四川省雅安市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川18刑终68号 原公诉机关四川省雅安市雨城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王浩州，曾用名王亚洲，男，1990年6月9日出生于四川省雅安市，汉族，高中文化，住四川省雅安市雨城区。因本案于2019年8月25日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。 辩护人魏勇，四川雅州律师事务所律师。 辩护人张玉华，四川同兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张彪，男，1973年8月12日出生于云南省昆明市，彝族，大专文化，户籍地云南省昆明市官渡区，住云南省昆明市五华区。因本案于2019年8月25日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。 辩护人李晓强，云南行动律师事务所律师。 原审被告人邹立昆，男，1970年8月29日出生于云南省昆明市，汉族，初中文化，住云南省昆明市五华区。因本案于2019年8月25日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。 原审被告人彭洪，男，1976年9月25日出生于四川省雅安市，汉族，初中文化，住四川省雅安市雨城区。因犯贩卖毒品罪于2009年6月1日被广东省东莞市中级人民法院判处有期徒刑十年，2015年7月10日刑满释放。因本案于2019年8月25日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。 原审被告人卢炜，男，1981年2月21日出生于四川省雅安市，汉族，高中文化，住四川省雅安市雨城区。因犯故意伤害罪于2003年9月29日被四川省雅安市雨城区人民法院判处拘役三个月十五日。因本案于2019年8月25日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。 原审被告人杨俊，男，1983年10月18日出生于云南省昆明市，汉族，初中文化，住云南省昆明市五华区。因本案于2019年8月25日被刑事拘留，于2019年9月30日被取保候审，2020年6月9日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。 四川省雅安市雨城区人民法院审理四川省雅安市雨城区人民检察院指控原审被告人王浩州、邹立昆、彭洪、张彪、卢炜犯制造毒品罪，邹立昆、杨俊犯容留他人吸毒罪一案，于2020年8月12日作出（2020）川1802刑初121号刑事判决。原审被告人王浩州、张彪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四川省雅安市人民检察院指派检察员郑利出庭履行职务，上诉人王浩州、张彪及辩护人魏勇、李晓强到庭参加诉讼。诉讼中，本院依法讯问了原审被告人邹立昆、彭洪、卢炜、杨俊。现已审理终结。 原判认定： 一、王浩州、邹立昆、彭洪、张彪、卢炜犯制造毒品罪的犯罪事实 2019年5月，王浩州从一个绰号叫“鬼子”（未经查实）的人处以抵债方式得到一些制毒原料疑似羟亚胺，并告知了卢炜，并叫卢炜联系制毒师傅。王浩州让孔某把制毒原料搬到王浩州、卢炜经营的位于雨城区“盛世KTV”五楼吧台库房，后来卢炜用库房电子秤称制毒原料，重量为8公斤。 2019年7月中旬，王浩州、卢炜到云南省昆明市与邹立昆商谈制毒事宜，王浩州叫卢炜与刘某联系，让刘某把制毒师傅即彭洪约到昆明，刘某与彭洪联系后告知卢炜，彭洪不到云南，刘某代表彭洪到昆明去商谈制毒事宜。因彭洪不到昆明，邹立昆提出把购买的12.5公斤制毒原料转寄到雅安。7月22日，制毒原料通过快递邮寄至雅安市雨城区，王浩州安排孔某将制毒原料取回，同时将存放于“盛世KTV”的制毒原料一并搬运至孔某位于雨城区大兴镇的家中。 2019年7月底的一天，王浩州带邹立昆到孔某的家中查看制毒原料。