甘肃省夏河县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘3027民初231号 原告：水某某，男，汉族，住址甘肃省临洮县。 委托代理人：张含，甘肃洮鼎律师事务所律师。 被告：甘南州某某房地产投资开发有限公司，住所地甘肃省夏河县。 法定代表人：久某某某，男，藏族，住址甘肃省玛曲县。 委托代理人：德某某某，女，藏族，住址甘肃省夏河县。 被告：刚某某，女，藏族，住址甘肃省玛曲县。 委托代理人：德某某某，女，藏族，生于1997年6月1日，身份证号6230251997********，住址甘肃省夏河县国税局家属楼****。 原告水某某诉甘南州某某房地产投资开发有限公司、刚某某借款合同纠纷一案，本院于2019年11月29日作出了（2019）甘3027民初159号民事判决，原审原告水某某不服，在法定上诉期内向甘南藏族自治州中级人民法院提起上诉，甘南藏族自治州中级人民法院经审理于2020年6月1日作出了（2020）甘30民终59号民事裁定书，裁定撤销夏河县人民法院（2019）甘3027民初159号民事判决，将该案发回本院重审。本院于2020年6月10日立案后，依法另行组成合议庭适用普通程序进行了公开开庭审理，原告水某某的委托代理人张含，被告甘南州某某房地产投资开发有限公司的法定代表人久某某某及被告刚某某的委托代理人德某某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告向原告偿还借款本金1700000元，并请求判令被告承担逾期违约金1173000元（暂算至2019年4月1日，要求实际承担至清偿之日），以上本息共计2873000元；2、请求人民法院依法处置被告甘南州某某房地产投资开发有限公司抵押给原告的13套房产（具体位置为玛曲县“德吉家园”3号楼，具体房号为：一单元1201#、1301#、1401#、1402#、1501#、1502#、1601#、1602#；二单元2201#、2202#、2502#、2601#、2602#；每套均面积114.33平方米，总面积为1486.29平方米），由原告依法优先受偿；3、请求人民法院依法判令被告刚某某对上述借款本金及逾期违约金承担连带清偿责任；4、请求人民法院依法判令本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告甘南州某某房地产投资开发有限公司于2016年12月14日签订房屋抵押借款合同，约定被告甘南州某某房地产投资开发有限公司向原告借款1700000元，并约定还款期限为2017年6月1日。被告甘南州某某房地产投资开发有限公司以其合法拥有的房产13套(以下简称被告甘南州某某房地产投资开发有限公司抵押物，具体位置为玛曲县“德吉家园”3号楼，具体房号为:一单元1201＃、1301＃、1401＃、1402＃、1501＃、1502＃、1601＃、1602＃；二单元2201＃、2202＃、2502＃、2601＃、2602＃；每套均面积114.33平方米，总面积为1486.29平方米)作为借款抵押物。并且在合同第三条约定，“被告甘南州某某房地产投资开发有限公司承诺:抵押物在抵押给原告之前，未出租或出售给任何人，也未与他人签订过任何协议。在抵押期间，被告甘南州某某房地产投资开发有限公司未经原告同意不得将抵押物出租、出售、转让、再抵押或以其他方式处理。抵押期间抵押物不受被告甘南州某某房地产投资开发有限公司破产、资产分割转让等影响，如原告发现被告甘南州某某房地产投资开发有限公司有违背本条款的情节，原告有权提前收回借款，并以国家法律法规处置抵押物”。被告刚某某为该笔借款提供担保，并以担保人的身份在合同上签字。该合同签订后，原告按被告甘南州某某房地产投资开发有限公司的要求向其指定账户以银行转账的方式依约向被告支付了借款1700000元。 本案原被告订立的抵押借款合同系当事人真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第52条规定的合同无效事由，不违反法律、行政法规的强制性规定，因此，合法有效。原被告应当依照合同约定履行自己的义务。该合同的第四条第2项约定，被告甘南州某某房地产投资开发有限公司如未按合同规定归还借款，被告甘南州某某房地产投资开发有限公司应向原告承担逾期违约金，逾期违约金为每月3％向原告支付。现原告已经依照合同约定全面履行了自己的义务，但被告甘南州某某房地产投资开发有限公司在该合同约定的还款期限届满后，不返还借款，经原告多次催要后，被告仍不返还，时至今日，被告甘南州某某房地产投资开发有限公司仍未履行还款义务，根据《中华人民共和国合同法》的规定，被告的这一行为构成违约。原告在合同约定的履行期限届满后，在法定的保证期间内要求刚某某承担连带保证责任，但担保人刚某某违背诚实信用原则，违反合同约定，拒绝承担担保责任，因此，现原告诉诸法律解决纠纷。综上所述，被告甘南州某某房地产投资开发有限公司在合同履行期限届满后，不返还借款的行为违反合同约定，构成违约，应当返还借款本金170000元，并承担自2017年6月1日履行期届满之日起逾期归还借款的每月3％的逾期违约金，原告有权就被告甘南州某某房地产投资开发有限公司提供抵押的13套房产优先受偿。