湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终1980号 上诉人（原审原告）：程金安，男，汉族，住湖南省沅江市四季红镇。 委托诉讼代理人：夏威夷，湖南银城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖天雨，湖南银城律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：怀化市水利电力工程建设总承包有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区。 法定代表人：陈辉，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄江**，上海建纬（长沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏毅，上海建纬（长沙）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邓敏，男，汉族，住湖南省南县茅草街镇。 委托诉讼代理人：刘宇，湖南金剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汪仁，男，汉族，住湖南省桃江县高桥乡。 上诉人程金安、上诉人怀化市水利电力工程建设总承包有限公司（以下简称怀化水电公司）与被上诉人邓敏、汪仁机动车交通事故责任纠纷一案，湖南省大通湖管理区人民法院于2020年7月20日作出（2019）湘0991民初216号民事判决。程金安、怀化水电公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人等方式，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 程金安上诉请求：依法改判一审判决第二项。事实与理由：程金安对本案的基本事实认定以及法律适用均无异议，但不服本案判决的第二项。本案经一审法院认定，责任承担方为怀化水电公司。邓敏作为肇事司机，虽不承担直接赔偿责任，但其先行垫付的医药费也应当由怀化水电公司向其支付，而不是本案受害方程金安直接返还。邓敏向怀化水电公司追偿与程金安获得赔偿款是两个完全不同的法律关系。一审法院在支持程金安部分诉讼请求的基础上反而给程金安增加了不该有的负担。一审判决一旦生效不具备执行条件。如果怀化水电公司不能在判决生效后及时履行赔偿责任，邓敏依然可以申请强制执行程金安来返还垫付款，这样的结果显然与法治精神相违背。 怀化水电公司辩称，针对程金安的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回。 邓敏辩称，程金安的上诉请求是针对执行问题，请求法院依法驳回程金安的上诉请求。 汪仁辩称，不认可程金安的上诉请求。 怀化水电公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判怀化水电公司不承担责任。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一）怀化水电公司承包了大通湖区2017年度饮水安全工程巩固提升项目施工三标段施工项目，具体施工由怀化水电公司大通湖区分公司负责。怀化水电公司将该工程的挖掘作业委托给汪仁来完成。双方口头约定：1.汪仁按照怀化水电公司的施工要求安排挖掘机及拥有专业技术的第三人到工地进行挖掘作业。汪仁对于每天安排的挖掘机及第三人有完全的自主决定权，怀化水电公司不予干预。2.怀化水电公司按照180元/小时/台挖掘机的标准与汪仁结算承揽费用。第三人的工作费用标准由汪仁和第三人协商，汪仁自行支付给第三人，和怀化水电公司无关。3.怀化水电公司和汪仁之间的承揽费用按照工作量进行结算。达成约定之后，汪仁安排了挖掘机及不特定的第三人到怀化水电公司的工地进行挖掘作业。2017年12月27日，汪仁安排邓敏携挖掘机到现场作业。邓敏在工作过程中，由于自己操作不当，造成程金安受伤。二）怀化水电公司与汪仁之间系承揽关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人支付报酬的合同。本案中，怀化水电公司与汪仁约定，汪仁在实施该挖掘工程作业时，自行提供工具设备，安排拥有专业技术的第三人来操作挖掘机。整个过程中，汪仁具有自主性和独立性，对承揽作业过程有充分的支配权。