山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11682号上诉人（原审被告）：贵州豪海建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市，统一社会信用代码91520000697523257P。法定代表人：苏承刚，总经理。委托诉讼代理人：周勇，男，该公司员工。委托诉讼代理人：薛孝森，山东佳君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南圣源混凝土有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码91370181763653210T。法定代表人：许凤青，董事长。委托诉讼代理人：曹原，山东万吉律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏明胜，山东万吉律师事务所律师。上诉人贵州豪海建筑工程有限公司（以下简称豪海公司）因与被上诉人济南圣源混凝土有限公司（以下简称圣源公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初4660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。豪海公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判驳回圣源公司对豪海公司的诉讼请求；2.一、二审上诉费用由圣源公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。1.2019年6月20日双方签订的《济南市预拌混凝土买卖合同》是柱基础混凝土供应合同，合同正文第四条对供应柱基础混凝土的付款方式作了约定，合同第十条补充条款对供应桩基础混凝土的付款方式作了不同的约定。上述分别供应柱基础、桩基础混凝土的事实与圣源公司提供的4份结算单可以相互印证，第1、2、4份结算单注明供应的是桩基础混凝土，第3份结算单注明供应的是柱基础混凝土。一审判决仅表述了供应桩基础混凝土和付款方式，对供应柱基础混凝土和付款方式没有表述，且故意混淆了供应柱基础和桩基础混凝土是不同的付款方式。2.一审判决认定“抗压强度单个值均超过了20MPa”没有国家标准或行业依据，纯属主观臆断，一审判决据此认定豪海公司所称圣源公司供应的混凝土质量不合格证据不足，认定事实错误。3.豪海公司支付的30万元是按合同约定支付的柱基础混凝土价款(即第3份结算单的货款)，付款时间与第3份结算单的时间相对应，可相互印证，而不是第1笔结算价款。一审判决认定该30万元“应视为支付了第1笔结算价款”，没有事实依据。一审判决认定拨款时间及拨款数额均由豪海公司掌握，亦无事实依据，豪海公司虽然与总承包方有合同，但对总承包方拨款时间及拨款数额是掌握不了的。按照常理圣源公司在2019年7月10日第1份结算单中，同意变更桩基础混凝土付款方式即“拨款后三天内同意本公司支付”，圣源公司就已经问清楚了总承包方拨款时间及拨款数额，绝对不会不知情。且如果不同意变更付款方式，圣源公司也不会继续供应混凝土，也不会存在第2份、第4份结算单。豪海公司并未怠于行使权利致使工程款不能按期收回，一审判决在没有查清事实的情况下，主观臆测，不尊重事实。圣源公司在2019年7月10日以后既然又供应了两次桩基础混凝土，证明其对供应桩基础混凝土付款方式的变更是同意的。（二）一审判决程序违法。豪海公司庭后不但提交了济南齐森建筑工程质量有限公司的混凝土抗压强度检测报告，还提交了混凝土物理力学性能试验方法标准(国家标准)，一审判决对上述证据没有经过庭审质证，程序违法。综上所述，一审判决认定事实错误、程序违法，请求依法撤销一审判决，改判驳回圣源公司的诉讼请求。圣源公司辩称，（一）一审法院认定事实正确，豪海公司的上诉理由不能成立。1.《济南市预拌混凝土买卖合同》第四条第二款：“如采用其他结算方式，经双方协商同意后可在补充条款中约定。”该合同第十条补充条款的第二款：“按月支付，买方每月将所用混凝土款的70%付给卖方，依次类推；剩余30%混凝土款在该工程桩基混凝土浇筑完成后，一个月内付清。如遇停工或其他特殊情况，超过一个月时间，买方应自停工之日起35日之内将全部所用混凝土款付给卖方。”