山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3749号上诉人(原审原告)：杨风合，男，1975年6月10日出生，汉族，住山东省德州市夏津县。委托诉讼代理人：郭冬善，山东思昂律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵雪，山东思昂律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：安徽建宁建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐江县白山镇白山社区上街。法定代表人：谈建明，总经理。委托诉讼代理人：黄鹏，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：卢伟列，男，1976年9月19日出生，汉族，住安徽省合肥市庐江县。委托诉讼代理人：王开飞，夏津第二法律服务所法律工作者。上诉人杨风合因与被上诉人安徽建宁建设工程有限公司（以下简称安徽建宁公司）、卢伟列建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2020）鲁1427民初1759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨风合上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人与安徽建宁公司不存在合同关系，属于认定事实错误。1.卢伟列在与上诉人签订的合同上加盖安徽建宁公司项目专用章，且上诉人施工的工程款项均由安徽建宁公司员工发放，该情形已构成表见代理。卢伟列作为建宁公司的代理人，其与上诉人签订的合同也应对建宁公司具有约束力。2.原审判决以上诉人与被上诉人签订合同时，建宁公司尚未与二十冶公司签订合同为由认定上诉人与被上诉人签订的合同不成立，该认定是错误的。据我方调查得知，安徽建宁公司早在2018年7月13日就中标了二十冶公司分包的夏津县棚户区改造项目临建工程。庭审中卢伟列承认其与安徽建宁公司为挂靠关系，卢伟列在该项目中为实际施工人，在2018年7月份中标该项目后，就以建宁公司名义行使在案涉项目的相应职权，已实际施工了案涉项目龙湖小区的前期工程。原告施工的案涉工程，二十冶公司早已于2017年就中标了该项目，卢伟列以建宁公司的名义也早已进行案涉项目的前期准备工作，工程早已实际施工，只是合同签订在后。故2018年11月上诉人与被上诉人签订《劳务分包合同》是双方的真实意思表示，且符合常理。3.即使卢伟列以安徽建宁公司名义与二十冶公司签订的合同施工范围不包含案涉工程，依据合同法相关规定上诉人也有权要求建宁公司承担责任。卢伟列作为工程的实际施工人与最终受益人，其无论使用几个公司的名义签订合同均是左手倒右手的手法而已，即使认定卢伟列与被上诉人建宁公司以自己的名义和上诉人签订合同，而背后的实际履行人为鼎安公司，但其并未向上诉人披露委托人鼎安公司的存在，依据《合同法》第四百零三条的规定，上诉人有权选择鼎安公司或是安徽建宁公司作为合同相对人主张权利。二、原审判决认定上诉人与被上诉人签订的合同无效，但因工程未经竣工验收，上诉人要求被上诉人支付工程款的理由不成立，属于认定事实错误和适用法律错误。1.原审判决以案涉工程未经竣工验收为由，认定上诉人主张工程款的理由不成立，属于适用法律错误。案涉合同已经解除，合同解除的法律后果是恢复原状、折价补偿，上诉人有权主张已施工的相应工程款。因卢伟列在上诉人未将案涉工程建设完毕时，擅自将上诉人赶出施工现场，该合同已被被上诉人单方解除。上诉人已按合同约定完成了案涉工程的大部分建设义务，应按照双方约定的结算标准支付工程款。2.案涉工程主体已验收，原审判决认定该项目未经全部竣工验收，驳回上诉人支付工程款的请求，属认定事实错误。综上，一审法院认定双方合同无效，案涉工程未到达支付工程款的条件，上诉人不能向被上诉人主张工程款，认定事实和适用法律错误。安徽建宁公司辩称，一、安徽建宁公司与上诉人不存在任何法律关系。根据一审时各方当事人提交的2018年11月1日卢伟列与上诉人签订的《劳务分包合同》和2018年11月10日签订的《劳务分包合同》以及上诉人一审时的自认，均可看出本案上诉人承包的是木工模板劳务分包工程。具体内容包括保温免拆模板和胶合板模板，脚手架搭拆、支撑体搭拆、模板制作、运输、安装、固定、拆卸、堆放、施工中的钉子拔除等。