山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终12715号上诉人（原审原告）：沈吉官，男，1967年8月20日出生，汉族，住四川省巴中市。委托诉讼代理人：姜海，山东建与恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：程艳艳，山东建与恒律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：浙江繁华建筑有限公司，住所地浙江省瑞安市。法定代表人：唐小华，董事。委托诉讼代理人：乔恒，山东众英律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘金颜，山东众英律师事务所律师。原审被告：济南鑫鹏房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：唐小华，董事。委托诉讼代理人：乔恒，山东众英律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘金颜，山东众英律师事务所律师。原审被告：张强，男，1972年7月5日出生，汉族，住四川省巴中市。上诉人沈吉官因与被上诉人浙江繁华建筑有限公司（以下简称繁华公司）及原审被告济南鑫鹏房地产开发有限公司（以下简称鑫鹏公司）、张强建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈吉官上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，改判繁华公司对张强应支付的劳务费71万元、损失30万元及应支付的资金占用利息债务承担连带清偿责任；2.二审上诉费由繁华公司承担。事实和理由：一审判决认定事实部分错误，没有全面维护沈吉官作为劳务分包承包人的合法权益。一、沈吉官属于实际施工人，不是张强雇佣的施工班组，双方之间是违法劳务分包关系。2013年7月3日，沈吉官与张强签订劳务分包合同明确约定沈吉官劳务承包合同的工程内容是明湖广场1、2、3号楼及车库栋号图纸内所有主体结构所含的模板制作、安装、拆除建筑及结构图纸内预留洞口的预埋预留，模板材料卸车等；包括所有的手头工具由沈吉官提供，并特别约定辅材：钉子、铁丝、胶带等由沈吉官包料（提供）。沈吉官签订合同后组织施工工人进场施工，沈吉官要承担施工人员的工资、交通费和生活费等资金支出费用。合同第五条违约责任第（3）项：施工中出现质量、安全事故，甲方及职能部门开具的罚款，第（4）项发生拖延工期甲方视情节的罚款等均有乙方（沈吉官）承担等等。根据双方的合同及合同实际履行的情况来讲，沈吉官不仅在施工中提供劳动力，还提供资金、材料，且对劳务分包履行过程中可能出现的违约行为等承担风险责任；因此，沈吉官属于《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”的范畴。二、张强与繁华公司签订的《关于明湖广场总、分包之间的说明》明确繁华公司承担包括沈吉官在内的各分项劳务分包项目施工人员等的工资。2014年3月10日张强与繁华公司就项目终止后的有关债务问题的承担以说明的方式进行了书面约定，该说明第二条明确“总包方负责分包在合同期限内完成的工程量所发生的一切费用，包括钢筋、模板、混凝土、零工、瓦工、架工、塔司、信号工等所有施工人员以及分包方自带的管理人员工资的发放，与分包方无关。”因此，即使沈吉官和繁华公司之间没有直接合同关系，但繁华公司以书面形式承诺对包括沈吉官所施工的模板分包的工资等由其承担支付，应属于债务的加入，与张强一并向沈吉官承担民事责任。三、繁华公司与山东建设建工集团劳务管理有限公司签订的解除《建筑工程劳务配属施工协议》协议书，侵犯沈吉官的作为劳务分包承包人的合法权益，对沈吉官不产生效力，繁华公司不能以该《解除协议》逃避应承担的民事责任。2014年3月21日，繁华公司与山东建设建工集团劳务管理有限公司签订的解除《建筑工程劳务配属施工协议》协议书，该协议第2条规定：“本协议书签署之日，甲方（繁华公司）支付完毕所欠该工程实际施工队伍张强一系列款项。”