安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖11民终3496号 上诉人（原审原告、反诉被告）：林松良，男，1977年5月24日生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：董效毛，安徽文州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：于明虎，男，1964年11月26日生，汉族，住安徽省明光市。 委托诉讼代理人：冯斌，安徽俊和律师事务所律师。 上诉人林松良因与被上诉人于明虎买卖合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院（2020）皖1182民初1408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 林松良上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求，驳回于明虎反诉请求，并由于明虎承担诉讼费。事实与理由：原审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误。于明虎隐瞒出售树木存在病虫害情况，明显是欺诈行为，应当撤销合同。合同签订时处于冬季，树根虫眼被于明虎用土掩埋，当时无法查看。等春季虫子才出来。树木存在病虫害，无法继续履行合同且公证书公证内容、公证程序明显不当。《植物检疫条例》第七条第二款规定凡种子、苗木和其他繁殖的材料，不论是否列入应施检疫的植物产品名单和运往何地，在调运之前都必须经过检疫，发放检疫合格证明，于明虎作为生产经营的种植户没有向林业部门申请对紫薇树是否合格进行检疫，并出示检疫证书，故于明虎出售给林松良的紫薇树不合格。根据《安徽省林业有害生物防治条例》第二十条、二十一条，无论是在生产期间还是调运之前规定申请检疫的主体是于明虎，并不是林松良。其在起树时，因于明虎未支付农民承包地租金而导致农民阻挠，造成树木存放时间过久，移栽后无法存活，于明虎应承担相应损失，并返还定金。于明虎第一份反诉状请求解除合同，后提交的反诉状又要求继续履行合同，未要求变更反诉请求。 于明虎答辩称，原审事实清楚，适用法律正确，应予维持。其出售的树木没有病虫害，即使有虫子，也不属于防疫范围。其已经按时将租金交给法院，不拖欠租金。 林松良向原审法院起诉请求：1、依法解除双方在2019年11月2日签订的购树协议；2、依法判决于明虎退还给林松良预付定金3万元；3、依法判决于明虎赔偿给林松良违约金9万元；4、本案的诉讼费由于明虎承担。 于明虎向原审法院反诉请求：1、依法判决林松良继续履行《购树协议》；2、判决林松良在2020年10月1日前将剩余的紫薇树苗6069棵移走（单独种植每棵50元的计2178棵，套种法桐树每棵20元的计3891棵）；3、判决林松良向于明虎支付紫薇树苗款186720元（2178棵×50元/棵＋3891棵×20元/棵）；4、判决林松良赔偿于明虎2020年度土地承包费损失30514.55元（单独种植紫薇树的土地面积61.0291亩×500元/亩）；5、判决林松良向于明虎支付违约金90000元；6、判决林松良向于明虎赔偿2020年度经营损失30514.55元（61.0291亩×500元/亩）。7、判决林松良向于明虎支付公证费6500元，测绘费7328元，合计13828元；8、反诉案件受理费用由林松良承担。3-7项合计费用351577.1元。 一审法院查明：2019年11月2日，林松良经人介绍到明光市购买案外人季某栽种的紫薇树时，欲同时购买于明虎栽种的紫薇树，经双方协商一致，林松良以乙方与于明虎以甲方签订《购树协议》，约定，“乙方购甲方在承包栽的紫薇风景树103亩。经协商没有别的树块每棵单价按五十元（大小均按50元），有法桐树地块每棵均价按二十元。乙方先预付定金叁万元，最后抵树款。于2020年三月底清完，如乙方在2020年三月底清不完，乙方按定金叁倍赔偿给甲方。甲方保证乙方顺利起树，如有违约，甲方按定金叁倍赔偿给乙方。本协议一式两份，各持一份”。 协议签订后，双方开始依约履行。林松良向于明虎支付定金3万元，其中2019年11月2日支付11000元，2019年11月3日支付19000元。