新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终4062号 上诉人（原审原告、反诉被告）：童雅楠，女，1998年12月17日出生，汉族，北京师范大学学生，住广东省珠海市。 委托诉讼代理人：杨万翔，新疆仕诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张蔷薇，新疆仕诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区温泉东路**雪莲山会馆**。 法定代表人：胡前新，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：宋少峰，男，该公司法务员。 上诉人童雅楠因与上诉人乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司（以下简称恒新佳诚公司）商品房预售合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初5255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月27日公开开庭进行了审理。童雅楠的委托诉讼代理人杨万翔、恒新佳诚公司的委托诉讼代理人宋少峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 童雅楠上诉请求：1．依法撤销一审民事判决第六项，改判驳回恒新佳诚公司的诉讼请求（上诉标的50,000元）。事实和理由：一、本案双方签订的《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》（以下简称《认购书》）是预约合同，不能认定为商品房买卖合同本约合同。二、我方不应承担违约责任。我方拒绝支付房款，是由于恒新佳诚公司所能提供的商品房与认购之初给我方所介绍的商品房不符。三、违约金应以损失为基础进行计算，在双方履行《认购书》中，涉案房屋均是期房而不是现房，恒新佳诚公司收取我方房款存在资金占用利息，而并未向我方交付房屋，关于《认购书》的解除，恒新佳诚公司并没有实际的损失产生，故恒新佳诚公司关于违约金的主张应当依法驳回。 恒新佳诚公司辩称，一审适用法律正确，应予以维持。童雅楠逾期付款，给我公司造成损失，我公司有权解除《认购书》，并要求其支付违约金。童雅楠称违约金过高应该由其举证，否则承担举证不能的法律后果。 恒新佳诚公司上诉请求：1．撤销一审民事判决第六项，改判童雅楠支付违约金239,276.8元（总房款的10%）。事实与理由：2018年1月29日，童雅楠与我公司签订一份《认购书》（编号为0001425），认购我公司开发的都市××栋房，房屋总价2,392,768元，同时约定童雅楠应在支付首期款时与我公司签订商品房买卖合同。童雅楠支付首期款后并未按照《认购书》的约定与我公司签订《商品房买卖合同》。按照《认购书》第五条的约定，视为其放弃该房屋，所付款项不予退还，我公司可另行销售房屋。鉴于童雅楠所付房款已超过总房款的10%，我公司决定收取总房款10%的违约金。一审判决童雅楠支付的违约金过低，与《认购书》约定不符。综上，请求二审法院支持我公司的上诉请求。 童雅楠辩称，在合同履行期间，涉案房屋始终是期房，并没有交付给我，恒新佳诚公司也没有实际损失，故其诉讼请求应予驳回。 童雅楠向一审法院起诉请求：1．判令解除双方签订的《认购书》（合同编号：0001425）；2．判令恒新佳诚公司返还购房定金50,000元；3．判令恒新佳诚公司返还购房款667,910元，并支付占用购房款期间2018年1月至2019年11月30日期间的利息33,185元（按银行同期贷款利率4.9%计算），2019年11月30日以后的利息算至本息还清之日止；4．判令恒新佳诚公司返还违约金431元。 恒新佳诚公司向一审法院反诉请求：1．判令解除双方于2018年2月5日签订的《认购书》；2．判令童雅楠支付违约金239,276.8元。 一审法院认定事实：2018年2月5日，甲方（出卖人）恒新佳诚公司与乙方（买受人）童雅楠签订《认购书》，约定童雅楠自愿以单价12,489元/平方米，总价2,392,768元认购乌鲁木齐都市果岭楼盘的房屋，房屋建筑面积191.59平方米。乙方同意签署本认购书时支付50,000元作为定金（定金在签订《商品房买卖合同》时转入房款），乙方须于2018年2月8日前支付首期房款69,638元（不含定金）并签署《商品房买卖合同》，2018年7月7日前支付239,277元，2019年1月7日前支付358,915元，2019年7月7日前支付717,830元；2020年1月7日前支付957,108元，如乙方未能按约定日期支付相应房款，则每天按未交房款的万分之一向甲方支付为违约金。《认购书》第五条约定，乙方必须在约定的付款方式和期限内到乌鲁木齐都市果岭售楼中心支付首期款及签署《商品房买卖合同书》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋。