江西省抚州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣10刑终190号原公诉机关抚州市东乡区人民检察院。上诉人（原审被告人）章利杰，男，1985年11月19日出生于浙江省，汉族，大学文化，工程师，住桐乡市。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2019年5月13日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于抚州市东乡区看守所。上诉人（原审被告人）邹涛洋，男，1990年10月24日出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，务工，住抚州市。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2019年4月2日被刑事拘留，同月16日被逮捕。现羁押于抚州市东乡区看守所。抚州市东乡区人民法院审理抚州市东乡区人民检察院指控原审被告人章利杰、邹涛洋犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2020年7月31日作出（2019）赣1029刑初183号刑事判决。宣判后，原审被告人章利杰、邹涛洋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人章利杰、邹涛洋、质证，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，江西省抚州市人民检察院检察员胡雨水参加了证据质证。现已审理终结。原审判决认定：2016年下半年开始，被告人邹涛洋为了赚取广告费，通过租用国外服务器、购买DHT磁力爬虫软件、注册域名等方式搭建了慢慢游磁力网站。后因其开设的该网站经常遭到封闭，便又重新下载ZSKY磁力爬虫软件，将原网站名称改为BT小苹果并且重新注册域名，任由ZSKY爬虫软件在互联网上抓取虚假信息视频以及淫秽视频等哈希值存储在其服务器内，供访客搜索、浏览、下载。2019年3月，被告人邹涛洋从温州回到抚州市东乡区，继续利用其父亲登记的宽带服务实施上述行为，直至被抓获。抚州市东乡区公安局从该服务器内提取、固定虚假信息视频99部。2018年8月，被告人章利杰为了提高其搭建网站的访问量，以便日后转让网站数据获利，租用了一台德国服务器，并在QQ群“C唯云券”内寻找合租这台服务器分摊租赁费用的人。同年10月，被告人邹涛洋与被告人章利杰商定合租服务器，搭建磁力网站，安装并通过ZSKY软件爬取包括淫秽视频在内的电子信息。二人均有该服务器的最高管理权限，被告人章利杰负责维护服务器及爬虫软件。二人合租服务器每月租赁费28余欧元，被告人邹涛洋每月转给被告人章利杰115元人民币分摊费用。之后，为了逃避有关部门的查处、打击，被告人章利杰、邹涛洋利用前端服务器再指向合租的服务器。被告人章利杰在该合租的服务器上搭建了9aibt.com、9aibt.xyz、bthuang.com、btdadi.com等网站，被告人邹涛洋在该合租的服务器上搭建了btmangguo.com、nimasous.com、cililians.com、cilimaos.com等网站，二人将爬虫软件自动抓取的含有淫秽视频、虚假信息视频的电子信息在其网站提供链接，供他人搜索、下载、浏览。通过实施上述行为，被告人邹涛洋赚取广告费1.9万余元，被告人章利杰通过转让磁力网站获利1.8万元。2019年4月2日，被告人邹涛洋被抓获归案，公安机关依法扣押邹涛洋的台式电脑主机一台、笔记本电脑一台、手机一部。2019年5月13日，被告人章利杰被抓获归案，公安机关依法扣押章利杰的笔记本电脑一台、手机三部、SSK移动硬盘一个、EAGET移动硬盘一个。经鉴定，从二被告人合租的服务器内提取、固定的229部视频系淫秽视频。原判决认定上述事实的证据有常住人口信息、户籍证明、前科情况说明，归案情况说明，搜查证、搜查笔录和照片、扣押决定书、发还清单，情况说明材料，支付宝转账记录，域名详细信息、宽带使用信息，银行交易明细信息，互联网IP地址查询单，淫秽物品审查鉴定书、鉴定资格证，人身检查笔录、指认笔录及照片，远程勘验笔录及提取固定清单、手机及台式电脑电子数据检查笔录、电子数据光盘15张，电子数据检查笔录、鉴定意见，证人刘某、肖某、宋某、郑某、杨某、林某、吴某、郭某的证言，被告人章利杰、邹涛洋的供述和辩解。针对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，原审法院根据本案事实和证据，依照相关法律规定，评判如下：（一）关于二被告人及其辩护人提出被告人不构成传播淫秽物品牟利罪的辩解和辩护意见。第一，在案证据证明，二被告人从一开始就知道爬虫软件爬取来的数据中含有淫秽视频，但二人为了达到卖出网站或赚取更多广告费的目的，不但未进行屏蔽、删除，反而利用淫秽视频扩大网站访问量，同时采用技术手段逃避有关部门的查处、打击，对淫秽电子信息加以“保护”。显然，二被告人将淫秽物品作为其牟利的工具，主观上具有牟利的目的。第二，本案中淫秽视频被点击、播放、下载的次数难以查证，但在案证据淫秽物品审查鉴定书、转帐记录、证人证言以及二被告人的供述均证明，二被告人利用爬虫软件爬取含有淫秽视频的电子信息，在其网站提供相关链接，供人搜索、浏览、下载，客观上实施了传播淫秽物品的行为。第三，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项的规定，利用淫秽电子信息收取广告费或其他费用，违法所得在1万元以上的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。本案中，二被告人利用淫秽视频赚取的转让费、广告费均超过1万元。综上，二被告人以牟利为目的实施传播淫秽物品的行为，依法应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。（二）关于二辩护人提出本案不应认定为情节严重的辩护意见。根据相关法律规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端传播淫秽视频文件一百个以上的，应认定为情节严重。本案中，淫秽视频实际被点击、下载的数量难以查证，但二被告人并非通过直接贩卖淫秽视频牟利，而是在自己搭建的网站内提供淫秽视频的链接，从而招揽、引诱不特定的人前来搜索、点击、下载，其传播行为已经实施，且淫秽视频数量达229部，达到了情节严重的认定标准。二辩护人该项辩护意见不能成立，不予采纳。