山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13474号上诉人（原审被告）：寿光市友强温室工程有限公司，住所地寿光市。法定代表人：董永强，经理。委托诉讼代理人：齐好锋，山东元康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：章丘市昊田生态农业果蔬种植专业合作社，住所地济南市。法定代表人：田成胜，经理。上诉人寿光市友强温室工程有限公司（以下简称友强公司）因与被上诉人章丘市昊田生态农业果蔬种植专业合作社（以下简称昊田合作社）承揽合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院?(2019)鲁0181民初7631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。友强公司上诉请求：1.依法撤销济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初7631号民事判决书，将本案发回重审或者依法改判。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院依据山东省建筑设计研究院有限公司作出的《章丘市昊田生态农业果蔬种植专业合作社温室大棚工程质量及维修方案鉴定报告》鉴定意见作为温室大棚存有质量问题是错误的：1、山东省建筑设计院于2020年4月27日鉴定回复函3中，对鉴定依据的表述内容为“因涉案大棚无设计，无施工资料，且合同书中也未约定相关工程质量标准，所以参照了《日光温室技术条件》、《温室结构设计荷载》、《温室地基基础设计、施工与验收技术规范》、《温室钢结构安装与验收规范》、《日光温室主体结构施工与安装验收规程》”对温室大棚进行了质量与维修方案鉴定，鉴定意见为：增加柱下基础，立柱倾斜纠正，立柱与钢管连接构造、钢管连接及变形等加固，立柱缺陷更换。而事实上上诉人与被上诉人于2018年11月30日签订的大拱棚建设施工项目合同对质量标准进行了约定，实际工程的标准模式按上诉人施工标准进行，并且拱棚建成以后，被上诉人对该工程标准并没有提出相关异议，且已经使用一年，并且支付了上诉人相关的工程费，可以推断，被上诉人的对工程标准模式是认可的。所以山东省建筑设计研究院有限公司以无大棚设计、无施工资料且合同书中也未约定相关工程质量标准为由，采用国家相关标准作出的鉴定意见是错误的。关于柱下基础需要预制及混凝土等级均为C30，基础内钢筋采用直径为6mm的HPB300钢筋，焊接采用E43XX型焊条的维修方案超出合同约定标准，且该项不需要维修，让上诉人承担维修责任于法无据。2、立柱倾斜维修，上诉人对此有异议，因为立柱维修属于使用过程中的正常现象，并不影响大棚使用，也未增加大棚使用危险，该维修责任不应当有上诉人承担。且被上诉人一直正常使用，也未添加任何保护设施，可以充分说明大棚能够正常使用。二、关于山东中大汇通工程咨询有限公司出具的《鲁中大建审字（2020）第227号工程造价鉴定意见书》有异议，不能作为证据使用。2018年11月30日上诉人与被上诉人签订的施工合同总价款为333000元，该合同价款包括立柱、土建、钢结构及塑料薄膜和棉被人工费、机械费利润等费用，其中棉被和薄膜价值为130000元。山东中大汇通工程咨询有限公司依据《章丘市昊田生态农业果蔬种植专业合作社温室大棚工程质量及维修方案鉴定报告》作出的在不包括棉被和薄膜价值的情况下出具鉴定维修费用为352458.07元的鉴定意见，而合同约定的工程总造价为333000元，维修费用明显超出了工程造价总费用。所以，上诉人认为《鲁中大建审字（2020）第227号工程造价鉴定意见书》、《章丘市昊田生态农业果蔬种植专业合作社温室大棚工程质量及维修方案鉴定报告》都是错误的。在一审庭审中，上诉人曾经询问鉴定人此鉴定报告依据的是房屋建设标准还是拱棚建设标准，鉴定人明确表示采用的是房屋鉴定标准，所以，上诉人认为该鉴定报告依据标准不正确，不应当采用，一审法院也因该鉴定报告存有瑕疵，对鉴定的价值进行了部分扣除，所以，上诉人认为该鉴定报告明显存有瑕疵，一审法院不应当作为拱棚维修价值的判断依据。三、鉴定报告对拱棚维修评估价值明显超出上诉人与被上诉人签订的建设施工合同工程款，充分说明该拱棚无维修必要。