河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终5011号上诉人（原审原告）：王金磊，男，1983年9月8日出生，汉族，住河南省方城县。委托诉讼代理人：刘志华，河南九多律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南阳宝城房地产开发有限公司，住所地南阳市宛城区白河镇长江路。法定代表人：郑洪磊。委托诉讼代理人：刘付涛，系该公司员工。委托诉讼代理人：宋汉生，河南佑邦律师事务所律师。上诉人王金磊因与被上诉人南阳宝城房地产开发有限公司（以下简称：南阳宝城公司）为房屋买卖合同纠纷一案，不服南阳高新技术产业开发区人民法院（2020）豫1391民初1350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王金磊上诉请求：撤销南阳高新技术产业区人民法院（2020）豫1391民初1350号民事判决书；裁定将本案发回重审。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，未依法查明上诉人实际缴纳的房款总额，依据未经质证的证据认定事实显属不当。1、上诉人已经缴纳房款总额为93563元，而非原审法院查明认定的73960元。2009年11月9日，上诉人王金磊与被上诉人南阳宝城公司签订中达宝城天润苑B区认购协议，上诉人共缴纳购房款73960元及购买储藏室的款项15544元，合计89504元。2015年10月29日，被上诉人通知称房屋设计规划变更，步梯房变更为电梯房，要求上诉人于2015年10月29日另行签订了案涉1-303号房屋认购协议，上诉人按照协议约定同时补缴了部分房款19603元，房款共计93563元（储藏室除外）。对此上诉人双方在原审诉讼中对此均无异议，且有收据为证，原审法院错误认定被上诉人宝城公司收取部分房款73960元属认定事实错误。2、被上诉人在庭审中未提供任何证据证实中达宝城天润苑********房屋已经出卖给第三人，原审法院直接认定案涉房屋已经转售显属不当；被上诉人南阳宝城公司在原审诉讼中仅提交一份上诉人双方签订的认购协议，当庭答辩称案涉房屋已经转售给第三方，但未提交任何证据予以证实。原审法院要求其三日内提交另行出售依据，被上诉人在庭审后提交了与第三方的认购协议等，上诉人认为，案涉房屋是否另行出售是关系到合同能够继续履行的关键问题，在本案纠纷至诉讼庭审中，被上诉人一直口头称房屋已经强制收回，但上诉人从未收到任何收回通知书，无法确认该房屋现在实际权属情况，只能诉请要求交付房屋。被上诉人庭审后提交的与第三方认购协议未经上诉人质证，对其真实性、合法性等均有异议，原审法院未组织双方开庭质证，径行采信该证据，进而认定上诉人交付房屋诉讼目的无法实现，属认定事实不清。二、原审法院称向上诉人释明变更诉讼请求与事实不符，程序严重违法。1、原审法院认定案涉房屋已被转售他人，称向上诉人示明变更诉讼请求与事实不符。该案在原审诉讼庭审前，被上诉人始终未提供任证据证实房屋已被转售情形。在庭审后提交的与第三方认购协议未经质证，原审法院也未开庭对证据进行质证，不存在向上诉人示明变更诉讼请求之说。上诉人在查阅被上诉人庭审后提交的证据后，基于本案可能出现新的事实，多次请求原审法院开庭并变更诉讼请求，并向原审法院邮寄了变更诉讼请求申请书，原审法院拒收退回并拒不组织双方开庭，径行判决，实属程序严重违法。2、原审法院在庭审时要求被上诉人南阳宝城公司三日内提交售房部工作人员电话通知记录、涉案房屋收回情况等证据，即原审诉讼在庭审后程序并未结束，仍需组织双方对庭后提交的证据进行进一步质证、查明事实，原审法院在明知被上诉人提交相关证据且该证据关系到上诉人诉讼请求是否成立时，违背《民事诉讼法》第六十八条之规定，单方面采信，径行判决，严重侵犯上诉人的合法权益。南阳宝城公司辩称，一、一审法院认定事实清楚。1、2020年8月27日，一审法院下达（2020）豫1391民初1350号民事裁定书并送达双方当事人，对一审判决书中第五页最后第5页最后二行中“南阳宝城公司已收取部分房款73960元”补正为“南阳宝城公司已收取部分房款93563元”。该失误系一审法院笔误，已及时下发裁定补正，不属于事实认定错误。2、案涉房屋是否另售他人与本案无关联性。无论案涉房屋是否另售，在案涉商品房买卖合同无效的情况下，上诉人依法仅能要求被上诉人返还购房款，而不能要求被上诉人按照协议履行交房义务，故被上诉人无需举证案涉房屋是否另售他人，上诉人更不必对此进行质证。一审法院为查明案涉房屋现状，庭审中向被上诉人了解情况，被上诉人在一审庭审中如实陈述案涉房屋另售事实，并按照一审法院要求庭后提交房屋另售证据供法院核实。一审法院对被上诉人提交的文件审查后确认这一事实，并无不当。二、一审法院程序合法。一审法院庭审中已查明案涉商品房至今仍未取得商品房预售许可证这一事实，上诉人对此明知。此种情形必然会导致案涉商品房买卖合同无效，一审法院庭审中向上诉人释明并询问上诉人是否变更诉讼请求，上诉人明确表示不变更。在合同无效的情形下，上诉人坚持要求被上诉人继续按照合同履行交房义务这一诉讼请求明显不符合法律规定，一审法院依法判决驳回其诉讼请求程序合法，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。