广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂行终1406号 上诉人（一审被告）平南县人民政府，住所地:平南县平南街道城顶街**。 法定代表人杨大东，县长。 委托诉讼代理人朱棋，平南县住房和城乡建设局工作人员。 委托诉讼代理人林奕，广西律翔律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）平南县平南镇大机头竹鼠养殖场。 经营者傅锦玲，女，1984年1月10日出生，汉族，住平南县。 委托诉讼代理人王燕静，北京首地律师事务所律师。 委托诉讼代理人佟玉华，北京首地律师事务所律师。 上诉人平南县人民政府因平南县平南镇大机头竹鼠养殖场（以下简称大机头养殖场）诉其行政强制拆除一案，不服贵港市 -2- 中级人民法院于2019年12月27日作出的(2019)桂08行初208号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 贵港市中级人民法院一审查明：华中林与华盛为父子关系，华盛与傅锦玲于2008年3月18日登记结婚。傅锦玲于2014年3月5日取得《个体工商户营业执照》，名称为：平南县平南镇大机头竹鼠养殖场，经营者为：傅锦玲，经营场所为：附城社区李村四屯，经营范围为:竹鼠销售、经营。傅锦玲自述以该养殖场收入作为家庭收入。贵港市林业局于2016年5月18日给该养殖场颁发了广西陆生野生动物及其产品经营利用许可证、广西陆生野生动物驯养繁殖许可证，有效期至2019年5月18日。 2007年1月15日，平南县土地储备中心给华中林发出通知，责令其停止在李村四队已征地范围内抢建构筑物的行为。2007年9月3日，平南县土地储备中心给李村四队发出通知，因华中林户在已征地范围内抢建构筑物，因此对华中林户的宅地安置不予办理有关手续，请四队在办理分配、报批手续时配合。2019年5月8日，平南县住房和城乡建设局对华中林作出《限期拆除通知书》，要求华中林于2019年5月15日前自行拆除坐落于李村四队占地面积为630平方米的建筑物，并告知限期内不自行拆除的，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，由城乡规划行政主管部门予以强制拆除。华中林不服，申请行政复议，平南县人民政府于2019年5月17日作出平政复不受决 -3- （2019）5号行政复议不予受理决定书，认为《限期拆除通知书》不是对违法行为的最终处理，对申请人的权利义务没有产生实质性影响，不属于行政复议受案范围，因此决定不予受理。2019年6月5日，平南县人民政府组织实施了强制拆除大机头养殖场的行政行为。 大机头养殖场被拆除后，其以平南县住房和城乡建设局、平南县平南街道办事处、平南县城乡建设综合执法办公室、平南县城建监察大队为被告提起行政诉讼，平南县人民法院于2019年9月17日作出（2019）桂0821行初29号行政裁定，认定是平南县人民政府组织实施强制拆除行为，因此驳回其起诉。大机头养殖场于2019年10月28日提起本案行政诉讼，请求依法确认平南县人民政府强制拆除的行政行为违法。 贵港市中级人民法院一审认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”和《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定”的规定，傅锦玲以营业执照上登记的字号“平南县平南镇大 -4- 机头竹鼠养殖场”作为原告提起本案诉讼符合法律规定。 平南县人民政府称涉案养殖场的建筑系华中林在土地被征收后违法抢建，属违法建筑，但未能提供证据证实该建筑物已经被依法确认为违法建筑。其提供的平南县住房和城乡建设局于2019年5月8日对华中林作出的《限期拆除通知书》并没有确认涉案养殖场建筑为违法建筑，而且在华中林申请行政复议后，平南县人民政府亦认为该《限期拆除通知书》不是对违法行为的最终处理，对申请人的权利义务没有产生实质性影响，不属于行政复议受案范围，决定不予受理。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关在实施强制执行的过程中，要履行催告、公告、作出强制执行决定等程序。本案中，平南县人民政府未作出强制拆除决定就实施对涉案养殖场强制执行，无执行依据，属认定事实不清，程序违法。