天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终1211号上诉人（一审原告）：天津亿利金威房地产开发有限公司，住所地天津市滨海新区中新天津生态城静湖南路亿利国际生态岛展示中心。法定代表人：赵震，该公司经理。委托诉讼代理人：李超颖，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：张涛，天津诺信律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路**。法定代表人：杨晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：李琳，天津唯睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志康，天津唯睿律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：天津东方雨虹防水工程有限公司，住，住所地天津市和平区卫津路**云琅大厦**712/div>法定代表人：聂松林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋长缨，北京市康达（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏禹，北京市康达（天津）律师事务所律师。上诉人天津亿利金威房地产开发有限公司（以下简称亿利金威公司）因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）、天津东方雨虹防水工程有限公司（以下简称东方雨虹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第三中级人民法院（2019）津03民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亿利金威公司的法定代表人赵震及其委托诉讼代理人李超颖、张涛，被上诉人南通二建公司的委托诉讼代理人李琳、张志康，被上诉人东方雨虹公司的委托诉讼代理人宋长缨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿利金威公司上诉请求：1.撤销天津市第三中级人民法院（2019）津03民初73号民事判决；2.依法改判支持亿利金威公司全部诉讼请求或将本案发回重审；3.本案诉讼费用全部由南通二建公司、东方雨虹公司承担。事实和理由：1.一审法院认定一期工程质量合格没有事实依据，自来水存在异味属于严重的工程质量问题；2.自来水异味问题系由于防水涂料接触PPR管道导致，东方雨虹公司对此也有自认；3.南通二建公司、东方雨虹公司未按图施工，擅自改变施工工序且选材不当，导致案涉工程质量不合格，南通二建公司、东方雨虹公司应当承担整改、补偿及其他费用；4、一审法院未依职权启动鉴定程序，属于程序违法。南通二建公司辩称：1．亿利金威公司未能提供证据证明案涉工程存在质量问题；2．亿利金威公司未能提供证据证明施工方未按约定和图纸施工；3.亿利金威公司未能提供证据证明自来水存在异味的原因，以及与施工行为之间的因果关系；4.亿利金威公司对案涉工程进行整体改造没有法律依据；5.亿利金威公司对全体业主进行高额补偿缺乏事实和法律依据；6.一审法院已经就鉴定问题进行了释明，本案没有必要进行鉴定。综上，请求驳回亿利金威公司上诉请求。东方雨虹公司辩称：1.案涉工程经过了竣工验收，质量合格，自来水存在异味不能等同于防水工程存在质量问题；2.亿利金威公司未能提供证据证明施工方未按约定和图纸施工，东方雨虹公司选材没有问题；3.案涉工程已经全部改造，不具备鉴定条件。综上，请求驳回亿利金威公司上诉请求。亿利金威公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令南通二建公司支付工程整改费用16572614.1元；2.依法判令南通二建公司支付业主补偿费用59654000元；3.依法判令南通二建公司支付其他费用2054951元（包含净水机滤芯更换费用、自来水检测费用、空气检测费用、光触媒费用、专家费等其他费用）；4.依法判令南通二建公司支付律师费250000元（以上诉讼请求金额共计78531565.1元）；5.依法判令东方雨虹公司就上述四项诉讼请求与南通二建公司承担连带责任；6.依法判令南通二建公司和东方雨虹公司承担本案全部诉讼费用。