广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终8817号上诉人（原审原告）：圣多斯（北京）餐饮管理有限公司。住所地：北京市大兴区************717-718室。统一社会信用代码：911***********904B。法定代表人：朱**武，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱立新，北京滴慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市圣多斯餐饮管理有限公司。住所地：广东省深圳市南山区********侧星海名城七期4楼02-008号商铺。统一社会信用代码：914***********376B。法定代表人：胡勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢连喜，广东意本律师事务所律师。委托诉讼代理人：兰睿，广东意本律师事务所律师。上诉人圣多斯（北京）餐饮管理有限公司（以下简称北京圣多斯公司）因与被上诉人深圳市圣多斯餐饮管理有限公司（以下简称深圳圣多斯公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初4249号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。北京圣多斯公司上诉请求：1.撤销（2020）粤1972民初4249号民事判决；2.判令深圳圣多斯公司立即停止侵害北京圣多斯公司享有的第5452447号“”注册商标专用权，停止在店招、店铺装潢、菜单、餐具等经营标识中使用含有“圣多斯”字样的标识；3.深圳圣多斯公司立即向主管机关申请变更企业名称，不得在企业名称中使用“圣多斯”字样；4.深圳圣多斯公司赔偿北京圣多斯公司经济损失300000元及合理费用50000元；5.本案一、二审全部诉讼费用由深圳圣多斯公司承担。二审庭审中，北京圣多斯公司申请撤回上诉请求第三项，深圳圣多斯公司对此并无异议。事实和理由：一、一审法院认定深圳圣多斯公司在先注册了“圣多斯巴西烤肉”字号，属于在先使用情形，与事实不符，深圳圣多斯公司并无任何构成法律规定的在先使用的情形存在。首先，北京圣多斯公司主张权利的第5452447号“”注册商标申请日期为2006年6月30日，核准注册日期为2009年11月14日，而深圳圣多斯公司的设立时间是2013年7月22日，晚于北京圣多斯公司权利商标的申请日期和核准日期。其次，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，以在先使用为由继续使用商标的前提是在商标注册人申请商标注册前已经使用，且有一定影响力。深圳圣多斯公司的法定代表人胡勇注册设立的深圳市圣多斯巴西烤肉西餐吧的时间是2008年10月8日，该日期也晚于北京圣多斯公司权利商标的申请注册时间。再次，即使深圳圣多斯公司的法定代表人胡勇于2008年10月8日设立深圳市圣多斯巴西烤肉西餐吧构成在先使用，根据“注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标”的规定，其在先使用的权益也不能延及与之并非同一法律主体的深圳圣多斯公司。二、一审法院以深圳圣多斯公司实际使用的包含“圣多斯”字样的标识与北京圣多斯公司享有专用权的“”注册商标“（地名）指向不同”“寓意不同”为由而认定二者并不构成近似，属于认定事实错误。北京圣多斯公司享有专用权并据以作为权利基础的“”商标为纯文字商标，而深圳圣多斯公司在实际使用中的标识多处为包含“圣多斯”字样在内的图文结合、中英文混杂的商业图样，而在该图样中，基于中国大陆地区的相关公众的认知，显然其中文部分“圣多斯”为最为显著的内容，二者明显构成实质性近似。虽然，北京圣多斯公司在开设餐饮门店时使用的是“美国圣多斯”字样，但其中“美国”仅显示商品或服务来源于美国，并不构成商业标识的主要部分，显著部分为“圣多斯”字样。而深圳圣多斯公司在使用的“圣多斯巴西烤肉”字样中，“巴西烤肉”显然也只是表示其提供的商品或服务的名称，其显著部分同样为“圣多斯”字样，因此二者构成近似。深圳圣多斯公司与北京圣多斯公司的实际经营范围均为第43类的提供餐饮服务，二者构成相同服务。深圳圣多斯公司使用“圣多斯”字样经营餐饮服务的行为已经构成在相同或类似服务上使用与北京圣多斯公司近似的商标，侵害了北京圣多斯公司的注册商标专用权，应当依法承担停止侵权、赔偿经济损失及合理费用的法律责任。