广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终3077号上诉人（原审原告）：健合（中国）有限公司（原广州市合生元生物制品有限公司），住所地广东省广州市黄埔区。法定代表人：孔庆娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑钰腾，广东卓建（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁小迪，广东卓建（广州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：江西汉草堂生物科技有限公司，住所地江西省吉安市永丰县。法定代表人：杨连娇，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：付昕，广东永航律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄琳，广东永航律师事务所律师。原审被告：天士力大药房连锁（广东）有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：闫凯境，该公司董事长。委托诉讼代理人：单波，该公司员工。原审被告：天士力大药房连锁（广东）有限公司第七分公司，住所地广州市越秀区。负责人：朱烈辉上诉人健合（中国）有限公司（以下简称健合公司）因与上诉人江西汉草堂生物科技有限公司（以下简称汉草堂公司）、原审被告天士力大药房连锁（广东）有限公司（以下简称天士力公司）、天士力大药房连锁（广东）有限公司第七分公司（以下简称天士力第七分公司）侵害商标权纠纷一案，健合公司和汉草堂公司均不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初6485号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院查明：一、关于健合公司主张涉案商标的权利来源及知名度部分健合公司是2003年1月7日成立的外国法人独资的有限责任公司，主要经营食品制造业。根据原国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，第5351028号“”商标的注册人为广州市合生元生物制品有限公司，核定使用商品类别为第5类的人用药、消毒剂、隐形眼镜清洁剂、微生物用营养物质、婴儿奶粉、漂白粉（消毒）、医用饲料添加剂、灭微生物剂、哺乳用垫等，注册有效期自2009年8月21日至2019年8月20日，经续展注册有效期至2029年8月20日。2013年12月13日经国家商标局核准变更注册人为合生元国际投资有限公司（BIOSTIMEINTERNATIONALINVESTMENTLIMITED）。2016年8月1日经国家商标局核准，合生元国际投资有限公司（BIOSTIMEINTERNATIONALINVESTMENTLIMITED）将上述注册商标核定使用的商品及服务许可给广州市合生元生物制品有限公司，许可期限自2016年1月1日至2019年8月20日。经国家商标局核准，第12560641号“”商标的注册人为合生元国际投资有限公司（BIOSTIMEINTERNATIONALINVESTMENTLIMITED），核定使用商品类别为第5类的医用糖果、医用营养食品、营养补充剂、矿物质食品补充剂、蛋白质膳食补充剂、婴儿食品、婴儿尿布、婴儿尿裤、消毒纸巾、止血栓；注册日期为2014年10月7日，有效期至2024年10月6日。经国家商标局核准，合生元国际投资有限公司（BIOSTIMEINTERNATIONALINVESTMENTLIMITED）将上述注册商标核定使用的商品及服务许可给广州市合生元生物制品有限公司，许可期限自2016年1月1日至2024年10月6日。合生元国际投资有限公司（BIOSTIMEINTERNATIONALINVESTMENTLIMITED）系2012年11月14日在英属维京群岛注册的商业公司。2013年11月1日合生元国际投资有限公司（BIOSTIMEINTERNATIONALINVESTMENTLIMITED）与广州市合生元生物制品有限公司签订一份《授权委托协议》，约定在2013年11月4日至2043年11月4日期间，合生元国际投资有限公司（BIOSTIMEINTERNATIONALINVESTMENTLIMITED）授权广州市合生元生物制品有限公司在中国大陆使用其持有的部分商标，许可方式为排他许可，为保护商标权利不受侵害，授权广州市合生元生物制品有限公司在上述期间可以自己的名义自行向人民法院提起诉讼，其不再起诉，授权方式为全权授权、特别授权等。上述《授权委托协议》的附件作为本协议不可分割的一部分，载有涉案第5351028号“”以及第12560641号“”注册商标。该委托协议也附有合生元国际投资有限公司（BIOSTIMEINTERNATIONALINVESTMENTLIMITED）的组织章程细则和《董事会决议》。2016年6月16日，合生元国际投资有限公司（BIOSTIMEINTERNATIONALINVESTMENTLIMITED）就上述文件在英国进行了证明，并于2016年7月20日经中国驻英国大使馆办理了公证认证的转递手续。