湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终2437号上诉人（原审被告）：陈林，男，1973年5月26日出生，汉族，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：唐智勇，湖北永欣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：茅建国，男，1960年4月11日出生，汉族，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：杨敏，湖北永欣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张明江，男，1963年12月2日出生，汉族，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：衡建广，湖北润京律师事务所律师。上诉人陈林、茅建国因与被上诉人张明江追偿权纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2020）鄂0381民初198号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈林上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回张明江的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张明江承担。事实与理由：（一）陈林、茅建国系受张明江雇请，按照张明江的要求加工简易吊机，与张明江系雇佣关系，并非承揽关系，两者在法律关系上存在极大差别，一审判决认定属于承揽关系由陈林承担责任错误。根据一审查明的事实，涉案简易吊机是由张明江自己设计的图纸并提供吊车、卷扬机，陈林和茅建国仅是根据张明江提供的图纸并按其要求购买吊机的材料和车轴进行的加工工作，双方系雇佣关系，并非承揽关系，张明江支付的费用也仅是支付陈林、茅建国的加工劳务费。（二）一审认定陈林、茅建国无操作资质错误。一审中，陈林、茅建国均提交有资质证书，具备相应的操作资质，工作操作均符合标准，而且张明江使用数月均未发生本案所谓的横杆支座钢板焊接处脱落情形，也证明了茅建国对横杆支座钢板焊接是符合标准的，故一审判决认定陈林无操作资质属于认定事实错误。至于数月之后发生脱落，系因张明江醉酒后操作使用不当以及承载物过重造成，与陈林无关，以此追究陈林责任与事实不符。（三）上述两点已充分证实，本案事实清楚，不需要对横杆支座钢板焊接进行鉴定，而且张明江委托的上海欣项检测科技有限公司作出的沪欣项[2019]技鉴字第0504号鉴定报告不具有权威性，不应予以采信。1.该鉴定报告仅凭几张照片认定吊机存在瑕疵不具有真实性，该吊机倾倒在河边时隔已久，吊机的钢绳、卷扬机装置及旋转电机均已被移走,焊接的原始状态无法查看，吊机在张明江使用数月后发生事故，鉴定机构未考虑张明江在使用该吊机过程中是否存在操作不当及其他问题，仅凭张明江阐述即得出结论，缺乏客观性及真实性。无法承受吊机运作时带来的力并不能确定是否为吊机的设计问题或吊机本身的安装问题或者是使用存在瑕疵，亦无法认定吊机在吊鱼过程中横杆脱落与吊机质量存在因果关系，该鉴定报告的鉴定人员不具备鉴定资格，无从业资格，其作出的鉴定报告不能作为定案依据。鉴定人员于修富的工作单位为开封缝纫机总厂，发证单位为开封缝纫机总厂，发证时间为1998年9月，开封绦纫机厂早已破产，该证件已有多年未经年检考核，其不具备鉴定资格。鉴定人员刘同来的工作单位为泰安起重机械厂，从事专业为技术，其证件的评审时间为2001年11月，泰安起重机械厂也早已注销，鉴定报告中鉴定成员签名表显示其专业为起重机技术，与本人从事的专业不符，且该证件已有近20年未进行评审，明显与事实不符，其亦不具备鉴定资格。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定：“人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容:（一）委托法院的名称;（二）委托鉴定的内容、要求;（三）鉴定材料;（四）鉴定所依据的原理、方法;（五）对鉴定过程的说明;（六）鉴定意见;（七）承诺书。鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。”