云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1718号上诉人（原审原告）：马开荣，男，1961年12月28日生，汉族。上诉人（原审被告）：马应清，男，1963年6月4日生，汉族。上诉人（原审被告）：马娴娴，女，2017年3月12日生，汉族，住址同上，系马应清孙女。上诉人（原审被告）：马艳萍，女，1986年9月16日生，汉族，系马娴娴母亲。上诉人（原审被告）：曹光福（又名马开鑫），男，1979年8月3日生，汉族。马开荣与马应清、马娴娴、马艳萍、曹光福财产损害赔偿纠纷一案，双方均不服云南省牟定县人民法院（2020）云2323民初379号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马开荣、上诉人马应清到庭参加诉讼，上诉人马娴娴、马艳萍、曹光福经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人马开荣的上诉请求：一、撤销原判第一项，改判由上诉人马应清、马娴娴、马艳萍、曹光福承担连带责任，赔偿上诉人经济损失12,800元、鉴定费5000元，合计17,800元。二、一、二审诉讼费全部由马应清、马娴娴、马艳萍、曹光福承担。事实及理由：一、一审认定事实不清，判决不当。一审法院认定违法用火者系马娴娴不是事实，打火机的使用者一般只会将打火机放置于衣袋内，放置在杂草丛生的地埂不便于使用和寻找，马应清称其不是违法用火者不符合客观事实，对于三岁的小孩马娴娴来说，还不具备使用打火机的能力，马应清实为利用孙女不懂事放火掩盖案件事实，然而被烧毁的33棵杂木树和7棵樱花树以及2棵桉树确系马应清所烧，同时，马开荣有森林公安对马应清违法放火的现场照片，照片中大火燃烧，且马应清正在一旁抽烟，以及有森林公安处罚马应清两次放火违法行为的处罚通知书，能够说明放火的人即马应清。二、云诺价评字〔2020〕第221号价格评估报告书客观、真实，人民法院应予认定。经人民法院委托，评估机构曾到现场取证，评估结果客观、真实，评估程序合法、公正，能够反映出上诉人的实际损失，也是人民法院判决的依据，但一审法院仅认定了其中的11,400元，对于评估机构勘验新增的2株桉树的损失不予认定是错误的。马开荣提交人民法院的农村土地承包经营权证、林地使用证能够证实马开荣林地使用范围，其中也包括了本案中评估机构勘验新增的2株桉树，农村土地承包经营权证、林地使用证是马开荣使用权的权属依据，四至界限清晰，根据马开荣提交的农村土地承包经营权证，马开荣的林地长70米、宽6米，共0.6亩，即便一审法院不能辨别界限，马开荣以及与马开荣相邻地块的村民，都能够说得清楚马开荣林地四至范围，包括当时分山的村长、填证人马光元均可证实，甚至可以现场测量和指界，仅凭马应清口头不认可就判决马应清不承担2棵桉树的赔偿责任有违证据规则的规定，马应清应按照评估报告认定的损失赔偿马开荣。一审认定事实不清，判处不当，请求二审查明案件事实，依法支持马开荣的上诉请求。上诉人马应清、马娴娴、马艳萍、曹光福的上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回马开荣的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由马开荣承担。事实及理由：一、原判认定事实缺乏依据或依据不具有合理性。1.原审法院作出判决的依据主要是根据云诺价评字〔2020〕第221号《价格评估报告书》，该报告书中，被评估树木按记载内容显示有42棵，评估人员现场勘验时，马应清、审判人员均未同场，并且评估人员对被评估的树木竟然未标明序号或做明显标记，也没有对测量过程做任何记录，所以该评估报告书无法说明被鉴定树木的实际状况，鉴定标的不明确，被评估树木大小、高矮、树冠平均值没有合理合法依据支持。事实上，现场树木的实际大小与鉴定机构认定的树木大小严重不符，现场的树木有很大一部分仅是小树苗。2.2020年3月8日杂草起火后被火苗瓢过的树木90%以上至今仍然存活，并无实际损失发生，马开荣针对受损树木的数量没有提交证据证实，死亡的树木价值顶多百元左右，不可能价值上万元，鉴定机构是否做过市场调查不明确，其所称的“广泛现行市场调查”，没有任何材料予以支持，该市场调查意见不能作为评估依据使用。而且，马开荣主张的33棵杂树并非其所栽种，系自然生长，其中一部分树苗还生长在其他人家的田埂上，马开荣没有对树木进行维护管理，也没有相应的林木权属证书，该林木的所有权属于村集体，并非马开荣所有，马开荣不具有主张相应权利的主体资格。另外，马开荣主张的部分树木，生长在承包经营的耕地中，马开荣同样没有任何证据证实其改变耕地使用用途的合法性，违反了我国现行《农村土地承包法》的相关规定，其违法行为不应得到法律保护。3.本案中产生的评估费用。