安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终2748号 上诉人（原审原告）：刘武，男，1965年9月27日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县。 被上诉人（原审被告）：刘华，男，1980年10月7日出生，汉族，住安徽省安庆市太湖县。 上诉人刘武因与被上诉人刘华合伙协议纠纷一案，不服安徽省太湖县人民法院（2020）皖0825民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘武上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持刘武的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审认定事实不清。一审将刘华本人或伙同他人非法开矿采石行为简单混同为刘华与刘武所签合伙协议的实际履行。证人王某接受调查时称,矿山是别人转给刘华的,其见过转让协议,矿山一直未办采矿许可证。刘华受让矿山后至签订涉案合伙协议前无证采矿已一年多。本案事实是，2018年4月刘华因资金不足,经黄兆岚、王某介绍找到刘武,刘武于2018年4月16日给了2万，2018年5月21日在刘武家签订了合伙投资开矿协议（书面协议上合伙人只列刘华、刘武,口头商定黄兆岚、王某也参加）,但故意隐瞒了无采石许可证的事实。2018年5月22日刘武再汇付5万元投资款。同年6月初,刘华的前期财产尚未核查交接,四人合伙事务还未正式启动时,就因放炮炸石（协议前刘华采石放炮）遭当地村民举报被叫停并被主管部门罚款2万元。刘武才发现开矿无采石许可证,当即要求立即办证,否则不参加合伙并要求退还投资。2018年6月12日刘华打电话告诉刘武协议作废（意即同意刘武退出合伙）,刘华和王某重新签了协议,黄兆岚、王某证实了此事。刘武找刘华退款,刘华称其还没结账（指他合伙前的账）,回去等电话通知。刘武要求看刘华与王某所签的协议,因原件在黄兆岚处,但黄兆岚找借口至今未看到。同年6月下旬,刘华又开始无证采石,王某、黄兆岚都参加了,刘武没有参加。刘武几次到工地找他们要求退还7万元投资款及后签的协议。在催款的同时,刘华以帮工地做事才有钱好退款要挟刘武,逼刘武间歇性在工地帮忙做了几天工,并非为履行合伙人义务参加合伙劳动，直到2019年11月间矿山彻底关停的一年多时间,工地又因人举报多次被政府叫停。刘武仍持续向刘华等三人要求退还投资,期间被逼在工地干活3天。综上,如果说刘武与刘华组织的非法开矿采石尚有些关联的话,只可能发生在签订合伙协议之后至第一次矿山叫停之间内,但这10余天刘武误以为有证主动出资,但未到矿山,不可能参加合伙事务。此后,刘武只是向其他合伙人要退款、看协议,没有参与刘华所主持的采石及加工石子行为。所以,刘武未参加所谓的合伙运营。二、一审适用法律错误。1.一审认定合伙协议有效错误。合伙开矿采石并加工产品出售获利,不仅需要双方签订合伙协议,更要组织具体的开采和加工。而采石和加工都需经行政许可,是法律强制性规定。签订协议与履行协议统一于合伙开矿采石加工这一具体民事行为之中,应整体判断其效力。由于本案所涉合伙组织未办采石许可证违法,整体行为无效,其合伙协议也应无效。2.即便协议有效,未经行政许可就无法开展合伙经营,据此,刘武作为合伙人之一,依法可以提出退出合伙,且已提供证据表明其早已声明退伙,在其已提诉讼主张为确认协议无效之后的退还投资款时,若法院认为协议有效应及时向刘武释明变更诉求,但一审法院未释明属适用法律错误。3.一审称刘武举证不能,实际是说刘武作为原告,在合伙经营已实际发生（使用了投资且有收益）后,主张返还投资款还应就经营结果举证,即证明尚有款可退,其诉求才可支持。如上所述,一审所认定的合伙运营,实际是刘华组织的非法采石活动,刘武未介入,不能冲减应返还给刘武的投资款。若刘华使用了合伙投资,可以合法冲减对刘武的返还款,那也是刘华的抗辩主张,刘华作为全部活动的组织者和实施人,应由刘华负证明责任。 刘华未答辩。 刘武向一审法院起诉请求：1.判决确认刘武与刘华于2018年5月21日签订的“矿山合伙协议”无效；2.判决刘华返还刘武投资款70000元及利息（利息自2018年5月22日起按年利率12%计算至款清之日止）；3.本案诉讼费用由刘华承担。 