广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤51民终592号上诉人（原审原告）：谢楚芳，女，汉族，1953年4月6日出生，住潮州市湘桥区************，公民身份号码：440************924。委托诉讼代理人：郑文明，系谢楚芳之儿子，男，汉族，1981年4月4日出生，住广东省潮州市湘桥区************，公民身份号码：445************914。被上诉人（原审被告）：上海中彦信息科技股份有限公司，住所地：上海市崇明区****************-2。法定代表人：葛某1。上诉人谢楚芳因与被上诉人上海中彦信息科技股份有限公司（下称上海中彦公司）网络侵权责任纠纷一案，不服广东省潮州市湘桥区人民法院（2019）粤5102民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，谢楚芳委托诉讼代理人郑文明到庭参加诉讼，上海中彦公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢楚芳上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持谢楚芳诉讼请求；2.诉讼费用由上海中彦公司负担。事实和理由：第一，一审错误认定事实。1.一审法院混淆谢楚芳主张赔偿的责任主体和侵权责任。谢楚芳在一审中所主张的是上海中彦公司明知或应知广告虚假仍进行发布、推荐，造成谢楚芳经济损失的侵权责任，一审法院也将案件定性为网络侵权责任纠纷。但一审法院认为：“《豆比科技(北京)有限公司国盈金服居间服务协议》是谢楚芳、刘玉斌、豆比科技(北京)有限公司自愿签订的，是各方当事人的真实意思表示，对各方当事人均具有法律约束力。按上述协议的约束力，借款人还本付息日为2017年12月3日，借款人逾期还款应承担违约责任。根据民事行为的相对性原则，如果借款人没有按时还款，谢楚芳可以向其主张权利，但谢楚芳至今尚未向借款人主张权利”，一审法院明显混淆了法律关系和责任主体，将谢楚芳主张的上海中彦公司承担侵权赔偿责任错误理解为与豆比科技、刘玉斌的合同违约责任，选择按侵权责任或者违约责任起诉是谢楚芳的权利，主张侵权责任也并不以判决书中所称的主张违约责任为前提，谢楚芳完全有权依法选择向上海中彦公司主张侵权责任，一审法院应按照谢楚芳的诉求进行审理而非强行要求谢楚芳主张违约责任。同时，谢楚芳提供的证据8《国盈金服圈钱近亿“跑路”》，上海中彦公司在庭审质证中对上述证据的真实性予以认可，其中明确载明：“涉嫌利用员工身份自融……国盈金服还涉嫌利用员工信息上线‘虚假借款信息’，以达到自融目的……”等内容，在《豆比科技(北京)有限公司国盈金服居间服务协议》也只有融资方一栏出现“刘玉斌”，并没有其详细身份情况信息，谢楚芳白始至终也完全不认识刘玉斌，在谢楚芳提供的证据8明确显示涉嫌存在虚假自融，且完全没有“刘玉斌”身份信息的情况下，一审认定“《豆比科技(北京)有限公司国盈金服居间服务协议》是各方当事人的真实意思表示，对各方当事人均具有法律约束力”不当。当然，谢楚芳通过上海中彦公司的虚假广告向国盈金服平台支付了1万元事实是存在和确定的。2.谢楚芳存在经济损失事实清楚，证据确实充分，依法应予认定。谢楚芳提供的证据4《豆比科技(北京)有限公司国盈金服居间服务协议》、《国盈金服对账单》等证据，可证明谢楚芳在“国盈金服”网站投资购买“单季盈20170831104”人民币1万元(由国盈金服作为居间再提供借款给刘玉斌)，还本付息日为2017年12月3日，上述事实也在判决书中被一审法院予以确认。谢楚芳提供的证据7企业信用信息公示报告，上海中彦公司在庭审质证中对证据的真实性予以认可，其中已明确记载豆比科技(北京)有限公司于2017年10月13日被北京市工商行政管理局海淀分局吊销。