内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2020）内08民终1256号上诉人（原审原告）：刘某，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。被上诉人（原审被告）：李某，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。被上诉人（原审被告）：王某，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。上诉人刘某因与被上诉人李某、王某侵权责任纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2019）内0802民初1216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月6日公开开庭进行了审理。上诉人刘某、被上诉人李某、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某上诉请求：1.依法撤销巴彦淖尔市临河区人民法院（2019）内0802民初1216号民事判决，改判支持上诉人在一审中的诉讼请求。2.一二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一、一审法院审理程序严重违法。一、上诉人于2018年6月11日提起诉讼，一审法院于2020年5月7日才对本案作出判决，审理期限长达近2年，严重违反民诉法规定的审理期限。二、一审法院在审理本案中由简易程序转为普通程序没有出具书面裁定，也未送达并告知上诉人。三、内蒙古衡正通价格评估有限责任公司是一审法院依法指定的具有资质的鉴定机构，却又准许被上诉人以该鉴定机构不具备林木、森林资源鉴定资质为理由准许重新鉴定，并判决上诉人缴纳的2000元鉴定费由上诉人自己承担，一审法院严重违法并侵害到上诉人的合法权益。第二、一审法院准许被上诉人以内蒙古衡正通价格评估有限责任公司不具备林木、森林资源鉴定资质为理由启动重新鉴定没有法律依据，不符合法律规定的申请重新鉴定的法定事由。一、内蒙古衡正通价格评估有限责任公司是一审法院按照法定的委托鉴定程序依法指定的具备鉴定资质的鉴定机构，出具的鉴定意见应该依法采纳。本案中森林公安出警与损失鉴定需要具备林木、森林资源鉴定资质没有任何关联性，森林公安出警是基于当事人向其报警和在其森林防护辖区范围内，是行政管理范畴问题。二、涉案的苹果梨属一般经济作物，不属于林木、森林资源，对其损失数额不需要必须具备林木鉴定资质的鉴定机构鉴定。被上诉人以鉴定机构不具备林木、森林资源鉴定资质为理由申请重新鉴定未向法庭提供法律法规的明文规定，也就是说被上诉人申请重新鉴定所持的理由没有法律依据。综上所述，内蒙古衡正通价格评估有限责任公司出具的内衡（巴）评字（2019）第28号价格评估报告鉴定程序合法、鉴定内容客观、鉴定结果公正，应该依法予以采纳作为认定案件的依据。而一审法院审理程序违法、认定事实不清、证据不足，肯请二审法院依法查清事实予以改判。李某、王某辩称，第一次鉴定时，鉴定机构是没有资质，数量不符合，在现场无法考证的条件和虚构条件下作出的鉴定，经营范围不包括林业，没资质鉴定树木，所以我们申请第二次鉴定。刘某向一审法院起诉请求：判令被告李某、王某赔偿原告刘某经济损失20000元，并承担鉴定费2000元及诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月初，被告李某在巴彦淖尔市临河区狼山镇民强林场自家地边点火烧杂草，引发林场农渠发生火灾，致使刘某家林场渠背上萌生的18棵细杨树过火，渠背下18棵苹果梨树遭或苗炙烤。同月15日，原告刘某回家发现树木被烧，遂打听确认系被告李某失火所致。因双方协商赔偿数额未果，原告于同月30日向巴彦淖尔市临河区森林公安局狼山派出所报警。次日，该所派警员到达民强林场，在刘某带领下进入烧树现场，经调查、询问、勘验，并形成询问笔录、勘验、检查笔录，其中对刘某询问笔录载明：“……问：少了你家多少棵树，都是什么树？答：少了20多棵苹果梨果树，还有林场渠背上萌发出的细杨树大约20来棵……问：你家被烧了那些果树是哪年栽的？