广东省珠海市金湾区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0404民初3086号原告：珠海市华三时润混凝土有限公司，住所：珠海市金湾区平沙镇连湾工业片区****侧。法定代表人：庞小志，经理。委托诉讼代理人：周晶，湖南旷真（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李颖茵，湖南旷真(广州)律师事务所律师。被告：中国能源建设集团广东火电工程有限公司，住所：广东省广州市黄埔区*****。法定代表人：刘瑞华，董事长。委托诉讼代理人：侯克勤，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：连依淇，女，系该公司员工。原告珠海市华三时润混凝土有限公司（以下简称华三公司）与被告中国能源建设集团广东火电工程有限公司（以下简称能源公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年9月9日立案，依法适用简易程序，由审判员李洪涛独任审判，于2020年11月4日公开开庭进行了审理。原告华三公司的委托诉讼代理人李颖茵与被告能源公司的委托诉讼代理人侯克勤、连依淇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告华三公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告向原告支付货款495,849元及违约金；2.被告向原告支付律师费50,000元；3.本案诉讼费、保全费、财产保全担保费由被告承担。庭审时，原告华三公司将上述诉请第一项货款由495,849元变更为295,849元，将上述诉请第三项财产保全担保费明确为800元。事实与理由：被告能源公司因承建了“能源公司京能珠海市钰海燃气热电联产工程项目”向原告采购混凝土，双方签订了《商品混凝土框架协议》，合同对混凝土价格、供货方式、结算方式、违约责任等做了约定。合同签订后，原告严格按照合同履行供应混凝土义务，但被告未按时支付货款。截止目前被告尚欠货款295849元未付，严重违反合同约定，应承担相应的责任。原告为了维护自身的合法权益，遂诉至法院。原告华三公司向本院提交了以下证据：1.《能源公司京能珠海市钰海燃气热电联产工程项目商品混凝土框架协议》；2.《结算单、发票、付款凭证》；3.《委托代理合同、收据》；4.《发票》；5.《案涉项目信息截图》；6.《财产保全担保费发票》。被告能源公司答辩称，一、剩余未付货款付款条件没有成就，被告未付款的数额是295,849元。根据双方签订的商品混凝土框架协议第十一条结算及付款方式约定，每次订单合同在货到验收合格，且收到乙方（原告）开具的3%全额增值税专用发票订单合同复印件送货单等资料后30天后付款90%，留10%在收到28天强度报告等资料后，再进行支付。原告并未向我方提供合同第8.2.6条以及8.2.8条所约定的强度报告以及质保资料，包括混凝土搅拌记录、混凝土质量评定记录、水泥沙子、碎石粉煤灰外加剂出厂试验报告或复检报告混凝土标养试验检测报告等资料。并且原告开具发票，最后开具发票的时间是2020年9月29日，原告开具了3张发票，总金额为270,883.5元。根据合同条款，第十一条的约定。90%的款项应该是在收到乙方（原告）开具的发票以及送货单等资料后，30天后支付原告90%的货款支付的时间应该是在2020年的10月29日，因此，我方认为已超付原告148,735.9元，不存在欠付原告货款的情况。二、我方不存在违约情况。我方已按照合同约定超额支付原告货款，不应承担逾期付款的违约责任。此外，合同第13条违约责任条款，对于未按合同约定履行义务的，应当按照尚未履行部分金额的5%向对方支付违约金。三、我方不应承担律师费、诉讼费、保全费以及保全担保费等费用。对于律师费担保费法律并未规定由被告承担合同也未约定由败诉方承担，因此不应支付。此外，对于诉讼费和保全费，由于我方认为该笔未付货款，目前并未达到支付条件，不应支付，因此诉讼费和保全费我司也不应承担。综上所述，请求法院驳回原告的所有诉讼请求。被告能源公司向本院提交了以下证据：1.《回单》；2.《发票》。原告华三公司对此回应称，一、关于尚欠货款是否已达到付款条件。首先，原告已依照合同约定将28天强度报告等资料交付给被告。合同第十一条，该条款的设置目的是要求原告提交相关的技术资料给被告，以便被告办理竣工验收手续等。