湖北省赤壁市人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂1281民初1803号原告：赤壁市林业局，住所地：赤壁市赤壁大道**，统一社会信用代码：114212810113461039。法定代表人：方育才，该局局长。委托诉讼代理人：宋玲玲，湖北文喆律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋小平，该局干部。被告：赤壁市城市建设综合开发有限责任公司（下称开发公司），住，住所地：赤壁市河北大道东风路一社会信用代码：914212811813138652。法定代表人：郭建，该公司经理。委托诉讼代理人：刘孝春，赤壁市蒲圻法律服务所法律工作者。原告林业局诉被告赤壁市城市建设综合开发有限责任公司委托代建合同纠纷一案，湖北省咸宁市中级人民法院发回重审，按一审案件审理，本院于2020年7月27日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人和被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告林业局向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告所代缴税费及土地成本款共计1512032.85元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由:原、被告双方于2007年4月28日至2007年9月10日相继签订《委托开发意向协议书》、出让开发《合同书》及《补充协议》，约定原告将其位于赤壁砂子岭兴建办公楼后一块土地挂牌出让给被告开发建设林业局小区住宅楼，建设住宅126套，房屋单价为610元/㎡（其中建筑造价390元，土地成本、营业税及规费共220元/平方米），由被告办理开发建设的各类行政审批、证照及房屋所有权证，国有土地使用权证。住宅小区项目开发建成竣工后，被告未按约承担营业税及其他规费和土地成本，上述款项共计1512032.85元，全部由原告代缴，至今被告未予支付给原告。为此，原告特诉至人民法院，请求依法判决。原告林业局为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：证据一、原、被告双方2007年4月28日签订委托开发意向协议，拟证明委托开发的事实。证据二、双方2007年9月7日签订的合同书，拟证明合同对工程名称、造价及双方权利义务等进行了约定。证据三、2007年9月10日双方签订补充协议，拟证明原定108套变为126套是双方协商一致的。证据四、2011年5月11日原告赤壁地税局营业税、契税、承建税、教育附加税，711932.85元，拟证明应由被告承担。证据五、2013年8月9日原告缴纳800100元土地出让金，拟证明是被告没有按约履行合同造成原告方承担土地出让金。证据六、土地估价技术报告，拟证明800100元土地出让金的由来。被告开发公司辩称，一、本案是委托代建合同，从成本测算表，委托开发意向协议书以及合同书的内容来看，都是房屋建设过程中的相关权利和义务进行的约定，并没有谈及销售房屋的相关约定。开发公司已按委托代建合同的约定全面履行了义务，交付了质量合格的代建房屋，承担了各项税费，包括按约定交纳了5.43%的营业税。2009年11月17日双方结算，结算后林业局支付了下欠工程款31万元，时隔六年后林业局起诉已超过诉讼时效。二、工程完工并交付，其所有权归林业局所有，房屋的定价、销售及售房款的收取林业局经办，开发公司没有参与房屋销售，更没有获利，承担房屋销售营业税没有法律和事实依据。三、代建合同中所约定的土地出让金都是林业局出资，开发公司只是代为缴纳。2013年8月9日林业局补缴的80.01万元土地出让金是因林业局要求增加建筑面积，增加了容积率而产生的，也应由林业局承担。被告开发公司为支持其抗辩理由，向本院提交如下证据：证据一、2007年4月9日房屋开发单价测算，最终签订合同是按这个价格来的，拟证明这是委托代建合同其中包括按5.43%缴纳建设安装营业税。证据二、委托开发意向协议书、合同书，拟证明原告委托被告代建职工住宅楼，该合同已履行完毕。证据三、2007年9月10日补充协议，拟证明由于建筑面积增加，增加了土地出让金，按约定土地出让金应由原告承担。2008年2月29日补充协议，拟证明增加了人工工资。