河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3451号上诉人（原审被告）：茌平县永坤劳务服务有限公司，住所地：山东省聊城市茌平县振兴街道建设路公安局对过**。法定代表人：于永岭，经理。上诉人（原审被告）：丁雪峰，男，1973年10月12日出生，汉族，住河南省夏邑县。二上诉人委托诉讼代理人：潘红刚，茌平中心法律服务所法律工作者。二上诉人委托诉讼代理人：孙伯川，茌平中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张保军，男，1974年12月17日出生，汉族，住河北省邯郸市涉县。委托诉讼代理人：刘壮志，河南怀川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东鲁泰建筑工程集团有限公司，住所，住所地：山东省泰安市肥城王瓜店镇朱庄村西div>法定代表人：张成新，董事长。委托诉讼代理人：李强，男，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南佰利联新材料有限公司，住所，住所地：河南省焦作市中站区焦克路**div>法定代表人：刘红星，总经理。委托诉讼代理人：靳庆荣，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：屈振伟，男，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：丁雪岭（丁雪玲），男，1975年7月13日出生，汉族，住河南省夏邑县。上诉人茌平县永坤劳务服务有限公司（以下简称永坤劳务公司）、丁雪峰因与被上诉人张保军、山东鲁泰建筑工程集团有限公司（以下简称山东鲁泰公司）、河南佰利联新材料有限公司（以下简称佰利联公司）、丁雪岭建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市中站区人民法院（2020）豫0803民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永坤劳务公司、丁雪峰上诉请求：1、依法撤销河南省焦作市中站区人民法院(2020)豫0803民初785号民事判决书,改判驳回被上诉人张保军一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人张保军承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、上诉人公司与被上诉人张保军之间的劳务费及材料费用我公司按合同约定应付款165万元钱,公司已支付，不欠张保军任何费用。被上诉人张保军对上诉人公司已超支付的事实也已认可。一审法院认定张保军持与丁雪岭签订的所谓《河南省焦作市佰利联冷却塔项目协议书》是丁雪岭代理公司与张保军的补充协议，判令公司及丁雪峰再行支付34万元钱没有任何事实和法律依据,于法无据。合同具有相对性,从被上诉人张保军提供的所谓补充协议书签订的协议主体看是丁雪岭与张保军之间达成的协议,与上诉人无关。该协议无上诉人公司法定代表人签名,更未加盖公司公章,协议内容、约定更是没有一点显示与公司有关。也没有显示与丁雪峰有关的约定,我公司及丁雪峰从未有授权丁雪岭对外签订任何协议,该协议也并不是依公司及丁雪峰的名义签订的,公司及丁雪峰对该所谓的补充协议也均不知情。一审法院依据该协议和依据我公司提供了由丁雪岭代为支付张保军款项的付款证明认定推断可以代表我公司,被上诉人张保军有理由相信丁雪岭是公司代理人这种推断是错误的,不符合法理和逻辑情理。合同法第四十九条所称“相对人有理由相信行为人有代理权”的情形主要包括:(一)被代理人明知行为人以其名义订立合同而不否认的;(二)被代理人的高层管理人员从事与其职责相关的民事活动的;(三)行为人持有被代理人法定代表人或者单位负责人名章或单位印章和单位介绍信订立合同的;(四)被代理人授权范围不明的;(五)代理权被终止或者被限制,但被代理人未及时通知相对人的。本案中，被上诉人张保军没有任何证据显示其与丁雪岭签订的所谓《河南省焦作市佰利联冷却塔项目协议书》经过了公司或丁雪峰授权,是代理公司行为。显而易见,一审认定的上述证据缺乏客观性、合法性、真实性,是不符合法律规定的表见代理行为。二、一审法院违反法定程序:(1)被上诉人张保军在一审诉讼中提供的欠款证据均为工资清单,庭审中主张认可的涉案款项为工资款,并提供了中站区劳动监察大队的材料,但没有出示处理结果。