江西省赣州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣07行终562号上诉人（原审原告）：珠海市桃花源装饰有限公司赣州分公司，住所地：赣州市章贡区章江路**云星公园大观**楼第****商铺。负责人：潘巨洋，总经理。委托代理人：邓通全，江西南芳律师事务所律师。委托代理人：李凌成，江西南芳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州市章贡区人力资源和社会保障局，住所地，住所地：赣州市章贡区章江路**iv>法定代表人：郭晓明，局长。委托代理人：钟云霞，江西南芳（吉安）律师事务所律师。原审第三人：王秀女，女，1971年9月15日出生，汉族，住赣州市赣县区。上诉人珠海市桃花源装饰有限公司赣州分公司因社会保障行政确认一案，不服于都县人民法院（2020）赣0731行初148号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决查明，赣州市章贡区市场和质量监督管理局2018年10月30日颁发给桃花源赣州分公司的营业执照载明，类型为自然人投资或控股有限责任公司分公司，成立日期2012年2月23日，经营范围室内外装饰工程设计及施工等。2019年10月12日16时，第三人王秀女在赣州市章贡区装修时，不慎从凳子上滑落地面受伤，后被送往当地医院治疗，经诊断为右股骨颈骨折。2019年12月10日，第三人向被告章贡区人社局申请工伤认定，提交了工伤认定申请表，身份证、原告的企业信息，桃花源赣州分公司装修工人用工合同、微信账单详情、图片，病历资料，吴小英、张小明的证明及身份证、现场图片；被告受理后未向第三人送达受理通知。2020年1月3日，被告以邮寄方式向原告桃花源赣州分公司送达工伤（亡）认定举证通知；原告提交了关于王秀女受伤是否认定工伤的意见（认为第三人未与公司签订劳动合同，第三人无需遵守公司规章制度，也未服从公司的劳动管理。第三人系包工头张小明雇佣的劳务人员，听从张小明安排；张小明并非公司员工，且第三人亦同时为多家装修公司提供劳务，报酬由张小明或其他雇主直接向其支付。因此第三人非该公司员工，与该公司不存在劳动关系，也不存在直接法律关系。该公司事先为案涉装修工程人员购买建筑施工人员团体意外伤害险。第三人受伤后，第三人因无力支付巨额医疗费而张小明无经济能力，公司鉴于已为其购买保险便积极为其垫付医疗费等费用。理赔过程中，保险公司要求该公司提供与第三人之间的用工合同，公司便临时与第三人签订了一份用工合同，但双方签订合同目的不具有成立劳动关系的真实意思表示），营业执照、法定代表人证明、法定代表人身份证，2019年8—10月公司打卡记录、公司在职人员名册，保险单、用工合同，聊天记录、录音及文字版。2020年4月8日，被告对第三人进行调查并制作笔录；2020年5月21日分别对原告公司员工邵拥华、聂学华、林琳进行调查并制作笔录。2020年6月24日，被告作出区人社伤认字〔2020〕第77号《认定工伤决定书》，分别于2020年7月1日、2日送达给第三人、原告。2020年8月6日，被告作出更正说明，认为区人社伤认字〔2020〕第77号《认定工伤决定书》中存在笔误，将性别男更正为女，将事故发生地点“云星中央星城小区”更正为“云星大观小区”，分别于2020年8月5日、10日送达给原告、第三人。2020年7月13日，原告通过赣州市中级人民法院向法院提交诉状成讼。另查明，2019年6月，原告公司在富德财产保险股份有限公司投保了建筑施工人员团体意外伤害保险。工伤认定过程中，原告、第三人均向被告提交了一份原告（甲方）与第三人（乙方）签订的装修工人用工合同，该合同约定乙方根据甲方要求，经过协商，从事装修工作等；落款时间2019年2月27日，盖有原告公司公章，甲方代表栏林琳签了字。原告认为签订该合同是为了给第三人办理理赔而事后签订的，并当庭提交了一份原告与第三人签订的劳务服务合同（签署时间2019年2月27日，盖有原告公司公章，甲方代表栏林琳签了字）。第三人认为原告是为推卸责任，在第三人受伤后要求第三人与公司签订的劳务服务合同。前述两份合同，庭审时均未能提交原件。庭审时，第三人代理人认为是案外人张小明请第三人去云星大观小区做事的；原告代理人认为原告公司与张小明之间是承揽关系，原告公司把油漆工程承包给张小明，大概是在2011年与张小明合作。