河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民再71-1号再审申请人（原审原告）：丁蔡俊，男，1966年7月6日生，汉族，住河南省平顶山市新华区。委托诉讼代理人：赵明华，北京市中创（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢星星，北京市中创（郑州）律师事务所实习律师。被申请人（原审被告）：河南千田实业集团有限公司，住所地河南省平顶山市新华区中兴路**，统一社会信用代码：9141040071122115XF。法定代表人：李恒建，总经理。委托诉讼代理人：张宏，女，1970年7月5日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。该公司综合部经理。委托诉讼代理人：郭文红，上海君拓律师事务所律师。原审第三人：河南恒基建设集团有限公司，住，住所地：河南省新乡市宏力大道**一社会信用代码：9141070075387014XH。法定代表人：许春叶，董事长。委托诉讼代理人:张光平，男，1982年4月5日出生，汉族，住河南省。该公司法务部员工。再审申请人丁蔡俊因与被申请人河南千田实业集团有限公司（以下简称千田公司）、第三人河南恒基建设集团有限公司（以下简称恒基公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省平顶山市湛河区人民法院2018年9月25日作出（2017）豫0411民初87号民事判决。丁蔡俊和千田均不服，向本院提起上诉，本院作出（2018）豫04民终4868号民事裁定，撤销（2017）豫0411民初87号民事判决，发回河南省平顶山市湛河区人民法院重新审理。丁蔡俊向湛河区法院申请全体回避，后经本院审理作出（2019）豫04民辖2号民事裁定书，裁定本案由舞钢市人民法院审理，该院于2019年12月23日作出（2019）豫0481民初1829号民事判决，丁蔡俊、千田公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日作出（2020）豫04民终483号民事判决。该判决已发生法律效力。丁蔡俊向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2020年9月8日作出（2020）豫民申3255号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人(一审原告、二审上诉人)丁蔡俊及其委托诉讼代理人赵明华、卢星星，被申请人(一审被告、二审上诉人)千田公司的委托诉讼代理人张宏，第三人恒基公司的委托诉讼代理人张光平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁蔡俊再审请求：1、撤销平顶山市中级人民法院（2020)豫04民终483号民事判决书，查明事实后改判支持申请人的请求。2、由被申请人承担本案的一、二审诉讼费、鉴定费、保全费。事实与理由：二审法院改判，认定事实不清，改判错误。1、本院认为部分与最后判决事项金额上前后矛盾。根据二审判决书主文第22页第7行内容：“2016年9月23日借款64万元，2015年11月7日借款20万元，2016年8月29日千田公司代付的438000元，丁蔡俊原借贾学宝20万元”，均没有显示5#楼工程有关，有的显示借款，有的显示从丁蔡俊的工程款中扣除，结合本案的情况，应为3#楼人防工程工程款中的一部分，在千田公司支付3#人防工程工程款时应予扣减”，即需要扣减1478000元，但是二审判决书判决的第二项改判数额由一审判决的3970126.83元变更为2692126.83元，只减少了1678000元，和1478000元相差200000元，明显二审法院属于认定事实不清，对本案中，丁蔡俊与千田公司的借款次数、金额没有查明清楚，才会出现本院认为部分与最后判决事项金额上前后矛盾。2、扣减改判部分，二审法院并非在查明事实基础上得出，而是通过猜测和推论，明显错误。在二审判决主文中第21页倒数第6行，二审法院已查明本案的诉讼是丁蔡俊针对千田新开元C1地块5#楼项目及3#楼人防工程两个建设工程，要求千田公司支付工程款，对5#楼工程，其作出（2020)豫04民终483号民事裁定书，另案处理，并在判决书主文22页第2行写明，关于5#楼工程的款项，丁蔡俊可另行主张。但对改判部分的款项，二审法院认为，因（2020)豫04民终483号民事裁定书驳回了丁蔡俊的起诉，推论出，丁蔡俊施工的相关工程款仅限于3#楼人防工程，结合本案情况，应为3#楼人防工程工程款中的一部分，在千田公司支付3#人防工程工程款时应予扣减，明显系认定事实不清。反言之，如果（2020)豫04民终483号民事裁定书支持了丁蔡俊的起诉，则所有以上款项就可以在5#楼应付工程款中抵扣，此种推论，背离了事实和法律，法院应当查明事实作出判决，而不是通过猜测和推定。