盐城经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0991民初1544号原告：沈德有，男，1965年5月2日生，汉族，住盐南高新区。委托诉讼代理人：沈永生，江苏衡鼎（盐城）律师事务所律师。被告：刘爱国，男，1977年3月8日生，汉族，住盐南高新区，现在江苏省连云港监狱服刑。被告：江苏省天悦建设工程有限公司，统一社会信用代码913209006730228100，住所地盐城市人民北路**。法定代表人：贾荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘勇，江苏鑫鼐律师事务所律师。原告沈德有与被告刘爱国、江苏省天悦建设工程有限公司（以下简称天悦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月14日受理后，由审判员李呈蕴依法适用简易程序于2020年9月11日公开开庭进行审理。原告沈德有及其委托诉讼代理人沈永生，被告刘爱国，被告天悦公司的委托诉讼代理人刘勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沈德有向本院提出诉讼请：1.判令两名被告支付原告工程款491767.55元，并支付从2016年1月15日至实际履行之日止，以未付工程款金额为本金，年利率为6%的资金占用利息。2.本案诉讼费用由两名被告承担。事实和理由：被告天悦公司是江苏沿海东方置业股份有限公司的中舍花园旧城棚户区改造工程的总承包人，被告刘爱国是该工程的分包人。2013年11月，原告从刘爱国处承包了该工程8#、9#楼的油漆涂料工程，包工包料，系此工程的实际施工人。该工程于2014年10月竣工，2016年1月14日，原告与刘爱国对账结账，最终双方确定工程总额为491767.55元，至今分文未付。另据了解，天悦公司已收到案涉工程的全部合同款项，但未付清刘爱国的工程款。故提起诉讼，请求法院依法判如所请。被告刘爱国辩称，沈德有是做了8、9号楼的油漆，8、9号楼的中标价格在3800万元左右，最后审计只有3350.38万元，同意按照审计价格下浮后与原告结算，下浮比例可协商。被告天悦公司辩称：1.原告主体不适格，案涉工程不是原告所做；2.原告起诉已过诉讼时效；3.天悦公司不欠刘爱国工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷予以佐证。根据本院对证据的审核认定及当事人的陈述，本院确认以下事实：2012年3月20日，江苏沿海东方置业股份有限公司（发包人）与天悦公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定（摘要）：第一部分，协议书。第一条，工程概况。工程名称：中舍花园旧城棚户区改造工程（8#、9#楼）。工程地点：东至嵩山路，南至赣江路，西至华山路，北至中舍河。工程内容：土建、安装。第二条承包范围。承包范围：土建、安装。第三条，合同工期。合同工期总日历天数270天。第五条，合同价款。金额：37787657.06元。2012年3月26日，刘爱国向某公司出具《承诺书》一份，载明（摘要）：贵公司中标江苏沿海东方置业股份有限公司的“中舍花园”二期7#、8#楼（笔误，实为8#、9#楼）工程项目由我承包建设，本人自愿按该项目工程结算总价的2.5%向贵方交纳管理与服务费。上述费用我郑重向贵公司承诺授权：贵司在我承包的工程到账的工程款中直接扣留；本工程的其他一切事项，均依据贵公司与我本人签订的本工程《内部承发包合同》内容执行。2013年11月1日，刘爱国（甲方）与吴某（乙方）签订《建筑施工劳务合同》一份，合同约定（摘要）：一、工程名称：中舍花园旧城棚户区改造8#、9#楼涂料。二、价格。按清单面积18元/㎡，约20000平方米。三、付款方式。施工结束付合同价的60%，2014年底付至合同价的80%，2015年学生开学付合同价10%，2015年底结清。刘爱国与吴某分别在该合同末尾签字。2014年8月20日，中舍花园旧城棚户区改造工程8#楼、9#楼竣工验收合格。2014年9月20日的“中舍花园旧城棚户区改造8#、9#楼工程资金支付清单表”第10行载明（摘要）：单位或个人：涂料吴某（8、9）；合同金额：36万元；已支付款：8万元（手书注明：刘爱国付）；结欠金额：28万元；本期已付：13万元；剩余金额：15万元。吴某在该行核对签字。2014年9月23日，吴某向某公司出具《承诺书》一份，载明（摘要）：本人吴某在刘爱国承包施工的中舍花园棚户区旧城改造8#、9#楼工程中的内墙涂料施工，该工程我承包施工的内墙涂料的合同总价为36万元，由刘爱国已支付给我内墙涂料8万元，结欠我内墙涂料28万元，本次再安排我内墙涂料班组13万元。以上款项均由我负责承担全额发放我班组的全部职工工资和支付该工程所购置的各种材料等费用。吴某在承诺人处签字、捺印。2015年2月13日，吴某再次向某公司出具《承诺书》一份，载明（摘要）：本人吴某在刘爱国承包施工的中舍花园二期8#、9#楼工程中的涂料班组施工。