陕西省西安市中级人民法院 陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终1043号 上诉人（原审原告）:乔华森，男，汉族，1971年生，江苏省扬州市江都区。委托诉讼代理人：牟艳燕，北京广盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔圣斌，陕西增瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏新源建筑工程有限公司，住所地江苏省南通市如东县。法定代表人：许锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈爱峰，江苏祎华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安市第二住宅建筑公司，住所地陕西省西安市尚俭路9号。法定代表人：吴高祥，该公司经理。委托诉讼代理人:李娜，陕西晅国律师事务所律师。委托诉讼代理人:郭瑞华，陕西晅国律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：西安市房地产经营三公司，住所地陕西省西安市新城区西七路49号。法定代表人：胡明，该公司总经理。委托诉讼代理人:步凡，西安市新城区长乐西路法律服务所法律工作者。上诉人乔华森因与被上诉人江苏新源建筑工程有限公司（以下简称新源公司）、西安市第二住宅建筑公司（以下简称住宅二公司）、西安市房地产经营三公司（以下简称经营三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2020）陕01民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乔华森委托诉讼代理人牟艳燕、乔圣斌，被上诉人新源公司委托诉讼代理人陈爱峰，被上诉人住宅二公司委托诉讼代理人李娜、郭瑞华，被上诉人经营三公司委托诉讼代理人步凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乔华森上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或发回重审；2.一审、二审全部诉讼费、律师费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审认定事实不清。1.一审未查明到底谁进行了实际施工。一审认定新源公司开设银行账户和刻制项目部印章、住宅二公司管理银行专户和项目部印章、新源公司收取管理费等履行《协作协议》的行为，但未认定住宅二公司履行了《协作协议》主要条款之第一条施工、第五条对外签订各类材料采购、劳务分包及其他专项、专业分包合同及协议、第七条对施工现场进行全面管理的行为。一审认定乔华森在案涉工程项目施工过程中参与了管理，但未认定其进行了施工，也未进一步查明乔华森基于什么身份进行管理及乔华森进行管理的对价和报酬是什么。2.一审未查明乔华森与新源公司、住宅二公司均无劳动合同关系。乔华森外部独立承包人。住宅二公司称乔华森及乔华森聘请的项目管理人员是其外聘人员，但其并未提供劳动合同、缴纳社保记录、支付工资流水等证据证明，因此乔华森与新源公司、住宅二公司之间均没有劳动合同关系。在乔华森提供了大量的施工管理证据的情形下，一审认定乔华森进行工程管理的前提只能是乔华森进行了实际施工。乔华森与新源公司项目部签订承包合同，进行了实际施工，无论该项目部实际由新源公司还是住宅二公司控制，在各方不存在劳动合同关系的情况下，均不影响乔华森是实际施工人的认定。3.乔华森提交的证据相互印证，可以证明其进行了实际施工并能明确施工范围，应当被采纳。2011年底，住宅二公司首次进行了施工，且以内部承包的形式交由员工吴高祥施工，此后住宅二公司（吴高祥）退出施工，由乔华森进行全面施工，最终吴高祥与乔华森签订了《工程量划分清单》，载明吴高祥主要施工了土方开挖、支护工程。