文书内容黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终5332号上诉人（原审原告）：王国兴，男，1964年3月26日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。被上诉人（原审被告）哈尔滨新东方物业管理有限责任公司，住所地哈尔滨市南岗区通达街4号。法定代表人：张洪全，总经理。委托诉讼代理人：卢伟，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：赵新鹏，黑龙江屹昂律师事务所律师。上诉人王国兴因与被上诉人哈尔滨新东方物业管理有限责任公司（以下简称新东方物业）物业服务合同纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初9925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王国兴上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持王国兴的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由新东方物业承担。事实和理由：一、一审诉讼过程中是一审法官要求王国兴提出鉴定申请的。法院应当委托双方认可的鉴定机构依法实施鉴定程序。一审判决说王国兴拒不交付鉴定费导致鉴定程序未能依法实施。事实是并不是王国兴拒绝交付鉴定费，而是黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司通知王国兴交鉴定费3万元，王国兴认为其所收鉴定费用过高,超过王国兴承受能力，欲与其协商一个合理价格未果，得知被退回后，立即电话和一审法官商量可否再次申请摇号换一家鉴定机构,一审法官答复不可以。二、王国兴要求免除房屋漏雨期间的物业费，一审法官以房屋漏雨修缮不能是王国兴拒不交付鉴定费所致不予支持。一审法官以不进行鉴定为由，不支持免除漏雨期间的物业费。王国兴认为鉴定只是用于对房屋漏雨原因及修复所需费用的认定，与免除物业费不存在关联。王国兴从2002年入住东方中山花园新楼房起，一直每年一次性交付全年的物业管理费和电梯费以及维修电梯每家分摊的大额费用，积极支持物业工作。尽管在房子出现渗漏的情况下还于2009年12月一次性交付了2009年的全部费用（附收据）并要求物业公司排除屋顶漏雨妨害。但是物业公司不作为，导致房子漏雨情况越来越严重，严重影响王国兴的正常生活，危害至今也没有排除。业主缴物业费是在物业公司能履行其责任的基础上交。公共设施造成的漏水由物业管理公司承担维修责任。高层屋顶属于公共设施，物业应当承担维修责任。物业没有保证业主在房屋正常状态下使用。王国兴年年都在请求物业排除房屋漏雨妨害。十多年来王国兴一直生活在漏雨的房子内，雨季来到时，屋内大珠小珠落浴盆。新东方物业不作为地拖延。始终没有修复房屋共用屋顶漏雨问题。所以王国兴要求免除房屋漏雨期间的物业费并不为过。三、王国兴房屋漏雨是新东方物业不作为造成。首先是其管理不善，没有对屋顶通道加锁,纵容别人把屋顶和设备间等公共部分当自家空间使用，纵容别人擅自安装防盗门阻断高层防火通道，任其在王国兴屋顶堆放杂物，溜狗等，新东方物业对这些不当行为不与制止，导致屋顶防水提前损坏;其次房屋出现漏雨初期，物业不履行职责，不积极修缮，其不作为行为直接导致现在这种严重情况，连年雨季房顶漏水，由于保温层已经处于饱和状态，雨过天晴后，屋内还会延续滴答漏水。雨季过后墙皮脱落，屋顶发霉。至今为止先后共有三个房间5处漏水点，最严重的一个房间屋顶灰浆脱落露出水泥板面积近整个房间的三分之一之多。综上，王国兴恳请中院依法公平公正重新审理本案，尽快还王国兴一个干爽不漏雨的房屋。新东方物业辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，王国兴的上诉请求不成立，应予驳回。王国兴向一审法院起诉请求：1.新东方物业限期修复王国兴房屋漏雨处，排除对王国兴房屋的漏雨妨害；2.新东方物业承担王国兴修复天花板和地板的费用，使其恢复原状（连续十多年雨季漏雨导致屋内天花板大面积脱落、实木复合地板被雨水浸泡而损坏）；3.新东方物业免除房屋漏雨期间的物业管理费13,422元（2009年至2018年）；4.新东方物业支付王国兴精神损失费每年一元钱，共计12元；5.案件受理费由新东方物业承担。一审法院认定的事实，新东方物业是2009年开始为中山花园小区提供物业服务的物业服务企业，王国兴是哈尔滨市中山花园小区B座2805室业主。2009年12月19日，王国兴向新东方物业支付了2009年1月至12月份的物业服务费1296元，电梯费840元。由于王国兴与新东方物业因王国兴房屋漏雨修缮问题发生纠纷，王国兴没有向新东方物业支付物业服务费和电梯费。嗣后，王国兴就其房屋漏雨修缮的问题向一审法院提起了诉讼。