湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2185号上诉人（原审被告）：邓桂红，女，1975年8月13日出生，汉族，户籍地湖北省大悟县，现住湖北省宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：鲍鹤鸣，湖北建和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李书平，湖北建和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宜昌新首钢房地产开发有限公司，统一社会信用代码914205067959258076，住所地宜昌市夷陵区发展大道**。法定代表人：欧立志，董事长。委托诉讼代理人：姜启伟，湖北诚业律师事务所律师。原审被告：余智勇，男，1973年8月10日出生，汉族，户籍地湖北省大悟县。上诉人邓桂红因与被上诉人宜昌新首钢房地产开发有限公司（以下简称新首钢房地产公司）以及原审被告余智勇追偿权纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。邓桂红上诉请求：撤销宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初486号民事判决，发回重审或者改判驳回新首钢房地产公司对邓桂红的诉讼请求。事实及理由：1．一审判决程序违法，剥夺了邓桂红的诉讼请求。一审定于2020年6月18日开庭审理，邓桂红于同年6月14日突然生病无法正常行走，在湖北大悟县中医院住院治疗。邓桂红以短信方式告知一审承办人申请延期开庭，但一审不顾其正当理由仍继续缺席审理，变相剥夺了上诉人的答辩、举证和辩论的诉讼权利，明显程序违法。2．一审认定事实不清，判决结果错误。一是邓桂红在借贷关系中是保证人，一审错误的认定为借款人。生效的（2015）鄂西陵民初字第01122号民事判决认定邓桂红在该借贷关系中是保证人，但一审法院认定余智勇、邓桂红与银行签订《个人购房担保借款合同》作为共同借款人，与事实不符。二是一审计算的代偿数额错误。生效的（2015）鄂西陵民初字第01122号民事判决认定余智勇偿还借款本金3484392.7元、利息18064.71元、律师费13000元、诉讼费36540元，邓桂红与新首钢房地产公司承担连带清偿责任。上述共计3668997.41元，扣除新首钢房地产公司第一次追偿的借款本息1267026.47元，只剩2401970.94元，一审判决支持了2914169.33元，多算512198.39元。三是新首钢房地产公司主张的代偿与生效判决相互矛盾，新首钢房地产公司是否还清银行贷款未予查清。本案中，新首钢房地产公司称其代余智勇偿还借款本息发生在2017年3月21日至2018年6月14日期间，是银行与余智勇发生金融借款纠纷诉讼期间，结果余智勇既要承担向银行还款的责任，又要承担向新首钢房地产公司还款的责任。3．一审适用法律错误。一是《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”邓桂红与新首钢房地产公司是余智勇向银行借款的共同连带保证人，且没有约定分担比例，则邓桂红享有先诉抗辩权，新首钢房地产公司不能证明债务人余智勇追偿的情况下，无权要求作为连带保证人的邓桂红偿还担保债务。对于有证据证明不能向债务人余智勇追偿的部分，邓桂红也只能平均分担，即只能分担该部分的50%。二是根据物权法第一百七十六条、第一百七十八条的规定，最高人民法院九民会议纪要第56条的规定，以及民法典第七百条的规定，保证人承担保证责任后只能向债务人追偿，不能向其他担保人追偿。则新首钢房地产公司代偿后不得向邓桂红追偿。新首钢房地产公司辩称，1．邓桂红主张一审程序违法，无事实和法律依据。邓桂红在一审申请延期开庭的理由不符合民事诉讼法第一百四十六条的规定，意在拖延诉讼，其滥用诉讼程序的行为不应得到支持。2．邓桂红主张一审判决计算代偿数额错误，与事实不符。新首钢房地产公司向银行代偿借款承担担保责任，因资金紧张与银行协商采取分期偿还的方式，故代偿金额与银行起诉的金融借款纠纷案判决确定数额不一致是正常情况。