广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂10民终1896号 上诉人（原审被告）：广西瑞宏建设集团有限公司，住所地广西南宁市良庆区五象大道**龙光国际**楼**。统一社会信用代码：914500005572228318（6-1）。 法定代表人：卢旭，公司执行董事。 委托诉讼代理人：班雁霞，广西齐川（田阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：伍森，男，1980年4月18日出生，汉族，住广西北流市。 委托诉讼代理人：卢忠劭，广西中名律师事务所律师。 上诉人广西瑞宏建设集团有限公司（以下简称“瑞宏集团”）因与被上诉人伍森建设工程施工分包合同纠纷一案，不服靖西市人民法院（2019）桂1081民初2200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理，于2020年10月13日召集上诉人瑞宏集团的委托诉讼代理人班雁霞，被上诉人伍森及其委托诉讼代理人卢忠劭到庭进行法庭调查。本案现已审理终结。 瑞宏集团上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、双方对工程量未核算，对工程价款也未结算，被上诉人已完成的工程量和工程价款无法确定，被上诉人要求付款的条件不成就。1、被上诉人未按合同约定保质保量完成施工，该事实有《关于靖西市渠洋镇中心幼儿园综合教学楼项目建设工程施工进度说明》予以证实。被上诉人中途离场，且部分施工有严重问题，其实际完成工程量并未达到合同约定的3458㎡，上诉人不得不另找施工队进行施工。根据合同约定，双方应按照工程量结算并给付工程款，现双方未就被上诉人完成的工程量进行核算，给付条件尚未成就。2、靖西市教育局出具的《关于靖西市渠洋镇中心幼儿园建设项目主体工程验收的告知函》和《竣工验收备案表》不能作为本案结算依据。主体工程得以竣工验收，是上诉人另找施工队进行施工，该验收部分不仅包括被上诉人工程量，还包括另找施工队的工程量。3、施工员姚国政签字的《工程量确认单》、《工程质量验收确认单》和《整改回复单》不能作为结算依据。《工程量确认单》等材料未经项目负责人签字认可及上诉人的盖章确认，施工员的职责是对工程质量把关，无权代表上诉人对外签字结算工程量及工程价款。姚国政是在被胁迫的情况下签订的上述材料。从姚国政签字的时间、上诉人签发《整改通知书》时间及靖西市教育局出具《进度说明》的时间来看，姚国政的行为不能代表上诉人进行结算。二、现仅主体工程进行验收，水电、消防等均未进行验收，整体工程未竣工验收，依照合同约定，被上诉人要求支付余款的条件未成就。三、被上诉人未按合同约定完成工程量，且施工存在质量问题，根据合同约定，上诉人只需支付完成工程量的80%工程款，并可从工程款中双倍扣除整改费用。四、因被上诉人的中途离场和施工质量问题，造成工程施工延误，给上诉人造成巨大经济损失，该损失应当从工程款中扣除，不足以扣除部分，被上诉人还应向上诉人支付。五、被上诉人实际完成工程量为3458.06㎡，仅超出0.06㎡，依照合同约定，实际面积未超出300㎡的，按照实际面积计算。六、双方对被上诉人应完成而未完成工程和整改完善工程有争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，应对争议问题进行鉴定，并裁定撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后改判。 伍森辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，上诉理由不成立，请求驳回上诉人的上诉请求。 伍森向一审法院起诉请求：1．判令被告支付建设工程劳务承包费及利息570262元（其中劳务承包费本金563500元，利息以563500元为基数，按月息0.3%计算，自2019年7月9日起计算至2019年11月8日止4个月利息为563500×0.3%×4=6762元，利息应计算至被告付清全部本息为止）；2．被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：原广西瑞宏建设工程有限公司在承建靖西市渠洋镇中心幼儿园建设项目工程中，将自己承建的主体建设及部分装修劳务承包给伍森组织人员施工。双方为此于2018年3月9日签订了《建设工程劳务施工合同》，合同明确有工程名称：靖西市渠洋镇中心幼儿园工程；建筑面积：3458㎡，结构类型：框架结构，结算工程面积按图纸标明3458㎡以外，剩余多出部分面积（地3（地300㎡以内的按实际计算300㎡的按300㎡计算加入总量。）