江苏省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏民终315号 上诉人（原审原告，案外人）：南通市远东电器设备工程有限公司，统一社会信用代码91320681703761869J，住所地江苏省启东市寅阳镇。 法定代表人：卞云美，该公司总经理。 委托诉讼代理人：顾宸菲，北京市金杜（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵双双，北京市金杜（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，申请执行人）：交通银行股份有限公司南通分行，统一社会信用代码91320600838318151Q，住所地江苏省南通市人民中路**。 负责人：纪玉成，该行行长。 委托诉讼代理人：梁莉，北京金诚同达（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘其松，北京金诚同达（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：上海天翔大酒店有限公司破产管理人，即上海市汇业律师事务所，，住所地上海市延安西路**华敏翰尊** 负责人：张献玮。 上诉人南通市远东电器设备工程有限公司（以下简称远东电器公司）因与被上诉人交通银行股份有限公司南通分行（以下简称交通银行南通分行）、上海天翔大酒店有限公司破产管理人（以下简称天翔大酒店）案外人执行异议之诉一案，不服江苏省南通市中级人民法院（以下简称南通中院）（2019）苏06民初720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人远东电器公司上诉请求：撤销南通中院（2019）苏06民初720号民事判决和（2019）苏06执异81号执行裁定，确认上诉人与被上诉人天翔大酒店的租赁合同有效，上诉人享有租赁权并可依据租赁合同继续使用该房产。合同标的金额暂计5600万元，中止要求上诉人腾空房屋的执行行为，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、交通银行南通分行取得抵押权在上诉人取得租赁权之后，一审判决遗漏了抵押权登记晚于租赁合同生效时间这一事实。案涉《房屋租赁协议》及《最高额抵押合同》均签订于2010年12月24日，但交通银行南通分行与天翔大酒店于2010年12月28日才办理抵押登记，因此交通银行南通分行取得抵押权的时间是在上诉人取得承租权之后。2、案涉《房屋租赁协议》合法有效，系各方当事人的真实意思表示。3、案涉《房屋租赁协议》约定，上诉人以向上海灏旺实业有限公司（以下简称灏旺公司）提供借款1.03亿元的方式用来向天翔大酒店支付20年租赁，该租金支付方式系上诉人、天翔大酒店、灏旺公司三方意思表示一致约定的结果，不违反法律强制性规定，应为合法有效。至于天翔大酒店为何愿意以租金冲抵上诉人支付给灏旺公司的借款以及天翔大酒店与灏旺公司的债权债务关系，与本案无关。4、案涉《房屋租赁协议》签署后，天翔大酒店与上诉人进行了房产移交，上诉人实际占有并转租房产。 被上诉人交通银行南通分行辩称，案涉《房屋租赁协议》不是上诉人远东电器公司与天翔大酒店之间的真实意思表示，属恶意串通，损害被上诉人合法权益的行为，应被认定为无效。根据上诉人远东电器公司与天翔大酒店以及灏旺公司的公司内档显示，三个公司之间具有关联关系，存在恶意串通签订《房屋租赁协议》的客观条件。上诉人远东电器公司并未向天翔大酒店支付租金，其所主张的1.03亿元“租赁款”实为上诉人出借给灏旺公司用于其收购海航酒店（集团）有限公司持有的天翔大酒店股权的“股权转让款”。上诉人也从未实际占有涉案房屋。一审判决及执行异议裁定正确，应予维持。 