王金磊向一审法院起诉请求：1、南阳宝城公司履行双方签订的ZDBCTRY-B区12A#楼1-303号中达宝城天润苑B区商品房买卖协议，将B区12号楼1单元303号房屋交付给王金磊；2、南阳宝城公司赔偿王金磊因逾期交房同地段同类房屋租金损失108000元（自2011年5月31日至实际交房之日止）；3、本案诉讼费用由南阳宝城公司承担。一审法院认定事实：2009年11月9日，王金磊、南阳宝城公司双方签订了编号为BCTRY-2009-00044的《中达?宝城天润苑B区认购协议》，该协议载明：“甲方：南阳中达?宝城房地产开发有限公司乙方：王金磊甲、乙双方经充分协商，在平等自愿的基础上签订本认购协议：乙方自愿认购甲方开发的位于长江××天××住宅××套位置：15号楼4单元5层西户；面积95.06平方米……单价：1830元/㎡，总价（小写）：￥173960元整……乙方选择下列方式付款：③优惠后单价：……协议签订后乙方应于2009年11月12日前付清总房款的40%，小写：￥73960元整……剩余房款￥100000元整，办理10年银行按揭贷款。四、其他约定……④本楼盘属于南阳市城中村改造项目，开发公司暂时不能取得《商品房预售许可证》；本认购协议作为开发商在未取得《商品房预售许可证》的前期约定，双方应严格遵守……”王金磊于2009年11月9日、11月13日共向南阳宝城公司交纳购房款73960元及购买地下室的款项15544元。2015年10月29日，王金磊、南阳宝城公司双方经协商更换认购协议，该协议载明：“甲方：南阳宝城房地产开发有限公司乙方：王金磊……乙方自愿认购由甲方开发的位于南阳市长江路【中达宝城天润苑】住宅一套；具体为B区12A号楼1单元3层03户；建筑面积为96.23平方米，户型为2室2厅1卫……乙方选择以下第②种付款方式……2、分期付款：单价为1938.72元/㎡，总价为￥186563元整；②本协议签订后，乙方最迟应于2015年10月29日前向甲方缴纳总房款的50%（含认购金），即￥93563元整，大写：玖万叁仟伍佰陆拾叁元整；剩余50%房款，即￥93000元整在主体封顶时一次结清（以接到售楼部电话或媒体公示通知15日为限）。三、相关约定……4.本楼盘属于南阳市城中村改造项目，开发公司暂时不能取得《商品房预售许可证》；本认购协议作为开发商在未取得《商品房预售许可证》的前期约定，双方应严格遵守……六、交房日期定于2017年5月31日竣工，因不可抗力和城中村改造建设的特殊性工程不能正常施工时可适当延期；乙方应当在接到售楼部电话或媒体公示通知60日内办理交房事宜……”另查明，南阳宝城公司至今仍未取得涉案房屋的商品房预售许可证。201。2019年7月23日南阳宝城公司已将中达宝城天润苑****楼******房屋出售给他人。v>一审法院认为，王金磊、南阳宝城公司于2015年10月29日签订《中达?宝城天润苑认购协议》对房屋位置、面积、价款、付款方式、交付日期进行了约定，且南阳宝城公司已收取部分房款93563元，该认购协议均具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”关于双方签订的该房屋买卖合同的效力，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，认购协议所指向的房屋至起诉之日止南阳宝城公司仍未取得商品房预售许可证明，故王金磊、南阳宝城公司之间于2015年10月29日订立的《中达?宝城天润苑认购协议》，应当认定无效。因该认购协议指向的房屋已经转售给他人，在庭审过程中，经一审法院示明询问王金磊是否变更诉讼请求，王金磊未变更诉请，故王金磊要求南阳宝城公司履行协议交付房屋的诉讼目的无法实现，王金磊该项诉讼请求一审法院不予支持。关于王金磊要求南阳宝城公司赔偿因逾期交房的房屋租金损失，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担相应不利后果，因王金磊未提交相应证据证实其因南阳宝城公司逾期交房造成其租房等产生的实际损失，故王金磊该项诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回王金磊的诉讼请求。案件受理费1230元，由王金磊负担。二审中，被上诉人南阳宝城公司未向本院提交新证据。上诉人王金磊向本院提交：EMS邮递快件一份，用以证明一审庭审后向一审法院申请变更诉讼请求，一审法院拒收。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。南阳宝城公司对上述证据的质证意见为：变更诉讼请求应该在一审庭审前变更，庭审时，审判长问对方是否要变更诉讼请求，对方明确表示不变更诉讼请求，对方在庭审后要求变更诉讼请求不合法。如果依照上诉人的变更方式，一审法院又组织开庭才是违法。本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：1、南阳宝城公司在一审中提交了其与案外人郑某于2019年7月23日签订的《中达?宝城天润苑认购协议》，该协议显示案涉房屋南阳宝城公司以548511元的价格卖给了案外人郑某；2、经查阅一审卷宗，并无一审法院向王金磊释明是否变更诉讼请求的记录；3、二审庭审中，王金磊当庭拆开被一审法院拒收的EMS邮件，显示邮寄物为变更诉讼请求申请书，内容为：“申请变更诉讼请求如下：1、被告返还原告购房款109107元，其中89504元房款自2009年11月13日起按照年息6%计付利息至款清之日止；19603元房款自2015年10月29日起按照年息6%计付利息至款清之日止。