湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12273号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司长沙市安泰支公司，营业场所:湖南省长沙市岳麓区麓谷大道677号办公楼3024房。负责人：贺峰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：罗若嘉，湖南纲维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某。委托诉讼代理人：曾利权，湖南睿淼律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾香兰，湖南睿淼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某。上诉人中国平安财产保险股份有限公司长沙市安泰支公司（以下简称平安财保安泰公司）因与被上诉人李某、张某机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初8140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平安财保安泰公司的委托诉讼代理人罗若嘉，被上诉人李某的委托诉讼代理人曾利权、曾香兰，被上诉人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财保安泰公司上诉请求：一、依法撤销岳麓区人民法院作出的（2020）湘0104民初8140号民事判决书，依法改判驳回被上诉人全部诉求。二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定被上诉人李某构成十级伤残，明显属于事实认定不清、证据不足。1、鉴定程序违法。首先，根据《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）4.10.7条，关节功能障碍；对于骨与关节损伤所致的关节功能障碍，测量关节的被动活动度计算，在检验过程中，湖南师大司法鉴定中心没有对被申请人活动程度是主动活动还是被动活动进行记载，并且，测量图也未在鉴定意见书中附图，测量程序合法性和测量结果真实性严重存疑。因此，测量结果与鉴定意见中被申请人构成十级伤残没有关联性。其次，根据《司法鉴定程序通则》（司法部令第132号）第十一条规定：“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托”。申请人作为保险金赔偿方，有权利参与整个鉴定过程。但被申请人单方鉴定致使申请人未参与鉴定，无法对鉴定过程进行监督，鉴定过程是否客观、公正，申请人不得而知。2、根据鉴定意见书，其作出结论的重要依据为查阅病历资料，但鉴定意见书的结论却与病历资料相互矛盾，导致鉴定意见的作出毫无事实根据，具体如下：鉴定意见书分析说明部分，鉴定意见书最终认定被申请人的伤残等级为十级的原因为“左踝关节活动部分受限，功能丧失65%，送检影像学资料示左胫骨骨折下段粉碎性骨折，2019年9月16日复查X线片示：左胫骨骨折内固定术后，骨折线仍清晰。2019年12月23日复查X线片示：左胫骨骨折内固定术后，骨折线仍可见，可见骨痂生长”，但作出该鉴定意见的前提条件并不存在，理由如下：首先，左踝关节活动部分受限，功能丧失65%的作出程序违法，在上述第一点第一条已经阐明，在此不予赘述。其次，结合被申请人在湘雅三医院的诊断报告单及第二次住院的出院记录中都显示为骨折，并未显示被申请人的损伤为“粉碎性骨折”，但是湖南师范大学司法鉴定中心却在认定被申请人伤情时增加“粉碎性”的字眼，明显增加了被申请人的损伤程度。湖南师范大学司法鉴定中心系中立的司法鉴定机构而非诊断机构，无权对“粉碎性骨折”进行诊断认定。再次，2019年7月15日07449号X线片中显示的影像学诊断为“左胫腓骨断处较前模糊，骨痂较前增多”，在此诊断结果后的两个月后即2019年9月16日，湖南师范大学司法鉴定中心却认定被申请人骨折线仍清晰，明显不符合逻辑。最后，被申请人存在隐匿本案重要证据的情况。在被申请人提起诉讼后，申请人多次提出要求被申请人移交鉴定意见书作出的重要依据：2019年9月16日复查X线片及2019年12月23日复查X线片，但被申请人均拒绝提供，事实上，2019年9月16日复查X线片及2019年12月23日复查X线片的检验结果明显与2019年7月15日07449号X线片的检验结果相互矛盾。特请求贵院责令被申请人递交该两份复查X线片，重新鉴定被申请人是否构成伤残。3、湖南师范大学司法鉴定意见中心在鉴定意见书的阅片记录，纯属主观臆造被申请人的损伤结果。4、被鉴定人的实际伤情并不构成伤残。被申请人骨痂生长，X线片中未提及被申请人存在活动受限的问题。骨折线芯并未累及膝关节和踝关节，同时伤者手术治疗十分成功，如期愈合，按照《人体损伤致残程度分级》标准规定，此种伤情不构成伤残。5、司法鉴定书关于被申请人误工其、护理期、营养期的意见违反了《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，且与被申请人的损伤程度严重不符。首先，结合被申请人的病历资料，被申请人损伤恢复状况良好，并不构成伤残，无需指定过长的误工期、护理期、营养期。其次，《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》规定胫腓骨双骨折，误工期120-180天，护理期30-90天，营养60-90天，结合鉴定意见书的结论，误工期10个月，护理期、营养期143天，明显违反该规范的期限。