陕西省平利县人民法院              民事判决书 （2020）陕09**民初990号 原告：陕西中安建筑劳务服务有限责任公司，住所地陕西省西安市雁塔区环路中段时丰姜溪花都名都区XX幢XX单元XX层XX室。统一社会信用代码9161013MA6TY1A81Y。法定代表人：赵晓，该公司经理。委托诉讼代理人：白红卫，男，身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX。系原告公司法务部工作人员。被告：代某某，男，1972年XX月XX日出生，住安徽省宿州市砀山县XX镇XX村XX号，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：藏树华，陕西诺尔律师事务所律师。原告陕西中安建筑劳务服务有限责任公司与被告代某某工伤保险待遇纠纷一案，本案于2020年10月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告陕西中安建筑劳务服务有限责任公司的委托诉讼代理人白红卫，被告委托诉讼代理人藏树华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告中安公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告不给原告支付工伤保险待遇（其中包含，一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助黄金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、护理费、交通费、住宿费、伙食补助费等）；2、依法判令被告不给原告支付二次手术费；3、依法判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：原告与被告工伤保险待遇一案，平利县劳动人事争议仲裁委员会日前作出了平劳人仲案字[2019]95号裁决书，原告不服向贵院起诉。(2019)陕0926民初380号民事判决书;平利县人民法院判决生效证明，证明原告与被告之间不存在劳动关系。被告系田某某雇佣的劳务人员，其享受工伤保险待遇不符合工伤保险条例第十八条第二项、《工伤认定办法》第六条第一项规定。二、涉案的工伤认定决定书被安康铁路运输法院(2019)陕7101行初448号行政判决书判令违法、西安铁路运输中级法院(2020)陕71行终206号行政判决书维持、违法的法律文书不能作为定案的依据。三、2019年4月23日安康市人社局做出的涉案劳动能力鉴定结论书，原告单位至今未收到，该决定书未对原告产生法律效力，没有生效的法律文书不能成为定案的依据。四、《工伤保险条例》第三十五条:“职工因工致残被鉴定为七级至十伤残的，享受以下待遇:(二)劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”原告与被告之间不存在劳动关系，不存在劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的情形，被告享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金没有法律依据。《劳动法》第七十七条:“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲某某、提起诉讼，也可以协商解决。”原被告之间不存在劳动关系，平利县劳动人事争议仲某某委员受案没有法律依据，涉嫌滥用职权。综上所述，原告诉求有法律依据和事实依据，请求贵院判如所请，维护公平、伸张正义，尽快保护原告的合法权益不受侵犯。被告代某某辩称，一、本案中答辩人代某某所受伤害被认定为工伤符合法律规定，中安公司作为用工主体责任单位，应当向代某某支付工伤保险待遇。代某某系中安公司承建的XX镇XX公路XX段桥梁工程中雇佣的木工。2018年8月14日上午，代某某在工地拆模板时，卷扬机突发停电，模板被弹出致使其受，被送往安康市中医医院治疗，诊断为左膝内副带断裂等，后因病情加重于2018年10月22日至10月29日转于西安市红会医院住院治疗。本案中，中安公司违法将其承包的工程部分分包给不具备用工主体资格的自然人田某某，代某某为田某某所雇佣。《人力资源社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见>》第七条规定:“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定:“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:…(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位…”根据上述规定，当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提，认定工伤时也无需先行确认劳动关系。因此，中安公司主张因其与代某某不存在劳动关系便不承担工伤保险责任于法无据。二、涉案的平人社认决字(2019)9号认定工伤决定书经安康市人社局行政复议、安康市铁路运输法院、西安铁路运输中级法院两级法院审理，均未被撤销，具有法律效力。