安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终3074号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏昌顺汽配有限公司，住所地江苏省南京市。法定代表人:厉修钱，执行董事。委托诉讼代理人：靳玉忠，江苏方胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：许丽萍，公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告)：安徽振珣汽车零部件有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。法定代表人：刘海霞，总经理。委托诉讼代理人：蔡桂平，广东广和（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾飞，广东广和（芜湖）律师事务所律师。上诉人江苏昌顺汽配有限公司（以下简称江苏昌顺公司）因与被上诉人安徽振珣汽车零部件有限公司（以下简称安徽振珣公司）定作合同纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2020）皖0291民初1835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏昌顺公司上诉请求：请求撤销一审判决并依法改判,驳回安徽振珣公司在一审中依据2017年8月25日签订的《模具设变合同》主张的11万元货款请求;改判安徽振珣公司承担逾期交货违约金38886.4元;2.一、二审诉讼费用由安徽振珣公司承担。事实和理由：一、安徽振珣公司并未履行2017年8月25日签订的《模具设变合同》，一审判决事实认定错误。一审判决仅凭一份合同和芜湖振祥公司的说明就认定江苏昌顺公司应当支付给安徽振珣公司货款,证据不足,芜湖振祥公司出具的说明不能证明安徽振珣公司履行了合同义务。该说明材料即不是证人证言,也不是合同履行过程中形成的材料,材料制作人应当出庭接受调查核实,从而保证其可靠性,但一审中材料制作人并未出庭接受调查核实;因安徽振珣公司与芜湖振祥公司是关联公司，其出具的说明不能单独作为认定案件事实的证据。一审判决认定江苏昌顺公司应将货款支付给安徽振珣公司系事实认定错误,请求法院进行查明。二、一审判决错误认定争议合同的项目启动时间。首先,合同编号为JSCS-YWK-BQ-Zx-12-2016的模具开发合同书于2017年1月23日启动,约定交付期限3个月,即安徽振珣公司应在2017年4月23日前交付,后来在安徽振珣公司迟迟不能交货的情况下,江苏昌顺公司邮件要求其在2017年7月26日-7月27日交付,不能视为其放弃对违约责任的追究。其次,一审庭审中争议双方就案涉合同是否存在设变及设变的意愿存在争议,后江苏昌顺公司进行了举证,逾期交付的原因是因安徽振珣公司延迟履行合同义务。安徽振珣公司因合同中的C00006097/6090这一副模具图纸(由安徽振珣自行设计)设计失误,于2017年6月26日,安徽振珣公司向江苏昌顺公司请求对合同17套模具中的C00006097/6090这一副模具图纸设计进行变更。而此合同项目已经启动5个多月后安徽振珣公司刘振才通过QQ与江苏昌顺公司技术人员联系,江苏昌顺技术人员于2017年6月27日回复安徽振珣公司提出以上一副模具的变更要求。2017年7月26日的北汽采购清单(此清单属于零件交付时间)与本案并无关联。一审判决置争点焦点于不顾,另辟蹊径,错误认定合同的启动时间为2017年7月26日,判决明显不公。最后，关于逾期交货的违约金,江苏昌顺公司只对逾期的128天按照合同约定的价格每逾期一天计算合同总价1‰主张违约金,该逾期交货的合同总价为303800元，违约金共计38886.4元。安徽振珣公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回江苏昌顺公司的上诉请求。