呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终3632号上诉人(原审原告)：郅丽，女，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：沈萍，内蒙古融兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭丽娟，内蒙古融兴律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：内蒙古工业大学。法定代表人：姚德，该校校长。委托诉讼代理人：郑丽娜，内蒙古铸伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：希吉尔，内蒙古铸伟律师事务所律师。上诉人郅丽因与被上诉人内蒙古工业大学劳动争议一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2020）内0102民初1510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郅丽及其委托诉讼代理人沈萍、郭丽娟，被上诉人内蒙古工业大学的委托诉讼代理人郑丽娜、希吉尔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郅丽上诉请求：1.请求撤销呼和浩特市新城区人民法院(2020)内0102民初1510号民事判决,改判支持郅丽一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由内蒙古工业大学承担。事实和理由:原审法院认事实不清,适用法律错误。郅丽与内蒙古工业大学之间应为劳动关系,而非劳务关系,且未过仲裁时效。一、郅丽于2003年5月到内蒙古电力学院后勤从事清洁工作。2005年10月,内蒙古电力学院整体划归内蒙古工业大学,郅丽随同被移交到内蒙古工业大学，郅丽继续从事清洁工作,工作性质、工作场所没有变化,一直工作至今。在此期间,内蒙古工业大学一直未与郅丽签订劳动合同,直至2019年4月初,内蒙古工业大学提出要求,让郅丽与一家叫中军物业的公司签订劳务合同,诱导郅丽说工作性质、地点、工资待遇均不变,只是换一个管理人而已。至此时,郅丽在内蒙古工业大学工作16年零10个月整,内蒙古工业大学未给郅丽交纳任何养老保险,致使郅丽达到法定退休年龄也无法享受养老保险待遇。二、一审法院认定郅丽超过法定退休年龄而不具备劳动主体资格的说法没有事实和法律依据。我国法律对劳动者的年龄上限并无禁止性规定。我国《宪法》规定,中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。劳动权作为公民的基本权利,我国每一个公民都应享有。对公民权利的剥夺和限制,必须有法律、法规明确规定。《中华人民共和国劳动法》中仅规定禁止雇佣16周岁以下的未成年人,而未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。因此,凡是16周岁以上、具有劳动能力的人均享有劳动的权利。相关法律法规规定法定退休年龄,是为了保护劳动者的身心健康,从而规定劳动者和用人单位在劳动者达到法定退休年龄时,有终止劳动合同的权利,而不是禁止劳动者继续劳动。因此,退休年龄的规定不应成为劳动者与用人单位建立劳动关系的障碍,只要双方之间符合劳动关系的法律特征,就应按照劳动关系处理。三、本案中,双方争议的焦点问题实际上是对法律规定的理解存在分歧。我国《劳动合同法》第四十四条规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定,劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。由此可见,后一规定是对前一规定的补充。虽然《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权,但该终止权的行使,并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系,在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因为法律并未规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄,只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人,均能成为劳动关系中的劳动者。《中华人民共和国劳动合同法》对达到法定退休年龄能否继续从事劳动,未作禁止性规定,即法律并未禁止聘用超过法定退休年龄的工作人员。