但该条约定的一系列款项的数额具体数额是多少？包括哪些款项明细？并没有明确记载说明。虽然张强在该解除协议尾页左下方手写的“本协议所述的遗留问题即各班组的人工工资、材料等一切债权债务，截止2014年3月21日已全部解决，如有纠纷，由张强、李恩磊自行处理，与浙江繁华和山东建工劳务公司无关。”但解除协议并没有明确支付给张强的款项数额及款项明细，张强当天出具的收到的300万元收条是否人工工资和材料费总和？还是只是材料费？虽然张强手写的包括人工工资和材料费，但一审开庭时张强当庭陈述这300万元只是材料费，不包括人工工资。张强当庭的陈述与其与繁华公司2014年3月10日签订的《关于明湖广场总、分包之间的说明》第三条相印证，即张强在工地产生的材料款由其将材料账目交接并由繁华公司支付材料部分的费用。因此，沈吉官有理由认为该解除协议和张强手写的声明只是它们双方内部的约定，是侵犯沈吉官劳务分包承包人合法债权的恶意串通行为，且张强一审只承认是收到材料款，不包括人工工资部分，故该解除协议及张强手写声明对沈吉官不产生法律效力。综上，一审法院认定事实部分错误，没有维护沈吉官作为实际施工人的合法权益，请求二审法院查明事实，支持沈吉官的上诉请求。繁华公司辩称，一、2012年12月18日，繁华公司与山东省建设建工集团劳务管理有限公司（以下简称山东建工劳务公司）签订的《建设工程劳务配属施工协议》，合法有效，繁华公司与张强并不存在劳务关系。二、2014年3月21日，繁华公司与山东建工劳务公司之间解除《建筑工程劳务配属施工协议》合法有效，根据协议，双方之间的劳务关系已经解除，原审被告张强在协议书上书面备注：本协议所述的遗留问题，即各班组的人工工资、材料等一切债权、债务截止2014年3月21日已全部解决，无任何纠纷，如有纠纷，由张强和李恩磊自行处理，与繁华公司和山东建工劳务公司无关。三、一审法院判决张强承担付款责任，张强也未提出上诉，根据证据材料显示，繁华公司在明湖广场项目上对山东建工劳务公司的支付义务，已经山东建工劳务公司及张强确认支付完毕。沈吉官要求繁华公司承担连带责任，无事实依据。四、繁华公司不是本案合同相对方，沈吉官亦不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》中关于实际施工人的有关条件，其要求繁华公司承担连带责任无法律依据。五、《关于明湖广场总、分包之间问题的说明》，此份证据材料的合同相对方为繁华公司与山东建工劳务公司，是双方在协商山东建工劳务公司退场过程中形成的，其仅因对合同相对方基于双方的劳务分包合同所发生问题产生权利义务关系。六、沈吉官与繁华公司并无合同关系，繁华公司对沈吉官与原审被告张强之间的劳务合同履行情况也不了解，一审中作为结算依据的结算单上，并无沈吉官的签名，签字人员为“邱某”，也并无其他证据证明此结算依据与沈吉官之间的关联性，而对此关键证据原审被告张强视而不见，繁华公司有理由怀疑张强与沈吉官之间劳务合同的真实性。七、根据2014年3月10日签字的《关于明湖广场总、分包之间问题的说明》明确，山东建工劳务公司在开发商付清双方谈好的所有费用后，山东建工劳务公司在2小时内所有人员带自身的行李退场。沈吉官提交结算单显示结算时间为2014年3月1日，在沈吉官退出施工现场之时，不论其作为实际施工人或劳务分包人，其应知晓其权利受到侵害，结合其于2020年1月份起诉的事实，其起诉已超诉讼时效。鑫鹏公司述称，认为一审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张强未作陈述。一审法院认定事实：2013年7月3日，张强与沈吉官签订《劳务分包合同》，张强将明湖广场1、2、3号楼及地下车库栋号图纸内的所有主体结构所含的模板制作、安装、拆除等承包给沈吉官施工。承包价格：所有栋号工程的基础至1层顶按展开面计算50元/㎡，二层至顶按展开面计算45元/㎡。2014年3月1日，张强出具《明湖广场木工组结算协议》一份，内容为，“1、7月3日进场开支费用3万元。