首先鉴定评估程序不符合规定；其次，财产损害价值属于马开荣在原审中的举证责任，对其应当承担的举证责任所产生的费用也应当由负有举证责任一方当事人承担为宜。二、原审审理程序和鉴定评估程序不符合法律规定。1.本案2020年4月21日由牟定县人民法院立案受理，适用简易程序审理，按照《民事诉讼法》的规定，应当在三个月内审结，但直至2020年10月13日才作出一审判决，虽然存在马开荣申请评估的事实，但在此期间没有作出过中止审理的任何裁定。本案一审审理程序不符合法律规定。2.本案一审法院立案受理后，分别向双方当事人送达了《举证通知书》，其中人民法院明确指定了15天的举证期限，申请鉴定的，必须在举证期限届满前提出书面申请，但被申请人未按人民法院指定的期限提出鉴定申请，本案鉴定程序不符合法律规定。综上，原审判决认定事实缺乏依据，审理程序不符合法律规定，对马开荣一审的诉讼请求，因没有证据证实或证据不足以证实其主张，应当依法驳回。据此，为维护上诉人合法权益，特提起上诉，请求二审法院查明事实，依法支持马应清方的上诉请求。马开荣向一审法院起诉请求：1.判令马应清、马娴娴、马艳萍、曹光福赔偿烧毁其在自己包产田里的7棵樱花村、杂木树33棵，价值合计14429元；2.判令马应清、马娴娴、马艳萍、曹光福从3月18日至4月4日共17天误工费按每日200元计算，合计3400元；3.诉讼费由马应清、马娴娴、马艳萍、曹光福承担。一审认定的事实：2020年3月17日，马开荣向牟定县森林公安局报警称马应清烧火烧到了他种植的樱花树。经公安机关调查查明，马应清于2020年3月7日、3月8日到新地冲的田中烧杂草进行农事用火两次，其行为构成森林防火期内违规野外用火违法行为，遂依法作出牟森公（刑）林罚决字〔2020〕第0037号林业行政处罚决定书，对马应清给予行政处罚。在公安机关调查询问过程中，马应清陈述，3月8日农事用火的火源扑灭了回家吃早点，吃完早点他家小孙女马娴娴跟着他去做农活处玩，没招呼好她就玩打火机，不小心把田埂上的杂草烧着，扑打不及就烧着马开荣家的树，其他被调查的人员对马开荣家的树被烧是谁引发的均无证实。2020年3月31日，马开荣以马应清为被告提起财产损害赔偿的诉讼，4月14日又以被告错误为由提出撤诉，一审法院作出（2020）云2323民初320号民事裁定书，准予马开荣撤回起诉，诉讼费123元由马开荣承担。2020年4月21日，马开荣以马应清、马娴娴、马艳萍、曹光福为被告提起了本案诉讼。在诉讼过程中，马应清仍明确表示马开荣家的树被烧是由其孙女马娴娴的行为引发。由于双方对马开荣家被火烧毁树木的损失价值争议较大，根据马开荣的申请，一审法院依法委托云南诺太评估咨询有限公司对2020年3月8日马开荣被火烧毁的树木损失进行评估鉴定，马开荣向评估公司支付了评估鉴定费5000元。经评估，该评估公司出具了云诺价评字〔2020〕第221号价格评估报告书，结论为：马开荣2020年3月8日被烧毁的树木损失价值为12,800元，其中，司法鉴定委托书已确认的被烧毁的7株樱花树、33株杂木树损失价值为11400元，现场勘验新增的被烧毁2株桉树损失价值为1400元。另查明，马娴娴是马艳萍和曹光福之女，马艳萍、曹光福长期外出务工后，马娴娴由马艳萍之父马应清照管。一审法院认为，《最高人民法院关于贯彻执行二审中，双方当事人均未提交新证据。二审认定的法律事实与一审一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：马应清、马娴娴、马艳萍、曹光福对马开荣的经济损失是否应承担赔偿责任。本院认为，公民合法财产权益受法律保护。《中华人民共和国民法总则》第二十六条规定：“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。”第二十七条规定：“父母是未成年子女的监护人。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”《最高人民法院关于贯彻执行《最高人民法院关于适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”因上诉人马应清在本案中对云南诺太评估咨询有限公司针对案涉林木损失问题出具的云诺价评字〔2020〕第221号价格评估报告书提出的异议不符合法定情形，故对马应清要求重新鉴定的申请依法不予支持。综上所述，上诉人马开荣，上诉人马应清、马娴娴、马艳萍、曹光福的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人马开荣预交的二审案件受理费50元，由上诉人马开荣承担（已交）；上诉人马应清、马娴娴、马艳萍、曹光福预交的二审案件受理费210元，由上诉人马应清、马娴娴、马艳萍、曹光福承担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。审判长  纪艳茜审判员  杨培松审判员  李晓黎二〇二〇年十二月七日书记员  王 力