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理”以及《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》([2015]民一他字第6号)明确规定,对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止,应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。判断是劳动关系还是劳务关系,主要看劳动者是否享受了基本养老保险待遇，且本案中,郅丽之所以在法定退休年龄未能享受养老保险待遇,内蒙古工业大学存在严重过错,基于此,原审法院以贵院统一裁判的指导意见为由驳回郅丽的一审诉讼请求不符合法律规定,其意见与《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国劳动法》立法精神及最高人民法院司法精神相悖。四、原审法院未能做到同案同判,原审法院作出的(2019)内0102民初4096号,王秀俊诉内蒙古工业大学劳动争议纠纷一案、(2019)内0102民初4094号,梁海清诉内蒙古工业大学劳动争议纠纷一案,经过一审、二审均认可了王秀俊、梁海清虽然达到了法定退休年龄,但没有享受养老保险待遇,仍与内蒙古工业大学之间存在劳动合同关系,而非劳务关系。原审法院作出的(2019)内0102民初968号,秦凤霞诉内蒙古工业大学劳动争议纠纷一案,也认可了秦凤霞虽然达到了法定退休年龄,但没有享受养老保险待遇,仍与内蒙古工业大学之间存在劳动合同关系,而非劳务关系。该案的审判长是董丽芳,与郅丽的案件是同一审判长,却做出了两个不同的判决。最高人民法院印发《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》(以下简称《实施办法》),并于10月28日起正式施行。最高院新规已经迈出“同案同判”扎实一步,而我们基层法院反而背道而驰。综上,请求贵院依法支持郅丽的上诉请求。内蒙古工业大学辩称，郅丽的请求无事实与法律依据请求法院驳回其全部上诉请求。郅丽与内蒙古工业大学之间一直为劳务关系，郅丽的请求没有法律依据。郅丽与内蒙古工业大学之间一直为劳务关系理由在于郅丽与内蒙古工业大学之间自愿订立劳务关系，2003年5月郅丽以短期临时工的身份从事清洁工作后，内蒙古电力学院整体划归内蒙古工业大学，郅丽是随同内蒙古电力学院整体划归内蒙古工业大学才被移交到内蒙古工业大学处，继续以短期临时工的身份从事清洗工作。郅丽本身与内蒙古电力学院劳务关系，这种劳务关系划归内蒙古工业大学，而变成了内蒙古工业大学与郅丽之间成立了劳务关系，该法律关系自始至终并没有发生改变。上述事实有郅丽自己提供的后勤管理临时信息统计表金蒙电力城工作证可以予以证明。内蒙古工业大学与郅丽之间的劳务关系已经在2019年3月1日解除。郅丽自愿与中居物业签订劳务合同，并在中军物业公司实际领取工资，接受中军物业的管理，内蒙古工业大学也已经停止对其发放工资。郅丽在上诉状中引用的最高人民法院民一庭的答复，仅仅是对个案的一个答复并不具有广泛适用性，且该答复中的原文说的是原则上同意你院审判委员会的倾向性意见，仅仅是一个原则，这是一个大方向上的倡导，并没有说所有的情形都必须适用该标准，还有一些例外的情形或者其他情形，不应当适用的，也不应当将其作为审判的依据。本案与郅丽提供的其他两个案件不同，也与最高院答复的该案有所不同，本案并没有适用该答复的空间，并且郅丽提出请求的期间也已经超过诉讼时效。综上，请求法院驳回郅丽的全部上诉请求。郅丽向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决内蒙古工业大学支付郅丽补偿金共计33626元（本人发生争议前十二个月月平均工资1978元为基数计17个月，共计33626元）；2.请求法院依法判决内蒙古工业大学支付郅丽赔偿金共计67252元（本人发生争议前十二个月月平均工资1978元为基数计17个月的二倍，共计67252元）；3.请求判决内蒙古工业大学向郅丽支付因内蒙古工业大学未与郅丽签订书面劳动合同的双倍工资的差额工资21758元即2003年5月1日至2004年4月3日，本人发生争议前十二个月月平均工资1978元为基数计11个月，共计21758元）；4.请求判决内蒙古工业大学向郅丽支付因内蒙古工业大学未与郅丽订立无固定期限劳动合同的双倍工资的差额工资375820元（即从2004年5月1日至2019年3月31日，本人发生争议前十二个月月平均工资1978元为基数计190个月，共计375820元）；5.