陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终1196号上诉人（原审原告）：刘正文，男，生于1962年3月11日，汉族，住勉县。委托诉讼代理人：杜新武，勉县城区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘世祖，男，生于1987年3月26日，汉族，住勉县。上诉人刘正文因与被上诉人刘世祖健康权纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院（2019）陕0725民初1216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘正文上诉请求：一、撤销勉县人民法院（2019）陕0725民初1216民事判决书，改判由被上诉人赔偿致伤上诉人的各项损失；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审认定事实不清，判决驳回诉讼请求不符合法律规定，缺乏法律依据，请二审查清事实予以改判。原告提交的证据足以证明上诉人与被上诉人发生撕扯被其拖磨，且上诉人一直抱着被上诉人的左腿这一事实。被上诉人年轻力大处于优势，上诉人处于劣势，被上诉人由上诉人用玻璃划伤手指而不采取躲避措施是不符合逻辑和情理的。本案起因是两家边界纠纷，双方都有过错，被上诉人存在主要过错。被上诉人否认殴打致伤上诉人，在询问笔录中只陈述对自己有利的，不利的只字不提，本案并非刑事案件，没有对证据过高的要求，应当通过逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力以及证明力大小进行判断并判决双方的责任。原审法院未全程播放视频，上诉人认为这是新证据应由二审全程播放以还原纠纷过程。2.原审认定事实错误。原审判决认为上诉人的伤情是2019年1月交通事故造成的，从上诉人2019年2月22日住院治疗及诊断和4月11日在汉中市中心医院门诊拍片检查来看与2019年1月发生交通事故没有必然因果关系。原审未采纳司法鉴定意见，不符合法律规定。综上，请二审采纳该鉴定意见书，查清事实依法改判。刘世祖辩称，被答辩人自身存在重大过错，应驳回其赔偿请求。1.被答辩人2019年1月份在家熏腊肉把自家房烧着，并把答辩人家房檐和另一侧尹家墙烧了，当时答辩人以及家属都在外地，回来后并未和被答辩人家争吵。被答辩人房烧后修理房屋，把答辩人房上瓦打烂，把答辩人房檐烧了的地方木头锯了。被答辩人家架房时，把架房的木头搭在答辩人房子上面超过一米左右，村上和镇上多次处理，被答辩人不按处理结果修房。2019年2月22日答辩人找被答辩人协商，被答辩人耍赖，趴地上，抱住答辩人腿长达30分钟左右，其间辱骂答辩人妻子及母亲，用腿蹬母亲不让拍摄视频，用手抓答辩人下体，多次想搬倒答辩人。被答辩人试图用地上捡的啤酒瓶打答辩人，被答辩人妻子阻拦才没伤到答辩人。被答辩人捡碎玻璃片割伤答辩人手指，事后答辩人被送往新铺医院治疗。2.被答辩人起诉状所写肋骨骨折与2019年2月22日勉县医院诊断证明不符，软组织挫伤、肋骨骨折可疑是2019年1月左右交通事故造成的。被答辩人出具的鉴定书与2019年2月22日勉县医院诊断证明不符，且都是自身疾病和陈旧伤，与答辩人无关。3.被答辩人提出的赔偿项目，答辩人不能接受，且答辩人也受到伤害，被答辩人应给予适当的费用。刘正文向一审法院起诉请求：请判令被告赔偿因致伤原告而造成的损失55851.71元。其中：医疗费6205.71元、误工费14400元（120元/天×120天）、护理费7200元（120元/天×60天）、住院伙食补助费420元（30元/天×14天）、营养费1200元（20元/天×60天）、残疾赔偿金22426元（11213元/年×20年×10%）、鉴定费1700元、交通费300元和精神损害抚慰金2000元。一审法院认定事实：原告刘正文与被告刘世祖系同组居民，相邻居住，且系叔侄：原告系被告叔叔。原、被告家正房在当地108国道以南。隔108国道，两家在路北各有小房一间紧邻108国道：原告家小房在东，被告家小房在西，坐北朝南并排修建，被告家小房前房檐高于原告家小房前房檐。原告将小房作为加工厂，被告将小房出租，租户开办修理铺。