湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2689号上诉人(原审被告)：深圳市鸿发生物科技有限公司，住所地：深圳市福田区园岭街道园岭新村园岭六街**铺，统一社会信用代码：91440300MA5EJREQ8M。法定代表人：首全香。委托诉讼代理人：郭健雄，湖北瀛楚律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人(原审原告)：李振昌，男，汉族，1988年12月17日出生，住湖北省汉川市西江乡团结村**，现住武汉市汉阳区，被上诉人(原审第三人)：杭州阿里巴巴广告有限公司，，住所地：杭州市滨江区网商路****楼**统一社会信用代码：91330108793696828A。法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：欧兵成，湖北黄鹤律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人深圳市鸿发生物科技有限公司（以下简称鸿发科技公司）因与被上诉人李振昌、杭州阿里巴巴广告有限公司网络购物合同纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2020）鄂1181民初1637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿发科技公司上诉请求：一、请求改判为驳回被上诉人全部诉讼请求。二、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人收到的商品并不与上诉人网页展示的一致，因此，被上诉人应承担举证不能的后果。被上诉人并未举证证明出其实际收到所谓的涉案商品，且其展示的产品与上诉人网页宣传不一致，因此本案在查明涉案商品是否属实过程中并没查清楚就径直认定证据链完整，这是错误的。二、本案涉案商品并非面膜，完全张冠李戴，事实认定错误，更不是所谓的化妆品，仅仅只是生产制作面膜的原材料而已。因此适用化妆品的法律规定就是错误的。三、本案一审中并未审查是否属于存在质量问题的产品，是否属于不符合安全标准的产品，而仅仅只是根据所谓的没有生产厂名厂址、没有生产许可证编号、没有批准文号,就认定为不符合安全标准、存在质量问题,这一认定毫无根据。根据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定，裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品,可以不附加产品标识,本案商品纯属裸装产品,因此并没强制要求进行标识。参照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金:增加赔偿的金额不足一千元的,为一千元。但是,食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。四、被上诉人李振昌并非消费者。首先,1688平台是众所周知的国内最大的B2B平台,也就是商家与商家之间通过专用网络或Internet,进行数据信息的交换、传递,开展交易活动的商业模式平台。该平台系企业间批发采购业务的电子商务平台,李振昌在168平台购物本身就不可能是消费者,况且李振昌一次性所购数量超出生活消费需。其次,李振昌并没有痘痘,但一次性大量购买涉案商品,并以此为由主张惩罚性赔偿,其投机牟利意图明显。立法规定惩罚性赔偿制度的目的是为了维护消费者的合法权益，净化食品市场，然而李振昌的牟利行为显然已背离立法维护消费者合法权益的初衷,有惇于诚实信用的基本原则。最后,在中国裁判文书网上以李振昌搜索类似判例,发现李振昌有上百件类似案件,进一步表明李振昌并非一般意义上的消费者。五、本案中被上诉人李振昌没有任何损失出现,因此不适用任何形式的赔偿金。首先,民法原理中和具体条文中,均是规定赔偿损失,可见,赔偿天然对应的就是损失。没有损失何来赔偿?其次,《食品安全法》、《化妆品卫生监督条例》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《药品管理法》均规定了损害才有赔偿,贴偿的前提就是有损害或者损失。最后,被上诉人多次引用的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》,开宗明义,提到是为正确审理食品药品纠纷案件,根据《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定,结合审判实践,制定本规定,因此,该司法解释不能超越或股离上述法律规定,不能凭所谓的只言片语去理解十倍赔偿金的适用问题,该司法解释第二条就明确了,“因食品、药品存在质量问题造成消费者损害,消费者可以分别起诉或者同时起诉销售者和生产者。”也是基于有损害的前提才产生赔偿请求这一法理逻辑。