陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院刑 事 判 决 书 （2020）陕05刑终207号  原公诉机关渭南市临渭区人民检察院。上诉人(原审被告人)袁超利，男，1985年10月16日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，大专文化，户籍所在地陕西省西安市长安区，住西安市未央区，居民，2019年10月1日被渭南市公安局临渭分局治安大队民警抓获，同年10月2日因涉嫌非法经营罪被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，11月1日被逮捕，现羁押于渭南市临渭区看守所。指定辩护人王锦，陕西齐一律师事务所律师。 上诉人(原审被告人)焦国栋，男，1990年11月11日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省渭南市临渭区，住渭南市临渭区，农民，2019年9月30日被渭南市公安局临渭分局治安大队民警抓获，同年10月2日因涉嫌非法经营罪被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，同年11月1日被逮捕，现羁押于渭南市临渭区看守所。 辩护人白楚宁，陕西渭临律师事务所律师。上诉人(原审被告人)王纯明，曾用名王明，男，1978年6月19日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，小学文化，户籍所在地河南省鹤壁市鹤山区，住陕西省延安市富县，居民，2019年10月12日被渭南市公安局临渭分局治安大队民警抓获，同年10月13日因涉嫌非法经营罪被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，11月1日被逮捕，现羁押于渭南市临渭区看守所。渭南市临渭区人民法院审理渭南市临渭区人民检察院指控原审被告人袁超利、焦国栋、王纯明犯非法经营罪一案，于2020年9月28日作出(2020)陕05**刑初213号刑事判决。宣判后，被告人袁超利、焦国栋、王纯明不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年9月至2019年9月间，被告人袁超利、焦国栋共谋，在未取得药品经营许可的情况下，由袁超利在其他药店和私人手中购买国家管制的处方药品复方地芬诺酯片10箱（500瓶），另以每瓶12.5元的价格从李某某（另案处理）处购买复方地芬诺酯片94箱，共计104箱。再以每瓶17元到19元不等的价格，通过快递邮寄的形式贩卖给被告人王纯明62箱。被告人王纯明在未取得药品经营许可的情况下，以每瓶22元到30元不等的价格，加价零售贩卖给他人。2019年9月30日，渭南市公安XX大队XX栋抓获，在焦国栋的带领下，于10月1日将袁超利抓获，10月12日，被告人王纯明被富县公安局张村驿派出所民警抓获。另查，公安机关从袁超利、焦国栋处共扣押复方地芬诺酯片42箱。上述事实，有证人证言、快递物流单、辨认笔录及照片、银行转账流水、电子数据检查笔录报告、被告人供述等证据证明。据此，原审法院认为，被告人袁超利、焦国栋、王纯明违反国家药品管理法规，在未取得药品经营许可证的情况下，从他人处购进管控药品进行销售，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人焦国栋有立功表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人袁超利犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金10万元；被告人焦国栋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金10万元；被告人王纯明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10万元；扣押在公安机关的涉案42箱复方地芬诺酯片予以没收，由扣押机关依法处理。上诉人袁超利提出，1、涉案药品数量认定错误，2018年9月至2019年7月，向王纯明多次邮寄药品5箱，2019年7月至2019年8月，李某某3次发给其药品93箱，扣除查扣42箱，应为56箱，按每瓶17元计算，金额为476000元。