四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终790号 原公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡德军，男，1970年12月20日出生，汉族，初中文化，案发前，户籍所在地四川省资中县。2019年7月16日因涉嫌非法吸收公众存款罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年8月21日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人刁塑，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。 成都市高新技术产业开发区人民法院审理成都高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人胡德军犯集资诈骗罪一案，于二○二○年八月二十六日作出（2020）川0191刑初144号刑事判决。原审被告人胡德军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，经审理查明，2017年3月31日，叶秀英（在逃）成立四川茗圣商务咨询有限公司（以下简称四川茗圣公司）并任法定代表人，同年8月叶秀英妹夫被告人胡德军任该公司总经理。同月四川茗圣公司建立“茗圣创投”平台，以网络营销方式向社会公众宣传车辆抵押借款等投资理财项目，投资期限分别为7天、12天、30天，年利率为10%-15%，承诺投资后立即返还投资本金9.8%，投资到期后返本付息。胡德军对外联系“茗圣车行、茗圣养牛场、无人机”等虚假项目，将前述项目向投资人进行宣传，并在茗圣创投平台发布虚假车辆抵押借款标的。同年9月30日，叶秀英、胡德军将9月初购买的二手奔驰牌轿车变卖，所获钱款24.5万由胡德军占有。同年10月，四川茗圣公司未向投资人兑付相应本息，叶秀英、胡德军失联。2019年7月16日，民警将在逃的胡德军抓获。经鉴定：截止2019年6月21日，茗圣创投平台投资人共计126人，累计充值9756566.23元，累计提现1187098.31元。报案投资人共计26人，“投资金额”1616858.00元、“已领利息”196395.55元、“实际损失”1257100.45元。 原判认定上述事实并经庭审举证、质证和认证的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过，邓某及其他集资参与人的报案材料，乾多多网贷自主清算系统合作协议，网站宣传材料，公司信息，双乾网络支付有限公司提取的电子数据，杭州融都科技股份有限公司提取的茗圣公司平台数据，鉴定意见，银行流水信息，投资人的证言，证人徐某、史某、唐某、王某能证言，同案犯杨松、温志强、王文武的供述，被告人供述与辩解等。 原判认为，被告人胡德军违反国家法律规定，伙同他人以非法占有为目的使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。在集资诈骗共同犯罪中，胡德军主要系协助叶秀英联系虚假项目并制作虚假车辆抵押标的，胡德军并非该诈骗模式的引进者，亦未实际掌握和分配投资人投资资金，故可以认定其在共同犯罪中系从犯，依法从轻或减轻处罚。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人胡德军犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人胡德军的违法所得责令退赔各投资人。 宣判后，原审被告人胡德军不服，提出上诉，上诉理由：1.四川茗圣公司的成立、网站搭建、资金注入及投资人充值金额都是由叶秀英等人筹建和策划，茗圣创投平台发布的车辆抵押借款标的是杨松根据骏龙公司许一波提供的相关材料操作。胡德军不是公司具体运营模式的引进者，也未实际掌控和分配资金，所以其不是叶秀英的从犯。2.二手汽车行和无人机项目投资项目真实。二手车行在双流区白家，叶秀英安排胡德军从邓姓男子处租来，付了一年租金并和市场管理部签订了一年租赁合同，办公家具备齐，正准备经营时公司经济出现状况。后听说温某找人转租出去了，对于具体转租金额胡德军并不清楚。主持无人机项目的公司是内江天智电子信息技术有限公司，该公司实际控制人是唐某，叶秀英与唐某签订了一份入股协议。合同签订之后，唐某说其急需5万元现金购买无人机配件，于是叶秀英用微信转账给胡德军，后胡德军又用微信将5万元转给唐某，时间是在2017年9月10日至30日之间。3.卖车的24.5万元是叶秀英借给胡德军为其女儿治病所用，叶秀英考虑到是亲戚所以未打借条，许一波和王文武可以作证，并非非法所得。4.尾号0490的银行卡中的5.5万元，其中转给唐某5万元是购买无人机配件，3万余元用于公司的燃油费、过路费等日常开支，公司财务人员牟亚利、陈兰了解此事，且有报销凭证可查。 辩护人提出以下辩护意见：1.胡德军使用虚假项目是为了吸收更多资金用于经营公司。从胡德军获得明显不成比例的报酬也可侧面印证其并不是诈骗目的。叶秀英也未将其真实意图告知胡德军。且主犯构成集资诈骗罪并不影响胡德军独立构成非法吸收公众存款罪，同案犯杨松、温志强与胡德军情况基本一致，特别是温志强还是叶秀英儿子，杨松、温志强均以非法吸收公众存款罪定罪量刑。2.胡德军无非法占有的主观故意。从鉴定意见和资金流向可看出胡德军不享有资金控制和支配权。