新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终4063号 上诉人（原审原告、反诉被告）：童雅楠，女，1998年12月17日出生，汉族，北京师范大学学生，住广东省珠海市。 委托诉讼代理人：杨万翔，新疆仕诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张蔷薇，新疆仕诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区温泉东路**雪莲山会馆**。 法定代表人：胡前新，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：宋少峰，男，该公司法务员。 上诉人童雅楠因与被上诉人乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司（以下简称恒新佳诚公司）商品房预售合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初5254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月27日公开开庭进行了审理。童雅楠的委托诉讼代理人杨万翔、恒新佳诚公司的委托诉讼代理人宋少峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 童雅楠上诉请求：1．依法撤销一审民事判决第一、二、三项，改判驳回恒新佳诚公司的一审反诉请求；依法撤销第四项，改判解除童雅楠与恒新佳诚公司签订的《认购书》（合同编号：0001413）；恒新佳诚公司向童雅楠返还购房定金5万元；恒新佳诚公司向童雅楠返还购房款1,305,014元，并支付占用购房款期间2018年1月至2019年11月30日期间的利息64,668.1元（按银行同期贷款利率4.9%计算），2019年11月30日以后的利息算至本息还清之日止；恒新佳诚公司向童雅楠返还违约金1,316元。事实和理由：一、本案双方签订的《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》（以下简称《认购书》）是预约合同，不能认定为商品房买卖合同本约合同。二、预约合同不能强制履行。本案是由于恒新佳诚公司开发的商品房不符合双方订立预约合同的约定，而导致本约合同商品房买卖合同未能订立，故我方请求解除《认购书》及退还购房款及定金的诉求应当得到法院支持。三、恒新佳诚公司关于违约金的主张应当依法驳回。违约金应以损失为基础进行计算，在双方履行《认购书》中，涉案房屋均是期房而不是现房，恒新佳诚公司收取我方房款存在资金占用利息，而并未向我方交付房屋，关于《认购书》的解除，恒新佳诚公司并没有实际的损失产生，故恒新佳诚公司关于违约金的主张应当依法驳回。 恒新佳诚公司辩称，1．同意解除《认购书》；2．我公司不同意返还定金5万元，因为童雅楠未按认购书约定签订商品房买卖合同，因此定金不予退还。3．我公司应当扣除总房款10%的违约金，因为童雅楠违约在先。4．我公司不认可童雅楠要求返还违约金1,316元的诉讼请求，这是因为童雅楠的违约行为导致，不应退还。 童雅楠向一审法院起诉请求：1．判令解除童雅楠与恒新佳诚公司签订的《认购书》（合同编号：0001413）；2．判令恒新佳诚公司向童雅楠返还购房定金5万元；3．判令恒新佳诚公司向童雅楠返还购房款1,305,014元，并支付占用购房款期间2018年1月至2019年11月30日期间的利息64,668.1元（按银行同期贷款利率4.9%计算），2019年11月30日以后的利息算至本息还清之日止；4.判令恒新佳诚公司向童雅楠返还违约金1,316元。 恒新佳诚公司向一审法院反诉请求：1．判令童雅楠继续履行双方签订的《认购书》（合同编号：0001413），并判令童雅楠与恒新佳诚公司签订《商品房买卖合同》；2．判令童雅楠向恒新佳诚公司支付剩余购房款580,687元、违约金929元（违约金以580,687元为基数，按照日万分之一标准自2019年12月26日起暂计算至2020年1月10日，违约金计算至实际付款之日），合计581,616元。 一审法院认定事实：2018年3月25日，甲方（出卖人）恒新佳诚公司与乙方（买受人）童雅楠签订《认购书》，约定童雅楠自愿以单价12,483.85元/平方米，总价1,935,621元认购乌鲁木齐都市果岭楼盘的房屋，房屋建筑面积155.05平方米。乙方同意签署本认购书时支付5万元作为定金（定金在签订《商品房买卖合同》时转入房款），乙方须于2018年3月30日前支付首期房款240,343元（不含定金）并签署《商品房买卖合同》，2018年6月25日前支付290,343元，2018年12月25日前支付387,124元，2019年6月25日前支付387,124元，2019年12月25日前支付580,687元，如乙方未能按约定日期支付相应房款，则每天按未交房款的万分之一向甲方支付为违约金。认购书第五条约定，乙方必须在约定的付款方式和期限内到乌鲁木齐都市果岭售楼中心支付首期款及签署《商品房买卖合同书》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋。