江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣11民终2072号上诉人（原审原告）：熊超，男，1997年8月20日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：李剑平，江西洪胜律师事务所律师。代理权限：一般授权。委托诉讼代理人：吕哲侃，江西洪胜律师事务所律师。代理权限：一般授权。被上诉人（原审被告）：吴建强，男，1987年2月8日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区。被上诉人（原审被告）：吴建炉，男，1976年9月6日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：余辅金，江西红源律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司广丰支公司，住所地：江西省上饶市广丰区丰溪街道苏塘居泸州大道边**，统一社会信用代码9136112276013077F。负责人：夏丽琴，该公司经理。委托诉讼代理人：况寰，男，汉族1990年9月24日出生，江西省上饶市信州区人，住江西省上饶市信州区，系该公司员工。代理权限：特别授权。上诉人熊超因与被上诉人吴建强、吴建炉、中国大地财产保险股份有限公司广丰支公司（以下简称：大地财保广丰支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省弋阳县人民法院（2020）赣1103民初2448号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。熊超上诉请求：1、依法撤销上饶市广丰区（2020）赣1103民初2448号民事判决，直接改判支持上诉人的全部诉求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人吴建强、吴建炉承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、上饶司法鉴定中心作出的鉴定结论是上诉人单方委托的鉴定，但是程序合法，结论完全符合受害人致残后的实际情况，应当采信。2、一审认定外伤参与度，并扣减相应的赔偿金额，属认定事实错误。3、一审暂定护理年限为5年属认定事实错误。上诉人的自理能力极低，护理依赖将终身需要，法律规定受害人可以取得20年的护理费，而一审却扣减了75%。另外，护理费标准115元/天过低。二、一审判决适用法律不当。1、一审法院仅依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条明显不当，还应适用第二十六条规定，但上诉人虽因个人体质原因对损害结果的发生具有一定影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，上诉人不应因个人体质状况对交通事故的伤残存在影响而自负相应的责任；2、一审适用《道路交通安全法》第七十六条，但本案被上诉人吴建强负事故的全部责任，上诉人无责任。因此，上诉人作为交通事故的受害人不存在过错，其疾病状况对损害的影响依法不属于可以减轻侵权人吴建强责任的法定情形。三、上诉人应获得的赔偿金额。1、应采信江西上饶司法鉴定中心的鉴定报告，按照二级伤残，完全护理依赖计算，合计为1780829.41元。各项赔偿为：①医疗费8000元（上诉人垫付）；②护理费137.63元/天×（217+3×30）天=42252.4元（护理费按城镇非私营单位居民服务就业人员年平均工资计算）；③伙食补助费40元/天×217天=8680元；④营养费3000元；⑤交通费4895元（有车票）；⑥住宿费4575元（有发票）；⑦鉴定费1900元；⑧残疾赔偿金36546元/年×20年×90%=657828元；⑨精神损害抚慰金按二级伤残计算为45000元（按每残级5000元计）；⑩上诉人出院后护理状态鉴定为完全护理依赖，护理年限为20年，护理费标准按城镇非私营单位居民服务就业人员年平均工资计算，则长期护理费：137.63元/天×20年×365天×100%=1004699元。2、如果采信江西求实司法鉴定中心的鉴定报告，按照五级伤残、大部分护理依赖计算，合计为1345613.61元。各项赔偿为：①-⑦项目赔偿费用同上；⑧残疾赔偿金36546元/年×20年×60%=438552元；⑨精神损害抚慰金按五级伤残计算为30000元（按每残级5000元计）；⑩上诉人出院后护理状态鉴定为完全护理依赖，护理年限为20年，护理费标准按城镇非私营单位居民服务就业人员年平均工资计算，则长期护理费：137.63元/天×20年×365天×80%=803759.2元。综上，请二审依法撤销原判，改判支持上诉人的全部诉求。