深圳圣多斯公司辩称，一、深圳圣多斯公司使用“圣多斯”字号经营“巴西烤肉店”的时间既早于涉案商标的注册时间，也早于北京圣多斯公司的成立时间和涉案商标的转让公告时间，一审认定深圳圣多斯公司在先使用成立并无不当。企业商号名称权和商标专用权都是受法律保护的民事权利。由于我国企业商号名称登记和商标注册登记分属两个不同的系统，无法实行联检。在此情况下，商号登记人只能借助商标权取得的公告程序，提前检索自己欲以登记的商号是否已经被注册为商标。在普通商标尚未核准注册之前，难免会发生“善意”的碰撞。司法实践认为，商号权与商标权原则上可以并存，商号权利人在善意不知情的情况下登记了与在先商标相同的商号，并不构成侵权，只有在后商号的权利人在登记与在先商标相同的商号时是恶意的，才可认定为构成侵权。《中华人民共和国商标法》第四十二条第三款规定：“转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”注册商标专用权的受让人自商标转让公告之日起，才享有商标专用权和禁止他人在相同或类似商品或服务上使用该商标或者与之近似商标的权利。本案中，“圣多斯”三个简单宋体字样的注册商标虽然系宋科于2009年6月30日提出申请，2009年11月14日经商标管理局核准注册，但2012年5月22日北京圣多斯公司才成立并受让“”商标。北京圣多斯公司没有提交证据证明其与宋科签署的商标转让合同是普通转让还是独占许可或排他许可，应当推定为普通许可合同，其在商标转让公告之前无权取得案涉商标专用权。深圳圣多斯公司的法定代表人和实际控制人胡勇于2008年10月8日向深圳市市*监督管理局核准登记成立了“深圳市圣多斯巴西烤肉西餐吧”，开始在深圳市经营“深圳市圣多斯巴西烤肉店”，后逐步在深圳、东莞两地开设多家连锁店，一直就将“圣多斯餐饮管理有限公司”在经营场所内使用，该使用时间远早于北京圣多斯公司的成立时间，亦早于第5452447号“”商标的注册时间。且“”商标仅仅只是普通商标，没有任何知名度，北京圣多斯公司亦未在包括深圳、东莞在内的全国各地开设“圣多斯”品牌的烤肉店或其他类型有较大影响的餐饮店，故普通消费者到深圳圣多斯公司的店面消费，并不会误认为深圳圣多斯公司与北京圣多斯公司有特定联系。二、深圳圣多斯公司实际使用的包含“圣多斯”字样的标识与北京圣多斯公司享有专用权的“”地名商标“指向不同”“寓意不同”，因而不构成近似，北京圣多斯公司无权禁止深圳圣多斯公司使用。《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”该规定中的地名应做广义理解，不仅包括行政区划单位，也包括山川湖泊乃至景区或者港口码头。又根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，构成商标侵权需要具备两个方面的要件，一是要“突出使用”，二是要“容易使相关公众产生误认”。“突出使用”是指在企业名称使用过程中将字号突出出来，使其相对独立地具有标识意义；“容易使相关公众产生误认”主要指相关公众对企业所有人与商标权人之间存在某种特定联系的误解，一般以在相关公众中的知名度判断。深圳圣多斯公司在使用“圣多斯”字号经营“巴西烤肉店”的过程中，尽到了谨慎合理的注意义务，未侵犯案涉商标权。圣多斯，又译桑托斯，位于巴西东南圣维森特岛东北侧，系巴西最大的自由港，而巴西烤肉在世界范围内尤为著名，其中圣多斯港因地理位置因素，贸易繁忙，人流量大，此处的巴西烤肉既是巴西的国菜，更是风靡全球。深圳圣多斯公司正是基于这一因素故而采用“圣多斯”这一地名作为企业字号的一部分，仅仅只是想表明深圳圣多斯公司的烤肉手艺来源于圣多斯，并非恶意使用。其次，深圳圣多斯公司并未对“圣多斯”三个字突出使用，而是通过突出使用“SANTOS”的英文字母，配合南美风味的圣多斯巴西烤肉字样，采用图文并茂的设计方式，体现独有的经营风格。三、深圳圣多斯公司的“圣多斯”商标并无任何显著性，也未形成著名商标或驰名商标，加之深圳圣多斯公司的东莞厚街店早已关门歇业，北京圣多斯公司诉请停止侵权没有实际意义。案涉商标仅仅只是一个地名，并不会因宋科的注册而增强显著性，正因为如此，宋科可能是预见到法律对地名商标不可能给予较强的保护力度，也不应当有过高的期望值，更不可能排斥他人对地名商标的合理使用，因此在2012年6月4日将案涉商标转让给北京圣多斯公司。