山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终12720号上诉人（原审原告）：杨明增，男，1980年11月27日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孟凡麟，上海兰迪（济南）师事务所律师。委托诉讼代理人：辛崇峰，上海兰迪（济南）师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：济南中海城房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：欧阳国欣，董事长。委托诉讼代理人：谷亿，山东天宝兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：香山红叶建设有限公司，住所地山东省日照市。法定代表人：郭锋，总经理。委托诉讼代理人：陈峰，山东昌平律师事务所律师。委托诉讼代理人：卓德帅，山东昌平律师事务所律师。上诉人杨明增、济南中海城房地产开发有限公司（以下简称中海公司）因与被上诉人香山红叶建设有限公司（以下简称香山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。杨明增上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由香山公司、中海公司承担。事实与理由：一、一审法院审理程序违法。一审法院认定杨明增与香山公司签订的协议无效，未向杨明增释明，违反法定程序。一审审理时，杨明增当庭变更了诉讼请求，判决书中对变更后的诉讼请求没有写明，仍认定为起诉时的诉讼请求。起诉时诉讼请求为：1、判令第一被告支付原告欠付工程款人民币8045133元；2、判令第一被告支付原告欠付工程款的利息（以8045133基数、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算、自应付工程款之日起至实际支付之日的利息；3、判令第二被告对上述欠款及利息承担连带责任；4、判令第一被告支付原告律师费20万元；5、本案全部诉讼费用由两被告承担。”庭审时将第2、3项诉讼请求明确为：判令第一被告支付原告欠付工程款的利息（以8045133基数、按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算及以8045133基数、自2019年8月20日起至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；判令第二被告在未付工程款及利息范围内承担支付责任。”二、一审法院认定事实不清、适用法律错误，判决错误。1.涉案工程欠付工程款金额应为8045133元。杨明增与香山公司签订的协议均是以其中标价、中标合同为基础，双方的真实意思表示均是在中标价的基础上，香山公司将涉案工程转由杨明增垫资施工、按照点位收取管理费，扣除管理费后的支付全部工程款。双方没有对涉案工程进行真实的结算。另外香山公司收取管理费的行为不应支持，严重违反法律规定。2.一审法院认定质保金支付条件未成就，在支付工程欠款中扣除是错误的。香山公司应自工程交付之日支付工程款。3.一审法院认定不支持律师代理费错误。4.一审法院认定计算利息的标准及起始时间错误。涉案转包协议无效，工程欠款利息应从实际交付之日计算，即应以工程欠款8045133元为基数，自2019年6月1日(施工完毕交付之日)起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算;以8045133元为基数，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。5.中海公司应在欠付工程款8045133元范围内承担支付责任。香山公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中海公司辩称，杨明增与香山公司的结算异议与中海公司无关，中海公司现不拖欠香山公司的工程款，不应欠付工程款范围内承担责任。中海公司上诉请求：撤销一审判决第三项，驳回杨明增对中海公司的诉讼请求；案件受理费由杨明增及香山公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、本案是建设工程施工合同纠纷，中海公司作为发包人不存在违法分包的情况，香山公司从中海公司处承包工程后，违反双方合同约定，私自将工程转包给杨明增施工。