河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4138号上诉人(原审原告）：张贵锋，男，1972年11月23日出生，汉族，住封丘县。委托诉讼代理人：董树刚、付圆圆，河南风驰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南省凯达建筑有限公司。住所地：新乡市新建二路**。法定代表人：王志伟，董事长。委托诉讼代理人：王孟祥，河南牧野律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏明超，男，1977年9月2日出生，汉族，住封丘县。委托诉讼代理人：王建会，河南滴康律师事务所律师。上诉人张贵锋、河南省凯达建筑有限公司（以下简称凯达公司）与被上诉人魏明超建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0727民初2744号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。张贵锋及委托诉讼代理人董树刚、付圆圆，凯达公司委托诉讼代理人王孟祥，魏明超及委托诉讼代理人王建会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张贵锋上诉请求：1、改判凯达公司按照B方案支付人工机械费1087932.96元或撤销原审判决发回重审；2、本案诉讼费用由凯达公司承担。事实与理由：原审法院错误理解张贵锋的诉讼请求，将其人工机械费缩小解释，从而做出错误的事实认定和法律适用。张贵锋按照合同约定履行了义务，凯达公司应支付张贵锋相应费用。依据双方合同约定了工程计量、计价方法，在计算工程款时应按照全额计算相应施工费用，不应将安全文明施工费、规费、措施费用等刨除在外。凯达公司上诉及答辩意见：1、撤销原审法院（2019）豫0727民初2744号民事判决，将本案发回重审，或改判驳回张贵锋对凯达公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由凯达公司承担。事实与理由：1、凯达公司不是本案适格被告，原审认定魏明超是职务行为而判决凯达工程承担责任明显错误；2、魏明超实际支付的款项共计238940元，原审认定已付款数额为214000元错误；3、原审未查清涉案工程量、款项的计算依据等主要内容。未查清鉴定意见本身存在的问题，鉴定意见不能作为定案依据；3、原审程序违法，另原审适用法律错误。针对张贵峰上诉，魏明超称：魏明超提供的施工日记记载了实际施工量，实际施工量是805个工，欠款数额为十几万元，另魏明超实际支付的款项数额为248940元。其他意见同凯达公司意见。针对凯达公司的上诉，张贵锋辩称：1、凯达公司是涉案工程的施工人，魏明超代表凯达公司与张贵锋签订合同，张贵锋在涉案工程实际施工，凯达公司是适格的诉讼主体；2、魏明超实际支付张贵锋人工机械费214000元，如魏明超有异议应提供证据加以证明；3、涉案鉴定报告分别依据双方认可的内容做出A、B方案，凯达公司主张原审未查明事实无事实根据；4、原审适用法律正确且程序合法；5、鉴定中魏明超授权的人员与张贵锋完成工程量核对，双方大部分达成一致意见，另涉案鉴定经原审法院委托，鉴定程序合法，鉴定结果客观公正，凯达公司所提异议不能成立，应予采信鉴定意见。针对凯达公司的上诉，魏明超称：认可凯达公司的意见。张贵锋原审诉讼请求：1、要求凯达公司、魏明超履行合同，连带支付张贵锋人工机械费1280000元：2、诉讼费由凯达公司、魏明超承担。原审查明：凯达公司中标并承建封丘县鲁岗镇美丽乡村项目，魏明超系凯达公司在案涉项目中聘用的工作人员，协助项目经理管理项目。2019年5月1日，魏明超作为甲方、张贵锋作为乙方，双方签订《人工劳务及施工机械清包合同》，工程内容为：道路工程、路面清障运输、给排水工程及其它工程范围内人工与机械施工配合，安全文明施工及设备维护，现场配合。计量原则为：依据施工图纸及工程量计算规则：GB50500—2013建设工程工程量计算清单计价规范，2013年工程量计算规范和河南省预算定额，市政道路预算定额（2016）。工程款支付方式为：道路主街工程完成50%付至合同总价款的40%，工程完成80%付至合同总价款的60%，工程竣工验收合格后付清人工机械工程款。甲方的责任及义务主要为：甲方要及时供应施工现场所需要的各种工程施工材料。乙方的责任及义务主要为：听从甲方现场人员的管理和监督，积极配合甲方工作，依据甲方管理人员和施工图纸进行正确的施工。张贵锋在完成部分工程后退场。经原审委托鉴定，鉴定机构出具鉴定结论为：方案A：封丘县鲁岗镇美丽乡村根据张贵锋意见工程造价为1214262.74元，方案B：封丘县鲁岗镇美丽乡村根据魏明超等意见工程造价为1087932.96元。附注：1、双方达成一致意见的工作内容，本鉴定予以支持。2、双方争议问题……，本鉴定无法核实。故本鉴定按照询问笔录中双方意见作出两套方案A、B及方案A、B汇总表供法院依法认定。