陕 西 省 高 级 人 民 法 院  陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终936号 上诉人（原审原告）：延安国贸大厦有限公司。住所地：陕西省延安市宝塔区。法定代表人：艾彩茹，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊刚，陕西捷声律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩东峰，陕西屹立律师事务所律师。上诉人（原审原告）：延安国贸（集团）有限公司。住所地：陕西省延安市宝塔区。法定代表人：艾彩茹，该公司总经理。委托诉讼代理人：任寰阳，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘忠磊，陕西海普睿诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西新华发行集团延安市新华书店有限责任公司。住所地：陕西省延安市宝塔区。法定代表人：姚福明，该公司总经理。委托诉讼代理人：张西安，陕西摩达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘璐，陕西摩达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘明振，男，1943年出生，汉族，西安建筑科技大学退休教师，现住西安建筑科技大学家属区。委托诉讼代理人：张冰，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：李云祺，陕西丰瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西中远土木工程科技有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。  法定代表人：王庆霖，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘俊义，陕西诺尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁娟，陕西诺尔律师事务所律师。原审被告：延安延飞建筑（集团）有限责任公司。住所地：陕西省延安市宝塔区。法定代表人：刘艳飞，该公司执行董事长。委托诉讼代理人：王雪莲，陕西德齐律师事务所律师。原审被告：延安市城市管理执法局。住所地：陕西省延安新区。法定代表人：呼世慧，该局局长兼党组书记。委托诉讼代理人：高亚安，陕西嘉岭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张东亚，陕西嘉岭律师事务所律师。原审被告：延安市水务环保集团自来水有限公司(原延安市自来水公司)。住所地：陕西省延安市宝塔区。法定代表人：田志明，该公司经理。委托诉讼代理人：汪衍森，陕西圣地律师事务所律师。委托诉讼代理人：申边疆，陕西圣地律师事务所律师。原审被告：延安市自来水管网安装配套服务公司。住所地：陕西省延安市宝塔区北关。法定代表人：刘伟军，该公司经理。委托诉讼代理人：申边疆，陕西圣地律师事务所律师。原审被告：延安市消防救援支队（原延安市公安消防支队）。住所地：陕西省延安市宝塔区XX大道XX号。法定代表人：薛辉，该支队支队长。 委托诉讼代理人：宁宝，陕西圣拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨旭飞，陕西圣拓律师事务所实习律师。原审被告：北京中建协工程咨询有限公司。住所地：北京市西城区。法定代表人：郭洪雁，该公司执行董事。委托诉讼代理人：毕华宝，北京百朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：安彦增，北京百朗律师事务所律师。上诉人延安国贸大厦有限公司（以下简称国贸大厦公司）、延安国贸（集团）有限公司（以下简称国贸集团公司）与上诉人陕西新华发行集团延安市新华书店有限责任公司（以下简称新华书店）、被上诉人刘明振、陕西中远土木工程科技有限公司（以下简称中远公司）、原审被告延安延飞建筑（集团）有限责任公司（以下简称延飞公司）、延安市城市管理执法局（以下简称城管局）、延安市水务环保集团自来水有限公司（以下简称自来水公司）、延安市自来水管网安装配套服务公司（以下简称自来水安装公司）、延安市公安消防支队（以下简称消防队）、北京中建协工程咨询有限公司（以下简称中建协公司）财产损害赔偿纠纷一案，国贸大厦公司、国贸集团公司、新华书店均不服延安市中级人民法院（2015）延中民一初字第00002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国贸大厦公司法定代表人艾彩茹及委托诉讼代理人樊刚、韩东峰，上诉人国贸集团公司法定代表人艾彩茹及委托诉讼代理人任寰阳、刘忠磊，上诉人新华书店委托诉讼代理人张西安、刘璐，被上诉人刘明振委托诉讼代理人张冰、李云祺，被上诉人中远公司委托诉讼代理人刘俊义、梁娟，原审被告延飞公司委托诉讼代理人王雪莲，原审被告城管局委托诉讼代理人高亚安，原审被告自来水公司委托诉讼代理人汪衍森、申边疆，原审被告自来水安装公司委托诉讼代理人申边疆，原审被告消防队委托诉讼代理人宁宝、杨旭飞，原审被告中建协公司委托诉讼代理人毕华宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国贸大厦公司、国贸集团公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项并改判为被上诉人刘明振于判决生效之日起十五日内一次性赔偿上诉人国贸大厦公司、国贸集团公司加固工程费用、商户损失、未计入审计费用共计68860817.77元，被上诉人中远公司、新华书店对上述款项承担连带赔偿责任。2.本案诉讼费由被上诉人刘明振、中远公司、新华书店承担。事实与理由：一审判决认定事实正确，程序合法，唯判决上诉人承担10%的责任错误。（一）被上诉人刘明振、中远公司及新华书店是本案的共同侵权人，应対受害人国贸大厦公司、国贸集团公司承担全部赔偿责任。刘明振系涉案地基加固工程的实际承包人，其雇佣的工人张某某、张松江等未经安全培训，缺乏安全生产意识，在施工过程中违反施工安全强制规范，引发延安国贸大厦“12.22”火灾事故，致上诉人的财产及商户的人身和财产遭受严重损害。新华书店将涉案加固工程发包给没有资质的自然人刘明振，没有履行建设单位的施工安全的监督管理法定义务，且引起火灾的施工项目位于新华书店发包范围内，中远公司违法出借资质，根据侵权责任法的完全赔偿原则及《安全生产法》等相关规定，侵权人刘明振、中远公司、新华书店是“12.22”火灾事故的直接责任主体，应当连带承担全部赔偿责任。（二）一审判决国贸大厦公司、国贸集团公司承担10%的责任无事实及法律依据。上诉人国贸大厦公司、国贸集团公司不应承担10%的过错责任。延安国贸大厦从投入使用后，直至火灾事故发生时，均处于正常经营状态，但原判决却以上诉人管理使用消防设施不当为由，判令火灾事故的受害人国贸大厦公司、国贸集团公司承担责任依据不足，存在明显错误。延安国贸大厦“12.22”火灾事故是刘明振违法违规冒险作业的过错直接引发的，致国贸大厦巨额损失。上诉人的消防设施虽然处于手动状态，但并不必然导致火灾发生，也不导致火灾造成的损失扩大。与《延安国贸大厦“12.22”较大火灾事故调查报告》载明的其他被告一样，其他被告均具有一定过错，但不是引发“12.22”火灾事故的直接原因，并未判决承担责任，对此上诉人不持异议。且上诉人是直接受害人，并无任何过错。但是一审判决认定前述管理、监管单位对火灾事故不存在过失或过错，判令不承担赔偿责任，同时却判令对火灾事故的引发及扩大不具有任何过失、过错的国贸大厦公司及国贸集团公司承担10%的责任，对相同事实作出不同认定和裁判，显失公正。（三）侵权赔偿责任适用完全赔偿原则，国贸大厦公司及国贸集团公司作为侵权受害者，其遭受的损失，依法应由侵权人承担全部赔偿责任。本案中，国贸大厦公司作为商事经营主体，其主观上没有违反消防设施管理制度的故意，客观上没有实施引发火灾的过错行为，也无法对政府相关职能部门负责的消防设施的管理、使用予以保证。一审判决认定国贸大厦公司、国贸集团公司对消防设施管理、使用不当，导致火灾事故的扩大，应当自行承担10%的责任，缺乏法理和证据支持，依法应予改判。 新华书店辩称，(一)被答辩人上诉主张答辩人承担连带责任系二审审理中变更诉讼请求，该变更没有法律依据。1.被答辩人没有提出过要求答辩人承担连带责任的诉讼请求。被答辩人一审诉讼请求的数额、项目虽然经过多次变更，但其诉讼请求的核心一直是要求一审被告共同赔偿其各项损失，即要求案涉各被告承担共同侵权责任，而非连带责任。因此，被答辩人上诉请求判令答辩人承担连带责任，属于二审变更诉讼请求，被答辩人在二审中变更诉讼请求没有法律依据。2.一审判决答辩人对刘明振赔偿责任与中远公司承担连带责任超出被答辩人诉讼请求的范围。如前所述，被答辩人诉讼请求的核心是要求判令诸被告承担共同侵权责任，没有要求判令刘明振承担赔偿责任、其他被告承担连带责任，包括答辩人在内的诸被告一审围绕是否承担共同侵权责任展开抗辩、组织证据、发表代理意见，一审判决却另辟蹊径抛开当事人诉讼攻防的焦点判令被告刘明振承担侵权责任、判令答辩人与中远公司对被告刘明振的侵权责任承担连带责任，严重违反民事诉讼法第十三条第一款“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”的规定，明显构成对答辩人的诉讼突袭。（二）被答辩人主张答辩人承担连带责任没有事实和法律依据。