而根据卢伟列一审时提交的，中国二十冶集团有限公司与安徽鼎安架业有限公司签订的《夏津县棚户区改造项目1#至8#楼及其周边车库主体结构脚手架和模板专业分包工程一标段施工专业分包合同》中关于承包范围和合同清单的约定来看，这部分的施工是由具有相关资质的安徽鼎安架业有限公司施工。对于此相关工程安徽建宁公司不具有任何施工资质也没有承包，更不可能将此工程再次转包给上诉人。二、卢伟列在上诉人施工的木工模板劳务工程中并不是安徽建宁公司的委托代理人，也不是安徽建宁公司的员工，其行为既不是有权代理也不会构成表见代理。首先，安徽建宁公司与本案卢伟列的关系，根据一审时提交的2019年1月14日与中国二十冶集团有限公司签订的合同来看，在涉案小区1#至8#楼及其周边车库主体结构钢筋、混凝土装饰等劳务作业中是答辩人的委托代理人。也就说是，本案卢伟列在上诉人施工的劳务工程中是安徽鼎安架业公司的代理人，在其他和上诉人不相关的劳务作业中是答辩人的代理人。《民法总则》第一百七十二条规定的表见代理的前提是相对人有理由相信行为人是有代理权，而本案中上诉人作为现场劳务的施工人员，对于某个项目由谁承包，应当是熟知的，并且一审庭审以前，据卢伟列所述，其多次向上诉人提过其所施工的劳务工程是安徽鼎安公司承包的工程。在此过程中以及一审时，上诉人均没有举证证明其有理由相信卢伟列是安徽建宁公司的代理人。其次，经上诉人一审时自认其提交的2018年11月10日签订的《劳务分包合同》中“安徽建宁建设工程有限公司夏津县龙湖小区(四期)安置房建设项目专用章”是2019年3、4月份加盖的。经安徽建宁公司一审及庭后核实，此印章为假印章，并没有经相关国家机关等备案，答辩人公司从未制作过此印章。因为，上诉人施工的劳务工程并不是答辩人承包，安徽建宁公司更不会与其他人签订合同施工，上诉人施工的涉案劳务工程也是最终经验收合格后，由中国二十冶公司付款给安徽鼎安公司，上诉人施工的涉案工程，从承包人安徽鼎安公司与中冶公司的合同签订，现场施工人员的管理，验收合格后的收益都不是安徽建宁公司，即上诉人施工的工程和安徽建宁公司没有任何关系，安徽建宁公司也和上诉人不具有任何法律关系，亦没有发生过任何法律行为。再次，上诉人在上诉状中所述的合同法第四百零三条的相关法律规定，适用的是有权代理下，代理人的披露权与第三人的选择权，本案在上诉人施工的工程中，卢伟列是安徽鼎安公司的有权代理人，上诉人根据此条法律规定可以向卢伟列或者安徽鼎安公司主张权利，但是这都与安徽建宁公司无关。三、据卢伟列一审时所述，上诉人因为中途退场，卢伟列已经将上诉人施工完毕的工程款全部支付给了他。目前，因为项目仍在施工中，卢伟列因为上诉人的中途退场又找了别人施工，整个工程没有进行相关质量等验收、结算，卢伟列就没有与上诉人进行最终结算，但是据卢伟列估算，其并不拖欠上诉人工程款。四、本案案由为建设施工合同纠纷，上诉人施工的包括其一审的诉讼请求，亦为诉求的是工程款，因此在衡量本案相关法律关系及法律依据时应当优先适用建设施工合同相关法律规定及其司法解释。建设工程相关建设的标的物具有其特殊性、不可拆分性等特点，因此在有建设施工合同相关特殊法律规定及其司法解释的前提下，不能机械地适用合同法的相关规定。而根据建设工程施工合同纠纷司法解释一第一条第一款及第二条的相关规定来看，上诉人因没有劳务承包相关资质，其所承包的劳务工程，与卢伟列签订的合同无效，合同无效其索要工程款的前提条件是“建设工程须经验收合格”，而目前杨风合施工的工程并没有验收，并且验收也不是答辩人及卢伟列说了算的，需经相关发包方、总承包方、监理方及相关国家机关会同验收。本案所有的大项目工程又是安置房建设项目，涉及民生，相关施工单位都是慎之又慎，但是答辩人也愿意催促卢伟列等人，从中促成尽快验收的相关事宜。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。另外，因为上诉人明确的是发回重审，本案一审适用法律程序正确，不符合发回重审的相关法律规定。卢伟列辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨风合向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款1,465,955元；2.