辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终12635号上诉人（原审原告,反诉被告）：沈阳日日顺陶瓷有限公司，住所地：辽宁省沈阳市法库经济开发区。法定代表人：黄镪，系该公司经理。委托诉讼代理人：张雯莉，系辽宁颂世蓬勃律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：马建兵，经常居住地：法库县。委托诉讼代理人：张洪旭，系辽宁泰庆祥律师事务所律师。上诉人沈阳日日顺陶瓷有限公司因与上诉人马建兵承揽合同纠纷一案，不服辽宁省法库县人民法院（2020）辽0124民初739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法由审判员关宇宁担任审判长并主审，与审判员李妍、审判员林红共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。沈阳日日顺陶瓷有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、二、三、四项，并判令被告赔偿人工费损失5870元，判令被告赔偿经济损失100000元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，有意袒护被上诉人的违约行为。1.一审法院认定事实全部以被上诉人单某的陈述及与被上诉人有利害关系的证人证言认定相关事实，无视对被上诉人不利的证人证言及上诉人的相关证据认定事实，已经违反了《民事诉讼法》及《证据规则》的相关规定，背离了居中裁判的立场。2.一审法院认定上诉人日日顺陶瓷展厅冬季没有地热，无事实依据，且明显违背了众所周知的客观事实，日日顺陶瓷陶瓷展厅位于法库中央大街16号，案涉装修展厅是一楼，在沈阳的冬季，八九百平方的一楼展厅如果没有供暖，冷水管都会被冻裂的情况下怎么可能正常进行装饰施工，凡是有生活常识的人都明白的事实，一审法院无视客观事实进行捏造，明显袒护被上诉人的违约行为。3.被上诉人在知道具体施工图纸及施工现场状况后与上诉人达成合同价款并签订《建筑装饰工程承包合同》，合同约定工期为2019年11月25日至2020年1月24日，由此可证明日日顺陶瓷展厅符合冬季施工条件，且被上诉人确认在此现场条件下可以按期施工完毕，在此前提下被上诉人未按合同约定在2020年1月24日前施工完毕，又在春节后拒绝施工，已经违约，一审法院支持被上诉人的违约行为，违反法律规定。4.一审法院认定2020年3月17日瓦工张闯及力工等7人正在施工过程中，被日日顺公司3名工作人员驱离现场，无事实依据，一审法院仅凭与被上诉人马建兵有利害关系的证人的证言认定此事，违反《民事诉讼法》及《证据规则》的相关规定。5.一审法院在认定被上诉人不按期施工并拒不开工上诉人公司需依法选定第三方鉴定机构对本案装修工程量进行评估鉴定，无法律依据，上诉人多次问询法律依据，一审法院未给出，故一审法院要求上诉人因被上诉人不按期施工需依法选定第三方鉴定机构对本案装修工程量进行评估鉴定无法律依据。6.一审法院凡是含有日期的认定皆是被上诉人的自述及与其有利害关系的证人证言，是在被上诉人无其它证据证明以上事实且上诉人对以上有异议的情况下；一审法院对上诉人陈述、证据及证人证言只字不提，违反了《民事诉讼法》及《证据规则》。7.一审法院认定的80%工程量无事实及法律依据，仅仅凭借被上诉人的自述，一审法院就认定此工程量，明显违反法律规定。8.一审法院认定2020年疫情期间，截至3月中旬，沈阳市各行业复工，基本恢复生活秩序，属于不可抗力与本案案情不符，本案是《建筑装饰工程承包合同》，沈阳的房地产行业在2020年2月20日已可自行开放，建筑装饰是房地产行业的一部份，故在2020年2月20日起已经可以复工，可是直至3月15日被上诉人仍不复工，已经不属于不可抗力，一审法院的认定无视沈阳市各行业复工时间，是为被上诉人的违约寻求正当理由，明显偏颇被上诉人，同时也可证明被上诉人并未复工。9.