四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终1804号 上诉人（原审被告）：吴建成，男，1977年1月20日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：张青春，四川欣锐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐超，男，1985年2月27日出生，汉族，住四川省邻水县。 上诉人吴建成与被上诉人徐超承揽合同纠纷一案，四川省邻水县人民法院于2019年11月18日作出（2019）川1623民初2607号民事判决，徐超不服该判决，提起上诉，本院于2019年12月31日作出（2019）川16民终2224号民事裁定，以认定基本事实不清为由裁定发回重审。四川省邻水县人民法院重新审理后，于2020年9月17日作出（2020）川1623民初292号民事判决，现吴建成不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴建成上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.被上诉人多次为上诉人提供水、电、气安装工作，其亦自述系从事水、电、气安装、维修工作，上诉人有理由信赖其具备相关资质，一审以被上诉人仅具有水、电安装资质，不具备天然气安装资质为由，认定上诉人选任不当缺乏理据。2.案涉拆除的管道系废弃管道，不是正在使用的水管、气管，本身不需要相应安装维修资质的要求，并不违反国家相关法律规定。同时，一审适用的《城市燃气管理办法》已经废止，一审认定上诉人承担选任不当责任属于适用法律错误。3.退一步讲，即使被上诉人是安装、拆卸正在使用的水管、气管，且承揽人无相应资质，但因被上诉人受伤系因作业时自身未尽到安全谨慎注意义务所致，故上诉人的过错责任也至多在10%以内。一审判定上诉人责任比例40%，显失公正。4.徐超30天住院治疗期间，上诉人父亲一直在医院进行护理并提供伙食，伙食补助费不应再给付。 徐超辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 徐超向一审法院提出诉讼请求：1.判决吴建成赔偿误工费29,896元、护理费9,312元、营养费3,600元、住院伙食补助费2,400元、残疾赔偿金72,308元、精神抚慰金2,500元、续医费12,000元、鉴定费2,650元、复查费130元、被扶养人子女生活费25,367元，父母生活费25,300.80元，共计185,463.80元；2.本案诉讼费用由吴建成承担。 一审法院认定事实：徐超、吴建成系同乡同组村民，徐超于2014年11月27日取得了维修电工资质，无燃气作业相关资质，在邻水县双井路经营“海景卫浴”门市，经营范围为灯饰、开关、电线、集成顶，承接水电安装，吴建成经营有多个蛋糕烘焙店。吴建成知道徐超自己具有电工资质证书，吴建成家里或门店需要维修和更换水电时便请徐超来安装、维修，双方的交易习惯是先不谈价格，待完工后徐超再报价，吴建成支付相应价款。2019年5月16日下午4时许，吴建成打电话让徐超到其家里来拆除燃气管道和水管，徐超带上工具来到吴建成居住的“鑫龙苑小区”。吴建成告诉徐超需要拆除其家里至仓库共100多米距离的燃气管道和水管，但双方未约定价格。徐超便使用吴建成的“人”字梯开始工作，当天下午5时许徐超在拆除完一段管道时，从“人”字梯上摔下，导致其左跟骨粉碎性骨折。事发时徐超已使用“人”字梯拆除完70％-80％的管道，事发地系平整的水泥路面，路面靠墙放有一辆自行车，徐超将“人”字梯架在自行车后面，“人”字梯左脚靠近自行车前轮，右脚靠近自行车后轮。“人”字梯约两米高，徐超将两只脚分别踩在“人”字梯顶部倒数第二栏两侧进行工作。受伤后吴建成将徐超送往邻水县中医院治疗，徐超住院治疗30天。出院医嘱为“1.注意休息，加强营养；2.术后1月、2月、3月、6月、1年拍片复查；3.逐步加强左踝关节背伸跖屈功能锻炼，骨折愈合前避免患肢负重行走，骨折愈合后可考虑行左跟骨内固定物取出术（费用约6000元左右）；4.不适门诊随访。吴建成为徐超垫付医疗费20,721.52元。 另查明，徐超系农村居民，从2016年7月起至今居住在邻水县城北镇××路××号××栋××层××号，其育有二子女，长女徐凤君生于2010年10月22日，长子徐将煬生于2012年11月30日，二人均就读于邻水县××学校。徐超的父亲徐明贤生于1959年3月8日，母亲万菊英生于1961年7月15日，徐明贤与万菊英二人还生育了一女徐琼。 2019年8月1日，徐超委托广安世纪司法鉴定中心对其伤残等级等进行司法鉴定，2019年8月6日广安世纪司法鉴定中心做出鉴定意见:“徐超左跟骨之损伤评定为10级伤残，后续治疗费评定为12,000元，误工期评定为240天，护理期评定为90天，营养期评定为120天”，徐超为此产生鉴定费2,650元。2019年9月16日，徐超产生复查费130元。徐超于2019年11月18日起诉要求吴建成承担赔偿责任，一审法院于2019年10月18日做出（2019）川1623民初2607号民事判决，徐超不服提起上诉，二审法院经审理后于2019年12月31日裁定发回重审，在重审过程中，吴建成于2020年4月26日申请对徐超的误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，经委托四川西南司法鉴定中心进行重新鉴定，2020年6月18日四川西南司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书：“1.