湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终1251号上诉人（原审原告）：蔡辉，男，1968年4月25日出生，土家族，住广东省开平市。委托诉讼代理人：彭大华，湖南湘州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：熊志华，男，1993年12月30日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：尹成祥，湖南新世纪律师事务所律师。上诉人蔡辉因与被上诉人熊志华合同纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院于2020年7月24日作出的（2020）湘3101民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2020年11月20日通过庭询的方式审理了本案。上诉人蔡辉的委托诉讼代理人彭大华，被上诉人熊志华及其委托诉讼代理人尹成祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人蔡辉上诉请求：撤销该一审判决，支持上诉人的诉讼请求。具体理由如下：一、一审对本案的证据采信不当。1、虽然本案系发回重审案件，但适用一审普通程序，故关于举证仍应按照《民事诉讼法》第六十五条的规定执行。本案人民法院已经给双方当事人送达了举证通知，确定了举证时间，示明了逾期举证的不利后果。同时，《民事诉讼法》第六十五条规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令说明理由，拒不说明理由或理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不采纳证据。”2、本案重审上诉人已按人民法院举证通知规定提交了相关证据。3、对于上诉人提交的证据：《股权转让和债务清偿协议》证明双方2019年6月18日签订协议第2.1条（3）项约定：“本协议签订当日，上诉人与被上诉人双方设立双控账户。上诉人向账户打入约定的保证金，被上诉人应与祥和公司的其他股东、债权人、合同相对人协商一致，办理完成股权转让、合同解除等事项”，第4.2条二款约定“熊志华应与尚上公司达成民事调解；召开股东会将祥和公司79%股权转让并变更登记给上诉人或上诉人指定人；祥和公司法定代表人变更为上诉人或上诉人指定人；将祥和公司证明、印章、账薄及凭证、票据、合同等文件移交给上诉人或上诉人指定人。”第5.2条约定：“及时根据上诉人另的要求说明情况，提供资料等”。第8.1条约定：“被上诉人如未能及时提供上诉人尽职调查所需资料或严重违反本协议约定导致合同目的不能实现，应向上诉人赔偿违约金1000万元。”4、《浦发银行交易流水》证明上诉人于2019年6月18日向双方设立的双控账户打入5500万元保证金，履行了《协议》第2.1条（3）项、第4.2条一款约定的义务。该流水显示的起止时间是2019年6月18日至2019年7月7日，2019年6月18日上诉人通过网上转账转入5500万元，可用余额为5500万元，2019年6月19日至6月20日没有交易，故没有流水发生，2019年6月21日系全国金融系统规定的结息日，故产生利息1375元，发生流水，故体现交易金额为1375元，可用余额为55001375元。2019年6月22日至2019年7月7日没有交易发生，无交易余额、可用余额。2019年7月8日，上诉人分三笔将5500万元转走，体现2019年7月8日有三笔交易，交易金额分别是500万元、3000万元、2000万元，合计5500万元，可用余额分别是50001375元、20001375元、1375元。这就证明上诉人2019年6月18日在双方约定的双控账户上转入5500万元。在协议约定的15天期限届满，被上诉人确认不能履约后，上诉人于2019年7月18日将5500万元转走。