山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终12244号上诉人（原审被告）：鲁电集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：杨东廷，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：毛永良，山东瀛岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄志帅，山东瀛岱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东宝业建设工程有限公司，住所地济阳县。法定代表人：沈鸭娣，董事长。委托诉讼代理人：朱建平，男，汉族，该公司员工。被上诉人（原审被告）：上海宝冶集团有限公司，住所地上海市。法定代表人：白小虎，董事长。委托诉讼代理人：刘强，江苏维世德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李飞，江苏维世德律师事务所律师。上诉人鲁电集团有限公司(以下简称鲁电集团)因与被上诉人山东宝业建设工程有限公司(以下简称宝业公司)、上海宝冶集团有限公司(以下简称宝冶集团)建设工程分包合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初2850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁电集团上诉请求：一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初2850号民事判决第一、二、三项，依法驳回宝业公司对鲁电集团的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院就涉案工程款认定适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二款规定属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定是基于承包人来主张时，可以参考合同约定支付工程价款。本案被上诉人宝业公司并非涉案工程的承包人，而是涉案工程的实际施工人。且宝业公司与鲁电集团不存在建设工程施工合同，宝业公司也没有请求按照宝业公司与宝冶集团的合同主张工程款，法院不能主动适用无效合同约定的数额来计算工程款。退一步讲，即使按照上述司法解释条款计算工程款，也是在没有设计变更的情况下才可以适用。本案中，招投标时涉案工程为6300平方米，竣工验收时实际施工面积为5909.36平方米，不应该再按照变更之前的报价计算工程总价款。案涉工程招投标时案涉图纸上的项目规模施工面积为6300平方米，根据《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》载明内容可知，实际建筑面积为5909.36平方米，比招标图纸所载施工面积缩小390.64平方米。原审法院对该工程量变更并没有进行详细查明，宝业公司一直主张工程量鉴定，上诉人也同意并配合提供材料，其故意不缴纳鉴定费，导致本案工程款项无法查清，应该由宝业公司承担不利的法律后果，即上诉人已经实际支付了全部工程款。二、涉案工程已经由上诉人及宝冶集团选定的第三方造价公司就涉案工程的结算款项进行审计，因第三方人员变更问题，第三方审计报告一直未出，故即使法院对工程款进行认定也应该参考第三方造价公司的审计结果来认定工程款数额。涉案工程完工后，因设计变更问题，导致实际施工工程量由6300平减小为5909.36平方米，经宝冶集团同意，上诉人选定了第三方造价公司对涉案工程进行竣工结算审计。因为审计人员变更，第三方公司在一审判决前未就涉案工程出具审计报告。在宝业公司未成功鉴定的情况下，一审法院应该向上诉人委托的第三方造价公司就涉案工程进行专业性询问，以便确定涉案工程的款项。三、原审法院认定宝冶集团向宝业公司应支付的工程款为5591000元属于事实认定错误。将上诉人与宝冶集团的调增工程材料价差费用25万元属于宝业公司的工程款的一部分属于事实认定错误。2011年2月25日，上诉人与宝冶集团签订的《关于鲁电集团二期厂房工程调整材料差价等问题的备忘录》，该备忘录并没有宝业公司参与，而且宝业公司与宝冶集团签署的合同为包死价534.1万元，宝冶集团从未就工程材料差价与宝业公司达成协议。一审法院错误的将上诉人与宝冶集团的备忘录张冠李戴的扣在了宝业公司的工程款计算上，属于事实认定错误。四、原审法院认定上诉人应向宝冶集团支付的工程款为557.5万元属于事实认定错误。