辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽07民终992号上诉人（原审原告）：高万军，男，1974年4月20日出生，汉族，无职业，住锦州市滨海新区。委托诉讼代理人：冯利铭，辽宁名崛律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾晓丽，辽宁卓政(锦州)律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘玉晓，男，1970年5月26日出生，汉族，无职业，住山东省龙口市龙泽华府**。委托诉讼代理人：李欣，辽宁民聚律师事务所律师。上诉人高万军因与上诉人刘玉晓合同纠纷一案，双方均不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2018）辽0791民初1131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。高万军上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持原审原告诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院认定被上诉人承担主要责任是错误的，应全部承担违约责任。2、原审法院认定承担违约责任范围和时间段错误，应赔偿因被上诉人违约造成上诉人的全部损失，包括购买煤炭价款和仓储费；违约时间自被上诉人承诺过3、4天接货（即截止2017年9月7日），持续至原告起诉法院这段时间，而不是原审法院认定的“截止2018年4月15日原被告再次通话时，原告已明知被告不认可接收该笔货物，故之后的仓储费被告不应再作为损失计算”时间段是错误的。原告己经按约定履行供煤义务，被告属于违约方，违约方无权解除合同。3、原审法院以被告没有取得该货物所有权为由，认定：“该煤炭价款不属于被告应赔付的原告损失”是错误的。被告应继续履行合同，接收货物，给付原告煤款及仓储费。4、原审法院认定原被告没有明确约定履行合同时间是错误的，履行合同时间为2017年的9月7日。5、原审法院计算原告获利19299.89元是错误，也不知道是如何计算的，原告不但没有获利，反而因被告的违约造成原告损失1636660元。以上，是上诉人上诉的理由，请二审法院改判。庭审后，上诉人高万军申请原合议庭成员回避，另行组成合议庭开庭审理期间，上诉人确认上次开庭所陈述事实和理由基础上，补充如下事实和理由原审当中我们诉请的在葫芦岛港存放的6351.58吨的煤炭，由于刘玉晓拒绝接收煤炭和履行给付义务，高万军为防止损失扩大，将6351.58吨煤炭处理后，产生了426693.57元的仓储费，还有一个费用是4761.82吨的煤炭，现在还在葫芦岛港储存，4761.82吨煤炭的成本总共是93元，原庭审当中是以113元计价标准，高万军此次庭审将113元中的价款去掉20元，这20元是港杂费，因为刘玉晓没有接收货物，没来装船，所以我们将20元费用去掉，变成93元，93元的煤款等于442849元，此次庭审我们主张的要求刘玉晓承担履行义务责任的给高万军造成损失的共计442849元+426693元=869542元。4761.82吨储存在葫芦岛港产生的仓储费，在这次庭审中高万军暂时放弃，原因是葫芦岛港的仓储费已经超出200万，但是葫芦岛港也将启动诉讼程序，现在诉讼没有成果，一旦有结果，高万军另行起诉，在此次庭审中，在葫芦岛港产生的仓储费我们暂时放弃。上诉人刘玉晓辩称：1、驳回高万军的诉讼请求，改判刘玉晓不承担违约损失。2、一审、二审费用由高万军承担。一、我方认为本案一审法院无管辖权。本案合同并没有成立，双方均没有履行主要义务，仍由刘玉晓所在地管辖一审法院无管辖权；若高万军履行了发货义务，案涉合同主要义务仅为刘玉晓付货款时，一审法院才有管辖权。