云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1842号上诉人（原审原告）：云南文策律师事务所。统一社会信用代码：31530000775524635J。地址：曲靖市麒麟区麒麟南路542号。法定代表人：聂泽平，主任。委托诉讼代理人：罗志明，云南文策律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：曲靖市大山矿业有限责任公司。统一社会信用代码：91530302217231547U。地址：曲靖市麒麟区东山镇恩洪办事处曹家村。法定代表人：曹有志，董事长。委托诉讼代理人：荣志伟，云南和诚律师事务所律师。特别授权代理。上诉人云南文策律师事务所因与被上诉人曲靖市大山矿业有限责任公司（以下简称大山矿业公司）诉讼代理合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭于2020年7月22日公开开庭进行了审理，上诉人云南文策律师事务所的委托诉讼代理人罗志明、被上诉人大山矿业公司的委托诉讼代理人荣志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人云南文策律师事务所上诉请求：撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初53号民事判决，改判被上诉人大山矿业公司向上诉人云南文策律师事务所支付违约金366000元。事实和理由：一、被上诉人大山矿业公司的委托诉讼代理人为推脱责任，在没有证据的情况下提出本案双方当事人签订的《委托协议书》内容和形式都违反法律和律师职业纪律的相关规定，提出云南文策律师事务所有“口头承诺”、有“欺诈行为”，没有事实依据。二、一审判决曲解《委托协议书》相关字句，判决错误。（一）云南文策律师事务所在为大山矿业公司代理南方电网综合能源有限公司诉大山矿业公司合同纠纷一案中，存在二审的委托关系。1.办理委托手续时该案一审尚未开庭，不可能写上二审案号。2.《委托协议书》第二条已经写明了一审、二审的收费约定，二审收费部位划斜线是指二审暂不收费，不是没有二审。《委托协议书》不是格式合同，如果没有二审的约定，双方没有必要写上去。3.大山矿业公司认可云南文策律师事务所为其书写了二审上诉状，亲自到广州市越秀区人民法院提交二审上诉状及相关资料，云南文策律师事务所与大山矿业公司签订了二审授权委托书，领取了二审开庭传票，二审的工作进行了大部分。4.大山矿业公司离二审开庭只差五天向云南文策律师事务所发送解除委托协议《告知书》，也证明存在二审委托关系。（二）大山矿业公司没有及时告知解除了委托关系，应承担违约责任。一审庭审中云南文策律师事务所列举证据证明：二审委托书是2017年1月22日签订，广州市中级人民法院二审开庭时间是2017年6月7日，大山矿业公司向云南文策律师事务所发出解除委托《告知书》是2017年6月2日，此时距离签署二审委托书有130多天，距离二审开庭只有5天时间，不是及时告知，且在2016年3月双方签订的委托协议书中存在一审、二审的约定。一审判决认定及时发出《告知书》解除了委托不当。（三）一审判决认定双方当事人没有代理费的约定，又认定收费约定不公平、不对等，存在矛盾。上诉人云南文策律师事务所主张的不是二审代理费，而是辛苦工作一年多收集了三四百页证据材料，临近二审开庭被无端踢出局的违约金，只是主张违约金按照标的额的10％交纳。被上诉人大山矿业公司答辩称，1.《委托协议书》仅是一审风险代理委托，而没有二审委托。《委托协议书》第一条载明大山矿业公司就广东省广州市越秀区人民法院(2016)粵0104民初3027号案件委托云南文策律师事务所的罗志明律师代理诉讼，并未委托二审，故在委托协议中没有就二审进行约定，将二审用斜线划除。2.应罗志明律师的要求:他如果胜诉(以联营合同关系中的保底条款无效为由做到既不要大山矿业公司支付违约金还可以要求对方返还部分已付款项，这一事实在上诉人所举证据材料及起诉状中均能证明)，大山矿业公司按本金百分之十比例单独提成给罗志明律师，才出现了委托协议中的第三条。3.大山矿业公司在罗志明律师提供的协议上签字盖章，按协议的要求共支付云南文策律师事务所律师费38000元,履行了义务。4.广东省广州市越秀区人民法院(2016)粤0104民初3027号民事判决书送达后，大山矿业公司完全败诉。罗志明律师提出让大山矿业公司再给其机会继续代理二审诉讼，并口头承诺如胜诉按一审委托协议第三条约定提成，大山矿业公司没有表态，但在对方信誓旦旦地要求下大山矿业公司在他提供的授权委托书上签字盖章，向广州市中级人民法院提起上诉。上诉后罗志明律师到大山矿业公司，大山矿业公司问罗志明如果二审被维持怎么办?罗志明告诉大山矿业公司可以打到最高人民法院。