新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终388号 上诉人（原审被告，反诉原告）：奇台县住房和城乡建设局，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 法定代表人：张伟，该局局长。 委托诉讼代理人：唐龙，新疆航迪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：太平洋建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 法定代表人：邹兆杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐泽红，山西华炬律师事务所律师。 原审被告：奇台县人民政府，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 法定代表人：刘强，该单位工作人员。 委托诉讼代理人：李元麟，男，奇台县司法局法制办主任。 上诉人奇台县住房和城乡建设局（以下简称奇台县住建局）因与被上诉人太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋建设公司）、原审被告奇台县人民政府（以下简称奇台县政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院于2020年7月20日作出的（2020）新23民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人奇台县住建局的委托诉讼代理人唐龙、被上诉人太平洋建设公司的委托诉讼代理人徐泽红、原审被告奇台县政府的委托诉讼代理人李元麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 奇台县住建局上诉请求：1.判令撤销一审判决第一项、第二项、第五项，改判奇台县住建局不承担还款义务；2.判令太平洋建设公司支付违约金及损失3142209.30元（原审已判令支付20000元）；3.判令太平洋建设公司复工返修承建的工程或承担维修费用10000元（以鉴定意见为准）；不服金额：本诉10122425.38元，反诉3152209.30元，合计13274634.68元。事实与理由：一、太平洋建设公司主张的付款条件未成就。双方签订的合同约定支付工程款的条件是工程竣工后分四年付清。案涉工程的交付时间是2019年8月12日，工程交付至起诉时未满一年，按照合同约定应支付至工程款的35%，奇台县住建局已支付至50%，已超付工程款。余款按照合同约定付款条件未成就，且太平洋建设公司未按照合同约定完全履行义务，奇台县住建局不应付款。二、奇台县住建局不应支付利息及违约金。基于付款条件未达成，奇台县住建局没有付款义务，也不应支付违约金及利息。双方于2019年完成结算，在此之前工程款数额并未确定，且工程存在严重质量缺陷，也未按合同约定期限完工，太平洋建设公司构成违约，奇台县住建局不应支付利息及违约金。三、案涉工程存在严重质量问题，太平洋建设公司应赔偿奇台县住建局因此产生的损失。一审中，奇台县住建局提起反诉要求太平洋建设公司承担违约金或进行维修并提交损失鉴定申请，但一审法院既未进行鉴定也未说明不鉴定的原因，以奇台县住建局主张的损失没有证据证明为由，仅支持20000元违约金违反法律规定。太平洋建设公司应按照鉴定意见赔偿奇台县住建局损失并进行维修或支付维修款。四、太平洋建设公司在质保期内未履行质保义务。案涉工程在质保期内出现严重质量问题需要修缮，但太平洋建设公司以种种理由拒绝履行义务。按照合同和相关法律规定，太平洋建设公司应在质保期内进行修缮或承担修缮所需费用，该费用以鉴定意见为准。综上，一审判决认定事实有误、适用法律不当，请二审法院查清事实，支持上诉请求。 太平洋建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。一、太平洋建设公司主张的付款条件已成就。根据合同约定，案涉工程款在工程完工后分四年予以支付，案涉工程已于2016年11月完工交付使用，已达到付款条件。即使按照一审判决认定案涉工程2018年12月19日竣工验收时间，工程款支付条件也已成就，奇台县住建局认为付款条件未成就没有事实依据，且恶意拖欠案涉工程款，构成严重违约。