湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂05刑终351号原公诉机关湖北省五峰土家族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）向家顺，男，1956年10月2日出生于湖北省五峰土家族自治县，土家族，初中文化，系五峰丰城水务有限公司退休职工。户籍地五峰土家族自治县，住五峰土家族自治县。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月27日被五峰土家族自治县公安局刑事拘留，同年9月2日被依法逮捕，现羁押于五峰土家族自治县看守所。辩护人张建明，湖北君任律师事务所律师。原审被告人刘传新，男，1972年9月6日出生于湖北省宜都市，汉族，初中文化，原宜都市拓新房屋拆迁有限公司职工，住宜都市。因犯盗窃罪，于2015年7月16日被宜都市人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌诈骗罪，于2019年10月22日被五峰土家族自治县公安局刑事拘留，同年11月22日被依法逮捕，现羁押于五峰土家族自治县看守所。湖北省五峰土家族自治县人民法院审理湖北省五峰土家族自治县人民检察院指控被告人向家顺、刘传新涉嫌诈骗罪一案，于2020年10月26日作出（2020）鄂0529刑初29号刑事判决。上诉人（原审被告人）向家顺不服原审法院判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖北省五峰土家族自治县人民法院认定，1996年6月，被告人向家顺将其位于芭蕉溪的房屋四间及其它附属设施卖给田某1朗之父田某2，因向家顺以该房屋集体土地使用证丢失为由，未将该证交给田某1朗，双方便签订书面协议，三房坪村委会同意按照协议办理过户手续，后该房屋过户未果，至2014年时已经坍塌，不符合新城建设拆迁政策。2014年6月份的一天，被告人向家顺在得知田某1朗（另案处理）享受了该房屋拆迁政策后，也想利用该房屋的集体土地建设使用证再次享受房屋拆迁政策，便向原宜都市拓新房屋拆迁有限公司职工刘传新咨询。后其在被告人刘传新的怂恿下，先后找到五峰县新城管委会征地拆迁部实物调查组工作人员卞某、王某、赖某和负责协调房屋征地拆迁的工作人员李某，谎称田某1朗所购买的该房屋中还有一部分属于其所有，请求他们帮忙落实房屋拆迁政策，并分别给赖某、卞某、王某、李某（另案处理）送了人民币1万元和价值600元黄鹤楼牌香烟两条，王某、卞某、赖某、李某收下后，答应给其帮忙。期间，向家顺还制作了两份假协议，虚构向家顺于1996年10月18日将已卖给田某1朗的房屋中的柴房、厨房等赎回的事实。半个月后的一天中午，向家顺在渔洋关镇“美食美刻”餐馆，宴请赖某、卞某、王某、李某、刘传新等人。吃完饭后，赖某、卞某、王某、李某等人在该餐馆内，根据向家顺提供的土地使用证和口述的房屋情况，欲按照分配一套90㎡安置房的标准编造实物调查资料时，刘传新提出还可以加一套90㎡安置房，赖某等人默认后，由卞某和王某按照分配二套90㎡安置房的标准，编造了实物调查表、人口信息调查表、房屋测绘成果表，并将该房屋实物调查资料交由卞某保管。期间，卞某私自将实物调查表进行修改，将面积改为300多平米，致使向家顺还可以享受一套120㎡安置房政策。2014年6月21日，刘传新在与向家顺签订房屋征收与补偿协议时，告知向家顺按照协议可以享受三套安置房，其中二套90㎡房屋，一套120㎡房屋，向家顺知晓后，签订了房屋征收与补偿协议，同年7月10日签订了补充协议。期间，刘传新明知向家顺名下无符合征地拆迁政策的房产，仍按照编造的虚假资料，进行房屋清算，并要求向家顺给付好处费，且其为牟取私利，还在向家顺的遗漏实物调查表中私自添加虚构的农具、面板等物品，并要求向家顺获得补偿款后，分给其该部分补偿款，向家顺予以答应。后向家顺按照上述协议，骗取国家征地拆迁补偿款24.4926万元，扣除向家顺缴纳安置房申购款18.84万元，实际领取补偿款5.6526万元，其中向家顺从骗取的补偿款中分给刘传新0.87万元。骗取的安置房三套，含120㎡一套、90㎡二套，经五峰县新城管委会测算该安置房政府回购建筑成本价为1620.00元/㎡，三套安置房回购总价值为48.6万元。综上，向家顺诈骗所得数额应为人民币54.2526万元。同时查明，2015年7月16日，向家顺自愿与渔洋关镇人民政府签订拆迁房屋异地安置换购协议书，将骗取的2套90㎡的安置房换购至渔洋关镇和顺小区4-3-401、402，向家顺至今未去办理相关手续，也未实际入住，骗取的另1套120㎡安置房，因房源不足，五峰县新城管委会至今未分配。刘传新于2020年5月14日委托其弟弟刘某向公安机关退赃人民币0.87万元，向家顺委托其妻杨某于2020年9月10日退赃人民币4.7826万元。公安机关扣押户名为向家顺的湖北银行借记卡一张（卡号为62×××78），冻结该账户资金1.922225万元，冻结向家顺在中国工商银行五峰渔洋关支行的银行账户资金3.613535万元（卡号为18×××57），冻结向家顺在五峰金谷村镇银行股份有限公司的银行账户资金6万元（卡号为88×××39）。