陕 西 省 高 级 人 民 法 院   陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2020）陕民终994号 上诉人（原审原告）：陕西建工安装集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：罗宝利，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭沙，陕西晓红律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝琳洁，陕西晓红律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：陕西望山旅游养老发展有限公司，住所地陕西省安康市宁陕县。法定代表人：黄通敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：张君，陕西弘业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗盛文，男，1970年4月28日出生，汉族，住重庆市。委托诉讼代理人：张君，陕西弘业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西德利达投资有限责任公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：黄通敏，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张君，陕西弘业律师事务所律师。上诉人陕西建工安装集团有限公司（以下简称建工公司）因与上诉人陕西望山旅游养老发展有限公司（以下简称望山公司）、被上诉人罗盛文、陕西德利达投资有限责任公司（以下简称德利达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省安康市中级人民法院作出的（2018）陕09民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建工公司的委托诉讼代理人彭沙、郝琳洁，上诉人望山公司的委托诉讼代理人张君、被上诉人罗盛文、德利达公司的共同委托诉讼代理人张君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建工公司上诉请求：1、撤销安康市中级人民法院（2018）陕09民初43号民事判决；2、发回重审或者改判被上诉人望山公司支付上诉人拖欠工程款19909501.46元（其中已完工程款14390476.46元，窝工损失费用5519025元），履约保证金70万元，逾期付款违约金3862222.05元（截止2018年6月7日），和到欠款付清之日止的违约金；3、判决被上诉人罗盛文、德利达公司对上述欠款、窝工损失、保证金及违约金承担连带责任；4、判令被上诉人承担本案全部诉讼费、鉴定费、保全费、诉讼保险费等实现债权的费用。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。1、原审法院未认定上诉人的窝工损失费用。上诉人在原审起诉时的诉讼请求中有窝工损失费用5519025元，与已完工程价款共计为拖欠款项19909501.46元，有上诉人提供的证据《结算报告》证明。上诉人在庭审中举证证明窝工损失费用问题，也向一审法院提交书面材料说明窝工损失费用问题。2019年4月，工程鉴定开始时，上诉人建工公司得知窝工损失费用不在鉴定范围内，便向一审法院提出对窝工损失费用的认定问题，并在法庭上多次表明诉讼请求包含对窝工损失费用的主张。窝工时间共6个月，窝工期间的住宿房租、土方机械、加工机械、周转材料、上诉人项目部人员工资、现场水电费、工人窝工费、各类材料损失等共计5519025元。2、原审法院委托陕西尚华工程管理咨询有限公司进行司法鉴定出具的《陕西尚华工程管理咨询有限公司司法鉴定意见书》存在多处错误，不应全部采纳。（1）该鉴定意见书在计算运土量时，鉴定公司声称采用的是补充子目，却不依据上诉人与被上诉人签订的合法有效的《悦心谷室外市政设施及土建工程施工承包合同》4.2.2条约定按照《陕西省建筑装饰工程消耗量定额（2004）》规定“运土量按压实体积乘以系数1.22计算”。