湖北省宜昌市夷陵区人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂0506民初2151号原告：宜昌市信达建筑劳务有限责任公司(以下简称信达劳务公司，统一社会信用代码：91420506744635893J）。住所地：宜昌市夷陵区平云二路**。法定代表人:韩冰，信达劳务公司董事长。委托诉讼代理人：徐建，湖北罡振律师事务所律师。特别授权代理。被告：刘甫中，男，1962年12月15日出生,汉族，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：周道春，湖北三管笔律师事务所律师。特别授权代理。原告信达劳务公司与被告刘甫中确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年3月19日作出(2019)鄂0506民初3466号《民事判决书》，信达劳务公司不服上诉，湖北省宜昌市中级人民法院于2020年7月10日作出(2020)鄂05民终867号《民事裁定书》，裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2020年9月9日立案受理后，依法组成合议庭于2020年11月10日公开开庭进行了审理。原告信达劳务公司的委托代理人徐建，被告刘甫中及其委托代理人周道春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告信达劳务公司向本院提出诉讼请求：1、判决原、被告之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。原告承建位于武汉东湖开发区光谷六路国采中心和绿洲长岛两楼盘项目后，将该项目中瓦工劳务分包给潘兴成并签订劳务承包合同。被告由潘兴成雇请，工资也由其发放，原、被告间并未建立劳动关系，不应认定原、被告之间存在劳动关系。被告刘甫中辩称：1、原告将其承接工程的劳务分包给潘兴成，因潘兴成不具备资质，故原告与潘兴成的劳务分包协议违法；2、被告到原告工地做工，是原告以公司名义招工，不是潘兴成招工，根据劳动和社会保障部的通知，原、被告之间是事实上的劳动关系；3、被告从工地下班途中发生交通事故受伤，应按工伤对待。经审理查明：信达劳务公司承接位于武汉东湖开发区高新大道与光谷六路交汇处的房屋建筑施工项目后，于2018年3月6日与自然人潘兴成签订《建筑工程瓦工劳务计件合同》。合同约定：信达劳务公司将基础工程的土方开挖、回填的人工配合、抽水、垫层浇筑、砖胎膜砌筑及粉刷、混凝土工程等分包给潘兴成完成，由信达劳务公司按约定的主体瓦工报价单支付劳务费；瓦工班组使用的机械设备、小型工具设备、现场内使用的安全防护用品等均由潘兴成购买；潘兴成负责组织有相应岗位资质证书的熟练工人投入施工，无论发生任何安全事件，产生的每单次费用在2万元以下(含2万元)由潘兴成自行承担，2万元以上的由工伤保险赔付。潘兴成在组织劳务人员进场施工期间，刘甫中经工友田新平介绍于2018年9月2日来到潘兴成承包的工地从事泥瓦工。口头约定按230元/天给付报酬，每天工作10小时。刘甫中于同年9月3日正式上班，考勤记载、工作内容均由潘兴成负责安排。2018年9月26日18时下班后，刘甫中与其他5名工友乘坐潘兴成驾驶的渝Ｆ×××**号面包车返回住处，途径武汉光谷三路和高新五路交汇处路口时，与胡美玲驾驶的鄂Ａ×××**号小型客车发生交通事故，导致刘甫中右肱骨干粉碎性骨折。经武汉东湖开发区交警大队认定，潘兴成承担交通事故主要责任，刘甫中无责任。刘甫中经武汉市同仁医院住院治疗34天出院，按照交通事故伤残标准被鉴定为10级伤残。刘甫中出院后，潘兴成于2018年10月31日出具《完工单》，载明刘甫中9月份工作27.3天计工资5279元，另支付刘甫中额外生活费5000元，扣除刘甫中2018年9月19日向潘兴成所借生活费1000元后，由杨胜明(信达劳务公司武汉建筑工地管理人员)于2018年11月2日从其个人银行账户转汇给刘葵葵(刘甫中之子)银行账户10279元。刘甫中伤愈出院后即返回家中，未到武汉工地工作。2019年9月23日，刘甫中向宜昌市夷陵区劳动人事争议仲裁委员会(简称仲裁委员会)申请仲裁，要求确认其与信达劳务公司存在劳动关系。