河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终3533号上诉人（原审被告）：毛懋，男，1977年12月18日出生，汉族，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：温向东，河南问鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：王沛，河南问鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐荣明，男，1960年3月14日出生，汉族，住新野县。委托诉讼代理人：孙振广，河南大统律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南阳市中凯商贸有限公司，住所地南阳市卧龙区建设路文秀花园。法定代表人：柏小典，总经理。被上诉人（原审被告）：柏小典，男，1979年9月4日出生，回族，户籍地南阳市卧龙区，现被羁押于南阳市看守所。上诉人毛懋因与被上诉人徐荣明、南阳市中凯商贸有限公司、柏小典为民间借贷纠纷一案，不服新野县人民法院（2019）豫1329民初5086号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。毛懋上诉请求：1、撤销新野县人民法院（2019）豫1329民初5086号民事判决第一、二项毛懋承担连带清偿责任的判决；2、改判驳回徐荣明对毛懋的诉讼请求；3、本案诉讼费、保全费由南阳市中凯商贸有限公司、柏小典承担。事实和理由：一、徐荣明、柏小典、南阳市中凯商贸有限公司恶意串通，骗取毛懋在《保证担保合同》上签字担保，担保合同无效。1、徐荣明在一审中举证的对账单及借款明细能够清楚证明2016年3月16日50万元借款的组成是：2014年11月13日转款9.5万元、2015年1月14日转款5.2万元、2015年5月19日转款3万元，及本金17.7万元按月利息29‰计算的至2015年5月19日的应付利息2.3万元，合计20万元，再加此后按月利率25‰计算的4个月应付利息2万元，按1万元计，再加2016年3月16日转款29万元，总合计50万元。可以看出，2016年3月16日让毛懋签订担保时，出借人徐荣明和借款人柏小典向毛懋隐瞒了：第一，2014年至2015年柏小典三笔下欠徐荣明借款本金17.7万元及利息长期未还，此后本息合计下欠徐荣明本息20万元，及该20万元又按月利率25‰计付利息，欠本息未还的事实；第二，本案所谓“经营所需”的50万元借款，其中21万元系用于归还之前柏小典下欠徐荣明借款本息的“以贷还款”行为。而该两个事实均系严重影响毛懋决定是否为柏小典、南阳市中凯商贸有限公司提供担保的重要事实，徐荣明和柏小典二人对上述事实明知而故意隐瞒，明显属于恶意串通、骗取毛懋签字提供担保。2、徐荣明一审举证的《保证担保合同》明示“鉴于柏小典通过南阳市大印财富通电子商务有限公司的借贷服务平台融资借款”，明确告知毛懋所担保的该笔借款是通过大印公司借贷服务平台撮合的融资借款，而从徐荣明举证的《借款合同》、《保证担保合同》看，两份合同与大印公司签订的合同内容一致，不一致的是两份合同均有双方的签字、盖章，无大印公司作为管理方的借款协议，即本案借款并非是通过大印财富通借贷服务平台所借。证据之间能够相互印证徐荣明与柏小典基于毛懋对大印公司及其融资平台的信任，利用徐荣明作为大印公司业务员的便利，借用大印公司的格式条款，在其办公室内骗取毛懋签字提供担保的事实。二、一审法院对毛懋一审中提交的新野县人民法院（2016）豫1329民初2852号、（2019）豫1329民初1140号及1938号民事判决书、南阳市中级人民法院（2017）豫13民终258号民事判决书不持异议，但认为不足以认定徐荣明系职业放贷人，该认定错误。徐荣明几年内多次从事与发放贷款相同或类似的民间借贷行为，证据确实充分，根据河南省高级人民法院《关于加强对职业放贷人审查工作的指导意见（试行）》第二条、第四条的规定，应当认定其为职业放贷人。