2018年11月1日，经广州市黄埔区市场和质量监督管理局核准，广州市合生元生物制品有限公司变更企业名称为健合公司。健合公司在经营过程中荣获了“2014年度最佳公益责任品牌奖”、2016年度先后被评为“公益创新奖”、“诚信示范企业”以及“国家质检总局AA信用评级”和“食品安全百家诚信示范单位”等称号。此外，健合公司分别在中央电视台、湖南卫视、浙江卫视、江苏卫视以及各大自媒体网站、报纸、杂志对其自身系列品牌及涉案商标进行了大量和广泛的宣传，使健合公司旗下合生元品牌及涉案注册商标在家庭营养与护理，婴幼儿食品与用品行业中获得较高的知名度和美誉度，并为相关消费公众所知晓。二、关于健合公司指控的侵权事实部分1.2018年10月25日，健合公司向广东省广州市南粤公证处申请办理保全证据公证。同日，健合公司委托代理人与该公证处工作人员来到位于广州市*******、***号一门面标识有“天士力大药房股票代码600535TaslyPharmacy”字样的商铺，在公证人员的监督下,健合公司代理人在该商铺内取得品名为“益夫宁宝宝乳膏”的物品二件以及购得品名为“棉签”物品一件，同时取得“天士力大药房连锁（广东）有限公司第七分公司”单据一张；购买结束后，健合公司代理人将上述取得、购得的物品和取得的单据交由该处工作人员保管，返回该处后，该处工作人员对上述取得、购买的物品和取得的单据进行拍摄，并进行封存后交健合公司代理人保管。广东省广州市南粤公证处于2018年10月30日出具（2018）粤广南粤第8554号《公证书》，证明上述购买情况与当时实际情况相符等。经一审当庭查验，上述公证封存物的封存状态完好，公证处的封条及印章没有缺损，没有被开封的痕迹。当庭拆封上述公证封存物，封存物为“益夫宁宝宝乳膏”两盒以及“棉签”一包。上述《公证书》所附照片显示店铺招牌为“天士力大药房”；《购物小票》显示开票单位为“天士力大药房连锁（广东）有限公司第七分公司”（即天士力第七分公司），交易时间为“2018年10月25日”，交易商品名称为“棉签”，金额4元。在被控侵权的“益夫宁宝宝乳膏”的正面及背面上均使用了“”标识，侧面标记卫生许可证号：“赣卫消证字（2012）第0037号”；适用范围：“用于婴幼儿、儿童，能抑制金黄色葡萄球菌、白色念珠球菌、大肠杆菌等引起的皮肤不适”，生产企业为“江西汉草堂生物科技有限公司”；产品封签上也标记为“江西汉草堂生物科技有限公司”，包装盒的左上角有“慧广”中文标记。打开“益夫宁宝宝乳膏”包装盒，“益夫宁宝宝乳膏”的管身和产品《说明书》上也分别使用了被控侵权标识“”。2.2018年11月5日，健合公司向广东省广州市南方公证处申请办理保全证据公证。同日，健合公司委托代理人在该处公证人员的现场监督下，由健合公司代理人操作手机，通过无线路由器上网方式进入Internet,打开手机自带浏览器，打开“百度”网站，搜索并显示实时的北京时间；点击打开“微信”软件，下拉该首页面，出现搜索框，点击该搜索框，进入搜索页面；搜索小程序“汉草堂药业”，进入该小程序首页面，浏览该页面，点击“关于汉草堂药业”按钮，进入“汉草堂药业”信息页面，点击“主体信息”；点击“全部商品”，进入分类页面，点击“益夫宁”，进入“益夫宁”页面，点击“益夫宁儿童抑菌乳膏”产品图片，点击“立即购买”，进入结算页面，并使用微信支付成功；2018年11月9日，在广州市越秀区******该公证处，在公证人员的现场监督下，健合公司代理人签收了自称是“圆通快递”工作人员送来的包裹一个，包裹上有编号为“3383117xxxxxx”的运单，该处公证员对该包裹内的物品等进行拍照,然后对该物品及运单等进行封存。广东省广州市南方公证处于2018年11月15日出具（2018）粤广南方第067299号《公证书》，证明上述购买过程及截屏所得打印件与当时实际情况相符，照片为公证员现场拍摄所得等。在上述《公证书》所附截屏打印件显示有汉草堂公司的简介、营业执照、消毒产品生产企业卫生许可证。经一审当庭查验，上述公证封存物的封存状态完好，公证处的封条及印章没有缺损，没有被开封的痕迹。当庭拆封上述公证封存物，内有一个盒子，盒子外粘贴有号码为“3383117841212”的运单，打开该盒子，内有一盒“益夫宁宝宝乳膏”。在被控侵权的“益夫宁宝宝乳膏”的正面及背面上均使用了“”标识，侧面标记卫生许可证号：“赣卫消证字（2012）第0037号”；适用范围：“用于婴儿湿疹、儿童湿疹，奶癣、痱子、蚊虫叮咬等一切皮肤瘙痒有抗菌疗效等”；生产企业“江西汉草堂生物科技有限公司”；产品封签上也标记为“江西汉草堂生物科技有限公司”，包装盒的左上角有“慧广”中文标记。打开“益夫宁宝宝乳膏”包装盒，“益夫宁宝宝乳膏”的管身和《说明书》上也分别使用了被控侵权标识“”。3.2018年11月5日，健合公司向广东省广州市南方公证处申请办理保全证据公证。