山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终1717号 上诉人（原审被告）:利津县盐窝凯通便利店，住所地东营市利津县盐窝镇新建村北（荣乌高速利津服务区**），统一社会信用代码:92370522MA3F594Y14。 负责人：耿明强，男，汉族，1978年8月19日出生，现住济南市长清区。 委托诉讼代理人：卢圣龙，山东统河律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘云田，男，1965年1月18日出生，汉族，现住利津县。 被上诉人（原审原告）：王建民，男，1979年10月31日出生，汉族，现住利津县。 被上诉人（原审原告）：王金凤，女，1979年3月4日出生，汉族，现住利津县。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：张永春，山东诚正勤律师事务所律师。 原审被告：嘉兴市凯通投资有限公司，住所地浙江省桐乡市梧桐街道文昌路**，统一社会信用代码：9133048376644182XT。 法定代表人：沈建强，董事长。 原审被告：齐鲁交通服务开发集团有限公司，，住所地山东省济南市历下区经十路**黄金时代广场****统一社会信用代码：91370000MA3C7CTRXD。 法定代表人：李占辰，董事长。 上诉人利津县盐窝凯通便利店（以下简称凯通便利店）因与被上诉人刘云田、王建民、王金凤及原审被告嘉兴市凯通投资有限公司（以下简称凯通公司）、齐鲁交通服务开发集团有限公司（以下简称齐鲁公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服利津县人民法院（2019）鲁0522民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了审理，上诉人凯通便利店的委托诉讼代理人卢圣龙，被上诉人刘云田、王建民及其共同委托诉讼代理人张永春到庭参与诉讼。凯通公司、齐鲁公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人凯通便利店上诉请求：一、撤销利津县人民法院(2019)鲁0522民初1062号民事判决，依法改判或发回重审；二、诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决基本事实认定不清。1、本案中山东恒利检测技术有限公司出具的水质检测报告的取样地点、取样时间、取样的合法性均存在问题，一审法院对于该份证据的认定存在明显错误。该报告取样地点并不是本案中的涉案水面，而是在上诉人经营的服务区排水沟，庭审中被上诉人主张的取样点与其证人所述的取样点相互矛盾。取样时间为2018年8月29日，与被上诉人所称的8月20日有污水混入时隔9天，与本案无关联性。该报告系被上诉人单方委托进入服务区非公共区域进行，不排除被上诉人弄虚作假的可能性。2、上诉人不存在侵权行为，被上诉人也无证据证实2018年8月20日服务区排水沟的水流入涉案水面造成污染。派出所出具的出警证明并没有进行实质调查，也没有进行认定，无法证明上诉人存在侵权行为。一审依据出警证明认定被上诉人经营的水面受到污染存在明显错误。3、高速公路两侧50米范围内已被征收，被上诉人王金凤与台北村签订的出租合同无法证明包含该涉案水面，且合同上写明从事粮棉生产，并没有养殖内容。二、本案涉案水面的年度毛收益与实际损失属于完全不同的概念，被上诉人应当提供证据证实自己的实际损失。在侵权责任纠纷案件中财产性损失指直接经济损失，而非可得利益损失，年度毛收益属于间接损失。对购买的鱼苗、虾苗，被上诉人应当提交相应的发票或银行交易明细加以证明。一审中证人与被上诉人存在利害关系，且证人将货物送到后如何使用证人是不清楚的，被上诉人刘云田经营多处养殖水面，无法证实上述鱼苗、虾苗用于涉案水面。三、2018年8月18日至20日，东营地区连续三天降雨，达到暴雨、特大暴雨级别，属于不能避免并不能克服的客观情形，应认定为不可抗力，根据法律规定，因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。