山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民再561号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：温秀红，女，1966年12月12日出生，汉族，住济南市历下区。 委托诉讼代理人：张传秀，上海锦天城（济南）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：山东南郊环境建设有限公司，住所地济南市历下区马鞍山路**南郊宾馆办公楼**。 法定代表人：孔源，董事长。 委托诉讼代理人：李孟义，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 二审被上诉人（一审被告）：山东神洲天怡旅业发展有限公司，住所地济南市章丘区埠村街道办事处。 法定代表人：郑见，总经理。 再审申请人温秀红因与被申请人山东南郊环境建设有限公司（以下简称南郊公司）、二审被上诉人山东神洲天怡旅业发展有限公司（以下简称天怡公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民终4363号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年11月11日作出（2020）鲁民申7587号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人温秀红委托诉讼代理人张传秀、被申请人南郊公司委托诉讼代理人李孟义到庭参加诉讼，二审被上诉人天怡公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 温秀红再审请求，撤销山东省济南市市中级人民法院（2020）鲁01民终4363号民事判决第一、第二项等全部判决内容，并判决驳回南郊公司的全部诉讼请求。全部诉讼费用由南郊公司承担。事实与理由：1.温秀红的生存权应当优先于南郊公司的普通债权。本案在二审阶段只有法官助理出庭参与调查，温秀红已经申请法院前往小区现场进行实地勘验，但是法官并未前往房产现场勘验，程序不合法。温秀红提交了银行转账凭证证明在查封之前已经支付装修款对53号楼1层101号房产的院子进行装修从而证明实际占有了该房产，但是二审法院未开庭进行质证就引用该证据并匆忙作出了二审判决，完全违法。2.温秀红提交的证据同时符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条的规定，无论法院引用其中任何一条法律规定，温秀红作为无任何过错的买房人对天怡养生园53号院1层101号房产的不动产买受人的物权期待权都能够排除执行。最高人民法院(2016)最高法民申2736号民事裁定关于符合第二十八条或第二十九条均可以排除执行的核心观点是该司法解释的两个条款并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。最高院(2016)最高法民申254号民事裁定书的观点也是只要符合第二十八条或第二十九条任何一条法律规定均可以排除执行。 南郊公司辩称，1.二审法院事实认定正确。涉案房屋的产权性质已由国家主管部门界定，温秀红关于房屋用途变更的陈述没有任何依据。温秀红拒不提交房产交割或物业交割手续办理的任何资料，仅口头以现房销售为由，主张涉案房产在2016年7月28日之前交付占有，没有任何事实支持且与其签订的《商品房买卖合同》相冲突，与交易习惯相悖。二审法院依据法律规定与《商品房买卖合同》进行案件认定，符合法律规定，并无程序不合法之处。温秀红的装修款银行转账凭证无法作为涉案房产实际占有的证据，温秀红一再进行虚假陈述，扰乱庭审事实调查。2.二审法院适用法律正确。在涉案房屋被查封之前并未签订书面买卖合同，温秀红主张《天怡养生园预约认购书》为商品房书面买卖合同，与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定冲突，且在实践中无法真正履行。温秀红无法证明其在涉案房产被查封之前已合法占有，《山东省商品房销售条例》规定了房屋验收交付单签署，温秀红签订的《商品房买卖合同》也明确约定交付时间及房屋交付单签署，温秀红拒不提供房屋交付书面材料，而提供实物钥匙、不明用途的装修款凭证及失信案件当事人出具的说明等作为房产交付证明，不符合法律规定以及合同约定。