呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终3872号上诉人(原审被告)：闫利军，男，个体，住内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县。委托诉讼代理人：武亚珊，内蒙古盛乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辛拴定，男，住内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县。委托诉讼代理人：杜宪，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：闫彬，男，农民，住内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县。委托诉讼代理人：李云，内蒙古宏德律师事务所律师。上诉人闫利军因与被上诉人辛拴定、闫彬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市和林格尔县人民法院（2019）内0123民初2062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人闫利军及其委托诉讼代理人武亚珊，被上诉人辛拴定及其委托诉讼代理人杜宪，闫彬及其委托诉讼代理人李云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫利军上诉请求：请求贵院依法判决撤销(2019)内0123民初2062号民事判决，依法改判驳回辛拴定的一审对闫利军的诉讼请求。事实和理由:一、一审判决认定事实不清、证据不足,辛拴定与闫利军之间不存在雇佣关系,不应当承担赔偿责任。2019年5月，闫彬的女婿杨永峰称要对自己所有的××县附近院落中的南房、东房进行拆除并重建，拆除和重建过程中需要临时用工。其中,需要雇佣小工和老师傅(技师),小工180元/天,师傅(技师)300元/天。在之后的干活中,才知道实际的雇主是闫彬。在得知有活干的情况下,闫利军出于好心就联系了平时在一起打工干活的朋友,并告知他们步行街巷子里有家人要拆房建房需要日工,谁干就一起去,据说工钱日结,房东直接给现钱。之后,闫利军、杨全劳、董二虎、辛拴定的姐夫老张、老高就相约一起去给闫彬干活。从始至终闫利军并不认识辛拴定,辛拴定也不是闫利军叫来的,辛拴定是其姐夫老张叫去的。在2019年5月20日所有打工人员到达闫彬处时,大家正准备分工行动,辛拴定就已经站在了房顶上,辛拴定自己喊:这东家,拆房也不放一支鞭炮。闫彬听了辛拴定的话,找来一支鞭炮点燃后,当爆竹发出第二声响时,辛拴定就已经从房顶掉了下来,受伤了。辛拴定受伤后,被送往了医院救治,之后,大家就开始干活了。在发生事故的当天,老张和辛拴定就没干活,一直不在场,之后也一直没有参加。而闫利军仅仅是一个打工的人员,并不是雇主,也没有对整个拆除房屋建设房屋的劳务进行承揽,也不存在抽取其他工人工钱的情形。闫利军作为技工,300元/日的工资也是由闫彬进行发放。更何况,辛拴定在准备拆房之初就已经摔伤,工钱也没有发放,如何来认定闫利军就是雇主,并且可以很明确的是,在2019年5月20日当天用工时,所有临时工的工资均是房东进行发放的,并不是闫利军发放的,闫利军当天也赚取了300元的报酬。闫利军只是一个打工人员,与其他工人的工钱是一样的,仅仅出于朋友道义找到能够赚钱的地方,大家一起赚钱而已,并不属于雇主,也不应当承担赔偿责任。二、闫利军与闫彬之间并没有形成承揽关系,闫彬才是辛拴定的雇主,应当承担辛拴定各项损失承担赔偿损失。一审判决中表述旧房拆除的工人都是闫利军叫来的没有事实依据,一审庭审辛拴定的姐夫出庭作证,并且也表示闫利军与辛拴定并不认识,辛拴定是其姐夫老张叫来的,同时工资也不是闫利军直接发放给工人,是闫彬直接发放的。干活中途闫彬为了防止闫利军多拿工资就直接将工资发放给其他工人。最后发生了事故,因为担心承担责任,故意将之后的几天干完活的工人资让闫利军进行了转交,而之前的工资均是闫彬直接发放给所雇佣的工人的。