湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10884号上诉人（原审被告）：湖北优源建筑劳务有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区雄楚大道**金地雄楚****商******。法定代表人：马海兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：余俊，湖北融腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉尚北森品建设有限公司，住所，住所地武汉市江岸区劳动街球场村**第**div>法定代表人：高棋，该公司经理。委托诉讼代理人：汪秉寰，湖北江浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王黄燕，湖北江浩律师事务所实习律师。原审被告：李玉金，男，1984年11月11日出生，汉族，住湖北省建始县。委托诉讼代理人：叶春雨，湖北黄鹤律师事务所律师。上诉人湖北优源建筑劳务有限公司（以下简称优源建筑公司）因与被上诉人武汉尚北森品建设有限公司（以下简称尚北建设公司）、原审被告李玉金建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。优源建筑公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第二项，将本案发回重审或依法改判驳回尚北建设公司的诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费用由尚北建设公司承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1．一审法院认定优源建筑公司先后两次向尚北建设公司出具《承诺书》，但认定“该事实”关键证据两份《承诺书》尚北建设公司未作为证据列明，其证明目的不明，法院也未组织就该两份证据《承诺书》进行质证，优源建筑公司没有就两份《承诺书》发表质证意见，对该证据的真实性、关联性及证明目的无法认可。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条，“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”因尚北建设公司未当庭提交上述两份证据，优源建筑公司也未予以质证，故《承诺书》不能作为认定事实的依据。2．《承诺书》是基于双方为履行《劳务分包合同》而存在，不能单独存在，且必须建立于尚北建设公司及时足额按照《劳务分包合同》约定向优源建筑公司支付约定工程款的前提下，不足部分优源建筑公司才有义务如期足额支付工人工资。而尚北建设公司仅向优源建筑公司支付部分工程款，绝大部分工程款未向优源建筑公司支付，在此情形下即便《承诺书》存在，也因《劳务分包合同》无效及尚北建设公司未及时足额向优源建筑公司支付工程款项而优源建筑公司可行使“先履行抗辩权”而导致《承诺书》无效。3．在工程承包施工合同履行过程中，依行业惯例由转包人向施工人支付工程款后，承包人再向工人支付工资。如果施工过程中发生转包人支付工程款不足以支付工人工资的，承包人才按照约定垫付工人工资。而本案中工程早己完工交付，尚北建设公司至今未向优源建筑公司支付全部工程款。之后工人工资被欠付，而优源建筑公司经审查发现《劳务合同》属于无效合同，江岸区劳动局通知尚北建设公司承担支付工人工资的用工责任，尚北建设公司也主动承担了“垫付331653元工人工资”的用工主体责任。在此情形下尚北建设公司只是承担其应当承担的工人工资，其要求优源建筑公司返还纯属无理取闹。4．一审法院既然查明尚北建设公司并未足额支付优源建筑公司工程款项事实，且尚北建设公司欠付优源建筑公司工程款金额远远大于尚北建设公司主张的“垫付金额”，在此情形下尚北建设公司支付欠付的工人工资是其应尽义务，即便优源建筑公司事后才追认尚北建设公司该笔代付工人工资行为，其本质也只是属于应付优源建筑公司工程款的转移支付，不存在“垫付”事实。5．本案中《劳务分包》因尚北建设公司等违法分包、转包导致无效，工程款的结算不再依照无效的《劳务分包》合同约定暂定价格予以确定，应该参照珠海市晶艺玻璃工程有限公司工程中标价格及实际施工人产生的全部施工费用综合予以确定，珠海市晶艺玻璃工程有限公司及尚北建设公司不应因此非法获利。关于本案的实际施工人一审法院并未查明并予确认，如果优源建筑公司被最终认定为实际施工人，则尚北建设公司及珠海市晶艺玻璃工程有限公司必须无条件按中标价格向优源建筑公司转移支付全部工程款，只有优源建筑公司及珠海市晶艺玻璃工程有限公司在本工程项目中将全部工程款支付给实际施工人后多承担的费用才能认定为对该工程的垫付款。且因珠海市晶艺玻璃工程有限公司及尚北建设公司非法转包的行为导致优源建筑公司损失的还应承担连带赔偿责任。6．根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条对非法转包、违法分包行为的法律后果有明确规定。根据该法条规定，实施上述违法行为有两个法律后果：一、因上述违法行为而订立的建设工程施工合同无效。