江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1262号上诉人（原审被告）：孟显，男，1971年5月30日生，汉族，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：杨威，江苏港通陆桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港恩典科技有限公司，住所地连云港经济技术开发区。法定代表人：秦僮辰，该公司副总经理。委托诉讼代理人：刘赵，该公司经理。委托诉讼代理人：马向阳，江苏苍梧律师事务所律师。原审被告：杨松，男，1974年7月25日生，汉族，住重庆市开县。原审被告：重庆建工第八建设有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区。法定代表人：李骋，该公司董事长。委托诉讼代理人：高杰，该公司员工。原审第三人：李琼，女，1988年5月20日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：武旸，上海方本（连云港）律师事务所律师。上诉人孟显因与被上诉人连云港恩典科技有限公司（以下简称恩典公司），原审被告杨松、重庆建工第八建设有限责任公司（以下简称重庆八建公司），原审第三人李琼民间借贷纠纷一案，不服连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初1556号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟显上诉请求：撤销本案一审判决，依法改判或发回重审；恩典公司承担本案一二审诉讼费。事实与理由：1.一审法院依据另案判决认定孟显借款行为不构成表见代理，是错误的。（1）借条中注明由于重庆八建公司在连云港承建的同科汇丰小镇项目急需用钱，需要借款，说明借款用于工地建设，而不是孟显个人借款。借条中约定，重庆八建公司提前支付200万元，没有到合同约定的付款时间节点，同时“项目执行经理承诺在双方到付款节点时返回借款”。而预购合同中约定的节点时间是2019年1月30日付款70%，该时间是返还借款的时间节点。可以证明双方之间借款是基于恩典公司与重庆八建公司之间的供货合同，为工程需要借款。孟显是以项目执行经理的身份借款，恩典公司对此也认可，在恩典公司起诉重庆八建公司的案件中，恩典公司承认该借款属于重庆八建公司借款。（2）借款打入李琼账户，根据李琼陈述和提交的证据，该款用于重庆八建公司工地使用。李琼诉杨松等人民间借贷案件中已经查明了相关事实。（3）本案不能被（2019）苏0791民初750号判决认定的事实束缚，该判决是在特定条件下形成的，该案审查的重点是双方之间的买卖关系，而不是借款性质，且出具条据的当事人未参加庭审，法院也未能对孟显、杨松、李琼等人进行调查。2.李琼诉杨松等人民间借贷纠纷案已被一审法院移交公安机关审查，该案与本案审理结果有关联性，一审法院应当中止本案审理，等待侦查结果或将本案一同移交公安机关审查。一审法院直接判决显然错误。3.孟显借款属于履行职务的行为，是在授权范围之内，而且孟显并没有拿到该款，借款直接打入李琼账户，由李琼与相关人员对接支付材料款。孟显履行的是职务行为，不应该承担债务偿还义务。恩典公司辩称：1.借条是由孟显出具给恩典公司，孟显承诺产生的一切责任由其本人承担，且恩典公司按照孟显的要求将190万元支付给指定收款人李琼，李琼也认可本案借款是孟显个人借款，并不是重庆八建公司借款。关于款项用途，孟显在一审时并未提供证据予以证明，无论款项是否用于涉案工地，与本案的借款是两个法律关系，如果孟显认为借款用于工地，可依法向重庆八建公司主张返还。2.（2019）苏0791民初750号判决为生效判决，孟显没有相反证据推翻，恩典公司无需就该判决中的事实再举证。3.李琼诉杨松等人案件与恩典公司要求孟显还款没有关联性。本案属于孟显借款，孟显要求恩典公司将款项转至李琼名下，无论李琼如何处置涉案款项，孟显都应当承担还款责任。一审判决认定事实情况，适用法律正确，请求维持原判。