江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终763号抗诉机关（原公诉机关）江西省大余县人民检察院。上诉人（原审被告人）张俊，男，1976年9月5日出生于江西省宁都县，汉族，大学文化，江西省宁都县人民法院执行局四科原科长，曾任审判员，户籍所在地江西省赣州市章贡区，住宁都县锦都新苑******。因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪，于2020年5月19日被留置，同年8月3日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于大余县看守所。辩护人杨欣，广东华商（赣州）律师事务所律师。辩护人刘万钧，江西赣宁律师事务所律师。江西省大余县人民法院审理大余县人民检察院指控原审被告人张俊涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2020年10月31日作出（2020）赣0723刑初51号刑事判决。大余县人民检察院认为判决确有错误，向本院提出抗诉；原审被告人张俊不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月4日公开开庭审理了本案，赣州市人民检察院检察员赖玲出庭履行职务，原审被告人张俊（视频）及辩护人杨欣、刘万钧、证人陈某1到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2011年1月至2020年7月，被告人张俊任宁都县人民法院执行局执行四科科长、审判员期间，利用职务之便，非法收受王某1等17人财物合计人民币120.55万元，为他人谋取利益；挪用公款人民币6.5万元超过三个月未还，挪用公款人民币20万元进行营利活动；违反规定不执行黑社会性质组织领导者的涉案财产，帮助恶势力犯罪团伙成员获取利益，充当黑社会性质组织、恶势力犯罪团伙“保护伞”。具体事实如下：一、受贿事实（一）收受王某1人民币57.3万元的事实2015年至2018年2月期间，张俊在负责执行申请执行人王某1与被执行人何英彬、何英平、周菊远民间借贷纠纷案过程中，分别于2015年5月28日、2016年11月21日、2017年11月2日、2017年11月10日、2018年2月3日、2018年2月7日六次收受王某1通过银行转账的人民币0.5万元、0.2万元、0.5万元、0.1万元、1万元、55万元，合计57.3万元。2019年5月8日，张俊慑于扫黑除恶的严峻形势将1.8万元退回给王某1。（二）收受付某人民币20万元2017年至2018年期间，张俊在负责执行申请执行人付某与被执行人温金龙、曾某1、温某2等人民间借贷纠纷案过程中，先后三次收受付某人民币合计20万元。具体为：1．2018年2月9日，被执行人温金龙等人通过肖某银行账户转账66.5万元标的款到张俊个人账户。同年2月15日，张俊将其中的60万元转账给付某。为了感谢张俊，付某将尚在张俊账户中的5万元标的款送给了张俊。2．2018年7月，付某为了感谢张俊执行到温金龙等人200万元标的款，在宁都法院后门附近送给张俊10万元。3．2018年10月，付某为了感谢张俊执行到曾某1100万元标的款，在宁都县龙溪御景小区附近送给张俊5万元。2018年11月24日、2019年4月29日，张俊慑于扫黑除恶的严峻形势及付某被抓，分别以标的款名义将15万元、5万元退至宁都县人民法院账户。（三）收受卢某1人民币11.8万元2015年，张俊在负责执行申请执行人卢某1与被执行人黄式辉民间借贷纠纷案过程中，先后于2018年9月、2019年1月在宁都县翠微广场附近收受卢某1送的9.8万元、2万元，合计11.8万元。2019年5月、8月，张俊慑于扫黑除恶的严峻形势，将受贿款11.8万元退回给卢某1。（四）收受曾某2人民币11万元2016年至2018年期间，张俊在负责执行申请执行人曾某2与被执行人胡清云等人民间借贷纠纷案过程中，于2016年1月，在宁都县天鼎大酒店附近收受曾某2送的2万元；同年6月，又在上述地点收受曾某2送的1万元；同年8月，在章贡区饭店收受曾某2送的1万元；同年9月，在宁都县银行门口收受曾某2送的2万元；2017年1月，在宁都县天鼎大酒店附近收受曾某2送的1万元；同年5月，在宁都县银行门口收受曾某2送的1万元；同年10月，在宁都县天鼎大酒店附近收受曾某2送的2万元；2018年2月，在宁都县疾控中心门口收受曾某2送的1万元。