陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终666号 上诉人（原审被告）：李朝军，男，生于1969年12月27日，现住陕西省凤县。 委托诉讼代理人：罗乃军，陕西康嘉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：西安宏福房地产开发有限公司，住所地：西安经济技术开发区凤城一路银象花园********，统一社会信用代码：91610132673285151T。 法定代表人：张富恒，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗乃军，陕西康嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高志林，男，生于1968年9月14日，住陕西省城固县。 委托诉讼代理人：赵彦儒，北京德恒（西安）律师事务所律师。 第三人：宝鸡惠沣建筑工程有限公司，住所地：陕，住所地：陕西省宝鸡市陈仓区贾村镇用代码：91610304730402984F。 法定代表人：张舍堂，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘金虎，男,该公司项目经理。 原审被告：西安宏福房地产开发有限公司凤县第二分公司，住所地：陕，住所地：陕西省宝鸡市凤县双石铺镇杨家坪小区******用代码：916103305902915132。 负责人：刘金虎，系该公司经理。 委托诉讼代理人：罗乃军，陕西康嘉律师事务所律师。 上诉人李朝军、西安宏福房地产开发有限公司因与被上诉人高志林及原审被告西安宏福房地产开发有限公司凤县第二分公司，第三人宝鸡惠沣建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省凤县人民法院（2019）陕0330民初377号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李朝军及其委托诉讼代理人罗乃军，上诉人西安宏福房地产开发有限公司委托诉讼代理人罗乃军，被上诉人高志林及其委托诉讼代理人赵彦儒，原审被告西安宏福房地产开发有限公司凤县第二分公司的委托诉讼代理人罗乃军，第三人宝鸡惠沣建筑工程有限公司的委托诉讼代理人刘金虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李朝军、西安宏福房地产开发有限公司共同向本院提出上诉请求：1、撤销凤县（2019）陕0330民初377号民事判决，依法改判本案，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定原审原告的诉讼主体适格与法相悖。1、原审判决依据《建设工程司法解释一》第一条第二款规定，认定高志林系涉案工程的实际施工人，从而认为高志林作为挂靠情形下的实际施工人可以越过挂靠单位直接向发包人主张权利是错误的。《建设工程司法解释一》第26条只规定了两类实际施工人权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人，对于借用资质与他人签订合同的承包人并未涉及。《建设工程司法解释二》第24条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院应追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。而最高院《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》明确本条规定不适用借用资质的实际施工人。故原审原告主体资格不适格。2、依据原审判决查明的事实，被上诉人高志林履行的是与李朝军签订的《凤县河口和谐家园承包意向性协议》及补充协议，这就说明高志林与上诉人之间并没有建立建设工程施工合同关系。根据债权相对性，高志林向上诉人主张工程价款明显突破了债的相对性。二、原审判决以擅自使用为由认定工程质量合格与法律规定不符。1、原审原告并未举证证明上诉人擅自使用未经验收的涉案工程；2、若上诉人对部分房屋擅自使用，未使用部分质量责任仍由被上诉人承担。三、原审判决认定的工程造价错误。原审判决认定上诉人与被上诉人、原审被告及第三人之间签订的合同均为无效合同，且工程并未经竣工验收。工程质量是否合格尚无定论就将利润与税金一并计算在工程造价中，亦未考虑合同无效被上诉人应承担的过错责任，原审判决认定的工程造价明显错误。四、原审判决认定的利息损失与法律规定不符。