湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终968号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南长沙丁字建筑（集团）有限公司，住所地长沙市望城区丁字湾街道丁字湾社区代家湾**。法定代表人：邹建成，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏新华，男，汉族，1980年9月23日出生，住湖南省株洲市荷塘区，系公司员工。委托诉讼代理人：唐欣，湖南共盛律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：洁宝日化（湘西）有限责任公司。住。住所地湖南省湘西经济开发区广州工业园产业中心**标准厂房**/div>法定代表人：周学平，系公司总经理。委托诉讼代理人：谭智，广东保得利律师事务所律师。委托诉讼代理人：李锦跃，湖南边城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田景松，男，土家族，1970年3月5日出生，湖南省凤凰县。上诉人湖南长沙丁字建筑（集团）有限公司（以下简称丁字公司）因与上诉人洁宝日化（湘西）有限责任公司（以下简称洁宝公司）、被上诉人田景松建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初1757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日受理后，依法组成合议庭，采用询问方式审理了本案。上诉人丁字公司的委托诉讼代理人夏新华、唐欣，上诉人洁宝公司的委托诉讼代理人谭智、李锦跃，被上诉人田景松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人丁字公司上诉请求：依法撤销吉首市人民法院（2019）湘3101民初1757号民事判决第一项；依法予以改判，支持上诉人的诉讼请求。2、依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原判认定丁字公司要求支付工程款的诉讼主张条件不成就事实错误，证据不足。1、原判已查明案涉工程上诉人于2018年2月向被上诉人提交了工程竣工验收申请，但被上诉人一直未组织工程竣工验收。且被上诉人于2017年10月将部分未经验收的厂房对外出租，依据最高人民法院的相关司法解释“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权的，不予支持。”2、原判已查明，在洁宝公司无人参与情况下，丁字公司已对建设工程的相关部分进行了维修。2019年1月7日，洁宝公司组织了工程竣工验收，现场一致同意验收合格，并于2019年1月28日进行了竣工备案登记。根据双方签订的《施工合同书》第六条4项约定：在厂房完成竣工验收备案三个月内甲方一次性付清全部工程款。故上诉人要求被上诉人支付工程款条件已成就。在辩论中，上诉人丁字公司提出，由于洁宝公司未按《最终结算协议》约定的时间节点支付工程款，按该协议第二条规定，本案应按2300万元工程款结算。上诉人洁宝公司答辩称，1、案涉工程经初验不具备验收条件，答辩人多次通知丁字公司整改，但是丁字公司未予整改；2、2017年10月份案涉工程处于施工状态，尚未完工也没有转移交付给洁宝公司，实际是由丁字公司掌管，所以上诉人说我方对外出租理由不能成立；3、2018年的最终结算协议对于案涉工程的质量问题、整改、付款金额、条件都进行了约定，是双方的真实意思表示，基于丁字公司未按约定进行整改，所以付款的条件不成立。针对丁字公司的上诉，被上诉人田景松答辩称，没有意见发表。上诉人洁宝公司上诉请求：1、撤销（2019）湘3101民初1757号民事判决书第二项判决，依法改判被上诉人支付逾期竣工违约金7547022元及工程整修费暂计500000元（实际整修费以委托评估鉴定金额为准）给上诉人。2、判决本案的诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院证据认定错误，导致事实认定错误。