黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黑01民终6772号上诉人（一审被告）：杨中雪，女，1973年4月14日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市松**。委托诉讼代理人：王婵婵，黑龙江星河律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：王强，黑龙江富利来律师事务所执业律师。被上诉人（一审原告）：杨紫萱，女，1995年3月8日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市松**。委托诉讼代理人：杨喜财（系杨紫萱父亲），男，1972年3月20日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市松**。委托诉讼代理人：王洪强，黑龙江林大人文律师事务所执业律师。上诉人杨中雪因与被上诉人杨紫萱生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2020）黑0109民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人杨中雪的委托诉讼代理人王婵婵、王强；被上诉人杨紫萱的委托诉讼代理人杨喜财、王洪强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨中雪上诉请求：撤销一审判决，发回或改判。事实和理由，本案遗漏诉讼主体。一审判决认定杨中雪所开办的哈尔滨市呼兰区川朋干锅饭店与其雇员之间系用人单位与员工的关系,是错误的。杨中雪所开办干锅饭店的企业性质为个体工商户，杨中雪为其经营者。因此，杨中雪与该饭店的服务员之间是雇佣关系,而非用人单位与员工之间的劳动关系。本案的发生系因杨紫萱在杨中雪经营的饭店就餐时因服务员刘莹违规操作在给其锅中添加如燃料时,燃料外溢致杨紫萱烧伤，因此刘莹对此事故的发生虽不存在故意，但其操作不当，明显属于重大过失行为，一审法院所查明的事实中也对此进行了确认。依据《人身损害赂偿司法解释》第九条之规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此,刘莹应作为本案赔偿义务主体之一,对杨紫萱的损失承担连带赔偿责任。本案一审法院明显遗漏了诉讼主体；二、哈尔滨工大司法鉴定中心出具的司法鉴定意见对于伤残的评定依据是错误的，因此一审法院以此司法鉴定意见作为裁判依据证据不足的。一审庭审中，杨中雪就已提出本案哈尔滨工大司法鉴定中心出具的司法鉴定意见应用《GB/T16180-2014劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出杨紫萱为八级伤残的鉴定结论是错误的。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合公告，自2017年1月1日起司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。而该评定标准中，就杨紫萱的烧伤面积，尚达不到八级伤残的标准。因此，哈尔滨工大司法鉴定中心出具的司法签定意见认定被上诉人评定为伤残八级的评定结论是错误的,一审法院不能以此错误的司法鉴定意见作为裁判的依据。综上，杨中雪认为一审判决遗漏诉讼主体、事实认定错误，依据《民事诉讼法》相关规定,请求二审法院依法支持杨中雪的上诉请求。杨紫萱辩称，请求二审法院驳回杨中雪的上诉请求，维持一审判决，一审法院适用法律事实正确，就杨中雪提到的第一个问题遗漏主体，杨紫萱认为杨中雪理解法律有误，对是否遗漏主体问题在一审当中已经答辩质证。对于鉴定中心鉴定结论是否错误问题一审当中也处理过，鉴定中心按照法定程序进行摇号选取的鉴定机构并通知双方当事人到场情况下作出的鉴定，请求二审法院驳回杨中雪的上诉请求。杨紫萱向一审法院起诉请求：1、判令杨中雪赔偿其医疗费105,258.3元，伤残赔偿金185,670元，误工费136,832元，护理费49,005元，交通费810元，住院伙食补助费27,000元，营养费27,000元，精神抚慰金30,000元，鉴定费3,330元，合计564,905．3元；2、诉讼费由杨中雪承担。一审法院认定事实，2016年7月20日，杨紫萱在杨中雪经营的哈尔滨市呼兰区川朋干锅饭店就餐，服务员即案外人刘莹在给杨紫萱的锅中添加燃料时，燃料外溢将杨紫萱烧伤，当日杨紫萱被送到哈尔滨市第五医院入院治疗。