新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新28民终1099号 上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司和静支公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州和静县和静镇双拥路亿昌大厦**门面房。负责人：张微，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕兵，男，1978年4月12日出生，汉族，永安财产保险股份有限公司巴州中心支公司理赔部负责人，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。被上诉人（原审原告）：叶某，男，2007年12月27日出生，哈萨克族，学生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。法定代理人：库某（叶某的母亲），女，1979年2月6日出生，哈萨克族，乌鲁木齐市汽车运输公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：别克扎提·艾沙汗，新疆巴岩德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：和静县班禅沟旅游开发管理有限公司，，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州和静县希望投资有限公司商务楼法定代表人：斯琴高娃，该公司经理。委托诉讼代理人：陈玉方，新疆金漠律师事务所律师。上诉人永安财产保险股份有限公司和静支公司（以下简称永安财保和静支公司）因与被上诉人叶某、和静县班禅沟旅游开发管理有限公司（以下简称和静县班禅沟旅游公司）侵权责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和静县人民法院（2020）新2827民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月12日开庭进行了审理。上诉人永安财产保险股份有限公司和静支公司的委托诉讼代理人吕兵，被上诉人叶某的法定代理人库某及其委托诉讼代理人别克扎提·艾沙汗和被上诉人和静县班禅沟旅游开发管理有限公司的法定代表人斯琴高娃及其委托诉讼代理人陈玉方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和静县班禅沟旅游公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；2．上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1．原审法院法律关系混淆，不应在本案中判令上诉人承担赔偿责任。被上诉人叶某在被上诉人和静县班禅沟旅游公司的地方发生意外事故，其有权提起侵权诉讼或者依据保险合同纠纷索赔的权力，二者互不冲突，但两者适用法律及赔偿规定均有差别。本案中，被上诉人叶某依据侵权纠纷提起诉讼，索赔标准也是依据侵权责任法相关标准，其赔偿主体应为和静县班禅沟旅游公司，而非上诉人保险公司。一审法院判决由上诉人保险公司代替被上诉人和静县班禅沟旅游公司赔偿，法律关系混淆，适用法律错误。2．被上诉人叶某与上诉人永安财保和静支公司签订的旅游观光景点、娱乐场所意外伤害保险投保凭证，是一种意外伤害保险而非责任保险，一审法院将两者混淆，对保险法及其司法解释的错误理解，将侵权纠纷与保险合同纠纷混淆在一起作出的错误判决。综上，请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。叶某辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。和静县班禅沟旅游公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。叶某向一审法院起诉请求：⒈判令被告赔偿各项损失141,917.47元。⒉请求第二被告按照保险合同赔偿。⒊被告承担诉讼费用。庭审过程中，原告叶某增加诉讼请求2229.59元，合计144,147.06元。一审法院认定事实：⒈2019年7月20日20时许，原告叶某与亲友在被告班禅沟旅游公司所属经营管理的××县旅游时，不慎从景区设置的蒙古族传统服饰模型拍照站台上摔倒受伤。经送往新源县那拉提镇卫生院及新源县人民医院进行门诊救治后，于2019年7月22日转往新疆维吾尔自治区人民医院住院治疗4天；原告的伤情经出院医嘱诊断为左侧肱骨骨折；全休三个月，住院及休息期间陪护一人；根据随访结果决定何时拆除外固定装置。