河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3597号上诉人（一审被告）：河南国匠置业有限公司，住所地：武陟县沁河路**。法定代表人：李建周，执行董事。委托诉讼代理人：张启平，河南善博律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张红梅，女，汉族，1972年2月16日生，住焦作市解放区。委托诉讼代理人：党任杰，河南苍穹律师事务所律师。上诉人河南国匠置业有限公司（以下简称国匠公司）因与被上诉人张红梅委托合同纠纷，不服河南省武陟县人民法院（2020）豫0823民初3505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人国匠公司的法定代表人李建周及其委托诉讼代理人张启平、被上诉人张红梅的委托诉讼代理人党任杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南国匠置业有限公司上诉请求：1、依法确认被上诉人提供的格式《销售代理合同》第一条第6项、第四条第3项、第七条第（二）款第4项无效；2、依法撤销武陟县人民法院（2020）豫0823民初3505号民事判决书，改判驳回一审原告诉讼请求；3、一、二审诉讼及其它费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审依据《销售代理合同》的无效条款作为判决，适用法律错误。1、格式《销售代理合同》第一条第6项、第四条第3项排除上诉人的主要权利，依法属于无效条款。《合同法》第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《销售代理合同》第一条第6项约定“甲方的任何客户资源的购买成交行为都统一由乙方进行办理，并按本合同结算条款结算”、第四条第3项约定“由甲方因处理关系等出售的房源同样视为乙方业绩，并提取佣金”。上诉人对自己修建的房屋拥有所有权，依法拥有占有、使用、收益、处分的权能，上述约定排除了上诉人（甲方）的处分权，依法属于无效条款，请二审予以确认。2、格式《销售代理合同》第七条第（二）款第4项违反法律强制性规定，依法属于无效条款。《合同法》第四百二十七条规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。被上诉人并不知道涉案房屋销售情况，也就是说，被上诉人并未促成合同成立；但《销售代理合同》第一条第6项、第四条第3项约定，即使被上诉人未促成合同成立，也应当收取佣金，违背法律强制性规定，依法属于无效条款。3、《销售代理合同》第七条第（二）款第4项约定有关收取溢价款的约定无效。《商品房销售管理办法》第二十八条规定，受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。可见，被上诉人既收取佣金，又收取溢价部分提成，明显违背《商品房销售管理办法》“不得收取佣金以外的其他费用”的禁止性规定，因此，《销售代理合同》第七条第（二）款第4项约定，在商品房委托代理销售合同中约定受托人可以收取溢价款的条款无效。二、一审判决上诉人支付溢价提成287,766元，认定事实不清。1、根据法律规定，实行独家代理的中介机构，收费标准最高不超过成交价格的3％。根据《国家计委建设部关于房地产中介服务收费的通知》第六条规定，房屋买卖代理收费，按成交价格总额的0.5％—2.5％计收。实行独家代理的，收费标准由委托方与房地产中介机构协商，可适当提高，但最高不超过成交价格的3％。2、即使按照《销售代理合同》约定，也只有提成约定而没有溢价提成约定。《销售代理合同》第四条第3项仅约定了由甲方因处理关系等出售的房源“提取佣金”并未约定“溢价提成”，因此，一审判决认定上诉人因处理关系等出售的房源向被上诉人支付“溢价提成”款，没有事实依据。