新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新29民终1489号 上诉人（原审原告）：徐桂林，男，1957年2月27日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 上诉人（原审被告）：长业建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市解放南路**。 法定代表人：虞学泽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钟鸣，浙江舜江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：长业建设集团有限公司新疆分公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区阳澄湖路**连云港大厦****div> 负责人：卢明昌，该公司经理。 上诉人徐桂林、长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）因与被上诉人长业建设集团有限公司新疆分公司（以下简称长业公司新疆分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2020）新2901民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐桂林、上诉人长业公司的委托诉讼代理人钟鸣到庭参加诉讼。被上诉人长业公司新疆分公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐桂林上诉请求:请求撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2020）新2901民初94号民事判决书第二项判决，依法改判被上诉人支付逾期退款利息194.811618万元。事实和理由：一审认定双方签订的“内部承包协议”为无效合同，同时认定合同无效的原因是长业公司新疆分公司明知徐桂林未取得建筑施工企业资质的情形下签订工程承包合同,符合本案的事实及法律规定，但一审判决被上诉人按银行贷款利率4.25%向徐桂林支付资金占用费显然错误，不符合本案的事实及法律规定。一、签订无效合同的过错方系被上诉人，被上诉人明知徐桂林没有施工资质，违法分包工程，导致双方签订的“内部承包协议”被确认无效，被上诉人是合同的发包方，对违法分包处于主动控制状态，如果被上诉人不将该工程分包给上诉人，上诉人是没有办法承包涉案工程的。如果认为双方均有过错，被上诉人应当承担主要责任，上诉人承担次要责任。二、上诉人承包的工程为垫资工程，在施工中被上诉人基本未支付工程款，均为上诉人垫资施工，且至今在工程基本已经施工完毕的情形下，被上诉人尚拖欠上诉人大约4000万左右的工程款，被上诉人收取上诉人巨额的保证金并不是为了保证工程质量，而是为了融资需要，因此才在协议中约定了未按期退款自愿承担月利率2%的利息，双方的约定系真实意思表示，并且符合本案的实情，上诉人既要垫资施工、又要缴纳巨额保证金，被上诉人承担月利率2%的逾期退款利息也是情理之中。原审对被上诉人的违约视而不见，大幅度调整被上诉人的违约成本，显然在鼓励违约，不利于民事合同的正常履行，违背了公平公正原则。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》第三条第二款规定：损失大小无法确定的，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。上诉人在合同无效的情形下参照合同约定主张损失符合法律规定，人民法院应当根据双方的过错程度依法判决。一审确定被上诉人的过错后，却将双方合同中约定被上诉人应当承担的190余万元的利息调整为30余万元，判决结果与本案的事实严重不符。综上所述，上诉人认为一审判决显失公正，恳请二审法院依法予以纠正。 长业公司辩称，一审法院对徐桂林退款利息的认定，是充分考虑了案件情况，双方对2%的利息约定确实高于公平公正的事实情况，一审法院认定符合法律规定。 长业公司上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院作出的（2020）新2901民初94号民事判决书，依法改判或发回重审。事实和理由：一、本案认定事实错误。1.长业公司并非合同相对方，并未作出选定实际施工人及吸收、退还保证金等一系列民事行为的意思表示。案涉内部承包协议系长业公司新疆分公司与徐桂林签订，长业公司对此不知情，且未作出过内部承包以及收取、退还保证金等一系列民事行为。长业公司从未收过徐桂林的保证金，故不存在返还保证金的义务。