黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终7650号上诉人(一审原告)：吴少先，男，1972年4月30日出生，汉族，农民，住黑龙江省佳木斯市郊区。委托诉讼代理人：张云陶，黑龙江东旭律师事务所执业律师。被上诉人（一审被告）：黑龙江省嘉泽建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区大新街****。法定代表人：慕巍，董事长。委托诉讼代理人：臧峰，黑龙江龙滨律师事务所执业律师。上诉人吴少先因与被上诉人黑龙江省嘉泽建筑安装工程有限公司（以下简称嘉泽建筑公司）劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2020）黑0104民初3972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问的方式审理了本案。上诉人吴少先的委托诉讼代理人张云陶，被上诉人嘉泽建筑公司的委托诉讼代理人臧峰到庭参加询问。本案现已审理终结。吴少先上诉请求：1.撤销一审判决，改判嘉泽建筑公司立即给付吴少先劳动报酬违约金35万元;2.一、二审诉讼费用由嘉泽建筑公司负担。事实和理由：一、本案对劳动报酬违约金调整系适用法律错误。本案系劳动合同纠纷中的追索劳动报酬纠纷。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第30条规定:“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬”，嘉泽建筑公司为吴少先出具的吴少先同意并认可的《承诺书》，规定了嘉泽建筑公司给付劳动报酬的时间和违约时违约金的计算方法,应当适用劳动者与用人单位之间订立的劳动合同，按照双方的真实意思表示进行裁判。不应当按照商业合同的规范予以衡量。本案裁判中适用了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十四条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同纠纷案件解释》）的相关规定，适用法律错误。二、即使实体适用《合同法》的规定处理，举证责任分配也有失妥当。1.《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法[2019]254号）第50条规定违约金过高的举证责任承担主体，即“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”违约金条款是合同主体契约自由的体现,除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外,还应体现预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本,使合同主体在订立合同时即明确违约后果，作为违约方主张违约金约定过高，根据上述规定，应承担举证责任，在违约方未提交证据证明违约金过高的情况下，一审并没有实际将举证责任分配分配给嘉泽建筑公司有失妥当。本案嘉泽建筑公司没能完成此举证责任，根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民事诉讼法的解释》）第九十条第二款的规定,被告应当承担不利的后果。应当承担支付约定的违约金；2.最高人民法院的相关案例已经作出明确指引，案例(2016）最高法民终20号,对此种情况作出了裁决,同样要求违约方对其违约金过高的主张承担举证责任，未完成举证责任，就不能调整违约金。同时对双方当初意思表示下约定的违约金计算方法给予了确认。嘉泽建筑公司辩称，一审判决适用法律正确，吴少先提出的上诉理由不能成立。1.吴少先认为本案应当适用《劳动合同法》，属于认定事实和适用法律错误。一审法院之所以能够对本案进行审理是因为在一审起诉时，一审法院认定本案案由为劳务合同纠纷，如果吴少先主张适用《劳动合同法》，则本案应予仲裁前置程序。如果经过仲裁前置，本案吴少先在发生争议之日起已经超过一年提起仲裁，仲裁机构应以超过仲裁期限不应受理，也就是说如果吴少先主张适用的是《劳动合同法》，那么本案吴少先所主张的违约金不应该得到任何的支持，已经超过了仲裁的时效期间限制；2.关于违约金的调整问题，嘉泽建筑公司认为一审法院认定的违约金调整，适用的法律是清楚的，事实证据也是确凿的。吴少先所举示的和提出的观点问题，应当由法院进行审理，嘉泽建筑公司认为对于损失的举证责任问题，因为在一审庭审的时候，嘉泽建筑公司已经提出吴少先的损失应当是属于逾期之后的利息，利息应当比照同期银行贷款利率进行计算。那么一审法院在此基础上适用了《合同法》进行了违约性赔偿，认定了同期银行贷款利率的1.95倍，所以在此基础上已经对吴少先的赔偿给予了充分的考虑；3.本案当中所涉及到的劳务费用，双方以承诺书的方式确定，吴少先的工资标准劳务费用是50万元，按照吴少先所提交的劳务合同，吴少先在工作期间所获得的劳务费用仅仅是30多万元，有20多万元是由于吴少先在嘉泽建筑公司进行工程款结算的时候，以向甲方举报存在的诸多质量问题出具的。如果按照劳动合同计算，双方应当对劳动合同当中的劳务费用的具体数额依据合同进行重新核算。嘉泽建筑公司认为一审判决对于双方约定的违约责任进行调整符合法律规定。而且双方对于违约责任承担和违约期限相比，作为公司无法预见到，也不可能想象逾期了将近40多天的情况下整个费用是50万，支付的违约金可以达到30多万元。吴少先向一审法院起诉请求：1.判令嘉泽建筑公司立即给付吴少先违约金350,000元；2.案件受理费用由嘉泽建筑公司承担。