（三）关于被告人邹涛洋的辩护人提出二被告人不属共同犯罪的辩护意见。经查，二被告人事前进行商议，具有共同的犯罪故意，二人分摊费用共同租赁服务器，共同使用该服务器数据，实施了共同的犯罪行为，符合共同犯罪的成立条件。该项辩护意见不能成立，不予采纳。（四）关于二辩护人提出不能以收取的广告费、网站转让费来认定违法所得数额的辩护意见。经查，二被告人获得的网站转让费、广告费均系利用淫秽视频赚取，应认定为违法所得。该项辩护意见不能成立，不予采纳。（五）关于被告人章利杰的辩护人提出章利杰具有坦白情节的辩护意见。经查，被告人章利杰在侦查、审查起诉阶段供称其知道爬虫软件爬取的数据中有淫秽视频，但在庭审中翻供称不清楚有没有淫秽视频，否认了影响定罪量刑的主要情节，依法不构成坦白。该项辩护意见不能成立，不予采纳。（六）关于被告人邹涛洋的辩护人提出邹涛洋具有坦白情节的辩护意见。经查，被告人邹涛洋虽然在庭审中表示不认罪认罚，但如实供述了案件事实，仅对罪名提出了异议，故应认定为坦白，其对行为性质的辩解不影响坦白的认定。原审判决认为，被告人章利杰、邹涛洋以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，系共同犯罪。被告人章利杰、邹涛洋在共同犯罪中所起作用相当，均系主犯。被告人邹涛洋归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，认定被告人章利杰犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币3万元；被告人邹涛洋犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币3万元。上诉人章利杰上诉称，1、他的行为不构成传播淫秽物品牟利罪的条件说明：他在咸鱼APP上出售的交易记录并不能作为证据表明他出售带有淫秽物品的网站，只是出售了包含一般影视剧的磁力链接数据，而里面没有淫秽电子信息和涉政、涉恐的内容；2、他主观故意犯罪和客观上传播淫秽电子信息的说明：公安在审讯中多次使用诱惑、欺骗、逼迫的手段，他是被迫承认爬虫软件会爬取淫秽视频，他并没有在网页上展示淫秽物品来扩大网站访问量；在客观上他承认有监管网站不力的失责，但他没有主动传播非法电子信息的行为；3、关于本案使用相关法律条例的情况说明：本案更适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条或第五条的规定，他使用的爬虫软件爬取到的内容是被动接收，是由别人共享而来，等同于是别人制作、复制内容给爬虫软件。上诉人邹涛洋上诉称，原审判决量刑过重。二审经审理查明的事实与原判认定的事实相同，且有经庭审举证、质证、认证属实的上述证据予以证实，应予以确认。二审另查明，上诉人邹涛洋亲属于2020年11月5日为上诉人邹涛洋缴纳退赃款19000元和罚金30000元。上诉人邹涛洋自愿认罪认罚，请法院依法从宽处理。上述二审另查明的事实，有经举证、质证的上诉人邹涛洋的供述和辩解、转账汇款凭证予以证实。本院认为，上诉人章利杰、邹涛洋以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息，传播淫秽视频文件达229部，情节严重，均已构成传播淫秽物品牟利罪。上诉人章利杰、邹涛洋系共同犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。上诉人邹涛洋如实供述自己的罪行，具有坦白情节。关于上诉人章利杰上诉中提出的第1点上诉理由。经查，原判并未认定上诉人章利杰出售带有淫秽物品的网站，而是认定上诉人章利杰搭建磁力网站，安装并通过ZSKY软件爬取包括淫秽视频在内的电子信息，提供链接供他人搜索、下载、浏览实施传播。关于上诉人章利杰上诉中提出的第2点上诉理由。经查，网页上虽没有展示淫秽物品，但网站链接可供他人搜索、下载、浏览淫秽视频，属放任性地主动传播；原审法院在送达起诉书副本询问上诉人章利杰是否申请非法证据排除，上诉人章利杰表示不申请。关于上诉人章利杰上诉中提出的第3点上诉理由。经查，原判对上诉人的辩解和辩护人辩护意见的评析第（一）部分已阐述很详细，上诉人章利杰利用互联网网站安装并通过软件爬取淫秽视频电子信息，提供链接实施传播，应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第（六）项的规定，而不应适用其他相关法律解释。综上，上诉人章利杰的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人邹涛洋上诉提出原判量刑过重。经查，原判根据上诉人邹涛洋犯罪事实、性质、情节、后果，判处上诉人邹涛洋有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元，判处适当，上诉人邹涛洋的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定上诉人章利杰、邹涛洋犯传播淫秽物品牟利罪，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。鉴于上诉人邹涛洋二审期间自愿认罪认罚，退缴全部赃款，缴纳罚金，二审依法可对其从宽处理，在原判量刑基础上适当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第（六）项、第五条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持抚州市东乡区人民法院（2019）赣1029刑初183号刑事判决第一、四项，即被告人章利杰犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币3万元；扣押在案的台式电脑主机一台、笔记本电脑二台、手机四部、移动硬盘二个予以没收，上缴国库；二、撤销抚州市东乡区人民法院（2019）赣1029刑初183号刑事判决第二、三项，即被告人邹涛洋犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币3万元；依法追缴被告人章利杰违法所得人民币1.8万元和被告人邹涛洋违法所得人民币1.9万元；三、上诉人邹涛洋犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月2日起至2022年10月1日止。罚金已缴纳）。四、依法追缴上诉人章利杰违法所得人民币18000元。本判决为终审判决。审判长  邱小昌审判员  陈凤英审判员  李元庆二〇二〇年十二月十四日法官助理华苑书记员孙敏