从2019年11月13日至2020年4月6日，林松良安排张子可等工人，分六次在于明虎承包栽种的单独种植紫薇树的地块，将所购买的树苗挖起、装车外运，其中2019年11月13日移走486棵紫薇树苗，支付苗款24300元，2019年12月19日移走665棵，支付树苗款33250元，2020年3月6日移走286棵，支付树苗款14300元，2020年3月28日移走264棵，支付树苗款13200元，2020年4月3日移走1206棵，支付树苗款60300元，2020年4月6日移走788棵，支付树苗款39400元，合计共移走树苗3695棵，每棵单价50元，树苗款184750元已全部支付。于明虎的田块与季某交界，同时期，林松良也起运季某的紫薇树苗。 2020年3月28日下午，在移树过程中，有当地村民以于明虎、季某拖欠土地承包费为由阻拦张子可等人，张子可于17时17分拨打110报警，同时向村民解释，其只是起树，要地租找承包人，村民便不再阻拦，张子可于17时26分拨打110，告知纠纷已解决不需要出警。4月3日，张子可带人装树时，村民董某等人到拉季某树木的车前询问承包费的事，于明虎、季某当场说明他们从李大喜处转包土地，等树木卖钱后就付地租，张子可将季某的最后一批紫薇树及于明虎的1206棵一并移走，林松良向于明虎支付树苗款60300元，4月6日继续移走于明虎的788棵紫薇树，林松良支付树苗款39400元。 2020年4月17日，林松良以起树时遭到村民阻拦，导致其挖掉的树不能正常运输移栽，挖掉时间过长后导致挖的树栽植不能成活，致使其与第三方之间的紫薇树买卖终止，因于明虎的违约而提起诉讼。 2020年5月18日，于明虎向该院提交民事反诉状，请求：1、判令林松良赔偿违约金9万元；2、赔偿因没有按期履行合同给其造成的土地承包方损失103亩×500元/年=51500元；3、判令赔偿因挑选大规格苗木留下小规格苗木造成的经济损失184750元；4、判决解除购树协议。5月25日，于明虎再次提交反诉状，变更请求：1、判决双方继续履行协议；2、判决林松良在6月15日前将剩余的紫薇树5846棵移走（每棵50元的1920棵，每棵20元的3926棵）；3、判决林松良支付紫薇树苗款174520元（1920棵×50元/棵＋3926棵×20元/棵）；4、判决林松良赔偿2020年度土地承包费损失51500元（103亩×500元/亩）；5、判决林松良支付违约金90000元；6、判决林松良赔偿2020年度经营损失51500元（103亩×500元/亩），合计367520元。 2020年6月4日，该院第一次开庭审理时，林松良对诉状中事实与理由部分增加内容为，于明虎隐瞒紫薇树有病虫害的事实，导致其出售给其他人的树带有病虫害，于明虎没有向林业部门申请对紫薇树是否合格进行检疫，没有出示检疫证书。于明虎同时申请双方共同实地清点尚未移走的紫薇树苗棵树，申请测量土地面积。林松良当即表示不同意清点。 2020年6月11日，该院第二次开庭审理时，由于于明虎要求继续履行合同，要求林松良将剩余树苗移走。因双方在购树协议中没有明确紫薇树苗的总棵数，但是双方均认可当时定协议是整个田块树苗打包买走，按挖起棵树清点总棵数，双方均认可林松良已拉走单独地块的3695棵，已付款184750元，所以无法确定未移走的紫薇树苗棵树，包括单独种植紫薇树苗的棵数、田地面积和法桐树套种地块上紫薇树的棵数、田地面积。该院当庭向双方释明，询问双方是由均认可的机构或人员进行清点和丈量，还是由公证机关进行公证？林松良认为证明责任在于明虎，故既不同意双方共同清点，也不同意公证。为了查明案件事实，7月2日，于明虎向明光市公证处申请对其承包的上述土地面积的测量过程及对承包地上现有紫薇树苗数量的清点过程进行保全证据。明光市公证处以通知函的方式通知林松良参与保全的过程，其拒绝参与。7月28日，明光市公证处经统计确认，单独种植紫薇树的地上现有紫薇树数量为2178棵，法桐树套种地上现有紫薇树数量为3891棵，合计6069棵。8月7日，明光市公证处经统计确认，案涉土地的面积为103.8091亩，其中套种法桐土地面积是42.78亩，单独种植紫薇树面积为61.0291亩。于明虎因保全证据公证及测绘案涉土地面积，支付公证费6500元，测绘费7328元。 2020年8月26日，该院第三次开庭审理时，于明虎明确反诉请求：1、依法判决林松良继续履行《购树协议》；2、判决林松良在2020年10月1日前将剩余的紫薇树苗6069棵移走（单独种植每棵50元的计2178棵，套种法桐树每棵20元的计3891棵）；3、判决林松良向于明虎支付紫薇树苗款186720元（2178棵×50元/棵＋3891棵×20元/棵）；4、判决林松良赔偿于明虎2020年度土地承包费损失30514.55元（单独种植紫薇树的土地面积61.0291亩×500元/亩）；5、判决林松良向于明虎支付违约金90000元；6、判决林松良向于明虎赔偿2020年度经营损失30514.55元（61.0291亩×500元/亩）。