2.一审法院认定保证金最终为1080万元没有事实依据，既然一审法院采纳了徐桂林1030万元的对账单,又为何得出新疆日月昌房地产开发有限公司转入的50万元款项也能纳入保证金的性质,新疆日月昌房地产开发有限公司的50万元只是双方对于款项往来的对账,并不是对款项性质的确认。3.徐桂林与长业公司新疆分公司签订的内部承包协议约定的保证金为1000万元，并非1080万元。协议约定了退还保证金的时间，并约定扣除甲方代购主体材料款。长业公司在一审中提出的2019年11月18日诉求函，证明徐桂林自认金利房产公司代付的人工工资及材料款300万元，即使保证金的扣除不应当扣除人工工资，但材料款仍在内部承包协议的扣除范围内。此外，2020年1月8日时徐桂林自认尚欠劳务工资220万元，还不包括长业公司及金利房产公司后期为其垫付的款项（长业公司支付100万元，金利房产公司支付39.2万元）。此外还有部分房源抵扣徐桂林账款，房款共计309.099万元，由此可见，徐桂林已无权要求返还保证金。4.一审法院认定了徐桂林1030万元的对账单，该对账单扣除材料款和人工工资，可以推断双方就材料款和人工工资的计算均在保证金中予以扣除，因此扣除相关人工工资以及材料款是双方的惯常操作以及真实意思表示。二、一审法院程序违法。长业公司在庭审过程中提出未收到管辖异议上诉裁定，一审法院经向二审法院核实后，以路途遥远等理由要求上诉人自行放弃答辩期，自行向中院索要管辖异议上诉裁定书。由于徐桂林延期支付劳务工资，违约在先，其主张利息没有法律依据。故请求贵院作出正确的认定。 徐桂林辩称，长业公司上诉状陈述未收到“保证金、不知情、不存在退还保证金义务”等等，均属虚假之言。保证金有汇入长业公司的账户凭证，有长业公司新疆分公司收到保证金的收据，还有长业公司新疆分公司出具的“徐桂林阿克苏保证金收支表”等证据证实。内部承包协议中没有关于“保证金是打入张金同账户”的约定。长业公司上诉称金利房产公司代付人工工资、材料款，以部分房源抵扣工程款，长业公司代付工资等，均与长业公司退还保证金无关联，徐桂林也没有签字认可。工程的实际垫资人已将长业公司新疆分公司承包协议内容的房屋施工至封顶，长业公司要求实际垫资人继续支付人工工资及材料费没有依据。 长业公司新疆分公司未到庭亦未提交书面答辩意见。 徐桂林向一审法院起诉请求：1.请求依法判令长业公司、长业公司新疆分公司退还工程保证金628.237304万元、支付利息118.706131万元，合计746.943435万元；2.判令长业公司承担诉讼保全支出的费用2万元。 一审法院认定事实：2018年6月16日，徐桂林与长业公司新疆分公司签订内部承包协议，约定：长业公司新疆分公司将其承建的阿克苏丝路名城住宅建设项目交予徐桂林进行实际施工，承包方式为包工包料。长业公司新疆分公司确保徐桂林承建该项目9.5-10万平方米，徐桂林向长业公司新疆分公司缴纳保证金1000万元，结算付款方式为执行长业公司新疆分公司与建设方总承包合同中的条款，徐桂林对该项目不上缴管理费，只提供工程款开票税金。施工管理中相关费用支出：项目经理、安全员的薪资由徐桂林与长业公司新疆分公司平摊承担，其他管理人员各自配备，费用各自承担。四层以下所用钢筋、混凝土等各项材料由徐桂林自行解决，五层至九层钢筋、混凝土由长业公司新疆分公司按徐桂林提供材料计划统一采购，保证金部分徐桂林可以用于四层以上徐桂林采购材料，每次进度款扣留1％作为安全保证金。保证金的退还时间：第一次退款：2008年12月31日前退款500万元（扣除施工中由长业公司新疆分公司代购主体材料款）；第二次退款：2019年5月31日前退款500万元（扣除施工中由长业公司新疆分公司代购主体材料款）；长业公司新疆分公司如不能按期退款，则承担未退款或退款差额部分的利息，按月利率2％计算……。合同落款处徐桂林签名，长业公司新疆分公司加盖公司印章。合同签订后，徐桂林按约开始施工。徐桂林于2018年6月4日向长业公司转账支付50万元，2018年6月13日转账支付500万元，2018年6月22日转账支付200万元，2018年7月13日转账支付80万元，2018年8月8日转账支付200万元。长业公司新疆分公司分别于2018年6月4日、2018年6月13日、2018年6月22日、2018年7月13日、2018年8月8日向徐桂林出具收据，载明收到徐桂林支付的保证金，上述五份收据共计金额为1030万元。 2019年10月15日，经徐桂林与长业公司新疆分公司结算，长业公司新疆分公司出具“徐桂林阿克苏保证金收支表1030万（对账截止到2019年10月15日），载明2018／6／4收500000元，2018／6／13收2000000元，2018／6／13收2000000元，2018／6／13收1000000元，2018／6／22收2000000元，2018／7／13收800000元，2018／8／8收2000000元。