山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋05刑终217号原公诉机关阳城县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴某某，男，1982年1月17日出生，公民身份号码1405221***********，汉族，大专文化，XX公安局民警，户籍所在地山西省阳城县XX街**，现住阳城县XX镇XX村**。因涉嫌犯危险驾驶罪，2020年3月16日被阳城县公安局取保候审，同年7月15日被阳城县人民法院取保候审。辩护人王晋明，山西开放律师事务所律师。阳城县人民法院审理阳城县人民检察院指控原审被告人吴某某犯危险驾驶罪一案，于2020年9月29日作出（2020）晋0522刑初186号刑事判决。原审被告人吴某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：2019年10月11日20时许，被告人吴某某与卫某1二人到阳城县XX街“XX”饭店吃饭。期间，二人相互聊天碰饮一瓶一斤装的42度鲁村白酒后，又从吧台点了一瓶半斤装的“汾阳王”白酒。当晚21时30分许，二人吃饭饮酒结束后，被告人吴某某驾驶晋E****2号宝来牌小型轿车，载着卫某1从XX镇XX街“XX”饭店路段前往XX镇XX路“XX”歌厅唱歌，并将所驾车辆停在该歌厅门前停车场内。在歌厅唱歌期间，二人继续饮酒。次日0时30分许，被告人吴某某从“XX”歌厅出来后，驾驶晋E****2号宝来牌小型轿车离开过程中，被他人采用堵截的方式拦在歌厅停车场出口处，公安机关接到报案后，现场对被告人吴某某进行了呼气式酒精测试，测试结果为169.4mg/100ml，随即将吴某某带至阳城县人民医院急诊科进行血样提取。经鉴定，被告人吴某某血液中乙醇含量为174.4mg/100ml。认定上述事实的证据有：1、书证（1）122接处警综合记录单、受案登记表、立案决定书，证明该案由延某某、原某某分别于2019年10月12日0时36分、1时07分向公安机关报案，公安机关经审查后，于同年10月15日以吴某某涉嫌犯危险驾驶罪立案侦查。（2）户户籍证明、份核实登记表，证明被告人吴某某案发时达到刑事责任年龄，系阳城县公安局在编民警（公务员编制）。（3）前科劣迹调查表，证明被告人吴某某先前无违法犯罪记录。（4）驾驶证复印件、机动车行驶证复印件、机动车信息查询结果单、驾驶人信息查询结果单，证明吴某某具有准驾车型为B1驾驶资格以及所驾驶的车牌号为晋E****2号小型轿车的登记信息等基本情况。（5）阳城县XX镇XX社区居民委员会出具的证明一份，证明吴某某长期居住于XX社区XX号。（6）当事人血样提取登记表,证明阳城县人民医院医务人员对吴某某进行血样提取的情况。（7）呼气酒精测试单，证明吴某某现场接受呼气酒精测试结果为169.4mg/100ml。（8）吴某某向公安机关提供的其本人尾号为5622移动手机号通话详单及吴某1手机通话截图,证明案发前吴某某与吴某1、郭某1、卫某1等人之间曾多次通话。（9）阳城县公安局出具的吴某某危险驾驶案情况说明，证明公安机关对“XX”饭店内监控调取过程中，因当时饭店服务员暂时无法联系饭店老板，无法确定负责人身份信息，不能及时开具调取证据通知书，为防止证据流失，办案民警在出具工作证件后与该饭店工作人员共同调取了该饭店视频监控，后因疫情影响无法找饭店负责人签字，直至2020年2月25日联系到负责人田某某后开具调取证据通知书，并由其签字确认。2、证人证言（1）延某某证言，2019年10月11日晚上9点多，我和我朋友原某某俩人各开了一辆车到“XX”门口寻找涉嫌酒驾的线索，我们一直等到12日0时30分左右，我看见吴某某和一个女的从歌厅出来后，一起走到了建南桥下的一个“黑的”出租车旁，但是没有上车，然后吴某某又晃晃悠悠的走到了他的轿车旁，进入车内把车开上往前走。