安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终9266号 上诉人（原审原告）：袁士乾，男，1986年10月16日出生，汉族，住安徽省六安市霍邱县。 委托诉讼代理人：郑立胜，安徽徽信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥市百芬德餐饮管理有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区可苑路钢苑商务楼****门，统一社会信用代码91340100MA2NONOT1J。 法定代表人：陈振球。 被上诉人（原审被告）：陈振球，男，1981年7月8日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：苏宇，安徽蓝雁律师事务所律师。 原审被告：合肥康隆建筑劳务有限公司，住所地，住所地安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道以南、习友路以东合肥义银国际大酒店**会信用代码91340111MA2NFU83OB。 法定代表人：张康。 上诉人袁士乾因与被上诉人合肥市百芬德餐饮管理有限公司（以下简称百芬德公司）、陈振球、原审被告合肥康隆建筑劳务有限公司（以下简称康隆公司）合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初1459号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 袁士乾上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.依法改判百芬德公司、陈振球连带退还袁士乾16万元，并赔偿损失8770.32元（暂计算至2018年12月3日，按照同期银行基准贷款利率的1.5倍计算至款清之日止）；3.百芬德公司、陈振球承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定录音主体身份不详、录音内容不完整属于认定错误，应依法认定录音的真实性。一审法院以通话录音主体身份信息不详，录音内容不完整，对录音真实性不认可是错误的。首先袁士乾提供给一审法院的与陈振球之间的通话录音，是一段完整的通过录音，没有经过任何的剪辑；其次录音主体身份是明确的，通话的双方一方是袁士乾，另一方是陈振球，且通话录音双方都是本案的当事人，对录音的真实性陈振球是不认可的，可以依法申请对录音声纹及录音的完整性进行鉴定，但是一审时陈振球没有申请鉴定，也未提交其他任何证据证明录音的不真实性、不完整性。一审法院在没有任何的证据和法律依据的情形下，认定袁士乾提交法庭的录音主体不详、内容不完整显然不当。二、一审认定袁士乾一共支付给陈振球合计11万元，属于事实认定错误，依据袁士乾提交的证明袁士乾一共支付给陈振球合计21万元。根据袁士乾一审提供的证据，袁士乾为了承包食堂，支付给陈振球合计21万元，其中11万元是通过转账方式支付，还有10万元是现金方式支付，这点在袁士乾一审提供给法院的录音证据中能得到证实。录音中陈振球多次承认其收到袁士乾承包费合计20万元。通话录音中陈振球与袁士乾双方明确应退还的费用金额合计21万元。袁士乾在一审中提交的与汤同坤的2018年9月4日的电话录音，电话录音内容也是真实的，汤同坤在电话录音中认可一共应退袁士乾12万元，已经退了2万元，承诺当天再退1万元，除去当天退还的1万元，汤同坤还应退上诉人9万元，至于袁士乾与陈振球之间退款的事，由陈振球和袁士乾双方解决。袁士乾与汤同坤的电话录音与袁士乾提交的汤同坤退款金额、时间都是一致的，也袁士乾与被陈振球在电话录音中确认汤同坤还应退款数额一致，两段录音相互印证，应依法确认其真实性。综合上述证据，一审认定袁士乾只支付11万元承包费给陈振球，属于事实认定错误，袁士乾实际支付给陈振球21万元承包费，应依法予以纠正。二、百芬德公司、陈振球应连带退还款剩余16万元的承包费。关于本案食堂承包合同签订后，袁士乾依约支付了21万元的承包费给陈振球，但因百芬德公司、陈振球及康隆公司的原因，最终签署的食堂承包协议未履行，陈振球收取袁士乾21万元承包费没有事实依据和法律依据，依法应退还给袁士乾。