二、当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得，人民法院可以收缴。一审法院未予查明该工程施工过程中产生的全部施工费用，也未依法查明珠海市晶艺玻璃工程有限公司及尚北建设公司在履行该无效合同过程中获取的非法所得并予以收缴或返还给实际施工人。二、一审适用法律错误。因一审查明事实不清，导致适用法律错误，最终判决优源建筑公司承担了不应承担的付款责任。尚北建设公司辩称：承诺书明确包含在一审证据中，一审已经进行举证质证。承诺书是在双方办理完毕结算、支付相应款项后在2019年1月13日优源建筑公司向尚北建设公司出具，劳务承包合同是在2017年签订，本案定案依据承诺书相对独立，主要针对农民工工资支付问题。尚北建设公司为了早点拿到钱才没有上诉。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李玉金述称：尚北建设公司已支付的工人工资331653元性质并非是代替优源建筑公司垫付，而是尚北建设公司本身应当支付的劳务费。签订分包劳务合同并非实行的是固定金额包干制，合同约定金额只是大概预算，双方仅约定分项内容人工费的单价，而实际施工面积在实际施工内容中无明确约定，具体结算应以实际施工为准，故超过合同预算部分的劳务费理应由尚北建设公司自行支付。一审对是否有合同之外的新增加内容、新增加内容是多少没有查明认定。尚北建设公司未当庭否认过不存在新增加项，从案外人刘定曙、徐忠的描述看，新增加项目有相应工程签证单、工作联系函等书面文件，但二人不愿意出庭作证，该关键证据优源建筑公司和李玉金无法取得，导致本案关键事实未查明。综上，一审认定事实存在错误，李玉金支持优源建筑公司的上诉。尚北建设公司向一审法院起诉请求：1．判令优源建筑公司向其偿付垫付的工人工资331653元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年2月3日起至实际清偿之日止，暂计至2019年11月3日为10820.18元）；2．优源建筑公司向其支付拖欠工人工资产生的违约金23600元；3．优源建筑公司退还其工程款1106199.50元；4．李玉金对上述一、二、三项承担连带支付责任；5．本案诉讼费用由优源建筑公司、李玉金承担。一审法院认定事实：2017年8月23日，尚北建设公司（工程承包人甲方）与优源建筑公司（劳务分包人乙方）签订《劳务分包合同》，约定工程名称：武汉市档案馆及市住房公积金管理中心库房幕墙工程；分包范围主合同文件、招标文件、图纸及清单范围内对应的所有施工内容，包括但不限于：玻璃幕墙、石材幕墙、铝板幕墙、铝合金门窗、印章、浮雕的测量放线龙骨办块制作与安装；防火、防雷、保温安装；材料运输；打胶、收口、卫生清理到指定场所、成品保护、验收等。计划开工、竣工日期：2017年9月1日至2018年2月7日。合同含税总价236万元，双方同意本合同价款系依照固定综合单价包干计算暂定，工程量据实结算。本合同价款均包括但不限于人工费等甲乙双方所签订的合同中包含的所有工作内容的费用。乙方应根据工程现场情况和甲方要求合理安排工人数量，不得以任何理由增加综合单价或其他任何费用。施工期间，乙方自行解决务工人员就餐、生活设施及其他补助等，此项费用由乙方承担。甲方项目经理部是甲方的现场直接管理者，指定石春望为现场代表，负责对整体项目施工全过程进行管理和协调。乙方指定马海兵为现场代表，代表乙方履约。如乙方未经甲方允许将其承包的全部工作内容转包给他人或者分解以后以分包的名义转包给他人，甲方有权单方解除本合同并追究乙方相应的责任，并以乙方所完成合格工程量的50%予以结算。双方还针对该工程签订了《安全生产协议》《安全用电协议书》。同时，优源建筑公司向尚北建设公司出具《承诺书》，载明优源建筑公司保证按照合同约定和劳动用工协议，如期足额支付工人工资，不足部分由优源建筑公司承担，与尚北建设公司无关；如没有按上述要求支付工资，尚北建设公司有权在支付进度款时扣除该部分，直接支付工人工资。优源建筑公司保证不会发生工人闹事、围攻、恶意讨薪、上访等事端，如发生此类事件，优源建筑公司向尚北建设公司支付合同总价1%违约金，并承担尚北建设公司的全部直接和间接损失。合同履行过程中，尚北建设公司分别向李玉金、马海兵、优源建筑公司支付部分工程款。经一审法院询问，尚北建设公司认为李玉金系涉案工程实际施工人，优源建筑公司、李玉金均陈述李玉金系优源建筑公司派遣到涉案工程的现场负责人。因涉案工程工人工资未足额发放，工人投诉至武汉市江岸区劳动保障监察大队，优源建筑公司于2019年1月13日向尚北建设公司出具《承诺书》，再次承诺如期足额支付工人工资，不足部分由其承担，与尚北建设公司无关，若造成工人闹事等事宜，其承担全部责任，尚北建设公司可以按原承诺书内容在工程款或质保金中扣减1%工程款。后尚北建设公司委托武汉华森室内装饰工程部于2019年2月2日向刘国富等人支付工资323813元，于2019年2月3日向刘水河垫付工资4000元，于2019年7月25日向刘国富、刘水河垫付工资3840元。一审另查明，尚北公司于2016年11月1日成立，系有限责任公司，经营范围为房屋建筑工程施工；土方石工程、消防工程、防水工程；钢结构件制作（仅限分支机构）、安装；机械设备安装工程施工；门窗加工（仅限分支机构）、安装；室内外装饰工程设计与施工；建筑材料销售；建筑劳务分包；建筑工程项目管理。