三、一审判决上诉人支付滞纳金没有事实依据。被上诉人没有对涉案房屋向上诉人提供清款明细单，证明被上诉人认可涉案房屋同其无关，上诉人尚未“确认无误”，代理费尚无需支付，更不存在支付被上诉人滞纳金的前提。一审判决上诉人支付被上诉人滞纳金，没有事实和法律依据。四、本案涉及的房屋其实质是施工人的优先受偿权而不是正常销售，不应支付佣金和溢价提成。本案涉及的房屋，不仅是上诉上负责人的亲戚，更是实际施工人，由相关证人证实，一审也予以认定，可见，欠款的性质为工程款和工资，其性质属于建筑工程款，因此，本案涉及的房屋，其性质属于施工人行使法定优先受偿权，而不属于正常的销售代理行为。综上所述，被上诉人一方提供的格式《销售代理合同》第一条第6项、第四条第3项第七条第（二）款第4项违反法律强制性规定，依法属于无效条款；《销售代理合同》第四条第3项仅约定了由甲方因处理关系等出售的房源“提取佣金”并未约定“溢价提成”；被上诉人没有提供“清款明细单”上诉人不应支付滞纳金；本案房屋性质是施工人依法行使优先受偿权，不应支付佣金和溢价提成。一审认定事实不清，适用法律错误。为此提出上诉，请二审查明后，依法驳回一审原告的诉讼请求。张红梅辩称，请求依法驳回上诉，维持原判。一、《销售代理合同》是经过双方认真磋商的，甲、乙双方确认无误后在合同书上签字盖章，表明合同内容为双方的真实意思表示，合法有效，据此享有合同权利、履行合同义务，且国匠公司在之前向张红梅支付过一部分销售代理费，说明其对该合同是认可的。1、《销售代理合同》不属于格式合同，其条款也非格式条款。国匠公司的楼盘在武陟，其委托济南麦杰公司来销售楼盘，说明其是经过认真挑选的销售代理，合同也是经过国匠公司认可的。该楼盘原是烂尾楼，在张红梅的销售下，才有了巨大的好转。之前部分房屋已经售出，国匠公司收到了房屋款，也并未提出任何异议，现为逃避法律责任而混淆事实，是不道德的表现。2、《销售代理合同》不是居间合同，而是委托合同。《销售代理合同》中明确约定甲方委托乙方独家代理销售龙泽苑项目，张红梅作为销售负责人，对楼盘的销售付出了很多努力，工作内容涉及找员工、做广告、拉客户、介绍房屋情况、销售房屋、陪同办理过户等多项工作而非国匠公司所述简单的居间介绍。在张红梅的努力下，楼盘的销售情况有了巨大好转，而国匠公司不顾市场行情，肆意提高销售价格，公司高层内讧，导致后续房屋无法销售，该情况在之前的庭审中及木城派出所均有记录。3、《商品房销售管理办法》是为了规范商品房销售行为，保障商品房交易双方当事人的合法权益而制定的，该法第二十八条是为了规范房地产中介服务机构乱收费的现象，规定中介服务机构向开发商收取佣金，不得向房屋买受人乱收费。张红梅非中介服务机构，不适用本法，即便适用本法，《销售代理合同》第七条第一款明确约定销售代理费的组成为佣金和溢价分成，双方对此收费标准是认可的，而且上诉人的法人李建周的父亲曾与张红梅协商，该销售代理费的收取标准远低于行业标准。该法所述的佣金为销售代理向开发商收取的费用，而非国匠公司所述合同上佣金的字面意思，该条是法律的强制性规定，规定不得向委托方以外的人收取费用，而非管理性规定，佣金即服务费的收取，由双方协商约定。二、1、《国家计委建设部关于房地产中介服务收费的通知》已于2017年7月1日废止，房地产服务市场的服务费用实行市场调节价，由合同双方协商约定，一审认定溢价提成事实清楚；2、《销售代理合同》第一条第6款明确约定甲方的任何客户资源的购买成交行为都统一由乙方进行办理，并按照本合同结算条款进行结算，本合同第七条约定了销售代理费的计算及支付方式，而且在之前的对账中，国匠公司对此计算方式也是认可的。三、本案所涉5套房屋的销售，最晚的也在2018年销售出去，国匠公司一直未完全支付代理费，存在违约行为，应当承担违约责任。