在费用结算方面，汪仁约定的标准是180元/小时/台挖掘机，而汪仁与第三人之间结算标准是170元/小时/台。可见，汪仁先扣除了自身应得的利润，再支付第三人的工作费用。三）退一步讲，怀化水电公司与汪仁之间构成居间合同关系，与邓敏之间也不构成雇佣关系。雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员一般使用雇主提供的劳动工具和设备，工作时间受雇主的安排。其目的在于提供劳务，以劳务本身为标的，但不对劳务产生的结果负责。本案中，邓敏并不是完成该挖掘作业的唯一技术人员，只是汪仁安排的专业技术人员之一。邓敏的工作具有独立性。怀化水电公司与邓敏之间不存在身份上的支配和从属关系，怀化水电公司与邓敏之间的关系不符合雇佣关系的特征，不应认定为雇佣关系。二、一审法院判决怀化水电公司承担赔偿责任是错误的。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，一审法院错误认定怀化水电公司与邓敏之间存在劳务关系，然后根据错误的事实认定，作出错误判决。 程金安辩称，一审对怀化水电公司的判决并无不当，应予维持。 邓敏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。怀化水电公司在上诉状中自认了与汪仁是委托关系。请求二审依法驳回怀化水电公司的上诉请求。 汪仁辩称，不同意怀化水电公司上诉请求。请求二审法院驳回怀化水电公司的上诉请求，维持原判。 程金安向一审法院起诉请求：判令邓敏、怀化水电有限公司、汪仁共同向程金安赔偿损失共计386284.35元。 一审法院认定事实：2017年11月10日，怀化水电公司与益阳市千山红镇人民政府签订《合同协议》，承包了大通湖区2017年度农村饮水安全工程巩固提升项目施工三标段的施工项目后，委托怀化水电公司大通湖区分公司具体进行施工。汪仁介绍开挖机的邓敏进场做事，邓敏进场后的具体工作由怀化水电公司大通湖区分公司安排。2017年12月27日上午，邓敏根据工地负责人曾铭洲的要求，驾驶挖机转移工地。2017年12月27日11时35分，邓敏驾驶自己的履带式挖机自西往东行驶至大通湖区千山红镇大莲湖村路段时，遇程金安在沿着道路清扫混凝土渣；邓敏驾驶该挖机绕过程金安后，在避让车辆过程中忽视行车安全，在未能查明车后情况、确认安全后倒车，致使驾驶的挖机撞倒程金安后再次碾压其右脚，造成程金安受伤。交通事故责任认定书认定，邓敏的交通违法行为是造成本次事故发生的直接原因，应负全部责任；程金安无交通违法行为，不负本次事故责任。2017年12月27日至2019年2月，程金安在益阳市中心医院和大通湖区人民医院治疗。2019年3月22日，益阳市三吉司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，认定程金安因交通事故致损，伤残程度为八级伤残，自受伤日起误工365天、护理150天、营养60天，程金安右足仍感疼痛及右足跟创口未完全愈合，需门诊定期摄片复查及皮瓣移植手术治疗，预计后续医疗费用8000元左右。程金安住院135天，花费医疗费175976.35元，鉴定费1000元。邓敏已垫付医疗费117016元。另查明，怀化水电公司已被先予执行142430元。 一审法院认为，根据案件查明的事实，程金安因事故造成的各项损失认定如下：1.伤残赔偿金，14093元/年×20年×30%=84558元；2.医疗费175976.35元；3.误工费按照农林牧渔业标准计算，44693元/年÷365天/年×365天=44693元；4.护理费，程金安按150元/天计算为22500元（150元/天×150天），未超过按2018年度居民服务、修理和其他服务业标准计算的数额[61227元/年÷365天/年×150天=25162元]，予以支持；5.住院伙食补助费，50元/天×135天=6750元；6.营养费，30元/天×60天=1800元；7.交通费没有提供有效发票，酌情认定2500元；8.鉴定费1000元；9.后续治疗费8000元；10.精神损害赔偿金酌情认定15000元，以上共计362477.35元。汪仁将邓敏介绍到怀化水电公司大通湖区分公司作业，未参与利润分配，且邓敏具体施工过程及工时记工等由怀化水电公司大通湖区分公司管理，邓敏的工资发放只是通过汪仁发放，汪仁未产生利润，汪仁在怀化水电公司大通湖区分公司与邓敏之间只是居中介绍关系，汪仁与怀化水电公司不构成承揽合同关系，且事发当天汪仁不在现场，对事故原因并不知情，其对本次交通事故不负责任。