陕西省镇巴县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕0728民初935号 原告:李某某，男，汉族，1967年7月16日出生，高中文化。 委托诉讼代理人：赵凯，代理权限为特别授权。 被告：谢某某，女，汉族，1962年8月27日出生，高中文化，居民。 原告李某某与被告谢某某合伙协议纠纷一案，本院于2020年10月13日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李某某及其委托诉讼代理人赵凯、被告谢某某均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告李某某向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告向原告支付合伙工程亏损款224470元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由，原、被告系朋友关系，2018年10月底，被告联系到四川省达州市通川区复兴镇一处病死松树砍伐清理工程，随后与原告协商双方合伙施工、盈亏共担。在协商好合作方式后，被告与原告一同到现场查看了山林情况，双方于2018年12月12日与对方发包人蒲正坤签订书面劳务施工承包合同，约定由原被告双方共同承包通州区龙洞门村松树砍伐清理工程，以择伐疫木38元每株的价格结算，合同还约定有其他权利义务。合同签订后，原、被告协商由原告负责工地施工运作，并以油锯工种工资标准向原告支付工程管理费，之后原告便负责组织工人进场施工并垫付工程施工期间所有开支。工程历经九个月完工后，按照发包方的施工要求和验收标准进行了结算，该工程总收入295835元，各项支出总计744776.7元（含约定支付原告的管理费96000元、支付蒲正坤管理费用30000元及验收检查折扣费用27880元），该工程实际亏损448941.7元。综上所述，原、被告之间以口头协商并结合一般合伙习惯的方式进行合伙承包施工，并共同与发包方签订书面施工合同，具体合伙事务由原告实施，合伙利益共享、风险共担。现合伙事务已经进行完毕，工程处于亏损状态，且原告已承担了全部亏损后果，根据相关法律规定，被告应该承担亏损金额总额的一半共计224470元，请求法院支持原告的全部诉讼请求。 被告谢某某辩称，原告与被告系多年的朋友，2018年12月双方在西乡偶遇，双方谈起各自目前的状况，被告告知原告自己目前在四川达州做松线虫防治工程，原告很感兴趣并告知被告自己目前在西乡也在做这方面的工程。随后原告要求被告给其介绍四川那边的工程，被告马上联系蒲正坤，蒲正坤说有工程，于是被告就和原告还有其他两人一起去了达州，到了达州经被告介绍原告与蒲正坤相识并带原、被告一起上山查看了山林的基本情况，下山后原告比较满意就和蒲正坤洽谈合作事宜，双方就松线虫防治工程达成协议。后来，原告说该工程是被告介绍的，应该给被告一点介绍费，于是三方商议按每颗松树提3元给被告，后来原告李某某与蒲正坤签订了合同，签订合同后原告找到被告说工程是被告介绍的，请被告当个中间人，蒲正坤听到也说行，于是被告也没有考虑太多就在合同上签了字，被告没有参与任何投资管理，别的事情与我无关，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 原告围绕其诉讼请求，向本院提交的证据有：1、原、被告身份证复印件一份，证明原、被告的身份信息；2、劳务施工承包合同一份，证明原被告与蒲正坤签订劳务施工合同及合同的具体内容；3、记账凭证两册（内含工程支出及收入明细票据）、工程账目明细分类一册，证明工程收入与支出并证明工程亏损情况；4、证人张忠锋、何袁江证明各一份，证明原被告约定合伙并且由原告经营管理；5、达州市辉美劳务公司证明一份，证明原告向蒲正坤支出管理费用30000元。以上证据，经被告质证认为，对第1、5组证据没有异议，本院予以采信。对第2组证据的真实性没有异议，但是对证明目的有异议，认为被告与原告没有合伙，被告只是作为中间人签字的，经本院审查认为原告提供的第2组证据客观真实，与本案有一定关联，本院予以采信。对第3、4组证据有异议，经本院审查认为，原告提供的第2、3组证据系原告单方面意思表示，证人何袁江与证人张忠锋证言内容以出庭作证证言为准。 另原告申请证人张小露、何袁江、张忠锋出庭作证。证人张小露证言：原告承包工程的时候证人不知道，后来原告找到证人说了一些他的工程的问题，拿着的票据大部分都是白条（不是正规发票）让证人帮其做账。