河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16491号上诉人(原审被告)：刘凯，男，1970年2月8日出生，汉族，住河南省新郑市。被上诉人（原审原告）：唐嫚，女，1957年9月1日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：郑振华，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。上诉人刘凯因与被上诉人唐嫚定金合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初7605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依据《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，适用独任制进行了审理。上诉人刘凯，被上诉人唐嫚及其委托诉讼代理人郑振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘凯上诉请求：1.撤销一审判决，驳回唐嫚对刘凯的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由唐嫚承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，依法应予以撤销。一审法院没有查清协议是否实际履行，是否如约推动郑州大华市场建设开发有限公司（以下简称大华公司）项目进展，而认定刘凯没有实际履行协议条款，没有推动大华公司项目进展，与事实不符，显然错误。2014年6月29日，双方签订《风险代理协议》，约定双方共同推动大华公司新郑项目，互惠互利；同时约定刘凯负责大华公司项目原有的购房户退房退款、股权变更、项目报批报建工作。协议签订后唐嫚支付刘凯20万定金，后刘凯按照协议约定积极推动大华公司项目，先后与大华公司原购房户96人签订了转让协议，收购大华公司原购房户与大华公司签订的96份购房合同，大华公司的集资客户160余人签署声明书同意唐嫚接手大华公司并愿意配合唐嫚的工作；刘凯还通过协商让大华公司的原股东李全跃、李淑媛二人同唐嫚签订了股权转让协议，同意将二人手中的大华公司股权全部转让给唐嫚。但当刘凯按照协议约定推动大华公司项目，要求唐嫚按照事先约定将资金到位，唐嫚迟迟无法将资金按照约定到位，致使大华公司股权变更工作无法完成，经多次催促，唐嫚一直推脱，后来干脆不接刘凯电话，以至于大华公司项目无法如约往前推动，给刘凯带来了巨额的损失。按照双方签订的风险代理协议第三项特别约定第二条规定，如刘凯按约定推进该项目进展，但因唐嫚原因放弃该项目进行，则定金不退，按照违约金赔付刘凯。本案中，双方签有风险代理协议，且刘凯按照约定如实推进了项目进展，有刘凯同大华公司购房户签订的转让协议、集资客户的声明书、大华公司原股东同唐嫚签订的股权转让协议为证。一审法院对如此重要且显而易见的事实不予审查，径直作出判决，显然不考虑客观事实，是错误的。唐嫚辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决正确，应予维持。双方签订的《风险代理协议》第三条第1款明确约定，“此协议签订之日，唐嫚需支付刘凯定金贰拾万元……如果刘凯在三个月内未能按照约定推动大华项目进展，该款不计利息无条件退还唐嫚”，按照该约定，唐嫚已将20万元定金及时汇款给刘凯，刘凯也予以认可。但是之后刘凯无法推动大华项目有效进展，时至今日协议约定的由刘凯负责的相关工作刘凯均没有实质性推动，所以刘凯就应当按照约定承担退还20万元定金的责任。一审判决是在充分查明了案件事实以及充分核实了双方证据后，认定刘凯没有有效完成协议约定的责任和义务，所以据此作出的判决是正确的，应当予以维持；2.《风险代理协议》签订的目的，尤其是定金事宜的约定，是要让刘凯完成大华公司股权变更、清退购房户、解决报批报建手续等，否则唐嫚无法进行后续的项目进展；3.依据《风险代理协议》的约定以及一审中查明的案件事实，刘凯并未实质性完成所约定工作项目，已构成违约。