并且在辛拴定住院后,闫彬还为辛拴定支付了2000元的医疗费,闫彬为了躲避责任,并未向法庭说明实际情况,通过该事实也可以确认,辛拴定的雇主是闫彬,并非为闫利军。综上所述,请求贵院查明案件事实,撤销一审判决,支持闫利军的上诉请求。辛拴定辩称，一审法院对案件事实认定清楚,并依法作出正确的判决,一审法院不存在闫利军在上诉状中提到的事实认定错误问题,闫利军的上诉请求不能成立,应当予以驳回,具体理由如下:一、一审法院事实认定清楚,依法作出正确判决,应当予以维持,辛拴定在受伤过程中就是受雇于闫利军,闫利军应当承担相应的赔偿责任。本案中,闫利军一直否认自己是辛拴定的雇主,但是进行旧房拆除的工人都是闫利军叫来的,工资也均是由闫利军同闫彬结算后发放给工人的,一审中有证人证言予以佐证,据此可以认定,闫利军作为雇主接受辛拴定等人的劳务并支付报酬,双方成立雇佣关系。闫利军在上诉状中再三强调,其工资也是由闫彬进行发放,但是一审中并没有直接证据显示闫彬向辛拴定直接进行工资发放,事实上,工资是由闫利军进行发放的。另外,闫利军在上诉状中称,事故发生当天辛拴定和证人张某不在现场,该情况并不属实,辛拴定是在拆除闫桃旧房时摔下来导致受伤的,一审中闫利军对该事实也予以认可,辛拴定受雇于闫利军的事实是清楚的,没有争议的。二、另一位闫彬接受闫利军进行拆除房屋的过程中没有查看资质且没有尽到监管和保障义务,应当承担部分责任。闫彬在选用拆除屋顶旧房单位的过程中没有查看相关资质,存在选任过失,且在施工现场没有尽到监管和保障的义务,应当承担相应的赔偿责任。闫彬辩称，一、闫彬与闫利军之间形成承揽关系，闫利军与辛拴定之间形成雇佣关系。闫彬于2019年5与20日将拆盖房屋的工作承揽给闫利军，双方口头约定：根据工作量支付其承揽费5500元，一次包出，三天完工，承揽费已付给闫利军。闫利军雇佣了5人，于2019年5月20日，闫利军和这5个人带着铁锹、脚手架、架板等必要工具来到现场，闫利军指派了3人上房顶工作，不到半个小时闫利军雇佣来的辛拴定从房顶上掉下来受伤。二、闫彬为辛拴定支付2000元的劳务费是出于人道主义，并不改变闫利军与我之间的承揽关系，也不能改变闫利军与辛拴定之间的雇佣关系。综上所述，闫利军上诉事实理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院驳回上诉，维持原判。辛拴定向一审法院起诉请求：1.判令闫利军、闫彬连带赔偿辛拴定医药费、残疾赔偿金、误工费、营养费、交通费、精神损失费、鉴定费、住院伙食补助费、被扶养人生活费共计173266.7；2.闫利军、闫彬承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年5月20日，辛拴定在闫利军承包闫彬家院内旧房屋顶及墙面拆除施工现场干活，辛拴定没有佩带任何防护措施。施工过程中辛拴定从屋顶跌落摔伤，随即先后被送往和林县医院、内蒙古医科大学附属医院救治，经诊断为：“1.双额、左侧小脑挫裂伤；2.蛛网膜下腔出血；3.气颅；4.脑脊液耳漏；5.左枕骨、顶骨骨折；6.腰2椎体压缩性骨折；7.脑外伤反应”。辛拴定住院治疗14天，共产生包括门诊在内的医药费共计37131.6元。呼和浩特方正司法鉴定所作出呼市方正司法鉴定所（2020）临鉴字第115号司法鉴定意见书，对辛拴定的伤情鉴定为：1.双额叶脑挫裂伤后脑软化灶形成，枕骨骨折，颅脑外伤后综合症，评定为十级伤残；2.L2椎体压缩性骨折，压缩〉1／3，评定为十级伤残；3.三期：误工180日、护理60日、营养60日，并产生鉴定费1870元。辛拴定母亲于1936年5月1日出生，有包括辛拴定在内的子女五人。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，故本案的争议焦点是：一、辛拴定与闫利军、闫彬之间的法律关系；二、各方的过错程度及责任承担。本案中，虽然闫利军否认自己是辛拴定的雇主，但进行旧房拆除的工人都是闫利军叫来的，工资也是由闫利军同闫彬结算后发放给工人。据此可以认定，闫利军作为雇主接受辛拴定等人提供的劳务并支付报酬，双方成立雇佣关系。