吴建强、吴建炉辩称：1、有部分高院依据侵权责任法十六条、二十六条的规定未支持外伤参与度，但是也有一些案件支持了外伤参与度。本案的事实是上诉人自身的疾病严重，经司法鉴定所确定的致残原因主要是上诉人的疾病，而交通事故外伤只是加重了后遗症的症状。上诉人患有肝豆状核变性疾病，患病时间长，因此原审依据司法鉴定意见的外伤参与度符合事实和法律规定。并且江西求实司法鉴定中心的鉴定报告的三性合法，应当予以采纳。2、关于长期护理依赖的护理费，法律规定最长期限为20年，但一审根据上诉人自身疾病等原因酌定暂支持5年的护理依赖年限不违反法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。大地财保广丰支公司辩称：1、一审法院认定的损失项目合理合法，应当予以维持；2、被上诉人吴建强应当知晓事故的发生，其有主观逃逸的事实。综上，请二审法院撤销一审判决，改判答辩人仅在交强险范围内承担赔偿，商业险不予赔付。一审法院认定事实：2019年2月9日18时多，被告吴建强驾驶其哥哥即被告吴建炉所有的赣Ｅ×××**号“起亚”小轿车，从广丰区丰溪街道卧龙城美食街前往广丰区永丰街道西山居方向行驶。当日18时54分许，被告吴建强驾驶车辆行驶到芦林街道月湖北路金三角“永丰楼”路口路段处，注意路面情况不够，致使车辆碰撞到在道路边上行走的原告熊超，造成原告熊超受伤的交通事故。被告吴建强继续驾驶车辆送搭乘人刘丽母子到目的地西山居后又驾车沿芦林大道返回到卧龙城美食街。事故发生数分钟后，路人发现熊超被撞倒在地报警，熊超被送往广丰区人民医院急诊救治，同月14日转入上饶市平安医院医治，次月7日又转送上海新起点康复医院医治，同年5月10日又转送上饶市中医院医疗，同年8月2日又转送安徽中医药大学神经病学研究所附属医院住院治疗至同年9月13日出院。原告熊超住院治疗被诊断存在外伤性颅内损伤、弥漫性轴索损伤、气管切开状态肺部感染、肝豆状核变性（脑-内脏型）、癫痫、肺大泡。以上原告熊超连续住院治疗216天，共花费医疗费527078元。其中被告吴建强垫付399078.86元，被告大地财保广丰支公司垫付12万元，原告熊超自行垫付医疗费8000元。事故发生后，经上饶市广丰区公安局交警大队调查认定，在本次事故中，吴建强雨天驾驶机动车在道路上行驶时，由于注意路面情况不够，未确认安全，且未降低行驶速度，致使车辆碰撞到行人熊超，是造成本案事故的根本原因，认定被告吴建强承担事故全部责任、原告熊超不承担事故责任。事故发生后，原告家人于2019年12月31日委托江西上饶司法鉴定中心鉴定：熊超因车辆致左上肢肌力3级、右下肢肌力4级、四肢肌张力增高。肢体僵硬，被动活动困难，躯体残疾日常评分为0分，符合重度非肢体瘫运动障碍，评定为二级伤残。其四肢肌张力增高、肢体僵硬，被动活动困难，躯体残疾日常评分为0分，误工期、护理期、营养期评定为至评残前一日，评定为完全护理依赖。经被告大地财保广丰支公司与被告吴建强共同申请对熊超伤残等级、外伤参与度、用药合理性、关联性、非医保用药等项重新司法鉴定，经江西求实司法鉴定中心2020年7月6日作出的司法鉴定意见认定：被告人熊超经治疗诊断存在脑干损伤、肝豆状核变性（脑-内脏型）等损伤。熊超伤后言语不清、动作笨拙、肌张力改变，行走步态欠稳与其自身疾病存在主要因果关系，外伤可加重其业已表现出来的临床症状，外伤参与度为21%-30%；被鉴定人熊超检查其问答不语，用手势回答，可遵嘱动作、四肢肌力正常，右上肢肌张力稍增高，其余肢体肌张力尚可，双手双腿精细动作不稳不准、双踝内翻畸形、双足呈跖屈状态、平衡功能差、扶助行器仅可缓慢短距离行走。其非肢体瘫运动障碍伤残等级评定为五级；被鉴定人熊超日常生活需要大部分护理依赖，被鉴定人熊超用药合理性审查核减金额为31107.17元；被鉴定人熊超非医保用药审查核减金额为60863.11元。被告大地财保广丰支公司承保了赣Ｅ×××**号小车的机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险），保险限额为死亡伤残赔偿限额11万元，医疗费用赔偿限额1万元，财产损失赔偿限额2000元，合计122000元。同时，该公司承保了该车的机动车辆商业三者险（以下简称商业险），保险限额100万元商业三者险及不计免赔险，事故发生时在保险期限（2018年10月1日至2019年9月30日）内。本案交通事故中，除原告熊超受伤以外，无其他人受伤。一审法院认为：公民的生命权、身体权、健康权依法受到法律保护，侵害他人人身权益的，应当承担侵权赔偿责任。归纳本案原、被告争议的焦点是：一、关于被告吴建强是否交通肇事后逃逸的问题；二、关于原告赔偿金额与是否适用外伤参与度等问题。根据本院查明的事实，围绕各方当事人的诉辩主张，该院对当事人的争议焦点综合评述如下：一、关于被告吴建强是否交通肇事逃逸的问题：本案中，原、被告对该起交通事故的事实及责任认定持有重大异议。被告大地财保广丰支公司提出被告吴建强存在肇事后逃逸情形的意见，该院认为，交通事故的责任认定，应以交警大队的认定结果为准。