辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终12373号上诉人（原审原告）：吴汉忠，男，1955年4月26日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：裴慕荣，辽宁普达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳富桑齿轮制造有限公司，住所地沈阳市大**望花南街**。法定代表人：吴维胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹丽娜，女，该单位职工。被上诉人（原审被告）：吴维胜，男，1954年5月29日出生，汉族，住沈阳市大**。委托诉讼代理人：曹丽娜，女，沈阳富桑齿轮制造有限公司职工。上诉人吴汉忠因与被上诉人沈阳富桑齿轮制造有限公司、吴维胜劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴汉忠上诉请求：确认双方存在劳动关系。依法判决被上诉人给付2010年8月-2017年12月养老金低于伤残津贴的差额147985元。事实和理由：一、上诉人认为一审法院主观武断，用生效判决书作为判决依据，驳回起诉，不合法。生效判决书，能不能作为认定事实的判决依据？应当以《证据规定》为准绳。根据修改后的《最高法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第10条第(6)项规定：“己为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；当事人无须举证证明；当事人有相反证据足以推翻的除外。”一审法院作为认定事实的判决依据（2013）大东民二初字第2516号判决书和（2018）辽0104民初9853号判决书,认定被上诉人不是沈阳齿轮厂改制后企业,与吴汉忠不存在劳动关系。没有实体证据支撑，足以被上诉人举证的下列实体证据所推翻。因此,被《证据规定》除外的生效判决书，不适合作为判决依据。二、上诉人已经举证的证据1《养老保险变更通知单》证据来源：上诉人档案，《养老保险变更通知单》是没有利害关系的社会保险经办机构，根据企业填报记录，打印的劳动关系证据证明两个事实。一、2003年12月25日中止上诉人养老保险合同的用人单位，是被上诉人公司，存在事实劳动关系。二、解除上诉人劳动合同的实际用人单位，是被上诉人公司。《养老保险变更通知单》上面注解：“投保单位、职工本人、区保险公司各一份。”证明两个事实，一、模糊的印章，是上诉人档案所在地，大东区社会保险分公司，确认用人单位名称和参保数据属实后，加盖的公章。二、沈阳齿轮厂的红色印章，是掌管国企沈阳齿轮厂印章的负责人，确认用人单位名称和参保数据属实后，加盖的公章。《养老保险变更单》上的用人单位名称加盖的两枚公章，所证明的事实劳动关系证明足以推翻一审法院判决时依据的,不存在劳动关系的判决书。三、上诉人已经举证的证据2《职工借款单》证据来源：上诉人，按照当时的市政府棚户区改造的相关规定，《职工借款单》上的煤气管网费、增加面积款，是由用人单位承担的职工福利，证明：1999年12月15日上诉人是被上诉人公司职工，存在劳动关系。相关证据，被上诉人公司《董事会、监事会任命文件》证据来源：被上诉人公司档案，证明：在《职工借款单》上签字的朱纪、汪会龙是被上诉人公司董事，签字的杨长林是被上诉人公司监事。相关证据《沈阳农机总委（2001）3号》职务任免通知书，证据来源：被上诉人公司档案，1证明：在《职工借款单》上签字的杨长林是市政府农机委员会任命的，富桑齿轮制造有限公司总会计师兼付总经理，确认是公司职工才能在《职工借款单》上签字。《职工借款单》、《董事会、监事会任命文件》、《沈阳农机总委（2001）3号》职务任免通知书，所证明的事实劳动关系，在发生的时间上和证明力，大于一审法院判决书依据的，没有证据支撑的（2013）大东民二初字第2516号判决书和（2018）辽0104民初9853号判决书，确认的不存在劳动关系的事实。因此，一审法院的判决依据，生效判决书，足以被推翻，不适合作为判决依据。四、被上诉人已经举证的证据3《验资证明书》证据来源：被上诉人公司档案，证明两个事实，1证明：1999年5月18日沈阳齿轮厂已经把用工主体,,住所地和全部资产4642万元转移给被上诉人公司。2证明：没有用工主体，，住所地和厂房设备、资金的沈阳齿轮厂，已经丧失企业法人用工资格，无法与2600名职工履行劳动合同,这一基本事实。根据《劳动部（1998）34号》通知,通知第1条规定:“企业实施股份制或者股份合作制改造后,用工主体发生变化的,由变化后的用工主体与职工继续履行原劳动合同。”证明:沈阳齿轮厂的用工主体发生变化后,变化后用工主体的企业法人，也就是被上诉人必须与沈阳齿轮厂2600名职工继续履行原劳动合同。