锦州中院对管辖权异议上诉案的二审裁定于法无据。二、刘玉晓自始没有购买1100大卡煤矸石的意向，也没有与高万军达成1100大卡，5000吨煤矸石的口头买卖协议，高万军没有任何证据证明1100大卡合同成立，一审法院错将1100大卡的口头协商等同于达成口头买卖合同。判决书中没有看出有任何证据证明1100大卡合同成立。1500大卡煤矸石买卖合同处于磋商阶段、双方并未形成买卖合同的合意，买卖合同根本未成立。1、2017年8月9日中午刘玉晓抵达锦州开发区，与高万军初次会面（此前没有业务往来），共进午餐、入住开发区酒店、不知从何处得来的刘玉晓身份证复印件均不能证明刘玉晓有购买1100大卡煤矸石的意向，不能等同于达成买卖合同；8月10号到104a货场查看煤矸石同样不能认定达成了口头买卖合同。2、8月9号刘玉晓还没有见到买卖标的物，8月10号才到葫芦岛港口查看1100大卡煤矸石，高、刘是初次见面的陌生人，高作为从事煤炭行业的个体户，在从事煤炭生意时应是一个合理的、谨慎的当事人。在与陌生人达成买卖协议时应留有足够的使其相信刘玉晓能够履行1100大卡、5000吨大宗散货协议的凭证（如合同、定金、长期的业务往来）。案涉煤矸石数量巨大，并且不是标准化生产的货物，没有统一的标准，也不是流水线下的统一标准的产物，灰分、水分、含硫量、热量各项指标的不确定性，严重影响着煤炭的价格。因此煤炭行业的交易应更加谨慎，交易的双方也应均如此，故刘玉晓于8月10日抵达葫芦岛港口查看1100大卡煤矸石后，当即表示不要。3、高万军与营口海瑞物流的代理协议签订到履行（煤炭进入104货场）均是8月9号，刘玉晓8月9号到锦州港，没有见到货，所以代理协议签订不是因为与刘玉晓达成了5000吨的买卖合同，若刘玉晓也是同样无条件的信任高万军为什么第二天去葫芦岛港口看煤。从9月4号的录音没有提及1100大卡煤矸石，4月15号的录音再次表明刘自始至终没有购买1100大卡的意向，何谈达成买卖合同。4、结合高签订煤炭代理协议时间以及刘玉晓的行程来看，高万军往104a货场运煤的真实目的是为了方便有购买意向的买家（刘玉晓）查看，我相信不止刘玉晓一人来过104a货场查看。5、9月4日录音内容涉及的仅是1500大卡煤矸石，没有提及1100大卡，本案除了9月4号的电话录音之外再无其他证据证明刘玉晓有购买意向，也不能证明买卖合同成立。6、一审法院事实认定部分以及本院认为部分对于1100大卡的描述均是双方进行了口头协商，没有明确1100大卡于何时达成口头买卖的意思表示，进行了口头协商不能等同于达成了口头的买卖协议。双方之间也没有使彼此信赖对方能够履行口头合同义务的基础，没有任何证据支撑的前提下，一审判决中认定双方口头达成了1100大卡的口头买卖协议属于不当。三、本案没有达成一致的邀约承诺，数量、价格、标的均不确定，买卖合同没有成立。1、邀约内容需具体确定，承诺必须与要约的内容完全一致。数量为万八千吨模糊的数量确定不了数量是多少、固定的热量没有约定灰份、含硫量、水份、挥发所以本案标的也是不确定的、热量根本构不成一个买卖合同的必备要件，价格也受以上因素的影响，其它必备条款均没有，合同根本无法实际履行，双方间只是进行了买卖的磋商，尚在缔约阶段，根本没有进入到合同成立、履行阶段。2、合同成立应是数量、标的、价格具体、确定，大宗散货货物的买卖合同成立标准应高于一般货物，况且本案涉及到海上运输，刘玉晓何时订船到葫芦岛港集港也是本案合同成立的要件之一。刘玉晓订船的时间应与高万军煤矸石到104a货场相一致。双方合同才能履行，不然造成的后果就是高万军货到104a而刘玉晓船没有及时接货（高万军产生额外仓储费）或者是刘玉晓船来高万军煤矸石没有没有到104a货场（刘玉晓产生额外船运费）。四、本案案涉煤矸石是所有权没有转移的种类物，产生的1098800.5元高额仓储费属于人为、自愿造成的扩大损失，不应由刘玉晓承担。