本案欠付工程价款本金数额并未明确，支持利息不符合司法解释规定。五、原判认定工程款中没有扣除工程质保金，与合同约定及行业规范不符。虽然备案合同无效，但是关于质保金的约定条款是有效的。原审并未扣除显然错误。六、原审判决认定上诉人西安宏福房地产开发有限公司承担连带责任无法律依据。被上诉人与上诉人并无合同关系，其也不属于实际施工人，西安宏福房地产开发有限公司的角色是土地在李朝军名下，工程招标过程中，西安宏福房地产开发有限公司才参与进来，故该判项无依据。七、原审认定工程造价遗漏两项：1、应扣除3%质保金，按照原审认定487万多的3%是146295.6元；2、没有扣除税款，工程造价的6%即292590元，两项共计438885.6元。扣除后李朝军欠付772258.9元。 被上诉人高志林答辩称，针对高志林是否是实际施工人的问题。第一、一审中我们已经举大量证据包括施工日志、施工合同、工程签证单、相关协议、人工工资领条、考勤表等，足以证明高志林系实际施工人。工程都是高志林做，并且资金往来都是高志林垫付。惠沣公司仅仅是盖章子，收取管理费，现场并未设立项目部，也未聘用技术人员。第二、关于西安宏福房地产开发有限公司承担责任问题。虽然大量合同及资金往来都是高志林与李朝军进行，但是所有手续报考规划许可证都是西安宏福房地产开发有限公司办理的。李朝军无开发资质，其是以西安宏福房地产开发有限公司的名义开发的，时至今日依然是以西安宏福房地产开发有限公司名义办理手续。高志林诉讼中保全房子，就是西安宏福房地产开发有限公司的名义，所以西安宏福房地产开发有限公司应承担责任。第三、房子的钥匙四五年前就交付了，交钥匙就等于交付。法院认定擅自使用是因为上诉人把很多房子都出售，大部分已经使用。一审法官也看过现场，房子确实使用，故一审认定事实正确。擅自使用承担保修责任问题。按照以前法律及相关规定，防水工程保修期5年，装饰装修期2年，工程早已过保修期，3%质保金应返还。第四、工程造价问题。合同无效不代表不付款。上诉人对工程造价实际是认可的。虽然合同无效，但是也要参照原合同约定的价款支付款项。利息问题，虽然合同无效，但是也应支付利息。工程均为高志林垫资，理应承担利息，并且一审判决的利息比我方主张的少很多。第五、原始材料高志林购买，李朝军是担保人。高志林从未收到惠沣公司一分钱，惠沣公司并非实际施工人。第六、所有验收资料都已经交给了李朝军，由于其未交规费，导致无法验收。我方去法院申请保全房子的时候，已经所剩无几，大部分已经出售。第七、关于保修五年是防水工程，所有防水工程都是李朝军自己做的。 第三人答辩称，法定代表人主体不合适。本案一审不承认建筑公司备案合同也不承认预算，惠沣公司负什么责任。保修期土建工程是2年，主体和地基没有时效，终身负责制。水电保修2年，防水5年。工程资料备案未完成，惠沣公司发两次函都没有答复。 原审被告西安宏福房地产开发有限公司凤县第二分公司答辩称，对上诉人的上诉请求，事实及理由无异议。 被上诉人高志林向一审法院提起诉讼请求：一、判令三被告向原告支付工程款本金1371144元；二、判令三被告向原告退还保证金10万元；三、判令三被告赔偿原告的经济损失1420895元（暂计至2019年11月19日）；四、诉讼费用由三被告全部承担。 一审法院查明的事实：2014年7月20日原告高志林与被告李朝军签订《凤县河口和谐家园承包意向性协议》一份，协议约定，按照国家规范计量，保证在三通一平的基础上：1180元/平方米；所有涉及到道路、用电、用水、施工外围环境的外围事务由被告李朝军处理；主体用材除特殊约定的全部依照图纸;土方开挖与回填被告李朝军自理；双方并对施工范围、标准进行约定；并约定全部材料一次包定，不管材料价格涨跌，不予调整；工期为本工程按定额工期195天，提前35天，即160天；本工程应在8月20日前开工；签订协议先交保证金10万元，进场5日内交清保证金；同时约定正式合同在招投标之后签订，具体内容不与本协议违背，若有违背以本合同为准；该协议一经签订，优于其他合同协议。合同并对其他事项也做了约定。合同签订后，原告支付被告李朝军保证金10万元，并于2014年8月10日开始施工。2014年9月16日以被告西安宏福房地产开发有限公司凤县第二分公司为建设单位，对涉案工程“凤县河口和谐家园商住楼工程”进行招投标，第三人宝鸡惠沣建筑工程有限公司中标。2014年10月16日被告西安宏福房地产开发有限公司凤县第二分公司与第三人宝鸡惠沣建筑工程有限公司签订《陕西省建设工程施工合同》一份，合同约定，工程名称为凤县河口镇和谐家园商住楼工程；结构形式为砖混结构，地上三层，建筑面，地上**.71平方米；资金来源为自筹；工程承包范围为河口镇和谐家园商住楼工程，施工蓝图范围内除双方约定的不包括范围以外所涉及全部工作内容，图纸基疑，涉及变更，签证变更中明确的全部内容；合同工期为260天；合同价款为4921709.80元；合同并对其他事项也做了约定。