2、其有广西河丰药业有限责任公司出具的法人委托授权书,具有医药经营资质。3、公安机关查扣的42箱药品系犯罪中止，不应计算为犯罪数额，不属情节特别严重。 辩护人提出，本案部分事实不清，非法经营的数额不属于情节特别严重的情形。1、被告人袁超利是否有权销售复方地芬诺酯片不清；2、王纯明持有某药品公司的授权委托书，营业执照复印件，以及微信名为“COD专卖”，使其相信王纯明有权代表该公司进购涉案药品；袁超利作为公司授权的销售人员，药品是通过公司李某某处获取的，主要法律责任由业务人员承担不公；未销售的42箱药品不应计算。3、被告人袁超利系初犯、偶犯，认罪认罚，建议对袁超利处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。上诉人焦国栋提出，他只是给袁超利帮忙发货，系从犯；能协助抓获同案犯袁超利，有立功表现，应当减轻处罚；罚金判处过高。 辩护人提出，1、焦国栋是在袁超利指令下进行的转交药品的行为，系从犯，应当从轻处罚；2、一审法院以快递的数量推定本案非法经营的数额及价值不当，查封的42箱药品未流入市场，不应计算为非法经营的数额；3、焦国栋有立功表现 、坦白情节、认罪、悔罪，原审量刑畸重。上诉人王纯明提出，他非法经营药品的箱数为52箱零200瓶，按每瓶最高售价20元计算，金额为52.4万元。    经审理查明,原审判决认定上诉人袁超利、焦国栋、王纯明犯非法经营罪的事实清楚、正确。有以下证据证明：1、受案登记表及立案决定书证实，公安机关于2019年10月1日受案，并于2019年10月2日立案侦查。2、抓获经过及情况说明证实， 2019年9月30日，渭南市公XX大队XX栋抓获，在焦国栋的带领下，于10月1日将袁超利抓获，10月12日，被告人王纯明被富县公安局张村驿派出所民警抓获。3、扣押清单证实， 2019年10月2日，在被告人袁超利处扣押复方地芬诺酯片24箱，在被告人焦国栋处扣押复方地芬诺酯片18箱。4、广西壮族自治区药品监督管理局关于协查广西河丰药业有限责任公司有关情况的复函证实，涉案复方地芬诺酯片与广西河丰药业有限责任公司生产的产品外包装一致。5、渭南市公安局临渭分局治安大队出具的情况说明证实，从该局侦查过程中调取的电子证据中，已经证明焦国栋明知收寄药品复方地芬诺酯片为管控药品；经向临渭区药品监督部门药品大队了解，复方地芬诺酯片只能公对公，私人销售属非法经营。 6、富县公安局张村驿派出所出具的情况说明证实，在其辖区XX店。7、德邦物流快递单证实，李某某于2019年7月26日向焦国栋寄件药品20箱，2019年8月12日向焦国栋寄件药品30箱，2019年8月21日向焦国栋寄件药品44箱，三次共计94箱。8、西安顺丰速运有限公司快递单证实， 2018年9月到2019年9月间，被告人袁超利、焦国栋以自己、武某某、张某、孟某乙、冯某某等人的名义，多次给被告人王纯明邮寄药品。2018年9月至2019年10月间，被告人王纯明多次向新疆等地邮寄药品。9、证人李某某证明，他在广西河丰药业有限责任公司营销中心工作，担任营销中心西北片区的业务员，他通过德邦物流向焦国栋发的是他们生产的复方地芬诺酯片，物流包装一个蛇皮袋子，里面装两箱复方地芬诺酯片，1箱复方地芬诺酯片500瓶，他向焦国栋邮寄的药品均为原厂包装。2019年8月21日他在广西柳州联系物流发给焦国栋44箱复方地芬诺酯片，8月12日发了30箱，2019年7月26日发了20箱，共计94箱，47000瓶。2019年5月31日至8月7日，他名下银行卡收取袁超利名下银行卡4笔钱款，合计金额591250元，是焦国栋给他支付的购买复方地芬诺酯片的货款，其中6万元是焦国栋垫付的陕西派昂医药公司向广西河丰药业公司购买复方地芬诺酯片的押金，他实际收取焦国栋复方地芬诺酯片的货款是531250元，价格是12.5元一瓶。焦国栋是使用袁超利的银行卡给他打的款。10、证人冯某某证明，他在渭南市临渭区XX社区顺丰快递工作，负责收件，他给电话号码为17609XXXX11的人寄过药品，名字他不清楚，每次都是那个人打电话他过去取。2019年7月份，他独自开展工作，有一次武某某发微信让他联系手机17609XXXX11的人，说这个人经常发药，让他帮忙邮寄。