山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12356号上诉人（原审被告）：江西益生盛和医药有限公司，住所地江西省吉安市，统一社会信用代码91360803332948017G。法定代表人：杨涛，总经理。委托诉讼代理人：赵海斌，山东周全律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓静，山东周全律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：山东福牌阿胶药业有限公司，住所地山东省济南市平阴县，统一社会信用代码91370124780625131H。法定代表人：刘红军，总经理。委托诉讼代理人：姬广志，男，该公司员工。委托诉讼代理人：罗防，山东光敏律师事务所律师。上诉人江西益生盛和医药有限公司（以下简称益生盛和公司）因与被上诉人山东福牌阿胶药业有限公司（以下简称福胶公司）买卖合同纠纷一案，不服平阴县人民法院（2020）鲁0124民初1342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人益生盛和公司法定代表人杨涛及其委托诉讼代理人赵海斌、王晓静，被上诉人福胶公司委托诉讼代理人姬广志、罗防到庭参加诉讼。本案现已审理终结。益生盛和公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回福胶公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由福胶公司承担。事实和理由：（一）何某系福胶公司吉安地区的负责人，长期代表福胶公司对外签订合同。益生盛和公司一审时提供了购销合同四份，均系何某代表福胶公司与吉安地区多家医药公司签订。何某有退换货的权利，2019年1月5日江西志翔医药有限公司及益生盛和公司各有一批阿胶要退换货，都是由何某签字提货、全程办理，这表明何某是有权代表福胶公司行使退换货权利的。（二）案涉争议阿胶已经退货，并不是福胶公司所说的何某个人借货。1.何某的第一次证言未受到干扰，可信度更高。通过证人何某的第一次证言可知，其作为福胶公司的工作人员，已经认可从益生盛和公司收到退货的阿胶8000盒，并且从2020年6月8日何某给益生盛和公司的承诺书中也可得知，该批阿胶是退货，所以益生盛和公司并不欠福胶公司货款。至于何某的第二次证言，说8000盒阿胶是以自己名义借出，从第一次庭审到第二次庭审期间，福胶公司扣押证人的身份证长达一个月，期间受到福胶公司胁迫，其第二次证人证言并非其真实意思表示，不具有可信度。而且按照第一次的证言，何某可能涉嫌职务侵占罪，如果事实不是如此，任何人也不会冒着犯罪的风险如此陈述。2.益生盛和公司早在2020年3月2日就已经开具了退货才会开具的红字发票，开具时间比益生盛和公司收到传票早了近三个月，这也可以表明在此之前益生盛和公司已经将阿胶退货给了福胶公司。3.2020年1月15日益生盛和公司已经明确告知福胶公司不欠其货款，并表示福胶公司可以派人调查。2020年1月15日益生盛和公司的法定代表人杨涛在与福胶公司的法务人员孙东梅的通话中明确表明，益生盛和公司不欠福胶公司货款，并表示随时可以来调查此事。如果在此之前未退货，益生盛和公司不可能说不欠货款。（三）福胶公司未举证证明银行明细中的陈*庆是否为陈某某，是否为益生盛和公司人员，故该系列银行明细与本案无关。假设银行明细中的陈*庆为益生盛和公司股东江西荆杏文化有限公司（以下简称荆杏公司）的股东，荆杏公司是从2020年6月8日才开始成为益生盛和公司的股东，该银行流水时间远早于荆杏公司成为益生盛和公司股东的时间，那么该银行流水与荆杏公司无关，与益生盛和公司也无关。从该系列银行流水的走向看，有来有往，如为货款，走向应当是单向的。如为货款，如此大额福胶公司为何不提供收款收据。争议阿胶送货时间为2018年6月份，该系列银行流水大部分发生在此时间之前，故与本案争议阿胶无关。益生盛和公司与福胶公司是多年的合作伙伴，业务量多达一千余万元，益生盛和公司法定代表人与福胶公司吉安地区负责人何某关系较好，合乎常理。（四）从何某证言看，其在益生盛和公司提走退货阿胶后，将部分阿胶更换了其他客户过期及发霉的阿胶，将货款用于支付客户的销售费用，如此福胶公司就无须重新调货更换，最终也是福胶公司受益。（五）何某的行为是退货行为，不是个人的借货行为。