按照法律规定,用人单位拖欠劳动者工资产生的纠纷,属于劳动争议范畴,应适用劳动仲裁前置程序解决。一审法院违反法定程序,做出判决。(2)按照法律规定一审法院只能做出支持、驳回、数额内调整的判决。被上诉人张保军一审诉讼请求是公司承担的是连带责任。然而,一审法院在被上诉人张保军一审诉讼请求未有变更的情况下,代行使了诉权,判决公司承担主要还款责任。违反了民诉法第十三条的规定和民事审判不告不理的原则。综上所述,一审法院存在程序违法和查明事实错误,适用法律不当。在没有任何事实法律依据的情况下任性判决让上诉人还款是错误的。请二审人民法院查明事实真相,依法支持上诉人上诉请求。另补充：1、原一审张保军起诉的第一被告为丁雪岭。根据被上诉人张保军在一审中提供的59页证明材料中第12页显示丁雪岭的身份完全借用丁雪玲的身份，包括丁雪岭的性别、出生年月、住址及身份证号，本身不存在这个人物，它是一个虚拟人物，由此可以说明对于丁雪岭起诉出现主体错误问题，包括一审的传唤送达等程序也存在错误。2、张保军一审主张所欠款项为工资，然而没有任何证据证明张保军已将该工资向工人发放，张保军不具备代位追偿的权利，其不具备本案起诉的主体资格。3、张保军一审提交的证据一当中已经明确被告丁雪峰为被告茌平县永坤劳务服务公司的代理人，其代理人身份明确。丁雪峰的所有代理行为均由永坤劳务服务有限公司法律承担法律后果，就不存在丁雪峰在本案当中承担连带责任的问题。由此可以确认一审法院判决丁雪峰承担连带责任，适用法律错误。张保军辩称，被答辩人上诉称原审判决认定事实不清，适用法律不当，违反法定程序的上诉理由不成立。一、本案不可否认的事实就是张保军承包了涉案工程，而且不是直接从永坤劳务公司手上承包的，而是从丁雪峰、丁雪岭两兄弟手上承包的。永坤劳务公司所谓的“上诉人公司与被上诉人张保军之间的劳务费及材料费用我公司按合同约定应付款165万元钱，公司已支付。”据丁雪峰自认（详见两份录音）涉案的劳务费及材料费用均为其垫付，永坤劳务公司从始至终未联系张保军支付过任何款项，张保军只和丁雪峰、丁雪岭兄弟联系，从最初的承包涉案工程、到施工、支付各项款项、到催欠款项，丁雪峰也自认其代表（理）永坤劳务公司与张保军协定的劳务费用共计165万元（详见一审庭审笔录第9页第8、9行），永坤劳务公司、丁雪峰等人将工程违法承包给张保军的行为已经属于《民法总则》第一百六十七条规定的“违法代理”，应当依法承担连带责任。同时张保军从未向丁雪峰、丁雪岭两兄弟及永坤劳务公司认可已超支付，反而是不断地通过当面、电话、中间人协调、劳动监察大队投诉、法院等方式索要欠款。二、涉案《河南省焦作市伯利联冷却塔项目协议书》是真实的。首先，涉案工程涉案各方均对属于张保军施工不持异议；其次，该协议书在中站区劳动监察大队处理纠纷时，各方亦未对其真实性提出过异议，反而丁雪岭主动写下《关于佰利联冷却塔张保军承包说明书》，再一次印证了该协议书的真实性；最为直接的证据就是张保军在向丁雪峰沟通催要欠款时，丁雪峰数次重申欠的钱一定给（详见两份录音），同时其在2019年6月2日与张保军交谈时主动说：“加上恁那个，说实在话，这个事过去了，咱不说赖谁不赖谁吧，恁要165（万），这给恁210多（万）”。三、在永坤劳务公司庭后提交的付款材料中，丁雪岭作为付款人支付张保军工人工资，张保军给丁雪岭打了收条。永坤劳务公司、丁雪峰一方面主张张保军收到相关款项，一方面又不认可丁雪岭的身份，自相矛盾，结合丁雪峰、丁雪岭两兄弟的所作所为，张保军完全有理由相信丁雪峰、丁雪岭两兄弟具备同等的代理权。四、张保军出于诚信诉讼的原则，只起诉自己应得的，结合案件情况而言，永坤劳务公司、丁雪峰完全没有举证证明其已经支付完毕款项，反而是张保军坚守原则，只起诉应得的。而永坤劳务公司、丁雪峰不仅提交证据自相矛盾，丁雪峰更是矢口否认张保军多次向他主张欠款的事实，只承认165万，这与丁雪峰与张保军录音也是自相矛盾的。五、涉案工程所涉款项不仅仅是工人工资，还有材料款等，已经超出劳动仲裁程序的范畴。六、张保军代理人根据一审庭审情况以及永坤劳务公司、丁雪峰庭后提交的付款材料，于2020年9月23日向一审法院递交了《（2020）豫0803民初785号建设工程施工合同纠纷案代理词》，张保军从始至终要求的均是“丁雪岭、丁雪峰、永坤劳务公司承担连带责任”，丁雪峰、永坤劳务公司的说法无事实及法律依据。综上所述，答辩人认为，原审判决程序合法，依法应予维持，为此，答辩人请求二审人民法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。