辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终1533号 上诉人（原审原告）：徐九彦，男，1969年6月29日出生，汉族，住盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人：徐赛男（徐九彦女儿），女，1991年4月28日出生，汉族，住盘锦市兴隆台区。 被上诉人（原审被告）：辽宁省盘锦监狱，住所地盘锦市兴隆台区。 法定代表人：侯士顺，该单位监狱长。 委托诉讼代理人：刘洋，辽宁辽河律师事务所律师。 上诉人徐九彦因与被上诉人辽宁省盘锦监狱（以下简称盘锦监狱）劳动争议一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103民初2543号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐九彦委托诉讼代理人徐赛男，被上诉人盘锦监狱委托诉讼代理人刘洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐九彦向本院上诉请求：一、撤销盘锦市兴隆台区人民法院作出的（2019）辽1103民初2543号民事判决书；二、改判被上诉人给付上诉人加班费226，648.00元，休息日加班费397，829.00元，法定节假日加班费63，008.00元，带薪年休假26，896.00元，经济补偿金83，200.00元。事实和理由：一、一审判决认定事实缺乏证据佐证。一审法院认定上诉人在盘锦新生街道办事处存在“公益岗”，其与盘锦新生街道办事处存在劳动关系缺乏事实依据。整个一审庭审中被上诉人均未能提供证据证明上诉人确实存在公益岗，更加没有证据证明上诉人确与盘锦新生街道办事处建立了合法、有效的劳动合同关系。上诉人仅仅承认盘锦监狱为了增加其劳动收入曾主动为其办理了新生街道的环卫岗，但上诉人在被上诉人处的工作未受任何影响，上诉人一直在原工作地点从事原工作岗位，仍受原管理人员的监督管理和安排工作。因此一审判决其存在“公益岗”劳动关系缺乏证据佐证。二、一审判决适用法律明显错误。一审法院经审理查明：“原告与被告之间的关系符合劳动关系的情形，但因原告自2007年7月起至今为盘锦新生街道办事处公益性岗位就业人员，而公益岗位属于劳动关系范畴，在原告已与其他用人单位存在劳动关系的情形下，被告解除与原告的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四款的规定，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定不符合向原告支付经济补偿的情形”。上诉人认为一审法院作出上述判决属于适用法律错误。理由如下：1、《劳动合同法》第三十九条第四款明确规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的“用人单位可以解除劳动合同”。这就意味着劳动者可以同时建立两个或多个劳动关系，但如果对完成本单位的工作认为造成严重影响的或经用人单位提出拒不改正的用人单位可以解除劳动合同。本案中，上诉人一直在被上诉人处工作，未对完成被上诉人单位的工作任务造成任何影响，被上诉人也从未要求上诉人改正。2、庭审中上诉人提交的录音资料及证人的证言均可以证明所谓“公益岗”即便属实也是被上诉人主动为上诉人办理的，庭审中被上诉人也从未提供其曾经要求上诉人改正，而上诉人拒不改正的证据由此可知，被上诉人对其所谓的“公益岗”不仅知悉认可而是积极追求并主动促成的。3、通过上诉人提交的与马德臣的录音可知，被上诉人解除劳动关系的理由也非《劳动合同法》第三十九条第四款规定的情形，现一审法院适用该条款判令被上诉人可以单方解除劳动合同且不需支付经济补偿金明显适用法律错误。4、一审判决既然认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，则无论被上诉人解除劳动合同是否违法，被上诉人都应当给付加班费，休息日加班费，法定节假日加班费以及带薪年休假的报酬，因为这些报酬与是否解除劳动关系没有关联，只要事实存在就应当依法给付，但一审法院对此未作任何阐述和判决明显错误。综上，一审判决认定事实缺乏主要证据佐证且适用法律明显错误，恳请贵院查明事实依法撤销原判并依法改判。 盘锦监狱辩称，1、上诉人徐九彦要求确认劳动关系的诉讼已经被依法驳回，故上诉人的上诉请求均不成立。2020年11月20日盘锦市中级人民法院作出（2020）辽11民终1316号民事裁定书，依法驳回本案上诉人要求确认与答辩人存在劳动关系的起诉。而上诉人本诉中的各项诉请均应以认定答辩人与上诉人之间存在劳动关系为前提，否则上诉人无权要求答辩人给付各项经济补偿。因此，在不能确认劳动关系的情况下，上诉人要求答辩人给付各种款项的诉讼请求均不应予以支持。