辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终9243号上诉人（原审被告）：沈阳远大铝业工程有限公司，住所地：沈阳经济开发区。法定代表人：康宝华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘刚，系辽宁良友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京广宇京建劳务派遣有限公司，住所地：北京市顺义区。法定代表人：华海娟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王一夫，系辽宁弘立律师事务所律师。原审被告：沈阳远大铝业工程有限公司东北分公司，住所地：沈阳经济开发区。法定代表人：崔庆辉，系该公司总经理。上诉人沈阳远大铝业工程有限公司（以下简称“远大铝业公司”）因与被上诉人北京广宇京建劳务派遣有限公司（以下简称“广宇京建公司”）、原审被告沈阳远大铝业工程有限公司东北分公司租赁合同纠纷一案，不服沈阳市经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初4878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月30日立案后，依法由审判员鞠安成担任审判长（并任主审），与刘春杰、贺新发审判员共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沈阳远大铝业工程有限公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，并驳回被上诉人的诉请；2、本案上诉费、诉讼费及鉴定费等均有被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院据以定案的鉴定报告未能真实的反应工程量，其鉴定结论有失公允1、鉴定机构的鉴定程序违法依据《司法鉴定程序通则》第十二条的规定：委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。而在本案中在被上诉人向鉴定机构提供的鉴定材料全部为复印件，且鉴定机构在未确认材料真实性的情况下，直接作出鉴定结论，该鉴定程序严重违法。其得出的鉴定结论不能作为定案依据。而现在法院却在上述材料真假不明的情况下，以鉴定机构做出的鉴定结论作为定案依据，严重违法并侵害上诉人权益。2、鉴定结论所依据的材料不能真实的反应增补项中的实际工程量首先，对于增补工程中的“四区增补脚手架”、“3区北立面增补”、“三区增补脚手架”；“2区、4区满堂增补”的结算应依据搭设方案及实际的搭设照片等资料计算增补工程量，但被上诉人并未提交完整有效的反映工程量的材料；其次，鉴定机构以项目经理签署的确认单来结算上述工程量，但项目经理在确认单上明确其意见为“该项情况属实，现场配合甲方施工办理洽商，请公司经营、领导审核”。依据建设工程施工管理人员职责分工，项目经理在洽商记录中有权对脚手架搭设方案及变更内容进行确认，但是无权对搭设方案变更引起的造价变更予以确认，造价变更应由上诉人相关部门核算后报上级公司予以核定。而对于上述施工部位施工单位未提供相应的搭设方案及实际搭设图纸，亦未提供相应完成搭设的验收通知日期、撤场日期，因此无法核实上述施工是否属于合同外施工，也无法确认租赁时间。因此在被上诉人举证不能的情况下，鉴定机构作出此鉴定结论不能真实的反映实际工程量，故其鉴定结论与事实存在偏差，不能作为定案依据。3、鉴定报告将原合同内容视为增补项，增加上诉人义务鉴定报告中将“四区屋面封修”列为增补项中，但此部分工作不属于二次搭建，封修本身应包括在原合同中，其费用也是属于合同总价包死的范围内，其只是后期施工，不属于拆改项目，不属于增加项目，故不应重新计算费用。二、一审法院认定事实不清在鉴定报告严重违反合同约定，无法真实反映工程量的情况下，一审法院依然引用鉴定报告的结论作为定案依据，违背事实，有失公允。同时，对于鉴定报告鉴定机构认定的中未加入工程总造价的部分工程款为168410元，该费用不中不仅重新计算了合同内价款，同时计算的数额远远的大于实际工程量，一审法院将此部分认定为工程总造价范围内，严重的侵犯了上诉人的合法权益。三、一审判决对利息部分的裁判无事实和法律依据一审法院在无充分有效的证据情况下支持被上诉人的诉请，对此上诉人提出严重的质疑；同时，双方在合同中并未对延迟给付约定违约责任，即使上诉人存在延迟给付的情况，被上诉人损失的也是人民银行的同期存款利率，而非贷款利息。