山东省济南市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）鲁01刑终263号抗诉机关（原公诉机关）山东省济南市莱芜区人民检察院。上诉人（原审被告人）何延德，男，1958年2月15日出生于山东省济南市，公民身份号码，汉族，高中文化，农民，住济南市莱芜区高庄街道办事处黄沟村。因涉嫌犯故意杀人罪于2017年7月28日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕，2019年3月27日被释放，同日对其采取临时的保护性约束措施，被送往莱钢医院接受精神病治疗。2020年5月6日被监视居住于莱钢医院。同年6月3日被逮捕。现羁押于山东省济南市看守所。法定代理人何某乙，女，，汉族，济南市亚联财小额贷款公司员工，住济南市。系被告人何延德之次女。指定辩护人李云，山东恒志远律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人刘某某，男，汉族，原莱芜市鲁中地毯化纤有限公司职工，住济南市莱芜区高庄街道办事处黄沟村。系本案被害人。山东省济南市莱芜区人民法院审理山东省济南市莱芜区人民检察院指控原审被告人何延德犯故意杀人罪、原审附带民事诉讼原告人刘某某提起附带民事诉讼一案，于二〇二〇年六月十二日作出（2019）鲁0116刑初567号刑事附带民事判决。宣判后，原公诉机关济南市莱芜区人民检察院提出抗诉，原审被告人何延德不服，提出上诉。本院于2020年7月13日立案。济南市人民检察院于2020年7月13日至8月13日阅卷。本院依法组成合议庭，于2020年9月17日公开开庭进行审理。济南市人民检察院指派检察员禚洪猛出庭支持抗诉，原审附带民事诉讼原告人刘某某，上诉人何延德及法定代理人何某乙、指定辩护人李云到庭参加诉讼。因本案需要补充侦查，济南市人民检察院于2020年10月12日建议延期审理，本院于同日决定延期审理，并于同年11月11日根据济南市人民检察院的提请，恢复了本案的审理。现已审理终结。原审判决认定:被告人何延德与被害人刘某某均系济南市莱芜区高庄街道办事处黄沟村村民，两家系前后邻居，1999年左右曾因盖房问题发生矛盾后产生积怨。2017年7月27日17时许，何延德在其家门口骂刘某某，刘某某出门看了看，往回走时，何延德遂用二齿钩连续击打刘某某头部，将刘某某打倒在地。经鉴定，被害人刘某某的伤情系重伤二级。2019年2月26日经山东精神病司法鉴定所鉴定，何延德诊断为偏执性精神障碍，作案时无刑事责任能力；被害人不服申请重新鉴定，2019年9月3日经法大法庭科学技术鉴定所鉴定，何延德诊断为偏执性精神障碍，在本案中评定为限定刑事责任能力。案发后，何延德自动到公安机关投案。何延德因涉嫌犯故意杀人罪，于2017年7月28日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。后因证据发生变化公诉机关撤回起诉，何延德于2019年3月27日被释放，同日公安机关对其采取临时性约束措施，被送往莱钢医院接受治疗。2020年5月2日上午逃离莱钢医院，当月4日被公安机关找到后送往莱钢医院接受治疗。同月6日被监视居住于莱钢医院。另查明，原告人刘某某受伤后在新汶矿业集团莱芜中心医院住院49天，支付医疗费用28812.77元，误工费12296元（刘某某月收入3480元/30天×106天），护理费3920元（80元/天×49天）、住院伙食补助费4900元（100元/天×49天），交通费酌情支持300元，鉴定费1300元，以上损失共计51528.77元。原审判决认定上述事实的证据主要有：1.被害人刘某某的陈述证明：其与何延德系前后邻居，曾因宅基地的问题吵过架。2017年7月27日16时许，其听到何延德在其大门口骂，就开门出去，何延德说“你这个小子，我要了你的命”，其问何延德“你骂啥，我又没惹你”。这时郭某甲对其说“你喝酒了，赶紧回家”。其转身往回走时，何延德从其身后用他手里的二齿钩打到他头上三下，郭某甲接着过来拉何延德，第四下打到其脖子上去了，其就觉得头顶上呼呼淌血，就晕倒了。2.证人郭某甲的证言证明：其是何延德东邻居，案发当日16时许，其骑着三轮车经过刘某某家大门口处，看见何延德拿着一根二齿钩站在自家大门外骂“你出来、我砸死你”，刘某某开门空手出来后往西走了一二米，何延德就举起二齿钩朝刘某某头部刨下去，刘某某头部马上出血了，何延德又刨了一下，具体刨了几下其没注意，刘某某被打之后一下栽倒在地，其看到何延德将二齿钩从刘某某头顶上拔下来，又举起来还想打刘某某，其就跑过去和何延德夺二齿钩，何延德说“砸死他我也死不了”，其让何延德赶紧走，何延德说“这个小子活了这是活在你郭某甲手里”，这时周围的邻居也劝何延德赶紧走，何延德就拿着二齿钩回家了。