河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5055号上诉人（原审被告）：敖正霞，女，汉族，1972年3月18日出生，住河南省潢川县经济开发区。委托诉讼代理人：胡文江，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王祥红，男，汉族，1964年10月18日出生，住河南省潢川县。上诉人敖正霞因与被上诉人王祥红民间借贷纠纷一案，不服潢川县人民法院（2020）豫1526民初1709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人敖正霞的委托诉讼代理人胡文江、被上诉人王祥红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。敖正霞上诉请求：1.撤销（2020）豫1526民初1709号民事判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、潢川县人民法院的一审判决严重违反法定程序。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零三条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”。一审法院判决书的第6页记载“据本院（2016）豫1526民初1551号民事判决书（已生效）及该民事诉讼卷宗的相关证据记载的内容可以认定以下事实”，但（2016）豫1526民初1551号民事判决书以及该民事诉讼卷宗的相关证据既没有在法庭上出示，更没有经上诉人、被上诉人双方质证；更为严重的是民事诉讼卷宗的相关证据是那些证据，是对上诉人（被上诉人）有利的证据还是不利的证据，双方当事人都无从知晓，因此，一审法院程序严重违法，将未经当事人双方质证的证据以及不能指出具体证据名称、内容的证据直接作为认定案件事实的依据。二、潢川县人民法院一审判决在以下事实上认定错误。（一）认定上诉人敖正霞与案外人刘明亮系合伙关系，与王祥红的债务属合伙之债系法律事实错误；事实上敖正霞只是刘明经营的钢材门市部（个体工商户）的雇员。一审判决认定：2009年间，案外人刘明亮与敖正霞夫妻经营“信阳市亚豪金属宇星城市贸易有限公司”钢材门市部，从事钢材批发、销售，登记的法律主体为个体工商户，登记经营者为其他人，敖正霞担任会计。刘明亮与敖正霞离婚后，二人未对共同经营期间债务进行清算，对外也没有进行敖正霞不再共同经营的公示，据此认定在钢材门市部上刘明亮与敖正霞系合伙关系，所欠债务为合伙之债。《民法通则》规定的“个体工商户”与“个人合伙”系不同的法律主体，两者对外承担债务的方式等完全不同。登记的“个体工商户”，在未被注销时是不可能变为“个人合伙”法律主体。因此案涉钢材门市部在2015年4月16日被核准注销前不可能成为“个人合伙”法律主体。在个体工商户被注销后，被上诉人也没有提供证据证明敖正霞与刘明亮之间有关于钢材门市部的书面或口头合伙协议。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，虽具备合伙的其他条件，但又无两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院不应认定为合伙关系。相反，上诉人敖正霞提交了《民事调解书》、《财产分割及子女抚养协议》、《授权委托书》充分证实了敖正霞只是刘明亮经营钢材门市部的雇员，一审判决也认定敖正霞是会计，故一审判决放正霞与刘明亮系合伙关系，进而认定敖正霞是一审适格被告是错误的。（二）认定敖正霞经手两笔借款中的一笔35万元借款为现金借款错误，事实上该笔借款为其他借款的利息而形成的借条。一审法院没有严格按照法律规定查明民间借贷案件的一些基本事实，更没有坚持民事诉讼的举证原则进行举证责任分配。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。