山东鲁泰公司辩称，一审判决正确，请求二审法院维持原判。佰利联公司辩称，我公司已按照合同约定向山东鲁泰公司履行付款义务，一审庭审中山东鲁泰也予以认可。且我公司与二上诉人及张保军之间不存在合同关系，我公司请求二审法院维持原判。丁雪岭未到庭没有发表答辩意见。张保军向一审法院起诉请求：1、依法判令被告丁雪岭、丁雪峰立即支付原告工程款340000元及逾期利息21489.89元（以340000元为基数，自2019年1月23日起计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算逾期利息为8545.33元；自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2020年8月10日逾期付款利息为12944.56元）；2、依法判令被告永坤劳务公司对第一项诉讼请求确定的债务承担连带支付责任；3、依法判令被告山东鲁泰公司对第一项诉讼请求确定的债务在欠付工程价款范围内承担支付责任；4、依法判令被告佰利联公司对第一项诉讼请求确定的债务在欠付工程价款范围内承担支付责任；5、本案诉讼费用由五被告承担。一审法院认定事实：2018年4月25日，被告佰利联公司与被告山东鲁泰公司签订建设工程施工合同，被告山东鲁泰公司为被告佰利联公司承建20万吨／年氯化法钛白粉生产线双曲线型冷却塔设计及施工项目，合同价款为15800000元。2018年4月，被告山东鲁泰公司与被告永坤劳务公司签订了建设工程施工劳务分包合同，将20万吨／年氯化法钛白粉生产线双曲线型冷却塔工程的劳务分包给被告永坤劳务公司，合同约定本工程的劳务报酬采用固定劳务综合单价（含管理费）1220元／平方米（按双曲线凉水塔收水面积2500平方米计算）。后被告永坤劳务公司的代理人丁雪峰以口头形式将该工程的劳务部分以1650000元的价格转包给了原告张保军。2018年11月25日，冷却塔主体完工，因各方面原因，不能保证开清工人工资及材料费用，经黄兆银、丁雪岭、张保军协商并签订书面协议，约定将工程款调整为2136000元，扣除丁雪岭代付工人工资、已付工人工资、材料款，从2019年1月22日起应付原告张保军500000元用于付清所有未清工人工资、材料款。2019年1月22日后，被告永坤劳务公司共支付原告张保军160000元，尚欠工程款340000元。另查明，截止2019年6月28日，被告佰利联公司共支付被告山东鲁泰公司工程款21640000元；截止2019年8月29日，被告山东鲁泰公司共支付被告永坤劳务公司工程款3700000元。以上事实由原告提交的《建设工程施工合同》、《建设工程施工劳务分包合同》及永坤劳务公司营业执照、授权委托书、丁雪峰身份证复印件、《河南省焦作市佰利联冷却塔项目协议书》、收据及银行承兑汇票、转账记录、关于佰利联冷却塔张保军承包说明书，被告永坤劳务公司提交的原告与中间人黄兆银的微信聊天记录、付款证明，被告山东鲁泰公司提交的劳务分包合同、工程款支付明细，被告佰利联公司提交的建设工程施工合同及付款凭证等证据予以证实。一审法院认为，本案所涉工程系佰利联公司发包的20万吨／年氯化法钛白粉生产线双曲线型冷却塔设计及施工项目，被告山东鲁泰公司承包该项目后，将该项目的劳务部分分包给了永坤劳务公司，永坤劳务公司又通过其代理人丁雪峰、丁雪岭转包给了原告张保军。诉讼中，被告永坤劳务公司不认可丁雪岭的代理人身份，但在其提交的付款证明中，有丁雪岭代表永坤劳务公司向原告付款的证明，在其提交黄兆银的微信聊天记录时，认可黄兆银是转包合同订立的中间人，可以证明丁雪岭在该合同的履行过程中，可以代表永坤劳务公司，原告有理由相信丁雪岭也是永坤劳务公司的代理人，其代理行为有效。根据我国相关法律规定，从事建筑活动的单位取得相应资质后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，承包人未取得建筑施工企业资质的，所签订的转包协议违法无效。本案原告张保军系自然人，完全不符合取得建筑施工企业资质的条件，其与被告永坤劳务公司代理人丁雪峰口头成立的转包协议和另一代理人签订的转包补充协议均属无效协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。现原告请求被告永坤劳务公司按协议约定支付工程款，该院予以支持。双方在协议中约定2019年1月22日起应付工程款为500000元，原告自认2019年1月22日后被告已付工程款数额为160000元，被告永坤劳务公司在庭审中未提交已付工程款的证据，庭后补充提交的付款证明中证明的2019年1月22日后已付工程款不足160000元，应认定原告的主张成立，原告请求被告永坤劳务公司支付欠付的工程款340000元及利息，符合有关规定，该院予以支持。