上诉人放弃了对经营损失的鉴定，是因为即使鉴定了被上诉人也无能力赔偿相应损失，但上诉人提供了因展厅未装修完成期间支付的人员工资，而一审法院对此证据及损失避而不谈，明显偏颇被上诉人。综上所述，一审判决认定事实错误，故请求法院撤销一审错误判决并支持上诉人的诉求。马建兵辩称，一审法院认定关于沈阳日日顺陶瓷有限公司根本违约的事实清楚，但没有将上诉人马建兵所支出的人工费计算准确，导致一审法院判决沈阳日日顺陶瓷有限公司给付马建兵劳务费数额不准确，请法庭查清事实，依法给予改判，适用法律错误。马建兵的上诉请求：1.请求撤销沈阳市法库县人民法院(2020)辽0124民初739号民事判决书第三项判决，判令被上诉人给付装修人工费88200元；2.请求判令被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：上诉人马建兵于2019年11月份以包清工方式承揽被上诉人沈阳日日顺陶瓷有限公司展厅装修工程。双方签订了《建设工程承包合同》。2020年3月中旬，被上诉人无故将正在施工的施工工人清除出施工现场，并拒绝向上诉人支付承包工程款。在被上诉人未向原审法庭提供已完成工程量核算单，而上诉人实际已实成90%以上的施工量情况下，原审法院却酌定上诉人仅完成80%的施工量，并按此标准要求被上诉人给付装修人工费系认定事实不清。原审法院已认定被上诉人根本违约，根据《合同法》第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据公平原则，上诉人要求被上诉人支付其合同履行后可以获得的收入完全符合法律规定，但原审法院仅判令被上诉人按完成工程量80%的标准给付施工人工费，系适用法律错误。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法改判，以维护上诉人的利益。沈阳日日顺陶瓷有限公司辩称，一审法院认定事实错误，适用法律错误，整个判决依据的证据全部是马建兵及其证人单某陈述、上诉人方有异议的证据，上诉人方陈述及证据证人证言未在判决书中有任何体现,完全摘抄被上诉人的陈述及证人证言，且判决书适用法律错误，所陈述的上诉人方未依法停工进行鉴定后方可施工也无相关法律规定。马建兵自认的额80%施工量也无事实及法律依据，沈阳2020年2月20日房地产行业已复工，一审法院以疫情为由，倾向于被上诉人马建兵，完全是无视相关证据及事实。沈阳日日顺陶瓷有限公司向一审法院起诉请求：1.被告赔偿人工费损失金额5870元（人工费总额178200元-第1次人工费9万元-第2次人工费94070元）；2.被告赔偿因误工停业的经济损失；3.被告承担本案诉讼费。马建兵向一审法院反诉请求：1.反诉被告给付装修人工费88200元（178200元-9万元）；2.反诉被告承担本案诉讼费。一审法院查明事实：2019年11月23日，发包人日日顺公司经理詹开国与承包人马建兵签订《建筑装饰工程承包合同》约定:“一、工程名称：日日顺陶瓷展厅；工程地点：日日顺陶瓷中央大街；工程内容：拆、装、瓦工、木工、油漆工、电工、按施工图纸施工。二、工程承发包范围：施工图设计范围内的全部工程，发包人提供施工图纸。三、合同工期：开工时间：2019年11月25日；竣工时间2020年1月24日。四、工程质量标准：本工程质量应达到有关评定合格标准。五、合同价款：178200元（200元/平方米×891平方米）。六、计价方式：本工程以包清工方式承包。七、工程款支付：1.本施工合同经双方签章生效后支付工程定金3万元；2.按工程施工进度拨付工程款：（1）拆到木工完活第一阶段支付3万元；（2）木工到瓦工、油漆完活第二阶段支付3万元；（3）电工所有工程完活全部结清工程款；3.全部工程完工后，工程款一次性结清。八、承包人的义务：1.承包人必须严格按照国家建筑工程施工验收规范及发包方核定认可的工程要求组织施工；2.不得偷工减料，不得采用假冒伪劣产品；3.负责现场安全，做到文明施工，承担一切责任；4.及时支付工人工资；5.保证无第三人因承包人的施工行为追究发包人的责任。九、争议的解决方式：争议经协商、调解未能达成一致意见的，可申请仲裁。十、其他：1.