山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11860号上诉人（原审原告）：高斌，男，汉族，1998年2月28日出生，住山东省沂南县。委托诉讼代理人：王维臣，山东融冠律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东金铸基药业有限公司，住所地济南市。法定代表人：侯召林。委托诉讼代理人：申萌，济南莱芜口镇法律服务所法律工作者。上诉人高斌因与被上诉人山东金铸基药业有限公司（以下简称金铸基公司）劳动争议一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初3876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。高斌上诉请求：1.撤销济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初3876号民事判决书，发回重审，或依法改判；2.判令一审、二审诉讼费用由金铸基公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，二审法院应当发回重审或依法改判。高斌在实习协议约定的实习期满后继续在金铸基公司处工作，双方建立了事实劳动关系。一、高斌实习协议约定的实习时间为2018年7月22日至2018年12月22日，实习协议第四项各方权利与义务部分第9条约定“根据丙方实习期间的表现与意愿，实习结束后可优先录用丙方为正式员工并免除试用期，录用后签订劳动合同，建立劳动关系”。因为高斌大专课程的特殊性，高斌在大二下学期已经完成学校的学习任务和课时，大三时已经离校，在与金铸基公司的实习期结束后，已经具备自主择业的条件，一审判决罔顾事实，认定高斌“在性质上属于录用就业之前的试用，不能认定为已建立了劳动关系”不仅与各方签订的实习协议相悖，也与事实不符。退一万步讲，即使是就业前的试用，根据劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，试用期包含在劳动合同期限内，这也应当认定双方建立了劳动关系。结合高斌提交的教学实习考核簿，金铸基公司员工刘忠辉于2018年12月20日出具的评定意见“高斌在金铸基公司处工作积极，有上进心，吃苦耐劳，在工作中取得了优异的成绩”。可见，高斌在实习期满后，因表现良好，可以胜任公司安排的工作，公司予以留用，可见高斌与金铸基公司在实习协议结束后已经建立了事实上的劳动关系。二、根据法律规定，建立劳动关系之后签订签订劳动合同是用人单位的责任和义务，用人单位应该积极、主动地去与劳动者沟通签订劳动合同，而不能把签订劳动合同的责任和义务推定给劳动者。实习协议载明的实习期届满后，一审法院认定的“在2019年1月6日至2019年7月1日这段时间，是原告实习的延续，更为合理些，符合性质上仍属于实习延续之客观实际情况”。根据契约精神和诚实信用原则，实习协议是各方共同签订，理应得到遵守，并且协议上没有说明到期后自动延期，协议期满后2019年1月6日至2019年7月1日这段时间高斌在金铸基公司处工作属于实习协议的延续没有法律和事实上的依据，高斌不予认可。高斌是以劳动者的身份继续在金铸基公司处工作。三、根据高斌提交的微信聊天记录，高斌每天向其主管领导张立杰汇报工作，接受其工作上的指示和管理，根据金铸基公司的指派常驻潍坊昌邑进行兽药销售，而金铸基公司的经营范围也是兽用粉散剂的生产销售，高斌从事的工作是金铸基公司业务的组成部分，接受金铸基公司提供的报酬，双方形成有偿劳动。结合劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第一条的规定，双方已经建立了事实上的劳动关系。四、关于一审判决书论述的高斌与金铸基公司的人身从属性问题。实习协议约定实习期间实习补贴不得低于人民币2000元，该“2000元”是否填写并不是本案的关键，根据最高人民法院的判例（最高人民法院（2018）最高法民申3112号）：“合同一方将留有空白内容的合同交于合同相对方的，应视为对合同内容的无限授权，合同相对方在空白部分可以填写相应内容。”高斌每月工资不固定，根据销售业绩完成情况而定，可见高斌领取的是销售提成，由此可推断出，金铸基公司将高斌视为正式的员工来对待。