江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏09民终4074号 上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地在江苏省无锡市崇宁路******。 负责人：范帆，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王梅，江苏择善律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：顾正芬，女，1969年4月7日出生，汉族，住江苏省射阳县。 委托诉讼代理人：赵其勇，射阳县海通法律服务所法律工作者。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称太平洋财保无锡公司）因与被上诉人顾正芬机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2020）苏0924民初762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 太平洋财保无锡公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，以盐城东方司法鉴定所的鉴定报告作为本案的残疾赔偿金计算依据明显不当。盐城东方司法鉴定所出具的鉴定报告中关于牙齿缺损的情况严重与事实不符，且一审法院对上述事实已经予以认定，该鉴定报告缺乏严谨已经得到确定，对于被上诉人构成伤残等级的伤情记录也与相关的医院资料记载严重不符，一审法院应当依法启动重新鉴定程序。2.一审判决按行业标准计算被上诉人的误工费标准明显过高，在被上诉人无法提供充分证据证明按照料具体标准计算时，应当按当地最低工资标准计算误工损失。3.一审法院认定护理费用过高。被上诉人仅是张口受限，在医院住院期间无需双人护理。 顾正芬辩称，顾正芬伤残鉴定是经过摇号确定的鉴定机构，鉴定人员严格按照相关规定进行鉴定，顾正芬的张口活动度与伤情相符，故司法鉴定的鉴定结论合理。虽然顾正芬在盐城市第一人民医院第二次取内固定出院记录记载张口度基本正常，但记载明显不准确，取内固定手术后在没有愈合的情况下，张口度不可能基本正常。且本案中司法鉴定机构和鉴定人员均有相应的资质，上诉人虽对鉴定意见持有异议，但未能提交相应的证据证明其主张，故一审法院未同意上诉人重新鉴定的要求合理合法。2.关于误工费的问题。一审中顾正芬提交了顾正芬本人的营业执照，缴纳房租的票据等证据，一审判决参照零售业在岗职工的平均工资计算误工费符合相关规定，上诉人主张按照盐城市最低工资标准计算误工费不合理。3.护理费的问题。顾正芬不但下颌骨骨折，而且存在右肩锁关节半脱位、头面部外伤等，司法鉴定机构根据顾正芬伤情确定住院期间两人护理正确。 顾正芬向一审法院起诉请求：1.判令太平洋财保无锡公司赔偿顾正芬医疗费、住院伙食补助费、营养费、固定义齿更换费用、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、清障费及财物损失合计313805.64元；2.诉讼费、鉴定费由太平洋财保无锡公司承担。 一审法院认定事实：2018年2月28日，袁某驾驶苏Ｂ×××××号重型牵引、苏Ｂ×××××号挂的货车在射阳县麦海雅居小区对面道路非机动车道内停放时，被顾正芬驾驶的电动三轮车碰撞，致顾正芬受伤，电动车损坏。交警部门认定，袁某承担事故的主要责任，顾正芬承担事故的次要责任。袁某驾驶的苏Ｂ×××××号重型牵引、苏Ｂ×××××号挂的货车在太平洋财保无锡公司投保了交强险和商业三者险，故太平洋财保无锡公司应当在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任。事故发生后，太平洋财保无锡公司为顾正芬垫付1万元医疗费。顾正芬受伤后于2018年2月28日至2018年3月7日在射阳县人民医院住院治疗，诊断为：右肩锁关节半脱位、下颌骨骨折。后顾正芬转院至盐城市第一人民医院，入院时专科检查：双侧眶周轻度青紫，颧面部无明显塌陷。右面部肿胀明显，见瘀斑，压痛较明显。张口度约2.5cm；口内见：33-42烤瓷冠桥修复，下颌骨唇颊侧前庭沟无明显肿胀，未扪及明显台阶感，未见动度异常。右侧后牙咬合不适，余牙咬合尚可；右肩部压痛。顾正芬病程记录中记载：牙齿损伤：√无有脱位折断。经治疗，顾正芬于2018年3月22日出院。2019年2月10日，顾正芬因取出骨折内固定装置、下颌骨骨折术后在盐城市第一人民医院住院治疗，于2019年2月16日出院。受射阳县诉前纠纷人民调解委员会委托，盐城东方司法鉴定所对顾正芬的伤残程度，三期，后续治疗费用进行鉴定，该所于2019年11月18日作出鉴定意见书，其鉴定意见为：1.被鉴定人顾正芬罹遭意外损伤下颌骨骨折致张口受限Ⅱ度构成人体损伤九级伤残。右肩锁关节半脱位致右肩关节功能丧失25%以上构成人体损伤十级伤残。2.被鉴定人顾正芬本次损伤两次住院后的误工期为6个月，营养期为2个月，护理期为3个月，1人护理，住院期间2人护理。3.被鉴定人顾正芬因外伤致7颗牙齿脱落，3颗牙齿松动，现已安装固定义齿，其费用每颗以2000元左右为宜，固定义齿的更换周期为10年左右。上述鉴定意见“鉴定过程”部分载明：伤者丈夫翟高斌代诉：顾正芬伤后7颗牙齿脱落，3颗牙齿松动（12、22、23）。检见：口腔内11、12、21、22、23、31、32、33、41、41十颗已安装义齿，尽力张口时，上、下切牙间仅可置入垂直之示指。另查明，事故发生前，顾正芬租赁江苏丰源生物工程有限公司门市经营蔬菜店。对顾正芬的涉案损失认定如下：1.医疗费：根据顾正芬提交的医疗费发票、住院费用清单、该项费用为45879.05元。2.住院伙食补助费：顾正芬在射阳县人民医院、盐城市第一人民医院住院治疗共计31天，故该项费用为31天*30元/天=930元。