辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7634号上诉人（原审被告）：大连盛阳重工有限公司，住所地大连市旅顺口区长城街道长岭子村。法定代表人：孙永睦，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘吉权，辽宁海通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘增先，男，1958年8月12日出生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：刘爽，辽宁政德律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕双羽，辽宁政德律师事务所律师。上诉人大连盛阳重工有限公司因与被上诉人刘增先劳动争议纠纷一案不服大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初2177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大连盛阳重工有限公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：原审认定事实有误适用法律错误本案系职业病待遇引起的劳动争议案件，被上诉人是在解除劳动关系后，并在退休情况下，认定职业病，但是被上诉人在上诉人单位工作期间一直缴纳工伤保险。根据关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发【2013】34号）第八条，曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理；根据《辽宁省工伤保险实施办法》第四十条规定，五级至十级伤残职工本人提出与用人单位解除或终止劳动关系时，距退休年龄不满5年，属于提前4年、3年、2年、1年与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性伤残就业补助金相应减发2个月、4个月、6个月、7个月。距退休年龄不满1年的，按一年计算。由于可以推导出因认定工伤时，被上诉人已经退休，且退休前因工伤已经领取过一次性就业补助，所以原审判决支付一次性就业补助金，没有法律依据。依据工伤认定和劳动能力鉴定，前款第（一）项人员符合领取一次性伤残补助金条件的，按就高原则以本人退休前12个月平均月缴费工资或者确诊职业病前12个月的月平均养老金为基数计发。前款（二）项人员被鉴定为一级至十级伤残、按《条例》规定应以本人工资作为技术享受相关待遇的，按本人终止或者解除劳动、聘用合同前12个月平均月缴费工资计发。按照本意见第八条规定被认为工伤的职业病人员，职业病诊断证明书（或职业病诊断鉴定书）中明确的用人单位，在该职工从业期间依法为其缴纳工伤保险费的，按《条例》的规定，分别由工伤保险基金和用人单位支付工伤保险待遇；未依法为该职工缴纳工伤保险费的，由用人单位按照《条例》规定的相关项目和标准支付待遇。根据这一规定，一次性伤残赔偿和一次性医疗补助，应该由社会保险支付，原审判决在已经认定工作期间已经缴纳保险的情况下，判令单位支付伤残和医疗补助，没有法律依据。医疗费用和交通费用同理，也应该由保险基金支付。本案是职业病认定工伤的待遇问题，相关规定非常清楚。劳动仲裁机关也对相关问题做了论述，应不应该支付工伤待遇，和谁应该支付工伤待遇是不同的问题，本案争议的焦点问题不是应不应该支付，而是单位支付还是保险基金支付的问题。原审判决在法律法规有明确的规定的情况下，判决上诉人承担给付义务，显系适用法律不当，请求二审法院支持上诉请求。被上诉人刘增先辩称：不同意上诉人的上诉请求。根据人力资源部执行《工伤保险条例》若干问题的意见，以及辽宁省《工伤保险条例》实施办法等相关规定，被上诉人在解除劳动合同时，上诉人没有做职业病检查，因此解除劳动合同后，被上诉人所做职业病检查后被诊断为职业病，这时社会保险已经解除，工伤保险基金不再支付相关的待遇，因此应当由上诉人支付。刘增先向一审法院起诉请求：请求判令被告给付医疗费3398.96元、交通费694元、住院伙食补助费189元（27元/天×7天）、护理费1050元（150元/天×7天）、一次性伤残补助金70070.4元（7299元/月×16个月×60%）、一次性工伤医疗补助金差额65691元（7299元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金差额56000元（3500元/月×16个月）。一审法院经审理查明事实：2008年1月1日，原告到被告处从事电焊工作，劳动合同期限至2017年6月30日。2015年，原告在被告处发生两次工伤，均鉴定为10级伤残。2016年12月22日，原告就2015年两次工伤向大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告给付违法解除劳动合同赔偿金30208元（1888元/月×8个月×2倍）、一次性伤残补助金20783元（35629元/年÷12个月/年×7个月）、一次性工伤医疗补助金39816元（321元/月×6个月）、一次性就业补助金15104元（1888元/月×8个月）、停工留薪期工资21467元、2016年9月工资1888元。2017年1月3日，该委员会作出旅劳人仲调字【2016】第0332号仲裁调解书，原、被告达成调解协议，约定一次性伤残补助金20423.67元[（2741元×2个月+2953元×10个月）÷12个月/年×7个月]、一次性医疗补助金39816元（5688元×7个月），原、被告到旅顺口区医疗保险管理中心办理领取，数额以实际发放数额为准；被告给付原告除一次性伤残补助金、一次性医疗补助金之外仲裁请求事项合计30000元；原告放弃其他仲裁请求。2017年1月5日，原告到大化集团有限责任公司医院住院治疗7天，主要诊断为胸闷原因待查；其他诊断为职业性电焊工尘肺待排除外、左肺肺大泡、肝内实性肿物血管瘤可能性大。原告支付住院医疗费3077.63元。2017年6月2日，被告为原告出具《解除劳动合同证明书》，解除理由为劳动者辞职。原告解除劳动合同前12个月平均应发工资为3500元。原告离岗时，被告未组织原告进行职业健康检查。2008年8月至2017年5月，被告为原告缴纳了工伤保险。2018年8月，原告办理了退休手续。2018年5月22日，大化集团有限责任公司医院向原告出具《职业病诊断证明书》，诊断结论为职业性电焊工尘肺壹期（首诊）。被告对该结论不予认可。2018年12月14日，大连市职业病诊断鉴定委员会作出《职业病鉴定书》，鉴定结论认定原告为职业性电焊工尘肺壹期。被告对该结论亦不予认可。2019年3月27日，辽宁省职业病诊断鉴定委员会作出《职业病鉴定书》，鉴定结论认定原告为职业性电焊工尘肺壹期。2019年7月31日，大连市旅顺口区人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》一份，认定原告受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第四项之规定，属于工伤范围，予以认定为工伤。该决定书中载明被告诊断结论为职业性电焊工尘肺壹期。2019年9月9日，大连市劳动能力鉴定委员会作出《工伤初次鉴定结论书》，认定原告停工留薪期满、伤残六级。