湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂01刑终768号原公诉机关湖北省武汉市东西湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）李某1，男，1993年6月23日出生于湖北省孝昌县，汉族，初中文化，无职业，户籍地湖北省孝感市孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月28日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于武汉市东西湖区看守所。原审被告人李某2，男，1990年12月6日出生于湖北省孝昌县，汉族，初中文化，无职业，户籍地湖北省孝感市孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月28日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。因原判决刑期届满于2020年8月27日被取保候审。湖北省武汉市东西湖区人民法院审理武汉市东西湖区人民检察院指控原审被告人李某1犯诈骗罪一案，适用普通程序于二〇二〇年八月二十日作出（2019）鄂0112刑初725号刑事判决。原审被告人李某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取检察机关的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：冷某（另案处理）伙同其上线（身份不详）以网络申请贷款为由进行诈骗，冷某负责将诈骗来的钱利用ATM机取出，再由冷某将现金交给其上线。2018年11月8日，被害人黄某被该团伙以网络申请贷款为由骗取人民币15000元（以下币种同），随后由被告人李某1在武汉市东西湖区工商银行支行ATM机内将骗得并多次转账的15000元取走。同年12月21日，被害人周某被该团伙以网络申请贷款为由骗取23000元，随后由被告人李某1在银行ATM机内将骗得并多次转账的23000元取走。同年12月24日，被害人吴某1被该团伙以网络申请贷款为由骗取16800元，随后由被告人李某1在银行ATM机内将骗得并多次转账的16800元取走。2019年1月4日，被害人张某被该团伙以网络申请贷款为由骗取14000元，随后由被告人李某1在银行ATM机内将骗得并多次转账的14000元取走。同年1月6日，被害人罗某被该团伙以网络申请贷款为由骗取15216元，随后由被告人李某1在银行ATM机内将骗得并多次转账的15216元取走。同年2月27日，被害人卢某被该团伙以网络申请贷款为由骗取5998元，随后由被告人李某1在银行ATM机内将骗得并多次转账的5998元取走。另查明，2019年2月27日被告人李某1被公安机关抓获归案，民警从其身上查获银行卡2张、面值为一百元人民币64张并当场予以扣押。次日被告人李某2被公安机关抓获归案，民警从其租住的私房内查获银行卡100张、POS机7个、笔记本3本、面值为一百元人民币448张。认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1．公安机关出具的到案、破案经过以及被告人身份信息，证明案发及李某1、李某2被抓获归案情况。2．被害人黄某、周某、吴某1、张某、罗某、卢某的陈述，证明各自通过网络联系后被他人以可以发放贷款为由骗取钱财的事实经过。3．监控视频截图、视频研判报告，证明李某1ATM机取现轨迹路线。4．搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录及清单以及物证银行卡、POS机照片，证明：2019年2月27日23时许，民警将李某1抓获，当场从其随身携带物品中查获中国工商银行卡1张、湖北银行卡1张、面值为一百元人民币64张。