同时根据该规定第五条，其提起的民间借贷案件应当认定借贷合同无效，根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，毛懋不应承担担保责任，一审判决认为毛懋应负连带赔偿责任，评理错误。三、根据《中华人民共和国担保法》第三十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定的规定，基于本案主合同双方恶意串通，故意隐瞒柏小典长期拖欠巨额借款未还及“以贷还款”的重要事实，骗取毛懋签字担保，因此，毛懋的担保无效，不应承担担保还款责任，一审判决未适用上述法律规定系适用法律错误，应依法纠正。徐荣明辩称，1、本案不存在恶意串通的事实。徐荣明并不认识柏小典，是毛懋介绍认识的，而且认识的原因和理由就是柏小典借款事由，前期的借款都是毛懋介绍后借出的，毛懋对此是知情的。从与柏小典认识熟悉的程度上讲，徐荣明不及毛懋，徐荣明没有与柏小典恶意串通的基础。况且，从日常生活及经济交往的常规来讲，毛懋将互相不认识的徐荣明及柏小典介绍认识发生借贷关系，并为双方的借贷提供担保符合社会经济交往的现实及常规，毛懋没有任何证据证明徐荣明与柏小典进行了恶意串通。关于本案的借贷是否是通过大印财富通借贷服务平台运作与本案的结果没有实质性的联系，大印财富通借贷服务平台是前期流行的P2P平台，如果本案的借款是通过大印财富通融资平台运作，那么应当在网络运作中有相关内容表现，而本案没有任何证据证明该笔借款是通过大印财富通融资平台操作的，仅仅是借用了大印财富通公司的借款合同模板而已，作为具有完全认知能力的毛懋不可能不知道该事实。毛懋称是基于对大印公司的信任而提供担保，没有事实根据，也与其签字的合同及借款条据相违背。2、关于徐荣明是否成立职业放贷人的问题，徐荣明认为自己对外出借款项并不构成职业放贷人，毛懋认定徐荣明构成职业放贷人没有充分的事实根据和法律依据，实属为了推脱担保责任，不是事实。3、关于本案以贷还款及适用法律问题，徐荣明认为本案并不是以贷还款，也不适用担保法司法解释中关于借新贷还旧贷的相关法条。本次借款实际发生额为29万元，加上柏小典前期未还金额共计50万元，这是对所有借款的清算，而不是借新贷还旧贷，因此，不适用担保法司法解释第39条的规定。退一步讲，即使把以前清算的21万元作为借新还旧的话，那么本案实际发生的29万元借款并不是借新还旧，而一审判决毛懋承担的266875元借款本金的连带还款责任并未超出新发生的29万元的金额，故一审判决既维护了正常的经济交往秩序，也没有损害毛懋的任何权益。综上，毛懋的上诉理由不能成立，应当予以驳回。柏小典、南阳市中凯商贸有限公司辩称，对一审判决结果有意见，这个50万我印象我已经还完了，之后我又向徐荣明借过30万，这个30万我没有偿还完。这个30万应该发生在2017年，当时本案这笔借款已经偿还完了。2017年的30万元借款我印象是徐荣明转账到我自己的银行卡上了，应该是民生银行卡，但是我同时在农业银行、建设银行、邮政储蓄银行、工商银行、卧龙农村信用社也有卡，因为我民生银行卡开通了网银，所以最可能是转入民生银行卡。徐荣明向一审法院起诉请求：1、判令南阳市中凯商贸有限公司、柏小典偿还借款本金300000元及利息，利息自2019年7月16日起按年利率24%计算至款付清之日止；2、判令毛懋对上述借款本息承担连带清偿责任；3、判令南阳市中凯商贸有限公司、柏小典、毛懋承担本案律师费10000元；4、诉讼费用由南阳市中凯商贸有限公司、柏小典、毛懋负担。一审法院认定事实：徐荣明与柏小典、毛懋相识，柏小典系南阳市中凯商贸有限公司的法定代表人。2014年11月13日、2015年1月14日、2015年5月19日，柏小典分别向徐荣明借款95000元、52000元、30000元，均口头约定月息2.9分。2015年8月14日、10月29日、12月22日，柏小典就上述三笔借款按借款本金200000元按月息2.5分分别向徐荣明结息10000元，共计30000元。2016年3月16日，柏小典向徐荣明借款290000元，由柏小典向徐荣明重新出具500000元借条一份，内容为：“借条今借徐荣明现金伍拾万元＜￥500000＞于2016年5月16日前归还。