河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民再160号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南元筑实业有限公司（原河南星海建设有限公司）。住所地：河南省林州市合涧昌平大道**。法定代表人：陈超，该公司总经理。委托诉讼代理人：李菊香，河南中原法汇律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：新乡市群鑫房地产开发有限公司。住所地:河南省辉县市南环路西段东方星园小区。法定代表人：冯海江，该公司总经理。委托诉讼代理人：万文江，男，汉族，1971年5月21日出生，住河南省林州市，该公司员工。被申请人（一审原告、二审上诉人）：新乡市金达建筑材料有限公司。住所地：新乡市凤泉区金灯寺村村西。法定代表人：宋艳斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：董文杰，河南宇华大众律师事务所律师。委托诉讼代理人：常超敏，河南宇华大众律师事务所律师。再审申请人河南元筑实业有限公司（以下简称元筑公司）、新乡市群鑫房地产开发有限公司（以下简称群鑫公司）因与被申请人新乡市金达建筑材料有限公司（以下简称金达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07民终4246号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年8月6日作出（2020）豫民申2119号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人元筑公司的委托诉讼代理人李菊香，群鑫公司的委托诉讼代理人万文江，被申请人金达公司的委托诉讼代理人董文杰、常超敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。元筑公司申请再审，请求撤销一、二审判决，依法改判再审申请人支付工程款80000元。事实和理由：一、金达公司不具备主张20#楼工程款的主体资格，原审判决认定金达公司施工了20#楼的外墙保温、真石漆工程，缺乏证据证明。二、原审的鉴定意见书采纳的鉴定方法不是双方当事人约定的计价方法，原审法院采纳是错误的，原审判决的工程款数额没有依据。群鑫公司申请再审，请求撤销一、二审判决，依法改判群鑫公司不承担支付责任。事实和理由：原审法院判决再审申请人在1132734.41元的范围内承担付款责任缺乏证据证明。再审申请人系案涉工程的发包人，原审法院应当在查明是否欠付工程款的前提下，才应当判决在欠付的范围内支付工程款，但原审法院根本在没有查明是否欠付，欠付多少的基础上直接判决承担责任，缺乏证据证明。金达公司对元筑公司再审申请辩称，一、元筑公司在另案中自认20#楼是金达公司施工的，群鑫公司在第一次庭审中，也自认辉城港湾汇金城20#楼外墙保温、真石漆及线条系金达公司施工。在整个鉴定过程中，元筑公司和群鑫公司对此没有提出过任何异议。工程监理杨君出具书面材料证明了该事实。二、鉴定意见书鉴定方法正确，程序合法。三、元筑公司对本案申请再审，并另行起诉金达公司支付违约金，意图拖延履行生效判决，严重损害了金达公司的合法权益。请求驳回元筑公司的再审申请。金达公司对群鑫公司再审申请辩称，一、群鑫公司应当在1132734.41元范围内对金达公司承担付款责任。二、群鑫公司系案涉工程的发包人，应对是否欠付以及欠付元筑公司工程款数额，承担举证责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，其主张已经向元筑公司支付完毕工程款，应由其承担举证责任。三、群鑫公司没有任何证据证明，将案涉工程款已向元筑公司支付完毕。请求驳回群鑫公司的再审申请。金达公司向一审法院起诉请求：1、判令元筑公司、群鑫公司连带支付金达公司工程款1827626．16元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2017年5月22日计算至工程款付清之日止）；2、判令元筑公司支付违约金10万元；3、本案诉讼费及其他费用均由元筑公司、群鑫公司承担。一审法院认定事实：2015年4月1日，金达公司作为乙方与元筑公司（原名星海公司）作为甲方签订了一份《辉城港湾建设工程合同》，元筑公司将其承建的群鑫公司开发的辉城港湾中的汇金港3#、C-19、20#楼外墙保温、外墙真石漆等工程分包给金达公司。双方约定，承包方式及内容：包工包料每平方米55．00元，喷涂饰面真石漆52．00元（不含税金和水电费），一次性包干不再调整（空调板只做地面和侧面）。合同价款：按工程实际施工面积×单价计算（墙面按垂直投影面积扣除门窗洞口面积，线条按垂直投影面积计算，柱、梁构件按展开面积）。施工期限：本工程自2015年4月2日开工，至2015年5月22日竣工。确定的工期必须严格遵守，节点工期每推迟一天，罚款1000元。工程款支付：甲方拟以辉城港湾商品房抵作工程款，总工程款的70％以商品房支付，30％以现金支付；外墙保温、真石漆工程完工，验收合格，付已完成工程总价50％（保温、真石漆可单项分别计算）；甲方、监理初验合格，付已完工程总价20％；办理完竣工验收备案证书付合同总价20％；剩余10％作为保修金自竣工验收备案证书交付甲方之日起满贰年后30日内付清。违约责任：以上条款甲乙双方应共同遵守，如有违约，违约方应付违约金拾万元。金达公司在该合同上加盖印章，并有代表人吴士得签名，星海公司在该合同上加盖印章。