重庆八建公司述称，孟显在借条中承诺责任由其个人承担，不构成表见代理，也不是职务行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。李琼述称：1.李琼与杨松之间是借款关系，不是合伙关系。虽然190万元汇入了李琼账户，但是该账户实际由他人控制，款项已全部支出用于重庆八建公司项目部的工程中，李琼在本案中不应当承担责任。2.孟显和杨松都是实际施工负责人，他们的借款行为是职务行为，190万元的款项用途是工地建设。假如本案判决重庆八建公司不承担责任，则孟显等于为重庆八建公司垫付了上述款项，孟显的行为是职务行为。3.孟显出具借条的行为属于债务加入，一审判决其承担责任没有错误，但是认定其不构成职务行为属于认定错误，应予纠正。4.对于上诉状所提到李琼是项目实际施工人的说法不予认可。杨松未答辩。恩典公司一审诉讼请求：判令孟显归还本金190万元及利息（以190万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算至实际给付之日止）暂总计19万元；杨松对孟显的债务承担连带保证责任；本案诉讼费由孟显、杨松承担。一审法院认定事实：2018年8月20日，孟显被重庆八建公司任命为同科汇丰小镇桂花园项目部执行经理。2018年9月17日，重庆八建公司（甲方）与恩典公司（乙方）签订《商品混凝土采购合同》，该合同涉及同科、汇丰小镇桂花园项目6#、7#、8#、11#楼混凝土供应，合同价款为18315000元。该合同约定，乙方供货数量及金额不能超过合同约定，在合同约定范围内按实结算。确需超出合同约定供货时，甲乙双方应另行鉴定补充协议并经双方盖章确认后方能执行。若乙方擅自超供，甲方有理由拒收，由此造成的损失及一切经济与法律责任均由乙方承担。预拌砼的结算和付款中约定，如果工程进度慢，则在2019年1月30日前付到已结算的总货款的70%，2019年4月30日前付到已结算的总货款的80%，2019年7月30日前付到已结算的总货款的90%，余款在2019年10月30日付清。付款采用指定账户银行转账方式支付。乙方提供的送货单经甲方验收收货人签字，结算单经甲方指定结算人签字盖章后，方视为有效，除此外甲方任何工作人员在任何时候向乙方出具的与本合同有关的具有担保及结算性质的经济法律文书等，必须经甲方项目负责人（孟显：151××××****）和甲方公司生产副总确认，并加盖甲方公章后方为有效，否则无效。甲方验收收货人、指定结算人的签字范围，仅分别局限于材料送货单和结算单，且时效仅局限于供职期间及工程施工期间，工程建设结束后自动终止。本合同条款若需进行修改，必须签订补充协议，否则任何改动都视为无效。合同补充协议，必须在甲方分管领导签字，甲方盖章后方才生效，否则无效。甲方验收收货人为杨某，甲方指定结算人为孟显，乙方指定结算人为刘某。2018年9月28日，重庆八建公司向恩典公司转账2000000元用于支付材料款，恩典公司向重庆八建公司提供了2000000元的增值税专用发票。同日，孟显向恩典公司出具一张借条，该借条载明：“由于同科汇丰小镇项目部急需用钱，故重庆建工八建公司付款2000000（大写贰佰万元正）到连云港恩典科技有限公司作为付混泥土款。由于双方签订的合同没有到付款时间，八建项目部从连云港恩典科技有限公司借回1900000元（大写壹佰玖拾万元）用于现场开支。项目部执行经理承诺在双方合同到付款节点时还回借款1900000元（大写壹佰玖拾万元整）。在此产生的一切责任由本人承担。请将此款打入：62×××43，开户行：江苏灌云农村商业银行圩丰支行，户名：李琼。借款人：孟显，担保人：杨松，2018.9.28”。2018年9月29日，恩典科技公司将1900000元打入孟显指定的李琼账户中。杨松作为担保人在借条上签名，双方对担保方式及保证期间均未作约定。2019年4月19日，恩典公司以重庆八建公司为被告诉至一审法院，要求解除与重庆八建公司签订的《商品混凝土采购合同》，支付欠付的商品混凝土款13199905元及利息暂计139588元（实际以13199905元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2019年1月31日计算至实际付款之日），暂总计13339493元并承担诉讼费用。