徐超的误工期评定为90-240日、护理评定为60-90日、营养评定为60-90日；2.徐超的后续治疗费用需要人民币8000-10000元”；2020年7月7日四川西南司法鉴定中心出具了徐超鉴定相关事项的说明：“结合被鉴定人徐超跟骨粉碎性骨折，且骨折线波及跟距关节、跟骰关节面，骨折损伤相对较重，且内固定未取，可取鉴定意见中范围上限，特此书面说明”，重新鉴定产生鉴定费2,400元吴建成已预付。 一审法院认为：双方争议的焦点是徐超、吴建成之间形成的是雇佣关系还是承揽关系，以及在此法律关系基础上的责任划分问题。 承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系；雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主给付劳务报酬的权利义务关系。雇佣关系与承揽关系的不同之处在于：1.人身依附关系不同。雇佣关系中雇员与雇主之间形成一种人身依附关系，雇员按照雇主的指示和要求，为雇主提供各种劳务，雇员在雇主的控制下、支配下完成工作。承揽关系中定作方与承揽方地位平等，不存在人身依附关系，承揽人对工作如何开展有完全自主决定权，定作人无权进行干预；2.目的不同。雇佣关系仅以直接提供劳务为目的，承揽关系仅以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段；3.报酬支付标准不同，雇佣关系中雇工工资一般为计时工资，按照雇工的劳动时间支付工资，而承揽关系中承揽人的报酬则系计件报酬，以完成一件或一项工作并交付工作成果取得报酬。本案中，徐超的工作任务是完成吴建成家里至仓库100多米路段燃气管道和水管的拆除，徐超系自带工具，独立自主完成作业，吴建成在整个过程中未明显的控制、支配、干预徐超开展工作的行为，双方地位平等，无人身依附关系，按照徐超、吴建成双方的交易习惯，徐超拆除工作完毕后，由吴建成给付相应的报酬，即是按工作成果结算报酬，徐超提供劳务仅是完成工作成果的手段，因此，应予认定徐超、吴建成双方建立的法律关系为承揽关系。 按照法律规定，在承揽关系中承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。徐超的工作内容之一是对燃气管道进行作业，《城市燃气管理办法》规定，禁止自行拆卸、安装、改装燃气计量器具和燃气设施等，燃气管道作业应具备相应资质，持证上岗，吴建成自行组织人员拆卸燃气管道，构成违规，徐超无天燃气设施作业相关资质，吴建成作为定作人将燃气管道的拆卸工作承揽给徐超具有选任不当的过错，应承担相应的责任。综合本案案情，酌情由吴建成承担40%的赔偿责任。 实际上，本案中徐超、吴建成之间不论存在雇佣关系还是承揽关系，吴建成均应承担赔偿责任。若是存在雇佣关系，徐超作为成年人作业前应首先检查“人字梯”安全性，在确保“人字梯”足够安全的前提下开展工作，且在架设“人字梯”时徐超未移动墙边自行车，一定程度上影响了高空作业，为发生事故埋下了隐患，徐超未能尽到安全谨慎注意义务，盲目开展工作是造成事故的直接原因，具有过错；吴建成擅自拆卸燃气管道，雇请无资质的人员开展拆卸燃气管道工作，也具有过错。双方均应承担相应责任。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害赔偿解释》）的相关规定，确认徐超相关损失如下： 《人身损害赔偿解释》第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭据，结合病历和诊断证明等相关证据确定。徐超伤后接受治疗，产生医疗费共计20,851.52元（包含复查费130元）。 《人身损害赔偿解释》第二十三条规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。徐超伤后在邻水接受治疗30天，30天×60元/天=1,800元。 《人身损害赔偿解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据徐超伤情恢复所需，并结合医嘱及营养期为60-90天的重新鉴定意见，酌情认定营养费为2,400元。 《人身损害赔偿解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。徐超因本次事故多处受伤，其护理期限经重新鉴定评估为60-90日。结合四川西南司法鉴定中心出具的相关事项的说明，酌情认定护理期为80日，参照受诉法院所在地（四川省）2019年度居民服务、修理和其它服务业平均工资标准，护理费44,085元/年÷365天×80天=9,662元。 《人身损害赔偿解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。徐超的误工期经重新鉴定为90-240日，2019年5月16日受伤接受治疗，2019年8月6日首次鉴定误工期为240日，经重新鉴定确定其误工期为90-240日，结合四川西南司法鉴定中心出具的相关事项的说明，酌情认定误工期为190日，徐超庭审中未提交证据证实徐超有固定收入，因徐超主要经营个体门市（灯饰、开关、电线、集成顶等），现参照受诉法院所在地（四川省）2019年度批发零售业的平均工资标准，酌定支持误工费55,223元/年÷365天×190天=28,746元。 