1、案涉煤矸石所有权没有转移且始终由高万军掌控，9月8号以后刘玉晓没有再次来到葫芦岛港即以实际行为表示不予购买1500大卡煤矸石，也再没有通过微信、电话等方式向高万军表明有继续购买的意向，作为谨慎的、理性的交易当事人高万军即应明知刘玉晓是不再购买的意思表示。刘玉晓自9月8号以后在没有给高万军任何履行合同的期待性，高没有任何凭证期待、信赖刘玉晓能履行合同。法律保护很傻很天真的人，但是不保护太傻天真的人。相反高万军从事煤炭行业的个体，对其中的交易风险、行业交易习惯（比如看煤、化验）应明知，高万军应寻找其他买受人而不应一直等待与刘玉晓交易。因此扩大的损失不应由高万军承担。2、交易的利润与损失相差约22倍，不是正常的商业逻辑，不符合正常的市场交易习惯，不是正常的煤炭从业者应有的行为。从9月4号的录音中高说其利润为5元/吨，交易完成共获利约50000元，现在高万军产生的仓储损失高达1098800.5元，相差22倍，是什么原因让其甘愿受巨额损失，又将高额的仓储费转嫁给刘玉晓承担。我方对产生的损失表示合理的怀疑，从仓储费的票据上也看不出也本案有任何关联性。费用系高与营口海瑞物流有限公司履行煤炭代理协议所产生，与刘玉晓无关。我们认为是高万军假借损失从而变相获利。五、高万军基于刘玉晓9月4号的意思表示所运到葫芦岛港的煤矸石共有3024.5吨，即使刘玉晓承担仓储费，也应是9月4号以后的3024.5吨的在合理期限内的仓储费。1、9月4号录音按照煤炭行业交易习惯属于磋商、询价的过程，大宗散货买卖合同均应签订书面合同。8月24号破碎取样，9月4号的刘玉晓将化验结果告知高万军，第一次表示欲购买1500大卡煤矸石，高万军基于刘玉晓的意义表示所运到104a上的煤矸石仅为3024.5吨，此前运到104a货场的均与刘玉晓无关。2、3024.5仅占高与营口海瑞代理协议的27%，再次说明代理协议与刘玉晓无关；至9月4日，代理协议已经履行近73%，不能认定代理协议是因与刘玉晓达成了口头买卖协议才签订。即使让刘玉晓承担仓储费，也应是9月4号以后的3024.5吨的仓储费在合理期限内承担责任。六、货物动态累计表显示船名为金润轮、惠梦轮，说明是在为这两艘船集港，订船的人应为货主，船非刘玉晓所订，货主不是刘玉晓，也不是为刘玉晓集港，自8月9号开始运到葫芦岛港的煤矸石与刘玉晓无关。1、该表显示船名是惠梦轮，说明惠梦轮是有人提前预订，是在为这两艘船集港，两艘船非刘玉晓所订，货主不是刘玉晓，也不是为刘玉晓集港，此外还应有船运合同、付款凭证、缴纳30%的保证金的证据。2、货物动态累计表应是高万军在履行与营口海瑞的代理协议而产生的，代理协议签订、履行与刘玉晓无关，那么不应让刘玉晓承担仓储费。七、双方间的行为不属于民事法律行为，应当驳回高的全部请求。民事法律调整的是平等主体间的民事法律关系，本案中双方间所谓买卖合同的标的物是发热量仅为1100大卡和1500大卡的煤炭，平仓价格后才113元每吨，按照大连煤炭交易期货市场2017年9月动力煤炭的交易基价是490元每吨，热量均在3000大卡以上，本案中双方所谓买卖标的物根本就不是商品意义上的煤炭，其本意是为了在其它交易中以次充好，以假充真，双方隐藏着非法目的，其行为不属于民事法律行为，民事法律不应当调整，否则就会让这种违法行为所产生的非法利益合法化，这明显有违法律实施的目的。上诉人刘玉晓上诉请求：一、请求撤销太和区人民法院（2018)辽0791民初1131号民事判决书或驳回被上诉人的诉讼请求或改判上诉人不承担被上诉人的违约损失；二、本案诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、本案涉及两个买卖合同，1100大卡买卖合同没有达成合意，9月4日电话录音设计的1500大卡的买卖合同进行协商，对1100大卡只字未提，1100大卡煤矸石煤矸石买卖合同迗成买卖合意，买卖合同也没有成立。