广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终2160号 上诉人（一审被告）：汤芝树，男，1963年7月15日出生，布依族，住西林县。 委托诉讼代理人：梁意杰，广西华尚（平果）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：田艾灵（曾用名田瑛、田淑云），女，1982年12月26日出生，彝族，住西林县。 委托诉讼代理人：谭天智，男，1982年9月8日出生，汉族，住西林县。系田艾灵丈夫。 委托诉讼代理人：盘天文，西林县八达镇法律服务所法律工作者。 上诉人汤芝树因与被上诉人田艾灵民间借贷纠纷一案，不服西林县人民法院（2020）桂1030民初540号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年11月9日组织各方当事人到庭调查、询问和调解并听取各方的意见。本案现已审理终结。 汤芝树上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人田艾灵的诉讼请求或发回一审法院重审。事实与理由：（一）被上诉人田艾灵未交付一万元借款给上诉人汤芝 树。首先，上诉人汤芝树是受胁迫出具案涉借条。被上诉人田艾灵得知上诉人汤芝树投资“贵金属”理财产品托管由广西润盈贵金属集团有限公司代理操作，取得月4%保利，故请求上诉人汤芝树介绍投资。2014年12月12日，被上诉人田艾灵与广西润盈贵金属集团有限公司签订《投资理财账户托管协议书》，托管的金额为10万元。被上诉人田艾灵投资后每月按约定取得托管金额4%的保利，后因托管方涉嫌诈骗被立案侦查，被上诉人田艾灵再没能取得保利，托管资金亦被侦查部门冻结、扣押。被上诉人田艾灵与其他托管投资人冉小仁、田维英、肖成慧等认为上诉人汤芝树作为介绍人应承担投资亏损的责任。2017年8月12日，冉小仁的女儿田维芬、谭天智及其妻子即本案被上诉人田艾灵共四人一同到上诉人汤芝树家中暴力逼债持续胁迫长达7个小时之久，其中田维芬认为冉小仁、田维英、肖成慧共投资60万元，应由上诉人汤芝树承担20万元的亏损责任，被上诉人田艾灵投资10万元，由上诉人汤芝树承担3万元的亏损责任（因被上诉人田瑛于2012年2月19日借上诉人汤芝树妻子田桂香2万元）。其次，被上诉人田艾灵及其丈夫谭天智与案外人田维芬等人于2017年8月12日一同到上诉人汤芝树家中暴力逼债，因此，被上诉人于当天出借现金10000元给上诉人汤芝树，不符合生活经验。另外，2012年2月19日，被上诉人田艾灵因资金需要借上诉人妻子田桂香20000元尚未偿还，当天出借现金给上诉人汤芝树，更不符合逻辑。（二）由于本案事实认定不清，导致法律适用错误。本案被上诉人田艾灵没有将所借款项出借给上诉人汤芝树，因此借款合同未生效。 田艾灵辩称，2014年年底，时任中国农业银行西林县分行行长汤芝树及其妻子田桂香（被上诉人田艾灵堂姐）极力向被上诉人田艾灵推荐投资广西润盈贵金属集团有限公司理财产品，被上诉人田艾灵出于对上诉人汤芝树的堂姐夫及职务的信任，便按上诉人汤芝树及其妻子田桂香的指点与要求购买了100000元的理财产品。之 后广西润盈贵金属集团有限公司不再营业，相关人员李金兆被刑事立案侦查在逃，造成被上诉人田艾灵投诉无门，投资款无法收回的损失。被上诉人田艾灵认为投资损失是由于上诉人汤芝树及其妻子田桂香向被上诉人作虚假宣传导致，便多次找上诉人汤芝树及其妻子田桂香要求退还投资款。上诉人汤芝树表示其亦于此事中受骗，但只要被上诉人田艾灵愿意出资10000元作“活动费”就有希望将被上诉人田艾灵的投资款及相应利息追回。出于对上诉人汤芝树的堂姐夫银行行长身份、职务的信任，加上挽回损失心切，2016年暑假将10000元现金交给上诉人汤芝树作为挽回被上诉人田艾灵投资损失的“活动费”，上诉人汤芝树称该款为“活动费”，故不出具收据。但是，一年过后，被上诉人田艾灵的投资损失未能追加，上诉人汤芝树表示其已无能为力。2017年8月12日，被上诉人田艾灵到上诉人汤芝树家中找到上诉人汤芝树及其妻子田桂香协商解决被上诉人田艾灵投资损失及偿还10000元“活动费”问题，经双方协商后达成一致意见：1.上诉人汤芝树承诺将10000元“活动费”视为借款，由其出具借条；2.上诉人汤芝树表示此事是由其及妻子造成，承诺免除被上诉人田艾灵于2012年2月19日向其妻子田桂香借款20000元的债务作为被上诉人长期以来往返百色等地向上诉人汤芝树催讨投资损失的交通、住宿、伙食等费用。 田艾灵向一审法院起诉请求：判令被告偿还借款人民币1万元。 一审法院查明，2017年8月12日，被告向原告借款10000元，并向原告出具了借条，内容：“今借到田英人民币壹万元正，期限一年。借款人：汤芝树，2017.8.12”。另查明，田英是原告曾用名。被告至今未偿还原告借款1万元。 一审法院认为，本案一审的争议焦点为，一、本案原告主体是否适格的问题；二、原告田艾灵是否已将1万元借款交付给被告汤芝树的问题；三、原告是否构成虚假诉讼问题。