辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终1497号上诉人(原审被告)：王东岩，男，1971年12月21日出出生，汉族，园林管理处职工，现住彰武县。被上诉人（原审原告）：李祥，男，1955年7月1日出生，汉族，农民，户籍地彰武县，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：王颖，辽宁法随律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺东洋，辽宁法随律师事务所律师。原审被告：彰武县建兴建筑工程有限公司，住所地彰武县彰武镇南承路**。法定代表人：陈楠，该公司经理。委托诉讼代理人：李静修，男，该公司职工。上诉人王东岩因与被上诉人李祥、原审被告彰武县建兴建筑工程有限公司劳务合同纠纷一案，不服彰武县人民法院（2020）辽0922民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王东岩上诉请求：1.撤销原判，驳回被上诉人的原审诉讼请求。2.全案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案是承揽合同关系，不应是劳务合同关系。一审法院认定本案为劳务合同纠纷，该判决认定事实不清，证据不足、适用法律错误。彰武县御华苑小区第一期消防工程建设由上诉人以243560元转包给被上诉人李祥施工。工程款由双方按以下工程量计算：消防箱337个×500元/个=168500元，喷淋工程1251点×60元/点=75060元。被上诉人承包后即自行组织人员及设施进行施工建设，这期间上诉人按工程进度三次给付被上诉人工程款总计13万元。2019年10月24日，由于季节性原因，该工程不能施工，因此，上诉人与被上诉人就消防工程及喷淋工程未完成的工程量及全部工程完工后应付的工程款进行统计(详见统计协议)，约定余款113560在被上诉人按要求完成工程任务后由上诉人一次性给付，上诉人以欠据的形式对剩余工程款进行了确认。本案不符合劳务合同的法律关系，应是承揽合同关系：(1)上诉人提供定作材料，由被上诉人自行组织人员，自己携带设备工具以自己的技术进行施工，上诉人只是按进度向被上诉人给付工程款，对被上诉人完成的施工成果进行验收，上诉人对被上诉人雇佣多少人施工以及如何向其雇佣的人员开资无权干涉(详见上诉人与被上诉人的通话录音)(2)被上诉人应当按要求完成剩余工程施工义务，才能有权取得报酬。113560元包含双方在当日统计的尚未完工的工程款，依据合同法，当事人双方应按约定全面履行自己的义务，被上诉人拒绝完成剩余工程义务，未向上诉人交付工程成果，是无权要求上诉人支付相应报酬的。二、被上诉人取得113560元构成不当得利。上诉人多次要求被上诉人完成剩余工程，然后上诉人即向其支付工程款，但被上诉人一直拒绝履行义务。被上诉人未按要求向上诉人交付工程成果的前提下要求上诉人给付113560元没有合法的根据，其取得未完成工程的对价构成不当得利。综上，被上诉人隐瞒事实真相提起诉讼，上诉人已经提供了充分的证据能够证明双方不是劳务合同关系，但一审法院仍未认真查清事实，草率认定该案为劳务合同纠纷，将被上诉人未完成的工程对价也进行了判决，损害了上诉人的合法权益，为此上诉，请求二审法院公正判决。李祥辩称，原审判决结果正确，应该维持。李祥向一审法院起诉请求：1.要求王东岩支付劳务费121260元，彰武县建兴建筑工程有限公司承担连带清偿责任；2.案件受理费2686元，由二被告负担。一审法院认定事实：金百洋房地产开发有限公司在彰武县开发建设彰武县御华苑小区工程，建兴公司承建了彰武县御华苑小区的土建工程部分，因该公司未取得消防工程施工资质，故第一期消防工程由发包方包给营口山鹰消防工程有限公司施工。之后，该公司将该工程转包给王东岩。2018年6月30日，李祥带领农民工许某、李洪亮、霍某、王旭、李友、刘春洋、孙恒等人为王东岩承包的消防工程提供劳务，消防原材料由王东岩提供，李祥等人负责施工、安装。2019年11月24日，王东岩、李祥对上述工程量进行了统计，已安装消防箱337个×500元/个=168500元，喷淋工程1251点×60元/点=75060元，合计243560元。1.