辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民再41号上诉人（一审被告、反诉原告）：沈阳鑫逸洲保温材料有限公司，住所地沈阳法库辽河经济区。法定代表人：翟丽，该公司总经理。委托诉讼代理人:李绅，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：沈阳泰亿房地产开发有限公司，住所地沈阳市和平区南三马路**8门。法定代表人：李巍，该公司总经理。委托诉讼代理人:任为宝，男，1960年12月27日出生，汉族，该公司工作人员，住沈阳市大**。委托诉讼代理人:张海歧，辽宁首丰律师事务所律师。一审被告：陈岩，男，1973年5月28日出生，满族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人:李绅，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。上诉人沈阳鑫逸洲保温材料有限公司（以下简称鑫逸洲公司）因与被上诉人沈阳泰亿房地产开发有限公司（以下简称泰亿公司）、一审被告陈岩建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民再21号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫逸洲公司和一审被告陈岩的共同委托诉讼代理人李绅，被上诉人泰亿公司的委托诉讼代理人任为宝、张海歧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫逸洲公司上诉请求：撤销（2018）辽0102民再21号民事判决书第一、二、四项判项，依法改判泰亿公司向鑫逸洲公司支付工程款1325700元及利息，或发回重审。事实和理由：一、泰亿公司应支付剩余工程款1325700元。1.鑫逸洲公司作为实际施工人有权主张工程款。2.没有进场施工的责任在泰亿公司，陈岩与泰亿公司经理张春儒的谈话看不出双方有解除合同的意向，也没有正式书面的解除合同通知书。而泰亿公司不让进场施工确是事实。3.泰亿公司与案外人的合同在施工中双方并没有维修单记录可以证明对维修的部位修复。4.鑫逸洲公司已完成93%之多的工程量，判决解除合同是不公平的，即使解除合同也应当按实际完成的工程量结算剩余工程款。二、一审判决鑫逸洲公司赔偿修复款3036364.46元错误。1.泰亿公司拒绝鑫逸洲公司进场施工及对质量瑕疵部位的维修，泰亿公司违约，责任自负。2.泰亿公司找的两家均无施工资质的施工单位，足以证明泰亿公司就是为了低于成本价来外委外墙保温工程，对产生的损失应承担全部过错责任。3.一审判决认定泰亿公司外委的杨占武施工，使用的是聚苯乙烯保温板系违背公众所知的事实规律，且无证据证明，属于证据采信错误，导致事实认定错误。施工设计图纸及设计要求的保温材料是酚醛保温板，如果变更施工材料，属于违法施工，不能通过验收。泰亿公司提交的《工程概（预）算书》系伪造，泰亿公司与案外人签订的备案合同约定的施工材料为酚醛板，且形成时间晚于预算书，因此该预算书不能作为定案证据。一审判决采信的两份鉴定报告与本案不具有关联性。质量检测鉴定及修复方案鉴定的范围是泰亿公司外委的案外人施工的工程，因此鉴定结论与鑫逸洲公司无关。而且修复方案与合同、施工图纸、设计要求均不符，工程也已经过五年的自然消耗，不能视为竣工验收时的质量检测结果。造价鉴定的依据是质量检测鉴定及修复方案，脱离实际且与本案无关。三、一审判决违法准许泰亿公司增加诉讼请求，并对增加的诉讼请求予以支持，属严重违反法定程序，二审法院对泰亿公司增加的诉讼请求部分应予撤销。四、鑫逸洲公司与泰亿公司签订保温工程施工合同以及补充协议中有关施工内容的条款无效，案涉工程经修复竣工验收合格，鑫逸洲公司有权取得工程价款。1.鑫逸洲公司与泰亿公司签订保温工程施工合同以及补充协议中有关施工内容条款无效。2．案涉保温工程经过修复，竣工验收合格。3．案涉施工合同虽然无效，但案涉工程经修复竣工验收合格，鑫逸洲公司有权参照合同约定取得工程价款。4.泰亿公司要求鑫逸洲公司承担竣工验收前的修复费用，应当对该修复费用实际合理支出承担举证证明责任。5．泰亿公司对于案涉施工合同无效以及鑫逸洲公司施工工程不合格亦具有过错，也应承担相应的民事责任。五、一审判决判令鑫逸洲公司承担案涉工程竣工验收合格后的修复责任属认定事实及适用法律错误。1．泰亿公司在再审发回重审程序中主张案涉工程竣工验收合格后的修复责任属于再审增加的新的诉讼请求，一审法院予以审理并作出判决属严重违反法定程序。2．一审判决未查明案涉工程竣工验收后出现质量问题的产生原因，在没有任何事实依据的情况下，违法判令鑫逸洲公司承担修复责任。3．鉴定意见未对案涉工程质量有问题部分由谁实际施工作出认定，一审判决依据鉴定意见认定是鑫逸洲公司施工质量存在问题是典型的“以鉴代审”。4．对案涉工程质量鉴定时，已经超过合同约定的保修期，鑫逸洲公司对于案涉工程修复不应再承担责任。六、一审判决采信辽宁省建设科学研究院司法鉴定所作出的修复方案以及辽宁东联工程造价咨询事务所有限公司基于此修复方案所作的修复造价鉴定意见均错误。1．修复方案应由具备工程设计资质单位另行作出。2．鉴定人不具有出具修复方案资质。3．基于无效修复方案的造价鉴定意见不应予以采信。七、即使案涉建设工程施工合同有效，一审判决鑫逸洲公司承担的违约责任也超出了鑫逸洲公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。综上所述，一审判决程序违法、认定事实和适用法律均存在严重错误，请求二审法院依法撤销一审判决，支持鑫逸洲公司诉讼请求。泰亿公司辩称，一、泰亿公司不支付剩余工程款符合合同约定和法律规定。二、鑫逸洲公司赔偿外墙保温修复费用有事实和法律依据。1.鑫逸洲公司工程施工质量不合格。2.鑫逸洲公司存在拒不履行合同的事实。3.鑫逸洲公司承建的外墙保温在质保期间发生多次脱落。4.省高院民事裁定书认定鑫逸洲公司施工质量存在问题需要返工，其应承担解除合同责任。5.司法鉴定报告确认鑫逸洲公司承建的外保温系统失效，安全隐患大，需全部凿除，重新施工。6.鉴定报告已明确外墙保温拆除及修复工程造价金额。7.涉案外墙保温工程的质量鉴定未超过法定保修期。8.司法鉴定所及鉴定人具备对建设工程质量进行鉴定的资质。9.鑫逸洲公司应当预见工程质量不合格可能造成的损失大于合同约定的费用。三、案涉合同合法有效，泰亿公司无过错，不应承担修复费用。1.双方签订的合同依法有效。2.泰亿公司已履行谨慎注意义务，签订合同无过错。3.法律明确规定施工单位承担修复责任。4.泰亿公司外委施工没有过错，施工费146万元应由鑫逸洲公司承担。四、泰亿公司通过外委完成了剩余工程和整改项目的修补施工。1.相关书面证据能够证明泰亿公司外委施工的事实。2.鑫逸洲公司和外委公司双方施工区域明确，责任明晰，外委公司未对涉案工程进行拆除重做。五、泰亿公司增加诉讼请求没有违反法定程序。六、外委使用“聚苯乙烯板”施工2000平方米及外墙修补与本案赔偿损失费用没有关系，该2000平方米未列入修复方案，且符合工程要求。修复方案更换成XPS保温板有法律依据。鉴定报告显示酚醛板体积密度低于设计要求，泰亿公司有权拒付剩余工程款，不存在解除合同显失公平问题。陈岩述称，同意鑫逸洲公司的上诉意见。