另外，在庭审过程中审判长当庭明确表态，按《承包合同》约定执行；（2）工程量计算错误，少算漏算多项工程量，如垫层工程量、预埋件工程量；（3）未记取多项工程造价，如外墙面保护层、墙面抹灰工程，石表面加工、扁光处理工程，内倒运、外运、道路开挖、土方回填、路基夯实工程；（4）整个工程的人工费造价均计算错误，应依据“悦心谷”项目004号会议纪要显示，及现场工程量确认单021号显示，人工费按130元/日执行；（5）因为工程量计算错误，工程价额错误，从而导致措施费、税金、规费的计算基数错误，因此整个工程的措施费、税金、规费的造价数额错误。综上，涉案工程“悦心谷”项目已完工程造价应为14390476.46元。3、鉴定公司出具的《陕西尚华工程管理咨询有限公司司法鉴定意见书》认为有推断不成立造价部分，该结论是错误的，该部分实际造价应为362696.08元。该部分现场签证单没有被上诉人签字盖章的真实原因是：上诉人建工公司进行工程蓝图以外的项目施工后，将签证单交给被上诉人方项目负责人员签字，签字完成后，被上诉人方项目负责人员称需将签证单拿回公司加盖公章，于是又收回该签证单，因此造成上诉人无法提供有被上诉人人员签字或盖章的签证单，只存有签证单底稿。上诉人向法庭提供的证据发文簿、2015年3月25日编号WY23—3号工作联系单2张可证明，上诉人确实交给被上诉人签证单，要求其签字确认，并于2015年3月2日要求其返还签证单。故足以证明这部分内容现场签证单表明的工程已经实际产生，上诉人确实进行了施工，产生了施工工程费用362696.08元，应计入工程造价。4、鉴定公司出具的《陕西尚华工程管理咨询有限公司司法鉴定意见书》的具体鉴定工程负责人员并非《意见书》落款签章的人员，具体鉴定工程人员不具备资质，造成鉴定结论包含很多基础性错误，如不依据合同约定的计算规则、漏算工程量等问题。二、原审法院适用法律不当。1、原审法院驳回上诉人请求被上诉人支付违约金的诉讼请求是错误的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”被上诉人2015年不依照合同约定支付工程进度款并失联，造成违约，依据法律规定应向上诉人承担违约责任。依照上诉人与被上诉人双方签订的《悦心谷室外市政设施及土建工程施工承包合同》第13.1条约定“甲方无故未按约定履行付款义务的，自逾期之日起，每日应按应付款额的万分之三向乙方支付逾期付款违约金。”涉案工程“悦心谷”项目已完工程造价为14390476.46元。自应付款之日2015年8月1日，截止2018年6月7日，逾期付款违约金为3862222.05元。2、一审法院驳回上诉人请求被上诉人罗盛文、德利达公司对上述工程欠款、窝工损失、保证金及违约金承担连带责任的诉讼请求是错误的。工商信息表明，被上诉人德利达公司拥有被上诉人望山公司75%的股权，被上诉人罗盛文通过其99%控股的德利达公司，实际控制被上诉人望山公司，形成人格混同。被上诉人罗盛文一直代表望山公司与上诉人商谈处理工程欠款问题，并在商谈中多次表示公司目前暂无能力支付，不会无故拖欠工程款，其以个人名义担保届时清偿该工程欠款债权。被上诉人罗盛文于2015年中旬持其美国护照前往美国，至此与上诉人失联，使该工程欠款纠纷一直无法处理，拖欠至今。故被上诉人罗盛文、德利达公司应对上述工程欠款、窝工损失费用、保证金及违约金承担连带保证责任。综上所述，上诉人认为，原审法院认定事实不清，适用法律不当。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，上诉人请求陕西省高级人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。望山公司辩称，1、建工公司在一审起诉状及事实与理由中并未提出窝工损失的请求，其在二审中提出无事实及法律依据，请求二审法院予以驳回。2、鉴定意见书存在多处错误，同时存在多计算工程量的情况，本案实际工程量为2033503。3、一审法院判决驳回建工公司的违约金等请求符合法律规定，应予维持。本案是对方的违约行为造成的，故请求法院依法驳回建工公司的上诉请求。罗盛文、德利达公司共同辩称，建工公司请求我方承担连带责任无事实及法律依据。我们与建工公司无任何合同关系，也并非合同方主体，故请求驳回建工公司的上诉请求。