安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终1393号 上诉人（原审被告）：安徽娘心之装装饰工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市郑蒲港新区中飞大道******。 法定代表人：吴宗宾，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙建，安徽华冶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩慢慢，安徽华冶律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：马鞍山市恒通电器设备贸易有限公司，住，住所地安徽省马鞍山市花山区花山路**501东源美家乐**/div> 法定代表人：孙信军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨红云，该公司员工。 委托诉讼代理人：韩铁强,安徽致臻律师事务所律师。 原审被告：安徽娘心之装装饰工程有限公司马鞍山分公司，住所地，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路**和泰国际广场**iv> 负责人：吴宗宾。 上诉人安徽娘心之装装饰工程有限公司（以下简称娘心之装公司）因与被上诉人马鞍山市恒通电器设备贸易有限公司（以下简称恒通公司）、原审被告安徽娘心之装装饰工程有限公司马鞍山分公司（以下简称娘心之装马鞍山分公司）合同纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2020）皖0503民初774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。 娘心之装公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回恒通公司一审的诉讼请求。事实与理由如下：一、一审程序违法。一审适用简易程序，但严重超期。法院对于娘心之装公司的代理人杨红云的陈述没有认定，也没有对娘心之装马鞍山分公司的责任进行认定。二、一审完全采信恒通公司证据而对娘心之装公司的证据不予采信，导致认定事实错误。1.恒通公司提供的7份销售单签收人不是娘心之装公司人员，不能证明履行合同金额；且销售单金额与恒通公司诉状主张金额以及当庭变更的金额均不一致；单据上单价、折后价完全一致，而与后期供应客户销售单价格存在巨大反差，可以证明销售单是虚构的。2.所谓已销售灯具43632元，娘心之装公司已经否认，但一审仍予认定。3.销售发票不是由恒通公司开具，合同不是由恒通公司履行，或者恒通公司存在偷税漏税行为。三、一审法院适用法律不当。1.合同法规定的“在合同签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立”这一合同成立情形应适用于书面合同已经双方协商一致形成仅没有履行签字或盖章的程序。而本案中恒通公司提供的展示品价格虚高，未经娘心之装公司授权的人签收了展示品，还修改了合同条款，自行在修改的合同上签字后交给了娘心之装公司，这是对原要约的实质性变更，合同不能成立。2.恒通公司通过其要求娘心之装公司返还全部灯具样品的诉请否定了合同第三条商品展示服务费中建馆材料不予退还的合同条款约定。娘心之装公司通过《通知函》要求恒通公司撤回样品，也证明合同第三条商品展示服务费中建馆材料不予退还的合同条款不存在的事实。双方合同没有经过娘心之装公司签字确认，恒通公司也没有按照合同约定供应展示品。导致合同不能履行的根本原因是因解除了与第三人的租赁合同而致，娘心之装公司多次告知恒通公司拆除展示品但其未及时采取相应措施以致损失。综上所述，一审认定事实不清、证据不足、适用法律不当且程序违法，请求二审法院依法改判或发回重审，驳回恒通公司的诉请。 恒通公司辩称，一、关于程序问题。1.审理期限主要是由于疫情的原因，一审法官也与双方当事人电话进行过沟通。2.一审判决书已经认定了杨红云的代理人的身份。二、关于事实部分的答辩：1.