北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7954号上诉人（原审被告）：胥明，男，1975年2月14日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：申兰，北京翰辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周伟，河北金派律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京签玺科技有限公司，住所地北京市海淀区海淀大街****部分**2-008。法定代表人：李晓明，总经理。委托诉讼代理人：柴旭，泰和泰（北京）律师事务所律师。上诉人胥明因与被上诉人北京签玺科技有限公司（以下简称签玺公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初12602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胥明及其委托诉讼代理人申兰、周伟，被上诉人签玺公司的委托诉讼代理人柴旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胥明上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判签玺公司向胥明支付2018年6月1日至2018年7月25日期间基本工资36551.72元；3.改判签玺公司向胥明支付2018年4月1日至2018年6月30日期间绩效工资33620元；4.改判签玺公司向胥明支付2018年7月26日至2018年8月6日期间竞业限制补偿金4129.52元；5.改判签玺公司向胥明支付2017年3月1日至2018年7月25日期间未休年休假工资20647.58元；6.改判签玺公司向胥明支付2016年3月1日至2017年9月30日期间工资差额57万元。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院认可胥明在职期间2万元月工资标准，却不采纳其主张的5万元月工资标准，属于认定事实错误。签玺公司对《薪酬调整协议》上的公章真实性无异议，该协议理应约束双方当事人。签订《薪酬调整协议》是用人单位调整员工薪酬的常规操作，属于双方对《劳动合同书》的变更。现有证据能够证明《薪酬调整协议》实际执行，签玺公司法定代表人暨董事长认可欠薪事实。胥明的工资调整过程中均没有所谓的股东会决议，可见双方均认可胥明的工资应为普通劳动者的工资。2.一审法院对胥明2018年第2季度绩效工资认定错误。一审法院采纳公司销售制度并据此进行核算是错误的，公司销售制度只适用于基层销售人员，胥明作为销售团队负责人，其绩效并不按此核算。胥明2017年第4季度及2018年第1季度的绩效提成均以《薪酬调整协议》为核算规则，签玺公司亦按此支付，属于对该协议的履行。2018年第2季度绩效工资应按照《薪酬调整协议》约定的核算规则计算。3.一审法院核算未休年休假工资所采用的计算基数无误，但一审法院对胥明的未休年休假天数认定错误。依据签玺公司的人力资源规定的管理制度，抵消年假应履行合规的确认手续，签玺公司总经理与其他员工的微信聊天记录不能取代合规确认手续。胥明未休年休假天数应为6.75天。4.一审法院计算的竞业限制经济补偿金数额有误，应以《薪酬调整协议》中约定的工资标准作为计算基数。二、一审法院适用法律错误。签玺公司认可李某的劳动者身份，本案属于劳动争议，受劳动法的相关法律法规调整，《薪酬调整协议》应为有效，而一审法院却选择适用《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）的法律规定，明显属于适用法律错误。签玺公司辩称，《薪酬调整协议》所盖公章真实并不表示该协议为双方当事人的真实意思表示，《薪酬调整协议》签署时签玺公司负责人对此不知情，该协议也没有经过股东会的同意，而且胥明2017年之前没有提出过存在欠薪情况，所以《薪酬调整协议》应无效。《薪酬调整协议》中约定的绩效提成方式损害了签玺公司利益。签玺公司向一审法院起诉请求：判决签玺公司无需向胥明支付：1.2018年4月1日至2018年6月30日期间绩效工资33620元；2.2016年3月1日至2017年9月30日期间工资差额57万元；3.2018年7月26日至2018年8月6日期间竞业限制补偿金4129.52元；4.2017年3月1日至2018年7月25日期间未休年假工资20647.58元；5.2018年6月1日至2018年7月25日期间基本工资36551.72元。一审法院认定事实：签玺公司为电子签名领域创业企业；公司成立于2015年7月27日，登记为李晓明名下自然人独资企业，注册资本100万元，胥明任公司监事。签玺公司自述于2016年1月开始实际经营，当月吸纳胥明、李某为公司股东，但并未办理工商变更手续。据李晓明、胥明、李某三人签订的《创始股东股权协议》所载内容“胥明、李某自愿各自出资10万元以增加公司注册资本金的方式向公司投资并成为公司的股东……各方拟按照本协议约定的比例和方式分配公司股权……李晓明保证履行的职责为与公司建立劳动关系，劳动合同的期限不少于3年，全职为公司工作并担任总经理职务：胥明保证履行的职责为与公司建立劳动关系，劳动合同的期限不少于3年，全职为公司工作并担任运营总监职务；李某保证履行的职责为与公司建立劳动关系，劳动合同的期限不少于3年，全职为公司工作并担任产品总监职务……2016年1月12日”。签玺公司自述于2016年6月6日吸纳投资人邓某、常州元隆投资管理咨询有限公司（以下简称常州元隆公司）进入公司。