本院经审理查明：交通银行南通分行与黄新、管雷、天翔大酒店、倪锋、高波金融借款合同纠纷一案，南通中院于2019年6月15日作出（2018）苏06民初263号民事判决：一、天翔大酒店于判决生效之日起七日内对编号为2010326190035100003《个人最高额借款合同》项下尚欠原告交通银行南通分行的借款本金97255829.10元及至全部借款还清之日的利息、罚息、复利等（截至2019年5月18日止的利息为13674737.93元、罚息为8599177.39元、复利为2333068.76元；自2019年5月19日起至2019年5月28日止，按各《提款申请书》约定的贷款利率计算利息、罚息及复利；自2019年5月29日起至实际给付之日止，按各《提款申请书》约定的罚息利率计算罚息和复利），在15000万元范围内承担连带清偿责任；二、倪锋、高波于判决生效之日起七日内对编号为2010326190035100003《个人最高额借款合同》项下尚欠交通银行南通分行的借款本金97255829.10元及至全部借款还清之日的利息、罚息、复利等（截至2019年5月18日止的利息为13674737.93元、罚息为8599177.39元、复利为2333068.76元；自2019年5月19日起至2019年5月28日止，按各《提款申请书》约定的贷款利率计算利息、罚息及复利；自2019年5月29日起至实际给付之日止，按各《提款申请书》约定的罚息利率计算罚息和复利）承担连带清偿责任；三、交通银行南通分行有权以天翔大酒店为案涉借款提供抵押的坐落于上海市，建筑面积合计12163.88平方米及相应土地使用权面积的房地产【登记证明号为虹201009012900】折价或者拍卖、变卖所得价款在15000万元范围内优先受偿；四、驳回交通银行南通分行的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费610064元、保全费5000元，合计615064元，由交通银行南通分行负担12205元，天翔大酒店、倪锋、高波共同负担602859元。 在上述案件诉讼过程中，南通中院于2018年6月22日第四顺位轮候查封了天翔大酒店所有的位于上海市（权证号虹20××42）房地产。以上房地产首封法院是上海市虹口区人民法院，查封时间为2015年9月29日，限制文件编号（2013）虹执字第2684号。 判决生效后，天翔大酒店、倪锋、高波未按期履行生效法律文书确定的义务，交通银行南通分行向南通中院申请强制执行，该院于2019年7月18日立案受理，案号（2019）苏06执118号。执行中，该院于2019年7月30日向被执行人天翔大酒店、倪锋、高波发出（2019）苏06执118号执行通知书，责令三被执行人在收到执行通知书之日起三日内履行偿付义务。2019年8月8日，南通中院发函上海市虹口区人民法院商请移送案涉查封财产处置权。2019年8月13日，上海市虹口区人民法院函复同意将其在（2013）虹执字第2684号案件中查封的天翔大酒店名下上海市房地产的司法处置权移送南通中院处理。2019年8月27日，南通中院作出（2019）苏06执118号之一执行裁定，拍卖、变卖被执行人天翔大酒店所有的位于上海市（权证号虹20××42）房地产（以下简称涉案房地产）。因被执行人一直未自觉将房屋交付南通中院处置，该院决定对上述房产进行强制检查、勘验，遂于2019年9月3日作出并张贴（2019）苏06执118号执行公告，公告内容为：“一、本院将于2019年9月3日对上述房地产进行检查、勘验，请占有、使用人予以配合；如拒不配合，本院将根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十九条之规定，强制进行检查、勘验，任何人不得妨碍或抗拒司法执行，否则本院将依法追究其法律责任。二、因被执行人至今未履行生效法律文书确定的义务，本院决定强制拍卖、变卖以上房地产用以清偿其所欠债务。在本院查封、拍卖期间，非经本院同意，任何人不得对被查封的财产有占有、添附、损毁、变卖、抵押、租赁及其他处分等行为，否则本院将依法追究其法律责任。三、上述房产占有人务必在2019年9月30日之前迁出以上房产、腾空房屋；逾期不迁出，本院将依法强制腾空，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定追究拒不迁出者的法律责任。