辽宁省沈阳市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）辽01行再45号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：宋嫚，女，1973年10月13日出生，汉族，住址辽宁省沈阳市皇姑区。委托代理人：褚中喜，北京市万博律师事务所律师。委托代理人：冯力，北京市万博律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沈阳市皇姑区城市更新局，住所地沈阳市皇姑区松花江街****。法定代表人：刘雪莲，该局局长。委托代理人：鲁琳，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沈阳市皇姑区人民政府，住所地沈阳市皇姑区松花江街**。法定代表人：李盛，该区区长。委托代理人：申英茂，沈阳市皇姑区司法局公职律师。委托代理人：崔勇，辽宁申扬律师事务所律师。再审申请人宋嫚因与被申请人沈阳市皇姑区城市更新局（以下简称皇姑更新局）、沈阳市皇姑区人民政府（以下简称皇姑区政府）设置围挡行为及行政复议决定一案，不服本院（2019）辽01行终1130号行政裁定，向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2020年8月7日作出（2020）辽行申547号行政裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人宋嫚的委托代理人冯力，被申请人皇姑更新局的委托代理人鲁琳，被申请人皇姑区政府的委托代理人申英茂、崔勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋嫚申请再审称，请求撤销原一、二审裁定及皇姑区政府作出的皇政复字（2018）14号行政复议决定，并确认皇姑更新局设置围挡行为违法。事实及理由：1．皇姑更新局设置围挡行为与案涉房屋所在地块征收行为相关，是皇姑更新局行使行政管理而产生的行为，属于行政强制措施的范畴。皇姑更新局设置围挡行为已经直接影响到宋嫚的道路通行权，据此宋嫚当然有权对设置围挡行为提起行政诉讼或行政复议；2．皇姑更新局并未提供证据证明其诉讼主体适格，故原审认定皇姑更新局的诉讼主体适格实属错误；3．宋嫚通过中国裁判文书网检索类似案例，从检索结果可见，征收方在征收过程中实施中断道路通行等行为具有可诉性，且应被确认违法；4．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条对行政诉讼的受案范围采取排他性规定，本案并不属于该条款规定的十种情形，且对当事人的权利义务产生实质性影响，故诉争行政行为属于行政诉讼受案范围；5．皇姑区政府并未对其作出复议决定的合法性提供证据证明，并未完成举证责任，故原审对诉争复议决定的裁判亦不当。皇姑更新局再审辩称，1．征收行为不是行政管理行为，设置围挡是征收过程中对于征收现场一般安全作业要求，属于文明施工、安全生产的行为，并非独立可诉的具体行政行为；2．皇姑更新局并未实施阻断道路通行的行为，也未实施任何带有强制性的行为；3．辽宁省高级人民法院（2017）辽行终741号行政判决作出的基础事实已经发生变化。案涉房屋的征收补偿决定作出在该院指令再审裁定作出前已经作出，补偿款已经提存，因此设置围挡行为的影响已经被其后征收补偿决定行为吸收，不具有独立的可诉性，且宋嫚就征收补偿决定亦另行提起行政诉讼，故因基础事实发生变化本案不具有诉的利益，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求再审维持原裁定。皇姑区政府再审辩称，1．皇姑区政府具有对案涉行政行为审查并作出维持决定的职权依据；2．根据《城市市容和环境卫生管理条例》第十六条规定：“临街工地应当设置护栏或围布遮挡…”，《沈阳市城市房屋拆除作业安全管理规定》第二十一条规定：“（一）拆除作业现场实行全封闭管理…”，据此皇姑区政府对设置围挡行为作出维持决定符合法律规定；3．皇姑更新局设置围挡是基于征收决定而实施的事实行为，在房屋征收决定未被撤销的情况下，基于有效的征收决定而设置围挡行为具有合法性。案涉房屋具备通行条件，宋嫚主张因设置围挡对其生产生活造成的影响及损失无事实与法律依据，且宋嫚仍然享有因房屋被征收依法获得补偿的合法权益，皇姑区政府作出维持决定具有事实依据；4．皇姑区政府在辽宁省高级人民法院作出终审判决要求的期限内，依照法定程序作出行政复议决定，并向宋嫚直接送达，皇姑区政府作出维持决定程序合法；5．辽宁省高级人民法院作出的行政判决认定设置围挡行为属于事实行为，其因皇姑区政府认为已经超过复议期限驳回宋嫚申请的理由不当，故责令重新作出复议决定，该判决并非确认设置围挡行为系可诉的具体行政行为。综上，请求再审驳回宋嫚的诉讼请求。宋嫚向一审法院起诉，请求：1．确认皇姑更新局在位于沈阳市××山中路××房屋四周设置围墙的行为违法；2．撤销皇姑区政府作出的皇姑复字（2018）14号行政复议决定；3．本案诉讼费由皇姑更新局、皇姑区政府承担。一审法院查明，2014年2月20日，皇姑区政府作出皇政征字〔2014〕第（006）号《房屋征收决定》，决定对皇姑区120中学北地块实施房屋征收，征收范围东至用地界线，西至金沙江街，南至用地界线，北至崇山路。案涉房屋位于沈阳市××山中路××号，属于前述被征收范围内。皇姑更新局作为皇姑区房屋征收部门，组织实施了该地区房屋征收与补偿工作，并委托皇姑区黄河街道办事处作为房屋征收实施单位，于2014年7月下旬,具体实施了在宋嫚的房屋周围设置围挡的行为。