辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终2041号上诉人（原审被告）：中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司，住所地辽宁沈阳国际软件园宁省沈阳市东陵区上深沟村。负责人：郑大力，该公司总经理。委托诉讼代理人：高莹，北京大成(沈阳)律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢阔，北京大成(沈阳)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙传宏，男，1968年10月15日生，汉族，住辽宁省铁岭县。原审第三人：铁岭电力安装有限责任公司铁岭县分公司，住所地辽宁省铁岭市铁岭县蔡牛镇王千村。负责人：王东明，系公司经理。委托诉讼代理人：孟庆红，辽宁守衡律师事务所律师。上诉人中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司（以下简称铁塔辽宁分公司）因与被上诉人孙传宏、原审第三人铁岭电力安装有限责任公司铁岭县分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服铁岭县人民法院2020年8月12日作出的（2020）辽1221民初799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司其委托代理人高莹、邢阔，被上诉人孙传宏，原审第三人委托诉讼代理人孟庆红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司上诉请求：1、请求依法撤销铁岭县人民法院（2020）辽1221民初799号民事判决书，驳回被上诉人的起诉或将本案发回重审；2、依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对上诉人提出的书面管辖异议申请置之不理，未依法先进行管辖异议的审查就直接强行审判并作出实体判决，程序严重违法、剥夺了上诉人的合法诉讼权利，应予以纠正。本案中，被上诉人据以主张工程款的依据是上诉人与案外人铁岭县农某电气安装有限公司（以下简称“铁岭农某公司”）于2016年4月签订的《中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司2016年度外市电引入工程施工服务框架合同（铁岭农某）》，《施工服务框架合同》第15.2条明确约定：“所有因本合同以及具体工程采购订单引起的或与本合同以及具体工程采购订单有关的任何争议将通过各方友好协商解决。如果各方不能通过友好协商解决争议，则任何一方均可采取下述第[1]种争议解决方式：[1]将争议提交[沈阳]仲裁委员会，按照申请仲裁时该会的仲裁规则进行仲裁。仲裁在[沈阳]进行”。既然被上诉人以实际施工人的身份起诉上诉人，即意味着其施工的权利义务源于上诉人与铁岭农某公司之间签订的《施工服务框架合同》，被上诉人对上诉人享有的权利也仅限于铁岭农某公司对上诉人依据《施工服务框架合同》所享有的权利范围。另外，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被上诉人向上诉人主张权利具有代位请求的性质，其基于承继了铁岭农某公司《施工服务框架合同》的权利义务才与上诉人建立了法律关系。因此，无论被上诉人是否为实际施工人，只要向上诉人主张权利，就必须接受上诉人与铁岭农某公司之间《施工服务框架合同》的约束，仲裁条款对被上诉人具有约束力，被上诉人无权以上诉人为被告向法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条：“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。”《中华人民共和国仲裁法》第二十六条：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次幵庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：…(二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；…”在本案一审阶段，上诉人因认为《施工服务框架合同》的仲裁条款有效，在收到铁岭县人民法院的起诉状、首次开庭传票后，就以邮寄的形式向铁岭县人民法院提出了书面管辖异议申请，依据上述法律规定，请求法院驳回被上诉人的起诉。