广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终8913号上诉人（原审被告）：陈飞跃，男，汉族，1970年2月1日出生，居民身份证住址为广东省深圳市龙岗区*****************，公民身份号码为***********。委托诉讼代理人：王征，广东来复律师事务所律师。上诉人（原审原告）：黄开荣，男，汉族，1962年10月27日出生，居民身份证住址为广东省信宜市*******，公民身份号码为************。委托诉讼代理人：赖声平，广东莞祥律师事务所律师。委托诉讼代理人:梁妲妲，广东莞祥律师事务所辅助人员。上诉人陈飞跃因与上诉人黄开荣建设工程合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初10599号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告黄开荣向原审法院提起诉讼，请求：1.陈飞跃支付黄开荣剩余建筑工程款2125834.8元[其中含因陈飞跃变更设计增加的工程款：改10个门增加工程造价共6000元，两幢一楼贴高瓷片（超过1.2米）部分的增加工程造价12250元，及黄开荣增加厕所工程款（供电所后面那栋一楼增加两个厕所，以每个厕所5平方米计算，增加造价为12000元）]；2.陈飞跃支付拖欠上述工程款的逾期付款利息（违约金），逾期付款利息从2014年12月15日起以2125834.8元为本金，按每月百分之一计算，即每月21258.3元计付至清偿之日止，暂计至起诉之日为427292元（至起诉之日，以上暂合计为：2553126.8元）；3.由陈飞跃承担本案一切诉讼费用。黄开荣于2020年4月10日变更诉讼请求为:1.陈飞跃支付黄开荣剩余建筑工程款1597163.4元;2.陈飞跃支付拖欠上述工程款的逾期付款利息（违约金），逾期付款利息从2014年12月15日起以1597163.4元为本金，按每月百分之一计算，即每月15971.6元计付至清偿之日止）。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、限陈飞跃于判决发生法律效力之日起三日内向黄开荣支付工程款1154915.82元及逾期付款利息（以1154915.82元为本金，从2015年1月4日起，2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计至清偿之日止）；二、驳回黄开荣的其他诉讼请求。本案一审受理费22995.64元、保全费5000元，共计27995.64元，由黄开荣负担7751.64元，陈飞跃负担20244元。一审法院多收的受理费4229.37元退回给黄开荣。测绘费30477.9元、工程造价鉴定费18200元，共计48677.9元，由黄开荣负担13478.9元，陈飞跃负担35199元。测绘费、工程造价鉴定费已由黄开荣预交，陈飞跃应于判决生效之日起三日内将其承担的测绘费、工程造价鉴定费迳付给黄开荣。原审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初10599民事判决。陈飞跃不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判；2.由黄开荣承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院未合理分配陈飞跃、黄开荣双方的举证责任，导致一审事实查明不清。黄开荣作为本案案涉工程的施工方，负责工程的全面工作，包工包料，其有责任、有义务组织、协调案涉工程施工全过程，包括组织人员施工、组织各类建筑材料的进场及所有材料款、人工款的及时、全面支付，但实际上黄开荣并未实际完全履于其合同义务，其中很大一部分的款项都是由陈飞跃来支付的，对此，黄开荣在庭审过程中也是承认的。