江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终7186号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，统一社会信用代码91320200836003041B，住所地江苏省无锡市滨湖区太湖新城金融一街****，****15-1301B，**。负责人：王文进，总经理。委托诉讼代理人：毛峰，江苏金铎律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘全权，江苏金铎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李磊，男，1976年5月5日出生，汉族，户籍地江苏省徐州市贾汪区，现住江苏省徐州市贾汪区。被上诉人（原审被告）：胡冲，男，1995年2月22日出生，汉族，户籍地湖北省应城市，现住武汉市汉阳区。原审第三人：紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司，统一社会信用代码913203006993875355，住所地江苏省徐州市铜，住所地江苏省徐州市铜山区府东路、府中路嘉源大厦** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：范海玲，经理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称平安保险无锡分公司）因与被上诉人李磊、胡冲、原审第三人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称紫金保险徐州支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2020）苏0391民初1391号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人平安保险无锡分公司的委托诉讼代理人刘全权，被上诉人李磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安保险无锡分公司上诉请求：1、依法改判；2、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院判决的误工费过高且证据不足。被上诉人李磊属于有固定收入的人员，按照法律规定，有固定工作人员的误工费按照实际减少的收入计算，上诉人李磊虽然提供了工资发放的银行流水，但该证据充其量只能证明李磊在事故发生前一年的工资收入水平，不能证明其工资存在扣发或扣发的具体数额，一审法院不应直接按照其收入水平计算误工费，李磊应当提供事故期间即其主张误工期间500天在内完整的银行发放流水证明其实际扣发工资的数额。二、一审法院判决的护理费、营养费、精神损害抚慰金均过高。1、被上诉人李磊主张除护工之外的护理费但并未提供证据，此种情形应当参照护工标准80元/天计算，一审法院按照100元/天计算过高，且李磊主张的护理期限本来就偏长；营养费一审法院按照43元/天计算也过高，按照徐州地区人民法院审理人身损害的赔偿标准应不超过40元/天。2、被上诉人李磊的最高级别的伤残等级是九级伤残，一审法院精神损害抚慰金的主张按照15000元计算明显过高。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。李磊辩称，1、我认为护理费应该按照城镇标准100元/天-120元/天计算，一审按照100元/天计算不高。2、对于其他三个费用，一审按照相关法律判决的。综上，一审判决是正确的，二审应当予以维持。胡冲未到庭参加诉讼，提交书面答辩意见辩称，1、上诉人的上诉内容中并未提及答辩人在事故当中有垫付医疗金额8330元一事，应予以补充。2、且在案件结束后应当把垫付金额立即归还给答辩人，以保证答辩人的正当利益和权益。李磊之女李茜完全清楚答辩人垫付医疗费用一事，且有借据及相关证明。综上所述，上诉人的请求存在遗漏，且遗漏事实清晰，证据充分，应予纠正。紫金保险徐州支公司未到庭参加诉讼，提交书面意见称，1、我司对于一审判决没有异议。2、我司要求案件赔款优先偿还我司为伤者垫付的医疗费金额共计162155.61元。李磊向一审法院起诉请求：1、判令胡冲、平安保险无锡分公司支付李磊各项费用63565.46元，具体为医药费为328830.8元、住院伙食补助费2250元按照50元/天计算，计51天、营养费按43元/天计算210天，计9030元、护理费4800元+（210-30）天*100元即22800元、误工费74247.17元（500天*4454.83元/30）、伤残赔偿金230824.704元（（23836+5636）*1.78*0.22*20）、交通费1020元（51天*20元/天）、精神损害抚慰金15000元，以上合计684302.674元，扣除交强险已支付的12万元，共计564302.674元，按40%责任承担为225721.07元，扣除道路救助基金支付的162155.61元即63565.46元；2、诉讼费、鉴定费由胡冲、平安保险无锡分公司承担。一审法院认定事实：2018年8月22日19时50分，李磊驾驶电动自行车由北向南沿206国道东侧机动车道逆向行驶至烟汕线（206国道）徐州经济技术开发区米处，遇到沿206国道由南向北行驶的胡冲驾驶皖Ｅ×××**号小型轿车发生交通事故，致李磊受伤，两车损坏。当日，李磊入住徐州医科大学附属医院治疗，入院诊断为1、多发伤；2、失血性休克；3、右肺挫伤；4、左侧上颌骨骨折；5、右侧气胸；6、右肺挫伤；7、腰椎横突骨折(L1-L2)；8、左侧股骨近段粉碎性骨折；9、右侧股骨粗隆间骨折；10、骨盆骨折；11、盆腔血肿。2018年9月30日，李磊出院。在李磊住院期间，紫金保险徐州支公司垫付了江苏道路救助基金162155.61元。2018年8月24日、2018年9月10日，胡冲、李磊家人李茜分别签署承诺书，承诺保险公司直接偿还基金管理人已垫付的费用。