辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终14443号上诉人（原审原告）：张芝烨，女，汉族，1987年9月8日出生，住沈阳市沈河区。被上诉人（原审被告）：沈阳飞跃教育培训学校，住所地沈阳市皇姑区崇山西路**。法定代表人：高庆华，该学校理事会理事长。委托诉讼代理人：曾祥辉，辽宁安行律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婷，辽宁安行律师事务所律师。上诉人张芝烨与被上诉人沈阳飞跃教育培训学校劳动争议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初9579号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人张芝烨、被上诉人沈阳飞跃教育培训学校委托诉讼代理人王婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张芝烨上诉请求：请求撤销原判第二项，改判支持违法解除劳动合同赔偿金23,172元和加班费22,730元。事实与理由：学校未经张芝烨同意予以调离原工作岗位是变相解除劳动合同的行为，属于违法解除；张芝烨存在节假日加班的事实，应支持加班费的请求。沈阳飞跃教育培训学校辩称：同意一审法院判决。学校有权在沈阳区域内进行工作校区的调整，张芝烨作为大东校长无法完成工作业绩，张芝烨不存在加班事实。张芝烨向一审法院起诉请求：请求沈阳飞跃教育培训学校向张芝烨给付1.未签劳动合同双倍工资26,397元（2016年10月至2017年4月）。2.未缴纳保险损失7,260元（2016年9月至2017年5月）。3.加班费22,730元。4.违法解除劳动合同赔偿金23,172元。事实和理由：张芝烨于2016年9月到沈阳飞跃教育培训学校入职，被定岗为分校主管岗位。入职当天，未签订劳动合同和缴纳社保，一直拖到2017年5月1日学校才与张芝烨签订劳动合同，2017年6月才缴纳社保。由于该学校系为中学生进行文化课补习，受业务性质影响，张芝烨从来没有休息过节假日，每周也仅休一天。2019年7月17日，学校不允许考勤，违法解除劳动关系。张芝烨就上述事实于2019年7月29日向皇姑区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，皇姑区劳动人事争议仲裁委员会经审查认为原告的仲裁申请不属于劳动人事争议处理范围，不予受理张芝烨的仲裁请求。故张芝烨向法院提起诉讼，请求依法支持诉讼请求。一审法院查明，2016年9月，张芝烨到沈阳飞跃教育培训学校工作，在任职。2017年5月1日，双方签订《劳动合同书》一份，约定张芝烨从事教学工作，工作地点为沈阳市皇姑区崇山西路1-11号，学校安排张芝烨执行标准工时制：张芝烨每日工作不超过8小时，平均每周不超过40小时。张芝烨的工资标准为1,530元/月，绩效工资（奖金）根据实际劳动贡献确定。2019年6月，张芝烨在大东校区任主管时，因工作职位安排问题与学校发生纠纷，张芝烨因此在工作中产生抵触情绪。2019年7月16日，学校向张芝烨送达《调岗通知》，内容为：“考核年度2018年6月21日-2019年6月20日，张芝烨作为大东滂江VIP教学区主管全年未完成保底业绩，且全年12个月只有4个月完成了月保底业绩。基于以上的业绩完成情况和学校新业务开展的需要，学校现通知如下：自2019年7月17日（含）起，张芝烨由大东滂江VIP教学区主管调岗为长白分校课程顾问。请在接到本通知后在7月17日17:00之前到人力资源部办理转岗手续并到长白分校报道到。”张芝烨明确拒绝调岗，并认为学校此行为系变相解除与其的劳动合同关系。此后，张芝烨继续在大东分校区工作至2019年7月19日。2016年9月至2017年4月期间，张芝烨每月自行缴纳沈阳市城镇职工基本医疗保险289.2元，每月自行缴纳沈阳市城镇职工基本养老保险618.27元。学校为张芝烨缴纳社会保险自2017年6月起至2020年4月止。2019年7月29日，张芝烨作为申请人向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会做出沈皇劳人仲不字［2019］731号不予受理通知书，张芝烨不服，遂起诉来院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于张芝烨主张的2016年9月至2017年5月期间保险损失的问题。2016年9月至2017年4月期间，张芝烨每月自行缴纳沈阳市城镇职工基本医疗保险289.2元（灵活就业参保），每月自行缴纳沈阳市城镇职工基本养老保险618.27元。此期间，张芝烨自行交纳医疗保险费用共计2313.6元，应由学校承担。此期间，张芝烨自行交纳养老保险费用共计4,946.16元，该费用未超出学校应承担的合理范围，故一审法院予以支持。