黑龙江省延寿县人民法院民 事 判 决 书(2020)黑0129民初510号原告：张利军，住黑龙江省延寿县。被告：刘长顺，住黑龙江省延寿县。被告：李彦微，住黑龙江省延寿县。委托诉讼代理人：梁军，延寿县延寿镇法律服务所法律工作者。原告张利军与被告刘长顺、李彦微追偿权纠纷一案，本院于2019年8月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张利军及其委托诉讼代理人高文芳，被告刘长顺、李彦微及其委托诉讼代理人梁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张利军向本院提出诉讼请求：1.判令二被告赔偿伙食补助费100元/天×11天=1100元,误工费150元/天×101天=15150元,护理费179天/元×11天=1969元,交通费200元,合计为18419元,营养费、后期护理费、后期误工费、二次手术费、整容修复手术费待鉴定；2.诉讼费由被告承担。“诉讼过程中，张利军增加诉讼请求为：①.伤残赔偿金30945元/年×20年×10%=61890元；②.误工费433元/天×150天=64950元-15150元=49800元；③.护理费179元/天×90天=16110元-1969元=14141元；④营养费100元/天×90天=9000元；⑤.颜面部瘢痕治疗费用5000元；⑥.左桡骨骨折内固定物取出术医疗费5000元；⑦.司法鉴定费3940元；⑧.后续医疗费500元；⑨.后续交通费220元；⑩.被抚养人生活费：孩子张如玉30945元/年×4年×10%×1/2=6189元；母亲赵兰英30945元/年×18年×10%×1/3=18567元；?.精神损害赔偿金10000元。合计184247元”。事实和理由：被告刘长顺承包被告李彦微的地下室作防水工程后,雇用原告作为小工,劳务费为每天150元。2020年7月3日开始,被告带领原告和另一个小工张某到被告李彦微位于延寿县××镇××广场××号门市干活。2020年7月9日,被告刘长顺让原告和另一个小工张某到二楼砸墙,在砸墙过程中,原告被砖墙砸伤,被告李彦微打120找救护车将原告送到延寿县中医院救治,延寿县中医院诊断为:“左挠骨远端骨折,头部外伤,右侧额部头皮撕脱伤”。原告住院并手术治疗11天后好转出院,医疗费为11500余元,医嘱:“患肢石膏外固定,休治三个月,定期复查,不适随诊”。被告刘长顺支付3500元医疗费,被告李彦微支付8000元医疗费,原告要求二被告赔偿伙食补助费、误工费、护理费、交通费等各项费用,为了维护原告的合法权益,故诉至法院,希判准请求事项。刘长顺辩称，不同意给钱，诉状的事情经过是对的，我干的地下防水活，砸墙活属于帮忙。李彦微辩称，1.原告与刘长顺存在雇佣关系。从原告起诉的事实看，首先，原告是刘长顺雇佣的小工，刘长顺给原告开工资每天150元，也是双方约定的；其次，原告承认，2020年7月3日，刘长顺带领原告和另一个小工张某到李彦微门市干活，7月9日，刘长顺安排原告和小工张某到二楼砸墙；第三，李彦微将门市砸墙包给刘长顺，刘长顺雇谁与李彦微无关，原告安排工种均由刘长顺授权或者指示范围内从事劳务活动，原告与李彦微不存在雇佣关系。2.原告违规操作造成自身伤害。刘长顺安排原告和张某砸墙，在砸墙过程中，原告未按操作规程砸墙，砸墙应从上往下砸，而原告却从下边开始砸墙，原告违规行为是造成此次事故的主要原因，砸墙时，同伙张某还提示原告从下边往上砸危险，原告却不听劝阻，是原告自身存在过错造成的。3.原告诉讼请求不合理。原告主张的误工费、护理费和增加的诉讼请求不合理，标准过高，没有依据。综上，从事情起因上看，二被告没有过错，从雇佣关系上看，李彦微不承担赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及事实，本院认定如下：原告张利军在开庭审理时向本院提交如下证据：证据A1.延寿县中医医院住院病例一份、诊断书一张。拟证明：原告被砸伤受伤治疗的经过及诊断情况。被告刘长顺质证意见：无异议。被告李彦微质证意见：对真实性无异议。原告住院与被告李彦微没有关系，因为不存在雇佣关系。证据A2.医疗票据5页。拟证明：花费医疗费11009.34元，医疗费用二被告都拿完了，刘长顺拿了3500元，李彦微拿了8000元押金，1000元给做核酸了。被告刘长顺质证意见：无异议，我拿了3500元交给原告妻子刘金华了。