答：大约1990年左右栽的。问：果树和杨树烧的严重吗？答：萌发的细杨树估计是烧死了，果树大部分烧的严重，有少一部分还有发芽长叶的。问：以上记录你有没有补充或陈述的？答：林场渠上我家堆放拆凉房拆下的旧椽檩和我在林场渠上搭建的一个小木头桥也被烧了……”对李某询问笔录载明：“……问：就这次火灾，还烧了什么？答：就是渠背下的一些果树过火，渠背上萌生的一些细杨树和渠背上堆放的一些树梢被烧了，其他的也没烧什么……”勘验、检查笔录载明：“……现场位于民强林场李某住宅西北侧的一条南北走向的农渠上，农渠背上生长的18棵萌生的细杨树过火较为严重，均未发芽长叶。农渠背下18棵苹果梨树不同程度遭受火苗炙烤，有2棵苹果梨树受轻微炙烤，大部分枝条已发芽长叶，6棵苹果梨树遭受火苗中度炙烤，有半侧的枝条发芽长叶，10棵苹果梨树遭受严重炙烤，只有极少量枝条发芽长叶。李某在现场指认过火的18棵萌生的细杨树、18棵遭受炙烤的苹果梨树系其于2018年4月初在自己地边农渠畔点火烧杂草形成火灾所致……”2018年5月7日，巴彦淖尔市临河区森林公安局作出临森公林罚决字[2018]第059号林业行政处罚决定书，该决定书载明：“被处罚人李某……经依法查明，你于2018年4月初，在临河区狼山镇民强林场自家地边点火烧杂草引发林场农渠发生火灾，致使刘某家林场渠背上萌生的18棵细杨树过火，渠背下18棵苹果梨树遭或苗炙烤。遭受过火和炙烤的杨树和果树大部分不发芽长叶。上述行为及事实有报案人陈述、当事人陈述、现场勘验笔录、现场照片等证据为证……依据《森林防火条例》第二十五条的规定，本机关决定对你处以行政处罚：1.给予警告；2.并处罚款1000元……”另查明，原告申请对其损失进行鉴定，并支出鉴定费2000元。2019年1月17日，内蒙古衡正通价格评估有限责任公司作出内衡（巴）评字（2019）第28号关于刘某所有的财产被火烧损失的价格评估报告书，该报告载明：“……一、价格评估事项描述。（一）价格评估标的物：该标的物为79棵杨树被砍主干后，生长的约5厘米粗的新枝、28棵苹果梨树、12根檩条、30根椽木、10根楞木的损失……四、价格评估结论。价格评估标的物在评估基准日的损失价格为19492元。……”经质证，被告以“上述价格评估报告书载明鉴定机构、鉴定人员资质证书，均未明确是否具备林业或者森林资源鉴定资质”为由，对上述价格评估报告书不予认可，当庭提出重新鉴定申请，并于2019年3月22日递交鉴定申请书。经审查，价格评估机构即内蒙古衡正通价格评估有限责任公司价格品谷机构资质登记证书载明的资质范围为具有从事在生产经营、合同签订、抵押质押、理赔索赔、物品拍卖、资产评估、财产分割、工程审价、工程造价、清产核资、经济纠纷、法律诉讼、司法鉴证公证中所涉及的土地、房地产、资源性资产、应税务、走私物、车辆及车损、股票、证券、有形资产、无形资产等各类标的价格及各类损失、有偿服务价格评估的资质。价格评估报告中署名的价格鉴证师、价格评估员均无林木、森林资源评估资质。被告申请符合重新鉴定条件，遂启动重新鉴定程序，被告支出鉴定费1500元。2019年10月5日，内蒙古榕景园林绿化有限公司（经营范围：林产品质检及损失鉴定；森林资源资产价格评估、林地价格评估、咨询服务……）作出内榕委鉴字（2019）第七号鉴定报告，内容为：“……一、该侵权责任纠纷案发生于2018年春，由于案发时间距今时隔一年多，现场勘验时被火炙烤的苹果梨有的已经正在恢复树势，2019年春，申请人刘某在同一地段上又发生过一次火情，原火烧现场界线不清，现场经双方当事人指认，仅有两株苹果梨被火炙烤致死，其它16株苹果梨主干没受到影响，只是靠渠一侧上部枝条被火炙烤。因此，该案的损失量鉴定应依据临河区森林公安分局现场调查数据为准，既:苹果梨18株，其中:两株被火炙烤死亡:渠背两侧大树砍伐后萌生出胸径6-8公分小美旱杨18株被火烧死。该案的损失鉴定如下：1、被火烤致死苹果梨2株×500元/株(本市盛果期果树的补偿标准，即从栽植到进入盛果期的投入成本)＝1000元。2、16株一侧被火炎烤×100斤/年单株产量(商品果实单株年产量)×1元/斤(近三年当地苹果梨的平均售价)×3年(3年后恢复正常)＝4800元(该苹果梨定植于1990年，树龄偏大、产果量开始下降、经营管理粗放)。3、18株萌发小美早杨平均胸径6-8公分×6元(本市苗圃地同品种同规格的市场售价)＝108元。