湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12123号上诉人（原审原告）：谢云，男，1988年10月23日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。委托诉讼代理人：蒋先标，湖南湘正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蓝思科技（长沙）有限公司，住所地湖南省长沙经济技术开发区漓湘路**。法定代表人：周群飞，董事长。委托诉讼代理人：方添丽，女，1992年8月5日出生，汉族，住湖南省岳阳县。委托诉讼代理人：齐文娟，女，1989年10月29日出生，汉族，住湖南省宁乡县，系公司员工。上诉人谢云因与被上诉人蓝思科技（长沙）有限公司（以下简称蓝思长沙公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0121民初10532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。谢云上诉请求：一、撤销湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初10532号民事判决，并改判支持谢云的一审诉讼请求；二、本案一审及二审诉讼费用由蓝思长沙公司承担。事实和理由：一、蓝思长沙公司应当向谢云支付经济补偿金及加班工资。1、蓝思长沙公司未依法为谢云缴纳社会保险费，在2007年10月至2010年6月期间，未缴纳养老保险、失业保险及生育保险。同时，2010年7月到2019年8月蓝思长沙公司仅以当地最低社保缴费基数为谢云缴纳社保，明显低于谢云的工资标准。2、蓝思长沙公司未足额支付加班工资。谢云在职期间经常加班，正常工作日晚上加班不低于2.5小时及周六全天加班，但蓝思长沙公司未足额支付加班工资。二、蓝思长沙公司应当向谢云支付未年休假工资差额。谢云20**年、2018年、2019年未休年休假共计17天，蓝思长沙公司应当支付未休年休假工资差额。蓝思长沙公司辩称：1、2007年10月至2010年6月谢云在职案外人公司，案外人公司与蓝思长沙公司虽系关联公司，但属于不同民事主体，谢云不能以案外人的行为，要求蓝思长沙公司承担责任。2、蓝思长沙公司已依法为谢云缴纳社保，且已将社保基数向谢云公示，谢云在职期间并未对社保基数提出异议，应视为双方形成一致意思表示，蓝思长沙公司无需支付经济补偿金。另谢云对缴费基数有异议，不属于人民法院受案范围。3、关于年休假，蓝思长沙公司已统筹安排谢云享受其在2017年至2019年全部年休假，并核发了有薪缺勤工资，且2017年的未休年休假工资已经超过仲裁时效，不存在应休而未休的年休假工资。且根据法律规定，即使蓝思长沙公司应支付未休年休假工资，也应以扣除加班工资后的基本工资进行核算。4、蓝思长沙公司已按月足额支付谢云加班工资，且谢云未提供证据证明其有加班事实，蓝思长沙公司不应支付加班费。谢云向一审法院提出诉讼请求：1、蓝思长沙公司向谢云支付解除劳动关系经济补偿金133222.86元（11101.91元/月×12个月）；2、蓝思长沙公司支付谢云20**年8月份工资7146.05元；3、蓝思长沙公司向谢云支付未休年休假工资差额17354.7元（11101.91元/月÷21.75天×17天×200%）；4、蓝思长沙公司向谢云支付加班工资19639.68元；5、蓝思长沙公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：一、双方当事人无争议的事实。1、2007年10月11日，谢云入职蓝思长沙公司的关联企业蓝思旺科技（深圳）有限公司。2011年10月，谢云进入蓝思长沙公司工作，工作岗位为ＣＭＣ-Ｃ部门生产高级主管，双方签订了书面劳动合同，蓝思长沙公司为谢云缴纳了相关社会保险费、住房公积金。谢云在蓝思长沙公司提供劳动至2019年8月15日。2、2019年8月16日，谢云通过电子邮箱×××＠ｑｑ.ｃｏｍ向×××＠ｈｎｌｅｎｓ.ｃｏｍ成功发送《解除劳动关系通知书》。2019年8月17日，谢云向蓝思长沙公司邮寄的《被迫解除劳动关系通知书》被投递到蓝思人才招聘中心左手边31号门面自提点。3、2019年9月，谢云（申请人）以蓝思长沙公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉请一致。2019年9月25日，长沙县劳动人事争议仲裁委员会作出长县劳人仲案字［2019］第645号仲裁裁决，裁决：一、被申请人在裁决文书生效之日起十日内向申请人支付未休年休假工资15136元；二、驳回申请人其他仲裁请求。之后，谢云、蓝思长沙公司因不服仲裁裁决而向一审法院提起诉讼。二、双方当事人有争议的事实。1、谢云与蓝思长沙公司就社会保险缴纳基数是否协商一致。