新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新30民终238号 上诉人（原审原告）：李忠华，男，1969年8月13日出生，汉族，务工人员，住新疆维吾尔自治区喀什市。 委托诉讼代理人：胡晓军，新疆叶尔羌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡龙洋，男，1979年7月20日出生，汉族，务工人员，住浙江省浦江县。 委托诉讼代理人：韩刚强，新疆驼铃律师事务所律师。 上诉人李忠华因与被上诉人胡龙洋建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院（2020）新3022民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月3日进行互联网在线庭审。上诉人李忠华的委托诉讼代理人胡晓军、被上诉人胡龙洋的委托诉讼代理人韩刚强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 李忠华上诉请求：1．撤销（2020）新3022民初85号民事判决；2．改判支持李忠华一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实有误。1．关于停工待料时间问题。一审判决认定2017年7月15日至同年8月29日因胡龙洋未能提供施工材料导致停工的事实是正确的，但我方主张的不仅是该段期间的损失，我方还主张了2018年3月15日至同年5月期间的停工损失，一审法院未认定该事实有误。2．一审判决以我方未提供各项损失的支付凭证为由，未支持我方的停工损失有误。我方已提供了一审法院的判决书、收条等，上述证据足以证明我方的损失。3．一审法院认定《关于对克州阿克陶县库斯拉甫乡至塔尔乡公路建设项目第三合同段防护队伍清场的通知》（以下简称《通知》）有误。本案没有任何证据能够证明我方存在《通知》中的行为及被清场的事实。综上，请求二审法院查明事实，支持我方的诉讼请求。 胡龙洋辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 李忠华向一审法院起诉请求：1．解除双方签订的《工程合作协议书》；2．判令胡龙洋赔偿各项经济损失406425元，其中装载机租赁费173669元、三轮车37500元、搅拌机租赁费42000元、发电机租赁费36000元、木板等辅材33500元、搬运机械设备费用25000元、停工待料误工费58756元（自2017年7月15日至2017年9月1日）。 一审法院认定事实：2017年6月，李忠华与胡龙洋就克州阿克陶县库斯拉甫乡至塔尔乡（三标）公路工程项目单价经初步协商，双方达成口头施工协议。2017年7月15日，李忠华组织工人和机械进场准备施工，但因胡龙洋未提供砂石料等必备施工材料，导致李忠华无法施工。后在李忠华的要求下，2017年8月28日，胡龙洋以新疆鑫岐公路工程有限公司代表名义（甲方）与李忠华（乙方）就克州阿克陶县库斯拉甫乡至塔尔乡（三标）公路工程签订《工程合作协议书》，合同主要内容：1．承包范围为浆砌石、毛石混凝土挡墙、过水路面、边沟、盖板涵、抛石、圆管涵、铅丝笼；2．工期自2017年7月10日开工，于2017年9月30日竣工；3．责任与义务：甲方负责提供涵洞、涵管施工所需钢筋、水泥、砂石料等主要材料及开挖、回填等机械；乙方指派李浩为驻工地代表，组织项目实施，遵守甲方制定的工程管理办法，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量按期完成施工任务；4．工程价款的支付与结算：按照图纸设计及变更后的工程数量确定工程价款，其中浆砌石135元/立方米，毛石混凝土挡墙250元/立方米，过水路面混凝土170元/立方米，边沟110元/立方米，抛石135元/立方米，盖板涵560元/立方米，圆管涵800元/立方米，铅丝笼48元/立方米。合同工程总价按施工的实际工程量计算。5．违约责任：工程质量不符合相关施工规范或施工合同规定的，由乙方负责无偿修理或返工，如乙方未能按期完工，工程施工进度滞后而又没有采取有效补救措施时，甲方有权采取相应的措施，如有甲方材料不到位造成的误工和延误工期由甲方承担一切责任和经济损失。