河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4209号上诉人(原审原告、反诉被告）：山东宇兴建设有限公司。住所地：泰安肥城市边加院镇驻地。法定代表人：王兴东，总经理。委托诉讼代理人：王文举，该公司员工。委托诉讼代理人：李晖，河南国川律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：新乡平原航空设备有限公司。住所地：新乡市解放大道中**。法定代表人：高海军，董事长。委托诉讼代理人：张宁、王鹏，该公司员工。上诉人山东宇兴建设有限公司（以下简称宇兴公司）与上诉人新乡平原航空设备有限公司（以下简称平原公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）（2017）豫0711民初2921号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。宇兴公司委托诉讼代理人王文举、李晖，平原公司委托诉讼代理人张宁、王鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宇兴公司上诉请求：1、撤销原审法院（2017）豫0711民初2921号民事判决，改判支持宇兴公司原审诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由平原公司负担。事实与理由：1、原审鉴定程序不合法。宇兴公司本案中主张的工程款仅为变更增加部分的工程款，且申请鉴定的事项也为增加部分，但原审不但对工程总造价进行了鉴定，还将合同内减少部分进行鉴定，并作为定案依据，程序违法，鉴定机构使用的标准、方法不当；2、原审认定平原公司已付工程款619万元错误，宇兴公司实际收到的工程款为5893239元；3、原审依据鉴定结论认定案件事实，明显错误。鉴定结论中存在多处漏项、打洞单价过低、各车间均有不同程度的数量错误、鉴定机构依据宇兴公司的材料进价作为计价依据，不考虑管理费、运费、采购费等不符合合同约定等错误。针对宇兴公司的上诉，平原公司辩称：1、平原公司原审中要求鉴定机构对整个工程量进行鉴定，但鉴定机构所出具的意见与平原公司要求不符；2、平原公司对已付款问题提供了相应证据，原审认定数额正确；3、鉴定意见所涉人工费过高。平原公司上诉请求：1、撤销原审法院（2017）豫0711民初2921号民事判决，改判驳回宇兴公司的诉讼请求，支持平原公司的反诉请求；2、一审、二审诉讼费及鉴定费由宇兴公司承担。事实与理由：1、原审认定事实错误，判决依据不合法。涉案鉴定意见与实际工程量严重不符，不能作为证据使用；2、原审法院认定事实不清，计算变更减少部分工程价款的方法不正确；3、原审认定事实不清，误工费没有法律依据；4、库存材料款不属于减少工程施工合同同案受理范围，应依法撤销该项判决。针对平原公司的上诉，宇兴公司辩称：1、平原公司主张鉴定意见所涉问题没有证据佐证，其上诉理由不能成立；2、平原公司招标文件未提到钢制暖气片价格，通过宇兴公司采购铸铁暖气片价格与招标价格，反映暖气片的市场管理费及利润，平原公司自行委托审计的土建配合部分人工费为190元，宇兴公司在招标时人工报价为200元一片；3、平原公司边施工边改造，存在延误施工问题。宇兴公司原审诉讼请求：1、判令平原公司支付宇兴公司工程款2000000元及利息；2、本案诉讼费用由平原公司负担。平原公司原审反诉请求：1、判令宇兴公司返还工程款218584元；2、本案诉讼费用、鉴定费用由宇兴公司承担。原审查明：2014年6月18日，平原公司［甲方、原平原机器厂（新乡）］与宇兴公司（乙方）签订《厂房改造（施工）工程合同》，合同约定：采暖系统改造技术要求按照招标文件、宇兴投标文件和技术协议要求；平原公司委托宇兴公司完成厂区采暖系统改造工程，该工程总造价为4393239元，当工程变更时，签署工程变更单，变更单以市价决算；付款方式：合同签订后支付合同总价款的30%预付款；宇兴施工人员开始施工后，每个月根据宇兴所报完成工程量的款项支付60%的工程进度款；其余在工程完工后进行工程决算，扣除3%质量保证金后其余款一次结清。质保期一年，质保期满后的五日内付清质量保证金；工期要求：该工程于2014年6月19日开工，2014年9月25日竣工……。上述合同签订后，宇兴公司组织施工，案涉工程于2014年6月开始施工，自2014年11月开始，采暖设施陆续投入使用。工程完工后，平原公司出具对宇兴公司提供的“平原公司厂区暖气改造工程变更增加工程量签证单”（2016年12月18日）做核对情况说明，对案涉工程施工过程中的变更增加及变更减少的部分工程进行了确认。平原公司单方委托联华公司对案涉工程进行了审计，2016年5月18日，联华公司作出联华建咨（2016）第39-01号结算编制报告，结论为：平原机器厂（新乡）厂区采暖系统改造工程结算造价为5971416.05元。