天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终5353号上诉人（原审被告）：南京精源科技有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区胜太西路欧陆经典花园**。法定代表人：常骁，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵小宝，江苏德善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市奥源汽车零部件有限公司，住所地，住所地天津市红桥区津坝公路黑塔寺iv>法定代表人：朱家源，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘莹，天津旗帜律师事务所律师。上诉人南京精源科技有限公司（以下简称精源公司）与被上诉人天津市奥源汽车零部件有限公司（以下简称奥源公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市红桥区人民法院（2020）津0106民初3345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。精源公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回奥源公司要求精源公司退还合同款项的请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由奥源公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。精源公司的合同义务主要有三项：1、是按照合同约定将项目所需材料备齐并组装；2、将设备运输进场进行安装；3、设备调试。奥源公司合同主要义务为按照合同约定的条件成就时支付对应款项。精源公司进行材料采购，支付款项合计金额642861.2元，采购进口材料支付预付款30万元，支付用工费用612000元。一审法院对本案事实的认定存在以下错误：1、精源公司因奥源公司根本违约产生实际损失1254861.2元。精源公司为履行合同义务，已投入材料及人工成本（不包括仓库存放保管费用、交通费等）合计1554861.2元，人工费612000元，合同项目所需材料费642861.2元。精源公司在奥源公司一直未履行合同并一直未就合同的解除通知精源公司的情况下，于2015年3月1日向奥源公司发送《输调漆项目执行情况说明》，告知为了减少货物积压，部分材料进行转卖，转卖价款大概20-30万元。一审判决书直接认定转卖货物为30多万元与实际情况不符，并且该批材料是根据合同需要而采购。由于奥源公司根本违约，导致精源公司与北京众瑞信涂装设备有限公司2014年5月20日签订的《合同书》无法履行，精源公司支付给北京众瑞信涂装设备有限公司的30万元，对方已明确由于我方违约不予退还，该部分损失系奥源公司行为造成，应由奥源公司承担。因此奥源公司给精源公司造成的损失至少为1254861.2元。一审法院认定精源公司具有催告奥源公司履行合同的举证责任错误，奥源公司履行合同是其义务，精源公司无催告义务。一审判决中强行附加了精源公司减少奥源公司损失的义务。二、原审判决适用法律错误。1、精源公司与奥源公司签订的合同未就定金进行约定，仅在合同第七条第二款约定定金罚则，应按照精源公司实际损失进行赔付。2、定金罚则与违约金条款均是对违约方的惩罚性条款，理应并用。奥源公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。奥源公司向一审法院起诉请求：1．判令解除《设备采购合同》；2．判令精源公司退还奥源公司预付款余额353339.50元；3．案件受理费用由精源公司承担。一审法院认定事实：2014年5月15日，案外人天津奥港汽车部件科技发展有限公司作为甲方，精源公司作为乙方，签订《输调漆系统采购合同及技术协议》（合同编号FFS20140511），约定：“一、合同标的：甲方向乙方购买输调漆系统设备一套，含税总价为2933217元。……二、付款和结算：1．在合同签订后5个工作日内，甲方向乙方支付合同总额15%（RMB439982.90）预付款，款到后乙方开始备货；2．乙方主要设备进场前，甲方向乙方支付合同总额55%（RMB1613269.00）的款项，乙方收到上述款项后设备进场，并开具合同金额70%的增值税发票；3．乙方设备安装完工、验收合格后三个月内，每个月甲方向乙方支付合同总额的10%（RMB293321.70）；上述三笔款项到账后，乙方向甲方开具相应金额的增值税发票。……三、交货时间、地点、、地点合同生效及收到预付款后60天内国产配套部分在乙方工厂备齐；合同生效及收到预付款后80天内进口部分产品在乙方工厂备齐；货到现场后30天内完成安装调试。