后鉴定机构就鉴定结论中的人工机械费用出具明细表两份，其中方案A人工机械费用合计为675282.41元，方案B人工机械费用合计为597263.86元。另查明，2020年1月22日，魏明超代张贵锋向案外人王士民支付机械费14000元、向张恒闯支付机械费50000元。2020年1月23日，魏明超向张贵锋支付150000元。原审认为：张贵锋与魏明超签订了《人工劳务及施工机械清包合同》，魏明超系凯达公司在案涉项目中的管理人员，其行为系代表凯达公司的职务行为，行为后果应由凯达公司承担。协议签订后，张贵锋组织人员施工，在进行部分施工后，张贵锋退场，双方就具体的施工量没有达成一致。经鉴定，鉴定机构出具了鉴定报告及人工机械费用明细表，包含方案A和方案B,其中方案A是依据张贵锋陈述的施工内容作出，方案B是依据魏明超认可的施工内容作出。原审认为，在张贵锋没有证据证明方案A中的施工内容系其作出的情况下，应以依据魏明超认可的施工内容作出的方案认定张贵锋的实际施工量，即应采纳方案B,则凯达公司应向张贵锋支付人工机械费597263.86元，扣除魏明超已经支付的214000元，下余383263.86元，应由凯达公司向张贵锋支付。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、凯达公司于判决生效后十日内支付张贵锋人工机械费383263.86元；二、驳回张贵锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16320元，由凯达公司负担4667元，由张贵锋负担11653元。张贵锋二审诉讼中提供封丘县财政局与凯达公司签订的建设工程施工合同一份，证明凯达公司是工程承包人，魏明超代表凯达公司将该工程道路清障运输、给排水等交由张贵锋施工，凯达公司是本案适格的诉讼主体，应当承担支付张贵锋工程款的责任。凯达公司认为该证据系复印件，真实性无法确定，另该合同显示的委托代理人为李典君，与魏明超无关，另该合同与本案张贵锋与魏明超签订的合同没有关联性。魏明超认为该证据不属于新证据，也未说明证据来源，其他同凯达公司意见。凯达公司及魏明超二审中未提供新的证据。本院认证意见：张贵锋提供的证据是凯达公司与建设单位之间的合同，凯达公司及魏明超虽提出异议，但未提供反证予以推翻，对真实性予以采纳。本院经审理查明的事实与原审相同。本院认为：关于涉案鉴定意见的问题。原审法院依据当事人申请委托中汇冠华公司对涉案工程造价进行鉴定，中汇冠华公司具备相应资质，鉴定人员具有相应条件，并依据双方合同及有关计量计价规范计算工程价款，另从中汇冠华公司的回复意见来看，高文何系受魏明超指派与张贵峰核对工程量，中汇冠华公司依据张贵峰、魏明超意见对涉案工程造价分别出具了意见，凯达公司对涉案鉴定意见提出相应的异议也未能提供证据予以推翻，本案鉴定意见可作为确定涉案工程价款的依据。关于张贵锋施工完成的工程价款的问题。《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。张贵峰施工完成的工程价款，应参照涉案合同予以确定，另张贵峰作为施工方，其未能举证证明己方施工的工程量，完工工程量应按魏明超认可的数量予以确定，涉案工程造价应按鉴定意见B方案予以确定，原审仅计取该方案中的人工费及机械费没有充分根据，应予纠正。依据鉴定意见，涉案工程价款应为1087932.96元。关于已付工程价款的问题。凯达公司主张已经支付张贵峰工程款238940元，应提供充分证据加以证明，其未能提供充分证据证明己方主张，原审按照张贵峰认可数额确定已付价款并无不当。欠付工程款应为1087932.96元-214000元=873932.96元。关于责任主体的问题。凯达公司诉讼中称魏明超是凯达公司在涉案项目聘用的人员，故魏明超行为应为履行职务行为，其行为后果应由凯达公司承担，凯达公司主张其非本案适格被告等没有充分根据，不予采纳。至于凯达公司主张的原审程序违法问题，依据不足，不予采纳。综上，凯达公司上诉主张不能成立，对张贵峰的上诉主张合理部分予以采纳。原审认定事实清楚，但适用法律不当，判决结果并欠妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省封丘县人民法院（2019）豫0727民初2744号民事判决第二项；二、变更河南省封丘县人民法院（2019）豫0727民初2744号民事判决第一项为：河南省凯达建筑有限公司于本判决生效后十日内支付张贵峰工程款873932.96元；三、驳回张贵峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16320元，由河南省凯达建筑有限公司负担11143元，由张贵锋负担5177元。鉴定费9500元，由张贵峰、河南省凯达建筑有限公司各负担4750元。二审案件受理费30911元，由河南省凯达建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年十二月十四日书记员  刘 冬