综上，张俊8次共收受曾某2人民币11万元。2018年8月，张俊慑于扫黑除恶的严峻形势，将受贿款11万元退回给曾某2。（五）收受王某2人民币8.4万元2014年至2018年期间，张俊负责执行申请执行人王某2与被执行人郭正兵等人的多件民间借贷纠纷案。王某2为感谢张俊为其执行到标的款，先后于2014年7月24日、2014年8月22日、2015年5月29日、2016年1月6日、2016年11月15日、2018年4月10日六次通过银行转账送给张俊2万元、0.2万、3万元、1万元、0.2万元、2万元，合计8.4万元。（六）收受黄某1人民币3.7万元2013年至2018年期间，张俊负责执行申请执行人黄某1与被执行人徐立恩等人的多件民间借贷纠纷案。黄某1为了案件能够得到执行，先后于2013年5月24日、2015年3月11日、2015年7月25日、2017年6月20日、2017年11月10日、2018年2月14日六次通过银行转账送给张俊1.2万元、1万元、0.2万元、0.5万元、0.2万元、0.2万元，2016年7月在上海市闵行区曙建酒店送给张俊0.4万元，合计3.7万元。2019年5月8日，张俊慑于扫黑除恶的严峻形势，将受贿款2.7万元退回给黄某1。（七）收受揭浩人民币2.5万元2015年至2017年期间，张俊负责执行申请执行人揭浩与被执行人吴滨、刘江荣等人的多件民间借贷纠纷案。揭浩为了案件能够得到执行，先后于2015年5月30日、7月25日、11月25日及2016年3月25日、2017年6月19日、11月20日六次通过银行转账送给张俊0.4万元、0.5万元、0.6万元、0.5万元、0.3万元、0.2万元，合计2.5万元。2019年5月8日，张俊慑于扫黑除恶的严峻形势，将受贿款2.5万元退回给揭浩。（八）收受黎某人民币1万元2018年12月的一天，张俊在负责执行申请执行人黎某与被执行人李**、朱开旭民间借贷纠纷案过程中，拍卖了李**房产，黎某领取到30余万元标的款后，送给张俊1万元。（九）收受卢某2人民币1万元2018年1月17日，张俊在负责执行申请执行人卢某2与被执行人俞浩然、李观音民间借贷纠纷案过程中，卢某2在张俊办公室领到5万元标的款后，当场送给张俊1万元。（十）收受苏某人民币1万元2018年4月，张俊在负责执行申请执行人苏某与被执行人宋金长、何飞飞民间借贷纠纷案过程中，苏某为了案件能尽快执行，在宁都法院门口送给张俊1万元。（十一）收受谢某人民币0.5万元2018年5月，张俊在负责执行申请执行人谢某与被执行人卢秋红、陈小勤民间借贷纠纷案过程中，谢某为感谢张俊为其执结案件，在宁都法院后门送给张俊0.5万元。（十二）收受温某1人民币0.5万元2020年3月，张俊在负责执行申请执行人温某1、严宁辉与被执行人刘俊平、刘春秀民间借贷纠纷案过程中，在宁都法院后门附近收受温某1送的0.5万元。（十三）收受黄某2人民币0.5万元2019年2月，张俊在负责执行申请执行人黄文辉与被执行人宁都同鑫房地产开发有限公司民间借贷纠纷案过程中，在宁都县疾控中心附近收受该案实际债权人黄某2送的0.5万元。（十四）收受龚某人民币0.5万元2019年12月，张俊在负责执行申请执行人龚某与被执行人邓志萍、赖伍秀民间借贷纠纷案过程中，在宁都县锦都新苑小区收受龚某0.5万元。（十五）收受刘某人民币0.35万元2018年11月20日，张俊在负责执行申请执行人刘某与被执行人张满生民间借贷纠纷案过程中，刘某与张满生达成了还款协议并实际履行。刘某为感谢张俊，通过微信转账送给张俊0.35万元。（十六）收受严某人民币0.3万元2016年6月，张俊在负责执行申请执行人严某与李远泉民间借贷纠纷案过程中，在宁都县妇幼保健院门口收受严某送的0.3万元。（十七）收受曾某3人民币0.2万元2018年1月，张俊在负责执行申请执行人曾某3与被执行人崔海龙民间借贷纠纷案过程中，在宁都法院门口收受曾某3送的0.2万元。综上，张俊非法收受17人财物共计人民币120.55万元，案发前，退回曾某2、付某、王某1、黄某1、揭浩、卢某1等人49.8万元；案发后，在监察机关和检察机关分别退缴违法所得29.462万元、20万元；在原审法院审理过程中，张俊亲属退缴剩余违法所得21.288万元。