1.被答辩人上诉状中指责答辩人应当承担连带责任所依据的事实和理由均不能成立。被答辩人关于答辩人将案涉工程发包给没有资质的自然人刘明振的说法纯属恶意捏造事实。答辩人没有履行建设单位的施工安全的监督管理法定义务。引发火灾的项目位于答辩人发包范围与答辩人对承包人的工作人员侵权责任承担连带责任没有任何法律关系。更何况被答辩人才是建设单位、实际发包人，如果因此应当承担责任，也是被答辩人自己承担责任。《火灾事故调查报告》明确认定事故责任单位为中远公司，答辩人、被答辩人均属于事故相关单位，中远公司、被答辩人还是安全生产主体责任单位，被答辩人主张答辩人是12.22火灾事故直接责任主体罔顾事实、信口开河。2.一审法院认定答辩人“将工程发包给不具备安全条件的单位”并据此判令答辩人承担连带责任故意歪曲事实、曲解法律。（1）答辩人与中远公司签约时，中远公司具有依法核发的安全生产许可证；12.22火灾事故发生后，延安市人民政府批准的《火灾事故调查报告》对有关单位的处理建议中，建议吊销中远公司《建筑业企业资质证书》和《安全生产许可证》。以上事实足以证明中远公司签约时具有安全生产许可证。可以证明以上事实的刑事判决书、火灾事故调查报告双方均向一审法院提交，一审法院认定前述证据的真实性且作为定案依据，却选择性的无视中远公司持有安全生产许可证的法律事实，故意作出答辩人“将工程发包给不具备安全条件的单位”的错误事实认定，为其歪曲法律嫁祸于答辩人创造条件。（2）中远公司持有行政机关依法核发的安全生产许可证足以证明其具备安全生产条件。（3）答辩人作为名义发包人仅能根据中远公司的安全生产许可证认识其是否具有安全生产条件。一审法院以“虽然中远公司具有相应的施工资质，但在实际施工过程中将资质出借给刘明振，施工现场明显不具备相应的安全生产条件”为由，作出答辩人将案涉工程发包给不具备安全生产条件的单位的事实认定，以施工现场安全生产条件代替施工单位安全生产条件，明显偷换概念，刻意嫁祸于答辩人。（4）中远公司与刘明振之间的关系系中远公司内部关系，不能因此反推答辩人将案涉工程发包给不具有安全生产条件的单位。（5）一审法院曲解法律。一审判决答辩人承担连带责任援引的法条为《安全生产法》第一百条第一款，根据该条规定，该条适用的大前提是“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的”“导致发生生产安全事故给他人造成损害的”，结论为“与承包方、承租方承担连带赔偿责任”。本案中，答辩人不是案涉工程的生产经营单位、案涉工程也发包给了具备安全生产条件和相应资质的单位，根本不具备该条款适用的大前提，一审判决答辩人对刘明振的民事赔偿责任承担连带责任，实质上改变了该条文生产经营单位“与承包方、承租方承担连带责任”的法律责任规定，擅自扩大为生产经营单位对承包方违法分包、转包承担连带责任。（6）一审判决关于“新华书店作为地基加固工程的发包人，但对工程的施工现场安全情况和施工人员的资质和施工情况未尽到监督、管理的义务”的认定没有法律依据且该认定也不足以作为答辩人承担连带责任的依据。（三）被答辩人作为涉案工程的实际受益人、建设方负有安全生产主体责任，且被答辩人对损害结果的发生存在重大过错，一审判令其承担10%明显不公。1.《事故调查报告》中明确被答辩人国贸公司、中远公司承担安全生产主体责任。2.《事故调查报告》指出被答辩人安全生产主体责任落实不到位，是引发火灾的间接原因。具体表现为安全教育培训制度不落实。该公司法定代表人、安全生产分管领导、安全员以及电工、消防控制室监控操作人员等特种岗位人员未做到持证上岗；消防设施管理使用不当。火灾发生当晚，火灾自动报警和自动喷水灭火系统均处于手动控制状态，火灾报警信号传输至控制中心后，值班人员处置不当，导致自动消防系统未能启动；安全监管措施不力。国贸公司作为加固工程第二发包人，未认真履行工程质量和安全生产责任，未审查施工企业从业人员资格，未审查项目施工安全技术措施方案，对冬季建筑施工保温、取暖和用电等易引发火灾的重大安全隐患排查不到位；国贸大厦仅1-3楼装修工程验收合格，消防部门同时指出多处消防安全隐患要求被答辩人整改，但被答辩人始终没有整改。再次印证了国贸大厦存在消防安全隐患且未采取措施进行整改。3.被答辩人违法搭设彩条布导致本案灾害事故发生。证人盛某某证明“因混凝土施工需要保温，就从国贸二楼斜向下搭了彩条布，高低约五、六米，长短约十七、八米”。证人王某某证言“为防止浇筑的水泥柱子被冻裂，从施工的工棚外面顶上到国贸大厦的通风管道拉了彩条布”。被答辩人副总经理李向东证明“施工场地的彩条布搭起一个星期，是他们国贸买的叫人搭的”。保安周和平等人证言及被告人张松江供述，均可证实火系工地新建承重柱的棉被起火引燃搭设的彩条布燃烧到国贸大厦。由于被引燃的彩条布系被答辩人购买并搭设作为施工围挡，被答辩人违规搭设彩条布这一施工围挡的过错行为直接导致火灾发生并蔓延扩大。4.被答辩人作为消防安全重点单位、公众聚集场所单位长期违背《机关、团体、企业、事业单位消防安全管理规定》，是导致本案火灾结果扩大的重要原因。被答辩人应当按照《机关、团体、企业、事业单位消防安全管理规定》履行备案手续、设置或者确定消防工作的归口管理职能部门，确定专职或者兼职的消防管理人员、进行每日防火巡查等法定义务，但被答辩人未履行《机关、团体、企业、事业单位消防安全管理规定》规定的法定义务。另，根据2008年修订的《中华人民共和国消防法》第十一条、第十三条以及2012年修订的《建设工程消防监督管理规定》第十三条、第十四条，国贸大厦公司应当将消防设计文件报送公安机关消防机构审核，并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收。但被答辩人未提供消防审核及验收资料。基于此，国贸大厦本身放任消防安全隐患长期存在、违法设置施工围挡等导致火灾损失发生和扩大，对此损失的发生具有重大过错，应当承担与其过错的责任，一审判决仅减轻其10%的赔偿责任，明显与本案基本事实不符。（四）答辩人所谓的“完全赔偿原则”没有法律和法理依据。1.完全赔偿原则在侵权责任法领域适用没有法律依据。恰恰相反，《侵权责任法》第十一条关于无意思联络数人在聚合因果关系时侵权的规定、第十二条无意思联络数人在竞合因果关系时侵权的规定、第二十六条过失相抵的规定，已经排除了完全赔偿原则在侵权法领域的适用。2.主张完全赔偿原则在侵权法领域适用的仅是少数学者主张，且该理论也因为功能取向过于单一、价值选择有失均衡、法律效果有失妥当等问题而被批判和否认，已经是过时的观点，主流学说为以过错为主要考量因素的比例责任。3.被答辩人举证的《测算报告》、《审计报告》属于非法证据，被答辩人未尽到举证证明其财产损失的责任，财产损失计算方法违背《侵权责任法》第十九条“财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”的规定，援引完全赔偿责任原则要求判令答辩人承担责任没有事实根据。刘明振辩称，(一)其不应当对国贸大厦火灾事故承担赔偿责任，国贸大厦公司、国贸集团公司的上诉请求不应被支持。一审法院认定刘明振为涉案工程的实际施工人和直接责任人，判决刘明振一次性赔偿延安国贸集团公司加固工程费用，商户损失61974735.99元，属于事实认定错误和责任划分错误，该判决于法无据。国贸大厦公司上诉称刘明振为涉案地基加固工程的实际承包人，与中远公司、新华书店是本案共同侵权人与客观事实不符，亦无充分的证据证明。1.刘明振身份仅是地基技术服务专家和介绍人，对工程无安全管理责任和监管义务。2.刘明振不是涉案工程的实际控制人，不应承担刑事责任和民事赔偿责任，一审判决基本事实认定错误。（1）中远公司才是国贸工程的承包人和实际控制人：项目负责人是董振平指定的郭某某。合同的起草、制定和签订人是董振平指派的郭某某和李某某。刘明振不是承包人和实际控制人。（2）三份合同价款不是刘明振提出和谈定的，一审判决事实认定错误。《结构及地基加固施工合同》费用80万元是项目负责人郭某某提出和谈定的；《延安市新华书店周边建筑物局部加固工程补充协议》和《结构加固工程施工合同》费用是现场管理人李某某提出，董振平2012年12月5日亲到施工现场，为国贸大厦解决了增加柱子，并检测了国贸主楼结构裂缝后谈定的，有书证和证言为证。（3）刘明振不是加固方案的设计、制定人和提出人，只是受中远公司委托的以专业负责人身份的陪同介绍人。加固方案是董振平指定其师弟进行设计的；设计图纸由董振平亲自审定拍板，同时指定了工程组人员组成和分工；三套图纸签名：项目负责人和审核人郭某某，审定人董振平，设计人李某某，校对人李东波，刘明振只是个提供技术的专业负责人。(4)除上所述，董振平还直接参与并实施了亲自去工地检查，带去图纸、安排施工，并将工程组全部人员召集到工地、为国贸大厦检测主楼裂缝情况，与委托方商定合同、指派李某某为公司派往现场的施工管理人，管理现场、指派李某某取用工程款、指派项目负责人郭某某代表中远公司制定施工技术方案和专家论证会议纪要，董振平以公司总工的身份出席论证会并签名、统盘调遣工程组成员。在国贸工程紧张施工期间又安排李某某兼管中远公司承包的另一项工程——秦始皇帝陵博物院加固维修，由于李某某一人管多处工地，或是国贸工地管理缺失的原因、中远公司为加固施工供应不合格材料等行为。（5）无施工资质的张某某是由中远公司雇佣而并非刘明振。董振平依据公司规定，直接指派施工现场管理人李某某与张某某签订了《施工安全协议》，中远公司和张某某之间形成了雇佣关系，确定了双方的安全责任，出了安全事故应该由签约双方负责。中远公司负责报销张某某施工的全部费用及劳务报酬。张某某施工直接受中远公司指导和管理。火灾发生后，李某某以中远公司的名义向张某某许愿，答应中远公司负责张某某子女上学和家庭生活，让张某某给中远公司顶包。