湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11736号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司，营业场所：湖北省武汉市江汉区北湖西路2号双玺中心8栋17层8-14号房及20-23层8-14号房。负责人：张小春，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋桂林，湖北超视距律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马斌，男，1995年9月9日出生，汉族，住山东省平度市。委托诉讼代理人：岳玲，湖北顺鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张厚众，男，1963年12月13日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称平安公司）因与被上诉人马斌、张厚众机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2020）鄂0192民初2000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。平安公司上诉请求：一、请求撤销原审判决，发回重审或依法改判；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审中上诉人要求按照保险合同扣减非医保用药但一审法院未予扣减，根据上诉人与被上诉人张厚众签订的机动车第三者责任保险合同第二十六条的约定，保险人不负责赔偿。上诉人根据保险合同约定承担保险赔付责任，非医保用药根据保险条款的约定属于保险人不予赔付的范围，一审法院认定医疗费时应予以剔除该部分费用。二、一审法院按照青岛城镇标准计算被上诉人马斌的伤残赔偿金明显有误。一审中上诉人已提交查勘记录表一份证明事故发生时被上诉人马斌已在武汉居住、工作满一年，其经常居住地为武汉，伤残赔偿金应当按照2019年湖北省城镇标准计算。被上诉人马斌虽然提交了误工证明、劳动合同、居住证明和租房合同，但未提交缴纳房租、水电、物业费的证据证明其实际居住在青岛城区，一审法院按照青岛城镇标准计算被上诉人马斌的伤残赔偿金明显有误。三、重新鉴定费用3000元不应由上诉人承担。本案重新鉴定的结论与被上诉人马斌单方委托的鉴定结论并不一致，伤残等级发生了改变，且鉴定费不属于保险赔偿范围。一审法院以被上诉人马斌的伤残等级未改变判决上诉人承担重新鉴定费用明显有误。四、原审中核定的住院伙食补助费、营养费、交通费、精神抚慰金明显偏高，明显不符合所在地区的经济发展水平和司法实践，属于司法不公。马斌辩称，一、关于平安公司提出的非医保用药问题，保险条款中非医保用药赔付的约定无效，一审中平安公司未提交相关证据予以佐证，更加没有提交就该保险条款中关于非医保用药不予赔付的免赔条款对被保险人进行提示说明和解释的证据，应当承担举证不能的法律后果，平安公司不承担非医保用药费用，损害了投保人的利益，投保人是为了分散风险才购买的保险，平安公司这种减轻自身赔付责任加重被保险人责任的行为对投保人或被保险人不公平，该格式条款属于无效条款，保险人对非医保用药部分不赔付，对受害者不公平，马斌作为本案的受害人，在被救治的过程中，对医疗机构用何种药物、何种诊疗方式没有选择权，让受害者为非医保用药费用买单，损害受害者的利益，且相关司法解释中并未将医疗费的范围限定在非医保用药的范围内，平安公司应当承担非医保用药的赔付责任。二、关于马斌伤残赔偿金的赔偿标准，其提交了劳动合同、银行流水、误工证明、居住证明、租房合同等材料，已经可以形成完成的证据链，足以证明马斌在事故发生前一年长期固定居住生活××收入来源在青岛市的事实，故一审法院以青岛市的标准计算其残疾赔偿金，有事实和法律依据。三、关于重新鉴定的费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，在诉讼中的鉴定费为查明和确定保险事故的性质、原因、伤情和损失程度所支出的必要、合理的费用，应当由平安公司承担。四、关于伙食补助费、交通费、营养费及精神损害抚慰金，一审认定的上述费用的赔偿标准和数额符合事实和法律规定。请求驳回上诉，维持原判。张厚众未发表辩称意见。马斌向一审法院起诉请求：1、判令平安公司对马斌的交通事故损失321307.79元（其中：医疗费99370.19元，后期治疗费4000元，伙食补助费4100元，营养费9000元、残疾赔偿金172287.60元，护理费13500元，交通费2050元，误工费39000元，精神损害抚慰金5000元，鉴定费3000元）在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险赔偿限额内予以赔偿；2、判令张厚众对马斌超出保险赔偿限额部分的损失承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由张厚众、平安公司承担。