广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终719号上诉人（原审被告）：广州市恩硕餐饮管理有限公司。住所地：广东省广州市白云区********嘉鼎广场创客写字楼202房。法定代表人：马路遥，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王珺琪，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张楠豫，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赖三金（厦门）餐饮管理有限公司。住所地：福建省厦门市思明区*****国际银行大厦7层C单元。法定代表人：赖三金，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡瑜，福建自立律师事务所律师。委托诉讼代理人：江垟，福建自立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市鹏讯网络科技有限公司。住所地：广东省深圳市南山区粤海街道科技园社区**************2001。法定代表人：庞政豪，该公司总经理。委托诉讼代理人：林振威，泰和泰（深圳）律师事务所律师。上诉人广州市恩硕餐饮管理有限公司（以下简称恩硕公司）因与被上诉赖三金（厦门）餐饮管理有限公司（以下简称赖三金公司）、深圳市鹏讯网络科技有限公司（以下简称鹏讯网络公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初20986号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。恩硕公司上诉请求：依法变更一审判决第一项为：恩硕公司、鹏讯网络公司共同赔偿赖三金公司经济损失6450元。事实和理由：1.一审法院认定恩硕公司、鹏讯网络公司未构成共同侵权属于认定事实不清。（1）恩硕公司、鹏讯网络公司就“泰芒了”项目约定的推广服务期限为2018年3月26日至6月25日，双方就此签订了《前景加盟网-客户推广服务合同》。期限届满后，双方未续约，前述合同已终止。因此，2018年6月26日后鹏讯网络公司未经恩硕公司授权擅自发布的“泰芒了”相关网络宣传信息的行为系其单方行为，与恩硕公司无关，由此给赖三金公司造成的损失不应由恩硕公司承担。（2）对于2016年3月26日至6月25日期间的网络推广行为，恩硕公司主观上没有侵权故意，即使该行为构成侵权，鹏讯网络公司作为网络服务提供者，亦应共同承担侵权责任。首先，恩硕公司无侵权故意。恩硕公司已于2017年1月10日在第40类培训等服务上申请注册了“泰芒了”商标并于2018年2月14日核准注册，当时赖三金公司并未注册“泰芒了”商标。恩硕公司作为商标注册人，基于需要确定由鹏讯网络公司进行网络推广。恩硕公司直到2018年5月才发现赖三金公司已于2018年4月在第35类、43类商品或服务上注册了“泰芒了”商标。虽然前述商标与恩硕公司第40类服务商标类别不同，不存在商业混淆，为了避免给赖三金公司造成影响，恩硕公司已要求鹏讯网络公司删除相关页面。被诉网络推广时间极短，即从鹏讯网络公司4月份制作上传到5月份撤下相关页面，仅为1个月左右，可见恩硕公司已尽到合理注意义务，主观上没有侵权故意。其次，退一步讲，即使恩硕公司存在侵权故意，鹏讯网络公司的行为已构成帮助侵权，应与恩硕公司承担连带赔偿责任。涉案网络推广信息包括相应的文案内容等，上述内容均系鹏讯网络公司单方自行编辑、修改及制作，如果赖三金公司IDE“泰芒了”品牌确已有一定的知名度，鹏讯网络公司作为前景加盟网的经营者，即专业的餐饮加盟平台，在提供推广服务时应当知道该推广已构成商业混淆及侵权，从而有要求恩硕公司提供品牌相关资料的义务。但鹏讯网络公司未尽合理注意义务，主观上存在过错，客观上为恩硕公司提供了帮助，构成帮助侵权。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七、九条的规定，鹏讯网络公司应承担连带赔偿责任。