广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终3163号上诉人（一审被告）：广州市欧加宝鞋业有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：廖伏初。上诉人（一审被告）：陈兴敏，女，1970年11月23日出生，汉族，身份证住址贵州省遵义县。两上诉人共同委托诉讼代理人：林思源，广东和志满律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：许优惠，女，1992年11月10日出生，汉族，身份证住址陕西省白河县。委托诉讼代理人：洪晓，广东国晖（广州）律师事务所律师。上诉人广州市欧加宝鞋业有限公司（以下简称欧加宝公司）、陈兴敏因与被上诉人许优惠特许经营合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初25418号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧加宝公司和陈兴敏向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由许优惠承担。事实和理由：一、一审认定该公司违约且许优惠享有合同解除权，认定事实不清，适用法律错误。1.许优惠实际向陈兴敏转账数额为70000元，而30000元并未显示转入到陈兴敏账户，且许优惠并未提交收据。2.一审认定欧加宝公司未向许优惠交付价值100000元货品属于认定事实不清。陈兴敏与许优惠微信沟通中明确表示欧加宝公司给许优惠所发货物价值已超过100000元，许优惠也肯定答复。3.根据涉案《特许加盟合作协议》的约定，许优惠调换权是有条件的，一审认定欧加宝公司构成违约与事实不符。4.一审判决因欧加宝公司处于经营异常名单，从而认定欧加宝公司缺乏继续履行合同的可期待性，许优惠有权解除合同，属于单方面的、片面认识。二、一审认定欧加宝公司承担因合同解除所应承担的法律责任，认定事实不清，适用法律错误。1.许优惠未按照协议约定擅自将货品退回，且欧加宝公司提出退回的货品存在包装损坏、有泥、脱标、无包装、款式无完整等不符合协议约定的情形，已构成严重违约，许优惠违约在先。2.聊天截图显示许优惠退货的原因是货品销售情况不好，一审判决把市场行情不好的风险转嫁给欧加宝公司有违公平公正。三、一审认定欧加宝公司承担首批货款金额30%的违约责任认定有误。许优惠未按照双方协议约定，而因市场销售不理想而单方退货，给欧加宝公司的经营造成极大影响，应承担违约责任。四、一审认定陈兴敏与欧加宝承担共同侵权责任，认定事实不清，适用法律错误。1.欧加宝与许优惠之间属于合同关系，陈兴敏并未与许优惠发生权利义务关系，欧加宝公司并未侵害许优惠的合法权益。2.陈兴敏只是欧加宝公司股东，认定公司股东应承担公司对外经营所承担的责任，有违公司的有限责任性质。许优惠答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判。1.许优惠有权解除涉案合同。许优惠分两次向陈兴敏及欧加宝公司支付共100000元合同款，已履行了支付款项的义务。2.欧加宝公司没有全部发货，其发货货值大约10000元多。陈兴敏在和许优惠的微信沟通中提到按照100000元标准发货，但实际上没有发送这么多货物。3.欧加宝公司收取了许优惠退回的货物，但没有提供有效证据证明退回的货物有货损。4.欧加宝公司未按照合同约定履行义务。除最开始两次发货被退回后，欧加宝公司均找各种理由推脱发货，事后欧加宝公司人去楼空，欧加宝公司构成违约且没有实际履行能力。5.许优惠有权解除合同。许优惠收到部分货物后，发现货物不符合要求，欧加宝公司在收到退货后也没有提出异议。根据协议条款，并不是在产品有质量问题情况下才有权要求退货。6.陈兴敏个人账户和公司财产发生混同，属于公司人格和股东人格混同，陈兴敏和欧加宝公司承担违约责任符合法律规定。