辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终8272号上诉人（原审原告）：隋广安，男，1944年8月24日生，汉族，住大连市普兰店区。被上诉人（原审被告）：李吉财，男，1957年12月26日生，汉族，户籍地大连市普兰店区，现住大连市普兰店区。委托诉讼代理人：王天民，大连市普兰店区正胜法律服务所法律工作者。上诉人隋广安因与被上诉人李吉财合伙协议纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2020）辽0214民初2734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。隋广安上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：一审判法院应当按照被上诉人在市政领的款项1,217,471元—假山成本212,202元—广场成本366,148元=总利润639,121元进行分配，但不能包括市政对于普湾城市广场7#24-02房屋的价款进行分配，因为此房产没有落实，产权证没有下来，导致房屋款项至今也没有分配，所以不能把房子包括在此款项中，（2018）辽02民终530号民事判决书里证实房屋款项没有分配，所以上诉人要求被上诉人返还160,229元。二审庭审期间，上诉人当庭明确上诉请求为要求被上诉人支付给上诉人20万元。李吉财辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。隋广安向一审法院起诉请求：判令被告给付原告工程款159,161元（隋广安在一审第二次庭审中最终确认诉请数额）。一审法院认定事实：2007年，被告从大连普兰店区市政园林工程有限公司（以下简称市政公司）处承包了普兰店西山公园的广场和假山工程施工项目。2007年5月25日，针对该广场工程（笔误，“广场工程”应为“假山工程”），原告（笔误，“原告”应为“被告”）和市政公司签订协议书，约定工程款在财政及有关部门决算后，由市政公司统一结算，扣除总造价的20%后，余款归被告。案涉西山公园的开工时间为2007年5月25日，完工时间为2008年10月份。2007年9月1日，原告和被告及案外人王德会签订承建西山公园广场施工协议，约定：1、西山公园假山石及60m暗墙已竣工，所发生的债权债务及税后利润由李吉财、隋广安二人共同享受和承担。2、广场及明确初步预算总投入资金叁拾万元，由李吉财、隋广安、王德会三人共同投入，即每人壹拾万元整。原告和被告及案外人王德会均认可，王德会共投入10万元，其投资款及利润9000元已支付完毕。2007年6月4日，原告给被告出具收条一张，内容为“收李吉才工程用款：壹万元正经手人：隋广安07.6.4号”。2007年6月14日，原告给被告出具收条一张，内容为“6月14日接李吉才工程款壹万元正隋广安”。在该收条的上半部分另记载“2月6日豆芽20斤×0.65=13猪肉1.47斤×9=132月7日香椿芽10斤×0.70=7”。2007年6月18日，原告给被告出具收条一张，内容为“收李吉才贰仟元正隋广安07.6.18号”。2008年2月28日，原告给被告出具收条一张，内容为“收到李吉财返还西山公园投资款人民币贰万玖仟元整￥29,000元上是2007年10月1号我给李吉才贰万玖仟元2008年2月28号这款由李返给我。隋广安28/2”。2009年4月12日，原告给被告出具收条一张，内容为“收到李吉财返还隋广安西山公园投资款人民币壹万元整￥10,000元收款人：隋广安2009.4.12日”。2009年7月13日，原告给被告出具收条一张，内容为“收到李吉财返还隋广安西山公园投资款人民币贰万元整￥20,000元收款人：隋广安2009.7.13日”。2010年5月6日，原告给被告出具收条一张，内容为“收到李吉才返还隋广安西山公园投资款人民币贰万元整￥20,000元收款人：隋广安2010.5.6日”。2011年4月1日，原告给被告出具收条一张，内容为“收到李吉财返还利润分成款人民币玖仟壹佰正￥9100元。还成本钱壹万壹仟肆佰元整隋广安2011.4.1日”。2011年4月14日，原告和王德会共同出具收据一张，内容为：“广场总投入成本人民币叁拾陆陆仟壹佰肆拾捌元￥366,148元。