同日，健合公司委托代理人在该处公证人员的现场监督下，由健合公司代理人操作计算机，通过路由器上网方式进入Internet,点击打开计算机桌面上的屏幕录像专家V2016软件，开始屏幕录像，点击打开计算机桌面上的360极速浏览器，通过“百度”搜索查看实时的北京时间、日期，在浏览器地址栏输入网址www.taobao.com按键盘上的回车键，进入淘宝网站首页面，登录账户，在该页面的搜索框选择，输入“益夫宁宝宝乳膏”字样，点击搜索按钮，进入搜索结果页面，在搜索结果页面点击第一行第二个产品图片，进入“买3送1买5送2江西汉草堂慧广益夫宁宝宝乳膏”产品页面，点击公司图标，进入工商资质页面；返回上述搜索页面，点击第一行第三个产品图，进入“益夫宁宝宝乳膏”（买3送1买5送2）慧广益夫宁婴幼儿宝宝乳膏产品页面，点击工商图标，输入验证码，进入工商资质页面；返回在上述搜索结果页面，点击第一行第四个产品图片，进入“买2送1买5送5江西汉草堂慧广益夫宁宝宝乳膏”产品页面。返回上述搜索结果页面，点击第二行第一产品图片，进入“买2送1买3送2江西汉草堂慧广益夫宁宝宝乳膏”产品页面；返回上述搜索结果页面，点击第二行第四个产品图片，进入“益夫宁益夫宁宝宝乳膏儿童专用乳膏厂家直销包邮”产品页面；鼠标光标停留在页面最上方店铺名称上，弹出店铺信息框，点击工商图标，输入验证码，进入工商资质页面，返回该产品页面，点击“立即购买”按钮，进入确认订单页面，在上述确认订单页面，修改地址等，点击“提交订单”按钮，进入网上支付页面，因输入支付密码有误，改用操作员的手机支付宝扫码付款，返回上述搜索页面，选择并点击“已买到的宝贝”菜单按钮，进入已买到的宝贝页面；2018年11月9日，在广州市越秀区******该公证处，在公证人员的现场监督下，健合公司代理人签收了自称是“申通快递”工作人员送来的包裹一个，包裹上有编号为“3383108xxxxxx”的运单，该处公证员对该包裹内的物品等进行拍照,然后对该物品及运单等进行封存。广东省广州市南方公证处于2018年11月16日出具（2018）粤广南方第067300号《公证书》，证明上述购买过程及截屏所得图片与当时实际情况相符，照片为公证员现场拍摄所得等。在上述《公证书》所附截屏打印件显示销售涉案被控侵权的“益夫宁宝宝乳膏”的企业有张家口亿康商贸有限公司、张家口弘亚元商贸有限公司以及汉草堂公司，健合公司代理人在汉草堂公司开办的店铺“江西汉草堂”购买了一盒“益夫宁宝宝乳膏”，交易金额为15元。经一审当庭查验，上述公证封存物的封存状态完好，公证处的封条及印章没有缺损，没有被开封的痕迹。当庭拆封上述公证封存物，内有一个盒子，盒子外粘贴有号码为“3383108xxxxxx”的运单，打开该盒子，内有一盒“益夫宁宝宝乳膏”。在被控侵权的“益夫宁宝宝乳膏”的正面及背面上均使用了“”标识，侧面标记卫生许可证号：“赣卫消证字（2012）第0037号”；适用范围：“用于婴幼儿、儿童，能抑制金黄色葡萄球菌、白色念珠球菌、大肠杆菌等引起的皮肤不适”；生产企业“江西汉草堂生物科技有限公司”；产品封签上也标记为“江西汉草堂生物科技有限公司”，包装盒的左上角有“慧广”中文标记。打开“益夫宁宝宝乳膏”包装盒，“益夫宁宝宝乳膏”的管身和《说明书》上也分别使用了被控侵权标识“”。在一审庭审比对中，健合公司认为被控侵权的“益夫宁宝宝乳膏”上使用的“”标识，整体造型上属于较为圆润的宝宝造型，包括围兜、紧身衣的穿着以及两根毛发的发型，被控侵权标识右部图案与涉案商标虽然相互之间呈镜像关系，但在整体构图和构图细节上，线条粗细、弯折变化完全一致，二者外形从整体来看并无实质性差别，极易引起相关公众的混淆与误认，应当认定为相同商标。此外，涉案第12560641号“”以及第5351028号“”注册商标具有较强的显著性和较高的知名度，以相关公众一般注意力为标准，被控侵权标识易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与健合公司注册商标的商品有特定的联系，故被控侵权标识与健合公司的权利商标应当认定为近似。健合公司否认有授权或许可汉草堂公司生产、销售涉案被控侵权的“益夫宁宝宝乳膏”，也没有许可或授权天士力公司、天士力第七分公司销售被控侵权“益夫宁宝宝乳膏”，故汉草堂公司、天士力公司、天士力第七分公司的行为已侵犯健合公司享有对涉案注册商标的专用权。汉草堂公司、天士力公司、天士力第七分公司在比对中认为，涉案被控侵权“益夫宁宝宝乳膏”产品上使用的“”标识与涉案注册商标相比对，以相关公众一般注意力为标准，两者在外型、数量上存在差别，相关公众不会对被控侵权标识予以分割的形式予以观察，以整体视觉效果来认知，两者图形在构图元素、布局、色彩上存在本质差别，对于消费者而言，该差别所带来视觉上的差别不会对两者产生内在的关联性；涉案两个图形商标缺乏较强的显著性及较高的知名度，不易导致混淆发生的可能性和关联性，所以涉案侵权产品的整体图形标识与两个注册商标不构成近似。需要特别说明，涉案第12560641号“”注册商标因缺乏核定消毒剂商品，不具有侵权判定的情形，即两者不属于类似商品，故被控侵权整体图形标识未落入该注册商标的保护范围，不构成侵权。至于第5351028号“”商标核定使用商品中具有消毒剂商品，因而具备侵权判定的前提，两者属于同类商品，但综合该注册商标未使用在消毒剂商品上而形成的较高显著性和知名度，在此背景下，相关公众不会产生误认或混淆的可能性。因此，涉案侵权产品的整体被控侵权图形“”不侵犯健合公司的注册商标专用权。4.