辽宁省葫芦岛市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽14行终182号上诉人（一审原告）刘忠礼，男，1969年2月25日生，满族，司机，住址兴城市。被上诉人（一审被告）兴城市公安局钓鱼台边防派出所，住所地兴城市。法定代表人李雷，该所所长。委托代理人张宝，兴城市公安局钓鱼台边防派出所教导员。被上诉人（一审被告）兴城市公安局，住所地兴城市。法定代表人冯中，该局局长。委托代理人杜德宜，该局法制大队民警。一审第三人杨光，男，1970年9月11日生，汉族，辽河油田员工，住址盘锦市兴隆台区。上诉人刘忠礼诉被上诉人兴城市公安局钓鱼台边防派出所、兴城市公安局不作为行为违法一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2020）辽1402行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月16日公开询问审理了本案。上诉人刘忠礼，被上诉人兴城市公安局钓鱼台边防派出所委托代理人王**，被上诉人兴城市公安局委托代理人杜德宜到庭参加了询问，原审第三人杨光经本院合法传唤未到庭参加询问。本案现已审理终结。一审法院审理查明，2018年6月23日零时许，第三人杨光在兴城市首席KTV门前搭乘出租车到海龙大酒店，车辆行驶途中，与出租车司机刘忠礼，因行车路线问题发生争执，接到报警后立即出警赶到现场，受理了杨光殴打他人案并进行调查。2018年7月22日，被告兴城市公安局钓鱼台边防派出所作出葫公兴(治)行罚决字[2018]第916号行政处罚决定书，给予第三人杨光罚款500元行政处罚。针对杨光涉嫌酒后驾驶的行为移送给兴城市公安局交通管理大队进行处理。兴城市公安局交警大队于2018年6月23日零时25分接到报案，出警后对杨光进行呼气式酒精测试，杨光每100毫升血液中含120毫克酒精，将杨光带到兴城市人民医院进行抽取血样，并将采取的血液作为检材送至锦州市中心医院进行检测，结果为每100毫升血液中含酒精88毫克。兴城市公安局交警大队于2018年6月25日对原告危险驾驶案立案侦查，同年7月12日对原告采取取保候审措施，7月30日将杨光涉嫌危险驾驶案移送兴城市人民检察院审查起诉，11月23日兴城市人民检察院对杨光作出不起诉决定。一审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定，其中警告、伍佰元以下的罚款可以由公安派出所决定。据此，被告兴城市公安局钓鱼台边防派出所具有作出行政处罚的法定职权。被告兴城市公安局钓鱼台派出所于2018年6月23日接到刘忠礼的报警，并到现场出警，经调查后认定第三人杨光殴打刘忠礼事实存在，并作出了葫公兴(治)行罚决字[2018]第916号行政处罚决定书，给予第三人杨光罚款500元行政处罚。原告刘忠礼主张被告兴城市公安局对第三人杨光涉嫌醉酒驾驶、交通肇事、抢劫车辆及财物等犯罪不立案、不出具《不予立案通知书》，构成行政不作为。《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”，从上述法律规定来看，公安机关认为第三人杨光的行为尚不够刑事处罚，故兴城市公安局钓鱼台派出所对第三人杨光作出了治安管理处罚。如果原告刘忠礼认为第三人杨光的行为构成犯罪而公安机关不立案，可以依据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，要求立案或向检察机关反映。公安机关的刑事职权是依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定进行的，对不履行刑事职责的情况，不能认定其不履行行政职责，因此也构不成行政不作为。综上所述，原告要求确认二被告不作为乱作为行政行为违法的主张缺乏依据，应当予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告刘忠礼的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。