山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12640号上诉人（原审被告）：山东军辉建设集团有限公司，住所地山东省肥城市。法定代表人：李军英，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：蔺庆春，山东隆越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘松涛，男，1983年12月25日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）：高玉华，男，1977年12月11日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）：山东莱芜方兴热力有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：李瑞华，董事长。委托诉讼代理人：徐凯，山东圣宏律师事务所律师。上诉人山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉公司）因与被上诉人刘松涛、高玉华、山东莱芜方兴热力有限公司（以下简称方兴公司）车辆租赁合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初4401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。军辉公司上诉请求：1.撤销济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初4401号民事判决，依法改判或者发回重审；2.上诉费由刘松涛、高玉华、方兴公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。1.一审法院认定高玉华属于上诉人的工地管理人员，这与事实严重不符。上诉人根本不存在高玉华这个工作人员，更不是公司的管理人员或者项目负责人，涉案工程项目经理及负责人是张钦亮。一审法院不经过认真调查，轻率得出如此结论，违反了公平公正原则。一审法院认定的证据是方兴公司出具的施工方签字盖章处高玉华的签字，据此认为高玉华是上诉人的工地管理人员太过武断。一审中，上诉人提交了拨付给高玉华所有工程款的证据，一审法院对此置若罔闻。该工程事实上上诉人转包给了高玉华。该工程总造价3244038.18元，上诉人实际拨付给了高玉华3423235元，已经超额付款。方兴公司也明知该工程被分包给了高玉华，其也明知高玉华不是上诉人的工地管理人员，其让高玉华在施工单位处签字本身就是错误的。因此，上诉人恳请二审法院查明高玉华的真实身份，这对本案至关重要。2.一审法院根据证人刘华的证言认定高玉华将涉案工程渣土装卸与回填工程交给了刘松涛施工，且确认了工程款的数额，这是不负责任的。刘华的身份如何确定的，其证言的效力有多高，这些问题根本没有考虑。而且，被上诉人在诉状中也陈述了，这些工程款的价格都是口头和高玉华约定的，一审法院在高玉华没有到庭的情况下，在没有书面证据的前提下，就认定涉案工程款的数额及施工主体，无法让人信服。3.上诉人认为，如果欠刘松涛工程款属实，真正承担付款义务的是高玉华。一审法院认定上诉人承担付款责任，高玉华和方兴公司没有任何责任，这是不公平的判决，是违背事实与法律的判决。二审法院可以去上诉人处调查公司的人员名单以及社保缴纳记录，确定有没有高玉华这个人。刘松涛也明知该工程是高玉华承包的，其在施工涉案工程时不知道是上诉人承包的工程，他只知道是高玉华承包的工程。综上，一审法院认定事实错误，证据不足。因为该工程全部工程款已超额拨付，高玉华拿这些钱不知道去向，类似的案子肯定还有很多，在该工程上高玉华还欠很多别人的钱。一审法院如此草率认定高玉华属于职务行为，会给上诉人带来巨大的困难，且会导致上诉人多付的工程款无法向高玉华追回的结果，这对上诉人是极不公平的。一审法院在案审理的韩照军起诉高玉华、上诉人一案中，韩照军在诉状中就明确陈述其从高玉华处承包的工程，在庭审中也明确说明了工程是上诉人承包给高玉华，高玉华分包给他的。方兴公司辩称，1.本案所涉施工文件材料，施工单位处盖章签字均是由军辉公司自行加盖，安排有关人员实施的，并不是我方要求高玉华进行的签字。2.无论本案是否存在违法分包，转包等事宜，我方均不承担付款责任。根据山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第一条和第十五条的规定，实际施工人是指被认定为无效的施工合同中，实际完成工程建设的施工主体，本案的刘松涛不属于实际施工人身份。另外，若存在借用资质的情况，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。所以本案定性为车辆租赁合同纠纷，刘松涛无权要求我方在欠付工程价款范围内承担责任。刘松涛辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。军辉公司承建方兴公司的涉案工程，高玉华在增加工程量协议书、工程量清单上签字，足以证实高玉华系军辉公司的人员，其在工地上的行为系职务行为，由此产生的法律后果应当由军辉公司承担。高玉华未作答辩。刘松涛向一审法院起诉请求：1.判令高玉华、方兴公司、军辉公司立即支付机械费用、渣土运输费用和回填风化砂材料款共计58879元；2.支付利息及违约金；3.诉讼费用及律师代理费用由高玉华、方兴公司、军辉公司承担。一审法院认定事实：2018年12月28日，方兴公司（甲方）与军辉公司（乙方）签订《方兴公司华泰矿业供暖移交工程南区换热站一级供热管网新建工程水库院小区二级供热管网改造工程施工合同》一份，合同约定由军辉公司承建该工程，合同中标价为3273800元，后来合同价调整为3244038.18元。合同签订后，军辉公司组织人员对涉案工程进行了施工，方兴公司于2019年6月21日和2019年12月24日分两次向军辉公司付款共计2919634.36元，已付至工程款的90％。除5%质保金外，其余的5％是因为军辉公司未开具工程款发票而未付。