四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川18民终890号 上诉人（原审原告）：杨滨溶，女，1966年10月2日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人：车忠虎,四川同兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：付红伟，男，1981年11月8日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人：陈继彬，四川民炬（雅安）律师事务所律师。 原审第三人：重庆市吉力建设集团有限公司，住所地：重庆市涪陵区滨江大道二段****第**。 法定代表人：况常平，该公司总经理。 上诉人杨滨溶因与被上诉人付红伟及原审第三人重庆市吉力建设集团有限公司（以下简称吉力公司）合伙协议纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院(2020)川1802民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨滨溶上诉请求：1.撤销四川省雅安市雨城区人民法院（2020）川1802民初1327号民事判决，并依法改判支持杨滨溶的一审全部诉讼请求。2.本案一审和二审诉讼费由付红伟承担。事实和理由：根据《合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”本案中双方当时合伙案涉项目时采用的就是口头形式。根据杨滨溶在一审中提供的杨滨溶向挂靠的公司账户转款缴纳案涉项目保证金的银行流水、杨滨溶与付红伟以及第三人工作人员的聊天记录以及杨滨溶在案涉项目中代为支付的款项凭证，以上证据足以证实双方之间存在合伙关系的事实。否则，杨滨溶有什么理由支付上述费用。同时，针对付红伟认为以上费用属于出借给付红伟的抗辩，杨滨溶并未认可，付红伟也并未提供任何证据证实双方之间属于出借资金行为。基于常识常情常理，如果双方之间是出借行为，一方面保证金为1139300元，这在2009年时是非常大的金额了，杨滨溶不可能不要求付红伟出具借条支付利息，更不可能支付第三人的账户中去。另一方面，如果是出借行为，那么杨滨溶也不可能去保管案涉项目实际的支出票据，并且要求付红伟在支出票据中签字。 付红伟辩称，双方之间不存在任何形式的就案涉项目的合伙协议。杨滨溶以转款缴纳保证金为由，主张与付红伟存在事实上的案涉项目的合伙关系，依法不能成立。杨滨溶应当承担就案涉项目与付红伟存在合伙关系举证不能的责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回杨滨溶的上诉，维持原判。 吉力公司未到庭提交书面意见述称,吉力公司对杨滨溶与付红伟是否具有合伙关系并不清楚；依据合同相对性原则，双方之间即使存在合伙关系，也与公司无关；案涉工程款已足额向付红伟支付，吉力公司不会也不应当向杨滨溶支付任何费用和承担任何责任。 杨滨溶向一审法院起诉请求：1.判令付红伟支付杨滨溶工程中垫付的费用59110元；2.判令付红伟支付杨滨溶合伙收益390912.50元，并支付以390912.50元为基数，按中国人民银行同期贷款利率（年利率为4.75%）计算从2016年8月1日起至款清之日止的资金利息损失。一审审理过程中，杨滨溶变更第二项诉讼请求中合伙收益金额为331802.50元。 一审法院审理查明：2009年12月9日、2009年12月14日，杨滨溶分三次向吉力公司累计付款1139300元，均在银行结算业务申请书中附加信息及用途栏注明：草坝创业路保证金。 2009年12月19日，吉力公司作为承包人与发包人草坝工业管理局就雨城区草坝工业集中区创业路建设项目（以下简称案涉项目）签订了合同价款为2893882元的《建设工程施工合同》。2010年1月10日，付红伟作为项目责任人就案涉项目与吉力公司四川分公司负责人何权签订了工程造价为2893882元的《单位工程项目承包责任书》。