2020年1月1月，李磊入住大吴镇中心卫生院治疗。2020年1月13日出院。本次事故经公安交通管理部门认定，李磊负事故主要责任，胡冲负事故次要责任。根据李磊的申请，一审法院依法委托徐州市沛县中医院司法鉴定所对李磊的伤残等级以及误工、护理、营养期限进行鉴定。2020年9月12日，该所出具了沛中医司鉴所[2020]临鉴字第195号司法鉴定意见：1、被鉴定人李磊因交通事故致下颌骨多发、右侧上颌骨、右侧翼突外侧板骨折，目前内固定术后，遗留轻度张口受限构成九级伤残；骨盆多发骨折畸形愈合构成十级伤残；左髋关节功能丧失25%以上（未达50%）构成十级伤残；2、被鉴定人李磊的误工期限总计500日；护理期限总计210日；营养期限总计210日。另查明，案涉车辆皖Ｅ×××**号小型轿车在太平洋财产保险股份有限公司芜湖中心支公司投保了交强险和在中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司投保了50万元商业三者险且不计免赔。根据李磊自认，太平洋财产保险股份有限公司芜湖中心支公司在交强险范围内已经理赔完毕。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。胡冲在驾驶机动车过程中致李磊受伤，双方对公安交通管理部门的责任认定并无异议，该道路交通事故认定书可以作为本案认定民事责任的依据，胡冲应当负事故的主要责任、李磊负事故的次要责任，相应的民事责任由胡冲承担40%，李磊承担60%。关于医疗费，李磊主张328830.8元，有票据佐证，予以支持。关于住院伙食补助费，李磊主张50元／天×51天=2550元，有事实与法律依据，予以支持。关于营养费，李磊主张43元／天×210天=9030元，有证据证明，平安保险无锡分公司的抗辩无证据支持，对李磊的主张予以支持。关于护理费，李磊主张4800元+100元／天×（210-30）天=22800元，有票据佐证，平安保险无锡分公司的抗辩无证据支持，对李磊的主张予以支持。关于误工费，李磊主张4454.83元／天÷30×500天=74247.17元，有证据佐证，平安保险无锡分公司的抗辩无证据支持，对李磊的主张予以支持。关于伤残赔偿金，李磊主张（23836元+5636元）×1.78×0.22×20=230824.70元，有证据证明，予以支持。关于交通费，李磊主张20元／天×51天=1020元，酌定支持1000元。关于精神抚慰金，李磊主张15000元，有事实与法律依据，平安保险无锡分公司的抗辩无法律与证据支持，对李磊的主张予以支持。以上合计684282.67元，扣除交强险12万元，剩余564282.67元，按照40%计算为225713.07元，扣除道路救助基金垫付的162155.61元为63557.46元。另外，平安保险无锡分公司的其他抗辩无证据证明，不予采信。遂判决：一、中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司于判决发生法律效力后十日内在商业三者险范围内一次性赔偿李磊63557.46元；二、中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司于判决发生法律效力后十日内一次性向紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司支付162155.61元；三、驳回李磊其他的诉讼请求。二审中，被上诉人李磊提交徐劳工鉴通[2016]第201611090号徐州市劳动能力鉴定结论通知书、徐人社工认字[2015]第1958号徐州市人力资源和社会保障局认定工伤决定书复印件各一份，证明本案事故发生前，李磊存在工伤，其在康复期，快能回去上班，因本案事故导致李磊未能回去上班，存在误工损失。如果没有交通事故，其就回去上班了，其工资应该是一万多元。上诉人平安保险无锡分公司质证认为，对两份证据真实性没有异议，但是不能证明被上诉人要证明的观点，在事故发生前被上诉人已经存在工伤，同时更能说明被上诉人的收入并没有减少，所以更不应当支持误工费。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于误工费如何确定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审中，李磊提供了银行交易明细单，以证明李磊事故发生前12个月的工资发放情况，在上诉人未提供证据证明李磊在事故发生后不存在误工损失的情况下，一审法院按照李磊事故发生前12个月平均工资标准计算误工费并无不当。二、关于护理费、营养费如何确定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，经一审法院委托鉴定，李磊的护理期限总计210日，结合李磊的伤情，一审法院按照涉案鉴定意见确定总护理期限为210天，并按照100元／天计算出院后护理费符合上述法律规定。另外，李磊一审中主张营养费按照43元／天标准计算，也未超出相关法律规定，一审法院按照上述标准计算营养费并无不当。三、关于精神损害抚慰金如何确定问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。本案交通事故造成李磊多处受伤，其伤情构成一处九级伤残、两处十级伤残，给李磊造成精神痛苦，一审法院综合考虑侵权方式、损害后果等因素酌定精神损害抚慰金15000元，亦无不当。对于胡冲提出应返还其垫付款项问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，胡冲就该问题未在法定上诉期间内提起上诉，根据上述法律规定，对胡冲的该项主张，本院不予理涉。综上所述，上诉人平安保险无锡分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 秦国渠审 判 员 汪佩建审 判 员 张 洁二〇二〇年十二月十八日法官助理 闫媛媛书 记 员 马 松