广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂09刑终333号 原公诉机关广西壮族自治区容县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李轶聪，男，1975年10月1日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，大学文化，陆川县公安局原副局长，户籍所在地：陆川县，住陆川县温泉镇泰安四巷**。因涉嫌犯徇私枉法罪、受贿罪，于2019年4月24日被陆川县监察委员会留置，同年6月19日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于容县看守所。 辩护人邱绍富，广西中陆律师事务所律师。 广西壮族自治区容县人民法院审理广西壮族自治区容县人民检察院指控原审被告人李轶聪犯徇私枉法罪、受贿罪一案，于2020年7月6日作出（2019）桂0921刑初329号刑事判决。原审被告人李轶聪不服，向本院提出上诉。本院于7月23日立案受理并依法组成合议庭，于同年8月20日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察官李佳出庭履行职务，上诉人李轶聪及其辩护人邱绍富到庭参加诉讼。期间，经广西壮族自治区高级人民法院批准，案件延长审限二个月。现已审理终结。 原判认定： 一、被告人李轶聪的主体身份 2011年11月14日至2015年7月13日，被告人李轶聪任陆川县公安局古城派出所所长，期间，2014年5月22日起兼任陆川县公安局党委委员，协助局长工作，主持古城派出所全面工作，协助副局长分管良田派出所、清湖派出所，2015年7月13日起，任陆川县公安局副局长，协助局长工作，分管古城派出所、清湖派出所等工作。 原判认定上述事实有陆川县机构编制委员会陆机编[2011]47号文件，陆川县人民政府陆政干[2014]14号任免职的通知，中共陆川县委员会陆干[2014]28号任职通知，陆川县人民政府陆政干[2015]4号任免职的通知，陆川县人民政府陆政干[2016]1号、陆政干[15]号通知，陆川县公安局陆公干[2014]1号关于调整领导分工的补充通知、陆公发[2015]57号关于调整领导分工的通知，陆公发[2016]2号关于调整局领导分工的通知等证据证实。 二、徇私枉法的事实 2012年3月至2016年1月，被告人李轶聪利用其担任陆川县公安局古城派出所所长、陆川县公安局副局长的职务便利，与李某1（另案处理）商定，李某1每月送给其好处费，李轶聪允许李某1等人在陆川县古城镇八角村开设赌场，并为李某1通风报信，让李某1开设的赌场避免查处，李轶聪多次收受李某1送给的好处费共395000元。 原判认定上述事实有立案决定书，证人李某1的证言及自述材料，证人李某2、李某3、赖某、苏某、李某4、李某5、李某6的证言，被告人李轶聪的供述及自述材料等证据证实。 三、受贿的事实 2014年10月，被告人李轶聪将50万元借款借给广西九洲龙有限公司老板范某1用于生产经营，双方约定借款月息4分。在支付4个月利息8万元后，范某1没有能力继续还本付息。2015年10月，经双方协商，范某1将其公司以进货价为603939.4元购买的一批杜康白酒抵给李轶聪，用于抵销其欠李轶聪的借款本息66万元。2015年10月至2019年2月期间，李轶聪利用其担任陆川县公安局副局长职务上的便利，将范某1抵给其的的部分杜康白酒高价销售给在其辖区内经营宾馆、矿业和工程项目的叶某、廖某、王某1、王某2、江某2、王某4、温某、刘某等人，共得款503300元。经核算，李轶聪销售白酒数量的进货价总额为279436元，从中获取差价223864元。具体分述如下： 1.2018年至2019年春节前，被告人李轶聪先后两次将36箱杜康白酒销售给在陆川镇古城镇经营海悦宾馆的叶某，销售金额共36000元，从中获取好处费16992元。 2.2017年12月至2019年2月，李轶聪先后4次将杜康白酒销售给在古城镇经营廖某石场的老板廖某，销售数量共计70箱，销售总额共计68000元，从中获取好处费32360元。 3.2016年12月至2019年，李轶聪先后3次将杜康白酒销售给在古城镇做工程的老板王某1，销售数量共计140箱，销售总额共计127000元，从中获取好处费54520元。 4.2016年8月至2018年10月，李轶聪先后5次将杜康白酒销售给清湖镇清秀山选矿厂股东王某2，销售数量共计76箱，销售总额共计783000元，从中获取好处费35432元。 5.2018年6月、10月、12月，李轶聪先后3次将杜康白酒销售给水到清湖镇理忠石场老板江某2，销售数量共计45箱，销售总额共计54000元，从中获取好处费19140元。 