辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2362号上诉人（原审原告）：赵东风，男，1958年12月23日出生，汉族，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：程纲，辽宁必达律师事务所律师。委托诉讼代理人：隆斌，男，满族，1966年7月8日出生，住抚顺市望花区。上诉人（原审被告）抚顺市中普工程有限公司，住所地抚顺市东洲区南花园东三街**。法定代表人：苏守柱，总经理。委托诉讼代理人：李玲哲，辽宁晨星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏守柱，男，1970年8月19日出生，汉族，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：李玲哲，辽宁晨星律师事务所律师。上诉人赵东风、抚顺市中普工程有限公司（以下简称中普公司）因与被上诉人苏守柱建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初1043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵东风向本院提出上诉，请求：一、撤销一审判决；二、改判支持一审诉求；三、本案上诉费用及其他相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定苏守柱不承担连带责任适用法律错误。中普公司为一个有限责任公司，只有苏一名股东，占股100%，而且苏经常用自己的账户进行还款。二、一审法院认定还款数额不准确，事实不清。双方签订还款协议之前是对过账的，还款协议本质上也有对账的性质，对于还款数额进行了确认。被上诉人于2017年1月份偿还上诉人的10万元系2016年的欠款，甲供材5000元及罚款2700元已诉前解决，本案中不应当再扣除。三、关于利息约定，应当有效。一分利息是常人普遍认可的计算方式，年利率12%。符合民诉法中规定的众所周知的事实。对于赵东风上诉，中普公司辩称，中普公司是独立法人，具有独立的民事责任能力，对外可承担独立责任，苏作为该公司法人，其自然人身份对中普公司对外的民事责任不承担连带责任。苏个人与赵东风之间是否具有个人之间的债权债务关系与本案无关。根据证据证明，至协议签订之时，中普已经还了赵东风44.5万元，还款协议内容与客观实际不符。利息约定不明，应从工程质保期满开始计算。对于赵东风上诉，苏守柱辩称，还款必须要开具发票，对方没有给发票，没有发票是我提前支付他款项，而不是我欠款，不给开发票没有办法入账，否则违反税法，财务也有规定。抚顺市中普工程有限公司向本院提出上诉，请求：一、请求撤销望花区人民法院作出的（2020）辽0404民初1043号民事判决中第一项内容，将本案发回重审或判决驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：赵东风挂靠于抚顺市中普工程有限公司，2016年其分包中普公司工程共11项，工程款共1177310元。2017年1月6日至2019年2月21日期间，苏守柱通过个人银行卡向赵东风共转款44.5万元；另双方在澳门，苏守柱以现金形式分三笔给付东风共42万元，其中2018年1月给付10万元，2019年1月给付10万元，2019年2月给付22万元，三次给付时赵东风之子赵彬均在场。2019年3月24日，在苏守柱未仔细核对欠付的工程款的情况下，赵东风与中普公司签订《抚顺市中普有限公司（苏守柱）2016年欠赵东风工程款还款协议》（以下简称“《协议》”。协议中确认“减掉还款2019年12月还款22万元整”。但对赵东风所列的欠款数额，苏守柱事后发现与实际不符，签字时存在重大误解。因原审时原告方未到庭，对事实部分原审未能查明，导致原审判决事实不清：一、关于现金还款部分具体金额的问题原审证据能够证明，2017年1月6日至2019年2月21日期间，苏守柱通过个人银行卡向赵东风共转款共44.5万元，其中2019年12月转款金额为9.5万。原审通过该时段转款的9.5万以及双方在《协议中》确认2019年12月还款22万来认定差额12.5万为实际现金还款部分，此节于事实有误。银行转账与现金支付是两种还款方式，虽然二者在时间上有交叠，但在金额上互不相干，《协议》中提及的“22万元”事实上即为2019年2月苏守柱在澳门以现金方式给付给赵东风的钱款项目，与苏守柱当庭陈述的时间和金额也能够相互吻合，与银行转账并不存在重复计算行为。