蓝思长沙公司主张其就社会保险缴费基数向谢云进行了公示，而谢云并未提出异议，双方已协商一致；谢云对此不予认可。审理过程中，蓝思长沙公司为证明其主张向一审法院提交了《关于调整2016年度社会保险缴费基数的通知》、内网电子邮件记录，并当场演示内网电子邮件发送过程，另表示2016年度以后公司未再调整社会保险缴费基数。一审法院认为，蓝思长沙公司提供的证据及演示过程相互印证，真实、有效，应予采信。而谢云在蓝思长沙公司工作多年且为生产高级主管，其对自身的薪酬福利待遇及公司相应制度都应较为熟悉，且经审理查明，谢云20**年社会保险缴费基数与《关于调整2016年度社会保险缴费基数的通知》载明的2715元相一致，该情况与蓝思长沙公司陈述一致，结合前述采信证据以及谢云未举证证明其曾就社会保险缴费基数提出异议的实际情况，一审法院认定双方就社会保险缴费基数已协商一致。2、谢云与蓝思长沙公司解除劳动关系的原因及时间。谢云主张其因蓝思长沙公司存在未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形而提出离职，并于2019年8月16日通过电子邮件和快递的方式向蓝思长沙公司送达了《被迫解除劳动关系通知书》，双方劳动关系已于2019年8月17日解除。蓝思长沙公司主张其未收到谢云发送的电子邮件及快递，双方劳动关系的解除日期应为其收到谢云仲裁申请书的日期，即2019年9月4日。一审法院认为，谢云未充分举证证明蓝思长沙公司存在未足额支付劳动报酬的情形，而经审理查明，双方就社会保险缴费基数已协商一致，故一审法院对谢云主张的离职理由不予认可。但谢云于2019年8月16日通过电子邮件和快递的方式向蓝思长沙公司送达《被迫解除劳动关系通知书》的情况属实，且谢云自2019年8月16日起未再向蓝思长沙公司提供劳动，故一审法院认定双方劳动关系因谢云自行离职而于2019年8月16日解除。3、谢云20**年、2019年休年休假情况。蓝思长沙公司主张谢云已休年休假并向一审法院提交考勤记录、员工请假卡、《关于2018年春节放假的通知》、《关于2019年春节放假的通知》予以证明。谢云对此不予认可，并主张考勤记录不真实。一审法院认为，考勤记录虽系蓝思长沙公司单方制作提供，但双方均认可该公司系采用机器考勤而非人工考勤的方式，故并无双方签字确认的考勤记录可供参考，同时，蓝思长沙公司提交的考勤记录与员工请假卡、《关于2018年春节放假的通知》、《关于2019年春节放假的通知》所载明情况相一致，在谢云未提供充分的足以反驳的证据的情况下，一审法院根据证据优势原则，对前述考勤记录予以采信。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，并结合考勤记录及《关于2018年春节放假的通知》、《关于2019年春节放假的通知》，一审法院认定谢云20**年已休年休假8天、2019年已休年休假9天（考勤记录的10天年假-春节少算的1天法定假日）。4、谢云在离职前十二个平均月工资。谢云主张其平均工资应以银行流水加上五险一金个人缴纳部分、个税缴纳金额计算，为11101.91元／月，并向一审法院提交银行流水及社会保险费、住房公积金缴纳明细以及税收完税证明予以佐证；蓝思长沙公司对谢云提供的上述证据的真实性无异议，但主张谢云的平均工资应仅计算每月15号发放的工资数额，忠诚员工奖、留任奖、各月的生产分红均不应计算在内。一审法院认为，谢云的平均工资应当以其应发工资为准，包含工资、各类奖金、分红、五险一金个人缴纳部分及个税缴纳金额，故根据谢云提交的银行流水及社会保险费、住房公积金缴纳明细以及税收完税证明计算为11091.07元／月［2018年9月至2019年8月份的工资（8225元＋20元＋7412元＋8817元＋9403元＋10065元＋4000元＋9488元＋8576元＋8353元＋10024元＋700元＋8656元＋400元＋20元＋7723元＋2500元＋8237元＋2800元＋8034元）÷12个月＋2018年9月至2019年8月份的个税缴纳数额（488.07元＋276.44元＋191.82元＋322.78元＋435元＋188.05元＋48.79元＋41.91元＋136.89元＋72.93元＋131.27元＋115.63元）÷12个月＋养老保险费217.2元／月＋住房公积金320元／月＋失业保险费8.09元／月＋基本医疗保险费53.9元／月］。一审法院认为：一、关于谢云主张的未休年休假工资差额。本案中，谢云于2007年进入蓝思旺科技（深圳）有限公司工作，根据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天……”之规定，谢云20**年、2019年的年休假天数均为10天。而经审理查明，谢云20**年已休年休假8天、2019年已休年休假9天，结合谢云于2019年8月16日离职的实际情况，一审法院认定谢云仅2018年未休年休假2天，故蓝思长沙公司应向其支付未休年休假工资2039.74元（11091.07元/月÷21.75天×2天×200%）。