河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终3568号上诉人（原审原告）：马俊龙，男，1988年11月6日生，汉族，住开封市豪德建材**。委托诉讼代理人：王伟，河南源祥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：樊兵峰，男，1978年9月21日生，汉族，住开封市顺河回族区。委托诉讼代理人：张铁山，开封市顺河区正义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南五和建筑工程有限公司。法定代表人：陈君，总经理。委托代理人：米少伟，业务副总。被上诉人（原审被告）：樊军山，男，1977年2月26日生，汉族，住开封市顺河回族区。委托诉讼代理人：张铁山，开封市顺河区正义法律服务所法律工作者。上诉人马俊龙、樊兵峰因与被上诉人河南五和建筑工程有限公司（以下简称五和公司）、樊军山建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封市顺河回族区人民法院（2020）豫0203民初1116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马俊龙上诉请求：1、维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，依法改判樊兵峰、樊军山向上诉人支付违约金20万元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院未支持违约金适用法律不当，马俊龙和樊军山签订的还款协议明确约定若不能按时还款，承担违约金20万元，还款协议是双方真实意思表示，由樊军山签字按手印，其应承担相应的法律责任。违约金是对权利人的补偿，一审法院应尊重协议双方的意思表示，不应完全否定违约金。樊军山、樊兵峰对违约金未提出异议，也未主张违约金显失公平，一审依职权认定显失公平不当。综上，请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人樊兵峰、樊军山答辩称，关于上诉人违约金20万元的问题，樊军山代樊兵峰签的所谓的协议是樊军山所签，樊兵峰事后没有认可20万违约金，马俊龙和樊兵峰二人是合同的相对人，20万元违约金约定对樊兵峰无效。被上诉人五和公司答辩称，我公司已完全支付应付工程款，不存在违约责任。樊兵峰上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律不当。12.5万元由河南五和建筑工程有限公司暂扣，涉案工程款175万元，樊兵峰和马俊龙及河南五和建筑工程有限公司无其他工程，工程款和退款均有支付凭证和收款、收据等证明加以印证。马俊龙所主张的款项已全部支付和退还，共计76.8万元，其中8000元是税金，以上76万元已结清。2019年9月24日马俊龙收到樊兵峰以河南五和建筑工程有限公司名义支付的工程款30万元，有收款人的收条为证。樊军山代替樊兵峰达成的还款协议，剩余款项为45.2万元，加上8000元税金，共计46万元，已由河南五和建筑工程有限公司代付30万元，有2020年6月19日的转账凭证为证，该46万元马俊龙在原审调解时均认可该款项。在开封市顺河回族区人民法院做出的（2020）豫0203民初968号民事判决书中，马俊丽出具证明一份，证明案涉工程除质保金外已全部结清，证明人马俊龙亲笔签名为证。综上，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人马俊龙答辩称，1、五和公司要求先写收到条，后支付工程款；2、之前调解时樊兵峰对协议认可，一审判决书第9页中也予以表述，所以二人都应该承担20万元的违约责任，如果一审法官违约金过高，也恳请二审法院予以酌定；3、法庭是公正和神圣的地方，本案涉及伪证，当时王东海和南自敢做虚假陈述，而且樊兵峰、樊军山也认为本案涉及虚假诉讼，同时也认为法官在认定本案时出现错误，希望二审法院将本案移送公安机关。被上诉人五和公司答辩称，我公司对公转账数额1397500元，该对公账户由马俊龙提供，我公司收到樊兵峰提交公司财务部的30万收条，该收到条条理清晰，我公司认证是马俊龙亲笔书写，从文字意义上认知是樊兵峰代我公司向马俊龙支付30万元，加一起总的数额就是1697500元，我公司已经将我方与马俊龙的款项已经支付完毕。被上诉人樊军山答辩称，总结算时当着公司的面已经算账，已经告知马俊龙拿的每一笔钱已经和公司算账，就打了一个总条169万，剩余4万多由公司转账给马俊龙，现在工程款已经全部结清。马俊龙向一审法院起诉请求：判决五和公司支付质保金52,500元，樊兵峰及樊军山支付退还款425,000元、违约金200,000元。一审法院认定事实：河南五和建筑工程有限公司从顺河区住建局承接案涉的开封市顺河区2018年冬季清洁取暖建筑能源项目第21标段工程（贵都花园小区），樊兵峰为该项目负责人，马俊龙为实际施工人。2020年5月9日，马俊龙与河南五和建筑工程有限公司、樊兵峰签订调解协议一份，双方一致认可案涉工程价款为1,750,000元，“扣留工程总价的3%作为质保金”（质保金52,500元），工程竣工之后两年内不发生质量问题，该质保金退还。同日，樊兵峰的哥哥樊军山向马俊龙出具还款协议一份，对樊兵峰原收到马俊龙的760,000元款项退还事宜作出承诺，主要内容“樊兵峰收到马俊龙的柒拾陆元整款项，现樊军山向马俊龙退还，在2020年5月12日支付贰拾万元，剩余款项（樊兵峰已支付给马俊龙工人刘凯农民工工资拾万捌仟元），剩余款项肆拾伍万零贰仟元在马俊龙交付工程《竣工验收报告》及相关施工资料给河南五和建筑工程有限公司后，樊军山在15日内一次性将肆拾伍万贰仟元全部退还给马俊龙。樊军山保证按本协议履行，如果违约自愿承担贰拾万元的违约责任”。马俊龙于2020年5月12日向樊军山出具收到200,000元的收到条，马俊龙与樊兵峰、樊军山双方对该款项无争议。