湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂2801民初7997号原告：代启翠，女，1966年4月23日出生，汉族，住恩施市，委托诉讼代理人：吴远照，恩施州广源法律服务所法律工作者。被告：周新锋，男，1970年5月5日出生，汉族，住恩施市，被告：卢凯，男，1986年9月18日，住恩施市，被告：湖北禹龙水利水电工程有限公司，住所地荆门市东宝区漳河镇文卫路，统一社会信用代码914208007417555L。法定代表人：闫里清，系公司董事长。委托诉讼代理人：周锋，男，1987年6月11日出生，汉族，住荆州市东宝区，系公司员工。原告代启翠与被告周新锋、卢凯、湖北禹龙水利水电工程有限公司民间借贷纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序,于2020年11月27日公开开庭进行了审理。原告代启翠的委托诉讼代理人吴远照，被告周新锋、被告湖北禹龙水利水电工程有限公司的委托诉讼代理人周锋到庭参加诉讼，被告卢凯经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告代启翠向本院提出诉讼请求：依法判令上述被告连带向原告偿还借款本金10万元及利息32000元，共计132000元，并自2020年元月14日起，以借款本金10万元为基数，按月利率2%计息至还清本金为止。事实及理由:2017年，被告周新锋、卢凯二人合伙以被告湖北禹龙水利水电工程有限公司的名义，承包了恩施市高井河河道改造二标段工程，由于周新锋、卢凯二人资金周转困难，2018年10月13日经人介绍向原告借款共计10万元。并约定按月利率2%支付借款利息，此后，因被告无钱偿还借款本息，在2019年5月13日，原告便要求被告卢凯、周新锋更换了借条，截止2020年元月13日，经双方结算，被告应向原告支付借款利息32000元，因被告无钱支付利息，卢凯、周新锋便向原告出具了一张借条并口头约定了还款期限，借款期限届满后，被告仍未向原告偿还借款本息，据此，原告为依法维护自身的合法权益，于2020年3月30日依法向恩施市人民法院申请了诉前财产保全，现特诉请人民法院依法判准前述诉讼请求。被告周新锋辩称，原告所述属实，出具借条是属实的，借的金额也是属实，我和卢凯是合伙关系，但是具体操作都是卢凯经手，具体的我不清楚。被告湖北禹龙水利水电有限公司辩称，一、答辩人湖北禹龙公司非原告民间借贷合同的相对人，原告起诉答辩人没有合同依据。答辩人从未向原告借过任何款项。根据原告诉称，原告是应被告周新锋、卢凯的要求和协商，为其提供借款，原告出借款项的收取人均是由被告卢凯、周新锋，借款的本金及利息的偿还、借款的结算包括借条的出具和更换均是由被告卢凯、周新锋向其支付和出具的，也没有加盖答辩人湖北禹龙公司公章，意即：该案件的借款合同签订的双方分别是原告和被告卢凯、周新锋，而非湖北禹龙公司，且原告与被告周新锋、卢凯之间的借款合同的履行也是原告与两被告之间进行的。根据我国《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方当事人承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”故本案原告起诉答辩人禹龙公司没有合同依据。二、被告周新锋、卢凯不构成表见代理，亦非答辩人授权代理人，原告起诉答辩人湖北禹龙公司没有法律依据。被告卢凯、周新锋均不属于答辩人公司员工，也没有取得答辩人公司授权，其无权代理答辩人对外签订借款合同。根据《合同法》第49条规定的：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这是法律关于表见代理的规定，表见代理构成要件：1、须行为人无代理权；2、须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；3、须相对人为善意；4、须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。根据最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）。该意见指出，当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。为此，该指导意见要求，各级人民法院应当正确把握法律构成要件，严格认定表见代理行为。