江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏01行终565号 上诉人（原审原告）汤玮凤，女，1970年1月9日生，汉族，住南京市溧水区。 被上诉人（原审被告）南京市综合行政执法局，住所地在南京市鼓楼区湛江路**。 法定代表人金安凡，南京市综合行政执法局局长。 委托代理人杨扬。 委托代理人娄志华，江苏苏尊容大律师事务所律师。 上诉人汤玮凤因诉被上诉人南京市综合行政执法局（以下简称市综合执法局）城建行政复议一案，不服原南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1784号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月10日公开开庭审理了本案，原告汤玮凤，被告市综合执法局的出庭负责人邱强、委托代理人杨扬、娄志华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，汤玮凤与案外人卞月争原系夫妻关系。2015年5月8日，南京市溧水区综合行政执法局（以下简称溧水区综合执法局）向案外人卞月争制作《调查取证通知书》，要求其三日内到溧水区综合执法局处接受调查。2015年9月7日，溧水区综合执法局向卞月争作出宁城执溧决字（2015）第123号《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》），限卞月争接到该决定书之日起十五日内自行拆除位于洪蓝镇××中心村违法面积约为632.43平方米的建筑物（以下简称涉案建筑）。2016年12月9日，溧水区综合执法局向卞月争送达了宁城执溧催告字（2016）第Ｈ006号《履行行政决定催告书》（以下简称《履行行政决定催告书》），并告知了相关陈述、申辩权，并于同日公告。2017年6月14日，溧水区综合执法局制作并向卞月争送达了宁城法溧（2016）第Ｈ006号《行政强制拆除决定书》（以下简称《行政强制拆除决定书》），载明“经查明，你在溧水区，面积为632.43平方米建筑物，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条第一款第二项和《南京市城乡规划条例》第四十一条第一款的规定，属于违法建筑物……依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条和《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定，南京市溧水区人民政府现已责成本机关实施强制拆除。本机关依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，现决定对你位于溧水区违法建筑物实施强制拆除。请你于2017年6月15日前，自行清理存放于该建筑物内的各类财物。”2017年6月19日，涉案房屋被拆除。 另查明，2017年7月17日起，汤玮凤以溧水区综合执法局为被申请人向市综合执法局申请行政复议，请求确认溧水区综合执法局强制拆除行为违法并予以赔偿。市综合执法局先后于2017年9月15日、2018年9月10日两次作出相关复议决定，均经行政诉讼后被撤销。2019年10月15日，市综合执法局作出[2019]宁综法复决字第008号《行政复议决定书》（以下简称8号《行政复议决定书》），认为卞月争与南京市溧水区拆迁安置有限公司签订《溧水区征地房屋拆迁补偿安置协议》，对涉案建筑予以拆迁安置补偿，因卞月争未按拆迁补偿协议履行房屋交付义务，溧水区洪蓝镇人民政府（以下简称洪蓝镇政府）于2017年6月19日在溧水区综合执法局的配合下，对涉案房屋予以拆除，该拆除行为已经是拆迁安置行为，而非拆除违建行为，故溧水区综合执法局并非拆除行为的主体，认定汤玮凤的复议申请缺乏事实和法律依据，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定，决定驳回汤玮凤的复议申请。汤玮凤收到该复议决定书后不服，于2019年11月20日提起本案诉讼。 还查明，市综合执法局在作出8号《行政复议决定书》的过程中，被申请人溧水区综合执法局未提供洪蓝镇政府拆除涉案房屋的直接证据或洪蓝镇政府对此予以认可的证据，洪蓝镇政府亦未参与整个复议过程。 