李某辩称，一、一审判决事实清楚，适用法律正确。理由：1、根据民事诉讼法的规定，上诉理由不成立。2、上诉人没有事实依据，陈述系上诉人的个人猜测。3、亦无事实依据。4、《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》只是对一般的骨折所需评定的误工期、护理期、营养期做一般性的指导，并非完全需要依据其认定误工期或者护理期，并不是强制性的规定。张某辩称，无意见。李某向一审法院起诉请求：1.判令张某赔偿李某各项损失共计409000.88元；2.判令平安财保安泰公司在保险责任范围内直接向李某承担赔偿责任；3.判令本案全部诉讼费用由张某、平安财保安泰公司承担。一审法院认定事实:2019年3月4日20时24分许，张某驾驶牌照为湘ＡＶ××**的小型客车沿长沙市岳麓区西二环由北向南行驶至盛世耀凯地段时，恰遇李某在其前方同向行走。因张某驾驶车辆忽视行车安全，夜间雨天行车未减速慢走，且对前方情况注意不够，观察不足，加之李某未在人行横道内行走，发生张某驾驶的车辆与李某相撞，造成车辆受损、李某受伤的交通事故。本次事故经长沙市公安局交通警察支队岳麓大队出具［2019］第040103号《道路交通事故认定书（简易程序）》认定，张某承担本次事故的主要责任，李某承担本次事故的次要责任。事故发生后，李某被送往中南大学湘雅三医院住院治疗26天（2019年3月4日至2019年3月30日）。随后李某转院至长沙康乃馨老年病医院住院治疗117天（2019年3月30日至2019年7月25日），李某在治疗期间共产生医疗费81283.3元，其中，平安财保安泰公司垫付10000元，张某垫付30000元，其余医疗费均系李某自己垫付。庭审中，张某与平安财保安泰公司就非医保用药费用的核减比例进行协商，双方同意按照15%的比例在商业第三者责任险范围内进行核减。2020年4月22日，湖南师范大学司法鉴定中心出具湖南师大司鉴［2020］临鉴字第355号《司法鉴定意见书》认定：“1.李某左胫腓骨下段粉碎性骨折已行手术治疗遗留左踝关节功能丧失50%以上构成十级伤残。2.建议误工期10个月，住院期间需护理，住院期间需营养。3.后续医药费约需15000元。”李某为上述鉴定支出鉴定费2200元。另查明，李某共有兄妹二人（包括李某），有母亲刘某（1957年8月3日出生）、父亲李某甲（1959年11月26日出生）需要赡养，有儿子李某乙（2011年11月20日出生）需要抚养。张某驾驶的涉案肇事车辆湘ＡＶ××**车在平安财保安泰公司投保了交强险及50万元不计免赔的商业第三者责任险，事故发生在保险有效期内。对李某主张的各项损失，将在“本院认为”部分进行详细阐述，在此不予赘述。一审法院认为，张某驾驶涉案肇事车辆湘ＡＶ××**车与李某相撞，致使李某遭受人身损害，李某与张某对本次事故的发生均存在过错，依法均应承担相应的责任。长沙市公安局交通警察支队岳麓大队出具的［2019］第040103号《道路交通事故认定书（简易程序）》系其依法定职权和法定程序制作并经庭审质证认可，故对该事故认定书中认定的内容及张某承担本次事故的主要责任，李某承担本次事故次要责任的结论，一审法院均予采信。在划分上述肇事双方的责任比例时，应综合考虑他们对损害发生的原因力大小及在事故发生过程中的过错程度。鉴于此，综合肇事双方的过错程度、车辆属性等情况，一审法院认定张某对李某的损失承担80%的责任，李某自身承担20%的责任。因张某驾驶的涉案肇事车辆湘ＡＶ××**车在平安财保安泰公司投保了交强险及50万元不计免赔的商业第三者责任险，因此，根据相关法律规定，对李某的各项损失，应当先由平安财保安泰公司在交强险范围内进行赔偿，超出交强险赔偿范围的损失再由平安财保安泰公司根据保险合同的约定按照80%事故责任比例在商业第三者责任险范围内替张某赔偿给李某。仍有不足或不属于保险赔偿范围内的损失，再由张某按照20%事故责任比例赔偿给李某。虽然平安财保安泰公司对李某提交的湖南师大司鉴［2020］临鉴字第355号《司法鉴定意见书》提出异议并向一审法院申请重新鉴定，但是李某提交的上述鉴定意见书系具备相应鉴定资质的鉴定机构出具，且平安财保安泰公司并未提供足以反驳的证据，故对平安财保安泰公司的重新鉴定申请一审法院不予准许。关于李某的各项损失，结合当事人双方提交的证据、司法解释的规定认定如下：1.关于医疗费，根据李某提交的有效医疗费票据认定为81283.3元，其中，非医保用药费用为（81283.3元-10000元）×15%＝10692.5元。2.关于营养费，李某未提交相关证据证明营养费的实际支出情况，一审法院结合李某的实际伤情及鉴定意见认定的营养期，酌情认定为600元。3.关于后续治疗费，根据李某提交的司法鉴定意见书中的鉴定意见认定为15000元。4.关于住院伙食补助费，根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准结合李某的住院时间认定为60元／天×143天＝8580元。5.关于护理费，李某未向一审法院提交相应的护理费发票、护理合同及护理人员的工资流水等证据证明护理费的实际支出情况，一审法院结合鉴定意见认定的护理期，参照2019年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准计算为39552元／年÷365天×143天＝15495.72元。6.关于残疾赔偿金，一审法院参照2019年度湖南省城镇居民人均可支配收入标准，结合李某的实际伤情及年龄**籍、居住情况计算为39842元／年×20年×10%＝79684元。