河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终4436号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区益田路**平安金融中心**。 法定代表人：孙建平，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：关永旺，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陶金飞，男，1963年1月13日出生，汉族，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：王超，河北张克锋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高闯，河北张克锋律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：廊坊市大家商业城房地产开发有限公司，住所地河北省廊坊市安次区杨税务，住所地河北省廊坊市安次区杨税务乡北小营村le="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：马金刚，经理。 委托诉讼代理人：李宝强，河北红杉律师事务所律师。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司（以下简称平安财产保险）、陶金飞因与被上诉人廊坊市大家商业城房地产开发有限公司（以下简称大家商业城）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服河北省廊坊市安次区人民法院（2020）冀1002民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理，上诉人平安财产保险委托诉讼代理人关永旺、陶金飞委托诉讼代理人王超、高闯，被上诉人大家商业城委托诉讼代理人李宝强等到庭参加诉讼，上诉人平安财产保险法定代表人孙建平、上诉人陶金飞、被上诉人大家商业城法定代表人马金刚未到庭。本案现已审理终结。 2 平安财产保险上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，一、一审判决书认定陶金飞存在重大过失系错误认定，上诉人认为陶金飞无论起诉还是申请诉中财产保全均无过错；二、一审判决仅依据所谓的借款数额超过冻结金额，认定财产保全行为影响被上诉人正常经营理据不足；三、被上诉人借款不具有真实性，一审判决认定被上诉人损失错误。 陶金飞上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，判决证据不足，适用法律错误。一、本案中涉案工程的发包人是被上诉人，因该工程被上诉人与承包人福建新纪建设集团有限公司没有进行结算，上诉人作为实际施工人，不知道被上诉人是否拖欠福建新纪公司工程款。上诉人为保护自身权益，起诉并采取保全措施有何过错；二、一审法院判决与保全行为本身就具有矛盾性；三、本案为侵权责任纠纷，被上诉人的证据不足以证明上诉人构成侵权；四、陶金飞所实际施工的工程是由福建新纪公司转包给陶金飞施工，双方签订有内部承包协议，在关联案件中陶金飞发现被上诉人与其股东及公司的高管之间长期存在资金的拆借，并不是在陶金飞行使查封保全的诉讼权利后为保证生产经营发生的所谓借款。 陶金飞辩称，认为平安财产保险的上诉请求及意见与陶金飞的一致，一审判决认定陶金飞存在过错显属错误，被上诉人的实际损失并不客观真实，其他意见详见陶金飞书面上诉状。 平安财产保险辩称，认可陶金飞的上诉理由，与我方的上诉理由基本一致，陶金飞申请财产保全不存在过错。 大家商业城辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，请求二审法院予以维持。针对上诉人平安财产保险答辩理由如下：一、被上诉人从未向陶金飞支付过工程款，平安财产保险作此主张应向法庭举证；二、陶金飞对被上诉人申请财产保全主张存在过错，理由详见针对陶金飞的答辩意见；三、被上诉人没有必要举出其他证据证实保全行为对答辩人正常生产经营造成影响；四、被上诉人向被上诉人股东康德成借款的事实本身足以证明借款的必要性；五、被上诉人与康 3 德成之间的民间借贷真实发生。针对上诉人陶金飞答辩理由如下：一、假设陶金飞是案涉工程的实际施工人，其也无权起诉答辩人，更不应申请答辩人采取财产保全措施；二、陶金飞对被上诉人申请财产保全，主观上有过错；三、一审判决上诉人陶金飞承担诉讼保全错误的损害赔偿责任和一审法院在（2017）冀1002民初748号案件中依照上诉人陶金飞申请对被上诉人财产采取保全措施之间并不矛盾；四、陶金飞有申请保全错误的行为并造成了被上诉人实际损害的后果，符合侵权责任的构成要件，一审判决陶金飞承担损害赔偿责任并无不当；五、陶金飞在此前的748号案件及二审法院发回重审后的案件中均陈述其是挂靠福建新纪公司施工，至于其是否向福建新纪公司缴纳管理费并不是认定挂靠与转包的关键所在。 大家商业城向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告陶金飞赔偿因其申请诉中财产保全错误而给原告造成的损失389.5万元；2、请求人民法院判令被告平安财产保险对陶金飞承担的保全错误的损害赔偿责任向原告承担保险赔偿责任；3、被告陶金飞承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实,2017年4月26日，在陶金飞起诉福建新纪公司、大家商业城建设工程施工合同纠纷一案中，经陶金飞申请，本院裁定冻结福建新纪公司、大家商业城银行存款1236.960863万元或查封（扣押）其价值相应的财产，平安财产保险为陶金飞出具诉讼财产保全责任保险保单保函，保险金额：12369608.63元，保险责任：如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人向被申请人在限额内进行赔偿。2017年5月9日，本院冻结大家商业城存款1000万元。