次日12时许，将李某2抓获，对其居住的东西湖区柏泉街道办事处景德寺附近一私房进行搜查，当场从房间内查获POS机7个、各类银行卡共计100张、笔记本3个、面值为一百元人民币433张，并查获李某2诈骗获利共计15张面值为一百元人民币。上述物品均予以扣押。5．司法会计鉴定意见书以及通话记录截图、短信记录截图、担保贷款合同以及转账记录截图、付款凭证、银行账户交易流水清单等，证明：各被害人受骗事实及钱款流向。2018年11月8日黄某提供的诈骗团伙指定银行账户分四次收到现金存款共计15000元；12月21日周某按照要求分四次共计转账23000元至诈骗团伙指定银行账户；12月24日吴某1按照要求分三次共计转账16800元至诈骗团伙指定银行账户。2019年1月4日张某按照要求分三次共计转账14000元至诈骗团伙指定银行账户；1月6日罗某按照要求分三次共计转账15216元至诈骗团伙指定银行账户；2月27日卢某按照要求分两次共计转账5998元至诈骗团伙指定银行账户。6．证人李某的证言：2018年11月中旬去东西湖区柏泉我叔叔姚某1家里玩，看到旁边一间房子里有两个陌生男子，后来我们就认识了。他们看到我有一辆汽车，就问我送人去吴某2一个来回给300元愿不愿意，我同意了。我开车带着李某1从东西湖区柏泉睡虎山附近的一个鱼塘到吴某2中心广场附近，然后李某1下车，过了大概半小时李某1回来，我就开车将他送回柏泉他们住的地方。就这样来来回回，我接送李某1二十次左右。李某1每次坐我的车都带着包，然后在吴某2中心广场附近下车，做什么我不知道，每次都是下午5点多钟从柏泉到吴某2，一直到晚上八九点钟才回我叔叔鱼塘的房子。李某1用车每次都是现结，刚开始给了一两次，后来就是冷某给我车费。李某1、冷某每次给钱很大方，200到500元不等。他们应该是一起做事。李某1坐我车时看到他拿出几张银行卡，每次李某1从外面回来之后就跟着冷某进了房间，他们关着门，谈什么我不清楚。7．证人姚某1的证言：我一直在务农，我租了一个鱼塘，平时住在鱼塘旁边的私房里，如果有人来鱼塘钓鱼我们就给别人钓鱼赚钱补贴家用。2018年11月，冷某到我们鱼塘附近钓鱼，钓了几天，我们坐在一起聊天时发现他和我是季店乡的老乡，谈得来。之后他让我把鱼塘边的私房租给他用，说用来搞网上电商，不用我们给他做饭只用提供房间，并答应每个月给我2000元，我当时就口头答应下来，没有签订租房合同。大概12月份时某和另一个叫强强的人一起到鱼塘边住下，我把鱼塘边一个房子给他们住，我住另一半房子。平时他们两个人白天上午或下午来，到晚上就走了，基本不在这里睡觉。我有时路过房间看见他们都在弄手机，好像每个人都有两三部手机。通过聊天我感觉冷某是强强的领导。租金都是冷某7天一结账，每次大概给300元现金，我一共收了他1300元，到过年时他们都回去了。过完年后冷某、强强还带着另一个人也来到鱼塘，但没过几天警察就过来把他们租的地方清查了，并带走了新来的那个男子，房子就空下来一直到现在。这个房子租了大概20多天。8．辨认笔录，证明：李某辨认出李某1是其每次接送去银行ATM机取款的人；姚某1辨认出冷雷、李某1是租住其位于东西湖区柏泉景德寺李湾鱼塘旁私房的人。李某1辨认出李某是每次接送其去银行ATM机取款的司机；冷某是同伙。李某2辨认出冷某是同伙。9．被告人李某1的供述：2018年10月10日左右回老家，当时家里在装修，我碰到同村的冷某，他看我家里在装修需要钱，就说取钱一天可以赚几百元，问我做不做。他当时没有具体说取什么钱，只跟我说没有什么风险，我答应了。我们那个农村很多人都从事诈骗活动，冷某让我跟他一起去，我心里知道可能从事诈骗活动。2018年10月中旬，冷某开车带我从孝昌县到东西湖区景德寺附近一个鱼塘的房子里，我们两人暂住在那里。冷某负责刷POS机把钱转到银行卡里，银行卡上面写着密码，我拿银行卡去吴某2找银行把钱取出来交给他，回来按每一万元提取一百元给我好处费。我到东西湖后第三天，冷某找来李某开车，晚上李某开车带我去吴某2，我一个人在吴某2的银行自动取款机上取钱，取完钱后我坐李某的车回到住处，把钱给冷某，冷某给了我四五百元。到2018年11月，开始按取钱的1%提成给我。