云南省曲靖市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）云03行终69号 上诉人（原审原告）：富源县富村镇猴子箐砖厂（以下简称猴子箐砖厂）。 住所地云南省曲靖市富源县富村镇猴子箐。 统一社会信用代码：92530325MA6N32LT1B。 经营者蔡德荣。 被上诉人（原审被告）：曲靖市人力资源和社会保障局（以下简称曲靖市人社局）。 住所地曲靖市麒麟区寥廓北路**。 统一社会信用代码：11530300015149983H。 法定代表人荀建所，局长。 被上诉人（原审被告）：曲靖市人民政府。  住所地曲靖市文昌街**/div> 法定代表人李石松，市长。 原审第三人李小定，女，1942年1月28日生，汉族，曲靖市富源县人，文盲，农民，住曲，住曲靖市富源县div> 原审第三人孙爱琼，女，1978年3月13日生，汉族，曲靖市富源县人，文盲，住曲，住曲靖市富源县div> 原审第三人查方妍，女，1995年8月10日生，汉族，曲靖市富源县人，高中文化，农民，住曲，住曲靖市富源县div> 原审第三人查开爽，男，2000年2月16日生，汉族，曲靖市富源县人，大专文化，在校学生，住曲，住曲靖市富源县div> 上诉人猴子箐砖厂因工伤认定一案，不服沾益区人民法院（2020）云0328行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日受理后依法组成合议庭，审理了本案。经合议庭评议，现已审理终结。 原审法院经审理认定：第三人李小定与查柱良系母子关系，孙爱琼与查柱良系夫妻关系，查方妍与查柱良系父女关系，查开爽与查柱良系父子关系。查柱良于2011年到蔡德荣经营的砖厂从事制砖工作，查柱良负责搅拌，按每板砖1.25元结算工钱。2018年4月15日，原告富源县富村镇猴子箐砖厂在富源县市场监督管理局登记注册，经营者蔡德荣，类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营范围水泥砖、水泥制品制造、销售。查柱良与富源县富村镇猴子箐砖厂未签订劳动合同。2019年8月15日15时左右，查柱良在工作过程中掉进搅拌机受伤，经人从搅拌机中拉出来后送至富源富兴百姓医院抢救，因伤势过重，于当日19时35分转院至曲靖市人民医院，经抢救无效死亡。2019年8月18日，查柱良之妻孙爱琼向富源县富村镇人民调解委员会申请调解，要求砖厂经营者蔡德荣赔偿各项费用600000元，同日蔡德荣也提交人民调解申请书，提出查柱良死因不明，要求立案侦查，富源县富村镇人民调解委员会于2019年8月19日主持调解，未达成调解协议。后公安机关于2019年8月22日对王**学、徐如敏、王同芬、孙爱琼、刘雄、赵加云、查开爽进行了询问，2019年8月23日对富村镇百姓医院接诊查柱良的医生舒孟进作了询问。2019年8月28日，富源县富村镇人民调解委员会就砖厂下欠查柱良的工钱及赔偿款对蔡德荣与孙爱琼主持进行调解，双方未达成调解协议。2019年10月8日，被告曲靖市人社局受理第三人共同委托律师提交的查柱良工伤认定申请，于2019年10月11日向富源县富村镇猴子箐砖厂发送《工伤认定举证告知书》，砖厂经营者蔡德荣于同日签收，曲靖市人社局对蔡德荣进行了调查。2019年10月25日，被告曲靖市人社局作出曲人工认字【2019】第40551号《认定工伤决定书》，对查柱良予以认定为工伤，于2019年11月5日、6日分别向富源县富村镇猴子箐砖厂和申请人送达了《认定工伤决定书》。富源县富村镇猴子箐砖厂不服该工伤认定决定，向曲靖市人民政府申请行政复议，曲靖市人民政府于2019年12月27日受理后，于2019年12月31日向曲靖市人社局送达《行政复议被申请人答复通知书》，向死者查柱良的近亲属送达《第三人参加行政复议通知书》，按照行政复议程序对原行政行为进行审查，于2020年2月19日作出云曲政行复决字［2019］第45号《行政复议决定书》，维持曲靖市人社局作出的对查柱良予以认定为工伤的决定。原告富源县富村镇猴子箐砖厂对原行政行为及行政复议决定均不服，诉至本院。 原审法院认为，原告富源县富村镇猴子箐砖厂作为有雇工的个体工商户，按照《工伤保险条例》第二条的规定应当参加工伤保险，为雇工缴纳工伤保险费。原告不服被告针对其雇工查柱良受到事故伤害死亡作出的认定工伤决定，具有提起行政诉讼的主体资格。被告曲靖市人力资源和社会保障局根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定具有作出工伤认定的行政职权。