山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13029号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司济南第一4中心支公司，住所地济南市。负责人：姚荣周，总经理。委托诉讼代理人：王仁迪，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：田振民，男，1946年10月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：苏文君，山东泉舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：程艳，山东泉舜律师事务所律师。原审被告：赵大森，男，1988年1月25日出生，汉族，住济南市。原审被告：田洋洋，女，1987年1月25日出生，住济南市。以上两原审被告共同委托诉讼代理人：王珊珊，北京市京师（济南）律师事务所律师。以上两原审被告共同委托诉讼代理人：许春成，北京市京师（济南）律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司（以下简称平安保险济南公司）因与被上诉人田振民及原审被告赵大森、田洋洋机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初9493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理，本案现已审理终结。平安保险济南公司上诉请求：1.改判济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初9493号民事判决书中第二项中关于护理费、误工费的规定，护理费按照大部分护理依赖80%计算为356,904元，误工费不赔付，后续治疗费申请以后续产生为准，以上共计上诉金额为88,832.48元；2.上诉费由田振民承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，严重损害了平安保险济南公司的合法权益，具体事实与理由如下：一、事故发生时，田振民横穿马路，违反了《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》等相关法律法规的规定，应承担事故主要责任或全部责任。根据事故发生时的行车记录仪显示，事故发生系傍晚时分，视线较差，田振民全身着黑色衣服，奔跑横穿马路，横穿时目光投向车道方向，未观看来车方向。碰撞前，涉案机动车已采取相应的避让等紧急措施。对于事故发生原因而言，田振民横穿马路对事故发生的作用力更大，甚至可以为全部原因。而事故认定书仅以未确保安全驾驶为由认定赵大森承担事故的主要责任，责任认定失当，应当予以修正。根据《道路交通安全法》、《民诉法解释》、《证据规定》等相关法律司法解释的规定，交通事故认定书仅是公安交通管理部门通过对交通事故现场勘察、技术分析和有关检验、鉴定结论，分析查明交通事故的基本事实、成因和当事人责任后所作的技术性结论，该结论不具有拘束力和执行力。交通事故认定书也仅仅为一种证据。人民法院应依证据规则审查其效力性及证明力，若有其他证据证明其存在错误，人民法院不应采信该证据，而应以自己审理认定的事实作为定案根据。涉案事故发生录像已明显可以推翻事故责任认定书对责任的划分及认定，而一审法院对当事人存在异议的事故认定书未予审查说明，对存在异议的事故认定书直接予以认定，认定事实不清，适用法律错误。二、对于一审法院认定的大部分护理依赖的护理费计算至评残后5年平安保险济南公司不持异议，但对于田振民主张的护理费计算标准及大部分护理依赖的护理费赔付比例计算，一审法院认定事实不清，适用法律错误。根据司法鉴定意见，田振民提交的护理费证据及法院认定的济南市同等级别护工标准，田振民住院期间2人护理，其余时间1人护理，田振民住院期间聘请护工，护工费标准为240元/日，为24小时护理。按照司法鉴定常识，鉴定意见中的住院期间2人护理即为住院期间每人护理12小时，同时根据济南市同等级别护工费标准120元/日，田振民聘请的护工日护理费用为济南市同等级别护工的2倍，因此，根据鉴定意见及护理费标准，田振民主张在聘请护工外同时由儿子田义强或儿媳李美荣进行护理超出了鉴定意见的范畴，一审法院在未提交其他医疗机构或者司法鉴定机构意见的情况下，对田振民主张的护理人数予以认可，系认定事实不清，适用法律错误。