该《工程量划分清单》业经住宅二公司及一审法院认可。在2012年6月新源公司与住宅二公司签订《协作协议》后，乔华森即以新源公司名义在2012年6月开始陆续进行了组织管理人员、记录收发文簿及施工日志、签订活动板房搭建及基坑支护等采购租赁分包相关的建工合同、支付采购及分包合同款项、发放管理人员工资、缴纳工地电费、缴纳新源公司税费、处理新源公司诉讼纠纷、制作和申请建设工程验收及审计文件等施工管理行为，并向新源公司项目部缴纳了风险金。实际施工是一个事实问题。乔华森提交的各项证据能够相互印证，可以证明乔华森投入大量人力、物力、财力对项目进行独立施工管理，对财务进行独立支配，其权限已经不同于普通的施工和管理人员，而是实际履行了新源公司与经营三公司之间的《建设工程施工合同》。理由是（1）涉案项目的管理人员，均为乔华森聘请并发放工资，接受乔华森管理；（2）施工所需的材料、人工均由乔华森统一安排管理，由其签订和履行临建、采购、分包等施工管理方面的合同；（3）项目资料由乔华森制作和保管，施工企业收发文簿及施工日志由乔华森负责，工程验收文件由乔华森向监理报送，工程造价审计由乔华森提供配合；（4）工地电费、新源公司应付的税金均由乔华森承担和缴纳；（5）乔华森向项目部缴纳风险金、向项目部借款用于项目支出、任何款项（包括但不限于工程款、材料款、成本费用、工人工资）的发放均需乔华森在付款证明材料上签字确认后项目部才能付款，乔华森自负盈亏。4.一审法院具有释明及查明事实的义务，但并未进行释明和调查，导致认定事实不清。一审法院具有查明案件事实的义务，应主动调查事实。具体到本案，为查明案件事实，乔华森在法庭调查阶段询问各被上诉人与本案事实有关的问题，被上诉人尤其是经营三公司以不清楚为由拒绝回答，法院也未进行核实。同时，乔华森申请法院调取关于经营三公司、新源公司项目部账户与住宅二公司之间的银行流水，以查明三公司向住宅二公司、新源公司支付涉案工程款，以及新源公司项目部向乔华森支付工程款（含垫资款）等事实，法院未予理会；申请法院向监理单位调查乔华森在项目资料上签字的身份问题，法院也未予理会，导致认定事实不清。在关于乔华森是否适用《结算审核报告》进行结算的方面，由于乔华森的承包方式是自负盈亏，在扣除一定比例的管理费后，乔华森工程款的结算可以适用《结算审核报告》中的审定结算金额。如果法院认为该工程款结算的专门事项还需要进一步查明，应当向乔华森就该待定事实需要鉴定的情况进行释明，但法院并未释明。（二）一审适用法律错误。在认定是否属于实际施工人时，挂靠方并非一定是实际施工人，不存在挂靠关系并非不是实际施工人。一审判决基于住宅二公司与新源公司存在挂靠关系而认定是实际施工人、基于乔华森与新源公司不存在挂靠关系而认定不是实际施工人属于法律适用错误。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。在本案中，实际施工人应为乔华森。新源公司辩称，（一）一审认定事实清楚。1.一审已查明住宅二公司进行了实际施工，住宅二公司符合实际施工人的特征，理由为：（1）住宅二公司于2011年11月份就进入了案涉项目进行了土方开挖作业，一直到2014年，住宅二公司为案涉工程投入资金近1.5亿元，而上诉人并未有任何投入；（2）住宅二公司在施工资质欠缺的情况下，借用新源公司资质，双方于2012年6月签订了《协作协议》并对工程进行了实际施工，该协作协议符合挂靠性质；（3）住宅二公司向新源公司缴纳了0.5%的管理费；（4）案涉工程的材料款、劳务款、聘用人员工资均为住宅二公司支付；（5）住宅二公司一审中所举的住宅二公司外聘人员工资表上显示，上诉人的工资也在表上，是住宅二公司所发，上诉人也已签字确认。故上诉人对案涉工程并未有任何投入，也未与任何单位签订分包挂靠合同，更未向任何单位缴纳管理费，上诉人与住宅二公司的关系是聘用劳务关系。2.上诉人一直陈述其与新源公司签订有承包合同，但其一直未能举出证据加以证明，答辩人也从未与其签订过合同。3.上诉人的证据不能证明其对案涉工程进行了实际施工，只能证明其是项目上的一个管理人员。