贵州省铜仁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）黔06刑终210号 原公诉机关贵州省印江土家族苗族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）田春来，男，1976年5月2日出生于贵州省印江土家族苗族自治县（以下简称印江自治县），土家族，小学文化，无业，户籍所在地印江自治县，现租住印江自治县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年11月7日被印江自治县公安局刑事拘留，同年12月12日被依法执行逮捕。现羁押于印江自治县看守所。 指定辩护人罗玲丽，贵州驰铭律师事务所律师。 原审被告人何贵军，男，1968年5月23日出生于贵州省印江土家族苗族自治县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地印江自治县，现住印江自治县。曾因犯贩卖毒品罪，于2006年7月13日被印江自治县人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年11月7日被印江自治县公安局刑事拘留，同年12月12日被依法执行逮捕。现羁押于印江自治县看守所。 原审被告人陈海峰，男，1986年5月24日出生于贵州省印江土家族苗族自治县，土家族，初中文化，务工，户籍所在地及现居住地印江自治县。因吸毒，于2019年8月6日被印江自治县公安局依法决定给予行政拘留十五日，并决定强制隔离戒毒二年。经印江土家族苗族自治县人民法院决定，于2020年6月22日被依法执行逮捕。现羁押于印江自治县看守所。 贵州省印江土家族苗族自治县人民法院审理贵州省印江土家族苗族自治县人民检察院指控原审被告人何贵军、田春来犯贩卖毒品罪，原审被告人陈海峰犯容留他人吸毒罪一案，于2020年10月19日作出(2020)黔0625刑初80号刑事判决，原审被告人田春来不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人田春来，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年6月至2019年11月6日期间，被告人何贵军在印江自治县虹湾宾馆楼、被告人陈海峰的车上、坪兴寨廉租房、原职教中心与鑫源驾校路口、西南商贸城旁边、随缘餐馆旁、坪兴寨加油站、官庄坝加油站等处,先后贩卖20次毒品海洛因零包给吸毒人员刘甫江、马伟及被告人陈海峰等三人。刘甫江、马伟及被告人陈海峰等三人以现金、微信转账的方式支付毒资，何贵军获利共计人民币7990元。经鉴定：在何贵军外衣荷包内查获的毒品海洛因可疑物零包6个检出海洛因。 2019年10月至11月6日期间，被告人田春来先后19次在印江自治县峨岭街道坪兴寨廉租房处，采取分出部分毒品海洛因作为报酬供自己吸食的方式，为吸毒人员张应华、曾林、陈明等三人在被告人何贵军处购买海洛因零包，吸毒人员张应华、曾林、陈明以现金的方式支付毒资，被告人何贵军获利共计人民币7600元，其中非法获利的人民币800元，由公安机关依法扣押。 2019年11月6日15时许，吸毒人员张应华电话联系被告人田春来购买毒品海洛因，后吸毒人员张应华将公安机关为其提供的人民币800元样票支付给田春来，向其购买两个海洛因零包，田春来在收到钱后，返回坪兴寨廉租房被告人何贵军家中取海洛因，后再与张应华进行交易。交易结束后，田春来返回廉租房时，被公安机关抓获。经鉴定：在张应华身上查获海洛因可疑物零包及田春来位于印江自治县被查获的海洛因可疑物零包均检出海洛因。 2019年6月至2019年11月6日期间，被告人陈海峰先后十次在印江自治县境内自己车上、家中及虹湾宾馆所开房间内容留吸毒人员刘甫江、马伟、刘承吉吸食海洛因。 另查明，被告人何贵军曾因犯贩卖毒品罪，于2006年7月13日被印江自治县人民法院判处有期徒刑三年。被告人陈海峰因吸毒，于2019年8月6日被印江自治县公安局依法决定给予行政拘留十五日，并决定强制隔离戒毒二年。 一审法院认为，被告人何贵军、田春来明知是毒品仍贩卖给他人，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，已构成贩卖毒品罪。被告人陈海峰容留他人吸食毒品，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十四条的规定，构成容留他人吸毒罪。何贵军、田春来多次向他人贩卖毒品，其行为属于《最高人民法院的解释》第四条第（一）项规定的“情节严重”，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。在共同犯罪中，何贵军系毒品所有者，系主犯；田春来明知何贵军的贩毒行为，仍为其提供帮助，系从犯。何贵军系毒品再犯。被告人陈海峰有坦白情节。