山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13244号上诉人（原审原告）：谢光恩，男，1975年10月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：靳梦晨，山东京鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南天地元建筑安装有限公司，住所地平阴县。法定代表人：郑文举，总经理。委托诉讼代理人：苏泽琳，北京天驰君泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东玮竖房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘长虹，经理。委托诉讼代理人：尹德存，山东德存律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢恩波，山东德存律师事务所律师。原审第三人：济南实根建筑劳务有限公司，住所地济南市。法定代表人：朱世根，经理。委托诉讼代理人：孙少青，山东泰祥律师事务所律师。上诉人谢光恩因与被上诉人济南天地元建筑安装有限公司（以下简称天地元公司）、山东玮竖房地产开发有限公司（以下简称玮竖公司）及原审第三人济南实根建筑劳务有限公司（以下简称实根公司）劳务合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。谢光恩上诉请求：1.依法撤销济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初700号民事判决书，发回重审或依法改判；2.依法判决一审、二审案件受理费、保全费等费用由被上诉人承担。事实和理由：（2020）鲁0112民初700号民事判决认定事实不清，适用法律错误，理由如下：1.一审法院对上诉人提交工地结算书的证据效力认定错误。上诉人在一审中提交了由李洪勇签字认可的工地结算书，对案涉项目1、2号楼及地下车库的工程款进行了结算确认，李洪勇为被上诉人天地元公司的施工代表,其签字的工地结算书应当视为天地元公司对工程款的确认，一审法院未予采信，属于认定事实错误。2.一审法院对区分1、2号楼及地下车库工程分别的欠付工程款金额属于认定事实错误。一审判决驳回上诉人诉讼请求的主要理由是“谢光恩亦无法区分1#、2#楼及地下车库工程分别的欠付工程款金额”，事实上，1、2号楼及地下车库工程均应由天地元公司进行结算，以上区分并无实际意义，更不应作为驳回谢光恩诉讼请求的理由。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求法院判如所请。天地元公司辩称，一、关于结算。一审中谢光恩提交的结算书，系实根公司与谢光恩双方签订，未加盖天地元公司公章，与天地元公司无关。且该结算书出具时间为2017年6月26日，但谢光恩于2018年8月31日还向天地元公司出具承诺，称一个月内核实完以图纸及实际施工量为依据的工程量，核实完毕后作为最终支付工程款的结算依据，故谢光恩提交的结算书不是真实的。一审中我方提交的2020年1月3日签订的结算书，不仅系当事人真实意思表示，而且有相应的银行流水、财务凭证予以证实，且历城一建也对该结算单的真实性予以认可，足以证明该结算单的真实性。一审中已提交2017年5月向实根公司寄送的工作联系函一份，证明当时存在部分工程并未施工完毕，后经结算共计756850元。现天地元已向实根公司支付工程款812万元，扣除未施工完毕的部分，工程款已实际超付，超付金额376187元。故上诉人的主张无任何依据。二、关于孝和泉韵项目整体情况。本案中，孝和泉韵项目由天地元及历城一建共同承建，并将1、2、3号楼工程分包给实根公司，其中天地元负责1、3号楼，历城一建负责2号楼。谢光恩在实际施工中负责1、2号楼，朱世进负责3号楼。上述情况在一审中均已查明，故综合上述事实，首先，2号楼的工程与天地元无关，其不是本案的适格主体；其次，3号楼的工程由朱世进负责，与谢光恩无关；最后，1号楼的工程天地元也已经与实根公司结算完毕，不存在未支付款项。综上请求依法驳回上诉人的上诉请求。玮竖公司辩称，一审判决结果正确，依法应当予以维持。实根公司述称：一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持，请求驳回谢光恩的上诉。谢光恩向一审法院起诉请求：1.请求天地元公司支付劳务费38万元；2.请求天地元公司支付以38万元为基数，自2017年6月26日起按年息6%支付滞纳金直到还清借款之日止；3.玮竖公司在未付工程款范围内对上述1、2项请求承担还款责任；4.诉讼费用、保全保险费用由天地元公司、玮竖公司负担。