被告李朝军作为被告西安宏福房地产开发有限公司凤县第二分公司的委托代理人在合同上签字，原告高志林作为第三人宝鸡惠沣建筑工程有限公司的委托代理人在合同上签字。合同签订后，原告高志林继续施工，期间对部分工程项目进行了变更，2015年1月5日三层现浇面封顶，2015年11月15日全部粉刷结束。期间，原告高志林与被告李朝军协商，将部分工程甩项由被告李朝军完成。 另查，2014年12月25日，被告李朝军出具说明及承诺一份，该份说明及承诺载明：“凤县河口镇和谐家园建筑工程结算以及工程款支付均按2014年7月20号双方签订的协议为准。” 再查，2015年8月23日原告高志林与被告李朝军签订《凤县河口镇和谐家园工程补偿协议》一份，约定：因甲方李朝军未按原协议支付三层主体和后期工程款，现已停工数月，为了和谐家园住宅楼后期工程加快进度，特补充完善该协议。在原协议有效的前提下，工期作废，议定后期工程款支付、工期等事宜。1.现商定，甲方李朝军给乙方高志林工程款人民币45万元，此款用于后期施工现场购材料，必须在电器穿线安装前支付（时间2015年10月10日前）；若甲方李朝军不能按进度支付此款45万元，乙方高志林有权按承包价1180元/平方米售房冲抵该款。2.因甲方李朝军资金不足无法支付前期协商应付工程款，现乙方高志林需要甩项的项目（包含屋面工程14.50万元、单元门9樘共9000元，进户门38樘共30400元），合计184400元，以上甩项款项乙方高志林同意，由甲方李朝军在总工程款中扣除。3.工期：90天，人力不可抗拒的自然灾害工期顺延于2015年9月1日复工。（2015年10月10日前乙方高志林甩项项目甲方李朝军必须全部做完，递交乙方高志林所有房门钥匙）。4.在施工过程中，甲方李朝军需按照售房和收取售房定金款的75%，支付给乙方工程款（售房单价在每平方米1870元以上）。现已收取售房定金20万元除外，交房时，按每户实名制交清房款，乙方高志林收清房款75%情况下，乙方高志林可交房子（钥匙）；乙方高志林收清工程款后交付全部房子（钥匙），否则乙方高志林有权拒交房子（钥匙），责任甲方李朝军自己承担。5.在甩项后，甲方李朝军积极配合乙方高志林，共同完成该工程，达到交工标准；若因乙方高志林原因，未完成工程，每天按500元罚款。6.甲方李朝军应主动配合乙方高志林进行施工，如有堵门、上访等事，甲方李朝军帮助妥善解决；如有延误工期顺延。7.房子验收竣工后，甲方李朝军应及时凑钱和售房，支付乙方高志林所剩工程款，乙方高志林放弃以所建房产冲抵工程款，甲方李朝军无权以所建房产冲抵工程款。 再查，2017年8月17日原告高志林与被告李朝军签订《抵房协议》一份，协议约定，1.原告同意将和谐家园8单元301号房、302号房共162平方米抵偿工程款；8单元301号房、302号房共162平方米，单价1800元，总价291600元。2.自本协议签订之日起，原告即拥有上述房屋的所有权，由原告自行销售，被告李朝军不能再处置二套房产。3.被告李朝军在正式办理房屋产权证时，其产权过户手续由被告李朝军与原告指定的购房人办理，直接办到原告指定的购房人名下。4.被告于2017年8月17日前将所抵售的房屋交付原告。合同签订后，被告李朝军按协议约定，将和谐家园8单元301号房、302号房屋交付原告。 再查，2017年11月1日原告高志林与被告李朝军就施工方未做工程进行确认。 再查，涉案工程未经竣工验收。 认定上述事实的证据有：凤县河口和谐家园承包意向性协议、凤县河口镇和谐家园工程补偿协议、陕西省建设工程施工合同、工程变更通知书、说明及承诺及庭审笔录等证据在案佐证，可以认定。 一审法院认为，本案争议焦点是：一、原告是否具备适格的主体资格问题。二、原、被告双方签订的施工合同的效力问题；三、涉案工程的结算依据。四、涉案工程的工程造价及已付工程款的数额；五、关于退还保证金的问题及原告主张损失是否符合法律规定。 一、原告是否具备适格的主体资格问题。本院认为，本案中，原告提供的施工合同、施工日志、工程签证单、工程款的支付凭证及相关协议、工人工资领条及考勤表等证据，可以证明原告对涉案工程进行了施工，而第三人宝鸡惠沣建筑工程有限公司未提供证据证明涉案工程建设过程中，其参与了涉案工程的实质性工作。