云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终891号上诉人（原审原告、反诉被告）：单兆林，男，1961年1月12日出生，汉族，住山西省临汾市尧都区。委托诉讼代理人：周晓芳，云南兰云律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：腾冲世纪子木装饰设计有限公司。住所：云南省腾冲市腾越世纪城腾富苑******。统一社会信用代码91530522052241746P。法定代表人：贺春霞，任该公司董事长。委托诉讼代理人：杨荣钦，云南正旭律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉被告）：魏财彬，男，1978年12月14日出生，汉族，户籍地福建省永秦县，现住腾冲市。委托诉讼代理人：徐伟智，男，1987年8月31日出生，汉族，住云南，住云南省腾冲市权代理。上诉人单兆林因与被上诉人腾冲世纪子木装饰设计有限公司（以下简称子木公司）、魏财彬建设工程施工合同及装饰装修工程合同纠纷一案，不服腾冲市人民法院（2018）云0581民初3615号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月14日立案后，因双方当事人没有提出新的事实、证据和理由，本院对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人单兆林上诉请求：1.撤销腾冲市人民法院（2018）云0581民初3615号民事判决，支持上诉人的诉讼请求并驳回被上诉人的反诉请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实部分错误，证据不足。首先，一审判决认定超出《商铺扩建工程施工合同》约定的工程范围以外的工程为上诉人要求被上诉人子木公司施工错误，该部分工程为被上诉人自行施工；其次，一审判决认定Ｇ5-7、Ｇ6-8、Ｇ6-1以及Ｅ12-6、Ｆ12-1东边的工程进行了结算而不予准许上诉人要求对上述工程量进行重新鉴定错误。上述工程虽然进行了结算，但因上诉人聘请专业机构对工程量进行重新测量后发现原结算的工程量比实际施工的工程量多出112平方米，故上诉人按原结算结果多支付的14万元应由被上诉人子木公司退还；再次，被上诉人子木公司提交的扩建面积并没有注明当时的结算不包含Ｅ12-6、Ｆ12-1西边的工程量，故一审法院准许对该部分工程另行鉴定并依鉴定结果认定该部分工程价款由上诉人另行支付错误。（二）一审法院对本案鉴定的启动与否以及鉴定结果的采纳、鉴定费的分担明显违背事实和法律，违反法定程序。首先，对上诉人提交的测绘报告不予采信错误。该测绘报告虽由上诉人单方委托，但出具报告的是有鉴定资质的机构，且被上诉人子木公司因不认可该测绘报告而提出重新鉴定后又撤回鉴定申请，法院应依法对上诉人提交的测绘报告予以采信；其次，如对上诉人提交的测绘报告不予认定，应准许上诉人申请由法院委托进行鉴定，但一审法院却驳回了上诉人的鉴定申请；再次，依被上诉人委托鉴定的结果，上诉人对应付工程款167000元已经支付了150000元，只需再支付17000元，而10000元的鉴定费却由上诉人承担7000元，明显违背了鉴定费的分担原则。（三）一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条驳回上诉人的鉴定申请，但该法条是针对工程造价鉴定，而上诉人申请的是对完成的工程量进行测量。（四）一审判决案由定性错误。上诉人一审提起的诉讼是因上诉人多支付了工程款，被上诉人没有法定事实获取的财产为不当得利，应按不当得利纠纷进行审理，一审法院却以建设工程施工合同纠纷进行判决并受理被上诉人的反诉，明显错误。被上诉人子木公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人魏财彬答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。上诉人单兆林向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告多支付的工程款140237元及资金占用费22087.44元；2.本案诉讼费由被告承担。被上诉人子木公司向一审法院提出反诉请求：1.请依法解除反诉原、被告于2015年6月4日签订的《商铺扩建工程施工合同》；2.请依法判令反诉被告支付反诉原告为其扩建的商铺F12-1、E12-6西面地梁地基的工程款167000元；3.请依法判令反诉被告支付反诉原告因其违约致商铺F12-1、E12-6西面的钢管扣件顶托等延期产生的租金629347.8元；4.