安徽省安庆市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)皖08行终153号 上诉人（一审原告）怀宁县东盛机械设备租赁有限公司，住所地安徽省安庆市怀宁县月山镇奇隆村，统一社会信用代码91340822698956222J。 法定代表人查正以，该公司经理。 被上诉人（一审被告）怀宁县自然资源和规划局，住所地安徽省安庆市怀宁县政和路**，统一社会信用代码11340822MB1554275K。 法定代表人汪传虎，该局局长。 出庭负责人张代伟，该局党组成员。 委托代理人程大伟，安徽文法律师事务所律师。 上诉人怀宁县东盛机械设备租赁有限公司（以下简称怀宁县东盛公司）因诉怀宁县自然资源和规划局（以下简称怀宁县自规局）行政处罚一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2020）皖0802行初34号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，书面审理了本案。本案现已审理终结。 怀宁县东盛公司一审起诉称：2004年，查正以租赁怀宁县月山镇奇隆村委会所辖的荒山、浅滩，用于创建发展乡镇企业建石子厂，享受政府规定的“先建后批”的优惠政策，得到县、镇两级政府支持。2009年12月15日，怀宁县东盛公司经怀宁县市场监督管理局核准，颁发营业执照。怀宁县东盛公司已实际履行“先建后批”的行政批准手续，得到相关部门批准。2019年10月17日，怀宁县自规局认为怀宁县东盛公司非法占用集体土地，并作出怀自然资规执罚〔2019〕29号《行政处罚决定书》，处罚内容如下：1.责令将非法占用的集体土地退还奇隆村集体组织；2.限15日拆除非法占有的集体土地上新建的建筑物和其他设施，恢复原状；3.处以119815.52元罚款。怀宁县东盛公司认为怀宁县自规局该行政处罚，没有事实和法律依据，应属无效。 综上，请求法院判决：1.撤销上述行政处罚决定第二项“限15日内拆除在怀宁县月山镇奇隆村非法占用的14976.94平方米集体土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状”行政行为；2.本案的案件受理费由怀宁县自规局承担。 一审法院经审理查明：2004年元月1日，查正以（甲方）与怀宁县月山镇奇隆村委会（乙方）签订《协议》，约定：甲方将界限东至原新矿机房背后，北至高岭村汕头交界，南至团结山头交界，西至花果山头地块规划给乙方石山开采，租赁期为10年（自2004年1月1日至2013年12月31日）。 2009年12月15日，怀宁县东盛公司经怀宁县市场监督管理局登记成立，查正以为公司法定代表人。 2011年5月29日，查正以向怀宁县月山镇人民政府提交《关于请求批准建设“免烧砖厂”的报告》，称为积极支持镇政府招商引资大水泥项目建设，自觉关停石子加工厂，通过市场调查引进资金，兴办“免烧砖厂”，厂址设在原石子厂内，占地10余亩。 2011年6月18日，查正以（甲方）与怀宁县月山镇奇隆村委会（乙方）签订《协议》，约定：甲方将界限东至河道，南至上峰院墙和绿化带，西至上峰院墙，北至黄岭象山山头，面积月10亩地块规划给乙方兴办免烧砖厂，租赁期为30年（自2011年6月18日至2041年6月17日）。 2011年7月12日，怀宁县发展和改革委员会向怀宁县月山镇人民政府下发《关于同意怀宁县东盛机械设备租赁有限公司免烧砖厂及石子加工项目备案的通知》（怀发改投资〔2011〕174号），载明：同意怀宁县东盛公司在你镇奇隆村村村委会租用土地将投资建设免烧砖及石子加工项目，项目租赁面积10亩，据此帮助企业完善环境保护、土地利用、规划许可、安全生产等相关建设手续，手续齐全后方可开工建设。 2014年8月5日，怀宁县城乡规划局作出《关于怀宁县东盛机械设备租赁有限公司年产5000万块免烧砖及石子加工项目的规划选址预审意见》（20140805056），载明：怀宁县东盛公司拟租赁月山镇奇隆村场地（非集镇规划区）投资建设年产5000万块免烧砖及石子加工项目，该项目占地面积约10亩，建筑面积4800平方米，总投资1000万元，建设内容为生产厂房、仓库、堆场、办公、生活用房、食堂及附属设施，原则同意该项目的规划选址，该项目在正式开工建设前，请按照有关法律法规办理土地利用、环境保护、安全生产、规划建设等手续。 2017年2月27日，怀宁县东盛公司向怀宁县月山镇人民政府提交《申请报告》，称该厂建于2003年，2008年因上峰水泥厂征收，在原有留存土地上重新立项进行免烧砖及石子加工项目，请镇政府向县经科委申请技改备案，同时向县环保局申请办理环评。 2019年5月15日，怀宁县自规局接到怀宁县扫黑办《工作指令》（怀扫指〔2019〕184号），要求对奇隆村集体土地被侵占事件进行核查。经核查后，怀宁县自规局于2019年6月25日向怀宁县东盛公司送达《责令改正违法行为通知书》（怀自然资规执责改〔2019〕21号），认为其未经批准，擅自占用怀宁县月山镇奇隆村集体土地作为石子加工，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条、第四十四条、第五十九条的规定，责令其在收到通知书之日起十七日内改正违法行为。 