青海省共和县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青2521民初939号 原告（反诉被告）：青海路寨建筑劳务分包有限公司，统一社会信用代码91630105MA754NR94J（1-1），住所地西宁市城**二十里铺乡花园台村**。 法定代表人：张某1，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁某，青海军辉良剑律师事务所律师。 被告（反诉原告）：江苏淮阴水利建设有限公司，统一社会信用代码913208911394302675，，住所地淮安经济开发区深圳路** 法定代表人：尚某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：江某，女，1980年2月11日出生，汉族，公民身份号码×××，江苏淮阴水利建设有限公司驻西宁办负责人，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：龚某，泰和泰（西宁）律师事务所律师。 被告：黄河水电共和太阳能发电有限公司，统一社会信用代码91632500074565493T（1-1），，住所地海南州共和县恰卜恰镇青海湖南大街** 法定代表人：张某2，该公司董事长。 委托诉讼代理人：禅某，青海致琨（乐都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某，青海致琨（乐都）律师事务所律师。 原告（反诉被告）青海路寨建筑劳务分包有限公司（以下简路寨劳务公司）与被告（反诉原告）江苏淮阴水利建设有限公司（以下简称江苏淮阴公司）、被告黄河水电共和太阳能发电有限公司（以下简称黄河水电共和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月22日立案后，被告（反诉原告）江苏淮阴水利建设有限公司于2020年9月18日提出反诉。本案依法适用普通程序，于2020年11月16日公开开庭进行了审理，原告路寨劳务公司法定代表人张某1及其委托诉讼代理人梁某，被告江苏淮阴公司的委托诉讼代理人江某、龚某，被告黄河水电共和公司的委托诉讼代理人禅某、王某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 路寨劳务公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令江苏淮阴公司向路寨劳务公司支付拖欠的工程款3900000元；2.依法判令江苏淮阴公司向路寨劳务公司支付以3900000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.75%为准从2018年11月暂计算至2020年7月的利息共计308750元；3.依法判决黄河水电共和公司在未付工程款范围内承担对第一、二项诉讼请求的连带支付责任；4.诉讼费由二被告承担。庭审中变更诉讼请求为：1.依法判令江苏淮阴公司向路寨劳务公司支付拖欠的工程款6302518.05元；2.依法判决江苏淮阴公司向路寨劳务公司支付以6302518.05元为基数，按中国银行同期贷款利率4.75%为准从2018年11月暂计算至2020年7月的利息计498949元；3.依法判令江苏淮阴公司退还履约保证金95490.09元；4.依法判令黄河水电共和公司在未付工程款范围内承担对第一、二项诉讼请求的连带支付责任；5.诉讼费由二被告承担。事实和理由：2018年3月路寨劳务公司与江苏淮阴公司签订了《工程专业分包合同》一份，约定由路寨劳务公司承建青海海南州水光风多能互补集成优化示范工程2号地块500兆瓦光伏项目E包工程，工程地点为共和县城以南约18公里处，工程范围以合同后附的清单为主，工程价款暂定为14250000元。现路寨劳务公司按案涉工程最后审定价16527785.02元，减去双方核对对账路寨劳务公司确认的工程款9051648.11元，再减去支付给路寨劳务公司职工、项目经理岳绍怀个人的1200000元，剩余6302518.05元就是路寨劳务主张的工程款。 江苏淮阴公司辩称，1.根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同当事人以转包建设工程违反法律规定为由，请求确认无效的不予支持。根据上述法律规定，路寨劳务公司与江苏淮阴公司签订的劳务分包合同是合法有效的，双方应当以签订的合同总价进行费用结算；2.路寨劳务公司认为岳绍怀是公司的管理人的主张是错误的。从岳绍怀与江苏淮阴公司在西宁公司负责人江某的微信记录内容中可以得知岳绍怀是案涉项目合伙人，其个人财产与项目款存在混同的事实，该事实可以进一步说明岳绍怀的身份不是项目经理，而是该项目真正的合伙人或合作人，基于岳绍怀的特殊身份，江苏淮阴公司与其的经济往来应当视为是公司行为，江苏淮阴公司支付给岳绍怀个人的1200000元应视为支付给路寨劳务公司的工程款；3.