天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终4367号上诉人（原审被告、原告）：天津海林生态建设股份公司，住所地天津经济技术开发区黄海路**。法定代表人：刘太祥，总经理。委托诉讼代理人：周巧凤，女。被上诉人（原审原告、被告）：侯予卓，女，1986年8月11日出生，汉族，户籍地天津市滨海新区，住天津市滨海新区。上诉人天津海林生态建设股份公司（以下简称海林公司）因与被上诉人侯予卓劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初85134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。海林公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回被上诉人侯予卓的一审全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人解除劳动关系系合法解除。被上诉人主张的撤销调岗降薪通知并非劳动争议案件的审理范围，上诉人在经营严重恶化且客观情况发生重大变化的情况下，作出调岗降薪的决定属于公司内部管理行为，符合法律规定。自2019年5月1日开始，上诉人不应向被上诉人支付任何工资。侯予卓辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求法院驳回上诉维持原判。侯予卓向一审法院起诉请求：1、判令海林公司支付2018年10月至12月、2019年2月至7月工资共计30,000元；2、撤销调岗通知；3、判令双方当事人继续履行劳动合同；4、判令海林公司支付2019年8月至9月工资8,800元。海林公司向一审法院起诉请求：1、判令不予继续履行双方当事人之间的劳动合同；2、判令依法不予撤销调岗通知；3、判令不支付侯予卓2019年2月至9月期间的工资23,011.49元。一审法院认定事实：侯予卓于2018年10月29日进入海林公司工作，工作岗位为质量负责人，双方签订了劳动合同，期限为2018年10月29日至2021年10月28日。2019年7月24日，海林公司向侯予卓出具解除劳动合同通知书，其上载明，由于客观原因发生变化及劳动者违反企业规定原因，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定和企业员工手册的规定，决定自2019年7月24日与侯予卓解除劳动关系。上述通知书未载明侯予卓违反企业规定的具体事实及规章制度条款。在庭审中，海林公司明确解除的事由系由于侯予卓违反了公司的规章制度。海林公司陈述，与侯予卓解除劳动关系依据的事实系侯予卓存在2019年4月9日脱岗、2019年5月6日到办公室滋事、自2019年5月无故离岗等行为，违反员工手册第8页第2.1条考勤第5项、第13页第2.3条甲类过失中第（8）款、第（14）款规定。为证明其解除行为的合法性，海林公司提交了员工声明、员工手册、通知三份、EMS邮寄凭证、OA对话截屏、监控录像等证据，欲证明其解除行为的合法性。其中2019年5月7日的一份通知载明侯予卓未经领导批准于4月9日上午11：46离岗14：18回岗，14：39分离岗15：45回岗，严重违反公司管理规定，按照员工手册“考勤假期管理制度”第5条给予侯予卓旷工两次和严重警告处分，此类处分属于员工手册中七奖惩办法2.3甲类过失。另一份通知载明侯予卓5月6日上午到办公室交假条，未经工作人员本人同意录音录像，被本人发现后与其发生口角，侯予卓以同事抢手机、摔手机为由报警，警察到公司调查情况，结论是报案不予成立，其行为严重扰乱公司正常办公秩序，造成办公室全员不能正常工作，给予严重警告处分，此类处分属于员工手册中七奖惩办法2.3甲类过失。公司2019年5月13日的通知内容系因公司实验室经营遇到了巨大问题，实验室整体撤销。侯予卓对声明书上本人签字真实性不予认可，但不申请笔迹鉴定。对员工手册不予认可，表示未见过。对三份通知均不予认可。对EMS邮寄凭证表示只收到了实验室撤销的通知，而且是在收到解除劳动合同通知书之后收到的。对于OA对话截屏没有异议。对监控录像真实性认可，但认为无法证明监控中是本人。经查，员工手册第2.1条考勤第5项规定，“凡未按规定时间到岗或离岗的，均以迟到或早退论处，迟到、早退时间超过半小时的，以旷工半天论处。”第2.3条甲类过失中第（8）款规定：“聚众闹事、扰乱工作秩序”，第（14）款规定“连续旷工2次或一个月累计2次旷工”。员工手册第14页规定：“五次丙类或四次乙类或二次甲类过失，给予解除劳动合同处分”。根据海林公司提交的员工声明载明，侯予卓自愿遵守公司各项规章制度及员工手册所列全部内容。侯予卓陈述其不存在聚众闹事、扰乱工作秩序的行为，5月6日是去交病假条被单位拒收发生矛盾，有出警记录。侯予卓亦不认可存在旷工，4月9日下午有请事假，上述请假在云之家手机APP中进行了相应操作。同时，其自5月就开始休病假，所有的病假单据都EMS给了单位，单位已经签收。侯予卓同时在云之家OA系统向海林公司人事等相关人员发送了病假单据。7月24日海林公司和其解除劳动关系的时候，其还在休病假，有第五中心医院的病假单和缴费证明以及病历为证。