泰亿公司在一审法院重审时的诉讼请求是：1.判令双方解除合同；2.鑫逸洲公司给付泰亿公司剩余资料；3.泰亿公司不向鑫逸洲公司结算剩余工程款约130万元；4.鑫逸洲公司承担100万元违约金，陈岩承担连带责任；5.诉讼费由鑫逸洲公司、陈岩承担。在诉讼过程中，泰亿公司增加诉讼请求：判令鑫逸洲公司支付外墙保温修复费用5136195.1元及外墙材料检测报告费用4万元，后又放弃要求鑫逸洲公司给付泰亿公司剩余资料及支付外墙材料检测报告费用4万元的诉讼请求。鑫逸洲公司在一审法院重审时的反诉请求是：1.继续履行合同；2.判令泰亿公司支付剩余工程款1325700元，并按银行同期贷款利率支付滞纳金6187元（2013年4月30日至实际给付之日，暂计算至2013年6月5日）；3.由泰亿公司承担全部诉讼费用。诉讼过程中，鑫逸洲公司放弃继续履行合同的反诉请求。一审法院认定事实：诉争工程系位于沈阳市和平区昆明南街77号富润阳光园小区的1#楼、2#楼外墙外保温工程。该小区由泰亿公司开发建设。2012年6月15日，泰亿公司（发包单位、甲方）、鑫逸洲公司（承包单位、乙方）签订《酚醛泡沫板外墙外保温工程合同》（以下简称酚醛板保温合同）一份，约定甲方将富润阳光园酚醛板外墙外保温系统工程承包给乙方，承包方式为包工包料，本合同为固定单价（含税单价）合同（主体墙面60mm厚保温板125元/㎡，主体墙面40mm厚保温板100元/㎡，门窗洞口、檐口及零星面40mm厚保温板100元/㎡），暂估施工面积为19700平方米，高层内天然采光井外墙面施工面积4300㎡的主体40mm厚保温板待定，暂定总价款为246万元，工期为分阶段施工，第一施工段计划2012年7月10日至7月30日由下至上施工，第二施工段从8月10日至8月30日从16层开始施工至34层完，乙方原因造成总工期延误，所给甲方造成损失由乙方负责，甲方原因造成暂时停工不承担乙方停工赔偿金和违约责任，工期顺延，保修期为2年……。其中第五条“付款方式”约定，5.1已完工程质量合格作为进度款支付条件，合同签订后甲方向乙方支付暂定总价10%作为预付款为25万元。施工中按形象进度分段支付进度款；5.2外墙外保温系统网点1、2层，住宅**已完，甲方向乙方支付暂定总价款的5%进度款为12万元；5.3外墙外保温系统从住宅4层-33层，每5层作为一个支付节点，按暂定总价9%支付每5层进度款22万元；6次支付节点为54%，进度款为133万元；5.4外墙外保温系统第34层为一个支付节点，按暂定总价款3%支付，当层进度款7万元；5.5保温单项工程全部完工，乙方将保温板消防验收报告、节能检验报告报送甲方（监理），甲方（监理）初验合格支付暂定总价款8%（累计80%）工程款20万元；5.6本工程达到综合验收合格取得消防检验报告、综合验收备案书，双方办理竣工结算后支付结算余款；5.7预留结算总价款5%转为质量保证金。二年后所承包范围的工程内容无质量缺陷无利息一次性退还给乙方；5.8乙方每次收款均须提供相等额的完税工程发票。否则甲方不付款；第六条“工程质量及质量达标控制”约定，6.1按国家和辽宁省规定的《施工规范质量检验评定标准验收》达到国家规定工程的合格登记标准。外保温系统寿命质量30年；6.2质量达标控制：6.2.1外墙外保温系统必须保证燃烧性能符合A2级国家强制性标准，导热系数≤0.023W/(M.K)、容重51KG/M2关键性指标优于沈阳市同类产品；6.2.2乙方应建立工序交接责任制度。第一道工序应检查抹灰找平层，如外墙基层不抹灰或没经甲方（监理）验收签字进行保温板粘贴工序，造成保温层中间“空腔”，甲方有权要求乙方拆除返工；6.2.3保温板粘结砂浆为板面积80%，锚具按规范设置……6.2.7甲方（监理）在乙方施工工序检查中发现实质性工序质量不合格并告知乙方。乙方在施工过程三次不合格且犯同样错误，甲方有权强制性要求乙方整改甚至给予拆除处理；6.2.8乙方按规定向甲方（监理）、总施工单位提供存档所需施工材料和竣工档案文件；第十三条“保修责任”约定，13.1外墙保温保修期2年；13.2保修期内乙方必须履行承包工程范围内的工程保修责任和义务，乙方在接到修理通知之日24小时内派人修理，如乙方不履行保修义务，甲方可委托其他人员修理，修理费用从乙方质保金中加倍扣除或向乙方索赔；13.3保修期内出现质量问题由乙方承担维修责任……。合同签订后，鑫逸洲公司进场施工。上述合同履行过程中，沈阳市建都工程建设监理有限公司先后于2012年8月3日、2012年8月8日、2012年9月28日、2012年10月15日、2012年10月30日、2012年11月12日下发《监理工程师通知书》（以下简称通知书），要求对诉争工程存在的各项问题进行整改，该6份通知书均有鑫逸洲公司保温施工负责人王洋签字。其中，2012年8月3日通知书载明：“事由：你单位分包的外墙保温施工队伍在施工3-15层保温层时，经多次要求还存在以下问题：1、未见施工资质及质量保证体系，无施工方案；2、现场所使用的材料，不经复试就使用在工程上；3、保温板与墙面的粘结面不到要求；4、每块保温板没有按规定要求设置锚栓；5、施工时无交底就施工，无业内资料；6、阴阳角及门窗口挂网及锚栓不符合要求。由于存在以上问题，要求你单位立即整改……”；2012年8月8日通知书载明：“事由：你单位分包的外墙保温施工队伍在施工3-15层保温层时，经多次要求，仍存在以下问题：1、所有使用材料均无复试报告，无业内资料；2、保温板、粘结面、锚栓达不到规范要求；3、阴阳角及门窗口挂网及锚栓个别不符合要求；4、锚栓未做现场拉拔实验。由于存在以上问题，要求你单位立即整改。否则造成工程质量无法确认，后果自负……”；2012年9月28日通知书载明：“事由：你单位分包的外墙保温施工队伍在施工16-33层外墙保温时，经多次要求还存在以下问题：1、质量保证体系不健全；2、现场所使用的材料，无实验室复试报告；3、材料及隐蔽记录无报验业内资料；4、墙面施工平整度个别达不到要求，施工时未挂线；5、阴阳角、门窗口挂网及锚栓不符合规范要求。由于存在以上问题，造成工程质量无法验收，后果施工单位自负……”；2012年10月15日通知书载明：“事由：你单位分包的外墙保温施工队伍在施工16-33层外墙保温时，经多次要求还存在以下问题：1、所有使用材料未见实验室复试报告，无业内资料；2、墙面和粘结面不符合规范要求；3、网、钉、胶等工序施工未按规范施工；4、未按甲方交底要求施工。由于存在以上问题，要求你单位立即整改，否则后果自负……”；2012年10月30日通知书载明：“事由：你单位分包的外墙保温施工队伍在施工16-33层保温层时，经多次要求还存在以下问题：1、一直无内业资料档案；2、现场所使用的材料，不经复试就使用在工程上；3、保温板与墙面的粘结面达不到要求；4、每块保温板没有按规定要求设置锚栓；5、个别保温板缝隙过大、粘贴不牢；6、阴阳角及门窗四角等处局部加强网没有按规定设置；7、窗口滴水檐坡度不符合要求。由于存在以上问题，要求你单位立即整改……”；2012年11月12日通知书载明：“事由：你单位分包的外墙保温施工队伍在施工16-33层外墙保温时，经多次要求还存在以下问题：1、所有使用材料无合格证、材质单及实验室复试报告；2、保温板、粘结面及挂网、锚栓达不到规范要求；3、阴阳角及门窗口的挂网及锚栓不符合要求；4、无业内资料；5、文明施工极差，垃圾满地、满楼。