被告曲靖市政府作为行政复议机关，依据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，依法具有依据申请人提出的申请对被告曲靖市人社局作出的行政行为进行审查并作出行政复议决定的法定职责。本案的争议焦点是原告主张查柱良与富源县富村镇猴子箐砖厂之间是承包合同关系，双方没有劳动关系是否成立，原告认为查柱良是否具有《工伤保险条例》第十六条第（二）项规定不得认定为工伤的情形，事实不清，被告作出的认定工伤决定应否撤销。本院认为，《工伤保险条例》的立法目的是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。本案中，原告系依法登记的个体工商户，在案证据证明蔡德荣开办砖厂经营多年，查柱良自2011年即在该砖厂做工，负责搅拌，做砖，按照每板砖1.25元与蔡德荣结算工钱，原告主张双方系承包合同关系，但未举证予以证明，而砖厂经营者蔡德荣在劳动和社会保障行政部门对其进行调查时陈述查柱良是砖厂的工人，在砖厂干了6、7年，查柱良主要是操作搅拌机，与公安机关调查收集的证人证言相互印证，可见查柱良与2018年4月15日注册登记的富源县富村镇猴子箐砖厂之间形成的是事实上的劳动关系，原告主张系承包合同关系不能成立，本院不予采纳。原告主张查柱良受伤时有呕吐物，不排除其醉酒的可能，被告没有做酒精检测，属认定事实不清。原审法院认为，《工伤保险条例》第十六条规定的醉酒不得认定为工伤或者视同工伤，主要是指职工在工作时因醉酒导致行为失控而对自己造成的伤害，不得认定为工伤，而确定职工是否属于醉酒，应当依据其体内酒精含量的检测结果作出认定，本案公安机关调查收集的证据，未反映出查柱良有醉酒工作的情形，而在工伤认定程序中，原告收到被告作出的《工伤认定举证告知书》后，并未提出异议或提交证据，根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任，应当由原告承担举证不能的责任。综上，第三人的亲属查柱良在工作时间、工作场所、因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，应当认定为工伤。被告在受理第三人委托的律师提出的工伤认定申请后，根据相关证据，经调查核实后，适用《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定对查柱良予以认定为工伤，被诉认定工伤决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予维持。被告曲靖市人民政府作出的行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，亦应予维持。原告请求本院撤销二被告作出的行政行为既无事实依据，又无法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告富源县富村镇猴子箐砖厂的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告富源县富村镇猴子箐砖厂负担。 一审判决宣判后，原审原告猴子箐砖厂不服，向本院提起上诉。原审被告曲靖市人社局表示服判并提出书面答辩意见。被告曲靖市人民政府表示服判但未提出书面答辩意见。原审第三人李小定、孙爱琼、查方妍、查开爽表示服判但未提出书面答辩意见 上诉人猴子箐砖厂上诉请求：恳请贵院查清事实，撤销曲靖市沾益区人民法院（2020)云0328行初19号行政判决书的判决内容，并改判支持上诉人起诉时的诉讼请求，即撤销云曲政行复决字[2019]第45号维持曲人工认[2019]第40551号《工伤认定决定书》的决定；撤销曲人工认[2019]第40551号《工伤认定决定书》；并判决被告曲靖市人力资源和社会保障局重新作出认定。 上诉理由：一审认定事实错误，理由如下： 一、查柱良与上诉人之间的关系是平等地位的加工承揽合同关系，而非雇佣关系，理由如下： 1、从富村司法所人民调解委员会的笔录来看。约在七、八年前，查柱良自己找到上诉人的个体经营者蔡德荣，要求承包加工砖的活做，后双方口头达成：以每板砖支付报酬1.25元的价款成交（同时还包含砖出板后的堆放、出买砖时的上车）。尔后，查柱良就按双方的约定向上诉人提供工作成果砖，而非仅仅提供劳务，如果查柱良仅仅提供劳务，而没有提供砖这一工作成果，查柱良无论干多长时间的劳务，都不会得到报酬。 2、自查柱良到砖厂加工砖后，一天一月一年出多少砖，都是由查柱良登记，后按双方约定的每板1.25元，一年结算一次报酬。 