湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终1969号 上诉人（原审原告）：黄文君，女，1988年2月18日出生，汉族，住益阳市赫山区。 委托诉讼代理人：石兰轩，湖南公言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李丹，湖南公言律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：大有水木建筑设计（北京）有限公司益阳分公司，营业场所益阳市赫山区。 负责人：蒋吉才，该分公司经理。 委托诉讼代理人：姚海华，湖南天声律师事务所律师。 上诉人黄文君因与上诉人大有水木建筑设计（北京）有限公司益阳分公司（以下简称大有水木公司）劳动争议纠纷一案，均不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2020）湘0903民初2508号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 黄文君上诉请求：1.撤销原判，改判支持黄文君提起的包括要求大有水木公司赔偿失业保险金4416元在内的一审诉讼请求；2.由大有水木公司承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审违反法定程序。1、黄文君于2020年4月26日申请劳动仲裁，大有水木公司在劳动仲裁阶段并未提出任何证据证明为黄文君缴纳了失业保险费。黄文君在一审开庭时看到大有水木公司提交的有关失业保险的证据，并且大有水木公司也当庭说明按时足额缴纳了失业保险费，故黄文君向法庭撤回失业保险费的诉讼请求。事后得知大有水木公司只补缴了2020年1月至2020年7月的失业保险费，至今未满一年，黄文君根本无法领取失业保险金。故向一审提交《提交新证据并撤回自认申请书》，但一审法院不予准许撤回。2、本案庭审后又通知证人出庭违反法律规定，且未通知大有水木公司负责人出庭，仅通知张某龙明显不符公正原则。3、法庭恢复证人出庭亦应当恢复上诉人要求大有水木公司赔偿失业保险费的诉求。二、一审认定事实不清。基本工资加绩效是行业习惯，一审以劳动合同未约定为由驳回诉请错误。上诉人提交的证据形成完整的证据链，约定保底年薪8万元的事实成立，一审不予采纳错误。三、关于诉讼费负担问题请二审法院确定。 大有水木公司辩称：黄文君的上诉请求不成立，请求驳回。一审程序合法，不存在黄文君保底年薪8万元的事实，一审处理诉讼费合理。 大有水木公司上诉请求：1.撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2020）湘0903民初2508号民事判决第二项、第三项，驳回黄文君的一审诉讼请求或发回重审；2.由黄文君承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，黄文君辞职理由是工资待遇问题，不是未足额缴纳社会保险费。二、一审认定大有水木公司少发工资400元错误，2020年1月和3月只发放3300元工资，是因为黄文君经常迟到和早退的扣款，不是无故不发放约定工资。三、一审适用法律错误，黄文君辞职理由不能随便变更，仲裁中黄文君主张的解除合同理由与诉讼理由不一，随便变更辞职理由不应得到支持。 黄文君辩称：大有水木公司确实未为黄文君购买社会保险。大有水木公司强行给黄文君降薪导致黄文君辞职。大有水木公司扣费400元是不合理的，扣费当月黄文君没有迟到或早退的情形。黄文君要求与大有水木公司解除劳动合同。 黄文君向一审法院起诉请求：1.解除黄文君与大有水木公司之间的劳动合同；2.大有水木公司向黄文君支付经济补偿金13333元；3.大有水木公司向黄文君支付2019年度应当支付的年薪工资38000元；4.大有水木公司支付2020年4月8日前应向黄文君支付基本工资及年薪工资共计11534.24元；5.大有水木公司向黄文君赔偿失业保险费4416元。 一审法院认定的事实：2011年6月，黄文君大学毕业并参加工作，2019年9月取得工程师资格。2018年7月23日，黄文君与大有水木公司签订劳动合同约定：合同期限为2018年7月23日至2020年7月22日，其中试用期为2018年7月23日至2018年9月30日；工作内容为黄文君担任大有水木公司景观设计师从事建筑设计、景观设计；劳动报酬为黄文君工资3500元/月，在试用期内绩效工资由公司根据其表现和产品质量情况而定，试用期满后，按公司统一绩效制度执行。