北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京04民终512号上诉人（原审原告）：肖国亮，男，1990年5月23日出生,汉族，大众汽车自动变速器天津有限公司员工，住河北省唐山市丰**。被上诉人（原审被告）：北京京东金禾贸易有限公司，住所地北京市大兴区庆丰南路**院**楼**101。法定代表人：张雱，执行董事。委托诉讼代理人：王泽江，男，该公司员工。上诉人肖国亮因与被上诉人北京京东金禾贸易有限公司（以下简称京东公司）网络购物合同纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初8104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人肖国亮，被上诉人京东公司的委托诉讼代理人王泽江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖国亮上诉请求：1．依法改判或由一审法院重审。2．二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一，法律程序错误。本案在2020年4月23日进行了简易程序开庭审理,在庭审时上诉人和被上诉人完成了最终答辩。一审法院于2020年6月9日裁定由简易程序转为普通程序。该案应当于2020年6月8日前作出裁定,被上诉人的代理人虽然在裁定之后提交了延期提交证据的材料,但是简易程序终结辩论已经结束,故应发回一审法院重审。一审法院明知程序违法还依然继续适用普通程序审理，违反《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）的规定。第二，适用法律错误。上诉人的一条诉请实际为一项内容，是依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十四条第二项及《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消费者权益保护法）第五十五条提出的。在没有上诉人的同意下，一审法院无权更改适用的法律体系，故应发回一审法院重审。第三，一审法院分析认定的事实不具有公平性，属于恶意偏袒被上诉人。被上诉人曾三次被工商局行政处罚，处罚的商品都是“电子产品”。在2019年6月21日处罚的产品是未经认证的CCC产品，工商局作为执法部门必然要维护市场秩序，必然教授是被上诉人怎样建立进货制度的方式方法，故一审法院认定京东公司作为销售者，没有严格履行进货验收义务违反工商局教罚相结合的原则，违反生产生活常识。上诉人购买商品是在2019年6月21日处罚后，通过生活常识和常理可知是被上诉人故意出售“三无产品”，并非失误，也非违约。一审法院在认定事实时明确了在产品宣传时被上诉人宣传的就是正品。通过新闻媒体和社会认知都清楚了解“京东自营”商品以正品自居，上诉人及所有消费者亦可对“京东自营”商品相互佐证。在庭审活动中被上诉人并没有承认没有建立进货制度，根据相关处罚结果可知，纵使存在亿万之一的概率没有建立进货制度，也是被上诉人明知道建立进货制度而故意没有建立进货制度的放任行为。综上，原审判决事实不清、证据不足、分析认定事实有错，适用法律错误，应依法改判或由一审法院重审。京东公司辩称，被上诉人同意一审判决，不同意上诉人上诉请求。被上诉人不构成欺诈，同意退货退款，请求驳回上诉人上诉请求。肖国亮向一审法院起诉请求：1．请求法院判令京东公司立即退还货款370．8元，并支付肖国亮经济赔偿金1112．4元，上述合计共计1483．2元；2．请求法院判令京东公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年12月7日，肖国亮通过在京东网站购买“纽曼（Newsmy）录音笔RD0732G双麦克风专业无损远距高清降噪声控学习培训商务会议录音速记黑色”一个，并支付价款370．8元，订单编号为10709433XXXX；该货物通过京东快递（货运单号为10709433XXXX），于2019年12月7日被签收；京东公司于2019年12月7日开具发票。