河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16274号上诉人（原审被告）：郑州广运房地产开发有限公司，住所地郑州市金水区经三路北段**鑫苑金融广场金座**，统一社会信用代码91410100396421310L。法定代表人：谢元成，执行董事。委托诉讼代理人：江楠，河南鑫豫达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨红星，河南鑫豫达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张艳，女，汉族，1982年4月12日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：肖欢，河南中锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡大林，河南中锦律师事务所实习律师。上诉人郑州广运房地产开发有限公司（以下简称广运公司）因与被上诉人张艳劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初18043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人广运公司的委托诉讼代理人杨红星，被上诉人张艳及其委托诉讼代理人肖欢、胡大林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广运公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求：2．本案的全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定：“被告应向原告支付违法解除劳动合同关系经济补偿金81900元”属事实认定和适用法律错误。全国人大法工委的答复和河南省高院《关于做好涉新型冠状病毒肺炎疫情防控劳动争议处理工作的通知》明确，新冠肺炎疫情属不可抗力。本案上诉人因受疫情不可抗力因素影响，出现经营困难延期发放工资，符合人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会、中国企业家协会全国工商联《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》中对暂无工资支付能力的，要引导企业与工会或职工代表协商延期支付，帮助企业减轻资金周转压力之规定。同时，依据原劳动部《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第四条：“无故拖欠工资”不包括用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资之情形，且成本部张艳因严重失职给公司造成重大损害，为逃避追责主动离职，既违反了《劳动合同书》相关约定，也严重违反了公司的劳动纪律和规章制度。因此，因受疫情不可抗力等因素影响，被上诉人张艳主动离职行为并不适用《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，被上诉人请求支付经济补偿金没有事实和法律依据，依法不应得到支持。二、一审法院认定：“被告应支付给原告加班费11586元”属适用法律错误。依据《劳动法》第四十四条之规定，被上诉人张艳诉请的加班费应该是休息日安排劳动者工作又不能安排补休的情形，用人单位应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，其中包含正常工作期间的工资收入。也就是说，上诉人在正常工资已发放的基础上，仅需再支付被上诉人张艳100％的工资报酬即所谓的加班费。因此，一审认定上诉人按照150％的标准向被上诉人张艳支付加班费没有法律依据，依法不应得到支持。综上，本案因被上诉人张艳违反公司规章制度，为逃避追责主动离职，假借公司因疫情不可抗力延期支付工资之名恶意诉讼，违背诚实守信原则。基于此，一审法院事实认定不清，适用法律错误，恳请贵院依法撤销郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初18043号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人张艳的诉讼请求。张艳辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。上诉人拖欠被上诉人长达六个月多月的工资未予发放，拖欠时间长、金额大，造成被上诉人生活严重困难。被上诉人张艳依法有权单方解除双方劳动合同，并要求上诉人支付经济补偿金。二、上诉人拖欠被上诉人张艳工资期间，即未与被上诉人有过协商，更未取得被上诉人张艳认可。相反，在被上诉人等人多次主张发放工资时，上诉人采取避而不见等方式不予发放。对被上诉人张艳而言，发放工资遥遥无期，甚至在被上诉人张艳依法提起本案诉讼后，上诉人还以各种方式（包括对上诉人提起的诉讼）进行拖延。三、一审法院降低了经济补偿金计算标准。四、加班费，被上诉人张艳加班事实清楚，法律依据明确，计算标准即合法明确，上诉人故意混淆概念，其上诉理由明显不成立。综上，上诉人恶意拖欠被上诉人工资，期限长达半年多，在被上诉人主张时，上诉人仍以多种方式拒绝支付，张艳依法有权单方解除双方劳动合同，并要求上诉人支付经济补偿金。张艳向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告拖欠的自2020年1月1日至2020年8月13日的工资82372.36元；2、请求判令被告支付原告经济补偿金90000元；3、请求判令被告支付原告应休年休假未休工资41379元；4、请求判令被告2019年10月20日至2020年1月4日15天的加班费12413.7元；5、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月1日，原、被告签订一份《劳动合同书》，主要约定：合同期限从2014年8月1日至2019年12月31日止，被告安排原告担任公司成本部经理，工资每月10000元等内容。2018年3月1日，原、被告约定将原告工资调整为每月11000元。2019年12月31日，原、被告又签订一份《劳动合同书》，主要约定：合同期限从2020年1月1日至2021年12月31日止，被告安排原告担任公司成本部经理，月工资11000元等内容。