上述冻结银行账户资金共计11.53576万元。上述事实，有下列证据予以证实:1.书证（1）问题线索移送登记表、接受移送涉嫌犯罪案件处理表、接处警工作登记表、受案登记表证明本案的来源、受案等情况；归案经过证明向家顺、刘传新被公安机关抓获到案的经过；刑事判决书复印件证明刘传新曾因盗窃罪被判处刑罚的情况；户籍证明资料证明向家顺、刘传新的身份情况；五峰县县委办公室《关于调整新县城规划建设管理局工作领导机构的通知》（五办文〔2013〕3号）、五峰新县城管委会文件（五新城发〔2012〕8号、〔2013〕1号、〔2013〕2号、〔2013〕20号、〔2016〕5号）证明赖某、卞某、王某、李某的职责与分工，赖某、卞某、王某系实物登记组工作人员，李某系三房坪社区指导组组长。（2）五峰县监察委移送的相关书证、五峰县公安局扣押的相关书证，证明向家顺已于1996年将其位于芭蕉溪的房屋四间及其它附属设施卖给田某1朗之父田某2，向家顺以该房屋集体土地使用证丢失为由而未将该证交给田某1朗，双方签订书面协议，三房坪村委会同意按照协议办理过户手续，后过户未果；田某1朗于2014年享受该房屋征收拆迁政策，骗取补偿款和安置房；向家顺伪造协议书，虚构将卖给田某1朗房屋中的柴房、厨房等赎回的情况。（3）五峰县自然资源和规划局处调取的渔洋关镇原自来水厂遥感影像资料，证明本案涉案房屋所在地方地貌特征；五峰县新城管委会征地拆迁部处调取的新城建设房屋拆迁和坟墓迁移补偿明细表、向家顺房屋拆迁资料，包括房屋征收付款通知书、房屋征收与补偿协议、房屋征收与补偿补充协议、人口信息调查表、实物调查表、遗漏实物调查表、土地使用证，证明向家顺于2014年6月通过实物调查、签订房屋征收与补偿协议，获得补偿款和安置房的情况；五峰县新城管委会征地办出具的安置房分配明细、安置房清算价格说明、房屋异地安置换购协议书、五峰县公安局出具的情况说明，证明向家顺通过房屋征收与拆迁，共获得国家补偿款24.4926万元，安置房三套（其中120平米一套，90平米二套），扣除三套安置房申购房款18.84万元，实际领取国家补偿款56526.00元，按照安置房回购建安成本1620元/平方米计算，三套安置房回购总价为48.6万元，后向家顺自愿将二套90平米安置房换购至渔洋关镇和顺小区4-3-401、402，至今未去办理手续，也未入住，120平米安置房因房源不足，至今未分配，也未解除协议约定。（4）中国工商银行渔洋关支行处调取的银行交易明细、定期存单明细，证明向家顺的工商银行账户于2014年7月22日入账18700元、2014年8月21日入账3000元；协助冻结财产通知书及回执，证明五峰县公安局依法冻结向家顺在银行账户资金60000元、湖北银行账户资金19222.25元；退赔记录及结算票据、银行交费回执，证明刘传新委托其弟弟刘传贵向五峰县公安局退缴赃款人民币8700.00元，暂扣于公安机关相关账户；向家顺委托其妻杨某退缴赃款人民币4.7826万元。2.证人证言许某芳、向某1、向某2、向某3、屈某、吴某、卞某、赖某、王某、李某、黄某的证言。3.现场勘验笔录、现场照片、方位图、平面图及现场辩认笔录、照片证实，本案中田某1朗所购买向家顺位于渔洋关镇芭蕉溪老屋的位置在渔洋关镇三房坪幸福大道宜红桥南侧玉米地的东侧斜坡，该斜坡北侧是茶田、东侧是绿化带、南侧是空地、西侧是玉米地。4.搜查笔录、照片、扣押物品清单证实，经公安机关依法搜查，扣押向家顺房屋拆迁补偿等资料，其中包含向家顺制作的虚假协议两份，主要内容是虚构将卖给田某1朗房屋中的柴房、厨房等赎回的情况。5.被告人的供述与辩解。五峰土家族自治县人民法院认为，被告人向家顺以非法占有为目的，利用他人的职务便利，采用隐瞒真相和虚构事实的手段，骗取公共财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人刘传新明知向家顺欲利用编造的房屋实物调查资料实施诈骗，仍在房屋清算中提供帮助，且与向家顺合谋商议，待骗取补偿款后为己获利，还虚构部分物质私自添加，事后又分得部分补偿款，具备构成共同犯罪的主客观要件，故被告人刘传新的行为构成诈骗罪。被告人刘传新有犯罪前科，应酌情从重处罚；在共同犯罪中，被告人向家顺起主要作用，系主犯，被告人刘传新起辅助作用，系从犯，应从轻或减轻处罚;被告人向家顺、刘传新在案发后委托他人退赃，均可酌情从轻处罚；被告人向家顺骗取的一套120㎡的安置房，因房源不足，相关部门至今未分配，属于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，系犯罪行为实行终了的未遂，可对被告人向家顺、刘传新比照既遂犯从轻处罚；被告人向家顺、刘传新到案后如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚，被告人刘传新在公诉机关签署《认罪认罚具结书》，表示愿意接受处罚，可从宽处理。判决如下：一、被告人向家顺犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。