二、关于谢云主张的加班工资。一审法院认为，双方签订的《劳动合同》（2014年10月27日至2019年10月27日）中约定谢云的劳动报酬为月薪工资，包括基本工资、津贴或加班费。同时，蓝思长沙公司向一审法院提交的谢云工资明细表所载明内容与谢云向一审法院提交的银行流水及社会保险费、住房公积金缴纳明细、税收完税证明相一致，故一审法院对该明细表予以采信，而该工资明细表显示蓝思长沙公司向谢云发放的工资中含有加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，现谢云未充分举证证明其在蓝思长沙公司已发放的加班工资之外还存在加班的事实，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对其该项主张不予支持。三、关于谢云主张的经济补偿金。本案中，谢云虽系以蓝思长沙公司存在未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费而提出离职，但经审理查明，蓝思长沙公司并无拖欠工资、加班工资的情形，双方就社会保险缴费基数亦已协商一致，而年休假工资属于福利待遇，不属于劳动报酬，故本案蓝思长沙公司不存在未及时足额支付劳动报酬、未依法为缴纳社会保险费的情形，亦无需支付经济补偿金。综上，对谢云的该项主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条之规定，判决：一、蓝思长沙公司于判决生效之日起十日内向谢云支付未休年休假工资2039.74元；二、驳回谢云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费10元，减半收取5元，由蓝思长沙公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、蓝思长沙公司是否应支付谢云主张的2019年8月工资7146.05元；二、蓝思长沙公司是否应向谢云支付加班工资；三、蓝思长沙公司应向谢云支付的未休年休假工资金额；四、蓝思长沙公司是否应向谢云支付经济补偿金。关于焦点一，谢云主张蓝思长沙公司未支付其2019年8月工资，但蓝思长沙公司向一审法院提交的款项入账金额明细证明已发放其2019年8月工资6675元，谢云对该证据真实性无异议。结合谢云20**年8月实际出勤15天的事实，蓝思长沙公司已足额支付该月工资。鉴于此，一审法院对谢云此项诉讼请求未予支持并无不当。关于焦点二，根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的存在承担举证责任。本案中，谢云向一审法院提交的微信聊天记录无法证明其“每个工作日加班3小时、每周六加班8小时”的主张，且根据双方签订的《劳动合同》，公司支付给谢云的劳动报酬中已包含加班费。鉴于此，一审法院对谢云此项诉讼请求未予支持并无不当。关于焦点三，根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，用人单位就劳动者工资发放情况负有两年的举证义务。本案中，蓝思长沙公司向一审法院提交的考勤记录、员工请假卡、《关于2018年春节发放的通知》、《关于2019年春节放假的通知》等证据，能够证明谢云20**年已休年休假8天、2019年已休年休假9天。结合谢云的离职时间，其2018年、2019年未休年休假天数为2天，蓝思长沙公司应支付未休年休假工资2039.74元，一审法院此项判决并无不当。关于焦点四，谢云主张蓝思长沙公司2007年10月至2010年6月，未缴纳养老保险、失业保险及生育保险，但该期间谢云系与蓝思旺科技（深圳）有限公司成立劳动关系，该主张无事实和法律依据。谢云另主张蓝思长沙公司为其缴纳社保的基数低于其工资标准，但蓝思长沙公司已在一审中提交充分证据证明双方已就社保基数协商一致。同时，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，应由行政部门进行处理，不属于人民法院审理范围。鉴于此，谢云关于蓝思长沙公司未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社保的解除劳动关系理由不能成立，蓝思长沙公司无须支付经济补偿金。综上所述，上诉人谢云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由谢云负担。本判决为终审判决。审判长  郭天剑审判员  龙付送审判员  陈 瑶二〇二〇年十二月一日法官助理曾锦书记员方思琪附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。