四、国匠公司所述的实际施工人，是其他工地的实际施工人，而非该楼盘的施工人，其所述的施工人的优先受偿权是不成立的，而且，国匠公司欠付工人的工程款为四五万块钱，拿一套三四十万的房子折抵，显然违背常理。同时，张红梅提供的办理房屋过户手续的整个流程服务，并且该房屋办理有贷款业务，是正常的销售房屋行为，而非是抵账房。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，国匠公司为拖延支付销售代理费时间上诉，浪费司法资源，请求贵院维持原判，依法驳回国匠公司的上诉请求。张红梅向一审法院起诉请求：1、被告支付原告销售代理费及滞纳金10,000元；2、被告承担本案诉讼费。庭审中，原告将诉讼请求第一项变更为：判令被告支付原告销售代理费308,894.7元、滞纳金92,668.41元，以上共计401,563.11元。一审法院认定事实：国匠公司于2011年9月注册登记成立，原名称武陟县九辰置业有限公司，2016年9月，名称变更为河南国匠置业有限公司。2015年9月23日，张红梅与国匠公司签订《商品房销售代理合同》，国匠公司委托张红梅代理销售武陟县龙泽苑小区。合同期限自本合同签约之日起至2015年12月31日止。双方约定住宅商品房的销售为均价每平方米1950元，低价不低于每平方1900元。另约定在合同签订后至10月底开盘前，国匠公司需向张红梅支付1万元作为前期策划费用。另合同约定了佣金及溢价部分提成的计算等事项。合同签订后，张红梅进场。2016年4月6日，济南麦杰房地产营销策划有限公司（以下简称麦杰公司）与国匠公司签订《武陟县龙泽苑项目销售代理合同书》，张红梅为项目实际负责人。合同约定的销售面积为12000平方米。麦杰公司为合同项目独家销售代理，国匠公司不得自行销售或委托第三方销售。在代理期限内，该项目所售所有房源均计入麦杰公司的销售业绩。国匠公司的任何客户资源的购买成交行为都统一由麦杰公司进行办理，并按本合同结算条款结算。合同第二条合作期限：签订合同之日起至公开发售后10个月或销售率达到80%（以项目面积为准）止。如需顺延，双方协定后可以顺延。合同第三条销售低价：住宅的销售底价为均价1900元/平方米，地，地下人防车位底价按照5万元/个套房底价为1050元/平方米。第四条成功销售的界定：1、房屋销售以套为出售单位。购房者签署《商品房买卖合同》并交纳20%房款后，该套房屋视为成功销售，麦杰公司即可获得与20%房款相对应本合同所规定的相应代理费，购房者交纳全部房款后，麦杰公司获得全部代理费用。3、由国匠公司因处理关系等出售的房源同样视为麦杰公司业绩，并提取佣金。合同第七条销售代理费的计算机支付：（一）销售代理费是指佣金和溢价分成的总和。（二）代理费的计算。1、合同有效期内麦杰公司的销售任务目标为完成现有住宅部分80%的销售，如果完成任务，国匠公司按照麦杰公司成功销售房屋销售总额的1.6%计算并支付佣金。麦杰公司允许国匠公司每月有一套住宅销售为国匠公司关系成交，佣金按照0.8%提取，并计入麦杰公司销售任务。2、从4月份开始计算销售任务，每季度完成住宅销售30套，国匠公司奖励麦杰公司10万元，如本季度提前一个月完成30套销售任务，国匠公司奖励15万元。以上两种情况在每个季度不重复奖励。3、若当季度销售任务未完成，则按照1.5%结算该季度佣金，另根据实际情况，国匠公司有权解除合同。4、溢价部分国匠公司与麦杰公司按照6∶4分成。（三）代理费的支付。佣金按月结算，麦杰公司应于每月2日之前向国匠公司提供上月代理费及溢价清款明细单，确认无误后，国匠公司应在每月5日前将上月代理费支付给麦杰公司。结算暂按1.6%提取，如果三个月内未完成任务，则从最后一个月扣除当季结算差额。因客户原因导致违约而没收的定金，由双方五五分成。合同第八条违约责任。