山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终1320号上诉人（原审原告)：卢天才，男，汉族。委托诉讼代理人：张燕，山西共翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西阳城皇城相府集团大桥煤业有限公司。法定代表人：王彪，任总经理。委托诉讼代理人：申伟才，男。委托诉讼代理人：尹利民，山西给力律师事务所律师。上诉人卢天才因与被上诉人山西阳城皇城相府集团大桥煤业有限公司（以下简称大桥煤业公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省阳城县人民法院（2020）晋0522民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卢天才及其委托诉讼代理人张燕，被上诉人大桥煤业公司的委托诉讼代理人申伟才、尹利民到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人卢天才的上诉请求：一、依法撤销原判，改判被上诉人支付上诉人经济补偿金144419.1元、补发节假日加班工资14982.1元、补发2019年1月7日至29日的工资1800元。二、一审、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人要求被上诉人支付经济补偿金符合法律规定，应予支持。上诉人与被上诉人解除劳动合同的根本原因并不单单是被上诉人肆意调换上诉人的工作岗位，而是被上诉人存在多种违反《劳动合同法》第38条的行为。1.未按照劳动合同约定提供劳动条件。2.未及时支付劳动报酬，也未足额支付劳动报酬。3.被上诉人未依法给上诉人缴纳社会保险。二、上诉人要求被上诉人补发节日加班工资14982.1元、补发2019年1月7日至29日的工资有事实和法律依据。原判以超出1年的仲裁时效为由，不予支持上诉人的请求是错误的，首先，被上诉人的违法行为一直在持续，时效应从行为终了之日起计算，其次上诉人是在2019年就要求被上诉人为其所有的违法行为支付经济赔偿金而提起劳动仲裁，因此不存在超时效的问题。被上诉人大桥煤业公司辩称：一、上诉人要求支付经济补偿金不符合法律规定，应依法驳回。1.上诉人依据《劳动合同法》第37条的规定提前30天单方面与被上诉人解除劳动合同，故不符合《劳动合同法》第46条解除劳动合同需要支付经济补偿金的情形。2.上诉人系单方与被上诉人解除劳动合同关系，有以下生效裁定书、判决书予以确认。二、上诉人要求被上诉人补发节假日加班工资14982.1元，已经超出法定诉讼期间，依法应予驳回。三、上诉人要求被上诉人补发2019年1月工资1800元没有事实和法律依据。卢天才向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付解除劳动合同经济补偿金144419.1元（月均工资6877.1元，工龄21年）；2.依法判令被告补发节假日工资14982.1元；3.依法判令给原告发放2019年1月3日至29日的工资1938.66元；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告大桥煤业公司前身为阳城县大桥联办煤矿。2009年，被告通过二次兼并重组整合后作为单独矿井保留下来，隶属于山西省阳城皇城相府(集团)实业有限公司。2008年1月1日，原告卢天才（乙方）与被告大桥煤业公司（甲方）签订劳动合同书，约定：“劳动合同期限为无固定期限，自2008年1月1日起。其中，试用期自2008年1月1日起至2008年1月31日止。乙方同意根据甲方工作需要，担任扫路工岗位（工种）工作。根据甲方的岗位（工种）作业特点，乙方的工作区域或工作地点为地面。”2011年5月4日，皇城相府集团下发阳皇集（2011）27号文件《关于缴纳保险和员工离岗退休的有关规定》，对员工离职、退休年龄及享受相关待遇的规定为：“凡坑下工人，年满50周岁不再从事坑下工作，由各煤炭企业在地面岗位适当安排工作，工资由各企业根据新岗位标准确定发放。凡在坑下工作10年以上的员工，工资发至55周岁退休后领取养老保险金为止；在坑下工作不达10年者，原则上在场面工作至55虚岁年底为止，不再安排工作，每月可发300元生活补助费，直至60周岁退休后领取养老金为止。”2016年7月20日，皇城相府集团下发皇集发（2016）11号文件《皇城相府（集团）实业有限公司关于规范人事管理相关工作的通知》及附件《企业人事管理制度汇编》，并于2017年元月开始贯彻执行。2019年1月9日大桥煤业公司首次通知卢天才调换工作岗位，由综采队调到运输队，并通过单位电子屏幕告知其与同批调岗人员交还井下工具。2019年1月11日，原告卢天才给被告大桥煤业公司提交解除劳动合同通知书，认为被告擅自变更劳动合同，未与原告协商即将其调至地面工作，违反相关法律规定，提出与被告解除劳动关系，并由被告公司及时依法向其支付经济赔偿金。