宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终1234号 上诉人(原审原告)：王军，男，1971年9月20日出生，汉族，中专文化，居民，住宁夏固原市。 委托诉讼代理人：武晓飞，固原市原州区法律援助中心指派律师，代理权限为一般代理。 上诉人（原审被告）：固原万能机械制造有限公司。住所地：固原市经济开发区中小企业创业园。 法定代表人：翁士娜，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：马召龙，男，系该公司副经理，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：杨晓涛，宁夏益成律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人王军因与上诉人固原万能机械制造有限公司（万能公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2020)宁0402民初6623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王军及其委托诉讼代理人武晓飞、上诉人万能公司的委托诉讼代理人马召龙、杨晓涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王军上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2020)宁0402民初6623号民事判决；2.依法改判支持上诉人王军原审诉讼请求或发回重审；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：原审法院认定上诉人承担50％的过错责任显属错误。上诉人与被上诉人之间系雇佣关系，上诉人所做行为均是按照被上诉人要求做出。我平时在公司干其他活，公司也有监控可以证明。事发当天，上诉人按照被上诉人指示将叉车开往新工厂，在途中发生事故。首先，上诉人本为车间工人，若非被上诉人强令上诉人驾驶叉车，上诉人绝不会做出此行为，更不可能拿到叉车的钥匙驾驶叉车；其次，上诉人驾驶叉车是为帮被上诉人从旧厂搬往新厂，系根据被上诉人指示为被上诉人利益而实施的行为；最后，该事故发生在工作期间，上诉人系因工作原因而受到伤害。因此，被上诉人应向上诉人赔偿全部或大部分损失，原审法院要求被上诉人仅赔偿上诉人50％的损失显属错误。综上，原审法院在上诉人不存在过错的情况下，要求上诉人承担50％的责任显属错误，望二审法院查清事实，认定由被上诉人承担全部或大部分赔偿。 万能公司针对王军的上诉请求辩称，上诉人王军没有驾照，我公司没有要求王军从事驾驶工作，叉车驾驶需要特定的驾照，我公司有专职的叉车司机，叉车司机疏忽将叉车钥匙放在叉车上。且在事发当时公司副经理马召龙并不在旧厂内，不能给王军下发指令要求驾驶叉车。上诉人的行为并非履行职务行为，不能认定为是为公司提供劳务受伤的。公司也对上诉人的伤情承担补偿责任而不是赔偿责任。 万能公司上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2020)宁0402民初6623号判决；2、依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人驾驶叉车属于履行职务行为该认定是错误的。一审法院查明事实中，被上诉人受上诉人雇佣在上诉人处仅从事机械加工工作，并非叉车驾驶员，而且在一审判决第3页本院认为部分也明确表示“原告未经被告的指使明知自己没有叉车驾驶证却擅自驾驶叉车，对自己的身体损害应当承担较大的过错”，从这其中可以看出，被上诉人驾驶叉车系其自发行为，并非受到上诉人指使的提供劳务的行为，那么被上诉人私自驾车受伤的行为并非为履行职务行为，不能单纯认定为是为上诉人提供劳务受伤，其应当对自己受伤的行为承担主要责任，上诉人对被上诉人的伤情承担补偿责任，而不是赔偿责任。如果强行认定该行为属于提供劳务受伤，可能会导致员工自作主张超越授权范围工作，造成不良后果后向公司追赔的行为，不应当得到提倡。而且在一审法院明确表示被上诉人对自己的身体损害应当承担较大过错的情况下，仍然让上诉人承担50％的赔偿责任与认定事实不符，加重了上诉人的负担。