西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2020）藏01民终762号上诉人（原审原告、反诉被告）：靳某，男，1980年5月19日出生，汉族，现住西藏自治区拉萨市。委托诉讼代理人：秦某，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省射洪县长兴房地产开发有限责任公司西藏分公司，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区北京大道以东团结路以北，统一社会信用代码：91540195064696596C。负责人：梁某，系该公司经理。委托诉讼代理人：任某，西藏国昂律师事务所律师。上诉人靳某因与上诉人四川省射洪县长兴房地产开发有限责任公司西藏分公司（以下简称：长兴公司西藏分公司）商品房预约合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人靳某的委托诉讼代理人秦某，上诉人长兴公司西藏分公司的委托诉讼代理人任某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。靳某上诉请求： 1.撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103 民初486号民事判决，并依法改判支持靳某的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由长兴公司西藏分公司承担。事实与理由：一、靳某与长兴公司西藏分公司签订的《商品房预约协议》中约定，靳某向长兴公司西藏分公司交付10 000元预约款，靳某提供的《网页截图》、《查封公告》、《光盘》等，均能证明长兴公司西藏分公司开发案涉房产项目后一直处于停工、未办理相关手续等问题，长兴公司西藏分公司违约在先导致双方一直未签订销售协议。靳某多次要求长兴公司西藏分公司签订合同，均遭拒绝。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉：（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”之规定，因长兴公司西藏分公司以其行为表示了不履行合同，靳某有权中止交付购房款，其并不构成违约。二、长兴公司西藏分公司在未取得商品房预售许可的情况下，无权约定或要求靳某支付房款，即使约定也应为无效，靳某亦无需履行。一审法院认为因靳某未履行交付购房款的义务，存在违约，并认为长兴公司西藏分公司有权解除合同，系认定事实错误。长兴公司西藏分公司答辩称：行使不安抗辩权的前提是，应有确切的证据证明存在不安事由等，而本案中靳某并未举证证明长兴公司西藏分公司存在《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的情形，故靳某的上诉理由不能成立。长兴公司西藏分公司上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103 民初486号民事判决第三项，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由靳某承担。事实与理由：本案中，长兴公司西藏分公司是专门从事房地产开发的企业，靳某也是一名成年公民，双方都具有完全民事行为能力，都有权在法律允许的范围内从事民事活动，双方在签订《商品房预约协议》时，都能认识到自己行为的性质、意义和将要产生的法律后果，并对自己的行为负责。既然双方存在合法有效的合同，双方都应当按照合同的约定履行自己的义务，不履行义务或者履行义务不符合合同约定，就应当按照法律规定和合同约定承担违约责任。另外，根据《民法总则》第5条相关规定，民事责任主体应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、中止民事法律关系。在双方签订的《商品房预约协议》中，平等、公平地设立了双方的权利义务，设定了双方承担违约责任的情形和双方解除合同的情形，双方签订的合同应成为解决纠纷的依据，本案中靳某存在违约情形的情况下，一审法院以格式条款为由未予支持长兴公司西藏分公司的诉讼请求，存在错误。靳某答辩称：长兴公司西藏分公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下，靳某有权暂缓支付房款合理合法，本案中靳某不存在违约行为。靳某向一审法院起诉请求：1.判令长兴公司西藏分公司继续履行双方签订的《商品房预约协议》（协议编号：5#-32）；2.判令长兴公司西藏分公司向靳某交付《商品房预约协议》中约定的房屋；3.