呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终3753号上诉人(原审被告)：四川省康盛宏立建筑工程有限公司。法定代表人：韩超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：崔晓兵，内蒙古誉昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘银雪，内蒙古誉昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:范杰,男,住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人:王滢,北京市盈科(呼和浩特)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:张云生,男,住内蒙古自治区呼和浩特市。被上诉人（原审被告）:内蒙古银投生态建设有限公司(企业曾用名:内蒙古银投投资有限公司)。法定代表人:高炜,该公司执行董事。被上诉人（原审被告）:中建三局集团有限公司。法定代表人:陈文健,该公司董事长。委托诉讼代理人:周兴,男，该公司员工。上诉人四川省康盛宏立建筑工程有限公司因与被上诉人范杰、张云生、内蒙古银投生态建设有限公司、中建三局集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2020）内0102民初2095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人四川省康盛宏立建筑工程有限公司的委托诉讼代理人刘银雪，被上诉人范杰及其委托诉讼代理人王滢，张云生，中建三局集团有限公司的委托诉讼代理人周兴到庭参加诉讼。被上诉人内蒙古银投生态建设有限公司经本院传票依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。四川省康盛宏立建筑工程有限公司上诉请求：1.请求人民法院依法依法撤销一审判决第一项,驳回范杰对四川省康盛宏立建筑工程有限公司的诉讼请求。2.本案的诉讼费由范杰、张云生、中建三局集团有限公司、内蒙古银投生态建设有限公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误,适用法律错误,理由如下：一、四川省康盛宏立建筑工程有限公司并非范杰雇主,也与其不存在劳动关系,其雇主应为张云生,一审判决认定四川省康盛宏立建筑工程有限公司系雇主,缺乏事实依据,不能成立。二、退一步讲,假使错误认定四川省康盛宏立建筑工程有限公司为雇主的话,那么按照法律规定,雇主对雇员的损害也应当承担的是过错责任,即与其过错相适应的责任,即过失相抵,雇主与雇员各自承担与其过错相应的责任。本案一审中,并未对相应的过错予以认定,且四川省康盛宏立建筑工程有限公司在本案中无任何错误,不应当承担任何责任。三、四川省康盛宏立建筑工程有限公司出于人道精神,己垫付了全部医药费和护理费等费用共计人民币395598.21元,并且有近1万元的发票尚在范杰处,未予交付给四川省康盛宏立建筑工程有限公司,一审法院对此事实未予认定,实属错误。四、四川省康盛宏立建筑工程有限公司对一审判决认定的伤残赔偿金以及误工费不予认可,四川省康盛宏立建筑工程有限公司亦对此不承担任何责任。综上,一审判决认定事实错误,适用法律错误,判决侵害了四川省康盛宏立建筑工程有限公司的合法权益,为此特提起上诉,恳请二审法院依法支持四川省康盛宏立建筑工程有限公司的上诉请求。范杰辩称，对四川省康盛宏立建筑工程有限公司的上诉请求及事实理由均不认可，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张云生辩称，四川省康盛宏立建筑工程有限公司让我找的人，他们晚上施工让我找个人，我是管白天的，范杰受伤与我无关。中建三局集团有限公司辩称，中建三局集团有限公司与本案其他当事人并无合同关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。另外根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。我司分包单位系福建永宏建设工程有限公司,该公司具《备安全生产许可证》和《建筑业企业资质证书》,根据住建部相关规定及与我方工程部提供的专业意见,该资质符合其分包作业内容以及范围。