贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1444号上诉人（原审被告）：贵州省安顺市同鑫种养殖发展有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区东关工业小区大龙潭。法定代表人：朱江，该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：安顺经济技术开发区顺易小额贷款股份有限公司，住所地：贵州省安顺市经济技术开发区玉龙路（玉龙水轩旁）。法定代表人：李娴，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴长谦，贵州巨人律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杜淑素，贵州巨人律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：安顺丰源商贸有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区文庙仿古建筑群内。法定代表人：郝荣坚，该公司执行董事兼总经理。上诉人贵州省安顺市同鑫种养殖发展有限公司（以下简称“同鑫公司”）因与被上诉人贵州丰源商贸有限公司（以下简称“丰源公司”）、安顺经济技术开发区顺易小额贷款股份有限公司（以下简称“顺易公司”）民间借贷纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初1703号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。同鑫公司上诉请求：1．撤销原判，驳回顺易公司一审诉讼请求。2．本案一、二审诉讼费用由顺易公司、丰源公司负担。事实和理由：1．一审法院认定事实错误、适用法律错误。张雪尽对同鑫公司不构成表见代理，其签订的《个人借款／担保合同》系无权代理，该合同对同鑫公司无法律效力，同鑫公司不应承担担保责任。从2012年3月16日起，同鑫公司的法定代表人为朱锟，同鑫公司的91％的股权由朱锟持有。顺易公司认可并明知张雪尽在2012年3月16日后已非同鑫公司的法定代表人及控股股东。顺易公司诉称将款项支付给同鑫公司的法定代表人朱锟，也证明了顺易公司对于同鑫公司的法定代表人系朱锟是明知的。顺易公司无证据证明同鑫公司授权张雪尽签订借款抵押合同。2．根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》、《公司法》第16条的规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力。顺易公司并不存在善意的情形，3．《个人借款／担保合同》中的同鑫公司印章并不代表同鑫公司的行为。本案中张雪尽并不构成表见代表，系无权代理。（2017）黔04民初138号民事判决书认定：张雪尽自认私刻了一套同鑫公司的印章，在2014年2月时用该印章加盖了相关合同，该印章加盖的合同对同鑫公司不发生法律效力，故本案中的合同也应系张雪尽使用私刻印章签订的，对同鑫公司也无法律效力。4．顺易公司未向丰源公司实际支付款项。即使借款合同对丰源公司具有法律约束力，出借方应将借款支付至公司账户中，但顺易公司诉称的借款系转账给法定代表人郝荣坚，支付的依据是一张支票存根。5．即便借款真实，顺易公司的债权已过普通诉讼时效。在顺易公司诉称的《个人担保／借款合同》中约定了借款到期之日为2014年12月12日，顺易公司的普通诉讼时效至2016年12月11日止，顺易公司在2019年4月起诉时已过普通诉讼时效。《企业询证函》系发给个人，并且明确并非催款。经办人与另合并审理案件中顺易公司向安顺金桥广告公司、同鑫公司进行发送的经办人一致，该证据相互矛盾无法律效力。故不产生诉讼时效中断的效力。6．本案及其他关联的两个案件中存在多处不符合常理且相互矛盾，借款合同对同鑫公司无法律效力。首先，顺易公司在另案中诉称200万元借款支付给原同鑫公司法人朱锟，朱锟本人在借款借据上签字，那朱锟在签订借款时应在场，但却是非法定代表人的张雪尽签订合同。从此情形可以证明同鑫公司并未与顺易公司签订过合同。其次，2013年12月5日-2013年12月12日的七天之内，顺易公司与张雪尽签订三份合同，出借金额共计600万元，同鑫公司抵押担保600万元，借款200万元。三次借款均为大额借款并且发生时间集中，并且均要求同鑫公司使用房屋抵押担保，但未提供任何的公司股东会决议、董事会决议等，法定代表人、91％的控股股东均未签字，对借款人的借款用途、还款来源顺易公司均不做了解，以上情况说明了三笔借款与交易习惯严重不符。再次，顺易公司诉称张雪尽代表同鑫公司签订合同后的20日后，将持有的9％股权转出完全退出同鑫公司，张雪尽与顺易公司的行为有明显恶意串通的情形。最后，2017年2月22日同鑫公司法定代表人已变更为朱江，但顺易公司发送的《企业征询函》仍发给朱锟，函件上加盖有伪造的同鑫公司印章及伪造的朱锟个人私章，同鑫公司法定代表人朱江也不知晓该事宜。7．一审判决严重超审限判决，损害同鑫公司的合法权利。