江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9459号上诉人（原审原告）：蔡启凤，女，1974年3月26日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：刘晓军，江苏华庭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京金宝宝投资管理有限公司，住所地南京市江宁区科学园科宁路**。法定代表人：刘丽娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈喜刚，江苏天豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲍一川，江苏天豪律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京金箔（集团）公司金宝宝幼儿园，住，住所地南京市江宁区莱茵达路**/div>法定代表人：刘丽娟，该园理事长。委托诉讼代理人：陈喜刚，江苏天豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲍一川，江苏天豪律师事务所实习律师。上诉人蔡启凤因与被上诉人南京金宝宝投资管理有限公司（以下简称金宝宝公司）、被上诉人南京金箔（集团）公司金宝宝幼儿园（以下简称金宝宝幼儿园）劳动争议一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初14475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蔡启凤及其委托诉讼代理人刘晓军，被上诉人金宝宝公司、金宝宝幼儿园的共同委托诉讼代理人陈喜刚、鲍一川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人蔡启凤上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判金宝宝公司、金宝宝幼儿园按7000元/月的标准补发2019年2月至5月的工资共计8000元、2018年年终奖金40000元及经济补偿金176852元。事实与理由：1.多份劳动合同均明确了双方劳动关系起始于2000年8月，故一审法院认定双方劳动关系建立的时间为2008年2月1日与事实不符。2.金宝宝幼儿园没有足额为蔡启凤缴纳社会保险费，蔡启凤据此解除劳动合同并主张经济补偿金，符合法律规定。3.2018年12月28日发布的《考编管理办法》内容明显违法违规，严重损害蔡启凤的权益，蔡启凤也未同意到调整后的工作岗位及工作地点工作。2019年1月23日、24日、4月24日、28日的报警记录和录音资料均可证明蔡启凤要求恢复园长职务及工资待遇。在蔡启凤坚持参加考编面试的情况下，金宝宝公司、金宝宝幼儿园要求蔡启凤给付50万元或者自愿辞职是违法的。为了找领导沟通恢复工作岗位，蔡启凤只能去新的工作地点，并非同意调岗降薪。4.因金宝宝公司、金宝宝幼儿园免职程序、内容、理由均违法，降低了蔡启凤的工资待遇，故应当补发2019年2月至5月的工资。请求二审法院依法支持蔡启凤的上诉请求。被上诉人金宝宝公司、金宝宝幼儿园答辩称，蔡启凤主张的劳动关系起始时间不能成立，其以被上诉人未足额缴纳社保、违约调岗为由主张经济补偿金也不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。蔡启凤向一审法院起诉请求：1.判令其与金宝宝幼儿园于2019年5月4日解除劳动关系；2.判令金宝宝公司、金宝宝幼儿园补发其2019年2月至5月的工资8000元、2018年年终奖金40000元；3.判令金宝宝公司、金宝宝幼儿园支付经济补偿金176852元。一审法院认定事实：蔡启凤于2008年2月1日与金宝宝幼儿园签订劳动合同，双方最后一期劳动合同为自2016年1月1日起的无固定期限劳动合同。合同约定甲方（金宝宝幼儿园）安排乙方（蔡启凤）在幼儿园岗位从事职工工作，乙方的岗位实行标准工时工作制，每天工作8小时，每周休息日为双休，每月10-15日为甲方工资发放日，乙方的工资标准采用月薪制，每月为不低于国家规定的最低工资标准。金宝宝幼儿园为蔡启凤缴纳了社保。金宝宝幼儿园的章程第十二条载明：理事会行使下列事项的决定权……（三）聘任或解聘本单位行政负责人及其提名的行政副职、财务负责人。2019年1月20日的金宝宝幼儿园理事会会议通过如下决议：免去蔡启凤金宝宝莱茵东郡幼儿园园长职务，从事教师岗位。