辽宁省沈阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽01行终1346号上诉人（原审原告）：辽宁海翔农业生态科技有限公司,住所地沈阳市东陵区法定代表人：张海翔，职务总经理。上诉人（原审被告）：沈阳市浑南区白塔街道办事处，住所地沈阳市浑南区法定代表人：王前防，职务主任。委托诉讼代理人：孙晓菊，系北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘婷婷，系该单位工作人员。辽宁海翔农业生态科技有限公司(以下简称海翔公司)与沈阳市浑南区白塔街道办事处（以下简称白塔街道办事处）给付征收补偿款一案，沈阳市大东区人民法院于2018年11月9日作出（2017）辽0104行初81号行政判决，双方当事人上诉后，本院于2019年4月8日作出裁定撤销原判，发回重审。沈阳市大东区人民法院依法另行组成合议庭，于2020年8月5日作出（2019）辽0104行初163号行政判决，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月30日对本案进行了开庭审理，海翔公司法定代表人张海翔，白塔街道办事处委托代理人孙晓菊、刘婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2002年4月17日、5月28日、6月10日、2007年4月23日，原告辽宁海翔农业生态科技有限公司（原辽宁海翔观赏鱼科技有限公司）与东陵区白塔街道下深村金明贤等46户村民签订承包地转租协议书，承包村民土地46.97亩，协议约定在转租期内如遇国家和上级政府征地，由乙方（原告）投资形成的地上物赔偿款归乙方所有，土地补偿款、劳动力安置费等由农工商联合公司按国家有关规定进行分配。协议签订后，涉案土地所有者下深农工商联合公司加盖了公章。2002年9月9日辽宁海翔观赏鱼科技有限公司注册登记。2008年8月4日企业名称变更为辽宁海翔农业生态科技有限公司。原告在承租土地上建造厂房等相关设施，经营范围为：观赏鱼技术研究、开发、技术转让、观赏鱼养殖、销售，食用菌技术研究、开发、技术转让、养殖、销售，农业生态技术开发、技术转让。2006年原告厂区进行扩建，下深村又向原告提供24.8亩机动地。原告公司占地总面积为71.77亩。2010年3月沈阳市人民政府发布《关于加强“大浑南”地区土地开发建设管理工作的通告》，2010年9月23日辽宁省人民政府以辽政地字【2011】1659号关于沈阳市2011年度第56批次实施方案用地的批复，同意（沈政土字【2011】207号农用地转用和土地征征收方案）批准东陵区下深村经济联合社46.1600公顷征用。沈阳市东陵区人民政府先后发布《征收公告》及《拆迁公告》。原告企业位于征收范围内，被告对原告辽宁海翔农业生态科技有限公司进行核量，制作下深村被拆迁户登记表。被告工作人员吕兴库、赵海冬在核量单上签字，但核量单上无原告签字。由于原、被告在厂房面积、配套设施、观赏鱼、菌棒、回填土、地下隐蔽设施、鱼塘等核量问题存在分歧，双方未达成拆迁补偿协议。2011年4月15日，原告厂房被拆除。4月19日原告自述接到被告工作人员电话通知，对原告鱼塘进行核量，要求原告到场。原告在现场拍照后离开，但未要求原告在核量单上签字。2011年9月26日，被告对涉案房产及附属物进行了预评估，拆迁评估总价值为17,403,515元。该拆迁评估明细表未加盖评估公司公章。2012年8月14日，江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司对原告房屋附属物、拆迁设备等进行预评，出具辽宁海翔农业生态科技有限公司拆迁预评说明，估价结果汇总表评估价值为12,253,944元，并载明评估结果仅供测算使用，它用无效。上述二份预评估报告原告不执有原件。