未付工程款的责任应由香山公司向杨明增承担，中海公司作为无过错方，不应承担责任。中海公司严格按照合同节点向香山公司支付了工程款，因双方尚未结算，因此不存在中海公司欠付工程款的事实。香山公司一直未按照合同约定向中海公司提出结算请求，未结算的原因在于香山公司。一审法院判决中海公司在欠付工程款范围内承担连带责任，该判决不具有可执行性。杨明增完全可以在确定其与香山公司欠款数额后，通过代位权诉讼另行向中海公司主张权利。2、涉案工程杨明增及香山公司并未全部按照合同约定完成施工，在工程施工进行到一定程度后，香山公司擅自撤场，这导致未完工部分、工程的整改、销项等施工，均是由中海公司另行委托其他代工单位完成的，导致未取得竣工验收手续，中海公司由此所支出的代工费用应当在与香山公司结算时予以扣除。3、中海公司向杨明增支付工程款的行为并不能证明中海公司与杨明增之间存在合同关系，中海公司是应香山公司的申请并由香山公司出具收款手续后才直接向杨明增付款的。4、中海公司与香山公司签字合同数额为21713322.39元，已向香山公司付款18288050.91元，税差（增值税由合同价11%调整到9%）195615.52元，因另存在代工费用1667620.15元，设计变更费用应减去8254.88元，质保金是1085666.12元（未到期），再减去2000元的罚款，现在根据合同价款中海公司已不拖欠香山公司工程款。杨明增辩称，中海公司上诉没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。香山公司述称，中海公司刚才所做数额计算系单方制作，其与香山公司并未作出最终结算，中海应当在欠付工程款范围内承担责任。杨明增向一审法院起诉请求：1.判令香山公司支付欠付工程款人民币8045133元；2.法判令香山公司支付欠付工程款的利息（以8045133元为基数，自2019年5月24日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.判令中海公司对上述欠款及利息承担连带责任；4.判令香山公司支付律师费20万元；5.全部诉讼费用由香山公司、中海公司承担。一审法院认定事实：2017年，中海公司就中海华山珑城项目西G地块ABC区I标段外墙保温工程和中海华山珑城项目东7-2地块I标段外墙保温两个项目进行招标，后香山公司中标。2017年9月28日，中海公司就7-2地块向香山公司发送中标通知书一份，通知书载明中海公司接受香山公司最后一次报价16938503.53元。2017年8月23日，中海公司就西G地块向香山公司发送中标通知书一份，中标金额为21713322.39元。上述通知书均载明香山公司不得转包。2017年9月1日，中海公司（发包人）与香山公司（分包人）就中海华山珑城项目西G地块ABC区I标段外墙保温分包工程签订合同一份，合同主要内容为：发包人将中海华山珑城项目西G地块ABC区I标段外墙保温分包工程交由分包人实施，本工程合同含税总价为21713322.39元，其中增值税税金为2151770.69元，适用税率为11%。本合同总价包干，任何项目单价均为包干。工程要求质量为合格。发包人在支付各阶段应付合同价款金额时，从已完成合同金额中扣除20%作为保留金，发包人内部竣工验收合格且政府验收合格后支付至已完成合同金额的85%。结算完成后支付至结算总价的100%，但须扣留结算总价的5%作为保修金。中海公司与香山公司均在合同尾部加盖公章。2017年，中海公司（发包人）与香山公司（分包人）就中海华山珑城项目东7-2地块I标段外墙保温分包工程签订《分包合同协议书》一份，主要内容为：发包人将中海华山珑城项目东7-2地块I标段外墙保温分包工程交由分包人实施，本工程合同含税总价为16938503.53元，其中增值税税金为1678590.44元，适用税率为11%，本合同总价包干，任何项目单价均为包干。本工程合同工期为70个日历天，开工日期为2017年10月1日。工程要求质量为合格。付款频率为按节点付款，发包人内部竣工验收合格且政府验收合格后支付至已完成合同金额的85%。结算完成且所有工程遗留问题及售后维修问题CRM系统销项率达到98%后，支付至结算总价的100%，但须扣留结算总价的5%作为保修金。合同2.12约定，未经发包人书面同意，分包人不得将本合同或其中任何一部分（包含本合同中或本合同名下的任何权益或利益）转让他人。