因为原告是事后找的证人，这个真实性他自己负责，原告也给证人签订了承诺书。因为根据规定白条是不能入账的，证人只是工程结束之后做的账，而不是跟随工程进度做的账。证人不认识被告谢某某。原告是事后找的证人，他自己对账目负责，证人对账目不负会计责任，证人只是帮他整理、核对一下账目。上述证人证言，经原告质证无异议，经被告质证认为被告根本不认识证人，证人的证言恰好证明原告所说的亏损全是捏造的事实。 证人何袁江证言：证人与原告是经人介绍相识的，与被告以前不认识，是2018年的时候才认识，知道原告和被告有合作，一起吃过饭。当时证人和张忠锋还有原告一起去达州看砍伐松树的活能不能干，证人和张忠锋本来打算合伙去包活，因为树太大了后来就没有包成，也就没有和李某某谈具体多少价格。证人和原告开始住的酒店后来一起吃饭，被告是后面来的，好像是原告把被告叫过来的，一起看的那个工程说的是由李某某来看管工地，油锯工400元的工资，当时证人不知道谢某某，他们交谈的时候证人才大概知道是个什么情况，从交谈中知道他们好像是一个合伙关系，后来什么情况证人就不清楚了。上述证人证言，经原告质证无异议，经被告质证认为被告根本不认识证人，从来没有见过证人，没有与证人参与过该饭局也未说过与原告是合伙关系。 证人张忠锋证言：2018年证人与何袁江一起去四川达州看活，证人之前与原、被告都不认识，我们去看的时候具体是和李某某谈，因为树太大了砍不了所以最终就没有谈成。当时谈价谈的40块钱一棵。现在被告席上坐的人证人不认识，当时和证人接头的是李某某，当天李某某叫一起吃个饭，吃饭的中途好像来了一个人，具体是不是被告证人现在记不清楚了，好像他们在谈合伙的事情，吃饭的时候他们聊的我只是偶尔听听，他们说工程参与管理的给管理费，油锯工的工资400元，那个女的说他们工程盈亏共担，其他的证人也就不清楚了。上述证人证言，经原告质证无异议，被告质证意见同何袁江证言质证意见相同。 经本院审查认为，证人张小露的证言与本案其他证据相符，可以从侧面查清案件事实，本院予以采信。证人张忠锋、何袁江出庭作证的证言部分矛盾，证人也表示不能确定当天参与饭局的人是被告，故对该两份证言的证明目的本院不予采信。 被告谢某某提供的证据有：1、被告的身份证复印件，证明被告的身份信息；2、蒲正坤的证明一份、蒲正坤的身份证复印件及光盘一份，证明原告与蒲正坤签订协议的事实；3、收条一份，证明原告与被告一直不是合伙关系，被告只是收取介绍费；4、西乡法院出具的调解书一份，证明原告向被告支付被告垫付钱的事实。对被告提供的证据经原告质证对第1组证据无异议，本院予以采信，对其他证据均有异议，经本院审查认为，被告提供的第2、3、4组证据均与本案有一定关联，能从侧面查清案件事实，本院予以采信。 本院调取的证据有：1、对证人蒲正坤的调查笔录，以证明蒲正坤与李某某是经过谢某某介绍认识的，蒲正坤系与原告李某某签订的合同，谢某某只是作为见证人签字，后李某某是直接与辉美公司联系而不再与蒲正坤联系；2、陕西省西乡县人民法院（2020）陕0724民初1262号民事案件的卷宗相关材料，以证明原告李某某与被告谢某某的其他纠纷经西乡县人民法院调解处理，该纠纷中的20万元与本案无关系。上述证据经原告质证认为蒲正坤的证言陈述与事实不相符合，认为西乡县人民法院提供的卷宗材料与本案无关联，经被告质证无异议，经本院审查认为上述证据客观真实，与本案有一定关联，本院予以采信。 根据原、被告的陈述及本院对证据的采信情况，本院认定事实如下： 原告李某某与被告谢某某系相识多年的朋友。2018年10月两人在西乡偶遇，互相谈及自己目前的状况，被告谢某某称自己目前在四川达州做松线虫防治工程，原告李某某称自己目前在西乡也在做松线虫防治工程。原告李某某便要求被告给原告在四川介绍一处工程。被告谢某某与蒲正坤系旧识，双方之间偶有生意往来。随即被告谢某某与蒲正坤取得联系，届时刚好有四川省达州市通川区复兴镇一处病死松树砍伐清理工程，于是2018年12月12日原、被告一起去实地查看工程，被告介绍原告与蒲正坤相识，双方洽谈甚欢。2018年12月12日原告李某某、被告谢某某与蒲正坤签订劳务施工承包合同，合同约定了工程概况、工程承包范围要求及开工竣工时间、工程承包单价与内容、付款方式与工期、工程质量与安全、文明施工与奖惩、双方权利与义务、违约责任与其他、争议解决方式等等，其中约定具体砍伐单价为38元/株，工期为2018年12月12日起至2019年1月25日结束，原告遂于2018年12月16日组织工人开始施工。后李某某另行与蒲正坤上家辉美公司建立联系，李某某与辉美公司另行约定了砍伐单价为45元/株，工期确定到2019年9月。