山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁08刑终448号原公诉机关山东省曲阜市人民检察院。上诉人（原审被告人）李祥，男，1992年7月26日出生于山西省阳泉市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地山西省阳泉市郊区，住河北省廊坊市广阳区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月17日经曲阜市公安局决定被刑事拘留，同年2月6日经曲阜市人民检察院批准由曲阜市公安局执行被逮捕。现羁押于曲阜市看守所。辩护人李先慧、万兆乐，山东盛强律师事务所律师。原审被告人田振，男，1982年3月28日出生于泗水县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地泗水县，无固定居所。2009年因犯盗窃罪、抢劫罪被泗水县人民法院判处有期徒刑十三年，2019年4月26日释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月31日经曲阜市公安局决定被刑事拘留，2020年2月6日经曲阜市人民检察院批准由曲阜市公安局执行被逮捕。2020年9月27日因病被曲阜市人民法院取保候审。辩护人徐春燕，山东信投律师事务所律师。曲阜市人民法院审理曲阜市人民检察院提起公诉的被告人田振、李祥犯诈骗罪一案，于二〇二〇年九月二十七日作出（2020）鲁0881刑初72号刑事判决。被告人李祥不服，提出上诉。本院依法受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年10月间，被告人田振、李祥、谢炎炎、胡某其(二人均另案处理)为获取非法利益，预谋后决定采用骗租车辆后变卖的方式实施诈骗，骗得山东蹦极汽车租赁有限公司(下称：蹦极公司)小型汽车两辆，价值共计人民币331000.00元。具体情况如下：1.2019年10月2日，被告人田振、李祥、谢炎炎等人在蹦极公司骗租了一辆宝马523轿车(车牌号：鲁Ｅ×××**)，由被告人田振将该车变卖给张某1。经山东省东营市东营区价格信息咨询服务中心认定，该车价值人民币151000.00元。2019年11月27日曲阜市公安局将该车发还给蹦极公司。2.2019年10月10日，被告人田振、李祥伙同谢炎炎、胡某其等人在蹦极公司骗租了一辆奥迪A7(车牌号：鲁Ｅ×××**)，由被告人田振将该车变卖给刘某，得赃款人民币90000.00元，赃款被被告人李祥、田振、胡某其、谢炎炎等人分赃。经曲阜市价格认证中心认定，该车价值人民币180000.00元。同年10月底，蹦极公司将该车找回。2019年12月31日，曲阜市公安局民警根据掌握的线索在曲阜市公安局书院派出所将正在接受询问的被告人田振抓获。2020年1月16日，河北省廊坊市公安局广阳分局民警在廊坊市广阳区孔雀城售楼处门口将被告人李祥抓获。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.物证刑事科学技术照片证实：涉案奥迪车辆情况及同案参与人谢炎炎、胡某其租车现场情况。2.书证（1）受案登记表、立案决定书证实：案件来源。（2）抓获经过证实：被告人田振、李祥到案情况。（3）租车合同、抵押合同、车辆转账协议、车辆交接协议证实：被告人田振、李祥及同案参与人胡某其、谢炎炎等租车转卖的事实。（4）收款银行卡及转账截图证实：涉案车辆售出后被告人田振收款人民币9万元。（5）山东省泗水县人民法院（2009）泗刑初字第45号刑事判决书、山东省鲁北监狱罪犯出监鉴定表及刑满释放人员通知书证实：被告人田振的前科情况。（6）被告人田振签署的认罪认罚具结书：证实被告人田振自愿认罪认罚。3.鉴定意见东营区价格信息咨询服务中心价格认定结论书、曲阜市价格认证中心认定书证实：涉案宝马车、奥迪车价值人民币共计331000.00。4.