新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3850号 上诉人（原审原告）：甘肃第七建设集团股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区平凉路**。 法定代表人：冯勇慧，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜丽民，女，该公司职员。 委托诉讼代理人：环路，新疆法库律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆军区乌鲁木齐第一干休所营建办公室，住，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市友好北路**/div> 负责人：张仕伦，该办公室主任。 委托诉讼代理人：马小龙，男，步兵第十一师教导队指导员。 上诉人甘肃第七建设集团股份有限公司（以下简称甘肃七建）因与被上诉人新疆军区乌鲁木齐第一干休所营建办公室（以下简称营建办公室）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初9204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人甘肃七建的委托诉讼代理人杜丽民、环路，被上诉人营建办公室的委托诉讼代理人马小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 甘肃七建上诉请求：依法变更一审判决的第一、二、三、四、五、六项为：营建办公室给付材料及人工差6,944,737.2元、工期延误增加的管理人员工资2,153,316.75元、工期延误增加的塔吊租赁费289,600元、工期延误增加的周转材料租赁费500,683.6元、延期支付工程预付款的利息839,400元、延误退还工程履约保证金的利息299,100元。事实和理由：营建办公室对其违约事实明确认可，鉴定部门对违约造成的损失进行了鉴定，并出具了鉴定报告，一审法院部分采用鉴定报告的内容作出裁判，损害了我方的合法权益；涉案合同虽约定的是固定总包价，但合同约定明显与《建设工程工程量清单计价规范》、《工程价款结算办法》的规定不符，对营建办公室违约造成的人工和材料价差应当依法予以调整，鉴定机构对此亦出具了补充说明；我方出具的《干休所住房局部改造工程工期顺延的申请》仅申请工期顺延，并未放弃经济索赔。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判。 营建办公室辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 甘肃七建向一审法院起诉请求：判令营建办公室给付材料及人工费价差8,571,600.2元、延误增加的管理人员工资1,592,000元、工期延误增加的塔吊租赁费739,600元、工期延误增加的周转材料租赁费492,729.97元、延付工程预付款及延退履约保证金产生的利息3,342,700元、扬尘治理费384,032元，合计：15,122,662.2元。 一审法院认定事实：2016年6月，营建办公室就涉案工程进行公开招标，甘肃七建中标。同年7月10日，甘肃七建（承建方）与营建办公室（发包方）签订了《新疆军区乌鲁木齐第一干休所住房局部改造建设工程施工合同》。该总合同由合同协议书、通用合同条款、专用合同条款三部分组成。第一部分合同协议书约定甘肃七建承建位于乌鲁木齐市××路、5号、7号、10号住宅楼以及防空地下和外网等工程，总建筑面积42149㎡，签约合同价107,234,300元，计划开工日期：2016年7月10日，计划竣工日期：2018年6月16日。第二部分通用合同条款中2.1关于许可或批准约定：“发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可、批准或者备案、包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等许可和批准。发包人应协助承包人办理法律规定的有关施工证件和批件。