本案审理中，宇兴公司申请对案涉工程增加变更部分的造价进行鉴定，经原审委托河南华明工程造价咨询有限公司于2019年1月30日出具《平原机器厂厂区采暖系统改造工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）案涉工程总造价：1、按行业规定计价方式计算的工程造价为：6296367.38元，其中争议项目为277035.77元；2、按原告提供采购价计算的工程造价为6492631.4元，其中争议项目为277035.77元。（二）案涉工程增加变更的工程量及工程造价：1、按行业规定计价方式计算的变更项目工程造价为：1626092.61元（其中室外变更增加部分工程造价294031.05元，室内变更增加部分工程造价2897787.66元，变更减少部分工程造价2213004.14元，后补室外土建配合工程造价647278.04元）；2、按宇兴公司提供采购价计算的变更项目工程造价为：1822356.63元（其中室外变更增加部分工程造价336456.83元，室内变更增加部分工程造价3051625.9元，变更减少部分工程造价2213004.14元，后补室外土建配合工程造价647278.04元）；（三）库存材料项目造价：1、按施工方提供的材料明细造价为：212158.2元；2、按平原公司厂房提供的材料明细造价为：115226.35元。此次鉴定费用8万元。庭审后，原审就案涉工程量变更增加及减少部分采用的计价方式及依据该方式计算合同范围内工程款数额相关问题书面函询河南华明工程造价咨询有限公司，该公司回复：1、鉴定结论中变更增加、减少部分的计价方式统一按《建设工程造价鉴定规范》的有关规定，依据《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）A、B、C册相关配套费用文件计取各项费用，人工费根据河南省人工费指导价内各工种信息价格，并按施工当期平均价计入造价，主材及库存材料价格根据施工当期的《新乡市工程造价信息》平均计入，不足部分采用询价计入本造价。2、本案涉工程为改造工程，造价内包含：旧管网拆除费、拆除旧管网及暖气片折价费、地沟开挖及旧地沟恢复等项目，因工程早已施工完毕、且无改造前相关详细资料，不能明确旧管网及暖气片等需改造部分实际设置情况及材质、规格、型号等，无法计算拆除及折旧、恢复等费用，按上述计价方式合同内工程造价无法明确出具。根据已往相关经验及相似工程推算本工程合同内造价约为570万（此造价为估算造价仅做参考）。另查明，平原公司共计支付宇兴公司工程款619万元。2014年4月3日平原公司招标文件第八项第二条载明：“合同依据招标文件、投标文件签订，文件中未涉及的内容双方协商签订。本合同采用固定总价合同，除合同约定的可调整合同价款的范围外，招标施工图纸范围内的合同总价和综合单价在合同实施期间保持不变，承包形式由中标人包工包料进行施工总承包”。2019年10月16日，联华公司向原审出具情况说明1份，载明：“我单位接贵院调取平原机器厂暖气改造工程项目相关资料介绍信，现将情况做以下说明：1、委托单位原始资料，我单位已在2016年4月14日退还至委托单位；施工单位报审的变更结算仅有复印件存档，无原件。2、因建、施双方单位对该工程结算结果存在较大分歧，结算要件定案表上无法完成三方盖章，因此我单位仅对委托单位出具了咨询意见书，没有出具审计报告”。原审认为，平原公司及宇兴公司对案涉招标文件、施工合同均无异议，其中招标文件第八项第二条载明：“本合同采用固定总价合同，除合同约定的可调整合同价款的范围外，招标施工图纸范围内的合同总价和综合单价在合同实施期间保持不变”，施工合同约定“该工程总造价为4393239元，当工程变更时，签署工程变更单，变更单以市价决算”，故双方应按前述约定进行结算。依照前述约定，变更增加的工程价款应在固定总价4393239元的基础上予以增加；又因双方对市价决算的计算依据约定不明，原审按照鉴定意见中依行业规定计价方式计算变更增加部分工程款。关于变更减少部分的工程价款，因双方均未提供约定的综合单价，参考鉴定机构函复意见合同范围内造价为570万元，予以相应比例扣减，确认合同变更减少部分的工程价款为1705658.96元（4393239÷5700000×2213004.14）。关于误工费问题，平原公司认为虽然案涉工程为改造工程，可能与生产发生冲突，但宇兴公司作为专业施工单位，应当预测上述情况的发生；对此，原审认为，双方均应按照诚实信用原则履行约定义务，平原公司应为宇兴公司施工提供必要的协助和配合，故对鉴定意见中误工费部分，予以采纳。