2015年春节前第二批工程款支付我班组5万元，我承诺负责全额发兑给本班组全体施工工人工资。刘爱国在项目负责监督发放人处签字、吴某在承诺人处签字、捺印。2015年2月15日的“中舍花园旧城棚户区改造8#、9#楼工程资金支付清单表”第10行载明（摘要）：单位或个人：涂料吴某（8、9）；合同金额：36万元；已支付款：21万元；结欠金额：15万元；本期已付：5万元；剩余金额：10万元。吴某在该行核对签字。2016年1月14日，沈德有在一份名为“中舍花园二期9#楼”的对账单中签字确认，该对账单载明（摘要）：一、室内楼梯口、过道、电梯间、电梯房、车库过道乳胶漆，合计56762.56元；二、室内水泥顶，合计29357.74元；三、阳台外口、百叶窗内、空调板、窗线条、屋内雨棚室外乳胶漆，合计31045元；四、防火门油漆，合计10170元；五、电梯房地板漆，合计661.15元；六、室外爬梯，合计300元；七、铁扶手，合计182.5元；八、电梯间室内爬梯，合计122.5元；九、脚线，合计2000元；总计130601.45元。柏某1民、杨某均在证明人处签字。同日，沈德有在另一份名为“中舍花园二期8#楼”的对账单中签字确认，对账单载明（摘要）：一、室内楼梯口、过道、电梯间、电梯房、车库过道乳胶漆，合计189237.44元；二、室内水泥顶，合计66780.01元；三、阳台外口、百叶窗内、空调板、窗线条、屋面雨棚室外乳胶漆，合计57376.9元；四、防火门油漆，合计38930.4元；五、电梯房地板漆，合计2326.8元；六、室外爬梯，合计1200元；七、铁扶手，合计750元；八、电梯间室内爬梯，合计565元；九、脚线，合计4000元；总计361166.55元。该对账单末尾另有手书：8#、9#总合计491768元。柏某1民、杨某在证明人处签字。2018年7月6日，江苏益诚建设工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定报告书》，报告书中载明（摘要）：8#楼土建造价21461168.28元、8#楼安装造价2196568.61元、9#楼土建造价9142889.76元、9#楼安装造价703164.89元。另查明，2012年，天悦公司与刘爱国签订《内部承发包合同》一份，合同约定由刘爱国承包天悦公司中标的江苏沿海东方置业股份有限公司中舍花园8#、9#楼工程项目。后刘爱国与沈德有达成口头协议，约定由沈德有对中舍花园8#、9#楼的油漆涂料工程进行施工。2012年1月至2020年12月间，天悦公司向刘爱国就中舍花园旧城棚户区改造工程（8#、9#楼）已累计付款3500余万元。本案审理期间，证人杨某、柏某2、丁某、蔡某、余某、刘某、陈某1、陈某2等人均向本院出具书面证明，主要证明内容为：中舍花园旧城棚户区改造8#、9#楼工程，室内与室外乳胶漆由沈德有包工包料施工，开工日期为：2013年11月份，竣工日期为：2014年10月份。2020年8月17日，证人刘某在证据交换过程中陈述（摘要）：我正常跟在沈德有后面做涂料工，2014年春天，沈德有找我做了中舍二期8、9号楼的涂料，我前后做了4、5个月，沈德有跟我讲这个工程是刘爱国接的。现在8、9号楼沈德有还差我5万多元，沈德有还带我去天悦公司要钱的。证人杨某在证据交换过程中陈述（摘要）：中舍8、9号楼外墙线条油漆、室内公共部分、住户的天花板顶都是沈德有做的，我负责施工现场，2016年1月14日签订8、9号楼清单时，刘爱国不在盐城，我作为证明人，确认做了多少工程量。中舍花园8、9号楼，吴某什么都没有做，只有双元路清华名居外墙砖是他贴的，吴某跟刘爱国要的是双元路的钱，但双元路没有要到，刘爱国让吴某以中舍花园的名义到天悦公司拿钱的。刘爱国在庭审中陈述（摘要）：杨某是我的施工队长，对杨某2016年1月14日与沈德有核对的工程结账清单没有异议，对书面证人证言亦无异议；我同意按照8、9号楼的审计价格下浮13%结算工程款给沈德有；我和沈德有之间的账要到我父亲那里核实一下，以我父亲那里的账册为准；我和天悦公司之间的账，等我出去再说。沈德有在庭审中陈述：同意以审计为准，同意下浮13个点。2020年10月14日，沈德有向本院提交《关于中舍花园二期改造8#、9#楼油漆涂料工程造价鉴定有关证据调取的情况说明》，载明（摘要）：2020年10月10日，代理人沈永生律师及技术员汪某一起来到开发区东方资产公司，审计部副部长蒋某向我们提供了中舍花园二期改造工程8#、9#楼油漆涂料工程的司法鉴定报告明细。后经组织会计、工程技术等专业人员分析，将涉及我方工程量及工程造价等信息进行了归拢和汇总，形成《建设项目投标报价汇总表》两份（8#、9#楼分别汇总）。需要说明：1.总体上讲，司法鉴定的造价高于我方报价；2.室内防火门、室内爬梯这两项工程造价整体核算，并未区分油漆工程单项造价；3.电梯房地板漆、铁扶手这两项油漆工程，司法鉴定报告没有反映，属遗漏核算。庭审中与刘爱国约定在鉴定造价的基础上下浮13%作为最终决算价，我们采用东方公司提供的司法鉴定价格作为价格依据。