销售单上的几位签收人都是娘心之装公司的工作人员，其中许波是该项目经理，吴瑞是娘心之装公司法定代表人吴宗宾的侄子，也是公司的实际负责人，张福刚也是项目经理；而且签收的灯具等货物均安装在了娘心之装公司，这是不争的事实。2.金额差异是因为之前的计算错误。我公司按照实际供应的灯具价值计算总价为159087元，一审法院按照合同上娘心之装公司承诺的年销售额15万元认定，是做出了有利于娘心之装公司的认定。3.对娘心之装公司已销售的金额我公司有汇款凭证予以证明，一审法院也予以认定，不再赘述。4.发票问题。娘心之装公司在一审庭审陈述其只与美灯世家发生业务关系，而与恒通公司没有业务关系。我公司将举证娘心之装公司的会计凭证，以证明其明知并认可由美灯世家为恒通公司开具发票。另外说明一下，其实发票是按照娘心之装公司的要求开具的，是其要求我公司以个体普票开具发票，并非我方要求出具个体普票。三、一审法院适用法律准确。1.合同已经实际履行，在履行中娘心之装公司从来没有提过异议，娘心之装公司早已收到了合同，而且合同保留完整，也在实际接受我公司的履行，但就是不履行盖章签字的手续，这种行为是不诚信的表现。2.合同中约定建管材料不予退还的意思是不返还建管材料的实物，而将材料折成金额予以返还。娘心之装公司将我公司提供的灯具和开关都安装在大厅墙上展示了一年，很多都是一次性的材料和灯具，也是无法拆除返还的，按照合同约定就应返还价款。3.娘心之装公司于2019年9月18日发出通知函要求解约，而我公司的灯具于2018年11月份就已经全部安装固定在其公司展示区。一年以来娘心之装公司没有提出过任何异议，突然发函就要解除合同，还让我公司自行去拆除灯具。对其已经展示了一年的灯具，既不按照合同付钱，也不打算赔偿，不仅违背合同的约定，也违背了商业诚信原则。 娘心之装马鞍山分公司未提交答辩意见。 恒通公司向一审法院起诉请求：1.依法判令两被告返还全部灯具样品;2.依法判令两被告返还商品服务展示费116127元;3.由两被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：一、恒通公司诉称仅有恒通公司签名的《娘心之装慧家服务体验中心材料供应商战略合作协议》成立并生效。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中《娘心之装慧家服务体验中心材料供应商战略合作协议》虽无娘心之装公司签名，但通过庭审调查及恒通公司提供的证据材料可以认定恒通公司已依据《娘心之装慧家服务体验中心材料供应商战略合作协议》履行主要义务，且娘心之装公司亦接收，案涉《娘心之装慧家服务体验中心材料供应商战略合作协议》应已成立。二、恒通公司诉请娘心之装公司返还样品灯具，但本案中恒通公司并未诉请解除《娘心之装慧家服务体验中心材料供应商战略合作协议》，且案涉协议亦未约定样品实物返还条款，恒通公司诉称样品返还系双方口头约定，但未提供充足材料在案佐证，亦未提交证明材料在案佐证案涉灯具样品娘心之装公司有阻挠其取回等情形，故对恒通公司返还灯具样品的诉请不予支持。三、恒通公司诉称截止本案诉讼之日，案涉灯具销售款为43632元，娘心之装公司未提供任何证据材料在案否认该事实，故本案案涉灯具销售款以恒通公司自认金额为准,另本案中恒通公司诉称提供灯具样品价值总计159078元，并提供销售单在案佐证，对于该事实亦予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，可以认定：2018年11月恒通公司签订了《娘心之装慧家服务体验中心材料供应商战略合作协议》,该协议列明甲方为娘心之装公司，乙方为恒通公司，协议约定了乙方进驻甲方和泰国际广场店面销售灯具等内容，并约定了商品展示服务费收取规则及违约责任等。案涉协议恒通公司签字后,即依据协议约定向和泰国际广场店面供应了灯具等商品,截止本案诉讼之日娘心之装公司代为销售灯具款共计43632元。后因恒通公司讨要返还款等事宜未果，以致成讼。 一审法院认为，恒通公司签名的《娘心之装慧家服务体验中心材料供应商战略合作协议》虽无娘心之装公司签名，但根据法庭调查及举证情况可以认定合同签订后恒通公司已履行该协议主要义务，娘心之装公司亦予以接受，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。