证人证言（1）证人刘某证言证实：2019年10月15日，他通过别人介绍来到曲阜书院街道办事处旧县四街一个卖二手车的地方和田振商量一辆奥迪A7车的买卖情况，最终以9万元买下奥迪车并将9万元转账给了田振，随后他就将车开回了莱州市云峰丽景小区停车场，第二天他就出门了，等他出门回来发现车没了，他通过查监控，找到山东蹦极汽车租赁公司，被告知奥迪车是田振等人承租的，这个车的车主是王某，车牌号是鲁Ｅ×××**，当时是一个微信名字叫“龙某”的人介绍买的，只说是有人欠田振的钱，车是被抵押给田振的。（2）证人史某证言证实：他是山东蹦极汽车租赁有限公司的业务员，2019年10月10日，他开着牌照为鲁Ｅ×××**的奥迪A7车给租车人送到了曲阜高铁东站，租车人叫谢炎炎，他给租车人的身份证、驾驶证都拍了照，还有租车担保人胡某其，当场签了车辆租赁合同，谢炎炎当时交了租金，他的工作就算完成了。后来公司的王琪经理找到他，他才知道奥迪车丢了，后来是公司通过GPS在莱州把车辆找了回来。（3）证人王某证言证实：他是涉案车辆鲁Ｅ×××**的奥迪A7车的车主，他儿子王琪是做汽车租赁生意的，平时王琪就将这辆奥迪A7车租赁出去。（4）证人吕某证言证实：他是山东蹦极汽车租赁有限公司的合伙人之一，2019年10月2日，谢炎炎打电话要求租一辆宝马车，他就从东营公司开着一辆宝马车在曲阜市火车站与谢炎炎碰面交车，谢炎炎签了七天的合同并且支付了租金加押金7250，他把谢炎炎的身份证和驾驶证都拍了照片。2019年10月5日，他在东营租车公司里从手机上发现车上定位信息不正常，他就怀疑车出了问题，找了十天左右车也没找到，后来车上的定位信息给他的手机发了信号，他就顺着信号找到了寿光市纪台镇前曹社区，发现了之前租给谢炎炎的宝马车并报了警，这辆车的车主是艾康利，车主将车放到他们租赁公司挣租赁费。（5）证人张某1证言证实：2019年他通过手机咸鱼网站认识了卖二手车的张某2并添加了微信好友，后来在张某2的朋友圈看上一辆白色宝马车，张某2告知他车是抵押车，2019年10月4日左右，他找到张某2看车，张某2给他拿出抵押车的视频看了看，还有协议书，告诉他这个车是一个南方人赌钱输了把车抵押给他了，他觉得没什么问题就花了9.9万元将车买走了，之后车一直停在寿光市纪台镇前曹社区。5.辨认笔录：（1）同案参与人胡某其辨认笔录证实：辨认出被告人李祥。（2）同案参与人谢炎炎辨认笔录证实：辨认出被告人李祥，辨认出吴某。6.同案参与人的供述和辩解（1）同案参与人胡某其的供述证实：他对犯罪事实供认不讳，自愿认罪。2019年10月份，吴某找到他，告知他可以通过租车后转卖的方法快速赚钱，由吴某负责找人出面租车，让他只负责中间联系，这样他就可以少承担点责任，他就答应了。后来，吴某和李祥去他家里找过他，还是说租车转卖的事情，跟他说找的出面租车的人（谢炎炎）已经到曲阜了，让他跟谢炎炎联系，李祥把谢炎炎的微信名片推给他，他就加上了谢炎炎的微信。之后，吴某就安排他和李祥开着吴的汽车去天顺宾馆找谢炎炎，李祥把谢炎炎叫到了车上，当时李祥也在车上，他就和谢炎炎说了贷款的事情，告诉谢炎炎说他征信不行不能贷款，但是可以通过租车后转卖的方式挣钱，谢炎炎当时也答应了。过了一两天，吴某给了他一万元钱，他拿着钱去找谢炎炎租车，他跟吴某说租来的车他自己不敢开，吴某就给他了一份聘司机的合同和借款合同，让谢炎炎签了这两份合同，这样他再开租来的车就名正言顺了。他拿着钱找到谢炎炎，让谢炎炎联系租车行，租车行的电话是吴某给的。他们就按照正常租车的方式，联系了山东蹦极公司，谢炎炎加的车行的电话，最后敲定的是一辆宝马五系轿车。租完车之后，他按照吴某教的方法通过银行往车行的银行账户转的钱，然后把交易凭条给了谢炎炎让他拍照给车行看。第二天车行就把车开过来了，他和谢炎炎一起到曲阜火车站接车，谢炎炎和车行签的合同，他把租车成功的事情告诉吴某，吴某和他一起把车开回吴某家里。第二天，吴某带着田振和他见面，并教给他和谢炎炎签抵押合同和录制视频，同时吴某和田振商量具体卖车细节。他就按照吴某的安排，开着租来的宝马车找到谢炎炎，让谢炎炎签的车辆抵押合同并且录制视频，还跟谢炎炎说把车卖了就分给他钱。过了六七天，田振应该是把车卖了，吴某不让他给谢炎炎钱，想让谢炎炎继续租车转卖，等到最后再给他算账，谢炎炎看拿不到钱，就威胁他们要报警，吴某害怕出事，就给了谢炎炎三万元钱，其中一万是继续租车的钱，他分了一万五，李祥分了多少他不知道。