原审判决认定上述事实，有涉案执行案卷、银行流水、微信转账截图、退缴违法所得结算票据和中国农业银行非税资金缴款客户回单等书证，证人王某1、陈某2、李某1、吴某、付某、曾某1、肖某、卢某1、曾某2、王某2、武某、黄某1、揭浩、黎某、卢某2、苏某、谢某、温某1、黄某2、龚某、刘某、严某、曾某3的证言，以及被告人张俊在侦查阶段的供述等证据证实。二、挪用公款事实（一）挪用标的款6.5万元超过三个月未还2018年2月9日，被告人张俊负责执行申请执行人付某与被执行人温金龙、温某2、赣州兴旺矿业有限公司等民间借贷纠纷案时，违规使用个人账户收取被执行人温金龙等人通过肖某银行账户转账的66.5万元标的款。同年2月15日，张俊将60万元转账给付某，5万元由付某送给张俊后，剩余1.5万元标的款被张俊挪用于个人开支。直至2019年5月13日，张俊以执行费名义将1.5万元上缴至宁都县人民法院。2018年4月23日，张俊违规使用个人账户收取被执行人温某2转账的4.9999万元标的款、赣州兴旺矿业有限公司会计廖某转账的1元标的款，共计5万元用于个人开支。原审法院审理过程中，张俊亲属将5万元退至原审法院。原审判决认定上述事实，有付某与温金龙、曾某1、赖传明、温某2、赣州兴旺矿业有限公司等民间借贷纠纷案执行案卷、转账凭证、江西省行政事业单位资金往来结算票据、银行流水、江西省政府非税收入一般缴款书，证人肖某、温某2、廖某、付某的证言，以及被告人张俊在侦查阶段的供述等证据证实。（二）挪用标的款20万元进行营利活动2018年1月26日，张俊负责执行申请执行人陈某1、陈某3等人与被执行人温水保、谢柏秀民间借贷纠纷案时，用其个人账户收取被执行人温水保通过温某3转账的20万元标的款后，于同年5月将该20万元出借给揭英华、李某2以收取利息。直至2019年1月13日，张俊将20万元标的款交给陈某1，违法获利3.2万元。在原审法院审理过程中，张俊亲属退缴违法所得3.2万元。原审判决认定上述事实，有追缴温水保违法所得执行案卷、曾六秀与温水保、谢柏秀民间借贷案执行案卷、沈进生与温水保、谢柏秀民间借贷案执行案卷、宋福州与温水保、谢柏秀建设用地使用权转让合同纠纷执行案卷、沈进生与温水保、谢柏秀、陈某1民间借贷案执行案卷、领条、揭英华借条、微信截图、钟某银行账户交易明细、中国农业银行非税资金缴款客户回单、张俊银行交易明细，证人陈某3、陈某1、温某3、李某2、武某、钟某的证言，以及被告人张俊在侦查阶段的供述等证据证实。此外，原审判决还认定最高人民法院《关于执行款物管理工作的规定（试行）》、江西省赣州市中级人民法院执行局《关于执行案款管理和发放工作细则（试行）》、宁都县人民法院《关于执行款物管理工作的规定》、证人李某3、李某4的证言等挪用公款罪综合证据。（三）被告人张俊充当黑社会性质组织、恶势力犯罪团伙“保护伞”的事实（一）充当恶势力犯罪团伙“保护伞”2012年开始，付某及其控股的宁都县佳鑫担保有限公司（以下简称为“佳鑫担保公司”）的20余起案件由张俊负责执行。2017年至2018年期间，付某为获得张俊对其案件的关照，逢年过节及案件执行过程中，送给张俊20万元及烟酒。张俊在执行佳鑫担保公司与李某6、李某5保证合同纠纷案前期，在两被执行人无执行先后顺序的情况下，未对案件的执行风险进行评估，也未向申请执行人进行必要的提示释明，听从付某的要求，对其生意合作伙伴且完全有执行能力的李某5暂缓执行，造成案件执行期限无限拉长，为付某获取了更大的利益。2019年10月，付某被宁都县人民法院认定为恶势力犯罪团伙成员且犯组织淫秽表演罪、寻衅滋事罪，数罪并罚，被判处有期徒刑二年九个月。原审判决认定上述事实，有佳鑫担保公司与李某6、李某5保证合同纠纷案执行案卷、付某刑事立案材料、宁都县人民法院（2019）赣0723刑初257号刑事判决书、赣州市中级人民法院（2019）赣07刑终1075号刑事裁定书，证人付某、李某5、李某6的证言，以及被告人张俊在侦查阶段的供述等证据证实。（二）充当黑社会性质组织“保护伞”张俊在执行佳鑫担保公司与李某6、李某5的保证合同纠纷案时，因付某与李某5是生意伙伴，付某要求张俊暂缓执行李某5。付某与李某5的生意进入收尾阶段时，付某要求张俊执行李某5。2016年5月，在李某5有大量财产可供执行的情况下，该案却被终结本次执行程序（以下简称为“终本”）。2017年9月，李某5因无法购买机票，电话要求张俊将其从失信被执行人名单中删除，后张俊在没有申请执行人付某书面申请的情况下，将李某5从失信被执行人名单中删除。