安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终5488号 上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司，住所地安徽省阜阳市颍州区淮河路**阜阳建投大厦**，统一社会信用代码913412007467866521。 法定代表人：张健，公司总经理。 委托诉讼代理人：刘宇，公司员工。 委托诉讼代理人：张高峰，公司员工。 被上诉人（原审原告）：宋家乐，男，1945年8月17日出生，汉族，住安徽省颍上县。 法定代理人：宋维云，系宋家乐女儿，女，1971年8月5日出生，汉族，住安徽省颍上县。 被上诉人（原审原告）：姚乐珍，系宋家乐之妻，女，1948年4月25日出生，汉族，住安徽省颍上县。 上述二被上诉人委托诉讼代理人：李克成，安徽慎诚律师事务所律师。 上述二被上诉人委托诉讼代理人：陈燕，安徽慎诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱**顺，男，1984年7月15日出生，汉族，住安徽省阜南县。 被上诉人（原审被告）：阜阳市汇聚物流运输有限公司，住所地安，住所地安徽省阜阳市颍泉区临沂商城物流园物流****信用代码9134120007092409X4。 法定代表人：刘廷堂。 上诉人天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司（简称天安财险阜阳公司）与被上诉人宋家乐、姚乐珍、朱**顺、阜阳市汇聚物流运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2020）皖1226民初6330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 天安财险阜阳公司上诉请求：请求二审法院依法改判其公司赔偿各项损失374781.18元，不服金额133083.8元。二审诉讼费用由宋家乐、姚乐珍、朱**顺、阜阳市汇聚物流运输有限公司承担。事实与理由：护理依赖期限判决过长，精神抚慰金判决过高，非医保用药及无关联医药费应予扣除。 宋家乐、姚乐珍辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 宋家乐、姚乐珍向一审法院起诉请求：请求一审法院依法判令朱**顺、阜阳市汇聚物流运输有限公司、天安财险阜阳公司赔偿各项经济损失合计579237.97元，并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年10月7日16时许,朱**顺持Ａ2驾驶证，驾驶其本人所有，登记在阜阳市汇聚物流运输有限公司名下挂靠经营的皖Ｋ×××××号“解放”牌货车与宋家乐无证驾驶的“幸运虎”牌电动三轮车（载带姚乐珍）相撞，造成姚乐珍、宋家乐受伤，两车受损的交通事故。该交通事故经颍上县公安局交警大队认定朱**顺承担事故的主要责任；宋家乐承担事故的次要责任；姚乐珍无责。事故造成宋家乐分别在颍上县医院住院6天（2019年10月7日-2019年10月13日），在安徽医科大学第一附属医院住院治疗24天（2019年10月13日-2019年11月6日），在合肥安化创伤康复医院住院治疗59天（2019年11月6日-2020年1月4日），合计住院治疗89天；姚乐珍在颍上县协和医院住院治疗19天（2019年10月7日-2019年10月26日），宋家乐花费医疗费244858.02元（无医疗费发票的67.47元已扣除），姚乐珍医疗费4757.67元。2019年11月1日姚乐珍委托安徽天衡司法鉴定，对姚乐珍受伤误工期、护理期、营养期进行评定，鉴定意见为：姚乐珍伤后误工期为50日、护理期30日、营养期30日，鉴定费800元；2020年4月30日南京东南司法鉴定中心对宋家乐进行鉴定，鉴定意见为：宋家乐符合颅脑损伤所至精神障碍日常生活能力严重受限，间或需要帮助，鉴定费3600元。2020年5月12日，安徽天衡司法鉴定所对宋家乐进行鉴定，鉴定意见为：（一）宋家乐颅脑损伤致残程度构成四级伤残。（二）宋家乐本次外伤后误工期限、护理期限、营养期限、至伤后之日起至评残前一日止。（三）被鉴定人宋家乐，颅骨修复术后后续治疗费约共需要人民币30000元。（四）宋家乐需要大部分护理依赖。（五）宋家乐存在医疗依赖，每年医疗费用约需要700-800元／年，鉴定费3500元。天安财险阜阳公司向一审法院申请对宋家乐1、精神伤残等级重新鉴定；2、护理依赖程度重新鉴定。一审法院于2020年8月14日委托安徽高诚司法鉴定所对宋家乐进行鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人宋家乐因交通事故致颅脑损伤，目前遗有中度智能减退，日常生活有关的活动能力严重受限，间或需要帮助构成四级伤残。2、被鉴定人宋家乐需大部分护理依赖，该鉴定费系保险公司支付。 一审法院另查明：朱**顺驾驶的事故车辆系其本人所有，登记在阜阳市汇聚物流运输有限公司所名下挂靠经营，在天安财险阜阳公司投有交强险和不计免赔商业三者险限额1000000元。事故发生在保险期间内。事故发生后朱**顺向宋家乐、姚乐珍支付3500元。 一、关于责任划分问题，双方对事故发生及公安机关责任认定无异议，予以确认。依照法律规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方的责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。本案朱**顺是挂靠人，阜阳市汇聚物流运输有限公司是被挂靠人，宋家乐、姚乐珍要求其承担责任，符合法律规定，予以支持。依照公安机关的责任划分，朱**顺承担主要责任，宋家乐承担次要责任。酌定朱**顺承担事故的70%的责任，宋家乐承担事故的30%的责任。朱**顺的赔偿责任应当由保险公司先行赔偿，不足部分由朱**顺、阜阳市汇聚物流运输有限公司共同承担，因此宋家乐、姚乐珍要求朱**顺、阜阳市汇聚物流运输有限公司、天安财险阜阳公司承担赔偿责任，予以支持。 二、关于非医保用药及与本次交通事故无关用药、诉讼费、鉴定费保险公司不承担问题及其他争议问题，1、非医保用药及与本次交通事故无关用药问题。