可以推断两份鉴定报告与事实不符。四、一审法院适用法律及程序错误。被上诉人在第一次庭审时并没有提供关于拱棚建设存在质量不合格的相关证据，被上诉人申请对工程质量鉴定及维修的申请，已过举证期限，而一审法院继续接受被上诉人对工程质量及维修价值的鉴定申请，程序明显违法。昊田合作社辩称，一、根据上诉人的营业执照显示，上诉人的经营范围包括承揽温室工程、钢结构工程等。涉案合同涉及的工程属于温室工程的范围。根据上诉人依法注册的营业范围完全有能力对工程进行设计并施工。上诉人故意不提供设计图纸和施工方案，以及鉴定过程中拒绝提供鉴定需要的图纸和施工方案，并拒绝到鉴定现场。所以，一切责任在上诉人。因此法院委托的鉴定机构依据相应规范和标准做出的鉴定报告合法有效。应作为定案的依据，也是合理合法最强有力的依据。二、合同价格是双方协商一致的结果，双方的意思自愿表示。是在综合考虑各方面因素的情况下做出的。由于受市场价格等因素的影响，鉴定机构依据相应规范和标准综合评定涉案工程的维修方案及维修价值并无不当之处!因此不能因合同价低于评估价而否定鉴定报告的效力。三、被上诉人有充分的证据证实涉案工程存在严重的质量问题，自2019年1月8日结完账后，与上诉人约定好春节假期上班后核对账目，并将施工过程中造成的破损，维修更换(有短信记录)结果春节假期上班后，被上诉人多次电话联系上诉人前来维修更换因质量问题造成损坏的大棚，并告知存在严重的安全隐患。但一直未果。再后来电话不接，并且拉黑。2019年4月7日上午7：39时给上诉人工地负责人邱清州发短信告知：速来维修大棚，破损越来越严重，如果导致大棚内作物受冻害致死损失更大!一切损失将由上诉人负责。于2019年4月4日起，被上诉人多次给上诉人另一负责人(姓房)发短信告知速来维修、更换，一直没有音讯。给房的短信记录分别为：2019年4月4日，2019年4月10日，2019年4月13日，2019年5月5日。2019年6月11日，2019年6月19日，2019年6月23日，2019年9月11日，2019年9月26日，2019年10月1日，直至起诉。四、被上诉人无数次的电话，短信，微信告知上诉人拒不履行维修义务，造成的后果和一切损失由上诉人自负。涉案工程无法正常使用，并存在严重的安全隐患、和不断的损失。综上，上诉人主营温室工程，钢结构工程，建筑装饰工程等，所属行业同时也是建筑装饰和装修及其他建筑业。上诉人不按标准施工，并使用劣质材料，以次充好，偷工减料(详见鉴定报告)导致工程存在严重质量问题!所以，上诉人的上诉理由不成立。恳请二审查明事实，依据鉴定报告的结论，判令上诉人按鉴定维修价值全额赔偿被上诉人损失，并一并赔偿棉被、薄膜损失13万元，以及其他间接损失。昊田合作社向一审法院起诉请求：1.判令友强公司支付延期交工违约金81750元;2.判令友强公司赔偿维修费??125000元;3.诉讼费用、保全费用由友强公司承担。诉讼过程中，昊田合作社变更第1、2项诉讼请求为：1.判令友强公司赔偿维修费352458.07元;2.判令友强公司支付鉴定费93000元。一审法院认定事实：?一、2018年11月30日，昊田合作社（甲方）、友强公司（乙方）签订《大拱棚建设施工项目合同书》，由友强公司承建昊田合作社的温室大拱棚。合同约定：开工日期为2018年11月30日，竣工日期为2018年12月19日，按开工日期顺延5天，乙方延误工期2日以上，每日扣除违约金总工程款的5%。合同总金额为333000元（此项目不含税金不预留保证金），甲方已付工程款315000元，余款18000元未付。工程质量标准：根据甲方要求，乙方采购和预定所有的大棚材料，分批次和工程进度运送至施工地点，实际工程的模式按乙方施工标准进行，做到种植角度合理，适用方便安全。电机、机头五年保修、保换，棉被保用十五年，塑膜保用两年，质保期内出现质量问题电话通知乙方，乙方一个工作日内到达现场维修至正常使用，否则损失及一切费用由乙方负责。工程交付使用后，涉案工程出现质量问题，双方经协商维修无果，昊田合作社遂诉至本院。二、本案审理过程中，经昊田合作社申请，一审法院委托山东省建筑设计研究院有限公司对涉案工程质量及维修方案进行司法鉴定。2020年6月30日，山东省建筑科学研究院有限公司作出鉴定报告（工代号：20JD33），鉴定费用80000元，主要鉴定意见为：1、结构测绘，三个大棚均为拱形温室大棚，立柱为预制钢筋混凝土柱，屋面梁为钢管梁，东西两侧设通长边梁，放置在边柱上，南北两边跨设置附加立柱及斜向支撑。