主审法官虽确认已收悉该申请，但仍要求上诉人在开庭传票要求的时间到庭。上诉人按期到庭后，坚持法院应先进行管辖异议的审查程序并作出裁定，因上诉人的管辖异议申请内容明确具体、有事实根据并符合法律规定，故应得到法院的支持。且管辖异议不仅仅限于解决案件应由哪个法院审理的问题，案件是否应由法院审理也属于管辖异议的申请范围。因此，法院应先行对上诉人的管辖异议申请进行审查并作出裁定，待管辖异议裁定生效后方能根据裁定结果决定是否进入实体审理程序。而一审法院将上诉人正当的管辖异议申请曲解为应诉答辩，并不顾法律规定继续强行审理本案并作出实体判决，存在严重错误，剥夺了上诉人的正当诉讼权利，应予以纠正。二、本案第三人并非合同相对方、与合同相对方铁岭农某公司也无任何法律意义上的关联性，铁岭农某公司注销后，其唯一股东国网辽宁省电力有限公司铁岭县供电分公司（以下简称“国网电力公司”）应当作为本案的诉讼参加人参加本案的诉讼一审法院对上诉人要求，追加国网电力公司作为本案共同被告的申请未予处理，程序严重违法。一审法院的此种违反法律规定的做法直接导致真正的合同权利义务承继单位国网电力公司未能参与本案诉讼，上诉人是否是案涉工程的实际施工人、铁岭农某公司是否欠付上诉人工程款等重大事实均未能查清，因此，程序严重违法。三、一审法院在未完成庭审、未给上诉人举证、辩论权利的情况下，仅简单询问了各方几个问题，就直接作出判决，程序严重违法。一审法院在剥夺了上诉人诉讼权利的情况下，直接基于自己的调查和判断作出一审判决，程序严重违法。四、一审法院判决上诉人支付工程款1104363.69元并承担案件受理费6970元，属于认定事实不清、适用法律错误。本案中，被上诉人虽主张是案涉工程的实际施工人，但未向法庭提供与铁岭农某公司签署的转包合同，而其起诉所列的第三人与铁岭农某公司并无任何法律地位上的关联性。在合同相对方铁岭农某公司的承继主体国网电力公司并未参与本案诉讼的情况下，一审法院直接以第三人与铁岭农某公司的法定代表人为同一人为由即认定第三人为铁岭农某公司的权利义务承继单位，并仅凭第三人的口头陈述就确认被上诉人是案涉工程的实际施工人、仅凭被上诉人的口头陈述就确认铁岭农某公司未向上诉人结算工程款显然并不充分，存在认定事实不清、证据不足的严重问题。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，上诉人作为发包人，即便欠付工程款，也仅应在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，虽然上诉人欠付铁岭农某公司的工程造价已审核完毕，但双方并未进行最终结算，对于是否存在其他应扣除款项，例如罚款、违约金等，均未最终确认。而一审法院在未查明上诉人应付款项金额的情况下，直接以工程造价审计结论判决上诉人承担给付责任并超出欠付的工程款范围额外判令上诉人承担案件受理费6970元，明显违法。综上，请求贵院依法审判，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人之合法权益。被上诉人孙传宏辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确；上诉人作为大型国有企业，以等待竣工验收批复、决算审计为由，拒绝或延迟支付答辩人工程价款，违背国务院相关管理规定，违反公平、诚信、守法和公序良俗原则；上诉人滥用诉讼权利，尤其滥用管辖权异议，拖延承担诉讼义务，给答辩人造成巨大经济损失，极大地浪费国家审判资源。上诉人的上诉请求根本不成立。一、上诉人滥用管辖权异议，拖延案件审理进程，逃避企业实体责任，侵害了答辩人合法权益，对民事诉讼效率的提升、司法资源的合理配置、诚信诉讼秩序的建立均造成极大影响。《民事诉讼法》第127条所规定管辖权异议是针对案件的地域管辖、级别管辖和专属管辖而做出的规定。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院。法律并没有规定法院与仲裁委员会之间可以相互移送。2、对于双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁，不得向人民法院起诉的，适用《民事诉讼法》第124条第(二)项规定。