江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4577号上诉人（原审被告）：温李干，男，1984年10月26日生，汉族，住江西省兴国县。委托诉讼代理人：李明云，江西将相阖律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾俞全，江西将相阖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温丁未，男，1966年1月10日生，汉族，住江西省兴国县。委托诉讼代理人：黄志华，兴国县光大法律服务所法律工作者。上诉人温李干因与被上诉人温丁未物权保护纠纷一案，不服江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初3598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人温李干及其委托诉讼代理人李明云、被上诉人温丁未及其委托诉讼代理人黄志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温李干上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人没有对被上诉人实施任何侵权行为，一审判决采信兴国兴业司法鉴定中心作出的1941号鉴定意见书来认定本案事实是错误的，因为1941号鉴定意见书鉴定程序违法，鉴定依据不足，鉴定结论错误。主要理由为：一、该鉴定的检验工程仅仅是通过对该工程的资料审核、问询调查、现场踏勘的方法进行，而没有对可疑部位进行必要的抽样检测。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，该鉴定意见书程序违法。二、该鉴定意见书认定申请人两次对该地块进行开挖（时间分别为约三年前和2019年9月16日），进而认定温丁未住宅墙面和地面裂缝与开挖有直接因果关系是错误的。实际上前一次开挖并非是申请人温李干所为，而是修建旱地旁的村组公路时施工方所为，温丁未自己也认可这一事实，同时认可温李干只是在2019年9月16日对该地块进行开挖过（见其诉状中的事实和理由部分），由此看出鉴定机构作出该鉴定意见书依据的事实错误。三、温丁未住宅墙面和地面裂缝既有陈旧性裂缝也有新裂缝，裂缝的原因有可能是该房屋建筑基础不扎实（建造房屋并非是请有资质的工匠所建）、建筑设计不合理（没有进行相关的建筑设计）、也有可能是该房屋的老旧（该房屋第一层为2003年所建，2005年加层），自然老化引起的裂缝有关，而该鉴定意见书并没有考虑这些因素，而简单武断地认为温丁未住宅墙面和地面裂缝系两次开挖地块所造成的，作出修复费用26410.49元的鉴定结论明显属于依据事实错误，导致鉴定结论错误。综上所述，1941号鉴定意见书鉴定程序违法，鉴定明显依据不足，鉴定结论显然错误，完全不能作为本案的定案依据。被上诉人提供的鉴定费票据是一份临时票据，而不是合法有效的票据，无法达到被上诉人的证明目的。一审法院依据该鉴定意见和临时票据作出的判决也明显错误，应当予以改判。温丁未辩称，一、原审判决认定事实清楚。被答辩人2019年9月16日对答辩人屋前进行开挖的事实，不但有被答辩人请挖机开挖的视频记录，庭审中被答辩人也已当庭承认，请挖机开挖的事实。原审审判人组织双方经过现场勘验，明确了答辩人房屋受损的现状，查明了受损房屋系答辩人所有，在现场被答辩人仍然认可了自己是纠纷土地所有人，以及2019年9月16日组织挖机开挖的事实。二、原审判决的依据合理合法。原审依照鉴定结论判决，该鉴定经过双方质证，被答辩人也已依法提起了重新鉴定申请，但又放弃重新鉴定申请。原审鉴定不是答辩人私自委托，是人民法院组织抽签所选鉴定机构，没有程序违法的情形。鉴定中心在工作中采用方法是否符合程序，那是鉴定中心的事，原审法院及答辩人没有过错，即使原鉴定有什么不妥，放弃重新鉴定的不利后果也应由被答辩人承担。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理合法得当。温丁未向一审法院起诉请求：1.要求被告温李干赔偿原告损失26410.49元；2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：原告温丁未在永丰乡樟坪村排子上马路边有一栋两层房屋，被告温李干在温丁未房屋正前方有一片空地。2019年9月16日，被告温李干雇用挖机在其空地进行挖土作业，平整土地用于种菜，挖机贴着原告温丁未的外墙往下垂直作业（详见现场图片），导致温丁未的房屋多处出现裂缝。在诉讼过程中，原告温丁未申请对其房屋损失及房屋安全隐患及护墙造价进行鉴定。一审法院委托兴国县兴业司法鉴定中心，做出鉴定结论：温丁未房屋主体结构安全尚未受到影响，必须尽快对开挖土方的边坡加砌挡土墙和对已经破损的室内外水泥地面散水明沟全部翻新。