新首钢房地产公司每笔代偿款项都是支付至余智勇在银行开具的还款专户中，有相应的银行交易凭证加以证明，一审认定代偿数额没有错误。3．邓桂红主张不承担还款责任没有事实和法律依据。邓桂红对新首钢房地产公司前期代偿经生效判决确认的还款未提出异议。新首钢房地产公司在本案中追偿的是2017年3月至2018年6月14日向银行代偿的数额，前述生效判决确定的代偿数额是2014年8月至2017年2月期间的126万余元。邓桂红并未对该案中其债务人地位、责任承担方式提出异议，本案与该案属同一借款及代偿关系，根据禁止反言原则，邓桂红在本案中亦不得提出异议。邓桂红与余智勇是房屋买卖合同的购房人，也是按揭贷款的实际借款人和使用人，且双方在借款时属夫妻关系，无论是从实际借款人还是夫妻共同债务角度，邓桂红均应对银行借款以及代偿的款项承担还款责任，其在按揭贷款合同中的地位不影响其在本案中的还款责任。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告余智勇未提供陈述意见。新首钢房地产公司向一审法院起诉请求：1.判令余智勇、邓桂红立即偿还新首钢房地产公司为其垫付的银行按揭款本息共计2914169.33元；2.判令余智勇、邓桂红自新首钢房地产公司垫付之日起至实际清偿之日，以2914169.33元为基数，以年化利率12%赔偿利息损失（暂计算至2019年1月3日为251453.92元）；3.本案诉讼费由余智勇、邓桂红承担。一审法院认定事实：2013年10月23日，新首钢房地产公司与余智勇、邓桂红签订六份《宜昌市商品房买卖合同》，二被告以银行按揭方式分别购买原告开发的位于宜昌市××区小溪××街办××垭村国宾壹号1—3组团房号为166-2-8、166-2-9、166-2-10、166-2-11、166-2-12、166-1-10的商铺。合同编号分别为夷房201306435、201305350、201305349、201305353、201305355、201305347。合同约定，案涉六套商铺建筑面积共计1021.11平方米，总价款为735万元，并约定余智勇、邓桂红以贷款方式付款，并且必须于合同签订当日付清首期款共计374万元，余款361万元办理商业贷款，逾期付款的，余智勇、邓桂红应按日向原告支付逾期应付款万分之五的违约金。次日，余智勇、邓桂红向新首钢房地产公司告转账支付了购房首付款374万元。2014年1月7日，余智勇、邓桂红与中国农业银行股份有限公司三峡分行（以下简称农行三峡分行）签订《个人购房担保借款合同》，向该行申请361万元的个人购房贷款，新首钢房地产公司作为担保人在合同上加盖公章，承诺在农行三峡分行未取得《房屋他项权证》前，对还款义务承担连带责任担保。之后，农行三峡分行按约定发放了按揭贷款361万元。自2014年8月起，余智勇、邓桂红未按期偿还农行三峡分行按揭贷款，农行三峡分行以余智勇、邓桂红及新首钢房地产公司为被告向宜昌市西陵区人民法院提起诉讼，要求解除《个人购房担保借款合同》，提前收回贷款，该案审理后经判决解除了双方签订的《个人购房担保借款合同》，并判令余智勇偿还农行三峡分行借款本息、律师代理费，并判令邓桂红、新首钢房地产公司承担连带清偿责任等。因新首钢房地产公司系贷款担保人，新首钢房地产公司于2017年2月前共向农行三峡分行代偿借款本金、利息、罚息共计1267026.47元。2016年1月26日，新首钢房地产公司诉至一审法院向余智勇、邓桂红进行追偿，一审法院审理后于2017年6月19日作出（2016）鄂0506民初217-2号民事判决，判决由余智勇、邓桂红在判决发生法律效力后十日内偿还新首钢房地产公司代其清偿的借款本息1267026.47元（自2014年8月计算至2017年2月）、支付新首钢房地产公司律师代理费183478元，并驳回了新首钢房地产公司的其他诉讼请求。其后，经农行三峡分行催要，新首钢房地产公司于2017年3月21日至2018年6月14日期间为余智勇、邓桂红向农行三峡分行代偿借款本息共计2914169.33元，至此，案涉商铺的按揭贷款全部结清。