四、有利害关系的单位或个人（含承租人）若有异议，可在公告之日起十日内书面向本院提出。” 2019年9月8日，案外人远东电器公司对本案执行标的上述涉案房地产提出异议，南通中院于2019年10月14日作出（2019）苏06执异81号执行裁定，驳回远东电器公司的异议请求。远东电器公司不服该裁定，提起执行异议之诉。 远东电器公司一审诉讼请求：1、撤销南通中院（2019）苏06执异81号执行裁定书；2、确认该公司与被告天翔大酒店签署的位于上海虹口区的房产（产权证号为沪房地虹字［2004］第005742号）租赁合同有效，该公司享有租赁权并可依据租赁合同继续使用该房产。合同标的金额暂计5600万元；3、终止南通中院要求该公司腾空案涉租赁房产的执行行为；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年12月24日，被告天翔大酒店和灏旺公司及远东电器公司三方签订“房屋租赁协议”，约定天翔大酒店将涉案房地产出租给原告，租赁期限自2010年12月24日至2030年12月23日，租赁费一亿零三百万元。 交通银行南通分行辩称：1、2010年12月24日，远东电器公司、天翔大酒店和灏旺公司签订的《房屋租赁协议》，系各方虚假的意思表示，且属于关联相对方恶意串通损害他人的合法权益，应属无效。2、远东电器公司并未履行涉案房屋的租赁协议向天翔大酒店支付租金，天翔大酒店所谓以租金抵偿的是其大股东灏旺公司结欠远东电器公司的借款，并非天翔大酒店自身的债务，因此以租抵债无事实和法律依据。3、涉案房屋租赁协议的性质为以租抵债，不是真实的租赁合同，不适用买卖不破租赁原则，不能对抗法院的查封与执行。4、案涉房屋并未实际交付远东电器公司占有，远东电器公司不得对抗法院的执行措施。5、远东电器公司提供的房屋租赁协议与天翔大酒店和交通银行南通分行签订的《最高额抵押合同》订立于同一天，即2010年12月24日，远东电器公司提供的证据无法证明租赁在抵押之前，根据《中华人民共和国物权法》第190条规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。6、远东电器公司提供的房屋租赁协议存在诸多不合理，且严重违背商业交易惯例，与事实相矛盾，系虚假租赁。 天翔大酒店破产管理人辩称：1、案涉执行程序应依法中止。根据《破产法》第十九条，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。2、案涉租赁协议无效。案涉租赁协议签署的各方具有密切关联关系，系恶意串通，损害第三人利益。即使案涉租赁协议有效，根据《破产法》第18条，自天翔大酒店破产清算裁定受理之日起已解除，即2019年11月27日已解除。 一审法院认定事实如下：2010年12月24日，天翔大酒店、灏旺公司、远东电器公司三方签订《房屋租赁协议》一份，主要内容是2010年2月灏旺公司受让天翔大酒店96.3%的股份，上海瀚萱酒店经营管理有限公司受让天翔大酒店3.7%的股份；灏旺公司向远东电器公司借款人民币1.03亿元用于支付股权转让款，经三方协商确认，该笔款项用于远东电器公司支付租用天翔大酒店租期为20年的租赁款；租赁物为上海虹口区，产权证号为沪房地虹字【2004】第005742号共计12163.88平方米的房地产，租赁期间2010年12月24日至2030年12月23日，租赁费人民币1.03亿元。2014年8月10日远东电器公司与天翔大酒店签订的补充协议一份，主要内容是天翔大酒店同意远东电器公司对租赁房屋进行转租，转租合同可以使用天翔大酒店名义，转租条款需经得天翔大酒店认可，收取的转租收入根据远东电器公司指令支付。 2011年5月20日，海航酒店（集团）有限公司的法定代表人的委托代理人王峻兮、灏旺公司的法定代表人倪岳与远东电器公司的法定代表人卞云美当着公证员在《关于上海天翔大酒店股权转让款的委托付款补充协议》上签名盖章。