8月初的一天，王浩州、邹立昆再次到成都商量制毒事宜，张彪随邹立昆一同前往成都；王浩州叫卢炜将存放于孔某家中的制毒原料拉运至成都，彭洪随后前往成都。在商谈过程中，彭洪提出只传授制毒技术，要100万元“学费”，后双方谈成80万元。王浩州提出雅安不安全，将制毒地点转移至云南省昆明市。8月8日，王浩州打电话叫孔某到成都，当天，王浩州、邹立昆和孔某购买了3个钓鱼箱，将卢炜拉到成都的制毒原料放在钓鱼箱下面，上面覆盖钓鱼鱼饵，并通过韵达快递寄往云南省昆明市。8月10日，邹立昆安排杨俊从快递公司取回藏匿有制毒原料的钓鱼箱，并存放于昆明市南疆汽车修理厂。8月12日，邹立昆、王浩州再次从外地购买了12.5公斤的制毒原料疑似盐酸羟亚胺，并通过快递邮寄至昆明市，邹立昆安排杨俊到快递公司将制毒原料取回后存放于邹立昆租住的别墅。 2019年8月中旬的一天，彭洪向王浩州发送了制造毒品氯胺酮需要的器械、辅料名称及数量清单。8月20日，邹立昆安排张彪采购，张彪又安排宋某1进行采购后交给杨俊，杨俊将制造毒品的器械、辅料运至邹立昆租住的别墅。当天，邹立昆、王浩州各出资15万元共计30万元作为彭洪传授制毒技术的“定金”。王浩州的15万元由他人通过银行转账等方式转到彭洪指定的陶某银行账户，邹立昆的15万元由王浩州和张彪在ATM机上存入彭洪指定的陶某银行账户；同时，邹立昆安排人员将彭洪接到昆明。8月21日晚，彭洪在邹立昆租住的别墅向邹立昆、王浩州传授制造毒品氯胺酮的制作工艺，同时使用部分制毒原料演示制作流程，因制毒器材等原因演示失败。8月22日，邹立昆安排人员继续采购制毒器材，同时安排人员将彭洪送回雅安。 2019年8月23日晚上，邹立昆安排杨俊、邹某在别墅小区外、别墅三楼进行放哨，与王浩州一同开始制造毒品氯胺酮。次日凌晨许，王浩州接到一个电话后表示要立即离开，杨俊送王浩州离开时被公安民警抓获，邹立昆听到敲门声后，将现场制毒原料倒入马桶冲走，随后被公安民警抓获。当天，张彪在云南省昆明市被抓获，彭洪在雅安市雨城区被抓获，卢炜经电话通知到案。王浩州、邹立昆、彭洪、卢炜、张彪到案后，如实供述了自己的主要犯罪事实；邹立昆还交代曾经向黄某购买过毒品，昆明市公安局五华分局在邹立昆的积极配合下，抓获涉嫌贩毒人员黄某，并对黄某执行拘留；卢炜电话联系孔某，并在公安民警的控制下在雨城区迎新街博娟茶楼与孔某见面时，公安民警将孔某抓获，并对孔某执行拘留。 当天，公安民警在邹立昆带领下前往南疆汽修厂查获并扣押未使用的制毒原料疑似羟亚胺14991克，经鉴定，查获的制毒原料未检测出羟亚胺。公安民警还先后扣押了制毒现场的制毒工具及活性炭、乙酸乙酯等制毒材料，邹立昆的黑色华为手机1部、银行卡7张及疑似毒品，王浩州的金色苹果手机1部、银行卡7张及毒品1袋，张彪的手机3部及购买的部分制毒材料，彭洪的现金800元、笔记本1本、手机1部、银行卡4张，卢炜的手机1部，陶某银行卡收到的现金30万元，邹立昆使用的车牌为云A0×××U的银灰色斯巴鲁轿跑车1辆，宋某1的手机1部及购买制毒材料单据。 另查明，2019年8月15日、16日，在邹立昆的要求下，张彪为邹立昆通过手机搜索盐酸羟亚胺及合成毒品的相关信息。禁毒化学技术专家证实1公斤盐酸羟亚胺可产出0.5—0.8公斤盐酸氯胺酮。在审理期间，卢炜的家属代为预缴罚金10000元。 二、邹立昆、杨俊犯容留他人吸毒罪的犯罪事实 2019年8月22日晚，邹立昆在其租住的昆明市晋宁区×××地下室，容留杨某、李某1、李某2、李某3、宋某2、马某吸食毒品氯胺酮、“开心粉”，杨俊为吸毒人员提供服务，邹立昆给付杨俊一定报酬。王浩州、彭洪在昆明制造毒品期间，邹立昆、杨俊容留二人在该地下室吸食毒品氯胺酮。 原判认定案件事实的证据有：受案登记表、立案决定书、人口信息、抓获经过、归案情况说明、刑事判决书、释放证明、现场勘验笔录、提取痕迹物证表及照片、现场检测报告书、辨认笔录及照片、搜查笔录及照片、提取笔录及照片、现场称量、取样、封装记录及情况说明、物流货运单、扣押决定书及笔录，理化检验报告、手机交易记录截屏、通话详单、关于羟亚胺合成氯胺酮工艺及产率的情况说明、视频光盘，证人孔某、杨俊、邹某、宋某1、曾某、张某、陶某、李某1、李某2、李某3、宋某2、马某的证言，被告人邹立昆、王浩州、张彪、彭洪、卢炜、杨俊的供述等。 