刘明振给张某某的钱是朋友间的私人借款，把借款说成垫资无任何事实依据和证据支持。3.一审认定刘明振是工程实际控制人、承包人无任何合法有效证据。（1）用以证明刘明振有责任的全部所谓证据均为与本案有重大利害关系的人的证言，且只有证言；这些证言反复变化，自相矛盾，证人之间证言相悖，均不能作为认定刘明振有责任的证据，显然达不到证据确实充分的标准。（2）刘明振收集到的四十多份书证和百余条证言证明刘明振不是本案的责任人。（3）从刘明振的自述来看，形式上公安机关对刘明振的询问不符合法律规定，内容上也不能证明刘明振有管理责任。（二）即便一审法院坚持认为刘明振为涉案工程的赔偿义务主体，本案中仍存在诸多问题。1.本案刑事部分关于火灾原因的认定事实不清，证据不足且刘明振与火灾事故并无关系。（1）起火原因认定缺乏关键证据，不具有唯一性，不能排除合理怀疑。（2）消防队出具的火灾事故认定书和回复函证明刘明振与火灾事故无关。2.《火灾事故认定书》未依法送达刘明振，剥夺了刘明振申请重新鉴定和复议的法定权利，且法庭未对火灾原因进行质证，程序严重违法。（1）消防队未按照公安部《火灾事故调查规定》第三十二条之规定向刘明振送达火灾事故认定书、告知火灾原因，更未告知可以申请重新鉴定或申请复核。（2）认定火灾原因的证据或违法、或与证明的目的相悖，鉴于法庭坚持不对火灾原因进行质证，本部分留待以后质证。3.认定火灾原因的部分关键证据被隐匿或调换，认定火灾原因的证据完全不足且不能形成证据链。（1）火灾认定结论缺乏关键证据。（2）已送达张某某并由其签名并写明要求见到电热水盆的那份《火灾事故认定书》被调包。（3）起火原因不能排除合理怀疑。（4）公诉人拒不出示火灾现场监控录像，无法达到其证明目的。因此，本案中关于火灾事故原因的证据严重不足，事故原因和责任认定缺乏法律依据和科学依据，且送达和质证程序违法，不仅事实认定错误且程序违法,故本案中的《火灾事故认定书》不应作为定案依据。4.即便如一审认定，中远公司与国贸大厦公司、国贸集团公司都应当对本次火灾损失承担主要赔偿责任。（1）中远公司作为涉案工程的合同主体及案涉工程的施工单位，应承担责任，而并非由答辩人刘明振承担。（2）国贸大厦公司作为国贸大厦物权人，对国贸大厦负有不可推卸的安全管理责任，如果说施工方在起火原因上负有主要责任，那么造成这次火灾蔓延和损害后果的主要原因则是国贸大厦对自身防火设备的管理使用不当。一审判决国贸集团公司、国贸大厦公司对此次火灾损失承担10%的赔偿责任明显不当且显失公平。5.一审法院审理程序违法，且判决确认的国贸公司因本次火灾遭受的损失数额认定错误，证据不足。（1）一审国贸大厦公司增加诉讼请求系在法庭辩论终结后提出，一审仍然对其增加的诉讼请求进行审理并在判决中予以确认，违反法定程序。（2）至今未见国贸公司提交的《民事起诉状》。（3）一审判决确认国贸大厦公司、国贸集团公司商户损失、停业和理赔损失、灾后重建和火灾赔偿垫付款利息损失和国贸大厦的加固工程费用损失为68860817.77元证据不足，缺乏依据。认定的火灾损失没有事实和法律依据，亦无充分的证据支持。中远公司辩称，二被答辩人自身存在重大过错，依法应当承担法律责任。首先，被答辩人作为案涉加固工程的实际受益人，在与新华书店协商案涉工程加固事宜时，未尽审慎义务，明知刘明振借用中远公司的建筑资质进行施工，仍指定刘明振承包案涉工程，其自身存在重大过错，故应对其明知、放任或者故意追求不具备资质的个人以具备资质的施工单位名义承揽工程的行为承担法律责任。其次，据《火灾勘验笔录》、《火灾事故认定书》、火灾事故调查报告，二被答辩人在此次安全生产事故中存在诸多问题，对于火灾实际的发生及财产损失的扩大存在明显过错，二被答辩人应承担相应的法律责任。另外，引发火灾事故的加固工程之所以需要加固系国贸大厦设计图纸与现场实际情况不符，从而在原有的加固工程量基础上增加的，且国贸大厦在案涉加固工程施工前未通过消防设计验收、在施工过程中未通过施工消防验收，在竣工验收时也未通过消防验收，在营业之前未通过消防合格验收，在本案一审审理期间仍未通过消防验收，对此次火灾事故造成的损失具有不可推卸的责任。中远公司不应承担加固费用，二被答辩人诉称的加固费是因新华书店未经报批将工程发包给延飞公司，延飞公司违规施工导致负摩擦力下降而产生，该费用不应由中远公司承担。延飞公司述称，不发表意见。城管局述称，不发表意见。自来水公司述称，一审认定其公司不承担责任，认定事实清楚，适用法律正确。自来水安装公司述称，同自来水公司意见。消防队述称，不发表意见，一审认定事实清楚，适用法律正确。中建协公司述称，同意一审判决，上诉状中并未主张其公司承担责任，故上诉不影响一审对其公司不承担责任的认定。新华书店上诉请求：1.撤销一审判决第一项中上诉人对刘明振赔偿被上诉人61974735.99元承担连带赔偿责任的判项；2.维持一审判决第二、第三项；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决适用法律错误。1.一审判决根据《安全生产法》第一百条第一款判令上诉人承担连带赔偿责任适用法律错误。（1）援引2014年8月修订的《安全生产法》第一百条第一款裁判本案违反法律适用规则。“12.22”较大火灾事故发生于2012年，现行《安全生产法》第一百条第一款为该法2014年修订后的条款，本案火灾事故发生时尚未颁布实施。根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定的法律不溯及既往的原则，不能适用2014年修订的《安全生产法》第一百条第一款而应以2002年颁布、2009年修订的《安全生产法》第八十六条为依据。（2）一审法院判令上诉人承担连带赔偿责任不符合2002年颁布、2009年修订的《安全生产法》第八十六条规定的要件。根据2009年修订的《安全生产法》第八十六条规定，上诉人与刘明振承担连带责任的要件为：①上诉人为生产经营单位；②上诉人将案涉项目发包给不具备安全条件或相应资质的单位或者个人；③发生安全事故给他人造成损失。以上要件缺一不可。本案中，对于存在要件③应无争议，但本案明显不具备适用《安全生产法》第八十六条①、②项要件。第一，上诉人将案涉项目发包给中远公司，该公司具有案涉项目所需的施工资质和安全生产许可证。一审法院认为上诉人将案涉工程发包给不具备安全生产条件的单位没有事实依据且不符合《安全生产法》第八十六条规定的适用要件。第二，上诉人并非《安全生产法》上的生产经营单位。上诉人虽与中远公司签订《结构及地基加固工程施工合同》及《补充协议》，但签署前述合同是基于被上诉人的委托为被上诉人的利益而为的民事法律行为，上诉人、被上诉人、中远公司均明知该项目的实际发包人为被上诉人，上诉人仅是依据合同付款的人，项目现场管理由被上诉人负责、被上诉人实际上也委派了专门的管理人员。因此，上诉人并非《安全生产法》上的生产经营单位。延安国贸大厦“12.22”较大火灾事故调查报告关于事故间接原因分析中仅提及中远公司和国贸大厦公司的安全生产主体责任，便是佐证。第三，中远公司是否出借资质、实际施工中是否按照安全生产规范作业，均非《安全生产法》规定的上诉人应当承担连带责任的要件事实。一审判决以刘明振借用中远公司资质、实际施工中未遵守安全生产规范为由认定上诉人将项目发包给了不具备安全生产条件的单位，超出《安全生产法》第八十六条规定的要件和适用前提。第四，一审判决认为上诉人未认真履行监管责任没有法律依据且与《安全生产法》第八十六条的适用要件无关。一审判决认为上诉人未认真履行监管责任，来源于事故调查报告第9页的结论。该事故调查报告作出上述结论的依据是《建筑法》第二条二款、第八十三条第三款和建设部《建设工程施工许可管理办法》第二条第一款、第十六条第二款，但前述规定均没有上诉人应当承担案涉工程监管责任的规定，事故调查报告认为上诉人应当承担监管责任明显没有法律依据；按照事故调查报告关于案涉工程属于应急抢险工程的认定和前引《建筑法》第八十三条第三款、《建设工程施工许可管理办法》第十六条第二款规定，案涉工程并不适用《建筑法》有关规定，引用前述规则认定上诉人承担案涉工程监管责任本身自相矛盾；上诉人与被上诉人、中远公司均系平等主体之间的民事主体，要求上诉人对案涉工程负监管责任也违背《民法通则》第三条、《民法总则》第四条确定的民事主体在民事活动中法律地位一律平等的基本原则。因此，事故调查报告第9页关于上诉人未认真履行监管责任的结论没有法律、法规依据，不足为据。一审法院对作为证据的该事故调查报告关于上诉人未认真履行监管责任的结论未结合本案基本事实和相关法律规定依法审查即直接作为案件基本事实加以认定，明显违背最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条确认的认定证据的基本规则。2.一审法院同时援引《侵权责任法》第八条、《安全生产法》第一百条第一款作为判令上诉人承担连带责任的法律依据本身互相矛盾。《侵权责任法》第八条系共同侵权承担连带责任的法律依据，以当事人之间存在共同故意或过失为前提；《安全生产法》第一百条第一款以生产经营单位将项目发包给不具有安全生产条件的单位为前提，但二者之间没有共同故意或过失。本案中，上诉人与中远公司签订合同，该合同双方意思表示真实，合同合法有效。上诉人与中远公司对火灾的发生，没有共同故意或者过失，没有共同实施过任何与火灾事故相关的侵权行为，火灾的起因系中远公司施工人员使用自制金属电热水盆不慎引燃混凝土保温的棉被进而引燃彩条布引起大厦火灾。因此，《侵权责任法》第八条与《安全生产法》第一百条第一款不能同时并用作为上诉人承担连带赔偿责任的法律依据。一审法院认定“本案系财产损害赔偿责任纠纷，承担责任的应当是直接实施财产侵权行为的单位和个人”，却又援引《安全生产法》第一百条第一款判令没有直接实施财产侵权行为的上诉人承担连带赔偿责任，明显自相矛盾。