肖国亮提交本案所涉商品包装内《用户使用手册》，显示企业执行标准为Q/BATB003-2013；该标准第7．1产品标志的要求记载：“产品标志应符合有关法律法规和标准的要求。产品标志应包括：产品名称、产品型号、产品技术规格说明、制造厂商信息、产品标准编号、产品认证标志、安全警示标志或中文警示说明、生产日期、产品质量检验合格证明。”合格证一页“检验”及“日期”两栏后均为空白。肖国亮（本段以下简称肖）提交与京东客服（本段以下简称服）的聊天记录，主要内容如下：“肖：商品问题是不是，我可以询问店铺客服？我只问这一句话；服：如果商品问题可以申请售后，可以咨询店铺客服，也可以咨询我们京东客服的．．．．．．肖：所有京东自营的商品都是这样是吗；服：是的有商品问题可以申请售后但是要在质保期内；肖：商品申请售后是在使用过程中出现问题，才申请，对吧；服：对的．．．．．．肖：京东所有的自营商品在销售之前有正品保障对吧？不会销售‘三无产品’是吧；服：京东的所有产品都是正品，不会有三无产品的．．．．．．肖：非正品可以要求赔偿是吧？这是法定规则也是你们京东内部规则对吧；服：京东不会出现不是正品的；肖：不会出现三无产品是京东信守的承诺，对吧；服：对的不会出现三无产品．．．．．．”肖国亮提交本案所涉商品详情页面截图，售后保障一栏标注“正品行货京东商城向您保障所售商品均为正品行货，京东自营商品开具机打发票或电子发票”。京东公司提交湖南纽思曼存储科技有限公司（以下简称纽思曼公司）于2018年11月12日出具的《授权书》，记载主要内容如下：授权北京京东世纪商贸有限公司为纽思曼公司所代理的纽曼录音笔、U盘、移动硬盘、内存卡、车载充气泵产品经销商，并开展电子商务营销及相关业务，有效期为2019年1月1日至2020年12月31日。京东公司还提交了一份由纽思曼公司提交国家中文信息处理产品质量监督检验中心出具的《检验检测报告》，显示检测的产品与涉案产品型号一致，检测的结论显示所检项目符合纽思曼公司的《Q/BATB003-2013便携式数字音频播放器检验技术条件》要求。京东公司提交中国移动集团湖南有限公司长沙市长沙县分公司于2020年4月8日出具的《关于湖南纽思曼存储科技有限公司固话故障的说明》，记载：纽思曼公司使用我公司的固定电话号码0731-8208****，于2020年2月出现线路故障，将影响纽思曼公司的正常售后业务受理，对此产生的不便，深表歉意，我司将加快线路修复。京东公司提交纽思曼公司于2020年4月23日出具的《产品防伪证明》，记载：针对此次投诉我公司产品（RD07,32G）相关事宜的用户，根据用户所购产品外包装所示的防伪标（0450836593042731XXXX），我公司经查询确认为我公司的正品。京东公司提交纽思曼公司于2020年4月23日出具的《关于防伪查询的说明》，记载主要内容如下：我公司的电话防伪查询系统是由中国移动集团有限公司长沙市长沙县分公司提供技术支持，因其产生线路故障导致电话查询系统无法正常使用，故障恢复时间有待移动公司的通知。因此，近段时间我公司仅支持官网（http://www．newsmy．com/services．html）防伪查询。我公司正品在第一次查询防伪时，会出现以下提示（截图显示产品条码及“您查询的是纽曼公司销售的产品，请放心使用！”），同一个防伪码，第二次及以后查询的提示，均出现下图所示提示（截图显示产品条码及??请注意该防伪码已经被查询过，现在是第2次查询，谨防假冒！），第二次及以后查询的提示跟第一次查询提示有所不同，这种情况是为了避免这组号码被用来制造假冒产品。2020年4月23日庭审中，肖国亮出示本案所涉商品实物，该商品包装上标示“产品型号：RD07”“产品颜色：黑色”“产品容量：32G”“S/N:J71BL3677S4XXXX”，防伪贴标上标示“正品标识谨防假冒”“拨打电话0731-8208****”“登录网站www．newsmy．com”“刮涂层查真伪”。双方一致同意当庭刮开防伪标的涂层，进行验证。刮开涂层后，显示防伪码0450836593042731XXXX，进入www．newsmy．com网站，输入上述防伪码后，显示“请注意该防伪码已经被查询过，现在是第4次查询，谨防假冒！”查询过程中显示每按一次查询按钮，查询次数就会随之增加。