、冻结在案的诈骗犯罪所得予以没收，上缴国库。五、继续向被告人李杰追缴其余诈骗犯罪涉案款2113794.53元，继续向被告人何杰追缴其余诈骗犯罪涉案款1092003.14元，上缴国库。六、查扣在案未随案移送的被告人李杰的粉红色苹果P8手机（串号：356********5021）一部、电话卡（17121861918）卡套一张，被告人何杰的土豪金色苹果X手机（串号：357********6113）一部、中国建设银行卡一张（卡号：621********005107184）、电话卡十三张，被告人雷小龙粉红色苹果P8手机（串号：356********0320）一部，均予没收，由公安机关依法处理。宣判后，李杰上诉及其辩护人辩护称，1.其在共同犯罪中应认定为从犯。其没有组织他人也没有亲自实施诈骗，仅是按他人指使制作收款二维码交给诈骗人员使用，且获利较少，不应认定为主犯。2.原判认定其诈骗金额错误。（1）其仅制作二十次二维码给他人实施诈骗，且36名被害人中仅有三人与其有关；（2）其出售给翁某明、许名军的门票中，大多数是从网上二手平台收购后转卖的，不能全部认定为诈骗所得。请求二审查清事实予以改判，并对其从轻处罚。何杰上诉及其辩护人辩护称，1.其认罪认罚，但原判超出检察机关量刑建议判处刑罚不当。2.其在诈骗过程中虽然制作二维码，但仅是居间传递信息，不应认定为主犯。3.原判认定其对诈骗金额人民币1218701.27元承担全部责任不当，变相免除了共同犯罪中的上下家应承担的责任。4.其归案后能坦白罪行，且认罪悔罪，请求二审查清事实予以改判，对其从轻或减轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人李杰、何杰及原审被告人雷小龙犯诈骗罪的事实清楚，认定上述犯罪事实的所有证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。对于上诉人及辩护人所提上诉、辩护意见综合评判如下：1.关于主从犯划分问题。经查，李杰、何杰制作旅游门票订单付款二维码交给诈骗人员实施诈骗，并将诈骗所得电子门票进行销赃，然后按比例分配销赃所得款项。李杰、何杰的犯罪行为积极主动，其制作并提供二维码是完成诈骗行为的关键环节，二人在整个诈骗链条中起决定作用，应认定为主犯。所提属于从犯的意见与查明的事实不符，不予采纳。2.关于犯罪金额认定的问题。经查，李杰制作旅游门票订单支付二维码后，经雷小龙交给诈骗人员实施诈骗，其将诈骗所得电子门票交给翁某明、许名军出售，二人通过支付宝、微信等将出售门票所得资金转到李杰及其母亲、姐姐等亲属账户。李杰与翁某明、许名军之间通过微信等聊天软件确定对方需要门票的种类、数量并进行对账、结算，通过电子邮箱发送电子门票，双方之间的资金往来均系出售诈骗所得电子门票的付款，没有其他业务往来关系。上述事实有微信聊天记录、微信、支付宝转账信息、银行账户交易明细、证人翁某明、礼嘉欢、龚某凤等人的证言、被告人李杰、何杰、雷小龙的供述等证据予以证实，足以认定。原判以李杰及其亲属账户收到翁某明、许名军转账付款为基准认定其诈骗金额，与在案证据证明的事实相符。所提出售的电子门票系从网上二手平台收购后转卖给翁某明、许名军的意见没有证据证实，不予采纳。3.关于量刑及判赔金额问题。经查，（1）根据《刑法》第二百七十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，诈骗金额五十万元以上属“数额特别巨大”，依法应判处十年以上有期徒刑，并处罚金。李杰、何杰诈骗金额均在五十万元以上，且没有法定的减轻处罚情节。公诉机关在法定刑幅度下所提量刑建议，与其罪责不符。原判综合考虑其认罪态度及犯罪产生的危害后果，未采纳公诉机关量刑建议而判处的刑罚，与其罪责相适应，符合法律规定。（2）在共同犯罪过程中，犯罪行为人造成被害人财产损失的，应承担连带退赔责任。李杰、何杰分别与雷小龙等共同实施诈骗，原判判令对犯罪金额共同承担退赔责任符合法律规定，没有免除共同犯罪中其他行为人应承担的责任。本院认为，上诉人李杰、何杰及原审被告人雷小龙以非法占有为目的，利用电信网络诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈俊文审判员  喻 权审判员  何辉英二〇二〇年十二月九日书记员  陈佳庆附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。