国匠公司应按照合同约定时间向麦杰公司支付佣金和溢价，每延期一日付款，需按应得代理费总额的1%支付给麦杰公司滞纳金，直至全部付清麦杰公司应得代理费为止。如超期30天，麦杰公司有权解除合同，并由国匠公司承担违约责任。项目合作期间，不能擅自中止合同，如因任何一方无故中止合同，造成双方无法合作，应赔偿对方十万元违约金。2019年3-5月份左右，张红梅与国匠公司的法定代表人李建周经过对账，确认从2015年10月1日至2019年1月14日，涉案项目共计销售50套（不含本案中买受人为郭志鹏、陈石头、郭志良、郭豆豆、陈虎成的五套房屋）。2019年5月，双方终止合作。2019年9月，张红梅委托其诉讼代理人向被告邮寄送达了《债权转让通知及催告函》，该函件内容为麦杰公司将涉案所欠付的房屋销售代理费及其他债权一并转让给张红梅，被告在收到后应直接向张红梅支付欠付费用。之后代理人又通过短信方式将债权转让的事实向被告国匠公司的法人李建周进行告知。2019年10月14日，张红梅就已确认对账的50套房屋向本院提起诉讼，请求被告国匠公司支付其销售代理费237909元及滞纳金71373元，共计309282元。本院于2020年3月25日作出（2020）豫0823民初3505号民事判决书，判令被告国匠公司应给付原告张红梅代理费98523.93元，并支付违约金，以70783.17元为基数，自2019年6月1日起至被告实际履行义务完毕之日止，按照月利率2%计算。违约金数额以21234.95元为限。后张红梅不服上诉至焦作市中级人民法院，焦作市中级人民法院于2020年6月22日作出（2020）豫08民终1349号民事判决书，维持本院的一审判决。2020年8月，原告张红梅经核查，2017年9月1日至2018年7月1日，仍有买受人为郭志鹏、陈石头、郭志良、郭豆豆、陈虎成5人购买的5套房屋销售代理费，被告国匠公司没有给付。其中郭志鹏购房时间是2017年9月3日，房屋面积是139.23平方，房屋总价是416673元；陈石头购房时间是2018年7月1日，房屋面积是139.23平方，房屋总价是442751元；郭志良购房时间是2018年1月1日，房屋面积是124.43平方，房屋总价是335961元；郭豆豆购房时间是2017年9月1日，房屋面积是124.43平方，房屋总价是366667元；陈虎成购房时间是2018年7月1日，房屋面积是124.43平方，房屋总价是395688元。上述5套房屋的销售总面积为651.75平方米，底价为1238325元，总成交价为1957740元，溢价为719415元。另查明，郭志鹏、郭志良二人系被告国匠公司的法定代表人李建周的小舅子，郭豆豆系李建周的小姨子，陈石头、陈虎成二人的家属均与李建周有业务往来。一审法院认为，一、关于张红梅诉讼主体资格的认定。本案张红梅系麦杰公司就涉案项目的实际负责人，麦杰公司在涉案项目结束后，将涉案债权转让于张红梅，并由张红梅将债权转让通知送达国匠公司的法定代表人李建周，被告国匠公司认为该债权转让并非债权人即第三人麦杰公司送达，故对被告不产生效力。本院认为，根据合同法第八十条的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案债权转让的通知虽非麦杰公司向国匠公司送达，但张红梅委托其代理律师向国匠公司邮寄送达了债权转让通知邮件，应视为债权转让已通知国匠公司，债权转让已对被告国匠公司产生效力。综上，本院认为，本案原告张红梅的诉讼主体适格，可以提起本案之诉。二、本案是否属于重复诉讼的认定。根据原告提供的2015年10月1日-2019年1月4日龙泽苑销售明细表、龙泽苑小区已备案房产明细，本案中原告主张的五套房屋的代理费不在（2019）豫0823民初5134号民事判决书认定的50套房屋范围内，故本案不属于重复诉讼。三、被告是否存在应付未付原告销售代理费事实的认定。被告国匠公司辩称，案涉五套房屋并非原告销售，系公司拖欠工资款顶账的房源。