因发包人原因未能及时办理完毕前述许可、批准或者备案，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润”；2.4.4关于逾期提供的责任约定：“因发包人原因未能按合同约定及时向承包人提供施工现场、施工条件、基础资料的，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期”；7.5.1关于因发包人原因导致工期延误约定：“在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：（1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；（3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；（6）监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；（7）专用合同条款中约定的其他情形”。7.5.2关于因发包人原因导致工期延误约定：“因承包人原因造成工期延误的，可以在专用合同条款中约定逾期竣工违约金的计算方法和逾期竣工违约金的上限。承包人支付逾期竣工违约金后，不免除承包人继续完成工程及修补缺陷的义务”；7.8.1关于发包人原因引起的暂停施工约定：“因发包人原因引起暂停施工的，监理人经发包人同意后，应及时下达暂停施工指示。情况紧急且监理人未及时下达暂停施工指示的，按照第7.8.4项［紧急情况下的暂停施工］执行。因发包人原因引起的暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润”。12.4.4（2）关于进度款审核和支付约定：“……发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金”。16.1.1关于发包人违约的情形约定：“在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；（3）发包人违反第10.1款［变更的范围］第（2）向约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的；（4）发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的；（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的；（6）发包人无正没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）发包人未能按照合同约定履行其他义务的”；16.1.2关于发包人违约的责任约定：发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。第三部分专用合同条款中3.7关于承包人提供履约担保的形式、金额及期限约定：“自接到中标通知书7日内，承包人从公司基本存款账户向发包人指定账户汇入履约保证金1,072万元。工程施工±0.00（完成地下室工程），并验收合格后退还履约保证金的20％（无息）；完成主体施工并验收合格后退还履约保证金的20％（无息）；完成全部施工内容，并竣工竣收合格后，退还履约保证金的20％；剩余40％在完成结算审计，且承包人已付清全部人工、材料款后，除扣留10万元资料押金，其余一次性无息退还。资料押金在承包人按要求提供全部竣工资料，并备案通过后退还”。12.1（2）关于总价风险范围约定：“本工程包工包料，按中标价一次性包死，不考虑各种因素引起的材料价格、人工工资、施工机械使用费、管理费、利润、税金等变化及风险”。12.2.1关于预付款的支付比例和扣回的方式约定：“合同总价的15％（计1，608万元）。预付款在前3次进度付款中分别按30％、30％、40％的比例扣回，其他按通用条款执行”。12.4.1关于付款周期约定：“按月进行”。12.4.4关于进度款审核和支付约定：“发包人收到监理人报送的付款申请单及相关资料后，对付款金额进行复核，按复核金额的90％报批，批准后向承包人签发进度款支付证书，总进度款不得超过合同总价的80％，其他按通用条款执行”；20.5.1关于补充条款约定：本工程采取包工包料的方式承包，除设计变更、现场签证和允许调整的价差外，按中标价一次性包死，不考虑国家、自治区及乌鲁木齐市的政策、价格变化等因素。该合同中第二部分通用合同条款与第三部分专用合同条款中的约定内容相互矛盾。本案在审理中，为查明案情，经双方当事人书面申请并同意共同委托具有甲级资质的新疆玖一建设项目管理咨询有限公司对工期延误的成因及造成的实际损失进行司法鉴定，双方约定鉴定费用100,000元由甘肃七建自行负担。2020年1月7日，鉴定机构做出鉴定报告书。结论：一、造成工期延误的成因有九项：1．因亚欧博览会；2．因高考和中考；3．因环保督查；4．因创文明城市；5．因营建办公室未按约定支付工程进度款；6．