2.一审判赔数额过高。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，赖三金公司可主张的赔偿数额应为上诉人所获利润及合理费用。若构成侵权，考虑到恩硕公司实际未获得利润，赔偿数额因为赖三金公司支出的合理费用6450元。一审法院在基本事实不清的情况下，判令恩硕公司赔偿赖三金公司6万元，明显存在错误。鹏讯网络公司辩称，首先，关于涉案“泰芒了”商标涉嫌侵权并构成不正当竞争一事，恩硕公司从未向鹏讯网络公司发出过任何通知，鹏讯网络公司在收到一审法院传票后才得知，并且已经及时采取删除、下架措施。其次，根据鹏讯网络公司与恩硕公司签订的推广合同的约定，未经恩硕公司许可，鹏讯网络公司不得更改其广告设计内容，鹏讯网络公司属于网络服务提供者，一审判决由恩硕公司单独承担赔偿责任，适用法律正确，请求予以维持。第三，关于一审判赔金额是否过高，请二审法院根据相关证据及事实认定，鹏讯网络公司没有异议。赖三金公司辩称，1.赖三金公司一审时主张恩硕公司、鹏讯网络公司应承担共同侵权责任。鹏讯网络公司为网络用户，一审法院认为其网络服务提供者，适用“避风港原则”，但是从恩硕公司二审提交的证据即《前景加盟网-客户推广服务合同》第三条第2点关于“甲方交由乙方的广告方案，在双方确定无问题后，乙方需要甲方交给后的24小时内上传展示”和第3点中关于“甲方所提供的新闻稿件需经过乙方审核后，方可发布到乙方网站”等约定看，结合“企业新闻和文章均由会员提交，经本站审核后正式发布”等内容，鹏讯网络公司有审核及上传义务，不属于网络服务提供者。2.一审判赔金额为6万元，除合理费用6450元外，因恩硕公司、鹏讯网络公司在前景加盟网上刊登餐饮招商加盟广告，且在明知赖三金公司招商加盟“泰芒了”品牌商的情况下人继续刊登广告，主观恶意明显。赖三金公司提交的证据表明招商费每家店面为6.8万元和8.6万，一审法院酌情认定赔偿6万元偏低，既无法弥补赖三金公司的损失，也无法对违法者起到震慑、惩罚教育作用。鹏讯网络公司一审时恶意提交管辖权异议，无形中延长了诉讼时间，增加了赖三金公司的维权成本。鹏讯网络公司应当与恩硕公司共同承担本案赔偿责任。赖三金公司向一审法院起诉请求：1.判令鹏讯网络公司、恩硕公司立即停止商业混淆的不正当竞争行为；2.判令鹏讯网络公司、恩硕公司立即停止使用“泰芒了”商标为其产品宣传；3.判令鹏讯网络公司、恩硕公司赔偿因不正当竞争行为给赖三金公司造成的损失15万元；4.判令鹏讯网络公司、恩硕公司赔偿赖三金公司为调查不正当竞争行为而支出的合理费用6450元（律师费6000元、公证费450元）；5.判令鹏讯网络公司、恩硕公司在全国发行的报刊、官网上发表道歉声明，消除影响（内容经赖三金公司确定）。一审法院认定事实：2015年12月17日，赖三金公司申请注册第18630115号“泰芒了”注册商标，核定使用商品/服务项目为第35类:广告、计算机网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、工商管理辅助、特许经营的商业管理等，注册有效期自2017年1月28日至2027年1月27日。2015年12月4日，赖三金公司申请注册第18516190号“泰芒了”注册商标，核定使用商品/服务项目为第43类：餐馆、饭店、快餐馆、酒吧服务、流动饮食供应、茶馆等，注册有效期自2017年1月14日至2027年1月13日。2016年8月10日，赖三金公司的委托代理人冯某向福建省厦门市湖里区公证处申请保全证据公证，在该公证处公证人员的监督下，冯某在位于厦门市思明区*******对“泰芒了”店铺的现状进行拍照，共拍摄照片十三张。该公证处于2016年8月12日作出（2016）厦湖证内字第2344号公证书，证明该公证书所附照片共十三张为冯某现场拍摄所得，与实际情况相符。该公证书所附照片显示，该店铺内悬挂有营业执照和赖三金公司直营店的招牌，赖三金公司的原法定代表人赖少雄与案外人陈某于2015年10月10日签订《联营协议书》，记载联营期限自2015年10月23日至2018年1月10日止。