受到环保部门处罚；6、锚栓未做现场拉拔实验，保温板未做粘结强度试验；7、未按甲方交底要求施工，无低温实验。由于存在以上问题，要求你单位立即整改。否则造成工程质量及后期维修问题，后果自负……”。2012年8月8日，沈阳市建设工程质量监督站和平分站作出《停工通知单》（以下简称停工单），载明：“沈阳鑫逸洲保温材料有限公司：你单位施工的富润阳光园保温工程，经我站检查，存在以下质量问题：外墙保温工程施工方案未得到监理单位审批，工程技术保证资料严重不足，保温板复试、胶粘剂网格布复试报告无。现外墙保温已施工至15层。现场抽查检查，保温板粘结面积仅为20%（最低），保温板安装质量不合格。责令你单位立即停止施工，进行整改，并将整改结果书面报告给我站”。2012年12月8日，建设单位、监理单位、总包单位各负责人及鑫逸洲公司保温施工负责人王洋共同签署《联合检查整改书》（以下简称整改书），载明：“经建设单位、监理单位、总包单位、外保温施工单位于2012年12月8日联合检查情况汇总。存在问题必须维修处理后达到验收标准的项目如下：一、墙面钉未按交底要求布钉，保证不了保温板粘贴牢固，严重影响工程质量，明年重新补齐，按要求做到位；二、天井3～34层砼墙面、露台棚顶在外墙保温施工中未打钉，未按技术交底及施工方案施工，保证不了保温板粘贴牢固，严重影响工程质量；三、墙面上口未按要求封严，后期存在渗水隐患；四、竖线条不直，未按要求挂线上靠尺但未达到要求；五、多数门窗口侧榜、窗台檐、滴水未按施工方案及技术交底施工，需处理达到合格要求；六、墙面面层胶泥不匀，露网水刷印深；七、墙表面不平整粗糙，达不到外墙涂料要求标准；八、1#楼后期胶泥未提供低温准用试验单；九、提供所有资料，符合归档要求；十、楼内碎板认真清理干净、运走”。另，泰亿公司分别于2012年7月31日、2012年8月11日向鑫逸洲公司发出《工程联系单》（以下简称联系单）2份。其中，2012年7月31日联系单载明：“1#、2#楼外墙保温应将下列事项认真落实。1、对已完部位，3至15层墙面、窗上脸滴水檐、窗台坡度、窗膀及各造型部位是否平直，宽度、厚度是否一致，确实做到横平竖直，达到约定及验收要求;2、凡属接茬部分一定将茬口封严，防止水渗入墙板内，造成墙体长毛影响保温牢固性能与耐久性；3、墙面防护胶泥是否刮严到位，不应漏刮，尤其是门、窗、口、膀、上口、下口、立膀。底层胶泥刮满，网铺到位，搭接合理标准，面泥无漏刮点，确实达到水不渗漏；4、在检查过程中如有锚固钉缺少，应及时补钉，保证保温板与墙体牢固；5、第一部完工退场前将现场彻底清理，残物装袋外运，不留任何与保温材料有关杂物。并将剩余原料存放到指定地点，防止损坏、丢失、水泡等问题发生；6、以上事项，由外保温承包单位组织技术质量人员认真详细检查，并报请总包单位、监理工程师认定签字，甲方支付节点进度工程款；7、后期上部工程的施工，双方再进行一次认真商讨针对存在的问题如何加强落实达到确保工程质量标准要求。不留任何隐患；8、以上事项望外保温承包单位认真落实检查、整改。结果以书面形式报于建设单位、总包单位、监理公司”；2012年8月11日联系单载明：“一、认真沟通确定上部工程施工进场作业准确时间。并确实做到施工管理人员上岗到位坚守，掌控施工全过程，吸取底层施工过程发生的因管理出现的问题，上岗管理人员按施工方案到位，所有材料复试单按时到位，并相符准确，及时将外墙保温相关资料备齐报监理工程师，得到符合要求的答复后方可施工作业，否则视为违反合同约定行为；二、因气温及前期经验，坚决执行甲乙双方约定的按楼层三层一粘板，满刷界面剂，找平，打固定钢钉，满刮面层胶泥，合理搭接挂网，胶泥满刮压网找平，初次挂网胶泥厚度不低于合同约定的3mm，而且必须保证施工方案中周边刮泥，中间打点的胶泥粘结面是合同约定的数值，并确实做到保温板粘完后将门、窗、口、台，墙面造型均匀线条一致，做到横平竖直，上口滴水、下口坡度，立膀规方垂直，二道面层胶泥厚度按合同约定不少于5mm厚，并保证平面平整度，给刷涂料打好基础；三、根据质检站及质量标准要求，除钢钉必满足质量要求长度12cm并按规定15层以下漏订补齐，25层往下每块板四个钉，34层往下每块板5个钉，必须按此规定认真组织施工；四、甲乙双方合同约定的事项，必须严格执行，否则视为违反双方合同约定行为，给予罚款。如（1）粘板胶泥粘结面不足规定要求，（2）违反施工方案要求确定的粘结方式，（3）不认真找平，线条不平直，门、窗、口、膀不按要求施工，（4）刮胶不满，刮干粘网，网布搭接未满足要求，（5）钢钉质量长度不按规定要求施工，给工程质量造成隐患的，问题其中之一处，监理工程师，总包单位质量检查员提出整改无效果，甲方坚决给予重罚，直至清退违规人员或调整施工队伍，以确保工程质量；五、文明施工。边干边清，废物必须装袋回收，不允许乱扔乱放，并及时外运退场。清理回收不及时，给施工现场及周边环境造成影响的，拒不执行规定要求的，拖延一天付款1000元，累计数额由节点拨款中扣除。甲方外雇人员清理费由乙方承担；六、节点工程款支付必须保证质量完成的前提下，申报请款计划发生不实问题，拖延付款时间乙方自负，并按前期工程联系单要求办理相关认定书面手续方可办理付款事项”。庭审中，鑫逸洲公司主张前述通知书、停工单、整改书、联系单系受胁迫而签署，但未向法庭提供有效证据予以证明。2013年1月7日，泰亿公司（甲方）、鑫逸洲公司（乙方）签订《外墙保温工程补充协议书》（以下简称补充协议）一份，约定：一、乙方与甲方签订外墙保温主合同是双方自愿和充分理解的情况下签订的，已具有法律效益。甲方按合同约定期限和方式履行了合同约定的经济条款，不欠乙方工程款。因签订合同中的数量为暂定，与实际施工数量有差量，故甲方考虑乙方实际情况同意乙方按施工图结合现场实际及施工质量共同核对，用以确定给付工程款；二、乙方同意甲方（监理）关于《联合检查整改书》中的质量缺陷的检查结果，承诺明年2013年4月30日前对出现的质量问题全部返工整改，达到验收合格。乙方承诺2013年4月30日前全部交工，满足甲方工期及质量要求；三、工程量和价款1、甲乙双方认定外墙保温数量29481平方米，定案值：3321700元……2、未完外墙保温数量约2000平方米；3、本次造价定案确定后，在结算时甲乙双方互不向对方提出任何增减价款要求，甲乙双方已核对量、价为最终结算数量和总价；四、乙方承诺……3、乙方承诺，本次给付工程款前其归档的全部资料如材料检测报告、产品出厂合格证等相应交送给甲方（监理）达到竣工验收的所有归档标准后给付工程款，否则甲方有权拒付工程款；4、乙方保证2013年4月30日前，对遗留的工程质量缺陷进行返工整改，外墙棚面保温板没有打锚固钉，先行锚固再重新铺网后刮胶泥二遍，达到施工规范验收标准。若返工后质量问题仍不合格，视为乙方违约，乙方同意甲方单方解除合同，并不向乙方支付剩余的全部工程款；5、乙方承诺2013年4月30日前没有按期交工视为违约，乙方自动放弃工程承包权和结算权，不要工程尾款并同意甲方另行委托第三方进行后期施工和维修。若既不退场又不整改则乙方同意每天按总价款的5%/日向甲方支付罚违约金；五、工程款支付办法仍按照双方签订的合同执行，支付节点比例不变累计给付至72%（工程完工后2013年4月30日验收之前）1.甲乙双方共同认定定案数量、综合单价和定案总价款为竣工结算执行价款不变，不再另行执行原合同暂定价款，其他条款仍执行原合同；2.