《民事诉讼法》司法解释第215条、216条针对当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者发生纠纷后达成书面仲裁协议，规定了人民法院裁定不予受理或驳回起诉。但本案答辩人(原告)是实际施工人，以发包人为被告主张权利，答辩人不是上诉人与铁岭县农某电气安装有限公司签订《中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司2016年度外市电引入工程施工服务框架合同(铁岭农某)》的合同主体，答辩人与上诉人之间根本不存在任何书面仲裁协议，上诉人不能将答辩人身份等同于《中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司2016年度外市电引入工程施工服务框架合同》的相对方。根据《仲裁法》第四条，上诉人与答辩人没有仲裁协议，仲裁委员会不予受理。答辩人根据《民事诉讼法》第119条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第24条，请求法院判决上诉人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，完全符合法律规定。3、上诉人依据《中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司2016年度外市电引入工程施工服务框架合同(铁岭农某)》中的仲裁条款向人民法院提起管辖权异议，不符合法律规定。《民事诉讼法》司法解释第216条赋予被告的是异议权，并非管辖异议，而且只有在原被告双方存在书面仲裁协议的情况下，人民法院才能进行审查。上诉人不但提供不出与答辩人签署的书面仲裁协议，而且违反法律规定提起管辖权异议，根本就是在滥用管辖权异议，拖延案件审理进程，逃避企业实体责任。二、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第24条赋予了实际施工人以上诉人为被告主张权利的诉讼权利。而该条款所规定的“追加转包人或违法分包人为本案第三人”的目的，是“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据《中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司2016年度外市电引入工程施工服务框架合同(铁岭农某)》1.2条款，甲方还包含中国铁塔股份有限公司在【辽宁】省境内注册成立的各市分公司，因此中国铁塔铁岭分公司也属于甲方，该公司对实际施工人为孙传宏已经明确表示承认以及辽宁省分公司针对已竣工工程的工程款出具审计定案表，表明上诉人对实际施工人及欠付工程款数额己构成自认。铁岭电力安装有限责任公司铁岭县分公司作为铁岭县农某电气安装有限公司债权债务的承继者，以案件第三人对答辩人的实际施工人身份做出了明确说明；中国铁塔股份有限公司铁岭市分公司部门经理陈新和职员刘春艳证实《中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司2016年度外市电引入工程施工服务框架合同(铁岭农某)》的施工地点在铁岭，由中国铁塔股份有限公司铁岭市分公司对施工事宜具体管理，该工程实际施工人为答辩人孙传宏；上诉人中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司委托第三方审计并出具审计定案表，确定定案金额(不含税)1，104，363.69元，含税金额1，203，756.42元。一审法院依据上述事实判决上诉人承担付款义务，完全符合法律规定。上诉人提出的一审法院未追加国网铁岭县供电分公司为被告、程序严重违法的上诉理由，根本不成立，上诉人属于滥用诉权。上诉人作为国有公司，利用其优势地位，与乙方签订的施工服务合同，工程款结算均是以甲方最终审计定案值为准，这已经违背了国务院关于《保障中小企业款项支付条例》；而且，本项目工程均是2016年、2017年已竣工的工程，但上诉人迟迟不予结算，一拖再拖；乙方铁岭县农某电气安装有限公司作为国网铁岭供电公司下属的集体企业，按照国务院及国网公司的要求进行体制改革，在改制前一再催促上诉人进行结算，但上诉人始终不结算。国网公司的改制不能因上诉人不结算而停滞。2018年下旬，铁岭县农某电气安装有限公司清算关闭，新设铁岭电力安装有限责任公司铁岭县分公司，铁岭县农某电气安装有限公司原班人马直接转入铁岭电力安装有限责任公司铁岭县分公司，公司负责人依旧是王东明，原铁岭县农某电气安装有限公司承揽未完工的项目均由铁岭电力安装有限责任公司铁岭县分公司继续履行，股东国网铁岭县供电分公司已就此做出了说明。