中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8722号上诉人（原审原告）：阿尔拉食品公司，住所地丹麦王国奥尔胡斯市维比**。法定代表人：雅各布·克罗成·巴林，主管兼知识产权负责人。委托诉讼代理人：赵玲，女，汉族，1978年9月27日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住中华人民共和国北京市丰台区。委托诉讼代理人：张淑芳，女，白族，1984年2月21日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住中华人民共和国北京市西城区。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：赵辉，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人阿尔拉食品公司（简称阿尔拉公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初2501号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2019年10月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：阿尔拉公司。2．申请号：25253459。3．申请日期：2017年7月11日。4．标志：5．指定使用商品（第29类，类似群：2907-2908）：黄油；黄油乳脂；奶油（奶制品）；奶酪；乳酪；牛奶；小牛皱胃中的凝乳（制干酪用）；酸奶；牛奶饮料（以牛奶为主）；乳清；牛奶制品；人造黄油；搅打过的奶油；凝乳；奶昔；蛋白质牛奶；烹饪用牛奶发酵剂；炼乳；斯美塔那酸奶油；俄式熟酸乳；俄式酸牛奶；奶粉；奶茶（以奶为主）；可可牛奶（以奶为主）；豆奶粉；牛奶酱；白奶酪；白脱牛奶；发酵牛奶；干酪粉；固体奶；咖啡奶精（奶制品为主）；奶酪抹酱；奶酪蘸酱；乳清粉；软质白奶酪；软质奶酪；酸奶饮料；酸奶制成的饮料；酸奶制饮料；无水黄油；鲜奶油；新鲜生奶酪；羊奶；羊奶干酪；饮用酸奶；制甜点用奶油；制饮料用奶油；（奶制品）；制作小吃用奶酪；以牛奶为主的牛奶饮料；液态奶油；液态酸奶；液态用鲜奶油；以奶为主的奶饮料；加过调味品的牛奶；加水果的酸奶；粉末装的奶酪；低脂奶酱；奶油干酪；凝固型酸奶；牛奶制成的饮料；切达干酪；调味奶；食用油脂；食用可可脂，食用菜油；食用菜籽油；食用油；制食用脂肪用脂肪物；涂面包片用脂肪混合物，玉米油；食用棕榈果仁油；芝麻油；食用棕榈油；食用橄榄油；食用骨油；使用葵花籽油；椰子油；烹饪用亚麻籽油；可可脂；类可可脂；食用茶籽油；食用动物油脂；食用动物油；食用芥花油；浓缩黄油；酥油。二、引证商标一1．注册人：魏宝生。2．注册号：3653395。3．申请日期：2003年7月30日。4．专用期限至2025年3月20日。5．标志：6．核定使用商品（第29类，类似群：2903；2907-2908；2912）：牛奶；牛奶制品；食用油；干食用菌；酸奶；奶茶（以奶为主）；水果罐头；奶油（奶制品）；冬菇；可可牛奶（以奶为主）。三、引证商标三1．注册人：魏宝生。2．注册号：4843584。3．申请日期：2005年8月18日。4．专用期限至2028年5月13日。5．标志：6．核定使用商品（第29类，类似群：2903；2907-2908；2912）：牛奶；牛奶制品；食用油；干食用菌；酸奶；奶茶（以奶为主）；水果罐头；奶油（奶制品）；冬菇；可可牛奶（以奶为主）。四、被诉决定2018年11月8日，中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2018]第206907号《关于第25253459号“银宝”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标的申请注册构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条规定所指之情形，决定：驳回诉争商标的注册申请。阿尔拉公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。五、其他事实原审庭审中，阿尔拉公司对于诉争商标指定使用的商品与引证商标一、三核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议。原审法院另查，根据中央机构改革部署，中华人民共和国原国家工商行政管理总局（简称商标局）、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）统一行使。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一、三的显著识别文字均为“银宝”，在文字构成、呼叫发音等方面相同，仅字体存在少许差异，整体上不存在显著区别，构成近似标志。诉争商标指定使用的商品与引证商标一、三核定使用的商品属于同一种或类似商品。因此诉争商标与引证商标一、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标的申请注册构成2013年商标法第三十条所指之情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回阿尔拉公司的诉讼请求。阿尔拉公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局就诉争商标重新作出决定。阿尔拉公司的主要上诉理由为：一、引证商标一因连续三年不使用被依法撤销，已不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍；二、引证商标三正处于撤销复审行政程序中，请求法院暂缓审理。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，阿尔拉公司在二审诉讼阶段提交了以下证据材料用以证明其主张：1．商标局于2019年4月6日发布的第1642期《送达公告》2份、商评字[2019]第23509号《关于第3653395号“银宝”商标撤销复审决定书》、商评字[2019]第23510号《关于第3653395号“银宝”商标撤销复审决定书》、国家知识产权局于2019年9月6日发布的第1662期《注册商标撤销公告》2份，其上载明，引证商标一因撤销复审部分成立在“牛奶；牛奶制品；食用油；酸奶；奶茶（以奶为主）；奶油（奶制品）；可可牛奶（以奶为主）”商品上的注册被撤销，引证商标一因撤销复审全部成立在全部商品上被撤销；2．《商标评审申请受理通知书》，国家知识产权局于2020年9月6日发布的第1710期《注册商标撤销公告》，其上记载，引证商标三因撤销复审部分成立在“牛奶；牛奶制品；食用油；酸奶；奶茶（以奶为主）；奶油（奶制品）；可可牛奶（以奶为主）”商品上被撤销。国家知识产权局对于引证商标一在全部商品上被撤销、引证商标三在部分商品上被撤销的事实予以认可。以上事实，有当事人提交的证据材料在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，商标评审委员会和原审法院认定诉争商标在指定使用的商品上与引证商标一、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标虽无不当，但引证商标一在全部商品上的注册已被撤销，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。同时，引证商标三在“牛奶；牛奶制品；食用油；酸奶；奶茶（以奶为主）；奶油（奶制品）；可可牛奶（以奶为主）”商品上的注册已被撤销，诉争商标指定使用的商品与引证商标三核定使用的“干食用菌；水果罐头；冬菇”商品不属于同一种或类似商品，引证商标三不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。由于诉争商标是否应当予以核准注册的事实基础发生根本性变化，即诉争商标在全部商品上获准注册的在先权利障碍已经消失，故被诉决定及原审判决应予撤销。阿尔拉公司的相关上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持。由于该事实系发生在二审诉讼中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案一、二审诉讼费用应由阿尔拉公司负担。综上，被诉决定和原审判决虽无不妥，但基于影响诉争商标注册的重要事实发生变化，国家知识产权局仍须就诉争商标的注册申请是否违反商标法的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2019）京73行初2501号行政判决；二、撤销中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第206907号《关于第25253459号“银宝”商标驳回复审决定书》；三、中华人民共和国国家知识产权局就阿尔拉食品公司针对第25253459号“银宝”商标所提商标驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由阿尔拉食品公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十二月十日法官助理 杨 琦书 记 员 苗 兰