2、被告赔偿原告因合同无效导致的房价增值损失444948元及房租损失108000元，共计552948元。事实与理由：申请人与南阳宝城公司为房屋买卖合同纠纷一案，依据庭审后被告提交案涉房屋与第三人的认购协议一份，证明案涉房屋另行出卖给了案外第三人并交付。为此申请人认为原被告双方签订的房屋买卖协议没有继续履行的可能，且被告答辩称案涉房屋至今没有取得房屋预售许可证，案涉房屋买卖协议应属无效，故被告应当返还原告已经缴纳的购房款并赔偿原告经济损失。因被告另行出售房屋售价为538511元，其既主张合同无效又获益违反诚信原则，被告获益金额应当作为原告经济损失依据。”王金磊依据该申请书在二审庭审中当庭明确表示变更诉讼请求。本院认为，一审法院对于王金磊与南阳宝城公司于2015年10月29日签订的《中达?宝城天润苑认购协议》的性质和效力的认定符合本案事实及法律规定，并无不当，本院对此予以确认。本案争议的关键问题是双方合同无效后的处理问题，首先，房屋买卖合同系双务合同，在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，尽可能一次性解决纠纷。本案中，一审法院在王金磊主张继续履行合同，南阳宝城公司主张合同无效的情况下未向王金磊释明变更或者增加诉讼请求，且在案涉合同确实存在无效情形、案涉房屋已另售他人的情况下亦未向王金磊释明变更或者增加诉讼请求，实属不当；其次，对于第一审人民法院未予释明，第二审人民法院认为应当对合同无效的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。本案中，一审法院既已认定双方之间合同无效，即应对合同无效的法律后果一并作出处理，二审庭审中，经本院释明，王金磊当庭变更诉讼请求为：“1、南阳宝城公司返还王金磊购房款109107元，其中89504元房款自2009年11月13日起按照年息6%计付利息至款清之日止；19603元房款自2015年10月29日起按照年息6%计付利息至款清之日止；2、南阳宝城公司赔偿王金磊因合同无效导致的房价增值损失444948元及房租损失108000元，共计552948元。”故本院对于双方之间合同无效的法律后果应当一并作出处理；最后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，对于双方均无异议的王金磊已经交纳的93563元购房款，南阳宝城公司应予返还。关于王金磊的损失问题，在确定合同无效后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。合同无效情况下，当事人所承担的责任不应超过合同履行利益。合同无效时，仅返还财产或者折价补偿不足以弥补损失，一方还可以向有过错的另一方请求损害赔偿。在确定损害赔偿范围时，既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免双重获利或者双重受损的现象发生。本案中，一方面，在房屋现有的价值远超当时购买房屋时的价格，且王金磊已经按照双方约定交纳一半购房款、南阳宝城公司将案涉房屋另售他人的情况下，南阳宝城公司主张合同无效，明显有违诚实信用原则，如只以年利率6%的资金占用费判令其赔偿损失，显然有违公平原则，一定程度上会导致出卖方因合同无效而获益的情况发生；另一方面，南阳宝城公司在一审中提交了其与案外人郑某于2019年7月23日签订的《中达?宝城天润苑认购协议》，该协议显示案涉房屋南阳宝城公司以548511元的价格卖给了案外人郑某，二审中其亦自认系以合同价格卖出，故南阳宝城公司因两次出卖房屋所获差价为361948元（548511元－186563元）。本院综合考虑造成合同无效的原因、当事人双方对造成合同无效的过错程度、当事人的履行情况、当事人因此丧失的缔约机会等情况，酌定王金磊损失的数额为12万元为宜，该损失应由南阳宝城公司赔偿。因合同无效造成的损失必须是已经实际发生的损失，包括在订立合同过程中所遭受的损失和在履行合同过程中所受的损失，不包括可得利益损失，故王金磊请求支持房租损失无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，王金磊的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南阳高新技术产业开发区人民法院（2020）豫1391民初1350号民事判决；二、王金磊与南阳宝城房地产开发有限公司于2015年10月29日签订的《中达?宝城天润苑认购协议》为无效合同；三、南阳宝城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还王金磊93563元；四、南阳宝城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿王金磊120000元；五、驳回王金磊其他诉讼请求。一审案件受理费1230元，二审案件受理费2460元，均由南阳宝城房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李新华审判员  杨 乐审判员  罗 军二〇二〇年十二月七日法官助理赵琳书记员王萌