山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13243号上诉人（原审被告）：济南创文建筑安装工程有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：高广敏，经理。委托诉讼代理人：王儒德，济南长清晨晖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：赵云红，男，1983年12月23日出生，汉族，住内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人：刘风照，商河天马法律服务所法律工作者。上诉人济南创文建筑安装工程有限公司（以下简称济南创文公司）因与被上诉人赵云红劳务合同纠纷一案，不服商河县人民法院（2020）鲁0126民初1315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。济南创文公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判济南创文公司继续履行合同，驳回赵云红的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由赵云红承担。事实和理由：2019年11月份，济南创文公司与赵云红签订了“工程劳务分包合同”。合同约定赵云红提供劳动内容为国瑞能源济南商河二期电场风机基础工程，工程量按风机基础按台计价，每台5万元；赵云红承包范围为：风机基础混凝土浇筑、风机基础垫层浇筑、填芯、基础钢筋制作及绑扎、基础模板支模及拆模、内外接地焊接、基础内部接地施工、二次灌浆、基础沉降观测点施工、箱变。结算方式人工费按工程月进度100%结算，现金支付。合同签订后，赵云红组织人员进行施工。在施工过程中，赵云红不到现场进行管理。期间，工人工资由济南创文公司按工程进度直接发放，不拖欠工人工资。于2020年3月因疫情原因，工程暂停施工。赵云红到济南创文公司处对工程量结算，双方确认2020年1月20日前的工程量，同时约定后续工程量陆续完成陆续进行结算。工程验收合格后全部付清。一是对2020年1月20日前已完成的工程量予以认可；二是对之后的工程仍由赵云红继续施工直至完工。三是付款方式是“陆续完成陆续进行结算，工程验收合格后全部付清。”这说明2020年1月20日前已完成的工程量已经结算完毕，不存在欠劳务费问题。后续工程赵云红施工后陆续完成陆续结算，待工程验收合格后全部付清。现赵云红后续工程没有施工，也就不存在劳务费问题。因2020年2月份发生疫情，为防治疫情，全国性停止施工。赵云红却以济南创文公司“无正当理由拒绝赵云红对剩余工程量施工”为由，向一审法院提起诉讼。一审却认为“双方在客观上已不可能再继续履行合同......对原被告于2019年11月签订的工程劳务分包合同予以解除”。一审的这一认定是不顾全国性疫情停止施工的客观事实的错误认为，从而导致判决错误，请求二审法院予以纠正。一、2020年2月份发生疫情并停止施工是不可抗力的客观事实。在疫情期间赵云红与济南创文公司约定“后续工程量陆续完成陆续进行结算。工程验收合格后全部付清。”此据双方仍有继续履行合同的合意。待疫情过后复工时继续施工。赵云红于2020年4月份则以济南创文公司无正当理由拒绝其对剩余工程量施工为由，向一审法院提起诉讼，显然不符合事实，一审法院却支持赵云红不符合事实的理由，认定双方在客观上已不可能再继续履行合同，对当事人于2019年11月签订的工程劳务分包合同予以解除，是完全错误的。二、赵云红完全具备继续履行合同客观条件。疫情期间没有复工，是疫情原因，而非济南创文公司拒绝赵云红施工。疫情过后，赵云红只要组织人员就能完全施工，况且，现施工场地完全具备施工条件，赵云红随时可以施工。从客观条件上，完全具备继续履行合同客观条件。三、一审依据山东省嘉源工程造价咨询有限公司工程造价鉴定意见书判决支付工程款是错误的。因该鉴定意见书违背了合同约定，合同约定风机基础按每台5万元计价，施工共20台，按合同总款为100万元，而鉴定意见书则鉴定为1039938.11元，超过合同价款额。因此，鉴定意见书的鉴定意见违背合同约定，应为无效，应不予采纳。四、根据济南创文公司与赵云红的约定付款条件尚未成就，依法应驳回赵云红的诉讼请求。根据2020年3月26日济南创文公司与赵云红“后续工程量陆续完成陆续进行结算。工程验收合格后全部付清”的约定，应待后续工程量完成验收合格后才具备付款的条件，现赵云红没有完成后续工程，且没有验收，故赵云红的请求没有依据。综上，依法改判支持济南创文公司的上诉请求。