山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终2159号 上诉人（原审原告）：五莲县兴大铸造有限公司，住所地山东省五莲县潮河镇驻地，统一社会信用代码91371121X13614415W。 法定代表人：姚夫军，经理。 委托诉讼代理人：于丽华，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：张崇珍，山东竞天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙志成，男，1947年11月6日出生，汉族，住山东省五莲县。 委托诉讼代理人：张加奎，山东竞天律师事务所律师。 上诉人五莲县兴大铸造有限公司（以下简称兴大铸造公司）与被上诉人孙志成损害公司利益责任纠纷一案，原经山东省五莲县人民法院于2019年1月23日作出（2018）鲁1121民初1974号民事判决，被上诉人孙志成不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月26日作出（2019）鲁11民终679号民事裁定书，裁定本案发回重审。发回重审后，山东省五莲县人民法院于2019年9月17日重新立案，作出（2019）鲁1121民初3176号民事判决，上诉人兴大铸造公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 兴大铸造公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判；2.一审和二审诉讼费由孙志成负担。事实和理由：一审法院认定事实不清、采信证据错误。 一、经孙志成委托日照信益达价格评估有限公司（以下简称信益达评估公司）对兴大铸造公司净资产作出日信益达评字(2016)第148号价格评估报告被孙志成用于山东省五莲县人民法院(2016)鲁1121民初3052号案件、日照市中级人民法院(2017)鲁11民终1109号案件的证据使用，证明孙志成对该报告并无异议，山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初3464号和3463号及日照市中级人民法院（2019）鲁11民终1926号等判决中也采信了涉案的审计报告中记载的内容。该报告其他应付款清查评估明细表第六页第137项显示：应付孙志成账面价值为-408464.92元，调整后账面价值0元，对净资产的评估价值影响金额为+408464.92元，已充分证明孙志成从兴大铸造公司处支取了408464.92元。该评估报告对上述两案所认定的股权转让款及转让人、被转让人利益产生影响，一审法院未对评估报告中的408464.92元予以认定和支持，必然导致上述两判决的结果发生改变，但一审法院又未否定两判决，显然自相矛盾。 二、孙志成在2018年2月11日之前系兴大铸造公司的法定代表人，2013年10月之前与其妻子张继云二人为股东，其支取款项是否需要手续完全取决于孙志成，而审计报告中记载的审计时间为2013年10月31日之前，该项目由孙志成实际占有和控制，故孙志成应当提供证据证明未支取该部分款项，现孙志成以没有其他凭据为由不予认可，一审法院却将举证责任分配给兴大铸造公司，明显违背证据规则。 孙志成辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，兴大铸造公司一直未能提供合法有效的证据证实其主张，二审应当驳回兴大铸造公司的诉讼请求，维持原判。 一、信益达评估公司作出涉案评估报告的工作人员已经出庭接受质询，承认双方争议的408464.92元没有原始单据。孙志成从兴大铸造公司处支取2860946.89元现金，财务不可能不出具相关收据或者打款记录、银行流水等证据，这足以说明系兴大铸造公司单方面调整账目，本身应当由兴大铸造公司支付孙志成2452481.97元，却要求孙志成偿付兴大铸造公司408464.96元，兴大铸造公司严重侵害了孙志成的合法权益。 二、2013年10月25日前孙志成已经将兴大铸造公司的财务管理、印鉴、支票及生产经营权等交付给了兴大铸造公司现任法定代表人姚夫军，兴大铸造公司由姚夫军实际控制，孙志成不可能再支出现金或者借款，该部分欠款实际上是兴大铸造公司臆造。 