北京圣多斯公司受让后也没有进行任何卓有成效的推广使用，而使案涉商标应有的价值没有显现，知名度不高，更谈不上成为著名商标或驰名商标的可能性。北京圣多斯公司在全国范围通过特许加盟的方式开设分店，但作为餐饮行业的特点，如果不是亲力亲为去用心经营，仅仅只是靠招募加盟商的方式是无法推进的。实际上，北京圣多斯公司即便在北京也未实际提供有效的餐饮服务，除北京市大兴区隆盛大街4号院1号楼南区-159庞各庄附近小区内有“美国圣多斯”字样的场所以外，商标注册地的北京市大兴区************717-718室，并无实体店，除此之外，也没有加盟店，其原有的朝阳分公司分别于2017年7月7日、2018年7月9日因未依照《企业信息公示暂行条例》第八条规定的期限公示年度报告，被北京市朝阳区**监督管理局警告后，2019年3月22日被吊销营业执照（处理文号：京工商朝处字（2019）第D48131号）；灯塔分公司也分别于2015年7月6日、2019年7月5日因未公示年度报告被工商管理部门列入经营异常；北京圣多斯公司的法定代表人于2018年7月27日因欠付场地租金被四川省成都市高新技术开发区人民法院（2017）川0191执2444号限制消费令限制高消费。虽然北京圣多斯公司举证其在广州市有一个新市店，但仅仅只是有“无意烦鲜奶茶”“无意烦无处不在”的门头而已。而北京圣多斯公司在东莞未开设任何一家分店，根本不可能有导致混淆、误认的可能。北京圣多斯公司向一审法院起诉请求：1.深圳圣多斯公司立即停止侵害北京圣多斯公司享有的第5452447号“”注册商标专用权，停止在店招、店铺装潢、菜单、餐具等经营标识中使用含有“圣多斯”字样的标识；2.深圳圣多斯公司立即向主管机关申请变更企业名称，不得在企业名称中使用“圣多斯”字样；3.深圳圣多斯公司赔偿北京圣多斯公司经济损失300000元及合理费用50000元；4.一审全部诉讼费用由深圳圣多斯公司承担。一审法院认定事实：北京圣多斯公司所拥有的“”第5452447号注册商标申请日期为2006年6月30日，核准注册日期为2009年11月14日，核定使用商品/服务项目第43类：咖啡馆；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；快餐馆；鸡尾酒服务；酒吧；流动饮食供应；茶馆（截止），有效期至2029年11月13日。2008年10月8日深圳圣多斯公司的法定代理人（负责人）胡勇在深圳市南山区注册成立个体户深圳市圣多斯巴西烤肉西餐吧。2013年7月22日成立深圳圣多斯公司，胡勇为该公司的股东和法定代表人。2017年9月15日成立深圳圣多斯东莞公司，胡勇为该公司的负责人。北京圣多斯公司提供的注册商标为“圣多斯”三个字，根据其提供的系列门店显示门头字为“美国圣多斯”“ROSSI‵SDINER”；而深圳圣多斯公司使用的标识为“SANTOSB.B.QBAR圣多斯巴西烤肉”，左边还配有圆形图案为“左方一个男人手上端着一杯啤酒、周围用SANTOSB.B.QBAR环绕，右边还配有小圆形内有“南美风情”四个字”。北京圣多斯公司认为深圳圣多斯公司侵害了北京圣多斯公司依法享有的“”注册商标专用权，深圳圣多斯公司门店外广场外墙、门店、纸巾盒、点餐单等多处图标上显示“圣多斯巴西烤肉”字样等，深圳圣多斯公司使用是将“圣多斯”进行突出及显著使用，深圳圣多斯公司行为侵害了北京圣多斯公司的商标权。深圳圣多斯公司认为北京圣多斯公司于2012年6月4日才从原权利人宋科处受让涉案商标，北京圣多斯公司只能从核准之日起才享有相关权利，而深圳圣多斯公司的法定代表人及实际控制人胡勇于2008年10月8日经深圳市市*监督管理局核准，成立深圳市圣多斯巴西烤肉西餐吧，并于2017年9月15日设立深圳圣多斯东莞公司，足以证明深圳圣多斯公司的法定代表人胡勇具有在先权。加之该“”商标只是巴西的一个自由港口名称，属于地名商标，由于显著性较弱，受商标法保护的范围及力度较小，依法只能实现“弱保护”，深圳圣多斯公司原经营场所店招图案是以图文并茂的方式进行形象设计，并未突出使用“圣多斯”字样，而是配合南美风味，重点体现圣多斯巴西烤肉；其次，所有宣传资料及名片上也是采用上述图案，消费清单及发票印章字样也是圣多斯巴西烤肉，深圳圣多斯公司已经尽到了谨慎合理的注意义务，并未侵犯北京圣多斯公司的商标专用权。虽然商标局作出北京圣多斯公司使用的“”商标继续有效的决定，但并不代表其他主体就不能正当使用该商标作为企业名号。