江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终10365号上诉人（原审被告）：红阳建工集团有限公司，住所地上海市闵行区向阳路**第****。法定代表人：陈炬，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜月，广东孚道律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丹阳，广东孚道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈宏利，男，1959年12月10日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。委托诉讼代理人：刘宏俊，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张成才，男,1971年12月18日出生，汉族，住江苏省宿迁市泗洪县。被上诉人（原审被告）：南京德辰涂料有限公司，住所地江苏省南，住所地江苏省南京市江宁区东山街道中前社区后马场**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：陈军，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹长松，江苏焯燃律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞明威，江苏焯燃律师事务所实习律师。上诉人红阳建工集团有限公司（以下简称红阳建工）因与被上诉人陈宏利、张成才、南京德辰涂料有限公司（以下简称德辰涂料）健康权纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初1392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红阳建工上诉请求：撤销一审判决，依法改判张成才与德辰涂料连带赔偿陈宏利各项损失265204.92元。事实与理由：1.红阳建工作为雇佣关系外的第三人对陈宏利受伤不负有责任，红阳建工与陈宏利之间不存在雇佣关系；2.一审法院对红阳建工履行通知义务要求过度苛刻，不符合建筑施工行业的施工作业习惯。红阳建工已于2018年8月13日下达拆除17号楼外架的指令，并于9月5日通过微信下发拆除外架的通知，并且在现场设置了安全标志。因此红阳建工已经尽到了告知和安全提醒义务，不存在过错；3.红阳建工拆除14层以下外架的过程中，15层以上仍有工人在施工，并不能证明红阳建工未尽到安全提醒义务；4.陈宏利作为施工人并没有高空作业的上岗资格证，且在工地工作之前没有经过安全教育及技术教育培训，案发当天没有佩戴安全带和安全绳，对其自身损失应该承担相应的责任；5.张成才没有用工主体资质，却从德辰涂料处承接外墙保温施工劳务工作，且未对陈宏利进行安全教育，也没有仔细检查陈宏利是否具有上岗作业的资质。德辰涂料在独立承包外墙保温及涂料工程之后，将劳务部分违法分包给了没有用工主体资质的张成才，也没有就张成才的下属员工是否具备上岗资质进行核实，没有对其进行安全教育和培训。在红阳建工已经明确通知各配合单位应当撤离现场，不允许上下交叉作业的情况下，私自派班组工作人员上岗作业，是本案发生的关键原因。因此德辰涂料与张成才应当承担超过50%的责任。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。陈宏利辩称，德辰涂料对于工人安全培训常年都有，上岗都是要培训的。对于陈宏利这样的普通建筑工作，没有强制要求必须具有高处作业上岗资格证，而且本案事故的发生跟有没有高空作业资质没有关联。本案安全绳和安全带是悬空作业需要的，本案脚手架有一个坚实的操作平台，可以保证安全，不需要佩戴安全带和安全绳。陈宏利工作时是从电梯上直接上到15层，其根本不了解外面脚手架已经拆除了，也没有看到明显拆除的标志或者迹象。因此，陈宏利自身对事故的发生没有过错，请求二审法院驳回上诉，维持原判。德辰涂料辩称，红阳建工没有明确通知哪一天拆除脚手架，也没有通知其他施工单位。当日除了德辰涂料外，其他施工单位都在施工。德辰涂料将工程分包给没有资质的张成才，一审判决已经让德辰涂料承担一半的责任。