新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新32民终378号 上诉人（原审原告）：方彦伟，男，1972年6月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：杨凯，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：库尔勒顺通路桥建设有限责任公司墨玉县分公司，住所地新疆维吾尔自治区墨玉县喀拉喀什镇托万卡帕克拉村3-4-01。 负责人：张磊，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨建新，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：巴州坤博投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市天山西路****。 法定代表人：刘江伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张玉斌，新疆梨城律师事务所律师。 原审被告：新疆通力集团股份有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市人民东路通力大厦/div> 法定代表人：许宗奎，该公司董事长。 上诉人方彦伟因与被上诉人库尔勒顺通路桥建设有限责任公司墨玉县分公司（以下简称顺通公司）、巴州坤博投资有限公司（以下简称坤博公司）、原审被告新疆通力集团股份有限公司（以下简称通力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2019）新3222民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人方彦伟及其委托诉讼代理人杨凯，被上诉人顺通公司的委托诉讼代理人杨建新，坤博公司的委托诉讼代理人张玉斌到庭参加诉讼，通力公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 方彦伟上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2019）新3222民初582号民事判决；2．改判被上诉人支付工程款2822075.92元，赔偿利息损失134048.6元（利息计算至2018年10月31日），合计2956124.52元。事实和理由：1．一审查明、认定事实错误。本案系发回重审案件，对原一审认定具有证明效力的证据在此次审理中不予采信，前后矛盾，裁判标准不一。原审上诉后涉案工程的现场监理马建周到庭作证，证实方彦伟是雅瓦乡巴什阿瓦提村公路施工项目的实际施工人，同一批公路项目实际施工人马维新亦到庭证实。本案一审方彦伟提供的新证据及原审证据足以证实方彦伟是涉案工程的实际施工人，与方彦伟具有合同关系的是顺通公司，双方已经构成事实上的建设工程施工合同关系；2．一审判决适用法律错误。一审开庭时法庭当庭认定方彦伟是实际施工人，判决却仅认定方彦伟是涵管、盖板项目的实际施工人。方彦伟施工的是整个村公路而不是其中一个环节。一审认定实际施工人的错误，造成适用法律错误。一审判决认为方彦伟未向法庭提交完成全部公路建设施工工作且验收合格的证据，而在原一审中已认定涉案工程已由发包方向顺通公司支付了工程款，视为验收。现要求方彦伟证明工程已经全部完工和工程竣工验收合格意欲何为；3．发回重审后坤博公司申请参加诉讼，一审将坤博公司列为被告并承担付款责任是错误的，程序上是违法的。坤博公司提交的申请书没有说明其参加诉讼的身份，一审法院确认坤博公司以无独立请求的第三人身份参加诉讼，但从坤博公司的申请书上看，是以有独立请求权的第三人的身份申请参加诉讼，这是互相矛盾的，坤博公司认为其才是涉案工程的实际施工人，方彦伟只是施工班组长，方彦伟仅有权索要劳务费而不能主张整个工程的工程款。坤博公司在本案中是来主张权利而不是承担责任的与其诉讼地位相矛盾，且坤博公司仅主张其实际施工人身份但没有具体的诉讼请求，也没有提交具体从事涉案工程施工的证据，人民法院应驳回其参加诉讼的申请。一审判决错误认定坤博公司承担向方彦伟支付涵管、盖板项目欠款的付款责任，在施工的过程中方彦伟未听说过坤博公司的名字，更没有坤博公司履行合同的证据，一审判决法律逻辑混乱，程序错误明显，请求二审依法纠错；4．涉案工程于2017年11月施工完毕交付给顺通公司，按照相关法律规定，应当自2017年11月开始计算欠款利息，方彦伟主张的利息为2822075.92元×4.75%×1年＝134048.6元。综上请求人民法院客观处理本案，维护方彦伟的合法权益。 顺通公司辩称，原一审（2018）新3222民初320号民事判决书已被撤销，故该判决书认定的事实不能作为定案依据，我公司与方彦伟之间不存在建设工程施工合同法律关系，我公司不认识方彦伟，也未向方彦伟支付过劳务费，方彦伟在一审中提交的《施工情况说明》、证人证言、《结算协议》、施工图等证据均是由其单方出具的，不能证明其与我公司存在任何事实上的合同关系，一审法院依法调取的《竣工结算审定签署表》、《工程量核查表》证据中均没有方彦伟的信息，也不能证明我公司与方彦伟存在任何合同关系。方彦伟在一审中自认其施工的工程是由刘政安排的，但刘政并非我公司员工，我公司与刘政没有任何关系。方彦伟的合同相对方应为坤博公司，应由坤博公司向方彦伟承担付款责任。