2017年12月15日，赵光辉（甲方）与杨明增（乙方）签订《合作协议》，协议主要内容为:“第一、乙方全额垫资对于17、19、21及沿街商铺的包工包料具体施工和管理。付款方式按照开发商的付款方式甲方给予乙方付款。第二、甲方给乙方17号楼按照甲方中标价格3666172元提取26万元的甲方工程费用，剩余总造价3406172元全归乙方，19号楼（中标价格：2146475元），21号楼（中标价格：3283034元）及沿街商铺，甲方取中标价格的15%后剩余款项全归属乙方。5%的质保金，甲方承担质保金的1.5%，乙方承担质保金的3.5%。逾期后如果开发商没有支付质保金，甲方应给予乙方付款质保金的费用。第三、乙方负责组织施工到工程结束交于甲方，甲方应全面配合乙方施工过程中的即得利益，所产生的譬如签证的费用、线条优化和裸露加砌砖的覆盖施工等施工费用均由甲方支付给乙方。”赵光辉在甲方处签字，杨明增在乙方处签字。协议开头甲方处载明是香山公司。庭审中香山公司辩称赵光辉不是其公司员工，赵光辉与案外人苏猛应当是分包关系，苏猛将部分工程转包给了赵光辉，香山公司未与杨明增签订过上述协议。2018年6月3日，香山公司第六事业部（甲方）与杨明增（乙方）签订《建设工程施工协议书》一份，主要内容为：“工程名称为中海华山珑城项目西G地块ABC区I标段外墙保温分包工程。工程地址为济南市小清河北路中海华山珑城西G地块。工程金额为：工程合同含税总价为19910236.77元，甲方提取合同总价款6%作为管理费，即1194614.21元，该款项按照节点提取，剩余部分由乙方享有。乙方施工范围为包工包料进行中海华山珑城项目西G地块ABC区I标段外墙保温工作，依合同约定总价款承担该项目税费、施工人员人工费、材料费、设备租赁费、现场施工管理费、检测费，该费用不因人工、物价、费率、税率、汇率之调价而调整。甲方应向乙方支付的外墙保温工程工程款，甲方应于施工节点满足后三日内积极协调向济南中海城房地产开发有限公司索要工程款，于中海城工程款进入甲方账户之日起三日内向乙方支付，逾期甲方按合同约定价款向乙方承担日千分之一的违约金。”王鑫在甲方代理人处签字捺印，香山公司第六事业部在甲方处加盖印章，杨明增在乙方处签字捺印。庭审中，香山公司辩称协议中第六事业部此枚公章非香山公司所有，系他人私刻，王鑫也非香山公司工作人员。2018年6月3日，香山公司第六事业部（甲方）与赵光辉（乙方）、杨明增（丙方）签订三方协议一份，主要内容为：“2017年12月5日乙方代理甲方与丙方签订协议,协议约定由丙方承包中海华山珑城项目7-2地块17#、19#、21#及沿街商铺的外墙保温项目,该项目由丙方包工包料,即由丙方承担税费、施工人员人工费、材料费、设备租赁费、现场施工管理费、检测费等各项费用,并组织队伍进行施工,由甲方工作人员王鑫作为现场指导人员进行协调、监督工作。截止2018年5月25日,乙方已全额出资,现该项目进入收尾阶段,且17#外墙腻子班组已进行外饰面施工。现三方制定如下协议,该协议为最终协议其他协议作废：一、项目概况1、工程名称:中海华山珑城项目7-2地块17#、19#,21#及沿街商铺的外墙保温项目。工程地址:济南市小清河北路中海华山珑域7-2地块，3、工程金额:本工程17#工程款为￥3666172元,19#工程款为￥2146475元,21#工程款为￥3283034元。二、付款方式、中海华山珑城项目7-2地块17#、19#、21#及沿街商铺的外墙保温项目外墙保温工程的付款方式系按节点支付工程款,即工程竣工后支付至已完成合同金额的80%,验收合格后支付至总价款95%,扣留5%的质保金,质保期限一年。2、具体支付约定①中海华山珑城7-2地块17#于验收合格支付至总价款95%后甲方提取管理费￥260000元,剩余总工程款(含质保金)￥3406172元由丙方享有、支配,质保金￥183308.6元由甲方在乙方赵光辉所负责中海华山珑城项目7-2地块的18#、22#楼工程款中予以扣除,丙方不予承担；②19#工程款为￥2146475元,由甲方在工程竣工开发商济南中海城房地产开发有限公司支付至80%后提取19#总工程价款7%的管理费￥150253.25元,本节点剩余工程款￥1566926.75元由甲方于竣工后三个工作日内支付丙方,工程验收合格支付至总价款95%后甲方提取19#总工程价款8%的管理费￥171718元,剩余全部工程款(含质保金)￥257577元由甲方于工程验收合格后三个工作日内支付丙方,19#质保金为￥107323.75元由甲方在乙方赵光辉所负责中