2019年4月9日至2019年12月9日（其中2019年5月黄文君未上班，未计工资）和2020年2月9日、2020年4月7日，黄文君每月工资3500元，2020年1月9日、2020年3月9日，黄文君每月工资3300元，共计41600元，扣除2019年4月9日至2020年1月9日和2020年3月9日的社保费为4471元，2020年4月7日社保补偿3602.5元。大有水木公司未按时足额为黄文君缴纳社会保险。黄文君与大有水木公司的劳动争议申请劳动仲裁，要求解除黄文君与大有水木公司之间的劳动合同；大有水木公司向黄文君支付经济补偿金13333元；大有水木公司向黄文君支付2019年度年薪工资38000元；大有水木公司向黄文君支付2020年4月8日前应向黄文君支付的基本工资及年薪工资共计11534.24元；大有水木公司向黄文君赔偿失业保险金4416元，2020年6月16日赫山区劳动人事争议仲裁委员会作出赫劳仲人字［2020］第18号仲裁裁决书裁决：驳回黄文君的全部仲裁请求。在仲裁中黄文君陈述自己因要不到工资2020年4月7日被动离职。在诉讼中黄文君陈述自己与大有水木公司的劳动合同约定的月工资是3500元加绩效，但是自己与进公司时大有水木公司面试人员符某龙口头约定的是年薪保底80000元加绩效。庭审辩论时，黄文君提出大有水木公司未足额缴纳社会保险费、未按约定向黄文君支付工资，要求解除劳动合同、支付经济补偿金以及未发放的工资等符合法律规定的辩论意见。黄文君庭审中的法庭调查开始对自己诉讼请求进行补充和变更时即提出自己的相关请求，即请求撤回对大有水木公司赔偿黄文君失业保险费4416元的请求，庭审后，黄文君以因大有水木公司提交虚假的《湖南省失业保险参保人员基本情况及缴费登记表》并当庭说明已为黄文君依法按时足额交纳失业保险费，黄文君可向社会保险经办机构随时申领失业保险金，导致黄文君本着诚信诉讼的原则做出撤回诉讼请求第五项的意思表示，基于上述原因，黄文君撤回上述撤回请求。 一审法院认为：黄文君与大有水木公司签订的劳动合同合法有效。本案争议的焦点之一是双方是否存在上述合同之外的黄文君所主张的80000元保底年薪的口头约定。黄文君作为有高等学历，长期工作经历的人应当清楚口头约定与书面约定之区别，尤其在劳动合同中，应当清楚口头约定争议引起的后果，本案中，据黄文君陈述是自己与进公司时大有水木公司面试人员符某龙口头约定的年薪保底80000元加绩效，既然有此约定，从常理，黄文君在与大有水木公司签订书面劳动合同时为保护自己权益应坚持将上述口头约定的内容在书面合同中明确形成合同的条款。所以，黄文君主张存在口头约定年薪保底80000元加绩效在双方存在书面合同的情况下有悖常理，黄文君另以自己提供的2018年度产值表佐证存在口头约定的年薪保底80000元加绩效的事实，因该证据不得认定（原因已在本院证据认定中说明），不足以采信。所以，依双方书面合同认定黄文君的工资为每月3500元，自2019年4月至2020年4月，大有水木公司除2020年1月和3月每月只发了黄文君工资3300元，每月少发200元外，已按此足额发放工资给黄文君。因此，大有水木公司应支付黄文君上述两个月工资差额各200元，共计400元。黄文君要求支付相应的其他工资的请求因没有充分证据证明不得支持。本案争议的焦点之二是黄文君离职的原因。从黄文君在仲裁和诉讼中自认为存在口头约定，大有水木公司不履行口头约定有损自己权益等综合判断，是黄文君主动离职，离职的时间2020年4月7日。因此可以确定双方解除劳动关系的时间为2020年4月7日。大有水木公司未按时足额为黄文君缴纳社会保险，黄文君亦以此主张自己的相应权益符合法律的规定，依法大有水木公司应支付黄文君两个月的经济补偿金7000元。黄文君撤回自己的相关请求系对自己权利的处分，符合法律的规定，一审法院予以准许。至于黄文君处分自己权利后反悔没有事实根据，是黄文君在刚进入法庭调查对自己诉讼请求进行补充和变更时即提出的相关请求，而非黄文君所主张的事由，对黄文君反悔行为不予准许。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（四）项、第四十六条第（一）项、第四十七条之规定，判决：一、黄文君与大有水木公司的劳动合同于2020年4月7日解除；二、限大有水木公司在判决生效后三日内支付黄文君经济补偿金7000元；三、限大有水木公司在判决生效后三日内支付黄文君2020年1月和3月的工资差额各200元，共400元；四、驳回黄文君的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由黄文君负担4元，大有水木公司负担1元。 二审中，黄文君向本院提交以下证据：1.黄文君失业保险、医保、社保查询单，拟证明大有水木公司是在黄文君离职后才为黄文君补交的各项保险，且失业保险未交全；2.