湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0104民初12526号原告：长沙创远物业管理有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区观沙岭街道枫林绿洲物业楼**。法定代表人：吴令纲,系公司执行董事。委托诉讼代理人：张贝贝，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳叶青，湖南湘军麓和律师事务所律师。被告：谷德礼，男，1964年5月12日出生，汉族，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：朱丽灵，湖南诚一律师事务所律师。原告长沙创远物业管理有限公司诉被告谷德礼劳动合同纠纷一案，本院于2020年9月21日立案受理后，依法由审判员秦海松适用简易程序公开开庭进行了审理。书记员谭佳担任庭审记录。原告长沙创远物业管理有限公司的委托代理人欧阳叶青，被告谷德礼及其委托代理人朱丽灵到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告长沙创远物业管理有限公司提出如下诉讼请求：1、请求法院判决原告无须支付被告经济补偿金人民币33873元；2、请求法院判决被告承担本案诉讼费用。事实与理由：一、劳动仲裁委无视原告自2011年9月至2019年12月双方解除劳动合同期间，8年多时间内一直为被告缴纳社会保险，错误适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，裁决原告支付经济补偿金，存在严重的事实认定错误及适用法律错误。被告谷德礼自2009年9月入职原告处，在原告管理服务的枫林绿洲小区担任保安一职。虽然在被告最初工作的两年，原告未为被告缴纳社保。但自2009年9月起，一直至2019年12月被告申请辞职时，8年多时间内原告一直依法为被告缴纳社会保险。劳动仲裁委无视被告申请辞职前8年多时间原告一直依法缴纳社保的事实，错误适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，存在严重的事实认定错误和法律适用错误。二、原告调换被告的工作地点，系原告行使经营自主权的行为，具有合法性。被告不服从调换地点主动辞职，不符合应予支付经济补偿金的情形。原告从2006年开始为枫林绿洲小区提供物业管理服务。2019年10月左右，枫林绿洲小区业主委员会与原告解除《物业服务合同》，拟通过招投标方式选聘新的物业公司进驻。原告从枫林绿洲小区撤场，将所有员工全部撤出小区。因此，原告在2019年11月1日向包括被告在内的所有员工下达《调岗通知书》，告知因枫林绿洲项目管理处将于2019年11月30日正式撤场，将被告调至湘江壹号管理处工作原有岗位、工资待遇不变。原告调换被告的工作地点，系因枫林绿洲小区与原告解除《物业服务合同》，原告工作人员须全部撤场所致。调换工作地点后，被告的岗位、工资待遇不变，且原告与被告签订的劳动合同约定工作地点为长沙，将原告调至位于长沙市开福区的湘江壹号管理处，是原告行使经营自主权的行为，符合法律规定和双方合同约定，具有合法性，不属于针对被告的变相辞退违法行为，原告不服从调换地点主动辞职，不符合应予支付经济补偿金的情形。二、被告对原告在其工作前两年未购买社保一事一直明知，案涉争议的产生实际上是因被告不愿去湘江壹号管理处工作，又想获得经济补偿所致，劳动仲裁委无任何理由不采信原告证据，裁决原告支付经济补偿金，无疑助长被告的不诚信行为，对原告也极为不公平。原告于2011年9月28日向被告发放《员工社会保险征询意见表》，表格明确载明原告拟于2011年9月起购买社会保障，征求被告的意见。被告同意在公司投保，并亲笔签名。并于同日向原告提交《社会保险办理申请表》，申请表中姓名一栏亦有被告亲笔签名，表中个人申请事项载明“我2009年9月5日进入公司两年，请加入社会保险，请公司领导批示”。这说明被告对在原告处工作的前两年，原告未为其购买社保一事一直明知，而并非被告在《劳动仲裁申请书》中所说自2019年11月份去人社局查询才发现。被告在原告处工作的多年间，从未就前两年未缴社保向原告提出过任何诉求。自原告须从枫林绿洲小区撤场，2019年11月1日对被告下发《调岗通知书》后，被告因不愿去湘江壹号管理处工作，又想获得经济补偿，所以在2019年11月去市人社局查询社保档案，以公司在其工作前两年未购买社保为由索要经济补偿。