1、认定因上诉人与振湘公司诉讼纠纷的原因，致使被上诉人丁字公司施工一星期后即被迫停工；2、认定2018年2月向上诉人提交了工程竣工验收申请，但上诉人一直未组织竣工验收；3、认定上诉人于2017年10月将部分未经验收的厂房出租给他人使用；4、认定在上诉人无人参与情况下，被上诉人丁字公司对涉案厂房、道路开裂、检查井进行维修；5、上诉人共向被上诉人丁字公司支付款项16886742元，一审法院仅认定支付15556742元；二、一审法院基于证据认定错误，事实认定错误，导致对双方争议焦点认定错误，以致判决错误。1、应认定田景松为本案适格原告或有独立请求权的第三人，在本案中不承担责任系事实认定错误；2、涉案工程2016年3月28日开工，合同约定工期120天，但实际施工工期1015天，逾期895天，上诉人结合自己的损失提出7547022.6元的逾期违约金合法、合情、合理，一审法院不予支持缺乏事实和法律依据；3、上诉人在提起反诉状的同时，提交了《整修费评估鉴定申请书》，并在2020年5月28日调解时应一审法院要求再次专门就道路开裂原因及整修费造价申请鉴定，一审法院不支持上诉人的主张，不仅事实认定错误，且程序错误，依法应予纠正。上诉人丁字公司答辩称，洁宝日化请求丁字公司支付违约金没有事实和法律依据，依法应当驳回。1、由于洁宝日化没有及时办理建筑施工许可证以及与原建设公司的纠纷，导致工程不能如期开工；2、2017年元月7日因为辅助车间墙夯地基检测点数不够，洁宝公司召集丁字公司及相关单位就辅助车间基础开协调碰面会，因此再次委托检测造成的停工误工。3、2017年7月洁宝日化因室内设备基础设施消防磅房设计，总配电房设计，天然储气罐设计均未完成，生产车间均不符合消防方案导致工程延期。4、2017年9月13日洁宝日化因无纺布生产车间根据设备位置布局情况，再次要求上诉人即日起暂停施工。5、2017年10月10日上诉人为配合被上诉人生产设备及配电设备对水泥砂浆地面面层甩尾。洁宝日化调整生产车间布置导致工程停工，综上，上诉人洁宝公司提出的因逾期交房及逾期竣工的理由不能成立。此外，2017年9月25日洁宝日化向湘西经济发展局请求对原辅助厂房对外招租，2017年10月11日三湘印务将货物拖至洁宝日化厂房，洁宝日化明知厂房未验收的情况下将其租赁，应为转移占有验收工程，工程的验收日期应当为2017年10月11日，洁宝日化使用厂房以后以部分质量未验收的情况从而拒绝支付款项应当不予支持。针对洁宝公司的上诉，被上诉人田景松答辩称，一、答辩人与上诉人洁宝公司签订的《洁宝日化水刺无纺布工程承包协议》已终止。2016年3月26日，上诉人洁宝公司另行与上诉人丁字公司签订了《施工合同书》，导致答辩人与上诉人洁宝公司签订的《洁宝日化水刺无纺布工程承包协议》无法继续履行，上诉人洁宝公司终止了与答辩人的合同关系。二、上诉人洁宝公司与答辩人签订的合同系独立的施工合同，不属于上诉人洁宝公司与上诉人丁字公司签订的《施工合同书》约定的施工范围。上诉人洁宝公司2017年10月20日将第一生产线、第二生产线及门卫室大门工程发包给答辩人做，双方签订了《零星工程施工合同》，并且该工程上诉人洁宝公司与答辩人结算完毕，《零星工程施工合同》约定的工程与上诉人洁宝公司和上诉人丁字公司签订的《施工合同书》无关，上诉人洁宝公司通过转账给答辩人钱款系履行与答辩人之间的合同义务给付工程款。三、上诉人洁宝公司向答辩人借款系借贷关系，其转账给答辩人系履行还款义务。综上，上诉人洁宝公司已终止了与答辩人的合同关系，与答辩人之间的工程款结算及借贷与本案无关。原判认定答辩人不是本案的适格被告和第三人，在本案中不承担责任，是正确的。上诉人丁字公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付尚欠原告工程款人民币7609182.00元。2、本案诉讼费用由被告负担，诉讼费共计99064元。在诉讼过程中，丁字公司增加诉讼请求“判令被告支付原告因诉讼财产保全花费的责任保险费15000元”。上诉人洁宝公司向一审法院提出反诉请求：1、判决反诉被告支付逾期竣工违约金7547022元给反诉原告。2、判决反诉被告支付工程整修费暂计500000元（实际整修费以委托评估鉴定金额为准）3、判决本案的反诉费全部由反诉被告承担。一审法院认定事实：丁字公司与洁宝公司于2016年3月26日签订了一份《施工合同书》。该合同约定：“一、洁宝公司（甲方）将其水刺无纺布工艺生产车间及辅助生产车间建设工程发包给丁字公司（乙方）承建。合同工期总天数为120天，暂定开工时间：2016年3月28日，竣工时间：2016年7月25日。二、工程质量要求：工程质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。