因此，依照日常经验法则判断，可以认定原告高志林系不具备承包涉案工程资质资格的自然人，而借用第三人宝鸡惠沣建筑工程有限公司的企业资质，独立完成涉案工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条二款规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，该规定就是针对挂靠情形下实际施工人的主体身份的认定。因此，可以认定原告高志林是涉案工程的实际施工人。其次，挂靠情形下的实际施工人能否越过挂靠单位直接主张权利的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。由此可见，实际施工人可以发包人为被告进行起诉。本案中，原告高志林与被告李朝军于2014年7月20日签订的《凤县河口和谐家园承包意向性协议》，协议签订后，原告依照协议约定开始施工。2014年10月16日原告代表第三人与被告李朝军代表的西安宏福房地产开发有限公司凤县第二分公司签订《建设工程施工合同》，但合同实际履行中，履行合同权利与义务的仍然是原告高志林与被告李朝军，所以，原告高志林向被告李朝军主张工程款，并请求挂靠单位承担连带责任的主张，并不违反合同相对性原则。因此，原告具备诉讼主体资格。第三人述称，涉案工程的施工单位系第三人，原告高志林为项目的负责人，其按照责任形式进行工程建设和管理，因此，原告不是实际施工人的意见。本院认为，审理中第三人并未提供涉案工程相关资料，无法证明其参与了涉案工程的实质性工作，提供的相关支付农民工工资的证据，无法证明其实施了施工行为。故对第三人的辩解意见本院不予支持。 二、原、被告双方签订的施工合同的效力问题。原告高志林与被告李朝军签订的《凤县河口和谐家园承包意向性协议》《凤县河口和谐家园工程补充协议》，因被告李朝军不具备房地产开发的资质资格，而原告高志林不具备施工的资质资格，因此，双方签订的《凤县河口和谐家园承包意向性协议》、《凤县河口和谐家园工程补充协议》为无效合同。被告西安宏福房地产开发有限公司凤县第二分公司与第三人宝鸡惠沣建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，本院认为，原告高志林系没有资质的实际施工人借用第三人宝鸡惠沣建筑工程有限公司的相关资质进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：第二款没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。故被告西安宏福房地产开发有限公司凤县第二分公司与第三人宝鸡惠沣建筑工程有限公司签订的《陕西省建设工程施工合同》为无效合同。 三、涉案工程的结算依据。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，涉案工程未经竣工验收，工程质量是否合格目前无法确定。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条二款规定，“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。由此可以看出，建设工程发包人擅自使用后，即可视为发包人对建筑工程质量的认可。本案中，根据本院查明的相关事实，被告已将部分房屋销售，因此，可以认定被告李朝军在建筑工程未经竣工验收合格，即擅自使用建筑工程。因此，原告请求参照合同约定支付工程价款的请求，本院予以支持。但本案中，同一建设工程先后签订了两份施工合同，而且两份施工合同均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”由此可以看出，工程结算依据将参照在施工过程中具体履行的合同作为工程款的结算依据。本案中，2014年7月20日原告与被告李朝军签订《凤县河口和谐家园承包意向性协议》，合同签订后原告开始施工。2014年12月25日被告李朝军向原告出具承诺书一份，载明“凤县河口镇和谐家园建筑工程，结算及工程款的支付均按2014年7月20日双方签订的协议为准”。2015年8月23日原告高志林与被告李朝军签订《凤县河口镇和谐家园工程补偿协议》。可以证明双方当事人履行的是《凤县河口和谐家园承包意向性协议》。况且原告提供的三份拨款申请，证明原告申请工程进度款时，亦是依照《凤县河口和谐家园承包意向性协议》约定履行。因此，综合上述证据，本院认为，原告与被告李朝军于2014年7月20日签订的《凤县河口和谐家园承包意向性协议》，是双方真实意思表示，且是双方实际履行的合同。因此，本案将参照《凤县河口和谐家园承包意向性协议》约定的结算方式作为本案结算依据。 四、涉案工程造价及已付工程款的数额。