一审法院认定事实：2016年4月1日，天地元公司（发包人）与实根公司（承包人）签订《建筑工程扩大劳务分包合同》一份，主要约定：实根公司承包位于济南市历城区闵子骞路22号的孝和泉韵住宅小区1、3号楼及地下车库的全部主体结构及周转材料、预留预埋件、租赁材料在内等施工工程；合同价款870万元，以图纸实际面积结算为准，主体结构劳务费360元/平米，地下车库380元/平米，工程款支付在主体验收合格后发包人支付完成工程量的90%，余款在工程竣工验收后付清；发包人施工代表为李洪勇，负责日程施工的管理、协调工作，承包人派驻工地的施工代表为谢光恩，负责日常施工的管理、协调工作。2017年天地元公司（发包人）与实根公司（承包人）签订《建筑工程扩大劳务分包合同补充协议》一份，主要约定：在原孝和泉韵住宅小区1#、3#楼及地下车库主体施工的劳务分包合同（主合同）基础上经双方协商一致，变更3#楼工程及地下停车场部分附属工程派工地代表朱世进，负责日常施工的管理、协调工作，补充协议还对付款方式等进行了约定。玮竖公司是孝和泉韵住宅小区1#、2#、3#楼及地下车库工程的建设单位，其中1#、3#楼及地下车库工程由天地元公司承包,2#楼工程由济南市历城区第一建筑安装公司（以下简称历城一建）承包。自2016年10月至2018年9月天地元公司和历城一建分多次支付实根公司1#、2#楼及地下车库工程款共计812万元，涉案项目于2017年底交付使用。谢光恩自述其挂靠实根公司实际施工了孝和泉韵住宅小区1#、2#楼及地下车库工程，2016年4月进场施工，2017年4月离场，实根公司以转账方式向其支付工程款811万元，另有李洪勇支付的1万元，共计812万元，扣除1%管理费，实际收到工程款803.88万。2017年5月10日,历城一建向实根公司发送工作联系函一份，主要载明：孝和泉韵项目约定于2016年4月10日开工，总工期180天，截至2017年5月5日仍无法达到正常主体验收的要求，你公司严重超出合同约定的施工工期，现场巡查发现剩余工程量及问题如下：1#楼:各层空调眼未留置等共17处问题，2#楼：各层空调眼未留置等15处问题，车库：所有车口二次机构都未施工等5处问题，1#2#号楼外墙未处理。现工程现场脏乱差、工期滞后，你劳务公司施工代表谢光恩承诺2017年3月25日达到主体验收标准，但至今工程质量不达标，维修不到位，请你公司就未完成的合同内容及未整改的内容是否还继续完成，于2017年5月12日给予明确答复，逾期视为你公司明确拒绝完成合同内容及未整改内容。谢光恩质证认为该函件显示2017年5月10日发出，在实根公司与天地元公司2017年6月26日结算日期之前发出的，与本案无关。玮竖公司对该函件无异议。谢光恩申请财产保全，支付诉讼财产保全责任险保费1132元。对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：关于涉案工程的结算金额。谢光恩主张结算金额8500663元，并提交工地结算书一份为证。该结算书主要载明：项目孝和泉韵项目，日期2017年6月26日，孝和泉韵项目1#、2#楼及地下车库工程款金额8500663元，已付款金额480万元，备注：材料、人工、机械、租赁，李洪勇在项目负责人处签名确认，谢光恩在施工单位或供应商处签名确认，实根公司在施工单位或供应商处加盖公章。经质证，天地元公司认为该结算书系实根公司与谢光恩双方之间进行的结算，仅为依据合同约定估算的大体数额，未加盖天地元公司公章，并非法律意义上的结算行为，李洪勇的签字系其个人行为不应作为工程量结算依据。玮竖公司认为该结算书内容模糊不清，对真实性不予质证。天地元公司认为1#、2#楼及车库结算数额7743813元，其已向实根公司支付812万元，超付375187元，并提交《孝和泉韵项目主体劳务结算单》、工作联系函、情况说明各一份为证。1.劳务结算单主要载明：2020年1月3日，天地元公司与实根公司就涉案工程签署结算单，确认孝和泉韵住宅小区1#、2#楼及地下车库按照面积计算工程款8500663元，未完成工程量包括空调预留口开口、二次结构未完成量、上料口、罚款单等11项共计756850元，结算金额8500663元-756850元=7743813元，已支付812万元。2、2017年5月10日,历城一建向实根公司发送工作联系函一份，主要载明：孝和泉韵项目约定于2016年4月10日开工，总工期180天，截至2017年5月5日仍无法达到正常主体验收的要求，你公司严重超出合同约定的施工工期，现场巡查发现剩余工程量及问题如下：1#楼:各层空调眼未留置等共17处问题，2#楼：各层空调眼未留置等15处问题，车库：所有车口二次机构都未施工等5处问题，1#2#号楼外墙未处理。