而后拨打电话0731-8208****，按提示操作输入上述防伪码，电话中提示“该防伪码不存在谨防假冒”。京东公司当庭表示需核实。肖国亮主张上述查询系统只能证明商品真伪，不能证明是否为二手商品、质量降低的商品。庭审中，肖国亮陈述其主张本案所涉商品为非正品，是“三无”产品，产品中没有合格信息及生产日期；京东公司陈述本案所涉商品合格证一页“检验”及“日期”两栏后均为空白，确为厂商漏盖因肖国亮在2020年4月23日庭审时才提供关于本案所涉商品的S/N码及防伪码，故京东公司于2020年4月23日庭审后向生产厂商进行核实后提交《产品防伪证明》《关于防伪查询的说明》《关于湖南纽思曼存储科技有限公司固话故障的说明》。一审法院认为，依据肖国亮提交的涉案商品的订单截图及京东公司开具的发票等证据，可以确认肖国亮自京东公司经营的网上店铺中购买了涉案商品，双方之间建立了网络购物合同关系，该网络购物合同关系系双方当事人的真实意思表示，且形式和内容不违背法律、行政法规的强制性规定，应为有效。关于涉案商品，京东公司认可销售给肖国亮的商品的合格证中检验结果及日期为空白，但辩称为厂家漏盖。同时，依据在案证据，涉案商品亦无标注生产日期。按照相关法律规定，产品或者其包装上的标识应当符合下列要求：有产品质量检验合格证明。京东公司作为销售者，应当执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。故，本院认定京东公司作为销售者，没有严格履行进货验收义务，将未载有检验合格结果及生产日期的涉案商品销售给肖国亮，虽然在案证据能够证明涉案产品确系纽思曼公司生产，但是否经过质量等方面的检验则会影响到肖国亮对产品的使用，故该情况系影响肖国亮购买涉案商品目的的根本违约行为，肖国亮有权要求京东公司退货退款，相关诉讼请求本院予以支持，肖国亮亦应将涉案商品退还京东公司。关于肖国亮主张的京东公司行为构成欺诈的诉讼请求，所谓欺诈，是故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示而与之订立合同。可见，欺诈的构成要件包括：一方有欺诈的故意、欺诈方实施了欺诈行为、被欺诈方因受欺诈而陷入错误的判断、被欺诈人基于错误的判断作出意思表示。本院认为，京东公司作为销售者，销售没有检验结果及生产日期的涉案商品给肖国亮确属不当，但现有证据并不足以证明京东公司事先知悉该些问题而故意向肖国亮隐瞒，诱使肖国亮作出错误的判断从而下单购买该商品。同时，《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉法解释）第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”。根据该条规定，对欺诈、胁迫、恶意串通等事实的证明应高于高度盖然性的证明标准，要达到排除合理怀疑的程度。通过在案证据并结合具体案情来看，本案的证据尚不能证明京东公司构成消费欺诈，故对于肖国亮主张京东公司欺诈要求其增加三倍赔偿的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照合同法第九十四条第（四）项、消费者权益保护法第五十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条，民诉法解释第一百零九条之规定，一审法院判决如下：一、本判决生效之日起七日内，京东公司向肖国亮退还货款370．8元，肖国亮向京东公司退还涉案商品（无法退还的折抵价款，退还商品中产生的邮寄费用由京东公司承担）；二、驳回肖国亮的其他诉讼请求。二审期间，肖国亮围绕上诉请求提交了几组证据：证据一，2019年6月21日、2018年6月29日京东公司三次被行政监管部门处罚的网络查询记录。处罚事由为销售未经CCC认证的蓝牙音箱、销售未经认证的儿童麦克风玩具等。拟证明京东公司没有建立进货检查制度，在上诉人购买涉案产品之前被上诉人已被处罚多次，按照常识可以推断京东公司是故意不检查涉案产品及同类3C认证产品是否符合法律强制规定。证据二，2020年11月16日形成的肖国亮和苏宁自营店销售人员的聊天记录。