广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终9534号上诉人（原审被告）：东莞永捷塑胶制品有限公司。住所地：广东省东莞市******。统一社会信用代码：914********122136X。法定代表人：黄玉玲，执行董事。委托诉讼代理人：胡艳霞，广东广健律师事务所律师。上诉人（原审原告）：甘敏梅，女，汉族，1983年8月7日出生，居民身份证住址为广西贵港市港北区***********，公民身份号码为450************520。委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。上诉人东莞永捷塑胶制品有限公司（以下简称永捷公司）与上诉人甘敏梅健康权纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初7278号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。甘敏梅向一审法院起诉请求：1.永捷公司向甘敏梅支付残疾赔偿金366260元【42066元/年×20年×50%=420660元，减去社保支付一次性伤残补助金38528元以及永捷公司依法应支付的一次性伤残补助金差额15872元（平均工资3400元/月×16个月-社保支付38528元=15872元），等于366260元】；2.永捷公司向甘敏梅支付被扶养人生活费158210.94元（长女黄湘怡生活费28875元/年×10年×50%÷2=72187.5元，次女黄嘉怡生活费28875元/年×11年11个月×50%÷2=86023.44元，合计158210.94元）；3.永捷公司向甘敏梅支付精神损害抚慰金50000元；4.永捷公司向甘敏梅支付人身损害中住院伙食补助费差额13000元｛100元/天×428天=42800元，减去工伤待遇中住院伙食补助费29800元【视为公司在劳动仲裁调解按工伤待遇70元/天标准足额支付诊断为职业病前工伤住院伙食补助费1190元（70元/天×17天=1190元），以及社保支付诊断为职业病后工伤住院伙食补助费28610元[(同期工伤待遇70元/天×403天)+（2019年7月1日起工伤待遇标准为50元/天×8天）=28610元],合计29800元】,等于13000元｝；5.永捷公司向甘敏梅支付营养费20000元；6.永捷公司向甘敏梅支付交通费3000元；7.本案诉讼费由永捷公司负担。以上款项合计610470.94元。一审法依照《中华人民共和国职业病防治法》第五条、五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、永捷公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿甘敏梅525594.38元；二、驳回甘敏梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4952.35元（已由甘敏梅预交），由甘敏梅负担688.55元，永捷公司负担4263.80元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初7278号民事判决。永捷公司不服一审判决，向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回甘敏梅的全部诉讼请求；2.本案的一、二审的诉讼费用由甘敏梅负担。事实和理由：（一）一审判决适用法律错误、判决显失公平。甘敏梅在工作期间所患疾病在被确定为工伤后,东莞市**********已依照规定标准对应享受的工伤待遇向其进行了发放。此外,对甘敏梅因职业病所应享受的工伤待遇也曾在东莞市劳动人事争议仲裁院石排仲裁庭的主持调解下已由永捷公司一次性向甘敏梅予以给付。且甘敏梅对其已按照《工伤保险条例》获得工伤待遇不持异议,对其2019年9月3日诉至东莞市劳动人事仲裁院石排仲裁庭后与永捷公司达成的调解协议也不持异议。永捷公司认为甘敏梅获得的工伤保险待遇和在东莞市劳动人事仲裁院石排仲裁庭经调解获得的赔偿已包含《中华人民共和国职业病防治法》中应享有的全部权利。首先,《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定的该项赔偿请求权是需要“有关民事法律”作出具体规定的。因为用人单位与患职业病的劳动者之间是因劳动关系形成的工伤保险法律关系,劳动者与用人单位之间在履行劳动合同中,对非第三人原因导致的工伤事故,劳动者在向用人单位主张所应享受的权利及待遇时,不应属于普通民事侵权法律关系所调整的范畴。故其与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》调整的侵权者与被侵权人的侵权赔偿法律关系并不等同。因此,甘敏梅依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》主张权利,不符合《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条中“有关民事法律”的规定。