北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)京03刑终628号原公诉机关北京市通州区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘万亮，男，29岁（1991年2月15日出生），汉族，出生地河北省张家口市张北县，小学文化，农民，户籍所在地河北省张家口市张北县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于北京市通州区看守所。辩护人赵延涛，河北辰方律师事务所律师。原审被告人郑林，女，29岁（1991年8月2日出生），汉族，出生地河北省张家口市张北县，高中肄业，农民，户籍所在地河北省张家口市张北县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于北京市通州区看守所。辩护人吴俊强，河北鸿义律师事务所律师。原审被告人王翠云，女，31岁（1989年3月2日出生），汉族，出生地河北省昌黎县，大专文化，农民，户籍所在地河北省昌黎县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于北京市通州区看守所。原审被告人张丽娜，女，29岁（1991年5月20日出生），汉族，出生地河北省张家口市张北县，大专文化，农民，户籍所在地河北省张家口市康保县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于北京市通州区看守所。辩护人柴学英，黑龙江音河律师事务所律师。原审被告人李小梅，女，31岁（1989年6月1日出生），汉族，出生地河北省张家口市张北县，小学文化，无业，户籍所在地河北省张家口市张北县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于北京市通州区看守所。原审被告人任艳霞，女，26岁（1994年10月4日出生），汉族，出生地河北省张家口市康保县，中专文化，农民，户籍所在地河北省张家口市康保县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于北京市朝阳区看守所。原审被告人张亚伟，女，30岁（1990年4月1日出生），汉族，出生地河北省邯郸市肥乡区，大专文化，农民，户籍所在地河北省邯郸市肥乡区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于北京市通州区看守所。北京市通州区人民法院审理北京市通州区人民检察院指控原审被告人郑林、刘万亮、王翠云、张丽娜、李小梅、任艳霞、张亚伟犯诈骗罪一案，于2020年9月11日作出（2020）京0112刑初482号刑事判决。宣判后，原审被告人刘万亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘万亮、原审被告人郑林、王翠云、张丽娜、李小梅、任艳霞、张亚伟，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市通州区人民法院刑事判决书认定：一、2017年3月至2017年12月，同案人赵斌（另案处理）伙同被告人郑林、王翠云、张亚伟等人，以北京奥北教育咨询有限公司的名义，通过电话联系，向被害人虚构可以代办一级建造师、消防证等职称资格证事实，并且承诺包过、不需要考试或答辩的方式，骗取被害人钱款。其间，被告人郑林负责记账工作，被告人王翠云和被告人张亚伟为该公司业务员，负责向被害人拨打电话推销业务。经审计，被告人郑林涉案金额人民币1090900元，被告人王翠云涉案金额人民币104700元，被告人张亚伟涉案金额人民币9800元。二、2018年1月，北京博仁腾达教育科技有限公司注册成立，被告人郑林为公司实际经营管理者，被告人刘万亮为公司法人同时协助被告人郑林管理员工及售后事宜并获得公司部分分红款等。2018年3月至2019年8月，被告人郑林在河北省张北县招募业务员被告人王翠云、张丽娜、李小梅、任艳霞、张亚伟等人，以该公司的名义通过电话联系，向多名被害人虚构可以代办一级建造师、消防证等职称资格证事实，并且承诺包过、不需要考试或答辩的方式，骗取北京市通州区台湖镇张某等数百名被害人钱款。经审计，被告人郑林和被告人刘万亮涉案金额均为人民币6659532元，被告人王翠云涉案金额为人民币543600元，被告人张丽娜涉案金额为人民币519700元，被告人李小梅涉案金额为人民币463500元，被告人任艳霞涉案金额为人民币344931元，被告人张亚伟涉案金额为人民币107100元。2019年8月14日，被告人郑林、刘万亮、王翠云、张丽娜、李小梅、任艳霞、张亚伟在御景天下底商被现场抓获，并起获记账本、手机、电脑等物品。被告人郑林、刘万亮、王翠云已于诉前赔偿被害人张某经济损失共计人民币21215元，被害人张某对被告人郑林、刘万亮表示谅解。在一审法院审理期间，被告人张丽娜通过亲属向一审法院退缴违法所得人民币20000元，被告人任艳霞通过亲属向一审法院退缴违法所得人民币10300元，被告人张亚伟通过亲属向一审法院退缴违法所得人民币8000元。一审法院认定上述事实的主要证据有：被害人张某等人的陈述，证人甘某的证言，被告人郑林、刘万亮、王翠云、张丽娜、李小梅、任艳霞、张亚伟的供述，司法鉴定意见书，辨认笔录、搜查笔录、扣押笔录，物证涉案手机、笔记本电脑，书证接报案经过、到案经过、破案经过、扣押决定书、扣押清单、记账本、银行交易明细、和解协议书、收条、案款收据、户籍证明、电话查询记录等。