湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1977号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司宜昌中心支公司，住所地宜昌市西陵区东山大道**。统一社会信用代码91420500757022041T。负责人：张**，系该公司总经理。委托诉讼代理人：向慧，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）刘祥军，男，1973年6月25日出生，汉族，住宜都市。被上诉人（原审被告）：朱伦，男，1994年8月8日出生，汉族，住宜都市。上诉人太平财产保险有限公司宜昌中心支公司（以下简称太平财保宜昌公司）与被上诉人刘祥军、朱伦机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜都市人民法院（2020）鄂0581民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。太平财保宜昌公司上诉请求：一、依法改判太平财保宜昌公司不承担刘祥军误工费17814.83元。二、本案一、二审诉讼费由刘祥军、朱伦承担。事实与理由：一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷的司法解释》第二十条规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人不能举证近三年的平均收入水平的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业的上一年度职工平均工资计算。关于误工费赔偿，系赔偿受害人因误工减少的收入。本案刘祥军仅提供了所在公司的营业执照复印件及手写证明，无法形成完整的证据链，亦无法证明其实际收入以及减少的收入。且刘祥军提供的误工证明，证明人只有姓名，无联系方式，无法核实证明人与该公司有何关联。刘祥军自2018年6月就在该公司上班，应该说时间较长，应提供与该公司的劳务合同，工资发放明细、工资流水予以辅证，而非仅仅提供一份证明就能认定误工损失。综上所述，一审判决判决依据不足，请求二审法院依法予以改判。刘祥军辩称：一审中，刘祥军向法院提交了宜都市红烨建筑劳务有限公司证明，该证明中明确表述了刘祥军所从事的工种及工资标准。一审庭审中，太平财保宜昌公司也对该证明的效力予以了认可。该案在调解中，太平财保宜昌公司还跟红烨公司的负责人覃业富进行了联系，核实了刘祥军在该公司务工的事实。太平财保宜昌公司向刘祥军及其一审代理人通报的赔偿金额中亦包含误工费。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，太平财保宜昌公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。朱伦未发表答辩意见，请求二审法院依法判决。刘祥军向一审法院起诉请求：1.判令太平财保宜昌公司在交强险及商业险范围内赔偿38056.5元，不足部分由朱伦赔偿；2.本案诉讼费由太平财保宜昌公司、朱伦承担。一审法院认定的事实：2018年7月3日，朱伦驾驶鄂Ｅ×××**号牌小汽车由枝城方向沿双城路（五宜大道延伸段）向宜都方向行驶至“曹家厨院”前路段时，将驾驶鄂Ｅ×××**号牌二轮摩托车的刘祥军及后载王敏撞伤。交警部门认定，朱伦负本次事故全部责任。刘祥军受伤后在宜都市第一人民医院住院进行了治疗。出院后，经宜都明信法医司法鉴定所对刘祥军的损失及伤情进行了鉴定，鉴定意见为：误工时间以伤者接受治疗的医疗机构出具的证明确定，护理时间评定为30天，营养时限评定为60天。一审法院据此确定刘祥军的误工时间为121天（宜都市第一人民医院的出院诊断证明显示，刘祥军入院时间为2018年7月3日，出院时间为2018年8月3日，共住院31天，出院诊断证明的医疗护理建议要求加强营养，全休三个月，故误工时间为31天+90天＝121天）。另查明，肇事车辆鄂Ｅ×××**在太平财保宜昌公司处投保了交强险、商业第三者责任险100万元，本次交通事故发生在保险期内。事故发生后朱伦垫付了医疗费13112元，口腔清洁护理用品费用105元，护理费3720元，在本案及在同一事故另一案中（王敏案）总共垫付生活用品费用497元，生活费900元。一审法院认为，公民的身体健康权依法受法律保护，公民由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。关于赔偿金额：1.医疗费，刘祥军支付1094元，朱伦垫付13112元，合计14206元，双方对金额均无异议，一审法院予以支持，太平财保宜昌公司认为应扣减非医保用药的费用，因其未提供相关证据佐证其观点，一审法院不予支持；2.住院伙食补助费31天×50元/天=1550元，双方均无异议，一审法院予以支持，其中朱伦垫付450元（同一事故另一案中450元，合计900元）；3.对于刘祥军主张的营养费1800元，交通费500元，司法鉴定费600元，财产损失费1100元，以及朱伦垫付的口腔清洁护理用品费用105元、生活用品费用247元（同一事故共垫付497元，本案确定为247元，另一案中确定为250元），双方均无异议，一审法院予以支持。鉴定费属于为查明和确定受害人的损失程度所支付的必要的、合理的费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，应由太平财保宜昌公司承担，故对太平财保宜昌公司抗辩鉴定费不应由其承担的意见一审法院不予采纳；4.护理费刘祥军主张4792.5元、但护理费一直由朱伦支付，实际垫付金额为3720元，应该以实际发生的费用为准，一审法院认可3720元；5.误工费，发生交通事故前刘祥军在宜都市红烨建筑劳务有限公司务工，但其仅凭公司出具的证明，没有其他证据佐证无法证实其工资水平，故误工损失只能按2019年建筑业平均工资标准(53746元/年÷365天=147.23元)计算，即误工费为147.23元/天×121天＝17814.83元。应赔偿金额合计41642.83元。因朱伦负本次交通事故的全部责任，且其购买了太平财保宜昌公司的交强险和商业第三者责任险100万元，故上述赔偿费用由太平财保宜昌公司在交强险和商业第三者责任险限额内支付。扣除朱伦已垫付的17634元，太平财保宜昌公司还应支付刘祥军24008.83元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、太平财保宜昌公司支付刘祥军保险赔款24008.83元，支付朱伦垫付款17634元，合计41642.83元，于判决生效之日起五日内将此款汇至一审法院标的款账户（收款单位：宜都市人民法院,帐号：18×××65,开户行：工行湖北三峡分行宜都支行）；二、驳回刘祥军的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，因适用简易程序减半收取计150元，由刘祥军负担40元，朱伦负担110元。二审当事人双方均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，刘祥军在一审已提交宜都市红烨建筑劳务有限公司的营业执照、以及该公司出具的证明，证明刘祥军自2018年6月28日起在宜都市三江××期工地劳务部从事瓦工工作，工资220元/天。至于刘祥军是否实际存在误工损失，由于事故发生时，刘祥军在该工地工作不过一周时间，故其未能提供相应的工资明细和银行流水等证据证明收入减少情况应属情理之中。在此情况下，一审法院根据刘祥军受伤住院和医嘱需要休养的客观事实，酌情认定刘祥军实际存在误工损失，并参照湖北省上年度建筑业在岗职工的年平均工资标准来确定其误工损失，其认定并不违反前述司法解释的规定。综上，太平财保宜昌公司的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由太平财产保险有限公司宜昌中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  曹 斌审判员  聂丽华二〇二〇年十二月十四日书记员  王彩霞