被告人何贵军、陈海峰自愿认罪认罚，可以从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十四条，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条、《最高人民法院的解释》第四条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第（一）项的规定，判决：一、被告人何贵军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；二、被告人田春来犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人陈海峰犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；四、没收涉案毒品海洛因一点三零四一克及公安机关扣押的铁盒一个、卫生纸团一张、卫生纸三张、塑料薄膜十二张、剪刀一把、金箔纸二张予以销毁；公安机关扣押的作案工具VIVO手机一部、小米手机一部、OPPO手机一部，由扣押机关依法处理；继续追缴被告人何贵军的违法所得人民币一万四千三百九十元，上缴国库；公安机关从被告人田春来处扣押的违法所得人民币八百元，上缴国库；公安机关从被告人田春来处扣押的现金人民币四百二十五元，予以折抵被告人田春来的罚金，由扣押机关上缴国库。 宣判后，原审被告人田春来不服，以其帮助张应华等人从何贵军处代购毒品，未从中牟利，只是张应华分取一部分给自己吸食，原判量刑过重为由，提出上诉。 辩护人提出田春来系从犯、有坦白情节，原判量刑畸重。 经审理查明，原审被告人何贵军系上诉人（原审被告人）田春来的姐夫，田春来常住何贵军家中，田春来为了得到毒品吸食，经常在何贵军与吸毒人员之间代卖、代买毒品。2019年6月至2019年11月6日期间，何贵军在印江自治县城内通过本人亲自贩卖及田春来代卖方式向吸毒人员陈海峰、刘甫江、马伟、张应华、曾林、陈明等人贩卖毒品海洛因，共计39次，获利15590元。其中，田春来代卖海洛因给吸毒人员张应华、曾林、陈明等人共计19次，获利7600元。其中，2019年11月6日15时许，上诉人田春来在印江自治县坪兴寨廉租房后面将2个海洛因零包贩卖给吸毒人员张应华，收取张应华毒资800元（系公安机关提供的样款）后，被民警当场抓获。民警当场从田春来身上查获现金人民币2025元（含已返还公安机关的样款800元和田春来帮何贵军贩卖毒品给其他人员的毒资800元）、小米手机一部；从张应华身上查获从田春来处购买的海洛因可疑物零包2个（0.3673克）。当日，公安民警到印江县何贵军家中将原审被告人何贵军抓获，从何贵军身上查获海洛因可疑物零包5个（共计净重0.6287克）；从何贵军家中田春来卧室墙上的单肩包内查获海洛因可疑物0.0759克。经鉴定，上述毒品疑似物中均检出海洛因成分。 2019年6月至8月期间，原审被告人陈海峰在印江自治县境内自己车上、家中及虹湾宾馆所开房间内，多次容留吸毒人员刘甫江、马伟等人吸食毒品海洛因。 另查明，原审被告人何贵军系毒品再犯，原审被告人陈海峰有吸毒违法前科。 认定上述事实的证据，经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，原审被告人何贵军、上诉人田春来明知海洛因是毒品仍然向多人多次贩卖，其中，何贵军贩卖毒品39次，田春来帮助何贵军贩卖毒品19次。何贵军、田春来的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”、第四款“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，均已构成贩卖毒品罪。何贵军、田春来向多人多次贩卖毒品，根据《最高人民法院的解释》第四条第（一）项关于“走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的情节严重：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的”的规定,属于“情节严重”，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。原审被告人陈海峰多次容留他人吸食毒品，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十四条“容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的规定，已构成容留他人吸毒罪，依法应负刑事责任。在共同贩卖毒品过程中，何贵军系毒品所有者，系主犯；田春来明知何贵军在贩卖毒品，仍在贩毒者与购毒者之间代卖、代购，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，依法应当对田春来从轻、减轻或者免除处罚。