一审法院认定事实：1、2019年5月7日8时15分许，张厚众驾驶登记在本人名下的鄂Ａ×××**小型汽车与驾驶无号牌电动自行车的马斌在武东路新武东小区路段发生交通事故，造成马斌及该车乘车人王一帆受伤，两车受损。2019年5月30日，武汉市公安局东湖生态旅游风景区交通大队作出责任认定：马斌与张厚众负事故同等责任，王一帆无责任。事故发生时，张厚众驾驶的鄂Ａ×××**小型汽车在平安公司投保了交强险以及100万元商业三者险（约定了不计免赔）。2、马斌受伤后，于2019年5月7日至2019年6月17日在华润武钢总医院住院治疗41天。出院诊断为：闭合性颅脑损伤重型、创伤性硬脑膜外血肿、创伤性硬脑膜下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、局灶性大脑挫伤伴出血、创伤性脑疝、颅骨骨折等。为治疗，马斌共计支出医疗费99645.19元。3、2019年10月18日，经马斌委托，湖北中真司法鉴定所作出鉴定意见：被鉴定人马斌的损伤评定为三个十级伤残；综合赔偿指数14%；后期治疗费4000元（或据实赔付）；误工期为伤后180日，护理费为伤后90日，营养期为伤后90日。本次鉴定马斌支付鉴定费3000元。在本案审理中，经平安公司对上述鉴定意见有异议申请重新鉴定，一审法院准许后，湖北三真司法鉴定中心于2020年7月29日出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人于2019年5月7日所受伤构成十级伤残，综合赔偿系数12%。后期治疗费4000元或据实赔付；自受伤之日起给予误工时间210日，护理期120日，营养期120日。平安公司为重新鉴定支付法医鉴定费3000元。需要说明的其他情况：1、本次事故造成张厚众车辆损失2304元，其中平安公司已理赔1612.80元。2、关于马斌计算残疾赔偿金的标准，马斌主张按照青岛市城镇标准计算，并提交了误工证明、劳动合同、房屋租赁协议、业户证明及居住证明，平安公司对此有异议，并提交查勘记录表一份，证明马斌经常居住地为湖北省，伤残赔偿金应按湖北省标准进行计算。3、马斌提交与青岛人和卓远实业有限公司签订的劳动合同（载明合同期限2017年7月3日至2019年7月2日，工作地点为青岛，工资标准不低于1810元/月，绩效工资根据实际劳动贡献确定等内容）、2019年9月16日的误工证明（载明该员工因2019年5月7日发生事故住院，在家休假至2019年9月2日，此期间未到公司上班，受伤前12个月平均工资为6500元等内容），马斌提交的银行流水记载实发工资情况为：2018年12月29日7273.29元、2019年1月29日7738.62元、2019年1月31日300元、2019年2月28日4656.60元、2019年3月29日4881.60元、2019年4月29日7195.87元、2019年5月30日7391.63元、2019年6月28日1047.60元、2019年7月31日6265.46元、2019年8月30日994.60元、2019年9月11日200元、2019年10月30日7444.41元、2019年11月29日8382.60元，对此平安公司表示应当提供纳税证明、社保缴费记录及伤后6个月的银行流水。4、另一伤者王一帆已向一审法院提交声明一份：“在与张厚众、平安公司的交通事故纠纷中放弃交强险份额的预留，且放弃向马斌主张赔偿等内容。”5、平安公司提出要扣除医疗费部分20%的非医保用药，但未提交证据佐证。一审法院认为，张厚众驾车与马斌发生交通事故，交警部门认定马斌与张厚众均负同等责任，各方均无异议，一审法院予以确认。马斌的损失首先由平安公司在交强险限额内赔付，不足部分，由张厚众按照责任比例赔偿，并由平安公司依据商业三者险的约定赔付，仍有不足的，由张厚众按照责任比例赔偿。结合本案证据和事故发生时的情况，本案张厚众、平安公司对马斌超出交强险赔付限额的损失，承担50%的赔偿责任。关于张厚众的车辆损失，经一审法院询问，张厚众未在本案中提出反诉请求，故对该项损失不在本案中一并处理，张厚众可另行主张权利。关于平安公司提出需要为另一伤者王一帆预留交强险和商业险赔付份额，因王一帆已向一审法院提交声明一份，故本案交强险的份额优先分配给马斌。平安公司提出应扣除20%的非医保用药部分，未提交证据佐证，一审法院不予采纳。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条的规定，对马斌的损失认定如下：1、医疗费：按照票据金额，据实计算为99645.19元，其中张厚众垫付10275元；2、后续治疗费：据鉴定意见计算为4000元；3、住院伙食补助费：按50元/天，计算41天，为2050元；4、营养费：酌定6000元；5、残疾赔偿金：综合考虑马斌提交的劳动合同、银行流水、误工证明、居住证明等，均可相互印证马斌在青岛市××生活且收入××青岛市的事实；且马斌主张的青岛市2019年度城镇居民人均可支配收入高于湖北省2020年度标准，故一审法院对马斌主张的标准予以支持，经计算为121960.80元（50817元/年×20年×12%）；6、护理费：结合重新鉴定意见书护理天数120天，一审法院按照湖北省2019人身损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资标准38897元计算，经计算