我就给原某某打电话和他说让他从后面跟上这辆轿车，我在前面把他堵住，吴某某开上车往前走了十来米，原某某在后面跟的紧了就追尾了，我将车开到停车场的出口处把出口堵住了，我看见原某某下车去敲吴某某的车玻璃，吴某某下车后到车尾看了一下，然后就又开上车继续往前开，我就把车往后倒了一点把他拦住，原某某又走到吴某某车旁把他叫下了车，我看见吴某某下车后，就拨打了110，我说有人涉嫌酒驾，之后我就驾车离开回家了，事情的经过就是这样。（2）原某某证言,2019年10月11日晚上9点左右，我和我朋友延某某俩人开了两辆车在县城“XX”KTV门口找喝酒开车的人，到了12日0时20分左右，延某某给我打电话说我的车斜对面有一辆白色轿车的驾驶人好像喝酒了，让我开车跟上，那辆白色轿车起步后，我就驾驶我的车起步跟着那辆车走了大概十几米的距离，我由于跟的太近了就追尾了。后我就赶紧下车查看，看见我车的前右侧保险杠有轻微损坏，对方驾驶人下车后说他车也没有什么损坏，他就说让我自己修我的车，他车不需要修，双方走开就行了。对方驾驶人就坐上车继续往前开，延某某开车就把前面路口堵住了。可能是延某某报了警，你们交警队的民警就赶到了现场，说我们这个属于交通事故，又让我报警要求交警队事故科到现场处理，过了一会交警队事故科的民警到了现场，并对我进行呼气酒精测试，测试结果为0，也给对方测试了一下，测试结果证实对方喝酒了。我又和你们的民警去到阳城县人民医院给对方驾驶人进行抽血，事情的经过就是这样。（3）吴某1证言，2019年10月11日晚上，我在XX乡XX村有承包的工程，当天我在工地上看工人干活了，一直到了12日凌晨1点左右，我才回到县城的。当晚10点多，吴某某给我打电话问我在哪里，我说我在XX村工地了，他问我第二天去不去晋城，我告诉他说我第二天一早就要去晋城查看工地的施工情况了，他说他开着郭某1的车了，让我帮他开上晋城还给郭某1，我问他在哪了，他说他在“XX”唱歌了，让我从工地回来之后直接去XX找他，我同意了。当时我还问他说车停在哪里，他说车停在XX门口的墙边，我跟他说，如果你出来早了，先将车开到停车场门口的停车位上，要不然等我去开车时被别人的车堵住开不出来就麻烦了，他说行。后来他给我打了两、三个电话，都是催问我是否回到县城，最后一个电话是晚上11点半左右打的，当时我告诉他说我12点半就能去到“XX”。等到了12日凌晨1点左右，我去到“XX”门口时，就看到有交警在那里处理事故，吴某某也在现场，我跟他打了一声招呼，他让我离开，我就走了。2019年10月11日晚上快12点，我才从工地回到家。当天晚上吴某某刚开始打电话是叫我去“XX”唱歌了，完了把车开回，第二天把车给郭某1送到晋城。当晚我没有去到“XX”歌厅，他后来给我打电话我就没有接，我内心的想法是不想去，我从工地回来就晚上十一点多了，我开着车牌号为晋E****7号白色奔腾小型越野车直接到建南桥上，然后从建南桥西旋转楼梯下到建南桥底，看见一群人把吴某某围着，还有交警，吴某某看见我后给我摆了摆手，我就走了。吴某某刚开始打电话叫唱歌的时候问我去不去晋城，我说应该要去了。但第二天是否去了晋城，我记不清了。我在晋城市泽州县XX镇XX铸造厂承包的厂区里有外墙涂料工程，该工程是个小工程，没有合同。事发后第二天我没有打电话问他车辆情况，他也没有给我打电话。（4）证人王某1（吴某1妻子）证言，2019年10月11日晚上我在我XX村的家里。当天晚上10点多，吴某某给我打电话问我在哪里，我说我在家里睡觉，他叫我去“XX”歌厅唱歌，我说太晚了吴某1也不在家，我就拒绝了。我丈夫当天晚上在XX乡XX村“引沁入阳”蓄水池承包的涂料工程，晚上十二点才到家。当晚11点多，吴某某还给我打电话问我吴某1怎么不接电话，我说吴某1还没回来，让他再给吴某1打打。那段时间，我丈夫在晋城市XX县XX村也有承包的外墙涂料工程。（5）证人卫某1证言，2019年10月11日晚上，我和吴某某两个人在XX小学门口的XX饭店吃饭。吃饭过程中，我们喝了一瓶一斤装的42度鲁村白酒，喝完后我还问服务员有没有半斤装的白酒，可是我记不得服务员上了没有。我们两个人是通过把酒倒在饭店喝水的那种玻璃杯子里，边喝酒边聊天，吴某某比我喝的多一点，我记得我喝了三杯，第三杯还剩下小半杯没有喝。我们从那个饭店离开时没有带走的白酒。