3、关于扣减部分，二审法院认为在千田公司支付3#人防工程工程款时应予扣减系错误的。大部分款项，都是在车库开挖前产生的，属于5#楼建设过程中发生，与3#的人防工程无关，如张秀云的438000元的是借款150000和部分烟酒钱加170000元的利息综合得来的，不是用于3#的人防工程。千田公司辩称，一、关于3#楼人防工程。根据河南省高级人民法院2020年9月8日作出的（2020)豫民申3255号民事裁定书（以下简称再审裁定）明确规定，平顶山市中级人民法院（2020)豫04民终483号民事判决书关于3#楼人防工程扣减部分款项数额正确，由此可见，再审申请人丁蔡俊的该项再审理由不能成立，应依法予以驳回。二、关于5#楼工程，因作为发包人的答辩人己不欠作为承包人的恒基公司任何工程款，但根据建设工程司法解释第26条第二款关于发包人仅在欠付工程款范围内承担责任的规定，故再审申请人丁蔡俊关于要求答辩人承担责任的诉讼请求应依法予以驳回。就涉案的5#楼工程，河南省高级人民法院（2020)豫民申3255号民事裁定书虽然认定再审申请人丁蔡俊有权起诉，但因答辩人己不欠恒基公司工程款，根据建设工程司法解释第26条第二款关于发包人仅在欠付工程款范围内承担责任的规定，再审申请人丁蔡俊关于要求答辩人承担责任的诉讼请求应依法予以驳回。根据2020年8月31日千田公司与恒基公司签订的协议书约定，就千田新开元安置区5号楼工程，经双方对账，扣除相关款项和费用后，双方确认剩余的未付工程款数额为1740663.26元，除此以外，双方互不欠对方任何款项，双方就千田新开元安置区5号楼工程的工程款结算事宜再无其他任何纠纷，有关恒基公司所指派的5号楼工程项目负责人丁蔡俊的所有事宜均由恒基公司自行解决，与千田公司无关。协议签订后，千田公司己按照协议约定，将剩余未付工程款1740663.26元全部向恒基公司付清，恒基公司也按照协议约定，向千田公司出具了相应的发票，该协议书己全部履行完毕。因此，千田公司己不欠恒基公司任何工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二）》第24条又规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，现因千田公司己不欠恒基公司任何工程款，故再审申请人丁蔡俊关于要求答辩人承担责任的诉讼请求应依法予以驳回。综上所述，平顶山市中级人民法院（2020)豫04民终483号民事判决书关于3#楼人防工程扣减部分款项数额正确，再审申请人丁蔡俊的该项再审理由不能成立，应依法予以驳回。因作为发包人的千田公司己不欠作为承包人的恒基公司任何工程款，故再审申请人丁蔡俊关于要求答辩人千田公司承担责任的诉讼请求，没有任何事实根据和法律依据，应依法予以驳回。丁蔡俊向一审法院起诉请求：依法判令千田公司向其支付工程款10483029.9元，并自2015年9月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付迟延付款违约金至工程款全部清偿之日；恒基公司在收到千田公司工程款范围内，就未向丁蔡俊转付的部分承担支付责任。后变更为：1.判令千田公司向丁蔡俊支付工程款8298122.53元，并自2015年9月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准向丁蔡俊支付迟延付款利息计算至工程款全部清偿之日止；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费由千田公司和恒基公司承担。事实与理由：2012年9月9日，丁蔡俊借用恒基公司资质与千田公司签订《建设工程施工合同》，约定千田公司将位于平顶山市湛河区神马大道南侧西铁炉村的千田?新开元安置区5#楼工程发包给丁蔡俊施工。《建设工程施工合同》对工程内容、工程范围、质量标准、合同价款计算方法等进行了约定。施工中千田公司还将5#楼周围人防地下室工程也交由丁蔡俊施工，丁蔡俊为上述5#楼及人防地下室工程的实际施工人，上述工程均由丁蔡俊投资、施工和管理。2015年9月2日，5#楼工程竣工，现已交付使用，人防地下室工程现也已施工完毕。2015年8月6日，丁蔡俊依约向千田公司递交工程结算报告，5#楼决算价为21849640.2元，人防地下室决算价为4096719.62元，合计总决算价为25946359.9元。千田公司至今尚欠工程款8278122.53元，经丁蔡俊多次催要，千田公司至今未付。故诉至法院，请求依法支持诉请。一审法院认定事实：2012年9月9日，千田公司作为发包人（甲方）、恒基公司作为承包人（乙方）签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称：千田·新开元安置区5#楼；工程地点：平顶山市神马大道南侧西铁炉村；工程内容：框剪18层；面积：17469平方米；资金来源：自筹；工程承包方式：包工包料；承包范围：施工图纸范围内的土建工程及安装工程。