二、一审判决对奇台县住建局逾期支付工程款的事实认定清楚，根据《中华人民共和国合同法》的规定以及双方签订的《建设工程施工合同》约定，奇台县住建局应依法支付利息及违约金。我公司对一审判令奇台县住建局支付利息及违约金的数额有异议，为了尽快实现债权权益没有提起上诉，但不能免除奇台县住建局支付利息及违约金的义务。三、案涉工程已经奇台县住建局验收合格并交付其使用，不存在任何质量问题。一审中，奇台县住建局没有对案涉工程存在质量问题提供证据证明，一审认定案涉工程不存在质量问题，符合法律规定。对于奇台县住建局认为应当进行质量鉴定的申请，一审判决已对此明确回应，符合法律规定，且有事实依据。综上，应当依法驳回奇台县住建局的上诉请求。 奇台县政府述称，对奇台县住建局提出的上诉请求所依据的事实及理由予以认可。 太平洋建设公司向一审法院起诉请求：1.奇台县住建局偿还工程债务本金18073124.7元，工程债务利息2196747.22元，逾期付款违约金13127852.91元（暂计算至2019年12月2日）及至欠款付清之日止的违约金（按照每日千分之一计算），以上共计33397724.83元；2.奇台县政府对上述债务承担共同还款责任；3.奇台县住建局、奇台县政府承担本案律师费150000元。 奇台县住建局向一审法院反诉请求：1.太平洋建设公司承担违约金3162209.3元；2.太平洋建设公司复工返修或支付维修费10000元。 一审法院认定事实：2016年，奇台县人民政府（甲方）与太平洋建设公司（乙方）签订《奇台县基础设施项目框架协议书》（以下简称《框架协议》），约定工程项目为奇台县基础设施项目建设，建设期为2016年至2020年，总投资约6200000000元；由甲方提供计划，乙方总承包施工，开竣工时间由双方根据具体项目在单项工程施工合同中确定；合同第二条约定，开竣工时间由双方根据具体项目在单项工程施工合同中确定；合同第三条合作方式中约定，各分项工程由甲乙双方在不违背本协议条款前提下签订单项施工合同；合同第四条中约定，工程计价标准需根据具体项目在单项工程合同中确定；合同第五条约定，道路、景观园林、水利工程：乙方每月25日将完成的工程量上报工程计量，甲方在次月5日前按乙方完成工程量的35%向乙方支付工程款。剩余65%的工程出资款在项目完工后由甲方分4年偿还乙方，依先后每年各偿还工程总价款的30%、20%、10%、5%，每年分四次（每次间隔3个月）平均支付，第一次付款时间为项目完工后的第一个月，此后每三个月付款一次。由乙方出资65%（或50%）的工程款，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，利息计算起点时间为工程开工之日起至竣工之日的中间日，利息支付时间与工程款同时支付。合同第十一条中约定，本协议自双方签字之日起生效，具体执行以单项工程项目协议为准。2016年8月，奇台县住建局就其建设的“奇台县东关街历史街区改造二期工程建设项目（第一标段）”（以下简称东关街改造工程）对外招标，太平洋建设公司中标。2016年9月26日，太平洋建设公司与奇台县住建局签订《建设工程施工合同》，约定由太平洋建设公司施工东关街改造工程，工程内容包括预埋管线、砼垫层、花岗岩铺装（清单范围内容）；合同工期为2016年9月30日至2016年11月28日；工程质量为合格标准；签约合同价为38459877.79元；合同专用条款第7.5.2条约定，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每延迟一日罚款500元，违约金上限不超过20000元；合同价款采用造价信息进行价格调整；合同第12.4条关于工程进度款支付约定为：乙方每月25日将完成的工程量上报，甲方在次月5日前按乙方完成工程量的35%向乙方支付工程款，剩余65%工程出资款在项目完工后由甲方分四年偿还乙方，依先后每年各偿还工程总价款的30%、20%、10%、5%，每年分四次（每次间隔3个月平均支付）；工程质量保修期为两年；双方对违约责任的约定如下：1.在合同专用条款第16.1条中对发包人的违约责任进行约定，其中因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任执行通用条款的规定，合同的通用条款部分约定发包人违约的责任为：发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和延误的工期，并支付承包人合理的利润。2.