山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终4111号 上诉人（原审被告）：刘其保，男，1979年11月17日出生，汉族，户籍地安徽省巢湖市无为县，现住北京市丰台区。 委托诉讼代理人：肖宏，安徽祥骏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东泰银建设有限公司，住所地：山东省泰安市肥城市仪阳镇仪过路北济兖路东100米。 法定代表人：刘光明，董事长。 委托诉讼代理人：杜兆东，山东鸿祥律师事务所律师。 上诉人刘其保因与被上诉人山东泰银建设有限公司（以下简称山东泰银）挂靠经营合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2019）鲁0983民初6416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘其保上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁0983民初6416号民事判决书，将本案发回重审或依法驳回被上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审剥夺了上诉人申请鉴定权利，严重违反法定程序1、上诉人申请鉴定的2015年11月21日刘其保标段款勺项支付协议，并无生效判决认定，却莫名其妙被剥夺鉴定权利。该支付协议纸面较新，笔迹和手印鲜艳，和2015年形成时间应不相符。因此上诉人申请对乙方签字和手印形成时间进行司法鉴定。二、一审认定事实不清，严重违反法定程序。1、本案一审上诉人接到四次开庭传票，分别是2020年1月7日，8月5日，8月14日，8月28日，而不是一审判决书记载的两次开庭。其中8月5日开庭围绕上诉人申请司法鉴定，双方对准备提交的鉴定证据进行质证。后上诉人代理人又接到8月14日开庭传票，当上诉人代理人打电话给一审主审法官时，问询开庭事项时，得到答复是：“鉴定程序还没有完，围绕鉴定程序还需要再开一次”等等。而8月14日开庭时，全程围绕原告诉讼请求举证质证，丝毫不提鉴定事项，导致上诉人猝不及防。三、一审认定案由错误，上诉人不应承担向被上诉人支付责任根据河北省保定市中级人民法院（2019）冀06民终4013号判决书，已认定上诉人与被上诉人不存在挂靠关系，而十审仍将本案列为挂靠经营合同纠纷，明显错误。本案实际就是追偿权纠纷，而追偿权的行使应向主债务人张涛行使，而不是和被上诉人样同为承担连带责任的上诉人。如果连带责任人之间可以相互追偿，岂不是债务无限循环，未有了时。综上，一审严重违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误。 被上诉人山东泰银辩称：一、一审认定事实清楚、适用法律准确、程序合法，应予维持；二、上诉人的上诉理由，以及其一审陈述，纯属于故意虚假陈述。因本案涉及的工程，引发了许多民事诉讼。《授权委托书》、《证明》、《协议书》三份证据，先后在唐山市路南区人民法院审理的（2016）冀0202民初769号等系列案件、河北省雄县人民法院审理的（2018）冀0683民初422号案件、保定市中级人民法院（2019）冀06民终4013号案件中均有涉及。在唐山市路南区人民法院审理的（2016）冀0202民初769号等系列案件中，答辩人曾将《授权委托书》、《证明》两份证据提交法庭，刘其保本人对该两份证据的质证意见是“没有异议”。并且，刘其保也聘请了律师参加了庭审，现在，上诉人称“对法庭审理规则一无所知…究竟是上诉人的疏忽还是庭审记录的失误，究竟是上诉人记忆偏差还是签名系他人伪造”，上诉人的上述上诉意见，严重违背诉讼诚信。在河北省雄县人民法院审理的（2018）冀0683民初422号案、李建民诉答辩人和刘其保的案件中，答辩人曾将《授权委托书》、《证明》、《协议书》三份证据提交法庭，刘其保一审中没有出庭应诉，一审判决作出后，刘其保向保定市中级人民法院提出上诉，案号为（2019）冀06民终4013号，在二审中，刘其保也委托了本案中的肖宏律师参加了诉讼。