工程质量存在问题按调整后定案总价预留质量抵押金10%，整改合格后返还；3.2013年4月30日工程全部完工验收合格后，甲方给予结算剩余工程款（不含质保金，质保金约定执行原合同）（从签订补充合同2012年12月10日至2013年4月30日期间甲方不再给付任何工程款）……备注：甲方于2013年4月10日前将现场交予乙方，若甲方不能交付，工期顺延，甲方不承担违约责任。庭审中，泰亿公司、鑫逸洲公司均对该补充协议确认的鑫逸洲公司实际施工面积为27481平方米、未施工面积为2000平方米的事实予以认可。2013年1月8日，鑫逸洲公司、陈岩向泰亿公司出具《承诺书》一份，载明：“经双方协商，我公司需向沈阳泰亿房地产开发有限公司提供‘富润阳光园’外墙保温的所有档案资料，但目前为止尚欠‘附件’部分。我公司承诺在2013年1月22日前将‘附件’的所有资料提交给泰亿公司。若不能按时或提供资料不完整，我公司承诺自愿承担按2013年1月7日双方签订的〈外墙保温工程补偿协议书〉定案值约￥332万的约30%的违约责任，即￥100万元（大写：壹佰万元）作为违约金给付泰亿公司。沈阳泰亿房地产开发有限公司可以在给付的工程款中扣除￥100万元（大写：壹佰万元）。陈岩自愿承担连带保证责任。附：公司营业执照副本复印件和陈岩身份证复印件”。上述“附件”名为《附件：外墙保温业内资料需补充部分》，载明：“1.产品合格证明书无产品名称、规格、出厂日期；2.锚栓检验报告无规格、型号；3.胶粘剂复试报告（1#、2#楼各缺一份）；4.耐碱网格布复试报告（1#、2#楼各缺一份）；5.酚醛保温板复试报告（1#、2#楼各缺一份）；6.锚栓复试报告（1#、2#楼各缺三份）；7.锚栓胶泥拉拔试验（1#、2#楼各缺三份）；8.外墙节能检测（1#、2#楼各缺三份）；9.隐蔽记录（1#、2#楼按层划分）；10.分部（子分部）验收记录（1#、2#楼一式4份）；11.安全检查记录（1#、2#楼一式4份）；12.质量检查记录（1#、2#楼一式4份）；13.观感检查记录（1#、2#楼一式4份）；14.检验批及报验（1#、2#楼一式2份）”。2013年1月25日，泰亿公司员工张程云向鑫逸洲公司员工王贺鑫出具《收条》一份，载明：“1、酚醛保温板产品合格证：6个；2、胶粘剂试验报告：1#楼3份，2#楼3份；3、外墙保温聚合物砂浆检验报告：6份；4、复合酚醛保温板检验报告：6份（每份3页）；5、酚醛泡沫保温板检验报告：6份；6、耐碱网格布试验报告：1#楼3份，2#楼3份；7、外墙用耐碱网格布检验报告及合格证：6份；8、酚醛保温板粘结强度检测报告：1#楼3份，2#楼3份；9、外墙保温锚固钉拉拔检测报告：1#楼3份，2#楼3份；10、建筑外墙节能构造检测报告：1#楼3份，2#楼3份；11、锚栓试验报告：1#楼3份，2#楼3份；12、外墙保温锚栓检验报告：6份（盖的是河间市保温钉厂的公章）；13、酚醛保温板试验报告1#楼3份，2#楼3份（注：1、酚醛保温板试验按面积应作两组，现只有1组；2、没有防火项；3、产地或厂名：只填了产地）；14、外墙保温锚栓检验报告：6份；（公章不符，盖的是沈阳博思胜工程有限公司的公章，内容和12项外墙保温锚栓检验报告相同）；15、工程报验审核表：1#楼按楼层分共5组每组2份，共10份；（每份内含外墙保温隐蔽工程检查验收记录2份，和酚醛板外保温墙体体验批质量验收记录1份）；16、工程报验审核表：2#楼按楼层分共5组每组2份，共10份；（每份内含外墙保温隐蔽工程检查验收记录2份，酚醛板外保温墙体体验批质量验收记录1份）；17、外墙保温分部工程质量验收记录：1#楼2#楼各4份；18、外墙保温工程质量控制资料核查记录：1#楼、2#楼各4份；19、单位（子单位）工程观感质量检查记录：1#楼、2#楼各4份；20、单位（子单位）工程安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录：1#楼、2#楼各4份。以上材料已收到，缺《消防验收报告证件书》”。2013年4月18日，鑫逸洲公司收到泰亿公司委托辽宁龙德律师事务所邮寄的《律师函》一份，该律师函载明：“……依据2013年1月7日，贵司与沈阳泰亿公司签订《外墙保温工程补充协议书》的约定：2013年4月10日，沈阳泰亿公司应提供施工现场，贵司进场施工；2013年4月30日前贵司对以前施工出现的质量问题整改完毕达到合格标准。据此，2013年4月10日，沈阳泰亿公司的张春儒经理通知贵司‘现场准备完毕并要求贵司入场施工’，但贵司未能入场。2013年4月15日，沈阳泰亿公司的李志坚董事长又亲自通知贵司入场施工，并讲明不能及时入场的后果，但贵司至今也未能进场施工……现沈阳泰亿公司请求本律师事务所见证和提出要求如下：1、经律师李军、代中宁见证：沈阳泰亿公司已将施工现场准备完毕，并符合贵司入场条件。2、现正式通知贵司于2013年4月19日进入施工现场。3、若贵司不能于2013年4月19日进场施工，沈阳泰亿公司将另择队伍施工。4、沈阳泰亿公司保留追究贵司的违约责任，以及请求司法机关赔偿沈阳泰亿公司直接损失和间接损失……”。因鑫逸洲公司未进场施工，泰亿公司（甲方）另行委托案外人鞍山市长远装饰工程有限公司（乙方，以下简称长远公司）进场施工，双方签订了《外保温剩余工程修补及返工维修施工合同》（以下简称剩余工程合同），约定经甲乙双方协商对前期保温板剩余工程、已完工程修补返工拆改维修及零星损坏工程结合现场踏勘情况的具体事宜达成如下合同条件，工程名称为富润阳光园酚醛外保温系统的剩余工程、已完工程修补及拆除返工维修、零星损坏修复工程，承包方式为工程量清单扩大综合单价（含税）的包工包料计价模式，承包范围为外墙保温板系统的剩余项目，系统中未完的工序施工，已完工程因质量缺陷的拆除维修，维修工程暂定总价款150万元，按实际施工数量结算，工期为按甲方安排及现场具备条件施工，本合同要求2013年5月5日开工，竣工日期2013年7月30日……。另，泰亿公司、长远公司签署了《工程概（预）算书》（以下简称概算书）一份，约定工程名称为富润阳光外保温未完及返修工程，工程造价为1461659.07元……。该概算书由单位工程费用表、单位工程概预算表、单位工程人材机价差表三部分内容组成。其中，“单位工程概预算表”第1项载明：“‘编码’为‘8-225’、‘子目名称’为‘保温隔热墙外墙聚苯乙烯（EPS）保温板粘贴外墙聚苯乙烯’、‘单位’为‘100m2’、‘数量’为‘20’、‘单价’为‘11294.58’、‘合价’为‘22589.1’、‘人工费’为‘121873.6’、‘材料费’为‘104018’”；“单位工程人材机价差表”第6项载明：“‘材料名’为‘聚苯乙烯板（容重25kg/m3）80mm’、‘单位’为‘m2’、‘材料量’为‘4567.56’、‘预算价’为‘11.2’、‘市场价’为‘35.2’、‘价差’为‘24’、‘价差合计’为‘109621.44’”。泰亿公司分别于2013年5月10日、2013年5月31日、2013年6月21日、2013年8月7日、2013年8月8日通过盛京银行转账支票的形式给付长远公司8万元、10万元、5万元、42934元、5万元；于2013年7月9日电汇长远公司10万元；于2013年8月26日通过浦发银行公司以支票形式给付长远公司49万元；分别于2014年8月29日、2014年9月28日、2014年9月30日、2014年10月17日给付长远公司19万元、19万元、9万元、67066元；于2014年8月30日给付长远公司现金1万元。