本案于2019年4月1日立案，开始以简易程序审理，后转为普通程序审理，但经同鑫公司多次询问后均予以答复未判决，在2020年5月，经同鑫公司了解后得到回复尚未盖章出具判决，同鑫公司于2020年6月4日才收到载明判决时间为2019年10月6日的判决。丰源公司、顺易公司二审未答辩。顺易公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令丰源公司偿还顺易公司借款人民币2000000元；2．丰源公司支付顺易公司截止2015年12月13日的未付借款利息、罚息合计240000元；3．丰源公司支付按年利率24%计算自2015年12月14日起至借款本息偿清之日止的利息、罚息；4．同鑫公司为上述借款本息承担连带责任；5．判令二被告如不履行还本付息的义务，顺易公司对同鑫公司提供抵押的安顺市西秀区房屋（房屋产权证号：**××**）、1单元4层3号房屋（房屋产权证号：**××**）、1单元5层3号房屋（房屋产权证号：**××12）折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；6．被告承担本案全部诉讼费用。一审判决认定的事实：2013年12月13日，丰源公司因经营周转作为借款人与作为贷款人的顺易公司签订《个人借款／担保合同》（合同号：2013-12-04），合同约定借款期限一年，从2013年12月13日至2014年12月12日止，利息为月利率1%，逾期未偿还借款的按罚息利率计算，罚息为日利率0.1%，案外人张雪尽以同鑫公司名义为该笔贷款进行保证担保并提供该公司位于安顺市西秀区房屋（房屋产权证号：**××**）、1单元4层3号房屋（房屋产权证号：**××**）、1单元5层3号房屋（房屋产权证号：**××12）的三处房屋为该笔借款本金、利息、罚息等进行抵押担保并办理了抵押登记（他项权证号：安市房他证西秀字第××号）。合同签订后，顺易公司于2013年12月12日通过贵州银行向时任丰源公司法定代表人郝荣坚账户转账人民币200万元，案外人郝荣坚及张雪尽均在顺易公司顺易公司提供的借款凭证上签名并盖有丰源公司印章。借款期限届满后，被告偿还顺易公司借款利息人民币24万元后至今未再履行还款义务，顺易公司于2017年1月23日向案外人郝荣坚发出《企业询证函》，复核案涉借款信息“截止2016年12月31日贵公司欠2000000.00元”，案外人汪朝秀作为经办人于2017年2月22日在该询证函上签字确认并盖有丰源公司印章，郝荣坚在结论1、“信息证明无误”上加盖郝荣坚印章。后顺易公司追索借款本息未果，遂诉至一审法院，并提出如前诉请。经查，同鑫公司成立于2005年6月8日，2012年3月12日，同鑫公司对公司章程作出修正，法定代表人由张雪尽改为朱锟，股东出资额改为股东朱锟出资额为910万元，占股本比例91%；股东张雪尽出资额为90万元，占股本比例9%；股东孙建出资额为10万元，占股本比例1%。2015年1月12日，法定代表人朱锟变更为朱江。朱锟对该笔借款及抵押情况亦不清楚。一审法院认为，一、关于顺易公司与丰源公司之间是否成立民间借贷关系，并且合法有效，其诉请金额能否支持的问题。根据顺易公司提供的《个人借款/担保合同》、借款凭证、银行交易明细等证据，能证明顺易公司与丰源公司存在借贷关系的事实。顺易公司诉请偿还顺易公司借款人民币2000000元，一审法院予以支持。诉请支付顺易公司截止2015年12月13日的未付借款利息、罚息240000元；丰源公司支付按年利率24%计算自2015年12月14日起至借款本息偿清之日止的利息、罚息。双方约定贷款月利率为1%，逾期罚息日0.1%，二者相加利率超过法律保护范围，现顺易公司主动调整为按年利率24%计算，不违反法律规定，一审法院予以支持。二、关于本案同鑫公司是否承担连带偿还责任的问题。判断被告应否承担责任主要是看案外人张雪尽的行为是否为职务行为或构成表见代理。所谓表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中所规定的义务，受合同的约束。张雪尽兼具同鑫公司股东身份且亦曾担任过该公司法定代表人，而顺易公司从外部表象来看，不可能清楚其公司的内部具体情况。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。因此，基于表见代理制度的内容及目的，善意无过失的合同相对人，基于无权代理人在客观上形成的可信赖之表象，而与之所为行为的法律后果，应当归属于被代理人。综上，案外人张雪尽的行为构成表见代理，其以同鑫公司名义作出的借款保证担保行为所产生的法律后果应由同鑫公司承担。顺易公司诉请同鑫公司为上述借款本息承担连带责任，一审法院予以支持。二被告如不履行还本付息的义务，顺易公司对同鑫公司提供抵押的位于安顺市西秀区房屋（房屋产权证号：**××**）、1单元4层3号房屋（房屋产权证号：**××**）、1单元5层3号房屋（房屋产权证号：**××12）折价或以拍卖、变卖该财产的价款享有优先受偿权。三、关于本案是否已超过诉讼时效的问题。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。我国民事诉讼的一般时效为两年。