甲乙双方如未能按合同的规定履行自己应负的责任，而使对方造成损失的，违约方应赔偿对方因此造成的一切经济损失，并承担维修及产生的费用。合同签订后，胡龙洋于2017年8月29日开始向李忠华提供砂石料等必备施工材料，李忠华遂于同年8月30日组织工人开始施工。李忠华施工至2017年10月8日，因案涉工地天气原因，无法继续施工，李忠华组织工人退场。一审法院同时查明，胡龙洋借用新疆鑫岐公路工程有限公司资质承建了克州阿克陶县库斯拉甫乡至塔尔乡公路工程。2017年10月15日，克州阿克陶县库斯拉甫乡至塔尔乡公路建设项目监理组向新疆鑫岐公路工程有限公司发出《通知》载明：“由于项目部负责防护的施工队伍监理组在现场旁站和巡视期间，发现：1．现场安全指示牌不足；2．施工期间工人安全意识较差，施工期间经常未穿戴反光服和安全帽，存在较大的安全隐患；3．施工的挡墙整体的平整度、线性较差，未按照要求施工；4．挡墙施工进度缓慢、存在拖延工期现象；5．挡墙施工期间存在质量隐患，部分挡墙厚度不符合设计要求。以上问题经业主及监理组现场多次指出并要求整改，然该防护队仍未按照规范对现场施工及安全隐患问题进行整改，现我监理组要求由新疆鑫岐公路工程有限公司承建的克州阿克陶县库斯拉甫乡至塔尔乡公路建设项目第三合同段对该防护队进行清场的通知。”一审庭审中，李忠华陈述并未收到清场通知，因案涉工程并未完工，其曾和胡龙洋口头协商过工期顺延事宜。2018年5月，李忠华知晓胡龙洋已将案涉工程以包工包料的方式转包给他人施工。一审法院另查明，胡龙洋就李忠华施工的案涉工程款与其进行结算，分别于2017年11月16日向李忠华支付工程款83180元，于2018年1月23日向李忠华支付工程款58728元，胡龙洋就案涉工程款已向李忠华支付完毕。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．双方签订的《工程合作协议书》的效力问题；2．李忠华主张的各项损失是否有事实和法律依据的问题。1．关于双方签订的《工程合作协议书》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”胡龙洋借用新疆鑫岐公路工程有限公司资质，将其承建的克州阿克陶县库斯拉甫乡至塔尔乡公路建设项目第三合同段分包给不具备施工资质的李忠华施工，双方签订的《工程合作协议书》因违反法律强制性规定而无效。李忠华请求解除与胡龙洋签订的《工程合作协议书》的诉讼请求，无法律依据，不予支持。2．李忠华主张的各项损失是否有事实和法律依据的问题。根据双方签订的《工程合作协议书》约定，案涉工程开工日期为2017年7月10日，李忠华于2017年7月15日组织工人和机械进场准备施工，但因胡龙洋未向李忠华提供砂石料等必备施工材料，故李忠华直至同年8月30日才组织工人开始施工，故对李忠华主张就案涉工程2017年7月15日至同年8月29日停工待料的事实予以采信。对李忠华主张与胡龙洋协商就案涉工程工期顺延的事实，因李忠华未提供证据证明，对该事实一审法院不予采信。对李忠华主张胡龙洋的行为已构成违约，请求胡龙洋赔偿其各项经济损失406425元的诉讼请求，因双方签订的《工程合作协议书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因胡龙洋未依合同约定向李忠华提供砂石料等必备施工材料，故胡龙洋系有过错一方，应赔偿李忠华就案涉工程2017年7月15日至同年8月29日停工待料的损失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因李忠华提供的待证明其各项损失的证据没有相应的支付凭证予以印证，且不能证明系2017年7月15日至同年8月29日期间因停工待料而产生的损失，故一审法院未予支持。一审法院判决：驳回李忠华的诉讼请求。案件受理费7396元，减半收取计3698元，由李忠华负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 二审中，李忠华申请证人李浩、许克礼出庭作证，并提供了（2019）新3022执18号案件付款凭证一套。 1．证人证言 证人李浩证明：1．