……七、合同的变更和违约责任：……2．除不可抗力外，买卖双方中任何一方随意解除合同、不履行合同、或出现根本性违约，应适用定金罚则，即违约方向对方支付相当于定金金额的补偿；……5．延迟付款责任：①除不可抗力原因外，甲方不能如期付款，除双方另有约定宽限时间外，每延迟一天按应付款项的0.1%支付违约金，违约金累计总额不超过应付款项的10%。”2014年5月23日，案外人天津奥港汽车部件科技发展有限公司以银行承兑汇票400000元及银行汇款39982.9元的方式向精源公司支付了合同总额15%的预付款439982.9元。2015年3月1日，精源公司向案外人天津奥港汽车部件科技发展有限公司发送了《输调漆项目执行情况说明》，说明内容为：“1．该合约于2014年5月15日签订，我司已收到15%预付款；2．合同货物于2014年7月27日备齐，并于当天告知贵方；3．目前该批货物在我司已存放7个月，时至今日，仍未收到贵方55%的货款；4．我司希望贵方在2015年3月31日前，付清发货款项；5．如我司未按期收到发货款，我司将考虑将该批货物用于其他项目，以减少我司货物积压损失；6．贵方货物如需要时，国外厂家需另行生产，交货期需重新计算。”2015年3月31日，奥源公司、精源公司及案外人天津奥港汽车部件科技发展有限公司签署了《“输调漆系统”合同补充协议》，约定：“案外人将‘输调漆系统’合同（合同号FFS20140511）项下权利义务全部转让给奥源公司，有关合同进度款项及货物交付，奥源公司、精源公司仍按原合同执行，其他条款维持原合同条款不变，本协议与原采购合同具有同等法律效力，未尽事宜按照原合同条款执行。”2015年4月1日奥源公司以汇款方式向精源公司支付货款500000元。至此，奥源公司及案外人共计已支付货款939982.90元，自2015年4月1日至今，奥源公司未再向精源公司支付货款，亦未向精源公司催要货物，精源公司亦未向奥源公司催要货款，期间双方均未向对方主张解除合同。庭审中，精源公司主张其一直考虑继续履行合同，故未向奥源公司催要货款；精源公司于2015年3月1日向案外人天津奥港汽车部件科技发展有限公司发送了《输调漆项目执行情况说明》后，即将大概30多万元的部分货物转卖，精源公司认为转卖情况不需要向奥源公司告知，故未告知奥源公司；精源公司因履行合同产生的损失包括：1．原材料损失，精源公司为履行合同采购了原材料，包括不锈钢管道、钢材、接头、阀门、搅拌器、桶等，一部分是采购进来已经全部付款的，金额约642861.2元，付款后用于制作奥源公司订购的货物，但目前已经有一部分零件拆走卖掉了，卖掉的款项精源公司未统计，也包含在上述金额内；还有一部分原材料是采购时只支付了预付款还没有交付货物的，订购的是进口的泵、调节阀、软管，用于制造合同货物，预付款金额为300000元，剩余款项因奥源公司未支付，精源公司也没有发货及退还预付款，现精源公司未进行诉讼，合同也没有解除，是否继续履行也没有结果；2．人工损失，精源公司为了制作合同约定货物招聘了工人、项目经理及设计工程师，对货物进行生产，这些人是通过派遣公司招录的派遣工人，精源公司长期雇佣，有活儿就来上班，主要的活儿是制作合同约定货物，可能也有其他活儿，当时的费用都开具了发票，金额为827508.36元；奥源公司支付的货款，有可能是用于支付奥源公司货物的货款，也有可能是用于支付其他项目的货款，已经混在一起了；精源公司主张奥源公司构成一般违约，不同意适用定金罚则，要求奥源公司向其支付迟延付款的违约金，并赔偿其上述损失。奥源公司表示精源公司已经于《输调漆项目执行情况说明》中告知合同约定的设备将用于其他供应商，所以奥源公司可以相信精源公司用自己的方式阻止了损失进一步扩大，或将相关设备变卖后没有损失，但其在没有将货物全部变卖时应向奥源公司履行告知义务，促使奥源公司继续付款或推进合同，但精源公司没有告知，因此精源公司主张的损失与奥源公司无关；按照合同约定，违约方应向对方支付相当于定金金额的补偿，奥源公司认可按照法律规定的定金比例即合同总额的20%向精源公司支付补偿款586643.40元，即同意精源公司自已支付货款939982.9元中扣除定金586643.40元，精源公司只需返还剩余款项353339.5元；如若精源公司要求奥源公司承担延期付款的违约责任即违约金161327元，奥源公司也可以同意承担延期付款的违约责任，但不认可精源公司主张的其他损失，同时也不再承担定金罚则的支付义务。一审法院认为，案外人天津奥港汽车部件科技发展有限公司将其与精源公司签订的《输调漆系统采购合同及技术协议》（合同编号FFS20140511）的合同权利义务均转让给奥源公司，奥源公司、精源公司均应按合同约定履行，奥源公司自2015年4月1日支付500000元货款后至起诉时逾5年的时间，仍未能按照合同约定付清合同金额55%的货款，其行为已明确表明无法继续履行合同，构成根本违约，现双方一致同意解除合同，法院予以照准。