广东省广州市花都区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0114刑初108号公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。被告人郑泽卫，男，1994年3月11日出生，汉族，文化程度小学，户籍所在地广东省汕头市潮**。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年10月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。辩护人梁剑标，广东圣和胜律师事务所律师。广东省广州市花都区人民检察院以穗花检公刑诉[2018]720号起诉书指控被告人郑泽卫犯非法经营罪，于2018年5月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2019年4月23日作出（2018）粤0114刑初825号刑事判决,被告人郑泽卫不服，向广州市中级人民法院提出上诉。广州市中级人民法院于2019年11月8日裁定发回本院重审。本院于2020年1月2日重新立案，并依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省广州市花都区人民检察院指派检察员温昕、金秋出庭支持公诉。被告人郑泽卫及其辩护人梁剑标到庭参加诉讼。现已审理终结。广东省广州市花都区人民检察院指控：2017年2月中旬，被告人郑泽卫去到广州花都区秀全街毕村皇帝路自编8号同案人卢某1（已判决）经营的申通快递新华园区，在明知卢某1未取得烟草经营资格的情况下，约定由该快递点承运卷烟，并数次通知快递员去到广州市白云区石井凤鸣路安发停车场等地取件。2017年2月19日21时许，公安人员联合烟草专卖稽查人员依法在卢某1经营的申通快递新华园区内查获标有“中华、芙蓉王、双喜”等53个品牌的卷烟3734条。经广东省质量监督烟草检验站鉴定，涉案上述卷烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟。经广州市烟草专卖局（公司）涉案卷烟价格管理小组鉴定，涉案上述卷烟价值共计1321039.28元。2017年10月24日，被告人郑泽卫在广州火车东站被公安人员抓获。为证实上述事实，公诉机关提交了相应证据，认为被告人郑泽卫违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪。综合被告人郑泽卫的非法经营数额、从犯、认罪认罚等情节，建议对被告人郑泽卫判处有期徒刑三年七个月，并处罚金。提请本院依法判处。被告人郑泽卫当庭对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，且认罪认罚。辩护人提出被告人郑泽卫还未获得收益、参与犯罪时间短、主观恶性小且认罪认罚，建议对被告人郑泽卫的罚金刑从轻处罚。经审理查明：2017年2月上旬，被告人郑泽卫接受同案人委托转运卷烟，遂去到广州市花都区秀全街毕村皇帝路自编8号同案人卢某1（已判决）经营的申通快递新华园区，在明知卢某1未取得烟草经营资格的情况下，约定由该快递点承运卷烟，并数次通知快递员去到广州市白云区石井凤鸣路安发停车场等地取件。2017年2月19日21时许，公安人员联合烟草专卖稽查人员依法在卢某1经营的申通快递新华园区内查获标有“中华、芙蓉王、双喜”等53个品牌的卷烟3734条。经广东省质量监督烟草检验站鉴定，涉案上述卷烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟。经广州市烟草专卖局（公司）涉案卷烟价格管理小组鉴定，涉案上述卷烟价值共计1321039.28元。2017年10月24日，被告人郑泽卫在广州火车东站被公安人员抓获。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的抓获经过；广州市烟草专卖局检查（勘验）笔录、立案报告表、证据先行登记保存通知书、物品清单、抽样取证物品清单、案件移送函、涉案物品移交清单、涉案物品委托保管回执；搜查笔录、扣押清单；广州市顺发昌龙运输公司、潮南区顺发昌龙运输公司运输清单；申通快递新华园区快递点的电脑内留存的寄递涉案假烟的系统反馈信息；广州市烟草专卖局（公司）出具的证明；巴枪扫描录入资料；手机通话记录及截图；支付宝交易记录及截图；现场勘验检查工作记录；电子数据检查工作记录；广东省质量监督烟草检验站出具的BGD170222002号卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、广州市烟草专卖局（公司）涉案卷烟价格管理小组出具的“涉案烟草专卖品价格证明”；证人林某1、庄某的证言及其对被告人郑泽卫的辨认笔录、对监控视频截图的签认；证人陈某的证言及其对监控视频截图的签认；证人毕某1、周某的证言；同案人卢某1的供述及其对被告人郑泽卫的辨认笔录、对查获的假烟的签认；同案人卢某2的供述及其对被告人郑泽卫的辨认笔录、对装载假烟的车辆的签认；同案人林某2的供述；被告人郑泽卫的供述及其对支付宝交易记录的签认；被告人郑泽卫的户籍材料等证据证实，足以认定。本院认为：被告人郑泽卫无视国家法律，违反国家规定，为牟取非法利益，与同案人未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人郑泽卫非法经营的行为，依法应当对其适用“五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的量刑幅度予以处罚。本案查明的量刑情节包括：1.被告人郑泽卫非法经营的数额为132万余元，可酌情增加刑罚量；2.被告人郑泽卫与同案人非法经营专卖物品，在运输环节上提供帮助，获取利益较少，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；3.被告人郑泽卫当庭自愿认罪，且认罪认罚，依法可以从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。本院综合考量被告人郑泽卫的犯罪手段、情节、社会危害性及悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条之规定，判决如下：一、被告人郑泽卫犯非法经营罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年10月24日起至2021年5月23日止。罚金自本判决生效之日后十日内一次性向本院缴纳，上缴国库）。二、起获的作案工具手机1台予以没收（由广州市公安局花都区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  李璇炜人民陪审员  徐丽妍人民陪审员  云南英二Ｏ二Ｏ年十二月二日审员代理书记员刘丽潘靖仪附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。