原审被告人何贵军曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，现再次犯贩卖毒品罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚”的规定，系毒品再犯，依法应当从重处罚。原审被告人陈海峰到案后如实供述其罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的规定，系坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人何贵军、陈海峰自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”的规定，依法可以从宽处理。 关于上诉人田春来所提其帮助张应华等人从何贵军处代购毒品，未从中牟利，只是张应华分取一部分给自己吸食，原判量刑过重的上诉理由及辩护人所提田春来系从犯、有坦白情节，原判量刑畸重的辩护意见。经查，上诉人田春来明知何贵军在贩卖毒品，而在贩毒者与购毒者之间代卖、代买，且购毒人员基本都只是与田春来联系，毒资也是交给田春来，田春来虽未从中赚取差价牟利，但也得到部分毒品吸食。其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，未牟利不影响本罪的成立。田春来归案后并未如实供述其主要犯罪事实，不属于坦白，但原判未充分考虑田春来系从犯的量刑情节，且未注意其与主犯何贵军之间的量刑均衡，原判对田春来的量刑过重，依法应予改判。故此上诉理由及辩护意见部分成立，本院部分予以采纳。 原审被告人何贵军贩卖毒品39次，违法所得共计人民币15590元，包含公安机关从上诉人田春来身上扣押的现金1600元，其中800元系案发当天公安机关提供给张应华向田春来购买毒品的样款，已退款公安机关。扣除该1600元后，则应继续追缴何贵军的违法所得金额应为13990元，而一审判决继续追缴何贵军违法所得人民币14390元有误，本院依法予以纠正。 综上，原判认定部分事实不清，对上诉人田春来的量刑畸重，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十四条，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条，《最高人民法院的解释》第四条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百三十六条第一款第（二）项、第（三）项的规定，判决如下： 一、维持贵州省印江土家族苗族自治县人民法院(2020)黔0625刑初80号刑事判决主文第一项、第三项，即“一、被告人何贵军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；三、被告人陈海峰犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。” 二、撤销贵州省印江土家族苗族自治县人民法院(2020)黔0625刑初80号刑事判决主文第二项、第四项，即“二、被告人田春来犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币五千元；四、没收涉案毒品海洛因一点三零四一克及公安机关扣押的铁盒一个、卫生纸团一张、卫生纸三张、塑料薄膜十二张、剪刀一把、金箔纸二张予以销毁；公安机关扣押的作案工具VIVO手机一部、小米手机一部、OPPO手机一部，由扣押机关依法处理；继续追缴原审被告人何贵军的违法所得人民币一万四千三百九十元，上缴国库；公安机关从被告人田春来处扣押的违法所得人民币八百元，上缴国库；公安机关从被告人田春来处扣押的现金人民币四百二十五元，予以折抵被告人田春来的罚金，由扣押机关上缴国库。” 三、上诉人田春来犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月6日起至2024年11月5日止。罚金限于判决书生效后三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 四、没收涉案毒品海洛因1.3041克及公安机关扣押的铁盒一个、卫生纸团一张、卫生纸三张、塑料薄膜十二张、剪刀一把、金箔纸二张予以销毁；公安机关扣押的作案工具VIVO手机一部、小米手机一部、OPPO手机一部，由扣押机关依法处理；公安机关从上诉人田春来处扣押的何贵军的违法所得人民币800元，依法予以没收，上缴国库；继续追缴原审被告人何贵军的违法所得人民币13990元，上缴国库；公安机关从上诉人田春来处扣押的现金人民币425元，予以折抵田春来的罚金，由扣押机关上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长 何 伟 审判员 李 娟 审判员 任镜积 二〇二〇年十二月九日 法官助理梁明月 书记员潘飞 书记员戴也