承诺函中的数额已经包括了调增的25万元材料款差价，不应该重复计算。《关于鲁电集团二期厂房工程调整材料差价等问题的备忘录》是2011年2月25日签署。在2011年11月11日宝冶集团就涉案工程出具了承诺函，在让利后工程总价为545万元。该承诺函的报价包括了双方在2011年2月份调增的25万元款项。一审法院将上述两项相加属于重复计算。五、宝冶集团向宝业公司支付的工程款为4988990元，并非一审法院认定的4933990元。宝冶集团提供了一份由宝业公司出具的申请书显示，在2015年2月15日宝业公司申请宝冶集团将鲁电项目5.5万元工程款直接支付给王德建。对于该笔费用三方均没有异议。虽然宝冶集团不将本笔费用作为已付工程款的费用，但是事实上宝冶集团已经支付了4988990元，法院应该按照实际付款数额来计算宝冶集团支付的工程款。六、案涉工程屋顶防水一直存在严重的漏雨质量问题。虽经宝冶集团维修，但是仍未解决相关问题。且根据庭审审查，上诉人已向宝冶集团支付工程款4933990元，但宝冶集团仅向上诉人开具225万元的发票，剩余工程款项2683990元仍未开具发票。被上诉人施工的案涉工程屋顶一直存在严重的漏水漏雨问题，上诉人曾多次要求宝冶集团对该质量问题进行维修整改，但该质量问题并未见解决，被上诉人的行为已构成违约，应向上诉人承担违约责任并进行相应赔偿。根据上诉人与宝冶集团已结工程款项财务对账记录可知，上诉人已向宝冶集团支付全部工程款4933990元，且仅收到宝冶集团开具的225万元发票，仍有2683990元发票未开具。在上诉人已经支付完毕工程款后，宝冶集团未按合同约定开具发票，其行为已经违约。被上诉人宝业公司辩称，一、山东宝业公司作为本案一审案件原告，主体适格，于法有据。1.2010年3月，鲁电公司与宝冶签订《建设工程施工合同》，约定由宝冶集团总承包承建鲁电公司发包的涉案工程-鲁电公司二期厂房工程，地点位于济南市出口加工区。同年，宝冶集团与山东宝业公司签订《建筑安装工程施工分包合同》，范围覆盖了鲁电公司与宝冶集团签署的案涉工程的施工合同，施工范围内容、工期亦与其一致，明显系案涉工程实际施工人。2.后续鲁电公司与宝冶集团就鲁电公司二期厂房工程进行了招投标及签订正式备案合同，鲁电公司交由宝冶集团承建的鲁电公司二期厂房工程，事实上均由宝冶集团整体转包于山东宝业公司实际施工，即山东宝业公司主导了案涉工程施工、验收、维修以及竣工结算的全过程，对此宝冶集团亦是明确予以认可的。3.另在鲁电公司与宝冶集团签署的《补充协议》中，山东宝业公司的代表人朱建平亦作为项目实际施工方参与了该补充协议的签署。同时，在案件一审过程中提交的三方款项支付明细情况，鲁电公司与宝冶集团、宝冶集团同山东宝业公司之间款项支付的数额及时间均具有一致性。因此，原审法院认定山东宝业公司系案涉工程的实际施工人是存在充分证据事实及法律依据的，而山东宝业公司作为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，向宝冶集团及鲁电公司主张权利，身份适格，于法有据。二、原审法院认定欠付款金额事实清楚，适用法律正确。1.山东宝业公司与其合同相对方宝冶集团签署的合同价款为5341000元,约定为合同约定范围内固定总价包死;另各方均认可存在不计入合同总价的工程材料价差费用25万元;就已付款部分宝冶集团已付款金额为4933990元。因此，宝冶集团尚欠付山东宝业公司工程款657010元未支付(5341000+250000-4933990=657010)。就案涉项目宝冶集团与鲁电公司签署的第一份合同约定工程总价款的人民币545万元包死，通过招投标流程，签署第二份合同并经让利后双方仍按人民币545万元确定价款，因此双方实际履行合同价款为545万元，外加各方已确认的材料价差25万元，扣除的12.5万元工程补偿款以及已支付的4933990元工程款，鲁电公司尚欠付宝冶集团人民币641010元（5450000+250000-125000-4933990=641010）未支付。三、鲁电公司作为案涉项目的发包人，在欠付工程款范围内向实际施工人承担给付责任，于法有据。1.案涉工程已于2013年通过验收交付使用多年，也已超过质保期限。鲁电公司与宝冶集团实行的合同范围内固定总价+签证（合同约定23.2-1），对于合同外签证结算，鲁电公司一方面说积极配合，实际上多年来以各种理由推诿不进行结算、不支付余款，提交的案涉工程签证原件也被其从第三方审计公司拿走。宝冶集团也以此为理由不给案涉工程实际施工人山东宝业公司进行结算和支付余款。2.