3.证人董某某的证言证明：其与刘某某是邻居，案发时，其听何延德在家中骂“你出来较量”，后其见何延德扛着二齿钩到刘某某家大门附近骂，并说“弄死他”，后刘某某从家里出来了，一看就是喝多了，走路不稳，没说话，往北走了二三步，何延德跑到刘某某跟前，举起二齿钩刨了刘某某头顶三下，像疯了似的骂“弄死你”，后被郭某甲将二齿钩夺下，刘某某满头是血被救护车拉走了。4.证人张某甲的证言证明：何延德、刘某某是其前邻居，案发时，其听到何延德在胡同里骂，其出来看到何延德站在他家门口朝刘某某家后窗户骂“你出来我就砸死你”，刘某某出来看了看转头往回走，何延德拿一个二齿钩朝刘某某头部打了三下，刘某某头接流血躺地地上，何延德还想用二齿钩打刘某某时被郭某甲拦住了。5.证人刘某某的证言证明：何延德与其家因为宅基地发生过矛盾。2017年7月27日17时许，其听说何延德用二齿钩刨了其父亲刘某某头部三下、肩膀一下，其父亲病情很严重遂报了警。6.证人李某甲的证言证明：何延德是刘某某的北邻居。2017年7月27日17时许，其听到何延德的骂声，后其在大门外见刘某某一手捂着头部，满头满脸是血，其听说是何延德跟刘某某打架了。7.证人魏某某的证言证明：其和何延德住同一条胡同。案发时，其在家里听到大门外何延德在骂人，其到门口看到何延德拿着一个二齿钩，刘某某躺在地上，头上淌着血，郭某甲拉着何延德把他手里的二齿钩夺了过去。8.证人张某乙的证言证明：其和何延德住同一条胡同。案发当日17时许，其儿子放学回家对其说外面打架了。其就到大门外，看见刘某某蹲在何延德家大门西边大约三米处，两手捂着头，头上有很多血，面朝北，何延德拿着二齿钩站在大门以北四五米处，郭某甲和何延德在夺二齿钩。9.证人李某乙的证言证明：其家与何延德因宅子问题发生矛盾。案发当天16时30分许，其邻居刘学荣给其打电话说何延德将其丈夫刘某某头刨伤了，刘某某被送到医院了。后其在中心医院看到刘某某头部受伤，正在接受检查，已经不清醒了。10.证人亓某某的证言证明：其家与刘某某家因宅基地盖房子问题发生过矛盾，其丈夫何延德和刘某某见了面就经常互相骂，刘某某好喝酒，喝了酒就骂，而且刘某某身材比何延德魁梧，刘某某曾经打过何延德几次。除了盖房子没有其他的矛盾，何延德因为与刘某某家打官司、开除的事上访，因为没得到满意结果走了极端。11.证人何某某的证言证明：其系何延德的女儿。其家与刘某某家因为一堵墙发生矛盾，两家人见面不说话。12.证人郭某乙的证言证明：何延德与刘某某家因为以前盖房子产生矛盾。13.公安机关制作的现场勘验笔录、现场照片证明：案发地点方位及现场遗留痕迹、现场提取物品情况。14.原莱芜市公安局莱城分局作出的（莱城）公（法）鉴（门诊）字[2017]968号法医学人体损伤程度鉴定书及法医学人体损伤程度临时鉴定意见书证明：刘某某之损伤系重伤二级。15.原莱芜市公安局刑事科学技术研究所作出的（莱）公（刑）鉴（DNA）字[2017]416号鉴定书证明：在刘学龙家大门北侧11米处西侧路面上血迹擦拭物、刘学龙大门北侧电线杆东侧地面上血迹擦拭物、刘学龙家大门北侧1M处血迹擦拭物、何延德家厨房东南墙处二齿钩的齿钩上两处暗红色斑迹处、何延德半袖上衣的左肩上暗红色斑迹处检出的人血系刘某某所留；何延德家厨房东南墙角处二齿钩的长柄4-1、4-3处、何延德半袖上衣的衣领及腋窝处检出的人脱落细胞系何延德所留。16.新汶矿业集团莱芜中心医院鉴定于2017年11月10日所作出的新矿莱医司鉴所[2017]临鉴字第254号司法鉴定意见书证明：刘某某双眼视野缺损，构成六级伤残。17.法大法庭科学技术鉴定研究所出具的法大[2019]医鉴字1214号司法鉴定意见书证明：被告人何延德系偏执性精神障碍，系限定刑事责任能力。18.被告人何延德供述：其与刘某某是前后邻居。平时因为宅子闹矛盾，这是小事，还有一事就是其听村里的人说某一晚上刘某某和他对象到其家中把其对象强奸了，为此起一直怀恨在心。