健合公司为证实汉草堂公司开办的网站上也展示了涉案被控侵权标识，出示了广东省广州市南方公证书于2018年11月15日出具的（2018）粤广南方第067297号《公证书》，该《公证书》载明健合公司代理人向该公证处申请证据保全，在该处公证人员的现场监督下，健合公司代理人使用该公证处的计算机及网络，在浏览器地址栏输入网址www.jxhctyy.com，按键盘上的回车键，进入“江西汉草堂生物科技有限公司”网站首页面，点击“产品展示”按钮，进入产品展示第一页面，选择点击页面“5”，进入产品展示第五页，点击“宝宝效果”等，上述过程共截屏11张图片，兹证明与本《公证书》所附截屏图片打印件与实时截屏图片内容相符。上述《公证书》所附截屏打印件显示汉草堂公司的“益夫宁宝宝乳膏”的外包装上同样使用了“”，侵犯了健合公司的商标权利。5.健合公司为证实汉草堂公司也通过京东电子商务平台销售涉案被控侵权的“益夫宁宝宝乳膏”，出示了（2018）粤广南方第067298号《公证书》，该《公证书》载明健合公司于2018年11月5日向广东省广州市南方公证处申请办理保全证据公证。同日，健合公司委托代理人在该处公证人员的现场监督下，由健合公司代理人操作计算机，通过路由器上网方式进入Internet,点击打开计算机桌面上的屏幕录像专家V2016软件，开始屏幕录像，点击打开计算机桌面上的360极速浏览器，通过“百度”搜索查看实时的北京时间、日期，在浏览器地址栏输入网址www.jd.com，按键盘上的回车键，进入该网站首页面，在该页面的搜索框输入“益夫宁宝宝乳膏”字样，点击搜索图标，进入搜索结果页面，在搜索结果页面点击第一个产品图片，进入“买3送1买5送2江西汉草堂慧广益夫宁宝宝乳膏”产品页面，点击店名“信达责成个护专营店”，进入该店铺首页面，鼠标光标停留在店铺名称上，点击工商图标，进入网店经营者资质信息公示页面；返回上述搜索页面，点击第二个产品图片，进入“买3赠1买5送2江西汉草堂慧广益夫宁宝宝乳膏”，点击店面“弘亚元个护专营店”，点击工商图标，输入验证码，进入网店经营者资质信息公示页面；返回在上述搜索结果页面，点击第三个产品图片，进入“买3赠1买5送2江西汉草堂慧广益夫宁宝宝乳膏”，点击“亿康个护专营店”，进入该店铺首页面，点击工商图标，进入网店经营者资质信息公示页面；返回上述搜索结果页面，点击第五个产品图片，进入“买3赠1买5送2江西汉草堂慧广益夫宁宝宝乳膏”产品页面，点击店名“炫酷世纪个护专营店”，进入该店铺首页面，鼠标光标停留在页面最上方店铺名称上，弹出店铺信息框，点击工商图标，输入验证码，进入网店经营者资质信息公示页面；上述过程共截屏28张，兹证明与本公证书相粘连的附件均为健合公司代理人、公证人员在现场操作过程中实时截屏所得图片的打印件，打印件内容与实时截屏的内容相符等。在上述《公证书》所附截屏打印件显示销售涉案被控侵权的“益夫宁宝宝乳膏”的企业有北京信达责成商贸有限公司、张家口弘亚元商贸有限公司、张家口亿康商贸有限公司以及北京炫酷世纪科贸有限公司，上述网页展示涉案被控侵权“益夫宁宝宝乳膏”的零售金额在14.9元至15元之间。汉草堂公司、天士力公司、天士力第七分公司在质证中对上述五份《公证书》的真实性、合法性、关联性均没有异议，但对证明目的有异议，认为被控侵权的“益夫宁宝宝乳膏”是针对皮肤外用的产品，并非是健合公司主张的口服类产品，从外包装记载的信息以及说明书所记载的成分，适用范围、使用方法等标注信息均与口服类产品存在明显区别，涉案侵权产品的区域仅涉及生产企业，网页截图不足以证实涉案侵权产品的实际销售区域。三、关于汉草堂公司、天士力公司、天士力第七分公司之间的关系以及涉案侵权产品的来源问题汉草堂公司是2011年5月26日登记成立的有限责任公司，注册资本为200万元，主要从事皮肤粘膜卫生用品、消毒产品、化妆品、第一类医疗器械用品销售（液体、膏剂）、抗（抑）菌制剂、（净化）生产、销售等业务。天士力第七分公司系天士力公司投资设立的非法人分支机构，天士力公司系2017年6月13日成立的有限责任公司，天士力公司、天士力第七分公司主要从事零售（连锁）、中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素剂、生化药品，货物进出口等业务。在一审庭审中，天士力公司、天士力第七分公司认为涉案被控侵权“益夫宁宝宝乳膏”是从广州市雄康**物科技有限公司进货，生产商是汉草堂公司，且在进货时已留存涉案侵权产品的检验报告、企业标准和商标注册证等文件。天士力公司、天士力第七分公司为其意见，出示其进货时留存的编号为20160316号《江西省疾病预防控制中心检验报告》、《江西汉草堂生物科技有限公司企业标准—益夫宁宝宝乳膏》、《“慧广”商标注册证》、《中国商品条码系统成员证书》、《安全评估报告》以及《消毒产品生产企业卫生许可证》。其中《江西省疾病预防控制中心检验报告》载明检验结论是“益夫宁宝宝乳膏”对大肠杆菌、金黄色葡萄球菌和白色念珠菌均有抑菌作用，有效期为贰年。健合公司对天士力公司、天士力第七分公司上列证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。汉草堂公司确认上述文件均由其提供给天士力公司、天士力第七分公司，亦确认天士力第七分公司销售的涉案被控侵权“益夫宁宝宝乳膏”是其生产销售的。汉草堂公司确认健合公司所举的（2018）粤广南方第067299号公证书记载的微信商城“汉草堂药业”以及（2018）粤广南方第067300号《公证书》记载的淘宝网店铺“江西汉草堂”是其开办的网店。