江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终7354号上诉人（原审原告）：王乐，男，1987年3月19日生，汉族，篮球教练，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：梁家硕，江苏永安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州紫竹林装饰工程有限公司，住所地徐州市鼓楼区好得家商城****。法定代表人：肖林，该公司经理。上诉人王乐因与被上诉人徐州紫竹林装饰工程有限公司(以下简称紫竹林公司)承揽合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初4673号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人王乐及其委托诉讼代理人梁家硕，被上诉人紫竹林公司的法定代表人肖林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王乐上诉请求：1、判令撤销(2019)苏0302民初4673号民事判决书第二项判决，依法改判支持上诉人的一审诉请，即被上诉人赔偿上诉人TOTO洁具一套单价8550元，退一赔三，合计34050元；2、判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人就涉案“TOTO洁具”作出了明确约定，双方对于洁具品牌的约定合法有效，对各方当事人均有法律约束力。依据上诉人一审提交的材料清单，上边明确约定了涉案洁具的品牌为“TOTO”，结合一审庭前会议笔录(开庭时间：2019年12月2日)第3页：“被告：洁具的问题，在此洁具上，我原有的套餐是东鹏卫浴，更换产品的时候是经过原告认可确认以后才安装的，并且所有问题被告已告知原告。”，被上诉人提供的原有套餐是东鹏卫浴，但其极力推荐“TOTO洁具”的品牌、性能、质量等，上诉人基于“TOTO”品牌的认可及被上诉人的信赖，与被上诉人达成一致，同意以多出原先品牌近一倍的价格，确定使用正品“TOTO洁具”。无论在装修装饰过程中，还是在一审庭审中，上诉人与被上诉人对于涉案“TOTO洁具”的约定均是认可的，无异议的，且该约定合法有效，对于双方均具有约束力，但一审法院以：“王乐并未提供证据证明双方有关于‘TOTO洁具'的明确约定”属于认定事实不清。二、东陶(中国)有限公司出具的《鉴定意见》系生产厂家作出的专业意见，其对于涉案洁具系假冒伪劣产品的认定具有参考依据，该鉴定意见可以作为判定依据。东陶(中国)有限公司是日本TOTO株式会社在中国设立的全资子公司，经日本TOTO株式会社授权，该公司有权对任何损害或者侵犯“TOTO”商标的卫生洁具产品进行真伪鉴定。首先，东陶(中国)有限公司具有鉴定的主体资格，其次，在鉴定过程中，上诉人完全按照东陶(中国)有限公司的要求，提供涉案“TOTO”洁具的真实状况，在此基础上，其出具的鉴定意见可以作为本案的判定依据，尽管该鉴定意见程序上稍有瑕疵，但在实体上的认定无任何问题，在一审庭审中，被上诉人亦未对该鉴定意见提出异议，应当视为其认可该鉴定意见，即使重新由上诉人与被上诉人选定生产厂家进行真伪鉴定，亦是同样的鉴定过程，得出同样的鉴定结论。一审法院却认定：“首先该意见系王乐单方面委托做出，其次，该意见仅概述该图片上的TOTO洁具系假冒伪劣产品，并未给出专业分析意见及鉴定过程，再次，庭审中，王乐亦未提供东陶公司专业人员到庭作证，故王乐提供的该鉴定意见不能作为定案依据，不足以证明该套TOTO洁具系假冒产品，王乐要求被告赔偿没有实施依据。”没有事实依据。三、被上诉人在宣传、销售涉案“TOTO洁具”过程中，明知提供的洁具为假冒伪劣产品、套牌货，却以正品价格售与上诉人，存在欺诈的故意，上诉人的一审诉请具有事实及法律依据。在合同缔约、履行过程中，被上诉人多次诱骗、误导上诉人，宣传“TOTO洁具”系正品行货，上诉人支付的涉案“TOTO洁具”的价格为8550元，也是正品行货的价格。被上诉人明知其提供的洁具为假冒伪劣产品、套牌货，却以正品价格售与上诉人的行为，不仅存在欺诈的主观意图，且实施了欺诈行为，造成上诉人陷于错误认识，作出了错误意思表示的行为，符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款中关于“欺诈”的构成要件，被上诉人应当承担退一赔三的法律责任。综上，上诉人与被上诉人就涉案“TOTO洁具”作出了明确约定，双方对于洁具品牌的约定合法有效，对各方当事人均有法律约束力。东陶(中国)有限公司出具的《鉴定意见》系生产厂家作出的专业意见，该鉴定意见可以作为判定依据。被上诉人在宣传、销售涉案“TOTO洁具”过程中，明知提供的洁具为假冒伪劣产品、套牌货，却以正品价格售与上诉人，存在欺诈的故意，被上诉人应当承担退一赔三的法律责任。