到期后该工程按照发包方的施工要求和验收标准全部施工完毕并验收合格，李某某也从辉美公司处领取了295835元收入。后李某某通过张小露整理其手上的票据（大部分为白条），整理后李某某认为该项目亏损448941.70元。后原告李某某找到被告谢某某商议合伙亏损事宜无果，原告便起诉来院，要求判如所请。 本院认为，综合原、被告诉辩主张，本案的争议焦点主要是：一、原告李某某与被告谢某某之间的合伙关系是否成立；二、原告李某某要求被告谢某某支付合伙工程亏损款224470元能否得到支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”第三十一条：“合伙人应当对出资额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”的规定，个人合伙应当具备的基本条件为，一是合伙是以合伙协议为成立前提，二是合伙人必须共同出资，三是合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动、共享利润，四是合伙人对合伙债务负连带责任。在无书面合伙协议的前提下，有两种情况可以认定为合伙关系：一种是没有书面协议，但经工商行政管理部门对个人合伙情况进行核准登记，又具备合伙的其他条件的；一种是无书面协议又无工商行政管理部门核准登记的，在具备合伙个人各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动的前提下，有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的。本案中，原告李某某主张其与被告谢某某之间存在合伙事实，双方之间合伙关系成立，但从其提供的证据看，首先李某某不能提供双方关于合伙的书面协议，对于构成个人合伙的共同投资、共同参与经营,共担风险、共享利益等方面无书面约定，其提供的劳务施工承包合同虽有李某某、谢某某共同在乙方处的签名，但并不能以共同签名的行为直接认定双方系合伙关系，而应当根据个人合伙的法律特征进行认定。其次，在没有书面协议的情况下，李某某称双方是口头协议，但一方面对于双方口头约定合伙的事实，李某某称是在四川达州宾馆约定双方盈亏共担，但被告不认可该说法，当时另一在场人蒲正坤也称双方当时并未提及合伙事项，原告李某某虽提供了两个证人拟证明双方之间有口头协议，但两个证人对于当时承包的某些事项说法不一致且其中一名证人不能确定当时是被告在场，故本院无法采信上列两名证人证言。根据上述法律规定，有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的适用前提是双方具备共同投资、共同参与经营,共担风险、共享利益的法律要件，但根据双方认可的事实，谢某某在该起项目中并未出资，未提供技术设备，也未提供劳务等，李某某也陈述当时口头协议中并未约定双方出资事项，故双方并不具备个人合伙中共同投资的要件。综上，原告李某某提交的证据不足以证实原、被告双方存在个人合伙关系，应自负举证不能的法律后果，故本院认定原、被告合伙关系不成立。对于第二个争议焦点，因双方的合伙关系不能成立，李某某以合伙关系成立为前提要求谢某某支付工程损失的诉求本院不予支持。此外，李某某以自己和谢某某为共同签字方与蒲正坤签订的劳务施工承包合同主张与谢某某存在个人合伙关系并据此要求被告支付工程亏损款，但事实上合同中甲乙两方均未履行合同，李某某在合同签订后不久就不再向蒲正坤履行合同义务，蒲正坤也未向李某某支付工程款，李某某是与该项目中标方辉美公司另行协商该项目履行的承包事宜，并按与辉美公司另行协商的合同内容向该公司履行了合同义务，辉美公司也按与李某某协商的价格直接向李某某打款履行给付义务。李某某自述项目的主要亏损为要经过五次验收产生，但该验收的约定并未在与蒲正坤的合同履行范围内，由此可以得知，李某某主张的工程亏损实际发生在其与辉美公司建立的承包关系中而并非是在有谢某某签名的与蒲正坤的合同关系中，因此，从本案合同实际履行情况来说，李某某要求谢某某支付工程损失的诉求本院也碍难支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告李某某的诉讼请求。 案件受理费4667元，减半收取2333.5元，由原告李某某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院，同时向汉中市中级人民法院预交上诉案件受理费，并将缴费复印件交本院。 审 判 员  李 金 二〇二〇年十二月十一日 法官助理  谭学秀 书 记 员  王 婷