辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终3511号上诉人（原审原告）：孙红利，男，1969年11月13日出生，汉族，辽宁省大石桥市人，现住大石桥市。委托诉讼代理人：黄家仁，系营口市西市区泰山法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：贾有松，男，1980年11月5日出生，汉族，营口市老边区人，现住营口市老边区。委托诉讼代理人：王迪，系辽宁睿智律师事务所律师。上诉人孙红利因与上诉人贾有松提供劳务者受害责任纠纷一案，不服营口市老边区人民法院（2020）辽0811民初1034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙红利及其委托诉讼代理人黄家仁，上诉人贾有松及其委托诉讼代理人王迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙红利上诉请求：一、请求依法撤销营口市老边区人民法院（2020)辽0811民初1034号判决书，改判或发回重审；二、维持原审对护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、二次手术费、鉴定费、和精神损害抚慰金的判决；三、判令被告还应给付原告171993.6元；四、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，伤害责任结论错误。（一）、本案基本事实。原告受雇于被告贾有松做力工。2019年9月12日7时30分许，原告和师傅王春涛一起在工地安装空压机，王春涛负责将空压机一端用杠杆翘起，让原告伸手至空压机底部将稳定空压机的螺丝串进固定的孔里，因王春涛把持的撬杠打滑，空压机落下将原告双手砸伤。原审判决未查清本案这一事实，判决属于事实不清。（二）伤害责任结论错误。原审判决认定，“原告在提供劳务过程中，未做到应尽的安全注意义务，对于自身的伤害应当负次要责任（30%)”，该结论与事实不符。该起损伤事故完全是王春涛操作失误造成的，与原告无关。原审判决片面采信了被告提供的来源不明及编造事实的通话录音，和不在现场直观且出具伪证的证人证词，改变了事故发生的真实性，错误地作出了伤害责任分配的结论。该结论与原告是否尽到安全义务无任何关联。被告贾有松应承担赔偿原告的全部责任。二、原审判决适用法律错误。（一）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条（一）款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。原告与被告在本案中系雇员与雇主之间的关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主承担赔偿责任完全符合该法律规定。本案中原告没有过错，不承担责任，不适用《侵权责任法》。（二）《保险法》第三十九条规定，人身保险受益人由被保险人或投保人指定。投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。本案河南万事帮劳务有限公司为原告孙红利个人投保人身险，受益人法定为孙红利，而且保险公司将补充赔款支付原告孙红利的过程中却被被告贾有松扣留。原审判定原告要求被告返还保险公司补充赔款43889.89元符合《保险法》规定。三、违法计算赔偿金，属滥用公权力。（一）关于原告误工费计算问题。《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条（二）款规定“受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。原告住院时间为56天，从2019年9月12日住院至伤残鉴定前一日2020年7月1日为290天。而原审判决却将原告误工时间计算为56天，少计算42120元，有悖于法律规定。（二）关于原告伤残赔偿金计算问题。《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条规定，“伤残赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准（注：从今年1月立案起同计算城镇居民人均可支配收入），自定残之日起按二十年计算”。2019年的城镇居民人均可支配收入为37342元，而原审法院计算的公式却为：（29701元x20年x10%),为原告少计算15282元。原审法院如此计算不知从何而来。（三）关于诉讼费分担问题。《诉讼费缴纳标准》第二十条(二）款规定，“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用的数额”。