请依法判令反诉被告按合同第五条第4款中的约定支付反诉原告工程款148875元；5.请依法判令反诉被告按照合同第五条第5款第③点的约定支付反诉原告款项138375元；6.请依法判令反诉被告承担违约责任（按合同总价款的每日1‰计算至履行义务完毕止）；7.反诉被告魏财彬对上述债务承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2015年6月4日，原告（反诉被告）单兆林与被告（反诉原告）子木公司签订《商铺扩建工程施工合同》，约定由被告子木公司为原告位于腾冲世纪城的E12-6（合同误写为F12-6）、F12-1、G5-07、G6-08、G6-01（合同误写为G5-7）商铺进行扩建及外立面装修，工期为2015年6月6日—2015年9月6日；工程价款为包干价1383750元，面积1107㎡，单价1250元/㎡，实际施工面积以现场测量为准。双方还对工程项目增减或变更进行了约定：合同第五条“1、工程项目或施工方式如需增减或变更，双方应协商一致，签认书面工程项目增减单，同时调整相关工程费用及工期……；4.减项，甲（单兆林）乙（子木公司）双方签订本合同后，在施工期间，甲方要求减项（所减项目为尚未施工的部分）超过总工程量的20%，须支付给乙方所减项金额30%；5.已在施工过程中的项目发生的变更：①成品工程的变更按合同原价结算；②半成品工程的变更按实际损失的10%结算；③材料已进场未施工的变更乙方收取合同价10%的材料采购费及搬运费用结算。”合同第十条“……2、如施工过程中发生工程项目增减，以甲、乙双方签认的工程项目增减报告为工程量增减结算依据。”双方同时对违约责任进行了约定：合同第十一条“1、合同生效后，擅自解除合同方，应按合同总金额的30%作为违约金付给对方。因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿。2.……”被告（反诉被告）魏财彬在该合同落款处签字“担保人：魏财彬”，该合同未对魏财彬担保的具体事项进行约定。合同签订后，原、被告双方按约履行。被告子木公司进场施工，原告分三次给付被告子木公司工程款共计800000元。2015年10月22日，腾冲市综合执法局向原告发出《公告》，公告载明：原告在F12-1、E12-6号房屋与腾板路中间控制区内的空地上违法新建永久性建筑，已违反相关规划要求。因联系不上原告，综合执法局已于2015年10月9日对该工地进行公开通告，责令原告于2015年10月12日前自行拆除。因原告逾期未拆，综合执法局将于2015年10月26日对上述违法建筑物进行强制拆除。至此，工程停工。2016年1月25日，原告及二被告对已完工的G5-07、G6-08、G6-01号房屋扩建工程及E12-6、F12-1号房屋的东边扩建工程进行了结算，被告子木公司向原告出具了《扩建面积》《收据》《借条》各1份，载明被告子木公司已完工的实际施工面积为714.88㎡，工程总价款942120元，扣除原已支付的800000元，还应支付142120元，被告魏财彬作为“见证人”签字认可。同日，原告向被告子木公司转款290000元，其中140000元系支付已完工工程尾款，150000元为预付未完工工程的工程款。双方均认可已完工工程的工程款全部支付完毕。该工程停工后未再进行施工。停工时，E12-6、F12-1号房屋的西边扩建工程已浇筑好地梁及地基，搭建好一楼钢筋柱及二楼的部分模板。2018年3月27日，因与被告子木公司就上述借支工程款发生争议，原告单兆林以民间借贷纠纷向腾冲市人民法院提起民事诉讼，要求被告子木公司偿还原告借款150000元，并支付借款期间利息。本院经审理，作出（2018）云0581民初1245号民事判决，驳回原告诉讼请求。原告不服上诉，保山市中级人民法院二审改判。被告子木公司不服，向云南省高级人民法院申请再审，云南省高院经审查，于2019年9月11日指令保山市中级人民法院再审。保山市中级人民法院经审理，作出（2019）云05民再19号民事判决，撤销保山市中级人民法院二审判决；维持腾冲市人民法院一审判决。本案在审理过程中，被告（反诉原告）子木公司向本院申请1.对未完工的E12-6、F12-1号商铺西面子木公司浇筑的地梁、地基面积、工程造价进行鉴定；2.对E12-6、F12-1号商铺西面搭建的脚手架数量及2015年10月22日至2018年9月27日的租金进行鉴定；3.对已实际施工完成的G5-07、G6-08、G6-01、E12-6、F12-1号商铺扩建工程施工实际面积进行鉴定。经询问原告及被告魏财彬，原告不同意进行第1、2项鉴定，同意进行第3项鉴定；被告魏财彬表示是否鉴定由法院决定。根据本案案情及双方当事人意见，本院决定启动鉴定并依法委托云南华云工程造价司法鉴定所进行鉴定。后被告子木公司申请撤回上述第3项鉴定申请。