湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘01刑终1082号原公诉机关长沙市天心区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵璇，女，1979年6月27日出生，汉族，大学文化，案发前，户籍所在地湖北省武汉市江岸区，现住湖北省武汉市江岸区。2019年4月4日因本案被刑事拘留，2019年5月10日被逮捕。现押长沙市。辩护人曾繁旺，湖北光年律师事务所律师。上诉人（原审被告人）任铭彦，男，1985年4月14日出生，汉族，大学文化，案发前，户籍所在地湖南省长沙市开福区。2019年4月4日因本案被刑事拘留，2019年5月10日被取保候审。现在居住地候审。辩护人汪杰，湖南本章律师事务所律师。原审被告人夏婷，女，1984年11月9日出生，汉族，研究生文化，案发前、法定代表人，户籍所在地长沙市雨花区，现住长沙市雨花区。2019年4月4日因本案被刑事拘留，2019年5月10日被取保候审。现在居住地候审。原审被告人王威，男，1987年10月12日出生，汉族，大学文化，案发前，户籍所在地湖北省武汉市江岸区，现住武汉市江岸区。2019年4月4日因本案被刑事拘留，2019年5月10日被逮捕。现押长沙市。长沙市天心区人民法院审理长沙市天心区人民检察院指控原审被告人赵璇、夏婷、王威、任铭彦犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年9月27日作出（2020）湘0103刑初88号刑事判决。原审被告人赵璇、任铭彦不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人赵璇、任铭彦，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。长沙市天心区人民法院审理查明，2014年1月2日，被告人夏婷注册成立湖南惠某下商务信息服务有限公司（以下简称惠某下公司）。2014年3月至2018年11月期间，在未取得中国银监委湖南省监管局颁发的《金融许可证》的前提下，惠某下公司在网线上运营Ｐ2Ｐ网络借贷平台（×××.ｃｏｍ，以下简称平台）。该公司通过惠某下官网、惠某下微信公众号、线下推介会等多种公开宣传的方式，对不特定公众宣传该平台的投资获利功能，以房易贷、双季宝、惠富宝、定期宝、美年台等作为融资标，许诺按约付息、到期还本，对外吸收不特定公众资金。具体操作模式是：惠某下公司成立后，通过寻找借款人，经过审核后指定公司内部人员作为公司债权人与借款人签订合同，惠某下公司放款后，借款人委托惠某下公司在平台注册并申请发布融资标，投资理财客户则在平台上注册并进行充某投资。惠某下公司还在线下与投资理财客户签订合同吸收资金。被告人赵璇于2014年年中担任惠某下公司武汉办事处负责人。2015年6月，武汉伍佰年科技有限公司（以下简称伍佰年公司）成立并控股惠某下公司，被告人赵璇于2015年10月至今为惠某下公司及其关联公司的实际控制人。2018年11月至案发，被告人赵璇担任伍佰年公司的法定代表人。被告人夏婷作为惠某下公司股东、法定代表人，于2014年1月至2015年10月期间担任惠某下公司总经理期间，管理公司日常运营等全面工作。被告人王威作为惠某下公司理财部经理，主要负责投资理财客户的发展和维护，吸纳、介绍客户在惠某下平台上面进行注册、投资，并按照投资理财客户的投资额进行提成。被告人任铭彦作为惠某下公司技术部总监，主要负责惠某下平台网站搭建，运营管理以及上传、发布融资标的到平台供投资理财客户进行投资。经中国注册会计师出具报告，2014年3月至2018年11月期间，惠某下公司共吸收线上的投资客户1429人，吸收客户投资金额（充某金额）197718591.54元，提现金额182067958.56元，净损失金额27098374.38元。其中本金未完全兑付的投资客户有283人，未完全兑付金额29951661.48元，有损失的投资客户的人数283人，损失金额29951661.48元人民币。2014年3月至2018年11月期间，惠某下公司共吸收线下的投资客户84人，吸收客户投资金额13541000元，已兑付本金4310000元，已兑付利息1594607元。本金尚未完全兑付的人数有84人，尚未完全兑付的金额7636393元，有损失的投资客户的人数84人，损失金额为7636393元人民币。截止2018年11月，惠某下公司通过指定公司内部人员作为债权拥有人与借款人签订借款合同逾期未还的借款客户人数32人，借款合同金额42900000元，未还借款本金金额37018855.40元。2014年3月至2019年2月期间，惠某下公司162名员工累计发放工资（含提成）5509288.14元。其中，赵璇违法所得共计579520.04元、夏婷违法所得共计245030.48元、任铭彦违法所得共计586507.26元、王威违法所得共计250492.07元。2019年4月2日，被告人赵璇、王威在武汉市江汉区顶琇国际城13楼1308房被民警抓获。次日，被告人夏婷、任铭彦自动投案，到案后如实供述了上述事实。2019年4月4日，公安机关依法扣押被告人赵璇的涉案物品工商银行Ｕ盾二个、盈和汇商公司华夏银行卡一张、工商银行Ｕ盾一个、启开（公司）工商银行Ｕ盾两个、招商银行卡两张、才职（公司）电子支付密码器一个、度瑞辰（公司）工商银行Ｕ盾两个、武汉才职（公司）建行Ｕ盾三个、惠学辰欣（公司）中心银行Ｕ盾两个、惠学辰欣（公司）建行Ｕ盾三个、招商银行卡三张、民生银行单位结算银行卡两张、惠某下公司印章四个、白色笔记本电脑一台、借款合同一袋、典籍牌白色一体机电脑一台。