从饭店出来后，是吴某某开车拉着我去到XX歌厅的。我们在歌厅过程中，是吴某某点了一个套餐，里面好像有十二瓶啤酒，我们没有喝完，具体喝了多少记不清了，剩下的存在歌厅，存酒卡我拿着，但现在找不见了。我们俩在歌厅没有喝白酒，只喝了啤酒，这点我可以肯定。从歌厅出来后，他说他要开车回家，我不让他开，硬拉着他打了个“黑面的”，他不上车，他说他要开车，我说不敢开，后来他说他去把车挪一下，我就在出租车旁等他，不一会就看见他车旁好几个人，我过去后才知道别人把他车撞了。我看见从歌厅外停车地点到发生事故地点距离大概有十来米。第一次公安机关询问我过程中，我说我从饭店走的时候将白酒倒入绿茶瓶带至KTV歌厅不是事实，那是事发的第二天，我在家时，吴某某给我打电话让我出来在车上说话，他说让我在公安机关询问期间就说白酒是我倒入绿茶瓶带到歌厅喝的，我当时也没有想什么就答应了。（6）证人王某2证言,我是阳城县XX镇XX小学北门“XX”饭店服务员。2019年10月11日晚上，卫某1和那个男子在我们饭店吃饭，去的时候比较晚，走的时候也比较晚，我们就等他俩吃完后才打扫的卫生，期间他们在吃饭喝酒的过程中，那个男子一直叫她卫某1，所以我就记住了，我和厨师还说这俩人真能喝，所以不止我对她有印象，我们饭店的厨师郭某2对她也有印象，她最近几天还到我们饭店吃饭了。那天晚上，他们点完干锅后卫某1在吧台朝我们要了一瓶42度鲁村白酒，喝完后，卫某1说再拿一瓶半斤的白酒，后来郭某2就给她拿了半瓶42度的汾阳王白酒。他们俩边喝边聊，没有耍的酒令。第二瓶酒拿过去后，应该是没有喝完，因为最后收拾的时候鲁村酒瓶和绿茶瓶子都在桌子上了，没有看到那个半斤装的42度汾阳王，我想的他们走的时候拿走了。我感觉他们俩喝的都有点多，走的时候俩人是相互搀扶着走的。（7）证人郭某2证言，我是阳城县XX镇XX小学北门“XX”饭店的厨师。卫某1经常到我们饭店吃饭，也算不上认识，只是2019年10月11日她和10号照片上的男子在我们饭店内吃饭时，那个男子叫她卫某1，我留意了一下，就这么知道的，后来她也到我们饭店吃过饭。我对她特别有印象是因为那天晚上别人都走了，只剩下他们一桌，我们一直等的他们吃完走了以后我们才走的，期间他们还喝了一瓶半白酒，走的时候那个男子从厕所出来还在门口悬挂的国旗上擦了擦手，所以比较有印象。他们当时点完干锅后，卫某1在吧台拿了一瓶42度鲁村白酒，喝完以后，卫某1说再拿一瓶半斤的白酒，我就给她拿了半瓶42度的汾阳王白酒。那天晚上他们俩都喝酒了，他们是碰着喝的。第一瓶鲁村喝完了，第二瓶半斤装的42度汾阳王白酒没有喝完，但是后来收拾的时候也没见酒去哪了。当时收拾的时候鲁村酒瓶和绿茶瓶都在桌子上，半斤装的汾阳王酒瓶应该是他们拿走了。我感觉他俩都有点多了，他们俩搀扶着走出饭店，俩人晃晃悠悠的朝路东走了。（8）证人田某1证言，我和吴某某、郭某1都是同学关系。2019年10月11日晚上十点多，吴某某给我打电话问我第二天去不去晋城，如果去的话把郭某1的车给他送去晋城，我说我不去，后来就没有说什么了。（9）证人申某1证言，我不认识吴某某，郭某1是我女婿。车牌号为晋E****2大众宝来牌小型轿车登记在我名下，但这车这几年一直是我女婿郭某1开的了。（10）证人郭某1证言，我和吴某某是同学关系。2019年10月11日下午，吴某某向我借车，因为那段时间他好像被抽调在晋城办案了，他说他儿子那几天要过生日了，要回阳城老家看看孩子，并说第二天早上七点左右就给我送回来了，因为他说他第二天也要在晋城上班了。我借给吴某某的是一辆白色大众宝来轿车，车牌号是晋E****2，该车注册所有人为我岳父申某1，实际使用人是我。吴某某第二天早上七点多给我打电话说车被人追尾了，暂时被扣在阳城县交警大队。3、被告人吴某某供述和辩解2019年10月11日晚上7点左右，我朋友卫某1说有事想跟我当面谈一谈，于是我就借用我同学郭某1的轿车回阳城，当时郭某1让我第二天将车送回晋城。晚上8点多我开车到阳城后，和卫某1两个人一起在阳城县XX小学北门对面的一个饭店吃饭，我们谈完事后已经是晚上九点多了，当时卫某1提出想去KTV唱歌，喝点酒，离开之前我们在饭店购买了一瓶白酒。