河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15621号上诉人(原审原告)：陈永安，男，1965年4月26日出生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：于清坡，河南中冶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州恒林置业有限公司，住所地荥阳市贾峪镇洞林路**。法定代表人：贾飞，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：邱盼盼，该公司工作人员。被上诉人(原审被告)：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地海门市狮山路**。法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤镇宇，该公司工作人员。委托诉讼代理人：周恩龙，南通三建集团公司律师事务部律师。上诉人陈永安因与被上诉人郑州恒林置业有限公司（以下简称恒林置业）、江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建）追偿权纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初5685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈永安及其委托诉讼代理人于清坡，被上诉人恒林置业的委托诉讼代理人邱盼盼，被上诉人南通三建的委托诉讼代理人汤镇宇、周恩龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈永安上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判为：支持陈永安的原审诉讼请求，即依法判令南通三建返还陈永安垫付的工程开支款项3004112元及利息（利息自2018年10月1日至实际偿还之日按年息6%计算），依法判令恒林置业在欠付南通三建工程款范围内对上述返还款项承担连带支付责任，或发回重审；2.本案一、二审案件诉讼费用由恒林置业、南通三建承担。事实和理由：一、一审判决对案件事实认定错误。1.一审认定的涉诉垫付开支款项工程的实际承包人是案外人东正祥是错误的。涉诉垫付开支款项的工程的承建方和受益者是南通三建，实际施工是以南通三建河南公司二十八分公司组建的项目部完成，也就是南通三建完成。一审判决依据南通三建提供的所谓的与东正祥签订的内部承包合同认定涉诉工程的实际承包人（实际施工者）是案外人东正祥，不顾该合同实际是违法的工程转包合同，不顾该合同因违背多项法律规定而无效的情形。况且南通三建也并未提交案外人东正祥实际施工的证据。另外，南通三建在庭审时认可其与二十八分公司发生内部往来，认可二十八分公司是存在的；2.一审判决认为陈永安坚持以追偿权为由进行起诉是错误的。陈永安垫付的款项用于涉诉工程，南通三建作为受益方和承建方应返还垫付款项。这些款项包含一部分农民工工资，恒林置业、南通三建应承担返还责任。至于款项性质，一审法院阐述不清；3.一审法院认定陈永安不是南通三建的员工也是错误的；4.一审法院认定陈永安与东正祥之间存在合同关系也是错误的。二、一审判决程序违法。1.陈永安向一审法院申请调取南通三建掌握的证据原件，但一审法院既未责令南通三建提交，也未依法调查，程序违法，侵害了陈永安的利益；2.本纠纷应当依法组成合议庭，适用普通程序审理，一审适用简易程序，独任审理是违法的。三、一审判决适用法律错误。1.因一审判决错误的认定案外人东正祥是涉诉垫付开支工程的实际承包人，同时又认定陈永安与东正祥有合同关系，以证据不足驳回诉请，这一法律适用是错误的；2.一审判决对于追偿权和垫资的法律适用也是错误的。其片面的以涉诉垫资要么属于分包人垫付工程款情形，要么属于借用合同或民间借贷、合伙情形，而陈永安不属于上述情形为由，对陈永安的请求不予支持，这一做法是错误的。陈永安要求返还的垫付工程开支款项应属于南通三建的不当得利。恒林置业辩称，坚持一审答辩意见，维持一审判决。