期间原告多次上访要求被告给付地上物的补偿款，被告分别于2011年11月23日、2013年7月3日给付原告1500万元和400万元补偿款。2014年11月3日，浑南新城综治信访维稳中心出具情况说明：辽宁海翔农业生态科技有限公司位于东陵区白塔镇下深村于2011年4月15日下深村整体征收项目中被征收，从2011年4月至2014年5月一直到信访局上访要求给予被强拆的地上物补偿。5月后信访部门将此案件移交给区委遗留问题和疑难问题工作小组第十组，直到2014年11月工作组多次协调但补偿问题一直没有解决。2015年1月2日，沈阳浑南新城征收管理办公室委托辽宁金宇房地产土地资产评估有限公司对涉案房屋、附属物、管道、沟槽、树木绿化、设备及物品进行评估。评估结果为30,709,693元。原告认为该评估报告是以被告核量单内容进行的评估，存在漏评、少评问题，其中菌棒、回填土、地下隐蔽设施在预评估中已实际存在，被告核量厂房及配套设施与实际不符，观赏鱼由其它评估公司单独评估，因此该评估报告并非原告的实际损失情况，故对该评估报告不予认可。针对原告上述问题，为查清事实，原审法院于2016年6月1日询问了负责涉案核量的工作人员赵海冬，其证实核量单是由其根据航拍图制作的，并在现场调取原告辽宁海翔农业生态科技有限公司卫星图，确认原告的菌棒、鱼、回填土、树、鱼塘、铁架棚子、鱼塘看护房实际存在，但没在核量单中体现，并证实上述相关资产，纪维公司对此进行预评估，没有评估报告，只有评估单及江苏博文评估公司评估的事实。拆迁当日区执法局对拆迁现场进行录像，原审法院给浑南区执法局下达司法协助通知，限其十五日内将拆迁现场录像提交法院。后区执法局口头答复没有相关录像资料。2016年10月27日原告委托代理人魏巍对赵海冬询问笔录无异议，要求法院对核量单及漏评项目一并委托评估。原审法院于2016年9月26日给被告下达责令举证通知书，载明：因双方对拆迁标的物的核量、种类存在差异，被告所评估、预评估存在漏评、少评现象，致使双方未达成一致意见。现本院限你单位收到本通知书十五日内提供拆迁航拍测绘图，如逾期不提供视为你单位无证据，承担举证不能的败诉责任。被告在举证期限界满后未向原审法院提供拆迁航拍测绘图。2016年11月1日原告向原审法院提出申请，要求对房产及附属物进行重新评估。评估范围如下：1、被告提供的资产核量单进行重新评估。2、企业本应存在被告于2011年、2012年两次已经进行预评的资产进行评估。3、观赏鱼当时由被告确定由另外一家评估公司进行评估，所以在2011年、2012年的两次预评中没有体现，要求进行评估。4、电权进行评估。5、回填土进行评估。6、食用菌进行评估。7、过渡费、房屋类13项预评中只评其中11项，漏评12、13项面积，要求评估在过渡期补偿款中。8、给付补偿款利息。2016年11月24日，原审法院要求被告三日内提交对赵海冬的质证意见，逾期不提供视为对原告主张的认可，被告未提供质证意见。2016年11月2日，原审法院委托沈阳市中级人民法院进行司法鉴定，沈阳市法院随机选定辽宁永安、辽宁天衡资产公司进行评估。原审法院结合案件实际情况依职权确认了评估范围并出具评估事项说明。2017年4月19日，在评估过程中基于评估机构的要求，原、被告双方对委评的房屋附属物等资产的面积、结构、构造、峻工日期、装修年代、屋顶、屋高、外墙、顶棚等相关情况，原告提供了相关明细。被告有异议，答复在征收时没有进行细致核量，没有当时拆迁时证据保全视频，录像资料，法院对此责令其三日内提供相关证据。被告未在规定期限内提供，同时被告对原告院外鱼塘提出先行点位确认，再进行面积测绘。后沈阳市东陵区白塔街道办事处下深社区居民委员会对鱼塘位置进行确认并加盖了公章。被告委托沈阳市勘察测绘研究院进行面积测绘，沈阳市勘察测绘研究院于2017年4月27日该坐标测量回执略图显示该鱼塘（占地24.8亩）面积分别为S1=7786.28平方米，S2=5313.14平方米，出具涉案鱼塘坐标测量回执。