2019年4月26日，公安机关依法扣押被告人夏婷的涉案物品惠某下会计凭证一袋、公章四个、借款业务资料一袋。在审理过程中，被告人夏婷主动退还违法所得十万元；被告人任铭彦主动退还违法所得二十五万元。原审法院认定上述事实的证据有：接报案登记表、立案决定书、到案经过；扣押决定书、扣押物品清单、搜查笔录；被告人赵璇的供述和辩解；被告人夏婷的供述和辩解；证人杨某的证言；证人左某1的证言；被告人王威的供述和辩解；被告人任铭彦的供述和辩解；证人左某2的证言；证人钟某的证言；证人夏某的证言；证人唐某、邬某的证言；资金存管服务协议；暂停职务薪资申请书、停发工资申请表；武汉伍佰年科技惠某下会议纪要；关于公司人事调整的通知；武汉伍佰年科技有限公司行政通知；王容元、黄琴、吴桂荣等人的谅解书；证人陈某的证言；关于回复惠某下公司是否具有吸收公众存款资质的函、ＩＣＰ备案信息；惠某下公司营业执照、公司设立登记申请书；惠某下公司股东出资信息、董事、监事、经理信息、验资报告、股东会议纪要、惠某下公司章程；公司备案申请书、股东会决议、章程修正案；增值电信业务经营许可证；2015年8月5日惠某下公司股东会议纪要；武汉伍佰年公司营业执照、企业登记核准通知书、公司章程；服务协议；企业登记信息表，股东决议、股东会变更决议、公司章程修正案、准予变更登记通知书、股权转让协议；工资发放表；理财部工资方案、惠某下公司薪酬体系、线下理财明细表；借支单、放款审批表；鉴定报告；员工花名册、理财部员工薪酬提成表；惠某下公司网页截图；各被害人报案材料、询问笔录、充某记录、银行流水明细、惠某下平台居间借款协议、出借咨询与理财服务协议、借款合同。原审法院认为，被告人赵璇、夏婷、王威、任铭彦明知惠某下公司未取得国家相关主管部门许可，不具备吸收公众存款的资质，仍公开向不特定人群进行宣传，以债权转让的形式变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，情节严重，其行为已构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，被告人赵璇、夏婷全面掌控、支配吸收到的资金，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。被告人王威负责发展、维护投资客户，并按吸纳的投资金额进行提成；被告人任铭彦负责Ｐ2Ｐ平台网站的搭建、运营、管理及日常维护，且发布融资标的到平台供投资理财客户选择。二被告人在共同犯罪中均起辅助作用，均系从犯。被告人王威取得了部分被害人的谅解，量刑时酌情予以考虑。被告人夏婷、任铭彦主动至公安机关投案，归案后及在法庭审理中能如实供述自己罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人任铭彦无前科劣迹，犯罪情节较轻，有悔罪表现，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条，第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：被告人赵璇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人夏婷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币十五万元；被告人王威犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元；被告人任铭彦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；对被告人赵璇的违法所得579520.04元、被告人王威的违法所得250492.07元予以追缴，返还给各被害人。对被告人夏婷已退还的违法所得人民币十万元，由本院发还给各被害人，剩余的违法所得145030.48元继续予以追缴，返还给各被害人；对被告人任铭彦已退还的违法所得二十五万元，由本院发还给各被害人，剩余的违法所得336507.26元继续予以追缴，返还给各被害人；责令各被告人赔偿被害人的损失（线上29951661.48元、线下7636393元，扣除已收缴的罚金及违法所得400000元，剩余37188054.48元，其中37018855.40元系惠某下公司尚未收回的债权），按比例返还给各被害人（被害人名单、数额信息详见司法鉴定意见书）；扣押在案的工商银行Ｕ盾二个、盈和汇商公司华夏银行卡一张、工商银行Ｕ盾一个、启开（公司）工商银行Ｕ盾两个、招商银行卡两张、才职（公司）电子支付密码器一个、度瑞辰（公司）工商银行Ｕ盾两个、武汉才职（公司）建行Ｕ盾三个、惠学辰欣（公司）中心银行Ｕ盾两个、惠学辰欣（公司）建行Ｕ盾三个、招商银行卡三张、民生银行单位结算银行卡两张、惠某下公司印章四个、白色笔记本电脑一台、借款合同一袋、典籍牌白色一体机电脑一台、惠某下会计凭证一袋、公章四个、借款业务资料一袋，依法予以没收，由公安机关依法处理。赵璇上诉称自己不是公司实际控制人；原审认定的有关公司资料是复印件，不能作为证据使用；原审量刑过重。