第十九条人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断。本案中，上诉人提交了原始记账凭证，并对该35万元借条的形成过程进行了合理的说明，充分证明了借条上该35万元，被上诉人并未实际支付，而是其他借款所产生的利息形成的借条。这时举证责任应在被上诉人方，证明该35万元实际交付了，但直至一审判决时，被上诉人未能提交任何证据证明其是如何交付该款项的、该款项来源哪、是何种交付方式、双方的关系及自身的经济实力等主要事实。因此被上诉人就该笔借款是否发生应承担举证不能的责任。（三）认定被上诉人于2016年、2019年分别收到案外人刘明亮支付的290090元、100万元不是归还被上诉人主张的85万元借款系事实错误。假设2015年7月9日的35万元借款实际发生，那么加上2015年2月的50万元借款，刘明亮共计借被上诉人85万元。但在这之后，刘明亮于2015年11月20日、2016年1月11日分别还被上诉人20万元、90090元，被上诉人对此也予以认可，并出具收条。不用任何证据证明的客观事实，除非刘明亮在这两笔还款之前还借有被上诉人钱，否则，刘明亮还的290090元就是归还该两笔借的85万元。因此，按照举证责任分配，被上诉人应当向法院提供证据证明刘明亮在2016年1月11日之前，除这85万元欠款外，还欠其其他未归还借款及数额，否则，被上诉人就应承担举证不能的后果，即该290090元应视为刘明亮提前偿还被上诉人85万元借款。但一审法院在上诉人举证证明其在借85万元之后，又归还了290090元时，不依法分配双方的举证责任，而是错误地将被上诉人应承担任何举证责任加重到上诉人头上，即让上诉人进一步举证证明该290090元系归还案涉的两笔借款85万元。如果按照一审这种认定，刘明亮只能依据被上诉人给其出具的收到290090元的借条和该案一审判决书起诉要求被上诉人偿还其290090元，此时被上诉人没有任何证据地抗辩该290090元是归还其他借款，人民法院定会判决被上诉人偿还刘明亮290090元，这显然增加了当事人的诉累，浪费了司法资源。（2017）豫15民终2981号民事判决刘明亮偿还王祥红借款221万元及利息，武汉丰达公司商城县分公司承担连带责任。后该案进入执行程序，同时武汉公司申请再审，2019年9月24日河南省高级人民法院作出再审判决由刘明亮偿还王祥红借款221万元及利息。这些事实被上诉人均认可，并且一审法院要求被上诉人于庭后七日内把相关判决文书提交给法庭。2017年1月至今刘明亮因涉嫌犯罪一直被羁押，作为正常人，其知道法院终审判决221万元由其和丰达公司连带清偿，其不会在看守所委托代理人陈中江偿还其和丰达公司连带清偿的债务，并且其所欠其他外债巨大。而且再审判决是在王祥红通过陈中江转交的100万元之后。如果像一审判决认定该100万元就是偿还221万元欠款，那么因该案早已进入执行程序，作为刘明亮的代理人一定会单独或与王祥红一起到法院执行局，将100万元款交到法院，由法院接收、处置该款，并办理相关手续，尚未执行标的额也应该相应缩减，但被上诉人没有提供这方面的证据。另一方面，既然王祥红找陈中江私下收刘明亮支付的100万元，陈中江持有刘明亮注明具体还款项的委托书，王祥红又有何证据证明该委托书没有向其出示和说明。如果不到执行局办理交款手续、亦不出示和说明委托书内容，明显与精通法律的法律人特质违背，因此，该种情形不可能存在，故该100万元应属于刘明亮归还王祥红85万元借款及利息的。（三）认定从2015年2月29日（2月没有29日）、同年7月9日开始按2020年5月一年期贷款市场报价利率4倍计算被上诉人出借的50万元、35万元利息以及未扣除已结的12万元、8.4万元利息系事实错误。即使35万元真实发生了，那么被上诉人提交的2015年7月9日的35万元借条更换于上诉人提交2014年7月9日的35万元借条（已作废、结息8.4万元），这一事实也被上诉人予以认可，一审判决也予以认定了，因此，双方该笔借款实际发生日期为2014年7月9日。同理50万元借款实际发生日期为2014年2月28日，2014年至2015年的利息12万元，被上诉人已收取。