江苏省常州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏04刑终278号原公诉机关常州市武进区人民检察院。上诉人（原审被告人）姜定仙，男，1953年4月9日生，汉族，小学文化，户籍所在地常州市钟楼区，现住常州市天宁区。2018年5月因犯拒不支付劳动报酬罪被判处有期徒刑六个月，2018年9月9日刑满释放。因本案于2019年9月7日被常州市公安局武进分局刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。辩护人李美佳，江苏冠文律师事务所律师。原审被告人居来昌，男，1965年1月1日生，汉族，初中文化，户籍所在地江苏省兴化市。2018年3月因赌博被罚款人民币300元。因本案于2017年4月21日被刑事拘留，同年5月26日被释放，次日被取保候审。2019年10月4日再次被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。原审被告人徐伟成，男，1957年11月27日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地上海市虹口区。1980年3月因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年。因本案于2019年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。原审被告人吴继军，男，1969年9月21日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江苏省如皋市。因本案于2019年10月15日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。常州市武进区人民法院审理常州市武进区人民检察院指控原审被告人姜定仙、居来昌、吴继军、徐伟成犯诈骗罪一案，于2020年9月10日作出（2020）苏0412刑初469号刑事判决。原审被告人姜定仙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经依法讯问姜定仙、居来昌、吴继军、徐伟成，审阅本案卷宗材料，审查上诉人姜定仙的上诉状，听取辩护人、检察员的意见，合议庭认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭核实了全案证据，对一审认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。原审人民法院判决认定，一、2012年11月至2015年1月期间，被告单位常州市欣达房地产开发有限公司（以下简称欣达公司）法定代表人、实际负责人被告人姜定仙伙同被告人居来昌、徐伟成、吴继军及韩忠林（另案处理）等人，经事先预谋，隐瞒欣达公司已负债累累的真实情况，分别通过虚构被告单位需装修阳湖广场1号楼为阳湖大酒店等虚假工程，在没有实际履行合同能力情况下，先后与中航长城万鼎工程建设有限公司上海分公司、上海沪能防腐隔热工程技术有限公司等多家单位以同一标的签订虚假装修合同，以收取工程合同保证金等名义骗取前述单位共计人民币980万元（以下均指人民币）。案发前，被告人吴继军退出2.5万元。其中，被告人姜定仙作为被告单位实际负责人，对全案负责；被告人居来昌参与骗取被害单位共计627.5万元；被告人吴继军参与骗取被害单位共计307.5万元；被告人徐伟成参与骗取被害单位300万元。分述如下：1.2013年7月至8月，被告人姜定仙、居来昌及韩忠林等人通过上述手段骗取深圳市江佳鸿装饰工程集团有限公司150万元。2.2013年10月至11月，被告人姜定仙、居来昌等人通过上述手段骗取中航长城万鼎工程建设有限公司上海分公司200万元。3.2013年11月至2013年12月，被告人姜定仙、居来昌、吴继军等人通过上述手段骗取南京方中园装饰工程有限公司30万元。4.2013年11月至2013年12月，被告人姜定仙及韩忠林等人通过上述手段骗取广东海外建设集团有限公司山西分公司20万元。5.2013年12月，被告人姜定仙、吴继军等人通过上述手段骗取新日源建设集团有限公司30万元。6.2013年11月至2014年3月，被告人姜定仙、居来昌、吴继军等人通过上述手段骗取中航鑫泰州建设工程有限公司150万元。案发前，被告人吴继军退还中航鑫泰州建设工程有限公司2.5万元。