因营建办公室延误选定材料；7．因营建办公室延期交付绿化工程施工图纸；8．因营建办公室工程变更多，外墙装饰方案确定时间晚；9．因营建办公室未取得工程建设施工许可证影响竣工验收。二、工期延误造成的经济损失金额共计11,792,069.55元，包括：1．材料及人工费调差为6,944,737.2元；2．扬尘治理费为384,032元；3．工期拖延增加支付管理人员工资为2,153,316.75元（包含因营建办公室拖欠工程进度款补偿198,767.7元、因营建办公室延误暂定价材料选定补偿132,511.8元、因营建办公室延期交付绿化工程施工图纸补偿507,961.9元、因营建办公室未取得工程建设施工许可证影响竣工验收补偿706,729.6元；因环保督补偿552,132.5元、因创文明城市补偿5,521,325元）；4．工期拖延增加塔吊租赁费为670,800元（包含因营建办公室拖欠工程进度款补偿61,920元、因环保督查补偿172,000元、因创文明城市补偿17,200元、因营建办公室延误暂定价材料选定补偿41,280元、因营建办公室延期交付绿化工程施工图纸补偿158,240元、因营建办公室未取得工程建设施工许可证影响竣工验收补偿220,160元；）；5．工期拖延增加周转材料租赁费为500,683.6元（包含因营建办公室拖欠工程进度款补偿123,456.2元、因环保督查补偿342，934元、因创文明城市补偿34，293.4元）；6．延期支付工程预付款和延期退还履约保证金利息为1,138,500元（其中延期支付工程预付款利息：839,400元、延期退还履约保证金利息：299,100元，参照利率4.35％×2倍）。该鉴定报告书向双方当事人送达后，营建办公室提出异议，鉴定机构分别于2020年1月14日、15日向一审法院发函告知因其核查有误，应核减塔吊租赁费用378,400元和增加少算的利息2,800元，现将鉴定总金额11,792,069.55元更正为11,416,469.55元（11,792,069.55-378,400＋2,800）。后因案件审理需要，经双方当事人同意，一审法院又对鉴定报告中就关于材料及人工价差的鉴定结果要求鉴定机构作出分项补充说明。2020年7月6日，鉴定机构针对一审法院质询作出回函，结果：材料及人工费调差总额为6,944,737.2元，包括1．合同约定工期内的材料及人工价差为4,180,097.02元；2．事件影响工期造成的材料及人工价差为2,141,166.73元；3．营建办公室原因造成工期延误影响的材料及人工价差为623,473.45元。甘肃七建对该回函提出异议，鉴定机构于同月13日作出回复：鉴定机构于2020年6月28日，收到法院鉴定补充通知书后，按照通知书的要求对鉴定部分人工费、材料费、机械费调差费用6,944,737.2元补充说明，对材料差及人工费按工期时间划分三部分后，营建办公室表示不发表意见但保留己方意见，甘肃七建认为与事实不符不认可。鉴定机构针对材料及人工费价差的问题做补充说明，一、根据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013中“3.4.1基于市场交易的公平性要求和工程施工过程中发承包双方权责的对等性要求，发包双方应合理分摊风险，所以要求招标人在招标文件或合同中禁止采用无限风险、所有风险或类似语句规定投标人应承担的风险内容及风险范围或者风险幅度。”而本工程的施工合同中写明了包含的风险是“本工程包工包料，按中标价一次性包死，不考虑各种因素引起的材料价格、人工工资、施工机械使用费、管理费、利润、税金等变化及风险”显然与国家现行的计价原则相违背。因此本工程的人工、材料差应当给予调整。二、甘肃七建、营建办公室在《施工合同》履行过程中甘肃七建按照合同约定于2016年7月10日缴纳了1,072万元履约保证金，而营建办公室未按照合同约定支付合同总价15％工程预付款1,608元给甘肃七建。三、营建办公室未按照《施工合同》约定正常支付月进度款90％给甘肃七建。四、该工程移交给乌鲁木齐市建设行政主管部门监管后，营建办公室至今为办理相关施工手续致使甘肃七建施工断断续续。五、依据国家现行的《工程价款结算办法》第八条规定：合同工期较短，工程合同造价较少的工程可以采用固定总价合同，而该项目合同工期较长，金额较大不宜采用固定总价合同。由于营建办公室上述违约行为造成工期延误，不能按期竣工（合同约定竣工时间为2018年6月18日，实际竣工时间2019年8月20日）。甘肃七建在工期推迟一年多时间内施工过程中人、材、机市场价格上涨而引起额外支出费用的鉴定。上述鉴定报告书和补充说明及回函通过质证，甘肃七建对证据三性均认可。