湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9661号上诉人（原审被告）：湖北中浩建筑有限责任公司，住所地湖北省黄冈市黄州宝塔路**。法定代表人：孙保林，该公司董事长。委托诉讼代理人：向远茂，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王强，湖北正义行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:湖北鑫禾田水泥制品有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区107国道与星光大道交汇处众旺综合产业园****。法定代表人：刘伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：李峰，湖北瀚海潮律师事务所律师。原审被告：童啟生，男，1958年11月9日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。原审被告：林军，男，1972年11月19日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。上诉人湖北中浩建筑有限责任公司（以下简称中浩建筑公司）因与被上诉人湖北鑫禾田水泥制品有限公司（以下简称鑫禾田公司）、原审被告童啟生、林军买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中浩建筑公司上诉请求：撤销原审判决，改判中浩建筑公司不承担支付鑫禾田公司货款1475110.90元及违约金的责任，驳回鑫禾田公司的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费、保全费等费用全部由鑫禾田公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.2012年10月底，林军将其舅父童啟生引荐给中浩建筑公司项目部，称童啟生为鑫禾田公司销售人员，童啟生后为中浩建筑公司试送混凝土。后在童啟生能全面代表鑫禾田公司的前提下，中浩建筑公司要求童啟生签订书面合同。童啟生将打印填写完成已签字盖章的混凝土行业制式合同文本送交中浩建筑公司项目部签字盖章，达成生效合同，合同中明确约定结算由林军结清，并非一审法院认定的“2012年底，经林军和童啟生介绍，鑫禾田公司给中浩建筑公司试送混凝土”。2.鑫禾田公司供货款总额为2128384元，而非一审法院采纳的销售单金额2131574元。3.中浩建筑公司提供的“禾田公司财务与童啟生对账单”证明鑫禾田公司还欠童啟生余款65.64631万元，该对账单可印证鑫禾田公司的起诉金额，鑫禾田公司称无证据证明其欠童啟生货款、鑫禾田公司与童啟生无任何关系错误。4.童啟生在本案中是鑫禾田公司代理人，鑫禾田公司作为被代理人理应承担代理人的民事行为相应责任。林军介绍童啟生是鑫禾田公司销售人员；案涉买卖合同签订以前的试送混凝土均是童啟生安排，混凝土调整价格也是童啟生口头意见；案涉合同是童啟生将打印签字盖章好送至中浩建筑公司项目部；童啟生与时任鑫禾田公司总经理的田野谈好价格后才向中浩建筑公司马应龙工程供货；送货单交由童啟生来中浩建筑公司项目部财务申报核对和结算付款；鑫禾田公司自试送货物至工程结束期间一直正常供货，直至2019年3月起诉前，从未向中浩建筑公司发过口头、书面的通知和提出异议，童啟生代表鑫禾田公司售货、结算收款，鑫禾田公司是知情和认可的；案涉合同中关于“结算由林军结清”的约定是鑫禾田公司对童啟生收取中浩建筑公司款项的书面授权，林军同意中浩建筑公司将货款向童啟生支付。5.一审认定中浩建筑公司已支付童啟生货款可另行主张权利错误。《混凝土买卖合同》第5页明确规定双方结算方式，这是鑫禾田公司、中浩建筑公司双方约定的唯一结算方式，也是中浩建筑公司付款林军、童啟生的依据。童啟生的结算收款是其外甥林军委托的。二、本案的关系应为，经鑫禾田公司同意，童啟生以鑫禾田公司名义与中浩建筑公司发生混凝土交易并签订买卖合同。合同结算过程为鑫禾田公司与童啟生结算，童啟生与中浩建筑公司结算。