四川省夹江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1126民初1837号 原告：夹江县万业建材经营部，住所地四川省夹江县漹城镇瓷都大道**，统一社会信用代码92511126MA64YQ6L85。 经营者：吴书平,男，1987年6月16日出生，个体工商户，住四川省夹江县。 被告：李泽宣，男，1969年9月17日出生，汉族，住四川省夹江县。 委托诉讼代理人（特别授权）：宋晓云，四川洪运律师事务所律师。 原告夹江县万业建材经营部（以下简称万业建材）诉被告李泽宣确认劳动关系纠纷一案,本院于2020年11月16日立案受理,依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告万业建材经营者吴书平、被告李泽宣及特别授权的委托诉讼代理人宋晓云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万业建材向本院提出诉讼请求:1.依法判决原、被告之间自2018年3月至今不具备事实劳动关系。2.诉讼费用有被告承担。事实和理由：一、原、被告确认劳动关系争议纠纷一案,原告不服夹江县人事劳动争议仲裁委员会作出的夹人劳仲［2020］63号裁决书,原、被告之间并非劳动关系。被告的工作是由原告承包了业主房屋装修工程后,再由原告将涉及泥工的部分转包于被告,由被告自己提供相应的劳动工具,并且被告的工作安排与进度也是由被告自主安排,其只需要在双方共同约定的时间内完成即可,除此之外被告并不接受原告的日常工作管理。二、认定劳动关系是否成立,应根据双方主体是否合格、是否有劳动给付和接受行为、双方关系是否符合“从属性”标准要求等要件来作出判断。劳动关系具备较强的人身依附性,即劳动者的劳动受用人单位的管理、安排,劳动者在人格、经济、身份上依附于用人单位,劳动者系用人单位的成员,在劳动过程中服从其管理,遵守其规章制度。结合原、被告双方来看,虽然双方具有劳动关系主体资格,但双方不存在管理与被管理、支配与被支配的关系,甚至被告并不仅仅是在原告一家装修公司承包泥工工作。因此,双方并不存在从属性。综上所述,为维护原告合法权益,特具状诉来贵院,望贵院依法判如所请。 李泽宣辨称：原告的诉讼请求不能成立，原、被告之间具有事实劳动关系。我们认为认定事实劳动关系的依据是劳社部法（2005）12号，本案被告与原告符合以上条件，原告也给被告发放了家装e站工作服。被告在原告处工作以来，是投保了雇主责任险的商业保险的，在这次出事时原告方脱保了，也是他推卸劳动关系的原因。另外，原告作为建筑施工单位，将工程发包给被告，应承担用工主体责任。请求法院判决确认双方2018年3月至今具有劳动关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告万业建材提交的员工工资表和结算清单，能证明原告和被告李泽宣在工钱支付上有所不同。原告的员工工资是按月发放，而李泽宣是以提供的劳动成果结合市场价格以计件的方式计算工钱。对原告提供的证据，本院予以采信。被告李泽宣提交的家装e站网页下载资料及工作服，与本案关联性不大。李泽宣提交的2018年1月至2020年9月1日《借记卡账户历史明细清单》，原告提出除原告给李泽宣发的工钱外，该清单还显示2020年7月6日，一个名叫鄢*军的还给李泽宣转过泥工工程款，由此证明李泽宣可以自行在外包工，李泽宣不是原告的员工。本院认为，被告李泽宣认可除给原告万业建材做泥工外，其余时间还给他人做泥工。鄢*军给李泽宣转的泥工工程款8800元，能印证被告李泽宣还接受他人雇请。因此，原告万业建材的异议成立。 根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院查明的事实如下：原告万业建材位于夹江县漹城镇瓷都大道615号，经营范围为建材销售，室内外装修服务……吴书平系该经营部的个体工商户。被告李泽宣经人介绍与万业建材经营者认识并阶段性地从事万业建材承包的泥工活。原告有泥工任务时会提前征询被告的意见，看被告是否有空去工地干活。被告不去或工作期间有事或雨天中途请假，均不会受到原告管理制度的处罚，如扣钱。