根据上述事实及证据，北京市通州区人民法院认为，被告人郑林、刘万亮、王翠云、张丽娜、李小梅、任艳霞、张亚伟无视国法，结伙以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其中被告人郑林、刘万亮、王翠云、张丽娜犯罪数额特别巨大，被告人李小梅有其他严重情节，被告人任艳霞、张亚伟犯罪数额巨大，七名被告人的行为均构成诈骗罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人郑林在以北京奥北教育咨询有限公司名义犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人郑林在以北京博仁腾达教育科技有限公司名义犯罪过程中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘万亮、王翠云、张丽娜、李小梅、任艳霞、张亚伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人郑林、刘万亮、王翠云、张丽娜、李小梅、任艳霞、张亚伟到案后如实供述所犯罪行，认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人郑林、刘万亮、王翠云、张丽娜、李小梅、任艳霞、张亚伟系初犯，被告人郑林、刘万亮、王翠云退赔被害人张某的经济损失21215元，被告人郑林、刘万亮取得被害人张某的谅解，被告人张丽娜、任艳霞、张亚伟向一审法院退缴部分违法所得，依法可以酌情从轻处罚。北京市通州区人民法院决定对被告人刘万亮、王翠云、张丽娜、李小梅、张亚伟减轻处罚。故判决：被告人郑林犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万六千元；被告人刘万亮犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万八千元；被告人王翠云犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万一千元；被告人张丽娜犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；被告人李小梅犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币一万元；被告人任艳霞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币七千元；被告人张亚伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四千元；已退缴至一审法院案款，按比例发还各被害人；责令被告人郑林、刘万亮、王翠云、张丽娜、李小梅、任艳霞、张亚伟退缴其余违法所得，发还各被害人；扣押在案的客户资料、笔记本、公司营业执照、公司用章、收据，随案保存；扣押在案的电脑二台、被告人郑林持有的手机二部、银行卡一张、被告人刘万亮持有的手机二部、被告人王翠云持有的手机二部、被告人张亚伟持有的金色华为牌手机一部、被告人张丽娜持有的手机二部、被告人任艳霞持有的手机二部、被告人李小梅持有的手机一部，均予以没收；扣押在案的被告人张亚伟持有的黑色mii手机一部，由扣押机关依法处理。上诉人刘万亮的上诉理由主要是：其不是北京博仁腾达教育科技有限公司（以下简称博仁公司）的实际控制人，只是普通员工，不应对全部犯罪数额负责；一审认定其承担的退赔数额过高；原判量刑过重。刘万亮辩护人的辩护意见主要是：刘万亮是从犯，不应对全部犯罪数额承担刑事责任，刘万亮的犯罪数额应当从2018年12月，其知道郑林的行为是诈骗之后开始计算；一审中刘万亮的犯罪事实没有查清，不应当适用简易程序，二审应当开庭审理。原审被告人郑林辩护人的辩护意见主要是：郑林在第一起犯罪事实中系从犯，系初犯，到案后如实供述，主动退赔并取得被害人谅解，希望二审继续减轻处罚。原审被告人张丽娜辩护人的辩护意见主要是：张丽娜系从犯，自愿认罪认罚，系初犯、偶犯，希望二审继续减轻处罚。本院经审理查明，原判列举的各项证据经一审庭审质证，证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据之间具有关联性，本院对证据之间相互印证的事实予以确认。二审期间，原审被告人郑林的辩护人提交了医院诊断证明等材料，因与本案事实没有关联性，本院不予采纳。对于刘万亮及其辩护人所提刘万亮不应对博仁公司全部犯罪数额承担责任，一审认定其承担的退赔数额过高等上诉理由和辩护意见，经查，刘万亮系博仁公司法定代表人，从公司成立之初就在公司工作，协助郑林处理售后事宜，并取得公司流水的部分分红，其地位作用远超过一般业务员，应当对博仁公司所有犯罪数额承担责任。刘万亮在北京奥北教育咨询有限公司、博仁公司都曾担任业务员，并采用同样的作案手段，从其采用的拖延话术和参与的时间长短来看，其主观上应当明知公司的诈骗行为。另，根据郑林、刘万亮的供述、转账记录等证据，刘万亮从博仁公司获取的违法所得包括工资、以转账和现金方式获得的分红等，且刘万亮在一审期间仅退赔了部分违法所得，一审法院责令刘万亮退缴其余违法所得并无不当。综上，刘万亮及其辩护人所提相关辩解和辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。对于刘万亮辩护人所提一审不应当适用简易程序，二审应当开庭审理的辩护意见，经查，本案事实清楚、证据充分，一审期间，郑林、刘万亮、王翠云、张丽娜、李小梅、任艳霞、张亚伟均认罪认罚，对适用简易程序没有异议，适用简易程序并无不当。刘万亮对一审判决所提出的异议，不足以影响定罪量刑，故对刘万亮辩护人所提辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘万亮、原审被告人郑林、王翠云、张丽娜、李小梅、任艳霞、张亚伟结伙以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，均构成诈骗罪。其中郑林、刘万亮、王翠云、张丽娜犯罪数额特别巨大，李小梅有其他特别严重情节，任艳霞、张亚伟犯罪数额巨大，依法均应予惩处。一审法院根据郑林、刘万亮、张丽娜的犯罪数额及情节，对其所处刑罚并无不当，二审期间再无新的量刑情节，刘万亮所提量刑过重的上诉理由和郑林、张丽娜辩护人所提二审继续减轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。综上，一审法院根据上诉人刘万亮、原审被告人郑林、王翠云、张丽娜、李小梅、任艳霞、张亚伟犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回刘万亮的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 余 诤审 判 员 韩希慧审 判 员 刘 泽二〇二〇年十二月十一日法官助理 张元元法官助理 边 辑