李晓明、胥明、李某与常州元隆公司、邓某间签订的《增资扩股协议书》所载内容有“李晓明、胥明、李某共同拥有的软件著作权评估价759.58万元，李晓明占83.4％、胥明、李某各占8.3％……李晓明、胥明、李某以软件著作权估价认购公司股本，溢价部分计入公司资本公积……邓某以500万元认购公司股本中的166.67万元，溢价款333.33万元计入公司资本公积；常州元隆公司以100万元认购公司股本中的33.33万元，溢价款66.67万元计入公司资本公积……增资完成后，李晓明货币出资151.43万元、知识产权出资555.61万元，占比70.704％；胥明货币出资10万元、知识产权出资36.48万元，占比4.648％；李某货币出资10万元、知识产权出资36.48万元，占比4.648％；邓某货币出资166.67万元，占比16.667％；常州元隆公司货币出资33.33万元占比3.333％……增资后公司的治理按协议附件三《增资后公司的治理》执行，《公司章程》仅用于办理本次增资相应的工商变更登记手续……2016年6月6日”。协议附件三《增资后公司的治理》则约定“公司董事会由李晓明、胥明、李某、朱某（常州元隆公司法定代表人）、邓某五人组成，由李晓明担任董事长，董事长担任公司的法定代表人，股东会职权包含选举和更换董事以及法律法规规定的应有股东会决定的其他事项……”。以上文件中未见提及胥明、李某薪资问题。签玺公司及胥明自认自2017年下半年开始签玺公司经营业绩明显下滑，在经营过程中公司一直长期亏损，2018年曾有“天威公司”试图收购签玺公司，但最终2018年7月“天威公司”提出不收购公司仅购买软件著作权并最终达成交易；核心技术出售后，签玺公司目前尚未进行清算。签玺公司与胥明、李某均已解除劳动关系。其中签玺公司与胥明间劳动关系于2018年7月25日解除，签玺公司为胥明缴纳社会保险至2018年7月。自签玺公司离职后，胥明、李某均提起劳动仲裁。胥明据《薪酬调整协议》、李某据《薪酬说明协议》分别要求签玺公司支付在职期间工资差额，违法解除赔偿金、竞业限制补偿金等款项。其中，胥明主张2016年3月至2017年9月工资差额57万元，李某主张2016年3月至2018年5月工资差额35.91万元。北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会审理后就胥明案作出京海劳人仲字[2018]第14327号裁决书，裁决签玺公司向胥明支付工资差额、竞业限制补偿金等款项共计66万余元，就李某案作出京海劳人仲字[2018]第14326号裁决书，裁决签玺公司向李某支付工资差额、竞业限制补偿金等款项38万余元。签玺公司不服两案仲裁裁决结果诉至法院，即本案及李某案。本案中，双方争议集中于胥明主张的工资差额、竞业限制补偿金、未休年休假工资等款项。争议一、工资差额胥明要求签玺公司支付2016年3月1日至2017年9月30日期间工资差额57万元、2018年4月1日至2018年6月30日期间绩效工资33620元（胥明称该绩效工资为提成），2018年6月1日至2018年7月25日期间基本工资36551.72元。胥明称：“我和李晓明是网友，我们都是计算机专业的博士，我二人在2000年左右认识。我从2015年初开始创业，为企业数字化发展提供咨询顾问服务，创立有北京简商科技有限公司（以下简称简商公司）并运营线下品牌简商沙龙。2015年5月左右李晓明联系到我，表示她想做电子签名项目。我们就合作事宜谈了一两个月。我经李晓明介绍认识了团队的其他成员，例如李某。李晓明为融资而注册了签玺公司。因简商沙龙的参与者与签玺公司的目标客户有一定重合，2015年我一直在帮李晓明找投资，当年我们都没有工资。2015年12月签玺公司拿到了天使轮的风险投资，邓某以个人名义进入公司，李晓明的亲戚即常州元隆公司的法人也顺带进入公司。2016年1月，李晓明、李某、我，我们三人签署了创始股东协议。2016年3月，融资款到位，我以员工身份进入签玺公司，开始领取工资。李晓明、李某我们三人劳动合同上的工资标准都是5000元。由于我和李某不是单纯的技术入股而是实际出资，我二人是否实际在签玺公司工作并不影响股权，因此后来我的工资从5000元涨到2万元，并于2016年6月28日一次性补发了三月到五月的工资差额总计4.5万元，从2016年7月开始按2万元的标准支付工资。”胥明再称：“2016年六七月份我的月工资标准就定在了5万元，一年后签了《薪酬调整协议》加以确认；《薪酬调整协议》是我和李某提议签署的，李晓明让人力资源工作人员拟定文稿并进行修改，人力资源工作人员盖章后交给我；截止解除劳动关系，签玺公司按照2万元的标准向我支付工资，对于5万元与2万元之间的差额，我曾私下向公司提出过主张，但是没有证据。”本案审理过程中，胥明为证明工资差额问题，提举如下材料为证：1.《劳动合同书》。显示劳动合同期限为2016年3月1日至2019年2月28日，签玺公司于每月10日前向胥明支付工资，工资标准为税前5000元，落款时间为2016年3月1日。2.银行明细。显示2016年4月至6月期间胥明每月实发工资稳定在4500元左右，此后虽部分月份工资拆分发放但2016年6月至2018年5月期间胥明每月工资稳定在1.7万元左右，均未见明显波动。此外，2016年6月28日胥明曾一次性收入工资4.5万元；2018年1月10日胥明曾一次性收入41510.4元，胥明标注为2017年第四季度提成；2018年4月9日胥明曾一次性收入43954.4元，胥明标注为第一季度提成。3.电子邮件打印件。显示签玺公司每月月初向胥明发送工资条，工资条显示有具体的工资构成并注明工资总额2万元。4.《薪酬调整协议》。内容为“本公司联合创始人胥明，经双方友好协商，关于薪资做出如下调整：2016年3月1日至2017年9月30日，月薪资为5万元，实际按照每月2万元发放，共计欠账57万元。调整后，2017年10月1日起，月薪资为2万元，提成按季度发放，考核方式如下：销售团队（含胥明）季度考核ROI指标大于1，每季度净营收低于60万（含），提成按照团队净营收的20％核算……考核ROI指标小于1，则没有提成。