三、承包项目内容及说明：1、项目内容为吉首市规划建筑勘察设计院设计的水刺无纺布工艺生产车间工程图纸及湘西一品建设设计有限公司设计的辅助厂房图纸包含的所有内容、基础处理及环两栋厂房的道路、雨污水及给水工程。2、消防按设计图纸施工配置。3、厂房四周道路硬化，路面层混凝土商品砼强度为C30，厚度30㎝，……四、工程验收:乙方工程施工完成，具备竣工验收条件，按国家有关规定向监理单位和甲方提供完整的竣工图纸、验收报告等相关竣工验收资料，甲方收到前述全部竣工验收资料10日内按照国家相关规范组织各职能部门申请验收。竣工日期以甲方验收合格后，竣工验收报告上载明的时间为准。五、甲方的义务：对于原水刺无纺布工艺生产车间的施工队伍遗留问题，由甲方负责解决。六、承建方式及付款。承建方式：包工包料，由乙方全额无息垫资承建，工程总价款按23000000元包干。付款方式为：在厂房完成竣工验收备案三个月内一次性付清全部工程款。……七、工程履约保证金退还：本合同签署前，乙方已向甲方支付履约保证金150万元。乙方正式进场施工1个星期内，甲方退还乙方工程履约保证金30%。辅助厂房主体完工后，再退还保证金40%。工程完工后，退还剩余保证金。八、违约责任。1、若乙方不能按期竣工的，每逾期一日，甲方有权按总工程款的千分之一要求乙方支付违约金。……3、若出现本合同第九条第2点的情形之一，甲方依约终止本协议，甲方有权要求乙方按合同约定总工程款的30%支付违约金，同时没收履约保证金。九、合同的终止。……2、出现下列情形之一的，甲方有权单方面终止本协议：A因乙方原因施工进度超过计划进度一个月以上的。B、逾期一个月未竣工的。……同时，约定了其他权利义务相关事项”。合同签订后，丁字公司立即组织人员进场施工，因洁宝公司与该项目的原施工方湘西振湘建筑工程有限公司的诉讼纠纷，丁字公司方施工一个星期后，即被迫停工。直至2016年12月，洁宝公司与湘西振湘建筑工程有限公司诉讼纠纷得以解决，洁宝公司才通知丁字公司进场施工。但因洁宝公司未办理《施工许可证》，2016年12月15日湘西州建设工程质量安全监督管理站下发的停字（2016）第121501号工程停工通知书导致工程停工。同月16日，洁宝公司向湘西州建设工程质量安全监督管理站、湘西经开区规划建设局提交《关于水刺无纺布工艺车间工程的情况说明》：原振湘公司施工遗留问题仍没有解决，无法做出妥善解决方案，请求湘西州建设工程质量安全监督管理站、湘西经开区规划建设局给予帮助。2016年12月22日，取得《施工许可证》，丁字公司即开工。开工后，丁字公司复核图纸发现无纺布生产车间施工图纸为2013年初完成，2014年后国家实行了新的建筑消防设计规范，设计图纸按老的设计规范设计，不符合新的国家规范要求，因此，丁字公司多次要求被告重新进行消防设计，被告一直置之不理，消防工程本应与土建工程交叉施工，但直到丁字公司完成所有土建任务后，被告仍未完成新的消防设计。由此，丁字公司向洁宝公司出具了申请工程甩尾的报告，要求将消防工程等进行甩尾，由洁宝公司另行安排施工。洁宝公司才开始与丁字公司相商相关事宜。洁宝公司在2018年初邀请湘西一品建筑设计院进行新消防设计，并要求丁字公司进行后续施工。考虑项目实际情况，丁字公司同意继续进行后续的消防施工。在丁字公司进行室内地面施工时，洁宝公司通知，洁宝公司需进行设备基础施工（被告自行施工），但设备图纸设备厂家没有及时提供相关图纸，造成地面施工停工。丁字公司在2018年元月组织完成工程初验（消防为专项验收，不在土建验收范围内）。并于2018年2月向洁宝公司提交了工程竣工验收申请，但洁宝公司一直未组织工程竣工验收。期间，洁宝公司于2017年10月将部分未经验收的厂房对外出租。直到2018年12月28日，在湘西经济开发区管理委员会组织协调下，田景松代表丁字公司（乙方）与洁宝公司（甲方）达成《洁宝水刺无纺布工艺生产车间、辅助厂房及后续附属工程竣工验收和最终结算协议书》：第一、该工程的最终结算价格为人民币贰仟零壹拾伍万元陆仟柒佰肆拾贰元整（￥20156742元）。截止2018年12月28日，甲方已付乙方工程款人民币壹仟叁佰壹拾伍万陆仟柒佰肆拾贰元整（￥13156742元。），未付工程款人民币柒佰万元整（￥7000000元）。第二、未付工程款分2次付清。验收完成后，甲方在2019年春节前支付第一笔款项人民币叁佰伍拾万元整（￥3500000元）：2019年4月30日前支付第二笔款项人民币叁佰伍拾万元整（￥3500000元）。如甲方未能按照时间节点支付乙方工程款，则按照总工程款人民币贰仟叁佰万元整（￥23000000元）进行结算。