河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终1108号上诉人（原审被告）：济源市时代商业广场发展有限公司，住所地：济源市高新技术产业开发区。法定代表人：尚松梅，该公司经理。委托诉讼代理人：赵宗文，河南艳阳天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵伟，男，1970年2月10日出生，汉族，住济源市济水苑**。委托诉讼代理人：葛清林，河南涛声律师事务所律师。上诉人济源市时代商业广场发展有限公司（以下简称时代广场公司）因与被上诉人赵伟商品房预售合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2020）豫9001民初2153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。时代广场公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赵伟的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定涉案济源市正祥房地产测绘公司出具的W20分户图是正确的，这一认定违背客观事实。1、时代广场公司代理人持济源市人民法院制作的律师调查令前往涉案的测绘图制作单位济源市正祥房地产测绘公司，没有查到任何关于涉案房屋由时代广场公司委托测绘的资料，济源市正祥房地产测绘公司也没有关于W20测绘的资料，不管谁提供的测绘图，支持这份测绘图的原始档案应该存在，可事实上没有这些资料，赵伟提供的W20分户图中的公摊面积才1.05㎡，一个建筑面积48.55㎡的商铺公摊了1.05㎡，目前在我国所有建筑开发项目中也很难找到如此公摊，一审法院不考虑实际情况机械认定，有失公允。2、一审期间时代广场公司提交的证据W3-W18和W19、20一样都是外铺，公摊系数均在58％左右，唯独案涉房屋公摊在1.05㎡，明显不合理。3、时代广场公司已经提供了具有测绘资质的河南省豫石地质勘查技术有限公司对案涉商铺进行了科学测绘，已经得出了案涉房屋的分摊面积是20.85㎡，室内面积31.96㎡，这是符合商铺公摊实际情况的，按照这份测绘，时代广场公司已经给足了赵伟房屋面积。4、一审法院认为河南省豫石地质勘查技术有限公司的测绘是时代广场公司单方委托的不予认定，在原一审期间，时代广场公司曾申请法院委托第三方测绘机构测绘，一审法院不委托第三方测绘，对时代广场公司委托第三方所作的测绘也不认定，是错误的。一审法院认为赵伟“所购商铺位于副楼，位置不一样，价格和分摊面积和主楼的商铺是不一样的，其购买价格远远高于其他商铺”，以此认为公摊面积应该小于主楼商铺的推理不成立，房屋建设的先后顺序不影响商铺应承担的公共设施、公用部分的公摊面积。赵伟在仲裁委裁决后申请法院执行的是面积，现在又要求因面积缺少的损失赔偿，二者属于一案的重复起诉，不能既主张补足面积又主张面积的租金损失，二者只能选择其一。二、赵伟提供的租赁合同不应被采纳。一审法院以赵伟与案外人（××）签订的租赁合同（时代广场公司对其真实性有异议）罗列的数额作为赔偿的数额，是错误的。该租赁合同事实上是证人证言，租赁合同是和谁签订的、这个人是否真实存在、与赵伟有什么利害关系，都无从得知。根据《民事诉讼证据规定》第六十八条规定“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问……双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证”，该条还规定“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”，因此一审法院认定该证据有效且依据这几份租赁合同判令时代广场公司承担赵伟所谓的损失，是错误的。三、基层法院不应该受理本案。在一审法院的判决书中已经明确阐述了时代广场公司与赵伟之间商品房买卖纠纷案件所产生的仲裁裁决人民法院不予执行的事实，那么根据《民事诉讼法》第237条“仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉”的规定，在时代广场公司与赵伟未能达成新的仲裁协议之前，赵伟应该就原纠纷向人民法院起诉，以确定时代广场公司交付的房屋是否缺少面积。