辽宁省抚顺市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽04刑终235号原公诉机关抚顺市东洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）郝某1，男，汉族，1965年8月24日出生，大专文化，公司经理、曾任公司党委书记、副经理，住抚顺市顺城区。因本案于2016年10月15日被刑事拘留，同年10月28日被取保候审。辩护人王凡，律师。上诉人（原审被告人）黄某1，女，汉族，1965年1月6日出生，大专文化，厂长助理，曾任公司财务部部长，住抚顺市望花区。因本案于2016年11月8日被取保候审。辩护人孙志兴，律师。抚顺市东洲区人民法院审理抚顺市东洲区人民检察院指控原审被告人郝某1、黄某1犯贪污罪一案，于2019年3月5日作出（2017）辽0403刑初131号刑事判决。宣判后，原审被告人郝某1、黄某1不服，均提出上诉。本院受理后，于2019年8月8日作出（2019）辽04刑终158号刑事裁定，发回抚顺市东洲区人民法院重新审理。抚顺市东洲区人民法院重审后，于2020年9月21日作出（2019）辽0403刑初179号刑事判决。宣判后，原审被告人郝某1、黄某1不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问二上诉人，并听取相关辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人郝某1于2010年10月，利用其担任公司副经理职务的便利，伙同该单位时任财务部部长的被告人黄某1，通过有限公司总经理宫某虚开增值税发票，从公司套取出资金额为260796元，并最终以转账形式转入郝某1的个人中国银行卡中，该款中260000元被其个人占有，余款存入黄某1卡中。被告人郝某1、黄某1分别于2016年10月14日、11月7日主动到案接受调查，并如实供述自己的犯罪事实。原审法院经公开开庭审理，对本案所涉证据进行了庭审质证，并根据原审被告人郝某1、黄某1的具体犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第十二条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十五条、第二百三十七条之规定，作出如下判决：一、被告人郝某1犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币150000元；二、被告人黄某1犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币100000元；三、被告人郝某1、黄某1所获赃款予以追缴，返还公司。上诉人（原审被告人）郝某1提出的上诉理由是：1.原审认定我的涉案数额为260796元，但其中有103000元是我先垫付后报销用于单位福利支出，应在我的犯罪数额中作扣，我的涉案数额应为157000元；2.我的行为应以职务侵占罪，而非贪污罪追究刑事责任。综上，请求二审法院改判定罪量刑，对我从轻处罚。上诉人（原审被告人）郝某1辩护人提出的辩护意见是：1.涉案的103000元系郝某1为单位购买福利礼品的花费，应从其犯罪数额中扣除；2.原审判决未认定郝某1有自首情节违反法律规定；3.本案已过追诉期，因郝某1的犯罪之日从2010年10月计算，到被传唤至日2016年10月14日止，已超过五年的追诉期；4.郝某1自愿认罪认罚，且系初犯、偶犯。综上，请求二审法院改判郝某1从轻处罚。上诉人（原审被告人）黄某1提出的上诉理由是：我虽为案涉公款所有单位的财务部长，但我在本案中所起作用较小，只是负责审单、粘单、报批签字，其他的不由本人负责，且我是为了避嫌也是避罪才主动到反贪局陈明事实，而非“主动自首”，至于钱款流向更是不受我控制。另外，我在侦查机关所做笔录并非真实意思表示，没有同步录音录像，笔录合法性存疑，申请排除侦查阶段我所做的讯问笔录。综上，我的行为在本案中不应评价为犯罪行为，请求二审改判无罪。上诉人（原审被告人）黄某1辩护人提出的辩护意见是：黄某1的行为属于履职行为，不构成犯罪。因在涉案款项从所有人单位出纳开出的对公支票至涉案人宫某的迪丽赛斯公司处，则本案贪污犯罪已经完成，现有在案证据只能直接或间接证明郝某1贪污犯罪成立，但无法直接或间接证明黄某1贪污的犯罪事实成立，原审认定黄某1犯贪污罪不当。另外，上诉人黄某1在侦查阶段缺少同步录音录像，黄某1亦表示相关笔录内容遭到篡改，申请对上述黄某1笔录予以非法证据排除。