原审判决被告承担主要责任（70%)，原告承担次要责任（30%)，本案发生诉讼费为4250元，却判决原告承担2880元(68%),被告承担1370元（32%)，如此反转，执法不公。基于上述，上诉人认为，原审判决枉顾事实与法律，明显偏袒被上诉人，有悖于法律公平公正，不仅侵害了原告的合法利益，而且是对法律的亵渎。原告为维护其合法权益，恳请贵院查清本案事实，依法支持上诉请求。贾有松辩称，上诉人孙红利上诉的第一点认为伤害责任结论错误的观点是没有事实和法律依据的。在原一审法院审理查明过程中，贾有松已经提交了与其共同干活的工友王春涛的录音证据，以及现场的照片，证明孙红利在干活的过程中没有注意安全义务，没有垫片因此才造成了事故的发生。而且在一审开庭中，孙红利也自认了。如果没有垫片，也不应该发生事故。那么证明了孙红利主观上有疏忽大意，没有尽到安全义务。一审判决其承担过错是有法律为依据的。其上诉的第二点认为适用法律错误是没有法律依据的。其主张适用的人身损害司法解释是在2004年时，而侵权责任法是2010年根据新法优于旧法。本案为提供劳务者受害责任纠纷，适用侵权责任法。其上诉的第三点，关于具体的赔偿数额问题，其中关于误工费，根据相关司法解释规定，误工应当提供证据证明，没有证据证明的不应予以支持。本案中一审法院按住院天数支持其误工已属于有利于孙红利的判决，适用法律正确。而关于伤残赔偿金的计算标准，上诉人的主张没有法律依据。本案的立案时间为2020年5月15日，在2020年1月14日，辽宁省高级人民法院和辽宁省公安厅已经下发了文件，将标准变更为全体居民人均可支配收入标准的计算标准，因此一审法院按照该标准进行计算，适用法律。关于其提到的诉讼费问题，我们认为一审法院判决的诉讼费已经有利于孙红利，按照责任比例，贾有松仅应当承担977元，故我们认为一审法院关于诉讼费的判决是错误的，但是是对贾有松进行了多判。贾有松上诉请求：一、撤销原判第一项，改判上诉人贾有松赔偿被上诉人孙红利各项损失的金额为18898.9元；（与一审判决的差额为：44701.7元）二、各审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：营口市老边区人民法院在原审中认定被上诉人孙红利的各项损失为90858元，并以此判决上诉人贾有松承担70%的赔偿责任，判决上诉人贾有松赔偿被上诉人孙红利各项损失共计63600.6元。对此，上诉人贾有松认为一审判决认定的过错责任比例有误，支持的7000元二次手术费没有法律依据，护理天数计算错误，也对于上诉人贾有松垫付的款项没有扣除责任比例，上述部分应当依法改判。一、望二审法院依法改判被上诉人孙红利的过错责任比例为50%。上诉人贾有松在一审时已经提供证据证明了事故的发生经过，能够证明的事实是上诉人贾有松在当天施工之前己经给工人们开了安全生产的会议，对现场的安全生产尽到了相关的管理、警示义务，也提供了能够安全生产的条件。而后在施工中，与被上诉人孙红利共同施工的工友王春涛将机器翘起后，曾明确告知被上诉人孙红利垫垫片儿再操作施工，但被上诉人孙红利却并没有听，而是执意在没有垫垫片儿的情况下将手放入机器下操作才导致了这次事故的发生。上诉人贾有松认为，被上诉人孙红利作为成年人，具有完全的民事行为能力，应该对自己的行为负责。在工友己经告知其应当垫垫片儿的情况下，其不听劝阻执意违规操作，应当对自己的过错承担责任。况且在庭审中，被上诉人孙红利也自认了自己认为不垫垫片儿也不应该有事的想法，可以证明其当时属于疏忽操作，未尽到应当尽到的安全注意义务。上诉人贾有松认为，被上诉人孙红利自己的过错行为严重，不应当仅承担30%的责任，且因为这次事故已经给上诉人贾有松造成了大额损失，上诉人认为被上诉人孙红利的过错责任比例不应当低于50%，望贵院依法适用《侵权责任法》，对本案改判过错责任比例。二、一审法院支持的7000元二次手术费没有法律依据，应当依法扣除。营口市老边区人民法院支持被上诉人孙红利二次手术费用为7000元的依据为辽宁正大司法鉴定意见书。但上诉人贾有松认为，二次手术费用目前尚未发生，在被上诉人孙红利可以待发生后另诉的情况下，一审法院不应当允许其做该项鉴定。即使鉴定意见作出后，一审法院也不应当采信支持。鉴定机构仅是按照《辽宁省医疗服务价格手册》及当地三甲医院的收费标准，作出了建议性质的费用意见，如果被上诉人孙红利实际发生的费用不足该费用，属于扩大了上诉人贾有松的损失，因此该部分尚未实际发生的费用不应当支持。三、护理费应当按照40天计算。上诉人贾有松一审己经举证，上诉人派了孙勇作为护工护理了被上诉人孙红利16天，因此应当计算的护理赔偿天数为40天(56天-16天）。故原审计算的护理费7076元（52707+365天x49天），应当改判为5776元（52707+365天x40天）。四、上诉人贾有松垫付的44760.2元应当计算责任比例后，在最终的赔偿额中扣除。一审法院已经依据事实认定上诉人贾有松垫付了44760.2元，但在最终的赔偿额上却未按照责任比例扣除上诉人垫付的款项。