消防工程水带未安装，管道未打压，3号楼1、2层安装支管瓷砖打坏未修补，网点部分消火栓箱未校正，G1商业网点差7个门未安；2、喷淋G1网点末端泄水未安完，管道未打压试水。2019年10月24日前，已向李祥支付劳务费130000元。双方签署了上述统计协议一份。同日，王东岩为李祥出具欠工人工资113560元欠条1张。另外，王东岩雇佣李祥等人为地下室消防工程主管道提供劳务，王东岩认可劳务费2000元。综上，王东岩欠李祥劳务费115560元。一审法院认为，本案为劳务合同纠纷。劳务合同系劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。劳务合同纠纷即为以一方当事人提供劳务为合同标的，在履行合同过程中，因劳务关系发生的纠纷。本案中，李祥带领农民工许某、李洪亮、霍某、王旭、李友、刘春洋、孙恒等人为王东岩承包的彰武县御华苑小区第一期消防工程做劳务，并签署了工程量统计协议，协议中明确载明已完成的工作量，足以证实双方的结算方式为计量工资，故双方形成了事实上的劳务合同关系，王东岩应承担支付劳务费的义务。关于王东岩辩称李祥未按约定完成工程，不同意支付工程款一节，因双方对工程量及欠款已结算完毕，对于协议中记载的未完工程，双方并未作约定，故对该辩解不予采纳。至于建兴公司是否应承担连带责任的问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”的规定，需要有充分的法律规定或明确的合同约定作为适用连带责任的前提基础。而本案中，原告既未举证证明其与建兴公司曾协商一致约定对原告劳务费承担连带责任，也未明确应承担连带责任的法律依据。原告要求承担连带责任无合同和法律依据，故本院不予支持。关于李祥主张的地下管道回填劳务费2000元和地下室消防工程主管道劳务费5700元，李祥提供的证人许某、霍某的书面证言不符合证据形式，但王东岩认可地下室消防工程主管道劳务费2000元，故对王东岩认可的部分予以采纳。综上，王东岩未按约定及时履行支付劳务费义务，系违约行为，应承担继续履行的违约责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告王东岩向原告李祥支付劳务费115560元。于本判决生效后五日内履行。二、驳回原告李祥其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2686元，由被告王东岩负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实。本院认为,本案是王东岩、李祥因安装消防箱、喷淋设备过程中产生的纠纷，双方争议的焦点有二：一是王东岩与李祥是劳务合同关系还是承揽合同关系。二是王东岩应否给付李祥113560元。一、王东岩与李祥在施工过程中是何种关系。王东岩主张本案是承揽合同纠纷，李祥主张本案是劳务合同纠纷。当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方制定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务乙方生产经营活动的组成部分，可以认定为雇佣，反之认定为承揽。很显然，在消防箱、喷淋设备安装过程中，李祥受王东岩控制，其不是一次性提供劳动成果，而是继续性提供劳务，且李祥的劳动是王东岩承包的消防施工的组成部分，二人是劳务关系，而非承揽关系。二、王东岩应否给付李祥113560元。2018年6月30日，李祥带领农民工施工，2019年11月24日，王东岩、李祥对完成的工程量进行了统计，王东岩为李祥出具了113560元欠条。王东岩系园林管理处职工，且承包消防工程，其理应知道出具欠条的法律后果，李祥持王东岩出具的欠条向王东岩主张权利有事实和法律依据。且一审时，王东岩并不否认欠李祥113560元，只是辩称剩余工程款没有支付“是因为部分消防工程尚未完工和验收”。王东岩没有证据证明113560元中，包括“未完工”部分的劳务费。综上所述，王东岩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2686元，由上诉人王东岩负担。本判决为终审判决。审判长  金树密审判员  万孝全审判员  李祥彬二〇二〇年十二月十四日书记员  王启梦