其中消防系统、门窗工程由千田公司指定品牌、规格，并按市场价确定价格。防盗门、电梯、建筑智能化等不计入发包范围；开工日期以收到千田公司或总监理工程师签发的开工令之日为开工日期，合同工期总日历天数650天，工程质量标准达到现行施工验收规范和质量评定标准规定的合格标准；合同价款：最终工程承包价=（施工图预算价+变更+签证）×（1-5%），其中安全文明施工措施费、住房公积金、意外伤害保险等不可竞争费用不参与让利；组成合同的文件包括：1.本合同协议书；2.中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标注、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。……承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。该工程千田公司派驻工程师为魏高峰，恒基公司项目经理为张春增。千田公司与恒基公司均在该建设工程施工合同落款处加盖了公章，但是丁蔡俊向本院提交的建设工程施工合同中丁蔡俊作为承包人的委托代理人在承包人落款处签名，而千田公司向本院提交的建设工程施工合同中并无丁蔡俊的签名。5#楼工程于2012年10月23日开始施工，2015年12月21日恒基公司制作了千田·新开元C1地块5#住宅楼工程竣工验收自评报告，2016年5月26日进行了竣工验收，2016年10月，交付千田公司投入使用。2015年3月,丁蔡俊作为发包方（甲方）、靳双银作为承包方（乙方）就3#楼人防地下室（车库）工程签订了一份《施工承包合同（清包工）》，约定甲方作为千田新开元C1地块3#楼地下车库项目工程的总承包以清包工的方式将千田新开元C1地块3#楼地下车库委托给乙方承包。后由丁蔡俊组织材料由靳双银负责人工对千田新开元C1地块3#楼地下车库进行了施工，但千田新开元C1地块3#楼地下车库未进行竣工验收。丁蔡俊于2017年5月19日向平顶山市湛河区人民法院申请对涉案工程价款进行鉴定，平顶山市湛河区人民法院委托河南中企工程管理有限公司对千田·新开元安置区5#楼及3#楼人防地下室(车库)工程价款进行鉴定。河南中企工程管理有限公司于2018年3月10日出具中企[2017]建价鉴字第28号鉴定意见书，于2018年5月15日作出补充意见书，补充意见书中确定丁蔡俊作为实际施工人所施工建设的千田·新开元安置区5#楼及3#楼人防地下室(车库)的工程量总造价为24405928.73元（不含社保费，5#楼已按照合同让利）。其中：1.5#楼工程造价为：20496030.92元（不含社保费）；2.3#楼人防地下室(车库)的造价为：3909897.81元。单列部分：1.5#楼工程社保费金额为582064.35元；2.按照5#楼《建设工程施工合同》中约定的让利金额为：1001121.32元；3.3#楼人防地下室(车库)社保费为79519.90元；4.5#楼施工期人工费平均价格与合同规定价格差额：141832.54元；5.3#楼人防地下室(车库)人防门：19290.88元；6.5#楼楼梯间及规格部分面层乳胶漆与仿瓷涂料差额：51754.08元。本补充意见书结论中工程量造价24405928.73元中不包含以上第1-4项，包含5、6项。在原审庭审中，针对各方当事人提出与鉴定相关的问题和质证意见，河南中企工程管理有限公司的鉴定人员出庭作出了解释和说明，特别指出由于前期没有调整到位，补充意见书中工程应扣减垂直运输费279014.27元；让利部分应扣减14684.96元。丁蔡俊为此支出鉴定费180000元。再查明，千田公司向恒基公司转账15463330.34元（含2013年2月4日借款100万元、2017年7月28日借款20万元、支付银行承兑汇票100万元）。恒基公司扣除相关税费后支付给丁蔡俊15231380元。除此之外，丁蔡俊陆续向千田公司借支工程款139万元，其中2016年4月27日借款50万元和2016年9月23日借款64万元，均约定月息4分。2016年8月29日，丁蔡俊向千田公司出具转账声明，载明其向张秀云借款438000元，同意千田公司从其工程款中予以扣除给付张秀云，冲抵其向张秀云的借款。千田公司收到上述转账声明后，于2017年8月8日代丁蔡俊将438000元支付给张秀云。2017年元月6日，丁蔡俊向千田公司出具证明一份，载明其向贾学宝借款200000元，同意千田公司从其施工的千田·新开元项目工程款中扣除。2017年6月17日，千田公司将200000元支付贾学宝。2017年2月16日，丁蔡俊向千田公司出具委托付款函，载明其向晋彩霞借款600000元，同意从其施工的千田C1地块5#楼未结工程款中支付。