贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2557号 上诉人（原审被告）：兴仁市壹号娱乐会所，住所地：兴仁市东湖街道办事处黄金社区市府东路北侧****。 经营者：刘厚超，男，汉族，1997年1月8日生，贵州省兴仁市人，住贵州省兴仁市。 委托诉讼代理人：付国策，兴仁市城北街道法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：兴仁市泛源商贸有限责任公司，住所地：，住所地：贵州省兴仁市真武山社区兴仁大道北侧v> 法定代表人：高福霞，系该公司执行董事兼总经理。 原审被告：刘厚金，男，汉族，1979年8月5日生，贵州省兴仁市人，住贵州省兴仁市。 上诉人兴仁市壹号娱乐会所（以下简称“壹号会所”）因与被上诉人兴仁市泛源商贸有限责任公司(以下简称“泛源公司”)、原审被告刘厚金买卖合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初3679号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 壹号会所上诉请求：撤销一审判决，驳回泛源公司的一审诉讼请求。事实及理由：一审法院认定事实不清，判决结果错误。一、根据双方签订的产品销售协议第九条，双方的合同未生效，并且泛源公司未对该协议进行确认和盖章；二、泛源公司并未按照合同约定开业前赠送壹号会所600件雪花勇闯；三、壹号会所实际支付的货款为188000元，而非一审认定的170000元；四、该合同中并未约定单价，该合同不生效，应该按照合同无效原理进行处理。故一审判决错误，应予改判驳回泛源公司的诉讼请求。 被上诉人泛源公司答辩称，一审认定事实清楚、证据确实充分，应驳回上诉，维持原判。 泛源公司向一审法院起诉请求：判决壹号会所及其经营者刘厚超、刘厚金支付泛源公司货款630022元。 一审法院认定事实：泛源公司系雪花啤酒在兴仁地区的代理商，2019年4月15日壹号会所与泛源公司签订产品销售协议，刘厚金在合同内以法定代表人／负责人的名义签字并盖章，泛源公司未在该合同内盖章但由其法定代表人高福霞以公司名义在合同内进行签字。双方在合同内未对产品销售价格进行明确约定，但签订合同前高福霞已经通过微信征求了刘厚金的意见即雪花纯生小支发价138元返40元、雪花勇闯95元返25元、冰酷75元返25元，赠送200件纯生600件勇闯，刘厚金只是回复了勇闯应该返30元。合同签订当日，高福霞向刘厚金转账了15万元固定促销服务费。自2019年5月12日起至2020年1月23日泛源公司向壹号会所送货51次（包括赠送），其中勇闯7700件（其中2019年5月25日送货200件，送货注明赠送，应予扣除）、冰酷600件、纯生300件、黑狮19件零8瓶（2019年5月15日送70件，2019年10月11日退货51件零16瓶，实际送货19件零8瓶，2019年5月15日送货单内注明单价138元，但70件总计未付款金额为7728元，应认定黑狮单价为110元，返点为每件28元）。壹号会所已向泛源公司支付货款170000元。另查明，壹号会所登记注册的是个体工商户，但实际是合伙经营。现工商登记注册时间是2019年4月22日，类型是个体工商户，经营者是刘厚超，由刘厚超与刘厚金占有33%的股份。在2019年4月22日之前登记的经营者是刘厚金。 一审法院认为，壹号会所的工商登记是个体工商户，但实际是合伙经营的，2019年4月15日刘厚金代表壹号会所与泛源公司签订的《产品销售两方协议》，壹号会所于2019年4月22日工商登记经营者由刘厚金变更为刘厚超，并由刘厚金与刘厚超共同占有33%的股份，应认定泛源公司自2019年4月22日后的送货行为是原合同的继续履行，在供货期间，壹号会所未对供货期限及价格提出异议且继续接收泛源公司所供货物，应视为双方认可按原合同定价继续履行供货合同。 本案争议的焦点在于：一、双方的买卖合同是否成立并有效，泛源公司是否具备原告主体资格；二、壹号会所是否应按约定支付价款。合同内虽无泛源公司的盖章，但有法定代表人高福霞签字，且事后泛源公司对该合同予以认可并履行，应认定合同成立并有效，泛源公司具备诉讼主体资格。壹号会所辩解理由不成立，不予采纳。根据刘厚金与泛源公司的微信聊天记录，应认定商品交易的单价为雪花纯生小支发价每件138元返40元（即以98元计算）、雪花勇闯每件95元返25元（即以70元计算）、冰酷每件75元返25元（即以50元计算），黑狮双方在微信聊天中没有约定价格，以送货单载明价格计算，即每件110元。为此，壹号会所所欠价款应为，勇闯7700×70元/件=539000元、冰酷600×50元/件=30000元、纯生300×98元/件=29400元，黑狮18.3件（8瓶折合为0.3件）×110元/件=2013元，以上价款合计为600413。泛源公司认可已经支付170000元，未付款金额为430413元。泛源公司未按约定扣除“返点”的价款，且送货数量有误，对诉讼请求予以部分支持。