宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）宁01民再43号 再审申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：宁夏江海洋莲花健康产业发展有限公司（原宁夏江海洋爱心养老服务有限公司），住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：刘旭洋，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴迎雪、王彩红，宁夏昊诺律师事务所律师。 被申请人(一审被告、反诉原告、二审被上诉人)：宁夏鹏煊商贸有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：刘宇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李大航，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 再审申请人宁夏江海洋莲花健康产业发展有限公司（原宁夏江海洋爱心养老服务有限公司，以下简称江海洋公司）因与被申请人宁夏鹏煊商贸有限公司（以下简称鹏煊公司）合同纠纷一案，不服本院（2018）宁01民终3726号民事判决，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审。宁夏回族自治区高级人民法院于2020年2月21日作出（2019）宁民申892号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人江海洋公司的委托诉讼代理人吴迎雪、王彩红，被申请人鹏煊公司的委托诉讼代理人李大航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江海洋公司申请再审称，请求：1、依法撤销原判决，改判驳回被申请人的诉讼请求；2、依法改判支持被申请人返还再审申请人超额支付的工程款39468元，并判令被申请人支付再审申请人逾期违约金43200元；3、本案一、二审诉讼费由被申请人承担。事实与理由：一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。l、被申请人应当向再审申请人退还超额支付的工程款39468元。依据销售承包安装合同的约定，被申请人的承包方式为包工包料，在工程验收合格前，再审申请人仅需向其支付合同价款的50％。但因被申请人拒绝购买空调材料，再审申请人自行花费164200元购买空调材料款，该笔款项应当从合同价款中扣除。即再审申请人现阶段实际支付了合同价款63％的工程款，超付的39468元工程款(*13％)，被申请人理应予以退还。2、被申请人未按照合同约定施工并全部完工，已构成根本违约。本案再审申请人与被申请人之间签订的《销售承包安装合同》第9条明确约定违约金，且《补充协议》中将违约金的数额增加了一倍。被申请人签订补充协议时，多次保证按期完成装修工程，却在收取20000元工程款后消失，根本没有进场施工。因被申请人拒绝履行合同义务导致房屋无法发挥效用，由此产生的损失被申请人应当赔偿，产生逾期违约金43200元。二、二审判决适用法律错误。本案刘宇作为法定代表人明知该《补充协议》属于《销售承包安装合同》的补充内容，在承建工程期间对外产生法律效力，但其并未反对，亦未予以制止，而是放任、指使他人以其自己的名义签订该份补充协议，即使由第三人替代刘宇签订，其行为客观上形成了有权代理，构成表见代理，被申请人应对外承担民事责任。另对再审申请人而言，到工商局核实签章的真实性并非签订和履行结算手续的必要环节，根据上述事实，已有理由相信其员工高某替代刘宇签名的行为具有刘宇的授权，己尽到谨慎审查义务。《补充协议》落款处结算员一栏由“刘宇”签字，并加盖被申请人公司公章(该公章由被申请人提供并加盖)的行为符合规定，签订补充协议的行为合法有效，应认定该《补充协议》是被申请人的真实意思。同时也表明了涉案《销售承包安装合同》已经进行了变更，双方最终结算应当以该《补充协议》为准，对双方均具有法律约束力。退一步讲，《鉴定意见》即使认定印章不是被申请人加盖，签字行为也不是被申请人的法定代表人所签名，但不能等同于该《补充协议》就是再审申请人单方所形成，不能作为否定双方签订《补充协议》及认定案件事实的证据。三、本案二审开庭时，再审申请人多次提出有重要的证人需要出庭接受法庭询问，经审判长当庭准许该证人出庭后到判决前，审判长未对该证人进行询问和作书面调查笔录，也未对证言进行组织质证，即进行了最终判决，再审申请人认为二审审理程序不合法，依法应予以纠正。 鹏煊公司辩称，一、再审申请人要求返还所谓的超付款并要求支付违约金，缺乏事实依据。其主张的违约金，按照双方签订的《空调系统工程安装销售合同》的约定，合同总价款为455000元，合同签订之日起再审申请人需要支付总工程的30%，即便不计算11000元的增项，再审申请人在合同签订时应当支付455000元工程款的30%，即136500元，而再审申请人仅仅支付了10万元。同时，按照合同的约定，设备安装进度中期后，再审申请人应当再支付总价款的20%，即91000元。但事实上再审申请人仅支付了90000元。再审申请人延期支付款项的行为已经明显违约，因其违约以及不断的变更施工方案导致了工期的延误，再审申请人应当对工期的延误承担责任并向被申请人支付违约金。关于再审申请人主张的超付款项，案涉的空调销售安装被申请人事实上已经完成超过90%的工程量，仅剩余两台空调主机未安装。合同总价款扣除掉再审申请人已经支付的190000元以及价值162400元的两台空调主机，再审申请人尚欠付被申请人的款项。因此，根本不存在所谓的超付款项的事实。二、被申请人实际施工的工程量已经超过90%，再审申请人应当向被申请人支付剩余款项。按照双方合同的约定，在不考虑增项的情况下，安装施工总费用为455000元，被申请人除两台空调主机未安装外，实际上已经完成的工程量超过90%。而未安装的空调主机只需要空调主机连接到位即可，不需要额外的增加费用。因此，再审申请人在扣除掉两台空调主机的价格及已经支付的款项外，还应当向被申请人支付100800元（455000-190000-164200）。退一步讲，即便按照一审中再审申请人的证人徐恒所言，室内工程中被申请人有6000元的工程未完成，再审申请人也应当向被申请人支付96600元。综上，再审申请人的再申请求缺乏事实依据，应当予以驳回。 本院再审认为，再审申请人江海洋公司与被申请人鹏煊公司对案涉空调安装工程未安装完成的项目包括无争议部分及有争议部分以笔录形式签字确认，属于新证据情形，可能会对原审认定的事实及工程款金额产生影响，导致原审判决发生变化。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，裁定如下： 一、撤销本院（2018）宁01民终3726号民事判决及宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2017）宁0105民初1931号民事判决； 二、本案发回宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院重审。 审判长  关俊杰 审判员  刘泽民 审判员  乔 强 二〇二〇年十二月七日 书记员  李裕慧 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《最高人民法院关于适用的解释》 第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。