山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终3381号上诉人(原审原告)：颜秀梅，女，汉族，1981年5月15日出生，住枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：贺成伟(上诉人配偶)，男，汉族，1981年4月27日出生，住山东省枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：刘妍，山东宝权律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：韩建龙，男，汉族，1970年3月2日出生，住枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：路绪成、汤涛，山东司杰律师事务所律师。上诉人因颜秀梅与被上诉人韩建龙保证合同纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2020）鲁0404民初931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。颜秀梅上诉请求：一、一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查清事实，改判支持上诉人的诉讼请求，或者依法将本案发回重审。二、审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.2019年3月份，韩建龙告知上诉人可以将资金投入山东日益盛投资管理有限公司赚取收益，并声称其可以给上诉人提供连带担保，投入的资金到期不能收回，被上诉人负责清偿。2019年3月5日，上诉人基于对韩建龙的信任，将20万元资金投入到了山东日益盛投资管理有限公司账户韩建龙当场给上诉人出借个人担保书一份。2020年3月6日投入资金到期，上诉人投资的日益盛平台资金没有按期返还，上诉人多次要求韩建龙承担连带担保责任，韩建龙以种种理由推诿。上诉人无奈只得起诉至法院，要求韩建龙承担连带担保责任，偿还上诉人借款本息22元。2.韩建龙在上诉人颜秀梅与日益盛公司、中利基业公司签订的《出借咨询与服务协议》中身份为理财顾问，庭审中陈述在成功销售出理财产品后可以获取相应提成，韩建龙为了提高销售额获取经济利益而自愿对上诉人上述合同下的本金，于2019年3月5日出具书面担保书，且该担保书的出具对于上诉人决定是否购买案涉理财产品形成重大影响，依据被上诉人出具的担保书可以认定被上诉人与上诉人之间构成保证合同法律关系，该保证书合法有效。3.颜秀梅与日益盛公司、中利基业公司签订的《出借咨询与服务协议》，即使日益盛公司相关行为涉嫌非法吸收公众存款罪，但该罪名规制的是市场准入资格而非合同行为本身，属于管理性强制规定而非效力性强制规定；颜秀梅作为投资人签订该协议的真实意思亦非与日益盛公司共同实施违法犯罪行为，故该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。韩建龙自愿对颜秀梅上述合同下的本金出具保证承诺，韩建龙与颜秀梅之间构成保证合同法律关系，该保证书合法有效。二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。韩建龙出具的承诺未明确约定保证方式，其表述无法区分一般保证与连带保证方式，应按连带责任保证确认。《担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。韩建龙出具的承诺并未约定保证期间，故保证期间依法应为主债务履行期届满之日起6个月。根据颜秀梅与日益盛公司、中利基业公司签订的《出借咨询与服务协议》约定，债务履行期到期日为2020年3月31日，颜秀梅本案起诉时间未超过保证期间，有权向韩建龙主张保证责任。一审法院援引《担保法》第十七条规定适用一般保证责任认定案涉保证形式，系适用法律错误。《担保法》第二十一条第一款规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。韩建龙辩称，颜秀梅与日益盛之间的出借咨询与服务协议因日益盛的行为已构成犯罪而无效，且合同中并无关于担保合同效力独立于主合同的特别规定。依照《担保法》第五条之规定，主合同无效，担保合同无效。颜秀梅作为非法集资参与人，其应当向公安机关报案的手段来保障自己的权利，而不是起诉我。我多次让颜秀梅报案，颜秀梅不报案，是颜秀梅自己放弃相应的权利，应自行承担责任。即使本案能够继续审理，保证人享有先诉抗辩权，颜秀梅单独起诉我的行为不符合法律规定。颜秀梅向一审法院起诉请求：1.依法判令被告承担连带担保责任，偿还原告借款本金20万元和利息2.3万元（利息以20万元为基数，自2019年3月5日起，按照年利率11.5%计算至实际给付之日止），共计22.3万元；2.