江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终3463号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司，住所地盐城市建军东路**。 负责人：宋建新,该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁啸，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：何永进，男，1969年3月22日出生，汉族，住江苏省东台市。 被上诉人（原审被告）：张春，男，1976年2月24日出生，汉族，住江苏省东台市。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司（以下至判决主文前简称人保财险盐城分公司）因与被上诉人何永进、张春机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2020）苏0981民初2167号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 人保财险盐城分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人少承担157380元赔偿款；2.被上诉人承担二审诉讼费。事实与理由：（一）根据保险合同约定，上诉人有权对非医保用药费用进行核减，一审法院未进行扣减不当。（二）上诉人对何永进构成八级伤残持有异议。根据何永进的病历资料及治疗过程，结合鉴定意见，上诉人认为一审法院认定何永进构成八级伤残属于基本事实未能查清。本案中，鉴定报告清楚载明何永进自身原有残疾相当于交通事故九级伤残，故上诉人认为本起交通事故导致的伤残只能构成十级伤残，且需考虑损伤参与度75%，一审法院对鉴定报告理解存在偏差。 张春辩称，其既然购买了保险，那么就应当由保险公司承担赔偿款及诉讼费，请求二审法院依法处理。 何永进二审中未到庭，且未提交答辩意见。 何永进向一审法院起诉请求：判令张春、人保财险盐城分公司共同赔偿何永进损失239461.12元，并承担诉讼费。 一审法院认定事实：2019年5月17日7时54分许，张春驾驶在人保财险盐城分公司投保了交强险和100万元不计免赔商业险的轻型普通货车沿226省道行驶时，与何永进驾驶的正三轮载货摩托车相撞，致何永进受伤、车某。交警部门作出道路交通事故认定书，认定张春、何永进分别负担本起事故的同等责任。事故发生后，人保财险盐城分公司为何永进垫付医疗费用1万元。经鉴定，盐城市大丰区人民医院于2020年4月10日作出法医临床鉴定意见书，认定何永进外伤致右股骨上段假体周围骨折，行右髋人工关节翻修术后，关节活动严重受限，构成八级伤残。本次交通事故外伤在损害后果中原因力大小损伤参与度在75%左右；误工期300天，护理期限120天（住院期间两人护理），营养期限90天。另查明，何永进事故发生前以农业生产作为生活来源。 一审法院认为，张春驾驶机动车与何永进驾驶的机动车发生交通事故，致何永进受伤，张春负本起事故的同等责任，应当承担相应的法律责任。因人保财险盐城分公司为张春驾驶的机动车承保了交强险和100万元不计免赔商业三者险，且事故发生在保险期限内，故人保财险盐城分公司应按合同约定和法律规定承担保险责任。经审核，何永进因交通事故所致损失如下：1.医疗费用81767.84元，人保财险盐城分公司认为应扣除非医保用药，无证据佐证，不予采信；2.住院伙食补助费和营养费分别认定600元和1350元；3.护理费认定11200元；4.误工费33600元；5.残疾赔偿金：人保财险盐城分公司对该项损失并无异议，认定为52460元/年×20年×0.3×75%=236070元；6.精神损害抚慰金酌定2000元（在交强险范围内受偿）；7.交通费酌定300元；8.财物损失按照人保财险盐城分公司定损数额500元计算。以上损失合计367387.84元，由人保财险盐城分公司在交强险限额内承担120500元；超出部分246887.84元，由人保财险盐城分公司在商业三者险限额范围内按50%的比例承担123443.92元，合计243943.92元；人保财险盐城分公司已经垫付的1万元作相应扣减。据此，一审法院判决：一、人保财险盐城分公司于判决生效之日起30日内赔偿何永进在交通事故中受伤造成的各项损失233943.92元；二、驳回何永进的其他诉讼请求。案件受理费4892元，减半收取2446元，鉴定费1934.4元，合计4380.4元，由张春负担3413.2元，由何永进负担967.2元。 二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审相同；对一审查明的事实，本院予以确认。 