第三、乙方要配合甲方在春节前完成该工程竣工验收工作。如春节前未完成工程验收，则甲方在验收完成后再支付未付工程款的第一笔款项。第四、生产车间及辅助厂房漏水、厂房周围的路面开裂问题，由乙方在春节前负责整改到位。如果乙方未能按时处理上述问题，则在整改完成后再支付余款。其后，在洁宝公司无人参与情况下，丁字公司对洁宝公司厂房、道路开裂、检查井、排水管进行了维修。2019年1月7日，洁宝公司组织了工程竣工验收，现场一致同意验收合格，并于2019年1月28日到湘西土家族苗族自治州住房和城乡建设局进行竣工备案登记。同日洁宝公司向丁字公司支付了240万元工程款。至此，洁宝公司向丁字公司共支付了15556742元工程款。本案在审理期间，一审法院组织双方当事人对涉案工程现场进行勘验，双方确认：厂房仍存在漏水、排水管渗漏，防锈漆未完全涂刷、厂房周围的路面（合同约定混凝土商品砼厚度为30厘米，实际为20厘米左右）开裂等质量问题。丁字公司因本案申请财产保全，向财产保全担保人中国太平洋财产保险股份有限公司湘西州中心支公司缴纳了保险费15000元。一审法院认为，本案作为建设工程施工合同纠纷，丁字公司与洁宝公司签订的《施工合同书》和《洁宝水刺无纺布工艺生产车间、辅助厂房及后续附属工程竣工验收和最终结算协议书》，均系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按诚实信用原则全面履行合同。本案双方当事人争议的焦点如下：一、被告田景松的诉讼主体认定。本案中，田景松为丁字公司领取了部分工程款，并与洁宝公司签订《洁宝水刺无纺布工艺生产车间、辅助厂房及后续附属工程竣工验收和最终结算协议书》，系代理丁字公司履行职务行为。故田景松不是本案适格的被告和第三人，在本案中不承担责任。二、关于原告本诉工程款的支付。按照《洁宝水刺无纺布工艺生产车间、辅助厂房及后续附属工程竣工验收和最终结算协议书》第四条关于“生产车间及辅助厂房漏水、厂房周围的路面开裂问题，由乙方在春节前负责整改到位。如果乙方未能按时处理上述问题，则在整改完成后再支付余款”的约定，结合组织双方当事人对涉案工程现场进行勘验，双方共同确认的厂房仍存在漏水、排水管渗漏，防锈漆未完全涂刷、厂房周围的路面开裂等问题，说明丁字公司整改未完成。同时厂房周围的路面工程，虽然已经使用，但按合同约定混凝土商品砼厚度为30厘米，实际为20厘米左右，该工程未完工验收。故丁字公司要求洁宝公司支付工程款的诉讼请求，因合同约定的义务原告还没有完成，不能确定未完工验收部分的工程造价，原告关于工程款的支付请求，不予支持。待原告全面履行合同且工程验收完成后，如被告仍不履行付款义务，原告可另行主张权利。三、关于反诉原告的反诉请求。1.在整个施工过程中，除了洁宝公司因未取得《施工许可证》丁字公司擅自施工而被责令整改停止施工外，还因洁宝公司变更施工设计和延迟消防施工设计，造成工程停止施工，同时不及时组织工程验收。故逾期交付工程不能完全归责于原告丁字公司。因此，洁宝公司关于“判决丁字公司支付逾期竣工违约金为7547022元”的反诉请求，证据不足，不予支持。2.洁宝公司关于“判决洁宝公司支付工程整修费暂计500000元（实际整修费以委托评估鉴定金额为准）”的诉讼请求，因洁宝公司未申请鉴定，丁字公司也不予认可，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回原告湖南长沙丁字建筑（集团）有限公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告洁宝日化（湘西）有限责任公司的反诉请求。案件受理费79064元，财产保全费5000元，反诉费34064.5元，合计118128.5元，由湖南长沙丁字建筑（集团）有限公司负担84064元、洁宝日化（湘西）有限责任公司负担34064.5元。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、相关事实的认定是否正确。二、原判实体处理是否恰当。第一个争议焦点，即相关事实的认定是否正确的问题。一、部分厂房未经验收向外出租问题。上诉人丁字公司提交了上诉人洁宝公司向湘西经济开发区经济发展局报送的《请求调整辅助厂房使用功能的报告》，以及上诉人丁字公司及湖南省益佳建设监理有限公司共同出具的《关于洁宝日化水刺无纺布生产车间及辅助车间未验先用的函》及相关照片，该两组证据证实上诉人洁宝公司存在将未竣工验收厂房对外出租。二、上诉人丁字公司是否对工程进行过整修问题。