1、涉案工程造价。根据《凤县河口和谐家园承包意向性协议》约定，“按照国家规范计量，保证在三通一平的基础上：1180元/平方米”。所以，参照合同约定，双方工程造价的结算，是按实际建成的建筑面积平均造价实行承包一种结算方式，即平方米包干价。庭审中，经原、被告确认，原告高志林施工的实际面积为4514平方米。在本案原审期间，2018年4月18日，经原、被告协商确认甩项工程从总工程款中扣除45万元。因此，涉案工程总造价为5326520元（4514平方米×1180元/平方米），扣除甩项工程款45万元，工程造价为4876520元。2、剩余工程款的数额。审理中，原、被告双方的争议焦点为2015年1月20日原告高志林向被告李朝军出具的16万工程款的领条，该16万元是否包含在原审查明的已付工程款3505376元内。被告李朝军向本院提交该领条，该领条载明“今收到凤县河口镇和谐家园工程款大写：壹拾陆万元正（160000元），收款人高志林，2015年元月20日。”并提供收款收据六份用于证明该16万元的来源。原告高志林对领条的真实性无异议，其认为该16万元的领条是被告李朝军2015年1月5日给其转款15万元及2015年1月20日被告李朝军支付1万元现金的总领条。本院认为，原告高志林对该领条的真实性无异议，其认为该16万元已经包含在已付工程款3505376元内，其应承担该部分的证明责任。2015年1月20日被告李朝军向其支付1万元现金无法查清，2015年1月5日被告李朝军向其转款15万元与该16万元在数额及日期上都不一致，原告高志林作为完全民事行为能力人，其在出具领条时也未注明领条的具体明细，其应承担举证不能的责任，故本院对被告李朝军的已付工程款总额认定为3665376元。因此，被告李朝军应清偿原告高志林剩余工程款1211144元（4876520元-3665376元）。被告西安宏福房地产开发有限公司凤县第二分公司作为其挂靠单位，应对上述债务承担连带清偿责任，但被告西安宏福房地产开发有限公司凤县第二分公司不具备法人资格，没有独立承担民事责任的能力，因此，应由被告西安宏福房地产开发有限公司承担连带清偿责任。 五、关于退还保证金的问题及原告主张损失是否符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，原告高志林于2014年7月20日支付被告李朝军保证金10万元，有转账凭证为证，且当事人无异议，本院予以认定，故保证金10万元，被告李朝军应依法返还原告。 关于原告高志林主张损失是否符合法律规定。本案所涉及的《凤县河口和谐家园承包意向性协议》及《陕西省建设工程施工合同》两份合同均为无效合同，且原、被告双方均存在过错，原告要求按《凤县河口和谐家园承包意向性协议》第19条约定计算其损失，本院不予支持。但原告作为涉案工程的实际施工人，由于原告要求被告支付拖欠工程价款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，是原告履行建设工程施工义务后应得的利益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故原告高志林所要求的损失，应以所欠工程款1211144元为本金，按年利率4.75%计算，计算期间为2018年1月22日至2019年11月19日。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，遂判决：一、被告李朝军于本判决生效后十五日内一次性清偿原告高志林工程款1211144元及利息105470.46元，以上合计1316614.46元；被告西安宏福房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任。二、被告李朝军返还原告高志林保证金100000元，限本判决生效后十五日内一次付清。三、驳回原告高志林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27915元，财产保全费5000元，合计32915元，由原告高志林承担13958元，被告李朝军和被告西安宏福房地产开发有限公司连带承担18957元。 二审期间，本院组织各方当事人进行了证据交换及质证。上诉人李朝军向本院提交了一组证据：照片共计20张，证明工程至今没有保修。上诉人西安宏福房地产开发有限公司及西安宏福房地产开发有限公司凤县第二分公司针对该组证据的质证意见为真实性、合法性、关联性均无异议。被上诉人高志林发表质证意见为：照片看不出是哪里的房子，拍摄地点以及时间均未显示。