吉首市人民法院（2019）湘3101民初2356号《民事判决书》和湘西自治州中级人民法院（2020）湘31民终82号《民事判决书》，证明上诉人与被上诉人、周为民、吉首市祥和置业有限公司确认《股权转让和债务清偿协议》一案，已经湘西州中级人民法院终审判决确认《股权转让和债务清偿协议》合法有效。6、《祥和家园项目投资估算书》，证明涉案“祥和家园”项目，如被上诉人履行双方签订的《股权转让各债务清偿协议》，上诉人完成该项目的开发，可实现14547.41万元的净利润，系上诉人的可得利益。7、被上诉人的证据目录体现是2020年6月19日。而人民法院给被上诉人送达举证通知时间是2020年3月20日，确定的举证期限是收到后三十日，故被上诉人提供证据已逾期，对其逾期提交的证据人民法院不应采纳，被上诉人应承担逾期举证的不利后果。对于被上诉人提交的证据熊志华与蔡辉的电话录音文字版和短信系截图、（2019））湘3101民初2356号案庭审笔录及判决书、（2019）湘301民初1892号民事判决书、（2020）湘31民终字82号民事判决书，其目的是为了证实双方已协商一致终止协议，并此事实得到相关法律文书的确认，其实这些证据根本达不到被上诉人的证明目的。虽然有短信交流和电话交流的事实，但被上诉人在电话和短信中未提出终止协议的邀约，上诉人也未提出终止协议的邀约。所以对于协议是否终止双方并无协商，更不存在协商一致。从上诉人“那你自己把握嘛，都无所谓”、“如果你决定不玩了，那我就把钱转走了。”的语言表述不能得出双方协议终止的结论。从上诉人的第一句话能说明上诉人的意思是双方已签了协议，就要按协议履行，要被上诉人好好把握，上诉人没有任何协约的行为，故持无所谓的态度。上诉人的第二句话意思是如被上诉人决定终止协议，则会将钱转走。但是被上诉人没有明确是否要终止协议，所以2019年6月23日的通知及短信后，上诉人并未转款，而是到了2019年7月8日，双方协议约定的15日届满，被上诉人无法履行协议约定义务，导致合同目的不能实现后，才将5500万元转走。如按照被上诉人的理解该6月23日的通话及短信能表明双方协议终止，则上诉人于6月24日就可转走款项，又何需等到7月8日呢?故就《股权转让和债务清偿协议》的终止双方并未协商一致。对于上述证据，一审对上诉人证据4不予确认不当，该证据是有资质的机构对祥和家园项目的利润评价，具有有效性，法院应当采信。而被上诉人提交的证据因逾期，法院依法不应采信。二、一审认定双方的协议已协商同意终止，被上诉人没有违约是错误的。上诉人在电话中说的“如果你决定不玩了，那我就把钱转走了”，并不是表示双方协商终止协议。被上诉人没有履行《股权转让和债务清偿协议》，第2.1条（3）项、第4.2条2款、第5.2条的约定义务，没有召开股东会同意对外转让祥和公司股权，没有提供资料让上诉人进行尽职调查，没有提供祥和公司证照、印章、账薄、票据以及变更登记等。最终导致协议无法继续履行，上诉人的合同目的无法实现，被上诉人的行为已构成根本性违约。三、被上诉人违约，导致协议终止，应承担违约责任。一审认定上诉人没有损失，明显错误，上诉人与被上诉人签约的目的是开发祥和家园项目，最终因被上诉人原因未成，上诉人的利益无法实现，这就是损失。根据《股权转让和债务清偿协议》第6.2条（2）项“因单方解除或终止本协议，责任与应承担违约责任并赔偿损失”、第8.1条（3）项被上诉人严重违约本协议的约定的行为，导致合同目的不能实现的，被上诉人应向原告赔偿违约金1000万元人民币的约定。因为被上诉人未能履行协议约定义务，导致上诉人无法实现合同目的，故应按照约定承担1000万元的违约赔偿责任。1000万元的约定并不超标，远远不能弥补上诉人的可得利益。根据《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”的规定，被上诉人违约赔偿损失应包括可得利益。而本案合同履行完毕后原告估算的可得利益为14547.41万元，1000万元与之相比相关甚远。