云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终8916号上诉人（原审原告）：陈祖文，男，1983年10月22日出生，汉族，住云南省曲靖市罗平县。委托诉讼代理人：罗雄，云南双扬律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘正红，西山区民族法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司云南分公司，营业场所：云南省昆明市万达广场南塔写字楼19、20、21楼。负责人：曹**文，总经理。委托诉讼代理人：吕俊，男，特别授权代理。上诉人陈祖文因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司云南分公司（以下简称“平安保险云南分公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2020）云0112民初4223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法适用普通程序组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈祖文上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院在证据采纳方面认定错误。一审法院认定陈祖文提交的昆明陆成货运代理服务有限公司企业信息、中国建设银行个人账户收入交易明细因无劳动合同等证据能够佐证与昆明陆成货运代理服务有限公司存在用工关系，对该证据不予确认是错误的。认定劳动关系也可以参照工资支付凭证或记录予以认定。故一审法院证据采纳方面认定错误。二、一审法院判决适用法律错误，判决理由不成立。一审法院认为陈祖文是被保险人（驾驶人）又是受害人，但作为被保险人和驾驶人的身份并未改变，不是第三者，不能因为车上车下时空条件的变化而转变为第三者。根据“任何危险作业的直接操作者不能构成此类侵权案件的受害人”理论，陈祖文也不能从车上人员转变为第三者。陈祖文认为，法律立法考虑公平公正，排除被保险人作为第三者的立法本意是考虑被保险人的道德风险，防止被保险人故意制造交通事故。但本案的发生有公安机关的交通事故责任认定书，认定被保险人是车辆手刹未拉紧，为了阻止车辆后溜赶去处理，车右后部位与陈祖文相撞又撞在路边墙上，造成人员受伤车辆损坏的交通事故，并非被保险人故意制造或伪造交通事故。其次，发生事故时被保险人已经离开车辆，物理位置已经不属于车上人员。为了阻止车辆后溜与车辆发生碰撞，系车辆本身对车外人员造成伤害。第三，本案车辆投保了交强险和商业第三者责任险及财产险，陈祖文可以放任车辆后溜发生财产损害的保险事故发生或者对他人人身财产损害的保险事故的发生，但被保险人根据社会公德和准则，尽到一个善良人的义务，想阻止事故的发生，虽然没有产生阻止事故发生的后果甚至伤害了自己。其行为是为了保险人的利益，造成自身受到伤害。此种情况拒赔，对今后发生此类危险情况时，将引导所有驾驶人消极面对，不采取任何措施放任损害结果发生的负能量行为。同时根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十二条规定：“因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”平安保险云南分公司对损失也应当承担补偿责任。三、平安保险云南分公司的免责条款属于格式条款，且其中《保险条款》第三条第(二)项属免除其责任条款，加重了陈祖文责任、排除了陈祖文的主要权利，违反了《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，应依法认定该条款无效，且保险条款非陈祖文签字确认，对陈祖文不产生法律效力。综上所述，陈祖文已按所承保的险种缴纳了保险费，履行了保险合同约定的义务，根据权利义务相一致原则，其亦应享有保险合同约定的保险车辆发生交通事故后获得赔偿的权利。平安保险云南分公司对交通事故造成的损失应承担赔偿责任。综上，请求二审法院依法支持陈祖文的全部上诉请求。被上诉人平安保险云南分公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。上诉人陈祖文向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失费共计224768.47元（包括医疗费53024.37元、伙食补助费1700元、护理费3400元、营养费1700元、交通费1000元、精神抚慰金5000元、误工费66600元、伤残赔偿金66976元、后期治疗费21000元、被扶养人生活费2568.1元、法医鉴定费1800元）；2.