黑龙江省牡丹江市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黑10行终104号上诉人（原审被告）牡丹江市绥芬河生态环境局，住所地黑龙江省绥芬河市长江路**。法定代表人刘茂文，该局局长。行政机关负责人刘秀斌，该局副局长。委托代理人周国，男，1981年12月28日出生，住黑龙江省绥芬河市。委托代理人王海鹏，黑龙江海天庆城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）绥芬河市松源菌包厂，，住所地黑龙江省绥芬河市阜宁镇北沟村村委会北经营者王松涛，该厂厂长。委托代理人杨学臣，黑龙江金马律师事务所律师。上诉人牡丹江市绥芬河生态环境局因环境违法行为责令改正决定一案，不服黑龙江省绥芬河市人民法院（2020）黑1081行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人牡丹江市绥芬河生态环境局（以下简称生态环境局）的行政机关负责人刘秀斌及其委托代理人周国、王海鹏，被上诉人绥芬河市松源菌包厂（以下简称松源菌包厂）的法定代表人王松涛及其委托代理人杨学臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明,绥芬河市阜宁镇北沟村委会原属于东宁市绥阳镇政府管辖，因绥芬河市政府建设五花山水库需要，2009年12月16日，绥阳镇政府将该村委托绥芬河市阜宁镇政府管理。五花山水库于2014年建成。2016年9月，绥芬河市阜宁镇北沟村委会及村民代表大会同意松源菌包厂建厂。东宁市绥阳镇政府、东宁市农委、东宁市国土资源局于2016年11月审批同意松源菌包厂在北沟村委会北侧建厂。2017年9月27日，松源菌包厂在绥芬河市场监督管理局办理了营业执照，注册登记个体工商户。2017年11月9日，东宁市市场监督管理局为松源菌包厂办理了特种设备使用登记证。2018年5月29日，东宁市国土资源局给东宁市绥阳镇政府下发了关于松源菌包厂设施农用备案通知书“东国土备案字(2018)1号文件”。2018年12月25日，牡丹江市生态环境局指定绥芬河市环境保护局(现称牡丹江市绥芬河生态环境局)对五花山水库饮用水源保护区行使管辖权。2019年1月22日，原审被告对松源菌包厂进行调查，于2019年2月25日作出(绥)环法(2019)2-25号环境违法行为责令改正决定并送达。收到原审被告的责令改正决定书后，松源菌包厂未再生产经营。绥芬河市人民政府于2019年3月在饮用水源保护区内设立了6处警示牌。原审原告起诉要求撤销责令改正决定，诉讼中增加一项诉讼请求：要求赔偿停业损失。原审法院认为，根据2018年12月25日牡丹江市生态环境局对牡丹江市绥芬河生态环境局授权，生态环境局对五花山水库饮用水源保护区内环境违法行为具有行使管辖权的权利，生态环境局具备主体资格。在生态环境局取得对五花山水库饮用水源保护区管辖权之前，松源菌包厂已经建成并投入生产。松源菌包厂排放什么污染物、是否对五花山水库水体造成污染、污染到何种程度，生态环境局在调查过程中均未获取直接的证据，生态环境局将松源菌包厂定性为“新建的排放污染物的建设项目”，证据不足。生态环境局要求松源菌包厂停止违法行为，具体的违法行为是什么，没有进行明确。是拆除或关闭排放污染物的设备或设施，还是拆除或关闭整个菌包厂，生态环境局的责令改正决定未进行详细的论述、说明，不具有可操作性。因此，生态环境局要求驳回松源菌包厂起诉的主张不能得到支持。生态环境局提出的松源菌包厂环境影响评价问题，是由于绥芬河市、东宁市环保部门之间地域管辖存在争议造成的，还是由于其他原因造成的，松源菌包厂是否有过错，能否进行整改，这需要进一步调查取证。本案是上级法院发回重新审理案件，松源菌包厂在本案重审时提出要求生态环境局赔偿2019年-2021年停业损失主张，该主张不属于本案重审的内容，待生态环境局的责令改正决定被依法撤销后，松源菌包厂可另行主张。判决：一、撤销牡丹江市绥芬河生态环境局于2019年2月25日作出的(绥)环法(2019)2-25号环境违法行为责令改正决定书；二、驳回绥芬河市松源菌包厂的其他诉讼请求。案件受理费50元，由牡丹江市绥芬河生态环境局负担。上诉人生态环境局上诉称,上诉人经现场调查确认，被上诉人新建生产锅炉一台3吨，使用燃料为原煤，无任何大气污染防治设施（除尘设备），燃烧产生S02、NOX、烟尘、一氧化碳等大气污染物，及原煤燃烧后产生的炉渣、粉煤灰固体废物均属于污染物；原材料锯沫无覆盖堆放，晴天扬尘、雨天污水直接流入水体。锅炉类，依据《建设项目环境影响评价分类管理名录》（2018年4月28日启用）规定必须办理环境影响评价报告书、或者报告表。依据生态环境部《关于执行第五十九条（新法第六十六条）有关问题的复函）》环函[2009]33号第一条：“《水污染防治法》第五十九条规定‘禁止在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目；已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。’上述规定中排放污染物的建设项目并非特指排放水污染的建设项目，也应包括排放大气污染物、固体废物等到其他污染物的建设项目”。第二条：“根据《水污染防治法》第五十九条第一款规定，在饮用水水源二级保护区内禁止存在排放污染物的建设项目。即使建设项目将排放的水污染物经城市排污管网转移至保护区外处理并排放，仍存在事故性排放的危险，威胁饮用水安全，因此，原则上不应审批此类建设项目”。可见，《中华人民共和国水污染防治法》管理宗旨是不允许在二级以上水源地保护区存在排污设施及污染源，上诉人据此作出的行政处罚事实清楚，适用法律正确。