北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5931号上诉人（原审原告）：山西杏花古井酒业股份有限公司，住所地山西省汾阳市杏花镇。法定代表人：薛文文，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王文俊，北京德和衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：吕美兰，国家知识产权局审查员。原审第三人：山西杏花村汾酒厂股份有限公司，住所地山西省汾阳市杏花村。法定代表人：李秋喜，董事长。委托诉讼代理人：王春利，女，汉族，1990年6月10日出生，山西杏花村汾酒厂股份有限公司员工，住山西省汾阳市。委托诉讼代理人：刘昌海，男，汉族，1997年12月10日出生，山西杏花村汾酒厂股份有限公司员工，住山西省汾阳市。上诉人山西杏花古井酒业股份有限公司（简称杏花古井公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初748号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：杏花古井公司。2．注册号：18556965。3．申请日期：2015年12月9日。4．专用期限至：2027年1月20日。5．标志：汾行天下。6．核定使用商品（第33类，类似群3301）：果酒（含酒精）；开胃酒；利口酒；烈酒（饮料）；酒精饮料原汁；米酒；白酒；清酒；烧酒；杜松子酒。二、引证商标（一）引证商标一1．（1）注册人：山西杏花村汾酒厂股份有限公司（简称汾酒厂）。（2）注册号：150927。（3）申请日期：1980年12月15日。（4）专用期限至：2023年2月28日。（5）标志：（6）核定使用商品（第33类，类似群3301）：白酒。2．（1）注册人：汾酒厂。（2）注册号：284516。（3）申请日期：1986年9月17日。（4）专用期限至：2027年4月19日。（5）标志：（6）核定使用商品（第33类，类似群3301）：酒。3．（1）注册人：汾酒厂。（2）注册号：284528。（3）申请日期：1986年9月3日。（4）专用期限至：2027年4月19日。（5）标志：（6）核定使用商品（第33类，类似群3301）：酒。4．（1）注册人：汾酒厂。（2）注册号：284510。（3）申请日期：1986年9月3日。（4）专用期限至：2027年4月19日。（5）标志：（6）核定使用商品（第33类，类似群3301）：酒。5．（1）注册人：汾酒厂。（2）注册号：7591782。（3）申请日期：2009年8月3日。（4）专用期限至：2020年10月27日。（5）标志：汾酒。（6）核定使用商品（第33类，类似群3301）：果酒（含酒精）；开胃酒；烧酒；蒸馏酒精饮料；葡萄酒；酒（饮料）；含酒精液体；酒精饮料（啤酒除外）；黄酒；食用酒精。（二）引证商标二1．注册人：汾酒厂。2．注册号：8455382。3．申请日期：2010年7月6日。4．专用期限至：2021年7月20日。5．标志：汾清天下。6．核定使用商品（第33类，类似群3301）：开胃酒；烧酒；葡萄酒；酒（利口酒）；含酒精浓汁；米酒；清酒；黄酒；食用酒精；酒（饮料）。（三）引证商标三1．注册人：汾酒厂。2．注册号：11235248。3．申请日期：2012年7月20日。4．专用期限至：2023年12月13日。5．标志：汾竹天下。6．核定使用商品（第33类，类似群3301）：开胃酒；葡萄酒；利口酒；烈酒（饮料）；酒精饮料浓缩汁；米酒；清酒；黄酒；食用酒精；烧酒。（四）引证商标四1．注册人：汾酒厂。2．注册号：8236439。3．申请日期：2010年4月23日。4．专用期限至：2021年4月27日。5．标志：天下汾。6．核定使用商品（第33类，类似群3301）：果酒（含酒精）；开胃酒；烧酒；葡萄酒；酒（饮料）；含酒精液体；米酒；清酒；黄酒；食用酒精。三、被诉裁定：商评字[2019]第292079号《关于第18556965号“汾行天下”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年12月2日。被诉裁定认定：诉争商标与引证商标一至四构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标予以无效宣告。四、其他事实汾酒厂在商标评审阶段提交了以下主要证据（光盘）：1．汾酒厂的商标信息列表材料及“汾”系列商标获得的荣誉证书材料；2．汾酒厂的企业信息及年度报告材料；3．网络销售平台产品销售页面截图、产品销售协议书及发票材料；4．相关报刊发布的广告材料及广告发票材料；5．汾酒厂参加展会的信息材料；6．相关行政裁定书材料；7．汾酒厂2016-2018年度审计报告书材料；8．汾酒厂及其商标获得的荣誉材料；9．汾酒厂的产品销售及宣传材料；10．相关民事判决书等材料。杏花古井公司在商标评审阶段提交了以下主要证据（光盘）：1．产品检测报告书及产品研发合同书材料；2．产品包装设计合同书及包装印刷承揽合同书材料；3．加盟合作协议书及产品买卖合同书材料；4．包装、广告费用发票及产品销售发票等材料。原审诉讼中，杏花古井公司提交了以下主要证据：1．“汾河”“汾酒”“汾”字百度百科、汾河流域图、山西行政区划信息，用于证明诉争商标的创意源于悠久深厚的汾河文化；2．“汾”字开头并初审公告的部分商标数据、“汾”字开头并获准注册公告的部分商标数据、基本信息，用于证明包含“汾”字的酒业商标大量共存并使用，造就了有关商标生存发展的共同生态；3．