原审法院认为，法院2020年7月28日向被告送达起诉状副本及应诉通知书，被告于同年8月18日邮寄证据及答辩状，超过了法律规定15日的期限；由于案件还涉及第三人，第三人提交的证据也可作为认定被告作出的行政行为是否合法的证据。综合本案证据及庭审情况可知，原告公司承包了云星大观小区的装饰工程，后将其中的油漆工程项目承包给案外人张小明，张小明请第三人做工；2019年10月12日16时，第三人在云星大观小区6栋2单元203室作业时，不慎从凳子上滑落至地面而受伤。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人。对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，原告的经营范围包括室内外装饰工程设计及施工，是具有用工主体资格的用人单位。原告将承包的工程中的油漆项目发包给不具备用工主体资格的自然人张小明，即使原告与第三人签订的装修工人用工合同系事后补签的，根据上述规定，原告应对张小明招用的劳动者承担用工主体责任。第三人系在从事原告承接的工程施工作业中受伤，基于原告公司的正当利益，因此第三人所受的伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，被告的认定决定结论正确。被告受理第三人的工伤认定申请后，向原告送达了限期举证通知，并进行了调查、收集证据的工作，经审核后，作出案涉认定工伤决定，程序基本合法。应予指出的是，被告2019年12月受理第三人的工伤认定申请后，未向第三人送达受理通知书、未及时向原告送达限期举证通知；2020年6月24日才作出案涉认定工伤决定，也未提交证据证明已办理中止或延长审理期限的审批手续，程序上存在瑕疵；但对当事人的权利义务不产生实体影响。希望被告在今后的工作中，严格依照法律法规规定的期限实施行政行为。综上所述，原告要求撤销涉诉认定工伤决定的理由不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告珠海市桃花源装饰有限公司赣州分公司要求撤销被告赣州市章贡区人力资源和社会保障局2020年6月24日作出的区人社伤认字〔2020〕第77号认定工伤决定的诉讼请求。案件受理费50元，由原告珠海市桃花源装饰有限公司赣州分公司负担。上诉人珠海市桃花源装饰有限公司赣州分公司向本院提起上诉，要求：1.撤销于都县人民法院作出的（2020）赣0731行初148号行政判决书，发回重审或者改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。主要事实与理由：原审法院以上诉人要求撤销涉诉认定工伤决定的理由不成立为由，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人认为原审法院作出的（2020）赣0731行初148号行政判决书认定事实错误、适用法律错误，具体理由如下：一、原审判决认定事实错误。1.原审判决认定“原告公司承包了云星大观小区的装饰工程，后将其中的油漆工程项目发包给了案外人张小明，张小明请第三人做工”系事实错误。上诉人仅仅是承包了云星公园大观小区6栋2单元203室的装饰工程，并非承包了整个云星公园大观小区的装饰工程。2.原审判决认定“原告将承包的工程中的油漆项目发包给不具备用工主体资格的自然人张小明”属事实错误，上诉人是将上诉人承包的云星公园大观小区6栋2单元203室装饰工程中的油漆工程发包给张小明，但是我国法律法规并未要求从事室内装修装饰施工，个人必须具备相应的施工资质。此外，从2015年7月14日起住房城乡建设部就取消了关于企业建筑装饰装修施工资质的行政审批。故本案张小明承包案涉装饰工程中的油漆工程，是属于具备用工主体资格的自然人。二、原审判决适用法律错误。1.第三人王秀女并非上诉人公司的职工，第三人与上诉人不存在劳动关系（包括事实劳动关系）。结合本案的相关证据及庭审陈述情况可知，本案中，在事故发生前第三人未与上诉人签订任何劳动合同，第三人也无需接受上诉人任何考勤，与上诉人不存在任何制度上的管理与被管理关系。第三人代理人在庭审中也承认是案外人张小明请第三人去云星大观小区做事的，第三人提供的证据也指向第三人的报酬由张小明直接发放。所以，第三人与上诉人既未形成法律上的劳动关系，也未形成事实上的劳动关系，不符合《工伤保险条例》规定认定工伤的前提。