本合同自双方签字盖章后生效，本合同一式两份，发包人和承包人各一份，具有同等法律效力；2.未尽事宜双方友好协商，形成补充协议。发包人日日顺公司经理詹开国签字。承包人马建兵签字。”同日，付款方日日顺公司财务人员胡彩华通过农行网银转账支付给收款方马建兵装修工程定金3万元。承包人马建兵带队进入施工现场，日日顺陶瓷展厅冬季没有地热，发包人日日顺公司黄强负责案涉装饰工程材料采购。2019年11月24日，电工李新等4人进入施工现场，施工至2020年1月16日。2019年11月25日，瓦工张闯及力工等7人进入施工现场，在詹开国现场指挥下，为日日顺公司销售人员办公方便，拆除工作分三个阶段进行，第一阶段2019年11月25日至12月5日原有展厅拆除；第二阶段2019年12月13日至20日卫生间拆除；第三阶段2020年1月13日至23日办公区拆除，然后进行装修，整体施工至2020年3月16日。2019年12月16日，木工程立刚等7人进入施工现场，施工至2020年1月17日。2019年12月26日，刮大白工孙占威等6人进入施工现场，施工至2020年2月29日。2020年3月17日，瓦工张闯及力工等7人正在现场施工过程中，被日日顺公司3名工作人员驱离现场。同日，甲方日日顺公司与乙方佟士斌另行补签《劳务承包合同》。此前，日日顺公司未依法选定第三方鉴定机构对马建兵案涉装修工程量进行评估鉴定，亦未与马建兵结算装修劳务费。2019年12月14日，付款方日日顺公司财务人员胡彩华通过农行网银转账支付给收款方马建兵装修人工费1万元。2019年12月25日，付款方日日顺公司财务人员胡彩华通过农行网银转账支付给收款方马建兵装修人工费1.5万元。2020年1月6日，付款方日日顺公司经理詹开国通过网上微信红包支付给马建兵装修人工费1.5万元。2020年1月14日，付款方日日顺公司财务人员胡彩华通过农行网银转账支付给收款方马建兵装修人工费2万元。截至2020年2月22日20时，《沈阳市各行业复工时间一览表》载明：“3月中旬，基本恢复正常生活秩序。”另查，2020年3月30日10时20分许，法库县公安局开发区派出所接到110指令：“我辖区日日顺陶瓷展厅有人阻碍施工。我所接到指令后立即组织警力赶赴现场，经查：日日顺陶瓷展厅正在装修施工，原施工方以厂方未给结算工人工资为由阻碍新施工方施工，厂方以原施工方未按照进度要求为由拒绝支付原施工方的剩余款项，出警民警已告知原施工方通过法院或者劳动监察部门解决剩余工资款项，后原施工方离开现场。”再查，2020年5月26日，本案在庭审过程中，经本庭询问，日日顺公司和马建兵均放弃《建筑装饰工程承包合同》第九条约定争议的解决方式前置程序仲裁，并均同意由法院直接处理双方的争议。2020年6月17日，本案在庭审过程中，日日顺公司自认其2019年11月23日支付给马建兵定金3万元，待工程施工后定金3万元已转化为装修人工费3万元。同日，本案在庭审过程中，经本庭询问，日日顺公司确定不申请鉴定因误工停业的经济损失。2020年7月3日，本案在庭审过程中，经本庭询问，承包人马建兵自认其案涉装修工程进度达到80%。一审法院认为，本案在审理过程中，双方当事人发生的案涉争议焦点如下：一、关于原告日日顺公司诉请被告马建兵赔偿人工费损失金额5870元的问题。合同法第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”2020年3月17日，瓦工张闯及力工等7人正在现场施工过程中，被日日顺公司3名工作人员驱离现场。根据上述法律规定和事实，原告日日顺公司未与被告马建兵协商一致，便将被告马建兵的施工人员驱离现场，属于单某擅自解除合同，不符合上述法律规定。因此，原告日日顺公司诉请被告马建兵赔偿人工费损失金额5870元（人工费总额178200元-第1次人工费9万元-第2次人工费94070元）于法无据，本院不予支持。二、关于原告日日顺公司诉请被告马建兵赔偿因误工停业的经济损失的问题。