拟证明苏宁易购出售的同规格同产品，都有检验合格证明。证明生产者都加盖了合格证明和生产日期。通过被上诉人和生产者的关系可知，生产者是被迫做了说明，毕竟被上诉人出售二手产品等“非正品”，生产者没有办法控制。被上诉人故意激活防伪码或者伪造二维码，生产者没有办法管。京东公司认可上述证据的真实性、合法性。对其关联性、证明目的不认可。认为都与本案待证事实无关。本院认为，本案待证事实是京东公司销售行为是否存在欺诈，京东公司因销售其他产品被处罚和苏宁易购的客服聊天记录的证据均不能证明待证事实，本院不予采信。肖国亮申请调取一审法院的庭审视频，拟说明一审当庭核验防伪系统显示涉案产品被查询过七次，是二手产品，并非正品。京东公司代理人故意不听法官指挥就查询，有意破坏证据，事后利用自己的优势地位再补充说明，掩盖自己销售“二手产品”的事实。2020年4月23日一审法庭视频显示，法官要求肖国亮刮开防伪码上传到庭审系统，然后共享桌面、当庭登录纽曼官网查询防伪码。肖国亮表示不知如何操作，无法查询。法官又要求京东公司共享桌面做如上操作。京东公司代理人在共享桌面之前就质疑涉案商品防伪码已经被查询过，肖国亮表示自己没有查询过。随后京东公司共享桌面当庭查询，查询结果是“请注意该防伪码已经被查询过，现在是第4次查询，谨防假冒！”，查询过程中每按一次查询按钮，查询次数显示为5次、6次、7次。法庭又拨打查询电话，查询结果为“该防伪码不存在谨防假冒”。上述事实与一审查明事实一致。上述事实能够说明涉案商品的防伪码非首次查询。对此，法庭在双方认可的情况下，请纽思曼公司的工作人员高腾飞出庭对防伪码非首次查询的事实及纽思曼公司提供的《产品防伪证明》《关于防伪查询的说明》做进一步说明。高腾飞陈述防伪码是可以查询商品是否为正品，二手产品也可以查询得到防伪码的信息，但京东公司销售的涉案产品是该公司的全新正品。关于防伪码为何非首次查询，高腾飞表示需要咨询技术人员才能回答。各方同意庭后线上质证。庭后高腾飞上传《纽曼公司产品真伪查询说明》一、1．扫描产品防伪码上的二伪码查询（图例）。2．纽曼公司官网底部，服务中心下方的防伪查询（图例）。二、查询结果：1．正品的情况下，即防伪码存在于系统数据库内，首次查询提示“该产品是正品，请放心使用！”二次及后续查询提示，“该防伪码已被查询，谨防假冒！”2．非正品情况下，即防伪码不存在于系统数据库内，提示“该防伪码不存在，谨防假冒”。3．关于防伪码查询时间和次数的问题，因防伪查询系统陈旧，系统已无法查询防伪验证的时间和次数。4．对京东公司2020年11月30日提交的补充说明，我司予以认可。特此说明。高腾飞签名提交上述说明。京东公司应法庭要求，庭后提交了补充说明，说明产品S/N码（肖国亮提供）对应的产品生产日期是2019年7月1日。因该产品分批进货入仓，具体的进货日期无法准确核实。肖国亮对两份证据真实性不予认可。理由如下：一、根据民诉法解释第一百一十五条，依法认定其不真实。“纽曼公司产品真伪查询说明”中并未有庭审证人所述技术人员证明，且并该公司公章，其证明存在较大的主观认定性。庭审中的证人属于纽曼公司市场部人员，在庭上说“防伪码刮开激活”的也是正品，根据“七天无理由退货”法规，激活后的商品显然并不适用，根据生活常识可以认定所述“正品”并非激活产品(二手产品)。二、在庭审中，被上诉人说是能够提供进货记录的，而实际提交质证时却无法提交。S/N码能够准确锁定生产日期的话，应该有专业的人员和公司盖章证明。三、庭上上诉人没有打开包装，只是提供了“涉案产品”包装盒，证人就能笃定是自己公司的产品显然是不符合常理的，证人无法笃定“涉案产品”不被被上诉人打开或销售给其他消费者再召回。四、纽曼公司的证人说“纽曼录音笔RD07”存在问题召回了，被上诉人没有进货单怎么能够顺利的进行召回呢?怎么能够证明存在一批存在漏盖“检验合格证明”和“生产日期”?从证人的证词中可以分析出“纽曼录音笔RD07”确实存在一批“检验合格证明”和“生产日期”的情况，但是证人无法证明“涉案产品”就是没有“检验合格证明”和“生产日期”的。更有可能“涉案产品”原来有“检验合格证明”和“生产日期”，只是被被上人利用手段变成了没有“检验合格证明”和“生产日期”的情况。而且被上诉人对“纽曼录音笔RD07”确实存在一批“检验合格证明”和“生产日期”的情况了若指掌。