ROI=团队净营收（参考销售政策的定义）/销售团队（含胥明）的工资（不含提成）注：销售团队成员应包含当季度在职及已离职团队成员。本协议自2017年10月1日期生效”，落款处显示“胥明”签字，日期“2017.10.1”并加盖有签玺公司公章。胥明主张曾就RIO与李晓明协商，但无法举证。5.胥明与“qianqian”间微信聊天记录打印件及《2018年绩效计算——胥总》表单打印件。胥明称，“qianqian”为公司财务人员，该组证据可以证明绩效工资（提成）情况。其中：（1）微信聊天记录内容为：2018年7月3日，“qianqian”向胥明发送“2018年Q2销售部季度绩效”excel文件并提及汪某回款金额为80600元，提成为12090元；2018年7月5日“qianqian”向胥明索要待签订合同清单。（2）《2018年绩效计算——胥总》表单打印件内容为“团队净营收16.81万元；销售团队工资（含胥明）的工资145765.63元；ROI为1.15；每季度净营收低于60万（含），20％核算，提成33620元”。6.微信记录打印件。胥明以此主张李晓明知晓《薪酬调整协议》的签订情况并曾承诺支付工资差额。为查明本案事实，一审法院责令双方提交完整的微信聊天记录，后胥明提交了另案中李某所提举的微信聊天记录为证。其中：（1）李某与“1号签—HR（3）”微信聊天记录打印件。胥明主张“1号签—HR（3）”为公司人力工作人员郁某。显示2017年10月17日“1号签—HR（3）”向李某发送了“薪酬调整单（胥明、李某）”docx文件并告知“领导，这是调整过的薪酬说明，是否还有其他要补充的”。李某回复称“没什么问题，给CEO看一下，要是她也觉得没问题，就打印下来签字盖章”“原版的工资数写错了，我已经改了，另外我这边的工资说明也做了修改，去掉了截止日期，你们再看一下，没问题就打印盖章吧”并发送“薪酬调整单（胥明、李某）”docx文件。“1号签—HR（3）”回复称“胥总的略调整了一点点，今天就可以签字了”。经询，胥明主张郁某已离职多时，无法到庭作证。（2）自2017年1月18日起李某与李晓明间的微信聊天记录，显示李某与李晓明两人间交流频繁，沟通内容涉及签玺公司的管理、员工的招录及薪资标准、项目进度、公司发展、公司出售等诸多问题；但并未显示协商签订《薪酬调整协议》的相应过程，也并未提及胥明月工资标准上调为5万元；且综观微信聊天记录所载内容，在签玺公司将核心资产出售套现而仍有可能资不抵债前，李某未向李晓明追索“欠薪”。此外，需要特别加以注意的是，李某与李晓明间存有如下对话内容：①2017年5月。“李某：师姐，胥总管辖的部门，市场和销售，你以后都不要再直接领导了，否则他会走的……”。②2017年5月。“李某：胥总让扣了他上周和这个周二的工资，他可能不想让人知道他家里的事。你想想看怎么处理吧，现在是扣了他五天年假和一天事假。李晓明：我建议看看有年假吧？李某：实际上家里人过世应该有三天假。李晓明：对啊。咱们制度上有写吗？李某：他不肯跟公司别的人说这个，那就三天算倒休吧，然后扣他三天年假。李晓明：好的”。③2017年7月。“李某：现在公司经济状况不好，实际注意一下说话的方式吧……”④2018年1月4日。“李某：师姐，胥总手里有几个私云项目，可能是咱们收支翻正的唯一希望。李晓明：我非常认可大家的付出，也不是不想发，但是现在公司资金非常紧张……还是麻烦你俩讨论一下，是齐心合力下去，还是各自拿钱走人？拿钱的话，公司破产也就没钱。……李某：这些是师姐要考虑的……1号签散与不散都是你说了算……明天有个私云的销售入职……李晓明：先讨论咱们三个人合作不合作下去的事情，可以吗？我考虑这样，剩下的钱全部给胥明，后面1月份新入账的钱再弥补他。李某：那下个月的工资呢？如果不够，就不给所有人发工资吗？要是这样，那私云的销售还是不要入了……李晓明：暂缓吧。李某：你真是断了公司最后的希望了，不过你是CEO一切你做主吧……你等着天威的橄榄枝，看看能不能救1号签的命。李晓明：等把胥明这个月提成发完，我把股权全部无偿转让给你们，我退出……李某：我不要你的股份，这些跟我没关系的……不过你答应人家的，的确应该履约，这样的要求有什么过分吗？李晓明：我没说过分，他有他的想法，我也没把好处往自己口袋里装过。团队没完成业绩，领导却有提成。按协议上是没错，错的是我。我要找的是合伙人。我想外面找钱继续下去，另外一位却因为我想暂缓提成时指责我没诚信。我无法继续下去了。李某：你要这么理解，别人也没办法。当时签协议就是说，连胥总工资在内，整个团队的业绩超过了团队工资，这个是提成的限制。胥总团队虽然没有完成业绩，但的确是给公司挣钱了，而且比覆盖工资还多一些。这都是让公司生存下去的必要条件。你手里的销售有几个能把自己的工资挣出来？……李晓明：我看看银行的钱能否取出，扣除税，给胥明发提成。我真的退出了，你们好好干。李某：你直接解散公司吧，我撑不住这个公司，或者你把公司卖了吧……我唯一担心的是，这个月是胥明，下个月是别的同事，公司不能拖欠员工工资，这个比项目成败重要。李晓明：我把公司情况跟先生说完后，已经断然拒绝再投入了。李某：如果是这样，那就想想办法卖了吧，还能止损，天使轮那些投资人的钱可能还能还一些，客户也有人接盘，该裁人裁人吧，胥总的工资不给他不会起诉的，别的员工可说不定。李晓明：提成我还是安排财务给。暂时不动，先谈了再说。李某：如果做私云……这三个月撑过去，咱们也许不靠任何人就能活下来……李晓明：你说得对。但是人与人之间价值观不一样就没办法合作下去。从一开始到现在我都不主张合伙人把钱先放自己口袋，成功的企业都是这么做的，很多直到盈利了才开始涨工资。