江西省赣州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣07行终510号上诉人（原审原告）：上犹县杰兴生态农庄，住所地：赣州市上犹县东山镇备田大道新车站对面。经营者：叶汝才。上诉人（原审原告）：上犹县水立方休闲农庄，住所地：赣州市上犹县东山镇备田大道桂花园小区后面。经营者：谭祖香。两上诉人共同委托代理人：罗杰民，男，汉族，1966年8月24日生，住赣州市章贡区。两上诉人共同委托代理人：王永胜，北京本录律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州市城市管理局，住所地：赣州市章贡区八一四大道**。法定代表人：李良东，局长。出庭应诉负责人：陈敏，系该局分管副局长。委托代理人：卢建明，广东华商（赣州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上犹县城市管理局，，住所地：赣州市上犹县行政服务中心法定代表人：骆耀党，局长。委托代理人：陈蔚富，江西腾龙律师事务所律师。委托代理人：彭延斌，江西腾龙律师事务所律师。上诉人上犹县杰兴生态农庄、上犹县水立方休闲农庄因行政强制一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702行初216号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决查明，2002年3月18日，叶汝才经招商引资进入上犹县东山镇备田村兴建上犹县杰兴生态农庄，后谭祖香兴建上犹县水立方休闲农庄，但两原告均未获得建设规划的审批手续。2014年5月3日，上犹县城乡规划建设局对原告上犹县杰兴生态农庄作出《限期拆除通知书》，因原告上犹县杰兴生态农庄未经规划审批许可擅自建设铁硼、厨房，要求其自行拆除，逾期不拆除的由上犹县城乡规划建设局组织人员强制拆除。2016年8月26日，上犹县城乡规划建设局对罗杰民作出《责令限期拆除违法建筑通知书》，因其在门口）未经规划审批许可，擅自搭建建筑物（集装箱），要求其自行拆除，逾期不拆除的将予以强制拆除。2019年5月13日，被告上犹县城管局对罗杰民作出并送达上城管责拆告字2019第Ａ00587号《责令限期拆除违法建筑事先告知书》。原告未自行拆除涉案建（构）筑物。2019年6月11日，被告对原告的涉案建（构）筑物予以强制拆除。原告不服，于2020年2月20日向被告赣州市城管局申请行政复议。2020年5月9日，被告赣州市城管局作出《行政复议决定书》，确认被告上犹县城管局强制拆除原告房屋及建筑设施的行政行为程序违法，并责令被告上犹县城管局依法采取补救措施。原告不服，故向本院提起行政诉讼，请求：1.撤销被告赣州市城市管理局2020年5月9日针对原告作出的《行政复议决定书》；2.依法从程序及实体上确认被告上犹县城市管理局强拆原告房屋及建筑设施的行政行为违法。原审法院认为，原告认为其是经上犹县建设局招商引资进行投资的企业，其搭建的构筑物为合法建筑，但原告无法提供建设规划审批手续，虽然原告是招商引资的企业，但也应有合法的建设规划许可方能实施建设。关于原告提出其兴建农庄是在《城乡规划法》实施前的行为，但被告早在2014年就已经向原告作出《限期拆除通知书》，告知原告其农庄未进行规划审批，但至今6年之久，原告一直未办理规划审批手续，故对原告提出的农庄为合法建筑的意见本院不予采信。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条第一款规定，“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”。《中华人民共和国行政强制法》第三十六条规定，“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩”。