可见,我方并非案涉法律关系的相关人员,根据以上诉讼主体分析,我司不是合同相对方,也并未与范杰单独签订用人合同,我司的下属分包也不是该案件的用人单位,故我方不应承担任何法律责任,请求法院依法驳回。内蒙古银投生态建设有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。范杰向一审法院起诉请求：1.请求判令四川省康盛宏立建筑工程有限公司、张云生、中建三局集团有限公司、内蒙古银投生态建设有限公司连带向范杰支付伤残赔偿金268135元、误工费27000元、护理费11670.3元、住院伙食补助费l2300元、营养费9000元、精神抚慰金6000元、后期治疗费用60000元、鉴定费2750元等暂计397855.3元；2.本案鉴定费、诉讼费等相关费用由四川省康盛宏立建筑工程有限公司、张云生、中建三局集团有限公司、内蒙古银投生态建设有限公司共同承担。一审法院认定事实：四省康盛宏立建筑工程有限公司雇佣了张云生，让张云生雇佣其他工作人员。2019年3月，范杰通过张云生招募后到四省康盛宏立建筑工程有限公司具体施工的呼和浩特市××区提升改造工程二、二标段工地进行施工。2019年4月2日晚23时许，范杰在指定地点将铁笼挂靠钩机过程中被铁笼砸伤当场昏迷。经120急救，范杰被立即送往内蒙古自治区人民医院进行抢救治疗，于2019年7月15日出院。120电话受理记录单留下的联系人系四省康盛宏立建筑工程有限公司负责人褚中举。2019年8月1日，范杰向呼和浩特市方正司法鉴定所对其伤残等级、三期、后期治疗费用申请鉴定，呼和浩特市方正司法鉴定所于2019年8月5日作出呼市方正司法鉴定所［2019］临鉴字第1339号鉴定结论，认定范杰构成六项十级伤残；误工120-180日、护理期60-90日、营养期60-90日；后续治疗费用约5-6万。由于病情严重，于当日再次住院治疗，2019年8月21日出院。一审法院认为，根据当事人的开庭笔录，张云生受四川省康盛宏立建筑工程有限公司委托招募工人进行施工活动，由四川省康盛宏立建筑工程有限公司向张云生支付相关工人每人150元的费用，故范杰与四川省康盛宏立建筑工程有限公司之间形成劳务的关系。范杰在为四川省康盛宏立建筑工程有限公司提供劳务中遭受人身损害，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，由雇主四川省康盛宏立建筑工程有限公司承担赔偿责任。由于范杰系与四川省康盛宏立建筑工程有限公司形成劳务雇佣关系，故范杰要求中建三局集团有限公司承担赔偿责任的诉请缺乏依据，原审法院不予支持。范杰提供的内蒙古银投生态建设有限公司开具的发票、内蒙古银投生态建设有限公司与四川省康盛宏立建筑工程有限公司呼和浩特市分公司经营场所一致的证据与本案不具有关联性，故范杰要求内蒙古银投生态建设有限公司承担赔偿责任的诉讼请求，原审法院不予支持。对于范杰诉请的伤残赔偿金38305元/年×20年×伤残赔偿系数10％=76610元＋2.5×76610元=268135元的诉求，由于范杰构成六个十级伤残，故该项请求，符合法律规定，原审法院予以支持；对于范杰请求的误工费150元／日×180日=27000元、护理费129.67元／日×90日=11670.3元、住院伙食补助费100元／日×123天=l2300元、营养费100元／日×90日=9000元的诉求，原审法院予以支持；对于范杰诉请的精神损害赔偿金6000元的诉求，致人残疾的，精神抚慰金为残疾赔偿金，范杰已经提出残疾赔偿金，故对于精神损害赔偿金的诉讼请求原审法院不予支持；范杰诉请的二次手术治疗费60000元，由于有鉴定结论5-6万元，故该项诉请，原审法院予以支持50000元；对于范杰请求的交通费1000元，由于未提供相关证据佐证，原审法院不予支持；范杰诉请的鉴定费2750元，范杰提供相关收款凭证，对于该项诉请，原审法院予以认可，以上合计380855.3元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，判决：一、四川省康盛宏立建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付范杰伤残赔偿金268135元、误工费27000元、护理费11670.3元、住院伙食补助费l2300元、营养费9000元、后期治疗费用50000元、鉴定费2750元，共计380855.3元；二、驳回范杰其他诉讼请求。案件受理费3634元（范杰已预交），由四川省康盛宏立建筑工程有限公司承担。本院二审期间，四川省康盛宏立建筑工程有限公司新提交三组证据：第一组证据：1.与范杰家属谈判的录音；2.