河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4995号上诉人（原审被告）：曹亚洲，男，1966年3月25日出生，汉族，住固始县。委托诉讼代理人：王亚伟，北京市惠诚（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：河南信合安居物业服务有限公司。住所地：固始县凤凰新城湖畔春天小区。法定代表人：高峰，系公司经理。委托诉讼代理人：孙刚，河南弘蓼律师事务所律师。上诉人曹亚洲因与被上诉人河南信合安居物业服务有限公司（以下简称“安居物业公司”）劳动争议纠纷一案，不服固始县人民法院（2020）豫1525民初3865号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。曹亚洲上诉请求：1、依法判令被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金35260元；2、判令被上诉人向上诉人支付法定节假日加班工资16860元；3、判令被上诉人向上诉人支付11个月的双倍工资赔偿金38500元。上述共计90620元。事实和理由：一、一审法院应予维持固始县劳动人事争议仲裁委员会作出的关于被上诉人向上诉人支付违法解除赔偿金35260元的赔偿结果。二、一审仅判令被上诉人向上诉人支付2019年法定节假日加班工资没有事实和法律依据，应予支持2015年2月25日至2020年元月期间所有法定节假日加班工资。三、被上诉人自2015年2月25日入职被上诉人公司，至今未与上诉人签订劳动合同，根据《劳动合同法》第82条规定，被上诉人应向上诉人支付11个月的双倍工资赔偿。安居物业公司辩称，对方上诉状第一条没有依据，上诉人收到仲裁结果后没有不服也未起诉，安居物业公司对仲裁结果不服提起民事诉讼，在诉讼中曹亚洲未提出异议，根据劳动争议调解仲裁法规定，不应当支持上诉人的第一条请求。且根据劳动争议调解仲裁法27条规定，仲裁时效是1年，曹亚洲丧失了要求支付双倍工资及加班工资的仲裁时效，加班工资和双倍工资同前答辩意见。安居物业公司上诉请求：1、依法对固始县人民法院（2020）豫1525民初3865号民事判决第二项予以改判，改判上诉人不承担违法解除劳动关系赔偿金28000元，或将本案发回重审；2、本案上诉费用由被上诉人承担。理由如下：一、本案被上诉人行为存在主动离职的现象，并非一审法院认定的系上诉人违法解除劳动关系。根据《劳动合同法》的规定，劳动者因个人原因离职时，或者要预先告知公司，或者要与公司进行协商，被上诉人在一审时只是单方陈述自己系小区的负责人口头辞退，没有相关的证据，其在仲裁和一审诉讼中也没有举证证明其预先告知公司或者与公司协商的事实，更没有证据证明上诉人向其下达书面解除劳动合同的通知，应当承担举证不能的责任。二、本案的上诉人与被上诉人之间的劳动关系在被上诉人离开公司时已经解除，并且被上诉人提出劳动仲裁的申请也表达了与公司解除劳动合同的意愿。被上诉人是在没有征求公司意见的情况下自行离开，只是表示是因为公司的打卡机无法打卡才无法上班，那被上诉人为什么又会主动移交所有的工具呢？因此，根据案件的事实情况和相关法律规定应当推定被上诉人是因为个人原因离开公司，单方与上诉人解除劳动合同关系，不应当再要求上诉人承担经济赔偿金。曹亚洲辩称，我方作为物业工人，不认识公司法人，也不熟悉公司的实际控制人及管理层，其小区物业经理往上就是我小区的负责人，对于他的通知被辞退，我方不得不服从，同时我方在向对方交接工具后，信合公司始终安排我方工作，我方依旧持续上班签到，直到无法打卡才仲裁。安居物业公司向一审法院起诉请求：1、依法判决原告不承担违法解除赔偿金35260元；2、依法判决原告不承担加班费3567元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年2月25日，被告曹亚洲通过应聘到被告安居物业公司，按小区领导安排从事小区绿化修剪、植被栽种工作。2016年4月，被告曹亚洲被调动至河南凤凰园林景观服务有限公司（同属河南信合建设投资集团有限公司下属企业），2019年3月调回到被告处工作，期间工作内容均未变化。工作时间夏季上午7点至11点，下午2点半至6点半；冬季上午时间不变，下午1点半至5点半。每月休息两天。2019年10月中旬，在香樟苑小区一期湖边的一棵柳树有死枝，被告在未得到公司安排的情况下，根据业主要求将柳树大面积修剪。2019年12月26日下午被告按公司要求将工具进行交接，当月26日后被告仍继续到单位签到打卡，直至2020年元月公司更换打卡机无法打卡为止。工作期间双方未签订劳动合同。2020年1月6日，被告曹亚洲以原告未与其签订书面劳动合同，无故口头将其辞退为由，依法向固始县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求安居物业公司支付违法辞退经济赔偿金28000元；支付2016年4月至2017年2月期间的双倍工资38500元；支付2019年12月份工资3500元，支付工作期间的加班费用。2020年1月16日原告向被告支付了2019年12月份的工资款。固始县劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月21日，作出固劳人仲案字〔2020〕2号仲裁裁决书，裁定被申请人安居物业公司支付申请人违法解除劳动关系赔偿金35260元、法定节假日加班费3567元，驳回申请人其他仲裁请求。后被申请人安居物业公司对于仲裁裁定结果不服，于2020年6月17日向一审法院提起诉讼。一审法院认为：1、根据庭审查明的事实，原告认可被告曹亚洲于2005年2月25日至2019年12月26日期间与原告存在劳动关系，对此一审法院予以确认。