山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13238号上诉人（原审原告）：谢可良，男，1954年8月21日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：山东省建设建工集团房地产开发有限公司，住所地济南市。破产重整管理人：山东华信产权流动破产清算事务有限公司，住所地济南市。负责人：提瑞婷。委托诉讼代理人：赵长兴，男，该公司职员。委托诉讼代理人：韩小铭，女，该公司职员。上诉人谢可良因与被上诉人山东省建设建工集团房地产开发有限公司（以下简称建工公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢可良上诉请求：1.撤销一审判决，并改判确认《商品房购销合同有效》；2.建工公司支付拆迁补偿损失总补偿款的5%，即92686.93元；3.本案一、二审诉讼费用由建工公司承担。事实和理由：一、谢可良不认可天桥区法院作出的（2016）鲁0105民初1028号民事判决，该判决有失公正。在2001年签订购房合同前，建工公司作为开发商为销售涉案楼盘宣传承诺与天桥区政府共建高档社区，手续齐全可办理房产登记，谢可良按合同约定支付了购房款，该合同为有效合同。二、因涉案小区后续无法办理房产证，谢可良基于此未支付购房尾款，开发商有错在先。后建工公司向谢可良借款5万元。三、因天桥区法院未向谢可良送达（2016）鲁0105民初1028号民事判决，使谢可良失去了上诉和申请再审的机会，因未办理房产证是因建工公司的原因造成，因此给谢可良造成的损失应由建工公司承担，因房产未办理房产证，导致拆迁补偿时政府仅按照95%的比例支付补偿款，对于未付的5%补偿款属谢可良的损失，应由建工公司承担。建工公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。谢可良向一审法院起诉请求：1.判令《商品房购销合同》为有效合同；2.判令建工公司支付因涉案房屋拆迁补偿损失总补偿款的5%共计92,686.93元。一审法院认定事实：2001年5月9日，建工公司（甲方）与谢可良（乙方）签订《商品房购销合同》，主要约定：乙方购买甲方在济南市天桥区清河路房屋及地下室，房款共计433508元；乙方于2002年5月1日前支付部分款项，余款216754元做五年付清；如乙方未按约付款，甲方对乙方的逾期付款有权追究违约利息；甲方应于2002年5月1日前将经竣工验收合格的商品房交付乙方使用；乙方入住二年内付清全部房款，房款付清之日起三个月内办理完房产证。合同还约定了其他事项。上述合同签订后，建工公司于2002年9月29号向谢可良交付房屋，谢可良亦向建工公司交纳部分购房款，尚欠123832元。在签订涉案《商品房购销合同》之时及其后涉案房屋一直未取得商品房预售许可证，虽谢可良曾要求查看包括商品房预售许可证在内的相应证件，但建工公司一直未能提供。涉案房屋未办理产权登记。2016年1月14日及15日，谢可良与济南市天桥区城乡建设委员会分别签订《济南市国有土地上房屋征收补偿协议》各一份，约定谢可良产权所有的被征收的建工柳苑7号楼（即涉案房屋现楼号），货币补偿金额为1761051.68元（按95%计算），谢可良需于2016年1月14日及15日前腾空涉案房屋，并交付于济南市天桥区城乡建设委员会拆除。现涉案房屋已被济南市天桥区城乡建设委员会实际征收。另查，因谢可良未全额支付房款，建工公司曾向济南市天桥区人民法院提起诉讼，天桥区人民法院经审理认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。建工公司一直未能就涉案房屋取得商品房预售许可证，因此双方所签订的《商品房购销合同》应属无效合同。故作出（2016）鲁0105民初1028号民事判决书，判决由谢可良赔付建工公司损失123832元。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，建工公司一直未能取得涉案房屋商品房预售许可证明，因此其与谢可良签订的《商品房购销合同》应属无效。并且济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初1028号民事判决书已认定涉案《商品房购销合同》为无效合同，现该判决书已生效，谢可良主张涉案《商品房购销合同》为有效合同的诉讼请求于法无据，不予支持。因涉案《房屋购销合同》已认定为无效合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建工公司因未取得商品房预售许可证明导致合同无效，确有过错；而谢可良在建工公司未能提供商品房预售许可证明的情形下仍签订《房屋购销合同》，其自身亦有过错。其后涉案房屋一直未取得商品房预售许可证明，谢可良可以依法主张权利以降低损失，但其既未向建工公司主张退还房屋，亦未主张折价补偿，而是选择实际占有商品房，故其应当承担涉案房屋无法取得产权登记的不利后果。现涉案房屋已被征收，谢可良主张因房屋未办理产权登记而未获全额补偿款造成的损失应由其自行承担，其要求建工公司予以支付本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决：驳回谢可良的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，二审予以确认。二审中，谢可良明确表示因建工公司处于破产阶段，明确诉讼请求为确认其对建工公司享有92686.93元破产债权。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、谢可良与建工公司于2001年5月9日签订的《商品房购销合同》是否合法有效；二、建工公司是否应向谢可良赔偿拆迁补偿款损失92686.93元。关于焦点一，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，谢可良与建工公司于2001年5月9日签订《商品房购销合同》，约定谢可良购买建工公司开发的建工柳苑小区房屋及地下室，因该小区至政府拆迁时一直未能办理商品房预售许可，亦未办理产权登记，故双方签订的《商品房购销合同》为无效合同，济南市天桥区人民法院作出的（2016）鲁0105民初1028号生效判决对此亦予以认定，故谢可良诉请确认该《商品房购销合同》合法有效无事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。（2016）鲁0105民初1028号生效判决确认因涉案房屋被征收，合同无效后财产相互返还已不可能，故认定谢可良未付购房款123832元作为建工公司的损失数额，判决谢可良向建工公司赔偿损失123832元，据此，谢可良实际按合同约定的购房款总额向建工公司赔偿了相应的款项。根据政府的相关政策规定，对于涉案小区未能办理产权登记的房产拆迁补偿标准按全部拆迁补偿款的95%予以补偿，剩余5%未予支付系因建工公司未能对涉案小区房产办理产权登记造成，而（2016）鲁0105民初1028号生效判决认定谢可良应按照《商品房购销合同》约定的购房款总额为标准向建工公司赔偿损失，但谢可良在拆迁补偿时却未能因实际支付全部购房款等额的损失获得全额拆迁补偿款，故该拆迁补偿款的5%应视为谢可良的损失。建工公司作为有开发资质的房地产开发企业，应严格按照法律法规规定，将具有合法销售条件的房产对外销售，且其与谢可良签订的《商品房购销合同》明确约定了产权登记办理的时间，谢可良作为普通购房人，要求其在2001年时对房产购买条件尽到审慎的审查注意义务过于苛求，故不宜认定谢可良在房产购买过程中存在过错，其未能全额获得拆迁补偿款系因建工公司的过错行为导致，故建工公司应对谢可良承担过错赔偿责任。综上所述，谢可良的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初1237号民事判决；二、确认上诉人谢可良对被上诉人山东省建设建工集团房地产开发有限公司享有拆迁补偿款损失债权92686.93元；三、驳回上诉人谢可良的其他诉讼请求。一审案件受理费2117元，二审案件受理费2117元，均由被上诉人山东省建设建工集团房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 高希亮审判员 尹 腾二〇二〇年十二月五日书记员 田 琳