温秀红在涉案房屋被查封后仍进行交易，房屋不能过户的原因在温秀红。温秀红主张名下无其他房产，与事实不符，温秀红在购买涉案房屋时名下拥有天桥区××路××街××号楼××号房产。温秀红名下现拥有的天怡养生园第54号楼1层101号房屋满足基本居住需求，达不到名下无其他房产的认定条件。温秀红的条件不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条的规定。3.温秀红曲解法律规定。《山东省住宅专项维修资金管理办法》规定了非住宅物业缴纳维修基金，温秀红以该规定主张涉案房屋交付住宅专项维修资金即视为商品住宅房屋，违背法律规定。温秀红的“1套房”已满足基本居住需求，本案不适用九民会议纪要的相关规定。 南郊公司向一审法院起诉请求：1.依法判令准许执行继续查封冻结并执行天怡公司名下的执行标的物章丘市××号楼××层××号房产；2.涉诉费用由温秀红、天怡公司承担。 一审法院认定事实：1.2016年7月28日，一审法院在审理南郊公司与天怡公司建设工程合同纠纷一案中，作出（2016）鲁0181民初5025号－1民事裁定书，并于当日向济南市章丘区不动产中心发出协助执行通知书，查封了章丘市××号楼××层××号房产。此后，又对上述房产进行了续封。2.2017年1月14日，一审法院作出（2016）鲁0181民初5025号民事调解书，天怡公司与南郊公司达成协议，天怡公司欠南郊公司工程款666352.89元于2017年6月30日前分期付清。3.2016年5月26日，天怡公司与温秀红签订《天怡养生园预约认购书》。温秀红认购天怡公司开发的章丘市××号楼××层××号房产，确定房屋价款为738963元，房款的支付方式为一次性付款或按揭贷款。2016年7月13日，温秀红通过中信银行向天怡公司付款80万元，其中378963元为该房首付款。2016年11月12日，天怡公司与温秀红签订《商品房买卖合同》，该合同已网签备案，编号为×××70。此后，温秀红及其丈夫吕舒与中国建设银行山东省分行营业部签订借款合同，借款36万元，2017年3月6日支付上述房屋余款。但该个人住房借款合同未注明签订日期。4.天怡公司将上述房屋交付给温秀红后，双方签订租赁合同，由天怡公司租赁上述房屋作为该公司物业人员办公用房。因天怡公司欠税，上述房屋未能办理房产证。天怡公司出具情况说明一份，意在说明案涉房产系现房销售，2016年7月15日天怡公司就将案涉房产的钥匙交付给温秀红。5.温秀红向一审法院提出解除对其购买的章丘市××号楼××层××号房产查封的请求。一审法院执行机构于2019年10月23日作出（2019）鲁0181执异106号执行裁定书，裁定中止对案外人温秀红购买的济南市章丘区天怡养生园第53号楼1层101号房产的执行。南郊公司不服此裁定，故向一审法院提起本案执行异议之诉。6.一审法院于2020年1月8日到济南市房屋档案馆查询，吕舒与温秀红在济南市现无登记房产，之前的位于天桥区××路××街××号楼××房产一处（建筑面积59.62㎡）已于2019年4月11日变更登记。 一审法院认为，本案中当事人争议的焦点问题是：温秀红是否系案涉查封房产的权利人。南郊公司主张温秀红与天怡公司签订的房屋认购协议属于商品房买卖预约合同，正式的房屋买卖合同系签订于查封之后，且温秀红实际占有房屋为2018年5月28日而非2016年7月15日。该房系温秀红投资房产并非居住房产。由于案涉房屋的款项支付与常理不符，南郊公司怀疑温秀红之夫与天怡公司存在其他法律关系。温秀红认为，其系房屋消费者，合法权益应予保护。一审法院经审查认为，《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条规定，“实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。问题是，对于其中所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋如何理解，审判实践中掌握的标准不一。买受人名下无其他用于居住的房屋，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。”本案中，根据房屋销售交易习惯，房屋买卖系从预约认购开始到签订正式的房屋买卖合同直至最后收房结束。诉争房产的交易时间从房屋认购时间作为权利人的权利获得时点更接近交易实际，虽然温秀红的房款支付与日常的交易有所不同，但南郊公司并无证据证明温秀红与天怡公司恶意串通或者存在其他利害关系。