2019年11月，李某5因涉嫌犯组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪被立案侦查。原审判决认定上述事实，有佳鑫担保公司与李某6、李某5保证合同纠纷案执行案卷、宁都县公安局立案决定书及该局刑警大队出具的《李某5、李祝华、李冬梅等人涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪的论述》、江西省高级人民法院（2018）赣刑终167号刑事附带民事判决书，证人付某、李某5、李某6、李某3、李某4、曾某4、陈某4的证言，以及被告人张俊在侦查阶段的供述等证据证实。原审判决另查明，2020年5月19日，监察机关对被告人张俊采取留置措施，期间张俊主动交代了监察机关立案前已掌握的其收受黄某12.7万元、王某12.3万元、揭浩2.5万元的受贿事实和挪用公款的事实，还主动交代了监察机关未掌握的其收受王某1、付某、卢某1、曾某2等人113.05万元的受贿事实。原审判决认定上述事实，有管辖决定书、立案决定书、留置决定书、大余县监察委员会出具的《关于张俊在监委接受调查期间的情况说明》、常住人口信息、干部任免审批表、张俊个人简历、宁都县人民法院任免通知、宁都县委组织部的任职函、宁都县人民代表大会常务委员会任命书、宁都县人民法院政治部出具的《情况说明》、宁都县人民法院职能配置、内设机构和人员编制方案、宁都县人民法院内设机构职责分工安排等文件及情况说明、最高人民法院《关于“五个严禁”的规定》、宁都县人民法院《人民法院规范执行行为“十个严禁”》。针对被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，原审法院评判意见如下：1．关于案发前被告人张俊退回曾某2、付某、王某1、黄某1、揭浩、卢某1等人49.8万元能否认定为受贿数额的问题。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”该规定的宗旨与精神是客观上收受了他人财物，主观上没有受贿故意的“及时退还或者上交”才能适用。受贿罪侵犯的客体是职务的廉洁性，国家工作人员主观上具有受贿故意，在客观上利用职务上的便利收受了他人财物，且符合“为他人谋取利益”的要件行为，受贿罪就已经既遂。本案中，张俊退钱原因是慑于2018年初开始的全国扫黑除恶专项斗争严峻形势，其担心被查处，而非真心悔过，且在退钱的同时又继续收受其他申请执行人的钱款，说明其受贿的主观故意明显。被告人及其辩护人提出的该辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。2．关于公诉机关指控张俊挪用付某的5万元标的款、陈某1等人的20万元标的款是否构成犯罪的问题。现有证据表明，张俊的该银行账户开通了短信服务，张俊对温某2转账至其个人账户上归还付某的5万元标的款应当知道，其提出没有挪用该款的主观故意，与事实和证据不符；另外，陈某1等人的20万元标的款，陈某1在张俊挪用之前并未实际领取，且对该款存于什么账户并不知情，亦未曾表达该款给张俊个人保管或使用的意思，故其提出陈某1等人的20万元标的款是受陈某1之托代为保管不属于公款的辩解与事实和法律规定不符。综上，张俊将付某5万元标的款和陈某1等人20万元标的款均存在其个人账户，违反了标的款管理的相关规定，张俊不仅没有及时上交，还将上述款项挪作他用或用于营利活动，其行为符合挪用公款罪的构成要件。被告人张俊及其辩护人提出的该辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。3．关于张俊是否为恶势力犯罪团伙、黑社会性质组织“保护伞”的问题。2012年，张俊陆续执行了付某与其担保公司20余起案件，收受付某礼品及现金，在执行过程中徇私徇情，特别是在执行付某控股的佳鑫担保公司与李某6、李某5一案前期，听命于付某，造成该案执行困难，执行期限无限拉长，为付某获取了更大的利益，充当了付某恶势力犯罪团伙“保护伞”。同时张俊在执行上述案件中，在明知李某5完全有执行能力的情况下，因付某与李某5是生意伙伴，在执行该案的前期中，听从付某的要求，暂缓执行李某5。后付某要求张俊执行李某5时，该案却被终本，虽然终本合议庭笔录上的“张俊”二字不是张俊本人所签，但现有证据证明张俊对该案被终本应该知情，而且作为该案的主执法官对案件的执行程序负有审查把关的职责，该案被执行人李某5在有财产可供执行的情况下被终本，违反了案件终本的有关规定。