营建办公室对证据真实性、合法性认可，关联性不认可，认为双方签订的是固定总价合同，合同约定不考虑各种因素引起的材料人工价格的变化和风险，故不应承担固定总价以外的任何费用。审理中查明营建办公室有以下违约行为：1、未按合同约定期限支付合同总价15％的工程预付款计16,080,000元；2、收到甘肃七建工程履约保证金10,720,000元后未按合同约定期限、金额退还履约保证金；3、未按合同约定向甘肃七建每月支付工程进度款90％；4、延误选定材料造成工期延误；5、延期交付绿化工程施工图纸造成工期延误；6、工程变更多，外墙装饰方案确定时间晚造成工期延误；7、至今未取得工程建设施工许可证造成工期延误。另，甘肃七建在施工过程中，因2016年9月召开的第五届中国-亚欧博览会、2017年6月的全国高考及中考、2017年7-9月环保督查、创文明城市等事件造成工期顺延。2018年4月2日，甘肃七建向营建办公室做出书面承诺：保证不因上述事件导致工期顺延向营建办公室进行经济索赔。2019年8月20日，涉案工程经竣工验收合格，双方认可工程已符合交付条件，因营建办公室尚欠甘肃七建工程款未付，甘肃七建向营建办公室交付房屋84套，剩余174房屋未交付。双方认可最终结算涉案工程总价为107,878,422.39元，对合同固定总价107,234,300元以外多出的644,122.39元是新增工程量。营建公司已实际支付工程款86,900,000元，尚欠工程款20,978,422.39元未付。一审法院认为，甘肃七建通过公开招标形式，中标承建了营建办公室单位住宅楼等工程，双方当事人签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，依法成立的合同对双方当事人均具有拘束力，双方当事人应当严格按照合同约定履行合同义务。关于本案合同条款的适用问题。双方签订的总合同中通用条款与专用条款部分约定不一致，内容相互矛盾，各方当事人都引用对其有利的约定条款做出解释。本案双方签订的合同是由合同协议书、通用合同条款、专用合同条款三部分组成。针对第一部分合同协议书所约定内容，双方均无异议。而第二部分通用合同条款中约定因营建办公室违约或其他等因素导致工期延误，营建办公室应承担由此增加的费用和利润。第三部分专用合同条款中却约定本合同为固定总价合同，不考虑各种因素引起的材料价格、人工工资等变化和风险。该合同通用条款和专用条款约定内容相互矛盾，导致各方引用对其有利的条款，为此发生分歧。一审法院认为双方签订的建设工程施工合同系建设工程示范文本合同，根据对建设工程示范文本合同的通常理解，通用条款是根据法律、行政法规规定及建设工程施工的需要订立，通用于所有建设工程的一般条款，而专用条款是发包人与承包人根据法律、行政法规规定，并结合具体工程实际，经双方协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或者修改，如出现专用条款与通用条款约定不一致时，应当优先适用专用条款原则处理，故本案应优先适用专用条款的约定，同时结合招标文件、中标通知书等证据进一步证实甘肃七建对双方签订的合同为固定总价合同非常清楚，应当预见签订固定总价合同存在的商业风险和法律后果，故甘肃七建认为不应采用专用条款约定的观点，不符合双方真实意思表示，不予采信。关于甘肃七建主张工期拖延增加支付管理人员工资1,592,000元；工期拖延增加塔吊租赁费739,600元；工期拖延增加周转材料租赁费492，729.97元的请求，一审法院认为，现查明甘肃七建在施工过程中，因营建办公室未按合同约定支付工程预付款和工程进度款、未按约定退还履约保证金、延期选定材料、延期交付绿化工程施工图纸、工程变更多及外墙装饰方案确定时间晚、未取得工程建设施工许可证等原因导致工期延误，营建办公室的上述行为已构成违约，因营建办公室的违约行为造成工期延误，导致甘肃七建成本增加，理应向甘肃七建赔偿造成的实际损失。鉴于造成延误工期的主要成因由两个方面构成，一是因亚欧博览会等事件造成的工期延误，二是因营建办公室的违约行为造成的工期延误，其中因亚欧博览会等事件造成的工期延误，甘肃七建已向营建办公室做出不索赔的承诺，视为对权利的处分，故因事件原因造成的实际损失，甘肃七建无权向营建办公室索赔。因营建办公室违约行为造成甘肃七建的实际损失，依照法律规定，营建办公室理应赔偿，故甘肃七建主张的合理部分，予以支持。综上，本案增加支付管理人员工资1,545,971元（总金额2,153,316.75元-环保督查552,132.5元-创文明城市55,213.25元）；工期拖延增加塔吊租赁费103,200元（总金额292,400元-环保督查172,000元-创文明城市17,200元）；工期拖延增加周转材料租赁费123,456.2元（总金额500,683.6元-环保督查342,934元-创文明城市34,293.4元）。