山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终2962号 上诉人（原审被告）：山东新鹏都建工集团有限公司，住所地：山东省聊城市经济技术开发区锦园路南、华通路西（新鹏都绿岛院内）。 法定代表人：姜建华，经理。 委托诉讼代理人：王倩，女，1990年10月1日出生，汉族，该公司职工，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：孔宁，山东德衡（聊城）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：王元图，男，1960年10月23日出生，汉族，退休员工，住山东省高唐县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张乐祥，男，1984年5月18日出生，汉族，农民，住山东省高唐县。 委托诉讼代理人：李宗璋，高唐圣达法律服务所法律工作者。 上诉人山东新鹏都建工集团有限公司（以下简称新鹏都公司）、王元图因与被上诉人张乐祥建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2020）鲁1526民初763号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 新鹏都公司上诉请求：一、撤销高唐县人民法院(2020)鲁1526民初763号民事判决，发回重审或者改判驳回张乐祥对新鹏都公司的诉讼请求;二，一、二审诉讼费用由张乐祥承担。事实与理由:一、原审判决认定案涉工程签订的《内部承包合同》及《工程施工承包合同》均为无效合同，系适用法律错误。新鹏都公司通过投标的方式承包了高唐县学前三年行动计划平房教室项目施工一标段尹集北李幼儿园、尹集田寨幼儿园，然后将工程承包给王元图具体施工，并签订了《内部承包合同》。王元图在承包该工程后，未经新鹏都公司同意，又将工程转包给张乐祥，二者签订了《工程施工承包合同》，因工程为二层以下建筑，不需要法定资质，故并未违反国家法律的强制性规定，签订的《内部承包合同》及《工程施工承包合同》应为有效合同。原审判决认定两份合同均为无效合同系适用法律错误。二、新鹏都公司和张乐祥之间无任何法律关系，对其没有付款义务，原审判决直接要求新鹏都公司向张乐祥支付剩余工程款，没有事实根据和法律依据，应当由王元图支付。原审已经查明新鹏都公司与张乐祥之间没有任何关系，在庭审中，张乐祥自认与新鹏都公司没有任何关系，王元图也认可其又转包未经新鹏都公司同意，新鹏都公司不知情。新鹏都公司将工程款支付给王元图，王元图付款给张乐祥。因工程已经竣工验收，所以原审判决也认定按照《工程施工承包合同》约定的数额支付余款。因此，剩余款项仍应当由王元图支付，要求新鹏都公司支付没有事实根据和法律依据。三、新鹏都公司收到高唐县筑学建设开发有限公司按照《建设工程施工合同》支付的工程款，拨付给王元图，与王元图之间没有任何拖欠。在新鹏都公司没有收到剩余工程款的情况下，原审判决新鹏都公司向张乐祥支付全部工程款，没有事实根据和法律依据，新鹏都公司没有垫付工程款的义务。即使按照一审法院认定，新鹏都公司和张乐祥之间形成事实上的权利义务关系，张乐祥有权要求向新鹏都公司支付工程款，但根据新鹏都公司与高唐县筑学建设开发有限公司签订的《建设工程施工合同》约定“基础工程完成支付合同价款的30%，主体工程完工支付合同价款的20%，工程竣工验收合格支付合同价款的10%，工程竣工验收满十二个月经复检合格后无质量问题支付到审定合总造价的80%，满二十四个月付清剩余部分。”现工程付款节点仅达到合同价款的60%，发包方目前仅支付了60%的工程款，余款没有支付。且新鹏都公司已将60%的工程款全部拨付给王元图，双方没有任何纠纷，新鹏都公司没有垫付工程款的义务。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，支持新鹏都公司的上诉请求。 张乐祥辩称，一、案涉工程所签署的《内部承包合同》《工程施工承包合同》应属无效合同。案涉工程系高唐县筑学建设开发有限公司通过招投标方式发包给新鹏都公司承揽建设,双方签署了《建设工程施工合同(GF-1999-0201)》一份,该合同己经备案。后新鹏都公司将案涉工程转包给王元图建设,并签订《内部承包合同》,2017年8月8日王元图又将案涉工程转包给张乐祥建设，并签订了《工程施工承包合同》。新鹏都公司与王元图、王元图与张乐祥的两次转包行为所签订的承包合同均违反法律禁止性规定,应属无效合同,根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款:“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”及第三款规定:“……禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”,结合以上法律规定,足以证明案涉工程所签署的《内部承包合同》《工程施工承包合同》应属无效合同。