上述金额共计146万元。2013年4月23日，泰亿公司向鑫逸洲公司、陈岩主张权利至一审法院，提出解除合同等诉讼请求。一审法院依泰亿公司申请，委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对诉争工程质量是否符合行业标准及合同约定要求、修复方案进行鉴定。该鉴定所于2018年6月19日作出SF2018Q021司法鉴定检验报告书（以下简称检验报告书）,其中鉴定意见为：4.1、1#楼、2#楼外墙面存在不同程度的酚醛板脱落、外墙面开裂及空鼓情况，上述情况不符合《建筑节能工程施工质量验收规范》GB50411-2007第4.2.7第2款及《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001第4.2.5条的要求；4.2、1#楼外墙酚醛板粘贴面积率在14.6%～47.9%之间,2#楼外墙酚醛板粘贴面积率在16.7%～35.4%之间，两栋楼酚醛板粘贴率均低于合同第6.2.3条约定的80%。1#楼、2#楼外墙酚醛板粘贴面积率不符合合同约定；4.3、1#楼、2#楼部分墙面酚醛板未设置锚钉，并且设置的锚钉中多数未起到保证保温系统安全性的作用，其中1#楼外墙锚钉失效比例为54.0%，2#楼外墙锚钉失效比例为84.4%。1#楼、2#楼外墙酚醛板锚钉设置情况不符合合同第6.2.3条约定；4.4、1#楼、2#楼外墙酚醛板内、外表面存在粉化情况。其中酚醛板内表面粉化情况比外表面粉化情况严重；4.5、1#楼酚醛板的体积密度为40.1KG/m3，压缩强度为206KPa；2#楼酚醛板的体积密度为43.5KG/m3，压缩强度为192KPa，上述数据仅表示检测之时的数据，虽不能代表酚醛板在进场时的数据，但目前酚醛板的容重（体积密度）低于设计要求50KG/m3；修复方案为：5.1、酚醛板具有导热系数低，隔热性能好的优点，但其物理性能不理想，有易氧化、脆性大、吸水率大，与砂浆结合性能差的特点，用作外墙外保温材料，如果施工工艺不规范，施工质量有缺陷，易造成保温体系空鼓、脱落，形成安全隐患。现场检测的数据也表明：5.1.1、1#楼、2#楼外墙存在不同程度的水平裂缝，受雨雪天气的影响，雨水、雪水顺着裂缝向外墙内部渗透，由于酚醛板的吸水率大，易造成酚醛板脆化、粉化，并且酚醛板与胶粘剂及抹面胶浆的化学反应也加大粉化程度，粉化处的板材表面疏松，用手轻搓即掉粉末，这种粉化情况降低了酚醛板与胶粘剂之间的粘贴强度，使得酚醛板的粘贴质量受到了影响；5.1.2、1#楼、2#楼外墙酚醛板的粘贴面积小，粘贴面积率只有14.6%～47.9%，低于合同约定的80%，并且设置在酚醛板上的锚钉多数也未起到有效锚固的作用，酚醛板与基层的有效粘贴得不到保证；5.1.3、1#楼、2#楼外墙酚醛板的粘贴方式以点框式和点粘式为主，由于外墙面的不平整以及操作工人的技术问题，其胶粘剂的厚度不统一，并且不能保证胶粘剂全部有效的粘贴到墙面上，此时，酚醛保温板内部形成了连通空腔，依据负风压破坏理论可知，负风压破坏力先破坏粘结强度低或者粘贴面积小的最不利粘结点，进而导致粘结强度不断消失，最后造成酚醛板大面积脱落。申请鉴定方提供的2016年4月9日照片上酚醛板脱落情况不排除是因为施工质量缺陷造成的，具体照片详见附件六（照片25）；5.2、基于酚醛板自身的缺陷和现场检测数据反映出来的问题，本着安全可靠、节能环保、经济合理的原则，保证外墙外保温工程达到其合理的使用年限，建议外墙保温体系的修复如下：5.2.1、1#楼、2#楼的东、南、西、北侧临街，外保温系统失效，安全隐患较大。将1#楼、2#楼现有的东、南、西、北侧外墙酚醛板保温系统更换成设计要求的XPS保温板体系：XPS保温板厚80㎜，燃烧性能不应低于B1级。a、修复范围：1#楼、2#楼3-33层东、南、西、北侧现有的酚醛板保温系统；b、修复方法：将上述范围内现有的酚醛板、保温系统全部凿除，露出外墙面抹灰层，并清理干净，按照原图纸设计要求重新恢复外墙外保温系统；c、修复工艺：应按国家标准、行业标准、地方标准、图集及设计图纸等要求进行修复施工。参考标准：国家标准《建筑节能工程施工质量验收规范》GB50411-2007；行业标准《外墙外保温技术规程》JGJ144；地方标准《XPS板外墙外保温技术规程》DB21/T1748-2009；标准图集《XPS外保温墙体构造》辽2003J1**等；d、修复要求：修复工作应由具有相应资质的施工单位进行施工；e、其他：修复工作未尽事宜应按国家现行的相关标准执行；5.2.2、1#楼、2#楼“内天井”酚醛板保温系统，因其自成一个封闭的空间，人员出入少，受外界干扰少，建议保持现状，让步使用。加强定期检查，定期维护，发现裂缝、空鼓、脱落，及时更换为XPS保温板系统。同时，每隔3层设一道安全防护网，防止保温板脱落伤人伤物。泰亿公司为此支付鉴定费24万元。一审法院依泰亿公司申请，委托辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司对诉争工程的修复造价进行鉴定。该事务所于2018年9月25日作出辽东联造价字[2018]第261号造价鉴定报告（以下简称造价报告），鉴定结果为：本次鉴定的富润阳光园小区外墙保温修复工程造价鉴定金额为4496364.46元，争议项金额为639830.64元。其中“六、有关情况的说明”第3款载明：“鉴定过程中，泰亿公司方主张外墙面需要重新抹灰找平，但省建科院出具的维修方案未提及此项工作，故我鉴定机构仅从专业技术角度计算出抹灰工程的造价金额为639830.64元，列入争议项，供法院参考”。泰亿公司为此支付鉴定费10万元。一审法院另查明，诉争工程先后于2016年4月9日、2017年7月14日、2018年2月15日发生大面积脱落。一审法院又查明，鑫逸洲公司当庭提供2012年、2013年的天气情况记录及《建筑装饰装修工程质量验收规范》，拟证明2012年4月份时外墙保温施工情况与2013年情况截然不同，其在与泰亿公司签订补充协议时无法预判2013年4月份天气不符合施工要求。对此，泰亿公司不予认可，而鑫逸洲公司未向法庭提供证据证明就其主张的天气情况曾与泰亿公司协商过延期进场施工。鑫逸洲公司当庭提供录音证据一份，拟证明其多次要求进场施工，而泰亿公司以行为拒绝鑫逸洲公司进场履行合同。对此，泰亿公司不予认可，主张该录音发生在鑫逸洲公司明确表示拒绝履行合同之后，属于拒绝履行合同义务的反悔，但泰亿公司已不同意鑫逸洲公司继续履行合同，双方的合同已解除。经查，该录音证据鑫逸洲公司、陈岩原审中已提供，陈岩主张于2013年4月26日录制，但未向法庭提供证据证明被录音的人张春儒事先知道录音的情况，且该录音中陈岩多次采用引导性语言，如对明示的时间在录音中一再引导为二十天以前，但张春儒均表示“就头两、头三、四天之前”、“就上个礼拜五说的”、“前天二十一号还是二十号”，另外，张春儒在谈话中提及陈岩于两天前说不干了，你找谁我不管，陈岩对此承认。鑫逸洲公司当庭提供泰亿公司与长远公司签订的《外墙外保温工程施工合同》，拟证明泰亿公司已委托长远公司对本案争议所涉及的整个外墙保温面积29500平方米进行了施工。对此，泰亿公司不予认可，主张该合同中约定的施工日期为2012年7月10日至7月30日为第一阶段、第二阶段8月10日至8月30日从16层至34层施工，与泰亿公司、鑫逸洲公司签订的合同时间重叠，该合同实际未履行。