优源建筑公司于2015年12月7日成立，系有限责任公司，经营范围为建筑劳务分包；劳务派遣；园林绿化工程、土石方工程、市政工程、建筑工程、建筑幕墙工程设计、施工；金属结构设计、制作、安装、维修；脚手架、塔吊及建筑设备租赁、施工；机械设备的批零兼营、租赁；五金交电、建筑材料的批零兼营。一审还查明，尚北建设公司并非武汉市档案馆及市住房公积金管理中心库房幕墙工程中标人。一审法院认为，建设工程分包合同的主要法律特征是承包方将其承包的部分工程交给第三方完成，第三方就其施工交付的工程获得工程价款；劳务分包合同的主要内容指向的是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业，其对象是计件或者计时的施工劳务，主要指人工费用以及劳务施工的相应管理费用。本案中，尚北建设公司与优源建筑公司签订的《劳务分包合同》约定分包范围系主合同文件、招标文件、图纸及清单范围内对应的所有施工内容，该合同约定的内容符合工程分包合同的法律特征，即名为劳务分包，实为工程分包。涉案工程中标人并非尚北建设公司，经数次转包后，尚北建设公司在不具备建筑幕墙相应资质的情况下承揽工程并转包给优源建筑公司，违反了法律禁止性规定，合同无效。违约责任条款依附于合同约定而存在，无效合同的违约责任条款亦无效，故尚北建设公司要求优源建筑公司退还其50%工程款1106199.50元的诉讼请求，不予支持。关于涉案工人工资支付主体问题，优源建筑公司先后2次向尚北建设公司出具《承诺书》，承诺其足额支付工人工资，与尚北建设公司无关，若造成工人闹事等事宜，其愿意按原承诺书内容扣减合同总价1%工程款。该《承诺函》虽与上述《劳务分包合同》在客观事实上存在一定的关联性，但其系为解决工人工资问题独立存在的一份书函，系优源建筑公司真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议有效。本案中，尚北建设公司已垫付刘国富等工人工资331653元，优源建筑公司应向其返还上述款项、支付其资金占用损失并按照承诺函的约定向其支付合同价款1%的违约金。尚北建设公司并未提交充分证据证明李玉金系涉案工程实际施工人，其要求李玉金对本案应付款项承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审判决：一、湖北优源建筑劳务有限公司于本判决生效之日起3日内向武汉尚北森品建设有限公司支付其垫付的工人工资331653元及资金占用损失（以327813元为基数，自2019年2月3日至2019年8月19日；以3840元为基数，自2019年7月25日至2019年8月19日，均按中国人民银行同期贷款利率计算；以331653元为基数，自2019年8月20日至款项清偿之日止，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、湖北优源建筑劳务有限公司于本判决生效之日起3日内向武汉尚北森品建设有限公司支付违约金23600元；三、驳回武汉尚北森品建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18050元，由武汉尚北森品建设有限公司负担11421元，湖北优源建筑劳务有限公司负担6629元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：优源建筑公司上诉称一审认定事实不清，认定优源建筑公司先后两次向尚北建设公司出具《承诺书》，但《承诺书》证明目的不明，法院也未组织就该两份《承诺书》进行质证，优源建筑公司也未发表质证意见，即便《承诺书》存在，也因《劳务分包合同》无效及尚北建设公司未及时足额向优源建筑公司支付工程款项而导致《承诺书》无效，尚北建设公司无权要求优源建筑公司返还垫付331653元工人工资，亦不存在“垫付”事实，一审法院未予查明本案的实际施工人及该工程施工过程中产生的全部施工费用，也未依法查明珠海市晶艺玻璃工程有限公司及尚北建设公司在履行该无效合同过程中获取的非法所得并予以收缴或返还给实际施工人；因一审查明事实不清，导致适用法律错误。本案中，从一审开庭笔录可以看到，在一审庭审当事人举证环节，尚北建设公司出示了该两份《承诺书》，优源建筑公司亦进行了质证，并对该证据的真实性无异议，不存在其未发表质证意见的情形，据此，一审认定《承诺书》系为解决工人工资问题独立存在的一份书函，系优源建筑公司真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，故一审基于尚北建设公司的诉求，判决优源建筑公司应按照《承诺书》，向尚北建设公司返还已垫付的工人工资331653元、支付其资金占用损失并按照《承诺书》的约定向尚北建设公司支付合同价款1%的违约金，在认定事实和适用法律上，并无不当，对优源建筑公司的相应上诉请求和上诉理由，本院不予支持。综上所述，优源建筑公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6629元，由湖北优源建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 方 红审判员 陈继红审判员 刘鑫荣二〇二〇年十二月十五日法官助理杜文书记员杜文