2019年3月7日，平利县XX社XX社认决字(2019)9号认定工伤决定书，认定代某某在此次事故中受到的伤害为工伤，陕西中安建筑劳务有限责任公司为工伤保险责任单位。后经安康市人社局行政复议予以维持，安康铁路运输法院认定平利县人社局作出上述认定工伤决定书虽在认定程序中有轻微瑕疵，因不影响中安公司的实体权利，故确认违法但不撤销，铁路运输中级法院维持了安康铁路运输法院的一审判决。因此，涉案的平人社认决字(2019)9号认定工伤决定书认定的事实正确，具有法律效力，中安公司作为用工主体责任单位，应当依法向代某某支付工伤保险待遇。三、涉案劳动能力鉴定结论书具有法律效力，应当作为定案依据本案中，中安公司主张其并未收到安康市劳动能力鉴定委员会于2019年4月23日作出的安劳工鉴字(2019)42号初次鉴定结论书，并以此为由向安康铁路运输法院提起行政诉讼，请求确认安康市人社局未向其送达上述劳动能力鉴定结论书的行政行为违法，经安康铁路运输法院审理驳回起诉，西安铁路运输中级法院予以维持。中安公司所述其没有收到涉案劳动能力鉴定结论书没有事实依据。代某某于2019年10月份即向平利县劳动人事争议仲裁委员会提起工伤保险待遇申请，申请书中己经说明了上述劳动能力鉴定结论书所载明的事实，但中安公司并没有在第一时间提出质疑，反而等到2020年5月份仲裁开庭时才提起行政诉讼，其目的无非是为了增加受伤劳动者的诉累，拖延赔偿，浪费司法资源，实属恶意诉讼。因此，中安公司起诉安康市人社局未向其送达安劳工鉴字(2019)42号初次鉴定结论书的行政诉讼被驳回，且没有在规定时间内申请再次鉴定，涉案的安劳工鉴字(2019)42号初次鉴定结论书具有法律效力，应当作为定案依据。四、代某某已被认定为工伤，其有权利享受《工伤保险条例》规定的各项工伤保险待遇，包括一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本案中，代某某虽为田某某所雇佣，但工作期间却一直受中安公司人员的管理，这点从工资结算单上赵仕力(中安公司员工)的签字就可以看出，中安公司系代某某劳动成果的直接受益者;其次，代某某在受伤后由于一直恢复不理想，且没有医疗费进行二次手术，无法胜任之前工作，现已未在工地工作，请求中安公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金符合法律规定。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定:“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;…”在用工单位违法分包的情况下，认定工伤不以劳动关系为前提，目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用工单位通过违法转包逃避其所应承担的工伤保险责任。因此，中安公司以其与代某某不存在劳动关系为由拒绝支付上述两项工伤保险待遇于法无据，也违背了立法宗旨。综上，中安公司的起诉理由均不成立，恳请法院查清事实，予以驳回，并支持代某某全部诉请，以使劳动者早日得到赔偿，继续治疗早日康复。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院对双方当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实认定如下：一、原告提供的证据：1、建筑工程劳务承揽合同，证明原告将涉工程承揽给自然人田某某，被告受雇田某某，被告认定工伤，不符合相关规定。被告对该证据的真实性没有异议，但认为原告将涉案工程非法转包，应当承担主体用工责任。2、平人社工伤认决字（2019）9号认定工伤决定书、（2019）陕0926民初380号民事判决书及生效证明，证明原被告不存在劳动关系。平利县人社局认定工伤须以存在劳动关系为前提，该认定工伤决定书违法，不能成为定案依据。被告对该证据的真实性无异议，但其认为平利法院判决原、被告之间不存在劳动关系，原告违法转包，应承担主体用工责任。该工伤认定书符合法律规定。3、（2019）陕7101行初448号、（2020）陕71行终206号行政判决书，证明平人社工伤认决字（2019）9号认定工伤决定书违法，安康市人力资源和社会保障局作出的安人社复决字（2019）第4号行政复议决定书违法，不合法的平人社工伤认决书（2019）9号认定工伤决定书、按人社复决字（2019）第4号行政复议决定书不能成为定案的依据。被告对该证据的真实性无异议，但其认为，448号及206号行政判决书均未撤销工伤认定书及行政复议决定书，认为只是程序上违法，属于轻微违法，不影响实体处理，该工伤认定决定书及行政复议决定书仍然有效，应该作为定案依据。4、西安铁路运输法院（2020）陕71行终1079号行政判决书，证明安康市劳动能力鉴定委员会2019年4月23日作出安劳工鉴字（2019）42号初次鉴定结论书，至今不给原告送达，原告行政诉讼被一、二审法院从程序驳回，该鉴定结论书对原告未产生法律效力，不能成为本案定案依据。被告对该证据的真实性没有异议，但其认为原告提起的行政诉讼是针对安康市劳动能力鉴定委员会2019年4月23日作出的安劳工鉴字（2019）42号初次鉴定结论书提起的，证明原告已收到了该鉴定结论书，且均被一、二审法院驳回。该结论书已经生效，应该作为本案定案依据。