汉草堂公司也确认（2018）粤广南方第067297《公证书》记载的网址“www.jxhctyy.com江西汉草堂生物科技有限公司”是其开办的官方网站。汉草堂公司表示目前已没有在微信商城“汉草堂药业”、淘宝店铺“江西汉草堂”上展示、推销涉案被控侵权的“益夫宁宝宝乳膏”，也没有在官方网站上宣传、展示、推销涉案被控侵权的“益夫宁宝宝乳膏”。至于京东网上的店铺卖家则不是汉草堂公司设立和经营的，无论是否存在销售，汉草堂公司没有能力去控制相关卖家销售涉案被控侵权商品。四、其他查明事实1.健合公司为证实其商标已应用于商业流通领域，出示了“1药网”和“康德乐大药房”的网站截图打印件，证实涉案注册商标主要使用在健合公司旗下的合生元儿童益生菌冲剂、儿童益生菌咀嚼片以及婴儿配方奶粉等商品。2.健合公司主张合理维权费用为52000元，其中公证费12000元，律师费40000元。健合公司为其意见出示了广东省广州市南粤公证处出具的号码为01076570《广东增值税专用发票》（票面金额为2400元）以及广东省广州市南方公证处出具的号码为0285167*******681号《广东增值税专用发票》，票面金额合计9600元。另，健合公司出示广东卓建（广州）律师事务所开具的发票号码为1721xxxx号《广东增值税专用发票》，票面金额为40000元。健合公司请求法院在法定赔偿金额范围内酌定经济损失，并请求法院考虑涉案商标的知名度，汉草堂公司的经营规模、注册资本以及销售范围和销售渠道。3.汉草堂公司认为健合公司主张的律师费明显偏高，且没有出示代理合同和付款凭证，无法证实健合公司实际支出律师费40000元。此外，涉案被控侵权“益夫宁宝宝乳膏”属于消毒剂商品，没有给健合公司旗下的口服类商品造成高额经济损失，不同意健合公司的索赔请求。一审法院认为，合生元国际投资有限公司（BIOSTIMEINTERNATIONALINVESTMENTLIMITED）是第5351028号“”以及第12560641号“”商标的注册人，上述注册商标均处于有效的保护期限内，合生元国际投资有限公司（BIOSTIMEINTERNATIONALINVESTMENTLIMITED）以排他许可的方式授权健合公司在中国大陆使用涉案注册商标，授权期限自2013年11月4日至2043年11月4日，在上述授权期限内，健合公司有权以自己的名义自行提起诉讼，合生元国际投资有限公司（BIOSTIMEINTERNATIONALINVESTMENTLIMITED）不再起诉。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款之规定，排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼。健合公司作为被许可人，其获得的商标权利依法受法律保护，在合生元国际投资有限公司（BIOSTIMEINTERNATIONALINVESTMENTLIMITED）不起诉的情况下，健合公司有权提起本案维权诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一项之规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，健合公司所举的（2018）粤广南粤第8554号《公证书》、（2018）粤广南方第067297、067298、067299、067300号《公证书》记载的证据保全过程以及所附的公证封存物、交易凭证、实时截图打印件以及公证人员拍摄的照片，已形成相互印证的证据链，结合汉草堂公司、天士力公司、天士力第七分公司的质证意见，在汉草堂公司、天士力公司、天士力第七分公司没有提供相反证据的情况下，对健合公司所举上述五份《公证书》的证明效力予以采信，并依法确认汉草堂公司生产了涉案被控侵权的“益夫宁宝宝乳膏”商品，并通过其设立和运营的网站展示、宣传、推销涉案被控侵权的“益夫宁宝宝乳膏”。同时，汉草堂公司也通过微信商城“汉草堂药业”以及淘宝网店“江西汉草堂”等电子商务平台销售涉案被控侵权的“益夫宁宝宝乳膏”；此外，汉草堂公司还将“益夫宁宝宝乳膏”供应给天士力公司、天士力第七分公司进行销售，从中获取利益。至于涉案被控侵权“益夫宁宝宝乳膏”是否侵害健合公司享有对第5351028号“”以及第12560641号“”商标的专用权问题。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。再根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标相同，是指被控侵权商标与健合公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似，是指被控侵权商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，健合公司获得商标专用权的第5351028号“”商标核定使用的商品类别为第5类的人用药、消毒剂、婴儿奶粉等；健合公司获得商标专用权的第12560641号“”商标核定使用的商品类别为营养补充剂、矿物质食品补充剂、蛋白质膳食补充剂等。对于健合公司指控汉草堂公司的侵权行为，一审法院分别评析如下：第一，被控侵权的“益夫宁宝宝乳膏”有否落在第5351028号“”商标核定使用的商品范围内。