后变更第3项请求为：依法判令南通二建公司支付其他费用2022697.5元（包含净水机滤芯更换费用、自来水检测费用、空气检测费用、光触媒费用、专家费等其他费用）。增加一项诉讼请求：依法判令南通二建公司支付前述费用中亿利金威公司已实际支付部分费用的利息，以67301168.22元为基数计息（其中工程整改费用中，第一部分2945018.77元自2018年11月20日起计息；第二部分2668877.38元，自2019年1月29日起计息。已支付的业主补偿费用中，4158000元的利息自2018年7月6日起计息，4258500元自2018年9月30日起计息，424100元自2019年4月12日起计息，910000元自2018年7月26日起计息，2685000元自2018年10月11日起计息，931420.5元自2018年11月6日起计息，4650000元自2019年3月1日起计息，7900000元自2019年4月5日起计息，1094934.25元自2019年5月24日起计息。6745000元自2019年3月5日起计息，19502869.25元自2018年9月30日起计息，3997993元自2019年7月12日起计息。已支付的其他费用中，包含自来水检测费用、空气检测费用、淋浴房改造费用、光触媒、律师费、桶装水、邮寄费等零星费用，计1416454.82元，自2019年7月31日起计息。无需计算2019年8月19日前利息的款项中，自来水检测费用74400元、空气检测费用42035元、新增支付的工程整改费用为797376元，该三笔款项均自2020年1月21日起计息；新增支付的业主补偿费用为：2069185.75元，自2019年12月28日起计息；新增支付的业主补偿费用30003.5元，自2020年4月4日起计息），2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，利息共计1863844.2524元，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日，并请求判令东方雨虹公司与南通二建公司承担连带责任。一审法院认定事实：2016年8月19日，亿利金威公司与南通二建公司订立建设工程施工合同，约定的主要内容有：工程名称：亿利国际生态岛57A、57B地块住宅项目及展示中心总承包工程。工程地点：天津市中新生态城中生大道与静湖南路交界处。工程包含但不限于：57A、57B地块及展示中心施工蓝图范围内的地基与基础工程（含土方工程、桩基础工程、基坑支护工程、降水工程）、主体结构工程（一次结构、二次结构、如有钢结构）、建筑装饰装修工程（粗装修工程）、建筑屋面工程、室内给水/排水/采暖工程（包含非承包范围的穿墙或楼板的各种套管）、室内强电工程、室内弱电工程（电话、有线电视、安防、网络、水表远传、消防火灾自动报警联动系统等）的预埋管穿带线、室外工程（建筑环境工程、当地政府指定单位施工的工程除外；室外工程中由总包承接的工程以发包人书面通知为准）及发包人执行分包工程的预留预埋；防水工程、外立面工程。发包人有权以合理的理由，在双方沟通并取得一致意见后，以书面方式对指定分包工程及材料供应方式进行调整，承包人不得提出异议及因此调整提出额外的索偿要求。57A地块开工日期2015年11月30日，计划竣工日期2018年5月30日。工程总日历天数912天。57B地块计划开工日期及计划竣工日期根据甲方实际开发需要，按照甲方确定的合理工期执行。工程质量符合合格标准。57A地块547500000元，57B地块314500000元。合同价格形式：暂定总价合同。单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。保修期内，因承包人原因造成工程的缺陷、损坏，承包人应负责修复，并承担修复的费用以及因工程的缺陷、损坏造成的人身伤害和财产损失。在保修期内，发包人在使用过程中，发现已接收的工程存在缺陷或损坏的，应书面通知承包人予以修复，但情况紧急必须立即修复缺陷或损坏的，发包人可以口头通知承包人并在口头通知后48小时内书面确认，承包人应在专用合同条款约定的合理期限内到达工程现场并修复缺陷或损坏。因承包人原因造成工程的缺陷或损坏，承包人拒绝维修或未能在合理期限内修复缺陷或损坏，且经发包人书面催告后仍未修复的，发包人有权自行修复或委托第三方修复，所需费用由承包人承担。但修复范围超出缺陷或损坏范围的，超出范围部分的修复费用由发包人承担。合同监理人天津国际工程建设监理公司。适用于工程的标准规范包括：国家、地方及、地方及行业现行的技术标准收规范。若这些标准、规范有差异，按照最新版本、最高标准、最严格要求执行。