二审另查明下列事实： （一）2020年4月10日，盐城市大丰区人民医院出具法医临床鉴定意见书载明（摘要）：……四、分析说明关于何永进的伤残程度及损伤参与度：何永进因交通事故受伤，造成右股骨上段假体周围骨折、右胫骨平台骨折，其损伤诊断明确，二者之间构成直接因果关系，经手术治疗后好转，现骨折已达临床愈合。被鉴定人2011年（左）右因右股骨头无菌性坏死行人工全髋关节置换术，其原有疾病所致的残疾程度相当于《人体损伤致残程度分级》标准（5.9.6.5条）九级残疾。本次外伤致右股骨上段假体周围骨折，外伤与股骨骨折之间存在直接因果关系。伤后CT检查显示，其伤前右侧人工髋臼周围及右股骨大粗隆部存在囊状低密度影，提示假体周围存在部分骨溶解情况。而股骨上段骨皮质未见明显骨溶解征象，故作为髋关节假体主要承重部位的股骨上段的骨机械强度未见明显降低。由于股骨假体柄与人体骨组织生物弹性模量存在明显差异，在同等外力作用下，两者交界处较常人更易于发生骨折，但外力作用的大小、作用方式是决定骨折发生与否的主要因素。现有资料记载，被鉴定人第一次人工关节置换术后肢体功能恢复可，平时活动无明显不适。本次外伤导致被鉴定人右股骨上段粉碎性骨折，使得其人工假体失去正常应有功能，而必须接受人工关节翻修手术治疗，重新建立右股骨的支撑及运动功能是手术治疗的主要目的。翻修手术后，被鉴定人右髋关节功能障碍明显加重，不能自主行走，右下肢残疾程度上升。综上所述，本次外伤是导致被鉴定人右髋关节残疾程度加重的主要原因，但也与自身原有右髋人工关节手术后局部骨组织条件状况欠佳存在部分因果关系。五、鉴定意见被鉴定人外伤致右股骨上段假体周围骨折，行右髋人工关节翻修术后，目前遗有右髋关节活动严重受限，构成人体损伤八级残疾，本次交通事故外伤在损害后果（右髋残疾程度加重）中的原因力大小为主要作用（建议损伤参与度在75%左右；其原有疾病所致的残疾程度相当于人体损伤九级残疾）。 （二）最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布并于2017年1月1日起施行的《人体损伤致残程度分级》标准第5.8.6.8条规定，四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失75%以上，构成八级残疾；该标准第5.9.6.5条规定，四肢任一大关节行关节假体置换术后。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.何永进的残疾等级应当如何认定；2.非医保用药费用应否扣减。现分述如下： （一）关于何永进的残疾等级应当如何认定问题 本案中，何永进因交通事故致右股骨上段假体周围及右胫骨平台骨折，后行右髋人工关节翻修术。经盐城市大丰区人民医院司法鉴定所鉴定，认为何永进目前遗有右髋关节功能障碍构成八级残疾，且交通事故在右髋残疾程度加重后果中的原因力大小为主要作用。经本院审查，其原有疾病所致的残疾程度虽然相当于人体损伤九级残疾，但依据《人体损伤致残程度分级》标准第5.9.6.5条规定，该九级残疾的评定基于何永进人工全髋关节置换术后的状态即可认定。上述鉴定机构出具的法医临床鉴定意见书载明，何永进构成八级残疾的损伤基础为上述骨折所致右髋关节功能障碍的严重程度予以确定。前述两个伤残级别的评定系基于不同的损害后果所作出，鉴定机构在评残时也已注意到该伤、病共存的状态，同时对原有疾病所致损害情形在八级残疾后果中的作用力大小进行了明确，并对评残机理作出了详尽说明。根据现有证据，不能认定何永进右髋关节运动功能在交通事故发生前即已存在严重障碍并也构成九级残疾。结合何永进受伤前能够自行驾驶正三轮载货摩托车出行的事实，应当认定一审法院根据案涉司法鉴定意见确定何永进的残疾等级及其损伤参与度是正确的。人保财险盐城分公司主张以八级残疾与九级残疾的差额部分（十级残疾）并考虑损伤参与度（75%）予以赔偿，该上诉理由依据不充分，本院不予采信。 （二）关于非医保用药费用应否扣减问题 本院经审查认为，人保财险盐城分公司虽然提出该主张，但其对何永进已使用的医疗费用中超出基本医疗保险范畴的药物名称未能列明，且也未提供与其拟指向的非医保用药具有同等临床疗效的医保替代药品名称及其相应价格供本院核减。因此，人保财险盐城分公司该上诉理由也不成立，本院不予支持。 综上所述，人保财险盐城分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3448元，由中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙卫权 审判员  朱 倩 审判员  俞静云 二〇二〇年十二月十一日 书记员  李华英