根据鉴定结论及补充说明证实鉴定的材料及人工价差总额是由合同约定工期内的价差、事件影响工期造成的价差、营建办公室原因造成工期延误影响的价差三部分组成，其中合同约定工期内因各种因素引起的材料价格及人工工资的变化和涨幅，甘肃七建在签订固定总价合同就已预见和清楚，由此产生的商业风险应自行承担；对事件影响工期造成的价差，因甘肃七建已承诺放弃，无权向营建办公室主张。对营建办公室原因造成工期延误影响的价差，符合法律规定，予以支持。材料及人工调差为623,473.45元（总金额6,944,737.2元-合同约定工期内的价差4,180,097.02元-事件影响工期造成的价差2,141,166.73元）。关于延期支付工程预付款和延期退还履约保证金而产生的利息，因营建办公室未按合同约定期限和金额支付工程预付款和退还履约保证金，必然产生欠付款项的法定孳息，因此应承担由此产生的利息。鉴于双方对鉴定机构涉及延期给付工程预付款和延期退还履约保证金的计算依据所采用的基数、起止时间、天数、利率标准均表示认可，但鉴定机构按照两倍计息，不符合法律规定，一审法院以单倍予以支持。即：延期给付工程预付款的利息为419,700元（839,400元÷2）；延期退还履约保证金利息为150,950元（301,900元÷2）。营建办公室辩称依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定，“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”，以此法律依据不应承担利息的意见，一审法院认为甘肃七建主张的是延付工程预付款和延退履约保证金利息，与垫资无关，此辩解意见，不予采信。关于增加扬尘治理费384,032元，此项费用是根据乌鲁木齐市建设委员会于2017年7月9日发布对施工现场实施扬尘污染防治的通知而新增费用，且营建办公室同意支付，故予以支持。判决：一、新疆军区乌鲁木齐第一干休所营建办公室给付甘肃第七建设集团股份有限公司材料及人工价差623,473.45元；二、新疆军区乌鲁木齐第一干休所营建办公室给付甘肃第七建设集团股份有限公司工期延误增加支付管理人员工资1,545,971元；三、新疆军区乌鲁木齐第一干休所营建办公室给付甘肃第七建设集团股份有限公司工期延误增加塔吊租赁费103,200元；四、新疆军区乌鲁木齐第一干休所营建办公室给付甘肃第七建设集团股份有限公司工期延误增加周转材料租赁费123,456.2元；五、新疆军区乌鲁木齐第一干休所营建办公室给付甘肃第七建设集团股份有限公司延期支付工程预付款利息419，700元；六、新疆军区乌鲁木齐第一干休所营建办公室给付甘肃第七建设集团股份有限公司延期退还履约保证金利息150,950元；七、新疆军区乌鲁木齐第一干休所营建办公室给付甘肃第七建设集团股份有限公司扬尘治理费384,032元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。甘肃七建公司提交了涉案工程监理总监梁清峰出具的工程延期情况说明，用以证明甘肃七建出具《干休所住房局部改造工程工期顺延的申请》的目的是申请工期延长，避免营建办公室向其主张拖延工期的违约责任，并无放弃经济索赔的意思表示，一审判决不应当扣除因事件影响工期增加的管理人员工资、塔吊租赁费用、周转材料租赁费、材料及人工费用。营建办公室对该份证据的真实性、合法性无异议，对关联性不认可。本院对该份证据的真实性、合法性予以确认，与本案待证事实的关联性结合案件情况予以综合认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，甘肃七建与营建办公室签订的《新疆军区乌鲁木齐第一干休所住房局部改造建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，属合法有效合同，对双方当事人具有约束力。关于涉案工程是否适用固定总价合同。甘肃七建公司提出涉案工程工期较长、工程造价较高，按照《工程价款结算暂行办法》第八条的规定，涉案工程不应当适用固定总价合同。《工程价款结算暂行办法》第八条规定“发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可以选用下列一种约定方式：（一）固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。