至于陈振球收取21万元承包费后将其中的部分钱款转给了汤同坤（而非康隆公司），事先未告知袁士乾，更没有征求袁士乾的意见，属于百芬德公司、陈振球的单方行为，由百芬德公司、陈振球自行负责。根据袁士乾提供的电话录音中，陈振球（也是百芬德公司的法定代表人）认可一共应退还袁士乾21万元的承包费，其中9万元陈振球自己退还给袁士乾，另外12万元陈振球让袁士乾找汤同坤要。汤同坤也答应退还这12万元，应属于汤同坤承诺代陈振球偿还12万元，但是汤同坤最终只偿还了5万元，剩余7万元至今未偿还，依据合同法第六十五条的规定，百芬德公司、陈振球应继续履行汤同坤未履行的退款义务，并承担相应的违约责任，因此一审法院判决陈振球返还袁士乾6万元显然不当，应依法改判百芬德公司、陈振球连带退还袁士乾16万元，并赔偿袁士乾相应的损失。 陈振球辩称，一、我方仅收到袁士乾通过转账的11万元，收到后向汤同坤转账8万元，我方仅留有3万元作为袁士乾挂靠百芬德公司签合同的挂靠费。除此之外，我方从未收到过袁士乾的10万元现金，袁士乾在没有现金收据来证明的情况下应承担举证不能的不利后果。汤同坤后来向袁士乾退还5万元，故我方仅需退还袁士乾6万元。一审法院对事实和证据的认定清楚正确，符合本案事实。二、关于袁士乾提供的录音，首先，通话主体身份信息不详、录音内容不完整，真实性、关联性不应予以确认。其次，根据我国《民事诉讼法》和相关证据规则，录音证据作为视听材料，并不能单独作为证据证明某一待证事实。在没有其他书证、物证等原始证据如我方签字的现金收据或确认单作为证据的情况下，仅凭一份通话主体身份信息不详、内容不完整的录音作为证据，是无法达到其证明目的的。一审法院基于此对录音的真实性和证明目的不予认可，属于适用法律正确、事实认定清楚。第三、百芬德公司并不是合同的实际履行者，合同也未实际履行，百芬德公司也未获得任何经济利益，故不应承担连带责任。第四、对方新提交的部分录音证据并不是一审后形成的，在一审前就已经形成，但在一审中未提交。故根据相关法律规定，不能作为二审的新证据提交，该证据不具备合法性，真实性和关联性更不应予以认可。 百芬德公司、康隆公司未答辩。 袁士乾向一审法院起诉请求：康隆公司、百芬德公司、陈振球退还袁士乾160000元并赔偿损失8770.32元（以160000元为基数，自2018年12月3日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.5倍计算至清偿之日止）。 一审法院查明，2018年3月21日，袁士乾通过微信转账向陈振球支付100000元（其中75000元由陈振球爱人马玉莹代收），陈振球收款后向汤同坤转出80000元。次日，袁士乾借用百芬德公司资质，以百芬德公司名义与康隆公司签订《项目食堂及小卖部经营合同》，约定康隆公司将蒙城东创产业园建设总体项目生活区内食堂及小卖部承包给百芬德公司经营管理；百芬德公司负责供应项目人员早、中、晚餐及各种生活所需的日用品、食品、烟酒饮料等，自主经营，自负盈亏。合同由康隆公司、百芬德公司分别加盖合同专用章，袁士乾代表百芬德公司签名，康隆公司无代表签名。2018年3月30日，袁士乾再次通过微信向陈振球转账10000元。 合同签订后，康隆公司未将蒙城东创产业园建设总体项目生活区内食堂及小卖部发包给袁士乾。袁士乾遂向陈振球、汤同坤索要支付的款项，汤同坤向袁士乾退还50000元，陈振球认为30000元是袁士乾挂靠百芬德公司的挂靠费，拒不退还承包费。 一审法院认为：百芬德公司与康隆公司签订《项目食堂及小卖部经营合同》是双方真实意思表示，无法律法规规定的无效情形，应属有效。袁士乾借用百芬德公司资质，以百芬德公司名义与康隆公司签订合同，百芬德公司并不参与该合同履行，该合同权利义务均由袁士乾享有和承担，袁士乾是该合同的相对人。合同签订后，康隆公司未将蒙城东创产业园建设总体项目生活区内食堂及小卖部发包给袁士乾，袁士乾也未向康隆公司交纳承包费，《项目食堂及小卖部经营合同》未实际履行。 陈振球收取袁士乾110000元无合法依据，其向汤同坤转账80000元，无证据证明受袁士乾委托，其行为后果应当自负。现有证据证明汤同坤已向袁士乾退还50000元，陈振球应退还袁士乾60000元。