该补充条款明确约定了该工程桩基所用混凝土的付款方式，豪海公司理应按照该合同第十条约定的付款方式支付圣源公司相应的混凝土款。2.双方签订的四份结算单中，仅2019年6月21日至2019年7月10日的这一份结算金额为794182.5元的结算单中有豪海公司的工作人员王某手写的“拨款后三天内同意本公司支付”字样，王某所写的此字样系豪海公司对付款的单方承诺，且该字样处未有圣源公司的任何签字或者盖章予以确认。像如此大额的买卖合同，对于付款条件、单价等重要合同内容变更，双方应经协商一致，形成补充协议等书面材料，并应签字或者盖章加以确认。本案中双方就混凝土单价的调整就另行达成了补充协议。豪海公司的工作人员王某在结算单手写的内容，并不构成对付款时间的重新约定。但本着减少诉讼的原则，圣源公司尊重一审法院对此部分的认定。3.第1份结算单的签署时间较其他几份结算单要早，加之豪海公司从合同签订之日至此也未支付过任何款项，一审法院认为豪海公司支付的30万元系第1份结算单的金额并无不妥。4.关于混凝土质量问题。双方签订的买卖合同中约定，质量如有异常需及时通知圣源公司进行核实，预拌混凝土国家标准14902-2012中也有规定，9.1.2试验结果应在试验结束后10日内通知供方。圣源公司起诉前，豪海公司从未就此检测报告与圣源公司有过沟通，因此圣源公司对豪海公司所提供的《混凝土抗压强度检测报告》的真实性无法确定。其次，豪海公司所提供的强度检测报告并没有显示供货单位为圣源公司，圣源公司并非独家供应涉案项目，双方签订的结算单能够看出，8#15#楼圣源公司仅供应了一小部分。该强度检测报告无法证明是对圣源公司供应的混凝土进行了检测。再次，豪海公司所提供的强度检测报告未明确显示混凝土质量不合格（或抗压强度不达标），而仅显示为试验结果无效。根据相关国家标准（混凝土强度检验评定标准GB/T50107-2010），所谓试验结果无效，就是该组试件的强度不应作为评定的依据，也就是不能作为该检验批次强度的代表值，应该检测实体强度结果来弥补，并非是认定试件不合格的意思。两份强度检测报告均是对C20标号混凝土进行检测，根据相关国家标准，C20混凝土抗压强度超过20MPa即为达到设计强度，从该强度检测报告其他有效样品数据也能推算出此标准。预拌混凝土送达指定地点后，由豪海公司组织取样制作试块，三个试块为一组，检测后确定强度代表值。检测报告不难看出，各个组三个试块的单个值均远超出20MPa，之所以显示试验结果无效，是因为依照该组试件中强度的最大值和最小值与中间值之差均超过中间值的15%，因此该组试件的强度不应作为评定的依据。导致该现象的原因是取样制作试块不均匀所致，是试块制作或试验过程出现了问题，与混凝土本身无关。该检测报告恰能证明，试验结果有效试块的强度，均超过设计强度150%以上，能够证明该批检测的混凝土强度完全能够满足设计要求。该检测报告并没有最终结论性描述，根据国家标准GB50204-2002，7.1.3的规定即便混凝土试件强度被评定为不合格，也应委托具有资质的检测机构对结构构件中的混凝土强度进行检测推定。何况豪海公司提交的证据根本无法证明相关混凝土试件强度不合格。（二）一审法院程序正当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十条规定：“当事人要求以书面方式发表质证意见，人民法院在听取对方当事人意见后认为有必要的，可以准许。”对于豪海公司庭后提交的《混凝土抗压强度检测报告》等证据，圣源公司已经进行了书面质证，符合法律规定，因此一审法院审理程序正当。综上所述，豪海公司的上诉理由均不成立，请求驳回豪海公司的上诉，维持原判。圣源公司向一审法院起诉请求：1.判令豪海公司向圣源公司支付混凝土款4438648.5元；2.判令豪海公司向圣源公司支付违约金（以逾期支付的混凝土款为基数，自应付款次日起算至混凝土款付清之日止，按年利率24%计算）；3.判令本案的诉讼费、保全费、担保费等由豪海公司承担。一审法院认定事实：1、2019年6月20日，圣源公司与豪海公司签订《济南市预拌混凝土买卖合同》，合同约定圣源公司向豪海公司承建的枣园街道旧村改造二期项目柱基础（二标段）工程项目供应混凝土。