山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3747号 上诉人（原审被告）：山西长城路桥建设开发有限公司，住所地：山西省太原市杏花岭区府西街**华宇国际大厦****。统一社会信用代码：91140000715997270D。 法定代表人：李飞峰，执行董事。 委托诉讼代理人：韩婷婷，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：高媛，山西国晋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淄博奥鹏石油化工有限公司，住所地，住所地：山东省淄博市临淄区鑫一诺大厦**会信用代码：91370305082957956L。 法定代表人：周建明，经理。 委托诉讼代理人：李延军，山东大地人（临淄）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王济，男，1973年8月18日出生，汉族，现住山西省太原市小店区。 上诉人山西长城路桥建设开发有限公司（以下简称山西路桥公司）因与被上诉人淄博奥鹏石油化工有限公司（以下简称淄博奥鹏公司）、王济买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民初2419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山西路桥公司的委托诉讼代理人高媛、韩婷婷，被上诉人淄博奥鹏公司的委托诉讼代理人李延军，被上诉人王济到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山西长城路桥建设开发有限公司上诉请求：1、将本案发回重审或改判山西长城路桥建设开发有限公司不承担付款责任；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定基本事实不清，原判决并未查清买卖合同双方的主体是谁，并且对本案中原告前后完全相反的陈述不予审查，导致错误判决。原审淄博奥鹏石油化工有限公司就本案所主张的货款曾提起三次诉讼，第一次的诉讼情况如下：1、时间：2018年6月4日。2、事实与理由：2015年9月18日，原、被告签订购销合同一份，被告向原告购买90#A级沥青3**吨，结算价3800元/吨，供货时间2015年9月18日至2015年10月30日，原告按约及时供货，在约定期限内供货8车共286.64吨，共计货款1,089,232元。但被告不守承诺，未按合同约定及时支付全部货款，仅支付货款35万元，尚欠739232元未支付。3、主要证据：《购销合同》一份，甲方为：周建亮，乙方为：王济、王源。落款处有王济、王源签字，签订时间为：2015年9月18日。在庭审中，王济提交了《购货合同》这一份证据，该合同甲方为：淄博奥鹏石油化工销售有限公司，乙方为：山西长城路桥建设开发有限公司汾河中下游运城段01标项目部，乙方落款处有王济签字，并加盖有：项目部章。4、结案方式：2019年3月14日原告撤诉。也就是说，《购销合同》第一次出现是在2018年，该份证据出现在买卖双方交易完成后3年，并且周建亮在起诉时并不知有该份证据的存在，《购销合同》明显是补盖印章，不能反映真实的交易关系。原告在本次庭审中有如下陈述：“二被告（指王济、王源）的陈述其王济作为山西长城路桥建设开发有限公司职工的职务行为与实际明显不符，实际就是王济的个人付款行为。至于二被告代理人所讲的两份合同，其实际情况是对了山西长城路桥建设开发有限公司与淄博奥鹏石化有限公司签订合同，双方并没有实际履行，双方实际履行的合同为本案原告提交的购销合同。”但是，在第二次起诉时，原告的陈述发生了一百八十度大转变，原告强调王济为上诉人的职工，并且认可王济在第一次庭审中提交出的第二份合同即《购货合同》的真实性。不仅如此，淄博奥鹏石油化工有限公司在其两次起诉状中的数额和基本货物标准也有多处相反陈述，并且在其提交的过磅单中也有多处涂改痕迹，淄博奥鹏石油化工有限公司缺少基本的诉讼诚信，对其证明责任的要求应当高于一般诉讼当事人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条：“当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。当事人的陈述与此前陈述不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。”的规定，原审法院并未就原告前后陈述不一致的情况进行审查，也未责令原告说明理由。原告在两次庭审中对基本事实的前后陈述完全相反，原告虚构基本事实，导致原审判决并未查清事实，进而导致错误的判决结果。二、原判决遗漏当事人，严重违反法定程序由于原告第一次起诉的被告是王源、王济，而本次起诉的只有王济和上诉人，而没有王源，再加上王源是涉案工程的实际施工人。因此，上诉人申请追加王源为本案共同被告，但原审并未审查上诉人的申请而直接作出裁判，严重违反法定程序。