2、工人进场务工费，计30人（等待开工）共4个月，每天100元补助。30人×4个月×100元/日=36万元。3、管理人员工资3人每月1万，共3人×1万×4个月=12万元。4、根据合同与协议终止合同，乙方损失补贴30万元。5、2014年元月14日到2014年元月21日止，加固模板、看模8天8夜及加班，共计280工日×300元=84000元；工人生活费、来回车费及补贴共计94000元。6、现场总管陈定海开零工结算共计28000元（附结算单据3份）。7、第一施工区基础部分木工掉模、配模、大量电焊用工等共计用工300工日×260元/日=78000元”。另查明：明湖广场1、2、3号楼及地下车库工程发包人为鑫鹏公司，承包人为繁华公司，双方于2012年5月2日签订建设工程施工合同，鑫鹏公司将上述工程发包给繁华公司施工。2012年12月18日，繁华公司与山东建工劳务公司签订《建设工程劳务配属施工协议》，繁华公司将上述工程承包给山东建工劳务公司。2014年1月7日，繁华公司与山东建工劳务公司签署《说明》一份，并于2014年3月21日签订协议书。《说明》主要内容为，“我公司同意支付完毕已完工工程所有民工工资，本次支付完毕后，该项目截止目前工资全部付清，我公司不再追究因此而给贵公司造成的任何经济及法律责任。”协议书载明，经繁华公司提出并经山东建工劳务公司协商同意，解除双方已签署的《建设工程劳务配属施工协议》。双方承诺及保证：1.解除《建设工程劳务配属施工协议》不会导致一方产生对另一方的任何债务负担，注：因工程施工队伍李恩磊、张强系繁华公司所找，《建设工程劳务配属施工协议》解除后，该协议所产生的遗留问题由繁华公司与李恩磊、张强协商解决，李恩磊、张强施工队伍与繁华公司就《建设工程劳务配属施工协议》产生的任何形式的纠纷、承担的任何义务与责任，自本协议签署之日起与山东建工劳务公司无关，山东建工劳务公司不承担任何法律责任。2.本协议签署之日，繁华公司支付完毕所欠该工程实际施工队伍张强一系列款项（附：支付款项的所有单据及承诺等整套齐全资料）。3.李恩磊所签订的《建设工程劳务配属施工协议》自本协议签署之日起作废。繁华公司在甲方处盖章，乙方处由李恩磊签字并加盖山东建工劳务公司印章。张强于同日在该协议书左下方签署以下内容，“本协议所述的“遗留问题”即各班组的人工工资、材料等一切债权债务，截至2014年3月21日已全部解决，无任何纠纷，如有纠纷，由张强和李恩磊自行处理，与浙江繁华和山东建工劳务公司无关”。2014年3月21日，繁华公司通过银行转账至张强银行账户275万元，转账至李恩磊银行账户25万元。同日，张强出具收条一份，载明“今收到浙江繁华劳务费合计叁佰万元整（3000000元）”。张强与繁华公司于2014年3月10日签订《关于明湖广场总、分包之间问题的说明》一份，载明，“经明湖广场施工总、分包双方协商，就双方终止合同，分包方人员退场一事，作如下说明：1、分包方在开发商付清双方谈好的所有费用后，分包方在2小时内所有人员带自身的行李退场。工地所剩任何材料物资，已在双方洽谈后，总包方付款给分包方，所有权归总包方。2、总包方负责分包方在合同期内完成的工程量所发生的一切费用，包括钢筋、模板、混凝土、零工、瓦工、架工、塔司、信号工等所有施工人员以及分包方自带的管理人员工资发放，与分包方无关。分包方自行解除与原合作单位、人员的书面及口头协议，发生任何劳资纠纷，与总包方无任何关系。3、分包方在该工地产生的任何材料账目，必须与总包方交代清楚，包括活动板房、木方、木板、对拉杆、水泥支撑等，总包方支付该部分费用，分包方负责把原来账目交于总包方。”一审法院认为，本案当事人争议的焦点是，沈吉官与张强、繁华公司、鑫鹏公司之间的法律关系，繁华公司、鑫鹏公司是否是涉案债务的付款义务主体。