双方对供货数量、质量及检验作了约定，在补充条款中约定付款方式为按月支付，买方（豪海公司）每月将所用混凝土款的70%付给卖方（圣源公司），依此类推，剩余30%混凝土款在该工程桩基混凝土浇筑完成后，一个月内付清，如遇停工或其他特殊情况，超过一个月时间，买方应自停工之日起35日之内将全部所用混凝土款付给卖方，买方未按本合同约定支付给卖方混凝土款的，自应付价款次日起按每日千分之三向卖方计付违约金。2、双方签署自2019年6月21日至2019年7月10日的第1份混凝土结算单，结算货款为794182.5元，豪海公司工作人员王某在结算单中注明“拨款后三天内同意本公司支付”字样。3、双方分别签署自2019年7月18日至2019年7月25日、自2019年9月5日至2019年9月11日和自2019年10月8日至2019年10月31日的第2、3、4份混凝土结算单，结算货款分别为1526430元、174255元和2243781元。4、2019年10月，豪海公司支付圣源公司货款30万元。5、圣源公司因该诉讼支出案件受理费48471元、保全费5000元、保全保险费6000元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、产品质量问题。豪海公司庭后提交济南齐森建筑工程质量检测有限公司于2019年11月11日作出的混凝土抗压强度检测报告，报告检测样品编号为ZH19110578强度等级为C20的混凝土试块抗压强度（MPa）分别为37.1、31.3和42.8，试验结果为无效；2019年11月15日检测样品编号为ZH19110861和ZH19110864强度等级为C20的混凝土试块抗压强度（MPa）分别为47.1、40.9、33.2和53.7、46.1、31.8，试验结果均为无效。豪海公司认为圣源公司供应的桩基础混凝土质量不合格，应按照退货处理，共计611920元，应从货款中扣除。圣源公司认为豪海公司提交的济南齐森建筑工程质量检测有限公司检测报告不能证明供货单位是圣源公司，且报告显示是试验结果无效，并不等同于不合格，且三个试块的单个傎均超出20Mpa，不认可豪海公司所称圣源公司供应的混凝土质量不合格。一审法院经审查认为，混凝土C20的抗压强度为20MPa，当检测的最大值和最小值与中间值的差值均超过中间值的15%时，该组试件的试验结果无效。济南齐森建筑工程质量检测有限公司检测的检测样品编号为ZH19110578、ZH19110861和ZH19110864强度等级为C20的混凝土抗压强度试验结果均为无效，系因为最大值和最小值与中间值的差值超过了中间值的15%，但抗压强度单个值均超过了20MPa，因此，豪海公司所称圣源公司供应的混凝土质量不合格证据不足，对其主张不予采信。2、付款时间问题。圣源公司与豪海公司签订的《济南市预拌混凝土买卖合同》中明确约定付款方式为按月支付，豪海公司每月将所用混凝土款的70%付给圣源公司，剩余30%混凝土款在该工程桩基混凝土浇筑完成后，一个月内付清，如遇停工或其他特殊情况，超过一个月时间，买方应在自停工之日起35日之内将全部所用混凝土款付给卖方，买方未按本合同约定支付给卖方混凝土款的，自应付价款次日起按每日千分之三向卖方计付违约金。双方签署的四份混凝土结算单中，仅第1份结算单注明了“拨款后三天内同意本公司支付”字样，应视为对付款时间的重新约定，第2、3、4份混凝土结算单仍应按合同约定履行。一审法院认为，圣源公司与豪海公司签订的《济南市预拌混凝土买卖合同》系双方当事人真实意思表示，符合有关法律规定，确认有效。双方签署的第1份混凝土结算单结算货款为794182.5元，豪海公司支付的货款30万元应视为支付了第1笔结算价款，该结算单豪海公司尚欠圣源公司货款494182.5元。该货款虽约定拨款后三天内支付，但拨款时间及拨款数额均由豪海公司掌握，圣源公司并不知情，即使该494182.5元总承包方没有拨付，也是豪海公司怠于行使权利致使工程款不能按期收回，责任在豪海公司。豪海公司以圣源公司供应的混凝土不到付款时间，债权尚未到期，起诉应予驳回的理由不当，不予支付，豪海公司应自圣源公司主张权利之日起承担该第1份结算单货款的逾期付款违约责任。第2、3、4份结算单总货款为3944466元，各结算单的70%分别为1068501元、121978.5元、1570646.7元，上述结算货款应按双方合同“每月将所用混凝土款的70%付给圣源公司，剩余30%混凝土款在该工程桩基混凝土浇筑完成后，一个月内付清”的约定履行。