7.关于精神损害抚慰金，根据李某的伤残等级及本地居民生活水平等因素酌情认定为4000元。8.关于被扶养人生活费，一审法院结合李某的被扶养人数、年龄、户籍情况，参照2019年湖南省城镇居民人均消费性支出计算为（刘某）26924元／年×17年×10%÷2人＋（李某甲）26924元／年×19年×10%÷2人＋（李某乙）26924元／年×11年×10%÷2人＝63271.4元。9.关于交通费，李某未提交相应证据证明交通费的实际支出情况，故一审法院根据李某的实际住院治疗情况及伤情酌情认定为800元。10.关于鉴定费，根据李某提交的鉴定费发票认定为2200元。11.关于财产损失（手机），无相关证据予以佐证，不予支持。12.关于误工费，根据李某提供的劳动合同、误工证明、工资银行流水、社保缴纳记录、纳税记录、完税证明等证据，对李某在事故发生之前12个月（2018年3月至2019年2月）的工资计算为9266.34元／月，结合司法鉴定意见中认定的误工期，李某的误工费计算为9266.34元／月×10个月＝92663.4元。李某上述损失合计为363577.82元，其中医疗费项下的损失为105463.3元（医疗费81283.3元、营养费600元、住院伙食补助费8580元、后续治疗费15000元），由平安财保安泰公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿李某10000元；伤残项下的损失为255914.52元（误工费92663.4元、护理费15495.72元、交通费800元、残疾赔偿金79684元、被扶养人生活费63271.4元、精神损害抚慰金4000元），由平安财保安泰公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿李某110000元。综上，平安财保安泰公司在交强险限额内赔偿李某的各项损失共计120000元（10000元＋110000元＝120000元）。李某超出交强险的损失为105463.3元-10000元＋255914.52元-110000元＋2200元＝243577.82元，扣除不属于保险赔偿范围内的12892.5元（鉴定费2200元、非医保用药费用10692.5元），由平安财保安泰公司在按照事故责任比例80%在商业第三者责任险范围内赔偿李某（243577.82元-12892.5元）×80%＝184548.26元。综上，平安财保安泰公司应在交强险及商业第三者责任险范围内赔偿李某120000元＋184548.26元＝304548.26元，核减其已经为李某垫付的医疗费10000元，其还应赔偿李某294548.26元。对不属于保险赔偿范围的12892.5元，由张某按照80%事故责任比例赔偿李某12892.5元×80%＝10314元，核减其已经为李某垫付的医疗费30000元，其多垫付的30000元-10314元＝19686元，由平安财保安泰公司从支付给李某的赔偿款中核减后直接支付给张某。综上，故最终平安财保安泰公司应赔偿李某294548.26元-19686元＝274862.26元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、限中国平安财产保险股份有限公司长沙市安泰支公司于本判决生效之日起十日内赔偿李某各项损失共计274862.26元；二、驳回李某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1173元，由李某负担373元，由张某负担800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李某提交证据：照片一组（9张），拟证明：从照片上的时间可以看出，被上诉人受伤之后，经过了四个月的恢复期伤口还未愈合，证明其受伤的程度。平安财保安泰公司质证意见：对关联性有异议，只是李某的一个受伤程度的照片，并不能够证明李某受伤的程度就达到了伤残等级的级别。本院认为，该证据符合证据的三性，能够印证李某的实际伤情，本院予以认可。本院认为，本案上诉的争议焦点是一审湖南师大司法鉴定中心的司法鉴定应否采信以及由此对李某各项损失的认定。根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，平安财保安泰公司未提供证据证明原鉴定机构或者人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等，故平安财保安泰公司所提重新鉴定申请依据不足，理由不能成立，一审法院对该申请不予准许，对原鉴定意见中的伤残等级等予以采信并无不当。关于平安财保安泰公司提出的李某各项损失的认定问题，一审法院对此进行了充分阐述，有理有据，现二审期间平安财保安泰公司并未有新的事实和理由，亦未提供新的证据，故本院对一审认定的事实及说理予以确认，对平安财保安泰公司的上诉请求不予支持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司长沙市安泰支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2346元，由中国平安财产保险股份有限公司长沙市安泰支公司负担。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇二〇年十二月一日法官助理曾慧红书记员郭晨附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。