本案一审庭审中，汤玮凤称虽然签订了补偿安置协议，但其一直居住在涉案房屋里未搬离，溧水区综合执法局的行为就是强拆。市综合执法局称洪蓝镇政府制定了一个联合拆除实施方案，表明相关行为系洪蓝镇政府牵头实施的拆除行为。 原审法院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款、第十七条、第十八条、第三十一条及《中华人民共和国行政复议法实施条例》的相关规定，市综合执法局具有作出涉案8号《行政复议决定书》的职权，办理程序合法。本案的争议焦点是8号《行政复议决定书》认定事实是否清楚、适用法律是否正确，即认定溧水区综合执法局未实施拆除涉案房屋的事实能否成立，驳回汤玮凤的复议申请是否合法。 《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条规定，依照行政复议法第二十八条第一款第（一）项规定，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，行政复议机关应当决定维持。本案中，市综合执法局根据《溧水区征地房屋拆迁补偿安置协议》、《江苏商报》2017年6月22日《今日溧水》版面的新闻报道等证据，认定涉案房屋的拆除非强制拆除、实施行为人为洪蓝镇政府而非溧水区综合执法局。但结合该复议案件中溧水区综合执法局作出的《调查取证通知书》、《案件调查及现场勘察记录》、《限期拆除事先告知书》、《限期拆除决定书》、《履行行政决定催告书》、《公告》、《行政强制拆除决定书》等在案证据材料，尤其是2017年6月14日的《行政强制拆除决定书》中载明“南京市溧水区人民政府现已责成本机关实施强制拆除”等内容，且上述证据新闻报道中亦写有“洪蓝镇政府、区城管局、棚改项目组……决定对王某、卞某的房屋实施依法拆除”等内容。在上述证据材料的基础上，市综合执法局在溧水区亦未参与整个复议过程的情形下，认定涉案拆除行为系由洪蓝镇政府实施而非溧水区综合执法局实施，该事实认定证据不足，应当认定属于认定事实不清，从而以汤玮凤的复议申请缺乏事实和法律依据、依据《中华人民共和国行政复议实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定，决定驳回汤玮凤的复议申请，该决定适用法律错误。 综上，市综合执法局作出的8号《行政复议决定书》虽办理程序合法，但该决定认定事实不清、主要证据不足、适用法律错误，应予撤销。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销市综合执法局于2019年10月15日作出的8号《行政复议决定书》。二、责令市综合执法局于本判决生效之日起60日内针对汤玮凤提出的涉案《行政复议申请》重新作出决定。本案案件受理费50元，由市综合执法局负担。 上诉人汤玮凤上诉称，首先，原审判决遗漏了上诉人的诉讼请求。上诉人的诉讼请求之一是确认被上诉人未在行政复议中确认溧水区综合执法局未听取陈述、申辩违法，上诉人认为其于2016年12月要求溧水区综合执法局听取其陈述申辩，溧水区综合执法局也有义务听取上诉人的陈述和申辩，但溧水区综合执法局对上诉人的应有权利置之不理，严重违反法律规定。原审判决对此没有回应，属于遗漏诉讼请求。其次，原审判决认定事实错误。溧水区综合执法局已经自认其是涉案拆除行为的拆除主体，原审法院未予以认定，且上诉人没有签订补偿协议。综上，请求法院：1.依法撤销原南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1784号行政判决，依法改判或发回重审;2．依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。 被上诉人市综合执法局辩称，第一，上诉人的一审诉讼请求中，故意不听取上诉人陈述申辩行为违法并非上诉人一审的诉讼请求。第二，一审判决认定被上诉人的复议决定证据不足，责令被上诉人重新作出复议决定，因此，一审判决无需再对溧水区综合执法局的行为是否合法作出处理。第三，上诉人称溧水区综合执法局已经自认强制拆除行为系其所为，但未能提供证据。