对于鲁电公司提出的漏水等问题，一审中鲁电公司也明确表述了在通知宝冶集团后均进行了修缮，且当时为加快结算进程，针对存在的维保问题，经过协商达成一致，签署补充协议进行让利，山东宝业公司公司负责人朱建平也在这个补充协议签字。3．依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。鉴于鲁电公司确实存在欠付宝冶集团工程款的情形，故鲁电公司依法应对实际施工人山东宝业公司承担责任。综上，原审法院判令宝冶集团作为山东宝业公司合同相对方向其支付拖欠的657010元工程款，鲁电公司作为案涉项目的发包人在欠付宝冶集团641010元工程款范围内承担付款责任，于法有据，认定事实清楚，不存在任何过错，依法应予以支持。鉴于上述情形，原审法院就一审案件作出的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回鲁电公司的上诉请求，维持原一审判决，以维护山东宝业公司的合法权益。宝冶集团未答辩。宝业公司向一审法院起诉请求：1.判令宝冶集团向宝业公司支付拖欠的工程款1698980.24元；2.判令宝冶集团向宝业公司支付逾期付款利息409334.42元(自2014年1月1日暂计算至2018年12月31日)，此后每日计224.17元至实际支付日；以上两项合计2108314.66元；3.判令鲁电集团在欠付工程款范围内对上述两项诉讼请求承担连带给付责任；4.本案的诉讼费、保全费等由二被告共同承担。一审法院认定事实：2010年3月，鲁电集团（发包人）与宝冶集团(承包人)签订《建设工程施工合同》一份，合同第一部分协议书第一条约定：工程为鲁电集团二期厂房，地点位于济南市出口加工区。合同第二条约定：工程承包范围为设计图纸范围内除发包方专业分包项目以外的全部工程内容的施工及发包方专业分包项目的总承包管理；承包方式为包工包部分材料。合同第三条约定：开工日期暂定2010年3月（以甲方开工令为准）；竣工日期为2010年6月（以工程通过济南市建筑工程质量与安全生产监督站竣工备案为准）；工期90天。合同第五条约定价款为545万元。合同专用条款第六条约定：本合同价款采用总价包死方式；工程预付款为合同价款的20%，于合同签订后5日内支付；在全部钢材进场验收合格后5日内，发包人追加总价款10%作为工程预付款；基础分部验收后10日内，付款至审定造价*70%后扣除审定量内的甲供材款；主体验收完成，扣除甲方支付的暂定总价款30%的工程预付款后，付至审定造价*70%并扣除审定量内的甲供材款额；屋面板、墙板材料全部进场并验收合格后，发包人支付暂定总价款的5%作为工程款；竣工验收合格，付款至审定造价*85后扣除审定量内的甲供材款额；工程结算审计完成后28日内，付款至结算审定价*95%后扣除审定量内的甲供材款额，其余留作工程质量保修金，待保修期满后10日内支付。2010年，宝冶集团(甲方、工程承包人)与宝业公司(乙方、工程分包人)签订《建筑安装工程施工分包合同》一份，合同第一条约定：工程名称为鲁电二期厂房工程；承包范围为设计图纸范围除业主方专业分包项目以外的全部工程内容的施工及业主方专业分包项目的现场配合管理；承包内容为钢结构工程及土建工程；承包方式为采用专业分包，包含除工程承包人供应材料、设备、构配件(详见附件1《工程承包人供应材料、设备、构配件一览表》)及现场配置机械外，完成本合同项下工程所需的人工、材料、机械机具、措施等一切工作。合同第二条约定：总工期为90日历天，计划开工时间为2010年3月，计划完工时间为2010年6月(以本工程通过济南市建筑工程质量与安全生产监督站竣工备案为准)，本合同工期如有调整，以甲方代表书面通知为准。合同第四条约定：本合同总价(含税)暂定为5341000元，合同最终价以竣工验收后经甲方审定的结算值为准；承包范围发生变化，合同工程量无论增加或减少其合同综合单价一律不作调整。合同第五条约定：1、工程预付款暂定合同总价款的20%；2、工程款的支付：合同签订后，施工过程按形象进度付款：(1)全部钢材进场验收合同后5日内，追加支付暂定总价款的10%作为工程预付款；(2)基础分部验收后10日内，付款至已完工程审定造价的70%后扣除审定量内的甲供材料款；(3)主体验收完成，扣除甲方支付的暂定总价款30%的工程预付款后，付至已完工程审定造价的70%并扣除审定量内的甲供材料款额；(4)屋面板、墙面材料全部进场并验收合格后，付至暂定总价款的5%作为工程款；(5)竣工验收合格，付款至审定造价的85%后扣除审定量内的甲供料款额；(6)工程结算审计完成后28日内，付款至结算审定价的95%后扣除审定量内的甲供材款额，其余5%留作工程质量保修金；质量保修金支付条款见附件4《工程质量保修书》；审减(增)额超过审定额5%部分的审计费用由乙方承担；所有向业主缴纳或业主扣减(包括但