陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终3579号上诉人（原审原告）：杜宝明，男，1995年8月22日出生，汉族，陕西省志丹县人，居民，现住陕西省志丹县。委托诉讼代理人：冯婧,陕西尊尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张和，男，1989年5月11日出生，汉族，陕西省横山区人，居民，现住横山区。被上诉人（原审被告）：榆林市精德洗煤有限公司，住所地:陕西省榆林市横山区。法定代表人:张晓艳,系该公司经理委托诉讼代理人：白海余，陕西辅衡律师事务所律师。上诉人杜宝明因与被上诉人张和、榆林市精德洗煤有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服横山区人民法院（2020）陕0803民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。杜宝明上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、请求二审法院依法改判二被上诉人连带赔偿上诉人401720.19元；3、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。上诉差额241416元。事实和理由：1、上诉人有电话录音证明张和从榆林市精德洗煤有限公司分包的工程，拆彩钢房是被上诉人承包工程中的一部分活，双方存在违法劳务分包法律关系而非承揽法律关系。二被上诉人并未提供任何证据证明双方存在承揽关系，其应当承担举证不能的法律后果。双方应当承担连带责任而非按份赔偿。二被上诉人应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定承担连带赔偿责任，而非适用第十条规定。2、二被上诉人应承担全部赔偿责任，一审判决上诉人承担20％的责任有误，因未举证证明上诉人有过错。被上诉人张和存在重大过错，其没有取得相应的建筑资质；没有对雇佣的员工进行安全建筑施工培训；在施工过程中没有提供安全防范措施，存在重大安全隐患没有及时消除。因为接受劳务者在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务。虽然上诉人的户籍为农村，但有足够的证据证明在城镇居住一年以上，且以城镇打工的收入作为主要生活来源，其残疾赔偿金、被扶养人生活费应当按照城镇标准赔偿。对于误工费，应当按照2018年陕西省在岗职工平均工资74993元，即每日205元计算。张和辩称：一审法院认定二被上诉人是承揽关系正确。上诉人认为二被上诉人不是承揽关系，应当承担证明责任，本案中三方当事人一致认可事故在维修煤棚时候发生，一审认定的赔偿标准符合法律规定，残疾赔偿金按照农村标准赔偿。榆林市精德洗煤有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。上诉人不是答辩人直接雇佣的，是通过高广银雇佣的，简单的维修一下煤棚，不需要资质。答辩人强调过安全问题，安全帽、安全带都有，危险都给上诉人告知过。杜宝明向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通食宿费等暂计10万元；2、本案诉讼费由二被告承担。在诉讼过程中原告将第一项诉讼请求变更为：判令二被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通食宿费、伤残赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费共计440723元。一审法院认定事实：2019年8月30日，被告张和雇佣原告杜宝明维修其承揽的被告榆林市精德洗煤有限公司的彩钢房顶的过程中，原告从高处坠落。随后，原告被送往榆林市第二医院进行救治，经诊断为：1、重型闭合性颅脑损伤；2、双侧额叶脑挫伤并脑内血肿；3、硬膜下血肿；4、双额硬膜下血肿；5、蛛网膜下腔出血；6、额顶骨骨折；7、头皮软组织损伤；8、左侧少量气胸；9、多发肋骨骨折；10、创伤性湿肺；11、双侧髋臼骨折；12、左侧胫腓骨骨折；13、腰1-3椎体右侧横突骨折。原告先后住院共100天，共花费医疗费178147.3元。被告张和共向原告垫付医疗费150000元。经陕西榆林驼城法医司法鉴定所对原告的鉴定意见为：1、被鉴定人杜宝明外伤致：①重型闭合性颅脑损伤，手术治疗，符合九级伤残；②双侧额叶软化灶形成，符合十级伤残。2、被鉴定人杜宝明后续治疗费约需人民币贰万肆仟元左右，或以实际支出为准。3、被鉴定人杜宝明误工期为240天，护理期为120天，营养期为120天。另查明，原告杜宝明长女杜若溪出生于2015年8月7日；次女杜慧茹出生于2017年4月4日；三女杜秋熙出生于2019年10月26日。一审法院认为，自然人享有生命权、身体权、健康权…等权利。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告杜宝明受雇于被告张和从事其承揽的被告榆林市精德洗煤有限公司的彩钢房维修业务时从房顶坠落致伤，被告张和作为雇主，未为雇佣活动提供安全生产条件，并对现场疏于管理和监督，因此应当承担相应的赔偿责任，本院酌定以事故损失的50%承担责任较为合适。