案涉《娘心之装慧家服务体验中心材料供应商战略合作协议》虽无娘心之装公司签名，但已成立并生效，各方均需依约履行。根据该协议第三条约定内容，娘心之装公司承诺年灯具销售额150000元，若未完成，则根据未完成百分比返还恒通公司赞助灯具总价相应的数额。根据法庭调查娘心之装公司未按照合同约定达成年灯具销售额150000元，恒通公司诉请其返还展示服务费合法有据，予以支持。具体返还金额根据恒通公司自认销售金额43632元及协议约定计算为112805元[（150000元-43632元）÷150000元×159078元]。恒通公司的其他诉请因无事实与法律依据，不予支持。综上所述，判决：一、被告安徽娘心之装装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告马鞍山市恒通电器设备贸易有限公司支付112805元；二、驳回原告马鞍山市恒通电器设备贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为1205元（此款恒通公司已预交）由娘心之装公司负担。 二审审理中，为支持其抗辩意见，恒通公司提交娘心之装公司的记账凭证两份，并应娘心之装公司的申请，提交了娘心装饰销售单汇总、增值税发票、恒通公司采购单、钟楼区邹区歆玫灯饰经营部出具的说明等证据一组。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方争议的事实，本院认定如下：恒通公司提交的娘心之装公司的记账凭证可以证明娘心之装公司对于恒通公司以美灯世家建材经营部名义向其供货是知晓并认可的，至于是否存在避税问题，与本案双方争议的展示灯具款应否返还并无关联性。如娘心之装公司认为恒通公司的行为涉嫌偷税漏税，可向税务机关进行举报。恒通公司提交的销售单、采购单等证据，可以证明其采购灯具的价格，应予认定。 二审查明的事实与一审相同。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.一审法院在审理中是否存在违反法定程序的情形；2.娘心之装公司应否向恒通公司支付未达约定销售额的返还展示灯具款112805元。 一、程序方面。本案一审立案时间为2020年1月13日，后时逢新冠疫情有较长时间不能正常工作，一审主审法官报请院长批准，扣除了两个月的审限。之后因为双方当事人要求庭外和解共同向法院出具了三份和解申请，另行扣除审限三个月，因此本案一审并未超过法定审理期限。至于杨红云的代理人身份，在一审判决书中已经注明。虽然一审法院在裁判说理中并未提及娘心之装马鞍山分公司的责任问题，但在判决主文中已经驳回了恒通公司的其他诉讼请求。本院在此再次明确，因娘心之装马鞍山分公司属于娘心之装公司的分支机构，没有独立承担责任的民事责任能力，其民事责任应由娘心之装公司承担，故恒通公司要求娘心之装马鞍山分公司承担付款责任的诉请，本院不予支持。 二、实体方面。1.关于双方之间协议是否已经成立并履行的问题。娘心之装公司在收到恒通公司递交的《娘心之装慧家服务体验中心材料供应商战略合同协议》后，并未就协议条款向恒通公司提出异议，而是接受了恒通公司的履行，签收恒通公司提供的展示灯具并安装于其展厅，应视为其对协议的认可，双方之间的合同关系已经成立并实际履行。2.在销售单上签字的人员均为娘心之装公司的员工，他们的签字应为履行职务行为，代表娘心之装公司签收相关灯具。而销售单上对于灯具的价格已做出明确标注，娘心之装公司的员工在签收时也未就该价格提出异议，且从恒通公司二审补充证据看，销售单标注的价格与恒通公司采购价格并无特别巨大差异，并不存在娘心之装公司所称的价格虚高和虚构价格的情况。3.对已销售金额，因娘心之装公司并未举证证明，一审按照恒通公司的自认予以认定，并无不当。综上所述，娘心之装公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2410元，由安徽娘心之装装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 婕 审判员 汪振兴 审判员 刘 畅 二〇二〇年十二月九日 法官助理葛正英 书记员王慧 附：本案适用法律相关条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。