山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13214号上诉人（原审原告）：北京圣轩环保科技有限公司威海分公司，住所地山东省威海市。负责人：张速环，经理。被上诉人（原审被告）：齐志峰，男，1962年5月13日出生，汉族，住济南市。上诉人北京圣轩环保科技有限公司威海分公司（以下简称圣轩科技威海分公司）因与被上诉人齐志峰装饰装修合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初3025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月1日公开开庭审理了本案。上诉人圣轩科技威海分公司的负责人张速环、被上诉人齐志峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。圣轩科技威海分公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持圣轩科技威海分公司的诉讼请求。事实和理由：圣轩科技威海分公司对齐志峰和一审判决所列举事实及判决表示不服并提起上诉。上诉理由如下：一审法院认定的工程协议中，中期款属约定不明，与判决事实不符，工程协议中明确约定七天，而且还有一天施工完毕，按协议约定工程施工至四天时就应该付中期款，几次催要未果，而且齐志峰本人回复微信说：（你不用追，活干好了完事了，我该你多少绝对给你多少，我相信你我都不差这么点钱，对吧）见证据1。一审法院认定对涉案工程的工程量及工程造价未进行鉴定，证据不足，与判决事实不符，圣轩科技威海分公司已经提交一审法院鉴定申请，但尚未收到任何通知，见证据2。圣轩科技威海分公司上诉请求二审重新审理此案，还圣轩科技威海分公司一个公平、公正。上诉费和圣轩科技威海分公司代理人工资，交通费等共计6000元由齐志峰承担。齐志峰辩称，一审法院认定事实清楚，适应法律准确，判决依法有据，圣轩科技威海分公司的诉求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、圣轩科技威海分公司诉说的中期款与事实不符，工程量的多少不能以施工几天来衡量，应以实际完成的合格量来计算。1.工程协议约定工期七天完成但并未完成，只完成了工程量的30%，且存在违约，使用不合格的材料偷工减料（所用材料规格型号、防火、甲醛含量均不符合合同约定及国家标准要求，且实际施工作法比合同约定少50%之多），延误工期且施工质量不合格，无权再要求付款。2.齐志峰委托山东建昌工程技术咨询有限公司经现场测量和剖露检查已施工工程量，实际施工工程量（暂按全部合格工程量算）造价审核为6180.1元，齐志峰已付给圣轩科技威海分公司9800.00元，其应退还给齐志峰3619.90元，并赔偿因质量不合格给齐志峰造成的损失1800元。3.依据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第12.4.1条第（1）款之约定：付款周期和已完成工作对应的金额相符。现行交易习惯是完成多少价值付款多少。依据《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50854-2013）、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013），工程计量的原则为：（1）工程计量是按合同条款的有关规定，对施工单位已完成的质量合格的工程数量进行测量与统计，确定工程实际完成的数量;（2）不符合合同文件及相关技术规范、专业标准和合同要求的工程不得计量。二、在一审2020年8月14日第二次开庭时法院已当庭通知圣轩科技威海分公司对本案的工程量及造价进行鉴定，且齐志峰已同意并要求对工程质量也要进行鉴定，是圣轩科技威海分公司自己没有交鉴定费自动放弃，却又说未收到法院通知。三、圣轩科技威海分公司作为失信惩戒被执行人对象及企业经营异常目录、装饰装修施工资质被吊销的一个违法经营者，自己违法违约无信，无权谈公平公正。四、圣轩科技威海分公司要求齐志峰给付其代理人的工资及交通费，于法无依，于理无据。五、圣轩科技威海分公司违反《建筑法》、《住宅室内装饰装修管理办法》（建设部令第110号）和《建筑工程质量管理条例》等法律法规之规定，所出具的营业执照其营业项目中并无装饰装修一项，且用吊销的装饰装修资质证书欺骗齐志峰承揽本案工程违法经营施工，故无权获得相应的诉求。圣轩科技威海分公司向一审法院起诉请求：1.要求齐志峰给付圣轩科技威海分公司工程中期款5880元；2.要求齐志峰给付圣轩科技威海分公司施工二名农民工人人工费6天×700元/天=4200元；3.齐志峰承担案件受理费用；4.齐志峰承担圣轩科技威海分公司误工费2000元。一审法院认定事实：2020年3月23日，齐志峰与圣轩科技威海分公司签订《济南家庭隔声降噪工程协议》，约定：一：工程名称：家庭隔声降噪工程（含中央空调隔声处理）；二、工程地点：槐荫区绿地国际花都四区（二期）21号楼502室；三、工程期限：暂定七天；四、工程造价：19600元；五、工程内容：居室内隔声降噪的全部施工及隔声门；六、工艺及做法：轻钢龙骨内置一层环保吸音棉、一层石膏板、一层阻尼隔声毡、二层龙骨内置二层环保吸音棉、二层阻尼隔声板、二层石膏板、外饰面聚酯吸音板（相关软连接、密封等声学技术要求）；七、材料的品牌规格及等级：材料名称轻钢龙骨品牌国标规格75等级一级；材料名称吸音棉品牌苏州规格5㎝等级优；材料名称石膏板品牌泰山规格1.2㎝等级优；材料名称阻尼隔声毡品牌苏州规格0.2㎝等级优；材料名称阻尼隔声板品牌苏州规格15㎝等级优；材料名称聚酯吸音板品牌苏州规格9㎝等级Ｂ。八、工程款支付：材料进场首付工程材料款50%（9800元）、中期30%（5880元）、工程结束检测合格即付20%（3920元）。