湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘08民终739号 上诉人（原审被告）：湖南鑫成建设有限责任公司，住所地湖南省张家界市永定区大庸桥办事处鑫成国际旅游广场**。 法定代表人：刘荣昌，董事长。 委托诉讼代理人：姜亚，湖南姜亚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李若兰，湖南姜亚律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：慈利兴源混凝土有限公司，，住所地湖南省慈利县三官寺土家族乡苗岭村 法定代表人：唐承波，执行董事。 委托诉讼代理人：唐汇兵，湖南人和人（张家界）律师事务所律师。 上诉人湖南鑫成建设有限责任公司（以下简称鑫成公司）因被上诉人慈利兴源混凝土有限公司（以下简称兴源公司）合同纠纷一案，不服湖南省慈利县人民法院（2020）湘0821民初712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鑫成公司上诉请求：1.依法撤销一审法院判决第一项，并改判兴源公司向鑫成公司支付货款和工程施工费932043元；2.依法撤销一审判决第二项并改判驳回兴源公司的相关诉求；3.一、二审诉讼费用由兴源公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。兴源公司对本案所涉工程的施工质量存在问题，鑫成公司自行进行了加固、整改，对因此所产生的费用，在2019年12月15日兴源公司向鑫成公司提交工程结算单时，鑫成公司就已经提出，且兴源公司没有异议，故该部分费用873454元应全部予以抵减，一审法院只认定了其中的55217元。2.兴源公司于2019年12月15日才提出结算申请，且结算迟延系兴源公司施工的质量问题导致，故一审法院判决鑫成公司支付资金占用费，适用法律错误，判决结果不当。 兴源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对于工程质量是否存在问题，鑫成公司在兴源公司施工过程中一直未提出异议，兴源公司也不知情，且相关工程已经进行竣工验收并投入使用，鑫成公司的上诉理由不能成立，应予以驳回。 兴源公司向一审法院起诉请求：1.鑫成公司立即向兴源公司支付拖欠货款共计1805497元；2.鑫成公司自2018年10月1日开始按照年利率6%的标准支付拖欠货款的资金占用费（截至2020年4月30日为人民币162494.73元）。 一审法院认定事实：兴源公司与鑫成公司于2016年6月30日签订了《慈利兴源混凝土有限公司销售合同》，合同中对商品混凝土的供应要求及价格，付款方式及期限，其他约定，质量要求，违约责任等进行了约定。合同签订后，兴源公司按照协议约定向鑫成公司的张家界冰雪世界项目供应混凝土。2016年12月10日双方签订了补充协议，协议中取消了原合同中甲方单次混凝土用量不足50m3时，兴源公司向鑫成公司收取泵车出厂运送费1500元一次的约定，约定了鑫成公司方必须保证道路畅通。2017年5月26日双方再次签订补充协议，协议约定供应价格不变，但因原材料上涨导致市场价格上浮，鑫成公司补偿兴源公司10万元（含税）。2018年4月19日双方签订承诺函，鑫成公司承诺于2018年6月30日前支付前期所欠货款120万元，2018年9月30日前结清所有所欠货款，此后供应一次，结算一次。兴源公司最后一次给鑫成公司供货的时间为2018年5月，到兴源公司起诉时止，兴源公司当庭认可扣减放弃的55217元外，鑫成公司仍拖欠兴源公司货款1750280元未付。 一审法院认为：本案系一起买卖合同纠纷并非建设工程施工的合同纠纷，从双方签订的销售合同及补充协议均可认定该法律关系，因混凝土非一般的货物，在交付方式上比较特殊，需要供货方提供专业人员指导浇灌完成交付，故不能因交付方式需要兴源公司完成而因此认定为建设工程施工，为此对鑫成公司主张本案为建设工程施工合同纠纷的主张，不予采纳。在本案庭审中，兴源公司认可鑫成公司主张的砂浆价差38420元，，地泵价差1600元补方运费15197元，共计55217元可予以扣除，并当庭变更诉讼请求为1750280元，予以认可。现双方主要争议焦点为混凝土裂缝修补加固费790309元，混凝土检测费1700元，代付炸管医药费及赔偿款16228元，代付2017年2月至3月份地泵接管工资10000元，是否与本案有关，是否予以扣除。