根据《合同法》解释（二）第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，本案1000万元的约定并非过分高于造成的损失。综上，上诉人认为上诉人的诉讼请求有事实和法律依据，人民法院应当支持。而一审法院不支持，驳回上诉人的诉讼请求是错误的，故提出上诉，望二审法院撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人熊志华辩称：针对上诉状几点上诉理由分别答辩如下：1、一审对本案证据的采信并无不当，人民法院在审理案件的时候负有查明事实的义务，原审以及再一审对两方的证据都是经过了举证质证程序，在程序上和法律依据上并无不当。2、上诉人关于一审认为双方的协议已协商认定终止我方不认可，理由是双方在协议当中本身就已有约定，第四条约定有履行协议的条件，第六条有协议终止的约定，且上诉方开展尽职调查所产生的费用应自行承担。3、上诉人与被上诉人签订涉案协议的时候已经明确知道该公司有3个股东并且在协议中已经明确体现，就受让股份的时候应该知晓，上诉人在签订协议时本身就已经预见或者应该预见受让协议不能履行的商业风险，对其主张可得利益的损失是不予支持的。4、优先权的规定并不是对拟转让股东股权的限制，周为民对股东享有的优先购买权并不表明熊志华对已经持有股份不具有排他性。5、按照最高法民终771号判决所体现的本院认为部分的观点，签订合同时就知道对方可能不能履行。蔡辉在签订合同时就知道要取得100%股权需要三位股东共同签字。双方对合同不能实现也进行了条件的明示，在合同履行过程中基于案外人周为民提起优先购买权之后，被上诉人将这一情况告知了蔡辉，蔡辉对这一事件的回应是：“如果你决定不玩了，那我就把钱转走了”，我方认为被上诉人熊志华在本案中没有违约行为，合同不能履行是因为双方在签订协议时就已经预见的风险所导致的。原审原告蔡辉的一审诉求：判令被告支付违约金1000万元。一审法院认定事实：2019年6月18日，原告蔡辉（乙方）与被告熊志华（甲方）签订了《吉首市祥和置业有限公司股权转让协议和债务清偿协议》，拟定乙方熊志华将其持有目标公司80％股权、周为民持有目标公司10％股权、张玲玲持有目标公司10％股权，以零对价将目标公司的100％股权转让给乙方，合同第四条4.2债务清偿条件及流程约定：“甲乙双方签订本协议当日，乙方应在浦发银行长沙分行其账户上开设一个二级账户，由甲方掌握该二级账户密码，乙方五个工作日内转入5500万元人民币，作为目标公司限甲方等债权人偿付垫付款项的保证金，二级账户有效期为15天，15天内如甲方满足约定的给付条件，乙方应将二级账户内的5500万元保证金转入目标公司账户；如不能满足，则二级账户密码自动失效，乙方收入保证金，本合同终止”。合同第八条违约责任8.1：“若甲方有下列情形之一的，应向乙方赔偿违约金1000万元人民币，乙方有权解除本协议：（1）如甲方违反本协议约定，在乙方将5500万元人民币打入约定账户后，本协议约定的公告期内与其他第三方洽谈和／或签订与目标公司及目标项目转让有关的法律文书、合同。包括但不限于框架协议、备忘录、定金协议、意向协议、转让合同、抵押、担保、质押、承诺等；（2）甲方拒绝提供或未能及时提供乙方尽职调查所需资料和／或提供相应配合、协调，导致乙方的尽职调查无法在排他期内完成，影响乙方接管目标公司及目标项目和办理相关手续的；（3）甲方严重违法本协议约定的行为导致合同目的不能实现的；（4）如股权转换让后乙方发现目标公司有超出乙方申请之外的债务、对外抵押、担保、承诺、诉讼纠纷等，甲方应承担这些债务及由此给乙方及目标公司造成的全部损失，如甲方在接到乙方通知后三个月内未能清偿上述债务或处理纠纷，还应赔偿违约金1000万元”。一审法院认为：本案系合同纠纷。本案的焦点为：一、合同的效力；二、原告的损失；三、违约责任的承担。一、关于《吉首市祥和置业有限公司股权转让和债务清偿协议》的效力，原告蔡辉与被告熊志华具为具有完全民事行为能力人，原、被告双方所签订的协议合法有效，双方应当依约履行。