辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终14714号上诉人（原审被告、反诉原告）：王可，男，1987年6月12日出生，蒙古族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：张建，辽宁华轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贾春雨，男，1989年4月14日出生，汉族，住辽宁省建平县。上诉人王可因与被上诉人贾春雨建设工程分包合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初10589号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。现已审理终结。王可上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审民事判决书，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审查明事实错误。异形玻璃安装时间不是2020年5月2日，异形玻璃是2020年5月29日才运抵施工现场，2020年6月9日才安装完成一部分，然后由于业主发现玻璃存在破损通知上诉人，上诉人赶到现场才知道的，因此停工拖到了7月份，上诉人为了避免工期延误给业主造成更大的损失，不得不将破损的30块玻璃全部卸下进行重新施工。被上诉人微信向上诉人索要工程款时，上诉人还不知道玻璃已经破损的事实，被上诉人之前也从来没向上诉人汇报过这一事实，所以上诉人才在微信中表示等有钱了就给，但是后来上诉人发现异形玻璃存在破损，不得不重新更换，这个责任应该由被上诉人承担，因此不同意继续支付剩余工程款；2、一审举证责任分配错误。根据一审查明的事实，案涉玻璃运抵现场时是完好无损的，被上诉人施工以后玻璃存在破损，那么由此推测是被上诉人施工不当造成的符合常理。被上诉人一审抗辩说是由于玻璃质量问题造成的破损，那么举证责任应该是由被上诉人承担，一审法院将举证责任分配给上诉人错误。贾春雨辩称：同意一审判决。贾春雨向一审法院起诉请求：1、判令被告立即归还原告工程款20，000元，吊车台班费3，000元，垫付吊车钱800元，使用吊牌钱446元，共24，246元；2、由被告承担本案的诉讼费用。王可向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人赔偿反诉人玻璃款损失59，174.5元；2、判令被反诉人赔偿反诉人拆除玻璃的人工费、返厂运费8，000元；3、判令被反诉人赔偿反诉人工期延误造成的损失30，000元；四、本案的诉讼费用由被反诉人承担。一审法院查明：2019年11月8日，原告（乙方）与被告（甲方）签订工程承包协议书一份，协议约定：项目名称沈阳弥宫温泉洗浴休闲玻璃采光顶，项目地点沈阳和平区长白三街，项目造价50，000元。项目建设单位沈阳弥宫温泉洗浴休闲有限公司，施工范围玻璃采光顶、钢结构焊接、玻璃安装、平开扇安装，甲方负责吊车、脚手架，工期35天。该工程的工程质量保修期一年，以甲方与业主签订的主合同的约定为准。工程保修款为工程结算总价的5%，质保金归乙方所有。该工程在质量保修期间所发生的任何质量问题，乙方应无条件积极对工程存在问题之处进行维修施工，且发生的费用均由乙方承担。工程款支付方式：乙方进场甲方支付预付款10，000元整，钢结构焊接完毕、检查合格再支付工程款10，000元整，玻璃安装50%以上再支付乙方15，000元工程款，剩余工程款工程结束一次结清。协议签订后，原告如约进场施工，2020年3月16日平板玻璃安装完毕，5月2日异形玻璃安装完毕，按合同约定的工程进度被告应给付原告工程款40，000元，现被告已陆续给付原告工程款20,000元。施工期间原告垫付吊车费用800元，吊车台班费3,000元，吊牌费446元。一审法院认为，被告将涉案工程的玻璃顶工程违法分包给原告，双方签订的工程承包协议书无效。双方对玻璃出现破损的事实无异议，争议焦点是破损的原因。现被告主张玻璃破损是由于原告施工不当造成的，那么被告对此应负有举证责任。原告异型玻璃安装完毕的时间为2020年5月2日，之后原告一直在不断的向被告催要工程款，直至2020年6月8日晚上原告要求被告支付15，000元工程款及3，000元台班费时，被告均没有提出玻璃破损的问题，只是表示现在手头没有，等甲方给钱就给，可见在原告安装完毕时玻璃是不存在破损的，否则被告不会答应给付原告工程款。