山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12843号上诉人（原审被告）：刘持超，男，1968年10月5日出生，汉族，户籍所在地山东省单县，现住济南市槐荫区世纪中华城**楼****。被上诉人（原审原告）：杨阳，男，1986年9月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：杨金明，济南长清恒信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杜玉恒，男，1958年10月3日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：赵连伟，男，1969年10月5日出生，汉族，住济南市。上诉人刘持超因与被上诉人杜玉恒、杨阳、赵连伟财产损害赔偿纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初2050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。刘持超上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判刘持超不承担赔偿责任或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用、鉴定费等由杜玉恒、杨阳、赵连伟自行承担。事实和理由：1.一审认定事实不清，刘持超身份并非“承揽人”，不应当承担任何法律责任。一审法院认定，刘持超是杜玉恒、赵连伟两家加修隔热层的施工承揽人。但实际上，刘持超系通过朋友认识杜玉恒，鉴于朋友之间互相帮忙，刘持超协助杜玉恒找了施工人做了涉案隔热层。刘持超在中间仅是作为朋友帮忙介绍了施工人，杜玉恒、赵连伟所付费用1300，刘持超也悉数转交给施工人，不存在刘持超转包施工、扣留费用、雇佣施工人进行施工的情形。既然刘持超仅是朋友之间帮忙介绍施工人，最终也未收取或者扣留任何费用，那么刘持超就不是加工承揽人，不应当承担赔偿责任。2.杨阳在其所属的2xx室阳台墙壁私自打孔，孔眼位置不合规定，打到了防水层，是导致雨水倒灌的原因，但一审法院在事实认定中，对此不予认可，在责任划分上有失偏颇，本案杨阳应当就其损失自行承担责任。经刘持超多方求证，物业公司证实该孔眼并非原本预留，而是杨阳私自打孔造成，且打孔位置会引发水流倒灌。如果没有杨阳本人私自打的孔眼，也不可能发生倒灌，引起涉案损失，因此，杨阳本人对其损失应当自行承担全部责任。3.本案庭审后，刘持超得知杨阳父亲杨某某工作单位是济南市长清区人民法院，刘持超认为本案一审交由长清区人民法院审理有失公允，判决不公正。综上所述，一审事实认定及判决错误，请依法查明事实，依法改判或发回重审。杨阳辩称，一、刘持超是加工承揽人而非介绍人，杜玉恒、赵连伟将茶室楼顶加修隔热层，以包工包料的形式交由刘持超负责，双方形成承揽合同关系，有一审中杜玉恒、赵连伟提交的刘持超出具的收费单据为证，且涉案损害发生后，刘持超就赔偿问题与杨阳进行协商，只是因赔偿数额未达成一致，该事实足以说明刘持超是加工承揽人。二、杨阳并没有在自己家的阳台墙壁打孔，该孔眼是在开发商交房时，就已经存在，由谁打孔并不会必然导致本案损害结果的发生。本案损害后果的发生，是刘持超不当施工行为造成的，该损害后果与刘持超不当施工行为之间具有必然的直接的因果关系，刘持超对此应承担相应的赔偿责任。三、在一审诉讼中，一审法官向刘持超、杜玉恒、赵连伟告知，杨阳的父亲是长清法院的工作人员，询问其是否申请回避，刘持超、杜玉恒、赵连伟均表示不申请回避，并在询问笔录中签字。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，刘持超的上诉理由根本不能成立，请求法院依法驳回上诉，维持原判。杜玉恒辩称，杜玉恒承揽给刘持超的，由其本人和他的侄子干的活，后来楼上进水，是楼上的人告诉我才知道的，同意维持一审判决。赵连伟辩称，同意杜玉恒的答辩意见。杨阳向一审法院起诉请求：1.依法判令杜玉恒、刘持超、赵连伟赔偿因侵权给杨阳造成的经济损失45438元、鉴定费3000元，共计48438元；2.本案案件受理费、鉴定费由杜玉恒、刘持超、赵连伟承担。一审法院认定事实：杨阳与杜玉恒、赵连伟均系同一幢楼的业主，杨阳住二楼2xx户，杜玉恒住一楼1xx户，赵连伟住一楼1xx户。2019年7月份，杜玉恒找赵连伟协商为两家一楼的茶室（该部分建筑为南向延伸出整栋大楼在一楼楼顶形成露台，1xx户和1xx户茶室楼顶相连无隔断）楼顶加修隔热层/保温层，由杜玉恒通过其他人找到刘持超，杜玉恒与刘持超口头约定“包工包料”共计1300元。刘持超负责购买材料并找人对杜玉恒、赵连伟居住的1xx户及1xx户茶室楼顶进行施工。完工后，杜玉恒于2019年7月26日向刘持超结清款项。后济南市长清区地区下大雨，雨水自2xx户在该楼顶露台上方预留的孔眼流进室内，致使杨阳家的部分家具、墙面、楼梯等财产浸水受损。