江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6053号上诉人（原审被告）:杨波。委托诉讼代理人：孙永飞。被上诉人（原审原告）：南通新华建筑集团有限公司徐州分公司，住所地江苏省徐州市云龙区民主南路**时代广场**。负责人：凌建，该分公司经理。委托诉讼代理人：王建华，江苏圣典律师事务所律师。上诉人杨波因与被上诉人南通新华建筑集团有限公司徐州分公司（以下简称新华公司徐州分公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2019）苏0303民初4587号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。杨波上诉请求：撤销一审判决。事实与理由：1、被上诉人在康颐养老公寓项目接近竣工之际，于2017年12月31日发出解除劳动合同告知函，解除了与杨波的劳动关系，据此可以说明被上诉人认可杨波为其公司员工。2、被上诉人于2018年1月4日发出紧急通知书，明确写明该项目系分公司承接施工的，也就是说被上诉人不承认杨波为该项目的承包人。被上诉人提供的工程项目承包内部责任合同书1-9页中，杨波并未签字，杨波仅在第一页签字，且此合同的原件由被上诉人保存，故杨波对1-9页内容存在异议，此合同应视为无效合同。3、被上诉人承认资金是汇入分公司，由分公司财务监督下按计划使用。该项目施工现场的周义华等人员工资均由被上诉人结清，由此可见，此项目中工程资金，杨波并无支配权。4、被上诉人已于2013年7月为杨波缴纳养老保险，此时该项目并未开始施工。也就是说，在该项目之前，杨波就是该公司员工了。新华公司徐州分公司辩称，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判决。新华公司徐州分公司向一审法院提出诉讼请求：判决驳回杨波要求支付工资的仲裁请求。一审法院认定事实：自2013年7月至2018年1月，南通新华建筑集团有限公司（以下简称新华公司）为杨波缴纳基本养老保险。2017年2月，杨波向新华公司出具承诺书，内容为：“本人杨波，现负责康颐养老公寓2#、4#、7#、8#共4栋养老公寓楼、配电室及地下汽车库工程项目部的负责人工作，我的施工团队孙永飞、顾洁、羌兵等7人，从2014年起要求在贵公司缴纳养老保险，如因此产生劳动和经济纠纷均由我本人承担。请贵公司予以办理。特此承诺。”承诺书后附人员名单中包括杨波。2018年1月，新华公司徐州分公司向杨波、孙永飞出具《解除劳动合同告知函》，内容为：“杨波、孙永飞，你们夫妻二人因担保《工程项目施工内部承包责任合同》（康颐养老公寓）的履行需要与我分公司签订的劳动合同及补充协议，我分公司已按约定履行义务。现在你们违背承诺，拒绝对康颐养老公寓工程的债务、违约金、赔偿金承担担保责任，同时，未经我单位授权，擅自对外签署债务文书，由此引发了多起以我单位及集团公司为被告的诉讼案件，已经造成我单位重大损失，另外，你们两人丧失诚信，避而不见，企图逃避责任。鉴于你们的以上行为，我分公司依《劳动合同法》第三十九条第（二）、（三）项之规定，即日起解除与你们之间的劳动合同。”2019年，杨波向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令新华公司徐州分公司支付2013年7月至2018年1月期间的工资825000元（15000元/月×55个月）、支付解除劳动合同后待业补偿75000元、违法解除劳动合同赔偿金20000元。该仲裁委经审理后，认为杨波系新华公司徐州分公司的员工。对于工资标准，因双方均未提供证据，参照建筑施工企业职工月平均收入，裁定新华公司徐州分公司支付杨波工资189019.79元，对于其他仲裁请求未予支持。仲裁作出后，杨波与新华公司徐州分公司均不服，起诉至法院。法院受理后对双方起诉的案件合并进行审理，在2019年9月20日第一次开庭时，杨波经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，法院按其撤诉处理。