6.2015年11月至2019年重阳节前，李轶聪先后6次将杜康白酒销售给清湖镇华泰选矿厂老板王某4，销售数量共计100箱，销售总额共计92000元，从中获取好处费36500元。 7.2017年10月，李轶聪将30箱杜康白酒销售给在古城镇做工程的老板温某，销售总额共计30000元，从中获取好处费14160元。 8.2016年至2018年三年的农历二月二前，李轶聪先后6次将杜康白酒销售给在古城镇做工程生意的老板刘某，销售数量共计30箱，销售总额共计36000元，获取好处费14760元。 原判认定上述事实有证人江某1、范某1、范某2、廖某、王某1、王某2、江某2、王某3、温某、刘某的证言，证人叶某的证言及辨认书证，陆川县市场监督管理局的证明，搜查笔录、扣押清单，物品清单、杜康酒进货清单，被告人李轶聪的供述及辨认杜康酒系列销售明细表等证据证实。 原判还认定，被告人李轶聪明的亲友于2019年6月5日、6月12日代其退出赃款624444元至陆川县人民检察院，现该款暂存于容县人民检察院。该事实有广西壮族自治区检察机关暂扣押款专用票据、陆川县人民检察院随案移送赃证款物品清单予以证实。 原判认为，被告人李轶聪身为司法工作人员，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为已触犯刑律，构成徇私枉法罪。被告人李轶聪利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。李轶聪明在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。李轶聪徇私枉法情节严重，依法应判处五年以上有期徒刑。李轶聪受贿数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑。李轶聪归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。李轶聪退出全部违法所得，依法可以从轻处罚。李轶聪被采取强制措施如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚。对李轶聪退出的违法所得618864元，应当予以没收，上缴国库。根据被告人李轶聪犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条、第六十七条第二款和第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十三条、第十八条、第十九条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人李轶聪犯徇私枉法罪，判处有期徒刑六年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元。二、对被告人李轶聪退出的违法所得人民币六十一万八千八百六十四元予以没收，上缴国库。 李轶聪的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.原判认定李轶聪的徇私枉法行为构成情节严重有误，导致对李轶聪徇私枉法行为的定性错误，李轶聪收受贿赂后徇私枉法，应以受贿罪处罚，不构成徇私枉法罪。2.原判认定李轶聪出售杜康白酒获的行为构成受贿错误。3.如果认定受贿，证人王某4的部分买酒款还没有支付给李轶聪，这部分款项应该在总额里扣除，且应该认定李轶聪有自首情节。4.原判量刑过重。 广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回李轶聪上诉，维持原判。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同，原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经原审法院和本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。本院二审审理期间，上诉人李轶聪及其辩护人均没有提交新的证据。 对于李轶聪的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评析如下； 关于李轶聪的徇私枉法行为是否属于情节严重。经核查，本案中，李轶聪作为陆川县公安局副局长以及古城派出所所长，对古城派出所辖区范内开设赌场进行赌博的行为有负责领导查禁的职责。