湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终1179号原公诉机关长沙市天心区人民检察院。上诉人（原审被告人）邹品德，男，1988年4月15日出生于湖南省娄底市，汉族，大专文化，湖南极限财富电子商务有限公司实际控制人，住长沙市天心区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年9月20日被刑事拘留,2019年10月26日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。上诉人（原审被告人）夏雨期，男，1992年1月2日出生于湖南省益阳市，汉族，高中文化，住湖南省益阳市赫山区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年9月20日被刑事拘留,2019年10月26日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人徐寅罡，湖南金州律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张俊杰，男，1991年10月12日出生于广东省广州市，汉族，初中文化，无职业，住广东省广州市花都区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年9月20日被刑事拘留,2019年10月26日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。原审被告人徐伟烽，男，1991年11月30日出生于广东省广州市，汉族，初中文化，无职业，住广东省广州市花都区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年9月20日被刑事拘留,2019年10月26日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。原审被告人汤国涛，男，1992年1月16日出生于湖南省益阳市，汉族，中专文化，无职业，住湖南省益阳市南县。因涉嫌犯诈骗罪，2019年9月20日被刑事拘留,2019年10月26日被逮捕。2019年12月16日被取保候审。原审被告人周正刚，男，1997年4月10日出生于湖南省郴州市，汉族，初中文化，无职业，住湖南省郴州市宜章县。因涉嫌犯诈骗罪，2019年9月20日被刑事拘留,2019年10月26日被逮捕。2019年12月16日被取保候审。长沙市天心区人民法院审理长沙市天心区人民检察院指控原审被告人邹品德、夏雨期、徐伟烽、张俊杰、汤国涛、周正刚犯非法经营罪一案，于二○二○年十月十二日作出（2020）湘0103刑初414号刑事判决。原审被告人邹品德、夏雨期、张俊杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年3月，被告人邹品德、夏雨期、徐伟烽合伙以湖南极限财务电子商务有限公司名义与深圳天至信息咨询有限公司等合作，通过经营网上期货平台的方式牟利。三人在长沙市天心区××小区××栋××房××室，在长沙市天心区××房××室，招聘被告人张俊杰、周正刚、汤国涛及李道刚、曹龙、钟鼎、谭超文、李珑、何怡、庞夏芳（均另案处理）等人，组织其在微信上冒充投资专家、成功人士、投资人等虚假身份拉不特定的投资人朱某、王某、陈某、张某等在互联网期货平台“天富盈”、“新华证券”或通过相应的手机ＡＰＰ“知富通”、“逸富国际”进行原油期货交易，通过收取高额交易手续费获利。投资人投资合计人民币2924380元，被告人获得手续费合计约人民币620971元。被告人邹品德负责提供不特定人电话、联系接洽网上交易平台、装扮成投资专家利用网上视频软件讲课，并控制平台返利的银行账户。被告人夏雨期、徐伟烽负责招聘人员和两个工作室日常运营和管理，并在微信上以虚假身份引导投资人进行投资操作。2019年3月，被告人徐伟烽招聘被告人张俊杰加入凯旋工作室成为业务员。2019年3月被告人夏雨期招聘被告人汤国涛加入凯旋工作室成为业务员。