我就开车拉着她去阳城县“XX”KTV唱歌。我还给我同学吴某1打电话，问他第二天（10月12日）是否要上晋城，如果他要上晋城的话就帮我将车送还给郭某1，他说他还在芹池工地上，一时间还回不了县城，让我在KTV等他。我和卫某1两人在歌厅将一瓶白酒喝完后吴某1还没有来开车，期间我多次给吴某1打电话催问，记得最后一次打电话已是晚上11点多了，他说他要到12点半左右才能去开车了，当时他还问我说车停在什么地方，他怕找不到车，不要让别人的车堵住开不走，让我将车挪到停车场门口的车位上，方便他过来开车。到了12点多的时候，我和卫某1两个人从XXKTV离开，出来之后我们两个人走到建南桥下的路边准备乘坐出租车离开。但是吴某1还没有过来开车，我们就在那里等了一会，当时我看到停车场出口有个车位，就想的将车挪到那个车位上，坐到车上等吴某1，我将车发动着以后，将车从里面的车位开出来准备往出口的车位上停时，大概走了十几米，前面车位上也出来一辆车，我就停下来等对方先离开，这时我从后视镜上看到有一辆皮卡车快速的开到了我的车后面。从车上下来一个男子走到我的车边敲了敲玻璃，我问他怎么回事，他说他们的车追了我的车尾部了，我下车看了看我的车尾部，看不到剐蹭痕迹，但是对方说他们的车是全保，已经联系了保险公司，在我们交谈的过程中，我听到边上有人打“110”报警说有人酒驾，我意识到对方肯定是举报我酒驾了。我和卫某1在饭店吃饭期间，我没有饮酒，卫某1一个人喝了，我喝的是山楂汁，她在饭店拿了一瓶半斤装的汾阳王白酒，她基本上就喝完了。我记得在饭店购买的是一瓶半斤装的42度汾阳王白酒，结完帐之后我们离开饭店开车到了歌厅，她用绿茶瓶倒的白酒，是整整一瓶，我不知道卫某1是何时将酒装到绿茶饮料瓶里的。卫某1在饭店时基本把汾阳王白酒喝完了，她绿茶瓶里带的酒我也不知道是哪来的，我们在路上没有停车，应该也是从饭店里拿的。我和卫某1在歌厅喝了一瓶白酒和两三瓶啤酒。4、辨认笔录（1）王某2、郭某2对吴某某的辨认笔录,证明王某2、郭某2对吴某某的辨认情况。5、鉴定意见（1）晋城市公安司法鉴定中心检验报告，证明送检的吴某某血液中检出乙醇含量为174.4mg/100ml。（2）道路交通事故认定书,证明本次事故吴某某无责任。6、勘验笔录道路交通事故现场勘验笔录及现场照片，证明阳城县公安局交警大队民警于2019年10月12日1时30分至2时10分对本案事故现场的勘验情况及事故车辆情况，其中，事故一方的晋E****7轻型普通货车前保险杠右侧有轻微擦痕。7、视听资料（1）调取证据清单，XX饭店监控、视频资料制作说明及监控截图（光盘二张）证明内容：2019年10月11日19时59分11秒，吴某某与卫某1二人相跟进入“XX”饭店；20时07分56秒卫某1在吧台向服务员要了一瓶一斤装的白酒；20时51分43秒，吴某某与卫某1相跟去吧台再次要酒；20时51分48秒，吴某某与卫某1二人离开吧台返回餐桌，吴某某右手拿了一瓶“汾阳王”白酒；21时27分48秒，卫某1在吧台结账后离开饭店。（2）调取证据清单、XX小学北门和XX路XX桥底监控、视频资料制作说明及监控截图（光盘二张）证明内容：（XX小学北门监控情况）2019年19时57分28秒，吴某某驾车沿XX街由西向东行至XX小学北门西侧路段；19时58分30秒，吴某某将车停靠XX街路边后与卫某1二人分别从车上下来；21时32分44秒，吴某某、卫某1走到停车位置，吴某某打开驾驶室车门上车，卫某1打开副驾驶车门上车；21时34分12秒，吴某某驾车沿XX街由西向东行驶离开。（XX桥底监控情况）2019年10月11日22时10分27秒，吴某某驾驶晋E****2号轿车驶入XX路XX桥下西侧“XX”歌厅外侧停车场；22时11分28秒，吴某某将轿车停放在停车场西侧“XX酒吧”门外，车头朝东；22时16分25秒，吴某某与卫某1两人相跟进入“XX”歌厅；2019年10月12日0时15分19秒，吴某某与卫某1两人相跟走出“XX”歌厅；0时16分0秒，吴某某与卫某1俩人在停车场出口说话；0时27分08秒，吴某某一人步行返回停车场；0时38分09秒，吴某某驾车驶离停车位；0时38分45秒吴某某下车查看事故情况；0时40分01秒，卫某1步行回到停车场查看事故现场；0时41分4秒，吴某某上车驾车继续向停车场出口行驶；0时41分11秒，延某某驾驶车辆堵在停车场出口处，致使吴某某再次停车；0时42分27秒，吴某某再次下车；1时05分53秒，交警一中队民警杨青波带队率先到达现场处置。