销售清单签字双方为鑫禾田公司员工及童啟生，也证明了童啟生从鑫禾田公司处收取了混凝土然后销售给中浩建筑公司，童啟生与中浩建筑公司进行结算确认。三、一审判决对诉讼时效的认定错误。根据《混凝土买卖合同》第三条第2款约定，最后一次送货时间为2014年2月20日，诉讼时效起算时间应为2014年2月25日。鑫禾田公司于2016年10月19日向洪山区人民法院申请诉前保全，同年11月4日撤回，鑫禾田公司申请诉前保全时就已超过了2年诉讼时效规定。一审适用3年诉讼时效的规定错误。鑫禾田公司辩称，中浩建筑公司前后观点矛盾，前面主张是童啟生代表了鑫禾田公司或者中浩建筑公司，后面又主张是三方的买卖合同关系。从本案诉讼以来，中浩建筑公司陈述的事实一直在改变，前后矛盾，甚至相反。鑫禾田公司与中浩建筑公司成立买卖合同关系，该买卖合同已经实际履行，鑫禾田公司按照合同约定向中浩建筑公司案涉项目部供应了混凝土，中浩建筑公司对双方签订合同和合同实际履行的事实已于之前的庭审中认可。童啟生是中浩建筑公司的项目采购人员及收货人员，负责清单和签收货物，在原一审笔录中有记载。双方签订买卖合同第五页第六条记载，本合同按以下二种方式支付，然而在第二种支付方式中并未明确相关的付款时间，鑫禾田公司有权随时向中浩建筑公司主张支付款项，鑫禾田公司于2016年10月向洪山区人民法院申请诉前保全，诉讼时效应当从申请诉讼保全之日起起算。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回中浩建筑公司的上诉请求。童啟生称，鑫禾田公司差欠其款项，故鑫禾田公司同意把混凝土供给中浩建筑公司，由童啟生去向中浩建筑公司收货款，认可中浩建筑公司的上诉请求。林军称，童啟生系其舅舅，童啟生称鑫禾田公司差欠其款项，就想用混凝土的货款抵扣，故林军就把中浩建筑公司介绍给了童啟生。认可中浩建筑公司的上诉请求。鑫禾田公司向一审法院起诉请求：要求中浩建筑公司支付混凝土货款1475110.90元及违约金，违约金截止2019年2月27日为531828元，并支付自2019年2月28日起至付清欠款之日止的违约金。一审庭审中，鑫禾田公司调整违约金为以未付款1475110.90元为基数，按照日万分之五的标准，自2016年10月19日起，计算至履行完毕之日止。一审法院查明：2012年底，经林军和童啟生介绍，鑫禾田公司（原名称为湖北和田水泥制品有限公司）给中浩建筑公司试送混凝土。童啟生在《禾田商砼野芷湖站销售清单》上施工单位负责人处签字，中浩建筑公司员工蔡跃武在施工单位材料员统计处签字，并注明：从11月18日至12月13日方量（m3）属实（C40,33m3;C15,136m3;C20细石49m3；C35P6，1032m3）签字时间为2012年12月30日。《禾田商砼野芷湖站销售清单》确定商砼价格为427295元。2012年12月底，鑫禾田公司与中浩建筑公司签订了《武汉市建筑工程商品混凝土买卖合同》一份，约定：中浩建筑公司因承建马应龙药业集团股份有限公司企业技术中心大楼需购买鑫禾田公司商品混凝土，单价C15290元/m3，C20300元/m3，C25310元/m3，C30320元/m3，C35335元/m3，C40350元/m3，C45365元/m3(以上价格不含税票)，交货方式:泵送及运输，交货地点:工地内，质检机构:洪山区质检站，结算方式：±0以下按实际送货车次结算，±0以上按实际车次结合图纸进行结算，±0以下可以抽车检查，外围由甲方（中浩建筑公司）负责，结算由林军结清。违约责任：中浩建筑公司未按规定支付货款，须向鑫禾田公司支付违约金，每延迟一天支付总货款的5‰违约金。合同还约定了其他事项。合同签订后，鑫禾田公司于2012年11月18日至2014年2月20日向中浩建筑公司送商品混凝土，货款共计2131574元，货物试送的送货单由中浩建筑公司员工蔡跃武和童啟生在施工单位负责人处签字确认，其余系童啟生及其子童磊在施工单位负责人处签字确认。童啟生收货后将货物交付给中浩建筑公司。中浩建筑公司与童啟生进行结算，并向童啟生支付了货款2128000元，童啟生收到货款后未向鑫禾田公司支付。鑫禾田公司陈述中浩建筑以砂石货物进行抵扣65万元，中浩建筑公司对此抵扣表示否认。童啟生陈述，鑫禾田公司差欠其款项，案涉货款系鑫禾田公司以货抵其欠款，其在本案中未提供证据证明也未提起反诉。