7、判决林松良向于明虎支付公证费6500元，测绘费7328元，合计13828元；8、反诉案件受理费用由林松良承担。3-7项合计费用351577.1元。 在第一次庭审中，证人张子可出庭证明其负责看管工地及工人挖树，2020年3月28日，因村民阻拦，其报警拨打110，十分钟后，村民放行后又拨打110，告诉警察不用到场解决纠纷。4月3日，因村民向于明虎讨要土地承包费，其拍了视频。在第二次庭审中，证人季某出庭证明其和于明虎共同从李大喜处转包明光市村民的土地栽种紫薇树苗，承包费每年每亩500元，其和于明虎各自将紫薇树苗出售给林松良，4月3日，没有村民阻拦林松良挖树及装车。证人董某出庭证明其是石坝镇包集村庞郢组组长，李大喜欠农户地租被起诉在法院，李大喜将土地转租给于明虎、季某。林松良挖树并不是排着挖，而是间隔地挖，目前树还在地上，肯定没办法种粮食，4月3日的视频中，其去问地租情况是站在季某的车前。等了大概10分钟，季某到现场后说树卖钱后就付农户地租，农户也就散了，后来也确实把钱交到法院了。4月3日以后也没有村民到现场了。 在第三次庭审前，该院就相关问题咨询明光市自然资源和规划局（林业局）森林病虫防治检疫站工作人员并作出解答。关于林松良提出于明虎的紫薇树苗有病虫害问题，根据照片来看，紫薇树上有蛀干害虫现象，但不属于国家林业和草原局所列的15种检疫对象及安徽省补充检疫对象。目前，明光市境内仅有松材线虫病、美国白蛾这两种检疫对象。关于林松良提出于明虎的紫薇树苗没有《植物检疫证书》问题，根据《安徽省林业有害生物防治条例》第三章第二十一条规定，应检物品运出发生疫情的县级行政区域，或者林木种子、苗木和其他繁殖材料调运，应当经过检疫。省内调运的，调出单位和个人应当向县级人民政府林业行政主管部门所属的林检机构申请检疫。林松良属于调出单位和个人（调运到合肥），其应当到明光市森林病虫防治检疫站申请检疫，经检疫未发现有林业检疫性对象，检疫站即可签发《植物检疫证书》。同时根据第二十四条规定，调入应检物品的单位和个人，应当在调运物品到达之日起3日内将检疫证书交调入地林检机构查验（合肥市森林病虫防治检疫站）。到目前为止，该站并未收到林松良的申请。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、涉案《购树协议》的法律效力、协议是解除还是继续履行的认定；二、双方当事人是否存在违约以及应承担何种违约责任。 本案中，2019年11月2日，林松良与于明虎签订的《购树协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当依照合同的约定履行各自的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。林松良作为专门从事苗木购买、运输、栽种等经营，明知或应知植物检疫条例、林业有害生物防治条例的相关规定，对苗木的调运，应当到当地林检机构申请检疫，而与于明虎签订《购树协议》时，并未约定由谁办理相关检疫、解除合同的条件，故应当承担一定的风险责任。 根据双方陈述，二者均主张对方违约而应承担违约责任，就本案具体违约行为的确定，该院分析如下： （一）案中双方违约行为的具体认定 结合双方当事人以及证人证言，双方纠纷的源起为交易各方对农户讨要土地承包费而阻拦树苗运输产生的分歧。林松良认为，在安排张子可等人运输过程中，有农户上前阻拦，张子可为此报警，并向该院申请调取董某与李大喜土地承包经营权纠纷案的诉讼和执行材料。该院认为，在合同履行过程中，2020年3月28日、4月3日，有农户询问承包费，于明虎、季某及时向董某等人作出说明，一方面时间较短，合同履行障碍得以解除，另一方面，4月6日，林松良仍然能够继续履行协议，其对于明虎就此是否会发生违约、遭到村民阻拦仍然仅是一种预测。因此，林松良的调查取证申请与本案不具有关联性，要求解除合同的条件并不成就，无事实和法律依据，该院不予支持。 对于林松良主张应当由于明虎办理《植物检疫证书》、紫薇树苗有病虫害的问题。该院认为，本案中双方当事人未在《购树协议》中约定关于办证、苗木检疫问题，林松良也未在起诉解除《购树协议》时将其作为理由；更重要的是，双方合同关系在履行过程中，林松良也未提出该两项问题。即便紫薇树有轻微的蛀干害虫，在未经林检机构认定发现林业检疫性有害生物，亦不属于禁止外运的检疫对象。 （二）各方违约责任的具体承担以及本诉、反诉诉请的处理 首先，对于林松良请求判令解除双方签订《购树协议》、判决被告于明虎退还预付定金3万元、判决于明虎赔偿违约金9万元的部分，纵观合同履行的全部过程，该院认为，林松良应就合同的履行承担违约责任。故对林松良的各项诉讼请求不予支持。