沈阳经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽0191刑初46号公诉机关沈阳经济技术开发区人民检察院。被告人魏某，女，1983年2月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地辽宁省黑山县，现住辽宁省锦州市黑山县。因本案于2019年9月8日被沈阳市公安局经济技术开发区分局刑事拘留；同年9月19日被沈阳市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于沈阳市第一看守所。辩护人王萍，辽宁晋衡律师事务所律师。被告人历某，男，1973年5月3日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地辽宁省黑山县，现住辽宁省黑山县。曾因吸食毒品，于2016年12月31日被行政拘留十五日；因犯聚众斗殴罪，于2002年12月11日被判处有期徒刑一年。因本案于2019年9月8日被沈阳市公安局经济技术开发区分局刑事拘留；同年10月15日被沈阳市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于沈阳市铁西区看守所。辩护人任克美，辽宁宸瀚律师事务所律师。沈阳经济技术开发区人民检察院以沈开检公诉刑诉（2020）43号起诉书指控被告人魏某、历某犯贩卖毒品罪，于2020年3月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳经济技术开发区人民检察院指派检察官张晓峰、检察官助理赵梦出庭支持公诉。被告人魏某及其辩护人王萍，被告人历某及其辩护人任克美均到庭参加诉讼。现已审理终结。沈阳经济技术开发区人民检察院指控，2019年9月初，被告人魏某电话联系被告人历某，让历某帮忙联系贩毒人员刘某（另案处理）购买甲基苯丙胺（冰毒），后历某电话联系刘某，约定毒品价格和交易时间。2019年9月7日23时许，被告人魏某租乘一辆牌号为辽Ｇ×××**号的出租车与被告人历某一同来沈阳市铁西区刘某住处，历某将魏某介绍给刘某购买毒品，随后，魏某分别以人民币22500元、人民币4500元从刘某处购买甲基苯丙胺约50克、10克。后魏某、历某乘坐来时的出租车行驶至沈阳经济技术开发区沈新路中兴加气站加气时，魏某在出租车内给历某约10克甲基苯丙胺作为报酬。2019年9月8日0时许，公安机关在该加气站将被告人魏某、历某抓获，并在该出租车内魏某乘坐的副驾驶一侧手扣内搜出白色晶体一袋，在历某乘坐的一侧的副驾驶后侧后背兜内搜出白色晶体一袋。经鉴定，搜查出的两袋白色晶体分别净重48.93克、9.55克，均检出甲基苯丙胺成分。公诉机关认为，对被告人魏某、历某的行为应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人魏某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，对指控的罪名有异议，认为其构成非法持有毒品罪。被告人魏某的辩护人辩称，一、对公诉机关指控被告人魏某涉嫌贩卖毒品罪的定性有异议，被告人魏某的行为只构成非法持有毒品罪。被告人魏某主观方面没有贩卖毒品的故意，不具备贩卖毒品罪的主观构成要件。本案证据证实被告人魏某只是求历某帮助联系购买毒品，并没有证据证明魏某购买毒品的主观意图是为了出卖给他人获取非法利益。被告人魏某患有宫颈癌恶性肿瘤，其本人一再供述其购买毒品是想自己吸食，为了缓解身体疼痛；二、根据本案证据显示，被告人魏某只向刘某购买了50克毒品，无法证明10克冰毒系被告人魏某购买。同时根据司法鉴定，被扣押毒品的净重结合甲基苯丙胺含量，确定魏某购买的毒品净重为26.91克；三、被告人魏某系初犯、偶犯，主观恶性较小，社会危害性较小；被告人魏某犯罪后能主动认罪、如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人表示认罪认罚，愿意缴纳罚金。被告人历某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名没有异议。被告人历某辩护人辩称，一、本案不构成贩卖毒品罪。1.公诉机关指控的犯罪证据不足，贩卖毒品罪不能成立；2.公诉机关的推定没有事实依据，不符合法律规定；3.本案应适用并坚持疑罪从无原则；二、本案应构成非法持有毒品罪。1.被告人魏某应构成非法持有毒品罪。2.被告人历某构成居间介绍买卖毒品的行为；3.被告人历某应以非法持有毒品罪的共犯论处；4.被告人历某对自己所持有的9.55克毒品不构成犯罪，对于同案犯魏某持有的48.93克毒品构成非法持有毒品罪的共犯；5.