3、自查柱良到砖厂加工砖后，上诉人的经营者蔡德荣除了查柱良通知做砖的料子没有需要提供做砖的料子外，上诉人对查柱良加工过程中任何事宜都不参与，就是砖厂需要雇工时，都是查柱良自己安排、雇佣。查柱良先后将其的妻子孙爱琼、女婿刘雄、亲家刘昆云夫妇，以及一个叫李某的人雇佣去加工过砖，并向这些人支付劳动报酬。 4、也正因为是查柱良向上诉人承揽了加工砖的活，查柱良一家老小就生活在砖厂，砖厂活少的时候就种包谷，养一群群鸡和一窝窝猪在砖厂，孩子放假时也来砖厂与查柱良夫妻团聚。 5、上诉人是一个非常小、非常传统的个体经营小砖厂，做的是经验活、力气活，技术含量非常低，且砖厂也不是每天都能正常的有活做。有活的时候，查柱良家就做，如果活多的话，查柱良除了其的姑爷刘雄常去帮忙外，人手不够，还会雇佣其他人去做过工；如果没有活的时候，查柱良一家人就去种地、村子里有上魔芋和红白喜事需要帮忙做工的，查柱良家就去做其他的活挣钱，可以说查柱良完全处于自由支配他们自己时间。如果查柱良是上诉人处的雇员，砖厂好歹也是工作场所，不是公共场所，查柱良的姑爷等人在未经过上诉人同意的情况下，是不可以随随便便的出入砖厂帮查柱良做工呢。 6、本案中主要的证据就与查柱良有利害关系的两个亲人，即查柱良的妻子孙爱琼和姑爷刘雄，这俩人出具的证明能充分证明，刘雄闲时去砖厂帮其的岳父母做砖。从经验法则可以推理出来，只有这个砖厂是查柱良承揽的，刘雄才会在闲时就无偿的去帮查柱良做砖，否则，刘雄是不会在闲着的时候就去帮查柱良做砖。 以上等等情况都表明，查柱良与上诉人之间的关系明显就是一个加工承揽合同关系，而非雇佣关系。可一审对上诉人在一审中提到的这些问题，一句未举证证明就过去。在一审的时候，上诉人也要求贵院调取查柱良曾经雇佣过的其的亲家刘昆云夫妇和李某的证言，以及查柱良记录出砖的账本，但未获准许，而这些证据又是本案证明上诉人与查柱良是平等主体的承揽关系，还是雇佣关系不可或缺的证据。 二、上诉人暂且撇开承揽合同关系不谈，查柱良的死亡也不能认定为工伤，理由如下： 1、搅拌机正常的操作是先把料子放好，再开搅拌机的电闸。可事发时，搅拌机里面没有放入要搅拌的沙、水泥和水，搅拌机还是空的，能充分说明搅拌机那时是处于未工作的状态，居然未工作，就不需要人员操作。上诉人就不知道一审根据什么证据得出查柱良是在工作过程中受的伤。 2、在事发现场吐出的米线等呕吐物，是查柱良醉酒后的呕吐物？还是其他情况？因没有鉴定结论，无法查清查柱良当天是否是处于醉酒状态。同时，公安机关的调查的方向是刑事犯罪的证据，对于本案而言，公安机关是不可能做酒精含量检测的，但作为认定工伤的专业部门二被上诉人来说，见到呕吐物，从专业的角度来说，就应想到醉酒的情形，有做酒精检测的必要性，而不是上诉人提出与否的问题。上诉人与查柱良都是平等的，不能只想到对查柱良有利的证据，就忽视对上诉人有利的证据，这样显然对上诉人不公平。 3、现有证据都是依据查柱良的两个利害关系人的证言来认定的。查柱良妻子孙爱琼一会在公安机关的笔录中也说道其的丈夫查柱良的死是意外，是其的丈夫查柱良工作的过程中操作不当才发生的事情。同时在该笔录的第4页中划红线处又陈述说“她认不得她丈夫查柱良是如何掉进搅拌机的”。其次，查柱良的姑爷刘雄在公安机关的笔录中说道“我把打好的砖推了放着转回来在扫打砖机的时候我就听见搅拌机响，然后我就看搅拌机......”，从这个两个人的证言来看，都充分能证明这两个人都不是亲眼所见查柱良是怎么在搅拌机里的。 4、查柱良家的生活场所与工作场所同一，现有证据证明不了查柱良在工作时间、工作场所、因工作原因死亡的。 被上诉人曲靖市人社局作如下答辩： 一、死者查柱良与被答辩人之间存在劳动关系。 首先，被答辩人系依法登记的个体工商户，经营者蔡德荣开办砖厂经营多年，且查柱良自2011年开始在砖厂做工，因此，被答辩人具备用工主体资格。 其次，从原审第三人提交的《关于查柱良劳动关系证明材料》、《关于查柱良受伤死亡情况的证明》、《调解笔录》、富村派出所制作的八份《询问笔录》、答辩人对被答辩人制作的《调查笔录》能够证明查柱良与被答辩人未签订书面劳动合同，但查柱在被答辩人处工作6、7年，负责搅拌打砖的沙，每板砖按照1.25元与被答辩人结算工钱，因此，双方形成的是事实上的劳动关系。 综上，死者查柱良与被答辩人之间存在劳动关系，被答辩人主张双方存在承揽合同关系的观点与事实不符，不能成立。 二、死者查柱是在工作时间、工作场所内因工作原因受到的事故伤害，认定为工伤属于认定事实清楚，适用法律正确。 从原审第三人提交的《工伤认定申请表》、《工伤认定申请书》、《劳动者工伤报告表》、《人民调解申请书》、富村派出所制作的《询问笔录》、答辩人对被答辩人制作的《调查笔录》、《居民死亡医学证明（推断）书》能够证实：死者查柱良于2019年8月15日15时左右在砖厂操作搅拌机时掉进搅拌机，经王同芬等人拉出后送至医院抢救无效死亡。