他联系后在临渭区XX路XX小区XX号楼下，一个女的给他了一个蛇皮袋子包装的寄件，他打开看见有两箱药品，他把寄件收了，也没有核验对方身份证，用自己的身份信息将件寄走。第二次是主管张某某让他联系手机17609XXXX11的人取件，XX路XX小区XX号楼XX单元XX楼XX户门口，一个年龄大的人把蛇皮袋子给他，他看见有两箱药品，也没有核验身份证，就用自己的身份证把东西寄走了。两次的收货地址均为延安市富县XX村XX镇XX店。收货人为王明，电话为1561911****。11、证人孟某甲证明，她在渭南市临渭区XX社区顺丰快递工作，负责前台，接待上门寄件服务。焦国栋经常来邮寄物品，是用蛇皮袋子包装，里面装了两箱药品，她就听主管的用自己的信息给焦国栋邮寄了。她印象中焦国栋寄了两、三次，店里别人也用自己的信息给焦国栋寄过，每次都用他们自己的名字和电话号码，也有别人的名字，他们自己的电话，地点都是XX社区顺丰快递点，收货地址为延安的一个药店。12、证人张某某证明，他系XX社区顺丰快递店的负责人，他认识焦国栋，在智能广场做手机，电话号码为17609XXXX11。焦国栋自2018年11、12月份开始，在其店里邮寄药品，用焦国栋自己、他以及店里店员孟某甲、冯某某、武某某的身份信息及联系方式进行邮寄。一般情况都是焦国栋自己邮寄两箱药品，有时用蛇皮袋子装，没有包装就用药品纸箱。大概一个月一次，一般都是邮寄到延安市富县XX村XX镇XX店，收货人叫王明，电话1561911****，还有一些寄往新疆，新疆的时间太早，他都记不住了。13、证人苏某某证明，他从2019年4月份从新疆回到山西，在药店里购买复方地芬诺酯片发往新疆赚差价挣钱。2019年7月份，临汾周边的药店基本让他转完了，货越来越难买，进货也少，有些药店还要处方。他通过一个经常在他那里买药的维族人推荐的“COD专卖”的微信名片，微信说明就是销售复方地芬诺酯片，他加了微信后和对方谈价格，对方说其卖的是广西亚太的货，100瓶5000元，他和对方谈的是200瓶9000元，后来他先付了500元定金，到货后付款8500元。随后他把药拆分给新疆买家寄了过去。他和“COD专卖”一直通过微信联系，对方说他是延安富县的，他准备再次进货时不放心，专程到延安富县要求见面，对方说没时间见他，让他到富县的顺丰快递。他在顺丰快递看到有货，买了300瓶复方地芬诺酯片，给COD专卖转了9900元，之后对方把药通过快递发到冀城县。第三次买了500瓶，也是先付款，货款16500元。第四次也是500瓶16500元。他的微信名是“风声”和“仰望已久”。14、证人艾某甲·艾某乙证明，他从2019年4月底开始到2019年9月15日被抓，先后买了30多次复方地芬诺酯片，多的时候买100瓶，少的时候10瓶。他有一次是在微信名为“COD专卖”的汉族人那里买药，随后就是在“风声”那里。2019年4月25日左右，他通过阿克苏市的朋友微信介绍，添加了微信名称“COD专卖”的汉族人，那人在内地专门卖复方地芬诺酯片，他和汉族人说好一瓶药45元后，把在阿克苏市红桥小区第一期的地址和那个时候一直在用的1573923****电话号码发送给对方，4月30日左右，他接到顺丰快递的电话，向朋友借了4500元，把现金给了顺丰快递前台的一个汉族人，然后把复方地芬诺酯片拿走。然后他把药卖给了别人。15、上诉人袁超利供述，他让广西河丰药厂李某某给焦国栋发了复方地芬诺酯片90多箱，通过德邦物流寄给焦国栋，通过自己的建行银行卡给李某某的工商银行卡转账了53万元。焦国栋想做药品生意，经常借钱给他，他借了焦国栋20万元，还了7万，他承诺药品生意好了，和焦国栋一起给医院供药品。焦国栋接收李某某邮寄来的药品后，再将其中的50箱寄发给延安富县王明处，王明又称王纯明，在陕西省延安市富县张家驿生活，王明通过微信给他转账，转了40万元左右，用“COD专卖”的微信号。除2019年8月至2019年9月给王纯明邮寄的50余箱复方地芬诺酯片外，在2018年9月份至2019年7月份，他还在西安和渭南通过顺丰快递给王纯明以10瓶到20瓶邮寄了80余次，大约有10箱左右的复方地芬诺酯片，这些药是从药店和私人手中以17元的价格购买，然后以每瓶19元的价格卖给王纯明。平时以牟某某、马某某、赵某某、焦国栋等人的名义邮寄。他没有相应的售药资质，从中获利十万元左右。焦国栋获利约两三万元。16、辨认笔录及照片证实，袁超利能在混同照片中辨认出王纯明。