南阳中凯柏小典（加盖南阳市中凯商贸有限公司公章）毛懋2016.3.16日”，并签订借款合同一份，约定月息25‰，借款期限至2016年5月16日，并加盖南阳市中凯商贸有限公司公章，合同另约定若借款人不能按时偿还借款本金，应按借款金额支付20%的违约金，并从逾期之日起对未偿还的借款按合同约定的两倍利息计算逾期利息，自愿承担违约金及律师费、诉讼费等主张权利费用。同日，毛懋与徐荣明另签订保证担保合同，保证担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用，保证期间为主债务履行期届满之日起四年。自2016年3月16日起，柏小典向徐荣明按借款本金500000元按月息2.5分结息至2017年4月17日，共计结息162500元。2017年4月17日，柏小典另偿还徐荣明借款本金200000元。自2017年4月17日起，柏小典按本金300000元按月息2.5分向徐荣明结息至2019年8月22日，共计结息210000元。2019年9月24日，徐荣明向一审法院申请诉前财产保全，支出案件申请费2270元。2019年10月14日，徐荣明诉至一审法院，另支出律师代理费10000元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，柏小典先后分四次向徐荣明借款，且加盖南阳市中凯商贸有限公司公章，并和徐荣明签订借款合同，约定了借款期限和利息，应认定所借款项用于南阳市中凯商贸有限公司生产经营，故徐荣明请求柏小典、南阳市中凯商贸有限公司共同偿还借款本金及利息，于法有据，一审法院依法予以支持，具体借款本金及结息数额应以一审法院认定为准。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”本案中，徐荣明于2014年11月13日、2015年1月14日、2015年5月19日分别向柏小典出借95000元、52000元、30000元，以上借款本金共计176000元，均口头约定月息2.9分，依照上述法律规定，徐荣明不得将前期借款利息计入后期借款本金，故2015年5月19日前徐荣明的借款本金应分别按各自出借金额计算。柏小典自2015年5月19日至2016年3月15日期间按借款本金200000元按月息2.5分向徐荣明结息30000元，属于双方对前期利率的重新约定，但本金计算错误，应按实际借款本金计算利息,多支付的利息应先支付前期下欠的借款利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”据此，自2014年11月13日起至2015年5月19日止按6个月计算，柏小典应按借款本金95000元按已实际计算的月息2.5分计算为14250元，自2015年1月14日起至2015年5月19日止按四个月计算，柏小典应按借款本金52000元按已实际计算的月息2.5分计算为5200元，以上共计19450元。上述柏小典按借款本金200000元按月息2.5分支付的30000元扣减该19450元仍下余10550元，故柏小典自2015年5月19日起的借款本金为177000元。自2015年5月19日起至2016年3月16日止按10个月计算，柏小典应按借款本金177000元按月息2.5分向徐荣明支付利息44250元，扣除前期多支付的10550元，仍下欠33700元利息。因柏小典于2016年3月16日又向徐荣明借款290000元，故柏小典自2016年3月16日起的借款本金为467000元。自2016年3月16日起至2017年4月17日止按13个月计算，柏小典应向按借款本金467000元按月息2.5分支付利息151775元，因柏小典自2016年3月16日起至2017年4月17日期间已向徐荣明按借款本金500000元按月息2.5分结息162500元，多支付的10725元扣减上述下欠的33700元利息，仍下欠22975元利息。因柏小典已于2017年4月17日偿还徐荣明借款本金200000元，故自2017年4月18日起的借款本金为267000元。