贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1953号 上诉人（原审原告）：汤建华，男，1969年7月31日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人：杨应兵，贵州巨合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵勇，贵州巨合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵州金林置业投资有限责任公司，住贵州省铜仁市思南县思唐镇城北社区**。 法定代表人：张忠林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王蓉，贵州黔思律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田怡，贵州黔思律师事务所实习律师。 上诉人贵州金林置业投资有限责任公司（以下简称金林公司）、汤建华为房屋买卖合同纠纷一案，不服思南县人民法院(2019)黔0624民初2748号，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人金林公司向本院提起上诉请求：1、请二审法院撤销一审判决，依法改判驳回一审原告全案诉讼请求；2、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定案件基本事实部分错误，适用法律错误，应予改判。首先，一审法院将300万元购房款主观认定为定金，并最终判决明确被告返还原告定金，系对案件的基本事实认定错误。该认定与被上诉人一审诉状所陈述的事实及理由以及客观存在的交易严重不符，被上诉人在一审中始终认可该300万元系购房款而非定金。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”上诉人与被上诉人双方于2016年4月22日签订《物业定购协议书》，该协议书系双方协商一致共同订立，协议内容符合《商品房销售管理办法》第十六条的规定，协议当日，上诉人公司以所拖欠工程款中的300万元对被上诉人的购房款进行了冲抵，且向其出具了300万元购房款的收条，双方通过该冲抵方式完成了300万元限额范围内的工程欠款及购房款的交易，故该协议符合商品房买卖合同的实质要件，而且，从被上诉人工程款冲抵方式交付的该300万元款项、房屋测绘报告明确的面积和双方约定的2960元/㎡单价和购房总价等情形来看，该300万元无论从客观事实及法律规定均系交付的购房款而非一审法院认定的定金。而一审法院错误适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，仅凭协议的标题来主观认为是订购协议，从而错误的认为该300万元是交付的定金。实属认定基本事实错误，适用法律错误。其次，一审法院认为短期内未能办理商品房预售许可证是导致双方未能签订《商品房买卖合同》的原因之一，系属错误认定事实。如前所述，双方签署的《物业定购协议书》不能仅看形式要件而忽视实质要件，该协议书内容具体详尽，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且“以工程款抵房款”的商品房买卖协议的签订也遵循了自愿、平等原则，该协议合法有效，不违反法律、法规的强制性规定，双方也已实际以工程款冲抵了购房款的方式履行了合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”、第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。虽双方订立《物业订购协议书》时，涉案房屋未取得商品房预售许可证，但此后早已于本案起诉前的2017年11月2日取得取得商品房预售许可证，故上诉人与被上诉人已订立商品房买卖合同且合法有效，而一审法院始终认为商品房买卖合同未订立，是对案件基本事实的错误认定和适用法律错误。再则，一审法院对导致案涉房屋未交付的原因未予查清且进行了错误的认定。从上诉人一审提交的短信聊天记录及证人证言相关证据足以证明，双方订立《物业订购协议书》后，由于被上诉人一再要求上诉人公司的房屋销售人员帮助其销售案涉房屋，才导致上诉人无法给该房屋办理网签和备案，导致双方无法结算。且一审法院查明“案涉房屋于2017年11月2日办理商品房预售许可证，交付使用日期为2018年3月30日，案涉房屋未验收，至今未在思南县住房和城乡建设局备案登记，亦未在思南县不动产登记事务服务中心办理相关产权登记手续”，即认定了交易房屋无权利瑕疵，证明了合同履行无任何交易障碍和法律风险。而《物业订购协议书》约定的是上诉人公司暂定于2016年10月30日前交付该物业标的，原本交付时间约定就具有不确定性，加之被上诉人又一再要求委托销售给第三方，据此，案涉房屋未交付的原因在于被上诉人一方，一审法庭对证据的认定明显偏袒被上诉方，导致本案基本事实认定错误。最后，本案合同无法定、约定解除情形。