望山公司上诉请求：1、上诉人请求撤销安康市中级人民法院作出的（2018）陕09民初43号民事判决，驳回被上诉人建工公司的诉讼请求或者发回一审人民法院重新对本案进行审理。2、一审、二审的全部诉讼费、保全费、鉴定费、鉴定人员出庭等费用均由被上诉人建工公司承担。事实与理由：一、本案不属于一审人民法院受理案件的范围，一审法院无权对本案进行审理。根据本案双方当事人提供的证据、鉴定机构的鉴定结果及一审法院最终判决认定的给付金额（5885033.68元）可以确定，本案不属于安康市中级人民法院管辖的范围。二、一审判决认定事实和适用法律错误。1、一审判决认为：“关于鉴定资料中现场工程量确认单及签证单是复印件的问题，建工公司称已将全部的确认单及签证单交给望山公司补盖章，一直未退还，建工公司提供的证据中已证明将现场工程量确认单及签证单提交望山公司且望山公司工作人员已经签收，所有确认单及签证单上有望山公司的专业工程师张占奎、现场代表王亚及工程部张小仓签字确认，诉讼中望山公司仅提出对复印件上的签字不予认可，却未提出相反的证据推翻这些确认单及签证单的真实性，故建工公司已经穷尽其举证责任。”但是实际在一审法院审理期间，上诉人已经在法庭质证期间和鉴定期间明确提出被上诉人所提供的签证单及签字等证据并非被上诉人陕西建工安装集团有限公司公章，而是加盖了所谓的陕西建工安装集团有限公司悦心谷工程项目部的公章，上诉人在案件审理期间多次提出被上诉人的证据不符合双方合同的约定和发函的要求，也不符合证据的基本形式要件，上诉人无法对不是被上诉人公司出具的工程资料进行结算，因此对于上述证据作为鉴定材料用于鉴定不予认可。2、对于一审法院提供要求质证的工程限价材料申报表中无上诉人的签章，也无被上诉人建工公司签章，签章两方一方为建工公司悦心谷工程项目经理部，一方为张小仓（上诉人的现场代表为王亚），而本案中发包方为望山公司，承包方为建工公司，以上签章的两方当事人均不是承包方和发包方，对于该份作为鉴定依据的证据材料上诉人认为与本案无关，对其真实性、关联性及合法性均不予认可，而一审法院仍然据此作为证据使用进行案件的认定。3、对于会议纪要问题，该会议纪要所述内容并没有其他材料予以佐证其真实性，也没有承包方和发包方签字盖章，上诉人对该会议纪要的真实性不予认可，同时对于该会议纪要所述内容的调整，属于改变主合同条款的，根据双方的合同约定应由双方通过重新签订补充协议的方式进行变更，而非是项目级的会议纪要进行变更的，基于以上上诉人对该会议纪要的真实性、关联性及合法性均不予认可。但是一审法院仍然对该不符合法律规定的证据予以认可，上诉人认为这是不符合法律规定。对于案件基本事实以及实际的工程量等基础法律事实一审法院并没有查明，属于事实认定不清，恳请二审法院在查清事实的基础上，依法予以驳回被上诉人的诉讼请求或者发回一审法院重新进行审理。三、对于要求上诉人承担的诉讼费、保全费、鉴定费、鉴定人员出庭等费用没有事实和法律依据，请求二审人民法院依法予以驳回。根据双方合同的约定本案工程，截止被答辩人起诉之日止，被上诉人一直没有按照合同约定履行工程进度，被上诉人诉请的已完成工程量及工程款金额，与事实严重不符，按照合同约定的付款时间，工程既未达到付款的条件，也未达到首次支付工程款的时间，被上诉人在垫资完成工程量1000万之前，无权要求上诉人支付工程款，上诉人不存在违约支付工程款的情形。基于以上，一审法院要求上诉人承担的诉讼费、保全费、诉讼保险费、鉴定费等实现债权的费用与上诉人无关，应由其自行承担。四、一审判决在没有事实依据的情况下，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。一审法院以错误的事实和证据来认定案件的基本事实，在事实认定错误的情况下依据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定要求上诉人多承担3851530.68元，属于法律适用错误，按照本案中实际的情况应当在查清事实的基础上适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定依法予以判决和裁定，切实维护上诉人望山公司的合法权益。综上，上诉人请求支持上诉人的上诉请求。建工公司辩称，1、关于第一个问题，其观点是错误的，原审法院具有管辖权。