上诉人的上诉请求具有事实及法律依据，请求贵院从事实出发，维护上诉人的合法权益，依法改判支持上诉人的一审诉请，即被上诉人赔偿上诉人TOTO洁具一套单价8550元，退一赔三，合计34050元。紫竹林公司辩称，上诉人的上诉我方不认可，一审判决是正确的，我公司也没有欺诈行为。王乐向一审法院起诉请求：1、判令紫竹林公司赔偿王乐TOTO洁具一套单价8550元，退一赔三，合计34050元；2、赔偿墙体损失3139.40元；3、墙体鉴定费12000元及造价鉴定费3000元由紫竹林公司承担；4、诉讼费用由紫竹林公司承担。紫竹林公司向一审法院起诉请求：1、判令王乐赔偿误工费损失1000元；2、赔偿名誉损失20000元；3、支付尾款23000元；4诉讼费用由王乐承担。一审法院认定事实：2018年7月1日，王乐（甲方）与紫竹林公司（乙方）签订一份居室装潢合同，该合同约定以下内容：第一条：居室概况1、甲方委托装潢居室系甲方合法所有；2、居室地址：苏宁悦城7栋602室；4、装潢内容：详见本合同附件（一）《居室装潢施工内容单》；5、委托方式：精装修全包（包工包料）。第二条：装潢价格装潢总价格118800元，包括材料费和施工费（不包括砸墙及加项）。第四条：质量要求1、装潢主要材料的品种、规格、名称，经双方认可。本合同附件（一）《居室装潢施工内容单》；3、施工中，甲方如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认，增加的费用，应另签订补充合同。4、凡由甲方自行采购的材料、设备、产品质量由甲方自负，乙方可协助甲方进行施工，且对安装质量不承担任何责任。第五条：材料供应1、乙方需严格按照国家有关价格条例规定，按照本合同附件（一）《居室装潢施工内容单》要求采购。2、乙方提供的材料、设备如不符合质量要求，或规格有差异，应禁止使用。如已使用，对施工造成的损失均由乙方负责。该合同还约定其他事项。2019年12月10日，王乐向法院提出鉴定申请，要求鉴定：1、室内门3个香港浩福祥品牌，鉴定甲醛含量是否超标及全屋定制板材甲醛含量是否超标；2、鉴定墙体开裂原因、硅藻泥开裂原因及修复费用。2020年6月4日，江苏科永和工程建设质量检测鉴定中心有限公司司法鉴定所出具鉴定意见科永和司建所[2020]痕微鉴字第2号：鉴定意见1、墙面开裂原因墙面开裂是因所用装饰材料的特性处理不当和施工工艺缺陷造成；2、室内板材甲醛释放量本次鉴定所抽样的全屋定制所用板材甲醛释放量鉴定结果为0.055mg/ｍ³（312h），小于GB18580-2017《室内装饰装修材料人造板及其制品中甲醛释放限量》中的第四条“室内装饰装修材料人造板及其制品中甲醛释放限量值为0.124mg/ｍ³”的技术规定。墙面开裂原因的鉴定费用12000元、甲醛是否超标鉴定费用18000元。2020年8月27日，江苏建淮工程造价咨询有限公司出具鉴定意见苏建淮[2020]造价监字第005号关于徐州市鼓楼区天齐路69号苏宁悦城7栋602室装饰修复工程修复费用的鉴定意见：鉴定结论鉴定人根据已掌握的鉴定依据，并考虑了合理的修复方法与修复面积做出鉴定意见，本工程鉴定结果为墙体修复费用3139.40元。该鉴定费用为3000元。一审法院认为，当事人之间签订民事合同，应当按照约定全面履行自己的义务。否则承担相应的法律责任。关于王乐要求徐州紫竹林装饰工程有限公司按照退一赔三标准赔偿TOTO洁具一套34050元问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”王乐出具的东陶（中国）有限公司意见一份，该意见称“以下图片中显示商品为假冒TOTO品牌产品，非本公司生产。”首先该意见系王乐单方面委托做出，其次，该意见仅概述该图片上的TOTO洁具系假冒伪劣产品，并未给出专业分析意见及鉴定过程，再次，庭审中，王乐亦未提供东陶公司专业人员到庭作证，故王乐提供的该鉴定意见不能作为定案依据，不足以证明该套TOTO洁具系假冒产品，王乐要求徐州紫竹林装饰工程有限公司赔偿没有事实依据。另，王乐并未提供证据证明双方有关于“TOTO洁具”的明确约定，诸如生产厂家、型号、规格、品牌等，王乐未能提供充分证据证明紫竹林公司存在欺诈行为，根据上述法律规定，故依法对王乐的该项请求不予支持。关于王乐要求紫竹林公司赔偿墙体损失3139.40元。根据江苏建淮工程造价咨询有限公司出具鉴定意见，王乐的该项请求具有事实及法律依据，故依法支持紫竹林公司向王乐赔偿墙体修复费用3139.40元。关于紫竹林公司要求王乐赔偿误工费1000元及名誉损失20000元问题。依据司法鉴定意见书，紫竹林公司对于王乐的房屋装修确存在装饰材料的特性处理不当和施工工艺缺陷的问题，另，紫竹林公司并未向法庭提供充分证据证明其误工损失数额为1000元及所造成名誉损失范围及名誉损失价值20000元，故紫竹林公司的请求没有事实及法律依据，依法不予支持。关于紫竹林公司要求王乐支付尾款23000元问题。