原告作为完全行为能力的自然人，在工作过程中疏忽大意，未尽到安全注意义务，故对其遭受的损失承担20%的责任为宜。原告作为农村户籍居民且无有效证据证明其在城镇居住一年以上并有固定收入，因此其赔偿标准应当按照农村居民计算。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，被告榆林市精德洗煤有限公司系从事洗煤业务为主的企业，维修房屋不是其经营范围的业务，是企业为了正常经营而临时出现的工作，二被告之间就该工作按次给付报酬并交付工作成果，形成事实上的承揽关系，故原告主张二被告间形成承包关系，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，被告榆林市精德洗煤有限公司将房屋维修工程承揽给没有相应资质及安全生产条件的被告张和，具有选任过失错误，且系房屋维修成果的最终受益者，故本院酌定对该事故承担30%赔偿责任。综上，原告的具体损失为：医疗费178147.3元、误工费197元/天×240天=47280元、护理费100元/天×100天+50元/天×20天=11000元、住院伙食补助费50元/天×100天=5000元、营养费30元/天×120天=3600元、伤残赔偿金12326元×20年×21%=51769.2元、鉴定费3120元、精神抚慰金10000元、后续治疗费24000元、被抚养人杜若溪的抚养费16074.45【10935元/年×（18－4）÷2×21%】元、被抚养人杜慧茹的抚养费17222.625【10935元/年×（18－3）÷2×21%】元、被抚养人杜秋熙的抚养费20667.15【10935元/年×18÷2×21%】元，以上合计387880.73元。被告张和辩称原告不是其雇佣，其又将案涉工程包给案外人高光银，原告系高光银雇佣的，因被告张和未提供证据证明其主张，且其又承认与高光银系雇佣关系，并事故发生前亲自指挥施工现场，故对其辩称本院不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：1、由被告张和于本判决生效后十日内赔偿原告杜宝明医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、被扶养人生活费、鉴定费共计人民币193940.37（387880.73×50%）元（已付150000元）；2、由被告榆林市精德洗煤有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告杜宝明医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、被扶养人生活费、鉴定费共计人民币116364.22（387880.73×30%）元；3、驳回原告杜宝明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4150元，由原告杜宝明负担1250元，被告张和负担1600元，被告榆林市精德洗煤有限公司负担1300元。本院二审期间，上诉人杜宝明提交一组证据，工资表复印件十一张，证明上诉人主要收入来源于城镇打工，应按照城镇标准进行赔偿的事实。张和质证意见为：不认可，是伪造的。榆林市精德洗煤有限公司质证意见为：对真实性、证明目的不认可，系复印件，不属于二审期间的新证据，如果常年在公司，应当有社保缴付凭证，工资有工资卡流水等证据应一并提交。因上诉人杜宝明提交的十一张工资表系复印件，未有原件以备核实，无法确认其真实性以及与本案的关联性，故本院对上述证据不予采信。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，杜宝明在从事劳务过程中从彩钢房顶坠落受伤，依法应由接受劳务的一方张和承担相应的赔偿责任。上诉人杜宝明提出二被上诉人之间形成承包关系而非承揽法律关系，经查，张和交付工作成果，榆林市精德洗煤有限公司支付报酬，二者之间符合承揽关系的构成要件，形成承揽关系，上诉人杜宝明认为二被上诉人形成承包关系无事实和法律依据，本院对其上诉理由不予支持。上诉人杜宝明提出其不应当承担20％的过错责任，二被上诉人应承担连带责任赔偿上诉人全部损失，经查，上诉人系完全民事行为能力人，在从事劳务过程中未尽到安全注意义务，存在过错，应承担相应的过错责任，一审法院判决其承担20％的过错责任并无不当，故上诉人杜宝明提出的二被上诉人应承担连带赔偿责任赔偿全部损失的上诉理由不能成立。上诉人杜宝明提出其残疾赔偿金、被扶养人生活费应当按照城镇居民标准赔偿，因本案系提供劳务者受害责任纠纷，不能参照适用机动车交通事故责任纠纷案件的赔偿标准判决赔偿受害人的残疾赔偿金、被扶养人生活费各项损失，且杜宝明提供的证据不足以证明其在城镇居住一年以上，以城镇收入作为主要生活来源，故一审法院按照农村居民标准计算其残疾赔偿金、被扶养人生活费并无不当。上诉人杜宝明提出对于误工费，应当按照2018年陕西省在岗职工平均工资每日205元计算，根据查明的事实，一审法院依照法律规定判决误工费正确。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4920元，由上诉人杜宝明负担。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  惠莉莉审判员  霍 韬二〇二〇年十二月十日书记员  王进举