四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终1026号 上诉人（原审被告）：上海德宝航空用品有限公司，住所地：上海市奉贤区奉浦国顺路**第**1-36，统一社会信用代码：91310120794539234T。 法定代表人：钱德宝，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐祖荣，四川南商律师事务所律师，执业证号：××。 委托诉讼代理人：康建明，执业证号：××。 被上诉人（原审原告）：攀枝花市正好商贸有限责任公司，住，住所地：四川省攀枝花市仁和区五十一公里一社会信用代码：91510400731615623J。 法定代表人：卢林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：龙果，四川民慷律师事务所律师,执业证号:××。 委托诉讼代理人：董德，四川民慷律师事务所律师,执业证号:××。 上诉人上海德宝航空用品有限公司（以下简称德宝公司）因与被上诉人攀枝花市正好商贸有限责任公司（以下简称正好公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411民初1437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人德宝公司的委托诉讼代理人唐祖荣、被上诉人正好公司的委托诉讼代理人龙果、董德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 德宝公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回正好公司的全部诉讼请求；一二审诉讼费由正好公司承担。事实和理由：1.本案签订合同和履行合同均发生在疫情期间，德宝公司在履行合同义务时出现了不可预见的因素，不能按约交付货物是因疫情所致；正好公司未按照合同约定向德宝公司交付有关政府部门疫情时期相关物资的调拨红头文件，无法履行合同义务的责任不在德宝公司。2.正好公司支付合同约定的定金时将款项用途标注为预付口罩货款，向德宝公司作出将定金变更为预付口罩货款的意思表示，德宝公司返还款项时也备注为预付口罩款，双方以明示行为对定金条款进行了变更，735000元的性质属于预付货款；根据《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金合同属于实践性合同，正好公司的定金并未交付，定金合同未生效；3.正好公司提交的证据仅能证明有退还口罩款的事实存在，并未证明退款是因德宝公司违约导致。一审判决认定口罩的销售价格除正好公司的陈述外无其他证据证实，口罩售价利润高达59%，与超市15—20%的利润不相符，可得利益应当是纯利润，不包括获得收益所支付的费用和缴纳的税收，德宝公司供应的10000只口罩足以弥补正好公司损失，一审判决认定德宝公司赔偿正好公司预期收益损失无事实和法律依据。 正好公司辩称，1.合同签订时，疫情已经发生,可以预见疫情对合同的影响，双方买卖的货物是抗疫物资，不存在因为疫情导致不可预见的情形。2.735000元是定金，不是预付货款，款项实际支付与合同约定的付款时间、金额吻合。3.正好公司举证证明了实际损失和可得利益损失。4.正好公司的红头文件通过中间人告知了德宝公司的法定代表人，德宝公司是知情的。 正好公司向一审法院起诉请求：判令解除正好公司、德宝公司之间的买卖合同；判令德宝公司向正好公司赔偿经济损失4851000元（计算方式：剩余货值2425500元*2倍=4851000元）；判令德宝公司向正好公司双倍返还定金，即再返还定金735000元；判令德宝公司承担正好公司为本次维权所支出的律师代理费12000元；诉请合计5598000元。本案诉讼费用由德宝公司承担。 一审法院认定事实：2020年2月27日，正好公司、德宝公司签订《销售合同》，约定：德宝公司向正好公司提供100万只口罩，单价2.45元/只，共计245万元；甲方（德宝公司）自2020年2月29日起每天至少向乙方（正好公司）供货1万只，且在3月5日前的供货量不低于15万只；截止2020年3月10日，甲方应完成全部100万只口罩的供货义务；合同签订生效后，乙方当天支付30%定金，即73.5万元，2020年3月6号下午4点前乙方付清尾款；如有交货逾期，甲方应按合同采购的发货剩余数量双倍金额赔付乙方；甲方收到乙方的定金后按发货约定时间发货，如乙方未能按时付清尾款，甲方有权单方解除合同并不予退还定金，乙方如需变更本合同，需得到甲方同意，并且在合同约定的发货日前5天提出；货到验收，若有异议，五天内提出异议，逾期视为验收合格。但若甲方所供货的质量未达到国家标准或行业标准，则乙方可以退货，且运费由甲方承担，同时甲方应向乙方支付总货款金额的20%的违约金；合同签订五日内，乙方务必给甲方开具有关政府部门的疫情时期的相关物资指定乙方领取的调拨红头文件，因乙方未开具红头文件导致甲方未能及时采购原材料导致供货的责任与甲方无关；乙方如果未按合同约定时间付款，甲方有权终止合同，乙方前期的付款作为违约金赔付给甲方。