2019年6月被告人徐伟烽招聘被告人周正刚加入凯旋工作室成为业务员。2019年8月22日，被告人周正刚介绍钟鼎、李道刚、曹龙加入凯旋工作室成为业务员。被告人邹品德、夏雨期、徐伟烽、周正刚、汤国涛及钟鼎、李道刚、曹龙等在微信上使用虚假身份互相配合引导投资人通过“天富盈”、“新华证券”网络平台及其相应的手机APP进行期货操作，赚取高额手续费。虚假身份包括老师号、助理号、媒体号、明星号、水军号。老师号固定为两个微信号：“明空山人”和“阳红斌”（后期改名为“洪斌”），由被告人夏雨期、徐伟烽、张俊杰等操作，在微信群中冒充炒股专家和风水师引导投资人买卖期货；助理号加投资人微信好友后将投资人先拉入以指导股票投资为名义的微信群，然后再拉入以指导期货投资为名义的微信群；媒体号发讲课视频链接到微信群中，吸引投资人听被告人邹品德等冒充的投资专家的讲座；明星号由被告人张俊杰、周正刚、汤国涛等操作，冒充与“明空山人”、“阳洪斌”熟悉的投资人，鼓吹跟着老师投资赚了很多钱，引导投资人期货投资；水军号由被告人张俊杰、周正刚、汤国涛及其他业务员操作，冒充刚开始接触期货投资的新手，在微信群中营造气氛，引导投资人进行期货投资。凯旋工作室以被告人张俊杰、周正刚为业务骨干，汤国涛、钟鼎、李道刚、曹龙等为业务员。投资人每在“天富盈”平台上买进卖出一次，平台收取投资人手续费人民币400元，平台返人民币323元给邹品德、夏雨期、徐伟烽，业务员可得人民币40元提成；投资人每在“新华证券”平台上交易一手，平台收取投资人手续费最低30美金，每买进卖出一次，平台返人民币398元给邹品德、夏雨期、徐伟烽，业务员可得人民币40元提成。2019年5月13日被告人夏雨期、徐伟烽在微信群内通过虚假身份“扬风”、“明空山人”诱导投资人朱某通过手机“知富通”APP在“天富盈”平台开户进行上海原油期货交易，朱某共投资人民币5万元，亏损人民币4.5万元，其中手续费人民币2.26万元。2019年5月7日被告人夏雨期、徐伟烽在微信群内通过虚假身份“阳红斌”、“李大师”（即“明空山人”）、“AA友白”诱导投资人王某在“天富盈”平台开户进行国内原油期货交易，从2019年5月7日至2019年5月16日，王某共投资人民币20.02万元。2019年7月3日被告人夏雨期、徐伟烽在微信群内通过虚假身份引导投资人王某在“新华证券”平台开户进行国际原油期货交易，2019年7月3日至2019年9月5日，王某共投资人民币4.11万元。王某投资的上述资金全部亏损。被告人张俊杰维护操作助理号“玉雯”、”水军号“幽兰”、“人生如雾”、“夏悠冉”，明星号“大爱无疆”、媒体号“扬峰”，8月22日后维护操作老师号“明空山人”、“洪斌”。2019年6月初，被告人张俊杰以助理号“玉雯”加陈某微信，将其拉入股票群，8月1日陈某通过手机“逸富国际”APP在“新华证券”平台开户进行美国原油期货交易，陈某先后在“新华证券”投资人民币42.4万元，亏损约人民币40万元，其中手续费约人民币10万元；2019年7月初，被告人张俊杰以明星号“大爱无疆”、水军号“人生如雾”引导投资人张某加入投资微信群，8月张某在“新华证券”开户，投资约人民币1.5万元,亏损约人民币6000元，其中手续费约人民币3000元；被告人张俊杰获提成合计约人民币1.8万元。2019年5月被告人张俊杰以自己的微信号“张俊杰。”、“酒是故乡浓”在微信群中配合被告人夏雨期、徐伟烽引导投资人朱某在“天富盈”上投资人民币5万元；以自己的微信号“张俊杰。”、“酒是故乡浓”、水军号“幽兰”在微信群中配合被告人汤国涛引导投资人胡文霞在“天富盈”投资人民币14.2万元。被告人汤国涛维护明星号“佳乐汽车家家乐”、“大爱无疆”，助理号“小文”、“玉雯”，水军号“红太阳”、“云婷”、“风萧”；以助理号“玉雯”、明星号“佳乐汽车家家乐”、“大爱无疆”、水军号“风萧”引导投资人胡文霞在“天富盈”上投资期货人民币14.2万元，亏损人民币44087.48元，被告人汤国涛获提成约人民币2500元；以明星号“佳乐汽车家家乐”、“大爱无疆”，水军号：“红太阳”、“云婷”、“风萧”在期货群中配合被告人张俊杰引导投资人陈某在“新华证券”上投资期货人民币42.4万元；以明星号“大爱无疆”在期货群中配合被告人夏雨期、徐伟烽引导投资人朱某在“天富盈”上投资人民币5万元；以明星号“佳乐汽车家家乐”、“大爱无疆”，水军号：“吴学兵”、“红太阳”、“云婷”在微信群中配合被告人张俊杰引导投资人张某在“新华证券”上投资约人民币1.5万元。