山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10261号 上诉人（原审原告）：青岛金轩置业有限公司，住所地山东省胶州市三里河街道办事处北京路。 法定代表人：郭仁刚，总经理。 委托诉讼代理人：巩涛，山东诚功（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王斌，山东诚功（胶州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨亦征，男。 委托诉讼代理人：刘金玲，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：战明，山东德衡律师事务所律师。 上诉人青岛金轩置业有限公司（以下简称金轩置业公司）因与被上诉人杨亦征商品房预售合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院作出的(2020)鲁0281民初2728号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 金轩置业公司上诉请求：撤销山东省胶州市人民法院作出的(2020)鲁0281民初2728号民事判决书，依法改判解除金轩置业公司与杨亦征签订的《青岛市商品房预售合同》或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。该案的争议焦点应为杨亦征是否支付了首付款，根据民诉法司法解释及证据规则，杨亦征负有举证责任，让法庭确信其的确支付了购房首付款1299710元，但一审法院并未审查杨亦征是否以及如何支付首付款，刻意回避该案的诉争矛盾焦点。1、金轩置业公司诉杨亦征商品房预售合同纠纷一案，金轩置业公司的诉求理由正是因为杨亦征未支付首付款，故要求解除双方之间签订的商品房预售合同。该案的争议焦点应为杨亦征是否支付了首付款，即一审法院应查明杨亦征如何支付购房首付款。但在一审庭审中，杨亦征自始至终未说明如何支付购房首付款1299710元，一审法院对该争议焦点也避而不谈，明显认定事实不清。2、(2015)南商初字第30723号民事判决书只是认定齐鲁银行股份有限公司青岛分行向杨亦征发放了300万元的贷款，但并未审查杨亦征是否支付了首付款，一审法院并不能因为该份判决书而想当然的认定杨亦征支付了首付款，(2015)南商初字第30723号民事判决书认定事实与本案诉争事实焦点无关。同时，一审法院更不能在未查明杨亦征是否支付购房首付款的前提下，就想当然的认定金轩置业公司延期交付，构成违约。二、一审法院未查明抵押权权利人已变更为金轩置业公司股东，不构成合同解除障碍的事实，认定合同解除存在事实障碍，事实认定错误。青岛金轩置业有限公司现唯一股东青岛贵府置业有限公司，已通过(2018)鲁0202执异686号执行裁定书成为(2016)鲁0202执2726号案件的申请执行人，即青岛贵府置业有限公司已取代齐鲁银行股份有限公司青岛分行，成为(2015)南商初字第30723号民事判决书中所认定之新债权人。故，现并不存在判令解除双方签订的商品房预售合同之障碍。三、一审法院在金轩置业公司行使约定解除权情况下，错误使用法定解除情形下的除斥期间规定，判令驳回金轩置业公司的诉讼请求，法律适用错误。金轩置业公司与杨亦征双方签订的《青岛市商品房预售合同》之解除权系约定解除权，并非《合同法》第94条规定的法定解除权。本案不应适用《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，而应适用《合同法》第93条和合同的约定。在没有约定解除权行使期限前提下，《合同法》没有对未经对方催告的解除权行使期限作出规定。从法理来讲，杨亦征逾期支付购房款近6年，构成违约，金轩置业公司起诉主张解除双方之间的商品房预售合同符合双方合同约定，亦符合法律相关规定，应当予以支持，否则，双方之间的法律关系一直处于一方持续违约、守约方利益持续遭受损害的状态，有违公平原则，且涉案房屋亦一直处于闲置状态，亦有违物尽其用的原则。