路寨劳务公司向江苏淮阴公司交付履约保证金为事实，但金额是85259.90元，其中包括1.2%的银行开具保函金的手续费，此事实有江苏淮阴公司在西宁公司负责人江某与岳绍怀的聊天记录为证，且此款是由岳绍怀个人账户转入江某的账户，江某又将该款转入江苏淮阴公司账户，有转款记录为证。 黄河水电共和公司辩称，1.黄河水电共和公司与江苏淮阴公司签订了《青海海南州水光多功能互补集成优化示范工程2#地块500MW光伏项目土建工程（E包）施工合同》，合同的相对方为江苏淮阴公司，黄河水电共和公司与路寨劳务公司无任何关系，不是本案的适格被告；2.根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条第二款的规定，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，而非原告诉求的连带支付责任，连带责任必须基于法律规定或当事人约定才能产生，路寨劳务公司要求黄河水电共和公司承担连带支付责任无法律依据，应当予以驳回；3.黄河水电共和公司已向江苏淮阴公司付清工程款，不存在欠付工程款的情形，不应对路寨劳务公司承担责任；4.根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条的规定，即便路寨劳务公司认为分包合同无效，承包人要求参照合同约定支付工程款，这里的合同应当指路寨劳务公司与江苏淮阴公司之间的合同，而非黄河水电共和公司和江苏淮阴公司之间签订的合同，现路寨劳务公司要求按黄河水电共和公司和江苏淮阴公司的合同结算价主张工程款，无法律依据。若路寨劳务公司认为其与江苏淮阴公司之间的合同为无效合同，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条的规定，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得，请求人民法院收缴路寨劳务公司已经取得的非法所得；5.原告主张的履约保证金与黄河水电共和公司无关。 江苏淮阴公司向本院提出反诉请求：1.依法判令反诉被告路寨劳务公司返还超付工程款5212821元及按年利率6%计算自2019年1月1日起至付清之日止的资金占用利息457575.4元；2.路寨劳务公司承担反诉费用。庭审中变更第一项反诉请求为：1.依法判令反诉被告路寨劳务公司返还超付工程款4075757.4元及按年利率6%计算自2019年1月1日起至付清之日止的资金占用利息。事实与理由：2018年3月11日，江苏淮阴公司与路寨劳务公司签订了《江苏淮阴水利建设有限公司工程专业（劳务）分包合同》，约定合同价款为14250000元，该工程款为含税价，分包工程承包范围及内容按工程量清单为准。经双方核算，以工程合同价14250000元减去双方均认可的9051648.11元，减去江苏淮阴公司已代付款方式支付的但是寨劳务公司未认可的4995194.35元，再减去江苏淮阴公司代扣代缴的案涉工程应当承担的各项税金4278914.94元，最终江苏淮阴公司向路寨劳务公司超付工程款4075757.4元。 路寨劳务公司辩称：1.根据路寨劳务公司提供的证据，以及与江苏淮阴公司进行账目核对，江苏淮阴公司通过代付款项的形式共向路寨劳务公司支付了工程款10251648.11元，不仅没有超付，而且还存在尚欠工程款的事实；2.提出的反诉要想成立，其与本诉必须要有牵连性，江苏淮阴公司扣减税金没有法律依据，其关于税金的反诉请求应当依法予以驳回；3.路寨劳务公司与江苏淮阴公司签订的劳务分包合同是无效合同，虽然江苏淮阴公司提出根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第七条规定，劳务分包合同是法律允许并有效的，但前提是实质上的劳务分包而并非工程整体的转包，根据建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》中明确规定劳务作业包括的十三种情形，但本案中江苏淮阴公司将所承包的全部工程整体转包给了没有施工资质只有劳务资质的路寨劳务公司，因此，路寨劳务公司与江苏淮阴公司签订的合同名为分包合同，实则为转包合同，同时，根据建筑法二十八条、招投标法五十八条和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条的规定，承包人即寨劳务公司非法转包的行为属无效行为，且根据住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工转包违法等违法行为认定查处管理通知第七条明确规定劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位的全部工程，兼劳务分包单位记取的除上缴给施工总承包单位管理费之外的全部工程价款的行为属于转包，根据以上规定结合本案，江苏淮阴公司从黄河水电共和公司处总承包案涉工程项目，在其记取了管理费后将该工程整体转包给了没有建设工程施工资质的路寨劳务公司，该行为属于法律规定的转包行为，属于无效合同，故本案江苏淮阴公司要求路寨劳务公司支付税金不仅没有法律基础，更没有合同依据。