辽宁省抚顺市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽04行终263号上诉人（原审原告）刘杰，女，汉族，1978年8月26日出生，户籍所在地：抚顺市东洲区，现住抚顺市东洲区。被上诉人（原审被告）抚顺市公安局望花公安分局，住所地：抚顺市望花区望花大街。法定代表人张大军，系该局局长。委托代理人刘明，系该局法制大队民警。被上诉人（原审被告）抚顺市公安局，住所地：抚顺市顺城区临江东路**。法定代表人孟祥斌，系该局局长。委托代理人韩道治、袁野，均系该局法制支队民警。原审第三人闫军，男，汉族，1979年12月19日出生，住抚顺市新抚区。上诉人刘杰因诉被上诉人抚顺市公安局望花公安分局（以下简称“望花公安分局”）、抚顺市公安局（以下简称“市公安局”）治安行政处罚一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2019年11月25日晚20时许，原告刘杰与第三人闫军在抚顺市××古城××路一个烧烤店内分别就餐时发生口角进而相互厮打。当晚望花公安分局古城子公安派出所接到原告报警后立即出警展开调查。原告于次日凌晨1时许到辽宁省健康产业集团抚矿总医院就诊，被诊断为：头部外伤、双眼外伤。第三人闫军于同日3时许到中国医大盛京医院集团抚顺医院就诊，被诊断为：头部损伤、颈部浅表损伤。被告受理此案后，进行询问、调查及鉴定等工作。2019年12月9日，抚顺公正司法鉴定所作出[2019]伤鉴字第550号司法鉴定意见书，鉴定意见：闫军颈部损伤评定为轻微伤。同日，抚顺公正司法鉴定所作出[2019]伤鉴字第552号司法鉴定意见书，鉴定意见：刘杰面部损伤评定为轻微伤。2019年12月10日被告望花公安分局作出抚公望（治）行罚决字[2019]385号行政处罚决定，决定给予刘杰拘留五日并罚款二百元的行政处罚，该处罚决定暂未执行。被告望花公安分局同日对第三人闫军作出抚公望（治）行罚决字[2019]384号行政处罚决定，给予闫军拘留十日并罚款二百元的行政处罚，该处罚决定暂未执行。原告刘杰不服被告望花公安分局对其作出的行政处罚决定，向被告市公安局申请行政复议。被告市公安局于2020年1月7日作出抚公复决字[2019]第050号行政复议决定，维持抚公望（治）行罚决字[2019]385号行政处罚决定。原告不服以诉称理由向本院提起行政诉讼，审理中二被告以辩称理由请求法院驳回原告的诉讼请求，第三人同意二被告意见。原审法院认为,根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条规定“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定……”；《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”二被告依法具有法定职权，主体均适格。二被告经受案、调查、询问、告知、作出决定及送达，程序均合法。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以上一千元以下罚款。”本案中，原告与第三人相互认识，事发当日在饭店偶遇后因琐事发生口角进而厮打，第三人闫军经抚顺市公正司法鉴定所鉴定颈部损伤评定为轻微伤，以上事实有原告、第三人的陈述笔录、证人证言、司法鉴定意见书等证据材料加以佐证，证据确实充分，故被告望花公安分局对原告作出的行政处罚决定，事实清楚，并无不当。被告市公安局作出行政复议决定亦符合法律规定。原告要求撤销二被告作出的行政处罚决定和行政复议决定的诉求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告刘杰的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。上诉人刘杰上诉称，请求依法撤销原审判决，改判上诉人无罪；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人是被打不是互殴，是受害者，古城子派出所作出的调查与事实严重不符。上诉人并未说用酒杯扔在闫军颈部，闫军在古城子派出所对他作的笔录上说到杯子是擦着他的头皮飞过去的，但是在第一次庭审中，他又说杯子是从他耳边飞过去的，闫军所述前后不一致，不可采信。闫军所在的位置与酒杯打在墙上的位置根本不是一个方向，闫军对上诉人殴打了两次，第一次殴打上诉人挣脱后，为了阻止闫军追上，情急之中扔了一只酒杯。证人佟金莉在笔录中说到上诉人抓挠闫军面部，但是闫军面部未见分毫伤痕。闫军是事发后先回的住处，他脖子上的抓痕可能是伪造的。假设是上诉人抓伤，也是为了避免遭受不法侵害从而釆取的制止行为，不能认定为互殴，应该认定为正当防卫。证人曹某在古城子派出所的调查中说是上诉人先动手扔向闫军一个酒杯，事后上诉人对曹某做了暗访（有影碟为证），曹某称并未看见上诉人先动的手，并且曹某也听到他店里用餐的客人说是闫军先动的手。证人王某在笔录中说是闫军骂人继而动手打人，没有看到上诉人动手打闫军，而派出所民警试图误导王某。古城子派出所不让上诉人复议，在受理案件后并未在24小时之内开具伤情鉴定委托书，11月25日发生的事，到12月2日做的鉴定，鉴定文书也没有在3日内开出，又整整过去了一个星期，到12月9日上诉人看到了鉴定文书。被上诉人望花公安分局答辩称，经查，2019年11月25日21时30分许，在望花区××××一烧烤店内，当事人刘杰与闫军因琐事发生争吵，刘杰拿起一啤酒杯扔向闫军头部，随后二人厮打在一起。刘杰面部被闫军打伤，经鉴定刘杰面部损伤评定为轻微伤。闫军颈部多处被刘杰抓伤，经鉴定颈部损伤评定为轻微伤。有当事人陈述、证人证言、抚顺公正司法鉴定所鉴定意见书等，故我局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，决定给予刘杰拘留五日并罚款二百元的行政处罚，给予闫军拘留十日并罚款二百元的行政处罚。我局认为，对刘杰的行政处罚，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，请求人民法院依法维持。被上诉人市公安局辩称，一审法院认为望花公安分局作出的处罚决定符合法律规定，上诉人请求撤销处罚决定缺乏事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审第三人述称，第三人和上诉人是互殴，应该给予同样的处罚。同意望花公安分局作出的处罚。本院认定的事实与原审法院认定的事实基本相同。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人望花公安分局对上诉人作出的行政处罚决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确。本案中，被上诉人望花公安分局作出的行政处罚决定认定上诉人刘杰与原审第三人闫军事发当日在饭店偶遇后因琐事发生口角进而厮打，经鉴定闫军颈部损伤评定为轻微伤、刘杰面部损伤评定为轻微伤，以上事实有上诉人刘杰、原审第三人闫军的陈述笔录、证人证言、司法鉴定意见书等材料予以证明，事实清楚，证据确实充分。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以上一千元以下罚款。”依据以上查明事实，被上诉人望花公安分局对上诉人刘杰作出拘留五日并罚款二百元的行政处罚于法有据，幅度适当。被上诉人市公安局维持望花公安分局作出的行政处罚决定程序合法。上诉人刘杰的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人刘杰负担。本判决为终审判决。审判长  徐铁军审判员  刘 妍审判员  曹 丹二〇二〇年十二月一日书记员  段学飞