以上事实，有北京圣多斯公司提供的圣多斯商标注册证、公证书、圣多斯商标档案查询打印件、关于“”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定、商标使用授权书、圣多斯（北京）国际餐饮连锁管理有限公司工商信息打印件、中央电视台经济频道和中国教育电视台节目视频截图及网址链接、圣多斯大兴分公司食品经营许可证、圣多斯广州新市店、孝义市圣多斯西式快餐店、江山市圣多斯餐饮服务有限公司等多家主体营业执照、店面照片及营业小票、张全勤和袁旭《合作协议书》、北京圣多斯公司与广东合富律师事务所《专项法律服务合同》及律师费发票、公证点餐费、公证费发票、北京圣多斯公司与北京滴慧律师事务所《委托代理合同》及律师费发票，深圳圣多斯公司提供的有圣多斯-巴西港口的相关资料、北京圣多斯公司工商登记信息、商标详情、深圳市圣多斯巴西烤肉西餐吧营业执照复印件及网上查询资料、深圳圣多斯公司原有店招图案、深圳圣多斯公司原有宣传单图案、深圳圣多斯公司原有营业场所布局实况、终止合作协议、深圳圣多斯公司原经营场所照片、税务事项通知书、收缴企业防伪税控系统的证明、南里奥公司营业执照及备案信息、南里奥商标注册证，当事人陈述以及一审庭审笔录等附卷为证。一审法院认为，本案为商标权侵权纠纷。首先，深圳圣多斯公司的经营范围与北京圣多斯公司的经营范围差不多，但深圳圣多斯公司的法定代表人(实际控制人)胡勇在先注册了“圣多斯巴西烤肉”字号，属在先使用情形。其次，北京圣多斯公司系列店铺使用“美国圣多斯”“ROSSI‵SDINER”；而深圳圣多斯公司使用的标识为“SANTOSB.B.QBAR圣多斯巴西烤肉”“美国圣多斯”与“圣多斯巴西烤肉”显然(地名)指向不同，且深圳圣多斯公司使用配有圆形图案为“左方一个男人手上端着一杯啤酒、周围用SANTOSB.B.QBAR环绕，及配有小圆形内有“南美风情”四个字”，显然寓意不同。最后，北京圣多斯公司仅使用“圣多斯”三个字的商标，并没有形成著名商标或驰名商标，该情况并不代表其他经营主体就不能使用“圣多斯”三个字作为企业名号。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”的规定，北京圣多斯公司无权禁止深圳圣多斯公司在服务项目上继续使用“圣多斯巴西烤肉”标识，深圳圣多斯公司的行为并没有侵犯北京圣多斯公司“”第5452447号注册商标专用权，故北京圣多斯公司要求深圳圣多斯公司承担停止侵权、赔偿损失的责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。但北京圣多斯公司有权要求深圳圣多斯公司在使用该商标时附加适当区别标识。附加适当区别标识的方法包括但不限于深圳圣多斯公司在使用“”商标时附加深圳圣多斯公司名称等起到区别作用、避免让相关公众产生误认或混淆的措施。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限深圳市圣多斯餐饮管理有限公司、深圳市圣多斯餐饮管理有限公司东莞厚街分公司在服务项目上使用“”注册商标时附加适当区别标识；二、驳回圣多斯（北京）餐饮管理有限公司其他的诉讼请求。一审案件受理费6550元，由圣多斯（北京）餐饮管理有限公司负担（已预交）。双方当事人二审期间均未向本院提交新证据。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，圣多斯汉堡快餐品牌（Rossi’sDiner）于1983年创立于美国，1993年成立PRFP国际集团。PRFP国际集团于2012年5月22日与北京圣多斯公司成立中美合资企业圣多斯（北京）国际餐饮连锁管理有限公司。第5452447号“”注册商标的注册人为宋科，申请日期为2006年6月30日，核准注册日期为2009年11月14日。2012年6月4日，北京圣多斯公司受让涉案商标，并将涉案注册商标普通许可圣多斯（北京）国际餐饮连锁管理有限公司使用。再查明，深圳市圣多斯餐饮管理有限公司东莞厚街分公司（以下简称深圳圣多斯东莞分公司）系深圳圣多斯公司的分支机构，于2017年9月15日成立，于2020年5月15日注销。北京圣多斯公司申请撤回对深圳圣多斯公司东莞分公司的起诉。本院认为，本案系侵害商标权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：一、深圳圣多斯公司是否将北京圣多斯公司注册商标相同或近似的文字作为企业名称突出使用；二、深圳圣多斯公司的在先使用和正当使用抗辩能否成立；三、如商标侵权成立，深圳圣多斯公司应如何承担侵权责任。