2019年11月30日，原告在该医院住院进行左侧肱骨骨折拆外固定架取出术，当天出院。出院医嘱全休一个月，住院及休息期间陪护一人；加强营养，对症治疗。⒉2020年1月14日，原告的法定代理人库某向新疆祥云司法鉴定所提出对原告进行伤残程度评定、伤病关系评定、护理期限及营养期限评定。2020年1月19日，新疆祥云司法鉴定所出具《司法鉴定书》，鉴定结论为，被鉴定人叶某左肱骨骨折（术后）与2019年7月20日外伤存在完全直接因果关系；叶某左股骨近端骨折及骨骺之伤残程度为十级伤残；叶某集体损伤之护理期限为125日，营养期限为125日。⒊2019年7月20日，原告叶某在进入班禅沟景区时购买了被告永安财保和静支公司提供保险服务的旅游观光景点、娱乐场所意外伤害保险。在被告出具的投保凭证上载明意外伤害保险金额为100,000元；意外医疗保险费用金额为20,000元。⒋依照新疆维吾尔自治区统计调查监测中心2019年度统计数据标准，原告叶某因涉案伤情产生如下经济损失：医疗费18,727.97元、伤残赔偿金69,328元（34,664元×20年×10％）、住院伙食补助费600元、护理人员误工费28,100元（82,052元÷365天×125天）、营养费1500元（50元×30天）、鉴定费2580元、精神损害抚慰金5000元、诉讼保全申请费1,229.59元、诉讼财产保全责任保险费1000元，以上共计128,065.56元。被告班禅沟旅游公司在事故发生后向原告给付1170元。一审法院认为，本案审理的争议焦点为，⒈原告叶某在本案中是否存在过错。⒉被告班禅沟旅游公司在本案中是否存在过错，应否承担民事责任。⒊原告要求被告赔偿损失144,147.06元的请求有没有事实及法律依据。首先，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条之规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中，被告班禅沟旅游公司设置在景区娱乐场所的拍照景点没有进行安全加固，未尽到安全保障义务，导致原告在该设施上拍照时不慎摔倒造成左侧股骨骨折的伤害后果。被告班禅沟旅游公司在本案中存在过错，依法应当承担相应的民事责任。对被告班禅沟旅游公司辩称不存在过错不承担赔偿责任的意见于法无据，一审法院不予采信。其次，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。事发时原告已年满12周岁，系限制民事行为能力人，其本身对拍照景点设施的不稳固、不安全应当具备一定的辨识和判断能力却缺乏基本的安全意识，未尽到安全注意义务；其法定监护人即法定代理人库某亦未尽到监护责任，导致原告摔倒受伤，依法应当减轻被告班禅沟旅游公司的部分民事责任。第三，关于被告永安财保和静支公司辩称不予赔偿伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、补课费、精神损害抚慰金的问题。原告在景区购买了意外伤害保险。被告提供给原告的投保凭证原件背面所载明的意外伤害保险条款内容不完整、责任不明确，更没有提供证据证实保险公司已经明确告知原告保险事故发生后保险公司不予赔偿的范围包括上述理赔项目。并且永安财产保险股份有限公司的这份旅游观光景点、娱乐场所意外伤害保险条款（2014版）非法律规定，保险人的保险责任是否免除应当依据的是《中华人民共和国保险法》及《中华人民共和国侵权责任法》等民事法律的相关规定，而非保险公司的行业标准。故对被告永安财保和静支公司的上述抗辩意见一审法院不予采信。第四，纵观本案查明的案件事实，被告班禅沟旅游公司为招揽游客设置拍照景点却不尽安全保障义务，导致原告受伤；在原告受伤后没有积极、主动地采取救治措施，故被告班禅沟旅游公司在本案中存在较大过错，应当对造成的损害后果承担80％的民事责任。原告因涉案事故致残导致精神上会造成一定程度的精神损伤，故原告主张的精神损害抚慰金一审法院酌情予以确认；一审法院认定原告的经济损失共计128,065.56元。被告永安财保和静支公司在保险责任范围内应当向原告赔偿102,452.45元（128,065.56元×80％），剩余部分的损失由原告自行承担；被告永安财保和静支公司在保险范围内已经全部承担了依法确定的保险理赔责任后，被告班禅沟旅游公司不再承担民事赔偿责任。原告在获得被告永安财保和静支公司的赔偿后，应当向被告班禅沟旅游公司退还其前期给付的1170元。综上所述，原告叶某要求被告永安财产保险股份有限公司和静支公司赔偿经济损失102,452.45元的请求，证据确实充分，一审法院予以支持；原告叶某向被告和静县班禅沟旅游开发管理有限公司退还前期给付的款项1170元；原告叶某的其他请求，证据不足，一审法院不予支持。