另外，XX路XX桥底监控视频中可以看到吴某某启动轿车后，系径直驶向停车场出口，且其停车位的车头位置即为车辆通道。（3）公安机关调取的车牌号为晋E****7、晋E****7、晋E****2的车辆卡口通行记录（光盘一张）证明内容：吴某某驾驶的晋E****2小型轿车2019年10月11日的通行轨迹情况；吴某1的车号为晋E****7的车辆2019年10月11日6时27分至同年10月12日21时28分的通行轨迹，该车辆在此段时间在阳城县县城、白桑乡、蟒河镇范围内活动；吴某1车号为晋E****7的车辆2019年10月11日5时52分至同年10月12日17时43分的通行轨迹，该车辆在此段时间内一直在阳城县县城范围内活动；该两辆车在前述时段内均未有到过该案案发现场和寺头乡的记录。（4）现场执法记录仪视频（光盘三张），证明交警民警在案发现场对吴某某呼气酒精测试、盘问，医务人员对吴某某进行血样提取等情况。原审法院认为，被告人吴某某违反交通安全法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。公诉机关指控罪名成立，证据确实、充分，定性准确，予以支持。被告人吴某某及其辩护人提出案发时吴某某醉酒驾车是因担心自己的车被其他车辆堵住而准备进行挪车的辩解和辩护意见，因该辩解没有确实充分的证据证实，不予采信。被告人吴某某对醉酒驾驶机动车的主要犯罪事实能如实供述，对其可以从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第二项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人吴某某犯危险驾驶罪，判处拘役一个月十日，并处罚金三千元。（拘役刑期从判决执行之日起计算。罚金在本判决生效后十日内缴纳。逾期不缴纳，强制缴纳）。上诉人（原审被告人）吴某某认为原判量刑不当，请求改判免刑。理由：1、上诉人具有认罪认罚从宽处罚情节。2、属于初犯，无前科，可酌情从轻处罚。3、主观恶性小，社会危害性小。上诉人是挪车，不是驾车离开。其辩护人认为：原判未认定被告人挪车错误。案发在停车场内，不属于《道路交通安全法》规定的道路。综上，建议对被告人吴某某免予刑事处罚。二审期间上诉人又提供了与吴某1的三段通话录音，进一步印证吴某某系停车场内挪车的事实。建议对上诉人免予刑事处罚。经二审审理查明的事实和证据同一审认定一致。本院予以确认。二审审理期间，上诉人吴某某及其辩护提供了视听资料（通话录音）三段，用以证明上诉人系挪车的事实。但未能提供原件及存储介质。本案的案发地是具有公共性的允许社会机动车通行的停车场，属于《道理安全法》第一百一十九条规定的道路，辩护人认为案发停车场不属于道路的辩护意见不能成立，不予支持。上诉人吴某某对其醉酒后驾车的事实予以供认，辩解驾车是为了挪车，但从在案监控视频中可以看到吴某某停车位的车头位置即为车辆通道，吴某某启动车辆后，系径直驶向停车场出口，在车辆发生擦碰后，再次驾车行驶至停车场出口处时被他人拦停。二审审理期间，上诉人吴某某未能提供视听资料的原件及存储介质。上诉人吴某某及其辩护人所提案发时上诉人系挪车的辩解、辩护意见没有确实充分的证据予以支持。本院认为，上诉人（原审被告人）吴某某违反交通道路安全法规，醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，其行为构成危险驾驶罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨小斌审判员 秦树杰审判员 张 钰 二〇二〇年十二月十一日书记员 豆露露