辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽14民终2253号上诉人（原审被告）：广东旅管佳旅游发展有限公司，住所地广东省深圳市福田区沙头街道沙咀社区沙咀村四坊**502。法定代表人：郭伟平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张勃，广东涵德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:葫芦岛营地研学教育有限公司，，住所地辽宁省葫芦岛市龙港区北港经济开发区葫芦山庄景区内法定代表人：王亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：周红伟，辽宁卓辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何思源，男，1977年3月15日生，汉族，住广东省江门市蓬江区。被上诉人（原审被告）：郭伟平，男，1975年4月28日生，汉族，住广东省深圳市南山区。上诉人广东旅管佳旅游发展有限公司（以下简称旅管佳公司）因与被上诉人葫芦岛营地研学教育有限公司（以下简称营地公司）、何思源、郭伟平合同纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2020）辽1403民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人旅管佳公司的委托诉讼代理人张勃，被上诉人营地公司的委托诉讼代理人周红伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。旅管佳公司上诉请求：1.判令撤销(2020)辽1403民初441号判决第二、第三项，依法改判为上诉人无需向被上诉人返还管理费307528元及利息、违约金；2、一审、二审诉讼费由营地公司承担；事实及理由：一、上诉人已依约履行合同义务，不应承担违约责任。二、上诉人履行合同过程中，营地公司以各种方式变相拒绝上诉人履行，导致合同履行遇到障碍，因此，责任应由营地公司承担。三、营地公司拖欠上诉人的税金及其他费用应予以退还。四、一审法院判令上诉人承担利息及违约金无事实和法律依据。五、根据合同的相对性，本案合同纠纷系上诉人与营地公司之间的合同纠纷，本案合同签订主体、履行主体、权利义务主体均是上诉人和营地公司，该合同约定的权利义务只对签订合同的当事人产生约束力，与被上诉人何思源、郭伟平无关。营地公司辩称：一审法院判决正确，上诉人的上诉主张不能成立，应依法驳回。理由如下：上诉人构成违约。根据双方所签订的运营托管合同的约定，上诉人在签订合同后应该派送总经理、运营总监、营销总监入住答辩人公司经营管理，但上诉人没有按照签订的合同履行义务，有对方签订的会议记录可以证实。上诉人承担违约金问题符合法律规定。按照双方合同约定应该由上诉人方向我方承担合同总价款50%的违约金，一审调整的数额低于我方实际损失，上诉人主张支付利息与违约金高于我方损失没有任何证据在证明。一审判决何思源郭伟平作为公司股东应承担相应的赔偿责任符合法律规定，且二人没有提起上诉，上诉人的主张不能成立。葫芦岛营地研学教育有限公司向一审法院的诉讼请求：一、判令旅管佳公司向营地公司返还已支付的管理费557,528.00元及支付利息和违约金；二、判令何思源、郭伟平对本案承担连带责任；三、由旅管佳公司承担本案诉讼费。一审法院审理查明，2019年8月2日，营地公司作为甲方与作为乙方的旅管佳公司签订了《辽宁省葫芦岛市葫芦山庄顾问咨询及营地教育公司运营托管合同》，约定：葫芦山庄旅游度假区属于旅游休闲度假型景区，其所辖景区范围包括红线图范围内所有地块，由营地公司全面整合进行研学运营，营地公司委托乙方对研学业务进行全面托管；营地公司运营托管及葫芦山庄顾问咨询合作时间为2019年8月1日起至2022年12月31日止（共3年零5个月）；乙方派遣营地公司总经理、运营总监、营销总监3人入驻进行研学全面经营管理工作；委托运营管理咨询的工作目标以乙方制定的财务预算及年工作计划在合同签订后三个月内完成葫芦山庄董事会批准的内容为准；在合作期限内，乙方将组建四个方面的专业团队（驻场团队、监督协调团队、技术支持团队、景区运营管理团队），从不同方面服务于本期咨询工作；双方约定甲方应支付乙方150万/年，本合同签订生效后3个工作日内支付50万元，余额按月均分在山庄统一发薪日支付；运营目标：2019年8月1日至2019年12月31日，不考核但设定经营目标（预计总销售额300万元以上），仅完成营地公司团队组建、搭建营销体系、开发研学产品、完成财务预算和年度经营计划并建立良好社会公共关系；乙方所制定的年度经营计划、财务预算等经二次以上修改不能获得甲方认可或乙方未按甲方认可的年度经营计划、财务预算履行及完成，甲方可提前解除合同；甲、乙双方一致同意，任何一方违反本合同的规定，则守约方有权要求违约方支付合同金额的50%作为违约金；任何一方在本合同项下作出的声明和保证与事实不符或其保证未能得到履行，则另一方有权终止本合同，并要求对方赔偿由此而造成的实际损失。合同同时对服务内容、双方权责、争议解决方式等进行了约定。《合同》签订后，营地公司分别于2019年8月13日向旅管佳公司支付500,000.00元；于2019年9月30日向旅管佳公司支付57,528.00元。旅管佳公司于2019年8月13日进场。2019年10月17日，营地公司召开会议，内容为营地公司运营方案，会议纪要载明：团队组建人员未到位，团队未组建成；未产生经济效益；年工作计划和财务预算的上报与关总的会议中被驳回，10月14日时与何总、杨总会议中年工作计划和财务预算第二次上报也没有达到满意效果。