湖北省黄石市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂02刑终165号抗诉机关湖北省大冶市人民检察院。上诉人（原审被告人）周良兴，男，1964年5月20日出生于广西壮族自治区南宁市，汉族，高中文化，无职业，户籍地广西壮族自治区南宁市宾阳县，住湖北省宜昌市西陵区。2020年4月9日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于大冶市看守所。辩护人石义天，湖北华全律师事务所律师。湖北省大冶市人民法院审理湖北省大冶市人民检察院指控原审被告人周良兴犯合同诈骗罪一案，于2020年8月17日作出(2020)鄂0281刑初323号刑事判决。原审被告人周良兴不服，提出上诉。大冶市人民检察院以鄂冶检诉刑抗（2020）8号刑事抗诉书提起抗诉，黄石市人民检察院以黄检三部支刑抗（2020）7号支持刑事抗诉意见书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定，2016年6月12日，毛某1在工商部门注册成立大冶市龙角山生态旅游开发有限公司，并担任该公司法定代表人。2016年9月8日，被告人毛某1以该公司名义与大冶市金湖街道办事处龙角山村民委员会签订《龙角山生态旅游风景区合作开发协议》，共同开发龙角山旅游资源。该合同签订后，被告人毛某1等人先后伪造“湖北省发展和改革委员会”、“大冶市人民政府”、“大冶市发展和改革局”、“大冶市国土资源局”文件，制造大冶市龙角山生态旅游开发项目已经被相关部门审批的假象。2017年5月，毛某1聘用被告人周良兴担任该生态旅游公司项目部经理，主要负责公司建设施工、合同签订、公章管理及介绍外地公司承包该工程项目等事项，并口头承诺每年给付被告人周良兴工资10万元。被告人周良兴任职期间，伙同毛某1骗取海南宏达建筑工程有限公司项目经理卢某工程保证金50万元；骗取陕西远大建设有限公司项目经理李某1工程保证金20万元，已退还保证金4万元。具体事实如下：1、2017年5月，海南宏达建筑工程有限公司项目经理卢某经人介绍与毛某1认识，在龙角山生态旅游开发项目未经政府相关部门批准的情况下，经毛某1授权，被告人周良兴对其骗称该项目经省发改委等部门审批，该景区有道路拓宽工程对外承包施工。同月14日，被告人周良兴与卢某签订《龙角山景区道路拓宽项目建设施工合同》，卢某根据合同约定于2017年6月2日将履约保证金50万元转入该公司账户。2017年6月5日，毛某1将50万元保证金从公司账户转入其个人账户，并用于偿还个人债务；被告人周良兴从中获取介绍费10万元，用于偿还个人债务及日常开支。后因卢某带人不能按时进场施工，被告人周良兴遂了解到该工程未与龙角山村达成协议，该项目还不能开工。卢某得知受骗后，多次要求被告人周良兴及毛某1退还保证金未果;2、2017年5月，陕西远大建设有限公司项目经理李某1经人介绍与毛某1认识，毛某1用同样方式骗称龙角山生态旅游开发项目经省发改委等部门审批，该景区有道路拓宽工程对外承包施工。被告人周良兴经毛某1授权，在明知该生态旅游开发项目工程未得到相关部门审批，无法进行施工的情况下，仍然介绍陕西远大建设有限公司项目经理李某1来开发该项目，并于同年6月20日以该生态旅游开发项目部经理名义与李某1签订《龙角山景区道路拓宽项目建设施工合同》，李某1根据合同约定于2017年7月21日将履约保证金20万元转入该公司账户，被告人周良兴还从中获得介绍费5万元。2017年7月23日，毛某1将20万元保证金从该生态旅游公司账户转入其个人账户，被告人周良兴以需要发工资、报销费用及日常开支名义要求毛某1将其中10万元转入其账户，该笔资金全部被毛某1及被告人周良兴用于偿还个人债务。后因该工程不能按时进场施工，李某1得知受骗，多次要求毛某1和被告人周良兴退还保证金及费用。经公安机关介入后，毛某1退还李某1保证金4万元，余款至今未还。另查明：2020年4月8日，被告人周良兴被公安机关抓获。归案后，被告人周良兴如实供述自己犯罪事实，自愿签署认罪认罚具结书。庭审中，被告人周良兴当庭认罪。2020年4月15日，被告人周良兴亲属退赔被害人卢某经济损失人民币10万元，退赔被害人李某1保证金人民币10万元、介绍费5万元，取得被害人卢某、李某1的谅解。以上事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：被害人卢某、李某1的陈述；证人毛某1、毛某2、肖某、石某的证言；证人李某1辨认笔录；户籍证明、报案材料、线索来源、抓获经过、企业基本信息、授权书、大冶市人民政府文件、大冶市发展和改革局文件、湖北省发展和改革局文件、大冶市国土资源局意见书、证明、合同书，协议书、协助查询财产通知书、银行交易明细及凭证、收条、谅解书、微信转账记录、协议书等相关书证；视听资料；被告人周良兴的供述与辩解。原审法院认为，被告人周良兴伙同他人以非法占有为目的，在签订合同过程中，以虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人信任，使他人陷于错误认识而自愿处分财产，骗取数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人周良兴提出，我没有去毛某1的公司担任项目部经理前，毛某1已制作好了假材料，我后来了解到该工程只要交了15万元就可以施工，故我一直认为该项目是真实的。