2019年4月3日，陶金飞以“经申请人充分考虑后，认为双方纠纷不是必须经过诉讼途径，申请人可与各被申请人协商解决此纠纷”为由申请撤回了对福建新纪公司、大家商业城的起诉，本院裁定解除对福建新纪公司、大家商业城银行存款1236.960863万元或查封（扣押）其价值相应的财产查封，2019年4月18日大家商业城的银行存款1000万元解除冻结。 大家商业城认为陶金飞的财产保全行为，导致原告账户内的1000万元资金不能使用，严重影响了原告的开发经营，原告向公司股东康德成借款2000万元，双方分别于2017年9月18日、21日签订两份 4 借款协议，年利率按18%计算，大家商业城向康德成支付部分利息500万元。经查，2017年9月18日、9月21日，康德成以银行转账方式向原告支付2000万元，2019年9月24日，原告向康德成支付500万元。原告在陶金飞起诉福建新纪公司、大家商业城建设工程施工合同纠纷一案中支付律师代理费35万元。 陶金飞认为，其借用福建新纪公司名义进行施工，与福建新纪公司存在合同关系；是原告涉案工程的实际施工人，其与大家商业城未签订书面合同；涉案工程款均是由福建新纪公司向其支付。撤诉原因是诉讼程序漫长，经陶金飞的老乡居间介绍能够与大家商业城项目负责人张勇进行协商处理纠纷，在此情况下，陶金飞撤诉，后因对账无果，又另行提起诉讼。大家商业城称并未协商。 一审法院认为，在陶金飞与福建新纪公司、大家商业城建设工程施工合同纠纷一案中，大家商业城系涉案工程的业主，即发包人，福建新纪公司系涉案工程的承包人，即使陶金飞陈述其经大家商业城介绍，挂靠在福建新纪公司承包涉案工程，为实际施工人，但陶金飞与大家商业城无合同关系，大家商业城也未直接向陶金飞支付工程款项，故陶金飞申请对大家商业城的财产保全缺乏合理的基础事实及法律依据，存在重大过失。陶金飞、平安财产保险认为陶金飞财产保全无过错的意见，理据不足，不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”陶金飞申请财产保全冻结原告的资金，原告提供借款合同、支付凭证等证据证明了在此期间向其公司股东借款并支付部分利息，二被告认为出借人系原告公司股东，与原告有利害关系，不排除是出资款，故主张借款不具有真实性，但被告提交的大家商业城企业信用公示报告未显示康德成增加出资，且在现实经济生活中公司向其股东借款，因其融资所承担的风险相对较小，是一种最常见的融资方式，故二被告主张借款不具有真实性的意见，不予采纳。同时，原告借款数额也已超出资金冻结的数额，证明陶金飞财产保全行为，影响了原告的正常经营，故原告因借款支付的利息损失与保全错误之间存在因果关系，陶金飞应当承担赔偿责任。原告借款所约定利息，不违反法律规定，予以支持，但该利息损失计算的日期应自借款之日起至 5 账户解除之日止即2017年9月18日至2019年4月18日，共计577天，陶金飞应向原告支付288.5（18%÷360×577×1000）万元。平安财产保险为陶金飞诉讼保全出具保函担保，应在保险限额1236.960863万元内承担赔偿损失。大家商业城因陶金飞与福建新纪公司、大家商业城建设工程施工合同纠纷所支付的代理费，与陶金飞的保全错误无因果关系，原告主张赔偿代理费35万元的诉讼请求，不予支持。平安财产保险为陶金飞财产保全提供责任保险，为减少诉累，平安财产保险在保险限额内承担赔偿损失，并无不当，平安财产保险关于其并非保全申请人，与大家商业城之间不存在侵权关系，不是本案适格被告的意见，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、《中华人民共和国保险法》第二条之规定，判决如下：一、被告陶金飞赔偿原告廊坊市大家商业城房地产开发有限公司损失288.5万元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司向原告廊坊市大家商业城房地产开发有限公司在保险限额1236.960863万元内承担赔偿损失；以上款项，在本判决生效后五日内付清。三、驳回原告廊坊市大家商业城房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18980元，被告陶金飞承担14058元，原告廊坊市大家商业城房地产开发有限公司承担4922元。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院经审理查明事实属实，本院予以确认。 本院认为,在上诉人陶金飞与福建新纪公司、被上诉人大家商业城建设工程施工合同纠纷一案中，被上诉人大家商业城系涉案工程的业主，即发包人，福建新纪公司系涉案工程承包人，上诉人陶金飞与大家商业城无合同关系，大家商业城未直接向陶金飞支付工程款项，上诉人陶金飞亦不能举证证明其与福建新纪公司之间存在“转包”或“违法分包”之情形、陶金飞个人为涉案工程的实际施工人，其对大家商业城的诉讼请求没有证据支持，故上诉人陶金飞申请对被上诉人大家商业城的财产保全缺乏合理的基础事实及法律依据，存在重大过失。而且上诉人陶金飞对大家商业城提起诉讼并申请财产保全后又自行撤诉，虽然撤诉属于陶金飞对自己诉讼权利的处分，但导致大家商业城账户资金被冻结700多天，对此上诉人陶金飞主观上存在过错。 6 上诉人陶金飞及平安财产保险关于一审判决认定事实错误、陶金飞申请诉中财产保全无过错的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。一审法院的保全行为符合民事诉讼法律规定，并无不当。被上诉人大家商业城提供的借款合同、支付凭证等证据证明了在此期间向其公司股东借款并支付部分利息，由此证明上诉人陶金飞的申请财产保全行为给被上诉人的正常经营造成影响，故被上诉人因借款支付的利息损失与保全错误之间存在因果关系，上诉人陶金飞应承担赔偿责任。上诉人陶金飞及平安财产保险关于上诉人依法进行的财产保全措施与被上诉人诉请的损失之间没有因果关系的上诉主张及理由，不能成立，本院不予支持。上诉人平安财产保险对陶金飞申请财产保全行为提供担保，故应在保险限额内承担赔偿损失。 综上所述，陶金飞、平安财产保险的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29880元，由中国平安财产保险股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 欣 审 判 员  史纪红 审 判 员  李成佳 二〇二〇年十二月三日 法官助理  杨 莉 书 记 员  宋 超 7 8