其中5月1日到4日是法定节假日，5月5日开始到医院看病，有诊断证明，建休三天。5月6日到5月14日住院，5月5日到17日有病假证明，同时建休一个月。建休证明是5月14日出具，可以休息到2019年6月14日。同时6月15日和16日为休息日，不需要请假。第二次住院是2019年6月17号到23日的诊断证明。2019年6月24日，诊断证明书上显示建休1个月，可以休息到2019年7月24日。7月24-26日也有病假证明。为证明上述主张，侯予卓提交了诊断证明书、EMS邮寄凭证、病假证明书、手机APP云之家请假单、微信聊天记录、请假视频、谈话视频、实验室中视频、门诊病历等就医资料、云之家APP等为证。公司对于诊断证明书、病假证明书、EMS单据真实性认可，但表示未收到，不认可证明目的。对微信聊天记录真实性不予认可，对请假视频、谈话视频真实性无异议，对证明目的不认可。对实验室中视频真实性不予认可。对门诊病历等就医资料真实性无异议，对证明目的不认可。对于云之家APP请假记录，公司认可该系统系公司OA的手机版，数据系个人上传，认为请假应向公司提交正规医院的相关诊疗原件，不能通过APP请假。但侯予卓陈述，云之家APP有请假单选项，同时提交了云之家APP请假单截屏并展示了原始载体。2019年5月6日，海林公司给侯予卓进行了调岗降薪，由质量负责人调整为设备管理员，对此提交调岗通知及EMS邮寄凭证。根据调岗通知载明，2019年4月30日，因不能胜任原岗位工作，侯予卓由实验室质量负责人被调整为实验室设备管理员，调动前岗位薪酬为4,400元，调动后岗位薪酬为2,050元。海林公司对该证据真实性无异议。海林公司表示调岗降薪的依据系认为侯予卓工作能力达不到工作岗位要求，同时提交了聘用协议书。认为根据聘用协议书第一条第（二）款，员工服从公司的任职安排，根据聘用协议书第六条第（三）款，员工接受公司的考核办法，考核结果作为岗位薪酬调整和下次续聘上岗的依据。根据该协议书第八条第（一）款，经考核不合格的，公司可以调整员工工作岗位。但公司对于侯予卓工作能力达不到工作岗位要求及考核结果不达标，未能提供相应证据予以证实。侯予卓对上述事实亦不认可。侯予卓对聘用协议书上本人签字真实性无异议，但认为协议书没有骑缝章，对真实性不予认可。经查，岗位聘用协议书载明侯予卓在岗位聘用期内，岗位薪酬为4,400元/月。侯予卓认可上述工资标准。侯予卓表示海林公司未支付其2018年10月至12月、2019年2月至9月的工资，海林公司陈述，侯予卓在2018年10月29日至2019年1月28日是试用期，在此期间根据双方劳动合同第二条、第八条约定，按照月工资标准4,400元的80%发放工资。截至2019年1月共计向员工发放工资8,957.51元。2019年2月至4月，由于给侯予卓发了调岗降薪通知，系按照月工资2,050元的标准计算，系于2019年12月2日发放了2月份到4月份的工资5,775.59元。公司陈述，上述5,775.59元已经扣除了2019年5月至7月的社保及公积金个人应缴纳部分。因为2019年5月至7月侯予卓没有上班，但是公司给其缴纳了保险及公积金，所以这三个月的保险及公积金个人应缴纳部分公司就从2019年2月至4月的工资中扣除了。侯予卓认可公司向其发放了上述款项，但认为发放的8,957.51元及5,775.59元系海林公司向其发放的绩效。但对于上述主张，侯予卓未能提交证据证实。海林公司提交了侯予卓的工资台账、个人所得税报税系统截屏、考勤记录、侯予卓对上述证据的真实性均不予认可。再查明，侯予卓为申请人，以海林公司为被申请人，以与本案诉讼请求相同的仲裁请求向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，该会于2019年7月31日受理，于2019年9月30日作出津滨劳人仲裁字［2019］第40653号仲裁裁决书，裁决：1、双方继续履行劳动合同；2、撤销调岗通知；3、支付申请人2019年2月至9月期间的应发工资23,011.49元，4、驳回申请人其他仲裁请求。侯予卓、海林公司不服，均起诉至一审法院。一审法院认为，针对海林公司与侯予卓解除劳动合同是否为违法解除一节，本案中，根据海林公司向侯予卓出具的解除劳动合同通知书中及其庭审中的陈述，其解除理由系侯予卓严重违反公司规章制度，解除依据系侯予卓在2019年4月9日脱岗、2019年5月6日到办公室滋事、自2019年5月无故离岗等行为，违反员工手册相关规定。故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条与侯予卓解除劳动关系。但首先，海林公司主张侯予卓2019年5月6日聚众闹事、扰乱工作秩序依据不足。其次，根据侯予卓提交的云之家APP请假单记录，2019年4月9日侯予卓请过事假，并非无故旷工。2019年5月，根据侯予卓提交的诊断证明书、请假单、EMS单据等证据，云之家APP聊天记录等证据，均可证实侯予卓在该期间确实存在患病住院等情形，且该期间医院建休证明连续，并且其已通过云之家APP、EMS快递请假单等多种方式通知了公司。在此情形下，海林公司认定其旷工对侯予卓显失公平。