上诉人刘忠礼上诉称，一、(2020)辽1402行初2号审理程序违法，违反证据裁判规则。法院于庭前给予上诉人对起诉状诉讼请求作了释明，两个行政行为不能一次诉讼，上诉人保留诉讼请求第二项，调整为：一、请求依法确认被告对2018年6月23日海德隆大酒店案办理程序及不作为、慢作为、乱作为的行政行为违法，并责令其依法正确办理此案；二、本案诉讼费用由被告承担。上诉人于2020年3月7日向一审法院邮寄了《追加被告申请书》、《调取证据申请书》，一审法院追加了被告，但未调取任何证据。庭审中，上诉人宣读了经法院释明后调整并经法院认可的《行政起诉状》。在庭审中列举了二被告在案件办理程序及不作为、慢作为、乱作为的表现共七项。开庭时被上诉人钓鱼台边防派出所提供了盛海龙酒店院内监控光盘一张，按规定此证据应向上诉人提供一份，上诉人向法庭索要未给。被上诉人兴城市公安局向法庭提交的杨光危险驾驶案卷宗一册也未向上诉人提交。此两份证据均未经上诉人当庭质证，一审法院予以采信显属违法。一审法院对上诉人的证据一律未予采信。上诉人于2020年6月10日向一审法院邮寄了《调取庭审材料、补充未审事项及证据申请书》未果。二、一审法院事实认定不清且严重错误，适用法律错误。上诉人在庭审过程中，列举了被上诉人办案程序及不作为、慢作为、乱作为的表现：(一)程序违法，应移送转办的案件不移送、不转办。(二)涉嫌文件造假(询问笔录)，毁灭证据，充当犯罪嫌疑人的保护伞。(三)处罚过轻，作出葫公兴(治)行罚决字[2018]916号《行政处罚决定书》违法，应予以撤销，重新查处此案。(四)不及时给被害人(上诉人)作伤害鉴定。(五)不及时出警勘验被抢出租车内财物损失情况，扩大损失。(六)未履行调解职责(警察法第二十一条)。(七)应给予行政拘留而不按相关法律法规规定作出或转办。上诉人与二被上诉人针对以上七项展开了激烈辩论，但在判决中未体现，即并未审清。而错误认定“原告要求确认二被告不作为乱作为行政行为违法的主张缺乏依据，应当予以驳回。”判决书第4页下数第三行：“针对杨光涉嫌酒后驾驶的行为移送给兴城市公安局交通管理大队进行处理。兴城市公安局交警大队于2018年6月23日零时25分接到报案”此处事实认定严重错误，第三人扬光酒驾行为是上诉人向交警报的案，而不是钓鱼台边防派出所移送的；兴城市公安局交警大队接到报警时间是2018年6月23日早晨6、7点钟，而不是零时25分。另外，第三人在案发当天就住院了，比上诉人(被害人)入院还早，应当在拘留所的第三人(犯罪嫌疑人)却能逍遥法外住院，这是二被告严重违法，判决书第4页，上数第三行：“兴城市公安局交警大队于2018年6月25日对原告危险驾驶案立案侦查，同年7月12日对原告采取取保候审措施”第三人于案发当天并未取保候审，是谁批准他住院的，很明显二被告就是第三人的保护伞，将案发当天110出警干警拼命抓获的抢劫犯罪嫌疑人放任自由去住院。就是按行政案件处理，也应对第三人处以行政拘留，并对酒驾行为作出行政处罚，然而事实上这些二被告都没有做，不作为，而做的也是慢作为、乱作为而已。综上，一审判决违反证据裁判原则，事实认定不清且严重错误，适用法律错误，所作出的判决难显公正，是一份错误的判决。为维护合法权益，纠正一审错误判决，上诉人现依法向贵院提起上诉，请求撤销（2020）辽1402行初2号行政判决书，将本案依法改判，本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。被上诉人兴城市公安局钓鱼台边防派出所未向本院提交书面答辩意见，询问中称二审答辩意见与一审一致。被上诉人兴城市公安局钓鱼台边防派出所向一审法院提交以下证据：行政处罚决定书，证明对违法人杨光作出罚款500元的行政处罚。被上诉人兴城市公安局未向本院提交书面答辩意见，询问中称二审答辩意见与一审一致。被上诉人兴城市公安局向一审法院提交以下证据：杨光危险驾驶案卷宗一册，证明对杨光危险驾驶案立案侦查并移送至兴城市人民检察院。原审第三人杨光未向本院提交书面陈述意见。上述证据已随卷移送本院。一审法院对证据的认证意见本院予以确认。