江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5680号上诉人（原审被告）：徐州市亿佳园林绿化工程处（原名徐州市园林房地产开发公司），住所地徐州市泉山区奎山公园。法定代表人：董德成，该工程处经理。委托诉讼代理人：鹿静，江苏彭淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李明珠，男，汉族，1956年6月16日出生，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：时圣永，江苏苏彭律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳博，江苏苏彭律师事务所律师。上诉人徐州市亿佳园林绿化工程处（以下简称园林工程处）与被上诉人李明珠建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初1614号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人园林工程处的委托诉讼代理人鹿静，被上诉人李明珠及其委托诉讼代理人时圣永、柳博到庭参加诉讼，本案现已审理终结。园林工程处上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，被上诉人诉请工程款尾款尚未达到合同约定的付款条件，被上诉人从中国建设银行股份有限公司徐州分行调取的“关于奎山公园敞园改造工程审计情况说明”并不是审计报告，而是中国建设银行股份有限公司徐州分行给徐州市审计局提供的一份情况说明，不能作为本案工程款数额的认定依据。徐州市审计局向徐州市泉山区人民法院出具的“关于配合出具相关资料情况的说明”中第一条载明“故我局出具的审计结果只对政府负责，不作为建设单位与合同相对方结算的依据”，向市政府提交的审计报告只是审计机关与被审计单位之间的行政关系，不能约束和规范建设单位与其合同相对方的民事合同关系。被上诉人与上诉人在签订涉案零星工程合同时认为徐州市审计局出具的审计报告关于被上诉人负责施工的工程项目可以单独审计列支核算出具体工程款项，但事实上审计报告并未针对涉案工程款项进行单独核算，审计局也明确了该审计报告不作为建设单位与合同相对方结算的依据，因此，被上诉人诉请的工程款数额无法具体认定，被上诉人诉请的工程款付款条件尚未成就，涉案工程应当委托鉴定机构进行审计，以确定工程款的最终具体数额。二、徐州市审计局向徐州市泉山区人民法院出具的“关于配合出具相关资料情况的说明”中第四条载明，徐州市审计局向市政府报告的材料仅是奎山公园改造工程的决算，由此可以看出，涉案工程并没有最终结算，决算不等于结算，据此，被上诉人诉请工程款的付款条件不成就，一审法院判决是错误的。三、“关于奎山公园敞园改造工程审计情况说明”后面所附的最后一页“奎山公园敞园部分工目审计明细”没有建行的印章且纸张及制表格式与前几页也不一致。“奎山公园敞园部分项目审计明细”列表可以明显看出该份列表既没有建设银行徐州分行的印章也没有相关经手人员的签字，室外给水和室外排水项目没有出处，无法与前一页附件2的审计明细相对应，这一页从形式上看既不是“关于奎山公园敞园改造工程审计情况说明”也不是附件，并且从复印件纸张颜色上对比来看这一页的复印件与情况说明附件3、附件2不一样，附件2中载明的室外给水和室外排水项目系江苏舜元公司施工项目，并非上诉人公司负责施工项目，因此，该页不应当作为本案认定事实的依据，如果法庭认为可以作为本案定案依据，那也应当要求出具该页材料的经手人员到庭说明情况接受双方当事人质证。而一审法院在未经出具材料的第三方出庭说明具体情况以及对数额不能相互对应做出合理解释的情况下作出判决是错误的。四、一审法院将“关于奎山公园敞园改造工程审计情况说明”后面所附的最后一页“奎山公园敞园部分工目审计明细”中室外排水和室外给水等同于下水道工程是错误的。五、被上诉人作为个人并不是企业不应该按工程类别正常计取企业管理费用、规费(社会保险费用)、安全文明施工费、利润、税金等工程款项，“关于奎山公园敞园改造工程审计情况说明”并不是正规的审计报告，没有将规费(社会保险费用)、安全文明施工费、税金等项目单独列出，被上诉人据此向上诉人公司主张工程款没有事实依据。六、一审法院支持被上诉人的利息损失是错误的。