谢楚芳提供的证据5上海中彦公司发布的《取消国盈金服逾期补助的通知》、“返利网客服咨询聊天记录”，《取消国盈金服逾期补助的通知》中第一段明确写明“国盈金服发生逾期……，协助用户减少损失……，仍决定为大家提供补助”，在“返利网客服咨询聊天记录”中，谢楚芳明确告知上海中彦公司客服“我和我母亲2017年通过返利网广告页面投资了国盈金服，后逾期没有还款”，上海中彦公司客服予以认可，并多次承认“希望向用户提供补助，减少用户的损失”。谢楚芳提供的证据8《国盈金服圈钱近亿“跑路”》、《国盈金服逾期续集：兑付方案“画饼”，返利网系幕后推手?》，上海中彦公司在庭审质证中对上述证据的真实性予以认可。证据《国盈金服圈钱近亿“跑路”》中明确记载：“从逾期到跑路，互联网金融平台国盈金服让投资者猝不及防……，国盈金服未回款金额高达9350多万元，涉及人数3581人……国盈金服逾期后，10月13日……”，证据《国盈金服逾期续集：兑付方案“画饼”，返利网系幕后推手?》中明确记载：“国盈金服目前办公场所已人去楼空，只有第三方维稳人员，已知受害者超过一千人，涉及投资金额过亿元……l0月20日，因‘通过登记的住所或者经营场所无法取得联系’，豆比科技已被北京市工商行政管理局海淀分局列入经营异常名录……10月l0日，国盈金服在官网发布了一则《关于国盈金服现状公告》……平台决定暂停运营，集中力量处理逾期催收工作……国盈金服承诺的兑付方案并没有实现……随着国盈金服的大范围逾期，其背后推手返利网也逐渐浮出水面……”。上海中彦公司在庭审中也承认国盈金服因为逾期还款跑路被北京市公安机关立案，判决书也明确记载了上海中彦公司主张“国盈金服因涉嫌非法吸收公众存款罪已被北京市朝阳区公安机关立案”，谢楚芳在庭审中也明确表达相同的意见，谢楚芳与上海中彦公司的意见相互一致。谢楚芳提供的证据并经上海中彦公司质证认可，明显可以证实：国盈金服于2017年10月中下旬发生逾期还款事件并跑路，办公场所人去楼空，10月13日被北京市工商行政管理局海淀分局吊销公司营业执照。而谢楚芳的投资出借款要到2017年12月3日才到期还本付息，国盈金服在谢楚芳的还款日之前已经逾期跑路，谢楚芳的投资出借款当然无法收回，存在经济损失是常识和必然。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定以及第八十九条规定，谢楚芳存在经济损失是事实清楚，证据确实充分，依法应予认定。第二，一审判决书违反审判公开原则，没有公开举证质证和证据认定的理由和结果，导致认定事实错误，应予撤销判决。谢楚芳在一审过程中提交了十二份证据，对主张的诉求形成完整地证据链条，上海中彦公司在庭审质证中对证据4提出异议，其余证据均无异议或对真实性予以认可，对于案件事实认定具有重要作用；上海中彦公司在一审过程中提交了三份证据，谢楚芳均提出异议并发表了详细的质证意见；一审判决书却对此一字不提，省略了举证质证以及证据采纳采信情况。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第四条、最高人民法院《关于加强人民法院审判公开工作若干意见》第二十五条、最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》、广东省高级人民法院《关于进一步加强审判公开的若干规定》第二十九条等规定，上述规定明确要求民事判决书应当公开证据认定过程，对当事人无异议的证据应当予以确认，对有争议的证据应当公开证据采纳和采信的理由，一审判决对此却只字不提，严重违反审判程序，导致认定事实错误，应予撤销。第三，谢楚芳的诉求事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予支持。谢楚芳在一审过程中提交了十二份证据，对主张的诉求形成完整地证据链条，上海中彦公司在庭审质证中除了对证据4提出异议外，其余证据均无异议或者对真实性予以认可；一审判决书在“本院认为”部分认定谢楚芳通过豆比科技(北京)有限公司运营管理的“国盈金服"网站向刘玉斌提供借款l万元，有《豆比科技(北京)有限公司国盈金服居间服务协议》及《国盈金服理财对账单》为据，事实清楚，可予认定。