新疆生产建设兵团第六师中级人民法院     刑事附带民事裁定书     （2020）兵06刑终24号     原公诉机关新疆生产建设兵团五家渠垦区人民检察院。   上诉人（原审附带民事诉讼原告人）肖某，男，1982年9月23日出生，汉族，住五家渠市。   上诉人（原审被告人）彭喜国，男，1972年10月25日出生，汉族，河南省新蔡县人，小学文化，无固定职业，住五家渠市。2001年4月12日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十三年，2008年8月14日刑满释放。2019年9月28日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第六师看守所。   新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院审理新疆生产建设兵团五家渠垦区人民检察院指控被告人彭喜国犯盗窃罪、抢劫罪一案，于2020年9月27日作出（2020）兵0601刑初30号刑事附带民事判决。原审被告人彭喜国、原审附带民事诉讼原告人肖某不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）彭喜国，询问上诉人（原审附带民事诉讼原告人）肖某、认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判认定，五家渠市××团兴胜商店业主严某，居住在兴胜商店内。被告人彭喜国与严某认识，也了解102团兴胜商店和相邻的百顺宾馆的地理环境。被告人彭喜国分别于2019年1月22日凌晨、2019年9月3日凌晨，携带作案工具至五家渠市××团兴胜商店实施犯罪。具体事实如下：   一、盗窃事实   2019年1月22日凌晨3时许，被告人彭喜国得知被害人严某未住在兴胜商店内，便携带绳子、尿素袋、刀子等作案工具到五家渠市××团兴胜商店实施盗窃。被告人彭喜国从兴胜商店相邻的百顺宾馆天井进入百顺宾馆楼道间后，推开百顺宾馆楼道间与兴胜商店直接连接的玻璃门，进入兴胜商店，盗窃了现金400元、中华牌（硬装）香烟3条、中华牌（软装）香烟4条、芙蓉王牌香烟20条、玉溪牌（软装）香烟10条、黄鹤楼牌（硬金沙）香烟3条。经五家渠市价格认证中心鉴定，被盗香烟价值10287.3元。盗窃价值合计10687.3元。   原判认定的上述事实，被告人彭喜国在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审质证、认证的书证报案材料、接处警登记表、受案登记表、立案决定书、鉴定聘请书、涉案物品估价鉴定结论书、鉴定意见通知书、彭喜国盗窃香烟价值明细表，证人关某、王某的证言，被害人严某的陈述，现场辨认笔录、现场勘验笔录、现场图、现场照片及被告人彭喜国的供述予以证实。   二、抢劫事实   2019年9月3日凌晨2时许，被告人彭喜国发现严某未在兴胜商店内住，便携带绳子、透明胶带、刀子到兴胜商店实施盗窃。被告人彭喜国到达现场发现兴胜商店尚在营业，便在附近的树林里抽烟等待兴胜商店关门。凌晨4时许，兴胜商店停止营业，被告人彭喜国从兴胜商店相邻的百顺宾馆进入兴胜商店的地下室走廊（百顺宾馆与兴胜商店的地下室走廊相联通）往楼上的兴胜商店走，被害人肖某住在地下室听见响声进行查看，被告人彭喜国听到有走动声音便藏在地下室楼梯上兴胜商店拐角处的卫生间内，并将卫生间的木门拽住，被害人肖某走到木门处拉门查看时，被告人彭喜国持刀从门内冲出，被害人肖某遂往后退并从楼梯上摔落在地下室的走廊，造成左面部与左上臂损伤。被告人彭喜国持刀下楼梯后，在兴胜商店的地下室走廊用随身携带的绳子捆绑住被害人肖某的双手双脚，并用透明胶带封住被害人肖某的嘴，尔后进入兴胜商店，劫得现金600元及芙蓉王牌（硬细支）香烟1条、娇子牌（宽窄好运细支）香烟1条、玉溪牌（细支初心）香烟1条、黄金叶牌（爱尚）香烟2条、黄鹤楼牌（天下明楼）香烟1条、好猫牌（细支长乐）香烟1条、真龙牌（凌云）香烟1条，从原路逃离现场。后被告人彭喜国将劫得的香烟低价销赃，得赃款1200元。经鉴定，被害人肖某的损伤程度为轻伤；经五家渠市价格认证中心鉴定，涉案香烟价值1356.58元。   