对此，本院分析如下：原深圳圣多斯东莞分公司系深圳圣多斯公司的分支机构，已于2020年5月15日注销。由于公司的分支机构不具有法人资格，其设立、分立、注销及其财产和经营活动都受到公司的影响，不具有独立的人格。因此，原深圳圣多斯东莞分公司注销后，其民事责任应当由深圳圣多斯公司承担。一、关于深圳圣多斯公司是否将北京圣多斯公司注册商标相同或近似的文字作为企业名称突出使用的问题。本案涉及商标权与企业名称权利冲突，首先需要判断本案应当按照商标侵权还是不正当竞争进行处理。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第三条的规定，应根据当事人的诉讼请求和侵权行为的具体表现对争议民事法律关系的性质作出认定，并适用相应的法律。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认，构成侵权的，应当属于《中华人民共和国商标法》（2019修正）第五十七条第七项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”，按照商标侵权处理。根据《中华人民共和国商标法》（2019修正）第五十八条关于“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”的规定，将他人注册商标相同或者近似的文字作为企业名称正常使用，构成侵权的，可以根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019修正）的相关规定，按照不正当竞争处理。故认定该类侵权行为性质的关键在于被诉侵权人是否突出使用其企业名称中的字号。本案中，深圳圣多斯公司的企业名称为“深圳市圣多斯餐饮管理有限公司”，“圣多斯”为其企业字号。深圳圣多斯公司使用含有“圣多斯”的被诉侵权标识包括：1.“”图形加文字标识，左边为一圆形图案，圆圈内有一个手持啤酒杯的外国男人形象，并以“SANTOSB.B.QBAR”文字环绕，右边文字部分由上往下依次为“SANTOS”“B.B.QBAR”“圣多斯”“巴西烤肉”，其中“圣多斯”文字右侧有一圆形，内有“南美风情”四个字，文字部分均为艺术字体，其中“圣多斯”“SANTOS”“巴西烤肉”文字较大，“圣多斯”位于标识中心位置；2.“”图形加文字标识，由上往下依次为一圆形图案、“圣多斯”“巴西烤肉”“B.B.QBAR”，其中圆形图案内有一个手持啤酒杯的外国男人形象，并以“SANTOSB.B.QBAR”文字环绕，文字部分均为艺术字体，“圣多斯”“巴西烤肉”文字较大，且“圣多斯”位于标识中心位置；3.“”文字标识“圣多斯巴西烤肉”。根据前述使用情况可以看出，深圳圣多斯公司将其企业字号“圣多斯”使用在标识的显著、醒目位置，属于突出使用，故本案应按照商标侵权处理。关于深圳圣多斯公司使用的标识是否会造成相关公众的混淆或误认，与北京圣多斯公司第5452447号注册商标“”构成相同或者近似的问题。第5452447号“”注册商标的核定使用服务类别为第43类：咖啡馆；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；快餐馆；鸡尾酒会服务；酒吧；流动饮食供应；茶馆（截止），深圳圣多斯公司经营的巴西烤肉店与第5452447号“”注册商标核定使用服务类别相同。深圳圣多斯公司使用的“圣多斯”标识与北京圣多斯公司第5452447号“”注册商标在文字的字形、读音等方面完全相同，只存在字体等细微差别，二者构成近似。北京圣多斯公司与1983年创立圣多斯汉堡快餐品牌（Rossi’sDiner）并于1993年成立的PRFP国际集团合作成立圣多斯（北京）国际餐饮连锁管理有限公司，受让第5452447号“”注册商标后一直从事餐饮服务。深圳圣多斯公司在相同服务类别上使用与第5452447号“”注册商标相近似的文字，会使相关消费者对相关服务的提供者造成混淆和误认，故深圳圣多斯公司使用的标识与北京圣多斯公司第5452447号注册商标构成近似。二、关于在先使用抗辩。根据《中华人民共和国商标法》（2019年修正）第五十九条第三款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。故在先使用抗辩成立，需要被诉侵权人使用被诉侵权标识的时间既早于涉案商标申请注册的时间，又早于涉案商标实际使用的时间，且被诉侵权标识在涉案商标申请注册之前已经产生一定的影响力。