江西省上饶市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）赣11民终1931号上诉人（原审原告、反诉被告）：柳林岳，男，1973年9月21日出生，汉族，江西省玉山县人，家住江西省玉山县冰溪镇人民大道******，现住江西省玉山县。委托诉讼代理人：祝水琴（系柳林岳之妻），女，1974年6月10日出生，汉族，江西省玉山县人，家住江西，家住江西省玉山县冰溪镇人民大道******省玉山县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：占冠世，男，1975年10月9日出生，汉族，江西省玉山县人，家住江西省玉山县冰，家住江西省玉山县冰溪镇柳州南路**秀区。委托诉讼代理人：徐祥洲、江西帝经（玉山）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：徐小清（实习）江西帝经（玉山）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人柳林岳因与被上诉人占冠世合伙协议纠纷一案，不服江西省玉山县人民法院（2020）赣1123民初1554号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人柳林岳上诉请求：依法撤销江西省玉山县人民法院民事裁定书（2020）赣1123民初1554号，指定一审法院进行实体审理。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人与上诉人签订《合作经营协议》等行为系被上诉人的职务行为、被上诉人不是本案适格被告的事实认定错误。1.从形式上看被告应为被上诉人，《合作经营协议》首部列明甲方与尾部签名甲方均为占冠世自然人，无证据证明占冠世是以法人代表的身份与上诉人签订《合作经营协议》，故《合作经营协议》的约束的不是玉山县大观园商贸有限公司而是占冠世个人。2、根据双方的真实意思和事实看被告应为被上诉人，本案《合作经营协议》的相对方是被上诉人而非玉山县大观园商贸有限公司。第一，被上诉人虽是玉山县大观园商贸有限公司的法定代表人，可以代表公司，但同时被上诉人也是自然人，也可以代表其本人。本案中被上诉人在合作项目洽谈中、合作协议的签订、协商解决纠纷的发函、本案答辩和反诉中等各环节均没有告知其代表玉山县大观园商贸有限公司，当上诉人认定被上诉人是案涉被告时被上诉人也没有辩解认为其一系列行为属于职务行为以否定个人行为，表明被上诉人与上诉人的合作经营是其个人的真实意思表示，不代表玉山县大观园商贸有限公司。第二，被上诉人与上诉人合作经营的内容为“大观园购物广场”，“大观园购物广场”与玉山县大观园商贸有限公司之间在本案中根据现有证据不存在任何关联，上诉人至此无从知晓大观园购物广场内部资产隶属于玉山县大观园商贸有限公司。相反根据被上诉人以个人名义签订《合作经营协议》和被上诉人个人收取案涉款项等事实，上诉人有充分的理由相信，被上诉人拥有大观园购物广场内部所有资产并有权处分，被上诉人也是上诉人就“大观园购物广场”项目认定的合作方。3、若《合作经营协议》中涉及大观园购物广场内的资产不属于被上诉人所有，那被上诉人对该资产处分行为也非职务行为，应是无权处分行为，那被上诉人也应是本合同纠纷案适格的被告。如前分析案涉《合作经营协议》的相对方是占冠世个人非玉山县大观园商贸有限公司，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，《合作经营协议》中涉及的资产等事项因被上诉人未取得所有权或者处分权致使该资产不能转移，上诉人有权要求被上诉人承担违约责任或者要求解除合同并主张赔偿。以上事实有合作经营协议、转账凭证、告知函、解除《合作经营协议》通知书等证据和被上诉人在法庭的陈述予以证明。二、一审法院适用法律错误根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”之规定，本款规定是法定代表人以法人名义从事活动的（即以法人名义但法人未盖章的，法人代表又签字情形的。如：本案《协议》若首部列明法人、尾部占冠世签字但法人未盖章的即应视为职务行为），该法定代表人的行为由其法人承担。