2.上诉人将承包的油漆项目发包给张小明，不属于违法分包。依据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”并未要求从事室内装修装饰施工企业，必须具备相应的施工资质，另外《建筑业企业资质管理规定》第二条规定“本规定所称的建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程的新建、扩建、改建等施工活动企业”就意味着装修工程不属于建筑业企业的范围。此外，从2015年7月14日起住房城乡建设部就取消了企业建筑装饰装修施工资质的行政审批。故我国法律法规对企业房屋装修工程的资质要求没有强制性规定。本案原告将装饰装修工程中的油漆部分发包给张小明，不属于适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，应当由上诉人承担用工主体责任的情形。所以原审法院适用法律错误。3.原审中被上诉人逾期提供证据，应当视为被诉行政行为没有相应的证据。原审中被上诉人逾期提供证据，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三十四条规定“逾期提供证据的，视为被诉行政行为没有相应的证据”的规定，应当视为被上诉人的行政行为没有相应的证据。又依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，主要证据不足的，人民法院应当判决撤销案涉行政行为。需要说明的是，《最高人民法院关于适用的解释》第三十四条规定，并没有例外的情形，如原审判决“第三人的证据也可以作为认定被上诉人行政行为合法的证据”，那么，该条法律规定将形同虚设，违背了该条规定的本意。从上诉人前面的陈述以及第三人原审提供的5组证据来看，只能证明第三人是受雇于张小明，工资由其发放，无法证明与上诉人存在劳动关系，故第三人的证据并不能证明被上诉人作出行政行为内容的合法性，更不能证明程序的合法性以及法律适用的正确性。4.被上诉人所作出的案涉《工伤认定决定书》属于程序违法，并非程序瑕疵。被上诉人不仅逾期提供作出行政行为的证据，而且在2019年12月受理第三人的工伤认定申请后，未向上诉人和第三人送达受理通知书，未向第三人送达限期举证通知书，未及时向上诉人送达限期举证通知书，更是在没有办理中止或延长审理期限的审批手续的情况下，超过法定期限作出《工伤认定决定书》；被上诉人调查制作笔录时仅有一名工作人员在场，也没有向当事人出示过执行公务的证件，违反了《工伤认定办法》第十条、十一条及《江西省职工工伤认定、劳动能力鉴定、保险待遇及享受程序》第六条规定；工伤认定决定没有经办人、认定部门负责人签字，也没有单位负责人审签，违反了《江西省职工工伤认定、劳动能力鉴定、保险待遇及享受程序》第八条规定。所以，被上诉人的行为违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定违反法定程序，应当予以撤销，在此情形下，原审法院却以被上诉人的行为属于程序瑕疵为由，驳回了上诉人的诉讼请求，其明显属适用法律错误。退一步说，即便如原审法院所说，被上诉人的行为对当事人的权利义务不产生实体影响，也应当依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”之规定，判决确认被上诉人行政行为违法，而不是驳回上诉人的诉讼请求。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误。恳请二审法院在查明案件事实基础上，依法支持上诉人的诉讼请求。被上诉人赣州市章贡区人力资源和社会保障局答辩意见，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：1.根据王秀女提供的珠海市桃花源装饰有限公司赣州分公司装修工人用工合同，王秀女与被答辩人之间存在劳动关系。2.退一万步来讲，即使第三人王秀女与被答辩人之间不存在劳动关系，被答辩人也应当承担第三人王秀女所受事故伤害的工伤保险责任。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。