并约定了主体劳务承包形式：以包工、包机械、包模板顶木、包耗材、包内外架方式承包给原告，包模板制作、钢筋制作运输绑扎、混凝土浇筑、主体砌筑、轴线放样、混凝土保养、内外墙批灰、外墙涂料、屋面找平、四周散水坡、室内外水沟等。同时约定了工程劳务承包的工程的范围、进度要求（2018年11月3日全部完成主体结构施工任务并通过竣工验收合格）、双方责任等内容，并在双方的责任中约定乙方的工长为黄威，付款方式等内容。后原告组织人员按合同约定完成工程劳务施工，2019年7月2日，被告聘请的施工员姚国政对原告伍森完成的工程质量、工程量等进行确认。并出具了工程质量验收确认单和整改回复单，工程量确认单。工程量确认单载明内容如下：参照主体中包劳务班（伍森）班组的劳务承包合同及施工图纸尺寸，现计算确认出该班组的合同工程量如下：1．按图纸标明建筑面积为3458㎡×450元/㎡=1556100元；2．超出部分（按平面图轴）计算：300㎡×300元/㎡=90000元；以上共计：1646100元。并注明：该合同工程量（由于施工各种原因）四周散水坡及室内外水沟和施工式洞口砌筑清理尚未完成，其余已完成。并有总承包方瑞宏集团聘请的施工员姚国政签字确认。在工程施工后，瑞宏集团在2019年1月30日前多次通过转账方式向原告支付了工程进度款1082600元。《建设工程劳务施工合同》约定应由伍森完成及整改完善的工程，因故由瑞宏集团雇请他人代为伍森完成而支付的款项为44915.1元。该院依职权向广西靖西市教育局调查查明，渠洋镇中心幼儿园建设项目于2020年1月9日整体竣工验收。又查明，广西瑞宏建设工程有限公司于2018年11月1日经工商部门登记变更为广西瑞宏建设集团有限公司。 一审法院认为，瑞宏集团取得建设方为靖西市教育局靖西市渠洋镇中心幼儿园建设项目工程的承包权后，将主体工程等项目的施工分包给伍森完成，并与伍森签订的《建设工程劳务施工合同》，合同内容有工程范围、建设工期、工程价款，结算方式，双方责任等条款，合同名为建设工程劳务施工合同，实为建设工程分包合同。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程的主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的分包单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案瑞宏集团与伍森签订的《建设工程劳务施工合同》，将自己总承包的建筑工程的主体工程的施工交由不属于具备建筑施工资质条件的自然人伍森组织民工施工，违反法律的强制性规定，双方所订立的工程施工合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案能体现伍森完成的项目工程的工程量是瑞宏集团聘请的施工员姚国政签字确认的工程量确认单，明确原告的合同工程总量为3458㎡×450元/㎡=1556100元，及超出部分300㎡×300元/㎡= 90000元，总计总工程价款为1646100元。参照《建设工程劳务施工合同》：“主体工程竣工验收后支付总体工程款的90%，单位工程竣工验收一个月内将余款付给乙方约定。”至2020年1月9日靖西市渠洋镇中心幼儿园建设项目工程竣工验收完毕，伍森要求被告支付剩余工程款的诉请，该院予以支持。但应扣减瑞宏集团支付因伍森应完成而未完成工程及整改完善有工程款44915.1元，庭审中，瑞宏集团主张瑞宏集团支付因伍森应完成而未完成工程及整改完善的工程款为66689元，因没有提交足够的证据加于证实，故要求过高扣减的部分，该院不予支持；关于伍森诉请因瑞宏集团迟延支付工程款利息的问题，因合同没有迟延支付工程劳务费利息的约定，且工程总体竣工的时间为本案审理过程期间的2020年1月9日。故伍森要求从2019年7月9日计算迟延支付劳务工程款利息的主张，没有事实依据，该院不予支持。综上所述，被告仍应向原告支付的劳务工程款为，以完成合同约定的工程总价款1646100元为基数，减去被告已支付的工程进度款1082600元，再减去由被告雇请他人代为伍森完成的工作量而支付的劳务工程款44915.1元，最终仍应支付的工程劳务款为518548.9元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告广西瑞宏建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告伍森支付尚未支付的劳务工程款518548.9元；二、驳回原告伍森的其他诉讼请求。案件受理费9502元（原告伍森已预交），由原告伍森负担778元，被告广西瑞宏建设集团有限公司负担8724元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的事实，认定如下：上诉人瑞宏集团在二审期间提交新证据《中包主体班组扣款明细表》、支付凭证、施工现场图片，用于证明因被上诉人伍森施工不合格,造成补工，上诉人瑞宏集团支出费用83209元。