责任书内容（摘要）包括：“公司提取该项目竣工结算总金额的2%（含附属工程）作为企业发展金、企业管理费用、教育基金和新技术开发基金。该项目按国家规定应缴纳的一切税费由项目部自行承担。该工程一切生产投入均由该项目部责任人负责组织资金运行”。此后，付红伟组织资金、人员、机械设备等实施完成了案涉项目的建设。工程经竣工验收合格后，吉力公司将杨滨溶支付的保证金全额退还给了杨滨溶。2015年4月16日，吉力公司四川分公司负责人何权向吉力公司出具《委托书》，委托吉力公司扣缴案涉项目工程税费、规费等相关款项后直接将上述工程截至2015年4月16日之后的所有工程款支付给付红伟，并明确了付红伟的银行账户。 2015年5月25日，付红伟以短信方式向杨滨溶发送《创业路材料款》清单照片一张，载明：“历清70万、机械费25万、水泥20万、沙石55万、管子20万、路灯20万、花刚石15万，砖、钢筋、井盖5万。”2016年7月28日，杨滨溶编辑并分别向付红伟和吉力公司财务人员黄佳玉发送了同一条短信，内容为：“你好：我是和付红伟合伙做创业路项目的，我们之间的债务与公司无关。”付红伟回复：“好”。黄佳玉回复：“不要写无关，要写你们属于私人借贷，和项目无关，不需要公司承担任何经济及法律责任。”杨滨溶再次向黄佳玉发送短信内容如下：“你好：我是和付红伟一起做创业路项目的，我们属于私人借款，和项目无关，不需要公司承担任何经济及法律责任。”此后，吉力公司将从发包人草坝工业管理局处领取的案涉项目工程价款在扣缴案涉项目工程税费、规费等相关款项后足额支付给了付红伟。 一审法院另查明，因案涉项目支出图纸复印费、预算费、清单编制费、招标代理服务费、验收费用、标砖款、做资料费用而依次分别形成于2009年10月14日、2009年11月18日、2009年11月19日、2009年11月20日，2010年12月21日、2011年2月10日、2011年1月31日的收条、领款单存放于杨滨溶处。所涉款项金额合计为59110元。其中，标砖款、验收费用领款人处均有杨滨溶的签名。 一审法院认为，综合双方诉辩意见，归纳本案争议焦点为：一、杨滨溶提起本案诉讼是否已经过了诉讼时效期间。二、杨滨溶与付红伟之间是否形成有合伙协议，若存在合伙协议，合伙财产应如何认定、分配。一、关于诉讼时效的问题。杨滨溶主张未过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条的规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。合伙财产分配引发的合伙协议纠纷的诉讼时效应从对合伙事务进行清算确定合伙期间的支出和盈亏，并约定的付款之日或催告的付款期间届满之日起算。本案中，杨滨溶主张双方未对合伙财产进行清算，合伙期间的支出和盈亏情况不明，没有明确的付款金额，债权债务关系尚未最终确认，故不存在超过诉讼时效的问题。二、关于杨滨溶与付红伟之间是否形成有合伙协议的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定，主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，付红伟否认与杨滨溶之间存在合伙协议。杨滨溶对双方之间存在合伙协议的基本事实负有举证证明责任。而杨滨溶在庭审过程对双方之间达成合同协议的时间、地、地点谈过程、协议具体内容等细节未能作出清晰、详实的描述。杨滨溶在庭审中关于合伙开始时间、合伙事务内容、出资比例等合同内容的陈述与诉状所列内容存在矛盾之处。若双方之间存在合伙协议，在长达数年的时间里，没有相互通报合伙事务确切内容（材料款清单项金额仅为概数），在合伙事务即案涉项目终了后长达数年的时间里未清算合伙事务，合伙人作为项目支出费用的领款人等亦有违常理。杨滨溶提交的短信等证据不足以证明双方之间存在合伙协议，对此，应当由杨滨溶承担相应的不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回杨滨溶的诉讼请求。一审案件受理费8208元，减半收取计4104元，由杨滨溶负担。 