山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终1271号上诉人（原审原告）：刘欣，男，汉族。委托诉讼代理人：宁旭杰，山西锋镝律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高平市九运建材有限公司，住所地高平市米山镇南坡上村。法定代表人：杨武，该公司执行董事兼总经理。上诉人（原审第三人）：杨武，男，汉族。上诉人高平市九运建材有限公司与上诉人杨武共同委托诉讼代理人：李瑜龙，山西锦劭律师事务所律师。上诉人高平市九运建材有限公司与上诉人杨武共同委托诉讼代理人：李东芳，山西锦劭律师事务所实习律师。上诉人刘欣因与上诉人高平市九运建材有限公司（以下简称九运建材）、上诉人杨武股东资格确认纠纷一案，均不服山西省高平市人民法院（2020）晋0581民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘欣及其委托诉讼代理人宁旭杰，上诉人高平市九运建材公司的法定代表人暨上诉人杨武及其共同委托诉讼代理人李瑜龙、李东芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘欣上诉请求：1.依法撤销（2020）晋0581民初417号民事判决，依法改判确认上诉人刘欣享有被上诉人九运建材的股东资格，股权比例为70%；2.依法改判被上诉人协助上诉人向登记机关办理上述70%股权的变更登记手续；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，股权比例认定错误，严重侵害上诉人合法权益。1.一审中，上诉人系基于《协议书》有效的前提下要求按照51%的股权比例确认上诉人的股东资格以及股权比例，一审未认定该《协议书》有效，还继续按照该股权比例划分，违背基本的公平原则；2.上诉人与被上诉人杨武在最初合作时，双方约定的股权比例为上诉人享有70%，杨武支付120万元对价享有30%，一审法院对该事实查明确认，但在判决时却以尊重意思自治为由确认上诉人享有51%股权。二、一审法院理解适用法律错误，只判决确认股东资格，不判决进行变更登记，严重影响上诉人行使股东权利，侵害上诉人合法权益，还会对其他市场参与者形成误导。一审法院对《公司法司法解释三》第二十四条第三款的规定理解完全错误，该条法律适用于股权代持的情形，而本案属于上诉人与被上诉人杨武之间关于九运建材的股权纠纷，不涉及任何第三方股东，无需其他股东过半数同意，同时，上诉人成为隐名股东的前提是被上诉人杨武认可《协议书》，一审法院没有认定该《协议书》效力，也就证明不存在股权代持的情形，另外，上诉人将股权变更登记给杨武之前，上诉人本身就是九运建材的显名股东，要求被上诉人办理股权变更登记手续的诉请合理合法。而且，既然法院判决确认上诉人为九运建材的股东，那么就应当办理变更登记。三、一审中上诉人申请增加诉讼请求，要求被上诉人支付承包款141.25万元并承担相应违约责任，上诉人自始至终没有收到一审法院的缴费通知书，期间还多次催促，答复是让继续等，再后来上诉人就收到一审法院的判决书。被上诉人九运建材与杨武辩称：1.刘欣也认为一审判决认定的股权比例认定错误，只是理由与我们的上诉理由不同；2.刘欣未提交相关证据证明其对九运建材进行了投资，或者其认缴出资，根据公司法司法解释的规定，不应当支持其确认股权的诉讼请求。上诉人九运建材和杨武上诉请求：1.撤销（2020）晋0581民初417号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。1.2012年底上诉人杨武支付被上诉人刘欣65万元现金，2013年杨武向九运建材投资现金55万元。2013年1月5日至2016年11月11日刘欣分六次向杨武借取85万元。截止2019年3月31日上诉人九运建材固定资产投资633.07万元，流动资金300万元，清理2016年旧欠304541元。以上事实一审均未予查明，明显错误；2.