此时，大山矿业公司的对公账户还被广州市越秀区人民法院冻结着，严重影响公司正常经营，大山矿业公司召开公司中层以上人员会议专门研究后作出决定，认为一审委托协议权利义务不对等，明显不公平，罗志明作为执业律师没有按律师法和律师职业道德要求去做，如继续委托其代理，将会给公司带来不可估量的损失。为此，大山矿业公司给罗志明律师送达了解除二审委托的告知书。5.云南文策律师事务所的罗志明律师所做的收集证据工作是律师作为一审代理人份内的工作，而且其收集的证据是证明大山矿业公司与南方电网综合能源有限公司的合作项目是成功的，对大山矿业公司是无利的，对此大山矿业公司不想追究。综上所述，云南文策律师事务所的上诉理由无事实依据、无法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。云南文策律师事务所向一审法院起诉请求：1.判令大山矿业公司支付律师服务协议补交标的提成费用366000元；2.判令大山矿业公司承担本案全部诉讼费用。一审庭审中，云南文策律师事务所变更第一项请求为“由被告支付原告违约金360000元”。一审法院认定事实：2016年3月14日，案外人南方电网综合能源有限公司向广东省广州市越秀区人民法院起诉本案被告大山矿业公司合同纠纷案，并提出要求大山矿业公司向其支付效益分享款本金1875000元；支付违约金（自2014年6月16日计至效益分享款实际付清之日止）并承担案件诉讼费的诉讼请求。为委托律师应诉，被告大山矿业公司于2016年10月6日与原告云南文策律师事务所签订《委托协议书》，协议书中载明：被告请求原告云南文策律师事务所指派罗志明律师担任（2016）粤0104民初3027号案件被告的代理人出庭；车旅、鉴定、公证等对外开支费用由被告承担。律师一审办案费20000元在协议签订三天内交纳（二审代理费部分，协议中用斜线划除）。协议约定了律师办案标的提成费：（1）违约金178.7万元，按1%提成约18000元在开庭前交纳；（2）欠款本金187.5万元按判决书、调解书确定或撤诉减少的金额为基数，按10%提成，在法律文书生效三个月内交纳，代理人负责后续工作完成为止。另，协议约定：委托人无故终止履行本协议或自行和解已交代理费不予退还，标的费按10%补交，车旅费据实结算；受托方无故终止履行本协议，所交费用应全部退还；因其它原因不能履行协议，以公平原则协商结算相关费用。同日，被告向原告出具了《特别授权委托书》，委托书载明：南方电网综合能源有限公司诉曲靖市大山矿业有限公司合同纠纷（2016）粤0104民初3027号一案，曲靖市大山矿业有限公司委托云南文策律师事务所罗志明律师作为公司的特别授权代理人代理出庭。在该案一审过程中，被告按约向原告支付了一审代理费20000元及因该案件产生的所有相关费用。2017年1月13日，广东省广州市越秀区人民法院作出一审判决，由大山矿业公司向南方电网综合能源有限公司支付效益分享款1875000元；支付以1875000元为本金从2014年6月16日起至判决限定还款之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率四倍的标准计算的违约金；大山矿业公司承担案件诉讼费29655元。大山矿业公司不服该判决，于2017年1月22日向原告云南文策律师事务所出具了二审《特别授权委托书》并提出上诉。2017年6月2日，被告向原告方罗志明律师发出《告知书》，解除该委托。原告云南文策律师事务所遂以本案被告违约为由，向法院提出前述诉讼请求。一审法院审理认为，原告云南文策律师事务所与被告大山矿业公司签订的《委托协议书》系双方真实意思表示，其内容未违反法律规定，为有效合同，双方当事人应按合同约定履行各自的权利义务。根据《委托协议书》第一条，被告系请求原告指派罗志明律师担任（2016）粤0104民初3027号案件的代理人出庭，协议内容清晰明确的约定了该委托协议系对广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初3027号案即仅对一审案件的委托，且在二审是否委托并支付代理费的部分，双方遵从书写惯例，用斜线进行了划除，故原告认为双方签订的《委托协议书》系包含了一审、二审等委托的主张，不予支持。原、被告签订委托协议书后，被告按约向原告支付了一审代理费20000元及因该案件产生的所有相关费用，已履行完毕合同义务。关于2017年1月22日被告虽向原告出具二审的《特别授权委托书》，但因双方未对二审支付代理费或违约责任有过约定，且被告发出该授权委托书后，及时向原告方律师发出《告知书》解除了该委托，故原告认为被告在本案中存在违约之主张，不予支持。另，关于原告认为本案所涉委托系全程风险代理，被告应该按照涉案《委托协议书》中第三条律师办案标的提成费向原告计算支付费用的主张，依照《中华人民共和国民法总则》第六条：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”规定，根据本案中广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初3027号案的判决结果、协议双方当事人权利义务是否对等实际情况，对于原告该主张，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：驳回原告云南文策律师事务所的诉讼请求。