判令被告支付原告利息（以1,465,955元为基数，自2020年5月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日）；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月14日，二十冶公司与安徽架业公司签订夏津县棚户区改造项目1#至8#号楼及其周边车库主体结构脚手架和模板专业分包工程一标段施工专业分包合同，约定二十冶公司将承建的夏津县龙湖小区部分脚手架和模板专业工程分包给安徽架业公司，分包工程承包范围为1#、3#、5#、7#楼及其周边车库范围内脚手架和模板施工。被告卢伟列作为安徽架业公司的委托代理人在合同上签字。2018年11月1日，被告卢伟列作为甲方和原告作为乙方签订劳务分包合同，约定工程名称为夏津县龙湖小区四期安置房1#、5#楼及附属车库工程，承包内容为木工模板劳务分包，施工内容为保温免拆模板和胶合板模板，脚手架搭拆.支撑体搭拆.模板制作.运输.安装.固定.拆卸.堆放.施工中的钉子拔除等一切相关全部的内容，工程价格形式为固定单价合同“地下室按展开面积38.5元/平米，地上按展开面积37元/平米(由柯贵兵手写)”。被告卢伟列在合同上签字，原告在合同上签字并按了手印。2018年11月10日，被告卢伟列作为甲方和原告作为乙方又签订一份劳务分包合同，合同约定工程名称为1#、3#、5#、7#楼及附属车库工程，工程价格形式为“正负以下38.5元/平方米，标层以上37.5元/平方米(由原告手写)”。原告在合同上签字并按了手印。合同上签有“卢伟列”，加盖有“安徽建宁建设工程有限公司夏津县龙湖小区四期安置房建设项目专用章”。审理中，原告称印章是在2019年三四月份被告加盖的，被告卢伟列否认是自己签字，二被告称对印章不知情。2019年1月14日，二十冶公司与被告安徽建宁公司签订龙湖小区(四期)安置房建设项目1#至8#号楼及其周边车库主体结构劳务分包工程一标段劳务分包合同，约定二十冶公司将承建的夏津县龙湖小区部分劳务工程分包给被告安徽建宁公司，劳务分包作业范围及内容为1#至8#号楼及其周边车库主体结构钢筋、混凝土、砌筑、装饰等劳务作业。被告卢伟列作为被告安徽建宁公司的委托代理人在合同上签字。审理中，被告卢伟列认可是自己分别挂靠被告安徽建宁公司和安徽架业公司签订合同并施工。原告组织人员进场施工，施工实际范围包括1#、3#、5#、7#楼，项目施工至单体建筑结构封顶时原、被告产生分歧，应被告卢伟列要求，被告于2020年5月6日退场，期间被告卢伟列委托柯贵兵支付给原告工程款500余万元。另查明，原告没有承包脚手架和模板施工的相关资质。为要求被告安徽建宁公司及被告卢伟列基于与被告安徽建宁公司的挂靠关系支付剩余工程款，原告诉来我院，称若被告不认可欠款数额，申请工程造价鉴定。庭审中，被告卢伟列称作为安徽架业公司的代理人和挂靠人，因没有结算，对原告起诉的数额不认可，若经结算尚欠原告工程款，同意承担责任。本院告知原告若二被告承担给付工程款义务，则启动鉴定程序，若二被告不承担给付工程款义务，对原告的鉴定申请不予支持，不再另行通知。一审法院认为:本案争议的焦点是：1.原告与卢伟列签订的劳务分包合同效力问题；2.被告安徽建宁公司诉讼主体是否适格；3.原告要求二被告支付工程款及利息的事实及法律依据。关于争议焦点1。原告承包的是脚手架和模板施工劳务，因原告没有相应资质，所以根据我国建筑法及相关规定，原告与卢伟列签订的劳务分包合同无效。关于争议焦点2。原告起诉被告安徽建宁公司所依据的证据是劳务分包合同，合同有卢伟列签字，卢伟列是被告安徽建宁公司与二十冶公司签订合同的委托代理人，其有权代为被告安徽建宁公司签署有关文件，同时合同上加盖有“安徽建宁建设工程有限公司夏津县龙湖小区四期安置房建设项目专用章”，原告有理由相信被告安徽建宁公司是自己劳务分包部分的承包人，原告起诉将安徽建宁公司列为被告，不违反民事诉讼法第一百一十九条的规定，所以一审法院认为被告安徽建宁公司诉讼主体适格。关于争议焦点3。原告要求被告安徽建宁公司支付工程款及利息，事实依据不足。首先，卢伟列虽然是被告安徽建宁公司与二十冶公司签订合同的委托代理人，但被告安徽建宁公司与二十冶公司签订合同是2019年1月14日，自此卢伟列才取得被告安徽建宁公司的授权，有权代为被告安徽建宁公司签署有关文件，但卢伟列与原告签订合同的时间在2018年11月，当时卢伟列没有取得被告安徽建宁公司的授权，无权代为被告安徽建宁公司签署与原告的劳务分包合同，该合同的签订不符合合同成立的形式要件。