新首钢房地产公司多次向余智勇、邓桂红主张还款未果，于2019年1月15日诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，新首钢房地产公司与余智勇、邓桂红签订的六份《宜昌市商品房买卖合同》，以及双方与农行三峡分行签订的《个人购房担保借款合同》，均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，均属有效合同。因余智勇、邓桂红未按期偿还农行三峡分行的借款本息，新首钢房地产公司依照《个人购房担保借款合同》约定为余智勇、邓桂红承担了连带保证责任，即于2017年3月21日至2018年6月14日期间为余智勇、邓桂红向农行三峡分行代偿借款本息共计2914169.33元。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，新首钢房地产公司要求余智勇、邓桂红立即偿还由其垫付的银行贷款本息共计2914169.33元的诉讼请求，理由成立，予以支持。新首钢房地产公司要求余智勇、邓桂红自新首钢房地产公司垫付之日起至实际清偿之日以2914169.33元为基数按年化利率12%赔偿利息损失的诉讼请求，本案中，双方虽未在《宜昌市商品房买卖合同》及《个人购房担保借款合同》中就余智勇、邓桂红违约导致新首钢房地产公司代偿应承担的违约责任进行明确约定，但因余智勇、邓桂红没有依约及时向银行履行还款义务导致新首钢房地产公司代偿，且至今未向新首钢房地产公司偿还代偿款项，其客观上给新首钢房地产公司造成了一定的资金占用利息的损失，新首钢房地产公司现诉请主张前述代偿款的利息损失符合法律规定，予以支持，一审法院酌定余智勇、邓桂红应以代偿款2914169.33元为基数自新首钢房地产公司最后一次代偿之次日起，即自2018年6月15日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息损失。因余智勇、邓桂红未到庭参加诉讼，不能组织双方进行调解。基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、余智勇、邓桂红在本判决生效后10日内支付宜昌新首钢房地产开发有限公司代偿款2914169.33元（2017年3月21日至2018年6月14日）；并以2914169.33元为基数自2018年6月15日起至本判决确定的履行期限之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息损失。二、驳回宜昌新首钢房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32125元，由余智勇、邓桂红负担。本院二审期间，上诉人邓桂红为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：证据一、诊断证明，出院证明，住院证复印件各1张，微信聊天记录1张，顺丰运单打印件1张。证明邓桂红在老家患病住院治疗申请延期开庭未获准许的事实。证据二、《个人购房担保借款合同》复印件1份。证明2014年1月7日向农行三峡分行借款的是余智勇，邓桂红是保证人和抵押人，新首钢房地产公司是保证人。证据三、（2015）鄂西陵民初字第01122号民事判决书1份。证明生效判决认定2014年8月30日之后，余智勇、邓桂红、新首钢房地产公司均未再还款与新首钢房地产公司在本案称2018年6月14日前已还清的借款本息不符；截止2014年8月30日，余智勇尚欠农行三峡分行借款本金3484392.7元、利息18064.71元、律师费13000元、诉讼费36540元等共计3668997.41元，邓桂红与新首钢房地产公司是保证人承担连带清偿责任。证据四、离婚证1本，离婚协议书1份。证明邓桂红已经和余智勇离婚，案涉债务与邓桂红无关。被上诉人新首钢房地产公司未向本院提交证据。经本院组织双方当事人举证、质证。