本案诉争的5#楼工程竣工验收后，部分工程需整改。千田公司·新开元工程部多次要求丁蔡俊对存在的问题整改未果，遂组织人员对北车库人防通风井（砌体、粉刷、顶钢筋砼盖板）进行施工，施工费9000元；对5#楼北车库顶变压器四周防水、防水保护层（含材料、人工）施工费用6000元；5#楼公用部分批白修补费用5000元；5#楼公用部分、地下室、地下室圾清理费用3310元，上述共计23310元。丁蔡俊同意上述费用从5#楼工程款中予以扣除，并以丁俊的名字签字确认。在诉讼过程丁蔡俊陈述称2012年7月中旬，丁蔡俊与恒基公司协商，想借用恒基公司的资质承建千田公司开发的项目。2012年7月底，丁蔡俊带领千田公司的朱姓、吴姓副总一行到恒基公司考察，恒基公司进行了接待。后丁蔡俊回复恒基公司称千田公司同意其借用恒基公司的资质承接千田·新开元安置区5#楼工程。恒基公司于2012年9月9日与千田公司签订了《千田·新开元5#楼建设施工合同》，丁蔡俊作为该项目实际施工人负责该工程的一切事宜。在诉讼过程中恒基公司对合同签订情况亦做了书面情况说明，其说明与丁蔡俊的陈述意思表示一致。同时恒基公司当庭陈述称其并未对涉案的5#楼及3#楼地下车库工程进行任何资金投入和人员派驻。但千田公司对丁蔡俊的上述陈述不予认可。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、丁蔡俊是否是涉案工程实际施工人；二、丁蔡俊与恒基公司是转包关系还是借用资质关系；三、丁蔡俊所主张的工程款是否有法律依据；四、丁蔡俊所主张的利息是否有法律依据，丁蔡俊是否为涉案工程的实际施工人。实际施工人是指承包人与发包人订立建设工程施工合同后，又将工程转包或者违法分包给第三人的，第三人就是实际施工人，即实际施工人特指无效建设工程施工合同中的承包人。本案中丁蔡俊在恒基公司与千田公司签订《千田·新开元5#楼建设施工合同》之后组织人员对千田·新开元5#楼及3#楼人防工程进行了施工，并以其本人的名义对外签订原材料采购合同及钢模板租赁协议，在施工过程中，劳务人员的劳务费用由丁蔡俊负责发放，在千田公司向恒基公司拨付工程款之后，恒基公司扣除相关税费全部支付给了丁蔡俊，恒基公司也陈述其对该项目工程不实施任何管理行为。上述丁蔡俊实施原材料采购、建筑设备租赁劳务人员工资发放的行为足以证明丁蔡俊实施了涉案工程的施工行为。因丁蔡俊不具有承揽建设工程项目所要求的相应的资质等级，故如丁蔡俊与恒基公司之间系借用资质关系，则丁蔡俊属于违法分包合同关系中的承包人，如丁蔡俊与恒基公司之间系转包关系，则丁蔡俊为转包合同中的承包人。综上无论丁蔡俊与恒基公司之间系借用资质关系还是转包合同关系，丁蔡俊均符合实际施工人的构成要件。故丁蔡俊系本案诉争工程的实际施工人。二、丁蔡俊与恒基公司是转包关系还是借用资质关系。恒基公司与丁蔡俊主张其双方之间系借用资质关系，由丁蔡俊作为实际施工人借用恒基公司的资质对案涉工程进行施工。认定一项工程系借用资质承建还是转包，应重点从实际施工人前期是否直接联系发包方并参与建设工程施工合同的订立，发包方对实际施工人借用资质是否知情，实际施工人是否向有资质的单位缴纳管理费以及建设工程施工合同的具体履行等方面综合进行审核。具体到本案：首先，根据查明事实，千田公司与恒基公司持有的《建设工程施工合同》在合同签字签章处存在差异，在双方对存在差异的原因各持己见，且均未提供证据证明的前提下，应对两份《建设工程施工合同》的一致部分进行确认、差异部分不予确认，根据恒基公司、丁蔡俊提供的证据不足以证明千田公司同意或明知案涉工程由丁蔡俊借用恒基公司资质实际施工；其次，合同具有相对性，案涉《建设工程施工合同》由千田公司作为发包人、恒基公司作为承包人签订，案涉工程的项目经理由恒基公司派驻、工程款由千田公司向恒基公司支付，在该合同的具体履行过程中承包人一方均以恒基公司为主体，使发包人一方形成了一定的信赖基础。故结合丁蔡俊未向恒基公司缴纳管理费的事实，恒基公司与丁蔡俊之间的关系应认定为转包。故在本案中就千田·新开元5#楼项目形成了两个建设工程施工合同关系，分别为千田公司作为发包人、恒基公司作为承包人所形成的建设工程施工合同关系，及恒基公司作为转包关系中的承包人与实际施工人丁蔡俊之间所形成的建设工程施工合同关系。因千田公司与恒基公司均具有相应的建设及施工资质，故双方之间所签订《建设工程施工合同》应当为有效合同。丁蔡俊作为实际施工人不具有相应的施工资质，其与恒基公司之间所形成的事实上的建设工程施工合同为无效的建设工程施工合同，但涉案工程已经进行了竣工验收，丁蔡俊有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定要求恒基公司向其承担支付工程款的责任，千田公司在其欠付工程款范围内承担付款责任。