2018年1月11日，童雅楠向恒新佳诚公司交纳首期款117,216元（含定金50,000元）、办证费80元；2018年2月5日，童雅楠向恒新佳诚公司交纳首期款2,422元；2018年7月25日，童雅楠向恒新佳诚公司交纳购房款239,277元、违约金431元；2019年4月18日，童雅楠向恒新佳诚公司交纳购房款358,915元。另查明，2018年6月25日，恒新佳诚公司取得恒大都市果岭小区1幢楼的商品房预售许可。 一审法院认为，童雅楠与恒新佳诚公司于2018年2月5日签订《认购书》，本案双方均同意解除《认购书》，一审法院予以确认。本案的争议焦点为：1．在合同履行过程中，违约方如何确认；2．恒新佳诚公司是否应当向童雅楠返还购房定金50,000元、已交纳房款667,910元及资金占用期间利息、违约金431元；3．童雅楠是否应当向恒新佳诚公司支付违约金239,276.8元。一、针对第一个争议焦点，在合同履行过程中，违约方如何确认的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，《认购书》中对房屋的坐落、面积、单价、房屋总价、付款方式及违约责任等进行了明确约定，并且恒新佳诚公司已经收取了定金及首期、第二期、第三期房款，童雅楠未向恒新佳诚公司交纳第四期、第五期房款，该《认购书》应当认定为双方就买卖19幢301单元房屋事宜已达成合意，《认购书》名为预约合同，但从《认购书》的内容及当事人履行情况上看已符合本约合同的基本构成要件。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，恒新佳诚公司于2018年6月25日取得涉案房屋的预售许可证明，根据上述规定应当认定双方签订的《认购书》有效，双方均应依约履行。童雅楠认为其不存在违约行为，双方在签订《认购书》时恒新佳诚公司尚未取得涉案房屋的预售许可，故不具备出售涉案房屋的资格，且无法接受恒新佳诚公司提出的交房时间故无法签订商品房买卖合同。对此一审法院认为，双方在《认购书》中已明确约定了付款时间及付款金额，恒新佳诚公司在2018年6月25日已取得涉案房屋的预售许可，且在此后童雅楠也陆续支付房款直至2019年4月18日，其行为足以说明认可《认购书》的效力，童雅楠的抗辩理由不能成立，应当按照《认购书》中约定的时间向恒新佳诚公司付款，童雅楠未按期支付后续房款，其行为构成违约。二、针对第二个争议焦点，恒新佳诚公司是否应当向童雅楠返还定金50,000元、已缴纳房款667,910元及资金占用期间利息、违约金431元的问题。合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状并有权要求赔偿损失。恒新佳诚公司收取的718,341元款项中，包含定金50,000元、购房款667,830元、办证费80元、逾期交纳房款的违约金431元。对于定金50,000元，当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，本案中恒新佳诚公司虽抗辩定金不予返还，但以提起反诉的形式主张违约金，视为其选择适用违约金条款，故对于定金50,000元应当返还。《认购书》解除后，恒新佳诚公司收取的购房款667,830元、办证费80元、逾期交纳房款的违约金431元应当向童雅楠返还。童雅楠作为违约方在合同解除后无权要求恒新佳诚公司赔偿其损失，对于童雅楠要求恒新佳诚公司支付占用购房款期间利息的诉讼请求，一审法院不予支持。三、针对第三个争议焦点，童雅楠是否应当向恒新佳诚公司支付违约金231,415.2元的问题。恒新佳诚公司认为童雅楠未与其签订《房屋买卖合同》且未按照约定按期缴纳剩余房款，依据《认购书》第五条、第七条的约定，对童雅楠所付款项不予退还，在本案中仅主张总房款的10%作为违约金。童雅楠对违约事实及违约金的数额均不认可，鉴于童雅楠未按期交纳房款致使双方解除合同，造成涉案房产的回款迟延，降低了涉案房屋交易成功的效率，客观上给恒新佳诚公司造成了一定的损失，一审法院酌定童雅楠向恒新佳诚公司支付违约金50,000元。综上所述，一审法院判决：一、解除童雅楠与乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司于2018年2月5日签订的《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》，合同编号：XXXXX；二、乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向童雅楠返还定金50,000元；三、乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向童雅楠返还667,910元；四、乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向童雅楠返还违约金431元；五、驳回童雅楠要求乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司支付占用购房款期间的利息（自2018年1月利息算至本息还清之日止）的诉讼请求；六、童雅楠于本判决生效之日起十日内向乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司支付违约金50,000元。