在被上诉人孙红利坚持不同意追加保险公司为被告的情况下，上诉人贾有松垫付的款项44760.2元也应当按照过错责任比例计算扣除，即使按照原审判决认定的上诉人贾有松承担70%的赔偿责任，也应当认定上诉人贾有松向被上诉人孙红利多垫付了13428.06元(44760.2x30%=13428.06)，该部分费用应当在最后的赔偿额中扣除。且上诉人贾有松主张被上诉人孙红利的过错责任比例为不应当低50%。综上所述，被上诉人孙红利的损失额90858元中应当先扣除7000元的二次手术费、护理费差额1300元，确认损失额应为82558元。82558元按照过错责任比例50%计算，为41279元。另应扣除多垫付的22380.1元（44760.2元x50%=22380.1元），最终应当支持的赔偿额应为18898.9元（41279元-22380.1元=18898.9元）。此外，不受法律支持的诉讼请求产生的诉讼费、鉴定费应当由被上诉人孙红利自己承担，可以支持的部分也应当按照50%的责任比例计算承担。孙红利辩称，一、上诉人贾有松要求改判责任比例无事实和法律依据。本案的基本事实为被上诉人孙红利是在师傅王春涛领导下在工地安装空压机，一切工序由师傅指挥操作，王春涛负责用撬杠将空压机翘起孙红利负责将双手伸进空压机抵住安装固定机器的螺丝杆。当安装最后一个螺丝杆时，王春涛把持的撬杠失控并发生滚动，使空压机角落下后，将孙红利双手砸伤。上诉人称被上诉人孙红利在施工中不听师傅指挥，违规操作完全是虚构的。在安装空压机过程中，孙红利一直跟师傅王春涛干活，从未有过不听指挥违规操作的言行，就在事故发生后，是王春涛当即向孙红利连声道歉，黄春涛也未指责孙红利不听指挥，违规操作，可见被上诉人在此次人身伤害事故中无任何过错不应承担相关责任。人身损害赔偿司法解释第11条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害雇主应当承担责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。二、上诉人称一审法院支持的7000元二次手术没有法律依据应该扣除。此观点不符合现行司法实践。被上诉人主张的二次手术费是通过依法申请并经法院规定的相关程序，由司法鉴定机构作出的鉴定结果依法有效。三、上诉人称一审法院对被上诉人护理费按49天计算错误应按40天计算，该计算符合事实，计算正确。上诉人一审证人证明的问题与事实不符属于虚假证词。四、上诉人称其垫付的44760.2元医疗费，应当计算责任比例后，在最终的赔偿额中扣除，此观点不符合事实。首先被上诉人的医疗费确属上诉人支付，但是被上诉人在一审时主张赔偿中并未主张该项目费用。其次，上诉人在本案中系雇主承担雇员被伤害的相关医疗费，符合法律规定。孙红利向一审法院起诉请求：1.判令被告除返还原告意外伤害保险补充赔款43889.89元外，另给付护理费、伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金等153382.4元，总计197271.6元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告孙红利受雇于被告贾有松从事力工工作，2019年9月12日，原告孙红利在安装空压机螺丝过程中受伤。原告受伤后，被送往营口市中心医院进行治疗，经诊断为左示指、右中指近节指骨闭合粉碎性骨折，左示指、右中指皮挫伤。原告孙红利住院56天，住院期间二级护理。依据原告申请，本院通过营口市中级人民法院技术处委托辽宁正大司法鉴定中心对原告进行伤残等级及二次手术费用鉴定，2020年7月22日，辽宁正大司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人孙红利双手损伤术后的损伤程度评为拾级伤残；2.被鉴定人孙红利二次手术费用柒仟元人民币为宜。原告花费鉴定费1720元。该起事件给原告造成的损失有误工费10080元（180元×56天）、护理费7076元（52707元÷365天×49天）、住院伙食补助费2800元（50元/天×56天）、残疾赔偿金59402元（29701元×20年×10%）、精神损害抚慰金4000元、交通费500元、二次手术费7000元，共计90858元。另查明，原告孙红利因案涉事故住院治疗期间所发生的医疗费均系由被告贾有松支付。再查明，河南万事帮劳务有限公司作为投保人为原告孙红利在平安养老保险股份有限公司投保了平安一年期团体定期寿险（2014版）（P0414）、平安附加意外伤害团体医疗保险（P0512）、平安附加意外伤害住院现金补贴团体医疗保险（P0610）、平安附加残疾保障团体意外伤害保险（2013版）（D款）（P1463）。2020年3月25日，保险公司将案涉事故理赔款43889.89元赔付给河南万事帮劳务有限公司，河南万事帮劳务有限公司于2020年3月26日将该款项支付给被告贾有松。