综上，一审判决事实认定清楚，责任划分公平，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张成才辩称，红阳建工责任最大，其在上面施工看不到下面脚手架已经拆除。请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈宏利一审诉讼请求：1.判令原审被告赔偿医疗费22604.43元、误工费31500元、护理费12810元、交通费500元、住院伙食补助费1365元、营养费2100元、残疾赔偿金194618元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3354元，上述合计278851.43元；2.诉讼费、鉴定费由原审被告承担。一审法院认定事实：红阳建工承接了南京滨江雅居乐房地产开发有限公司17、18、21号楼建设工程，德辰涂料则分包了外墙保温一体板工程。德辰涂料通过包工头张成才雇佣陈宏利从事外墙保温、涂料装饰的工作。2018年9月6日上午9时许，陈宏利在进行17号楼15层外墙作业时，从15楼坠落至12楼，致全身多处受伤。陈宏利受伤的原因系红阳建工拆除了15层踏板下面的脚手架，陈宏利在不知情的情况下发生的。陈宏利送医救治后，被诊断为腰椎骨折（L3、L4）、腰骶骨横突骨折（L1-3右侧横突骨折）、耻骨骨折（左侧耻骨下支骨折）、肩袖损伤。陈宏利经医治，于2018年10月15日出院。南京医科大学司法鉴定所及南京正泓司法鉴定所鉴定意见一致是：1.陈宏利第3、4腰椎椎体压缩性骨折构成人体损伤九级残疾；2.陈宏利误工期、护理期、营养期分别为150日、60日、60日。在陈宏利住院期间，包工头张成才有时会安排人员给陈宏利送饭，并垫付护理费5610元；德辰涂料为陈宏利垫付各项费用4292.5元。另查明，红阳建工曾于2018年8月13日组织各方召开工程会议，下达了拆除17号楼外架的指令，德辰涂料施工现场负责人严德福参加了会议，同年9月5日15:38，红阳建工的安全员桑成伟在G41三角17、21#楼工作群连续发布三条同样内容的微信：“通知：17栋14层以下外架明天上午开始拆除，各配套单位人员撤离，禁止上下交叉作业”。严德福未对上述微信作出回应。次日，红阳建工开始从14层的顶部往下拆除脚手架，陈宏利从15层坠落时，因12楼脚手架尚未拆除，遂幸免于难。上述事实，有各方当事人庭审陈述、陈宏利提交的报警情况说明、病历、出院记录、医疗费票据、陈宏利出勤日记、司法鉴定意见书、红阳建工提交的工地例会会议纪要、微信聊天记录、证人证言等证据予以证实。关于红阳建工在本案中是否系适格的赔偿主体，一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据上述规定，陈宏利作为赔偿权利人，其可以选择红阳建工作为赔偿义务主体，也可以选择雇主作为赔偿义务主体；法律并未规定受害人只能择一起诉；雇佣关系以外的第三人侵权行为造成的工伤，受害人可以同时请求第三人和雇主承担赔偿责任，第三人和雇主的责任为不真正连带侵权赔偿责任。因此，红阳建工在本案中是适格的被告。关于本案责任的划分问题，一审法院认为，陈宏利受雇于张成才，双方已形成劳务关系，作为提供劳务一方的陈宏利因劳务受到损害，且陈宏利在提供劳务的过程中没有过错，因此，作为雇主的张成才应承担相应的赔偿责任。德辰涂料将业务分包给没有资质的张成才，存在过错，其应当与张成才承担连带赔偿责任。红阳建工作为雇佣关系以外的第三人对陈宏利受伤负有责任，理由是：红阳建工于2018年8月13日下达拆除17号楼外架的指令，并于9月5日通过微信下发拆除外架的通知，但该通知并没有得到德辰涂料现场负责人严德福的回应，在没有得到其他施工单位确切收悉拆除外架通知的情况下，红阳建工于9月6日上午组织拆架，造成陈宏利受伤，对此红阳建工应承担相应的侵权责任；在红阳建工拆除14层以下外架的过程中，15层以上仍有工人在施工，足以证明红阳建工辩称已经尽到安全提醒义务的意见不能成立。综上，一审法院对本案责任划分如下：陈宏利自身无过错，自身不承担责任；红阳建工拆除外架没有尽到充分的通知义务，且现场未能有效阻止他人施工，承担50%责任；张成才及德辰涂料作为外架拆除工作配合的一方，对已有的提醒没有重视，承担50%责任。其中在红阳建工承担的50%责任范围内，德辰涂料及张成才与红阳建工为不真正连带责任，每一方均有对陈宏利的给付义务，德辰涂料与张成才给付后，可以就给付款项享有向红阳建工的追偿权。