海华山珑城项目7-2地块18#、22#楼工程款中予以扣除,丙方不予承担；③21#工程款为￥3283034元,由甲方在工程竣工开发商济南中海城房地产开发有限公司支付至80%后提取21#总工程价款7%的管理费￥229812.38元,本节点剩余工程款￥2396614.82元由甲方于竣工后三个工作日内支付丙方;验收合格支付至总价款95%后甲方提取19#总工程价款8%的管理费￥262642.72元,剩余全部工程款(含质保金)￥393964.08元由甲方于工程验收合格后三个工作日内支付丙方,19#质保金为￥164151.7元由甲方在乙方赵光辉所负责中海华山珑城项目7-2地块18#、22#楼工程款中予以扣除,丙方不予承担。3、依本协议甲方直接向丙方支付的外墙保温工程款,甲方应于施工节点满足后三日内积极协调向济南中海城房地产开发有限公司索要工程款,于中海城工程款进入甲方账户之日起三日内向丙方支付逾期甲方按合同约定价款向丙方承担日千分之一的违约金。本工程由丙方支付的17#、19#、21#抹灰费用,每幢楼￥30000元，17#、21#线条优化每幢楼￥60000元共计￥210000元，应于工程验收合格济南中海城房地产开发有限公司向甲方支付至总价款95%后三日内由乙方向丙方支付，逾期乙方按合同约定总价款向丙方承担日千分之一的违约金。”协议尾部有香山公司第六事业部在甲方处加盖印章、王鑫在甲方代理人处签字捺印，甲方开户行账号为3701811978********，赵光辉在乙方处签字捺印，杨明增在丙方处签字捺印。香山公司庭审中辩称第六事业部此枚公章非香山公司所有，系他人私刻，王鑫也非香山公司工作人员，且协议所针对的付款均是7-2地块所产生的剩余工程款，杨明增就7-2地块所有剩余工程款已在本院进行过起诉，被告即是本案香山公司和案外人苏猛，后杨明增与案外人苏猛于2019年8月10日签订协议书，一次性支付了杨明增7-2地块所有工程尾款64万元，三方协议所涉及问题已全部处理完毕。2018年10月28日，香山公司第六事业部（甲方）与杨明增（乙方）就中海华山珑城项目7-2地块17#、19#、21#及沿街商铺的外墙保温项目、中海华山珑城项目西G地块ABC区I标段外墙保温分包工程的付款方式签订补充协议（1）。2019年5月27日，香山公司中海华山项目部（甲方）与杨明增（乙方）就上述工程签订补充协议（2），协议约定：本协议作为香山公司、赵光辉、杨明增之间签订的《三方协议》、补充协议（1）效力相同，如《三方协议》、补充协议（1）与本协议有冲突，以本协议为准。该工程量以施工图纸及合同清单总价包干甲乙双方约定金额19711133.12元，中海公司已支付工程款近80%，因该工程部分施工未完成及存在维修事项，故中海公司暂扣工程款760000元未支付。竣工日期经三方验收并由发包方出具完工证明之日起开始计算质保期（具体日期以甲方结算书出具日期为准），两年质保期内因本工程质量维修及业主索赔所产生的一切费用由乙方承担。如质保金付清前发生工程质量问题，乙方不处理并逃避责任或拒不承担，导致甲方代工甲方将双倍扣除该质量问题发生的所有费用。甲方暂扣乙方质保金985556.66元（含甲方148227.72元管理费），甲方承诺一年内分两次付给乙方全部质保金837328.93元，本工程竣工日期经三方验收并由发包方出具完工证明之日起开始算起，6个月内支付第一笔418664.47元，12个月内支付第二笔418664.46元。甲方付清第二笔质保金后，中海公司发包方扣压总合同金额5%质保金，质保到期后与乙方无任何债权债务关系，该项目5%质保金及148227.72元管理费归甲方所有。两年质保期内,在中海公司出具工程联系工作单时，乙方必须按照中海公司出具的最新要求按时间按质量完成，确保达到中海公司的要求。乙方收到总合同额尾款15%（2646022.51元）后，乙方必须将所有人工费、材料费结算账清，否则甲方拒绝支付质保金837328.93元，同时也将视为乙方违反本协议。正文第三条约定截至协议签订之日，7-2地块甲方共欠乙方未付工程款总价为580000元，甲方承诺该笔款项于2019年6月8日前支付给乙方，此笔款项支付完毕后，7-2地块的款项全部付清。第五条约定西G项目总价包干总计19711133.12元，截至2019年5月24日，尚欠完工后未支付乙方工程尾款4243351.44元，此金额包含以下三项：（1）15%尾款2646022.51元；（2）5%质保金837328.93元；（3）中海发包方扣押款760000元。