对承包人的违约情形仅约定了工期延误的违约责任，合同专用条款第7.5条工期延误中约定：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为每延迟一天罚款500元，逾期竣工违约金的上限不超过20000元。上述合同签订后，太平洋建设公司于2016年9月30日开始施工涉案工程。2018年12月19日，太平洋建设公司向奇台县住建局提交了竣工验收申请，涉案工程验收合格。2019年6月11日，建设单位、监理单位、施工单位、接管单位共同签署了工程移交单。2019年8月15日，江苏启越工程管理有限公司受奇台县住建局委托，对涉案工程造价进行审核，并出具《工程造价咨询报告》，造价审核结果为：东关街改造工程（第一标段）结算送审造价35891534.4元，审定造价31622093.38元。奇台县住建局与太平洋建设公司均在该造价咨询审核定案书上盖章确认。双方履行合同期间，奇台县住建局于2018年12月13日向太平洋建设公司支付10926556.6元，2018年12月14日支付260000元，2018年12月31日支付1362412.08元，2019年11月4日支付1000000元，2019年12月31日支付2000000元，共计支付工程款15548968.68元。太平洋建设公司因本案诉讼委托山西华炬律师事务所为其提供法律服务，并委托案外人吉安五湖建设有限公司代为支付律师代理费150000元。2019年12月2日，山西华炬律师事务所向奇台县住建局发出《律师函》，要求奇台县住建局与奇台县政府尽快履行付款义务。一审庭审中，太平洋建设公司变更诉讼请求为：1.判令奇台县住建局偿还工程债务本金16073124.7元，工程债务利息2196747.22元，逾期付款违约金35606477.15元（暂计算至2019年12月2日）及至欠款付清之日止的违约金（按照每日千分之一计算）；2.判令奇台县政府对上述债务承担共同还款责任；3.判令奇台县住建局、奇台县政府承担律师费150000元。一审法院向太平洋建设公司送达了诉讼费缴纳通知单，该公司在一审法院指定的期间内未缴纳新增诉讼请求的诉讼费。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.承担责任的主体如何确定；2.太平洋建设公司主张的欠付工程款、垫资利息、违约金及律师费有无事实及法律依据；3.奇台县住建局要求太平洋建设公司支付违约金及维修费有无事实及法律依据。 一、关于承担责任的主体的认定。太平洋建设公司与奇台县政府之间签订的《框架协议》是针对奇台县基础设施项目签订的总体合作意向书，涉及道路、桥梁、隧道、工民建、景观园林、河道整治等多个建设项目，虽然合同中约定了合作方式、工程价款的计算及支付、违约责任及争议解决等内容，但该合同第二条、第四条分别约定开竣工日期、工程计价标准需根据具体项目在单项工程合同中确定；该合同第三条约定，各分项工程由甲乙双方在不违背框架协议条款前提下签订单项施工合同；合同第十一条进一步明确，具体执行以单项工程项目协议为准。由此可以看出，《框架协议》的性质是奇台县政府与太平洋建设公司达成的初步合作意向，具体执行应以单项工程项目的《建设工程施工合同》为准。奇台县住建局与奇台县政府属于有隶属关系的政府机构，涉案工程项目由奇台县住建局具体负责建设，太平洋建设公司与奇台县住建局在《框架协议》的基础上又签订了《建设工程施工合同》，对双方的权利义务进一步作出了明确约定，部分条款在原《框架协议》的基础上进一步做了细化和变更，结合两份合同的签订时间、主体和内容的变化以及双方履行合同的情况可以看出，针对涉案工程，太平洋建设公司实际履行的是与奇台县住建局之间签订的《建设工程施工合同》。该《建设工程施工合同》载明的发包方是奇台县住建局，太平洋建设公司的合同相对方是奇台县住建局，而非奇台县政府，故支付工程款的责任应由奇台县住建局承担，太平洋建设公司主张由奇台县政府对涉案债务承担共同付款责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 二、关于欠付工程款数额的认定。太平洋建设公司与奇台县住建局签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。双方当事人均应依照合同约定全面履行自己的义务。太平洋建设公司已经完成了施工义务，且工程已经竣工验收合格并交付奇台县住建局，奇台县住建局理应按照合同约定向太平洋建设公司支付工程价款。太平洋建设公司施工的工程总造价为31622093.38元，奇台县住建局已向太平洋建设公司支付工程款15548968.68元，尚欠工程款16073124.7元。