本案系合同纠纷，鑫成公司主张的代付医药费及赔偿款16228元与本案无关，而主张的混凝土裂缝修补加固费790309元，并无充分的证据可证明是因兴源公司提供的混凝土质量问题导致的混凝土收缩变形形成的裂缝，亦无充分的证据证明代付工资10000元应当由鑫成公司承担的事实，故对鑫成公司要求予以扣除的主张不予支持。兴源公司、鑫成公司双方既然签订了合同，兴源公司也按照合同的约定向鑫成公司进行了供货，鑫成公司应当向兴源公司支付所欠货款1750280元，故对兴源公司要求鑫成公司支付货款1750280元的诉讼请求，依法予以支持。双方于2018年4月19日签订了承诺函，鑫成公司承诺此前的货款于2018年9月30日前全部结清，此后供应一次结算一次。兴源公司最后一次向鑫成公司供货的时间为2018年5月，因此结清所有款项的时间应为2018年10月前。现兴源公司就鑫成公司未按承诺函的约定及时支付货款违约，要求鑫成公司支付从2018年10月1日起至2020年4月30日期间的违约损失即资金占用费。虽然双方在合同中没有明确约定违约金及违约金计算方法，但兴源公司以鑫成公司违约为由要求赔偿逾期付款损失，于法有据应当予以支持。关于逾期付款损失计算的标准应当以1750280元为基数，中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，但中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率已取消，由全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）取代。根据起止时间、贷款市场报价利率及罚息利率标准综合计算，认定兴源公司仅主张的162494.73元损失，未超过法律规定标准，依法予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告湖南鑫成建设有限责任公司限于本判决生效之日起十日内向原告慈利兴源混凝土有限公司支付所欠货款1750280元；二、被告湖南鑫成建设有限责任公司限于本判决生效之日起十日内向原告慈利兴源混凝土有限公司支付资金占用费162494.73元。案件受理费20552.52元，由原告慈利兴源混凝土有限公司负担1180.42元，由被告湖南鑫成建设有限责任公司负担19372.10元。 二审中，上诉人鑫成公司提交了证据，拟证实本案所涉被上诉人兴源公司承包施工的工程质量存在问题。结合双方的合同履行过程，对于兴源公司承包所涉工程的质量问题，鑫成公司在兴源公司向其供货、施工期间，包括2018年4月19日鑫成公司向兴源公司出具付款承诺函以及兴源公司2018年5月最后一次供货的全部履行过程中，均未提出异议，没有证据证实双方确因质量问题产生过纠纷或进行过协商，亦没有相关事实可以佐证反映。虽然鑫成公司在兴源公司2019年12月25日向鑫成公司出具结算单时以及本案一审中，提出了相关主张，但直至本案二审，鑫成公司才提交了相关证据。本院综合考虑上述客观实际认为，在无其他证据或事实予以佐证的情况下，不足以认定鑫成公司主张的事实，故本院对鑫成公司提交的证据，不予采纳。对一审法院认定的事实，本院二审予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，上诉人鑫成公司认可因所涉工程拖欠被上诉人兴源公司合同款项的事实，但双方对应支付款项的具体数额及是否应支付相应款项的资金占用使用费而产生争议。对于鑫成公司所应支付款项的具体数额，因鑫成公司认为兴源公司履行合同义务不符合约定、造成鑫成公司返工损失的主张，事实及证据依据不足，故对鑫成公司以上述主张为由抵扣相应款项的上诉请求，本院不予支持。兴源公司最后一次向鑫成公司供货在2018年5月，鑫成公司未按照双方约定及时结算款项，导致本案纠纷的产生，兴源公司要求鑫成公司支付相关款项的资金占用使用费的主张，应依法予以支持。 综上所述，鑫成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13607.32元，由上诉人湖南鑫成建设有限责任公司负担。 审判长  刘利利 审判员  肖昌全 审判员  杨 芳 二〇二〇年十二月七日 法官助理盖景阳 书记员宋洁鸿 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。