沈阳市浑南区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0112民初9771号 原告：赵洪学，男，1964年5月7日出生，满族，住址辽宁省灯塔市。 委托诉讼代理人：王登奎，系辽宁衡锐律师事务所律师。 被告：华宇广泰建工集团有限公司，注册号：410900001042614(1-10),住所地河南省濮阳市昆吾路**。 法定代表人：陈义仓，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈钊，系辽宁名望律师事务所律师。 被告沈阳实华置业发展有限公司，统一社会信用代码91210106793157234C，住所地沈阳经济技术开发区沈辽西路**。 法定代表人：李居成，系该公司经理。 委托诉讼代理人：徐长野，系辽宁平正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张凤华，男，1961年8月4日出生，满族，住沈阳市大**，系该公司员工。 原告赵洪学与被告华宇广泰建工集团有限公司（以下简称：华宇公司）、沈阳实华置业发展有限公司（以下简称：实华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月8日作出（2019）辽0112民初7823号民事判决。被告华宇公司不服，上诉于沈阳市中级人民法院。沈阳市中级人民法院于2020年6月3日作出（2020）辽01民终1405号民事裁定，撤销本院（2019）辽0112民初7823号民事判决，发回本院重理。本院于2020年8月11日受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告赵洪学及其委托诉讼代理人王登奎，被告华宇公司委托诉讼代理人陈钊，被告实华公司委托诉讼代理人徐长野、张凤华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵洪学向本院提出诉讼请求：1.被告一和被告二向原告支付工程款（包括垫付补偿）5,518,764.6元，被告二在没有支付给被告一的工程款范围内直接向原告支付（以5,518,764.6元为限），不足的部分由被告一支付给原告；2.判令被告一承担本案诉讼费用。庭审过程中，原告将诉讼请求工程款变更为5,317,935.6元，违约金从2017年5月15日起计算，按照同期银行贷款利率向原告支付违约金（计算至2020年9月16日，违约金为906,599元）；被告二在欠付被告一的工程款范围内直接向原告支付，以5,317,935.6元为限。 事实与理由，2008年4月22日，被告一河南广泰建工集团有限公司与被告二沈阳实华置业发展有限公司签订了一份《SR三期工程A段4#-7#楼及网点施工承包协议书》(以下简称《施工承包协议书》)《施工承包协议书》约定，被告二将其开发建设的位于沈阳市浑南新区汇C16地块的SR新城三期工程A段4#-7#楼施工工程承包给了被告一进行施工。《施工承包协议书》还约定，工程款住宅楼造价按1250元/m2,网点按900元/m2结算；垫资施工到10层开始付款，进度款按已经完成工程量的75%支付，结构封顶，支付至85%，工程验收合格、档案移交后付至总造价的95%，质保金按国家规定执行。由于工程需要垫资施工，因此被告一和被告二就垫资施工补偿又签订一份《补充协议》。该《补充协议》约定，每平方米增加100元作为垫资补偿。被告一于2011年4月18日，名称由原来的河南广泰建工集团有限公司变更为华宇广泰建工集团有限公司。2008年5月6日，被告一将其从被告二处承揽的上述工程中的5#、6#楼的施工工程全部承包给原告，并与原告签订了《项目承包责任书》，由原告承担前述5#、6#楼的全部施工工作、并承担工程的工期、质量、安全、维修等所有工作，被告一只收取6.5%的管理费，并约定工程款执行被告一与被告二签订的合同为付款依据。被告一将上述5#、6#楼工程承包给原告时，要求原告负责垫资，确定垫资补偿归原告所有，并将其与被告二签订的《补充协议》原件交给原告，并称前述垫资补偿一旦被告二支付给被告一，则立即支付给原告。原告与被告一签订《项目承包责任书》后，组建了项目部、配齐各岗位人员，经过精心施工，现在工程已经于2011年经过验收合格，并交付使用，档案也移交完毕，质量保证期也已经到期。按照被告一与被告二签订的《施工承包协议书》和《补充协议》的约定，5#楼、6#楼的工程款和垫付补偿款总额为48,511,371.6元，截止到目前为止，被告一只向原告支付了38,877,139元，扣除原告应当分摊的费用和抵顶给原告的房屋、车位外，被告一尚欠原告工程款和垫资补偿款合计5,518,764.6元。由于无法就前述款项给付与被告一和被告二达成一致，因此诉至法院，请求法院支付原告诉讼请求。