3.营养费：顾正芬主张900元，太平洋财保无锡公司无异议，予以确认。4.固定义齿更换费用：顾正芬受伤后的病历资料中并未显示其因交通事故致牙齿损坏或者松动的事实，盐城市第一人民医院在顾正芬受伤后转院至该院时对其进行了体格检查，病程记录中明确载明牙齿损伤“无”。鉴定机构仅依据顾正芬丈夫代诉，结合鉴定时10颗义齿已安装的事实，就认定顾正芬因外伤导致7颗牙齿脱落、3颗牙齿松动的事实依据不足。对顾正芬主张太平洋财保无锡公司赔偿因交通事故导致牙齿受损而产生的固定义齿更换费用的请求不予支持。5.误工费：顾正芬受伤前从事个体经营，其主张按照51175元/年计算误工费，未超出零售业在岗职工的平均工资，予以支持，参照鉴定意见，该项费用为51175元/年÷365天*180天=25236元。6.护理费：参照鉴定结论，该项费用为（90+31）天*80元/天=9680元。7.残疾赔偿金：参照鉴定结论，该项费用为（23836+5636）元*1.78*20*0.21=220332元。太平洋财保无锡公司对顾正芬张口受限Ⅱ度构成人体损伤九级伤残的鉴定意见不服，并申请重新鉴定。一审法院认为，鉴定机构鉴定时对顾正芬进行了人格检查，以“尽力张口时，上、下切牙间仅可置入垂直之示指”为依据认定顾正芬张口受限Ⅱ度，符合医学上张口受限分度的评定标准。太平洋财保无锡公司申请重新鉴定没有依据，本院不予准许。8.精神损害抚慰金：酌定5000元。9.交通费：酌定800元。10.财物损失：顾正芬驾驶的电动三轮车因交通事故受损有道路交通事故认定书予以佐证，酌定800元；另外，顾正芬还支出清障费300元，上述合计1100元。以上1-3计47709.05元，5-9计261048元，10计1100元，合计309857.05元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国道路交通安全法》及相关行政法规和司法解释的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。故本案中应由太平洋财保无锡公司在交强险和商业三者险范围内赔偿顾正芬121100+（309857.05-121100）元*80%=272105.64元，扣除其已垫付的10000元医疗费，还应赔偿262105.64元。一审法院判决：一、太平洋财保无锡公司于判决生效之日起十五日内赔偿顾正芬医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、财物损失合计262105.64元（该款直接汇入本院案款专户，户名：射阳县人民法院案款专户，账号：62×××57，开户行：中国银行射阳支行营业部）；二、驳回顾正芬的其他诉讼请求。案件受理费减半收取6007元，鉴定费3030元，合计9037元（顾正芬已预缴），由顾正芬负担。 二审审理中，当事人围绕上诉请求没有提交新证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，关于案涉司法鉴定意见书能否作为本案定案依据的问题。经查，顾正芬因交通事故导致下颌骨骨折、右肩锁关节半脱位住院治疗，住院期间行“经口内下颌骨骨折切开复位内固定术+颌间牵引+颌间结扎”，后顾正芬因取出骨折内固定住院治疗，并行“经口内下颌骨骨折折内固定装置取除术”，鉴定机构按照《法医临床检验规范》对顾正芬人体检查和阅片，顾正芬尽力张口时，上、下切牙间仅可置入垂直之示指。右肩锁部、肩后背压痛明显，右肩关节活动受限，经测量功能丧失35%，故鉴定机构确定顾正芬张口受限Ⅱ度，符合《人体损伤致残程度分级》标准附录B第B.17.b条的规定。依照《人体损伤致残程度分级》标准第5.9.2.24条、第5.10.6.11条规定，顾正芬罹遭意外损伤下颌骨骨折致张口受限Ⅱ度构成人体损伤九级伤残，右肩锁关节半脱位致右肩关节功能丧失25%以上构成人体损伤十级伤残，与顾正芬伤情相符。且鉴定机构系经依法委托，鉴定机构及人员具备鉴定资质，鉴定程序合法。由此形成的司法鉴定意见应作为认定顾正芬伤残等级的依据。上诉人虽对司法鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定，但未提供证据证明该鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定情形，一审法院未准许重新鉴定，并无不当。关于误工费的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，事故发生前顾正芬租赁江苏丰源生物工程有限公司门市经营蔬菜店。该事实有江苏丰源生物工程有限公司出具的证明，经营者为顾正芬营业执照及租房收据等予以证实。因顾正芬未能举证证明其最近三年的平均收入状况，根据上述规定，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。现顾正芬主张按照51175元/年计算误工费，该标准未超出江苏省上一年度零售业在岗职工的平均工资，故一审判决按顾正芬主张的51175元/年标准计算误工费，并无不当，上诉人主张按当地最低工资标准计算误工损失，于法无据，本院不予采信。关于护理费的问题，经查，顾正芬因交通事故不但致下颌骨骨折，且右肩锁关节半脱位等伤情，故鉴定机构确认住院期间二人护理符合相关规定，一审法院按80元/天的标准计算护理费用，并无不当。上诉人主张护理费过高，于法无据，本院不予采纳。 综上，太平洋财保无锡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5232元，由中国太平洋财产保险股份有限公司无锡分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐艳玲 审判员  张海静 审判员  荀玉先 二〇二〇年十二月十一日 书记员  严海文