该鉴定报告的鉴定人员缺乏相应的从业资格，故不能作为定案依据。（四）张明江和胡义均醉酒后工作，胡义均对自已的损伤存在严重过错，与陈林无关，其双方协议，张明江本身系雇佣他人并醉酒后干活自愿承担全部责任，事后又企图转嫁给陈林，于法无据。1.事发当晚，胡义均明知吊机下不得站人，却在醉酒后站在吊机下，违反安全注意义务，而张明江在现场指挥，对此行为却没有制止，事故的发生是由于胡义均及张明江的疏忽大意所导致,张明江明知胡义均饮酒却没有尽到应有的安全注意义务，双方均存在严重过错，应当由胡义均及张明江承担所造成的损害后果。2.张明江自行与胡义均达成赔偿协议，既未经陈林同意，也未得到陈林事后追认，其放弃自己的权利，对陈林不具有约束力。综上所述,一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法予以撤销，并改判驳回张明江的诉讼请求。茅建国上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回张明江的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张明江承担。事实与理由:（一）茅建国受张明江雇请，按照张明江的要求加工简易吊机，其与张明江系雇佣关系，一审判决茅建国承担责任无事实和法律依据。根据一审庭审查明的事实，涉案简易吊机是由张明江提供吊车、卷扬机，陈林提供购买吊机的材料和车轴及加工，茅建国仅负责焊接，在该简易吊机完工后，经张明江验收并使用数月后支付给茅建国劳务费800元。据此可以清楚地看出，双方系雇佣关系，并非承揽关系。（二）一审判决认定茅建国无操作资质错误。茅建国一审中提交有特种作业操作证，作业类别为焊接与热切割作业，准操项目为熔化焊接与热切割作业。2015年张明江雇请茅建国为其焊接简易吊机时茅建国亦具备相应的操作资质，故，一审判决认定茅建国无操作资质属于认定事实错误。（三）一审判决依据2019年5月4日上海欣项检测科技有限公司的技术鉴定报告认定涉案吊机存在质量瑕疵，导致他人受损错误。1.沪欣项[2019]技鉴字第0504号鉴定报告仅凭几张照片认定吊机存在瑕疵不具有真实性：其一，该吊机倾倒在河边时隔已久，吊机的钢绳、卷扬机装置及旋转电机均已被移走，焊接的原始状态无法查看；其二，吊机在张明江使用数月后发生事故，鉴定机构未考虑张明江在使用该吊机过程中是否存在操作不当及其他问题，仅凭张明江阐述即得出结论，缺乏客观性及真实性。2.鉴定结论认为横杆脱落为横杆支座钢板焊接处无法承受吊机运作时带来的力，导致横杆支座钢板焊接处脱落最终导致横杆脱落。无法承受吊机运作时带来的力并不能确定是否为吊机的设计问题或吊机本身的安装问题或者是使用过程中违规操作所导致，也不能据此认定吊机在焊接过程中存在瑕疵，亦无法认定吊机在吊鱼过程中横杆脱落与吊机质量存在因果关系。3.该鉴定报告的鉴定人员不具备鉴定资格，无从业资格证，其作出的鉴定报告不能作为定案依据。鉴定人员于修富工作单位为开封缝纫机总厂，发证单位为开封缝纫机总厂，发证时间为1998年9月，开封缝纫机厂早已破产，该证件已有多年未经年检考核，其不具备鉴定资格。鉴定人员刘同来工作单位为泰安起重机械厂，从事专业为技术，其证件的评审时间为2001年11月，泰安起重机械厂也早已注销，鉴定报告中鉴定成员签名表显示其专业为起重机技术，与本人从事的专业不符，且该证件已有近20年未进行评审，明显与事实不符，其亦不具备鉴定资格。4.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定：“人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托法院的名称；（二）委托鉴定的内容、要求；（三）鉴定材料；（四）鉴定所依据的原理、方法；（五）对鉴定过程的说明；（六）鉴定意见；（七）承诺书。鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。”该鉴定报告的鉴定人员缺乏相应的从业资格，故其作出的鉴定报告不能作为定案依据。（四）胡义均对自己的损伤存在严重过错，张明江放弃辩解权利，在没有划分责任的情况下与胡义均达成赔偿协议，自愿承担全部责任，事后又企图转嫁给茅建国，显失公平且于法无据。1.