益阳市公安局交警支队大通湖大队作出的交通事故认定书认定事实清楚，责任划分得当，一审参照该责任划分确定赔偿责任。但邓敏的工资由怀化水电公司大通湖区分公司发放，邓敏因该公司负责人曾铭洲的要求转场作业造成程金安损害，而程金安在本次事故中无过错，故应由怀化水电公司承担全部赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、怀化水电公司在判决生效之日起十日内赔偿程金安220047.35元（362477.35元-已先予执行的142430元）；二、程金安在判决生效之日起十日内返还邓敏已垫付的医药费117016元；三、驳回程金安的其他诉讼请求。案件受理费1166元，由怀化水电公司负担。 二审期间，怀化水电公司为证明与汪仁之间是承揽关系，与邓敏之间不存在关系，申请证人陈**荣出庭作证。汪仁为证明邓敏、张涛、吴远龙等人做工系按照170元/小时计算工价，汪仁与怀化水电公司不存在委托承包关系，申请证人张涛、吴远龙出庭作证。 本院组织各方当事人进行证据交换与质证。对于证人陈**荣的证言，程金安质证认为，无法核实证人证言，且与程金安无关，不发表意见；邓敏质证认为，证明目的有异议，无其他书面证据结合。证人陈**荣未直接参与当时的业务，其证言不客观，不应予以采信；汪仁质证认为，陈**荣所述不符合实际情况。汪仁只是帮怀化水电公司找挖机做事，具体安排汪仁不参与。对于证人张涛、吴远龙的证言，程金安质证认为，无法核实证人证言，且与程金安无关，不发表意见；怀化水电公司质证认为，张涛、吴远龙是汪仁长期照顾的挖机师傅，与汪仁由利害关系，故张涛、吴远龙的证词不客观。张涛、吴远龙的证言证明了汪仁与怀化水电公司有承揽关系，一、怀化水电公司与汪仁约定了相关结算标准，并委托汪仁安排挖机师傅；二、结算时，汪仁也是将所有师傅的挖机作业一起进行的结算；邓敏质证认为，对张涛、吴远龙的证词无异议。挖机的结算是以工时为结算单位。怀化水电公司与挖机师傅是面对面进行的结算。 本院认为，对证人陈**荣、张涛、吴远龙的证言，能够与一审查明的事实相互印证的部分，本院予以采信。 二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，各方当事人对程金安因此次事故造成各项损失共计362477.35元无异议，本院予以确认。结合诉辩观点，本案争议的焦点有：一、汪仁与怀化水电公司是否构成承揽关系；二、怀化水电公司与邓敏之间是否构成承揽关系。 汪仁与怀化水电公司是否构成承揽关系。怀化水电公司认为汪仁赚取差价，怀化水电公司与汪仁之间构成承揽关系。但怀化水电公司与汪仁之间未签订承揽合同，怀化水电公司也未提供充分证据证实其与汪仁之间存在事实上的承揽关系。本院审查认为，汪仁将邓敏介绍到怀化水电公司大通湖区分公司作业，未参与利润分配，未赚取差价，汪仁亦未参与挖机施工的管理。故对怀化公司认为其与汪仁之间系承揽关系的主张，本院不予支持。一审认定汪仁在怀化水电公司大通湖区分公司与邓敏之间只是居中介绍关系，对此次事故不承担责任并无不当，本院予以维持。 怀化水电公司与邓敏之间是否构成承揽关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，邓敏虽自带挖机到工地工作，但邓敏系按照怀化水电公司指定内容进行作业或转场。邓敏工作时，有怀化水电公司的相应人员在场，管理并记录邓敏的工时。邓敏按统计的工时与怀化水电公司结算报酬，而非完成一定工作后，向怀化水电公司交付工作成果，再由怀化水电公司支付报酬。因邓敏在工作时受怀化水电公司的支配与管理，双方也不符合承揽合同关系中“承揽人依照定作人的要求完成工作，交付工作成果”的要件。故一审对怀化水电公司主张其与邓敏之间系承揽关系，不予支持，认定怀化水电公司与邓敏之间系劳务关系，并无不当，本院予以维持。程金安在此次事故中无过错，由怀化水电公司承担对程金安的全部赔偿责任，并无不当，本院予以维持。 本案中，承担赔偿责任的主体系怀化水电公司，故一审判决由怀化水电公司承担程金安的损失，由程金安返还邓敏垫付的医药费，并无不当，本院予以维持。 综上所述，怀化水电公司、程金安的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3317元，由程金安负担985元，由怀化市水利电力工程建设总承包有限公司负担2332元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘 建 军 审 判 员 陈 运 泉 审 判 员 昌  丹 二〇二〇年十二月八日 法官助理 朱 玉 姣 书 记 员 欧阳帅祺