如果缺少面积按照面积缺少来主张，如果不缺少面积，就不能要租金和面积，不能直接以仲裁裁决中认为的缺少面积为依据主张租金损失。仲裁裁决“时代广场公司将位于国际时代广场公司商业商务楼一层W20号建筑面积为48.55平方米的商品房交付申请人赵伟，并将办理房屋权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”，这一裁决结果与事实不符，而且从仲裁委裁决到法院审理，均有证据证明案涉房屋已经交付给赵伟，办理房屋权属登记需由出卖人提供的资料已经在仲裁前报产权登记机关备案，但仲裁又裁决交付房屋和将办理房屋权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，属于无效裁决。赵伟辩称，一、时代广场公司所销售的商铺是时代广场公司委托有资质的测绘公司测绘,本案在仲裁过程中,赵伟提供的商品房预售合同及测绘分户图,时代广场公司在撤销仲裁阶段以及执行异议诉讼的过程中均无异议,仲裁裁决要求时代广场公司补足合同约定的面积,这一事实已被生效的仲裁裁决确认,现时代广场公司在本案诉讼过程中单方委托测绘公司测绘,其实是为推卸责任,也与生效的仲裁裁决相悖。二、赵伟购买的是商铺,对外租赁收益,其举证的租赁合同和转账凭证均是书证,能够相互印证赵伟租赁收益的事实,因时代广场公司履行合同不符合约定,理应按照合同法的规定承担相应责任。三、时代广场公司引用《民事诉讼法》第237条,该法律条文规定了法院对仲裁裁决不予执行的六种情形,本案不存在该法律条文规定的六种情形,且济源中级法院裁定终结执行,而不是不予执行。综上,一审法院认定事实清楚,应予维持。赵伟向一审法院起诉请求：判令时代广场公司赔偿其租金收益损失235577.81元。一审法院认定事实：2007年10月28日，赵伟与时代广场公司签订了一份《商品房买卖合同》（合同编号FG07030220），由赵伟购买时代广场公司位于济源国际时代广场公司一层的W20号预售商品房，合同约定该商品房建筑面积共48.55平方米，房屋价款按套计算，总价款为66万元，分两期付清；该合同所附的房屋平面图载明赵伟购买的W20号房屋整体呈梯形，东临W19，西邻W21，北面通外，南面是通道，通道南面是N1号房屋；合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，提交济源市仲裁委员会仲裁。合同签订后，赵伟分两次付清了购房款66万元，时代广场公司分别于2008年1月6日和2011年11月24日给赵伟开具了购房发票，并将该商品房买卖合同在济源市房地产管理局登记备案。2007年10月28日，时代广场公司同时签订了一份委托租赁协议书，约定赵伟将购得的W20号建筑面积为48.55平方米的商品房自愿租赁给时代广场公司统一经营，返租期限从2008年1月1日至2012年12月31日止，五年租金分别为33000元、39600元、46200元、52800元、59400元。时代广场公司在返租期间，向赵伟支付了租金。时代广场公司委托济源市正祥房地产测绘有限公司对赵伟购买的W20房屋现有产权进行分户测算，显示该房屋套内建筑面积为32.51平方米，共有分摊面积为1.11平方米，产权面积为33.62平方米，比《商品房买卖合同》上显示的房屋面积少14.93平方米。2012年7月9日，时代广场公司把该分户图交给赵伟。赵伟以实得的W20号房屋面积比在济源市房地产管理局备案的商品房买卖合同确定的面积少14.93平方米为由，向济源仲裁委员会申请仲裁，请求裁决时代广场公司全面履行商品房买卖合同，按照该合同约定的房屋位置和面积交付房屋，并限期拆除相关障碍物，同时将办理房屋权属登记需要时代广场公司提供的全部资料报济源市产权登记管理机关。济源仲裁委员会于2013年4月15日作出（2012）济仲裁字第72号仲裁裁决书，裁决时代广场公司于该裁决生效之日起90日内将位于国际时代广场公司商业商务楼一层W20号建筑面积为48.55平方米的商品房交付赵伟，并将办理房屋权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。