以“沉默”、“说清了以后再改”、“把账弄清”等认定上诉人杨武认可刘欣的股东资格，刘欣作为隐名股东，杨武代持，没有事实及法律依据；3.以2012年底注册资金150万元、刘欣及牛建琴持股70%、杨武持股30%，推定现在注册资金500万元的上诉人九运建材同样由刘欣（包括牛建琴）持股70%、杨武持股30%，显然错误。二、判决被上诉人刘欣具有九运建材股东资格错误，持股比例为51%更无依据。1.上诉人杨武与被上诉人及牛建琴依据公司法的相关规定进行了股权转让的法定程序，签订股权转让协议并完成了股权变更登记，被上诉人已不具有法定的公示股东资格；2.被上诉人未提交相关证据，证明其向上诉人九运建材有具体的出资及出资数额，也没有合法有效的认缴出资的证据，上诉人杨武已经通过其对被上诉人的债权，抵消了其应付股权转让款项。被上诉人刘欣辩称：1.杨武主张在2012年底支付刘欣65万元现金属捏造事实，该65万元与刘欣以四张借条收取杨武60万元和2016年11月11日刘欣姐姐刘芸卡代收的5万元，合计65万元是一回事；2.刘欣与杨武之间不存在借款关系，一审庭审中杨武不能对借款关系的成立完成进一步举证，双方之间大量的短信、微信及录音材料中，杨武没有一次提到借款的事情，充分说明双方之间根本就不存在借款，四张借条的60万元，实际是杨武应付给刘欣的股权转让款，出具借条的时间段，杨武尚欠刘欣股权款，刘欣不找杨武要钱，反而向杨武借款，完全不合常理。2019年2月3日和3月7日，高平市公安局南城派出所给杨武所作的两次询问笔录中，杨武只字未提刘欣向他借款的事情，再一次充分说明双方之间根本不存在借款。2013年3月22日晋城银行20万元转账凭证与2013年5月1日的20万元借条是一笔钱。3.在刘欣将股权变更给杨武之前，刘欣既是九运建材的股东也是法定代表人，刘欣是基于与杨武谈好的2017年1月21日的《协议书》才将九运公司股权变更给杨武，现在杨武既不认可上述协议内容，也没有支付280万元股权转让款，杨武取得100%股权缺乏事实及法律依据，杨武应当提供其实际支付股权转让款成为九运建材100%股东的证据，否则就不能否认刘欣70%的股东资格。杨武采用欺诈手段从刘欣手中骗取九运建材70%股权，应当依法返还。4.杨武在没有合法依据的情况下，从刘欣手中骗取九运建材股权后对公司的投入行为没有经过刘欣的同意，刘欣不予认可，并且杨武所称的633余万元的资产没有第三方的评估意见无从考证。杨武从2017年开始免费经营九运建材4年，也已经从九运建材的经营中取得巨额利润。刘欣向一审法院起诉请求：1.判令确认原告在高平市九运建材有限公司的股东资格；2.判令被告向公司登记机关办理股东变更登记，登记原告为公司股东；3.诉讼费用由被告承担。审理中，刘欣增加诉讼请求：1.确认2017年1月21日的《协议书》有效；2.判令第三人按上述《协议书》约定支付原告从2017年1月21日起至2020年一季度止的承包款（固定分红款）141.25万元，并承担相应违约责任。一审法院认定事实：2012年7月25日，高平市乾丰墙体材料有限公司股东赵世杰将其所有的51.333%公司股权转让给原告刘欣，股东张国富将其所有的48.667%公司股权转让给原告刘欣的妻子牛建琴。2012年8月16日，高平市乾丰墙体材料有限公司名称变更为高平市九运建材有限公司，公司股东变更为原告刘欣与牛建琴。2012年11月9日，原告在驰翔商讯报纸中刊登寻求合作伙伴的广告。案外人姬光明看到后介绍第三人杨武与原告刘欣协商合伙事宜。经协商，双方约定第三人杨武支付120万元，原告刘欣与牛建琴向第三人杨武转让被告九运建材25%的股份，原告刘欣与牛建琴再赠送杨武5%的股份，即第三人杨武持有30%的股份，但未办理工商变更登记，第三人杨武的股份由原告及牛建琴代持。2013年，被告九运建材由第三人杨武负责经营，2014年和2015年由原告刘欣负责经营，2016年至今由第三人杨武负责经营。截至2016年9月，第三人杨武共支付原告刘欣65万元。2016年底，原告刘欣与第三人杨武就被告九运建材的股份及经营问题进行协商。