4.一审法院已经查明了案件的事实，无需进行释明。（二）一审判决适用法律正确。住宅二公司辩称，（一）一审认定住宅二公司为实际施工人，认定事实清楚,证据充分。1.乔华森未与住宅二公司签订劳动合同，但住宅二公司与乔华森之间形成了事实上的劳务关系，一审中住宅二公司已向法庭提供了工资表作为证据。2.一审庭审乔华森称其与新源公司项目部签订了内部承包协议，但其始终未提供该协议。事实上，与新源公司签订协议的是住宅二公司。3.住宅二公司在一审中提交的证据足以证明涉案项目的实际施工人是住宅二公司，并非乔华森。自2011年10月住宅二公司进场开始，即就涉案项目设立指挥部，由住宅二公司公司员工总工程师刘某某担任总指挥长，新源公司人员阚爱军担任项目经理，杜书安、薄陆担任技术员，邓筑平、郭世伟担任质量员，马中顺、王超担任安全员，韩亚担任测量员，王哲、王波负责施工，上述人员均是住宅二公司正式员工，有一审住宅二公司提交的工地例会纪要为证，这足以说明涉案项目全部由住宅二公司负责管理施工。且自2011年10月至2012年12月涉案项目未设立项目部之前，住宅二公司从单位账户直接给第三方支付货款11745000元；2012年12月项目部成立之后至2014年12月涉案项目签订施工合同前后，住宅二公司将资金从单位账户转入“江苏新源建筑工程有限公司曹家堡公租房项目部”账户共137906392元，再由该项目部支付给第三方，项目部公章、财务章均由住宅二公司保管，财务人员也是由住宅二公司派公司员工担任。上述两个时间段内，住宅二公司共为案涉项目总共垫资达1.49亿之多。2013年5月21日至2020年1月20日住宅二公司通过上交或者新源公司代扣的方式向新源公司缴纳管理费及附加税共计4844911.17元。2012年9月份乔华森才受聘参与涉案项目管理，其对外支付的零星支出都是向住宅二公司申请借支拨付的。乔华森参与涉案项目的管理，作为项目经办人协助曹家堡项目部参与了部分对外签订合同、制作文件、缴纳工地电费、处理纠纷事宜，但因此产生的费用全部由住宅二公司报销了，而且对外的分包合同、采购合同、工人工资、税费等都是由住宅二公司实际履行或缴纳的，与乔华森无关。4.乔华森上诉张中主张的事实毫无证据：（1）乔华森并未与新源公司项目部签订承包合同；（2）吴高祥是住宅二公司员工，本身就是代表公司管理涉案项目，乔华森上诉称住宅二公司以内部承包的形式交由员工吴高祥施工不能成立；（3）涉案项目所有对外签署的合同都有项目部的盖章，项目的章子是由住宅二公司管理的，项目部对外签署合同需要住宅二公司相关部门按照公司审核流程进行审批，故此乔华森绝对不能独立对外签署合同。另外乔华森并未向项目部缴纳风险金。乔华森上诉称其对外签订合同且缴纳了风险金与事实不符；（4）工地电费、税金都是由项目部缴纳的，仅有3笔是乔华森先行代付，住宅二公司随后就给乔华森报销了，故不存在乔华森缴纳电费、税金这一事实。（二）一审适用法律正确。一审判决认定住宅二公司为实际施工人是从住宅二公司对涉案项目的施工、管理、投入等方面，综合住宅二公司提交的证据及法律规定进行认定的，并非仅依据住宅二公司与新源公司的挂靠关系。经营三公司辩称，（一）经营三公司作为被告主体不适格，经营三公司与乔华森就涉案工程项下未产生合同关系及法律关系。（二）涉案工程是政府全额投资的保障性住房项目，该项目是经过招投标程序，中标公司为本案的第一被告新源公司，中标后2014年5月9日经营三公司与新源公司签订《陕西省建设工程施工合同》，该合同条款约定涉案项目不允许转包分包，经营三公司认为合同签订后涉案工程是由新源公司全面施工，至于新源公司与合同外的第三方签订合同发生法律关系与经营三公司无关且与经营三公司不是同一法律关系。（三）经营三公司与新源公司签订涉案工程的施工合同后全面履行了该合同义务，向新源公司已支付合同约定审定结算价款的95%，剩余5%质保金。其中该5%质保金的15%为防水工程分项质保金，质保期5年，目前未到付款期。据此经营三公司就涉案工程不存在欠付工程款的情形，也不存在欠付工程范围内对涉案工程款债务承担责任的义务。