既然如此，黄开荣就应当证明其实际上向各供应商及实际施工人支付相应款项的证据，以证明其实际产生了多少工程款，但自始至终，黄开荣都未能向法庭证明其实际付款情况，而陈飞跃提供了大量有效证据可以充分证明其代黄开荣向各材料供应商及实际施工人支付了案涉工程款项，就该部分事实，黄开荣也对其中部分予以了确认。因此，在黄开荣未能证明其支付工程款项、而陈飞跃却证明其有大量代替黄开荣支付案涉工程款项的情形之下，一审法院应当认定陈飞跃的举证证明了其主张的事实，而黄开荣未能完成其举证责任。二、黄开荣在一审过程中诸多主张与其自认互相矛盾，不符合逻辑常理，证明其陈述存在虚假之处，请求法院查明事实，依法判决。在一审过程中，关于陈飞跃代替黄开荣支付的诸多款项中，黄开荣对其中部分款项予以认定，对其中部分款项又不予认定，其依据何在?既然陈飞跃已经代替黄开荣支付了部分款项，且黄开荣对此也已承认，并有供应商、实际施工人证明及付款凭证，即已组成有效的证据链足以证明陈飞跃的主张，比如黄小荣的砖水泥款、罗毅军的铝合金、不锈钢款、梁金富水电安装款等等，都属于上述情形。综上所述，一审判决在分配举证责任及事实认定方面存在诸多错误，请求查明事实，依法改判，维护陈飞跃合法权益。黄开荣答辩称：陈飞跃的上诉请求不能成立，一审法院对于举证责任的分配没有问题，陈飞跃对其自称供货的部分或者其找来的分项工程分包商的供货的数量及完成分项工程量负有举证责任，因为根据民诉法的规定，对合同的履行负有履行义务的一方具有举证责任，陈飞跃主张供货给黄开荣，那么陈飞跃是与黄开荣有买卖合同关系，对供货部分陈飞跃是具有履行义务的一方，所以应当就供货数量进行举证，而陈飞跃没有提供任何证据予以证实；分项工程亦然，陈飞跃自身找来的分包商，其应当就分包工程量进行举证，但其没有提供任何证据。黄开荣已经根据案件的事实情况对其中的货款部分以及工程量进行确认，并同意予以扣减。所以，陈飞跃上诉理由均没有事实和法律依据，请求予以驳回。黄开荣不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第二项；2.变更一审判决第一项，改判陈飞跃向黄开荣支付剩余工程款人民币1597163.4元，及支付拖欠上述剩余货款的逾期利息（以1597163.4元为本金，自2015年1月4日起计，2019年8月19日以前按中国人民银行同期同类货款利率计算，2019年8月20日之后，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计至实际清偿之日止）；3.由陈飞跃承担一审、二审诉讼费用、鉴定费。事实与理由：一审判决对于案涉工程总价款的认定没有问题，但对于陈飞跃已付款项（含通过各种方式支付的工程款、含代收的租金抵工程款、及代付的各种费用、及其他申请人同意减扣的一切款项的事实认定），存在多处明显的重大失误，由此导致核算陈飞跃剩余应付工程款金额存在着严重偏差，判决结果极不公正。一、关于现金收据部分。1.陈飞跃提供的日期为2013年11月12日的244000元的收据没有现金收款，均为陈飞跃根据黄开荣的要求代支付给黄开荣的材料供应商，故其代支后要求黄开荣出具收据确认，而且黄开荣都注明了用途，此收据并没有实际给付任何现金款项给黄开荣，组成如下：第一次2013年10月22日陈飞跃转账50000元给东莞市常平合兴建材店（钢材款），第二次2013年11月8日转账80000元给东莞市常平合兴建材店（钢材款）。2013年10月31日供电所后面这栋张德军第三层水泥人工费30000元（10月30日捣的第三层水泥，次日给钱），2013年11月11日供电所后面这栋张德军捣的第四层水泥人工费30000元。龚本志混凝土2013年10月29日27000元，2013年11月8日27000元，共54000元。以上与陈飞跃提供的转账记录完全吻合。对此份收据，陈飞跃在法庭上支支吾吾，一再作虚假陈述，前言不对后语，而且，本张收据是黄开荣一次性书写的，没有任何现金交付的80000元的内容，不可能交付现金80000元，退一万步说，此张收据的所有款项都注明了用途，不可能重复支付，更不存在部分重复计算，部分不重复计算的情况。2.