在该案二审程序中，刘其保仅对前述三份证据中的《证明》提出了司法鉴定，而没有对《授权委托书》、《协议书》的真实性提出异议。换言之，肖宏律师及刘其保对《授权委托书》、《协议书》知悉并没有提出异议。现在，上诉人却称对上述三份证据有异议，并且以前的诉讼中的“认可”可能是“庭审笔录”失误、或有人伪造其签名，这种前后不一、自相矛盾的诉讼行为，明显是虚假陈述，应当承担相应的法律责任。 山东泰银向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还人工费、诉讼费共计487,547元，并支付利息（以本金475120为基数，自2018年8月1日起，按照年利率6%计算利息）；2.诉讼费、保全费、律师费等由被告负担。 一审法院认定事实：1.山东泰银提交《授权委托书》一份，拟证实刘其保于2015年7月16日为案外人“林韶”出具了《授权委托书》，授权林韶全权处理所承包工程的有关法律事宜，并签署相关文书。《授权委托书》内容为“兹委托林韶，男，身份证号：，全权办理中骏·南湖香郡项目项下与A001-A062、A080-A097、B02-B07#楼标段经济责任制承包施工合同及A063-A079、A145-A157、幼儿园标段经济责任制承包施工合同有关的一切手续，并有权签署相关文书，包括但不限于未付工程款、质保金农民工工资保证金的委托支付，外欠款清欠协议的签订等。因此引起的经济纠纷，由刘其保承担。特此委托。委托人（签字）：刘其保2015年7月16日”。刘其保质证认为，真实性、合法性均有异议，不是本人签字，不记得是否授权过林韶，申请对上面的签名是否是刘其保本人所签进行司法鉴定。2.山东泰银提交《证明》一份，拟证实刘其保的委托代理人“林韶”于2015年11月30日代刘其保出具了山东泰银就涉案工程已不再欠付刘其保工程款的证明，《证明》内容为“证明本人刘其保（委托代理人林韶），承接了山东泰银建设有限公司承建的唐山中骏南湖香郡项目西区及幼儿园标段工程，截止2015年11月30日，按照我个人与山东泰银签订的经济责任制施工合同及补充合同约定，山东泰银已按约定向我全额支付了我项目部所施工的全部工程款，山东泰银就该项目不再欠付我项目部任何款项。特此证明!证明人：刘其保委托代理人：林韶2015年11月30日”。刘其保质证认为，真实性、合法性均有异议，不是本人签署，对是否是其本人签名申请司法鉴定。3.山东泰银提交《刘其保标段款项支付协议》一份，拟证实刘其保的委托代理人“林韶”于2015年11月21日代刘其保（乙方）与山东泰银（甲方）及案外人“唐山中骏房地产开发有限公司”（丙方）三方共同签署了《刘其保标段款项支付协议》，该协议第5条约定：“乙方确认，乙方施工范围内的产生的所有欠款（包括材料款、人工费、租赁费等）均由乙方全部承担，因乙方欠款导致甲方、丙方遭受诉讼、信访等情况的，乙方据实承担给甲方、丙方造成的损失，包括但不限于标的额、利息、违约金、诉讼费、上诉费、保全费、律师代理费等”。刘其保质证认为，真实性、合法性均有异议，签字人不是刘其保本人，该协议纸面较新，笔迹和手印鲜艳，和2015年形成时间不符，故申请对乙方一栏签字和手印形成时间进行司法鉴定。4.山东泰银提交河北省雄县人民法院（2018）冀0638民初422号民事判决书和河北省保定市中级人民法院（2019）冀06民终4013号民事判决书，拟证实山东泰银及刘其保均系上述两案的当事人，山东泰银曾在（2018）冀0638民初422号庭审中提交了本案的《授权委托书》《证明》，刘其保在一审中未提出异议，二审即（2019）冀06民终4013号案件亦驳回了其要求《授权委托书》申请司法鉴定的申请，《授权委托书》《证明》《刘其保标段款项支付协议》三份证据业经雄县法院、保定中院两级法院认定。