依据国匠公司与麦杰公司签订的《销售代理合同》第一条的规定：麦杰公司为合同项目独家销售代理，国匠公司不得自行销售或委托第三方销售。在代理期限内，该项目所售所有房源均计入麦杰公司的销售业绩。国匠公司的任何客户资源的购买成交行为都统一由麦杰公司进行办理，并按本合同结算条款结算。在案证据证明，麦杰公司的代理时间从2015年10月1日至2019年1月14日。本案中，郭志鹏、郭豆豆购房时间是2017年9月，郭志良的购房时间是2018年1月1日，陈石头、陈虎成购房时间是至2018年7月1日，均在麦杰公司的代理期间，按照双方合同约定，案涉五套房屋应计入麦杰公司的销售业绩。故本院认为，被告存在应付未付原告销售代理费的事实。四、原告主张的销售代理费数额的认定。本案原告提交的龙泽苑小区已备案房产明细中载明郭志鹏、陈石头、郭志良、郭豆豆、陈虎成5套房屋的销售总面积为651.75平方米，底价为1238325元【651.75平方米×1900元/平方米】，总成交价为1957740元【366667元＋416673元＋335961元＋395688元＋442751元】，溢价为719415元【1957740元-1238325元】。根据国匠公司与麦杰公司签订的《销售代理合同》，溢价提成为287766元【719415元×40%】。另因案涉5套房屋的购房者与被告均存在特殊关系，本院酌定原告佣金均按照0.75%计算，佣金提成为14683.05元【1957740元×0.75%】。综上，原告主张的房屋的销售代理费为302449.05元【溢价提成287766元＋佣金提成14683.05元】。五、关于原告主张的滞纳金应否支持的认定。从上述可知，被告还欠付原告代理费302449.05元，根据双方签订的《销售代理合同》约定，佣金按月结算，麦杰公司应于每月2日之前向国匠公司提供上月代理费及溢价请款明细单，确认无误后，国匠公司应在每月5日前将上月代理费支付给麦杰公司。合同另约定，国匠公司应按照合同约定时间向麦杰公司支付佣金和溢价，每延期一日付款，需按应得代理费总额的1%支付给麦杰公司滞纳金，直至全部付清麦杰公司应得代理费为止。本案中，所涉5套商品房的销售发生在2015年-2018年间，案涉房屋最晚的也在2019年1月贷款发放完毕，且双方于2019年3-5月份进行对账，但被告此后一直未将原告的代理费支付完毕，应视为存在违约行为。根据双方合同第八条约定，国匠公司应按照合同约定时间向麦杰公司支付佣金和溢价，每延期一日付款，需按应得代理费总额的1%支付给麦杰公司滞纳金，直至全部付清麦杰公司应得代理费为止，但该标准计算过高，结合本案案情，本院酌定原告请求的违约金应以302449.05元为基数，从2019年6月1日起至被告实际履行义务完毕之日止，按照月利率2分计算为宜。但总数额不超过90734.72元【302449.05×30%】。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：一、被告河南国匠置业有限公司应于本判决生效后十日内给付原告张红梅代理费302449.05元；二、被告河南国匠置业有限公司应于本判决生效后十日内支付原告张红梅违约金（以302449.05元为基数，自2019年6月1日起至被告实际履行义务完毕之日止，按照月利率2%计算。违约金总数额不超过90734.72元。）。案件受理费7323元，减半收取计3661.5元，由原告张红梅负担73.23元，被告河南国匠置业有限公司负担3588.27元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了一组证据。上诉人和被上诉人对相应销售的明细和微信记录和清算的草底，证明被上诉人自认在2019年5月6日时明确自认剩余提成是104892元，该费用已经法院判决执行完毕。