第三人出庭的目的就在于查明实际施工人以及发包人欠款数额，而本案中中国铁塔股份有限公司铁岭市分公司作为上诉人共同的甲方(合同1.2条款)，已经明确答辩人为实际施工人的客观事实；上诉人出具的审计定案表，确定了应付工程款金额(不含税)为1，104，363.69元，含税金额1，203，756.42元的客观事实。上述事实没有争议，无可厚非。上诉人在辽宁省内已经涉及多起同类案件，在裁判文书网上均可查到，都是因上诉人未履行付款义务所导致，给实际施工人造成极大经济损失。本案事实清晰，证据确实充分，一审法院认定事实和适用法律无可挑剔，公正合理。上诉人上诉请求不成立，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉，切实保护实际施工人的合法权益。原审第三人，同意被上诉人的意见。原审原告孙传宏向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告铁塔公司在欠付建设工程价款范围内向原告支付工程款1，104，363.69元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月，被告铁塔公司(甲方)与铁岭县农某电气安装有限公司(乙方)签订《中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司2016年度外市电引入工程施工服务框架合同(铁岭农某)》，甲方铁塔公司将铁岭区域相关工程施工服务委托乙方进行，工程款结算以甲方最终审计定案值为准，根据合同1.2条款，甲方还包含中国铁塔股份有限公司在【辽宁】省境内注册成立的各市分公司。合同履行过程中，乙方铁岭县农某电气安装有限公司将部分项目工程分包给原告孙传宏进行施工，施工管理和竣工验收由中国铁塔股份有限公司铁岭分公司具体负责。原告起诉所涉及的本案工程项目，已经通过竣工验收并投入使用，经被告铁塔公司出具审计定案表，确定应付工程款金额(不含税)为1，104，363.69元，含税金额1，203，756.42元。根据《中共中央国务院关于深化国有企业改革的指导意见》、国务院《加快剥离国有企业办社会职能和解决历史遗留问题工作方案》以及国务院国有资产监督管理委员会、财政部、人力部《关于加快推进厂办大集体改革工作的指导意见》，铁岭县农某电气安装有限公司于2018年11月进行改制，改制前告知被告抓紧时间结算工程款，但被告迟迟未予结算。2018年11月15日，第三人铁岭电力安装有限责任公司铁岭县分公司成立。经铁岭县农某电气安装有限公司股东决定，原铁岭县农某电气安装有限公司已承揽未完工的项目由铁岭电力安装有限责任公司铁岭县分公司继续履行。一审法院认为，本案是原告作为实际施工人以发包人为被告，向发包人主张权利而提起的诉讼，原告与被告铁塔公司之间未约定采用仲裁方式解决纠纷，没有达成书面仲裁协议，根据《中华人民共和国仲裁法》规定，仲裁委员会对本案没有管辖权。被告表面上虽然书写了《管辖权异议申请书》，但其要求人民法院依法驳回原告孙传宏的起诉及其所依据的事实与理由，并非是认为铁岭县法院对该案件没有管辖权，应移送其他有管辖权法院审理，其实质上是做的应诉答辩，案件应由本院继续审理。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据庭审查明的事实，本案中铁岭县农某电气安装有限公司将承揽的被告铁塔公司的部分项目工程分包或转包给原告进行施工，虽然该行为违反法律规定或合同约定，但项目工程已经通过竣工验收并投入使用，被告铁塔公司在铁岭县农某电气安装有限公司注销前没有及时进行审计和支付工程款；第三人铁岭电力安装有限责任公司铁岭县分公司与铁岭县农某电气安装有限公司法定代表人同为自然人王东明，第三人铁岭电力安装有限责任公司铁岭县分公司作为铁岭县农某电气安装有限公司权利义务的承继者，庭审中已经明确实际施工人的真实情况和被告铁塔公司尚欠工程款的中国铁塔股份有限公司铁岭分公司作为《施工服务框架合同》1.2条款明确约定的甲方，其部门经理陈新和职员刘春艳出具的证实材料，明确的证明了原告孙传宏为案涉项目工程的实际施工人，根据被告铁塔公司出具的审计定案表，确定了应付工程款金额(不含税)为1，104，363.69元的客观事实。