呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终3879号上诉人(原审原告)：北京业永兴装饰有限公司。法定代表人：叶立平，该公司董事长。委托诉讼代理人：段君毅，慧聪律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷富强，慧聪律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：内蒙古绅源工程项目管理有限公司。法定代表人：刘京海，该公司总经理。委托诉讼代理人：王红梅，内蒙古恩科赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：史俊燕，内蒙古恩科赛律师事务所律师。上诉人北京业永兴装饰有限公司（以下简称业永兴公司）因与被上诉人内蒙古绅源工程项目管理有限公司（以下简称绅源公司）委托合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人业永兴公司的委托诉讼代理人段君毅，被上诉人绅源公司的委托诉讼代理人王红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。业永兴公司上诉请求：依法撤销赛罕区人民法院(2020)内0105民初848号民事判决,改判支持业永兴公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清,适用法律错误,依法应当撤销。一、关于本案的客观事实：2018年9月,业永兴公司为适应发展需求扩大业务范围,委托专业的机构办理资质升级事项,办理资质升级事宜需要向行业主管部门提交公司的业务资质材料包括业绩材料。在此过程中,业永兴公司通过朋友认识了绅源公司法定代表人刘京海,双方经过协商,约定由绅源公司负责办理资质升级所需要的网上备案事宜,因北京住建委要求关于资质升级涉及的工程项目信息必须在县级以上建设行政主管部门网站上可查询,无法查询的工程项目将认定为无效的升级业绩。鉴于业永兴公司在呼和浩特市地区有正在施工的项目,即“伊利食品科研与发展中心项目”,该项目业绩符合升级要求。故双方协商,业永兴公司委托绅源公司负责将该项目的信息在呼和浩特市或土默特左旗的建设行政主管部门网站上备案。在办理项目备案的过程中,绅源公司称如果需要备案必须要进行正规的招投标手续,由于之前的工程项目没有走招投标手续,所以现需要补办项目工程的招投标手续,并要求业永兴公司协调项目的总包方江某集团有限公司（以下简称江某）配合签订《建设工程招标代理合同》,为办理该项目备案事宜,业永兴公司协调江某签订了《建设工程招标代理合同》并按照其要求缴纳了投标保证金34万元,并配合编制标书聘请专家人员等。但是绅源公司却未能按照双方约定完成项目备案工作,仅仅在社会网站上可以查询项目信息,而在县级以上建设行政主管部门的网站上却无法查询,不具备约定的升级业绩要求。之后，业永兴公司要求绅源公司退还费用,绅源公司拒绝退还,双方引起本案的诉讼纠纷。二、业永兴公司与绅源公司不是招标代理机构与投标人之间的关系。1.本案所涉及的“伊利食品科研与发展中心建设项目”,业永兴公司已经实际承揽并已进行施工,无需进行所谓的招投标。2017年11月15日,业永兴公司与案外人江某签订了《江苏省建工集团有限公司专业分包合同》。合同约定案外人将其承揽的“伊利食品科研与发展中心建设项目”的综合管理区、财物共享中心、餐厅楼、档案信息中心、菜窖等装修工程以及配套的安装工程分包给了业永兴公司,合同约定的价款为69902695.86元,工期计划为2017年11月15日-2018年7月20日。合同价款的支付条件为:工程无预付款,按月完成进度付款至完成分包合同工程清单价的85%,整体工程竣工验收合格、资料交档案馆、工程造价计算文件经审计事务所审计出具审计报告后付款至结算金额的95%,预留5%质保金,整体工程竣工验收一年内无质量问题无息返还质保金的60%,二年内工程无质量问题无息返还剩余全部质保金。合同对双方的权利义务、违约责任等进行了必要约定。而本案中,绅源公司所提供的《建设工程招标代理合同》的签订时间是2018年的11月20日,是在业永兴公司承揽了伊利项目之后的一年后,显然所谓的招标代理与实际情况是不符的。另外,绅源公司所谓的“中标通知书”是2019年1月24日,而在此时,业永兴公司所承揽的伊利项目工程已经施工接近尾声,在2019年2月份的时候,业永兴公司已经完成了施工内容,3月份完成竣工验收,且伊利公司实际入住,该“中标通知书”显然与工程无实质联系。绅源公司所谓的招投标材料并非是双方进行招投标意思表示,仅仅是为了伊利项目信息网上备案而进行的行为。2.本案争议的34万元并非招标代理费。如前所述,案涉项目如需合法的进行网上备案,则需要提供招投标手续,而案涉伊利的项目实际是未进行招投标。因此绅源公司在进行网上备案的时候,要求补办招投标手续应付网上备案,因此才缴纳的投标保证金34万元。因此。