贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终2129号 上诉人（原审被告）：李代稳，男，1964年12月10日出生，汉族，无固定职业，住贵州省铜仁市碧江区。 委托诉讼代理人：冯渝安，贵州驰铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴再开，男，1973年9月11日出生，汉族，农民工，住贵州省松桃苗族自治县。 被上诉人（原审被告）：匡世磊，男，1990年8月9日出生，侗族，无固定职业，住贵州省铜仁市万山区。 被上诉人（原审被告）：刘杉林，男，1971年4月23日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。 被上诉人（原审被告）：贵州界安建设工程有限公司，住所贵州省铜仁市江口县双江街道办事处环城西路梵景铭苑******。 法定代表人：潘杰，该公司总经理。 原审被告：贵州建工泉城建筑工程有限公司，地址贵，地址贵州省铜仁市石阡县汤山街道金庄村金庄组iv> 法定代表人：李兴，该公司董事长。 上诉人李代稳因与被上诉人吴再开、匡世磊、刘杉林、贵州界安建设工程有限公司（以下简称界安公司）、原审被告贵州建工泉城建筑工程有限公司（以下简称泉城公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初2944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李代稳上诉请求：1.撤销原判，改判上诉人与界安公司、匡世磊、刘衫林连带支付吴再开赔偿款125,193.6；2.一审、二审诉讼费由四被上诉人承担。事实及理由：1.营养费、护理费及住院伙食补助费，吴再开住院及出院后均是李代稳进行护理和开生活，所以李代稳不应承担营养费、护理费及住院伙食补助费。2.误工费及精神抚慰金，吴再开的工资是每天80元，其误工费应为21,840元（80元/天×273天），一审根据建筑业标准计算误工费为54,404.79元错误。吴再开属于九级伤残，一审判决精神抚慰金6,000元过高，应支持2,000元。3.吴再开在墙面抹灰时，擅自取走支撑墙面的铁棍，导致墙面上的石头落下将其砸伤，自身存在重大过错，应当承担40%的责任。吴再开应获得的损失为：交通费300元、误工费21,840元、鉴定费1,900元、残疾赔偿金137,616元、后续治疗费45,000元、精神抚慰金2,000元，以上合计208,656元，上诉人与界安公司、匡世磊、刘衫林连带支付吴再开赔偿款125,193.6元（20,8656元×60%）。 被上诉人吴再开、匡世磊、刘杉林、界安公司及原审被告泉城公司未作二审答辩。 吴再开向一审法院起诉请求：1.判决李代稳、匡世磊、刘杉林、界安公司、泉城公司连带赔偿吴再开各项损失合计278,077元（其中包括：住院伙：住院伙食补助费3元、交通费1,000元、误工费56,511元、护理费18,000元、营养费6,750元、鉴定费1,900元、残疾赔偿金137,616元、后续治疗费45,000元、精神损害抚慰金8,000元）；2.本案诉讼费用由李代稳、匡世磊、刘杉林、界安公司承担。 一审法院认定事实：（一）2018年8月29日，泉城公司作为发包人与界安公司签订了一份《挡土墙承包合同》，约定将位于铜仁市碧江区的挡土墙工程（以下简称案涉工程）分包给界安公司，分包内容为挡土墙施工工作包工包料，分包工期90天，暂定总工程款约为90万元，最终以实际工程完成的量与现场实际收方为准。2018年9月2日，界安公司与匡世磊签订了一份《挡土墙施工合同》，约定界安公司将案涉工程发包给匡世磊，施工工作包工不包料，工作期限60天，暂定总工程款约为21万元，最终以实际工程完成的量与现场实际收方为准。（二）2019年3月8日，匡世磊与刘杉林签订了一份《铜仁市碧江区2019年灯塔正光易地扶贫搬迁安置区项目挡土墙工程施工内部合作合同》，约定匡世磊承攒业主公司委托实施案涉工程相关事宜，与刘杉林达成协议，工程范围为匡世磊指定的具体地点，工程工期从2019年3月10日至2019年7月10日止，共计120天，工程造价约为275万元，工程量约为1万平方米，包工包料，刘杉林施工前需自费购买意外保险，出现安全事故责任与匡世磊无关，由刘杉林自行负责。刘杉林签订上述合同后又将案涉工程以单包工的方式发包给李代稳，每平方米93元，按实际施工量计算工钱，李代稳负责组织工人进场施工。