中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4528号上诉人（原审原告）：梵克雅宝有限公司，住所地瑞士联邦维拉鹿街**。法定代表人：雅尼克??席格娜，公司首席知识产权律师。委托诉讼代理人：蒋南頔，北京市路盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈学民，北京市中咨律师事务律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张静，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人：毕庆宇，男，汉族，1972年6月29日出生，住中华人民共和国上海市闵行区。委托诉讼代理人：张昕，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。上诉人梵克雅宝有限公司（简称梵克雅宝公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初15542号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：梵克雅宝公司。2．注册号：15736970。3．申请日期：2014年11月19日。4．注册日期：2016年1月7日。5．专用期限至2026年1月6日。7．核定使用商品（第14类，类似群1401-1404）：珠宝首饰;宝石;项链（首饰）等。二、被诉裁定：商评字[2019]第188290号《关于第15736970号图形商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年7月30日。被诉裁定认定：诉争商标的注册构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十一条第一款第三项所规定的情形；梵克雅宝公司提交的证据不足以证明诉争商标经过使用已取得显著特征。诉争商标予以无效宣告。三、其他事实在商标评审阶段，梵克雅宝公司提交了以下主要证据：1．百度百科对“梵克雅宝”“四叶草Alhambra系”系列的介绍；2．中华人民共和国海南省海口市工商行政管理局以海工商处字（2017）44号处罚决定书等相关行政处罚决定书、（2018）沪0112刑初706号刑事判决书等法院判决书复印件；3．关于梵克雅宝四叶草立体商标的说明、其它国际品牌所谓“四叶草”珠宝与诉争商标的对比、以及对诉争商标创作源泉-自然界中四叶草植物的介绍；4．梵克雅宝公司首席知识产权顾问就该公司的历史沿革、诉争商标的创意等的声明及其附件及公证文件、译文；5．历峰商业有限公司出具的声明；6．国家图书馆科技查新中心出具的4份检索报告；7．(2018)京长安内经证字第52086号、第52087号、第52088号、第59729号、第59730号公证书；8．梵克雅宝公司在中国的广告公司-上海李贝纳广告有限公司等2家公司2017年2月28日和2017年3月20日出具的梵克雅宝公司为诉争商标的广告投入广告费用的证词；9．世界范围内以及中国的影视明星佩戴“四叶草”立体商标产品图片；10．(2016)沪长证字第9653号、(2017)京中信内经证字121065号、(2017)京中信内经证字121066号、(2017)京中信内经证字138137号、2018沪长证经字第6873号、2018沪长证经字第6874号公证书；11．梵克雅宝公司对涉嫌侵权“Anyfan”产品和“IGOLD”产品的在北京常楹天街、北京朝阳大悦城和北京富力城被北京市工商行政管理局朝阳分局实施了行政强制措施；12．毕庆宇担任股东及法定代表人的上海瑷晶珠宝有限公司登记信息及其申请注册的商标一览表和上海今奢网络发展有限公司登记信息及该公司申请注册商标一览表、产品信息资料、企业信用信息资料等。在商标评审阶段，毕庆宇提交了以下主要证据：1．(2017)锡证经内字第1875号、第1876号、第8885号公证书复印件；2．(2017)沪东证经字第9249号公证书复印件；3．