被告李彦微质证意见：对真实性无异议，对证明的内容有异议，从原告的起诉状中看出，未体现医疗费，可以证明原告住院期间的治疗费用均由二被告给付，我当天拿了10000元其中有8000元交付医院的押金，2000元的门诊核酸的费用是我领原告夫妻做的，当时交押金时刘长顺、张某在场。证据A3.哈尔滨华鸿司法鉴定中心《司法鉴定意见书》一份及鉴定费票据二张。拟证明：鉴定的结果及鉴定的花费。被告刘长顺质证意见：有异议，责任不在我，我不同意承担精神损害赔偿金，对邮寄的30元无异议。被告李彦微质证意见：对真实性有异议，对证实内容有异议，起诉中诉请每天150元，追加后每天433元，需要原告拿出证据，住院期间应当按照2019年全省平均人工工资农民工资每天87元计算，护理费每天87元，营养费每天50元，后续治疗及交通费应当提交证据，原告子女及父母的抚养费，原告应当当庭提交身份信息，索要的标准是按城镇，应当按农村计算，精神抚慰金10000元过高，只能给付2000元，对邮寄的30元无异议。证据A4.证明二份（老板苏孝忠微信给我发的）。拟证明：我在河北省××乐亭县船上干活的误工和复工证明。被告李彦微质证意见：对真实性有异议，对证明内容也有异议。2020年3月5日证明要求原告上岗，而原告在2020年7月3日在打工，所以对真实性是有异议的，此复工证明不了原告在该公司打工，从公章上可以看出，苏孝忠是该村村委会工作人员，公章是村委会盖的，假设原告在船上打工应该提供前3年的合同和平均工资，对两份证明不予认可。被告刘长顺质证意见：我同意被告李彦微的质证意见。证据A5.借记卡账户历史明细清单4张（工商银行调取打印）。拟证明：老板给我妻子刘金华银行卡汇剩余工资的情况。被告刘长顺质证意见：真假我不知道。被告李彦微质证意见：对真实性有异议，没有银行盖章，对证明内容也有异议，账户虽然是原告妻子，从收支金额看，体现不出原告工资，在明细第三页，2020年7月3日两笔支出，一笔6元，一笔是3元，7月6日3笔，支出8元、9元、25元，7月8日支出25元，7月17日支出6元，从上述流水可以看出，原告证实苏孝忠定期给原告妻子汇款工资的说法是不真实的。证据A6.记账单一张（来源于手机截图）。拟证明：我在老板那里开工资的情况。被告刘长顺质证意见：不同意，不认可。被告李彦微质证意见：对真实性有异议，证明不了是老板的记账，没有具体日期，金额不确定，原告应提供前三年平均工资，有张利军名字有刘金华的名字，没有老板的名字，李彦微对此手机截图不予认可。证据A7.客车票四张。拟证明：我去哈尔滨鉴定的车费。被告刘长顺质证意见：无异议。被告李彦微质证意见：无异议。证据A8.照片六张（原告拍摄于案发现场）。拟证明：被砸伤的地点为被告李彦微家的房屋，李彦微要求将卫生间的房体拆除，刘长顺让原告张利军砸墙导致原告被砸伤的事实。被告刘长顺质证意见：无异议。被告李彦微质证意见：对真实性无异议，对证明问题有异议，在第一次开庭举证期限是2020年10月29日，当庭未出示。李彦微将砸墙活包给了李长顺，并非是原告所述是李彦微要求原告砸墙，李彦微不认识原告，原告是刘长顺雇佣的。证据A9.刘金华的不动产权证一份（不动产登记中心发放的）、证明一份（工会家属楼业主委员会出具）。拟证明：原告张利军和护理人刘金华均在延寿县县内居住的事实，护理人的护理费应当按照城镇标准计算。被告刘长顺质证意见：无异议。被告李彦微质证意见：对真实性无异议，对工会的证明有异议，证明中未证明原告和刘金华是什么关系，原告当庭应出示原告与刘金华的结婚证。证据A10.原告女儿张如玉的出生证明、身份证、户口各一份及原告母亲赵兰英的身份证复印件、户口各一份。拟证明：被抚养人张如玉14周岁，系未成年人，原告母亲赵兰英今年63周岁已丧失劳动能力，均依靠张利军抚养和赡养的事实。被告刘长顺质证意见：无异议。被告李彦微质证意见：对真实性无异议，请求法庭按照被抚养人的年龄信息依法判决。证据A11.电话录音、视频光盘共三张。拟证明：原告从事船员工作每月工资为13000元的事实，以及有关部门今年不再办理船员证的事实。被砸伤的地点为被告李彦微家的房屋，李彦微要求将卫生间的房体拆除，刘长顺让原告张利军砸墙导致原告被砸伤的事实。被告刘长顺质证意见：无异议，有在船上干活的事。被告李彦微质证意见：录音上听，只是大哥不知道是谁，大哥证实原告没有船员证，假设原告是船员，在2020年7月9日没有工作，被刘长顺雇佣砸墙，证明不了原告是职业船员。对视频的真实性有异议，只能证明证人自己工资是13000元，几位证人给谁打工不清楚，只能证明和原告一起干过活，什么时间不清楚，假设原告没有挣13000元，应当与雇主有劳务合同、工资明细、完税证明，个人所得超过5000元应缴纳个人所得税，从本视频中可以看出，几位证人说和原告在一起打工没有照片，只是证明以前打过工，证明不了2020年7月9日原告在船上打工。