2017年1月21日，原告刘欣拟定《协议书》一份，原告刘欣、牛建琴为甲方，第三人杨武为乙方，协议的主要内容为：“公司注册资本150万元，其中刘欣占股51%，牛建琴占股49%，2012年底由于公司资金不足在高平市驰翔商讯诚招合作人广告，乙方杨武以120万元购买九运建材25%的股份，后刘欣、牛建琴夫妻赠送5%股份给杨武，杨武共30%股份。（2012年底乙方杨武付刘欣现金65万元，欠甲方55万元）。2016年为了公司更好发展，乙方希望以个人承包方式经营十年，在2016年期间乙方承诺甲方不参与经营和管理，乙方投资增加环保设备和其它设备。经双方于2016年重新协商就有关高平市九运建材有限公司股份及经营问题达成以下协议。一、甲乙双方确认高平市九运建材有限公司股权比例为甲方刘欣个人占51%，乙方占49%。二、2012年乙方未付给甲方剩余款同甲方借乙方款伍拾万元整（500000.00）相抵消，第一条所确认的股权比例包括公司现有资产以及乙方个人承诺经营过程中增加的公司资产。三、为了方便乙方承包经营以及贷款的方便，甲方帮助乙方在工商注册档案中将股权100%转让于乙方名下。但工商档案中登记的股权不是双方的实际股权，实际股权仍按本协议第一条确定。四、在乙方个人承包经营期间，乙方可以变更公司注册资本，但注册资本的变更不影响甲乙双方的股权比例。五、甲乙双方同意自2017年1月1日至2026年12月31日期间，由乙方对高平市九运建材有限公司承包经营，承包经营期间，乙方按季度平均支付甲方固定分红，每年肆拾伍万元整（450000.00）。六、乙方承包经营期间涉及到以公司名义贷款，抵押等重大事项时应与甲方沟通、协商，甲方有权利监督贷款资金用途。七、如果乙方连续1年没有支付甲方固定分红，甲方有权终止本协议并接管高平市九运建材有限公司，乙方应协助甲方按本协议第一条确定的股权比例进行工商登记变更。同时乙方除支付甲方固定分红外，并赔偿20%的违约金。八、乙方在承包经营期间公司的债权债务（包括以公司名义贷款）由乙方个人承担。如果承包经营期满后，公司承担了乙方承包经营的债务，甲方可以向乙方追偿或者从乙方应得分红中抵扣或者从乙方在公司的股权进行折抵……”同时，该《协议书》还注明“小注：因乙方要求2017年替甲方归还甲方个人借款共肆拾叁万元整（430000.00）少于固定分红款，双方认可”。原告刘欣及第三人杨武均未在该《协议书》上签字。2017年，第三人杨武归还成凤新3万元。2017年2月7日，原告刘欣（甲方）与第三人杨武（乙方）签订《高平市九运建材有限公司股权转让协议书》，该协议书留存于工商档案，协议约定：“1.根据原公司章程，甲方占有公司51.33%的股权，甲方应出资人民币77万元，实际出资人民币77万元，现甲方将其占公司51.33%的股权，即出资人民币77万元，以货币支付的形式转让给乙方。2.乙方应于本协议书生效之日起三天内按前款规定的支付形式将股权转让款以银行转账方式一次性支付给甲方。”同日，牛建琴（甲方）与第三人杨武（乙方）签订《高平市九运建材有限公司股权转让协议书》，约定：“1.根据原公司章程，甲方占有公司48.67%的股权，甲方应出资人民币73万元，实际出资人民币73万元，现甲方将其占公司48.67%的股权，即出资人民币73万元，以货币支付的形式转让给乙方。2.乙方应于本协议书生效之日起三天内按前款规定的支付形式将股权转让款以银行转账方式一次性支付给甲方。”2017年2月15日，被告九运建材办理变更登记，股东变更为第三人杨武，注册资本变更为500万元，公司类型变更为有限责任公司（自然人独资）。审理中，原告刘欣称牛建琴在工商登记后将自己的股权全部转让给原告刘欣，牛建琴对此予以认可。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1.2017年1月21日的《协议书》是否有效；2.原告刘欣是否具有股东资格及其持股比例是多少；3.原告刘欣要求被告九运建材变更股东登记应否支持。针对第一个争议焦点，合同成立一般应包括三个方面：一是订约主体存在双方或多方当事人；二是当事人对主要条款达成合意；三是合同的成立应具备要约和承诺阶段。