湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2548号上诉人（原审被告）：宜昌么么网络服务有限公司，统一社会信用代码91420500309796780D，住所地宜昌市高新区发展大道**水悦城**。法定代表人：文家楷，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨傲，湖北罡振律师事务所律师。一般授权代理。委托诉讼代理人：王小华，湖北罡振律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审原告）：宜昌市高新区新乐汇歌城，统一社会信用代码92420500MA4BQQ656N，住所，住所地中国（湖北）自贸区宜昌片区发展大道**div>经营者：薛秀娟，女，汉族，1977年8月5日出生，住福建省连江县。委托诉讼代理人：李廷超，男，宜昌市高新区新乐汇歌城经理。特别授权代理。委托诉讼代理人：骆念国，湖北前锋律师事务所律师。特别授权代理。上诉人宜昌么么网络服务有限公司（以下简称么么网络公司）因与被上诉人宜昌市高新区新乐汇歌城（以下简称新乐汇歌城）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市三峡坝区人民法院（2020）鄂0591民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人么么网络公司的委托诉讼代理人王小华，被上诉人新乐汇歌城的委托诉讼代理人李廷超、骆念国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。么么网络公司上诉请求：请求撤销原审民事判决，依法改判或发回重审。（5万元履约保证金未予认定）。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、忽略了从2020年2月1日因疫情影响所有行业暂停经营，国家实施封城这一不可抗力的重要事实。事实上是从2020年2月1日到2020年5月19日，不管是新乐汇歌城作为歌城,还是么么网络公司作为网络公司，都不可能从事任何经营活动。从一般常理推断，么么网络公司不可能同意续租。因此，本案租赁合同的到期日应为2020年1月31日，也就是么么网络公司与新乐汇歌城合同约定的到期日，而不应当为么么网络公司通知退租日，么么网络公司之所以发出退租函，是因为新乐汇歌城按照不定期租赁依然在计算租金，为了减少自身损失而不得已做出的回应，该回应不应当视为解除合同通知，因为续租合同根本就未成立生效。2、一审法院认为《商铺租赁合同》约定的空调使用费8元/平方米/月，忽略了么么网络公司每年最多只有5个月使用空调的重要事实。么么网络公司认为8元/平方米/月的空调使用费约定，只能是使用空调期间，而不是按一整年计算。3、么么网络公司与新乐汇歌城原约定每日3%支付所欠租金的违约金过高，应当按照民间借贷资金占用年利率6%计算，而不是按照新乐汇歌城调整的日万分之三主张。4、5万元的履约保证金未予认定，应返还或抵扣房屋租金。二、一审法院适用法律错误。既然么么网络公司与新乐汇歌城合同已到期，么么网络公司也不可能在疫情期间不能经营的情况下做出续签合同的意思表示，因此双方的合同就不能按照合同法规定的“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期”这一条视为么么网络公司与新乐汇歌城之间存在不定期租赁合同。一审法院按照此条来认定双方签订了不定期租赁合同，属于适用法律错误。新乐汇歌城辩称，么么网络公司的上诉请求不能成立。1、么么网络公司所说一审认定事实错误的理由不能成立。合同到期后就没有续租，这不是事实，么么网络公司自己在一审明确提出在2020年5月19日解除合同，并对其向新乐汇歌城送达的解除合同通知书予以确认。因此么么网络公司自己确认其解除合同的时间为2020年5月19日。新乐汇歌城认为，租赁合同的实际解除应在2020年10月17日，这一天是么么网络公司向新乐汇歌城归还承租房屋的时间。2、么么网络公司认为一审法院适用法律错误也不成立。一审判决按照我国现行有效的合同法认定本案的基本事实符合法律规定，请二审法院予以认定。3、关于承租保证金的问题，该问题新乐汇歌城在一审的庭审中明确表示已将欠付的租金缴清后，我们愿意归还保证金，也可以在欠付的租金中扣除。么么网络公司在上诉状中认为一审没有处理保证金的问题，由于么么网络公司在一审中没有提起反诉，也未对该保证金提出过返还的要求，才导致一审判决没有对保证金进行处理，但是新乐汇歌城在一审庭审中有明确的意见。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。新乐汇歌城向一审法院起诉请求：1.解除新乐汇歌城、么么网络公司的《商铺租赁合同》。2.么么网络公司将承租的位于宜昌市××开发区发展大道××楼的商铺返还给新乐汇歌城。3.