刘其保质证认为，该两份判决书中并无与本案相同的证据经刘其保认同，一审时刘其保因故未到庭，二审提出对《证明》《支付协议》申请司法鉴定未准许。5.山东泰银申请一审法院调取的河北省唐山市路南区人民法院（2016）冀0202民初759号案件庭审笔录及全部证据，及一审法院依职权向河北省唐山市中级人民法院调取的上述案件对应的二审案件即（2017）冀02民终2391号庭审笔录及判决书。山东泰银质证认为，河北省路南区人民法院（2016）冀0202民初759号案卷中载明的《授权委托书》《证明》，系当时由山东泰银提交，路南区法院核对后留存的复印件，与本案提交的《授权委托书》《证明》一致，该案卷宗143页庭审笔录中记载刘其保当庭对上述二份证据均无异议，但在本案中作虚假陈述、滥用管辖权异议，严重扰乱司法秩序，法院应当对其行为进行处罚。刘其保质证认为，真实性、合法性、关联性无异议，但记载的不是其本人的真实意思表示，不能仅凭在其他案件中庭审笔录中的相关记载认定刘其保对《授权委托书》《证明》予以认可。对上述证据1.2.3.4.5，一审法院认为，河北省路南区人民法院（2016）冀0202民初759号案件庭审笔录中，明确记载了刘其保对该案与本案相同的两份证据即《授权委托书》《证明》均无异议，且该二份证据的证明力业经河北省唐山市路南区人民法院及河北省唐山市中级人民法院两级法院的生效判决书确认，刘其保主张该案庭审笔录记载的内容不是其本人的真实意思表示，未向一审法院提交证据佐证，且其在河北省雄县人民法院及河北省保定市中级人民法院审理时均对《授权委托书》无异议，故其抗辩于法无据，一审法院不予采信。对山东泰银提交的《刘其保标段款项支付协议》，系刘其保的委托代理人“林韶”代为签署，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”之规定，林韶代为签署的该协议，对刘其保发生效力。刘其保以对其真实性有异议为由抗辩，未向一审法院提交证据佐证，故其抗辩于法无据，一审法院不予采信。综上所述，对山东泰银提交的《授权委托书》《证明》《刘其保标段款项支付协议》的证明力，一审法院依法予以确认。刘其保对上述该三份证据申请司法鉴定，申请理由与其他人民法院生效裁判文书认定的事实相悖，对其申请依法不予支持。6.山东泰银提交河北省唐山市中级人民法院作出的认定欠付杨泽川、张保善、裴运玲、袁俊海、李志涛、张志伟、张书生、贾俊泽、贾亚南、吴泽军、裴永强11人人工费本金、诉讼费的11份民事判决书和相应的11份执行裁定书以及聘请律师的代理费收据，拟证实刘其保承包涉案工程引起的拖欠民工工资纠纷，后经法院判决认定被告欠付工资的事实以及案件被执行后，原告支付了11人的人工费及诉讼费共计487,547元，并为此支付了律师费，根据《刘其保标段支付协议》约定，山东泰银有向刘其保追偿的权利，刘其保应当承担还款责任。刘其保质证认可该组证据的真实性、合法性，但认为该证据与本案无关，山东泰银追偿的对象应该是案外人张涛，其本人不应当承担责任；代理费收据不合法，聘请律师应该通过律师事务所开具发票，不是仅凭一张收款单。一审法院认为，山东泰银提交的11份生效判决书及执行裁定书，系人民法院生效裁判文书，该宗证据的证明力，一审法院依法予以确认。关于律师费收据，不是律师行业正规发票，且山东泰银未提交《委托代理合同》或其他证据予以印证，故刘其保的抗辩成立，对该证据的证明力，一审法院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2011年8月22日，山东泰银（甲方）与刘其保（乙方）签订《经济责任制施工合同书》一份，约定甲方将承包的唐山中骏房地产开发有限公司的南湖一号A063~A079、A145~A157及幼儿园标段工程，采取经济责任制承包的方式交由乙方担任项目现场负责人，采取包工包料施工，未经甲方允许不得分包、转包；工程款按照三个流水段的形象进度支付；甲方每月5日向乙方收取内业资料，乙方每周五上午、每月（季）的25日前应向甲方报送生产完成情况、施工进度计划表等；乙方承包该工程所发生的材料款、人工工资及其一切费用由乙方核算支付，盈亏由乙方负责，一切经济、民事和法律责任由乙方自行负责，甲方概不负责；甲方按建设方拨款额留取出唐山市建安发票所需缴税费5.89%和1%管理费后在5天内全额付清给乙方。