童啟生不是中浩建筑公司工作人员。鑫禾田公司于2016年10月19日向武汉市洪山区人民法院申请诉前财产保全要求冻结中浩建筑公司财产，2016年11月4日，鑫禾田公司撤回了诉前财产保全申请。一审法院依鑫禾田公司申请，于2019年3月15日作出（2019）鄂0115民初2039号民事裁定书，裁定冻结中浩建筑公司银行账户存款2006938元，财产保全费5000元已由鑫禾田公司预缴。2019年4月10日，中浩建筑公司向一审法院申请解除对其银行账户的冻结，担保人华保诉讼保全担保江苏有限公司向一审法院出具了担保金额为2006938元的解除财产保全担保函。一审法院经审查认为解除保全申请符合法律规定，裁定解除一审法院对中浩建筑公司银行存款的冻结。一审法院认为：本案系买卖合同法律关系。鑫禾田公司与中浩建筑公司签订了《武汉市建筑工程商品混凝土买卖合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性、禁止性规定，该合同合法有效双方均应依约履行。双方当事人争议的焦点问题，一一评析如下：一、关于涉案合同是否实际履行的问题。在鑫禾田公司与中浩建筑公司签订正式合同之前，鑫禾田公司试送了货物，试送的送货单由中浩建筑公司员工蔡跃武和童啟生签收，签订合同后所送货物由童啟生及其子童磊签收，中浩建筑公司对收到货物予以认可。因此，一审法院认为双方涉案合同已实际履行。二、关于涉案合同货款的数额、货款承担以及违约金承担问题。1.双方对送货单数量无异议，但双方并未进行结算，根据涉案合同约定一审法院确定送货单可以作为双方结算的依据，根据送货单注明的价款确认鑫禾田公司自2012年11月18日至2014年2月20日送商品混凝土货款共计2131574元。鑫禾田公司主张中浩建筑公司支付货款1475110.90元的请求，未超出总货款数额，一审法院予以确认。鑫禾田公司陈述中浩建筑公司以货抵款650000元，中浩建筑公司对此不予认可，双方可另诉处理。因鑫禾田公司明确表示不要求童啟生、林军承担责任，一审法院予以确认。2.鑫禾田公司认为中浩建筑公司应承担付款义务。中浩建筑公司认为其已与童啟生进行了结算，并已支付童啟生2128000元，童啟生是鑫禾田公司代理人，双方结算完毕，不存在差欠其货款，并未构成违约，鑫禾田公司请求支付货款及违约金于法无据。中浩建筑公司未举证证明童啟生获得了鑫禾田公司的授权和追认，应当承担举证不能的法律后果。本案中，童啟生虽非中浩建筑公司的工作人员，但中浩建筑公司对收到涉案货物无异议，因此，一审法院确认童啟生在涉案合同中代表了中浩建筑公司。一审法院认为，童啟生不能代表鑫禾田公司，其与中浩建筑公司的结算，对鑫禾田公司不发生法律效力。合同中约定由林军进行结算，本案中林军并未介入涉案合同的签订、履行以及货款支付，中浩建筑公司和童啟生未能举证证明林军收取了货款。因此，不能确定林军进行了结算。中浩建筑公司已支付童啟生的货款可另行主张权利。3.童啟生辩称鑫禾田公司与其有债权债务纠纷，属另一法律关系，应另诉处理。4.鑫禾田公司要求支付违约金问题。涉案合同约定的支付方式为“在办理商品混凝土合同备案手续前，甲方（中浩建筑公司）将不低于合同预订总价款的25%的预付款存于乙方（鑫禾田公司）指定账户；每一次价格结算完成后二日内，甲方向乙方支付不低于当初结算金额70%的货款，尾款在全部混凝土供应完成或工程结构封顶后的月内付清”；关于逾期付款违约责任约定为“中浩建筑公司未按规定支付货款，须向鑫禾田公司支付违约金，每延迟一天支付总货款的5‰违约金。”。鑫禾田公司在合同履行完毕后并未与中浩建筑公司进行结算。鑫禾田公司于2016年10月19日向武汉市洪山区人民法院申请诉前财产保全，可视为已主张了权利，因此，从2016年10月19日起，中浩建筑公司应承担逾期付款违约金。鑫禾田公司自行调整逾期付款违约金为以未付款1475110.90元为基数，按照日万分之五的标准，自2016年10月19日起，计算至履行完毕之日止的请求，未超出合同和法律的规定，一审法院对该项诉讼请求予以支持。三、关于诉讼时效问题。鑫禾田公司最后交付货物的时间为2014年2月20日。鑫禾田公司于2016年10月19日向武汉市洪山区人民法院申请诉前财产保全，要求冻结中浩建筑公司银行存款，后鑫禾田公司于2016年11月4日撤回了诉前财产保全申请，该事实证实鑫禾田公司已主张过权利，诉讼时效中断，至鑫禾田公司原审主张权利之日，未超过诉讼时效关于3年的规定，故中浩建筑公司辩称鑫禾田公司诉讼时效已过的意见，一审法院不予采纳。