黄文君与大有水木公司副总张某龙微信记录及QQ邮箱联系记录，拟证明黄文君一直受张某龙指示开展工作，应认定张某龙签字确定的10000元为“2018年在岗年薪”；3.黄文君在大有水木公司处2018-2020年产值表，拟证明黄文君在大有水木公司处工作的产值量，应根据合同基本工资加绩效计算黄文君工资，应确定8万元保底年薪。大有水木公司质证认为，对证据1的真实性、合法性均无异议，但与本案不具有关联性，不能达到其证明目的；证据2系黄文君自己制作的表格，对其真实性、合法性、关联性均有异议，不能达到其证明目的。员工与员工之间不能约定自己的保底年薪；证据3系黄文君自己制作的表格，不符合证据的形式要件，只属于自己的一个陈述，对其真实性、合法性、关联性均有异议，不能达到其证明目的。如果黄文君有这些材料，应该在一审时就提交。 本院经审查认为，证据1真实、合法，本院依法采纳；证据2不能达到黄文君的证明目的，本院依法不予采纳；证据3系黄文君单方制作，大有水木公司不予认可，且无其他证据予以佐证，本院依法不予采纳。 二审经审理查明，大有水木公司为黄文君缴纳了2020年1月至7月的失业保险金。除此之外，二审经审理查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系劳动争议纠纷，双方二审争议的焦点问题是：一、一审判决解除劳动合同的理由是否正确；二、黄文君的经济补偿金、失业保险金及工资差额应如何计算。 一、关于一审判决解除劳动合同的理由是否正确的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。本案中，大有水木公司未按时足额为黄文君缴纳社会保险，黄文君有权以此为由主张权利，一审判定解除双方劳动合同并无不当，大有水木公司提出黄文君辞职理由随意变动，未缴纳社会保险不是辞职理由，一审法院认定事实及适用法律错误的上诉请求不能成立，本院不予支持。 二、关于黄文君的经济补偿金、失业保险金及工资差额应如何计算的问题。 1、关于经济补偿金。大有水木公司未按时足额为黄文君缴纳社会保险，一审判定由大有水木公司支付黄文君两个月经济补偿金7000元并无不当，本院依法予以维持。 2、关于失业保险金。一审黄文君撤回该项诉求是基于大有水木公司在庭审中陈述已为黄文君缴纳了该项费用，但经查实大有水木公司仅为黄文君缴纳了2020年1月至7月的失业保险费，至今未满一年，致使黄文君无法领取失业保险金，故对黄文君要求大有水木公司赔偿失业保险费4416元的上诉请求本院予以支持。 3、关于工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第十七条第（六）项规定，劳动合同应当具备以下条款：（六）劳动报酬。根据上述法律规定，劳动报酬应在书面劳动合同中予以明确。本案劳动合同中工资约定为每月3500元，黄文君与案外人关于保底年薪8万元的口头约定，不能代表大有水木公司的意思表示，黄文君要求按年薪８万元标准计算工资依据不足，本院不予支持。2020年１月和3月，大有水木公司每月少发黄文君工资200元，大有水木公司提出系黄文君存在迟到和早退现象，但对该主张却未提交证据予以证实，一审判定由大有水木公司支付黄文君工资差额400元并无不当，本院予以维持。 综上所述，黄文君上诉请求部分成立，对成立的部分，本院依法予以支持。大有水木公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定之规定，判决如下： 一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2020）湘0903民初2508号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2020）湘0903民初2508号民事判决第四项； 三、由大有水木建筑设计（北京）有限公司益阳分公司于本判决书生效之日起三日内赔偿黄文君失业保险金4416元； 四、驳回黄文君的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人寿共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由黄文君负担2元，大有水木建筑设计（北京）有限公司益阳分公司负担3元；二审案件受理费20元，由黄文君负担8元，由大有水木建筑设计（北京）有限公司益阳分公司负担12元。 本判决为终审判决。 审判长  李京伟 审判员  蒋远军 审判员  黎 娜 二〇二〇年十二月十四日 法官助理曹帅 书记员方赛兰