但是，李轶聪在收受请托人李某1的请托后，允许李某1在辖区范围内开设赌场，时间长达四年多，期间多次收受李某1的好处费，数额巨大，且根据李某1的证言，证明赌场开设期间，在公安机关查处赌博前，李轶聪都会打电话通知或当面告诉提其，先关停赌场，等公安机关查处结束后再继续开设，并告诉其什么时候可以开设，什么时候不可以开设，避免赌场被公安机关查处。李某2、李某3、苏某、李某4、李某5等证人的证言，证明李某1开设的赌场因为有李轶聪的保护，多年来没有被公安机关查处。李轶聪本人也供述，遇到上级检查、走访等情况时，其会提前打电话通知李某1暂停赌场，其供述与上述李某1的证言以及其他证人证言相互印证。李轶聪的上述徇私枉法行为严重影响公安机关对当地涉赌行为的打击力度，也造成恶劣的社会影响，具有极大的危害性。故原判认定李轶聪的行为属于情节严重，并无不当。 关于原判认定李轶聪出售杜康白酒获利的行为是否构成受贿。经核查，首先，根据李轶聪的任职文件，从2014年5月22日起至案发前，即主持或者分管古城、清湖派出所的工作，对辖区内的社会治安工作等方面具有组织、领导及管理的职责，故此，李轶聪有职务的便利可以利用。其次，根据购买李轶聪的杜康酒的证人证言，均证明是在李轶聪提出销售杜康酒后，为了在李轶聪所管辖区内的企业经营等方面得到李轶聪的关照而购买杜康酒，上述证人证言与李轶聪的供述能相互印证。故此，李轶聪系利用职务便利，采用销售杜康酒获取差价的方式非法收受他人财物，原判认定其行为构成受贿，有事实和法律依据，是正确的。 关于王某4尚欠李轶聪的卖酒款是否属于受贿款的问题。经核查，根据李轶聪的供述，王某4还有12000元的酒款没有付给其。王某4证言也证明确有部分卖酒款没有给李轶聪。虽然李轶聪没有全部收回卖酒款项，但是其系利用职务便利完成了其销售杜康酒给王某4的行为，实现其非法占有的目的，且王某4的证言也证明是基于李轶聪的职权和地位，为了取得李轶聪的关照才买李轶聪的杜康酒，故王显胜尚欠李轶聪的卖酒款不影响李轶聪利用职务便利，以销售杜康酒获取差价的方式来受贿的性质。 关于李轶聪在本案受贿犯罪中是否有自首情节。经核查，李轶聪在本案中没有自动投案的行为，归案后如实供述办案机关尚未掌握的其以向他人销售白酒的形式收受他人好处费的事实，与办案机关已经掌握的其收受赌场老板李某1送好处费的事实同属受贿行为。李轶聪收受李某1好处费后实施徇私枉法的渎职行为，依法择一重罪处罚，两个罪名之间具有关联性，不管认定为那个罪名，依据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，均应认定为如实供述同种罪行，故此，李轶聪在本案中没有自首情节。 关于原判的量刑是否过重。经核查，李轶聪所犯徇私枉法罪情节严重，依法应处五年以上十年以下有期徒刑；所犯受贿罪数额巨大大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。本案中，李轶聪没有减轻处罚的情节，原判对其数罪并罚，判处有期徒刑八年，相当于两罪均判处起点刑（即五年和三年），所判刑罚并不为重。 综上，李轶聪的上诉理由及其辩护人的辩护意见，没有事实和法律依据，依法不予采纳。玉林市人民检察院建议驳回李轶聪上诉，维持原判的意见正确，依法予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）李轶聪身为司法工作人员，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为已触犯刑律，构成徇私枉法罪且情节严重。被告人李轶聪利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。李轶聪一人犯两罪，依法应数罪并罚。李轶聪徇私枉法情节严重，依法应判处五年以上十年以下有期徒刑。李轶聪受贿数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑。李轶聪归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。李轶聪退出全部违法所得，依法可以从轻处罚。李轶聪被采取强制措施如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚。对李轶聪退出的违法所得618864元，应当予以没收，上缴国库。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依法予以维持。李轶聪上诉理由不成立，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  苏 微 审 判 员  陈一田 审 判 员  粟春雄 二〇二〇年十二月七日 法官助理  卢根生 书 记 员  庞超君