案件审理过程中原告将事实与理由部分变更为：按照被告一与被告二签订的《施工承包协议书》和《补充协议》的约定，5#楼、6#楼的工程款和垫付补偿款总额为49,195,626.6元，截止到目前为止，被告一只向原告支付了38,327,139元，扣除原告应当分摊的费用和抵顶给原告的房屋、车位外，被告一尚欠原告工程款和垫资补偿款合计5,317,935.6元。 被告华宇公司辩称，对原告的诉讼请求及主张的事实和理由均不认可。2008年4月20日该公司承包实华公司的SR三期4号至7号工程，2008年5月6日该公司将其中的5、6号楼分包给原告及案外人郭守发共同施工，双方确定的分包合同计价方式为一次性包死价1,220元/建筑平米，因被告实华公司欠付本溪新时代广场项目工程尾款500余万元未支付，经双方协商，将上述款项作为SR工程的工期履约信誉保证金，即变相的前期垫资500余万元及相应利息，在此基础上被告实华公司同意将施工工程总承包价款与华宇公司确定为1,350元/建筑平米，即在原合同1,250元/建筑平米的基础上增加100元。华宇公司与分包人（即原告）及其他楼宇的施工队伍也共同重新确定了包死价调整为1,250元/建筑平米，同时要求各施工队伍应保证按时完工交付。2009年9月18日华宇公司与原告及案外人郭守发就分包的5、6号楼结算事宜达成《补充协议》，双方进一步确定按照1,250元/建筑平米标准进行结算，且税金和管理费由6.5%调整为7.5%，双方签字确认。由于被告实华公司至今拖欠华宇公司工程款未付，导致华宇公司与原告的工程款结算对帐等事宜持续至今。后经确认，原告施工的5、6号楼结算定价工程款为45,452,361元，扣除审减额确定总结算金额为44,768,106元。双方争议的税金、管理费、分摊款、扣款及华宇公司垫资等550余万元，华宇公司截至本案起诉，在不考虑瑞丰混凝土的赔偿案件前提下，尚欠原告工程款369,492元。如果考虑2009年瑞丰混凝土公司起诉华宇公司支付材料工程款本金33余万元及至今的利息、迟延履行金、诉讼费用等共计70余万元，华宇公司不仅不拖欠原告的案涉工程款，而且给华宇公司造成30余万元的经济损失。综上所述，原告要求华宇公司支付工程款所依据的结算总金额不准确，双方扣款问题未经对帐，应当由原告承担的损失没有计入，因此原告的诉讼请求金额华宇公司认为不应当支付，利息也没有明确的约定，请求驳回原告的诉讼请求。另外浑南区人民法院于2018年10月作出的（2017）辽0112民初6301号民事判决书已经查明实华公司尚欠华宇公司工程款的事实，并判决涉案工程在欠付工程款范围内对另案原告承担责任，该判决已经生效。另案原告为尚德泉，被告为华宇公司与实华公司。 被告实华公司辩称，该公司就案涉工程不欠付被告华宇公司工程款，不应对原告承担给付工程款的责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年4月22日，被告华宇公司与被告实华公司签订《SR三期工程A段4#-7#楼及网点施工承包协议书》并附SR三期工程甲委分包工程明细（以下简称《施工承包协议书》）。《施工承包协议书》约定，被告实华公司将其开发建设的位于沈阳市浑南新区SR三期A段4#-7#楼地下室顶板以上住宅楼工程、地下车库及主、地下车库及主楼地下室未完成工程项目承包给被告华宇公司施工议书》四、付款方式及工程造价，地面以上主体，地面以上主体结构的付款按75%比例分三次支付，即建到**（含**量的75%，建到20层（含20层）支付75%，结构封顶，支付至已完工程量的85%，工程验收合格、档案移交后付至总造价的95%，5%质保金按国家规定执行。工程款住宅楼造价按1,250元/平方米，网点按900元/平方米结算。2008年4月23日，被告华宇公司与被告实华公司同时签订了《补充协议》约定，由于被告华宇公司承担的实华公司浑南新区沈营路工程（含本案施工工程），因前期工程投入垫付之多，双方协商每平方米增加费用100元，付款方式与工程进度款同步同比例支付。2008年5月6日，被告华宇公司将其从被告实华公司处承揽的上述工程中的5#、6#楼的施工工程全部承包给原告，并与原告签订了《项目承包责任书》，由原告承担前述5#、6#楼的全部施工工作、并承担工程的工期、质量、安全、维修等所有工作，被告华宇公司只收取6.5%（后经原告与华宇公司协商变更为7.5%）的管理费，并约定工程款执行被告华宇公司与被告实华公司签订的合同为付款依据。原告与华宇公司签订《项目承包责任书》后，经过原告组织施工，5#、6#楼的施工工程已经于2011年经过验收合格，并交付使用，档案也移交完毕。2009年9月18日，原告赵洪学与华宇公司签订《SR三期工程结算补充协议书》，约定在赵洪学如期竣工的情况下，双方结算单位按照1,250元/平方米计价。经实华公司、华宇公司及原告三方确认原告施工的SR三期最终结算的施工工程面积为：5号楼住宅17476.802平方米、网点2306.854平方米；6号楼17649平方米，共计37432.656平方米。