原判认定的上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：   （一）物证   粗绳子1根、细绳子1根、围脖1条、手套1双、匕首1把、刀鞘2个，证实被告人彭喜国实施抢劫时使用的作案工具。   （二）书证   1.报案材料、接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实2019年9月3日5时9分，五家渠市公安局梧桐窝子派出所接到崔某的报警，百顺宾馆楼下的商店被人抢劫，当日予以立案侦查。   2.搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片，证实2019年9月28日，侦查员在见证人的见证下，对被告人彭喜国暂住的102团锦绣家园小区3-9门面房张金虎的花圈店进行搜查，在进门右手的木头柜子里找到匕首1把，在其床上找到红色刀鞘1个，并当场对匕首、刀鞘予以扣押。   3.抢劫香烟价值明细表，证实2019年9月3日，被告人彭喜国抢劫兴胜商店香烟的种类、数量。   （三）被害人陈述   1.被害人严某的陈述，证实严某平时住在商店内，在102团无其他住所。商店是套间分里外两间，带卫生间，里、外间由门隔开，并上锁，外间是卖货的地方，里间是生活起居的房间。2019年9月2日下午，严某离开商店到五家渠市。9月3日凌晨5时，严某接到小崔的电话说肖某被人绑架，商店被抢。严某赶到兴胜商店见到警察。严某送肖某去医院治疗，肖某告诉严某被抢劫的经过。商店损失了现金80Ｏ元和一些细支香烟。   2.被害人肖某的陈述，证实2019年9月3日凌晨4时许，肖某停止营业到兴胜商店的地下室休息。4时50分至5时之间，肖某听到地下室门外有异响起床查看，拉兴胜商店卫生间门时，卫生间里有一人往外冲，肖某就往后退，二人在楼梯口撕扯起来，在撕扯过程中肖某被推下地下室楼梯，左胳膊受伤，那人下楼梯按着肖某的背，肖某用右手推那人时被匕首划伤，那人威胁再动就弄死肖某，肖某放弃抵抗。那人用绳子把肖某的手、脚绑住，用透明胶布把肖某的嘴封住，那人就上一楼后又回到地下室，把肖某掉在地上的手机捡了起来，接着肖某听到外面开门的声音，肖某把脚上的绳子取下来，跑出来借手机报警。   （四）证人证言   1.证人崔某的证言，证实2019年9月3日凌晨5时许，兴胜商店的阿冉敲崔某的门称被匪徒捆绑，匪徒还在商店里，崔某看见阿冉嘴上缠有透明宽胶带，双手交叉在前被绳子绑着，便将阿冉拉进房门把门反锁，并帮阿冉解开绳子，阿冉的手上有血迹，面部左侧眼角处往外淌血，崔某用手机报警。   2.证人李某的证言，证实2019年9月13日晚上，彭喜国到沈某的棋牌室问沈某是否收购香烟，称前妻开的商店转让，商店的烟无法处理想便宜卖给沈某。次日22时许，李某在棋牌室看到彭喜国拿着一个黑色塑料袋进入沈某休息的小房子，李某听到沈某说彭喜国的细烟不好销售，如果卖不掉就让彭喜国把烟拿走。   3.证人沈某的证言，证实2019年9月初晚上10点，彭喜国来店里，说前妻的商店转让，剩几条烟要卖给沈某。第二天晚上，彭喜国拿来1条黄鹤楼、2条黄金叶、1条真龙香烟，卖了6ＯＯ元。隔了5天，彭喜国又卖给沈某1条芙蓉王细烟、1条宽窄牌香烟、1条玉溪牌香烟，沈某付了600元。   （五）勘验、检查笔录   1.现场勘验笔录、现场照片，证实2019年9月3日，刑警队对五家渠市××团兴胜商店、百顺宾馆进行勘验，从现场提取绳子2根、胶带1个、手套2只、围脖1个、足迹1枚、手套印一枚、华为手机1部；2019年9月27日，刑警队在锦绣家园小区3号楼走访摸排时，在3号楼花圈店垃圾桶内发现1把黑色刀鞘，侦查员对现场进行勘验，提取垃圾桶内的长15.6厘米，用黑、蓝色胶布缠绕的自制刀鞘。   2.辨认笔录、辨认照片，证实在侦查人员的主持下，见证人的见证下，被告人彭喜国指认抢劫的具体路线及抢劫的具体地点、丢弃衣服、鞋子的地点；彭喜国指认新天网吧沈某的棋牌室是其2019年9月3日盗窃兴胜商店后销售香烟的地点；彭喜国对在兴胜商店抢劫时使用的刀子、手套、捆绑肖某时使用的绳子、抢劫时戴的脖套进行辨认确认；彭喜国能够辨认出被害人严某，不能辨认出被害人肖某；证人沈某辨认出向其出售香烟的彭喜国；被害人严某辨认出彭喜国就是其认识的名叫小彭的男子。   （六）鉴定意见   1.