因此，谢楚芳提交的全部证据己由法院认定或者由上海中彦公司认可，事实清楚，证据确实充分，应予支持诉求所请。1.上海中彦公司系“豆比科技(北京)有限公司”(“国盈金服”)的广告发布者，一审判决书第6页第l3—20页认定的事实也予以确认；2.上海中彦公司明知或者应知上述广告虚假仍进行广告发布。上海中彦公司在形式审查中，从营业执照上一查就很容易得出“豆比科技(北京)有限公司”根本就不是广告中所宣称的国资全资控股公司的结论，顶多就是一个县供销合作总社下属集体所有制企业所控股的，上海中彦公司也没有证据证明“豆比科技(北京)有限公司”(“国盈金服”)是国资全资控股公司；3.上海中彦公司应赔偿谢楚芳因明知或应知广告虚假仍发布广告造成的财产损失。根据《中华人民共和国广告法》第四条、第二十八条以及第五十六条第三款规定，上海中彦公司明知或应知“豆比科技(北京)有限公司”(“国盈金服”)存在虚假广告的情况下，仍在其经营的“返利网”“返利网”APP端多次反复发布虚假广告，造成谢楚芳由于国盈金服逾期跑路无法还款，应承担赔偿责任。上海中彦公司辩称，第一，一审法院将本案定为网络侵权责任纠纷，谢楚芳作为原告，应当对存在侵权行为，损害结果及存在因果关系承担举证责任，并承担举证不能的不利后果。一审中谢楚芳并无有效证据证明其购买了国盈金服的理财产品，也没有有效证据证明其已经将购买理财产品的1万元实际支付给国盈金服(一审中上海中彦公司在质证环节明确不予认可谢楚芳提供的没有原件的所谓证据)，一审对于上述情况的认定是错误的。因此，谢楚芳不能证明存在所谓的购买行为和侵权行为。谢楚芳也没有提供证明证明其没有拿回投资的1万元，没有提供证据证明虽现在没有拿回但以后无法通过相关部门拿回。而且谢楚芳已于一审庭审中向法院确认未向债务人主张权利，法院据此认为谢楚芳主张借款无法收回缺乏证据并无不妥。所以，谢楚芳不能证明她存在所谓的损失。谢楚芳诉状中称2017年8月31日通过返利网APP购买了国盈金服的产品，但该账户通过上海中彦公司后台查询，并没有查询到其相应购买记录。而且谢楚芳一审中拒绝当庭登录其提供的该账户来证明该账户是否属于谢楚芳以及该账户中是否有购买记录，其应当承担举证不能的后果。此外，谢楚芳自行提供的所谓的《国盈金服居间服务协议》表明其购买时间为2017年9月4日，这和谢楚芳诉状上的时间又不一致，上述情况都说明谢楚芳不能证明是看了上海中彦公司广告之后去购买的国盈金服理财产品，即不能证明其购买国盈金服产品和上海中彦公司的广告之间存在因果关系，因此就更谈不上其的所谓损失和上海中彦公司之间存在因果关系了。第二，上海中彦公司不存在虚假广告的行为。之所以会在国盈公司的广告内容中显示有“国资控股平台或国资控股银行存管”等字样（上海中彦公司的广告中从未出现国资全资控股字样，谢楚芳在上诉状中诉称所谓的国资全资控股这是在混淆概念），是基于相应的尽职调查后获得的结论。上海中彦公司查询了《全国企业信用信息公示系统》以及其他第三方企业信息系统中显示的内容得知：2017年10月13日，期间国盈金服的唯一股东为济宁好顺能源科技发展有限公司，济宁好顺能源科技发展有限公司在同期的控股股东（持股95%）为金乡县社农业科技服务有限责任公司，而金乡县社农业科技服务有限责任公司在2016年10月25日之前的名称为金乡县县社供销有限公司。从山东省供销合作社联合社处查询得知该公司为133个县联合社之一，根据2000年，根据国务院《关于解决当前供销合作社改革几个突出问题的通知》(国发[1999]5号)精神，山东省政府办公厅下发《关于供销社改革中的几个问题的通知》(鲁政办发[2000]14号)，明确市以上供销社机关经费纳入财政预算。2001年，山东省机构编制委员会以鲁编[2001]32号文件对省供销社机构编制作了重新调整，明确为全额预算管理事业编制。