（四）经营三公司与新源公司系涉案工程合同关系，乔华森与经营三公司没有任何法律关系，其要求经营三公司承担相应的付款责任无事实依据及法律依据。本案的第一被告和第二被告之间是否存在挂靠关系经营三公司并不知情也不了解，涉案工程的施工与结算，经营三公司均是与新源公司发生的关系。乔华森向一审法院起诉请求：1.判令新源公司、住宅二公司向乔华森支付工程款人民币36026874.12元及相应利息（计算方式：工程款利息以28163078.01元为基数，自2016年11月17日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；质保金利息以7863796.05元为基数，自2020年1月8日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。利息为前述两项利息之和）；2.判令经营三公司在欠付工程款范围内对前述债务承担责任；3.判令新源公司、住宅二公司、经营三公司承担本案诉讼费、保全费、律师费等费用。一审法院认定事实：2011年11月，住宅二公司即进入涉案项目工地进行土方开挖工作，并由住宅二公司直接向第三方支付各种费用。2012年6月28日，新源公司与住宅二公司签订了《协作协议》，协议约定：一、由新源公司中标的曹家堡村公租房项目一标段、二标段工程，由住宅二公司组建项目部进行施工。二、新源公司为该工程的顺利完成提供必要和相应服务，收取总造价0.5%管理费用，不计其他任何费用，并将曹家堡村公租房项目一标段、二标段工程劳保统筹政府返还部分全额支付住宅二公司。新源公司按程序出具相关手续，住宅二公司办理。住宅二公司承担本项目各种税费。三、现场设立项目管理指挥部，住宅二公司指派项目总指挥，统一负责项目总体指挥协调工作。由住宅二公司财务结算中心负责财务管理和资金拨付工作，确保该工程专款专用，不得挪用；由住宅二公司财务结算中心将每月财务报表报送新源公司备案。四、由新源公司发文成立“江苏新源建筑工程有限公司曹家堡村公租房项目部”。刻制项目部行政、财务、工程资料等相关印鉴交由住宅二公司保管使用。行政用印实行双方签字，开设该项目部专用账户，新源公司委托建设单位将建设资金直接拨付该专用账户。五、新源公司授权该项目部对外签订各类材料采购、劳务分包及其他专项、专业分包合同及协议。该项目独立核算、自主经营、自负盈亏、依法缴纳税费、一切债权、债务由住宅二公司自行承担。同日，住宅二公司向新源公司出具承诺书，承诺：凡建设单位“西安市房地产开发第三公司”拨付的该工程项目借款及工程款转入新源公司为该项目设立的专用银行账户后，住宅二公司将全力以赴监控使用，确保全额用于该项目，如有挪用住宅二公司承担全部责任。2012年9月20日新源公司内部向机关各科室、各驻外分公司签发“关于成立江苏新源建筑工程有限公司曹家堡公租房项目部的决定及阚爱军通知的任命通知”，决定成立江苏新源建筑工程有限公司曹家堡公租房项目部，阚爱军为该工程项目经理，负责组织工程运行的技术、管理等全面工作。2012年11月7日新源公司为住宅二公司在中国银行西安东门里支行设立了“江苏新源建筑工程有限公司曹家堡公租房项目部”专户，专户成立后，由住宅二公司将资金直接转入该账户，再由专户向各施工单位支付工程款，住宅二公司自2012年12月6日至2020年3月30日总共向该专户转入155351666.23元。2014年5月6日陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司作为招标代理机构向新源公司发送《西安市建设工程中标通知书》，新源公司中标曹家堡村公租房项目一标段、二标段施工，2014年5月14日经西安市建设工程招标投标管理办公室备案。2014年5月9日，经营三公司与新源公司签订《陕西省建设工程施工合同》，经营三公司作为发包人将曹家堡村公租房项目分两个标段将工程承包给新源公司。2014年7月21日，西安市建设工程招标投标管理办公室在西安市城乡建设委员会对上述施工合同进行了备案。