另外，应李某5的要求，在申请执行人付某没有书面申请的情况下，张俊主动将李某5的名字从失信被执行人名单中删除，违反了《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第十条第一款第三项“申请执行人书面申请删除失信信息，人民法院审查同意的”规定。张俊的上述违规执行行为，客观上助长了黑社会性质组织坐大成势，充当了黑社会性质组织“保护伞”。被告人张俊及其辩护人提出的该辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。4．关于被告人张俊及其辩护人提出其曾在工作中兢兢业业、表现突出及具有立功情节，要求从轻处罚的辩解及辩护意见。本案现有证据不能证明被告人张俊具有立功情节，且工作兢兢业业、表现突出不是从轻处罚的理由。被告人张俊及其辩护人提出的该辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。5．关于公诉人第二次庭审时提交的由监察机关向陈某1、李某4、陈某4和曾某4调取的证据是否违反程序的问题。《人民检察院刑事诉讼规则》第四百二十二条规定“在审判过程中，对于需要补充提供法庭审判所必需的证据或者补充侦查的，人民检察院应当自行收集证据和进行侦查，必要时可以要求监察机关或者公安机关提供协助；也可以书面要求监察机关或者公安机关补充提供证据。”因此在第一次开庭后，检察机关要求监察机关提供相关证据，并无不当。辩护人对此提出的辩护意见，不予采纳。原审法院认为，被告人张俊身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成受贿罪；身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，挪用公款26.5万元，超过三个月未还，且大部分用于营利活动，其行为已构成挪用公款罪。对张俊所犯受贿罪、挪用公款罪均应依法惩处，并数罪并罚。鉴于张俊在案发前退还了部分钱款给行贿人，且因涉嫌受贿被调查后，坦白了有关部门未掌握的大部分受贿事实，退缴全部违法所得，依法应予从轻处罚。被告人及其辩护人提出的相关辩护意见成立，予以采纳。根据“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的规定，认罪认罚从宽制度中的“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定。本案庭审时，张俊对行为性质提出辩解，但不接受公诉机关的认定意见，故张俊的行为不属于“认罪”，不能适用认罪认罚从宽制度的规定。公诉机关、张俊及其辩护人认为张俊具有认罪认罚的情节，不予采纳。但考虑张俊亲属在审理过程中，退缴了全部违法所得，因此对公诉机关所提张俊犯受贿罪建议判处有期徒刑五年二个月的量刑意见不作调整；因庭审时张俊对其所犯挪用公款罪的大部分事实予以否认，原审法院对公诉机关所提张俊犯挪用公款罪建议判处有期徒刑六个月的量刑意见予以适当调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项和第二款、第三百八十四条第一款、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第五条、第六条、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人张俊犯受贿罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑八个月；合并执行有期徒刑五年六个月，并处罚金五十万元。二、被告人张俊分别在监察机关、检察机关及本院（原审法院）退缴违法所得29.462万元、20万元、24.488万元，予以没收，上缴国库。三、被告人张俊退缴挪用公款金额5万元，发还宁都县人民法院。江西省大余县人民检察院抗诉提出，本案审查起诉期间，该院依法明确告知张俊涉嫌的犯罪事实，罪名及认罪认罚可能导致的法律后果，结合本案量刑情节提出了具体的量刑建议后，张俊在辩护律师的见证下自愿签署的认罪认罚具结书，是其真实意愿，合法有效。庭审时张俊对指控的主要犯罪事实和罪名均无异议，对行为性质及个别事实情节虽提出了辩解，但未对该院提出的量刑建议提出异议，应当对其适用认罪认罚。