湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11624号上诉人（原审原告）：昆山裕安丰建筑咨询有限公司，住所地江苏省昆山市周市镇嘉裕国际商务广场**楼**。法定代表人：黄顺裕，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：汤秀平，该公司员工，男，1976年5月25日出生，汉族，住江苏省兴化市。委托诉讼代理人：刘鹏辉，湖北仁济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州擎邦电子科技工程有限公司，住所，住所地江苏省苏州工业园区通园路**div>法定代表人：秦银霞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：崔杰，北京市隆安（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔进文，北京市隆安（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中百集团武汉生鲜食品加工配送有限公司，住所地湖，住所地湖北省武汉市江夏区大桥新区办事处大桥村（黄家湖大道**）v>法定代表人：董劲，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陈伟，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘冲，北京天达共和（武汉）律师事务所实习律师。上诉人昆山裕安丰建筑咨询有限公司（以下简称昆山裕安丰公司）因与被上诉人苏州擎邦电子科技工程有限公司（以下简称苏州擎邦公司）、中百集团武汉生鲜食品加工配送有限公司（以下简称中百武汉生鲜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初3741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。昆山裕安丰公司上诉请求：1．撤销一审判决，判令苏州擎邦公司、中百武汉生鲜公司给付工程款1088111.99元；2．苏州擎邦公司、中百武汉生鲜公司负担案件受理费。事实与理由：一、一审法官与昆山裕安丰公司法定代表人黄顺裕囿于各自文化习惯和生活经验，对管理费的理解产生了重大误解。一审判决将管理费理解为黄顺裕与曾祖欣协商的昆山裕安丰公司在施工现场进行实际管理，苏州擎邦公司所要给付的管理费；而黄顺裕将管理费理解为在实际施工现场发生的人员工资、车旅住宿餐饮等管理支出费用。这些支出实为工程成本，即工程款。（一）黄顺裕为台湾居民，对管理费的理解发生重大误解，不是其真实意思表示。（二）管理费按照最通常的理解应为实际施工人上交给承包人的挂靠费。黄顺裕与苏州擎邦公司的高管人员曾祖欣协商由昆山裕安丰公司实际管理和组织施工，苏州擎邦公司得3%的利润之后，剩余的利润全部归昆山裕安丰公司享有的管理费。可见，苏州擎邦公司得3%的利润实为挂靠费。而剩余的利润全部归昆山裕安丰公司享有的管理费实为工程款。（三）昆山裕安丰公司的民事起诉状及诉讼代理人亦清楚地表明了其主张的是工程款。二、昆山裕安丰公司关于工程款的主张有事实依据。2016年12月左右，黄顺裕联系苏州擎邦公司曾祖欣，意图借用该公司名义来签订与中百武汉生鲜公司的工程改造项目合同。为了避免苏州擎邦公司的内部审查，形成苏州擎邦公司来购买工程材料设备、保证其不低于工程造价3%利润充当挂靠费的默契，合同签订后苏州擎邦公司将此工程拆分为四块，分包给昆山裕安丰公司387414元，昆山润利公司280000元，苏州宇田公司大约90-119万元，苏州固和公司大约30-58万元。随后，黄顺裕与苏州擎邦公司的曾祖欣商定用苏州擎邦公司的名义来签订合同。该工程并不是苏州擎邦公司自己的业务，该情形属于《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第二款规定的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。从施工现场管理来看，是昆山裕安丰公司履行了职能。自工程施工开始，昆山裕安丰公司法定代表人黄顺裕及其雇佣人员余水、陈秋景等在中百武汉生鲜公司工地负责与业主进行施工联络，对本公司及其他三家公司的施工进行技术指导和现场管理。昆山裕安丰公司在实际施工管理中享有支配权。无论是工程洽商记录、施工图纸的确认以及工程的审计决算，还是苏州擎邦公司出具的授权委托书皆能证明。并且，昆山裕安丰公司还曾经垫付其他施工单位包括昆山润利公司的等零散工程款。苏州擎邦公司仅仅刻制了项目部公章，没有派驻任何人员驻场管理，其作用只体现在与业主签订合同以及根据昆山裕安丰公司的要求采购设备材料。