合同法第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”合同法第一百一十七条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”发包人日日顺公司与承包人马建兵签订《建筑装饰工程承包合同》工程承发包范围约定：“施工图设计范围内的全部工程，发包人提供施工图纸。”另工期约定：“开工时间：2019年11月25日；竣工时间2020年1月24日。”2019年11月25日，瓦工张闯及力工等7人进入施工现场，在詹开国现场指挥下，为日日顺公司销售人员办公方便，拆除工作分三个阶段进行，第一阶段2019年11月25日至12月5日原有展厅拆除；第二阶段2019年12月13日至20日卫生间拆除；第三阶段2020年1月13日至23日办公区拆除，然后进行装修，整体施工至2020年3月16日。众所周知，2020年春节过后，正是新冠××防疫期间，截至2020年3月中旬，沈阳市各行业复工，基本恢复正常生活秩序。根据上述法律规定和事实，当事人协商一致，可以变更合同，延长工期，加之新冠××防疫期间，属于不可抗力。因此，原告日日顺公司诉请被告马建兵赔偿因误工停业的经济损失于法无据，本院不予支持。三、关于反诉原告马建兵诉请反诉被告日日顺公司给付装修人工费88200元的问题。合同法第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”合同法第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”发包人日日顺公司与承包人马建兵签订《建筑装饰工程承包合同》价款约定：“178200元（200元/平方米×891平方米）。”另工程款支付约定：“1.本施工合同经双方签章生效后支付工程定金3万元；2.按工程施工进度拨付工程款：（1）拆到木工完活第一阶段支付3万元；（2）木工到瓦工、油漆完活第二阶段支付3万元；（3）电工所有工程完活全部结清工程款；3.全部工程完工后，工程款一次性结清。”2019年11月23日，反诉被告日日顺公司支付反诉原告马建兵装修工程定金3万元，反诉被告日日顺公司自认待工程施工后定金3万元已转化为装修人工费3万元。2019年12月14日至2020年1月14日，反诉被告日日顺公司在此期间累计4次支付反诉原告马建兵装修人工费合计6万元。2020年7月3日，本案在庭审过程中，经本庭询问，马建兵自认其案涉装修工程进度达到80%。反诉被告日日顺公司未与反诉原告马建兵协商一致，亦未依法选定第三方鉴定机构对反诉原告马建兵案涉装修工程量进行评估鉴定，结算装修人工费，属于单某擅自解除合同，应当依法承担违约责任。根据上述法律规定和事实，本院适当酌定反诉原告马建兵完成案涉装修工程量为80%。因此，反诉被告日日顺公司仍应支付反诉原告马建兵装修人工费52560元（178200元×80%-9万元）。综上所述，一审法院为保护合同当事人的合法权益，结合本案的实际情况，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条第一款、第九十三条第一款、第九十八条、第一百零九条、第一百一十七条、第二百六十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释九十二条规定，判决如下：一、驳回原告沈阳日日顺陶瓷有限公司要求被告马建兵赔偿人工费损失金额5870元（人工费总额178200元-第1次人工费9万元-第2次人工费94070元）的诉讼请求；二、驳回原告沈阳日日顺陶瓷有限公司要求被告马建兵赔偿因误工停业的经济损失的诉讼请求；三、反诉被告沈阳日日顺陶瓷有限公司支付反诉原告马建兵装修人工费52560元（178200元×80%-9万元）；四、驳回原告沈阳日日顺陶瓷有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告马建兵的其他诉讼请求。上述给付款项，于本判决发生法律效力后10日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2418元，由原告沈阳日日顺陶瓷有限公司负担。