同日，童雅楠向恒新佳诚公司交纳首期款290,343元（含定金5万元）、办证费80元；2018年6月11日，童雅楠向恒新佳诚公司交纳购房款290,343元；2019年4月18日，童雅楠向恒新佳诚公司交纳购房款387,124元；2019年7月29日，童雅楠向恒新佳诚公司交纳购房款387,124元、违约金1316元。另查明，2017年12月12日，恒新佳诚公司取得恒大都市果岭小区1幢楼的商品房预售许可。 一审法院认为，本案的争议焦点为：双方于2018年3月25日签订的《认购书》是否符合解除条件。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，《认购书》中对房屋的坐落、面积、单价、房屋总价、付款方式及违约责任等进行了明确约定，并且恒新佳诚公司已经收取了定金及首期、第二期、第三期、第四期房款，童雅楠仅最后一期房款未向恒新佳诚公司交纳，该《认购书》应当认定为双方就买卖房屋事宜已达成合意，《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》名为预约合同，但从《认购书》的内容及当事人履行情况上看已符合本约合同的基本构成要件。本案庭审中，恒新佳诚公司询问童雅楠是否要求与公司签订商品房买卖合同，童雅楠称没有要求与恒新佳诚公司签订商品房买卖合同，原因是恒新佳诚公司未履行承诺向其赠送一个50平方米的花园，并口头告知恒新佳诚公司不再签订商品房买卖合同，童雅楠认为基于不可归责于当事人双方的事由，导致未能签订正式的商品房买卖合同，故要求解除《认购书》。而对于赠送花园的事宜恒新佳诚公司不予认可，双方也未在《认购书》中或者通过签订补充协议予以确认，对于不可归责于当事人双方的事由而具备解除合同条件的情形童雅楠未提供有效证据证实，也未提供证据证明该《认购书》符合约定解除或法定解除的条件，故对于童雅楠要求解除《认购书》的诉讼请求，一审法院不予支持。《认购书》系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行，对于恒新佳诚公司要求继续履行该认购书的请求，一审法院予以支持，对童雅楠要求恒新佳诚公司返还购房定金5万元、购房款1,305,014元、占用购房款期间利息64,668.1元、返还违约金1316元的诉讼请求，一审法院不予支持。恒新佳诚公司要求判令童雅楠与其签订《商品房买卖合同》，而对于当事人之间是否签订合同，须合同双方对合同内容、双方的权利义务达成合意后自愿签订，并非司法确认的事项，故对于恒新佳诚公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。鉴于童雅楠应履行双方签订的《认购书》，《认购书》中对缴纳房款的期限、数额及逾期缴纳房款的违约责任均作出明确约定，现童雅楠仅剩最后一期房款未予交纳，应当向恒新佳诚公司支付购房款580,687元，认购书确认该款项交纳时间为2019年12月25日，如逾期支付房款每天按未交房款的万分之一支付违约金，故童雅楠应向恒新佳诚公司支付2019年12月26日至2020年1月10日期间的违约金929元（580,687元×0.01%×16天），并自2020年1月11日起支付违约金至实际给付之日，对恒新佳诚公司要求童雅楠支付剩余购房款、违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，一审法院判决：一、童雅楠与乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司于2018年3月25日签订的《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》继续履行，合同编号：XXXXX；二、童雅楠于本判决生效之日起十日内向乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司支付剩余购房款580,687元；三、童雅楠于本判决生效之日起十日内向乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司支付2019年12月26日至2020年1月10日期间的违约金929元，并自2020年1月11日起向乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司支付违约金（以580,687元为基数、按照日万分之一计算）至实际给付之日；四、驳回童雅楠的全部诉讼请求；五、驳回乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司要求判令童雅楠与其签订《商品房买卖合同》的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 恒新佳诚公司提交：挞定通知书一份，证明通过我公司发函，双方签订的《认购书》已在2020年9月4日解除。童雅楠对于该证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，挞定通知书中载明《认购书》解除后，已付房款不予退还。 本院除对一审查明的事实中关于“2017年12月12日，恒新佳诚公司取得恒大都市果岭小区1幢楼的商品房预售许可”不予认定外，对其余事实均予以确认。 本院二审另查明：一、2018年6月25日，恒新佳诚公司取得恒大都市果岭小区1幢楼的商品房预售许可。二、2020年9月4日，恒新佳诚公司做出《挞定通知》，载明：“童雅楠女士：您好！