2013年5月21日至2020年1月20日住宅二公司按照《协作协议》向新源公司缴纳了管理费。涉案工程现已施工完毕并投入使用。2019年12月31日，经经营三公司委托，希格玛工程管理咨询股份有限公司对曹家堡村公租房项目一标段施工工程进行了审定，审定结算金额为308384158.99元。经营三公司、新源公司对该审定结果予以签字盖章确认，该审定结果在西安市审计局进行了审计备案。截止庭审结束之日，经营三公司已向新源公司付款至工程审定结算价款的95%。剩余5%质保金，其中有85%质保金的质保期为五年，尚未到期。其余15%防水工程分项质保金到期已付。乔华森称其与新源公司签订了内部承包协议，约定新源公司将涉案工程承包给乔华森，并约定了0.5%的管理费，承包协议原件留于新源公司，但未能举证证明，新源公司也不承认乔华森与其签订过内部承包协议。住宅二公司称其公司为实际施工人，乔华森是其工作人员。乔华森为证明其是实际施工人，提交了工程项目施工管理人员名单，名单中项目经理为阚爱军，还有生产经理、技术负责人、预算员、安全主管等人员名单，其中包括彭菊平、倪伟、夏忠义、杨中华、吴莉、朱勇等人，上述六人证明乔华森为实际施工人，但名单中没有乔华森。乔华森还提交了合同、开工报告、竣工报告、验收记录、收文簿、发文薄等大量工程施工过程中的工程资料，诸多资料中有乔华森的签名，以证明乔华森为实际施工人。乔华森还提交了乔华森项目部和原一分部2014年7月23日形成的曹家堡工程量划分确认单，以及其作为曹家堡公租房一分部负责人2020年1月20日写给公司领导的承诺书，以证明乔华森为实际施工人。一审法院认为，本案的争议焦点为，乔华森是否是涉案工程的实际施工人，是否有权向新源公司、住宅二公司主张工程款及利息，并要求经营三公司承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订的建设工程施工合同无效。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程和没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订的建设工程施工合同无效。根据上述司法解释规定，实际施工人一般是指承包人实施了非法转包或违法分包之后的转包人和分包人，以及没有资质借用资质的实际施工人。乔华森称其为实际施工人，但经营三公司、新源公司和住宅二公司均予以否认。乔华森没有证据证明其与承包人新源公司有非法转包或违法分包的关系，也没有证据证明其借用新源公司的资质与发包人经营三公司签订施工合同，不符合上述司法解释规定的实际施工人概念。根据庭审查明的事实，曹家堡村公租房项目的发包人为经营三公司，该项目于2014年5月进行招投标，中标的施工人为新源公司，故新源公司为承包人。在招投标之前的2011年11月，住宅二公司已经入场施工。住宅二公司于招投标之前的2012年6月与新源公司签订《协作协议》，约定住宅二公司挂靠新源公司对涉案工程进行施工，故实际施工人应为住宅二公司。乔华森提交了开工报告、竣工报告、验收记录、承诺书、工程量确认单、证人证言，以及在施工过程中项目部与第三方的合同等工程资料，该工程资料中有乔华森的签名，以此证明其为挂靠新源公司施工的实际施工人。但是，仅凭工程资料中有乔华森的签名不足以证明乔华森系挂靠新源公司的实际施工人。根据庭审举证质证的情况，案涉工程应为住宅二公司挂靠新源公司进行施工，该事实有《协作协议》为证，亦有新源公司开设银行专户和刻制项目部印章、住宅二公司管理银行专户和项目部印章、新源公司收取管理费等实际履行该协议的行为为证。乔华森所举证据，能够证明其在案涉工程项目施工过程中参与管理，但不能证明其与新源公司有挂靠关系，其参与工程施工管理的身份，不能认定为挂靠新源公司进行施工的实际施工人。