上海恒隆广场梵克雅宝专卖店视频资料；4．杭州万象城梵克雅宝专卖店视频资料；5．上海国金中心梵克雅宝专卖店视频资料。在原审诉讼阶段，梵克雅宝公司补充提交了以下主要证据：第一部分：微博、微信公众号文章等证明梵克雅宝公司诉争商标在中国市场具有极高知名度证据。第二部分：2份刑事判决及144份行政处罚决定等梵克雅宝公司诉争商标保护先例证据。第三部分：毕庆宇关联公司天猫店铺网页截屏、毕庆宇关联公司申请的相似商标等证明毕庆宇申请诉争商标无效的行为具有恶意证据。第四部分：梵克雅宝公司声明及中文翻译、梵克雅宝公司杂志及网站宣传示例及名人佩戴示例、手机截屏公证、网页截屏公证等证明诉争商标及使用了涉案商标的“Alhambra”系列产品设计具有独创性和显著性，完全可以起到识别商品来源的作用。在原审诉讼阶段，毕庆宇补充提交了以下主要证据：1．梵克雅宝公司在2019京01**民初21177号案件中提交的证据；2．路易威登官网；3．梵克雅宝公司第32340618和32197289号商标状态；4．杭州万象城、上海国金中心、上海恒隆广场、北京国贸商场、北京王府井百货、北京侨福芳草地梵克雅宝专卖店现场视频；5．G1095708号商标档案、G846642商标档案；6．奢侈品牌如路易威登最早使用该图形的证据；7．其他主体在诉争商标申请日之前使用的证据。梵克雅宝公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：诉争商标是由四叶草形状图案构成的立体图形，虽然诉争商标的造型及装饰组合方式具有一定的特点，但使用在其核定注册的“珠宝首饰”等商品上，根据一般消费者的识别能力，易将其视为商品的形状或者造型进行识别，难以起到区分商品来源的作用。即使梵克雅宝公司主张其造型不属于惯常设计，但在相关公众的认知中，首先反映的也只是其商品或外观设计与众不同，相关公众往往更加容易将其视为商品本体或者组成部分，并不会因此使得相关公众将其认知为商标，诉争商标的固有显著性亦不会受其是否独创所影响。同时，梵克雅宝公司提交的证据虽然能够证明该公司的“四叶草Alhambra”系列商品在中国市场上进行了广泛的宣传和销售，但均不能证明诉争商标在中国大陆境内进行了商标性使用，在诉争商标标志本身缺乏显著特征的情况下，尚不足以证明相关公众能够在该商标指定使用的“珠宝首饰;宝石;项链（首饰）”等商品上将其作为标识商品来源的标志进行识别从而获得显著特征。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回梵克雅宝公司的诉讼请求。梵克雅宝公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）重新作出裁定。其主要理由为：一、诉争商标作为已经获准注册的商标，事实与法律上均具有显著特征，足以被相关公众作为识别商品来源的标志，应予维持注册。原审判决及被诉裁定关于商标性使用、判断主体等方面的认定均存在错误，应予纠正。二、诉争商标具有独特的设计特点，其简洁而具有辨识度的设计特点易被相关公众用来区分商品来源，不能仅仅因为诉争商标是以商品自身形状体现的三维标志而直接否定其具备可识别性，故诉争商标本身具有显著特征。三、诉争商标经过长期、连续的使用、宣传，在中国境内具有了较高市场份额，销售区域广泛，广告宣传较多，并多次被司法及行政予以保护，具有极高知名度和辨识度，故应当认定诉争商标经过使用强化了显著特征。四、相关公众已经能够将诉争商标与梵克雅宝公司形成对应关系，若将诉争商标予以无效，将会损害梵克雅宝公司和相关公众的合法权益，破坏已经形成认知习惯和稳定的市场秩序。五、毕庆宇对诉争商标提出无效宣告请求系基于恶意，不应予以支持。国家知识产权局、毕庆宇服从原审判决。经审查查明：原审法院查明的事实基本属实，且有被诉裁定、诉争商标的商标档案、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，诉争商标核定使用的商品为1401—1404类似群组的“珠宝首饰、宝石、未加工或半加工贵重金属、贵重金属合金、珍珠（珠宝）、衬衫袖口链扣、领带别针、戒指（首饰）、手镯（首饰）、耳环、项链（首饰）、别针（首饰）、护身符（首饰）、硬币、贵重金属艺术品、首饰盒、贵重金属盒、计时仪器、手表、精密计时器、钟、表壳、表链、表发条、表玻璃、钥匙链（小饰物或短链饰物）、贵重金属小雕像、钟表盒、奖章”。