《合同法》第九十三条、第九十四条对约定解除合同及法定解除合同进行了明文规定，结合涉案双方订立的《物业订购协议书》来看，无约定解除合同的情形出现，被上诉人不能行使解除合同权利。《合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：1、因不可抗力致使不能实现合同目的；2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；3、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；5、法律规定的其他情形。而该房屋未办理备案登记，系由于被上诉人一直委托销售，但始终不存在不能实现合同目的。是否行使合同解除权，原本在不具有任何违约行为的上诉人一方，被上诉人本就是未按《物业订购协议书》约定的时间付清尾款的违约一方，其无权要求解除合同。而一审判决规避客观存在的事实，对合同解除需法定、约定条件刻意回避，作出的判决有违公正且明显错误。 综上所述，上诉人认为商事案件的审判重要的是以公平合理为原则，最大限度地维护交易秩序的稳定性，维护合同的稳定性。如果判决合同解除，必然要严格遵循是否具有法定或约定解除合同的情形出现，否则，将有违最基本的契约精神。一审法院判决从事实和证据的认定均明显错误，且错误适用法律。 上诉人汤建华向本院提起上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决第三项，改判支持上诉人一审第三项诉讼请求，即“判令被告向原告支付违约金，违约金以300万为基数，按照年利率标准6%的标准，从2016年6月1日起计算，至购房款清退为止”（截止2020年6月1日满四年，计算为72万元）；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、涉案《物业订购协议书》系本约合同，而非预约合同。首先，一审中已经查明，2016年4月22日上诉人购买被上诉人开发大道贵州思南县双塘经开区的贵州思南中国黔东国际汽贸城物业，即该汽贸城17栋3楼1号房屋。其次，该《物业订购协议书》中涉及购房的对象、房屋面积、购房款金额、付款时间、交房时间等信息均是确定的，这是符合所有本约合同基本要件，完全有别于预约合同。也正是基于此，一审中被告对于双方《物业订购协议书》，系商品房买卖本约合同的事实也是认同的，整个诉讼中没有任何异议。一审判决引用涉案《物业订购协议书》第六条第1款之约定，即：“甲方暂定于2016年10月30日前将乙方所购物业交付乙方使用，最终以双方签订正式《商品房买卖合同》约定交付日期为准。”据此认定涉案合同为预约合同，明显属于断章取义。第一、该条文仅仅是对交房时间这一个问题进行了一个可变动的预设约定，即双方后期可协商一致另行确定交房时间，而这一个问题根本不能导致整个合同为预约合同，需要强调的是双方在没有另行协商一致改变交房时间的前提下，2016年10月30日前就是定案的交房时间。第二、涉案《物业订购协议书》第六条第2款约定：“本协议签订后，乙方如需变换所购物业，需经甲方同意，并重新签订协议”，该条文均在第六大条文中，前后相接，若《物业订购协议书》系预约合同，按照一审认定“是对购房事宜的初步确认”，则上诉人认为，该条款就根本就没有存在的必要。再结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，即：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”故，虽然本案购房合同名称并未表述为商品房买卖合同，但并不影响本案商品房买卖合同的实际法律效果，且系涉案合同系本约合同，而非预约合同，应适用合同法一般规则判断和处理双方违约事项、责任承担及权利义务。据此，一审引用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，属于适用法律错误，并导致本案出现重大错判。二、本案中被告违约事实清楚明确。本案的核心问题是被上诉人根本违约，《物业订购协议书》系2016年4月22日签订，交房时间议定为2016年10月30日前，时至今日，始终未向上诉人交付涉案房屋，而不能交房的原因视涉案房屋根本不能达到交房条件。依照相关法律法规规定，商品房交房需要具备《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。根据《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建设工程竣工验收又应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。另外，商品房交房标准还应经消防验收合格，方可投入使用。消防验收不合格的，施工单位不得交工，建筑物的所有者不得接收使用。对此，一审对于涉案房屋已经查明，案涉房屋于2017年11月2日办理商品房预售许可证，案涉房屋未验收，至今未在思南县住房和城乡建设局备案登记，亦未在思南县不动产登记事务服务中心办理相关产权登记手续。三、上诉人比照资金占用费要求被上诉人按照年利率6%承担违约责任，合理合法，应得到支持。