湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1971号上诉人（原审被告）：秭归县人民医院，住所地秭归县茅坪镇长宁大道**。统一社会信用代码124205274203000508。法定代表人:梅向东，该院院长。委托诉讼代理人：何建林，湖北林华安律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳远春，男，该院骨科主任。被上诉人（原审原告）:江红林，男，1965年2月16日出生，汉族，住秭归县。委托诉讼代理人：杨长周，湖北聚维律师事务所律师。上诉人秭归县人民医院因与被上诉人江红林医疗损害责任纠纷一案,不服秭归县人民法院（2019）鄂0527民初675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月12日公开开庭审理了本案。秭归县人民医院的委托诉讼代理人何建林、柳远春，江红林的委托诉讼代理人杨长周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秭归县人民医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。（不服判决金额为37461.76元）事实与理由：一、涉案司法鉴定意见书存在明显错误，不足以证明秭归县人民医院对江红林手术应当承担轻微医疗责任。鉴定意见认为“L4-S1植骨融合内固定术”（以下简称植骨融合内固定术）优于“后路经皮椎弓根螺钉内固定术”（以下简称椎弓根螺钉内固定术）是没有科学依据的。根据临床医学，两种手术比较，“椎弓根螺钉内固定术”螺钉断裂可能性会高一些，但创伤小，“植骨融合内固定术”要将腰4、5骶1椎之间融合，手术创伤大，后期影响腰椎活动度，后遗症更多。对于该骨折，不管是在4年前还是在今天，不管是在三甲医院还是在基层医院，“椎弓根螺钉内固定术”仍是主流手术方案。江红林第一次住院，是自己联系的宜昌市第一人民医院的专家来院手术的，手术方案是江红林自己和市级专家沟通制定，宜昌市第一人民医院骨科是湖北省重点专科，身为科主任的专家也代表了湖北省骨科水平，秭归县人民医院在不违反医疗原则的同时，最大程度的满足了患者的手术方案选择权。涉案司法鉴定意见书在陈述事实过程中，明知秭归县人民医院在对江红林诊疗及手术中没有违反医疗原则，却臆断手术方案不是最佳，并以此为标准，苛求秭归县人民医院承担医疗损害责任，明显违反了医疗责任司法鉴定的基本原则。二、秭归县人民医院在收到司法鉴定意见书后，随即向法院申请鉴定人出庭接受质询，但鉴定人以疫情原因拒绝出庭，仅给予了书面补充意见，其补充意见也未对何为最佳手术方案、以及认定符合医疗原则但应当承担医疗责任的依据进行说明。相反秭归县人民医院找到了国际上对此类手术最客观的理论依据（《坎贝尔骨科手术学》和《胸腰椎创伤》)，以此佐证鉴定人的意见是错误的。一审判决采信明显存在错误的司法鉴定意见，导致认定本案事实错误，损害了秭归县人民医院的合法权益。三、一审判决加重了秭归县人民医院承担医疗损害赔偿责任的比例。在司法实践中，对于轻微医疗责任，赔偿比例通常限定在10%以内。结合本案实际，一审判决不仅没有正确判断和认定涉案司法鉴定意见书是否应当采信，还把轻微医疗责任承担比例扩大到15%，甚至对鉴定费13711元不按责任分担，而确认均摊，明显脱离了案件事实，判决结果明显不公。综上，敬请二审人民法院依法审查，发回重审或依法改判。江红林辩称：一、一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书符合最高人民法院关于证据的相关规定，对于人民法院对外委托作出的鉴定意见，秭归县人民医院没有提出重新鉴定，也没有提交其他更有证明力的证据否定鉴定意见，人民法院在裁判时就应当采纳该司法鉴定意见书。秭归县人民医院自己认为司法鉴定意见书存在明显错误，以此要求二审法院发回重审或依法改判，这是不正当行使民事权利，浪费司法资源。至于秭归县人民医院在上诉中提出的涉及本案医疗领域学术争议问题，不是本案诉讼可以解决的问题，不能作为本案的上诉理由。二、关于江红林作为患者自己联系宜昌市第一人民医院骨科专家来秭归县人民医院为其做手术的问题，最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷解释的第二十条有明确规定，秭归县人民医院因此给江红林造成损害，不能因为是上一级专家做的手术就免除自己的过错责任。