2007年，山东省委组织部、人事厅批准省供销社机关工作人员参照公务员法管理，随后又先后批准17个市供销社和86个县级供销社机关参照公务员法管理。山东省供销合作社，为省政府直属正厅级事业单位，行使省政府授权的行政职能，全省供销合作社拥有l7个市级联合社，133个县(区、市)联合社，1651个基层供销社，1367个社有企业。基于此才判断国盈金服为国有控股。至于攀枝花市商业银行托管，那也是因为国盈金服给被告看了和攀枝花商业银行签署的《网络借贷资金存管合作服务协议》扫描件并电话核实后才做出的认定，并无明显过错。谢楚芳作为成熟理性的成年人，对待广告应当存在自己的思考和判断，在购买理财产品亏损的情况下就将责任强加给第三方是毫无道理的。上海中彦公司据此认为在国盈金服的广告中不存在虚假宣传，不应该承担相应的责任。第三，依据《广告法》，上海中彦公司也不应当承担责任。根据《广告法》第五十六条，广告发布者只有在“虚假广告的前提下，不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。”现在，上海中彦公司并不存在虚假广告宣传，上海中彦公司也能提供广告主真实名称、地址和有效联系方式，所以并无义务进行先行赔偿。谢楚芳的上诉理由不能成立，恳请驳回上诉，维持原判。谢楚芳向一审法院起诉请求：1.判令上海中彦公司赔偿谢楚芳因上海中彦公司明知或应知广告虚假仍发布广告造成的损失10，000元及利息损失；2.诉讼费用由上海中彦公司负担。一审法院认定事实：根据国家企业信用信息公示系统公布的《企业信用信息公示报告》，上海中彦公司是股份有限公司（中外合资、未上市），其经营范围为：（信息科技、网络科技）领域内的技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务，计算机软硬件的开发、研制，设计、制作各类广告，利用自有媒体发布各类广告，软件的网上销售，市场营销策划[依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动]。豆比科技（北京）有限公司是有限责任公司（自然人独资），该公司于2014年10月11日成立，营业期限自2014年10月11日至2034年10月10日，登记机关是北京市工商行政管理局，核准日期为2017年10月13日，登记状态为吊销。自2017年2月20日起，豆比科技（北京）有限公司的股东是济宁好顺能源科技发展有限公司。根据谢楚芳提供的查询资料及《企业信用信息公示报告》，济宁好顺能源科技发展有限公司的股东为金乡县县社农业科技服务有限责任公司和乔新华，其中金乡县县社农业科技服务有限责任公司持股比例为95%，乔新华持股比例为5%；金乡县县社农业科技服务有限责任公司是有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），其股东为金乡县供销合作总社；金乡县供销合作总社是事业单位。根据上海市崇明区**监督管理局沪监管崇处字﹝2018﹞第302017001709号《行政处罚决定书》查明的事实，自2017年7月1日起，上海中彦公司根据其与豆比科技（北京）有限公司的合作协议对“国盈金服”理财产品通过其自行开发运营的“返利网”APP端即手机客户端上开设的理财频道对外进行宣传推广。“国盈金服”理财产品的首页焦点图、弹窗banner图由上海中彦公司委托上海昶浩广告有限公司设计制作，理财产品的具体宣传内容由豆比科技（北京）有限公司提供，上海昶浩广告有限公司提供点击链接。2017年9月4日，谢楚芳（投资方，甲方）、刘玉斌（融资方，乙方）、豆比科技（北京）有限公司（居间人、网络平台）签订《豆比科技（北京）有限公司国盈金服居间服务协议》（协议编号：152********31121451）1份，约定：甲方谢楚芳通过豆比科技（北京）有限公司运营管理的“国盈金服”www.guoyingjinfu.com网站向乙方刘玉斌提供借款，甲乙双方达成如下协议：第一条借款基本信息：借款金额：10,000元；借款年利率：10.6%；借款用途：旺季原材料货物储备周转；借款期限：90天；借款起止日：2017年9月4日至2017年12月3日；还本付息方式：一次性还本付息；还本付息日：2017年12月3日。