该注册商标核定使用在第5类商品上，《商标注册用商品和服务国际分类表》及《类似商品和服务区分表》载明第五类商品为药用制剂、医用卫生制剂、膏药、消毒剂、杀真菌剂等，涉案被控侵权的“益夫宁宝宝乳膏”外包装标注卫生许可证“赣卫消证字（2012）第0037号”，故被控侵权“益夫宁宝宝乳膏”属于抑菌和抗菌作用的消毒药剂，与第5351028号“”商标核定使用的消毒剂商品属于同一种类商品，故被控侵权“益夫宁宝宝乳膏”落在第5351028号“”商标核定使用的商标范围内，被控侵权“益夫宁宝宝乳膏”的外包装盒、管身以及产品说明书上显著使用了“”标识，上述“”标识起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。涉案侵权产品上使用的“”标识与健合公司注册的第5351028号“”商标进行比对，两者在整体造型上属于较为圆润的宝宝造型，包括围兜、紧身衣的穿着以及两根毛发的发型，被控侵权标识右部图案与涉案注册商标相互之间呈镜像关系，且在整体构图细节上，线条粗细、弯折变化完全一致，二者外形并无实质性差别。虽然被控侵权“益夫宁宝宝乳膏”使用两个宝宝“”造型，但健合公司商标具有较高的知名度和美誉度，汉草堂公司在同类产品上使用被控侵权标识“”，极易引起相关公众的混淆与误认，或误认为其来源与健合公司注册商标的商品有特定的联系，故两者构成近似。汉草堂公司未经商标注册人授权或许可，在其生产、销售的“益夫宁宝宝乳膏”商品上使用侵权标识“”，并通过公司网站及电子商务平台进行展示、宣传、推销，其行为已侵犯健合公司享有对第5351028号“”商标的专用权，理应承担停止侵权及赔偿损失的法律责任。第二、被控侵权的“益夫宁宝宝乳膏”有否落在第12560641号“”商标核定使用的商品范围内。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条的规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认知综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》及《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。上述分类表及区分表载明第五类商品为药用制剂、医用卫生制剂、婴儿食品、消毒剂，杀真菌剂。如上评析，侵权产品“益夫宁宝宝乳膏”属于抑菌和抗菌作用的消毒药剂。而第12560641号“”商标核定使用的第5类商品为医用糖果、医用营养食物、营养补充剂、矿物质食品补充剂、蛋白质膳食补充剂、婴儿食品、婴儿尿布、尿裤、消毒纸巾等。上述核定商品主要是医用营养品、膳食补充剂、婴儿用品，虽然“益夫宁宝宝乳膏”在销售渠道和消费对象有所相同，但两者在功能、用途、生产部门上存在较大差别，相关公众施以一般性辨别，则能明确予以区分，故被控侵权的“益夫宁宝宝乳膏”没有落在第12560641号“”商标核定使用的商品范围内。健合公司主张汉草堂公司侵犯其享有对第12560641号“”商标专用权的诉讼请求没有事实依据和法律依据，对健合公司的该项诉讼请求不予支持。至于天士力公司、天士力第七分公司是否需要承担停止侵权行为问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款之规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得，并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，天士力公司、天士力第七分公司已说明被控侵权“益夫宁宝宝乳膏”来源于汉草堂公司，天士力公司、天士力第七分公司在进货审查时，已留存汉草堂公司提供的《江西省疾病预防控制中心检验报告》、《江西汉草堂生物科技有限公司企业标准—益夫宁宝宝乳膏》、《“慧广”商标注册证》、《中国商品条码系统成员证书》、《安全评估报告》以及《消毒产品生产企业卫生许可证》等证照，表明天士力公司、天士力第七分公司已尽审查和注意义务，且健合公司在本案中也仅主张天士力公司、天士力第七分公司停止侵权行为，故对健合公司的该项请求予以支持。天士力公司、天士力第七分公司应立即停止销售涉案侵权的“益夫宁宝宝乳膏”商品。至于健合公司主张汉草堂公司、天士力公司、天士力第七分公司销毁侵权商品的请求。因汉草堂公司认为涉案“益夫宁宝宝乳膏”销量不佳，已没有继续生产、销售涉案侵权产品，天士力公司、天士力第七分公司表示已没有再进货，也没有库存侵权产品，而健合公司并没有举证证实汉草堂公司、天士力公司、天士力第七分公司尚有库存侵权产品以及具体的存放地点和数量，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，由健合公司承担举证不能的法律后果，对健合公司的该项诉讼请求不予支持。至于赔偿金额的确定问题。鉴于健合公司通过公证形式办理证据保全，从而固定侵权证据，并委托律师出庭参加诉讼，健合公司必将产生相应的公证费和合理律师费，故对健合公司主张的合理维权费用52000元予以支持。