担保人刚某某有义务对该笔借款的本金及逾期违约金承担连带清偿责任。原告无奈之下起诉到人民法院维护其自身的合法权益。 被告甘南州某某房地产投资开发有限公司辩称，原告诉讼请求中的170万元不是借款，水某某承包修建我公司投资的玛曲县德吉家园住宅楼，住宅，住宅楼内部分房屋出售给玛曲县人民政府后县政府先把350万元左右购房款打到我公司账户中，后我公司把350万元打到水某某卡上时，水某某的工人提出如果工程款全部打完，水某某就不干活跑了，所以给水某某打了350万元后，水某某留下180万元，把170万元给我打回来了。当时水某某的工程量才完成了60%，剩余的170万元约定以借款方式扣除，约定的时候是玛曲县几个政府部门都在，玛曲县劳动局的要求水某某保证，剩余工程要按时交工，保证书中写好什么时候交工，什么时候就付清170万元，并把这170万元以借款的方式签订了借款合同，后续这170万元已经支付了，支付的时候是按工程款支付的，这些情况劳动局的都知道。当时写了一份付款协议，上面说明了这170万元是工程款，但后来这份协议丢失了。工程款未结清的时候写了借款合同，这170万元并不是现金方式的借款。所有的钱都已经付清了。工程至今，水某某一直未出现。 被告刚某某未向本院提交答辩状。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，原告方提交的证据如下：第一份证据为房屋抵押借款合同，证明1.原、被告之间存在合法、真实、有效的民间借贷关系，被告在原告处借款170万元，且被告以拥有的13套房产作抵押；2.被告已构成违约；3.被告刚某某在该笔借款中提供担保，并以担保人身份签字。对于此份证据，被告表示签订的合同是事实，但是按照工程进度已经把170万元支付完了。本院认为被告对该份证据真实性无异议，但并无相关证据证明已经按照工程进度把170万元支付完毕，故对于该份证据本院予以采纳；第二份证据为中国工商银行转账凭证，证明原告水某某在合同签订后，已经将170万元借款本金通过银行转账的方式支付到被告刚某某的账户。对于此份证据，被告表示甘南州某某房地产投资开发有限公司给水某某打了350万元，久某某某因本人银行账号被限制，后由水某某又把约定退还的170万元打到刚某某的账户上了。本院认为被告对该份证据真实性无异议，且该笔转账真实存在，故对于该份证据本院予以采纳；第三份证据借条，证明被告已经收到借款本金，且由被告甘南州某某房地产投资开发有限公司法人久某某某向原告水某某出具了借条，该份借条起到收条的作用。对于此份证据，被告表示在确认收到170万元借款后写了借条。本院认为，被告对该份证据真实性无异议，且表示已收到170万元，故对于该份证据本院予以确认。 被告甘南州某某房地产投资开发有限公司为证明其主张，向本院提交如下证据：第一组证据是甘南州某某房地产投资开发有限公司营业执照一份，证明被告公司的身份。对于此份证据原告无异议，本院予以采纳；第二组证据是玛曲县政府、玛曲县住建局等部门与原被告签订的协调协议，证明170万元的来源是工程款不是借款。对于此份证据，原告方对其真实性无异议，对其证明目的有异议，表示当时甘南州某某房地产投资开发有限公司是因无法支付工人工资而产生的借款，并不是被告方所说的款项，久某某某提到的其不识字，但签订该份协议时有玛曲县政府等工作人员在场，不可能存在欺骗或诱导行为，所以这170万元是借款。本院认为玛曲县人民政府回购德吉家园22套房屋，后因建筑工人集体上访，将原本应该支付给甘南州某某房地产投资开发有限公司的350万元回购款划拨到水某某名下，再由水某某出借170万元给甘南州某某房地产投资开发有限公司，该份证据能够证明本案170万元借款的起因，故对于该份证据本院予以采纳；第三组证据是收据、借条及久某某某银行账户流水，证明被告已经陆续向原告支付了170万元。对于此份证据，原告方表示收条及收据上明确表示是工程款，与本案借款无关，刚某某与水某某之间的借款与本案无关联，部分银行交易明细也发生在本案借款发生之前的，与本案无关。本院认为，被告方提供的第三组证据累计数额尚未达到170万元，且部分收据上标明为工程款，与本案无关，故对于该组证据，本院不予采纳。 被告刚某某未向本院提交证据，根据〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》〉第九十条之规定，由被告承担举证不利的后果。 经被告方申请，本院依职权调查，取得以下证据：第一份证据德吉家园部分房屋回购合同、甘肃省增值税发票上的转账支票复印件，证据证明玛曲县政府回购德吉家园部分房屋，房屋价款共计4957577.46元，后玛曲县住建局向甘南州某某房地产投资开发有限公司打款1457577元，该笔款项会计签名为水某某，购房款还有350万元未支付。对于该组证据，原告对其真实性无异议，对其关联性有异议。被告方对该组证据无异议；第二份证据中国工商银行转账支票，证据显示玛曲县政府2017年1月18日向水某某账户打款350万元。原告对该组证据三性均有异议，被告对于该组证据无异议。 