江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3111号上诉人（原审被告）：江苏曼诺普家纺有限公司，住所地海门市海门镇南海东路**。法定代表人：杨飞球，执行董事。委托诉讼代理人：韩立新，该公司员工。委托诉讼代理人：张振龙，海门市包场法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：丁剑骅，男，1970年2月9日生，××族，住海门市。上诉人江苏曼诺普家纺有限公司（简称曼诺普公司）因与被上诉人丁剑骅劳动争议纠纷一案，不服江苏省海门市人民法院(2020)苏0684民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年09月09日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。诺曼普公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审原、被告未签订书面是事实，但原因在于被上诉人的拒签，而非上诉人的本意。一、首先，上诉人提供的《入职登记表》已经具备了劳动合同的关键要素：如岗位、税前工资、试用期等条款，双方的权利义务关系是明确的上诉人已提供了证人证言，证明上诉人提供了《劳动合同》，要求被上诉人签订时，被上诉人均以刚来、晚一点签无所谓等借口拒绝，而且有六次之多，可见，被上诉人是在刻意制造双方未签订《劳动》的事实，以便向上诉人索取双倍工资，其主观恶意明显。而一审法院以证人系上诉人单位员工有利害关系为由不予采信，上诉人认为，签订《劳动合同》是一个公司内部管理行为，经办人员只能是公司员工，只有他们是知晓事情经过的，如仅以内部员工有利害关系不予采信实在难于令人信服，也容易脱离事情的真相。综上，未签订《劳动合同》实非上诉人的本意，实乃被上诉人的刻意拒签造成，因此一审法院认定事实不清。二、上诉人不应支付经济补偿金。根据相关法律规定，职工自动离职的，是不能主张经济赔偿金的。本案中，一审法院以双方均未提供证据证明自己的主张，故视双方为协商一致解除劳动合同，上诉人认为，这种认定是错误的：1、民诉法规定，谁主张谁举证，本案中，原告(被上诉人)主张经济补偿金的理由是上诉人违法解除劳动合同，根据举证规则，被上诉人应该举证上诉人存在违法解除劳动合同的证据，但是被上诉人在一审中未完成举证责任。2、在仲裁中，上诉人向法庭提供了被上诉人与韩立新20**年7月8日的微信聊天记录，被上诉人说话的内容为“到底怎么安排我移交工作的”，上诉人认为这名话意思很明确，被上诉人是自动离职有的。综上所述，案涉双方未签订《劳动合同》不是上诉人的本意，是被上诉人为索取双倍工资刻意规避签订《劳动合同》所造成的后果，错不在上诉人；被上诉人取得经济补偿金没有合法依据。故上诉人恳请二审法院依法查清事实，撤销一审判决，或依法改判。丁剑骅答辩称：上诉人曼诺普公司没有任何事实依据和法律依据，一审认定事实正确。判决正确，请求二审依法驳回上诉人曼诺普公司的上诉请求。丁剑骅向一审法院起诉请求：1.要求曼诺普公司支付2019年7月工资差额1938.78元(其中3月份19.85元)；2.要求曼诺普公司支付试用期克扣工资2000元；3.要求曼诺普公司支付加班工资11218.39元；4.要求曼诺普公司支付因未签订劳动合同的双倍工资36776.31元；5.要求曼诺普公司支付经济补偿金3500元；6.要求曼诺普公司支付原告赔偿金7000元；7.要求曼诺普公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年2月20日丁剑骅至曼诺普公司处工作，2019年2月21日丁剑骅、曼诺普公司签订求职人员登记表，载明试用期、税前工资、求职登记表视为合同条款等内容。直至2019年7月11日丁剑骅离职，双方未签订书面劳动合同。期间，曼诺普公司共支付丁剑骅工资29845.39元，其中包括2月工资1153.85元、3月工资6000元、4月工资6230.77元、5月工资6230.77元、6月工资7000元、7月工资3230元。离职后，丁剑骅向海门市劳动仲裁委员会申请仲裁，要求曼诺普公司支付2019年7月工资差额人民币2166.36元、延长试用期克扣工资人民币2000元、加班工资人民币12097.94元、双倍工资37401.76元、法定节假日加班工资965.52元、高温补贴501.63元、经济补偿金3500元、赔偿金7000元。后仲裁委于2019年10月28日出具海劳人仲案字[2019]第565号仲裁裁决书，裁决曼诺普公司一次性支付丁剑骅加班工资人民币549.28元，驳回丁剑骅其他仲裁请求。丁剑骅对仲裁裁决不服，向一审法院起诉，并提出如上诉讼请求。一审法院认为，在劳动合同履行中，劳动者享有取得劳动报酬的权利，用人单位应当按照劳动合同约定和法律、法规规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。根据已查明的事实，丁剑骅从2019年6月26日至7月11日，共上班12天，曼诺普公司已经按照出勤天数实际结算了丁剑骅该月工资及加班工资。丁剑骅以工资表系曼诺普公司事后制作，无其签字认可，而要求曼诺普公司补差7月份工资，无事实和法律依据，一审法院不予支持。丁剑骅请求补差工资中，2019年3月份扣除其个税19.85元，而提供的税务部门的完税证明中无此项纳税，丁剑骅请求补差，一审法院予以支持。但此种情形可能存在计算有误，不足于认定系曼诺普公司故意克扣丁剑骅工资。关于试用期工资。丁剑骅要求曼诺普公司支付试用期克扣工资2000元。曼诺普公司提交经双方签字确认的求职人员登记表，载明：试用期3个月，税前工资6000元含社保/月。曼诺普公司另提供工资表，证明其已全额支付丁剑骅工资，并未克扣试用期工资。庭审中，丁剑骅经质证认为求职人员登记表中“试用期3个月”系曼诺普公司事后添加，实际试用期系双方口头约定为1个月，但无证据予以证实，一审法院不予采信。