第四十四条规定，“对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”现被告上犹县城管局在强制拆除原告未经规划审批搭建的建筑前未经过合理催告期限、听取原告的陈述和申辩，作出强制拆除决定并对原告未经审批擅自搭建的房屋予以强制拆除的行政行为违反了法定程序。被告赣州市城管局作出的《行政复议决定书》认定被告上犹县城管局强制拆除原告房屋及建筑设施仅履行了行政处罚的事先告知程序，并未向原告作出责令停止建设或限制拆除的决定，被告上犹县城管局的强拆行为程序违法，该决定书认定事实清楚，程序合法，原告要求撤销该复议决定于法无据。关于原告提出的第二项诉讼请求“依法从程序及实体上确认被告上犹县城市管理局强拆原告的房屋及建筑设施的行政行为违法”，因原告的建筑未获得规划建设审批，被告赣州市城管局作出的复议决定业已确认被告上犹县城管局实施的强制拆除行为程序违法，故对该项请求本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告上犹县杰兴生态农庄、上犹县水立方休闲农庄的诉讼请求。本案的诉讼费50元，由原告上犹县杰兴生态农庄、上犹县水立方休闲农庄承担。上诉人上犹县杰兴生态农庄、上犹县水立方休闲农庄向本院提起上诉，要求：撤销江西省赣州市章贡区人民法院行政判决书(2020)赣0702行初216号，依法改判。主要事实与理由：上诉人认为其在事实认定及法律适用上均是错误的，主要理由如下：一、一审法院认定上诉人的建筑是违章建筑没有依据，上诉人的建筑不是违章建筑，被上诉人赣州市城市管理局也未在复议决定书中认定上诉人的建筑是违章建筑，且原告的建筑被非法强拆时，县委、县政府给原告的企业颁发的保护牌仍然存在，说明现状是县委县政府同意并保护的。上诉人的建筑相关手续有瑕疵，是由于上犹县政府未按照当时签订的招商引资协议承诺办理商业综合开发行为的相关手续所导致。上诉人自己无法办理，是招商方上犹县政府不作为的结果，责任应由上犹县政府承担。被上诉人上犹县城市管理局在2014年向上诉人作出《限期拆除通知书》，已在2014年执行完，已拆除对应的铁皮棚。其后只是在2019年上诉人就相关拆迁事项正与上犹县政府协商之际，下发的《责令限期拆除违法建筑事先告知书》，上诉人在时效内上交了申辩书。之后被上诉人2还是进行了违法强拆，实质是“拆违建促征迁”，最终是“拆违建代征迁”。二、一审法院未依法审查被上诉人上犹县城市管理局违反则的行为和违法拆除建筑物（构筑物）后未开列财物清单的行为。被上诉人上犹县城市管理局下发的《责令限期拆除违法建筑事先告知书》的内容仅是说限期拆除铁皮棚，但其不仅拆除了铁皮棚，还拆除了告知书外的原告其他建筑物（构筑物），五千多株苗木明显违背比例原则，况且，上诉人的铁皮棚也未被有权机关依法认定为是违章。2009年、2016年前二次征收都未提及上诉人有违建行为，此外，其搬空了建筑物内的财物后，未制作财物清单并送达上诉人，并把十多万元不好搬的财物当场全部压毁，拆完后也没有任何司法文件给上诉人，连是谁拆的都不告知，还是市政府行政复议科认定的城管局所为。非法强拆给上诉人家庭造成了巨大生命和财产损失！三、一审法院未对被上诉人赣州市城市管理局的复议决定的不当之处予以撤销。赣州市城市管理局在复议决定中只认定强拆程序违法，对其中最重要最本质的实体及执法主体是否合法不做处理，属于未尽复议职责，审查处理有重大缺陷，其复议决定应予撤销，而一审法院对此未予撤销。四、一审法院未对被上诉人上犹县城市管理局超越职权和滥用职权的违法强拆行为进行认定。行政机关对于房屋的拆除只适用于违建，否则都应当申请法院进行司法强拆，本案中上犹县城市管理局进行的强拆行为，显然属于超越职权，滥用职权。被上诉人赣州市城市管理局答辩意见，一、答辩人作出的行政复议决定程序合法。2020年2月14日，答辩人收到被答辩人的行政复议申请，同日，答辩人依法予以受理。由于案情复杂，2020年4月10日，经局主要领导批准，行政复议决定延期30日作出，答辩人于2020年5月9日作出行政复议决定，符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定。