结合高斌第三项的意见，高斌与金铸基公司之间具备劳动合同法意义上的人身从属性，双方确立了劳动关系。综上所述，高斌在实习协议约定的实习期满后，继续在金铸基公司处工作，双方建立了事实劳动关系。金铸基公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。一、应当是高斌毕业后双方达成合意后才能签订合同，毕业是先决条件属于前置条件，毕业前在金铸基公司实习，实习结束毕业后才能在双方都同意的情况下签订劳动合同。实习期对考核上的评定意见只是对其在一定的时间内实习的一种激励或评价，而非高斌认为的公司予以留用。二、金铸基公司招聘人员归公司人事部管理，而不是高斌所谓的刘忠辉等人管理。经过这点可以看出，高斌自从进入公司，一直是跟着指导老师实习而不是服从金铸基公司管理，结合实习协议的第四条第六项，金铸基公司按照实训协议对其尽到了义务。高斌还没有毕业，高斌并没有向金铸基公司或者向他的实习指导老师表达其在金铸基公司工作的意向，其自己也不认可是金铸基公司的员工，实际是实习的延续。三、高斌实习指导老师在一定的工作范围内安排工作内容，其中很多激励的语言目的是其获得专业知识和帮助和获得社会经验。这也反应出高斌没有参加公司的其他业务，也没有受其他的管理约束或领导，与金铸基公司并没有人身依附性的法律关系。四、关于“实习补贴空白”，在一审判决书上已经明确，是根据每个实习者的能力来发放，目的是刺激学生更好的提高自己的实习就业能力。从签订实习协议的时候就确定了这个模式。五、劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有劳动报酬的劳动而产生的权利义务关系，高斌与金铸基公司之间客观上不存在劳动关系，仲裁裁决与一审判决均以事实为根据、以法律为准绳，作出了客观公平的事实认定与严格谨慎法律适用，金铸基公司对仲裁裁决结果与一审法院判决结果予以认可。六、高斌系山东畜牧兽医职业学院在校学生，不具备劳动者资格。劳动关系的建立不仅双方具有财产经济关系，更重要的是双方具有人身从属关系，高斌为在校实习生，实习的目的在于学习，积累实践经验，将理论知识运用于实践中的过程中从而提高学生社会实践能力，其本质是一种学校教育活动，高斌明显不是劳动法及劳动合同法所保护的主体。金铸基公司与山东畜牧兽医职业学院有长期的实习合作关系，高斌作为学校学生，在金铸基公司处实习本质上是就业前学习，客观处于未就业状态，谈不上与金铸基公司之间存在劳动关系一说，所以高斌不具备劳动者资格。七、高斌与金铸基公司无建立劳动关系的合意。高斌与金铸基公司及学校之间签订了三方的学生实习实训协议书(以下简称“实习协议”)，实习协议三方均为平等主体资格，非劳动合同性质，实习协议期满后的这段时间(2019年1月6日至2019年7月1日)应是实习的延续，高斌在金铸基公司处实习目的也非就业而是学习，双方未就录用、招用事宜达成任何建立劳动关系的合意，性质上符合仍属于实习延续之客观实际情况。八、高斌与金铸基公司之间不具备人身从属性。高斌在客观上无法建立劳动关系的人身从属关系，高斌作为在校实习生，在毕业前为学校学生身份，受学校规章制度的管理，其人身关系并不隶属于高斌与金铸基公司，不受高斌与金铸基公司管理劳动者的公司规章制度之约束，高斌所拿补贴也属于高斌与金铸基公司的自愿给予，非工资性质，且高斌提交的实习协议中的2000元补贴字样，也是高斌的老师自行添加，金铸基公司对此不予认可，不能据此认定为金铸基公司支付给高斌的劳动报酬，高斌与金铸基公司之间不具备人身从属性，自然不存在实际的劳动关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。高斌向一审法院起诉请求：1.判决确认高斌与金铸基公司之间于2019年1月6日至2019年7月1日这一期间存在劳动关系；2.诉讼费等费用由金铸基公司承担。一审法院认定事实：1.高斌系山东畜牧兽医职业学院在校学生，该校与金铸基公司系长期实习基地关系。基于金铸基公司与山东畜牧兽医职业学院的实习协议，高斌本人在大三时到金铸基公司处实习，并校方、高斌、金铸基公司三方签有实习协议，该实习协议载明高斌的实习期限自2018年7月5日至2019年1月5日，高斌提交的实习协议（高斌陈述系班主任拍照发给高斌）中载明的实习补贴每月2000元，金铸基公司提供的实习协议中实习补贴处系空白，未有2000元字样。