足以推翻一审法院的判依据，与被上诉人不存在劳动关系的判决书。五、上诉人已经举证的证据《沈政(1997）17号》同意沈阳齿轮厂改制的批复,《沈政（1997）17号》批复中，答复了改制扣公司所得税返还问题。证据来源：至今封存在被上诉人公司的档案中。足以推翻被上诉人不是沈阳齿轮厂改制后企业的判决书，证据确凿，无需另行解释。六、《验资证明书》《职工借款单》《养老保险变更单》一审已经当庭质证,是完整的劳动关系证据链,足以推翻一审法院判决时依据的,不存在劳动关系的判决书。证明：（1999年5月18日-2003年12月25日）上诉人在沈阳齿轮厂用工主体发生变化后的被上诉人公司已经工作4年。一审法院用没有证据支撑，足以被上诉人举证的劳动关系证据推翻的判决书，驳回起诉,明显不合法。因此,请求撤销一审判决书,依法改判。七、根据上诉人职业病确诊时,实施的《辽宁工伤保险实施办法》第22条:“退体后确诊为职业病的,按照鉴定等级享受工伤保险待遇。”上诉人退休后确诊的职业病,被鉴定五级工伤,享有伤残津贴待遇。根据《工伤保险条例》第36条,五级工伤享有缴费工资70%的伤残津贴待遇。根据《沈人社发（2011）75号》规定“没参加工伤保险的用人单位,需补缴2004年至今的工伤保险费，补缴基数按欠费当年的社平工资和当期人数计算”。上诉人2010年8月确诊为职业病,缴费工资按照人社局规定，是当年的在岗职工社平工资。当时的在岗职工社会平均月工资是3491.58元。社平工资3491.58元x70%伤残津贴-养老金998元=2444元-998元=月差额1446元x4个月=差额5784元。被上诉人应当给付2010年养老金月差额5784元。以下类推：2011年社平工资3813元x70%-养老金1145元=月差额1524元x12个月=2011年差额18289元。2012年社平工资4258元x70%-养老金1352元=月差额1559元x12个月=2012年差额18703元。2013年社平工资4372元x70%-养老金1529元=月差额1531元x12个月=2013年差额18377元。2014年社平工资4716元x70%-养老金1728元=月差额1573元x12个月=2014年差额18878元。2015年社平工资5152元x70%-养老金1936元=月差额1670元x12个月=2015年差额20045元。2016年社平工资5620元x70%-养老金2073元=月差额1861元12个月=2016年差额22332元。2017年社平工资6182元x70%-养老金2196元=月差额2131元x12个月=2017年差额25577元。综上（2010年8月-2017年12月）上诉人养老金低于伤残津贴的差额，合计147985元。国务院法制办解释《社会保险法》第40条时说：“为了保障五至六级工伤职工退休后的生活，不低于享受伤残津贴时的生活水平，本条法规定:“基本养保验待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。”被上诉人没给上诉人参加工伤保险，无法在基金补足差额。根据《工伤保险条例》：“未参加工伤保险的用人单位，职工发生工伤，按照本条例规定的待遇项目支付费用。”因此，《社会保险法》规定的补足养老金低于伤残津贴差额待遇，依法应当由被上诉人支付。故请求撤销一审判决书，依法判决被上诉人,支付《2010年8月-2017年12月》上诉人的养老金低于伤残津贴的差额147985元。沈阳富桑齿轮制造有限公司辩称，沈阳富桑齿轮制造有限公司成立于1999年，沈阳齿轮厂占股90%，吴汉忠系沈阳齿轮厂原职工，于2003年9月沈阳齿轮厂对吴汉忠按相关政策并轨，双方解除劳动关系，并向吴汉忠支付了经济补偿金。2006年，沈阳齿轮厂申请破产，将其在沈阳富桑齿轮制造有限公司的90%股权进行出售用于破产还债。吴维胜通过联合产权交易所购买沈阳齿轮厂股权，并于2006年8月17日交易完成，同时沈阳市中级人民法院作出（2006）沈中民破字2号破产公告宣告沈阳齿轮厂破产，由破产清算组接管该企业。因此，沈阳富桑齿轮制造有限公司已无沈阳齿轮厂的财产，亦非沈阳齿轮厂改造成立的企业，沈阳富桑齿轮制造有限公司与沈阳齿轮厂再无联系，亦不存在任何连带责任。吴维胜辩称，同意沈阳富桑齿轮制造有限公司答辩意见。吴汉忠向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令确认债务责任和劳动关系；2.根据《股权转让合同》判决受让方给付2010年至2017年养老金低于伤残津贴的差额130584元。一审法院查明：沈阳富桑齿轮制造有限公司成立于1999年5月26日，其中沈阳齿轮厂出资3600万，占沈阳富桑齿轮制造有限公司注册资金90%。吴汉忠退休前缴纳养老保险费的企业编号为0213192，企业名称为沈阳齿轮厂。