何某于2020年6月8日在福胶公司OTC事业部专项费用审批流程发起申请，主题为“江西志翔医药，江西益生盛和医药分期回款，公司给予撤诉的申请”，申请原因第2条中明确说明“江西益生盛和医药有限公司目前账面欠款304万，其中发货铁盒阿胶8000盒，系列产品发货47万，阿胶已票折费用96万，2017到2018年度该客户直接回款加分销回款近1000万，由于当时九州分销的阿胶费用没有兑付给客户，又因其他客户阿胶发霉需要紧急处理，客户因价格问题又没及时付款，客户于2019年底退回该批阿胶，退回的阿胶由我销售掉部分，并兑付了，九州分销费用及没来得及核销的其他客户的费用。剩余的阿胶更换了鑫鸿医药等几个客户的发霉阿胶，没有给公司申请，大部分发霉阿胶已折价销售掉。目前我们公司因客户欠款起诉了这两家客户，两个客户均办理了退货手续，现在需要我跟客户签订分期回款承诺书及遗留问题处理承诺书来分期回清账面欠款。”以上申请福胶公司各级领导意见整合“先不起诉客户，由何某承诺解决（何某已签保证书）”。该份证据结合益生盛和公司一审提交的2019年12月28日的“江西益生盛和医药有限公司商品购进退出清单”及2020年3月2日“开具红字增值税专用发票信息表”，可以充分证明福胶公司员工何某的行为是退货，而不是个人借货。何某2020年6月8日签订承诺书，承诺书也表明何某“于2019年12月29日从江西益生盛和医药有限公司退铁盒阿胶8000盒，共计金额300万”，“江西益生盛和医药有限公司商品购进退出清单”虽然因原件丢失又再次补签，但不能否定该事实。一审中，何某系福胶公司员工的身份已经得到确认。何某的行为属于职务行为，其法律后果应由福胶公司承担。何某未在公司办理退货审批手续是福胶公司企业内部管理问题，不影响何某职务行为的法律性质。一审法院因何某未曾及时向福胶公司办理告知退货的事宜或按照福胶公司程序申请退货，未将相关货物交回过福胶公司，认定益生盛和公司主张退货事实不具有高度可能性错误。一审时益生盛和公司已通过举证何某在2019年1月份的退货行为证明了何某具有处理退换货的职权。退一步说，即便何某的退货行为超越权限，其行为也构成表见代理，其法律后果仍应由福胶公司承担。综上所述，益生盛和公司早在起诉之前数月就已经将8000盒阿胶退货给了福胶公司，益生盛和公司提供的系列证据能相互印证，形成完整证据链，相反，福胶公司并未完成其举证责任，故益生盛和公司不需向福胶公司支付货款。福胶公司辩称，（一）何某作为公司的销售人员，有权代表公司签订销售合同，无权代表公司进行退货，并且根据《中华人民共和国药品法》的规定，药品退有严格的程序，需要仓库对仓库。（二）何某在益生盛和公司拿货的行为属于个人行为。何某在一审出庭作证曾明确表示，其从益生盛和公司拿的货物属于以个人名义进行的借货，并且所借货物的销售所得也是由何某支付给了益生盛和公司，（三）益生盛和公司与何某之间存在大额的经济往来，且益生盛和公司对往来款项不能进行合理说明，由此可见，益生盛和公司与何某之间存在异常亲密的关系。结合福胶公司调取的何某银行交易记录，何某向益生盛和公司的法定代表人杨涛和最终受益人陈某某共计转款81次，转款金额600多万元，此种情形完全符合何某从益生盛和公司借货的行为。这与何某在一审法院第二次开庭时，何某所做的证言相符，即何某以个人名义从益生盛和公司借货销售，销售所得价款由何某支付给益生盛和公司。益生盛和公司对何某的行为是个人行为而非职务行为是明知且共同参与的，因此，何某的行为不构成表见代理。益生盛和公司认为审批流程可以证明何某的行为是退货行为不是个人的借货行为，不能成立。该审批流程是福胶公司内部的沟通程序，益生盛和公司未出示此审批流程的载体，不能证明该打印件的真实性，如果内容属实，在该审批流程中申请原因部分，何某表示未向公司申请退货事宜，并向福胶公司承诺与客户签订分期回款承诺书。在该审批流程中，包含了何某于2020年6月8日向益生盛和公司作出的承诺附件，承诺的内容为：由何某分批分期回款给益生盛和公司，再由益生盛和公司回款到福胶公司。以上足以证明，益生盛和公司认可何某所做的承诺，即何某从益生盛和公司拿货的行为是何某和益生盛和公司之间协商确定的，也确定了由何某回款至益生盛和公司，再由益生盛和公司回款给福胶公司。至此，何某与益生盛和公司之间的借货行为明显为何某的个人行为，且是与益生盛和公司共同实施的。益生盛和公司辩称何某的行为构成表见代理，属于职务行为的主张不能成立。综合以上意见，益生盛和公司为逃避支付货款的责任，不但要求何某签订虚假的退货单，还要求何某在一审第一次开庭时做虚假证言。如果不是福胶公司调取了何某的银行交易记录，根本发现不了何某与益生盛和公司之间存在频繁的资金往来，更发现不了何某与益生盛和公司之间存在异常的亲密关系。因此，益生盛和公司主张的退货行为不能成立，应依法驳回益生盛和公司的上诉请求。福胶公司向一审法院起诉请求：1.判令益生盛和公司支付货款3043717元及利息（以3043717元为基数，自2019年4月起按银行同期贷款利率支付利息至货款付清之日止）；2.