三、一审判决并没有加重秭归人民承担医疗赔偿责任的比例。承担轻微责任的比例应当是20%，一审法院只裁判了15%的责任。至于鉴定费13711元由当事人双方均摊的问题，一审判决已经照顾了秭归县人民医院的利益，鉴定费是为了确定医疗过错责任而产生的必要费用，本案既然明确秭归县人民医院应承担过错责任，秭归县人民医院理应承担全部鉴定费用，一审法院判决平均分摊已经损害了江红林的利益。由于此案审理后江红林还要另案提起提供劳务者受害责任纠纷诉讼，为了节约时间江红林才没有提起上诉。综上，请求二审法院依法驳回秭归县人民医院的上诉请求。江红林向一审法院起诉请求:判令秭归县人民医院赔偿江红林医疗费8267.72元、伤残赔偿金137820元（34455元/年×20年×0.2）、误工费25594.02元（51899元/年÷365天×180天）、护理费4795元（38897元/年÷365天×45天）、住院伙食补助费900元（50元/天×18天）、精神损失费10000元、鉴定费2200元等全部损失的50%。另外，医疗过错司法鉴定费8500元、用于医疗过错鉴定在宜昌仁和医院医疗检查费1895.5元、住宿交通费1050.5元、快递费用65元、后期治疗费7000元，由秭归县人民医院全部承担，并由该院承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2016年9月18日，江红林在工地上做工（从事碎石加工）从高处摔伤，于当日入住秭归县人民医院住院治疗，被诊断为L5椎体压缩性骨折，L4椎体横突骨折，L4椎体I度滑脱。2016年9月24日，在硬膜外麻醉下行L5骨折经皮椎弓根螺钉内固定术，2016年11月2日出院。2018年1月25日，江红林再次入住秭归县人民医院医院，要求取出内固定物，因椎弓根螺钉断裂，断端埋于骨质中，术中断钉取出困难较大，为避免更大创伤或损伤神经，需放弃取出断钉，秭归县人民医院向江红林告知相关病情后，江红林表示明白病情，必要时同意放弃取出断钉。秭归县人民医院于2018年1月26日给江红林全身麻醉下行脊柱内固定物取出术。江红林术后于2018年2月11日出院，开支医疗费7006.10元。2019年3月13日，宜昌大公法医司法鉴定所对江红林的损伤进行鉴定，其伤残程度为九级，后期治疗费7000元，误工损失日180日（含后续治疗期间），护理时限为90日，营养时限为60日。江红林认为其椎弓根螺钉断裂与秭归县人民医院的诊疗行为有关，为此，向一审法院提起赔偿之诉。诉讼中，江红林申请对秭归县人民医院的诊疗行为有无过错、诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小等进行鉴定。一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定书对医疗行为的评估、因果关系及疾病参与度进行了分析。对医疗行为评估认为：对江红林不稳定性骨折病例而言，手术方式若选择“植骨融合内固定术”更有利于腰部椎体的稳定，术后发生断钉的机率会相对较小，应认为医方的手术方式选择虽不违反医疗原则，但不是最佳选择；对因果关系及疾病参与度分析认为：1.临床上发生椎弓根螺钉断裂的原因复杂，无论采取何种手术方式，均有发生椎弓根螺钉断裂的可能，椎弓根螺钉断裂系内固定术后的并发症之一。但如果能够选择合理的手术方式，严格掌握适应症，术中有效的植骨融合，选择合适的内植物，提高术者的操作技能，适时取出内植物以及术后常规佩戴支具，并且加强术后对患者的管理和指导，动态观察骨折的愈合情况，及时发现骨折术后并发症及时进行治疗干预，能有效地防止椎弓根螺钉断裂等问题的发生。2.患者第一次术后恢复可以，在术后第二天、第一个月（2016年10月23日）、第三个月（2016年12月13日）、第五个月（2017年2月15日）进行复查的影像学资料，均显示骨折部位内固定物在位，内固定物未见松动或断裂。2018年1月18日影像资料提示椎弓根螺钉断裂，由于患者近一年时间未定期复查，影响了医方对患者术后情况的追踪，无法对患者治疗、康复锻炼等进行规范指导，亦不利于医方对骨折愈合情况的动态观察，以及无法确定何时取出内固定物等，一定程度上影响了对骨折愈合过程中异常情况的及时发现、及时干预，与椎弓根螺钉断裂存在关联。3.由于医方在手术方式选择上，未选择更有利于腰部椎体的稳定，术后发生断钉机率相对较小的“植骨融合内固定术”，而是选择“椎弓根螺钉内固定术”，与患者椎弓根螺钉断裂存在一定关联。