2016年7月31日，南通二建公司与东方雨虹公司签订《天津滨海亿利生态城中部片区03-05-01A(57A）亿利住宅项目（颐湖居）一期防水工程防水分包合同》（以下简称《一期防水合同》），约定主要内容为：工程名称：生态城中部片区03-05-01A(57A）亿利住宅项目（颐湖居）一期，工程地点：天津中新生态城中生大道/静湖西路。承包范围：根据施工图设计室内外防水工程。承包方式：本合同采用包工、包料、包机械设备、包施工组织措施费、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包检测费、包水电费、包验收、包竣工资料制作、包保修、包赶工及赶工措施费、包冬雨季施工措施等承包方式。防水工程施工采用的品牌为“东方雨虹”，不得随意替代或更换品牌。合同造价暂估2252675元。2016年8月2日，南通二建公司与东方雨虹公司签订《天津滨海亿利生态城中部片区03-05-01A(57A）亿利住宅项目（颐湖居）二期防水工程防水分包合同》（以下简称《二期防水合同》），约定主要内容为：工程名称：生态城中部片区03-05-01A(57A）亿利住宅项目（颐湖居）二期。工程地点、承包范围、承包方式、要求采用防水涂料品牌与《一期防水合同》一致。合同造价暂估9323208元。2017年4月15日，南通二建公司与东方雨虹公司订立《天津滨海亿利生态城中部片区03-05-01A(57A）亿利住宅项目（颐湖居）三期防水工程防水分包合同》（以下简称《三期防水合同》），约定主要内容为：工程名称：生态城中部片区03-05-01A(57A）亿利住宅项目（颐湖居）三期。工程地点、承包范围、承包方式、要求采用防水涂料品牌与《一期防水合同》一致。合同造价暂估841000元。上述工程由南通二建公司进行总体施工，东方雨虹公司进行防水工程施工。亿利金威公司在工程施工过程中，曾通知变更图纸涉及部分楼层：将建筑营造由130mm改为110mm，结构专业厚层“未注明标顶标高”修改为：一层为-0.110、二层为2.840、三层为5.790、四层为8.740、五层为11.690、六层为14.640、七层为17.590；其中二-七层外侧周边梁高为470的均修改为490梁高等。2017年11月至12月间，亿利金威公司委托天津生态城环境检测中心有限公司抽查部分亿利住宅项目（颐湖居）一期工程生活饮用水，检测水质无异味。2017年12月24日，亿利住宅项目（颐湖居）一期工程取得天津市建设工程竣工验收备案书。2017年12月颐湖居一期工程交房。交房后，陆续有业主反映自来水存在异味。2018年6月15日谱尼测试科技（天津）有限公司检测报告显示，经检测颐湖居一期部分房屋的水质样本存在异味，同时存在其他絮状物等情况，不符合生活饮用水标准。2018年6月21日北京市理化分析测试中心分析报告显示，水样品中检测出微量挥发性有机物成分。2018年6月22日，中新天津生态城城市管理局以津生城发[2018]52号文件向亿利金威公司发文称，近期接到居民投诉，反映亿利颐湖居小区自来水存在异味。该局对小区供水加压泵站、楼内供水立管、户内供水水质进行排查检测，显示户外各级供水系统水质监测指标均正常达标，采样户内水质感官有柴油味的水样，个别监测指标超过《生活饮用水卫生标准》。要求亿利金威公司暂停亿利颐湖居小区内居民户内供水，妥善安置居民，为居民做好服务，提供合格桶装饮用水，满足入住居民生活需求。在小区内设置临时取水点，满足居民临时用水需要。2018年6月25日，颐湖居一期工程中的冷热水用PP-R管材经检验，样品符合《生活饮用水输配水设备及防护材料安全性评价标准》中饮用水输配水设备浸泡水的卫生要求。东方雨虹公司涉案工程中使用的B型聚氨酯防水涂料系合格产品，经检测样品符合国家标准（GB/T19250-2013）、建筑防水涂料中有害物质限量行业标准（JC1066-2008）。2018年8月2日，东方雨虹公司向中新天津生态城管委会、亿利金威公司、南通二建公司致函称，该公司承揽的亿利颐湖居防水项目使用的聚氨酯中溶剂成分对环境和人体健康安全无毒，从未收到过关于聚氨酯造成环境污染及人体不适的质量投诉。自亿利颐湖居自来水异味问题发生以后，现场空气质量抽样检测显示空气质量符合国家标准。亿利颐湖居项目没有必要铲除防水层和防潮层。2018年8月15日，亿利金威公司与浙江广扬建设集团有限公司签订施工合同，对颐湖居一期工程室内自来水进行改造，约定合同总额为5861709.32元。后双方就变更签证问题，签订补充协议，涉及工程款1160096元。针对窝工、拆除等新增事宜签订补充协议，涉及价款475860元。