项目募集资金数额与胡德军无直接关联性，胡德军并未与叶秀英约定按照三个项目募集资金的相应比例向胡德军计提报酬。3.叶秀英支付奔驰车变卖款24.5万元不能认定为非法占有的财产。该笔资金并非胡德军主动占用，而是叶秀英支付给胡德军的工资报酬。叶秀英募集来资金剩余远不止24.5万元，此24.5万元应认定为胡德军非法吸收公众存款的违法所得。综上，胡德军构成非法吸收公众存款罪。 二审审理查明的事实和证据与原审认定的事实和采信的证据基本一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人胡德军违反国家法律规定，伙同他人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，胡德军主要系协助他人联系虚假项目并制作虚假车辆抵押标的，其并非该诈骗模式的引进者，亦未实际掌握和分配投资人投资资金，故可以认定其在共同犯罪中系从犯，依法从轻或减轻处罚。 对于上诉人胡德军及其辩护人的上诉和辩护意见，本院综合评定如下： 1.关于上诉人是否具有非法占有目的的问题。首先，根据相关法律规定，是否具有非法占有目的需要围绕项目真实性、资金去向、归还能力等客观证据推定主观意图。其次，本案中，虽然茗圣荃庄车行在双流区有门面，但是根据上诉人供述该车行并没有投入正常运营，且在胡德军联系到大量投资之后该车行也在公司存续期间没有按照对借款人的承诺进行使用及投资。无人机项目也在收到大量投资之后，并没有相关客观证据证实该项目的启动及运作。再次，根据鉴定意见，大量资金最终都流向了主犯叶秀英的账户而非公司对公账户，后上诉人明知公司在自己联系经营虚假项目倒闭后而仍然从叶秀英处领取一笔20多万元的款项。上诉人关于24.5万元的两次供述不一。先称是遣散费，后称是给女儿治病所用。若为遣散费，公司仅存续一个多月遣散费为数万元不合常理。若为给女儿治病所用，其使用公司钱财用于个人生活开销造成混同。最后，根据四川茗圣公司账面显示，公司吸取借款人资金1个月后并不能如期按约返还集资款，且上诉人及叶秀英携款逃匿，其无返还能力更无返还打算。综上，对于上诉人关于二手汽车车行和无人机项目的投资均是真实的上诉意见及其辩护人关于上诉人不具有非法占有目的辩护意见，本院不予采纳。 2.关于上诉人应当认定为集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪的问题。首先，非法占有为目的是集资诈骗罪的本质特征，而非法吸收公众存款罪并不具有该特征。如前所述，上诉人具有非法占有目的，其具备了集资诈骗罪的其中一个要素。上诉人编造虚假项目骗取巨大数额资金，也是使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物，即使胡德军月工资只有千元，也并非影响其诈骗故意的认定，因此上诉人应当定性为集资诈骗罪。其次，根据公司资料、同案犯杨松和温志强的供述、证人邓红梅等人的证言显示，胡德军为公司总经理，负责对接虚假项目的沟通联系。其在公司中的地位显示并非是公司普通员工，而非单纯的接受叶秀英的指使和安排。温志强在公司中任职客服部经理，负责建立QQ群找投资人和公司员工招聘的工作。因此，温志强并未同胡德军一样负责联系虚假项目且其在公司中的地位和作用明显不如胡德军。最后，即使温志强系叶秀英的儿子，两人的亲子关系可能使温志强更了解叶秀英，但是并不影响温志强及胡德军在公司中地位的认定，两人在公司中所起的作用大小完全不同。另外，鉴定意见表明公司资金最终流向了叶秀英和胡德军，而没有流向温志强。所以不能因温志强被认定为非法吸收公众存款罪而推定胡德军也是非法吸收公众存款罪。综上，对于辩护人关于胡德军使用虚假项目吸收资金其本意并非诈骗获取非法利益而是吸收更多的资金用于经营公司的辩护意见，本院不予采纳。 3.关于上诉人是否是叶秀英从犯的问题。在案证据显示，四川茗圣公司工商登记信息证实叶秀英是公司的实际控制人及法人代表，补充鉴定证实确有大笔借款人的资金最终流向叶秀英个人账户。由此可知自然人叶秀英是主犯。胡德军利用PS制作虚假车辆抵押标的后再传给杨松然后由自己与借款人对接虚假项目。即使上诉人辩解是由杨松发布质押标书、自己没有参与公司的成立，但是虚假项目的最终形成也是胡德军参与和沟通的。银行流水信息及胡德军的供述与辩解证实胡德军的妻子刘秀的工商银行9183账户于2017年9月30日收到叶秀英的转款24.5万元，并于2017年9月30日至10月20日以取现形式陆续取出，其虽然没有实际掌握和分配投资人投资资金但是其联系虚假标的最终使叶秀英和自己收获报酬的行为足以认定为叶秀英的从犯。综上，对于上诉人关于其不应当认定为从犯的上诉意见，本院不予采纳。 4.关于奔驰车变卖的性质认定问题。胡德军在明知叶秀英等人集资后并未用于生产经营活动且支付投资人返利，公司仅运行一个月就无法兑付投资人，胡德军在明知前述情况下仍然从叶秀英处获得了24.5万元用于个人开销，该资金应当认定为非法所得。因此，对于上诉人及其关于卖车的24.5万元并非非法所得的上诉意见和辩护意见，本院不予采纳。 5.关于5.5万元和3.322万元资金流向的问题。经查，公诉机关并未指控上诉人的这两项是为违法所得且该上诉意见对本案事实认定并无影响。因此，对于上诉人关于这两笔资金的上诉意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苟 峰 审判员 邓学财 审判员 何 蓉 二〇二〇年十二月八日 书记员 邱如斯