2019年5月25日，怀宁县国土资源局执法监察大队因怀宁县东盛公司用地情况对查正以进行询问，《询问笔录》中查正以陈述怀宁县东盛公司与怀宁县月山镇奇隆村村委会签订的协议约定的租赁土地为10亩，怀宁县东盛公司现实际用地大约有14亩，2011年后的租金未支付，且因规划等原因一直未办理用地手续。 2019年7月22日，怀宁县自规局决定对怀宁县东盛公司涉嫌非法占地的行为进行立案查处。2019年8月30日，怀宁县自规局向怀宁县东盛公司送达《行政处罚告知书》《行政处罚听证告知书》，告知经调查，怀宁县东盛公司自2004年以来，在未依法取得用地批准手续的情况下，擅自占用怀宁县月山镇奇隆村14976.94平方米（其中人工牧草地758.21平方米，工矿用地14218.73平方米）集体土地建设石子加工厂（包括生产车间、堆场、磅房等），上述行为违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、第四十四第一款的规定，属非法占地，拟对怀宁县东盛公司作出以下行政处罚：1.责令将在怀宁县月山镇奇隆村非法占用的14976.94平方米退还给奇隆村村集体组织；2.限15日内拆除在在怀宁县月山镇奇隆村非法占用的14976.94平方米集体土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；3.对非法占用的土地处以8元/平方米的罚款，即14976.94平方米×8元/平方米=119815.52元。同日，怀宁县自规局向怀宁县东盛公司送达《行政处罚听证告知书》，告知其享有要求举行听证的权利。2019年9月1日，怀宁县东盛公司向怀宁县自规局提交《举行听证申请书》。怀宁县自规局于2019年9月30日举行听证后，于2019年10月17日作出怀自然资规执罚〔2019〕29号《行政处罚决定书》。怀宁县东盛公司不服，诉至法院。 一审法院认为：依据《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第七十六条：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”故怀宁县自规局作为案涉建筑物所在地块土地行政主管部门，具有作出本案行政处罚的法定职权。 一审庭审时怀宁县东盛公司认可在其2009年12月15日注册成立时案涉建筑物的责任主体因入股从查正以变更为怀宁县东盛公司，怀宁县东盛公司登记住所地亦为怀宁县月山镇奇隆村，且从其向怀宁县月山镇人民政府提交的《申请报告》可以看出，案涉建筑物为怀宁县东盛公司经营免烧砖及石子加工项目所使用，故怀宁县东盛公司关于怀宁县自规局处罚主体错误的主张，一审法院不予支持。 根据《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第四十四条：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”怀宁县东盛公司应当为案涉建筑物依法办理土地转用手续，但怀宁县东盛公司一直未予办理，且怀宁县东盛公司法定代表人查正以在2019年5月25日怀宁县国土资源局执法监察大队对其制作的《询问笔录》中陈述怀宁县东盛公司因规划等原因一直未办理用地手续，因此怀宁县自规局作出要求怀宁县东盛公司15日内拆除在怀宁县月山镇奇隆村非法占用的14976.94平方米集体土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状的行政处罚，并依照怀宁县东盛公司申请，履行听证程序，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回怀宁县东盛机械设备租赁有限公司的诉讼请求。 怀宁县东盛公司上诉称：1.《行政处罚决定书》中,被处罚主体错误，一审判决未予纠正。上诉人企业类型明确界定为“有限责任公司”,并非“个人独资”,经怀宁县市场监督局核准成立于2009年12月15日。对上诉人未成立前的2004年所发生的违法行为没有承担的义务。一审判决未查明查正以作为自然人于2004年使用奇隆村集体土地与上诉人2009年12月15日成立后与查正以之间是合伙,还是股份的法律关系。 2.一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国土地法》第七十六条有两个基本事实未查清。其一，行政法规有无溯及效力；其二，2004年建设的厂房，有无法律规定视为新建的建筑物。被上诉人举出的2006年的土地总体规划的建筑物,证实上诉人于2004年所建的建筑物,显然没有溯及力,因为这是历史形成的，并不是新建的。一审判决对上诉人适用《土地法》第七十六条作出对上诉人于2004年所建的建筑物,限15天内拆除的具体行政行为,极力回避行政法规不具有溯及力的适用条件，导致错误判决。 3.查正以于2004年租赁土地的行为,兴办乡镇企业,符合法律规定。根据《土地法》第四十三条,所规定:“任何单位和个人进行建设需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地。但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农村集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。”