综上所述，海林公司主张侯予卓严重违反规章制度无事实及法律依据，应认定其解除行为系违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动合同。现侯予卓要求继续履行劳动合同，一审法院对其该项诉讼请求予以支持。针对侯予卓请求撤销调岗通知一节，用人单位对于劳动者的岗位调整应符合劳动合同或规章制度的约定，且调整后的劳动待遇水平应与原岗位基本相当。本案中，海林公司未经与劳动者协商一致即以劳动者不能胜任原岗位工作为由对侯予卓降职降薪，且不能提交劳动者不能胜任原岗位的依据，显系违法，故对于侯予卓请求撤销调岗降薪通知的请求，一审法院予以支持。关于侯予卓请求支付2018年10月至12月、2019年2月至7月工资共计30,000元一节及请求支付2019年8月至9月工资8,800元一节，侯予卓在2018年10月29日至2019年1月28日处于试用期，在此期间根据双方劳动合同约定，应按照月工资标准4,400元的80%发放工资。双方均认可截至2019年1月公司共计向员工发放8,957.51元。已足额发放上述期间工资，侯予卓主张该款项系约定工资之外的绩效无依据，一审法院不予采信。2019年2月至4月，海林公司认可系按照调岗降薪后的月工资标准2,050元给侯予卓发放了2月份到4月份的工资5,775.59元。且因侯予卓5月后未上班，已经扣除了2019年5月至7月的社保及公积金个人应缴纳部分。侯予卓认可公司向其发放了上述款项，但认为发放的5,775.59元系海林公司向其发放的绩效。但对于上述主张，侯予卓亦未能提交证据证实，一审法院仍不予采信。但由于调岗降薪通知已经本判决确认违法，应予撤销，公司应按照4,400元每月标准发放上述期间工资，同时，侯予卓在2019年5月确属患病且已向公司提交请假手续，公司扣除2019年5月至7月的社保及公积金个人应缴纳部分无依据，兼虑及侯予卓4月9日有半天因事未出勤，扣除半天工资的因素，综上，海林公司应补发侯予卓2019年2月至4月期间工资差额7,323.26元。至于2019年5月至2019年7月24日的工资，因上述期间侯予卓在患病期间，海林公司应按照病假工资标准即本市最低工资标准的80%支付侯予卓4,550元。至于2017年7月24日之后，侯予卓未出勤系因海林公司违法解除劳动合同，故应由海林公司按照月平均应得工资支付劳动者工资损失，其中2017年7月25日至7月31日应为994元，2017年8月至9月应为8,800元。综上，对于侯予卓上述请求中的合法部分，一审法院予以支持，超出部分，不予支持。判决：“一、天津海林生态建设股份公司与侯予卓继续履行劳动合同；二、撤销天津海林生态建设股份公司对侯予卓作出的调岗通知；三、天津海林生态建设股份公司于本判决生效之日起五日内支付侯予卓2019年2月至7月工资差额12,867.26元；四、天津海林生态建设股份公司于本判决生效之日起五日内支付侯予卓2019年8月至9月工资8,800元；五、驳回侯予卓其他诉讼该请求；六、驳回天津海林生态建设股份公司的诉讼请求。如果海林公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由侯予卓负担2元，由海林公司负担3元。案件受理费减半收取为5元，由海林公司负担。”二审审理期间，上诉人为证明其主张，向本院提交了被上诉人与案外人诉讼的部分卷宗材料作为证据，拟证明上诉人客观上没有能力与被上诉人恢复劳动关系。被上诉人未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对上诉人提交的证据不予认可。本院经审查认为，上诉人提交的证据不能实现其证明目的，本院不予采纳。本院查明的事实与一审判决一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，劳动者和用人单位的合法利益均受法律保护。双方当事人签订了书面劳动合同，现双方发生劳动争议，应受劳动法律法规所调整。2019年7月24日，上诉人向被上诉人出具解除劳动合同通知书，以客观原因发生变化及劳动者违反企业规定原因为由，与被上诉人解除了劳动合同。但上诉人并未提交充分证据证明其自身及被上诉人具有导致劳动合同应被解除的情形。据此，上诉人解除与被上诉人的劳动合同，缺乏事实及法律依据，属于违法解除，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，判决双方当事人继续履行劳动合同并无不当，本院予以维持。上诉人并未提交充分证据证实其调岗行为的合理性和合法性，应承担举证不能的法律后果，一审判决撤销上诉人作出的调岗通知并无不当，本院予以维持。上诉人关于不予支付诉争相关月工资及差额的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，天津海林生态建设股份公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津海林生态建设股份公司负担。本判决为终审判决。审判长 郝 真审判员 武耀明审判员 解 童二〇二〇年十二月十一日书记员 倪 凯附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；