三、涉案评估报告作出时，孙志成已第一时间向五莲县人民法院及评估机构提出异议，但评估报告未对孙志成涉案部分作出调整，孙志成对该部分数据一直不予认可。 兴大铸造公司向一审法院起诉请求：判令孙志成立即偿付现金408464.92元；2.诉讼费等费用由孙志成承担。 一审法院认定事实如下： 兴大铸造公司曾用名称为五莲县兴大机械有限公司，最初由孙志成、张继云夫妇投资设立。孙志成持有该公司76.66%的股权兼任经理、法定代表人，张继云持有该公司23.34%的股权。2013年10月14日，孙志成（甲方）与姚夫军（乙方）签订股权转让协议一份，约定孙志成将该公司75%股权转让给姚夫军，关于股权转让价格及支付方式、支付期限，双方约定：“乙方于2013年10月20日前给付甲方200万元（大写贰佰万元）人民币用于偿还五莲县兴大机械有限公司欠日照银行五莲县支行的借款，甲方交付与日照银行五莲县支行，不得挪作他用。其余款项，在甲方将公司债权债务经审计部门做出审计报告后，再协商处理”。2013年10月25日，孙志成将该公司公章一枚、财务印鉴一套、现金收讫一枚以及部分承兑汇票交接给姚夫军指定人员李进亮。后来，双方因股权转让事宜产生纠纷，对股权转让款亦未达成一致意见。 2016年11月16日，孙志成在诉姚夫军、日照市环宇塑胶股份有限公司股权转让纠纷中，将诉讼请求变更为要求姚夫军、日照市环宇塑胶股份有限公司给付股权转让对价款5395322.71元及违约金1079064.54元。在该案中，孙志成主张股权转让款的依据为日照信益达价格评估有限公司对五莲县兴大机械有限公司净资产价值作出的日信益达评字[2016]第148号价格评估报告，该报告认为在评估基准日2013年10月31日，五莲县兴大机械有限公司的净资产为7193763.61元。该案生效判决[（2016）鲁1121民初3052号、（2017）鲁11民终1109号]认为：日照信益达价格评估有限公司对五莲县兴大机械有限公司的价格评估报告，系在执行案件中经法院委托做出，可以作为证据使用；在评估基准日2013年10月31日，五莲县兴大机械有限公司的净资产为7193763.61元，据此认定五莲县兴大机械有限公司股权总价款为7193763.61元，孙志成转让的75%股权的价款为5395322.71元，退除姚夫军已经支付的2000000元外，姚夫军还应支付孙志成股权转让价款3395322.71元。 上述评估报告中，其他应付款清查评估明细表第6页第137项显示：应付孙志成账面价值为-408464.92元，调整后账面价值0元，评估价值0元，备注内容为“调入其他应付款”；其他应收款清查评估明细表第1页第5项显示：应收孙志成账面价值0，调整后账面价值408464.92元，评估价值408464.92元。上述报告显示，该其他应收款——孙志成，计入了资产评估结果分类汇总表中的“资产总计”，对净资产的评估价值的影响金额为+408464.92元。 在（2019）鲁11民终679号案件审理过程中，经孙志成申请，日照信益达价格评估有限公司经理张永加出庭接受质询，其证称，原始账册复印件载明兴大铸造公司欠孙志成2452481.97元，但2013年10月31日的记账凭证（69号凭证）记载了孙志成“零星支出”2860946.89元，该账目的其他应付款变更为-408464.92元，故根据会计法规定，调整为孙志成“应收款”408464.92元，上述“零星支出”2860946.89元账目凭证无原始单据。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案双方争议的焦点在于孙志成是否损害了兴大铸造公司的利益。兴大铸造公司主张孙志成损害公司利益，并提供日信益达评字[2016]第148号价格评估报告复印件一份、2013年账簿复印件一份、企业变更情况原件一份、（2016）鲁1121民初3052号判决书一份、（2017）鲁11民终1109号判决书一份、（2018）鲁1121民初3066号判决书一份及（2019）鲁11民终344号判决书一份予以佐证，但上述证据均不能证实孙志成如何损害公司利益，兴大铸造公司在一审庭审中亦未对孙志成如何损害公司利益作出陈述，结合日照信益达价格评估有限公司经理张永加在（2019）鲁11民终679号案件中的证言，本案兴大铸造公司的主张，事实不清，证据不足，一审不予支持。 综上，对兴大铸造公司的诉讼请求，一审不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回兴大铸造公司的诉讼请求。