关于52000的收据，就是陈飞跃给付给陈炳荣的钻桩工程款，黄开荣写收据只不过是为了确认陈飞跃代付给陈炳荣的该笔款项，陈飞跃不会也不可能在支付陈炳荣的款项后，又重复支付同一笔款项给陈飞跃，根据最浅显的日常生活经验即可得知。3.2013年10月19日的80000元收据，是陈飞跃证据《转账记录》中2013年10月15日50000元和9月25日30000元两笔转账给黄开荣的汇总，陈飞跃从没给过黄开荣现金，更何况是80000元如此大的金额，陈飞跃的银行流水中，也没有相应日期及金额的取款记录。黄开荣曾在一审庭审中申请测谎鉴定，一审法院未告知黄开荣是否准许，为彻底查清案件事实，恳请二审法院予以准许。二、关于罗毅军的不锈钢、铝合金项目工程款扣减问题，陈飞跃在鉴定后提交给法庭的已付款明细中已经确认了该项目支付了445000元，足以构成自认，退一万步说，陈飞跃只提供了转账给罗毅军的转账记录445000元，一审庭审时，距其分项工程完工已达五年左右（早已超过诉讼时效），案涉工程其对罗毅军并未有新的付款，也未提供任何证据罗毅军向其主张尾款，根据日常生活经验可以判断，显然，已经不存在尾款，黄开荣申请鉴定，是为了证明其提交的工程结算730000余元是虚假的结算（故意将此分项，工程的总价抬高到739000元），事实也证明了此点，但鉴定报告的造价，包含一些实际施工中可能没有采取的措施费用（如文明施工费用等等，不可能完全准确，只能作为参照，本案中陈飞跃已经自认只支付445000元，结合其付款情况，也可以根据日常生活经验认定。又陈飞跃私自请罗毅军铝合金及不锈钢分项工程施工超过合同范围，其结算单中所列两栋晒衣架（60条＋88条）×120元=17760元不在合同范围，应由其自行承担，考虑到其结算单价为虚假，按比例调整折算为445000元÷739766.5×1776元=10683.37，故此分项共应扣除445000-10683.37=434316.63元；三、关于乐购后面那栋楼房的预钻桩扣除工程造价，因陈飞跃未提供配筋图而无法鉴定，陈飞跃从上一手承接而来已经钻好桩的土地，其付款后，理应获得钻桩施工合同、收款收据、配筋图的移交，如未获得，也理应向对方索取，而其却未提供上述任何一项证据，退一万步说，其也有能力再向原业主追索，其也未提供任何证据已向原业主索取。根据证据规则，无法鉴定的不利后果应当陈飞跃承担[为节约司法资源，此项可请求法院根据图纸错误的那份鉴定报告（鉴定结果为279130.19元）及两栋楼的基桩的条数按比例重新核算，供电所后那栋16条桩，乐购那栋13条桩，即279130.19元×13÷16=226793.28元；]而一审法院依然根据错误的图纸作出的鉴定报告认定钻桩造价，既毫无理据，且其结果造成陈飞跃其不尽举证责任，反而获得不当得利。社会效果完全是负面的。陈飞跃答辩称：1.关于本案事实部分的认定，在一审中经过多次庭审及鉴定机构进行专业意见已经查明基本事实；2.黄开荣一再强调陈飞跃拖欠其工程费，该依据双方合同约定是由黄开荣承担案涉工程全部材料及人工费用，即采用包工包料的方式，但事实上黄开荣严重违反双方约定，多次大额未能由其履行上述合同约定，从而导致陈飞跃不得不代为支付相当大部分的费用，而且黄开荣至今未能举证证明其因本案案涉工程支出多少费用，从而导致本案事实未能彻底查明，而该证据是由黄开荣举证，应当由黄开荣承担举证责任。若黄开荣未能举证证明以上事实，应当由其承担相应不利后果。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经过阅卷和庭审调查，对原审查明事实予以确认。本院认为:本案为建设工程合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。因黄开荣不具备建筑工程的施工资质，案涉《建筑工程合同》应为无效合同，本院予以确认。根据双方的上诉意见，本案的争议焦点为：（一）案涉工程铝合金门窗、不锈钢栏杆、不锈钢防盗网、不锈钢门工程及乐购后面栋楼基础钻桩工程的造价应如何认定；（二）陈飞跃已支付的款项中现金给付部分应如何认定。