林木需要管理、施肥、除害，如果紫薇树苗在田地中生长受到影响，属于林松良放任损失的扩大。 其次，对于于明虎反诉请求部分。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。故本案于明虎在法庭辩论结束前，可以增加变更诉讼请求，故对林松良提出于明虎在2020年5月18日已表示同意解除购树协议，反诉请求各项不能成立的抗辩理由，不予采信。 根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。 本案中，就于明虎反诉诉请，由于林松良的违约，该协议应当继续履行，将剩余的6069棵紫薇树苗清移（单独种植每棵50元的计2178棵，套种法桐树每棵20元的计3891棵），并应当按照协议约定支付树苗款186720元（2178棵×50元/棵+3891棵×20元/棵）；截至目前，由于林松良未在约定的三月底清完树苗（因新冠病毒疫情，于明虎同意对合同履行期限推迟至四月初），于明虎仍然需要继续向农户支付单独种植紫薇树61.0291亩土地承包费30514.55元，该土地不能生产农作物，造成一定的经营损失。双方约定“乙方先预付定金叁万元,最后抵树款。于2020年三月底清完,如乙方在2020年三月底清不完，乙方按定金叁倍赔偿给甲方”，于明虎选择适用违约金，要求松良承担违约金90000元，该院予以支持，扣除已支付的定金30000元，应赔偿60000元，该违约金足以弥补于明虎主张的土地承包费和土地经营损失；于明虎因保全证据公证及测绘案涉土地面积，支付公证费6500元，测绘费7328元，合计13828元，应由林松良承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、驳回原告（反诉被告）林松良的诉讼请求；二、原告（反诉被告）林松良继续履行2019年11月2日与被告（反诉原告）于明虎签订的《购树协议》；三、原告（反诉被告）林松良于本判决生效后三十日内清移剩余的紫薇树苗6069棵，同时向被告（反诉原告）于明虎支付紫薇树苗款186720元；四、原告（反诉被告）林松良于本判决生效后十五内赔偿被告（反诉原告）于明虎违约金损失90000元；五、原告（反诉被告）林松良于本判决生效后十五日内支付被告（反诉原告）于明虎公证费6500元，测绘费7328元，合计13828元；以上三、四、五项，合计290548元，林松良已支付给于明虎的定金30000元予以扣除。六、驳回反诉原告（反诉被告）于明虎其他诉讼请求。案件受理费2700元,由原告（反诉被告）林松良负担，反诉费3286元，由被告（反诉原告）于明虎负担682元，原告（反诉被告）林松良负担2604元。 本院二审期间，双方当事人均未提供新证据，本院二审查明的事实和一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于林松良上诉提出于明虎未缴纳租金致使农户阻挠运树的意见。经查，于明虎从李大喜处转包土地103亩，租金每亩每年500元，其2019年租金51500元已于2020年1月20日汇款至明光市人民法院，故于明虎本身并不存在拖欠租金行为，本院对该上诉主张不予采纳。关于林松良上诉提出案涉树木存在病虫害及应由于明虎申请检疫的意见。明光市自然资源和规划局（林业局）森林病虫防治检疫站工作人员已就上述问题向原审法院作出解答，林松良未提供充分证据予以反驳，本院对前述解答意见予以确认。关于林松良上诉提出公证书违法及案涉合同解除问题。于明虎申请公证并取得原审法院同意后，公证机关已经书面通知林松良参与公证过程，林松良无正当理由未参加，现又未提供证据证明公证程序及内容违法，本院对该上诉主张不予采纳。综合考虑双方当事人过错程度、合同履行程度及树木现状等情况，原审判决继续履行合同并无不当，本院对此予以确认。关于林松良上诉提出于明虎未明确变更反诉请求的意见。在法庭辩论结束前，当事人可以变更诉讼请求，于明虎在第二次、第三次庭审时均明确了反诉请求，应视为对前次反诉请求的变更，不违反法律规定，本院对该上诉主张不予采纳。综上，原审判决事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予维持，本院对林松良的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2700元，由上诉人林松良负担。 本判决为终审判决。 审判长  葛敬荣 审判员  王娟娟 审判员  田 祥 二〇二〇年十二月四日 书记员  徐 敏 附：本案二审处理适用的主要法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。