时代广场公司不服该仲裁裁决，向济源中院申请撤销该裁决，在济源中院审理过程中，时代广场公司于2013年10月18日撤回申请，济源中院于2013年10月18日作出（2013）济中民一撤字第13号民事裁定书，裁定准许时代广场公司撤回申请。赵伟即向济源中院申请执行，济源中院于2014年7月23日作出（2013）济中执字第30-3号执行裁定书，裁定时代广场公司按照商品房买卖合同（合同编号FG07030220）的约定，向赵伟在现有实得面积的基础上向南扩展补足商品房建筑面积至48.55平方米，并办理房屋权属登记。在济源中院执行过程中，案外人周武光于2014年7月31日对执行标的提出书面异议，认为（2013）济中执字第30-3号执行裁定书，侵犯了其编号为N1的房屋所有权，要求撤销（2013）济中执字第30-3号执行裁定，并停止对上述裁定的执行，济源中院于2014年9月19日作出（2013）济中执字第30-4号执行裁定书，裁定驳回周武光提出的执行异议。周武光遂向济源中院提出执行异议之诉。济源中院作出（2014）济中民一初字第45号民事判决，周武光不服，向河南省高级人民法院提起上诉。河南省高级人民法院作出（2015）豫法民二终字第227号民事裁定，将该案发回重审。济源中院又作出（2016）豫96民初4号民事判决，周武光、时代广场公司不服，向河南省高级人民法院提起上诉，河南省高级人民法院作出（2017）豫民终321号民事判决，判决“不得执行济源市国际时代广场公司N1号房屋”。2019年7月22日，济源中院作出（2018）豫96执恢13号之一执行裁定，认为“在执行过程中，原告要求被告济源市时代商业广场发展有限公司按照生效法律文书确认的内容，向其在现有实得面积的基础上补足商品房建筑面积至48.55平方米，并办理房屋权登记，经查明：目前本案中赵伟现有实得面积周边四至不具备可供执行条件，法院多次组织当事人双方对案件的执行进行协商，并就提出的补足面积或经济补偿方案进行协商，但当事人双方均未达成一致意见”，裁定终结（2018）豫96执恢13号案件的执行。赵伟在五年返租期限到期后，将W20号商铺收回，并对外出租。其中，2013年1月1日至2013年8月19日租金是49484元；2013年8月20日至2014年8月19日租金是86000元；2014年8月20日至2015年8月19日租金是86000元；2015年8月20日至2016年8月19日租金是83000元；2016年8月20日至2017年8月26日租金是76000元；2017年8月27日至2018年8月26日租金是75000元；2018年8月27日至2019年8月26日租金是75000元。按照合同面积48.55平方米，时代广场公司实付33.62平方米，少付面积14.93平方米，赵伟以每年的租金数额标准乘以少付面积，计算2013年1月1日至2019年8月26日期间七年的少付面积租金损失分别为21974.9元、38190.96元、38190.96元、36858.72元、33750.15元、33306.07元、33306.17元，共计235577.81元。一审法院认为，赵伟购买时代广场公司的W20号预售商品房，该商品房系商铺，合同约定该商品房建筑面积共48.55平方米，但从时代广场公司于2012年7月交给赵伟的W20号商铺分户图显示，赵伟收到的该商铺面积实际为33.62平方米，比合同面积少了14.93平方米。时代广场公司辩称，分户图中分摊面积仅有1.1平方米，低于一般商品住宅的分摊面积，赵伟对此称，其购买的商铺位于时代广场公司建设的时代广场公司的副楼，位置和建设时间不一样，价格和分摊面积与主楼的商铺均不一样，其的购买价格远远高于其他商铺。因该分户图系时代广场公司向赵伟提供，符合该商铺的现状，应当予以认定。通过对分户图中商场的平面图与双方签订的《商品房买卖合同》中的房屋平面图相比较，可以看出，合同中的房屋平面图显示W20号商铺的南面是通道，通道南面是N1号商铺，但分户图中的商场平面图显示因N1号商铺南面增加了商场楼梯，而将N1号商铺北移，占用了W20号商铺的面积，导致赵伟实际购买到的商铺面积相比合同约定面积减少14.93平方米，而赵伟在取得W20号商铺分户图前并不知情。