自2017年4月18日起至2019年8月22日止按28个月计算，柏小典应按借款本金267000元按月息2.5分向徐荣明支付利息186900元，因柏小典自2017年4月18日至2019年8月22日期间已向徐荣明按借款本金300000元按月息2.5分结息210000元，多支付的23100元扣减上述下欠的22975元，多支付的125元冲抵本金，故自2019年8月23日起柏小典下欠徐荣明的借款本金为266875元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”本案中，徐荣明与柏小典在借款合同中约定的逾期利息已超过年利率24%，故对徐荣明的利息请求可自2019年8月23日起按借款本金266875元按年利率24%计算至款付清之日止。毛懋作为连带责任保证人，未超出保证担保合同约定的四年保证期间，依法应当对上述借款本息承担连带保证责任。因借款合同明确约定逾期还款由借款人承担出借人为主张权利产生的律师费，担保保证范围亦包含律师费，故徐荣明请求南阳市中凯商贸有限公司、柏小典、毛懋支付实际产生的10000元律师费，于法有据，一审法院依法予以支持。关于毛懋辩称担保保证合同签订存在隐瞒、欺诈情形及徐荣明系职业放贷人的辩解理由，无证据证实，故一审法院对其辩解理由不予采纳。柏小典、南阳市中凯商贸有限公司经公告传唤期满未到庭参加诉讼，视为放弃答辩质证权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百零八条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十四条第二款、第四十二条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、南阳市中凯商贸有限公司、柏小典于本判决生效之日起十日内偿还徐荣明借款本金266875元及利息，利息自2019年8月23日起按年利率24%计算至款付清之日止。毛懋对上述借款本息承担连带清偿责任，并在承担保证责任后有权向南阳市中凯商贸有限公司、柏小典追偿；二、南阳市中凯商贸有限公司、柏小典、毛懋于本判决生效之日起十日内支付徐荣明律师代理费10000元；三、驳回徐荣明的其他诉讼请求。案件受理费5850元，由徐荣明负担550元，南阳市中凯商贸有限公司、柏小典、毛懋负担5300元。保全费2270元，公告费600元，合计2870元，由南阳市中凯商贸有限公司、柏小典、毛懋负担。二审中，被上诉人徐荣明向本院提交：毛懋与徐荣明之间的通话录音一份，用以证明毛懋对前期借款都知情，不存在恶意串通的事实。毛懋对上述证据的质证意见为：对证据的真实性有异议，录音属于断章取义，关联性有异议，不是新证据，录音发生在一审立案后，通话录音来由是我的卡被冻结了，通过向一审法院了解，我才知道徐荣明起诉了我，将我的卡封了，徐荣明告诉我柏小典还有30万元没有还给他，因此该录音不能证明待证事实。因柏小典涉嫌刑事案件被羁押，无法提供银行流水明细，根据本院对其进行询问时其抗辩意见，本院对于柏小典在中国民生银行股份有限公司南阳分行的开户情况及自2016年3月16日至今的银行流水进行了调查，显示：1、2017年12月14日徐荣明向柏小典转账9420元，交易摘要为“支付洗衣机冰箱款”，除该笔交易之外，柏小典与徐荣明在2017年并无除一审法院已查明事实之外的其他资金往来；2、2018年6月26日徐荣明向柏小典转账150000元，交易摘要为“借款”，2018年7月3日柏小典向徐荣明转账154000元；3、2018年9月21日徐荣明向柏小典转账200000元，2018年10月10日柏小典向徐荣明转账150000元，2018年10月11日柏小典向徐荣明转账60000元。毛懋对本院调取的证据的质证意见为：对真实性无异议，但对完整性有异议。徐荣明对本院调取的证据的质证意见为：对真实性没有异议。涉及到柏小典与徐荣明之间的案外资金往来，这有案外的其他借款事项，其他借款已经还清。清单里反映的交易流水并不全部是本案的交易流水。