根据一审中各方当事人提交的证据，只能证明方彦伟施工了涵管和盖板项目，其并非涉案工程的实际施工人。方彦伟与坤博公司未对工程款进行结算，对欠付工程价款利息也无约定，故方彦伟主张的工程款利息缺乏事实依据。 坤博公司辩称，坤博公司与刘政领取了相应的工程款下发到各施工队，涉案工程的合同相对方是坤博公司和顺通公司，方彦伟自述是刘政安排其施工的坤博公司认可，但方彦伟只是受刘政安排的涉案工程中的一个施工班长不是实际施工人。一审法院依职权调取的证据证明涉案工程是坤博公司向顺通公司申报审批的，方彦伟在证据上私自添加签名，涉嫌违法。且涉案工程完工后，后续的施工人员工资均是由坤博公司和顺通公司协调支付，方彦伟没有领取任何款项不是实际施工人，坤博公司才是实际施工人，请二审法院维持原判。 通力公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩的权利。 方彦伟向一审法院起诉请求：1．顺通公司向方彦伟支付工程款3300000元，赔偿利息损失198000元，（利息计算自2017年11月1日至2018年11月1日，按照年利率6%计算），合计3498000元。 一审法院认定事实：2017年5月20日，墨玉县交通局与顺通公司签订《墨玉县公路“建养一体化”总体服务协议》，协议约定总里程317.907公里。涉案墨玉县雅瓦乡巴什阿瓦提村公路共计16公里的项目属于上述协议中的第一标段。之后，顺通公司与坤博公司订立转包协议，将涉案工程转包给坤博公司，由坤博公司雅瓦乡项目部的刘政负责组织实际施工。2017年8月涉案工程开工后，方彦伟与刘政就涉案工程中的涵管和盖板工程转包事宜达成口头协议。2017年11月16日，涵管和盖板工程实际施工人阿力木江·阿卜来提按照其与方彦伟的约定，完成了公路项目中涵管和盖板的施工。经雅瓦乡项目部技术人员蒋旺虎、实际施工人阿力木江·阿卜来提、方彦伟、方彦伟的技术员严少辉四人签字确认，约定涵管和盖板的工程量以墨玉县交通局验收合格的数据为准，确认涵管和盖板项目的总工程款为768684.75元。2018年10月28日墨玉县雅瓦乡巴什阿瓦提村公路项目验收合格并审计结算，蒋旺虎作为施工队责任人在验收单上签字，验收公路里程15.752公里，审定价格4177675.92元。2019年4月30日，在原审案件的庭审中方彦伟的证人阿力木江·阿卜来提当庭承认，方彦伟将盖板和涵管工程交给他施工，收到工程款703144.75元，剩余65540元未收到。 另查明，顺通公司与通力公司签订转包合同，但合同未实际履行，通力公司未参与施工。坤博公司没有建设工程施工资质。 再查明，2019年4月30日，原审中方彦伟向本院提交《工程量核查表》施工队负责人一栏下方“方彦伟”签字是方彦伟变造的，本院依职权调取该证据上没有方彦伟的签字。 一审法院认为，本案的争议焦点有两点，一、方彦伟是否是顺通公司中标的涉案工程的实际施工人？二、方彦伟主张的工程款是否有事实和法律依据？针对争议焦点一，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。顺通公司将涉案工程转包给没有建设工程施工资质的坤博公司的行为，以及坤博公司将公路涵管和盖板项目转包给方彦伟个人施工的行为违反法律法规的强制性规定，顺通公司与坤博公司订立的协议以及坤博公司雅瓦乡项目部的刘政与方彦伟订立的协议均属于无效协议。但方彦伟已于2017年11月16日完成了公路工程中涵管和盖板的施工，雅瓦乡项目部技术人员蒋旺虎对此进行了确认结算，双方确认以发包方墨玉县交通局验收合格数据为准。2018年10月28日涉案的涵管和盖板项目通过了项目发包方墨玉县交通局的验收，故方彦伟是涵管和盖板项目的实际施工人。针对争议焦点二，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。一审法院认为方彦伟提交的证据不能证明其与顺通公司或经顺通公司授权给刘政与其达成涉案整体工程的施工转包协议的事实，也未向法院提交其完成全部公路建设施工工作且验收合格的证据。方彦伟作为涵管和盖板项目的实际施工人，其有权要求合同相对方即坤博公司支付剩余工程款65540元。关于方彦伟要求顺通公司赔偿2017年11月至2018年11月期间迟延给付工程款利息损失的请求，一审法院认为方彦伟与坤博公司约定结算数据以发包方墨玉县交通局验收合格的工程量为准，双方对欠付工程价款利息计付无约定，故方彦伟该诉讼请求无事实依据。综上所述，坤博公司应向方彦伟支付剩余工程款65540元。对方彦伟要求顺通公司支付工程款并赔偿利息损失的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。遂判决：一、被告巴州坤博投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告方彦伟工程款65540元；二、驳回原告方彦伟的其他诉讼请求。案件受理费34784元，由被告巴州坤博投资有限公司负担6517元，原告方彦伟负担28267元。 本院二审期间，方彦伟围绕上诉请求依法提交了二份证据。证据名称：1．墨玉县法院调查郑晓禹的《调查笔录》，证明：郑晓禹是涉案工程监理公司的监理部负责人，其可证实涉案项目的现场监理为马建周，因马建周参加培训，临时抽调郭培佳代表监理公司参加工程量核查并在工程量核查表上签字，结合马建周证言可证实方彦伟是涉案工程的实际施工人；2．和田地区中级人民法院（2020）新32民终206号民事判决书，证明：该判决案情与方彦伟情形相似，且施工合同相对人亦是顺通公司，该案中刘政、何剑提交的证据均未被采信，且该案主张马维新仅是施工现场的一名劳动者没有得到法院支持。 