辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终14283号上诉人（原审被告）：沈阳九颂科技有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区南十马路**（3-3-2）。法定代表人：关鹏飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈子丰，广东朗道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁思达数据信息技术有限公司，，住所地辽宁省沈阳市铁**艳粉街**552法定代表人：刘洋硕，该公司经理。委托诉讼代理人：侯楠楠，辽宁旭茂律师事务所律师。上诉人沈阳九颂科技有限公司（以下简称九颂公司）因与被上诉人辽宁思达数据信息技术有限公司（以下简称思达公司）委托合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院作出的（2020）辽0102民初3415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。九颂公司上诉请求：1.撤销(2020)辽0102民初3415号判决；2.判决驳回被上诉人一审全部诉讼请求或发回原审法院查明事实予以重审。事实和理由：一、“双方对返还条件未成就均存在过错”，此为原审法院事实认定错误。上诉人行使监督检查被上诉提报客户的权利，不违反法律规定以及双方协议约定，不存在过错。上诉人与被上诉人双方签署的《星火联盟代理合作协议》中，第4条，约定了上诉人有权对被上诉人的市场推广活动进行监督检查。依据《民法总则》第129条：民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得。上诉人依据民事法律行为，取得了监督检查被上诉人市场推广活动的民事权利。且，这一权利也被原审法院所认可，即“九颂公司对思达公司提供商户信息的真实性有审查的权利”(一审判决第12页)。那么，既然上诉人对被上诉人市场推广行为的审查、检查、监督是一种民事权利，依据《民法总则》第130条：民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉；第131条：民事主体行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务。那么，上诉人行使审查权利，只要没有违反法定和约定义务的情形，就无过错!而双方在签署的《星火联盟代理合作协议》科中，根本没有约定“上诉人应认真审查以及将审查结果及时告知被上诉人”属于上诉人的义务。所以，原审法院在未指明上诉人违反哪条法律条款、违反哪条双方协议条款的情况下，直接毫无根据地判定上诉人存在过错，此为事实认定错误。二、“虽合同约定入驻商家超过1000家返还保证金，但思达公司已完成大部分有效商户，本院酌定由九颂公司退还思达公司风险保证金25000元。”此处，原审法院适用的什么法律法规?令人匪夷所思!为明显的错误。原审思达公司的诉讼请求就两项：请求判返还保证金和判九颂公司承担诉讼费；诉讼请求中没有“解除合同”或“确认合同效力”的诉请。原审法院也在判决中确认了《星火联盟代理合作协议》有效。既然合同有效，依据《合同法》第60条，双方就要严格、全面地履行约定的保证金退返规则协议5.3(4)条款。在原审思达公司没有相应诉请的情况下，原审法院依据什么，将协议的5.3(4)条款判置于无效、或被撤销的状态?而不予履行?而直接判决因为大部分商户有效，所以，退返部分保证金。这是原审法院明显的错误。综上，恳请二审法院支持我方上诉请求。思达公司辩称，上诉人之所以判定上诉人返还我方风险保证金在于上诉人与我方签订的代理人合作协议是转委托，是未经委托人授权的转委托，这一事实在一审中由上诉人自认，我方作为转委托代理人因为无法获得合法授权，导致无法继续业务，从而提出退还保证金，我方在代理关系持续的三个月内已经完成了合同约定的返还保证金的条件，上诉人是在我方提出退还保证金的时声称因为存在违约行为拒绝退还保证金，上诉人在没有授权的情况下转委托，又以苛刻的条件限制返还风险保证金，其根本目的是赚取不知情的代理人一方的保证金，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。思达公司向一审法院起诉请求：1.请求判令九颂公司立即返还非法占用的风险保证金29800元；2.判令九颂公司承担本案诉讼费用。一审法院查明：九颂公司（甲方）与案外人京东汇正公司（乙方）签订《聚合支付收单服务协作推广协议》，协议约定，乙方系聚合支付技术服务提供方，致力于为用户和商户提供聚合支付技术服务。甲方为技术和运营服务提供方，为乙方提供商户拓展、运营维护等聚合支付产品写作推广的服务。