合同签订后，金达公司依约施工。2017年12月13日，吴士得作为施工单位代表在证明上签字确认，按照《辉城港湾建设工程合同》的约定，辉城港湾汇金港3#楼外墙保温和真石漆的工程量，依据合同规定的计算规则，经双方核实，工程量正确，合同无争议。工程量计造价：外墙保温14156．0m2×55．0元／m2=778580．00元，真石漆16184．0m2×52．0元／m2=841568．00元，合计：1620148．00元（壹佰陆拾贰万零壹佰肆拾捌元整）。经鉴定，元筑公司应支付金达公司C-19#楼工程款2100933．57元，应支付金达公司C-20#楼工程款1850724．20元。元筑公司应支付金达公司案涉工程款共计5571805．77元，金达公司、元筑公司已支付金达公司工程款4228978元，下欠1342827．77元未付。一审法院认为，金达公司与元筑公司签订的案涉合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。金达公司要求元筑公司支付下欠工程款的数额，应以一审法院查明的数额1342827．77元为准，故对金达公司要求元筑公司支付下欠工程款1827626．16元的诉讼请求，不予全部支持。关于金达公司要求元筑公司支付利息的诉讼请求，因双方对下欠工程款数额有争议，所以金达公司要求元筑公司从2017年5月22日起，按银行同期贷款利率支付利息，无事实根据。对金达公司的该诉讼请求，不予支持。金达公司要求元筑公司支付违约金10万元的诉讼请求，证据不足，不予支持。金达公司要求群鑫公司与元筑公司连带支付工程款及利息的诉讼请求，无事实根据，也无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十三条之规定，一审判决：一、元筑公司应于判决生效后十日内支付金达公司工程款1342827．77元；二、驳回金达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22149元，鉴定费30000元，合计52149元，由金达公司负担15264元，元筑公司负担36885元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、元筑公司应于判决生效后十日内支付金达公司工程款1342827．77元；二、驳回金达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22149元，鉴定费30000元，合计52149元，由金达公司负担15264元，元筑公司负担36885元。金达公司、元筑公司不服一审判决，提起上诉。金达公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持金达公司一审诉讼请求1927626.16元及利息；二、本案一、二审诉讼费及鉴定费均由元筑公司、群鑫公司承担。元筑公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判判决第一项为支付金达公司工程款80000元。二、金达公司承担一、二审诉讼费。二审中查明，元筑公司于2019年7月3日收到C-19#楼竣工验收备案证书。二审查明的其他事实与一审查明的其他事实一致。二审法院认为，一、关于C-20#楼是否施工的问题。本案中，金达公司与元筑公司签订的《辉城港湾建设工程合同》及监理人员的证明等可以证明C-20#楼系金达公司施工。元筑公司提交的证据不足以证明C-20#楼系他人施工。故元筑公司关于C-20#楼不是金达公司施工的上诉请求，法院不予支持。二、关于3#楼的结算问题。吴士得代表金达公司在与元筑公司签订的《辉城港湾建设工程合同》上签字，且负责3#楼的施工，在3#楼完工交付后出具结算证明，该证明内容明确，应对金达公司产生结算的效力。金达公司上诉称其未授权吴士得进行结算、该证明不对金达公司产生效力，理由不足，不予支持。三、关于C-19#楼和C-20#楼增加工程量的问题。金达公司主张C-19#楼和C-20#楼增加的女儿墙内侧真石漆工程量工程款，但该增加的工程量在合同中没有约定，元筑公司对该增加的工程量亦不认可。金达公司未能举证证明增加的工程量系按照元筑公司的要求进行。故金达公司此项上诉请求，法院不予支持。四、关于违约金的问题。金达公司主张要求张元筑公司按合同约定支付违约金10万元。但从本案情况看，双方争议较大，现有证据不能证明元筑公司违约而金达公司不违约。故金达公司上诉主张违约金10万元，法院不予支持。五、关于利息的问题。因双方对下欠工程款数额较大，金达公司要求元筑公司从2017年5月22日起，按银行同期贷款利率支付利息，不予支持，但可从金达公司起诉之日即2018年8月29日起以尚欠工程款额为基数依法分阶段计算利息。六、关于群鑫公司的责任问题。本案中，群鑫公司虽称已经将工程款支付完毕给，但始终没有提供相应的证据，故群鑫公司应在元筑公司欠付金达公司工程款范围内承担责任。七、C-19#楼10％保修金的问题。金达公司与元筑公司签订的《辉城港湾建设工程合同》中有明确约定10％保修金支付的条件，该约定对当事人产生约束力。元筑公司提交的C-19#楼竣工验收备案证书可以证明C-19#楼10％保修金目前不具备支付的条件。故C-19#楼按照鉴定价2100933.57的10％计算保修金为210093.36元，应在元筑公司所欠工程款中暂时予以扣除，待支付条件成就时再行支付，即元筑公司尚欠工程款为1132734.41元（1342827.77元-210093.36元）。八、关于鉴定的问题。