被告人周正刚在凯旋工作室负责集中用坏的手机和被封号的微信号后交被告人夏雨期处理。被告人周正刚操作维护明星号“飞龙在天”、“老王”，水军号“一生平淡”、“人生如雾”、“花开花谢”，助理号“丽珊”；以助理号“丽珊”在微信群中配合被告人张俊杰引导投资人陈某在“新华证券”上投资人民币42.4万元，配合被告人张俊杰引导投资人张某在“新华证券”上投资人民币约1.5万元。被告人周正刚发展了一位投资人在“新华证券”平台上投资，获提成约人民币2000元。通过经营“天富盈”平台，邹品德、夏雨期、徐伟烽共发展朱某、董刚、芳秋生、冯玉兰、胡文霞、季虹、汪丽娟、王某、王顺杰、吴万顺、扬素芳等11人投资合计人民币2444280元，获利合计人民币517971.83元；通过经营“新华证券”平台，陈某、王某、张某等投资合计约人民币480100元，邹品德、夏雨期、徐伟烽赚取手续费约人民币10.3万元。被告人张俊杰获利人民币3.1万元，被告人汤国涛获利人民币1.47万元，被告人周正刚获利人民币9800元。2019年9月19日，被告人张俊杰、汤国涛、周正刚在长沙市天心区中信凯旋蓝岸4栋1109房被公安民警抓获；被告人夏雨期在长沙市天心区××栋××单元××房被公安民警抓获；被告人徐伟烽在长沙市天心区××栋××单元××房被公安民警抓获；被告人邹品德在长沙市天心区怡海星城3期53栋1单元501房被公安民警抓获。被告人徐伟烽协助公安民警抓捕同案犯。被告人邹品德、夏雨期、徐伟烽、张俊杰、汤国涛、周正刚到案后均如实供述自己的罪行。另认定，在审理过程中，被告人徐伟烽主动向法院退缴违法所得人民币3万元，被告人汤国涛主动向法院退缴违法所得人民币14700元，被告人周正刚主动向法院退缴违法所得人民币9800元。被告人邹品德、夏雨期、徐伟烽、张俊杰、汤国涛、周正刚自愿认罪认罚且签字具结。原审判决认定上述事实的证据有：常住人口基本信息、抓获经过、浦发银行交易流水、中国农业银行银行卡交易明细清单、调取通知书、协助冻结财产通知书、个人账户汇总信息清单、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单、微信群截图、新华证券客户查询、项目合作协议、项目终止协议、房屋租赁合同、电话查询记录、关于深圳天至信息咨询有限公司业务资质的答复函、中国农业银行银行卡交易明细清单、微信转账截图、手机APP截图、聊天截图、天富盈软件期货走势截图、王某微信好友及微信聊天截图、向深圳天至公司转账记录、向新华证券线上转账记录、情况说明、胡文霞微信好友及微信聊天截图、中国建设银行个人活期账户交易明细、辨认笔录、视听资料、电子数据、证人证言，被害人陈述，被告人邹品德、夏雨期、徐伟烽、张俊杰、汤国涛、周正刚的供述和辩解等。原审判决认为，被告人邹品德、夏雨期、徐伟烽、张俊杰、汤国涛、周正刚违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。本案系共同犯罪，其中被告人邹品德、夏雨期、徐伟烽均系主犯；被告人张俊杰、汤国涛、周正刚均系从犯，本院依法对其从轻处罚。被告人徐伟烽协助公安机关抓捕同案犯，有立功情节，依法可以从轻处罚。被告人邹品德、夏雨期、徐伟烽、张俊杰、汤国涛、周正刚归案后均如实供述了自己的罪行，在法庭审理期间亦能如实供述自己的罪行，可以认定具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人邹品德、夏雨期、徐伟烽、张俊杰、汤国涛、周正刚自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。原审法院依法判决：一、被告人邹品德犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币341683元。