山东省曲阜市人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0881民初3253号原告：张连成，男，1969年12月16日出生，汉族，住江苏省涟水县。被告：卜云双，男，1976年3月12日出生，汉族，住江苏省涟水县。被告：海南天腾建筑工程有限公司山东分公司，住所地山东省济宁市任城区鑫声玉城B地块商业综合楼**楼****。统一社会信用代码：91370811MA3DNPRK3E。负责人：尤林峰，经理。原告张连成与被告卜云双、海南天腾建筑工程有限公司山东分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张连成、被告海南天腾建筑工程有限公司山东分公司负责人尤林峰到庭参加诉讼，被告卜云双经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张连成向本院提出诉讼请求：1.依法判令二被告支付原告合同价款、保证金共计185011.18元及利息。并判令二被告对上述款项承担连带责任；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年12月3日，原告与二被告签订建设工程水电承包施工合同，合同约定二被告将曲阜盛德医养院综合楼、住院楼的水电安装工程承包给原告施工，二被告按照合同约定支付原告相应的价款，并约定承包方式为由原告包工包料、包工期、包质量。合同签订当日，原告支付给被告卜云双工程保证金10万元并开始进工地施工。2017年12月底，被告卜云双通知原告因曲阜盛德医养院的性质变更，整个工程都需要重新设计，该工程停工。因合同无法继续履行，原告多次要求二被告支付已施工部分的工程价款并返还10万元工程保证金，但二被告均一直推脱，拒不支付。故原告诉至法院，请求法院判如所请。被告卜云双未到庭，亦未提交书面答辩状。被告海南天腾建筑工程有限公司山东分公司辩称：1、原告所述的内容，包括原告与被告卜云双达成合同内容及条款，合同价款、保证金，我公司均不知情。2、原告所述的交保证金，应交由我公司财务室，应有正规的发票及我公司的财务公章，否则我公司不认可。3、原告与被告卜云双交纳保证金是个人行为，没有通知我公司，我公司与被告卜云双之间是挂靠关系，我公司只是收取被告卜云双的合理范围内的管理费，没有授权被告卜云双收纳项目上的保证金等权利。根据原告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年12月3日，被告卜云双作为甲方代表人（海南天腾建筑工程有限公司山东分公司）与原告张连成签订《建设工程水电承包施工合同》，合同约定海南天腾建筑工程有限公司山东分公司将曲阜盛德医养院综合楼、住院楼水电安装工程内的建筑安装总承包给张连成施工，承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工；双方还就承包房屋、施工费结算方法、付款方式、违约责任等事项进行了明确约定。该《建设工程水电承包施工合同》甲方处盖有海南天腾建筑工程有限公司山东分公司合同专用章合同公章及甲方代表人卜云双签名，乙方处原告张连成签名。在庭审中，被告海南天腾建筑工程有限公司山东分公司认可该《建设工程水电承包施工合同》公章的真实性。2017年12月3日，原告张连成支付给被告海南天腾建筑工程有限公司山东分公司盛德医院工程项目部保证金10万元整，被告卜云双向原告张连成出具10万元保证金的收条一份，内容为：“今收到张连成水、电承包曲阜医养院工程项目保证金拾万整，综合楼封顶退伍万元，住院楼封顶退伍万元整。”收到人处被告卜云双签名，并加盖被告海南天腾建筑工程有限公司山东分公司盛德医养院项目专用章。合同签订后，原告主张其施工了部分工程，2017年12月底，被告通知原告因曲阜盛德医养院性质变更，后被告海南天腾建筑工程有限公司山东分公司与曲阜盛德医院解除了签订的总建设工程承包合同，工程停工。后原、被告未再继续履行双方签订的《建设工程水电承包施工合同》。在本案庭审中，原告未提供双方就已完成工程任务出具结算清单、工程量等证据，其只是提供了单方制作的《工程造价决算书》一份及报价汇总一宗。