故应从双方两笔借款实际发生之日，按照《民间借贷司法解释》第三十二条规定计息，同时在总利息中应扣掉20.4万元。综上，一审判决严重违反程序、事实认定错误，故恳请贵院依法支持上诉人的上诉请求。王祥红辩称，上诉人说与案外人刘明亮不属于合伙关系，在潢川法院有另外两个案件法官调查的非常清楚，有证人证言能证实他们是夫妻关系或者说是合伙关系，这个责任她推卸不掉。称35万元系我给她介绍借款产生的利息造成的纯属虚构，这35万是我现金给的。我带的有原始票，根据票据看是元月29日，他打这个票的时候把元写成正月，我让他补充阳历二字，当时考虑到就一个月的利息，就写成二月。他还钱的时候把欠条撤回去，这29万块钱是我把原始的条子撤给他，刘明亮还我以通过他的代理律师陈忠江还我100万属于事实，还我的这100万是还这个案子的85万是不存在的。王祥红向一审法院起诉请求：1.判令被告敖正霞归还原告借款85万元及利息；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年至2014年期间，被告敖正霞负责经营的信阳市亚豪金属宇星城市贸易有限公司钢材门市部因资金周转困难向原告王祥红借款，并每年结息换条。2015年经双方结算，分别于2015年2月更换2014年元月29日借款50万元的借条，另重新出具借条载明：“借到王祥红现金款伍拾万元整注：月息20‰，期限：一年整，经手人：敖正霞李玉荣日期：二〇一五年二月二十九阳历”；于2015年7月9日更换2014年7月9日借款35万元的借条，另重新出具借条载明：“借到王祥红现金款参拾伍万元整，期限：1年，月息2％，使用人：刘明亮，经手人：敖正霞李玉荣阳历：2015.7.9”，合计金额为85万元，上述两张借条均加盖信阳市亚豪金属宇星城市贸易有限公司财务专用章。现还款期限届满，经原告多次催要，被告一直以各种理由推诿，拒绝履行还款义务，故为维护原告合法权益，起诉至法院。据本院（2016）豫1526民初1551民事判决书（已生效）及该民事诉讼卷宗的相关证据记载的内容可认定以下事实：一、在被告敖正霞、刘明亮夫妻关系存续期间，二人于2009年11月10日，在潢川县火车站站北路开一门市部，经营范围为：钢材批发、销售。该门市部取名为“信阳市亚豪金属宇星城市贸易有限公司”（但登记时未取字号），该门市部登记的经营者分别为付公术（其为经营者时经营期限为2009年11月10日-2013年11月9日，核准注销日期为2014年7月18日）、李玉荣、鲁宝明、潘庆生，其中后三人为该门市部登记经营者的经营期限均为2011年4月15日-2014年4月14日，核准注销日期均为2015年4月16日。在被告敖正霞负责经营该门市部期间，付公术担任该门市部经理，被告敖正霞担任该门市部会计，李玉荣担任该门市部出纳，潘庆生担任该门市部销售经理，该门市部日常事务的管理，员工工资、奖金的发放，门市部运作资金的组织都由被告敖正霞亲自操作或安排组织他人实施，刘明亮仅负责组织员工开会、员工工资方案的制定等重大事务。被告刘明亮与被告敖正霞于2011年6月7日经本院主持调解达成如下协议：敖正霞与刘明亮自愿离婚。在该调解书上就子女及财产分割没有作出处理，仅处理了离婚问题。一审法院认为，本案的争议焦点之一为：敖正霞是不是本案适格的被告？在刘明亮与被告敖正霞夫妻关系存续期间，双方于2009年11月10日，在潢川县火车站站北路开一门市部，经营范围为：钢材批发、销售，该门市部取名为“信阳市亚豪金属宇星城市贸易有限公司”，并以该门市部名义对外筹集资金，从事生产、经营。被告敖正霞在与刘明亮离婚前，双方共同经营该门市部，在与刘明亮离婚后，敖正霞也一直持续不间断地参与该门市部的经营和管理，其对外管理过程中一直以经营者（老板娘）的身份出现。上述门市部，在被告敖正霞与刘明亮离婚之前，一直是刘明亮与敖正霞以夫妻名义共同经营，在二人离婚后，双方对其共同经营期间的债权债务没有进行清算（诉讼中被告没有提供相关证据予以证明），对外没有进行被告敖正霞不再共同经营方面的公示，据此，本院认为，上述门市部的经营属刘明亮与敖正霞二人合伙经营具有高度盖然性。