3.一审法院判决被上诉人自行承担10%的过错责任系滥用审判权，违背《侵权责任法》第二十六条的立法精神。被上诉人对损害结果的发生存在重大过错，判令其承担10%的责任明显与其重大过错不匹配。事故调查报告指出被上诉人安全生产主体责任落实不到位，是引发火灾的间接原因。基于以上事实，被上诉人对于火灾损害事故的发生和财产损失的扩大明显负有重大过错，判令其承担10%的责任明显与本案基本事实不相匹配，违背《侵权责任法》第二十六条的精神，违背公平、公正的基本原则。（二）被上诉人向人民法院提出的诉讼请求的核心是要求上诉人与其他一审被告共同承担赔偿其加固工程费用3445.910812万元、商户损失3413.169481万元、未计入审计费用140.56万元，合计6999.6402.93万元的责任，而非要求上诉人承担对某一被告应承担责任的连带责任。由于一审程序并没有就上诉人是否应当对刘明振承担的赔偿责任承担连带赔偿责任问题进行举证、质证及辩论，未就上诉人应当承担“连带赔偿责任”的事实进行查明，直接判令上诉人对刘明振应当承担的赔偿责任承担连带赔偿责任，超出被上诉人诉讼请求的范围，违反《民事诉讼法》第十三条第一款“民事诉讼应当遵守诚实信用原则”的规定，构成对包括上诉人在内的全体被告的的诉讼突袭。（三）一审判决认定案件基本事实缺乏证据证明、故意隐瞒与本案裁判密切相关的基本事实。1.一审判决在本院认为部分认为根据已经查明的事实，引发火灾的施工项目在上诉人与中远公司签订的《结构及地基加固工程施工合同》的范围内，但一审判决查明事实部分，根本没有引发火灾的施工项目属于上诉人的任何认定，一审判决如此认为没有事实依据。事故调查报告第8页认定事故的直接原因为：位于延安国贸大厦建筑北侧地基加固工地，东数第二根混凝土柱西边的自制金属电热水盆因长时间通电，盆中盛水完全蒸发后，炽热盆体引燃用于混凝土保温的棉被，导致相连的国贸大厦发生火灾。但是“东数第二根混凝土柱”涉及的工程属于谁的工作范围没有明确。对此，不能想当然的判断引发火灾的施工项目在上诉人与中远公司的合同范围内。2.一审判决本院认为认定上诉人将案涉工程发包给不具备安全生产条件的单位，该认定在本院查明事实部分同样没有任何证据或事实支撑。3.被上诉人主张的各项损失的证据缺乏合法性、关联性、完整性，不能作为认定案件损失的证据。（1）被上诉人主张其享有财产损害请求权的证据缺乏完整性，没有证据证明被上诉人享有整个国贸大厦火灾损失的请求权。（2）被上诉人一审过程中提供《测算报告》《损失明细表》《审计报告》不符合民事诉讼证据规定的证据形式且证据取得方式违法，不应作为定案依据。被上诉人一审提供的二份《测算报告》不具有合法性，属于非法证据，不应采信并作为定案依据。根据《价格鉴定行为规范（2010年版）》的规定，测算说明只是价格鉴定的一个环节，价格鉴定一般程序包括：受理；指定价格鉴定人员；制订工作方案；实物（实地）勘验；价格鉴定调查；分析测算；撰写价格鉴定结论书；审核价格鉴定结论；完成价格鉴定结论书；送达；归档。而被上诉人提交的《测算报告》仅是价格鉴定的一个工作环节，并非合法的价格鉴定结论书，更不是民事诉讼法第六十三条规定的鉴定意见，不属于民事诉讼法规定的法定证据种类，不符合证据合法性要求，不具有证明效力。此外，出具《测算报告》的延安市宝塔区XX中心未经人民法院依法委托，也无其它合法委托手续，延安市宝塔区XX中心无权对本案涉及的火灾物品损失进行价格鉴定，作出《测算报告》的主体不具有合法性。《测算报告》无法定代表人或负责人签字，证据形式亦不合法。被上诉人提交的《损失明细表》，无任何书面赔偿协议、转款凭证等佐证，且没有任何当事人信息可供核实，既不符合证据的合法性要求，本身也无法核实其真实性。一审法院仅以《损失明细表》作为认定向商户赔付金额的定案依据，违反证据规则。被上诉人一审提交的《审计报告》同样不属于民事诉讼法第六十三条规定的鉴定意见，不应作为定案依据。第一，《审计报告》所依据的材料均未经过各诉讼主体的质证，审计报告已经说明被上诉人“对其提供的财务会计资料及其他相关资料的真实性和完整性负责”，因此直接采纳该报告即是人民法院放弃民事审判权直接将被上诉人提供的证据不经质证、认证作为定案的依据，该做法明显违背证据的认定规则。第二，《审计报告》没有提供任何审计的事实材料，审计报告审计建议部分不得不指出“建议建设单位尽快取得相关正式发票，完善财务手续”，这一事实说明审计报告也承认其结论是在财务手续不全的前提下作出的，该报告必须接受司法审查后才能作为定案依据。第三，根据一审判决认定事实部分记载，“基坑开挖后，发现国贸大厦设计与实际情况不符”，以及延飞公司辩称“之所以对国贸大厦地基进行加固，是因为国贸大厦地基施工中混凝土桩截面太小，后又实施了加层，为了建筑物的安全所采取加固措施。同时，中远公司在加固过程中，发现国贸大厦提供的原图纸与加固开挖现场实际不符，提出加固工程量增加，于是在原加固合同的基础上又签订了补充协议”，足以说明国贸大厦因设计缺陷和擅自加盖导致本身存在加固需求，该部分加固需求与本案火灾损害没有因果关系，火灾后被上诉人对国贸大厦加固工程的费用中应该剔除该部分费用。一审判决直接认定不具有证据合法性的审计结果，帮助被上诉人隐瞒了这一影响案件审判结果的基本事实。4.一审法院将被上诉人未计入审计费用的837920元纳入损害赔偿范围没有事实和法律依据。（1）被上诉人支出的该笔费用并非因火灾引起的直接损失，不应纳入赔偿范围。该笔费用与火灾引起的财产损失之间不存在因果关系，不属于因侵权行为而使现有财产的必然减少或消灭的范围。一审法院依法将本案赔偿范围限于直接损失，却又将该笔费用计入赔偿范围，于法无据。（2）被上诉人提供的该笔款项支出均是“白条”，不具备证据的真实性，一审法院据此判决该笔费用计入赔偿范围没有事实依据。5.一审法院对影响本案裁判结果的法律事实仅选择有利于被上诉人的部分认定，隐瞒影响本案裁判结果的重要事实。（1）故意隐瞒火灾事故的责任主体。事故调查报告第4页已经载明事故责任单位为中远公司，而非新华书店。（2）隐瞒导致火灾发生的基本事实。新建承重柱的认定涉及发生火灾的项目属于上诉人与中远公司合同内容还是被上诉人与中远公司合同内容这一基本事实，彩条布由被上诉人购买并叫人搭设的事实直接影响火灾发生的直接原因问题，都是影响本案裁判结果的重要法律事实。一审法院同样对这些基本事实视而不见，仅选择性的认定刑事判决关于一审被告刘振明系实际施工人这一片段且不顾该认定仅能说明中远公司内部关系的事实，作出上诉人将工程发包给不具有安全生产条件的单位的错误认定，造成强加给上诉人承担连带责任的错误结果。（3）隐瞒中远公司具备安全生产条件的基本事实。国贸有限公司、国贸集团公司辩称，（一）一审适用法律正确。1.一审依据《安全生产法》第一百条第一款的规定判决延安新华书店承担连带赔偿责任并无不当。（1）现行的《安全生产法》第一百条第一款与2012年施行的《安全生产法》（2002年颁布、2009年修订）第八十六条第一款承担连带责任的规定适用条件完全相同，法律后果亦完全相同，且本案在提起诉讼时《安全生产法》已经进行修正并实施。因此，一审判决适用该条规定并无不当，新华书店就一审判决适用法律错误的理由不能成立。（2）一审判决新华书店承担连带责任完全符合《安全生产法》第八十六条第一款规定的情形。第一，案涉加固工程并未发包给中远公司，而是发包给了自然人刘明振。《结构及地基加固工程施工合同》及《补充协议》虽是新华书店与中远公司签订的，但实际上是将加固工程发包给不具备资质的自然人刘明振，因此一审判决认定新华书店将案涉工程发包给不具备安全生产条件的个人有事实根据，判令其承担连带责任有法律依据；第二，新华书店系案涉加固工程的发包人。由于新华书店违规建设综合楼，致使国贸大厦楼体产生裂缝，基于该侵权损害行为，新华书店为消除危险、恢复原状，将国贸大厦楼体加固工程发包给刘明振进行施工，并与挂靠中远公司施工资质的刘明振签订相关合同，该事实足以说明新华书店是案涉加固工程的发包人。此外，事故调查报告关于事故原因及性质的认定亦认定新华书店为案涉加固工程的发包人。据此，新华书店属于《安全生产法》中的生产经营单位；第三，新华书店将加固工程发包给刘明振实际施工，刘明振作为自然人，其不具有相应建设资质及安全生产条件，新华书店的违法发包行为完全符合《安全生产法》（修订前）第八十六条及《安全生产法》（修订后）第一百条规定的情形，应当就刘明振对国贸集团公司、国贸大厦公司造成的全部损失承担连带责任；第四，一审判决认定新华书店未尽到监督、管理义务具有事实根据和法律依据。如前所述，新华书店是案涉加固工程的发包人，该事实在事故调查报告及刑事判决中均已查明并作出认定。根据《建筑法》及《安全生产法》等相关规定，其具有对施工人员资质及工程建设的监督管理义务和责任。一审认定新华书店承担监管责任，并非仅仅依据事故调查报告，而是通过结合其他诸多证据，基于查明的案件事实，依据法律的明确规定而进行的认定。2.一审判决援引《侵权责任法》第八条、《安全生产法》第一百条第一款判令新华书店承担连带责任，适用法律正确。《侵权责任法》第八条规定共同侵权造成他人损害的承担连带责任，该责任承担的前提是行为人因过错侵害他人民事权益，过错不外乎故意或过失。而本案中，新华书店将加固工程发包给没有资质的自然人刘明振，新华书店对此是明知的，既是明知即存在故意，且加固工程发包后，对于施工人员资质、安全生产状况及条件均未尽到审查、监督、管理的义务，其作为发包人亦存在过错。本案虽为财产损害赔偿纠纷，但该案的侵权损害后果系安全生产责任事故所引发，《侵权责任法》第五条明确规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”。新华书店作为本案的发包人，其违法发包的情形亦符合《安全生产法》第一百条第一款的规定。因此，一审判决适用前述规定并无不当。