双方合同约定的付款方式为：道路、景观园林、水利工程：乙方每月25日将完成的工程量上报工程计量，甲方在次月5日前按乙方完成工程量的35%向乙方支付工程款；剩余65%的工程出资款在项目完工后由甲方分4年偿还乙方，依先后每年各偿还工程总价款的30%、20%、10%、5%，每年分四次（每次间隔3个月）平均支付，第一次付款时间为项目完工后的第一个月，此后每三个月付款一次。涉案工程于2018年12月19日竣工验收合格。依据上述约定，奇台县住建局具体的付款时间及金额如下：（1）2018年12月19日前应支付工程总造价的35%，即11067732.68元（31622093.38元×35%）；（2）2019年度应支付工程总造价的30%，即9486628.01元（31622093.38元×30%），其中：2019年1月19日前支付2371657元，2019年4月19日前支付2371657元，2019年7月19日前支付2371657元，2019年10月19日前支付2371657元；（3）2020年度应支付工程总造价的20%，即6324418.68元（31622093.38元×20%），其中：2020年1月19日前支付1581104.67元，2020年4月19日前支付1581104.67元，2020年7月19日前支付1581104.67元，2020年10月19日前支付1581104.67元；（4）2021年度应支付工程总造价的10%，即3162209.34元（31622093.38元×10%），其中：2021年1月19日前支付790552.34元，2021年4月19日前支付790552.34元，2021年7月19日前支付790552.34元，2021年10月19日前支付790552.34元；（5）2022年度应支付工程总造价的5%，即1581104.67元（31622093.38元×5%）。其中：2022年1月19日前支付395276.17元，2022年4月19日前支付395276.17元，2022年7月19日前支付395276.17元，2022年10月19日前支付395276.17元。综上，截至2020年7月20日，奇台县住建局应向太平洋建设公司支付工程款共计25297674.7元（11067732.68元＋9486628.01元＋1581104.67元＋1581104.67元＋1581104.67元），奇台县住建局已付款15548968.68元，还应支付9748706.02元。剩余款项的付款时间尚未届满，应待付款时间届满时支付。太平洋建设公司以奇台县住建局未按约定时间付款为由，主张支付剩余全部工程款，其该项主张不符合双方合同约定，一审法院不予支持。 三、关于奇台县住建局如何承担违约责任的问题。太平洋建设公司主张奇台县住建局承担违约责任的内容包括两部分：一是2016年9月30日至2018年12月19日期间的垫资利息，二是2018年12月19日至款付清之日止的违约金，一审法院分别说理如下：1.关于利息是否应予支持的问题。太平洋建设公司认为奇台县住建局未按照合同约定支付工程款，应向其支付65%工程款的垫资利息。经审查，太平洋建设公司与奇台县政府签订的《框架协议》虽然对垫付工程款利息进行了约定，但该协议第十一条明确约定：具体执行以单项工程项目协议为准。由此可见，涉案工程的发包方与施工方实际履行的合同是太平洋建设公司与奇台县住建局签订的《建设工程施工合同》，而《建设工程施工合同》并未对垫付工程款利息进行约定。在双方对利息并无明确约定的情况下，太平洋建设公司有权依据法律规定主张欠付工程款利息。逾期付款利息自应付工程价款之日计算，按照太平洋建设公司与奇台县住建局之间的合同约定，奇台县住建局应每月根据上一月施工方完成工程量的35%支付工程进度款，剩余65%的工程出资款在项目完工后分4年偿还施工方，现太平洋建设公司并未提供证据证明其施工进度，亦未主张35%的工程进度款利息，而剩余65%垫付工程款的付款时间是项目完工后分四年支付，涉案工程于2018年12月19日竣工验收，在此之前，太平洋建设公司无权主张剩余65%垫付工程款的利息，故一审法院对于太平洋建设公司主张的2016年9月30日至2018年12月19日期间的垫资利息不予支持。太平洋建设公司主张其施工的工程于2016年11月28日完工，但未提供有效证据予以证明，对其该项主张一审法院不予采信。2.关于违约金的认定。