辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽02民终4568号 上诉人(原审被告、反诉原告)：刘军，男，1969年1月16日生，汉族，户籍地大连市甘井子区。现住大连市甘井子区。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：马秀花，女，1962年3月20日生，汉族，住大连市沙河口区。 上诉人刘军与被上诉人马秀花委托理财合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院(2020)辽0211民初7445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘军上诉请求：1、判决撤销(2019)0211民初7445号民事判决书一项、第二项；2、改判(2019)0211民初7445号民事判决书第三项为被上诉人向上诉人给付报酬36628.04元。事实和理由：原审认定事实及适用法律均存在错误，被上诉人单方解除合同的行为已经违反合同约定，根据双方签署的《理财协议书》第五条的约定，被上诉人应按盈利部分60%向上诉人给付报酬，且上诉人不承担被上诉人的损失，请求二审法院予以改判。 马秀花辩称，不同意上诉人的上诉请求。依照《理财协议书》第4项第2条约定，如果协议期委托帐户帐面亏损达到初始资金5%以上，甲方有权终止本协议，并且对超出5%以外的部分的亏损，乙方需补上月初始资金亏损5%以外的部分，因账面已经亏损超过5%并且超过50%了，我多次微信和打电话让刘军把钱补上以后再进行操作，但是刘军置之不理，以各种理由来回绝我，而且后期我给他发微信也不回、打电话也不接，我只能终止合同。 马秀花向一审法院起诉请求：1.解除马秀花、刘军签订的《理财协议书》；2.刘军返还马秀花投资本金107330.06元。 刘军向一审法院反诉请求：1.马秀花向刘军支付报酬11343.75元；2.马秀花向刘军赔偿上述资金的利息（利息以11343.75元为基数，自2018年1月4日起按人民银行同期银行贷款利率计算至实际给付之日止）。 一审法院认定事实：2017年11月26日，马秀花与刘军签订了《理财协议书》，协议有如下约定：马秀花委托刘军为其进行有偿代理操作在第一创业开立的股票投资账户,户名为马秀花，账号为12×××41，起始金为210000元；刘军所得报酬按收益的一定比例实行递进提成，为月度收益在5%-50%以内按收益的30%提取，每月度初1日-3日内进行结算，由马秀花汇给刘军，提成后按账户现值计算下次盈利，没有收益或者收益达不到5%，永不进行利润分配，除收益提成外，刘军不再另收取其他服务费；刘军承诺将协议期内亏损控制在月初初始资金的5%以内，如协议期内亏损在月初初始资金5%以内的，刘军不承担责任，如协议期内委托账户账面亏损达到月初初始资金5%以上的，马秀花有权终止本协议，并且对超出5%以外部分的亏损，刘军需补上月初初始资金亏损的5%以外的部分；若出现马秀花单方面提前停止委托或马秀花未与刘军协商在本协议执行期间出金等违约，则本协议自动终止，若本协议终止由马秀花单方面引起，盈利部分按60%分配给刘军，若出现亏损，不论亏损比例是多少，刘军均不承担任何责任。上述协议签订后，马秀花即将账户密码交给刘军，由刘军操作马秀花的账户。2018年1月期间，马秀花在其案涉账户有一只股票中签后，与刘军协商将该中签收益从账户中提取出来，且马秀花认为该中签收益非刘军操作、不应算作刘军的收益，刘军在与马秀花的微信聊天中称“钱我也可以不要了，就算交个朋友”。其后，马秀花于2018年1月3日从案涉账户中转出33800元。2019年1月31日，马秀花更改了账户密码，终止了与刘军合作。马秀花在庭审过程中向一审法院提出申请，要求对2017年11月27日交易开始日起至2019年1月31日交易截止日期间，每月月底账户中的资金月进行鉴定。辽宁东正会计事务所作出辽东司字[2019]第1002号鉴定意见书，鉴定意见为：(一)按照证券资产购入成本计量的每月期末资金余额：2017年11月期末资金金额为210983.98元；2017年12月期末资金金额为238570.98元；2018年1月期末资金金额为198447.29元；2018年2月期末资金余额为184414.28元；2018年3月期末资金余额为185743.90元；2018年4月期末资金余额为174814.35元；2018年5月期末资金余额为153681.74元；2018年6月期末资金余额为136326.35元；2018年7月期末资金余额为150930.95元；2018年8月期末资金余额为149935.57元；2018年9月期末资金余额为142633.06元；2018年10月期末资金余额为139772.96元；2018年11月期末资金余额为146114.49元；2018年12月期末资金余额为131353.32元；2019年1月期末资金余额为121336.26元；（二）按照证券资产市价计量的每月期末资金余额：2019年1月期末资金余额按市价计量为92169.94元，其中：证券资产为91932.00元、现金资产为237.94元；无法确定2017年11月至2018年12月期间每月期末按市价计量的资金余额。 一审法院认为，马秀花、刘军之间的委托理财合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行己方义务。本案中，因司法鉴定意见载明无法确定按照证券资产市价计量每月期末资金余额，故一审法院按照证券资产购入成本计量每月期末资金余额。根据司法鉴定意见书，2019年1月末的亏损已达到月初初始资金5%以上（具体计算方式见第7页表格），故根据案涉协议的约定，这已构成合同解除的条件，故马秀花有权终止本协议，因此，马秀花于2019年1月末更改密码的行为即为其行使约定的合同解除权，而非马秀花单方面解除合同，综上，对于马秀花要求解除案涉理财协议书的主张，一审法院予以支持。根据案涉协议约定，2017年11月至2019年1月期间，案涉账户在2018年8月、2018年9月、2018年10月月度亏损系在月初初始金额5%以内，故应由马秀花自行承担亏损；对于月度亏损超过月初初始金额5%的，刘军应补足账户亏损在月初初始金额5%以上的部分，因此刘军应向马秀花补足2018年1月亏损金额28195.14元，2018年2月亏损金额4110.65元、2018年4月亏损金额1642.36元、2018年5月亏损金额12391.89元、2018年6月亏损金额9671.30元、2018年12月亏损金额7455.45元、2019年1月亏损金额3449.39元（具体计算方式见第7页表格）；综上，刘军应向马秀花补足损失金额共计66919.18元。关于马秀花于2018年1月3日从案涉账户中转出的33800元是否应当计算在账户资金中的问题，一审法院认为，根据马秀花、刘军的微信聊天记录，能够认定刘军同意不将该笔收益计算在马秀花的账户中，故一审法院不将该33800元计算在案涉账户中。对于刘军反诉请求马秀花支付报酬11343.75元及利息的主张，一审法院认为，刘军自行主张的报酬计算方式是根据个股的盈利而计算的，但根据案涉协议约定，刘军所得报酬并非某一笔单独收益，而是月度收益在5%-50%以内按收益的30%支付，故一审法院不根据刘军主张的计算方法计算刘军的报酬；根据鉴定意见书及案涉协议的约定，2017年11月、2018年3月、2018年11月月度收益达不到5%，故刘军无报酬分配，马秀花账户在2017年12月、2018年7月月度收益超过5%，马秀花应向刘军支付报酬分别为5111.34元、2336.48元（具体计算方式见第7页表格），故一审法院支持马秀花应向刘军支付报酬7447.82（5111.34+2336.48）元。关于刘军主张的利息，应从其提出反诉之日起算，故马秀花应向刘军支付利息（以7447.82元为计算基数，从2019年8月22日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至款项支付之日止）。表格                            所属时间                       月初余额（元）                       月末余额（元）                       月度盈利（元）                       月度亏损（元）                       被告所得报酬（元）                       月度亏损超出5%金额（元）                               2017.11                       210 000.00                       210 983.98                       983.98                                                                                                       2017.12                       210 983.98                       238 570.98                       27 587.00                                               5111.34                                                       