……第六条违约条款：……每期还款付息日24:00前，借款人未足额支付当期应还款本息的，则视为逾期。借款人逾期的，借款人尚未清偿的全部剩余本金和利息自逾期之日按本协议约定利率上浮50%按日计收逾期罚息，直至清偿完毕之日。……第九条适用法律和争议解决：本协议的订立、效力、解释、履行、修改和终止以及争议的解决适用中国法律；本协议引起的或与本协议有关的任何争议，双方应友好协商解决，若协商不成或不愿协商，应向本协议约定的合同履行地的法院提起诉讼。《豆比科技（北京）有限公司国盈金服居间服务协议》还约定其他有关的条款。谢楚芳主张其已向“国盈金服”平台支付了10,000元，并提供了在网上下载的《国盈金服理财对账单》，该对账单中显示的用户为手机号码“135*****523”，“投标本金”为10,000元，“还款到期时间”为2017年12月3日。根据中国移动通信的对账单，手机号码135*****523的用户名是谢楚芳。一审法院审理过程中，谢楚芳确认其尚未向上述借款的债务人主张权利。上海中彦公司主张“国盈金服”因涉嫌非法吸收公众存款罪已被北京市朝阳区公安机关立案，谢楚芳也主张其已向北京市朝阳区公安机关报案，但双方对其主张均没有提供证据证明。一审法院认为，谢楚芳通过豆比科技（北京）有限公司运营管理的“国盈金服”网站向刘玉斌提供借款10,000元，有《豆比科技（北京）有限公司国盈金服居间服务协议》及《国盈金服理财对账单》为据，事实清楚，可予认定。《豆比科技（北京）有限公司国盈金服居间服务协议》是谢楚芳、刘玉斌、豆比科技（北京）有限公司自愿签订的，是各方当事人的真实意思表示，对各方当事人均具有法律约束力。按上述协议的约定，借款人还本付息日为2017年12月3日，借款人逾期还款应承担违约责任。根据民事行为的相对性原则，如果借款人没有按时还款，谢楚芳可以向其主张权利，但谢楚芳至今尚未向借款人主张权利，因此，其主张借款无法收回，缺乏证据，无法认定。现谢楚芳请求上海中彦公司承担侵权赔偿责任，但其未能提供证据证明实际上存在经济损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，谢楚芳应承担举证不能的不利后果，故对谢楚芳的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回谢楚芳的诉讼请求。案件受理费50元，由谢楚芳负担。二审中，当事人均未提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系网络侵权责任纠纷。二审依法应当围绕当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。根据当事人的诉辩意见分析，本案争议的焦点问题：上海中彦公司是否应赔偿谢楚芳损失及利息。谢楚芳主张上海中彦公司应赔偿损失及利息，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，谢楚芳应对上述主张存在的损害事实负举证责任。谢楚芳在一审确认尚未向债务人主张权利，虽陈述已向公安机关报案，也未提供证据证明公安机关已受案、立案或就谢楚芳财产遭受损害数额作出了认定。谢楚芳在损害后果未能确定的情况下，要求上海中彦公司赔偿损失及利息依据不足，一审判决驳回其诉讼请求与法无悖，可予维持。综上所述，谢楚芳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由谢楚芳负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈国斐审 判 员 黄泽鹏审 判 员 陈 烨二〇二〇年十一月三十日法官助理 陈欣帆书 记 员 钟钰铿