江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民再104号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：江西众生源城镇开发有限公司。住所地：江西省萍乡市上栗县长平乡落星村马鞍岭**。统一社会信用代码91360322063472769K。法定代表人：吴月红，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨志辉，江西一纯律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮传愈，该公司总经理。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：福建省惠五建设工程有限公司。。住所地：福建省惠安县螺城镇新霞社区世纪大道东侧危房改造安置工程****楼**统一社会信用代码9135052115622043XN。法定代表人：张佳伟，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：吴玉梅，福建刺桐律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈慰星，福建刺桐律师事务所律师。再审申请人江西众生源城镇开发有限公司（以下简称众生源公司）因与被申请人福建省惠五建设工程有限公司（以下简称惠五公司）合同纠纷一案，不服江西省萍乡市中级人民法院（2019）赣03民终26号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年3月24日作出（2020）赣民申24号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人众生源公司的委托诉讼代理人杨志辉、阮传愈，被申请人惠五公司的委托诉讼代理人吴玉梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。众生源公司申请再审称，一、众生源公司没有向惠五公司支付尾款300万元是行使履行抗辩权的行为，符合《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，不构成违约，二审适用《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定认定众生源公司构成违约系适用法律错误。判决支持惠五公司诉讼请求以及逾期付款利息更是违背事实、违反法律规定。二、二审法院在案件审理中对案件审理结果明显起到决定作用的事项没有履行向当事人释明的法定职责，系程序违法。请求：一、撤销二审法院(2019)赣03民终26号民事判决书第三项；二、驳回惠五公司诉讼请求；三、依法判决支持众生源公司反诉请求；四、维持二审法院(2019)赣03民终26号民事判决书第一项。惠五公司答辩称，一、惠五公司已经提供了相关的工程资料和清场义务，且证明该义务履行的责任已经依法转换到众生源公司；二、众生源公司认为其没有支付300万元是行使履行抗辩权行为，符合《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，是不能成立的；三、众生源公司以二审法院没有履行释明职责理由申请再审于法无据。众生源公司的再审理由不能成立，恳请法庭及时作出裁决。惠五公司一审诉请：一、判令众生源公司立即向惠五公司支付工程款300万元及按每月2%承担至实际还款之日止的利息损失（分六期），按每期50万元计算利息，分别自2015年12月16日、2016年1月16日、2016年2月16日、2016年3月16日、2016年4月16日、2016年5月16日起算，暂计算至起诉之日利息约为69万元）；二、判令众生源公司承担本案诉讼费用。众生源公司反诉请求：一、判令惠五公司向众生源公司移交完整的已完工工程资料或赔偿制作工程资料费用30万元，并赔偿因未及时移交工程资料给众生源公司造成的损失336万元（暂计算至起诉日，后续损失计算至交完整的工程资料时止）；二、判令惠五公司赔偿违约未及时清场给众生源公司造成的损失20万元；三、诉讼费用由惠五公司承担。一审法院认定事实：惠五公司是一家建筑业企业，众生源公司因开发上栗县长平乡的长平商业广场工程项目需要，双方在2014年2月27日签订了《建设工程施工合同》，众生源公司将该工程发包给惠五公司。工程承包范围为：承包人对该工程进行施工总承包，即长平商业广场共12幢单体建筑安装工程施工图（含设计变更）和招标文件所涵盖内容的工程建筑安装施工及缺陷修复、及对包括分包工程在内的施工协调管理配合测试，承包人协助发包人主持竣工验收等施工所有相关工作、竣工和保修（其中不包括以下分包工程：智能化、供电工程，上述分包工程的施工及保修由各分包商负责并纳入承包人的总包配合管理）。合同工期为：以现场具备开工条件，发包人现场代表书面通知承包人进场施工日期为开工日期，以承包人承包范围（包括分包工程）工程质量竣工验收通过政府质检部门确认日期为竣工日期，竣工日期为实际开工日期加上合同工期，合同工期总日历天数为建筑安装工程共450日历天。合同暂定价6000万元。