案外人申请的第5398号“汉汾”商标及其行政诉讼二审判决书、汾酒厂申请的第15787816号“汉汾”商标及其不予注册复审决定书，用于证明与“汾”字有关的组合商标，经过长期的历史传承，具有明显的地域特色，甚至成为地理标志，与汾酒厂的“汾”系列商标可区分，相关公众不易混淆误认；4．第855264号“杏井”商标档案资料、第7135203号“杏井汾行天下”商标档案资料、“汾行天下”商标申请记录，用于证明诉争商标是对在先基础商标的延续注册；5．第22760610/24910734号“汾行天下”商标档案资料及其《准予注册决定书》，用于证明国家知识产权在被诉决定之前，已认定“汾行天下”与汾酒厂持有的引证商标，不构成近似商标而准予注册；6．使用诉争商标“汾行天下”系列产品名册、“汾行天下”系列酒部分加盟店照片资料、“汾行天下”系列酒抽查报告等宣传使用证据，用于证明诉争商标经使用已具有一定知名度，与杏花古井公司形成稳定的一一对应关系，并形成稳定的商誉，诉争商标与引证商标同时使用，不会发生混淆误认；7．第10849631号“春玉三分”、第9023321/9023353号“老州汾酒”、第8202089号“汾王”商标权无效案件二审判决书，等汾酒厂参加的有关商标案件资料，用于证明汾酒厂“汾”系列商标应当有相对明确的权利边界，并在权利边界内主张权利，不得擅自越界妨害他人正当注册使用商标的权利。汾酒厂提交了以下证据：1．（2012）商标异字第70151号“汾”商标异议裁定公证书、关于“汾及图”商标，本院作出的（2019）京行终5937号行政判决书，用于证明“汾”商标分别于2012年、2019年在商标异议程序、司法程序中被认定为驰名商标，本案引证商标应作为驰名商标予以保护；2．关于“清汾酒”商标山东省高级人民法院作出的（2016）鲁民终2260号民事判决书，用于证明杏花古井公司曾生产侵犯汾酒厂商标专用权的产品，其产品外观也有模仿汾酒厂产品的嫌疑，但杏花古井公司不仅没有注意区分自身产品特点，仍然模仿汾酒厂“汾”品牌，将“汾行天下”用于第33类酒类产品上，表明杏花古井公司有反复模仿、攀附“汾”品牌的故意；3．京东、天猫、淘宝截图、汾酒厂产品与杏花古井公司产品图片对比，用于证明诉争商标使用在酒商品上突出识别部分为“汾”“酒”，容易使消费者误认为是汾酒厂生产的产品，导致误选误购。原审庭审中，杏花古井公司对诉争商标核定使用的商品与引证商标一至四核定使用的商品构成类似商品没有异议。杏花古井公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：杏花古井公司对诉争商标核定使用的商品与引证商标一至四核定使用的商品构成类似商品没有异议。诉争商标与引证商标一至四在文字构成、呼叫等方面相近，杏花古井公司与汾酒厂同处于山西省汾阳市，且汾酒厂的“汾”商标在诉争商标申请日之前已具有较高知名度，诉争商标与引证商标一至四共存于市场，易造成消费者对商品的来源产生混淆、误认。杏花古井公司提交的证据不能充分证明诉争商标经使用与杏花古井公司形成稳定的一一对应关系可与引证商标相区分。诉争商标与各引证商标构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回杏花古井公司的诉讼请求。杏花古井公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，并判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由为：一、诉争商标已经投入使用，在相关地区的相关公众里，已经具有一定的知名度和影响力，与杏花古井公司形成一一对应关系。二、汾酒厂未提交证据证明混淆误认已经发生。三、诉争商标与各引证商标不构成近似商标，共存使用不会发生造成相关公众的混淆误认。国家知识产权局、汾酒厂服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政阶段和原审诉讼阶段提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，杏花古井公司对诉争商标核定使用的商品与引证商标一至四核定使用的商品构成类似商品没有异议，本院经审查并无不当，对此予以确认。诉争商标为中文“汾行天下”，引证商标一均含有中文“汾”，引证商标二为中文“汾清天下”，引证商标三为中文“汾竹天下”、引证商标四为中文“天下汾”，诉争商标与引证商标一均含有“汾”字，与引证商标二、三、四均含有“汾”“天下”三个字，且在文字构成、读音、整体视觉效果方面相似，构成近似商标。在诉争商标与各引证商标核定使用的商品构成类似商品的情况下，诉争商标与引证商标若共存，易使相关公众认为商品提供者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆、误认。汾酒厂提供的证据可以证明“汾”商标在诉争商标申请日之前已具有较高知名度。杏花古井公司提交的证据不足以证明诉争商标经其使用已经具有较高的知名度，与其形成了唯一对应关系，而不会与各引证商标产生混淆、误认。因此，诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十条之规定。杏花古井公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。杏花古井公司的上诉理由缺乏事实和法律的依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由山西杏花古井酒业股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 闻汉东审判员 宋 川二〇二〇年十二月十一日书记员 苗 兰