一审案件受理费7427元，保全费2770元，共计10197元，由兴大铸造公司负担。 本院审理期间，双方当事人提交了新的证据。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。 兴大铸造公司提交其在本案原审一审和二审中提交的记账册页复印件的原始账册，主张：1.因双方形成转让协议后需要一段时间清库、核对账目，孙志成遂在与姚夫军交接之前，安排其儿媳以及当时的现金会计唐霞、出纳王文彩、兼职主管会计王军及王某整理并形成了该账目，该账目并非孙志成主张的由兴大铸造公司方的工作人员进行的处理。孙志成和姚夫军真实的交接日期应该是2013年11月3日，该账目形成后，由孙志成转交给评估公司。2.该账目完整、连续、没有任何改动，如果孙志成不认可该账目，应当由孙志成提交交接时的原始账目与该账目进行核对或者申请相关机构进行鉴定。3.孙志成在作为兴大铸造公司的法定代表人时，存在投入支取资金使用白条处理的现象，在交接前孙志成安排了财务人员对白条进行处理，形成了记账，但白条及欠付兴大铸造公司的款项由唐霞控制，唐霞并未将白条交接，所以形成了仅有记账没有凭证的情况。 孙志成质证称，对该账册的真实性有异议，该证据不应被采纳。1.唐霞并非兴大铸造公司的出纳会计，公司交接时的出纳会计是王文彩。王某在孙志成与姚夫军交接后继续在兴大铸造公司担任会计，在双方交接之前并没有该账册，该账册并非在孙志成授意下形成，而应该是在姚夫军授意下形成的对孙志成不利的账目。2.兴大铸造公司称孙志成用白条处理公司款项与事实不符，孙志成在支取公司钱款时应当及时下账处理，在办理交接时更应当对白条进行处理。孙志成和姚夫军交接财务的时间是2013年10月25日，其他物资清理交接是至10月31日止，2013年9月及9月份之前的账册是孙志成所做，10月及10月份之后的账册是姚夫军所做。3.孙志成与姚夫军交接时兴大铸造公司没有这么多现金，公司账户上的存款是153868.21元，孙志成的会计王文彩向公司交付了承兑汇票370000元和现金37898.14元，对于上述款项和账簿姚夫军均已接受并出具交接书，交接清单中也不涉及该账簿，根本不存在孙志成支取二百八十多万元的借款事实，孙志成也不可能一时支取大量现金，这与事实和常理不符。4.该账册应有孙志成收到银行款项的相关流水和孙志成书写的借条等字据相对应，该账册不能反映兴大铸造公司的主张。 兴大铸造公司向法庭提交公证书一份，公证内容为证人王某的书面证言，王某在书面证言中述称：其于2008年5月在五莲县兴大机械公司上班，后公司改名为五莲县兴大铸造有限公司，2013年从事会计工作，负责记账等，当时的法定代表人是孙志成。2013年10月底，孙志成安排其和孙志成的大儿媳唐霞、出纳王文彩、兼职主管会计王军处理账务，现金账目及现金由唐霞掌握，其中408464.94元的款为出纳王文彩手中未处理的白条和借款等。主管会计王军安排其做此凭证，以后单据让唐霞全部拿走，唐霞未给任何凭证。在其离开兴大铸造公司时，唐霞未拿回入账，原白条一直在唐霞手中。 兴大铸造公司主张，其曾申请王某出庭作证，但因为王某曾经是孙志成的会计、跟着孙志成干了多年，如果说实话怕孙志成不满意，所以选择了通过公证的方式作证，如果法庭对其调查，其会如实陈述。兴大铸造公司主张：1.该书面证言证实兴大铸造公司刚才提交的账册是由王某按照孙志成的要求，与唐霞、王文彩、王军在孙志成和姚夫军交接前进行的账目处理。2.该书面证言还证实，孙志成担任兴大铸造公司法定代表人时存在以白条处理公司款项的现象，形成账册后唐霞取走了凭证，因此账册中未有凭证。 孙志成质证称，对该公证书真实性无异议，但对公证的内容有异议：该公证书首页明确载明对书面证言的内容不予证明，证言真实性应由证人自己负责。王某在交接前后都跟着姚夫军干，与姚夫军有利害关系，所以王某的陈述是虚假陈述，与事实不符，王某作为记账会计理应在记账时根据实际的凭证作出记账，该公证书并不能证实孙志成从公司取走款项的事实。 兴大铸造公司申请证人苑某出庭作证。苑某自认其为姚夫军担任法定代表人的环宇公司职工，其证实孙志成与姚夫军交接账目应该是2013年11月份交接的，交接时其在场，对账簿有登记但是没有交接清单。王某和王文彩作为记账人员交接前后一直在兴大铸造公司工作、工作是延续的，她们对账目一直很清楚，王某一直工作到2017年。