2018.1                       238 570.98                       198 447.29                                               40 123.69                                               28 195.14                               2018.2                       198 447.29                       184 414.28                                               14 033.01                                               4 110.65                               2018.3                       184 414.28                       185 743.90                       1 329.62                                                                                                       2018.4                       185 743.90                       174 814.35                                               10 929.55                                               1642.36                               2018.5                       174 814.35                       153 681.74                                               21 132.61                                               12 391.89                               2018.6                       153 681.74                       136 326.35                                               17 355.39                                               9671.3                               2018.7                       136 326.35                       150 930.95                       14 604.60                                               2336.48                                                       2018.8                       150 930.95                       149 935.57                                               995.38                                                                               2018.9                       149 935.57                       142 622.06                                               7 313.51                                                                               2018.10                       142 622.06                       139 772.96                                               2 849.10                                                                               2018.11                       139 772.96                       146 114.49                       6 341.53                                                                                                       2018.12                       146 114.49                       131 353.32                                               14 761.17                                               7455.45                               2019.1                       131 353.32                       121 336.26                                               10 017.06                                               3449.39                综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十八条、第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除马秀花与刘军于2017年11月26日签订的《理财协议书》。二、刘军自本判决发生法律效力之日起十日内向马秀花给付66919.18元。三、马秀花自本判决发生法律效力之日起十日内向刘军给付7447.82元及利息（以7447.82元为计算基数，从2019年8月22日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至款项支付之日止）。四、驳回马秀花的其他诉讼请求。五、驳回刘军的其他反诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2446元，鉴定费10000元，合计12446元（原告已预付），由刘军负担7717元，由马秀花负担4729元；反诉费50元（刘军已预交），由马秀花负担33元，由刘军负担17元。 二审中，马秀花提交了2019年1月3日至2019年6月26日的对帐单，证明从终止委托到帐户注销期间的交易记录。上诉人认为，该证据表明被上诉人终止委托后，并未注销账户，该情况影响损失数额的确认。本院认为，该证据客观真实，但在被上诉人已更改账户密码、不再委托上诉人进行理财交易之后，账户余额与本案无关，依法不予采信。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为:1、马秀花是否有权解除案涉协议。2、马秀花终止委托后的账户余额是否影响刘军应向马秀花承担的赔偿金额。 针对争议焦点1，案涉协议约定，刘军承诺将协议期内亏损控制在月初初始资金的5%以内，如协议期内亏损在月初初始资金5%以内的，刘军不承担责任，如协议期内委托账户账面亏损达到月初初始资金5%以上的，马秀花有权终止本协议。因2019年1月末，马秀花的亏损金额已达月初初始资金5%以上，协议约定的马秀花解除合同的条件已经成就，故马秀花解除案涉协议的行为，有事实及法律依据，一审予以支持并无不当，本院予以确认。 针对争议焦点2，因2019年1月末，协议约定的解除合同的条件已经成就，马秀花更改了案涉账户密码，虽其剩余股票价值后来出现上涨，但并不影响2019年1月末时，马秀花账户亏损达到月初初始资金5%以上的情况。鉴定报告对2019年1月末时剩余股票的市值已经做出认定，刘军承担自受托日起至2019年1月末之前给马秀花造成的损失，计算方法并无不当，之后的账户余额与本案无关，并不影响刘军对马秀花损失赔偿数额的认定。刘军以马秀花在2019年1月末并未注销股票账户、其账户余额后来出现上涨为由抗辩其应承担的损失赔偿责任，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，刘军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2446元，由刘军负担。 本判决为终审判决。 审判长  李淑红 审判员  吴义军 审判员  梁 爽 二〇二〇年十二月四日 书记员  张 宁