江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏10民终3208号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司扬州中心支公司，住所地江苏省扬州市文汇西路**。负责人：吴子乾，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：魏文飞，男，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：鲁航秀，女，1962年9月20日出生，汉族，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：陈娟，女，1987年12月2日生，住江苏省宝应县，系鲁航秀儿媳。委托诉讼代理人：周伟，江苏世凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐家骜，男，1963年6月11日出生，汉族，住江苏省宝应县。上诉人阳光财产保险股份有限公司扬州中心支公司（以下简称阳光保险公司）因与被上诉人鲁航秀、徐家骜机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院（2020）苏1023民初2437号民事判决、2437-1号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁航秀向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告赔偿医疗费、营养费、残疾赔偿金等合计196910.64元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2018年11月8日17时40分左右，被告徐家骜驾驶车牌号为苏Ｋ×××**的小型轿车，由东向西行驶至宝应县128公里413米处时，与原告鲁航秀由东向西所骑的电动自行车发生交通事故，致原告鲁航秀受伤，车辆损坏。该起事故经宝应县公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书认定，被告徐家骜承担该起事故的全部责任，原告鲁航秀该起事故无责任。被告徐家骜驾驶的苏Ｋ×××**小型轿车在被告阳光保险公司处投保了商业三者险100万元，含不计免赔，事故发生在保险期限内。事故发生后，原告鲁航秀在宝应县人民医院进行治疗，住院治疗44天，支付医疗费32258.16元（7743.89元+23508.26元+213.16元+179.5元+10元+204元+389.35元+10元），其中原告鲁航秀支付792.85元，被告徐家骜垫付31465.31元。另被告徐家骜支付护理费1800元，中国平安财产保险股份有限公司已在交强险限额范围内赔偿原告120000元。另查明，事故发生前，原告鲁航秀经营喜铺生意。在一审审理过程中，原告申请一审法院对其伤情作司法鉴定，一审法院依法委托江苏省扬州五台山人民医院司法鉴定所、江苏省苏北人民医院司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定意见为：被鉴定人鲁航秀颅脑外伤致精神障碍（日常生活有关的活动能力中度受限），构成九级伤残；建议其误工期为180日，营养期为90日，护理期为90日，原告鲁航秀支付鉴定费4613元。被告阳光保险公司对鉴定结论有异议，申请鉴定人出庭对鉴定意见进行质证，鉴定人出庭费用800元。一审法院认为，公民的生命健康权、财产权益受法律保护，原告因交通事故造成的人身和财产损失，依法有权获得赔偿。对原告主张的各项损失确认如下：1.医疗费32258.16元,以医疗费票据为证，被告提出扣除15%的非医保用药，因其未提供证据予以证明，故不予采纳；2.住院伙食补助费1760元（40元/天×44天）,根据实际住院天数及标准计算；3.营养费2700元（30元/天×90天），根据鉴定意见书及标准计算；4.护理费6420元[100元/天×10天+160元/天×5天+80元/天×29天+46天×50元/天]，根据支出票据及标准计算；5.误工费25292元（51286元/365天×180天），原告鲁航秀系个体工商户经营者，从事食品、喜庆用品零售，结合鉴定意见书建议的误工期，参照江苏省分细行业在岗职工平均工资计算；6.残疾赔偿金209840.64元[（23836元+5636元）×1.78×20年×20%]，因被告保险公司对鉴定结论提出异议，经其申请法院通知鉴定人到庭，鉴定人对鉴定过程及结果做出了专业合理的说明，最终的结论主要是根据伤者损伤部位、程度、客观检查以及专家诊断而定的，故一审法院对该鉴定结论予以采信；7.精神抚慰金10000元；8.鉴定费4613元，依鉴定费票据认定；9.交通费酌定500元。以上损失合计293383.8元。因被告徐家骜承担该起事故的全部责任，原告鲁航秀该起事故无责任。被告徐家骜驾驶的苏Ｋ×××**小型轿车在被告阳光保险公司处投保了商业三者险100万元，含不计免赔，且阳光保险公司已在交强险限额范围内赔偿原告120000元（精神损害抚慰金在交强险中优先赔付）。故应由被告阳光保险公司在商业险限额内赔偿原告损失173383.8元（293383.8元-120000元）。被告徐家骜垫付医疗费及护理费共33265.31元，原告鲁航秀在获得赔偿时应予返还。