该34万元虽然名为投标保证金,但是并非真正意义上的投标保证金,该“投标保证金”依法应当向业永兴公司返还。另外,即使招投标行为及“投标保证金”如绅源公司所说的是真实的,在招投标工作完成之后也应当依法向投标人返还,投标保证金从性质上是为了保证招投标工作的顺利进行而设立的,绅源公司扣留该费用没有依据。即使其认为业永兴公司应该向其支付招标代理费,也是另外的法律关系,其可以另行提起诉讼或者提起反诉,而不能以此为由来抗辩、拒绝退还。三、业永兴公司与绅源公司真实的法律关系是委托人与受托人的关系。关于业永兴公司与绅源公司之问的关系问题,业永兴公司提供了双方的微信聊天记录予以证明。通过该微信记录的内容完全可以证明双方的真实意思表示是业永兴公司委托绅源公司办理企业资质升级所需的网上备案手续,而且该微信记录中有业永兴公司向绅源公司提供的《呼市伊利项目业绩单》以及资质升级的相关《通知》要求,该微信记录与本案的其他证据相互印证,完全可以证实双方的真实关系是委托关系,而非其他关系。综上,一审判决认定事实不清,适用法律错误,依法应当撤销并改判支持业永兴公司的诉讼请求。绅源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，业永兴公司所述内容与客观事实不符，其上诉请求依法不能成立。一、绅源公司与业永兴公司之间不存在委托合同法律关系。1.根据《中华人民共和国合同法》第十三条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”，即要约是希望和他人订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意要约的意思表示。本案中，绅源公司与业永兴公司未建立委托代理关系，从未接受业永兴公司委托为其办理资质升级服务及网上备案工作，双方之间没有达成任何委托代理合意，不存在委托合同法律关系。业永兴公司所述内容与客观事实不符，其上诉请求依法不能成立。2.绅源公司不具有办理资质升级及网上备案的经营资质，亦无权为业永兴公司办理该项事务。通过绅源公司企业登记信息可知：绅源公司的经营范围仅为承担工程总投资1亿元人民币以下的工程招标代理业务、工程管理服务、政府采购项目代理等，不具有办理资质升级及网上备案的资质。二、业永兴公司一审诉请退还的34万元投标保证金及支付利息、赔偿制作标书等损失，与本案为不同的法律关系，二者之间相互独立，没有关联性。1.一审中，绅源公司提供了《建设工程招标代理合同》、《招标文件》、《中标通知书》以及业永兴公司交纳34万元投标保证金的银行回单充分证明：2018年11月20日、12月4日，案外人江某委托绅源公司代理伊利食品科研与发展中心财务共享中心、综合管理区装修工程、石材幕墙工程、机电工程；伊利食品科研与发展中心餐厅楼、档案信息中心装修工程、石材幕墙工程、机电安装工程的招标活动，代理报酬约定由中标人支付。绅源公司按照法定程序在网上发布招标公告，包括业永兴公司在内的三家企业参与上述六项工程的招投标并领取了工程项目招标文件，在招标文件的第二章投标人须知7.5.1条明确载明“招标代理费参照内工建协[2016]17号文件，以中标价为计费基数按标准收费计取，由中标人领取中标通知书时一次性付清”。后业永兴公司中标上述六个项目工程，绅源公司向其发出了中标通知书。按照合同约定业永兴公司应当支付绅源公司招标代理费共计495398.873元。根据行业惯例，业永兴公司前期支付的投标保证金34万元转为招标代理费，现仍拖欠业永兴公司招标代理费155398.873元未予支付，绅源公司将依法保留要求其支付拖欠的招标代理费的诉权。业永兴公司一审诉请退还的34万元投标保证金及赔偿制作标书等损失，为江某委托绅源公司进行招标代理活动中产生的相关费用，与本案为不同的法律关系，二者之间相互独立，没有关联性，现业永兴公司依据双方之间所谓的委托合同关系，要求绅源公司退还投标保证金34万元，其诉请与支持其诉请的理由相互矛盾。2.业永兴公司称涉案伊利项目工程在进行招投标前，其与江某己于2017年签订合同，招投标活动是为了办理资质升级及网上备案而进行的，但均未提供证据予以证明。绅源公司作为工程招标代理机构，接受委托后按照法定程序组织招投标活动。在投标单位中标后向其送达中标通知，己完成全部委托招标代理活动。至于中标单位与委托人之间是否签订合同、如何进行施工及竣工结算，均不在绅源公司的职权审查范围内，绅源公司亦无义务迸行审查。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，业永兴公司的上诉请求无事实及法律依据，请求二审人民法院依法予以驳回，维护绅源公司的合法权益。业永兴公司向一审法院起诉请求：1.判令绅源公司退还投标保证金34万元;2.判令绅源公司承担投标保证金的利息(以34万元为基数,按中国人民银行同期同类贷款利率,从起诉日计算至实际退还日);3.判令绅源公司赔偿制作标书费用、聘请专家人员成本共计2万元;4.本案的诉讼费由绅源公司承担。一审法院认定事实：2019年1月2日,业永兴公司向绅源公司转账支付投标保证金34万元,有国内支付业务付款回单予以佐证。