咱们在这个方面已经一而再的出现分歧……我先生了解了情况明确告诉我不愿意投入，他说从来没有看到一个创业公司合伙人开这么高的工资……我想了想，从2016年1月份，2016年6月份投资人的钱还没完全到账就吵……我们合作是奔理想去的……如果要一开始就获得高工资，创业公司真的不合适……我尽力善始善终吧……李某：我不怨恨你，这个结局对你伤害最大，我只是觉得可惜，一手还不错的牌打成这个结局……我本来想跟你说，按照大家的出资比例给公司借点钱，胥总的工资欠了4万，那么也出这么多，你按比例出，这些钱加上每个月的销售收入，能支撑一个季度，那会看看能不能把私云做起来，我们跟天威的合作也有更多的谈判砝码，现在去谈就是白菜价卖给他们，投资人的钱能还上吗？现在这个情况，二月份不发工资，大家纷纷离职，那更没有谈判筹码……越是这个时候，越要撑住，这样才能把公司卖给好价钱……李晓明：胥明的我已经让财务给他……如果要继续，创始合伙人工资全部拿5000，没提成。做不到这点，还是那结论。李某：那我觉得没戏，你找天威卖公司吧”。⑤2018年6月。“李某：什么意思？邓某不要股份？那是要现金啊，现金可太少了。李晓明：天威不接受……李某：那邓某这边怎么办？还有天使轮另外100万，这些怎么办？李晓明：只能按法律程序走。李某：那这些人就是净赔了啊……”⑥2018年7月。“李某：我今天问过我的律师朋友。虽然我是股东，但是按照公司章程，我的工资是CEO决定的，不由股东会决定。所以我的工资是合法的。倒是现在这个售卖公司核心资产的程序，因为之前没有股东会的决议，可能是不合法的。李晓明：后面的分配一定合法合规做。”其中：2018年7月21日，李某向李晓明发送“薪酬调整单（胥明、李某）”DOCX文件并告知“就是这个内容，我在外面，原件在家”。李晓明回复称“原件到家后扫描给我，我多咨询几个人再回复”。2018年7月22日，李某提出“师姐，关于后续资产分配有几个问题：1、邓总的资金如何保证？2、创始合伙人的权益都完全不能保证的情况下，小天使轮的投资人平进平出是否合适？你起草一个方案，咱们仨找时间一起讨论一下吧”。2018年7月23日，两人间存在如下对话内容“李某：师姐，少鹏说你同意签协议了？李晓明：只是欠薪，你们在外面做的网站是违反合伙人协议的，该立即销毁立即销毁，而且支付是在清盘时，不是第一笔款到。李某：关于员工薪资，按照法律规定，属于最优清偿的欠款。关于场景应用项目。从去年5月开始就一直跟你沟通，是为了丰富公司的产品应用场景，与签玺公司的现有产品形成良性补充，如果项目有营收公司也会获得分成。去年9月份，再次得到你的确认，你当时明确表示，如果不需要公司资金投入，我们可以开展基于自愿的小团队创业，随后我们才在业余时间开始做这个项目，所以这个项目并没有违反《创始股东股权协议》的任何约定。到现在为止。这个项目也只有一个DEMO，还没有开始运营，如果你也想基于这个DEMO做进一步开发，这个DEMO可以共享。李晓明：优先分配说的是破产清算的时候，清算的时候怎么分需要经过股东会批准，我无权自己做主。另外你说的场景互动项目是口袋签约吧。你们要在另外公司而且是合伙人开的公司内做需要经过全体股东同意。李某：关于场景项目，是你同意后我们才启动的，按照阿里和腾讯等公司的做法，小团队创业都是有另外一个公司作为载体，相当于原公司的合作商而存在。目前场景项目只是一个DEMO,离市场化还有距离，这个项目的小团队已经打散了，这种情况下，如果你执意抹杀小团队的贡献，认为这个项目就是签玺科技的，那你就拿走吧。反正这个项目后续怎么样，谁也不知道。李晓明：你俩主导做口袋签约这件事从来没有告知我，而且其他股东更不知道。是员工告诉我我才知道的。甚至你和员工强调口袋签约是你和胥明俩做的……李某：具体做产品的时候，可不从来不敢告诉你吗？告诉你你就一直问问问，或者直接指挥研发，谁受的了？”⑦2018年11月。“李某：这是律师给我们发的，你也看看。现在不就是想两边都别累了……李晓明：你俩未经公司董事会同意私自在外面做同类产品，没有追究赔偿就是客气的了。关于薪资问题公司董事会决议没有通过……公司做亏了还想拿钱回去，600万投资人的心理你们考虑过没有？那么多家庭，你们忍心让我再从家里拿钱去补偿他们？李某：我们做这个产品是跟你商量过，你同意的。薪资问题，看仲裁结果吧……去年3月就开始讨论，9月份又问过你的意见，你都同意，当时就是为了给公司扩展一下产品线，增加营收点……李晓明：哪个公司老板会允许手下拿着公司的薪水干跟公司一毛钱都没有关系的事情？李某：关于产品调研和欠薪，仲裁结果下来就有结论了……仲裁开庭的情况想必你也知道。那边公司一直都还没有办理税控，因为那会就是个产品调研，没税控的情况下，怎么做业务？另外，1号签那么多人，业务做了一年多才稍微有点起色，一个全新的方向，怎么可能短短两个月就起来呢？退一步讲，签玺已经把核心资产卖了，现在就是空壳公司，我们离职也超过三个月，无论那边公司做什么，实际上都跟你和签玺没有任何关系了。如果你还是想继续诉讼，那我们也只有发起针对你的各项诉讼了……”（3）自2017年8月起李晓明、李某、胥明三人“1号签合伙人”微信群聊天记录。微信内容显示三人聊天内容集中于签玺公司的经营问题，如商标的确定、业务拓展、融资、产品研发、员工招聘与薪酬、与投资人面谈、办公场所调整、公司资产出售等；显示李某的工作集中于产品研发及技术方面，胥明的工作集中于市场、销售等方面，李晓明的工作集中与对外洽谈投融资及并购事宜等。其中：①2017年9月1日，李晓明提出“9月初工资发完，北京账户只有70万不到……不调整最多熬两个月”并提出裁减人员等内容。②2017年9月25日，李晓明提出讨论落实股权激励问题并表示“关于你俩的股份我还要单独跟你俩谈”。胥明回复称需要和客户约谈，不参与讨论，表示相关思路此前已经表述过。9月30日，李晓明在微信群里说明与李某商议后的股权激励方案并提出“关于合伙人里面有年薪但是实际对付困难的事情如何解决，律师也给出了比较人性化的建议。看融资情况，如果融资进来了，情况允许，大家生活因为前期薪水少有所影响，先适当补偿一点，具体情况具体讨论”。③2017年10月27日，胥明在群里推荐面试的新媒体工作人员。李某回复称“谁用谁决定，你自己决定就好”。