经梵克雅宝公司确认，其于2019年12月27日主动申请将部分未实际使用的指定商品予以注销，并经国家知识产权局核准，于2020年4月6日发布《注册商标注销公告》，目前诉争商标指定使用的商品包括：“珠宝首饰、戒指（首饰）、手镯（首饰）、耳环、项链（首饰）、手表、表壳”。二审诉讼中，梵克雅宝公司补充提交了热播电视《完美关系》第14集截屏、《经典名牌轻图典》节选（2012年出版）、《奢侈的诱惑》节选（2017年出版）、梵克雅宝公司在法国就诉争商标产品相关诉讼中出具的专家意见、梅花网纸质媒体及网络媒体广告监测报告、梵克雅宝公司线上知识产权维权记录、梵克雅宝公司在法国就使用诉争商标相关产品的声明、《专家意见书》、梵克雅宝公司相关商标海外注册情况、梵克雅宝公司在美国和韩国注册流程及官方文件、平面商标注册证及相关决定、影视截图中相关公众对诉争商标的识别、诉争商标产品介绍、（2020）京长安内经证字第38252号《公证书》及2005—2008年梵克雅宝公司就诉争商标宣传和使用的示例、民事调解书、其他商标的无效裁定等证据，用以证明梵克雅宝公司的上诉主张具有事实及法律依据。毕庆宇认为上述证据或缺乏真实性、或并非商标性使用、或出具意见的主体缺乏专业性及客观性、或仅有维权记录而无具体结论、或为域外声明、或为单方委托、或其他品牌使用“四叶草”珠宝时间更早、或梵克雅宝公司职员认可诉争商标为其珠宝款式、或相关证据为中国域外情况、或相关证据与本案诉争商标缺乏关联性，故对梵克雅宝公司二审诉讼中补充提交的证据不予认可。上述事实有梵克雅宝公司在二审诉讼中补充提交的证据以及各方当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第十一条第一款第三项规定，其他缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。“其他缺乏显著特征的标志”是指依照相关公众通常观念的认知，作为商标使用在指定商品上不具备区分商品来源的作用。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第九条规定，仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著特征。该形状系申请人所独创或者最早使用并不能当然导致其具有作为商标的显著特征。同时该条第三款规定，第一款所称标志经过长期或者广泛使用，相关公众能够通过该标志识别商品来源的，可以认定该标志具有显著特征。商标的基本功能在于特定标志通过使用在商品或服务上，能够实现使相关公众基于该标志识别商品或服务来源的作用，而无论该标志的组成来源于臆造或是公有领域已经存在的客体，只要能够实现上述的识别性，则具有了固有显著性。通常而言，在判断标志本身是否具有显著性时，应当围绕下列因素进行考量：1．标志本身与其指定使用的商品或服务的关联程度。一般而言，标志本身与其指定使用的商品或服务关联程度越低，则其可作为商标进行认知的可能性越大；若标志本身与其指定使用的商品或服务关联程度越高，则其可作为商标进行认知的可能性越小。正是基于此，若标志本身直接指代了其所要标示商品或服务来源的通用名称、或直接描述了该商品或服务的自身特点时，通常认为该标志本身缺乏显著性。2．判断主体应以具体商品或服务领域中相关公众的普遍知识水平和认知能力为依据。在此应当注意的是，针对不同商品或服务的具体类别、属性、功能等本质特性的差异，相关公众所表现的具体知识水平和认知能力也会存在不同，故应当结合具体的商品或服务作出符合市场客观化标准的判断。3．判断过程中应当以标志的整体性为原则。关于诉争标志是否具有显著性的认知，应当结合诉争标志的整体构成要素进行判断，不应单一、割裂的对特定构成要素进行分析，而忽视各个要素组合而成的诉争标志的整体含义与表达形式。