除此之外,该司法解释在第四条、第五条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条都提到了损害,在第十五条提到了损失,这些字眼出现了16次。而该司法解释总共也就18条内容。因此,法律与司法解释对于十倍赔偿金适用问题都是建立于一个前提,即存在损失或损害。六、本案不存在欺诈,自然也就不存在以此为前提而产生的赔偿责任。《消费者权益保护法》第五十五条,经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元法律另有规定的,依照其规定,经营者明知商品或者服务存在缺陷,仍然向消费者提供,造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的,受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失,并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。本案不论如何解释,都不构成民法上的欺诈。因为,按照《民法通则意见》第六十八条的解释,欺诈应为经营者故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况,使消费者作出了错误意思表示。而对于本案而言，不存在李振品主观上受到款诈的情形。七、“职业打假”行为应该受到约束，本案中更不应得到纵容。最高人民法院《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的容复意见），明确肯定了前述立场，最高法院认为：从日前消费维权司法实践中，知假买假行为有形成商业化的趋势，出现了越来越多的职业打假人。打假公司（集团），其动机并非为了净化市场，面是利用惩罚性赔偿为自身牟利或借机对商家进行藏许勒索。更有甚者针对某产品已经胜诉并获得赔偿，又购买该产品以图再次获利。上述行为严重违背诚信原则，无视司法权成，浪费司法资源，我们不支持这种以恶惩恶，饮鸩止漏的治理模式。2019年5月9日，中共中央、国务院发布《关于深化改革加强食品安全工作的意见》，提出了“对恶意举报非法牟利的行为，要依法严历打击”，原文中第（三十七）规定，完善投诉举报机制，畅通投诉举报渠道，落实举报奖励制度。鼓腩企业内部知情人举报食品研发、生产、销售等环节中的违法犯罪行为，经查证属实的，按照有关规定给子奖励。加强对举报人的保护，对打击报复举报人的，要依法严肃查处。对恶意举报非法牟利的行为，要依法严历打击。2019年8月8日，国务院办公厅发布《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，要求切实保护平台经济参与者合法权益，打击以“打假”为名的酸诈勒索行为。(一）保护平台、平台内经营者和平台从业人员等权益，督促平台按照公开、公平、公正的原则，建立健全交易规则和服务协议，明确进入和退出平台、商品和服务质量安全保障、平台从业人员权益保护、消费者权益保护等规定。(商务部、市场监管总局牵头，各相关部门按职责分别负责）抓紧研究完善平台企业用工和灵活就业等从业人员社保政策，开展职业伤害保障试点，积极推进全民参保计划，引导更多平台从业人员参保、加强对平台从业人员的职业技能培训，将其纳入职业技能提升行动。(人力资源社会保障部负责）强化知识产权保护意识。依法打击网络欺诈行为和以“打假”为名的酸诈勒索行为。(市场监管总局、知识产权局按职责分别负责）2019年9月12日，国务院印发《关于加强和规范事中事后监管的指导意见》再次重申依法规范牟利性“打假”和索赔行为。(十六）发挥社会监督作用。建立“吹哨人”、内部举报人等制度，对举报严承违法违规行为和重大风险隐患的有功人员予以重奖和严格保护、畅通群众监督渠道，整合优化政府投诉举报平台功能，力争做到“一号响应”。依法规范牟利性“打假”和索赔行为。培育信用服务机构，鼓励开展信用评级和第三方评估。发挥会计、法律、资产评估、认证检验检测、公证、仲裁、税务等专业机构的监督作用，在监管执法中更多参考专业意见。强化舆论监督，持续曝光典型案件，震慑违法行为。2020年1月1日起施行的《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十五条第三项规定，投诉有下列情形之一的，市场监督管理部门不予受理：(三）不是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，或者不能证明与被投诉人之间存在消费者权益争议的。综上所述，一审判决，认定事实错误、武断，且错误适用法律和司法解释，应予以纠正。李振昌、杭州阿里巴巴广告有限公司没有提交答辩意见。李振昌向一审法院起诉请求：一、请求判令鸿发科技公司退回货款1680元并赔偿货款十倍金额16800元，共计18480元。