山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终1298号上诉人（原审原告）：杜某，男，汉族，1975年6月20日生，现住晋城市，公民身份证号码：×××。委托诉讼代理人：李某，山西唐韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：晋城市金建建筑有限公司，住所地山西省晋城市城区新市西街**，统一社会信用代码×××。法定代表人：司某，任总经理。委托诉讼代理人：侯某，男，汉族，1981年12月17日生，公民身份证号码：×××，系该公司职工。被上诉人（原审被告）：马某，男，汉族，1984年4月5日生，现住晋城市，公民身份证号码：×××。委托诉讼代理人：于某，山西瀛润律师事务所律师。上诉人杜某因与被上诉人晋城市金建建筑有限公司（以下简称“金建公司”）、马某建设工程合同纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2020）晋0502民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杜某的委托诉讼代理人李某、被上诉人金建公司的委托诉讼代理人侯某、被上诉人马某及其委托诉讼代理人于某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杜某的上诉请求：1.请求依法撤销晋城市城区人民法院（2020）晋0502民初1559号民事判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：杜某是与金建公司签订的合同，杜某已经按照合同约定履行了施工义务，确定数额就是1000万元，金建公司给杜某的公司金鸿创贸易有限公司（以下简称为“金鸿创公司”）支付了200万，马某所控制的山西沐鑫园园林工程有限公司（以下简称为“沐鑫园公司”）支付给金鸿创公司200万元，现在要求被上诉人偿还剩余的600万元土石方施工款。被上诉人金建公司答辩称：请求人民法院依法驳回上诉人杜某的上诉请求，并维持原判，诉讼费用由上诉人杜某自行承担。金建公司没有和上诉人签订过任何合同，也没有和上诉人直接发生过经济往来，上诉人以上所述的我公司为其转款200万元系因金建公司和沐鑫园公司签订合同，沐鑫园公司指定我们将200万元土石方施工款支付给金鸿创公司，故我们对上诉人不承担任何责任。被上诉人马某答辩称：请求人民法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判；诉讼费用由上诉人自行承担。上诉人作为原告主体资格不符合，并且将马某作为被告存在错误，虽然马某和杜某签订过合同，但双方都代表的是各自的公司，马某代表沐鑫园公司，杜某代表金鸿创公司，即使案涉土方工程存在争议，也是两家公司之间的纠纷，上诉人是金鸿创公司的股东之一，没有权利行使诉权，同时马某也不应当作为被告。一审法院查明事实：2018年6月1日，承包人中铁三局集团建筑安装工程有限公司与分包人被告晋城市金建建筑有限公司签订《晋城市中原街改造及地下综合管廊道路工程项目（土石方工程）建设工程施工专业分包合同》，约定分包工程承包范围及工作内容为晋城市中原街改造及地下综合管廊道路工程，景西街路口西侧（K2+356）--太行路路口（K4+440）设计范围内所有的土石方工程，分包合同价款为总价23609828元，不含税价款为21463480元，合同中被告晋城市金建建筑有限公司的委托代理人为被告马某。2018年6月20日，被告马某与原告杜某签订《合作施工协议书》，约定被告马某将晋城市中原街街道改造项目土石方工程的10000000元工程量单独交付原告杜某进行施工，工程位置从中原街小学口至景西路西口；合同约定当工程款支付到帐后，晋城市金建建筑有限公司按实际工程量支付工程款；合同还约定原告杜某一次性给付被告马某应得佣金费用为实际交付工程量的15%。至2020年1月10日，中铁三局集团建筑安装工程有限公司与被告晋城市金建建筑有限公司对晋城市中原街改造及地下综合管廊道路工程PPP项目土石方工程（二分部）的验工计价批准价值为26909568元。原告杜某未与被告马某对其所施工工程进行验工结算。一审法院认为，1、案涉《合作施工协议书》与被告晋城市金建建筑有限公司之间是否具有关联性？