湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂28刑终269号原公诉机关恩施市人民检察院。上诉人（原审被告人）王生，男，1987年5月11日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，初中文化，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月26日被恩施市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于恩施市看守所。原审被告人李志强，男，1989年8月20日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地黑龙江省哈尔滨市呼兰区，住恩施市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月26日被恩施市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于恩施市看守所。原审被告人焦鑫宇，男，1997年7月17日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，初中文化，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月26日被恩施市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于恩施市看守所。原审被告人艾开亮，男，1982年8月10日出生于江西省高安市，汉族，初中文化，无固定职业，住江西省高安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月26日被恩施市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于恩施市看守所。原审被告人向琪，男，1993年9月8日出生于湖北省恩施市，土家族，高中文化，无固定职业，住恩施市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月26日被恩施市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于恩施市看守所。原审被告人毛爱童，女，1998年3月18日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，高中文化，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市道里区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月26日被恩施市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。2020年10月25日被取保候审。原审被告人张兴龙，男，1993年8月3日出生于黑龙江省安达市，汉族，初中文化，无固定职业，住黑龙江省安达市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月26日被恩施市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。2020年10月25日被取保候审。原审被告人熊娇，女，1994年5月8日出生于湖北省恩施市，土家族，大专文化，无固定职业，住恩施市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月27日被恩施市公安局取保候审。恩施市人民法院审理恩施市人民检察院指控原审被告人李志强、王生、焦鑫宇、艾开亮、向琪、毛爱童、张兴龙、熊娇犯诈骗罪一案，于2020年10月22日作出（2020）鄂2801刑初283号刑事判决。宣判后，原审被告人王生不服，提出上诉。本院2020年11月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人王生，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定，2019年6月份以来，被告人李志强租用恩施市航空大道中大御城小区嘉合园一房间开设“星艺天下”传媒公司，先后在“风车直播”平台、“海马直播”平台开设单独的直播间。李志强招聘被告人王生对公司进行日常管理、培训；招聘被告人毛爱童为主播；招聘被告人焦鑫宇、张兴龙、艾开亮、向琪以及熊某（另案处理）等人以主播毛爱童的身份信息在“伊对”等恋爱交友平台上，以恋爱交友为由物色不特定适龄男性被害人，添加被害人微信，通过确定男女朋友关系骗取被害人姜某、方某、王某、贾某一等人的信任，诱导被害人进入直播间以刷礼物的方式让被害人充某，以骗取被害人的财物。被告人熊娇负责公司财务、发放员工工资。经对扣押的手机、电脑等进行数据信息技术鉴定，被告人李志强等人共计发送诈骗信息338086条。其中：李志强发送诈骗信息132039条、王生发送诈骗信息52276条、焦鑫宇发送诈骗信息43798条、艾开亮发送诈骗信息28366条、向琪发送诈骗信息26520条、熊娇发送诈骗信息19926条、毛爱童发送诈骗信息14114条、张兴龙发送诈骗信息13281条。至2019年8月26日案发，李志强等人骗取被害人王某、方某共计人民币21640元。案发后，公安机关还在被告人熊娇处扣押人民币8万元。熊娇在案件审理期间主动缴纳了其本人和丈夫李志强认罚的罚金。被告人向琪、毛爱童亦缴纳了认罚的罚金。原判认定上述事实的证据有：微信转账记录及交易明细、户籍证明、扣押清单、抓获经过说明、情况说明、罚金收据等书证；扣押在案的手机、电脑等物证；涉案人员熊某、肖某的证言；被害人姜某、方某、王某、贾某一的陈述；现场勘验笔录；鉴定意见以及八被告人的供述等。八被告人对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，并签署了认罪认罚具结书。原审法院审理认为，被告人李志强、王生、焦鑫宇、艾开亮、向琪、毛爱童、张兴龙、熊娇的行为已构成诈骗罪。李志强开设“星艺天下”传媒公司加盟直播平台，招募员工从事诈骗活动，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对诈骗总金额和发送的全部短信条数负责。其余七名被告人受雇参加，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条的规定：发送诈骗信息5000条和50000条以上的，分别属于《刑法》第二百六十六条规定的具有“其他严重情节”和“其他特别严重情节”，应当以诈骗罪（未遂）定罪处罚；诈骗既有既遂、又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。故李志强、王生发送诈骗信息达50000条以上，属于“具有其他特别严重情节”情形，应处十年以上有期徒刑；焦鑫宇、艾开亮、向琪、毛爱童、张兴龙、熊娇发送诈骗信息达5000条以上，属于“具有其他严重情节”情形，应处三年以上十年以下有期徒刑。本案各被告人均系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。各被告人归案后均能够坦白罪行，自愿认罪认罚，且被告人李志强、熊娇、毛爱童、向琪已经主动缴纳罚金，公诉机关对各被告人减轻处罚的量刑建议，予以采纳。熊娇归案后自愿认罪认罚，积极退赃并主动缴纳罚金，确有悔罪表现，且尚有幼女需要抚养，从维护家庭稳定的角度出发，结合宽严相济的刑事政策，决定对其适用缓刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第二十三条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款，第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第一款第（一）项、第五条第二款第（一）项和第三款、第六条,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第二条第四款和第五款的规定，判决：一、被告人李志强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元（已缴纳）；二、被告人王生犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元；三、被告人焦鑫宇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元；四、被告人艾开亮犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2000元；五、被告人向琪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2000元（已缴纳）；六、被告人毛爱童犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元（已缴纳）；七、被告人张兴龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元；八、被告人熊娇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币2000元（已缴纳）；九、责令被告人李志强退还被害人经济损失共计人民币21640元。其中方某一8328元、王某3312元。十、公安机关扣押的作案工具28部手机、14台台式电脑、笔记本4个，依法予以没收。原审被告人王生上诉提出：2019年7月5日至20日，上诉人未在“星艺天下”传媒公司工作室工作，原判认定上诉人在2019年6月至8月26日案发共计发送诈骗信息52276条中，包括有其他人用上诉人的工作手机发送的信息条数在内，导致原判认定上诉人发送的诈骗信息达到了5万条以上，请求二审核实改判。经二审审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，所列证据来源合法，内容客观真实，与本案事实密切关联。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人王生和原审被告人李志强、焦鑫宇、艾开亮、向琪、毛爱童、张兴龙、熊娇等人利用电信技术手段在网络上向不特定多数人实施诈骗，因实际诈骗的数额难以查证，原判按照发送的诈骗信息条数，以诈骗罪（未遂）对上诉人王生和原审其余被告人予以定罪，定性准确。在共同诈骗犯罪中，原审被告人李志强是组织者，应为主犯。王生个人经手发送的诈骗信息52276条，原判是依据数据信息技术鉴定意见以及王生签字确认的统计表予以认定的，证据确实、充分，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。另外，上诉人王生受原审被告人李志强的雇请，负责传媒公司工作室的日常管理，并负责培训其他受雇人员，在共同犯罪中亦起了重要作用，应为主犯，只是其所起作用比李志强相对较小，原判认定为从犯不当，王生应当按该工作室发送的诈骗信息总条数承担刑事责任。鉴于其系诈骗犯罪未遂，原判对其量刑是在减轻处罚的量刑幅度以内，符合法律规定，且根据上诉不加刑原则，本院不加重其刑罚。综上，原判认定事实清楚，对其余被告人的量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百三十七条第一款的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  南庆敏审判员  李 丽审判员  罗远彪二〇二〇年十二月七日法官助理黄薇薇书记员许娜