同时根据《人身损害护理依赖程度评定》（2014）的相关规定，护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费用的比例，分为以下三等：a）完全护理依赖：按100%的比例计算；b）大部分护理依赖：按完全护理依赖费用80%计算：c）部分护理依赖：按完全护理依赖费用50%计算。本案中田振民的护理依赖程度经司法鉴定为大部分护理依赖，根据前述规定，对于护理依赖的护理费应按照赔付比例进行计算，而一审法院在未有证据推翻大部分护理依赖司法意见的情况下，按照完全护理依赖对田振民主张的护理依赖护理费予以支持，适用法律错误。三、一审法院对田振民主张的误工费予以支持，认定事实不清，适用法律错误。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，田振民于事故发生时已年满72周岁，超过法定退休年龄，其提交的劳动合同、单位误工证明、营业执照复印件、发放工资表等均未有其他中立或者权威机构出具的证据如银行流水、社保记录等予以佐证，不应作为有效证据予以使用。根据日常生活经验法则可知，对于田振民主张的工资以现金形式发放，明显缺乏事实依据，也与社会发展情况不符。在田振民已年满72周岁的情况下，对于其主张的误工费，应由其提交充足的证据对其存在劳动能力、有劳动收入进行证实，否则根据《民事诉讼法》及《证据规定》的相关规定，田振民应承担举证不能的法律后巢。一审法院依据无效的证据对田振民主张的事实予以认定，适用法律错误，认定事实错误。四、田振民年事已高，对于其后续治疗内固定物的取出，根据司法鉴定意见为约需二次手术费12,000元或建议以实际发生为准，在平安保险公司、赵大森要求实际发生后另行主张的情况下，一审法院径直以12,000元进行判决，认定事实不清。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。田振民辩称，针对误工费问题，田振民本身无退休金，没有任何社会保障，达到退休年龄，但并不代表丧失劳动能力，田振民在发生交通事故受伤前一直身体健康，其依靠自身劳动获取报酬，有单据出具的扣发证明、单位工资发放记录表，单位营业执照、劳动合同予以证实。一审法院认定符合实际情况及法律规定。针对护理费问题，平安保险济南公司提出的医学上护理依赖程度的概念，并非法定的赔付比例，于法律无依据，且根据（2018）鲁0103民初9538号案件中，永鼎司法鉴定中心鉴定意见书中关于田振民损伤与疾病分析说明中认定田振民偏瘫为颅脑损伤所致，其完全因本次事故受伤导致偏瘫才需要的长期护理依赖，实际操作中也需全额支付护理费，且参照济南市同级护工标准120元每天计算并无不当，护理费按照事故责任比例赔付符合逻辑及事实情况。针对后续治疗费，有司法鉴定意见佐证，一审法院为减轻诉累，一并处理并无不当。针对上诉事实与理由部分，平安保险济南公司及赵大森未对责任比例上诉，不在上诉范围内，其陈述内容严重不符合实际情况。交警部门下发事故认定书后，赵大森未提出复核申请，并且在（2018）鲁0103民初9538号案件中对事故责任认定认可，并达成调解协议。本次事故中，通过认定中道路和交通环境基本情况记载以及观看事故视频，多数对向及同行车辆未开车灯可知事故发生前道路交通环境视线良好，道路平坦。同时事故发生前赵大森原本并不是前排车辆，其违反《道路交通安全法实施条例》47条违规在道路右侧加速变道超车，而并行车辆均采取减速慢行措施，在视频第14秒，赵大森通过右侧违规超车成为第一排车辆，车辆前方已经没有任何盲区的情况下，行人已出现在道路前方，车辆有充足避让距离。若此时驾驶员尽到注意观察义务应发现前方行人并采取减速制动措施，赵大森不但没有采取任何减速避险措施而一直在加速行驶直到视频第18秒，在第20秒即与行人相撞，赵大森作为机动车驾驶人有高度的注意观察及安全驾驶义务，在事故发生前长达6秒的时间内若发现行人，采取措施足以避免事故发生。但因其严重操作不当，不当没有减速慢行，14-18秒还在加速行驶，也未采取任何有效措施避让。作为机动车驾驶员因违规超车且完全未尽到注意观察和安全驾驶义务导致发生事故，交警部门及一审法院认定赵大森承担主要责任并无不当。综上，平安保险济南公司未提交新证据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，上诉费应由平安保险济南公司承担，请求法院维持原判。田振民向一审法院起诉请求：1.