但根据前面一分析，本案被上诉人以其个人名义与上诉人签订合作协议、收取上诉人协议款、向上诉人发函协调纠纷等，该行为不能被评价为职务行为而应认定为个人行为，故一审法院适用《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》认定上诉人不是适格被告裁定驳回起诉属于适用法律错误。综上所述，一审法院存在事实认定错误、证据不足，适用法律错误，为维护自身合法权益，特提起上诉。被上诉人占冠世答辩称:1、被上诉人是玉山县大观园商贸有限公司的代表人，也是大股东，与上诉人签订协议是代表公司的行为；2、上诉人在一审起诉的时候向法庭提供玉山县大观园商贸有限公司与玉山县大观园物业管理有限责任公司签订的合同，也提供了玉山县大观园商贸有限公司将商场转让第三方的协议，上诉人知道合作经营的财产是属于公司的财产；3、合作协议签订以后玉山县大观园商贸有限公司按照协议的约定将相关的资产移交给上诉人，上诉人已经开始履行相应的义务，被上诉人是有权代表公司的，不存在无权，公司另外一个股东是被上诉人的姐姐，其也认可的；合作协议是利用大观园的资产和上诉人合作，其行为是代表公司的一个行为。柳林岳向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告签订的《合作经营协议》并由被告返还投资款人民币50万元；2、判令被告向原告赔偿资金占用损失计人民币27500元（自2019年5月13日至2020年4月12日按年利率6%计算损失），2020年4月13日起按年利率6%计算损失至被告偿清投资款本金和资金占用损失之日止；3、判决被告赔偿原告为履行《合作经营协议》投入人力、财力等损失共计人民币43827元（保留对被告行使预期收益请求权利、商誉损失赔偿请求权）；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年5月原玉山县大观园商贸有限公司董事长占冠世与其就玉山县冰溪镇新建北路大观园购物广场合作经营事宜进行协商并签订《合作经营协议》，协议约定：一、合作内容：1、双方同意共同投资设立项目公司，对外招牌统一为“柳邻大观园超市”，注册资本为人民币500万元，甲方（指被告，下同）出资人民币200万元，占股40%，乙方（指原告，下同）出资人民币300万元，占股60%。甲乙双方按各自实际持股比例每一年一次分红。为了激励团队，甲方愿意拿出5%的分红权给到团队。2、经营场所为甲方已承租的位于上饶市玉山县大观园购物广场，面积约6000平方米。由乙方负责公司的具体管理、运营，甲方不得参与公司管理、运营。3、经甲乙双方协商一致，甲方在大观园购物广场的资产（包括但不限于室内已有装修、货架、空调、电梯等现有设施设备）作价人民币300万元，其中作价款人民币200万元作为甲方出资，剩余100万元由乙方在本合同签订当日以转账方式向甲方支付50万元，重装开业一个星期内（5个工作日）再转账50万元支付给甲方作为乙方对公司的出资；乙方通过现金方式完成对项目公司的投入出资，总投资不得少于人民币300万元，当升级改造费用超过200万元时，乙方应自行承担并实际支付超出部分的款项，但该款项不视为乙方的新增资本或股权投资，甲乙双方的持股比例及分红方式保持不变。公司进入正常运行后增资或减资按公司法的有关规定执行。二、双方权利义务：1、甲方保证合作商铺产权清晰，无第三方抵押债务、借款等权利瑕疵影响商铺使用的情形；同时在乙方正式接管之日前甲方所销售的购物卡、会员积分及供应商债权债务由甲方全权负责。三、违约责任：一方违反本协议任何条款、承诺或保证的即构成违约，违约方对守约方承担赔偿责任。四、合作期限：本协议合作期限从2019年6月1日至2022年5月31日。协议签订后，其依约向被告支付首期50万元的合作费用（其中：2019年5月8日其通过江西柳邻商贸有限公司向被告支付20万元、2019年5月13日通过其妻子祝水琴向被告支付30万元），同时其派遣人员进场装修（地下室水涝、清理垃圾）、兑换购物卡等接管工作。接管、装修期间，因被告未处理好其对外债权债务等经济纠纷，部分债权人或被告自己安排人员将协议约定作为合作投资的固定资产（包括但不限于商品服务器、电脑、收银机、冷库压缩机、电梯主板、配送车辆、货架）等经营设施设备拆除搬走。另因被告未处理好债权债务纠纷，导致其进场装修受到顾客、供应商阻拦。