沈吉官主张与张强系建设工程劳务分包合同关系，张强称“沈吉官是我下属的主体施工模板班组，我与原告（沈吉官）签订劳务分包合同，原告进行了施工”，双方均确认沈吉官在施工过程中仅提供了劳务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条及二十六条有关“实际施工人”的表述，“实际施工人”系在承包人非法转包、违反分包建设工程，或者没有资质的施工主体借用他人名义签订建设工程施工合同的情形中，最终实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工的法人、非法人企业、包工头等民事主体。沈吉官系张强雇佣的模板施工班组，在涉案工程中仅是提供了劳动力，并未实际投入资金、材料等，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规定的“实际施工人”。沈吉官与张强之间系劳务合同法律关系。因此，沈吉官要求发包人鑫鹏公司在未付款范围内承担付款责任，不予支持。繁华公司系涉案工程的总承包人，与沈吉官之间不存在合同关系，且繁华公司已与张强进行结算，沈吉官要求繁华公司承担连带清偿责任，不予支持。张强于2014年3月1日出具结算协议，确认施工费用71万元，终止合同损失补贴30万元，具有法律约束力。张强未能按结算协议给付沈吉官劳务费用及赔偿损失，因此，沈吉官要求张强支付劳务费71万元并赔偿经济损失30万元，予以支持。因张强未能支付上述款项，给沈吉官造成资金占用损失，沈吉官要求张强以101万元为基数，自起诉之日起至判决生效之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，于法有据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、二十六条规定，判决：一、被告张强于本判决生效之日起10日内支付原告沈吉官劳务费71万元、赔偿损失30万元；二、被告张强支付原告沈吉官资金占用利息（以101万元元为基数，自2020年1月8日起至判决生效之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回原告沈吉官的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13890元，申请费5000元，由被告张强负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审的争议焦点是繁华公司是否对沈吉官所主张的劳务费及损失承担连带清偿责任。沈吉官与张强于2013年7月3日签订《劳务分包合同》，张强将明湖广场1、2、3号楼及地下车库栋号图纸内的所有主体结构所含的模板制作、安装、拆除等承包给沈吉官施工，沈吉官认可在施工过程中仅提供了劳务。涉案工程的发包人系鑫鹏公司，总承包人系繁华公司，繁华公司与山东建工劳务公司（案外人）签订《建设工程劳务配属施工协议》，将上述工程劳务分包给山东建工劳务公司。各方当事人对上述事实无争议。繁华公司系涉案工程的总承包人，其与沈吉官之间不存在合同关系，沈吉官系与张强签订的《劳务分包合同》，作为其下属施工班组进行了施工。张强已向繁华公司作出承诺“各班组的人工工资、材料等一切债权债务，截至2014年3月21日已全部解决，无任何纠纷，如有纠纷，由张强和李恩磊自行处理，与浙江繁华和山东建工劳务公司无关”，且繁华公司于2014年3月21日通过银行转账至张强银行账户275万元，转账至李恩磊银行账户25万元。同日，张强出具收条一份，载明“今收到浙江繁华劳务费合计叁佰万元整（3000000元）”，据此，繁华公司已与张强结算完毕。现沈吉官提起上诉要求繁华公司对涉案劳务费承担连带清偿责任，因连带责任须基于法律规定或当事人约定，沈吉官的上诉请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。综上所述，沈吉官的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13890元，由上诉人沈吉官负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年十二月九日法官助理 姜 晓书 记 员 赵冬梅