、正好公司、德宝公司均在合同上加盖了印章，正好公司、德宝公司加盖的印章为“上海德宝航空用品限公司”，德宝公司法定代表人在合同上签字。正好公司、德宝公司均认可合同的效力。合同签订当天，正好公司通过证人潘亚峰向德宝公司的法定代表人钱德宝微信送达《攀枝花市商务局关于支持攀枝花市正好商贸有限责任公司采购应急物资的函》。同时，正好公司向德宝公司转账735000元，付款凭证上备注用途为“预付口罩货款”。2020年2月29日，德宝公司向正好公司提供了1万只口罩。2020年3月2日，德宝公司向正好公司转账退款735000元，备注“预付口罩货款退回”。2020年3月4日，正好公司出具《解除合同通知书》，载明因德宝公司根本违约，故解除与德宝公司签订的《销售合同》。德宝公司于2020年3月10日收悉。 一审法院认为，正好公司、德宝公司双方在平等自愿的基础上，就口罩买卖达成了一致协议，双方应按照合同约定履行权利义务。本案争议的焦点为：1.德宝公司是否存在根本违约，正好公司解除合同的行为是否有法律依据；2.正好公司向德宝公司支付的735000元的性质是定金还是预付货款；3.正好公司主张的损失有无相应依据。首先，关于德宝公司是否存在根本违约，正好公司解除合同的行为是否有法律依据问题。正好公司按照合同约定向德宝公司出示了政府部门关于口罩的物资调拨文件，亦向德宝公司支付了735000元，正好公司已经履行了合同约定的义务。德宝公司应当按照合同约定自2020年2月29日起每日向正好公司提供至少1万只口罩，且在3月5日前供货量不低于15万只，3月10日前供完毕全部口罩。德宝公司仅于2020年2月29日供应了1万只口罩，且于2020年3月2日退回了正好公司的货款。正好公司、德宝公司双方签订销售合同时，疫情已全面爆发，故不存在不可抗力和情势变迁的情形。德宝公司的行为已表明其不再履行合同主要义务，且德宝公司未提交证据证明其不履行供货义务存在正当理由，其行为构成根本违约，正好公司解除双方签订的销售合同符合法律规定。德宝公司已于2020年3月10日收到正好公司的解除合同通知书，正好公司要求确认双方的销售合同于2020年3月10日解除一审法院予以支持。其次，关于正好公司向德宝公司支付的735000元的性质是定金还是预付货款问题。正好公司、德宝公司双方签订的合同约定，签订合同当天，正好公司需向德宝公司支付735000元定金，且如果正好公司需变更合同，需得到德宝公司的同意，并且需在合同约定的发货日前5天提出。在实际履行合同的过程中，正好公司支付735000元的时间、金额均与合同约定的定金条款完全一致。虽然正好公司在转款凭证上备注为预付款，但正好公司并未提前通知德宝公司需变更合同中关于定金条款为预付款，故正好公司支付的735000元的性质为定金。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定，正好公司向德宝公司支付的定金超过了法律规定的部分应当认定为货款。故，根据法律规定，德宝公司存在根本违约，应当向正好公司双倍返还定金490000元。最后，关于正好公司主张的损失有无相应依据问题。正好公司认为销售合同第4条系损失的计算，但根据销售合同第4条的内容看，其性质应为违约金计算方法，正好公司已主张了双倍返还定金，其另行主张损失应当提交相应的证据证明其损失情况。正好公司提交的《口罩预定情况表》《商品时段销售统计表》系正好公司单方制作，不能证明其损失情况，一审法院不予采信。正好公司提交的业务回单中，仅有退米易华森糖业有限责任公司的7800元及朱李静的39000元载明了系退还口罩款外，其他业务回单上均未反映退还货款所对应的物资，其提交的付款申请单亦为复印件，不能证明所退货款均为口罩款。按照正好公司所述口罩售价3.9元计算，正好公司退还米易华森糖业有限责任公司及朱李静的款项所对应的口罩数量为12000个，相应的预期收益损失为17400元，即（3.9-2.45）×12000个。正好公司要求按照合同第4条的约定计算损失的意见，一审法院不予采纳。正好公司、德宝公司双方签订的销售合同未对律师费的承担进行约定，虽然德宝公司的违约行为导致纠纷产生，但德宝公司违约并不必然导致正好公司聘请律师出庭，是否聘请代理律师是正好公司的自主行为，律师费的收取亦受多种因素影响，故正好公司要求德宝公司承担律师费12000元的请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二项、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十六条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、攀枝花市正好商贸有限责任公司与上海德宝航空用品有限公司于2020年2月27日签订的《销售合同》于2020年3月10日解除；二、上海德宝航空用品有限公司于判决生效之日起十五日内支付攀枝花市正好商贸有限责任公司定金490000元；三、上海德宝航空用品有限公司于判决生效之日起十五日内支付攀枝花市正好商贸有限责任公司损失17400元；四、驳回攀枝花市正好商贸有限责任公司其他诉讼请求。