④2017年11月，李某在微信群中告知李晓明“以后跟研发相关的事情，比如网站迁移之类的，如果我不同意，你不能私自做主”，李晓明回复称“这已经十分明确了”。⑤2018年1月4日，胥明在微信群中发送《薪酬调整协议》，表示“这是协议。我这边给1号签是贡献营收和利润的，还能如何？利润去哪儿了？公司为什么没钱了？这不是我造成的，也没有交由我负责，也不应该由我负责。业务线没有义务、也没有职责让公司盈利后自己才拿提成”；李晓明回复建议李某和胥明讨论是继续创业还是各自拿钱走人，表示公司破产也就没钱了，胥明则提出3个月前的约定，第一次执行就耍赖；李晓明表示，能做的就是将账上最后的钱发给胥明，等当月收入进账后再弥补胥明。2018年1月7日胥明在微信群中称“别想着合作了，售卖公司吧，就这，都错过了售卖公司相对好点的机会”。⑥2018年4月10日，李晓明在微信群中提出“今天与天威达成初步意见如下：天威全资收购1号签……我这边的底线是天使轮的资金加一定利息还回去，研发工资不会降低，股权换成他们的股权（我没想好，我的基本想法是种子轮资金如果能按天使轮方式还回来，另外答应你俩的欠账全部支付清楚）……收购预计两个月完成”。7.录音及文字整理稿。胥明主张录音为2018年7月12日李某与签玺公司法定代表人李晓明之间的对话录音。谈话中，两人谈及签玺公司出售给案外公司后员工的劳动关系以及工资问题、公司核心软件出售所得300万元的分配以及投资人的损失等诸多问题。其中，包含如下对话内容“……李晓明：我问过律师了。李某：我也问过律师……作为合伙人，我投资是一部分，作为高管，是另一部分，我为什么不能要个合理的工资，而且我们俩的工资并没有不合理……李晓明：昨天看你发微信，我觉你已经有想法了……李某：你跟那谁一块来算计大家。李晓明：我算计谁了，我还不是为大家好……我算计来算计去也是为了投资人的钱……李某：投资人的钱，到底怎么办？李晓明：有了钱再说，现在有没有钱还不知道。没有钱的话，我们那些亲戚的钱也要一笔一笔赔……有的人家里老人眼睛瞎了，也要支持我。李某：我也是这么想的，我家那些亲戚，我也得挨个把钱给人家还了。李晓明：我是这么想，如果我能多分点，要是能谈得拢，你那边我也帮你还一点，也别都让你背。但是前提是，钱要先来啊……李某：每个人还自己的那部分吧……邓总那么多怎么办？……李晓明：……我同学来了来了一句，这不是有66万是回去的，那300万是不是都给邓总啊？我就没法回答了。都给邓总了，我数了一下天使轮是18个家庭，李某：300万**头有很多啊。比如说你当时垫的钱，我跟胥总的工资，这种肯定要先剥掉啊。李晓明：工资那个，我问了律师，没准还不上。咱们高管的工资要开股东会。李某：没这样的，我们确实是高管的，但是公司确实是欠了我们的钱的。李晓明：但是你看一下，咱们是有个合伙人协议啊，里头有一段话，高管的任命和薪资结构一定要有股东会决议，咱们当时缺……李某：我们是很小的一个合伙人……如果说这个钱不能还我们的话，那公司收不收购，对我来说就没有什么意义了……这个是员工的工资……你的说法太吓人了，我跟胥总我们俩，欠了我们俩基本上两年多的工资，后头到这个田地了说是不给我们俩分，不给发工资，员工工资应该是在公司的欠款之前的，我们是两重身份。李晓明：你是对的，我问了多个律师，高管的任命和薪资的确定必须有股东会决议，咱缺那个，所以就变成了一个无效合同……我自己的想法是说，邓总那儿，他肯定分的少，我把我身上的拿出来补，天使轮的100万，肯定分到的很少嘛，我算了大概可能l0万不到，我挨个拿出来，都给他们补。李某：到时候再说，员工工资。李晓明：这样的话，天使轮的18个家庭也就。李某：我最担心的还是我跟胥总的工资”。经质证，签玺公司对以上证据真实性均无异议，但对证明目的不予认可，主张《薪酬调整协议》不合法、未经其他股东同意，主张《2018年绩效计算——胥总》虽为真实文件，但提成核算方式侵害公司利益。就此，签玺公司提交如下材料为证：1.签玺公司销售制度。签玺公司称该制度为胥明制作，胥明属于其中K33级别，对应月薪2万元。该制度载明“2016年10月1日起开始试运行……所有的销售人员，都有明确的业绩指标，业绩指标的考核决定底薪。所有销售人员的收入结构由底薪+绩效提成两部分构成，由低至高，K1级别底薪基数4000元、月净营收1.5万元、季度净营收4.5万元……K13级别底薪基数1万元，季度净营收15.3万元……K33级别底薪基数2万元，月净营收11.1万元，季度净营收33.3万元……所有销售人员的业绩，以净营收为核算基数。关于净营收说明如下：净营收=回款额-可能的各类返点-与市场部的分成-特定项目中的CA证书成本和短信成本……每季度初核算上个季度的业绩完成情况，绩效提成随公司发薪日发放，如果销售人员未完成底薪所对应的季度净营收，则在计算提成时，优先弥补底薪差额。如月底薪为15K的销售人员，当即完成净营收15.3万，提成为2.295万元，但15.3万的净营收只能对应到10K的基数，需要首先弥补1.5万的底薪差额，所提提成发放额为0.795万（2.295-1.5）……”。2.电子邮件打印件。显示2018年7月16日胥明、李某曾向李晓明发送电子邮件称“在我与公司关于出售核心资产及公司清盘的协议、以及我的薪资结构结算等相关协议未达成一致前，我反对签署《关于转让软件股东会决议》”。3.未签署的《关于出售核心资产及公司清盘的协议》及《薪资结算协议》。《关于出售核心资产及公司清盘的协议》显示甲方为签玺公司，乙方为李晓明、丙方为胥明、丁方为李某。该协议中，胥明、李某要求签玺公司据《薪资结算协议》分别向二人支付欠薪，胥明为64.362万元、李某为42.57万元；并需要约定“场景应用项目系李晓明、胥明、李某协商一致后的基于自愿的小团队创业，与签玺公司现有产品形成良性补充。签玺公司不做资金投入，如有营收，签玺公司获得相应分成。此后李某与胥明在2017年12月开始在业余时间构建产品，在签玺公司清盘之际，该产品仅完成DEMO，还没有开始运营。