2019年2月22日上午，原告刘正文和其妻子张某某整修小房，原告在小房房顶安装房梁，其小房后盖檩条悬伸在西边的屋檐（注：俗称“出山”）悬空遮盖被告家小房后盖近1米。11时许，被告刘世祖和妻子黄某某正准备出门，刘世祖母亲李某某回家给被告说：“你幺爸（注：方言，指父亲最小的弟弟）刘正文修房把房梁搭到我们房上去了。”被告对黄某某说今天不去了。被告即到108国道对面的小房位置找原告。被告到小房背后的小路上查看现状后，喊原告：“你看你们把我房檐占了这么多，要么你把占了我们的房檐撤（拆）了，要么你就别修了。”原告说山墙是两家共用的。张某某对原告说：“你先下来，站在上面万一发生意外咋办？”原告遂从房顶下来，站在加工厂里。被告从房后绕到原告家加工厂门口叫原告，被告母亲李某某也赶来。原告从屋里出来，两人站在门口理论。被告让原告到房后面去看看占了多少房檐，原告不去。被告拉原告衣领让其同到房后查看出山遮盖状况，原告趴倒在公路北边，称被告将其打伤，并打电话报警。被告妻子黄某某在108公路南边用手机拍摄纠纷视频，张某某站在小房门口与李某某争吵。原告制止张某某说：“你不要跟她闹，等一下派出所来了再说。看他娃利害，我要跟他找个事。”被告在小房前边走来回边与张某某理论。原告从公路上起来，走到被告跟前推搡被告。被告母亲李某某拦挡。原告从地上捡起一个空啤酒瓶，左手推搡被告，右手持酒瓶欲打被告，被告母亲李某某和原告妻子张某某拦住，张某某将啤酒瓶夺下。原告不顾李某某的阻拦，仆倒将被告左腿抱住。被告对跟前站的李某某说：你走开，那录的有视频呢，他撒赖有啥用。原告在地上一挣，用左腿将跟前站的李某某绊倒。李某某站起来，远离到公路南边。张某某与被告争辩理论，并辱骂被告，原告趴在地上左手抱着被告左腿，右手打电话报警后将手机递给身后的张某某，用左肩扛顶被告左腿，被告抓着原告右手腕，倚靠在修理铺门口停放的一辆三轮车厢板上，双方僵持。原告抱着被告左腿，用左肩往上顶撞数下。被告靠在三轮车厢板上，原告继续仆伏抱着被告左腿。张某某与被告就山墙的权属互相争执。原告辱骂正拍视频的黄某某，被告转身双手扶着三轮车厢板欲挣脱被抱着的左腿，原告不松手，匍匐并顶靠被告左腿，被告抓着原告手腕。原告说，你揆，你揆么（注：俗语，即用膝盖往下撞击）。原告用碎玻璃划伤被告左手手指，被告抓住原告右手制止，原告即坐在被告胯下，左手仍然抱着被告左腿。张某某对被告喊叫：你掐谁个呢？被告将抓的原告左手松开，原告搂着被告的左腿往自己身上撞。李某某给被告递过手机，被告报警后将手机还给李某某。被告与张某某、原告争执修房的合理性。被告对原告说，这种机会我只给你两次，下次你就等着。原告说，下次我们再看，我老羊皮换不了你个血羔羔？（注：以旧换新之意）。原告仍然前仆抱着被告左小腿。张某某在旁边对被告喊：那你打么，往死里打，打死了好死也得好埋，只要你有钱。被告回嘴：把我爸妈欺负了一辈子你来欺负我，试看看。张某某辱骂被告母亲李某某及被告。李某某回骂不要脸。双方僵持，勉县公安局新铺派出所民警到场处警。当日，原告在勉县医院诊治，初步诊断为：1、多处软组织挫伤；2、左侧6、7、8肋骨可疑骨折？3、颅脑损伤待排；4、高血压；5、双膝关节骨折增生。原告住院治疗。原告同日的ＤR检查，见左第6、7、8肋骨皮质欠光整。2月24日，经对原告胸廓三维CT重建，片示未见明显骨折征象。医嘱两周后再次复查，必要时可行上级医院三维CT检查。2月24日和3月6日，分别补充诊断为：颈椎骨质增生；颈椎间盘突出症。原告住院治疗14天至3月8日出院，诊断为：1、左胸部软组织挫伤；2、多处软组织挫伤；3、颈椎间盘突出症；4、高血压；5、双膝关节骨性关节炎；6、颈椎骨质增生；7、肋骨骨折可疑。原告花费医疗费5458.71元。2019年4月11日，原告在汉中三二〇一医院行胸部平扫，CT报告单提示：左侧第2—10肋骨走形扭曲，骨质断裂，断端见高密度骨痂影。意见为：左侧第2—10肋骨陈旧性骨折。原告支付医疗费272元。同日，原告在汉中市中心医院行胸部CT平扫和胸部三维重建检查，诊断报告书提示：左第2—10肋陈旧损伤征象。原告支付医疗费475元。2019年5月17日，陕西蓝图司法鉴定中心接受原告受委托人勉县武侯法律服务所的委托，派其中心鉴定人李峰、曹卜在勉县武侯法律服务所对原告进行了鉴定，对其伤残等级和“三期”进行评定。