金轩置业公司在本案中行使的解除权系依据双方合同的约定，合同对购房人逾期付款情形下出卖人的该项解除权并未限定行使期限和行使方式，因此，金轩置业公司通过诉讼方式进行救济，符合法律规定，依法应予支持。二审审理中金轩置业公司补充上诉意见：涉案合同是杨亦征配合金轩置业公司融资而签订的，首付款杨亦征未实际支付，按揭款也系金轩置业公司支付，双方之间并无商品房买卖合同的真实意思，案涉合同无效。一审代理人明确要求法庭先就合同效力进行审查，但一审法院并未审查法律适用错误。 杨亦征辩称，首付款已经付清，但因账户已经注销，申请法院去银行调取杨亦征个人账户向金轩置业公司转账的记录。合同可以协商解除，但是金轩置业公司必须向杨亦征返还首付款及银行贷款并且支付利息。 金轩置业公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除金轩置业公司、杨亦征于2014年1月15日签订的《青岛市商品房预售合同》（合同编号为：201300228523）；2.判令杨亦征支付金轩置业公司违约金50000元。 一审法院经审理查明：2014年1月15日，杨亦征向金轩置业公司购买位于胶州市户住宅一处。金轩置业公司提交网上打印的青岛市商品房预售网签合同一份，该合同载明，杨亦征购买金轩置业公司位于胶州市户，房屋建筑面积为254.12平方米，单价为16920元，该房屋的总房款为4299710元，金轩置业公司定于2015年12月31日前将涉案房屋交付给杨亦征，除不可抗力之外。合同第七条约定，杨亦征未按合同约定的时间付款，应向金轩置业公司支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之五计算，违约金自合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过90天后，金轩置业公司有权按照补充协议第五条追究杨亦征的责任。补充条款第五条约定，逾期付款在90日以内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际全额支付应付款之日止，杨亦征按日向金轩置业公司支付该笔逾期款项万分之五的违约金，合同继续履行；逾期付款超过90日的，金轩置业公司有权单方面解除本合同，金轩置业公司解除合同的，杨亦征按该房地产总价的百分之二十向金轩置业公司支付违约金，此款由金轩置业公司在杨亦征已交购房款中扣除，多余的购房款退还给杨亦征。合同附件一约定，合同总价款4299710元，杨亦征应于2014年1月31日前存入合同指定的账户，贷款300万元，杨亦征应当以商业贷款方式于2014年1月31日前或收到金轩置业公司书面催告函之日起3日内，将办理按揭贷款所需文件全部提交，金轩置业公司将尽力督促放贷机构发放贷款。该网签合同上并无金轩置业公司的公章及杨亦征的签名。在庭审中，双方均认可涉案房屋尚未竣工验收，尚未交付。 杨亦征于2014年1月26日与齐鲁银行股份有限公司青岛分公司（以下简称齐鲁银行）签订《齐鲁银行个人房屋按揭借款合同》一份，向齐鲁银行按揭贷款300万元。 后因杨亦征未按时偿还银行贷款，齐鲁银行起诉至青岛市市南区人民法院，经该院审理，出具（2015）南商初字第30723号民事判决书，载明：“经审理查明，2014年1月26日原告与被告杨亦征、被告金轩置业公司签订《齐鲁银行个人房屋按揭借款合同》，合同约定：被告杨亦征向原告齐鲁银行借款人民币300万元，借款期限为240个月，自2014年1月26日起至2034年1月25日止，借款年利率为7.205%。……合同还约定，被告杨亦征以其借款所购买的位于胶州市户房产提供抵押担保，抵押担保范围为被告杨亦征应偿还给原告的贷款本金、利息、罚息、复利、实现债权及担保权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、律师代理费等）。2014年1月26日，原告齐鲁银行与被告杨亦征共同到胶州市房产管理局办理了预购商品房抵押预告登记，编号为胶房地预市字第××号。同日，原告齐鲁银行依据合同约定向被告杨亦征发放了贷款本金300万元。