综上，上诉人在本案中无侵权行为，被上诉人无证据证实上诉人侵权事实的存在，也无直接证据证明其经济损失，一审认定基本事实不清。 被上诉人二审答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求不能成立。 刘云田、王建民、王金凤向原审法院提出诉讼请求：1.判令齐鲁公司、凯通公司、凯通便利店连带赔偿因其排污行为给刘云田、王建民、王金凤造成的经济损失及养殖水面的恢复费用100000元（以司法鉴定为准）；2.诉讼费用由齐鲁公司、凯通公司、凯通便利店负担。 一审法院审理查明，2016年3月1日，王金凤与利津县盐窝镇台北村村民委员会签订《山东省农村土地承包经营权出租合同》一份，约定利津县盐窝镇台北村村民委员会将其承包经营的位于盐窝镇台北村400亩土地承包经营权出租给王金凤从事粮棉生产经营，出租期限为自2016年3月1日起至2025年3月1日止，租金为一次性支付20万元。2017年1月1日，王建民（与王金凤系夫妻关系）、王金凤与刘云田签订《合伙协议》一份，约定甲方王建民、王金凤与乙方刘云田合伙经营荣乌高速以北、利津服务区以西、村公墓以东，面积146亩的水库养殖，合作期限为5年，自2017年1月1日至2021年12月30日，同时约定所进鱼苗、虾苗、饲料均由双方共同考察商议同意后再投入水库。2017年至2018年期间，刘云田、王建民、王金凤在水库中投放了鱼苗、虾苗（南美白对虾），并投入了饲料、药物、进行人工饲养。2018年8月18日至20日，东营地区连续三日降雨，合计降水量199.3毫米。荣乌高速利津服务区也遭受大雨灾害。2018年8月20日17时14分许，利津县盐窝派出所接到王建民报警称：其在荣乌高速利津服务区邻承包的鱼池，因雨后服务区将污水排入相邻鱼池中，致使池某死亡，造成经济损失。民警告知报警人到法院通过诉讼处理。2018年8月29日，刘云田委托山东恒利检测技术有限公司对涉案养殖水区内的水质进行了检测，该检测中心人员到涉案养殖水区内提取了水区东北角的水样后，于2018年9月6日做出检测报告，检测的指标中氨氮值为1.6mg/L（地表水氨（地表水氨氮值标准为0L）。2018年9月，利津“中国照相馆”摄影师付广军随同刘云田到盐窝服务区北区，对服务区后院至刘云田的养殖水区一路进行了录像拍摄。庭审期间，刘云田、王建民、王金凤申请法院对其养殖的鱼虾2018年度经济毛收益进行了司法鉴定，经双方共同选定潍坊鸿瑞价格评估有限公司鉴定，确定养殖鱼的2018年度经济毛收益为803000元，养殖虾的2018年度经济毛收益为730000元。 另查明，2016年6月24日，齐鲁公司与凯通公司签订《荣乌高速公路利津服务区租赁经营合同》一份，约定齐鲁公司权属内的荣乌高速公路利津服务区租赁给凯通公司经营，租赁期限自2016年1月1日至2018年12月31日。2017年6月30日，凯通公司与凯通便利店签订《委托经营管理协议》一份，主要内容有：甲方为凯通公司，乙方为凯通便利店；甲方将利津服务区经营场所委托给乙方经营管理，在经营管理期限内一切活动均以凯通便利店名义进行，自主经营、自负盈亏、独立纳税，自行享有并承担与其经营活动有关的债权、债务和任何经营行为的责任；在经营期限内因与任何其他方发生任何纠纷，凯通便利店应自行解决并承担责任，凯通公司不承担任何其他方与凯通便利店发生纠纷而导致的任何赔偿责任；租赁期限为1.5年，经营期限自2017年6月30日至2018年12月31日；租赁费为200万元/年，租赁总金额为300万元；乙方于委托经营期间内所从事的任何经营活动，须出具乙方发票，独立报税、纳税、缴纳各种费用等。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，凯通便利店在经营荣乌高速公路利津服务区期间，因未使用污水处理装置，导致长期开放式排放的生活污水因连日大雨，流至刘云田、王建民、王金凤养殖的鱼虾池，造成了鱼虾经济损失，故凯通便利店对于刘云田、王建民、王金凤的损失应当承担赔偿责任。 关于损失数额的确定问题，刘云田、王建民、王金凤在其养殖水区投放养殖了鱼和南美白对虾。