河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终1109号上诉人（原审被告）：济源市时代商业广场发展有限公司，住所地：济源市高新技术产业开发区。法定代表人：尚松梅，该公司经理。委托诉讼代理人：赵宗文，河南艳阳天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张继东，男，1976年12月14日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：赵伟，男，1970年2月10日出生，汉族，住济源市济水苑**，系张继东亲戚。委托诉讼代理人：葛清林，河南涛声律师事务所律师。上诉人济源市时代商业广场发展有限公司（以下简称时代广场公司）因与被上诉人张继东商品房预售合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2020）豫9001民初2155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人时代广场公司的委托诉讼代理人赵宗文、被上诉人张继东的委托诉讼代理人赵伟、葛清林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。时代广场公司上诉请求：撤销一审民事判决，改判驳回张继东的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定涉案济源市正祥房地产测绘公司出具的W19分户图是正确的，这一认定违背客观事实。1．时代广场公司代理人持济源市人民法院制作的律师调查令前往涉案的测绘图制作单位济源市正祥房地产测绘公司，没有查到任何关于涉案房屋由时代广场公司委托测绘的任何资料，济源市正祥房地产测绘公司也没有关于W19测绘的资料，不管谁提供的测绘图，支持这份测绘图的原始档案应该存在，可事实上没有这些资料，张继东提供的W19分户图中的公摊面积才1.05平方米，一个建筑面积54.4平方米的商铺公摊了1平方米多，目前在我国所有建筑开发项目中也很难找到如此公摊，一审法院不考虑实际情况机械认定，有失公允。2．一审期间时代广场公司提交的证据W3-W18等一样都是外铺，公摊系数均在58％左右，唯独案涉房屋公摊在1.05平方米，明显不合理。3．时代广场公司已经提供了具有测绘资质的河南省豫石地质勘查技术有限公司对案涉商铺进行了科学测绘，已经得出了案涉房屋的分摊面积是20.92平方米，室内面积32.07平方米，这是符合商铺公摊实际情况的，也和时代广场公司提供的W3-W18公摊面积相吻合，按照这份测绘，时代广场公司已经给足了张继东房屋面积。4．一审法院认为河南省豫石地质勘查技术有限公司的测绘是时代广场公司单方委托的不予认定，在原一审期间，时代广场公司曾申请法院委托第三方测绘机构测绘，一审法院不委托第三方测绘，对时代广场公司委托第三方所作的测绘也不认定，是错误的。一审法院认为张继东“所购商铺位于副楼，位置不一样，价格和分摊面积和主楼的商铺是不一样的，其购买价格远远高于其他商铺”，以此认为公摊面积应该小于主楼商铺的推理不成立，房屋建设的先后顺序不影响商铺应承担的公共设施、公用部分的公摊面积。张继东在仲裁委裁决后申请法院执行的是面积，现在又要因面积缺少的损失赔偿，二者属于一案的重复起诉，不能既主张补足面积又主张面积的租金损失，二者只能选择其一。二、张继东提供的租赁合同不应被采纳。一审法院以张继东与案外人（××）签订的租赁合同（时代广场公司对其真实性有异议）罗列的数额作为赔偿的数额，是错误的。该租赁合同事实上是证人证言，租赁合同是和谁签订的、这个人是否真实存在、与张继东有什么利害关系，都无从得知。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十八条规定“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问……双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证”，该条还规定“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”，因此一审法院认定该证据有效且依据这几份租赁合同判令时代广场公司承担张继东所谓的损失，是错误的。