2019年11月15日，仲裁委员会作出夷劳仲裁字[2019]第60号《仲裁裁决书》，裁决双方存在劳动关系。信达劳务公司不服该裁决书于2019年12月17日诉至本院，要求判令与刘甫中之间不存在劳动关系。本院经过审理，于2020年3月19日作出(2019)鄂0506民初3466号《民事判决书》，判决双方存在劳动关系。信达劳务公司不服上诉，湖北省宜昌市中级人民法院于2020年7月10日作出(2020)鄂05民终867号《民事裁定书》，裁定撤销原判，发回本院重审。上述事实，有原告信达劳务公司提供的[2019]第60号《仲裁裁决书》、《建筑工程瓦工劳务计件合同》复印件；有被告刘甫中提供的工友田新平、董春阳各自出具的《证明》，工作服照片，交通事故认定书，借支单、完工单、收据原件各1份，刘葵葵农业银行账户交易明细清单；以及双方当事人的当庭陈述在卷佐证。经庭审质证，足以认定。本院认为，信达劳务公司将其承接的建筑工程中的劳务分包给潘兴成完成，双方之间系劳务分包关系。刘甫中经工友介绍到自然人潘兴成承包的武汉建筑工地做工，考勤记载、工作内容均由潘兴成负责安排。刘甫中在下班乘坐潘兴成机动车返回住地途中发生交通事故受伤致残，享有获得相关赔偿的权利。本案焦点是，刘甫中与信达劳务公司是否形成了事实上的劳动关系，信达劳务公司对违法分包是否承担用工主体责任。为此，本院评判如下：一、事实劳动关系是指无书面劳动合同而存在劳动关系的一种客观状态。对事实劳动关系的认定，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：㈠用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；㈡用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；㈢劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。从上述规定来看，刘甫中的诉请符合第㈠、㈢项的规定；虽然刘甫中提供了标有“宜昌信达”字样的工作服照片，以及刘甫中因交通事故受伤出院回家后由信达劳务公司工地管理人员杨胜明个人汇款的记录，但杨胜明汇款的行为系依据劳务承包人潘兴成出具的《完工单》及收据等结算材料办理的，不能否定实际用工人为潘兴成，考勤记载、工作内容均由潘兴成负责安排的客观事实，其提供的证据难以满足第㈡项规定的情形。由于上述三种情形不能同时具备，故难以认定刘甫中与信达劳务公司存在事实劳动关系。同时，信达劳务公司与潘兴成之间只是劳务分包关系，刘甫中是由劳务承包人潘兴成雇佣，刘甫中与信达劳务公司之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则，在没有证据证明信达劳务公司招用刘甫中做工的情况下，直接认定二者之间存在劳动关系，不符合事实，也违背自愿原则。其次，若直接认定刘甫中与信达劳务公司存在劳动关系，则免除了实际雇佣刘甫中并承担管理职能的实际施工人潘兴成的民事责任，不符合公平原则。综上，信达劳务公司主张的与刘甫中不存在劳动关系的诉讼请求成立，本院予以支持。二、虽然信达劳务公司与刘甫中不存在劳动关系，但刘甫中在下班返回住地途中受伤致残所造成的经济损失，应依法予以保护。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。同时，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条也规定了用工单位违法转包应承担工伤保险责任。由于本案审理的是确认劳动关系纠纷，并不影响信达劳务公司应承担的用工主体责任，刘甫中可另行向劳务雇用人潘兴成、用工主体信达劳务公司主张民事赔偿。经本院主持调解，双方当事人不能达成协议，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：原告宜昌市信达建筑劳务有限责任公司与被告刘甫中之间不存在劳动关系。案件受理费(减半收取)10元，由被告刘甫中负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审 判 长  石 华审 判 员  刘忠慧人民陪审员  江文成二〇二〇年十二月十六日书 记 员  屈珊珊