南通三建辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确且程序合法，意见同一审的意见，请求驳回上诉，维持原判。陈永安向一审法院起诉请求：1.依法判令南通三建返还陈永安垫付的工程开支款项3004112元及利息（按年利率6％，自2018年10月1日起计算至实际偿还之日止）；2.依法判令恒林置业在欠付南通三建工程款范围内对上述返还款项承担连带责任；3.本案立案费、保全费等所有诉讼费用由恒林置业、南通三建承担。一审法院认定事实：南通三建承建恒林置业郑州恒大山水城部分工程。2014年6月25日，南通三建作为甲方与作为乙方（内部承包人）的东正祥签订工程项目施工内部承包协议一份，主要内容为：“第一部分协议书……1、甲方承接施工的由恒大地产集团郑州有限公司（以下简称发包人）投资建设的郑州恒大山水城2号地块主体及配套建设工程三标段，工程总造价33600万元……第二条乙方自行组织项目部，就本工程项目从招投标、开工、组织、施工、竣工验收、保修回访及工程款尾款回收的全过程实行项目独立核算、自主经营、自负盈亏，承担本工程项目的无限经济法律职责……九、乙方自筹资金，对本工程项目全额经济承包，在承包经营过程中盈亏风险由乙方自行承担……第四条……五、为承包经营本工程需要，乙方可根据甲方的劳动用工管理制度聘用各类管理人员和技术工人，乙方及其所聘用人员应当严格遵守甲方指定的劳动用工管理制度，乙方项目部管理人员应当纳入甲方劳动合同同一管理，由甲方与乙方管理人员签订劳动合同，乙方个人以及所聘用人员的工资、保险、培训等一切人力资源成本费用均由乙方承担，从乙方工程结算款中扣除……”。陈永安与南通三建之间未签订书面劳动合同。另查明，2019年8月3日，海门公安局以东正祥涉嫌非法吸收公众存款案作出海公（经）立字【2019】2449号立案决定书一份。与本案有关的于2020年8月13日立案受理的徐满结诉恒林置业、南通三建追偿权纠纷一案即（2020）豫0182民初5239号案件，一审法院于2020年10月14日作出（2020）豫0182民初5239号民事判决书。一审法院认为，陈永安坚持以追偿权为由进行诉讼，结合陈永安、南通三建、恒林置业陈述，首先是关于陈永安所诉款项的性质问题，一是虽然陈永安陈述南通三建曾每月转账支付陈永安款项每月1500元或2000元，南通三建陈述可能存在该笔款项，性质为南通三建应东正祥要求支付相关款项，但陈永安同时陈述其系东正祥负责的南通三建第28分公司的管理人员，而陈永安所陈述的该28分公司并未依法登记成立而存在，因此上述情形不足以证明陈永安系南通三建的员工，二是追偿权应有法律规定或当事人约定，结合陈永安、南通三建、恒林置业陈述，所谓垫资，要么属于建设工程分包合同分包人的垫付工程款情形，要么属于借用合同或民间借贷、合伙等情形，而陈永安所诉的追偿权并不属于上述情形，且亦无相应法律规定或当事人约定，三是结合陈永安、南通三建、恒林置业陈述及本案所涉的证据，陈永安与东正祥之间存在合同关系，四是陈永安提交的证据除东正祥的证人证言外均系复印件，陈永安陈述的相应款项往来亦未提供相应银行转账凭证等证据予以证明，故综上，对陈永安的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二条、第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条、第九十五条之规定，该院判决：驳回陈永安的诉讼请求。案件受理费15416元，由陈永安负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈永安提交了以下证据：证据一：南通三建郑州分公司成立大会会议资料，用以证明：1.东正祥是南通三建郑州分公司二十八分公司负责人；2.二十八分公司在郑州经营十余载；3.六查六比是南通三建郑州分公司的经常性活动，印证了陈永安一审提交的证据二。证据二：南通三建郑州分公司2016第2号文件，用以证明：1.南通三建河南公司二十八分公司的翡翠华庭项目部被评选为先进项目部；2.南通三建河南公司二十八分公司有多个项目部。证据三：工程施工合同、买卖合同及调价函、商品混凝土水泥供货合同及补充协议、干混砂浆供应合同及调价函、建筑施工机械租赁合同、施工机械安拆合同、买卖合同，用以证明：1.