对交通事故过程事实不再赘述，在交通事故责任认定书中对事故发生的经过及成因进行详细论述，表明交警大队对事故发生时车上证人刘某证明被告吴建强驾车送其途中无异常情形，与被告吴建强对此陈述印证吻合，结合事故发生时为初春时段夜7时、雨天驾驶、车内音响音量大等情形，交警为此论证作出被告吴建强在本次事故发生后不存在逃逸情形的论点，并最终认定被告吴建强承担事故全部责任，该认定结果是明确的，与被告大地财保广丰支公司主张的认定肇事逃逸或没有作出确切结论的意见矛盾。交警大队认为缺乏充分证据认定被告吴建强交通肇事后逃逸，调查后讨论决定作出此项事实认定及责任认定结论，该院现予以支持，同时认为当前被告大地财保广丰支公司的该项意见证据不足，不予采纳。二、关于原告赔偿金额及是否运用外伤参与度的问题。根据上饶市广丰区公安局交警大队出具的事故认定书的认定，被告吴建强承担本起事故全部责任，原告熊超不承担事故责任。被告大地财保广丰支公司作为案涉肇事车辆赣Ｅ×××**号小车的保险人，负有在保险责任限额范围内对各原告的损失进行赔付的法定义务，保险公司应当在保险限额内予以赔付。对此原告提出诉请金额应全额赔付，三被告提出原告的诉请金额应按照重新鉴定意见书中的鉴定结论，予以扣减不合理用药和非医保用药，伤残赔偿项目应根据江西求实司法鉴定意见书中参与度予以分配责任比例承担的意见，对于上述双方的意见。该院认为，江西求实司法鉴定中心是经双方共同协商并同意由法院指定的司法鉴定机构，该鉴定机构所作出的鉴定结论符合法律程序，合法有效。原告在事故前多次在安徽中医药大学神经病学研究所附属医院等处治疗经历表明其存在较为严重的自身疾病与身体机能障碍。非医保用药系医疗单位用药选择，不能证明原告主动要求，鉴定亦未证明该项用药用于被告自身疾病而非与本案事故无关医疗费用，故该项费用从保险合同责任排除后依法由被告吴建强承担。不合理用药费用系治疗原告自身疾病所需，与本案交通事故致伤用药治疗本无因果关系，应由原告自负，但被告吴建强自愿承担除外。原告熊超因本次交通事故受伤的损害结果，其现遗留功能障碍与其自身疾病存在主要因果关系，外伤可加重其业已表现出来的临床症状，外伤参与度经司法鉴定为21%-30%。受害人熊超的伤残等级评定为五级伤残，日常生活需要大部分护理依赖，其受伤致残并非是由交通事故所致伤的完全必然后果，交通事故致伤仅是对其基础疾病起到了一个促进作用，两者共同作用的情况下才加重了其业已表现出来的临床症状，原告的损害致残结果系其自身体质、疾病与交通事故共同作用的结果，根据原因力理论，不是由于碰撞产生的损害后果，则不应当由侵权人负担，即伤残赔偿项目应按照损伤参与度确定，被侵权人自身承担相应责任。本案中，原告熊超因交通事故受伤共产生经济损失如下：一、外伤治疗及鉴定费项目：1、医疗费527078.86元，依据住院病历，用药清单、疾病证明、出入院记录、医疗费用发票。含非医保用药60863.11元与不合理用药31107.17元；2、护理费115元∕天×（217＋3×30）天＝35305元，原告未提供护理人员收入情况，根据原告伤残情况，住院确需人护理，出院后按医嘱并结合原告的受伤情况酌定三个月护理期，护理费标准参照本地2019年城镇私营护理费标准计算；3、伙食补助费40元∕天×217天＝8680元；4、营养费酌定为3000元；5、交通费20元∕天×217天＝4340元（原告仅提供少量去合肥、上海火车票，其余原告主张的11000元去上海交通费用未提供正规交通票据证明，不能支持，为此本院综合按住院期间217天每天20元酌定）；6、住宿费结合本案原告长时间在外就医的实际情况，酌定为2500元；7、鉴定费1900元；上述费用582803.86元。二、伤残赔偿项目：1、残疾赔偿金36546元∕年×20年×60%＝438552元；2、精神损害抚慰金酌定为18000元；3、原告熊超出院后护理状态鉴定为大部分护理依赖，该院考虑原告身体状况及治疗经历暂定护理年限为5年（从定残之日起算），护理费标准按2019年度江西省城镇私营护理费标准计，则长期康复护理费：115元∕天×5年×365天×80%＝167900元，待5年后实际发生可另行主张权利；上述费用合计624452元。其中伤残赔偿项目应根据事故外伤参与度即30%计算，为624452元×30%＝187335.6元。两项合计771239.46元。误工费用因原告本案受伤住院期间领取了其务工单位基本工资，原告又未能提供证据证明其因本案受伤误工减少的收入，故对其误工费诉请不予支持。对于原告超出上述范围的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告吴建强赔偿原告熊超62763.11元（非医保用药费用60863.11元、鉴定费1900元），已垫付原告医疗费399078.86元，原告熊超应返还被告吴建强336315.75元人民币。