鉴于被诉强制拆除行为属于事实行政行为且已实施完毕，不具有可撤销内容，应当确认平南县人民政府强制拆除行为违法。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：确认平南县人民政府强制拆除的行为违法。 上诉人平南县人民政府上诉称：1.大机头养殖场作为原告主体不适格，被拆除的简易房屋是华中林于2006年5月建造，并非大机头养殖场的经营者傅锦玲，且《限期拆除通知书》亦是以华中林的名义申请复议，一审判决认定大机头养殖场及傅锦玲是 -5- 适格原告错误。2.大机头养殖场是征地后华中林违规抢建，属于未经批准的临时建设，本府在征地补偿后对土地实施清表，符合法律规定。3.本府实际拆除的面积仅为征地红线范围内的建筑120平方米，并非《限期拆除通知书》所要求拆除的630平方米。请求撤销一审判决，改判驳回大机头养殖场的起诉或驳回其诉讼请求。 被上诉人大机头养殖场答辩称：1.华中林与傅锦玲是一家人，大机头养殖场创建以来一直是傅锦玲实际经营，且平南县人民政府拆除的是养殖场本身，大机头养殖场有权提起诉讼。2.平南县人民政府没有证据证明大机头养殖场属于违法建筑，应承担举证不能的后果。3.涉案土地为傅锦玲户的畲地，如该土地被征收相关补偿款应归傅锦玲所有，但傅锦玲或华中林未收到养殖场土地的征收补偿款。4.平南县人民政府拆除的面积并非120平方米，实际拆除面积以现场录音录像或实地勘测为准。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 二审中，平南县人民政府向本院提交以下证据：1、宗地图；2.《国有土地出让合同》。上述证据用以证明被拆除的120平方米建筑物在征地范围内以及涉案土地征收时大机头养殖场尚未建成。经质证，被上诉人大机头养殖场认为，证据1、证据2不属于新证据，且不能证明被强拆的建筑在征地范围内，与本案不具有关联性。本院认为，平南县人民政府在二审中提交的上述证据，无正当事由超过法定举证期限，本院不予接纳。 -6- 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，据此，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为：关于大机头养殖场是否具有原告主体资格的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”的规定，大机头养殖场是依法取得工商注册登记的个体工商户，是涉案建筑物的实际使用人，因此大机头养殖场具有提起本案诉讼的原告主体资格。 关于平南县人民政府强制拆除行为是否合法的问题。平南县人民政府主张大机头养殖场系未经审批在已征收的土地上违法建设，但未能提供证据证实涉案建筑物已经被有权机关确认为违法建筑并进行处罚的事实。即使平南县人民政府认为本案强拆属于土地征收后的清表行为，也应当按照《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条的规定，作出责令交出土地和申请人民法院强制执行，平南县人民政府直接自行组织对涉案建筑物实施强制拆除属于超越法定职权。其次，平南县人民政府对涉案养殖场实施强制执行前，未依据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，履行催告、公告和作出强制执行决定等程序。因此，平南县人民政府强制拆除涉案养殖场没有合法的执行依据， -7- 也未按照法律规定履行相关程序，一审判决认定平南县人民政府强制拆除涉案养殖场行为违法正确，本院予以确认。 关于拆除涉案养殖场建筑物面积的认定问题。首先，平南县人民政府主张其实际拆除涉案养殖场建筑物仅为征地红线范围内的120平方米，但未能提供充分证据予以证实。其次，从大机头养殖场提供的拆除现场照片等证据，可以证实平南县人民政府已经将涉案养殖场的建筑物全部拆除完毕。因此，平南县人民政府的该项主张没有事实依据，本院不予支持。 综上，平南县人民政府强制拆除大机头养殖场行为违法，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人平南县人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗伊里 审判员  宋玉杰 -8- 审判员谭刘宽 二○二○年十一月三日 法官助理李华思 书记员孙宇欣