二、关于其他项目抵顶工程款问题1、被上诉人赵东风之子赵彬挂职于上诉人中普公司处，实际并不工作，由上诉人代缴社会保险。赵东风曾与苏守柱约定保险费用在工程款中扣除。赵彬每月保费1260元，四年合计60480元，应在工程款中予以扣除。2、赵东风之子赵彬曾向苏守柱借款10000元，后偿还了4000元，尚欠6000元。赵东风曾与苏守柱约定，该笔欠款在工程款中扣除。3、被上诉人赵东风未向上诉人开具劳务发票，导致上诉人产生劳务发票税款5.8865元，应在工程款中予以扣除。三、关于合同履行顺序问题依《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案案涉的建设施工合同实际为互负给付义务的合同，被上诉人赵东风不仅要向上诉人提供工程建设服务，还要为上诉人开具相应发票。赵东风作为工程分包人，其未能向上诉人中普公司开具发票。依上述条款，上诉人中普公司具有先履行抗辩权，有权拒绝为其支付工程款。四、关于利息问题因被上诉人赵东风系挂靠于上诉人中普公司处，其分包的工程源自上诉人在抚顺石化公司石油三厂所承包的施工项目。因工程有两年质保期，因此，在质保期内，上诉人不具有向被上诉人给付工程款的义务，待被上诉人的合同义务履行完毕，质保期满且工程无质量问题时，上诉人才向被上诉人给付工程款。该工程质保期于2019年5月30日届满。同时，质保期届满后，抚顺石化公司财务才会向上诉人结算完全部工程款。因此，质保期内并不涉及利息问题，原审关于利息部分判决有误。中普公司认为：本案工程款应扣除管理费用后为1071352.1元。对于中普公司上诉，赵东风辩称，还款协议存在重大误解不符合常理；给付赵东风现金与本案无关；赵彬与中普公司、苏守柱之间纠纷不涉及本案；中普公司向赵东风主张税款没有法律依据；中普公司以赵东风未开发票为由拒付工程款违反法律规定；一审判决从2019年3月25日起计算符合法律规定。苏守柱对于中普公司上诉无答辩意见。赵东风向一审法院起诉请求：1、判令被告抚顺市中普工程有限公司给付原告维修项目欠款737310元及利息(以737310元为基数，自2019年3月24日计算至判决给付之日止，按照月息1%计算)；2、判令被告苏守柱对上述欠款及利息承担连带责任；3、判令被告抚顺市中普工程有限公司、苏守柱共同承担案件受理费、保全费、执行费、代理费。一审法院认定事实：2016年1月25日，原告赵东风与被告中普公司签订《企业承包合同书》，约定：承包性质：个人风险承包，单独核算，自负盈亏，固定资产有偿使用；承包工程范围：负责该工程由施工准备开始至工程项目移交建设单位即工程保修等全部施工管理；承包工期：必须按照与建设单位签订的工程合同按期交工；安全生产、文明施工：承包人必须保证安全生产、文明施工，杜绝发生重大事故，承包期间如发生事故造成损失，一切费用及后果均由承包人承担，承包期满后，一次性处理完文明施工要达到市建委要求的文明施工现场；承包系数及规定：按工程总价的9%上交公司管理费，含营业税、企业所得税及所有税种；承包人不设辅助账号，工程款统一进公司账户，项目经理部可以设财务账簿；承包者必须遵守财经制度，上交公司费用及税金完成后，发生利润由承包者纳税后自行分配。2016年3月17日、4月1日，被告抚顺中普公司与案外人中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司签订《建设工程施工合同》两份，约定由被告抚顺中普公司承建石油三厂中压加氢装置集合器修复、石油三厂硫磺车间西台原料水泵维修、石油三厂分子筛二套装置机泵冷却系统维修、石油三厂中压加氢装置机泵冷却系统修复、石油三厂制氢车间过冬管线保温修复、石油三厂油品装置管线防腐保温及水线修理、石油三厂油库装置液态烃装车泵附件维修、石油三厂重整装置压缩机及机泵循环水线修复、石油三厂芳香烃装置机泵循环水管线修复、石油三厂中压加氢装置设备防腐保温等工程。合同落款处被告中普公司的委托人为原告赵东风。合同签订后，前述工程亦由原告赵东风进行实际施工。2016年11月28日至11月30日期间，建设单位即案外人中国石油天然气股份有公司抚顺石化分公司审计处对案涉工程进行结算审计，并出具《工程结算审计意见单》，确认案涉十一项工程结算价款共计1177310元，并于2017年5月全部给付给被告中普公司。被告苏守柱自2017年1月6日至2019年2月21日期间，通过银行转账方式给付原告赵东风445000元，其中2019年1月-2月共计转账95000元。