任何一方违反本协议，违约方需向守约方承担本协议涉及全部未付工程款总价4243351.44元之百分之三十，即1273005.43元的违约金，该违约金不足以弥补守约方实际损失的，守约方得就相应损失一并主张赔偿，违约方应向守约方承担守约方为守约而支付之款项，该款项包括但不限于差旅费、律师费、诉讼费、公告费等其他费用。合同尾部甲方处加盖有香山公司中海华山项目部印章，苏猛在甲方处签字捺印，杨明增在乙方处签字捺印。补充协议（2）签订后，香山公司分别于2019年6月8日、2019年6月12日向杨明增支付30000元、50000元工程款。2019年7月1日，杨明增就涉案工程款问题向本院起诉香山公司与苏猛。2019年8月10日，杨明增（甲方）与苏猛（乙方）签订协议书一份，主要内容为：“①乙方于2019年8月27日前支付甲方工程款共计陆拾肆万元整；②如乙方到期不付，甲方有权向乙方主张违约金伍万元；③双方针对华山珑城7-2地块所有工程款项一次性处理完毕，双方互不追究（17号楼、19号楼、21号楼）；④本协议不解除甲方对7-2地块工程的维修质保责任。⑤双方针对本案的诉讼费、保全费等由甲方负担，与乙方无关。”协议尾部有杨明增和苏猛签字捺印。杨明增于2019年8月28日撤回起诉。2019年9月，香山公司就G1、G3地块外墙保温甲方监管资金外立面维修事宜向杨明增出具工程联系函一份，主要内容为：西G1、西G3地块，外立面施工未达到施工规范标准，中海地产公司要求全部返工，由于杨明增队伍无资金无施工人员，中海公司委托我公司代工处理维修，西G1、西G3地块维修2019年6月18日至2019年9月1日共计产生费用745600元，另替杨明增支付G3地块36#39#40#楼拉拔检测费24220元，G1地块70mm岩棉检测费8300元，共计778120元，如对此费用有异议，请于收到此函件2日内与本公司财务对接，没有异议视为认可。2019年9月9日，香山公司将该联系函邮寄给杨明增处负责人辛德伟并已签收。后杨明增、香山公司、中海公司签订《中海华山珑城西G地块ABC区外墙保温I标段分包工程三方协议》，约定中海公司向杨明增支付上述工程的工程款875885.67元，杨明增收到款项后负责将款项支付给香山公司处的农民工，用于解决香山公司在本项目的农民工工资问题。中海公司向杨明增支付上述款项后，视为中海公司对香山公司完成了同等金额工程款的支付义务。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有实际资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同法人行为无效”。本案中，中海公司与香山公司签订的分包合同中明确约定香山公司不得将涉案工程转包，现香山公司将涉案工程分包给杨明增，香山公司与杨明增之间的分包行为无效，所签订的分包协议也无效。但根据杨明增提供的证据可以证实其实际对涉案工程进行了施工。香山公司虽辩称与杨明增之间未签订任何协议，与杨明增签订协议的赵光辉、王新、苏猛也不是其公司工作人员，且协议中加盖的香山公司印章系他人私刻，不予认可。但庭审中香山公司经本院询问逾期未申请对印章真实性进行鉴定，且庭审中香山公司也认可应向杨明增支付工程款，只是对应支付的金额有异议，故对杨明增要求香山公司向其支付工程款的请求予以支持。杨明增主张香山公司在和其签订转包协议时隐瞒实际中标价，双方约定的施工价款是以香山公司的中标价为基础的，且其主张按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据”，应按香山公司与中海公司签订的分包合同中的中标价格和杨明增的实际施工量计算工程款，并提交了中海公司与香山公司之间签订的7-2地块和西G地块的分包合同、工程承包范围、工作面交接单予以证实其主张，香山公司辩称分包合同系复印件，且分包合同系其与中海公司之前所签，与杨明增无关，其主张按中标价计算工程款没有依据。香山公司认为中标价是其看中香山公司的资质，约束的是中海公司与香山公司，与杨明增无关。中海公司与香山公司均主张补充协议（2）系香山公司与杨明增对工程款的结算协议，应按补充协议（2）计算工程款。一审法院认为，杨明增提供的证据不能充分证明其与香山公司约定的工程款价格是以中标价为基础，也不能证明香山公司向其故意隐瞒了中标价。建设施工合同解释第二十一条约束的对象是发包人与分包人，而不是实际施工人。分包协议中的中标价系中海公司与香山公司之间所约定，与杨明增无关。