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，对于2017年1月21日的《协议书》，原告刘欣及第三人杨武均未签字或盖章，无法证明双方就协议内容达成合意，不符合合同成立的要件，故该《协议书》不成立。原告刘欣认为双方虽未签字，但其协助第三人杨武办理股权变更登记、移交财务手续，第三人杨武同意代其偿还43万元债务，用以顶抵2017年固定分红款等事宜，说明双方按协议约定履行了主要义务且对方接受，依据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，应视为协议有效。一审法院认为，原告虽提供有录音资料、微信及短信记录，但该证据仅能证明第三人杨武曾承诺归还43万元，且第三人杨武仅归还3万元，剩余40万元并未实际归还，每年也未向原告刘欣支付45万元固定分红的事实，无法证明第三人杨武履行了协议的主要义务，故原告以此要求确认合同有效的理由不能成立，不予认定。针对第二个争议焦点，原告刘欣主张其在被告九运建材享有股权，要求确认其股东资格，根据被告九运建材的公司变更登记信息及原告刘欣与第三人杨武签订的《高平市九运建材有限公司股权转让协议书》等证据，原告刘欣已将其享有的股份全部转让给第三人杨武，并办理了股东变更登记，但是，在原审庭前证据交换时，第三人杨武认可其与原告刘欣在办理变更登记时签订的《高平市九运建材有限公司股权转让协议书》是对外的，其未按协议约定支付原告刘欣股权转让款，该股权转让协议并未实际履行。虽第三人杨武在庭审中称其不同意2017年1月21日《协议书》的内容，但根据原告刘欣提供的录音资料，原告刘欣多次提到该《协议书》，并表示双方原本应在办理股东变更登记前在该《协议书》上签字，但为了办理环保手续，先行办理了股东变更登记，随后第三人杨武一再推脱，拒绝签字，但录音资料中第三人杨武对该说法保持沉默，既不承认，也不否认。一审法院认为，从普通人的角度出发，若原告刘欣的说法不正确，其不具有股东资格，那么第三人杨武的态度不应是沉默，其态度不合常理。同时，在2018年2月11日的录音资料中，原告刘欣多次提及让第三人杨武于三月份“将股东改回来”，第三人杨武表示：“说清了以后再改。”在2018年1月12日录音资料中，第三人杨武称要“把账弄清”。可见，第三人杨武实际对原告刘欣的股东资格是认可的。因2017年被告九运建材将股东变更为第三人杨武时，原告刘欣知晓并同意办理变更登记，故应视为原告刘欣自愿作为被告九运建材的隐名股东，其股份由第三人杨武代持。原告刘欣主张其持有51%的股份，根据“谁主张，谁举证”的原则，原告刘欣应提供证据证明其主张。因其提供的2017年1月21日的《协议书》双方均未签字，且第三人杨武对协议内容不予认可，其提供的录音资料等其他证据也无法证明其与第三人杨武就协议内容达成一致，因此，原告刘欣主张依照《协议书》确认其股比，于法无据。但根据当事人在庭审中的陈述，2012年底原告刘欣及牛建琴与第三人杨武曾口头约定，由第三人杨武出资120万元，原告刘欣及牛建琴共转让第三人杨武30%的股份，即原告刘欣及牛建琴共同持股70%，第三人杨武持股30%。对该持股比例，双方虽未办理股权变更登记，但对此均予以认可。因此，一审法院能够确认2012年底原告刘欣及牛建琴作为显名股东，共同持股70%，第三人杨武作为隐名股东，持股30%。2017年被告九运建材办理股东变更登记，登记显示第三人杨武持股100%，但如前所述，该登记系对外的，第三人杨武也认可工商登记所留存的《高平市九运建材有限公司股权转让协议书》是对外的，但对其与原告刘欣之间的内部协议，其否认2017年1月21日的《协议书》，但又不能举证证明双方内部协议的股比，且从双方资金往来的情况，亦不能证明其出资购买了原告刘欣及牛建琴的股权。因此，原告刘欣与第三人杨武间实际为隐名股东与显名股东的关系，对于双方持股比例，根据现有证据及双方陈述，仅能证明原告刘欣及牛建琴共同持股70%，第三人杨武持股30%，现牛建琴表示其股权全部由原告刘欣享有，一审法院尊重其意思自治，因原告刘欣仅要求确认持股比例为51%，该比例少于70%，应予准许。