诉讼费及实现债权的合理费用由益生盛和公司负担。一审法院认定事实：福胶公司、益生盛和公司双方之间多次签订《购销合同》，约定益生盛和公司购买福胶公司生产的铁盒阿胶、阿胶糕、阿胶补血口服液等产品。2017年3月至4月福胶公司向益生盛和公司发货394260元，该期间益生盛和公司支付货款37440元；2017年5月至12月福胶公司向益生盛和公司发货5943500元，该期间益生盛和公司支付福胶公司货款5503500元，截止2017年底，益生盛和公司欠福胶公司货款数额为796820元。2018年1月至12月福胶公司向益生盛和公司发货5731100元，该期间益生盛和公司支付货款653120元。2019年福胶公司向益生盛和公司发货52000元，该期间益生盛和公司支付福胶公司货款152000元。福胶公司方财务记录显示益生盛和公司仍欠福胶公司货款3043717元。另查明，2018年5月31日，福胶公司向益生盛和公司发货阿胶8000盒，单价495元，上述货物价值3960000元。再查明，何某系福胶公司员工，何某负责福胶公司在江西省吉安市地区的产品销售工作，何某作为福胶公司的签约代表在福胶公司与益生盛和公司签订的上述购销合同上签字。何某于2020年6月8日向福胶公司出具承诺书一份，该承诺书内容显示何某认可其于2019年12月29日从益生盛和公司退300万元货物。诉讼中，经福胶公司、益生盛和公司申请，福胶公司员工何某先后两次出庭作证，何某第一次出庭陈述其系作为福胶公司工作人员从益生盛和公司退货8000盒阿胶，何某陈述其上述退货行为未按福胶公司规定程序向福胶公司申请退货。何某出庭第二次则陈述上述8000盒阿胶系以个人名义借出。何某认可其在益生盛和公司提交的退货单上签字，但签字系在本案福胶公司提起诉讼后补签的。人民法院大数据管理和服务平台显示益生公司的两个股东为江西荆杏文化有限公司、吉安市青原区嘉耀商贸有限公司，陈某某系江西荆杏文化有限公司股东，陈某某系益生公司的最终受益人，其在益生公司的持股比例为39.2%。2018年1月18日至2019年12月28日，福胶公司驻江西吉安市销售人员何某与益生公司法定代表人杨涛之间银行转账33次，何某向杨涛转账150余万元，杨涛向何某转账18万余元；在上述期间何某与陈某某之间银行转账47次，何某向陈某某转账440余万元，陈某某向何某转账不足5万元。一审法院认为，福胶公司、益生盛和公司之间存在买卖合同关系，证据充分，福胶公司、益生盛和公司均无异议，予以确认。诉讼中，福胶公司提交了客户往来明细一份，益生盛和公司对上述明细予以认可。根据上述明细显示益生盛和公司尚有3043717元货款未向福胶公司支付，益生盛和公司认可上述数额，但辩称其已向福胶公司退货8000盒阿胶，上述退货价值与拖欠货款价值相当，故益生盛和公司不欠付福胶公司货款。综上，福胶公司、益生盛和公司争议的焦点问题为益生盛和公司是否存在向福胶公司进行退货事实。关于本案争议的焦点问题，益生盛和公司辩称其向福胶公司退回了部分货物，益生盛和公司主张福胶公司、益生盛和公司合同法律关系发生了变化，其应就其上述主张负有举证责任。益生盛和公司就其辩称意见提交的主要证据有退货清单2张，何某书写的承诺书一份，并申请证人何某于2020年6月10日出庭作证，益生盛和公司欲依据上述证据证实8000盒阿胶已经由何某取走，何某系福胶公司的负责涉及益生盛和公司地区的产品销售的工作人员，故应认定益生盛和公司购买福胶公司的8000盒阿胶已经退货。福胶公司对益生盛和公司的上述主张不予认可，福胶公司亦申请何某于2020年7月17日再次出庭作证，并提交了何某与益生盛和公司法定代表人杨涛以及陈某某银行交易明细，福胶公司欲依据上述证据证实，何某与益生盛和公司法定代表人关系紧密，本案所涉商品系何某个人借出，并非益生盛和公司向福胶公司退货。关于是否存在退货的事实福胶公司、益生盛和公司的举证均与证人何某存在关联，何某第一次作证陈述其系作为福胶公司工作人员从益生盛和公司退货8000盒阿胶，第二次则陈述上述8000盒阿胶系以个人名义借出，证人两次陈述相互矛盾，且第二次陈述与何某自己书写的保证书也相互矛盾。又，何某陈述退货清单系福胶公司提起本案诉讼后其后补签字的，益生盛和公司方亦认可上述退货清单系何某后补的。再者，证人何某作为福胶公司的工作人员，其与益生盛和公司的法定代表人杨涛以及益生盛和公司最终受益人陈某某资金交往异常频繁，何某在2018年、2019年两年间向上述两人银行转账近80余次合计600万余元，但上述两人向何某合计转账才20余万元，上述资金往来情况不符合何某与上述两人存在借款合同关系客观规律。福胶公司主张的何某系借出益生盛和公司的货物进行销售，后其将销售款转账给陈某某、杨涛，福胶公司这一主张与何某和陈某某、杨涛转账记录较为符合。