本院查明的事实与一审基本一致。另查明，2018年6月23日，刘忠礼向兴城市公安局交通管理大队报案第三人杨光涉嫌危险驾驶。2018年7月2日，兴城市公安局就刘忠礼报案事项向刘忠礼下达了立案告知书，并对第三人杨光涉嫌危险驾驶按进行刑事侦查。2018年7月30日，兴城市公安局以第三人杨光涉嫌危险驾驶罪向兴城市检察院移送审查起诉。2018年11月23日，兴城市人民检察院作出兴检刑不诉（2018）49号不起诉决定。本院认为，刘忠礼在一审中明确的诉讼请求是，确认兴城市公安局、兴城市公安局钓鱼台边防派出所不作为、慢作为、乱作为违法。本案中,首先，兴城市公安局钓鱼台派出所于2018年6月23日接到刘忠礼的报警后及时出警，经调查、取证，在认为第三人杨光的行为尚不够刑事处罚的情况下，于2018年7月27日作出葫公兴(治)行罚决字[2018]916号行政处罚决定，对杨光作出了罚款500元的行政治安管理处罚。其次，2018年6月23日，刘忠礼向兴城市公安局交通管理大队报案第三人杨光涉嫌危险驾驶。2018年7月2日，兴城市公安局就刘忠礼报案事项向刘忠礼下达了立案告知书，并对第三人杨光涉嫌危险驾驶进行刑事侦查。最后，2018年7月30日，兴城市公安局以第三人杨光涉嫌危险驾驶罪向兴城市检察院移送审查起诉。2018年11月23日，兴城市人民检察院作出不起诉决定。通过上述事实，兴城市公安局、兴城市公安局钓鱼台边防派出所不存在不作为、慢作为的情形。一审法院驳回刘忠礼的诉讼请求并无不当。刘忠礼上诉请求中所认为的七项不作为的情形，是在作出葫公兴(治)行罚决字[2018]916号行政处罚决定中的问题。本案审查的是兴城市公安局、兴城市公安局钓鱼台边防派出所是否存在不作为、慢作为的问题，并非审查葫公兴(治)行罚决字[2018]916号行政处罚决定。另，刘忠礼认为第三人杨光殴打、抢劫的行为构成犯罪而公安机关不立案，可以依据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，要求立案或向检察机关反映。公安机关的刑事职权是依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定进行的，也不属于人民法院行政诉讼的受案范围。关于刘忠礼主张一审未将盛海龙酒店院内监控光盘进行交换及庭审质证，存在审判程序违法的问题。刘忠礼所称的盛海龙酒店院内监控光盘，在一审判决中并未体现该份证据，且一审判决中并未依据该证据认定事实。对于此上诉观点本院不予支持。关于刘忠礼所称的杨光涉嫌危险驾驶的刑事卷宗未进行证据交换且未经庭审质证的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十八条第一款“对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件，人民法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交换证据，并将交换证据清单的情况记录在卷”的规定，可以看出，证据交换并不是行政案件的必经程序，且《中华人民共和国行政诉讼法》并无明文规定人民法院需要在举证期限内向行政相对人送达行政机关递交的证据副本。兴城市公安局在法定期限内向一审法院提交了该证据，在本案一审法院于2020年6月8日组织的庭审中，刘忠礼陈述了诉讼请求及事实和理由，兴城市公安局出示了第三人杨光涉嫌危险驾驶的刑事卷宗。各方诉讼参加人分别举证、质证、法庭辩论和最后陈述，并未影响刘忠礼的诉讼权利。故，刘忠礼主张一审审判程序违法的上诉观点本院不予支持。综上，上诉人刘忠礼的上诉请求没有事实根据和法律依据，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由上诉人刘忠礼承担。本判决为终审判决。审判长  杨春雷审判员  程歆谦审判员  花 勇二〇二〇年十二月十七日法官助理陈冠宇书记员谭思朦本判决援引的法律条款：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；