鉴定委托书、（兵）公（司）鉴（法物）字（2019）149号鉴定书、鉴定意见通知书，证实2019年9月4日，刑警队从案发现场提取的2只手套、204县道西侧芦苇丛内提取的1个围脖、地下室地面提取的沾有血迹的绳子、胶带、1份肖某的血卡、1份彭喜国的血卡、1把单刃刀，1把红色刀鞘、1把黑色刀鞘委托兵团公安司法鉴定中心鉴定。经鉴定，送检的沾有血迹的绳子、沾血的胶带、手套剪取血迹处布片所检出的ＤＮＡ与被害人肖某的血卡基因型相同；203室地面沾血绳子、204县道西侧芦苇丛内围脖1号标记处布片、1号手套检出布片、单刃刀刀柄擦拭拭纸、红色刀鞘表面擦拭拭子、黑色刀鞘表面擦拭拭子均检出ＤＮＡ与彭喜国的血卡基因型相同；送检的地下室地面沾有血迹的绳子、203室地面沾血胶带、2Ｏ3室地面沾血绳子检出的ＤＮＡ包含了被害人肖某及被告人彭喜国的ＤＮＡ分型。公安机关将ＤＮＡ鉴定意见向肖某、彭喜国予以送达。   2.鉴定委托书、（兵六）公（司）鉴（法临）字（2019）25号鉴定书、鉴定意见通知书，证实2019年11月7日，刑警大队委托第六师公安司法鉴定中心对被害人肖某的伤情损伤程度进行鉴定。经鉴定，被害人肖某左侧颧骨骨折、左肱骨粉碎性骨折，损伤程度为轻伤一级，并向肖某、彭喜国送达鉴定书。   3.鉴定聘请书、五价认涉字（2019）056号涉案物品估价鉴定结论书、鉴定意见通知书，证实公安机关委托五家渠市价格认证中心对被抢的香烟进行鉴定。经鉴定，被抢香烟价值1 356.58元，并向当事人送达了鉴定意见书。   另查明，2019年9月3日凌晨6时许，五家渠垦区公安局刑事侦查大队接梧桐窝子派出所转报案称，辖区兴胜商店有人报警称被抢劫，并立案侦查。发现被告人彭喜国有重大作案嫌疑，于同年9月28日将其抓获。被告人彭喜国归案后，如实供述了抢劫事实，还供述了公安机关尚未掌握盗窃兴胜商店的事实。   原判认定的上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审质证、认证的书证抓获经过及被告人彭喜国的供述予以证实。   原判认定上述事实另有经庭审质证、认证的综合类书证户籍证明、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、逮捕决定书、逮捕通知书、入所体检表、案件移送审查起诉告知书、刑事判决书、释放证明等证据予以证实。   原判对附带民事诉讼部分查明，附带民事诉讼原告人肖某因被告人彭喜国的犯罪行为受伤，于2019年9月3日至9月16日在第六师医院住院治疗13天。出院医嘱：患肢3个月内避免剧烈活动及负重劳动。附带民事诉讼原告人肖某的经济损失为1.医疗费18649.79元；2.误工费18069元（6023元／月×3月），合计35718.79元。   原判认定的上述事实，有经庭审质证的附带民事诉讼原告人的身份证复印件、住院费用清单、住院费结算票据、出院证等证据予以证实。   原判认为，被告人彭喜国以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃公民财物，盗窃价值10687.3元，数额较大，其行为构成盗窃罪；其在第二次盗窃他人财物被发现后，为排除障碍取得财物而当场使用暴力，致一人轻伤，其行为已构成抢劫罪。公诉机关指控被告人彭喜国犯盗窃罪、抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。但公诉机关指控被告人彭喜国属于转化型抢劫，且属于“入户抢劫”有误。经查，被告人彭喜国在着手实施盗窃过程中被发现，属于意志以外的原因，其已不可能继续通过秘密窃取方法达到非法占有他人财物的目的，其为了排除被害人的反抗转而对被害人实施暴力或以暴力相威胁，从而达到非法强行占有他人财物的目的，属于犯意转化，其后续行为符合刑法第二百六十三条抢劫罪的构成要件，而不宜认定为转化的抢劫罪，故对公诉机关指控被告人彭喜国属于转化抢劫的意见，不予采纳。关于公诉机关指控被告人彭喜国属于“入户抢劫”的意见。经查，兴胜商店既是被害人严某经营场所也是其居住场所，在营业时间之外兴胜商店属于“户”，但兴胜商店的地下室走廊与相邻的百顺宾馆相联通，兴胜商店的地下室走廊不具备与外界相对隔离特征，不属于“户”的范围，即被告人彭喜国当场使用暴力发生在户外，而“入户抢劫”的暴力行为必须发生在户内，故被告人彭喜国的行为不属于“入户抢劫”。对公诉机关指控被告人彭喜国的行为属于“入户抢劫”的意见，不予支持。