2019年3月24日，原告赵东风(乙方)与被告中普公司(甲方)签订《抚顺市中普工程有限公司(苏守柱)2016年欠赵东风工程款还款协议》，约定：确认2016年分包结算工程11项，共计工程款1177310元；双方同意2017年5月1日至2018年5月日欠款利息全部抵消工程款的税金及管理费；双方确认甲方已还乙方工程款25万元(其中包含材费5000元)，2018年5月1日至2018年12月31日甲方欠付乙方利息30000元；经双方确认，甲方欠乙方工程款957310元，减掉还款2019年1-2月还款22万元整，剩余737310元；经双方确认，甲方欠乙方工程款737310元，经双方协商同意还款计划如下，剩余款在2019年12月之前全部还清，欠款利息按1分计算，到期欠款还不上乙方起诉经法院判决。还款协议尾部落款处有苏守柱及赵东风签字。另查，原告赵东风在石油三厂芳烃装置机泵循环水管线修复、石油三厂硫磺车间西台原料水泵维修及石油三厂分子筛二套装置机泵冷却系统维修工程施工过程中，因违规施工被案外人中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司罚款2700元。一审法院认为，本案争议焦点有二，其一，《还款协议》效力及还款责任主体；其二，已付工程款数额。本案中，被告中普公司与案外人中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司签订《建设工程施工合同》，但被告中普公司在承建案涉工程后，又将其分包给原告赵东风。案涉工程由原告赵东风实际施工完毕，经竣工验收并结算，案外人将工程款全部给付被告中普公司，现原告因被告中普公司尚有部分工程款未付来院主张权利。关于争议焦点一，承前所述，被告中普公司将涉案工程分包给原告，原告作为实际施工人，在案外人将工程款全额给付给被告中普公司后，原告有权向被告中普公司主张权利。被告中普公司法定代表人苏守柱与原告签订有《还款协议》，虽被告苏守柱辩称在签字时存在重大误解，但并未就此提供证据，故应认定该《还款协议》有效。关于责任主体，前述《还款协议》系就案涉工程款给付达成的合意，而案涉工程款已由案外人给付给被告中普公司，且存在分包关系的双方主体是被告中普公司与原告赵东风，被告苏守柱虽在“抚顺市中普工程有限公司”后签字，但被告苏守柱辩称系其作为被告中普公司法定代表人的职务行为，因此，应认定该笔债务为中普公司的债务，原告要求被告苏守柱承担连带给付工程款义务，于法无据，一审法院无法支持，即案涉工程款给付主体为被告中普公司。关于争议焦点二，已付工程款的数额，结合双方庭审陈述及提供的证据，已付工程款的付款方式分为银行转账和现金支付两种，其中银行转账付款，2017年1月6日至2018年1月12日期间付款350000元，2019年1月15日至2019年2月21日期间付款95000元，共计445000元，一审法院予以认定；其中现金支付部分，被告虽辩称其向原告通过现金7付款方式给付工程款40余万元，但结合双方认可的《还款协议》载明“2019年1-2月还款22万元”及前述银行转账记录体现的95000元，一审法院仅能认定两部分差额为现金支付部分，即数额为125000元，不足部分被告并未就其抗辩提供证据，原告亦不认可，故一审法院无法认定；被告抗辩的为原告儿子在被告公司缴纳社会保险费60000元及原告儿子向被告的借款6000元应作为被告已付工程款予以扣除，因原告不予认可且被告又未提出其他证据佐证，对此一审法院无法认定；被告抗辩的应在总工程款中扣除原告未开具发票的税金58900元，原告与中普公司签订的《企业承包合同书》及其后签订的《还款协议》对税金已作出约定和处理，故被告该抗辩，一审法院不予支持。综上，被告中普公司已付款数额应认定为570000元。关于原告主张被告给付工程款737310元一节，结合原告向一审法院提交的工程竣工结算单认定的案涉工程总价款为1177310元，但应扣除甲供材5000元，另被告中普公司抗辩原告违规施工致使其遭受罚款损失，结合其提供的证据材料及原告施工的工程项目，一审法院认定罚款金额为2700元，该款应由原告负担，一审法院采信被告该项辩解意见，在工程款中予以扣除，另被告承诺支付原告2018年5月1日至2018年12月31日期间利息30000元，综上原告该项诉讼请求中合理部分为629610元。