湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11525号上诉人（原审被告）：武汉佳利纸塑制品有限公司。住所地：湖北省武汉市汉**纱帽街碧霞轩**。法定代表人：吴倩，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯晓，湖北维勒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程双红，女，1968年12月16日出生，汉族，住湖北省武汉市汉**。委托诉讼代理人：余阳，湖北道博（东湖新技术开发区）律师事务所律师。上诉人武汉佳利纸塑制品有限公司（以下简称佳利公司）因与被上诉人程双红劳动争议一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2020）鄂0113民初670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案依法由审判员王伟进行独任审理，现已审理终结。佳利公司上诉请求：1.撤销原审判决;2.依法改判佳利公司与程双红在2017年6月1日至2018年12月16日存在劳动关系。事实和理由：一、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》是针对用人单位和劳动者之间未签订书面劳动合同时，就劳动关系的存在无其他争议，仅就劳动者有没有提供劳动、有无关系发生争议时，应从哪些方面去佐证、认定，解决的是有无关系的问题，而佳利公司与程双红之间签订有期限为2017年6月1日至2019年7月1日的书面劳动合同。正如一审判决所述，佳利公司从未否认程双红2017年6月1日至2020年1月15日期间在佳利公司工作的事实，但有争议的是：程双红达到法定退休年龄后双方关系的性质，是劳动关系还是劳务关系，是此或者彼的问题。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，并未明确招用人员未享受养老保险待遇或领取退休金时如何处理。而《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系是否终止确定标准问题的答复》只是针对个案相关情况作出的处理意见，只是在个案处理中法官的倾向性意见，不是法律、行政法规或司法解释，不具有普遍约束力，不能作为扩大解释的依据。三、达到法定退休年龄和享受基本养老保险待遇是并列关系，达到任一条件均应认定劳动合同终止。四、法律未明确招用人员未享受养老保险待遇或领取退休金时如何处理，而不论是劳动还是劳务关系，终究是一种合同关系，甄别该法律关系的性质，应当依照《中华人民共和国合同法》的基本原则首先应尊重当事人自己的意思表示。程双红辩称：一、程双红2007年7月入职，自2013年签订书面劳动合同，并且在一审提交了2017年6月1日至2019年7月1日的劳动合同，一审判决确认双方在2017年6月1日至2020年1月15日期间存在劳动关系。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》具有指导意义，解释答复均合理，并非扩大解释。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。程双红向一审法院起诉请求：确认程双红与佳利公司自2007年7月至2020年1月15日期间存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2017年6月1日，程双红与佳利公司签订了《劳动合同书》，约定合同期限为2017年6月1日至2019年7月1日。截至2020年1月15日，程双红一直在佳利公司工作，为佳利公司提供劳动，获取劳动报酬并接受佳利公司的管理。程双红自在佳利公司工作起，佳利公司并未为程双红缴纳社保，但是向其发放了社保补贴。且程双红自达到退休年龄至今未办理退休手续、未享受养老保险待遇或者领取退休金。2020年7月28日，程双红就请求确认其与佳利公司自2007年7月至2020年1月15日存在事实劳动关系向武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年7月28日作出武开劳人仲不字【2020】第52号《不予受理通知书》。2020年8月5日，程双红就不服该《不予受理通知书》起诉至该院。一审另查明，程双红1968年12月16日出生，于2018年12月16日达到法定退休年龄。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。”由此可见，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇是导致劳动合同终止的其中一种情形，而退休只是劳动者享受社会保险待遇的情形之一，我国目前的法律尚未明确规定达到退休年龄的劳动者不能作为劳动关系的主体。虽佳利公司辩称《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”该条文是强制性规定，双方只能是劳务关系。原审认为该条文指的是劳动合同在劳动者达到法定退休年龄后，劳动者和用人单位均可终止劳动合同，并未直接明确用人单位与已达法定退休年龄的劳动者之间必然不能形成劳动关系。且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”故依据上述规定，劳动者在已经依法享受基本养老保险待遇或已领取退休金的情形下，与单位之间建立的才不再是劳动关系。《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》载明：“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工）与用人单位之间劳动合同关系是否终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定:“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”虽程双红、佳利公司签订《劳动合同书》的期限为2017年6月1日至2019年7月1日，但是程双红提供了2020年1月份工资表予以佐证其之后仍在佳利公司工作，同时佳利公司答辩的重心是围绕程双红达到退休年龄后应是劳务关系，而对于程双红在2017年6月1日至2020年1月15日期间在佳利公司工作的事实未予以否认，且自认程双红于2020年1月15日在佳利公司工作时受伤。故原审有理由相信程双红在上述期间一直在佳利公司工作，接受佳利公司的管理，并领取相应报酬，虽于2018年12月16日达到法定退休年龄，但其未享受基本养老保险待遇，符合形成劳动关系的构成要件，故双方在2017年6月1日至2020年1月15日之间应存在劳动关系。而在2017年6月1日之前，双方之间是否存在事实劳动关系，因程双红没有提供证据予以证明，需承担举证不能的责任，故对程双红在2007年7月至2017年5月31日期间内与佳利公司存在劳动关系的主张，依法不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条，《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：程双红与武汉佳利纸塑制品有限公司在2017年6月1日至2020年1月15日期间存在劳动关系。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”依据上述规定，未将劳动者达到或者超过法定退休年龄，作为认定劳动者与用人单位是劳动关系或是劳务关系的决定性条件。且《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》载明：“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工）与用人单位之间劳动合同关系是否终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”本案中，程双红虽然于2018年12月16日已达到法定退休年龄，但因其至今未办理退休手续、未享受养老保险待遇或者领取退休金，双方签订的劳动合同继续履行，截至2020年1月15日，程双红一直在佳利公司工作，故其与佳利公司在此期间仍为劳动关系。据此本院认为原审判决程双红与佳利公司在2017年6月1日至2020年1月15日期间存在劳动关系并无不当。综上所述，上诉人佳利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人武汉佳利纸塑制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 王 伟二〇二〇年十二月十八日书记员 胡艳华