但在本案中经过本院释明，丁蔡俊主张其是与千田公司形成的建设工程施工合同关系，不要求恒基公司承担支付工程款的责任，根据合同的相对性原则，丁蔡俊与其就千田·新开元5#楼项目所主张的诉讼请求之间不具有直接的利害关系，依法应当裁定驳回其起诉，就此另行出具（2019）豫0481民初1829号之三民事裁定书，故本判决仅处理丁蔡俊对千田·新开元3#楼人防工程的工程款及利息。三、千田公司应当向丁蔡俊支付的工程款的数额关于千田·新开元5#楼工程，本院已经另行做出（2019）豫0481民初1829号之三民事裁定书。关于千田·新开元3#楼人防工程是千田公司在C1地块安置区范围内的项目工程，千田公司与恒基公司对其并未签订书面合同，该工程系由实际施工人丁蔡俊承建后以劳务分包的方式交给靳双银对主体部分进行施工，在原一审过程中千田公司也陈述称现主体部分已完工。双方虽未签订合同，但根据本院查明的事实，千田公司作为该项目的开发单位，具有主导地位，在不征得其同意的情况下，施工人不可能进驻场地进行施工。千田公司在丁蔡俊组织人员施工期间默认丁蔡俊的施工行为，视为千田公司与丁蔡俊之间形成事实上的建设施工合同关系。且该工程施工期间，千田公司从未阻止丁蔡俊或靳双银对上述工程进行施工。丁蔡俊组织人员对上述工程进行施工，与千田公司形成了事实上的权利义务关系。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据原审一审查明的事实，千田公司并未在相关部门办理3#楼人防工程的报批手续，导致已完工部分无法进入验收程序。丁蔡俊作为个人对3#楼人防工程进行施工，不具备施工资质，双方均存在过错。丁蔡俊组织人员均为农民工，在完成劳动成果之后无法取得合理的对价薪酬，不利于对农民工权益的保护。该工程虽暂不能验收，但通过鉴定部门对已完工工程价款和社保费作出认定，千田公司作为该工程的受益方，应当向实际施工人履行支付工程价款和社保费的义务。丁蔡俊作为没有建筑资质的实际施工人，应在最低保修期限内对已完工工程承担法定的保修责任。经鉴定部门鉴定，3#楼人防工程造价为3909897.81元，社保费为79519.90元、3#楼人防地下室（车库）人防门19290.88元（此项门未安装，应从3#楼人防工程总造价中扣除），故千田公司就3#楼人防工程应向丁蔡俊支付工程款3970126.83元（3909897.81元+79519.9元-19290.88元）。千田公司辩称3#楼人防工程未验收合格、未完工，不应支付工程价款的理由不能成立，不应予以采信。四、丁蔡俊所主张的利息是否有法律依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。3#楼人防工程未竣工验收，也未交付和进行工程结算，应当自当事人首次提起诉讼之日即2017年1月6日起计算欠付工程款的利息。丁蔡俊主张的利息中的超出部分不应予以支持。综上，针对丁蔡俊要求千田公司向其支付千田·新开元3#楼人防工程工程款及迟延付款利息的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，经审判委员会研究决定，判决：一、河南千田实业集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向丁蔡俊支付千田·新开元3#楼人防工程工程款3970126.83元，并就其欠付的工程款按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自2017年1月6日起至2019年8月19日的利息和按全国银行同业间拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息；二、驳回丁蔡俊就千田·新开元3#楼人防工程工程款及延迟付款利息的其它诉讼请求。诉讼费226782元（其中案件受理费41782元，保全费5000元、鉴定费18000元），由丁蔡俊负担156732元，由河南千田实业集团有限公司负担70050元。丁蔡俊不服一审判决，上诉请求：1.对舞钢市人民法院(2019)豫0481民初1829号民事判决152425元鉴定费进行改判；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:丁蔡俊与千田公司、恒基公司建设工程施工合同纠纷一案,丁蔡俊在诉讼请求第2项明确要求本案诉讼费、保全费、鉴定费由千田公司和恒基公司承担,并在庭审中提供了鉴定费发票,但是舞钢市人民法院判决让上诉人承担152425元鉴定费，请求改判上诉人不承担该费用。千田公司上诉请求：1、撤销一审判决,改判驳回被上诉人丁蔡俊的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。(一)一审判决关于“3#楼人防地下室工程主体部分已完工。