因法律设立交强险制度的目的在于使交通事故受害人得到及时救治,受害人无法选择使用何种用药,也没有能力对所用药是否属于非医保用药作出辨别,故在交强险赔偿限额内不应有医保用药与非医保用药之别,应给予受害人全部赔偿,超出交强险医疗赔偿限额的非医保用药,由于商业三者险保险合同中有约定,保险公司不予赔偿,应由相关责任人予以赔偿,本案保险公司没有申请对宋家乐、姚乐珍用药进行鉴定，无法判断哪些属于非医保用药，哪些用药与本次交通事故无关，对此，保险公司应当承担举证不能的责任。故对保险公司要求扣除非医保用药及与本次交通事故无关用药问题，不予支持。2、天安财险阜阳公司辩称鉴定费、评估费、诉讼费其不承担，因双方有保险合同约定，予以支持。3、天安财险阜阳公司辩称，宋家乐、姚乐珍年岁过高，且身患疾病，误工费不应支持予以采信。4、天安财险阜阳公司辩称，后续治疗费尚未发生，待发生后可另行主张，予以支持。故对宋家乐、姚乐珍要求赔偿后续治疗费30000元、医疗依赖费每年8000元/年×5年=40000元，不予支持，待实际发生后另案主张。5、关于护理期、营养期问题，保险公司主张以宋家乐、姚乐珍住院时间为准，应当以鉴定意见为准，即宋家乐的护理期、营养期计算到评残前一日，为224天（2019年10月7日至2020年5月20日），宋家乐、姚乐珍要求按214天计算，予以准许。姚乐珍的护理期、营养期依照鉴定意见均为30日。 综上，一审法院确定宋家乐、姚乐珍损失的范围及数额为：一、宋家乐的损失范围及数额为，1、医疗费244858.02元；2、护理费26424.72元（214天×123.48元/天）；3、营养费6420元（214天×30元/天）；4、住院伙食补助费4450元（89天×50元）；5、伤残赔偿金157668元（37540元/年×6年×70%）；6、交通费酌定890元（89天×10元/天）；7、精神抚慰金42000元；8、大部分护理依赖费45070元/年×5年×80%=180280元；9、鉴定费7100元，合计670090.74元。扣除交强险120000元后，余550090.74元，按照70%由朱**顺、阜阳市汇聚物流运输有限公司、天安财险阜阳公司承担，即385063.52元，朱**顺、阜阳市汇聚物流运输有限公司、天安财险阜阳公司合计应当赔偿宋家乐各项损失为505063.52元（385063.52元+120000元）；天安财险阜阳公司应当承担，在交强险承担120000元，在商业三责险中承担（550090.74元-7100元鉴定费）×70%=380093.52元，合计承担500093.53元。朱**顺、阜阳市汇聚物流运输有限公司共同承担（7100元鉴定费×70%）4970元。二、姚乐珍各项损失为，1、医疗费4757.67元；2、护理费3704.4元（30天×123.48元/天）；3、营养费1500元（30天×50元/天）；4、住院伙食补助费950元（19天×50元/天）；5、鉴定费800元；6、交通费酌定190元，合计11902.07元。姚乐珍虽然没有责任，但其没有要求宋家乐赔偿，因此宋家乐应当承担的30%赔偿责任，应当免除让朱**顺、阜阳市汇聚物流运输有限公司承担，即朱**顺、阜阳市汇聚物流运输有限公司、天安财险阜阳公司只应当承担70%的责任。天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司应当在商业三者险中承担（11902.07元-800元鉴定费×70%）=7771.45元；朱**顺、阜阳市汇聚物流运输有限公司共同承担（800元鉴定费×70%）560元。 一审法院认为：公民享有生命健康权。公民、法人由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担民事赔偿责任。因本次交通事故致宋家乐、姚乐珍伤残,宋家乐、姚乐珍有权获得赔偿。依照法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿,超过责任限额部分,按照各自过错的比例分担责任。在本起交通事故中双方主次责任。朱**顺驾驶的事故车辆在天安财险阜阳公司投有交强险和不计免赔率的商业三者险，保险限额1000000元。宋家乐、姚乐珍的损失未超出事故车辆的保险限额，应当由天安财险阜阳公司直接向宋家乐、姚乐珍赔付。朱**顺先行垫付款3500元应当从赔偿款中扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十三条之规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司于判决生效之日起十五日内赔偿宋家乐各项损失，合计500093.53元。二、天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司于判决生效之日起十五日内赔偿姚乐珍各项损失，合计7771.45元。三、朱**顺、阜阳市汇聚物流运输有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿宋家乐鉴定费1470元（垫付款3500元已扣除）四、朱**顺、阜阳市汇聚物流运输有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿姚乐珍鉴定费560元五、驳回宋家乐、姚乐珍其他诉讼请求。一审案件受理费9592元，减半收取计4796元，宋家乐、姚乐珍负担1439元，朱**顺、阜阳市汇聚物流运输有限公司负担3357元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，受害人就医需要用何种药，非受害人自主选择，而系由医生根据具体情况而定。保险合同中的非医保用药免责条款加重了投保人的责任，故一审法院对于宋家乐非医保用药不予扣除并无不当。天安财险阜阳公司上诉称宋家乐医药费中包含无关联费用，但并未提出充分证据予以证明，本院对其该项上诉请求不予支持。护理依赖年限及精神抚慰金系一审法院根据本案事实酌情确定，且并不违反法律规定，本院不予变更。 综上，天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2962元，由天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶茂林 审判员  邵静怡 审判员  黄发全 二〇二〇年十二月十七日 法官助理李秋霄 书记员宋振华 附：（2020）皖12民终5488号民事判决书适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。