《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”。被告永坤劳务公司的代理人丁雪峰、丁雪岭违法将该工程转包给不具资质的张保军，依法应对所欠工程款承担连带责任。原告请求被告佰利联公司、被告山东鲁泰公司对欠付工程款承担责任，二被告均举证证明自己不欠付该工程的工程款，对原告的该项主张，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、第一百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、被告茌平县永坤劳务服务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张保军工程款340000元及利息（利息以340000元为基数，自2019年1月23日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告丁雪峰、丁雪岭对以上工程款及利息承担连带责任；三、驳回原告张保军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费6725元，减半收取3363元，由茌平县永坤劳务服务有限公司负担，被告丁雪峰、丁雪岭承担连带责任。二审期间，被上诉人张保军为证明其主张，向本院提供光盘一张（含张保军与丁雪峰录音文件）。证明：1、丁雪峰多次反复承认欠款但自称没有钱支付给张保军以支付工人工资。2、足以证实经黄兆银、丁雪岭、张保军协商并签订书面协议，约定将工程款调整为2136000元，丁雪峰是认可并且按照该书面协议履行的，但丁雪峰自称因缺钱及亏钱一直未能履行完毕，出具该协议后，丁雪峰等人已经支付16000元，尚欠340000元本金未支付。3、丁雪峰多次反复承认欠款但自称亏钱且鲁泰公司一直未付款，多次承诺一拿到钱就立刻支付张保军款项，但结合一审庭审，山东鲁泰公司声称已经和永坤劳务公司结算完毕且永坤劳务公司、丁雪峰未作明确反对意思表示，张保军有理由认为丁雪峰已足额拿到款项，应当支付张保军欠款。经质证，永坤服务公司、丁雪峰称，该证据不能证明双方将约定的165万元调整至213.6万元，该录音证明涉案款项性质是工资款。按照法律规定，法院对该案没有管辖权，应当由劳动部门进行仲裁。被上诉人山东鲁泰公司称，录音与我公司无关。被上诉人佰利联公司称，录音与我公司无关。本院对证据分析认定如下：该证据不影响本案事实认定，不再确认。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，案涉项目系佰利联公司发包的20万吨／年氯化法钛白粉生产线双曲线型冷却塔设计及施工项目，山东鲁泰公司承包后，又将其中的劳务部分包给永坤劳务公司，之后，丁雪峰、丁雪岭以永坤劳务公司委托代理人的身份将工程承包给了张保军进行施工。至于丁雪峰、丁雪岭的委托代理人身份问题，有永坤劳务公司向丁雪峰出具的授权委托书、永坤劳务公司提交的丁雪岭代表其向张保军付款的证明等证据佐证足以证实。工程完工后，双方确认2019年1月22日起应付工程款为500000元，扣除张保军自认的160000元，原审判决永坤劳务公司支付张保军工程款340000元及利息，具有事实根据。关于丁雪峰应否承担责任的问题，原审依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七的规定，判令丁雪峰、丁雪岭对上述款项负连带责任，于法有据，应予维持。程序方面。本案系建设工程施工合同纠纷，不属于劳动争议，永坤劳务公司、丁雪峰上诉称本案应当劳动仲裁前置的理由，不能成立。由于张保军与永坤劳务公司就案涉项目形成劳务分包合同关系，故原审判决永坤劳务公司向张保军支付工程款，结果并无不当。从有关协议签订、款项支付及张保军出具的收款条等事实可知，身份证上登记的丁雪玲在案涉项目使用的称谓是丁雪岭，丁雪岭与丁雪玲系同一人。综上所述，永坤劳务公司、丁雪峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6725元，由茌平县永坤劳务服务有限公司、丁雪峰负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二〇年十二月七日书记员 王     向     静