1、一审法院认定1100大卡煤矸石买卖合同成立的事实错误，2017年8月9日没有达成1100大卡、5000吨煤矸石的口头约定，上诉人8月9日初次到锦州港与被上诉人会面、对话，上诉人不可能在没有看到煤矸石的情况下与陌生人迖成5000吨的大宗、散货煤矸石的口头买卖协议。次日在被上诉人陪同下初次来到葫芦岛港口查看1100大卡煤矸石，查看以后明确表示不予购买，原告亦没有客观真实的证据证明，不符合最基本的交易常识、行业交易习惯。2、被上诉人主张8月9日迗成口头买卖约定与8月10日去萌芦岛港口验煤相矛盾。煤炭买卖业务需先对煤进行化验，根据化验结果决定是否购买。既然已经达成口头买卖合同，则第二天不用去验煤。说明8月9日双方没有达成1100卡煤煤矸石的买卖合意，更没有与被上诉人所谓的口头约定。3、8月24日破碎取样不代表迗成了买卖合意、不等同于成立买卖合同，最终是否决定购买须看化验结果。9.月4.号电话录音上诉人将1500大卡煤矸石化验结果告知于被上诉人，说明9月4号以前上诉人还没有认可1500大卡煤矸石的质量，达成任何买卖协议。9月4号中的电话录音双方磋商的是1500大卡、万八千吨，对1100大卡只字未提。二、惠梦轮、金润轮不是被告所订，惠梦轮、金润轮的集港行为与上诉人无关，不是在为上诉人集港。货物动态累计表表显示船名是惠梦轮，说明惠梦轮是有人提前预订，应有船运合同、付款凭证、缴纳30%的保证金。惠梦轮不是上诉人所订，与上诉人无关。三、双方约定1500大卡煤矸石的履行期限为9月4号后的3、4天，至9月9号上诉人没有按照约定的履行期限来葫芦岛港，并多次告知被上诉人不予购买1500大卡煤矸石，即以自己的实际行为解除1500大卡煤矸石的买卖合同。2018年4月15日并非上诉人第一次通知被上诉人不予购买而是对不予购买的再一次确认。故本案仓储费不应计算至2018年4月15日。一审法院判决上诉人承担7个月的仓储费没有依据。1、上诉人没有于9月8日（电话录音中所说第四天）来萌芦岛港，即以'自己的实际行为明确表示不予购买1500大卡、万八千吨的煤矸石，2018年4月15日的电话录音仅是双方多次通话中的一段，被上诉人应在上诉人明确不予购买时在合理期限内将煤矸石转移、处理，以减少损失，超过合理期限造成的放任、扩大的损失部分不应由上诉人承担。四、9月4日以后被上诉人共有3024.5吨煤矸石运到葫芦岛港，上诉人仅应对3024.5吨煤矸石的合理期限内的仓储费承担责任。1、9月4号上诉人告知被上诉人1500大卡煤矸石化验结果，表示3、4天过来，也就是9月4号以后被上诉人运到萌芦岛港口的3024.5吨（占煤炭代理协议的27.5%)煤矸石是根据上诉人意愿，之前的9000吨（占煤炭代理协议的72.5%)均与上诉人无关。至9月4日，被上诉人与营口海瑞国际物流有限公司的煤炭代理协议已经履行至72.5%，说明该份协议的签订、履行与被告无关，与上诉人无关的部分不应由上诉人承担。2、1500大卡、3024.5吨仓储费应从2017年9月9日开始计算至合理期间，并非计算至2018年4月15日。五、本案双方没有约定履行顺序，互有违约应互不追究违约责任。本案双方互负履行义务，没有约定履行顺序，双方均没有履行主要义务，应互不追求违约责任。双方协商的是买卖1500的大卡、万八千吨煤矸石，实际上被土诉人只有1500大卡4759.82吨，与双方协商的吨数相差一半。被上诉人有违约行为，因此被上诉人主张的违约损失不应由上诉人承担。六、双方间交易的不是商品意义上的煤炭，本意是以次充好，以假充真，隐藏非法目的，其行为不是民事法律行为，被上诉人的诉讼请求不应得到支持。上诉人高万军辩称：1、上诉人刘玉晓所说的本案涉及两个合同，这个事实不存在。