关于陈宏利诉请的费用是否合理问题，一审法院认为，南京正泓司法鉴定所曾出具司法鉴定意见书，认定陈宏利人体损伤构成九级伤残，对此鉴定结果，三原审被告均有异议，为此德辰涂料申请重新鉴定，经南京医科大学司法鉴定所鉴定，陈宏利伤残等级仍确定为九级，对重新鉴定结果，德辰涂料及张成才均无异议，红阳建工仍不予以认可，但未提出实质性否定意见。一审法院认为，陈宏利两次鉴定，伤残等级均为九级，故对陈宏利按九级伤残主张残疾赔偿金，一审法院予以支持。红阳建工还提出因受害人因伤致残但实际收入没有减少，请求法院酌情降低陈宏利残疾赔偿金数额的意见，对此，一审法院认为红阳建工的请求依据不足，不予采纳。在本案审理期间，《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》施行，陈宏利申请将残疾赔偿金188800元变更为194618元，对此，张成才和德辰涂料均予以认可，红阳建工对陈宏利增加诉讼请求部分不予认可。一审法院认为陈宏利增加诉讼请求是在本案最后一次庭审辩论终结前提出的，应当予以支持。对于陈宏利主张的误工费，红阳建工不予认可，但陈宏利雇主张成才及德辰涂料均予以认可，一审法院认为，陈宏利主张的误工费标准符合实际情况，应予支持。对于陈宏利主张住院伙食补助费1365元，张成才的辩称意见是：陈宏利住院期间，曾安排人员给陈宏利送饭，故陈宏利此项诉请不应再主张。对此，一审法院酌情将陈宏利的住院伙食补助费调整为975元（25元/天×39天）。张成才垫付的护理费5610元及德辰涂料垫付的费用4292.5元应在其赔偿款项中予以扣除。综上，陈宏利因此次事故所受损失认定如下：医疗费22604.43元，误工费31500元、护理费12810元、交通费500元、住院伙食补助费975元、营养费2100元、残疾赔偿金194618元、精神损害抚慰金10000元，合计275107.43元（包括张成才和德辰涂料垫付的费用9902.5元，不包括鉴定费）。一审法院判决：一、张成才与南京德辰涂料有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿陈宏利各项损失127651.21元（已扣除张成才、南京德辰涂料有限公司垫付的9902.5元）；二、红阳建工集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿陈宏利各项损失137553.71元，张成才与南京德辰涂料有限公司对137553.71元亦有给付义务，张成才与南京德辰涂料有限公司给付部分或全部款项后，可以就已给付的款项享有向红阳建工集团有限公司的追偿权；三、驳回陈宏利其他诉讼请求。一审案件受理费1765元，鉴定费3354元，合计5119元，由张成才及南京德辰涂料有限公司给付2559.5元、红阳建工集团有限公司给付2559.5元。经审查，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为，红阳建工是否应承担相应的赔偿责任；承担多少责任。本院认为，根据各方当事人一审中提交的证据以及各方当事人的庭审陈述，本案事故的发生系陈宏利在17号楼15层脚手架上进行外墙作业时，15层脚手架踏板下陷，导致陈宏利从15楼坠落至12楼。从红阳建工的陈述来看，事发当天其开始拆除17号楼1到14层脚手架，15层脚手架未拆除。根据相关建筑施工脚手架安全技术标准，脚手架的拆除应从上而下逐层进行，严禁上下同时作业。红阳建工先行拆除1到14层脚手架，而未拆除15层以上几层脚手架，违反了脚手架安全施工技术规范，客观上存在安全隐患，事实上也造成了陈宏利因15层踏板下陷从15层坠落到12层的损害后果。红阳建工虽然在事发前一天在微信群里通知17号楼1到14层脚手架拆除的信息，但对于涉及施工安全的重大信息，红阳建工应落实到位，确保每个责任单位及责任人收到并回复。有鉴于此，一审法院认定红阳建工对陈宏利的损害承担50%的赔偿责任并无不当，红阳建工的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，红阳建工的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1087元，由上诉人红阳建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 洪 霞审判员 朱 莺审判员 王世耀二○二○年十二月九日书记员 张可欣