决标叁拾捌捌仟玖佰柒拾壹元。余额人民币贰万柒仟伍佰元，每人分利润9160元。广场工程利润分配王德会隋广安2011年4月14日”。2013年2月7日，原告给被告出具收条一张，内容为“收到李吉才付给隋广安西山公园投入成本款人民币贰万元整。付给人民币陆万壹仟肆佰￥61,400合计付给人民币捌万壹仟肆佰元￥81,400元。2013年2月7日阴历二十七隋广安20137/2”。2013年5月8日，原告给被告出具收条一张，内容为“隋广安西山公园总投入今全部付清。壹拾万另壹仟肆佰元整。隋广安2013年5月18日”。2011年4月1日、2013年2月7日和2013年5月8日上述三张条在正反面书写。2013年5月18日，原告给被告出具收条一张，内容为“收到2012年款贰万伍仟元整少付2500元。隋广安13年5月18日”。2013年5月18日，原告给被告出具收条一张，内容为“收到李吉才付给隋广安利润款陆万玖仟贰佰伍拾元整隋广安2013.5.18”。2014年1月28日，原告给被告出具收条一张，内容为“收到李吉才付给西山公园假山款人民币贰万元整￥20000元收款人：隋广安2014年1月28日”。2017年2月15日，市政公司（甲方）和被告（乙方）签订《抵房协议书》，约定甲方尚欠乙方工程款378,500元，乙方同意用普兰店世纪路西段普湾城市广场7号楼24层02室，建筑面积75.58平方米的房屋抵顶上述款项中的358,249元。案涉房屋抵顶后甲方尚欠乙方工程款20,250元，用于抵顶房屋取暖费、物业费等相关费用。2020年7月21日，市政公司向本院出具证明一份，证实案涉西山公园假山及广场工程：其中假山工程财政决算1,035,660元，市政公司扣除20%管理费后，应支付李吉财工程款为828,500元；另广场工程市政公司决算388,971元，应支付李吉财工程款为388,971元，以上工程款合计为1,217,471元，现已全部支付完毕（其中部分工程款358,249元，以普湾城市广场7#24-02住宅抵账）。庭审中原告自认，原告本次诉讼要求被告返还的工程款为被告已经从市政公司领取的工程款，不包括以房抵债的378,500元。原、被告均认可，案涉工程的总利润的计算公式为总工程款-假山的成本-广场成本=总利润。原告应分得的利润计算公式为（总利润-王德会分得的利润9000元）÷2人。被告应支付原告的款项计算公式为原告应分得的利润+原告的投资款。原、被告均认可假山的成本为212,202元。原告认可收到的被告的款项为262,000元。案涉西山公园工程中的广场成本为366,148元。一审法院认为：原、被告二人合伙从事工程建设，案涉工程已经完工且工程款已由发包方市政公司全部支付完毕，原告要求被告支付其应获得的利润和投资款，具有事实和法律依据，应予支持。本案的争议焦点为：一、案涉工程的工程款数额；二、案涉工程被告已付工程款数额；三、被告应支付原告的工程款数额。一、关于争议焦点一。原告对被告陈述的工程款数额不予认可，但其提供的证据也不能证明应付工程款的数额，根据一审法院调取的市政公司出具的说明，可以证实案涉工程市政公司应付的案涉工程款为1,217,471元，故一审法院对此数额予以认定。二、关于争议焦点二。被告提供的收条，其中2007年6月18日之前的收条，根其内容或为收李吉才工程用款或未注明款项用途，而在此日期之后的收条均载明收成本款或利润分成，且此时案涉工程刚刚开始施工，提前支付投资款和利润款不符合常理，上述收条不能证明系被告支付原告的投资款和利润，故一审法院认定该三张收条中的金额共22,000元非为被告支付原告的投资款或利润款。至于2013年5月18日，原告给被告出具的内容为“隋广安西山公园总投入今全部付清。壹拾万另壹仟肆佰元整。隋广安2013年5月18日”的收条，根据该日期之前的收条内容可知，该条仅是对于在该日期被告已经付清原告的投资款的确认，而非当日收到投资款101,400元。至于2008年2月28日的收条，该收条上部分内容“收到李吉财返还西山公园投资款人民币贰万玖仟元整￥29,000元”由被告书写，下部分内容“上是2007年10月1号我给李吉才贰万玖仟元2008年2月28号这款由李返给我。隋广安28/2”由原告书写，原、被告书写部分的内容矛盾，原告主张该笔款项系被告返还原告的未使用的投资款具有合理性，故一审法院认定该笔款项为被告返还原告的未使用的投资款。