被告人历某在共同犯罪中系从犯；三、本案应适用从宽处罚及参照量刑指导意见规范量刑。1.依法应对与被告人从宽处罚；2.应参照量刑指导意见，规范量刑，保证量刑公正；3.被告人历某系从犯，可以减少基准刑的50%或者免除处罚。经审理查明，2019年9月初，被告人魏某通过电话联系被告人历某，要求其帮忙联系购买冰毒。历某通过魏某提供的电话联系贩卖毒品人员刘某（另案处理），历某与刘某约定2019年9月7日到刘某家中交易毒品。9月7日20时左右，被告人魏某、历某乘坐出租车从黑山县到沈阳市铁西区刘某家中。被告人魏某以人民币22500元的价格在刘某处购买冰毒约50克，随后又以人民币4500元的价格购买了约10克冰毒，随后二被告人离开刘某家乘车回黑山县。该车行至沈阳经济技术开发区沈新路洪湖二街东侧中石化加气站时，被公安人员抓获。经鉴定，搜查出的两袋白色晶体分别净重48.93克、9.55克，均检出甲基苯丙胺成分。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证明：1.（1）常住人口基本信息表，证明被告人均已达刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力；（2）案件来源、抓捕经过，证明本案案发系公安机关办案时发现，被告人魏某、历某系于2019年9月8日0时许被公安机关抓获的事实；（3）电话查询记录，证明被告人魏某无前科劣迹及被告人历某于2016年12月31日因吸食毒品被行政拘留十五日；2002年12月11日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年；（4）扣押决定书、扣押清单，证明魏某、历某持有的白色晶体粉末均已被公安机关扣押；（5）微信聊天截图，证明魏某、历某所使用的微信个人信息情况，及二人商量购买毒品的经过，系魏某向历某发送的刘某133××××****的手机号码；（6）手机照片、手机通话记录，证明历某通过手机与魏某、刘某电话联系购买冰毒的经过；（7）指认照片，证明魏某能辨认出其购买的毒品及毒品重量；（8）手机截图，证明被告人魏某筹集毒资的经过；（9）现金人民币冠字号、情况说明，证明公安机关在刘某处搜出的270张百元面值的人民币，与被告人魏某于2019年9月7日在存取款一体机上取出的240张百元面值的人民币冠字号进行比对，经比对有239张冠字号及顺序均一致，其中一张分别显示为P33C352876、P09C352876；因被告人历某当日所取钱款系在ATM机而未在存取款一体机上操作，故其取出还给魏某的30张百元面值的人民币未能调取冠字号；（10）辽宁省肿瘤医院病历，证明被告人魏某曾于2015年7月在辽宁省肿瘤医院确定诊断为子宫颈恶性肿瘤（腺癌）IB2、后进行治疗。2019年9月9日到辽宁省肿瘤医院进行复查。处理意见为患者术后复查，未见明显异常，检查报告显示未见癌细胞；2.（1）证人刘某的证言，证明“2019年9月初的一天，历某给我打电话问我手里有没有冰毒，我说没有，我让历某等我几天。9月7日那天中午我给历某打电话，告诉他我手里有冰毒了，历某说晚上来我这里。当天晚上大约9、10点钟，历某打电话说往我这里来了，我问历某要多少毒品，他说让我给他准备50克。大约过了一个多小时，我打开房门看见历某和一个女的来了。历某问我毒品的价格，我说每克450元。那个女的从兜里往外拿钱，我去保险柜里取毒品给她。我接过她给我的22500元钱顺手放进了保险柜里，完事我和历某坐下抽了根烟，历某和那个女的就走了。还有一小袋毒品我忘记怎么回事了，我忘记是我卖给他们的还是给他们的了”；（2）证人闫某的证言，证明2019年9月7日其驾驶出租车载乘被告人魏某、历某从黑山县开往沈阳市铁西区十里河灯具城附近的一个小区，二被告人离开二十分钟后再次乘坐其出租车开往黑山县，在附近的一个加气站加气时，二被告人被公安人员抓获同时在其出租车中搜出两袋毒品的事实；3.（1）被告人魏某的供述，证明“2019年9月5日左右，我打电话给历某，问他有冰毒吗。当时他告诉我没有，告诉我等过几天有再联系我。2019年9月6日晚上历某给我打电话，跟我说让我准备钱要带我去沈阳一个大哥家买冰毒。2019年9月7日我把我的浦发银行以及农业银行卡里的钱都取出来了，在加上我花呗套现的钱一共凑了24000元。当天晚上20时，历某打电话说让我找个出租车，带我去沈阳一个大哥家看看有没有冰毒。我和历某乘坐出租车来到沈阳市铁西区中间门这家，找个叫大哥的人是一个大约60岁左右的男子。我坐在沙发上看电视，大哥和历某在边上唠嗑，那个大哥直接对我说让我拿22500元钱，然后他就直接把东西给我了，我看见一包冰毒用手纸包着的，之后历某说走吧，然后我和历某就走了，出租车一直在楼下等我们，我们坐车开到一个加气站时，被警察抓了。”