壹号会所辩解约定单价未成就，与事实不符，不予采纳。壹号会所系非法人单位，不具备独立承担民事责任的能力，其民事责任应由其经营者共同承担，刘厚金至今在壹号会所持有股份，应认定其与刘厚超均属于会所的实际经营者，泛源公司请求其承担责任，理由正当，予以支持。刘厚金辩解其不是适格的被告不应承担责任，与法律规定不符，不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第十条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十一条、第六十二条、第一百零九条之规定，判决：一、限兴仁市壹号娱乐会所及其经营者刘厚超、刘厚金于本判决生效之日起十日内支付兴仁市泛源商贸有限责任公司货款人民币430413元；二、驳回兴仁市泛源商贸有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费10100元，减半收取计5050元，由兴仁市壹号娱乐会所及其经营者刘厚超、刘厚金负担3585元，原告兴仁市泛源商贸有限责任公司负担1465元。 二审期间，泛源公司提供刘厚金出具金额为15万元的《借条》一份，拟证实双方合同约定的促销费的条件为待壹号会所完成其承诺的销售数量进行分期支付，开业前约定支付15万元，高福霞以个人名义提前借给刘厚金15万元，若最终未达到销售数量，则刘厚金需偿还高福霞该15万元；提交《欠条》一份，拟证实需要按照约定销售满3万件才进行赠送，为避免达不到约定销量，刘厚金对赠品1000件出具《欠条》，若达不到销售数量，则不再进行赠送。刘厚金质证对《欠条》予以认可，并认为，案涉《借条》确实为高福霞支付的促销费，但是按照协议约定在开业前应该支付；壹号会所对《借条》、《欠条》均表示不清楚。本院认证意见：该二份证据与本案有关系，予以认定。 本院对一审认定的事实予以确认。另外，泛源公司在二审中陈述，其不再对《欠条》另行主张权利，《欠条》原件作为证据交由法院留存。双方对所收到的货款188000元予以认可，高福霞称另有18000元系现款现货，起诉时已经在本案中扣除，并提供微信转款凭证予以证实，刘厚金及壹号会所对此予以认可。 本院认为，本案的争议焦点为：1、双方对赠品是否附有条件；2、雪花勇闯的单价及返点为多少。 本案中，双方对供货数量均无异议，应予确认。案涉《产品销售两方协议》虽无泛源公司的盖章，但有法定代表人高福霞签字，且事后泛源公司对该合同予以认可并履行，应认定合同成立并有效，泛源公司具备诉讼主体资格。 关于双方对赠品是否附有条件的问题，从双方签订《产品销售两方协议》第2.1项来看，乙方承诺在本协议期间完成本协议项下的产品名称、规格、数量及价格如下表：其中雪花勇闯天涯20000件、雪花冰酷5000件、雪花纯生5000件，合计30000件。而后的5.1.1才对固定促销服务费进行约定、5.1.2条才对试销用酒（赠品）进行约定，结合刘厚金出具给泛源公司的《欠条》、《借条》与高福霞陈述能够相互印证，应认定本案赠品是附有条件即销售数量达到壹号会所承诺的数量后进行赠送，而非无条件赠送，壹号会所未按照约定达到销售数量，亦未按约结算货款，可认为赠送条件不成就，故壹号会所上诉称“还有600件雪花勇闯未赠送”的上诉理由不能成立，不予采纳。 关于雪花勇闯单价及返点为多少的问题。壹号会所认为雪花勇闯的单价应为90元／件，返点30元，泛源公司认可为90元／件，但返点为22元。壹号会所未能提供证据证实返点为30元的证据，结合案涉《产品销售两方协议》及微信转款凭据，案涉《产品销售两方协议》明确注明“雪花勇闯天涯，折扣标准为22元／件”，微信转款凭据注明100件勇闯酒，9000元，应认定雪花勇闯天涯为90元／件，返点为22元，一审认定为95元／件，返点为25元不当，应予纠正。故雪花勇闯应为7700×68元/件（90-22）=523600元，故壹号会所认为雪花勇闯的单价有误的该项上诉请求成立，应予支持。为此，壹号会所所欠价款应为，勇闯7700×68元/件=523600元、冰酷600×50元/件=30000元、纯生300×98元/件=29400元，黑狮18.3件（8瓶折合为0.3件）×110元/件=2013元，以上价款合计为585013。泛源公司认可已经支付170000元，未付款金额为415013元。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初3679号民事判决。 二、限兴仁市壹号娱乐会所及其经营者刘厚超、刘厚金于本判决生效之日起十日内支付兴仁市泛源商贸有限责任公司货款人民币415013元； 三、驳回兴仁市泛源商贸有限责任公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10100元，由兴仁市壹号娱乐会所及其经营者刘厚超、刘厚金负担9915元，兴仁市泛源商贸有限责任公司负担185元。 本判决为终审判决。 审判长  付君 审判员  石鑫 审判员  简坤 二〇二〇年十二月二日 书记员  张雪