广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终22122号上诉人（原审被告）：马林海，男，汉族，1975年2月1日出生，住所地：重庆市巫山县。委托诉讼代理人：张红强，广东智千程律师事务所律师。委托诉讼代理人：李敏璇，广东智千程律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：王定可，女，汉族，1976年3月8日出生，住所地：安徽省当涂县。委托诉讼代理人：张红强，广东智千程律师事务所律师。委托诉讼代理人：李敏璇，广东智千程律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨明功，男，汉族，1972年8月22日出生，住所地：湖北省襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：郑龙，广东华商（龙岗）律师事务所律师。上诉人马林海、王定可因与被上诉人杨明功民间借贷纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初1652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马林海、王定可上诉请求：1.撤销一审判决，改判马林海、王定可偿还杨明功77,000元；2.本案一、二审诉讼费用由杨明功承担。事实和理由：一审判决确认的借款本金数额有误。涉案《借据》并无约定支付利息，杨明功称2017年4月24日的95,000元借款月息5%，2017年5月9日的95,000元借款月息5%，2017年10月11日的165,000元借款月息10%，也只主张是口头约定，并未在借据上写明，其他证据不足以证明约定利息的期间，杨明功提供的通话录音引导性非常强，一直在重复性提醒月息，马林海的回答并没有直接承认月息数字，仅证明其有积极返还借款本金及利息的意愿。预先扣除头月利息仅能证明确实曾口头约定一次，2018年1月27日出具的《借据》仅能证明借据中提及的对应款项对应期限的利息，不代表从出借开始就一直有利息以及月息为5%、10%，除此之外的每笔付款都是对本金进行偿还，并不是支付利息。马林海、王定可在2019年9月13日至2019年10月10日期间累计支付给杨明功的274,500元，实际是作为本金偿还，若真是利息，每次偿还金额不符合曾经的口头约定月息标准。马林海、王定可尚欠的借款本金应当是351,500元扣除274,500元后即77,000元。即便确有利息，如此高息不在借据上进行约定，却以口头方式约定，杨明功明显是为了规避职业放贷的法律风险。此外，本案利息应适用2020年修正后的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，按杨明功起诉时的全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算。杨明功辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确。杨明功向一审法院起诉请求：1.马林海支付借款本金95,000元及利息（按月2%自2019年3月24日起算至借款归还之日止，暂计至2019年12月23日为17,100元）；2.马林海支付借款本金95,000元及利息（按月2%，自2019年3月9日起算至借款归还之日止，暂计至2019年12月8日为17,100元）；3.马林海支付借款本金91,500元及利息（按月2%自2019年3月23日起算至借款归还之日止，暂计至2019年12月22日为16,470元）；4.马林海承担本案诉讼费、保全费；5.王定可对马林海上述责任承担连带责任。一审法院认定事实：（一）2017年4月24日，杨明功通过尾号2010的中国农业银行账户向马林海尾号8757的银行账号转账支付43,000元；案外人李X华通过尾号3628的招商银行账户向王定可尾号2236的银行账号转账支付45,000元；王定可支付宝账户收入5400元；王定可的微信账户收入1600元。以上该日马林海、王定可合计收款95,000元。同日，马林海、王定可向杨明功出具《借据》载明“本人马林海借到杨明功现金100000元整”，马林海在借款人处签名并按手印，王定可在连带保证人处签名并按手印。案外人李X华出具《情况说明》称：“本人李X华系杨明功妻子。本人受杨明功委托于2017年4月24日通过本人招商银行账户（账号62×××28）向王定可账户（账号62×××36）转账人民币肆万伍仟元整。”杨明功确认该《借据》项下实际出借款项为95,000元。马林海、王定可对《借据》真实性予以认可，但认为借款金额应以实际转账情况为准，否认案外人李X华所支付的款项与本案的关联性，并主张杨明功系职业放贷人，放贷行为不合法，本案借款合同无效。（二）2017年5月9日，杨明功通过尾号2010的中国农业银行账户向马林海尾号8757的银行账号转账支付95,000元。