因此，查柱良是在工作时间、工作场所内、因工作原因受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条（一）项规定的认定工伤的法定情形，认定为工伤属认定事实清楚、适用法律正确。 三、答辩人在受理工伤认定申请后依法向被答辩人送达《工伤认定举证告知书》，被答辩人虽然提交部分书面材料，但提交的材料不能证实其主张，答辩人可根据第三人提交的证据材料以及调查取得的证据材料依法作出工伤认定决定。 《工伤认定办法》第十七条规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。” 本案中，答辩人于2019年10月11日向被答辩人送达《工伤认定举证告知书》，告知被答辩人收到本《告知书》后向答辩人提交相关证据材料，逾期不举证的，答辩人将根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据依法作出工伤认定决定。但在工伤认定程序中，被答辩人仅仅提交一份《代理意见》、《营业执照》和《调解笔录》，对于被答辩人主张的与查柱良之间为承揽关系并非劳动关系以及查柱良不是在工作时间、工作场所内因工作原因受伤，不属于工伤的主张未提交任何书面证据材料，故答辩人根据第三人提交的证据以及调查取得的证据，依法作出《认定工伤决定书》符合法律规定，被答辩人应承担举证不能的责任。 综上所述，查柱良与被答辩人之间存在劳动关系，答辩人作出的《认定工伤决定书》认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，被答辩人的上诉理由不能成立，恳请贵院依法驳回上诉，维持原判。 经审理，本院确认原审判决认定的事实为本案的案件事实。 经审查，原审法院审判程序合法。 本院认为：2019年8月15日15时左右，查柱良在蔡德荣开办砖厂工作过程中掉进搅拌机受伤，经送医院抢救无效死亡。《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，应当认定为工伤。被上诉人曲靖市人社局根据该条规定作出的曲人工认字【2019】第40551号《认定工伤决定书》，对查柱良予以认定为工伤，认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人曲靖市人社局在工伤认定申请后，向富源县富村镇猴子箐砖厂发送《工伤认定举证告知书》，进行了调查，经讨论后作出决定，程序合法。 被上诉人曲靖市人民政府作出的行政复议决定，对被上诉人曲靖市人社局作出的《认定工伤决定书》予以维持，认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。 对上诉人猴子箐砖厂提出的第一项关于查柱良与上诉人之间的关系是平等地位的加工承揽合同关系，而非雇佣关系的上诉理由，本院认为，首先需要指出，该理由是在行政诉讼后提出的新的理由，而不是在工伤认定程序中就提出的理由。相反，在工伤认定程序中，上诉人猴子箐砖厂收到《工伤认定举证告知书》后，并未提出异议或提交证据。上诉人猴子箐砖厂经营者蔡德荣在被上诉人曲靖市人社局对其进行调查时，自己陈述查柱良是砖厂的工人，并表示对查柱良家属申请工伤认定没有意见。其次，查柱良在上诉人猴子箐砖厂上班，虽未签订劳动合同，但本案证据可以证明查柱良自2011年即在该砖厂做工，负责搅拌，做砖，按照做砖数量结算报酬。根据劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。依照该规定，本案双方虽未签订劳动合同，但可以确认已形成事实上的劳动关系。故上诉人猴子箐砖厂提出的该项上诉理由不能成立。 对上诉人猴子箐砖厂提出的第二项关于查柱良的死亡也不能认定为工伤的上诉理由，本院认为，首先仍需要指出，该理由是在行政诉讼后提出的新的理由，而不是在工伤认定程序中就提出的理由。其次，被上诉人曲靖市人社局在工伤认定程序中获取的证据，可以证实查柱良在工作过程中掉进搅拌机受伤，经送医院抢救无效死亡的事实。故上诉人猴子箐砖厂提出的该项上诉理由不能成立。 综上，上诉人猴子箐砖厂提出的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费50元由上诉人猴子箐砖厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟剑锋 审判员  唐文兵 审判员  唐 志 二〇二〇年十二月四日 书记员  肖德琴