2019年2月，李代稳联系与其相识的吴再开到案涉工程的工地上务工，从事挡土墙工作，报酬按天计算。庭审中，吴再开称每天工资为150元，李代稳称每天为80元。（三）2019年4月6日9时许，吴再开在案涉工程的工地上务工时被石头砸到右腿，受伤后被送往铜仁袁家寺骨科医院治疗，共住院33天，出院诊断：1、右股骨颈骨折；2、伤骨（气血淤阻证）；3、腹泻。出院医嘱：1、注意休息，营养饮食；2、出院后6-8周内避免患肢负重活动，院外继续加强患肢功能锻炼，避免摔倒伤及患肢，患肢避免屈膝、屈髋、内旋、内收、下蹲、跷二郎腿；3、于出院后一个月、3个月、半年、1年后返院复查；4、不适随诊。经铜仁市人民医院法医司法鉴定所鉴定，吴再开外伤致右下肢损伤情形属于九级伤残；后续治疗费用45000元；误工时限273日、护理时限120日、营养时限135日。为此，吴再开产生鉴定费1900元。2020年5月7日，泉城公司、吴再开向铜仁市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于当日向泉城公司、吴再开出具一份《工商认定申请不予受理决定书》，认为吴再开于当日提交的工伤认定申请不符合工伤认定受理条件，不予受理。（四）庭审中，吴再开放弃要求泉城公司承担连带赔偿责任的诉请。匡世磊称其为吴再开垫付医疗费8万元，李代稳、刘杉林对这一事实予以认可。 一审法院认为：（一）个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的，与接受劳务一方根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，吴再开受李代稳雇佣提供劳务,在提供劳务过程中受伤，在未有证据证明雇员存在故意或重大过失致自己受伤从而可以免除或减轻雇主责任的情况下,李代稳作为负有安全教育、监督管理和安全生产保障职责的雇主,应当承担赔偿责任。同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身赔偿解释》）第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，本案泉城公司将案涉工程发包给具备相应的资质的界安公司，界安公司却将案涉工程转包给不具备相应资质的匡世磊，匡世磊又将案涉工程转包给不具备相应资质的刘杉林，后者再次将案涉工程转包给同样不具备相应资质的李代稳，故界安公司、匡世磊、刘杉林应当就本案的损害赔偿,与雇主李代稳承担连带责任，故对吴再开要求界安公司、匡世磊、刘杉林承担连带责任的诉请予以支持。（二）对吴再开的损失，参照《人身赔偿解释》的规定，并结合证据认定如下：1、住院期、住院期间伙食补助费主张3,300元，符合法律规定，予以确认；2、交通费，吴再开主张1，000元，其虽未提供证据证明交通费数额，但其确因案涉事故受伤住院接受治疗，产生交通费符合客观实际，酌情考虑300元；3、误工费，吴再开主张56，511元（273天×207元），但其未提供证据证明其从事何种职业或者其最近三年的平均收入状况，参照2019年贵州省建筑业标准72，739元／年计算误工费为72,739元／年÷365天×273天＝54,404.79元；4、护理费，吴再开主张护理费18,000元，符合法律规定，予以确认；5、营养费，吴再开主张6，750元（135天×50元/天）过高，结合吴再开的受伤情况，酌情调整为30元/天计算营养费为30元/天×135天＝4，050元；6、鉴定费，吴再开主张鉴定费1,900元，有鉴定费票据为证，予以支持；7、残疾赔偿金，吴再开主张137,616元，符合法律规定，予以确认；8、后续治疗费：吴再开主张45，000元，符合法律规定，予以确认。9、精神损害抚慰金：吴再开主张8，000元的标准过高，调整为6,000元。以上费用合计270，570.79元。（三）界安公司、李代稳关于吴再开因此次受伤所得保险费应当抵扣本案赔偿款的意见，意外伤害险的受益人系雇员，该保险金请求权仅限于雇员或其近亲属，雇主不享有保险金请求权，故对于该项意见，不予采纳。关于李代稳称其在吴再开住院期间及出院后负责护理吴再开的营养费、护理费应当扣减的意见，因李代稳未能提供证据证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，李代稳应对此承担举证不能的责任，故对该意见，不予采纳。界安公司关于吴再开诉请的精神抚慰金不应当支持的意见，因吴再开受伤已构成九级伤残，故对该意见，不予采纳。 