河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终6054号 上诉人（原审被告）：固安县永生房地产开发有限公司，住所地河北省固安县渠沟乡渠沟（固马路西侧）。 法定代表人：马永生，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：田国忠，河北天枢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任成森，河北天枢律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邸宜鹏，男，1971年3月21日出生，汉族，住河北省固安县。 委托诉讼代理人：高云鹏，北京市华泰律师事务所律师。 上诉人固安县永生房地产开发有限公司（以下简称永生公司）因与被上诉人邸宜鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省固安县人民法院（2020）冀1022民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 永生公司上诉请求：l、请求依法撤销固安县人民法院作出的(2020)冀l022民初315号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审存在严重的程序违法。1、一审审理过程中，未依法追加固安县银座建筑工程有限公司（以下简称银座公司）为本案的第三人。2、本案未中止审理，且未以(2019)冀1022民初4592号审结结果为依据进行审理，属于程序违法。3、一审判决超出了当事人的诉讼请求，属于程序违法。二、一审认定事实不清，判决上诉人应向被上诉人支付工程款6002445.75元是错误的。l、不应认定被上诉人为本案适格的原告。2、上诉人已超额支付银座公司的工程款，故一审判决上诉人应向被上诉人支付工程款是错误的。3、一审判决认定上诉人通过代付款及垫付电费等方式向被上诉人支付的工程款为3768574.25元是错误的。 邸宜鹏答辩称，永生公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 邸宜鹏向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付拖欠工程款6471020元。2、判令被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年5月5日，被告永生公司与银座公司签订施工进场协议，约定：永生公司为发包人，银座公司为承包人。发包人将位于固安县工程（住宅、商业、地下车库、幼儿园合计总建筑面积48749平方米）发包给银座公司，工程内容为建筑结构、室内粗装修、室外装修、机电工程（含消防及地下车库通风）、电梯工程、桩基础工程、外网工程、园林工程（含小区道路和围墙）。开工日期2015年8月5日，2016年12月30日土建、外网全部竣工，2017年5月1日入住。工程款单价每平方米1980元，工程款总价96523020元（1980元／平方米×48749平方米）一次性包死；桩基础工程、土方开挖外运工程、消防及地下车库通风工程、外网工程、园林工程（含小区道路和围墙）外包价款由承包人在总价内支付（土方开挖外运总价1200000元、桩基础总价2899200元、外网工程总价3500000元、园林工程包含小区道路和围墙总价2000000元、消防及地下车库通风总价2178527元）；设计变更增加额在10000元以内包括在总价范围内；商品混凝土供应商由发包方确定，价格及支付混凝土款由承包方承担。承包人在每月25日前，向发包人提交已完工程量报告，发包方接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量。工程竣工后60天进行决算。7-11＃楼结构主体竣工按已完工程量75%支付工程款；二次结构、装修工程、水电工程按照月完成工程量75%支付工程款；工程竣工时支付至工程总价款85%，总体工程竣工验收后支付至工程总价95%，留5%为质量保证金，保修期为工程竣工合格之日起两年，第一年期满后支付保修金65%，第二年期满后支付剩余保证金。承包人在工程变更洽商确定后14天内，提出变更洽商工程款报告，发包方14天内予以确认。如承包人不能按期完工，承包人要承担经济责任，即按决算总价扣减10%，同时承包人不能以任何理由停工。施工进场协议还约定了其他相关条款。原告邸宜鹏代表银座公司在施工进场协议上签字。2015年7月1日，被告永生公司与银座公司及邸宜鹏签订补充协议，约定：银座公司承包永生公司发包的前述工程由邸宜鹏施工建设，原合同结算方式按工程进度结算，三方协商同意，所有工程款由永生公司直接拨付给邸宜鹏。2015年7月28日，被告永生公司发包给银座公司的前述建筑工程实际由邸宜鹏施工建设。