2013年10月份之前的账目都是孙志成原方人马处理，有记账王某、出纳王文彩，环宇公司接受到兴大铸造公司账目后对账目没有改动。苑某认可作为会计记账应当依据凭证进行记载。 兴大铸造公司质证称：苑某的陈述不符合事实，一是双方的财务交接人员不可能是同一人，二是涉案争议与环宇公司无关。 孙志成质证称：苑某是环宇公司职工，而环宇公司与兴大铸造公司法定代表人均为姚夫军。苑某已当庭陈述交接前后的财务人员没有变动且王某一直工作到2017年，充分说明王某在公证书中的陈述不属实。苑某也认可记账应当以凭证为依据，而二审中兴大铸造公司提交的账簿在制作时没有相关凭证，充分说明该账簿系兴大铸造公司单方制作。 兴大铸造公司申请信益达评估公司工作人员张永加出庭接受质询。张永加陈述称：该报告中已载明申请人是孙志成。从兴大铸造公司提交的账簿看，孙志成欠付公司现金408464.92元，报告中孙志成零星支出2860946.89元的依据是兴大铸造公司和孙志成提交的记账凭证，但记账凭证后未附原始凭证。在涉案报告出具后有十五天的异议期，如果没有收到异议，那就是孙志成没有异议。 兴大铸造公司和孙志成对张永加的陈述均表示无意见。 兴大铸造公司将其在二审阶段提交的账簿向审计人员张永加出示，张永加表示该账簿在审计时使用过，该账本的记账凭证在审计时见过，但账簿后附的明细单没有在审计时使用过，且没有记账凭证所依据的原始凭证。 兴大铸造公司对张永加的陈述称无其他意见。 孙志成对张永加的陈述质证称：无需对兴大铸造公司提交的账簿的记账凭证后附的明细单详细查看，因为该记账凭证系兴大铸造公司单方制作，并且没有兴大铸造公司所述的白条或者孙志成支款的银行流水等票据相对应。 根据兴大铸造公司提交的线索，本院调取如下几案的庭审笔录：1.（2016）鲁11民终1395号案件的法庭审理笔录，该1395号是对（2015）莲商初字第711号案件的二审，该1395号案撤销了711号案并发回重审；2.711号案被撤销后，山东省五莲县人民法院以（2016）鲁1121民初3052号案号重新立案后的第三次开庭笔录；3.3052号案判决后的二审（2017）鲁11民终1109号案的调查笔录。在上述三份调查笔录中，双方当事人对涉案争议的报告均作出了与本案完全相反的意见陈述。 兴大铸造公司质证称：对上述三份调查笔录的真实性及所记载的双方庭审意见无异议，兴大铸造公司在上述笔录中表明了审计报告与评估报告得出的数值会有差别，审计报告中会剔除坏账、呆账等内容而评估报告不会。评估机构工作人员已经明确陈述依据的是双方提交的账簿作出的评估报告，孙志成在上述三份庭审笔录中均认可并请求一审和二审法院使用该评估报告，对评估报告的真实性和数额并无异议，且得到了一审和二审法院支持。 孙志成质证称：对上述三份材料的真实性无异议。从上述三份庭审笔录看，兴大铸造公司一直在否认该评估报告的真实性，对该评估报告不认可。该评估报告在作出之后第一时间孙志成即到评估公司要求对涉案数据作出说明，并向山东省五莲县人民法院执行局提出意见。孙志成将所持的75%的兴大铸造公司的股权转让给兴大铸造公司现任法定代表人姚夫军，按照常理，转让双方都应当对某一标的物作价处理，不可能在买卖后再根据这一标的物的瑕疵向出卖人追偿。孙志成将所持兴大铸造公司75%的股权转让给姚夫军，已经将兴大铸造公司的全部财产依法评估并作出评估报告，兴大铸造公司不应当再依据该评估报告向孙志成追偿。2012年和2013年的账本是由兴大铸造公司提交给评估公司，孙志成提交的是2011年的账簿，评估公司在庭审时明确陈述涉案依据的是兴大铸造公司制作的账簿且无原始凭证，那么该评估报告中孙志成欠付兴大铸造公司的数额即不应得到法庭支持。 兴大铸造公司称，因本案所涉账目凭证由王某、唐霞、王军编制，而唐霞系孙志成儿媳、王军原受雇于孙志成，兴大铸造公司无法让其出庭作证，故申请法庭依职权传唤王某、唐霞、王军出庭作证查明案件事实。 孙志成对于兴大铸造公司的申请不予认可，主张涉案账目系兴大铸造公司单方面制造没有必要再让其他证人出庭作证，请求法庭驳回兴大铸造公司的申请。 对于苑某的证言，因证人出庭接受质询，且系姚夫军担任法定代表人的环宇公司的职工，而该证人系兴大铸造公司申请，孙志成对于苑某关于王某在兴大铸造公司一直工作的证言也无异议，故对于苑某关于王某在兴大铸造公司一直工作管理账务的证言本院予以采信。