现工程现场脏乱差、工期滞后，你劳务公司施工代表谢光恩承诺2017年3月25日达到主体验收标准，但至今工程质量不达标，维修不到位，请你公司就未完成的合同内容及未整改的内容是否还继续完成，于2017年5月12日给予明确答复，逾期视为你公司明确拒绝完成合同内容及未整改内容。3、历城一建情况说明一份显示：因历城一建进入破产程序，孝和泉韵住宅小区2#楼项目结算事宜暂时由天地元公司负责，历城一建认可上述结算内容。谢光恩质证认为劳务结算单形成于2020年1月3日，存在造假行为，为了逃避支付谢光恩的劳务费；工作联系函显示2017年5月10日发出，在实根公司与天地元公司2017年6月26日结算日期之前发出的，与本案无关；对情况说明真实性不予认可，历城一建破产完成，公章已经注销。玮竖公司对上述证据均无异议。2020年8月14日，实根公司出具情况说明一份，载明：天地元公司与实根公司于2020年1月3日签订的孝和泉韵项目结算单，实际施工人谢光恩不予认可。谢光恩与天地元公司项目经理李洪勇于2017年6月26日进行了工程结算，结算金额8500668元，天地元公司已支付实根公司812万元，实根公司已全部支付谢光恩班组。一审法院经审查认为，谢光恩提供的工地结算书中并无天地元公司和历城一建的盖章确认；《建筑工程扩大劳务分包合同》载明作为天地元公司施工代表的李洪勇的职责系负责1#楼和地下车库日常施工的管理、协调工作，并无结算的职责和授权；谢光恩未能证实对历城一建提出的施工质量问题已维修完毕，故谢光恩提交的工地结算书无法认定为双方的实际结算，不予采信。对天地元公司提交的结算单，天地元公司明知谢光恩系实际施工人的情况下，在涉案项目交付使用两年后与实根公司的其他工作人员进行结算，在实际施工人谢光恩不予认可的情况下，天地元公司应提交签证单等其他证据予以补强，否则承担举证不利的法律后果，对该结算单，本院亦不予采信。一审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实由责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，实根公司自天地元公司和历城一建承包了孝和泉韵住宅小区1#、2#楼及地下车库工程，谢光恩挂靠实根公司实际施工了上述工程。谢光恩主张天地元公司欠付其工程款38万元，所提供的李洪勇签字的工地结算书，天地元公司不予认可，谢光恩亦无法区分1#、2#楼及地下车库工程分别的欠付工程款金额，因此，谢光恩针对其诉讼请求，提供的证据不足，根据上述法律规定，对谢光恩的全部诉讼请求，本院不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回谢光恩的全部诉讼请求。案件受理费7000元，保全费2520元，均由谢光恩负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：谢光恩提交如下证据：证据一、2020年4月22日上诉人与第三人实根公司王主任的通话录音2份,以证明被上诉人天地元公司与第三人实根公司于2020年1月3日签订的工程结算单系被上诉人天地元公司以诉讼规则的形式强迫实根公司签订，并非实根公司真实意思表示，故该工程结算单应认定为无效，上诉人与各被上诉人的工程结算应当以2017年6月26日的工程结算单为准。证据二、微信聊天截图两张，以证明谢光恩2018年8月31日曾根据李洪勇的要求书写过一份承诺书，书写该承诺书的目的是向施工工程支付劳务费，是经李洪勇的要求书写，否则不予支付劳务费，承诺书的内容均是李洪勇提前书写，由谢光恩抄录，不代表谢光恩真实的意思。天地元公司质证认为，对证据一的真实性不予认可。首先通话一方的王身份无法确认，既不是实根公司的法定代表人也没有公司的授权，不能代表其发表意见。天地元公司一审提交的2020年1月3日的结算单，单据主体为天地元公司，与实根公司与上诉人无关，只有结算双方能证明该结算单的真实性，结合一审提交的银行流水财务凭证足以证明该结算单是真实的。该录音可以说明天地元公司已将工程款转给实根公司，双方之间的合同经结算已履行完毕。对证据二的真实性不予认可，微信中的各方身份均无法确认且谢光恩作为完全民事行为能力人理应对其作出的承诺负责，其亲手书写即代表对书写内容的认可，并且天地元公司提交承诺书的主要目的是证明一审中谢光恩提交的2017年的结算书是虚假的，因为该承诺书中明确表示一个月内核实完以图纸及实际施工量为依据的工程量，可见承诺书书写当时工程并未结算完毕。玮竖公司质证认为，对证据一的真实性无法确认不予认可，根据上诉人陈述该录音系与案外人的录音且该案外人身份无法确认没有证明效力，该证据与上诉人的证明目的之间没有任何的因果和逻辑关系，该证据没有证明效力。对证据二的真实性不予认可，该证据无法体现证据的来源及其真实性且该证据根本无法证明上诉人的证明目的，没有证明效力。实根公司质证认为，对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议。