审理中，王国兴于2019年7月16日向一审法院提出了司法鉴定申请，其申请鉴定的事项为：1、屋顶漏水原因及彻底修复漏水屋顶做好防水，使房屋达到正常使用状态所需费用；2、因屋顶漏雨导致天花板脱落，实木复合地板侵泡所产生的损失；3、因漏雨导致天花板脱落，恢复天花板，粉刷墙壁所需费用。2019年9月24日，哈尔滨市中级人民法院司法技术处通过摇号选定的司法鉴定机构为黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司，在司法鉴定过程中，该鉴定机构多次通知王国兴交付鉴定费用，但王国兴仍未交付鉴定费，2019年10月28日，该鉴定机构将鉴定委托退回。一审法院认为：王国兴与新东方物业争议的焦点是：一、排除房屋漏雨妨害及天花板地板修复问题；二、免除王国兴房屋漏雨期间物业服务费问题；三、王国兴的精神损失费问题。关于焦点问题一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第六十五条第一款规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案，王国兴对其诉讼主张负有举证证明责任。房屋漏雨只有维修才能排除漏水妨害；天花板、地板只有修复才能恢复原状；维修和修复需要进行预算和施工两个环节才能完成，预算和施工必须通过司法鉴定才能获知预算结果和施工费用。根据中华人民共和国国务院令第481号《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，王国兴在诉讼过程中提出了鉴定申请，依法负有缴纳鉴定费的义务。鉴定机构多次通知王国兴交付鉴定费，但王国兴拒不交付，致使鉴定机构将鉴定委托退回，鉴定程序未能依法实施，基于上述法律规定，王国兴应承担举证不能的法律后果。关于焦点问题二、《物业管理条例》第四十二条规定，业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。本案，王国兴与新东方物业虽然没有签订书面的物业服务合同，但事实上已形成了物业服务合同关系。自2009年至今，新东方物业已经为哈尔滨市中山花园小区提供了物业服务，同时，王国兴亦接受了新东方物业提供的物业管理服务，此间（2009年至2018年）的物业服务合同新东方物业已履行完结。王国兴的房屋漏雨问题应当通过修缮解决，达到不漏雨为目的。本案中，房屋漏雨修缮不能，是王国兴拒不交付鉴定费所致，故王国兴诉请新东方物业免除其房屋漏水期间的物业管理费13,422元，法律依据不足，不予支持。关于焦点问题三、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案，王国兴主张的房屋漏雨修缮及天花板、地板修复问题均属于财产权利，不是人身权益。依法不存在精神抚慰问题，王国兴向新东方物业主张精神损失费，没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回王国兴的诉讼请求。案件受理费136元，由王国兴负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王国兴提交的视听资料光盘不足以证明王国兴居住房屋的漏水原因，该证据与本案待证焦点关联性不足，故不予采信。新东方物业提交的照片复印件无法看出拍摄时间，且该证据与本案待证焦点关联性不足，故不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案为物业服务合同纠纷。关于启动鉴定及鉴定费交纳的问题。根据一审及二审认定的事实，本案中，房屋漏水鉴定申请书系王国兴向一审法院提交，王国兴上诉称该鉴定为一审法院依职权启动，但其并未提供证据证明该主张，故本案中房屋漏水的司法鉴定系王国兴向一审法院申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”王国兴在指定期间内未预交鉴定费用，其应当承担举证不能的法律后果，故一审法院驳回王国兴的该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于王国兴要求免除物业管理费的问题。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持”。按照法律规定，双方虽未签订书面的物业服务合同，但已经形成了事实上的物业服务关系，新东方物业作为物业服务企业，其针对的服务主体是小区全体业主，其服务的范围针对小区共有设施、公共区域。王国兴已经享受物业服务，其提出的房屋漏水、堆放杂物无人管理、屋顶通道管理不善等主张，部分属于物业服务项目内容，部分涉嫌侵权责任内容，并非均与是否交纳物业费的物业服务合同纠纷为同一法律关系。王国兴提交的证据不足以证实新东方物业构成根本性违约，亦不构成免除物业费的合法理由。综上所述，王国兴的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费136元，由王国兴承担。本判决为终审判决。审判长 马立娜审判员辛吉雁审判员吴浩松（）二〇二〇年十二月七日法官助理姜珊书记员李迪