二、一审法院关于部分费用计算有误在一审法院认定的各项费用中，首先，被上诉人实际住院23天，一审法院也是按照该天数计算住院伙食补助费，但是在护理费部分，一审法院却以被上诉人，住院50天计算为6000元，与实际住院天数不符，被上诉人出院医嘱中也没有说明要加强护理，故超过实际住院天数计算的护理费有误；其次，误工费部分以l00天计算明显过高，被上诉人受伤住院治疗共23天，伤情较轻，治疗结果也比较理想，对于误工期被上诉人也并没有相关证据能够予以证明，一审法院认定100天误工期明显偏高；另外，关于赡养费部分，计算标准应当是以人均消费性支出作为基数进行计算，而一审法院以人均可支配收入作为基数进行计算，属于适用标准错误；最后，因被上诉人私自驾驶叉车出现事故，导致叉车受损，上诉人为修理叉车花费约8000余元，该部分费用上诉人认为应当由被上诉人承担。综上，上诉人认为，原审法院责任认定有误、部分费用计算错误，导致判决错误，严重损害了上诉人的合法权益，根据相关法律之规定，特提起上诉，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 王军针对上诉人万能公司诉讼理由辩称，王军是受马召龙指示驾驶叉车的，系履行职务行为，应由固原万能机械制造有限公司承担王军的全部损失。从另一点来讲王军若是私自驾驶叉车，为何会在搬厂的当天驾驶，且驾驶该叉车对于王军来说并没有什么好处。因此可以认定王军系为搬厂受马召龙指示驾驶的，并非私自驾驶。公司没有叉车司机，在公司干活的工人都可以驾驶该叉车。对于护理期限并不等同于住院期限，误工期限按照法律规定应该计算在定残的前一日，原审法院对误工期和护理期限相对合理。固原万能机械制造有限公司所述的修理叉车的所花费用在原审中并未提交相关证据。 王军向一审法院起诉请求：1.依法请求被告向原告赔偿各项经济损失共计123449元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，2018年5月份左右，被告雇佣原告到被告处从事机械加工。被告工厂要搬迁至新厂地，2019年12月9日原告将工厂的小型叉车开往新工厂，在××区下坡处时车辆侧翻将原告左腿压伤，头部刮伤。后原告被送至固原市人民医院救治，经诊断原告伤情为左侧趾骨下肢粉碎性骨折，颌面部皮肤软组织裂伤。经司法鉴定丧失劳动力10%。原告王军提供了证据证明自己诉讼请求及事实与理由，被告质证对原告的证据基本没有异议，只是认为部分证据达不到证明目的，证明不了原告每天工资是200元的事实，本院对原告提供的证据予以认定，对其工资200元的证据不予认定。一审法院认为，原告王军与被告形成劳务关系，被告亦予以认可，本院应予确认；原告王军驾驶叉车从原单位向新单位行驶，在途中由于驾驶技术不熟练发生叉车侧翻，导致自己受伤，被告应当承担赔偿责任。被告以原告未取得叉车驾驶证擅自驾驶叉车且未经被告的同意不是履行职务行为抗辩，本院认为原告为被告搬迁厂址驾驶叉车，原告的行为是履行职务的行为，被告提供不出原告强行驾驶叉车制造事故的证据，只是原告未经被告的指使明知自己未有叉车驾驶证却擅自驾驶叉车，对自己的身体损害应当承担较大的过错，应当减轻对被告的赔偿责任，原、被告承担责任的比例按50%承担较为合适。原告对残疾赔偿金68656元、伙食补助费2300元、赡养费8582元、鉴定费800元的计算被告认为符合法律的规定予以认可；本院认为误工费和护理费因原告损伤后有残疾，根据司法实践误工费按100天计算即为12000元，护理费应按住院50天计算即为6000元，交通费440元符合实际应予赔偿；在原告住院期间被告支付医疗费13660.41元，应在责任范围内相互承担。综上所述，被告固原万能机械制造有限公司应按原告依法核算的残疾赔偿金68656元、伙食补助费2300元、赡养费8582元、误工费为12000元、护理费6000元、鉴定费800元、交通费440元，以上合计98778元，按照50%承担赔偿责任，即为49389元；被告固原万能机械制造有限公司支付原告医疗费13660元，应按50%相互承担责任，即原、被告各承担6830元。原告的各项损失应减去被告已支付的医疗费6830元，即被告再赔偿原告各项损失42559元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条（六）、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：被告固原万能机械制造有限公司在判决生效后十五日内赔偿原告王军残疾赔偿金、伙食补助费、赡养费、误工费、护理费等共计42559元；二、驳回原告王军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1380元，由被告固原万能机械制造有限公司负担690元，原告负担王军690元。 