现颐湖居一期工程自来水改造已经完毕。亿利金威公司因水质问题与颐湖居一期小区业主签订协议，给予每户业主应急过渡费10500元。后与业主签订协议书，给予入住业主补偿155000元，未入住业主补偿135000元。亿利金威公司因处理此问题，签订法律顾问合同，涉及金额150000元。因供应业主饮用水，签订供水合同涉及金额300000元。亿利金威公司对颐湖居二期工程洋房自来水管道进行整改，因改变原施工方案，案外人北京侨信装饰工程有限公司申报多项整改费用。南通二建公司亦对颐湖居二期、三期工程自来水管道进行整改，申报多项费用。对南通二建公司的上述申报费用，亿利金威公司认为项目结算不代表亿利金威公司对管道顶棚改造所产生的费用的确认和认可。如生效法律文书确定该费用由南通二建公司承担，亿利金威公司已经实际支付的，南通二建公司应返还费用。2018年12月30日，生态城中部片区03-05-01A（57A）亿利住宅项目（颐湖居）二期工程A区施工总承包竣工验收备案。2019年1月26日，生态城中部片区03-05-01A（57A）亿利住宅项目（颐湖居）三期工程A区竣工验收备案。一审法院向天津国际工程建设监理公司调取颐湖居一期工程工程监理日志，天津国际工程建设监理公司出具书面证明称，生态城中部片区03-05-01A(57A)亿利住宅项目一期监理日志经查找未找到。庭审中，亿利金威公司曾向一审法院申请对于颐湖居一期工程楼地面整改方案所需的拆除、修复、成品保护费用及工期进行鉴定。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，亿利金威公司与南通二建公司签订的涉案建设工程施工合同，南通二建公司与东方雨虹公司签订的涉案防水合同均系当事人的真实意思表示，当事人均具有相应的资质，合同未违反法律法规的强制性规定，合法有效。亿利金威公司主张南通二建公司、东方雨虹公司所承包的工程质量存在问题承担违约责任。本案的争议焦点为：1.涉案工程是否存在质量问题；2.如存在质量问题，各方应当如何承担相应的责任。关于工程质量问题，颐湖居一期工程已竣工经验收质量合格，已经交付使用。交付使用后，该小区出现自来水异味等问题，情况属实。经检测，东方雨虹公司施工使用的防水涂料，南通二建施工使用的PP-R管道均符合国家、行业标准，亦符合合同约定的标准。亿利金威公司主张东方雨虹公司应当采用A型防水涂料，没有合同依据及法律依据，东方雨虹公司使用B型防水涂料并无不当。根据当事人陈述及证据，PP-R管道确实接触防水涂料，但是不能确定该小区自来水异味等问题系防水涂料接触PP-R管道渗透入自来水中导致的。现该异味问题已经不存在，亦无法通过勘察、鉴定等方式确定原因，亿利金威公司主张南通二建公司、东方雨虹公司未按约定，未照图施工、工程质量不合格，依据不足，不予采信。颐湖居二期、三期工程尚未交付使用即进行了改造，没有证据表明该两期工程存在任何已确定的质量问题，亿利金威公司主张二期、三期工程存在质量问题，没有事实依据。关于责任问题，目前不能确定南通二建公司、东方雨虹公司的施工与曾出现的一期工程自来水不符合生活用水标准有因果关系。亿利金威公司要求鉴定的改造工程费用、工期均属于确定工程质量不合格的后果问题，因不能确定工程存在质量问题，故对亿利金威公司的上述鉴定申请不予准许。亿利金威公司要求南通二建公司、东方雨虹公司承担违约责任的请求，不予支持。综上判决如下：“驳回天津亿利金威房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费443616元，由天津亿利金威房地产开发有限公司负担。”二审期间，亿利金威公司提供了新证据，本院组织各方当事人进行了质证。亿利金威公司提供证据如下：证据一、9#楼1单元401厨房连续采集第一至五次水样检测报告、3#2单元601卫生间水样检测报告、生活饮用水卫生标准（GB5749-2006）、饮用水检测报告，证明目的为案涉工程自来水水质不达标；证据二、水质问题调查表、亿利金威公司与业主会议纪要、业主维权照片、业主信访记录、业主维权会议视频、滨海新区政府就业主关于饮用水水质不达标问题的回复、中新天津生态城管理委员会组织会议的纪要、亿利金威公司自来水异味排查专题会议纪要、一期住宅水质异味业主投诉登记台账、一期住宅关于自来水味道处理专题会会议纪要，证明目的为自来水水质出现问题具有普遍性；证据三、一期住宅室内自来水异味及维修方案专家会意见及签到表、亿利金威项目模拟实验测试数据结果、关于尽快解决案涉小区部分业主户内自来水有异味的函、中新天津生态城建设局行政约谈记录，证明目的为自来水不合格