涉案工程的承包方是南通三建；2.涉案工程是由南通三建承建和施工的；3.东正祥并不是涉案工程的承包人和实际施工人；4.陈永安也不是涉案工程的承包人；5.南通三建是涉诉项目直接受益人。证据四：劳务分包合同，用以证明：1.南通三建将部分劳务发包给了其子公司南通三建建筑劳务公司；2.东正祥并不是涉案工程的承包人和实际施工人。证据五、垫付款项流水账、垫付农民工工资凭证、2016年农民工工资汇总表、垫付购菜费汇总表、垫付利息汇总明细，用以证明：1.陈永安垫付款项实际发生的事实；2.陈永安垫付款项包含1591014元农民工工资的事实。恒林置业发表质证意见为：恒林置业将工程整体发包给南通三建，对具体情况不知情，与恒林置业无关。南通三建发表质证意见为：1.对证据一和证据二真实性认可，但是对证明目的、证明方向内容不予认可。关于所谓的二十八分公司的性质，并非南通三建注册设立的分支机构，而是东正祥在实际承包施工相关工程项目过程中以该二十八分公司名义与南通三建河南公司或者是郑州分公司发生业务往来；2.对证据三中凡是有原件的，加盖了南通三建公司合同专用章的相关证据真实性认可，同样对于证明目的、证明方向部分不予认可。关于案涉工程的承建和施工情况，确实是由南通三建与恒林置业签订总包合同承建施工的，但是南通三建又与东正祥签订内部承包协议，由东正祥自行组织项目管理人员进行承包施工。陈永安参与了该分包工程的施工，本案工程的实际受益人系东正祥以及陈永安等人；3.对于证据四该份劳务分包合同由于南通三建不是该分包合同的当事人，对其真实性暂时无法发表意见，同样证明目的、证明方向内容是不予认可的。一个工程在施工过程中存在多个分包单位以及多个参与分包施工的实际施工人，这也是符合建筑工程施工的常理和惯例的；4.对于证据五这些流水账凭证等，这些证据系陈永安自行制作，真实性无法确认。从证据内容来看，大部分付款凭证上显示的付款最终的审批人系陈永安，恰恰可以证明陈永安系分包工程的承包人。陈永安为了实施分包工程，自行雇佣或聘请了相关工人组织施工，并且对其分包工程存在有垫资行为，相关款项应当由陈永安与东正祥通过分包工程结算的方式来解决。还有些凭证以及表格中显示陈永安他作为一个分项工程的班组长作出承诺，申请支付工人工资等，并且由东正祥进行审批支付，这也可以证明陈永安是建设工程中的俗称的一个小包工头，而东正祥是本案工程的也是俗称的一个大包工头。在这些凭证以及表格中有大部分工人领取工资的那些表格凭证，并无工人的签字，也无银行卡打款记录。因此南通三建对于这些款项的实际发生存有异议。所有的这些账目、表格、凭证，也均无南通三建的盖章确认，或者南通三建授权许可人员的确认。即使在这些凭证内容中显示有南通三建向相关人员的付款情况，那么南通三建也是基于其与东正祥的承包协议约定，根据东正祥的委托或指示向相关人员或单位付款的。总之，对于陈永安通过第五组证据所要达到的证明方向和证明目的，均不予认可。南通三建认为即使存在垫付款，陈永安也是为了他自己分包的工程，陈永安是为了他自己的利益而发生垫付款，陈永安就相关款项无权向南通三建来主张。本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈永安陈述：“东正祥让我到恒大山水城项目做现场主管”；案外人东正祥在公安机关的讯问笔录中陈述：“恒大山水城是我分包给徐满结和陈永安做的……我接到该项目的时候，分包给徐满结和陈永安做的，他们二人各自分包的，我和徐满结、陈永安分别约定，恒大山水城由他们各自分包部分，资金由他们自己负责投入，交给我产值的1%作为管理费，利润归徐满结和陈永安”；陈永安认可已收到东正祥支付的零花钱311万元。结合陈永安上述陈述内容，现有证据不能认定南通三建指示或者委托陈永安垫付款项，亦不能认定陈永安为南通三建的员工，据此，一审法院认定陈永安请求南通三建返款垫付款项无依据，并无不当。陈永安另上诉称，一审法院程序违法，亦欠缺事实依据，其理由不能成立。综上所述，陈永安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30832元，由陈永安负担。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  刘 皓审判员  邢永亮二〇二〇年十二月四日书记员  阎 严