新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终4068号 上诉人（原审原告、反诉被告）：白羽，男，1982年9月2日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：杨万翔，新疆仕诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张蔷薇，新疆仕诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区温泉东路**雪莲山会馆**。 法定代表人：胡前新，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：宋少峰，男，该公司法务员。 上诉人白羽因与上诉人乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司（以下简称恒新佳诚公司）商品房预售合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初5154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人白羽的委托诉讼代理人杨万翔、上诉人恒新佳诚公司的委托诉讼代理人宋少峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 白羽上诉请求：依法撤销一审民事判决第三项，改判驳回恒新佳诚公司的该项诉讼请求（上诉标的50,000元）。事实和理由：一、本案双方签订的《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》（以下简称《认购书》）是预约合同，不能认定为商品房买卖合同本约合同。二、我方不应承担违约责任。我方拒绝支付房款，是由于恒新佳诚公司所能提供的商品房与认购之初给我方所介绍的商品房不符。三、违约金应以损失为基础进行计算，在双方履行《认购书》中，涉案房屋均是期房而不是现房，恒新佳诚公司收取我方房款存在资金占用利息，而并未向我方交付房屋，关于《认购书》的解除，恒新佳诚公司并没有实际的损失产生，故恒新佳诚公司关于违约金的主张应当依法驳回。 恒新佳诚公司辩称，一审适用法律正确，应予以维持。白羽逾期付款，给我公司造成损失，我公司有权解除《认购书》，并要求其支付违约金。白羽称违约金过高应该由其举证，否则承担举证不能的法律后果。 恒新佳诚公司上诉请求：撤销一审民事判决第三项，改判白羽支付违约金233,010.5元。事实与理由：2018年1月25日，白羽与我公司签订一份《商品房买卖合同》及补充协议，认购我公司开发的都市××栋房，房屋总价3,106,271元，分五期付清。白羽支付部分款后，余款至今未付，逾期超过180日，严重违约。依照《商品房买卖合同补充协议》第四条的约定，我公司有权解除合同，白羽应按已付款的50%向我公司支付违约金。一审判决50,000元违约金与约定不符，请求二审法院支持我公司的上诉请求。 白羽辩称，在合同履行期间，涉案房屋始终是期房，并没有交付给我，恒新佳诚公司也没有实际损失，故其诉讼请求应予驳回。 白羽向一审法院起诉请求：1．判令解除双方签订的《商品房买卖合同》及《认购书》；2．判令恒新佳诚公司返还我已缴购房款466,176元。 恒新佳诚公司向一审法院反诉请求：1．判令解除双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议；2．判令白羽支付违约金233,010.5元；3．判令白羽承担恒房通佣金31,063元。 一审法院认定事实：2018年1月24日，甲方（出卖人）恒新佳诚公司与乙方（买受人）白羽签订《认购书》，约定白羽自愿以单价14,725.85元／平方米，总价3,106,271元认购乌鲁木齐都市果岭楼盘洋房12幢××单元房屋，房屋建筑面积210.940平方米。乙方同意签署本《认购书》时支付50,000元作为定金（定金在签订《商品房买卖合同》时转入房款），乙方须于2018年1月25日前支付首期房款105,314元（不含定金）并签署《商品房买卖合同》，2018年7月21日前支付310,627元，2019年1月21日前支付465,941元，2019年7月21日前支付931,881元，2020年1月21日前支付1,242,508元，如乙方未能按约定日期支付相应房款，则每天按未交房款的万分之一向甲方支付违约金。《认购书》第五条约定，乙方必须在约定的付款方式和期限内到乌鲁木齐都市果岭售楼中心支付首期款及签署《商品房买卖合同书》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋。同日，白羽向恒新佳诚公司交纳首期款（含定金）155,314元、办证费80元。2018年1月25日，甲方（出卖人）恒新佳诚公司与乙方（买受人）白羽签订了《商品房买卖合同》，房屋坐落、单价、总价、面积与《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》中确认的信息一致，合同规定白羽于2018年1月21日前支付首期房款155,314元，2018年7月21日前支付310,627元，2019年1月21日前支付465,941元，2019年7月21日前支付931,881元，2020年1月21日前支付1,242,508元，白羽如未按合同约定的时间付款，逾期在180日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天至实际全额支付应付款之日止，按日万分之一支付违约金，合同继续履行；逾期超过180日后，恒新佳诚公司有权解除合同，出卖人解除合同的，白羽按累计应付款的1％支付违约金。合同第24条规定，商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向乌鲁木齐市房屋产权交易管理中心申请登记备案。合同附件五补充协议第四条第2项约定，买受人逾期180天仍未按约定全额支付的，出卖人有权单方解除《商品房买卖合同》，买受人按已付款的50％向出卖人支付违约金，该房屋归出卖人所有。2018年7月26日，白羽向恒新佳诚公司交纳房款310,627元、违约金155元。2018年8月25日，恒新佳诚公司取得恒大都市果岭小区12幢楼的商品房预售许可。另查明，庭审中白羽与恒新佳诚公司均同意解除双方于2018年1月24日签订的《认购书》及2018年1月25日签订的《商品房买卖合同》。一审法院认为，白羽与恒新佳诚公司签订了《认购书》、《商品房买卖合同》及补充协议，双方均同意解除，一审法院予以确认。本案的争议焦点为：1．在合同履行过程中，违约方如何确认；2．恒新佳诚公司是否应当向白羽返还已交纳房款466,176元；3．白羽是否应当向恒新佳诚公司支付违约金233,010.5元及承担恒房通佣金31,063元。一、针对第一个争议焦点，在合同履行过程中，违约方如何确认的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，《认购书》中对房屋的坐落、面积、单价、房屋总价、付款方式及违约责任等进行了明确约定，已具备商品房买卖合同的主要内容，并且恒新佳诚公司已经收取了定金及首期房款，该《认购书》应当认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，白羽、恒新佳诚公司于2018年1月25日签订《商品房买卖合同》，恒新佳诚公司于2018年8月25日取得涉案房屋的预售许可证明，根据上述规定应当认定合同有效，双方均应依约履行。