三、一审法院不应该受理本案。在一审法院的判决书中已经明确阐述了时代广场公司与张继东之间商品房买卖纠纷案件所产生的仲裁裁决人民法院不予执行的事实，那么根据民事诉讼法第二百三十七条“仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉”的规定，在时代广场公司与张继东未能达成新的仲裁协议之前，张继东应该就原纠纷向人民法院起诉，以确定时代广场公司交付的房屋是否缺少面积。如果缺少面积按照面积缺少来主张，如果不缺少面积，就不能要租金和面积，不能直接以仲裁裁决中认为的缺少面积为依据主张租金损失。仲裁裁决“时代广场公司将位于国际时代广场公司商业商务楼一层W19号建筑面积为54.4平方米的商品房交付申请人张继东，并将办理房屋权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”，这一裁决结果与事实不符，再则，从仲裁委裁决到法院审理，均有证据证明案涉房屋已经交付给张继东，办理房屋权属登记需由出卖人提供的资料已经在仲裁前报产权登记机关备案，但仲裁裁决又裁决交付房屋和将办理房屋权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，属于无效裁决。张继东辩称，一、商品房预售首先要找到测绘公司进行面积测绘，然后才能销售，这是众所周知的事实，时代广场公司在仲裁阶段从来没有提到过因测绘失误导致面积少了。生效仲裁文书确定，时代广场公司销售的商品房比合同约定的面积少了22.39平方米，现时代广场公司辩称因测绘失误导致面积少的理由不成立。二、张继东举证的租赁合同和转账凭证，证明了张继东租赁合同事实以及租金收益的情况，均是书证而不是证人证言，租赁合同、转账凭证以及张继东购买的房屋是商铺这个事实，可以形成一个完整的证据链，也就是说张继东购买的案涉商铺是对外出租经营的，时代广场公司销售的商品房面积不足，必然导致张继东的租金收益要减少，理应承担违约责任。三、时代广场公司所称的民事诉讼法第二百三十七条规定的是人民法院对仲裁执行不予执行的六种情况，济源中院是裁定终结执行，而不是裁定不予执行。综上，二审法院应驳回上诉，维持原判。张继东向一审法院起诉请求：判令时代广场公司赔偿其租金收益损失376719.97元。一审法院认定事实：2007年10月12日，张继东与时代广场公司签订了一份《商品房买卖合同》（合同编号FG07030210），由张继东购买时代广场公司位于济源国际时代广场一层的W19号预售商品房，合同约定该商品房建筑面积共54.4平方米，房屋价款按套计算，总价款为80万元，分两期付清；该合同所附的房屋平面图载明张继东购买的W19号房屋整体呈梯形，西邻W20，东临时代广场西厅通道，北面通外，南面是通道，通道南面是N1号房屋；合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，提交济源市仲裁委员会仲裁。合同签订后，张继东于2007年10月12日支付购房款80万元，时代广场公司将该商品房买卖合同在济源市房地产管理局登记备案。2007年10月12日，张继东与时代广场公司同时签订了一份委托租赁协议书，约定张继东将购得的W19号建筑面积为54.44平方米的商品房自愿租赁给时代广场公司统一经营，返租期限从2008年1月1日至2012年12月31日止，五年租金分别为40000元、48000元、56000元、64000元、72000元。时代广场公司在返租期间，向张继东支付了租金。时代广场公司委托济源市正祥房地产测绘有限公司对张继东购买的W19房屋现有产权进行分户测算，显示该房屋套内建筑面积为30.96平方米，共有分摊面积为1.05平方米，产权面积为32.01平方米，比《商品房买卖合同》上显示的房屋面积少22.39平方米。2012年7月9日，时代广场公司把该分户图交给张继东。张继东以实得的W19号房屋面积比在济源市房地产管理局备案的商品房买卖合同确定的面积少22.39平方米为由，向济源仲裁委员会申请仲裁，请求裁决时代广场公司全面履行商品房买卖合同，按照该合同约定的房屋位置和面积交付房屋，并限期拆除相关障碍物，同时将办理房屋权属登记需要时代广场公司提供的全部资料报济源市产权登记管理机关。