新的方案还没有完成上报；工作重点（营销）一、团队组建，二、这个月要产生第一单业务，加快之前对接过的客户进程。10月30日之前必须完成。在未完成第一和第二条之前所有费用缓发，完成后补发等内容，何思源、郭伟平在会议纪要上签字。旅管佳公司自认于2019年10月25日撤出营地公司场地,并称撤出系因受疫情影响及营地公司不让进场等原因。旅管佳公司曾向营地公司发出致葫芦山庄业主的一封信（解约通知），营地公司于2019年10月26日收到并于2019年11月19日向旅管佳公司发出解除合同通知书复函。旅管佳公司称未收到该复函。现营地公司因被告不履约，故诉至一审法院，要求判如所请。另查明，旅管佳公司于2018年11月5日成立，何思源、郭伟平系旅管佳公司的自然人股东，何思源认缴额为5,100,000.00元，郭伟平认缴额为4,900,000.00元，何思源、郭伟平实缴出资均为0元。一审法院认为，营地公司与旅管佳公司签订的《辽宁省葫芦岛市葫芦山庄顾问咨询及营地教育公司运营托管合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，双方均应按照合同内容自觉履行各自义务。营地公司主张旅管佳公司未履行合同约定的义务，并提供《合同》、《会议纪要》等证据进行佐证，旅管佳公司在庭审中仅承认何思源在最后一页的签字以及划线部分内容，该划线部分内容为“再未完成第一和第二条之前所有费用缓发，完成后补发”，联系上文内容，可以认定何思源在签字时对旅管佳公司未完成合同约定工作的情况是明知并认可的。故营地公司提供的证据予以采信，旅管佳公司的抗辩没有事实依据，不予采信。旅管佳公司向营地公司发出解约通知，并于2019年10月25日撤场，以其实际行动表明其不再继续履行合同，致使营地公司合同目的无法实现，旅管佳公司行为已构成违约，故营地公司要求解除合同及旅管佳公司返还管理费的诉请，于法有据，且符合双方合同约定的内容，予以支持。对于营地公司的诉讼请求，已充分给予旅管佳公司举证期、答辩期，故对于旅管佳公司称营地公司诉请未在法定的诉讼时效内主张的抗辩，不予采信。旅管佳公司称其撤场系因为“受疫情影响及营地公司不让进场”，但未能提供证据予以证明，且被告撤离时间，不属于疫情期间，无据采信。关于应返还管理费的数额，结合双方提供的证据及陈述可知，旅管佳公司于2019年8月13日进场，于2019年10月25日撤离，酌定旅管佳公司应返还营地公司管理费的金额为307,528.00元（557,528.00元-1,500,000.00元÷12个月×2个月）；关于利息及违约金，双方在《合同》中约定的违约金过高，根据公平原则和诚实信用原则，以营地公司实际损失（资金占用期间的利息）为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌定旅管佳公司给付营地公司自撤离现场之日即2019年10月25日至旅管佳公司返还管理费完毕之日止，以307,528.00元为基数，按照年利率24%计算给付。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。根据上述法律规定，何思源、郭伟平均未实缴出资，应对旅管佳公司不能清偿的部分在其未出资本息范围内承担补充赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除葫芦岛营地研学教育有限公司与广东旅管佳旅游发展有限公司于2019年8月2日签订的《辽宁省葫芦岛市葫芦山庄顾问咨询及营地教育公司运营托管合同》；二、广东旅管佳旅游发展有限公司于本判决生效之日起10日内返还葫芦岛营地研学教育有限公司管理费307,528.00元，并支付利息及违约金（利息及违约金以307,528.00元为基数，自2019年10月25日起至实际返还完毕之日止，按照年利率24%计算给付）；三、何思源、郭伟平在其未出资本息范围内对广东旅管佳旅游发展有限公司在第二项给付内容中不能清偿的部分承担补充赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,375.00元，由广东旅管佳旅游发展有限公司负担。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，2019年10月17日的《会议纪要》，经双方主管人员签字认可。《会议纪要》明确记载有旅管佳公司在履行《辽宁省葫芦岛市葫芦山庄顾问咨询及营地教育公司运营托管合同》过程中存在没有按照合同约定完成合同内容的违约事实，尔后，旅管佳公司又向营地公司发出解约通知，并于2019年10月25日撤场，以其实际行动表明其不再继续履行合同，上述旅管佳公司的违约事实客观真实存在，该违约责任应由旅管佳公司承担，故对其不认可在履行合同中存在违约责任的上诉主张不予支持。关于利息及违约金问题，一审判决兼顾合同对违约金的约定及合同履行情况、当事人的过错程度等综合因素，按照公平原则和诚实信用原则，酌定旅管佳公司给付营地公司自撤离现场之日即2019年10月25日至旅管佳公司返还管理费完毕之日止，以307,528.00元为基数，按照年利率24%计算给付，无明显不当，本院对此予以维持。关于旅管佳公司的其它上诉事项，因属无权上诉内容，本院不予审查。综上，上诉人旅管佳公司的上诉请求及理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9375元，由上诉人广东旅管佳旅游发展有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张国军审判员  宋冬梅审判员  刘 伟二〇二〇年十二月二日法官助理郑佳木书记员刘晓畅