案发后，我一直从中协调、沟通，没有逃避。经查，被告人周良兴的该项意见与事实不符，本院不予采信。辩护人石义天提出，被告人周良兴被聘用前毛某1已伪造了相关部门的批文，被告人周良兴不知情，不构成共同诈骗。经查，证人毛某1证实，被告人周良兴被聘任为项目部经理后，知道该景区道路拓宽工程项目未经有关部门审批；被告人周良兴在公安机关供述称，其怀疑毛某1没有能力开发该生态旅游项目，意识到该项目是假的，为了获取介绍费、工资及利润，仍然骗取卢某、李某1来投资该项目，上述证据足以证实被告人周良兴具有诈骗的故意，与毛某1构成共同犯罪。辩护人石义天的该项辩护意见，不予采纳。在共同犯罪中，被告人周良兴起次要、辅助作用，系从犯，应从轻或减轻处罚；被告人周良兴归案后如实供述自己的罪行，自愿签署认罪认罚具结书，且当庭认罪，依法可以从轻处罚；被告人周良兴亲属退赔被害人经济损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚，辩护人石义天的相关辩护意见，予以采纳。被告人周良兴亲属已退赔被害人李某1保证金10万元，该款应在毛某1退赔李某1金额16万元中予以扣减，故被告人周良兴应与毛某1共同赔偿被害人李某1经济损失6万元。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款（一）项、第五十二条、第六十四条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，认定被告人周良兴犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；责令被告人周良兴与毛某1共同退赔海南宏达建筑工程有限公司经济损失五十万元；共同退赔陕西远大建设有限公司经济损失六万元。上诉人周良兴提出，请求撤销原审法院刑事判决；依法改判一年以下量刑，并适用缓刑；改判其不承担共同退赔经济损失。其理由是，其不是龙角山生态旅游公司股东，仅是一名打工者；其主观并不明知，系毛某1利用其辅助签订合同；毛某1付给上诉人10万元是借款；其犯罪情节轻微，主动退赃取得谅解；上诉人并不知晓批文是假；判决其共同退赔明显错误。其辩护人提出，周良兴不是公司股东，只是个打工者，公司在聘他之前已伪造了假批文，其是被人利用而签订两个合同，其10万元系借支，并非分赃，其犯罪情节轻微，主动退赃并取得谅解；周良兴不应承担共同退赔的责任；希望二审法院对其适用缓刑。大冶市人民检察院鄂冶检诉刑抗（2020）8号刑事抗诉书提出，上诉人签署认罪认罚具结书，法院充分考虑了认罪认罚情节，采纳量刑建议，上诉人在证据没有发生变化的情况下提出上诉，违反了诉讼诚信原则，不应适用认罪认罚从宽制度，对其犯合同诈骗罪的量刑应为二年十个月，并处罚金。经二审审理查明，原判认定上诉人周良兴犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人周良兴伙同他人以非法占有为目的，在签订合同过程中，以虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人信任，使他人陷于错误认识而自愿处分财产，骗取数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人周良兴及其辩护人均提出上诉人主观上不明知，不应认定共同犯罪；不承担共同退赔责任的意见。原审判决对其是否明知已作详尽的评判，上诉人作为工程项目经理，应当知道其公司是否有能力履行合同，且在其供述中也明确表示知道无能力履行合同，怀疑批文有假，而继续帮助他人签订合同，骗取财物，其行为符合共同犯罪特征，原审对其承担共同退赔的判决并无不当。故其上述理由不能成立。检察机关提出上诉人在原审判决后及二审开庭时对基本事实提出异议，没有认罪认罚的基本条件，故要求本院对上诉人不适用认罪认罚的理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款（一）项、第五十二条、第六十四条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大冶市人民法院（2020）鄂0281刑初323号刑事判决，对被告人周良兴的定罪部分及责令被告人周良兴与毛崇胜共同退赔海南宏达建筑工程有限公司经济损失五十万元；共同退赔陕西远大建设有限公司经济损失六万元；二、撤销大冶市人民法院（2020）鄂0281刑初323号刑事判决，对上诉人周良兴的量刑部分；三、上诉人周良兴犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇二〇年四月九日起至二〇二二年十月八日止；罚金在本判决生效后十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  胡跃建审判员  吕 林审判员  宾 欣二〇二〇年十二月十五日书记员  李 武