太平洋建设公司依据《框架协议》中关于违约责任的约定主张奇台县住建局支付2018年12月19日至款付清之日止的违约金。如前所述，该框架协议并非双方实际履行的合同，双方实际履行的合同是《建设工程施工合同》，该合同约定发包人逾期支付工程款的违约责任为：发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和延误的工期，并支付承包人合理的利润。太平洋建设公司主张奇台县住建局违约给其造成的损失是垫资的利息损失。一审法院认为，奇台县住建局未按时给付工程款，给太平洋建设公司造成的主要损失就是资金占用的利息损失，综合考虑当事人的过错程度、违约情形、损失状况酌情按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金数额。根据双方合同约定的付款时间，对违约金分段计算如下：如前所述，2018年12月19日前，奇台县住建局应支付工程总造价的35%即11067732.68元，奇台县住建局实际支付11186556.6元，已达到双方约定的付款数额。（1）2019年1月19日前应支付2371657元，到期应付工程款数额为13439389.68元（11067732.68元＋2371657元），奇台县住建局实际支付12548968.68元，尚欠890421元（13439389.68元－12548968.68元）未付，故违约金从2019年1月19日计付，2019年4月19日前应支付2371657元，2019年7月19日前应支付2371657元，2019年10月19日前应支付2371657元，奇台县住建局均未按时支付，截至2019年11月4日，奇台县住建局应支付违约金133179.15元[（890421元×4.75%÷365天×289天）＋（2371657元×4.75%÷365天×199天）＋（2371657元×4.75%÷365天×108天）＋（2371657元×4.75%÷365天×16天）]。（2）截至2019年11月4日，奇台县住建局应付工程款总额为20554360.69元（11067732.68元＋9486628.01），欠付工程款数额为8005392元（890421元＋2371657元×3），奇台县住建局于2019年11月4日支付工程款1000000元，尚欠工程款7005392元（8005392元－1000000元）。2019年11月5日至2019年12月31日期间，奇台县住建局应支付违约金51964.65元（7005392元×4.75%÷365天×57天）。（3）2019年12月31日，奇台县住建局欠付工程款7005392元，奇台县住建局于2019年12月31日支付工程款2000000元，尚欠工程款5005392元，2020年1月19日前应支付1581104.67元，2020年4月19日前应支付1581104.67元，2020年7月19日前应支付1581104.67元，奇台县住建局实际未付款，2020年1月1日至2020年7月20日期间，奇台县住建局应支付违约金数额188575.56元[（5005392元×4.75%÷365天×202天）＋（1581104.67元×4.75%÷365天×183天）＋（1581104.67元×4.75%÷365天×92天）＋（1581104.67元×4.75%÷365天×2天）]。剩余款项的付款时间尚未届满，不应计算违约金。综上，奇台县住建局应支付的违约金数额为373719.36元（133179.15元＋51964.65元＋188575.56元）。 四、关于太平洋建设公司主张的律师费是否应予支持的问题。律师费属于太平洋建设公司更好地维护其权益而支出的费用，但该费用并非必然产生的费用，双方签订的合同中亦未明确约定此费用应由奇台县住建局承担，故太平洋建设公司主张由奇台县住建局承担律师费用缺乏合同依据，一审法院不予支持。 五、关于太平洋建设公司应否承担质量修复费用的问题。奇台县住建局请求太平洋建设公司承担修复费用，并向一审法院提出质量鉴定申请，一审法院认为，主张修复费用的一方应对工程存在质量问题，且质量问题与施工方的施工存在因果关系承担举证责任。请求启动质量鉴定的一方，应对工程存在质量问题提供初步的证据。本案中，太平洋建设公司施工的工程已经竣工验收合格并交付使用，太平洋建设公司不认可工程存在质量问题，奇台县住建局亦未提供任何证据证明工程存在质量问题，本案不符合启动质量鉴定的条件，一审法院对奇台县住建局的鉴定申请不予准许。奇台县住建局应承担举证不能的不利后果，一审法院对奇台县住建局主张的修复费用不予支持。 