经查，该合同系泰亿公司与长远公司的备案合同，且该合同约定的工期为：“第一施工段计划2012年7月10日至7月30日由下至上施工，第二施工段从8月10日至8月30日从16层开始施工至34层完”。鑫逸洲公司当庭提供沈阳市和平区人民法院[2013]沈和民三初字第00639号案卷2013年8月21日《法庭审理笔录》（第9页第5-8行，以下简称2013年8月21日笔录）、沈阳市中级人民法院[2014]沈中民二终字第1133号案卷2014年11月24日《法庭审理笔录》（第5页倒数第1-2行，以下简称2014年11月24日笔录）、沈阳市和平区人民法院[2015]沈和民二初重字第00007号案卷2015年6月24日《法庭审理笔录》（第7页第1-2行、第5-6行，以下简称2015年6月24日笔录），拟证明按笔录中记载，泰亿公司自述鑫逸洲公司施工的全部工程已由泰亿公司另行发包给长远公司进行了全部拆除式修复，因此，鉴定报告选取的检材及得出的鉴定结论，均系长远公司施工，与鑫逸洲公司无关。同时强调泰亿公司真实的是将案涉工程发包给挂靠在长远公司的杨占武，因此长远公司的两份施工合同均因挂靠依法无效。对此，泰亿公司不予认可，主张原代理人不是建筑行业的专家，也未参与施工，对泰亿公司外委施工情况不知情，其庭审的陈述不符合事实。司法鉴定报告随机取样的科学性和代表性验证了外墙保温施工是鑫逸洲公司施工。司法鉴定机构将外墙面积2000平方米作为一个检测批，1号楼、2号楼分别划分了8个检测批，每个检测批随机取样3块板，1、2号楼随机取样都具有代表性，涵盖了2栋楼外墙保温的各个部位。司法鉴定随机取样施工的面板为酚醛板，而外委施工使用的是聚苯乙烯板，这充分证明外墙保温基底材料是鑫逸洲公司施工。泰亿公司没有拆除外墙保温板，鑫逸洲公司作为专业的保温材料生产公司，能够分辨出酚醛板和聚苯乙烯板的差别，酚醛板是由细小颗粒合成而成，是黄色的，现在掉下来的也都是黄色的，聚苯乙烯版是泡沫的，我们使用的是蓝颜色的，正如鑫逸洲公司代理人在（2016）辽0102民初6970号案件中的庭审笔录，外墙脱落的保温材料像砖头的碎末，这恰恰是鑫逸洲公司使用的材料，用肉眼能够分辨出两者材料。泰亿公司外委施工没有拆除外墙保温酚醛板，司法鉴定报告结论酚醛板粘连面积为14.6%-47.9%，部分酚醛板未设置锚钉，这与监理通知书、停工通知单明确的保温板粘连面积仅20%未按规定设置锚栓等存在问题高度一致，说明泰亿公司外委施工没有拆除外墙保温基底层。从司法鉴定检测报告的图片和外墙脱落裸露的底层看外墙基底没有二次施工痕迹。2016年1月12日泰亿公司向沈阳中院提交的工程概预算书能够证明泰亿公司外委施工面积为2000平方米，即鑫逸洲公司未完工的部分，其余工程均是对外墙保温的面、角、沿不合格部分的修补，使用的材料是聚苯乙烯板，与鑫逸洲公司使用的材料酚醛板明确不同，概预算书、施工清单能够证明泰亿公司外委施工没有对外墙保温，因此鑫逸洲公司提交的证据不能证明泰亿公司对涉案工程进行全部拆除和重作。从现场实际情况，泰亿公司对外墙保温基础没有拆除，只是对边角落共七项进行了修补，与2012年12月8日的联合检查整改书相一致，泰亿公司所用材料是聚苯乙烯板，颜色为蓝色，与鑫逸洲公司酚醛板不一致，从鉴定报告中充分证明泰亿公司没有拆除，保温材料仍是酚醛板，只是部位修补。经查，2013年8月21日笔录载明：“问：泰亿公司，为什么修补工程和剩余的2000平方米花费了140多万元。答：修复时被告没有抹胶，所以导致我们全部进行拆装，在进行修补。修复工程比较负责。”；2014年11月24日笔录载明：“被上诉人（泰亿公司）答：同意上诉人的意见。剩余工程和返修工程均已由其他施工队施工完毕。”；2015年6月24日笔录载明：“问：本诉泰亿公司有无补充。答：首先本案案外人（实际施工人）杨占武是挂靠在鞍山长远公司……因为杨占武的工程质量存在瑕疵，因此在杨占武修复一部分，我们就给一部分工程款。”。一审法院再查明，泰亿公司、鑫逸洲公司于庭审中一致确认泰亿公司共给付鑫逸洲公司工程款1996000元，余款1325700元未给付。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，泰亿公司、鑫逸洲公司签订的酚醛板保温合同虽系双方真实的意思表示，但因该合同第十三条“保修责任”第13.1款关于外墙保温保修期为2年的约定违反了《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第二项：“在正常使用条件下，建设工程的正常保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”的规定，故该第13.1款无效，而该合同其他部分因不违反法律及行政法规的强制性规定，故仍然合法有效；而泰亿公司、鑫逸洲公司签订的补充协议亦系双方真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，故合法有效。根据沈阳市建都工程建设监理有限公司下发的6份通知书、沈阳市建设工程质量监督站和平分站作出的停工单、建设单位、监理单位、总包单位各负责人及鑫逸洲公司保温施工负责人王洋共同签署的整改书、泰亿公司发出的2份联系单及泰亿公司、鑫逸洲公司签订的补充协议约定内容，鑫逸洲公司在对诉争工程（施工面积27481平方米部分）施工过程中存在诸多质量问题系无争议的事实，虽然鑫逸洲公司主张未按律师函通知的时间（2013年4月19日）进场施工的原因在于泰亿公司，系泰亿公司拒绝其履行合同，但泰亿公司已另行委托案外人长远公司进场施工是客观事实，因此，泰亿公司已经以事实行为解除了其与鑫逸洲公司签订的酚醛板保温合同及补充协议，而鑫逸洲公司现亦撤回了要求继续履行合同的反诉请求。因本案从诉讼程序而言，历经多次法庭审理，期间，诉争工程又先后于2016年4月9日、2017年7月14日、2018年2月15日发生大面积脱落，双方对合同解除违约责任的认定、诉争工程的质量瑕疵义务应由何方承担争议最大，故一审法院对双方存在的各项争议、所提供证据的证明力及对应的诉讼请求分析认定如下：关于鑫逸洲公司主张的泰亿公司已委托第三人长远公司对诉争工程进行了全部拆除式修复（施工）。鑫逸洲公司为此提供泰亿公司与长远公司签订的《外墙外保温工程施工合同》、2013年8月21日笔录、2014年11月24日笔录、2015年6月24日笔录作为抗辩证据。首先，泰亿公司与长远公司签订的《外墙外保温工程施工合同》系备案合同，虽然其中约定的施工日期为“第一施工段计划2012年7月10日至7月30日由下至上施工，第二施工段从8月10日至8月30日从16层开始施工至34层完”，但鑫逸洲公司与泰亿公司签约时间系2012年6月15日，之后即进场施工，至2013年1月7日双方签订补充协议。因此，备案合同约定的施工日期实际上是鑫逸洲公司履行合同期间，显然备案合同并未实际履行，或未按约定的期间履行，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（以下简称民诉法解释）第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以说明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审法院对该证据不予采信；其次，在2013年8月21日笔录、2014年11月24日笔录、2015年6月24日笔录中，泰亿公司原代理人确实作出了泰亿公司已委托第三人长远公司对诉争工程进行了全部拆除式修复的陈述，现泰亿公司撤回该承认。