高斌实习之工作系在山东省昌邑市区域从事兽药销售业务，昌邑区域负责人为刘忠辉（经理），该区域销售员有王颖、周玲。高斌证据中提到的张立杰系烟台、胶州、昌邑等大区域销售负责经理。高斌实习期间拿到的钱款数额不一：2018年10月22日、11月23日通过刘忠辉账户以财付通微信转账方式分别转给高斌1826元、3260元；2019年1月4日、1月22日、3月11日通过王颖账户以网银转账方式分别转给高斌2496元、2328元、4612元；2019年4月11日、5月1日、5月23日通过周玲账户以网银转账方式分别转给高斌1587元、2465元、5342元。以上款项，高斌陈述：系销售拿提成，因当时未上报银行卡，所以打给刘忠辉他们，然后他们再转给我，不是从他们的业绩里面摘出来再给我。2.高斌的实习报告（教学实习考核簿）载明的实习时间为2018年7月22日—2018年12月22日，刘忠辉作为指导教师于2018年12月20日予以评定实习意见（工作态度积极、有上进心、吃苦耐劳、取得了优异成绩），金铸基公司加盖了公章。3.按照实习协议载明的高斌实习期限至2019年1月5日，到期后，高斌并未回学校，继续在昌邑区域从事销售业务并获得销售提成（2019年1月22日至5月23日王颖、周玲账户转账）。自2019年1月6日起至2019年5月6日高斌遭受车祸之前的期间，高斌、金铸基公司均未主动向对方明确提出订立劳动合同。2019年5月6日，高斌在销售区域内遭受车祸（高斌陈述系无证骑摩托车去客户家途中，该车无牌；金铸基公司陈述并非从事劳动受伤与公司无关），高斌左腿小腿骨折住院治疗，事故责任认定肇事者与高斌负有同等责任。车祸后，高斌未再从事案涉销售业务。4.高斌提交的毕业证书，载明高斌的毕业时间为2019年7月1日。5.2020年4月，高斌提起劳动仲裁，要求确认2019年1月6日起至2019年7月1日间，高斌、金铸基公司存在劳动关系。2020年6月19日，济南市莱芜区劳动争议仲裁委员会作出济莱劳人仲案字[2020]第69号仲裁裁决书，以高斌、金铸基公司之间的关系不符合建立劳动关系的要素特征为由，未予支持高斌的仲裁请求。高斌于2020年7月6日提起本案诉讼。6.庭审，高斌陈述王颖、周玲给其转钱时，王、周并未向其说明钱是实习完之后的报酬，也未向其说明已是公司的业务员；高斌陈述其自己也未向王、周二人询问其继续干是什么身份。高斌认为：高斌申请确认劳动关系存在期间，实训期已经结束，高斌与金铸基公司已经自然而然地建立了劳动关系。根据高斌与金铸基公司之间签订的实训协议书，实训期限为2018年7月日5至2019年1月5日。根据协议第四项第九条约定根据原告的实习期间的表现与意愿，实习结束后可以优先录用；根据协议第六项第一条协议期满自然终止，不存在实习协议延续的情形，结合高斌的实际情况，高斌实习结束后，因表现良好进行留用，继续在金铸基公司处从事业务销售，已经说明金铸基公司对高斌进行了录用，双方正式建立了劳动关系，确定了事实劳动关系。因此，在2019年1月6日之后，高斌、金铸基公司之间已经建立劳动关系，受劳动法保护。金铸基公司认为：高斌还是在校学生，从高斌提交的证据看，高斌没有任何证据证实高斌、金铸基公司之间是人身隶属关系，没有证据证明双方建立了劳动关系。从毕业证书看出，高斌确认劳动关系期间其就是在校学生，根据贯彻执行劳动法若干问题意见的解释第12条规定，在校期间学生不视为就业，未建立劳动关系。金铸基公司张立杰、刘忠辉与高斌微信内容，是对高斌实施采取鼓励激励的语言，在一定的工作范围内与高斌交流沟通工作内容，给高斌专业知识上的帮助及让其获得相应的社会经验。金铸基公司给员工发工资是通过银行向员工发放工资，高斌是补贴，不是工资。高斌提供的案例与高斌、金铸基公司之间法律关系及事实不一致，该案例都有一个重要特征，高斌虽是学生，但与公司都签订了劳动合同或者有用工登记表，本案中高斌并未与金铸基公司签订任何劳动合同、登记表、报名表等招用记录，也就是高斌并没有在毕业后在金铸基公司工作的真实意思。协议中实习结束（毕业）后优先录用高斌成为正式员工，签订劳动合同，说明只有在高斌毕业后这一条件前提下，双方才可能签订劳动合同，高斌所诉的劳动关系期间，高斌还是在校学生，（劳动）主体不适格。