其次,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条亦明确规定不适用“因工伤事故遭受的人身损害”的情形,该条规定亦说明将劳动者与用人单位之间的工伤赔偿排除在一般侵权责任之外。再次,甘敏梅系因工伤遭受人身损害的且被诊断为患职业病并被认定为工伤,应适用《工伤保险条例》进行调整,按照《工伤保险条例》的相关规定请求工伤保险赔偿,不能直接对用人单位提起人身损害赔偿的民事诉讼。然而，甘敏梅已经按《工伤保险条例》的规定获得工伤保险待遇，证明甘敏梅与永捷公司之间已经通过劳动法律关系救济，相同主体之间就同一损害事实和损害后果，再按侵权法律关系进行救济的情况下，则与社会保险制度设置的目的相违背。综上，甘敏梅再次向永捷公司主张民事赔偿请求，没有相应的事实及相关依据，一审判决适用法律错误。（二）甘敏梅提起的是人身损害赔偿请求，因此伤残等级不能直接采用工伤的伤残鉴定等级，而应采用人身损害的伤残等级标准。工伤的伤残等级系由劳动鉴定委员会鉴定，适用的标准是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，人身损害的伤残则由司法鉴定机构鉴定，适用的标准则是人身损害鉴定标准《人体损伤致残程度分级》，两者适用的标准并不一致，所得出的鉴定结论也大相径庭。鉴于甘敏梅提起的是人身损害赔偿的请求，永捷公司与甘敏梅之间构成的是一般人身损害赔偿关系，故一审判决采用工伤的伤残等级计算人身损害赔偿是不合理的，其依据引用标准不当的鉴定书判令要求永捷公司按照该伤残等级赔偿并没有事实和法律依据。（三）永捷公司相同部门的其他人员并无该职业病，且甘敏梅在2014年重新入职永捷公司处曾离职两年，其未提供相关证据证实在此期间未接触相应的职业病环境，因此导致其最终患案涉职业病与其自身身体原因、入职前的职业损害以及工作习惯有关，一审判决判令永捷公司承担全部赔偿责任对永捷公司不公平。永捷公司有其他与甘敏梅从事相同工作的员工，除甘敏梅外其他员工均未患该种或其他职业病，在员工均在同一工作环境的情况下，仅甘敏梅患该种职业病，应与甘敏梅的自身身体原因、入职前的职业损害以及具体工作习惯等有密切关系，并不能将患该职业病的原因全部归咎于永捷公司，永捷公司不应承担全部责任。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误。请二审法院本着客观公正的立场采纳相关意见，支持永捷公司的上诉请求。被上诉人甘敏梅未在法定期限内提出答辩意见。甘敏梅不服一审判决，向本院提起上诉请求：1.依法维持一审判决的第一项关于被扶养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费差额、营养费、交通费的判决内容；2.依法撤销一审判决的第二项及第一项关于残疾赔偿金的内容，改判为“永捷公司向甘敏梅支付残疾赔偿金差额364660元【42066元/年×20年×50%=420660元，减去社保支付一次性伤残补助金38528元以及一次性伤残补助金差额17472元(3500元/月×16个月-社保支付38528元=17472元)，等于364660元】”；3.本案一审、二审诉讼费用由永捷公司负担。事实和理由：（一）《广东省工资支付条例》第十六条规定:“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账……工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额,代扣、代缴、扣除项目和数额,实发工资数额,银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”工资支付台账由永捷公司掌握和保管的,但是永捷公司拒不提交工资凭证。现甘敏梅提交个人所得税证据证明在患职业病前平均工资为3500元/月,永捷公司没有提交任何证据反驳的,本案应按照甘敏梅提交的个人所得税来计算甘敏梅在患职业病前的平均工资,并基于此计算一次性伤残补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十条、第五十六条规定,永捷公司依法应向甘敏梅支付一次性伤残补助金差额为17472元(3500元/月×16个月-社保支付38528元=17472元)。甘敏梅在劳动仲裁阶段主张患职业病前平均工资为4200元/月,因以此计算一次性伤残补助金差额28672元。但是,甘敏梅没有证据证明在患病前平均工资为4200元/月,甘敏梅提交个人所得税纳税清单只能证明在患病前平均工资为3500元/月。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，双方在仲裁阶段进行调解的,甘敏梅在劳动仲裁调解存在权利处分,只能视为永捷公司已足额支付法律、法规规定的一次性伤残补助金差额为17472元。因此,超过法律规定范围的17472元部分,甘敏梅不存在权利处分的问题,一审判决在没有认定甘敏梅在患病前平均工资4200元/月的前提下,按4200元/月计算的一次性伤残补助金差额28672元从残疾赔偿金中抵扣,超出甘敏梅的权利处分范围,不符合法律规定。综上所述,一审判决对部分事实认定不清、部分赔偿计算错误,导致判决结果有误。甘敏梅为维护自己合法权益,特提起上诉,请二审法院依法改判。