二、答辩人作出的行政复议决定认定事实清楚。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。上犹县城市管理局仅履行了行政处罚的事先告知程序，未向被答辩人作出拆除决定，属于程序违法，应予以撤销。因本案涉房屋及其附属设施已经被拆除，撤销强拆行为并无实际意义，所以答辩人才根据法律规定确认该行为程序违法。被上诉人上犹县城市管理局答辩意见，原审判决认定事实正确，适用法律正确，判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，请法庭依法驳回其上诉。二审期间，上诉人提供以下证据：提交政府信息公开答复书一份，征地公告一份，及三张照片。证明征收是违法的，因为征收公告的时间在批文之前，发改委的批文是19年的批文，公告是18年2月。照片是证明强拆之前财产的情况。两被上诉人共同质证意见，批文及公告与本案无关联性，对照片三性均有异议，无法证明上诉人的证明对象。本院经审查认为，上诉人提供的证据政府信息公开答复书及征地公告与本案无关，其主张的违法征地不属于本案的审理范围。照片与本案的审理也没有关联性，本案主要审理的是强拆行为的合法性，上诉人提供的照片可在今后的赔偿程序中作为证据提交。对上诉人的证据，本院均不予采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。上述事实，有原审法院随卷移送的证据及本院询问协调笔录在卷可以证实。本院认为，根据一审中上诉人代理人的陈述上犹县水立方休闲农庄系从上犹县杰兴生态农庄分离出去的一部分，且两上诉人系共同的负责人为罗杰民，且被上诉人上犹县城市管理局在实施拆除过程中将两上诉人的建筑设施均予以了拆除，因此本案两上诉人的诉讼主体适格。关于上诉人案涉建筑物是否全部为违法建筑的问题。上诉人认为其是经上犹县建设局招商引资进行投资的企业，且具有当地政府颁发的企业保护牌，其搭建的构筑物为合法建筑。对此，本院认为，根据2002年黄埠工业区办公室与叶汝才签订的《企业引办协议》以及原上犹县建设局与叶汝才签订的《合同书》可知，上犹县杰兴生态农庄系由原上犹县建设局招商引资企业，企业进驻以后，当时的黄埠工业区办公室负责协助办理土地、工伤、税务等证照，原上犹县建设局还负责农村建房涉及城建部门的报建费用。2002年，原上犹县建设局出具了建设项目选址意见书。之后，相关部门并没有为上诉人办理土地使用权证以及后续的建房审批。原上犹县城乡规划建设局在2014年对上诉人临时用地规划不予审批，是针对上诉人提出新建铁皮棚的临时用地审批，并不是指上诉人的建房审批。对上诉人建筑物的合法性认定，被上诉人应结合房屋的建设年代、当时的政策背景及法律法规规定综合进行认定。在没有查清建筑合法性的情形下，被上诉以违法建筑的名义将上诉人所有建筑物进行强拆，主要依据不足，应确认为违法。原审法院对上诉人提出的其建筑物为合法建筑的意见不予采纳，认定不当，本院予以纠正。关于本案被上诉人上犹县城市管理局实施行政强制行为的合法性问题。本案中，在对房屋合法性具有争议，且房屋所在地已被纳入征收范围的情形下，被上诉人上犹县城市管理局在未查清房屋合法性、未听取行政相对人的陈述、申辩权利条件下，也未按照法定强制决定作出的程序径行采取强制措施予以拆除，实体和程序上均存在违反法律规定的情形，故案涉强拆行为应确认为违法，被上诉人赣州市城市管理局行政复议决定书处理结果正确。因案涉房屋及其附属设施已经被拆除，被上诉人赣州市城市管理局于行政复议决定书中责令被上诉人上犹县城市管理局依法采取补救措施予以补救并无不当，符合法律规定。综上，原审判决部分事实虽认定不当，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人上犹县杰兴生态农庄、上犹县水立方休闲农庄负担。本判决为终审判决。审判长  周洋发审判员  刘定丰审判员  陈煜龙二〇二〇年十二月七日法官助理王豪书记员黄婷