2017年4月19日基于评估机构的要求，原审法院询问本案的原、被告双方并责令被告提供相关证据。被告虽对原告出具的资产明细不予认可，但未在原审法院规定的日期内提供相关证据，故原审法院于2017年4月26日为评估公司出具：鉴于被告在法院责令举证期限内未提供相关证据，以原告提供为准，结合评估事项说明予以评估。2017年5月2日辽宁永安资产评估有限公司、辽宁天衡房地产与土地评估有限公司出具关于辽宁海翔农业生态科技有限公司评估鉴定中止说明：由于原告未交评估费，鉴定中止。由于原告要求的拆迁补偿需依据评估鉴定结论，故原审法院作出（2015）大东行初字00253号行政判决书，以原告未缴纳鉴定费致使案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，故驳回原告的诉讼请求。2017年5月11日原告缴纳了评估鉴定费用。2017年5月24日，沈阳市中级人民法院出具司法鉴定委托书，登记号（评）[2016]824号重新启动评估程序，并加盖沈阳市中级人民法院技术处（2）评估鉴定对外委托专用章，辽宁永安资产评估有限公司、辽宁天衡房地产与土地评估有限公司重新进行评估。2017年9月，辽宁永安资产评估有限公司出具辽永安评（2017）B017号资产评估报告，对辽宁海翔农业生态科技有限公司涉案的管道及沟槽、机器设备、附属物、树木评估明细表、鱼和食用菌棒评估明细表，其他资产（搬运费），评估价值合计人民币53,275,324元（实际应为53,276,650元）。辽宁天衡房地产与土地评估有限公司出具辽天衡评（2017）E280号房地产评估报告，对涉案的建筑物、构筑物及过渡期补偿进行了评估，评估总价合计27,134，933元（按房屋面积12513.71平方米）、31,992，413元（按房屋面积20609.51元平方米）。评估报告送达后，原告认为评估价值（房产建筑类）过低，但没有提出异议申请。被告于2017年11月3日对辽宁永安评字（2017）B017号资产评估报告提出异议，认为：1、本次委评公司系辽宁海翔农业生态科技有限公司自行选择的评估公司，评估程序违法。2、鉴定人不具有与委托对象相应的评估资质，评估违法无效。3、鉴定人在未见委估对象实物的情况下做出估价，事实依据不足且严重违反法定程序。4、评估对象和范围错误。5、价值类型及定义选择不当。6、鉴定人适用的评估依据与委评行为不符，评估程序违反其适用依据。7、评估方法错误。8、鉴定报告违法无效。综上，本次委托评估程序违法，不具有合法性，依法应予以撤销且评估公司的评估结果无依据，违反评估准则，评估结果不具有合法性，应依法予以撤销。2017年11月3日，被告对辽宁天衡出具辽天衡（2017）E280号房地产评估报告提出异议，认为：1、鉴定人在未见委估对象的情况下做出估价，事实依据不足且严重违反法定程序。2、估价假设条件错误。3、土地权益状况认定错误。4、建筑物权益状况错误。5、价值类型错误。6、估价方法错误。7、评估价格无依据，价格远远高于实际价格。综上，本次委托评估程序违法，不具有合法性，依法应予撤销且评估公司的评估结果无依据，违反评估规范，评估结果不具有合法性，应依法予以撤销。辽宁永安资产评估有限公司（简称永安公司）于2017年11月22日出具关于“辽永安评字（2017）B017号评估报告异议的答复”，回复：本次评估过程中认真贯彻了独立性、客观性、公平性和科学性的评估原则，评估结果符合评估标的物的实际情况，评估结果公平合理。2017年11月23日辽宁天衡房地产与土地评估有限公司（简称天衡公司）作出答复异议，认为本次估价过程符合规范程序，评估价格合理。2018年1月23日，原审法院责令被告从即日起30日内提供证据，便于法院查清案件事实，逾期不提供，按现有证据依法判决，并出示了原审法院于2017年11月20日到白塔办事处档案室调取海翔农业相关拆迁档案，档案记载内容经核对与原告主张的漏评项目基本一致，被告认为该拆迁档案中漏评项系原告自行统计，征收小组处理遗留问题时，封存的归纳材料暂存在档案中，不能证明漏核的事实。