根据民诉法解释第十三条：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”的规定，原审法院并未出具同意或不同意的裁定，导致关键当事人王源并未参与到庭审中，导致原告可以在庭审中作出如上虚假陈述，进而导致作出错误判决。三、上诉人有证据证明，原审原告起诉上诉人的行为已经构成虚假诉讼，请二审法院将本案移送公安机关立案侦查在本案原审原告第二次提起诉讼后，原审原告法定代表人周建亮曾致电王源，并且在电话中有如下陈述：“现在只要王济出面或者律师能出面，把这个事儿推给路桥就行.我觉得这个事儿对你们来说也是个好事儿，你考虑一下行不行？”但王源明确说明：该谁欠的就是谁欠的，王济肯定推不了。但周建亮在电话中一再要求王源配合他讲责任推给“路桥公司”。周建亮作为原审原告的法定代表人，上述通话直接表明其意欲掩盖真实交易关系，而将付款责任推到上诉人头上，让上诉人做替罪羊，原审原告的行为已经构成了虚假诉讼罪，已经给上诉人造成了名誉和经济损失，请二审法院将本案移送公安机关立案侦查。四、结合淄博奥鹏石油化工有限公司起诉的三次诉讼的审理情况，本案的真实交易双方为周建亮和王济、王源根据已付货款的转账记录（已付款35万均由王济转账至周建亮账户）和本案原审原告的陈述、还有王济在本次庭审中的陈述，本案的真实交易双方为周建亮和王济、王源，和长城路桥毫无关系，但无论是淄博奥鹏石油公司还是王济，均出于逃避责任的目的，意图将付款责任一步一步引到上诉人头上。淄博奥鹏石油公司在第二次向临淄区法院起诉后，经开庭，法庭认为其证据不足，基本事实无法查清，因而决定驳回其诉讼请求，但淄博奥鹏石油公司提前撤诉，导致未下判决。在淄博奥鹏石油第三次起诉后，所提供关键证据与第二次并无二致，但不知为何，法庭却支持了淄博奥鹏石油公司的诉讼请求。原判决认定王济是上诉人的委托代理人毫无事实和法律依据，并且王济在网络开庭中明确认可，是其与周建亮直接联系、直接购买的沥青，整个过程中上诉人均不知情。何以认定王济为上诉人的委托代理人？上诉人认为：本案为买卖合同纠纷，应当依据真实的交易关系，在查清买卖双方的基础上，严格按照合同相对性审理本案。上诉人虽为公司，但不是任何人的替罪羊，上诉人无法接受本不应上诉人承担的付款责任。 淄博奥鹏公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，同时被上诉人的法定代表人也不是上诉人在上诉状称的周建亮，被上诉人的法定代表人为周建明。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 王济辩称，一审认定事实正确，上诉人称认定事实错误没有依据，一审判决还原了案件真相，并无纰漏。王源借用山西路桥公司建筑资质，中标涉案工程，山西路桥公司收取管理费（王源与山西路桥公司签署的施工承诺书），王源以联建方式又转包给无资质的李爱民具体施工，中途李爱民退出，王源组织施工直至工程验收完工。涉案工程的所有事项都是王源亲自办理，答辩人的银行卡一直被王源适用，此卡的任何交易并不是答辩人的行为。一审法官不辞辛苦赴太原对王源调查，还原了事实真相，明确了答辩人只是项目部的委托代理人，不承担责任有法可依。上诉人称“真实的交易双方为周建亮和王济、王源”答辩人不认可，与事实不符。答辩人只认可单价3200元的《购货合同》委托代理人一栏是本人签名，也是依照王源的指令许可后所签，履行付款是王源亲自办理，收货验收并投入使用也是王源安排工地办理。实际上《购销合同》购买方使用方均是项目部。2018年周建亮第一次在稷下法庭起诉时，答辩人收到传票及时联系王源，王源躲避不见，答辩人无奈去山西路桥公司所在地反映情况，山西路桥公司一再声明与他们无关，答辩人将起诉材料给山西路桥公司，他们称公司只对王源一人。第三次诉讼，答辩人多次找到山西路桥公司的李总、刘总反映情况，公司的韩婷婷也多次打电话给王源，王源不接听电话，王源在三次诉讼中均躲避不见。综上，项目部是上诉人设立的，王源是项目部的实际施工人，上诉人出借资质，又疏于管理，王源借用资质承揽工程后有违法分包给李爱明具体施工，关系错综复杂，致使难以追责。一审法院认定事实清楚，判决合法，请求驳回上诉，维持原判。 淄博奥鹏公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告支付原告沥青款653240元，赔偿经济损失293958元，共计947198元；2、判令以739232元为本金，按年息10%计算经济损失，自起诉之日起计算至欠款付清之日止；3、本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年9月18日淄博奥鹏石油化工销售有限公司与山西长城路桥建设开发有限公司汾河中下游运城段01标项目部作为甲乙双方签订购货合同，合同约定：甲方向乙方出售70#A级沥青；数量为280吨；单价3200元/吨；总金额为896000元；交货地点、交货方式为甲方送货到乙方库区，运费甲方负担；甲方保证货物符合合同约定质量标准，若乙方检验结果与约定质量不符，应立即停止卸货并通知甲方，乙方有权拒收不合格的货物，或与甲方协商。按甲方要求提供90#出厂合格证；结算方式，乙方预付甲方5万元整，货物到达后根据发货数量货到付款卸车，货款累计达到30万元后，剩余货款于2015年10月31日前全部结清。