白羽认为其未按照约定的时间缴纳房款的原因是恒新佳诚公司未向其交付签订的房屋买卖合同，也没有进行网签备案，故停止交纳房款。对此一审法院认为，双方在《商品房买卖合同》中已明确约定了付款时间及付款金额，而是否进行网签备案并不影响合同的效力，双方在合同中并未将网签备案作为付款的前置条件，白羽可以通过其他途径要求恒新佳诚公司办理网签备案手续，《商品房买卖合同》中对于价款、付款方式和付款时间的约定明确具体且有效，白羽的抗辩理由不能成立，应当按照《商品房买卖合同》约定的时间向恒新佳诚公司付款，白羽未按期支付房款的行为违反合同约定构成违约。二、针对第二个争议焦点，恒新佳诚公司是否应当向白羽返还已交纳房款466,176元的问题。合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状并有权要求赔偿损失。白羽交纳的466,176元中包含房款465,941元、办证费80元、违约金155元，故双方之间的《商品房买卖合同》解除后，恒新佳诚公司收取的购房款465,941元及办证费80元、违约金155元应当向白羽返还。对白羽要求恒新佳诚公司返还466,176元的诉讼请求，一审法院予以支持。三、针对第三个争议焦点，白羽是否应当向恒新佳诚公司支付违约金233,010.5元及承担恒房通佣金31,063元的问题。恒新佳诚公司认为白羽未按照《商品房买卖合同》的约定按期交纳剩余房款并要求终止合同的，需按照合同附件五补充协议第四条第2项约定按已付款的50％作为违约金赔偿其损失，白羽不认可其违约且认为违约金过高，鉴于白羽未按期交纳房款致使双方解除合同，造成涉案房产的回款迟延，降低了涉案房屋交易成功的效率，客观上给恒新佳诚公司造成了一定的损失，一审法院酌定白羽向恒新佳诚公司支付违约金50,000元。对于恒新佳诚公司主张的恒房通佣金31,063元，该笔费用如何承担在《商品房买卖合同》中并未约定，故对于恒新佳诚公司要求白羽承担该项费用的请求，依据不足，一审法院不予支持。据此判决：一、解除白羽与乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司于2018年1月24日签订的《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》、于2018年1月25日签订的《商品房买卖合同》及补充协议；二、乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向白羽返还466,176元；三、白羽于判决生效之日起十日内向乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司支付违约金50,000元；四、驳回乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司要求白羽承担恒房通佣金31,063元的诉讼请求。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，围绕白羽、恒新佳诚公司的上诉意见和答辩意见，本案的争议焦点为恒新佳诚公司主张的违约金有无事实及法律依据。根据庭审查明的事实和相关法律规定，本院认定意见如下： 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。本案中，白羽与恒新佳诚公司2018年1月24日签订的《认购书》，从该《认购书》内容可以确认系双方当事人真实意思表示，《认购书》的内容涉及购买涉案房屋的具体位置、面积、单价、总价及付款日期，符合合同的必要要件，后白羽与恒新佳诚公司在2018年1月25日签订了《商品房买卖合同》，虽然恒新佳诚公司在签订《商品房买卖合同》时尚未取得商品房预售许可证明，但是依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”恒新佳诚公司在本案诉讼之前，于2018年8月25日已经取得商品房预售许可证明，并不影响商品房买卖合同的效力，故本院认定白羽与恒新佳诚公司签订的《商品房买卖合同》合法有效。《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，白羽未能依照合同约定按期向恒新佳诚公司支付房款，其自身存在过错。恒新佳诚公司在尚未取得商品房预售许可证明即对外销售房屋，致使房屋的交付、办理按揭手续以及办理产权登记等均处于不确定的状态，其自身亦存在过错。白羽、恒新佳诚公司在本案中均具有过错，损失应由其自行承担。对于恒新佳诚公司主张违约金的诉讼请求，依法应不予支持。一审法院对此认定有误，本院给予重新认定并予以纠正。 综上所述，白羽的上诉请求成立，应予支持；恒新佳诚公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实部分不清，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初5154号民事判决第一、二、四项，即：一、解除白羽与乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司于2018年1月24日签订的《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》、于2018年1月25日签订的《商品房买卖合同》及补充协议；二、乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向白羽返还466,176元；四、驳回乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司要求白羽承担恒房通佣金31,063元的诉讼请求； 二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初5154号民事判决第三项，即：白羽于判决生效之日起十日内向乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司支付违约金50,000元； 三、驳回乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司要求白羽支付违约金的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费4,146.32元（白羽已预交），由恒新佳诚公司负担；一审反诉案件受理费2,630.55元（恒新佳诚公司已预交），由恒新佳诚公司负担。二审案件受理费5,845.16元（白羽已预交1,050元、恒新佳诚公司已预交4,795.16元），由恒新佳诚公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭建艳 审判员  蒋 欣 审判员  王奕丁 二〇二〇年十二月十四日 书记员  刘 晓