2、事实与法律部分，关于建工集团及项目部公章的问题，公司成立项目部肯定有职权及范围。其范围内盖章就相当于公司的法律效力，其所对应的法律责任就应由建工集团承担。3、关于张小仓、王亚、张正魁的签字问题，该三人均为悦心谷项目部的负责人员，该三人签字就代表了公司。4、关于会议纪要，人工单价依据的是陕建发的通知，并且上述三人签字确认费用为130元/每天。5、关于鉴定人员出庭费、诉讼费、保全等费用的问题，我方已完工程量是14390476.36元，已经达成了合同付款的条件。望山公司本该在完成工程量的时候进行付款，但其未支付，是因其违约造成的，故其应支付上述款项。6、关于望山公司称多承担费用的问题，一审法院适用法律是正确的，但是认定事实错误，我方已在上诉状中予以说明。综上，望山公司的上诉请求不能成立，请求依法予以驳回。建工公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令望山公司立即向建工公司支付拖欠的工程款19909501.46元，履约保证金700000元，逾期付款违约金3862222.05元（截止2018年6月7日），及到付清之日止的违约金；2.罗盛文、德利达公司对上述欠款、保证金及违约金承担连带责任；3.由三被告承担诉讼费、保全费、诉讼保险费等实现债权的费用。一审法院认定事实：2014年5月23日，望山公司（甲方）与建工公司（乙方）签订《悦心谷室外市政设施及土建工程施工承包合同》，对该合同内容摘录如下：合同约定由乙方承包甲方开发的悦心谷项目，1.3承包范围：室外市政设施及土建工程，以及甲方指定的其它零星工程。1.4承包方式：包工包料（甲供部分主材）、包机械（机械进出场费用不计）、包安全、包文明工地、包质量、包工期。2.1开工日期暂定为2014年4月28日，最迟不得超过2014年6月20日。3.1本工程的施工图由甲方提供，在合同签订后由甲方向乙方提供施工图纸，甲方负责施工图纸的交底。乙方负责完成施工图的细化设计，经甲方确认后使用，设计费由乙方承担。4.1工程总价：暂定为8000万元，最终工程结算价格，以甲方审核结算价格为准。4.2.1本工程竣工验收合格后，乙方应在90个工作日内向甲方提供结算报告，甲方收到乙方结算报告及完整的结算资料后90个工作日内组织审核完毕或提出审核意见，双方达成一致后，作为本工程最终结算。双方未就结算报告达成一致的，可共同提请工程鉴定机构鉴定。4.2.2本工程预、结算以甲方书面认可的工程图纸为依据；甲方确认的材料、设备以及工程变更、签证、检验和通知。以上资料须经甲方专业工程和驻工地代表签字、盖章。未履行上述手续的相关资料，甲方不予认可，由此产生的所有费用由乙方自行承担。本工程设计的所有设备、材料，根据市场价格进行认质认价。工程竣工结算如有本合同约定工程范围以外的增加工程项目时，按甲方施工委托或现场签证，依据本合同规定取费标准结算。4.2.3结算方式 按实结算。5.1本工程无预付款。第一阶段：在样板区和主路累计完成工程进度1000万元后（需甲方审核），甲方向乙方支付已完成工程进度的75%，以后按月支付进度款，进度款按完成工程进度的75%按月支付；第二阶段：北部公寓楼完成工程进度1000万元（需甲方审核），甲方向乙方支付已完成工程进度的75%，以后按月支付进度款，进度款按完成工程进度的75%按月支付。甲方向乙方付款时乙方必须向甲方提供相应工程发票。工程竣工，经甲方验收合格，移交完毕、结算完毕后二个月内，乙方提供全额工程发票，甲方向乙方付至结算总价的95%。余款（即结算总价的5%）由甲方暂留作为工程质保金，质保金不计息。9.3甲方指派王亚为甲方驻工地代表（简称：甲方代表），负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，并负责办理验收、变更、签证、登记手续和其他事宜。12.1合同签订后3日内，乙方向甲方指定账号支付200万元，作为样板间和主路工程施工的履约保证金，公寓楼开工前，乙方向甲方指定账号支付300万元，作为公寓楼的履约保证金。否则，合同自行终止。双方不得追究违约责任。合同签订后，若乙方工程进度达不到甲方要求，或乙方施工质量达不到甲方要求，或乙方施工过程中发生重大安全事故，或乙方擅自将工程分包、转包，或乙方未能处理好农民工劳务关系给甲方造成不良影响以及在其它方面发生重大违约的，乙方除按本合同的违约条款支付违约金外，本合同约定的履约保证金不予返还。