张红梅质证认为，该三份证据不属于新证据，对其关联性有异议。本案涉及的销售代理费用是除了50套房屋之外的房屋，因此，该明细表与本案无关。清算草底并非是最终的结算结论，不能证明本案的事实。聊天记录反映的也是协商的一个过程，并非是最终的结论，不能证明上诉人的证明指向。本院认为，案涉的房屋不是明细表内的房屋，因此该明细表与本案没有关联性，不予采信。清算草底和聊天记录均不能证明上诉人的证明指向，不予采信。本院二审查明的案件事实与一审查明的事实相同。本院认为，《销售代理合同》经过双方当事人协商，且均有签字并加盖公章，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。上诉人主张《销售代理合同》第一条第6项、第四条第3项排除上诉人的主要权利、依法属于无效条款的理由，没有法律依据，本院不予支持。另外，上诉人主张《销售代理合同》第七条第（二）款第4项因违反法律强制性规定而无效的理由，因为双方当事人之间的法律关系属于委托合同关系，不属于居间合同关系，也不能成立。关于该五套房屋是否应该收取溢价提成和佣金的问题，从合同第一条第5项看，在合同期限内，该项目所有房源均计入乙方的销售业绩，但是乙方（被上诉人）只允许甲方（上诉人）每月有一套住宅销售为甲方关系成交。再根据《销售代理合同》第四条内容看，所有销售成功的房屋，按照第1条和第2条，乙方均要收取代理费用，且在第1条明确代理费用为佣金和溢价分成的总和，但在第3条，关于由甲方因处理关系等出售的房源同样视为乙方业绩，仅规定提取佣金，而非代理费用，说明对于甲方因处理关系等出售的房源，乙方仅收取佣金，不包括溢价分成。对于案涉的5套房屋，显然属于处理关系出售的房屋，因此，应按照《销售代理合同》第一条第5项和第四条第3项来处理。由于郭志鹏和郭豆豆的购房时间分别是2017年9月3日和9月1日，由于均在9月份，只能有一套房作为关系房屋处理，故应把销售在前的郭豆豆的房屋作为关系房屋处理较为妥当，仅计算佣金，把郭志鹏的房屋作为正常销售房屋处理，计算佣金和溢价分成。对于陈石头和和陈虎成所购房屋，由于时间均在2018年7月1日，本院酌定陈石头所购房屋作为关系房屋处理，仅计算佣金，陈虎成所购房屋作为正常销售房屋处理，计算佣金和溢价提成。根据《销售代理合同》约定计算，郭志鹏、陈虎成所购房屋的溢价提成为113762.8元，具体计算方法：（416673-139.23*1900）*40%+（395688-124.43*1900）*40%=113762.8元。另外，案涉5套房屋的总成交价为1957740元，佣金为15661.92元（1957740*0.8%=15661.92），代理费用共计129424.72元。因此，上诉人应给付被上诉人的代理费用为129424.72元。关于被上诉人起诉主张的滞纳金在此基础上进行相应变更。综上所述，河南国匠置业有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省武陟县人民法院（2020）豫0823民初3505号民事判决；二、河南国匠置业有限公司在本判决送达后十日内支付张红梅代理费129424.72元；三、河南国匠置业有限公司在本判决送达后十日内支付张红梅违约金（以129424.72元为基数，自2019年6月1日起至河南国匠置业有限公司实际履行义务完毕之日止，按照月利率2%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3661.5元，由张红梅负担2217.5元，由河南国匠置业有限公司负担1444元。二审案件受理费5837元，由张红梅负担3339元，河南国匠置业有限公司负担2498元。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 米新秀法官助理曹艳娜二〇二〇年十二月七日书记员 靳 园