苏州擎邦公司采购设备材料的作用有二，一是规避公司内部审查，证明公司实际参与了该工程，防止挂靠的嫌疑；二是赚取采购差价，充当黄顺裕与曾祖欣商定不低于工程3%利润的挂靠费。中百武汉生鲜公司与苏州擎邦公司签订的工程施工合同总造价为2849189.5元，该工程最后竣工审计结算的造价为3950450.58元，与合同造价相差1101261.08元。在苏州擎邦公司将合同工程拆分施工，收到中百武汉生鲜公司交付的该部分2849189.5元工程款后，双方的合同实际已经各自履行完毕。该工程后续没有签订合同部分为昆山裕安丰公司增加的独立施工量，并与中百武汉生鲜公司一致确认了工程量，进行了审计结算。一审判决也认定了昆山裕安丰公司为建设工程的实际施工人。苏州擎邦公司辩称：昆山裕安丰公司所述的管理费是其与案外人曾祖欣之间的约定，与苏州擎邦公司没有任何关系，曾祖欣未经苏州擎邦公司授权，其个人行为不能代表苏州擎邦公司，因此对昆山裕安丰公司主张的管理费因没有事实依据不应支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回昆山裕安丰公司的上诉，维持原判。中百武汉生鲜公司辩称：中百武汉生鲜公司对一审判决认定事实和判决没有异议，请求驳回上诉，维持原判。中百武汉生鲜公司已经按照合同约定支付了所有款项，尚未支付的198192.87元因工程存在质量问题而暂予扣留，待苏州擎邦公司履行完工程质保义务后，中百武汉生鲜公司将予以返还。昆山裕安丰公司向一审法院起诉请求：1.判令苏州擎邦公司、中百武汉生鲜公司连带支付工程款1088111.99元；2.本案诉讼费由苏州擎邦公司、中百武汉生鲜公司承担。一审法院认定事实：2017年7月3日，中百武汉生鲜公司（甲方、发包方）与苏州擎邦公司（乙方、承包方）签订《建设工程施工合同》，由苏州擎邦公司以包工包料的方式承包中百武汉生鲜公司大厨房E区车间改造工程，约定:“四、工程价款，本合同工程价款采用第种：1、暂定为人民币捌拾玖万玖仟壹佰玖拾捌元零伍分（￥899198.05）；……关于工程价款的结算方式，选用下列第二种方式：……（二）按经审核的预算报价结算方式……。六、付款方式，……3、经甲方审计部门审计后，支付至审计金额的95%（6个月承兑汇票）。4、余款5%在竣工验收合格满一年后，如无工程质量和维修遗留问题，甲方向乙方一次性结清（转账）……”。2017年7月4日，中百武汉生鲜公司（甲方、发包方）与苏州擎邦公司（乙方、承包方）再次签订《增补合同》，约定本合同是关于《大厨房E区车间改造工程》的增补合同，以包工包料的方式承包。约定“四、工程价款，本合同工程价款采用第1种：1、暂定为人民币：壹佰玖拾伍万元整（人民币1950000）。……关于工程价款的结算方式，参照主合同执行，结算方式如下（二）按经审核的预算报价结算方式……。六、付款方式，……5、余款5%在竣工验收合格满两年后，如无工程质量和维修遗留问题，甲方向乙方一次性结清（6个月承兑汇票）……”2017年7月，苏州擎邦公司（业主、甲方）与昆山裕安丰公司（承包商、乙方）签订《机电工程安装合同书》，约定：第一条工程名称：武汉中百谷之田食品有限责任公司E区一楼甜品车间改造机电排气空调安装工程追加。第二条施工地点：湖北省武汉市江夏区，甲方代表：洪振攀，乙方代表：黄顺裕。……第四条合约金额：大写：人民币叁拾肆万伍仟陆佰壹拾肆元整（含11%增值税额34250），小写：RMB345614元整（含11%增值税额34250）……。2018年4月20日，前述两公司订立《工程合约书》，约定：第一条工程名称：武汉中百谷之田食品有限公司E取车间改造风淋室、饮水机、烘手器追加工程。……第三条合约金额：大写人民币肆萬壹仟捌佰元整（含10%增值税）小写：RMB41800元（含10%增值税）。……。合同签订后，昆山裕安丰公司完成了合同约定的工程内容。2018年1月4日，苏州擎邦公司出具工程验收报告，苏州擎邦公司的陈秋景签名并加盖苏州擎邦公司项目专用章，中百武汉生鲜公司签字同意。2018年10月18日，中百武汉生鲜公司出具《建设工程造价编审确认表》两份。2017年4月10日至2019年3月18日期间，中百武汉生鲜公司采用汇票或转账的方式分七笔向苏州擎邦公司共计支付工程款3752257.71元。2018年8月18日至2018年5月24日，苏州擎邦公司以转账、抵扣等方式向昆山裕安丰公司支付工程款201010.5元。一审法院认为，中百武汉生鲜公司与苏州擎邦公司签订的《建设工程施工合同》及《增补合同》，苏州擎邦公司与昆山裕安丰公司签订的《机电工程安装合同书》及《工程合约书》，均系各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应遵照履行。