2017年杨紫萱向哈尔滨市呼兰区人民法院提起诉讼，呼兰区人民法院于2017年12月13日下达（2017）黑0111民初1895号民事调解书，内容为杨中雪于2018年1月13日前给付杨紫萱医疗费84,998元，经杨紫萱申请强制执行该费用已履行完毕。因杨紫萱烧伤严重需多次治疗，2020年1月16日再次诉至法院。经杨紫萱申请一审法院通过哈尔滨市中级人民法院司法技术处公开摇号委托哈尔滨大工司法鉴定中心对伤残等级、误工期限、营养期限、护理人数及期限、后续治疗费进行鉴定。2020年7月15日哈尔滨大工司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，其载明鉴定意见：1、被鉴定人杨紫萱全身多处烧伤，愈合瘢痕占体表面积20％以上评定为捌级伤残；2、支持伤后误工期柒佰贰拾日；3、支持伤后住院期间壹人护理；4、支持伤后住院期间营养；5、不支持继续治疗费用。2019年度城镇居民人均可支配收入30,945元／年；2019年度居民服务和其他服务业人员工资65,339元／年。杨紫萱受伤时系大二在读学生，学制四年，毕业时间为2018年7月。一审法院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。哈尔滨市呼兰区川朋干锅饭店系个体工商户，现已注销，杨中雪为该个体工商户的经营者，故应由其承担赔偿责任。对于杨紫萱诉讼请求中的合理部分依法予以支持。根据杨紫萱提供的证据以及相关法律规定，确定如下：1．医疗费，结合杨紫萱提供的医疗费票据，确定为99,206.1元；2．住院伙食补助费，一审法院参照黑龙江省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，确定为27,000元（100元／天×270天）；3．护理费，参照2019年居民服务业和其他服务业就业人员平均工资标准，确定为48,333元（65,339元／年÷365天×270天）；4．营养费，原审法院参照鉴定意见，酌定支持27000元；5．伤残赔偿金，一审法院参照鉴定意见，确定为185,670元（30,945元／年×20年×30％）；6．交通费810元，一审法院予以支持；7．精神抚慰金，一审法院参照杨紫萱的伤残等级，酌定支持15,000元。以上合计403,019.1元。对于误工费，结合司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书载明其误工期为720天，此期间为杨紫萱上学期间，故对其主张误工费用，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，据此判决：一、杨中雪于判决生效之日起十日内赔偿杨紫萱伤残赔偿金、医疗费、交通费、住院伙食补助费、营养费、护理费、精神抚慰金共计403,019.1元；二、驳回杨紫萱的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1662元、由杨紫萱负担404元，由杨中雪负担1258元；鉴定费3300元，由杨中雪负担。此款杨中雪于判决生效之日起十日内给付杨紫萱。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，2016年7月杨紫萱在杨中雪开办的饭店就餐，因服务人员在添加燃料时，导致燃料外溢，将杨紫萱烧伤的事实清楚，予以确认。关于杨中雪上诉提出一审遗漏诉讼主体的问题，依据《人身损害赂偿司法解释》第九条之规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，杨中雪系该饭店的经营者，刘莹（案外人）系杨中雪雇佣的服务人员，刘莹在从事雇佣活动时将杨紫萱烧伤，杨中雪作为雇主应承担赔偿责任；经审查，从一、二审卷宗的证据看，杨中雪并未提供证据证明，刘莹在从事服务过程中有故意或者重大过失的行为。故杨中雪该项上诉请求，属证据不足，不予支持。至于杨中雪上诉提出鉴定结论是错误的问题，经审查，杨中雪在一审庭审时对该鉴定提出异议，并未提出书面申请，一审依据该鉴定作出裁判结果适当。杨中雪的上诉理由不成立，不予支持。法信超链：地方法规7篇案例89篇裁判104909篇期刊44篇×综上所述，杨中雪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1662元，由杨中雪负担。本判决为终审判决。审判长  郎晓侠审判员  周 磊审判员  王 琦二〇二〇年十二月五日法官助理陈鲁书记员赵春莹