六、关于奇台县住建局主张的损失赔偿有无事实及法律依据的问题。奇台县住建局认为太平洋建设公司延期交工且施工工程存在质量问题，太平洋建设公司的违约行为给其造成了损失，故要求太平洋建设公司承担违约金3162209.3元。经审查，双方合同约定的竣工日期为2016年11月28日，涉案工程的实际竣工日期为2018年12月19日，太平洋建设公司确实存在逾期竣工的违约行为。双方签订的合同中对承包方延期竣工的违约责任约定为：“逾期竣工违约金的计算方法为每延迟一天罚款500元，逾期竣工违约金的上限不超过20000元。”因涉案工程均是太平洋建设公司垫资施工，且奇台县住建局亦未按照合同约定支付工程进度款，故对于太平洋建设公司延期交工的违约金一审法院认定为20000元。对于奇台县住建局主张的工程质量不合格的违约金，双方在合同中并未约定，故奇台县住建局主张该项违约金缺乏合同依据，一审法院不予支持。综上所述，太平洋建设公司的诉讼请求部分成立，对其合理部分一审法院予以支持。奇台县住建局的反诉请求部分成立，一审法院对其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、奇台县住建局于判决生效之日起十五日内向太平洋建设公司给付工程款9748706.02元；二、奇台县住建局于判决生效之日起十五日内向太平洋建设公司给付违约金373719.36元；三、太平洋建设公司于判决生效之日起十五日内向奇台县住建局给付违约金20000元；四、驳回太平洋建设公司的其他诉讼请求；五、驳回奇台县住建局的其他反诉请求。本诉案件受理费209538.62元，由太平洋建设公司负担146314.09元，由奇台县住建局负担63224.53元；反诉案件受理费16088.84元，由奇台县住建局负担15987元，由太平洋建设公司负担101.84元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 奇台县住建局针对上诉主张提交如下证据： 证据1：昌吉州华昌瑞丰基金合伙企业（有限合伙）、华夏银行股份有限公司乌鲁木齐分行、奇台县金奇阳光房地产开发有限责任公司之间签订的委托贷款借款合同4份和华夏银行还款凭证36份。拟证明案涉工程款是融资而来，太平洋建设公司延期交工两年多，造成我方融资付款利息达500多万元，我方实际主张损失300多万元，一审法院仅判令20000元没有依据。太平洋建设公司质证意见：对委托贷款借款合同的真实性、合法性认可，关联性不认可。付款凭证因复印件，对真实性、合法性及关联性均不认可。第一，该证据不属于新证据，不应作为认定案件事实的依据。第二，奇台县住建局没有上诉主张逾期完工造成的损失应由太平洋建设公司支付违约金，此部分不属于二审审理范围。第三，该委托贷款借款合同的借款主体是奇台县金奇阳光房地产开发有限责任公司，并不是奇台县住建局。当事人签订《建设工程施工合同》约定的工期是2016年9月30日到2016年11月28日，委托贷款借款合同的贷款事宜发生在2016年10月26日及2017年1月，与案涉工程的工期不符。奇台县政府质证意见：对该组证据的真实性、合法性及关联性均予认可。 证据2：2020年11月30日新疆高新工程项目管理有限责任公司奇台县分公司出具的《关于奇台县东关街历史街区改造项目二期一标段工程建设问题的情况说明》。拟证明案涉工程存在施工期间的工程质量和质保期内的工程缺陷问题。太平洋建设公司质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性不认可。该证据是与案件无关的第三方所作，并未接受本案当事人共同委托，无权出说明，在没有其他证据佐证情况下，该说明不能证明本案工程存在质量问题。奇台县政府质证意见：对该份证据的真实性、合法性及关联性均予认可。 二审庭审中，奇台县住建局向本院申请对案涉工程质量进行鉴定。 本院二审查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉工程款的付款条件是否成就，奇台县住建局是否应当支付违约金及利息；2.奇台县住建局主张违约金及维修费的反诉请求有无事实和法律依据。 一、关于案涉工程款的付款条件是否成就，奇台县住建局是否应当支付违约金及利息的问题。 奇台县住建局对案涉工程造价及已付款和欠付工程款的数额没有异议，但认为付款条件未成就，其不应支付。