2、上诉人徐九彦的主张没有事实依据，应当依法驳回其上诉请求。徐九彦自2007年起为社区公益岗人员，至今一直享受社区公益岗的工资和相关福利待遇。而公益岗人员的条件是申请人具备失业人员的身份，上诉人徐九彦以实际的行为表示接受这种身份关系和公益岗的待遇，这就说明徐九彦作为失业人员，不可能与盘锦监狱建立劳动关系。盘锦监狱没有安排过上诉人工作，更没有安排上诉人加班。更何况，上诉人所提供劳务的锅炉房、水站资产归辽宁盘锦鼎翔农工建集团有限公司所有，日常管理由鼎翔农工建负责。因此上诉人与盘锦监狱不存在劳动关系，其向盘锦监狱主张经济补偿属于诉讼主体错误，应予驳回。3、上诉人徐九彦为公益岗人员，依法不适用支付经济补偿金的规定。上诉人自2007年7月起为公益性岗位就业人员，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条规定，地方各级人民政府及县级以上人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。因此，上诉人要求支付经济补偿金的诉请依法不应予以支持。4、上诉人的各项主张均已超过1年仲裁时效，依法不应予以支持。根据上诉人提供的银行流水，上诉人在2017年5月至2018年12月是从辽宁鼎翔农工集团有限公司领取工资，至少自2017年5月起与答辩人没有任何劳动关系，而上诉人2019年6月申请仲裁，进而起诉要求答辩人支付经济补偿，已经超过劳动争议案件1年的仲裁时效，因此，上诉人的各项主张依法均不应予以支持。 徐九彦向一审法院起诉请求：一、判决盘锦监狱给付徐九彦加班费226，648.00元；二、判决盘锦监狱给付徐九彦休息日加班费397，829.00元；三、判决盘锦监狱给付徐九彦法定节假日加班费63，008.00元；四、判决盘锦监狱给付徐九彦带薪年休假26，896.00元；五、判决盘锦监狱给付经济补偿金83，200.00元。 一审法院认定事实：徐九彦自1987年受雇于盘锦监狱，在该单位行政科(处)供暖站工作，直至2019年4月供暖期结束被辞退。2017年5月前，徐九彦的工资由供暖站直接发放，2017年5月至2018年12月，徐九彦的工资由案外人辽宁盘锦鼎翔农工建(集团)有限公司(2001年成立)为其发放，月工资1980元、1635元、1500元……不等，上述工资合计是18，270.00元。2019年6月27日，徐九彦以要求盘锦监狱支付加班费、带薪年休假及经济赔偿金为由向盘锦市兴隆台区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委经审查后于2019年7月1日出具兴劳人仲不字（2019）14号《不予受理通知书》。徐九彦于2019年7月10日向本院提起诉讼，请求盘锦监狱支付加班费、带薪年休假及经济赔偿金。另查明，2007年7月至今，徐九彦为盘锦市兴隆台区新生街道办事处公益性岗位就业援助人员。 一审法院认为，徐九彦的起诉符合劳动争议案件仲裁前置的程序性规定，本院应予受理，故对盘锦监狱提出徐九彦起诉超过诉讼时效、应当驳回徐九彦起诉的观点，本院不予采纳。徐九彦与盘锦监狱未签订劳动合同，但徐九彦提供的证据能够证明其受雇于盘锦监狱行政处，且在行政处供暖站工作多年，受其管理，在2017年5月前亦由行政处供暖站直接发放工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，故徐九彦与盘锦监狱之间的关系符合事实劳动关系的情形。但因徐九彦自2007年7月起至今为盘锦新生街道办事处公益性岗位就业人员，而公益性岗位属于劳动关系范畴，在徐九彦已与其他用人单位存在劳动关系的情形下，盘锦监狱解除与徐九彦的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四款的规定，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，不符合向徐九彦支付经济补偿的情形，故本院对于徐九彦的诉讼请求，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回徐九彦的诉讼请求。案件受理费10.00元，由徐九彦承担。 二审中，上诉人提供如下证据：1、盘锦监狱行政处人员责任分工暨花名册一份和辽宁省盘锦监狱行政处电话号码簿一份，证明：在2008年的电话簿上供水、物业维修这页有上诉人的手机号和住宅电话，在2006年的花名册第八页有上诉人的名字，上面写的物业维修工作，工种是临时工。最后一页注释的第二条“临时工是长期在行政处工作的临时工”。证明上诉人确实在盘锦监狱行政处工作，而临时工这一概念从劳动合同法生效之后已经不存在临时工的说法，没有事业编并不代表我们的劳动关系不存在，足以证明上诉人与被上诉人有事实劳动关系。