的原因是防水涂料直接接触PPR管道，挥发性物质渗透进自来水导致；证据四、关于标高下调的设计变更文件、东方雨虹公司防水涂料施工工艺说明、防水施工取样照片、配套公建卫生间详图给排水管道投影图、天津市建筑设计院关于案涉小区设计的说明，证明目的为自来水出现异味由于工程质量问题导致；证据五、中新天津生态城管理委员会组织会议的纪要，证明目的为整改及补偿方案的必要性和合理性；证据六、关于代亿利金威公司支付相应款项的说明、人民币单位结算账户管理协议，证明目的为亿利金威公司实际支付了相应款项；证据七、关于一期项目自来水异味问题维修方案、维修工期、补偿标准的函、一、二、三期工程结算书，证明目的为亿利金威公司告知了南通二建公司、东方雨虹公司维修方案、维修工期、补偿标准等内容，未达成一致；证据八、证人左某、田某、高某证言，证明目的为自来水水质有异味，具有普遍性，业主维权过程，工程整改过程。南通二建公司质证意见：对上述证据证明目的均不认可。东方雨虹公司质证意见：对上述证据证明目的均不认可。经查，2018年7月12日，亿利金威公司在中新天津生态城管委会的监督见证下，召开了天津生态城颐湖居一期室内自来水异味事宜专家会，专家组对室内自来水出现异味原因、维修方案、对人体健康的影响三个方面形成专家意见。其中，认为产生异味的原因是：聚氨酯防水涂料与户内PP-R给水管道直接接触、气相氛围的渗透，导致聚氨酯防水涂料中的部分挥发物（芳烃类）通过PP-R管壁渗透至自来水中，造成异味。一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.涉案工程是否存在质量问题；2.如存在质量问题，各方应当如何承担相应的责任。一、关于涉案工程是否存在质量问题。首先，从工程现状上看，当事人均认可涉案工程已竣工验收合格，其中颐湖居一期工程交付使用后出现自来水异味问题。颐湖居二期、三期工程尚未交付使用即进行了改造，没有证据表明该两期工程存在任何已确定的质量问题。其次，从施工选材上看，亿利金威公司主张南通二建公司、东方雨虹公司施工选材不合格，经一审法院查明的事实显示，经检测东方雨虹公司施工使用的防水涂料，南通二建公司施工使用的PP-R管道均符合国家、行业标准，亦符合合同约定的标准。亿利金威公司同时主张东方雨虹公司应当采用A型防水涂料，没有合同依据及法律依据，东方雨虹公司使用B型防水涂料并无不当；再次，从出现异味原因上看，2018年7月12日专家会意见为：“聚氨酯防水涂料与户内PP-R给水管道直接接触、气相氛围的渗透，导致聚氨酯防水涂料中的部分挥发物（芳烃类）通过PP-R管壁渗透至自来水中”，再结合及其他在案证据，且根据当事人陈述及证据，PP-R管道确实接触防水涂料，上述专家意见内容可以认定是自来水出现异味的重要原因，但是目前没有充分证据显示其是唯一的原因力，即尚不能排除在施工过程中是否还有其他原因力导致出现自来水异味这一结果；最后，从施工方法上看，亿利金威公司主张南通二建公司、东方雨虹公司在施工方法和工序上存在不当行为，但从本案证据上看，目前没有充分证据显示南通二建公司、东方雨虹公司存在未按图施工行为，且亿利金威公司也存在变更设计行为，在无监理日志情况下，亦无法确定各方当事人对涉案工程施工过程中的真实意思表示和具体施工行为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，亿利金威公司应承担举证不能的不利后果。综上，亿利金威公司主张涉案工程存在质量问题，依据不足，一审法院不予支持并无不当。二、关于责任如何承担的问题。首先，如前所述，现有证据无法证实涉案工程存在质量问题，亦无法确定南通二建公司、东方雨虹公司在施工中存在不当行为，亿利金威公司主张南通二建公司、东方雨虹公司承担违约责任，依据不足，一审法院不予支持并无不当。其次，亿利金威公司主张一审法院未启动鉴定程序属于程序违法，涉案工程亿利金威公司已改造完毕，在自来水产生异味的原因力及施工过错因果关系无法确定的前提下，启动工程质量鉴定确定改造工程费用、工期等内容确属暂不必要，故一审法院对亿利金威公司的鉴定申请不予准许并无不当。综上，亿利金威公司主张南通二建公司、东方雨虹公司承担全部责任，依据不足，本院难以支持。综上所述，亿利金威公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费443616元，由上诉人天津亿利金威房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宫涛审判员  郝艳审判员  左楠二〇二〇年十二月八日书记员  刘波