工程施工期间，乙方未发生以上条款中情况，此保证金待工程竣工验收合格后14日内，甲方一次性支付给乙方。履约保证金不计息。13.1甲方无故未按约定履行付款义务的，自逾期之日起，每日应按应付款额的万分之三向乙方支付逾期付款违约金。因乙方原因，违反甲方确认的施工组织设计、工程进度计划，每逾期一天，甲方有权单方解除合同，乙方除承担逾期交工的违约责任外，还应按合同总价款的20%向甲方承担违约责任。违约金不足于弥补甲方损失的，乙方仍应当继续承担赔偿责任。13.10本合同在履行中，未有正当理由乙方不得擅自停工。若乙方擅自停工超过10日或乙方擅自停工在接到甲方要求恢复施工的通知之日起3日内据不恢复施工，甲方有权解除合同，乙方应按本合同总价款的20%向甲方支付违约金。14.1本合同经双方签字且乙方向甲方支付履约保证金后生效。2014年5月建工公司即进场施工，2014年7月4日，建工公司向望山公司支付保证金700000元。2015年2月12日，望山公司支付建工公司工程款200000元。2015年4月，建工公司因望山公司未支付工程款而停止施工。2018年2月7日，望山公司与建工公司签订《备忘录》，望山公司向建工公司支付劳务费400000元。2018年5月12日，建工公司向望山公司发函，称望山公司在工程项目工地搭建围挡，要求望山公司三日内拆除围挡，恢复工地原状，如到期未拆除，将在蒿沟村管理委员会的监管下自行拆除。同年5月14日，望山公司回函称，双方已达成口头协议，建工公司放弃继续承包，在该函送达之日起即时解除双方签订的“悦心谷室外市政设施及土建工程”施工承包合同；请建工公司实际工程量结算报告及完整、真实的结算清单明细，并盖章交与望山公司审核，达成一致后作为本工程最终结算依据。双方未达成一致的，可共同提请工程造价鉴定机构鉴定。5月18日，建工公司复函称，并未与望山公司达成口头协议，亦未放弃承包；望山公司在建工公司没有同意的情况下提出解除合同的行为，系单方面违约；望山公司决定工程停工时未及时通知，导致建工公司严重的窝工损失，该部分损失已与结算资料一并报望山公司；2018年3月19日建工公司已将结算报告材料送达望山公司，望山公司签收认可，但至今未支付工程款。2018年3月19日，望山公司签收建工公司提供的现场工程量确认单30份、现场签认单共23份、工作联系单共8份，道路施工图、电子版图纸等。本案诉讼中，双方均同意解除合同。经建工公司申请对涉案已完工工程造价进行鉴定，经本院委托陕西尚华工程管理咨询有限公司鉴定，陕西尚华工程管理咨询有限公司出具鉴定意见为：1.确定性意见为1480550.95元；2.推断性意见，此部分工作内容附有建设单位王亚（现场代表）、张正魁（专业工程师）、张小苍（工程师）签字确认单和草签单；因未加盖建设方公章，证据不充分，做推断意见：工程造价为3512390.18元；3.推断不成立意见，此项工作内容现场无法判定，现场签证单无建设单位签字、未加盖建设单位公章，依据合同约定无效，推断不成立，未计取；4.供选择性意见，因资料内容相互矛盾，此项工作内容出具选择性意见，内容如下：（1）选择性意见1：根据现场工程量确认单，渣土按外运计取，合计造价：792092.55元；（2）选择性意见2：根据现场草签单渣土运距场内倒运计取，合计造价129207.74元。以上工程造价均为扣除养老保险后的含税总造价。鉴定花费125124元，鉴定人出庭花费1819.5元。一审法院认为，望山公司与建工公司签订的建筑施工合同，意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，应属有效合同，双方应按合同约定履行合同义务。诉讼中，双方均同意解除合同，本案的争议焦点是：一、本案已完工工程量对应的工程款是多少？望山公司应否支付工程款、退还履约保证金；二、望山公司应否支付违约金；三、罗盛文、德利达公司应否承担连带责任。关于焦点一，按照陕西尚华工程管理咨询有限公司的鉴定意见书，本院确定本案的已完工工程造价为：确定性意见1480550.95元+推断意见3512390.18元+选择性意见1：792092.55元，共计5785033.68元，理由如下：第一，本案鉴定程序合法，所有的鉴定资料均经过双方当事人充分质证后，提交鉴定机构作为鉴定的资料，鉴定机构亦到施工现场勘察，经双方当事人签字确认了勘察笔录。