江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9499号上诉人（原审原告）：欧阳德胜，男，1977年2月23日生，汉族，住江苏省南京市。被上诉人（原审被告）：上海卓丰人才服务集团有限责任公司南京分公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道**。法定代表人：徐佰龙，该分公司总经理。委托诉讼代理人：李翔，女。委托诉讼代理人：侯蓉蓉，女。被上诉人（原审被告）：上海百联物业管理有限公司，住，住所地上海市杨浦区四平路****/div>法定代表人：陈宇伟，该公司董事长。上诉人欧阳德胜因与被上诉人上海卓丰人才服务集团有限责任公司南京分公司（以下简称卓丰南京分公司）、上海百联物业管理有限公司（以下简称百联公司）劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初17373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。欧阳德胜上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：1.一审认定事实不清，没按劳动合同的约定和其提供的证据材料来判决。2.其于2015年8月入职卓丰南京分公司，并被派遣至百联公司从事物业工程维修工作，双方签订劳动合同，约定上一休一的工作时间。2019年8月初开始，百联公司在未与其协商的情况下，随意更改排班表，强行调整其工作作息时间。在双方没有协商一致的情况下，欧阳德胜仍按劳动合同的约定和原排班表上下班合情合理，且在百联公司每次下旷工单后都及时作了声明和解释，卓丰南京分公司系违法解除。综上，请求二审法院支持欧阳德胜的上诉请求。卓丰南京分公司辩称，因为经营需要，在保证员工一周两天的休息，月工时不超标前提下调整欧阳德胜为做五休二，其对此不接受，严重影响了公司的经营，公司予以解除系合法解除。年终奖是公司激励性质的奖励，且欧阳德胜工作未满一年，其无需支付。综上，请求二审法院驳回欧阳德胜的上诉请求。百联公司未到庭，其书面辩称，其因为经营需要将欧阳德胜的工作时间调整为做五休二，调整后未增加其工作时间。欧阳德胜未按调整后时间上班系旷工，违反公司规章制度。其将欧阳德胜退工符合法律规定。百联公司不同意支付年终奖，年终奖是公司激励性质的奖励，其有权根据公司实际情况及员工工作表现决定是否发放年终奖。综上，请求二审法院驳回欧阳德胜的上诉请求。欧阳德胜向一审法院起诉请求：一、卓丰南京分公司支付违法解除劳动合同赔偿金29393.35元，年终奖2550元；二、百联公司对卓丰南京分公司支付的上述款项承担连带责任。一审法院经审理认定事实如下：欧阳德胜于2015年7月入职卓丰南京分公司，双方签订了《南京市劳务派遣劳动合同书》，最后一期劳动合同期限为2018年9月18日至2020年9月17日，约定甲方（卓丰南京分公司）安排乙方（欧阳德胜）在百联公司（实际用工单位）物业岗位从事工作，工作地点为南京市江宁区汤山街道或客户指定的工作区域。乙方在实际用工单位实行常白班标准工时工作制，做一休一，两班两运转工作制，每周休息日为按排班表休息。甲方与实际用工单位商定由甲方发放乙方工资，发放周期为每月15日发放乙方上月工资。乙方的工资标准采用基本工资和绩效奖金相结合的工资分配办法，乙方的基本工资为2600元/月，绩效奖金按乙方的业绩和实际用工单位的规定考核确定。乙方理解并承诺：遵守国家法律及法规，遵守甲方及用工单位的劳动纪律、安全卫生、生产工艺、操作规程等规章制度。爱护甲方及用工单位的财产，遵守职业道德和甲方的《外派员工手册》、《外派员工奖惩规定》和用工单位制定的《员工手册》和《员工奖惩规定》。如有违反，甲方和用工单位可以根据相关规章制度，视情节轻重给予乙方警告、记过处分，直至解除劳动合同。