首先，关于养殖虾的经济损失，大雨及污水大量水流的同时汇入，必然也会造成虾的外流，故虾的损失有大雨水量大的因素。但是，根据本庭调查，南美白对虾的养殖对水质的要求较为严苛，水质稍受污染便会威胁南美白对虾的养殖，凯通便利店的生活污水大量汇入养殖水区，对水区的养殖环境造成了恶劣的影响，根据水质监测情况看，水区中氨氮值为1.6mg/L，远超出地表水氨氮值应小于0.5mg/L的标准,故养殖虾的成活率必然受到极大的影响。对养殖虾的经济损失按照司法鉴定确定的养殖水区内养殖虾的2018年度经济毛收益730000元为依据，酌定按照上述金额的70%确定损失为宜，即511000元；其次，关于鱼的损失，根据刘云田、王建民、王金凤自述，结合鱼的养殖对水质的要求不很严苛的客观事实，鱼的损失主要是因为大雨溢出外流所致，与污染事实没有直接关系，故对于鱼的损失，凯通便利店不予赔偿。刘云田、王建民、王金凤为确定损失支出鉴定费16300元，该费用亦应按照凯通便利店承担赔偿责任的比例进行划分，即由刘云田、王建民、王金凤负担鉴定费10867元，由凯通便利店负担鉴定费5433元。 本案的侵权者为凯通便利店，上述损失应由凯通便利店承担。刘云田、王建民、王金凤要求齐鲁公司承担补充赔偿责任，无法律依据，不予支持。关于其要求凯通公司承担责任的主张，一审认为，虽然凯通公司与凯通便利店签订了《委托经营管理协议》，但从该份协议约定的凯通便利店须向凯通投资公司交纳租金的内容看，并不符合委托合同的定义，故该协议名为委托，实为租赁，刘云田、王建民、王金凤要求凯通公司承担补充赔偿责任，与本案查明的事实不符，亦无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、利津县盐窝凯通便利店于本判决生效之日起十日内赔偿刘云田、王建民、王金凤经济损失511000元并支付鉴定费5433元，共计516433元；二、驳回刘云田、王建民、王金凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17202.54元，由刘云田、王建民、王金凤负担8238.21元，由利津县盐窝凯通便利店负担8964.33元。 二审中各方当事人均未提交新证据。 本院认为，在财产损害赔偿纠纷中，被侵权人主张财产受损的，应当提供证据以证明侵权人存在侵权事实、被侵权人的具体损失及侵权行为与损害结果之间具有因果关系。就本案侵权事实部分，被上诉人应当对上诉人经营产生的污水污染其养殖水面负有举证证明责任，被上诉人一审提交的盐窝镇派出所出警证明仅是对报警人报警情况的陈述，并无现场情况记录，不能证明污水进入涉案水域及涉案水域受污染程度。山东恒利检测技术有限公司出具的检测报告系被上诉人单方委托做出，无其他证据相印证，且该报告中检品来源为利津服务区北水沟、系委托者自带检测样品送检的记载与庭审中检测机构出庭人员描述的采样地点为水库里面东北角、两名公司人员负责取样相互矛盾，对该报告依法不应采信，故该报告也不能证实涉案水域水质污染情况。就本案被上诉人主张的损失部分，首先，被上诉人提交的收据、销货清单均无其他证据相印证；其次，被上诉人刘云田陈述其在利津前刘水库、涉案水面以北鱼池及其他区域从事养殖，一审出庭证人仅证实所售养殖幼苗送至高速路北盐窝水库，该部分幼苗投到涉案水域抑或涉案水面以北鱼池不能确定。在此前提下，评估机构依据涉案水域面积、结合购销收据所计算出的当年收益显然不能作为认定本案事实的依据。 综上，原审认定事实不清，应予改正。上诉人上诉意见成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销利津县人民法院（2019）鲁0522民初1062号民事判决； 二、驳回刘云田、王建民、王金凤的诉讼请求。 一审案件受理费17202.54元、鉴定费5433元，二审案件受理费17202.54元，均由上诉人刘云田、王建民、王金凤负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨秀梅 审判员  魏金吉 审判员  晋 军 二〇二〇年十二月九日 书记员  马亚杰