毛懋的委托诉讼代理人向本院申请律师调查令，申请调取柏小典在中国农业银行股份有限公司南阳分行、中国建设银行股份有限公司南阳分行、中国邮政储蓄银行股份有限公司南阳分行、中国工商银行股份有限公司南阳分行、南阳市卧龙区农村信用合作联社的开户情况及自2016年3月16日至今在上述金融机构的银行交易流水明细，本院向其出具了律师调查令，经调查，在上述交易流水中并未发现有徐荣明与柏小典的交易记录。毛懋对上述证据的质证意见为：真实性无异议。通过这些证据看出柏小典存在大量取现、POS机消费以及转给中凯公司和查不到户名的账户转款，结合柏小典的询问笔录，不能排除柏小典通过取现、POS机消费以及转给中凯公司和查不到户名的账户转款等方式向徐荣明转款的可能。另外，需要柏小典对上述证据进行核实说明。徐荣明对上述证据的质证意见为：这些银行流水的真实性无异议，但这些银行流水与本案没有关联性，不能证明柏小典与徐荣明之间具有转账、还款的其他事实。至于毛懋一方提出这些流水里面由现金提取、POS机消费等可能与本案有关，需毛懋继续举证。徐荣明一方提出的本案借款没有还清的事实是真实的。本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：2018年6月26日徐荣明向柏小典转账150000元，交易摘要为“借款”，2018年7月3日柏小典向徐荣明转账154000元。2018年9月21日徐荣明向柏小典转账200000元，2018年10月10日柏小典向徐荣明转账150000元，2018年10月11日柏小典向徐荣明转账60000元。本院认为，关于本案诉争50万元借款是否已经偿还完毕的问题，首先，徐荣明称与柏小典之间的资金往来均是通过双方在民生银行开立的账户进行，柏小典亦认可“因为开通了网银，所以最有可能是转入民生银行卡”，因柏小典被羁押，本院调取了柏小典在民生银行的交易明细，该交易明细中除一审法院认定的2017年4月17日柏小典向徐荣明支付20万元本金外，双方并无30万元的资金往来，另外，本院依申请出具了律师调查令，调取到柏小典在中国农业银行股份有限公司南阳分行、中国建设银行股份有限公司南阳分行、中国邮政储蓄银行股份有限公司南阳分行、中国工商银行股份有限公司南阳分行、南阳市卧龙区农村信用合作联社的开户情况及自2016年3月16日至今在上述金融机构的银行交易明细，经调查，在上述交易明细中并未发现有徐荣明与柏小典的交易记录，故柏小典关于本案50万元已经还清，2017年徐荣明又另行向其出借30万元的主张并无证据予以证明；其次，对于徐荣明2018年6月26日向柏小典转账15万元、2018年9月21日向柏小典转账20万元的问题，徐荣明称该两笔款项是除本案借款关系以外的另外两笔借款，且该两笔借款已经还完，借条已经收回，该陈述有柏小典2018年7月3日向徐荣明转账15.4万元、2018年10月10日向徐荣明转账15万元及2018年10月11日向徐荣明转账6万元的事实予以证实，也与柏小典“我跟他（即徐荣明）之间发生借款的次数较多，有时候借款时间很短，几天、十几天就偿还了”的陈述能够相互印证，足以认定上述15万元及20万元系与本案诉争的50万元无关的借款关系；最后，根据柏小典向徐荣明支付利息的情况来看，自2016年3月16日本案借条、《借款合同》及《保证担保合同》形成以后，柏小典系按照12500元（按本金50万元，月利率25‰计算而来）的固定标准每月向徐荣明支付利息至2017年4月17日，而在2017年4月17日柏小典向徐荣明归还借款本金20万元之后，柏小典即按照7500元（按本金30万元，月利率25‰计算而来）的固定标准每月向徐荣明支付利息，且前述双方2018年6月26日15万元、2018年9月21日20万元的借款关系发生之后仍是如此，故根据本案现有证据，可以认定柏小典仅偿还了本案争议借款本金中的20万元，并非50万元全部清偿完毕。关于毛懋是否应当承担保证责任的问题，首先，对于毛懋主张的本案借款存在“以贷还款”的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”之规定，该条中的“借新还旧”构成要件包含三个方面：一是借贷双方必须存在旧贷且未清偿完毕；二是借贷双方又发生新的借贷关系；三是发放新贷的目的是为了偿还旧贷。