（1）关于清退购房户的工作，刘凯举证声称其已经和购房户达成了协议，但是需要注意的是，这些协议并不是空头文件，是需要协议双方实际履行的，即需要刘凯在协议签订后七日内向购房户支付购房款并最终完成购房户的清退工作，但是刘凯仅仅是签订了一纸协议而没有支付购房款，协议已属无效，购房户的债权以及困境时至今日仍然存在。而且，这些所谓的协议是在《风险代理协议》约定的三个月履行期间以后才签订的，从时间上看也是违约；（2）关于土地报批报建的工作，这一点刘凯在一审法庭调查时也亲口承认其根本就没有做；（3）关于大华公司股权变更的工作，大华公司的股权变更工作没有推动，没有公司股东会决议，更没有工商变更登记，刘凯所做的仅仅是找到大华公司股东的代理律师和唐嫚签订了一份股权转让协议书，协议是2015年才签订的，远远超出《风险代理协议》约定的三个月履行期间，股权转让的实质性工作丝毫未推动；（4）关于刘凯声称唐嫚没有注入资金的主张。首先，《风险代理协议》约定相关费用由刘凯垫付。其次，唐嫚已经按照刘凯约定向自己的银行账户转款累计3000余万元，以证实唐嫚有资金有能力为项目投资，而该款项在前期工作没有完成、购房户没有清退、大华公司股权没有变更的情况下是不可能直接转给刘凯的，这与实际的投资惯例不符，也没有合同约定。所以《风险代理协议》中约定的刘凯应当履约的种种工作，刘凯均只停留在纸面上，均没有任何实质性进展，这已经构成违约；4.刘凯负有向被上诉人退化定金20万元的责任。如前所述，《风险代理协议》约定了刘凯应当履约或应当代理的相关工作，为保障工作的履行唐嫚向刘凯支付了20万元定金，并约定了项目没有进展该定金应当退还该定金。同时按照合同法第115条的规定，刘凯也负有退还定金的法定义务。唐嫚向一审法院起诉请求：1.判令刘凯返还唐嫚定金200000元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付从起诉之日至刘凯全部返还款项之日期间的利息；2.本案诉讼费用由刘凯承担。一审法院认定事实：2014年6月29日，刘凯（甲方）、唐嫚（乙方）签订《风险代理协议》一份，内容约定：“本着共同推动郑州大华市场建设开发有限公司新郑项目、双方互惠互利的原则，达成以下风险代理协议（风险代理总金额21000000元）。一、甲方责任：1.甲方负责协调购房户退房及退款达成书面协议的工作(协议由甲方起草，乙方审议通过)。购房户以现金退付为主，如需解决房子才能达成协议的，则按照退款时市场价格“折款抵房”进行兑付，从乙方支付甲方费用中扣除。2.甲方负责协调大华公司在新郑市土地建设所有相关报批报建工作，例如容积率调整(不超过4.0，不低于3.8)、郑州大华公司股权变更，费用由甲方垫付(如大华公司未能变更手续，所产生的任何费用乙方不予支付)。该费用包括在乙方支付总费用之内(贰仟壹佰万)，但不包括向政府应缴纳的相关费用(向政府应缴纳的相关费用由乙方负责另行支付)。二、乙方责任:乙方需在完成大华公司变更手续七个工作日内无条件支付甲方，支付标准:1.乙方逐户按约定退房退款协议执行；2.下余款项归甲方，作为此协议风险佣金。3.第一笔资金2000万，第二笔资金100万于二期建设前支付。三、特别约定:1.此协议签订之日，乙方需支付甲方定金贰拾万元，款至甲方指定账户本协议生效。如甲方在三个月内未能按照约定推动大华项目进展，该款不计利息无条件退还乙方。2.如甲方按约定推进该项目进展，但因乙方其他原因放弃该项目进行，则定金不退，按约金赔付甲方。3.甲方只负责目前审计报告中涉及的大华公司123户、购房款1450万元的退赔工作(此围之内或2100万元之内归甲方负责)，如有新的购房户出现，由变更后的大华公司共同负责。4.未尽事宜，双方协商解决，并为此协议保密。此协议一式两份，甲、乙双方各执一份”。刘凯、唐嫚分别在该协议落款甲乙双方处签字。协议签订后，唐嫚按照协议约定向刘凯支付定金200000元。另查明，1.刘凯提交无落款日期的《股权转让协议书》一份，拟证明经过其协调，唐嫚已经与“大华公司”股东李全跃、李淑媛达成股权转让协议书。唐嫚对该证据不予认可，认为该协议中李全跃的签名不是其本人所签，且协议没有落款时间。该协议也并未履行，相关股权转让也未在工商部门登记。2.刘凯另提交其爱人许艳红与“大华公司”客户签订的《转让协议》一份，拟证明其已经履行了风险代理协议中甲方的责任。