山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民再46号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：山东东政变压器有限公司，住所地枣庄市山亭区桑村镇关山,统一社会信用代码91370400689499234H。法定代表人：李中元，总经理。委托诉讼代理人：满建峰，山东宝亭律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：山东德标建设有限公司，住所地枣庄市市中区华山北路**,统一社会信用代码91370400757461183M。法定代表人：周德标，董事长。委托诉讼代理人：刘成，山东司杰律师事务所律师。再审申请人山东东政变压器有限公司（以下简称东政公司）因与被申请人山东德标建设有限公司（以下简称德标公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）鲁04民终2191号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年8月7日作出（2020）鲁民申4358号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2020年10月9日受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人东政公司的法定代表人李中元及委托诉讼代理人满建峰，被申请人德标公司的法定代表人周德标及委托诉讼代理人刘成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东政公司申请再审称，再审请求：1.撤销山东省枣庄市中级人民法院(2019)鲁04民终2191号民事判决以及山东省枣庄市山亭区人民法院(2018)鲁0406民初1076号民事判决，予以重新审理；2.判决德标公司赔偿东政公司损失500万元，驳回德标公司反诉东政公司支付工程款的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由德标公司承担。事实和理由：1.原审认定双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同，与生效的法律文书认定事实相反，系认定事实错误。（2014）山民初字第1341号以及（2015）枣民五终字第1号民事判决均认定双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，该判决书已生效。原审中东政公司提交的山东省建设项目登记备案证明等证据证明了涉案工程项目的合法性。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同无效支付工程款的前提是建设工程经竣工验收合格，然而本案工程并未竣工，也未验收合格，该工程仅仅进行了基础施工(尚未完成)，根本无法形成使用条件，东政公司亦无法进行占有使用。法院在认定合同无效的前提下，以转移占有使用为由判决东政公司支付工程款无任何事实及法律依据。德标公司辩称，原审判决认定事实清楚，判决公正，请求驳回东政公司的再审申请。1.原审中东政公司没有提交证据证明与德标公司签订建筑工程施工合同时取得了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，依据相关法律规定，该合同为无效合同，原审认定本案合同无效正确。2.根据人民检察院案件信息公开网披露的案件信息，以及大众网等网络公开报道的新闻内容，证明再审申请书及省高院裁定书中提到的关于合同有效的判决，相关案件审理过程中，一审承办法官有为东政公司谋取利益、违法收受贿赂2万元的行为，因此该判决认定合同有效，不具有公信力和合法性，不能否定本案原审判决的公正性。东政公司向一审法院起诉请求：判令德标公司赔偿因其违约而给东政公司造成的损失500万元。德标公司向一审法院反诉请求：判令东政公司支付德标公司工程款249.99291万元。一审法院认定事实：东政公司于2012年10月立项建设220KV大型电力变压器项目，于2012年10月25日向山亭区发展和改革局进行项目登记备案，于2013年3月26日取得了山亭区安全生产监督管理局建设项目安全生产条件审查备案，于2013年9月29日取得枣庄市规划局山亭分局和山亭区住房和城乡建设局先予同意规划许可及建设开工许可的批复。2014年3月31日，东政公司作为发包人与作为承包人的德标公司签订建设工程施工合同。2014年4月14日，德标公司作为甲方与作为乙方的案外人李培春签订施工责任书，约定将上述工程由李培春承包施工，所施工的工程及发生的一切费用全由乙方承担，并对本工程自负盈亏；乙方向甲方交纳本工程总造价1.5%的管理费等。德标公司与案外人李培春签订施工责任书后，案外人李培春于2014年4月23日进场施工至同年8月3日停工。德标公司停工前施工项目计有：变压器油箱车间、院墙(毛石挡墙)、车间挖运土方、钢结构车间、车间避雷接地、临时道路工程。本案诉讼中，德标公司申请该院对本案工程实际施工量价值进行鉴定，该院委托枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司对上述工程进行工程造价鉴定，该公司以枣中实基鉴字[2016]第001号工程造价鉴定意见书作出上述工程鉴定造价为249.99291万元的鉴定意见。另查明，东政公司的220KV大型电力变压器扩建项目即涉案工程项目的规划建设用地约80.02亩，其中61.88亩已办理土地使用权证，另外18.14亩未办理土地使用权证。因此枣庄市规划局山亭分局、山亭区住房和城乡建设局对上述项目虽同意先行给予规划许可及建设开工许可，但未给予办理正式规划许可证及建设开工许可证。