2017年的8月8日刘玉晓来到锦州向高万军购买1100大卡煤炭，2017年8月9日高万军为刘玉晓在葫芦岛港104A破厂上煤，刘玉晓到场取样，2017年8月24日刘玉晓又来到葫芦岛港向高万军购买1500大卡煤炭5000吨，同时高万军为刘玉晓在葫芦岛港104A处上了6车1500大卡煤炭，刘玉晓当时表示满意同时取样化验，并对上完的1100大卡5000吨表示满意，2017年9月4日双方通电话确认履行时间为2017年的9月7日-8日，并确认两种煤炭加一起是10000吨，1500大卡煤炭价格为113元，双方约定的煤炭买卖合同标记是煤炭，规格有两种，一种是1100大卡，一种是1500大卡，价格为1100大卡每吨84元，1500大卡每吨113元，数量为两种煤炭各5000吨，合计是10000多吨左右，并且高万军于2017年9月7日将合同约定的重量为10000多吨，已经按照合同约定全部履行了交付义务，所以不存在两个合同的问题。上诉人在上诉状所说，煤炭没有经过化验结果合同不能成立是错误的，煤炭买卖合同的成立不以化验结果为前提条件，通常的买卖方式都是根据合同确定的煤炭规格标准进行履行，而对方仅对煤炭规格进行化验，如果合格视为全部履行合同义务。本案中高万军已经全部履行合同义务，上诉人刘玉晓迟延履行，拒不履行，造成合同违约，给答辩人高万军造成了巨大损失应该由刘玉晓承担赔偿责任。2、关于惠梦轮金润轮集港行为目的是高万军为了减少损失将煤炭进行出售。违约行为由上诉人造成。3、上诉人认为以自己的实际行为解除了1500卡煤炭的买卖合同是不能成立的。4、不存在以次充好。高万军向一审法院起诉请求：1、判令被告给付煤款537,859.66元；2、判令被告支付仓储费1,098,800.50元；3、从2018年9月10日至判决生效日止，以1,636,660.16元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；4、由被告承担诉讼费和保全费。一审法院认定事实：原告高万军经人介绍与被告刘玉晓相识。2017年8月初，刘玉晓来到锦州滨海新区与原告洽谈煤炭买卖业务，双方口头对被告拟购买的发热量1000余大卡的煤炭数量、价格进行了口头协商。8月9日原告即开始向葫芦岛港发运煤炭，煤炭存放在该港104A场地，至9月7日止，原告向葫芦岛港104A场地陆续发运煤炭共计11,113.40吨。同日，原告以及案外人范哲岷与营口海瑞国际物流有限公司签订《煤炭代理协议》，约定由营口海瑞国际物流有限公司就煤炭仓储保管集港收货装船事宜达成了代理协议，原告所有的煤炭以营口海瑞国际物流有限公司的名义存放在葫芦岛港104A场地。此间的8月24日左右，被告到葫芦岛港104场地查看煤炭质量，被告口头告知原告“我忘了告诉你了”，“行，照这个上”，当时原告找到案外人李学宽粉碎了部分煤炭被告取样回去进行了化验。同年9月4日，原告就煤炭事宜再次打电话与被告沟通，原告对部分通话内容进行了录音，该录音内容体现：被告同意由原告“上万八千吨”煤炭，原告提出煤炭单价是113元，“矿上是65，运费22，港杂费20，这是成本，一分钱不加的，你就给我6块钱就完事”，“我1块钱的费用，5块钱属于利润”，被告同意。2018年3月8日，原告以营口海瑞国际物流有限公司名义出售案涉煤炭，3月18日-19日原告通过惠梦号船和金润988号船共计装运煤炭6351.58吨，原告就上述煤炭支付了装卸费、港杂费、仓储费等费用共计528,293.06元，其中仓储费为426,693.57元。原告支付完其他港杂费、检测费、代理费等费用后，出售后实际获利是19,299.89元。2018年6月6日，原告以营口海瑞国际物流有限公司存放在葫芦岛港的剩余煤炭4761.82吨过户到锦州万维贸易有限公司名下，原告与锦州万维贸易有限公司签订了《煤炭代理协议》。截至2019年4月23日止，该批货物仍堆存在葫芦岛港104A场地。2019年3月15日原告委托锦州赛孚燃料检验有限公司对案涉煤炭的质量进行了检验，并对取样的过程进行了公证，检测结果为：收到基低位发热量1550kcai/kg。另查，2018年4月15日，原告电话质询被告之前9月份给被告提供的1100大卡和1500大卡的煤炭询问被告为何后来不装船的原因，并对与被告的通话进行了录音，通话录音中体现：被告提出“船运费涨的要命”、“你那低卡煤有味”、“看上你1500大卡大块呢，合计成本太高了不得用”等。