卓丰南京分公司为欧阳德胜缴纳了社会保险。百联公司（甲方）与卓丰南京分公司（乙方）签订《劳务派遣协议》，约定有效期两年，从2019年7月1日至2021年6月30日。根据甲方要求，乙方安排其录用的员工（以下称派遣人员）赴甲方从事辅助性工作。派遣人员在甲方的派遣期限为二年，乙方必须在每月5日将工资单和工资发放给派遣人员。2019年8月13日，百联公司南京奥莱物业服务中心向卓丰南京分公司发《通知函》，载明：自2019年8月4日起，本公司根据业务需要调整维修班组员工工作时间，但有5名员工：王开来、言俊、王文超、欧阳德胜、王天宇未按照调整后工作时间按时上班，均已出现缺勤旷工3天，对公司造成不利影响，现我物业服务中心要贵公司对上述5名员工根据劳动合同及劳动法的要求作出处理。2019年8月19日，卓丰南京分公司向欧阳德胜发《严重违反规章制度告知书》，在：你为我司派遣至百联公司南京奥莱物业服务中心工作的员工。自2019年8月4日起，因百联物业经营需要调整了你的工作时间，但你一直未按照调整后的时间按时上班，截止目前出现缺勤旷工5天以上，已对百联公司造成不利影响，依据我司《外派员工奖惩规定》及用工单位的规章制度，已构成用人单位与你解除劳动合同的法定条件，请你于2019年8月20日收到本通知后按照公司调整后的时间上班，否则公司将按照规定制度进行处罚。2019年8月27日，卓丰南京分公司向欧阳德胜发《解除严重违反规章制度员工劳动合同告知书》，载明：自2019年8月4日起，因百联物业经营需要调整了你的工作时间，但你一直未按照调整后的时间按时上班，截止2019年8月19日出现缺勤旷工5天以上，已对百联公司造成不利影响；2019年8月19日我司已发告知书再次提醒你的行为已违纪，依据我司《外派员工奖惩规定》及用工单位的规章制度，已构成用人单位与你接触劳动合同的法定条件，请你于2019年8月20日收到本通知后按照公司调整后的时间上班。但是截至2019年8月27日你仍未按照公司要求出勤。依据我司《外派员工奖惩规定》及用工单位的规章制度，已构成用人单位与你解除劳动合同的法定条件，经公司研究，并经公司工会同意，决定对你做出严重违纪解除劳动合同的处分，公司与你在2019年8月27日解除劳动关系，工资结算至2019年8月27日止。上海卓丰人力资源集团有限公司外派员工奖惩规定第4.4.1.1款载明：外派员工存在合同期（聘用期）内，累计旷工二次或连续旷工三天（含三天）以上的行为，可以解除劳动合同。百联公司《员工手册》载明：企业实行每周五天工作制，每天工作八小时。一线工作人员实行轮班制，根据工作需要亦可调整工作时间及班次。2019年9月2日，欧阳德胜向仲裁委申请仲裁，仲裁委作出终结审理决定书后，欧阳德胜于法定期限内诉至一审法院。审理中，对于年终奖，卓丰南京分公司与百联公司均辩称年终奖系公司自主决定范畴，根据实际经营情况及员工工作表现决定是否发放，欧阳德胜的行为不符合发放条件。各方一致认可解除劳动合同时间为2019年8月27日。关于卓丰南京分公司是否违法解除与欧阳德胜的劳动关系，一审法院认定如下：卓丰南京分公司与百联公司辩称百联公司根据经营需要调整欧阳德胜的工作时间由原来的上一休一调整为上五休二，总工作时间并未延长，工作内容及工资标准均未发生变化，其公司根据工作安排调整了欧阳德胜的工作时间，系合理调整，欧阳德胜应按照调整后的工作时间出勤。欧阳德胜在知晓调整工作时间后仍按照原来的工作时间上班属于主观故意旷工，在其公司催告后亦不更改，达到其公司《外派员工奖惩规定》解除条件后依法解除双方之间的劳动关系且通知了工会，解除过程并无不当。卓丰南京分公司与百联公司提交1.《外派员工手册》《外派员工奖惩规定》；2.《劳务派遣协议》；3.微信聊天记录；4.通知函；5.告知书；6.排班考勤表；7.违纪处分单；8.工资收入明细表；9.通知工会函及复函予以证明。