四、综述综上，一审判决严重侵犯上诉人权益，显失公平。故上诉至贵院，请求贵院依法撤销原审判决，驳回被上诉人诉请，维护上诉人权益。被上诉人北京广宇京建劳务派遣有限公司辩称：一、原审鉴定机构是通过沈阳市中级人民法院技术处公开摇号确认的鉴定机构，整个鉴定程序完全按照法律规定进行。对于鉴定材料的真实性问题，全部鉴定材料均依法经过质证，对此有双方代理人签字确认的庭审笔录为证，不存在未经质证的证据。鉴定及审判程序不存在违法之处，鉴定报告应当作品审判的依据。二、上诉人在原审程序中存在向法院进行不实陈述的行为根据本案双方的合作及结算惯例，答辩人在完成全部合同义务后（脚手架拆除并撤场后）即2011年1月25日，已经将全部结算资料的原件提交给了上诉人，报请上诉人结算付款。上诉人凭借甲方强势地位，一直拖延付款，并不断要求答辩人降低合同价款。为了尽快回款，减小损失，答辩人只能不断让步。上诉人一直拖延到2017年8月16日，才向答辩人出具结算单，结算金额为1，267，959.75元，此结算金额已经大幅低于合同的实际金额，但答辩人仍然同意让步，在此结算单上加盖了公章。上诉人当天（2017年8月16日）向答辩人出示了该结算单，要求答辩人在上面盖章。答辩人在结算单上盖章后，上诉人立即收回了该结算单，没有交给答辩人。本案2018年4月第一次开庭时，法官询问上诉人合同是否已经进行结算。上诉人称没有结算，并且没有向法院提交其在2017年8月16日出具的结算单。上诉人如果在第一次开庭时进行如实陈述，答辩人是同意结算单上的结算数额的，这样本案无需进行鉴定，能够大幅节省审判时间，而上诉人进行了不实陈述，导致答辩人不得不申请鉴定。三、上诉人应支付迟延付款违约金。本案及系列中其他案件，上诉人均存在严重的迟延付款情况。上诉人凭借甲方强势地位，可以拖延付款，但答辩人无法拖欠工人工资和材料款，否则将影响社会稳定。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原告北京广宇京建劳务派遣有限公司向一审法院提出如下诉讼请求：1、请求贵院判决被告支付原告脚手架工程款447021.08元；2、请求贵院判决被告支付原告逾期支付脚手架工程款按第一项请求本金自2011年2月26日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的违约金；3、本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2009年3月2日费县玉泉建筑安装有限公司与被告签订《现场脚手架搭设合同》，约定由费县玉泉建筑安装有限公司承揽被告国海广场项目的脚手架搭建工作，合同约定：一、搭设范围：沈阳远大铝业工程有限公司国海广场幕墙施工所需脚手架；二、工程总费用为：1176539元；三、付款方式：材料人员进场甲方支付总款30%，搭设量完成70%拨款到总款的50%，搭设完成后拨款到总款70%，脚手架工程结束，工程款一次性付清；四、合同工期：此合同暂定150天，结算时超出合同日期部分按每天实际发生租金及人工费用计算。原告作为实际施工人于2009年3月进场施工，于2009年12月完成全部合同内工程，并完成部分超出合同的增补项施工，后于2010年1月经被告口头通知，原告再次进场进行增项工程施工，2011年1月25日增项工程施工完毕，被告于2011年期间给付原告合同内脚手架租赁费1150000元，2017年8月16日被告向原告出具了工程现场费对外结算核定表，确认了增补项目名称及金额；原告加盖公章、员负责人初广宇在该结算单上确认签字。本案在审理过程中原告向本院申请要求对案涉工程的工程造价进行鉴定，鉴定结果为：该项目工程造价为1150000元；其中不包括增补项目费用：168410元。发生鉴定费24776元。另查明，原告于2018年10月16日向本院提起诉讼主张权利。一审法院认为：原、被告的要约与承诺清楚，系双方当事人真实意思表示，其双方订立的合同不违反相关法律及禁止性规定，故该合同合法有效，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应予履行。原告依约履行了合同约定的义务后，被告应恪守信用依约及时支付原告脚手架租赁费，未及时付款实属违约行为，应对本次纷争负全部责任。关于鉴定报告中鉴定结果：该项目工程造价为1150000元；其中不包括增补项目费用168410元。该笔费用由法院最终裁决。