江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终8496号上诉人（原审被告、反诉原告）：魏军，男，1969年12月3日出生，汉族，住江苏省常熟市。上诉人（原审被告、反诉原告）：钱燕萍，女，1975年6月12日出生，汉族，住江苏省常熟市。委托诉讼代理人：郭庆荣，江苏正和正律师事务所律师（代理上列二上诉人）。被上诉人（原审原告、反诉被告）：常熟市纳才设计装饰工程有限公司，住所地江苏省常熟市百盛花园******。法定代表人：谢敏，该公司执行董事兼总经理。上诉人魏军、钱燕萍因与被上诉人常熟市纳才设计装饰工程有限公司（下称纳才公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2019）苏0581民初10244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。魏军、钱燕萍上诉请求：1、发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案一审仅认定了双方装修合同成立，部分酌定各按50%计算认定了工程量，有无峻工，有无验收，有无解除，工程质量是否合格，工程质量不合格是否需要修复，谁进行了修复，修复后的修复费用多少及承担方式，修复后是否合格，修复合格后是否还有工程价款需要支付，均未作出明确认定。本案工程被上诉人违约擅自撤场，且未完工、未验收、不合格，未修复，也未在承诺承担修费用的条件下与上诉人有过结算，要求支付工程价款无依据。一审认定的工程量无确切无误的证据，不能计算工程量，部分工程量酌定各按50%计算没有法律依据且被上诉人违约却“各打50大板”不公道。被上诉人施工前所作的全部预算是14万多元，一审支持了被上诉人9.99万元的工程量，而上诉人又支付了后续装修公司的工程量10万元，合并已超出被上诉人预算40%，总额计算违背常理，还不包括一审判决认定的墙面脱落后上诉人为修复并重贴磁砖重新购买的新砖费用10400元，其他零星材料费用还未作统计。被上诉人正常施工的话，上诉人仅需支付14万多元，由于被上诉人的上述违约行为，反而要多付6万元多元。纳才公司在诉讼中答辩称：一审事实清楚、证据确凿。2016年底魏军、钱燕萍通过朋友介绍找到被上诉人，要求被上诉人为魏军、钱燕萍装修常熟市房屋。魏军手写了一份预算40万元左右的装修工程造价。之后经双方协商，装修材料由上诉人自行购买，被上诉人单包，项目预算单造价为145971.33元。2017年2月底被上诉人开工进行装修，上诉人向被上诉人支付了定金4万元，按照工程进度上诉人应当逐步付款，但上诉人拒绝付款，被上诉人多次打电话与之沟通，但上诉人态度强硬坚决不支付装修款，故被上诉人停止最后一项油漆项目的施工。目前，魏军、钱燕萍已经入住，被上诉人多次与上诉人协商，但上诉人拒不支付装修款。一审法院委托诚信金泰建设管理(苏州)有限公司出具《关于常熟市房屋工程造价的司法鉴定报告》鉴定结论为涉案工程造价为117564.52元。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。纳才公司向一审法院起诉请求：1.请求判令魏军、钱燕萍立即支付装修款77564.52元；2.请求判令魏军、钱燕萍立即支付鉴定费10000元；2.本案诉讼费用由魏军、钱燕萍承担。魏军、钱燕萍向一审法院提起反诉请求：1、判决纳才公司退还魏军、钱燕萍多支付的装修款16178.38元；2、诉讼费用由纳才公司承担。一审法院认定事实：2017年2月魏军、钱燕萍将位于常熟市房屋装修工程交由纳才公司施工，双方未订立书面合同。2017年2月4日，魏军、钱燕萍支付定金20000元。2017年4月26日，魏军、钱燕萍支付纳才公司40000元。后纳才公司停工、退场，退场前双方均未对现场施工范围、工程量进行固定。纳才公司退场后，魏军、钱燕萍又委托案外第三方装修公司进场施工。2018年7月3日，常熟市人民法院立案受理纳才公司诉魏军、钱燕萍装修装修合同纠纷一案，案号为（2018）苏0581民初8105号。在该案审理中，经纳才公司申请，常熟市人民法院依法委托诚信金泰建设管理（苏州）有限公司对涉案装修工程造价进行鉴定。诚信金泰建设管理（苏州）有限公司于2018年11月5日出具苏诚基咨（2018）1319号工程造价咨询报告书，鉴定结果为，按照纳才公司主张的工程量计算的工程造价为117564.52元，魏军、钱燕萍认可工程量的工程造价为43821.62元。2018年12月24日纳才公司申请撤诉，常熟市人民法院予以准许。