另，因现有证据无法证实健合公司因被控侵权行为所遭受到的实际损失以及汉草堂公司因侵权行为所获得的利润，故综合考虑涉案注册商标的知名度、健合公司从2012年至2017年投入广告宣传费用以及健合公司对涉案注册商标的使用方式和时间，涉案注册商标与健合公司之间的联系程度，再结合汉草堂公司的经营规模、销售范围，销售方式和途径以及侵权产品的销售价格等因素，酌定汉草堂公司赔偿经济损失200000元，连同合理维权费用52000元，两项金额合计252000元给健合公司。健合公司索赔金额超过上述酌定部分的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条、第六十四条第二款以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，作出判决：一、江西汉草堂生物科技有限公司立即停止生产、销售涉案侵犯健合（中国）有限公司享有对第5351028号“”注册商标专用权的“益夫宁宝宝乳膏”商品；二、江西汉草堂生物科技有限公司立即停止在其开办和运营的网站“www.jxhctyy.com”上宣传、展示、推销涉案侵犯健合（中国）有限公司享有对第5351028号“”注册商标专用权的“益夫宁宝宝乳膏”商品；三、天士力大药房连锁（广东）有限公司、天士力大药房连锁（广东）有限公司第七分公司立即停止销售涉案侵犯健合（中国）有限公司享有对第5351028号“”注册商标专用权的“益夫宁宝宝乳膏”商品；四、江西汉草堂生物科技有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿经济损失252000元（该款含为制止侵权行为所产生的合理费用）给健合（中国）有限公司；五、驳回健合（中国）有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费8800元，由健合（中国）有限公司负担2182.40元；江西汉草堂生物科技有限公司负担6617.60元。判后，健合公司与汉草堂公司均不服上述判决，向本院上诉。健合公司上诉请求：1.维持一审判决第一、二、三项；2.变更一审判决第五项，改判汉草堂公司立即停止侵犯第12560641号“”注册商标专用权的行为，具体包括停止在其生产、销售的益夫宁产品、外包装、书名书、官网、微信商城、淘宝网等上使用“”被控侵权标识，并销毁流通和库存的侵权产品；3.变更一审判决第四项，改判汉草堂公司赔偿健合公司经济损失500000元；4.汉草堂公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、第12560641号“”商标核定使用的范围为第5类“营养补充剂”“蛋白质膳食补充剂”“婴儿食品”“矿物质食品补充剂”等，被控标识使用在消毒剂产品上，二者在销售渠道、使用对象、消费群体等方面相同，应认定构成类似商品，汉草堂公司的行为侵害了健合公司第12560641号“”注册商标专用权。二、涉案注册商标因其独特、形象生动的少儿形象而具有较强的显著性和识别力，不仅具有极高的知名度，且已与健合公司形成特定的、唯一的法律关系。汉草堂公司作为具备较大生产能力的药企，使用与涉案商标高度近似的标识，侵害了健合公司的合法权益。一审判决赔偿金额明显过低，不足以弥补健合公司所遭受的损失。汉草堂公司辩称：涉案侵权产品与第12560641号注册商标核定使用的营养补充剂等商品不构成类似商品，汉草堂公司未侵犯第12560641号商标专用权，一审认定事实正确；涉案注册商标不具有较高知名度，更未与健合公司形成特定、唯一的对应关系。汉草堂公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判支持相应的合理费用；2.本案诉讼费由健合公司负担。事实和理由：健合公司不能证明此前三年内实际使用过第5351028号注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失，汉草堂公司不应承担侵权责任。涉案侵权产品售价较低，健合公司并无证据证实侵权行为持续之久、范围之广，汉草堂公司在侵权性质、后果等方面不具有恶意。一审判决赔偿数额252000元，明显偏高。健合公司辩称，被控侵权标识与第5351028号商标核定使用的奶粉、人用药商品以及12560641号核定使用的补充剂、婴儿食品等商品构成类似商品。类似商品指在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或者相关公众一般认为其存在特定联系，对于商品和服务的自然属性划分应当从一般公众对商品的一般认识出发，结合案件相关因素进行综合判断。涉案侵权产品与涉案两商标核定使用商品在销售渠道、实际消费场所、适用人群方面高度重叠。基于一般消费者的观察，在侵权标识与涉案商标存在相同或者高度近似以及涉案商标具有极高知名度情况下，必定会使相关公众对两者产生混淆和误认，因此汉草堂公司的行为构成商标侵权。天士力公司针对健合公司和汉草堂公司的上诉请求述称，其仅是销售方，且销售渠道正规，不构成侵权。天士力第七分公司未对上述上诉请求陈述意见。经审查，一审法院查明的事实准确，本院予以确认。在二审中，健合公司向本院提交了下列新的证据：1.《关于进一步加强婴幼儿配方乳粉质量安全工作的意见》网络打印件，拟证明该意见明确“实行婴幼儿配方乳粉专柜专区销售，试行药店专柜销售”。