湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂01刑终898号原公诉机关湖北省武汉市洪山区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘军，男，1979年5月8日出生，汉族，大学文化程度，武汉瑞通百姓法律咨询事务所负责人，户籍所在地湖北省仙桃市，住武汉市江岸区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月13日被刑事拘留，2020年1月14日被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。辩护人张彦、周正富，湖北鼎力众邦律师事务所律师。湖北省武汉市洪山区人民法院审理湖北省武汉市洪山区人民检察院指控原审被告人刘军犯诈骗罪一案，于2020年9月22日作出（2020）鄂0111刑初292号刑事判决。原审被告人刘军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年7月3日至2019年11月15日期间，被告人刘军隐瞒自己未帮助被害人陈某1向湖北省武汉市洪山区人民法院缴纳诉讼费的真相，骗取陈某1人民币13万元，并将上述钱款用于偿还其个人债务及个人消费。2019年11月15日，陈某1向公安机关报案。2019年12月13日，被告人刘军向陈某1退还全部赃款人民币13万元，并向公安机关投案。原审认定上述事实，有报案材料、破案经过及归案说明、身份证明材料、扣押决定书、扣押清单、银行转账流水账单、调取证据通知书、银行交易明细清单、短信及微信聊天记录等相关书证；证人谭某、周某、刘某、万某、李某的证言；被害人陈某1的陈述；被告人刘军的供述与辩解；视听资料等证据证实。原审认为，被告人刘军的行为已构成诈骗罪，且数额巨大。被告人刘军当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人刘军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；扣押在案的华为P30手机一部，由公安机关依法处理。上诉人刘军的上诉理由：1.原审认定事实不属实，陈某1是委托谭某办事，陈某1在退诉讼费的过程中使用的账号被查封，其提供银行卡号供陈某1使用并帮陈某1保管诉讼费；2.其构成自首；3.原审量刑过重，请求判处缓刑。其辩护人的辩护意见认为：1.上诉人刘军构成自首；2.原审量刑过重，请求改判缓刑。二审经审理查明的事实与一审一致。认定上述事实，有下列证据予以证实：1、公安机关出具的归案情况说明、破案经过，证实上诉人刘军的到案情况。2、书证（1）扣押清单，证实华为P30手机一部被公安机关扣押。（2）兴业银行交易明细，证实陈某1的女儿陈某3于2019年9月17日转账10万元、9月20日转账3万元至刘某农业银行账户。（3）尾号0176农业银行账户流水，证实刘某于2019年9月17日收到陈某3转账10万元、9月20日收到陈某3转账3万元。（4）平安银行交易明细清单，证实陈某2于2019年12月13日向刘某转账4万元。（5）上诉人刘军的基本情况表及违法犯罪记录情况说明，证实刘军的身份情况。（6）陈某1与刘军的微信聊天记录，证实从2019年11月1日开始，陈某1多次微信联系刘军还钱并退还相关材料，刘军一直拖延，直至2019年12月13日才退款给陈某1。（7）陈某1与谭某的微信聊天记录，证实陈某1多次联系谭某，希望通过谭某联系刘军还钱并退还相关材料。3、证人证言（1）证人谭某的证言，证实刘军是其朋友周某介绍给其的，认识之前刘军在处理周某的案子，其相信刘军是律师，并将刘军介绍给了陈某1，其跟陈某1说刘军是律师。刘军以缴纳诉讼费的名义收取了陈某113万元。（2）证人周某的证言，证实其将刘军介绍给谭某，说刘军是其代理律师。（3）证人刘某的证言，证实刘军是其哥哥。因刘军的银行卡被银行冻结，其借给刘军一张农业银行卡使用。刘军于2019年12月13日借款13万元还给陈某1，退款的时候写的“退还陈某1诉讼费”。（4）证人陈某2的证言，证实刘军自称是律师，并于2019年12月13日向其借款4万元。4、视频资料，证实刘某的农业银行账户交易流水。