一审法院查明：2018年8月18日，许优惠（乙方）与广州欧加宝鞋业有限公司（甲方）签订《广州欧加宝鞋业有限公司特许加盟合作协议》（以下简称《特许加盟合作协议》），约定：欧加宝公司是“比爱靓点”商标的合法使用权人，甲方同意依本协议将“比爱靓点”品牌产品特许加盟权授予乙方；特许加盟权是指甲方授权乙方在本协议约定的特定期限和区域内，按甲方要求独家销售“比爱靓点”品牌产品的权利；有效期限为一年，自2018年9月28日至2019年9月17日；加盟区域陕西省白河县城关镇狮子山新区新步行街；经营产品为“比爱靓点”图形商标及其组合商标的甲方系列产品，甲方为乙方经营商品的唯一供应商，乙方不得擅自从其他途径生产、加工、收购产品，标已“比爱靓点”商标出售，亦不得擅自在上述经营场所搭卖其他品牌的商品；乙方性质为特许单店加盟商，经营货品属零售经销；乙方在签订合同之日需向甲方交付人民币10万元的首批货款，甲方按照全国统一出厂价向乙方提供货品（已含包装费用）。甲方按乙方指定的地址办理货物托运手续，托运费用由乙方承担；装修支持：甲方共补贴装修费用50000元，乙方后期进货累计达10000元，甲方返利10%，直至返完为止；为保证“比爱靓点”品牌鞋经销店的统一性，乙方必须按“比爱靓点”品牌VI/SI要求，对店面进行装修，甲方对乙方所属店面的装修设计及室内布置有建议权和修改权；甲方对乙方的进货品种和配置方案有建议权和指导权，甲方有权根据市场的情况对乙方的货物进行调配；甲方向乙方提供全方位的经营管理培训教程，并协助指导乙方全面开发当地市场，提高营销水平；乙方后续进货由甲方按全国统一出厂价供货（已含包装费用）；考虑到运输，订单确认等时间原因，乙方应提前十天将购货计划以传真或电子邮件方式告知甲方，经甲方确认后三个工作日内完成发货，对具体执行过程中双方有另行安排的，按照特别约定执行；乙方调换货和维修须提前通知甲方，乙方调换的货品必须包装完好，产品无毁损、无污染、不影响二次销售，并须填写调换货原因，维修货品必须写明原因并附带产品销售单，调换原则不能超出皮鞋三包规定的范畴，否则不予调换和维修；本季内选配的不动销货品在乙方收到后60天内可享受100%进行调换；在合同履行期内，甲方在收到乙方货款后，应依约向乙方发送货物，否则视为甲方违约；在合同履行期内任何一方违约，违约方均应按合同第3章第1款涉及的货款金额的50%作为违约金付给对方，并且履约方有权无条件解除合同。合同尾部手写备注内容：今收定金30000元，尾款70000元在8月25日前补齐，甲方协助乙方发货开业。合同尾部显示甲方为广州欧加宝鞋业有限公司，并加盖该公司合同专用章，地址为广州白云区xxxxxxxxxxxxxxxxx。2018年8月18日许优惠通过POS机向广东广州东大鞋店刷卡支付30000元，欧加宝公司出具《收据》载明收到许优惠定金30000元，该收据加盖了该公司的合同专用章。2018年8月26日许优惠分别向陈兴敏银行账户转账20000元、50000元。一审庭审中，许优惠主张签订涉案合同后，欧加宝公司共向许优惠发了价值不到10000元的两批货，上述货物因为质量等问题不符合合同约定，故其已全部退回欧加宝公司，且欧加宝公司已经签收。此后，许优惠多次要求欧加宝公司发货，但欧加宝公司均未履行发货义务。2019年5月19日许优惠向欧加宝公司发出《发货催告函》，同年5月25日许优惠向欧加宝公司发出《解除合同告知函》，以上函件欧加宝公司均拒收。对此，许优惠提交了微信聊天记录、电话录音、订单信息等予以佐证。陈兴敏对上述证据真实性、合法性及关联性均不予确认，认为上述证据无法证明其货品存在质量问题。一审诉讼中，陈兴敏确认其为欧加宝公司的股东及员工，欧加宝公司在广州市**************经营。陈兴敏主张欧加宝公司已经把全部货品发送给许优惠，但是许优惠因个人原因将货品退回公司，且退回的鞋子包装损坏、有泥、脱标、无包装、鞋码对不上、款式无完整对数，严重影响二次销售。