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，围绕童雅楠、恒新佳诚公司的上诉意见和答辩意见，本案的争议焦点为恒新佳诚公司主张的违约金有无事实及法律依据。根据庭审查明的事实和相关法律规定，本院认定意见如下： 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容:(一)当事人名称或者姓名和住所；(二)商品房基本状况；(三)商品房的销售方式；(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；(五)交付使用条件及日期；(六)装饰、设备标准承诺；(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八)公共配套建筑的产权归属；(九)面积差异的处理方式；(十)办理产权登记有关事宜；(十一)解决争议的方法；(十二)违约责任；(十三)双方约定的其他事项”。本案中，童雅楠与恒新佳诚公司签订的《认购书》，从该《认购书》内容可以确认系双方当事人真实意思表示，《认购书》的内容涉及购买涉案房屋的具体位置、面积、单价、总价及付款日期，符合合同的必要要件，虽然恒新佳诚公司在签订《认购书》时尚未取得商品房预售许可证明，但是依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”恒新佳诚公司在本案诉讼之前，于2018年6月25日已经取得商品房预售许可证明，并不影响商品房买卖合同的效力。故本院认定童雅楠与恒新佳诚公司签订的《认购书》是合法有效的买卖合同。《认购书》系双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力，童雅楠未能依照合同约定按期向恒新佳诚公司支付房款，其自身存在过错。恒新佳诚公司在尚未取得商品房预售许可证明即对外销售房屋，致使房屋的交付、办理按揭手续以及办理产权登记等均处于不确定的状态，其自身亦存在过错。童雅楠、恒新佳诚公司在本案中均具有过错，损失应由其自行承担。对于恒新佳诚公司主张违约金的诉讼请求，依法应不予支持。一审法院对此认定有误，本院给予重新认定并予以纠正。 综上所述，童雅楠的上诉请求成立，应予支持；恒新佳诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实部分不清，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初5255号民事判决第一、二、三、四、五、项，即：一、解除童雅楠与乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司于2018年2月5日签订的《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》，合同编号：XXXXX；二、乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向童雅楠返还定金50,000元；三、乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向童雅楠返还667,910元；四、乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向童雅楠返还违约金431元；五、驳回童雅楠要求乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司支付占用购房款期间的利息（自2018年1月利息算至本息还清之日止）的诉讼请求； 二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初5255号民事判决第六项，即：童雅楠于本判决生效之日起十日内向乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司支付违约金50,000元； 三、驳回乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司要求童雅楠支付违约金的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费5,657.63元（童雅楠已预交），由童雅楠负担249.82元，由恒新佳诚公司负担5,407.81元；一审反诉案件受理费2,444.58元（恒新佳诚公司已预交），由恒新佳诚公司负担。二审案件受理费5,939.15元（童雅楠已预交1,050元、恒新佳诚公司已预交4,889.15元），由恒新佳诚公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭建艳 审判员  蒋 欣 审判员  王奕丁 二〇二〇年十二月十一日 书记员  刘 晓