顺通公司质证称，证据1是方彦伟申请二审法院调取的证据，形成时间是2019年10月21日，该证据实际是对所谓监理公司工作人员马建周的补充证明，且郑晓禹是否是监理公司的工作人员无法确定，该证据不具有证明力，且该证据并非当事人无法自行取得的证据；对证据2证明的问题不予认可，本案中方彦伟未对涉案工程实际投入人员、材料、机械。 坤博公司质证称，对证据1的真实性予以认可，合法性、关联性不予认可，该笔录是马维新一案的调查笔录，仅涉及马维新与本案无关联性；对证据2的真实性认可，关联性不认可，该判决只能起到借鉴作用。 通力公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证权利。 本院认证认为，对证据1的三性均予以认可，予以采信；对证据2的关联性不予认可，与本案无关，不予采信。 对一审查明的事实当事人无异议的部分本院予以确认，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：顺通公司承包涉案工程后，将工程转包给方彦伟实际施工。 另查明，本院二审庭审中方彦伟自认已收到顺通公司支付工程款1355600元。 本案二审争议焦点为：1．一审程序是否违法，坤博公司是否应当参加本案诉讼，其身份如何认定；2．方彦伟是否系涉案工程的实际施工人；3．方彦伟在涉案工程中完成的工程量价款如何确定，由谁承担给付责任。 关于争议焦点一，本院认为，一审庭审时，顺通公司以查清案件事实为由申请追加通力公司作为被告参与案件的审理，封勇、刘政、坤博公司均以其为涉案工程实际施工人为由申请作为第三人参与案件的审理。因方彦伟提出异议，一审法院审查上述申请后，当庭释明，封勇、刘政无权参与案件审理，驳回二人申请，为查明案件事实同意通力公司、坤博公司作为被告参与案件审理，并征求到庭当事人意见，方彦伟、顺通公司、坤博公司均表示无异议。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条之规定，“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”。故一审程序合法，坤博公司应作为被告参与案件的审理，方彦伟提出的该项上诉理由，本院不予支持。 关于争议焦点二，涉案工程由顺通公司中标承包，方彦伟与坤博公司均主张其是涉案工程的实际施工人，方彦伟提交的涉案工程第三方监理公司现场监理人员马建周的证词及身份证明、涉案工程实际施工的证据、现场施工人员的证词等一系列证据可相互印证认定方彦伟为涉案工程的实际施工人。坤博公司主张其是实际施工人，但其提交的转包协议与本案无关，且其提供的顺通公司向其支付工程款的票据并不具有唯一性，不排除是坤博公司与顺通公司之间其他工程的付款凭据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。故对坤博公司主张其是涉案工程的实际施工人的理由不充分，本院不予支持。 关于争议焦点三，方彦伟接受顺通公司的指示进行工程施工，双方之间已形成事实的建设工程施工合同关系，但因方彦伟无施工资质，双方之间的合同应认定为无效合同。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已验收合格并审计结算，审定价格4177675.92元。方彦伟请求顺通公司支付工程款应按照审定价格予以支持，庭审中方彦伟自认已收到工程款1355600元，故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款之规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。涉案工程未支付工程款应认定为2822075.92元（4177675.92元-1355600元），对方彦伟主张的应付工程款本院予以支持。另方彦伟主张顺通公司应赔偿其利息损失134048.6元，涉案工程方彦伟停工时油面尚未铺设，工程未予以交付，方彦伟与顺通公司之间对于涉案工程实际施工人有争议，双方未对涉案工程进行实际结算，故对付款时间及利息也未进行约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。涉案工程款应付款时间应确定为本案原一审起诉日期即2018年11月2日，方彦伟主张利息计算至2018年10月31日，该日期早于原一审起诉时间，故对其主张的涉案工程款的利息部分不予支持。 综上所述，方彦伟的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条、第九十条、第九十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2019）新3222民初582号民事判决； 二、库尔勒顺通路桥建设有限责任公司墨玉县分公司于本判决生效之日起十日内支付方彦伟工程款2822075.92元； 三、驳回上诉人方彦伟的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费34784元，由库尔勒顺通路桥建设有限责任公司墨玉县分公司负担28063元，由方彦伟负担6721元。二审案件受理费30449元，由库尔勒顺通路桥建设有限责任公司墨玉县分公司负担29068元，由方彦伟负担1381元。 本判决为终审判决。 审判长  黄红辉 审判员  常喜盈 审判员  王 婧 二〇二〇年十二月十二日 书记员  王华娟