任铭彦上诉称自己客观上只负责网站的技术维护，主观上没有非法吸收公众存款的故意，不构成非法吸收公众存款罪。其辩护人辩称任铭彦没有宣传、销售、实施非法吸收公众存款的行为，没有主观故意，只是在技术上起辅助作用，不构成非法吸收公众存款罪；任铭彦已退还的违法所得没有扣除，第六项判决过重；任铭彦是从犯，不应对全部经济损失承担责任。本院认定的主要事实、证据与原审判决基本一致。本院认为，上诉人赵璇、任铭彦、原审被告人夏婷、王威未取得国家相关主管部门许可，不具备吸收公众存款的资质，仍公开向不特定人群进行宣传，以债权转让的形式变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，情节严重，其行为已构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，赵璇、夏婷掌控、支配吸收到的资金，在共同犯罪中均起主要作用，系主犯；王威负责发展、维护投资客户，并按吸纳的投资金额进行提成，任铭彦负责P2P平台网站的搭建、运营、管理及日常维护，且发布融资标的到平台供投资理财客户选择，二人系从犯。夏婷、任铭彦自动投案，如实供述自己罪行，是自首。本案集资参与人经济损失37588054.48元，各被告人应以已查明的个人犯罪所得予以退赔，不足部分共同退赔。针对赵璇提出的上诉意见，经查，原审将相关公司资料作为证据没有违反诉讼法律规定，结合相关证人证言、各被告人的供述等证据认定赵璇为犯罪过程中的实际管理者也并无不当，原审对赵璇没有轻罪重判，故赵璇的上诉意见本院不予采纳。针对任铭彦及辩护人提出的不构成非法吸收公众存款罪的意见，经查，任铭彦一直负责非法吸收公众存款犯罪的技术支持，还拥有一定“股份”，其不知道是犯罪的抗辩不成立，上诉意见及辩护意见本院不予采纳。辩护人辩称任铭彦已退还的违法所得没有扣除，第六项判决过重，本院认为，第一，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，扣押的涉案财物一般应在诉讼终结后返还集资参与人，退赔集资参与人损失一般优先于罚金的执行，此外，罚金属于财产刑，应当上缴国库，不能返还集资参与人，原审判决将部分扣押的财物用于执行罚金刑，同时又返还被害人，属于适用法律错误，第二，原审查明赵璇分得579520.04元，夏婷分得245030.48元，任铭彦分得586507.26元，王威分得250492.07元，上述财物均来自非法集资款，各被告人应当将上述财物和其余暂未查明去向的犯罪所得一并退还集资参与人，原审判决第五项和第六项存在部分重叠，应予以纠正，综上，辩护意见本院予以采纳。此外，原审判决第七项所涉及的物品，部分具有证据价值但经济价值不高，如U盾、银行卡、借款合同、公章、会计凭证等，应当作为证据对待，无需作为涉案财物判决没收，部分具有证据价值且具有一定经济价值，可以依照证据使用和保管规定提取证据信息后折价返还集资参与人，故原审判决第七项也应当一并撤销。辩护人还提出任铭彦是从犯，不应对全部经济损失承担责任，经查，对于尚未查明去向的集资参与人损失，夏婷、赵璇负有主要退赔义务，但任铭彦参与全部犯罪活动，也负有退赔义务，辩护意见本院不予采纳。原审判决认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律有不当之处，应当予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条、第七十二条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销天心区人民法院（2020）湘0103刑初88号刑事判决；二、上诉人赵璇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金二十万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月2日起至2024年10月1日止）；三、上诉人任铭彦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金五万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）；四、原审被告人夏婷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金十五万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵38日，即自2020年9月27日起至2025年6月18日止）；五、原审被告人王威犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金六万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月2日起至2021年4月1日止）；六、各被告人退赔集资参与人37588054.48元。其中，应当追缴赵璇犯罪所得579520.04元、夏婷犯罪所得245030.48元、王威犯罪所得250492.07元、任铭彦犯罪所得586507.26元，返还给集资参与人；不足部分继续追缴，返还集资参与人（已扣押的400000元可用于执行）。本判决为终审判决。审判长  邹啸弘审判员  赵 喆审判员  鲁 璇二〇二〇年十二月七日书记员  周仁兰