一审法院于2019年7月26日作出（2019）苏0791民初750号民事判决书，认定借条上借款人处为孟显个人签名，不仅未加盖重庆八建公司公章，孟显也未以重庆八建公司的名义对外借款。孟显在该借条中承诺：在此产生的一切责任由本人承担。该承诺显然为孟显的个人承诺。且该笔借款并未转入重庆八建公司的银行账户中，而是根据孟显指令，转入李琼在江苏灌云农村商业银行62×××43的个人银行账户中,孟显的行为不构成表见代理。该判决现已生效。2018年9月18日，重庆八建公司作为甲方与乙方钟朝廷签订《工程项目经济风险全额承包合同》，约定钟朝廷作为同科·汇丰小镇桂花园项目（9—18层区）工程项目责任人，负责工程项目部管理机构的组建申报，负责项目日常管理工作。该合同关于项目部组建中约定，乙方项目部主要管理人员（项目经理、执行经理、技术负责人、安全员、质检员、施工员）必须是与甲方签订以完成一定任务为期限的劳动合同的甲方内部员工（包括外聘、内调员工）。工程结束后劳动合同自动解除。劳动关系存续期间乙方承担项目部所有人员包括但不限于公司、养老保险、失业保险、医疗保险等国家政策规定应该参保的保险费和医疗报销等费用以及发生安全责任事故等一切费用。甲方人力资源部负责其工资及社会保险的发放和缴纳，所需资金由甲方财务资产部从该工程项目收取的工程款中按月扣除。财务管理中约定，工程所需垫资以及生产资金包括保函保证金、业主保证金由项目部自行筹集。工程进度款由乙方配合甲方公司财务资产部进行收取，乙方必须无条件配合公司财务资产部与建设单位的对账工作。所有工程款均应收到甲方指定的银行账户上，未经甲方授权，乙方不得擅自向建设单位收取工程款或将工程款收到甲方以外的单位或账户，由公司“统一管理，集中收支”。甲方收到工程进度款后，扣除应交甲方费用、按国家规定应缴纳的各种税费后由乙方填写资金支付审批表进行资金安排，公司审核后“点对点”支付给供应商等第三方。工程完工前乙方应在施工现场公告债权人前来登记，债务清完后，项目部投入的资金和盈利方可退出。乙方承诺遵守甲方对工程项目的财务管理制度，项目所有进出账目款项均划入甲方指定账户进行统一管理。该合同中特别约定，乙方出现丧失民事行为能力、死亡等导致丧失合同履约能力的情形时，乙方确认由杨松作为本合同权利义务的承接人。在一审过程中，恩典公司称借款时知道孟显系工地执行经理，杨松系现场负责人之一，并称借款时认为是孟显个人借款。孟显、杨松均称1900000元借款用于工地项目，也告知了重庆八建公司借款一事。重庆八建公司称，根据合同约定，工地材料的支出由重庆八建公司与材料公司点对点支付，人工费用直接支付给劳务公司。恩典公司还提供2019年3月5日的电话录音，证实恩典公司曾就该笔借款与杨松电话联系过。以上事实，由当事人陈述、借条、往来账凭证、录音、商品混凝土采购合同、任职通知、（2019）苏0791民初750号判决书、工程项目经济风险全额承包合同、银行流水等证据在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。孟显向恩典公司借款1900000元，恩典公司将款项打入孟显指定的账户，并承诺由此产生的一切责任由其本人承担，由孟显、担保人杨松出具借条给恩典公司收执，一审法院予以确认。经一审法院生效判决认定，孟显的行为不构成表见代理，故对恩典公司要求孟显承担还款责任，一审法院予以支持。孟显辩称是履行职务行为，应由重庆八建承担还款责任的抗辩意见，一审法院不予采信。孟显还称其不是款项的实际使用人，因其辩解不是款项的实际使用人与本案不是同一法律关系，故对该辩解一审法院不予采信。杨松为借款提供担保，双方未明确约定担保方式，根据法律规定应视为连带担保。恩典曾与杨松联系还款问题，由电话录音证实，一审法院予以采信，故对恩典公司要求杨松承担连带还款责任，一审法院予以支持。双方的借款未约定利息，故对恩典公司要求按照中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起支付利息，符合法律规定，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：孟显于判决生效后十日内偿还连云港恩典科技有限公司借款本金1900000元及其利息（利息从2019年8月13日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；杨松对上述借款承担连带偿还责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21900元，由孟显负担，杨松承担连带给付责任，恩典公司已预交，孟显、杨松在给付上述款项时一并支付给恩典公司。