宋嫚于2016年8月31日向皇姑区政府提出了复议申请，皇姑区政府于2016年10月9日作出了皇政复字[2016]02号《驳回行政复议申请决定书》，宋嫚不服，向沈阳市中级人民法院提出行政诉讼。沈阳市中级人民法院作出（2016）辽01行初397号行政判决，驳回了宋嫚的诉讼请求。宋嫚不服，上诉至辽宁省高级人民法院，辽宁省高级人民法院于2018年11月26日作出（2017）辽行终714号行政判决，撤销了皇政复字[2016]02号《驳回行政复议申请决定书》及（2016）辽01行初397号《行政判决书》，责令皇姑区政府于判决书生效之日起60日内重新作出行政复议决定。2019年1月28日,皇姑区政府作出本案被诉皇政复字（2018)14号《行政复议决定书》，维持了皇姑更新局在崇山中路95号的宋嫚房屋周围设置围挡的行为，宋嫚不服起诉至法院。另查明，2019年4月日，皇姑区政府作出沈皇政发[2019]6号文件，由皇姑更新局作为房屋征收部门。原沈阳市皇姑区土地房屋征收管理办公室的房屋征收与补偿工作职权由皇姑更新局继续行使。2013年2月25日，沈皇委发[2013]3号《关于组建八大功能区管委会的实施意见》的通知，以黄河街道办事处为基础，成立黄河中心商务区管委会。一审法院认为，设置围挡行为仅仅是实施征收现场管理的施工环节一般有安全作业要求，属于文明施工、安全生产的行为范畴，并非以行政手段采取的强制措施，不属于具体行政行为。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。皇姑更新局设置围挡的行为，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项规定的情形，不符合行政诉讼的起诉条件。因此，对宋嫚的起诉，依法应予驳回。最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第一百三十六条第七款规定，原行政行为不符合复议或者诉讼受案范围等受理条件，复议机关作出维持决定的，人民法院应当裁定一并驳回对原行政行为和复议决定的起诉。故对宋嫚提出的请求撤销区政府作出的皇政复字[2018]14号《行政复议决定书》的起诉，依法应予一并驳回。综上，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第六十九条第一款第一项、第一百三十六条第七款之规定，一审裁定：驳回宋嫚的起诉。案件受理费50元不予收取。一审裁定送达后，宋嫚不服，向本院提起上诉，请求：一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审裁定，指令一审继续审理。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院二审认为，宋嫚所诉设置围挡行为仅是实施征收现场管理的施工环节一般有安全作业要求，属于文明施工、安全生产的行为范畴，并非以行政手段采取的强制措施，不属于具体行政行为。皇姑更新局设置围挡的行为，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项规定的情形，不符合行政诉讼的起诉条件。另根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第一百三十六条第七款规定，原行政行为不符合复议或者诉讼受案范围等受理条件，复议机关作出维持决定的，人民法院应当裁定一并驳回对原行政行为和复议决定的起诉。本案中，对宋嫚提出的请求撤销皇姑区政府作出的皇政复字[2018]14号《行政复议决定书》的起诉，依法应予一并驳回。原审裁定驳回宋嫚的起诉并无不当。宋嫚的上诉请求无事实和法律依据，本院二审不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，二审裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院再审查明的事实与原一、二审裁定查明的事实一致。本院再审认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第（二）款规定：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为”。本案中皇姑更新局实施的设置围挡行为属于实施征收的过程性行为，该过程性行为不属于行政诉讼的受案范围。另宋嫚因皇姑更新局设置围挡行为产生的经营损失被后续发生的征收补偿行为吸收，其就经营损失可在提起的针对征收补偿的行政诉讼中一并主张。故原审裁定驳回宋嫚的起诉并无不当，再审予以维持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第（六）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一百一十九条之规定，裁定如下：维持本院（2019）辽01行终1130号行政裁定。本裁定为终审裁定。审判长  戈利利审判员  徐 亮审判员  张 伟二〇二〇年十二月十一日法官助理黄卓书记员冷立皎本案裁定所依据的法律规定《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款：下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定;《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。