北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7198号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京江海兄弟装饰工程有限公司，住所地北京市房山区辰光东路**院**楼**101。法定代表人：才东霞，总经理。委托诉讼代理人：马广宇，北京德恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨振星，男，1974年9月26日出生，汉族，北京鲁乡情酒店管理有限公司经理，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：吕丛，北京市盈科律师事务所律师。上诉人北京江海兄弟装饰工程有限公司（以下简称江海装饰公司）因与被上诉人杨振星装饰装修合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。江海装饰公司上诉请求：1.撤销一审法院判决第三项，依法改判江海装饰公司承担三天的迟延金；2.撤销一审法院判决第四项，依法改判驳回杨振星的一审诉讼请求；3.撤销一审法院判决第六项，依法改判支持江海装饰公司的一审反诉请求。事实与理由：1.一审法院判决江海装饰公司赔偿杨振星迟延违约金的期间计算错误。双方对装修进度多次协商，《补充协议》虽然约定在2018年7月20日前交工，但是杨振星2018年7月23日在没有通知江海装饰公司的情况下，自行与第三方公司签订装修合同，以实际行动解除了合同，客观上导致江海装饰公司不可能具有履行合同的客观条件。2.装修合同不是不能履行，而是由于杨振星欠付工程进度款导致工人无法开工，责任在于杨振星，迟延支付工程进度款的行为本身属于违约行为，由此造成的损失或者扩大的损失应当由杨振星承担。杨振星辩称，同意一审法院判决，不同意江海装饰公司的上诉请求，请求维持原判。1.江海装饰公司在一审庭审时承认其在7月20日已撤场，未有工人进行施工。双方合同约定2018年5月20日竣工，杨振星想赶在7、8月旅店的黄金期开业，但由于江海装饰公司一直拖延时间导致杨振星无法找到江海装饰公司，由于江海装饰公司包工包料，所以杨振星不得不与江海装饰公司签订《补充协议》，约定最晚到2018年7月20日完工。后杨振星曾问2018年7月20日是否可以完工，江海装饰公司表示不能完工，为了避免扩大损失，杨振星才找第三方公司签订合同，8月份杨振星给江海装饰公司发送《解除通知书》告知其违约并应承担违约责任，同时告知委托第三方公司的费用应由江海装饰公司承担，双方协商是否可以延长到2018年8月10日，但江海装饰公司没有人与杨振星沟通，江海装饰公司所述杨振星违约是站不住脚的。2.因江海装饰公司一再拖延导致工期无法按时竣工，应由江海装饰公司承担相应的违约责任。3.不同意江海装饰公司的反诉请求，江海装饰公司说杨振星拖延支付款项，但从合同约定的金额可以看出，合同约定金额83万元，杨振星已累计支付80.4万元。杨振星向一审法院起诉请求：1.判令杨振星与江海装饰公司签订的《北京市装饰装修工程施工合同》于2018年8月10日解除；2.判令江海装饰公司退还杨振星采购主材的费用共计51570元；3.判令江海装饰公司每日按已付工程款之和的千分之二支付违约金（自2018年7月20日起算至实际给付之日止，截止至起诉之日暂计231552元）；4.判令江海装饰公司支付杨振星实际损失263170元（包括杨振星委托第三方所发生的工程款233170元及律师费30000元）。江海装饰公司向一审法院反诉请求：1.判令杨振星支付江海装饰公司工程款81000元；2.判令杨振星承担违约金26818元（包括工程预付款违约金1832元和686元，剩余工程款违约金24300元）。一审法院认定事实：2018年3月24日，杨振星（发包人，甲方）与江海装饰公司（承包人，乙方）签订《北京市装饰装修工程施工合同》，其中主要约定：工程地点为西三旗宾馆，乙方包工、包全部料；总工期50日，自2018年4月1日至2018年5月20日；出现合同约定的工期顺延情况的，乙方应及时以书面形式通知甲方，因乙方原因导致工期延误的，由乙方承担责任，工期不顺延；工程预算总计991856元，优惠后本工程价款总计为830000元；预付款为工程总价的30%，支付时间为签订合同后3日内，甲方未按约定支付预付款的，乙方可书面通知甲方，如甲方在接到通知后2日内仍不能支付，乙方可延期开工；工程进度款为工程总价的30%，支付时间为工程到隐蔽工程完成（工程隐蔽验收）；第二次工程进度款为工程总造价的30%，支付时间为安装工程以前；第三次工程进度款为工程总造价的8%，支付时间为验收合格支付；甲方未按约定时间支付工程进度款的，乙方可书面通知甲方，如甲方在接到通知后2日内仍不能支付，乙方可停止施工；经乙方书面同意并明确延期付款日期后，甲方可延期付款，甲方延期付款应计算自确认延期5日后起算的应付工程款利息（按同期银行贷款利率计算）；工程进度款付至工程总价98%时停止支付，2%尾款待工程竣工验收合格后6个月后的三个工作日支付；甲方不能按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应向乙方支付迟延部分工程款2‰的违约金；由于乙方责任延误工期的，延误一日乙方应向甲方按已付工程进度款之和的2‰支付违约金。