云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1834号上诉人（原审原告）：邹忠友，男，1955年5月14日出生，汉族，住云南省文山市。委托诉讼代理人：王文祥，云南七乡律师事务所专职律师，特别授权。委托诉讼代理人：陈宗华，云南七乡律师事务所专职律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：砚山县世纪新星双语幼儿园，住所地：云南省砚山县江那镇砚华东路**。经营者：杨金凤，女，1964年6月25日生，汉族，住云南省砚山县江那镇砚华东路**。委托诉讼代理人：全鹏真，云南晨羿律师事务所专职律师，特别授权。委托诉讼代理人：尹亮，男。原审第三人：泸州鑫盛建筑工程有限公司，住，住所地：四川省泸县云龙镇云龙街村/div>法定代表人：熊连芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊联树，四川康乾律师事务所专职律师，特别授权。上诉人邹忠友因与被上诉人砚山县世纪新星双语幼儿园（以下称新星幼儿园）及原审第三人泸州鑫盛建筑工程有限公司（以下称鑫盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省砚山县人民法院（2020）云2622民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邹忠友的委托诉讼代理人王文祥、陈宗华、被上诉人砚山县世纪新星双语幼儿园的委托诉讼代理人全鹏真、尹亮及原审第三人泸州鑫盛建筑工程有限公司的委托诉讼代理人熊联树到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邹忠友上诉请求：1.撤销砚山县人民法院作出的（2020）云2622民初862号民事判决；2.支持上诉人一审的诉讼请求；3.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定“新星幼儿园自2016年4月21日至2019年9月9日期间，实际支付工程款为850万元，故现拖欠工程款为746141.5元”错误，总工程款为9246141.5元，双方无异议，2016年9月14日被上诉人共支付上诉人工程款400万元（此400万元双方均无异议），2017年5月28日被上诉人代上诉人支付给杨明钢筋款250万元，被上诉人支付上诉人工程款共计650万元，2018年3月至2019年9月，被上诉人支付给上诉人的200万元系工程款利息，因此，尚欠工程款本金为2746141.5元；二、一审判决适用法律错误，关于被上诉人是否应当承担利息，一审判决错误的引用了2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，该条款与2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定不一致，已不再适用。该条款系实际施工人向发包人主张权利的法律依据，并非发包人是否应当承担工程款利息的规定，上诉人向被上诉人请求支付拖欠工程价款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，与合同效力无关，与是否支付工程款有关。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计患。”的规定，只要被上诉人应当支付上诉人工程款，就应当支付利息，双方约定的月利率为3%，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，2018年3月至2019年9月，被上诉人共计支付200万元款项给上诉人，该200万元应当优先支付利息，剩余部分才能折抵工程款本金。上诉人主张已支付部分按月利率3%计算利息，未支付部分按月利率2%计算利息，符合相关规定，应当予以支持。新星幼儿园辩称，一审判决正确，法律适用准确，请求驳回上诉人的上诉请求。鑫盛公司述称，1.工程款的结算是由被上诉人与上诉人进行；2.上诉人与被上诉人签订的补充协议，协议主体被上诉人认可工程款逾期费用，该补充协议是被上诉人与上诉人就逾期未付工程款做的约定，应对双方有约束力。一审法院认定的事实：2016年1月16日，新星幼儿园（甲方）与鑫盛公司（乙方）签订一份《房屋承包合同》，约定鑫盛公司承建新星幼儿园的房屋工程，双方对承包方式、承建项目、承包价格、付款方式、双方责任、质量要求、工期要求、其他事项等进行了约定。其中，承包方式为包工包料；付款方式为工程全部完工，经验收合格后于2017年3月份将尾款全部付清；承包价格，如乙方一层主体完毕甲方未支付到200万元给乙方按每平方米1,010元结算，如甲方在3月支付进度款200万元，9月份以前支付总进度款400万元，按每平方米1,000元进行结算，如甲方在9月份以前支付总进度款600万元，按每平方米到980元进行计算，如甲方在9月份以前支付总进度款800万元，按每平方米960元进行结算；工期乙方须在2016年7月31日前完成。双方均在合同上加盖公章，甲方人员杨金凤签名，乙方人员邹元强（系邹忠友儿子）、赵文杰签名。2016年2月5日，鑫盛公司（甲方）与邹忠友（乙方）签订一份《施工承包合同》，合同约定鑫盛公司将上述房屋工程免费承包给邹忠友施工，由邹忠友履行上述《房屋承包合同》的各项条款，同样对承包方式、承建项目、承包价格、付款方式、双方责任、质量要求、工期要求、其他事项等进行了基本一致约定。合同签订后邹忠友进场施工于2016年9月1日前将房屋工程交付给新星幼儿园使用，但双方未办理正式验收手续，之后新星幼儿园办理了产权手续并表示房屋通过各部门检测是合格的，期间，在2016年4月21日杨金凤与邹忠友签订了一份《水电工程安装协议书》。自2016年4月21日至2016年9月14日期间，新星幼儿园共计支付工程款400万元（均支付于邹元强的银行账户），2016年11月6日，邹忠友以施工单位名义与新星幼儿园人员尹亮对工程进行结算，双方签订“砚山县新星幼儿园项目建筑面积工程量结算”一份，结算总价为9,196,141.5元（包含水电工程）。