一审案件受理50986元，减半收取计24593元，由攀枝花市正好商贸有限责任公司负担20156元，上海德宝航空用品有限公司负担4437元。 二审时，德宝公司、正好公司均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的观点，本案的争议焦点为：1.德宝公司是否应承担合同不能履行的违约责任；2.735000元款项的性质；3.德宝公司未按约交付口罩给正好公司造成的损失；4.正好公司是否应支付1万支口罩的货款。现本院分述如下： 1.2020年2月27日，德宝公司与正好公司签订《销售合同》时，新冠肺炎疫情在全国已经全面爆发，正好公司向德宝公司购买的口罩系疫情防控物资，疫情不属于德宝公司履行合同义务不可预见的因素，且德宝公司未提交因疫情防控措施导致合同不能履行的证据，德宝公司认为合同因疫情不能履行的上诉理由不能成立。德宝公司还主张正好公司未按照合同约定向其开具有关政府部门的疫情时期相关物资指定正好公司领取的调拨红头文件，导致其供货不能，责任在正好公司。经查，正好公司在合同签订的当天通过证人潘亚峰向德宝公司法定代表人钱德宝微信送达了《攀枝花市商务局关于支持攀枝花市正好商贸有限责任公司采购应急物资的函》。德宝公司提出的该上诉理由与查明事实不符。德宝公司未按照合同约定向正好公司交付口罩，应当承担违约责任。 2.《销售合同》约定：合同签订生效后当天正好公司支付30%的定金即735000元给德宝公司。合同签订后，正好公司当天向德宝公司支付了735000元。虽然正好公司在款项用途中注明是预付口罩货款，但正好公司实际履行的是支付定金的义务。并且，按照约定，正好公司变更合同，需得到德宝公司的同意，双方并未对正好公司将735000元款项用途备注为口罩预付款的行为视为是变更合同的约定进行协商。德宝公司主张正好公司备注款项用途系变更合同约定的理由不能成立。正好公司履行了定金支付义务，德宝公司收受定金后不履行约定债务，应当双倍返还。因定金不超过合同标的额百分之二十，故德宝公司应向正好公司支付定金490000元。 3.本案审理过程中，正好公司就其损失提供了相关证据，一审法院就米易华森糖业有限责任公司和朱李静的损失17400元予以认定。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”的规定，正好公司与德宝公司签订的买卖合同约定的定金足以弥补正好公司的实际损失。因此，一审判决德宝公司赔偿正好公司损失17400元不当，本院依法予以纠正。 4.合同签订后，德宝公司向正好公司交付了1万支口罩，正好公司主张口罩不合格，但未提交证据证明，也未将口罩退还给德宝公司。二审时，正好公司陈述已将1万支口罩销毁，无法向德宝公司返还货物。合同解除，正好公司有义务返还1万支口罩，二审时，正好公司同意按合同价格赔偿德宝公司1万支口罩的货款24500元。 综上所述，德宝公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411民初1437号民事判决第一项、第二项，即：攀枝花市正好商贸有限责任公司与上海德宝航空用品有限公司于2020年2月27日签订的《销售合同》于2020年3月10日解除；上海德宝航空用品有限公司于判决生效之日起十五日内支付攀枝花市正好商贸有限责任公司定金490000元； 二、撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411民初1437号民事判决第三项、第四项，即：上海德宝航空用品有限公司于判决生效之日起十五日内支付攀枝花市正好商贸有限责任公司损失17400元；驳回攀枝花市正好商贸有限责任公司其他诉讼请求； 三、攀枝花市正好商贸有限责任公司于判决生效之日起十五日内向上海德宝航空用品有限公司支付1万支口罩的货款24500元； 上述款项相品迭后，上海德宝航空用品有限公司于本判决生效之日起十五日内向攀枝花市正好商贸有限责任公司支付定金465500元； 四、驳回攀枝花市正好商贸有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理50986元，减半收取计24593元，由攀枝花市正好商贸有限责任公司负担20451元，上海德宝航空用品有限公司负担4142元。二审案件受理费8874元，由上海德宝航空用品有限公司负担8026元，攀枝花市正好商贸有限责任公司848元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王金涛 审 判 员 董 敏 审 判 员 蔡林玲 二〇二〇年十二月八日 法官助理 苏祥伟 书 记 员 李洋明