2018年7月3日，杨振星与江海装饰公司签订《补充协议》约定：“1.后期项目工期7月20日前，乙方施工全部完成并达到使用标准交付甲方，后续合作中双方每延期一天按照合同约定比例支付违约金；2.三次进度款已支付131620元，未支付117380元，项目变更款金额为55000元，含2018年6月2日确认30000元变更增项部分，合计应付金额172380元；3.在此约定之前涉及的隐蔽工程验收及合同义务履行不作为后期项目其他事项的理由；4.四次进度款减去甲方自行采购主材金额51570元后做结算，乙方后期施工项以签订预算表为准。”在前述合同的履行过程中，杨振星向江海装饰公司付款情况为2018年3月27日支付20000元，2018年4月1日支付180000元，2018年4月8日支付50000元，2018年5月15日支付了100000元，2018年5月25日支付50000元，2018年5月29日支付100000元，2018年6月28日支付50000元，2018年6月29日支付81620元，2018年7月3日支付100000元，2018年7月4日支付72380元，以上合计804000元。以上款项均为江海装饰公司工作人员用手持POS机到工程地点刷卡收取。2018年7月20日，江海装饰公司撤场，该酒店装修工程尚未完工。2018年7月23日，杨振星与北京邦蓝国际建筑装饰工程有限公司（以下简称邦蓝装饰公司）签订《北京市装饰装修施工合同》（以下简称《施工合同二》），约定邦蓝装饰公司完成西三旗宾馆装修未完成遗留所有工程，施工日期自2018年7月23日至2018年9月5日止，工程总价为233170元。之后，杨振星依约向邦蓝装饰公司支付了约定的工程款项。该酒店于2018年9月7日开业经营。2018年8月2日，杨振星与北京市盈科律师事务所签订《委托代理合同》，约定将本案委托该所代理，律师费30000元。杨振星依约向该所支付了全额律师费。次日，北京市盈科律师事务所律师代表杨振星向江海装饰公司发出《律师函》称，江海装饰公司多次拖延工期未能依约完成酒店装饰工程，构成根本违约，给杨振星造成了重大损失。同时，该函中提出以下处理意见：“1.双方约定的最后交付期限为7月20日，但我方本着积极解决问题谦让的态度才将8月10日作为最后的一个时间结点，但并不因此而免除贵公司的违约责任，延期交付的违约金自2018年7月20日开始计算；2.由于贵公司的原因在双方约定的期限内没有完工，同时我方多次发出催告并给予了合理的期限贵公司仍然没有完工，贵公司已构成根本违约，双方签订的《北京市装饰装修工程施工合同》自2018年8月10日解除；3.我方将委托第三方进行工程的最后收尾工作以达到交付使用的条件，委托第三方所发生的相关费用则由贵公司承担；4.我方将依法启动司法程序，贵公司不仅需要承担相应的违约金，还需要承担诉之法律所发生的包括但不限于律师费、鉴定费、公证费、诉讼费等相关费用。”江海装饰公司认可收到了该《律师函》。庭审中，江海装饰公司认可双方之间的《北京市装饰装修工程施工合同》于2018年8月10日解除，且认可其从未向杨振星有过书面催款。双方均认可，杨振星与邦蓝装饰公司于2018年7月23日签订的《施工合同二》中除造价32390元的户外广告牌之外，其余装修项目均包含在杨振星与江海装饰公司签订的前述《北京市装饰装修工程施工合同》之中。江海装饰公司主张邦蓝装饰公司完成的装饰装修合同中的部分项目是其已经完成的，但未能提交相应证据予以佐证。杨振星对此不予认可。一审法院认为，杨振星与江海装饰公司于2018年3月24日签订的《北京市装饰装修工程施工合同》是双方的真实意思表示，合法、有效。当事人应当全面履行合同约定的义务。本案中，江海装饰公司在没有充分证据举证证明存在约定或者法定理由的情况下，未能依约如期完成工程，构成违约。杨振星在催告之后，可以行使单方解除权。对于合同解除日期，江海装饰公司亦不持异议。故对于杨振星要求确认双方之间合同自2018年8月10日解除的诉讼请求，于法有据，法院予以确认。对于退还自购主材款一节。杨振星与江海装饰公司在2018年7月3日的补充协议中约定，杨振星自行购买主材的款项应在最后结算时予以相应核减。且在初次庭审答辩时，江海装饰公司同意按比例退还该笔款项。虽然该公司在最后的辩论阶段又不同意退还此款项。但是，由双方在补充协议中的约定可知，江海装饰公司应当在最终结算时退还该笔款项。鉴于双方没有最终结算，故对于杨振星要求江海装饰公司退还自购主材款51570元的诉讼请求，有事实基础，法院予以支持。对于违约金一节。江海装饰公司未能依约完成装修工程，应当依约向杨振星承担违约责任。同时，杨振星及时解除合同并请第三方完成了工程，尽到了及时止损的责任。