山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终3533号 上诉人（原审原告）：曹玉新，男，1971年9月20日出生，汉族，住东阿县。 委托诉讼代理人：常文东，东阿同圆法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：秦善亮，男，1968年10月29日生，汉族，住东阿县。 委托诉讼代理人：张道博，东阿合纵法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东美乐房地产开发有限公司。住所地：东阿县铜城街道办事处王海村。 法定代表人：王吉泽，总经理。 委托诉讼代理人：侯庆栋，山东胶城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：侯延路，男，1963年7月2日生，汉族，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：张力杰，山东遐迩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任晓娟，山东遐迩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：聊城市五建安装工程有限公司。住所地：聊城市利民东路**。 法定代表人：张殿常，总经理。 委托诉讼代理人：张琳，男，1985年11月17日，汉族，该公司员工，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：李良，山东鸣远律师事务所律师。 上诉人曹玉新因与被上诉人秦善亮、山东美乐房地产开发有限公司（简称美乐房地产公司）、侯延路、聊城市五建安装工程有限公司（简称五建安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2020）鲁1524民初1386号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人曹玉新上诉请求：依法撤销东阿县人民法院作出的(2020)鲁1524民初1386号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；本案诉讼费、评估费由被上诉人负担。事实和理由：2017年，秦善亮将其承包的新东阿县一中建设工程中的钢筋劳务的一部分分包给上诉人，双方对工程范围无异议，这在本次判决中得到认可。双方未签订劳务分包合同，但秦善亮承诺按照实际劳务量进行结算。一审法院驳回上诉人诉讼请求的理由是：秦善亮未与曹玉新进行劳务结算，也未对劳务量、劳务费申请鉴定。第一，劳务结算的主动权在秦善亮处，秦善亮未达到不支付或少支付劳务费的目的，绝不会主动与上诉人曹玉新进行劳务结算，故法院将该举证责任分配给上诉人曹玉新既不合理也不合法；第二，在开庭时，秦善亮答辩对曹玉新制作的劳务量及劳务费清单有异议时，一审法院应及时启动鉴定程序，但一审法院并未向上诉人释明是否对双方认可的实际劳务量的劳务费申请评估鉴定，反而在判决时将该责任强加于上诉人。在秦善亮拒绝结算，又对所有农民工签字确认的劳务清单有异议的情况下，由第三方鉴定机构对实际劳务量的劳务费予以鉴定是唯一确定劳务费的途径。新东阿县一中的建设是一项教育工程，为保证工程进度，也出于对被上诉人和政府的信任，上诉人带领40余农民工加班加点的工作，保质保量按时完成了工程。但在工程完工后，农民工却拿不到应得的报酬，实在令人心寒。这与周院长在年度报告里提倡的“做有力量、有是非、有温度的审判”背道而驰。综上，请求贵院依法改判或发回重审。 被上诉人秦善亮答辩称，上诉人的上诉请求无据，请驳回其上诉请求：一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。本案涉及的东阿一中“体育运动中心6#楼”和“综合楼”钢筋制作劳务。其中，“体育运动中心6#楼”系我代表五建安装公司以固定价款150000元发包给曹玉新，按约定完成劳务后，五建安装公司经我的手也将劳务费用150000元给付了曹玉新。“综合楼”工程有主楼、副楼、坡道、花池几部分组成，共计建筑面积18300㎡,该工程钢筋制作劳务由五建安装公司侯延路项目部按建筑面积50元/㎡的单价发包给我，我又以相同单价转包给了曹玉新；2017年11月22日，双方对上诉人的劳务数量进行结算，并制作了“合同工程付款审批单”（下称审批单），审批单显示“综合楼”的主楼二次结构、副楼±0以上部分、花池、坡道的钢筋铺设曹玉新未制作；对此，曹玉新在东阿县法院（2019)鲁1524民初3099号卷宗质证笔录中（见P6倒数第1行-P5正数第7-12行）亦予以认可。2017年11月23日秦善亮给付曹玉新2500**元后，曹玉新未再履行钢筋制作劳务，至曹玉新提起本次诉讼时共计给付其892600元，自此，秦善亮己不欠曹玉新劳务费用。二、程序合法。曹玉新没有证据证明秦善亮欠其劳务费。按照“谁主张、谁举证”的原则，曹玉新应对秦善亮欠其劳务费承担举证责任，否则，应承担举证不能的法律后果，一审按此分配举证责任符合法律规定，而无需向曹玉新释明。一审开庭时，曹玉新持单方制作的所谓“预算”主张权利没有法律依据，且没有在举证期限届满前提出鉴定申请，应承担不利后果，一审法院判决驳回曹玉新的诉求适用法律正确。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请上级人民法院驳回曹玉新的上诉请求，维持原判。 被上诉人侯延路答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，秦善亮已经完全支付了曹玉新的劳务费，曹玉新在没有证据证明尚欠其劳务费的情况下，一审法院驳回其诉求符合法律规定，请求二审法院驳回其诉讼请求。 被上诉人五建安装公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。 被上诉人美乐房地产公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 曹玉新向一审法院提出诉讼请求：要求被告立即支付人工费39万元，第2、3、4被告承担连带责任；诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实： 2017年秦善亮承包了五建安装公司侯延路项目部承包的东阿一中综合楼工程的劳务部分，并于2017年12月3日签订了《工程劳务分包施工合同》。秦善亮又将钢筋劳务的一部分承包给了曹玉新。曹玉新施工后，秦善亮与曹玉新未签订书面结算手续、以及劳务量等书面手续。 一审法院认为：2017年秦善亮将其承包的东阿县一中劳务工程中钢筋劳务的一部分包给曹玉新，双方无异议应予认定。但施工后双方未签订书面结算手续，秦善亮对曹玉新单方制作的劳务量及劳务费清单等不予认可，曹玉新也未对劳务量、劳务费申请鉴定，曹玉新提交的证据无法证明劳务费数额，对其诉求无法支持。 曹玉新提交的证据不能证明山东美乐房地产开发有限公司与本案涉及的东阿一中建设工程、及本案争议的劳务费用存在关联性。 综上所述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告曹玉新的诉讼请求。案件受理费7150元，减半收取3575元，由原告曹玉新承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的其他事实同一审查明的一致。 本院认为:《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第二款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，曹玉新主张秦善亮欠付其人工费，其应对劳务量、劳务费承担举证责任，本案不属于上述法律规定的法院应调查收集证据的范围。曹玉新未提供充分证据证明自己的主张，一审时也未对其主张的待证事实提出鉴定申请，曹玉新应承担举证不能的法律后果。曹玉新主张一审法院应主动启动鉴定程序，理由不当，本院不予支持。其可待证据充分后，另行主张权利。 综上所述，曹玉新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7150元，由上诉人曹玉新负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙久强 审判员  孔繁奎 审判员  郭召勇 二〇二〇年十二月十一日 法官助理马征 书记员肖天一