上诉人丁字公司提交的微信聊天记录，虽能证实上诉人丁字公司曾对部分工程项目进行过整修，但因未通知上诉人洁宝公司人员参与，上诉人洁宝公司对整修效果不认可。且在一审阶段双方共同现场查看，仍有部分工程项目存在质量问题。三、上诉人洁宝公司已支付上诉人丁字公司多少工程款的问题。2018年12月28日，上诉人洁宝公司与上诉人丁字公司签订《洁宝水刺无纺布工艺生产车间、辅助厂房及后续附属工程竣工验收和最终结算协议书》，该协议书确认：工程最终结算价为20156742元，截止2018年12月28日，上诉人洁宝公司已支付13156742元，未付工程款7000000元。由于该协议书所载明的金额系双方自愿协商结算后所共同确认的，故对上诉人洁宝公司提出的在结算前有部分费用没有列入而导致漏算，应予抵扣的主张不予采纳。而对2018年12月28日后上诉人洁宝公司所支付的340万元，由于其中的240万元已转入上诉人丁字公司的账户，且上诉人丁字公司也认可，故该240万元予以确认。而对于剩余的100万元，由于该100万元转入了被上诉人田景松个人账户，上诉人丁字公司不认可是工程款。而上诉人洁宝公司又提供不出被上诉人田景松得到了上诉人丁字公司的书面授权，且上诉人丁字公司也未予追认。加之被上诉人田景松与洁宝公司有零星工程合同及民间借贷关系，故该100万元不认定为支付上诉人丁字公司的工程款。第二个争议焦点，即原判实体处理是否恰当的问题。一、田景松诉讼地位问题。上诉人洁宝公司认为田景松系本案所涉项目的负责人、实际承包人、洽谈人、工程款的实际支配及收款人，因此申请追加田景松为本案当事人参与本案的诉讼。但由于上诉人丁字公司没有授权田景松代理其公司从事工程建设管理，仅是上诉人丁字公司项目负责人夏新华个人认可与田景松存在合伙，夏新华委托其协助从事与本案工程有关的管理工作。同时上诉人洁宝公司也没有提交充足的证据证实田景松系本案所涉项目的负责人、实际承包人，故田景松并非本案适格的被告。此外，田景松在本案中并没有主张与本案工程相关的权益，故田景松也不具有原告的主体资格。因此，一审法院确认田景松在本案中不承担责任，并无不当。二、上诉人洁宝公司提出的逾期竣工违约金问题。由于两上诉人所签订的《洁宝水刺无纺布工艺生产车间、辅助厂房及后续附属工程竣工验收和最终结算协议书》中并未对结算之前违约责任作出约定，故一审法院对上诉人洁宝公司要求上诉人丁字公司支付逾期竣工违约金的诉请，不予支持是正确的。三、上诉人丁字公司要求按23000000元进行结算的主张。因在一审期间双方当事人共同确认，所建工程仍存在质量问题，未达到最终结算协议所约定的整改到位，因此按照最终结算协议第四条约定，上诉人洁宝公司有权在整改完成后再支付余款，不能适用最终结算协议第二条所约定的逾期付款。因此，上诉人丁字公司要求按23000000元进行结算的主张不能成立。四、工程整改及涉案工程是否已符合付款条件的问题。由于本案所涉工程已竣工验收，且上诉人洁宝公司已使用，基于双方的原因，造成部分工程项目质量问题责任不明确，对此双方均有过错。故对上诉人洁宝公司提出的要求扣除整改费及要求对整修费进行评估的主张不予支持。因本案所涉工程已经竣工验收，并交付使用，故上诉人洁宝公司应按最终结算协议支付上诉人丁字公司余下的工程款460万元。综上所述，上诉人丁字公司的部分上诉请求成立，予以支持。上诉人洁宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初1757号民事判决；二、上诉人洁宝日化（湘西）有限责任公司在本判决送达后十五日内支付上诉人湖南长沙丁字建筑（集团）有限公司工程款460万元；三、驳回上诉人湖南长沙丁字建筑（集团）有限公司的其他诉讼请求；四、驳回上诉人洁宝日化（湘西）有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费79064元，财产保全费5000元，反诉费34064.5元，合计118128.5元，上诉人湖南长沙丁字建筑（集团）有限公司负担29064元，上诉人洁宝日化（湘西）有限责任公司负担89064.5元。二审案件受理费79064元，由上诉人湖南长沙丁字建筑（集团）有限公司负担20000元，由上诉人洁宝日化（湘西）有限责任公司负担59064元。本判决为终审判决。审判长  黄振强审判员  彭四海审判员  张建英二〇二〇年十二月四日法官助理贵黎莹书记员尹思涵附法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；......