但涉案工程目前已投入使用，即可反映出涉案的工程已经竣工，并且验收合格，间接证明原告已将合同约定的28天强度报告等资料交付给被告。二、目前被告已付款总额为4,150,000元，已超过总货款的90%。依照合同约定，在原告交付相关技术资料后，被告才需要支付剩余10%的货款，但目前被告已超额支付，亦可证明被告已实际认可，其收取了原告的技术资料。三、原告的主义务是供应混凝土，被告的主义务是支付货款，开具发票以及提供技术资料等仅仅是原告的附随义务。被告不得以其抗辩，就付款条件未届满。四、合同第13条约定违约方应当按照当次订单合同金额尚未履行部分金额的5%向对方支付违约金。关于当次订单合同金额的理解，应当为被告每次向原告下单金额，而不是理解为合同的总货款。在合同第十一条被告支付款项的约定也出现了同样的表述。因此，纵观上下文，依照合同第13条约定5%的违约金，应当是被告每次下单金额中未付款的金额。五、由于被告违约在先，造成了原告的损失。依照合同法第一百零七条，原告主张被告应当承担律师费及财产保全担保费等费用。经本院组织双方当事人对以上证据进行了质证，被告对原告提交的证据1、2、5、6的关联性不予认可，对证据3不予认可，对证据4无异议。原告对被告提交的证据1无异议，对证据2的关联性不予认可。对双方当事人无异议的以上证据材料，本院予以确认。对双方有争议的证据，经审查，以上证据材料形式合法、来源真实，均可以作为本案证据使用，但是否足以证实各方的主张，本院结合审理查明的事实一并作出综合评判。本院经审理认定事实如下：2019年7月9日，原、被告双方签订了《能源公司京能珠海市钰海燃气热电联产工程项目商品混凝土框架协议》一份，主要约定：乙方（原告）向甲方（被告）位于珠海市金湾区******珠海市钰海电力有限公司的能源公司京能珠海市钰海燃气热电联产工程项目供应混凝土，暂定数量为4330立方米，合计2,3420,000元；合同第5条约定供货时间为每次订购单合同约定的交货时间；第8.1.1条约定甲方负责审核乙方上报的混凝土放量，并按时按额办理货款的审批和支付；第8.1.2条约定甲方负责承担现场混凝土砼条件试块制作、送检及相关检测；第8.2.6条约定乙方负责提供混凝土设计配合比及配合比检验报告，并满足现行国家相关报告及归档要求；第8.2.8条约定乙方负责做好原材料使用跟踪管理台账及混凝土的质量跟踪管理，及时向甲方提供混凝土生产的相关质保资料（包括混凝土搅拌记录、混凝土质量评定记录、水泥、砂子、碎石、粉煤灰、外加剂出厂试验报告或复检报告、混凝土标养试验检测报告）；第11条约定本工程混凝土数量为暂定数量，实际结算以甲方通知的订单数量进行合同结算，每次订单合同在货到验收合格且收到乙方开具的3%全额增值税专用发票、订单合同复印件、送货单等资料后30天后付款90%，留10%在收到28天强度报告等资料后再进行支付；第13条约定违约责任为任何一方不履行合同义务或者履行合同义务而不符合约定的，应当按当次订单合同金额尚未履行部分金额的5%向对方支付违约金以赔偿经济损失；等等。该合同尾部加盖了原、被告双方印章以及代表人签名予以确认。上述合同签订后，原告开始向被告供应混凝土货物。双方当事人提交的发票、结算单显示，被告已向原告支付混凝土货款4,150,000元。原告向被告开具货款发票具体如下：2019年7月20日开具发票1张，金额为325,242.5元；2019年8月20日开具发票2张，金额分别为996,900元、334,270元；2019年9月23日开具发票2张，金额分别为311,072.5元、907,122.5元；2019年12月23日发票开具2张，金额分别为256,715.5元、331,249元；2020年1月3日开具发票1张，金额为595,013.5元；2020年5月19日开具发票1张，金额为117,380元；2020年9月29日开具发票3张，金额分别为195,657.5元、59,314元、15,912元。以上开票金额合计为4,445,849元，被告未付货款金额为295,849元。另查明，原告为实现本案债权，于2020年9月6日与湖南旷真（广州）律师事务所律师签订《委托代理合同》一份，为此支出了律师费50,000元。再查明，2020年9月15日，原告向本院申请财产保全，请求对被告能源公司名下的银行账户采取保全措施，保全金额以683,713.04元为限，担保人华安财产保险股份有限公司深圳分公司自愿出具不可撤销的保单保函为该保全申请作为担保。