根据王乐、紫竹林共同签订的居室装潢合同，该装修总价款为118800元，且庭审中王乐、紫竹林公司双方一致认可，王乐已向紫竹林公司支付127350元。紫竹林公司在答辩中称王乐的房屋装修中不包含全屋定制，但是庭审中又称王乐向其支付的127350元中扣除装修款95000元后的32350元是全屋定制的费用，紫竹林公司前后陈述矛盾，另，王乐、紫竹林公司之间关于全屋定制并没有任何书面约定。关于紫竹林公司提供的全屋定制报价单，并没有王乐签字确认，王乐亦不认可，其真实性依法不予采信，且该报价单的最后合计总额（29225.57元）与紫竹林公司所谓的王乐向其多余支付款项的金额（32350元）并不相符。故紫竹林公司要求王乐支付尾款证据不足，依法应承担相应的后果，依法不支持紫竹林公司的该项请求。综上，遂判决：一、徐州紫竹林装饰工程有限公司于判决生效后的十日内向王乐支付墙体修复费用3139.40元；二、驳回王乐的其他诉讼请求；三、驳回徐州紫竹林装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2510元（王乐已预交），由王乐负担2440元，由徐州紫竹林装饰工程有限公司负担70元；鉴定费33000元（王乐已预交），由王乐负担18000元，由徐州紫竹林装饰工程有限公司负担15000元。案件受理费410元（徐州紫竹林装饰工程有限公司已预交），由徐州紫竹林装饰工程有限公司承担。二审中，上诉人向法庭提供：1、紫竹林装饰套餐项目表一份，证明上诉人与被上诉人双方经过协商达成一致，就案涉洁具的品牌作出了明确约定，同意使用正品TOTO洁具品牌。2、提交正品TOTO品牌洁具价格清单共计11张，是从实体店和官方旗舰店下载的，证明上诉人支付的8550元是足以购买一套正品TOTO洁具的。结合证据1，上诉人自合同缔约、装修装饰过程一直认为被上诉人提供的案涉洁具系正品行货，被上诉人的欺诈行为造成了上诉人陷于错误认识。3、提交上诉人与被上诉人的微信聊天记录，证明在2019年1月上诉人还未实际投入使用涉案洁具时，就发现了马桶、花洒出现了不同程度的质量问题，被上诉人的欺诈行为严重损害了上诉人的权益。被上诉人质证意见为，1、套餐表格并非当时所使用的，一审过程中所呈现的价格也与此套餐价格不相符。2、价格清单属于低端公装产品。3、我在装修时标出的是第三方给我的进价，我没有产生利润，所以我公司没有侵权、欺诈行为，不应承担责任。4、当时产品选择时，是上诉人自己确认的并同意使用的。5、上诉人就产品出现所谓质量问题，我公司当时联系售卖方帮上诉人处理。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条规定：经营者提供商品或者服务不得有下列行为：（一）销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全要求；（二）销售失效、变质的商品；（三）销售伪造产地、伪造或者冒用他人的厂名、厂址、篡改生产日期的商品；（四）销售伪造或者冒用认证标志等质量标志的商品；（五）销售的商品或者提供的服务侵犯他人注册商标专用权；（六）销售伪造或者冒用知名商品特有的名称、包装、装潢的商品；（七）在销售的商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品；（八）销售国家明令淘汰并停止销售的商品；（九）提供商品或者服务中故意使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度；（十）骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务。第十六条规定：经营者有本办法第五条第（一）项至第（六）项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，属于欺诈行为。经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。依上述法律规定并参照上述处罚办法，本案中，上诉人王乐提供的证据不能证明涉案商品符合上述情形。二、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人王乐没有向法庭提供充分证据证明涉案商品为被上诉人向其出售的商品，应承担举证不能的不利后果。故上诉人认为被上诉人提供涉案商品存在欺诈、应赔偿其三倍损失的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人王乐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费650元，由王乐负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汪佩建审判员  张 洁二〇二〇年十二月十一日书记员  马 松