一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决：一、李代稳于判决生效之日起十日内赔偿吴再开各项损失合计270,570.79元；二、贵州界安建设工程有限公司、匡世磊、刘杉林对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回吴再开的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计2,736元，由李代稳、界安公司、匡世磊、刘杉林负担2,679元，由吴再开负担57元。 在二审中，李代稳申请证人吴某、李某、杨某1、刘某、杨某2到法院作证，用以证明吴再开住院期间及出院后李代稳为其进行护理照料和提供生活饮食，以及在事故的发生上吴再开有过错。经核实，以上人员均为李代稳施工队的工人或其亲戚朋友，故对其证言不予采信。 在二审中，吴再开、匡世磊、刘杉林、界安公司、泉城公司未提交新的证据。 二审查明以下事实：在吴再开受伤住院期间，李代稳对吴再开进行护理照料及安排生活；在吴再开的赔失项目中，应当扣除住院期间的护理费4950元（150元／天×33天）及住院伙食补助费3300元（100元／天×33天），共计扣除8250元。二审认定的该事实，有一审证人王某的证言证实，受害人吴再开在一审中也予以认可。对吴再开出院后李代稳是否对其继续护理和提供生活费的问题，吴再开不予认可，对此二审不予认定。除二审认定的前述事实以外，对一审认定的其他事实，二审予以确认。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合双方诉辩主张及理由，本院归纳本案二审争议焦点为：1.一审对吴再开营养费、护理费及住院伙食补助费、误工费及精神抚慰金的认定是否正确;2.吴再开在本案中是否有过错、对其应否减轻赔偿。 本院认为：（一）关于一审对吴再开营养费、护理费及住院伙食补助费、误工费及精神抚慰金的计算问题。第一，营养费、护理费及住院伙食补助费问题。经二审查明，在吴再开住院期间系由李代稳提供护理和生活费，因而在吴再开的损失项目中应当扣除住院期间的护理费4,950元（150元/天×33天）及住院伙食补助费3,300元（100元/天×33天），合计扣除8,250元；但是，不能因此而扣减营养费。李代稳关于住院伙食补助费、护理费的上诉理由部分成立，关于营养费的上诉理由不能成立。第二，误工费、精神抚慰金的问题。李代稳主张吴再开的工资为每天80元，误工费应按照每天80元的标准计算，但未举证证明，一审法院参照建筑业标准计算误工费并无不当；吴再开的伤情为九级伤残，一审法院结合伤情支持精神抚慰金6,000元，并无不当。李代稳针对误工费及精神抚慰金提出的上诉理由，不能成立。（二）关于在本案中吴再开是否有过错、对其应否减轻赔偿的问题。李代稳在二审期间才提出该问题，其在一审期间并未主张吴再开在受伤原因上有过错，也未提交证明吴再开有过错的证据；其在二审中才申请证人以证实吴再开有过错，但经本院核实其申请的证人均为其手下工人或亲戚，该证人证言的真实性不强，因而对其不予采信。并且，根据《人身赔偿解释》第十一条的规定，雇员在为雇主从事劳动的过程中受伤，雇主应承担无过错责任，即使雇员存在过错，雇主也应承担全部赔偿责任。因而，对李代稳所持“吴再开有过错、应减轻赔偿”的上诉理由不予支持。 综上所述，一审认定基本事实清楚，但对护理费及住院伙食补助费的认定有误，二审予以纠正。上诉人李代稳对吴再开护理费及住院伙食补助费问题的上诉理由部分成立，予以支持；对其他部分的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初2944号民事判决主文第一项内容为：“一、李代稳于判决生效之日起十日内赔偿吴再开各项损失合计262,320.79元”； 二、持维贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初2944号民事判决主文第二项（即“二、贵州界安建设工程有限公司、匡世磊、刘杉林对上述款项承担连带赔偿责任”）、第三项(即“三、驳回吴再开的其他诉讼请求”)及案件受理费负担决定（即“案件受理费减半收取计2,736元，由李代稳、贵州界安建设工程有限公司、匡世磊、刘杉林负担2,679元，由吴再开负担57元”）。 二审案件受理费3,208元，由被上诉人吴再开负担182元，由上诉人李代稳负担3,026元。 本判决为终审判决。 审判长  唐正洪 审判员  田 芳 审判员  向 前 二〇二〇年十二月一日 法官助理丁雄 书记员张祝红