另陈兴敏主张其提供个人银行账号给欧加宝公司使用，其所收取的款项均从事欧加宝公司的经营业务，并提交了借记卡账户历史明细清单予以佐证。经质证，许优惠认为：关联性不予认可，无证据证实该账户是专门用于欧加宝公司经营，从银行流水中可以看出陈兴敏利用该账户进行个人消费、理财，恰好说明陈兴敏的个人财产与欧加宝公司财产发生混同。欧加宝公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立日期为2011年9月8日，陈兴敏为股东、监事，注册资本为200万元，经营范围为皮革服装制造、皮鞋制造、塑料鞋制造、橡胶鞋制造、商品批发贸易、商品零售贸易等。2018年7月9日，该企业因未依照《企业信息公示暂行条例》第八条规定的期限公示年度报告，被列入经营异常名录。一审法院认为：许优惠庭审中保证所陈述的事实及所举证据真实性、合法性、关联性；且欧加宝公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，故对许优惠所述事实及所举证据真实性、合法性与关联性予以采信。本案中，涉案合同的甲方为广州欧加宝鞋业有限公司，与欧加宝公司的企业名称基本一致，且收取许优惠货款的陈兴敏即欧加宝公司的股东，欧加宝公司对此并未到庭抗辩或提供反证予以推翻，故对许优惠与欧加宝公司签订涉案合同的事实予以确认。许优惠与欧加宝公司之间签订的涉案合同是双方当事人真实意思表示，内容未违反法律的强制性规定，依法有效，合同双方均应恪守履行。关于许优惠主张解除涉案《特许加盟合作协议》的问题。根据许优惠提交的涉案合同、转账记录及收据等证据，确认许优惠已向欧加宝公司支付了100000元货款。现许优惠确认欧加宝公司已向其提供部分货品，但并未足额提供100000元货品，欧加宝公司对于发放货品的数量及价值并未举证证明，视为其对自身权利的放弃，故对许优惠的上述主张予以采纳。对于退货问题，许优惠主张因货品质量问题已退回欧加宝公司提供的全部货品，许优惠虽未对货品存在质量问题举证证实，但涉案合同约定许优惠享有调换货的权利，且许优惠提供了微信聊天记录予以佐证，而欧加宝公司股东陈兴敏亦确认许优惠将货品退回公司，故对许优惠的上述主张予以采纳。合同签订至今，欧加宝公司未能举证证实在许优惠退回货品后其已按照合同约定另行向许优惠合理履行供货义务，欧加宝公司的行为已构成违约，且欧加宝公司在合同履行期间已被工商行政管理部门列入经营异常名单，缺乏继续履行合同的期待可能性，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。因此，许优惠要求解除涉案《特许加盟合作协议》的理由成立，但基于涉案合同期限已届满，对许优惠的该项诉讼请求不再予以判处。关于许优惠主张被告退还货款100000元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，许优惠主张欧加宝公司并未履行供货义务，对此欧加宝公司未到庭抗辩，应视为其对自身权利的放弃，故对许优惠的主张予以采纳，欧加宝公司应退还许优惠货款100000元。关于违约金。涉案合同约定在合同履行期间任何一方违约，违约方应按首批货款金额的50%作为违约金付给对方。合同期限已届期满，但欧加宝公司并未提供证据证实已足额提供100000元货品给许优惠，该公司已构成违约。许优惠自行调整按首批货款的30%即30000元主张违约金有事实和法律依据，予以支持。关于利息。涉案合同并无约定逾期资金占用费条款，且欧加宝公司需向许优惠承担退还货款的具体数额是在本案中予以认定，逾期不付款项的逾期利息，将在主文处一并给予处理。另欧加宝公司支付上述违约金已足以弥补许优惠的实际损失，许优惠另要求欧加宝公司支付利息的诉讼请求，不再给予支持。关于陈兴敏就本案是否承责的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十条之规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。