乔华森主张案涉工程款总造价36026874.12元，计算依据是新源公司与经营三公司制作的审核报告，减去前期吴高祥施工土方部分的工程款，但乔华森与新源公司、住宅二公司之间既无书面协议，又无证据证明与新源公司或住宅二公司之间有口头协议对相关事项进行过约定，其以新源公司和经营三公司之间的结算结果作为依据向新源公司、住宅二公司主张工程款，并要求经营三公司承担责任，没有事实和法律依据。综上所述，乔华森的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，遂判决：驳回原告乔华森的诉讼请求。案件受理费242118元，由原告乔华森承担。保全费5000元，由原告乔华森承担。二审中，乔华森向本院提交证据6份：1.情况说明；2.住宅二公司[2015]行政办公会议纪要；3.承诺书；4.申请；5.转账凭证；6.住宅二公司、经营三公司工商登记信息，前5份证据共同证明乔华森是曹家堡项目部一分部负责人、项目经理，而不是住宅二公司一审庭审中所述的普通工作人员，其自行筹资和垫资，自负盈亏，与住宅二公司和新源公司均没有劳动关系，是实际施工人，住宅二公司只是进行工程款发放管理和监督。证据6证明住宅二公司与经营三公司的唯一股东和主管部门均为西安市住房保障和房屋管理局，该两公司存在关联关系，是住宅二公司取得曹家堡项目一标段劳保统筹政府返还款项的依据。新源公司质证称，均不属于新证据。证据1无证据原件，且因其未实际施工故无法核对，阚爱军签字并非本人所签；证据2真实性无法确认，同时该证据说明是住宅二公司与乔华森发生的法律关系，与新源公司无关，乔华森不能突破合同相对性向新源公司主张权利；证据3、4无原件，无法发表质证意见；证据5真实性无异议，但不能证明退还的是垫资款，而且项目账户由住宅二公司控制，新源公司不清楚；证据6真实性认可但与本案无关联性。住宅二公司质证称，均不属于新证据。证据1无原件，其内容也不能证明乔华森是实际施工人，阚爱军为项目经理、刘某某是住宅二公司总工，最下方的签字是住宅二公司总经理所签，相反能证明是住宅二公司的内部管理；证据2是住宅二公司内部会议纪要，乔华森不应持有原件，真实性认可，乔华森确实有垫资，但是已经向其返还了400万，而且有垫资并不能证明乔华森是实际施工人；证据3、证据4均为复印件，对真实性、合法性、关联性均不认可；证据5涉及的款项已经在住宅二公司给乔华森退还的垫资款中包括了，该转账凭证上的账户并非新源公司账户，而是新源公司案涉项目部账户，该账户由住宅二公司掌管；证据6的真实性认可，证明目的不认可，住宅二公司是施工方，按照相关政策退还劳保统筹与对方无关。经营三公司质证称，对证据1至证据5的真实性、合法性、关联性均不认可，且不是新证据，与经营三公司无关；对证据6的真实性认可，证明目的不认可，且与本案无关，住宅二公司与经营三公司虽是同一个主管上级，但是独立法人，各自承担法律责任。住宅二公司向本院提交项目合同备案会签单等证据一组，证明即便是乔华森作为经办人对外签订合同也是由住宅二公司进行审批后才能对外签订，并非乔华森能够自行决定的。对外付款也是乔华森提出申请，由住宅二公司多个部门领导签字后支付。乔华森发表质证意见称，该证据超过举证期限，不符合新证据规定，不应采纳。对真实性、合法性、关联性认可，但对证明目的不认可。该组证据可以证明乔华森有权选择合同供应商并确定合同的主要内容，是独立采购的实际施工人。二公司在公司层面进行审查，其审查仅仅是因为项目合同涉及整个项目工程款项的支付，为了监督乔华森进行专款专用，防止乔华森利用虚假合同交易以挪用工程款造成项目烂尾，故住宅二公司进行备案会签。该组证据逻辑上不能证明住宅二公司是该项目的实际施工人，而仅仅是在公司层面对该项目实际施工人乔华森的一种监督。新源公司发表质证意见称，对合法性、关联性、证明目的均无异议。经营三公司发表质证意见称，不发表意见，与其无关。对于乔华森二审提交的证据，因未提交原件，本院对证据1、证据3、证据4的真实性、证明目的均不予认定，对证据2、证据5、证据6的真实性予以认定，对证明目的不予认定，具体理由在论理部分具体阐述。对于住宅二公司提交的证据真实性、证明目的均予以认定。