对此，原告认可其后填项是其自行统计书写，原审法院要求被告对漏评项目进行核实，并提供相关证据及书面材料，告知鉴于白塔办事处怠于行使举证责任，原审法院将向相关部门提出司法建议，以督促其履行行政职责。审理中，原告提出的漏评项目包括院外两个养鱼塘、菌棒、回填土、过渡期补偿、观赏鱼等争议较大的漏项。被告提供了下深沟村屯改造合同，下深村土地调整（菜田地）分配示意图（大块地），证明收款收据、航拍图、记帐凭证及拆迁时期下深村书记张宇、主任邢昌伟及海翔农业土地出租代表尹元敏的调查笔录，旨在证明原告两个院外鱼塘不存在，原告只存在院内一个养鱼湖并否认原告主张三个鱼塘7.8万尾观赏鱼及种鱼、菌棒的相关事实。关于院外24.8亩鱼塘：被告先期并不否认并同意测绘，后下深村委会对原告主张的24.8亩鱼塘进行点位确认并加盖了公章。待评估报告送达后，被告认为该鱼塘并不存在，下深村委会对其先期出具的点位确认图予以否认并提供了丁全武于2017年9月19日在点位确认图上注明“此图为无效图，无本村书记、主任签字无效”字样。同时说明原告24.8亩土地在厂区院内且并非鱼塘。原告所述院外西侧鱼塘系下深村鱼塘，该鱼塘在2009年下深村村屯改造时已经被填埋。对此，原告提出在对该鱼塘进行测绘时，测绘报告显示2010年的影像，该鱼塘真实存在，这与被告陈述该鱼塘于2009年被填埋的说法与事实不符。审理中，2018年3月6日，被告当时负责下深村现场工作人员张兴家出具情况说明，证实海翔农业院内有一水塘面积3亩，院外有一小塘面积为4亩。被告拆迁档案582页记载海翔农业院外鱼塘看护房10.2平方米（3×3.4），622页记载院内鱼塘、632页记载院外鱼塘。院外鱼塘看护房在航拍图上能够清晰显示，对此被告并不否认且同意进行评估。在审理过程中，被告提供的核量单并根据此核量单记载内容，被告委托辽宁金宇评估公司的评估报告，由于该核量单并无原告签字，系被告单方核量，且在庭审期间被告工作人员承认该核量单仅依据航拍图进行制作的事实。原告对核量单内容不予认可，认为其核量单没有完全反映其公司的全部资产情况，其向法院提供了二份预评估报告，分别为2011年9月26日、2012年8月14日预评估报告（江苏博文），评估价值分别为17,403,51元、18,651,673元。原告认为上述二份报告中记载了企业本应存在的漏评资产。被告在2011年、2012年两次对上述资产进行预评估，其中2011年预评估报告没有评估机构名称，在预评过程中，被告工作人员将预评估明细交给原告后，原告认为存在漏评情况，并将漏项写在明细表中后填项中，原告认为仍然存在漏项。预评报告手写部分是其向被告提出填项后仍然存在漏评的明细。基于上述事实，由于被告提供核量单没有原告签字确认且被告在拆迁时也没有进行证据保全，结合被告工作人员的询问笔录，其承认原告漏评事项及预评估报告真实存在，原审法院结合案件实际情况依职权确认评估范围。2017年11月20日，原审法院到被告白塔办事处档案室调取了海翔农业的相关拆迁档案，依据档案记载的内容，经法院核对与原告主张漏评项目基本一致，其评估明细表中手写“11年拆迁之前（评估公司和现场人员出的）字样”档案中企业征收补偿估价汇总表，记载评估机构：辽宁金程房地产评估有限公司，合计价值为29,222,850元”，后被告工作人员赵海冬对于以上档案记载漏评事项表注明以上由海翔农业自行出具，未经过下深村征收现场工作人员、主管领导及拆迁办确认，后将上述材料一并交遗留工作组处理的证实。又查2011年6月2日，沈阳市苏家屯供电分公司证实内容为：兹证明，苏家屯供电分公司用电客户：辽宁省海翔观赏鱼科技有限公司，地址：东陵区白塔镇，用电客户为02700532090270053212，现有电力设备容量动力：55KW，照明25KW已办理销户手续，现场已停止供电，并与我公司终止用电权。庭审时，被告确认电权补偿标准为每KW1000元的补偿标准。