综上，请求法院依法驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 二审中，经调取相关卷宗、询问各方当事人，本院认定如下事实：2016年12月21日，汤玮凤向市综合执法局申请行政复议，请求撤销溧水区执法局作出的《履行行政决定催告书》，并提交了离婚证及离婚协议，后经市综合执法局告知，汤玮凤将复议请求变更为请求撤销溧水区执法局作出的《限期拆除决定书》。市综合执法局于2017年1月3日予以受理，案号为宁城法复字（2017）第01号，并于当日向溧水区执法局作出了宁城法复字（2017）第01号《行政复议提出答复通知书》。2017年1月10日，市综合执法局收到了溧水区执法局的《行政复议答复书》及相关证据，于同日邮寄给汤玮凤。2017年2月13日，因卞月争就同一行政行为提起的诉讼仍在人民法院审理过程中，市综合执法局认为本案审理需以该审理结果为依据，遂作出宁城法复字（2017）第01号《行政复议中止告知书》，决定自2017年2月13日起中止审理，待中止原因消失后，将恢复案件审理，并对汤玮凤和溧水区综合执法局进行了送达。2017年2月21日，市综合执法局收到汤玮凤提交的申辩材料，汤玮凤在该申辩中称其于2017年2月15日收到溧水区综合执法局的相关答复材料，并告知了市综合执法局卞月争已经向二审法院申请撤诉的情况。2017年6月19日，市综合执法局作出宁城法复字（2017）第01号《行政复议恢复审理通知书》，并向汤玮凤送达。2017年7月7日，市综合执法局因认为案情复杂，作出宁城法复字（2017）第01号《行政复议决定延期通知书》，并向汤玮凤送达。2017年7月31日，市综合执法局作出宁城法复字（2017）第01号《行政复议决定书》（以下简称（2017）第01号《行政复议决定书》），决定驳回汤玮凤的复议申请。汤玮凤不服，向法院提起诉讼，一审、二审法院均认为卞月争撤诉后，已生效的（2016）苏0117行初21号行政判决对该案具有羁束力，故驳回了汤玮凤的起诉。 另查明，汤玮凤于2019年11月20日以溧水区综合执法局为被告向原南京铁路运输法院提起诉讼，请求确认溧水区综合执法局的强制拆除行为违法。原南京铁路运输法院于2020年6月5日作出（2019）苏8602行初1789号行政裁定，认为复议和诉讼不能交叉进行，汤玮凤应当且只能针对市综合执法局作出的8号《行政复议决定书》提起诉讼，待法院判决后再选择后续行为，裁定驳回了汤玮凤的起诉。汤玮凤不服，提出上诉，本院依法予以受理。2020年8月26日，本院作出（2020）苏01行终519号行政裁定，认定该案审判需以汤玮凤诉市综合行政执法局行政复议案（即本案）为依据，裁定中止审理。 二审中，汤玮凤向本院提交了书面申请，载明因市综合执法局作出的多次复议决定被法院判决撤销，其请求法院不再判决市综合行政执法局重作复议决定，改由法院直接审查涉案拆除行为的合法性。 本院认为，市综合执法局在洪蓝镇政府未参加复议、溧水区综合执法局未提供任何证据证明洪蓝镇政府拆除涉案房屋的情形下，认定涉案拆除行为系由洪蓝镇政府实施而非溧水区综合执法局实施，主要证据不足。原审判决认定8号《行政复议决定书》应当予以撤销并已经进行相应论述，市综合执法局对此也未提出异议，本院经审查予以确认。关于汤玮凤认为原审判决遗漏诉讼请求的上诉理由，实质上系汤玮凤认为溧水区综合执法局在行政程序过程中未听取其陈述申辩构成违法，但本案被诉行政行为系市综合执法局作出的8号《行政复议决定书》，溧水区综合执法局的行政程序是否合法不属于本案审理范围。关于汤玮凤认为原审判决认定事实错误的上诉理由，汤玮凤主要认为涉案拆除行为系溧水区综合执法局作出，但原审法院未予以认定。对此，根据8号《行政复议决定书》，人民法院审查重点系涉案拆除行为是否由洪蓝镇政府实施，而非涉案拆除行为是否由溧水区综合执法局实施。原审判决已经认定市综合执法局不能证明涉案拆除行为系洪蓝镇政府实施，该事实认定清楚，并无不当。 本案的特殊之处在于，汤玮凤在一审法院已经判决撤销被诉行政行为后仍提出上诉。此种情形较为罕见，主要原因在于，就汤玮凤于2017年7月17日针对强制拆除行为提出的行政复议申请，包括8号《行政复议决定书》在内，市综合执法局作出的复议决定已经三次被人民法院判决撤销，导致汤玮凤陷入程序空转、饱受诉累困扰，却无法就涉案强制拆除行为是否合法得到结论。受此影响，汤玮凤认为，即便市综合执法局再次重作复议决定，汤玮凤也不再相信该复议决定。本案二审中，汤玮凤甚至请求本院径行对涉案拆除行为进行审查，本院依法向其释明由本院审查不符合相关法律规定后，汤玮凤仍向本院提出书面申请，请求本院不再判决责令市综合执法局重作复议决定。