该公证书所附《关于上海天翔大酒店股权转让款的委托付款补充协议》的主要内容为：1、远东电器公司分别于2010年4月8日、4月12日、12月24日、2011年1月20日、2月11日、2月21日、3月4日划付海航酒店（集团）有限公司3000万元人民币、900万元人民币、2000万元人民币、500万元人民币、300万元人民币、200万元人民币、3400万元人民币，共计10300万元人民币是依据《股权转让协议》代灏旺公司支付给海航酒店（集团）有限公司的天翔大酒店股权转让款；2、海航酒店（集团）有限公司同意接受灏旺公司的委托付款，并与灏旺公司、远东电器公司签订本委托付款协议。3、三方确认，签署本协议不会免除海航酒店（集团）有限公司与灏旺公司于2010年2月签订的《股权转让协议》中灏旺公司的支付义务。若远东电器公司对本协议第一条约定中支付的款项有异议，则灏旺公司需依据本协议第一条约定支付上述款项。 一审法院认为，原告远东电器公司作为案外人，以其对执行标的享有租赁权为由提出执行异议被驳回后，有权提出排除强制执行的案外人执行异议之诉。远东电器公司依法应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 本案的争议焦点为远东电器公司与天翔大酒店就案涉房产是否存在真实有效的租赁关系，远东电器公司对案涉房产是否享有足以排除法院强制执行的民事权益。 首先，从天翔大酒店、灏旺公司、远东电器公司三方签订《房屋租赁协议》的时间看，天翔大酒店与远东电器公司签订租赁协议的时间与案涉房产抵押给交通银行南通分行发生在同一日。天翔大酒店作为债务人，在明知案涉房产上已设立抵押的情况下，又与他人签订租赁协议，其目的系为抵押权人实现抵押权设置障碍，存在主观恶意。 其次，从款项的支付情况看，原告远东电器公司并未向天翔大酒店直接支付租赁款，其主张的所谓1.03亿元租赁款，实际是出借给灏旺公司用于收购天翔大酒店股权的款项。在远东电器公司提供的电汇凭证、中国工商银行业务委托书回执及电子同城票据交换提入借方补充凭证上，收款人均为海航酒店（集团）有限公司，转账备注里注明代付股权转让款。此外，远东电器公司提供的公证书系在租赁协议签订之后作出（公证日期为2011年5月20日），但在该公证书中对1.03亿元的表述亦为“依据《股权转让协议》代乙方支付给甲方的上海天翔大酒店股权转让款”。上述证据证明1.03亿元系远东电器公司出借给灏旺公司的股权收购款。远东电器公司主张向天翔大酒店支付租金依据不足。其所谓以承租天翔大酒店20年抵算租金的约定系因天翔大酒店愿承接该债务的理由，该院认为，从远东公司所供的《房屋租赁协议》及被告天翔大酒店提供的《股权转证协议》可以认定，灏旺公司、上海瀚萱酒店经营管理有限公司系于2010年2月1日经天翔大酒店股东大会同意通过受让天翔大酒店的全部股权，交易价格为1.34亿元，其中灏旺公司占股96.3%，上海瀚萱酒店经营管理有限公司占股3.7%。2010年6月30日灏旺公司、上海瀚萱酒店经营管理有限公司又与黄新签订《股权转让协议》，约定以3亿元的价格向黄新出让天翔大酒店，黄新因此取得天翔大酒店100%的股权。另从原告提供的天翔大酒店的营业执照载明，黄新于2010年12月23日成为天翔大酒店的法定代表人。上述证据表明，2010年12月24日签订《房屋租赁协议》时，天翔大酒店原股东灏旺公司、上海瀚萱酒店经营管理有限公司股份已转让给黄新，在此情况下由天翔大酒店承接其原股东的债务，并由天翔大酒店以出租案涉房产的方式抵扣原告20年的房屋租赁费，客观上形成灏旺公司在零出资取得天翔大酒店股权后，又从出让股权中获得3亿元巨额转让款，该行为明显违反公平、诚信基本原则，亦与对价交易的基本常理相悖。 第三，从案涉房产的移交占有情况看，《房屋租赁协议》签订后，远东电器公司当时并未实际占有租赁房产。虽然远东电器公司向本院提交了天翔大酒店出具的纪要、天翔大酒店与远东电器公司签订的进场确认书、灏旺公司出具的证明书以及远东电器公司出具的案涉房屋使用情况说明，证明案涉房产已经移交。但上述证明材料系由被执行人或与被执行人有利害关系的主体出具，存在与案外人恶意串通、逃避执行的合理怀疑，在没有其他证据予以佐证的情况下，该院对上述证据碍难采信。