证据A12.火车票两张。拟证明：原告从事船员工作的事实。被告刘长顺质证意见：无异议。被告李彦微质证意见：对真实性无异议，对证实的内容有异议，只能证明2019年8月11日原告去过秦皇岛，2019年12月29日返回哈尔滨，证明不了去秦皇岛打工的事实，也证明不了2020年7月3日被刘长顺雇佣的事实，两张车票与本案无关。被告刘长顺在开庭审理时向本院提供一名证人张某出庭证实：我和原告一起干活认识的，我和刘长顺也是干活认识的，李彦微是我给她干活认识的。刘长顺承包了李彦微家的地下防水，具体他们怎么包法我不清楚，刘长顺让我和他一起去给李彦微做地下防水，上午7点左右，李彦微和刘长顺说砸墙的事我也在场的，刘长顺说我们就做防水，砸墙活是帮忙，李彦微让我和刘长顺帮忙给砸墙，李彦微告诉刘长顺，刘长顺告诉我和原告，砸墙的活是后说的，刘长顺告诉我时原告在场，干完一部分防水活后，我和原告帮忙给砸墙的，我和原告一起给屋里一个卫生间砸墙，没有固定位置，我和原告换班从下面往上砸的，有一个人清理砸掉的垃圾。我出去运垃圾时，听到有墙倒的声音，我回头看到墙倒了，原告在地上趴着，我看到有砖头在原告身上压着，怎么倒的没有看到。我干活之后的工资是刘长顺给开，刘长顺给安排活，李彦微和刘长顺谈价格时我没在场。原告张利军质证意见：对，刘长顺告诉我们防水先不做了，让我和证人去砸墙。被告李彦微质证意见：有异议，关于刘长顺说帮李彦微砸墙是帮工，但帮工的收益人是刘长顺，李彦微不认识原告，李彦微将砸墙活和做防水均交给刘长顺，李彦微与刘长顺属于承揽合同，后期的工作、工种、雇人全是刘长顺统一指挥安排，工资也由刘长顺给付，特别是李彦微与刘长顺有合同及中间人的录音，李彦微在本次事故中没有过错不承担责任。被告李彦微在开庭审理时向本院提供录音（2020年10月29日上午10点30分中途休庭时录取的）一份。拟证明：我和中间人刘清香的一段录音，李彦微与刘长顺发包工程时，刘清香在场。原告张利军质证意见：这个我不知道，我不知道这个事。被告刘长顺质证意见：不对，开庭你说的不现实，不认可这份证据。本院确认：原告张利军提交的上述证据中，对二被告无异议的证据，本院予以确认，对原告张利军提交的《司法鉴定意见书》，因系职能部门出具的鉴定结论，且二被告未提供证据证实作出该鉴定意见的鉴定机构及鉴定人员存在程序上违法或鉴定人员不具备鉴定质证的证据，故本院予以确认，关于原告张利军提交的其他证据，因二被告均有异议，且未提供相应的证据加以佐证，故不予确认；对被告刘长顺提供的证人张某出庭证词，因其与原告张利军及被告李彦微无利害关系，其出庭证实的内容与本案具有关联性，客观真实，且被告李彦微未提供充分的证据加以反驳，故予以确认；对被告李彦微提交的证据，因原告张利军及被告刘长顺均持有异议，且该证人未出庭作证，并接受当事人的询问，故该证据缺乏其他有效的证据加以佐证，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年7月3日，被告李彦微以14000元价格将其一楼地下防水等工程口头承包给被告刘长顺进行施工。2020年7月9日，被告刘长顺以每人每天150元价格雇佣原告张利军及证人张某给被告李彦微的二楼卫生间砸墙并清理废料，砸墙过程中，原告张利军被砖块砸伤，当即被送往延寿县中医医院进行治疗，诊断为：“1.左挠骨远端骨折；2.头部外伤；3.右侧额部头皮撕脱伤”，治疗期间为二级护理，2020年7月20日出院，住院医疗费已由被告刘长顺、李彦微自行支付完毕，出院医嘱:“1.患肢石膏外固定；2.休治三个月,避免过早劳动；3.定期复查；4.不适随诊”。2020年8月5日，原告张利军要求判准其诉讼请求诉至法院。2020年8月20日，原告张利军向本院提出书面申请，要求对伤残等级、误工期、护理时间及人员、营养期，瘢痕修复费用、二次手术费进行司法鉴定，本院依法委托哈尔滨华鸿司法鉴定中心进行了司法鉴定，2020年9月24日，该鉴定中心作出哈华鸿司鉴（2020）临司鉴字第188号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人张利军左腕关节损伤未构成伤残等级，颜面部瘢痕构成十级伤残；2.需壹人护理90日；3.误工时间150日；4.营养期限90日；5.颜面部瘢痕治疗费用约伍仟元左右或按实际治疗费用结算；6.