二、张乐祥所主张的工程款符合法定期限。一审法院认定:“当事人之间签订的《内部承包合同》以及《工程施工承包合同》均属无效合同”,但是高唐县筑学建设开发有限公司与新鹏都公司签署的《建设工程施工合同(GF-1999-0201)属有效合同。根据该合同约定的付款方式为:“基础工程完工支付合同价款的30%,主体工程完工支付合同价款的20%,工程竣工验收合格支付合同价款的10%,工程竣工验收满十二个月经复检合格后无质量问题支付到审定工程总造价的80%,满二十四个月付清剩余部分”,并且一审法院认定:“案涉工程于2018年12月25日验收合格。经审计核定,案涉工程总价值为2348638.46元”,根据合同约定自2018年12月25日工程验收合格至2019年12月25日已满十二个月,应支付到工程总造价的80%，即2348638.46元×80%=1878910.768元,减去已经支付的工程款1075098元尚需支付803812.768元,足以支付张乐祥诉求的672285元工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条规定:“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。”以上足以证明张乐祥所主张的工程款金额在合同约定给付期限内。综上所述,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求聊城市中级人民法院依法驳回新鹏都公司之诉求。 王元图辩称，同我方上诉状。 王元图上诉请求：撤销一审民事判决,依法改判驳回张乐祥的诉讼请求，并退还王元图多支付的工程款201407元;一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、王元图与张乐祥签订的施工合同为有效合同,根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的规定,案涉工程属于二层以下工程,不需要施工资质,因此案涉合同为有效合同。二、根据王元图与张乐祥签订的合同,张乐祥仅能主张322807元,其他工程款因不到付款期限,无权主张。三、案涉工程张乐祥拖延工期412天,严重违约,应支付违约金,王元图主张总工程款30%的违约金,并不违背法律规定,这样违约金为524214元,减去王元图应支付的工程款322807元,张乐样应退给王元图201407元。 张乐祥辩称，一、张乐祥与王元图所签署的《工程施工承包合同》应属无效合同。案涉工程系高唐县筑学建设开发有限公司通过招投标方式发包给新鹏都公司承揽建设,后新鹏都公司将案涉工程转包给王元图建设,王元图又将案涉工程转包给张乐祥建设,两次转包行为所签订的承包合同均违反法律禁止性规定,应属无效合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款:“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”及第三款规定:“……禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”以上法律规定,足以证明《工程施工承包合同》属无效合同。二、张乐祥所主张的工程款符合法定期限。一审法院认定:“当事人之间签订的《内部承包合同》以及《工程施工承包合同》均属无效合同”。但是高唐县筑学建设开发有限公司与新鹏都公司签署的《建设工程施工合同(GR-1999-0201)》属有效合同。根据该合同约定的付款方式为:“基础工程完工支付合同价款的30%,主体工程完工支付合同价款的20%,工程竣工验收合格支付合同价款的10%,工程竣工验收满十个月经复检合格后无质量问题支付到审定工程总造价的80%,满二十四个月付清剩余部分”,并且一审法院认定:“案涉工程于2018年12月25日验收合格，经审计核定,案涉工程总价值为2348638.46元”,根据合同约定自2018年12月25日工程验收合格至2019年12月25日已满十二个月,应支付到工程总造价的2348638.46元×80%=1878910.768元,减去已经支付的工程款1075098元,尚需支付803812.768元,足以支付张乐祥诉求的672285元工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条规定:“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持”。