时代广场公司因未按合同约定的房屋面积向赵伟交付该商铺，属于违约行为，赵伟要求时代广场公司赔偿因商铺面积减少造成的租金减少损失，理由正当，法院予以支持。赵伟提供了每年和承租人之间签订的租赁合同、承租人向其支付租金的转款记录，按照其收到的租金标准，计算出少付面积七年期间的租金损失，计算依据符合常理，法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，本案中，赵伟在得知所购商铺面积不够的情况下，通过仲裁、诉讼的方式要求补足面积，期间的租金损失时代广场公司应当赔偿，但济源中院于2019年7月22日作出（2018）豫96执恢13号之一执行裁定，认为该商铺不具备补足面积的条件，终结了（2018）豫96执恢13号案件的执行，对于是否能够补足面积做出了结论，故租金损失应计算至2019年7月22日为宜，不应再持续计算。因此，赵伟的租金损失应从2013年1月1日计算至2019年7月22日，损失共计232384.44元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条规定，判决：济源市时代商业广场发展有限公司于判决生效后十日内赔偿赵伟租金损失232384.44元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4834元，由赵伟负担66元，时代广场公司负担4768元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，一、河南省高级人民法院（2017）豫民终321号民事判决认定，时代广场公司委托济源市正祥房地产测绘有限公司对赵伟购买的W20号房屋现有产权进行分户测算，显示该房屋套内建筑面积为32.51平方米，共有分摊面积为1.11平方米，产权面积为33.62平方米。该事实认定是人民法院发生法律效力的裁判所确认的案件基本事实，时代广场公司没有相反证据足以推翻，且济源市仲裁委员会（2012）济仲裁字第72号裁决书显示，时代广场公司对赵伟在仲裁程序中举证的济源市国际时代广场一层W20分户图在发表质证意见时表示对其真实性无异议，一审法院对该分户图予以认定，符合法律规定。二、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，根据时代广场公司委托济源市正祥房地产测绘有限公司对本案所涉房屋作出的测绘图，时代广场公司向赵伟交付的房屋产权面积为33.62平方米，比双方签订的商品房买卖合同约定的房屋面积少14.93平方米，时代广场公司未按照合同约定面积向赵伟交付房屋，构成违约，应就其违约行为对赵伟造成的损失承担赔偿责任。案涉房屋系商铺，赵伟在一审期间提供了每年和承租人之间签订的租赁合同、承租人向其支付租金的转款记录，赵伟按照其收到的租金标准，计算出少付面积七年期间的租金损失，计算依据符合常理，时代广场公司没有充分证据予以反驳，故一审法院结合当事人的陈述及证据判决时代广场公司赔偿赵伟租金损失232384.44元，并无不当。时代广场公司上诉称，赵伟提供的租赁合同不应该被采纳，没有充分的证据予以证明，本院对时代广场公司的该项上诉理由，不予支持。三、2019年7月22日本院作出（2018）豫96执恢13号之一执行裁定，终结（2018）豫96执恢13号案件的执行，之后，赵伟向济源市人民法院提起诉讼，其诉讼请求是要求时代广场公司赔偿租金收益损失，一审法院立案受理，不违反相关法律规定。时代广场公司上诉称，一审法院不应该受理本案，该上诉理由没有法律依据，本院不予支持。综上所述，时代广场公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4834元，由济源市时代商业广场发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄秋坪审判员邓燕审判员林慧慧二〇二〇年十二月十五日书记员 张      二      鑫