关于焦点（一）。首先，案涉工程铝合金门窗、不锈钢栏杆、不锈钢防盗网、不锈钢门工程系陈飞跃委托案外人罗毅军施工完成，因此该部分工程款应从总造价中予以扣除。陈飞跃主张该部分工程的工程款为739000元，其已支付445000元，剩余尾款尚未支付。而根据黄开荣的申请，原审委托广东泰通伟业工程咨询有限公司对罗毅军完成的该部分工程的工程造价出具鉴定意见，鉴定结论为该部分工程的工程造价为493357.49元，该价格显著低于陈飞跃的主张。因此，原审采信该鉴定意见认定案涉工程铝合金门窗、不锈钢栏杆、不锈钢防盗网、不锈钢门工程的总造价为493357.49元并无不当，本院予以维持。其次，关于乐购后面栋楼基础钻桩工程的造价问题。因广东泰通伟业工程咨询有限公司对基础钻桩造价出具鉴定意见时，使用的系供电所后面那栋楼的桩基础图纸，对此双方均无异议，本院予以确认。因此广东泰通伟业工程咨询有限公司对基础钻桩作出的造价鉴定意见实际上是对供电所后面那栋楼的16根桩的工程造价意见，而双方争议的是乐购后面栋楼基础钻桩工程的造价问题。在双方均无证据证明该部分工程实际的造价的情况下，因乐购后面那栋楼是13根桩，供电所后面那栋是16根桩，但是乐购后面那栋的实际楼层是11层半，比供电所后面那栋楼的九层半的楼层要高，原审根据该实际情况，以该鉴定意见作为参考，认为两栋楼的楼桩基础造价不会相差太大。黄开荣上诉主张应当以鉴定机构作出的工程造价意见计算出供电所后面那栋楼每个桩的单价，再据此计算出乐购后面那栋楼的13根桩的总价。但是乐购后面那栋楼与供电所后面那栋楼的楼层高并不一致，对基础桩的要求则必然不一致，每根桩的实际造价也会不同，故黄开荣主张的计算方式并不符合本案，本院不予采信。同时又结合陈飞跃主张的打桩款276000元，该款项系低于鉴定意见的279130.19元，而陈飞跃系该工程款的支付方，故原审以其陈述作出不利于陈飞跃的认定，即认定乐购后面栋楼基础钻桩工程的造价为276000元，该处理并无不可，本院予以维持。关于焦点（二）。因案涉工程约定黄开荣包工包料，应视为所涉工程都为黄开荣负责采购和支付给其他施工人或供应商相应货款。但陈飞跃抗辩称其代替黄开荣向其他施工人员和供应商支付了一部分款项，该部分款项应当在工程款中予以抵扣，那么陈飞跃应当对其抗辩已支付的款项承担举证责任，否则应当自行承担举证不能的不利后果。原审认定的陈飞跃已支付的款项中，只有现金支付的认定数额，双方在上诉中产生争议。本院认为，现金交付的举证，如有签名的真实收据为证，则予以采信，否则如只有当事人的单方陈述，则不予采信。本案中陈飞跃提交的收据，其中第一笔52000元，有黄开荣的签名收据，故原审予以采信并无不当。黄开荣上诉主张该收据记载的款项实际与支付给陈炳荣的款项系同一笔款项，则黄开荣应当对此举证，但黄开荣未能提供反证予以推翻收据，故本院对黄开荣的该主张不予支持。第二笔收据为244000元的款项，因陈飞跃确认“第二次8万”、“11月11日3万”、“混凝土54000元”系重复计算，因此该三笔款项予以扣减，而剩下的80000元款项，黄开荣主张系对应的陈飞跃于2013年10月22日转账给东莞市常平合兴建材店的钢材款、2013年10月31日供电所后面这栋张德军第三层水泥人工费30000元，但是陈飞跃不予确认，黄开荣未能提供证据予以证明，故本院不予采信。同理，第三笔有黄开荣签名2014年10月19日的收据80000元，黄开荣抗辩与其他款项构成重复亦只有单方陈述，而未有其他证据佐证，故本院亦不予采信。原审认定陈飞跃支付的的现金数额为212000元，本院予以维持。综上所述，陈飞跃、黄开荣的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费23127.95元，由陈飞跃负担15194.24元（已预交），由黄开荣负担7933.71元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  吴国鹏审判员  叶志超审判员  钟 雯二〇二〇年十一月二十六日书记员  叶倩欣