以上足以证明张乐祥所主张的工程款金额在合同约定给付期限内。三、王元图所主张的违约金违反法律规定。因《工程施工承包合同》属无效合同,合同中关于违约责任条款的约定亦属无效,且造成工期拖延的原因系由王元图拖延支付工程款导致,不具有主张违约金的资格,其主张违反法律规定。综上所述,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求聊城市中级人民法院依法驳回王元图之诉求。 新鹏都公司辩称，我公司对王元图所提出的上诉请求及上诉理由均无异议，并且因上诉内容不涉及我公司的实际权利及义务，我公司应当作为原审被告不应作为被上诉人。 张乐祥向一审法院起诉请求：1.依法判令新鹏都公司支付工程款672285元；2.依法确认王元图与张乐祥签订的工程施工承包合同无效；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实：2017年，高唐县筑学建设开发有限公司通过招投标方式将高唐县学前三年行动计划平房教室项目施工一标段（尹集北李幼儿园、尹集田寨幼儿园）发包给新鹏都建工公司负责具体施工，双方签订了《建设工程施工合同(GF-1999-0201)》一份，约定工程总价款为2353027.12元，工期为自合同签订之日起180天，并约定基础工程完成支付合同价款的30%，主体工程完工支付合同价款的20%，工程竣工验收合格支付合同价款的10%，工程竣工验收满十二个月经复检合格后无质量问题支付到审定工程总造价的80%，满二十四个月付清剩余部分。新鹏都公司将案涉工程整体转包给王元图，双方签订《内部承包合同》一份，约定总工期为90天，由王元图向新鹏都公司上交总造价3%的管理费，由王元图负责案涉工程的具体施工，工程总价款为2353027.12元。2017年8月8日，王元图与张乐祥签订《工程施工承包合同》一份，王元图将案涉工程整体转包给张乐祥，约定总工程款为1747383元，承包范围为图纸以内的所有项目，开竣工日期自开工之日起3个月内交工，付款方式为基础完成付30%、主体完成付30%、交工后13个月按审核后余额的50%付款，余款13个月内结清。 张乐祥取得案涉工程的建设权利以后，于2017年8月8日开工，案涉工程于2018年12月25日验收合格。经审计核定，案涉工程总价值为2348638.46元，新鹏都公司已向王元图拨付工程款1410000元，王元图已向张乐祥支付1075098元（包括工程款1048441元、垫付材料费26657元）。王元图、张乐祥不具备建设工程施工相关资质。 一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，案涉工程系由新鹏都公司中标取得承包权后，整体转包给没有施工资质的王元图，王元图又将案涉工程整体转包给没有施工资质的张乐祥负责具体施工，工期亦由180天压缩到90天，上述行为均违反国家法律的强制性规定，认定当事人之间签订的《内部承包合同》以及《工程施工承包合同》均属无效合同，两被告关于该合同为有效合同、案涉工程不需要施工资质的主张，违反法律规定，本院不予支持。因张乐祥负责案涉工程的具体施工，其已实际履行新鹏都公司与王元图签订的《内部承包合同》并形成了事实上的权利义务关系，故张乐祥要求新鹏都公司支付工程款，法院予以采纳。因案涉工程已验收合格，按照《工程施工承包合同》约定的总工程价款1747383元，扣除王元图已支付的1075098元，新鹏都公司仍需支付工程款672285元。 对于反诉原告的诉求，由于案涉工程中尚欠672285元工程款未支付，不存在超额支付工程款的情形，加之《工程施工承包合同》系无效合同，合同中关于违约责任条款的约定亦属无效，王元图亦未提交证据证明因工期拖延造成其损失的情况，故反诉原告王元图要求张乐祥返还201407元，无据可依，法院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认原告（反诉被告）张乐祥与被告（反诉原告）王元图于2017年8月8日签订的《工程施工承包合同》无效；二、被告山东新鹏都建工集团有限公司于判决生效后十日内向原告张乐祥支付工程款672285元；三、驳回被告（反诉原告）王元图的诉讼请求。本诉案件受理费10523元，减半收取计5261元，由被告山东新鹏都建工集团有限公司负担。反诉案件受理费4321元，减半收取计2161元，由被告（反诉原告）王元图负担。 二审中，新鹏都公司提交以下证据：证据一、2020年8月26日高唐县教育和体育局向我公司发出的关于高唐县尹集镇北李、田寨幼儿园工程质量问题停止拨付工程款的通知1份，拟证明工程于2018年12月25日交工后对出现的问题进行了部分修整，整修后仍然出现质量问题，要求2020年8月27日至2020年9月15日期间进行整改，如未能整改该局将另行组织他人施工，并从工程款中支出整改费用，验收达标前停止对我公司的工程款拨付。