3.一审判决国贸集团公司、国贸大厦公司自行承担10%的责任缺乏事实根据和法律依据，其对损害结果的发生并无过错，不应承担责任。（二）一审判决并未超出答辩人的诉请范围，判令新华书店承担连带责任符合法律规定。所谓共同赔偿责任，其内涵大于连带赔偿责任，即共同赔偿责任包含连带赔偿责任，一审判决并未超诉请判处。另外，一审庭审就新华书店是否应当承担连带责任进行了充分的法庭调查、举证、质证及辩论，一审审理程序并无任何不当。（三）一审判决认定事实正确。1.一审认定引发火灾的施工项目在新华书店与中远公司签订的《结构及地基加固工程施工合同》范围内，事实清楚、证据充分。针对引发火灾事故的施工项目及范围，在刘明振犯重大责任事故罪一案中有诸多证据可以印证，这些证据已经被生效刑事判决所认定，依据最高人民法院《民事诉讼证据规定》第十条第四款、第六款之规定，通过已知事实能够推断的另一事实和人民法院生效裁判文书确定的事实，当事人无须举证。一审判决以刑事判决认定的事实为依据作出相应认定，依法有据。2.一审认定新华书店将案涉工程发包给不具备安全生产条件的个人，有充分的证据及事实依据。新华书店将加固工程实际发包给刘明振，刘明振作为自然人，其当然不具备安全生产条件。3.答辩人主张各项损失所提供的证据符合证据规则的要求，完全可作为认定案件的依据。（1）虽然答辩人提供的延房权证宝风字第012202号、012204号房屋产权证并未体现国贸大厦整体产权状况，但这仅属于房屋产权登记的相关问题，不能否定国贸集团公司及国贸大厦公司经营多年的客观事实，不能否定答辩人为国贸大厦的合法所有权人。（2）火灾事故发生后，延安市委、市政府委托延安宝塔区区委、区政府处理火灾事故，两份《测算报告》是宝塔区XX中心向区委、区政府出具的报告，该报告中载明了测算的方法及过程，并附有详细的《损失测算表》，国贸集团根据两份测算报告向受灾商户进行赔付所形成的《损失明细表》与《测算报告》一致，两份证据可相互印证，符合证据规则的相关要求，足可作为火灾受损的依据。（3）《审计报告》系延安市宝塔区审计局对火灾造成的损失独立实施审计并出具的报告，该报告可证实国贸大厦加固装修工程造价为29220947.51元，前期费用、事故费用及设备购置花费5238160.61元，以上共计34459108.12元。前述损失均系延安国贸大厦遭受的直接损失，延安国贸大厦理应得到全额赔偿。《审计报告》虽非在案件审理过程中由法院委托作出的，但此报告是政府审计部门根据《审计法》和审计计划依法作出的，具备法律效力，完全可以作为认定本案事实的证据，一审法院予以采信并无不当。4.一审将未计入审计费用的837920元纳入损害赔偿范围有事实和法律依据。答辩人原有家具、装饰装修及供电线路均因此次火灾而遭受损毁或灭失，上述财产的损失与火灾引发之间具有直接因果关系，属于因侵权行为致使现有财产减少或灭失的范围。家具款、装饰设计费、装修设计费、供电改造费共计140余万元，该损失虽未计入审计范围，但答辩人提交的电子银行交易回单、收条、汇票等证据足以证明该损失已实际发生，依据《侵权责任法》之规定，答辩人理应得到赔偿。5.一审对本案事实认定清楚正确，新华书店歪曲事实进行主张，无理无据。（1）中远公司将施工资质违法出借给刘明振，其对于刘明振引发的损害后果应当承担连带赔偿责任。（2）引发火灾事故的施工项目及范围，在新华书店与中远公司签订的《结构及地基加固工程施工合同》的范围内。（3）中远公司虽具有相应的施工资质，但在实际施工过程中将资质出借给刘明振，刘明振作为一个自然人必然不具有施工资质，且其施工现场明显不具备安全生产条件，新华书店将工程发包给不具备安全生产条件和施工资质的刘明振，完全符合《安全生产法》规定的承担连带责任的情形，一审判决认定事实清楚，除判令答辩人承担10%的判处责任不服提起上诉外，一审判决亦是公正的。刘明振辩称不发表意见。虽然《中华人民共和国民事诉讼法》规定二审审理范围仅限于上诉请求的范围，但不管如何判定责任，都应基于案件事实本身。中远公司辩称，不发表意见。延飞公司述称，不发表意见。城管局述称，不发表意见。自来水公司述称，不发表意见。自来水安装公司述称，不发表意见。消防队述称，一审认定事实清楚，不发表意见。中建协公司述称，同意一审判决，上诉状中并未主张其公司承担责任，故上诉不影响一审对其公司不承担责任的认定。国贸大厦公司、国贸集团公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告共同赔偿原告商场停业和理赔损失4286.784483万元；二、依法判令被告共同赔偿灾后重建、火灾赔偿垫付款利息损失3085.3388万元；三、案件受理费由被告承担。审理中，二原告增加诉讼请求为：一、依法判令各被告共同赔偿原告商场停业和理赔损失4286.784483万元、灾后重建及火灾赔偿垫付款利息损失3085.3388万元，合计7372.123283万元；二、依法判令各被告共同赔偿原告加固工程费用3445.910812万元、商户损失3413.169481万元、未计入审计费用140.56万元，合计6999.6402.93万元；三、案件受理费、鉴定费由各被告共同承担。一审法院认定事实：2012年6月，延安新华书店有限责任公司新建综合营业楼工程项目，由延安延飞建筑有限公司开挖进行基坑支护施工。期间，相邻的延安国贸大厦有限公司发现大楼北侧裙楼墙体发生裂缝。2012年10月20日至22日，由新华书店组织延安国贸大厦有限公司及设计、监理、施工和国贸大厦原设计人员，并聘请西安建筑科技大学冯志焱及刘明振、中国建筑西北设计研究院吕旭东三位专家，对新华书店综合营业楼基坑施工现场及周边建筑物进行勘察、监测、论证。专家组认为：为了该建筑物安全，建议对国贸大厦基础采用托换加固，同时建议国贸大厦对靠近基坑一侧柱子进行加固。依据论证结论，2012年11月4日，新华书店、国贸公司召集相关人员在新世纪12楼召开座谈会，刘明振在会上提出加固方案，同时提出加固费用为80万元。11月5日，新华书店在党政联席会议上，依据座谈意见，确定由新华书店出资80万元用于国贸地基加固。11月7日，新华书店与陕西中远土木技术有限公司签订《结构及地基加固工程施工合同》（工程名称为延安市新华书店周边建筑物局部加固工程），约定工程造价一次性包价80万元，合同签订生效后预付30万元作为备料款。11月26日，刘明振雇佣的施工人员张某某带领工队进场，27日开始施工。基坑开挖后，发现国贸大厦涉及与实际情况不符，加固工程工程量增加，设计需要变更。经与刘明振协商，新华书店与陕西中远公司签订《延安市新华书店周边建筑物局部加固工程补充协议》，在原合同价款80万元的基础上追加工程款7万元。后，因国贸大厦的柱子间距太大，需增加柱子，经刘明振与国贸公司经理艾彩如协商确定价款。2012年12月7日，国贸公司与中远公司签订了《结构加固工程施工合同》，工程名称：国贸大厦群房局部加固工程，合同价款18万元。在施工过程中，为了保温，施工工地从国贸大厦二楼搭建彩条布将水泥柱包裹，张某某指定被告人张松江看护火炉，并让张松江对工地的财物多操心。12月21日下午，张某某从大东门轻工市场购买两根电热管，回到工地后自制了金属电热水盆，准备改用电烧水的方法给水泥柱加热保温，并将电热水盆放置于该混凝土柱西侧进行了通电调试、安装，但未指定专人看护。12月22日凌晨四时许，工地包裹水泥柱的棉被和彩条布着火，因灭火器材不足，火势太大，火势沿着包裹水泥柱的棉被迅速向上蔓延，导致国贸大厦火灾事故的发生。经延安公安消防大队延公消火认字[2013]001号火灾事故认定，位于国贸大厦建筑北侧地基加固工地东数第二根混凝土柱西侧的自制金属电热水盆因长时间通电，盆中盛水被完全蒸发后，炽热盆体引燃用于混凝土保温的棉被起火所致。“12.22”较大火灾事故调查报告认定：2012年12月22日凌晨4时许，延安国贸大厦发生较大火灾事故，造成3人死亡，直接经济损失4983.9万元，大厦1至4楼商铺及14楼国贸宾馆部分客房被烧，过火面积约5000平方米，5楼火锅店虽未过火，但因烟气熏烤，受损严重。事故直接原因为位于延安国贸大厦建筑北侧地基加固工地，东数第二根混凝土柱西边的自制金属电热水盆因长时间通电，盆中盛水被完全蒸发后，炽热盆体引燃用于混凝土保温的棉被，导致相连的国贸大厦发生火灾，是造成这起火灾事故的直接原因。间接原因为1、陕西中远土木工程科技有限公司安全生产主体责任落实不到位。2、延安市新华书店有限责任公司未认真履行监管责任。3、延安国贸大厦有限公司安全生产主体责任落实不到位。4、延安延飞建筑有限公司在延安市XX店XX楼工程项目审批手续不完善的情况下，违规进行基坑支护工程施工，国贸大厦北外墙填充墙出现裂缝，是后续一系列事情的起因之一。5、北京中建协工程咨询有限公司作为延安市XX店XX楼基坑支护工程的监理单位，在工程项目审批手续不完善的情况下，违规进行工程监理。6、延安市城市管理局作为市区市政公用设施建设、管理和监督的行政主管部门，对市政公用设施管理监督不到位，国贸大厦火灾扑救过程中，周边消防栓部分不能正常使用。7、延安市自来水公司作为市区供水设施检查维护单位，对市区消火栓检查维护不善。8、延安市自来水管网安装配套服务公司未按照合同约定认真履行城市供水管网及附属设施的日常维护和检修。9、延安市消防支队担负着全市消防安全检查、公共消防设施监督、火灾扑灭和抢救支援等任务，未有效督促城管部门建设、维护公共消防设施，消防云梯车驾驶员在火灾扑救过程中不能熟练掌握车载固定装备的技术性能和操作方法。本次事故为一起生产安全责任事故。刑事判决书认定本案被告刘明振为加固工程实际承包人，刘明振雇佣案外人张某某组织施工队施工并负责现场的施工管理，张松江为加固工程施工现场看管人，李向东为国贸大厦地基加固工程建设方负责人。认定刘明振构成重大责任事故罪，判处有期徒刑三年。