同日，马林海、王定可向杨明功出具《借据》载明“本人马林海借到杨明功现金100000元整”，马林海在借款人处签名并按手印，王定可在连带保证人处签名并按手印。杨明功及马林海、王定可确认该《借据》项下杨明功实际出借款项为95,000元。（三）2017年10月11日，杨明功通过尾号3733的中国银行账户向马林海尾号9787的中国银行账号转账支付61500元；案外人黄X通过尾号3756的招商银行账户向马林海尾号9787的中国银行账号转账支付10万元。以上该日马林海收款合计161500元。同日，马林海向杨明功出具《借据》载明“本人马林海借到杨明功现金170000元整”，马林海在借款人处签名并按手印。案外人黄X出具《情况说明》称：“本人黄X系杨明功朋友。本人受杨明功委托于2017年10月11日通过本人招商银行账户（账号62×××56）向马林海账户（账号62×××87）二次转账共计人民币拾万元整。”杨明功及马林海、王定可确认该《借据》项下杨明功实际出借款项为161,500元，但马林海、王定可否认案外人黄X所支付的款项与本案的关联性，并主张案外人黄X与杨明功系职业放贷人，放贷行为不合法。（四）2019年11月18日，杨明功电话联系马林海要求其尽快偿还借款本金30万元以及利息（其中20万元本金按照月利率5分、10万元本金按照月利率1毛支付借款利息），马林海对此没有提出异议并承诺归还。杨明功为证明该通话内容，提交了通话录音。马林海、王定可对该录音资料的合法性及关联性不予认可，对真实性没有提出异议，但主张录音提及的借款金额与事实不符，该视听资料不应采信。（五）2018年1月27日，马林海还向杨明功出具《借据》载明：“本人马林海借到杨明功现金8500元。此款为借杨明功壹拾柒万自2018年1月7日至2018年1月21日所产生的利息。”马林海在借款人处签名。（六）双方确认2017年9月13日至2019年10月10日，马林海、王定可向杨明功还款274,500元（详见一审判决书附表一）。杨明功主张其中2018年1月22日支付的7万元用以归还借款本金，其余204,500元用于归还借款利息。马林海、王定可主张其支付的全部款项均用以偿还本金。一审庭审中，马林海、王定可主张双方借款存在“砍头息”约定，杨明功出借款项时扣除了第1个月的借款利息。马林海、王定可同时确认，双方曾口头约定5分的借款利息，但主张因《借据》中没有标明借款利息，应认定双方没有利息约定。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷，合法债务应当清偿。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，自然人之间的民间借贷合同关系自款项实际交付时成立并生效。杨明功为证明本案借贷关系成立，提供了《借据》、银行流水、微信转账记录及《情况说明》等证据，各证据之间能够相互佐证，足以证实杨明功与马林海之间存在借款合意且杨明功已实际向马林海支付借款。一审法院对杨明功主张的三笔借款实际出借本金共351,500元的诉求予以支持。马林海、王定可辩称杨明功系职业放贷人，并主张本案借款合同无效，但不能提供确实充分证据予以证实，马林海、王定可应自行承担举证不能的法律后果，一审法院对马林海、王定可的主张不予采信。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%利息的，人民法院应予支持。”借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。结合本案证据以及双方陈述，一审法院认为，本案三笔借款实际存在利息约定，但该约定超出法律保护上限，应予调整。首先，利息的约定形式包括书面与口头两种形式，马林海、王定可确认本案借款口头约定利息为月息5分，在符合双方真实意思表示的前提下，双方之间口头利息的约定有效。且案涉借款存在预先扣利息的情形、马林海2018年1月27日出具的《借据》以及杨明功与马林海2019年11月18日的通话录音，均可以证实存在利息约定的事实。杨明功提供的录音资料虽然未经马林海同意，但既没有侵害他人合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，且通话中提及的借款本金实际上也与双方约定相符，该录音资料可以作为合法的证据采信。综上，一审法院认为，杨明功及马林海就本案借款已明确约定借款利息，但约定的5分甚至10分的利息，超出了法律保护上限，超过年利率36%部分的利息约定无效，马林海所还利息超过年利率36%的部分应抵扣本金，对于尚未支付的利息，应当按照年利率24%计付。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担最重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿或者清偿抵充顺序有约定的除外。”