安徽振珣公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令江苏昌顺公司支付安徽振珣公司合同款项151366.87元，并按银行同期贷款年利率6％的标准支付自起诉之日起至款项付清之日止的逾期付款违约金，并款付息止;2.本案的诉讼费用及保全费用等由江苏昌顺公司承担。江苏昌顺公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令安徽振珣公司返还货款113301.14元；2.本案的本诉与反诉诉讼费用由安徽振珣公司承担。一审法院认定事实：2016年12月10日，安徽振珣公司与江苏昌顺公司签订了模具开发合同书（合同编号：JSCS-YWK-BQ-Zx-12-2016）,合同约定江苏昌顺公司（甲方）委托安徽振珣公司（乙方）设计开发模具合计17套，项目内容乙方为甲方的钣金件模具进行设计开发、制作加工及调试1.B20B项目和隔热板模具17套。所有模具由乙方进行设计与制造加工。2.乙方负责所有模具的调试、试模、运输及终调试。模具设计所需图纸、数模资料《技术协议》及《模具验收程序》由甲方提供给乙方。模具必须按甲方向乙方提供的《技术协议》及其他技术材料中明示的技术要求和质量要求规定执行。甲方终验收合格后，由乙方负责将模具运抵甲方指定地点，甲方收到模具后，应立即检视模具有无损坏情况，如发现问题须在10日内通知乙方，由乙方整改至合格，所引起的整改费用由乙方承担。本项目合同总额（含税17%）为人民币30.38万元，乙方需开17%的增值税发票，甲方以承兑汇票的方式分期付款，甲方收到乙方所开的17%增值税发票后支付以下款项：本同及附件签订并生效后，并且甲方对乙方工艺评审合格，一星期内。否则甲方无需支付任何费用给乙方，付款比例为20%，付款金额6.076万元；所有零部件的成型模具加工完成后，并向甲方提供符合技术协议要求的半工样件后，一星期内，付款比例20%，付款金额6.076万元；甲方在乙方现场对全部模具预验收合格，零件出厂合格率达85%（符合技术协议要求的，如验收不合格，直至整改合格）并发模前，一星期内，付款比例20%，付款金额6.076万元；在甲方现场对全部模具终验收合格后（如验收不合格，直至整改合格），一星期内，付款比例30%，付款金额9.114万元；其余合同总额10%尾款作为质量保证金在终验收合格1年后（无任何遗留问题，由于甲方问题例外），一星期内付清，付款比例10%，付款金额3.038万元，合同附件为《B202项目钢板模具清单—芜湖振祥》《技术协议》《承包（承租）项目、场所安全合同》。《技术协议》约定项目合同签约后，交样日期为2017年2月10日到达甲方工厂，3个月内应完成所有冲压模具的预验收工作并将模具运至甲方。4个月内应完成所有冲压模具的终验收和交付工作。《承包（承租）项目、场所安全合同》约定甲方将冲压车间（场所）提供给乙方使用，协议约定由甲方负责场所安全管理与协调，乙方在合同执行过程中只能与甲方指定专人进行联系并协调相关工作。2017年1月1日江苏昌顺公司通过电子邮件向安徽振珣公司发送B20B项目开发通知告知B20B项目主机厂GD&T二维图纸一直没有下发，按主机厂要求在收到图之前现进行模、夹、检方案设计，材料准备，在接到我司邮件通知后在进行后续加工开发工作。同年1月23日，江苏昌顺公司又向安徽振珣公司发送了电子邮件告知“B20B项目于2017年1月23日正式启动，请安排好开发工作，并于今天下班前更新工装开发进度表，请根据实际情况，表格填写完整（包含修冲模具周期计划）”，同年6月27日，江苏昌顺公司向安徽振珣公司发送电子邮件告知正在向北汽提交设变要求，收到设变通知后会第一时间通知原告，抓紧时间时间安排模具生产，同年6月28日江苏昌顺公司向安徽振珣公司发送电子邮件告知北汽设变单已发，要求按图抓紧制造模具。同年7月8日，江苏昌顺公司向安徽振珣公司发送电子邮件告知移模计划，北汽计划7月22日来江苏昌顺公司验收模具，严格按照附件模具、检具到昌顺时间，7月26日至7月27日验收检具，7月30日MB1样件认可并要求安徽振珣公司按照进度计划将模具机床以及人员安排好，准备好验收相关材料。同年7月26日，江苏昌顺公司向安徽振珣公司发送电子邮件告知北汽B20B项目采购清单，到货日期为2017年7月28日。