被上诉人伍森质证认为，仅认可上诉人瑞宏集团代付劳务工程款44915.1元，其余部分不属于被上诉人伍森施工内容，对施工图片的真实性、合法性、关联性有异议，不能证明被上诉人伍森未完成的工程部分。被上诉人伍森提交新证据：梁少军出具的证明及支付凭证，用于证明被上诉人伍森安排工人在场做收尾工程，带班工人是梁少军，并支付梁少军工人生活费。上诉人瑞宏集团质证认为，对该两份证据的真实性、合法性、关联性有异议，梁少军未出庭接受质询，且转账款项未注明何种用途，与本案不具有关联性。本院认为，上诉人瑞宏集团提供的证据不足以证明除被上诉人伍森认可的代付劳务工程款44915.1元外，其他零星工程属于被上诉人伍森应完成的施工内容。本院二审对本案事实的认定与一审判决认定的事实一致。 本院认为，上诉人瑞宏集团与被上诉人伍森于2018年3月9日签订《建设工程劳务施工合同》，约定上诉人瑞宏集团将靖西市渠洋镇中心幼儿园工程的主体建设及部分装修劳务工程承包给被上诉人伍森施工。合同签订后，被上诉人伍森组织人员进行施工。2019年7月2日，上诉人瑞宏集团的施工人员姚国政出具《工程量确认单》确认被上诉人伍森的合同工程量为：按图纸标明建筑面积为3458㎡×450元/㎡=1556100元，超出部分（按平面图轴对轴）计算300㎡×300元/㎡=90000元，合计工程总价款为 1646100元。该《工程量确认单》与双方签订的《建设工程劳务施工合同》约定的工程量及工程价款计算方式一致，且有上诉人瑞宏集团的施工人员姚国政签字确认。上诉人瑞宏集团主张《工程量确认单》不能作为工程量及价款的结算依据，但其提供的证据不足以否定《工程量确认单》，故对上诉人瑞宏集团关于双方未就工程量及工程价款进行结算，《工程量确认单》不能作为工程量及价款的结算依据的上诉主张，本院不予采信。一审判决以《工程量确认单》为依据认定被上诉人伍森完成的工程量及工程价款并无不当，本院予以维持。关于代付劳务工程款数额问题。上诉人瑞宏集团主张因被上诉人伍森中途离场及施工质量不合格，导致其另雇请他人完成被上诉人伍森应完成而未完成工程产生的劳务工程款为83209元。被上诉人伍森仅认可上诉人瑞宏集团代付劳务工程款44915.1元，其余部分不予认可，则上诉人瑞宏集团应就其余零星工程属于被上诉人伍森施工内容承担举证责任。因上诉人瑞宏集团未能提供充分证据证明其上诉主张，故对上诉人瑞宏集团主张过高扣减的部分，本院不予支持。上诉人瑞宏集团已付被上诉人伍森工程进度款为1082600元，对此双方当事人均无异议。故上诉人瑞宏集团尚欠被上诉人伍森劳务工程款为：1646100元（工程总价款）-1082600元（已付工程进度款）-44915.1元（代付劳务工程款）=518584.9元。一审认定上诉人瑞宏集团尚欠被上诉人伍森劳务工程款51548.9元属计算错误。根据《建设工程劳务施工合同》第四条第三款第七项“待工程竣工验收合格，甲方（瑞宏集团）须在开始进行二次装修单位工程竣工验收，一个月内将余款付给乙方（伍森）”的约定，在二次装修工程现已竣工验收的情况下，上诉人瑞宏集团应依约向被上诉人伍森支付尚欠劳务工程款。上诉人瑞宏集团关于被上诉人伍森要求支付劳务工程余款条件尚未成就的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，瑞宏集团的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销靖西市人民法院（2019）桂1081民初2200号民事判决第二项； 二、变更靖西市人民法院（2019）桂1081民初2200号民事判决第一项为：上诉人广西瑞宏建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向被上诉人伍森支付尚未支付的劳务工程款518584.9元； 三、驳回被上诉人伍森的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人广西瑞宏建设集团有限公司的上诉请求。 上述应付款项，义务人应在本判决书确定之日起自行履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请强制执行。 一审案件受理费9502元，由上诉人广西瑞宏建设集团有限公司负担8724元，被上诉人伍森负担778元。二审案件受理费9502元，由上诉人广西瑞宏建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邓梅君 审 判 员 张力夫 审 判 员 玉 江 二〇二〇年十月二十日 法官助理 李宁宁 书 记 员 罗 丹