2、盘锦监狱职工购房收款收据一份。证明上诉人确实是盘锦监狱职工，而证据上显示购房年份是2008年，到我们手里是2018年，原因是2008年我们家未支付全额的购房款，由于上诉人是盘锦监狱的职工，监狱这边允许上诉人先支付一部分，另一部分由监狱垫付，且不收取利息也非贷款形式，试问如果上诉人非盘锦监狱职工，监狱是否会垫付且不收利息给任何一个人购买房屋使用，以上足以证明由于上诉人是盘锦监狱职工且长期在盘锦监狱工作，监狱是知晓上诉人的，并且放心垫付了购买房屋的费用。3、新生街道公益性岗位人员中环卫岗人员情况表四份，证明此份名单中无上诉人姓名，所以上诉人此时一直在盘锦监狱行政处工作。经质证，被上诉人认为上诉人提供的花名册和电话号码簿是2006年和2008年，因为时间过于久远又没有任何的章印，因此真实性无法核实。即便确实盘锦监狱制作的花名册，距今也超过了12年的时间，超过了仲裁时效，盘锦监狱一直由辽宁省盘锦监狱和下属的监狱企业并存，盘锦监狱实际上是一个约定俗成的叫法，无论是否属于辽宁省盘锦监狱这一司法机关的人员只要为监狱企业提供劳务的人员均会称自己为盘锦监狱的人员，即便花名册上有盘锦监狱的字样，也不代表上诉人就一定是辽宁省盘锦监狱的职工，被上诉人有充分的证据可以证明上诉人实际上一直是辽宁省盘锦监狱的下属企业辽宁鼎翔农工建公司建立的劳务关系，从上诉人在一审中提供的银行流水也可以证明上诉人至少在2017年起就直接从鼎翔农工建公司领取了工资，2017年至今也超过了一年的仲裁时效。上诉人自2007年起一直在领取公益岗工资，每个月都会到街道报销社保，因此上诉人对其公益岗的身份是明知的。收款收据并不是盘锦监狱职工身份的证明，仅仅是上诉人在盘锦监狱购房的证明，该收据上收款人为辽宁鼎翔农工建公司，盘锦监狱是在房款部门盖章，其原因是当时很多房产没有房产证，所以办理了相关手续以证明买方的购房人身份，上诉人也明确提出该房屋是在2008年就已经购买了，距今也超过了1年。被上诉人提供如下证据：1、（2020）辽11民终1316号《民事裁定书》，证明：上诉人徐九彦要求确认劳动关系的诉讼已经被终审判决依法驳回，而本案应以上诉人与被上诉人之间存在劳动关系为前提，在不能确认双方存在劳动关系的情况下，人民法院应依法驳回上诉人的上诉请求。2、辽宁鼎翔农工建公司财务账中徐九彦与辽宁鼎翔公司签订的《劳务协议》、劳务发票、委托协议；朴成义、李兴和、李香馥与鼎翔公司签订的《劳务合同》、劳务发票、委托协议（雇员包括徐九彦）。证明：徐九彦与盘锦监狱不存在劳动关系，其根据自己及其他劳务人员代表与辽宁鼎翔农工建公司签订劳务协议为鼎翔农工建公司提供劳务，上诉人徐九彦提供的辽宁鼎翔代发工资的银行流水，实际上也应是基于劳务合同关系，鼎翔公司代劳务人员发放的劳务费。3、固定资产卡片、供暖协议。证明：锅炉房、供水房所有权和管理权均为辽宁鼎翔农工建公司与第三方签订了供暖承包协议，将锅炉房外包，因此，就没有再与徐九彦续签劳务合同，所以不是被上诉人与徐九彦解除劳动关系，而是辽宁鼎翔农工建公司不再继续雇佣上诉人，上诉人的诉讼主体错误，不应将被上诉人作为被告起诉。经质证，上诉人认为：第一组证据对该证据的真实性没有异议，对其效力和证明目的不予认可，1、我方认为该裁定书认定事实及适用法律错误，现我方正准备对其提起再审申请。2、该裁定书裁定驳回上诉人起诉，而原劳动仲裁裁决是不予立案，这意味着对于上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系，至今尚未作出实体上的认定，本案应当依据双方的其他证据确认双方是否存在事实劳动关系，并依法作出裁决。3、认定上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系，与本案审理的争议没有必然联系，另案依据程序规定驳回起诉，但本案并不存在程序问题，因此另案的结论不能作为本案的裁判依据。第二组证据关于8、9、10月的真实性没有异议，但对后面的其余月份的签字确定非我父亲本人签字，故对此劳务协议的真实目的产生质疑，但与本案审理的争议没有关联，劳务协议仅仅能证明上诉人曾在三个月里为第三方提供过劳务，但上诉人与第三方的劳务关系并不必然导致其与被上诉人之间的劳动关系终止，相反这个劳务关系恰恰说明用工单位的主体从未发生变化，一直都是盘锦监狱，我方一审提供的录音进一步说明劳动关系一直存在于上诉人与被上诉人之间，被上诉人解除劳动关系也不是因为上诉人为第三方提供了劳务，因此，劳务协议与本案审理的争议没有关联性，不能证明被上诉人的举证目的。第三组证据说明是否将供暖业务承包给第三方，与本案审理的上诉人与被上诉人之间是劳动关系无关，固定资产卡片是第三人自行制作，没有得到盘锦监狱的书面认可，且未能提供资产划拨或交接的凭证，监狱的锅炉房属于监狱所有，因为监狱是行政单位自有财产属其所有，不应是第三方所有，该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。