在本案一审审理中，纳才公司主张，其施工范围为：墙体拆除后粉补（墙面不平用黄沙水泥补平）、水电开槽、水电排管、泥瓦工贴墙砖（厨房、卫生间、阳台）、木工吊顶（包括电梯过道）、鞋柜、衣柜、酒柜；施工范围内涂料（墙面及吊顶粉刷）未做、客厅的地面没贴地砖、大套一个卫生间地面没贴地砖、水电安装的开关面板、灯具等主材安装没做。常熟市人民法院依法向诚信金泰建设管理（苏州）有限公司的鉴定人员进行了调查，鉴定人员讲述：当时勘查现场时魏军、钱燕萍认可部分是双方均确认的，还有一部分是纳才公司主张系其施工但魏军、钱燕萍不认可，该部分未包含进业主认可部分。对于业主认可部分，厨房未计算是因为厨房的墙面砖是否为纳才公司所贴业主不认可，防水是因为业主不认可，正常情况下要先做防水再贴砖，阳台墙面砖业主不认可未计算在内，第21、22、23项是关于吊顶，第24项是关于窗帘盒，一般情况下窗帘盒与吊顶是一起施工的，第31、32、33、34项也是如此，第35项回光槽一般情况下也是与吊顶一起施工的，卧室主要是吊顶，业主认为不是纳才公司施工，未计算在内。上述均是分部分项工程费，对于总价措施项目清单中的相关费用，是按照分部分项工程费根据表格上的比例进行计算的，规费、税金也是根据相应计算基础及费率进行计算。双方只是对项目有争议，工程量一般没有争议的，鉴定人员对工程量也是实际测量的。对于水电部分，前期已经排好线，如果涉及有变更的话，如开关面板更换位置，排线也要做相应变更，但如果是专业施工人员，正常情况下会能分辨具体线管的，如果已经铺好了瓷砖，如要重新排线，那么瓷砖要敲掉重做，吊顶如已做好，一般情况下线头也会排好的。如墙砖已掉落几块，是否需要全部拆掉重贴还是只需重贴掉下来的，要看掉砖原因，如果存在大面积空鼓，其他部分也有可能掉落，有些业主会要求全部重贴，主要还是看掉砖原因。针对鉴定人员的调查笔录，双方当事人无异议。以上事实，由诚信金泰建设管理（苏州）有限公司鉴定报告、纳才公司提交的项目预算单、微信群聊天记录、证人证言，魏军、钱燕萍提交的苏州虞丰竟致装饰设计有限公司营业执照复印件、安全生产许可证复印件、2017年7月26日五新花园12-1501、1502整改重新装修（大部分）结算单（实际工程量）、2017年9月29日韦广新出具的收条，木工、水电工、瓦工、油漆工等名单、身份证复印件、光大银行信用卡交易记录及商品房买卖合同复印件、购买瓷砖的收据、微信聊天记录及双方当事人陈述笔录等证据予以证实。一审法院认为：魏军、钱燕萍将位于常熟市房屋装修工程交由纳才公司施工，双方之间成立装饰装修合同关系，双方均应按约履行各自的义务。2017年4月底，纳才公司在未完工的情况下退场，其虽主张退场原因系魏军、钱燕萍未按照进度支付装修工程款，但并未提供证据证明双方约定的付款进度，亦未提供其曾向魏军、钱燕萍催款的相关材料，结合2017年4月26日魏军、钱燕萍支付工程款4万元后纳才公司即退场，故本院对纳才公司关于退场原因的主张不予采信。纳才公司退场，却未对其施工的工程项目、范围、内容、工程量等进行固定，后续第三方装修公司进场后又继续施工，本院将结合双方当事人的陈述、举证情况、调查情况对纳才公司施工范围、工程量综合予以认定，对于由此导致本院无法核实的工程项目施工情况纳才公司应当承担相应举证不能的法律后果。对比鉴定报告中双方各自主张的工程造价之间的差距，显示双方的争议在于：1、装饰部分：厨房墙面砖、防水、阳台墙面砖、吊顶（阳台、客厅、主卧大户、主卧小户、次卧大户、次卧小户、套间）；2、安装部分：电气设备安装工程（配线、网线、电视线、塑料管、接线盒）。针对纳才公司施工的范围，纳才公司申请当时施工的工人、项目经理到庭讲述；魏军、钱燕萍对工人讲述的施工内容并无异议，只是认为因空调漏水、水管漏水吊顶全部拆除，墙面砖部分掉落后由第三方装修公司重新铺贴，线路全部扯掉重做，线管未动只是线全部重新换掉。本院认为，对于防水，双方均确认系纳才公司所做，故对该部分工程款予以认定。对于厨房、阳台墙面砖，双方均认可纳才公司进行了施工，本院予以认定，对于墙面砖脱落情况，根据证人出庭讲述、双方当事人的陈述、鉴定人员的讲述，可以认定墙面砖部分脱落后，由魏军、钱燕萍重新购买瓷砖由第三方装修公司铺贴的事实，但对于脱落后由第三方装修公司铺贴的范围双方有争议，本院认定为该部分工程款由魏军、钱燕萍支付50%。对于吊顶，根据纳才公司法定代表人谢敏与魏军的微信聊天记录显示，2017年7月26日因卧室房顶漏水魏军联系谢敏并发送照片，后于2017年8月8日发照片并讲述在出风口那里螺丝紧了就好了。魏军、钱燕萍主张卧室因空调渗水吊顶拆除、客厅因水管漏水吊顶拆除，根据双方交谈记录，并未有关于水管漏水的相关内容，魏军、钱燕萍主张因水管漏水将吊顶予以拆除，其并未提供相应的证据证明该事实的存在，故对其主张，本院不予采信。