前述两项共计7,259.76元。依据现有证据，2017年5月期间张芝烨并未自行缴纳社会保险，故对该期间的保险损失问题一审法院不予审理。关于张芝烨主张的经济赔偿金的问题。沈阳飞跃教育培训学校给张芝烨调转工作岗位的行为，不能认定为变相违法解除合同的行为，张芝烨于2019年7月20日离开后，学校仍为其缴纳社会保险至2020年4月，此期间双方仍存在劳动合同关系。本案第一次庭审时，沈阳飞跃教育培训学校向张芝烨提出解除劳动合同，至停缴社会保险时，双方属于协商一致解除劳动合同，故张芝烨主张赔偿金一审法院不予支持。关于张芝烨主张的2016年10月至2017年4月期间未签订劳动合同双倍工资的问题。沈阳飞跃教育培训学校主张张芝烨该项诉讼请求已超过仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……”。张芝烨告于2016年9月入职，自2017年5月1日双方签订劳动合同，至2019年7月29日申请仲裁之日，已超过一年，故张芝烨的该项诉讼请求均已超过一年的仲裁时效。现张芝烨不能提供证据证明其存在仲裁时效中止、中断的情形，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于张芝烨主张的加班费问题。张芝烨提供的证据不足以证明其存在加班的事实，故对该项诉讼请求一审法院不予支持。关于沈阳飞跃教育培训学校主张的保险损失超过仲裁时效的问题。自张芝烨于2019年7月离开，至2019年7月29日申请仲裁之日，未超过一年，故对该项抗辩主张一审法院不予支持。一审法院判决：一、沈阳飞跃教育培训学校于本判决生效后十日内支付张芝烨保险损失共计7,259.76元；二、驳回张芝烨其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由沈阳飞跃教育培训学校承担。二审中，当事人围绕上诉请求向本院提交了证据。本院组织双方当事人进行了举证、质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人张芝烨提出的沈阳飞跃教育培训学校解除劳动合同违法故应支付违法解除劳动合同赔偿金的主张。对于解除劳动合同的事实，张芝烨于2019年7月29日在向劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁时作出了解除劳动关系的意思表示，沈阳飞跃教育培训学校于2019年11月12日在一审法院庭审中明确了解除劳动关系的意思，可见双方都有解除劳动合同的意愿。沈阳飞跃教育培训学校主张调整张芝烨工作岗位的原因为张芝烨未能完成工作业绩以及学校正常人事调整，但未能所主张的事实和制度提供充分证据予以证实，因此不能证实调岗合理性，在张芝烨不同意调岗的情况下双方解除劳动合同关系的，沈阳飞跃教育培训学校应当支付经济补偿金。根据张芝烨在沈阳飞跃教育培训学校工作年限，学校应支付三个月工资标准的经济补偿金，张芝烨根据银行流水主张其离职前一年的平均工资3,862.22元/月，不违反法律规定，故经济补偿金为11,586.66元（3,862.22元/月×3）。一审法院认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。关于上诉人张芝烨提出的沈阳飞跃教育培训学校应支付加班费的主张。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”张芝烨应当对自己加班的具体时间、加班费数额的计算基数和计算方式等提供充分证据予以证实而未提供，应承担举证不能的后果。且根据张芝烨自述，其自入职以来工作休息制度基本不变，结合其工作性质、行业特点、劳动报酬的构成等，一审法院对加班费的主张不予支持正确，本院予以确认。对上诉人张芝烨该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人张芝烨的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初9579号民事判决第一项；二、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初9579号民事判决第二项；三、沈阳飞跃教育培训学校于本判决生效后十日内支付张芝烨解除劳动合同经济补偿金11,586.66元；四、驳回双方当事人其他诉讼请求和上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由沈阳飞跃教育培训学校承担；二审案件受理费10元，由张芝烨承担。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 刘风霞审判员 董 菁二〇二〇年十二月八日法官助理白晓辉书记员谢媛