二、由被告中国大地财产保险股份有限公司广丰支公司赔偿原告熊超各项经济损失676269.18元（交强险限额内赔偿原告12万元、商业三者险限额内赔偿原告556269.18元），被告中国大地财产保险股份有限公司广丰支公司已支付12万元，还应赔偿原告熊超556269.18元人民币，该款限本判决生效后十日内付清，其中支付给原告熊超账户219953.43元，直接支付给被告吴建强账户336315.75元。三、因原告熊超在本案中的赔偿总额未超出案涉肇事车辆的保险限额，被告吴建炉在本案中不承担赔偿责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费21804元，减半收取10902元，由原告负担3930元，由被告吴建强负担6972元。二审中，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点如下：一、一审暂定按5年护理期限计算出院后长期护理费是否正确；二、上诉人熊超的残疾赔偿金、精神抚慰金、出院后长期护理费参照司法鉴定意见的外伤参与度，按照30%的比例赔偿是否正确。关于焦点一，鉴定部门出具的意见书认定上诉人熊超日常生活需要大部分护理依赖，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。因此，一审法院暂定护理年限为5年符合法律规定，且一审已给上诉人熊超保留了诉权，上诉人熊超如5年后实际发生护理费用可再另行主张权利。关于焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。”依据上述规定，在机动车交通事故责任纠纷中是否扣减受害人损失应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行考量，而受害人个人体质或基础疾病并不属于法律概念上的过错。因此本案中，原审法院以鉴定单位确立的外伤参与度来减轻交通事故责任人的责任，没有法律依据，应予纠正。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条：“国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金”和国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”规定，机动车发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三人责任强制保险责任（即交强险）和商业险限额范围内予以赔偿，交强险和商业险的赔付条件并没有规定要依据受害人的自然状况作相应调整或扣减，保险公司的免责事由仅限于受害人故意造成交通事故的情形。因此，依据本案查明的事实，一审法院确立的对上诉人熊超的赔偿项目和数额，部分属于保险公司交强险和商业险的赔偿范围，保险公司应在交强险和商业险限额范围内对上诉人熊超予以赔偿。关于一审法院认定的赔偿项目和标准，本院认为符合法律规定，上诉人熊超因交通事故受伤共产生经济损失如下：1、医疗费527078.86元（此项费用由上诉人熊超自行承担不合理用药31107.17元；由被上诉人吴建强承担非医保用药60863.11元）；2、护理费35305元；3、伙食补助费8680元；4、营养费3000元；5、交通费4340元；6、住宿费2500元；7、鉴定费1900元（此项费用由被上诉人吴建强承担）；8、残疾赔偿金36546元∕年×20年×60%＝438552元；9、精神损害抚慰金酌定为18000元；10、上诉人熊超出院后长期康复护理费：115元∕天×5年×365天×80%＝167900元，待5年（从定残之日起算）后实际发生可另行主张权利；上述费用合计1207255.86元。综上所述，熊超的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江西省上饶市广丰区人民法院（2020）赣1103民初2448号民事判决第一、三、四项。二、变更江西省上饶市广丰区人民法院（2020）赣1103民初2448号民事判决第二项为：由被告中国大地财产保险股份有限公司广丰支公司赔偿原告熊超各项经济损失1113385.58元（交强险限额内赔偿原告12万元、商业三者险限额内赔偿原告993385.58元），被告中国大地财产保险股份有限公司广丰支公司已支付12万元，还应赔偿原告熊超993385.58元人民币，该款限本判决生效后十日内付清，其中支付给原告熊超账户657069.83元，直接支付给被告吴建强账户336315.75元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10902元、二审案件受理费21804元，合计32706元。由上诉人熊超负担13006元，由被上诉人吴建强负担19700元。本判决为终审判决。审判长 蔡 霞审判员 李少琴审判员 周富华二〇二〇年十二月十日书记员 郑芝萍