关于原告主张被告给付欠付工程款利息一节，原告赵东风与被告中普公司约定还款日期为2019年12月前，即被告最迟应在2019年12月31日前付清余款，在还款期限内双方约定的利息计算方式为“按1分计算”，属于约定不明，一审法院支持按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算，双方未约定还款期限外的利息计算方式，但被告未按期履行义务确属违约，一审法院支持还款期限外的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算，即被告中普公司应自2019年3月25日起至本判决实际给付之日止，以本金629610元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告抚顺市中普工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告赵东风工程款629610元及利息(以629610元为基数，自2019年3月25日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算)；二、驳回原告赵东风其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费12132元，由原告赵东风承担2036元，被告抚顺市中普工程有限公司承担10096元；保全费4770元，由被告抚顺市中普工程有限公司承担。被告承担部分随上述款一并给付原告。上诉人向本院提供与苏守柱之间借款证据，因与本案无实际联系，本院不予认定。本院查明的事实与一审法院相同。本院认为，赵东风、苏守柱系具有完全民事行为能力人，苏守柱还系中普公司法人，双方当事人就本案工程款给付问题于2019年3月24日签订还款协议，从还款协议内容看，先是就工程款总额进行了确认，次就已付款项和扣除款项进行了抵销，并对未付款项进行了确认并约定了还款时限和利息，故此协议应是双方当事人真实意思表示。中普公司称，还款协议签订后发现了数额计算不正确，给付过现金未计算在内，找过赵东风要求变更，但在审理中没有提供证据予以证明；在还款协议签订后的一年内，中普公司未采取法律途径要求对还款协议内容进行变更，应视为对还款协议的认可。苏守柱虽称有现金还款一节，因未提供相应证据予以证明，且上诉人予以否认，故关于还款额问题，应按还款协议约定数额进行还款。因还款协议当中，已对甲供材问题进行了约定，一审法院扣除甲供材无依据，应予纠正。关于罚款问题，因罚款问题发生于还款协议签订之前，且并未在还款协议当中进行约定如何处理，可另行解决，一审法院予以扣除不当。关于中普公司称发票税款一节，已在还款协议当中予以解决，中普公司要求再予以扣除，不应予以支持。关于利息问题，双方约定“按1分计算”，属约定不明，一审法院对于利息问题判决并无不当。关于中普公司称工程质保期内不应给付工程款及利息一节，中普公司无证据予以证明，结合还款协议及已付部分工程款的事实，此说法本院无法支持。关于支付工程款与开具发票的问题，支付工程款与开具发票不具有对等关系，将未及时开具发票作为拒付工程款的抗辩理由不成立，作为承包方，开具发票是税法上的义务，承包方应当依据税法上的相关规定向发包人开具发票。关于中普公司称赵彬保费、欠款一节，因涉及案外人，亦与本案无关，可另行解决。关于苏守柱是否应当承担连带责任一节，一审法院已充分论述，不再赘述。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初1043号民事判决第二项；二、变更抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初1043号民事判决第一项为：抚顺市中普工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告赵东风工程款737310元及利息(以737310元为基数，自2019年3月25日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算)；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费12132元，保险费4770元；二审案件受理费14586元，均由抚顺市中普工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 韩 强审判员 黄 霞审判员 梁馨月二〇二〇年十二月四日法官助理田鑫书记员刘娟