2017年1月18日，新星幼儿园经营者杨金凤在“砚山县新星幼儿园项目建筑面积工程量结算”上另载明“增加工程量与相扣减工程量，相抵扣剩余5万元（此增加工程量不含基础人工挖机桩费用）”，同日，新星幼儿园（甲方）与邹忠友（乙方）签订《补充协议》一份，该补充协议主要邹忠友承建的新星幼儿园已按原施工合同工期顺利完工并交付甲方使用，经协商决定如甲方在2017年3月30日不能将工程尾款全部结清，则剩余尾款按三分的利息（月息）支付给乙方作为资金占用费。2017年5月28日，新星幼儿园（通过郭金玲）向案外人杨明转款280万元，审理中邹忠友认可收到工程款250万元。之后，自2018年3月7日至2019年9月9日期间，新星幼儿园又支付了工程款200万元（均支付于邹元强的银行账户）。2020年3月18日，鑫盛公司出具《证明》一份，该证明载明鑫盛公司与新星幼儿园房屋承包合同的项目实际施工人是邹忠友，该项目工程价款指定邹忠友进行结算并领取该款项。之后，邹忠友以实际施工人向本院提起诉讼。另查明，邹忠友提交的《房屋承包合同》上赵文杰名字被删除，《房屋承包合同》上鑫盛公司加盖的公章与《施工承包合同》《证明》加盖的公章不一致，《房屋承包合同》上的公章没有编号，《施工承包合同》《证明》上的公章有编号，审理中，鑫盛公司明确表示认可上述合同、证明的公章均为公司印章。一审法院认为，案件争议焦点为：一、邹忠友原告主体是否适格，《房屋承包合同》《施工承包合同》的效力问题；二、新星幼儿园是否欠工程款，工程款如何确定，是否应当支付利息。关于争议焦点一、本案中，鑫盛公司与新星幼儿园签订的《房屋承包合同》系双方真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，合同当事人双方应当按约定履行各自义务。但鑫盛公司在与新星幼儿园签订《房屋承包合同》后，又与邹忠友个人签订了《施工承包合同》，将全部的房屋工程项目转包给不具备相应施工资质的邹忠友个人进行施工，房屋工程项目实际由邹忠友完成施工，邹忠友系该工程的实际施工人，鑫盛公司与邹忠友之间的转包行为违反法律法规强制性禁止规定，应认定为无效合同。但邹忠友按施工承包合同履行施工义务，且房屋工程已经交付新星幼儿园使用，新星幼儿园表示房屋是合格的，依法可以按照合同约定主张价款。现邹忠友根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定向发包人新星幼儿园就欠付工程款主张权利，邹忠友原告主体适格。关于争议焦点二本案从新星幼儿园的答辩看，新星幼儿园对于邹忠友主张的总工程价款没有异议，为9,246,141.5元（包含水电工程），对此鑫盛公司没有异议，故该总工程价款本院予以确认。新星幼儿园自2016年4月21日至2019年9月9日期间，实际支付工程款为850万元，故现拖欠工程款为746,141.5元，对于此工程欠款新星幼儿园应当向实际施工人邹忠友支付，邹忠友主张新星幼儿园尚欠工程款2,746,141.5元，本院不予认定。对于邹忠友主张的资金占用费用，实际是要求新星幼儿园按《补充协议》约定承担违约责任，但本案属建设施工合同纠纷，邹忠友以实际施工人身份对发包人新星幼儿园提起诉讼，事实上突破了合同相对性原则，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述规定实际施工人对发包人的请求权仅限于欠付工程款的给付，除此之外，不享有其他权利。本案邹忠友作为实际施工人不享有请求发包人进行违约赔偿的权利，对于其产生的损失可以向自己的发包人鑫盛公司另择合法途径处理，故邹忠友要求新星幼儿园支付资金占用费的请求，本院不予支持。新星幼儿园抗辩于2017年5月28日支付了工程款280万元，因支付对象系案外人杨明，而邹忠友只认可收到250万元，对于30万元的部分双方存在争议，该争议部分因涉及其他法律关系，审理中本院已作出相应释明，告知另案处理，本案不作处理。综上所述，对邹忠友向本院提出的诉讼请求，本院部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由砚山县世纪新星双语幼儿园于本判决生效之日起三十日内支付给邹忠友工程款746,141.5元；二、驳回邹忠友的其他诉讼请求。案件受理费34,518元，由邹忠友负担27,085元，由砚山县世纪新星双语幼儿园负担7,433元。本院在二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。经当事人确认本案在二审中的争议焦点问题为：1.新星幼儿园尚欠邹忠友多少工程款；2.新星幼儿园是否按2%月利率计算资金占用费支付邹忠友。本院认为：一、关于新星幼儿园欠邹忠友多少工程款。邹忠友、鑫盛公司、新星幼儿园对结算总价为9,196,141.5元（包含水电工程）、2016年4月21日至2016年9月14日新星幼儿园支付工程款400万元、2017年5月28日，新星幼儿园向案外人杨明转款280万元邹忠友认可收到工程款250万元、2018年3月7日至2019年9月9日期间新星幼儿园支付200万元于邹元强银行账户无异议，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，发包人新星幼儿园在欠付建设工程价款范围内对实际施工人邹忠友承担责任，邹忠友收到新星幼儿园支付的款项850万元为工程价款，工程总价为9,196,141.5元，发包人新星幼儿园欠付邹忠友工程价款746,141.5元，邹忠友要求新星幼儿园支付工程价款2,746,141.5元，本院不予支持；二、关于新星幼儿园是否按2%月利率计算支付邹忠友资金占用费。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条:“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”规定，建筑工程施工合同的当事人为发包人和承包人，发包人和承包人对工程价款利息计付标准有约定的按约定处理，邹忠友为实际施工人而非建筑工程施工合同的当事人，邹忠友主张2018年3月7日至2019年9月9日期间新星幼儿园支付的200万元为利息、要求按2%月利率计算支付邹忠友资金占用费，本院不予支持。综上所述，邹忠友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34518元，由邹忠友负担。本判决为终审判决。审判长  何文丽审判员  郭 琴审判员  贺雯琦二〇二〇年十二月八日书记员  雷兴颖