据此一审判决：一、被告永安财产保险股份有限公司和静支公司向原告叶某赔偿经济损失共计102,452.45元，于判决生效之日起五日内一次性付清。二、原告叶某向被告和静县班禅沟旅游开发管理有限公司退还前期给付的款项1170元，于判决生效之日起五日内一次性退还。三、驳回原告叶某的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，公民的健康权受法律保护。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”。本案中，叶某在旅游过程中因摔伤所造成的损失，依法应获得赔偿，对叶某负有安全保障义务的旅游经营者和静县班禅沟旅游公司和旅游辅助服务者永安财保和静支公司应承担相应赔偿责任。叶某在和静县班禅沟旅游公司景区提供的旅游服务过程中遭受人身损害，依照法律规定，叶某可以依据合同法主张违约责任也可以依照侵权责任法主张侵权责任。叶某依据侵权责任法提起侵权之诉，可视为其对诉权的选择，依法应予准许。对于叶某的损失，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》核定为：医疗费18,727.97元、伤残赔偿金69,328元（34,664元×20年×10％）、住院伙食补助费600元、护理人员误工费28,100元（82,052元÷365天×125天）、营养费1500元（50元×30天）、鉴定费2580元、精神损害抚慰金5000元、诉讼保全申请费1229.59元、诉讼财产保全责任保险费1000元，以上共计128,065.56元。一审确认被上诉人叶某承担20%责任，作为旅游经营者的被上诉人和静县班禅沟旅游公司和旅游辅助服务者的上诉人永安财保和静支公司承担80%责任，即102,452.45元（128,065.56元×80％），双方当事人均无异议，本院予以确认。依据双方签订的旅游观光景点、娱乐场所意外伤害保险投保凭证上载明：被保险人叶某，保险人永安财保和静支公司。意外伤害医疗保险金额的赔偿范围是，对被保险人因遭受意外伤害事故进行必要治疗所实际支出的、必要的、合理的，并符合本保险单签发地政府基本医疗保险管理规定可保险的医疗费用，扣除100元免赔额后，按80％的比例在意外伤害医疗保险金额范围内给付意外伤害医疗保险金，按照该保险责任，上诉人应承担的意外伤害医疗保险金为14,902.38元［（18,727.97元-100元）×80％］；意外伤害伤残的赔偿按照《人身保险伤残评定标准》所列给付比例乘以保险金额给付残疾赔偿金，即10,000元（100,000元×10％）。剩余部分由被上诉人和静县班禅沟旅游公司承担赔偿责任。综上，对叶某在班禅沟景区摔倒受伤造成的损失128,065.56元，叶某自己承担20%的责任，即25,613.11元（128,065.56元×20％）；上诉人永安财保和静支公司在保险范围内赔偿保险金24,902.38元［（18,727.97元-100元）×80％+（100,000元×10％）］；被上诉人和静县班禅沟旅游公司承担赔偿金额77,550.07元（128,065.56元-25,613.11元-24,902.38元），扣减垫付1170元，实际承担76,380.07元。综上所述，永安财产保险股份有限公司和静支公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国保险法》第十条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第三条、第七条第一款、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区和静县人民法院（2020）新2827民初344号民事判决第三项，即驳回叶某的其他诉讼请求；二、撤销新疆维吾尔自治区和静县人民法院（2020）新2827民初344号民事判决第二项；三、变更新疆维吾尔自治区和静县人民法院（2020）新2827民初344号民事判决第一项为永安财产保险股份有限公司和静支公司向叶某赔偿经济损失24,902.38元，于本判决生效之日起五日内一次性付清；四、和静县班禅沟旅游开发管理有限公司向叶某赔偿经济损失76,380.07元，于本判决生效之日起五日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1591.47元，由叶某负担460.47元，永安财产保险股份有限公司和静支公司负担1131元负担。二审案件受理费3182.94元，由永安财产保险股份有限公司和静支公司负担773.65元，和静县班禅沟旅游开发管理有限公司负担2409.29元。本判决为终审判决。审  判  长   杨奇志审  判  员   杨 娜审  判  员   刘 强二 〇 二 〇 年 十 二 月 九 日书  记  员   张天康