用人单位与劳动者建立事实劳动关系，单方提出终止劳动关系的，劳动者有权要求用人单位支付经济补偿金。原告称被告未经公司安排，擅自砍伐绿化树木遭物业主管领导批评之后主动离职。被告不予认可，称其修剪绿化树的行为，并未违反公司规定。物业公司经理朱尚口头通知其被辞退，从2019年12月27日至2020年元月签到打卡机更换期间仍持续打卡签到。综上，原告未能提供被告工作期间存在违纪行为，且该违纪行为在公司的规章制度中有明确规定，及该规定已公示或告知劳动者的相应证据，应承担举证不能的法律后果。且被告修剪的树木长势良好，被告在向原告交接工具后，原告始终未安排其工作，被告依旧持续上班签到至无法继续打卡，继而提起仲裁，故原告主张被告主张离职，不符合客观实际。故被告要求原告依法承担解除劳动关系赔偿金的请求，依法予以支持。即按被告解除劳动关系前十二月的平均工资标准计算即3526元×5个月×2倍﹦35260元，被告主张的赔偿金额为28000元，故应按其请求数额予以支持。2、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。原告于2015年2月25日入职，工作已满一年，视为原、被告已形成无固定期限劳动关系，被告主张2016年4月至2017年2月期间未签订劳动合同双倍工资差额的诉请，没有法律依据。3、用人单位应当及时足额支付劳动者工资。被告主张的2019年12月的工资，在仲裁期间原告已给付。故一审法院不再处理。4、关于工作期间的加班费问题。原告提供的被告工资单明细列明的基本工资明显低于河南省最低工资标准，且加班费用无考勤记录相应映证，故一审法院对于该份证据不予采信。被告陈述其工作时间，每月休息两天，其余时间全年无休，经测算被告的平均工资高于本区域最低和应得加班费的总和。故不应支持休息日的加班工资。被告主张的法定节假日加班工资，原告陈述记录考勤的打卡机损坏，无法提供内存信息。考虑到被告入职后有工作调整的事实，且其工作的地点在金色阳光、湖畔春天等不同小区，其也未能提供证据证明其他单位记录考勤的方式及线索，结合上述实际情况，支持2019年度的法定节假日加班工资。法定节假日加班工资的基数依据被告该年度平均工资予以认定。即3526元/月÷21.75元/月×11天×2倍（扣除工资支付一倍后）﹦3567元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，一审法院判决：一、驳回原告河南信合安居物业服务有限公司的诉讼请求；二、原告河南信合安居物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告曹亚洲违法解除劳动关系赔偿金28000元，法定休假日加班费3567元。案件受理费10元，由原告河南信合安居物业服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、原审判令违法解除赔偿金28000元及加班费3567元是否有事实和法律依据。2、安居物业公司应否向曹亚洲支付双倍工资。关于是否应当判令违法解除赔偿金28000元的问题。上诉人安居物业公司主张并不存在违法解除劳动关系的情形。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”安居物业公司上诉主张系曹亚洲主动离职，应当承担举证责任。但其未能提出证据证明其主张，且曹亚洲也不予认可，曹亚洲在向安居物业公司交接工具后仍持续上班签到直至无法继续打卡，故上诉人安居物业公司的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。因此，上诉人安居物业公司与曹亚洲解除劳动关系的行为构成违法解除劳动关系，应支付曹亚洲违法解除劳动关系赔偿金。原审按曹亚洲解除劳动关系前十二月的平均工资标准计算，即3526元×5个月×2倍﹦35260元，因曹亚洲在提起劳动仲裁申请时主张的违法解除劳动关系赔偿金额为28000元，故原审依照曹亚洲的请求数额支持其违法解除劳动关系赔偿金28000元并无不当。关于应否支持上诉人曹亚洲请求判令安居物业公司支付其双倍工资及法定节假日加班工资16860元的上诉主张。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条规定:“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”第五十条规定：“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条规定:“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。”仲裁裁决作出后,安居物业公司在法定期限内提起了诉讼，曹亚洲未提起诉讼，虽然仲裁裁决因安居物业公司提起诉讼不发生法律效力，但应认定曹亚洲认可固始县劳动人事争议仲裁委员会作出的固劳人仲案字[2020]2号仲裁裁决书中“本委对申请人的未签订劳动合同的双倍工资请求不予支持……支持法定节假日加班费3567元”裁决结果。故对于曹亚洲上诉请求判令安居物业公司支付其双倍工资38500元及法定节假日加班工资16860元的主张，因其在一审中未提起诉讼，本院二审不予审查。综上所述，上诉人曹亚洲、河南信合安居物业服务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人曹亚洲、河南信合安居物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 芦 倩审判员 时华军审判员 韩 洋二〇二〇年十二月十一日法官助理胡和平书记员李秋爽