经审查，对上诉人提供的花名册和电话号码簿，被上诉人对真实性有异议，同时仅凭花名册和电话号码簿也不足以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。对上诉人提供的购房收款收据和新生街道公益性岗位人员中环卫岗人员情况表，上述证据与本案无直接关联性，仅凭上述证据不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的事实。对被上诉人提供的（2020）辽11民终1316号民事裁定书予以采信。对被上诉人提供的《劳务协议》、劳务发票、委托协议等证据，结合上诉人提供的辽宁盘锦鼎翔农工建(集团)有限公司代发工资的银行流水，可以证明鼎翔公司向包括徐九彦在内的人员发放劳务费的事实，本院对上述证据予以采信。对被上诉人提供的固定资产卡片、供暖协议，与本案无直接关联，仅凭该份证据不足以证明被上诉人的待证事实，故本院不予采信。 本院审理查明：2019年5月8日，上诉人以要求确认与被上诉人之间存在劳动关系为由向盘锦市兴隆台区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委经审查后于2019年5月15日出具兴劳人仲不字（2019)10号《不予受理通知书》，后于2019年6月26日，该委出具关于不予受理通知书的情况说明，明确是因被申请人主体不适格。上诉人徐九彦于2019年6月27日向一审法院提起诉讼，请求确认与盘锦监狱之间存在事实劳动关系。该案已经盘锦市中级人民法院作出（2020）辽11民终1316号民事裁定，驳回徐九彦的起诉。2019年6月27日，徐九彦以要求盘锦监狱支付加班费、带薪年休假及经济赔偿金为由向盘锦市兴隆台区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委经审查后于2019年7月1日出具兴劳人仲不字（2019）14号《不予受理通知书》。徐九彦于2019年7月10日向本院提起诉讼，请求盘锦监狱支付加班费、带薪年休假及经济赔偿金。另查明，自2017年5月，由案外人辽宁盘锦鼎翔农工建(集团)有限公司为徐九彦发放工资,2017年8月至2018年9月，徐九彦与辽宁盘锦鼎翔农工建(集团)有限公司签订了《劳务协议》。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人徐九彦主张被上诉人盘锦监狱给付加班费、带薪年假费、经济补偿费等各项费用的诉讼请求是以徐九彦与盘锦监狱之间存在劳动关系为前提，但在徐九彦申请确认与盘锦监狱之间存在劳动关系的仲裁申请以经盘锦市兴隆台区劳动人事争议仲裁委员会以被申请人盘锦监狱主体不适格为由不予受理，上诉人不服诉讼至法院，又经法院裁定驳回徐九彦的起诉。故上诉人徐九彦未能提供确实有效的证据证明双方之间存在劳动关系，故一审驳回其要求被上诉人给付加班费、未休假年假费、经济补偿费的诉讼请求，并无不当。 另外，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。经审查，徐九彦要求盘锦监狱支付加班费、带薪年休假及经济赔偿金的仲裁申请，劳动争议仲裁委员会以被申请人盘锦监狱主体不适格为由不予受理，徐九彦不服该仲裁决定,就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。盘锦监狱在仲裁环节丧失了答辩仲裁时效的权利，故在起诉后提出，法院应予审查。关于上诉人徐九彦的仲裁申请是否超过仲裁时效问题。徐九彦自2017年5月由辽宁盘锦鼎翔农工建(集团)有限公司发放工资，并于当年8月与该公司签订劳务合同，故自2017年5月起，徐九彦知道或者应当知道其权利被侵害，若徐九彦认为其与盘锦监狱之间存在劳动关系，盘锦监狱应支付加班费、带薪年休假及经济赔偿金，应在2018年5月之前向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。但本案中，徐九彦于2019年6月27日提出的仲裁申请，超过了1年的仲裁时效。故劳动争议仲裁委员会作出不予受理的仲裁裁决，并无不当。 综上所述，上诉人徐九彦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实依据不足，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二案审件受理费10元，由上诉人徐九彦负担。 本判决为终审判决。 审判长 费 旭 审判员 孙继晨 审判员 温 宇 二〇二〇年十二月十四日 书记员 宋 扬 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。