本案中，根据案件查明事实，陈兴敏以其个人账户收取了许优惠的款项，现无证据显示上述款项的流动与用途，也无证据显示陈兴敏将上述款项归还欧加宝公司。且根据陈兴敏提供的借记卡历史明细清单，该账户包含了理财、消费等内容，可证实陈兴敏将该账户用于个人生产、生活，故依据上述法律规定，陈兴敏应当对欧加宝公司的债务承担连带责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，作出判决：一、于判决生效之日起五日内，广州市欧加宝鞋业有限公司退还许优惠货款100000元；二、于判决生效之日起五日内，广州市欧加宝鞋业有限公司向许优惠支付违约金30000元；三、陈兴敏就第一、二项确定的债务与广州市欧加宝鞋业有限公司承担连带清偿责任；四、驳回许优惠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费2900元，由广州市欧加宝鞋业有限公司、陈兴敏负担。一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。在二审中，许优惠未提交新的证据。欧加宝公司与陈兴敏主张其已于2018年9月9日将退回的货品发回给许优惠，提交了四份“邮单照片打印件”予以佐证。该“四份邮单照片打印件”均无原件予以核对，显示内容模糊不清，隐约可见收货人为许优惠。许优惠质证对上述邮单的三性不予确认。二审诉讼中，欧加宝公司确认收到许优惠100000元合同款。本院另查明，欧加宝公司为有限责任公司（自然人投资或控股），股东为陈兴敏和廖伏初。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。欧加宝公司和陈兴敏虽然上诉称一审认定其违约、许优惠有权解除涉案合同以及其应退回货款及支付违约金等认定事实不清、适用法律错误，但本院审理期间，欧加宝公司和陈兴敏仅提交了四份邮单照片打印件证据，这些证据既无原件予以核对，显示内容也模糊不清，且欧加宝公司和陈兴敏据以主张退回货物的时间为2018年9月9日，早于许优惠涉案店铺的开业时间，不符合生活常理，该证据不能证明欧加宝公司和陈兴敏的上诉主张。因此，本院认可一审法院对上述事实的分析认定，即对欧加宝公司和陈兴敏的上述上诉请求，不予支持。至于欧加宝公司和陈兴敏认为一审认定两者承担共同侵权责任属于认定事实不清、适用法律错误的上诉理由，本院认为，本案为特许经营合同纠纷，一审在认定欧加宝公司和陈兴敏是否应对许优惠的债务承担连带责任时，适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定不当，但是，根据本案事实，欧加宝公司为自然人投资或控股的公司，陈兴敏为该公司两个股东之一的股东；涉案合同履行过程中，许优惠主要与陈兴敏进行沟通，而欧加宝公司和陈兴敏并且举证证明后者为前者的员工；陈兴敏以其个人账户收取了许优惠的涉案合同款项，现无证据显示上述款项的流动与用途，也无证据显示陈兴敏将上述款项归还欧加宝公司；根据陈兴敏提供的借记卡历史明细清单，该账户包含了理财、消费等内容，可证实陈兴敏将该账户资金用于个人生产、生活；因此，可以认定欧加宝公司和陈兴敏的经营行为与财产混同，陈兴敏需要对欧加宝公司的债务承担连带责任。尽管一审法院对此适用法律不当，但不影响本案处理结果，因此，本院对此亦予以维持。综上，一审法院对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认；欧加宝公司和陈兴敏的上诉请求依据不足，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由广州市欧加宝鞋业有限公司和陈兴敏负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘小鹏审 判 员 韦晓云审 判 员 丁 丽二〇二〇年十二月一日法官助理 王俭君法官助理 罗燕梅书 记 员 钟颖怡