请求法院判决内蒙古工业大学支付郅丽应由郅丽缴纳的社会保险费54797元（计算方式：2003年5月1日至2018年4月30日共计15年的应缴纳的基本养老保险额的70％）；6.本案诉讼费用由内蒙古工业大学承担。一审法院认定事实：郅丽于2003年5月到内蒙古电力学院后勤处从事清洁工作，2005年10月，电力学院整体划归内蒙古工业大学，郅丽随同内蒙古电力学院被移交到内蒙古工业大学，其工作性质、工作场所未发生变化。2019年3月1日，郅丽与案外人内蒙古中军物业服务有限公司签订劳动合同书，合同期限为一年，自2019年3月1日至2020年2月29日止。2020年3月20日郅丽向内蒙古自治区劳动人事争议仲裁院提起仲裁申请，仲裁委于2020年3月24日以主体不适格为由出具《不予受理通知书》。郅丽不服在法定期间向原审法院提起诉讼。请求判令：1.请求法院依法判决内蒙古工业大学支付郅丽补偿金共计33626元（本人发生争议前十二个月月平均工资1978元为基数计17个月，共计33626元）；2.请求法院依法判决内蒙古工业大学支付郅丽赔偿金共计67252元（本人发生争议前十二个月月平均工资1978元为基数计17个月的二倍，共计67252元）；3.请求判决内蒙古工业大学向郅丽支付因内蒙古工业大学未与郅丽签订书面劳动合同的双倍工资的差额工资21758元即2003年5月1日至2004年4月3日，本人发生争议前十二个月月平均工资1978元为基数计11个月，共计21758元）；4.请求判决内蒙古工业大学向郅丽支付因内蒙古工业大学未与郅丽订立无固定期限劳动合同的双倍工资的差额工资375820元（即从2004年5月1日至2019年3月31日，本人发生争议前十二个月月平均工资1978元为基数计190个月，共计375820元）；5.请求法院判决内蒙古工业大学支付郅丽应由郅丽缴纳的社会保险费54797元（计算方式：2003年5月1日至2018年4月30日共计15年的应缴纳的基本养老保险额的70％）；6.本案诉讼费用由内蒙古工业大学承担。一审法院认为，劳动者合法权益应受法律保护。郅丽于2003年5月到内蒙古电力学院后勤处从事清洁工作，2005年10月，电力学院整体划归内蒙古工业大学，郅丽随同内蒙古电力学院被移交到内蒙古工业大学，其为内蒙古工业大学提供有偿劳动，接受内蒙古工业大学管理，双方存在劳动关系。2013年10月4日郅丽达到法定退休年龄，自此其与内蒙古工业大学应成立劳务关系，郅丽于2020年3月20日申请仲裁，请求支付经济补偿金已超过仲裁时效，对郅丽的该项主张，原审法院不予支持。郅丽主张内蒙古工业大学支付经济赔偿金，无事实及法律依据，原审法院不予支持。关于双倍工资，郅丽于2003年5月入职，双方一直未签订书面劳动合同，依据2018年1月1日实施的《劳动合同法》，内蒙古工业大学应在一个月内与郅丽签订劳动合同，但内蒙古工业大学未履行此义务，双方之间从2009年1月1日形成无固定期限劳动合同关系，郅丽主张内蒙古工业大学支付未签订书面劳动合同的双倍工资，已超过仲裁时效，原审法院不予支持。在双方已视为订立无固定期限劳动合同的情况下，郅丽主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，原审法院不予支持。关于郅丽主张由内蒙古工业大学支付应由郅丽缴纳的社会保险费，因社会保险费不应支付给个人，且自郅丽达到法定退休年龄后，双方已建立劳务关系，故郅丽该项主张无事实及法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决：驳回郅丽的诉讼请求。案件受理费10元，由郅丽负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中2019年3月1日郅丽与内蒙古中军物业服务有限公司签订劳务合同书，郅丽无证据证明该劳务合同书系因胁迫等原因签订，该劳务合同书对郅丽产生效力。因此从2019年3月1日起，郅丽即知道或者应当知道与内蒙古工业大学的权利被侵害。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，郅丽向内蒙古工业大学主张权利的时间应从2019年3月1日起计算，郅丽于2020年3月20日提出仲裁申请已经超过一年的仲裁时效。内蒙古工业大学对郅丽的诉讼请求提出诉讼时效抗辩，郅丽亦无证据证明存在诉讼时效中止或者中断的情形，本院经审理认为内蒙古工业大学时效抗辩事由成立，一审法院判决驳回郅丽的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，郅丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郅丽负担。本判决为终审判决。审判长 马学英审判员 郭籽良审判员 王 璐二〇二〇年十二月九日法官助理 李 旭书记员 李宁宁