原告因职业病产生门诊医疗费321.33元、交通费347元。2020年3月31日，原告向大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告给付医疗费3398.96元、交通费694元、住院伙食补助费189元（27元/天×7天）、住院期间护理费1050元（150元/天×7天）、一次性伤残补助金70070.4元（7299元/月×16个月×60%）、一次性工伤医疗补助金差额65691元（7299元/月×9个月）、一次性就业补助金差额56000元（3500元/月×16个月）。2020年5月29日，该委员会作出旅劳人仲裁字【2020】第0023号仲裁裁决书，裁决驳回原告的全部仲裁请求。原告不服该裁决诉至一审法院。一审法院认为，经过庭审查明，双方争议焦点应为：原告因职业性电焊工尘肺壹期产生的工伤损失是否应由被告承担赔偿责任。首先，关于原告因职业性电焊工尘肺壹期产生的工伤损失是否应由被告承担赔偿责任一节。根据《辽宁省工伤保险实施办法》规定，从事职业病危害作业的职工离岗前，用人单位应当组织进行职业健康检查。未组织职工进行离岗前职业健康检查，职工退休后被诊断、鉴定为职业病的，由用人单位承担责任，并支付相应的工伤待遇。本案中，原告自2008年1月起到被告处从事电焊工作。原告离岗时，被告未组织原告进行职业健康检查。原、被告解除劳动合同后，大化集团有限责任公司医院出具《职业病诊断证明书》，诊断原告为职业性电焊工尘肺壹期。原告退休后被相关部门认定为工伤，并评定六级伤残。因电焊岗位系属受职业病危害作业岗位，故被告应在原告离岗前组织其进行岗位职业健康检查，被告未履行相应义务，应承担责任，并按照法律规定在合理范围内给予原告相应的工伤待遇。故原告要求被告承担因职业性电焊工尘肺壹期产生的工伤损失，符合法律规定，一审法院予以支持。其次，关于原告解除劳动合同前12个月平均应发工资数额一节。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，被告聘用原告在其处工作，其对原告负有人事管理及发放工资的责任，故被告掌握原告每月工资数额情况的相关证据。被告未能提交工资表、会计账册等证据，应承担举证不能的法律后果。故一审法院对原告解除劳动合同前12个月平均应发工资按3500元予以确认。最后，关于原告各项工伤待遇赔偿一节。参照《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》的规定，职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《条例》第三十六、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。本案中，原告在被告处工作期间多次发生工伤，故应按原告最高伤残六级，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。根据相关法律规定及鉴定结论确认原告损失为：医疗费3398.96元（3077.63元+321.33元）、交通费347元、住院伙食补助费189元（27元/天×7天）。关于护理费，因原告未能提交证据予以佐证，被告对此亦不予认可，故一审法院对原告该项诉讼请求不予支持。关于一次性伤残补助金，2019年9月9日被告鉴定确定为工伤六级，离职前平均实发工资为3500元低于2018大连市上年度职工平均工资7299元的60%，故被告该项请求应按大连市上年度职工平均工资的60%予以计算16个月，应为70070.4元（7299元/月×60%×16个月）；关于一次性工伤医疗补助金，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条第（一）项之规定，按2018年大连市职工月平均工资为7299元为基数计算16个月，2016年经仲裁调解被告给付原告7个月一次性医疗补助金，应予以扣除，故原告应给付被告一次性工伤医疗补助金差额65691元[7299元×（16个月-7个月）]；关于一次性伤残就业补助金，2017年6月2日原、被告解除劳动关系，2018年8月原告退休，2016年经仲裁调解原告主张要求被告赔偿8个月一次性伤残就业补助金，应予以扣除，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条第（二）项、第四十条之规定，以原告月平均实发工资为基数计算10个月（24个月-6个月-8个月），应为35000元（3500元/月×10个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十六条、第六十四条，《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条、第四十条、第四十四条，参照《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十条的规定，判决如下：一、被告大连盛阳重工有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘增先医疗费3398.96元；二、被告大连盛阳重工有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘增先交通费347元；三、被告大连盛阳重工有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘增先住院伙食补助费189元；四、被告大连盛阳重工有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘增先一次性伤残补助金70070.4元；五、被告大连盛阳重工有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘增先一次性工伤医疗补助金差额65691元；六、被告大连盛阳重工有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘增先一次性伤残就业补助金差额35000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告大连盛阳重工有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案上诉人在双方解除劳动关系之前并未对被上诉人进行离岗前职业健康检查，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第四十四条规定，未组织职工进行离岗前职业健康检查，职工退休后被诊断、鉴定为职业病的，由用人单位承担责任，并支付相应的工伤待遇，因此一审法院判决上诉人支付相应的工伤待遇并无不当。尽管上诉人在其与被上诉人劳动关系存续期间为被上诉人缴纳了社会保险，但上诉人并未履行离岗前为被上诉人进行职业病鉴定的义务，本案中亦未提供证据证明此种情况属于工伤保险基金应支付工伤保险待遇的情形，因此上诉人认为其不应支付相应待遇的请求本院不予支持。综上所述，大连盛阳重工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连盛阳重工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  苏 娓审判员  曾国救二〇二〇年十二月十日书记员  张 丹