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实:2019年3月5日，颜秀梅作为出借人（甲方）与中利基业（北京）投资担保有限公司（乙方）、北京日益盛投资管理集团有限公司（丙方）签订《出借咨询与服务协议》一份，约定甲方以受让债权的方式一次性足额向约定的收款账户支付出借资金，支付出借资金后取得所受让债权的权利。甲方指定个人账户作为资金回收专用账户，甲方用于受让债权的金额为20万元，甲方应于本协议签订之日起一个工作日内将出借资金支付到乙方指定的丙方账户。韩建龙为本合同理财顾问。同日，颜秀梅按约定向指定的丙方账户支付出借资金20万元。2019年3月6日，经北京日益盛投资管理集团有限公司见证，中利基业（北京）投资担保有限公司向颜秀梅出具了债权转让款到账确认函。2019年3月5日，韩建龙向颜秀梅出具担保书一份，载明：“本人自愿担保颜秀梅投资的北京日益盛财富债权，合同编号19052013，如该债权在规定的时间内不能将资金划到指定的银行卡账户，该资金将由担保人韩建龙给予兑付。如在规定的时间内资金划到颜秀梅指定的银行账户，该担保书将自动失效，不再具有法律效力”。另查明，北京日益盛投资管理集团有限公司涉嫌非法吸收公众存款，已被公安机关立案侦查移送起诉。一审法院认为，依据《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”韩建龙向出具的担保书中明确约定“如该债权在规定的时间内不能将资金划到指定的银行卡账户”，依据法律规定该约定应为一般保证担保。本案颜秀梅仅起诉一般保证的保证人，未提供证据证明主合同纠纷已经审判或者仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行，一般保证的保证人有权拒绝承担保证责任，故颜秀梅请求韩建龙承担连带担保责任，偿还借款本金及利息的主张，无事实及法律依据，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国担保法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告颜秀梅的诉讼请求。案件受理费4646元、保全费1670元，计款6316元由原告颜秀梅负担。二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：韩建龙是否应对案涉债务承担保证责任。本案中，2019年3月5日，韩建龙向颜秀梅出具担保书一份，载明：“本人自愿担保颜秀梅投资的北京日益盛财富债权，合同编号19052013，如该债权在规定的时间内不能将资金划到指定的银行卡账户，该资金将由担保人韩建龙给予兑付。如在规定的时间内资金划到颜秀梅指定的银行账户，该担保书将自动失效，不再具有法律效力”。该担保书无北京日益盛投资管理集团有限公司、中利基业（北京）投资担保有限公司签章，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条:“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立”规定，韩建龙为保证颜秀梅本金安全出具的担保书合法成立。该保证期间届满,北京日益盛投资管理集团有限公司未能返还颜秀梅本金20万元,韩建龙应当依照担保书约定返还颜秀梅本金20万元本金及利息。韩建龙作为具有完全民事行为能力的人,对理财产品可能存在的风险及收益理应有足够认识,其自愿担保并对保证期间及担保责任进行了明确限定,应当对自己的担保行为承担法律责任,在此情况下,一审法院判令韩建龙不承担担保责任，适用法律错误，本院予以纠正。韩建龙辩称因北京日益盛投资管理集团有限公司已因涉嫌非法集资被立案侦查,颜秀梅应报案及不应单独起诉的问题。经查,因韩建龙没有证据证明颜秀梅涉嫌犯罪,颜秀梅是基于担保书提起的本案诉讼，本案不存在应中止审理或移送的情形。颜秀梅依据担保书起诉韩建龙承担保证责任，符合法律规定。综上,上诉人颜秀梅的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚,但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款二项之规定,判决如下:一、撤销山东省枣庄市峄城区人民法院（2020）鲁0404民初931号民事判决；二、韩建龙给付颜秀梅本金20万元及利息2.3万元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4646元、保全费1670元，共计款6316元由韩建龙负担。二审案件受理费4646元，由韩建龙负担。本判决为终审判决。审判长  段修排审判员  关光明审判员  朱运涛二〇二〇年十二月十一日书记员  赵 丽