闫利军作为雇主，未向现场施工的雇员落实安全措施，存在较大过错，应承担相应的赔偿责任。闫利军承揽闫彬的旧房拆除工程，双方形成承揽合同关系。闫彬将上述工程发包给没有资质的闫利军，存在选任过错，且在施工现场没有尽到监管和保障的义务，亦应承担相应的赔偿责任。辛拴定作为完全民事行为能力人，应当具有安全防范意识，其在高处作业时没有佩戴安全头盔，未对自身的工作安全尽到审慎、合理的注意义务，对自身事故的发生存在过错，应承担相应的责任。综合案情，根据各方当事人的过错程度，承担责任的比例以闫利军承担80％，闫彬承担10％，辛拴定承担10％为宜。辛拴定的合理损失数额，原审法院确认如下：1.医疗费37131.6元，外购药因无医嘱佐证，该部分请求原审法院不予支持；2.住院伙食补助费1300元，参照内蒙古自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元／天，辛拴定住院13天，故计算为100元／天×13天=1300元；3.营养费6000元，计算标准与伙食补助费相同，故营养费计算为100元／天×60天=6000元；4.误工费25752.6元，参照内蒙古自治区建筑业上一年度职工平均工资143.07元／天，司法鉴定意见书评定辛拴定的误工期为180天，故计算为143.07元／天×180天=25752.6元，辛拴定主张按照200元／天计算误工费无相关证据予以佐证，原审法院不予采信；5.残疾赔偿金76610元，辛拴定事故发生时55周岁，其赔偿年限为20年，内蒙古自治区××区居民人均可支配收入为38305元，故计算为38305元×20年×10％=76610元；6.被扶养人生活费2443.7元，辛拴定的母亲1936年出生，共有五子女，赔偿年限应按照5年计算，内蒙古自治区××区居民人均消费性支出为24437元，故计算为（24437元×5年×10％）÷5人=2443.7元；7.精神抚慰金2000元；8.鉴定费1870元；9.交通费是指受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗所实际发生的用于交通的费用，辛拴定未提供相关票据，原审法院酌情认定500元。以上1-9项共计153607.9，闫利军赔偿80％即122886.32元，闫彬赔偿10％即15360.79元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二条、第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条之规定，判决：一、闫利军于判决生效之日起十日内赔偿辛拴定122886.32元；二、闫彬于判决生效之日起十日内赔偿辛拴定15360.79元。案件受理费1686元（辛拴定已按简易程序预交），由闫利军负担1348.8元、闫彬负担168.6元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是闫利军与辛拴定是否存在雇佣关系，其是否应承担赔偿责任。本案中，根据闫彬提供的证据，闫利军收取闫彬给付的工程款的收条以及施工人员的证人证言可知，闫利军负责收取总的工程款，施工的工人系闫利军临时雇佣，施工人员接受闫利军的管理，闫利军负责发放施工人员的工资，综合以上证据，能够证明闫利军系辛拴定的雇主。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。闫利军作为雇主，依法应当承担赔偿责任，一审法院认定闫利军承担80%的赔偿责任并无不当，本院予以确认。对于闫利军认为闫彬为辛拴定雇主的主张，因闫利军提供的证据不足以证明该主张，故闫利军的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，闫利军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3372元，由闫利军负担。本判决为终审判决。审判长 赵瑞辰审判员 郭籽良审判员 王 璐二〇二〇年十二月三日法官助理 李 旭书记员 李宁宁