证据四、2009年11月17日结算协议，拟证明双方已经结算完毕，被告按照合同约定已向税务部门缴纳了5.43%的营业税。证据五、缴税证明，拟证明被告已按合同约定和双方确认的成本测算表承担了建筑安装营业税653100元。证据六、完税凭证和审核通知单，证明原告缴纳了房屋销售过程中税款，也是原告应缴纳的税款。证据七、收据，拟证明原告支付了下欠的工程款，而没有抵扣，所以销售过程当中产生的营业税是由原告承担。证据八、林业小区支付明细，所有票据都是工程款、办证费用，代缴土地成本费，也证实双方是代建合同。证据九、成交确认书及缴纳土地出让金的发票3张，拟证明被告按照双方的约定交付土地出让金393万元完全符合双方约定，没有违约。本院经审理认定事实如下：2007年4月2日，林业局作出向赤壁市政府关于请求准予剩余土地挂牌出让建设林业职工商品住宅楼的请示，称该局在赤壁××东风路段征地19.2045亩，用于办公楼建设，现主楼建设已正式动工。为了有利于……，建设林业职工商品住宅楼。同月18日，该请求经有关领导批复，同意挂牌出让。2007年4月28日，林业局（甲方）与开发公司（乙方）签订委托开发意向协议书1份，将位于砂子××东风路西侧，107国道北侧建办公楼后剩余的土地委托乙方定向建设林业干部职工商品住房。双方约定，甲方拟建住宅楼5栋，108套房屋（含架空层），总建筑面积约18770平方米，每平方造价以乙方2007年4月9日向甲方报送的房屋开发单价测算表为准。双方对各自职责进行了约定，并明确具体事宜以甲、乙双方签订的正式合同为准。开发公司于此前的2007年4月9日向林业局发出房屋单价测算，具体为一、房屋建筑造价390元/㎡，所需材料、人工工资、机械设备、水电费等、基础部分正负零以下一米以内由乙方负责，超深部分属于增加工程，甲方按国家最新定额另行计费给乙方；二、规划局、配套费等共计45元/㎡；三、建工局监理费2.5%等共计19元/㎡；四、设计院图纸设计等共计6元/平方米；五、人防、消防等共计10元/㎡；六、土地费110元/㎡，七、营业税收5.43%，折算每平方米30元/㎡；八、该工程单价为610元/㎡。同月12日，林业局在房屋开发单价测算上出具书面意见：原则同意该公司工程报价610元。其中：房屋建筑造价390元/㎡；各种税费110元/㎡，土地成本费110元/㎡。具体房屋建筑内容以双方签订合同为准。林业局在该书面意见上加盖印章。2007年9月7日，林业局与开发公司签订合同书1份，甲方将位于砂子岭转盘（107国道）旁正在兴建办公楼后面的剩余土地，通过土地储备中心挂牌出让给乙方用于开发建设林业商品住宅楼。合同书约定，工程总面积及造价：五栋房屋约108套，总建筑面积约18000平方米（以竣工面积为准），房屋总单价610元/㎡/3计算面积，单价500元/㎡、其中第七条税费承担：1、乙方负责办理好住宅楼建设的各种手续和证件，并承担配套测绘放线、规划设计、规划评审、质量监督监理、材料检测、工程招投标、安全保证金、图纸设计、图纸评审以及人防、消防、环保、环卫、工商、城管、水利等费用；涉及土地的所有费用乙方只承担170万元，其它由甲方负责。2、合同签订后三天内，甲方预付给乙方办理各种报建手续费用100万元，十日内返还乙方垫付的购买土地款。3、乙方负责办土地使用证、房产证手续，并承担营业税，其他税费由甲方负责（购房人）。双方对工程承包范围等其他方面亦进行了约定。同时，合同书第十三条：本合同为双方签订的正式合同，原《委托开发意向协议书》及《房屋开发单价测算》与本合同有抵触的部分以本合同为准。2007年9月10日，林业局与开发公司签订补充协议，在原约定的基础上增加建筑面积约3000㎡。2008年2月29日，林业局与开发公司签订林业职工住宅楼建设补充协议增加了造价。2009年11月17日，双方达成林业小区住宅楼工程款结算协议，内容为：林业小区由赤壁城市建设综合开发公司承建，工程基本完工，经赤壁林业局与赤壁城建开发公司双方协商：一、经甲乙双方确认，林业小区住宅楼工程款按15322294元结算；二、林业小区住宅楼工程款包括以下内容：1#——5#楼主体工程、架空层、土地、桩基础工程、所有工程变更内容（附林业小区住宅楼工程造价结算明细清单）；三、赤壁城市建设综合开发公司负责办理林业小区住户两证（房产证、土地证）；三、未尽事宜以甲乙双方签订合同为准；四、甲乙双方以此协议作为工程结算依据。双方由主要负责人同经办人员签字并盖章确认。