为12788.06（38897元/年÷365×120天）；7、交通费：结合马斌伤情及住院天数，酌定为1000元；8、误工费：马斌可依法计算误工费至定残前一日为164天，其实际误工损失可结合其工资发放银行流水、劳动合同等确定；其伤前正常收入可按6500元/月计算，其伤后休息期间，误工费分别确定为：2019年6月5452.40元（6500元-1047.60元），2019年7月234.54元（6500元-6265.46元），2019年8月5505.40元（6500元-994.60元），2019年9月6300元（6500元-200元），2019年10份开始工资正常发放，不再计算误工损失，经核算误工费总额为17494.34元（5452.40元＋234.54元＋5505.40元＋6300元）；9、精神抚慰金：结合双方事故责任及马斌的伤情，酌定1000元；10、鉴定费：据票据总计6000元，其中3000元平安公司已经垫付，因马斌伤残等级鉴定未改变，故平安公司支出的伤残鉴定费3000元由其自行负担。马斌主张高于上述认定的部分，一审法院不予支持。以上费用合计271936.39元，其中属于交强险医疗项目111695.19元，伤残项目154241.20元，保险外部分6000元。在交强险限额内，由平安公司向马斌赔偿120000（10000元+110000元）；超出交强险的部分由张厚众按50%承担，并由平安公司依照商业三者险的约定向马斌赔付72968.20元[（111695.19元＋154241.20元-120000元）×50%]；平安公司已为马斌垫付60000元，应予扣除，故平安公司在本案中还需赔付132968.20元（120000元+72968.20元-60000元）；张厚众垫付了10275元，扣除其应负担的诉讼费及鉴定费合计3030元[（3060＋3000元）×50%]后，剩余7245元应予以返还，为减轻当事人诉累，此款从平安公司的赔付款中扣除。经计算，平安公司还应向马斌赔偿125723.20元（132968.20元-7245元），向张厚众支付7245元。综上，一审法院为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司于判决生效之日起十日内向马斌赔偿125723.20元；二、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司于判决生效之日起十日内向张厚众返还7245元；三、驳回马斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3060元（已减半收取），由张厚众负担（此款由马斌预交，张厚众应负担部分已计入上述款项，无需另付）。本院二审期间，当事人未提交新的证据。经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、马斌的医疗费是否应扣减非医保用药；二、马斌的残疾赔偿金应适用湖北省的相应标准还是青岛市的相应标准；三、重新鉴定的鉴定费用，平安公司是否应当承担；四、一审法院核定的住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金是否明显偏高。关于马斌的医疗费是否应扣减非医保用药的问题。平安公司未举证证明就非医保用药部分的医疗费其不承担保险责任的免责条款，其尽到了提示和说明义务，故免责条款不生效。另，平安公司亦未明确指出马斌的用药中哪些属于非医保用药，其径行要求扣减20%的医疗费用，无事实依据，其关于一审法院认定医疗费错误的上诉意见，不能成立，本院不予支持。关于马斌的残疾赔偿金应适用湖北省的相应标准还是青岛市的相应标准。一审中马斌提交了劳动合同、银行流水、误工证明、居住证明等，这些证据相互印证，能证明马斌在青岛市××生活且收入××青岛市的事实；而平安公司提交的查勘表，为拍照打印件，其上也无马斌的签字或有关机构的签章，就证明力来看，马斌举出的证据更具证据优势，一审法院据以认定马斌的残疾赔偿金应适用青岛市的相应标准，有事实依据，本院予以维持。关于重新鉴定的费用分配问题。重新鉴定申请由平安公司提出，法院予以照准，重新鉴定后的结论伤残等级仍为十级，但赔偿系数、具体类目与马斌提交的鉴定意见略有差异，重新鉴定的费用是保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，一审法院认定由平安公司承担，并无不当，本院予以维持。关于一审法院核定的住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金是否明显偏高的问题。住院伙食补助费，一审法院以50元/天的标准予以支持，符合本地司法实践，至于营养费、交通费、精神损害抚慰金等费用，一审法院酌定的数额未超出合理的标准，平安公司的该项上诉意见，无事实依据，本院不予支持。综上，平安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6120元，由中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司负担。本判决为终审判决。审判员  张文浩二〇二〇年十二月十一日法官助理胡海洲书记员徐星