二审中，杨滨溶提交以下四组证据：第一组，2009年11月3日的银行回单一份，拟证明杨滨溶于2009年11月3日支付案涉项目投标保证金给第三人吉力公司的事实；第二组，领款单四张，拟证明杨滨溶支付案涉项目资料费、工程款、招待费、人工工资费用的事实；第三组，单据三张，拟证明杨滨溶和付红伟在案涉项目和沙坪小学项目均是合伙关系，并平均分配和承担相关费用的事实；第四组，吉力公司加盖鲜章的代开普通发票申请表、地、地方税收纳税申请表业执照、安全生产许可证、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证及法定代表人身份证复印件，拟证明吉力公司清楚知道杨滨溶与付红伟系合伙关系，并将开具发票所需的资料加盖鲜章后邮寄给杨滨溶的事实，以上四组证据共同证实杨滨溶与付红伟在案涉项目系合伙关系的事实。付红伟质证称：四组证据均形成于一审辩论终结前，不属于二审新证据，与待证事实内容之间缺乏关联性。本院经审查认为，第一组证据仅能证明杨滨溶向吉力公司支付了7万元保证金；第二组证据仅能证明领款单上领款人领款的情况；第三组证据仅能沙坪小学项目和草坝创业路项目的费用支出情况；第四证据仅是吉力公司加盖印章的空白材料，且也无法核实来源，故以上四组证据均不能证明杨还溶与付红伟就案涉项目系合伙关系的事实，本院不予采信。 杨滨溶申请证人王某、曹某出庭作证，拟证明两位证人均参与了案涉项目的建设，清楚知道杨滨溶与付红伟之间系合伙关系的事实。付红伟对两位证人的证言质证称：王某系杨滨溶的妹第，所陈述双方之间存在合伙关系系听杨滨溶所讲，不能达到证实双方之间存在合伙关系的事实；曹某作为案涉项目的资料员，也是听介绍人称述双方之间是合伙关系，也不能证实双方之间存在合伙关系。本院认为，本案两位证人，一位与杨滨溶存在亲属关系，一位称述双方存在合伙关系系听案外人所讲，该两人的证言不作为认定双方存在合伙关系的依据，本院不予采信。 杨滨溶申请本院责令付红伟提交案涉项目原始支付凭证。本院经审查认为，杨滨溶的申请书未按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条第一款的规定写明相关的内容，本院不予准许。 二审中，本院依杨滨溶的申请依法调取了雅安市雨城区审计局雨审定（2014）95号审定意见，拟证明案涉项目审定金额为331802.5元以及吉力公司为案涉项目承包方的事实。付红伟质证称，对该证据的真实性无异议，对载明的是施工单位无异议，但上面涉及的工程款与杨滨溶主张的受益缺乏关联性。本院认为，该审定意见能够证实案涉工程的工程款以及施工单位，本院予以采信。 二审另查明，二审庭审中，杨滨溶陈述未就本案所涉项目的合伙与付红伟进行过具体协商，双方之间的合伙关系基于沙坪小学项目的延伸。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案杨滨溶与付红伟之间就案涉项目无书面合伙协议，杨滨溶主张其与付红伟就案涉项目存在口头合伙协议，杨滨溶应当对双方之间存在口头合伙协议的事实承担举证证明责任。本案中，杨滨溶在庭审中均不能就双方之间就案涉项目合伙的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项等作出清晰、详实的描述；杨滨溶在二审中申请的证人只是听杨滨溶和案外人陈述双方之间系合伙关系，不能就双方之间合伙的事实作出详尽的陈述;杨滨溶提交的其他证据仅能证明其在案涉项目中支付了保证金以及垫付了相关的费用，故依据现有证据不能认定杨滨溶与付红伟就案涉项目达成了口头合伙协议，本案一审以证据不足为由驳回杨滨溶的诉讼请求符合法律规定，本院予以维持。上诉人杨滨溶主张双方之间存在口头合伙协议的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人杨滨溶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8208元，由上诉人杨滨溶负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 简克红 审 判 员 汤 玉 审 判 员 邓 飞 二〇二〇年十二月七日 法官助理 李建军 书 记 员 余 燕