同时，双方达成林业小区住宅楼工程造价结算明细清单，内容为：一、1—5#楼主体工程造价20899.85㎡×683元＝14274597.55元；二、架空层工程造价2843.02㎡×2/3×573元＝1086035.55元；三、桩基础工程造价2180933.82元；四、未完工程造价-230223.63元；五、零星项目变更增加工程造价40951元；六、乙方承担土地费用-2030000元；七、工程总造价15322294.29元。双方加盖公章予以确认。2008年6月至2011年4月开发公司缴纳建安营业税653100元，2011年5月11日林业局缴纳了纳税人为林业小区陈慧君123户的销售营业税、城建税、契税、教育费附加1209351.93元。开发公司已代林业局缴纳土地出让金3930000元，林业局补缴土地出让金800100元。上述事实，有当事人的陈述、《委托开发意向协议书》、《房屋开发单价测算》、《合同书》、《补充协议》、《林业小区住宅楼工程款结算协议》等证据证实。所有证据经质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，本案的争议焦点：一、双方法律关系的性质。结合双方签订的《委托开发意向协议书》、《房屋开发单价测算》、《合同书》、《补充协议》、《林业小区住宅楼工程款结算协议》，可以认定双方法律关系的性质为委托代建合同。本案中，林业局因职工住房需求，对建办公楼后剩余土地经报批后，委托开发公司代建职工住宅，开发公司利用自己的资质代林业局依法、依规进行开发并将建设工程发包给金鑫公司施工，开发公司无权对建成房屋自主销售，并承担按双方合同约定完成房地产开发及经办产权证、交付合格房屋的义务，报酬支付方式为双方协商一致的房屋开发单价测算、合同书、补充协议等分项确定，符合委托代建合同关系的法律特征，因此双方在本案中的法律关系为委托代建合同。二、林业局补缴的土地出让金由谁承担。补缴的土地出让金是因增加建筑面积致使增加容积率所致，而增加容积率不能归责于开发公司，且双方在合同书、房屋单价测算、补充协议及结算时，均对开发公司应承担的土地成本或土地出让金进行了明确的约定，在双方明确增加建筑面积至约20000平方米时，开发公司应承担的土地成本亦明确为2030000元，林业局在结算时已按约定扣除开发公司应承担的土地成本2030000元。据此，开发公司并无代缴义务，而应由林业局自行缴付或委托开发公司代付。林业局诉称系开发公司迟延缴付土地出让金致地价上升，导致其额外缴付上述土地成本800100元，无事实依据。三、开发公司是否应承担5.43%的建安营业税之外的销售营业税。基于双方的委托代建合同关系，从委托开发意向到房屋开发单价测算，确定的营业税为5.43%，在《合同书》第七条3款约定“乙方负责办土地使用证、房产证手续，并承担营业税，其他税费由甲方负责（购房人）”中，没有明确营业税的范围，而房屋开发单价测算确定的营业税5.43%仅为建安营业税，开发公司只是委托代建房屋，没有销售房屋，从权利义务对等角度，开发公司不应承担销售营业税。现开发公司已缴纳5.43%的建安营业税，故林业局请求开发公司承担5.43%的建安营业税之外的税费本院不予支持。综上所述，2009年11月17日，原被告已达成工程款结算，现已履行，合同的权利义务终止。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十一条的规定，判决如下：驳回原告赤壁市林业局的诉讼请求。案件受理费15000元，由原告赤壁市林业局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院的开户行为：中国农业银行咸宁市金穗支行；账号：17×××04-550。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  邱海洋人民陪审员  肖 华人民陪审员  余小莉二〇二〇年十二月十八日书 记 员  周焰蓝附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五条【公平原则】当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第九十一条【合同消灭的原因】有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。