因金达公司与元筑公司签订的《辉城港湾建设工程合同》中部分项目单价计算标准不明，导致鉴定机构对单价计算标准进行了综合考虑。故元筑公司上诉称鉴定结论方法错误，法院不予支持。综上，金达公司与元筑公司的上诉请求部分成立，一审判决不当部分应予纠正。二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决：一、维持河南省辉县市人民法院（2018）豫0782民初4891号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、变更河南省辉县市人民法院（2018）豫0782民初4891号民事判决第一项为河南元筑实业有限公司应于判决生效后十日内支付新乡市金达建筑材料有限公司工程款1132734.41元及利息（利息以1132734.41元为基数，自2018年8月29日始至2019年8月20日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、新乡市群鑫房地产开发有限公司在1132734.41元范围内对新乡市金达建筑材料有限公司承担付款责任。如果河南元筑实业有限公司、新乡市群鑫房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费25813元，由新乡市金达建筑材料有限公司负担9648元，河南元筑实业有限公司负担16165元。再审期间，金达公司提供：2020年1月8日元筑公司起诉金达公司的起诉状和（2020）豫0782民初362号判决书，证明元筑公司自认20号楼外墙保温及真石漆是由金达公司施工。元筑公司发表质证意见称该起诉书是建立在本案二审生效判决认定了20号楼是金达公司施工的基础之上，是元筑公司起诉金达公司的另案纠纷，对该两份证据真实性没有异议。群鑫公司质证意见同元筑公司。元筑公司提供新证据：辉城港湾建设工程合同1#、2#（金达公司和元筑公司签订）1份及金达公司单位负责人郭小磊证明两份；4#、21#（元筑公司与河南旭日建筑保温工程有限公司签订）合同1份及旭日建筑施工单位负责人葛志超收据一份。证明在同一小区同样结构的楼层施工面积类似，开工时间相同，结算均是按照合同约定的垂直投影面积计算，且都已与元筑公司结算完毕。案涉工程鉴定机构按展开面积计算，结果相差较大。应当重新鉴定。同时印证其他的合同签订者对合同约定方式均无异议，金达公司的异议是不成立的。金达公司发表质证称，该两组证据发生在2018年8月29日之前，发生在二审法院开庭和判决做出之前，根据证据规则，该两组证据均不属于新证据，该两组证据与本案的3#，19#、20#不是同一栋楼，没有关系。群鑫公司经质证无异议。本院再审查明的事实与原审一致。本院再审认为，金达公司与元筑公司签订的《辉城港湾建设工程合同》第7条关于合同价款的约定：按工程实际施工面积×单价计算（墙面按垂直投影面积扣除门窗洞口面积，线条按垂直投影面积计算，柱、梁构件按展开面积），而门窗洞口侧壁、飘窗板、空调板、窗台压顶、造型处的真石漆、保温未在合同约定之内，对门窗洞口侧壁、飘窗板、空调板、窗台压顶、造型处的真石漆、保温的工程造价在一审委托河南永安工程管理有限公司出具的鉴定意见附件3中单独进行了列明，对此部分，不在合同约定之内，应在应付工程款中进行扣减，原审未进行扣减不当，本院再审予以纠正。故：C-19#楼工程款为1893967.41元（2100933.57-206966.16），相应的C-19#楼10%计算保修金为189396.74元，元筑公司应付C-19#楼工程款为1704570.67元；应付C-20#楼的工程款为1677574.96元（1850724.2-173149.24）；加之双方认可结算的3#楼工程款1620148.00元，共计5002293.63元。元筑公司已支付工程款4228978元，欠付工程款为773315.63元。申请人元筑公司该部分再审主张理由成立，本院再审予以支持，对原审判决确定的数额进行相应变更。元筑公司再审认为金达公司不具备主张C-20#楼工程款的主体资格，证据不足，原审确认20#楼的外墙保温和真石漆由金达公司施工，事实清楚。群鑫公司再审主张其不应承担付款责任，但其并未提供相关证据证明其作为发包人对承包人元筑公司的案涉工程款已支付完毕，故应当在欠付工程款范围内承担付款责任，对群鑫公司的主张本院再审不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）豫07民终4246号民事判决及河南省辉县市人民法院（2018）豫0782民初4891号民事判决；二、河南元筑实业有限公司应于本判决生效后十日内支付新乡市金达建筑材料有限公司工程款773315.63元及利息（利息以773315.63元为基数，自2018年8月29日始至2019年8月20日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、新乡市群鑫房地产开发有限公司在773315.63元范围内对新乡市金达建筑材料有限公司承担付款责任；四、驳回新乡市金达建筑材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22149元，鉴定费30000元，合计52149元，由新乡市金达建筑材料有限公司负担10616元，河南元筑实业有限公司负担41533元；二审案件受理费25813元，由新乡市金达建筑材料有限公司负担14280元，河南元筑实业有限公司负担11533元。本判决为终审判决。审判长  孙琦审判员  吕亮审判员  杨府二〇二〇年十二月十六日法官助理任路云书记员冯媛