同年8月9日,安徽振珣公司完成了模具的设计、制造加工,并于2017年8月29日实际交付江苏昌顺公司。2017年8月17日，安徽振珣公司的业务联系人刘振向江苏昌顺公司的甘经理发送2016年江苏昌顺设变费用清单。2017年8月25日，江苏昌顺公司与安徽振珣公司签订了模具设变合同书（合同编号：JSCS-YWK-Zx-8-2017）,合同约定江苏昌顺公司（甲方）委托安徽振珣公司（乙方）原设计开发模具需要变更，共合计14套，项目内容为以下的钣金件模具进行设计变更和调试，本合同项目总额（含17%税）为人民币11万元，乙方需开具17%的增值税发票，合同附件确定了设变项目、设变号件名、图片、设变设计时间、设变工序内容、设变金额及完成时间。待乙方设变模具全部变更完成并安全送至甲方指定地点，两个月内全部付清模具设变费用。同年8月29日，安徽振珣公司将设变模具交付给了江苏昌顺公司。另查明：2020年4月21日，江苏昌顺公司向安徽振珣公司出具了《江苏昌顺-振珣模具应收付明细》，该明细中载明：“合同编号JSCS-YWK-Zx-8-2017、JSCS-N600254458-Zx-4-201、JSCS-YWK-BQ-Zx-12-2016所应付金额（含17%税）为110000元、35000元、303800元，上述合同总价款448800元。JSCS-YWK-BQ-Zx-12-2016延期交模时间165天按1‰扣除违约金50127元（应交模时间为2017年3月10日，实交模时间为2017年8月29日，延期交模时间为165天），应付账款398673元，已付款245347.13元，江苏昌顺欠振珣模具款153325.87元。说明：振祥模具和振珣模具两家应收付明细合并处理结果，江苏昌顺汽配最终应付模具款52086.87元。”江苏昌顺公司在该明细下日期处盖章并签上了日期。2020年1月16日，安徽振珣公司将模具设变合同（合同编号JSCS-YWK-Zx-8-2017）的110000元发票寄送给江苏昌顺公司，江苏昌顺公司自认将上述发票退回给安徽振珣公司。2020年4月21日，江苏昌顺公司支付给安徽振珣公司模具开发合同（合同编号JSCS-YWK-BQ-Zx-12-2016）合同款52086元。再查明:2020年8月6日，芜湖振祥模具制造有限公司出具了昌顺产品设变事宜的说明一份，说明载明芜湖振祥公司因人员问题，最后江苏昌顺公司委托了安徽振珣公司进行了AD02项目、VAN项目的模具产品设计变更，并签订了合同编号为JSCS-YWK-Zx-8-2017的《模具设变合同书》，该合同由安徽振珣公司完成，设变费用与振祥公司没有关系且芜湖振祥公司至今未收到该模具费用；由于AD02项目、VAN项目模具开发的主合同由芜湖振祥公司完成，安徽振珣公司将设变后的模具产品装车合格后，经江苏昌顺公司同意，模具统一由芜湖振祥公司送江苏昌顺公司签收入库，具体入库时间详见江苏昌顺公司的签收入库单。一审法院认为,安徽振珣公司、江苏昌顺公司双方签订的合同系双方真实意思表示，双方理应按照合同约定全面履行各自义务，合同签订后，安徽振珣公司均已完成涉案合同的模具开发、设变工作，并已将模具按合同约定交付江苏昌顺公司，案涉两份合同价款总额为413800元，除去江苏昌顺公司已经支付的合同款234366元，安徽振珣公司自认扣除江苏昌顺公司原料款28067.13元，江苏昌顺公司还欠付安徽振珣公司合同款151366.87元，江苏昌顺公司辩称模具开发合同书（合同编号为JSCS-YWK-BQ-Zx-12-2016）按照合同约定节点支付到182280元，后续合同款应全部模具终验收合格才为给付，JSCS-YWK-Zx-8-2017的《模具设变合同书》并非安徽振珣公司完成，故不同意支付款项，但根据合同约定终验收完成后安徽振珣公司应将模具送至江苏昌顺公司指定地点，该模具已运至指定点，江苏昌顺公司接收了模具，江苏昌顺公司亦出具了《江苏昌顺-振珣模具应收付明细》自认了应付款项，此后于2020年4月21日还支付了52086元合同款，模具开发合同书（合同编号为JSCS-YWK-BQ-Zx-12-2016）合同款实际已支付234366元，说明安徽振珣公司开发的模具已经通过终验收，故该院对于江苏昌顺公司