至于2011年4月1日的收条，内容为“收到李吉财返还利润分成款人民币玖仟壹佰正￥9100元。还成本钱壹万壹仟肆佰元整隋广安2011.4.1日”的收条，原告仅认可收到9100元，认为“还成本壹万壹仟肆佰元整”是后添加的，但原告未提供证据证明其主张，且根据被告提供的2013年5月18日之前及该日的收条，原告确认投资款已全部付清，如果该11,400元非为被告支付原告的投资款，此时原告的投资款被告尚未付清，且如果不计算该笔款项，被告已支付原告的款项共计为252,250元，但原告认可收到被告的款项为262,000元，二者存在10,000元左右的差额，故一审法院认定该11,400元系被告返还原告的投资款，被告已支付原告的款项数额为263,650元。三、关于争议焦点三。案涉西山公园工程的总利润为：639,121元（1,217,471元-212,202元-366,148元）。扣除市政公司以房抵债的378,500元，原告本次诉讼要求分配的利润为260,621元（639,121元-378,500元）。被告应支付原告的款项为（260,621-9000元）÷2+原告的投资款107,127元，合计232,937.5元。因被告已支付的原告的款项为263,650元，故被告在本次诉讼中无需返还原告款项。一审法院判决：驳回原告隋广安的诉讼请求。案件受理费3483元，由原告隋广安负担。本院对一审判决查明事实予以确认。本院认为，综合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为被上诉人现是否需向上诉人支付合伙利润及投资款。上诉人主张发包人市政公司应付案涉工程款数额为1,424,631元，被上诉人实际已从市政公司处领取工程款1,217,471元；被上诉人则予以否认，主张市政公司应付案涉工程款为1,217,471元，被上诉人实际从市政公司处领取工程款838,971元（1,217,471元-378,500元）。本案中，上诉人未提交证据证明市政公司应付案涉工程款数额为1,424,631元。又因市政公司与被上诉人于2017年2月15日签订抵房协议书，约定市政公司尚欠被上诉人工程款378,500元，市政公司将普湾城市广场7#24-02住宅抵顶尚欠被上诉人的工程款358,249元，该房屋抵顶后市政公司尚欠被上诉人工程款20,250元，用于抵顶房屋取暖费、物业费等相关费用。且一审法院至市政公司调取的《证明》载明，案涉工程款合计为1,217,471元，现已全部支付完毕（其中部分工程款358,249元，以普湾城市广场7#24-02住宅抵账）。故一审法院认定市政公司应付工程款数额为1,217,471元，有事实及法律依据。现双方当事人共同确认普湾城市广场7#24-02住宅已烂尾，故该房屋未能实际抵顶工程款。且上诉人一审期间明确表示其起诉的是从市政公司拿回来的工程款，不包括抵房协议书中的工程款。故一审判决认定自总利润639,121元（1,217,471元-212,202元-366,148元）中扣除市政公司以房抵债的378,500元后再行分配，并无不当。至于上诉人上诉主张被上诉人已支付给上诉人的利润加投资为229,750元一节，本院认为，上诉人一审期间认可收到被上诉人支付的款项为262,000元，一审依据上诉人出具的收条，结合上诉人自认的数额262,000元分析得出被上诉人已支付给上诉人的款项为263,650元，有事实及法律依据，故对上诉人提出的其仅收到262,000元的上诉主张，本院不予支持。据此，一审认定“双方现可分配的利润为260,621元（639,121元-378,500元），被上诉人应支付上诉人的款项为（260,621-9000元）÷2+上诉人的投资款107,127元，合计232,937.5元，因被上诉人已支付给上诉人的款项为263,650元，故被上诉人在本次诉讼中无需支付上诉人合伙利润及投资款”，并无不当，本院予以维持。综上所述，隋广安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3483元（上诉人隋广安预交），由上诉人隋广安负担。本判决为终审判决。审判长  陈姝丽审判员  张萍萍审判员  张 颖二〇二〇年十二月十四日书记员  任建芳