甲方为乙方提供拓展商户、协助入驻和巡检、协助签约、市场运营、终端维护等服务，乙方负责聚合支付软件系统建设、运行和管理，按协议约定向甲方支付协作推广服务费……本协议项下的协作推广服务，甲方必须亲自完成，不得以任何形式转委托给任何第三方。甲方擅自转包或分包给任何第三方的，乙方有权停止向甲方支付推广服务费……双方还就各自权利义务等其他事项进行了约定。2019年6月10日，九颂公司（乙方）与思达公司（甲方）签订《星火联盟代理人合作协议》一份，协议约定，乙方为支付业务服务商，甲方为技术和运营服务提供方，为乙方提供商户拓展、运营维护等支付产品协作推广的服务。双方经友好协商，本着自愿、平等互利、共同发展的原则，达成如下协议：1.定义……商户：指经甲方提供推广服务的与收单机构签订具体支付渠道产品协议，使用乙方支付技术服务和收单机构具体支付渠道产品的客户。……2.甲方提供协作推广服务的内容包括：2.1拓展商户：在一定的低于范围内，为乙方的支付服务产品开拓市场和发展商户。……3.甲方的权利与义务3.1甲方可以向潜在商户推介支付产品及服务，并协助完成支付业务接入。甲方在相关推介行为中，不得以各种形式损害乙方的合法利益或商誉。……3.6甲方应按照乙方的要求将商户的交易订单信息准确传输给乙方，交易订单信息包括但不限于商户名称、商品名称、商品价格、交易时间等。甲方不得在交易金额和交易笔数等数据生成和申报过程中弄虚作假，不得使用虚假交易、自己交易、刷单等不合法、不适当的方式虚增交易金额和交易笔数等数据，否则，乙方有权立即终止本协议，并要求甲方返还乙方已经支付的所有收单推广服务费。……3.14在日常推广支付业务的过程中，甲方还需履行以下义务：……（5）甲方负责为乙方正确实时传输交易数据和店面编码信息，便于乙方统计交易数据。乙方有权随时检查甲方传输的交易数据、门店编号等交易信息的真实性，如果乙方经与商户或门店店主核实，发现甲方传递的交易数据或门店信息存在不真实、伪造等问题或存在恶意刷单、重复保单等行为，乙方有权对甲方采取处罚措施，包括但不限于降低甲方级别、停止甲方拓展商户进件、处以不低于10倍违约所得金额的违约金等，同时甲方应退还乙方给付的协作推广服务费。4.乙方的权益与义务……4.4乙方应按本协议的约定，向甲方支付协作推广服务费。4.5乙方有权不定期对甲方的协作推广服务情况进行评估，并且在甲方未有效履行本协议约定事项时，乙方有权单方面终止甲方的协作推广资格，解除本协议。……4.7乙方有权在甲方发生以下情形时，要求甲方赔偿乙方损失，并有权与甲方终止合同：（1）提供虚假材料，骗取协作推广服务资格；（2）推荐非真实违规经营的商户或协助商户以虚假材料申请乙方支付产品服务，与不良商家勾结进行盗卡、套现、洗钱、分单、虚假交易等行为；……（6）将本协议项下的协作推广服务业务进行转包、转让；（7）违反法律、法规或行业自律规定。5.协作推广服务费、风险保证金、结算及费用承担5.1协作推广服务费计算（1）扫码固态码费率统一为0.35%，不得私下改动，若甲方未经乙方同意，私下改动，乙方有权终止合作；协作推广服务费=推荐商户交易金额×（推荐商户实际签约费率-甲方结算底价费率）。……5.3风险保证金规定（1）为确保甲方及甲方推荐的商户能遵守各项法律、法规及中国银联、网联有关规定，并全面履行与乙方的各项协议，甲方在签署本协议后10个工作日内应向乙方缴纳保证金29,800/16,800元，并将保证金存入乙方以下银行账户：开户银行：中国民生银行沈阳分行，户名：关鹏飞，账号：62×××03……保证金不计息。双方一致同意并确认，甲方加盟星火联盟所缴纳的费用押金，所有产品合计3个月之内达成单月交易金额500万，或者入驻商家超过1,000家，乙方次月底前全额返还给甲方。若甲方未按照规则达成，则加盟押金不予返还。……7.协议的变更与解除7.1双方同意，甲方有下列任一情形的，乙方有权单方解除本协议，且不承担违约责任：（1）甲方协作推广连续一个月没有业绩，即乙方无任何销售款项到账，经乙方考察、论证，甲方无法改善状况的；（2）甲方违反本协议的约定或乙方关于协作推广服务的规定，妨碍乙方协作推广销售模式正常运转或给乙方造成损失或损害乙方声誉的。乙方依本款约定，甲方解除本协议的，应书面通知甲方，本协议自该书面通知到甲方时解除。……11.其他条款11.5甲方承诺，其向乙方提交的行业背景、经营内容及服务应用场景等信息均真实有效、合法合规，甲方违反本款承诺导致的一切法律责任均由甲方独自承担并应赔偿由此给乙方造成的损失，乙方并有权据此随时单方面解除本协议或终止向甲方提供本协议约定之服务。思达公司九颂公司还就各自权利义务、违约责任、不可抗力及免责条款等其他事项进行了约定。上述协议签订当日，思达公司法定代表人刘洋硕通过手机银行向九颂公司法定代表人关鹏飞在中国民生银行沈阳分行账户转款29,800元作为风险保证金。双方并开始履行该合作协议。