范杰工资证明，拟证明范杰直接受雇于张云生，与四川省康盛宏立建筑工程有限公司不存在雇佣关系。第二组证据：1.微信聊天记录7张；2.收据4张；3.与范杰家属谈判录音，拟证明四川省康盛宏立建筑工程有限公司支付了范杰护理费共计30100元，范杰家属对此也予以认可。第三组证据：李云贵证人证言及其身份证复印件，拟证明范杰在操作的过程中存在过错，应承担相应的责任。范杰对该三组证据的质证意见为：从形式上讲，四川省康盛宏立建筑工程有限公司提供的全部证据超过法律规定的举证期限，其提供的证据不能作为二审的新证据。对第一组证据三性均不认可，该组证据上内容不完整，录音上没有显示明确的时间、对话人员及康某的身份职务均不清楚，且未在法庭当庭播放核对原件。对工资证明的三性均不认可，根据庭审已经查明范杰的工作，每日工资150元。对第二组证据票据三性均不认可，如四川省康盛宏立建筑工程有限公司所述确实为范杰垫付过医疗费应当提供相应的凭证，且该组证据并没有四川省康盛宏立建筑工程有限公司的盖章，微信截图未出示原始证据载体。对录音并未整理全部录音资料，其次根据之前的质证环节，四川省康盛宏立建筑工程有限公司并未提供向范杰的转账记录。对第三组证据证人证言应当到庭，内容均不能对本案事实予以佐证，故该组证据均不能证明本案待证事实。张云生对该三组证据的质证意见为：对录音证据的真实性认可。中建三局集团有限公司对该三组证据的质证意见为：认可四川省康盛宏立建筑工程有限公司提供的证据。范杰新提交一组证据：（2020）内0102民初2095号开庭笔录一份，拟证明：1.一审庭审中四川省康盛宏立建筑工程有限公司当庭认可范杰工资每天150元通过张云生代为发放，认可范杰提供录音确实由其负责人及诉讼代理人周广涛本人陈述。2.在四川省康盛宏立建筑工程有限公司认可的录音中显示事故发生后，四川省康盛宏立建筑工程有限公司经理褚中举代表公司垫付医疗费并承认施工过程中存在安全隐患。录音还显示范杰亲属多次与周广涛协商谈判，四川省康盛宏立建筑工程有限公司认可范杰系其雇佣人员，认可范杰在其工地受伤并支付过医疗费，双方仅对除医疗费之外后续赔偿数额存在异议。在最后一次谈判中，四川省康盛宏立建筑工程有限公司出具打印好的《协议书》再次要求范杰亲属签字，因协议中四川省康盛宏立建筑工程有限公司严重违背客观事实，推卸责任并且数额偏低并未达成合意。因此，一审判决认定四川省康盛宏立建筑工程有限公司应承担雇主责任并依据工资数额计算相关赔偿具有事实及法律依据，应当予以维持。3.四川省康盛宏立建筑工程有限公司在一审庭审中对鉴定予以认可，并未提交重新鉴定申请。四川省康盛宏立建筑工程有限公司对该组证据的质证意见为：三性认可，证明的问题不认可。四川省康盛宏立建筑工程有限公司从来没有认为是直接雇佣的范杰，相反认可雇佣的张云生，至于张云生雇佣的谁四川省康盛宏立建筑工程有限公司不清楚。笔录中只是表述因张云生没有赔偿能力所以让范杰做鉴定，但是关于鉴定意见在该笔录中并没有显示。四川省康盛宏立建筑工程有限公司代理人在与公司核实情况中，四川省康盛宏立建筑工程有限公司当时在一审中是明确表示不予认可鉴定意见的。张云生对该组证据的质证意见为：认可。中建三局集团有限公司对该组证据的质证意见为：认可。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是范杰与四川省康盛宏立建筑工程有限公司是否存在雇佣关系。针对本案争议焦点，四川省康盛宏立建筑工程有限公司承建呼和浩特市赛罕区哲里木路快速提升工程，施工中，由于缺少劳务人员，四川省康盛宏立建筑工程有限公司委托张云生招募工人进行施工，范杰受张云生的介绍到工地干活，范杰在施工过程中受到了人身伤害。因范杰与张云生的工资均由四川省康盛宏立建筑工程有限公司发放，且范杰受四川省康盛宏立建筑工程有限公司的管理与指挥，故范杰与四川省康盛宏立建筑工程有限公司存在雇佣关系。四川省康盛宏立建筑工程有限公司主张范杰是张云生的雇员，但四川省康盛宏立建筑工程有限公司提供的证据不足以证明张云生系范杰的雇主，故四川省康盛宏立建筑工程有限公司主张不承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。四川省康盛宏立建筑工程有限公司作为雇主，依法应当承担赔偿责任。综上所述，四川省康盛宏立建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5398元，由四川省康盛宏立建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵瑞辰审判员 郭籽良审判员 王 璐二〇二〇年十二月三日法官助理 李 旭书记员 李宁宁