5、被害人陈某1的陈述、报案材料，证实：2016年1月21日，其因合同纠纷向武汉市中级人民法院起诉了华中师范大学，武汉市中级人民法院在2019年1月就此事予以了民事裁定。其不服一审裁定向湖北省高级人民法院上诉。2019年7月3日，其经人介绍认识谭某，谭某便打电话叫来了刘军。刘军自称是律师，可以代理民事案件。当时约定的是这件事情全程由刘军来处理，刘军要其第二天前往湖北省高级人民法院撤诉，到时候去洪山区人民法院重新起诉。次日上午，其将案件所有的相关材料原件交给了刘军，刘军带其前往湖北省高级人民法院撤回上诉，湖北省高级人民法院将其之前缴纳的27万多元诉讼费退还一半13万多元至其女儿陈某3的银行卡上。其于2019年9月17日、9月20日分两笔向刘军支付了诉讼费13万元，该笔款项是由陈某3转账至刘军妹妹刘某的账户上。刘军收到钱后就联系不上了，前半个月一直不接电话，半个月之后刘军说有事情让其等待。之后刘军一直没有出现。2019年11月份，其前往司法局查询刘军的身份，发现刘军不是律师，就报案了。刘军收取的诉讼费13万元没有缴纳给洪山区人民法院。6、上诉人刘军的供述和辩解，证实：其于2019年7月份经谭某介绍认识了被害人陈某1，因为陈某1与华中师范大学的纠纷案件，经武汉市中级人民法院判决败诉后上诉至湖北省高级人民法院，征求其意见，然后要求其做诉讼代理人。其不是律师，收取了案件相关的所有证据材料。其认为这个案子上诉有错误，有可能会维持原判，其建议撤诉，当时陈某1缴纳了26万上诉费，如果撤诉还可以退回13万元，其建议再以“解除合同”为案由向洪山区人民法院起诉。陈某1让其帮忙到洪山区人民法院代缴诉讼费。2019年9月17日、9月20日其以代缴诉讼费的名义收取陈某1共计13万元，该笔钱由陈某3转账至其妹妹刘某的农业银行账户。其并没有将该笔钱用于缴纳诉讼费，而是用于还款、生活支出等。在陈某1要求退钱时，其迟迟没有还给她。2019年12月13日，其将13万元还给陈某1，其中借了陈某24万元。关于上诉人刘军提出原审认定事实不属实，陈某1是委托谭某办事，陈某1在退诉讼费的过程中使用的账号被查封，其提供银行卡号供陈某1使用并帮陈某1保管诉讼费的上诉理由。经查，1.陈某1的陈述证实，湖北省高级人民法院退给其13万多元的诉讼费是直接退至其女儿陈某3的银行账户；陈某3兴业银行交易明细亦证实陈某3于2019年9月17日、9月20日共转账13万元至上诉人刘军使用的刘某银行账户的事实，且陈某1与谭某、上诉人刘军的聊天记录以及陈某1的陈述、上诉人刘军在公安机关的供述均能够证实，刘军是谭某介绍给陈某1的，陈某1委托刘军帮助办理案件事项；2.上诉人刘军以向洪山区人民法院代缴诉讼费为由收取陈某113万元，后其向陈某1隐瞒了并未将该笔钱款缴纳至法院的事实，在收到钱款后一周内将该笔钱款用于偿还个人债务及个人消费。陈某1多次向其讨要钱款，其有时不接电话，有时找理由拖延。2019年11月15日公安机关立案之后，民警多次电话联系上诉人刘军让其到公安机关接受调查，刘军都以有事为由，拖延不到案，直至2019年12月13日，刘军向他人借款凑齐13万元后还给陈某1，并于当日到公安机关接受调查。该事实有公安机关破案经过、被害人陈某1的陈述、上诉人刘军的供述及悔过书、银行交易明细等证据证实。上述证据相互印证，形成证据锁链，证明原审认定事实清楚。故上诉人刘军的该上诉理由不能成立。关于上诉人刘军提出其构成自首的上诉理由及其辩护人的相同辩护意见。经查，上诉人刘军虽然在案发后自动投案，到案后在公安机关供述了基本犯罪事实，但后又供述其没有诈骗，其只是没有办成事。在一审庭审中，其虽然当庭认罪，但提出钱是帮陈某1代管，陈某1没有委托其办事。其没有如实供述主要犯罪事实，不符合自首的构成要件。原审没有认定其具有自首情节正确。故上诉人刘军的该上诉理由及其辩护人的相同辩护意见均不能成立。本院认为，上诉人刘军以非法占有为目的，隐瞒真相骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审根据上诉人刘军的犯罪事实和量刑情节，综合考虑其犯罪社会危害性，在法定刑幅度内量刑适当，故上诉人刘军提出原审量刑过重，请求判处缓刑的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 晶审判员 梅欣荣审判员 赖瑞文二〇二〇年十二月七日法官助理刘梦秋书记员谢云露