故本案二审的焦点在于，是否可以不判决责令市综合执法局重作复议决定。 关于行政复议和行政诉讼的关系，我国采取的是“以原告选择为原则，以复议前置为例外”的模式，在该模式下，除非法律法规特别规定行政复议为行政诉讼之前的必经程序，原告既可以选择先申请复议后提起诉讼，也可以选择不申请复议而直接提起诉讼。针对既申请复议又提起诉讼的情形，《最高人民法院关于适用的解释》第五十七条第一款规定：“法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织既提起诉讼又申请行政复议的，由先立案的机关管辖；同时立案的，由公民、法人或者其他组织选择。”上述规定虽然将立案时间作为了管辖标准，但事实上仍然受到当事人选择的影响。这是因为在行政复议过程中，当事人一定程度上仍然享有复议和诉讼两种程序的选择权。以本案为例，如本院维持原判，汤玮凤本身有权向市综合执法局申请撤回复议申请，待市综合执法局同意后，汤玮凤可以在法定起诉期限内对涉案拆除行为提起行政诉讼。法律依据是《最高人民法院关于适用的解释》第五十八条：“法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织向复议机关申请行政复议后，又经复议机关同意撤回复议申请，在法定起诉期限内对原行政行为提起诉讼的，人民法院应当依法立案。”因此，法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序的情况下，当事人选择诉讼的，一般情况下不得再就同一行政行为申请行政复议；当事人选择复议的，既可以待复议决定作出后诉讼，也可以选择撤回复议申请后再提起诉讼。本案中，汤玮凤在2017年7月17日选择了复议，但因市综合执法局三次复议决定均被法院判决撤销，如前所述，汤玮凤本身有权选择撤回复议申请并进行诉讼，汤玮凤向本院提交的申请虽未明确表示其撤回复议申请，但足以表明其不想再进行复议并转而选择诉讼的主观意愿，应当予以尊重。 基于以上分析，如汤玮凤转而选择诉讼，汤玮凤应当在本案维持原判后向市综合执法局申请撤回复议申请，并待市综合执法局同意后，再向南京江北新区人民法院就涉案拆除行政行为起诉溧水区综合执法局。但本院考虑到，汤玮凤已因涉案拆除行为饱受诉累，汤玮凤亦已经向原南京铁路运输法院起诉过溧水区综合执法局，该案正在本院二审，且因等待本案判决结果处于中止状态。故为促进本案行政争议实质性化解、减少汤玮凤诉累和负担，本院不再责令市综合执法局重作复议决定，改由另案直接审理涉案拆除行为。在此情形下，市综合执法局已无须再针对汤玮凤2017年7月17日的行政复议申请再作复议决定。 最后，还有一点需要指出，行政机关依法行政，除应遵守相关法律法规规定，应当在力所能及的范围内致力于保障行政相对人合法权益、维护行政机关公信力。本案审理过程中，本院注意到，在（2017）第01号《行政复议决定书》作出过程中，汤玮凤在书面申辩材料中已告知市综合执法局卞月争在相关诉讼二审中提出撤诉，市综合执法局却以该二审案件未审结为由中止案件审理长达四个月，且恢复审理的日期恰为涉案房屋被拆除之日，即便市综合执法局辩称不知道相关诉讼何时审结，仍不免有滥用程序之嫌。特别是当事人对此发生曲解后，亦难以作出合理的说明和解释，不仅导致当事人迟迟未能就提出的诉求能否成立得到结论，更在事实上造成了行政机关公信力受损。市综合执法局对于本案背后所涉行政争议的复杂化负有相应的责任，应当在今后的工作中予以改进。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项，第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1784号行政判决第一项； 二、撤销南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1784号行政判决第二项； 一、二审案件受理费各50元，由被上诉人南京市综合行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  冯 驰 审 判 员  周 磊 审 判 员  黄 飞 二〇二〇年十二月十一日 法官助理  张天帆 书 记 员  曹 洁