二审中，当事人未向本院提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人王军驾驶叉车是否属于履行职务行为；二、一审判决划分责任是否正确；三、一审对于护理费、误工费、赡养费计算是否正确。 关于第一个争议焦点，上诉人王军系上诉人万能公司雇佣，双方形成劳务关系，对此事实双方均无争议。王军在向万能公司提供劳务中驾驶叉车前往万能公司新厂途中车辆侧翻，致使其受伤。万能公司称其未指派王军驾驶叉车，但未向一、二审法院提交证据证明王军驾驶叉车系其个人行为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，其应承担举证不能的不利后果。故王军驾驶叉车系受万能公司指派从事劳务活动，一审认定王军驾驶叉车为履行职务行为正确。 关于第二个争议焦点，上诉人王军未取得叉车驾驶证，上诉人万能公司作为接受劳务者，其指派无驾驶资格的王军驾驶叉车上道路行驶，违反了《中华人民共和国道路安全法》的相关规定，其作为雇主，应当承担主要责任。王军作为提供劳务者，明知自己无驾驶叉车的驾驶证，未经过专业技能培训，仍然驾驶叉车上道路行驶，未尽到安全注意义务，造成车辆侧翻，其应付次要责任，可以适当减轻万能公司的赔偿责任。但一审法院减轻雇主的责任过多，加大了伤者雇员的责任，划分双方各承担50％的责任欠妥，本院予以纠正。根据本案案情，本院确定万能公司承担70％的赔偿责任，王军自行承担30％的责任，较为合理。 关于第三个争议焦点，1、关于误工费计算。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”，第二款规定“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。上诉人王军2019年12月9日受伤，2020年6月28日作出伤残鉴定，王军受伤至定残前一日共计201天。根据前述法律规定，一审法院按100天计算误工费并无不当。2、关于护理费计算。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止……”。王军虽然住院23天，但根据王军骨盆骨折，构成十级伤残的鉴定结论，一审法院按50天计算护理费6000元，符合伤情需要，并无不妥。3、关于赡养费计算。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活消费支出标准计算。……”。2020年宁夏城镇居民人均消费性支出为24161元，赡养费应为24161元ｘ10年ｘ10％÷4人﹦6040元。一审按2020年宁夏人均可支配收入34328元计算赡养费，无法律依据，本院予以纠正。 上诉人王军的各项费用为：残疾赔偿金68656元、伙食补助费2300元、赡养费6040元、误工费为12000元、护理费6000元、鉴定费800元、交通费440元，以上合计96236元，万能公司按照70%承担赔偿责任，即：67365元。王军自行承担30％的损失，即：28871元。万能公司已支付王军医疗费13660元，万能公司按70%承担责任，即万能公司应承担9562元。王军的各项损失应减去万能公司已支付的由王军承担的医疗费4098元，即万能公司再赔偿王军各项损失63267元（67365元－4098元）。 综上所述，王军、万能公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2020)宁0425民初1762号民事判决； 二、上诉人固原万能机械制造有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人王军残疾赔偿金等各项损失共计63267元； 三、驳回上诉人王军一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1380元，上诉人王军负担414元，上诉人固原万能机械制造有限公司负担966元。二审案件受理费1217元，上诉人王军负担917元，上诉人固原万能机械制造有限公司负担300元。 本判决为终审判决。 审判长  吴俊良 审判员  王喜军 审判员  李凤玲 二〇二〇年十二月十六日 书记员  侯 荣