《合作施工协议书》上甲乙双方为原告杜某与被告马某，被告马某以自己的名义与他人签订的合同，未有被告晋城市金建建筑有限公司的授权，事后，被告马某、被告晋城市金建建筑有限公司亦不予认可，故不能认定被告晋城市金建建筑有限公司系合同当事人。合同中有关由被告晋城市金建建筑有限公司支付工程款的约定，亦不对被告晋城市金建建筑有限公司发生效力。2、原告杜某完成的工程量共计是多少？《合作施工协议书》中约定将总工程量约21463480元的中原街街道改造项目土石方工程中10000000元的工程量交付原告杜某进行施工，未明确具体施工标段。施工过程中，双方未对具体施工情况进行过签字验收，施工完成后，双方也未进行验收结算。原告杜某申请调查令调取的中铁三局集团建筑安装工程有限公司的《工程项目分包验工计价表》，系中铁三局集团建筑安装工程有限公司与晋城市金建建筑有限公司之间对全部分包工程的验收结算，其上未表明具体施工方。原告杜某举证项目经理的证明，实为证人证言，但证人未出庭，且被告亦不予认可，故依本案现有证据，难以认定原告杜某实际完成的工程项目标段及工程量。综上所述，原告杜某与被告马某在合同签订时、施工中、施工结束后，双方均未进行具体施工标段的确认、施工量的验收、工程量的结算。原告要求被告马某支付工程款，证据不足，不予支持。被告晋城市金建建筑有限公司并非案涉合同当事人，原告杜某要求被告晋城市金建建筑有限公司承担合同付款责任的主张，证据不足，不予支持。故判决：驳回原告杜某的诉讼请求。二审过程中，上诉人杜某向本院提交了新证据：1.金鸿创公司于2020年11月25日出具的证明一份，证明金鸿创公司实际为杜某控制，杜某按照金建公司的要求以金鸿创的名义开具发票和税票；2.山西省增值税专用发票3页、中国人民银行支付专用凭证2页，用于证明上诉人杜某履行施工义务，被上诉人金建公司履行了部分付款义务，增值税发票是由金鸿创公司直接开给金建公司的，并且发票的备注也很清楚，是中原街的土石方工程项目。增值税发票共计开了三次，第一次开了金额为34万元的发票，第二次开了金额为100万元的发票，第三次开了金额为66万元的发票，本次庭审提供了部分票据。另外提供金建公司给我方转款200万元的支付凭证，予以佐证；3.施工现场照片和视频，用于证明上诉人施工的过程和完工情况，即从2018年5月开始我们从事破碎路面、土方挖运、土方回填工作，我们是按照被上诉人金建公司和马某的要求完成施工；4.晋城市中原街改造及地下综合管廊道路工程PPP项目的监理日志205页，用于证明上诉人参与案涉工程施工。被上诉人马某质证认为：关于上诉人提交的新证据1、新证据2，该两份证据不能证明是杜某个人进行了施工，汇款、发票、合同在税法上必须统一，否则就是虚开增值税专用发票。本案的法律关系实际是金建公司将工程分包给沐鑫园公司，沐鑫园公司将部分工程交由金鸿创公司完成。金建公司给金鸿创公司付了200万元款项，是因为沐鑫园公司指令金建公司给金鸿创公司付款。而且，沐鑫园公司指定金建公司仅付款了工程项目款项中的200万元，故上诉人杜某提供的上述两组证据不能证明上诉人及金鸿创公司和金建公司形成了承揽合同关系，实际上是沐鑫园公司和金鸿创公司签订的合同。关于新证据3，金鸿创公司确实参与案涉工程的施工，但不是杜某个人的行为，并且也仅仅完成了部分工程，不是按时按量完成的。关于新证据4，从上诉人提供的监理日志内容来看，不能证明上诉人杜某个人进行施工，也不能证明上诉人杜某所主张的施工工程量。被上诉人金建公司质证认为：我方给金鸿创公司付款是受沐鑫园公司指定的，我方没有要求金鸿创公司给我方开发票和税票；没有给杜某和金鸿创公司出具验收单等材料，不认可上诉人所述的施工和验收事实。本院经认证认为：关于新证据1，没有出具人、法定代表人的签字，不符合相关证据的规定，不能作为证据采信。关于新证据2，仅能证明金建公司以机械租赁费、往来款的名义支付金鸿创公司200万元，金鸿创公司对应给金建公司开具增值税发票，尚无法证明上诉人杜某个人与被上诉人金建公司、马某之间的法律关系。关于新证据3，仅仅是案涉工程项目施工现场的某个时间点的截图或者视频，无法证明金鸿创公司或者杜某具体完成施工情况。关于新证据4，没有记载上诉人系实际施工人，也不能证明实际施工的工程量。二审中，上诉人杜某申请证人郝某、宋某到庭作证，用于证明其诉求。证人郝某到庭陈述：“2018年至2019年左右，我是金鸿创公司的职工。2018年6月初，杜某找我让我负责管理晋城市中原街土方工程的破碎、挖运工作。