判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年9月21日8时30分许，原告陈祖文驾驶车牌号为云Ａ×××**的小型客车，行驶至云南山泉水厂门口，陈祖文下车登记时，因手刹没有拉紧，导致云Ａ×××**号车辆自然后倒，陈祖文发现后赶去处理时，被云Ａ×××**号车右后部位与陈祖文相撞后，又撞在路边墙上，造成车辆损坏及陈祖文受伤的道路交通事故。昆明市公安局阳宗海风景名胜区分局交通警察大队于2019年10月1日作出的《道路交通事故认定书（简易程序）》确认：陈祖文承担此事故的全部责任。事故发生当日，陈祖文被送到云南中德骨科医院，入院诊断为：1.左侧创伤性血气胸；2.左侧肋骨多发肋骨骨折；3.左肺创伤性湿肺；4.右手皮肤裂伤；5.全身多处软组织挫擦伤；6.腹腔脏器损伤待排。陈祖文于2019年9月24日在全麻下行“左侧多发肋骨骨折切开复位内固定术”，术后给予预防感染、消肿、止痛、止咳化痰、补液等对症治疗。陈祖文于2019年10月8日出院，住院诊断为：1.左侧创伤性血气胸；2.左侧肋骨多发多段肋骨骨折；3.左肺创伤性湿肺；4.双侧胸腔积液；5.左肺肺不张；6.右桡骨远端不全性骨折；7.右手皮肤裂伤；8.全身多处软组织挫擦伤。出院医嘱为：1.定期门诊复查1、2、3、6、12月；2.加强营养，多休息（建议休息3月）；3.出院10天后回院复查胸部ＣＴ，了解胸腔内积液有无增多；4.加强肺功能锻炼；5.不适随诊。原告共计住院17天，共计产生医疗费52429.37元。同时，云南中德骨科医院在原告陈祖文出院当日出具《陪护证明》，载明原告住院期间需要一人24小时陪护。2020年3月23日，原告陈祖文针对此次损伤委托昆明医科大学司法鉴定中心对其伤残等级及后期治疗费进行鉴定，昆明医科大学司法鉴定中心于2020年3月27日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.陈祖文此次损伤所致“左第2-7肋骨折行切开复位内固定术后（共6根）”达十级伤残。2.陈祖文此次损伤后期治疗需21000元。原告共计支出鉴定费1800元。另查明，云Ａ×××**号在平安保险云南分公司投保了交强险、商业第三者责任险和不计免赔险，其中商业第三者责任险的赔偿限额为100万元，保险期间自2019年4月19日00时起至2020年4月18日24时止，投保人为陈祖文，被保险人为陈祖文。此次事故发生在上述保险期间内。原告在此次事故发生前已经在城镇居住、生活一年以上。庭审中，原告陈述其要求被告在交强险和商业第三者责任险范围内对其损害进行赔偿。一审法院认为：本案的争议焦点在于被告是否应当在交强险和商业第三者责任险的范围内对原告陈祖文进行赔偿？首先，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定：“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。”第四十一条第一款第二项规定：“被保险人，是指投保人及其允许的合法驾驶人。”被保险人不属于交强险的赔偿范围。本案陈祖文系云Ａ×××**号车辆的被保险人，故对于其驾驶该车辆导致其本人受伤不应当由交强险进行赔偿。其次，《中华人民共和国保险法》第六十五条第四款规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应当负担的赔偿责任为保险标的的保险。”故商业第三者责任险是指被保险人或者其允许的合法驾驶人在使用被保险车辆过程中发生事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产损失，依法应当承担的责任由保险公司承担的保险。本案中，原告陈祖文此次受到损害是由于其作为驾驶人在使用车辆过程中未拉紧手刹，因而车辆自然后倒导致。陈祖文既是被保险人（驾驶人），又是受害人，虽陈祖文在受到伤害时已经下车，但其作为被保险人与驾驶人的身份并未改变，陈祖文并不能因车上车下时空条件的变化而转变为“第三者”。并且，正是因陈祖文在驾驶车辆时存在过错才导致其被撞伤，根据“任何危险作业的直接操作者不能构成此类侵权案件的受害人”理论，陈祖文也不能从车上人员转变为“第三者”。故对于原告认为其在此次事故发生时已经由“车上人员”转化为了“第三者”的主张一审法院不予采信。因陈祖文作为被保险人不属于交强险和商业第三者责任险中的“第三者”，故其此次损害不应获得交强险和商业第三者责任险的赔偿，原告陈祖文要求被告在交强险和商业第三者责任险范围内进行赔偿的诉讼请求不能成立，一审法院对其诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国保险法》第六十五条第四款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第四十一条第一款第二项之规定，判决：驳回原告陈祖文的全部诉讼请求。