因被告阳光保险公司申请鉴定人出庭，异议不成立，故鉴定人出庭费用由被告阳光保险公司负担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第二十二条、第四十八条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司扬州中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿原告鲁航秀因交通事故造成的损失173383.8元（原告鲁航秀在获得赔偿时返还被告徐家骜垫付款33265.31元）；二、驳回原告鲁航秀的其他诉讼请求。案件受理费4238元，减半收取2119元，由被告徐家骜负担1866元，鲁航秀负担253元；鉴定人出庭费用800元，由阳光财产保险股份有限公司扬州中心支公司负担。阳光保险公司的上诉请求：撤销一审判决并依法改判，由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.对一审判决认定的医疗费有异议，未扣除15%的非医保费用。2.对一审法院判决其赔付鉴定费4613元有异议，商业险条款责任免除项下已明确列出因交通事故产生的鉴定费属责任免除范围。3.对一审法院判决其赔付残疾赔偿金209840.64元有异议。被上诉人鲁航秀达不到九级伤残，一审时我公司申请重新鉴定，但一审法院未予支持，请求二审法院支持重新鉴定请求。鲁航秀辩称：1.上诉人提出医疗费扣非医保费用没有事实和法律依据，被上诉人鲁航秀所产生的医疗费均是因交通事故产生，且上诉人没有指出哪些药品是非医保用药及替代医保用药的药品清单；2.鉴定费系被上诉人所支出的，因交通事故产生的直接费用，也是为查明案情确定最终赔偿金额所必然产生的费用，因此上诉人提出免赔无法律依据；3.根据被上诉人鲁航秀在一审中提供的相关鉴定材料，以及目前被上诉人恢复情况，其符合九级伤残的标准，同时一审法院已经通知鉴定人员到庭接受询问，上诉人认为鲁航秀未达到九级伤残没有事实和法律依据。徐家骜未答辩。二审期间，各方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审期间双方当事人的争议焦点是：1.一审法院对于医疗费的认定是否正确？2.一审法院判决上诉人承担鉴定费是否有事实和法律依据？3.一审法院对于被上诉人伤残等级的认定依据是否充分？本院认为，公民的合法民事权益受法律保护。机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。本起事故徐家骜负全部责任，鲁航秀不负责任。首先由阳光保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由阳光保险公司在商业三者险范围内予以赔偿。对于争议焦点一，对于鲁航秀主张的医疗费，根据一审时其提供的医疗费票据，一审法院确认为32258.16元。对于上诉人提出的应当扣除15%非医保用药费用的问题，因上诉人未能提供非医保用药的清单以及替代药品的清单，应承担举证不能的法律后果。故一审法院对医疗费的认定并无不当，本院予以确认。对于争议焦点二，根据《保险法》第六十四条的规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。鉴定费用属于查明被上诉人鲁航秀损害后果所支出的费用，应当由阳光保险公司承担。上诉人阳光保险公司称，商业险条款责任免除项下已明确鉴定费用属于责任免除范围，因此阳光保险公司不应当承担鉴定费用。对此，阳光保险公司应当提供在订立保险合同时就鉴定费商业险免赔条款向投保人进行提示并明确说明的证据，否则该商业险免责条款不发生效力。一、二审期间，阳光保险公司均未能举证证明已就鉴定费商业险免赔向投保人尽到提示和明确说明义务，该免责条款不生效，故一审法院判决上诉人承担鉴定费有事实和法律依据，本院予以确认。对于争议焦点三，一审法院先后委托江苏省扬州五台山人民医院司法鉴定所、江苏省苏北人民医院司法鉴定所进行司法鉴定，该两司法鉴定所及鉴定人员均具有鉴定资质。江苏省扬州五台山人民医院司法鉴定所依据《精神障碍者司法鉴定精神检查规范》，结合被鉴定人的精神检查、体格检查以及辅助实验室检查、心理测验等，参照CCMD-3诊断标准，作出被鉴定人脑外伤所致人格改变的鉴定意见。其后，江苏省苏北人民医院司法鉴定所结合被鉴定人的医疗文证材料、影像学资料、法医学检验所见以及江苏省五台山人民医院司法鉴定所作出的精神类鉴定意见，依据《人体损伤致残程度分级》的规定，作出被鉴定人颅脑外伤所致精神障碍（日常生活有关的活动能力中度受限），构成九级伤残的鉴定结论，程序合法，依据充分，鉴定意见具有证明效力。一审期间，阳光保险公司对鉴定意见提出异议，申请鉴定人出庭作证。鉴定人江苏省扬州五台山人民医院司法鉴定所王英依法到庭接受质询，鉴定人就鉴定的经过、出具鉴定意见的依据以及结果进行了说明。二审期间，上诉人阳光保险公司对鲁航秀因颅脑损伤致精神障碍构成九级伤残提出异议，但没有进一步提供相关证据加以证明，故其对鲁航秀伤残等级提出的异议不能成立，一审法院对鲁航秀伤残等级的认定有事实和法律依据，本院予以确认。综上所述，阳光财产保险股份有限公司扬州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费4238元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司扬州中心支公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  汤咏梅审判员  韩 杰审判员  刘 平二〇二〇年十二月一日书记员  朱思佳