辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7159号上诉人（原审原告）：空气化工产品（大连）有限公司，住所地辽宁省大连市金州区登沙河临港工业区。法定代表人：熊国明，董事长。委托诉讼代理人：杨玲，天津辰一律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亢，该公司员工。被上诉人（原审被告）：侯一波，男，1987年3月5日出生，汉族，现住河北省唐山市路**。上诉人空气化工产品（大连）有限公司（以下简称化工公司）因与被上诉人侯一波劳动争议纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。化工公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.判决上诉人化工公司解除侯一波劳动合同合法有效，无须继续履行双方之间的劳动合同。事实与理由：一、被上诉人侯一波原为空气化工产品（唐山）有限公司的员工，后因该公司关厂经协商，侯一波于2019年4月1日起入职上诉人处，并签订了劳动合同，上诉人支付了搬迁安置费，但侯一波始终没有在大连定居，未向公司提供大连常驻地址。且自入职后很少在大连出现，被上诉人负责销售工作，虽然无须经常性在办公室工作，但也应当按照公司规定参加销售例会，提交工作报告等工作。但侯一波始终不能保证在大连的正常出勤，每周的销售例会自入职以来只参加了两三次，也不提交工作报告，负责的客户丢失，给公司造成了损失。针对其业绩不佳，公司做出《绩效改进计划》，但被上诉人对此不配合，工作没有改进，经常处于失联状态。鉴于其工作表现及无故旷工的状态，上诉人于2019年7月26日发出最终警告处分通知，并明确要求其周一及周五在大连办公室向部门秘书签到。而被上诉人并未按要求打卡，上诉人于2019年7月31日邮寄旷工通知书，被拒收退回。二、上诉人依法制定了《员工手册》，被上诉人完全知晓相关规定，其违反了《员工手册》，上诉人据此解除劳动合同是合法有效的。一审中，上诉人提交了被上诉人签收《员工手册（2018版）》的证据，确系本人签收，但是一审法院却以书写的日期为由认定不符合常理，该签收日期可能存在笔误，由此认定该员工手册未告知被上诉人过于武断。侯一波辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决正确，上诉人属于非法解除劳动合同。请求二审法院依法维持原审判决。化工公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决原告解除与被告之间的劳动合同是合法有效的，无须继续履行双方之间的劳动合同；2.请求依法判决被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年4月1日，原、被告订立无固定期限劳动合同，约定：被告在销售部门，担任销售工程师职务；工作地点在大连；合同期内应严格遵守执行公司依法制订并执行的《员工手册》、劳动纪律等规章制度。后原告支付被告在大连工作的搬迁安置费。2019年7月26日，原告向被告邮寄了工作改进方案和员工纪律处分报告，显示为签收，但被告否认是自己签收；2019年7月29日、2019年7月31日，原告分别向被告邮寄旷工通知函，均退回，原因为用户拒收；2019年8月15日，原告以被告严重违反用人单位的规章制度为由，作出解除劳动合同证明书，并于2019年9月26日向被告在大连的地址邮寄，被告收悉。另查，原告提交证据显示，被告于2017年1月22日在原告提供的员工手册（2018版）收悉回执上签字。再查，庭审中，被告提交了与原告签订合同后在大连的交通费收据和租房合同。被告曾在大连工作过。一审法院认为，本案争议焦点为原告解除劳动合同的依据及相关程序是否合法。原告以被告严重违反公司规章制度为由，解除劳动合同。但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，原告对解除劳动合同发生的争议负举证责任。《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。庭审中原告虽然提供员工手册（2018版）为依据，但被告予以否认。同时在回执签字中显示，被告是在2017年1月22日签收的2018版员工手册，显然不符合常理，可以证明2018版员工手册未告知被告。因此，原告主张的规章制度不能作为处理双方权利与义务的依据。因此，原告的请求，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十八条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，判决：原告空气化工产品（大连）有限公司与被告侯一波继续履行劳动合同。案件受理费10元（原告已预交），由原告化工公司负担。二审中，上诉人提交了三份其员工签收2018版《员工手册》的签收页，用以证明公司员工均在2018年1月签收的2018版《员工手册》，所以被上诉人侯一波签收页上落款时间2017年1月22日系笔误。被上诉人对证据的真实性有异议，且与本案无关。本院认为，上诉人提交的证据与本案并无关联，且被上诉人对证据的真实性不予认可，对以上证据本院不予采信。本院经审理查明，化工公司于2019年7月26日出具《员工纪律处分报告》一份，记载：直接主管描述违纪行为：违反相关规定如下：1.近6周均未提交周计划，2019年6月17日至今；2.近周无故未参加周电话会，2019年6月17日至今；3.员工一些时间处于失联状态，如2019年6月14日下午13点及下午17点，2019年6月14日下午17点，不接主管电话且不回复电话；4.客户投诉，2019年7月12日，2019年7月8日不接客户电话且不回复。“证据、证明人：JasonZhang/相关沟通记录”项目中。