云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终2253号上诉人（原审原告）：杨皓婷，女，1992年2月28日生，傣族，住云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：黄守权（系上诉人杨皓婷的配偶），男，1993年3月7日生，傣族，住云南省普洱市思茅区。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：黄云龙，云南中天律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：田跃忠，男，1968年11月24日生，回族，住云南省普洱市宁洱哈尼族自治县火毁区。委托诉讼代理人：李航，云南聚哲律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：徐伟，男，1972年10月3日生，彝族，住云南省普洱市宁洱哈尼族自治县。上诉人杨皓婷因与被上诉人田跃忠、徐伟案外人执行异议之诉一案，杨皓婷不服云南省宁洱哈尼族彝族自治县人民法院（2020）云0821民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，并于2020年11月23日组织双方进行了二审的调查、询问。上诉人杨皓婷的委托诉讼代理人黄守权、黄云龙，被上诉人田跃忠及其委托诉讼代理人李航到庭参加诉讼。被上诉人徐伟经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。杨皓婷上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持杨皓婷的诉讼请求；2.请求二审法院判决田跃忠、徐伟承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：原审判决适用法律错误。一、杨皓婷认为位于普洱市思茅区（建筑面积106.39平方米）的房屋归杨皓婷所有，即该房屋系2018年8月15日由杨皓婷签署《房屋买卖合同》购买所得，截至查封之日早已支付了1010000元的购房款，且早已在购房时就入住该房屋。最高人民法院公布并实施的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，杨皓婷认为，其购买和合法居住涉案房屋的行为符合《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，足以排除执行的，法院应予支持。换言之，杨皓婷认为，根据田跃忠的申请，法院作出的云08**执异2号执行裁定书系侵犯了杨皓婷作为房屋所有权人的权利。杨皓婷作为涉案房屋的所有权人，有权要求涉案房屋登记人徐伟将涉案房屋过户至杨皓婷名下，归杨皓婷所有。二、徐伟已经涉嫌诈骗，本案应当移送公安机关处理。（一）隐瞒涉案房屋存在多处抵押，骗取购房款挥霍一空。徐伟通过虚构事实、隐瞒真相的方式，欺骗杨皓婷称，其有一套位于普洱市思茅区（建筑面积106.39平方米）不动产证号为云普洱不动产权第××号房屋，想要出售给杨皓婷。徐伟同时称，涉案房屋仅有唯一的抵押权，即2018年5月16日徐伟通过抵押登记设立给银行的抵押权，该抵押权已经于2018年8月15日注销，除此之外，徐伟称该房屋没有设立过其他任何抵押权和其他他项权利，并出具了承诺书对此做出了保证。鉴于此，徐伟取得了杨皓婷的信任，与杨皓婷于2018年8月15日签署了《房屋买卖合同》，并随即支付了1010000元购房款给徐伟。但是直到2020年初杨皓婷才知道被骗了。经事后查明，徐伟早已在2018年8月15日双方签订《房屋买卖合同》之前，将涉案房屋与2018年4月25日抵押给了田跃忠，该抵押权在银行对涉案房屋解除抵押时顺位生效。但徐伟并未在《房屋买卖合同》签订之前将此情况告知杨皓婷，还做了虚假承诺称该涉案房屋没有其他抵押。同时，徐伟在当时已经负债累累，没有能力过户该涉案房屋给杨皓婷。即徐伟将房屋存在多个抵押权且在签署合同时不会解除的情况对杨皓婷进行了欺骗、隐瞒，据此获得了1010000元购房款，且获得1010000元后不用做解除对银行的抵押，将所得款项挥霍一空。（二）客观上丧失合同履行能力。在双方签定涉案《房屋买卖合同》前，徐伟并没有实际履行《房屋买卖合同》的能力。一方面，徐伟对外欠下多笔巨额债务，早已丧失了履行《房屋买卖合同》的能力。具体为，徐伟欠银行借款本金297394.96元（截至2016年9月18日），欠田跃忠借款本金1550000元（截至2017年12月5日），欠周淑辉借款本息740000元（截至2017年9月16日），即截至2017年12月5日，徐伟合计对外欠款2587394.96元。另一方面，徐伟在签定《房屋买卖合同》时，已经资不抵债，涉案房屋早已抵押给了他人，但却谎称涉案房屋权属清晰，要求杨皓婷立即支付1010000元合同款。（三）主观上自始不打算过户涉案房屋。徐伟在获得1010000元购房款后，不用于促成解除抵押权，而是将购房款挥霍一空，可见其自始没有打算履行涉案合同，没有想解除银行的抵押，一开始就只想骗取购房款去挥霍。