山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋05刑终226号原公诉机关阳城县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨向前，男，1978年8月5日出生，公民身份号码140522********，汉族，初中文化，农民，现在沁水县XX科技有限公司务工，户籍所在地山西省阳城县XX镇XX村XX沟**，住该地址。因猥亵，于2010年3月28日被阳城县公安局行政拘留十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年12月5日被阳城县公安局取保候审，2020年9月14日经阳城县人民法院决定取保候审。指定辩护人李育菲，山西金仁律师事务所律师。指定辩护人原超，山西本和律师事务所律师。原审被告人张莉强，男，1974年10月21日出生，公民身份号码140581********，汉族，初中文化，农民，户户籍所在地山西省高平市XX镇XX村XX街XX巷**，租住沁水县XX镇XX村。因犯盗窃罪，于1999年11月12日被高平市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一千元；因犯盗窃罪，于2005年12月29日被高平市人民法院单处罚金二千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年9月11日被阳城县公安局取保候审，2020年9月11日经阳城县人民法院决定取保候审。阳城县人民法院审理阳城县人民检察院指控的原审被告人张莉强、杨向前犯贩卖毒品罪一案，于2020年10月20日作出（2020）晋0522刑初240号刑事判决。判后，原审被告人杨向前不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审经审理查明，被告人杨向前明知被告人张莉强欲贩卖毒品“白面面”，为从张莉强处获取好处，经同学王某1询问后，于2019年7月16日带王某1司机琚某1到沁水县XX镇XX村张莉强的住所取货。被告人张莉强以每袋“白面面”30元钱卖给琚某1,5袋、每袋约30克，后杨向前从张莉强处获利约30克“白面面”。琚某1将5袋“白面面”交给王某1后，王某1以每袋30元的价格通过王某2卖给路某1，3袋，路某1用以吸食。2019年8月20日，经晋城市公安司法鉴定中心鉴定，在路某1、张莉强、杨向前处扣押的“白面面”，均检测出咖啡因成分。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书，证明该案在办理路某1盗窃案中发现，后决定立案侦查；2.户籍户籍证明，案发时二被告人已达完全刑事年龄；3.到案说明，证明经依法传唤接受调查时，二被告人均如实供述自己贩卖毒品的犯罪事实，其中在2019年9月11日对张莉强涉嫌贩卖毒品案进行立案侦查，侦办期间发现杨向前也涉嫌贩卖毒品，后阳城公安局对杨依法传唤；4.山西省高平市人民法院刑事判决书二份、阳城县公安局公安行政处罚决定书一份，证明二被告人曾被刑事处罚和行政处罚情况；5.张莉强与琚某1转账记录、琚某1与王某1微信聊天（含杨向前手机号）和转账记录、王某1与王某2的转账记录、王某2扣除路某1购买“白面面”费用清单，证明涉案“白面面”在张莉强、琚某1、王某1、王某2、路某1之间流转的过程；6.町店派出所吸毒现场检测报告书二份，证明2019年9月11日和2019年10月10日分别对张莉强、杨向前进行尿液检测，二人检测结果均为阳性；7.辨认笔录，证明经路某1辨认，向其出售“白面面”的小王就是王某2，经王某2辨认，为其提供“白面面”的系挖掘机司机王某1；8.搜查笔录、扣押现场照片、称重笔录、称重照片、扣押笔录及扣押清单，证明在张莉强家中搜查出可疑白色粉末2.76克，在杨向前职工宿舍搜查出可疑白色粉末1.21克和小铁勺、酒精灯、带孔塑料瓶，在路某1处搜查出两包白色粉末共计67.8克，均予以扣押，在王某1住所未发现可疑白色粉末；9.检验报告，证明在路某1、杨向前、张莉强住扣押的“白面面”中均检出咖啡因成分；10.证人路某1、王某3、王某2、王某1、琚某1证言，证明路某1主动找王某2让帮忙找“白面面”提神，王某2找王某1帮忙弄点，王某1联系自己同学杨向前后，告知司机琚某1去帮忙拿点东西，后杨向前带琚某1到张莉强处购买5袋“白面面”，每袋30元，王某1将5袋中的3袋以同等价格给了王某2，王某2以同等价格给了路某13袋；11.被告人张莉强供述，自己因为胃疼想喝“白面面”，也因为视力一级残疾没有劳动能力，想卖些“白面面”顾住生活，后在沁水XX镇花200元购买了“白面面”0.72斤，于六七月份一天中午卖给过老杨带来的一个人5小袋，每袋大概30克左右，自己按每袋30元钱一共收了150元，为以后老杨还能介绍其他人购买另外给了老杨一小袋；12.