赵云红辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院依法维持，驳回济南创文公司的上诉请求。赵云红向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告欠款303137元（其中：合同内人工费247275元、合同外人工费16000元、设备使用费20000元、车辆保险及检车费3340元、材料费16522元）；2、涉诉费用由被告承担。一审法院认定事实：被告济南创文公司承包国瑞能源济南商河二期风电场工程后，于2019年11月与原告赵云红签订工程劳务分包合同，其中约定：提供劳动内容为国瑞能源济南商河二期风电场风机基础工程；承包方式为单价计算劳务报酬；工程款支付方式为人工费按工程月进度100%结算；风机基础按每台5万元（只包括合同约定工作量的人工费，不包含任何材料及机械费用）计价工程量；风机基础承包范围为风机基础混凝土浇筑、风机基础垫层浇筑、风机基础填芯浇筑、基础钢筋制作及绑扎、基础模板支模及拆模、内外接地焊接、基础内部接地施工、二次灌浆、基础沉降观测点施工及箱变等工程；锚栓组合安装2000元/台由被告支付。2020年3月26日，被告方项目经理高绍山对原告已完成的工作量予以确认（双方认可的合同内20台、合同外4台），工程量确认单下面载明“以上为整台风机部分工程量，后续工程量陆续完成陆续进行结算。工程验收合格后，全部付清。”在施工期间，被告尚欠原告材料费16522.5元未付，双方均认可被告已支付原告人工费636725元。合同另约定：被告如使用原告设备机具，应予以适当补偿。被告认可在施工期间借用原告部分设备及施工用具，但不认可原告主张的2万元使用费。2020年6月1日，原告向一审法院申请司法鉴定，要求对申请人①承包合同内的国瑞能源济南商河二期风电场工程20台已完成工程量（人工费）进行司法鉴定；②合同外工程价款进行司法鉴定（四台风机基础垫层浇筑、钢筋笼制作及填芯152个）。山东省嘉源工程造价咨询有限公司接受一审法院委托后，于2020年8月21日出具鲁嘉源鉴（字）（2020）第150号工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：合同内已施工部分工程量（人工费）为947689.32元，合同外已施工部分工程量（人工费）为24621.37元。一审法院向原被告送达该鉴定意见书后，双方在一审法院通知的10日内均未提出异议。一审法院认为，原告赵云红与被告济南创文公司于2019年11月签订的工程劳务分包合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，当事人应当依约全面履行自己的义务，但鉴于本案原被告双方纠纷的现实情况，一审法院认为，双方在客观上已不可能再继续履行该合同，解除其双方的工程劳务分包合同是解决本案纠纷的应有之意，故一审法院对原被告于2019年11月签订的工程劳务分包合同予以解除。依照《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，被告对原告已完成的工程量应依约支付人工费。根据山东省嘉源工程造价咨询有限公司接受一审法院委托出具的鲁嘉源鉴（字）（2020）第150号工程造价鉴定意见书，一审法院认定合同内原告已施工部分工程量（人工费）为947689.32元，合同外已施工部分工程量（人工费）为24621.37元，扣除其双方均认可的被告已支付原告的人工费636725元之后，被告尚应支付原告人工费335585.69元（947689.32元+24621.37元-636725元），原告在本案中请求被告支付人工费263275元（247275元+16000元）系对自己诉讼权利和实体权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以支持；被告所欠原告的材料费16522.5元（原告主张16522元）依法应予支付；被告认可在施工期间借用原告部分设备及施工用具，但对原告主张的2万元使用费不认可。对此，依照合同中关于“被告如使用原告设备机具，应予以适当补偿”之约定，对原告的该项请求，一审法院酌定支持5000元；原告请求被告支付车辆保险及检车费3340元，无事实根据和法律依据，一审法院不予支持；原告在第二次庭审中当庭提交36500元的鉴定费发票，并要求被告支付该项费用，因其在本案中未依法增加诉讼请求，一审法院不予支持，其可另行主张权利。对被告关于“现工程没有完工，应待工程完工、验收合格双方结算后再付款以及根据双方签字的工程量确认单中‘工程验收合格后，全部付清’的约定，原告的请求付款条件没有成就。”