三、该案造成的总损失额为:5908元……”经质证，原告对重新鉴定报告不予认可，被告以原告刘某于重新鉴定前故意纵火损毁现场及扩大损失为由对部分鉴定内容不予认可。再查明，2019年4月28日09:22，被告王某以“刘某在她住宅的西侧一条南北农渠上燃杂草，渠上的树木烧毁了”为由向巴彦淖尔市临河区森林公安局报警。当日，警方派员前往现场勘察，并制作勘验、检查笔录，内容为：“……勘验人员于2019年4月28日10：05到达现场，实地勘验由……当事人刘某参加现场勘验，勘验过程及结果如下：到达临河区狼山镇福增村一社后，由当事人刘某带领勘验人员进入现场。现场位于××区南北渠上，起火点在农渠的里面，农渠的两侧都被过火，农渠上原被砍伐树木伐桩上萌发的细杨树有不同程度的过火，其中萌发出5枝条的4株，枝条的1株，8枝条的2株，6纸条的3株，1枝条的1株，共有11个萌发枝条的伐桩过火，过火面积68.283平方米；农渠东侧有1株梨树的树枝被烤焦……共拍摄现场照片4张，制作现场示意图一份……”次日，警方对刘某的询问笔录载明：“……我知道了，2019年4月27日下午大概5点多左右，因为我从那条渠上过的时候不好走，还有就是渠上的草太多了，影响我和我们邻居灌溉农田，我就把区里的草烧了大概十几米……我是用打火机点燃区里的杂草……只把我自己的一株梨树烤了一下……点火位置在××区一社我家西面农渠，民强林场的小渠北侧，我家地西面。问：现场农渠两侧有很多过火的树木，是否是你点燃区里的杂草过火的？答：不是我点的，是2018年4月2日李某烧她地边的杂草时候，引燃了渠上的杂草，把渠两边的树木给烧了，把我的28株果树也给烧了……问：这次你烧渠里的杂草时，有没有把去年李某烧过的树再次过火？答：去年李某烧渠上树，跌倒的死树有一些过火了，还有就是我的一株果树枝梢被烤了一些……挨着我的地东背的杨树和果树是我自己的，我家房正西渠西背的树是刘田的，我家房后以北西背的树是我的，反正就是挨着谁家的地，树就是谁的。……”警方对王某的询问笔录载明：“……刘某于2019年4月27日上午将已经开花的梨树树枝用斧头砍伐了，砍伐的都是让我赔偿的18株梨树，还有就是刘某是有意将让我赔偿树木进行了破坏、对树木的数量及现场进行了破坏，并且她故意于2019年4月27日下午将现场烧毁了……”一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。一、关于原告损失由谁承担赔偿责任的问题。本案中，被告李某自认案涉火灾事故因其而起，原告主张被告王某指使李某烧杂草，未能提供证据佐证，故被告王某在本案中不承担民事责任。二、关于如何确定原告损失的问题。原告主张其损失为79棵约5厘米杨树过火，28棵挂果梨树被火苗炙烤，部分已烧死，还有农渠背上堆放的12根檩子及椽子、木头桥一座均被烧毁，但未能提供充分证据佐证。原告又于2019年4月28日在原失火处烧荒，导致“农渠上原被砍伐树木伐桩上萌发的细杨树有不同程度的过火，其中萌发出5枝条的4株，枝条的1株，8枝条的2株，6纸条的3株，1枝条的1株，共有11个萌发枝条的伐桩过火，过火面积68.283平方米；农渠东侧有1株梨树的树枝被烤焦……”（摘自2019年4月28日警方现场勘验笔录），故原告损失范围应以2018年4月15日警方勘验笔录中确定的损失为准，即“农渠背上生长的18棵萌生的细杨树过火较为严重，均未发芽长叶。农渠背下18棵苹果梨树不同程度遭受火苗炙烤，有2棵苹果梨树受轻微炙烤，大部分枝条已发芽长叶，6棵苹果梨树遭受火苗中度炙烤，有半侧的枝条发芽长叶，10棵苹果梨树遭受严重炙烤，只有极少量枝条发芽长叶。”三、关于如何确定原告损失数额及是否采信鉴定结论的问题。原告主张其价值损失约20000元，其未提供充分证据佐证，故应承担举证不能不利于己方的法律后果。内蒙古衡正通价格评估有限责任公司于2019年1月17日作出的内衡（巴）评字（2019）第28号关于刘某所有的财产被火烧损失的价格评估报告书，鉴于该价格评估机构以及价格评估报告中署名的价格鉴证师、价格评估员均无林木、森林资源评估资质，故对该份评估报告书不予采信。被告申请重新评估符合重新鉴定启动条件，故对原告提出的重新评估无事实依据的主张，不予支持。