2017年7月27日16时许，其听见刘某某乱骂，就气懵了，其也还口骂，刘某某说晚上来治死他，其拿起家里的二齿钩走到大门外面，一心想着把刘某某揍死，这时刘某某出来了，两人面对面，其面朝南，刘某某面朝北，距离一米多远，其举起二齿钩刨在了刘某某的头部，其感觉到二齿钩扎进了刘某某的头部，其接着再次举起二齿钩又刨在了他的头部，二齿钩怎么拔出来的忘了，刘某某接着蹲在了地上，头上的血一个劲的淌，血淌在了地上，这时郭某甲过来和其夺二齿钩，夺了一会，郭某甲把二齿钩夺了过去，跟前的人把其推进了家里，后来其把二齿钩竖在了自家影背墙上，然后进屋换了件衣服，考虑了考虑，就到派出所来投案了。其就想把刘某某治死，其发狠发了若干年了。今天刘某某骂的时候，其就在家里准备了两把菜刀，心想如果今天晚上他敢来，其就劈死他。若干年前，刘某某揍过他，其希望刘某某这次死，其血压高，说不定哪天栽倒就完了，再不报仇就没机会了，这样也算出了口气。19.户籍证明证实：被告人何延德的身份情况。20.受案登记表、立案决定书、拘留证，发破案经过证明：该案系被害人亲属报案，被告人何延德自动到公安机关投案。21.何延德住院病历复印件证明：何延德于2007年10月5日被诊断为偏执型精神分裂症。22.刘某某住院病历、新矿集团莱芜中心医院诊断证明证明：刘某某受伤住院治疗的相关情况。23.原莱城区人民政府信访事项复查意见书、训诫书复印件、复议申请书、判决书证明：何延德反映问题均经过有关部门作出了合法答复。24.新汶矿业集团莱芜中心医院病案科出具刘某某住院病历、结算费用统计等材料证明:刘某某在新汶矿业集团莱芜中心医院住院治疗情况。25.新汶矿业集团莱芜中心医院出具门诊收费票据一张证明：原告人支付鉴定费1300元。26.新汶矿业集团莱芜中心医院出具门诊收费票据二张证明：原告人进行伤残评定时支付检查费128元、治疗费100元。27.新汶矿业集团莱芜中心医院出具住院收费票据二张证明：原告人支付住院期间医疗费用33546.91元。28.莱芜市鲁中地毯化纤有限公司出具《证明》一份证明：原告人是莱芜市鲁中地毯化纤有限公司职工，月工资3480元。29.李某乙提供的户口簿、结婚证各一份，原莱芜市莱城区民政局颁发补发李某乙结婚证一份，李某乙、刘慧敏身份证各一份证明：原告人与李某乙系夫妻关系，与刘慧敏系父女关系，其住院期间由李某乙、刘慧敏护理。30.莱芜市莱城区承振熟食店出具《误工证明》一份证明：刘慧敏系莱芜市莱城区承振熟食店职工，每天工资100元，护理期间扣发工资。31.交通费单据一宗证明：原告人出入院、复查、鉴定等支付交通费2000元。原审法院认为，被告人何延德的行为构成故意杀人罪。被告人归案后，如实供述部分犯罪事实，可酌情从轻处罚。被告人因意志以外的原因犯罪未得逞，系未遂，依法可从轻处罚；案发时，被告人系限制刑事责任能力人，依法可减轻处罚。被告人的犯罪行为给被害人造成的经济损失，应承担相应的民事赔偿责任。对于原告人要求被告人赔偿医疗费33774.91元的诉讼请求，依法支持其个人支付金额部分28812.77元；对于原告人要求被告人赔偿误工费27840元的诉讼请求，因原告人误工时间应计算至伤残确定之日，依法应支持12296元；对于原告人要求被告人赔偿护理费24100元的诉讼请求，因其住院期间需一人护理，依法支持3920元；对于原告人要求被告人赔偿伙食补助费4900元、鉴定费1300元的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持；对于原告人要求被告人赔偿营养费4900元的诉讼请求，因其未提供相应的证据予以佐证，不予支持；对于原告人要求被告人赔偿交通费2000元的诉讼请求，根据实际情况酌情支持300元；对于原告人提出的要求被告人赔偿残疾赔偿金及精神损害抚慰金的诉讼请求，不属于刑事附带民事诉讼赔偿范畴，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款、第一百零三条、第一百零四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百四十三条第一款第（一）项、第一百五十一条、第一百五十四条、第一百五十五条第一、二款之规定，以被告人何延德犯故意杀人罪，判处有期徒刑九年；被告人何延德赔偿附带民事诉讼原告人刘某某经济损失医疗费28812.77元，误工费12296元，护理费3920元、住院伙食补助费4900元，交通费300元，鉴定费1300元，共计51528.77元；驳回刑事附带民事诉讼原告人刘某某的其他诉讼请求。