综上，请求二审法院改判黄某1无罪。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，且有经一审庭审质证的案件来源，到案经过，证人郝某、宫某、王某、张某等人的证言，郝某1个人基本情况表，领导人员登记表，领导干部任免审批表，黄某1新职工登记表，公司付款审批单，辽宁增值税普通发票，日报单，中国银行转账支票存根，个人业务交易单，中国银行进账单，中国银行对账单，有限公司账户历史交易明细清单，银行转账支票，存款历史交易明细清单，被告人郝某1、黄某1的供述和辩解等证据证实。上述证据，在本院审理期间未发生变化，本院均予以确认。二审期间，二上诉人及其辩护人均未提供新证据。本院认为，上诉人郝某1身为国有公司依法从事公务人员，伙同上诉人黄某1利用职务便利，以让他人虚开发票的形式套取公共财产，数额巨大，二人行为均已构成贪污罪，依法应予惩处。上诉人郝某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人黄某1在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯。上诉人郝某1、黄某1积极退赃、主动缴纳罚金，可酌予从轻处罚。关于上诉人黄某1及其辩护人所提侦查人员对黄某1讯问时，没有同步录音录像，在此期间其所作供述应予排除的申请，经查，上诉人及其辩护人未能提供侦查人员此间采用非法手段对其取证的证据或线索，不符合启动非法证据排除程序的相关法律规定，本院不予支持。关于上诉人黄某1及其辩护人所提黄某1行为不构成犯罪一节，经查，原审认定黄某1伙同郝某1，利用职务便利贪污公款260796元的事实，不仅有证人郝某、宫某、王某、张某等人证言证实，且有银行交易明细、银行转账支票、公司付款审批单等证据予以佐证，上诉人黄某1、同案郝某1亦曾予以供认，足以认定，此节上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人郝某1及其辩护人所提涉案的103000元应从犯罪数额中扣除一节，经查，郝某1自2016年10月立案伊始至2017年5月5日间的多次讯问笔录中，始终供认套取的26万余元均用于偿还其兄郝某的购车款，从未提及上述钱款中有103000元系用于报销其先前给单位购买福利礼品垫付的花销，后期供述才提及上述垫付钱款事宜，且就钱款用途前后供述内容不相一致，又不能作出合理解释，亦未有相关报销凭证、发票等证据证实郝某1上述辩解理由成立，更无法证实其所称垫付与套取公共财产行为在客观上有无关联,故此节上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人郝某1所提应以职务侵占罪而非贪污罪追究其刑事责任一节，经查，案涉企业性质为国家出资企业,郝某1系经国家出资企业中负有管理职责的组织研究决定任命从事公务的人员,符合贪污罪的主体构成要件,其利用职务便利非法套取公共财产,应以贪污罪追究其刑事责任，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人郝某1辩护人所提郝某1犯罪行为已过追诉时效一节,经查，如上所述，郝某1的行为构成贪污罪，且犯罪数额巨大，法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，根据我国刑法的相关规定,“以上、以下、以内均包含本数”,法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年，犯罪不再追诉。本案并未超过法定追诉时效,对辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人郝某1辩护人所提郝某1具有自首情节一节，经查，郝某1未能如实交代主要犯罪事实，否认与同案黄某1合谋套取钱款的犯罪事实，不符合认定自首的要件，且原审法院虽未认定自首情节，但根据“上诉不加刑”原则，亦未增加刑期，该辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人郝某1及其辩护人所提原审对郝某1量刑过重一节，经查，原审决定刑罚时已考虑郝某1在本案中的犯罪事实、犯罪地位、认罪态度、情节及对于社会的危害程度，量刑并无不当，上述理由及意见，本院均不予采纳。原判认定事实清楚，定性和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 怡审判员 胡 伟审判员 于红滨二〇二〇年十二月十八日书记员 罗晓姝