因此，原告孙传宏向被告铁塔公司主张权利，要求被告支付工程款的诉讼请求，具有事实和法律依据，应予支持，被告铁塔公司应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八《最高人民法院关于审理建设工程施条、第一百七十六条、工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：被告中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司于本判决生效之日起十日内给付原告孙传宏工程款1104363.69元。案件受理费69700.0元，由被告中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司提交了如下证据：证据1：管辖异议申请书及邮寄回执，证明一审法院收到，但没有处理，违反法律程序。证据2：施工服务框架合同，证明合同约定了仲裁条款。证据3：全体投资人承诺书，证明合同相对方铁岭电气安装公司于2018年7月9日注销，其权利义务的承接人是辽宁省电力有限公司铁岭县供电分公司而不是第三人，该公司第三人是独立的法人主体，没有权利发表意见。证据4：追加被告申请书，证明法院没有追加。证据5：企业信息表，合同相对方和本案第三人完全是不同的股东分别出资成立的不同的法人单位，二者没有任何法律意义上的关联。因此国网电力公司应作为本案被告参加诉讼。而本案第三人与案件无任何联系，无权发表意见，不能证明被上诉人是否是工程的实际施工人。原审第三人质证称：对证据1，一审法院卷宗有，不算证据，只能证明提交了这个材料。上诉人不具备提出管辖权异议，管辖权异议是地域管辖、级别管辖和专属管辖，不存在法院和其他机构之间移送。上诉人认为该案应当由仲裁机构管辖，只能依据民事诉讼法解释216条。对证据2，真实性没异议，该仲裁条款只是针对铁岭农某公司之间发生。不能证明其主张。对证据3，没有异议，不能证明其主张。对证据4，为查明发包人欠付工程款数额。本案的工程款数额是上诉人出具的审计表，上诉人明确知道，以申请书认为程序违法不成立。证据5，证实性无异议，根据国家电网、国务院、和国家发改委的企业规定决定对四家企业进行改制。首先关闭了铁岭县农某电器公司。涉及到集体企业改制，注销该公司后在铁岭电力安装公司名下注册了一个分公司，就是现在的第三人。那个公司的总体人财物都转移到这个公司，法人都是一个人。国网铁岭供电公司名下的集体企业，企业有三个股东。三个公司都是国网的下属企业。被上诉人孙传宏质证称意见同原审第三人一致。本院认为，对上诉人中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司提供的证据1-5的真实性予以确认，但对于证明原审法院程序违法的证明目的不予采纳。被上诉人孙传宏向本院提交证据。证据1、证人王某的证人证言（2016-2017年我给孙传宏干工程，干的铁塔的引电工程，我给孙传宏干活的时候，孙传宏给了我少部分工资，也就是人工费和材料费。孙传宏本人就是农某局的。孙传宏个人找我干活，给我现金，根据不同的活与工作量给付，现在没有全部结清），证明孙传宏是实际施工人。上诉人质证认为，被上诉人与上诉人之间欠款与本案无关联性，证人明确表示孙传宏是电力安装公司的职工。原审第三人质证认为，没有异议。孙传宏不是国网公司的员工，是农某公司分包给被上诉人的。证据2，《审计定案表》、《验收证书》、《工程初验证书》，证明被上诉人是实际施工人，上诉人欠付工程款。上诉人质证认为，这些材料是我公司出具的，但无法确定是本案案涉争议部分的工程。是需要进一步核实的，在一审阶段没有质证环节。该材料不能证明被上诉人就是本案实际施工人。材料是合同的相对方农某盖章。原审第三人质证：没有异议，在一审庭审中已经提交，上诉人的代理人明确说明会省公司去核实。这里所有材料都是对审计定案单做铺垫。定案单是省公司出具的付款依据。证据3、证人张某的证人证言（我是给被上诉人打工的，跑现场，代签验收证书等。工程大约是16年，具体时间记不清了。铁塔机房电力工程。），证明审计定案表都是张某帮我代签的。上诉人质证认为：证人已经明确表述其代表农某与上诉人对接。验收证书上农某公章也是证人拿到农某加盖。无论是证人还是被上诉人均是以农某的身份对案涉工程仅是施工，上诉人不了解被上诉人是否是法律意义的实际施工人被上诉人：没有异议.第三人：证人和中国铁塔铁岭分公司建设部经理陈新以及职员刘春艳能够证明本案实际施工人是被上诉人，证人证言真实可信，与本案相关联。