因转让方股东对被转让的股权享有同等条件的优先购买权，导致股权转让协议目的已不能实现，履行合同的基础条件已经不具备，该合同应终止履行。二、关于原告蔡辉的损失，原告诉请要求被告按照原、被告之间签订的协议赔偿原告1000万元违约金。股权转让款如何筹集是原告自身的行为，资金的来源可能有多种。原告可以预见的合理损失只应是其实际资金被占有期间的利息损失，而不应包括其合同目的实现以后可得的利益损失，同时，原、被告双方在签订协议第二条2.1（3）中已设立以原告名义开设在浦发银行的二级账户为被告打入约定的保证金之用。原告依约将5500万元保证金打入双方约定的二级账户后，直至2019年6月23日被告与原告通电话及发信息表明原、被告之间协议转让股份因其他股东不同意，提出解除合同约定的双控账户并把密码发给原告的要约行为，原告在手机通话录音中表示“如果你决定不玩了，那我就把钱转走了”的承诺，且原告已按照合同约定将5500万元保证金打入双方约定的二级账户中15日后，将保证金转为其他用途。原、被告约定的5500万元保证金在协议约定的15日风险期内一直保存在原告自己银行账户中，被告没有对原告造成资金被占用的损失。故一审法院认定，原告于本案协议约定的目的不能实现没有对原告造成损失。三、关于违约责任，原告蔡辉与被告熊志华于2019年6月18日所签订的《吉首市祥和置业有限公司股权转让和债务清偿协议》，原、被告对协议转让的标的（股权）均明知不是被告独自享有100％的股份，其他股东在同等条件下享有优先购买权，原告也明知其他股东没有放弃优先权，可能会发生协议转让股权不能履行的风险，所以原、被告为了防范风险双方约定了原告保证金打入由原告开设的二级账户中，且约定了二级账户有效期为15天，15天内如果被告满足约定给付条件，原告将保证金转入目标公司账户；如果不能满足，二级账户密码自动失效，原告收回保证金，本合同终止。在协议履行过程中，因被转让股权的其他股东主张优先权，导致协议目的不能实现，被告在约定的15日内（2019年6月23日）向原告发出了欲终止合同的要约，原告已作出了同意终止合同的意思表示，于本案中被告没有协议第八条8.1中约定需向原告赔偿1000万元违约金的情形，原、被告双方均无过错责任。判决如下：驳回原告蔡辉的诉讼请求。案件受理费81800元，由原告蔡辉负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，上诉人虽对一审认定的部分案件事实有异议，但未提交足以推翻该事实的证据，本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为被上诉人应否支付上诉人违约金1000万元。上诉人与被上诉人在签订股权转让合同时就已明知公司存在三名股东，却未事先征得其他股东同意，擅自以零对价转让和受让其他股东的股份，侵害了其他股东利益，最终因其他股东主张优先购买权而导致该转让合同不能继续履行，双方当事人均存在过错。由于上诉人在签订合同时本身就已经预见到其他股东主张权利而导致合同不能履行的商业风险，且在合同中已经约定了合同解除条件，即在上诉人将保证金打入二级账户15天内如被上诉人不能满足给付条件，上诉人将收回保证金，合同终止。现因公司其他股东不同意零对价转让公司，被上诉人无法满足给付条件，依据《合同法》第九十二条第二款之规定，双方约定的解除条件成就，一方当事人可以要求解除合同。而且事后双方已经通过电话沟通，协商解除了合同，上诉人也已全额收回了保证金，不存在直接损失，故对上诉人主张被上诉人支付违约金1000万元的诉求，应不予支持。综上，上诉人蔡辉的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由上诉人蔡辉承担。本判决为终审判决。审判长  黄振强审判员  彭四海审判员  张建英二〇二〇年十二月一日书记员  张 敏附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......