辩解不予采纳；至于模具设变合同书（合同编号：JSCS-YWK-Zx-8-2017）中模具设变，江苏昌顺公司辩称模具设变主张由安徽振祥模具制造有限公司所完成，故不予支付合同款，但根据安徽振珣公司提交的模具设变合同以及安徽振祥公司的说明可以证明该模具设变系安徽振珣公司所完成，江苏昌顺公司理应将欠付货款支付给安徽振珣公司，故该院对于安徽振珣公司诉请江苏昌顺公司支付合同款151366.87元予以支持，关于安徽振珣公司要求江苏昌顺公司支付逾期利息，该院酌定自起诉之日即2020年6月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。关于反诉部分，江苏昌顺公司反诉中所称模具开发合同书（合同编号为JSCS-YWK-BQ-Zx-12-2016）所开发的模具重量不足的问题，江苏昌顺公司并未提交证据证明重量差额的存在，且合同中明确约定了江苏昌顺公司在收到模具后如发现问题须在10日内通知安徽振珣公司，也未有证据证明该重量问题对模具质量、使用寿命存在影响，故对于江苏昌顺公司要求重量差额部分折价24900元的反诉请求，该院不予支持。对于江苏昌顺公司反诉称安徽振珣公司在模具开发合同书（合同编号为JSCS-YWK-BQ-Zx-12-2016）中并未按约定期限完成模具设变进度要求安徽振珣公司承担逾期违约金的问题：按照合同约定，安徽振珣公司应当按照江苏昌顺公司给付的数据和图纸来开发模具，但根据双方提交的电子邮件来看，江苏昌顺公司2017年1月23日向安徽振珣公司发出项目启动的通知，同年6月27日其因北汽设计变更告知收到设变通知第一时间会通知安徽振珣公司，因而安徽振珣公司只有在得到模具数据和图纸才能进行模具开发工作，结合安徽振珣公司提交之后的电子邮件也可以看出江苏昌顺公司实际要求验收的时间为2017年7月26日至7月27日，2017年7月26日江苏昌顺公司也将以北汽B20B项目MB1样件认可为主题的电子邮件向安徽振珣公司发送采购清单，上述证据足以证明非因安徽振珣公司的原因造成模具开发时间的延误，江苏昌顺公司自认其于2017年8月29日收货，安徽振珣公司按照江苏昌顺公司设计变更后的开发到交付的时间也不超过合同约定期限，故该院认为江苏昌顺公司主张要求安徽振珣公司未按合同进度完成的主张不成立，该院对江苏昌顺公司的反诉请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决:一、江苏昌顺汽配有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽振珣汽车零部件有限公司合同款151366.87元并支付自2020年6月1日起以151366.87元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止的利息。二、驳回安徽振珣汽车零部件有限公司的其他诉讼请求；三、驳回江苏昌顺汽配有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1664元，保全费1320元，反诉案件受理费1280元由江苏昌顺汽配有限公司负担。二审审理过程中，江苏昌顺公司提交三份证据，第一份证据系业务回单凭证，拟证明诉争的设变合同款项110000在签订合同当天已经支付给安徽振珣公司，设变是由振祥公司完成的，振祥公司与振珣公司是一家，昌顺公司就把钱支付给了振祥公司了。第二份证据系国家企业信用信息公示系统查询单，拟证明振祥公司和振珣公司是关联企业，刘振利用关联企业故意逃避债务。第三份证据系模具交付清单，拟证明争议的2017年8月28日合同实际履行主体是振祥公司，合同标的物在2017年5月27日即合同签订之前已经交付给昌顺公司，昌顺公司在合同签订当天交付货款符合交易习惯。振珣公司质证意见，关于第一份证据，只能证明振祥公司和昌顺公司之间有一个业务往来，银行业务回单上看不出来昌顺公司支付的11万是支付振珣公司主张的设变合同的款项。设变合同第六条约定，模具制作费用支付方式明确约定待乙方设变模具全部完成送至甲方指定地点两个月内全部付清设变费用，那么根据合同约定，昌顺公司不可能在签订合同当天支付11万元货款。