该工程虽暂不能验收,但通过鉴定部门对已完工工程价款和社保费作出认定,千田公司作为该工程的受益方,应当向实际施工人履行支付工程款及社保费的义务”及“千田公司辩称3#楼人防地下室工程未验收合格、未完工,不应支付工程价款的理由不成立,不应予以采信”的事实认定是错误的。3#楼人防地下室工程系半拉子工程，双方没有合同,至今没有完工,至今未进行竣工验收，既未交付，也未使用,施工手续没有交接,因此，工程质量无法保证,发票无法出具,出现问题无法解决，特别重要的是，被上诉人没有证据证明该工程系合格工程,根据建设工程司法解释规定,不符合工程款的支付条件。同时,本案的鉴定意见,仅是工程款造价鉴定意见,不是工程质量鉴定意见,鉴定部门仅是工程款造价鉴定部门,不是工程质量鉴定部门,因此，一审判决在认定该工程未进行验收的情况下,又以“通过鉴定部门对已完工工程价款和社保费作出认定”为由判令支付工程价款和社保费,属于事实认定错误。(二)一审判决依据按照已完工程、合格工程、按市场价作出的鉴定意见对本案的半拉子工程进行判决,明显属于事实认定错误,应予以撤销。一审判决所依据的鉴定意见,是按照市场价作出的,且是按照已完工工程、合格工程作出的,而就本案3#楼人防地下室工程,双方没有签订合同,且仅进行了一部分施工,剩余大部分工程未施工,属于半拉子工程,且至今没有完工、交工,没有验收,没有使用,不能证明是合格工程,不符合工程款支付条件。一审判决在认定双方没有合同、系无效合同法律关系、半拉子工程的情况下,却依据按照已完工工程、合格工程、按市场价作出的鉴定意见进行判决,明显缺乏事实根据和法律依据,也属于事实认定错误,应予以撤销。(三)一审判决关于“社保费”的事实认定及判决均是错误的。1、根据《河南省住房和城乡建设厅关于加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见》(豫建建〔2012)76号)规定,建设工程中的社会保障费(简称建设劳保费)是施工企业为劳动者缴纳的养老保险费、医疗保险费和失业保险费等专项费用,该费用属于法定规费,施工企业必须缴纳。因此,社保费不是工程款,而是单列部分。就本案涉案的3#楼人防地下室工程，被上诉人及恒基公司根本没有为工人交任何社保费,也没有提供给工人交社保费的票据等证据材料,故该项请求应予以驳回。(四)一审判决关于贾学宝、张秀云、晋彩霞的代付款1238000元的事实认定是正确的,但在法院认定及判决中未从应付款项中扣除是错误的。(五)一审判决关于“丁蔡俊陆续向千田公司借支工程款139万元，其中2016年4月27日借款50万元、2016年9月23日借款64万元,均约定月息4分”的事实认定是正确的,但在法院认定及判决中未将借款及利息从应付款项中扣除是错误的。(六)一审判决关于“千田公司向恒基公司转账15463330.34元(含2013年2月4日借款100万元、2017年7月28日借款20万元、支付银行承兑汇票100万元)”的事实认定是正确的,但漏算了已开具发票、现金支付给丁蔡俊的58.8万元，是错误的,应予纠正。一审中,上诉人千田公司提供的证据五付款收据,证明恒基公司共收到千田公司工程款17441330.34元,其中开具发票涉及的金额为16051330.34元、借款139万元。在开具发票16051330.34元中,通过银行转款15463330.34元(含抵恒基2013年2月4日借款100万元、2017年7月28日借款20万元,通过支付银行承兑汇票100万元),有一张发票涉及的58.8万元,千田公司以现金形式支付给了丁蔡俊。丁蔡俊在对该证据的质证中予以认可(详见一审判决第27页第11至15行),一审判决在事实认定中仅对上述转账的15463330.34元予以认定,对以现金形式支付的58.8万元未予以认定,漏算了该58.8万元金额,应予纠正。二、一审判决存在超诉讼请求判决问题,系程序违法,应予以撤销。一审中,被上诉人作为原告,其诉讼请求中没有关于要求支付社保费的请求,因此,社保费不应作为审理范围。而一审判决将社保费纳入审理范围,并判决予以支持,明显属于超诉讼请求判决问题,系程序违法，应予以撤销。一审判决适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。第三条规定,建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。本案涉案的3#楼人防地下室工程系半拉子工程,至今没有完工,至今未进行竣工验收,既未交付,也未使用,施工手续没有交接,被上诉人没有证据证明该工程系合格工程,本案不符合上述建设工程司法解释规定的工程款的支付条件。上述建设工程司法解释第二条规定的是合同无效但建设工程经竣工验收合格,才是支付工程款的条件。而本案的3#楼人防地下室工程未竣工验收合格,依据该规定,一审判决本不应支持被上诉人关于支付3#楼人防地下室工程工程款的诉讼请求,但相反的是，一审判决却支持被上诉人该项诉讼请求,明显属于适用法律错误,应予以撤销。