2016年10月26日，原告邸宜鹏与被告永生公司签订抵房协议，约定：永生公司以其开发的京南绿洲小区9号楼30套楼房（建筑面积2748平方米）和30个地下停车位及部分商业楼折抵给邸宜鹏以抵偿86752000元工程款；永生公司协助邸宜鹏办理网签合同等相关事宜，邸宜鹏在销售永生公司抵账房时，永生公司自愿承担商品房最高销售单价每平方米15000元、商业楼房每平方米20000元的销售税金，高出部分由邸宜鹏承担。2017年3月7日，原告邸宜鹏以银座公司名义向被告永生公司提出工程顺延工期申请，称由于多种因素，向永生公司申请延长工期304天，即于2017年10月31日竣工，并完成备案。当日，被告永生公司在该申请上盖章签字。2017年3月8日，被告永生公司与原告邸宜鹏签订《以房抵工程款、销售佣金协议的补充协议》（以下简称抵房补充协议），约定：永生公司将京南绿洲小区四区30套楼房、30个地下停车位及部分商业门店抵偿邸宜鹏欠款，如邸宜鹏销售永生公司抵账房及地下停车位时，如遇银行按揭客户，永生公司应积极在银行发放贷款后3个工作日内，将银行放款转入邸宜鹏指定账户。如超出约定期限，永生公司需按每日总房款额千分之一支付违约金。补充协议还约定了其他相关条款。2017年7月5日，被告永生公司与银座公司及固安县中梁房地产经纪有限公司（以下简称中梁公司）签订协议，约定：银座公司承建的永生公司发包的京南绿洲小区四区7-11#楼及配套公建、地下车库工程项目，永生公司与银座公司于2015年5月5日签订施工进场协议以工程总价款96523020元一次性包死；为了配合银座公司办理各种手续需要，永生公司与银座公司在2015年6月25日又签订一份《河北省建设工程施工合同》，合同总价81013570元，此合同仅限于前期办理手续之用，不作为结算依据。永生公司与中梁公司于2016年5月21日签订的销售代理合同，由于中梁公司原因致使永生公司支付的佣金30788533元，中梁公司无法给永生公司开具销售佣金发票，现应银座公司和中梁公司要求，中梁公司将永生公司支付的佣金以银座公司工程款名义给永生公司开具发票，将支付佣金数额并入永生公司和银座公司签订的增加工程量补充协议中，此金额不作为永生公司和银座公司工程款结算数据。2017年11月7日，被告永生公司组织设计单位、监理单位及银座公司对邸宜鹏实际施工的京南绿洲小区四区7-11#楼工程（住宅、商业、地下车库、幼儿园）进行了工程质量竣工验收，原告邸宜鹏施工的全部工程合格。2019年11月15日，被告永生公司又组织设计、施工、工程监理等有关单位对原告邸宜鹏施工的京南绿洲小区7-11#楼工程及地下车库和配套公建进行了竣工验收，结果合格，并于2019年11月25日取得竣工验收备案证明书。2019年11月18日，被告永生公司取得京南绿洲小区7-11#楼地下车库和配套公建工程竣工验收消防备案凭证。2018年10月8日，邸宜鹏以永生公司为被告向一审法院提起诉讼，请求判令永生公司偿还欠款2000000元并支付违约金606903元。审理后，一审法院作出（2018）冀1022民初3228号民事判决，认定邸宜鹏通过永生公司销售抵工程款的13套楼房的按揭贷款2000000元未支付给邸宜鹏，故判决永生公司给付邸宜鹏欠款2000000元，驳回永生公司其他诉讼请求。邸宜鹏不服判决，于法定期间内向河北省廊坊市中级人民法院（以下简称廊坊中院）提起上诉。廊坊中院审理后作出（2019）冀10民终2858号民事判决，维持了（2018）冀1022民初3228号民事判决。2018年10月9日，永生公司以银座公司为被告向一审法院提起诉讼，称银座公司未将工程竣工，也未备案，工程延期，故请求判令银座公司提交完整竣工资料及竣工报告，并配合原告验收工程，判令银座公司支付违约金9652302元。在诉讼中，永生公司撤回了请求银座公司提交完整竣工资料及竣工报告，并配合原告验收工程的诉讼请求。现在，本案正在审理中。2020年4月24日，银座公司向被告永生公司发出通知函，内容为：2015年5月15日双方签订施工进场协议，2017年7月1日签订补充协议，银座公司同意将所有工程款直接支付给邸宜鹏，银座公司同意2016年10月26日永生公司与邸宜鹏签订的抵房协议内容，折抵后尚欠工程款应向邸宜鹏支付，待工程款支付结算完毕，所有合同约定票据由银座公司向永生公司开具。之后，被告永生公司向银座公司复函，内容为：施工进场协议约定合同总价为一次性包死价96523020，银座公司在施工过程中，未向永生公司递交过变更洽商工程价款报告，故不存在价款变更情形，因此，该工程决算总价为协议约定合同总价96523020元。因银座公司未能按照进场施工协议及《工程顺延工期申请》按期竣工并完成备案，按照进场施工协议约定，永生公司应按决算总价扣减10%工程款，现剩余工程款扣除总价5%质量保修金后已不足按照前述约定扣减，不存在永生公司须向银座公司支付工程款情形，就银座公司须向永生公司返还工程款问题，永生公司已向法院提起诉讼，望请银座公司尽快返还永生公司多付工程款。另查明，被告永生公司通过代付款及垫付电费等方式向邸宜鹏支付工程款3768574.25元。