其是李忠华施工队的负责人，2017年7月带领第一批工人进入工地，9月份才开始施工，第二批工人是8月25日左右进入工地，发电机等机械设备和小型部件也在7月份进入工地。11月份工人离开工地，机械设备等在工地放了7个多月。2．李浩租赁了装载机等，其已经支付了3万余元租赁费。 证人许克礼证明：其将涉案工程介绍给李忠华，2017年7月份李忠华组织工人和机械设备进入工地，9月份开始施工，2018年4月至5月机械设备撤出工地。 胡龙洋对两名证人的证言质证如下：两名证人与李忠华有利益关系，证言不可信，且陈述的事实与一审查明的事实不一致，故对两名证人证言不认可。 本院对两名证人的证言认证如下：两名证人证明的以下事实，本院结合双方当事人在一、二审的庭审陈述予以认定，即：李忠华进入工地的时间为2017年7月15日，胡龙洋供应材料的时间和涉案工程的实际施工日期为2017年8月底，2017年10月8日因天气原因李忠华未再施工，2018年5月涉案工程另由他人施工。对证人李浩证言中称其支付了租赁费3万余元的事实，因李浩系李忠华的雇佣人员，与李忠华有利益关系，李忠华未提供其他证据印证李浩的证言，故本院对该事实不予认定。 2.（2019）新3022执18号案件付款凭证一套，拟证明：2019年6月13日李忠华向尼牙孜艾力·次大尼沙支付了（2018）新3022民初244号案件的执行案款34054元。（2018）新3022民初244号查明：李忠华因本案工程雇佣尼牙孜艾力·次大尼沙的装载机装沙子和小石头，判决李忠华支付2017年9月21日至10月21日的劳务费1.8万元及因未能继续履行合同赔偿违约金2万元，合计3.8万元。对上述证据的真实性、合法性胡龙洋无异议，但对关联性有异议。本院对该证据的真实性予以认定。 本案二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以认定。 本院认为，本案二审的争议焦点为：胡龙洋是否应当向李忠华赔偿损失406425元。 根据在案证据及双方当事人的陈述，本院查明：2017年7月15日李忠华进入涉案工程工地，8月29日胡龙洋开始供应施工材料，10月8日李忠华因天气原因退场，10月15日涉案工程项目监理组发出了《通知》，要求对承建涉案工程的防护队进行清场。李忠华上诉主张其与胡龙洋达成了顺延工期的一致意见，其未提供证据加以证实，胡龙洋亦不认可，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，李忠华应承担举证不能的责任。另外，结合双方当事人对涉案工程进行了结算，2017年11月16日、2018年1月23日胡龙洋向李忠华支付工程款的事实，本院认为李忠华的施工期间为2017年8月30日至2017年10月8日。一审法院认定涉案工程的停工期为2017年7月15日至同年8月29日正确，对李忠华上诉主张2018年3月15日至同年5月亦为停工期的意见本院不予支持。 由于李忠华未提供2017年7月15日至8月29日停工期间支付各项费用的凭证，故对李忠华主张该期间停工损失的意见本院不予支持。李忠华上诉主张其向尼牙孜艾力·次大尼沙支付了2017年9月至10月的劳务费及因未能履行合同而赔偿的违约金均应由胡龙洋承担。根据本院查明的事实，李忠华与胡龙洋已就涉案工程进行了结算，且胡龙洋已向李忠华支付了工程款，故李忠华主张其向尼牙孜艾力·次大尼沙支付的劳务费1.8万元应由胡龙洋承担的意见本院不予支持；本院已查明李忠华的施工期间为2017年8月30日至2017年10月8日，其因未履行与尼牙孜艾力·次大尼沙的合同造成的损失2万元应由其自行承担。 据此，对李忠华请求胡龙洋赔偿损失406425元的诉讼请求本院不予支持。 综上所述，李忠华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7396元，由李忠华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李   晓   艳 审 判 员 刘      磊 审 判 员 阿不都卡迪尔亚森 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 尼里帕  艾尔肯 书 记 员 龙   有   名