通过一审庭审视频的举动就可以看出，被上诉人故意提供“三无产品(非正品)”。综上，被上诉人出具的“纽曼公司产品真伪查询说明”“补充说明-京东金禾”都有违被上诉人庭上行为，与常理不符，被上诉人在一审中明显不听审判人员指挥，而且很明显在提供上诉人“涉案产品”时就已经知道了涉案产品是“三无产品”。按照正常消费者和正常人的常理推断“涉案产品”被人打开过且被激活过，被上诉人对“涉案产品”被人打开过且被激活过的事情了若指掌，不听审判人员指挥明显就是掩盖欺诈的事实。本案二审双方争议事实为京东公司销售的涉案商品是否为正品，对此，京东公司提供了的纽思曼公司的《授权书》《产品防伪证明》《关于防伪查询的说明》以及国家中文信息处理产品质量监督检验中心出具的《检验检测报告》，能够说明京东公司销售的涉案商品为纽思曼公司生产的正品，但防伪码查询非首次。上述证据在形式要件欠缺的前提下，二审期间传唤了纽思曼公司的工作人员出庭，接受了当事人与法庭的质询，该工作人员说明京东公司销售的涉案商品为全新正品。其后上传的证明材料虽未加盖公章，欠缺形式要件，但其证明的主要内容与一审纽思曼公司提交的《产品防伪证明》《关于防伪查询的说明》证明公司防伪标查询方式的事实基本一致。故本院对该说明与一审重合的证明内容予以确认。根据一审已经查明的事实与二审证人证言能够说明京东公司经纽思曼公司授权，在纽曼录音笔京东自营旗舰店销售的是纽思曼公司的正品录音笔。二审期间，纽思曼公司并未就涉案产品验证码查询非首次查询的情况予以明确说明，但其承认涉案产品为全新产品的陈述，本院予以确认。关于肖国亮认为京东公司代理人对被激活过的事情了如指掌，不听审判人员指挥掩盖欺诈的质证意见。从一审庭审视频可看出，其代理人质疑查询码被查询的言论是在肖国亮表示无法查询后，法庭让其共享桌面的指令下达之前做出的，不存在违反法庭指令的问题；在各方都不了解纽思曼公司首次查询与再次查询不同的查询规则之前，查询行为不宜理解为有意掩盖被激活的事实；需要说明的是，在法庭提出当庭核验查询码之前，肖国亮主张的产品问题是产品没有合格信息及生产日期，故不存在京东公司代理人需要掩盖未知事实的问题；如京东公司质疑，庭审中双方都在查询，激活行为有可能是肖国亮所为一样，本院认为对没有事实根据的推断，都不予采信。综上，肖国亮认为京东公司代理人提前激活防伪码掩盖欺诈事实的质证意见本院不予采纳。关于单位证明形式要件欠缺，已经通过质询方式予以补正，符合民诉法解释第一百一十五条的规定。对于京东公司的关于产品S/N码对应的生产日期补充说明，系一方当事人代理人的陈述，因肖国亮一方否认其真实性，纽思曼公司的追认亦未加盖公章，故本院不予采信。本院二审期间查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为京东公司销售涉案产品的行为是否存在欺诈行为。欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的民事行为。本案中，纽思曼公司作为涉案产品的生产厂家，认可涉案产品为其生产的全新正品，京东公司依照厂家承诺所做的产品宣传，不存在隐瞒真相误导消费的主观故意。故肖国亮认为京东公司存在销售欺诈的主张，本院不予支持。关于一审违反法定程序一节。民事诉讼法第六十五条规定当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。当事人在庭审调查中发现的于己不利的证据，庭后提供反驳证据，并不违反法律规定。法庭根据案件审理情况，简易程序转为普通程序，对补充提交的证据开庭质证并无不当。故肖国亮认为一审违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于进货查验义务未履行一节。该项义务是销售者是否承担产品质量责任的前提，不是虚假宣传故意欺诈的法定赔偿事由。综上所述，肖国亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由肖国亮负担。本判决为终审判决。审 判 长 张勤缘审 判 员 王小虎审 判 员 胡怀松二〇二〇年十二月十六日法官助理 王 娟书 记 员 盛 阳