么么网络公司立即向新乐汇歌城支付至返还商铺之日止欠付的商铺租金（截至2020年5月19日欠付商铺租金393665元），并以欠付的租金297744元为基数，自2019年2月1日起至返还商铺之日止，按照日万分之三向新乐汇歌城支付滞纳金。4.么么网络公司支付拖欠的水电费3417元。5.本案诉讼费由么么网络公司承担。一审法院认定事实：2014年12月3日，么么网络公司与宜昌酷吧娱乐有限公司（以下简称酷吧公司）签订《商铺租赁合同》，承租位于宜昌市××开发区发展大道××楼的386平方米商铺经营网吧，租赁期限至2019年1月31日，租金每月78元/平方米，空调使用费8元/平方米/月；租金半年一付，逾期交纳应按拖欠金额的日万分之三支付滞纳金；并支付合同履约保证金5万元，合同期满如么么网络公司无任何欠付费用的违约行为，保证金无息退还。2016年3月12日，酷吧公司通知么么网络公司，已将《商铺租赁合同》中的权利义务全部转让给新乐汇歌城新乐汇歌城。酷吧公司并将保证金转给新乐汇歌城。同日，新乐汇歌城与么么网络公司签订《协议》，将租金调减为68元/平方米/月，空调使用费8元/平方米/月，其他条款不变。么么网络公司每年应交租金和空调使用费352032元，2018年1月31日前均已按约付清。双方商议2018年2月1日至2019年1月31日期间的租金和空调使用费按328872元计收，么么网络公司分别于2018年8月31日、2019年1月31日支付10万元、4万元，尚欠该年度租金和空调使用费共计188872元。2019年2月1日，新乐汇歌城、么么网络公司签订《商铺租赁合同》，约定么么网络公司继续承租自2020年1月31日止，租金63元/平方米/月，空调使用费8元/平方米/月，年租金共计328872元，租金半年一付，合同签订之日起3日内支付半年房租，剩余半年房租应于2019年7月31日支付完毕，如无故拖延，新乐汇歌城有权向么么网络公司每天按实欠租金的3%加收滞纳金；水电费由么么网络公司自行缴纳。么么网络公司分别于2019年2月至12月期间分4次支付22万元，尚欠该年度租金和空调使用费共计108872元。此后么么网络公司未付租金和空调使用费，并欠付水电费3417元。2020年5月19日，么么网络公司向新乐汇歌城发《退租函》，载明因无力经营，提出退租并将房屋交还给新乐汇歌城，同时要求新乐汇歌城收函后将门锁打开，么么网络公司搬出财物，协商处理租金缴纳事宜。案涉商铺的所有权××××东茂实业有限公司，该公司2014年8月15日与武汉市欢乐空间投资管理有限公司签订《商铺租赁合同》，将包括案涉商铺在内的2202平方米的商铺出租给武汉市欢乐空间投资管理有限公司至2027年2月19日。2014年12月1日，武汉市欢乐空间投资管理有限公司将商铺转租给酷吧公司至2020年1月31日止。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、合同解除；二、空调使用费；三、租金和违约金及水电费。焦点问题一：新乐汇歌城与么么网络公司的《商铺租赁合同》约定至2020年1月31日到期，租赁期限届满后双方未签合同而继续租赁，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期，当事人可随时解除合同，么么网络公司2020年5月19日提出退租，新乐汇歌城亦予以同意，双方租赁合同于2020年5月19日已解除。么么网络公司应将承租商铺返还给新乐汇歌城。焦点问题二：么么网络公司认为空调并非每月都要使用，故其不应每月都支付空调使用费，该部分费用应抵扣租金。新乐汇歌城认为双方约定的空调使用费实质是武汉市欢乐空间投资管理有限公司自行花费58万元安装空调费用的成本分摊，从最初酷吧公司与么么网络公司的租赁合同及此后新乐汇歌城、么么网络公司的租赁合同，均对每月按面积支付该空调使用费是认可的，该费用并非是每月使用空调的电费，不应抵扣租金。么么网络公司与酷吧公司2014年签订的《商铺租赁合同》中对于租赁费用明确约定包括场地租赁使用费和空调使用费，对空调使用费约定8元/平方米/月；2016年么么网络公司与新乐汇歌城签订租金价格调整的《协议》中，对空调使用费8元/平方米/月再次进行了明确约定；及至2019年新乐汇歌城、么么网络公司签订《商铺租赁合同》时，对于空调使用费8元/平方米/月继续在房屋租金项中予以了明确约定，由此可见，新乐汇歌城、么么网络公司双方是将空调使用费作为商铺整体租金的一部分进行了约定，么么网络公司应按约支付空调使用费。焦点问题三：1.租金。么么网络公司欠新乐汇歌城截至2020年1月31日止的租金和空调使用费297744元未付，应予支付。且从2020年2月1日至5月19日期间，因新冠××疫情导致么么网络公司未实际经营，虽然案涉商铺并非国有资产经营用房，但面对疫情影响，希新乐汇歌城、么么网络公司双方共克时艰，共渡难关，因水悦城减免了新乐汇歌城承租商铺53天的房租，该期间房租新乐汇歌城亦应对么么网络公司进行减免，剩余房租由新乐汇歌城、么么网络公司分摊，由么么网络公司承担一个月的租金和空调使用费27406元。此后么么网络公司的《退租函》已明确提出退租，并要求新乐汇歌城打开门锁以便于么么网络公司腾退，双方虽未办理交接，但责任不在么么网络公司，么么网络公司无需支付此后的租金。