2.益丰大药房、百姓阳光大药房、健客大药房、健之佳、好药师、康德乐、阿里健康大药房、1药网、康爱多大药房、八百方等线上商城截图，其中部分线上商城截图显示有使用涉案商标标识的产品，拟证明涉案侵权产品与涉案商标核定使用的营养补充剂、奶粉、人用药等商品的销售场景相同，且上述产品均适用于婴幼儿，结合涉案商标的知名度，易引起相关公众混淆和误认。3.“药福招商”网站时间戳证书和截图，显示被控“益夫宁宝宝乳膏”信息的更新时间为2015年6月2日；4.“99医药招商”网站时间处证书和截图，显示被控产品“益夫宁宝宝乳膏”信息的发布时间为2016年7月20日。证据3-4拟证明汉草堂公司于2015年6月2日开始生产、销售涉案侵权产品，侵权行为持续时间长，主观恶意明显。经质证，汉草堂公司对上述证据1-2的真实性、合法性确认，对关联性不确认，证据1正好证明健合公司的产品和涉案侵权产品的销售渠道不同，不会产生混淆和误认；对证据3-4的真实性、合法性确认，对证明目的不确认。汉草堂公司向本院提交了下列新的证据：1.厂房租赁合同；2.公司厂房照片。证据1-2拟证明汉草堂公司的厂房系向他人租赁，面积仅600平方米，规模不大，设备简陋。3.《证明》，记载赣卫消证字（2012）第0037号证书已经于2019年3月15日核准注销。4.网页截图，拟证明健合公司产品上同时使用多个商标，其中“合生元”商标最显著，涉案侵权产品与健合公司产品及其商标核定使用的商品在销售时被归为不同的商品分类。5.《类似商品或服务区分表》部分内容，拟证明侵权产品与健合公司第12560641号注册商标核定使用的商品属于不同类似群，不构成类似商品。经质证，健合公司对上述证据1-2的真实性、合法性确认，但对关联性及证明目的有异议，该证据不能证明汉草堂公司租赁厂房或经营规模的实际情况；对证据3的真实性、合法性确认，对关联性不确认；对证据4的真实性、合法性确认，对关联性及证明内容有异议；对证据5的真实性、合法性确认，对关联性及证明内容有异议，该《类似商品或服务区分表》仅可作为参考，不是认定是否构成类似商品的最终依据。天士力公司对健合公司与汉草堂公司提交的上述证据均主张由法院审核认定。天士力第七分公司未对上述证据提出意见。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。健合公司上诉主张汉草堂公司的行为侵犯了其第12560641号“”商标专用权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认知综合判断。被控侵权“益夫宁宝宝乳膏”产品为抑菌和抗菌作用的消毒药剂，属于外用药剂。而第12560641号“”商标核定使用的商品主要是医用营养品、膳食补充剂、婴儿用品。两者在产品功能、用途、生产部门上存在较大差别，相关公众施以一般注意力，应能明确予以区分，两者应不属于类似商品。健合公司在二审中提交的相关证据仅能说明被控侵权“益夫宁宝宝乳膏”产品与第12560641号“”商标核定使用的商品有相同的销售渠道，但不能足以证明两者构成类似商品。因此，一审认定被控侵权“益夫宁宝宝乳膏”产品没有侵害第12560641号“”商标专用权，符合法律规定，本院予以维持；健合公司要求汉草堂公司停止侵犯第12560641号“”注册商标专用权行为的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。至于一审判赔金额是否适当问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。在一审时，当事人对健合公司因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益以及涉案商标许可使用费的情况进行举证，依法应当由人民法院酌情确定赔偿数额。一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、健合公司对涉案商标投入广告宣传费用以及对涉案注册商标的使用方式和时间、汉草堂公司的经营规模、销售范围，销售方式和途径、侵权产品的销售价格以及健合公司需支出合理维权费用等因素，酌定汉草堂公司赔偿健合公司252000元，合理合法，本院予以维持；对于健合公司或汉草堂公司认为一审判赔数额偏低或偏高的上诉主张，本院均不予采纳。汉草堂公司上诉主张健合公司未证明此前三年内在消毒剂及其他核定商品上实际使用过第5351028号注册商标，但根据一审查明事实，健合公司于2012年至2017年对其自身系列品牌及涉案商标进行了广泛的宣传，结合健合公司在二审中提交的部分线上商城截图显示部分产品有使用涉案商标，因此，汉草堂公司上述主张与事实不符，本院不予采纳。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持；健合公司与汉草堂公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10100元，由上诉人健合（中国）有限公司负担5020元，上诉人江西汉草堂生物科技有限公司负担5080元。本判决为终审判决。审 判 长 刘小鹏审 判 员 韦晓云审 判 员 丁 丽二〇二〇年十二月二日法官助理 王俭君法官助理 罗燕梅书 记 员 钟颖怡