河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫15刑终514号原公诉机关潢川县人民检察院。上诉人（原审被告人）鄢丽（曾用名鄢海丽），女，1989年1月16日出生于河南省新县，汉族，中专毕业，美容店导师，户籍所在地河南省商城县，租住浙江省杭州市拱墅区。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年11月27日被刑事拘留，2019年12月25日被逮捕。上诉人（原审被告人）王超，男，1990年3月11日出生于河南省潢川县，汉族，中专毕业，无业，户籍所在地及住址河南省潢川县。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年10月27日被刑事拘留，2019年12月3日被逮捕。辩护人张晓伟，河南天宾律师事务所律师。原审被告人王会华，女，1994年8月8日出生于河南省潢川县，汉族，初中毕业，个体工商户，户籍所在地河南省潢川县，住潢川县。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年11月15日被刑事拘留，2019年12月3日被逮捕。潢川县人民法院审理潢川县人民检察院指控原审被告人鄢丽、王超、王会华犯开设赌场罪一案，于2020年10月29日作出（2020）豫1526刑初100号刑事判决。原审被告人鄢丽、王超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2019年8月5日至10月26日，被告人鄢丽、王超、王会华经预谋后，先后共同建立“一家亲”闲聊群及“和气生财”闲聊群，组织190余人利用“锦绣棋牌”网络软件，以“斗牛”、“跑得快”等方式进行赌博活动。被告人鄢丽、王超、王会华分别在闲聊群内担任管理员并轮流值班，管理员负责群内日常管理、收发每局赌资、并按照每局100-300元抽底10元、300元以上抽底20元的比例抽头渔利，共计抽头渔利人民币38006.31元，由被告人鄢丽、王超、王会华三人均分。该赌博群赌资流水共计人民币4443539.79元。2019年10月26日被告人王超被潢川县公安局民警抓获归案，2019年11月15日被告人王会华主动到潢川县公安局黄寺岗派出所投案，2019年11月26日被告人鄢丽被潢川县公安局民警抓获归案，三被告人归案后均能如实供述其犯罪事实。上述事实，有经庭审质证、确认的书证、证人证言、被告人的供述与辩解及视听资料、电子数据等证据证实，足以认定。原审认为，被告人鄢丽、王超、王会华利用网络开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪。被告人鄢丽、王超归案后能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人王会华自动投案并如实供述其犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人王超、王会华自愿如实供述自己的罪行、承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，被告人鄢丽当庭自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。公诉机关的量刑建议适当。违法所得依法应予退缴。根据本案的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条笫二款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决：被告人鄢丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币一万元；被告人王超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人王会华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；违法所得人民币38006.31元予以追缴，上缴国库。上诉人鄢丽上诉称，1、原审认定上诉人与王超、王会华预谋与事实不符。上诉人是以娱乐者的身份加入微信群，并未以赌博盈利为目的，因与王超、王会华相识，才答应工作之余帮忙进行管理，原审将其作为第一被告并判处较重刑罚有失公平。2、原审认定的赌资流水和抽底金额与实际获利金额矛盾，认定参与人数190余人与实际人数112人不符。3、原审按照2010年的标准认定情节严重，与现今人均收入状况不相适应，应当结合当下社会收支作出综合考量。4、上诉人具有坦白、当庭自愿认罪认罚等情节，原审对其量刑过重。请求二审查明事实，依法对上诉人从轻处罚。上诉人王超上诉称，1、原审认定罪名不当。上诉人用于赌博的软件不是自己的，是从锦绣软件公司拿到的代理，其行为应是赌博罪，而不是开设赌场罪。2、上诉人自愿认罪认罚，如实供述事实，并系初犯。原审量刑过重，请求对其从轻处罚。其辩护人辩护称，1、王超系电话投案，并如实供述自己的罪行，属于自首。《抓获经过》所称王超逃窜拒捕，并无证据证明。2、王超未参与开设赌场的组织策划，仅参与管理，且管理次数少，起次要作用，应认定为从犯。3、王超愿意缴纳罚金，并退出违法所得，悔罪态度明显。4、王超符合判处缓刑的条件，且同类案件已有多起被宣告缓刑。请充分考虑王超具有的从轻、减轻处罚情节，对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，原判认定的证据经原审庭审举证质证，查证属实，本院予以确认。关于鄢丽所提原审认定事实不清的上诉理由。经查，根据潢川县公安局黄寺岗派出所出具的《关于2019.10.14潢川县王超、王会华等人开设赌场案赌资流水数额的情况说明》和“一家亲”赌博群成员信息表，原审认定的涉案赌资流水与参赌人数，是办案机关利用深圳市小水滴计算机系统有限公司提供的“一家亲”赌博群后台数据，对王超、王会华、鄢丽三人转账赌资流水进行核查汇总及赌博群成员进行统计的结果，该数据客观真实，可以作为认定案件事实的依据。关于鄢丽、王超所提原审量刑过重的上诉理由。经查，本案鄢丽、王超、王会华网上开设赌场，抽头渔利数额累计38006.31元，赌资数额累计4443539.79元，参赌人数累计达到190余人，根据相关规定，应属于“情节严重”，依法应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”幅度内判处刑罚。原审综合考虑二上诉人具有坦白情节及王超自愿认罪认罚、鄢丽当庭自愿认罪认罚情节，并根据公诉机关的量刑建议，对该二人在法定刑及量刑建议幅度予以量刑，并无不当。鄢丽关于本案不属于情节严重、王超关于原审量刑过重的上诉理由均不能成立。关于王超所提本案应定性赌博罪的上诉理由。经查，王超与他人利用“闲聊”软件开设赌博群，通过代理“锦绣棋牌”网络赌博软件，创设虚拟房间，为他人网上赌博提供场所与赌资结算，并从中抽头渔利。该行为符合开设赌场罪的构成要件。王超关于应定性为赌博罪的上诉理由不能成立。关于王超的辩护人所提王超具有自首情节的辩护意见。经查，根据侦查机关出具的《抓获经过》，民警以给被害人退赃为由约见王超，王超到达约定地点与办案民警汇合交谈过程中，转身逃窜并将自己的手机损坏。据此事实，王超对本案开设赌场犯罪不具有到案的主动性，且在抓捕时有反抗及毁灭证据的行为，不符合自首的成立条件。关于辩护人所提王超系从犯的辩护意见。经查，王超与鄢丽、王会华在共同开设赌场犯罪中，共同管理，平均分赃，作用相当，原审未区分主从犯适当。关于辩护人所提王超符合适用缓刑条件的辩护意见。经查，王超在审查起诉阶段自愿认罪认罚，并签字具结，原审根据公诉机关的量刑建议及王超其他量刑情节，对其未适用缓刑符合认罪认罚案件的程序规定，并无不当。辩护人所提辩护意见均不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）鄢丽、王超与原审被告人王会华利用网络开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且属于情节严重，并系共同犯罪。在共同犯罪中，各被告人作用相当，不宜区主从犯。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，本院予以维持；鄢丽、王超及其辩护人的上诉理由与辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 朱 虹审判员 陈 鑫审判员 冷宝杨二〇二〇年十二月九日书记员 沈子超