每次取钱都是李某开车带我去，坐他的车回来，我把取回来的钱都给冷某，冷某按取钱的1%提成给我，每次车费都是冷某给的。2019年农历正月十八，我们过完年，冷某带着我和李某2三人一起来到东西湖区景德寺附近一个鱼塘的房子里，李某2是冷某叫来的。冷某教李某2刷POS机，冷某和李某2一起刷POS机，我负责取钱，取钱的银行卡都是冷某给我的，我取的钱都给了冷某。冷某提醒我在ATM机取钱时要戴口罩、注意安全，而且我们每天什么事都不用做，只需要去取钱，我就知道这个应该是诈骗的事情。从2018年10月到我们被抓这段时间基本每天取一次钱，每次取款金额不等，2018年11月8日、2018年12月21日、2018年12月24日、2018年12月26日、2019年1月4日、2019年1月6日、2019年2月27日我有通过银行卡在ATM机上取过钱。10．被告人李某2的供述：我和李某1是堂兄弟关系，我在2019年2月初遇见他，他跟我讲现在在武汉搞电信诈骗的事情来钱很快，我没有工作，家庭环境也不好，一听他说来钱快就起了心思。当时我跟他说过完年你要是再去搞诈骗的事情把我也带上，我也想赚钱。2月17日左右，李某1给我打电话说他要去武汉搞诈骗的事情，我说和他一起去搞，之后我们就一起从孝感出发到武汉市东西湖区的一个私房住下。当时私房里还住着冷某，他是主要负责人，我们听他的指令。我们住下来后，冷某要我先学习一下，然后就开始安排我学刷POS机，如何看银行卡是否被冻结，之后他们就告诉我工作流程。第一步先用冷某给我们的银行卡在POS机上输入银行卡号和密码，查看密码是否正确及银行卡状态是否正常，如果是冻结状态我就把银行卡废掉，如果是正常状态，我们就把银行卡的状态通过照片的形式用手机发送给QQ名为“天天朋友”和“天天精神”的两个人，他们可能将通过电信诈骗渠道骗来的钱转入到这张银行卡里，随后用QQ发消息给我，内容是某某银行卡多少钱。我收到消息后立即拿这张银行卡利用POS机把钱全部刷出来并转入到其他银行卡里，这些被POS机转入的银行卡全部是我们知道银行卡状态正常并知道密码的银行卡，最后由冷某安排李某1去银行的ATM机里把这些钱全部都取出来交给冷某。2019年2月27日中午11时，我接到QQ名为“天天朋友”的人要求我发一张银行卡给他，我发了一张中国建设银行的银行卡给他，等到下午五六点钟，QQ名为“天天朋友”的人给我发消息说“建10000元”，我拿建行卡用POS机把这10000元转入一个中国工商银行的卡里。过了一会儿，QQ名为“天天朋友”的人给我发消息说“建6000元”，我拿建行卡用POS机把这6000元转入一个中国工商银行的卡里，李某1就拿那张中国工商银行卡一个人出去了，一直都没回来。第二天中午我在的私房里被警察抓了。这些刷卡的钱应该就是电信诈骗骗来的钱，我家里穷，想搞些来钱快的事，心存侥幸做起了电信诈骗的事情。李某1主要负责取钱，然后就是教我刷POS机，如果忙不过来也会帮忙刷POS机。冷某是我们的负责人，主要负责我们刷POS机以及派李某1去取钱，并提供银行卡及POS机，还有联系诈骗团伙的上线沟通等工作。我主要是刷POS机以及核查银行卡是否能够正常使用。我来武汉做这个事情大概十天，我们一共刷了10万元左右，取钱也是10万元左右，这些钱全部是李某1一个人去取的。我用POS机刷钱是每一万元分得一百元，李某1取钱是每一万元分得一百到二百元不等，其他的钱某全部拿走给另一个人。有一次我们坐车去孝感市孝昌县花园官塘附近，冷某和一个人电话联系，我和李某1坐在车里没有下车，冷某一个人下车和那个人见面并将现金给他，最后那个人就走了。警察在我住的房间查获的4万多元钱是骗来的钱，由李某1带回来放在家里没有动，这些钱都是前3天骗来的钱，因为冷某这几天都不在家，所以这些钱没有人来转出去就一直放在家里。警察还从我住的房间查获了大概三四十张银行卡、两三个POS机、一个账本以及四五部手机。最开始我去的时候，冷某给了我1500元，之后冷某没有分钱给我，冷某给我开工资一个月5千多元。我知道他们在做电信诈骗的事没有离开，因为我们住的地方交通不便，而且我还是想留下赚点钱。