云南省大理市人民法院民 事 判 决 书（2020）云2901民初2894号原告：李爱林，男，1990年2月19日出生，汉族，住河南省卫辉市。委托诉讼代理人：浦同昕，云南大贵律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：肖支明，云南大贵律师事务所实习律师，特别授权代理。被告：漾濞素来香，经营场所云南省大理白族自治州漾濞彝族自治县苍山西镇苍山东路，统一社会信用代码92532922MA6KB14W6D。经营者：饶秋谨，女，1980年2月21日出生，回族，住云南省大理白族自治州漾濞彝族自治县。委托诉讼代理人：杨广，云南上首律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：韩卓伦，云南上首律师事务所律师，特别授权代理。原告李爱林与被告漾濞素来香合同纠纷一案，本院于2020年6月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李爱林的委托诉讼代理人浦同昕、肖支明，被告漾濞素来香的委托诉讼代理人杨广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李爱林向本院提出以下诉讼请求：1.判决确认原告与被告签订的《借用资质协议》无效；2.判令被告向原告支付截留的营业款104812.62元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年9月27日，案外人大理护理职业学院（甲方）与被告（乙方）签订《大理护理职业学院回族食堂校企合作招标项目合同书》，约定由大理护理职业学院将学生回族食堂交由被告经营管理，合作期限为5年，合同一年一签订，自2017年9月27日至2018年9月27日止，同时约定未经甲方书面同意，乙方不得将该承租食堂的全部或部分直接或间接转租、分租等。2018年8月14日，原告与被告签订《借用资质协议》，约定原告挂靠被告，以50万元的费用从被告处获得大理护理职业学院学生回族食堂及三楼包厢的经营权以及在回族食堂及三楼包厢的全套厨房设备的拥有权，费用以原告向被告购买厨房设备的形式支付。2018年9月，原告从被告处接手食堂及三楼包厢，以被告的名义继续经营。2019年7月17日，因大理护理职业学院以被告存在转租转包行为为由终止了与被告签订的合同，被告向原告发出《关于终止的函》，告知双方签订的《借用资质协议》于2019年7月18日终止。在原告经营期间，原告的营业款由学校收取后拨付到被告所提供的账户再转付给原告。因原、被告间的《借用资质协议》存在合同法第五十二条规定的损害社会公共利益的情形，应属无效，被告现有104812.62元营业款未转付给原告。被告漾濞素来香辩称，1.原、被告签订的协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，不存在合同法第五十二条损害社会公共利益的情形，属有效合同；2.原告要求被告支付营业款104812.62元，此法律关系与合同无效属两个法律关系，并不属于一个审判程序的范围，应予驳回，且该营业款的诉请已在大理市人民法院受理的（2020）云2901民初1271号案件中主张，该案件正在受理阶段，尚未判决，请求驳回该项诉请。当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经本院审理查明：2017年9月27日，案外人大理护理职业学院（甲方）与被告（乙方）签订《大理护理职业学院回族食堂校企合作招标项目合同书》，约定甲方通过竞争性谈判方式，确定乙方为大理护理职业学院回族食堂校企合作项目的中标人，甲方将坐落于大理护理职业学院的学生回族食堂交由乙方经营管理使用。关于合作期限与经营范围的约定为本项目合作期限为5年，合同一年一签订，自2017年9月27日始，至2018年9月27日止；乙方经营范围为餐饮服务。关于乙方的权利和义务的约定为未经甲方书面同意，乙方不得将该承租食堂的全部或部分直接或间接转租、分租、舍弃交于他人，不得擅自改变本合同规定的经营范围；一经发现，甲方有权要求乙方进行整改，乙方未进行整改或整改不合格，视为重大违约，甲方有权终止合同；乙方必须办理经营所需的相关证照，并自觉接受相关部门的监督管理。2017年9月30日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《借用资质协议》，约定乙方挂靠在甲方企业之下，从事甲方经营许可证范围内的经营项目；协议自2017年9月30日至2022年9月29日有效，有效期为五年；乙方以50万元的费用从甲方手中获得《大理护理职业学院回族食堂校企合作招标项目合同书》中提到的大理护理职业学院回族食堂及三楼包厢的经营权及其全套厨房设备的拥有权；乙方享受甲方所提供的招标活动所需资质及经营许可，充分利用甲方的资质，完全自主的开展相关经营业务，乙方经营上实行内部独立核算，自负盈亏，一切正常利润归乙方所有，不受甲方干涉。后原告即实际经营管理前述大理护理职业学院的回族食堂，被告未参与食堂的经营管理。2019年7月17日，被告向原告发出《关于终止的函》，告知因原告个人原因致使大理护理职业学院认定被告存在转包转租，进而终止与被告签订的《大理护理职业学院回族食堂校企合作招标项目合同书》，故原、被告双方签订的《借用资质协议》于2019年7月18日终止。2019年8月11日，大理护理职业学院正式解除了与被告签订的《大理护理职业学院回族食堂校企合作招标项目合同书》，后被告又向原告发出一份通知，要求原告限期搬离大理护理职业学院回族食堂及三楼包厢，之后原告搬离了食堂。诉讼过程中，被告认可尚有104812.62元营业款未支付给原告。另查明，2020年4月1日原告李爱林与案外人高振威于本院起诉被告漾濞素来香与案外人沈世晨，案号为（2020）云2901民初1271号，后该案原告李爱林、高振威于2020年6月12日提出撤诉申请，本院经审查准予原告撤诉。本院认为，本案的争议焦点为原、被告签订的《借用资质协议》效力问题。在市场经济条件下，餐饮行业市场主体要进入市场从事经营活动必须取得相关资格或资质，从而实现市场的有序性和规范化。国家通过行政许可等手段，对市场主体的资格进行审查，对于未达到行业标准的市场主体，不允许其进入市场，防止不具备资质或生产经营条件的市场主体从事该项经济活动。而原告与被告签订的《借用资质协议》正是对行政审查的规避和违反，原告在不具备资质的情形下以被告的名义从事餐饮活动，会扰乱市场秩序，损害社会公共利益及第三人利益。故原告与被告签订的《借用资质协议》符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的情形，该协议应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案营业款系原告经营食堂期间，提供服务之后所获得的收益，被告未参与食堂的经营管理，无权占有该笔款项，该款应予返还，故原告的该项诉请本院予以支持。（2020）云2901民初1271号案件经本院审查后准予原告撤诉，故被告称原告已在上述案件中主张该款项的辩解，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国食品安全法》第三十五条，《中华人民共和国行政许可法》第八十一条之规定，判决如下：一、确认原告李爱林与被告漾濞素来香于2017年9月30日签订的《借用资质协议》无效；二、被告漾濞素来香于本判决生效之日起十日内返还原告李爱林营业款104812.62元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2396元，由被告漾濞素来香负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉到大理白族自治州中级人民法院。审 判 长  赵建城人民陪审员  滕 英人民陪审员  胡翠娥二〇二〇年十二月四日法官助理李童捷书记员张涵