2019／4／29退徐桂林保证金（打阿克苏共管账户商砼款）1500000元，垫付钢材款、临时设施、2018年管理人员工资、远方新型建材商砼款、何强，吕文贺租房暖气费及物业费、6月印花税（购销合同）、7月印花税（购销合同）、退还保证金、吕文贺工资、农民工保证金、保险费、吕文贺房租、社会保障局保险费、平安保险，以上款项合计付4517626.96元，余额5782373.04元。日月昌房产公司转入500000元，余额6282373.04元”。该表上加盖长业公司新疆分公司公章，徐桂林在该表尾部签名，徐桂林签名旁手写载明“截止日期2019.10.15长业金额5782373.04元陈玉琴”。后徐桂林向长业公司索要剩余保证金未果，遂诉至法院。 另查，本案审理过程中徐桂林申请诉讼保全，缴纳保全费0.5万元。2020年1月长业公司分四次共向徐桂林转账支付100万元，并在付款摘要中载明“B区劳务工资”。 一审法院认为，徐桂林与长业公司新疆分公司签订的《工程承包合同》虽系双方当事人的真实意思表示，但徐桂林不具备涉案建设工程施工资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”的规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条中：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，徐桂林与长业公司新疆分公司签订的《工程承包合同》应属无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，长业公司新疆分公司因上述合同自徐桂林处取得的1080万元，该款应当返还给徐桂林。现双方均认可以长业公司代付款项折抵部分保证金，经双方结算，长业公司新疆分公司现尚欠付徐桂林保证金628.237304万元未归还，故对徐桂林要求长业公司新疆分公司退还保证金628.237304万元的诉讼请求，予以支持。徐桂林、长业公司新疆分公司在明知徐桂林未取得建筑施工企业资质的情形下签订《工程承包合同》，是导致合同无效的原因，双方均有过错，但长业公司新疆分公司确占用徐桂林缴纳的保证金未归还，应支付资金占用费，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25％计算后予以支持；长业公司新疆分公司未按约退还保证金，徐桂林诉至法院并申请保全，缴纳保全费0.5万元，该款应由长业公司新疆分公司承担；徐桂林主张的保全担保费，因双方对该费用的负担方式并无约定，且该费用并非必须产生的费用，故对徐桂林要求支付保全担保费1.5万元的诉讼请求，不予支持。长业公司、长业公司新疆分公司辩称案外人金利房产公司向徐桂林付款，且徐桂林同意以房屋折抵保证金，但对其主张的事实未能提交证据证明，故对长业公司、长业公司新疆分公司该辩称意见，不予采信。长业公司辩称其于2020年1月向徐桂林支付100万元，但徐桂林系本案涉案工程的实际施工人，长业公司新疆分公司除应退还徐桂林保证金外还应向其支付工程款，而长业公司向徐桂林支付该100万元款项时的转账附言为“B区劳务工资”，即长业公司认为该款项为劳务工资而非退还保证金，故对长业公司该辩称意见，不予采纳。长业公司新疆分公司系长业公司设立的分公司，在分公司的财产不能清偿时，应由长业公司承担清偿责任。遂判决：一、长业建设集团有限公司新疆分公司于判决生效后十日内向徐桂林退还保证金628.237304万元；二、长业建设集团有限公司新疆分公司于判决生效后十日内向徐桂林支付资金占用费32.552159万元；三、长业建设集团有限公司新疆分公司于判决生效后十日内向徐桂林支付保全费0.5万元；四、长业建设集团有限公司对长业建设集团有限公司新疆分公司上述款项不能清偿的部分承担清偿责任；五、驳回徐桂林其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点为：1.长业公司是否收到徐桂林主张的保证金，保证金数额如何确定；2.长业公司、长业公司新疆分公司是否应当退还徐桂林的保证金及退还数额；3.徐桂林主张的保证金占用期间的利息如何计算；4.长业公司主张的徐桂林诉求函中的农民工工资300万元，长业公司陆续给徐桂林支付的100万元，金利房产公司分两次垫付的23万元、16.2万元是否应当从保证金中扣除；5.徐桂林主张的保全担保保险费1.5万元，能否得到支持。 关于长业公司是否收到徐桂林主张的保证金，保证金数额如何确定的问题。1.徐桂林提交的江苏高邮农村商业银行股份有限公司的7份转账单合计1030万元，显示收款方户名为长业建设集团有限公司；2.长业公司新疆分公司给徐桂林出具的五张收据，证明收到徐桂林交来保证金合计1030万元；3.