施工过程中，刘明振于2012年11月19日垫资转账给张某某6万元，11月27日、12月1日、10日各转账5万元，共计21万元用于购买设备及工地开工。2012年12月10日、12日，国贸公司、新华书店分别给中远公司转账9万元、10万元。13日，刘明振通过李某某从中远公司领取8.8万元。另查明，2013年2月28日，延安市宝塔区XX中心根据区委、区政府的安排，对国贸大厦381户商户火灾损失物品价值出具测算报告，测算结果为381户火灾受损物品测算价值25313309元。4月10日，延安市宝塔区XX中心XX庙黄金、天鼎黄金、XX园XX城、颜如玉四家商户物品损失价格出具测算报告，以上四户受损物品测算至为8818385.81元。2013年3月至2014年1月，国贸大厦进行了加固装修。2014年3月21日，延安市宝塔区审计局针对国贸大厦加固装修工程决算作出审延区报[2014]7号审计报告，审计工程造价认定延安中昕招标有限责任公司审核的国贸大厦加固工程造价为29220947.51元；前期费用、事故费用及设备购置共计5238160.61元，国贸大厦加固装修工程共发生费用34459108.12元。国贸公司共计向受损商户赔偿33563789.65元。国贸集团有限公司支付家具款458100元，装饰设计费160000元，装修设计费53000元，供电改造费166820元。综上，国贸集团（有限）公司因本次火灾事故遭受的损失共计68860817.77元。本案审理过程中，二原告申请追加陕西中远土工公司、延飞公司等7被告作为本案共同被告参加诉讼。2019年5月28日庭审结束后，二原告书面申请对国贸大厦的商户损失，停业和理赔损失、灾后重建和火灾赔偿垫付款利息损失和国贸大厦的加固工程费用进行鉴定。经一审法院司法技术室依法委托，鉴定机构因无法鉴定将其申请退回。延房权证宝风字第012204号、012202号房屋产权证显示原告延安国贸（集团）有限公司国贸大厦的所有权人。延安国贸大厦有限公司系延安国贸（集团）有限公司子公司，负责大厦经营管理，业务范围包括：百货、五金交电、服装鞋帽、工艺品、金银珠宝、家用电器、通讯设备、文化用品等。2020年5月27日，二原告向一审法院提交关于撤回部分诉讼请求的申请书，请求撤回“依法判令各被告共同赔偿原告商场停业和理赔损失4286.784483万元、灾后重建及火灾赔偿款垫付款利息损失3085.3388万元，合计7372.123213万元。”之诉讼请求。一审法院裁定予以准许。一审法院认为，本案的争议焦点为二原告因本次火灾事故产生的损失数额的认定，被告是否应当对二原告的损失承担责任及责任承担方式。一、关于原告因本次事故产生的损失数额的认定。经审查，本次火灾事故给原告所有的国贸大厦楼体本身和大厦内的承租人的动产、不动产造成了严重的损害，各项损失客观存在。根据原告提供的证据，审计报告虽然不是在案件审理过程中由法院委托审计部门作出，但该审计报告是审计部门根据《审计法》和2014年审计计划依法作出的，具有法律效力，审计的内容为原告火灾后进行的加固装修工程费用的审计，与本案争议事项有关，可以作为认定案件事实的依据，故依据审计结果国贸大厦加固工程造价为29220947.51元，前期费用、事故费用及设备购置费用为5238160.61元，国贸大厦加固装修工程共发生费用34459108.12元，上述损失属直接损失，原告要求予以赔付的请求一审法院依法予以支持。原告国贸集团公司称其已经向受损商户进行了赔付，并提供385户商户的损失测算报告、损失明细及由商户签名按印的赔付明细，被告虽然对证据的真实性不予认可，但该测算报告系在火灾发生后延安市宝塔区XX中心经宝塔区委、区政府委托就火灾受损商户的损失进行测算，测算损失金额共计34131694.81元，后国贸集团公司根据两份测算报告通过支付现金、工商、税款、抵扣租金的方式向受损商户进行了赔付，赔付金额共计33563789.65元，该部分款项为原告国贸集团公司代被告赔付的款项，直接导致原告国贸集团公司财产的减少，属直接损失，被告应当在其责任范围内进行赔偿。关于原告国贸集团公司主张的未计入审计的140余万元，其提供的银行转款凭证、收条等证据与主张数额不一致，一审法院依据转款时间、转款事项等内容，认定实际支付家具款458100元，装饰设计费160000元，装修设计费53000元，供电改造费166820元，共计837920元。综上，一审法院依法认定损失包括加固装修工程费用34459108.12元、赔付商户损失数额33563789.65元，未计入审计费用837920元，共计68860817.77元。二、对于赔偿主体的认定及赔偿责任的承担。根据《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款规定：生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。根据已经查明的事实，引发火灾的施工项目在被告新华书店与陕西中远土木技术有限公司签订《结构及地基加固工程施工合同》的范围内，被告刘明振借用被告中远公司的资质与新华书店、国贸公司签订合同，并垫付工程款进行施工，是地基加固工程的实际控制人即承包人，其雇佣的工人并无资质，且在施工过程中违反施工要求，未尽到安全生产、管理的义务，导致发生火灾，给原告造成巨大损失，其作为实际施工人，应当承担赔偿责任。被告中远公司享有案涉工程建设资质，将其资质出借给刘明振，且在施工过程中安全生产制度落实不到位，消防安全器材并未配备等，应当与刘明振承担连带责任。新华书店作为地基加固工程的发包人，但对工程的施工现场安全情况和施工人员的资质和施工情况未尽到监督、管理的义务，虽然中远公司具有相应的施工资质，但在实际施工过程中将资质出借给刘明振，施工现场明显不具备相应的安全生产条件，新华书店将工程发包给不具备安全生产条件的单位，符合前述法律规定的承担连带责任的情形，其应当对原告的损失承担连带赔偿责任。原告国贸集团公司、国贸大厦公司消防设施管理、使用不当，导致事故发生时设施不能正常使用而救助不及时，应当承担一定比例的责任。综合案件事实和损失情况，一审法院认定责任划分为被告刘明振对损失承担90%的责任，即68860817.77×90%═61974735.99元，被告中远公司和新华书店承担连带赔偿责任，原告自行承担10%的责任。原告国贸大厦公司系原告国贸集团公司的子公司，双方在庭审中明确，国贸大厦公司系停业损失的请求权人，垫付商户损失、工程加固费用等均由国贸集团公司支出，系请求权人，故被告需对国贸集团公司承担赔偿责任。本案系财产损害赔偿责任纠纷，承担责任的主体应当是直接实施了财产侵权行为的单位或者个人。被告中建协公司为新华书店综合营业楼工程基坑支护工程的监理公司，对案发工程并无监理的责任和义务，其监理行为对于火灾的发生并无过错，故其不应当承担赔偿责任。被告延飞公司虽然是新华书店修建工程的施工方，在工程项目审批不完善的情况下，违规进行基坑工程施工，但基础支护工程与火灾事故的发生无因果关系，不应当承担赔偿责任。被告消防队在本次事故处理过程中完全依据法律法规实施灭火救援，属于社会救助行为，不是民事行为，与原告之间不因灭火救援行为而产生民事法律关系，不应当承担赔偿责任。被告自来水公司和自来安装公司在事故发生时并无相应设施的管护责任与义务，被告城管局并非相应消防设施的所有权人，其仅承担日常的监督管理义务，且无法确定使用时发生障碍的消防设施是否由其管理，故该三被告不应当承担赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、第二十六条、《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，遂判决：一、被告刘明振于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿原告国贸集团公司加固工程费用、商户损失、未计入审计费用共计61974735.99元，被告中远公司和被告新华书店对该款承担连带赔偿责任；二、驳回国贸集团公司的其他诉讼请求；三、驳回原告国贸大厦公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费391770元，由原告国贸有限公司负担39177元，被告刘明振、中远公司、新华书店负担352593元。二审中，XX店XX组，第一组：《延安市新华书店周边建筑物局部加固工程施工技术方案》、2012年12月12日中国农业银行电子银行交易回单（付款方）及2012年11月7日《收据》，与一审提交过的2012年11月7日《结构及地基加固工程施工合同》及《补充协议》、延安市中级人民法院（2018）陕06刑终76号《刑事判决书》，共同证明：1.案涉合同由新华书店与中远公司签订；2.新华书店是案涉工程的名义发包方，国贸集团公司、国贸大厦公司是案涉工程权益人、建设单位、发包人；3.中远公司在项目施工中出具《施工技术方案》、与张某某签订《安全生产责任书》、保存国贸公司委托书、实际投资人董振平到工地落实施工方案、在施工平面图上加盖本人二级注册结构师图章等以及延安新华书店向合同相对方中远公司支付加固工程款等一系列证据表明，中远公司不仅是加固工程的合同签约主体，也是加固工程的实际履行主体；4.中远公司实行项目责任制。刘明振与中远公司内部属于何种关系系中远公司内部关系，刘明振与案涉工程引起的民事责任应由中远公司承担，与新华书店无关。第二组：《企业法人营业执照》4份、《组织机构代码证》、《建筑业企业资质证书》、陕西省住房和城乡建设厅综合服务中心安全生产许可证资质查询结果、秦始皇帝陵博物院一号展厅东二台加固维修工程成交公告，与一审提交过的延安市中级人民法院（2018）陕06刑终76号《刑事判决书》、延安国贸大厦“12.22”较大火灾事故调查报告共同证明：1.