6月11日，陕西蓝图司法鉴定中心出具（2019）临鉴字第B96号鉴定意见书，意见为：1、刘正文外伤致胸部左侧多发肋骨骨折，经复查确定胸部左侧2—10肋骨骨折，其中3—5肋骨畸形愈合，构成十级伤残。2、刘正文外伤致多发肋骨骨折，其误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。原告支付鉴定费1700元。一审还查明：2018年12月24日，原告刘正文驾驶陕FK79**号二轮摩托车载张某某行驶到国道108线1715Km＋700m处（勉县新铺镇青羊驿路段）时，与陕F326**号大型普通客车发生交通事故，刘正文、张某某与陕FK79**号摩托车一起跌落路北约1.5米深的排水沟，二人受伤，两车受损。当日，刘正文在勉县医院诊治，主诉为：感左侧胸部、右大腿疼痛，肢体受限。初步诊断为：1、多处软组织挫伤；2、左侧第6肋骨骨折待排。DR诊断报告提示：左第6肋骨皮质欠光整。刘正文住院治疗26天至2019年1月18日出院，出院记录提示：（患者）右膝关节偶有疼痛不适，左侧胸部疼痛。出院诊断为：1、多处软组织挫伤；2、高血压病2级。医嘱：定期复查，不适随诊。2月22日11时许，原、被告发生纠纷。2019年8月14日，原告诉至一审法院，诉请如前。8月27日，一审法院向陕西蓝图司法鉴定中心李峰、曹卜发出出庭作证通知书，通知二人于9月25日上午10时30分到法院审判法庭出庭作证。9月5日，陕西蓝图司法鉴定中心函复本院，要求法院配合支付鉴定人出庭费3000元。9月9日，法院函复该中心，重申：1、本次出庭作证系法院认为鉴定人有必要出庭作证，并非当事人申请，故法院对出庭费用无代收对象，亦无代付责任。2、鉴定人应法院通知出庭作证系其服务合同中的附随义务，鉴定人不能自行设定出庭作证的前置条件。3、鉴定人若不出庭作证，鉴定意见则不会被作为认定事实的根据。9月18日，陕西蓝图司法鉴定中心再次函复法院称：如本案出庭申请方（法院）无法缴纳出庭费，可书面提出问题，鉴定中心会书面答复或电话远程答复。至本案在9月25日上午开庭审理完毕，鉴定人未出庭作证。庭审过程中，原告称“视频（注：即证据8）是打架后被告妻子拍摄的”。审判员向原告发问：“你刚才就视频的质证意见能不能理解为在视频反映的这一段时间，被告没有殴打致伤你？”原告明确回答：“是的，我就是这个意思”。原告还称“我站在加工厂屋内，刘世祖过来抓住我的衣领把我拉到108路上将我摔倒。摔倒时，因为我也拉着他的衣领，他就顺势用膝盖跪在我的肋骨部位”。但原告也自称对该陈述没有证据提交。一审法院认为：《民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案属于一般侵权案件，原告应就其主张提供证据。只有理清纠纷经过，方能厘清双方责任。对纠纷经过的证据，原告除陈述外还提交有勉县公安局新铺派出所民警分别对原、被告及原告之妻张某某、被告之妻黄某某的询问笔录各一份，即证据2；被告就其抗辩提交有其妻黄某某拍摄的现场视频，即证据8。一审法院根据证据的真实性、关联性与合法性甄别判定证据的效力高低及有无。对证据2中的询问笔录，原告以此作为支持自己主张的证据提交，即是对其内容的认可，但原告夫妇与被告夫妇在询问笔录中反映的纠纷经过却迥然不同，被告对原告夫妇在询问笔录中的陈述明确表示否认，故一审法院应结合其他证据综合认定：一、证据8系视听资料，最为客观真实，原、被告均无异议，一审法院予以认定，其对纠纷经过的证明效力最高。二、《民诉法解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理、或者起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。该规定即为民事诉讼中的自认原则。庭审过程中，原告就证据8即视频的陈述为其自认，即认为被告在视频拍摄阶段没有殴打致伤自己的情形。对此自认一审法院应予采信。证据2中原告之妻张某某在事发后6天即2019年2月28日对民警调查时所做的陈述，以及原告于出院后的3月12日对民警调查时所做的陈述，因与证据8（视频）及原告庭审中的自认不符，故一审法院不予认定。证据2中被告夫妇的陈述与证据8（视频）吻合，一审法院予以认定。