山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终3484号上诉人（原审被告）：山东雅百特科技有限公司，住所地枣庄市市中区东海路**，统一社会信用代码91370000688271350K。法定代表人：唐继勇，董事长。委托诉讼代理人：赵天琦，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：祜佳科技江苏有限公司，，住所地江苏省宿迁市沭阳县章集社区张刘居委会法定代表人：陈丽，总经理。委托诉讼代理人：荀书锐，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人山东雅百特科技有限公司（以下简称雅百特公司）因与被上诉人祜佳科技江苏有限公司（以下简称祜佳公司）加工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雅百特公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：原审认定事实错误。1.因韵达快递未联系上原审法院造成退件，导致原审法院未收到上诉人的答辩状。2020年5月28日，上诉人己将答辩状通过韵达快递寄出，2020年6月3日韵达快递因联系不上原审法院无法派送，未与上诉人沟通而直接退件。原审法院未收到上诉人答辩状是韵达快递擅自退件行为造成的，而不是上诉人的原因造成的，不应当归因于上诉人。2.上诉人与被上诉人之间的债权债务关系已消灭。2018年6月，上诉人与被上诉人进行最后一次对账，对账单显示，截止至2018年5月31日，上诉人累计欠被上诉人的款项为5,520,298.87元（含本案中的《铝复合板委托加工合同》）。同月，上诉人与被上诉人签订《债权转让协议》，上诉人将对中国建筑第八工程局有限公司享有的应收账款4,270,057.49元全部转让给被上诉人，故上诉人与被上诉人针对该部分（4,270,057.49元）债权债务关系已消灭，上诉人仅欠付被上诉人1,250,241.38元，而对于上诉人欠被上诉人的款项1,250,241.38元，被上诉人己向枣庄仲裁委员会申请仲裁。3.上诉人享有先履行抗辩权，有权拒绝向被上诉人支付加工款。根据上诉人与被上诉人于2017年签订《委托加工合同》的约定，上诉人支付价款的前提是被上诉人提供税率为17%的增值税专用发票。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，被上诉人未履行提供增值税发票的给付义务，上诉人有权以被上诉人未按约定提供增值税发票为抗辩理由，行使先履行抗辩权，拒绝向被上诉人支付与欠票数额对等的价款，且上诉人的行为不构成违约。4.上诉人并未逾期付款，被上诉人无权要求上诉人承担支付逾期付款违约金的责任，上诉人无需支付违约金。同时，原审法院认定的违约金过高，不符合法律规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。被上诉人主张按照欠款本金年利率24%的计算标准已远超过被上诉人的损失的百分之三十，故即使计算违约金也应当按照银行同期贷款利率计算，而不应当以本金年利率24%计算，故原审法院的判决不符合法律规定。5.被上诉人主张的欠款金额与事实不符，比双方确认的对账金额多出31,650.96元。因枣庄仲裁委员会未作出裁决，上诉人主张在仲裁案件中予以折减不发生法律效力，被上诉人现向上诉人主张的欠款金额错误。根据上诉人与被上诉人于2018年6月的对账单显示，截止至2018年5月31日上诉人累计欠被上诉人的款项为5,520,298.87元，而被上诉人于2020年1月15日向枣庄仲裁委员会两次仲裁申请的款项分别为1,243,287.64元和3,821,644.1元，2020年1月15日向原审法院提起诉讼的金额为487,018.09元，可知被上诉人总共主张的欠款金额为5,551,949.83元，比双方签字盖章的对账单核对的金额多出31,650.96元，与事实不符。补充事实和理由：上诉人与被上诉人最后一次对账的时间是2018年5月31日，之后，上诉人又向被上诉人支付了40万元，故截止至2018年6月1日，上诉人欠付的金额为5121129.82元，被上诉人主张的欠款金额和事实不符，且枣庄仲裁委尚未作出裁决，上诉人主张在仲裁案件中扣减不发生法律效力。祜佳公司辩称，1.一审中，上诉人的答辩状是用韵达快递，而且快递到达时间是一审开庭时间，快递应用顺丰或EMS。2.关于债权转让协议，双方协商过但没有履行，上诉人没有举证证明该事实，对该事实被上诉人不认可。3.关于先履行抗辩权，虽然合同约定交付发票，但先履行抗辩是对负有先有违约行为的一方，是双方互负债务里的双方的义务，应具有对价性，开具发票是合同的从义务。上诉人目前没有足额开具发票的原因是，上诉人在2017年年底之后经营状况恶化，拖欠上百家款项，当时上诉人协商要求被上诉人先供货，并不要求开发票。因上诉人不能足额支付被上诉人货款，被上诉人再行开具发票需要承担高额的税款，上诉人要求发票没有依据。如果上诉人足额支付了相关款项，被上诉人愿意足额开具全部发票。4.关于违约金，上诉人未履行主合同义务，截止开庭前拖欠500余万元货款，合同约定的付款期限已届满，合同也有相应的违约责任条款予以界定，一审判决上诉人承担违约责任于法有据。关于上诉人主张欠款金额不符，有31650.96元误差的问题。一审庭审时，仲裁案件尚未开庭，被上诉人在一审中为便于审理，认可了该误差款项的存在，并同意在上诉人欠被上诉人的欠款里予以折减。因双方之间的交易系滚动付款，所以将该笔误差在货款最早到期的青岛中铁项目里予以折减，上诉人的代理人赵天琦也是仲裁案件的代理人，与本代理人就31650.96元的误差已经协商一致在青岛中铁仲裁案件中予以折减。5.在仲裁案件中，被上诉人庭后核实后认可了上诉人提出的40万元款项，并在双方总价款中予以折减，并已将书面材料交给了仲裁委。