4.根据2018年1月25日住院资料显示，结合患者的临床表现、影像学资料，在综合分析断裂椎弓根螺钉取出利弊，并与患方进行充分沟通的情况下，再根据第二次术中的具体所见，医方术中放弃取出断钉，未违反诊疗规范。综上所述，秭归县人民医院对江红林的诊疗行为存在过错；秭归县人民医院的过错是导致江红林损害后果（椎弓根螺钉断裂）的轻微原因。因秭归县人民医院对该鉴定意见提出异议，经双方当事人同意，2020年8月6日西南政法大学司法鉴定中心作出书面说明：鉴定意见未超出委托要求；本例为不稳定骨折，且为爆裂骨折，骨折处于腰部活动度较大的位置，选择“植骨融合内固定术”较“椎弓根螺钉内固定术”更优；根据医方提供的手术知情同意书，替代方案无，本例未具体列出“植骨融合内固定术”与“椎弓根螺钉内固定术”优缺，考虑到个体差异，本例采用“植骨融合内固定术”应更优。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。我国医疗侵权的归责原则是过错原则,即侵权方根据其过错大小承担相应的过错责任。本案江红林在秭归县人民医院处两次住院就诊属实，在起诉后因无法提交医疗机构及医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证明，依法提出医疗损害鉴定申请，西南政法大学司法鉴定中心作出“秭归县人民医院对江红林的诊疗行为存在过错；秭归县人民医院的过错是导致江红林损害后果（椎弓根螺钉断裂）的轻微原因”的鉴定意见，该鉴定意见能否作为定案依据是本案审理的焦点。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定，人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：委托法院的名称；委托鉴定的内容、要求；鉴定材料；鉴定所依据的原理、方法；对鉴定过程的说明；鉴定意见；承诺书；鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明等。经一审法院审查，鉴定机构及鉴定人员均具有相关资格，该鉴定意见书形式要件齐全，程序合法，鉴定理由明确具体充分，应作为本案证据予以采信。秭归县人民医院对该鉴定结论提出异议，认为鉴定范围、鉴定事实及分析与结论存在诸多错误，其所提交的依据仅为《坎贝尔骨科手术学》和2017年9月出版的AOSPINE大师丛书《胸腰椎创伤》中关于胸腰椎骨折治疗的著作，主要讨论是手术还是非手术以及手术方式等，由于各种原因，其治疗仍然存在争议；对于没有神经功能损伤的脊柱损伤患者，有多种术式用于该类损伤的治疗，但没有公认的最佳术式既可以达到手术目的，又能将患者的损伤降到最低等等。该著作所阐述的观点没有形成统一意见，不足以推翻司法鉴定意见。考虑到医疗行为过错判断涉及较强医学专业领域,人民法院只能参考专业机构的鉴定意见，故秭归县人民医院的异议理由一审法院不予采纳。依据该鉴定意见书，秭归县人民医院的医疗行为存在过错应承担轻微责任，依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小，故在本案中以秭归县人民医院承担15%的责任较为适宜。关于江红林的经济损失。1.医疗费，江红林诉请赔偿8267.72元，其中有335元只有发票而无用药明细，无法证实与治疗损伤相关，故可以确认的医疗费为7932.72元；2.伤残赔偿金137820元，江红林虽系农村居民，但长期居住于城镇，其收入消费均在城镇，应比照城镇居民标准计算，故江红林的该项请求予以认定；3.误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，江红林虽未提供证据证明其固定收入或最近三年的平均收入状况，但结合其受伤时在工地做碎石加工的事实，江红林主张按年收入51899元的标准计算误工并无不当，故江红林的该请求25594.02元可予以确认；4.护理费4795元、住院伙食补助费900元、后期治疗费7000元，有据为证，其请求在法律规定的范围内，予以确定；5.第一次鉴定费2200元、第二次鉴定费8500元、鉴定往返交通住宿费1050.50元、鉴定邮寄费65元、鉴定检查费1895.5元，合计13711元，均有票据为据，且秭归县人民医院认可，一审法院予以确认。6.精神损害抚慰金，根据司法鉴定意见，秭归县人民医院的诊疗过错行为是导致江红林损害后果的轻微原因，可酌情由秭归县人民医院予以赔偿3000元。