该条款明确作为本集体经济组织成员,在自己的承包土地被征用,为自谋发展、自求生路,租赁本集体经济组织闲置的荒山水滩发展乡镇企业,显然不属于《土地法》第四十四条第一款所规定的情形。 综上，一审判决对被上诉人作出的具体行为,程序违法,适用法律错误,未予纠正。请求二审法院依法撤销被上诉人作出的行政处罚，本案一、二审案件受理费均由被上诉人承担。 怀宁县自规局答辩称：1.关于行政相对人主体确定问题。在行政处罚程序和行政诉讼程序中，上诉人均认可在其2009年12月15日注册成立时案涉建筑物的责任主体因入股从查正以变更为上诉人，上诉人登记住所地亦为怀宁县月山镇奇隆村，且从其向怀宁县月山镇人民政府提交的《申请报告》可以看出，案涉建筑物为上诉人建免烧砖及石子加工项目所使用，故行政相对人应为上诉人。 2.关于行政处罚决定的法律适用问题。《中华人民共和国土地管理法》系1986年6月25日第六届全国人民代表大会常务委员第十六次会议通过，1987年1月1日实施，后多次修正，本案适用的是2004年修正的法律，上诉人未经批准占地行为是《中华人民共和国土地管理法》实施以来均确认为违法和应予行政处罚的违法行为，因此上诉人所提法律溯及力的理由无法律依据。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定的新建建筑物和其他设施，是根据建筑物占用的土地是否经过了使用审批来认定的，而不是按建筑物的新旧程度来认定的，没有经过用地审批就占地建设的建筑物，对其违法占地行为来说，都是该法第七十六条规定中所称的新建的建筑物和其他设施，直至其用地得到批准为止。上诉人认为其2004年以来在租用的土地上建设的建筑物不是新建的建筑物的理由，无事实和法律依据。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定的土地利用总体规划系在查处非法占地行为时对地上建筑物的处理的一个判断因素，符合土地利用总体规划予以没收建筑物，不符合土地利用总体规划予以限期拆除，因此该土地利用总体规划系作出行政处罚时正在实施的土地利用总体规划，怀宁县自规局适用月山镇土地利用总体规划（2006-2020年）符合法律规定。 3.关于行政处罚所针对的行为问题。怀宁县自规局查处的是上诉人非法占地进行建设的违法行为，对上诉人租赁土地的行为未作评价，且上诉人不是乡镇企业，不属于《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定的但书除外情形。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉人的诉求，维持原判。 怀宁县东盛公司在一审审理期间提交了以下证据： 证据一：营业执照。证明目的：怀宁县东盛公司主体适格，该公司成立于2009年，不等同于自然人。 证据二：《行政处罚决定书》。证明目的：怀宁县自规局对怀宁县东盛公司的行政处罚,没有法律依据,且属严重违法。 证据三：月山镇人民政府各级领导批复。证明目的：怀宁县东盛公司住所地在原石子厂内,占地面积十亩,总投资1000万元,得到各级领导的确认。 证据四：怀宁县发改委怀发改投资（2011）174号文件。证明目的：查正以于2004年在租赁土地建房,本着“先建后批”的原则,得到怀宁县发改委的确认。 证据五：怀宁县城乡规划局对怀宁县东盛公司规划选址予审意见。证明目的：查正以于2004年在租赁土地建房,得到怀宁县城乡规划局认可。 证据六：2004年元月1日,2011年6月18日《租赁土地协议》。证明目的：查正以、怀宁县东盛公司先后承租奇隆村荒山、浅滩十亩,兴办乡镇企业,建造厂房的行为,符合国家法律,并未违反法律禁止性的规定。 证据七：怀宁环境局环察函〔2017〕12号文件。证明目的：怀宁县东盛公司为贯彻环保局文件规定,对2004年所建的厂房,采用全封闭,实现防尘措施,它不能改变查正以于2004年建造厂房的客观事实。 证据八：起诉收据。证明目的：怀宁县东盛公司的起诉未超过起诉期限。 证据九：协议、营业执照。证明目的：怀宁县自规局处罚对象主体错误，自然人与有限公司是两个不同的主体，不能混为一谈，怀宁县东盛公司成立于2009年，不能对成立前查正以占用土地的行为承担责任。 证据十：安庆市中级人民法院《民事判决书》。证明目的：怀宁县东盛公司租用怀宁县月山镇奇隆村荒山符合法律规定。 证据十一：《土地租赁协议书》、租金缴款证明。证明目的：怀宁县东盛公司2020年新增租用怀宁县月山镇奇隆村19.5亩荒滩，并实际缴纳租金，怀宁县东盛公司的租用行为并未为法律所禁止，怀宁县自规局的处罚行为错误。 怀宁县自规局为证明其诉讼主张，向一审法院提交下列证据： 证据一（法定职权依据）：《中华人民共和国土地管理法》第五条、《安徽省实施中华人民共和国土地管理法办法》第四条、怀宁县自规局统一社会信用代码证复印件一份。证明目的：怀宁县自规局的身份信息、具有土地行政处罚的主体资格。 证据二：怀自然资规执罚〔2019〕29号《行政处罚决定书》及送达回证各一份。证明目的：怀宁县自规局对怀宁县东盛公司作出了行政处罚。 证据三（事实证据）：1.《询问笔录》一份；2.