二、被告人刘传新犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。三、本案违法所得人民币5.6526万元和安置房三套，予以返还五峰土家族自治县渔洋关镇人民政府。其中被告人向家顺已退缴赃款人民币4.7826万元，待本判决生效后十日内予以返还；被告人刘传新已退缴赃款人民币0.87万元，待本判决生效后十日内，由扣押机关五峰土家族自治县公安局依法返还。四、冻结在案的被告人向家顺银行账户资金共计11.53576万元，属于个人合法财产，在执行财产刑后，剩余部分予以返还向家顺。由冻结机关五峰土家族自治县公安局依法处理。五、其他扣押与本案无关的物品，由扣押机关五峰土家族自治县公安局依法处理。原审被告人向家顺不服一审法院作出的判决，提出上诉称其只有骗取一套房子的主观故意，而不是三套房子，其未拿钥匙的两套房子应认定为犯罪中止，且没有造成损害后果。有一套房子因无房源未分配应属于犯罪未实行终了的未遂，可以减轻处罚。其辩护人提出，诈骗房屋的价格不能依照县城规划建设管理委员会征收办的价格说明计算，一审量刑偏重，对三套房屋均按照既遂量刑不当。向家顺的行为受到当地政府多个工作人员的指导和帮助，否则不可能实施。向家顺认罪悔罪，请求二审法院适当调整其刑期并减少罚金幅度。经审理查明，原判认定的事实清楚。经核实，一审判决所列证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，应予采信。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）向家顺以非法占有为目的，隐瞒真相、虚构旧宅未全部卖给他人的事实，骗取征地补偿款，数额特别巨大；原审被告人刘传新与向家顺共谋骗取公共财产，并另行虚构物资骗取补偿，二被告人的行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，向家顺起主要作用，系主犯，按照其参与的犯罪处罚，刘传新起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人刘传新有犯罪前科，酌情从重处罚。二被告人案发后退赃，酌情从轻处罚。二被告人到案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。被告人向家顺骗取的三套房子中有一套因无房源而未分配，系实行终了的未遂，依法可对该部分犯罪从轻处罚。被告人刘传新认罪认罚，依法从宽处理。关于上诉人向家顺的上诉理由及其辩护人的辩护意见，评述如下：向家顺为骗取征地补偿款，编造了相关手续材料，并签订补偿协议、领取补偿款并确认申购安置房，其犯罪行为已实施完毕，且直至案发，没有任何证据证明向家顺曾采取过任何措施防止犯罪结果的发生，故不能认定犯罪中止；向家顺虽在与刘传新合谋之初提出仅骗取一套房屋的方案，但在他人改变清算资料，按照该资料能够骗取三套房屋后，向家顺并未提出反对意见，仍在协议中签字，故应认定其有诈骗三套房屋的主观故意；一审法院按照县城规划建设管理委员会征收办的价格说明计算犯罪金额并无不当；向家顺虽诈骗三套安置房，但其中120㎡的安置房因无房源一直未分配，属实行终了的未遂。一审法院未充分考虑该情节，对向家顺量刑偏重，本院对辩护人的该辩护理由予以采纳，适当降低其刑期及罚金数额。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省五峰土家族自治县人民法院（2020）鄂0529刑初29号刑事判决书第二项、第三项、第四项、第五项，即“二、被告人刘传新犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。三、本案违法所得人民币5.6526万元和安置房三套，予以返还五峰土家族自治县渔洋关镇人民政府。其中被告人向家顺已退缴赃款人民币4.7826万元，待本判决生效后十日内予以返还；被告人刘传新已退缴赃款人民币0.87万元，待本判决生效后十日内，由扣押机关五峰土家族自治县公安局依法返还。四、冻结在案的被告人向家顺银行账户资金共计11.53576万元，属于个人合法财产，在执行财产刑后，剩余部分予以返还向家顺。由冻结机关五峰土家族自治县公安局依法处理。五、其他扣押与本案无关的物品，由扣押机关五峰土家族自治县公安局依法处理。”二、撤销湖北省五峰土家族自治县人民法院（2020）鄂0529刑初29号刑事判决书第一项，即“被告人向家顺犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。”三．被告人向家顺犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币九万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月27日起至2028年7月26日止。罚金于判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）本判决为终审判决。审判长  马丽娟审判员  韩用交审判员  霍 磊二〇二〇年十二月十七日法官助理徐强书记员董艳