本院二审查明，一审中丁蔡俊与千田公司均认可，除了千田公司向恒基公司转账支付的款项外，丁蔡俊陆续向千田公司借支工程款139万元。其中2016年4月27日借款50万元，该借条显示“丁蔡俊借薛文增现金50万元，丁蔡俊同意从千田·新开元C1地块5#楼工程款中扣除”；2016年9月23日借款64万元，借条显示“今借现金64万元，丁蔡俊”；2015年11月7日的借条显示，“今借千田公司现金20万元，丁蔡俊”；2016年1月22日的借条显示，“今借千田公司工程款5万元，恒基公司丁蔡俊”。此外，丁蔡俊委托千田公司代付部分款项。其中2016年8月29日，丁蔡俊向千田公司出具转账声明，显示“丁蔡俊同意千田公司从丁蔡俊工程款中扣除438000元，给张秀云顶丁蔡俊向张秀云的借款”；2017年元月6日，丁蔡俊向千田公司出具证明一份，显示：“丁蔡俊原借贾学宝20万元，同意千田公司从丁蔡俊施工的千田·新开元项目工程款中扣除”；2017年2月16日，丁蔡俊向千田公司出具委托付款函，显示“丁蔡俊向晋彩霞借款60万元，同意从丁蔡俊施工的千田C1地块5#楼未结工程款中支付”。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实相一致。本院二审认为，本案中关于千田·新开元3#楼人防工程是千田公司在C1地块安置区范围内的项目工程，千田公司与恒基公司并未签订书面合同，也未与丁蔡俊签订书面合同，千田公司作为该项目的开发单位，具有主导地位，在不征得其同意的情况下，施工人不可能进驻场地进行施工。该工程系由丁蔡俊承建后以劳务分包的方式交给靳双银对主体部分进行施工，千田公司在丁蔡俊组织人员施工期间默认丁蔡俊的施工行为，视为千田公司与丁蔡俊之间形成事实上的建设施工合同关系。且该工程施工期间，千田公司从未阻止丁蔡俊或靳双银对上述工程进行施工。丁蔡俊组织人员对上述工程进行施工，与千田公司形成了事实上的权利义务关系。丁蔡俊组织人员对千田·新开元3#楼人防工程进行了施工，并以其本人的名义对外签订原材料采购合同及钢模板租赁协议，在施工过程中，劳务人员的劳务费用由丁蔡俊负责发放。上述行为足以证明丁蔡俊实施了涉案工程的施工行为，丁蔡俊均符合实际施工人的构成要件。一审据此认定丁蔡俊系诉争工程的实际施工人，并无不当。根据已查明的事实，千田公司并未办理3#楼人防工程的报批手续，导致已完工部分无法进入验收程序。丁蔡俊作为个人对3#楼人防工程进行施工，不具备施工资质，双方对此均存在过错。一审在考虑到丁蔡俊组织人员均为农民工，在完成劳动成果之后无法取得合理的对价薪酬，不利于对农民工权益的保护；该工程虽暂不能验收，但通过鉴定部门对已完工工程价款和社保费作出认定，千田公司作为该工程的受益方，应当向实际施工人履行支付工程价款和社保费的义务；丁蔡俊作为没有建筑资质的实际施工人，应当按照《建设工程质量管理条例》第四十条规定的在最低保修期限内对已完工工程承担法定的保修责任等情况的基础上，判决千田公司就3#楼人防工程向丁蔡俊支付相应的工程款项，并无不当。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。第四十三条规定，当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。本案中一审法院对于一审诉讼费226782元（其中案件受理费41782元，保全费5000元、鉴定费18000元），根据案件的实际情况决定各方当事人各自负担的相应诉讼费用，符合相关规定，且当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。本案的诉讼是丁蔡俊针对千田·新开元C1地块5#楼项目及3#楼人防工程两个建设工程，要求千田公司支付工程款，本院作出的（2020）豫04民终483号民事裁定，已经就5#楼工程，对千田公司、恒基公司、丁蔡俊之间的建设工程施工合同关系作出了认定，认定丁蔡俊与恒基公司之间系借用资质关系，并裁定驳回丁蔡俊的起诉，据此可确定在目前情况下，丁蔡俊施工的相关工程款项仅限于3#楼人防工程，对于5#楼工程的相关款项，丁蔡俊可另行主张。故本案中出现的涉及到5#楼工程的相关款项均与丁蔡俊无关，因此上述“2016年4月27日借款50万元，2016年1月22日的借款5万元，丁蔡俊委托千田公司向晋彩霞支付60万元”，因涉及到5#楼工程，与本诉无关，而“2016年9月23日借款64万元，2015年11月7日借款20万元，2016年8月29日千田公司代付的438000元，丁蔡俊原借贾学宝20万元”，均没有显示与5#楼工程有关，有的显示是借款，有的显示是从丁蔡俊的工程款中扣除，结合本案的情况，应为3#楼人防工程工程款中的一部分，在千田公司支付3#楼人防工程工程款时应予以扣减。