上述合同签订后，刘其保组织对涉案工程进行了施工。2012年5月13日，刘其保与案外人“张涛”签订了《外墙保温分包合同》，将涉案工程的外墙保温工程分包给“张涛”；2013年11月22日，刘其保与“张涛”签订了《劳务分包结算书》；2015年1月15日，刘其保与案外人“张涛”签订了《人工费支付协议》。2015年7月16日，刘其保向其聘用的管理人员即案外人“林韶”出具了《授权委托书》一份，授权“林韶”全权办理涉案工程经济责任制施工合同有关的一切手续，并有权签署相关文书等特别授权。庭审中，刘其保认可林韶工资由其发放，具体管理涉案工程项目施工。2015年11月21日，案外人“林韶”代理刘其保（乙方）与山东泰银（甲方）、案外人唐山中骏房地产开发有限公司（丙方）签订了《刘其保标段款项支付协议》，约定“。5.乙方确认，乙方施工范围内产生的所有欠款（包括材料款、人工费、租赁费等）均由乙方全部承担，因乙方欠款导致甲方、丙方遭受诉讼、信访等情况的，乙方据实承担给甲方、丙方造成的损失，包括但不限于标的额、利息、违约金、诉讼费、上诉费、保全费、律师代理费等；8.履行本协议发生争议，三方应当协商解决，协商不成，由甲方所在地有管辖权的人民法院管辖”。2015年11月30日，刘其保及其委托代理人“林韶”向山东泰银出具《证明》，证明截至2015年11月30日，按照刘其保与与山东泰银签订的经济责任制施工合同及补充合同约定，山东泰银已按约定向刘其保全额支付了项目部所施工的全部工程款，山东泰银就该项目不再欠付刘其保项目部任何款项。山东泰银在庭审中认可在向刘其保支付工程款时，扣除了部分管理费。2016年3月18日，“张涛”雇佣的案外人“杨泽川”等11名农民工就欠付劳务报酬将山东泰银起诉至河北省唐山市路南区人民法院，该院追加刘其保、“张涛”“唐山中骏房地产开发有限公司”参加诉讼，案经审理，该院作出（2016）冀0202民初759号等11份民事判决书，判决“张涛”支付欠付劳务报酬，山东泰银及刘其保承担连带给付责任。山东泰银不服一审判决向河北省唐山市中级人民法院提起上诉，该院作出（2017）冀02民终2391号民事判决书，维持了一审判决。2018年初，“杨泽川”等11名农民工申请强制执行，河北省唐山市中级人民法院强制扣划山东泰银账户475,120元执行款，山东泰银交纳执行费12,427元执行费，后唐山中院分别作出了执行完毕的执行裁定书。2019年12月11日，山东泰银诉至一审法院，要求刘其保承担还款责任。2019年8月14日，山东泰银提交申请书，要求对刘其保在诉讼中虚假陈述，滥用管辖权异议，妨害司法秩序的行为予以处罚；对刘其保代理人肖宏违反律师职业道德、律师执行行为规范的行为予以处罚，并向有关部门发出司法建议。案经调解，因双方各执己见，致调解未果。 一审法院认为，本案争议的焦点是：一、山东泰银与刘其保之间是何种法律关系；二、山东泰银向刘其保追偿所承担的11名民工的人工费和诉讼费应否得到支持。关于焦点一，山东泰银与刘其保就涉案工程签订了《经济责任制施工合同》，后刘其保以山东泰银名义组织施工，刘其保为不具备法定施工资质的自然人，其借用山东泰银名义组织施工，并向山东泰银交纳管理费，一审法院确认双方存在挂靠经营合同法律关系。关于焦点二，刘其保授权“林韶”与山东泰银、案外人“唐山中骏房地产开发有限公司”签订的《刘其保标段款项支付协议》中明确载明了刘其保在施工范围内产生的所有欠款（包括材料款、人工费、租赁费等）均由刘其保全部承担，因刘其保欠款导致山东泰银遭受诉讼、信访等情况的，刘其保据实承担给山东泰银造成的损失等内容，该协议不违背法律、法规的强制性规定，一审法院确认该协议的效力，山东泰银依照三方约定，有权就相关损失向刘其保追偿。