商标由三维标志构成的，应当整体上就该商标标志是否具备显著特征予以判定。本案中，诉争商标由三维标志构成，通过其视图可知，诉争商标整体呈现为中心对称的四叶草形状，四周外围呈圆弧状，并且正反两面的外围嵌有均匀排布的圆珠镶边（即两层圆珠镶边），圆珠镶边的外边缘连接处有四个较为明显的圆珠，因此诉争商标从其造型、装饰组合及整体外观效果上具有一定独创，并不完全等同于毕庆宇所举证的其他品牌“四叶草”形状的珠宝饰品。然而，诉争商标核定使用在“珠宝首饰、戒指（首饰）、手镯（首饰）、耳环、项链（首饰）、手表、表壳”商品上，根据上述商品相关公众的认知习惯，易将其识别为商品的外观、造型或者装饰进行认知，故诉争商标作为标示商品来源商标的功能较弱，不易被相关公众予以识别，缺乏固有显著特征，已经构成2013年商标法第十一条第一款第三项所规定的情形。原审判决虽然将判断主体界定为“一般消费者”存在不当，但其该部分认定结论正确，本院予以确认。梵克雅宝公司该部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。2013年商标法第十一条第二款规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。在标志自身缺乏显著特征的情况下，其并不当然失去作为商标获准注册的可能性，该标志亦可以通过在市场流通、经营过程中的实际使用，获得其固有含义之外的“第二含义”，即通过实际、有效使用获得显著特征。在判断标志是否通过使用获得显著特征时，应当结合以下因素进行考量：1．该标志实际使用的方式、效果、作用，即是否以商标的方式进行使用，在此应当以是否能够达到识别商品或服务的来源为判断基准；2．该标志实际持续使用的时间、地域、范围、销售规模等经营情况；3．该标志在所涉商品相关公众中的知晓程度；4．审查判断标志是否通过使用获得显著特征，应当区分在授权阶段和确权阶段的实质差异，若诉争商标已经核准注册后，其核准注册后的实际使用、宣传情况亦应当予以考量；5．该标志通过使用获得“第二含义”的，应当仅限于其实际使用的具体商品，而不包括与之类似商品，而且应当是对于该标志本身的使用，以避免对于其他经营者合法权益的损害，甚至不当限制了其他经营者基于商品外观、装饰等正当使用。本案中，虽然梵克雅宝公司在评审阶段和诉讼阶段提交的诉争商标使用、宣传的证据，可以证明梵克雅宝公司的诉争商标自2005年进入中国境内市场，并在北京、上海、成都、杭州等城市开设了多家精品店，同时在天猫国际、京东国际等电商平台均有销售，且销售数额和广告投入均较大，但是考虑到诉争商标的使用方式、使用效果更多为“珠宝首饰、戒指（首饰）、手镯（首饰）、耳环、项链（首饰）、手表、表壳”商品上的外观、造型或者装饰，且在该领域中已有大量其他经营者将“四叶草”作为上述商品的装饰外观，进而更加确认了相关公众对该类产品外型装饰作用的认知，亦就淡化了本案诉争商标指示商品来源的认知。同时，亦考虑到商标专用权系以其指定使用的标志和商品为限，但是在判断商标侵权时系以是否造成混淆误认为基准，包括了商标相同和近似等情形。在梵克雅宝公司未明确其诉争商标禁用权范畴的情况下，为避免对已经形成的相关市场中其他经营者造成正当经营的负面影响，原审判决及被诉裁定关于梵克雅宝公司所出示证据尚不足以证明诉争商标经过使用获得显著特征的认定并无不当，本院予以确认。梵克雅宝公司该部分上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。另，2013年商标法第十一条第一款属于禁止标志作为商标注册的绝对事由，任何人均可提出无效宣告请求，故毕庆宇是否存在主观申请恶意的情形，并不影响本案认定结论。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。梵克雅宝公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由梵克雅宝有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇二〇年十二月十六日法官助理  薛黎明书 记 员  张梦娇