第二，关于鉴定资料中现场工程量确认单及签证单是复印件的问题，建工公司称已将全部的确认单及签证单交给望山公司补盖章，一直未退还，建工公司提供的证据中已证明将现场工程量确认单及签证单提交望山公司且望山公司工作人员已签收，所有确认单及签证单上有望山公司的专业工程师张占魁、现场代表王亚及工程部张小仓签字确认；诉讼中，望山公司仅提出对复印件上的签字不认可，却未提出相反证据推翻这些确认单及签证单的真实性，故建工公司已穷尽其举证途径尽到举证责任。第三，至本案诉讼前，涉案工程仅有建工公司施工，经鉴定人员到现场勘察，鉴定资料与现场施工相符。第四，工程量确认单是双方对于已施工工程量的确认，选择性意见中，根据现场工程量确认单确认计算，以选择性意见1予以认定。综上，虽然建工公司提供的现场确认单及签证单系复印件，且仅有望山公司专业工程师、现场代表和工程师签字，望山公司未盖章，因与实际施工相符，应予确认。关于建工公司对鉴定意见书的异议，已由鉴定人员出庭接受质询，逐一进行了回复。经审查，1.关于建工公司要求按照130元/日计算人工费的问题，在2014年7月4日的《会议纪要》中仅是对“现场零工人工费”按照商议结果130元/天执行，并非全部的人工费按130元/日取费；鉴定机构回复，在个别的现场确认单021号中明确按照130元/天计算的人工费已经计入推断性意见中；2.土方外运的价格，望山公司认为鉴定机构计算错误，要求按照85元/m3计算，经鉴定机构核查回复，土方外运均是按照85元/m3计算的；3.运土量按压实体积乘以系数1.22计算的问题，鉴定机构回复本次鉴定意见土方外运采用补充子目，建工公司要求按1.22系数计算是《陕西省建筑装饰工程消耗定额（2004）》的规定，不适用本项子目。综上，本院认定建工公司已完工的工程造价是5785033.68元。双方在诉讼中均同意解除合同，故建工公司已经施工的部分工程价款，望山公司应予支付，望山公司已支付工程款及劳务费共计600000元，故望山公司还应支付建工公司工程款5185033.68元。建工公司已经交纳的700000元履约保证金，望山公司也应一并退还。关于焦点二，建工公司认为望山公司未按合同约定支付工程款构成违约，而合同约定本工程无预付款，第一阶段，在样板区和主路累计完成工程进度1000万元后，甲方向乙方支付已完成工程进度的75%。经鉴定，建工公司已完工的工程价款仅为5785033.68元，未达到合同约定的支付条件，故望山公司未构成违约，建工公司要求望山公司支付违约金的诉讼请求不成立，本院不予支持。关于焦点三，建工公司认为罗盛文、德利达公司是望山公司的实际控制人，但未就罗盛文、德利达公司和望山公司人格混同、逃避债务等基本事实提供证据，故其要求罗盛文、德利达公司承担连带责任无事实依据，本院亦不予支持。关于原告建工公司提出其诉讼请求中包含损失的问题，因建工公司诉讼请求及起诉状中对损失问题均未提及，在庭前证据交换及庭审中亦未提交证据，故建工公司可另行搜集证据另案主张。综上所述，建工公司与望山公司签订的建设施工合同解除，望山公司应支付建工公司已施工部分的工程款。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，判决如下：一、由被告陕西望山旅游养老发展有限公司在判决生效后十五日内支付原告陕西建工安装集团有限公司已完工工程款5185033.68元，退还履约保证金700000元；二、驳回原告陕西建工安装集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费164158元，保全费5000元，共计169158元，由原告陕西建工安装集团有限公司负担128560元，被告陕西望山旅游养老发展有限公司负担40598元；鉴定花费125124元，鉴定人出庭花费1819.5元，共计126943.5元，由原告陕西建工安装集团有限公司负担96477.5元，被告陕西望山旅游养老发展有限公司负担30466元。本院二审期间，上诉人建工公司提交了15份新证据。关于工程鉴定有1份新证据，即1-5号楼主体、室外管网安装、1-5号楼主体安装部分、工程总图部分、签证部分的单位工程造价汇总表及措施项目清单计价表，以证明因鉴定评估计算的工程量错误，因此工程款数额错误，导致整个工程记取措施费、税金、规费的基数错误，与实际税费差额为1072057.95元。