我方同意在仲裁的青岛中铁项目中予以折减，该40万元是支付的青岛中铁项目，不是本案项目。祜佳公司向一审法院起诉请求：1.判决被告立刻支付拖欠原告的加工款人民币487,018.09元；2.判决被告向原告支付逾期付款违约金。（计算方式详见附件）；3.判令由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年，原告祜佳公司（承揽人/乙方）与被告雅百特公司（定制人/甲方）签订《铝复合板委托加工合同》一份，甲方就蚌埠体育中心项目委托乙方定制加工铝复合板。关于货款支付的约定：付款方式：月结三个月。关于违约责任的约定：甲方逾期付款的，应当按照逾期付款的0.1%/天的标准向乙方支付违约金。另查明，上述合同签订后，祜佳公司依约对铝复合板进行加工，自2017年11月12日至2018年4月26日，祜佳公司加工产品6513件，面积为20728.03平方米，加工费计1307018.09元。被告雅百特公司接收了上述产品，并在上述期间累计向原告祜佳公司付款820000元，被告尚欠原告487018.09元货款未支付。一审法院认为，原告祜佳公司与被告雅百特公司签订的《铝复合委托加工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，真实有效，各方理应恪守约定，遵循诚实信用原则全面、正当履行合同义务。本案中，原告祜佳公司加工货物的数量、价款，有原告祜佳公司的出库单、被告雅百特公司加盖财务对账专用章予以确认的材料对账单及其付款所对应的银行流水凭证等证据予以证明，故对原告祜佳公司要求被告雅百特公司支付加工费487018.09元的诉求，一审法院予以支持。对于原告祜佳公司诉求的逾期付款损失，双方约定“甲方逾期付款的，应当按照逾期付款的0.1%/天的标准向乙方支付违约金”，原告主张约定违约金过高，自愿降低违约金计算标准按照年利率24%计算，符合法律规定，一审法院予以准许，被告雅百特公司未能及时付清货款，应承担相应的利息损失，即自2018年8月1日始，以年利率24%为标准，承担未付货款487018.09元的利息损失。被告雅百特公司未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告山东雅百特科技有限公司于一审判决生效之日起十日内给付原告祜佳科技江苏有限公司487018.09元及违约金（以487018.09元为基数，自2018年8月1日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算）。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8605元，减半收取4302.5元，由被告山东雅百特科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审提交了2018年5月对账单复印件和被上诉人关于40万元银行汇票向仲裁委的回复复印件，因被上诉人认可上述证据的真实性，本院对两证据的真实性予以采信，对证明目的将在下文予以分析认定。二审经审理查明：上诉人庭后向本院提交《情况说明》一份，载明：我公司曾与祜佳科技江苏有限公司签订过《债权转让协议》，但我公司未通知过中国建筑第八工程局有限公司。如被上诉人不认可债权转让协议，则我公司与祜佳科技江苏有限公司签订过的债权转让协议及相关债权转让的材料全部作废。另查明：被上诉人二审中称上诉人付款时并未特别标注系何项工程项目的加工费，上诉人未予否认。本院认为，本案的争议焦点为，一、本案债权债务是否因债权转让而灭失；二、上诉人主张的先履行抗辩权能否成立；三、一审法院对拖欠加工费及违约金数额的认定是否正确。关于焦点一，上诉人称已与被上诉人订立了《债权转让协议》，本案的债务已经抵销。被上诉人对此不认可，而上诉人庭后向本院提交的书面说明也称双方订立的相关债权转让的材料全部作废。基于以上事实，本院认定上诉人称本案债权债务因债权转让而灭失的主张不能成立。关于焦点二，上诉人称因被上诉人拖欠其增值税发票，故其可行使先履行抗辩权，不支付本案加工费。本院认为，本案加工合同中，被上诉人的主给付义务系依约加工铝复合板，上诉人的主给付义务系依约支付加工费。现被上诉人已经按照合同约定履行完毕其加工义务，上诉人理应履行其支付加工费的义务。根据法律规定，交付增值税发票系从给付义务，在被上诉人已经完成其主给付义务的前提下，上诉人不得以被上诉人未履行从给付义务而抗辩其支付加工费的主给付义务。上诉人可就交付增值税发票事项另行主张。关于焦点三，上诉人提出，被上诉人起诉和仲裁的加工费总额超出了双方对账确认的欠款，对于多出的31650.96元，被上诉人称可在仲裁案件中扣减，因仲裁案件涉及的债务先行到期，故对于多出的部分在仲裁案件中抵扣并不损害上诉人的利益。对于上诉人提出的被上诉人于2018年6月1日领取40万元承兑汇票的问题，根据被上诉人向枣庄仲裁委的书面回复内容看，该40万元承兑汇票系上诉人在仲裁案件中提交的，而被上诉人同意在债务先行到期的青岛中铁案件中予以扣减，故上诉人再次要求在本案中扣减，没有依据，不予支持。因此，一审法院认定的加工费数额是正确的。上诉人未按照合同约定履行付款义务，应当承担违约责任，根据本案《铝复合板委托加工合同》的约定，逾期付款的，应当按照0.1％/天的标准计算违约金。一审法院将违约金标准调低为月息2分，并未超出合同约定。上诉人主张该违约金标准过高，亦未提交充分有效的证据证明，且一审法院认定的违约金标准并未超出法律规定，本院予以确认。综上所述，山东雅百特科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8605元，由上诉人山东雅百特科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  单 伟二〇二〇年十二月四日书记员  高文娜