中远公司在承接案涉加固工程时具有建筑物纠偏与平移及结构补强的特种专业承包资质及地基与基础工程专业承包叁级资质和安全生产许可证，具备安全生产条件；2.中远公司于同期（2012年11月22日）中标陕西省人民政府发包的秦始皇帝陵博物院一号展厅东二台加固维修工程，印证中远公司在承接案涉工程时具有相关资质和相应安全生产条件；3.一审判决认定新华书店将工程发包给不具备安全生产条件的单位认定事实错误，判决延安新华书店承担连带责任没有法律依据。第三组：2013年4月28日中国工商银行网上银行电子回单及2013年4月26日《收条》，与一审提交过的孙岳询问笔录、延安市中级人民法院（2018）陕06刑终76号《刑事判决书》、刘明振询问笔录共同证明：1.案涉工程合同的签订是经过国贸大厦公司、国贸集团公司同意的，新华书店仅是代理国贸大厦公司、国贸集团公司签订合同，履行付款义务。国贸大厦公司、国贸集团公司是案涉工程的实际建设方、发包方，是安全生产法意义上的生产经营单位，国贸大厦公司、国贸集团公司实际上也在履行发包方职责；2.中远公司实行项目负责制，刘明振参与案涉工程，系职务行为；3.新华书店将2012年11月份加固工程费80万元支付给国贸集团公司，新华书店不再履行代理付款义务；4.结合第一、二组证据，一审判决援引《安全生产法》第100条判决新华书店与中远公司承担连带赔偿责任没有事实和法律根据。第四组：延公消验字（2003）第17号《延安市公安局建筑工程消防验收意见书》，与一审提交过的延安国贸大厦“12.22”较大火灾事故调查报告共同证明：1.“12.22”火灾事故的责任单位为中远公司。一审判决新华书店承担连带责任没有依据；2.国贸大厦公司、国贸集团公司是案涉工程的安全生产主体，其安全生产主体责任落实不到位，消防设施未按消防法规定安装、安全监管措施不到位，明知国贸大厦存在消防安全隐患却没有及时采取措施消除隐患，应当承担与其行为相适宜的责任；3.结合（2018）陕06刑终76号刑事判决证明，国贸大厦公司、国贸集团公司对火灾从发生到蔓延扩大成灾以及损失扩大均有重大过错，一审法院判决国贸大厦公司、国贸集团公司自行承担损失的10%明显过低。第五组：刘明振对2019年5月28日民事庭审中某些发言的说明与辩解、延安国贸大厦建筑结构火损情况检测鉴定报告,与一审提交过的（2018）陕06刑终76号《刑事判决书》证人李某某证言、国贸大厦有限公司2012年12月7日与中远公司签订的《结构加固工程施工合同》共同证明：1.国贸大厦因设计缺陷和擅自加盖导致本身存在固有缺陷，该部分固有缺陷加固与本案火灾损害没有因果关系，火灾后国贸公司、国贸集团对国贸大厦加固工程的费用中应该剔除该部分费用；2.国贸公司、国贸集团提供的《审计报告》（其真实性、合法性各一审被告均不认可）所审计的加固费用并非是《延安国贸大厦建筑结构火损情况检测鉴定报告》要求的根据火损情况制定补强加固方案所产生的费用，故，国贸大厦公司、国贸集团公司提交的审计报告不能作为认定加固损失数额的依据；3.延安市宝塔区XX中心出具的火灾损失测算报告与火损不符且违反法定程序；4.一审法院认定国贸集团损失数额违背法律规定，违反证据规则。第六组：（2019）陕06鉴558号《鉴定委托书》、情况汇报、退回申请、（2019）陕06鉴669号《鉴定委托书》、《退函说明》、关于圣地律师事务所264号调查函的复函，证明：1.国贸大厦公司、国贸集团公司提交的鉴定材料，一审被告均提出真实性异议，鉴定人陕西铧联有限责任会计师事务所也对其提交的鉴定材料真实性提出异议，鉴定人陕西新时代会计师事务所有限责任公司因无法确定其真实性而退回鉴定，充分证明国贸大厦公司、国贸集团公司提交的鉴定材料（包括一审认定损失依据的《测算报告》、《审计报告》缺乏真实性，不能作为定案的依据。一审法院以其作为定案依据缺乏依据；2.人民法院提交鉴定机构进行鉴定的材料应该经过质证，对于真实性存疑的检材人民法院应当对检材的真实性作出判断后交给鉴定机构鉴定。一审法院未对证据真实性进行认定而交给鉴定机构鉴定，导致鉴定机构无法鉴定，明显违背鉴定规则；3.鉴定机构无法鉴定的责任应当由国贸大厦公司、国贸集团公司承担。鉴定机构无法鉴定的根本原因，是国贸大厦公司、国贸集团公司提交的证据违背真实性，其应当对此承担举证不能的责任。一审法院直接将《测算报告》、《审计报告》作为认定火损的依据，严重违背证据规则，明显枉法裁判；4.《测算报告》、《审计报告》本身无法印证，不能作为定案依据，且测算报告的部分内容明显错误。如2013年4月10日测算报告关于XX园XX城测算值3955204.16元明显错误。按照火灾现场勘查笔录记载：五楼为滚石生态园火锅，该层未过火，顶部有较重烟熏痕迹。原装饰于顶部的仿真塑料树叶大量散落于地面，残留于顶部的仿真塑料树叶变硬。测算报告将此损失测算为3955204.16元，明显借机讹诈，根本不足为据。国贸大厦公司、国贸集团公司质证称，新华书店提交的证据均不属于民事诉讼法规定的新证据，真实性无法确认，部分材料与本案也无关联性。其提交所谓“新证据”实际上为了试图否定生效的延安国贸大厦“12.22”较大火灾事故调查报告及（2018）陕06刑终76号生效刑事判决书。然而事故调查报告系延安市人民政府作出的具体行政行为，距今7年之久，新华书店从未对此提起行政复议或行政诉讼等异议主张；同时，生效的（2018）陕06刑终76号刑事判决书在未经刑事申诉程序撤销前，其所认定的本案火灾事故定性、起火原因、工程违法发包承包、施工资质违规借用挂靠等案件事实，应直接作为定案依据；此外，新华书店主张的证明目的、证明对象与其上诉请求大相径庭，违背《民事诉讼法》关于二审审理范围的规定。故新华书店在二审中提交的材料应在定案中予以排除。第一组：证明目的不认可。加固合同虽是新华书店与中远公司签订的，案涉工程款项虽也是新华书店支付给了中远公司，但客观事实是刘明振借用了中远公司的名义和资质，该系列行为实则是以合法形式掩盖非法承揽工程，从而获取私利。刘明振为案涉工程的实际承包人，生效刑事判决已有明确认定，该组证据不具有任何证明效力。第二组：对证明目的不认可，工程成交公告与本案无关。中远公司此前确具有相应施工资质和安全生产许可，但中远公司并非案涉加固工程的承包人，实际承包人为刘明振，原审根据该事实认定新华书店违法发包并判决其承担连带赔偿责任，具有事实根据和法律依据。第三组：证明目的不认可。该组证据仅是截取了片面事实，不具有证明力。由于新华书店违规施工，致使国贸大厦楼体开裂，新华书店本就具有维修义务，不能说新华书店承担了该维修义务，签订案涉加固合同是对国贸集团公司、国贸大厦公司的代理行为。国贸集团公司是国贸大厦的所有权人，但案涉加固工程的发包方、生产经营主体系新华书店，此节事故调查报告、证人姚福明、南某某等人的证言均可证明。国贸集团公司正是基于系国贸大厦的所有权人，其已经履行了必要的监督义务，对火灾事故的引发无任何过错，其自身不应承担责任。董振平的证言反而可以证明，刘明振不是中远公司的人员，他与中远公司为挂靠关系，案涉加固工程是刘明振承揽了，应当对该工程的安全负责。第四组：证明目的不认可。火灾事故调查报告亦认定新华书店为案涉加固工程的发包方，其未履行工程质量和安全生产监管责任，未审查施工人员资格和项目施工安全技术措施方案，上述情形完全符合《安全生产法》第一百条第一款的规定，其对国贸集团、国贸公司的损失应当承担连带赔偿责任。消防验收意见书，反而可以证实国贸大厦原有装修工程符合原消防设计要求，验收合格，可以正常投入使用。第五组：对刘明振的说明与辩解的真实性、关联性不予认可。国贸大厦设计图纸与实际情况不符和火灾事故的发生没有关联。对于其他几份证据，证明目的不认可。《延安国贸大厦建筑结构火损情况检测鉴定报告》反而可以证实国贸大厦因火灾受损情况严重，需结合结构的火损情况制定全面的补强加固方案，加固完成后方可投入正常使用。审计报告正是对于国贸大厦因火灾受损进行加固装修所发生的费用进行的审计，该部分损失均是因火灾事故导致的直接损失，上述鉴定报告与审计报告可相互印证，原审判决据此支持该部分损失有事实根据、有法律依据。第六组：证明目的不认可。鉴定机构无法鉴定并不能证明国贸集团公司、国贸大厦公司未发生实际损失，更不能证明测算报告、审计报告不具有真实性。测算报告是宝塔区XX中心向区委、区政府出具的报告，该报告中载明了测算的方法及过程，并附有详细的损失测算表，国贸集团根据两份测算报告向受灾商户进行赔付（金额共计33563789.65元）所形成的损失明细表与测算报告一致，两份证据可相互印证，符合证据规则的相关要求，足可作为火灾受损的依据。审计报告系延安市宝塔区审计局对火灾造成的损失独立实施审计并出具的报告，该报告是政府审计部门根据《审计法》和审计计划依法作出的，具备法律效力，完全可以作为认定本案事实的依据。刘明振质证称，不发表意见。国贸公司与新华书店在本案的诉请与刘明振无关，刘明振只是主张自己在本案中无责任，不存在与新华书店串通的问题。中远公司质证称，对第一组证据的真实性无异议，证明目的不予认可，该组证据并不能否定刘明振挂靠中远公司资质承揽工程的事实。对第二组证据的真实性无异议，工程成交公告与本案无关联性，对该组证据的证明目的不认可。对第三组证据的真实性无异议，对其证明目的2、4不予认可。对第四组证据的真实性无异议，对证明目的1不予认可。对第五组、第六组的真实性、证明目的均予认可。对于新华书店二审新提交的证据，本院对真实性予以认定，对证据目的不予认定，相关理由在论理部分具体阐述。二审中，新华书店向本院提交2份书证提出令申请，分别申请责令国贸大厦公司、国贸集团公司提交国贸大厦规划许可证 及建筑施工总平面图、各层建筑平面图、各向立面图及剖面图等设计图纸，责令消防队提交延公消验字（2003）第17号延安市建筑工程消防验收意见书、延安国贸大厦“12.22”较大火灾事故消防技术调查报告；提交3份律师调查令申请，分别申请调查延安市中级人民法院（2018）陕06刑终76号案件案卷材料、中远公司（陕）JZ安许证字[2016]000080号安全生产许可证、延安市宝塔区审计局2014年审计项目计划安排；提交1份调查取证申请，申请本院调查2012年12月22日火灾事故发生之前国贸大厦存在的消防安全隐患问题清单（通知书）。