李某、胥明有权对该项目做进一步的开发和运营，李晓明不享有任何的权利和利益，也无权提出任何主张。李某、胥明的前述行为及所开发的产品，不应理解为违反了《创始股东股权协议》的任何约定……”4.2018年8月12日签玺公司股东会决议及《表决书》。显示除胥明、李某弃权外，其余几方股东均不同意批准2017年10月1日与胥明、李某签订的《薪酬调整协议》中有关薪酬调整的内容。5.公司2018年第二季度银行对账单。签玺公司据此主张该季度公司收入总计16.81万元。经质证，胥明对股东会决议及《表决书》的真实性、合法性不予认可，对其余证据真实性无异议；胥明认可会前收到了股东会通知，认可其系销售制度制定人，称K1-K73属于浮动的岗位级别。本案审理过程中，经询问，胥明确认收到工资条后并未提出过异议；双方确认，在2016年6月6日引入投资人、增加常州元隆公司以及邓某为公司股东时，以及此后均未向该两名股东告知或披露过胥明的《薪酬调整协议》，除2018年8月12日股东会外并未讨论过胥明的薪酬问题；双方再确认签玺公司未向胥明支付2018年6月1日至7月25日期间工资，签玺公司无法就上述期间胥明的出勤情况举证，胥明月工资中社保、个税、公积金扣款为每月607.68元并均表示如实际缴费数额与此存在出入亦不再主张。争议二、竞业限制补偿金本案中，胥明要求签玺公司支付2018年7月26日至2018年8月6日期间竞业限制补偿金4129.52元，就此，胥明提交如下材料为证：1.《劳动合同书》。显示第32条约定胥明离职后两年内不得以投资或任职的形式为竞业行为，但劳动合同中未约定竞业限制补偿金标准。2.2018年7月25日，签玺公司向胥明做出《劳动关系解除通知书》。载明：胥明先生：……根据劳动合同约定，您在职及离职后两年内，不得以任何形式从事与签玺公司竞争的业务。公司发现自2018年，您未经许可，擅自经营简商公司，该公司运营的口袋签约平台与签玺公司同为电子签名业务企业……现郑重通知自即日起解除劳动关系……。签玺公司对以上证据真实性无异议，但主张胥明存有违反竞业限制约定行为，无需支付竞业限制补偿金。就此，签玺公司提交如下材料为证：1.简商公司工商信息、域名备案查询打印件以及公证书。显示简商公司成立于2015年4月28日，系胥明名下自然人独资企业；2018年1月9日简商公司注册“www.kodsign.com”网站；2018年7月20日，签玺公司对该网站内的相关内容进行了证据保全公证，显示网站首页载有“口袋签约，电子合同，网上签约”等关键词，右上角有“登陆”按钮并显示“微信扫描立即体验”等内容。2.录音及文字整理稿。（1）录音一、签玺公司主张录音为2018年7月7日公司法定代表人李晓明与原工作人员张某间通话，两人间存有如下对话内容“李晓明：我想和你求证一下，李某三月份跟你说胥总的那个口袋签约的事，她明确跟你说先不要告诉我，是吗？张某：说过，是这样的。她是上上周，我去公司问一个项目的情况，李某就说，我这边现在有个事。我说是我个人的情况吗？她说不是你个人的情况，是公司的情况……她原话说了我们公司的收购情况。说白了口袋签约这个事情我们销售都知道，我不知道建华知不知道，其他人都知道。我们以前认为这个是我们和天威OEM的产品，我们是这样认为的……她说不是，说是我和胥总单独做的，当时担心公司会有变故，所以这个产品想卖的。我不知道他们在法律层面有没有这个想法，这种事情是不是触犯法律。确实这样说了。李晓明：她原话怎么说的？张某：他说先不要告诉李总……。李晓明：三月份的时候你就知道有这么个产品，口袋助理。张某：三月份知道的时候也只是我们几个销售知道……我们之间讨论，我说这个产品好。只知道有个注册公司，但是功能没出来。我说我们看到希望了，看到我们和天威合并的希望了。李晓明：其他人你问问看，在这个地方有放项目过吗？张某：这个还真不清楚，上上周，就是三周前，她和我们说过，让我们卖，比如针对中小企业的，说的挺激动的，这个一套才五千多。推起来针对小企业还挺好的。李晓明：挺激动是谁啊？张某：就是苗姐，她说这产品挺好的”。（2）录音二、签玺公司主张为2018年7月7日公司法定代表人李晓明与原工作人员于某间通话，两人间存有如下对话内容“李晓明：我另外问你个事啊……我发现胥总弄一个口袋签约的事你知道吗？于某：这个我知道……之前我听他们讨论过。李晓明：都谁参与在里面研发了？于某：这个具体的我不清楚，只是很早之前聊过。李晓明：我看了一下，好像17年7月份就开始了。于某：就是很早了，我记得那时候我们公司很多人都在。李晓明：那是谁主持的呢？于某：好像就是胥总。李晓明：李某也在里头？于某：具体我不清楚谁参与了，当时就是说了这个想法。李晓明：你没参与进去？于某：我没有……当时具体的我不太清楚，就是说做一个项目。李晓明：他以项目的方式告诉大家的？于某：说实话我是不太记得了”。3.李晓明与李某间微信截图打印件，内容同前不再赘述。经质证，胥明对公证书、简商公司工商信息及域名备案查询信息、微信聊天记录的真实性无异议，但对证明目的不予认可；认可张某、于某为公司员工，录音内容与文字整理稿一致，但主张不能确认对话人即为公司员工。再经释明，胥明表示不对谈话人的身份申请司法鉴定。此外，胥明提交如下材料为反证，主张简商公司是其加入签玺公司前设立，简商公司并未实际经营，签玺公司曾使用简商公司的名义对竞争公司进行产品调研，签玺公司法定代表人李晓明知晓“口袋签约”项目。其中，显示：李晓明微信朋友圈显示李晓明曾在2015年6月以及2017年转发过简商公司公众号的文章；QQ群聊天记录显示“1号签开发测试组”以简商公司为测试对象；E签宝网站显示曾以简商公司名义进行注册等行为；简商公司章程显示公司经营范围包含企业管理咨询、软件开发等。经质证，签玺公司对E签宝网站网页截图真实性不予认可，对其余证据真实性无异议，证明目的不予认可。再经询问，胥明确认离开签玺公司后回到简商公司，称简商公司没有开展电子签名业务。