二审中，双方均未提交新的证据材料。一审认定事实“原告共计住院17天，共计产生医疗费52429.37元。”有误，本院更正为“原告共计住院17天，共计产生医疗费53024.37元。”二审经审理确认的其他案件事实与一审认定的案件事实一致，本院依法予以确认。本院补充确认以下案件事实：平安保险云南分公司提交的《机动车商业保险免责事项说明书》中机动车第三者责任保险的第二十六条载明，下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（四）被保险人、被保险人允许的驾驶人、本车车上人员的人身伤亡；……。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、平安保险云南分公司是否应当在交强险和商业第三者责任险赔偿限额内对陈祖文的各项经济损失进行赔偿？二、陈祖文的各项经济损失如何认定？本院认为，首先，关于平安保险云南分公司是否应当在交强险和商业第三者责任险赔偿限额内对陈祖文的各项经济损失进行赔偿的问题。本院认为，机动车保险合同中所涉及的“第三者”和“车上人员”均为特定时空条件下的临时身份，二者不是永久、固定不变的，可以因特定时空条件的变化而转化。界定交通事故中受害人是否属于被保险车辆的第三者，应该从两个方面把握：一是在时间上以发生交通事故的一瞬间，即“车辆接触身体”为时间点；二是在空间上以机动车为考量对象，即发生交通事故时，受害人所处的空间位置是在车内还是车外，在车内即为车上人员，在车外即为第三者。对第三者的认定，应注重其位置性，而非身份性，重点在于审查事故发生当时这一特定时间受害人是否身处保险车辆之外，最终的损害结果是否来自于本车的侵害。就本案而言，根据昆明市公安局阳宗海风景名胜区分局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》确认，陈祖文系因停车时操作失误手刹未拉紧，其下车后车辆自然后倒，陈祖文发现后赶去处理时，被车辆右后部撞伤，事故当时其已停止了驾驶行为，已离开上述车辆，处于该车的车外位置，对该车已无操纵和控制能力，其完全处于被动的受事故车辆侵害的弱势的“第三者”地位，且其受伤原因亦来自于该车的侵害，故陈祖文的受伤符合第三者“时空变换规则”，此时其与车辆的关系性质已经发生了变化，即由车上的驾驶人员转化为车外的第三者。关于平安保险云南分公司提出的《机动车商业保险免责事项说明书》中机动车第三者责任保险的第二十六条约定，被保险人的人身伤亡，保险人不负责赔偿的问题。本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”上述免责条款属于平安保险云南分公司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与投保人协商的格式条款。平安保险云南分公司所举证据并不能证明其在签订保险合同时，将上述免责条款按法定义务向陈祖文作出了必要的提示和明确说明，故平安保险云南分公司应承担由此产生的不利后果，上述免责条款对陈祖文不发生法律效力。再则，将被保险人排除在受害第三者之外的免责条款，拟定的目的在于保护保险人的合法权益，防范交通事故道德风险，防止被保险人伪造虚假事故骗取保险赔偿。但纵观全案陈组文不存在故意制造交通事故的主客观要件，因此亦排除了道德风险的合理怀疑。其次，针对陈祖文主张的各项经济损失，本院认定如下：一、医疗费，陈祖文主张53024.37元，其提交的所有医疗费发票的出具时间均能与其受伤就诊、住院的时间吻合，且平安保险云南分公司对陈祖文主张的医疗费金额并无异议，一审法院对部分医疗费发票不予确认不当，本院予以纠正。陈祖文主张的医疗费53024.37元均有医院出具的发票予以证实，本院予以支持。二、住院伙食补助费，陈祖文主张1700元（100元/天×17天＝1700元），其住院17天，其主张按100元/天计算，符合法律规定，本院予以支持。三、护理费，陈祖文主张3400元（200元/天×17天＝3400元），医院出具的《陪护证明》能够证实陈祖文住院期间有一人24小时陪护，陈祖文主张为亲属护理，但其不能提供亲属的收入状况证明，200元/天的标准其系参照当地护工工资标准所主张，本院认为平安保险云南分公司对该计算标准并无异议，本院予以支持。四、营养费，陈祖文主张1700元（100元/天×17天＝1700元），即按住院期间每天100元计算，符合法律规定，本院予以支持。五、交通费，陈祖文主张1000元，但其并未提交相应票据予以佐证，根据其受伤情况，其就医确有产生交通费损失的可能，本院酌情支持500元。六、精神损害抚慰金，陈祖文主张5000元，结合交通事故情况以及陈祖文的伤情，本院酌情支持2000元。七、误工费，陈祖文主张66600元（370元/天×180天＝66600元）。