一审法院认定事实如下：刘武与刘华因开采矿山签订合伙协议。协议约定矿山总价值150万元，双方原、被告各占股50%，刘武付给刘华人民币75万元，首付20万元，余款55万元由矿山出货盈利后补齐，余款补齐后各方按照占股比例分配利润。双方签字后共同管理，相互协商经营管理工作，矿山的外协工作主要由刘华负责。后因未按照国家规定及时办理矿山开采许可证，矿山被当地政府叫停无法运营。 一审另查明，本案合伙协议中的矿山在签订协议前后至被当地政府叫停之前，均在未办理矿山开采许可的情况下进行过运营。 一审法院认为，合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的民事法律行为。本案中，双方就合伙开采矿山达成合伙协议，该合伙协议就双方投资金额、占股情况及利润分配方式进行约定，并未出现违反法律法规的条款。关于刘武称该协议是刘华以欺诈、诱导的方式签订及开采矿山未取得相关资格应视为合同无效的诉讼请求，根据在卷证据合伙协议的内容，并未体现出有引诱、欺诈的意图，刘武亦未提交其他证据予以佐证；至于矿山开采必须要相应资格系国家法律规定，各合伙人应在合伙前或者合伙后进行了解，并承担开采不能的相应风险，因未申请到采矿许可证致合伙协议无法履行并不必然的导致合伙协议无效，投入资金、申请开采资格、签订合伙协议是合伙人在合伙经营期间应进行的准备工作，特别是矿山开采资格应系合伙人重点关注的准备事项，根据各当事人及证人的当庭陈述，矿山叫停之前已进行运营并产生收益及支出，即各合伙人对矿山边开采边运营的模式予以认可，刘武未提交证据证明刘华故意不办证或者隐瞒未办证的事实骗其合伙，该合伙协议已生效。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故对刘武的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告刘武的诉讼请求。案件受理费1650元，减半收取825元，由原告刘武负担。 二审中，当事人未提交新证据。 对一审查明的事实，本院依法予以确认。 本院认为，综合当事人上诉理由和诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、案涉《协议》的法律效力问题；二、一审程序是否违法。 关于焦点一。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，刘武（乙方）与刘华（甲方）于2018年5月21日签订《矿山合作协议》约定：“甲方石英山矿山总价150万元，双方各占股50%，刘武付给刘华人民币75万元，首付20万元，余款55万元由矿山出货盈利后补齐，余款补齐后各方按照占股比例分配利润。”从协议的内容来看，刘武与刘华共同出资、共同经营的意思表示明确，该协议符合自然人合伙的构成要件，且该协议内容不违反法律和行政法规的效力性强制性规定。至于双方在合伙期间能否实际取得采矿许可证，能否产生经营利润等，均系上述协议履行过程中所产生的问题，与协议本身的效力无关。故一审判决认定涉案《矿山合作协议》合法有效正确。 关于焦点二。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新制定举证期限。”该条款系对2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条进行了适当修改。从一审庭审记录来看，双方就涉案《矿山合作协议》是否有效进行了充分的辩论，当事人的诉讼权利已经得到充分保障。本案刘武可以根据案件审理情况，认为其主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，依法处分自己的实体权利和诉讼权利要求变更诉讼请求。故刘武认为一审法院未向其释明变更诉请违法，无法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人刘武的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费825元，由刘武负担。 本判决为终审判决。 审判长  查世庆 审判员  陈澜竞 审判员  侯永言 二〇二〇年十二月九日 法官助理江远 书记员刘柯 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。