因此原审判决未适用认罪认罚从宽制度系适用法律错误，请求二审依法判处。出庭检察员提出：1.本案犯罪事实清楚，证据确实、充分。被告人的供述等相关证据能证明被告人张俊犯受贿罪、挪用公款罪。2.张俊不属于认罪认罚。认罪认罚从宽制度的认罪是被告人如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认自己的行为是犯罪才系认罪。认罪不能仅做宣告性的行为表示，实质上否认犯罪事实。本案中，张俊虽做认罪表示，但涉及到受贿罪中，其提出及时退还不属于受贿罪的意见。张俊提出替陈某1保管款项不属于挪用公款犯罪。张俊虽然口头表示认罚，但其在一审判决合并执行有期徒刑五年六个月后提出上诉，并在上诉状提出一审量刑过重。一审法院认定其不适用认罪认罚正确，但应在五年六个月的合并执行期上加重处罚。请求二审依法改判。张俊上诉提出：1.他及时退还了部分赃款，不应计入受贿数额；2.原审认定其挪用陈某1案标的款20万元事实不清；3.他不具有挪用付某标的款5万元的主观故意；4.他不是保护伞；5.原审判决认定他退赃数额错误；6.原审判决量刑过重，受贿罪未考虑他交代监察机关未掌握的113.05万元受贿事实，应从轻或者减轻处罚，挪用公款罪未考虑他系“被动式”挪用犯罪，应不做刑事处罚或者判处拘役；7.原审判决不认定他认罪认罚违反法律规定。辩护人提出：1.对于张俊在监委立案之前，主动退还行贿人的款项，依法不能认定为受贿；2.基于张俊的违规行为，涉案执行标的款尚未进入国家的账户，原审判决认定张俊犯挪用公款罪系定性错误；3原审判决认定被告人充当涉黑、涉恶组织的保护伞，属于事实不清。二审期间，辩护人申请证人陈某1出庭作证，证明涉及陈某1执行案标的款系其因分配问题要求张俊先行代为保管。经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的认罪认罚具结书，因张俊当庭否认其犯罪行为的性质，且二审期间仍对其犯罪行为及性质提出辩解意见，张俊签署该认罪认罚具结书的真实性存疑，本院不予采信。原公诉机关向原审法院提供其它的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，能够作为定案的根据，本院予以确认。二审期间证人陈某1的证言，不能证明张俊非法使用私人账户存放公款并使用的行为符合法律规定，陈某1也无权授予国家机关工作人员可以违反法律规定的权利，即陈某1二审庭审中的证言与本案无关，本院不予采信。关于大余县人民检察院提出的抗诉意见、张俊及其辩护人提出的上诉、辩护意见，与大余县人民检察院、张俊及其辩护人在一审期间提出的公诉、辩解、辩护、意见内容一致，原审法院对此问题已经作出了相应的评判、分析，本院对此问题的评判、分析与原审法院观点一致，不再赘述。关于二审检察员提出的检察意见，因与大余县人民检察院的抗诉意见相矛盾，系二审庭审中提出的新的诉讼请求，本案如果采纳该意见则剥夺了张俊合法的上诉权利。且原审法院已经充分考虑了张俊的犯罪事实、情节及认罪态度，并对原公诉机关提出的量刑建议作出了调整，量刑适当，因此对该意见本院不予支持。本院认为，上诉人张俊身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人数额巨大的财物，为他人谋取利益的，其行为构成受贿罪；身为国家工作人员，违法使用个人账户存放公款并使用或用于营利活动，超过三个月未归还，其行为构成挪用公款罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项的规定，受贿数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；第三百八十四条第一款的规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役。原审判决鉴于张俊不认罪认罚、受贿犯罪归案后如实供述其犯罪事实经过、退缴全部违法所得等量刑情节，以受贿罪、挪用公款罪对其判处的刑罚属罪责刑相当。因此，张俊及其辩护人要求对张俊再从轻处罚于法无据，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾小育审 判 员  刘雁翔审 判 员  刘廷轩二〇二〇年十二月七日代理书记员  朱 琳