本案全部诉讼费用由长兴公司西藏分公司负担。长兴公司西藏分公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除双方签订的《商品房预约协议》；2.判令靳某向长兴公司西藏分公司支付违约金90 735元；3.本案诉讼费由靳某承担。一审法院查明事实：2015年7月31日，长兴公司西藏分公司作为甲方与乙方靳某签订了一份《商品房预约协议》（协议编号：5#-32），载明“甲方尚未取得《商品房预售许可证》，双方一致认可本协议并非商品房预售或销售合同，仅为预约性质，乙方同意待甲方通过预售或销售许可审批后换签正式的商品房预售或销售合同，届时有关内容以本协议相应条款为准；甲方房屋交汇处，项目名称为长兴都汇，乙方预约的房屋为××栋，建筑面积为122.98平方米，单价5 000元，总价款为 614 900元；付款方式为银行按揭付款。排号预约款为10 000元，首付款为184 900元，乙方承诺于2015年10月31日之前付清，否则不予保留房源，不享受优惠政策，合同自动终止；甲方定于2017年10月30日之前向乙方交付房屋，按揭贷款的客户需按揭银行按揭款项转到长兴公司西藏分公司的账户后才能办理交房；乙方在接到甲方通知（含电话通知或手机短信通知）办理《商品房销售合同》之日起七日内按要求备齐相关资料到长兴都汇客户接待中心办理；若逾期一个月未能按要求办理的，甲方有权单方解除本协议，乙方所购房屋甲方有权另行销售，乙方交付的房款待该房屋出售后再无息退还给乙方；2017年10月30日之前交房时，甲方应以书面或电话方式通知乙方具体时间前来办理接房，乙方在接房前必须结清余款及各项代收的税费，才能办理接房；若乙方未能于2015年10月31日之前支付房款，逾期15天以内的，乙方应按应付房款总金额的4‰每日向甲方支付违约金，协议继续履行；逾期15天以上的，甲方有权单方解除本协议，乙方所购房屋原告另行出售，乙方同时应按应付房款的15%向甲方支付违约金；若乙方愿意继续履行本协议的，经甲方同意，协议继续履行，但乙方应按应付房款的4‰每日向甲方支付违约金。”另查明，靳某于2015年7月31日向长兴公司西藏分公司支付预约款10 000元。再查明，长兴公司西藏分公司自认已将涉案房屋另行销售。一审法院认为，本案的争议焦点为长兴公司西藏分公司与靳某主张的本诉与反诉诉讼请求是否成立的问题？对此，一审法院析解如下：一审法院认为，靳某与长兴公司西藏分公司签订的《商品房预约协议》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，能够证明双方之间的预约合同关系。对于靳某的诉讼请求，一审法院认为，在长兴公司西藏分公司未取得《商品房预售许可证》的情况下，双方认可签订的《商品房预约协议》仅为预约性质，并据此约定了排号预约款及首付款的数额、支付时间、违约责任等。合同订立后至今，靳某仅向长兴公司西藏分公司支付预约款10 000元，未能依协议约定足额向长兴公司支付首付款。靳某虽辩称未能足额交纳首付款系长兴公司西藏分公司的原因所致，但其提交的证据并不能证明其主张，且靳某也未提交证据证明据此辩解理由主张过合同无效或行使过撤销权。鉴于合同约定未按时支付首付款长兴公司西藏分公司有权另行销售，且涉案房屋已另售。靳某也未提交证据证明已足额支付购房全款，现靳某主张要求继续履行合同、交付房屋的诉讼请求于法无据，合同目的亦无法实现。故对靳某的诉讼请求一审法院不予支持。对于长兴公司西藏分公司的诉讼请求，一审法院认为，双方签订的《商品房预约协议》中明确约定若靳某未能按时履行支付首付款义务，则长兴公司西藏分公司有权解除协议，靳某所购房屋长兴公司西藏分公司有权另行销售等内容，因此靳某未能依约于2015年10月31日前足额支付184 900元首付款的行为符合双方解约的约定情形。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”现合同解除的条件已成就，长兴公司西藏分公司主张解除双方签订的《商品房预约协议》的诉讼请求，于法有据，依法成立，一审法院予以支持。鉴于庭审中长兴公司西藏分公司自认案涉房屋已另售，双方虽在合同中约定有违约金，但根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”据此对其主张违约金，于法无据，一审法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第九十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回靳某的全部诉讼请求；二、解除四川省射洪县长兴房地产开发有限责任公司西藏分公司与靳某于2015年7月31日签订的《商品房预约协议》；三、驳回四川省射洪县长兴房地产开发有限责任公司西藏分公司其他诉讼请求。