江红林鉴定所产生的相关费用，是为了查明案件事实而支付的必要费用，可由双方当事人均担，各负担6855.50元，江红林请求不计入总损失划责的主张没有事实和法律依据,一审法院不予采纳。综上，江红林伤后的经济损失认定为200752.74元，由秭归县人民医院予以赔偿37461.76元（184041.74元×15%＋3000元＋6855.5元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：秭归县人民医院于本判决生效后七日内赔偿江红林各项费用共计37461.76元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1164元，减半收取计582元，由江红林负担482元，秭归县人民医院负担100元。二审当事人双方均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案当事人二审争议的主要焦点问题是：1.西南政法大学所出具的司法鉴定意见能否作为本案定案依据。2.如果能够作为本案定案依据，一审法院关于本案责任比例的划分是否合理。关于焦点1。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十二条规定，患者主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据；患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许；当事人申请鉴定人出庭作证，经人民法院审查同意，应当通知鉴定人出庭作证。双方当事人同意鉴定人通某面说明等方式作证的，可以准许。本案中，江红林提出鉴定申请后，一审法院依其申请已委托西南政法大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见，秭归县人民医院对鉴定结论提出异议并申请鉴定人出庭作证，一审法院又依其申请通知西南政法大学司法鉴定中心的鉴定人出庭作证。因新冠疫情的影响，该鉴定中心申请对异议作出书面说明。对此，一审法院已征求秭归县人民医院和江红林的意见，双方当事人均表示同意该鉴定中心出具书面说明，秭归县人民医院随后并对该鉴定中心出具的书面说明提交了质证意见。据此，一审法院在鉴定程序上严格遵循了相关法律法规的规定，充分保护了当事人双方在鉴定程序中应当享有的权利。秭归县人民医院对前述司法鉴定意见提出异议，但并未申请重新鉴定，其提出异议的主要理由是，该鉴定意见未对所谓最佳手术方案提供科学依据。为此，秭归县人民医院向一审法院提交了《坎贝尔骨科手术学》和2017年9月出版的AOSPINE大师丛书《胸腰椎创伤》中关于胸腰椎骨折治疗的著作，主张腰胸椎骨折的治疗，目前国际上并没有公认的最佳手术方案，西南政法大学司法鉴定中心在司法鉴定意见中认定秭归县人民医院在江红林手术方案的选择上不是最佳，该认定没有依据，该司法鉴定意见不能作为人民法院的定案依据。经审查，秭归县人民医院提供的前述依据均为学术交流性质的文章，且未形成统一结论，尚不足以推翻西南政法大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书。在此情况下，一审法院在对该鉴定意见书的形式和内容进行严格审查认为符合法定有效证据的条件后，将其作为本案的定案依据并无不当。关于焦点2。根据涉案司法鉴定意见，秭归县人民医院对江红林的诊疗行为存在过错，该过错是导致江红林损害后果（椎弓根螺钉断裂）的轻微原因，患方因素是导致江红林损害后果的主要原因。为此，一审法院判决秭归县人民医院对江红林的相关损失按照15%的比例承担赔偿责任并无不当。秭归县人民医院称轻微医疗责任的赔偿比例应限定在10%以内，其主张并无相应的法律依据，本院不予采信。鉴于当事人双方对江红林的损害后果均负有一定责任，且断裂的螺钉仍有部分残留在江红林身体内，对其今后生活质量有一定程度影响，因此，一审法院确定鉴定费由当事人双方均摊并无明显不当。综上，秭归县人民医院的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由秭归县人民医院负担。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  曹 斌审判员  聂丽华二〇二〇年十二月十日书记员  王彩霞