国贸大厦公司、国贸集团公司称不同意新华书店的6份申请，本案已有生效判决对火灾事故进行认定，设计图纸、中远公司是否有安全生产许可证等均与本案无关。两国贸公司对火灾事故不存在任何过错，故消防资料也无调取必要。火灾发生时，国贸大厦处于正常营业状态，不存在安全隐患。新华书店如要申请调取证据也应在一审中调取。消防队称针对其单位的两份申请书已超过举证期限，新华书店应在一审中提出调查举证申请，现二审提出不符合法律规定。新华书店申请调查的内容，消防队已经出具了相关生效法律文书予以认定，新华书店要求提供的内容与本案无关，不同意两份申请书的内容。综合各方一审、二审提交的证据以及全案事实，本院认为（2018）陕06刑终76号案件刑事判决已将相关证据及证人证言的内容进行了罗列，新华书店申请调取（2018）陕06刑终76号案件案卷材料无必要性，其他5份申请亦无调取的必要性，相关理由亦在论理部分具体阐述。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，延公消火认字[2013]001号火灾事故认定书载明的国贸大厦建筑北侧地基加固工地东数第二根混凝土柱属于新华书店与中远公司签订的《结构及地基加固工程施工合同》及《延安市新华书店周边建筑物局部加固工程补充协议》施工范围。二审中，国贸大厦公司、国贸集团公司向本院提交了一份先予执行的申请，后又申请撤回了该申请。本院认为，本案的争议焦点为：1.关于国贸大厦公司、国贸集团公司（以下简称两国贸公司）的责任认定问题；2. 关于新华书店的责任认定问题；3.原审判决是否超出诉讼请求。一、关于两国贸公司的责任认定问题。首先，新华书店申请调取2012年12月22日之前国贸大厦存在的消防安全隐患问题清单、国贸大厦规划许可证及设计图纸、延公消验字（2003）第17号延安市建筑工程消防验收意见书、消防技术调查报告。但新华书店申请调取的上述证据均涉及火灾原因的专业性问题。而针对火灾的原因，延安市XX组XX组，并出具了《延安国贸大厦“12.22”较大火灾事故调查报告》，该调查报告也已在一审经各方当事人质证，应作为认定案件事实的依据。新华书店申请调取上述证据因无调取的必要性，本院不予准许。其次，虽然本案确实存在棉被引燃彩条布的问题，但根据上述调查报告，国贸大厦公司安全教育培训制度不落实、消防设施管理使用不当、安全监管措施不当是案涉事故的间接原因，并未涉及彩条布问题，新华书店称两国贸公司搭设彩条布是影响火灾发生的直接原因的上诉理由不能成立。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，原审综合案件事实及损失情况，酌定两国贸公司承担10%的责任并无明显不当。两国贸公司上诉称原审判令其承担10%的责任无事实及法律依据的上诉理由不能成立。新华书店称原审判令两国贸公司承担10%的责任违背《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的上诉理由亦不能成立。二、关于新华书店的责任认定问题。（一）关于新华书店应否承担连带责任的问题。首先，新华书店上诉称一审判令其承担连带责任不符合《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）规定的要件。《安全生产法》颁布于2002年，并分别于2009年、2014年进行了两次修正。案涉火灾事故发生于2012年，根据法不溯及既往原则，本案应适用案发时的法律，即2009的相关规定。原审适用现行2014的相关规定有误，本院予以纠正。根据2009年《安全生产法》第八十六条第一款规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五万元的，单处或者并处一万元以上五万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”本案中，第一，新华书店上诉称其与中远公司签订《结构及地基加固工程施工合同》及《补充协议》系基于两国贸公司的委托为两国贸公司的利益而签订，其并非生产经营单位。但新华书店以自身名义与中远公司签订合同，其提交的证据并不能证明系受两国贸公司委托，且本案起因是新华书店的新建综合营业楼施工项目致国贸大厦北侧裙楼墙体发生裂缝，故新华书店与中远公司签订合同是为了承担自身的侵权责任，而并非为了两国贸公司的利益。因此，新华书店的该项上诉理由不能成立。第二，新华书店上诉称其并未将案涉工程发包给不具有安全生产条件或相应资质的单位或个人。但根据（2018）陕06刑终76号刑事判决载明的新华书店法定代表人姚福明证言、新华书店副总经理胡某某证言、新华书店营销部副主任南某某证言，可以证明新华书店对于刘明振挂靠中远公司资质施工的事实在其与中远公司签订合同之前便已知晓，故虽然上述两份合同系新华书店与中远公司签订，但中远公司并未实际履行该合同，新华书店与刘明振形成事实上的合同关系。新华书店称其将工程发包给了具有安全生产条件及相应资质的中远公司的上诉理由不能成立。据此，中远公司是否具有安全生产许可证亦与判断新华书店应否承担连带责任无关，故对新华书店调取中远公司安全生产许可证的申请，本院不予准许。新华书店上诉称一审判令其承担连带责任不符合《安全生产法》规定要件的上诉理由不能成立。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第五条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”虽然新华书店与刘明振对火灾事故的发生不存在共同故意或过失，但2009年《安全生产法》第八十六条系对侵权责任的特别规定，一审援引《安全生产法》规定并无不当，与一审关于承担责任的应当是直接实施财产侵权的单位和个人之论理亦不矛盾。再次，二审庭审中已查明案涉事故认定书载明的东数第二根混凝土柱确属新华书店发包范围，且结合（2018）陕06刑终76号刑事判决载明的盛朋、李雄、王某某、刘明振等人证言，可以证明起火的自制加热盆就是为了给东数第二根混凝土柱加热而使用，故新华书店称一审认定引发火灾的施工项目在新华书店与中远公司签订的合同范围内无事实依据的上诉理由不能成立。（二）关于新华书店应承担的连带责任范围问题。首先，案涉两份测算报告、审计报告、损失明细表应否作为定案依据问题。案涉两份测算报告是在火灾发生后，在延安市宝塔区区委、区政府的安排下，由延安市宝塔区物价局、商务局、工商局、非公有制局XX组XX小组，经过调查和技术测算作出。案涉审计报告系延安市宝塔区审计局根据审计法的相关规定及2014年审计项目计划安排作出。两份测算报告、审计报告均具有较强的公信力，现双方并未提交具有更高公信力的证据，故案涉两份测算报告、审计报告符合证据优势标准，应作为认定案件事实的依据。案涉审计报告载明：“因2012年12.22火灾事故，延安国贸（集团）有限公司对国贸大厦商场1-4层梁板柱、基础旋喷桩进行了加固，对商场及宾馆进行了装修并更换了部分设备。主要内容包括：商场、宾馆装修改造工程，商场1-4层梁板柱及基础旋喷桩加固改造工程，高压变压器及GGD型交流低压配电柜安装工程，消防系统安装工程，通风系统安装工程，消防水池主体结构工程，LED显示屏工程，钢化玻璃大门采购安装工程并购置了6台扶梯3部垂直电梯，更换了宾馆窗帘、布草、地毯及电脑、电视。”据此，审计报告已载明系因火灾事故进行加固及装修，而新华书店并未提交证据证明上述工程中的哪一项系因国贸大厦涉及缺陷和擅自加盖导致，也未提交证据证明应剔除的具体数额，故新华书店称应在国贸大厦加固工程中剔除国贸大厦因设计缺陷和擅自加盖导致的部分的上诉理由不能成立。两国贸公司提交的损失明细表经受害人签字，且各户的赔偿数额与测算报告一致，可以相互印证，新华书店称原审仅以损失明细表作为认定向商户赔付金额定案依据错误的上诉理由不能成立。其次，关于未计入审计部分，两国贸公司提交了收据，同时也提交了相应的银行流水予以印证，两国贸公司主张的140余万元中的837920元应为案涉火灾导致的直接损失，一审对此予以认定并无不当，新华书店称一审将未计入审计的837920元纳入损失赔偿范围错误的上诉理由不能成立。 三、关于原审判决是否超出诉讼请求的问题。虽然两国贸公司的诉讼请求为各被告共同赔偿其损失，但共同赔偿责任既包括共同按份赔偿责任也包括共同连带赔偿责任。且经查阅一审卷宗，新华书店在答辩中认为其不应承担连带赔偿责任；追加被告后，一审庭审归纳的第2个争议焦点为各被告对原告产生的损失是否负有责任，如果负有责任，其责任应该如何承担；在一审法庭辩论环节，新华书店亦对其是否应承担连带责任发表了辩论意见。故，一审已就新华书店应否承担连带责任问题进行了充分辩论，不构成诉讼突袭，亦未超出诉讼请求。新华书店称一审判决超出诉讼请求的上诉理由不能成立。综上所述，国贸大厦公司、国贸集团公司、新华书店的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费411675.69元，由国贸大厦公司、国贸集团公司承担60002元，新华书店承担351673.69元。本判决为终审判决。                               审 判 长    赵建民  审 判 员    赵艳华    审 判 员    滕欣燕     二〇二〇年十一月二十七日                                   书 记 员    谢  云  1