针对第三个争议焦点，原告刘欣作为隐名股东，要求被告九运建材办理股东变更登记，登记其为公司股东，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第三款的规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。原告刘欣与第三人杨武同为被告九运建材的股东，第三人杨武不同意办理变更登记，依据该条规定，原告刘欣要求显名，进行股东变更的请求，不予支持。原告刘欣在庭审中增加诉讼请求，要求第三人杨武按2017年1月21日的《协议书》约定支付其自2017年1月21日起至2020年一季度止的承包款（固定分红款）141.25万元，并承担相应违约责任，一审法院通知其补交诉讼费，其未如期交纳，视为放弃该项请求，本案不予考虑。综上，根据《中华人民共和国合同法》第十三条、第三十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告刘欣享有被告高平市九运建材有限公司的股东资格，持股比例为51%；二、驳回原告刘欣的其他诉讼请求。二审查明事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审确认的刘欣在九运建材的股东资格及持股比例是否适当；2.刘欣主张办理股权变更登记是否应予支持。关于刘欣在九运建材的股东资格及持股比例问题。本案中，刘欣与牛建琴原系九运建材的股东，2012年下半年，刘欣和牛建琴将二人所持九运建材的30%股份以120万元的对价转让给杨武，此时刘欣与牛建琴共同持股70%，杨武持股30%，对于该事实双方当事人均无争议。现九运建材登记杨武为股东，持股比例为100%，但在2019年7月29日高平法院庭前证据交换中问及“工商变更在前还是谈协议在前”时，杨武回答“他们夫妻转让给我股权的协议是对外的，之后我们之间又谈我们之间的协议，但是没有谈成”，由此可知，2017年2月7日的杨武分别与刘欣、牛建琴签订的股权转让协议以及股东会决议等办理股权变更登记的相应手续均是为了对外办理股权变更登记手续所作，只能说明刘欣、牛建琴同意杨武代持二人股份，对外登记杨武持股100%，该协议并不是双方内部股权份额划分的真实意思表示，故不能以此作为认定双方内部股权份额的依据，现杨武以其实际履行了2017年2月7日的股权转让协议并取得九运建材100%股权的辩解意见本院不予采信。关于刘欣与杨武内部股权份额问题，一审中刘欣以记载时间为2017年1月21日的《协议书》作为双方内部股权比例划分的依据，主张持股51%，但该协议上无杨武签字，现杨武亦不认可该协议，刘欣所提交的证据也不足以证明杨武已实际履行该协议，故刘欣主张该协议系其与杨武之间内部协议的主张本院不予支持。现刘欣与杨武均无有效证据证明双方内部的股权约定，一审法院按照原双方均无异议的股权比例即刘欣与牛建琴共同持股70%确认刘欣系九运建材的股东正确。因牛建琴出具《情况说明》明确表示其名下九运建材的股权已全部转让给刘欣，且刘欣在一审庭审中明确诉请为请求确认其51%的持股比例，该请求系当事人对自己权利的处分，故一审判决确认刘欣持股51%并无不当。一审判决后刘欣在二审中又主张其应持股70%，本院不予支持。关于刘欣所主张的办理股权变更登记的请求应否支持的问题。2017年2月7日双方签订股权转让协议并办理工商变更登记时，刘欣是同意杨武代持股的，现刘欣要求显名，杨武不同意，且九运建材现登记为一人公司，在公司未依法履行相应手续前，刘欣要求办理工商变更登记的请求不能支持，一审对此认定正确。综上，上诉人刘欣、九运建材、杨武的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费100元，由高平市九运建材有限公司负担；二审案件受理费200元，其中刘欣预交100元，高平市九运建材有限公司和杨武预交100元，均由其各自自行负担。本判决为终审判决。审 判 长 马 晋审 判 员 毕 东审 判 员 王灵丽 二〇二〇年十二月七日法官助理 刘晓健书 记 员 闫云娣