丁剑骅在第二次庭审中补充提交其与邢海蓉聊天记录截屏，但并不能否认求职人员登记表的真实性，故丁剑骅的举证行为无法达到其证明目的，应当承担举证不能的法律后果。因此，丁剑骅主张试用期实为一个月，要求补差克扣试用期工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于加班工资。法定节假日用人单位应当依法支付工资。根据考勤表及工资表，丁剑骅4-6月份加班工资已经计入工资表并发放，该工资表经双方签字确认，视为双方合意，发放后也无异议，故一审法院予以认可，其加班工资标准一审法院亦予以确认。丁剑骅2月份实际出勤5天，其中加班1天，加班工资标准185元/天，高于双方工资表中认可及一审法院确认的标准，一审法院认定2月加班工资185元；3月份实际出勤24天，其中加班4天，已结算2天，一审法院认定3月未结算加班工资为183.64元×2天=367.28元；7月份实际出勤12天，其中加班2天，曼诺普公司已按高于前述标准的185元/天发放，虽无丁剑骅签字确认，一审法院予以认定。据此，一审法院认定曼诺普公司欠付加班工资总额为552.28元，曼诺普公司应予支付。关于未签订书面劳动合同双倍工资。双方未签订书面劳动合同属实，曼诺普公司主张多次要求与丁剑骅签订劳动合同，因丁剑骅拒绝导致未能签订书面劳动合同。对此，曼诺普公司作为用人单位负有举证责任。曼诺普公司在仲裁委庭审时提供了两位证人作证，本案审理中，曼诺普公司也提供了两位证人的证言，但上述证人均未到庭作证，且证人均系曼诺普公司单位员工，与曼诺普公司有法律上的利害关系，故其证言一审法院不予采信。现曼诺普公司无证据证明未签订书面劳动合同系丁剑骅原因造成，曼诺普公司也未因劳动者不予签订书面合同履行书面通知义务或通知终止劳动关系，因此，丁剑骅要求其支付双倍工资的诉讼请求，一审法院予以支持。丁剑骅工作期间实发工资为29845.39元，加上补差加班工资552.28元，减去第一个满月应得工资6000元及4天的加班工资735.92元（2月185元、3月550.92元），应支付的一倍工资为23661.75元。关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，应各自承担举证责任，均不能举证证明的，视为双方协商一致解除劳动关系，由用人单位支付经济补偿金。本案中，丁剑骅无证据证明被曼诺普公司口头辞退，曼诺普公司也无证据证明系丁剑骅自动离职，故视为双方协商一致解除劳动关系，由曼诺普公司支付经济补偿金。丁剑骅在曼诺普公司处的工作时间为2019年2月20日至2019年7月11日，经济赔偿金计算年限为不满六个月。经济补偿金的计算标准应当按照合同解除前的平均工资6509元/月(实发工资÷实际工作时间)的一半计算，故一审法院认定曼诺普公司应支付丁剑骅经济补偿金3254.5元。关于赔偿金。丁剑骅应当就劳动合同被违法解除应支付赔偿金承担举证责任。庭审中，丁剑骅举证的QQ聊天记录截图、曼诺普公司在仲裁委提交的答辩状，只能证明丁剑骅、曼诺普公司就劳动关系是否需要存续等问题进行协商的事实以及是否需要与曼诺普公司办理工作交接手续的事实，但无法证明劳动合同被解除或丁剑骅离职的原因系被曼诺普公司无故辞退，及符合应当支付赔偿金的法定情形。丁剑骅的举证无法达到其证明目的，应当承担举证不能的不利后果，故丁剑骅主张赔偿金的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十一条、第四十六条、第四十七条、第八十二条规定，判决如下：一、诺曼普公司支付丁剑骅工资补差19.85元、加班工资552.28元，合计572.13元；二、诺曼普公司支付丁剑骅未签订书面劳动合同双倍工资23661.75元；三、诺曼普公司支付丁剑骅经济补偿金3254.5元；上述一、二、三项，合计27488.38元，由诺曼普公司于本判决生效之日起十日内履行完毕。四、驳回丁剑骅的其他诉讼请求。如果诺曼普公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由诺曼普公司负担。本院认定原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案争议焦点为：上诉人应否向被上诉人支付未签订劳动合同二倍工资及经济补偿金？本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第二款之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。同时该法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案被上诉人于2019年2月20日起至上诉人单位工作。次日，双方填写《求职人员登记表》，虽载明试用期、税前工资，并手书“求职登记表视同合同条款”等内容，但该《求职人员登记表》与劳动合同具有明显区别，不能视为双方已经签订书面劳动合同。上诉人辩称双方未签订书面劳动合同的原因，系被上诉人故意推脱，不同意签订。但上诉人所提供的证据并不充分，证人证言无法查证属实，也未得到被上诉人认可。故上诉人的辩称难以成立。一审判决上诉人向被上诉人支付二倍工资，具有事实和法律依据。关于双方解除劳动关系的原因，上诉人与被上诉人均有各自不同的辩解，但均无充分证据证明系对方主动解除劳动关系。为此一审法院认定视为双方协商一致解除劳动关系，并判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金，并无不当。综上所述，上诉人诺曼普公司的上诉理由不成立，应当驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏曼诺普家纺有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 烨审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇二〇年十二月四日书记员 陈 玲