关于争议焦点一，本案案件事实清楚，法律关系明确，原告田艾灵的曾用名是田瑛、田淑云，故本案是原告田艾灵与被告汤芝树的民间借贷关系，原告田 艾灵是本案适格的原告。关于争议焦点二，原告田艾灵诉称通过现金交付方式将1万元交付给被告汤芝树，被告汤芝树亲自书写借条，原、被告民间借贷关系明确。而被告汤芝树辩解，原告田艾灵没有交付借款，何况是用现金交付1万元不切实际，借条是成立但因未交付借款不生效。结合原告提交的借条证据以及交付情形和交付习惯，可以认定原告已将1万元借款交付给被告汤芝树，原、被告双方的民间借贷关系有效、成立。关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》“虚假诉讼一般包含以下要素：（1）以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的；（2）双方当事人存在恶意串通；（3）虚构事实；（4）借用合法的民事程序；（5）侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。”“实践中，要特别注意以下情形：（1）当事人为夫妻、朋友等亲近关系或者关联企业等共同利益关系；（2）原告诉请司法保护的标的额与其自身经济状况严重不符；（3）原告起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；（4）当事人双方无实质性民事权益争议；（5）案件证据不足，但双方仍然主动迅速达成调解协议，并请求人民法院出具调解书。”规定，本案借条约定的还款期限为一年（2017年8月12日至2018年8月12日止），现还款期限已过，被告汤芝树在还款期限届满至今未履行还款义务，又否认借条的真实性，属于自己的行为不履行合同义务的违约情形，故原告田艾灵起诉至法院，要求法院依法判决被告汤芝树履行还款义务，于法有据，不存在《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》中关于虚假诉讼指导意见中规定的要素和情形，故原告不构成虚假诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十七条第一款的规定，判决：被告汤芝树自收到本判决书后15日内返还借款1万元给原告田艾灵。 二审审理期间，上诉人汤芝树提供西林县人民法院（2019）桂1030民初 354号民事判决书，拟证明：上诉人汤芝树受胁迫出具案涉借条。被上诉人田艾灵质证意见：该证据并不能证明上诉人汤芝树受胁迫出具案涉借条。本院认证意见：该判决书没有载明汤芝树受胁迫出具案涉借条的相关内容，不能达到上诉人汤芝树的证明目的。 二审经审理认定事实如下：1.2017年8月12日，上诉人汤芝树向被上诉人田艾灵出具一张借条，借条内容：“今借到田英人民币壹万元正，期限一年。借款人：汤芝树，2017.8.12。原田英借田桂香贰万元正已抵债不用归还田桂香（注欠条还在西林田桂香处）。汤芝树2017年8月12日”。2.各方当事人均认可上诉人汤芝树与案外人田桂香系夫妻，被上诉人田艾灵与上诉人汤芝树妻子田桂香系亲戚，予以确认。 本院认为，关于案涉借条，上诉人汤芝树称是由于被上诉人田艾灵认为上诉人汤芝树应承担被上诉人田艾灵投资广西润盈贵金属集团有限公司理财产品失败造成的损失而胁迫上诉人汤芝树出具，借条载明欠款10000元是经核算被上诉人田艾灵投资损失为30000元，扣除其尚欠上诉人汤芝树妻子田桂香20000元借款后上诉人汤芝树尚应偿还的金额。被上诉人田艾灵称上诉人汤芝树出具案涉借条是补写其于2016年暑假交给上诉人汤芝树10000元作为追讨投资损失“活动费”的借条。双方对自己的主张均没有提供相关证据予以证实，不予支持双方的上述主张。 根据案涉借条载明的内容及双方的陈述，上诉人汤芝树出具案涉借条是基于双方对已存在债务的结算，虽然双方不能提供证据证明已有债务的具体事实，但汤芝树出具了案涉借条，即双方清算已有债务的结果是由上诉人汤芝树支付被上诉人田艾灵10000元，但上诉人汤芝树不能立即支付，双方达成将该款转为借款的合意。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案，上诉人汤芝 树不能举证证明案涉借条的出具不符合法律规定，其应根据上述法律规定履行借条载明的义务。因此，一审判决其偿还被上诉人田艾灵借款10000元并无不当，予以确认。 综上所述，上诉人汤芝树的上诉主张不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由汤芝树负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 亮 审 判 员  何双安 审 判 员  白凤艳 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理  覃 皓 书 记 员  黄云翠