事发当晚，胡义均明知吊机下不得站人，却在饮酒后站在吊机下，违反安全注意义务，而张明江在现场指挥，对此行为却没有制止，事故的发生是由于胡义均及张明江的疏忽大意所导致，张明江明知胡义均饮酒却没有尽到应有的安全注意义务，双方均存在严重过错，应当由胡义均及张明江承担所造成的损害后果。2.张明江自行与胡义均达成赔偿协议，既未经茅建国同意，也未得到茅建国事后追认，其放弃自己的权利，对茅建国不具有约束力。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法予以撤销，并改判驳回张明江的诉讼请求。针对陈林、茅建国的上诉，张明江未在法定期间内提交书面答辩状，二审询问时辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院审查后依法予以维持；2.本案经历了长达三年之久的诉讼，原一审、二审查明的事实很清楚，在原一审、二审审理时陈林、茅建国对其与张明江之间的加工承揽关系均未提出异议且认同，现在上诉否认本案属于加工承揽关系不能成立；3.根据一审法院查明的事实，陈林、茅建国对张明江申请作出的鉴定意见均未提出异议，只提供了自己的辩解观点，该鉴定机构在湖北省及全国司法鉴定名录之内，鉴定人的鉴定资格也通过一审法院技术室的审查和认定，现陈林、茅建国对该鉴定提出的异议不能成立；4.胡义均受雇佣过程中受到损害，也是经过诉讼和鉴定程序，张明江依法依规对胡义均的各项损失进行了综合审查审核，并经法院认定作出了调解书，不存在陈林、茅建国所称的张明江自愿承担责任后转嫁于陈林、茅建国。茅建国对陈林的上诉无异议，陈林对茅建国的上诉亦无异议。张明江向一审法院起诉请求：1.依法追偿陈林、茅建国共同承担张明江垫付赔偿胡义均的医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、营养费等合计400000元；2.诉讼费、鉴定费30000元由陈林、茅建国共同承担。一审法院认定事实：2015年9月，张明江经营库叉养殖，因运输需要使用吊机，便请陈林、茅建国加工承揽吊机的制作。双方口头约定，由陈林负责吊机的材料和车轴及加工，茅建国负责焊接，张明江提供吊车电机、卷扬机，制作完成后陈林、茅建国负责安装，当时未谈价钱。当天，张明江带陈林、茅建国一同前往老河口市孟郊川观摩吊机样式。张明江要求陈林、茅建国二人按照观摩的样式制作吊机，要求做9米高9米长，陈林、茅建国说9米不安全，张明江便改做6米长6米高，后陈林、茅建国加工制作吊机并于2015年10月安装调试。吊机安装完毕后，陈林、茅建国向张明江提出吊机制作费用3000元，张明江同意。后张明江雇请胡义均等人下鱼。2015年12月25日晚，在下鱼作业操作时，吊机横杆突然脱落，将站在塔吊下的胡义均砸伤，后胡义均被送往丹江口市第一医院治疗。在事故发生后，2015年12月26日张明江支付陈林3000元，陈林出具了收条，载明：“今收到张明江吊机加工费用3000元”。陈林随后交付茅建国800元。吊机横杆脱落后，陈林、茅建国又对脱焊部位进行补焊，补焊后吊机张明江使用至今。胡义均受伤后在丹江口市第一医院、十堰市太和医院住院治疗期间医疗费共计158015.05元，由张明江支付。2016年12月27日，胡义均以提供劳务者受害责任为由向一审法院提起诉讼，要求张明江赔偿其因受伤所产生的各项损失共计292860.10元（其中医疗费17123元、误工费21942元、护理费7677.90元、住院伙食补助费4350元、营养费7200元、残疾赔偿金194767.20元、鉴定费3200元、交通费1600元、后续治疗费15000元以及精神损害抚慰金20000元）。该案审理中，经一审法院主持调解，胡义均与张明江自愿达成和解，一审法院于2017年5月4日作出（2017）鄂0381民初157号民事调解书，协议内容为：“一、张明江自愿赔偿胡义均因受伤所产生的各项损失共计130000元（不含胡义均住院治疗期间张明江已支付的医疗费），上述赔偿款项在签收调解书时先向胡义均支付50000元，剩余80000元在2017年9月30日前支付40000元，在2018年1月30日前付清剩余的40000元；二、张明江若在2017年9月30日前未按上述协议向胡义均支付赔偿款，则还需向胡义均多支付30000元，即共支付110000元；张明江若在2018年1月30日前未按上述协议向胡义均支付赔偿款，则还需向胡义均多支付30000元，即共支付70000元。张明江若未按期向胡义均付款，胡义均有权就未支付的全部赔偿款项向人民法院申请强制执行”。该调解协议张明江已履行。