二审中，靳某向本院提交如下证据：1.本院作出的（2019）藏01民终635号民事判决书，用于证明本院对该类案件已作出生效判决，该生效判决案件与本案基本事实、法律关系、争议焦点等高度一致，为类案。长兴公司西藏分公司对该证据的真实性予以认可，但对该证据与本案的关联性以及证明目的均不予认可。因该证据系本院作出的生效判决，对其真实性本院予以采信。2.《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，证明法律对类案的规定，进一步证明前述（2019）藏01民终635号生效判决案件与本案为类案的事实。长兴公司西藏分公司对该证据的真实性予以认可 ，但对该证据与本案的关联性以及证明目的均不予认可。本院对其真实性予以采信。长兴公司西藏分公司向本院提交《商品房预售许可证》一份，用于证明该公司于2020年7月30日已合法取得案涉房屋的预售资格。靳某对该证据的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可，认为长兴公司西藏分公司只能从2020年7月之后才有收取房款的权利。因该证据为原件，本院对其真实性予以采信。本院二审补充查明：长兴公司西藏分公司于2020年7月30日取得柳梧新区北京大道以东、世纪大道以北的案涉商品房预售许可证。庭审中，双方当事人均认可目前双方尚未签订商品房销售合同。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审中，长兴公司西藏分公司认为，因靳某未按双方签订的《商品房预约协议》约定的期限内支付房款，构成违约，故主张靳某向其支付相应的违约金。靳某认为，双方签订的案涉协议性质为预约性质，且在长兴公司西藏分公司在取得商品房预售许可证即（2020年7月30日）之前，该公司无权要求靳某支付房款。靳某在本案中不存在违约，故主张案涉协议应继续履行。对此本院认为，本案二审庭审中，经法庭确认双方当事人真实意思表示后，双方均表示案涉协议的性质为预约合同。基于预约合同的担保特征，其担保的是涉案房屋的《商品房（预）销售合同》（以下简称销售合同）的订立，而案涉预约合同不仅对订立销售合同进行担保，同时还对销售合同的相关条款进行了保证。因此，对预约中涉及销售合同的相关内容，应当由双方最终签订的销售合同进行约束。基于预约合同的此特征，本案中，因靳某已交纳排号预约款10 000元，预约合同已成立并生效。而预约合同中约定的总房款以及给付房款期限等均不属于预约合同成立并生效的条件，该部分内容实质为销售合同的条款。故靳某未按此条款履行给付房款义务，不构成对预约合同的违约，故对长兴公司西藏分公司关于解除案涉协议，并由靳某向其支付违约金的诉讼主张不予支持。对靳某关于长兴公司西藏分公司继续履行合同的诉讼主张应予支持。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于靳某主张长兴公司西藏分公司向其交付《商品房预约协议》约定的房屋的诉请。本院认为，因双方尚未实际签订《商品房销售合同》，故对此主张因无合同依据，本院不予支持。另，长兴公司西藏分公司认为，现案涉房屋已出售给他人，认为该公司与靳某签订的预约合同目的不能实现。但对此并未提供相应的证据，故本院对长兴公司西藏分公司的该项抗辩理由不予采信。综上，长兴公司西藏分公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。靳某关于案涉合同应继续履行的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初486号民事判决；二、四川省射洪县长兴房地产开发有限公司西藏分公司于本判决生效之日起向靳某继续履行双方于2015年7月31日签订的《商品房预约协议》；三、驳回靳某的其他上诉请求；四、驳回四川省射洪县长兴房地产开发有限公司西藏分公司的上诉请求。一审案件受理费200元（靳某预交），一审反诉案件受理费1034.19元（四川省射洪县长兴房地产开发有限公司西藏分公司预交），均由四川省射洪县长兴房地产开发有限公司西藏分公司负担；二审案件受理费200元（靳某预交），二审案件受理费1034元（四川省射洪县长兴房地产开发有限公司西藏分公司预交），均由四川省射洪县长兴房地产开发有限公司西藏分公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   白 玛审  判  员   彭美玉审  判  员   胡晓雯二〇二〇年十二月三日书  记  员   拉 片