签玺公司认可在胥明入职前已经知悉简商公司，认可2018年7月“口袋签约”网站已经关闭。争议三、年休假问题胥明要求签玺公司支付2017年3月1日至2018年7月25日期间未休年休假工资20647.58元。经询问，双方确认胥明每年按照5天标准享有年休假；胥明主张在职期间未休年休假，签玺公司表示胥明曾在2017年休丧假一个月，其公司并未扣发工资，但表示无法举证。最后，本案审理过程中，胥明曾申请就签玺公司银行账户内款项664948.82元进行财产保全，胥明就此提交中国太平洋财产保险股份有限公司保单为担保。一审法院准许其申请，并作出保全裁定，对签玺公司银行账户内664948.82元进行财产保全，胥明缴纳保全手续费3844.74元。一审法院认为，考量和裁判胥明与签玺公司间劳动争议纠纷，需首要着重加以明确的是：第一，胥明兼有劳动者与签玺公司管理者的双重身份。具体而言，胥明与签玺公司间虽存有《劳动合同书》，但结合胥明自述内容及在案证据及可知，李某、胥明、李晓明三人系联合创业关系。胥明入职签玺公司是基于三人间2016年1月12日《创始股东股权协议》所约定内容。虽2016年6月6日签玺公司增加常州元隆公司、邓某两方股东，但胥明作为签玺公司联合创始人、股东、董事之一的身份并没有变化。第二，签玺公司目前陷入困境。具体而言，双方自述签玺公司自2017年下半年开始经营业绩明显下滑，确认公司已将核心技术出售，但尚未进行清算；在案的微信聊天记录等证据则反映出签玺公司可能存有外部债务。虽现有法律法规规定，劳动者的工资属于企业破产时应优先予以清偿的债务，但该规则的基础是劳动者作为劳动关系中的被管理者无需承担企业的经营风险。第三，本案为劳动争议纠纷，李晓明、胥明等人之间基于股东身份，对签玺公司的利益分配及损失负担存在的争议，不在本案审理范畴之内。故基于上述三点，在胥明基于劳动关系，以劳动者身份提出各项权益主张时，法院认为有必要对其各项诉求加以严格审查。进而，对双方间争议，法院认为：针对工资差额57万元的问题。胥明据《薪酬调整协议》、微信、录音等证据主张在职期间欠薪57万元，如上所述，胥明应就此主张充分有效举证，且其证据需使得法院能够排除合理怀疑。结合在案证据可知：其一，胥明主张月工资从5000元上调至2万元，该主张与《劳动合同书》中约定的工资标准、2016年6月28日一次性支付4.5万元的情形以及此后的工资条、银行流水相符。其二，胥明主张月工资上调为5万元，但仅有《薪酬调整协议》这一孤证。胥明虽主张“2016年六七月份就定下来薪酬调整，没有书面协议”，但在案微信聊天记录等系列证据中均未曾显示有月工资标准5万元的相关内容。胥明在职期间明知工资条中载明工资总额为2万元，签玺公司从未按照5万元的标准向其支付工资，但胥明并无证据证明其曾就工资差额问题向签玺公司提出异议。其三，签玺公司自2017年下半年起即运营不佳，2017年9月签玺公司就已明显资金不足，仅能维持运行两个月，需裁减人员。胥明向签玺公司明确提出工资差额的时点，系签玺公司最终决定出售核心技术而收益款可能无法完全清偿公司对外债务，而胥明、李某等人与李晓明就收益款的分配顺序存有分歧之时（李晓明提出对外偿还欠款，如投资人的款项等，李某、胥明等人则提出需将两人的工资欠款先行剥离）。其四，李晓明、胥明、李某为签玺公司联合创始人，结合《增资扩股协议书》《增资后公司的治理》中“股东会的职权”的约定及公司法第三十七条之规定可知，作为股东、董事的胥明，其薪酬属于股东会决议事项。但本案中，签玺公司及胥明均确认《薪酬说明协议书》未经股东会决议。故综合以上四点，基于胥明的双重身份，法院认为，未经签玺公司股东会决议的《薪酬说明协议书》效力存疑。退而言之，即使不考虑该《薪酬说明协议书》效力问题，在签玺公司自2016年起即按2万元标准稳定而持续的向胥明支付工资至2018年5月、胥明并未明确提出异议的情况下，也可视为双方已经实际变更了关于薪酬的约定至月工资标准2万元。据此，法院对胥明所主张的工资差额57万元不予支持。针对2018年6月1日至2018年7月25日期间工资。鉴于双方确认签玺公司未向胥明支付2018年6月1日至7月25日期间工资，签玺公司无法就上述期间胥明的出勤情况举证，并确认月工资中社保、个税、公积金扣款金额按每月607.68元计算，则法院对此不持异议，故经核算，签玺公司应向胥明支付2018年6月1日至2018年7月25日期间工资35336.36元。针对绩效工资差额33620元的问题。虽胥明提交了《2018年绩效计算——胥总》及若干微信聊天记录为证，显示提成33620元，但结合双方均无异议的在案证据可知：签玺公司曾向胥明支付过以往季度的提成，签玺公司提交、胥明制定的公司销售制度载明“绩效提成随公司发薪日发放，如果销售人员未完成底薪所对应的季度净营收，则在计算提成时，优先弥补底薪差额”。胥明月薪2万元，对应该销售制度属于K33级别，对应季度净营收应为33.33万元，但《2018年绩效计算——胥总》显示团队净营收16.81万元，该营收金额属于胥明制定的销售制度中的K13档次下，在此情况下，依据胥明所制定的销售政策，在“弥补底薪差额”后胥明可得提成即绩效工资13620元。针对竞业限制补偿金问题。结合在案证据，虽胥明称“口袋签约”项目系签玺公司知情下研发的产品雏形，但考虑到“口袋签约”归属于胥明名下简商公司，网站系2018年1月9日完成备案手续且2018年7月20日公证书显示有相关页面内容，故法院认为胥明确实存有竞业限制违约行为。但鉴于签玺公司认可2018年7月“口袋签约”平台关闭。故在签玺公司未能举证此后胥明有违竞业限制约定义务的情况下，胥明要求签玺公司支付竞业限制补偿金并无不当。鉴此，在双方未约定竞业限制补偿金标准的情况下，结合劳动关系解除前胥明的月平均工资情况，经核算，签玺公司应向胥明支付2018年7月26日至2018年8月6日期间竞业限制经济补偿金2206.90元。针对未休年休假工资问题。双方认可胥明按照每年5天的标准享有年休假，法院不持异议。