本院认为，在上诉人的审验材料中有王某的签字可以确认其系涉案项目施工人员，被上诉人对其陈述被上诉人是农某局职工的事实予以否认，第三人也予以否认，对孙传宏是否为农某公司员工的证言，无其他证据佐证，不予确认，对其他部分证言予以采纳。证据2，证据来源于上诉人方，对真实性予以确认。对证据3，因张某在验收证书上签字，可确认其是施工人员身份，故对其证言予以确认。原审第三人铁岭县电力安装有限责任公司铁岭县分公司向本院提交证据。证据1、企业改制工作方案、宣传手册、国家电网（2017）656号文件，证明合同主体进行改制，告知上诉人和铁岭铁塔公司尽快审计、定案、结算。上诉人质证认为，该组证据与本案无关，相关文件不能替代工商材料使用。该组证据不能证明多次催促我方结算的情况。应当开具等额正规增值税发票为依据为付款条件，工程尚不具备付款条件。被上诉人质证认为，无异议，电气安装公司招完标之后就把整个工程交给我施工了。本院认为，该组证据具有真实性，予以确认。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于原审法院是否存在程序违法问题。上诉人提出在一审开庭前即提出管辖权异议，认为依据《施工服务框架合同》中的仲裁条款，应由仲裁委员会受理，法院应驳回起诉。法院应先行对上诉人管辖异议申请进行审查并作出裁定，待管辖异议裁定生效后才能决定是否进入实体审理程序，原审程序违法。本院认为，上诉人提起的管辖权异议，实质是主管异议，根据《中华人民共和国仲裁法》二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条的规定，均规定了对被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查，符合法定情形的，人民法院应当裁定驳回起诉。按照法律规定法院只对审查认为符合仲裁受理条件的，裁定驳回起诉，而对于符合法院受理条件的则应继续审理。因上诉人与被上诉人之间无仲裁协议、亦未达成仲裁协议，不符合《中华人民共和国仲裁法》第四条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条的规定，由仲裁委员会受理。因此原审法院审查后继续审理案件程序上并无不当。对于上诉人提出剥夺其辩论权，法庭笔录记载辩论程序，故该理由不能成立。而对于一审判决采信的原告提供的证据《审计定案表》、《验收证书》、《工程初验证书》，在庭审笔录中并无质证环节记录，程序上存在瑕疵，本院二审予以质证，故予以纠正。对于上诉人提出申请一审追加国网辽宁省电力有限公司铁岭县供电分公司为被告，原审未予追加程序违法一节，因上诉人合同相对方铁岭电气安装公司已经注销，注销前其股东会议决议由本案的第三人承继铁岭县农某电气安装有限公司未履行完的权利义务。因此国网辽宁省电力有限公司铁岭县供电分公司并不是必须参加诉讼的第三人，原审未追加国网辽宁省电力有限公司铁岭县供电分公司并无不当。对于被上诉人是否为本案实际施工人一节，因被上诉人非铁岭县农某电气安装有限公司员工，其一直是与上诉人方对涉案工程进行实际对接人员，上诉人的工程负责人陈欣亦已经证实了孙传宏是实际施工人的身份，且上诉人方审计定案表上亦有孙传宏作为参建单位进行签字。并且系在2020年5月19日，此时铁岭县农某电气安装有限公司已经注销，说明上诉人亦清楚孙传宏施工了该工程，实际参加施工的人员王某、张某均证实了其实际施工人身份。现第三人系合同义务的承接主体且其与原铁岭县农某电气安装有限公司法定代表人亦为同一人应清楚铁岭县农某电气安装有限公司与孙传宏之间的合同关系，现第三人亦认可孙传宏为实际施工人，因此证据间形成了证据链条，可综合确认孙传宏为实际施工人。而对于工程款的给付，上诉人对于欠付工程款的数额无异议，第三人作为合同权利义务的承继者，对于该款应给付孙传宏并无异议。孙传宏作为实际施工人请求发包人在欠付工程款的范围内承担给付责任符合法律规定。对于上诉人认为即使给付工程款因未开具发票亦应为扣除税率后的金额，原审判决的金额亦为不含税的金额，故原审判决并无不当。综上所述，上诉人中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司，上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司预交的二审案件受理费13940元，由上诉人中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 贾春红审判员 李喜岩二〇二〇年十二月十八日法院助理郑紫书记员 于 浩