被告在原告处工作多年未对社保问题提出异议，因原告即将从枫林绿洲小区撤场，被告不愿意去新的地点工作，即以社保问题为借口主张经济补偿，理由明显不具有合理性。劳动仲裁委无任何理由不采信原告提交的《社会保险办理申请表》、《员工社会保险征询意见表》，裁决原告支付经济补偿金，无疑助长被告的不诚信行为。物业服务行业是一个微利行业，不可否认，被告在工作的前两年，原告未为其购买社保，违反了劳动法律法规，但应当看到，自2011年9月起，原告一直为被告依法缴纳社保。被告在原告处工作10年3个月，仅因最初2年未购买社保，仲裁委裁决原告支付10.5个月的经济补偿金，对原告明显极为不公。四、仲裁委裁决超出被告的仲裁请求，明显错误。被告主张月平工资为3214.33元，10年3个月经济补偿金为33750.5元（10.5×3214.33),劳动仲裁委超出被告的仲裁请求，裁决原告支付经济补偿金33873元（10.5×3226),明显错误。综上，仲裁裁决第二项要求原告向被告谷德礼支付33873元经济补偿金严重缺乏事实和法律依据，原告恳请贵院以事实为根据，以法律为准绳，依法判决原告无须支付被告经济补偿金。被告谷德礼辩称：一、因原告未为被告购买2009年9月至2011年8月期间社保，根据《中华人民共和国劳动合同法》第38条的规定应当支付被告经济补偿金。1、原告未为被告购买2009年9月至2011年8月期间社保属实，并不能因其缴纳了2011年9月份以后的社保就免除其在原告入职两年才为其购买社保这一责任，缴纳社保是原告作为用人单位应当为被告提供的社会保障，购买社保是法律的强制性规定。2、被告作为一个普通不懂法的老百姓，对于单位何时购买社保是一般不会去查询的，加之信任原告，相信原告为其补缴了2009年9月-2011年8月份社保，所以也没有去查询，只是在2019年11月去查询社保状况时才知原告欠缴社保这一事实。二、原告将被告工作地点调至湘江壹号属于劳动合同事项的变更，应当与被告协商一致，但是原告没有任何协商余地，也未提前三十天通知，属于应当支付经济补偿金的情形。1、原被告双方约定的工作地点在枫林绿洲，而非整个长沙市。理由如下：(1)原告与枫林绿洲小区业主存在矛盾已经几年时间了，被告合理怀疑在2017年签订劳动合同时原告为防止后续的风险，有意将合同工作地点写为长沙市，有意改变原被告一直以来的合同模板，就是为了后续撤场时，以工作地点在长沙为理由来逃避其应当承担的赔偿责任。(2)在2017年3月份双方签订的《劳务协议书》之前原被告双方已经签订了7份《劳动合同书》，该合同书写明的工作地点均为枫林绿洲。可以证明原被告一直以来约定的工作地点均为枫林绿洲小区，而非整个长沙市。(3)该《劳务协议书》系原告提供，属于格式合同，且在签订时原告明显处于优势地位，双方对该合同内容有争议时，应当作有利于被告的解释，而根据原被告一直以来的合同约定及实际工作地点均可以看出原被告约定的工作地点是枫林绿洲小区，而非整个长沙市。(4)整个长沙市面积达11819平方公里，如果原告认为其在整个长沙市范围内随意调岗均属于行使经营权的自主行为，那相当于如果原告将被告调离原工作地点枫林绿洲小区相隔几百公里的地方都属于其自主行使经营权的行为，那作为劳动者的被告对自己的工作地点完全没有处分的权利。这一做法显失公平。(5)被告从事的保安工作一职按照常理来说属于固定工作时间固定工作地点的，从一个工作地点换到相距10公里的工作地点，坐车需要1个小时，中途还需要转车去工作，加之原告要求的工作时间是24小时两班倒，每班工作时间长达12个小时，且早上开始时间为6点30分,如果加上被告需要在路上花费的两个小时，这个时间明显超出了被告这一年龄已经50多岁老年人的身体状况所能承受的。既然原被告双方约定的工作地点系枫林绿洲小区，原告因客观原因不能继续进行枫林绿洲的项目，其将原告调至距离枫林绿洲公交路程达1个小时的湘江壹号就属于合同变更，而非其自主行使经营权，在双方未能就合同变更达成一致时，原告应当按照法律规定支付经济补偿金。二、仲裁裁决未超过被告的仲裁请求。1、在庭审中被告明确了工资标准以仲裁裁决为准。2、因客观原因，原告未向被告提供过工资条，被告在提起仲裁申请时，无法准确计算工资标准系原告原因导致。3、依据本案事实，可以查明，被告工资标准确实系3226元，仲裁依据这一标准裁决才是符合事实与法律的。三、被告在原告处工作时，工作时间为一月休4天，每天工作时间长达12小时，该工作时间明显超过正常的工作时间，按照相应法律规定，原告应当支付被告超过正常工作时间40小时以外的部分的加班费，且应当支付被告相应工作年限年休假的工资补偿，被告保留向原告继续主张权利的权利。