判令赵大森、田洋洋、平安保险济南公司赔偿医疗费157,221.41元、住院伙食补助费26,400元、营养费18,500元、后续治疗费12,000元、残疾赔偿金213,338.16元、误工费52,240元、护理费840,890.6元、精神损害抚慰金20,000元、残疾辅助器具费5328元、交通费16,000元、鉴定费3500元、病例复印费158.5元，共计1,365,577元，超出交强险赔偿范围按照80%主张，合计1,114,462元，后续护理费待实际发生后另行起诉[2018年10月26日-2019年9月26日期间医疗费、住院伙食补助费已在（2018）鲁0103民初9538号民事调解书中调解处理]；2.诉讼费由赵大森、田洋洋、平安保险济南公司承担。一审法院认定事实：2018年10月26日17时57分许，赵大森驾驶鲁A809**号小型轿车沿省道103线由南向北行驶至省道103线英雄山立交桥南上桥口处时，适遇田振民由东向西步行至此，车辆碰撞行人田振民，造成田振民受伤及车辆损坏的道路交通事故。2018年11月9日，济南市公安局交通警察支队市中区大队作出第370103120180701013道路交通事故认定书，认定赵大森在此次事故的发生中实施了驾驶机动车未确保安全驾驶的违法行为，是此次事故发生的主要原因，田振民在此次事故的发生中实施了横过道路时未走人行横道的违法行为，是此次事故发生的次要原因。确定赵大森承担此次事故的主要责任，田振民承担此次事故的次要责任。鲁A809**号小型轿车登记所有权人为田洋洋，该车辆在被告平安保险济南公司处投保机动车交通事故责任强制保险，交强险赔偿限额为122,000元，其中医疗费赔偿限额为1万元，伤残死亡赔偿限额为11万元，财产损失赔偿限额为2000元；该车同时在平安保险济南公司处投保商业三者险，限额为150万元，并投保不计免赔，该交通事故发生在交强险和商业三者险合同期间内。事故发生后，田振民于2018年11月30日向一审法院提起诉讼，后与赵大森、田洋洋、平安保险济南公司达成调解协议。2019年11月6日，一审法院出具（2018）鲁0103民初9538号民事调解书。调解书中载明“原、被告同意由田振民承担20%的责任比例，赵大森承担80%的责任比例”；双方自愿达成调解协议：平安保险在交强险和商业三者险赔偿责任限额范围内赔偿田振民截止2019年9月26日的医疗费772,427元、住院伙食补助费26,270元等共计799,147元。平安保险济南公司已履行完毕该调解书确定的赔偿义务。调解协议签订后，赵大森垫付医疗费8655.27元，急救费270元等共计8925.27元。本案诉前调解过程中，田振民申请对其伤残等级、误工时间、护理时间及人数（含后续治疗期间）、护理依赖、营养期限（含后续治疗期间）、后续治疗费进行司法鉴定。济南三和司法鉴定所接受一审法院委托后，于2020年8月10日出具该所[2020]临鉴字第681号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人田振民右侧肢体偏瘫构成四级伤残，左踝关节活动功能障碍构成十级伤残；伤后误工时间为自受伤之日起截止至定残日前一日；伤后至评残前一日住院期间需2人护理，出院后需1人护理；评残后大部分护理依赖；伤后营养时间为360天；固定物需适时取出，届时约需二次手术费12,000元人民币或建议以实际发生为准，后续治疗期间需1人护理10天，营养时间为10天。本次诉讼中，田振民主张医疗费157,221.41元、住院伙食补助费26,400元、残疾赔偿金213,338.16元，赵大森、田洋洋、平安保险济南公司对上述费用均无异议。一审法院认为，（1）营养费。田振民经鉴定伤后营养期限为360天，后续治疗期间营养期限为10天，故购买营养品加强营养系必要支出，一审法院对其主张的营养费18,500元予以认定。（2）后续治疗费。田振民经鉴定内固定物需适时取出，届时约需二次手术费12,000元或建议以实际发生为准，原告根据鉴定意见主张后续治疗费12,000元，一审法院予以认定。（3）误工费。田振民经鉴定伤后误工时间计算至定残前一日，即2020年8月9日，共计653天。田振民虽然达到退休年龄，但并不代表丧失劳动能力，田振民提交的山东尚达物业管理有限公司营业执照、该单位出具的证明及工资发放表等证据，能够证实田振民在事故发生前仍通过自身劳动获得报酬，月收入为2400元，故一审法院对其主张的误工费52,240元予以认定。（4）护理费。田振民经鉴定伤后之定残前一日住院期间需2人护理，出院后需1人护理；评残后大部分护理依赖，一审法院予以认定。根据田振民提交的护理协议、护理费发票、护工身份证复印件等证据，能够证实其自事故发生后至2020年6月6日住院期间聘请护工护理共计支出护理费213,570.6元。赵大森、田洋洋、平安保险济南公司对田振民聘请护工护理的事实有异议，但是未提交证据予以推翻，故一审法院对赵大森、田洋洋、平安保险济南公司的质证意见不予采纳。