现原告诉至法院，请求法院判如所请。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告张连成与被告海南天腾建筑工程有限公司山东分公司、卜云双三者之间的关系；二、原告张连成主张的合同价款及保证金是否应当支持。关于焦点一，1、关于原告张连成与被告海南天腾建筑工程有限公司山东分公司之间的关系，原告在庭审中向本院提交其与二被告签订的《建设工程水电承包施工合同》，被告海南天腾建筑建筑工程有限公司山东分公司将其承包的曲阜盛德医养院综合楼、住院楼水电安装工程内的建筑安装分包给原告张连成施工，合同约定由被告海南天腾建筑工程有限公司山东分公司按照合同约定向原告发放工程款，原告张连成与被告海南天腾建筑工程有限公司山东分公司成立建设工程施工合同关系。2、关于被告海南天腾建筑工程有限公司山东分公司与被告卜云双之间的关系，被告海南天腾建筑工程有限公司山东分公司辩称其与卜云双系挂靠关系，但其未提交挂靠合同，应承担举证不能的法律后果，因此应认定为盛德医养院将工程施工发包给海南天腾建筑工程有限公司山东分公司，海南天腾公司作为工程总承包人，将盛德医养院综合楼、住院楼水电安装工程内的建筑安装分包给张连成施工。关于焦点二，原告张连成主张的合同工程价款及保证金是否应当支持。关于合同工程价款，原告张连成在庭审中向本院提交了《工程造价决算书》一份及报价汇总表一宗，均系原告单方制作，并未加盖被告海南天腾公司公章，亦未经原、被告结算签字确认，故本院不予认定。在庭审中，原告未提供涉案工程开工日期、施工监理日志、原、被告之间的工程交接记录等证据，以此证明原告的实际施工范围。且原告明确指出工程量现不好鉴定，且在施工现场已看不出来其施工的工程量，被告亦未提交涉案工程施工范围及工程量等证据，因此对于原告施工的工程范围及工程量，本院无法确认，原告应承担举证不能的法律后果，故对于原告主张的涉案工程款85011.18元，本院不予支持。对于原告张连成主张的保证金，原告当庭提交加盖有被告海南天腾建筑工程有限公司山东分公司盛德医养院项目专用章的收条，虽被告海南天腾公司对收条中的项目部印章不予认可，且涉案工程一直未竣工验收，但未竣工验收的过错方不在于原告，因由于被告的行为，导致双方签订的《建设工程水电承包施工合同》不能继续履行，故对于原告主张的保证金100000元，应予以返还。对于返还主体的认定问题？原告张连成在庭审中向本院提交一份《授权委托书》，委托书中载明海南天腾建筑工程有限公司山东分公司授权被告卜云双代表其洽谈和签署就盛德医养院项目签订施工合同，负责该工程的施工班子组建施工质量及施工安全管理，负责该工程的预、决算工作。海南天腾建筑公司在该委托书中加盖公司公章，并有其法定代表人尤玉海签章。被告海南天腾公司当庭认可该授权委托书是由其开具给被告卜云双的，但辩称，卜云双只是负责该工程的组建、施工安全管理及该工程的预结算工作，没有授权其他行为。但根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”在本案中，被告卜云双代表被告海南天腾公司与原告张连成签订《建设工程水电承包施工合同》，合同签订当日，原告向被告卜云双支付保证金100000元，被告卜云双出具收条，并加盖被告项目部公章，张连成在主观上是善意、无过失的。因此，卜云双的行为应视为表见代理行为，由此产生的法律后果，应由被告海南天腾建筑工程有限公司山东分公司承担。故被告海南天腾建筑工程有限公司山东分公司应对返还原告保证金100000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四、第六十条、第四十九条之规定，判决如下：一、被告海南天腾建筑工程有限公司山东分公司于本判决生效后十日内返还原告张连成工程保证金100000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4000元，减半收取计2000元，由原告张连成负担918元，被告海南天腾建筑工程有限公司山东分公司负担1082元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  孔祥华二〇二〇年十二月十四日书记员  刘 艳