因此，结合杨振星与邦蓝装饰公司的装修项目与工期约定，考虑相应增加项目，法院酌情认定延误日期为2018年7月21日至2018年9月3日。此时，杨振星向江海装饰公司共计支付工程款804000元。故，江海装饰公司应当向杨振星支付延迟违约金72360元。对于杨振星的实际损失一节，应为杨振星为完成其与江海装饰公司约定的合同项目而超出合同总价的实际支出。比较杨振星分别与江海装饰公司和邦蓝装饰公司签订的装饰装修合同中的项目明细表，双方在相同项目的数量和单价上存在差异（具体详见附表）。虽然杨振星在与江海装饰公司签订的合同中，江海装饰公司给予了杨振星一定比例的折扣，将原价991856元优惠为830000元。但是，在计算杨振星实际损失时，由于杨振星很难再向其他公司取得此类折扣，所以应当以江海装饰公司的报价原价作为杨振星的实际损失参考依据。通过比较，对于各装修项目中数量及单价均在杨振星与江海装饰公司合同范围内的，应认定为杨振星为完成该合同未完成装修项目的实际支出，即169519.5元。杨振星已经向江海装饰公司支付工程款804000元，故杨振星为完成该合同的全部装修项目共计支出973519.5元。杨振星与江海装饰公司之间的合同总价款为830000元，另有增项55000元，双方之间的工程总价款为885000元。鉴于杨振星的自购主材款51570元已经判令返还，故相应款项不再在工程总价款中予以核减。因此，杨振星因江海装饰公司未能完工而造成的损失应当为88519.5元。另外，对于律师费的承担，双方并没有任何明确约定，律师费用并非江海装饰公司的违约行为给杨振星造成的直接经济损失。故法院对于杨振星关于律师费的主张不予支持。由于江海装饰公司未能完成全部装修项目，且在核定杨振星实际损失时对于未付工程款已经予以扣除。故对于江海装饰公司要求杨振星支付工程款的诉讼请求，法院不予支持。由于江海装饰公司每次均是到工程现场以POS机收取工程款，且其从未以书面形式向杨振星催缴过工程款。因此，不能认定杨振星存在延迟付款的行为。故对于江海装饰公司要求杨振星支付逾期付款违约金的诉讼请求，没有事实基础，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条之规定，判决：一、杨振星与北京江海兄弟装饰工程有限公司签订《北京市装饰装修工程施工合同》及其《补充协议》于2018年8月10日解除；二、北京江海兄弟装饰工程有限公司返还杨振星采购主材费用51570元，于本判决生效后七日内支付；三、北京江海兄弟装饰工程有限公司给付杨振星延迟违约金72360元，于本判决生效后七日内支付；四、北京江海兄弟装饰工程有限公司赔偿杨振星实际损失88519.5元，于本判决生效后七日内支付；五、驳回原告杨振星的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告北京江海兄弟装饰工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。杨振星和江海装饰公司签订的《北京市装饰装修工程施工合同》和《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。杨振星行使单方解除权，有事实和法律依据，一审法院判决《北京市装饰装修工程施工合同》及其《补充协议》于2018年8月10日解除正确，本院予以确认。江海装饰公司未能按照《补充协议》约定的时间于2018年7月20日竣工，杨振星不得已找案外人完成施工并于2018年9月7日开业经营。一审法院考虑到杨振星找案外人施工时增加的施工内容，酌情确定江海装饰公司承担逾期竣工责任至2018年9月3日，并无不当，本院予以确认。根据双方合同约定的逾期责任，一审法院判决江海装饰公司给付杨振星延迟违约金72360元正确，本院予以确认。关于江海装饰公司因延迟竣工给杨振星造成的实际损失，一审法院将杨振星比合同约定总价款与增项金额之和实际多支出的工程款数额认定为实际损失并无不当，本院予以确认。江海装饰公司并没有完成全部工程施工，现江海装饰公司按照合同约定总价款及增项部分金额作为杨振星的应付工程款，进而反诉要求杨振星支付欠付工程款81000元及剩余工程款违约金24300元，没有事实根据，一审法院判决驳回江海装饰公司的上述反诉请求正确，本院予以确认。根据江海装饰公司在工程现场以POS机收取工程款的事实、江海装饰公司从未催缴工程款的事实，江海装饰公司主张杨振星逾期付款，并反诉要求杨振星支付逾期付款违约金，没有事实根据，一审法院判决驳回江海装饰公司该项反诉请求正确，本院予以确认。综上所述，江海装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4650元，由北京江海兄弟装饰工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王茂刚审 判 员 刘国俊审 判 员 范 磊二〇二〇年十二月七日法官助理 王湘羽法官助理 张宏宇书 记 员 赵梦芸