且杨明增作为一个理性成年人应当意识到其作为不具备相应资质的个人是不会享有中标价待遇的，中海公司的中标价在其公司官网上均有公示，其签订协议时也没有尽到相应的审慎义务。故对杨明增主张按中标价计算工程款的请求不予支持。杨明增应按其与香山公司之间所约定的价款计算工程款，补充协议（2）系在双方所签的其他协议之后，且对涉案两个项目的欠付工程款均进行约定，应为双方对工程款进行的结算，本案的分包行为虽无效，但可参照双方对工程价款的约定计算工程款，香山公司主张按补充协议（2）计算欠付工程款有事实依据，本院予以认定。协议中明确记载7-2地块香山公司共欠杨明增工程款580000元，西G项目香山公司共欠杨明增工程款尾款4243351.44元，其中西G项目工程款包含以下三项：（1）15%尾款2646022.51元；（2）5%质保金837328.93元；（3）中海发包方扣押款760000元。协议约定837328.93元质保金应自工程竣工日期经三方验收并由发包方出具完工证明之日起开始算起6个月内支付第一笔，12个月后支付第二笔。现中海公司未出具完工证明，该笔质保金支付条件未成就。关于760000元的扣押款，香山公司主张其对涉案项目进行代工维修支出745600元、支付拉拔检测费8300元，岩棉检测费24220元，共计778120元，为证实其主张，香山公司提供了向杨明增发送的工程联系函，杨明增对此不认可，称其收到该文件后立即与香山红叶进行了联系沟通，确认维修事宜与其无关，不应由杨明增进行维修，并且针对此香山红叶表示认可，向中海公司发了回复函，即杨明增提供的证据七。一审法院认为，香山公司向杨明增发送联系函后，杨明增提出了异议，并向中海公司发送了由香山公司加盖公章的回复函。香山公司主张工程质量系杨明增的原因造成，但其未能提供证据证实，应承担举证不能的责任，且涉案工程已竣工验收并实际交付中海公司。故对香山公司主张应在欠付工程款中扣除代工维修费778120元的答辩主张不予采信，中海发包方扣押的760000元应支付给杨明增。中海公司代替香山公司向杨明增支付了875885.67元工程款，杨明增庭审中认可收到该款项，该笔款项应在补充协议（2）中欠付工程尾款中予以扣除。杨明增与苏猛2019年8月10日签订的《协议书》中约定双方针对7-2地块一次性处理完毕，杨明增认可该协议已履行完毕。根据杨明增提供的银行流水，其认可2019年6月8日、2019年6月12日收到香山公司处支付的30000元、50000元工程款，对于该两笔款项也应在上述欠付工程款中予以扣除。综上，一审法院认定7-2地块的工程款双方已经处理完毕，香山公司就西G地块应支付杨明增工程款为：（4243351.44元-837328.93元-875885.67元-30000元-50000元）=2450136.84元。补充协议（2）中虽约定违约方应向守约方支付律师费，但补充协议（2）无效，现杨明增主张律师费没有依据，不予支持。关于利息，补充协议（2）中未约定西G地块欠付工程款的付款期限，杨明增主张自2019年6月1日计算利息没有依据，对其主张的利息，应以2450136.84元为基数，自起诉之日（2020年3月10日）至实际支付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。因案涉工程目前已经竣工验收，中海公司欠付香山公司工程款，因此中海公司应在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任。对杨明增的此项诉讼请求，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；第九十条之规定，判决：一、香山红叶建设有限公司于判决生效之日起十日内向杨明增支付工程款2450136.84元；二、香山红叶建设有限公司于判决生效之日起十日内向杨明增支付利息（利息以2450136.84元为基数，自2020年3月10日至款项实际给付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、济南中海城房地产开发有限公司对上述款项在欠付工程款范围内承担连带责任；四、驳回杨明增的其他诉讼请求。