纪律处分决定：1.最终警告。2.其他相关行动，请描述：工作时间每日邮件提交当日工作报告及拜访报告，每周一参加销售电话会议，每周五邮件提交下周工作计划。随时保证手机畅通，在PIP周期内，工作时间保证在负责区域内，每周一9点，每周五16点到大连办公室签到。其他工作日在负责区域内拜访客户，拜访计划需提交与销售经理确定，无客户拜访需到大连办公室签到，在办公室查询新的Opportunity。如上述期间未签到视为旷工，未经直属销售经理或区域销售经理批准出差视为旷工。通过电脑或手机使用Skype视频与InsidesalesOlgaWu或与销售经理JasonZhang签到。3.进一步违反规定会导致：员工有乙类行为之一的将受到严重警告处分并由人力资源部记录在案，如员工不顾严重警告，在12个月内再次违纪，将立即解除劳动关系，同时如有因违纪行为而造成的损失，员工须赔偿。人力资源部将记录在案。理由：员工手册违规行为乙类第8条：不服从合理的工作安排，经劝说不改；员工手册违规行为乙类第21条：违反部门制定的其他规章制度，未造成严重不良后果的。化工公司于当日通过EMS邮寄至河北省唐山市路南区的地址，邮递单记录次日本人签收。2019年7月29日化工公司做出《旷工通知》，记载“侯一波：根据部门要求，您于今日（2019年7月29日星期一）需到大连办公室签到出勤，但您未出现在大连办公室且经部门与您电话联系后，您明确表示拒绝签到。鉴于此情况，我司认定您今日旷工一日。请您严格按照部门要求，自今日起，每天到大连办公室联系销售内勤签到出勤，如有客户拜访及出差需求，需提前得到部门经理审批并事后提供相关证据。如您未能按时签到出勤，我司将按照旷工处理”，落款时间为2019年7月29日。化工公司按上述地址邮寄被拒收退回。2019年7月31日，化工公司做出《旷工通知函》记载：侯一波：根据签到出勤记录，你自2019年7月29日起未到大连办公室上班，缺勤已达3天，我司已于2019年7月29日以邮件及EMS送达方式通知并提醒你的旷工行为，但你未有任何改进且未办理任何请假或审批手续。你已实际违反我司员工手册所述的违纪行为，构成严重违纪。公司将于近日对你的违纪行为做出处理意见，特此通知。落款时间为2019年7月29日。化工公司按上述地址邮寄被拒收退回。以上事实有《员工纪律处分报告》、《旷工通知》、《矿工通知函》、EMS邮递单及快递查询记录为证，本院予以确认。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的一致，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点是化工公司是否应当继续履行与侯一波间的劳动合同。本院认为，首先，上诉人化工公司于2019年7月26日发出的《员工纪律处分报告》记录了侯一波违纪的情况，但上诉人未能提交以上违纪事实的确切证据，以及存在以上事实即视为违纪的规定，且上诉人提交的《员工纪律处分报告》中“证据、证明人、相关沟通记录”项目中，只填写了JasonZhang，其他内容没有填写，即其做出此项处分报告，仅依据证明人JasonZhang，其在本案诉讼中提交的电子邮件无法全面确切的反映事实，且不能证明该处分报告即依据这些电子邮件做出。其次，虽然案涉劳动合同第15.4条约定“乙方确认本合同文首所示其住址为其有效地址，任何依该地址寄送的文件，凭有关邮寄凭证即视为送达，如乙方通讯地址变更，乙方有义务书面通知甲方”，该条款属于格式条款，该条款存在免除已方责任、加重对方责任的情形，涉及劳动者重大权益，但在劳动合同中对此并未有加黑加粗等方式尽到合理提示义务，故对劳动者不产生约束力。侯一波提交的证据能够证明其于2019年5月已经在大连地区租房，侯一波提交的2019年8月6日化工公司为其制作名片的订单，邮寄地址即为侯一波在大连所租房屋的地址，说明至少在2019年8月6日前化工公司已经知晓侯一波大连住址，在此情形下，上诉人化工公司送达《员工纪律处分报告》，未能向侯一波大连住址送达、未能提交证据证明在此时间段通过电话联系不上侯一波的事实、亦未通过双方工作过程中通常采用的电子邮件的形式通知，虽然EMS显示本人签收，但不能排除侯一波所述由长辈签收的情形的存在。第三，化工公司发出的落款时间为2019年7月29日的《旷工通知函》记载侯一波自2019年7月29日未能出勤，旷工已达三天，与上诉人化工公司对侯一波旷工时间确认为2019年7月29日至31日的陈述存在矛盾之处，对该份证据不应予以采信。第四，针对化工公司提出的PIP，侯一波拒绝签字，表明不同意PIP。对于启动PIP的理由，上诉人主张因侯一波2019年第一季度、第二季度没有新签客户等，说明化工公司对侯一波的考核包括了2019年4月1日之前侯一波未入职化工公司的时间，化工公司对侯一波在入职前的考核无事实依据，且其未能说明启动PIP的制度依据。第五，上诉人解除劳动合同依据的是《员工手册》丙类第一条“一个月内无故迟到或早退，达五次者；或一个月内累计旷工三个工作日”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”，因侯一波是销售岗位，在制度上并无必须到岗考勤的要求，现化工公司提交的证据不足以证明已有效通知侯一波必需到岗考勤，且如原审所述，化工公司2018版《员工手册》并未有效通知侯一波。综上，化工公司以劳动者严重违纪为由解除与侯一波的劳动合同属于违法解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；……”本案中，侯一波要求继续履行劳动合同，应当得到支持。综上，原审法院判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人空气化工产品（大连）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  宁 宁审判员  林荣峰二〇二〇年十二月十五日书记员  李 波