案件受理费6790元，由原告云南文策律师事务所承担。二审审理中，上诉人云南文策律师事务所提交广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终5887号民事判决书的网络下载打印件一份，欲证明大山矿业公司在一审中陈述解除合同的理由是虚假的,大山矿业公司陈述因经济困难，继续做下去没有意义，需要与对方和解才解除了与云南文策律师事务所的委托关系，但解除合同后其又聘用了荣志伟律师代为参加诉讼。被上诉人大山矿业公司质证认为，真实性没有意见，对证明目的与本案没有任何关系。大山矿业公司在（2017）粤01民终5887号二审案件中委托谁为代理人是大山矿业公司的权利，并没有法律规定一定要委托一审代理人。本院认为，云南文策律师事务所提交的（2017）粤01民终5887号民事判决书，其在一审审理中已经下载打印并提交一审法院存于一审卷宗内，但云南文策律师事务所未将该民事判决书作为证据列于《证据目录》中，也未作为证据在一审庭审中进行举证，二审庭审中其再次提交,不属于二审中新的证据，该民事判决书也不能证实云南文策律师事务所欲证明的事实，本院不予作为本案认定事实的证据。被上诉人大山矿业公司未提交新的证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，诉讼代理是指公民、法人作为纠纷中的当事人或法定代理人时，委托代理人代为进行诉讼活动的行为；委托人与代理人为进行诉讼代理活动而订立的合同系诉讼代理合同。被上诉人大山矿业公司委托上诉人云南文策律师事务所指派罗志明律师担任（2016）粤0104民初3027号案件大山矿业公司的诉讼代理人，代为进行诉讼活动，双方于2016年10月6日签订《委托协议书》，该《委托协议书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，双方之间形成了诉讼代理合同关系。双方当事人在本案诉讼中均认可云南文策律师事务所罗志明律师履行了（2016）粤0104民初3027号案件的诉讼代理工作，大山矿业公司支付了双方约定的一审代理费及因该案诉讼代理工作实际发生的车旅费等相关费用。双方当事人在本案中争议焦点是大山矿业公司应否按照《委托协议书》的约定承担在二审中解除委托的违约责任。大山矿业公司因不服（2016）粤0104民初3027号民事判决，与云南文策律师事务所于2017年1月22日签署了二审《特别授权委托书》，委托云南文策律师事务所指派罗志明律师向广州市中级人民法院提起上诉，并对二审代理权限作了特别授权，但未对二审代理费及违约责任作出约定。在该案二审开庭审理前，大山矿业公司向云南文策律师事务所发出《告知书》解除了二审委托。云南文策律师事务所主张《委托协议书》包括了一审、二审诉讼代理的委托，大山矿业公司应按《委托协议书》的约定承担违约责任；大山矿业公司认为《委托协议书》只是对一审诉讼代理的委托，不存在违约，也不应承担违约责任。双方当事人签订的《委托协议书》第一条约定“委托人请求云南文策律师事务所指派罗志明律师担任（2016）粤0104民初3027号案件被告曲靖市大山矿业有限公司的代理人出庭”，经双方签署后提交广州市越秀区人民法院的《特别授权委托书》中载明“南方电网综合能源有限公司诉曲靖市大山矿业有限公司合同纠纷（2016粤01**民初3027号）案”罗志明律师的代理权限为“1.签收相关法律文书，提出相关申请，出庭应诉；2.宣读答辩状、陈述案情、承认、反驳诉讼请求；3.举证、质证、辩论、调解、处分实体权益。”双方当事人在《委托协议书》中未明确约定履行期限，但根据上述约定内容和代理权限，应认定大山矿业公司在《委托协议书》中的委托事项是其在广州市越秀区人民法院审理的（2016）粤0104民初3027号案件中委托云南文策律师事务所指派罗志明律师担任其代理人出庭，该案属于一审程序审理的案件，且《委托协议书》第二条2项中在二审代理费的数额填写位置用斜线划除，应认定双方签订的《委托协议书》是大山矿业公司对一审诉讼程序中诉讼代理的委托。云南文策律师事务所提举的证据不足以证实其诉讼主张，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人云南文策律师事务所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第三百九十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6790元，由上诉人云南文策律师事务所负担。本判决为终审判决。审判长  杨兴惠审判员  敖显外审判员  刘招银二〇二〇年十二月十八日书记员  者 莉