故么么网络公司应支付新乐汇歌城租金共计325150元。2.违约金。双方约定无故拖欠租金，应每天支付所欠租金的3%作为滞纳金，新乐汇歌城已调整为按所欠租金的日万分之三主张，么么网络公司请求调减为按民间借贷资金占用利息年利率6%计算。我国合同法赋予了当事人协商约定违约条款的权利，体现了缔约自由的宗旨，同时，依据公平与诚实信用原则，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，应对新乐汇歌城主张的日万分之三违约金标准予以支持，么么网络公司应自2019年2月1日起以188872元为基数，按日万分之三向新乐汇歌城支付违约金至2020年1月31日，2020年2月1日起以297744元为基数，按日万分之三向新乐汇歌城支付违约金至2020年5月19日，2019年5月20日起以325150元为基数，按日万分之三向新乐汇歌城支付违约金至清偿之日止。3.水电费。新乐汇歌城主张的系2020年期间的水电费，么么网络公司未举证证明其已支付该期间的水电费，么么网络公司经营存在使用水电的事实，应支付水电费3417元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百三十二条、第二百三十五条、第二百三十六条规定，判决：一、解除宜昌市高新区新乐汇歌城与宜昌么么网络服务有限公司的《商铺租赁合同》，宜昌么么网络服务有限公司立即腾退房屋返还给宜昌市高新区新乐汇歌城。二、宜昌么么网络服务有限公司在本判决生效后十日内支付宜昌市高新区新乐汇歌城场地租赁费和空调使用费共计325150元，并自2019年2月1日起以188872元为基数，按日万分之三向新乐汇歌城支付违约金至2020年1月31日，2020年2月1日起以297744元为基数，按日万分之三向新乐汇歌城支付违约金至2020年5月19日，2019年5月20日起以325150元为基数，按日万分之三向宜昌市高新区新乐汇歌城支付违约金至清偿之日止。三、宜昌么么网络服务有限公司在本判决生效后十日内支付宜昌市高新区新乐汇歌城水电费3417元。四、驳回宜昌市高新区新乐汇歌城的其他诉讼请求。一审案件受理费4145元，由宜昌么么网络服务有限公司负担。二审中，当事人未提交证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，二审庭审中，新乐汇歌城和么么网络公司均对“么么网络公司已经交付履约保证金5万元，且新乐汇歌城目前尚未退还该笔保证金”的事实无异议。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、双方的租赁合同解除时间；二、空调使用费应如何认定；三、逾期支付租金的违约金的标准；四、履约保证金是否应在本案中一并予以处理。一、关于双方的租赁合同解除时间问题。《中华人民共和国合同法》第二百三十六条规定：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”本案中，虽然双方签订的《商铺租赁合同》于2020年1月31日已到期，但么么网络公司继续占有使用该出租房屋，新乐汇歌城也未提出异议，直至2020年5月19日么么网络公司才向新乐汇歌城发出《退租函》，因此一审认定双方房屋租赁合同关系解除时间为2020年5月19日并无不妥。并且，虽然一审认定双方房屋租赁合同关系解除时间为2020年5月19日，但在计算租金时已经对新冠疫情因素予以充分考虑，保障了承租人的相关权益，因此么么网络公司的此项上诉理由不成立。二、关于空调使用费应如何认定的问题。在《商铺租赁合同》中，双方对空调使用费进行了专门约定，为按月计取，其中并没有按季节或者使用周期进行计费的内容。现么么网络公司认为需按实际空调使用月数计取使用费，无相应事实及法律依据，本院不予支持。三、关于逾期支付租金的违约金的标准问题。新乐汇歌城在一审中已经将欠付租金的违约金标准调整为按所欠租金的日万分之三主张，结合本案中的合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素综合考量，本院认为一审法院确定的逾期支付租金的违约金标准未超过双方合同约定，足以弥补出租方的损失，且兼具一定的惩罚性质，属认定合理合法。四、关于履约保证金是否应一并处理。由于双方当事人均对“么么网络公司已经交付履约保证金5万元，且新乐汇歌城目前尚未退还该笔保证金”的事实无异议，双方可以在执行中对该笔款项予以抵扣；且二审庭审中，么么网络公司亦承认其在一审中未提出需一并处理该履约保证金问题，因此本院对一审此项处理结果不作调整。综上所述，么么网络公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8290元，由宜昌么么网络服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖小月审判员  关俊峰审判员  李 丹二〇二〇年十二月十一日书记员  余 丹