原判认为，王浩州、邹立昆、彭洪、张彪、卢炜违反国家对毒品的管制规定，非法制造毒品氯胺酮，数量大，其行为构成制造毒品罪；邹立昆、杨俊容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。邹立昆一人犯数罪，应数罪并罚。因制造毒品氯胺酮的原料不含羟亚胺，且在制造毒品过程中被公安民警及时发现并被抓获归案，犯罪未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。在制造毒品的犯罪过程中，王浩州、邹立昆起主要作用，系主犯；彭洪、张彪、卢炜起次要、辅助作用，系从犯，应减轻处罚；在容留他人吸毒犯罪过程中，邹立昆系主犯；杨俊系从犯，应从轻处罚；王浩州、邹立昆、彭洪、张彪被抓获到案后如实供述罪行，系坦白，杨俊被抓获到案后如实供述办案机关未掌握的罪行，系自首，卢炜经电话通知到案后如实供述罪行，系自首，均可从轻处罚；邹立昆、卢炜到案后，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，可从轻处罚；邹立昆、彭洪、卢炜、杨俊在审查起诉阶段签订了认罪认罚具结书，张彪当庭自愿认罪认罚，可从宽处罚；卢炜的家属代为预缴罚金，可酌定从轻处罚；彭洪在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；卢炜有犯罪前科，可酌定从重处罚。故判决：一、被告人王浩州犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金六万元；二、被告人邹立昆犯制造毒品罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金五万元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元，数罪并罚，合并执行有期徒刑六年，并处罚金六万元；三、被告人彭洪犯制造毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元；四、被告人张彪犯制造毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；五、被告人卢炜犯制造毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；六、被告人杨俊犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元；七、扣押的被告人彭洪违法所得三十万元予以追缴，上缴国库；扣押的制毒原料一万四千九百九十一克、制毒工具及制毒材料，邹立昆的毒品可疑物、黑色华为手机一部，王浩州的金色苹果手机一部、毒品一小袋，张彪的手机三部及购买的部分制毒材料，彭洪手机一部，卢炜的手机一部，予以没收；扣押的其他财物由原扣押机关依法处置。 上诉人王浩州及其辩护人提出：1.原判认定事实错误。在案证据不能证实2019年8月23日晚王浩州、邹立昆有再次制造毒品的行为。2.原判认定非法制造氯胺酮数量大无事实和法律依据。王浩州、邹立昆等人购买的疑似制毒原料不含有易制毒化学品羟亚胺成分，客观上不能制造出毒品氯胺酮，更谈不上毒品数量。本案专家证人出具的情况说明已明确制造氯胺酮必须要先制造出羟亚胺，可产出盐酸氯胺酮0.5-0.8公斤的基础是“投放原料盐酸羟亚胺1公斤”，原审判决脱离疑似原料中不具有羟亚胺成分的客观事实，将疑似制毒原料直接等同于羟亚胺，进而主观推测毒品数量明显缺乏依据。3.原判因适用法律错误而导致量刑错误。本案疑似制毒原料中没有羟亚胺成分，各被告人的制毒行为属于不能犯未遂，因缺乏制毒数量依据，故只能结合犯罪情节比照既遂犯从轻或减轻处罚，即只能比照制造毒品的“一般情节”在三年以下进行从轻、减轻处罚。原审判决将本案比照制造毒品数量大的情节在十五年有期徒刑以上确定量刑起点错误。请求撤销原判，依法改判。 上诉人张彪及其辩护人提出：1.原判定性不准、适用罪名不当。张彪主观上认为邹立昆是要制造易制毒物品羟亚胺，罪名应为非法生产制毒物品罪；2.