2020年8月13日，原告给被告邮寄一份《解除劳动合同通知书》，以被告欠发工资等为由，要求与被告解除劳动关系等。2020年8月17日，原告为工资等事宜至郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同日，该仲裁委员会以原告未提供证明与被告存在劳动关系的有效证据为由，作出金劳人仲案字【2020】2152号《不予受理通知书》，决定对原告的劳动仲裁申请不予受理。原告不服，至本院提起诉讼，请求判令被告：1、支付拖欠2020年1月1日至2020年8月13日期间工资82372.36元【包括：2020年1月工资3200元（11000元×20%+1000元），2020年2月至7月期间共6个月工资72000元（12000元×6个月），2020年8月1日至13日期间13天工资7172.36元（12000元÷21.75天×13天）】；2、支付违法解除劳动关系经济补偿金90000元（12000元×7.5）；3、支付应休年休假未休工资41379元；4、支付2019年10月20日至2020年1月4日期间15天的加班费12413.70元（12000元÷21.75天×15天×1.5）。在本案审理期间，原告称，1、原告每月工资11000元，每月油补800元、电话补助100元、住房补助100元；2、原告于2019年10月20日、11月2日、11月3日、11月9日、11月10日、11月16日、11月17日、11月23日、11月24日、11月30日、11月31日、12月7日、12月8日、12月14日、2020年1月4日共加班15天。被告答辩称，1、每月应给原告发放电话补助100元、住房补助100元；油补是从2020年3月份开始统计准备发放，但因经营困难，一直没有发放；以前都是部门经理牵头，有时候会报销；2、因受疫情影响，公司于2020年2月起经营困难，在全体职工代表大会上已征求员工同意，2020年1月工资发放20%，缓发2020年2月至6月工资，7月开始正常发放工资。目前，公司正筹措资金分批分月补发2-6月份工资。3、认可原告所称加班15天的事实，加班费用共计7764.37元。4、原告要求的2019年之前的应休假未休假工资已超仲裁时效；原告应休假未休假为2019年5天、2020年3天，费用共计8281.99元。5、原告系因严重失职给公司造成重大损失而离职，且拒不办理工作结交，不应支付经济补偿金。一审法院认为，原、被告双方在劳动关系存续期间的权利义务均受劳动法律、法规保护。1、工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。⑴被告认可未给原告足额发放2020年1月工资，故其应将未足额部分支付给原告，该费用应为2240元（11200元×20%）。⑵被告认可未给原告发放2020年2月1日至8月13日期间的工资，该费用应足额支付给原告，共计68693元（11200元×5个月+11200×0.7+11200元÷30天×13天）。被告自认原告工资应为72343.16元，本院对该数额予以采纳。原告称被告每月应给其发放油费800元，证据不力，本院不予支持。被告辩称已在全体职工代表大会征求员工同意，2020年1月工资发放20%，缓发2020年2月至6月工资，但未向本院提交证据予以证明，该意见本院不予采信。2、用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动关系，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告在被告处工作不满六年半，故原告应向其支付违法解除劳动关系经济补偿金81900元{（11200元×11个月+11200×0.7÷12个月）×7.5}。原告该诉请过高部分，证据不力，本院不予支持。被告提交的证据不能证明原告在劳动关系存续期间存在重大过错，其该辩称意见，本院不予采信。3、被告认可原告加班15天的事实，故应支付给原告加班费用11586元（11200元÷21.75天×15天×1.5）；原告该项诉请过高部分，本院不予支持。4、劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。原告要求2019年以前的未休年休假工资已超过仲裁时效，本院不予支持。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。被告认可未安排原告休带薪年休假,2019年为5天，2020年为3天，故其应支付原告2019年未休年休假工资5149元（11200元÷21.75天×5天×2）；2020年未休年休假工资3089元（11200元÷21.75天×3天×2）。而被告认可上述未休年休假工资共计8281.99元，本院予以确认。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、被告郑州广运房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张艳支付2020年1月及2020年2月1日至8月13期间的工资共计72343.16元、加班工资11586元、违法解除劳动关系经济补偿金81900元、2019年未休年休假工资及2020年未休年休假工资共8281.99元。二、驳回原告张艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告郑州广运房地产开发有限公司负担。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张艳与广运公司签订有书面劳动合同，存在劳动关系，广运公司应当足额及时支付张艳工资，现广运公司单方拖欠工资并无正当理由。2020年1月之后新冠肺炎疫情虽然存在，但截至二审开庭广运公司并未向本院提交召开职工代表大会并征求员工同意的书面证据，亦未提交张艳存在严重失职给公司造成重大损失的有力证据，故广运公司上诉理由均不能成立，对其上诉观点本院不予采纳。综上所述，郑州广运房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人郑州广运房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 朱 梅二〇二〇年十二月十八日书记员 程佳攀