不限于因工期延误和质量安全问题导致的业主罚款费用)均由乙方全额自行支付或由甲方代扣代缴；每一笔工程款支付在甲方收到业主工程款并实际到账后再支付给乙方，工程款支付方式为银行承兑汇票或现金，甲方扣除质量保修金将余款支付给乙方；质量保修金支付条款见附件4《工程质量保修书》；3、竣工结算：业主将委托中介审计单位审计，结算工作由乙方负责対业主、审计完场，甲方配合，根据鲁价费发(2004)239号文，执行《山东省建设工程工程量清单编制等计价项目造价咨询服务收费标准》，如产生施工单位承担的咨询服务费，由乙方全额承担，甲方从应付的工程款中扣除；4、乙方工程款中应扣除的金额包括但不限于以下内容：(1)按本合同4.5款，扣除乙方超领的材料款；(2)按本合同4.10款，扣除甲方代扣代缴的税金、政府规费；(3)按本合回4.11款，扣除应由乙方分摊的费用；(4)扣除乙方领用(或租用)甲方物资款(若合同价款中包含)；(5)按本合同条款4.9、4.12、7.2、13.2款等，扣除应由乙方支付甲方的其它款项；5、本合同全部工程竣工验收合格后30天内，乙方末向甲方递交竣工结算申请及结算资料的，甲方单方确认最终结算价，乙方无条件接受；6、乙方应配合甲方对其递交的竣工结算进行审核，如乙方拒绝配合，甲方单方形成的审核结果告知乙方，乙方无条件接受；7、乙方指派的领款人为朱建平。合同第十一条约定：竣工日期为本合同规定的日期；在本合同规定的竣工日期15天前，乙方须按国家、省市、行业、业主及甲方和有关部门的竣工验收规定，向甲方免费提供完整的竣工资料、竣工图、竣工验收报告及有关档案资料3套；本合同项下工程竣工验收通过之日起10日内，乙方须向甲方移交本合同项下的全部工程。合同还对工程质量、施工过程管理、双方代表、违约责任等进行了约定。上述合同签订后，宝业公司进行了部分施工，鲁电集团向宝冶集团支付了工程预付款及部分工程款、安全措施费；宝冶集团亦向宝业公司支付了部分款项。2011年2月25日，鲁电集团与宝冶集团签订《关于鲁电集团二期厂房工程调整材料差价等问题的备忘录》，该备忘录载明：由于各方原因，本项目工程延期，材料、机械及人工费等费用大幅度上涨，需要建设单位给予解决材料价格调整问题。经宝冶集团与鲁电集团协商一致，调增工程材料价差费用共计25万元，除此以外，宝冶集团不再提出其他“调整材料差价”要求，其他的一切增加“定额人工”费用均由宝冶集团自行消化吸收，但不得以此降低工程质量标准。宝冶集团同意配合进行重新招投标，并根据招投标机构的要求，尽快组织相关材料，即使重新招投标后，双方确认原合同继续有效，仍按原合同确定各方权利义务关系。2011年8月23日，鲁电集团作为招标单位，向宝冶集团发送中标通知书一份，确定宝冶集团为鲁电集团二期厂房工程的中标单位，项目规模约6300平方米钢结构，中标价5484957.66元，中标工期120日历天。鲁电集团(发包人)与宝冶集团(承包人)另行签订《建设工程施工合同》一份，载明合同签订时间为2011年8月20日，双方约定：工程承包范围为施工图纸范围内除发包人专业甩项分包工程外的全部内容；开工日期为2011年8月20日，竣工日期为2011年12月18日，合同工期总日历天数120天；合同价款为5484957.66元；组成合同的文件为本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、联系单及有关纪要，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。后宝冶集团继续将该工程交由宝业公司实际施工。2011年11月11日，宝冶集团向鲁电集团出具承诺书一份，载明：我宝冶集团承接贵单位“鲁电集团二期厂房工程”建设项目，经双方协商：我单位承诺在中标价5484957.66元基础上让利34957.66元，让利后总价为545万元。2013年6月29日，鲁电集团二期厂房工程经四方验收并出具《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》，主要载明：结构类型：门式钢架结构，建筑面积5909.36㎡；验收结论为符合设计要求及施工质量验收规范规定，通过验收。2013年7月8日，鲁电集团（甲方）与宝冶集团（乙方）签订《关于鲁电集团二期厂房项目后期补充协议》一份，双方针对涉案工程仍存在的较大质量问题协商一致，就室内地面分割不顺直、平整度交差、存在地面裂纹问题，乙方同意甲方在工程款中扣除12.5万元。截至本案诉讼，鲁电集团已向宝冶集团支付款项4933990元（含2011年2月25日双方协商的调增工程材料价差费用25万元）。宝业公司认可上述款项已由宝冶集团向其全部支付。