审理中原审法院在逐项核对评估内容时，发现评估公司存在漏评项目，评估公司自行审查后，发现确实存在法院委托事项存在漏评，于2018年9月26日分别出具关于《辽永安评字【2017】B017号》资产评估报告的更正及补充说明和关于《辽天衡评【2017】E280》房地产估价报告的补充说明，评估漏项价值分别为413元和1474832元。原审法院认为：原告辽宁海翔农业生态科技有限公司在拆迁范围内，拆迁公告下发后，海翔农业被拆除,其有权获得拆迁补偿。本案争议焦点：1、被告核量单是否为原告企业全部资产。2、原告主张漏评项是否存在，及应否获得拆迁补偿。案件事实表明核量单系被告单方制作，且在拆迁过程中没有进行证据保全，核量单并无原告签字确认且原告不予认可。根据原审法院查明的事实，并结合相关证据，被告应按原审法院认定的事实按评估价值给予相应的补偿。故对原告主张给付核量单及漏评的菌棒、看护房、树木、附属设施等拆迁补偿及电权补偿的请求原审法院予以支持。认定理由如下：1、原审法院委托评估是在被告自行委托金宇公司评估结论的基础上，采信原告提出存在部分漏评项的基础上进行的，庭审中原、被告经询问未提出重新鉴定申请，故本案采纳天衡、永安评估公司报告中应给付的补偿款价值进行补偿。2、关于院外鱼塘问题。原告主张海翔农业公司院外东、西两侧均存在鱼塘，其中西侧鱼塘，原告自述于2011年6月1日从下深村取得24.8亩机动地改造鱼塘，位于原告公司院外西侧。该鱼塘下深村委会在航拍图上确认相关点位。被告委托沈阳市测绘院进行测绘，评估机构依据该测绘对涉案鱼塘进行了评估，该鱼塘真实存在。被告认为原告所述的24.8亩土地是在2011年涉案地块拆迁过程中，村里工作人员在核量过程中发现原告在2006年厂区扩建时，多占村里机动地，共计24.8亩。经过双方协商，原告同意补交该土地占地款124000元。因此，原告所述24.8亩土地在原告公司院内并非鱼塘与原告提供的下深村委会证明及当时村书记张宇、主任邢嘉伟证实上述事实。被告主张院外西侧鱼塘实际系下深村养鱼池，在2006年下深村村屯改造时已转让给港丰公司（有转让协议）且在2009年拆迁时进行了填埋。对此，原告提出争议鱼塘（测绘鱼塘）在坐标测量回执中记载的该鱼塘系被告提供的2010年影像资料，与被告陈述的该鱼塘于2009年被填埋的说法与事实不符。关于院外西侧鱼塘双方各执己见，被告坚持认为原告取得的24.8亩土地在原告厂区院内，但未提出对原告厂区面积进行测绘的申请且否认之前对该鱼塘进行点位确认的事实。被告对此问题提供的证据自相矛盾。由于双方现提供证据均无法确认该鱼塘位置、面积、四至、归属情况。经过审查，原告陈述西侧鱼塘面积为24.8亩，但在原审中原、被告均认可测绘时是根据2010年的航拍图进行，此时通过该航拍图纸可以看出该鱼塘面积大致在8亩左右，与原告陈述不符，故合议庭根据现有证据无法确认争议鱼塘归属情况，故对该鱼塘原审法院不予认定。关于公司东侧1480.7平方米鱼塘，原告自述于2007年4月23日与金明植代表45户村民签订1.7亩土地取得（尹元敏签字）该水塘上面加盖棚子，院外还有10.2平方米看护房，下深村村委会对这个鱼塘进行了点位确认，并加盖了村委会公章，该鱼塘真实存在。被告对此不予认可，理由是从航拍图上无法显示该鱼塘的特征。为此原审法院询问被告现场工作人员赵海冬时，其现场调取谷歌地图，证实漏评项目存在院外鱼塘，且被告向原审法院提供的证据中，其工作人员张兴家亦证实存在院外鱼塘（大约4亩）。被告认可的江苏博文预评估报告明细中亦记载该院外鱼塘（1480.7平方米）的内容。被告调取航拍图时能够显示院外看护房的存在。对于该航拍图未能显示鱼塘的特征，原告认为是因加盖棚子且在庭审时提供了相关照片，原告说法存在合理性。根据上述相关证据且结合实际生活常理，原审法院可认定院外1480.7平方米鱼塘存在的事实。3、关于菌棒问题。被告对其提供核量单以外的财产均不认可。