江苏省盐城市大丰区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0982民初3048号原告：夏一波，男，1970年3月2日出生，汉族，住盐城市大丰区。委托诉讼代理人：朱春彦，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。被告：吴传来，男，1972年1月14日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。委托诉讼代理人：朱友山，江苏朱友山律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱斌，江苏朱友山律师事务所律师。原告夏一波与被告吴传来建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月30日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告夏一波及其委托诉讼代理人朱春彦，被告吴传来及其委托诉讼代理人朱友山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告夏一波向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即给付原告因工程质量问题需修复的费用合计610192.79元；2、案件受理费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2016年7月10日，原告与江苏汉世伟食品有限公司（以下简称汉世伟公司）签订《合作协议书》及委托养殖合同，约定双方合作养殖商品猪，由汉世伟公司提供断奶仔猪、疫苗、兽药等物资，并提供管理和技术服务，商品猪符合出栏条件后公司负责销售，支付原告养殖费用。原告必须提供养殖商品猪必须的栏舍，应具备自动饮水、自动或半自动喂料及温控设备、清洁水源、供电、道路、环保设施等。合作期限从2016年10月10日至2021年10月9日。同日，原告与被告吴传来订立《工程承包合同》一份，将养殖商品猪舍土建工程发包给其施工，约定工程从2016年7月15日至2016年10月30日完工，完工，延误工期按5000元/天罚款在工程款中扣除，从验收合格之日起一年内免费保修等其他事项。合同订立后，被告吴传来又将地坪工程以清包工的形式分包给夏长庆实际施工。被告在施工过程中投入的人工机械严重不足，原告多次督促均置之不理，导致工程至2017年3月底才基本完工。致原告无法按计划履行与汉世伟公司的协议书，使原告迟延近半年才进行养殖商品猪的经营，造成原告损失百万余元。2017年4月，猪舍投入使用，使用过程中发现所有猪舍整个墙面垂直度偏差较大，严重超出规范标准，地坪跑沙、反水倒流，无法正常使用。原告找被告保修未果，只得对地坪翻修，造成损失317305元，现仍需对墙体加固，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。被告吴传来辩称，1、案涉工程于2017年1月20日全部结束。原、被告双方签订的《工程承包合同》第九条约定：“乙方必须严格按照施工要求、说明和相关规范精心施工，确保工程质量。施工中因施工责任造成质量不合格，甲方应及时提出，乙方负责返工并承担返工费用。”。第十二条约定：“本工程从验收合格之日起，一年内免费保修。”。因案涉猪舍无建筑图纸，被告均按原告要求施工，且每道工序的施工都经原告检验合格后进入下道工序。2、被告主要承建猪舍墙体，并经原告验收合格后，由其交下道工序的承包人江苏南康钢结构有限公司，安装猪舍钢结构、盖瓦。3、被告承建的猪舍墙体不存在垂直度偏差的情形，事实上，被告建筑猪舍四个墙角均是垂直的，当时是以四个角拉线砌的，客观上不可能发生墙体垂直度偏差。现猪舍墙体垂直度偏差是因原告指挥安排不当所造成，一是在墙体未完全结构的情况下就安排下道工序的施工人员架设钢结构大梁、盖瓦。二是钢大梁的跨度为13.5米，跨度大，钢大梁安装到墙体上产生两个力点，钢大梁的沉降力导致钢梁的两个力点朝外推，导致两侧的墙体朝外偏斜。因此，墙体的偏差与被告的施工不存在因果关系。4、原告在被告施工过程中从未提出质量不合格，且原告已于2017年3月实际使用案涉工程，应视为案涉工程已通过竣工验收，原告无权向被告主张所谓的质量问题。综上，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人提交的证据和陈述，本院认定如下事实：2016年7月11日，原告夏一波与被告吴传来签订了一份关于北团猪圈钢结构大棚土建工程承包合同，合同约定：“第一条，工程条例。