2016年9月26日，福建中证司法鉴定中心出具司法鉴定检验报告福建中证司法鉴定中心[2016]数检字第600号，记载其接受赖三金公司的委托对赖三金公司使用手机录制的5段录像文件进行电子数据固定。其中包含“泰芒了天润广场店（完整版）.MOV”“泰芒了芜湖店.MOV”“VID_20160XX4608.MOV”“VID_20160XX2226.MOV”“长沙市****.MOV”五份文件，录像显示上述五家加盟店的外观图片以及上述店铺经营者与赖三金公司签订的加盟合同书。2017年4月，加盟赖三金公司进行特许经营的经营者钟某、钟某辉起诉赖三金公司及赖少雄特许经营纠纷，福建省厦门市思明区人民法院以（2017）闽0203民初6037号案件受理。赖三金公司为证明其“泰芒了”标识经过经营使用已具有一定影响力，另提交了各地加盟其“泰芒了”门店的图片及录像。2019年3月5日，赖三金公司的委托代理人涂某向福建省厦门市公证处申请保全证据公证，在该公证处公证人员的监督下，涂某进行如下与本案相关的保全行为：打开“360浏览器”，清除上网痕迹，在网址栏中输入“http://www.baidu.com/”，打开相关页面；在搜索栏中输入“泰芒了加盟”，点击打开相关页面，下拉右侧滚动条，接着点击页面中的“泰芒了加盟_费用_加盟条件_泰芒了_电话_加盟流程_招商连锁项目-…”，打开相关页面进行实时部分截图；点击进入“工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”，查询网站域名为“qj.com.cn”的备案信息。该公证处于2019年3月7日作出（2019）厦证内字第4600号公证书，证明与公证书相粘连的打印件是涂怡萍在公证处进行上述操作后实时打印所得；附于公证书的光盘为涂怡萍将上述截图内容保存后刻录所得。该公证书附件显示“前景加盟网”尾部标注“版权所有…前景加盟网www.qj.com.cn”“粤I**备11031123号-9”字样，网站上显示有企业名称为“广州市恩硕餐饮管理有限公司”的“泰芒了”品牌及其加盟广告，使用了“泰芒了加盟”“泰芒了诚邀加盟”等字样，并附有相关门店照片。工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示，“qj.com.cn”网址备案的主办单位为鹏讯网络公司。赖三金公司明确其在本案中主张恩硕公司在鹏讯网络公司网站上使用了赖三金公司的“泰芒了”注册商标，以及在广告上使用了“泰芒了加盟”等字样。在加盟的介绍上，陈述“泰芒了连锁为台湾恩硕餐饮集团旗下的直营品牌之一”，并且在多处体现了芒果饮品的名称，比如陈述“其研发了第一杯芒果巨无霸，取名‘泰芒了’，‘泰芒了’团队始终坚持用新鲜象牙芒果，以新西兰进口奶源特制奶油为原料”等，都与赖三金公司加盟店主推的芒果饮品相同，足以造成普通消费者的混淆，构成不正当竞争；鹏讯网络公司未经审查就将恩硕公司上述侵权广告发布在鹏讯网络公司的网站上，也构成不正当竞争。经质证，鹏讯网络公司称其为网络服务提供者，在收到诉状后已及时删除了相关页面，不构成共同侵权，并于庭后补充提交了《前景加盟网-客户推广服务合同》复印件一份。一审诉讼中，赖三金公司主张经济损失15万元及合理费用6450元。为证实其合理费用，提交了公证费、律师费及住宿费发票各一张，金额分别为900元、10000元、604元；提交了火车票两张，金额分别为255元、254.5元。另查明，赖三金公司成立于2015年6月16日，注册资本为50万元。恩硕公司为有限责任公司，成立于2016年8月8日，注册资本为100万元，经营范围为餐饮管理、企业管理服务、商业特许经营、商品批发贸易等。鹏讯网络公司为有限责任公司，成立于2011年1月25日，注册资本100万元，经营范围为网络技术开发与销售服务、网页设计、文化活动策划、信息咨询、从事广告业务、电子商务等。一审法院认为：赖三金公司与恩硕公司均为从事关于“泰芒了”产品的店铺加盟业务，属于同业竞争关系。