另查明，2014年5月，新华公司中标徐州市民政局康颐养老公寓建设项目，中标范围和内容康颐养老公寓2#、4#、7#、8#共4栋养老公寓楼、配电室及地下汽车库。2014年12月30日，杨波向案外人张玉华出具了《授权委托书》一份，内容为：“本授权委托书声明：我杨波，现授权委托张玉华为我代理人，以本人的名义签订徐州市民政局康颐养老公寓2011-19号地块建设项目康颐养老公寓2#、4#、7#、8#共4栋养老公寓楼、配电室及地下汽车库工程项目责任承包协议。授权委托人所签署的一切文件和处理与之相关的一切事务，我均予以承认。代理人无转委权，特此委托。2015年9月17日，张玉华（项目负责人、乙方）与新华公司（甲方）签订《工程项目施工内部承包责任合同》，约定工程名称：康颐养老公寓2#、4#、7#、8#共4栋养老公寓楼、配电室及地下汽车库。承包方式：1、乙方实行项目独立核算，自负盈亏，承担工程投标承诺、施工合同约定和施工过程中的所有风险。2、乙方向甲方缴纳100万元作为责任承包协议履约保证金，甲方可将该履约保证金用于向业主缴纳质量、工期、履约等保证金，当乙方的履约保证金不足以甲方向业主缴纳保证金的数额时，不足部分由乙方全额补足。3、乙方按有关规定缴纳税金、各种规费和基金。4、乙方以工程结算价（含甲供材）为计算基数上缴甲方综合服务费，上缴标准为：2%。上缴的综合服务费甲方按工程形象进度收取，工程结算时按结算价调整。5、乙方向甲方缴纳20万元作为该工程的安全保证金；五、甲方工作：1、乙方隶属甲方徐州分公司（项目管理公司）管理，分公司（项目管理公司）委派张玉华、凌军、丁楠等同志对项目部的技术质量、安全生产、工程进度、文明施工、材料使用、财务等方面工作进行监督和管理，委派人员的工资由乙方支付，支付标准为：800元/天按合同工期每月发放……6、负责建立财务专用账户，统一监管和检查工程款的收付及使用情况，负责审批乙方提出的资金使用计划；六、乙方工作：……（四）财务管理1、负责办理与业主的工程结算和催收工程款工作，但不得代表甲方擅自放弃权利或损害甲方的利益。所有资金必须汇入甲方指定账户，由分公司统一管理。特殊情况下，分公司可以直接支付项目施工中发生的有关款项，乙方无条件服从。2、编制月度资金使用计划，报分公司审批，资金在分公司财务监督下按计划使用。乙方必须在业主实际支付工程款到位后，方能向甲方申请用款。若业主不能按时支付工程款，造成施工资金缺口的由乙方自行解决。工程款实行专款专用，不得挪作他用。在支付主要材料和设备款项时，需提供购货合同、发票和验收入库手续，由经办人签字、分公司（项目管理公司）负责人审批后方可支付。3、必须积极筹措资金，保证职工工资按时兑现，不得拖欠职工工资。4、承担因业主不能及时支付或无能力支付工程款的风险和追索债权过程中的一切费用，承担外欠材料款偿还的经济责任。”此外，合同还约定违约责任、争议解决等其他事项。同日，杨波作为担保人签订《担保条款》，内容为：“本人杨波自愿为乙方履行本合同提供连带责任担保；保证范围包括本合同债务、违约金、赔偿金，甲方为实现债权与担保权利而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、律师费、评估费、拍卖费、公证费等）；保证期限自订立本合同起到工程竣工后满5年；该担保不因本合同无效而失去效力。”新华公司徐州分公司另提供孙永飞代杨波向新华公司徐州分公司出具的借据，其中2016年8月19日借据载明：今借到新华公司徐州分公司人民币25000元，借款事由：甲方于2016年8月19日汇公司壹拾万元中支出，羌付壹万，钢筋工孟付壹万，木工杨付伍仟元。2016年8月31日借据载明：今借到新华公司徐州分公司人民币150000元，借款事由：甲方于2016年8月24日汇新华公司壹拾万元整，支付恒基砖款壹拾万元整，甲方于2016年8月31日汇新华公司壹拾万元整，支付…肆万元整，支付瓦工壹万元整。在劳动仲裁阶段，杨波自认收到新华公司徐州分公司支付的工资20000元，新华公司徐州分公司称该笔款是2015年打款的，并不是工资，因银行转账必须要注明科目，也可以写称材料款，虽然写了工资，但并不是工资。