在诉讼中，原告邸宜鹏向一审法院提出追加评估造价申请，申请对其实际施工完成面积多出合同约定面积的部分进行追加勘测并评估造价。 一审法院认为，原告邸宜鹏代表银座公司与被告永生公司签订建设工程施工合同，并且，该工程实际由原告施工并与被告直接结算，足以证明原告是在借用银座公司资质与被告签订建设工程施工合同，原告为实际施工人，由于原告不具有相应的建筑施工资质，其借用银座公司资质与被告签订的建设工程施工合同（即施工进场协议），违反了相关法律的禁止性规定，为无效合同。合同无效，因无效合同而取得的财产应予返还，但由于原告在履行无效合同过程中，其投入的资金和劳务已经物化为工程，无法返还，被告应根据原告已完成工程量计算工程价款对原告予以补偿。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现在原告施工的工程已验收合格，被告应参照合同约定向原告支付工程款。现在，被告已向原告支付部分工程价款，其应将余欠部分继续向原告支付。原告借用银座公司名义与被告签订的施工进场协议与随后原被告签订的补充协议均约定原被告间工程价款为一次性包死，且原告又未提供证据证明在实际施工中增加了工程量和工程价款，故对原告要求追加评估造价的申请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告邸宜鹏于2015年5月5日借用固安县银座建筑工程有限公司与被告固安县永生房地产开发有限公司签订的《河北固安京南绿洲四区工程施工进场协议》无效；二、被告固安县永生房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告邸宜鹏工程款6002445.75元（计算方法：96523020元－86752000元－3768574.25元）；三、驳回原告邸宜鹏其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57098元，减半收取计28549元，原告邸宜鹏负担2067元，被告固安县永生房地产开发有限公司负担26482元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审查明事实，本院依法予以确认。 本院认为，邸宜鹏以银座公司委托代表人的身份与永生公司签订《河北固安京南绿洲四区工程施工进场协议》，且邸宜鹏、银座公司、永生公司签订的《补充协议》约定该工程由邸宜鹏实际施工并与永生公司直接结算工程款，可以证实邸宜鹏系借用银座公司资质与永生公司签订施工合同，邸宜鹏为实际施工人。因邸宜鹏不具备相应的建筑施工资质，其与永生公司签订的进场协议为无效合同。现案涉工程已竣工验收合格，邸宜鹏作为实际施工人有权参照进场协议的约定请求永生公司支付工程款。因补充协议明确约定工程由邸宜鹏实际施工，工程款由永生公司向邸宜鹏直接支付，故银座公司是否参加本案诉讼并不影响发包人永生公司欠付工程款数额的查明，一审法院未追加银座公司参加诉讼并无不当。 关于永生公司称本案应中止审理，以另案【（2019）冀1022民初4592号】审理结果为依据的上诉主张，因该案件系永生公司起诉要求邸宜鹏与银座公司就延期竣工行为承担相应违约责任，该案的审理结果并不影响本案工程欠款的认定，即本案无需以该案的审理结果为依据，故永生公司关于本案应中止审理的上诉主张，本院不予支持。 关于永生公司欠付的工程款数额。《河北固安京南绿洲四区工程施工进场协议》约定案涉工程总价款为96523020元一次性包死，协议第七条第1.1项约定土方外运总价1200000元、桩基础总价2899200元由承包人在总价内支付。因永生公司代为支付了土方外运的工程款及桩基础的部分工程款，故永生公司实际代付的土方外运款1200000元及桩基础款953350元应计入永生公司已付款。另外，双方对永生公司代付电费460147.32元、配电箱款12000元，直接向邸宜鹏支付工程款100万元，以房抵工程款86752000元均无异议，故永生公司欠付的工程款数额应为：96523020-86752000-1200000-953350-460147.32-12000-1000000=6145522.68元。一审判决永生公司向邸宜鹏给付工程欠款6002445.75元，邸宜鹏并未上诉，视为对自身权利的放弃，本院对一审判决永生公司向邸宜鹏支付工程款6002445.75元予以维护。 关于永生公司上诉称一审判决超出了当事人的诉讼请求范围的问题，本院认为，对合同效力的审查，属于人民法院裁判权范围，虽然邸宜鹏未提出确认合同无效的诉讼请求，但人民法院仍应依职权进行审查。故原审判决并未超出当事人的诉讼请求。 综上所述，永生公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53817元，由固安县永生房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  樊清维 审判员  盖秀红 审判员  韩静威 二〇二〇年十二月十五日 书记员  徐世玄