经审理查明，被告甘南州某某房地产投资开发有限公司投资开发玛曲县德吉家园小区住房修建工程，后原告水某某所在的甘南州夏原建筑安装工程有限公司向被告承包该工程，截止案件审理之日，该工程已经验收竣工，但原被告之间并未进行工程结算。2016年7月4日，被告与玛曲县住房和城乡建设局签订德吉家园部分房屋回购合同，约定由玛曲县住房和城乡建设局以1971元/平方米的价格收购总面积为2515.26㎡的住宅用房。2016年年底，由于该工程施工期间未按时支付农民工工资，导致农民工以拖欠工资为由在玛曲县政府发生集体上访事件，2016年12月22日，在玛曲县人社局、住建局、信访局的调解下，原被告达成调解协议，约定由玛曲县人社局监督甘南州某某房地产投资开发有限公司将350万元回购款全部划拨到水某某账号，再由水某某出借给甘南州某某房地产投资开发有限公司170万元，剩余180万元用以支付农民工工资。2016年12月14日，原告甘南州某某房地产投资开发有限公司与被告水某某签订房屋抵押借款合同，约定水某某向甘南州某某房地产投资开发有限公司借款170万元，同日由甘南州某某房地产投资开发有限公司法人久某某某向水某某出具借条一份。 另查明，原告甘南州某某房地产投资开发有限公司开发修建的玛曲县德吉家园小区二期项目已经竣工并完成验收，但承包方与发包方未就该工程进行结算。 再查明，2017年1月18日，玛曲县城乡建设局基建办（账号27150812092********）将350万元房屋回购款直接转账到水某某账户（62122627150********）。 本案的争议焦点为借款是否偿还。在庭审阶段，被告久某某某对借款170万元的事实予以承认，但以借款已经支付为由提出抗辩。因原被告涉及玛曲县德吉家园小区修建工程问题，该小区已经验收竣工，但原被告未就工程承包问题进行结算，庭审阶段，原被告多次表示双方之间往来其他案款皆为工程款，与本案无关，涉及双方工程款问题已另案处理；被告提供的多份收条、借条亦写明来往资金为工程款，银行转账并未标注偿还借款，故对于本案中原被告双方之间其他资金往来，本院认为与本案无关，原被告双方应另案处理，故认定为借款未偿还，原被告之间资金往来只是工程款项，与本案无关。 本院认为，被告甘南州某某房地产投资开发有限公司因需资金周转向原告水某某借款170万元，该公司法定代表人久某某某向原告出具借条，并签订了房屋抵押借款合同。被告刚某某系被告公司管理员，并为该笔借款作担保，原告于2017年1月18日向被告刚某某账户转账170万元，鉴于此，应认定双方的借贷关系成立，借款合同有效。因未办理抵押登记，故房屋抵押条款无效。合法的借贷关系受法律保护，被告公司应当按约定的期限偿还借款，原告水某某要求被告归还借款本金的请求应予以支持。原被告在房屋抵押借款合同中并未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，应按照连带责任保证承担保证责任，但由于原告在主债务履行期届满之日起六个月内未主张刚某某的保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，担保人刚某某免除保证责任，故对于原告主张由被告刚某某承担连带责任的主张不予支持。原被告在房屋抵押合同中约定逾期违约金每月为3%，被告在庭审阶段以借款已经支付、违约金过高为由对于房屋抵押合同中约定逾期违约金的诉讼请求提出抗辩，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”另，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中原告水某某并无证据证明被告甘南州某某房地产投资开发有限公司未依约返还借款给水某某造成了资金占用利息之外的损失，而双方约定的违约金约超过同期银行贷款利息的五倍，显然过高。故对于违约金的主张，本院在同期人民贷款利率范围内予以认可，超出部分不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第三十七条、第九十四条、第一百一十五条、第一百一十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条之规定，判决如下： 一、由被告甘南州某某房地产投资开发有限公司向原告水某某支付欠款1700000元及违约金（以1700000元为基数，自2017年6月2日起至清偿之日止，按照同期人民银行贷款利率计算）； 二、驳回原告其他诉讼请求。 上述款项限本判决生效后30日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22686元，由被告甘南州某某房地产投资开发有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日之内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表的人数提交副本，上诉于甘南藏族自治州中级人民法院。 审 判 长 才让旺杰 审 判 员 赵闹卡草 人民陪审员 李 永 平 二〇二〇年十二月四日 书 记 员 马 晓 娟