检举邹立昆容留他人吸毒，应认定为立功。原判量刑过重，请求改判。 原审被告人邹立昆认为原判对制造毒品罪量刑过重。 原审被告人彭洪认为自己属于犯罪中止，原判量刑的起点刑过高。 原审被告人卢炜、杨俊对原审判决无意见。 二审检察机关认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，上诉人的上诉理由均不能成立。但因二审中上诉人王浩州自愿认罪认罚并签字具结，且本案未对原审被告人邹立昆非法持有毒品的事实进行追诉，故请二审法院依法改判或发回重审。 二审经审理查明事实与原判查明事实一致，认定案件事实的证据与原判采信证据一致，本院依法予以确认。 另查明，2020年11月23日，上诉人王浩州的家属代其向本院预缴罚金6万元。二审中，上诉人王浩州向四川省雅安市人民检察院签署《认罪认罚具结书》，认可二审检察机关提出的量刑建议。该事实有四川省行政、刑事处罚罚没票据、认罪认罚具结书等证据为证。 本院认为，上诉人（原审被告人）王浩州、张彪伙同原审被告人邹立昆、彭洪、卢炜，违反国家对毒品的管制规定，非法制造数量大的毒品氯胺酮，其行为构成制造毒品罪；原审被告人邹立昆、杨俊容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。邹立昆一人犯数罪，应数罪并罚。因制造毒品氯胺酮的原料中不含有羟亚胺，且在制造毒品过程中被公安民警及时发现并被抓获归案，犯罪未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。在制造毒品的犯罪过程中，王浩州、邹立昆起主要作用，系主犯；彭洪、张彪、卢炜起次要、辅助作用，系从犯，应减轻处罚；在容留他人吸毒犯罪过程中，邹立昆系主犯；杨俊系从犯，应从轻处罚；王浩州、邹立昆、彭洪、张彪被抓获到案后如实供述罪行，系坦白，杨俊被抓获到案后如实供述办案机关未掌握的罪行，系自首；卢炜经电话通知到案后如实供述罪行，系自首，均可从轻处罚；邹立昆、卢炜到案后，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，可从轻处罚；王浩州、邹立昆、彭洪、卢炜、杨俊自愿认罪认罚并签字具结，可从宽处罚；卢炜的家属代为预缴罚金，可酌定从轻处罚；彭洪在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；卢炜有犯罪前科，可酌定从重处罚。 关于张彪行为的定罪问题。经查，在案提取笔录、照片等客观性证据与上诉人张彪的供述相互印证，证实张彪于2019年8月15日、16日使用手机百度软件不仅搜索了盐酸羟亚胺相关信息，还搜索了利用羟亚胺合成毒品氯胺酮（K粉）的工艺步骤；公安民警还在张彪的手机中提取到关于制造毒品的相关器具、材料清单。在案证据足以证实张彪明知王浩州、邹立昆等人制造毒品而为其购买制造毒品的器械、辅料，其构成制造毒品的共犯，依法应以制造毒品定罪处罚。故张彪及其辩护人所提“张彪主观上认为邹立昆是要制造易制毒物品羟亚胺，罪名应为非法生产制毒物品罪”的意见，与查明事实不符，本院不予支持。 关于张彪是否构成立功的问题。经查，张彪到案后于2019年8月24日13时50分后交代了其在邹立昆的别墅地下室包房内吸食毒品的事实。但在此之前，原审被告人杨俊、邹立昆到案后均已如实供述了容留他人吸毒的犯罪事实，即公安机关掌握邹立昆、杨俊容留他人吸毒犯罪事实并非源于张彪的检举行为。因此，张彪的行为依法不构成立功。故张彪及其辩护人所提“检举邹立昆容留他人吸毒，应认定为立功”的意见不能成立，本院不予支持。 关于本案的量刑问题。根据《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的规定，本案各被告人制造毒品未遂的犯罪行为，依法应当比照制造毒品既遂从轻或者减轻处罚。本案中，在案证据足以证实各被告人如果成功制造出毒品，数量将会远远超过“数量大”的标准，即本案应当比照制造毒品“数量大”的既遂犯进行量刑，而非比照制毒行为“一般情节”的既遂犯进行量刑。