首先，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”。本案中，一审已经查明，在原被告签订购房合同时，被告并未取得商品房预售许可证明，而是在本案起诉前于2017年11月2日才办理商品房预售许可证。按照该第九条之规定，上诉人甚至有权要求被上诉人承担双倍赔偿，但上诉人仅要求被上诉人按照年利率6%支付违约金。依照举重以明轻的法理规则，上诉人按照年利率6%的标准主张支付违约金，完全是合理的。对此，一审已经查明上诉人与被上诉人之间因还涉及其他债务问题，加之涉案房屋自始至终都达不到交付房屋的条件，基于该现实的明显的事实，上诉人适用抗辩权向被上诉人交付剩余尾款，符合法律规定，完全不存在违约情形。 综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误，依法应予改判。上诉人要求被上诉人按照年利率6%的标准承担违约责任，合理合法，应得到支持。 汤建华向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法解除原、被告于2016年4月22日签订的《物业订购协议书》；2.判令被告立即返还原告购房款300万元；3.判令被告向原告支付违约金，违约金以300万元为基础，按照年利率6%的标准，从2016年6月1日起计算，暂计算至2019年9月1日止（暂计585000元）；4.诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年11月9日，被告金林公司将其位于贵州省思南县国际汽车商贸城桩基工程发包给原告汤建华承包施工。2016年3月8日，原、被告进行工程结算，被告金林公司出具《桩基工程结算单》，扣减水电费及其他费用后，明确下欠原告汤建华工程款3619344.7元。2016年4月22日，原、被告签订《物业订购协议书》，明确原告汤建华购买被告金林公司开发的贵州思南县双塘经开区的贵州思南中国黔东国际汽贸城物业，即该汽贸城17栋3楼1号房屋，建筑面积约1211.31平方米，购房单价为2960元／㎡，总购房款为人民币3585478元，付款方式为一次性付清。协议签订当日，原告汤建华向被告金林公司支付定金300万元，并于2016年4月22日前至贵州思南中国黔东国际汽贸城付清相应款项。《物业定购协议书》签订后，被告金林公司基于尚欠原告汤建华工程款人民币3619344.7元，用其中的工程款对购房款300万元进行了冲抵，当日被告金林公司向原告汤建华出具300万元购房款的收条。对购房余款585478元，双方至今未结算和支付。因原、被告至今未签订《商品房买卖合同》，导致涉案房屋无法办理网签和备案。2018年6月29日，原告汤建华因未能取得案涉房屋，便委托被告金林公司的销售人员张军对案涉房屋进行销售。 另查明，案涉房屋于2017年11月2日办理商品房预售许可证，交付使用日期为2018年3月30日，案涉房屋未验收，至今未在思南县住房和城乡建设局备案登记，亦未在思南县不动产登记事务服务中心办理相关产权登记手续。2019年9月26日本院作出（2019）黔0624民初2748号民事裁定书，裁定：冻结被告金林公司银行存款360万元。保全申请费5000元，原告汤建华预交。被告金林公司于2019年10月10日向一审法院提供其名下位于思南县房屋作担保财产，请求变更保全标的物。本院遂于2019年10月15日作出（2019）黔0624民初2748号之一民事裁定书，裁定：查封被告金林公司名下位于思南县房屋，查封期限为一年。解除对被告金林公司银行存款360万元的冻结措施。 一审法院认为，原、被告所签订的《物业定购协议书》是商品房买卖合同当事人在签署正式合同前所订立的文书，是对双方买卖房屋有关事项的初步确认，其性质是商品房买卖合同的预约合同，对双方当事人均具有约束力。依照预约合同与本约合同的关系，预约具有先于本约且以订立本约为合同目的的法律性质。原、被告在签订《物业定购协议书》及原告交付定金之后，均负有进一步协商签订商品房买卖合同的义务，即原告汤建华应在约定时间付清款项，被告金林公司负有在短期内办理好商品房预售许可证等相关手续的义务。另根据合同意思自治原则，合同的内容需要双方协商一致，即应由当事人自愿决定，法律不能强制当事人签订合同。双方签署的《物业定购协议书》上约定，原告汤建华应于2016年4月22日前至贵州思南中国黔东国际汽贸城付清相应款项。被告金林公司暂定于2016年10月30日前将原告汤建华所购物业交付原告使用，最终以双方签订正式《商品房买卖合同》约定交付日期为准。但双方未对签订合同的具体时间进行约定，因原告汤建华在2016年4月22日前未付清尾款，被告金林公司在签订《物业定购协议书》后短期内亦未能办理商品房预售许可证，导致双方未能签订《商品房买卖合同》，由此发生争议，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，本案商品房买卖合同未能签订，应认定为不可归责于双方的事由，被告金林公司应将定金返还给原告汤建华，对原告主张解除双方签订的《物业定购协议书》的诉讼请求，一审法院予以支持。