工作中，被告可以自行决定先做卫生间还是先做厨房的泥工活。被告完成一单泥工任务后，原告会根据被告的劳动成果即工作量按平方计件计算被告的工钱。工作期间，被告可以自行安排帮工人，其妻子有时帮他做小工，原告不发放被告妻子的工钱。被告完成一单泥工任务后回家务农，等待下一单泥工任务。等待期间，被告可以自行接受他人的雇请。2020年7月6日，鄢*军也给被告转过泥工工程款8800元。被告的工钱原告均是通过银行转账发放。被告不是连续在原告处从事泥工工作。2020年6月8日，李泽宣在原告的工地上受伤，被送至医院治疗。2020年9月21日，夹江县人事劳动争议仲裁委员会受理了申请人李泽宣的仲裁申请，并于2020年10月16日作出夹人劳仲案（2020）63号《仲裁裁决书》，其仲裁结论为：“申请人与被申请人自2018年3月至今存在事实劳动关系”。万业建材作为被申请人于2020年11月2日签收了《仲裁裁决书》。因万业建材不服该仲裁，于2020年11月16日向本院提起诉讼，提出确认原、被告之间自2018年3月至今不具备事实劳动关系的诉讼请求。 另查明，万业建材与李泽宣未签订劳动合同。李泽宣从事的泥工工作在万业建材经营范围之内。以上事实有原、被告的陈述及原告提交的证据予以佐证。 本院认为,本案原、被告未签订立书面劳动合同,原告作为用工单位与劳动者之间有无劳动关系，应从主体资格的合法性、工作内容的从属性、报酬性等方面来判断。首先，合法性。本案原告万业建材是有《营业执照》的个体工商户，是法律规定中的用人单位。被告李泽宣是具有民事行为能力的成年人，原、被告的主体资格均合法。其次，从属性。从属性体现在管理与被管理、支配与被支配、控制与被控制等方面。从管理与被管理上看，当原告征询被告是否去工地干活时，被告如果有事不去，原告不会扣钱，被告不会受到原告管理制度的处罚，所以，原、被告之间不存在管理与被管理的关系；从支配与被支配方面看，被告在原告的工地从事泥工，有权自行安排帮工人（如其妻子）辅助完成泥工工作。因此，原、被告之间也不存在支配与被支配的关系；从控制与被控制方面看，被告的泥工工作先干哪里、后干哪里，干或不干（如雨天）被告均可自己决定。泥工完成后原告按被告完成的工作量按平方计算被告的工钱。被告在原告处的工作之余，可以自行接受他人雇请，也可以回家务农，因此，原、被告之间也不存在支配与被支配的关系。最后，报酬性。被告所做的每一单泥工活，原告均支付了工钱，双方对此无异议。 综上所述，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理、从事用人单位安排的有工钱的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，认定原、被告劳动关系成立与否的关键在于李泽宣从事的有偿工作是否是在万业建材的管控之下进行，即李泽宣是否实际接受万业建材的管理。本院认为虽然李泽宣从万业建材处获取工钱，但此工钱并非定期的、有规律的获取，其获取工钱的依据是实际完成泥工的工作量，是以劳动成果来计算的。李泽宣泥工工作具有相对灵活的自主权，李泽宣对原告的工作可以自行决定是否参与、何时参与、有无帮工人参与。在没有泥工工作时，李泽宣可以选择回家务农，也可以选择接受他人的雇请。在人格上、经济上，原、被告之间不具有从属性。因此，本案不宜认定原、被告双方从2018年3月至今具有事实劳动关系。原告的主张因有事实和法律依据本院予以支持。至于劳社部发[2005]12号第四条应适用于用人单位招用的劳动者，被告未举证证明与原告之间具有劳动关系，应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第十条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定,判决如下: 夹江县万业建材经营部与李泽宣从2018年3月至今不具有事实劳动关系。 本案案件受理费5元,由李泽宣承担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审判员  唐惠灵 二〇二〇年十二月十五日 书记员  张又月