济源仲裁委员会于2013年4月19日作出（2012）济仲裁字第71号仲裁裁决书，裁决时代广场公司于该裁决生效之日起90日内将位于国际时代广场商业商务楼一层W19号建筑面积为54.4平方米的商品房交付张继东，并将办理房屋权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。时代广场公司不服该仲裁裁决，向济源中院申请撤销该裁决，在济源中院审理过程中，时代广场公司于2013年10月18日撤回申请，济源中院于2013年10月18日作出（2013）济中民一撤字第14号民事裁定书，裁定准许时代广场公司撤回申请。张继东即向济源中院申请执行，济源中院于2014年7月22日作出（2013）济中执字第29-2号执行裁定书，裁定时代广场公司按照商品房买卖合同（合同编号FG07030210）的约定，向张继东在现有实得面积的基础上向南扩展补足商品房建筑面积至54.4平方米，并办理房屋权属登记。在济源中院执行过程中，案外人周武光于2014年7月31日对执行标的提出书面异议，认为（2013）济中执字第29-2号执行裁定书，侵犯了其编号为N1的房屋所有权，要求撤销（2013）济中执字第29-2号执行裁定，并停止对上述裁定的执行，济源中院于2014年9月19日作出（2013）济中执字第29-3号执行裁定书，裁定驳回周武光提出的执行异议。周武光遂向济源中院提出执行异议之诉。济源中院作出（2014）济中民一初字第44号民事判决，周武光不服，向河南省高级人民法院提起上诉。河南省高级人民法院作出（2015）豫法民二终字第225号民事裁定，将该案发回重审。济源中院又作出（2016）豫96民初5号民事判决，周武光、时代广场公司不服，向河南省高级人民法院提起上诉，河南省高级人民法院作出（2017）豫民终320号民事判决，判决“不得执行济源市国际时代广场N1号房屋”。2019年7月22日，济源中院作出（2018）豫96执恢12号之一执行裁定，认为“在执行过程中，原告要求被告济源市时代商业广场发展有限公司按照生效法律文书确认的内容，向其在现有实得面积的基础上补足商品房建筑面积至54.4平方米，并办理房屋权登记，经查明：目前本案中原告现有实得面积周边四至不具备可供执行条件，本院多次组织当事人双方对案件的执行进行协商，并就提出的补足面积或经济补偿方案进行协商，但当事人双方均未达成一致意见”，裁定终结（2018）豫96执恢12号案件的执行。张继东在五年返租期限到期后，将W19号商铺收回，并对外出租。其中，2013年1月1日至2013年8月19日租金是47580元；2013年8月20日至2014年8月19日租金是86000元；2014年8月20日至2015年8月19日租金是88000元；2015年8月20日至2016年8月19日租金是85000元；2016年8月20日至2017年8月29日租金是78000元；2017年8月30日至2018年8月29日租金是77000元；2018年8月30日至2019年8月29日租金是77000元。按照合同面积54.4平方米，时代广场公司实付32.01平方米，少付面积22.39平方米，张继东以每年的租金数额标准乘以少付面积，计算2013年1月1日至2019年8月29日期间七年的少付面积租金损失分别为33280.73元、60154.33元、61553.26元、59454.86元、54558.58元、53859.11元、53859.11元，共计376719.97元。一审法院认为，张继东购买时代广场公司的W19号预售商品房，该商品房系商铺，合同约定该商品房建筑面积共54.4平方米，但从时代广场公司于2012年7月交给张继东的W19号商铺分户图显示，张继东收到的该商铺面积实际为32.01平方米，比合同面积少了22.39平方米。时代广场公司辩称，分户图中分摊面积仅有1.05平方米，低于一般商品住宅的分摊面积，张继东对此称，其购买的商铺位于时代广场公司建设的时代广场的副楼，位置和建设时间不一样，价格和分摊面积与主楼的商铺均不一样，其的购买价格远远高于其他商铺。因该分户图系时代广场公司向张继东提供，符合该商铺的现状，应当予以认定。