原告齐鲁银行依约履行借款义务后，被告杨亦征未按合同约定履行还款义务，截至2015年7月2日，被告杨亦征尚欠原告齐鲁银行借款本金2908578.7元，利息33890.93元，罚息97.87元、复利182.98元”，并判决：“一、被告杨亦征于本判决生效后十日内偿还原告齐鲁银行股份有限公司青岛分行截至2015年7月2日的借款本金2908578.7元，利息33890.93元，罚息97.87元、复利182.98元，以及自2015年7月3日起至实际给付之日止按照《齐鲁银行个人房屋按揭借款合同》的约定计算的利息、罚息、复利；二、被告金轩置业公司对上述第一项给付义务承担连带清偿责任；三、如果被告杨亦征未履行上述第一项给付义务，原告齐鲁银行股份有限公司青岛分行有权对其提供的位于胶州市户房屋拍卖、变卖所得的价款优先受偿”。 在庭审中，因涉案房屋已经办理抵押预告登记，且青岛市市南区人民法院已经判决齐鲁银行有权对涉案房屋拍卖、变卖所得的价款优先受偿，一审法院依法向金轩置业公司两次释明是否变更诉讼请求，金轩置业公司拒不变更。 一审法院认为，金轩置业公司要求解除双方于2014年1月15日签订的《青岛市商品房预售合同》（合同编号为：201300228523）的诉讼请求，不能得到支持。首先，因涉案房屋已经在胶州市房产管理局办理预购商品房抵押预告登记，且在杨亦征未按期偿还按揭贷款后，青岛市市南区人民法院已经判决齐鲁银行有权对位于胶州市户房屋拍卖、变卖所得的价款优先受偿，因此金轩置业公司要求解除双方于2014年1月15日签订的《青岛市商品房预售合同》的诉讼请求，一审法院不予支持。其次，金轩置业公司提交的商品房预售合同约定，逾期付款超过90日的，金轩置业公司有权单方面解除本合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”之规定，金轩置业公司提交的商品房预售合同约定杨亦征应当于2014年1月31日前支付首付款，逾期付款90日金轩置业公司可以行使解除权，因此，既使杨亦征未支付首付款，也已经超过了解除权的行使期限。再者，合同约定杨亦征应当于2014年1月31日前支付首付款，并于2014年1月31日前将办理按揭贷款所需文件全部提交，因此，在办理按揭贷款之前杨亦征应当先支付首付款，现涉案房屋已经办理按揭贷款，因此无论杨亦征首付款是否支付，金轩置业公司是认可的，且在杨亦征申请按揭贷款，齐鲁银行发放按揭贷款之后，金轩置业公司未按合同约定的2015年12月31日前交付房屋，存在重大违约行为，在杨亦征不同意解除合同的情况下，金轩置业公司要求解除合同的诉讼请求亦不应得到支持。 综上，金轩置业公司要求解除双方于2014年1月15日签订的《青岛市商品房预售合同》（合同编号为：201300228523）的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。因金轩置业公司要求解除合同的诉讼请求不能得到支持，故其主张按照商品房预售合同中约定的基于解除合同要求杨亦征支付违约金的诉讼请求亦不能得到支持。金轩置业公司经一审法院依法释明，拒不变更诉讼请求，视为对自己诉讼权利的放弃。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决：驳回金轩置业公司的诉讼请求。案件受理费1050元，因适用简易程序减半收取525元，由金轩置业公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金轩置业公司提交证据一：1、青岛贵府置业有限公司情况说明；2、（2018）鲁0202执异686号执行裁定书。证明：青岛贵府置业有限公司已经取得涉案房屋之债权（抵押权），如法院判令解除金轩置业公司和杨亦征就案涉房屋签订的商品房预售合同或确认该合同无效，青岛贵府置业有限公司同意解除对案涉房屋的查封并配合办理相关手续。故，现并不存在判令解除双方签订的商品房预售合同之障碍。证据二：1、蒋汇荣出具的《情况说明》；2、与案涉房屋同一天签订，同一小区商品房预售合同上显示的买受人周顺正清偿按揭款的交易明细；3、（2020）鲁0281民初2727号民事判决；4、蒋汇荣与杨亦征之间的中信银行账户交易明细（申请法院调取）。证明：案涉房屋和同一天签订同小区另一套房屋的按揭款均系金轩置业公司支付，杨亦征并未实际支付案涉房屋按揭款。