山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终13310号 上诉人(原审原告)：刘吉鹏，男，1990年6月29日出生，汉族，住青岛市即墨区。 被上诉人（原审被告）：王亮，男，1997年11月3日出生，汉族，户籍地安徽省临泉县，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：陈光华，山东炜弈律师事务所律师。 上诉人刘吉鹏与被上诉人王亮民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初12542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘吉鹏上诉请求：1、撤销青岛市即墨区人民法院作出的(2019)鲁0282民初字第12542号民事判决；依法改判驳回诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人王亮承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人应承担偿付义务。1、2016年月间上诉人先后分三次按照被上诉人的要求付款帮其购买鲁Ｂ×××××凯美瑞轿车，后被上诉人为上诉人出具借条一份及车辆抵押合同一份，抵押合同约定了违约金条款，双方之间的借款事实成立。通过庭审的查明，双方之间在借款发生期间关系密切，借款发生后上诉人从未就该笔借款向被上诉人主张过，被上诉人也从未就该笔借款表示过偿还的意思。故在庭审中被上诉人所提交的相关的微信、支付宝的资金往来账目只是双方之间在排除涉案款项外的日常资金互借，不应被拿来对账抵顶涉案的款项。2、一审中将案外人闫涛涛转给上诉人的7800元作为被上诉人向上诉人的还款缺乏事实依据。上诉人与案外人闫涛涛之间本身就存在资金的往来账目，该笔7800元系上诉人出借给闫涛涛在先，闫涛涛还款在后，且闫涛涛并未作为证人出庭接受双方质证，法庭调取的关于闫涛涛的笔录超出了法庭依职权调取的权限，该笔录不应被采信，一审法院对该笔款项的认定事实错误。3、上诉人关于被上诉人转给上诉人的款项除了部分双方在日常生活中的短期资金互借外，更大的一部分资金系上诉人帮助被上诉人购买帕杰罗车辆的款项，对于该事实上诉人在庭审中关于调取车辆登记的信息的申请法庭也不予受理，对于该笔资金也不予落实，关于本案的事实调查不清。二、一审法院适用法律错误，被上诉人应承担违约责任。《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据双方签订的车辆抵押借款合同，一审法院对于该协议违约责任的违约金约定的效力予以认定的情况下，却没有对借款的违约金予以支持，违反了相关的法律规定。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人王亮辩称，一、一审法院部分事实认定正确应当予以维持。1、上诉人借给被上诉人购车款之外，双方没有其他生意上的往来，从借款协议达成之日，被上诉人对上诉人的支付款项应当认定为向上诉人还款这一点一审法院认定准确。即使双方有互相借款的行为，被上诉人的向上诉人付款的数量高于上诉人向被上诉人出借的数额应当认定为向被上诉已付款完毕。一审法院认定被上诉从2017年1月5日至12月16日已向上诉人通过微信转款28笔，通过闫涛涛付款一笔，共计金额为人民币113849元，从2018年8月1日至2019年5月1日通过微信向上诉人支付7笔共计2800元，以上共计支付116649元。对于该部分事实认定完全正确。2、针对上诉人提到案外人闫涛涛替被上诉人向上诉人还款一事不予以认可，没有事实和法律依据。被上诉人认为一审法院调取了案外人闫涛涛笔录，程序合法，事实清楚证据充分，一审法院认定正确，应当给予维持。二、部分事实认定不正确，二审法院应当给予纠正。1、被上诉人的借款是从2016年10月5日发生的，对于之前的双方转款不应当计算在借款内。但一审法院计算的时间提前到了2016年6月，与事实不符。2、更为重要的是上诉人在一审起诉状中主张的只是2016年10月5日开始主张还款数额为42000元。但一审法院却计算从2016年6月开始计算，明显与事实不符。最多也只能从2016年10月5日以后开始计算，应当除去从2016年6月至2016年10月5日止这段时间的转款。因为借款事实还没有形成，上诉人也没有证据证明这部分款项为借款，因此应当扣除该部分款项后再与被上诉人还款抵扣理为合理。3、上诉人要求被上诉人承担违约没有事实和法律依据，违约金的产生是依据合同的约定，合同并没有约定。