请求撤销一审行政判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人松源菌包厂答辩称,被上诉人2016年经行政审批、备案、登记程序，领取营业执照和特种设备使用登记证而建厂，经营合法，不存在环境违法行为。上诉人锅炉3吨，不符合建设项目环境影响评价分类管理目录范围，农业、林业属于环评豁免事项。上诉人认为被上诉人应办理环境影响报告表不成立。上诉人将被上诉人定性为新建的排放污染物的建设项目证据不足。况且上诉人作出责令改正决定，拆除或者关闭范围不明确且其是政府行使的职能不是上诉人责令改正的范围。请求驳回上诉，维持原判。在本院庭审中，双方当事人对原审中提交的证据再次进行质证。本院二审对原审查明事实和证据的认定予以确认。本院认为，本案的争议焦点是生态环境局于2019年2月25日作出的（绥）环法（2019）2-25号《环境违法行为责令改正决定书》是否符合法律规定。松源菌包厂在位于绥芬河市饮用水水源二级保护区内建厂生产，存在使用燃煤锅炉、原材料锯沫无覆盖堆放情况，属于排放污染物建设项目。依照《中华人民共和国环境影响评价法》（2018年修正）第十六条、第二十二条、《中华人民共和国水污染防治法》第十九条规定，建设单位应当编制建设项目环境影响评价文件（报告书、报告表或者登记表），报有审批权的生态环境主管部门审批。而本案松源菌包厂建厂虽然取得工商、土地等管理部门审批，但未取得环境影响评价文件、未得到环保管理部门审批。而依照《中华人民共和国水污染防治法》第十九条、第六十六条第一款、第九十一条第一款第（二）项规定，被上诉人建厂违反了禁止在饮用水水源二级保护区新建排放物的规定。据此，生态环境局于2019年2月25日对被上诉人作出（绥）环法（2019）2-25号《环境违法行为责令改正决定书》，是符合法律规定的行政行为。松源菌包厂要求撤销该行政决定书、赔偿停业损失的请求是不成立的。原审判决不当，应予纠正。综上，生态环境局的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销黑龙江省绥芬河市人民法院（2020）黑1081行初10号行政判决；二、驳回绥芬河市松源菌包厂的诉讼请求。一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，均由被上诉人绥芬河市松源菌包厂承担。本判决为终审判决。审判长  孙庆喜审判员  郑春梅审判员  黄晓丽二〇二〇年十二月一日法官助理李想书记员付子洁附本判决适用的相关法律依据：1.《中华人民共和国环境影响评价法》（2018年修正）第十六条国家根据建设项目对环境的影响程度，对建设项目的环境影响评价实行分类管理。建设单位应当按照下列规定组织编制环境影响报告书、环境影响报告表或者填报环境影响登记表（以下统称环境影响评价文件）：（一）可能造成重大环境影响的，应当编制环境影响报告书，对产生的环境影响进行全面评价；（二）可能造成轻度环境影响的，应当编制环境影响报告表，对产生的环境影响进行分析或者专项评价；（三）对环境影响很小、不需要进行环境影响评价的，应当填报环境影响登记表。建设项目的环境影响评价分类管理名录，由国务院生态环境主管部门制定并公布。第二十二条建设项目的环境影响报告书、报告表，由建设单位按照国务院的规定报有审批权的生态环境主管部门审批。海洋工程建设项目的海洋环境影响报告书的审批，依照《中华人民共和国海洋环境保护法》的规定办理。审批部门应当自收到环境影响报告书之日起六十日内，收到环境影响报告表之日起三十日内，分别作出审批决定并书面通知建设单位。国家对环境影响登记表实行备案管理。审核、审批建设项目环境影响报告书、报告表以及备案环境影响登记表，不得收取任何费用。2.《中华人民共和国水污染防治法》（2017年修正）第十九条新建、改建、扩建直接或者间接向水体排放污染物的建设项目和其他水上设施，应当依法进行环境影响评价。建设单位在江河、湖泊新建、改建、扩建排污口的，应当取得水行政主管部门或者流域管理机构同意；涉及通航、渔业水域的，环境保护主管部门在审批环境影响评价文件时，应当征求交通、渔业主管部门的意见。建设项目的水污染防治设施，应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。水污染防治设施应当符合经批准或者备案的环境影响评价文件的要求。第六十六条禁止在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目；已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。在饮用水水源二级保护区内从事网箱养殖、旅游等活动的，应当按照规定采取措施，防止污染饮用水水体。第九十一条有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；并报经有批准权的人民政府批准，责令拆除或者关闭：（一）在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目的；（二）在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目的；（三）在饮用水水源准保护区内新建、扩建对水体污染严重的建设项目，或者改建建设项目增加排污量的。在饮用水水源一级保护区内从事网箱养殖或者组织进行旅游、垂钓或者其他可能污染饮用水水体的活动的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，处二万元以上十万元以下的罚款。个人在饮用水水源一级保护区内游泳、垂钓或者从事其他可能污染饮用水水体的活动的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，可以处五百元以下的罚款。3.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。