因此其属于有预谋地精密策划后的诈骗。以上事实有《房屋买卖合同》、宁洱县人民法院（2020）云0821民初180号民事判决书、（2019）云0821民初731号民事调解书、（2019）云0821民初818号民事调解书及相关案件材料和庭审笔录等为证，足以指控徐伟涉嫌诈骗。（四）法律分析，杨皓婷认为，徐伟以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取杨皓婷的信任，在背负2587394.96元债务且资不抵债的情况下，隐瞒了涉案房屋具有登记抵押权的事实，通过签署《房屋买卖合同》的方式取得杨皓婷的信任，获得了1010000元合同款，且《房屋买卖合同》自签订之日起就不能履行。故根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，《云南省高院量刑指导意见》第四条第（七）款诈骗罪的规定，虚伪的行为涉嫌诈骗罪，且情节特别严重，应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。故请求公安机关依法追究其涉嫌诈骗罪的刑事责任。同时需要说明的是，涉案的杨皓婷购买的普洱市思茅区（建筑面积106.39平方米）不动产证号为云（2017）普洱不动产权第××号房屋已经被宁洱县法院查封，宁洱县法院执行局已经开始了执行程序。一旦房屋被执行、拍卖，杨皓婷作为房屋的购买者将不可避免地遭受更严重损失，且无法执行回转。故请求贵院对此谨慎处理。综上所述，一审判决认定事实错误，法律适用不当。本案应当移送公安机关处理。为维护杨皓婷的合法权益，请求贵院撤销原判，改判支持杨皓婷的全部诉讼请求。田跃忠辩称，杨皓婷的上诉请求没有任何事实及法律依据，不应当得到支持。请求二审人民法院依法驳回杨皓婷的全部上诉请求。理由如下：第一，本案争议的房屋即普洱市思茅区茶城大道46号阳光名苑72幢3单元11层1101号房屋，在田跃忠设立抵押登记以前，已经向银行设立了抵押登记，银行作为第一顺位抵押权人，首先享有该房屋的抵押权。在银行的抵押权未解除之前，田跃忠基于合法的债权，又针对该套房屋做了第二顺位的抵押。抵押债权的数额是1555555元，债务履行期限为2018年4月25日起到2020年4月25日止。在田跃忠办理了第二顺位的抵押登记以后，徐伟通过自己的手段将银行的抵押权解除，并将不动产权登记证书的原件提供给了杨皓婷。杨皓婷因为自己疏忽大意或者与徐伟之间的恶意串通，所以促成了本案的房屋买卖合同。因此根据该合同成立的时间以及田跃忠办理抵押登记的时间可以明确得出该合同是属于无效合同。该合同无论是徐伟以欺诈、胁迫手段与杨皓婷签订合同，或者徐伟与杨皓婷以非法的目的故意签订合同，该房屋买卖合同均应当认定为无效。第二，田跃忠认为，杨皓婷所提到徐伟在本案中涉嫌诈骗应当移交公安机关处理，是杨皓婷与徐伟之间的关系与田跃忠没有任何的关系，而且田跃忠享有该房屋的抵押权。第三，田跃忠更愿意相信杨皓婷是因为自己的疏忽大意才导致了本次纠纷的产生，但是田跃忠同样可以合理的怀疑是杨皓婷与徐伟之间存在恶意串通的行为。因为纵观整个合同，我们可以看出杨皓婷所购买的房屋价值在一百余万元，能够一次性支付一百余万元的人，田跃忠认为绝对不是没有任何的经济基础和文化基础的老百姓，对自己的行为应当有最起码的辨认能力。杨皓婷在拿到房屋的不动产权证以后，没有向不动产登记中心进行相应的核实、核查，才导致了本案纠纷的产生，纵观所有原因，都与田跃忠没有任何的关系。杨皓婷应当自行承担所有不利后果。第四，虽然现在杨皓婷已经入住该房屋，但是在抵押权未实现以前，该房屋的所有权是不可能顺利过户到杨皓婷名下，而且杨皓婷另案的民事判决书也作为证据提交，田跃忠认为该民事判决书也不能说明任何的问题。该民事判决书的实际执行、实行都要基于田跃忠抵押权实现，房屋过户手续满足、成熟的时候才能进行过户。杨皓婷向一审法院起诉请求：1.请求贵院不得执行位于普洱市思茅区（建筑面积106.39平方米）的房屋，并解除查封；2.请求判决田跃忠、徐伟承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：自2015年6月23日起，徐伟以生活中需要资金周转为由多次向田跃忠借款合计1950000元，徐伟向田跃忠偿还部分款项后，截至2017年12月5日，徐伟尚欠田跃忠借款本金1550000元。2018年4月25日，徐伟向田跃忠出具了一份借条，约定借款期限至2019年4月25日，并用其名下的位于普洱市思茅区的房屋为上述借款提供担保。后双方到普洱市国土资源局办理了不动产抵押登记，登记证号为云（2018）普洱市不动产证明第0001958号。2019年1月7日双方对借款协议展期，签订了一份《还款协议书》，约定由徐伟自2019年1月15日起分期向田跃忠偿还借款。双方又于2019年2月27日将原云（2018）普洱市不动产证明第0001958号不动产登记证明交回登记机关换取新的不动产登记证明，登记证号为云（2019）普洱市不动产证明第0000640号。该不动产登记证明载明：担保债权为1555555元，债务履行期限为2018年4月25日起至2020年4月25日止，该笔抵押为顺位抵押，基于双方签订的借款展期协议及云（2018）不动产证明第0001958号办理的期限变更。