至于远东电器公司提供的上海大宴楼餐饮管理有限公司和上海千肤手休闲保健服务有限公司租用案涉房屋的租赁合同，上述两份租赁合同均签订于案涉租赁协议之前，进一步印证了天翔大酒店、灏旺公司、远东电器公司三方《房屋租赁协议》签订后，远东电器公司并未实际占有租赁房产。 第四，关于案涉房产是否已被远东电器公司合法转租给第三方的问题。远东电器公司提供的承租人为蒋正武、上海云钻文化传播有限公司、虞峰、上海工谷土木工程技术有限公司、上海鑫查投资管理有限公司的租赁合同，均是与天翔大酒店签订，难以确定与原告存在关联。且在其签订《房屋租赁协议》时已存在多个租赁，对原有租赁关系如何接管并确定新的租赁关系均无证据佐证。原告提供的上海永乐通讯设备有限公司支付租金的四份流转凭证中，天翔大酒店向上海添一投资有限公司的转账凭证和上海添一投资有限公司向远东电器公司转账凭证对转账款项用途表述不明确，且两次转账的金额也不一致，无法据此认定上海永乐通讯设备有限公司的租金实际支付给了原告。且上海市虹口区人民法院（2012）虹民三民初1653号、（2014）虹民三民初2359号及（2017）沪0109民初14934号三份有关案涉房屋租赁合同纠纷的民事判决书中，案涉房屋的出租方均为天翔大酒店。故原告主张案涉房产已被其合法转租的依据不足。而上海工谷土木工程技术有限公司和上海光来餐饮管理有限公司的执行异议申请书中可以明确上海光来餐饮管理有限公司承租案涉房产是在2017年8月25日，上海工谷土木工程技术有限公司承租案涉房产是在2018年1月18日，二者承租时间均在案涉房产被抵押之后，且未取得抵押权人的同意，故依法不得对抗设立在先的抵押权。 综上，原告提供的证据不能证明原告远东电器公司与被告天翔大酒店就案涉房产已设立真实有效的租赁关系并得到履行，原告对案涉房产不享有足以排除法院强制执行的权益。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百一十三条、第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项之规定，判决驳回远东电器公司的诉讼请求。 本院二审审理过程中，上诉人远东电器公司提交上海市工商行政管理局虹口区分局查询上海天翔大酒店有限公司企业内档以及灏旺公司《关于上海天翔大酒店有限公司股权变更的情况说明》，用以证明一审卷宗中灏旺公司、上海瀚萱酒店经营管理有限公司与黄新签订的《股权转让协议》系伪造。本院认为本案审查的焦点事实为远东电器公司是否在涉案房地产被抵押之前已经与天翔大酒店签订了真实合法有效的租赁合同并实际占有涉案房地产，是否已经实际支付了租金，上诉人提交的证据所试图证明的事实并非本案审查对象，与本案的审理亦没有关联性，本院不予理涉。本院对一审判决认定的事实予以确认。 本案二审争议焦点为上诉人远东电器公司与天翔大酒店之间就涉案房地产是否已经形成了足以排除腾让行为的租赁关系。 本院认为：根据上诉人提交的《房屋租赁协议》以及相关付款凭证，上诉人并非直接向天翔大酒店支付租金，而是用其向灏旺公司的借款抵偿租金，而灏旺公司向上诉人远东电器公司所借款项却是用来偿还其对天翔大酒店所欠的股权转让款。因此，本案实为天翔大酒店、灏旺公司与远东电器公司三方签订的以租抵债协议，且租金与股权转让款亦存在混同，不能视为上诉人已经足额支付租金。此外，以租抵债协议的本质是债务人以其房屋使用权抵偿欠款的合同之债，不同于出租人与承租人之间签订的房屋租赁合同，不适用合同法规定的“买卖不破租赁”原则，亦不得对抗抵押权人对涉案房地产行使抵押权。 综上，上诉人远东电器公司的上诉请求不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回南通市远东电器设备工程有限公司的上诉，维持原判决。 二审案件受理费321800元，由上诉人南通市远东电器设备工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐志容 审判员  李 晶 审判员  赵建华 二〇二〇年十二月十一日 书记员  杨 浩