第二条，工程地点：北团。第三条，工程范围：猪圈钢结构大棚土建工程。第四条，本工程包括：室内外所有土建工程设备土建配套，本工程不包括：钢结构、水、电安装、设备安装。第五条，承包方式1、本工程为包工包料，原则上一次包定。2、工程造价原则上按建筑面积结算，每平方米工程造价58元。按图纸设计要求施工，如实际施工面积有增、减，凭图纸变更通知单，结算时相应调整工程总造价。……第六条，工程造价本工程建筑面积为20600㎡，工程总造价￥1194800元（大写）壹佰壹拾玖万元肆仟捌佰元整。第七条，工程期限本工程自2016年7月15日至2016年10月30日完工……第八条，工程结算2017年春节前支付工程款85%。工程结束验收合格无质量问题在2017年6月30日前结清余款。注：施工方不收取商业承兑汇票及延期支票作为工程款。第九条，工程质量及验收1、乙方必须严格按照施工要求、说明和相关规范精心施工，确保工程质量。施工中因施工责任造成质量不合格，甲方应及时提出，乙方负责返工并承担返工费用。2、材料进场必须经甲方人员检验后方可施工。3、设计标准、材料要求、制作和安装、涂装要求必须符合设计标准。……第十二条，工程服务本工程从验收合格之日起，壹年内免费保修。……”。合同签订后，被告吴传来组织人员施工，并将其中的地坪工程以清包工的形式分包给夏长庆实际施工。案涉工程于2017年3月中旬投入使用。另查明，原告将案涉猪舍的钢结构工程另行分包给案外人江苏南康钢结构有限公司施工。审理中，本院依据原告的申请，委托常州市安贞建设工程检测有限公司对涉案工程的猪舍墙体垂直度进行鉴定。2019年11月13日，常州市安贞建设工程检测有限公司作出安贞司鉴【2019】建鉴字第008号检测鉴定报告书，检测鉴定结论：“根据现场对每栋猪舍外墙阳角随机抽取10点进行垂直度检测鉴定，结果表明19栋猪舍共计184点，其中垂直度偏差大于10的部位有172处，不符合GB50203-2011《砌体结构工程施工质量验收规范》5.3.3的规定。”。原告支付鉴定费用73400元。2020年1月19日，经本院委托，南京东南建设工程安全鉴定有限公司对原告申请鉴定涉案工程猪舍修复方案，作出第SF202001012号鉴定报告，该鉴定报告载明：“四、修复方案4.1修复原则本次修复方案鉴定的原则为针对影响房屋安全使用的质量问题进行修复。4.2具体修复方法我单位鉴定技术人员于2019年12月25日赴现场对涉案1#-18#猪舍的相关技术问题进行了必要的勘查工作。根据现场检查，结合当事人介绍，涉案猪舍为单层砌体墙、钢屋架房屋，屋架端部的墙体设置有壁柱。房屋外观现场照片如图4-1所示。相关当事人未能提供涉案猪舍的任何技术资料，我单位鉴定技术人员对1#-18#猪舍的建筑和结构平面布置示意图进行了测绘，详见附件一。根据‘安贞鉴定报告’中的涉案猪舍的墙体（墙体各外阳角）垂直度问题，综合考虑房屋的整体性，对墙体（砖柱）采用混凝土围套加固法，详细的加固方案图纸见附件二。”等内容。原告支付鉴定费用40000元。2020年6月3日，经本院委托，江苏双清工程造价咨询有限公司对原告申请鉴定涉案1#-18#猪舍修复工程造价，作出苏双清鉴字【2020】004号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：鉴定金额为610192.79元。原告支付鉴定费用5000元。因被告申请，本院委托常州市建筑科学研究院集团股份有限公司对案涉19栋猪舍墙体垂直度超出GB50203-2011《砌体结构工程施工质量验收规范》5.3.3的规定的标准的原因进行鉴定。2020年9月1日，常州市建筑科学研究院集团股份有限公司作出常建科（2020）司鉴函第075号工作联系函，该函载明：我单位已于2020年8月26日赴现场踏勘，经现场调查及查看，涉案的19栋猪舍基础类型为砖砌条基，上部结构采用砖墙、钢屋架承重，彩钢瓦坡屋面。部分猪舍墙体与室外散水连接处有裂缝，室外散水局部也存在裂缝，墙体表面粉刷局部有水平裂缝。据被告吴传来反映，涉案的19栋猪舍基础、墙体及墙体顶部圈梁由被告施工，屋面钢屋架、彩钢板由原告施工。涉案的涉案的19栋猪舍建造时无地勘资料、正规设计图纸及相关施工资料，猪舍旁排水沟施工前也未对猪舍墙体状况进行检查、记录保全。经查阅常州市安贞建设工程检测有限公司出具的《北团猪圈大棚土建工程检测鉴定报告》（报告编号：安贞司鉴【2019】建鉴字第008号），案涉19栋猪舍的垂直倾斜方向不具有明显的规律性。