理由如下：第一、本案多名被告人的供述相互印证，证实王浩州、邹立昆等人为谋取非法利益，产生制造毒品的犯罪故意，先后三次购买制毒原料疑似羟亚胺达33公斤，主观上想要制造出大量毒品；第二、各被告人客观上实施了制造毒品的犯罪行为，参照在案专家证人关于“投放原料盐酸羟亚胺1公斤，可以产出盐酸氯胺酮0.5—0.8公斤”情况说明，各被告人制造毒品一旦成功，毒品数量将远超过“数量大”的标准。第三、王浩州、邹立昆等人为购买制毒原料疑似羟亚胺所花费成本高达数十万元，另与彭洪达成支付制毒“学费”80万元的协议，并实际已支付30万元，足见被告人准备制造大量毒品。故王浩州及其辩护人所提“原判认定非法制造氯胺酮数量大无事实和法律依据，本案只能比照制造毒品的“一般情节”在三年以下进行从轻、减轻处罚”等意见不能成立，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。但在二审中因出现了新的量刑证据和事实，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第三百五十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条、第六十八条、第六十九条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省雅安市雨城区人民法院（2020）川1802刑初121号刑事判决第二、三、四、五、六、七项，即“二、被告人邹立昆犯制造毒品罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金五万元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元，数罪并罚，合并执行有期徒刑六年，并处罚金六万元；三、被告人彭洪犯制造毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元；四、被告人张彪犯制造毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；五、被告人卢炜犯制造毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；六、被告人杨俊犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元；七、扣押的被告人彭洪违法所得三十万元予以追缴，上缴国库；扣押的制毒原料一万四千九百九十一克、制毒工具及制毒材料，邹立昆的毒品可疑物、黑色华为手机一部，王浩州的金色苹果手机一部、毒品一小袋，张彪的手机三部及购买的部分制毒材料，彭洪手机一部，卢炜的手机一部，予以没收；扣押的其他财物由原扣押机关依法处置”； 二、撤销四川省雅安市雨城区人民法院（2020）川1802刑初121号刑事判决第一项，即“一、被告人王浩州犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金六万元”； 三、上诉人（原审被告人）王浩州犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即王浩州的刑期自2019年8月25日起至2026年8月24日止；邹立昆的刑期自2019年8月25日起至2025年8月24日止；彭洪的刑期自2019年8月25日起至2023年2月24日止；张彪的刑期自2019年8月25日起至2022年8月24日；卢炜的刑期自2019年8月25日起至2021年8月24日止；杨俊的刑期自2019年8月25日起至2021年1月1日止；王浩州、卢炜的罚金已缴纳，张彪、邹立昆、彭洪、杨俊的罚金在判决生效后十日缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  李开江 审判员  梅 雪 审判员  周恒旭 二〇二〇年十二月一日 书记员  李双池 附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； …… 第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。