经本院征求原告及被告魏财彬意见，二人表示同意。2019年11月12日，云南华云工程造价司法鉴定所出具鉴定意见，鉴定结论为：1.对F12-1、E12-6号商铺西面子木公司浇筑的地梁、地基面积、工程鉴定造价为171019.31元；2.对F12-1、E12-6号商铺西面搭建的脚手架数量及2015年10月22日至2018年9月27日的租金评估鉴定造价为62136.99元。被告子木公司垫付鉴定费用10000元。2020年4月9日，原告单兆林向本院申请对已实际施工完成的G5-07、G6-08、G6-01、E12-6、F12-1号商铺的工程量（施工的建筑面积）进行鉴定。经本院询问二被告，被告子木公司向本院递交《请求不予司法鉴定意见书》，不同意启动鉴定。被告魏财彬表示与其无关，不发表意见。另查明，《商铺扩建工程施工合同》约定的商铺扩建工程未取得有关行政管理部门的许可。在庭审中，被告（反诉原告）子木公司明确向本院表示不再要求被告（反诉被告）魏财彬对其反诉请求承担连带赔偿责任。一审法院认为，发包人单兆林与承包人世纪子木公司签订了《商铺扩建工程施工合同》，双方履行了各自的合同义务。针对双方争议焦点，评析如下：一、关于本案是不当得利纠纷还是建设工程施工合同及装饰装修工程合同纠纷的问题。一审法院认为，本案系因原、被告履行《商铺扩建工程施工合同》而引发的纠纷，该合同中既包含了建设工程内容，又包括了装饰装修工程内容。本案基础法律关系是建设工程施工合同及装饰装修工程合同，故本案案由定为建设工程施工合同及装饰装修工程合同纠纷较妥。二、关于本案被告子木公司能否提起反诉的问题。一审法院认为，被告子木公司提起的反诉请求与原告提起的本诉请求均基于双方签订建设工程施工合同及装饰装修工程合同并在履行过程中产生纠纷这一基础法律事实，被告子木公司的反诉请求在案件事实与法律关系上与原告本诉有牵连，且本案中，将原、被告的本诉与反诉合并审理，有利于双方结束冗长的诉讼程序，减轻双方诉累，有利于双方定分止争。因此，被告子木公司提起反诉并无不当。三、对原告（反诉被告）单兆林提出的鉴定申请是否应予准许的问题。一审法院认为，原、被告双方于2016年1月25日对已完工工程的工程量及造价进行了结算，并已实际支付，可视为双方对已完工工程的工程价款已达成结算协议并已履行完毕；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，决定不予准许该鉴定申请。四、关于对原告（反诉被告）单兆林的诉讼请求是否应予支持的问题。原告虽提交了云南金格测绘有限公司做出的《房屋增建面积测绘报告》佐证其诉请，但因该报告系双方发生争议后，其单方委托所做，不具有证明效力。因此，对原告要求被告返还多支付的工程款140237元及资金占用费22087.44元的诉讼请求，不予支持。五、关于对被告（反诉原告）子木公司要求解除双方签订的《商铺扩建工程施工合同》的反诉请求是否应予支持的问题。一审法院认为，原、被告于2015年6月4日签订的《商铺扩建工程施工合同》，因原告E12-6、F12-1号商铺西面扩建工程为违法建筑物，工程已于2015年10月被腾冲市综合执法局叫停。时至今日，原、被告双方均无继续履行合同的合意，客观上也无继续履行的可能。因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，该合同可以解除。故对被告子木公司该项反诉请求，予以支持。六、关于对被告（反诉原告）子木公司要求原告（反诉被告）单兆林支付其F12-1、E12-6西面地梁地基的工程款167000元的反诉请求应否支持的问题。一审法院认为，被告子木公司系在单兆林的要求下进行施工，F12-1、E12-6西面地梁地基已实际施工，对该部分已实际施工的工程款单兆林理应支付子木公司。经鉴定，F12-1、E12-6西面地梁地基的工程鉴定造价为171019.31元，子木公司要求单兆林支付其工程款167000元的反诉请求，并未超出工程鉴定造价，故对被告子木公司该项反诉请求予以支持。因单兆林已预付150000元，扣减该预付款后，应由单兆林再支付子木公司17000元。七、关于对被告（反诉原告）子木公司要求原告（反诉被告）单兆林支付其因原告违约致其租用的商铺F12-1、E12-6西面的钢管扣件顶托等延期产生的租金629347.8元的反诉请求应否支持的问题。一审法院认为，作为施工方，被告子木公司对租赁来的脚手架等建筑器材有妥善保管义务。被告子木公司在2015年10月22日就已明知F12-1、E12-6西面扩建工程系违法建筑物，已被腾冲市综合执法局叫停并责令拆除。但被告子木公司未采取相应措施避免损失扩大，反而放任损失扩大。因此，对于自2015年10月22日后的F12-1、E12-6西面的钢管扣件顶托等脚手架配件的租金损失应由被告（反诉原告）子木公司自行承担。