因徐伟未按《还款协议书》约定的还款期限向田跃忠履行还款义务，田跃忠于2019年9月18日将徐伟诉至宁洱法院。宁洱法院受理该案后，在审理过程中组织双方进行调解并出具了（2019）云0821民初731号民事调解书。因徐伟未按调解书内容履行还款义务，田跃忠于2020年1月7日向宁洱法院申请强制执行，宁洱法院于2020年3月4日作出（2020）云0821执24号执行裁定，查封登记在徐伟名下的普洱市思茅区房屋。2018年8月15日，杨皓婷与徐伟双方签订《房屋买卖合同》，徐伟将位于普洱市思茅区的房屋作价1160000元出售给杨皓婷，约定于2019年7月份办理该房屋过户登记。杨皓婷向徐伟支付了部分购房款后，徐伟用杨皓婷支付的房款还清涉案房屋的银行住房按揭贷款，将涉案房屋解除抵押，并把不动产权证书及房屋钥匙交付给杨皓婷。2019年7月，房屋买卖合同约定的办理过户手续期限届满后，杨皓婷多次催促徐伟办理过户手续，徐伟均以各种理由推诿。杨皓婷于2020年3月向思茅区人民法院提起诉讼，请求人民法院判令徐伟履行协助办证义务，思茅区人民法院在审理该案期间，告知杨皓婷涉案房屋已被宁洱法院查封。2020年6月9日，杨皓婷向宁洱法院提出申请，对（2020）云0821执24号案件的查封行为提出异议。2020年6月22日，宁洱法院作出（2020）云0821执异2号执行裁定书，以杨皓婷与徐伟双方签订的《房屋买卖合同》未进行产权变更登记，只具备债权效力，并不具备物权效力为由，驳回杨皓婷的异议请求，杨皓婷遂诉至宁洱法院。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”、第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，以登记为生效要件，即物权登记行为完成时物权方确立，而物权的转让，亦只能在登记完成时方才生效。本案中，杨皓婷与徐伟签订了《房屋买卖合同》，但未进行产权变更登记，双方的买卖合同只具备债权效力，并不产生物权变动的效力。徐伟与田跃忠之间因民间借贷行为，以徐伟所有的位于普洱市思茅区房屋设立了抵押担保，并进行了抵押登记，抵押权已设立，田跃忠取得担保物权。《中华人民共和国物权法》第一百一十九条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”本案田跃忠对涉案房屋享有担保物权，而担保物权优先于债权，其债权效力不能排除就担保物权产生的实现担保物权效力。且杨皓婷委托诉讼代理人杨学东在庭审中承认，杨皓婷与徐伟在房屋买卖时，徐伟未告知涉案房屋存在田跃忠的抵押权的事实。杨皓婷称其行为符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第（二）项规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”因物权优于债权，杨皓婷作为买受人，其权益不足以排除强制执行。故杨皓婷主张的不得执行位于普洱市思茅区房屋并解除查封的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条、第一百一十九条第二款，《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第（二）项之规定，判决驳回杨皓婷的诉讼请求。案件受理费100元，由杨皓婷承担。本院二审期间，杨皓婷依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：对于杨皓婷提交的思茅区法院（2020）云0802民初387号民事判决及（2020）云0802执1785号受理案件通知书、提供被执行人财产状况告知书的“三性”，本院予以采信，但现阶段涉案房屋不动产过户条件尚未成就，思茅区法院（2020）云0802民初387号民事判决不具备执行的条件，对于该组证据的证明目的，本院不予采信。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：杨皓婷作为买受人，是否能排除强制执行的问题。本院认为，本案中，田跃忠于杨皓婷与徐伟签订《房屋买卖合同》前已经办理涉诉房屋抵押登记手续，田跃忠依法取得涉案房屋的抵押权。杨皓婷与徐伟签订的《房屋买卖合同》未经田跃忠同意，徐伟无权处分该房屋。因此，杨皓婷未取得涉案房屋的所有权。即便杨皓婷购买涉案房屋符合在人民法院查封之前已合法占有该不动产和已按照合同约定支付部分价款的情形，该权利排除的是申请执行人对被执行人名下不动产的申请执行权，但并不能对抗抵押权。另外，抵押担保物权是物权的一种，如果买受人有对抗抵押担保物权的功能，在不能依法确定抵押担保无效前提下，担保权利人却丧失了对担保物所享有优先受偿的权利，显然与法律规定相悖。综上，杨皓婷不具有排除强制执行的权利。综上所述，杨皓婷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人杨皓婷负担。本判决为终审判决。审判长 张 坤审判员 邱继娇审判员 田 田二〇二〇年十二月七日法官助理史睿书记员杨芳