九颂公司按照思达公司拓展的商户情况陆续向其支付2019年6月、7月、8月（共三个月）的分润/推广服务费110.09元，并据此向思达公司发放奖励6,442.8元，共计6,522.89元。2019年10月30日，京东汇正公司向九颂公司以微信方式发送名称为“任连生”的表格文件，其中记载了思达公司依据其与九颂公司签订的合作协议所拓展的40家商户的相关信息。根据该表格记载，该40家商户的“法人名字”一栏中均记载为“任连生”，“法人证件号”一栏中均记载同一身份证号码“210106195812205534”，“注册时间”集中在2019年8月3日、5日、6日、7日、8日、12日。根据“京东哆啦宝支付”后台管理系统统计，思达公司拓展的上述40家商户的银行账号均统一标注为“6222033301007352484”（工商银行），但该账户的开户行信息却在每家商户的“结算信息”栏中标注不一。此外，根据“京东哆啦宝支付”后台管理系统统计，思达公司自2019年6月10日至2019年9月10日三个月期间共拓展商户数量为1,003家。本案庭审中，思达公司自述，其在上述期间内共拓展经系统审核有效的商户数量为1,003家，但思达公司实际拓展并上报系统的商户数量是1,065家，其中上报的62家商户未经系统审核通过。思达公司举证思达公司九颂公司法定代表人于2019年8月28日聊天记录，其中16时26分九颂公司法定代表人发“兄弟，你再核查一下，你这个虚假商户和分店这个不能算数”，思达公司法定代表人回复“我只看后台的商户量了，审核方面不是京东已经审核完事了么”，九颂公司法定代表人回复“京东后台虽然审核通过，但要求也必须得是真实商户，这两天也在查”。另查明，2020年3月24日，本案九颂公司作为思达公司向一审法院起诉本案思达公司[案号为（2020）辽0102民初3766号]，“请求判令退还推广服务费6,552.89元；解除双方于2019年6月10日签订的《星火联盟代理人合作协议》”。一审法院于2020年6月4日作出（2020）辽0102民初3766号民事判决，判决：“一、解除思达公司九颂公司与九颂公司思达公司于2019年6月10日签订的《星火联盟代理人合作协议》；二、九颂公司思达公司于本判决生效之日起十日内退还思达公司九颂公司推广服务费979.99元；三、驳回思达公司九颂公司的其他诉讼请求。”现思达公司起诉至一审法院，要求返还风险保证金29,800元。一审法院认为，关于双方签订的《星火联盟代理人合作协议》效力问题。思达公司主张上游服务商并未授权九颂公司将推广服务转代理，思达公司九颂公司双方签订的前述协议作为转代理协议，是无效的。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四百条的规定，“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”因此，无论是否存在思达公司所主张的前述上游服务商未授权九颂公司将推广服务转代理的情形，均是涉及委托人可否就委托事务直接指示转委托的第三人，以及受托人应否对转委托的第三人的行为承担责任的问题，并不影响转委托合同的效力。双方签订的前述协议系双方在自愿平等协商一致的基础上所达成的，体现了双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，亦并不存在法律规定的合同无效的事由，应为合法有效，双方均应接受该合同的约束。因此，一审法院对思达公司主张合同无效的意见不予采信。关于思达公司主张九颂公司返还风险保证金的问题。双方合同约定，“甲方加盟星火联盟所缴纳的费用押金，所有产品合计3个月之内达成单月交易金额500万，或者入驻商家超过1,000家，乙方次月底前全额返还给甲方。”由此，思达公司主张返还风险保证金，应考察是否符合上述约定的返还条件。首先，合同中对返还风险保证金约定的条款是否属于格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”本案中，对押金返还条件予以了明确规定，且该条件并非无法实现，因此，并非属于免除或限制责任的条款，同时，协议在最开始即载明为甲、乙双方经友好协商达成，故该条款亦非未与对方协商的条款。该条款并非格式条款。其次，对该条款中所约定的“入驻商家”如何认定。思达公司主张已满足入驻商家超过1,000家的条件，其现已拓展商户1,003家，但九颂公司主张其中包含有40家问题商户，思达公司只完成了963家客户的拓展，并未满足返还保证金的条件。思达公司对存在40家问题商户的事实未予否认，但主张思达公司上传的客户信息是经九颂公司审核通过后才入驻聚合支付的渠道，且该1,003家商户亦已由京东予以正式认可，并开通使用，现九颂公司已关停自己的登录权限。九颂公司主张商户审核权限在京东支付方，自己并无审核权，自己亦无权关闭思达公司的登录权限。