17、上诉人焦国栋供述，他通过德邦快递从李某某手里收到了三次复方地芬诺酯片，第一次是2019年7月份10件货20箱，第二次是8月份15件货30箱，第三次是8月份22件货44箱，共94箱。他除了通过德邦快递收复方地芬诺酯片，其余的都是袁超利用车，每次拉4箱至10箱交给他，然后他通过顺丰发往延安市富县XX村XX镇XX店王明处。2018年11月16日至2019年9月10日，他通过张某某、张丽娟给王明发货，张某某通过孟某甲、武某某、冯某某替他发货，袁超利也让赵某某、马某某、曹某某、牟某某、邢某某发过快递。他总共往富县发过90多箱复方地芬诺酯片，除了德邦快递邮寄来的复方地芬诺酯片卖了30箱外，其余的60箱均是袁超利开车送来让他拿顺丰快递发的。他没有相应的医药经营资质。他和袁超利之间经济往来比较复杂，袁超利借他钱，给他利息，谁没有了就互相给。他和袁超利关系比较铁，他把车卖了，将钱给袁超利，共给了20多万，袁超利给他还了7万元，当时承诺药品生意好了，和他一起给医院供药，他先后两次取货，袁超利通过微信向他转了8000多元好处。18、上诉人王纯明供述，他知道复方地芬诺酯片是处方药，他没有销售处方药的资质，2019年4月份他加了网名为COD专卖的人微信，从西安三桥和渭南发的快递。他以每瓶30元买进，40元的价格卖出去，将药品发往广东、新疆等地，赚了十来万。上述证据，本院予以确认。本院认为，上诉人袁超利、焦国栋、王纯明违反国家药品管理法规，在未取得药品经营许可证的情况下，从他人处购进管控药品进行销售，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。对于上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原审法院根据有利于被告人的原则，对涉案药品的数量计算及非法经营药品的犯罪数额的认定并无不当。上诉人袁超利未取得医药经营许可证，个人不能销售管控药品。在共同犯罪中，上诉人袁超利负责购进药品及联系上诉人王纯明，上诉人焦国栋帮助袁超利邮寄药品，起辅助作用，可以认定为从犯。上诉人焦国栋及其辩护人提出焦国栋系从犯、立功、原审量刑重的理由及意见成立，予以采纳。上诉人及其辩护人的其他理由及意见不能成立，不予采纳。上诉人袁超利、王纯明系主犯，应依法惩处，上诉人焦国栋系从犯，应减轻处罚。原审法院定罪准确，对上诉人袁超利、王纯明判处适当，对上诉人焦国栋量刑有重，应减轻处罚。在本案审理期间，上诉人王纯明自愿撤回上诉，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第五十二条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，判决如下：一、准许上诉人王纯明撤回上诉；二、维持渭南市临渭区人民法院（2020）陕0502刑初213号刑事判决主文第一、三、四条，即被告人袁超利犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金10万元；被告人王纯明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10万元；扣押在公安机关的涉案42箱复方地芬诺酯片予以没收，由扣押机关依法处理；三、撤销渭南市临渭区人民法院（2020）陕0502刑初213号刑事判决主文第二条，即被告人焦国栋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金10万元；四、上诉人焦国栋犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金4万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日, 即自2019年9月30日起至2023年9月29日止。）本判决为终审判决。     审    判    长 张东亮审   判   员 马樊莉审   判   员 赵  勇                  二〇二〇年十二月三日                          法  官  助  理  刘伟伟                             书   记   员  刘  鸣1