温丁未房屋住宅墙面和地面裂缝产生的原因与房屋正面开挖土方造成房屋基础持力层土层受剪破坏而失稳扰动有直接的因果关系。修复方案：1.采用浆砌片石挡土墙；2.对已破损的室外水泥地面散水明沟全部翻新复原，室内地面将裂缝外侧地面铲除重浇复原，修复费用26410.49元，为此原告温丁未支付鉴定费1.2万元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式包括消除危险和赔偿损失”。本案中被告温李干在原告温丁未屋前开挖土方，经鉴定，原告温丁未房屋、地面出现多处裂缝产生的原因与被告温李干在其房屋正面开挖土方造成房屋基础持力层土层受剪破坏而失稳扰动有直接的因果关系并对房屋主体结构的安全造成影响，形成安全隐患。原告温丁未可要求被告温李干消除危险和赔偿损失，诉讼过程中原告温丁未撤回第一条和第二条诉讼请求，只要求被告温李干赔偿损失是其对权利的处分，一审法院予以准许。故原告温丁未可按鉴定意见自行修复房屋和砌挡土墙以消除危险。根据鉴定结论，被告温李干赔偿原告温丁未修复裂缝和砌挡土墙损失26410.49元。因温丁未砌挡土墙必定要占用被告温李干的土地，酌情温丁未补偿温李干2000元。需要说明的是鉴定结论载明的基本案情中，鉴定机构认定约在三年前，温李干曾对这块旱地的土方进行开挖，对这一事实，一审法院不知鉴定机构如何得知，温李干也未认可。但地面上出现的裂缝大部分是新裂缝，小部分是陈旧性裂缝出现新痕，室内墙上的裂缝是新裂缝，因鉴定结论是对修复新痕和新裂缝作出造价认定，故无论温李干三年前是否有过开挖土方的行为，对修复价格一审法院均可采信。另被告主张鉴定结论中有多处出现“温丁来”房屋而不是“温丁未”的房屋，这明显是鉴定机构笔误，对被告这一主张不予采信。综上所述，被告温李干在原告温丁未房屋前开挖土方造成温丁未房屋出现裂缝和形成安全隐患，若不加固保护将会对房屋主体结构的安全造成严重影响。故被告温李干须赔偿温丁未损失24410.49元（已经抵扣2000元），由温丁未自行修复裂缝和挡土墙。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、十九条之规定，判决：被告温李干赔偿原告温丁未损失24410.49元。本案所涉给付内容，限被告温李干在本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费减半收取230元，鉴定费1.2万元，合计12230元，由被告温李干承担在上述期限内一并付清。本院二审期间，上诉人温李干提交了以下证据：1.兴国县公安局永丰派出所调解协议复印件1份，拟证明调解过程中温丁未同意自己出钱购买温李干土地使用权并进行加固；2.兴国县司法局2020年11月3日《答复》1份，拟证明温李干在二审期间向司法行政机关对本案所涉鉴定意见书鉴定机构的不当行为进行控告，司法局对相关事宜进行了答复。本院认为，证据1可以证明双方就本案纠纷进行了调解，但因上诉人温李干不同意公安机关调解意见，故不能达到其证明目的；证据2可以证明上诉人温李干控告鉴定机构，但司法局答复鉴定机构在本案中不存在超范围鉴定的情形且鉴定机构已据实补开鉴定费税务发票。二审查明：一审中，温丁未、温李干对一审法院委托兴国兴业司法鉴定中心作出的[2019]兴司鉴工字第1941号司法鉴定意见书均持异议，分别申请补充鉴定、重新鉴定。在委托重新鉴定过程中，温丁未撤回补充鉴定申请，温李干未按通知预交鉴定费。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，兴业司法鉴定中心受一审法院委托作出的[2019]兴司鉴工字第1941号司法鉴定意见书，鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，双方当事人并无证据证明该鉴定意见存在依法不应采信的情形且均已放弃重新鉴定的权利，故该鉴定意见应予采信，一审判决采信该鉴定意见合法有据。上诉人温李干在被上诉人温丁未房屋前开挖土方未采取保护措施，造成温丁未房屋出现裂缝产生安全隐患，被上诉人温丁未有权要求消除危险、赔偿损失，一审判决上诉人温李干向被上诉人温丁未赔偿损失有事实和法律依据，处理正确。鉴定费12000元已实际支出，鉴定机构也已补开正式发票，该损失属于被上诉人温丁未因上诉人温李干侵权行为导致的合理损失，一审判决由上诉人温李干负担，处理正确。综上，温李干的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费410元，由上诉人温李干负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋玉玲审 判 员  沈象筠审 判 员  林 姗二〇二〇年十二月七日代理书记员  徐兰芳代理书记员  张警之