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》专用条款就付款方式明确约定，即约定“道路、景观园林、水利工程：乙方每月25日将完成的工程量上报工程计量，甲方在次月5日前按乙方完成工程量的35%向乙方支付工程款；剩余65%的工程出资款在项目完工后由甲方分4年偿还乙方，依先后每年各偿还工程总价款的30%、20%、10%、5%，每年分四次（每次间隔3个月）平均支付”。太平洋建设公司履行了施工义务，涉案工程已于2018年12月19日通过验收并交付使用。一审法院按照双方付款时间的约定，认定截至一审判决之日即2020年7月20日奇台县住建局应付工程款数额为25297674.70元合同依据和事实依据充分，一审判决根据奇台县住建局已付款15548968.68元，认定其还应支付工程款9748706.02元数额正确，本院予以确认。奇台县住建局主张工程款支付条件未成就的上诉理由与合同约定和事实不符，本院不予支持。 太平洋建设公司主张2016年9月30日至2018年12月19日期间的垫资利息和2018年12月19日至工程欠款付清之日止的违约金。一审法院因双方在《建设工程施工合同》中对垫资利息未做约定，对太平洋建设公司主张的垫资利息未予支持，太平洋建设公司并未提出上诉本院予以确认。一审法院根据双方在《建设工程施工合同》约定的付款方式，认定奇台县住建局在2018年12月19日前付款符合约定，自2019年1月19日至2020年7月20日未按合同约定期限和比例支付工程款构成违约，对太平洋建设公司主张的违约金以资金占用的利息予以认定，判令奇台县住建局自2019年1月19日应付工程款之日起分段计算利息，应支付违约金373719.36元数额正确，本院予以维持。奇台县住建局主张其不应承担违约金及利息的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。 二、关于奇台县住建局主张违约金及维修费的反诉请求应否支持。第一，奇台县住建局主张逾期交工损失赔偿的问题。涉案《建设工程施工合同》约定“因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每延迟一日罚款500元。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：不超过20000元。”双方就承包人逾期竣工应承担的违约责任已明确，应以合同约定作为认定逾期交工损失的依据。奇台县住建局二审中提供委托贷款借款合同及付款凭据，证明涉案工程款系融资来的，主张太平洋建设公司延期交付2年多期间给其带来融资利息损失。本院认为，奇台县住建局一审主张的损失理由中并未提出该项理由，现二审提出已超出审理范围，本院对此不予审查。本院对奇台县住建局二审对此提交的证据，不予采信。故一审法院根据太平洋建设公司存在逾期交工事实，按照合同约定判令其支付违约金20000元符合双方约定和法律规定，本院予以确认。 第二，奇台县住建局主张质保期修复费用的问题。本院认为，发包人主张工程质量问题，应提供关于工程质量问题的初步证据，如竣工验收记录、照片、现场勘查记录等。根据该提供的证据可以判断工程质量存在瑕疵且影响到建设工程的整体质量安全以及社会公共利益情况下，应启动工程质量鉴定。本案中，奇台县住建局并未提供涉案工程存在质量问题的任何证据，一审法院未予准许并无不当。二审中，奇台县住建局提供涉案工程监理单位奇台县分公司出具的《关于奇台县东关街历史街区改造项目二期一标段工程建设问题的情况说明》，证明涉案工程施工期间的质量问题以及保质期间的工程缺陷问题。本院认为，案涉工程已竣工验收合格且交付使用的情形下，若质量存在问题须由具备相应资质的专业鉴定、检测机构认定。故本院对奇台县住建局提供的该份证据的证明力不予确认。奇台县住建局二审中仍未提供有效证据证明案涉工程存在质量问题，本院对其鉴定申请不予准许。对奇台县住建局要求太平洋建设公司复工返修或支付维修费10000元的反诉请求，本院不予支持。 综上所述，奇台县住建局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费114552.22元，由奇台县住房和城乡建设局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李      李 审 判 员 热依拉 · 买买提 审 判 员 古丽努尔·买买提 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 许      芳 书 记 员 阿拉法特·阿地力