田振民2019年4月22日住院期间未聘请护工，由其儿子田义强护理1天，2019年4月22日至2020年8月10日，儿媳李美荣在住院期间及出院后共计护理477天，田振民儿子及儿媳的护理费，一审法院按照济南市同等级别护工的护理标准每天120元计算共计为57,360元。因田振民经鉴定评残后大部分护理依赖，故其护理费一审法院暂计算至评残后5年，即2020年8月11日至2025年8月10日，标准按照济南市同等级别护工标准每天120元计算共计为219,000元。综上，一审法院认定田振民的护理费共计为489,930.6元。（5）精神损害抚慰金。田振民因本次事故构成一处四级伤残、一处十级伤残，对其精神造成较大伤害，故赵大森、田洋洋、平安保险济南公司有赔偿其经济损失以抚慰其精神伤害之必要，根据其伤残等级结合其在本次事故中的责任，一审法院酌情认定其精神损害抚慰金为5000元。（6）残疾辅助器具费。田振民因本次事故伤构成两处伤残，伤情较重，购买必要的辅助器具系必要支出，根据其提交的发票，一审法院对其主张的残疾辅助器具费5328元予以认定。（7）交通费。田振民伤后住院治疗，且住院期间基本聘请护工护理，一审法院酌情认定其交通费为5000元。（8）鉴定费。田振民为确定其损失，申请司法鉴定，支出鉴定费3500元，有发票予以证实，一审法院予以认定。（9）复印费。田振民主张复印费，无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院认为，赵大森与田振民于2018年10月26日发生的道路交通事故，公安交警部门认定赵大森承担事故主要责任，田振民承担事故次要责任。事故发生后，双方调解，同意按照赵大森承担80%的责任比例，田振民承担20%的责任比例，一审法院予以认定。根据法律规定，机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过10%的赔偿责任。法律同时规定，超出交强险的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。根据上述法律规定及本次事故的责任认定，田振民因本次交通事故造成的损失，首先应由平安保险济南公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由其在商业三者险责任限额范围内按照80%责任比例予以赔偿，仍有不足的，由赵大森按照80%的责任比例予以赔偿。田振民未提交证据证实田洋洋对本次事故的发生存在过错，故田洋洋不承担赔偿责任。关于平安保险济南公司应承担的赔偿费用问题，应首先对其应承担的交强险限额进行分析。事故发生后双方就已发生的费用曾达成调解协议，交强险医疗费赔偿限额已用尽。故一审法院认定的田振民因本次事故产生的残疾赔偿金中的105,000元、精神损害抚慰金5000元，由平安保险济南公司在交强险赔偿责任限额范围内予以赔偿。因商业三者险赔偿限额剩余711,303元，除去上述损失外，一审法院认定的田振民因本次事故产生的医疗费157,221.41元、住院伙食补助费26,400元、营养费18,500元、后续治疗费12,000元、残疾赔偿金中的108,338.16元、误工费52,240元、护理费489,930.6元、残疾辅助器具费5328元、交通费5000元，由平安保险济南公司在商业三者险责任限额内按照80%的责任比例予以赔偿。一审法院认定的田振民因本次事故产生的鉴定费3500元，由赵大森按照80%的责任比例予以赔偿2800元，与其已垫付的医疗费8925.27元中的田振民按照20%的责任比例应当自行承担的1785.05元相互折抵后，赵大森应当赔偿田振民1014.95元。赵大森垫付的医疗费中的7140.22元，由平安保险济南公司在商业三者险赔偿责任限额范围内予以支付。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、平安保险济南公司于判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿田振民残疾赔偿金105,000元、精神损害抚慰金5000元等共计110,000元；二、平安保险济南公司于判决生效之日起十日内在商业三者险赔偿责任限额内赔偿田振民医疗费125,777.13元、住院伙食补助费21,120元、营养费14,800元、后续治疗费9600元、残疾赔偿金86,670.53元、误工费41,792元、护理费391,944.48元、残疾辅助器具费4262.4元、交通费4000元等共计699,966.54元；三、赵大森赔偿田振民鉴定费2800元，与其已垫付的医疗费中田振民应当自行承担的1785.05元相互折抵后，余款1014.95元于判决生效之日起十日内付清；四、平安保险济南公司于判决生效之日起十日内支付赵大森垫付的医疗费7140.22元；五、驳回田振民的其他诉讼请求。