经审查，本院后于2020年9月17日作出（2020）粤0404民初3086号《民事裁定书》，据此裁定冻结被告能源公司名下的银行存款一年，冻结金额以683,713.04元为限。为此，原告向本院支付了保全费3939元，并向担保人华安财产保险股份有限公司深圳分公司支付了财产保全担保费800元。庭审过程中，原、被告双方一致确认原告最后一次供货时间为2020年1月，双方并于2020年1月31日进行了结算。另外，被告确认收取了原告开具的金额合计为4,445,849元的发票，但主张因原告在2020年9月29日开具最后3张发票后未提交28天混凝土强度检测报告等资料，所以被告暂时没有支付完货款。原告对此未予反驳，并表示可以再次提供。本院认为，原、被告双方签订的《能源公司京能珠海市钰海燃气热电联产工程项目商品混凝土框架协议》是双方真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应该按照合同约定全面履行各自的义务。本案的争议焦点主要有：一、关于涉案合同约定的付款条件是否成就的问题。原、被告双方因案涉混凝土总货款10%中剩余货款的支付问题发生纠纷，双方对于该部分货款付款条件是否成就各执一词。对此，根据涉案合同约定的付款方式及责任，原告应及时向被告提供混凝土生产的相关质保资料，被告则负责承担现场混凝土砼条件试块制作、送检及相关检测并且应当留10%货款在收到28天强度报告等资料后再进行支付。结合双方提交的证据材料以及参考建设工程类商品混凝土所涉及一般交易习惯，原告可自制28天强度报告交付给被告，但该28天强度报告最终还是应当以质检部门出具的强度报告为准，而该报告的送检工作应当由施工单位、监理单位现场见证取样再送检。原告仅作为混凝土供应商，既无法参与该送检过程，亦无法取得质检部门出具的强度报告，由于案涉工程现已完工，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条的规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”因此，本院认定该28天强度报告应由被告负责举证证明，否则应承担举证不能的法律后果。至于合同约定原告除28天强度报告之外还应向被告提交的其他资料，应为原告应履行的附随义务，而合同约定在收到28天强度报告等资料后结清余款是被告在合同中的主义务，该附随义务不足以对抗被告中城投公司支付货款的主要义务。因此，被告在未举证证明28天强度报告内容的情况下，以原告未履行附随义务为由抗辩拒付混凝土余款，缺乏理据，本院不予采信。原告要求被告支付余款295,849元，理据充分，本院予以支持。二、关于违约责任的问题。被告未在约定期间内向原告支付混凝土余款，已构成违约，但现有证据亦能证明原告存在迟延开具发票、未按约定提交相应资料的事实，原告以上行为亦构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”结合双方违约责任大小以及未付货款的实际情况，本院酌定原、被告双方违约责任相抵。三、关于律师费。原告要求被告承担该项费用，既无双方当事人的约定，又无法律依据，故该诉请缺乏理据，本院对此不予支持。四、关于财产保全担保费。该项费用系原告为了实现诉讼财产保全的目的，基于对诉讼风险的不确定性而为自己购买的财产保全责任保险并支付了保险费用，但该费用支出不属于本案原告所产生的必然损失，原、被告双方在案涉合同中也未对该项费用作明确约定，故该项费用理据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告中国能源建设集团广东火电工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告珠海市华三时润混凝土有限公司支付货款人民币295,849元；二、驳回原告珠海市华三时润混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币10638元，因适用简易程序减半收取人民币5319元，保全费人民币3939元，合计人民币9258元，由原告珠海市华三时润混凝土有限公司负担人民币6389元，被告中国能源建设集团广东火电工程有限公司负担人民币2869元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 员 李洪涛二〇二〇年十二月四日法官助理 蒋必果书 记 员 郑鑫宇