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，苏州擎邦公司应依约向昆山裕安丰公司支付欠付工程款96403.5元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中百武汉生鲜公司作为工程发包人，在质保期届满情况下，尚欠198192.87元质保金未予支付，则其应在欠付的198192.87元建设工程价款范围内对实际施工人昆山裕安丰公司承担责任，昆山裕安丰公司的相应主张有事实及法律依据，依法予以支持。关于昆山裕安丰公司主张的工程款991708.49元，根据昆山裕安丰公司的法定代表人黄顺裕的陈述，实为中百武汉生鲜公司与苏州擎邦公司所签合同的管理费，此管理费的约定系黄顺裕以个人名义与苏州擎邦公司员工曾祖欣进行的协商，但案涉合同中亦无管理费的相关约定，昆山裕安丰公司与苏州擎邦公司也未针对此管理费另行明确约定，且曾祖欣与黄顺裕进行协商时没有取得苏州擎邦公司对管理费的授权，苏州擎邦公司也一直未予追认，故该协商约定对苏州擎邦公司不发生效力，昆山裕安丰公司关于管理费的主张无事实及法律依据，不予支持。综上所述，昆山裕安丰公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，一审判决：一、苏州擎邦电子科技工程有限公司于本判决生效之日起十日内向昆山裕安丰建筑咨询有限公司支付工程款96403.5元，中百集团武汉生鲜食品加工配送有限公司对上述款项在工程款198192.87元范围内承担连带支付责任。二、驳回昆山裕安丰建筑咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14593元，减半收取7296.5元，由中百集团武汉生鲜食品加工配送有限公司和苏州擎邦电子科技工程有限公司连带负担1105元，昆山裕安丰建筑咨询有限公司承担6191.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中百武汉生鲜公司向本院提交如下证据：2020年10月14日中百武汉生鲜公司出具的关于对工程进行及时维保的联系函及附件E区制冷设备维修内容清单、中百武汉生鲜公司工作人员与苏州擎邦公司工作人员就上述联系函进行的微信聊天记录，该组证据拟证明中百武汉生鲜公司尚未支付的款项是因为苏州擎邦公司尚未完全履行质保义务。经质证，昆山裕安丰公司认为工作联系函系中百武汉生鲜公司单方制作，不能证明工程存在质量问题，即使存在质量问题也是其与苏州擎邦公司之间的问题，不影响本案审理，与本案无关；微信聊天记录没有提供原始载体，真实性无法核实，不予质证。苏州擎邦公司对工作联系函内容的真实性不认可，认为该联系函是中百武汉生鲜公司单方制作，且通过顺丰快递单无法证明该联系函已经送达苏州擎邦公司；该联系函载明的质量问题仅是中百武汉生鲜公司单方统计，没有相应证据，对中百武汉生鲜公司主张的质量问题苏州擎邦公司不予认可，且该质量问题与本案无关，如果中百武汉生鲜公司认为案涉工程存在质量问题应另案起诉；对聊天记录的真实性不认可，该证据与本案无关，无法达到中百武汉生鲜公司的证明目的。本院认为，中百武汉生鲜公司提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采纳。其他当事人未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：昆山裕安丰公司上诉称一审对管理费的理解产生了重大误解；昆山裕安丰公司关于工程款的主张有事实依据。本案中，昆山裕安丰公司与苏州擎邦公司签订的《机电工程安装合同书》及《工程合约书》，系各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效，各方均应依约履行。现上述合同中均无管理费的相关约定，双方也未针对此管理费有另行明确约定，故一审认定根据昆山裕安丰公司的法定代表人黄顺裕的陈述，昆山裕安丰公司主张的工程款991708.49元，实为中百武汉生鲜公司与苏州擎邦公司所签合同的管理费，此管理费的约定系黄顺裕以个人名义与苏州擎邦公司员工曾祖欣进行的协商，但曾祖欣与黄顺裕进行协商时没有取得苏州擎邦公司对管理费的授权，苏州擎邦公司也一直未予追认，该协商约定对苏州擎邦公司不发生效力，据此，一审对昆山裕安丰公司关于管理费的主张不予支持，在认定事实和适用法律上，并无不当，对昆山裕安丰公司的相应上诉请求和上诉理由，本院不予支持。综上所述，昆山裕安丰公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12383元，由昆山裕安丰建筑咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  方红二〇二〇年十二月十五日书记员  杜文