温秀红所购案涉房产系出于晚年居住需要，其变更登记房产面积较小，且其名下已无登记房产，因此温秀红符合“买受人名下无其他用于居住的房屋”的情况。另温秀红已付清全部房款，天怡公司作为出卖人已对案涉房屋不再享有任何法律上的实体权利，温秀红对案涉房屋的物权期待权可以排除执行。 《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”本案中温秀红享有足以排除强制执行的民事权益，南郊公司的诉讼请求证据不足，理由不当，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条、第三百零八条、第三百一十三条之规定，判决：驳回南郊公司的诉讼请求。案件受理费11190元，由南郊公司负担。 南郊公司不服，提起上诉请求：1.撤销一审判决，支持南郊公司的一审诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由温秀红、天怡公司承担。 二审期间，温秀红提交证据如下：证据一、百度搜索输入关键词“济南市天怡养生园”后下载的网页资料，证明内容：网络上对“天怡养生园”的报道和宣传都是：用于居住。证据二、山东省住宅专项维修资金专用票据，证明内容：买受人温秀红依据《山东省住宅专项维修资金管理办法》向国家缴纳了5455元住宅专项维修资金，《山东省住宅专项维修资金管理办法》第二条规定：本办法适用于本省行政区域内商品住宅、售后公有住房维修资金的交存、使用、管理和监督。由此可知，本案房产属于商品住宅，既然是商品住宅就只能用于居住之用，如果不是用于居住的房产，政府就不会按照《山东省住宅专项维修资金管理办法》收取住宅专项维修资金。同时，温秀红是真实买房人。 南郊公司质证称，对证据一不予认可，该证据与本案没有任何关联性，并且该百度也是2020年的百度搜索，不具有任何证明效力。对证据二不予认可，与本案没有关联性，温秀红和天怡公司签订商品房买卖合同是在2016年11月12日，而该票据出具时间是2015年12月9日，因此该2015年的票据，并不能够证明2016年的交易行为。缴费人名称是天怡公司，与温秀红没任何关联性。 另查明，2016年5月26日，温秀红与天怡公司签订天怡养生园预约认购书，预约认购天怡养生园第54号楼1层101号房产，该专用套房建筑面积89平方米，房款总价72万元。温秀红已办理该54号楼101号的不动产权证，产权证号：0018143。一审判决除认定温秀红在济南市无其他登记房产及天怡公司向温秀红交付涉案房屋的时间有误外，其他事实属实，二审法院依法予以确认。 二审法院认为,本案的争议焦点是温秀红对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。” 根据已查明的事实，2016年5月26日，天怡公司与温秀红签订涉案房屋及天怡养生园第54号楼1层101号房的预约认购书；2016年7月13日，温秀红向天怡公司交付该两套房屋的首付款80万；2016年7月28日，一审法院裁定查封涉案房产；2017年3月6日，温秀红与其丈夫吕舒共同与中国建设银行股份有限公司山东省分行营业部签订个人住房（商业用房）借款合同，办理涉案房屋按揭贷款36万元。温秀红主张2016年7月15日，天怡公司将涉案房产交付温秀红，为此，天怡公司出具书面证言予以证明。二审法院认为，在双方未签订正式的书面买卖合同且买受人温秀红仅支付首付款的前提下，出卖人天怡公司便将受案房屋交付买受人温秀红不符合交易习惯。且，天怡公司系本案的当事人，与本案有利害关系，该书面证言不应予以采信。二审期间，温秀红提交转账凭证及书面证人证言，拟证明2016年7月21日，温秀红向装修队打款1万元，用来装修涉案房产及天怡养生园第54号楼1层101号房的院落。二审法院认为，温秀红仅在二审期间提交书面证人证言，但未申请证人出庭作证，并且，转账摘要虽记载：温秀红的院子装修款，但是未明确系涉案房屋的装修款，即便是涉案房屋的装修款，亦未明确装修的时间，不能证明温秀红实际占有的时间。故温秀红提交的证据不能证明其在涉案房屋查封之前已经取得占有。 本案中，与涉案房屋同时购买的54号院1层101号房已办理不动产登记，不动产权登记载明，权利人：温秀红，共有情况：单独所有。另，一审庭审期间，一审法院限期责令温秀红提交涉案房屋系温秀红唯一住房的证据，否则推定涉案房屋非温秀红唯一住房。