诉讼时效的中断是指在诉讼时效期间进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效，待时效中断的事由消除后，诉讼时效期间重新起算。本案借款期限从2013年12月13日至2014年12月12日止。这就意味着顺易公司在2014年12月就知道自己的权利受到了侵害，顺易公司最迟应于2016年12月之前主张权利，才能获得法律的保护。顺易公司于2017年1月23日向案外人郝荣坚发出《企业询证函》，复核案涉借款信息，该公司经办人汪朝秀于2017年2月22日在该询证函上签字确认并加盖有丰源公司印章，郝荣坚在结论1、“信息证明无误”上加盖郝荣坚印章。虽然该《企业往来询证函》明确载明“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”，但丰源公司对该份函件的回复并签章的行为，系其对双方之间债权的再次确认，可以起到诉讼时效中断的效力，故诉讼时效从2017年2月22日发生中断，重新开始计算，而2017年10月1日施行的《民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”，顺易公司于2019年4月1日向本院提起诉讼，其权利主张并未超过法定的诉讼时效。丰源公司未到庭参加诉讼，自动放弃权利，不影响人民法院对案件的审理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：1．丰源公司于本判决生效后十日内偿还顺易公司借款本金人民币2000000元。2．丰源公司于本判决生效后十日内偿还顺易公司借款逾期利息（利息以人民币2000000元为基数，其中截止2015年12月13日的未付利息为人民币240000元；2015年12月14日后按年利率24%计算至借款本息偿清之日止，利随本清）。3．同鑫公司对上述一、二款项承担连带清偿责任；同鑫公司承担保证责任后，享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利，有权向丰源公司追偿。4．如丰源公司和同鑫公司不履行上述还款义务，顺易公司有权对同鑫公司提供抵押的位于安顺市西秀区房屋（房屋产权证号：**××**）、1单元4层3号房屋（房屋产权证号：**××**）、1单元5层3号房屋（房屋产权证号：**××12）折价、拍卖或以变卖该财产的价款享有优先受偿权。案件受理费人民币24720元，由丰源公司、同鑫公司负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审查明事实与一审认定的事实一致。本案的争议焦点归纳为：同鑫公司是否应承担担保责任。本院认为，丰源公司与顺易公司签订的《个人借款/担保合同》约定的借款期限为一年，即借款期限截至2014年12月12日届满，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”的规定，案涉借款截至2016年12月12日诉讼时效届满。顺易公司虽于2017年1月23日向丰源公司法定代表人郝荣坚发送了《企业征询函》，但发出时间已超过2016年12月12日，不发生诉讼时效中断的效力；同时因该《企业征询函》载明“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”，并未有催收借款之意思。综上，本案主债务诉讼时效已届满，依照《最高人民法院＜关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定＞》第二十一条第一款“主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。”及《中华人民共和国物权法》第二百零二条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”的规定，顺易公司关于同鑫公司承担保证责任和抵押担保责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，一审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国物权法》第二百零二条，《最高人民法院＜关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定＞》第二十一条第一款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初1703号民事判决第一、二项。二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初1703号民事判决第三、四项。三、驳回安顺经济技术开发区顺易小额贷款股份有限公司对贵州省安顺市同鑫种养殖发展有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费24720元，由安顺丰源商贸有限公司负担；二审案件受理费24720元，由安顺经济技术开发区顺易小额贷款股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 宋 颂审判员 朱俊蓉二〇二〇年十二月九日法官助理赵强强书记员杨艳（代）