永捷公司未在法定期限内提出答辩意见。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。二审补充查明如下事实：甘敏梅在一审期间提交了一份《关于甘敏梅案件不予受理情况说明函》，该说明函由广东医科大学司法鉴定中心于2020年2月29日作出，主要显示“本案被鉴定人诊断为‘职业性肿瘤（苯所致白血病）’即慢性粒细胞白血病，系中毒性血液病，在《人体损伤致残程度分级》中尚无相对应的鉴定条款，故本中心目前难以完成您的委托鉴定事项。根据《司法鉴定程序通则（司法部令第132号）》第十五条第五款之规定，本中心对该案的委托项目不予受理并将鉴定材料一并寄回，不便之处，敬请谅解！”永捷公司对该份说明函的真实性、关联性、合法性予以确认。本院认为，本案系健康权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人永捷公司与甘敏梅上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为:一、甘敏梅是否有权以侵权事由要求永捷公司承担赔偿责任；二、永捷公司应否承担本案的侵权赔偿责任；三、一审法院认定的残疾赔偿金计算标准及认定数额是否正确。关于焦点一。永捷公司主张甘敏梅已提起劳动仲裁，双方在仲裁期间已达成调解书，甘敏梅无权再提起侵权诉讼。《中华人民共和国职业病防治法》（2011年修正）第五十九条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。因此，甘敏梅在获得工伤待遇后，有权以人身损害为由要求用人单位承担赔偿责任。同时，对于工伤保险待遇与人身损害赔偿本质相同的项目，在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额。因此，永捷公司的该项主张不符合上述法律规定，本院不予采纳。关于焦点二。根据《中华人民共和国职业病防治法》（2011年修正）第四条第二款的规定，作为用人单位的永捷公司有义务为劳动者创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，并采取措施保障劳动者获得职业卫生保护。现甘敏梅被诊断患有职业病，永捷公司未提交证据证明其尽到了上述义务，依法应当承担举证不能的法律后果。永捷公司未举证证明甘敏梅对其患有职业病存在过错，因此一审法院认定永捷公司对甘敏梅所患职业病危害承担全部赔偿责任，并无不当。关于焦点三。首先，永捷公司上诉主张不应按照工伤鉴定等级标准来认定甘敏梅的伤残等级。然而，从广东医科大学司法鉴定中心出具《关于甘敏梅案件不予受理情况说明函》可知，《人体损伤致残程度分级》对职业性肿瘤（苯所致白血病）这一职业病尚无相对应的鉴定条款，即未设定评残标准。因此，一审法院参照东莞市劳动能力鉴定委员作出的伤残评定认定甘敏梅的劳动能力丧失程度，亦无不当。其次，甘敏梅上诉主张应按患职业病前3500元/月标准计算一次性伤残补助金差额，不应按其在仲裁时主张的4200元/月标准计算，因此在计算残疾赔偿金时只应扣减依照3500元/月标准计算出的一次性伤残补助金差额17472元。本院认为，第一，永捷公司不确认甘敏梅主张有关3500元/月的工资标准。甘敏梅提交的个人所得税纳税清单显示永捷公司申报的甘敏梅月工资为3500元，永捷公司称其没有按照实际收入申报，3500元为免征个人所得税的标准，故按照3500元标准申报。因此，仅凭所得税清单无法确定甘敏梅的实际月平均工资。第二，甘敏梅与永捷公司在劳动仲裁阶段达成仲裁调解书。从仲裁调解书的内容来看，永捷公司一次性向甘敏梅支付130000元，甘敏梅自愿放弃在仲裁案件中的其他仲裁请求。甘敏梅提出的第一项仲裁请求为永捷公司向其支付一次性伤残补助金差额为28672元。因此，在双方达成调解后，甘敏梅提出的仲裁请求金额应包含在调解金额中，超出调解金额的部分，依调解书约定应视为其放弃。因此，结合案涉仲裁调解书，一审法院在计算甘敏梅的残疾赔偿金时扣减其仲裁申请时主张的一次性伤残补助金差额正确。甘敏梅的上述主张缺乏充足的依据，本院不予支持。综上，一审法院认定的甘敏梅的残疾赔偿金是正确的，本院予以维持。综上，上诉人永捷公司与甘敏梅的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国职业病防治法》第四条第二款、第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9135.94元（已由东莞永捷塑胶制品有限公司预交9055.94元，由甘敏梅预交80元），由东莞永捷塑胶制品有限公司负担9055.94元，由甘敏梅负担80元。本判决为终审判决。审判长  朱海晖审判员  王相东审判员  杨 诚二〇二〇年十二月十八日书记员  陈韵因附相关法律条文：《中华人民共和国职业病防治法》（2011年修正）第四条第二款用人单位应当为劳动者创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，并采取措施保障劳动者获得职业卫生保护。第五十九条职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。