；（2）被告人历某的供述，证明“2019年9月1日，魏某让我给沈阳大哥打个电话，问问有没有货，我说我没有沈阳大哥的电话，魏某在微信给我发过来电话号码，我给大哥打电话问手里有没有东西，沈阳大哥说没有。2019年9月6日晚上大哥给我打电话说有货了。我把消息告诉了魏某，告诉她450元一克。9月7日晚，魏某打了一辆红色出租车来接我，我俩坐车来沈阳。开到沈阳西站附近时，我接到刘某的电话，问我用多少。魏某说用50，然后我们坐车来到沈阳市铁西区，进屋后刘某问我抽两口不，我答应了。我在屋里吸毒的时候看见刘某用手递给魏某一个白色的塑料袋，魏某现场给了刘某二万多元的现金，然后刘某拿出了一个电子秤称了一下，我看见是49克左右。我们刚要走，魏某问刘某还有没有10克8克的，刘某说有，又给了魏某一个袋，还让我帮忙查的钱，正好四千元。一共买了60克左右的冰毒。我们下楼坐上出租车往黑山县走，出租车的师傅说要到加气站加气，这时候魏某手伸到后面，手里拿着用手纸包着的冰毒，我说不要，我顺手将冰毒放在了副驾驶后面的背兜内，警察来了将我们抓获了。”；4.（1）辽宁大学司法鉴定意见书3053号，证明魏某身上被搜出的白色固体经称量得其净重为48.93克，其中检出甲基苯丙胺成分；（2）辽宁大学司法鉴定意见书4758号，证明从检材中检出甲基苯丙胺成分，其中甲基苯丙胺含量为55%；（3）辽宁大学司法鉴定意见书，证明从历某处搜出的白色固体经称量后得其净重为9.55克，检出甲基苯丙胺成分，其中甲基苯丙胺成分含量为68%；5.（1）辨认笔录，证明魏某能够辨认出向其贩卖冰毒的人系刘某、出租车司机系闫某，帮其购买毒品的人为历某，闫某能辨认出乘坐其出租车的人系魏某、历某；魏某能辨认出其购买毒品的地点为沈阳市铁西区重工南街78巷5-5号楼1-1-3室；（2）搜查证、搜查笔录，证明2019年9月8日0时40分至0时56分，公安机关在辽Ｇ×××**号出租车内进行搜查，在该车副驾驶门把手手扣内搜出用卫生纸包裹的装有白色晶体粉末的塑料袋一袋，魏某指认出是其购买的毒品；在出租车的副驾驶后背兜内搜出用卫生纸包裹的装有白色晶体粉末的塑料袋一袋，魏某指认是其给历某的毒品。以上证据，经庭审质证，查证属实，足以认定。本院认为，被告人魏某、历某违反国家毒品管理规定，非法运输甲基苯丙胺，且数量大，二被告人的行为均已构成运输毒品罪。本案中，公诉机关认为对二被告人应以贩卖毒品罪定罪处罚，而被告人及其辩护人均认为二被告人的行为应构成非法持有毒品罪。经查，从被告人魏某、历某过往经历可以看出，未查明有贩卖毒品的前科劣迹，二被告人在到案后也未供述过本次购买大量毒品是以贩卖为目的，同时也没有证据显示被告人本次购买毒品后是否向他人进行贩卖，被告人魏某到案后供述自己购买毒品系以吸食为目的，故对于公诉机关指控二被告人构成贩卖毒品罪不妥。《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法｛2015｝129号）中关于毒品犯罪法律适用的若干具体问题中，在（一）罪名认定问题中明确：吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚；吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。被告人魏某、历某在毒品交易后，乘坐出租车回黑山县的途中被公安人员抓获，其目的在于将毒品从一地转移到另一目的地，该行为符合运输毒品罪的构成要件，故应以运输毒品罪追究其刑事责任。被告人历某在共同犯罪过程中起帮助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。鉴于被告人魏某、历某能够如实供述犯罪事实，且被告人魏某系初犯，量刑时予以考虑。对辩护人提出的对被告人从轻处罚的意见，予以部分采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：被告人魏某犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月8日起至2034年9月7日止。没收财产于本判决发生法律效力后立即执行。）被告人历某犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月8日起至2029年9月7日止。没收财产于本判决发生法律效力后立即执行。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  周骥人民陪审员  李菲人民陪审员  高翔二〇二〇年十二月十九日法官助理何伟书记员段可心本案判决依据的相关法律第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。