通过对分户图中商场的平面图与双方签订的《商品房买卖合同》中的房屋平面图相比较，可以看出，合同中的房屋平面图显示W19号商铺的南面是通道，通道南面是N1号商铺，但分户图中的商场平面图显示因N1号商铺南面增加了商场楼梯，而将N1号商铺北移，占用了W19号商铺的面积，导致张继东实际购买到的商铺面积相比合同约定面积减少22.39平方米，而张继东在取得W19号商铺分户图前并不知情。时代广场公司因未按合同约定的房屋面积向张继东交付该商铺，属于违约行为，张继东要求时代广场公司赔偿因商铺面积减少造成的租金减少损失，理由正当，一审法院予以支持。张继东提供了每年和承租人之间签订的租赁合同、承租人向其支付租金的转款记录，按照其收到的租金标准，计算出少付面积七年期间的租金损失，计算依据符合常理，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，本案中，张继东在得知所购商铺面积不够的情况下，通过仲裁、诉讼的方式要求补足面积，期间的租金损失时代广场公司应当赔偿，但济源中院于2019年7月22日作出（2018）豫96执恢12号之一执行裁定，认为该商铺不具备补足面积的条件，终结了（2018）豫96执恢12号案件的执行，对于是否能够补足面积做出了结论，故租金损失应计算至2019年7月22日为宜，不应再持续计算。因此，张继东的租金损失应从2013年1月1日计算至2019年7月22日，损失共计371112.72元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条规定，判决：济源市时代商业广场发展有限公司于判决生效后十日内赔偿张继东租金损失371112.72元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6951元，由张继东负担103元，时代广场公司负担6848元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、河南省高级人民法院（2017）豫民终320号民事判决认定，时代广场公司委托济源市正祥房地产测绘有限公司对张继东购买的W19号房屋现有产权进行分户测算，显示该房屋套内建筑面积为30.96平方米，共有分摊面积1.05平方米，产权面积32.01平方米。该事实认定是人民法院发生法律效力的裁判所确认的案件基本事实，时代广场公司没有相反证据足以推翻，且济源市仲裁委员会（2012）济仲裁字第71号裁决书显示，时代广场公司对张继东在仲裁程序中举证的济源市国际时代广场一层W19分户图在发表质证意见时表示对真实性无异议，一审法院对该分户图予以认定，符合法律规定。二、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，根据时代广场公司委托济源市正祥房地产测绘有限公司对本案所涉房屋作出的测绘图，时代广场公司向张继东交付的房屋产权面积为32.01平方米，比双方签订的商品房买卖合同约定的房屋面积少22.39平方米，时代广场公司未按照合同约定面积向张继东交付房屋，构成违约，应就其违约行为对张继东造成的损失承担赔偿责任。案涉房屋系商铺，张继东在一审期间提供了每年和承租人之间签订的租赁合同、承租人向其支付租金的转款记录，张继东按照其收到的租金标准，计算出少付面积七年期间的租金损失，计算依据符合常理，时代广场公司没有充分证据予以反驳，故一审法院结合当事人的陈述及证据判决时代广场公司赔偿张继东租金损失371112.72元，并无不当。时代广场公司上诉称，张继东提供的租赁合同不应该被采纳，没有充分的证据予以证明，本院对时代广场公司的该项上诉理由，不予支持。三、2019年7月22日本院作出（2018）豫96执恢12号之一执行裁定，终结（2018）豫96执恢12号案件的执行，之后，张继东向济源市人民法院提起诉讼，其诉讼请求是要求时代广场公司赔偿租金收益损失，一审法院立案受理，不违反相关法律规定。时代广场公司上诉称，一审法院不应该受理本案，该上诉理由没有法律依据，本院不予支持。综上所述，时代广场公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6966元，由济源市时代商业广场发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄存智审判员孙东杰审判员聂文峰二〇二〇年十二月十五日书记员 孙      化      仁