卖完宝马车之后四五天，吴某就让他继续和谢炎炎租车，谢炎炎也想继续租车转卖挣钱，最后他和谢炎炎定的山东蹦极公司的另一家分店，还是和上一次租宝马车一样，他们按照正常程序租了一辆奥迪A7，谢炎炎在微信上和车行谈好，他将租金通过银行转账转到租车公司的账户，租车公司就将车开到曲阜高铁东站，这一次他和谢炎炎一起在租赁合同上签的字，之后，他还是按照吴某教的方法，在回去的路上给谢炎炎签了抵押合同，还给谢炎炎录了视频，他把谢炎炎送回宾馆之后，开着奥迪车到齐鲁理工学院找到吴某和李祥、田振，车交给吴某之后，吴某就说不用他管了，车卖了之后就给他钱，他一直等吴某的消息，谢炎炎也催问他卖车的情况，李祥也一直问他车有没有卖出去，大概过了七八天，田振一块去了农行，田振从银行取出来钱给了他，加上微信转账的钱，总归是五万八，他拿了钱就去找李祥了，因为李祥跟他说过，第一辆车卖了没给李祥钱，第二辆车卖了不能不给他了，这中间的事情李祥都知道，他就拿给了李祥一万元钱，剩下的和谢炎炎分了，分钱的时候他发现田振没给够他钱，他就自己拿了一万三，剩下的三万给了谢炎炎，因为田振没给够他钱，他还问过吴某，吴某说田振在中间卖车需要承担很大的风险，多扣点钱也正常。（2）同案参与人谢炎炎的证言证实：他对犯罪事实供认不讳，自愿认罪。2019年9月份，他在网上认识了李祥，李祥说可以帮他贷款，他就来曲阜找李祥，李祥和另外两个男子接的他，安排他住在天顺宾馆，李祥对他包吃包住，住了有四五天，他催着李祥办贷款，李祥一直推脱，后来李祥开着车带着胡某其到天顺宾馆找到他，他就上了车，他和李祥、胡某其在车上谈的租车抵押的事情，胡某其跟他说只要按照他说的办，就能分到钱。当天晚上，李祥喊着一个身上有刺青的人和他到饭店吃饭，那个人刚刑满释放，那个人还问他需要多少钱，他说越多越好，还说真要出了事情就帮他出国，出国之后警察也找不到他，这样什么事情都没有了。过了一两天，他给李祥打微信电话，一个自称姓吴的老板把李祥的微信接过去问他有什么困难，还让胡某其给他送了一大箱泡面。又过了一天，胡某其到宾馆找到他，让他签了两份合同，一份是借款合同，一份是他聘用胡某其为司机的合同，胡某其说接下来做的事情有风险，为了他的安全，所以要先签合同。他签完合同之后，胡某其就给他了一个租车行的电话，他按照胡某其教他的方法，跟车行联系的，他还加上了车行的微信，从微信上聊完之后就确定了租赁汽车，胡某其支付的租金。当天晚上，李祥到宾馆找到他，还是说贷款的事情，李祥和他说租车的目的是为了抵押贷款，只要他把车租来，李祥他们就负责把钱给他。第二天，车行就把租来的宝马车开到曲阜站，胡某其带着他去接的车，他自己去和车行的人签的租赁合同，等他签完之后，胡某其才过去找他，胡某其看了一下车况确定没问题就把他送回了宾馆，宝马车就留在了曲阜站，胡某其跟他说等着就行了。第二天胡某其开着宝马车接上他，带着他去了一个路边没大有人的地方，在车上让他签了一份宝马车的抵押合同，还让他按照签字的抵押合同念了一遍并给他录了视频，大意是让他冒充车主，同意车辆抵押给“某人”，这个“某人”一个叫田振，一个叫吴玉伟，如果到期不还钱，就同意这个“某人”处理车辆。租完车之后六七天，李祥还是没有给他钱，他就问李祥怎么回事，李祥说跟吴老板协商一下，他就和李祥微信聊天，也是吴老板接的李祥的微信电话，吴老板就让他安心等着，因为他知道这个事情是违法的，他就威胁李祥他们，如果不给他钱他就报警，李祥后来把吴老板约到宾馆和他见了一面，吴老板还是安抚他让他等一下，他之后还听李祥微信聊天的时候跟人说枣庄那边有人租车失败了，车到手之后没有卖出去，又被车行的人找回去了。最后，按照吴老板约定的时间，胡某其给了他三万元钱，其中两万是给他分的钱，另外一万是继续租车的费用，他还问过胡某其和李祥这辆车到底卖了多少钱。卖完宝马车之后，胡某其又找到他让他租第二辆车，他们还是找的山东蹦极公司，这次换了一家分店，租了一辆奥迪A7,还是胡某其支付的租金，车行的人把车送到了曲阜高铁东站，还是和第一次租赁宝马车一样，他自己去签的合同，但是车行的人说租车还需要一个担保人，胡某其就和他一起在租赁合同上签的字，胡某其签的担保人。