综上所述，丁蔡俊的上诉请求不能成立，应予驳回；千田公司的部分上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决：一、维持舞钢市人民法院（2019）豫0481民初1829号民事判决第二项，即“驳回丁蔡俊就千田·新开元3#楼人防工程工程款及延迟付款利息的其它诉讼请求”；二、变更舞钢市人民法院（2019）豫0481民初1829号民事判决第一项，即“河南千田实业集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向丁蔡俊支付千田·新开元3#楼人防工程工程款3970126.83元，并就其欠付的工程款按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自2017年1月6日起至2019年8月19日的利息和按全国银行同业间拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息”，为“河南千田实业集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向丁蔡俊支付千田·新开元3#楼人防工程工程款2492126.83元，并就其欠付的工程款按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自2017年1月6日起至2019年8月19日的利息和按全国银行同业间拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息”。二审案件受理费41782元，由河南千田实业集团有限公司负担28337元，丁蔡俊负担13445元。后作出（2020）豫04民终483-1号补正裁定：（2020）豫04民终483号民事判决中第二十三页第二行“人防工程工程款2692126.83元”，补正为“人防工程工程款2492126.83元”。本院再审期间，千田公司向本院提交了证据一，和解协议；证据二，银行转款凭证；证据三，发票5张；证据四，许昌市中院的判决一份。丁蔡俊对上述证据质证称，对证据一、该和解协议是河南千田实业集团有限公司与河南恒基建设集团有限公司私下签订，该和解协议侵犯了丁蔡俊的合法权益，该协议不能证明河南千田实业集团有限公司不再欠丁蔡俊工程款项，基于法律规定河南千田实业集团有限公司与河南恒基建设集团有限公司签订的本案建设工程施工合同是无效合同，应当依据无效合同的原则处理本案的工程款项支付，本案建设工程河南恒基建设集团有限公司没有承建也没有垫资，所有的资金都是由丁蔡俊自筹并且垫付，工程建设也是由丁蔡俊组织人员进行工程建设，真正的权利人应当是丁蔡俊，而河南千田实业集团有限公司与河南恒基建设集团有限公司签订该和解协议侵犯了丁蔡俊的合法权益。二、对银行转账凭证这是河南恒基建设集团有限公司与河南千田实业集团有限公司的侵权行为，我方不予认可。对证据三、同证据二意见。证据四、该判决书不能与本案认定产生任何法律证据。恒基公司对上述证据质证称，对证据1、2、3、4真实性无异议，对证明目的有异议，因为和解协议签订的前提条件在和解协议中有明确的表示，是基于平顶山市中院所作出的生效判决，而生效判决中将主张工程款的权利认定为河南恒基建设集团有限公司，所以河南恒基建设集团有限公司基于法院的生效判决才与河南千田实业集团有限公司达成和解协议，证据四与本案无关。本院经审查认为，千田公司提交的证据1仅是其与恒基公司之间的权利义务分配约定，无丁蔡俊的签字确认，不能对丁蔡俊发生法律效力。证据2、3能够证明千田公司向恒基公司转账的事实。证据4不能作为本案认定事实的依据。本院再审查明的事实与二审判决认定的事实相一致。本院再审认为，本案的再审的争议焦点有二：一是关于扣减部分是3号楼还是5号楼的工程款，原审扣减部分是否错误；二是丁蔡俊作为原告主张5号楼工程款的主体是否适格。关于扣减部分是3号楼还是5号楼的工程款，原审扣减部分是否错误的问题，从在卷证据材料上看，丁蔡俊在施工期间曾多次向他人借款并向千田公司声明同意从其工程款中扣减，其中，其就晋彩霞等人的借款向千田公司出具的委托付款函中明确表示同意从5号楼工程款中支付，结合千田公司向张秀云等农民工付款情况，应将丁蔡俊借委托付款函中未显示与5号楼有关款项认定为3号楼人防工程款，作为3号楼的扣减部分。一审、二审判决认定正确，省院在再审裁定中亦认为该判决扣减部分正确，本院对该判项予以维持。综上所述，丁蔡俊就工程款扣减部分的再审理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，处理结果适当，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条之规定，判决如下：维持本院（2020)豫04民终483号民事判决。本判决为终审判决。审判长  刘艳丽审判员  张文平审判员  李 勇二〇二〇年十二月九日法官助理郭洋洋书记员陈茜