中华人民共和国辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽01民终14296号上诉人(原审原告)：斗剑光，女，1954年11月17日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：王素环，女，辽宁住邦律师事务所推荐。被上诉人（原审被告）：沈阳宏采房产开发有限公司，住所地沈阳市和平区。法定代表人：蔡炳辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁维星，辽宁同兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：张薇，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人斗剑光因与被上诉人沈阳宏采房产开发有限公司（以下简称“宏采公司”）委托合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初2517号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。斗剑光上诉请求：1.请求撤销(2020)第0102号民初2517号《民事裁定书》，发回和平法院重新审理。事实和理由：一、上诉人与被上诉人达成的协议是由上诉人以律师身份为被上诉人代为进行企业自行清算及清盘事务。上诉人与被上诉人之间形成的是律师法律服务合同之法律关系。根据最高院案由规定，法律服务合同纠纷属于民事案件、不是经济案件，一审法院适用《最高院关于在审理经济案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》属于适用法律不当。二、上诉人的起诉具备《民诉法》关于起诉条件的四个要素。上诉人在履行代理事务完结后，被上诉人拒绝按约定支付代理费，故上诉人、被上诉人之间存在利害关系，在上诉人向人民法院提交的起诉状中，有明确的被告，起诉状中有具体诉讼请求和事实、理由，诉讼请求是要求被告支付律师代理费属人民法院管辖，最高院民诉若干问题规定意见第一百三十九条属于适用法律不当。综上两点理由，请求二审法院判如所请。补充意见：上诉人起诉的诉求与依据的事实与被上诉人主张的本案涉嫌刑事犯罪所依据的事实不是同一事实，本次庭审将提交4份证据证明。一审受理了上诉人的起诉状后未经实体审理便直接作出了驳回上诉人起诉的裁定，违反了民刑交叉规定第七条第二款人民法院在审理案件过程中发现所审理的民商案件的事实与刑事案件相交叉，应当遵行先刑后民的程序，上诉人认为该条规定已经明确限定了必须经过实体审理程序给当事人双方充分的表达机会才能够根据庭审的事实作出是否移交刑事的裁定。宏采公司辩称，本案涉嫌的刑事案件没有审结，宏采公司目前并不欠斗剑光或者辽宁住邦律师事务所代理费，且斗剑光应当予以返还其掌握的公司财产。本案是委托代理合同纠纷，根据律师法的规定，斗剑光作为职业律师无权自行代理收案、收费。追索律师费的诉讼主体应当是律师事务所，斗剑光并没有诉权。王素环不能作为本案代理人，王素环曾经在宏采公司与辽宁住邦律师事务所保管纠纷案件中出庭作证，与本案有利害关系，同时与律师代理费案件也有利害关系，现王素环也不再是辽宁住邦律师事务所的人员，不受辽宁住邦律师事务所的管理，不能作为单位推荐的诉讼代理人参与诉讼。原审驳回起诉符合法律规定。斗剑光向一审法院起诉请求：1.判令宏采公司向斗剑光支付代理费387.4万元；2.诉讼费由宏采公司承担。一审法院认定事实：在本案审理过程中，宏采公司于2020年4月13日向一审法院邮寄《中止审理申请书》，记载：“斗剑光因为同一委托代理行为已经涉嫌职务侵占罪（被宏采公司举报涉嫌侵占6百余万元），沈阳市公安局于2017年10月26日以斗剑光涉嫌职务侵占罪立案侦查，现在该案件还在市公安局经侦食药侦支队侦查中。”并后附沈阳市公安局于2017年10月26日出具的《立案决定书》，记载：“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定对沈阳市局斗剑光涉嫌职务侵占罪立案侦查。”斗剑光于2020年4月27日向一审法院邮寄《关于斗剑光与宏采公司收支账目往来及宏采公司报案、起诉的情况说明》，记载：“2003年3月，斗剑光与宏采公司达成协议，由斗剑光代理宏采公司清收资产并收回已失控的公司管理权，收回资产的40%提取风险办案的代理费。……2017年夏季，宏采公司就斗剑光为公司清收资产的收支问题向沈阳市公安局报案，认为斗剑光涉嫌职务侵占犯罪。”