江苏淮阴公司在没有税务机关缴纳通知及未向税务机关替路寨劳务公司缴纳税金的情况下，自行计算所谓的税金，要求路寨劳务公司缴纳税金的诉求，没有事实和法律依据。综上，路寨劳务公司认为江苏淮阴公司的反诉构不成反诉的要件，请求法庭依法驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。因各方当事人提交的证据符合证据三性的构成要件，本院予以确认并在卷佐证，对各方提交证据的证明内容，本院将结合其他证据及当事人陈述在本院认为部分一并阐述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年2月，黄河水电共和公司与江苏淮阴公司签订了《合同协议书》，合同约定由江苏淮阴公司承建黄河水电共和公司中标的青海海南州水光多功能互补集成优化示范工程2#地块500MW光伏项目土建工程（E标包）工程，合同价格金额为17077287.32元。黄河水电共和公司向江苏淮阴公司给付完毕全部案涉工程款，江苏淮阴公司已向黄河水电共和公司提供工程增值税专用发票。 2018年3月11日，江苏淮阴公司与路寨劳务公司签订了《江苏淮阴水利建设有限公司工程专业（劳务）分包合同》，合同约定由路寨劳务公司承建青海海南州水光风多能互补集成优化示范工程2#地块500兆瓦光伏项目E包工程，分包工程地点在共和县城以南约18㎞，G214国道东侧荒漠化草原区域，分包工程承包范围及内容按工程量清单（合附），合同价款（含税金）为14250000元，开工时期为2018年3月11日，完工日期为2018年4月30日，工程质量标准为①国家规范标准；②专业工程质量验收规范标准；③本工程设计规定标准。 2018年3月12日，路寨劳务公司职工岳绍怀与江苏淮阴公司驻西宁办负责人江某协商，将案涉工程履约保证金85259.9元及开具保函的手续费10231.09元，共计95490.99元转入江苏淮阴公司。 2019年9月23日，案涉工程已经通过竣工验收，交由黄河水电共和公司使用，工程最终审定金额为16527785.02元。 另查明，江苏淮阴公司向路寨劳务公司支付了工程款共计14146404.46元，其中：通过账目及款项核对确认9051648.11元，通过向路寨劳务公司职工岳绍怀个人转账1200000元，通过直接向材料商转账、代发农民工工资等方式给付3894756.35元，以上工程款均是以代付款的方式给付。 上述事实，有《青海海南州水光多功能互补集成优化示范工程2#地块500MW光伏项目土建工程（E标包）施工合同》、《E包分项价格汇报表》、电子付款凭证、《江苏淮阴水利建设有限公司工程专业（劳务）分包合同》、《工程造价定核定案表》、《工程结算报表》、代付款说明、银行转账回执及明细、收条、微信聊天记录及转账记录、供货合同、机械租赁合同等在案证据予以支持。 本院认为，综合各方诉辩意见，本案争议焦点为：一、江苏淮阴公司与路寨劳务公司签订《工程专业（劳务）分包合同》是否合法有效；二、路寨劳务公司与江苏淮阴公司之间就案涉工程款数额、结算等问题；三、履约保证金的退还问题；四、黄河水电共和公司的责任承担问题；五、江苏淮阴公司主张的代扣代缴涉案工程税金的问题。 关于焦点一，关于江苏淮阴公司与路寨劳务公司签订的合同是否合法有效的问题。黄河水电共和公司将涉案工程承包给江苏淮阴公司，江苏淮阴公司又将该工程交由路寨劳务公司施工，江苏淮阴公司与路寨劳务公司签订了《江苏淮阴水利建设有限公司工程专业（劳务）分包合同》，约定将该工程交由路寨劳务公司施工，经本院审查，江苏淮阴公司与路寨劳务公司签订《工程专业（劳务）分包合同》明确约定了工程施工内容、承包方式、工程价款、施工日期、工程质量标准等建筑工程施工合同的基本条款，相反并未涉及任何关于前期投资、后期结算、收益分成等内容，足以认定江苏淮阴公司与路寨劳务公司之间形成建设工程转包合同关系。经庭审查实，路寨劳务公司不具备建设工程施工资质，无权承包建设工程项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”和第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，江苏淮阴公司与路寨劳务公司签订的《江苏淮阴水利建设有限公司工程专业（劳务）分包合同》属无效合同。 