对原告汤建华主张支付违约金的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告汤建华与被告贵州金林置业投资有限责任公司于2016年4月22日签订的《物业定购协议书》；二、被告贵州金林置业投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告汤建华定金3000000元；三、驳回原告汤建华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费35480元，保全申请费5000元，合计40480元。由原告汤建华负担5480元，被告贵州金林置业投资有限责任公司负担35000元。 二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：一、案涉《物业定购协议书》的性质是商品房买卖合同还是预约合同；二、金林公司是否存在违约行为，是否应当承担违约金；三、汤建华预付的300万元款项的性质是定金还是购房款；四、导致未能交付房屋的原因及责任在谁；五、是否具备解除合同的条件。 本案中，汤建华与金林公司签订《物业定购协议书》，购买金林公司开发的物业。双方在认购协议中仅约定了所认购商品房的地点、定金、面积、单价、总价、付款方式。对于认购商品房的交付使用条件及日期;装饰、设备标准承诺;供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;公共配套建筑的产权归属;面积差异的处理方式;办理产权登记有关事宜;解决争议的方法;违约责任等均未约定。不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同”及《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时,房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容:(一)当事人名称或者姓名和住所;(二)商品房基本状况;(三)商品房的销售方式;(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;(五)交付使用条件及日期;(六)装饰、设备标准承诺;(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;(八)公共配套建筑的产权归属;(九)面积差异的处理方式;(十)办理产权登记有关事宜;(十一)解决争议的方法;(十二)违约责任;(十三)双方约定的其他事项”的规定。且双方在认购协议书第5条约定“本协议自签订正式《商品房买卖合同》后自动失效”,第6条“交付暂定于2016年10月30日前将甲方物业交付乙方使用，最终双方签订正式《商品房买卖合同》”。上述约定显示,双方所签订的认购协议书,是为以后签订商品房买卖合同而订立的预约合同。此后,双方再未就此交易达成新的合意及履行有关行为,故该认购协议书应为商品房预约合同,本案案由应为商品房预约合同纠纷。该认购协议书系双方当事人真实意思表示,并未违反法律、行政法规的禁止性规定,为合法有效。双方均应当按照约定全面履行自己的义务。虽然双方当事人均认可所签订的《物业定购协议书》是商品房买卖合同，但双方签订《物业定购协议书》的目的就是以房抵偿工程欠款，金林公司虽出具了购房款收据，但汤建华并未实际另外支付购房款。同时，双方签订《物业定购协议书》时，案涉房屋并未取得《商品房预售许可证》，也不可能签订正式的商品房买卖合同。故一审认定案涉合同为商品房预约合同，并无不当。 根据一审查明的事实，案涉房屋于2017年11月2日取得《商品房预售许可证》之后双方未签订正式商品房买卖合同的原因系汤建华委托金林公司销售人员销售案涉房屋。故，双方就商品房买卖合同中应明确约定的交房时间及条件、违约责任等基本条款未能达成合意。双方未能签订正式的商品房买卖合同，责任不在金林公司。汤建华主张由于金林公司原因导致案涉房屋未办理备案登记责任在金林公司一方的理由不能成立。但案涉房屋未能竣工验收交付使用，责任在金林公司。汤建华自2016年4月22日与金林公司签订认购协议至今已长达四年时间案涉房屋无法交付，其签订合同目的无法实现，在汤建华已支付大部分购房款多年的情况下,双方未能签订正式的商品房买卖合同,金林公司又无法交付房屋，汤建华要求解除双方签订的《物业定购协议书》，符合法律规定，一审对其该诉讼请求予以支持并无不当。由于双方对签订正式的商品房买卖合同和交付商品房的日期未作明确约定，汤建华要求金林公司承担违约金，无合同依据。一审不予支持，并无不当。 综上所述，汤建华、金林公司所持上诉请求均不予支持。一审判决认定导致合同解除不能归责于双方，认定事实及适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 贵州金林置业投资有限责任公司预交的二审案件受理费30800元，汤建华预交的二审案件受理费11000元，由双方各自负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 全 审判员 张金勇 审判员 芦化莉 二〇二〇年十二月十四日 法官助理翁寿炳 书记员李徐