本案中，金铸基公司不是本着招聘员工的目的，相反是高斌本着实习的目的来金铸基公司处工作，实习合同届满后，高斌作为学生这一特殊主体，并未主动向金铸基公司提出过签订劳动合同，或者书面向金铸基公司表达其愿意与金铸基公司建立劳动关系，遵守金铸基公司的各项工作制度，服从铸基公司各级领导的安排，高斌仅仅是与刘忠辉从事一些简单的实习实践工作，与金铸基公司没有人身隶属关系。一审法院认为，本案的处理关键点是按照实习协议载明的实习期届满日（2019年1月5日）之后的2019年1月6日至高斌毕业证显示的毕业日期2019年7月1日期间，高斌领取到的钱款是何种性质、是实习补贴还是实习结束之后的金铸基公司发给员工的劳动报酬、这个期间高斌、金铸基公司之间的这种工作关系应否应认定为法律上的事实劳动关系问题，这也是本案庭审双方争议的焦点所在。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”的规定，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥、与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。而事实劳动关系，是指无书面劳动合同而存在的一种客观劳动关系状态，即只要客观上存在劳动关系就可以认定为事实劳动关系。而认定是否存在事实劳动关系所根据的凭证中，须有工资支付凭证或记录（如工资发放名册）、缴纳各项社会保险费的凭证或记录、招工或招聘的“登记表”或记录、“考勤表”或考勤记录、劳动者提供的印有用人单位的上岗证或工作证、工作服等，能够足以证实双方之间存在事实劳动关系，否则，就不能认定。在这里，应当区分一下劳动关系与劳务关系，劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或特定的劳动服务，用工者向劳动者支付报酬的有偿服务的权利义务法律关系。司法实践中，主要是从主体关系性质上区分二者的关系。劳动关系不仅双方之间具有财产经济关系，最重要的特征是双方具有人身从属关系，劳动者必须接受用人单位的管理、遵守用人单位的规章制度，服从用人单位的行政管理，所提供的劳动与管理具有长期性、稳定性。而劳务关系则不具有人身从属性，所提供的劳动具有临时性、不固定性。结合本案的法庭调查，在认定处理本案思路上应当从以下三个方面分析、判断：一是高斌主体适格问题；二是高斌、金铸基公司是否具有或达成了建立劳动关系的合意；三是高斌、金铸基公司之间是否具有人身从属性。关于主体适格问题。高斌是在校实习生，实习生主要是指大中专院校、职业教育机构等组织到企业实习，实习的目的在于学习，是理论知识如何运用到实践中，从而掌握课本上学不到的知识，这实质上是学校教育活动的延伸，更是学校教育活动的组成部分，目的在于积累实践经验，提升在校生的社会实践能力，以毕业后在就业过程中能更好的适应社会，找到合适的工作。就这一点而言，在校实习生不是劳动法、劳动合同法上所指的用工主体。而且，本案金铸基公司与高斌所在的学校，是长期的实习合作关系，金铸基公司是高斌所在学校的实习基地，高斌作为学生到金铸基公司处实习不是以在金铸基公司处就业为目的，就是一个单纯的社会实践活动的学习。即便是以就业为目的的实习，在性质上也属于录用就业之前的试用，不能认定为已建立了劳动关系。关于高斌、金铸基公司是否具有或达成了建立劳动关系的合意问题。本案法庭调查，无论是高斌、金铸基公司的陈述还是所提供的证据，都不能显示实习协议载明的实习期届满后的一段时间里（2019年1月6日至2019年7月1日），高斌、金铸基公司就录用、招用事宜达成了建立劳动关系的合意。金铸基公司陈述在2019年1月6日至2019年7月1日这段时间，是高斌实习的延续，更为合理些，符合性质上仍属于实习延续之客观实际情况。关于高斌、金铸基公司之间是否具有人身从属性问题。高斌作为在校实习生，在毕业之前，仍是学校的学生，仍然也要接受学校的教育管理。包括高斌在内的所有的实习生，尽管在实习单位处实习也要接受实习单位的管理，从事某些工作，但其人身并不隶属于金铸基公司，不能根据高斌从事了一些工作拿到了报酬、接受实习单位相关部门或人员的安排，就认定具有人身从属性建立了劳动关系。从高斌获取的业务提成数额、时间、次数看，不能视为是金铸基公司对其员工发放的工资，而且高斌获得销售提成，也是基于实习协议中约定的补贴，是金铸基公司的一种自愿给予，且金铸基公司提交的实习协议中并无每月2000元补贴字样，之所以没有载明固定数额，更多的是考虑到每个实习生的实习销售能力不一，销售能力强的，获取的补贴可多一些。