被告人夏雨期犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币144794元。被告人徐伟烽犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币134494元。被告人张俊杰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币31000元。被告人汤国涛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金14700元。被告人周正刚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金9800元。二、继续对被告人邹品德违法所得341683元、被告人夏雨期违法所得144794元、被告人徐伟烽尚未退缴的违法所得104494元、被告人张俊杰违法所得31000元予以追缴。原审被告人邹品德上诉提出：1.其在犯罪中起的作用不大，不应当承担主要的刑事责任，且其在2019年5月15日主动退出了合作。2.原审判决量刑过重。原审被告人夏雨期上诉提出：1.本案对“新华证券”平台的非法经营行为指控证据不足。2.本案量刑不均衡，夏雨期有坦白、认罪认罚等情节，原审判决量刑过重。辩护人发表相同的辩护意见。原审被告人张俊杰上诉提出：原审判决量刑过重。经审理查明，原审判决认定上诉人邹品德、夏雨期、张俊杰及原审被告人徐伟烽、汤国涛、周正刚犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人邹品德、夏雨期、张俊杰及原审被告人徐伟烽、汤国涛、周正刚违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。本案系共同犯罪，其中上诉人邹品德、夏雨期及原审被告人徐伟烽均系主犯；上诉人张俊杰及原审被告人汤国涛、周正刚均系从犯，依法对其从轻处罚。原审徐伟烽协助公安机关抓捕同案犯，有立功情节，依法予以从轻处罚。上诉人邹品德、夏雨期、张俊杰及原审被告人徐伟烽、汤国涛、周正刚归案后均如实供述了自己的罪行，在法庭审理期间亦能如实供述自己的罪行，可以认定具有坦白情节，依法予以从轻处罚。上诉人邹品德、夏雨期、张俊杰及原审被告人徐伟烽、汤国涛、周正刚自愿认罪认罚，依法予以从宽处罚。针对上诉人邹品德提出其在犯罪中起的作用不大，不应当承担主要的刑事责任，且其在2019年5月15日主动退出了合作的上诉理由，经查，第一，根据在案证据可以证明，在整个犯罪活动中，上诉人邹品德参与出资并负责提供不特定人电话、联系接洽网上交易平台、装扮成投资专家利用网上视频软件讲课等并控制平台返利的银行账户，其在共同犯罪中起主要作用。第二，根据邹品德本人的供述和夏雨期、徐伟烽的供述可知，2019年5月15日之后，邹品德也仍然在网络直播间讲课，诱导他人投资且银行卡亦系仍然由其保管，邹品德客观上并没有停止实施非法经营行为的犯罪活动，该上诉理由不予采纳。针对上诉人夏雨期及其辩护人提出本案对“新华证券”平台的非法经营行为指控证据不足的上诉理由、辩护意见，经查，根据被害人的陈述、微信聊天记录、转账记录、银行卡交易明细清单及各被告人的供述等证据可以证明，该组织成员在微信上冒充投资专家、成功人士、投资人等虚假身份拉不特定的投资人朱某、王某、陈某、张某等在互联网期货平台“新华证券”等或通过相应的手机APP进行原油期货交易，通过收取高额交易手续费获利，上诉人夏雨期已经构成非法经营罪，该上诉理由、辩护意见不予采纳。针对上诉人邹品德、夏雨期及其辩护人、张俊杰提出原审判决量刑过重的上诉理由、辩护意见，经查，原审法院根据各上诉人的犯罪事实、情节、悔罪态度等因素作出的判决量刑适当，该上诉理由、辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黎 璠审判员 邹啸弘审判员 李雨佳二〇二〇年十二月十五日法官助理李海军书记员黄雅婧附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。