7.2014年2月至2014年3月，被告人姜定仙、居来昌、吴继军等人通过上述手段以收取合同保证金名义骗取上海沪能防腐隔热工程技术有限公司100万元。8.2014年8月至2015年1月，被告人姜定仙、徐伟成等人通过上述手段骗取安徽天力建筑安装有限公司装饰装修分公司300万元。上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证明：（1）证人许某、谢某、顾某1的证言，均证明欣达公司自2008年以来就没有什么销售收入，在外面借了很多民间资金。证人顾某1同时证明，公司财务上只有姜定仙从外面想办法借来的资金及以装修保证金、履约保证金名义打到公司账户上的钱，这些钱到账之后立即就会转出。（2）证人顾某2、陈某1、江某、尹某、蒋某、莫某、朱某等多名证人的证言，均证明欣达公司结欠借款、工程款等未付，后以相应房产予以抵押的事实，并有相关法律文书等书证相印证。（3）证人陈某2、吴某、王某1、俞某、张某等多名证人的证言，均证明欣达公司人员居来昌、徐伟成、吴继军、姜定仙等人以阳湖大酒店需装修等名义，向他们各自所在公司收取工程保证金的时间、地点及金额等，并有相关书证相印证。（4）被告人姜定仙的供述，证明2008年以后，欣达公司主要依靠民间借贷来维护公司的正常运营，基本属于拆东墙补西墙。2012年10月起聘用居来昌任公司副总经理，负责对外商谈股权和资产收购，但都没有成功。后由居来昌提出对外以工程装修名义收取保证金，并要从中提成20%，其同意的，后陆续收到一千余万元，扣除二百余万元后，其余资金均由其归还公司之前的欠款等，居来昌手下有吴继军等人。其被韩军峰非法拘禁期间，徐伟成主动提出以工程装修的名义收了安徽天力公司保证金300万元，200万元给了韩军峰和广东公司，65万元给了徐伟成，13万元给了物业公司，余款由其提现使用。（5）被告人居来昌的供述，证明其在韩忠林提议下向姜定仙提出，以一号楼装修名义向工程队收取保证金，并从中提成，姜定仙同意的，同时约定15%的提成，后由韩忠林他们具体谈的，其没有参与。骗到钱后就是相互推。（6）被告人徐伟成的供述笔录，证明姜定仙让其以欣达公司副总经理的名义与工程队商谈融资事宜。在姜定仙遭人非法拘禁期间，是姜定仙让其找工程队弄点钱，其就找到安徽天力公司，后拿到65万元。（7）被告人吴继军的供述，证明居来昌让其到欣达公司，并让其找一些工程队，收取工程保证金后给其10%回扣，其就与一些公司进行洽谈的。（8）公安机关出具的案发经过证明材料、身份信息材料等，证明四被告人的身份、前科劣迹及归案情况。二、2014年12月至2015年7月，被告人居来昌实施前述犯罪事实后，另以常州银龄养老中心有限公司名义，伙同他人通过虚构阳湖广场大酒店幕墙装修工程、阳湖广场拆除工程、电梯安装工程等虚假工程，在无实际履行合同能力情况下，与江苏天茂建设工程有限公司、无锡市广顺拆房有限公司等公司签订虚假装饰装修、拆迁等合同，同时以收取工程合同保证金、招标费等名义骗取前述单位共计人民币135万元。分述如下：1.2015年7月至8月，被告人居来昌伙同他人通过虚构阳湖广场大酒店幕墙装修虚假工程，在无实际履行合同能力情况下，与江苏天茂建设工程有限公司签署虚假装修合同，以合同保证金名义骗取前述单位50万元。2.2015年7月，被告人居来昌伙同他人通过虚构阳湖广场拆除虚假工程，在无实际履行合同能力情况下，与无锡市广顺拆房有限公司签署虚假拆除合同，以合同保证金名义骗取前述单位30万元。3.2015年7月，被告人居来昌伙同他人通过虚构常州银龄养老中心有限公司房屋拆除虚假工程，在无实际履行合同能力情况下，与江苏泽蒙建设工程有限公司签署虚假拆除合同，以合同保证金名义骗取前述单位30万元。4.2014年12月，被告人居来昌通过虚构阳湖广场电梯更换虚假项目，在无实际履行合同能力情况下，与江苏荣奥机电设备有限公司意欲签署虚假合同，以招标报名费等名义骗取前述单位25万元。另查明，被告人居来昌家属向江苏天茂建设工程有限公司负责人陈某3等人退赔204100元；向江苏泽蒙建设工程有限公司合伙人许涛退赔45000元；向江苏荣奥机电设备有限公司王某2退赔76000元；向无锡市广顺拆房有限公司杨某退还部分赃款。上述事实，被告人居来昌在开庭过程中亦无异议，且有书证合同书、银行转账凭证、谅解书等，证人熊某、王某2、杨某、陈某3、陈某4等人的证言等证据证实。