张明江履行了赔付义务后，于2018年9月6日向一审法院提起追偿权纠纷之诉，要求陈林承担张明江垫付赔偿胡义均损失（医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、营养费等合计400000元整）的50%即200000元整。该案审理过程中，张明江申请对发生事故的吊机质量是否有瑕疵、吊机在使用过程中横杆脱落的原因质量进行鉴定，鉴定意见为：“涉案吊机未发现焊接后对焊接的无损探伤报告，未发现安全防护装置构造，不符合GB/T26558-2011《桅杆起重机》中相关标准要求。因事故状态已被破坏，根据现场原、被告阐述后分析可知，涉案吊机横杆脱落为横杆支座钢板焊接处无法承受吊机运作时带来的力，导致横杆支座钢板焊接处脱落，最终导致横杆脱落。”张明江缴纳鉴定费30000元。2019年7月15日，一审法院作出（2018）鄂0381民初2372号民事判决，认为张明江以承揽人加工完成并交付的工作成果致人损害为由主张追偿权没有法律依据，判决驳回张明江的诉讼请求。宣判后，张明江不服提起上诉。湖北省十堰市中级人民法院于2019年11月14日作出（2019）鄂03民终2687号民事裁定，认为吊机脱落横杆由陈林、茅建国加工制作，胡义均在提供劳务过程中被吊机横杆砸伤，胡义均依法有权选择雇主张明江承担雇主赔偿责任，也有权选择吊机的加工者承担第三人侵权赔偿责任。张明江赔偿后，有权向吊机的加工者追偿，一审法院认为张明江无权追偿错误，裁定将本案发回重审。一审法院在重审期间，根据张明江的申请，依法追加茅建国作为本案被告参加诉讼。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。张明江与陈林、茅建国之间系承揽合同关系，陈林、茅建国按照张明江的要求加工制作吊机，二人未能提供其具备相关操作资质的证据，属无相应制作资质，其制作完成的产品，亦不能证明提供了质量合格的证明，庭审查明，陈林、茅建国二人是共同完成吊机的加工制作，而脱落砸伤胡义均的吊机横杆系二人提供的材料并加工制作的。鉴定意见认为涉案吊机横杆脱落为横杆支座钢板焊接处无法承受吊机运作时带来的力，导致横杆支座钢板焊接处脱落，最终导致横杆脱落。事故发生后，陈林、茅建国对吊机进行了补焊，目前在使用中，说明陈林、茅建国加工制作的产品存在质量瑕疵，导致加工制作的产品在使用中造成他人损害，陈林、茅建国应当共同承担责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。张明江支付胡义均的医疗费158015.05元及经法院调解支付的胡义均误工费、残疾赔偿金等费用130000元，合计288015.05元，陈林、茅建国应共同承担35%的赔偿责任即100805.26元。张明江作为定作人，没有提供经过严密科学设计的图纸，仅要求陈林、茅建国参照观看的吊机样式进行加工制作吊机，并提出了与参照样式不同的尺寸定作要求，且未设计吊车安全防护装置构造，故张明江负有产品设计瑕疵责任；张明江在陈林、茅建国表示不会制作吊机时，仍要求二人加工制作，且对二人是否具有相应加工资质未进行审查，张明江亦负有选任过失，张明江应自行承担65%的责任。张明江主张陈林、茅建国承担垫付赔偿款400000元的诉请，部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决：一、陈林、茅建国于判决书生效后十五日内向张明江支付其垫付的赔偿款100805.26元；二、陈林、茅建国于判决书生效后十五日内向张明江支付鉴定费10500元；三、驳回张明江的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由张明江负担4745元，陈林、茅建国共同负担2555元。二审期间，陈林向本院提交了其职业资格证书，拟证明陈林具备车工的操作资质，为车工设计四级技能。经质证，张明江对该证据的真实性无异议，对其是否具备吊机加工与设计的资质有异议，且该资格证书是2006年6月颁发的，没有复核或者复检的记录，是否终身有效有争议，应当提供资格证有效的复核、复检证明，资格证后面的复核复检记录是空白的。茅建国对该证据无异议。茅建国向本院提交了以下证据：证据一、特种作业操作证。拟证明茅建国具有焊接与热切割作业操作资质。证据二、（2017）鄂0381民初157号民事案件开庭笔录。拟证明：胡义均与张明江在胡义均受伤案件中均存在严重过错，应当由其双方承担相应的损害后果。