在诉讼中，被告敖正霞出示2011年6月8日其与刘明亮达成的《财产分割及子女抚养协议》，旨在证明其与刘明亮双方已自愿离婚并就子女抚养和财产分割达成协议，该协议第四条约定：本协议成立后，甲方（刘明亮）任何经营活动与乙方（敖正霞）无关，乙方受聘为甲方经营期间对外所出具的债权债务凭证由甲方享有或承担。同时出示2011年6月8日刘明亮向敖正霞出具《授权委托书》一份，该委托书载明：敖正霞受委托期间，在为刘明亮各项商业期间，代表刘明亮出具的债权债务凭证及在经营过程中所产生的全部债权、债务等事宜均由刘明亮享有权利或承担义务，概与敖正霞无关。本院经审查认为，上述协议及委托书从形式上虽然发生于敖正霞与刘明亮离婚之后，但属二人之间的内部协议，不能对抗善意第三人；同时其二人原为夫妻，与本案具有利害关系，上述证据从事实上难以排除敖正霞与刘明亮作为合伙人互相串通逃避合伙债务的合理怀疑，从证据上看欠缺证据的真实性，据此，上述二证据不能作为认定本案事实的依据，被告据此证明敖正霞不是上述门市部的实际经营者证据不足。综上，被告敖正霞与刘明亮之间在二人离婚后具有合伙关系既有事实依据（无论其离婚前抑或离婚后一直在参与上述门市部的经营和管理），又有证据证明，不是合伙关系证据不足，认定被告敖正霞是上述门市部的实际经营者具有高度盖然性。因为上述债务为合伙之债，依照相关法律规定，每一合伙人都负有清偿全部合伙债务的义务，此时，权利人可以选择向全体合伙人主张权利，也可以选择向部分合伙人主张权利，履行了义务的人可在其履行全部义务后向其他负有连带责任义务的人追偿，故原告未起诉刘明亮，而选择起诉被告敖正霞，符合法律规定。综上所述，对于被告敖正霞辩称，本案所诉主体错误，敖正霞不是本案适格被告的理由不能成立，被告敖正霞应对本案的债务承担相应清偿责任。本案的争议焦点之二为：原、被告双方的借款金额如何确定？原告王祥红在诉讼过程中提交两张借条，证明双方之间的借款金额为85万元。被告敖正霞在诉讼过程中提交的信阳市亚豪金属宇星城市贸易有限公司钢材门市部记账流水，该证据系被告门市部自行记录的账目往来，未得到原告的认可确定，故对于该证据本院不予采信；对于被告提交的2014年7月9日王祥红出具的35万元借到条，根据庭审查明，双方在2015年7月9日结算利息后又重新出具了35万元的借到条，并对借款期限及利息进行了约定，2014年的借到条已经作废，被告称该35万元不是本金而是其他借款形成的利息，但被告未提交相应证据证实其主张，故对该证据的证明目的本院不予认可；对于被告提交的王祥红于2016年1月11日出具的收到290090元收条一张，其中2015年11月20日收到20万元，2016年1月11日收到90090元，因双方在2015年重新结算后出具的两张借条载明：借款期限为1年，被告在诉讼中未提交证据证实该290090元还款系提前偿还本案借款，且与本案的借款具有关联性，故对于该证据的证明目的本院不予认可；对于被告提交的《委托书》及王祥红于2019年5月13日出具收到100万的收条一张，该《委托书》注明：“刘明亮委托陈中江代为偿还王祥红未起诉的部分借款本息100万元，待刘明亮与王祥红最终结算后多退少补；该偿还王祥红的款项与潢川县人民法院（2016）豫1526民初1811号一审民事判决及信阳市中级人民法院（2017）豫15民终2981号二审民事判决书所确认的221万元及利息无关”，因该委托书系刘明亮与陈中江二人之间的内部协议，不能对抗善意第三人，被告在诉讼中未提交证据证明原告王祥红对该委托情况知悉，故对于该证据的证明目的本院不予认可。综上所述，根据原、被告双方提交的证据及本院查明，本案中被告的借款金额为85万元。关于原告要求的利息，因双方在2015年的借条中约定利率为月息2分违反国家相关利率的规定，故被告应以本金85万元，按起诉之日即2020年5月一年期贷款市场报价利率4倍分别从2015年重新结算出具借条之日起至款清之日止支付利息。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：被告敖正霞于本判决书生效后十日内归还借原告王祥红款85万元及利息（以本金50万元、35万元为基数，按2020年5月一年期贷款市场报价利率4倍，分别从2015年2月29日、2015年7月9日起至款清之日止支付利息）。