本案中，第5452447号“”注册商标申请日期为2006年6月30日，而深圳圣多斯公司的成立时间是2013年7月22日，深圳圣多斯公司的法定代表人胡勇成立个体工商户深圳市圣多斯巴西烤肉西餐吧的时间是2008年10月8日，均晚于第5452447号“”注册商标的申请日期。故深圳圣多斯公司及深圳市圣多斯巴西烤肉西餐吧未在涉案商标申请注册之前已经使用被诉侵权标识并具有一定的影响力，深圳圣多斯公司的在先使用抗辩不成立。关于正当使用抗辩。“圣多斯”虽然是巴西港口城市名的中文音译，但被注册在餐饮服务类别上被作为商标长期使用，使其具有识别商品来源的作用而具有显著性。且深圳圣多斯公司在使用涉案标识时是将“圣多斯”列于“巴西烤肉”前，也并非将“圣多斯”作为地名使用。故深圳圣多斯公司的正当使用抗辩亦不成立。三、关于深圳圣多斯公司应如何承担侵权责任的问题。承前所述，深圳圣多斯公司将与北京圣多斯公司第5452447号“”注册商标近似的文字作为企业的字号在相同服务上突出使用，容易使相关公众产生误认，侵犯了北京圣多斯公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权和赔偿损失的侵权责任。关于停止侵权。由于深圳圣多斯公司在其经营场所内外、指示路牌、餐具、纸巾盒等处突出使用的标识侵害了北京圣多斯公司第5452447号“”注册商标，深圳圣多斯公司应停止前述突出使用“圣多斯”标识的行为。深圳圣多斯公司称其在2019年6月后已经变更全部店铺招牌为“兰里奥西餐厅”，但未举证证明，本院不予采信。关于赔偿数额。根据《中华人民共和国商标法》（2019年修正）第六十三条的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标的许可费数额，商标许可使用的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”由于北京圣多斯公司因被侵权所受到的实际损失、深圳圣多斯公司因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定，本院综合考虑以下因素进行酌定：1.第5452447号“”注册商标不具有很高的知名度。北京圣多斯公司未举证证明其在受让第5452447号“”注册商标前该商标的使用情况，且从北京圣多斯公司提交的其实际使用涉案商标的证据看，珠三角地区少有其开设的加盟店，尤其在深圳、东莞等地区均未开设；2.深圳圣多斯公司侵权主观故意程度较低。虽然深圳圣多斯公司未在第5452447号“”注册商标申请前使用“圣多斯”标识，但其在第5452447号“”注册商标注册前已经开始使用其字号经营巴西烤肉店，没有非常明显的攀附故意；3.合理开支。北京圣多斯公司为制止侵权行为所必然支付的合理开支应当得到支持。综合以上因素，本院酌定深圳圣多斯公司向北京圣多斯公司赔偿合理开支在内的损失10000元，北京圣多斯公司主张超出部分，本院不予支持。综上所述，上诉人北京圣多斯公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分，予以支持，对不成立部分，予以驳回。依照《中华人民共和国商标法》（2019修正）第五十七条第七项、第五十八条、第五十九条第三款、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十六条第二款、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初4249号民事判决；二、深圳市圣多斯餐饮管理有限公司立即停止侵犯圣多斯（北京）餐饮管理有限公司第5452447号注册商标专用权的行为；三、限深圳市圣多斯餐饮管理有限公司在判决生效之日起五日内向圣多斯（北京）餐饮管理有限公司赔偿损失（含合理开支）10000元；四、驳回圣多斯（北京）餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6550元、二审案件受理费6550元[圣多斯（北京）餐饮管理有限公司均已预交]，均由深圳市圣多斯餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓潮辉审判员  尹河清审判员  林 静二〇二〇年十二月一日书记员  李慧英曾梓珊附：第5452447号注册商标与被控侵权标识比对图第5452447号注册商标被控侵权标识