的辩驳主张，一审法院认为，因合同明确约定工程款（人工费）支付方式为按工程进度结算，双方签字的工程量确认单中载明的是“以上为整台风机部分工程量，后续工程量陆续完成陆续进行结算。工程验收合格后，全部付清”，其完整之语意并非被告所理解的双方重新变更了付款条件，且一审法院已确定解除其双方签订的工程劳务分包合同，故对被告的该辩驳主张，一审法院不予支持；对被告关于“原告施工的工程存在严重的质量问题，致建设方已对答辩人进行罚款45000元、原告浪费施工材料给答辩人造成巨大损失以及由被告另行雇人施工后续工程所产生的相应费用应由原告承担”的主张，因被告已明确表示保留向原告另行要求给予赔偿的权利，故对被告的该项主张及提交的相应证据，本案不予审查。综上所述，判决：一、被告济南创文建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵云红劳务人工费263275元（247275元+16000元）；二、被告济南创文建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵云红材料费16522元；三、被告济南创文建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内补偿原告赵云红设备机具使用费5000元；四、驳回原告赵云红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5848元，减半收取2924元，由原告赵云红负担25元，被告济南创文建筑安装工程有限公司负担2899元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：赵云红向济南创文公司主张的劳务人工费、材料费、设备机具使用费应否予以支持。关于赵云红与济南创文公司于2019年11月签订的工程劳务分包合同，赵云红在一审中并未要求解除，一审法院予以解除欠当。但在赵云红明确表示不再继续提供劳务的情况下，济南创文公司要求赵云红继续提供劳务已无事实基础，在此情况下，济南创文公司应对赵云红已完成的工程量进行结算，并支付该部分劳务费。根据一审法院委托山东省嘉源工程造价咨询有限公司出具的鲁嘉源鉴（字）（2020）第150号工程造价鉴定意见书，赵云红合同内已施工部分工程量（人工费）为947689.32元，合同外已施工部分工程量（人工费）为24621.37元，扣除双方均认可的济南创文公司已支付的人工费636725元之后，济南创文公司尚欠赵云红人工费335585.69元，赵云红在本案中主张的人工费263275元远低于该鉴定的数额，系对自己诉讼权利和实体权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以支持，并无不当。关于赵云红主张的材料款16522元，济南创文公司在一审中已予以认可，故依法应予支付。关于赵云红主张的设备机具使用费2万元，济南创文公司认可在施工期间借用赵云红部分设备及施工用具，但对2万元使用费的数额不认可，一审法院对此依照双方合同中关于“被告如使用原告设备机具，应予以适当补偿”之约定，对赵云红的该项请求，酌定支持5000元，亦无不当。关于济南创文公司主张现工程没有完工，应待工程完工、验收合格双方结算后再付款以及根据双方签字的工程量确认单中“工程验收合格后，全部付清”的约定，赵云红的请求付款条件没有成就，但根据双方合同中明确约定工程款（人工费）支付方式为按工程进度结算，双方签字的工程量确认单中载明的是“以上为整台风机部分工程量，后续工程量陆续完成陆续进行结算。工程验收合格后，全部付清”，其完整之语意并非济南创文公司所理解的双方重新变更了付款条件，且本案为劳务合同纠纷，赵云红主张的款项主要为人工费，应按合同约定按工程进度结算，现双方对于提供的劳务内容争议较大，赵云红已明确不再继续施工，故对济南创文公司的该项抗辩，一审法院不予支持，并无不当。关于济南创文公司主张的赵云红施工的工程存在严重的质量问题，致建设方已罚款45000元、赵云红浪费施工材料所造成的损失、另行雇人施工后续工程所产生的相应费用应由赵云红承担的问题，因济南创文公司在本案中并未提起反诉，且其已明确表示保留向赵云红另行主张的权利，故一审法院对此不予审理亦无不当，济南创文公司对此可另案主张。综上所述，济南创文公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5847元，由上诉人济南创文建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 闫振华二〇二〇年十二月十日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