阁下于2017年12月25日与我司签订了《商品房买卖合同》，购买了恒大都市果岭项目洋房1栋2单元202号房。依据合同第七条的约定，阁下须于2019年12月25日前到我司支付到期款580,687元，否则我司按照合同第八条的约定及相关法律规定，视为阁下放弃购买该房屋，可单方解除房屋买卖关系，收回该商品房另行销售该房屋。截止发函之日，阁下已逾期254天，期间仍未按照《商品房买卖合同》第七条的约定期限支付购房款，也未与我司办理任何手续，违反了合同的上述约定。鉴于此，我司现特致函阁下：我司将按合同第八条的约定及相关法律规定单方解除房屋买卖关系，收回该商品房另行销售该房屋。特此通知”。二审庭审中，恒新佳诚公司陈述其自愿放弃一审反诉请求。另，童雅楠向我院申请放弃主张利息64,668.1元以及违约金1,316元的上诉请求。 本院认为，围绕童雅楠、恒新佳诚公司的上诉意见和答辩意见，本案的争议焦点为：一、双方签订的《认购书》应否解除；二、童雅楠主张返还定金5万元及购房款1,305,014元有无事实及法律依据。根据庭审查明的事实和相关法律规定，本院认定意见如下： 一、双方签订的《认购书》应否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中，童雅楠起诉主张解除双方签订的《认购书》，现恒新佳诚公司对解除双方签订的《认购书》亦不持异议，故本院对童雅楠主张解除《认购书》的诉讼请求予以支持。 二、童雅楠主张返还定金5万元及购房款1,305,014元有无事实及法律依据的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容:(一)当事人名称或者姓名和住所；(二)商品房基本状况；(三)商品房的销售方式；(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；(五)交付使用条件及日期；(六)装饰、设备标准承诺；(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八)公共配套建筑的产权归属；(九)面积差异的处理方式；(十)办理产权登记有关事宜；(十一)解决争议的方法；(十二)违约责任；(十三)双方约定的其他事项”。本案中，童雅楠与恒新佳诚公司签订的《认购书》，从该《认购书》内容可以确认系双方当事人真实意思表示，《认购书》的内容涉及购买涉案房屋的具体位置、面积、单价、总价及付款日期，符合合同的必要要件，虽然恒新佳诚公司在签订《认购书》时尚未取得商品房预售许可证明，但是依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”恒新佳诚公司在本案诉讼之前，于2018年6月25日已经取得商品房预售许可证明，并不影响商品房买卖合同的效力。故本院认定童雅楠与恒新佳诚公司签订的《认购书》是合法有效的买卖合同。《认购书》系双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力，童雅楠未能依照合同约定按期向恒新佳诚公司支付房款，其自身存在过错。恒新佳诚公司在尚未取得商品房预售许可证明即对外销售房屋，致使房屋的交付、办理按揭手续以及办理产权登记等均处于不确定的状态，其自身亦存在过错。童雅楠、恒新佳诚公司在本案中均具有过错，损失应由其自行承担。因此，双方签订的《认购书》解除后，恒新佳诚公司应将收取童雅楠的定金5万元及购房款1,305,014元予以退还。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。对于恒新佳诚公司自愿放弃一审反诉请求以及童雅楠自愿放弃主张利息64,668.1元以及违约金1,316元的上诉请求，系其双方对自身权利的处分，本院予以准许。 综上所述，童雅楠的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实部分不清，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初5254号民事判决； 二、解除童雅楠与乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司于2018年2月5日签订的《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》，合同编号：0001413； 三、乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向童雅楠返还定金50,000元； 四、乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向童雅楠返还购房款1,305,014元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费8,794.49元（童雅楠已预交），由童雅楠负担408.37元，由恒新佳诚公司负担8,386.12元；一审反诉案件受理费4,808.08元（恒新佳诚公司已预交），由恒新佳诚公司负担。二审案件受理费22,820.91元（童雅楠已预交），由童雅楠负担7,379.77元，由恒新佳诚公司负担15,441.14元。 本判决为终审判决。 审判长  谭建艳 审判员  蒋 欣 审判员  王奕丁 二〇二〇年十二月十一日 书记员  刘 晓