二、被告提供的证据：1、平人社工伤认决字(2019)9号认定工伤定书(1-2页)、安人社复決字(2019)第4号行政复议决定书(36页)、安康铁路运输法院(2019)陕7101行初448号行政判決书、西安铁路运输中级法院(2020)陕71行终206号行政判决书，证明经平利县人力资源和社会保障局认定，并经安康市人力资源和社会保障局行政复议、安康市铁路运输法院、西安铁路运输中级法院判决确认，代某某在2018年8月14日收到的事故属于工伤，被告承担用工主体责任。陕西中安建筑劳务有限责任公司为代某某工伤事故的工伤保险责任公司、被告对该证据的真实性无异议，但其认为违法的证据不能作为定案依据；2、安康市劳动能力鉴定委员会安劳工鉴字(2019)42号初次鉴定结论书、安康铁路法院(2020)陕7101行初120号行政裁定书、西安铁路运输中级法院(2020)陕71行终1079号行政判決书，证明代某某因工受伤，经鉴定其伤残情况构成劳动功能障碍九级，陕西中安建筑劳务有限责任公司应对代某某承担工伤九级的保险待遇赔偿。陕西中安建筑劳务有限责任公司提起行政诉讼，请求确认安康市人社局未向其送达上述劳动能力鉴定结论书的行政行为违法，经安康铁路运输法院裁定驳回起诉、西安铁路运输中级法院两级法院裁定驳回上诉，上述劳动能力鉴定结论书认定有效。原告对该证据的真实性无异议，但其认为鉴定书未给原告送达，两级法院只是从程序上驳回了原告的请求，鉴定书不能作为本案的定案依据；3、田某某、赵仕力与代某某于2019年1月15日签订的工资结算单。证明代某某工作期间月工资为6990元，陕西中安建筑劳务有限责任公司应依据此月工资向代某某支付停工留薪期工资及次性伤残补助金。原告对该证据不予认可，认为该证据无原件；4、代某某安康市中医医院住院病案、宝训西安市红会医院住院病案，证明代某某因工受伤于安康市中医医院住院30天，后因病情加重于西安市红会医院住院7天，陕西中安建筑劳务有限责任公司应当向代某某赔偿住院期间的住院伙食补助费及护理费。原告对该证据的真实性、合法性无异议，但其认为被告受伤不应认定为工伤，原告不承担给付义务；5、代某某、王玲敏(代某某妻子)交通费及住宿费票据，证明代某某因工受伤治疗及申报工伤期间本人及陪护家属共发生交通费及住宿费5882元。原告对该证据不予认可，其认为住宿单位所开具的收款收据不能作为定案依据，应以真实发票为准；6、西安市红会医院2019年4月12日诊断证明书及住院证，证明至2019年4月12日，代某某伤情恢复不理想，需要住院手术治疗。至2019年4月12日，代某某因伤情恢复不理想仍需手术治疗，无法正常工作，停工留薪期应根据实际情况认定为12个月。原告对该证据的真实性、合法性无异议，但其认为被告受伤不属于工伤，不应由原告承担责任。7、事故证明，证实代某某2018年8月14日在平利县XX镇XX工地受伤。原告对该证据的真实性无异议，但其认为中大公司开具的证明，不能证实被告受伤应由原告承担责任；8、陕西中安建筑劳务有限公司与田某某建设工程劳务承包合同，证明中安公司把自己承包的建设工程劳务违法分包给无建筑工程资质的田某某。原告对该证据的真实性、合法性无异议，但其认为原告单位不应承担责任。本院经审理查明以下事实：2018年4月3日，中安公司在承建平镇高速4标工程中，与田某某签订了《建设工程劳务承包合同》，约定中安建筑公司将平镇高速4标桥梁工程中的箱梁预制工程劳务分包给田某某。2018年8月14日上午8时左右，田某某雇佣的工人代某某在公司拆模版时，卷扬机突发故障，模板弹出，致代某某受伤，代某某被送往安康市中医医院住院治疗，于2018年9月13日出院，出院诊断1、左膝内侧副韧带断裂；2、左膝关节前后叉韧带断裂；3、左膝外侧副韧带损伤；4、左膝外侧半月板撕裂；5、左侧腓骨头骨折；6、左侧股骨外髁及胫骨上段骨挫伤；7、左侧冈上肌腱、肱二头肌长头腱损伤；8、左膝部软组织损伤。2019年3月7日，平利县人力资源和社会保障局作出平人社认决字（2019）9号认定工伤决定书，认定代某某为工伤，中安公司在本起事故中承担主体用工责任。中安公司不服，遂提起行政复议，安康市人力资源和社会保障局2019年10月9日以安人社复决字（2019）第4号行政复议决定书，维持平利县人力资源和社会保障局作出的平人社认决字（2019）9号认定工伤决定书，中安公司仍不服，向安康铁路运输法院提起诉讼，要求撤销平人社认决字（2019）9号认定工伤决定书及安人社复决字（2019）第4号行政复议决定书，安康铁路运输法院于2019年11月11日作出（2019）陕7101行初448号行政判决书，认为平利县人社局作出的认定工伤决定书和安康市人社局作出的行政复议决定书，在实体上合法，在程序上轻微违法，依法确认违法，但不予撤销。中安公司遂上诉于西安铁路运输中级人民法院，该院于2020年4月15日作出（2020）陕71行终206号行政判决书，驳回了上诉，维持原判。平利县人社局所作出的认定工伤决定书发生法律效力。2019年4月23日，安康市劳动能力鉴定委员会以安劳鉴字（2019）42号初次鉴定结论书，认定代某某劳动功能障碍九级，中安公司不服，遂向安康安康铁路运输法院提起行政诉讼，该院驳回了中安公司的起诉，中安公司遂上诉西安铁路运输中级人民法院，亦被该院驳回。中安公司遂以未收到该鉴定结论书进行抗辩。平利县劳动人事争议仲裁委于2020年9月28日作出平劳人仲字（2019）95号裁决书，双方均不服该裁决书，中安公司于2020年10月10日向本院提出诉讼，代某某亦于2020年10月21日向本院提起诉讼。