（二）固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。（三）可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法，调整因素包括：1、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；2、工程造价管理机构的价格调整；3、经批准的设计变更；4、发包人更改经审定批准的施工组织设计（修正错误除外）造成费用增加；5、双方约定的其他因素”，本院认为，甘肃七建通过公开招标形式中标承建了营建办公室的住宅楼等工程，其在投标之前对招标文件中承包方式的表述“本工程采取包工包料的方式承包。除设计变更、现场签证和允许调整的价差外，按中标价一次性包死。不考虑国家、自治区级乌鲁木齐市的政策、价格变化等因素，请各投标单位在投标报价时充分考虑各种因素”是明知的，对中标通知书中记载的总造价、总工期亦是清楚的，据此可以认定双方签订固定总价合同是其真实意思表示，是共同合意的结果。现甘肃七建依《工程价款结算暂行办法》来否定当事人意思自治形成的《新疆军区乌鲁木齐第一干休所住房局部改造建设工程施工合同》，依据不足，本院不予支持。 关于合同约定工期内的材料及人工费用是否应当进行调整。专用条款系当事人针对涉案工程的实际情况订立的，与通用条款不同或对通用条款进行修改的专用协议，是对通用条款的具体化、补充或者修改。本案中，通用条款与专用条款约定不一致，一审法院认定优先适用专用条款的规定，并无不当。甘肃七建提出按照鉴定机构于2020年7月8日及7月13日出具的补充说明，《新疆军区乌鲁木齐第一干休所住房局部改造建设工程施工合同》专用合同条款的约定违反了《建设工程工程量清单计价规范》（2013版）3.4.1的强制性规定，且营建办公室违约导致的工期延误是一个持续性过程，因此对合同约定工期内的材料及人工费用也应当进行调整。对此本院认为，《建设工程工程量清单计价规范》（2013版）3.4.1系管理性规范，并不导致涉案合同专用合同条款的无效，甘肃七建在明知涉案工程施工期较长、工程造价较高的情况下，进行涉案工程的投标，并与营建办公室签订固定总价合同，应当视为其对可能预见的商业风险和法律后果有充分的认识，并自愿承担由此造成的成本增加等风险。营建办公室的违约行为造成工期延长，是否必然导致合同约定工期内材料和人工的调差超越甘肃七建本应承担的商业风险，应由甘肃七建负举证证明责任，现甘肃七建仅以营建办公室存在违约行为为由，要求对合同约定工期内的材料及人工费用据实进行调整无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院将合同约定工期内的材料及人工价差从涉案工程材料及人工价差总额中予以扣除，并无不当，本院予以维持。 关于事件影响工期增加的管理人员工资、塔吊租赁费用、周转材料租赁费、材料及人工费用是否应当予以扣减。《中华人民共和国民法总则》第一百三十七条规定“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定”，本案中，甘肃七建于2018年4月2日向营建办公室提出《干休所住房局部改造工程工期顺延的申请》，明确记载“受亚欧博览会、高考、中考、环保监督、创城等方面影响，按照目前的进度计划，我公司无法按合同工期完成施工任务，特申请建设单位给予工期顺延，由于工期延误均属于外界因素影响，我公司承诺只申请工期顺延，不进行经济索赔”，甘肃七建对因事件影响工期造成的经济损失的意思表示明确，该意思表示到达营建办公室时即生效，视为双方就事件影响工期造成的管理人员工资、塔吊租赁费用、周转材料租赁费、材料及人工费用的增加达成了一致意思表示。《干休所住房局部改造工程工期顺延的申请》的文字记载并不存在容易引起歧义的表述，甘肃七建提出该申请仅是申请工期顺延，避免营建办公室向其主张拖延工期的违约责任，并无放弃经济索赔的意思表示的理由，无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院将事件影响工期增加的管理人员工资、塔吊租赁费用、周转材料租赁费、材料及人工费用予以扣除，并无不当，本院予以维持。 综上所述，甘肃第七建设集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费65,571.58元（甘肃七建已预交），由甘肃七建负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 慧 审判员 卫 杨 审判员 焦 玉 二〇二〇年十二月十八日 书记员 朱立伟