该合同由本合同协议书、中标通知书、本合同专用条款、补充协议条款和招标过程中发包人认可的承包人的承诺书、施工招标文件、招标过程来往的发包人确认的函件、本合同通用条款等组成。合同签订后，惠五公司成立了艾良辉项目部，并组织人员进场施工。在完成了该工程4号楼、6号楼、11号楼的封顶以及8号楼的基础工程后，惠五公司与众生源公司以及艾良辉项目部签订了《江西萍乡市长平商业街广场工程中间结算的协议书》（以下简称《中间结算协议》），该协议书约定：“一、甲（众生源公司）、乙（惠五公司）双方及艾良辉项目部经友好协商，一致认可工程中间结算尾款甲方按480万元支付给乙方。款项付清后，甲方与项目部不再存在任何债权债务关系。二、甲方应在8月30日前先行支付第一笔尾款180万元，用于支付各班组工资及材料款（该笔款项在解决完班组工资及材料款后多还少补）。该笔款项也可由甲方直接与各班组及材料商协商，由甲方负责分期付清，付款协商应送乙方存档，则各班组工资及材料款均与乙方无关。三、余款300万元分六个月，分别为2015年12月15日、2016年1月15日、2016年2月15日、2016年3月15日、2016年4月15日、2016年5月15日各支付50万元给乙方。如甲方没有按期付款，应承担每月到期未付款项2%的利息。款项付清时，乙方须同时提供所有工程款的建安发票（1180万元）给甲方。四、本协议签订后，项目部应在2015年8月30日前清场，并移交工程相关资料。”《中间结算协议》签订后，众生源公司按照约定支付了180万元，剩余300万元至今未支付；惠五公司则未按照约定在2015年8月30日之前清场，且至今未移交工程相关资料给众生源公司。一审法院判决：一、众生源公司在判决生效之日起七日内向惠五公司支付300万元；二、惠五公司在判决生效之日起七日内向众生源公司交付由其承建实际施工建设工程的相关资料；三、驳回惠五公司、众生源公司其他诉讼请求。本案受理费36320元，由众生源公司承担30800元，惠五公司承担5520元。反诉费19000元，由众生源公司承担18000元，惠五公司承担1000元。惠五公司不服一审判决，向江西省萍乡市中级人民法院上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判支持惠五公司一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由众生源公司承担。众生源公司不服一审判决，向江西省萍乡市中级人民法院上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第三项第二部分；二、改判惠五公司暂不支付剩余工程款300万元，待工程验收合格后支付该款；三、改判众生源公司赔偿惠五公司因逾期不移交工程资料造成的损失336万元及因违约未及时清场造成的损失20万元；四、未按指定的期间履行非金钱义务应判决支付延迟履行金；五、本案一、二审诉讼费由惠五公司承担。二审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。根据该条，违约各方应按各自违约形态的法律后果分别向对方承担相应责任，而不能简单适用过失相抵原则。一审法院认为惠五公司、众生源公司均违反合同约定，应各自承担相应的损失，并判决驳回双方要求对方承担违约责任的诉请。一审将《中华人民共和国合同法》第一百二十条“应当各自承担相应的责任”的规定错误理解为“应当各自承担相应的损失”，且将各自应当承担的责任错误适用过失相抵原则，属于适用法律错误，导致处理不当，对此予以纠正。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、惠五公司主张的逾期付款利息是否应当得到支持；二、众生源公司主张的未移交工程资料及未清场造成的损失是否应当得到支持；三、众生源公司是否应当支付剩余工程款300万元；四、惠五公司是否应当交付工程施工相关资料。关于焦点一，众生源公司与惠五公司签订的《中间结算协议》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。协议约定，众生源公司应于2015年8月30日前支付惠五公司第一笔尾款180万元，余款300万元分六个月支付完毕，逾期未付应承担欠付工程款每月2%的利息。众生源公司在支付第一笔尾款180万元后，剩余300万元工程款未按约继续支付，已构成违约，故众生源公司应按协议约定支付逾期付款利息。利息以欠付工程款数额按每月2%支付，至2017年2月24日惠五公司起诉之日，应付逾期工程款利息共计69万元[其中2016年1月15日应付利息1万元（50万×0.02），2016年2月15日应付利息2万元（100万×0.02），2016年3月15日应付利息3万元（150万×0.02），2016年4月15日应付利息4万元（200万×0.02），2016年5月15日应付利息5万元（250万×0.02），2016年5月16日至2017年2月24日应付利息54万元（300万×0.02×9个月）]，后期利息以未付工程款金额按月息2分计算。关于焦点二，根据《中间结算协议》的约定，惠五公司应在2015年8月30日前清场并移交工程相关资料。惠五公司未在约定的时间内清场和移交工程相关资料，亦构成违约，理应承担违约责任。