陈祖文提交的昆明陆成货运代理服务有限公司企业信息能够证明该公司的法定代表人为卢亚彪，中国建设银行个人账户收入交易明细中有部分具有规律性、周期性的转账系卢亚彪所转，上述两份证据能够相互印证，证明陈祖文的工作和收入情况，一审法院对其真实性不予确认不当，本院予以纠正。2018年9月27日的7634元和2018年10月25日的7550元转账收入，陈祖文主张系其上一份工作的收入，其提交的中国建设银行个人账户收入交易明细中亦载有该对手账户在2018年9月前的多笔具有规律性、周期性的转账，亦具有工作收入的特征，本院予以确认。从陈祖文提交的中国建设银行个人账户收入交易明细来看，其2018年9月至2019年8月的工作收入情况为：2018年9月7634元，2018年10月7550元，2019年2月7953.2元，2019年3月10138元，2019年4月9510元，2019年5月11010元，2019年6月12450元，2019年7月11810元，2019年8月12140元。2018年11月至2019年1月陈祖文主张该期间系其换工作，故没有相应收入。陈祖文2018年9月至2019年8月的月平均收入为﹙7634元＋7550元＋7953.2元＋10138元＋9510元＋11010元＋12450元＋11810元＋12140元﹚÷9个月≈10021.69元，日平均收入为10021.69元÷21.75≈460.77元。故陈祖文主张按370元/天计算误工费并未超出其日平均收入标准，本院予以支持。至于误工期，陈祖文定残之日为2020年3月27日，误工期应计算为2019年9月21日至2020年3月26日，共188天，陈祖文主张按180天计算，本院予以支持，故陈祖文主张的误工费66600元，本院予以支持。八、残疾赔偿金，陈祖文主张66976元（33488元×20年×0.1＝66976元）。陈祖文提交的证据能够证明其在城镇居住生活满一年，故其主张按云南省2018年全年城镇常住居民人均可支配收入33488元计算残疾赔偿金并无不当，本院予以支持。经鉴定，其伤残等级确定为十级，其主张的残疾赔偿金66976元符合法律规定，本院予以支持。九、后续治疗费，陈祖文主张的21000元，系专业鉴定机构所出具的鉴定意见所确定的金额，本院予以支持。十、被扶养人生活费，陈祖文主张2568.1元。其子陈虹渊，2006年12月31日出生，被扶养人生活费应按五年计算。云南省2018年全年城镇常住居民人均消费支出为21626元，被扶养人生活费应计算为21626元×5年×0.1÷2（二人扶养）＝5406.5元。陈祖文主张2568.1元，本院予以支持。十一、鉴定费，陈祖文主张1800元，但鉴定费不属于保险赔偿范围，本院不予支持。综上所述，陈祖文的各项经济损失为：医疗费53024.37元、住院伙食补助费1700元、护理费3400元、营养费1700元、交通费500元、精神损害抚慰金2000元、误工费66600元、残疾赔偿金66976元、后续治疗费21000元、被扶养人生活费2568.1元，合计219468.47元。平安保险云南分公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿陈祖文医疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿陈祖文护理费3400元、交通费500元、精神损害抚慰金2000元、残疾赔偿金66976元、被扶养人生活费2568.1元、误工费34555.9元，交强险合计赔偿120000元；平安保险云南分公司应在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿陈祖文医疗费43024.37元、住院伙食补助费1700元、营养费1700元、后续治疗费21000元、误工费32044.1元，合计99468.47元。综上，陈祖文的上诉请求部分成立，对于成立部分，本院予以支持。一审认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市西山区人民法院（2020）云0112民初4223号民事判决；二、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内在交强险赔偿限额内赔偿上诉人陈祖文各项经济损失120000元，在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿上诉人陈祖文各项经济损失99468.47元；三、驳回上诉人陈祖文的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计7008元，鉴定费1800元，均由上诉人陈祖文负担。本判决为终审判决。审判长  何海燕审判员  姚 丹审判员  刘 涛二〇二〇年十二月一日法官助理何永伦书记员刘若妍