左挠骨骨折内固定物取出术估算需医疗费人民币伍仟元左右或根据实际治疗费用结算。原告张利军支付司法鉴定费3940元（其中邮资费30元）。上述事实，有原、被告双方当事人陈述、住院病案、医疗费票据、住院诊断书、住院患者费用汇总单、司法鉴定意见书、照片、光碟、证人出庭证词、身份证复印件、户口复印件、出生证明、黑龙江增值税普通发票、汇款单据、房屋所有权证复印件等在卷佐证，足以认定。本院认为，本案争议焦点为：1.二被告是否承担赔偿责任；2.原告张利军的诉讼请求是否支持。首先，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本案中，被告李彦微作为发包人，将案涉工程发包给没有相应资质的雇主，即本案被告刘长顺，被告刘长顺以每人每天150元的价格雇佣原告张利军及案外人张某为被告李彦微砸墙，致使原告张利军在砸墙过程中受到伤害，故被告刘长顺、李彦微应承担连带赔偿责任，即70%的赔偿责任；原告张利军系完全民事行为能力人，在从事砸墙过程中，其有能力尽到自我保护及安全操作的义务，故原告张利军亦应承担相应的责任，即30%的责任。其次，关于原告张利军的各项诉讼请求：1.伙食补助费，原告张利军共住院11天，应为1100元（100元/天×11天）；2.误工费，依据鉴定意见，误工时间为150天即5个月，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，原告张利军为农业户口，其当庭要求按船员收入进行计算，当庭所提交的关于此类专业方面的证据缺乏其他证据加以佐证，且未能提供从事专业船员方面的培训材料及证件，又未能提供其最近三年的平均收入的证据，故误工费应按黑龙江省2019年农林牧渔业年平均工资计算，应为13230.83元（31754元/年÷12个月×5个月），原告张利军诉请超出部分不予支持；3.护理费，根据鉴定意见，需1人护理，护理期限为90日即3个月，参照黑龙江省2019年居民服务业年平均工资计算，应为16110元（65339/年÷365天×90天）；4.交通费为200元，原告张利军诉请超出部分不予支持；5.营养费，依据鉴定意见，营养期限为90日，按每天50元计算，营养费为4500元（50元/天×90天），原告张利军诉请超出部分不予支持；6.颜面部瘢痕治疗费用，依据鉴定意见为5000元；7.左挠骨骨折内固定物取出术医疗费，依据鉴定意见为5000元;8.司法鉴定费为3940元；9.后续医疗费，因原告张利军未提交证据加以证实，故不予支持；10.被抚养人张如玉（2006年2月10日出生）及被扶养人赵兰英（1957年7月6日出生）生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；…”，原告张利军女儿张如玉的生活费，参照黑龙江省2019年城镇居民人均年生活消费支出22165标准计算，依据鉴定意见确定的十级伤残，被抚养人张如玉的生活费为4433元（22165/年×10%×4年×1/2），原告张利军诉请超出部分不予支持；被扶养人赵兰英的生活费也参照黑龙江省2019年城镇居民人均年生活消费支出22165标准计算，被扶养人赵兰英的生活费为12547.61元（22165/年×10%×17年×1/3），原告张利军诉请超出部分不予支持；11.精神损害抚慰金，原告张利军虽构成伤残，但未造成严重精神损害，考虑到原告张利军已遭受精神痛苦和精神创伤，本院酌定支持精神损害抚慰金5000元，原告张利军诉请超出部分不予支持；12.残疾赔偿金，参照黑龙江省2019年城镇居民人均可支配年收入30945元标准计算为61890元（30945/年×10%×20年）。以上共计132951.44元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决如下：一、被告刘长顺、李彦微于本判决生效之日起五日内共同赔偿原告张利军各项经济损失共计93066元（132951.44元×70%）；原告张利军自负39885.43元（132951.44元×30%）；二、驳回原告张利军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4340元，减半收取计2170元，由被告刘长顺、李彦微承担1106.50元，原告张利军自负1063.50元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。审判员  吴铁军二〇二〇年十二月十六日书记员  赵志永