新首钢房地产公司对邓桂红提交的证据一中诊断证明、出院证明以及出院证的真实性无异议，对微信聊天记录和顺丰运单的真实性有异议，对证据一的关联性有异议，认为邓桂红在一审期间一直正常接受文书、有充分的时间准备应诉，其病情即便真实也并非突发疾病，可以委托诉讼代理人参加诉讼，并不符合申请延期开庭的事由；对证据二的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该份合同是农行三峡分行要求借款人及担保人签署的，邓桂红在合同上列明的地位不能反映其在整个借款中实际借款人的身份，新首钢房地产公司有权向实际借款人追偿；对证据三的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为该生效判决计算的利息截止日期是2014年8月29日，实际至偿清为止期间一直在依约计算利息、复利，且新首钢房地产公司每期代偿的数额都是银行系统自动生成的，新首钢房地产公司偿还的全部款项均有银行出具的凭证。邓桂红是实际借款人，且借款发生在其与余智勇婚姻关系存续期间，所以新首钢房地产公司有权向邓桂红主张追偿；对证据四的真实性、合法性无异议，该证据证明双方离婚是在签署房屋买卖合同和借款合同之后，双方购房、贷款时仍是夫妻关系，则案涉债务属夫妻共同债务。本院认证认为，对邓桂红提交的证据一真实性予以认定，但并不构成申请延期开庭的法定事由，不能达到其证明目的，本院不予采信；双方对证据二、三的真实性无异议，且新首钢房地产公司在一审提交的（2018）鄂05民终2547号民事生效判决已经认定了证据载明的事实部分，本院对该证据真实性予以确认，但能否达到邓桂红的证明目的，本院将结合全案事实和其他证据综合认定；本院对邓桂红提交的证据四予以确认。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审查明，余智勇与邓桂红于2014年8月13日登记离婚，离婚协议书约定：位于宜昌清江山水住房**、位于宜昌阳光公寓房产**、位于宜昌金东山门面**、位于宜昌国宾**门面**，上述所有房产和门面的所有权双方各占50%，双方任何一方需变更房产（门面）或者处置房产（门面）都需另一方签字同意；邓桂红抚养一子一女，余智勇不支付抚养费，余智勇享有探视权；所有债权都归邓桂红享有，所有债务都由余智勇承担。本院认为，本案双方当事人的主要争议焦点一是一审程序是否违法；二是上诉人邓桂红是否承担清偿责任，如承担责任则偿还数额是多少的问题。一、关于一审程序是否违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条规定，存在必须到庭的当事人和其他诉讼参加人有正当理由没有到庭的；当事人临时提出回避申请的；需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查等情形的，可以延期开庭审理。本案系追偿权纠纷，邓桂红并非本人必须到庭的当事人，且一审系公告送达排期开庭，邓桂红在收到应诉法律文书后有充足的准备时间，即使身患疾病也可以依法委托诉讼代理人参加诉讼或者提交书面答辩意见，其申请延期开庭的事由不符合上述法律规定，一审缺席审理于法有据，并无不当。故上诉人邓桂红主张一审程序违法、剥夺其诉讼权利的理由不能成立，本院不予采纳。二、关于邓桂红是否承担清偿责任，如承担责任则偿还数额是多少的问题。根据查明事实，案涉债务发生在邓桂红与余智勇婚姻关系存续期间，二人共同购房按揭贷款，所负债务应当依法认定为夫妻共同债务，则新首钢房地产公司作为保证人向债权人代偿债务后依法有权向债务人追偿，一审据此认定余智勇、邓桂红偿还新首钢房地产公司代偿款具有一定事实和法律依据。邓桂红上诉主张新首钢房地产公司不享有向其追偿权利的理由不能成立，本院不予采纳。至于邓桂红应当偿还的代偿款具体数额问题，（2015）鄂西陵初字第01122号民事生效判决确定的主债权范围包括借款本金以及相应的利息，判决主文中确定的利息18064.71元只计算截止2014年8月29日，至实际清偿之日止期间将按年利率10.8075%支付利息及罚息，故新首钢房地产公司实际代偿数额多于前述生效判决确认的数额，具有一定事实依据，一审据此根据银行出具的每期还款凭证，计算新首钢房地产公司实际代偿数额以确定邓桂红应当偿还的具体数额，并无不当。综上所述，邓桂红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8921.98元，由上诉人邓桂红负担，本院决定免交。本判决为终审判决。审判长  邓宜华审判员  易正鑫审判员  陶霄溶二〇二〇年十二月十一日法官助理蒋红莉书记员金梦君