认定债权人与债务人是否存在“借新还旧”，不仅在主观上需要出借人与借款人有“借新还旧”的共同意思表示，而且在客观上需要借款人有将新贷偿还旧贷的行为，两者缺一不可。可见，从性质上看，“借新还旧”属于民事行为的一种，需要“借”与“还”两个履行行为。而本案中，根据一审查明的事实，徐荣明与柏小典、南阳市中凯商贸有限公司之间关于50万元的借款，系双方之前的21万元借款本息再加上新发生的29万元借款本金转化而成，故双方签订的《借款合同》以及柏小典、南阳市中凯商贸有限公司向徐荣明出具《借条》的行为，应认定为双方对于之前借款及新发生借款进行清算整理后的重新确认，双方之间存在真实的借款关系，不符合“借新还旧”或“以贷还款”的构成要件，因此，本案争议的50万元借款不存在毛懋主张的“借新还旧”或“以贷还款”的事实。另外，即便按照毛懋所称本案争议的50万元借款存在“借新还旧”或“以贷还款”的事实，该50万元借款中的21万元因系“旧贷”免除其保证责任，但仍有29万元系新的真实发生的借款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”之规定，柏小典2017年4月17日偿还的20万元亦应优先抵充21万元的“旧贷”，毛懋仍应就29万元的借款本息承担连带清偿责任，而一审判决结果亦未超出其应承担保证责任的范围；其次，对于毛懋“徐荣明与柏小典、南阳市中凯商贸有限公司之间存在恶意串通、骗取其担保，担保合同无效”的主张，根据《中华人民共和国担保法》第三十条：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”之规定，“双方串通”需以债权人与债务人主观上存在骗取保证人承担保证责任的意思联络、客观上存在骗取保证人承担担保责任的行为为要件，一方面，毛懋主张徐荣明与柏小典向其隐瞒了争议的50万元借款包含柏小典之前欠付借款本息21万元的事实，但即便按照毛懋的主张，仅根据该事实尚不足以认定徐荣明与柏小典、南阳市中凯商贸有限公司存在骗取毛懋承担保证责任的主观恶意和意思联络，毛懋主张徐荣明与柏小典、南阳市中凯商贸有限公司存在串通的证据不足，另一方面，毛懋称“《保证担保合同》中明确告知其所担保的该笔款项是通过南阳市大印财富通电子商务有限公司的借贷服务平台融资借款，徐荣明与柏小典基于毛懋对该公司及其融资平台的信任，骗取毛懋签字提供担保”。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为，保证合同是一种以保障债权人实现债权为目的的合同，在保证担保法律关系中，保证人应是基于对债务人利益的考虑及对债务人履约能力的信任而向债权人作出的保证意思表示，债务人是否如约履行合同义务，是保证人是否承担保证担保责任的关键。毛懋将其承担保证担保责任的基础归结于对债权人的信任而非对债务人履约能力的信任，与保证担保制度的目的与特点不符，其主张不能成立，且徐荣明已对《保证担保合同》中的“通过南阳市大印财富通电子商务有限公司的借贷服务平台融资借款”作出解释称系“借用了南阳市大印财富通电子商务有限公司的合同模板”，该解释亦属合理。此外，毛懋亦未能举证证明徐荣明和柏小典采取欺诈、胁迫等手段，使其在违背真实意思的情况下提供保证；最后，对于毛懋“徐荣明为职业放贷人，本案借款合同及担保合同均为无效合同”的主张，职业放贷人是指未经批准，以经营性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人组织和自然人。经本院查询，并综合考虑出借款项的数额、本地实际情况等因素，现有证据不足以认定徐荣明系职业放贷人。故毛懋要求免除担保责任的主张缺乏事实根据，本院不予支持。综上所述，毛懋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5850元，由毛懋负担。本判决为终审判决。审判长  李新华审判员  杨 乐审判员  罗 军二〇二〇年十二月七日法官助理赵琳书记员王萌