对于菌棒的存在，原告提供的预评估报告中亦有记载，且被告工作人员证实预评估报告存在。审理中，原告提供了菌棒照片，且在被告现场负责核量的工作人员赵海冬证实存在漏评菌棒的事实以外，下深村负责人亦证实原告养蘑菇（菌棒）的事实。根据以上证据相互印证，可认定原告菌棒漏评事实的存在。被告应按评估价值给予补偿。4、关于鱼类补偿问题亦是本案争议最大问题。案在审理过程中，原审法院根据相关证据，虽认定海翔农业院内及院外东侧面积分别为2664平方米、1480.7平方米鱼池的存在，也认定鱼池内有观赏鱼的事实，但根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条的规定，观赏鱼的补偿并不属于法定征收补偿范围，故原审法院对原告要求对观赏鱼进行补偿的请求，不予支持。5、关于回填土的问题。原、被告对于回填土的事实双方没有争议，但被告不同意补偿。原审法院认为回填土是原告为建造房屋进行的回填，是房屋造价成本的一部分，该部分已在房屋造价中得到补偿。因此，该回填土不能再单独补偿。原审法院对被告这一主张应予支持。6、关于电权部分，原告提出应予补偿，被告同意按拆迁政策每千瓦1000元的标准予以补偿。原告提供了2011年6月2日苏家屯供电分公司提供的电权销户证明，原告辽宁省海翔观赏鱼科技有限公司（辽宁海翔农业生态科技有限公司），地址东陵区白塔镇，用电客户号为02700532090270053212，现有电力设备容量为动力：55KW，照明25KW，已办理销户手续，现场已停止供电，并于我公司终止用电权的证明。被告应按拆迁政策给付原告电权补偿55×1000元=55000元。7、关于漏评资产项目问题，原告主张漏评事实存在，被告只提供了核量单，认为已对原告资产进行了全部核量，不存在漏评事项，但该核量单上没有原告确认签字，漏评项在预评估报告中亦有记载，被告现场工作人员亦证实确实存在漏评，且拆迁过程中没有进行相关证据保全，亦没有向原审法院提供原告主张漏评项目不存在的相关证据。结合案件事实，原审法院认定漏评项目存在，被告应按评估价值进行补偿。8、关于过渡期补偿问题。东陵区（浑南新区）政府办公室文件沈东陵（浑南）政办发【2012】12号文件，关于印发浑南新城征收补偿工作实施方案的通知第六条：企业征收补偿规定，对于征收范围内依法注册、合法经营的企业，被征收企业短时间内无法建厂，按企业规模及企业经营品种，给予临时过渡用房、用地两年租金的补偿。拆迁时按房屋面积给予每月每平方米25元的过渡期补偿。被告应根据评估公司出具的评估报告按照房屋面积12513.71平方米（12503.51平方米+10.2平方米）给付过渡期补偿7,508,226元（按每平方米25元标准，共计24个月）。对于原告提出漏评8095.8平方米玻璃温室给付过渡期补偿的主张，因其玻璃温室有别于其他房屋类别，故对原告的主张不予支持。根据原审法院认定的事实，被告应按评估价值给付原告核量单及漏评的院外鱼塘及看护房、菌棒、树木及其它资产、电权给付拆迁补偿款，被告已支付原告的1900万元应在上述补偿款中扣除。综上，该案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条之规定，判决如下：一、被告沈阳沈阳市浑南区白塔街道办事处于本判决生效后15日内给付原告辽宁海翔农业生态科技有限公司拆迁补偿款12,965,108.2元。二、被告沈阳沈阳市浑南区白塔街道办事处于本判决生效后15日内给付原告辽宁海翔农业生态科技有限公司电权补偿55000元。三、被告沈阳市浑南区白塔街道办事处于本判决生效后15日内给付原告辽宁海翔农业生态科技有限公司拆迁补偿款及电权补偿款利息从2011年4月15日起至判决生效之日止按银行同期存款利率。案件受理费50元，评估鉴定费400000元,由被告沈阳市浑南区白塔街道办事处负担。上诉人海翔公司上诉称，一审法院认定事实不清，遗漏重要事实。