2019年1月29日大桥煤业公司给卢天才送达“员工换岗通知书”，再次通知其岗位从综采队调整到运输队，并督促其尽快到运输队报到。2019年3月6日，原告卢天才与被告大桥煤业公司就支付经济赔偿金、补交养老保险发生的劳动争议向阳城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年4月29日作出阳劳人仲裁字（2019）第20号裁决，驳回原告的仲裁请求。2019年5月29日，原告卢天才将被告大桥煤业公司起诉至一审法院，要求被告支付经济赔偿金、补足养老保险，一审法院于2019年11月7日作出（2019）晋0522民初1407号民事判决书，驳回了原告卢天才的诉讼请求。2019年12月3日，原告卢天才不服一审法院作出的（2019）晋0522民初1407号判决，上诉于晋城市中级人民法院，晋城市中级人民法院于2019年12月25日作出（2019）晋05民终1854号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2020年1月6日，原告以要求被告支付经济补偿金、补发节假日工资、发放2019年1月3日至29日工资1938.66元为由，向阳城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年1月7日作出阳劳人仲不字（2020）第3号通知书，以已出具过仲裁裁决书为由决定不予受理原告的仲裁申请，原告不服该通知书而于2020年1月9日诉至一审法院。一审法院认为，原被告的争议焦点为：1.本案是否属于重复起诉；2.被告应否支付原告经济补偿金；3.原告要求补发节假日工资、支付2019年1月3日至29日工资的请求能否支持。关于争议焦点1。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”2019年3月6日，原告卢天才与被告大桥煤业公司就支付经济赔偿金、补交养老保险发生的劳动争议向阳城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，现原告要求被告大桥煤业公司支付原告经济补偿金、发放节假日工资、支付原告2019年1月3日至29日的工资，前后案件的当事人虽然相同，但诉讼标的和诉讼请求均不相同，前案主张的经济赔偿金是基于用人单位违法解除或终止劳动合同情形而发生，本案则是原告以符合法定情形而通知被告解除劳动合同后主张经济补偿金，且提出了前案中未提出的节假日工资和欠发工资的新主张，故原告的起诉不属于重复起诉。关于争议焦点2。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，原告主张被告未给原告提供合理、安全的劳动条件，未足额支付工资，仅按最低工资标准缴纳社会保险，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，被告应当支付经济补偿金。但前述第四十六条第一项系适用于劳动者依据第三十八条要求解除劳动合同的情形，而原告因不满被告未经本人同意调整工作岗位，已于2019年1月11日提前30日单方书面通知被告解除劳动合同，不需要被告同意，故原被告之间的劳动合同已于2019年2月10日解除，且调岗是企业管理所需，未有证据证明该调岗系恶意侵犯劳动者权益，不能认定为违法行为，故前述通知属于原告作为劳动者依法自主行使劳动合同解除权的情形，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，也不符合用人单位应当支付经济补偿金的法定情形，故对原告的该项请求不予支持。关于争议焦点3。原告主张补发节假日加班工资，并提供了工资表中的出勤天数予以证明，被告提供了用人单位关于加班实行申请审批制的规定，认为原告系自愿加班。根据在案证据及原被告陈述，原告因不满被告调岗在2019年1月9日之后再未到被告处工作，被告根据其实际出勤发放了工资，而原告认为被告不予发放节假日加班工资而侵害了劳动者的合法权益，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，原告的该项诉讼请求已超出了时效。原告要求被告支付2019年1月3日至29日的工资1938.66元，但原告自认此期间自己因不满调岗未到被告处工作，并随之单方通知被告解除劳动合同，且被告已根据原告的出勤情况发放了1月份相应的工资，故对原告的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告卢天才的诉讼请求。二审上诉人卢天才提供被上诉人仲裁期间提交的2018年工资表，用于证明被上诉人应当支付上诉人2018年加班工资。被上诉人质证称，工资表不能证明上诉人加班工资的主张，作为用人单位，从未安排上诉人延长工作时间，如果上诉人自愿加班，单位干涉不了，且在被上诉人单位加班需要审批。同时上诉人主张的加班费超过了一年的仲裁时效，不应当支持。