一审法院认为，原告与被告虽然未签订书面的煤炭购销合同，但从原告提供的录音证据能够证明，原、被告双方在9月4日通电话之前已就低卡煤炭的采购口头进行了协商，通话当时原、被告双方就双方即将交易的煤炭的质量、数量、单价进行了口头协商，虽现有证据中无法体现原、被告明确约定了履行合同的准确时间，但原告已经按照被告的要求为被告购进约定质量的低卡煤炭并等待被告接收货物，原、被告间的上述行为系双方真实意思表示，买卖合同成立，被告不履行接收货物并支付合同价款的合同义务，原告请求被告承担违约责任，本院应予支持。原告与案外人营口海瑞国际物流有限公司系委托代理关系，原告系以营口海瑞国际物流有限公司名义在葫芦岛港进行储存、交易煤炭等的民事行为，该行为不构成原告主体不适格，被告该辩解不予采信；关于被告主张双方未约定运费等条款合同不成立尚在缔约阶段问题，从录音中体现原告出售货物的价格为平仓价，至于海运费多少、交货港口等与原告无关，不属于原、被告间煤炭交易合同的必备条款，从2018年4月15日的通话录音中明确体现，被告系因海运费价格、成本太高等不再履行货物的接收义务，被告该辩解不予采信。关于违约责任问题。关于未出售部分煤炭的仓储费损失问题，被告明知与原告交易的系市场购买力极低的低卡煤炭，却并未依据双方的口头约定及时接收煤炭，以至于煤炭堆存在港口发生了高额仓储费用，被告是造成此损失产生的主要原因；原告明知销售给被告的煤炭质量，在未与被告确定准确的履行时间未签订书面的购销合同后即为被告进货，以至于被告不接收案涉煤炭后原告无法及时将煤炭另行出售，对此高额仓储费的形成原告亦应承担次要的责任。但截止至2018年4月15日原、被告再次通电话时，原告已明知被告不认可接收该笔货物，故之后发生的仓储费用被告不应再作为损失计算。考虑到葫芦岛港30天免仓储费、之后30天为0.2元/吨、再之后为0.4元/吨的仓储费收费标准，结合原告将煤炭存入港口的时间，按9月4日原告将货物堆存在港口开始估算，至2018年4月15日估算4761.82吨货物的仓储费约在340,946.31元。考虑到合同未能履行双方各自的责任，以及无法履行后煤炭的合理堆存时间，被告应承担上述仓储费损失的主要赔偿责任，即承担70%的责任，原告自己承担30%的责任，即被告应赔付原告此部分违约损失238,662.42元。关于原告主张的煤炭款项问题，被告未取得该货物的所有权，该煤炭价款并不属于被告应赔付的原告的损失，原告该主张不予支持。关于已出售部分的煤炭损失问题，其损失应为原告应得的利润差额，即可得利益损失，但原告并未主张，本院不予调整。原告出售此部分煤炭从账目上看并未亏损，原告主张此部分发生的仓储费仍由被告负担问题，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百五十七条之规定，判决：被告刘玉晓于本判决生效后10日内一次性给付原告高万军违约损失238,662.42元。如果未按本判决指定期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9765元，由原告高万军负担7325元，被告刘玉晓负担2440元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审查明的事实，本院予以确认。另查明，双方当事人均是从事煤炭经营多年。双方没有签订书面合同，上诉人高万军自认“卖他的这个煤是不带发票的，潜规则就是不签合同的。”上述事实有一、二审当事人当庭陈述，本院予以采信。本院认为，本案争议焦点一是双方当事人买卖合同是否成立；二是承担责任的性质是缔约过失责任还是违约责任；三是承担赔偿责任的数额。关于第一个焦点问题，依据《中华人民共和国合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。