宣判后，原公诉机关以“被告人何延德自动到公安机关投案，并如实供述了要治死刘某某和用二齿钩朝刘某某头部实施击打的事实，虽然何延德在后续的讯问及开庭过程中对击打刘某某的行为性质有辩解，但对击打刘某某的行为情节供述稳定，应当认定被告人何延德构成自首，原审判决未认定该情节，显属不当；原审判决将临时的约束性保护措施按照指定居所监视居住的规定予以折抵刑期，于法无据”为由，提出抗诉。济南市人民检察院以相同理由支持抗诉。原审被告人何延德以“其行为不应认定为故意杀人罪，要求对被害人刘某某的伤情重新鉴定；不同意赔偿刘某某经济损失”为由，提出上诉。指定辩护人提出，对于具有同等效力的两份鉴定意见，应当采信对上诉人有利的山东精神疾病司法鉴定所出具的认定上诉人何延德无刑事责任能力的司法鉴定意见；上诉人何延德的行为应认定自首；临时的保护性约束措施应按照有利于被告人的原则予以折抵刑期，要求改判上诉人何延德不负刑事责任。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于抗诉机关所提原审判决将临时的约束性保护措施按照指定居所监视居住的规定予以折抵刑期，于法无据及辩护人所提按照有利于被告人原则，临时的保护性约束措施应予以折抵刑期问题。合议庭评议后认为，临时的保护性约束措施系强制医疗程序中，在强制医疗决定作出前，针对依法不负刑事责任的精神病人所采取的保护措施，其并非法定强制措施。而且，《中华人民共和国刑事诉讼法》关于折抵刑期的规定仅限于拘留、逮捕和指定居所监视居住的期间。本案中，上诉人何延德于2019年3月27日获释后即被公安机关送至莱钢医院治疗，直至2020年5月6日。在此期间，公安机关并未对上诉人何延德作出指定居所监视居住的决定，在此情形下，将该期间视同指定居所监视居住期间予以折抵刑期，于法无据。抗诉机关的该部分抗诉意见成立，予以采纳；辩护人的上述辩护意见，不能成立，不予采纳。关于上诉人何延德要求对被害人伤情进行重新鉴定的问题。经查，本案司法鉴定的委托、受理、实施及司法鉴定意见书的出具均符合相关法律规定，鉴定所依据的被害人受伤后就诊的病历、CT片等材料中对被害人的受伤部位、伤口大小及深度等亦均有详细记载，且现场检验的被害人伤情与上述材料记载情况亦能相互印证，因此，公安机关据此所作的（莱城）公（法）鉴（门诊）字[2017]968号法医学人体损伤程度鉴定书，足以采信，上诉人要求重新鉴定，并无合理依据。上诉人何延德的该上诉理由，不能成立，不予采纳。关于上诉人何延德的辩护人所提应当采信对上诉人有利的山东精神疾病司法鉴定所出具的认定上诉人何延德无刑事责任能力的司法鉴定意见的问题。经查，山东精神疾病司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中对上诉人何延德与被害人之间存在现实矛盾这一对责任能力认定具有重要影响的因素并未述及，其据此所作鉴定意见虽对上诉人何延德有利，但其科学性、合理性存疑，依法不应予以采信。辩护人的上述辩护意见，不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人何延德持二齿钩朝被害人头部、颈部连续击打四次，其中击中头部三次，致被害人损伤达到重伤二级，其行为依法构成故意杀人罪。上诉人何延德已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。上诉人何延德认为其行为不构成故意杀人罪的上诉理由，不予采纳。上诉人何延德投案后初次接受讯问时明确供述当时的主观想法就是杀死被害人，而第二次接受讯问时供述系不计后果地殴打被害人，其供述的作案时所持主观心态的变化，系对主要犯罪事实的否认，依法不应认定自首。抗诉机关及辩护人认为上诉人何延德构成自首的抗诉意见及辩护意见，均不予采纳。上诉人何延德的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人所造成的经济损失，依法应予赔偿。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但刑期折抵天数计算有误，应更正为“刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定住所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2020年6月3日起，至2027年9月19日止”。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李新岩审判员  赵从明审判员  瞿守印二〇二〇年十二月十五日书记员  贾海乐