此照片只能说明房子有外墙脱落，外墙涂料局部受损，这个是属于使用过程中的正常现象，无法证明我们施工存在质量问题，并且是否存在质量问题需要专业的鉴定机构针对质量是否存在缺陷以及修复费用是多少来鉴定，但是本案已经超过最长24个月的缺陷责任期，高志林责任已经免除。地基基础是不论过。地基基础是不论过十年还是二十年都需要承担责任的责任的。第三人宝鸡惠沣建筑工程有限公司的质证意见为真实性无异议，认可。 上诉人西安宏福房地产开发有限公司及原审被告西安宏福房地产开发有限公司无新证据提交。 被上诉人高志林向本院提交了一组证据：烧结砖销售合同，证明我负责项目购买材料，李朝军系担保人，我是实际施工人的事实。上诉人李朝军及西安宏福房地产开发有限公司及原审被告西安宏福房地产开发有限公司凤县第二分公司共同发表质证意见为：真实性无异议，证明目的有异议。我们对于实际施工人没有异议，但是对于证明他诉讼主体适格不具有证明力。第三人宝鸡惠沣建筑工程有限公司质证意见为：与上诉人的意见一致。 第三人宝鸡惠沣建筑工程有限公司向本院提交了一组证据：工程维修通知单，证明2019年7月1日，2019年10月24日向高志林邮寄通知单的两份回执单。上诉人李朝军、西安宏福房地产开发有限公司及原审被告西安宏福房地产开发有限公司质证意见为：真实性、合法性、关联性均无异议，是李朝军向惠沣公司提出要求，惠沣公司发的，发了以后给我们说的，我们无异议。被上诉人高志林质证意见为：没有收到过，签名也不是本人签字且不是原件，维修远超24个月，与我无关。发送主体也有问题。不是惠沣公司通知应当是李朝军或西安宏福房地产开发有限公司通知，在2019年发回重审的时候都没有提到过质量问题，并且邮寄的内容我们也不知道。 本院对各方提交的证据认证如下：关于上诉人李朝军提交的20张照片无拍摄地点及时间，无法反映是否系案涉工程，对于该证据的真实性本院不予确认，且该证据仅仅只能反映出房屋外墙脱落的事实，无法达到其证明目的。关于被上诉人高志林提交的证据，上诉人李朝军、西安宏福房地产开发有限公司及原审被告西安宏福房地产开发有限公司凤县第二分公司、第三人均对该证据的真实性无异议，本院予以确认。关于第三人宝鸡惠沣建筑工程有限公司提交的维修通知单、快递单由于没有原件，被上诉人高志林亦不认可，对于该证据的真实性本院无法确认。 二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：第一，高志林是否具有本案适格诉讼主体资格的问题；第二，案涉工程质量是否存在问题；第三，工程总造价是否应扣除质保金及税金的问题；第四，利息计算是否得当的问题。第五，西安宏福房地产开发有限公司应否承担连带责任。 焦点一：关于高志林是否具有本案适格诉讼主体资格的问题。本案中，被上诉人高志林向一审法院提交了施工合同、施工日志、工程签证单、工程款的支付凭证及相关协议、工人工资领条、考勤表等证据。同时，二审期间，李朝军及西安宏福房地产开发有限公司及西安宏福房地产开发有限公司凤县第二分公司对于高志林实际施工的事实没有异议。基于上述理由，高志林对案涉工程进行了实际施工，而宝鸡惠沣建筑工程有限公司并未提交足以证明其对工程进行了实际施工的相关证据。故高志林系案涉工程实际施工人。综上，一审法院认定高志林系本案实际施工人并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 焦点二：案涉工程质量是否存在问题。二审审理期间，上诉人李朝军提出工程存在质量问题，并且提交了案涉工程存在质量问题的相关照片。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条二款规定，“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，建设工程发包人擅自使用后，即可视为发包人对建筑工程质量的认可。本案案涉工程并未经竣工验收，而李朝军却已将部分房屋销售，因此，在建筑工程未经竣工验收的情况下，李朝军出售房屋的行为证实其已经擅自使用了建筑工程，此时可视为发包人对建筑工程质量的认可。至于地基基础工程以及主体结构部分是否存在质量问题，上诉人并未提交充分证据予以证实，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 焦点三：关于工程总造价是否应扣除质保金及税金的问题。上诉人李朝军与被上诉人高志林于2014年7月20日签订了《凤县河口和谐家园承包意向性协议》一份。该份协议由于双方不具备开发及建设承包资质而无效。