证据二、我公司向王元图发出的工程质量整修通知1份，拟证明要求王元图按照高唐县教育和体育局的通知进行整改。以上二份证据证明实际施工人张乐祥所施工的工程虽然交付但是仍存在质量问题，经发包方复检质量不合格。如不限期整改，剩余40%的工程款发包方不予支付。我公司在未收到发包方全部工程款的情况下对施工方没有支付义务。发包方的通知符合签订的建设工程施工合同关于工程进度款的要求。张乐祥质证称，对该整改通知不予认可，且与实际情况不符，并且没有任何质检报告的依据，不能作为证据使用。对于其中消防设施不完善不存在。对于出现漆面部分破损、脱落、隆鼓存在是大雨浸泡导致，现已整改完毕。王元图质证称，我于2020年8月27日已经通知张乐祥实地查看，并且我也亲自到现场进行了查看，所通知的问题现状与通知100%相符，不存在部分问题，对于部分破损、脱落等问题是施工问题所致，不是大雨浸泡所致。消防设施不完善是没有管道和消防设施连接。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为：关于案涉合同是否有效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”《中华人民共和国建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”该条文明确禁止没有资质或低于最低级别资质要求订立建设工程施工合同。按照建筑法的上述规定，只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或不具备相应资质的法人签订的建设工程施工合同因合同主体不合格而无效。这一类型的建设工程施工合同的无效属于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效范畴。且案涉工程用途为幼儿园，系公共建筑，高唐县筑学建设开发有限公司与新鹏都公司约定的总价款为2353027.12元，后审计核定总价值为2348638.46元，属《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》中的限额以上工程，非农民自建低层住宅，上诉人主张的案涉工程为二层以下建筑无需施工资质，无法律依据，本院不予支持。新鹏都公司、王元图均系非法转包，且王元图、王乐祥均无施工资质，一审法院认定《工程施工承包合同》《内部承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，并无不当，本院予以维持。 关于新鹏都公司是否应当向张乐祥承担支付义务的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，张乐祥与王元图签订了《工程施工承包合同》，张乐祥按照约定施工，该合同虽系无效合同，但案涉工程已经验收合格，张乐祥有权向王元图主张支付工程款。但是合同具有相对性，除法定情形外，合同约定的权利义务仅对签订合同的各方当事人产生法律效力。本案中，张乐祥是与王元图签订的合同，其与新鹏都公司之间并不存在合同关系，且无突破合同相对性的法定情形，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。故张乐祥向新鹏都公司主张案涉工程的工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。张乐祥可向王元图另行主张权利。 因案涉工程已验收合格，按照《工程施工承包合同》约定的总工程价款1747383元，扣除王元图已支付的1075098元，案涉工程中尚欠张乐祥672285元工程款未支付，不存在超额支付工程款的情形。故对王元图退还超支工程款的诉求，本院不予支持。 综上所述，新鹏都公司的上诉请求部分成立，应予支持；其他请求不能成立，应予驳回；王元图的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省高唐县人民法院(2020)鲁1526民初763号民事判决第一项、第三项； 二、撤销山东省高唐县人民法院(2020)鲁1526民初763号民事判决第二项； 三、驳回张乐祥对山东新鹏都建工集团有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费10523元，减半收取计5261元，由张乐祥负担，反诉案件受理费4321元，减半收取计2161元，由王元图负担。二审案件受理费14844元，由张乐祥负担10523元，由王元图负担4321元。 本判决为终审判决。 审判长 石 鑫 审判员 孔繁奎 审判员 孙久强 二〇二〇年十二月七日 法官助理李志新 书记员王倩倩