陈振球辩称，袁士乾向其支付110000元，其中30000元属于袁士乾挂靠百芬德公司的挂靠费，不应退还。因陈振球未提供证据证明，不予采信。陈振球无合法依据占用袁士乾资金，应当返还，给袁士乾造成损失，依法应予赔偿。袁士乾主张另支付给陈振球100000元现金，证据不足，不予支持。 综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、陈振球于判决生效之日起十日内返还袁士乾60000元及利息损失（以60000元为基数，自2018年12月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计算至清偿之日止）；二、驳回袁士乾的其他诉讼请求。一审案件受理费3675元，减半收取为1838元，由陈振球负担。 二审期间，袁士乾提供一张录音光盘。证明：袁士乾2018年共支付给陈振球总承包费20万元，陈振球将其中的15万元支付给汤同坤，另有1万元是支付给陈振球及百芬德公司的挂靠费。 陈振球进行质证认为，对真实性、合法性有异议，根据袁士乾所述，该证据形成于2018年6月，并不是一审后形成的，也没有在一审中作为证据提交，根据相关法律规定，不能作为二审的新证据提交。对关联性也有异议，录音中的说话内容并不能直接证明陈振球实际收到袁士乾的10万元现金，且录音中声音较为杂乱，方言较重，无法达到其证明目的。 百芬德公司、陈振球二审均未提交新证据。 二审查明事实与原审一致。 本院认为，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。根据袁士乾起诉所依据的理由，其认为向陈振球支付了21万元的费用，其中11万元转账，还有10万元是现金支付。对此，袁士乾应对已通过现金的方式向陈振球支付10万元的事实提供证据予以证明。本案一审期间，陈振球对此仅提供录音资料，陈振球认为袁士乾提供的录音不具有真实性，不能作为证据使用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，存有疑点的视听资料、电子数据不能单独作为认定案件事实的根据。因袁士乾提交的录音资料中通话人员的身份无法确认，且无其他证据相互印证，该份单独证据不能作为认定款项支付的根据。袁士乾认为其已向陈振球支付21万元的上诉理由，本院不予采信。 本案中袁士乾提交了其以百芬德公司名义与康隆公司签订的《项目食堂及小卖部承包经营合同》，袁士乾是以百芬德公司名义与康隆公司签订承包经营合同，在袁士乾与百芬德公司之间内部形成挂靠合同关系。陈振球系百芬德公司的股东及法定代表人，袁士乾将案涉11万元承包费支付给陈振球的行为实为向百芬德公司支付，再由百芬德公司扣除相关挂靠等费用后支付给康隆公司。故根据合同的相对性原则，袁士乾在案涉的内部合同关系中的付款对象实为百芬德公司。在案涉承包经营合同无法履行的情况下，百芬德公司应退还已收取的袁士乾支付的款项。一审基于陈振球是收款主体，认定陈振球返还款项，对此，陈振球未提起上诉，表明其对个人返还款项并无异议。结合以上分析，百芬德公司、陈振球应共同向袁士乾承担返还款项的责任。 综上所述，袁乾坤的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2019)皖0191民初1459号民事判决； 二、合肥市百芬德餐饮管理有限公司、陈振球于本判决生效之日起十日内返还袁士乾60000元及利息损失（以60000元为基数，自2018年12月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计算至清偿之日止）； 三、驳回袁士乾的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3675元减半收取为1838元，由陈振球负担；二审案件受理费2300元，由袁士乾负担1150元，由合肥市百芬德餐饮管理有限公司负担1500元。 本判决为终审判决。 审判长  程亚娟 审判员  古开利 审判员  马 莉 二〇二〇年十二月十五日 书记员  吴 喻 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。