被告人杨向前供述，因同学王某1让帮忙找点“白面面”，自己也为了得到好处，就带着琚某1到张莉强家购买了5袋“白面面”，共150元，张莉强给了自己1袋约二三十克作为好处，自己之前讲这一小袋“白面面”是张莉强给的从沁水回阳城的礼品，是因为自己害怕的。以上证据来源合法，内容客观真实，与案件事实具有关联性，证据之间能够相互印证，二被告人及辩护人均无异议，该院予以确认。另外被告人张莉强当庭提供视力残疾证复印件一份，证明该为视力一级残疾。原审法院认为，被告人张莉强、杨向前明知是毒品而故意贩卖，侵犯了国家对毒品的管理制度和人民生命健康，其行为均构成贩卖毒品罪。属共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人杨向前在本案中系居间介绍者，但由于交易双方的地理位置、出卖方的身体状况等原因，其在该次交易中已超出居间介绍者的地位，对本次交易的达成起着至关重要的作用，故对其不宜认定为从犯；其辩护人关于被告人杨向前系从犯的辩护意见，不予采纳。被告人杨向前辩护人还提出杨向前属自首的意见，经查，该案系阳城县公安局町店派出所在2019年9月10日办理路某1涉嫌盗窃一案中发现，2019年10月10日被告人杨向前作为证人经通知到派出所接受询问，但其对犯罪事实并未全部如实供述，后2019年11月27日其作为犯罪嫌疑人被传唤到案接受讯问时才如实供述了全部犯罪事实，故被告人杨向前既未自动投案，也未在第一次接受询问时如实供述，其行为不构成自首，辩护人的该辩护意见不予采纳。被告人张莉强曾被判处刑罚，故对该次犯罪可酌情从重处罚;其本人系盲人，可以对其从轻处罚。被告人张莉强、杨向前如实供述自己罪行，自愿接受处罚，依法可以从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：被告人张莉强犯贩卖毒品罪，判处拘役四个月，并处罚金四千元。（拘役的刑期从判决执行之日起计算。罚金在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。)二、被告人杨向前犯贩卖毒品罪，判处拘役三个月，并处罚金三千元。（拘役的刑期从判决执行之日起计算。罚金在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。)上诉人杨向前上诉理由：改判免于处罚，或判处非监禁刑。1、一审认定错误，上诉人构成自首。上诉人在第一次接受询问时就如实交代了整个事情经过，且与后续供述一致。2、一审认定事实错误，上诉人属从犯。上诉人是基于张莉强的委托，也是买家主动找的其，仅为买卖双方提供了信息，对该次交易的达成明显起到次要作用。3、上诉人犯罪情节轻微，社会危害性小。上诉人有正当工作，主观恶性小，仅有一次介绍人贩卖毒品的行为，获利极少，毒品没有广泛传播，未造成严重后果，上诉人认罪认罚，悔罪态度好。4、上诉人家庭情况差。上诉人母亲常年患病，需要照顾。辩护人辩护意见：1、上诉人杨向前系居间介绍人，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。2、上诉人构成自首。3、上诉人杨向前犯罪情节轻微，符合缓刑适用条件。上诉人杨向前系初犯、偶犯，主观恶性小，认罪认罚，悔罪态度好，没有再犯危险，家庭情况困难，年迈母亲需要照顾。二审查明的事实和证据与一审认定一致,认定本案事实的证据已在一审开庭时经当庭举证、质证、认证，本院审查属实予以确认。本院认为，原审被告人张莉强、上诉人（原审被告人）杨向前明知是毒品而故意贩卖，侵犯了国家对毒品的管理制度和人民生命健康，其行为均构成贩卖毒品罪，且属共同犯罪。关于上诉人杨向前及其辩护人所提其构成自首的辩解、辩护意见，经查其2019年10月10日所作询问笔录中未提到其2019年4月份便与张莉强认识，知道张莉强吸食“白面面”并与张莉强达成为其介绍买家获取好处的共识的这一主要事实，且杨向前缺乏到案的主动性，依法不应认定为自首，对该辩解、辩护意见不予支持。关于上诉人杨向前及其辩护人所提其系从犯的辩解、辩护意见，根据在案王某1、琚某1证言及被告人张莉强的供述可以证实上诉人杨向前在此次毒品交易过程中已超出居间介绍者的地位，对于毒品交易的达成起着至关重要的作用，对于其所提的应当认定为从犯的辩解、辩护意见不正确，不予支持。关于上诉人杨向前及其辩护人所提一审量刑过重，要求从轻处罚的意见，经查，上诉人杨向前在值班律师的见证下，自愿签署《认罪认罚具结书》，其对阳城县人民检察院的量刑建议即“拘役三个月，并处罚金”知悉并认可，质效该行为所导致的法律后果。原判考虑到杨向前如实供述自己罪行，自愿接受处罚，已对其从轻处罚。故其所提该项上诉理由不能成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨小斌审判员 秦树杰审判员  张钰 二〇二〇年十二月十五日书记员 豆露露