怀宁县土地测绘队测绘图一份；3.月山镇土地利用总体规划（2006-2020年）调整完善局部图一份；4.现场照片六张；5.东盛设备租赁公司营业执照复印件查正以身份证复印件一份；6.《关于怀宁县东盛公司厂址用地情况汇报》及证据材料39页。证明目的：怀宁县东盛公司自2004年以来，在未依法取得用地批准手续的情况下，擅自占用怀宁县月山镇奇隆村14976.94平方米集体土地建设石子加工厂，该用地不符合月山镇土地利用总体规划（2006-2020年），不占用全域永久基本农田。 证据四（程序证据）：1.怀宁县扫黑办工作指令一份、怀宁县涉黑涉恶线索摸排表一份、公民提供黑恶势力犯罪线索转递单一份、举报材料一份；2.《责令改正违法行为通知书》及送达回证各一份；3.立案呈批表一份；4.《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》及送达回证各一份；5.《举行听证申请书》一份、《行政处罚听证通知书》以及《听证笔录》一份、《行政处罚听证报告书》一份。证明目的：怀宁县自规局作出的行政处罚程序合法。 证据五（适用法律依据）：《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、第四十四条第一款、第七十六条。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条。《安徽省国土资源系统实施土地行政处罚自由裁量权标准》。程序法律依据：《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、第三十一条、第三十二条、第四十二条。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第八十三条。 上述证据均已随案移送本院,二审中上诉人、被上诉人均未提供新的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本案的争论焦点是：怀宁县自规局对怀宁县东盛公司作出的行政处罚是否有事实和法律依据。 本院认为：依据《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第七十六条：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状……”故怀宁县自规局作为案涉建筑物所在地块土地行政主管部门，具有作出本案行政处罚的法定职权。 查正以于2004年在怀宁县月山镇奇隆村集体土地上建石子厂，后于2009年12月15日注册成立怀宁县东盛机械设备租赁有限公司，查正以为该公司法定代表人及实际经营人，案涉建筑物的责任主体由查正以变更为该公司，上诉人登记住所地及加工经营地未变更，且案涉建筑物仍为上诉人经营免烧砖及石子加工项目所使用，名称的变更并不能免除其应承担的责任，故上诉人关于怀宁县自规局处罚主体错误的上诉主张，本院不予支持。 根据《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第四十三条规定:“任何单位和个人进行建设需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地。但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农村集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。”、第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”上诉人长期占有本集体经济组织农村集体土地，应当为案涉建筑物依法办理土地转用审批手续，但因规划等原因一直未予办理。《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第七十六条规定“……行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状……”该条规定新建建筑物和其他设施，是根据建筑物占用的土地是否经过审批来认定，而非按建筑物的新旧程度来认定，对于未经过用地审批占地建设的建筑物，即可视为新建建筑物和其他设施。故怀宁县自规局依法认定上诉人非法占用集体土地，作出对其非法占用的14976.94平方米集体土地上新建的建筑物和其他设施限期拆除，恢复土地原状的行政处罚，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人主张其于2004年建设的厂房及附属设施非新建建筑物，其占用集体土地建厂合法的上诉意见，无事实和法律依据。本院不予支持 综上，上诉人的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人怀宁县东盛机械设备租赁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐庆华 审判员  刘 鑫 审判员  刘振华 二〇二〇年十二月三日 法官助理江曙 书记员朱亦然 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；