因原、被告就该合同内工程已经全部履行完毕后，被告再次要求原告进场进行的二次施工所增加的费用，该增项工程由被告项目负责人签字的《国海广场脚手架结算单》、《国海广场合同外增补项目》、《国海广场脚手架增补费用》、《国海广场脚手架增补费用明细表》、《国海广场现场临时用工确认单》、《现场工程量签证（通用）》等材料所记录的每项增量均分别作出确认；庭审过程中鉴定人就原、被告提出的对于不包括项进行了解释说明，并且确认该两笔费用的合理性，故本院确认该项目工程总造价为1318410元。关于原告提出的要求被告支付脚手架工程款447021元的主张，被告主张已经向原告支付1150000元，应予以扣除，经本院审理查明国海广场项目共计工程款为1318410元，其中合同价款为1150000元，增补项为168410元，被告已支付的1150000元系双方方已经履行完毕的合同内价款，而本案原告起诉为合同外增项部分脚手架租赁费，依原告申请经鉴定部门鉴定增补项目造价为168410元，故本院对被告应支付原告脚手架租赁费168410元予以确认。关于原告主张被告支付脚手架租赁费168410元按照中国人民银行同期贷款利率自2011年2月26日起至给付之日止给付利息的主张，依据合同约定“脚手架工程结束，工程款一次性付清”，合同签订后原告按照合同约定进场施工，并于2011年1月25日增项工程施工完毕并将案涉工程交由被告，案涉工程现已投入使用，被告仍未给付原告脚手架租赁费，责任应由被告承担，故本院对原告主张被告支付脚手架租赁费168410元为本金给付利息的主张予以支持。（按照中国人民银行同期贷款利率自2011年2月26日起至给付之日止）。关于被告在抗辩理由中提出的该案已经超过诉讼时效的主张，本案工程于2009年进场施工，2011年1月25日全部施工完毕，被告应于施工完毕后一次性付清租赁费，即2011年1月26日，被告在原告将案涉工程交付被告，并投入使用多年后故意拖延结算，并于2017年8月16日向原告出具了《工程脚手架结算书》，而原告诉至本院，主张权利的时间为2018年10月16日，故原告的诉讼未超过诉讼时效，被告的抗辩理由不当，本院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十条之规定，判决如下：一、被告沈阳远大铝业工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告北京广宇京建劳务派遣有限公司脚手架租赁款168410元；二、被告沈阳远大铝业工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告北京广宇京建劳务派遣有限公司脚手架租赁款168410元的利息（自2011年2月26日起至实际给付之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付。）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8006元，由原告北京广宇京建劳务派遣有限公司负担4988元，由被告沈阳远大铝业工程有限公司东北分公司负担3018元；鉴定费24776元，由被告沈阳远大铝业工程有限公司东北分公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人主张一审法院组织鉴定程序违法，应予纠正。但原审鉴定机构是通过本院摇号确认的鉴定机构，上诉人并没有提供相关证据证明鉴定程序违法。对于鉴定材料的真实性问题，全部鉴定材料均依法经过质证，对此有双方代理人签字确认的庭审笔录为证，不存在未经质证的证据。鉴定及审判程序不存在违法之处，而且一审法院也组织本案双方当事人对鉴定报告进行了质证，故本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。经一审组织鉴定，案涉租赁工程总结算金额为1,318,410元，扣除上诉人已付款1,150,000元，上诉人还应付尾款168,410元,据此一审法院判令上诉人被上诉人支付租赁费168,410元，具有事实和法律依据，本院依法予以支持。综上所述，沈阳远大铝业工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8006元，由上诉人沈阳远大铝业工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  鞠安成审判员  刘春杰审判员  贺新发二〇二〇年十二月一日书记员  关瑞婷