根据双方合同约定，3.6甲方（即思达公司）应按照乙方（即九颂公司）的要求将商户的交易订单信息准确传输给乙方，交易订单信息包括但不限于商户名称、商品名称、商品价格、交易时间等。甲方不得在交易金额和交易笔数等数据生成和申报过程中弄虚作假，不得使用虚假交易、自己交易、刷单等不合法、不适当的方式虚增交易金额和交易笔数等数据，否则，乙方有权立即终止本协议，并要求甲方返还乙方已经支付的所有收单推广服务费。……3.14在日常推广支付业务的过程中，甲方还需履行以下义务：……（5）甲方负责为乙方正确实时传输交易数据和店面编码信息，便于乙方统计交易数据。乙方有权随时检查甲方传输的交易数据、门店编号等交易信息的真实性，如果乙方经与商户或门店店主核实，发现甲方传递的交易数据或门店信息存在不真实、伪造等问题或存在恶意刷单、重复保单等行为，乙方有权对甲方采取处罚措施，包括但不限于降低甲方级别、停止甲方拓展商户进件、处以不低于10倍违约所得金额的违约金等，同时甲方应退还乙方给付的协作推广服务费。……4.7乙方有权在甲方发生以下情形时，要求甲方赔偿乙方损失，并有权与甲方终止合同：……（2）推荐非真实违规经营的商户或协助商户以虚假材料申请乙方支付产品服务，与不良商家勾结进行盗卡、套现、洗钱、分单、虚假交易等行为；……由此，合同中对双方权利义务及甲方服务内容约定中已明令禁止提供虚假商户信息，对有此情形的行为，乙方有权采取处罚措施、甲方赔偿乙方损失、退还推广服务费等，可以看出：一方面，双方在订立合同时即已明知虚假的商户并非有效商户，另一方面，九颂公司对思达公司提供商户信息的真实性有审查的权利。从思达公司九颂公司法定代表人两人的聊天记录来看，九颂公司在2019年8月28日以虚假用户为由拒绝返还保证金，可见，在京东汇正公司向九颂公司于2019年10月30日发送名称为“任连生”的表格文件之前，九颂公司即已知道思达公司上报虚假商户的事情。思达公司在明知虚假商户非有效商户的情况下仍虚报商户，九颂公司在疏于审查或虽经审查为虚假用户的情况下未及时告知思达公司，双方对返还条件未成就均存在过错。综合上述情况，同时结合公平原则考虑，虽合同约定为入驻商家超过1,000家返还保证金，但思达公司已完成大部分有效商户，一审法院酌定由九颂公司退还思达公司风险保证金25,000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第四百条规定，判决如下：一、被告沈阳九颂科技有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告辽宁易生科技有限公司风险保证金25,000元；二、驳回原告辽宁易生科技有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取273元，由原告辽宁易生科技有限公司负担60元，由被告沈阳九颂科技有限公司负担213元。二审中，沈阳九颂科技有限公司围绕其上诉请求提交了5份证据。证据一、（2020）辽0102民初3766号《判决书》，用于证明：在2019年6月10日至9月10日，三个月期间，思达公司共拓展商户1003户。其中，虚构客户150户，思达公司违约事实成立，应向原告九颂公司承担违约责任。且未达成退返保证金的条件（1003-150=853本院另查明，2020年8月20日，经沈阳市铁西区市场监督管理局核准，辽宁易生科技有限公司名称变更为辽宁思达数据信息技术有限公司。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，双方签订的《星火联盟代理人合作协议》第5.3条第一项明确约定：保证金是为了确保甲方（被上诉人）及甲方推荐的商户能遵守各项法律、法规及中国银联、网联有关规定，并全面履行与乙方（上诉人）的各项协议。案涉合作协议实际为上诉人将受托事务转委托与被上诉人，在委托合同中明确约定未经委托人同意，案涉事务禁止转委托，上诉人提供的证据不能有效证明对案涉事务转委托经过委托人同意，故其对案涉事务转委托存在过错。现没有证据证明被上诉人及其推荐的客户违反各项法律、法规及中国银联、网联的有关规定，被上诉人亦实际履行与乙方（上诉人）的各项协议，只是未能完全达到约定的工作目标。现经生效判决已经解除了案涉合作协议，并对违约事宜进行了依法裁判。基于此，一审法院根据协议的履行情况，双方当事人在履行合同中的过错等事实，判决上诉人应返还25000元保证金，并无不当。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，九颂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费546元，由上诉人沈阳九颂科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 涛审判员 赵春玲审判员 朱闻天二〇二〇年十二月十七日书记员 白欣鹭