由于众生源公司未就惠五公司违约造成的损失提交有效证据证明，且《中间结算协议》中也未约定具体的违约金额，故众生源公司要求惠五公司赔偿损失的诉讼请求无法支持。众生源公司二审诉称，一审未向其释明对损失进行鉴定，属于程序违法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就本案而言，众生源公司对自己的损失不仅应当积极举证，还应有效举证、充分举证。其因举证不能导致承担不利后果，系自身原因所致，不能据此认为一审未行使释明权而程序违法。关于焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。众生源公司未按《中间结算协议》的约定履行合同义务，惠五公司要求众生源公司继续支付剩余300万元工程款的主张于法有据，应予支持。众生源公司上诉辩称，其有权行使抗辩权并在工程验收合格前暂不支付剩余工程款。《中间结算协议》并非建设工程施工合同，其仅是双方对工程中间尾款的一个结算协议，协议并未约定以工程验收合格为工程款支付前提。因此，众生源公司的该上诉意见，不予支持。同时，一审适用合同法的相关规定处理本案亦无不当。关于焦点四，惠五公司未按《中间结算协议》的约定履行合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，众生源公司有权要求惠五公司履行交付工程资料的义务。虽然惠五公司辩称已向众生源公司移交相关工程资料，但未举证证明，故其辩解不能成立。鉴于惠五公司履行的是非金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零七条之规定，若惠五公司迟延履行判决义务，应当向众生源公司支付迟延履行金。二审法院判决：一、维持江西省上栗县人民法院（2017）赣0322民初1354号民事判决第二项；二、撤销江西省上栗县人民法院（2017）赣0322民初1354号民事判决第一、三项；三、众生源公司在本判决生效之日起七日内向惠五公司支付工程款300万元及逾期付款利息（逾期付款利息计算至2017年2月24日为69万元，2017年2月25日至清偿之日止的利息以未付工程款为基数按月息2分计算）；四、驳回众生源公司的其他诉讼请求。二审案件受理费共计113040元，由惠五公司负担13040元，由众生源公司负担10万元。围绕当事人的再审请求，本院对一审查明的事实予以确认。本院再审认为，根据双方签订的《中间结算协议》约定：众生源公司应在8月30日前先行支付第一笔尾款180万元，余款300万元分六个月，分别为2015年12月15日、2016年1月15日、2016年2月15日、2016年3月15日、2016年4月15日、2016年5月15日各支付50万元给惠五公司。如甲方没有按期付款，应承担每月到期未付款项2%的利息。从双方签订协议约定的履行时间看，众生源公司履行完180万元工程款后，惠五公司应当在2015年8月30日前清场，并移交工程相关资料，众生源公司之后应当在2015年12月15日、2016年1月15日、2016年2月15日、2016年3月15日、2016年4月15日、2016年5月15日各支付50万元给惠五公司，因此，《中间结算协议》约定存在时间上的先后履行顺序问题。《中间结算协议》签订后，众生源公司按约支付了第一笔尾款180万元，惠五公司艾良辉项目部应在2015年8月30日前清场，并移交工程相关资料。惠五公司辩称其已向众生源公司交付了涉案施工资料，但惠五公司不能提供其向众生源公司交付的相关证据，对此，惠五公司应当承担举证不能的法律后果。由于惠五公司艾良辉项目部未在2015年8月30日前清场、移交工程相关资料，众生源公司停止支付了后期工程款，并无明显不当，原二审判决众生源公司承担惠五公司后期工程款利息欠妥。但考虑到众生源公司陈述相关工程资料可以补办，众生源公司长期停止向惠五公司支付工程款，惠五公司的损失将会持续发生和扩大，对惠五公司而言难谓公平。从综合平衡众生源公司和惠五公司的利益而言，原一审判决的处理结果并无不当。对于众生源公司主张的损失问题，众生源公司在向一审法院提出诉请时，已提交了损失清单，众生源公司提交的损失清单一、二审均未予以认可，说明众生源公司提交的证据不能证明是众生源公司因合同纠纷而产生的损失。对于众生源公司因合同纠纷而产生的损失，根据“谁主张，谁举证”原则，应由众生源公司自己提出主张，不存在由人民法院释明的问题。综上所述，众生源公司申请再审理由成立，本院对其部分再审请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省萍乡市中级人民法院（2019）赣03民终26号民事判决；二、维持江西省上栗县人民法院（2017）赣0322民初1354号民事判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36320元，由江西众生源城镇开发有限公司承担30800元，福建省惠五建设工程有限公司承担5520元。一审反诉费19000元，由江西众生源城镇开发有限公司承担18000元，福建省惠五建设工程有限公司承担1000元，二审案件受理费113040元，由江西众生源城镇开发有限公司承担56520元，福建省惠五建设工程有限公司承担56520元。本判决为终审判决。审判长  李振峰审判员  江都颖审判员  邓名兴二〇二〇年十二月十八日书记员  刘 晗