综上所述，本案仲裁裁决事实清楚证据确凿，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明：被告于2009年9月1日入职原告处担任保安工作。自2010年4月1至2017年3月30日，先后与原告订立了七份劳动合同书，均载明被告的工作地点为枫林绿洲。2017年3月30日，原告与被告签订了劳务协议书，约定工作期限自2017年3月30日至2020年3月29日，工作地点为长沙。事实上，被告的工作地点依然为枫林绿洲小区。2019年11月23日，原告向被告出具《调岗通知书》，内容载明：因枫林绿洲项目管理处将于2019年11月30日正式撤场，你将调至湘江壹号项目管理处工作，原有岗位，工资待遇不变，请你于2019年12月1日到湘江壹号项目管理处报到，若逾期未到公司将按旷工处理，旷工达三日，将根据制度和员工手册规定做即时辞退处理，且不支付任何补偿。2019年11月29日，被告向原告递交了《关于解除劳动合同告知书》，认为：1、原告未依法为被告缴纳2009年9月至2011年8月的社会保险；2、不接受原告强制性调岗。原告于2019年12月6日回函同意被告的辞职请求，不支付经济补偿金。后，被告向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、原告支付被告2019年11月份，2019年12月1日至10日工资及工作服押金500元，共计4695.77元；二、原告支付被告主动解除劳动合同的经济补偿金（因2019年1月至2011年8月未缴纳社保）33750.5元（月平均工资3214.33元）。仲裁委员会作出岳劳人仲案字[2020]第109号仲裁裁决书裁决原告支付被告2019年11月份工资3160元，经济补偿金33873元。原告不服，诉至本院。另查明，被告离职前十二个月的平均工资为3226元。上述事实，有当事人当庭陈述，原告提交并经庭审质证的社保征询意见表、社保办理申请表、参保证明、调岗通知书、劳务协议书、解除劳动合同告知书、回函、仲裁裁决书，被告提交并经庭审质证的劳动合同书七份、工资条、快递单等证据予以证实，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点在于：原告是否需要支付经济补偿。被告向原告递交的《关于解除劳动合同告知书》载明的离职理由为：1、原告未依法为被告缴纳2009年9月至2011年8月的社会保险；2、不接受原告强制性调岗。针对理由一，原告抗辩认为被告的该项理由已过诉讼时效。因原告于2011年9月28日向被告征询办理社会保险意见，此时被告要求补办入职后的社会保险。公司也在申请表上注明：“同意办理”。故不应认定为原告侵害了被告的权利，办理社会保险时不应成为诉讼时效起算点，在原告不能举证证明被告明知权益受到损害时间的情况下，本院认定被告应在其打印社保缴纳情况表时才知晓社保权益受损，也即2020年2月25日。原告存在未依法为被告缴纳社会保险的情形。针对理由二，原告与被告订立了七份劳动合同，均体现工作地点为枫林绿洲，虽劳务协议书将工作地点明确为长沙，而签订协议是并没有对被告工作场所进行变更。应视为是按照原合同约定的工作地点履行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。原告变更工作地点，理应与被告进行协商。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故原告应向被告支付2009年9月1日至2019年11月29日的经济补偿33873元（3226元×10.5）。另，仲裁委员会裁决原告向被告支付2019年11月份工资3160元，原被告均未提起诉讼，应视为双方当事人对此予以认可。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决如下：一、驳回原告长沙创远物业管理有限公司的全部诉讼请求；二、限原告长沙创远物业管理有限公司于本判决生效之日十日内向被告谷德礼支付2019年11月份工资3160元；三、限原告长沙创远物业管理有限公司于本判决生效之日十日内向被告谷德礼支付经济补偿33873元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由原告长沙创远物业管理有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  秦海松二〇二〇年十二月三日法官助理龚雪娟书记员谭佳