根据海翔公司举证、评估报告和法院查明的事实，白塔街道办事处应对观赏鱼、回填土、玻璃温室过渡期补偿款等进行补偿，然而一审法院对此却未予认定，属于认定事实不清。同时一审法院对鱼塘归属、面积的认定也存在错误。二、一审法院适用法律不当。2011年4月，白塔街道办事处在未与海翔公司签订拆迁补偿协议，未依法评估，未依法进行证据保全的情况下，对海翔公司的生产经营场所进行了强制拆除，且拆除后未依法履行补偿职责，属于严重违法。一审法院对此却未予认定，属于适用法律不当。综上，请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求，本案一、二审受理费、评估鉴定费等全部诉讼费用由被上诉人承担。上诉人白塔街道办事处上诉称，一、一审法院认定给予核量单记载的建筑物及漏评的菌棒、看护房、树木、附属设施等给予补偿明显错误，请二审法院予以纠正。1、核量单记载的建筑物建造无合法手续，属于违法建筑，不应予以补偿。本案涉案地块为集体耕地，被上诉人通过承包方式取得集体土地使用权后，未经过相关部门审批，办理土地使用手续，改变集体耕地性质，违反了土地管理法的规定，建造的地上物属违法建筑。2、菌棒、看护房、树木、附属设施予以补偿错误。（1）一审法院认定的预评估报告经一审庭审原告自认，系其单方申报，评估公司依据其申报予以的预评，但原告并未向法庭提供购买菌种、设备、以及销售的相关书面凭证，无法证明其主张的数量真实存在，同时其提供的照片仅能够证明其放置了菌棒，但无法证明该菌棒是否为正在养植期间能够生产食用菌的菌棒，其放置的菌棒存在已将食用菌销售后的残余。赵海冬、下深村负责人仅证明了上诉人从事过食用菌养殖，但并未证明在拆除时存在食用菌，一审法院混淆了养殖和征收时是否存在的关系，养殖并一定在拆除时就存在，现本案无证据证明食用菌存在，故一审认定给予菌棒补偿错误。（2）10.2平方米的看护房上诉人未提供合法的建造手续，其提供的其与尹元敏之间的租赁合同并无看护房存在的证明，而是将菜地进行出租，且该合同村委会并不认定，无法证明租赁关系存在，同时被上诉人主张看护房是为了看护鱼池，通过上诉人提供的航拍图足以证明，本案并不存在被上诉人主张的鱼池，故被上诉人主张的看护房无依据。（3）树木不存在漏项，不应予以补偿。对于涉案地上物在征收之时，征收负责的工作人员已对相关财产进行了核量，通过航拍图对比也能够确定，涉案地上物并不存在漏项，同时在核量单中已对水蜡树进行了核量，如果存在树木的漏项，核量时就不应该有水蜡树的存在，依据征收惯例，在征收时对于被征收的地上物均会进行充分核实以便与被征收人尽快达成补偿协议，不会将重大财产遗漏，若一审法院认定本案存在漏项，应由被上诉人提供证据证明，一审庭审时，原告未提供任何证据证明，仅称征收时存在即要求补偿，对于委评树木，上诉人在一审庭审中已明确认定不存在，且航拍图也无法证明树木存在，一审法院对此未予审查，将举证责任分配给上诉人无依据，上诉人已提供记载水蜡树的核量单、航拍图已完全完成了举证责任，故一审法院判决给付树木补偿错误，应予纠正。（4）1480.7平方米室外鱼塘根本不存在，一审法院无证据证明，判决错误。首先，被上诉人在诉状中已明确自认“2002年9月9日原告在辽宁省工商行政管理局依法设立了原告公司，并在同年9月与原沈阳市东陵区白塔镇下深村村民签订《承包地转租协议书》，承包转租土地共46.97亩，作为原告厂区从事观赏鱼养殖、食用菌研究、开发和销售及农业生态技术开发及转让项目。2006年扩建厂区时，下深村又向原告提供24.8亩机动地作为厂区鱼塘进行观赏鱼养殖。原告厂区总占地面积71.77亩。”本案原告观赏鱼养殖是在其厂区内，并不存在室外鱼塘的事实。其次，通过上诉人提供的航拍图，本案被上诉人仅有一处“葫芦型”鱼塘存在于厂区内，厂区外也无被上诉人的鱼塘存在。再次，下深村委会的台账、港丰公司的征地拆迁合同均可以证明被上诉人指认的鱼塘根本不是被上诉人所承包，而是已被港丰公司征收完毕的鱼塘，被上诉人指认的其他点位也无鱼塘存在。