林军经一审法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，视为其对抗辩权的放弃。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、第一百八十八条、第一百九十五条第（一）项，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经合议庭合议，一审法院依法缺席判决：一、中浩建筑公司于判决生效后十五日内向鑫禾田公司支付货款1475110.90元。二、中浩建筑公司于判决生效后十五日内向鑫禾田公司支付违约金，违约金以未付款1475110.90元为基数，按照日万分之五的标准，自2016年10月19日起，计算至履行完毕之日止。三、驳回鑫禾田公司的其他诉讼请求。案件受理费22856元，财产保全费5000元，合计27856元，由中浩建筑公司负担。各方当事人二审中并未提交新的证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对中浩建筑公司的上诉请求与理由进行审查。关于中浩建筑公司向童啟生支付货款的行为能否视为中浩建筑公司向鑫禾田公司支付了货款。本案中，《武汉市建筑工程商品混凝土买卖合同》由鑫禾田公司与中浩建筑公司签订，合同签订后，鑫禾田公司向中浩建筑公司的工地发送了货物，且中浩建筑公司认可其收到了货物，故《武汉市建筑工程商品混凝土买卖合同》已实际履行。现鑫禾田公司已履行送货义务，中浩建筑公司应相应履行支付货款义务。中浩建筑公司主张因童啟生是鑫禾田公司的代理人，童啟生系经鑫禾田公司同意后以鑫禾田公司名义与中浩建筑公司签订的《武汉市建筑工程商品混凝土买卖合同》，故鑫禾田公司应与童啟生结算，童啟生与中浩建筑公司结算，现中浩建筑公司已向童啟生支付案涉货款，故其已履行完毕货款支付义务，且童啟生亦对中浩建筑公司向其支付货款的行为表示认可。但中浩建筑公司在本案原一审庭审中认可童啟生系其采购人员和收货人员，案涉《禾田商砼野芷湖站销售清单》上童啟生及相关人员均在施工单位处签字，而非在鑫禾田公司签章处签字，童啟生收到货物后中浩建筑公司也认可其收到了货物，故童啟生应代表中浩建筑公司，而非鑫禾田公司。另从《武汉市建筑工程商品混凝土买卖合同》的约定来看，合同约定结算由林军结清，从字面意思应为林军付清合同相关货款，但林军并未参与案涉合同的签订、履行或货款支付，该约定并未实际履行。即使林军可作为案涉合同的结算主体，也并不意味着林军有权将该结算权限转授他人，且结算也不能等同于接受货款。故在童啟生接受货款的行为未得到鑫禾田公司的认可和追认的情况下，中浩建筑公司向童啟生付款的行为不能认定为其已向鑫禾田公司付清全部货款。中浩建筑公司的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。一审关于中浩建筑公司应付货款金额及违约金支付方式的论述充分，本院不再另行赘述。关于鑫禾田公司提出本案诉讼请求是否已超过诉讼时效。《武汉市建筑工程商品混凝土买卖合同》虽约定了结算方式，但并未约定具体的支付货款时间。因此，本案的诉讼时效期间应从鑫禾田公司主张权利时起算，即鑫禾田公司向武汉市洪山区人民法院申请诉前财产保全时起算，鑫禾田公司的主张并未超过法律规定的诉讼时效。中浩建筑公司关于鑫禾田公司的诉讼请求已超过诉讼时效的主张不能成立，本院不予支持。另，关于本案被告的主体问题。鑫禾田公司在一审中已明确表示不将童啟生及林军作为被告，不向童啟生及林军主张权利，一审法院虽在判决书主文中对此予以确认，但仍在判决书当事人部分将童啟生及林军列为被告，属于程序错误，本院予以纠正。综上，中浩建筑公司的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18076元，由上诉人湖北中浩建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 肖 曼审判员 裴 露审判员 王日升二〇二〇年十二月十五日法官助理叶优子书记员王凯慧