之后，胡某其就开着车拉他到了路边的一个工地，还是和上次一样让他签了抵押合同并给他录制了视频，做完这些胡某其就把他送回了天顺宾馆，当天晚上十一点，李祥带了一个男的来找他，那男的还问他车辆租来能卖多少钱，他就和那个男的讲了讲。又过了几天，他没拿到车钱，就问胡某其什么情况，还让李祥打听一下车到底卖没卖，一直等了七八天，胡某其就给他三万元钱，之后胡某其就拿着剩下的钱去给了李祥，说最少李祥能分一万元钱。他听胡某其说过，租来的车卖完之后，吴老板先去足疗店和KTV消费，消费完之后，再把卖车的钱分给吴老板和卖车的人，最后剩下的给胡某其，胡某其再分给他和李祥。7.被告人的供述和辩解（1）被告人田振的供述证实:他对犯罪事实供认不讳，自愿认罪认罚。吴某和他是通过借钱认识的，他通过吴某认识了李祥，李祥和吴某在他们的犯罪活动中起主要作用，他只负责卖车。具体是2019年10月份，吴某和李祥商量以后去租的车，他负责送车，第一起宝马车的案子，是吴某安排他把车开到的旧县，收车的验完车之后就把钱打到他卡里了。（2）被告人李祥的供述证实：2019年6月份，他来曲阜认识了吴某，吴某跟他说可以在曲阜跟着他帮忙放钱，能挣不少。吴某让他出3万块钱，然后吴某自己再出3万，让客户来拿车做贷款，客户把车抵押给他们，他们把6万元钱给客户，并且他还能有5000元钱的收益，他就取了3万元钱给吴某，后来他一直找吴某要钱，吴某就让他介绍客户做贷款，一种是贷款利息比较高的，一种是贷款不用还但肯定要坐牢的，这样他介绍客户给吴某，吴某才能还他的钱，还能让他赚钱。后来谢炎炎就从网上找到他，他就跟谢炎炎说可以帮他黑户贷款，但是必须要来山东而且要坐牢，谢炎炎同意了就来曲阜找的他，他和吴某一起接的谢炎炎，吴某让他给谢炎炎找的宾馆，他支付的谢炎炎住宾馆的钱。后来，吴某就把他接到胡某其家里，他们三人一起聊天，吴某就说他介绍的客户已经到位了，胡某其可以开展业务了，中间吴某和胡某其商量谁签抵押合同和借款合同，吴某让他和胡某其一人签一份，他说自己只负责介绍客户但不签字。后来，他和胡某其就去宾馆之找谢炎炎，他把谢炎炎从宾馆叫出来，他们一起在车上聊的，他等胡某其走后问谢炎炎怎么贷款赚钱，谢炎炎就说从租车公司把车租来后卖掉赚钱，还说只要能赚钱，干什么都无所谓，之后他就经常去宾馆找谢炎炎，谢炎炎就问他能不能拿到钱，他说只要听胡某其的话就能拿到钱。他当时怀疑胡某其已经把租来的车卖掉了，但是没有分给谢炎炎钱，他就跟谢炎炎说让他吓唬胡某其要报警，吴某还让他安抚谢炎炎，说马上给谢炎炎钱，第二天谢炎炎就说胡某其给他钱了，谢炎炎还问他第一辆宝马车卖了多少钱。等宝马车卖掉之后，吴某又安排谢炎炎去租车公司租车，过了好几天，他和吴某、田振在齐鲁理工学院一个网红基地的时候，胡某其开来一辆奥迪A7，那辆奥迪A7就是谢炎炎租来的第二辆车，吴某平时聊天就说要给这个奥迪A7估价，他后来在车上听田振说车卖了，要拿钱给胡某其，后来谢炎炎一直催问他这个奥迪车卖了没有，他就跟谢炎炎说车卖了，田振要取钱了，他还问吴某什么时候把他的三万本金给他，吴某后来让胡某其给了他一万。他之所以要给吴某介绍谢炎炎，是指望吴某可以还他的钱，他是在谢炎炎来了之后，才知道的租车卖车的事情。关于控辩双方争议的焦点，分析如下：1.关于被告人李祥的行为是否构成犯罪以及在犯罪中所起的作用，分析认为，根据胡某其、谢炎炎二人的供述可以看出，该二人供述内容详实、稳定，且具有高度一致性，能够与本案所涉的租车合同、车辆转让协议、转账凭证等书证及被告人田振的供述相互印证，形成了完整证据链条，足以证实整个犯罪过程。根据胡某其、谢炎炎以及被告人李祥在侦查阶段的供述分析，被告人李祥在介绍谢炎炎来曲阜之前，就与胡某其、吴某二人预谋租车抵押赚钱事宜，而后被告人李祥负责介绍谢炎炎加入，且在谢炎炎加入之时，其明确告知谢炎炎从事的行为具有违法性，在谢炎炎来曲阜之后，胡某其及被告人李祥也明确告知谢炎炎是通过租车抵押转卖的方式赚钱，由此可以看出，被告人李祥在整个犯罪活动中，其主观状态为明知，且具体实施了介绍谢炎炎加入并开展犯罪活动的行为，且根据被告人李祥和谢炎炎的供述可以证实，在谢炎炎、胡某其开始实施具体的租车转卖犯罪事实时，被告人李祥一直充当着犯罪活动的联络者，在共同犯罪中也起主要作用。