根据泰亿公司提供的其与长远公司签署的概算书，可以证明长远公司施工时使用的保温材料系聚苯乙烯板，对此，鑫逸洲公司未能提供相反证据予以反驳，而鑫逸洲公司施工时使用的保温材料系酚醛板；根据检验报告书，亦可以证明诉争工程的基底层系酚醛板。况且，根据补充协议，鑫逸洲公司与泰亿公司约定的定案值为3321700元，对于同样的施工面积，如第三人进行全部拆除式修复，仅收取工程款146万元，明显不符合日常生活经验法则及交易习惯，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任”、第九条第一款第三项：“下列事实，当事人无需举证证明：（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”及民诉法解释第九十条的规定，一审法院对鑫逸洲公司提供上述三份笔录拟证明的问题不予采信，对泰亿公司关于长远公司实际施工面积及承包范围的主张予以支持。综上，一审法院对鑫逸洲公司该主张，不予支持。关于合同解除违约责任的认定，实际上即是泰亿公司是否享有合同解除权的问题。根据律师函，泰亿公司已通知鑫逸洲公司于2013年4月19日进场施工，否则将另择队伍施工。但鑫逸洲公司为证明其未按律师函通知的时间进场施工的原因在于泰亿公司而提供了2012年、2013年的天气情况记录及《建筑装饰装修工程质量验收规范》、录音证据作为抗辩证据。首先，天气预报不能证明当时处于异常天气情况，双方签订补充协议时可以预测该情形。鑫逸洲公司既然作出承诺，即应依约履行进场施工的义务。如因天气原因需要延期，应与泰亿公司协商，变更合同履行期限。而鑫逸洲公司未向法庭提供证据证明就其主张的天气情况曾与泰亿公司协商过延期进场施工，反而在对方诉讼解除合同后，才提供天气预报主张延期；其次，录音证据形式上存在瑕疵。陈岩是以录音为目的，多次采用引导性语言，占有主导地位。被录音的人张春儒事先不知录音的情况，处于被动地位。双方地位不对等，有失公平；再次，对于录音内容，一方明知一方不知录音的情况下，不知情一方所做陈述的证明力应当大于明知一方。张春儒在谈话中提及陈岩于两天前说不干了，你找谁我不管，陈岩对此承认。故可以证明鑫逸洲公司已经明确表示不再继续履行合同。且对于明示的时间，虽然陈岩在录音中一再引导为二十天以前，但张春儒均表示“就头两、头三、四天之前”、“就上个礼拜五说的”、“前天二十一号还是二十号”。2013年4月中，5日、12日、19日、26日为星期五，20日或21日之前两三天的星期五为19日，即4月19日陈岩向泰亿公司表示不再继续履行合同，而该日期即为泰亿公司发出律师函要求鑫逸洲公司进场施工的日期。同理亦证明录音时间并非4月26日，而是4月22日或23日，故陈岩主张的录音时间虚假。依照民诉法解释第九十条的规定，鑫逸洲公司提供的前述证据，不仅不能证明其继续履行合同的意愿，反而证明其于律师函通知的进场施工之日，明确表示拒不履行合同，故泰亿公司有权据此解除合同，鑫逸洲公司应承担解除合同的违约责任。至于录音中陈岩提及继续施工并传真协议问题，均发生在其明示不再履行合同之后，属于拒绝履行合同后又反悔，且未得到泰亿公司同意，不发生继续履行合同的效力。综上，一审法院对泰亿公司关于解除双方签订的酚醛板保温合同、补充协议的诉讼请求，予以支持。上述合同因鑫逸洲公司违约而解除后，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，泰亿公司有权要求鑫逸洲公司赔偿损失。根据检验报告书所载的修复方案、造价报告及第三人长远公司对诉争工程的实际施工情况，一审法院酌定鑫逸洲公司赔偿泰亿公司工程修复费3036364.46元（4496364.46元-146万元）。关于泰亿公司主张的鑫逸洲公司承担100万元违约金、陈岩承担连带责任。因《附件：外墙保温业内资料需补充部分》中并未载有泰亿公司主张的《消防验收报告证明书》，依照民诉法解释第九十条的规定，故一审法院对泰亿公司该主张，不予支持。关于泰亿公司主张的不再支付鑫逸洲公司剩余工程款。从实质而言，该主张系抗辩权范畴，但因鑫逸洲公司提出了要求泰亿公司支付剩余工程款1325700元及相应滞纳金的反诉请求，故一并评价。结合前述，因鑫逸洲公司应承担解除合同的违约责任，且诉争工程存在质量问题，根据检验报告书所载的修复方案，依照合同法第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求”的规定，故一审法院对鑫逸洲公司的反诉请求，不予支持。一审法院判决：一、解除沈阳泰亿房地产开发有限公司、沈阳鑫逸洲保温材料有限公司签订的《酚醛泡沫板外墙外保温工程合同》、《外墙保温工程补充协议书》；二、沈阳鑫逸洲保温材料有限公司于判决生效之日起10内赔偿沈阳泰亿房地产开发有限公司工程修复费3036364.46元；三、驳回沈阳泰亿房地产开发有限公司其他诉讼请求；四、驳回沈阳鑫逸洲保温材料有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64133元，由沈阳泰亿房地产开发有限公司负担33042元，沈阳鑫逸洲保温材料有限公司负担31091元；反诉案件受理费16787元，由沈阳鑫逸洲保温材料有限公司负担；申请费5000元、鉴定费共计340000元，均由沈阳鑫逸洲保温材料有限公司负担。本院二审经审理查明的事实与沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民再21号民事判决查明的事实一致。本院二审另查明，鑫逸洲公司的营业执照记载的经营范围为“保温材料、建筑材料生产及销售，机械设备销售；自营和代理各类商品和技术的进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案应针对鑫逸洲公司的上诉请求进行审理。1.关于泰亿公司与鑫逸洲公司签订的《酚醛泡沫板外墙外保温工程合同》及《外墙保温工程补充协议书》的效力问题。根据鑫逸洲公司营业执照记载的内容，该公司的营业范围是保温材料、建筑材料生产及销售，并不包括外墙保温工程的施工，因此其不具备保温工程的施工资质。因本案系再审案件，故应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，本案鑫逸洲公司并不具备外墙保温工程施工资质，因此其与泰亿公司签订的《酚醛泡沫板外墙外保温工程合同》及《外墙保温工程补充协议书》应为无效。一审判决认定上述合同及补充协议书有效，并判决解除上述合同及补充协议书，属适用法律不当，应予纠正。2.关于泰亿公司是否应当向鑫逸洲公司支付剩余工程价款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，在本案鑫逸洲公司与泰亿公司签订的《酚醛泡沫板外墙外保温工程合同》及《外墙保温工程补充协议书》无效的情况下，鑫逸洲公司实际施工部分应当经竣工验收合格后方可请求泰亿公司支付相应的工程款。