业永兴公司提交微信聊天记录,拟证明业永兴公司委托绅源公司办理资质升级及网上备案,因该证据不足以证明业永兴公司上述主张,故一审法院不予采信。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。业永兴公司主张其委托绅源公司办理资质升级及网上备案,并为此向绅源公司支付投标保证金34万元,支出制作标书费用、聘请专家人员成本共计2万元;绅源公司不予认可,辩称绅源公司系江某公司的招标代理机构,业永兴公司系中标单位,业永兴公司依据招标文件向绅源公司支付投标保证金34万元,并提交了《建设工程招标代理合同》、招标文件、中标通知书。故业永兴公司对其主张所依据的事实应当提供证据加以证明,但业永兴公司提供的微信聊天记录、付款回单不足以证明其主张,应当承担不利的后果。关于业永兴公司要求绅源公司退还投标保证金34万元并支付利息,赔偿制作标书费用、聘请专家人员成本2万元的诉讼请求,一审法院不予支持。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决:驳回业永兴公司的诉讼请求。案件受理费减半收取3350元,由业永兴公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。业永兴公司向本院提交新证据：《江某集团有限公司出具的情况说明》，拟证明：1.江某与绅源公司之间不存在任何真实的合同关系，其与绅源公司签订的《建设工程招标代理合同》是为了配合业永兴公司办理资质升级所需业绩资料，并非真实的招标代理关系；2.2017年11月15日，江某与业永兴公司签订《江苏省建工集团有限公司专业分包合同》，将其承揽的“伊利食品科研与发展中心”建设项目的综合管理区、财务共享中心，餐厅楼、档案信息中心、菜窖等装修工程以及配套的安装工程分包给了业永兴公司。业永兴公司在2017年11月就已经承揽了伊利食品科研与发展中心建设项目的装修工程。绅源公司所举证的2018年11月20日的《建设工程招标代理合同》、2018年11月的《招标文件》、2019年1月24日的《中标通知书》的时间均晚于合同签订一年之久。可见业永兴公司与绅源公司之间并非是招标代理机构与投标（中标）单位的关系。经质证，绅源公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为上述证据不属于新证据的范围，双方之间不存在委托代理关系，绅源公司已按照法定程序进行了招标代理活动，中标单位业永兴公司应按照招标代理合同约定支付招标代理费。本院认为，上述两组证据系案外人江某出具的证明和业永兴公司与其签订的合同，绅源公司对此不予认可，且业永兴公司亦无其他证据佐证其与本案的关联性，故本院对上述证据不予采信。另外，业永兴公司向本院提交调查取证申请，请求调取微信号为×××的微信实名认证信息，后经本院与绅源公司核实，绅源公司于2020年11月23日向本院书面回复，绅源公司法定代表人刘京海的微信名确为“刘京海”，故该证据再无调查收集的必要，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条之规定，对业永兴公司的调查取证申请不予准许。本院认为，本案的争议焦点为：业永兴公司与绅源公司之间是否存在委托代理合同关系，业永兴公司主张绅源公司向其退还投标保证金34万元及利息有无事实及法律依据。本案中，绅源公司认为其与业永兴公司之间为招标代理人与中标人的关系，并向本院提交了各方签字捺印的《建设工程招标代理合同》《招标文件》《中标通知书》等证据。业永兴公司认为其与绅源公司之间是委托合同关系，并通过其员工与绅源公司法定代表人刘京海的微信聊天记录加以证实。经审查，该微信聊天记录中虽有委托绅源公司法定代表人刘京海办理资质提升业务的相关聊天内容，但双方未对相关事项签订书面协议，且聊天内容中关于费用的收取并不明确，对于委托事项完成标准未达成一致。另外，业永兴公司于2019年1月2日向绅源公司通过银行转账支付34万元，该金额明确备注为投标保证金。业永兴公司提举的证据无法证明该34万元是为了微信聊天记录中委托事项所支付的费用。绅源公司提举的证据可以证实，案外人江某与绅源公司于2018年11月20日签订《建设工程招标代理合同》，委托绅源公司对伊利相关装修项目进行招标活动，代理报酬约定由中标人支付。后绅源公司于2018年12月26日向业永兴公司发出中标通知书。结合上述事实，业永兴公司向绅源公司支付34万元投标保证金符合常理。故业永兴公司提举的证据不足以证实该34万元与委托代理关系属同一法律关系。综上所述，北京业永兴装饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由北京业永兴装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 达 林 太审 判 员 吴   芳审 判 员 靳 宝 维二〇二〇年十二月十一日法官 助理 刘   敏书 记 员 红湖尔珠拉