经质证，张明江对证据一的真实性有异议，认为只是卡片，没有钢印，不是资格证书，且已过有效期，属于过期无效证件，复审记录也是空白的，对证明目的不认可；对证据二的真实性无异议，但不能达到其证明目的，从该笔录中可以看出，张明江在与胡义均的诉讼中积极维护自己利益，最后调解的数额扣减了相应不应当承担的费用，并非弄虚作假。陈林对茅建国提交的上述证据无异议。本院认为，陈林、茅建国所提交的上述证据，客观真实，故本院对上述证据的真实性予以确认，至于能否达到其证明目的，将结合案件事实予以综合认定。张明江二审中没有提交新证据。二审经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，依法予以确认。本院认为，本案二审主要的争议焦点为：1.张明江与陈林、茅建国之间的法律关系认定问题；2.一审法院采信涉案鉴定意见是否正确问题；3.一审法院认定的追偿数额是否适当问题。对此，本院评判如下：（一）关于张明江与陈林、茅建国之间的法律关系认定问题本案当事人之间的法律关系涉及雇佣关系和承揽关系的区分问题。雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。在雇佣关系与承揽关系的区分上应着重考虑以下几点：1.是否存在控制、支配关系；2.工作场所、劳动工具由谁提供；3.劳动报酬如何计算和支付，是按工作时间定期支付还是按工作量一次性支付；4.工作任务是否由提供劳务者以自己的技术、设备独立完成；5.合同签订的出发点是侧重于给付劳务的过程还是给付劳务成果。雇佣关系中，雇主与雇员之间往往存在支配或从属关系，雇员在雇主的安排与指挥下提供劳务，雇主一般按劳务时间定期向雇员支付报酬。反之，则为承揽关系。本案中，根据一审法院已查明的事实，张明江把涉案加工吊机的制作任务交由陈林、茅建国完成，并由张明江按陈林、茅建国所完成的工作成果支付报酬。在这一过程中，当事人是以完成加工吊机的制作这一工作成果来结算报酬，相互之间并无支配或从属关系，故张明江与陈林、茅建国之间的关系符合上述承揽关系的法律特征。据此，一审判决认定张明江与陈林、茅建国之间的法律关系正确，本院依法予以确认。陈林、茅建国关于一审判决认定当事人之间的法律关系错误的主张，与本案查明的事实不符，本院依法不予采纳。（二）关于一审法院采信涉案鉴定意见是否正确问题上海欣项检测科技有限公司作出的涉案鉴定意见，系一审法院根据张明江的申请依法委托，该鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定意见与客观实际基本相符，亦不存在不能作为证据使用的情形，一审法院予以采信正确，本院依法予以确认。陈林、茅建国关于鉴定人员的证件评审时间问题，仅是鉴定人员职务职称的评审时间，不能作为鉴定人员不具备相应鉴定资质的依据。故，陈林、茅建国主张上海欣项检测科技有限公司作出的涉案鉴定意见不能作为认定案件事实的依据，没有充分的事实和法律依据，本院对该主张依法不予采纳。（三）关于一审法院认定的追偿数额是否适当问题张明江依据其对雇员胡义均承担的赔偿责任行使追偿权，其中前期支付胡义均的医疗费158015.05元及后期在诉讼过程中经一审法院调解支付的相关赔偿费用130000元，均有相应的事实和法律依据，一审法院对该288015.05元（158015.05元+130000元）予以认定，并无不当，依法应予确认。一审法院结合本案实际，综合考量后，确定陈林、茅建国对张明江赔偿胡义均的损失承担35%的赔偿责任，其余65%的责任由张明江自行承担，该责任比例划分并无明显不当，故二审不作调整。陈林、茅建国虽主张张明江、胡义均在事故中存在重大过错，损害后果应由张明江、胡义均自行承担，但其在一审中所举证据不足以证实该事实主张，二审中亦未提供充分有效的证据予以证实，对方当事人亦不认可，本院对其主张依法不予采纳。此外，关于陈林、茅建国是否具备操作资质问题，属于认定张明江是否存在选任过错方面的范畴，鉴于张明江并未提起上诉，故本院对此不予审查。综上所述，陈林、茅建国的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理无明显不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5110元，由陈林、茅建国各负担2555元。本判决为终审判决。审判长 卢 鸣审判员 祝家兴审判员 张 曼二〇二〇年十二月八日法官助理柏媛媛书记员唐浩