玻璃是在原告安装完毕一个多月后出现的破损，现被告提供的证据并不足以证明玻璃破损系原告施工不当造成的，虽然被告对玻璃破损原因申请进行鉴定，但由于沈阳市中级人民法院目前无相关鉴定机构备案，且原、被告均表示亦无法提供具有相应鉴定资质的鉴定机构，因此玻璃破损原因无法通过鉴定予以证明，应视为被告举证不能，由于被告没有提供玻璃破损是由于原告施工不当造成的相关证据，因此其要求原告赔偿损失的反诉请求本院实难予以支持，被告对该部分请求可待证据充分后另行主张。虽然双方签订的工程承包合同无效，但由于被告没有提供原告安装的玻璃顶工程存在质量问题的相关证据，因此被告应按合同约定给付原告工程款，根据原告施工的工程进度被告应给付原告40，000元工程款，现已付20，000元，尚欠20，000元工程款未付。被告提出已给付原告30，000元工程款的主张，证据不足，本院不予支持。因合同中约定吊车、脚手架均由被告负责，因此原告垫付的800元吊车及446元吊牌费被告应予以支付，被告主张按每人120元、4人480元支付，依据不足，本院不予采信。在双方的微信聊天记录中原告已告知被告吊车台班费的费用是3，000元，被告虽表示费用过高，但并没有提供原告主张的费用高于市场价的相关证据，故对被告的主张本院不予采信。一审法院判决：一、被告（反诉原告）王可于本判决生效后10日内给付原告（反诉被告）贾春雨工程款20，000元；二、被告（反诉原告）王可于本判决生效后10日内给付原告（反诉被告）贾春雨吊车费800元，吊牌费446元，吊车台班费3，000元；三、驳回被告（反诉原告）王可的反诉请求。案件受理费406元，反诉费1，115元，均由被告（反诉原告）王可负担。二审中，王可向法庭提交如下证据：一、王可微信朋友圈图片9张。拟证明案涉异形玻璃是2020年5月29日才运抵施工现场的，一审法院查明案涉异形玻璃2020年5月2日施工完毕，系查明事实错误，从而导致一审判决错误；二、2020年7月17日产品购销合同及收款收据。拟证明由于被上诉人施工不当导致案涉30块异形玻璃破损报废，上诉人不得不重新更换异形玻璃，两次异形玻璃上诉人从同一厂家购买的；三、重新购买的异形玻璃运抵现场图片3张，施工过程图片5张、施工完毕图片4张。拟证明施工过程中，第一次破损的玻璃仍然在现场。上诉人在同一厂家购买的相同玻璃，同样的安装方法，这次没有破损，证明并不是玻璃质量问题，而是被上诉人施工不当造成的。贾春雨对证据一的真实性未提出异议，对异形玻璃6月安装的事实没有异议；对证据二的真实性未提出异议，但认为与我无关；对证据三的真实性没有异议，但认为玻璃没有碎、没有裂痕，不是我的责任。贾春雨向法庭提交了其于2020年6月9日与发包方的通话录音一份，拟证明没有玻璃破裂的事实，上诉人一直躲着不给工钱。王可认为该录音证明不了其说的内容，一审中被上诉人已经承认玻璃破损的事实。本院认为，上诉人对其与被上诉人针对涉案工程存在分包关系的事实未提出异议，对一审认定其支付被上诉人吊车费、吊牌费、吊车台班费亦未提出异议，故本案审理的主要焦点问题，即为被上诉人对涉案工程质量问题是否应承担责任。审理中，上诉人主张涉案工程存在的质量问题，为异型玻璃下方与钢结构安装结合部有裂纹，导致密封性不严漏水，但该质量问题经一审法院委托，目前法院备案的鉴定机构均无相应鉴定资质，当事人亦未提交其他具有相应资质的鉴定机构。因此，对于上诉人提出因被上诉人施工不当导致质量问题的主张，目前无法通过司法鉴定的方式予以判定，故对于该项上诉请求，因事实依据不足，本院无法采信；对于涉案工程质量问题的举证责任问题。二审中，上诉人提出被上诉人为涉案工程的施工人，其应为质量问题承担举证证明责任，但本案异型玻璃由上诉人购卖，被上诉人仅负责涉案工程异型玻璃的安装，不属于法律规定的无过错责任和过错推定责任情形，故对于上诉人主张被上诉人应为其施工行为无过错承担举证证明责任的上诉请求，因法律依据不足，本院不予支持。由此，一审以上诉人举证不能为由驳回其要求被上诉人承担赔偿责任的诉讼请求，待证据充分后另行主张权利，并无不当，应予维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1，521元，由上诉人王可负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年十二月十七日法官助理刘建东书记员孙芮本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。