另，关于益生盛和公司提交红字发票增值税专用发票、红字发票增值税专用发票信息表，上述证据益生盛和公司可单方取得，不能证实退货具体情形。综上，证人何某虽为福胶公司工作人员但其并未有明确的工作权限处理福胶公司的退货事宜，其未曾向福胶公司告知其退货事宜或按照福胶公司程序申请退货，也未将相关货物交回过福胶公司。再结合福胶公司提起本案诉讼后证人何某配合益生盛和公司补签退货清单的事实，加之何某与益生盛和公司异常紧密的关系，何某证言前后矛盾不具有可信性，退货清单制作随意性较大，一审法院认为益生盛和公司主张其向福胶公司退货8000盒阿胶证据不充分，其主张退货事实不具有高度可能性，不予支持。故益生盛和公司应支付福胶公司货款3043717元及利息。因福胶公司、益生盛和公司未就货款逾期利息进行约定，结合本案实际情况及福胶公司关于利息的主张，上述利息应以3043717元为基数，自本案起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款还清之日止。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，参照《最高人民法院关于适用若干规定的意见》第九十一条、第一百零八条之规定，判决：益生盛和公司于判决生效后十日内支付福胶公司货款3043717元及利息（以3043717元为基数，自2020年5月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款还清之日止）。如义务人不依判决指定的期间履行给付金钱义务，应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取15575元，财产保全费5000元，由益生盛和公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。益生盛和公司提交公证书一份。拟证明福胶公司何某的行为是退货而不是借货，其行为是职务行为，法律后果应由福胶公司承担。福胶公司经质证认为，该审批流程在一审时已提交过，不属于新证据，不知道该审批流程的来源，对真实性不认可。对第58页承诺书真实性不认可，即便属实，在公证书第58页何某对益生盛和公司所做的承诺明确表示由何某分批回款到益生盛和公司，由益生盛和公司回款到福胶公司，由此可以证明，何某和益生盛和公司之间的行为完全是何某的个人行为，非职务行为，益生盛和公司对何某的借货是明知的，并且是共同参与的。福胶公司提交益生盛和公司及江西荆杏文化有限公司的企业信息。拟证明陈某某是益生盛和公司实际受益人。益生盛和公司经质证认为，对该证据真实性无异议，但对证据关联性有异议，与本案无直接关联。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，益生盛和公司提交的公证书，系由熊某到济南市高新公证处进行的证据保全，其中显示，在OA系统中，何某于2020年6月8日在福胶公司OTC事业部专项费用审批流程发起“江西志翔医药，江西益生盛和医药分期回款，公司给予撤诉的申请”，福胶公司各级领导意见整合显示“先不起诉客户，由何某承诺解决（何某已签保证书）”。福胶公司主张钉钉和OA系统是福胶公司两个不同的办公系统，钉钉已于2018年1月份停用，福胶公司现在用的是OA系统，在OA系统内部看不到他人的内容，只有发起人或审批人才能看到。益生盛和公司主张该表单系何某发给熊某，因熊某负责益生盛和公司业务，目的是让她知道这件事，该表单不需要熊某审批。福胶公司代理人姬广志当庭登录了熊某的钉钉账户，经法庭和双方当事人共同查验，登录后，熊某的OA审批系统中所有事项均显示空白。上述事实有公证书及当事人陈述在卷佐证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，熊某OA审批系统中所有事项均显示空白，未有何某提起的退货申请，益生盛和公司亦无其他证据证实何某退货事宜经过了福胶公司审批，故对于益生盛和公司主张何某退货行为系代表福胶公司的职务行为，本院不予采信。结合何某一审第二次庭审中的证言及何某与杨涛、陈某某资金往来频繁的事实，可以认定何某与益生盛和公司之间存在其他经济往来，且何某与益生盛和公司均承认何某在退货单上的签字系补签，故益生盛和公司并无证据证实其系向福胶公司退货，一审判决其向福胶公司支付剩余货款，并无不当。综上所述，益生盛和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31150元，由江西益生盛和医药有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 孙 潇二〇二〇年十二月一日书记员 孙红杰