对被告（反诉原告）子木公司的该项反诉请求不予支持。八、关于对被告（反诉原告）子木公司要求判令原告（反诉被告）单兆林按合同第五条第4款中的约定支付反诉原告减项工程款148875元；判令原告（反诉被告）按照合同第五条第5款第③点的约定支付被告子木公司已进场未施工材料采购费及搬运费用138375元；判令原告（反诉被告）承担违约责任（按合同总价款的每日1‰计算至履行义务完毕止）的三项反诉请求应否支持的问题。一审法院认为，该工程被有关行政主管部门叫停是因为工程涉及违法建筑物。原告主观上并无合同约定的减项和违约的故意。原、被告均明知扩建工程未取得有关行政管理部门的许可，擅自施工将面临较大风险，工程有可能被叫停、处罚，仍忽视风险进行施工，双方均有过错，应责任自担。因此对被告的上述三项反诉请求不予支持。九、关于鉴定费用应如何承担的问题？一审法院认为，对因鉴定未完工的E12-6、F12-1号商铺西面子木公司浇筑的地梁地基面积工程造价以及对E12-6、F12-1号商铺西面搭建的脚手架数量及2015年10月22日至2018年9月27日的租金进行鉴定而产生的鉴定费用10000元，应由原告单兆林和被告子木公司按比例承担，根据本案审理情况，指定原告单兆林承担7000元，被告子木公司承担3000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）单兆林与被告腾冲世纪子木装饰设计有限公司于2015年6月4日签订的《商铺扩建工程施工合同》；二、由原告（反诉被告）单兆林自判决生效之日起十五日内一次性给付被告（反诉原告）腾冲世纪子木装饰设计有限公司工程款17000元；三、由原告（反诉被告）单兆林自判决生效之日起十五日内给付被告（反诉原告）腾冲世纪子木装饰设计有限公司鉴定费7000元；四、驳回原告（反诉被告）单兆林的诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）腾冲世纪子木装饰设计有限公司的其他反诉请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，（一）上诉人单兆林主张Ｅ12-6、Ｆ12-1西边的工程系被上诉人子木公司自行施工的上诉请求，因未提交证据证实，本院不予支持；（二）根据单兆林与被上诉人子木公司签订的《商铺扩建工程施工合同》第二条“工程价款：本合同的工程价款为包干价，人民币：壹佰叁拾捌万叁仟柒佰伍拾元整（￥1383750.00元整）。平方面积：1107㎡；单价：1250元/㎡，实际施工面积以现场测量为准”的约定，案涉工程预算的工程量为1107㎡。2016年12月25日子木公司出具的《扩建面积》及《收据》证实，截止当日“以（已）完工710㎡”，此时，Ｅ12-6、Ｆ12-1西边的工程正在施工中，因被腾冲市综合执法局叫停而停工，不属于已完工工程。故本院认定双方于2016年12月25日结算的工程价款不包含Ｅ12-6、Ｆ12-1西边的工程。单兆林一审提交的《房屋面积测绘委托协议书》《面积测绘委托书》《房屋增建面积测绘报告》复印件各1份，拟证明子木公司所做工程量仅为602.69平方米，因测绘报告系单兆林单方委托，测绘过程中未邀请子木公司现场计量，故一审法院对该份证据不予认定并无不当。子木公司出具《扩建面积》及《收据》后，单兆林以支付相应工程价款的形式认可了已完工工程面积为710㎡，故单兆林关于一审判决认定事实错误的上诉请求不能成立，本院不予支持；（三）对工程量进行鉴定的目的是确定工程价款，也是“对工程造价进行鉴定”的前提条件之一。子木公司与单兆林以一方出具《扩建面积》及《收据》，另一方支付相应工程价款的形式“已经对建设工程价款结算达成协议”，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，不予准许对该已完工工程量重新鉴定，适用法律并无不当。（四）本案系因单兆林与子木公司履行《商铺扩建工程施工合同》而引发的纠纷，该合同中既包含了建设工程内容，又包括了装饰装修工程内容。本案基础法律关系是建设工程施工合同及装饰装修工程合同。单兆林主张不当得利是基于其多支付了工程款，经审理，其主张并不能成立。故本案案由定为建设工程施工合同及装饰装修工程合同纠纷并无不当。关于鉴定费用的分担，虽然单兆林对应付工程款167000元已经支付了150000元，因单兆林认为此款系借款而非工程款，经鉴定后一审法院确认为预付工程款而予以扣减应付工程款，故一审法院对鉴定费分担的认定并无不当。综上所述，上诉人单兆林的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3546元，由上诉人单兆林负担。本判决为终审判决。审判长  黄映瑾审判员  杨 梅审判员  段明树二〇二〇年十二月十日书记员  段 嵘