在启动重新鉴定程序后、鉴定、评估人员现场勘验前，原告于2019年4月28日在原失火处烧荒，导致1株苹果梨树、11株小美旱杨树再次被焚，其行为涉嫌扩大损失，故参照内榕委鉴字（2019）第七号鉴定报告计算标准，结合2018年4月15日警方勘验笔录内容，推定原告损失数额为5508元，即：1、苹果梨树损失：18株（苹果梨）×100斤/年/株（商品果实单株年产量）×1元/斤（近三年当地苹果梨平均售价）×3年（3年后恢复正常）=5400元；2、小美旱杨树损失：18株（萌发小美旱杨平均胸径6-8公分）×6元/株（本市苗圃地同品种规格市场售价）=108元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第六项、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告李某于本判决生效后七日内赔偿原告刘某损失5508元；二、驳回原告刘某要求被告王某赔偿损失的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由原告刘某负担216元，由被告李某负担84元；鉴定费2000元，由原告刘某负担；重新鉴定费1500元，由原告刘某负担1080元，由被告李某负担420元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：鉴定意见应否采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”首先，巴彦淖尔市临河区森林公安局临森公林罚决字[2018]第059号《林业行政处罚决定书》根据报案人陈述、当事人陈述、现场勘验笔录、现场照片等证据认定，李某于2018年4月初，在临河区狼山镇民强林场自家地边点火烧杂草引发林场农渠发生火灾，致使刘某家林场农渠背上萌生的细杨树18棵过火，渠背下18棵苹果梨树遭火苗炙烤。遭受过火和炙烤的杨树和果树大部分不发芽长叶。而内蒙古衡正通价格评估有限责任公司内衡（巴）评字[2019]第28号《关于刘某所有的财产被火烧损失的价格评估报告书》价格评估标的物为79棵杨树被砍主干后，生长的约5厘米粗的新枝、28棵苹果梨树、12根檩条、30根橼木、10根楞木的损失。该价格评估报告评估标的物与巴彦淖尔市临河区森林公安局认定的事实有较大出入，评估意见明显依据不足，不能作为证据使用。且鉴定人员均无林木、森林资源评估资质。据此，一审法院准许李某、王某申请重新鉴定符合法律规定，不存在程序违法问题。其次，内蒙古榕景园林绿化有限公司内榕委鉴字（2019）第七号鉴定报告，对案涉损失量以巴彦淖尔市临河区森林公安局现场调查认定的数据作为鉴定依据，与审理查明的事实相符。重新鉴定的鉴定机构对刘某损失作出鉴定意见后，原审法院依法进行了质证，刘某对鉴定意见虽有异议，但未提出足以反驳的相反证据和理由。原审法院对重新鉴定后的司法鉴定意见予以采信，认定鉴定意见的证明力并无不当。再次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条关于“重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据”之规定，内蒙古衡正通价格评估有限责任公司内衡（巴）评字[2019]第28号《关于刘某所有的财产被火烧损失的价格评估报告书》的评估意见不得作为认定本案事实的根据，一审法院对该评估意见不予采信并无不当。刘某主张采信该评估意见的理由不能成立。另外，刘某上诉认为一审法院审理程序严重违法。经审查，一审法院于2019年3月1日向刘某送达了受理案件通知书，在审理中因重新鉴定和受新冠肺炎疫情的影响，依法办理了案件延长审限、扣除审限审批手续，不存在程序严重违法情形。虽然一审法院在审理本案中由简易程序转为普通程序未作出书面裁定并送达当事人，程序上确实存在不当之处，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定,此种程序违法尚不属于应发回重审的严重违反法定程序情形,且本案一审实体处理结果正确。因此，对刘某该上诉理由，本院不予支持。综上所述，刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由刘某负担。本判决为终审判决。审判长 毛爱萍审判员 罗一民审判员 付桂梅二○二○年十二月二日书记员 张 颖