另查明，宝业公司无施工资质，宝冶集团与宝业公司均认可涉案工程由宝冶集团承包后，整体转包给宝业公司。涉案工程尚未作出审计结论，各方当事人之间亦未进行最终结算。2019年1月23日，宝业公司第一次在起诉主张权利，后撤回起诉。宝业公司主张，涉案工程项目工程款由三部分组成，即宝冶集团与鲁电集团签订《建设工程施工合同》约定价款5484957.66元；鲁电集团与宝冶集团约定的调增工程材料价差费用25万元；《建设工程施工合同》外签证变更和让利扣减后金额898012.58元，扣除已经支付工程款4933990元，剩余款项共计为1698980.24元应予支付。宝冶集团对其与宝业公司间合同约定的价款5341000元应予支付无异议，因合同外增项部分尚未完成审计，亦未进行结算，故认为该部分款项无法确定。鲁电集团对宝业公司主张的款项不认可，其认为其与宝冶集团签订的合同为包死价，不存在合同外工程款项，且厂房面积由招标时的6300㎡减少为5900㎡，其认为其已足额支付工程款。诉讼中，宝业公司申请对涉案工程合同外签证变更及工作联系单的工程结算价款进行造价鉴定，后因其未在规定时间内缴纳鉴定费用，山东中宇工程造价咨询有限公司对该鉴定作出退鉴处理。一审法院认为，宝冶集团与鲁电集团分别于2010年3月、2011年8月签订两份《建设工程施工合同》，2011年8月所签合同虽为中标合同，但根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条的规定，因招标人和投标人在招标投标之前就投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判，属于未招先定，即使得中标无效而导致订立的建设工程施工合同无效，因此确定宝冶集团与鲁电集团于2011年8月签订的《建设工程施工合同》为无效合同。双方于2010年3月签订的《建设工程施工合同》，因应当招投标而未招投标，违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，亦为无效合同。宝冶集团与宝业公司签订的《建筑安装工程施工分包合同》，因宝冶集团将鲁电二期厂房工程整体转包给宝业公司，且宝业公司没有建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，确认宝冶集团与宝业公司签订的《建筑安装工程施工分包合同》亦为无效合同。本案中，当事人争议的焦点问题主要为：一、宝业公司主体是否适格；二、宝业公司主张的工程价款是否应予支付；三、鲁电集团是否应承担责任，承担何种责任；四、宝业公司主张的工程价款是否已过诉讼时效。一、本案中宝业公司作为原告提起诉讼是否适格的问题。宝业公司主张，其与宝冶集团签署了《建设安装工程分包合同》，并在鲁电集团与宝冶集团签订的《补充协议》中，宝业公司的代表人朱建平亦作为项目实际施工方参与了该补充协议的签署，工程由其实际施工，宝业公司为实际施工人，其作为原告起诉主体适格。宝冶集团对于宝业公司作为实际施工人予以认可。鲁电集团认为，涉案工程系鲁电集团通过招投标选定宝冶集团作为承包人来进行施工，从招投标到合同签订及后期验收等均未有宝业公司参与，对宝业公司关于其系涉案工程实际施工人的主张，鲁电集团不予认可。宝业公司虽未提交以其公司作出的施工签证等施工材料证据，但根据三方款项支付的情况来看，自2010年起，鲁电集团与宝冶集团之间，宝冶集团与宝业公司之间款项支付的数额及时间均具有一致性，且宝冶集团亦认可宝业公司系实际施工人，故确定宝业公司系涉案工程的实际施工人，其作为原告提起本案诉讼，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，主体适格。二、宝业公司主张的工程价款是否应予支付问题。宝业公司主张涉案工程款由三部分组成，即宝冶集团与鲁电集团签订《建设工程施工合同》约定的5484957.66元；鲁电集团与宝冶集团约定的调增工程材料价差费用25万元；《建设工程施工合同》外签证变更和让利扣减后金额898012.58元，扣除已经支付工程款4933990元，剩余款项共计为1698980.24元。宝冶集团对其与宝业公司约定的5341000元予以认可，并认为该价款为合同内包死价，对合同外的变更签证部分不认可。鲁电集团对宝业公司主张的款项不认可，其认为依据宝冶集团与鲁电集团签订的合同，涉案工程款为545万元，应该调低工程价款。诉讼中，宝业公司亦主张合同内价款5341000元系包死价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中宝业公司与宝冶集团签订的合同虽无效，但双方均认可工程已经竣工验收合格，且均认可双方签订的合同价款5341000元系包死价，宝冶集团亦认可应予支付，故确定宝冶集团应支付宝业公司合同内工程价款为5341000元。