案外人“杨泽川”等11人起诉的劳务报酬，系因刘其保非法分包涉案工程外墙保温工程的承包人“张涛”雇佣所产生的劳务，属于刘其保在施工范围内产生的债务，且刘其保授权的“林韶”已向山东泰银出具了山东泰银不再欠付其工程款的证明，山东泰银在承担了付款责任后，要求刘其保承担还款义务，符合双方的约定，一审法院依法予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，刘其保以《授权委托书》《证明》《刘其保标段支付协议》不具有真实性及山东泰银至今欠付工程款4,000,000元等为由抗辩，证据不足，一审法院不予采信。关于山东泰银主张刘其保支付利息损失，符合双方在《刘其保标段协议》中的约定。关于利息的起算时间，山东泰银主张自2018年8月1日起算，该时间点在河北省唐山市中级人民法院执行完毕的执行裁定作出之后，故一审法院对此予以支持。关于利息计算标准，山东泰银主张按照年利率6%计算，因双方未作明确约定，一审法院不予支持，该利息计算标准可按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于山东泰银主张的律师费损失，仅提交了律师事务所收据，未提交委托代理合同予以佐证，一审法院对此不予支持。关于山东泰银要求对刘其保及其代理律师肖宏虚假陈述的行为予以处罚的申请，与其诉讼请求无关，属于人民法院对妨害民事诉讼的强制措施审查范畴，一审法院将另行处理。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百六十一条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）第十条规定，判决：被告刘其保于本判决生效之日起十日内支付原告山东泰银建设有限公司人工费等共计487,547元及利息（以475,120元为基数，自2018年8月1日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告山东泰银建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8613元、财产保全费3020元，由被告刘其保负担。 本院二审期间，上诉人提交（2017）冀02民终2400号判决书，该判决书第四页上面证明了刘其保和山东泰银之间是承包关系，而不是挂靠经营合同关系；第二点证明了农民工起诉张涛，源于双方存在的雇佣关系，刘其保和山东泰银都不是主债务人，追偿应当向主债务人追偿。被上诉人质证认为，这根本就不是所谓的新证据，因为该判决书被上诉人在一审时已经向法庭提交。其次，对上诉人所拟证明的证明目的不认可，因为对于案由和法律关系是人民法院依职权的行为。 本院认为，案外人“杨泽川”等11人起诉的劳务报酬，系因上诉人刘其保非法分包涉案工程外墙保温工程的承包人“张涛”雇佣所产生的劳务，属于刘其保在施工范围内产生的债务，被上诉人山东泰银代替上诉人刘其保偿还了承包人“张涛”雇佣所产生的劳务，山东泰银有权先向刘其保追偿，一审判令刘其保支付山东泰银垫付的代偿及诉讼费用共计487547元及利息并无不当。刘其保支付山东泰银垫付的代偿款后可以向张涛追偿。另外，一审判决直接认定“刘其保授权的“林韶”已向山东泰银出具了山东泰银不再欠付其工程款的证明”不妥，因为林韶无权出具“山东泰银不再欠付其工程款”的证明，且没有刘其保的认可。所以一审直接予以认定错误，本院予以纠正。关于上诉人对申请鉴定问题，上诉人在唐山市路南区法院对授权委托书及证明无异议，一审法院再次明确时，上诉人说有异议，只是不记得了，并没有根本否认，一审结合上诉人在唐山市路南区法院对授权委托书及证明无异议，不予鉴定并无不当，本院予以支持。综上所述，刘其保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8613元，由上诉人刘其保负担。 判决为终审判决。 审判长  李兴文 审判员  魏 军 审判员  梁丽梅 二〇二〇年十二月二日 书记员  李丹丹