原告在签订合同时，应当尽到审慎的注意义务，其没有审查卢伟列有无相关授权，单凭卢伟列的说法相信卢伟列具有被告安徽建宁公司的授权，且原告自述合同上加盖的项目专用章是在时隔五六个月以后加盖，这一行为本身不符合常理，原告应当就所签订的合同不成立或者无效以及合同对当事人是否具有法律约束力承担相应的后果。其次，根据被告安徽建宁公司与二十冶公司签订的劳务分包合同看，被告安徽建宁公司承包的是钢筋、混凝土、砌筑、装饰等劳务作业，而原告承包的是木工模板劳务分包，不在被告安徽建宁公司承包的劳务作业范围内，且据被告安徽建宁公司自述其本身没有承包木工模板劳务的相关资质，以常理理解，被告安徽建宁公司不可能将自己没有承包的劳务再另行分包给原告，所以原告与卢伟列合同的签订不符合合同成立的实质要件，原告主张与被告安徽建宁公司存在合同关系不能成立。即使原告所说被告后来在合同上加盖了被告安徽建宁公司的项目专用章，也不能改变合同的订立主体和根本属性，原告据此要求被告安徽建宁公司支付工程款及利息，没有事实依据，不予支持。关于原告主张的柯贵兵系被告安徽建宁公司员工支付过原告工程款构成表见代理。因柯贵兵没有取得被告安徽建宁公司的授权，支付工程款也不是通过被告安徽建宁公司公户，理由不能成立，不予采纳。关于原告要求卢伟列支付工程款及利息，理由是卢伟列借用被告安徽建宁公司的资质。卢伟列将木工模板劳务分包给原告，因该劳务不属于被告安徽建宁公司承包的劳务内容，卢伟列的分包行为与被告安徽建宁公司无关，被告安徽建宁公司没有支付原告工程款的义务，当然不能以卢伟列与被告安徽建宁公司承担连带责任为由要求卢伟列支付原告工程款，原告的该项请求不能成立，一审不予支持。至于卢伟列同意承担清算以后的给付工程款的义务，不是基于本案二被告资质借用所产生的法律关系，原告可以和卢伟列自行协商或者另行起诉，在本案中不予处理。关于原告要求支付工程款，有关司法解释规定，建设施工合同无效，建设工程验收合格或者修复后验收合格承包人承担修复费用后，可以要求承包人支付工程价款，验收不合格的不能请求支付工程价款，也就是建设施工合同无效的承包人请求支付工程价款，应当在工程验收以后，本案原告施工的工程尚未竣工，没有进行验收，原告要求支付工程款，不符合相关法律规定，理由不能成立。综上，原告要求二被告支付工程款及利息的理由不能成立，不予支持。一审判决：驳回杨风合的诉讼请求。案件受理费8997元，由杨风合负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杨风合认可其于2018年11月10与卢伟列签订的加盖有安徽建宁公司夏津县龙湖小区四期安置房建设项目专用章的涉案合同为无效合同。卢伟列主张其受安徽鼎安架业有限公司的委托与杨风合签订的涉案劳务分包合同。柯贵兵系安徽建宁公司的安全员，涉案劳务分包工程中已付的5025946元是由柯贵兵受卢伟列的委托通过柯贵兵的个人账户向杨风合付款。本院查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。上诉人杨风合承包脚手架和模板施工工程，但其没有取得相应施工资质，故杨风合与被上诉人卢伟列签订的劳务分包合同无效。关于上诉人杨风合与被上诉人安徽建宁公司是否具有劳务分包合同关系问题。首先，在签订涉案合同时，卢伟列尚未取得安徽建宁公司的委托代理权限，即卢伟列在本案中不构成有权代理；其次，综合本案有关的各合同签订的时间、涉案合同签订与加盖安徽建宁公司夏津县龙湖小区四期安置房建设项目专用章的时间差、卢伟列及柯贵兵的自认陈述、安徽建宁公司的资质范围与杨风合的实际施工范围等因素，不能认定涉案合同的相对方为安徽建宁公司，更无法认定涉案合同为安徽建宁公司的真实意思表示，即本案不构成表见代理。因此，杨风合提出的安徽建宁公司、卢伟列承担涉案付款责任的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于杨风合是否有权主张工程款及应当向谁主张的问题，虽然涉案合同无效，但杨风合确实已经依据合同约定履行了合同义务，将劳务和建筑材料物化在涉案建筑产品中，且杨风合现在已按照相对方的要求不再继续履行，故杨风合有权向真实的合同相对方主张权利，其可依据相关法律规定和施工事实另行主张。综上所述，上诉人杨风合的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17994元，由上诉人杨风合负担。本判决为终审判决。审判长  郝全树审判员  张小雪审判员  高晓敏二〇二〇年十二月十日法官助理李廷廷书记员刘晓明