本院二审期间，敖正霞提交王祥红向潢川法院申请执行的申请书和河南省高院的再审申请书，意在证实上述文书所涉的100万即本案的85万。王祥红质证认为，上述100万元是另一个案件的，与本案的85万元无关。本院另对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，债务应当清偿。依据法律规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。根据查明的案件事实和双方当事人的举证、陈述，结合诉辩双方的上诉理由和答辩意见，本案双方当事人争议的焦点为：1.一审审理程序是否合法；2.敖正霞是否具有本案的诉讼主体资格；3.案涉借款金额如何认定，刘明亮的还款与案涉借款有无关联。第一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实。结合本案，潢川县人民法院（2016）豫1526民初1551号民事判决已经生效，根据法律规定该生效判决认定的事实无需再举证证明，一审法院采信潢川县人民法院（2016）豫1526民初1551号民事判决书确认的基本事实，并无不当。敖正霞上诉诉称一审法院对上述生效判决认定的事实及相关证据未经过质证即采信属程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。第二，根据潢川县人民法院（2016）豫1526民初1551号民事判决查明事实，敖正霞、刘明亮在夫妻关系存续期间，共同经营钢材批发、销售的门市部，该门市部即信阳市亚豪金属宇星城市贸易有限公司。敖正霞与刘明亮于2011年经潢川法院调解离婚，离婚时并未分割共同财产，虽然之后其二人达成《财产分割及子女抚养协议》，约定甲方（刘明亮）任何经营活动与乙方（敖正霞）无关，乙方受聘为甲方经营期间对外所出具的债权债务凭证由甲方享有或承担。但该协议为敖正霞、刘明亮之间的内部协议，只对其二人有约束力，不能对抗双方的共同债权人。因敖正霞、刘明亮离婚后对共同经营信阳市亚豪金属宇星城市贸易有限公司期间的债权债务并未进行清算，也未对外公示该公司的权利归属，敖正霞对外仍以该公司经营者的名义从事经营活动，利害关系人及该公司的工作人员均认为敖正霞是该公司的经营者，一审认定该公司由刘明亮与敖正霞二人合伙经营并无不当。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。因此，敖正霞关于其不具备本案诉讼主体资格的上诉理由不能成立，本院不予支持。第三，王祥红以两张借据向敖正霞主张债权，借据对借款金额、借款期限、借款利息均有明确的约定，经办人敖正霞、李玉荣签字确认，信阳市亚豪金属宇星城市贸易有限公司加盖公司财务专用章，案涉借条载明的内容应当为双方真实意思表示，敖正霞作为完全民事行为能力人，理应清楚出具借条的法律后果以及借款未清偿的法律责任，现敖正霞上诉认为，案涉借条所涉借款并未实际发生，应当承担举证责任。敖正霞二审中举证潢川法院申请执行的申请书和河南省高院的再审申请书，认为案涉两笔35万元与50万元的借款属于河南省高级人民法院（2019）豫民再174号民事判决书已判决的借款中的部分。根据河南省高级人民法院（2019）豫民再174号民事判决书查明的事实，王祥红向刘明亮主张221万元的债权，共举证七张借条，上述七张借条均加盖“武汉丰达置业有限公司商城县分公司锦绣家园项目部”印章，与本案案涉借条加盖的“信阳市亚豪金属宇星城市贸易有限公司加盖公司财务专用章”并不一致，无法证实上述七张借条所涉的借款与本案的借款存在关联。同时，因本案的借条并未经双方重新结算、销毁，因此，不宜推定上述七张借条必然包含本案的借款。综上所述，敖正霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12300元，由上诉人敖正霞负担。本判决为终审判决。审判长  邰本海审判员  徐 宏审判员  胡晓峰二〇二〇年十二月八日法官助理吕天雯书记员罗逍