在车辆卖出之后，被告人李祥在明知是卖车款的前提下，仍收受了胡某其交给他的一万元赃款，被告人李祥所参加的整个犯罪活动脉络清晰，符合诈骗罪的犯罪构成。因此被告人李祥及其辩护人在庭审阶段辩称被告人李祥不构成犯罪，其收受的一万元钱是吴某偿还的借款，以及被告人李祥是从犯的辩护意见与事实不符，不予采纳。2.关于被告人李祥的行为是构成合同诈骗罪还是诈骗罪，分析认为，胡某其、谢炎炎、被告人李祥等人在实施犯罪活动之前，就已经明确了要采用租车抵押卖车的方式骗取钱财，并在此基础上，虚构事实、隐瞒真相，将租来的涉案车辆冒充被抵押车辆出售，骗取买受人钱财，他们签订租车合同、车辆转让协议等仅是犯罪手段，且实施诈骗行为也并非发生于合同签订、履行过程中，并不符合合同诈骗罪的犯罪构成，而符合诈骗罪的犯罪构成，因此被告人李祥的辩护人提出的被告人李祥构成合同诈骗罪的辩护意见于法无据，不予采纳。曲阜市人民法院审理认为，被告人田振、李祥以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚、证据确实充分、定性准确，予以支持。被告人田振系抓捕归案，不具有投案的主动性，因此被告人田振的辩护人提出的田振系自首的辩护意见与事实不符，不予采纳。关于被告人田振的辩护人提出的被告人田振系坦白，自愿认罪认罚的辩护意见属实，予以采纳。被告人李祥的辩护人提出的李祥不构成犯罪，即使构成犯罪也应当定性为合同诈骗罪且系从犯的辩护意见与事实不符，于法无据，不予采纳。在共同犯罪中，被告人田振、李祥均系主犯，应按照各自所参与的全部犯罪处罚。被告人田振曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人田振到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人田振认罪认罚，依法可以从宽处理。公诉机关对被告人田振的量刑建议适当，予以采纳。根据被告人田振、李祥的犯罪情节、性质、对社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十五条第一款，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，以被告人田振犯诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币五万元。被告人李祥犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元。上诉人（原审被告人）李祥及其辩护人提出，一审判决认定事实不清，证据不足，其行为不构成犯罪。即便认定构成犯罪，其也系从犯，应当从轻或减轻处罚。请求二审法院依法改判或发回重审。原审被告人田振的辩护人对于一审判决认定的事实、证据没有异议，提出田振系坦白，且认罪认罚，请求二审法院对其从轻处罚。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）李祥、原审被告人田振以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人（原审被告人）李祥及其辩护人提出本案事实不清，李祥的行为不构成诈骗罪的诉辩意见与在案证据证实的内容相悖，一审法院在判决书中已进行了评判，本院不再累述。在共同犯罪中，田振、李祥均系主犯，应按照各自所参与的全部犯罪处罚。田振系累犯，应从重处罚；田振系坦白，且认罪认罚，依法可从轻或从宽处理。原审人民法院根据本案的具体情节和法律的有关规定作出的判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。被告人及其辩护人提出与之相同的观点予以采纳，反之不予支持。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邵健青审判员  谢 斌审判员  郭方浩二〇二〇年十二月九日书记员  黄利平