对于双方如何建立劳动关系，杨波称老年公寓的项目是新华公司让其跟进的，中标后，为了便于管理，就写了承诺书，其在工地是管理整个现场的。2008年的时候其曾经挂靠新华公司施工阿尔卡迪亚的项目工程，后来和新华公司的老总熟悉了，干完阿尔卡迪亚项目，说有个新的项目就喊其过去了。对于为什么写2017年2月24日的承诺书，杨波称当时喝酒喝多了，就签字了。对于杨波在职务和工资报酬，杨波称当时公司说的是年薪15万元，老年公寓项目所有管理人员的考勤都由其负责，杨波自己不需要考勤也不需要考核。当时谈的是每月工作25天，工作时间不好说，其和配偶就住在工地上，什么时候有事就什么时候来。对于新华公司给杨波缴纳社保的原因，新华公司徐州分公司称是基于杨波的要求，也是徐州市住建局对建设施工单位工程分包考核检查的要求的做法。因必须是内部员工才能签订内部承包责任合同，否则涉嫌出借企业资质或挂靠，就会对新华公司进行处罚。公司受到处罚后这些罚款要按照协议由杨波承担，所以杨波要组建一个施工团队，且这些施工团队的人员全部在新华公司缴纳社保，才符合建设行政主管部门的要求。杨波之所以不承认自己是承包人，是因为在承包过程中大量使用社会民间借贷，资金成本太高，经营亏损，杨波想把这些亏损转嫁给新华公司。一审法院认为，认定劳动关系是否成立,首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意,再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督,劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分,用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件,以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案新华公司虽然为杨波缴纳了养老保险，但建立劳动关系并不是双方真实意思表示。首先，双方均陈述缴纳养老保险需提供劳动合同，双方应当有劳动合同，但在本案审理过程中，双方均未提供劳动合同，也不能说出劳动合同的具体内容；其次，杨波在要求新华公司为包括其在内的施工团队缴纳养老保险时，向新华公司出具了承诺书，承诺因此产生劳动和经济纠纷由其本人承担。在和新华公司徐州分公司签订康颐养老公寓内部承包合同中，约定乙方（杨波）实行项目独立核算，自负盈亏，承担工程投标承诺、施工合同约定和施工过程中的所有风险。且杨波承诺为履行合同承担连带担保责任；再次，杨波称自己的工作内容是负责老年公寓项目，在杨波处不需要考勤，也没有考核。杨波未能证明其需要遵守新华公司徐州分公司的规章制度及接受公司的管理，按照公司的要求提供劳动。新华公司为杨波缴纳养老保险达四年半之久仅发放工资20000元也与常理不符。结合实践中经常存在与建筑公司本无劳动关系的个人为了长期挂靠建筑公司从事工程项目建设，以内部承包等形式承包经营建筑公司分公司，同时为规避法律风险，建筑公司往往会与其签订劳动合同或缴纳社保等情形，法院对新华公司徐州分公司的主张予以支持。综上，遂判决：新华公司徐州分公司无需向杨波支付工资189019.79元。二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，杨波上诉主张其承建康颐养老公寓项目的行为是为了履行与新华公司徐州分公司之间的内部承包合同；新华公司徐州分公司抗辩其与杨波之间系挂靠施工关系。新华公司徐州分公司在诉讼中提交的杨波签署的承诺书以及《工程项目施工内部承包责任合同》可以证明，在康颐养老公寓项目上新华公司徐州分公司与杨波之间为挂靠关系。虽然新华公司为杨波及杨波组建的项目部人员缴纳社会保险，但新华公司徐州分公司对此行为也作出了合理解释。一审法院综合全案证据认定杨波与新华公司徐州分公司之间不存在劳动关系，并无不当。一审法院驳回杨波的工资请求，本院予以维持。综上，杨波的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  王素芳审判员  汤孙宁二〇二〇年十二月十四日书记员  苗 鑫