温秀红并未向一审法院提交无房证明，温秀红应当承担举证不能的不利后果。根据本案查明的事实，温秀红在法院查封涉案房产之前仅支付部分购房款，涉案房屋并非温秀红的唯一住房且温秀红不能举证证明其在人民法院查封之前已经占有涉案房屋，不符合上述法律规定可以排除执行的情形，故温秀红对涉案房屋不享有足以排除执行的民事权益。一审法院认定温秀红享有排除执行的民事权益有误，二审法院予以纠正。 综上所述，南郊公司的上诉请求成立，予以支持。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销济南市章丘区人民法院作出的（2019）鲁0181民初8590号民事判决；二、继续执行坐落于章丘市××号楼××层××号房产。一审案件受理费11190元，二审案件受理费11190元，均由温秀红负担。 本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。 本院再审认为，本案审理的焦点问题是申请人温秀红是否享有足以排除强制执行的民事权益。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。第二十八条是针对无过错不动产买受人物权期待权的保护，第二十九条是针对房屋消费者物权期待权的保护，两者是一般规定与特殊规定的关系，但并未互相排斥，当案外人就执行标的满足以上任一条款规定的情形，即可以排除对执行标的的强制执行。 关于是否在查封之前签订合法有效的书面买卖合同的问题。2016年5月26日，天怡公司与温秀红签订涉案房屋的预约认购书，该认购书虽然并非正式的商品房买卖合同，但其中对于涉案房屋的方位、面积、价款以及付款方式等内容均作出了明确约定，足以体现双方具有买卖涉案房屋的真实意思表示并达成合意，涉案房屋预约认购书应为合法有效的书面买卖合同。 关于是否在查封之前已合法占有涉案房屋的问题。温秀红主张天怡公司于2016年7月15日向其交付将涉案房屋钥匙并提交天怡公司出具的情况说明书，对此本院认为，虽然天怡公司系本案当事人，但亦是涉案执行程序中的被执行人，能否对涉案房屋继续执行对天怡公司的权益并不产生实质性的影响。另外，经查阅（2016）鲁0181民初5025号案件卷宗，南郊公司就本案执行程序所涉纠纷向天怡公司提起的诉讼于2016年7月26日立案受理，涉案房屋于7月28日被人民法院查封，在此之前温秀红已与天怡公司签订涉案房屋预约认购书，并支付了房屋首付款，亦未有证据证明温秀红与天怡公司存在恶意串通损害南郊公司权益的情形，因此，对于天怡公司出具的情况说明书，本院依法予以采信，加之温秀红提交的涉案房屋钥匙以及涉案房屋属于现房销售的证据，对于温秀红在查封之前已合法占有涉案房屋的主张，本院予以支持。 关于是否已支付全部价款的问题。根据查明的事实，温秀红于2016年7月13日通过中信银行向天怡公司支付涉案房屋首付款378963元，后与中国建设银行山东省分行营业部签订借款合同借款36万元，并于2017年3月6日支付房屋余款，温秀红已全部支付了涉案房屋的价款。 关于是否非因温秀红自身原因未办理过户登记的问题。经查，涉案房屋自2016年7月28日起一直处于被人民法院查封状态，而温秀红已办理了与涉案房屋同时购买的54号院1层101号房屋的不动产登记，上述事实能够说明涉案房屋未能办理过户登记非因温秀红自身原因。 综上，温秀红符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。再审申请人温秀红的再审主张成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、撤销山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民终4363号民事判决； 二、维持山东省济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初8590号民事判决。 一审案件受理费11190元，二审案件受理费11190元，均由山东南郊环境建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王永起 审 判 员 张光荣 审 判 员 张 华 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 柴 华 书 记 员 王亚男