本院二审期间，当事人提交了新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。孟显提交了如下三份证据：1.钟朝廷署名的情况说明，说明杨松、赵某、李琼、钟朝廷的职责分工，欲证明同科·桂花园项目实际施工人是杨松、李琼、赵某。2.重庆八建公司相关台账以及重庆互冠建设有限公司与杨松、赵某、李琼的账目支出，欲证明孟显作为执行经理履行职务行为，借款直接打到李琼账上，再由李琼支配。3.项目部相关人员微信聊天记录，欲证明恩典公司明知借款用于工程。经质证，恩典公司、重庆八建公司对上述证据真实性、合法性、关联性均有异议，李琼对于上述证据真实性、关联性也不予认可。经审查，上述证据与本案争议问题关联性不足，本院对上述证据及其证明目的不予确认。另外，对于李琼在一审中提交的重庆八建公司与钟朝廷签订的工程项目经济风险全额承包合同，孟显在二审期间再次提交该承包合同的部分内容，欲证明本案借款是该工程项目借款，不是孟显个人借款，由孟显个人承担还款责任与事实不符。经质证，恩典公司、重庆八建公司、李琼对上述证明目的不予认可。经审查，该证据已经一审法院组织质证并认证，本院对其关联性、合法性、真实性予以确认，但对孟显据此提出的证明目的不予采信。经审理查明，重庆八建公司与钟朝廷签订的承包合同中约定，项目经理部任何工作人员无权以个人或项目名义对外签订任何合同文件，所有对外合同文件均需取得公司单独授权并加盖公司公章才能生效，项目部或项目部工作人员以个人或项目名义签字认可的任何合同、协议、借款、担保等均属个人行为，其造成的所有债务及一切法律责任和经济责任均由签字人承担，与重庆八建公司无关。另查明，李琼诉杨松、重庆互冠建设有限公司、重庆建工第八建设工程有限责任公司民间借贷纠纷一案审理过程中，杨松抗辩称借条是在酒后受李琼、赵某等人胁迫所写，一审法院于2019年12月24日作出（2019）苏0971民初1213号民事裁定，驳回李琼起诉，并决定将该案移送公安机关。公安机关经核查认为，该案不存在犯罪嫌疑。当事人已就该案另行提起民事诉讼。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案借款不存在表见代理情形。根据《民法总则》第一百七十二条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”表见代理导致代理行为有效的前提之一是无权代理人实施了代理行为，即无权代理人向相对人表明其行为后果由被代理人承受。孟显在其自书的借条中明确表示不能偿还借款而产生的责任由其本人承担，可见孟显的借款行为并无为重庆八建公司代理的法律外观，其借款行为并非表见代理。孟显应按照借条约定承担本案还款责任。按照工程承包合同约定，孟显作为项目部执行经理，无权代表重庆八建公司对外签署借条；但其向恩典公司借款属于为工程项目自筹资金，符合承包合同关于工程所需垫资以及生产资金由项目部自行筹集的约定。因此，根据承包合同内容、借条内容以及借款过程等事实，恩典公司要求孟显承担本案还款责任，一审法院予以支持，并无不当。关于孟显与工程项目承包人、出资人等相关人员的权利义务关系，可另行主张。另外，经公安机关核查李琼诉杨松等民间借贷纠纷案无犯罪嫌疑；且在本案审理中既未发现犯罪嫌疑，本案的基本案件事实认定也不需以其他案件处理结果为依据。因此，本案不存在中止诉讼的法定情形。综上所述，孟显的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21900元（孟显已预交），由孟显负担。本判决为终审判决。审 判 长  忻 越审 判 员  安述峰审 判 员  任李艳二〇二〇年十二月九日法官助理  马腾跃书 记 员  范诗瑜法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。