贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终4388号上诉人（原审被告）：吴秀东,男,1992年9月15日出生,苗族,贵州省台江县人,住凯里市。上诉人（原审被告）：宋清，男，1985年6月28日出生，苗族，贵州省凯里市人，住凯里市。被上诉人（原审原告）：吴凯琼，女，1991年7月13日出生，汉族，贵州省凯里市人，住凯里市。委托诉讼代理人：杨润芳，贵州维律（榕江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦俊，贵州维律（榕江）律师事务所律师。上诉人吴秀东、宋清因与被上诉人吴凯琼合伙协议纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初11729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年12月4日进行庭询。本案现已审理终结。吴秀东上诉请求：一、依法判决撤销凯里市人民法院作出的（2020)黔2601民初11729号民事判决书第一、第二、第三项并且依法改判；二、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实错误。根据三人的口头约定，上诉人以劳务出资对山庄进行管理，但本案涉案的项目在筹备阶段，该山庄未能实际成立，上诉人未能实际参与该合伙项目，不应当承担亏损分配。根据一审时三人当庭陈述能够证实，虽然小高山福乐山庄的总投资款项没有确定下来，但吴凯琼负责投资资金，被上诉人宋清负责与金井村以及涉案小高山场地的实际租赁人协商租赁小高山场地的事宜，上诉人在该项目成立后，负责看店。在投资小高山项目前，上诉人系被上诉人吴凯琼奔宝汽车店的员工，2018年10月左右，两被上诉人告知上诉人，其二人要在小高山投资一个山庄项目，在山庄成立后邀请上诉人帮其管理山庄，并承诺如果管理得好给上诉人两成分成，三人的分成比例为吴凯琼五成，宋清三成，上诉人两成，上诉人也很感谢二被上诉人给予的机会便答应了。因此在该项目成立之初，只要被上诉人吴凯琼以及上诉人宋清要求上诉人前往帮忙，上诉人均前期帮忙。根据被上诉人吴凯琼在广场路派出所作出的陈述，在之前的项目分成比例为二被上诉人各占50%，上诉人在筹备阶段并未参加。因此，现该合伙协议无法继续履行，一审法院即要求上诉人承担亏损分配，显失公平。(二）假使贵院认定上诉人系其小高山项目筹备阶段的合伙人，但一审法院认定被上诉人吴凯琼微信转账给被上诉人宋清的20000元为小高山山庄项目的投产款项系错误，结合其微信转账记录的聊天记录，能够证实该20000元系二被上诉人习酒代理的款项，上诉人未参与习酒代理的事宜，因此，不应当将该20000元计入被上诉人吴凯琼投资小高山山庄的投资款。(三）关于本案三人的合伙项目，被上诉人吴凯琼占5成，被上诉人宋清占3成，上诉人占2成，但基于该合伙项目无法成立，上诉人未能以其实际的劳务出资进行酒店管理，因此由上诉人不应当亏损承担责任。宋清上诉请求：一、依法判决撤销凯里市人民法院作出的（2020)黔2601民初11729号民事判决书第一、第二、第三项并且依法改判；二、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实错误。被上诉人的出资不是14万。而是12万，其中2万是被上诉人与上诉人合作代理习酒销售的合伙款，与本案无关。也即就是说上诉人的票据上的实际出资不仅是法院认定的27000元。而是47000元。并且上诉人为了合伙项目而进行了长达六个月的劳务行为，实际加上具体开销，上诉人的实际出资应为70000元。小高山富乐山庄项目前期投入流水的记录仅为167000元，但其实际成本约为190000元左右，上诉人为了该项目前后跑了6个月，包括车旅费，请客吃饭，对小高山富乐山庄项目洽谈，后续项目的进度运作，聘请人员设计项目建筑等，都是需要花费资金以及人工成本，现若将被上诉投资习酒代理的20000元计入小高山富乐山庄的投资款项内，而不对上诉人的长达6个月劳务进行评估，将加重上诉人，以及原审被告的责任，违反公平原则。(二）虽然对于小高山富乐山庄没有签署合伙协议，但根据一审庭审当事人陈述、负责范围、投资资金能够认定合伙份额为被上诉人占50%、上诉人占30%、吴秀东占20%。(三）本案涉案的合伙协议未经结算，一审法院仅以被上诉人提供的前期入伙转账款项以及上诉人提供花费流水作为合伙协议的运行成本，而进行亏损的分配，也不应当按照平均分配。应按照实缴出资来明确比例分配，即吴凯琼投入120000元，占71.85%的比例，宋清票据上47000元的投入，占28.15%的比例，吴秀东未投入资，且该山庄未成立，吴秀东东未进行管理，其占0%，三人按照出资比例承担。吴凯琼二审庭审答辩称：要求维持一审判决。吴凯琼向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告之间的合伙协议；2、判令二被告返还原告投资款140000元，并按年利率6%支付2018年11月29日至款项返还之日止的利息。一审法院认定事实：2018年，吴凯琼与宋清、吴秀东三人达成口头合伙协议，约定合伙投资小高山一处空地建山庄，前期运作暂不约定各自具体的出资额及股权分配比例，先由宋清负责管理运作合伙项目的资金开支。协议达成后，吴凯琼分别于2018年11月10日通过微信转帐20000元，同年11月29日银行转帐120000元向宋清支付前期投资款140000元。在项目运作过程中，宋清分别于2018年12月12日开支70000元（场地租金及手续费），2018年12月17日开支40000元（代缴场地租金），2018年11月20日开支覃军的10000元（办证活动费），2018年11月25日开支给覃军20000元（场地押金），2018年12月23日开支给覃军20000元（其中10000元是押金，另外10000元是给覃军的活动费），2018年12月23日开支测绘费7000元，共计开支了167000元。