宝业公司按照宝冶集团与鲁电集团签订《建设工程施工合同》约定的工程款5484957.66元主张其与宝冶集团间的合同内工程价款，于法无据，不予支持。对不计入合同总价的工程材料价差费用25万元，各方均无异议，故予以确认；宝业公司主张的合同外签证变更款项，因其未提交有效证据予以证明，在申请造价鉴定后因其未交费造成退鉴，其应承担举证不能的法律后果，故对其主张的该部分款项，证据不足，本案不予支持。三方均认可已付款项为4933990元，故确认宝冶集团还应向宝业公司支付工程款657010元（5341000元+250000元-4933990元）。三、鲁电集团是否应承担责任，承担何种责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，鲁电集团作为发包人，只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，鲁电集团与宝冶集团之间签订的两份合同虽均为无效，但根据第一份合同约定的价款为545万元，双方签订中标合同后，宝冶集团出具承诺书承诺让利，仍按545万元确定价款，可以确定双方实际履行的合同价款为545万元。但根据宝冶集团与鲁电集团签订的后期补充协议，因室内地面分割不顺直、平整度较差、存在地面裂纹问题，宝冶集团同意鲁电集团在工程款中扣除125000元作为该项补偿，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条规定，鲁电集团应按工程总价款5325000元向宝冶集团支付，加上合同外材料差价250000元，鲁电集团已支付4933990元，尚欠641010元未付。合同外签证变更情况尚不能确定，故本案中只对合同内及材料差价款予以处理。综上，鲁电集团应在欠付工程款641010元范围内向宝业公司承担付款责任。四、本案宝业公司主张的工程价款是否已过诉讼时效的问题。一审法院认为，涉案工程竣工验收后，至今尚未进行最终结算，宝业公司提起本次诉讼主张权利，并未超过诉讼时效。关于宝业公司要求宝冶集团支付逾期利息409334.42元(自2014年1月1日至2018年12月31日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算)，此后以拖欠工程款1698980.24元为基数，每日计224.17元至实际支付之日止的诉讼请求，宝冶集团对合同内工程价款的计算标准予以认可，但对逾期利息的计算期间及合同外工程价款计算利息有异议。合同内价款的逾期利息应自宝业公司向宝冶集团主张权利之日起计算，宝业公司第一次提起诉讼的时间为2019年1月23日，故确定宝冶集团应向宝业公司支付逾期利息(以657010元为基数，自2019年1月23日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，超出部分，不予支持。综上，依据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告上海宝冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东宝业建设工程有限公司支付工程款657010元；二、被告上海宝冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东宝业建设工程有限公司逾期利息(以657010元为基数，自2019年1月23日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、被告鲁电集团有限公司在欠付被告上海宝冶集团有限公司641010元范围内对上述第一条款项向原告山东宝业建设工程有限公司承担付款责任；四、驳回原告山东宝业建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23667元，财产保全费5000元，由山东宝业建设工程有限公司负担18067元，上海宝冶集团有限公司负担390元，上海宝冶集团有限公司、鲁电集团有限公司共同负担10210元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鲁电集团提交《山东鲁电集团二期厂房工程工程结算编制报告》，以证明由上诉人以及被上诉人宝冶集团共同委托的龙达恒信工程咨询有限公司出具的涉案工程的结算报告，该报告证明涉案工程的工程总造价为4780274.31元。编制说明中也明确提出厂房西侧办公楼未施工，该办公楼在招投标时包含在其中，后续因为设计变更，厂房西侧办公楼并未施工。