二审中，乔华森申请本院调查经营三公司支付案涉项目工程款的全部银行流水记录（包括向二公司、新源公司支付的工程款以及拆借流水），及曹家堡公租房项目部银行账户自2012年至今的全部银行流水记录，拟证明案涉工程开工后，经营三公司向住宅二公司支付了相应进度款，住宅二公司收到进度款后才向项目部账户进行转款，其主张的所谓1.4亿元垫资款实际为经营三公司支付的工程进度款。因经营三公司与新源公司一致称经营三公司第一次付款时间为2014年5月30日，而乔华森并未提交初步证据证明调查结果能够证明待证事实，加之乔华森未明确经营三公司银行流水的具体调查对象，故对于乔华森的上述申请本院不予准许。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，乔华森认为新源公司项目部将工程进行了转包，其是案涉工程的实际施工人，但新源公司、住宅二公司均不认可，而从双方提交的证据看：首先，乔华森称案涉项目的管理人员系其组织并由其发放工资并提交了项目组成人员及职称岗位证书、任命通知书、证人证言等予以证明，但从住宅二公司提交的工地例会纪要看，作为施工单位代表参加工地例会的人员中大部分为住宅二公司人员，并不符合转包的法律特征，亦与乔华森称住宅二公司只进行工程款发放管理和监督相矛盾。其次，乔华森称其签订并实际履行案涉工程相关的采购、租赁、劳务分包、搭建临建设施、采购安装监控设备等项目施工和管理方面的合同，实际进行了施工和管理，并提交了相应合同、部分转款凭证等证据予以证明。但住宅二公司二审提交的证据可以证明上述合同需住宅二公司逐级审批后才能加盖新源公司曹家堡公租房项目专用章。且乔华森自认对人工、材料、机械的付款是由其写支付计划表给项目部，项目部以支票或者转款的方式再进行支付。住宅二公司对合同、付款的审批与支付亦不符合转包的法律特征。再次，从乔华森与住宅二公司的垫资情况看。乔华森上诉称其垫资了1900余万元，自负盈亏，并提交了收款收据、证人证言、会议纪要、承诺书、申请、转款凭证等证据，但上述证据仅能证明乔华森有垫资行为，并不能证明上述垫资数额，亦不能证明其实际施工人身份。且根据住宅二公司一审提交的证据，自2012年12月项目部成立至2014年5月中标前，住宅二公司向新源公司曹家堡公租房项目部支付了1.3亿余元，乔华森虽称住宅二公司与经营三公司存在关联关系，上述款项并非住宅二公司垫资款，但其提交的住宅二公司及经营三公司的工商档案并不足以证明该问题。故即使乔华森称垫资的1900余万元属实，相较于住宅二公司的垫资情况，也不足以认定乔华森是实际施工人。另次，乔华森称其缴纳了税费及电费、处理新源公司纠纷。但从住宅二公司一审提交的证据看，乔华森缴纳的税费仅为应缴税费的一小部分，且已就该部分款项向乔华森进行了返还。关于电费部分，一审乔华森自述系项目部按照其申请支付电费并最终在其工程款中扣除，其是最终电费承担者，但其并未提交充分证据证明。关于新源公司纠纷一节，从乔华森提交的两份调解书及住宅二公司提交的付款凭证看，乔华森并非新源公司在该两案中的代理人，仅凭乔华森的支付行为也不能得出该两案系乔华森代新源公司处理的结论。最后，乔华森称其制作和保管项目资料、负责企业收发文簿及施工日志、向监理报送工程验收文件等，但上述理由均不能直接证明乔华森系实际施工人。综上，乔华森虽然有垫资、有在施工资料上签字、缴纳税费等行为，但提交的证据尚未达到证明其是实际施工人的高度盖然性的证明标准。故对乔华森称其为实际施工人的上诉理由，本院不予支持，对于工程款数额问题，本院不再审查。综上所述，乔华森的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费242118元，由乔华森负担。本判决为终审判决。 审  判  长    赵建民                                  审  判  员    张叡婕                                  审  判  员    滕欣燕  二○二〇年十一月二十日                                    书  记   员   谢  云  1