原审法院认为，被告人李某1、李某2明知他人伙同其上线以网络申请贷款为由进行电信网络诈骗，仍接受他人指使帮助其将电信网络诈骗所得钱款转移、取现，其行为侵犯公民财产权利，均已构成诈骗罪。被告人李某1、李某2归案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚；二人在电信网络诈骗共同犯罪中罪责相对较轻，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，以犯诈骗罪，判处被告人李某1有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人李某2有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。随案移送赃款人民币五万一千二百元，按比例发还被害人黄某人民币八千五百三十二元、被害人周某人民币一万三千零八十二元、被害人吴某1人民币九千五百五十六元、被害人张某人民币七千九百六十三元、被害人罗某人民币八千六百五十五元、被害人卢某人民币三千四百一十二元；责令被告人李某1退赔被害人黄某人民币六千四百六十八元、被害人周某人民币九千九百一十八元、被害人吴某1人民币七千二百四十四元、被害人张某人民币六千零三十七元、被害人罗某人民币六千五百六十一元；责令被告人李某1、李某2共同退赔被害人卢某人民币二千五百八十六元。上诉人李某1的上诉理由：主观上不知道上游诈骗事实，不知道是诈骗的赃款；受人指使负责取现，在整个犯罪中起辅助作用，属于从犯，原判决量刑过重。原审被告人李某2对原判决无异议。湖北省武汉市人民检察院出具书面意见：上诉人李某1、原审被告人李某2明知他人伙同其上线进行电信网络诈骗，仍接受他人指示帮助其将电信网络诈骗所得钱款转移、取现，其行为侵犯公民财产权利，均已构成诈骗罪。虽然李某1、李某2事先与诈骗上线未就如何具体实施诈骗犯罪进行预谋，但其二人在诈骗上线实施犯罪行为过程中，协助转移、提取赃款，是诈骗犯罪不可缺少的重要组成部分。原判决充分考虑二人在电信网络诈骗的共同犯罪中罪责相对较轻，已酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议二审驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与原判决一致，认定上述事实的证据均经审查核实，本院予以确认。关于上诉人李某1提出主观上不知道上游诈骗事实，不知道是诈骗的赃款；受人指使负责取现，在整个犯罪中起辅助作用，属于从犯，原判决量刑过重的上诉理由。经查，综合全案证据，包括从李某1和李某2处查扣POS机、大量银行卡等作案工具、涉案银行卡资金明细、司法鉴定意见以及证人证言，二人亦供认明知是为电信网络诈骗犯罪提供帮助，李某1对其参与的犯罪行为有明确的认知，系为他人电信网络诈骗提取赃款，并从中获利。李某1、李某2按照冷某的指使、安排，使用大量银行卡通过POS机验证，提供可供转移诈骗所得的银行卡及信息，转账后在ATM机提取赃款。上述行为为其上线最终完成犯罪，获取赃款提供重要帮助，是该诈骗犯罪中的必要环节。原判决根据全案犯罪事实、情节，认定其在共同犯罪中罪责相对较轻符合法律规定，对其裁量刑罚无不当。上诉人李某1提出的上诉理由，本院不予采纳。本院认为，上诉人李某1、原审被告人李某2明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍受指使为其转移诈骗犯罪所得并取现，其中，李某1参与诈骗数额巨大，原审被告人李某2参与诈骗数额较大，均已构成诈骗罪。原判决认定事实清楚，定罪准确。审判程序合法。上诉人李某1提出的上诉理由，本院不予采纳。湖北省武汉市人民检察院提出驳回上诉，维持原判的书面意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 曾 琳审判员 刘俊波审判员 何鑫敏二〇二〇年十二月四日法官助理刘言书记员王静