案件受理费14,830元，减半收取计7415元，由田振民负担1495元，赵大森负担5920元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.本案事故责任应如何承担；2.田振民护理费应如何计算；3.田振民误工费应否予以支持；4.田振民后续治疗费应否予以支持。一、关于本案事故责任承担问题。本案系机动车驾驶人赵大森与行人田振民之间发生交通事故，根据济南市公安局交通警察支队市中区大队作出的道路交通事故认定书，赵大森驾驶机动车未确保安全驾驶的过错大于田振民横过道路时未走人行横道的过错，因此赵大森承担本次事故的主要责任，田振民承担次要责任。事故发生后，双方达成调解协议，同意由赵大森承担80%的责任比例，田振民承担20%的责任比例。交通事故认定书系由公安机关交警管理部门依据法定程序作出，应予采信。平安保险济南公司虽对赵大森承担事故主要责任有异议，但未提交相反证据推翻交通事故认定书的认定。故根据交通事故认定书，综合双方过错程度，并结合事故发生后双方达成的调解协议，一审法院认定赵大森承担80%的事故责任，田振民承担20%的事故责任合法有据，并无不当。平安保险济南公司关于田振民应承担事故主要责任或全部责任的上诉理由缺乏事实依据，不能成立。二、关于田振民护理费计算问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案中，根据济南三和司法鉴定所于2020年8月10日出具的司法鉴定意见书，田振民右侧肢体偏瘫构成四级伤残，左踝关节活动功能障碍构成十级伤残。伤后至评残前一日住院期间需2人护理，出院后需1人护理。评残后大部分护理依赖。关于护理人数，根据司法鉴定意见，田振民于2018年10月26日受伤后至2020年6月6日住院期间需2人护理，其中2018年10月26日至2019年4月21日在千佛山医院住院期间，由护工夏玉祥、崔宗宝护理，2019年4月22日住院期间由儿子田义强及儿媳李美荣护理，2019年4月23日后住院期间由护工王书贵及儿媳李美荣护理，出院后由儿媳李美荣一人护理，住院期间和出院后的护理人数均与司法鉴定意见一致，平安保险济南公司关于田振民聘请护工外同时由儿子或儿媳进行护理超出鉴定意见范畴的上诉理由无事实依据，不能成立。关于护理费计算标准，田振民提供护工服务合同及护理费发票证明其护理费已实际支出，且田振民因事故导致一处四级伤残、一处十级伤残，伤情较重，需要较高级别的护理，护理费用高于济南市一般护工工资符合客观事实。一审法院依据护工服务合同及护理费发票，认定田振民事故发生后至2020年6月6日住院期间聘请护工护理共计支出护理费213570元合法有据，并无不当。关于后续护理费计算标准。根据司法鉴定意见，田振民因本案事故造成大部分护理依赖。一审法院综合鉴定意见及案件事实，田振民系因本案事故导致需要长期护理依赖，且田振民伤情较重，需要较高级别的护理。故一审法院参照济南市同等级别护工标准每天120元计算田振民评残后五年的护理费，共计219000元，并无不当。平安保险济南公司虽主张田振民支付的护工护理费及后续护理费计算标准过高，但未提供充分证据证明，本院不予支持。三、关于田振民误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，田振民发生事故时虽年满72周岁，超过法定退休年龄。但根据田振民提交的劳动合同、单位误工证明、营业执照复印件、发放工资表等证据，能够证明田振民事故发生时仍具有劳动能力，一审法院综合上述证据，支持田振民误工费合法有据，并无不当。平安保险济南公司关于不应支持田振民误工费的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。四、关于田振民后续治疗费。根据司法鉴定意见，田振民后续治疗内固定物取出，需二次手术费12000元。一审法院据此支持田振民后续治疗费12000元，于法有据，并不不当，应予维持。综上所述，平安保险济南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2021元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  孙 磊二〇二〇年十二月九日法官助理  李文宁书 记 员  李 敏