原审人民法院认为，被告人姜定仙作为常州市欣达房地产开发有限公司的法定代表人，先后伙同被告人居来昌、徐伟成、吴继军等人，在没有实际履行能力情况下，以非法占有为目的，与他人签订虚假合同，骗取对方当事人财物，其行为均已构成合同诈骗罪，系共同犯罪，其中被告人姜定仙、居来昌属数额特别巨大；被告人徐伟成、吴继军属数额巨大。在共同犯罪中，被告人姜定仙、居来昌、徐伟成起主要作用，系主犯；被告人吴继军起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人居来昌还以非法占有为目的，伙同他人，采用上述方法骗取对方当事人钱财，其行为亦已构成合同诈骗罪，且数额巨大。被告人姜定仙、吴继军归案后能如实供述本案事实，依法可从轻处罚；被告人吴继军能自愿认罪认罚，依法可从宽处理；被告人居来昌能赔偿被害单位部分损失并得到谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以被告人姜定仙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金一百万元。以被告人居来昌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币九十万元。以被告人徐伟成犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元。以被告人吴继军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。责令被告人将赃款退还相关被害人。姜定仙提出如下上诉理由：被告单位常州市欣达公司是否有偿还能力并未查明，其并没有非法占有的故意。辩护律师提出如下辩护意见：认定常州市欣达房地产有限公司“资不抵债明显错误，不动产登记簿查询证明姜定仙在与他人签订合同时有固定资产，虽然被法院查封，但均是在本案行为结束之后，故姜定仙无非法占有的主观故意。江苏省常州人民检察院出具书面意见：原审人民法院认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明的事实与原审人民法院判决认定的事实一致，且有经原审人民法院庭审举证、质证的证据予以证实。二审期间，上诉人姜定仙未提供新的证据，辩护人提交了不动产登记簿查询证明，欲证明姜定仙在与他人签订合同时有固定资产，经查，该份证据显示上述不动产均因设有抵押，后被法院查封，该证据与一审法院认定事实并不矛盾，本院对原审人民法院认定的事实、证据予以确认。本院认为，上诉人姜定仙作为常州市欣达房地产开发有限公司的法定代表人和实际负责人，伙同吴继军、居来昌、徐伟成，以非法占有为目的，在公司没有实际履行能力的情况下，诱骗对方当事人签订合同，在签订、履行合同过程中，以交保证金为由骗取对方当事人财物，其行为均已构成合同诈骗罪，系共同犯罪。其中上诉人姜定仙、原审被告人居来昌属数额特别巨大。原审被告人徐伟成、吴继军属数额巨大。在共同犯罪中，上诉人姜定仙、原审被告人居来昌、徐伟成起主要作用，系主犯。原审被告人吴继军起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。原审被告人居来昌还以非法占有为目的，伙同他人，采用上述方法骗取对方当事人钱财，其行为亦已构成合同诈骗罪，且数额巨大。上诉人姜定仙、原审被告人吴继军归案后能如实供述本案事实，依法可从轻处罚。原审被告人吴继军能自愿认罪认罚，依法可从宽处理。原审被告人居来昌能赔偿被害单位部分损失并得到谅解，可酌情从轻处罚。关于上诉人姜定仙及其辩护人所提“姜定仙无非法占有的目的”的上诉理由和辩护意见，经查，本案中姜定仙伙同他人在签订装修合同时并无履约能力，在骗取保证金后用于偿还借款，并未实行任何履约行为，事后采取推诿、开具空头支票方式推脱，直至案发，也未归还被害人的财物，有明显的非法占有故意。辩护人所提交的不动产登记查询资料与一审法院认定事实并不矛盾，结合证人证言、姜定仙的供述足以证明姜定仙因大量民间借贷需要归还，被他人纷纷起诉至法院，后抵押的资产均被查封，姜定仙的行为符合合同诈骗罪的构成要件，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。江苏省常州市人民检察院意见成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 蒋继业审 判 员 王 伟审 判 员 陆一君二〇二〇年十二月四日法官助理 谢雨青书 记 员 姚淑娜