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织各方对证据进行了交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：杨明增提交证据一、中海华山珑城项目7-2地块投标报价汇总表格及微信截图一张，由中海公司合约部张海杰提供，拟证明7-2地块真实的中标价格，结合杨明增一审中提交的证据一、二、五组证据证实香山公司虚构中标价格进行欺诈的事实；证据二、苏猛的户籍信息及视频资料，拟证明苏猛的身份是香山公司的职工，以香山公司名义所签的协议是职务行为，对香山公司有效；证据三、工程竣工标牌照片16张，拟证明西G地块的涉案工程已经于2019年9月30日竣工，结合一审提交的证据三，共同证明涉案工程的完工和竣工验收时间，应以此为依据认定利息的起算时间。中海公司质证认为，证据一的真实性无法确认，杨明增与香山公司针对7-2地块的工程款已经结算并支付完毕；对证据二不发表质证意见，与香山公司无关；证据三一审已经提交，二审不再发表质证意见。香山公司质证认为，对证据一真实性不认可，电子表格截图系单方制作的表格，无证明效力；微信截图中无相应的微信号，也没有微信号对应的实名认证人，无法确认聊天的相对方及聊天的真实性；对证据二户籍登记信息查询真实性无异议，不能证明其证明目的，如需确认社保交纳证明，应当以社保机构出具的正式盖章的证明为准，该证据来源不合法，不应当被法庭采纳；对证据三不予质证，不属于新证据。本院经审查认为，杨明增提交的证据一真实性无确认，本院不予采信；其提交的证据二因一审法院依据苏猛与杨明增签订的协议认定香山公司的欠款数额后，香山公司予以认可，杨明增再行提交上述证据对本案案件事实的认定已无必要；证据三一审中已提交，不属于新证据，能够证实中海珑城项目西G地块工程于2019年9月30日前竣工验收。中海公司提交证据一、工程付款书及相关凭证，拟证明向香山公司已付款数额为18288050.91元；证据二、代工资料，证明中海公司与香山公司之间存在争议的代工费用166万余元。杨明增对证据一、二的真实性、关联性均不认可，代工部分不能确定是杨明增承包的部分。香山公司质证认为，对中海公司陈述的已付款数额予以认可，因工程施工存在设计变更增项等，故双方的合同价款尚未确定，应以最终结算为准；证据二系复印件，中海公司与香山公司对于代工部分确实存在争议，代工材料中包含于杨明增一审中陈述的施工范围，代工费用应当由其负担。本院经审查认为，证据一因香山公司对中海公司已付款数额予以认可，对该证据予以采信；证据二证实中海公司与香山公司对代工部分的费用确实存在争议，因双方未最终结算，故代工费用的数额及责任承担主体尚未确定。对一审判决认定的事实，二审予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、香山公司欠付杨明增工程款的数额应如何认定；二、欠付工程款的利息应如何认定；三、杨明增主张的律师代理费是否应予支持；四、中海公司是否应在欠付香山公司工程款的范围内就涉案工程欠款承担付款责任，数额应如何认定。关于焦点一，香山公司中标西G地块ABC区Ⅰ标段外墙保温工程后，将工程转包给杨明增施工，杨明增无相应的外墙保温工程的施工资质，香山公司与杨明增签订的工程施工合同为无效合同。因杨明增施工的工程已完工并经竣工验收，现杨明增请求按照合同约定结算工程价款，应予支持。经香山公司与杨明增就西G地块工程价款进行结算后，双方签订补充协议，约定西G地块欠付工程款数额为4243351.44元，该协议是双方就工程结算作出的真实意思表示，能够证实双方确认西G地块欠付工程价款数额为4243351.44元。杨明增虽主张该补充协议中列明的15%尾款2646022.51元计算错误，但因双方在协议中明确注明了计算之后的尾款数额及欠付的工程款总额，应视为双方对该数字的认可，且杨明增亦未基于签订协议时存在重大误解于一年内诉请撤销该结算协议，故对其该项主张不予支持，一审法院按协议约定认定香山公司欠付杨明增的工程款数额为4243351.44元并无不当。对于杨明增主张应按香山公司与中海公司的中标价格为依据结算其工程价款的意见，因香山公司与中海公司之间的工程价款结算约定与杨明增无关，杨明增与香山公司关于A关于程价款的结算约定明确具体，应按双方之间的约定认定其工程价款，故对其该项主张不予支持。关于双方争议的质保金的支付问题，补充协议约定欠款总额4243351.44元包含5%的质保金837328.93元，该款项香山公司承诺一年内分两次支付给杨明增，自工程竣工日期经三方验收并由发包方出具完工证明之日起6个月内支付第一笔418664.47元，12个月内支付第二笔418664.46元。