吴汉忠原系沈阳齿轮厂职工。沈阳齿轮厂系全民所有制企业，成立于1979年11月1日。2006年因沈阳齿轮厂需要破产还债安排职工，为此沈阳齿轮厂将投资到沈阳富桑齿轮制造有限公司的股权进行出售，用于偿还职工内债和安置职工。吴维胜通过沈阳联合产权交易所购买沈阳齿轮厂的股权，2006年8月17日沈阳富桑齿轮制造有限公司将股东沈阳齿轮厂变更为吴维胜。吴汉忠曾因与沈阳齿轮厂之间的劳动争议纠纷多次向一审法院起诉。2003年9月，沈阳齿轮厂对吴汉忠按相关政策并轨，与吴汉忠解除了劳动合同关系，沈阳齿轮厂按其工龄向吴汉忠支付了经济补偿金。2005年10月，吴汉忠退休。2013年4月19日吴汉忠起诉沈阳富桑齿轮制造有限公司，诉讼请求为：判令沈阳富桑齿轮制造有限公司支付吴汉忠职业病诊断费用1138元、煤气管网费1600元、增加面积款3019元和采暖费2650元，一审法院于2013年11月14日作出（2013）大东民二初字第2516号判决，认为吴汉忠既未与沈阳富桑齿轮制造有限公司存在劳动关系，沈阳富桑齿轮制造有限公司亦非是沈阳齿轮厂改造后的企业，吴汉忠的主张于法无据，判决驳回吴汉忠的诉讼请求。该判决已发生法律效力。后吴汉忠多次起诉沈阳富桑齿轮制造有限公司劳动争议纠纷，一审法院均未予支持。另查，2019年12月29日，吴汉忠向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：确认债务责任和劳动关系，根据《股权转让合同》判决受让方给付2010年至2017年养老金低于伤残金贴的差额130584元。该仲裁委员会于当日作出不予受理通知书。吴汉忠不服，诉至一审法院。一审法院认为，已发生法律效力的一审法院（2013）大东民二初字第2516号民事判决书，已认定吴汉忠既未与沈阳富桑齿轮制造有限公司存在劳动关系，沈阳富桑齿轮制造有限公司亦非是沈阳齿轮厂改造后的企业。因此吴汉忠要求确认债务责任和劳动关系、要求沈阳富桑齿轮制造有限公司给付2010年至2017年养老金低于伤残津贴的差额的主张于法无据；另，吴汉忠曾于2018年向一审法院提起诉讼，要求沈阳富桑齿轮制造有限公司给付2017年养老金低于伤残津贴的差额25574.76元，一审法院于2018年8月29日作出（2018）辽0104民初9853号民事判决书，驳回吴汉忠的诉讼请求，吴汉忠上诉至沈阳市中级人民法院，沈阳市中级人民法院判决予以维持，吴汉忠在本案中再次主张2017年养老金低于伤残津贴的差额属于重复起诉。关于吴汉忠主张吴维胜承担债务责任和确认劳动关系及根据《股权转让合同》判决受让方给付2010年至2017年养老金低于伤残金贴的差额130584元问题。本案系劳动争议案件，吴汉忠主张沈阳富桑齿轮制造有限公司的法定代表人吴维胜承担债务责任、确认劳动关系及给付2010年至2017年养老金低于伤残金贴的差额130584元亦于法无据。综上，对吴汉忠主张确认债务责任和劳动关系、根据《股权转让合同》判决受让方给付2010年至2017年养老金低于伤残金贴的差额130584元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决：驳回原告吴汉忠的诉讼请求。案件受理费10元，由原告吴汉忠负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一审中吴汉忠要求被上诉人给付2010年至2017年养老金低于伤残津贴的差额130584元，二审中吴汉忠要求被上诉人给付2010年8月-2017年12月养老金低于伤残津贴的差额147985元，吴汉忠二审中的上诉请求超过一审的部分本院不予审理。已发生法律效力的（2013）大东民二初字第2516号民事判决书已认定沈阳富桑齿轮制造有限公司既未与吴汉忠存在劳动关系，沈阳富桑齿轮制造有限公司亦非是沈阳齿轮厂改造后的企业。而吴汉忠一审所提供的证据不足以推翻（2013）大东民二初字第2516号民事判决所认定的事实，因此吴汉忠要求确认债务责任和劳动关系，要求沈阳富桑齿轮制造有限公司给付2010年至2017年养老金低于伤残津贴的差额的主张于法无据；另，（2018）辽0104民初9853号民事案件中，吴汉忠起诉要求沈阳富桑齿轮制造有限公司给付2017年养老金低于伤残津贴的差额25574.76元，法院驳回了吴汉忠该案中的诉讼请求，且该判决已经生效，而吴汉忠一审所提供的证据不足以推翻该判决所认定的事实，故吴汉忠在本案中再次主张2017年养老金低于伤残津贴的差额属于重复起诉。本案系劳动争议案件，吴汉忠对自然人吴维胜的诉讼主张无法律依据，本院不予支持。综上所述,上诉人吴汉忠的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴汉忠负担。本判决为终审判决。审判长 赵 卫审判员 徐文彬审判员 马晨光二〇二〇年十二月八日法官助理刘振书记员康赦