2019年1月21日，金宝宝幼儿园出具《关于蔡启凤的免职通知》，载明：基于你个人已参加教师考编，我单位基于经营管理上的需要，认为你已不适宜继续担任莱茵东郡幼儿园园长一职，经我单位理事会决议决定并报举办者同意，自2019年1月21日起正式免去你莱茵东郡幼儿园园长一职，免除园长职务后，我单位安排你在教师岗位从事工作并享受教师岗位相关待遇。请你方在接到本通知后办理涉及园长的各项工作交接手续并到教师岗位履职。同年1月23日，金宝宝幼儿园向蔡启凤发《通知函》，载明：鉴于金宝宝幼儿园已经免去你园长职务，园方已经通知你于2019年1月23日到金宝宝幼儿园（莱茵达路68号）报到，但你方未能报到，今再次书面通知你方，请你方立即到金宝宝幼儿园（莱茵达路68号）报到并在小四班教师岗位从事工作，特此通知。联系人佘静，副园长。金宝宝幼儿园的办学许可证载明其办学地址为南京市江宁区莱茵达路68号、天元东路228号。蔡启凤的电子考勤记录显示其于2019年2月17日至4月30日已实际至金宝宝幼儿园××路××号办学地址上班。蔡启凤的工资表载明：2018年5月应付工资6000元、实发工资5332.1元；6月应付工资6000元、实发工资5332.1元；7月应付工资6000元，实发工资5237.6元；8月应付工资6000元，实发工资5217.8元；9月应付工资6000元，实发工资5227.7元；10月应付工资7000元，实发工资6263.91元；11月应付工资7000元，实发工资6263.91元；12月应付工资7000元，实发工资6263.91元；2019年1月应付工资7000元，实发工资6283元；2月应付工资5500元，实发工资4748.82元；3月应付工资5500元，实发工资4803元；4月应付工资4350元，实发工资3253元。2019年5月4日，蔡启凤向金宝宝公司、金宝宝幼儿园发出《解除劳动合同通知书》，载明：本人蔡启凤与公司幼儿园签订的是无固定期劳动合同。根据《劳动合同法》第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。但我所在的幼儿园违反了本条款，单方面强制给我调岗降职降薪：在2019年1月21日我被总经理电话至公司董事长办公室，董事长、总经理和陈律师三人在场突然要求我在他们拟好的两份文件上签字，一份是辞职信，一份是承诺书。因两份文件非常不合理所以我都没有签字。故公司在2019年1月23日以我参加“南京市教育局招考在职教师事业编制”笔试为由，单方面强制将我由金宝宝莱茵东郡幼儿园园长降职且调岗至金宝宝幼儿园当一名小四班的配班老师。公司幼儿园未出台过园长参加考编而免除园长职务的相关制度，更没有和我协商一致，单方面强行降职降薪。我于2019年1月24日回复幼儿园不同意免职及降职降薪决定，至今本人一直主张回到原岗位工作，但是公司幼儿园大门已不给我踏进、不允许我回原工作岗位。本人被逼无奈为了生计只能到公司幼儿园指定的岗位工作，本人一直向公司幼儿园诉求给我恢复原岗位及原工资待遇，经本人多次与公司幼儿园协商，但是公司幼儿园至今不同意。根据《劳动合同法》第三十八条以下三点条款（1）款：单位未按照劳动合同提供劳动条件；（2）款：单位未足额支付劳动报酬；（3）款：单位规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益，本人现提出被迫解除与公司幼儿园的劳动合同关系，自通知到达之日起解除。2019年6月11日，蔡启凤向仲裁委提出申请，仲裁委作出终结审理决定后，蔡启凤于法定期限内诉至法院。一审中，蔡启凤提交1.接处警工作登记表；2.人民调解记录；3.光盘。基于上述证据，蔡启凤陈述金宝宝幼儿园单方违法免除其幼儿园园长职务，调岗至小四班配班老师岗位，双方从未就调岗事宜达成一致，迫于生活压力才前往小四班配班老师岗位上班。金宝宝幼儿园对此不予认可，其辩称免除蔡启凤园长职务系根据公司章程决定，双方就调岗事宜已达成一致意见，且蔡启凤亦实际前往调岗后的工作岗位上班。蔡启凤2019年4月份的工资没有按照5500元的应发工资标准发放系蔡启凤在该月请病假及事假共计5天。一审庭审中双方一致认可解除劳动合同时间为2019年5月4日。蔡启凤主张补发2019年2月至5月工资8000元及2018年年终奖40000元，金宝宝幼儿园对此不予认可。蔡启凤在一审中自认2019年5月份上班一天，主张工资100元。一审法院认为，蔡启凤与金宝宝幼儿园的劳动关系成立、有效。