关于焦点二，关于路寨劳务公司与江苏淮阴公司之间就案涉工程款数额、结算等问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”路寨劳务公司因属案涉工程的实际承包人，故要求案涉工程款按最终审定价进行工程结算的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本案应按路寨劳务公司与江苏淮阴公司之间签订《江苏淮阴水利建设有限公司工程专业（劳务）分包合同》中约定的工程价款14250000元进行结算。根据双方当事人提交的证据及庭审中查明的事实，江苏淮阴公司以代付款的方式共向路寨劳务公司支付工程款14146404.46元，尚欠路寨劳务公司工程款金额为103595.54元。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案中，路寨劳务公司主张应从2018年11月至2020年7月的利息不符合法律规定，鉴于双方对欠付工程款利息未约定，根据上述法律规定对欠付工程款利息应当一年期贷款市场报价利率（LPR）3.85%计息。因路寨劳务公司并未提供证据证明案涉工程实际交付的具体时间，本院认为应以案涉工程最终审定日期2020年9月23日来确定利息的起算时间较为适宜，故对路寨劳务公司利息损失，江苏淮阴公司亦应予赔偿。综上，本案中不存在江苏淮阴公司向路寨劳务公司超付工程款的事实，故对江苏淮阴公司要求路寨劳务公司返还超付工程款的反诉请求，本院不予支持。 关于争议焦点三，关于履约保证金的退还问题。履约担保是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的损失，其形式有履约担保金、履约银行保函和履约担保书三种。履约担保金的目的是担保承包商完全履行合同，主要担保工期和质量符合合同的约定。经庭审查明，路寨劳务公司向江苏淮阴公司支付了履约保证金及银行开具保函费用在内共计95490.99元，现路寨劳务公司依约向江苏淮阴公司履行完毕全部工程的施工项目，且案涉工程已经竣工验并交付使用，江苏淮阴公司应当在扣减银行开具保函费用10231.09元后，将剩余履约保证金85259.9元予以退还，对路寨劳务公司要求江苏淮阴公司退还履约保证金的诉求当中，合理合法的部分，本院予以支持。 关于焦点四，关于黄河水电共和公司的责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”黄河水电共和公司提交的证据能够证明其向江苏淮阴公司付清了所有案涉工程款，故路寨劳务公司要求黄河水电共和公司在未付的工程款范围内承担连带支付责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 关于焦点五，关于江苏淮阴公司主张的代扣代缴涉案工程税金的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。江苏淮阴公司就主张的代扣代缴税金事宜负有举证责任，从江苏淮阴公司向法庭提交的证据来看，不足以证明其替路寨劳务公司代缴案涉工程产生的税金的事实，且双方在签订的合同中对税金的承担没有明确的约定，故对江苏淮阴公司的此项反诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告江苏淮阴水利建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告青海路寨建筑劳务分包有限公司给付工程款103595.54元；并以103595.54元为基数，按照一年期贷款市场报价利率（LPR）3.85%给付自2019年9月23日起至实际付款之日止的逾期利息； 二、被告江苏淮阴水利建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告青海路寨建筑劳务分包有限公司退还履约保证金85259.9元； 三、驳回原告青海路寨建筑劳务分包有限公司其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告江苏淮阴水利建设有限公司的全部反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费40470元，由原告青海路寨建筑劳务分包有限公司负担39805元，由被告江苏淮阴水利建设有限公司负担665元。反诉案件受理费48289.75元，由反诉原告江苏淮阴水利建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南藏族自治州中级人民法院。 审判长 乜  佳 审判员 史 明 林 审判员 才让南见 二〇二〇年十二月二日 书记员 拉 毛 措 本案适用的法律条款及司法解释 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。