被告华宇公司与原告结算SR三期5、6号楼工程总价双方确认为44,768,106元，原告在起诉中陈述被告华宇公司已支付原告38,877,139元。除7.5%的管理费3,357,608元（44,768,106元*7.5%）应扣除外，被告华宇公司主张应扣除的各项工程款为2,163,866.98元（其中包涵被告实华公司支付被告华宇公司公司SR三期5、6号楼工程款时的扣款556,242元），被告华宇公司认为仅欠原告369,492.02元（不包涵100元/平方米增加的款项及华宇公司所主张扣除的商品混凝土350,000元加利息）。案件审理过程中，原告赵洪学同意在欠付款数额中扣除后续混凝土款项331,660元。 另查明，华宇广泰建工集团有限公司更名前为河南广泰建工集团有限公司。 本院认为，被告华宇公司与被告实华公司签订的《施工承包协议书》中载明承包范围为：位于沈阳市浑南新区**地下室顶板以上住宅楼工程、地下车库及主楼地、地下车库及主楼地下室未完成工程项目三期A段5#、6#地下室顶板以上住宅楼工程、网点发包给赵洪学及案外人郭守发，并按比例收取管理费和税金。根据中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条第一项规定“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的”，本案华宇公司与赵洪学之间的关系违法分包关系。但原告施工的建设工程已经竣工验收合格，原告请求支付工程款的诉讼请求，本院对其合理部分予以支持。 1、关于应支付工程款数额，被告华宇公司尚欠原告工程款确认为369,492.02元（44,768,106元-已付款38,877,139元-7.5%管理费3,357,608元-各项扣款2,163,866.98元）。对于原告认为扣款数额2,163,866.98元过多的问题，扣款的明细经实华公司出具相关证据证实，并与华宇公司的扣款明细相互印证，而原告仅提出了异议并未提供相关证据证明，故对原告的意见，不予采纳。案件审理过程中原告赵洪学同意在欠付款数额中扣除后续混凝土款项331,660元，故被告华宇公司应支付工程款数额为37,832.02元（369,492.02元-331,660元）。 2、关于原告主张结算中每平方米增加的100元的工程款归其所有的诉求。虽然赵洪学与华宇公司于2008年5月6日签订《项目承包责任书》，该合同在付款方式及工程造价中约定“住宅楼按造价1,220元/平方米,网点按900元/平方米计算,钢材以3,800元/T为基价按辽宁工程造价信息月刑找正负差,钢材差价随进度款的75%相同比例支付，总之执行甲方与建设单位签订的合同作为付款依据”，但赵洪学与华宇公司于2009年9月18日签订《SR三期工程结算补充协议书》，明确约定在赵洪学如期竣工的情况下，双方结算单位按照1,250元/平方米计价。而且赵洪学、郭守发尚未施工涉案工程之际，华宇公司就已与实华公司对增加100元/平方米的款项达成了补偿协议。故原告主张结算中每平方米增加的100元的工程款归其所有的诉求，依据不足，本院不予支持。 3、关于被告实华公司应否承担给付欠付工程款责任的问题。因本案实华公司已经与华宇公司进行结算，只是还未对账，并且华宇公司表示实华公司已经支付了结算的全部工程款。故原告要求被告实华公司在欠付工程款范围内承担给付责任的依据不足，对原告要求实华公司在欠付工程款限额内承担给付责任的诉求，不予支持。 4、关于原告主张被告给付欠付工程款利息的诉求。因原告与华宇公司始终未进行结算，对扣款数额双方因存在争议而未达成何时支付工程款的协议，双方也未约定利息的支付方式，故对原告主张欠付工程利息的诉求，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，判决如下： 一、被告华宇广泰建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵洪学工程款37,832.02元； 二、驳回原告赵洪学的其它诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50,431元，由被告华宇广泰建工集团有限公司负担745.8元，由原告承担49,685.20元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审 判 长  马克瑞 人民陪审员  教 媛 人民陪审员  富 俊 二〇二〇年十二月八日 法官助理李岩峰 书记员杨文君 本判决所依据的相关法律法规 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第二百六十九条第一款建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。