结合杨亦征未支付首付款的事实，金轩置业公司与杨亦征签订的案涉《青岛市商品房预售合同》实际是为了融资，案涉合同无效。证据三：（2019）鲁02民终5241号民事判决书。证明：金轩置业公司与杨亦征双方签订的《青岛市商品房预售合同》之解除权系约定解除权，并非《合同法》第94条规定的法定解除权。杨亦征质证，对金轩置业公司提交证据的真实性均不予认可，杨亦征已足额支付涉案房屋的款项，不存在合同无效情形。另，金轩置业公司提交证据：1、金轩置业公司出具的《情况说明》；2、蒋汇荣中信银行账户（62×××80、62×××16）银行交易明细；3、杨亦征齐鲁银行账户（62×××54）历史交易流水；4、周顺正齐鲁银行账户（62×××57）历史交易流水。上述证据共同证明：1、蒋汇荣系原青岛远拓置业有限公司财务主管，负责公司财务工作。2、周顺正、杨亦征对案涉房屋房贷还款均是由公司安排蒋汇荣（2014年2月至2015年1月）、俞利平、青岛宝莲城实业有限公司（2015年2月份、3月份）将公司资金先汇入其帐号后，再转汇入二人案涉房屋的还房贷银行账户。3、2015年5月后，公司没有再安排向杨亦征、周顺正还房贷账户汇入还贷资金后，杨亦征、周顺正也再未偿还过银行贷款，直至被银行诉讼。4、上述证据证明，结合调取证据显示金轩置业公司安排人向杨亦征、周顺正还贷账户汇款人一致、汇款人变动一致、汇款时间一致、汇款金额均与杨亦征、周顺正应还贷金额相当的事实，以及汇款人蒋汇荣是受金轩置业公司委托付款的陈述，充分证明案涉房屋的房贷一直是由金轩置业公司偿还。5、案涉房屋的房贷系金轩置业公司偿还的事实，结合杨亦征一直未提交支付首付款的客观证据，证明金轩置业公司与杨亦征之间签订案涉合同系杨亦征配合金轩置业公司融资的合同，双方之间并无商品房买卖的真实意思表示，也没有商品房买卖的事实。杨亦征质证，对证据1的真实性予以认可，对关联性不予认可。杨亦征已经办理按揭贷款，而且房屋已经办理了网签及预告登记，完成了杨亦征应当履行的义务。对证据2、3历史交易流水的真实性予以认可，对关联性不予认可。此证据只是证明金轩置业公司向杨亦征有一些打款事项，杨亦征与金轩置业公司之间存在大量金钱往来关系，因此不足以证明金轩置业公司所主张的事项。 经二审审理查明，上诉人青岛远拓置业有限公司于2020年5月13日更名为青岛金轩置业有限公司。 经二审审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，当事人在从事民事法律行为时，应当遵循诚实信用原则。本案中，金轩置业公司主张双方签订涉案合同，系为金轩置业向银行融资获取银行贷款使用，双方并不具有房屋买卖的合意，杨亦征既未支付合同约定的购房首付款，也未实际偿还涉案房屋的贷款。根据金轩置业公司提供的蒋汇荣、杨亦征的银行交易明细显示，蒋汇荣每个月定期向杨亦征个人账户转入固定金额的款项，该日期、金额与杨亦征每月还贷情况存在高度的对应性，杨亦征质证称上述转账只能说明金轩置业公司与杨亦征存在大量资金往来，但对此并不能提供合理解释，对其具体还贷情况也无法清楚的说明。杨亦征无法提供涉案房屋的首付款支付凭证，也无法说明银行贷款的具体还款情况，在明知涉案房屋烂尾无法交付的情况下，也从未向金轩置业公司主张解除合同、赔偿损失，明显不符合常理。结合双方在一、二审的陈述及上述证据，可以认定金轩置业有限公司与杨亦征并不具有商品房买卖的合意，涉案《青岛市商品房预售合同》并非双方真实意思表示，也没有实际履行，应属无效合同。 综上所述，青岛金轩置业有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决处理结果欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初2728号民事判决书； 二、确认青岛金轩置业有限公司与杨亦征2014年1月15日签订的《青岛商品房预售合同》（合同编号为：201300228523）无效。 一审、二审案件受理费共计1575元，由上诉人青岛金轩置业有限公司、被上诉人杨亦征均担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年十二月一日 法官助理 吴迪 书记员王冉冉 书记员于国英