昌顺公司在2020年4月21日出具的收付款明细当中也自认该11万元处于欠付状态。关于第二份证据，真实性不持异议，但达不到昌顺公司的证明目的。关于第三份证据，对模具交付清单三性均有异议，不能达到昌顺公司的证明目的，该清单系复印件，真实性不予认可，该清单也与本案无关联性，昌顺公司与振珣公司2017年8月25日签订的合同《模具设变合同书》是因原设计开发模具现需要设计变更而签订的合同，合同编号为JSCS-YWK-Zx-8-2017,该合同由双方签字盖章并实际履行。而江苏昌顺公司提交的清单即便属实，也系原模具的交付清单，合同编号为JSCS-YWK-Zx-7-2016，与本案诉争的2017年8月25日签订的《模具设变合同书》无关。经查阅原审卷宗及询问当事人，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为，一是江苏昌顺公司是否需要支付与安徽振珣公司在2017年8月25日签订的《模具设变合同书》中约定的11万元合同款项；二是安徽振珣公司是否需要承担延迟交货的违约责任。关于争议焦点一，江苏昌顺公司上诉主张一审仅凭一份模具设变合同和芜湖振祥公司出具的说明就认定江苏昌顺公司应当支付安徽振珣公司货款，证据不足。二审期间，江苏昌顺公司提交了一份模具交付清单，该清单显示合同编号为JSCS-YWK-Zx-7-2016，而江苏昌顺公司与安徽振珣公司之间在2017年8月25日签订的《模具设变合同》合同编号为JSCS-YWK-Zx-8-2017，根据双方提交的合同来看，双方之间的交易习惯是在模具设变时签订模具设变合同，江苏昌顺公司二审提交的模具交付清单注明合同编号为JSCS-YWK-Zx-7-2016，即双方在该批模具设变时已经签订了设变合同，与2017年8月25日签订《模具设变合同》的合同编号并不相同，故JSCS-YWK-Zx-7-2016与JSCS-YWK-Zx-8-2017两份合同所涉及的并不是一批模具，即便江苏昌顺公司提交的模具交付清单中零件编号与2017年8月25日签订的《模具设变合同》中零件编号相同，但也不能排除在实际汽车配件生产中会需要增加生产相同型号零件的可能。且在2020年4月21日江苏昌顺公司出具的应收付明细中，江苏昌顺公司亦自认JSCS-YWK-Zx-8-2017合同项下11万元款项并未支付。故，本院认为，安徽振珣公司应当支付JSCS-YWK-Zx-8-2017合同项下的11万元设变合同款项。关于争议焦点二，江苏昌顺公司主张逾期交付的原因是因安徽振珣公司延迟履行合同义务。安徽振珣因合同中的C00006097/6090这一副模具图纸(由安徽振珣自行设计)设计失误,于2017年6月26日,安徽振珣向江苏昌顺公司请求对合同17套模具中的C00006097/6090这一副模具图纸设计进行变更。而江苏昌顺公司与安徽振珣公司签订的《模具开发合同书》明确约定，乙方（安徽振珣公司）必须按照甲方（江苏昌顺公司）提供的交付零件清单、模具数量要求进行模具涉及开发制作；模具设计所需图纸、数模资料、《技术协议》及《模具验收程序》是由甲方（江苏昌顺公司）提供给乙方（安徽振珣公司）使用，且根据江苏昌顺公司与安徽振珣公司之间的邮件往来，双方并未按照《模具开发合同书》约定的时间来实际履行，江苏昌顺公司已经通过其自身行为变更了双方之间的模具开发合同，故江苏昌顺公司主张系安徽振珣公司延迟履行合同义务导致逾期交付的理由，并不符合本案实际。江苏昌顺公司实际已经支付的合同款项为234366元，根据合同约定的付款时间节点，江苏昌顺公司的付款行为实际上也认可了安徽振珣公司开发的模具通过了验收，故，安徽振珣公司不需要承担延迟交货的违约责任。综上，江苏昌顺公司的上诉请求和理由不能成立，本院予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3278元，由上诉人江苏昌顺汽配有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年十二月十五日法官助理汪平书记员黄静附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。