马俊龙于2020年6月10日向樊军山出具收到460,000元（退款452,000元、税款8,000元）的收到条，但马俊龙只认可收到了五和公司代其履行的35,000元，剩余的425,000元未付。马俊龙2020年7月15日书写书面证明一份，内容主要是涉案工程款“除3%总款52,500元全部结清，3%总款为质量保证金，累计收款1,697,500元”。2019年9月24日马俊龙书写收到条一张，内容为“今收到樊兵峰以五和建筑工程有限公司三分公司支付贵都花园外墙保温节能改造工程款300,000元”。2020年9月1日一审法院依法组织双方进行调解，双方对因马俊龙欠他人债务未履行引发纠纷牵涉河南五和建筑工程有限公司、樊兵峰应退还马俊龙款项中的125,000元由河南五和建筑工程有限公司暂扣的事实无争议。一审法院认为，马俊龙与五和公司、樊兵峰签订的调解协议是作为实际施工人与承包人对案涉工程价款结算、支付达成的一致意见，是各方的真实意思表示，符合法律规定。协议中明确约定扣留工程价款的3%即52,500元作为质保金，工程竣工之后两年内不发生质量问题，该质保金退还。现五和公司除保证金52,500元之外工程款已全部向马俊龙结清，质保金尚不具备退还条件，马俊龙要求五和公司退还质保金的诉讼请求，无事实根据，不予支持。马俊龙与樊军山之间并不存在债权债务关系，樊军山2020年5月9日出具的“还款协议”，是樊军山代案涉工程项目负责人樊兵峰作出的还款承诺，樊兵峰对该还款协议也予以认可，因此协议约定的还款义务应由樊兵峰承担，马俊龙对樊军山的起诉缺乏事实根据和法律依据，亦不予支持。马俊龙、樊兵峰对协议中的2020年5月12日支付的200,000元和樊兵峰支付给刘凯民工工资108,000元均无异议，对剩余的452,000元中由五和公司已代支付35,000元也无争议。至于余下的425,000元其中的125,000元，双方均认可因马俊龙欠他人债务未履行由五和公司暂扣；而其中的300,000元双方争议较大，马俊龙强调樊兵峰未支付，樊兵峰称2019年9月24日马俊龙出具收到条的300,000元就是其退还的款项。综合双方的举证、质证可见，2019年9月24日的300,000元收到条已载明系支付的工程款，并且与五和公司提供的2019年9月24日支付给马俊龙300,000元工程款的证据吻合，再者2020年5月9日还款协议中载明“15日内一次性将肆拾伍万贰仟元”全部退还，并没有提到2019年9月24日已支付300,000元，而樊兵峰提供的（2020）豫0203民初968号判决书载明的2019年11月24日为支付刘凯工资借樊兵峰100,000元即在该还款协议中载明已支付。至于樊兵峰的两个证人当庭证言，对事件的描述过于机械、清晰，对付钱的细节描述又存在冲突，且与樊兵峰存在利害关系，其证言一审法院不予采纳。综上，尽管马俊龙于2020年6月10日出具了460,000元的收到条，但其已作出合理说明未实际全部收到樊兵峰支付该款项，而樊兵峰未能举证证明其已实际支付该款项，一审法院对马俊龙的诉称意见予以采信并支持其该项诉求。2020年5月9日还款协议实为樊军山代樊兵峰作出的还款承诺，虽承诺如果违约自愿承担200,000元的违约责任，但根据诚信、公平原则，结合本案欠款数额等因素，该责任过重显失公平，且马俊龙因欠他人债务未履行牵涉五和公司而由五和公司暂扣樊兵峰应退还的125,000元，此事并非樊兵峰原因所致。综上，一审法院认为应以2020年5月9日还款协议承诺的15日内（5月24日）一次性全部退还为最后还款日期，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息作为樊兵峰逾期还款的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、樊兵峰于本判决书发生法律效力之日起十日内支付给马俊龙425,000元，并自2020年5月25日起至实际付清该款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回马俊龙对河南五和建筑工程有限公司的诉讼请求。三、驳回马俊龙对樊军山的诉讼请求。案件受理费10,575元，由马俊龙负担3,172元、由樊兵峰负担7,403元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1、樊兵峰是否向马俊龙支付现金30万元工程款？2、樊兵峰应否向马俊龙支付违约金20万元？关于第一个争议焦点，樊兵峰上诉称其于2019年9月22日向马俊龙支付30万现金，并提交了9月24日马俊龙出具的收到30万元的收条。对此，马俊龙不予认可，称并未收到樊兵峰的30万元现金，9月24日出具的收到条是收到五和公司当天转账支付的30万元工程款。本院认为，马俊龙的陈述和五和公司9月24日的转账30万元工程款的证据能够相互印证，且在之后2020年5月9日还款协议中保证“15日一次性将肆拾伍万贰仟元全部退还给马俊龙”，并未提到9月22日已支付30万现金的事情，故，上诉人樊兵峰的该项上诉理由证据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点，2020年樊军山代樊兵峰出具还款承诺，承诺违约自愿承担20万元违约金，樊兵峰并未在还款承诺书上签字认可，且违约金约定20万元明显过高，原审考虑樊兵峰的违约情况及案件实际情况，酌定按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息作为违约金适当，应予以维持。综上所述，上诉人马俊龙与上诉人樊兵峰的上诉理由均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10100元，上诉人马俊龙负担4300元（马俊龙预交10575元，多交需退回），上诉人樊兵峰负担5800元（樊兵峰预交10575元，多交需退回）。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  张 洁审判员  郭 桥二〇二〇年十二月七日书记员  陈艳艳