注：所付货款不得低于总货款的50%；合同有原告签章及被告山西长城路桥建设开发有限公司汾河中下游运城段01标项目部印章，王济在合同中作为乙方的委托代理人签名。合同签订后，2015年9月19日以王济的银行卡向原告支付预付款5万元。2015年10月8日至2015年10月16日期间，原告向被告山西长城路桥建设开发有限公司汾河中下游运城段01标项目部加工生产沥青的搅拌站送沥青，具体为：2015年10月8日70#37.52吨、90#35吨，2015年10月12日70#35.50吨、34.76吨，2015年10月13日70#36.87吨、35.20吨，2015年10月15日70#34.76吨，2015年10月16日70#37.03吨，共计286.64吨。2015年10月9日以王济的银行卡向原告付款25万元，2015年10月14日以王济的银行卡向原告付款5万元，先后共计付款35万元。原告主张沥青每吨的单价为3500元，但未有相关证据证实，被告王济亦予以否认。在原被告以单位名义签订上述合同前，2015年9月18日原告的工作人员周建亮曾与本案被告王济以及王济之兄王源签订一份书面购销合同，约定王济、王源从周建亮处购买沥青，该合同未实际履行，王源亦对合同上的签名提出异议，主张并非本人所签。淄博奥鹏石油化工销售有限公司于2016年11月3日将企业法人名称变更为淄博奥鹏石油化工有限公司。 一审法院认为：原被告签订的购销合同系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，属合法有效。当事人应当按照合同约定履行各自义务，原告已按合同履行送货义务，被告应当支付相应货款。被告王济在合同中是以被告山西长城路桥建设开发有限公司汾河中下游运城段01标项目部一方的委托代理人身份签名，故其对外不承担涉及该合同的民事责任，本案的民事责任应由设立项目部的被告山西长城路桥建设开发有限公司承担。关于沥青价款，合同中明确约定为每吨3200元，原告主张按照市场行情为每吨3500元，被告予以否认，原告亦无证据证实，故本院按合同约定确认涉案沥青的价款为每吨3200元，沥青2**.64吨，价款共计917248元，被告已付35万元，尚欠货款数额应为567248元，原告主张的超出部分不予支持。关于经济损失，合同中约定剩余货款于2015年10月31日前全部结清，被告未按约定付清货款，应当承担相应违约责任。关于利息损失的标准，以567248元为基数，自2015年11月1日起至2019年8月20日前的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至货款付清之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、山西长城路桥建设开发有限公司于本判决生效后十日内向原告淄博奥鹏石油化工有限公司支付所欠货款567248元；二、山西长城路桥建设开发有限公司于本判决生效后十日内付清向淄博奥鹏石油化工有限公司赔偿经济损失，以567248元为基数，自2015年11月1日起至2019年8月20日前的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至货款付清之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、驳回淄博奥鹏石油化工有限公司其他诉讼请求。案件受理费6636元，保全申请费5000元，两项共计11636元，由淄博奥鹏石油化工有限公司负担1136元，山西长城路桥建设开发有限公司负担10500元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人山西路桥公司提交证据一王源与周建亮的电话录音，证明淄博奥鹏公司虚假陈述，有意劝说王源将责任推到上诉人身上。证据二付款凭证16张，证明上诉人已经将涉案工程款全部支付给王源和王济，其中包括委托授权书2份共5页，转账给王源3144160.45元，转账给王济3727637.23元，转账给许燕1862546.93元，转账给李爱明465874.42元，共计9200219.03元，扣除工程税金749608.06元，上诉人账目上留有292623.95元，不足管理费用，业主结算工程款共进账10242451元。被上诉人淄博奥鹏公司质证称，对录音来源有异议，不能确定是否是王源本人，同时王源也不是本案的当事人，录音中所谓的王源明确表明对于欠款要实事求是的处理，应当谁付就谁付，并不像上诉人所说的那样由周建亮劝说让其认可付款人为上诉人，录音不能证明上诉人所要证明的事项。同时根据最高法院关于录音证据的规定，录音材料不能单独证明案件事实。对付款的真实性没有异议，但与本案无关，淄博奥鹏公司与上诉人合作时间是2015年9月18日，付款大部分是2015年年初，淄博奥鹏公司与上诉人是买卖关系，至于上诉人与王源、王济之间的付款关系在该组证据中并未提到是购买沥青支付的款项。一审中王济明确认可在购货合同上签字，由王济本人向淄博奥鹏公司提出了合同的预付款和部分货款，因此不能证明上诉人要证明的事项。