精源公司自合同签订后至奥源公司起诉时未向奥源公司交付货物，故合同解除后，精源公司应向奥源公司返还已支付款项939982.9元。奥源公司构成根本违约，应向精源公司承担违约责任，合同虽未约定定金，但按照合同第七项第2款的约定，奥源公司应向精源公司支付相当于定金金额的补偿，奥源公司认可按照合同标的额20%的比例向精源公司支付586643.4元作为补偿，法院认为合理予以支持，扣除该款项后精源公司仍应向奥源公司返还已支付款项353339.5元。关于精源公司主张的其因履行合同产生的损失，精源公司已于《输调漆项目执行情况说明》中明确表示，如案外人天津奥港汽车零部件科技发展有限公司不能在2015年3月31日前付清发货款项，其将考虑将该批货物用于其他项目以减少损失，如需要货物国外厂家家需另行生产，交货期需重新计算，该内容表明在2015年3月31日后精源公司为合同约定制作的货物已不作交付奥源公司使用，且精源公司在逾5年的期间内未向奥源公司告知其转卖货物及产生损失的情况，其虽抗辩其一直考虑履行合同，但未举证证实其于逾5年的期间内有催促奥源公司继续履行合同的行为，其提供的证据亦不足以证实其为履行合同产生了实际损失以及其损失已超过奥源公司自认赔偿的定金数额，故对于精源公司主张的损失，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、原告天津市奥源汽车零部件有限公司与被告南京精源科技有限公司于2014年5月15日签订的《输调漆系统采购合同及技术协议》（合同编号FFS20140511）解除；二、被告南京精源科技有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向原告天津市奥源汽车零部件有限公司返还款项353339.5元；三、驳回原告天津市奥源汽车零部件有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6600元，减半收取3300元，由被告南京精源科技有限公司负担（于本判决生效之日起十五日内给付）”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审期间查明，精源公司在二审庭审中陈述，我们给奥源公司发送发货函后我们陆续开始处置。在发函后2015.3.31后过了几个月我们开始处置货物，不超过30万元。但没有处置设备的清单。提供14张案涉设备照片（显示的内容为钢罐、钢管）作为尚未处置完毕的案涉设备的证据，并陈述目前没有组装好的照片，提交的14张照片均是零部件。对此，奥源公司认为照片中的钢罐、钢管属于通用产品，不认可与本案的关联性，这些通用产品若是为奥源公司准备的则精源公司可以再销售。就照片证据，无法确认就是为奥源公司定做的。案涉设备为输调漆系统，并非是让精源公司生产，而是精源公司从市面上现有的零件进行组装。精源公司正常备货后就可以完成案涉订单。对此，精源公司陈述，案涉设备是从市场上购买的，我们的义务是采购设备然后进行安装调试。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为精源公司因合同解除产生的损失的数额是否大于586643.4元。第一，精源公司陈述，因奥源公司未按约履行合同，其已对案涉设备进行了处置，奥源公司虽主张其仅处置案涉设备的金额不超过30万元，但其提供的照片等证据，不足以证明其处置案涉设备的金额及尚存设备的金额，进而无法确定损失的数额；第二，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，精源公司作为守约一方当事人防止损失扩大的义务，就是要积极采取措施，切实防止损失的扩大，将损失控制住；第三，从合同的履行看，精源公司在《输调漆项目执行情况说明》中明确表示，其将采取措施防止损失扩大，且在此之后5年期间其未向奥源公司告知其产生损失的情况，故，奥源公司基于对精源公司向其发出的《输调漆项目执行情况说明》产生的信赖利益，有理由相信精源公司已将案涉设备用于其他项目，据此，精源公司提供的证据亦不足以证实其因合同解除产生的损失的数额大于586643.4元。综上所述，精源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6600元，由上诉人南京精源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 赵永华审判员 刘 文二〇二〇年十二月四日法官助理单体玉书记员郝旭尧附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……