但就转让协议中的价款，刘凯陈述其本人未支付。一审法院认为，刘凯与唐嫚签订的风险代理协议约定“如大华公司未能变更手续，所产生的费用乙方不予支付……另特别约定如果甲方在三个月内未能按照约定推进大华项目进展，该款不计利息无条件退还乙方”，因“大华公司”至今登记股东仍为李全跃、李淑媛，刘凯也未提交证据证明其按照风险代理协议约定完成了大华公司股权变更、相关报批报建手续，因此，按照该协议约定所产生的费用不予支持，刘凯应将所收取的定金200000元无息退还唐嫚，因此，对唐嫚要求刘凯返还定金200000元的诉讼请求，一审法院予以支持；对唐嫚主张的利息，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、刘凯应于判决生效后十日内支付返还唐嫚定金200000元；二、驳回唐嫚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2150元，由刘凯负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘凯提交下列证据：证明一份、收到条两份，证明：刘凯已按照《风险代理协议》约定的内容完成退房退款达成书面协议的工作，并付出代价。唐嫚发表质证意见为：对该证据的真实性和证明方向均持异议。1.该证明的主体郑州昌荣贸易有限公司，其主体身份不明，没有相应的营业执照和法定代表人身份证明，不能够真实反映昌荣公司是否是其真实意思表示；2.该证明当中所陈述的事实与实际情况不符；3.两份收到条系复印件，无法核实真实性而且所谓的收到上述款项，一是没有银行的转账凭证，二是交了一笔30万元的现金，与实际情况不符，拿30万元的现金作为一个交易，不符合交易习惯；4.刘凯和购房者所谓签订的那些清退协议，本身存在欺诈的嫌疑，也就是说并没有实际去完成这项工作，而仅仅是以一纸空文来骗取购房户的信任，这不像刘凯所说，他仅仅负责协议的书面起草工作。风险代理协议签订的主要目的是要让刘凯形成一份切实可行的清退协议，最终目的是购房者顺利清退，而不仅仅是以一纸空文来骗取购房者的信任，然后来骗取唐嫚的投资款。所以说总体来讲，刘凯提交的这些证明和收到条，不但不能证实其证明方向，而且也从侧面反映了刘凯将《风险代理协议》所约定的工作流于表面，以致唐嫚在此后的投资工作无法顺利进行。唐嫚提交中国银行郑州花园支行系统交易流水一份，证明：2014年5月8日，唐嫚按照刘凯的要求曾做过一笔1200万元的交易流水，用于刘凯所要求的项目验资，也进一步证实了唐嫚有资金也有能力完成项目的投资。刘凯发表质证意见为：唐嫚提供的这份证据只是证明其和刘凯签风险代理时，证明她本人有投资能力。需要股权过户的时候让唐嫚出资，唐嫚没有支付能力。本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议双方签订的《风险代理协议》系合同各方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均具有约束力。案涉《风险代理协议》明确约定了刘凯受托事项、唐嫚支付款项的条件及数额、定金退还与否的条件，双方应按合同约定的内容行使合同权利并全面、适当履行合同义务。刘凯在一审期间陈述：“按照合同约定我方负责项目的购房户的退房、退款工作，大华公司的股权变更工作，大华公司在新郑的项目报批相关手续”，结合《风险代理协议》约定的受托事项及特别约定，刘凯应在三个月内推动大华项目进展，否则应将已受领的20万元退还给唐嫚。根据在卷证据，唐嫚虽与李全跃、李淑媛签订《股权转让协议》，但此协议中并未记载签订时间，不能证明刘凯在约定期限内完成受托事项；同时刘凯陈述：“已经完成达成书面协议的工作、股权变更，报批报建没有完成，因为这个股权没有变更成功的话，报批报建没有任何异议，所以没有做……因为唐嫚不配合未完成股权变更登记。目前还是李全跃、李淑媛控制大华公司”。现有证据并不能证明刘凯已在约定的期限内完成受托事项，一审法院据此判令刘凯返还已受领的20万元，处理适当，应予维持。综上所述，刘凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由刘凯负担。本判决为终审判决。审判员 刘 皓二〇二〇年十二月十七日书记员 苑陈阳