对指定辩护人提出“入户抢劫”不成立的辩护意见，予以采纳。被告人彭喜国因涉嫌犯抢劫罪被公安机关抓获，如实供述了抢劫犯罪事实，同时亦供述了公安机关尚未掌握的盗窃犯罪事实，在抢劫罪中具有坦白情节，在盗窃罪中是自首，依法均可从轻处罚；其具有前科，可酌情从重处罚；在盗窃犯罪中，属于入户盗窃，可从重处罚；在抢劫罪中，其持刀抢劫造成一人轻伤，可从重处罚。   被告人彭喜国的犯罪行为给附带民事诉讼原告人肖某造成的直接物质损失即经济损失36718.79元，应当予以赔偿。   综上，原判根据被告人彭喜国犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十三条、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决：一、被告人彭喜国犯抢劫罪判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币4000元；犯盗窃罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币6000元，决定合并执行有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。二、违法犯罪所得人民币12643.88元，依法予以追缴并发还被害人。三、被告人彭喜国赔偿附带民事诉讼原告人肖某经济损失人民币36718.79元。   上诉人彭喜国提出以下上诉理由：1.其被公安机关抓获后，主动交代了公安机关没有掌握的其他犯罪，属于自首。但原判未对其自首情节予以从轻考虑。2.其抢劫罪属于犯意转化，是在无意中进行的，不是有意、有预谋的，原判对其量刑过重。3.其在作案的过程中，并没有与被害人直接接触，被害人是受到惊吓后不小心从楼道上掉下摔伤的，并不是其直接造成的，不应当承担全部责任。被害人系商店员工，工资月收入不超过3 000元，原判对被害人的误工损失认定过高。综上，请求二审查明事实，依法改判，对其从轻或减轻处罚。   原审附带民事诉讼原告人肖某上诉提出，原判认定彭喜国不属于“入户抢劫”错误，事实上兴胜商店的地下室走廊与百顺宾馆相隔一扇门，完全具备隔离的特征，应属“入户抢劫”。原判对民事判决部分取证不完整，请求二审查明事实，依法改判。   二审经审理查明的事实和证据与原审一致。二审审理期间，上诉人彭喜国、上诉人肖某均未提交新的证据。对原审认定的事实和证据，本院予以确认。   本院认为，上诉人彭喜国以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃他人财物，盗窃价值10 687.3元，数额较大，其行为已构成盗窃罪；其在准备实施盗窃时被发现，持匕首将被害人制服，捆绑后劫取商店财物，其行为构成抢劫罪，且应从重处罚。其归案后如实供述了抢劫犯罪事实及公安机关未掌握的盗窃犯罪事实，对盗窃罪构成自首，对抢劫罪构成坦白。原判依据其犯罪事实、情节及对社会危害程度，依法对其判处的刑罚适当。   对上诉人彭喜国提出，原判未对其自首情节予以从轻处罚，抢劫罪量刑过重的上诉理由。经查，原判对其盗窃罪在量刑时已从轻处罚，体现其自首情节。在抢劫罪中，其持刀抢劫，并造成他人轻伤后果，应从重处罚，原判综合其犯罪情节对抢劫罪量刑适当，不存在偏重问题。对其该上诉理由，本院不予采纳。对其提出附带民事部分误工费赔偿数额过高及不应承担全部赔偿责任的上诉理由。经查，其在准备实施犯罪的过程中，被人发现后，将他人致伤，被害人身体损伤与其行为之间有直接的因果关系，应承担全部赔偿责任。原判依据兵团在岗职工平均工资计算误工损失，符合法律规定。对该上诉理由，本院不予采纳。   对上诉人肖某提出，原判认定彭喜国不属于“入户抢劫”错误，对民事部分取证不完整的上诉理由。经查，原判认定彭喜国不构成“入户抢劫”于法有据，对附带民事部分事实认定准确，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。   综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。           审判长  朱世平   审判员  张翔   审判员  孙杰       二〇二〇年十二月八日     书记员  任惠玲