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，蔡启凤与金宝宝幼儿园一致认可双方解除劳动关系时间为2019年5月4日，一审法院予以确认。根据本案已查明的事实，蔡启凤主张补发2019年2月至5月份工资8000元无事实及法律依据，一审法院不予支持。蔡启凤主张2019年5月出勤一天的工资100元，不违反法律规定，一审法院予以支持。对于蔡启凤主张的2018年年终奖40000元，金宝宝幼儿园认为该奖金系其单位自主管理范畴，用人单位有权自主决定是否发放年终奖以及发放的条件、数额、时间等具体事宜，因蔡启凤未能举证证明年终奖的发放情况，一审法院对金宝宝幼儿园的辩称意见予以采纳，对蔡启凤该项诉讼请求不予支持。对于蔡启凤主张的经济补偿金，金宝宝幼儿园认为其系依据章程规定通过合法程序免除蔡启凤的园长职务，调岗也是双方协商一致达成的结果，其已足额支付了蔡启凤的劳动报酬。因蔡启凤未能举证证明金宝宝幼儿园存在违反法律法规的规定损害劳动者权益的行为，且蔡启凤已实际至新岗位工作，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。蔡启凤主张金宝宝公司与金宝宝幼儿园共同承担支付责任的诉请亦无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、蔡启凤与南京金箔（集团）公司金宝宝幼儿园的劳动关系于2019年5月4日解除；二、南京金箔（集团）公司金宝宝幼儿园支付蔡启凤2019年5月工资100元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；三、驳回蔡启凤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免予收取。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，并对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.金宝宝公司、金宝宝幼儿园应否支付蔡启凤2018年年终奖金40000元；2.金宝宝公司、金宝宝幼儿园应否支付蔡启凤2019年2月至5月工资8000元；3.金宝宝公司、金宝宝幼儿园应否支付蔡启凤经济补偿金。本院认为，关于第1项争议焦点，年终奖属于非法定福利的奖励范畴，劳动者是否享受年终奖以及年终奖的具体数额，均由用人单位自行决定。蔡启凤未举证证明双方在劳动合同或公司规章制度中明确规定了年终奖的发放，金宝宝幼儿园作为用人单位，有权根据经营情况及劳动者的表现自主决定年终奖是否发放及发放数额等事项。蔡启凤主张金宝宝公司、金宝宝幼儿园应当向其支付2018年年终奖40000元的上诉请求没有依据，本院不予支持。关于第2项争议焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。从本案查明的事实来看，金宝宝幼儿园于2019年1月21日出具的《关于蔡启凤的免职通知》，于2019年1月23日发出的《通知函》中，均载明了新的工作岗位，蔡启凤于2019年1月23日、24日对调岗提出异议，但其自2019年2月17日起在新的工作岗位提供劳动，直至2019年4月24日才又提出异议，故蔡启凤已经实际履行变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容并不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗。因此，金宝宝幼儿园与蔡启凤之间关于工作岗位、工资待遇等劳动合同的内容已经实际变更，蔡启凤要求按照其变更劳动合同前的岗位工资标准补足变更岗位以后的工资，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于第3项争议焦点，因蔡启凤与金宝宝幼儿园之间的劳动合同内容已经变更且已实际履行，蔡启凤出具的《解除劳动合同通知书》中载明的金宝宝幼儿园未按照劳动合同提供劳动条件、未足额支付工资、规章制度违反法律规定等理由均不能成立，蔡启凤据此主张金宝宝公司、金宝宝幼儿园支付经济补偿金，证据不足，本院不予支持。另外，蔡启凤在《解除劳动合同通知书》中并未明确以金宝宝公司、金宝宝幼儿园未为其足额缴纳社会保险费为由提出离职，其现以此为由主张经济补偿金，于法无据，本院不予支持。综上，蔡启凤的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长 邓 楠审判员 王晓燕审判员 王 熠二○二○年十二月一日法官助理范洋洋书记员尹琪