第三人宝鸡惠沣建筑工程有限公司与原审被告西安宏福房地产开发有限公司二分司于2014年10月16日签订了《建设工程施工合同》，违反了招投标法的强制性规定，该合同亦属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”的规定，本案中，双方当事人实际履行的是《凤县河口和谐家园承包意向性协议》。因此，一审法院参照《凤县河口和谐家园承包意向性协议》约定的结算方式作为本案结算依据并无不当。另依据双方合同中约定的结算方式，一审法院认定涉案工程总造价为5326520元（4514平方米×1180元/平方米），扣除甩项工程款45万元，工程造价为4876520元，对此双方均无异议，本院予以确认。关于已付工程款问题。双方对于李朝军付款350万均无争议。关于李朝军陈述其除了双方认可已付款350万之外还付款16万的事实，其一审中提交了高志林出具的领条，该领条载明该领条载明“今收到凤县河口镇和谐家园工程款大写：壹拾陆万元正（160000元），收款人高志林，2015年元月20日。”一审中，高志林虽然认为该16万元包含在已付款350万当中，但是其并未提供相应的证据予以证实。另外，该案上诉人系李朝军和西安宏福房地产开发有限公司，高志林对于一审判决并未上诉，表示其认可该16万元计入已付工程款并且不包含在已付款350万元之中的事实。故一审法院对于李朝军的已付工程款总额认定为3665376元并无不当。关于质保金、税金应否扣除的问题。对于质保金的问题，从查明的事实看，2017年8月17日之前已经将案涉房屋作为抵账房交付高志林，退一步，即使按照该时间计算质保期，案涉工程也已经超过法律规定的2年质保期。故上诉人主张扣除质保金的理由不能成立。关于税金属于纳税义务主体应当向税务主管部门依法缴纳的金钱义务，由于双方并未对代扣代缴税金作出特别约定，税金问题作为纳税义务主体应当依法向税务主管部门缴纳，上诉人并无扣留的依据。故上诉人主张在欠付工程款中扣除税金和质保金的理由无事实依据和法律依据，本院不予支持。 焦点四、关于利息计算是否得当的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”据此，一审法院按照高志林起诉之日2018年1月22日计算利息并无不当。上诉人认为利息计算错误的理由亦不能成立，本院不予支持。 焦点五：关于西安宏福房地产开发有限公司应否承担责任，承担何种责任的问题。本案中，案涉工程涉及的土地使用权人系李朝军，而住建部门登记的建设单位为西安宏福房地产开发有限公司凤县第二分公司。从李朝军与西安宏福房地产开发有限公司凤县第二分公司自述来看，双方均认可为挂靠关系，但未提交二者之间为挂靠关系的书面证据。从合同的实际履行来看，李朝军一直向高志林支付工程款，而西安宏福房地产开发有限公司凤县第二分公司亦收取了部分购房款并出具了部分购房款收据。因此，李朝军与西安宏福房地产开发有限公司凤县第二分公司之间的关系名为挂靠实为房地产合作开发。因此，对于案涉工程款应由李朝军与西安宏福房地产开发有限公司凤县第二分公司共同承担。由于西安宏福房地产开发有限公司凤县第二分公司不具备独立承担责任的主体资格，应由西安宏福房地产开发有限公司承担。连带责任系法定或约定的一种责任形式。本案中，由于西安宏福房地产开发有限公司承担连带责任没有法律依据和合同约定，故一审法院判决由西安宏福房地产开发有限公司承担连带责任不当，本院予以纠正。 综上，上诉人李朝军的上诉请求不能成立，依法应予驳回。上诉人西安宏福房地产开发有限公司上诉不承担连带责任的理由成立，但并不能免除其承担共同责任。故一审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持陕西省凤县人民法院（2019）陕0330民初377号民事判决第二项及第三项； 二、变更陕西省凤县人民法院（2019）陕0330民初377号民事判决第一项为：由李朝军与西安宏福房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内共同清偿高志林工程款1211144元及利息105470.46元，以上合计1316614.46元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费27915元，财产保全费5000元，合计32915元，由原告高志林承担18104元，被告李朝军和被告西安宏福房地产开发有限公司共同承担14811元；二审案件受理费17550元由上诉人李朝军与西安宏福房地产开发有限公司共同承担。 本判决为终审判决。 审判长  孙亚峰 审判员  刘勇东 审判员  吴成君 二〇二〇年十一月六日 书记员  高 霞 1