九、工程结果：达到室内噪声检测30Ｄb（A）。十、材料选择符合国家行业环保标准。十一、如不达标公司免费整改，直至检测合格。十二、争议解决（1）双方协商解决，（2）向当地法院起诉。十三、本合同一式二份，双方签字盖章后生效，未尽事宜双方协商解决。十四、附外饰面聚酯吸音板颜色待施工时待定。十五、附件：营业执照及资质证书复印件（加盖红章）。合同签订当日，齐志峰支付首付工程款9800元。圣轩科技威海分公司于2020年4月5日进场施工，圣轩科技威海分公司未施工完毕。齐志峰自述已自行完成施工。圣轩科技威海分公司、齐志峰对协议约定的齐志峰应支付中期工程款30%即5880元的时间产生争议。圣轩科技威海分公司主张中期工程款应在工程进行到工程量的50%时支付，并表示已完成工程量的50%，因齐志峰未支付中期工程款而停工。齐志峰辩称中期工程款应在工程进行到工程量的80%即付款占总工程款的同等比例时支付，且圣轩科技威海分公司未完成工程量的50%。涉案协议系双方协商一致达成，双方对工程中期是何时产生争议，双方均未提交证明工程中期为何时的国家标准或行业标准，亦未提交相关行业的习惯规定，诉讼中，双方又未对何时支付5880元中期工程款达成一致意见，故双方对于何时支付5880元中期工程款属约定不明。圣轩科技威海分公司主张因齐志峰要求增加一层隔音吊顶。齐志峰对涉案工程按其要求增加了一层隔音吊顶不予认可。圣轩科技威海分公司提供两份证明，但落款证明人中均有陈庆水，陈庆水系圣轩科技威海分公司的委托诉讼代理人，另一证明人刘士燕也未出庭作证，齐志峰对两份证明均不予认可，圣轩科技威海分公司又未申请对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定，亦未提供其他证据证明双方协商一致增加一层吊顶的事实，故圣轩科技威海分公司主张涉案工程经双方协商增加一层隔音吊顶的事实，证据不足，一审法院不予确认。一审法院认为，《济南家庭隔声降噪工程协议》系圣轩科技威海分公司与齐志峰协商一致签订，未违反法律或行政法规强制性规定，合法有效，合同双方均应依照协议履行。圣轩科技威海分公司主张齐志峰支付中期工程款5880元，因双方对5880元中期工程款的支付时间约定不明，圣轩科技威海分公司仅提供部分现场照片，在认可齐志峰辩称的未按约定使用二层阻尼隔声板施工的同时，又未对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定，故圣轩科技威海分公司主张齐志峰支付中期工程款5880元，证据不足，一审法院不予支持。圣轩科技威海分公司主张齐志峰支付人工费4200元，主张系因涉案工程双方协商增加工程量而产生的费用，但提交的证据不足以证明增加工程量及因增加的工程量产生了4200元的人工费，又不申请涉案工程的工程量及工程造价的鉴定，故对圣轩科技威海分公司该项主张，一审法院不予支持。圣轩科技威海分公司主张因齐志峰不让其施工产生误工，故要求齐志峰支付误工费2000元，齐志峰不予认可，圣轩科技威海分公司未提交证据证实其主张，故对圣轩科技威海分公司该项主张，一审法院不予支持。判决：驳回北京圣轩环保科技有限公司威海分公司的诉讼请求。案件受理费102元，减半收取计51元，由北京圣轩环保科技有限公司威海分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。齐志峰在二审中提交山东建昌工程技术咨询有限公司于2020年7月28日出具的鲁建昌基审字【2020】第080号工程造价审核报告，欲证明涉案工程已完成的工程造价为6180.1元。圣轩科技威海分公司对该证据质证称，对其真实性不予认可，是齐志峰单方委托的，不是法院委托的，该鉴定机构专业不符，对其鉴定的工程量及工程价款不予认可。以上事实由齐志峰在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：圣轩科技威海分公司主张的工程欠款、人工费、误工费应否予以支持的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，圣轩科技威海分公司与齐志峰签订的《济南家庭隔声降噪工程协议》系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依照协议履行。圣轩科技威海分公司主张齐志峰支付中期工程款5880元及人工费4200元，但其未提交充分有效的证据证明其施工的工程量已达到合同约定的中期付款条件。一审法院在2020年8月14日向圣轩科技威海分公司当庭通知：限其5日内向一审法院提交书面的已施工工程量及造价的鉴定申请，并交纳相关费用，否则承担相应法律后果。圣轩科技威海分公司未在该期间内向一审法院提交书面鉴定申请及交纳鉴定费用，致使其施工的工程量无法认定，圣轩科技威海分公司应当承担相应的法律后果。圣轩科技威海分公司在二审中再次要求鉴定，本院不予准许。在双方均认可涉案工程未完工，齐志峰已支付工程材料款50%（9800元），圣轩科技威海分公司未举证证明其已施工完成工程价款的情况下，圣轩科技威海分公司要求齐志峰支付中期工程款5880元及人工费4200元的主张，证据不足，一审法院不予支持，并无不当。关于圣轩科技威海分公司主张因齐志峰不让其施工产生的误工费2000元，齐志峰对此不予认可，圣轩科技威海分公司亦未提交证据予以证明，一审法院对圣轩科技威海分公司的该主张不予支持，亦无不当。综上所述，圣轩科技威海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费102元，由上诉人北京圣轩环保科技有限公司威海分公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 闫振华二〇二〇年十二月七日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