项目工程具体的法律关系我不清楚，工程是我们在那里干的，已经干完了。其中，土方有20万方左右，破碎路面大概5000方，石方破碎外运15000方左右，场内倒土10万方，若按照合同价结算是1000万以上。”证人宋某到庭陈述：“我在金鸿创公司上班，金鸿创公司人员是动态的，人员不固定，最少的时候有12个人，最多的时候有40、50人。金鸿创公司的老板我只知道是杜某一个人。2018年到2019年，我在中原街土方项目中负责回填土。这个项目的合同双方是马某和金鸿创公司，至于合同对方实际是马某个人还是马某的公司，对此我就不清楚。我们回填土大概有6万方（从中原街小学到杨洼村地段），碎石有多少方我不清楚。”被上诉人马某对两位证人的陈述发表质证意见：二证人都自认为自己是金鸿创公司的职工，代表金鸿创公司施工，他们没有见过合同，但他们认为他们进行施工的是代表金鸿创公司的行为。这两位证人对于结算都是大概的预估，说明双方公司没有进行真正的结算。被上诉金建公司未发表质证意见。本院对二证人证言认证认为，证人郝某仅仅是项目上的管理人，其也陈述对该工程背后实际法律关系不清楚；宋某亦认可是金鸿创公司在工程项目上施工，故以上二证人的证言不能证明上诉人杜某为相应权利人。证人郝某仅凭主观对其完成的工程量进行了估算，证人宋某仅大概了解回填土的工程量，故以上二证人的证言也不能证明上诉人所主张的实际完成工程量。二审中，杜某自述：“金鸿创公司还有一个股东，是其妹妹杜文君，杜文君是公司法人代表；我持股45%，杜文君持股55%，但我是公司的实际控制人。”本案系公路土石方开挖、回填工程施工过程中产生的经济纠纷，主要涉及工程分包、工程量结算等问题，此类案件的案由确定为建设工程合同纠纷为宜，故对本案文书中上述案由予以变更。综上，本院对一审查明事实予以确认，二审查明案件基础事实同一审。本案争议焦点：上诉人杜某向被上诉人金建公司、马某主张600万元土石方施工工程款能否予以支持？关于本案争议焦点，上诉人杜某诉称，马某是金建公司的委托代理人，马某与其签订了《合作施工协议》，即意味着杜某与金建公司之间形成合同关系，马某作为代理人也承担相应法律责任。金建公司辩称，其与杜某之间无任何合同关系，杜某向其主张权利，违反合同相对性。马某辩称，案涉土石方工程，是由中铁三建分包给金建公司，金建公司分包给沐鑫园公司，沐鑫园公司将部分施工交予金鸿创公司完成。马某虽以个人名义和杜某签订了《合作施工协议》，但马某的真实身份是沐鑫园公司的负责人，代表了沐鑫园公司对外签订了《合作施工协议》；而且，《合作施工协议》相对方名义上是杜某，实际是金鸿创公司。马某在金建公司和中铁三局签订的《建设工程施工分包专业合同》中，以委托代理人身份签字，完全是为了便于沐鑫园公司在案涉土石方工程中进行施工和管理。本院认为，马某在金建公司和中铁三局签订的《建设工程施工分包专业合同》中系乙方驻地代表即金建公司的委托代理人，该委托代理的相对方仅是中铁三局。马某代理权限仅就是做好与中铁三局的对接，保障《建设工程施工分包专业合同》工作内容的组织实施。而上诉人杜某与被上诉人马某签订的《合作施工协议》，金建公司并未在该协议上加盖公章；金建公司就马某对外签订《合作施工协议》之前未予以特别授权，事后未予以追认；在案涉土石方工程施工过程中，金建公司未直接向杜某个人出具验收单、结算单、付款凭证等资料，故尚且无法证明金建公司与杜某个人之间存在事实合同关系。据此，上诉人杜某向被上诉人金建公司主张权利不当。上诉人杜某与被上诉人马某签订的《合作施工协议》，上诉人依据《合作施工协议》向马某主张欠付的土石方工程款600万元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，上诉人杜某作为诉讼的发起方，应当举证其已按照《合作施工协议》约定完成了施工义务，并应证明其实际进行施工的工程量、应得而未得工程款的具体金额。但上诉人杜某所提交相关证据，无法证明其已经为马某提供了对价600万元的工程施工量，故目前上诉人杜某起诉追偿工程款不具备事实和法律依据。上诉人杜某有新的证据可再行主张，或由金鸿创公司主张权利。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57580元，由上诉人杜某承担。本判决为终审判决。审 判 长 张艳丽审 判 员 王天明审 判 员 焦瑛琴 二〇二〇年十二月二日法官助理 陈文泽书 记 员 张智超