第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息费用的，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”债务人对同一债权人负有数笔同种类且均已到期的债务，债务人所还款项在抵充实现债权相关费用以及利息后，应优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。马林海的还款除2018年1月22日支付的7万元用以抵扣借款本金外，其余还款应按年利率36%计算优先抵扣借款利息，还款超出应还利息部分应优先抵充缺乏担保的债务，即本案2017年10月11日的借款。经核算，至马林海最后一期还款之日止，马林海向杨明功还款共计274,500元（其中184,380元用以归还借款利息、90,120元用以归还借款本金），尚欠杨明功借款本金261,380元（其中2017年4月24日、2017年5月9日两笔借款剩余本金均为95,000元，2017年10月11日的借款剩余本金为71,380元）。马林海截止2019年10月10日的还款总额超出以本案全部借款本金为基数，从实际借款之日起按年利率24%计算的利息总和，已付的超出年利率24%且未超出年利率36%的利息属马林海自愿给付，未支付的利息应按照年利率24%计算，故马林海无需支付截止2019年10月10日尚未支付的利息48,687元。此后的利息，马林海应按照年利率24%计付。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的担保人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”未约定还款期限及保证期间的，债权人应自宽限期届满之日起6个月内向保证人要求承担保证责任。本案中，案涉《借据》对还款期限及保证期间均没有作出约定，王定可主张本案借款已过保证期间，但并未提交证据证明案涉借款约定了还款期限或者杨明功对马林海履行还款义务给予了宽限期，故保证期间应从杨明功起诉之日起计算。王定可作为2017年4月24日、2017年5月9日两笔借款的连带保证人，应对该两笔债务承担连带清偿责任。2017年10月11日的借款，王定可未作为保证人在《借据》上签名，杨明功也未提交证据证明王定可对该笔借款承担连带保证责任，故杨明功请求王定可对该笔借款承担连带保证责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、马林海于判决发生法律效力之日起三日内，偿还杨明功借款本金261,380元及利息（以本金261,380元为基数，按年利率24%，从2019年10月11日计算至全部借款还清之日止）；二、王定可对马林海判项一中借款本金19万元及利息（以本金19万元为基数，按年利率24%，从2019年10月11日计算至全部借款还清之日止）的债务向杨明功承担连带清偿责任；三、驳回杨明功的其他诉讼请求。案件受理费7849元，由杨明功负担2849元，由马林海、王定可负担5000元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于一审法院对双方计息约定的认定是否适法妥当。首先，2017年4月24日、5月9日的两笔借款中，借据所载金额与实际交付金额存在差异，即存在杨明功预先扣除利息的情形。其次，杨明功在2019年11月18日通过电话向马林海催还款项时，明确要求其支付利息并提及利息标准，马林海在通话中则并未对杨明功所主张利率提出异议，且还明确承诺归还本息。综合以上情形，按民间借贷惯例和交易常理，可确信双方曾口头约定杨明功所主张利率的待证事实存在具有高度可能性，一审法院对双方计息约定的认定，符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款有关普通待证事实的证明标准规定，本院对马林海、王定可有关利息问题的上诉主张不予支持。至于马林海、王定可二审提出本案应适用2020年修改后的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的问题，根据《最高人民法院关于修改的决定》（法释〔2020〕6号），该司法解释中有关司法保护利率上限等修改后的规定，系适用于2020年8月20日起人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，而一审法院受理本案的日期为2020年1月13日，故本案仍应适用修改前的司法解释规定，本院对马林海、王定可的此项上诉主张亦不予支持。综上所述，马林海、王定可的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7849元，由马林海、王定可负担。本判决为终审判决。审  判  长  唐 毅审  判  员  蔡妍婷审  判  员  刘灵玲二〇二〇年十二月四日书记员（兼）  李开宇