但根据补充协议书中的内容，鑫逸洲公司对于其已施工部分存在质量缺陷的事实予以认可，且其已施工部分是经泰亿公司另行委托给第三方进行维修后才验收合格的，故根据鑫逸洲公司在补充协议书中关于“2013年4月30日前对出现的质量问题全部返工整改，否则自动放弃工程承包权和结算权，不要工程尾款并同意泰亿公司另行委托第三方进行后期施工和维修”的承诺和泰亿公司在原审时所陈述的“原告与被告达成的协议是与实际工程量与返修的费用相吻合的，故双方达成了补充协议的乙方承诺不要工程尾款”、“该约定是因为剩余工程与完成返修和完成剩余工程的金额基本持平，故订立该条款”等内容以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。”的规定，在鑫逸洲公司未实际进场维修的情况下，对于鑫逸洲公司所主张的尚欠工程价款应当首先抵偿泰亿公司另行委托给第三方进行维修所支出的修复费用后，剩余部分由泰亿公司支付给鑫逸洲公司。因鑫逸洲公司主张泰亿公司尚欠工程款为1327500元，该金额不足以抵偿泰亿公司另行委托给第三方进行未完工程及已完工程维修的费用146万元，故泰亿公司无须再向鑫逸洲公司支付剩余工程款。因此本院对于鑫逸洲公司要求泰亿公司支付剩余工程款的主张，不予支持。3.关于鑫逸洲公司是否应当向泰亿公司支付涉案工程修复费用的问题。如上所述，鑫逸洲公司主张泰亿公司尚欠工程款并不足以抵偿泰亿公司另行委托给第三方进行未完工程及已完工程维修的费用，因上述两笔费用中均包含2000平方米的未施工部分费用，在考虑同时扣除未施工部分费用的情况下，上述两笔费用的差额部分即为鑫逸洲公司仍应支付给泰亿公司的工程修复费用，即鑫逸洲公司应向泰亿公司支付工程修复费用134300元（146万元-1327500元）。关于泰亿公司主张鑫逸洲公司应当按照修复造价鉴定报告的结论支付修复费用5136195.1元的问题。对此本院认为，首先，对于鑫逸洲公司已施工部分，泰亿公司已经另行委托给案外人鞍山市长远装饰工程有限公司进行维修，并且在维修后已经验收合格并由泰亿公司实际使用，现泰亿公司主张鑫逸洲公司已施工部分不合格且需全部拆除修复，于法无据。其次，根据泰亿公司提供的其与第三方鞍山市长远装饰工程有限公司签订的《外保温剩余工程修补及返工维修施工合同》，泰亿公司委托给鞍山市长远装饰工程有限公司的工程承包范围是外墙保温板系统的剩余项目、系统中未完的工序施工、已完工程因质量缺陷的拆除维修，由此可以看出对于鑫逸洲公司已施工部分的质量缺陷已经案外人进行了拆除维修，而且从修复费用的数额看，泰亿公司委托给案外人的维修工程的费用总额为146万元，其中未完工程部分仅2000平方米，即使按照维修合同约定的单价，该部分工程造价也仅为26万元左右，其余120万元左右均为维修工程，由此可以看出案外人对于鑫逸洲公司已施工工程部分所进行拆除维修的工程量很大，因此辽宁省建设科学研究院鉴定报告形成时的工程现状无法认定是由鑫逸洲公司单独进行施工的。第三，在本案原审期间，泰亿公司代理人曾经陈述案外人鞍山市长远装饰工程有限公司对鑫逸洲公司已施工工程进行了拆除维修，该陈述与泰亿公司提供的其与案外人鞍山市长远装饰工程有限公司签订的《外保温剩余工程修补及返工维修施工合同》所约定的工程承包范围相印证。现泰亿公司主张撤回其代理人关于案外人进行拆除维修的陈述，但并未提供足以否定该陈述的证据。虽然泰亿公司提供了案外人鞍山市长远装饰工程有限公司的工程概（预）算书，用以证明案外人所用施工材料与鑫逸洲公司所用施工材料不同，但是从该工程概（预）算书的内容看，案外人所用施工材料的面积与鑫逸洲公司未施工面积相同，说明案外人所用施工材料已用于未完工程的施工。此外，案外人还对未完工程以外的13000余平方米的面积进行了维修，而对于该部分维修面积，在合同已约定拆除维修的情况下，泰亿公司不能证明案外人进行维修时更换了施工材料，因此结合泰亿公司与案外人之间约定的承包范围以及泰亿公司在原审时的陈述，泰亿公司提供的工程概（预）算书不足以证明案外人未进行拆除维修以及辽宁省建设科学研究院鉴定报告形成时的工程现状是由鑫逸洲公司单独施工的。一审判决仅以修复费用与本案工程定案值之间差距巨大，如果是全部拆除式修复，不符合日常生活经验法则及交易习惯，从而否定泰亿公司代理人关于案外人进行拆除维修的陈述，依据不足。第四，从辽宁省建设科学研究院鉴定报告中的修复方案以及修复造价鉴定报告的内容来看，该修复方案所选择的保温材料以及材料的厚度均与本案双方当事人签订《酚醛泡沫板外墙外保温工程合同》及补充协议书时的约定不同，该修复方案不符合双方当事人签订合同时真实意思表示。最后，对于本案涉案工程，泰亿公司实际向鑫逸洲公司支付工程款1996000元，其余尚欠鑫逸洲公司的工程款应抵偿泰亿公司另行委托案外人维修所产生的修复费用，现涉案工程经案外人维修后已经验收合格并实际使用，且至辽宁省建设科学研究院鉴定报告出具时已间隔近五年。综合上述情况，一审法院判决鑫逸洲公司赔偿泰亿公司工程修复费3036364.46元，即鑫逸洲公司在案涉工程已经修复完毕并验收合格，泰亿公司已经实际使用的情况下，对其已施工部分不但不能取得工程价款，反而需要再向泰亿公司支付100余万元的费用，明显不公。综上，泰亿公司提出的鑫逸洲公司应当按照修复造价鉴定报告的结论支付修复费用5136195.1元的主张，本院不予支持。4.关于鑫逸洲公司提出的一审法院准许泰亿公司增加诉讼请求并予以支持，属于违反法定程序的问题。本案系再审裁定撤销原判发回重审后适用一审普通程序审理的案件，泰亿公司在审理期间增加诉讼请求，从减少当事人诉累以及节省司法资源的角度出发，一审法院予以受理并审理，不属于严重违反法定程序情形，故对鑫逸洲公司的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第三条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：一、撤销沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民再21号民事判决；二、沈阳泰亿房地产开发有限公司与沈阳鑫逸洲保温材料有限公司签订的《酚醛泡沫板外墙外保温工程合同》以及《外墙保温工程补充协议书》无效；三、沈阳鑫逸洲保温材料有限公司于本判决发生法律效力后10日内赔偿沈阳泰亿房地产开发有限公司工程修复费用134300元；四、驳回沈阳泰亿房地产开发有限公司的其他诉讼请求；五、驳回沈阳鑫逸洲保温材料有限公司的反诉请求。如果沈阳鑫逸洲保温材料有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费64133元，由沈阳泰亿房地产开发有限公司负担62979元，由沈阳鑫逸洲保温材料有限公司负担1154元。反诉案件受理费16787元，由沈阳鑫逸洲保温材料有限公司负担。二审案件受理费47878元，由沈阳泰亿房地产开发有限公司负担47016元，由沈阳鑫逸洲保温材料有限公司负担862元。保全费5000元，由沈阳鑫逸洲保温材料有限公司负担。鉴定费340000元，由沈阳泰亿房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 鹏审判员 罗冠杰审判员 安一凌二〇二〇年十二月八日法官助理陆政贤书记员韩丹本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。