2、柱下基础，三个大棚开挖勘验的混凝土柱下均无基础，部分柱下放置少量砖块。所有柱下基础处理方式均不满足《温室地基基础设计、施工与验收技术规范》（NY_T1145-2006）中第4.2条的规定，应进行维修处理。3、钢结构部分，三个大棚部分主梁与轴线柱脱开，边梁与边中柱脱开，主梁与边梁焊口脱开，边梁钢管变形、下扰，屋面次梁与边梁脱开，部分中间主钢梁与立柱顶出现偏移，应进行维修处理。4、预制钢筋混凝土柱，三个大棚钢筋混凝土柱表面质量较差，有掉角、开裂缺陷，个别边柱有断裂缺陷，立柱缺陷应进行维修处理。三个大棚钢筋混凝土柱均有倾斜现象，西大棚及东大棚柱向两侧倾斜。中大棚绝大部分柱向西倾斜，表明中大棚棚面整体向西位移。应进行维修处理。经质证，昊田合作社对鉴定报告无异议，友强公司经一审法院释明在规定期限内未提出异议，在超过规定期限后，向一审法院提交了“报告形式不符合法律规定，对温室柱下无基础、棚前部分边柱断裂不应鉴定为质量问题”的质证意见。三、经昊田合作社申请，一审法院于2020年7月3日就涉案大拱棚维修费用委托山东中大汇通工程咨询有限公司进行司法鉴定，山东中大汇通工程咨询有限公司作出鲁中大建审字（2020）第227号鉴定意见书，鉴定意见为涉案工程维修费用如下：1、立柱维修费为114761.2元，其中：人材机（人工费、材料费及机械费的简称）为92824.6元，管理费为4738.92元，利润为2828.27元，规费为5873.59元，税金为8495.82元。2、棚架维修费为237696.87元，其中：人材机为177611.35元，管理费为17166元，利润为9724.48元，规费为13568.69元，税金为19626.35元，以上费用总计为352458.07元，此次鉴定费用为13000元。一审法院认为，昊田合作社与友强公司签订的《大拱棚建设施工项目合同书》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。友强公司承建昊田合作社的大拱棚，双方系承揽合同关系，合同双方当事人均应按约全面履行合同各自义务。涉案合同履行过程中，昊田合作社延付部分工程款，友强公司承揽工程延期交付，双方均有违约情形。昊田合作社在已支付约95%工程款，在工程出现质量问题后，要求友强公司按合同约定予以维修，友强公司以昊田合作社未付清工程款为由拒绝。此时，昊田合作社已履行了合同约定的主要付款义务，但友强公司未履行标的物质量瑕疵担保责任，故昊田合作社要求友强公司支付维修费，于法有据，予以支持。本案一审争议的焦点为维修费标准的适用问题。友强公司对昊田合作社申请鉴定的山东省建筑设计研究院有限公司鉴定报告（工代号：20JD33）、鲁中大建审字（2020）第227号鉴定意见书的真实性无异议，但认为山东省建筑设计研究院有限公司做出的鉴定报告（工代号：20JD33）、山东中大汇通工程咨询有限公司所依据的鉴定标准均是错误的，维修费计算不合理。一审法院依友强公司申请，通知鉴定人出庭作证并接受一审法院询问，结合双方当事人举证及鉴定人出庭情况，一审法院认为：1、本案中，昊田合作社与友强公司签订的《大拱棚建设施工项目合同书》中未约定相关工程质量标准，仅在“质量标准”中提到“……实际工程的模式按乙方施工标准进行”。鉴定机构山东省建筑设计研究院有限公司在鉴定过程中，明示友强公司提供“实际施工模式及施工标准”、大棚施工图纸等工程资料，但友强公司未按期提供，鉴定机构按涉案大棚无设计、无施工资料的项目，参照行业规范进行鉴定。对上述鉴定结果，友强公司既未在一审法院规定的期限内提出异议，也未提出切实有效的证据予以证实，且友强公司作为施工方，在施工过程中应对施工质量负责，故，其应承担不利的后果，结合鉴定意见，因工程质量及维修方案引发的鉴定费用80000元，亦应由其承担。2、山东中大汇通工程咨询有限公司又依据上述鉴定报告进行费用鉴定，作出了鲁中大建审字（2020）第227号鉴定意见书。友强公司对上述鉴定意见虽持有异议，但未提供有效证据佐证其异议主张，未举证证明鉴定程序违法等情形，对上述鉴定意见依法予以采信。3、昊田合作社与友强公司签订的合同中，建设大棚约5000平米，总工程款为333000元，每平米建设费用为66.6元。