反诉案件受理费1003元，由反诉原告马建兵负担446元，由反诉被告沈阳日日顺陶瓷有限公司负担557元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。其中，沈阳日日顺陶瓷有限公司提供以下证据：马建兵后期未施工部分图片18张，来源于法库县公安局开发区派出所，证明马建兵施工量根本未到80%，仅做了一个大框工程，难做的部分和细节均未施工。马建兵的质证意见为：图片是事实，因为沈阳日日顺陶瓷有限公司未提供相关的材质，所以有些表面的装饰如不锈钢扣条未安装。另外，展柜背面的背板基础已经全部完成，挂样品瓷砖是由沈阳日日顺陶瓷有限公司自行完成。厂长办公室年前一直没让施工，打算年后一起完成。我在江苏过不来，工人一直在工作，因为沈阳日日顺陶瓷有限公司供应材料不及时，所以导致工期未完成。经审查，本院对上述证据的真实性予以确认。本院对一审查明的其它事实予以确认。本院另查明，2020年3月17日，沈阳日日顺陶瓷有限公司与案外人佟士斌签署《劳务分包合同》，将日日顺陶瓷展厅工程分包给佟士斌。2020年3月28日、4月2日及4月20日，沈阳日日顺陶瓷有限公司向佟士斌支付款项86,500元。沈阳日日顺陶瓷有限公司还提供了其向案外人陈恩才支付的7,570元凭证。另外，根据佟士斌在原审作证时表述，其接受案涉工程时，工程进度已达到总工程量的50%，另外其施工时，展厅没有地热。本院认为，沈阳日日顺陶瓷有限公司未满足提供地热等施工条件致使马建兵未按照《建筑装饰工程承包合同》约定期限完成工程，且在复工后擅自解除案涉合同，自身应承担主要的违约责任。马建兵未认真了解工程状况而草率签约，且根据庭审查明的事实，其未安排全员施工客观上影响了工程进度，自身亦应承担一定责任。关于沈阳日日顺陶瓷有限公司要求马建兵赔偿人工费的主张，因其所提供人工费证据无法证明与本案的关联性，故关于该项上诉请求，本院不予支持。关于沈阳日日顺陶瓷有限公司要求马建兵承担误工费损失的问题，因其未就该项主张申请评估，亦未提供其他证据予以证明，故关于该项上诉请求，本院不予支持。关于马建兵已完成工程量的问题，本院认为，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本院经审查认为，沈阳日日顺陶瓷有限公司提供的其与佟士斌一方签订的《劳务承包合同》、转账凭证及微信照片等证据的证明力明显大于马建兵一方提供的照片、证人证言等证据，故本院对沈阳日日顺陶瓷有限公司提供的证据的证明力予以确认。关于马建兵应得的劳务费应从合同总额中扣除佟士斌所得劳务费86,500元，余款归马建兵所有，具体金额为1,700元（178,200元-已付款90,000元-86,500元）。沈阳日日顺陶瓷有限公司主张其向陈恩才付款7,570元亦涉及案涉工程因缺乏依据，本院不予支持。综上所述，沈阳日日顺陶瓷有限公司的上诉请求部分成立。马建兵的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省法库县人民法院（2020）辽0124民初739号民事判决第一、二、四、五项；二、变更辽宁省法库县人民法院（2020）辽0124民初739号民事判决第三项为：反诉被告沈阳日日顺陶瓷有限公司支付反诉原告马建兵装修人工费1,700元；三、驳回沈阳日日顺陶瓷有限公司的其它上诉请求及诉讼请求；四、驳回马建兵的上诉请求及其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，本诉部分金额2,418元，由沈阳日日顺陶瓷有限公司负担，反诉部分金额1,003元，由沈阳日日顺陶瓷有限公司负担19元，马建兵负担984元。二审案件受理费，沈阳日日顺陶瓷有限公司支付的3,421元，由沈阳日日顺陶瓷有限公司负担2,437元，马建兵负担984元；马建兵缴纳的1,003元，由马建兵负担。本判决为终审判决。审判长  关宇宁审判员  李 妍审判员  林 红二〇二〇年十二月七日法官助理强文清书记员钟雨含本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。