长业公司新疆分公司给徐桂林出具的《徐桂林阿克苏保证金收支表1030万》亦证明共计收到徐桂林保证金1030万元。综上，对长业公司上诉称未收到徐桂林保证金1030万元的意见，本院不予采纳。对保证金的数额问题，徐桂林于2018年10月9日给新疆日月昌房地产开发有限公司转账的50万元，徐桂林无证据证实该50万元系向长业公司或长业公司新疆分公司交纳的保证金。故对徐桂林交纳的保证金数额认定为1030万元。对长业公司上诉称该50万元不应认定为保证金的意见,本院予以采纳。 关于长业公司、长业公司新疆分公司是否应当退还徐桂林的保证金及退还数额的问题。1.一审法院认定徐桂林与长业公司新疆分公司签订的《工程承包合同》应属无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，认为长业公司新疆分公司因上述合同自徐桂林处取得的保证金，应当返还给徐桂林,该处理意见符合法律规定，并无不当。2.长业公司新疆分公司与徐桂林签订的《内部承包协议》明确约定了退还保证金的条款及时间。综上，长业公司及长业公司新疆分公司应按照法律规定及双方的合同约定向徐桂林退还保证金。关于退还数额，因徐桂林和长业公司新疆分公司经过对账，形成了《徐桂林阿克苏保证金收支表1030万（对账截止到2019年10月15日）》一份，故本院结合该对账单认定退还保证金数额为578.237304万元。 关于徐桂林主张的保证金占用期间的利息如何计算的问题。一审法院认为徐桂林、长业公司新疆分公司在明知徐桂林未取得建筑施工企业资质的情形下签订《工程承包合同》，是导致合同无效的原因，双方均有过错，认定长业公司新疆分公司占用徐桂林缴纳的保证金未归还，应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25％计算后予以支持资金占用费，该处理意见符合法律规定,处理意见并无不当,故对徐桂林要求按照月利2%计算逾期退款利息的上诉请求,本院不予支持。即保证金占用期间的利息计算为：578.237304万元×4.25%÷365天×445天（2019年6月1日至2020年8月19日）=29.961406万元。 关于长业公司主张的徐桂林诉求函中的农民工工资300万元，长业公司陆续给徐桂林支付的100万元，金利房产公司分两次垫付的23万元、16.2万元是否应当从保证金中扣除的问题。因上述几笔款项的性质、用途等与本案诉争的保证金是否具有关联性，是否应当扣除,长业公司及长业公司新疆分公司未提交证据证实，故对长业公司要求扣除上述款项的上诉意见，本院不予采纳。 关于徐桂林主张的保全担保保险费1.5万元，能否得到支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第七条关于“保险人以其与申请保全人签订保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书”的规定，诉讼保全费及诉讼保全担保费系徐桂林在诉讼中支出的合理费用，应属于徐桂林的损失部分，故对徐桂林要求支付保全担保保险费1.5万元的诉讼请求，本院予以支持。 综上所述，徐桂林的上诉请求部分成立，本院予以支持。长业建设集团有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2020）新2901民初94号民事判决； 二、长业建设集团有限公司新疆分公司于本判决生效后十日内向徐桂林退还保证金578.237304万元； 三、长业建设集团有限公司新疆分公司于本判决生效后十日内向徐桂林支付资金（保证金）占用利息29.961406万元［578.237304万元×4.25%÷365天×445天（2019年6月1日至2020年8月19日）］； 四、长业建设集团有限公司新疆分公司于本判决生效后十日内向徐桂林支付保全费0.5万元，保全担保保险费1.5万元； 五、长业建设集团有限公司对长业建设集团有限公司新疆分公司上述款项不能清偿的部分承担清偿责任； 六、驳回徐桂林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费64,226元，由徐桂林负担7514.44元，长业建设集团有限公司新疆分公司负担56,711.56元；二审案件受理费19,403.35元（徐桂林预交），由徐桂林负担19,224.06元，长业建设集团有限公司新疆分公司负担179.29元；二审案件受理费58,090.26元（长业建设集团有限公司预交），由徐桂林负担4490.38元，由长业建设集团有限公司负担53,599.88元。 本判决为终审判决。 审 判 长  何 玲 审 判 员  冀俊齐 审 判 员  姬 冰 二〇二〇年十二月十七日 法官助理  张 振 书 记 员  吕 雯