一审法院认为，通过斗剑光向一审法院提交的起诉状及向一审法院邮寄的《关于斗剑光与宏采公司收支账目往来及宏采公司报案、起诉的情况说明》中所载内容来看，斗剑光所主张的代理费系其在为宏采公司清收资产的过程中产生，而宏采公司以斗剑光清收资产的过程中存在职务侵占行为向公安机关报案，并已经沈阳市公安局立案侦查，由此，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，本案与刑事犯罪有牵连，刑事案件正在处理中，本案不属民事案件审理范围，应裁定驳回起诉。待刑事案件处理后，斗剑光可根据本案事实与刑事犯罪事实的牵连程度，确定是否另行提起民事诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二条、第三条、第一百一十九条，最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第一百三十九条一款，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，一审法院裁定：驳回原告斗剑光的起诉。案件受理费37,792元，退还原告斗剑光。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。斗剑光提交证据一、被上诉人通知，证据二、被上诉人实际控制人新加坡和兴开发私人有限公司提交给公安局的函，证明通知系被上诉人通过庭审向法院提供，以此证明被上诉人已经按1100余万元案值向沈阳市公安局举报，认为上诉人涉嫌职务侵占1100余万元，也是被上诉人代理人讲到的涉嫌的刑事案件。这1100余万元是连续的数字，一共分4个阶段，第一个阶段与上诉人无关，不可能被认定为职务侵占的数额，第二个阶段发生在2003年3月-2004年5月期间上诉人在代理宏采公司全面业务过程中，该公司所发生的收支情况，对这部分事实沈阳市公安局在2004年5月曾经立案侦查，公安机关认定上诉人涉嫌侵占，但是沈阳市人民检察院认为证据不足，没有批捕，沈阳市公安局向辽宁省高检申请复议，省高检维持决定。第二个阶段发生的收支相关业务已经被辽宁和沈阳两级检察院作出了不具备职务侵占犯罪构成的决定。关于这个阶段斗剑光是否有职务侵占的犯罪行为被上诉人宏采公司实质控制人廖福泽的女儿廖美玲以及被上诉人的外商投资者亲家新加坡和兴开发私人有限公司向沈阳市公安局在2004年5月3日正式发函认为斗剑光没有涉嫌职务侵占，是被上诉人发给沈阳市公安局，这份文件在沈阳市公安局经侦有存档。证据三、被上诉人在大连市中山区人民法院提起诉讼的民事起诉状及传票，证明被上诉人向公安机关举报的所谓1100余万元的职务侵占中又被被上诉人以民事案件的案由另行向辽宁住邦律师事务所提起了民事诉讼，该证据证明被上诉人向公安机关举报的案值不实，是虚假的。证据四、被上诉人给李小冰的授权委托书，任命李小冰于2005年1月开始作为宏采公司的代理董事长行使职务，也就是说自2005年1月开始斗剑光已经不再作为被上诉人的董事长代理人，被上诉人所谓的职务侵占的指控、举报在主体上没有事实依据。宏采公司质证意见：对证据一真实性没有异议，这份通知还证明斗剑光欠宏采公司财产没有返还。对证据二真实性无法确认，从其内容看只是刑事诉讼案件中的证人证言，真实性需要在刑事案件中核实。该两份证据均不能证明本案的基础事实与刑事案件的事实不一致，也不能证明刑事案件已经结案，目前刑事案件还在继续侦查中。对证据三真实性没有异议，但与本案无关联性。对证据四真实性没有异议，但是李小冰的授权有特定的时间和特定的行为内容，并且有公证书和李小冰手写的承诺书予以佐证，与本案没有关联性。宏采公司提交履行债权到期通知书、斗剑光关于沈阳宏采房产开发有限公司到期债权情况说明、履行到期债务异议申请书、执行笔录，证明双方是律师服务委托代理合同纠纷，诉讼主体应当是律师事务所，而不是律师本人。斗剑光质证意见：真实性没有异议，笔录与上诉人的诉请无关。本院对上述证据欲证明的问题，结合本案事实，综合予以认定。本院认为，斗剑光起诉要求宏采公司支付的代理费系以斗剑光主张代理宏采公司清收资产为基础，以清收资产的40%作为代理费。现宏采公司已针对斗剑光代为清收资产过程中涉嫌职务侵占罪为由向公安机关举报，沈阳市公安局已对斗剑光涉嫌职务侵占罪立案侦查，因本案与斗剑光涉嫌职务侵占罪一案有牵连，一审法院认定斗剑光待刑事案件处理后，再行根据本案事实与刑事犯罪事实的牵连程度，确定是否另行提起民事诉讼并无不当。综上所述，上诉人斗剑光的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 李 妍审判员 关宇宁审判员 林 红二〇二〇年十二月十四日法官助理金慧光书记员阎玉洁本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。第一百七十一条规定：第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。