被告对其隐瞒场地租期（承诺场地租期在合作经营期间）、也无法向其保证场地租期延续到合作经营期满。为此，其多次要求被告解决上述纠纷并履行约定的义务，被告却置之不理。因被告不积极履行协议约定的义务，不积极处理影响合作经营的相关纠纷，甚至在双方协议有效期间被告擅自将大观园购物广场整体转让他人，双方之间的协议无法继续履行，导致接管工作被迫停止，给其造成了直接、间接的损失。综上所述，被告未积极处理之前的债务纠纷、拆除相关经营所需的固定资产和擅自将大观园购物广场转让他人的行为构成根本违约，给其造成重大影响和损失，侵害了其合法权益。为维护自身合法权益，依法提起诉讼，要求依法处理。占冠世向一审法院反诉请求：1、判令原告支付合同期间的商铺租金人民币431,250元；2、判令原告支付合同解除后商铺空置期间的租金人民币575,000元；3、判令原告支付商铺场地损毁赔偿款人民币200,000元；4、判令原告赔偿固定资产折价损失人民币840,000元；5、由原告承担本案全部诉讼费用。一审法院认为，被告以玉山县大观园商贸有限公司的资产出资与原告签订《合作经营协议》设立新公司，被告作为玉山县大观园商贸有限公司的法定代表人以该公司资产出资的行为系被告的职务行为，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”之规定，被告的行为所产生的法律后果应由玉山县大观园商贸有限公司承受，即本案《合作经营协议》约束的是玉山县大观园商贸有限公司而非被告个人，本案被告不是适格的被告；对于被告提起的反诉请求，被告亦非本案适格的反诉原告。故此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：一、驳回原告柳林岳的起诉；二、驳回被告占冠世的反诉。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院认为，本案争议的焦点是上诉人、被上诉人是否本案适格的诉讼主体的问题。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其它组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”，本案原告的起诉及被告的反诉符合该条法律规定的条件，属于人民法院应当立案审理的案件。其次，从本案签订的《合作经营协议》合同的形式和内容及履行行为上看，《合作经营协议》首部列明甲方与尾部签名甲方均为占冠世自然人，而非玉山县大观园商贸有限公司，尾部甲方签名为占冠世个人，未加盖玉山县大观园商贸有限公司的公司印章，证明该合作经营一方为被上诉人占冠世个人，该合作协议符合个人合伙协议的形式要件；从内容上看，被上诉人作为合作一方，将其在玉山县大观园商贸有限公司拥有的大观园购物广场资产作价200万元作为其出资，剩余100万元由上诉人出资，共同设立“柳邻大观园超市”，并约定了未缴纳出资的法律责任，同时约定合作双方的权利义务、违约责任、合作期限等，该合作经营协议的内容系被上诉人占冠世个人的真实意思表示，因违反合作经营协议产生的法律后果应由被上诉人占冠世个人承担。至于被上诉人占冠世用于合伙经营的财产是个人财产还是公司财产，属于被上诉人占冠世与玉山县大观园商贸有限公司之间的纷争，不影响被上诉人在本案中因未完全履行《合作经营协议》应承担的相应法律责任。从双方履行《合作经营协议》的行为上看，被上诉人收取上诉人的出资款是以个人名义收取的，该行为也证明被上诉人是以个人名义合作经营的。故本案上诉人、被上诉人是适格的诉讼主体，一审法院认为被上诉人是代表玉山县大观园商贸有限公司与上诉人签订合同的，不是本案适格的被告，亦非本案适格的反诉原告的认定不妥，应予纠正。综上，上诉人柳林岳的上诉请求符合法律规定，本院予以支持；一审裁定认定被上诉人不是适格的被告和反诉原告，据此裁定驳回原告起诉和被告反诉的裁定，与法律规定不符，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销江西省玉山县人民法院（2020）赣1123民初1554号民事裁定；二、本案指令江西省玉山县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 韩 扬审判员 周富华审判员 杜依霖二〇二〇年十二月一日书记员 叶华生