再者，在学生实习的实践中，并非所有的实习生都要有实习单位给予补贴。高斌提交的实习协议中的2000元补贴字样，从高斌获取该协议的陈述看，是高斌所在学校的实习指导教师自行添加的，没有得到金铸基公司的认可，单从这一点而言，高斌获得的销售补贴就不能认定为属于具有劳动关系用人单位支付的劳动报酬，不能认定高斌、金铸基公司之间具有人身从属性。综上，本案中没有充分的证据表明高斌、金铸基公司之间已形成建立了劳动关系，高斌不服仲裁提起本案诉讼，要求法院确认2019年1月6日至2019年7月1日高斌、金铸基公司之间存在劳动关系，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：驳回高斌的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由高斌负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金铸基公司提交如下证据：一、金铸基公司职工花名册；二、2018年7月份、2018年12月份到2019年6月份的工资表；三、2018年7月份、2018年12月份、2019年1月份、2019年4月份、2019年5月份的考勤汇总表，证明金铸基公司职工中没有高斌及其同学，高斌的同学实习结束拿到毕业证，毕业后都不与金铸基公司建立劳动关系。四、工资发放明细一份，证明金铸基公司给员工发放工资是通过银行卡转账。五、2019年10月1日到2019年10月31日的钉钉考勤打卡记录，在这之前的钉钉打卡记录查不到了。另说明，对于员工及实习生实行钉钉打卡并不代表金铸基公司就对实习生和员工是一致对待，是对实习生初步管理，实习生由其实习老师管理，与金铸基公司没有任何关系，其请假或者人身隶属性关系仍然在学校。经质证，高斌对金铸基公司提交的证据真实性及证明目的均不认可，认为金铸基公司给高斌发放工资，金铸基公司应提交2018年12月份至2019年6月份的钉钉考勤记录。证人金铸基公司员工张立杰出庭作证称：高斌是学校安排到金铸基公司实习的实习学生，实习老师是金铸基公司在昌邑市场的销售刘忠辉，金铸基公司通过证人账户给高斌的钱是对实习生的生活补贴，高斌在公司实习期间主要是刘忠辉带着他一起学习，会在学习的过程中让其帮忙干一些活，微信中每天会问一下今天学什么内容，干什么活。实习生也要在钉钉考勤签到，这样是为了保证他们的安全，知道他们来公司了，知道他们在哪里，如果不打卡，会打电话问一下什么情况，知道他今天是安全的，但不会扣钱。请假需要和学校说，再和证人及刘忠辉说一声。证人金铸基公司员工刘忠辉出庭作证称：高斌跟着证人实习，证人是高斌的实习老师，金铸基公司通过证人账户给高斌的钱是对实习生的生活补贴，实习生也要在钉钉考勤签到，不打卡不是直接规定扣多少钱，是整月所有的加一起，综合考量。实习期间高斌和证人住在证人租的房子里，期间房子到期后换的房子，高斌也有补助，证人不可能自己全部掏房租，所以高斌也付过租金。高斌需要开拓客户，属于成长向量的考核。请长假需要和学校说。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是高斌与金铸基公司2019年1月6日至2019年7月1日之间是否有劳动关系。实习是学生从校门踏入企业前拥有实践经验的必要途径，实习生不与用人单位形成隶属或管理与被管理的关系。本案查明的事实是在合同约定的实习期满后、毕业前，高斌仍然在金铸基公司处工作，但是由于高斌仍为在校学生，即使高斌不定期从实习单位获得报酬，接受实习单位考勤管理，但其身份仍然是受学校管理的学生，与实习单位不存在劳动关系。高斌并无充分证据证实其与金铸基公司在实习协议载明的实习期届满后，就录用、招用事宜达成了建立劳动关系的合意，故一审法院认定高斌与金铸基公司2019年1月6日至2019年7月1日之间不存在劳动关系符合法律规定。综上所述，高斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高斌负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二〇年十二月十日书记员 郭凯旋