由于上诉人与被上诉人之间在签订《奎山公园零星工程合同书》时对于合同第八条“该工程造价有甲方签证，经审计部门审计后为准”约定的界限模糊，审计局委托第三方中介机构并未对被上诉人所施工的工程单独审计，全部工程的审计报告也没有向上诉人出具，上诉人与被上诉人双方也没有最终结算确定工程款额。因此，关于付款节点不应为一审法院的认定的2016年6月9日，一审法院支持被上诉人的利息损失是错误的。七、根据民诉法解释第一百一十五条规定，中国建设银行股份有限公司徐州分行、徐州审计局出具的关于奎山公园工程审计情况的说明均没有经手人员签名，在关键审计明细页也没有加盖单位印章，一审法院将该两份明显违反该规定的所谓证明作为认定工程款数额的定案依据显然是错误的。八、一审法院程序违法。本案系建设工程施工合同纠纷不宜适用简易程序审理此案，作为第三方机构出具书面材料“关于奎山公园敞园改造工程审计情况说明”既没有盖章也没有经手人签字，且部分工程款数额没有出处，法庭未通知出具材料的人员到庭说明情况接受双方质证就作为认定案件主要事实的依据系程序违法。李明珠辩称：1、按照上诉人和被上诉人签订的《奎山公园零星工程合同书》第六条的约定，剩余尾款审计结束后没有质量问题，一次性付清工程款，徐州市审计局向徐州市泉山区人民法院出具的情况说明，可以证明涉案工程已经审计结束，并已经于2016年6月8日向徐州市政府报告了工程决算情况，已经具备了支付工程款的条件，上诉人和被上诉人已就工程造价约定了结算标准，即以审计部门的审计为准。该约定不违反法律法规，是合法有效的，双方应遵守该约定。审计机关和被审计单位虽是行政关系，不能约束建设单位与其合同相对方的民事关系，但是建设单位和其合同相对方可以约定以审计结果作为计价方式。这是两个不同的法律关系，并不需要进行鉴定。二、关于奎山公园敞园改造工程审计情况说明，是中国建设银行股份有限公司徐州分行出具的，是根据相关建设过程中形成的各种文件，按照审计规定作出的审计结果。且徐州市审计局也依法进行了监督和复核，并且引用了该审计结果，向市政府作了报告，该审计结果是合法有效的，可以作为结算工程款的依据。三、合同书中约定的下水道是室外给水、室外排水，也是被上诉人施工的。被上诉人也有相应的施工图纸，双方在合同中就工程范围作出了约定，其中就有下水道，在一审时，一审法院要求上诉人就下水道的施工范围作出说明，上诉人未在一审法院规定的时间内回复法院。上诉人也无法说明上诉人是从何单位承包的涉案工程，这显然是不符合常理的。四、合同书中约定了付款时间，上诉人未在约定的付款时间内支付工程款，理应承担相应的利息损失。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。李明珠向一审法院提出诉讼请求：园林工程处给付李明珠工程款219180.78元及利息损失(以219180.78元为基数，支付自2016年6月9日起至实际给付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。一审法院审理查明：2011年1月10日园林工程处(甲方)与李明珠(乙方)签订《奎山公园零星工程合同书》，合同约定：由乙方包工包料承建奎山公园(山上消防水池、停车场、公厕、下水道)；甲方按工程进度进行付款，每项工程完成后付50%，工程验收后付到85%，剩余尾款待审计结束后付清；乙方同意交给甲方13%的管理费。合同签订后李明珠包工包料进行了施工，工程于2011年10月1日验收交付。2016年5月5日中国建设银行股份有限公司徐州分行根据徐州市审计局的委托，对奎山公园工程造价进行了审计，其中与李明珠施工的工程款为：消防水池76326.6元、停车场116045.73元、厕所土建263185.55元、厕所安装8515.33元、室外给水27372.46元、室外排水174279.37元，合计为665725.04元。2016年6月8日徐州市审计局向徐州市政府报告了奎山公园工程决算情况。园林工程处现已给付李明珠工程款360000元。以上事实，有园林工程处与李明珠的陈述、《奎山公园零星工程合同书》、中国建设银行股份有限公司徐州分行、徐州市审计局出具的关于奎山公园工程审计情况的说明等证据予以证实。一审法院认为：园林工程处与李明珠之间系建设工程施工合同关系，李明珠对承包园林工程处的奎山公园进行了施工，并已验收交付，因此园林工程处应给付李明珠该工程的工程款。