对于王某的证言和兴大铸造公司关于要求法庭依职权传唤王某、唐霞、王军出庭作证的申请，虽然兴大铸造公司提交了经过公证的证言，但证人应当出庭接受双方当事人询问，且苑某已经证实王某在孙志成和姚夫军交接后继续在兴大铸造公司工作。除提交上述证人证言外，兴大铸造公司还申请法院依职权传唤王某、唐霞、王军出庭作证。但在兴大铸造公司未能提交银行流水、原始凭证或者其他证据的情况下，无论证人是否出庭，仅依据证人证言来认定孙志成从兴大铸造公司支出2860946.89元现金，证据不足，因此本院对兴大铸造公司提交的证人证言暂不予采信，对依职权传唤证人的申请亦暂不予准许。对于兴大铸造公司提交的账簿，各方当事人、评估机构对于账簿的真实性均未提出异议，仅对账簿由谁主导编制产生争议，但无论该账簿由谁主导编制，现已确认涉案评估报告使用该账簿进行评估时，并无原始凭证，故对于该账簿具体由谁主导编制，本院不再予以详细审查。对于评估机构工作人员的证言，因该工作人员出庭接受质询且双方当事人对其陈述并无异议，故本院予以采信。对于孙志成是否对涉案争议问题提出过异议，孙志成未能提交证据其确实曾向评估机构或者委托作出该评估报告的山东省五莲县人民法院提交过针对涉案争议问题的异议，故对于孙志成关于其提出过针对涉案争议问题的异议的意见，本院不予采信。对于本院调取的三份庭审笔录，因各方当事人无异议，本院予以采信。故根据双方当事人提交的证据和陈述，以及本案原审一审和二审中的内容，本院查明事实如下： 孙志成与姚夫军交接后，王某一直在兴大铸造公司从事财务相关工作。 孙志成未能提交证据证实涉案评估报告作出后，其确实曾针对本案争议问题向评估机构或者委托作出该评估报告的山东省五莲县人民法院提交过异议。 在本案原审二审(2019)鲁11民终678号案件中，评估机构工作人员张永加亦出庭接受质询，称产生孙志成需向公司返还款项结论的主要原因是日期为2013年10月31日的69号凭证，该凭证没有原始单据。本案中，针对兴大铸造公司提交的载明孙志成需向公司返还款项的账簿，张永加称评估审计时使用过，但该账簿仅有记账凭证予以佐证，无原始凭证。对于上述事实，未有证据证实在本案原审之前的其他案件中已经查实。兴大铸造公司关于原始凭证已被孙志成儿媳唐霞取走的意见无充分证据证实。 在本院（2016）鲁11民终1395号案件的法庭审理笔录、山东省五莲县人民法院（2016）鲁1121民初3052号第三次开庭笔录、本院（2017）鲁11民终1109号案调查笔录中，双方当事人对涉案争议的评估报告均做出了与本案完全相反的意见陈述。 本院查明的其他案件事实与一审相同。 本院认为，本案争议焦点为兴大铸造公司是否可依据信益达评估公司作出的日信益达评字(2016)第148号价格评估报告主张孙志成向公司返还408464.94元。兴大铸造公司主张因孙志成曾在其他案件中使用该报告作为其诉讼依据故本案应适用该评估报告，但通过本院所查明事实，在其他案件中兴大铸造公司亦曾发表对该报告不予认可的意见，因此从孙志成曾使用过该报告来否定孙志成关于不应按照报告向公司返还款项的主张，证明力不足。根据谁主张谁举证的原则，兴大铸造公司依据评估报告主张孙志成返还款项，兴大铸造公司的证据必须充分。但在本案原审二审及本案二审中，评估机构工作人员张永加已经出庭证实关于孙志成需返还408464.94元的记账凭证并无原始凭证相对应，评估报告对于孙志成需返还公司款项的该部分结论系仅依据记账凭证作出。兴大铸造公司虽然主张争议账簿系由孙志成控制下形成、该款项原本有白条等凭证对应但被孙志成儿媳唐霞拿走，并申请证人出庭作证，但兴大铸造公司并未能提交银行流水等其他证据加以佐证，故依据现有证据认定孙志成需返还公司408464.94元证明力不足。兴大铸造公司还主张，孙志成曾依据案涉评估报告提起诉讼并获得法院支持，但根据本院所查明事实，评估报告中的本案争议款项部分仅有记账凭证没有原始凭证的问题在之前其他案件之中并未涉及，其他案件中所涉及的评估报告部分与本案所涉及部分无关，故本案应当依据新查明事实作出判决。 综上所述，兴大铸造公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7427元，由上诉人五莲县兴大铸造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田玉斌 审判员  滕聿江 审判员  田仕杰 二〇二〇年十二月二日 书记员  武德娟