安徽省淮南市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖04刑终272号 原公诉机关安徽省淮南市田家庵区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴传勇，男，汉族，1987年2月15日出生于广西贵港市，中技文化，无业，住广西壮族自治区贵港市港**。因涉嫌犯诈骗罪,2019年12月25日被抓获,12月27日被淮南市公安局淮舜分局刑事拘留，2020年1月19日经淮南市田家庵区人民检察院批准逮捕，淮南市公安局淮舜分局于次日执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。 指派辩护人唐秀英，安徽志同律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）袁小华，男，汉族，1989年12月11日出生江苏省海门市，初中文化，无业，住江苏省海门市。因涉嫌犯诈骗罪，2019年12月13日被抓获,12月16日被淮南市公安局淮舜分局刑事拘留，2020年1月19日经淮南市田家庵区人民检察院批准逮捕，淮南市公安局淮舜分局于次日执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。 指派辩护人李慧，安徽舜耕山律师事务所律师。 原审被告人张超，男，汉族，1988年12月6日出生于安徽省池州市，高中文化，无业，户籍所在地安徽省池州市青阳县，现住安徽省池州市青阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月24日被抓获,12月26日被淮南市公安局淮舜分局刑事拘留，2020年1月19日经淮南市田家庵区人民检察院批准逮捕，淮南市公安局淮舜分局于次日执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。 原审被告人华某，男，汉族，1993年8月6日出生于湖北省罗田县，大专文化，无业，户籍所在地湖北省罗田县，现住上海市浦东新区。因涉嫌犯诈骗罪，2020年1月3日被抓获,1月7日被刑淮南市公安局淮舜分局事拘留，1月19日经淮南市田家庵区人民检察院批准逮捕，淮南市公安局淮舜分局于次日执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。 安徽省淮南市田家庵区人民法院审理淮南市田家庵区人民检察院指控原审被告人吴传勇、张超、袁小华、华某犯诈骗罪一案，于2020年10月9日作出（2020）皖0403刑初163号刑事判决。宣判后，原审被告人吴传勇、袁小华不服，向本院提出上诉。本院于2020年11月2日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2019年7月，被告人吴传勇、张超、袁小华预谋通过在购买的微信群内推荐“股票”让被害人购买，达到骗取钱款的目的。之后张超邀集华某，袁小华邀集何某（另案处理）；同时吴传勇的妻子禹某（另案处理）、张超的妻子徐某2（另案处理）也加入该诈骗团伙。上述人员均租住在江苏省昆山市个别墅内。团伙成员分工明确，其中被告人吴传勇负责出资、提供手机、电脑等设备、租房以及使用购买的微信号在微信群内发虚假信息进行烘托；被告人张超负责联系诈骗平台“鑫诚资本”，冒充老师为被害人推荐股票；被告人袁小华负责购买资源即微信群、冒充助理帮助被害人安装“鑫诚资本”ＡＰＰ以及在ＡＰＰ中注册和入金；被告人华某使用微信号，负责转发事先编好的虚假信息在微信群内进行烘托。经查，“鑫诚资本”和证券市场不连接，客户在“鑫诚资本”内购买的“股票”在证券市场不存在。“鑫诚资本”的后台管理员账号及密码实际由张超等人控制。 2019年7月，位于本市潘集区的被害人徐某1被骗加入该犯罪团伙设立的名为“奔驰宝马战队”微信群，该群除徐某1外其余皆是该犯罪团伙控制的微信号。张超、袁小华等人谎称在“鑫诚资本”可以实现股票的融资融券，诱骗徐某1注册“鑫诚资本”ＡＰＰ并汇款。2019年8月，被害人徐某1汇款后按诈骗团伙成员的要求操作后造成亏损。而此后，被害人徐某1亏损的钱款被吴传勇、张超、袁小华三人按照事先同“鑫诚资本”约定的比例分成。 经核实，被害人徐某1被骗185025元。被告人吴传勇分得39000元，被告人张超分得35000元，被告人袁小华分得35000元，被告人何某、华某分别获得事先约定的工资报酬6700元、5900元。 原判另认定，袁小华及其家人主动退赔被害人徐某153000元，张超、徐某2及其家人退赔徐某153000元，吴传勇、禹某及其家人退赔徐某150000元，被告人华某退赔徐某110000元，被害人徐某1对上述人员均表示谅解。 原判认定上述事实，有书证情况说明、转账记录、户籍证明、抓获经过、羁押证明、谅解书，辨认笔录，被害人徐某1的陈述，证人徐某2、禹某、呙某、何某的证言，被告人吴传勇、张超、袁小华、华某的供述等证据证实，且张超、华某、袁小华在一审时表示认罪认罚。 原审法院认为：被告人吴传勇、张超、袁小华、华某伙同他人利用互联网，以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。被告人张超、袁小华、华某归案后能够如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，可从轻处罚；被告人华某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚；四被告人已赔偿被害人部分损失，并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条之规定，判决：一、被告人吴传勇犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三万五千元。二、被告人张超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人袁小华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人华某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。五、对被告人违法所得一万九千零二十五元依法予以追缴。 吴传勇上诉提出：在“鑫诚资本”平台被害人对于购买股票数量、类型等有自主选择权，亦可以自由提现，其无法操纵股市，对被害人购买股票只是提供建议并收取手续费，其不构成诈骗罪。辩护人辩护提出吴传勇无诈骗的主观故意，原判量刑过重。 袁小华上诉提出原判量刑过重。辩护人提出的辩护意见同袁小华的上诉理由。 经审理查明：原判认定的上诉人吴传勇、袁小华、原审被告人张超、华某伙同他人通过微信群诱骗被害人徐某1注册“鑫诚资本”ＡＰＰ进行投资，造成徐某1损失185025元的事实，已有一审判决列举的各项证据予以证实，本院予以确认。 对于吴传勇及其辩护人提出吴传勇不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，“鑫诚资本”并非正规的股票交易平台，“鑫诚资本”的后台管理员账号及密码实际由张超等人控制，吴传勇等人利用该软件诱骗被害人进行投资并对被害人的损失进行分成的行为，符合诈骗罪的构成要件，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。 本院认为：上诉人吴传勇、袁小华、原审被告人张超、华某伙同他人利用互联网，以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。张超、袁小华、华某归案后能够如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚；华某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚；四被告人已赔偿被害人部分损失，并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。关于吴传勇、袁小华及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院综合吴传勇、袁小华犯罪的事实、情节、犯罪数额以及归案后认罪悔罪态度、退赔情况依法处罚，量刑并无不当，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘永 审判员  赵可 审判员  王艳 二〇二〇年十二月二日 法官助理张晓虎 书记员王曌 附：相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。