本案认证意见：以上工资表由被上诉人在仲裁期间提交，与本案具有关联性，予以采信。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，二审争议焦点为：1.被上诉人应否支付上诉人经济补偿金以及应支付具体数额是多少；2.上诉人所主张的节假日加班工资有无事实和法律依据以及具体的数额；3.上诉人所主张的2019年1月7日到29日的工资1800元应否支付。关于被上诉人应否支付上诉人经济补偿金的问题。上诉人主张其与被上诉人解除劳动合同的根本原因不仅仅是被上诉人肆意调换上诉人的工作岗位，而是被上诉人存在未按劳动合同约定提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为上诉人缴纳社会保险等行为，这些行为违反了《劳动合同法》第38条的规定，故被上诉人应当支付经济补偿金。但根据本案查明的事实，上诉人在给被上诉人的《解除劳动合同通知书》中载明：公司不和本人协商，擅自变更劳动合同，又不和本人签订书面合同的行为违反法律规定……公司的行为违反了法律的相关规定，符合解除合同的法定条件，故依法提前30日书面通知公司，本人与公司从2019年2月10日开始解除劳动合同。从该通知书可知上诉人主要是因为不满被上诉人给其调换工作岗位，单方面解除了劳动合同，并不是其所主张的被上诉人未按劳动合同约定提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为上诉人缴纳社会保险，而根据被上诉人提交的《皇城相府（集团）实业有限公司关于规范人事管理相关工作的通知》，“煤炭企业井下职工，年满54虚岁元月份不再从事坑下工作”，因此被上诉人对上诉人进行调岗属于被上诉人根据公司制度行使公司用工的自主管理权，上诉人主张被上诉人系恶意调岗的主张不予采信，故上诉人单方面解除劳动合同并不符合《劳动合同法》第38条规定的情形，因而也不符合《劳动合同法》第四十六条第一款规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故本院对于上诉人要求被上诉人支付经济补偿金的主张不予支持。关于上诉人所主张的节假日加班工资的问题。上诉人主张从2018年工资表可以看出，其在2018年存在加班情况，被上诉人抗辩称未安排上诉人加班且加班需要审批，同时上诉人主张的加班费超过仲裁时效。本院认为，上诉人作为井下职工，没有被上诉人的安排允许，是无法擅自到岗工作的，且根据上诉人提交的2018年工资表中所载明的每月出勤天数，多数月份均超过法定工作天数，能够证明上诉人在2018年存在加班事实。一审法院以加班工资的主张超过时效为由不予支持，对此本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，上诉人诉请的节假日加班工资属于劳动报酬范畴，根据上诉人给被上诉人出具的《解除劳动合同通知书》，双方劳动关系于2019年2月10日解除，应自此开始起算仲裁时效，上诉人主张补发加班工资于2020年1月6日提起仲裁，并未超过一年的仲裁时效，故被上诉人主张加班工资超过仲裁时效，不予采信，一审适用法律错误，本院予以纠正。被上诉人无证据证明其向上诉人支付加班工资，上诉人要求被上诉人支付加班工资的诉请予以支持。关于加班工资的数额，根据上诉人提供的2018年工资表，其在1-12月出勤天数分别为30天、12天、30天、28天、30天、29天、30天、29天、29天、29天、29天、30天，合计335天，依据原劳社部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）规定，劳动者全年工作日为250天，则上诉人2018年加班天数为335-250=85天。上诉人主张的节假日加班工资14982.1元，未超出其2018年日平均工资乘以总加班天数应得数额，故该项诉请，本院予以支持。关于上诉人所主张的2019年1月7日到29日的工资1800元。根据本案查明的事实，上诉人于2019年1月9日之后就未再上班，且被上诉人也已按照上诉人2019年1月份实际上班天数发放了工资，故对于上诉人该项主张不予支持。综上，一审判决认定节假日加班工资超过仲裁时效错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销山西省阳城县人民法院（2020）晋0522民初102号民事判决；山西阳城皇城相府集团大桥煤业有限公司于本判决生效之日起十日内支付卢天才节假日加班工资14982.1元；三、驳回卢天才的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理10元，均由山西阳城皇城相府集团大桥煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马 晋审 判 员 毕 东审 判 员 王灵丽 二〇二〇年十二月十一日法官助理 刘晓健书 记 员 闫云娣