胥明虽主张在职期间未休年休假，但其认可的微信聊天记录显示2017年5月胥明曾有6天未到岗情况，最终按三天倒休及三天年休假处理。据此，经核算，签玺公司应向胥明支付2017年3月1日至2018年7月25日期间未休年休假工资7356.32元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，判决：一、北京签玺科技有限公司于判决生效之日起十日内向胥明支付2018年6月1日至2018年7月25日期间工资35336.36元；二、北京签玺科技有限公司于判决生效之日起十日内向胥明支付2018年4月1日至2018年6月30日期间绩效工资13620元；三、北京签玺科技有限公司于判决生效之日起十日内向胥明支付2018年7月26日至2018年8月6日期间竞业限制经济补偿金2206.90元；四、北京签玺科技有限公司于判决生效之日起十日内向胥明支付2017年3月1日至2018年7月25日期间未休年休假工资7356.32元；五、北京签玺科技有限公司无需向胥明支付2016年3月1日至2017年9月30日工资差额570000元。二审期间，胥明向本院提交了《竞业禁止义务解除通知书》，用以证明胥明与签玺公司之间存在劳动关系，签玺公司应将胥明作为劳动者对待并向其支付工资。签玺公司质证称，其公司对该证据的真实性认可，对证明目的不认可，双方劳动关系应受劳动法和公司法相关法律法规双重约束。本院经审查认为，胥明提交的《竞业禁止义务解除通知书》与本案争议缺乏关联性，不能证明胥明的上诉请求成立，故本院对该证据不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院经审理查明，关于胥明2017年5月是否休假，二审中，胥明称其2017年5月“没有请事假，是调休了”“直接和李晓明说的家中有事”，其未就此办理相关手续。本院另查明，一审中，胥明陈述其在职期间社保、个税、公积金均已缴纳。本院认为，关于2016年3月1日至2017年9月30日期间工资差额，胥明系基于其月薪5万元之主张而提出上述期间工资存在差额，并提交了《薪酬调整协议》、微信聊天记录等证据证明该主张。对此，本院认为，胥明与签玺公司之间虽签订《劳动合同书》，但根据查明的事实，胥明、李某、李晓明三人系联合创业关系，胥明入职签玺公司是基于三人间2016年1月12日《创始股东股权协议》所约定内容。故，胥明兼有劳动者与签玺公司管理者的双重身份。胥明主张其系基于劳动关系，以劳动者身份在本案中主张工资差额，但结合《增资扩股协议书》《增资后公司的治理》中“股东会的职权”的约定及公司法第三十七条规定可知，作为股东、董事的胥明，其薪酬属于股东会决议事项。现《薪酬调整协议》中载明胥明为“本公司联合创始人”，且双方均确认《薪酬调整协议》未经股东会决议，故本院对该协议不予采纳。胥明所持《薪酬调整协议》系双方对《劳动合同书》的变更之主张，缺乏依据，本院对胥明的上诉意见不予采纳。微信聊天记录等系列证据中均未显示有签玺公司认可《薪酬调整协议》及胥明月薪5万元的内容。综上，胥明未能提交有效证据证明其月薪5万元之主张成立，对胥明所主张的2016年3月1日至2017年9月30日期间工资差额57万元，本院不予支持。关于2018年6月1日至2018年7月25日期间工资，胥明对一审法院核算的该期间工资35336.36元不予认可，主张应为36551.72元，但其与签玺公司在一审中均确认其在职期间的社保、个税、公积金已缴纳且扣款金额按每月607.68元计算，经核算，一审法院对于该期间工资数额计算无误，本院予以确认。胥明主张的该期间工资过高部分，缺乏依据，本院对此不予支持。关于2018年第2季度绩效工资差额，胥明上诉主张该季度绩效工资应按照《薪酬调整协议》中载明的方式进行核算，但如上所述，本院对《薪酬调整协议》并未予以采纳，故其主张缺乏依据，本院对其上诉意见不予采纳。胥明主张其作为销售团队负责人不适用其制定的公司销售制度，缺乏依据，本院对此不予采纳。一审法院根据公司销售制度内容及团队净营收等情况，核算胥明2018年第2季度绩效工资并无不当，本院予以维持。关于竞业限制经济补偿金，胥明上诉主张一审法院核算该补偿金时所采用的计算基数有误，应按照5万元月工资标准计算。现胥明提交的证据不能证明其月薪5万元的主张，故胥明就竞业限制经济补偿金提出的上诉意见，本院不予采纳。在双方未约定竞业限制补偿金标准的情况下，一审法院结合劳动关系解除前胥明的月平均工资情况核算2018年7月26日至2018年8月6日期间竞业限制经济补偿金，并无不当，本院予以确认。关于未休年休假工资，双方认可胥明按照每年5天的标准享有年休假。其一，胥明上诉主张其2017年5月的休假系调休，但未提交相应证据予以证明，本院对其调休之主张不予采信。根据胥明相关陈述，其2017年5月确有未到岗之事实，但其未能就未到岗之原因举证证明，在此情况下，一审法院采信胥明认可的微信聊天记录中所显示的2017年5月胥明曾有6天未到岗情况，最终按三天倒休及三天年休假处理之内容，并无不当。其二，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。胥明上诉主张一审法院计算的未休年休假天数少于其实际情况，该意见缺乏法律依据，本院不予采纳。经核算，一审法院判令签玺公司向胥明支付2017年3月1日至2018年7月25日期间未休年休假工资7356.32元，数额未低于法定标准，本院对此予以维持。综上所述，胥明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。保全手续费3844.74元，由胥明负担（已交纳）。二审案件受理费10元，由胥明负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  姚 红审 判 员  刘佳洁二〇二〇年十二月十五日法官助理  高天琪书 记 员  梁 萌