一审法院认定事实如下：2015年4月1日，吴少先与慕巍签订《员工劳动合同》，约定吴少先的劳动期限自2015年4月11日至2018年4月11日。2017年5月16日，慕巍给吴少先出具《承诺书》：“慕微（慕巍）为嘉泽建筑公司法人对拖欠吴少先工资承诺如下：一、慕微（慕巍）欠吴少先工资总计伍拾万元整。二、慕微（慕巍）承诺2017年6月30日前首次支付给吴少先工资贰拾万元整。同时承诺每拖欠一天自愿支付总价的百分之二违约金给吴少先。三、慕微（慕巍）承诺2017年12月20日前支付完毕吴少先剩余工资叁拾万元整。同时承诺每拖欠一天自愿支付总价的百分之二违约金给吴少先。”吴少先于2017年7月11日出具收据：“今收到五大连池工地吴少先工资款贰拾万元整。”2017年7月17日，嘉泽建筑公司用案外人廖琨账户给吴少先转款200,000元。吴少先于2018年2月4日出具收据：“吴少先工资结清，收到叁拾万元整。”2018年2月5日，嘉泽建筑公司用案外人廖琨账户给吴少先转款300,000元。吴少先当庭增加诉讼请求为要求嘉泽建筑公司立即给付吴少先违约金640,000元，但吴少先未在规定期限内补交相应的案件受理费。一审法院认为，根据《合同法》第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，慕巍代表嘉泽建筑公司给吴少先出具《承诺书》，承诺拖欠支付工资承担相应的违约责任，嘉泽建筑公司抗辩双方约定违约金过高，请求法院予以调整，吴少先并未举证证明其遭受损失的种类及数额，其因嘉泽建筑公司违约遭受的损失主要是利息损失，因劳务合同逾期付款违约金并没有具体法律规定，可以按照《买卖合同纠纷案件解释》第二十四条规定，参照适用逾期罚息利率标准计算，最高以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50％，故本案违约金标准应为中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50％的基础上再上浮30％，即按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.95倍计算。嘉泽建筑公司抗辩吴少先出具的收据是对付款时间的变更以及对约定内容全部结清的认可，但吴少先出具的收据并未明确约定双方对付款时间予以变更以及对履行内容的认可，应当认定系对工资本金数额的结清，故本案违约时间的计算应当按照嘉泽建筑公司实际付款时间计算。综上，依据《合同法》第一百一十四条第一、二款、《合同法解释二》第二十七条、第二十九条，《买卖合同纠纷案件解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：自判决发生法律效力之日起十日内，嘉泽建筑公司立即给付吴少先违约金（以500,000元为基数，自2017年6月30日起至2017年7月17日止以及自2017年12月20日起至2018年2月5日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.95倍计算）；驳回吴少先的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元（吴少先已预付），减半收取3275元，由嘉泽建筑公司负担100元，由吴少先负担3175元，退还吴少先3275元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院另查明：一审嘉泽建筑公司提交银行付款凭证复印件23页，可以证明吴少先收到每月5000元生活费的事实，且吴少先对此事实亦认可。吴少先在一审提交的证据一《员工劳动合同》复印件，约定半年支付报酬75,000元，同时每月支付给吴少先生活费5000元。庭审时双方均认可结算工资时吴少先在嘉泽建筑公司已经工作了两年零两个月的事实。上述事实可以认定吴少先的工资应为75,000元/6个月÷6个月×26个月=325,000元。而慕微（慕巍）给吴少先出具《承诺书》是500,000元。本院认为，吴少先主张本案应适用《劳动合同法》第30条规定给付违约金。该法第30条规定:“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。”该法律规定并没有对违约金的调整进行规定，故吴少先的该请求不成立，本院不予支持。关于吴少先主张本案嘉泽建筑公司应当对违约金是否过高承担举证责任的问题。《合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从前述法律规定来看，违约金是否过高的考量基础系违约造成的损失，包括履行后可获得的利益。且根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定，人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。本案中，一审法院认定逾期支付吴少先劳动报酬给其造成的损失为利息损失系根据日常经验法则得出，且结合本院另查明事实可认定嘉泽建筑公司已完成初步的举证责任。结合一审庭审中，吴少先表明不能提供证据证明嘉泽建筑公司逾期支付其劳动报酬给其造成的损失，故其并未举示证据证明其主张违约金的合理性。一审法院以违约造成的实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量调整违约金并无不当，本院予以维持。综上所述，吴少先的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3175元，由吴少先负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 许 静审判员 蔡耘耕审判员 齐 跃（）二〇二〇年十二月十一日法官助理杨航书记员于凯华