从一审中双方均认可上诉人已经支付了4933990元，也可以看出上诉人实际支付的工程款已超出了工程结算价款，故请求法院撤销一审判决，驳回被上诉人山东宝业建设工程有限公司对上诉人的起诉。宝业公司质证认为，对于鲁电集团提交的所谓工程结算编制报告真实性不予以认可，经咨询总承包单位上海宝冶也没有收到任何来自鲁电集团或其他单位的联系进行工程审计和核对工作。这是鲁电公司自己单方面制作的，既不符合工程审计惯例和相关法律法规规定，项目完工交付也已经多年，一审起诉也已两年，二审时现在提交这样的所谓审计不属于新的证据范围。同时在看到这份编制报告也没有所谓的变更签证资料附件和相关文件支持，编制的报告依据的图纸和现场是什么也没有提供证据。今鲁电集团的涉案工程项目现场也经多次自我改造，刚才看到的鲁电集团提交的结算报告也是由所谓的审计公司项目部编制的。山东宝业与上海宝冶签订的合同约定为工程总价合同加工程范围外签证，同时上诉人提交的鲁电集团与上海宝冶签订的合同也是采取固定总价加签证模式，增加的材料调差及增加的管理费、利润、税金、利息都由鲁电集团承担。该工程结算报告并不影响山东宝业向上海宝冶和鲁电集团追诉未结工程款项。所谓的由上海宝冶和鲁电集团共同委托的审计单位经一审和二审多次陈述，这个审计单位是由鲁电集团单方面委托的，而且据该审计单位也明确向上海宝冶和山东宝业的人员陈述已经不再接受鲁电集团的委托。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：鲁电集团应否向宝业公司承担付款责任，承担责任的数额应如何认定。关于鲁电集团应否向宝业公司承担付款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，鲁电集团与宝冶集团2010年3月签订的《建设工程施工合同》，应当履行招投标程序而未招投标，2011年8月双方所签合同虽为中标合同，但双方在招标投标之前就投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判，属于未招先定，上述两份合同均为无效合同；宝冶集团将鲁电二期厂房工程整体转包给宝业公司，且宝业公司没有建设工程施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，双方签订的《建筑安装工程施工分包合同》亦为无效合同。在此情况下，一审法院认定宝业公司属于涉案工程的实际施工人，事实清楚，证据充分。根据上述法律规定，鲁电集团应当在欠付宝冶集团建设工程价款范围内对宝业公司承担责任。关于鲁电集团承担责任数额的认定问题。根据上述法律规定，鲁电集团对宝业公司承担责任的数额，限于其欠付宝冶集团建设工程价款的数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条第一款规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，涉案工程已经于2013年6月29日经四方验收合格，鲁电集团与宝冶集团之间签订的两份合同为无效，第一份合同约定的价款为545万元，双方签订中标合同后，宝冶集团出具承诺书承诺让利，仍按545万元确定价款。因此，双方实际认可合同价款为545万元。在签订案涉中标合同之前，双方实际履行的是第一份合同，因此一审法院对于2011年2月25日双方协商调增工程材料价差费用共计25万元予以认定，符合上述法律规定。后宝冶集团同意鲁电集团在工程款中扣除125000元作为室内地面分割不顺直等质量问题的补偿，因此鲁电集团的应付款中应扣减125000元。一审答辩和庭审中，鲁电集团均认可已向宝冶集团支付4933990元工程款。因此，一审判决认定鲁电公司尚欠付宝冶集团工程款为641010元（5450000+250000-125000-4933990），鲁电集团应在欠付工程款641010元范围内向宝业公司承担付款责任，事实清楚，证据充分。鲁电公司主张存在未施工项目，但未能提供招投标施工图纸等予以证实，该主张也与案涉工程竣工验收“符合设计要求及施工质量验收规范规定”的结论不相符合，且案涉中标合同约定合同价款采用总价包死方式，因此本院对鲁电公司的主张不予支持。综上，鲁电公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23667元，由上诉人鲁电集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年十二月十五日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