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案件中，原告与被告卢凯、周新锋约定借款，自行协商借款金额、借款利率以及还款期限，后原告将出借款交付给两被告，而且由两被告直接支付原告利息或偿还部分借款本金，原告在协商签订借款合同以及提供出借款项时，事先也没有索取答辩人公司的授权，事后也没有征求答辩人公司的追认，也没有与答辩人公司签订任何书面合同，更没有将出借款交付给答辩人公司或者公司指定的银行账户，利息和本金结算和借条（欠条）中也没有加盖答辩人公司的公章，原告在主观上并非属于善意且无过失，且在合同缔结与履行过程中也没尽到了合理注意义务，原告举证不足以认定被告周新锋、卢凯构成代理答辩人湖北龙公司的表像，根据民事诉讼证据规则规定，原告应承担举证不能的不利后果。三、两被告卢凯、周新锋应承担支付所欠借款本金及利息的义务，答辩人湖北禹龙公司不应该承担任何责任。1、根据合同相对性原理，鉴于被告卢凯、周新锋是涉案民间借贷合同相对方，且实际接受了原告借款并出具了借条或欠条，理应按照法律规定履行自己的偿还义务，两被告未按合同约定偿还借款本金和利息已构成违约，故所欠原告的借款本金和合法的利息应当由两被告偿还。2、原告要求答辩人与被告周新锋、卢凯连带偿还借款本金和利息没有事实和法律依据。首先，要求承担连带责任必须有合同约定。本案是民间借贷合同关系，答辩人既非共同借款人，也非连带保证担保人，原告与答辩人之间也没有任何合同关系，因此要求承担连带责任没有合同依据。其次，原告认为答辩人存在违法转包或分包行为，应承担违法分承包或转承包的实际施工人所欠借款没有法律依据。答辩人禹龙公司即使存在违法分包或转包的行为，那是一种行政责任，产生民事责任也仅仅是与分承包人或转承包人之间的合同无效的民事法律关系。根据2004年《最高院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第二十六条条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这一条是对所欠实际施工人工程款的情形下，因存在违法分包或转包法律关系，出于对维护和谐社会的考虑，为了保护农民工利益，才突破了合同相对性，那是对实际施工人的一种权利，但是本案是民间借贷合同关系，非建设工程施工合同纠纷，原告亦非实际施工人，故不能适用上述规定。因此原告要求答辩人承担连带偿还借款本金和利息的责任没有事实和法律依据。综上，答辩人湖北禹龙公司从未与原告协商借款事宜，不存在民间借贷的合同关系，也未授权被告周新锋、卢凯以答辩人的名义对外实施借款，被告周新锋、卢凯也不构成表见代理，原告要求答辩人承担连带偿还借款本金及利息没有事实和法律依据。为维护答辩人的合法权益，请求依法驳回原告对答辩人湖北禹龙公司的诉讼请求。被告卢凯未作答辩。根据当事人陈述和有效证据，认定本案事实如下：2016年，被告湖北禹龙水利水电有限公司中标承包了恩施市后山湾高井河河道改造工程，并将该工程二标段分包给被告卢凯。被告卢凯与被告周新锋合伙承建该工程二标段。2016年10月14日，被告卢凯经手向原告借款10万元，用于上述工程资金周转。2019年5月13日，被告卢凯、周新锋重新给原告出具借条一份，其内容为“今借到代启翠人民币壹拾万元整（100000.00）用于高井河（松树坪）河道改造工程二标段。借期：2019年5月13日（换条子时间）借款时间：2018年10月13日借款人：卢凯（签字捺印）周新锋（签字捺印）422801197005050616”，口头约定月利率为2%。2020年1月13日，经结算，被告卢凯、周新锋欠原告借款利息32000元，遂给原告出具借条一份，其内容为“今借到代启翠利息叁万贰仟元（32000.00）借款人：卢凯（签字捺印）2020年元月13日周新锋（签字捺印）”。本院认为，被告卢凯、周新锋向原告借款100000元，约定按月利率2%计息的事实，有被告卢凯、周新锋给原告出具的借条、现金账等证据证实，足以认定。原告要求被告偿还借款本金10万元及其利息的理由成立，本院予以支持。被告湖北禹龙水利水电工程有限公司不是案涉借款的债务人，与原告之间不存在民间借贷关系，根据合同相对性原则，原告要求被告湖北禹龙水利水电工程有限公司偿还案涉借款的理由不能成立，本院不予支持。被告卢凯经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，视其为放弃诉讼权利，不影响本院依法判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：被告卢凯、周新锋于本判决生效后三日内偿还原告代启翠借款本金100000元、利息32000元，合计132000元，并支付自2020年1月14日起至偿还之日止以借款本金为基数按年利率24%计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。案件受理费减半收取1470元，由被告卢凯、周新锋负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  聂本军二〇二〇年十二月八日书记员  张 悦