对于空调渗水，微信聊天记录里显示在魏军告知漏水情况后，谢敏安排人员去检查后询问空调修好了吗、试好没问题后通知来修补，魏军之后发送的照片显示未有变动，谢敏讲述没拆掉、还这样啊。故对魏军、钱燕萍主张因空调渗水导致所有卧室的吊顶均拆除，并未提供相应的证据证明，且与其聊天记录的内容亦不相符，故对其主张，本院不予采信。在纳才公司施工完吊顶后，魏军、钱燕萍不能证明其施工质量存在问题的情况下，应当支付其该部分工程款。针对安装部分，对于纳才公司施工的管线范围，因纳才公司在未施工完毕的情况下擅自退场，对于哪些管线系其施工双方存有争议，对于其管线施工情况纳才公司应承担相应的举证责任。在纳才公司铺设好线管、线路后，魏军、钱燕萍主张因线路不通导致线路被扯掉，对此其应承担相应的举证责任，其提供的第三方装修公司施工人员证明中打印有重新布管、布线，而庭审中魏军本人讲述线管未动只是线全部换掉，其主张相互矛盾，故对魏军、钱燕萍关于纳才公司施工的管线全部被换掉的主张，本院碍难采信。综合双方的举证责任及本案查明案件事实情况，本院对于双方争议的安装部分的工程款酌情定为由魏军、钱燕萍支付50%。综上，按照鉴定报告及鉴定人员讲述的计算方法，经计算，纳才公司施工的工程款为99936.17元。对于已付款情况，双方均确认魏军、钱燕萍已付款60000元，本院予以确认。纳才公司主张2017年4月26日支付的40000元中有20000元系代付给张建刚的空调款，魏军、钱燕萍不予认可，纳才公司并未提供魏军、钱燕萍要求或同意纳才公司代付空调款的相关证据，结合微信聊天记录中纳才公司法定代表人谢敏2017年4月28日发送的信息“收到装修款40000元整”，故对其主张该款项中应予以扣除20000元空调款，本院不予支持。纳才公司要求魏军、钱燕萍支付鉴定费10000元，该费用系在（2018）苏0581民初8105号案件中产生，纳才公司在该案中撤诉后，（2018）苏0581民初8105号民事裁定书中已经对该款项进行了处理，故对纳才公司该主张本院不予支持。综上，纳才公司施工的工程款为99936.17元。魏军、钱燕萍已付款60000元，还应支付39936.17元。遂判决：一、被告（反诉原告）魏军、钱燕萍于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）常熟市纳才设计装饰工程有限公司支付工程款39936.17元（如采用转账方式支付，请汇入常熟市纳才设计装饰工程有限公司指定的账户；或汇入常熟市人民法院案件款账户）；二、驳回原告（反诉被告）常熟市纳才设计装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）魏军、钱燕萍的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1990元，反诉案件受理费减半收取102元，合计诉讼费2092元，由原告（反诉被告）常熟市纳才设计装饰工程有限公司负担1083元，被告（反诉原告）魏军、钱燕萍负担1009元。由被告（反诉原告）魏军、钱燕萍负担。二审查明的事实与原审查明事实相一致。本院认为，当事人在诉讼中对自己的主张负有相应的举证责任。根据双方当事人在诉讼中的举证及陈述可以认定，魏军、钱燕萍将其位于常熟市房屋装修工程交由纳才公司施工，双方虽未签订书面施工合同但已形成实际的装饰装修合同关系。由于纳才公司中途停工、退场时双方均未对现场施工范围、工程量进行固定，且在纳才公司退场后，魏军、钱燕萍未与纳才公司进行结算即又委托其他装修公司进场并最终完成了施工，故而导致双方在诉讼中对本案所涉工程量及违约责任的认定上存在较大争议。由于根据双方当事人在诉讼中的举证均不足以对上述事实作出明确的认定，所以一审法院在诚信金泰建设管理（苏州）有限公司出具的鉴定报告基础上，对于双方争议的部分工程款酌定由魏军、钱燕萍支付50%款项，属一审法院依法裁量，并无不当。魏军、钱燕萍认为系纳才公司违约撤场且一审法院对纳才公司已完成工程量价值认定过高，对此魏军、钱燕萍应承担相应的举证责任。鉴于魏军、钱燕萍在诉讼中并未就其上述主张提供相应的证据予以佐证，故本院对此不予支持。综上，魏军、钱燕萍的上诉理由不能成立，一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2092元，由魏军、钱燕萍负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇二〇年十二月四日书记员  杨颖颖