双方最后一次供货时间为2019年10月31日，该日期应视为工程桩基混凝土浇筑完成之日，豪海公司最后付款日期应为2019年11月30日。综上，圣源公司要求豪海公司支付混凝土款4438648.5元及逾期付款违约金的请求，应予支持，双方约定的按每日千分之三计付违约金过高，逾期付款违约金可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算。因双方对保全担保金未予约定，圣源公司要求豪海公司支付保全担保费的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条规定，判决：一、豪海公司于判决生效之日起10日内支付圣源公司混凝土款4438648.5元及违约金（违约金分别以494182.5元为基数，自2020年7月15日起至实际支付之日止；以1068501元为基数，自2019年9月1日起至2019年11月30日止；以121978.5元为基数，自2019年11月1日起至2019年11月30日止；以3944466元为基数，自2019年12月1日起至实际支付之日止；均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算）；二、驳回圣源公司的其他诉讼请求。案件受理费48471元，财产保全费5000元，由豪海公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明，《济南市预拌混凝土买卖合同》第四条价款结算及支付：（1）依据合同约定的单价和甲方现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为准双方每月计算一次，每月结账日期为/，次月/日前支付上月货款的/%，余款在混凝土供应完毕后/内结清，付款方式采用/。（2）如采用其他结算方式，经双方协商同意后可在补充条款中约定。第十条补充条款：……付款方式：按月支付，卖方每月将所用混凝土款的70%付给卖方，依此类推；剩余30%混凝土款在该工程桩基混凝土浇筑完成后，一个月内付清。如遇停工或其他特殊情况，超过一个月时间，卖方应在自停工之日起35日之内将全部所用混凝土款付给卖方。住房和城乡建设部与国家质量监督检验检疫总局联合发布的GB/T50107-2010《混凝土强度检验评定标准》中规定：3.0.1混凝土强度等级由符号C和混凝土强度标准值组成。4.3.1混凝土试件的试验当一组试件中强度的最大值和最小值与中间值之差超过中间值的15%时，该组试件的强度不应作为评定的依据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据GB/T50107-2010《混凝土强度检验评定标准》4.3.1规定，一组试件中强度的最大值和最小值与中间值之差超过中间值的15%，该组试件不能作为评定的依据，并非指该组试件质量不合格。且该《混凝土强度检验评定标准》3.0.1明确规定了混凝土强度等级由符号C和混凝土强度标准值组成，本案C20混凝土的强度标准值应系20MPa，混凝土抗压强度检测报告中显示各样品试件的强度均已超过20MPa，故豪海公司主张混凝土质量不合格，并无依据。根据《济南市预拌混凝土买卖合同》第四条及第十条的约定，双方并未选择第四条第（1）项约定的结算方式，而是采用了第十条补充条款中约定的结算方式，该补充条款中并未区分柱基础、桩基础混凝土的结算方式，豪海公司主张的柱基础、桩基础混凝土付款方式不同，亦无依据，本院不予采信。第1份混凝土结算单上“王某（拨款后三天内同意本公司支付）”系其后手写添加，未有圣源公司的确认，不能视为双方对混凝土结算方式的变更，豪海公司仍应按照《济南市预拌混凝土买卖合同》第十条补充条款约定的方式支付混凝土款。一审判决认定手写添加内容系对第1份混凝土结算单中混凝土款结算方式的变更，圣源公司未提出异议，故对于一审判决认定豪海公司应支付剩余混凝土4438648.5元及逾期付款违约金，本院应予维持。综上所述，豪海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48471元，由上诉人贵州豪海建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 潇审判员 张 伟审判员 高 静二〇二〇年十二月八日书记员 孙红杰