涉案工程于2019年9月30日竣工验收，补充协议中虽约定发包方出具完工证明之日起起算质保金支付期限，但中海公司与香山公司签订的建设工程施工合同中并无发包方向承包方出具完工证明的时间及条件的约定，中海公司亦未向香山公司承诺出具完工证明，据此补充协议关于质保金支付期限起算时间的约定无法确认，该约定应视为约定不明，此种情况下，应按照相关法律法规关于质保金支付时间的规定认定香山公司的应付款时间。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第十条规定：“缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金”，因双方约定质保期为两年，故自涉案工程竣工验收之日起满两年，杨明增有权向香山公司主张质保金，因工程竣工验收之日至今未满两年，故杨明增在本案中诉请香山公司支付质保金不予支持。一审法院认定香山公司欠付杨明增工程款数额为2450136.84元并无不当。关于焦点二，根据香山公司与杨明增于2018年6月3日就西G地块项目工程签订的《建设工程施工协议书》约定，工程竣工验收合格后香山公司向杨明增支付至合同总价款的95%，剩余5%为质保金，涉案工程于2019年9月30日竣工，故香山公司应付款时间为2019年10月1日，其至今未向杨明增付清工程欠款，故涉案工程款利息应自2019年10月1日起至实际给付之日止，以2450136.84元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于焦点三，香山公司与杨明增签订的补充协议中虽有关于违约损失包括律师代理费的约定，但该补充协议除关于西G地块项目的工程款结算外，主要是对7-2地块的工程款结算及支付时间的约定，西G地块确认了欠付工程款数额后，并未约定具体的付款时间、违约行为及违约责任的约定；双方签订的《建设工程施工协议书》虽有关于付款时间的约定，但并未约定违约损失包括律师费等，且该协议属无效协议，即便约定了违约责任亦属无效，故杨明增主张律师代理费损失无事实及法律依据。关于焦点四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，杨明增要求发包方中海公司在欠付工程款范围内承担付款责任，根据中海公司与香山公司就西G地块签订的建设工程分包合同约定，该工程含税总价为21713322.39元，其中增值税税金为2151770.69元，适用税率11%，总价包干，发包主内部验收合格且政府验收合格后支付至已完成合同金额的85%，结算完成后支付至结算总价的100%，但须扣留结算总价的5%作为保修金。中海公司已付款数额为18288050.91元，付款比例超出合同价款的84%，因其与香山公司存在工程量变更、工程价款税率调整、代工费用等方面的争议，导致双方未最终结算，亦无法确认截至目前中海公司的应付款数额，但根据上述事实，可以认定中海公司积极向向香山公司履行付款义务，且付款比例接近合同价款的85%，并不存在拖延支付工程款或怠于与香山公司结算的情形，杨明增要求中海公司在欠付工程款的范围内承担付款责任无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，中海公司的上诉请求成立，本院予以支持；杨明增的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1790号民事判决第一项；二、撤销济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1790号民事判决第三项、第四项；三、变更济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1790号民事判决第二项为：被上诉人香山红叶建设有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人杨明增支付利息（以2450136.84元为基数，自2019年10月1日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回上诉人杨明增的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费69516元，减半收取计34758元，由上诉人杨明增负担24429元，由被上诉人香山红叶建设有限公司负担10329元；二审案件受理费69516元，由上诉人杨明增负担。本判决为终审判决。审判员  尹腾二〇二〇年十二月二日书记员  田琳