二、请求判令鸿发科技公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：李振昌于2020年4月24日以会员名tb633211626，通过杭州阿里巴巴广告有限公司的1688平台，在鸿发科技公司（会员名：鸿发生物）开设的店铺购买了网页标题为“供应中草植物粉中草植物面膜粉消痘粉中药青春痘面膜粉”，数量35罐，共支付货款1680元。鸿发科技公司通过壹米滴答物流公司发货，收货地址为：湖北省黄冈市麻城市鼓楼街道南正街贡家巷8号，收货人：李先生。李振昌于2020年5月1日收到购买的商品，实物为塑料袋包装35袋，与鸿发科技公司网页宣传图显示的产品外包装一致，外包装上仅标注有“祛痘面膜，含量500克”，没有标注生产厂家及厂址、生产许可证、批准文号、生产日期。李振昌认为被告销售的涉案产品应视为来历不明的不合格药品或不合格化妆品，存在着严重的安全隐患。故依照相关法律规定，起诉至一审法院要求鸿发科技公司退回货款1680元并赔偿货款十倍金额16800元，共计18480元。另查明深圳市鸿发生物科技有限公司于2017年6月2日经深圳市市场监督管理局核准登记，经营范围为：生物制品技术开发、中药的技术开发；化妆品、美容用品等的销售及其他国内贸易。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以明知食品、药品存在质量问题而购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”，第十五条“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持”，第十七条第一款：“消费者与化妆品、保健品等产品的生产者、销售者、广告经营者、广告发布者、推荐者、检验机构等主体之间的纠纷，参照适用本规定”，本案李振昌在鸿发科技公司处购买的祛痘面膜，属于化妆品的范畴，故本案可以参照适用上述规定。依照《中华人民共和国产品质量法》第二十七条：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址”，第三十九条：“销售者销售产品，不得掺杂、惨假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。”《化妆品卫生监督条例》第十二条：“化妆品标签上应当注明产品名称、厂名，并注明生产企业化妆品生产许可证编号；小包装或者说明书上应当注明生产日期和有效使用期限。特殊用途的化妆品，还应当注明批准文号……”，第十三条：“化妆品经营单位和个人不得销售下列化妆品：（一）未取得《化妆品生产许可证》的企业所生产的化妆品；（二）无质量合格标记的化妆品；（三）标签、小包装或者说明书不符合本条例第十二条规定的化妆品；（四）未取得批准文号的特殊用途化妆品……”按照上述法律规定，李振昌已举证证实被告销售的案涉产品没有生产厂厂名和厂址、没有生产许可证编号、无批准文号，不符合强制性国家标准。遂判决，一、鸿发科技公司于本判决生效之日起十日内退还李振昌货款1680元；二、鸿发科技公司于判决生效之日起十日内支付李振昌赔偿金16800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费262元，减半收取131元，由鸿发科技公司负担。本院二审期间，各方没有提交证据。经审理查明，原审查明事实属实。本院认为，依照《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条“因食品、药品质量问题发生纠纷,购买者向生产者、销售者主张权利,生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的,人民法院不予支持”和第十七条第一款“消费者与化妆品、保健品等产品的生产者、销售者、广告经营者、广告发布者、推荐者、检验机构等主体之间的纠纷,参照适用本规定”的规定,涉案产品属于化妆品,李振昌只要举证证明该产品存在质量问题,即可向生产者或销售者主张权利。李振昌举证证明涉案产品外包装并没有生产厂家、生产许可证、批准文号、生产日期，且鸿发科技公司无法提供有效的产品质量检验合格证明,鸿发科技公司作为销售者,未尽到查验义务,出售来源不明、未经检验合格的产品,李振昌有权依照《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的,人民法院应予支持”的规定,要求鸿发科技公司赔偿损失和支付价款十倍赔偿金,故一审法院关于支持李振昌要求美电公司支付涉案产品价款十倍赔偿金16800元的主张的判决,于法有据。本院予以维持。综上所述，深圳市鸿发生物科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费262元，由深圳市鸿发生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳武审判员  朱 卫审判员  郑 蕾二〇二〇年十二月九日法官助理刘延超书记员周娟