根据当事人的一致陈述，纠纷经过分为两个阶段：一、在原告家小房（加工厂）室内的第一阶段；二、双方在小房门口撕扯的第二阶段，即被告妻子黄某某拍摄视频阶段。法院对第二阶段的经过已做认定，在此不再赘述。对纠纷的第一阶段，原告亦称对被告在此时段侵害自己的情形没有证据提交。《民事诉讼证据规定》第七十六条规定：当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外。原告该陈述被告否认，原告亦无证据印证，故法院不予采信。综上，对纠纷经过的认定，法院结合证据8和证据2中被告夫妇的陈述予以认定。原告没有证据能够证实被告在纠纷中致伤自己。原告还提交有证据3和证据4。证据3为原告的病案和医疗费票据，证据4为陕西蓝图司法鉴定中心[2019]临鉴字第B96号鉴定意见书和鉴定费收据，原告以此证明损害后果。原告在2018年12月24日因发生交通事故住院时其诊断中有“左侧第6肋骨骨折待排”；在2019年2月22发生本次纠纷后就诊时诊断中有“肋骨骨折可疑”；2019年4月11日在汉中市中心医院就诊时却出现“左第2—10肋陈旧骨折征象”的提示。原告左侧骨折的成因及与损害的关联性，本是原告应证明的关键所在，也是法庭调查应查明的核心部分。司法鉴定人对此医学知识具有专业性和权威性，但陕西蓝图司法鉴定中心之鉴定人李峰、曹卜在法院再次释明后仍然拒绝出庭作证，以就鉴定意见中的鉴定方法、因果表述和医学知识当庭答疑解惑。《民事诉讼法》第七十八条规定：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费。因鉴定人无法定事由拒绝出庭作证，故法院对证据4不予认定。因原告对损害经过无证据支持，故证据3的真实性虽毋庸置疑，但其与本次纠纷的关联性不能确定。因此，法院对证据3亦不予认定。被告就此的辩解成立，法院予以采纳。《侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据现有证据，只能证明原告刘正文健康受损、经济受损，但不能证明被告刘世祖在本次纠纷中有过错，亦不能证明原告在本案中的损害后果与被告有关联。原告举证不能，应承担不利后果，其赔偿请求一审法院难以支持。综上并依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告刘正文的诉讼请求。案件受理费560元减半收取280元，由原告刘正文负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人刘正文提交证人段某某调查笔录及身份证复印件各一份，证明发生矛盾时的现场情况。被上诉人刘世祖经过质证提出异议，认为证言不属实。经合议庭评议，证人未到庭，对该份证据不予采信。经审理查明的案件事实与原审判决认定案件事实一致，本院予以确认。本院认为，《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上诉人刘正文诉称自己是在2019年2月22日与被上诉人刘世祖发生纠纷的过程中受伤，并提出了要求撤销原判并改判由被上诉人赔偿因致伤上诉人的各项经济损失的上诉请求，被上诉人刘世祖辩称上诉人的伤情为陈旧伤，与被上诉人无关，对上诉人刘正文的上诉请求不予认可。根据“谁主张，谁举证”的原则，上诉人刘正文应当提交证据证明其上诉请求成立。根据本案查明的事实，上诉人刘正文在2019年2月22日发生本次纠纷就诊时诊断中有“肋骨骨折可疑”，2019年4月11日再次就诊时出现“左侧第2—10肋陈旧骨折”的提示，在发生本次纠纷前的2018年12月24日，上诉人因发生交通事故住院治疗，诊断中有“左侧第6肋骨骨折待排”，出院记录“左胸部疼痛”。综合双方当事人提交的证据以及一审法院形成、收集的证据，能够证明2019年2月22日因上诉人刘正文家中修建房屋双方发生了纠纷，以及上诉人刘正文的健康与经济受损，但不能证明损害后果与被上诉人具有因果关系，故一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费560元，由上诉人刘正文负担。本判决为终审判决。审 判 长 王永吉审 判 员 李俊霞审 判 员 曹建祥二〇二〇年十一月二十三日法官助理 魏佩媛书 记 员 陈 宁