综上，案涉工程造价应为6803712.56（4393239＋294031.05＋2897787.66＋647278.04-1705658.96＋277035.77）元，扣除平原公司已支付的619万元，平原公司还应支付宇兴公司工程款613712.56元。关于库存材料项目造价问题。本案双方提交的库存材料明细中项目与数量有差异，对此，宇兴公司负有举证责任，原审以平原公司自认的项目与数量确认库存材料造价为115226.35元。关于工程款计息问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程已实际交付的，为交付之日”。案涉工程2014年11月陆续交付使用，原审确认应付利息之日自2014年12月1日起计算。因双方约定质保期1年，质保金3%在期满后5日内付清，故利息计算应以595301.18（613712.56×0.97）元为基数，自2014年12月1日至2015年12月6日按同期银行贷款利率计算；以613712.56元为基数，自2015年12月7日至2019年8月19日按同期银行贷款利率计算，2019年8月20日起至付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于平原公司反诉宇兴公司付超的工程款21.8584万元，华联公司的结算报告系平原公司单方委托，且宇兴公司不予认可，不能作为认定工程造价的依据，故平原公司不存在超付工程款的情形，对其反诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条、第十七条、第十八条之规定，原审判决：一、平原公司于判决生效之日起十日内支付宇兴公司工程款613712.56元及利息（以595301.18元为基数，自2014年12月1日至2015年12月6日按同期银行贷款利率计算；以613712.56元为基数，自2015年12月7日至2019年8月19日按同期银行贷款利率计算，2019年8月20日起至付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、平原公司于判决生效之日起十日内支付宇兴公司库存材料款115226.35元；三、驳回宇兴公司的其他诉讼请求；四、驳回平原公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由宇兴公司承担15804元，平原公司承担6996元；反诉费2390元，由平原公司承担；鉴定费80000元，由宇兴公司承担55451.5元，平原公司承担24548.5元。二审诉讼中平原公司提供的证据有：司法鉴定现场勘验表及勘验记录，证明鉴定机构未依据现场情况来进行鉴定，主要说明暖气片数量情况。宇兴公司认为该证据是复印件，真实性不清楚，鉴定机构所做数量与平原公司委托联华公司鉴定数量是一致的，不能证明其证明目的。宇兴公司二审中没有提供新的证据。本院认证意见：平原公司提供的系鉴定机构现场勘验等有关情况，对真实性予以采纳。本院经审理查明的事实与原审相同。本院认为：关于涉案工程造价鉴定意见的问题。原审依据当事人申请对涉案工程造价进行鉴定，鉴定人具备相应资质，鉴定程序合法，宇兴公司、平原公司对鉴定意见提出相应异议，应提供充分证据予以支持，其未能提供相应证据证明己方主张，不能推翻本案鉴定意见，原审采纳鉴定意见并无不当。对于平原公司主张的数量问题，平原公司主张以其委托的华联公司结算报告作为确定工程价款依据，其又上诉主张华联公司对暖气片数量计算错误、鉴定机构计量错误等没有充分根据，本院不予采纳。关于减少部分工程造价的问题。宇兴公司请求平原公司支付工程款的基础是其已实际施工完成的工程量，减少部分应予以扣减，原审结合双方合同约定及鉴定机构意见等，按照相应比例扣减该部分价款并无明显错误。关于已付工程款的问题。平原公司对己方主张，提供了相应的证据加以证明，宇兴公司提出异议未能提供相应反证予以推翻，本院不予采纳。关于库存材料款的问题。平原公司接收宇兴公司相应材料，且该材料也与涉案工程施工相关联，宇兴公司也提出了相应诉讼请求，原审对此予以处理有利于减少当事人诉累，并无不当。关于误工费的问题。涉案工程为改造工程，双方应秉持诚实履行约定义务，平原公司应为施工提供协助与配合，结合改造施工的通常情况，原审对误工费予以支持无明显错误。关于平原公司反诉要求宇兴公司返还相应款项的问题。平原公司据以主张工程价款的结算意见是其委托做出，无宇兴公司愿受该报告约束的充分证据，平原公司据此要求宇兴公司返还相应款项依据不足。综上，宇兴公司、平原公司的上诉主张均不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22178元，由山东宇兴建设有限公司、新乡平原航空设备有限公司各负担11089元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年十二月八日书记员  刘 冬