一审法院认为，原告孙红利受雇于被告贾有松从事其所安排的工作，原告在提供劳务的过程中，未做到应尽的安全注意义务，对于自身的损伤应当负次要责任（30%），被告贾有松作为接受劳务一方应当负主要责任（70%）。关于原告主张的损失范围，对于误工费部分，按原、被告双方均认可的原告日工资180元予以计算；对于护理费部分，参照居民服务业相关标准予以计算；对于残疾赔偿金部分，因本案立案于2020年5月15日，故应依据全体居民人均可支配收入标准予以计算；对于精神损害抚慰金部分，原告主张4000元，不违反法律之规定，本院予以认可；对于交通费部分，根据原告的居住地、住院地及住院时间综合考量，酌定为500元。原告的各项经济损失经本院依法核定为90858元，被告贾有松按责任比例应当赔偿原告各项损失的数额为63600.6元。关于原告要求被告给付其保险理赔款的主张，对于理赔款中医药费部分，因被告贾有松对原告受伤住院期间的医疗费已进行了全额垫付；对于理赔款中的其他部分，因本案中对被告应承担的赔付责任已按责任比例全部作出认定。且本案系提供劳务者受害责任纠纷，属侵权责任纠纷，故原告要求被告给付其保险公司因案涉事故已理赔部分的诉请，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。判决：一、被告贾有松给付原告孙红利误工费等各项损失63600.6元；上述款项于本判决生效后十日内付清，逾期给付,按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告孙红利的其他诉讼请求。案件受理费4250元，被告贾有松负担1370元，原告孙红利负担2880元；鉴定费1720元，被告贾有松负担1200元，原告孙红利负担520元。本院二审期间，孙红利申请证人孙某出庭作证，证明2016年我们在五矿给贾有松打工，我跟孙红利是工友，9月12日因工友王春涛撬棍打滑，导致孙红利左右手骨折。砸伤。受伤后老板和队长把他送到营口中心医院治疗。孙红利工友王春涛很内疚，我跟他了解情况，他说对不起孙红利，让孙红利手受伤了。本院认定如下：因该证人证言无其他证据相互佐证，故仅凭证人证言不足以证明孙红利的主张，本院不予采信。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，孙红利受雇于贾有松从事力工工作。孙红利在工作中受伤，经本院委托辽宁正大司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，认定孙红利构成拾级伤残，二次手术费用柒仟元。原审参照孙红利的住院病案和鉴定结论，并结合双方当事人的过错程度判决贾有松赔偿孙红利全部损失的70%并无不当。关于双方当事人均主张的原审判决认定责任比例有误一节，孙红利在提供劳务过程中未尽到必要的安全注意义务，对自身的损失存在过错。贾有松作为雇主，未尽到必要的安全管理义务，对孙红利所受损失亦存在过错。原审判决根据双方当事人的过错程度认定贾有松承担70%的赔偿责任符合法律规定，故对该项上诉请求，本院不予支持。关于孙红利主张的原审判决误工费时间计算错误一节，原审判决根据孙红利的住院时间认定误工费时间为56天并无不当，且孙红利并未提供充分证据证明其出院后仍无法正常工作，故对孙红利的该项上诉请求，本院不予支持。关于孙红利主张的原审判决伤残赔偿金计算错误一节，因孙红利起诉的时间是在2020年1月1日之后，根据相关规定应适用全体居民人均可支配收入计算赔偿金额，故原审判决伤残赔偿金数额并无不当，对孙红利的该项上诉请求，本院不予支持。关于孙红利主张的贾有松应返还保险公司理赔款项一节，因与本案并非同一法律关系，孙红利可另行诉讼主张权利。关于贾有松主张的不应支持7000元二次手术费用一节，经本院委托辽宁正大司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，认定孙红利二次手术费用为7000元，故原审根据鉴定意见判决贾有松承担孙红利二次手术费用并无不当，对贾有松的该项上诉请求，本院不予支持。关于贾有松主张的护理天数计算错误一节，原审根据孙红利的住院时间，仅认定护理时间为49天并无不当，对贾有松的该项上诉请求，本院不予支持。关于贾有松主张的其垫付的款项没有扣除相应的责任比例一节，孙红利在原审期间并未对贾有松垫付的款项主张权利，贾有松亦未提起反诉，故对该项上诉请求本院不予审理，贾有松可另行诉讼主张权利。综上所述，上诉人孙红利、贾有松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3740元，由上诉人孙红利负担。二审案件受理费918元，由上诉人贾有松负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  栾 娜二〇二〇年十二月十一日法官助理张锐书记员王静