涉案工程施工过程中，高玉华找到刘松涛说自己是工程负责人，让刘松涛联系320挖掘机（带油锤）、80小挖和货车等，用于挖管沟、运输渣土、回填风化砂等工程，口头约定320挖掘机240元/小时、油锤340元/小时、80小挖160元/小时、自装车回填用砂70元/方、运输回填用砂60元/方。经现场施工员杨永壮和刘华核算确认320挖掘机工作15.8小时、油锤2.2小时、80小挖7小时、拉土71车、大挖地排费400元、自装车回填用砂533.3方、运输回填砂342方，以上各种费用共计68879元。其中高玉华已经支付10000元，剩余58879元尚未支付。另查明，方兴公司提交了华泰矿业供暖移交工程南区换热站一级供热管网新建工程、水库院小区二级供热管网改造工程（二标段）工程结算审定表、华泰改造住户分户装置后增加工程量协议及华泰矿业供暖移交工程水库院小区增加入户部分工程量清单，上述三份证据上施工单位处均加盖了军辉公司的公章，高玉华作为军辉公司的项目经理和经办人签字。一审法院认为，军辉公司承建方兴公司的涉案工程，由双方签订的施工合同为证，事实清楚，证据确凿，一审法院予以确认。高玉华在增加工程量协议书、工程量清单和工程结算审定表上签字，足以证实其为军辉公司的工地管理人员，其在工地上的行为系职务行为，由此产生的法律后果应当由军辉公司承担。高玉华作为军辉公司的工地管理人员，将涉案工程挖管沟、回填砂等工程交由刘松涛负责，完工后经现场施工员杨永壮和刘华确认各种费用共计68879元，已经支付10000元，尚欠58879元，对上述事实予以确认。关于各项目的单价，刘松涛主张系其与高玉华口头约定，这些单价与市场价格持平，予以采信。以上费用应当由军辉公司承担。关于刘松涛主张的利息、违约金问题，军辉公司至2019年12月24日收到工程款2919634.36元而拒付各种费用，应自刘松涛主张的2019年12月31日（付款日）后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。刘松涛要求方兴公司、高玉华承担责任的诉讼请求，无法律依据，不予支持。高玉华经传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。一审法院判决：一、山东军辉建设集团有限公司于判决生效之日起五日内支付给刘松涛各种费用58879元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月1日计算至全部偿清之日止）；二、驳回刘松涛的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半计收636元、诉讼保全费650元，共计1286元，由山东军辉建设集团有限公司负担。二审期间，军辉公司提交以下证据：证据一、军辉公司证明一份，拟证明：高玉华与军辉公司没有任何关系。证据二、济南市莱芜区人力资源和社会保障局劳动监察调查笔录两份，被调查人刘华和郑中华，拟证明：刘华和郑中华都跟着高玉华干活，高玉华承包了莱芜华泰矿业水库院小区一二级供热管网暖气管道改造项目，高玉华是该工程的老板，其欠两人工资若干。证据三、劳动保障监察限期改正指令书，拟证明：高玉华作为工程老板欠薪且被劳动监察部门责令改正。证据四、济南市莱芜区人力资源和社会保障局关于高玉华拖欠农民工工资一案的工作说明，拟证明：高玉华是涉案工程的实际分包人，因涉嫌欠薪被移交公安机关立案调查。经质证，方兴公司对证据一有异议，该证据与一审时方兴公司提交的案涉工程施工书面材料、军辉公司的盖章和签字相矛盾，不能证实高玉华不是军辉公司的员工。对证据二，被调查人刘华的笔录是关于刘华与高玉华之间拖欠工资问题的调查，对于与本案有关的高玉华的身份问题，只有刘华自己的单方陈述，刘华并没有提交证据证实。另一被调查人郑中华的笔录也是调查拖欠工资的问题，涉及的工程是莱芜华能电厂热力改造项目，与本案无关。对证据三，限期改正指令书是莱芜区人社局劳动监察大队下发的行政文书，该文书中并未涉及高玉华拖欠工资是哪个工程项目，也没有说明高玉华的身份。而且该改正指令书赋予了高玉华相关的救济权利，若高玉华不服可以申请复议，目前仍处于权利救济期间，该改正指令书并未生效，不能作为法庭认定事实的证据。对证据四真实性无异议，对证明的内容有异议。该份说明陈述了与高玉华有关的工人和涉及的拖欠农民工工资问题，案件的基本情况是行政机关根据农民工自己的陈述及行政机关的调查作出了认定。但是该认定的事实是否属于法律事实，是否可以作为民事案件的证据，方兴公司认为有待民事案件进一步根据证据规则予以确定，不能直接拿来作为事实使用，况且该工作说明的最后陈述了已经将高玉华拒不支付劳动报酬的行为移送公安机关立案调查。所以高玉华在欠薪行为中的定性应当由刑事案件的结果来查明。经审查，证据一系军辉公司单方制作，方兴公司、刘松涛均不认可，且与本案查明事实矛盾，本院不予采信。对证据二、三、四的真实性予以确认，但证据二、三及证据四涉及的项目一与本案无关，证据四涉及的项目二虽与本案有关，但相关借用资质、分包事实并无相关证据证实，且劳动监察部门仅作初步调查认定，已经移交公安机关立案调查，本院对其证明目的不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉施工合同及税率调整补充协议系由方兴公司与军辉公司签订，后续的增加工程量协议书、工程量清单和工程结算审定表上施工单位处均有军辉公司的盖章，并由高玉华以军辉公司的经办人或者项目经理的身份签字，一审法院认定高玉华在涉案工地上的行为系代表军辉公司的职务行为正确，本院予以确认。军辉公司主张其承包案涉工程后又将其中部分工程转包给了高玉华，但军辉公司未提交充分证据证实自己的主张，本院对军辉公司的主张不予采信。一审法院对案外人刘华的调查笔录能够证实刘华的身份及刘华受高玉华聘用和指派担任案涉工地施工员的事实，一审法院根据查明的事实并参照市场价格，对军辉公司欠付刘松涛的费用作出认定并无不当。综上所述，军辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1272元，由上诉人山东军辉建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李耀勇二〇二〇年十二月十日书记员  程晓燕