经杨阳向一审法院申请司法鉴定，造成经济损失（含需要更换的装修项目及修复室内被浸泡、污染家具、楼梯等项目人工、材料费、清理费用）共计45438元。杨阳为此支出鉴定费3000元。一审法院认为，双方争议的焦点为杨阳居住的202户遭受雨水倒灌是否与一楼1xx户、1xx户在楼顶加修隔热层（或保温层）有关。杨阳主张因施工后建筑垃圾未及时清理阻塞了一楼楼顶的排水口导致雨水倒灌，刘持超、杜玉恒、赵连伟均称垃圾已经或应该已经及时清理了，二楼进水系雨水过大和二楼的孔眼过低造成，一审法院认为，根据杨阳提供的2019年8月初拍摄的一楼楼顶露台照片显示，露台的出水口处确实有塑料薄膜对排水形成阻碍，结合一审法院现场查看，1xx户、1xx户的茶室楼顶露台上共有3处自楼顶及其他楼层露台向下排水的管道，该处露台承担着该住宅楼主要的集中排水功能，杜玉恒、赵连伟在楼顶加修的隔热层经多点测量厚度在7厘米到9厘米之间，加修隔热层后的楼顶水平面高于2xx户预留孔眼的下侧切线（即孔眼的进水平面），几乎与孔眼的中心线持平，亦高于露台上的部分排水管道下侧切线，在楼顶加修隔热层对该露台的排水必然会造成妨害。本案杜玉恒、赵连伟将茶室楼顶加修隔热层事宜以“包工包料”形式交由刘持超负责，双方形成承揽合同关系，刘持超作为具体施工的承揽人，施工时应当能够发现2xx户预留的孔眼，在加修隔热层完工后的楼顶水平面已经明显高于该孔眼的进水线的情况下，却既未向定作人告知，亦未采取相应的防范措施，存在过错，应承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，杜玉恒、赵连伟作为定作人，在明知或应当知道加修隔热层会对露台的排水造成妨害的情况下，仍指示承揽人刘持超进行施工，且对可能造成的损害未提前采取防范措施，明显存在过错，应当承担相应的侵权责任。因本案杜玉恒、赵连伟、刘持超对二楼室内进水造成杨阳的财产损失均存在过错，根据《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”结合本案实际情况，一审法院认为由杜玉恒、赵连伟、刘持超按照40%、30%、30%的比例对杨阳的损失承担赔偿责任为宜。对于杨阳的损失数额，根据司法鉴定部门出具的评估意见书，因积水倒灌导致的杨阳财产损失合计45438元，虽刘持超对该司法鉴定结论不认可但未能提供相反证据推翻该结论，故对该损失数额一审法院予以认定；对于杨阳支出的鉴定费3000元，有鉴定费票据为证，应当予以采信。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第三十九条第二款、第一百三十三条的规定，判决：一、杜玉恒自判决生效之日起十日内赔偿杨阳财产损失18175.2元、鉴定费1200元；二、赵连伟自判决生效之日起十日内赔偿杨阳财产损失13631.4元、鉴定费900元；三、刘持超自判决生效之日起十日内赔偿杨阳财产损失13631.4元、鉴定费900元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1012元减半计取506元，由杜玉恒、赵连伟、刘持超负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘持超提交涉案小区物业公司出具的证明，证明涉案房屋的孔眼不是物业公司打的。杨阳质证称，对该证据的证据效力有异议，该证明没有负责人签字，也没有出具该证明的经办人的签字，从形式要件上不合法，证明目的也有异议，不能证明是杨阳自己打的孔眼，该证明的内容只是证明物业没有在涉案房屋上打孔眼。杜玉恒、赵连伟质证称，同意杨阳的质证意见。经审查，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，刘持超为杜玉恒就涉案工程出具收到条，且其在一审时辩称由其代理买的材料和人工费共计1300元。二审中刘持超主张其并非承揽人而是介绍人，杨阳、杜玉恒、赵连伟对此均不予认可，且刘持超亦未提供证据予以证实，故本院对刘持超的该项主张不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据本案查明的事实，刘持超在施工时未尽到审慎的注意义务，其加修隔热层完工后的楼顶水平面明显高于2xx室预留的孔眼，但其未告知杜玉恒、赵连伟，亦未采取其他补救措施，导致本案损害后果的发生，具有一定的过错，一审法院结合本案实际情况及各方过错，酌定刘持超承担30%的赔偿责任并无不当。刘持超主张杨阳在2xx室阳台私自打孔，存在过错，应承担全部赔偿责任，但未提供有效的证据予以证明，本院不予采纳。刘持超上诉称杨阳父亲杨伟国系一审法院工作人员，其认为本案由一审法院审理有失公允、判决不公。一审法院在本案审理期间曾就此询问刘持超是否同意由一审法院审理，刘持超明确表示同意由一审法院继续审理，且本院二审中亦充分保障了各方当事人的诉讼权利及实体权利。综上所述，刘持超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费163元，由上诉人刘持超负担。本判决为终审判决。审 判 员 吴松成二〇二〇年十二月九日法官助理 王峥荣书 记 员 韩 璐