（5）附属设施补偿无依据，一审认定错误。附属设施均为被上诉人自行主张，且其主张的相关设施均无证据证明，在一审庭审过程中，被上诉人对自行主张予以认可，但并未提供相关附属设施的购置凭证及相关照片等，本案一审法院在无任何证据证明的情况下，完全依据被上诉人单方自行提供的主张确定补偿事项明显无事实基础。被上诉人除了列了一个漏项补偿明细表外，并无任何证据证明漏项的来源、状况、位置、征收前使用状况等，故一审法院认定错误。（6）给付过渡期补偿无依据。依据沈东陵（浑南）政办发【2012】12号文件第六条的规定，本案被上诉人并未向一审法院提供合法经营的年检证明，也未向法庭提供依法纳税的纳税证明，一审法院判决给付过渡期补偿无依据，同时10.2平方米的房屋被上诉人都没有提供合法的手续和位置，该房屋被上诉人主张在室外，性质为看护房，并非为其厂区内合法使用的房屋，本案不符合给予过渡期补偿。综上所述，一审法院对本案补偿对象认定错误，造成本案补偿金额错误，请二审法院予以纠正。二、本案所依据的评估报告评估单价过高，与实际价值不符。依据东陵政办发[2010]1号文件的规定，涉案地上物为集体土地地上物，相关房屋进行交易受到严格控制，大部分地上物是禁止交易的，评估公司采用的估价方法及依据完全不符合集体土地地上物的标准，致使所列项下的评估价格明显高于实际价格，对此一审法院在未审查的情况下，完全依据评估公司的评估结果进行判决，明显造成本案补偿金额错误，请二审法院予以纠正。三、一审法院评估费分担错误，请二审法院予以调整。本案被上诉人委托评估公司对地上物进行评估，评估值合计80411583元，一审法院判决确定上诉人给付的补偿款为320201082元，本案的鉴定费为400000元，依据诉讼费承担规则，上诉人与被上诉人应按判决补偿数额的比例分担，一审法院要求上诉人承担全部鉴定费无依据，请二审法院依法改判。综上所述，一审法院判决认定事实不清，认定补偿对象错误，采用评估报告错误，请求撤销原判，改判驳回被上诉人无证房、菌棒、看护房、树木及附属设施等补偿，被上诉人承担一、二审诉讼费用。本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实基本一致。本院认为，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。”海翔公司所在地块被征收，其有权就地上物获得征收补偿。本案中，补偿义务机关对于海翔公司补偿标准、补偿数额均未作出过认定，征收时地上物核量亦不准确。基于行政机关的首次判断权，对于行政机关职权范围内未予判断处理的事项，应待行政机关先行处理后，法院再对其是否合法以及是否明显不当进行审查。故海翔公司应先向补偿义务机关申请履行补偿职责，如对补偿义务机关作出的补偿决定不服或补偿义务机关怠于作出补偿决定，可再行起诉。原审法院在地上物核量不准确，原审被告未提供拆迁时保全证据的情况下对于补偿义务机关职权范围内未予判断处理的事项，径行作出补偿数额的判决，确有不当。关于案件受理费及鉴定费问题，白塔街道办事处代表区政府作为拆迁主体具体实施案涉地块拆迁工作，其在实施拆迁过程中未认真履行职责，导致海翔公司的补偿工作仍未完成，应承担本案案件受理费及鉴定费用。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104行初163号行政判决；二、驳回辽宁海翔农业生态科技有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费共150元，鉴定费400000元，由上诉人沈阳市浑南区白塔街道办事处承担。本判决为终审判决。审判长  周玺联审判员  沈 虹审判员  张振岭二〇二〇年十二月十四日法官助理李政谦书记员管力明本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；