关于窝工损失的证据有14份新证据，1、发文簿、工作联系单WY23-5；2、悦心谷项目因停工造成窝工费用表；3、房屋租赁合同，收条，建设工程劳务分包合同；4、土方开挖施工合同；5、机械设备租赁合同；6、彩钢围挡板租赁合同；7、租赁协议；8、项目部员工工资表；9、收据；10、西安麒源建筑劳务有限公司提供的2015年3月工资表，催款函；11、水泥供需合同，悦心谷项目水泥付款对账单；12、标砖、沙子购销合同，悦心谷项目标砖、沙子付款对账单；13、钢材购销合同，悦心谷项目钢材付款对账单；14、收条，以证明建工公司的窝工损失为5519025元。望山公司、罗盛文、德利达公司质证意见为，关于窝工损失的诉讼请求是在二审法院审理期间另行提起的诉请，不属于二审法院受理的范围。1、在本案建工公司的起诉状及事实与理由部分未提出过该请求；2、在造价意见书中很明确，是对原告施工的已完工程进行鉴定，并未提出窝工损失。故我方认为该请求不属于二审法院审理的范围，我方对窝工损失所有证据均不认可。对工程鉴定方面的证据，系复印件，对真实性我方不认可，该证据是建工公司自己制作，也无建工公司公章确认，故该证据与本案无关。上诉人望山公司提交了五份新证据。证据一、推断性意见现场工程量确认单编号024、026、027、028号和现场签证单编号011、017；证据二、推断性意见中编号024（7.8）、026（8.10）、027（9.18）号与选择性意见中编号002（7.22）、008（10.15）、009（10.20）；证据三、关于选择性意见中编号023（土方回填2881.77立方）、编号003（土方回填209.76立方）、编号014（土方回填171.2立方）、编号029（土方回填1386立方）；证据四、推断性意见鉴定工程造价复印件一份；证据五、确定性意见鉴定工程造价复印件一份。以证明鉴定意见不符合工程常识性规定和法律规定，故对该鉴定意见依法不应采信。建工公司质证意见为，对证据一的真实性无异议，对证明内容有异议，签证单给对方，对方并未向我方返回。现场有我方的工程师也有对方的工程师，变更均是有依据的，是对方毁坏了该证据。故我方对该证据的证明内容及目的均有异议。对证据二的真实性无异议，但对证据内容及证明目的均有异议。我方交给他们的材料他们均未返还，我们手里的证据并不全面，故我方对其证明目的及内容均有异议。对证据三的真实性无异议，对证据目的有异议。工程在山区，是不规则的，不能按照平原的角度来看，现场土方是堆积不成的。故我方对证明内容及目的有异议。对证据四的真实性无异议，但是对证明内容及目的有异议，他们提供的是不全面的。对证据五的真实性无异议，但对证明内容及目的有异议。本院认定如下：建工公司的第1份证据，因系建工公司单方制作，本院不予认可；建工公司关于窝工损失的14份新证据，本院在论理部分一并阐述。望山公司的证据四，本院在论理部分一并阐述；望山公司的其他四份证据，欲证明鉴定意见不符合工程常识，因涉及建筑领域的专业性问题，本院以程序合法且经质证的鉴定意见为准。原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是，一、原审法院管辖是否错误；二、原判决确定望山公司应向建工公司承担的责任是否错误；三、罗盛文、德利达公司应否承担连带责任。焦点一、关于原审法院管辖是否错误问题。经查，本案建工公司于2018年7月2日向一审法院提起诉讼，请求判令望山公司向其支付拖欠的工程款19909501.46元，履约保证金700000元，逾期付款违约金3862222.05元（截止2018年6月7日）及到付清之日止的违约金，而当时适用的法发[2015]7号《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》规定陕西省辖区中级人民法院管辖诉讼标的额1000万元以上的一审民商事案件，故望山公司关于一审法院对本案无级别管辖权之上诉理由，本院不予支持。焦点二、关于原判决确定望山公司应向建工公司承担的责任是否错误问题。建工公司上诉部分：1、窝工损失问题。建工公司一审诉请为“工程款19909501.46元，履约保证金700000元，逾期付款违约金3862222.05元”（原审卷宗P11），建工公司申请鉴定的事项是“工程造价”（原审卷宗P79），均未包含窝工损失。