因引起猪舍墙体垂直度超标的原因很多，如：地基基础、施工偏差、外界影响等，现上述19栋猪舍缺少地勘资料，无正规设计图纸及相关施工资料，也无排水沟、屋面施工前及施工期间反映猪舍墙体状况的保全资料（视频、照片等）、沉降观测资料等，故我单位现无法对案涉19栋猪舍墙体垂直度超出GB50203-2011《砌体结构工程施工质量验收规范》5.3.3的规定的标准的原因进行鉴定。我单位将退回此委托，现将贵院送达的相关材料寄回，不予鉴定为歉。”。被告支付鉴定费用3000元。因被告再次申请，本院委托南京方正建设工程质量检测有限公司对案涉19栋猪舍墙体垂直度超出GB50203-2011《砌体结构工程施工质量验收规范》5.3.3的规定的标准的原因进行鉴定。2020年10月23日，南京方正建设工程质量检测有限公司出具退案函，退案函载明：“本机构于2020年10月21日对现场房屋进行了初步勘验。涉案19栋猪舍结构型式和布局基本一致，基础为砖砌条形基础，墙体由240砖砌筑，室内南北两侧沿墙有约2米宽排粪沟渠，钢屋架承载，彩钢板屋面。经现场勘验部分猪舍房屋，外墙面粉刷层无粉化、脱落，未发现大面积开裂的情况，局部纵横墙连接处有水平裂缝，局部墙根与散水连接处有开裂，但墙面粉刷层表面平整度较差（使用2靠尺检查部分墙面），尚未发现钢屋架与墙体连接处有明显松动的情况。鉴定申请方提出的墙体倾斜与地基基础之间是否有因果关系，本机构审核鉴定资料，因缺少地质勘验报告，无正规设计图纸和施工资料，认为不具备鉴定实施条件。本机构将该项鉴定委托做退鉴处理，相关资料退还贵院，不予鉴定为歉。”。被告支付鉴定费用3000元。诉讼中，原告夏一波申请撤回对夏长庆的起诉。本院认为，原告夏一波将涉案猪圈钢结构大棚土建工程分包给无施工资质的被告吴传来，该施工合同因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。关于原告主张要求被告立即给付因工程质量问题需修复的费用合计610192.79元，应否支持。首先，根据双方所签合同第九条约定：“工程质量及验收1、乙方必须严格按照施工要求、说明和相关规范精心施工，确保工程质量。施工中因施工责任造成质量不合格，甲方应及时提出，乙方负责返工并承担返工费用。”。由此可见，原告应在施工前设计好图纸，聘请有资质的施工队，施工过程中经常检查，出现问题及时与施工队沟通、解决，但原告未能在案涉工程的施工前及施工过程中提供正规设计图纸及相关施工资料，并在明知被告无相关施工资质的情况下，仍将土建工程发包给被告施工，且未举证证明被告在施工过程因存在质量问题，其已及时提出并要求被告返工的相关证据，其存在一定的过错。其次，被告亦存在一定的过错，其作为施工承包人，在明知自己无建筑资质仍承接工程，组织的施工人员亦无相应的施工资质。另，被告在案涉工程无设计图纸的情况下应当拒绝施工，在实际施工过程中也应根据施工规范进行施工，交付的工程应当符合施工要求。鉴于目前案涉猪舍墙体确实存在垂直度超标的情况，且被告未能充分提供猪舍墙体垂直度超标系发包方原因的相关证据，本院依法委托的鉴定机构亦无法对猪舍墙体垂直度超标的具体原因进行鉴定，故本院综合双方的过错和责任，酌情认定被告在本案中承担原告修复费用的60%，即366115.67元（610192.79元×60%），对被告的相关抗辩理由，本院亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十二条之规定，判决如下：一、被告吴传来于本判决生效后十五日内给付原告夏一波修复费用366115.67元。二、驳回原告夏一波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9902元，鉴定费124400元（73400元+40000元+5000元+3000元+3000元），合计134302元，由原告夏一波负担52521元，被告吴传来负担81781元（其中案件受理费5941元于本判决生效之日起10日内汇缴至收款单位：盐城市大丰区人民法院（诉讼费）、收款银行：中国银行大丰支行营业部、收款账号：62×××46）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  徐中宁人民陪审员  徐凯槿人民陪审员  李 萍二〇二〇年十二月三日书 记 员  施景佳附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。3.《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。