2020年11月4日，本院至盐城经济技术开发区刘怀桂（系刘爱国父亲）家调查刘爱国与沈德有之间的账目情况，刘怀桂未能提供案涉工程向沈德有付款的相关凭证。刘怀桂在本院调查时陈述（摘要）：涉及沈德有的账目只有三页，第一页上沈德有余430847元，第二页上沈德有余235137元，第三页上显示沈德有多付走了17663元。从上述账目上看，都是涉及的中舍花园一期的，二期的就没有入账，没有入账不等于就没有付款，但我提供不了付款的凭证。同日，沈德有在本院调查时陈述（摘要）：从刚才的账目上看，我多付走了17663元，这是所有工程结余下来的，不仅包括中舍花园的，还有其他工程，这个我认可。但是从账目上看，中舍花园二期的工程就没有入账，二期的工程款一分钱都没有付给我。我同意上述17663元从本案的二期工程款中扣除。2020年12月3日，沈德有在本院调查时陈述（摘要）：我同意继续按照两张对账单的合计数额491767.55元主张工程款，对于按照鉴定价格下浮13%后所多出的部分，我自愿放弃。柏某1民实际上是刘爱国的合伙人，一起投资的，杨某是刘爱国的施工队长，工程量和工程价款应当由刘爱国与柏某1民、杨某一起对账确定，但是签两份对账单时刘爱国已经被关进去了，所以是柏某1民和杨某一起签的。本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，天悦公司擅自将其承包的中舍花园旧城棚户区8#、9#楼改造工程转包给刘爱国，刘爱国又将案涉中舍花园8#、9#楼的油漆涂料工程违法分包给原告沈德有，上述行为违反法律的强制性规定，故天悦公司与刘爱国之间签订的《内部承发包合同》，刘爱国与沈德有之间的口头协议均应无效。沈德有已按约定实际履行施工义务，且整体工程已经竣工验收合格，故刘爱国仍负有向沈德有支付相应工程款项的义务，其未能举证证明已向沈德有支付款项，其父亲刘怀桂亦未能提供相关证据，现沈德有主张要求刘爱国支付案涉款项，符合法律规定和双方约定，本院予以支持。关于天悦公司是否应当向沈德有支付工程款的问题。经查，中舍花园旧城棚户区改造工程（8#、9#楼）项目鉴定的总造价为33503791.54元，而被告天悦公司已累计付款3500余万元，故天悦公司并不欠付刘爱国款项，沈德有主张要求天悦公司支付工程款的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于吴某将本属于沈德有的款项领取，系由于刘爱国、吴某向某公司出具了相应《建筑施工劳务合同》及承诺书，对于天悦公司而言，其有充分理由相信案涉工程系由吴某所施工，所以天悦公司对于该笔款项亦不再负有给付责任。关于刘爱国欠付沈德有款项的数额问题，庭审中，双方一致同意以《工程造价鉴定报告书》为依据，并下浮13%来计算案涉工程款。根据《工程造价鉴定报告书》，案涉油漆涂料施工项目的总价款为537960.11元。但《工程造价鉴定报告书》中，案涉工程中的钢梯油漆、防火门油漆、室外爬梯油漆的施工项目价款在报告中未予涉及，考虑到上述项目均已实际施工，且相应的工程量和价款均经柏某1民和杨某在两份对账单中签字确认，故本院依据对账单对上述项目的价款51287.9元予以确认。综上，案涉工程的所有施工项目的总价款为537960.11元+51287.9元=589248.01元。双方在庭审中一致同意下浮13%，即沈德有的款项应为589248.01×（1-13%）=512645.77元。现沈德有同意继续按照两份对账单的总额491767.55元主张案涉款项，对多出的20878.22元表示自愿放弃，系其对自身权利的处分，本院予以准许。另，沈德有从刘爱国处多领取的其他工程的款项17663元，其同意在案涉款项中予以扣除，故刘爱国尚应支付沈德有的工程款数额为491767.55-17663=474104.55元。关于欠付款项的利息问题，沈德有与刘爱国之间并无明确约定，沈德有按照年利率6%主张利息缺乏依据，本院按照中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告刘爱国应于本判决生效十日内向原告沈德有支付工程款474104.55元并支付利息（利息的计算方法：以474104.55元为本金，自2016年1月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率标准计算）。二、驳回原告沈德有的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8676元，减半收取4338元，由被告刘爱国负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 员 李呈蕴二〇二〇年十二月五日法官助理 袁柏阳书 记 员 张 聃附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。2.《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》法释〔2004〕14号第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。