本案审理中，东政公司在该院限定的期限内未提交上述18.14亩土地的土地使用权证，亦未提交涉案工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证。一审法院认为，东政公司在该院限定的期限内未提交涉案土地中18.14亩土地的使用权证，亦未提交涉案工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证，其应承担举证不能的不利后果，应视为其未取得上述使用权证及许可证。东政公司与德标公司签订建设工程施工合同前未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，且德标公司将涉案工程转包给没有资质的实际施工人李培春施工，违背法律规定，双方签订的建设工程施工合同为无效合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。东政公司要求德标公司赔偿因其违约而给东政公司造成的损失500万元，证据不足，该院不予支持。德标公司请求判令东政公司支付工程款249.99291万元，因德标公司作为承包方，将工程转包给不具有相应资质的自然人施工，在缔约过程中亦存在过错，应按照其过错程度自行承担部分责任。该院综合本案实际根据相关法律规定认为由东政公司承担工程款的60%为宜。综上，东政公司应支付德标公司工程款149.9957万元。本案经该院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，判决：一、驳回东政公司的诉讼请求；二、东政公司于判决发生法律效力之日起十日内支付德标公司工程款149.9957万元；三、驳回德标公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费46800元、保全费5000元，由东政公司负担；反诉案件受理费26800元，减半收取13400元，由德标公司负担4250元，由东政公司负担9150元。东政公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决，改判德标公司赔偿东政公司损失500万元。二、一、二审案件受理费均由德标公司承担。本院二审查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院二审认为，东政公司在一审法院限定的期限内未提交涉案土地中18.14亩土地的使用权证，亦未提交涉案工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证，应视为其未取得上述使用权证及许可证。一审法院认定涉案建设工程施工合同为无效合同正确。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合上述事实和法律规定，一审法院对东政公司要求德标公司赔偿因违约而造成的损失500万元的诉请不予支持，并无不当之处。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，东政公司二审中自认德标公司撤场后又有公司施工，可以认定涉案工程已经被东政公司转移占有。一审法院判决东政公司支付涉案工程款，于法有据。综上所述，东政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由东政公司负担。本院再审中，德标公司提交人民检察院案件信息公开网披露的案件信息内容打印件，证明德标公司的第2条答辩意见成立。东政公司质证称，德标公司提交的材料与本案无关联性，也不能证实其证明目的。（2014）山民初字第1341号民事判决认定合同有效的相关内容已被（2015）枣民五终字第1号民事判决确认，以上两份判决均已发生法律效力，且德标公司在既往诉讼中对涉案合同的效力均未提出异议，一直认为合同有效，也以此为基础主张支付工程款，德标公司现无任何证据否定合同效力，因此涉案合同合法性不容置疑。本院认定如下：德标公司提交的材料与本案无关，本院不予采信。本院再审对原一、二审查明的事实予以确认。本院再审认为，东政公司在一审法院限定的期限内未提交涉案土地中18.14亩土地的使用权证，亦未提交涉案工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证，应视为其未取得上述使用权证及许可证。一、二审法院认定涉案建设工程施工合同无效符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同无效后过错方基于缔约过失责任赔偿损失的范围限于信赖利益，以恢复原状、弥补实际损失为原则，不包括在合同有效的情形下通过履行可以获得的利益。本案东政公司主张的损失中包含可得利益,不属于无效合同过错责任赔偿的范围，东政公司主张的其他损失也缺乏证据证明。因此，原审对东政公司要求德标公司赔偿因违约而造成的损失500万元的诉请不予支持，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案东政公司二审中自认德标公司撤场后又有公司施工，可以认定涉案工程已经被东政公司转移占有。原审判决根据双方在缔约过程中的过错程度，判决东政公司承担工程款的60%，有事实和法律依据。综上所述，东政公司的再审理由均不能成立，再审请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院(2019)鲁04民终2191号民事判决。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 李 丽审判员 党园园二〇二〇年十二月三日书记员 刘 畅