欧阳德胜对此不予认可，陈述百联公司在未与其协商的情况下单方调整工作时间，侵害了其权益，其按照原来的工作时间出勤并无不当，且卓丰南京分公司解除双方之间的劳动合同依据的《外派员工手册》、《外派员工奖惩规定》并未提供证据证明其经过民主程序制定及其签字确认的知晓内容及公示程序，属于违法解除，应当支付赔偿金。卓丰南京分公司与百联公司对此不予认可，辩称欧阳德胜旷工事实清楚，且卓丰南京分公司依据双方签订的《南京市劳务派遣劳动合同书》载明“乙方（欧阳德胜）理解并承诺：遵守国家法律及法规，遵守甲方及用工单位的劳动纪律、安全卫生、生产工艺、操作规程等规章制度。爱护甲方及用工单位的财产，遵守职业道德和甲方的《外派员工手册》、《外派员工奖惩规定》和用工单位制定的《员工手册》和《员工奖惩规定》。如有违反，甲方和用工单位可以根据相关规章制度，视情节轻重给予乙方警告、记过处分，直至解除劳动合同”条款解除双方之间的劳动关系并无不当，无需再另行审核该规则制度的民主制订程序及公示培训信息，故一审法院认定卓丰南京分公司系根据劳动合同约定合法解除与欧阳德胜的劳动关系。一审法院认为：欧阳德胜与卓丰南京分公司、百联公司的劳动关系及劳务派遣关系成立、有效。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位、用工单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，欧阳德胜与卓丰南京分公司及百联公司一致确认将欧阳德胜的劳动时间由原来的上一休一调整为上五休二，未延长总工作时间、更改劳动内容、降低工资待遇，用工单位根据工作需要调整工作时间系合理调整，欧阳德胜应根据劳动合同约定全面履行作为劳动者的义务，欧阳德胜在百联公司催告下仍不按照规定出勤，已构成旷工行为，百联公司以此退工、卓丰南京分公司按照《南京市劳务派遣劳动合同书》里载明的《外派员工奖惩规定》相关规定解除劳动合同，并履行了通知工会的义务，卓丰南京分公司与百联公司的行为并无不当，即卓丰南京分公司系合法解除双方之间劳动关系，故一审法院对欧阳德胜主张赔偿金的诉讼请求不予支持。欧阳德胜主张年终奖2550元，卓丰南京分公司与百联公司辩称年终奖系公司自主决定范畴，根据实际经营情况及员工工作表现决定是否发放，欧阳德胜不符合发放条件，一审法院对该项抗辩意见予以采纳，对欧阳德胜主张该项诉讼请求亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回欧阳德胜的诉讼请求。一审案件受理费10元，免予收取。二审中，当事人各方未提交新证据，亦对一审法院认定的事实不持异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。本案二审的争议焦点为，卓丰南京分公司解除与欧阳德胜的劳动合同是否符合法律规定。本院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，百联公司根据其工作需要，将欧阳德胜的工作时间由上一休一调整为上五休二，该调整行为未变更欧阳德胜的工作内容、未降低其工资待遇，亦未延长其工作总时间。该调整行为并未明显对欧阳德胜造成不利影响，应系用人单位行使经营管理自主权的合理行为，欧阳德胜应予配合。欧阳德胜在百联公司催告下仍不按照规定出勤，一审认定其构成旷工并无不当。百联公司将欧阳德胜退工后，卓丰南京分公司经通知工会，解除与欧阳德胜之间劳动关系，不违反法律规定，系合法解除。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。年终奖金是否发放属于用人单位经营自主权范畴，用人单位有权根据经营情况及员工表现决定是否发放。欧阳德胜未提交证据证明卓丰南京分公司应向其支付年终奖，故一审法院对其该项请求不予支持，正确。综上，欧阳德胜的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇二〇年十二月九日书记员苏娟