经审计部门审计李明珠施工工程的工程款为665725.04元，扣除13%的管理费及园林工程处已支付的360000元后，园林工程处还应支付李明珠工程款219180.78元（665725.04元-665725.04元×13%-360000元)。园林工程处迟延支付工程款，其还应支付李明珠工程款的利息损失，李明珠主张的利息损失，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。园林工程处的辩称无事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条规定，遂判决：徐州市亿佳园林绿化工程处于本判决发生法律效力之日起十日内给付李明珠工程款219180.78元及利息损失(以219180.78元为基数，支付自2016年6月9日起至实际给付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。案件受理费5814元，减半收取2907元，由徐州市亿佳园林绿化工程处负担。二审期间李明珠向法庭提供如下证据：徐州市市政设计院有限公司出具的徐州奎山公园排水给水工程的施工图设计（复印件），证明给排水是上诉人施工的。园林工程处质证意见如下：1、该证据不属于二审新证据的范畴，被上诉人的举证已经超过举证期限，该证据已经失权。2、对证据的真实性有异议，被上诉人提供的设计图系复印件，证据形式亦不合法，不能证明被上诉人的证明观点。3、被上诉人持有的设计图复印件无法证明具体的工程施工工程量数额。本院认为，李明珠向法庭提供的是一整套图纸，该套图纸虽是复印件，但是李明珠作为施工方持有该套图纸的复印件，已经能够初步证明其施工内容。园林工程处虽然以该套图纸未复印件而予以否认，但是其也未能向法庭提供该套图纸的原件而否认该复印件的真实性，故对于园林工程处的质证意见本院不予采信，该套图纸能够初步证明李明珠的施工内容。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：关于上诉人应否向被上诉人支付拖欠的工程款。园林工程处与李明珠签订了《奎山公园零星工程合同书》，约定李明珠包公包料施工涉案工程，但因李明珠无相应的施工资质，故双方签订《奎山公园零星工程合同书》属于无效合同。虽然涉案施工合同无效，但是李明珠已经按照约定施工完毕，且已经交付使用，故李明珠可以要求园林工程处支付工程款。同时该施工合同约定剩余尾款待审计结束后付清，而徐州市审计局已经委托社会中介机构对奎山公园敞园改造工程进行了审计，并于2016年6月8日向市政府进行了报告，故园林工程处应当向李明珠支付拖欠的工程款。关于工程款数额如何确定的问题。1、中国建设银行股份有限公司徐州分行根据审计报告，以及被上诉人的施工内容出具了奎山公园敞园部分项目审计明细，该明细中显示被上诉人施工内容的工程价款为665725.04元。2、园林工程处认为上述明细表中的室外给水、室外排水不是被上诉人施工，且与合同中约定的下水道也不是同一施工内容。但是被上诉人在二审期间提供了徐州市市政设计院有限公司出具的徐州奎山公园排水给水工程的施工图设计，能够初步证明明细表中的室外给水、室外排水为被上诉人施工。且园林工程处对于涉案施工合同中约定的下水道，具体是指哪部分施工内容，未能向法庭做出合理说明。3、企业管理费用、规费(社会保险费用)、安全文明施工费、利润、税金等项目亦属于工程造价的组成部分，且一审法院根据李明珠的诉讼请求已经扣除了13%的管理费，故园林工程处上诉主张在扣除企业管理费用、规费(社会保险费用)等，本院依法不予支持。综上，一审法院根据中国建设银行股份有限公司徐州分行出具的奎山公园敞园部分项目审计明细认定工程款数额，并无不当。关于应否支持拖欠的工程款利息问题。涉案施工合同约定剩余尾款待审计结束后付清，而徐州市审计局已经委托社会中介机构对奎山公园敞园改造工程进行了审计，并于2016年6月8日向市政府进行了报告，故园林工程处应当于2016年6月8日向李明珠支付剩余的工程款，而园林工程处一直未支付，故应当支付拖欠工程款的利息。园林工程处上诉主张一审程序违法，无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5814元，由上诉人徐州市亿佳园林绿化工程处负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 孟 娟审判员 崔金城二〇二〇年十二月十四日书记员 杭恒宇