王济质证称，录音时间是2019年11月25日，这个时间里我见过王源几次，王源没有告知我起诉的事情，导致我错过了答辩和开庭。王源说我不知去向是不属实的，我一直和王源见面。王源电话中所说的工程款去向，对于付款事实我认可，但与我无关，我的银行卡由王源使用，为了工程方便，所有的资金都是王源全权处理，我只是挂名。对于王源的授权委托书中的签名不认可，不是我当场见他们书写的。经法院核实，王源只认可向李爱明转款经过他的同意，向其他人的转款其均未授权过，工程结算是其亲自组织材料参与结算，结算值为10248239.04元，税金已经缴纳，税票由自己持有，认为上诉人尚有工程款未支付完毕。王源认可电话录音的真实性，但主张录音中自己陈述的“该谁付谁付”，并不是说不该由上诉人支付。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王济与王源系兄弟关系，王济、王源与山西路桥公司系借用资质挂靠经营关系。山西路桥公司下发文件设立山西路桥公司汾河中下游干流河道堤林建设（一期）工程运城段01标项目部（以下简称01标项目部），王济为项目现场负责人。山西路桥公司主张淄博奥鹏公司提交的上述文件是复印件，否认其真实性，但未提交反驳证据，结合山西路桥公司对01标项目部的公章及运城段01标工程由王济、王源实际施工并无异议的事实，本院对山西路桥公司晋长路办字（2014）087号文件的真实性予以确认。二审查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，焦点一关于涉案买卖合同相对方及责任承担问题，根据本案查证的事实，王济、王源与山西路桥公司系借用资质挂靠经营关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人。淄博奥鹏公司将王济和山西路桥公司作为本案被告提起诉讼符合法律规定。本案买卖合同的签订主体是淄博奥鹏公司与山西路桥公司设立的项目部，项目部对外不能独立承担民事责任，因此山西路桥公司是涉案买卖合同形式上的主体。王济、王源借用山西路桥公司资质承揽汾河中下游干流河道堤林建设（一期）工程运城段施工工程,王济联系购买涉案沥青并用于上述工程，王济是涉案买卖合同的实际履行主体，对拖欠买卖沥青货款应当承担付款责任。山西路桥公司从挂靠中取得了挂靠利益，对拖欠货款承担补充责任。山西路桥公司上诉主张其不是本案买卖合同的相对方，不承担民事责任的上诉理由，本院不予支持。关于焦点二本案应否追加王源作为共同被告的问题，山西路桥公司出借资质给王济或王源从事挂靠经营，是其内部事务不能对抗第三人。就本案买卖合同的履行，王济以项目部名义与淄博奥鹏公司签订合同，王济向淄博奥鹏公司支付货款，没有证据证明王源在涉案买卖合同履行过程中负有权利或义务。山西路桥公司主张追加王源作为共同被告的上诉理由，本院不予采信。关于焦点三淄博奥鹏公司是否构成虚假诉讼的问题，本案系基于买卖合同产生的纠纷，买卖交易行为客观真实，淄博奥鹏公司在实现诉权的过程中存在陈述不一、相互矛盾之处，但无法据此认定为虚假诉讼。山西路桥公司的该上诉理由，本院不予支持。一审判决未查清本案存在出借资质挂靠经营行为，仅依据签订买卖合同相对方认定山西路桥公司承担责任不当，本院予以纠正。 综上所述，山西路桥公司部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下： 一、撤销淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民初2419号民事判决第（三）项，即：驳回淄博奥鹏石油化工有限公司其他诉讼请求。 二、变更淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民初2419号民事判决第（一）项为：王济于本判决生效后十日内向淄博奥鹏石油化工有限公司支付所欠货款567248元。 三、变更淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民初2419号民事判决第（二）项为：王济于本判决生效后十日内付清向淄博奥鹏石油化工有限公司赔偿经济损失，以567248元为基数，自2015年11月1日起至2019年8月20日前的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至货款付清之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 四、山西长城路桥建设开发有限公司对上述付款事项承担补充责任。 五、驳回淄博奥鹏石油化工有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费6636元，保全申请费5000元，两项共计11636元，由淄博奥鹏石油化工有限公司负担5818元，王济负担5818元；二审案件受理费9472元，由王济负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵绛帼 审判员  孟庆红 审判员  边存鑫 二〇二〇年十二月十二日 书记员  荆惠苒