合同订立的过程，也就是当事人之间通过接触、洽商，从而使双方对合同内容的意思表示趋于一致的过程。本案中，从双方当事人缔约煤矸石买卖合同的过程、当事人磋商、检验煤矸石大卡数值、电话录音、对合同交易的煤矸石的种类、价款、交货时间和地点均有涉及但不明确。《中华人民共和国合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。《中华人民共和国合同法》第二十一条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。第二十二条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。本案中，双方当事人对煤矸石买卖合同的具体数量、价款和交付方式，通过当事人之间的电话录音可以认定有口头约定，但因无书面合同，又无以往的交易习惯，无法明确合同的具体内容，故不应认定双方合同成立，一审法院对该节事实认定错误，本院予以纠正，对上诉人刘玉晓的此项上诉请求，本院予以支持。关于第二个焦点问题，依据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的应当承担损害赔偿责任；（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事项或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。本案中，二上诉人均有多年经营煤炭生意的经验，庭审中，上诉人刘玉晓在二审答辩中明确本案中双方所谓买卖标的物根本就不是商品意义上的煤炭；另一方上诉人高万军自认“卖他的这个煤是不带发票的，潜规则就是不签合同的”。从双方陈述和辩解意见中可以认定，双方对本案涉及的大宗商品买卖没有签订书面合同及可能发生的风险是明知的。在此情形下，上诉人高万军采购和储存煤矸石的行为，上诉人刘玉晓是明知的，刘玉晓不能及时发出承诺意思表示，有违诚信原则，故刘玉晓应对高万军信赖利益的损失承担责任。关于第三个争议焦点，因上诉人高万军对已经处理的煤矸石部分二审期间撤回诉请，故本院对上诉人高万军提出的4761.82吨货物的仓储费的损失予以调整。一审法院认定截止至2018年4月15日二上诉人再次通电话时，高万军已明知刘玉晓不认可接收该笔货物，故之后发生的仓储费用高万军不应再作为损失计算。考虑到葫芦岛港30天免仓储费、之后30天为0.2元/吨、再之后为0.4元/吨的仓储费收费标准，结合上诉人高万军将煤炭存入港口的时间，按9月4日上诉人高万军将货物堆存在港口开始估算，至2018年4月15日估算4761.82吨货物的仓储费约在340,946.31元。对上述事实，有事实和法律依据。因缔约过失责任系信赖利益的损失，按照补偿性原则处理，故应由上诉人刘玉晓承担此部分损失的30%；上诉人高万军承担70%为宜。综上所述，上诉人刘玉晓的上诉请求部分成立，本院予以支持；上诉人高万军上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十一条、第二十二条、第四十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2018）辽0791民初1131号民事判决；二、上诉人刘玉晓于本判决生效后10日内一次性给付上诉人高万军违约损失102283.89元；三、驳回上诉人刘玉晓的其他上诉请求；四、驳回上诉人高万军的其他诉讼请求和上诉请求；如果未按本判决指定期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9765元，二审案件受理费4880，合计14645元，由上诉人高万军负担10251.5元，上诉人刘玉晓负担4393.5元。本判决为终审判决。审判长 门 辉审判员 钟 鸣审判员 韩晓武二〇二〇年十二月十六日法官助理马铭阳书记员张丹