鉴定意见书中的维修费用是按照具有相应施工资质的施工企业在正常施工流程情况下计算并计取相应管理费、利润、规费及税金。综上可认定鉴定意见书中维修费的计算标准与双方签订合同时议定的标准并不完全相符。综上，鉴定报告中的人材机（人工费、材料费及机械费的简称）费用，共计270435.95元，为昊田合作社进行维修的必要性支出，应由友强公司负担；鉴定报告中的管理费、利润、规费、税金等82022.12元的费用，与签订合同时双方之合意不符。此次鉴定费用13000元，因双方均存有一定过错，亦应由双方均担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告寿光市友强温室工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告章丘市昊田生态农业果蔬种植专业合作社维修费用270435.95元；二、被告寿光市友强温室工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告章丘市昊田生态农业果蔬种植专业合作社鉴定费86500元。综上，被告寿光市友强温室工程有限公司应于本判决生效之日起10日内给付原告章丘市昊田生态农业果蔬种植专业合作社维修费356935.95元，扣除原告章丘市昊田生态农业果蔬种植专业合作社尚欠被告寿光市友强温室工程有限公司的工程款18000元，被告寿光市友强温室工程有限公司仍应支付原告章丘市昊田生态农业果蔬种植专业合作社?338935.95元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9552元，由章丘市昊田生态农业果蔬种植专业合作社负担2284元，寿光市友强温室工程有限公司负担7268元，诉讼保全费1570元，由寿光市友强温室工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：昊田合作社提交维修记录短信打印件、实物照片，以证明薄膜棉被的破损程度。友强公司质证认为，对证据真实性不予以认可，第一次庭审原审法院对棚的结果质量有异议，对棚的结构是否符合要求、是否需要维修进行了鉴定，被上诉人提供的是打印件，无法证薄膜存在质量问题。被上诉人提供的微信截图打印件无法证实该证据的真实性，对真实性不予以认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：涉案工程是否存在质量问题，维修费用应如何认定。关于涉案工程是否存在质量问题。《中华人民共和国合同法》第六十二条第一项规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。本案中，案涉《大拱棚建设施工项目合同书》中约定“实际工程的模式按乙方（友强公司）施工标准进行”，鉴定机构山东省建筑设计研究院有限公司在鉴定过程中，明示友强公司提供“实际施工模式及施工标准”、大棚施工图纸等工程资料，但友强公司未按期提供，在此情况下，鉴定机构参照行业规范进行鉴定，符合上述法律规定。对上述鉴定结果，友强公司既未在一审法院规定的期限内提出异议，也未提出切实有效的证据推翻鉴定结论，因此，山东省建筑设计研究院有限公司的鉴定结论可以作为认定本案事实的依据。一审法院根据该鉴定结论认定涉案工程存在质量问题，事实清楚，证据充分，本院予以确认。关于维修费用的认定问题。山东中大汇通工程咨询有限公司出具的《鲁中大建审字（2020）第227号工程造价鉴定意见书》，是一审法院依法委托进行的鉴定结论，友强公司未提出充分证据推翻鉴定意见，因此，一审法院综合考虑案涉合同总造价、鉴定意见书中的维修费用是按照具有相应施工资质的施工企业在正常施工流程情况下计算等因素，对该鉴定意见中的人工费、材料费、机械费等直接费用共计270435.95元予以认定，对鉴定意见中的管理费、利润、规费、税金等间接费用82022.12元不予支持，符合本案实际情况，并无不当。综上所述，友强公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9552元，由寿光市友强温室工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年十二月十一日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