本案中，被答辩人作为具备用工主体资格的承包单位，违法将其承包的装修工程转包给不具备资质的个人张小明，张小明聘用的工人王秀女在装修作业时因工受伤，被答辩人依法应当承担王秀女所受事故伤害的工伤保险责任。二审期间，上诉人向本院提交证据：《装修合同书》，证明上诉人仅仅承包的是云星公园大观小区6栋2单元203室的装饰工程，并非承包了整个云星公园大观小区的装饰工程，上诉人从事的装修工程不属于建筑工程，也不需要申请建筑业企业等资质。《最高人民法院民申字第938号民事裁定书》，证明《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工，必须具备相应的施工资质，上诉人将案涉工程中的油漆项目分包给张小明，并未违反法律、法规规定，上诉人与张小明达成的实际分包协议合法有效，上诉人不存在违法分包，即本案上诉人不应当对张小明招用的劳动者承担用工主体责任。被上诉人赣州市章贡区人力资源和社会保障局质证意见，1.对第一组证据的真实性不持异议，但该份证据不属于新证据，并且从该份证据能证实上诉人作为具备用工主体资格的承包单位，违法将其承包的装修工程转包给不具备资质的个人张小明，对王秀女的工伤应承担责任。2.第二组不属于证据，不予质证。本院经审查认为，《装修合同书》可以证明上诉人承包的是云星公园大观小区6栋2单元203室的装饰工程，原审第三人王秀女系在从事云星公园大观小区6栋2单元203室的装饰工程工作中受伤。原审判决表述为“原告公司承包了云星大观小区的装饰工程”不够准确，本院在此予以纠正。本院经审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致，本院予以确认。上述事实，有原审法院随卷移送的证据可以证实。本院认为，关于原审第三人王秀女所受伤害是否属于工伤的情形，《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；”。具体到本案中，原审第三人王秀女在上诉人珠海市桃花源装饰有限公司赣州分公司承包的云星公园大观小区6栋2单元203室从事装饰装修工作，并在工作中因工作原因摔倒受伤，经赣州市中医院诊断证明诊断为右股骨颈骨折，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项所规定的事实，应当认定为工伤。关于本案中上诉人珠海市桃花源装饰有限公司赣州分公司是否应当承担原审第三人王秀女的工伤保险责任。人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）规定：“七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规的规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。按照上述规定，在违法分包、转包情况下关于工伤责任承担主体应为分包、转包单位，上诉人主张住房城乡建设部已取消了企业建筑装饰装修施工资质的行政审批，但本案中上诉人系将装饰装修工程分包转包给无任何用人资质的自然人张小明，且原审第三人王秀女是在从事上诉人承建的工程中因工受伤，在此情况下，为保护劳动者合法权益，应当由违法分包主体、具备用工主体资质的上诉人承担相应的工伤保险责任。最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第59条规定“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持”，在违法分包、转包的情况下，劳动关系认定另有规定，与工伤保险责任承担并不冲突。原审第三人2019年12月向被上诉人提交工伤认定申请，既未向原审第三人送达受理通知书、也未提交证据证明已办理中止或延长审理期限的审批手续，于2020年6月24日才作出案涉工伤认定决定，存在工作瑕疵，对此本院予以指正，希望被上诉人在今后工作中予以改进。但是案涉工伤认定决定实体事实认定正确、适用法律法规并无不当，从实质性化解行政争议角度考虑，应予维持。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人珠海市桃花源装饰有限公司赣州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  周洋发审判员  刘定丰审判员  陈煜龙二〇二〇年十二月十五日法官助理王豪书记员黄婷