《人身损害赔偿解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算…可以对残疾赔偿金作相应调整。”徐超虽系农村居民，但受伤前长期居住、生活于城镇，其残疾赔偿金宜按城镇居民的相关标准计算。徐超之伤经鉴定为10级伤残，参照2019年四川城镇居民人均可支配收入标准，确认残疾赔偿金为36,154元/年×20年×10%=72,308元。 《人身损害赔偿解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，徐超受伤时徐超长女徐凤君8周岁，长子徐将焬6周岁，父亲徐明贤59周岁，母亲万菊英58岁。子女徐凤君被扶养人生活费：10年×25,367元/年×10%÷2=12,683.50元，子女徐将焬被扶养人生活费：12年×25,367元/年×10%÷2=15,220.20元，万菊英被扶养人生活费：20年×25,367元/年×10%÷2=25,367元，此赔偿项并入残疾赔偿金。徐超父亲在徐超受伤时未达到退休年龄，对徐超要求的该扶养费不予支持。 精神抚慰金酌情支持2,500元，续医费根据重新鉴定意见，结合四川西南司法鉴定中心出具的相关事项的说明，酌情认定10,000元。 鉴于吴建成对部分项目申请重新鉴定，重新鉴定意见与首次鉴定意见有所变化，对于首次鉴定费2,650元，酌情由徐超承担80%即2,120元，另外20%即530元由吴建成承担。对于重新鉴定费用2,400元，属于诉讼辅助费用性质，由徐超承担60%即1,440元，由吴建成承担40%即960元，纳入诉讼费处理。徐超因身体受伤除首次鉴定费2,650元外，其余损失总计为201,538.22元，由吴建成承担40%即80,615.30元，加上首次鉴定费应承揽的530元，减去吴建成已支付的20,721.52元，吴建成还应赔偿徐超60,423.77元。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《人身损害赔偿解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决:一、除已赔偿的损失外吴建成于判决生效之日起十五日内赔偿徐超误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、续医费、鉴定费、复查费共计60,423.77元；二、驳回徐超的其他诉讼请求。上述债务，限义务人于判决生效后二十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,731元，由徐超负担2,239元，由吴建成负担1,492元；重新鉴定费由徐超负担1,440元，由吴建成负担960元。 二审中，当事人均未提交新证据。 二审另查明，吴建成于2020年10月9日向四川省邻水县人民法院递交上诉状一份，并经一审法院向徐超送达。之后，吴建成又于上诉期限届满后向一审法院补交变更了上诉请求的上诉状一份。 二审查明的其余案件事实与一审认定事实一致。 本院认为，吴建成于一审判决书送达后递交二份上诉状，其上诉请求应以上诉期限内提交的第一份上诉状为准。据此，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一审认定吴建成与徐超之间形成承揽合同关系，并以吴建成选任不当为由判令其承担徐超人身损害损失40%的赔偿比例是否妥当。 吴建成与徐超达成协议，由徐超完成吴建成家中100余米路段燃气管道和水管的拆除工作，徐超系自带工具，独立完成作业，拆除作业完成，按照双方交易习惯结算报酬，一审认定二人构成承揽合同关系，并无明显不当。案涉作业系燃气管道拆除，根据《城镇燃气管理条例》第二十八条规定，燃气用户及相关单位和个人不得擅自安装、改装、拆除户内燃气设施和燃气计量装置，不得在不具备安全条件的场所使用、储存燃气等。第三十条规定，安装、改装、拆除户内燃气设施的，应当按照国家有关工程建设标准实施作业。本案中吴建成自行安装燃气管道，又违反规定选任不具备相关资质的承揽人进行拆除作业，拆除作业中承揽人徐超因意外事故受伤，吴建成作为定作人应当承担相应责任。一审法院认定吴建成构成选任不当过失正确，但适用的《城市燃气管理办法》已于2011年9月7日废止，本院依法指出并予以纠正为适用《城镇燃气管理条例》相应规定。吴建成提出其合理信赖徐超具备相应资质以及所拆除的管道已事先停用，属废弃管道等上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。吴建成主张徐超住院期间由吴建成父亲护理并提供伙食，故不该计算住院伙食补助费的问题，因未提供相应证据证实，本院不予支持。一审综合本案实际，并进一步分析即使认定为雇佣关系，吴建成亦应承担相应责任，最终酌定吴建成承担40%的责任比例，并无明显不当，本院予以维持。 综上所述，吴建成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用法律瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1311元，由吴建成负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋伟林 审 判 员 罗乔军 审 判 员 王 敏 二〇二〇年十二月一日 法官助理 朱亦强 书 记 员 周甜甜