录音一方“王”系实根公司会计，从录音中可以看出，对结算单的签署实际情况是不知情的，故不能证明2020年1月3日签订的结算单是虚假的。对微信截图的真实性无异议，该截图也是“王”提供的，但不能证明上诉人的证明目的。谢光恩申请证人蒋西平出庭作证，蒋西平陈述：本案工程从开始到结束我一直跟着谢光恩做管理，给过一部分钱之后我才走的。当时天地元公司项目经理李洪勇，所有的工资单都是李洪勇签字，李洪勇代表天地元公司对涉案工程进行了结算。谢光恩质证认为，对该证人证言真实性无异议，从该证人证言中可以看出李洪勇作为天地元公司的施工代表负责整个工程的管理以及工资发放、工程结算等工作，同时其带领施工班组去财务进行工资发放，并由其负责签字确认，在2018年向工人发放1万元的现金工资，李洪勇的上述行为足以说明其在涉案工程中全权代表天地元公司，自然其在工程结算单上的签字行为代表天地元公司对工程的结算，我方有理由相信该结算是天地元公司对涉案工程款的最终结算确认。玮竖公司质证认为，一、证人是受雇于上诉人，为上诉人工作，与上诉人有直接的利害关系，不具备证人资格。二、证人称1、2号楼均是天地元公司承建，很明显是虚假证言，因为2号楼是由历城一建承包，并非是天地元公司承包，证人又称李洪勇代表1、2号楼结算，李洪勇的身份更无法界定是天地元的代表，因为2号楼属于历城一建。在这种情况下，一审法院认定谢光恩无法区分1、2号楼分别欠付的工程款金额，提供证据不足，对其全部诉求予以驳回是完全正确的。天地元公司质证认为，对证人证言的真实性不予以认可，首先该证人证言与本案没有因果关系，其提到的李洪勇是历城一建的员工，与天地元无关，本案中，涉案项目由天地元负责1、3号楼，历城一建负责2号楼，证人对本案的事实情况并不清楚，是虚假陈述，其次该证人为本案的利害关系人，其证言不具有证明力。实根公司质证认为，同两被上诉人意见。同时证人证言不能证实任何一分欠付工程款。天地元公司提交2018年8月31日谢光恩书写的承诺书复印件及原件各一份，以证明该承诺书载明谢光恩在2018年8月31日向天地元承诺一个月内核实完，以图纸及实际施工量为依据的工程量，核实完毕后作为最终支付工程款的结算依据，逾期示做自动放弃主张权利。可见当时工程并未结算完毕，故一审中上诉人提交的所谓工地结算书是虚假的，其日期是2017年6月26日，是在谢光恩出具的承诺之前。谢光恩质证认为，对证据的真实性不认可，该证据系因上诉人为给工人支付工资所做，并非对工程款的确认，不是其真实意思表示。谢光恩是根据李洪勇提供的模板抄写的，名字是谢光恩签的，手印是谢光恩按的。玮竖公司质证认为，对证据真实性无异议，该承诺书上诉人明确说明自动放弃主张权利，视为对自己实质性权利的处分，上诉人无权再提起诉讼。实根公司质证认为，对证据真实性无异议，其他意见同玮竖公司意见。本院二审查明：2018年8月31日，谢光恩出具承诺书，内容为：本人代表实根公司承诺在本次孝和泉韵项目劳务费支付给农民工后，以劳务公司支付给农民工付款凭证日期为依据，一个月内核实完，以图纸合同及实际施工量为依据的工程量，核实完毕后作为最终支付工程款的结算依据，逾期视做自动放弃主张权利。本院查明的其他事实同一审审理查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点是：天地元公司应否支付谢光恩38万元劳务费。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，实根公司自天地元公司和历城一建承包了孝和泉韵住宅小区1#、2#楼及地下车库工程，谢光恩以实根公司名义实际施工了上述工程。天地元公司与实根公司签订的《建筑工程扩大劳务分包合同》中，约定：工程款支付在主体验收合格后发包人支付完成工程量的90%，余款在工程竣工验收后付清。谢光恩主张天地元公司欠付其工程款38万元，提供了2017年6月26日由李洪勇和谢光恩签字、实根公司盖章的工地结算书；但2018年8月31日谢光恩又出具承诺书，承诺以图纸及实际施工量为依据的工程量，核实完毕后作为最终支付工程款的结算依据。因此，该工地结算书不宜继续单独作为确认案涉劳务费的依据。在此情况下，一审判决认定谢光恩提供的证据不足，并判决驳回其诉讼请求，符合上述法律规定。谢光恩可在双方办理结算或以图纸及实际工程量为依据并经核实后另行主张权利。综上所述，谢光恩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000元，由谢光恩负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年十二月十五日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