原审庭审时法庭归纳的三项焦点问题亦未包含窝工损失，且建工公司对法庭归纳的焦点问题明确表示“无异议，无补充”（原审卷宗P130）。建工公司上诉称其原审诉请的工程款中包括窝工损失，但其证据不足以支持其主张，故对其该项上诉请求本院不予支持，对与之相关的14份新证据本院不予评判，建工公司可另案主张。2、鉴定意见问题。建工公司要求按1.22系数计算运土量，鉴定机构回复，规定该系数的《陕西省建筑装饰工程消耗定额（2004）》不适用本项子目。建工公司要求按照130元/日计算人工费，鉴定机构回复，《会议纪要》中仅是对“现场零工人工费”按130元/天执行，并非全部的人工费按130元/日取费，且对现场确认单中明确按130元/天计算的人工费已经计入了推断性意见中。建工公司要求将“推断不成立”部分的362696.08元计入工程造价，因该部分签证单既无建设单位签字又无建设单位印章，鉴定意见及原判决未将该部分计入工程造价，符合证据规则。建工公司称鉴定意见少算漏算多项工程量、未记取多项工程造价等，鉴定机构在原审中已派员出庭并逐一进行了回复。建工公司上诉称鉴定人员缺乏资质，但其在原审中并未提出该问题，且鉴定意见书后附有鉴定人员的资质证书。故建工公司涉及鉴定意见的上诉理由均不足以推翻该鉴定意见，本院不予支持。3、违约金问题。本案双方约定在样板区和主路累计完成工程进度1000万元后，望山公司向建工公司支付已完成工程进度款的75%。经鉴定，建工公司已完工的工程价款为5785033.68元，未达到合同约定的支付条件，故建工公司要求望山公司支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上，建工公司关于原判决确定的望山公司责任金额错误之上诉理由，不能成立。望山公司上诉部分：1、鉴定材料问题。望山公司称现场工程量确认单及签证单是复印件不应作为鉴材，因建工公司的证据可证明其已将确认单及签证单提交望山公司且望山公司工作人员已签收，确认单及签证单上有望山公司的专业工程师张占魁、现场代表王亚及工程部张小仓签字确认，且经鉴定人员到现场勘察，鉴定资料与现场施工相符，原审法院将该确认单和签证单作为鉴材，并无不当。望山公司称工程限价材料申报表与本案无关不应作为鉴材，因该申报表上分别有建工公司悦心谷工程项目经理部和望山公司工程部张小仓签章，且望山公司并无相反证据足以推翻该申报表，原审法院将该申报表作为鉴材，并无不当。2、会议纪要问题。该会议由望山公司工程部的张小仓主持，会议纪要上有望山公司张小仓、张占魁及王亚签字，原判决采信该会议纪要符合证据规则。3、诉讼费问题。因原判决支持了原审原告建工公司的部分诉讼请求，原审被告望山公司依法应承担部分诉讼费用。望山公司以其并未违约为由主张其不应承担诉讼费用，因与《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定相悖，本院不予支持。综上，望山公司关于原判决错误地要求其多承担了3851530.68元之上诉理由，不能成立。焦点三、关于罗盛文、德利达公司应否承担连带责任问题。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”根据本条规定，股东对公司债务承担连带责任的必要条件是，股东主观上有逃债目的，且其逃债手段为“滥用”公司法人的独立地位和股东的有限责任。本案中，上诉人建工公司虽以德利达公司拥有望山公司75%的股权、罗盛文拥有德利达公司99%的股权为由主张彼此人格混同，但并无证据证明罗盛文或德利达公司滥用了望山公司法人的独立地位和股东有限责任逃避债务，原判决未判令罗盛文、德利达公司承担连带责任，并无不当。建工公司的该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，双方的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，陕西建工安装集团有限公司已预交137520元，由其自行负担，陕西望山旅游养老发展有限公司已预交52995元，由其自行负担。本判决为终审判决。  审 判 长    赵建民  审 判 员    滕欣燕   审 判 员    张叡婕     二〇二〇年十二月三日  法官助理    杨亚洲书 记 员    郭晨晨 1