事后，由于投资的场地无法办理相应证照，导致合伙建山庄的项目无法继续开展，吴凯琼与宋清、吴秀东三人遂因出资的款项产生矛盾，吴凯琼遂提出解除合伙，返还其投资款的要求。同时查明：在合伙项目运作过程中，宋清所开支的合伙费用167000元中，除吴凯琼出资的140000元外，其余27000元均系宋清出资支付。吴秀东虽未实际出资，但与宋清一道参与了合伙项目的前期运作的劳务。一审法院认为：个人合伙是指两个以公民按照书面合伙协议或者口头合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条的规定，当事人之间没有合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记的，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，原、被告虽无书面合伙协议，但三人对共同合伙小高山山庄项目的事实自认无异，足以说明原、被告之间客观存在事实上的合伙关系。庭审中，基于各方均认可合伙项目无法继续履行，故原告主张解除与二被告之间的口头合伙协议，予以支持。关于原告主张返还的投资款，一审法院认为合伙项目的亏损分担，应当按照协议的约定办理，但基于双方的约定并不明确，应由各方平均分担较为合理。宋清虽主张未合伙结算，但结合各方的自认及因合伙项目发生的开支，原告出资140000元及宋清开支项目前期运作费用167000元（含宋清出资的27000元）是不争的事实。因此，宋清负责开支的167000元应作为合伙亏损由原、被告三人平均分担三分之一，即55666.67元。原告出资的140000元，在扣除其应当承担的亏损份额后，分别由宋清负责返还28666.67元，吴秀东负责返还55666.67元。关于原告主张的投资款利息，于法于约无据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条、第50条，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除吴凯琼与宋清、吴秀东之间的口头合伙协议。二、宋清于本判决生效之日起五日内返还吴凯琼投资款28666.67元。三、吴秀东于本判决生效之日起五日内返还吴凯琼投资款55666.67元。四、驳回吴凯琼的其余诉讼请求。若义务人未按本判决书确定的期限履行义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取1681元，由吴凯琼负担481元，由宋清负担600元，由吴秀东负担600元。二审期间，宋清提交了三份证据：1、吴凯琼向刘某借款30万元的借条。2、向刘某转账10万元的记录。3、证人刘某出庭证实收到宋清代吴凯琼还款10万元。拟证实代吴凯琼向刘某还款10万元，应当抵扣。吴凯琼提交与宋清聊天记录一份，拟证实三人合伙各占一股。经本院组织当事人质证，吴秀东经合法传唤未到庭，视为对其权利的放弃，吴凯琼对宋清提供的证据真实性无异议，但认为双方系另一法律关系，与本案无关。宋清对吴凯琼提供的证据无异议。二审期间经法庭合法传呼当事人庭询质证，上诉人吴秀东未到庭。二审查明，宋清、吴凯琼、吴秀东三人系合伙关系，三人各占一股。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。案经调解未果。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审查。综合上诉人的上诉请求和理由以及庭审查明的事实，本案二审争议焦点为：1、吴凯琼于2018年11月10日通过微信转帐20000元给宋清是否为三人合伙费用。2、吴秀东是否应承担合伙责任，一审法院判决三人平均承担合伙期间的费用是否有依据。对第一个焦点，吴凯琼于2018年11月10日通过微信转帐20000元给宋清是否为三人合伙费用的问题。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，经审查宋清与吴凯琼的聊天记录，双方并没有说明该笔款系合伙习酒的资金。二审庭询质证，宋清也没有提供证据证明该款系吴凯琼支付的习酒合伙款，本院结合吴凯琼20**年9月5日在公安报案的陈述笔录记载系支付给宋清用于山庄合伙，综上，吴秀东、宋清未提供反驳证据，故对该上诉理由，本院不予采纳。对第二个焦点，一审庭审笔录吴秀东陈述“原、被告是三人合伙，大家的钱都投进去了，钱是交给村里面去了。”以及“口头约定我出资5万元，后期管理场地”，以及二审吴凯琼提供与宋清的聊天记录，说明宋清、吴凯琼、吴秀东三人存在合伙关系且三人各占一股的事实存在。同时因三人未签订书面合伙协议，未约定利润和亏损的承担比例，在履行合伙事务过程中无法继续履行而产生损失，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”之规定，因三人各占一股，根据合伙期间利润共享，风险共担的原则，一审判决由各合伙人平均承担亏损并无不当，上诉人的上诉理由不成立。综上所述，宋清、吴秀东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定三人合伙约定不明的事实，二审予以纠正，但一审判决结果正确，本院予以维持。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由上诉人吴秀东负担1192元，由上诉人宋清负担517元。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 刘志红审判员 欧阳樟二〇二〇年十二月五日法官助理马浩菱书记员赵艳萍