如果被上诉人要算上2016年6月至2016年10月5日止这段时间向上诉人转款就有共计人民币3730元（30+700+300+900+800+1000=3730元，共计向上诉人还款120379元（3730+116649=120379元）而一审法院确没有将该部分款项进行扣除，明显不合理。这样计算的话被上诉人也只欠上诉人人民币1747元（122126元-120379元=1747元）。更为合理的办法，上诉人向被上诉转款应当从2016年10月5日开始计算至起诉前其金额为人民币元（122126-=元），被上诉人向上诉人还款也应当从从2016年10月5日开始计算至起诉前其金额为人民币116649元，双方进行抵扣。这样完全可以看出被上诉人并不欠上诉人任何款项。因此一审法院对该部分事实认定是错误的。二审法院应当予以纠正。故一审法院适应法律上也是错误。二审法院也应当一并予以纠正。 刘吉鹏向一审法院提出诉讼请求：1、判令王亮偿付刘吉鹏借款本金42000元、违约金8400元，及自2017年12月1日起以42000元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际履行之日止的利息；2、判令刘吉鹏对拍卖、变卖的鲁Ｂ×××××车辆的折价款享有优先受偿权；3、案件受理费由王亮承担。 一审法院认定事实：2016年8月，王亮向刘吉鹏借款购车，同年8月4日，刘吉鹏代王亮向青岛鲲鹏名车隋华转账3000元，8月9日转账31000元，8月16日转账7385元，8月17日转给王亮2100元，共计43485元用于王亮购买鲁Ｂ×××××丰田凯美瑞轿车。10月5日，王亮与刘吉鹏签订车辆抵押借款合同一份，内容为因生产经营需要向刘吉鹏借款42000元，约定借款期限为2016年10月5日至2017年12月1日，共计422天，约定月利息为零，双方在合同中另约定了违约责任。为确保借款的偿还王亮将车牌号为鲁Ｂ×××××丰田凯美瑞轿车一辆抵押给刘吉鹏，双方约定抵押人王亮应确保抵押财产为其本人所有，手续合法有效，车辆在抵押前无经济纠纷和违法责任，抵押期间抵押物由刘吉鹏保管和无偿使用。王亮同日为刘吉鹏出具42000元的借条一份。另查明，刘吉鹏自2016年6月至2018年4月间，通过支付宝转账给王亮60笔，计78641元；转给闫涛45950元；刘吉鹏称系王亮向其借款用于日常生活。王亮自2017年1月5日至12月16日，通过微信、支付宝向王亮转账29笔，计113849元；自2018年8月1日至2019年5月1日向刘吉鹏微信转账7份，计2800元。 一审法院认为，王亮向刘吉鹏借款购买车辆，并向刘吉鹏出具借条42000元，双方形成借贷关系，一审法院予以确认。此后双方互有往来转付款项，经双方提交转账记录，刘吉鹏向王亮转账及支付车款共计122126元，王亮向刘吉鹏转账116649元，因双方在往来转付款项时均未明确表示是否收到或偿还购车借款，视为王亮有支付购车借款的行为。故双方往来账相抵后，王亮尚欠刘吉鹏5477元，应予偿还。刘吉鹏主张王亮所转款项并非偿还借款，未提交证据证实王亮所还并非借款的事实，一审法院不予支持；王亮主张其已还清全部购车借款，亦未提交相关证据证实，一审法院亦不予支持。刘吉鹏的其他诉讼请求无事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：一、王亮于本判决生效后十日内偿付刘吉鹏借款人民币5477元；二、驳回刘吉鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决执行的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1060元，由刘吉鹏承担1010元，王亮承担50元。 二审中，被上诉人提交微信转款截图一份，证明事项：2016年10月5日之前，被上诉人向上诉人转款3730元。上诉人质证称，对真实性无法核实，无法证明被上诉人主张。 本院对一审查明的事实予以确认。案件经调解未果。 本院认为，本案争议的焦点：双方尚未偿还的借款数额如何计算。双方之间存在较多的款项往来，在双方无法明确说明款项用途的情况下，一审法院将双方账目进行梳理并统一核算并无不当。关于案外人闫涛涛向上诉人的转账是否为本案被上诉人的还款，本院认为，闫涛涛所作证言对其本人不利，故该证言可信度较高，本院对其证言予以采信，该转账应认定为被上诉人向上诉人的还款。上诉人认为与案外人闫涛涛有债务往来，可以另行主张。故一审法院对债务数额计算正确，本院对上诉人的上诉请求不予支持。 综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1060元，由上诉人刘吉鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 涛 审判员 汪青松 审判员 张馨月 二〇二〇年十二月十一日 法官助理 钟霄 书记员姜青秀