另查明，代某某受伤后，两次住院共37天，其医疗费已由西部中大建设集团股份有限公司平镇高速项目经理部支付。交通费3582元，住宿费（收款收据）2300元。本院认为：劳动者在工作中收到事故伤害，作为用人单位应当依法承担相应的工伤保险待遇。本案被告代某某在工作期间受伤，经认定为工伤，被鉴定为劳动能力障碍九级，依法应享受工伤保险待遇。原告主张的与被告不存在劳动关系，不应承担工伤赔偿责任的诉讼请求。劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知第四条规定：“建筑施工、矿上企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条（四）项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。…用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。原告将其承包的业务以转包给不具备用工主体资格的自然人田某某，被告在从事该承包业务时因工受伤，原告中安公司应承担工伤保险责任，故原告主张不承担工伤保险责任的理由不能成立，本院不予支持。原告主张《认定工伤决定书》违法，不能作为定案依据。经查，《认定工伤决定书》经原告签收后，遂提起行政诉讼，经两级法院审理，认为该《认定工伤决定书》在实体上合法，但程序上超过法定期限办理，属轻微违法，不予撤销，故《认定工伤决定书》已发生法律效力，应作为本案的定案依据，对原告的该主张本院不予支持。原告主张《劳动能力鉴定书》未收到，对其不发生法律效力。经查，原告对《劳动能力鉴定书》向安康铁路法院及西安铁路中院提起了诉讼，均被驳回起诉，应推定为原告已收到《劳动能力鉴定书》，其主张本院不予支持，对《认定工伤决定书》和《初次鉴定结论书》本院予以采信，并作为定案依据。被告受到事故伤害为工伤，原告承担用工主体责任。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享有以下待遇：（一）、从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……九级伤残为9个月的本人工资”。被告要求原告支付一次性伤残补助金的请求，本院予以支持。被告当庭仅提供了田某某的出具的工资结算欠条复印件，不能证明被告每月工资的数额，且无原件证实，故应按安康市2017年社会平均工资4893.5元/月（58722元/年÷12个月）标准计算。被告应当享有一次性伤残补助金为44041.5元（4893.5元/月×9个月）。《工伤保险条例》第三十七条第二款规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《陕西省实施（工伤保险条例）办法》第二十四条第二款规定：“一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。一次性工伤医疗补助金的标准分别为：……九级9个月；一次性伤残就业补助金的标准分别为：……九级9个月”。被告要求原告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助的请求予以支持。应按安康市2018年职工月平均工资为基数进行计算，即4956.33元/月（59476元/年÷12个月），共计89213.94元（4956.33元/月×18个月）。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付、停工留薪期一般不超过12个月。……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇……。”被告自2018年8月14日受伤，2019年4月23日被评定为劳动能力障碍九级，应享受8个月的停工留薪待遇，即39148元（8个月×4893.5元/月）。被告要求原告支付的护理费、住院伙食补助费的请求，本院予以支持，即住院伙食补助费37天×60元/天=2220元，护理费37天×150元/天=5550元。关于被告要求原告支付住宿费和交通费的请求被告不能说明其合理的理由，本院酌定认定住宿费200元，交通费380元。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条、三十七条、《陕西省实施办法》第二十四条、《劳动和社会保障部》第（四）项，《最高人民法院》第三条（四）项之规定，判决如下：一、由原告陕西中安建筑劳务责任有限公司支付被告代某某一次性伤残补助金44041.5元，一次性医疗补助金和伤残就业补助金89213.90元，停工留薪期工资38148元，护理费5550元，住院伙食补助费2220元，交通费380元，住宿费200元，合计179753.40元、限本判决生效后五日内支付。二、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由原告陕西中安建筑劳务责任有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。      审  判  员   刘厚满   二〇二〇年十二月十一日  书  记  员   柳梦玫   1