赖三金公司在本案中主张恩硕公司构成商业混淆的不正当竞争行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”本案中，根据赖三金公司提交的证据材料，可以认定如下：赖三金公司最早于2015年10月在福建省厦门市思明区***设立直营店铺，开始经营“泰芒了”品牌；赖三金公司于2015年12月在第35类、第43类商品/服务上申请注册“泰芒了”商标并已获得注册；赖三金公司在全国各地有多家“泰芒了”加盟店。一审法院据此认定赖三金公司自从福建省厦门市思明区***设立“泰芒了”餐饮店后，陆续在全国各地通过自营或加盟方式开店，在全国范围内具有一定的规模及市场占有率，其所售卖的“泰芒了”食品及相关商品在全国同行业内及有关消费群体中享有一定的知名度。赖三金公司在其自营或许可他人经营的餐饮店使用“泰芒了”名称，该名称在文字含义上标示以芒果为主料的饮食产品，“泰芒了”可以在相关消费者心中产生特定的指向意义，能够起到标识作用。恩硕公司的加盟广告中，有使用“泰芒了”“泰芒了加盟”等字样及相关的加盟广告宣传。恩硕公司在经营过程中接触到赖三金公司自营店或加盟店的相关信息的可能性非常大，恩硕公司仿冒市场上赖三金公司经营有一定规模及固定模式的“泰芒了”产品并开展推广宣传活动，使他人误认“泰芒了”品牌与恩硕公司存在特定关联，并以此为基础发展加盟商获取利润的主观恶意较为明显，实际上亦会导致部分原打算加盟赖三金公司的客户因看到了虚假宣传信息而转而加盟恩硕公司，给赖三金公司的合法权益造成损害。恩硕公司的上述行为违反了商业道德和诚实信用原则，构成了商业混淆的不正当竞争行为。现赖三金公司要求恩硕公司停止侵权并赔偿其经济损失和合理费用的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。由于赖三金公司当庭确认涉案被控侵权网页已经删除，故一审法院对赖三金公司主张恩硕公司立即停止商业混淆的不正当竞争行为的诉讼请求，不再予以判处。本案中，赖三金公司明确仅主张不正当竞争纠纷，未主张恩硕公司及鹏讯网络公司存在侵犯其注册商标专用权的行为，且赖三金公司当庭确认涉案被控侵权网页已经删除，故一审法院对赖三金公司主张恩硕公司立即停止使用“泰芒了”商标作为其产品宣传的诉讼请求，不予支持，予以驳回。因赖三金公司并未提交足以采信的证据证实其因恩硕公司的上述侵权行为导致的实际损失或商誉受损的情况，无法证实对赖三金公司的实际经营和商誉产生无法弥补的严重影响，故对赖三金公司要求恩硕公司刊登道歉声明以消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持，予以驳回。关于鹏讯网络公司是否与恩硕公司构成共同侵权的问题。由于鹏讯网络公司是网络服务提供者，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该用户承担连带责任。”赖三金公司并未举证证实其有向鹏讯网络公司反映恩硕公司的侵权情况，其提交的证据也并不足以证实鹏讯网络公司与恩硕公司有共同侵权的主观意思表示，故赖三金公司主张鹏讯网络公司与恩硕公司构成共同侵权依据不足，一审法院不予支持。关于赔偿数额的问题。赖三金公司主张的公证费、律师费及差旅费有相关票据予以证实，一审法院予以酌情支持。因各方当事人均未提交足以采信的证据证实赖三金公司因侵权行为所受损失，或恩硕公司因侵权所获利情况，故一审法院综合考虑涉案品牌的知名度和美誉度、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权形式、期间、后果等因素，酌情确定赔偿数额为60000元（含合理费用）。恩硕公司经一审法院依法送达，逾期未到庭应诉，一审法院依法缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、恩硕公司于判决生效之日起七日内赔偿赖三金公司经济损失60000元（含合理费用）；二、驳回赖三金公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3429元，由赖三金公司负担2113.95元，恩硕公司负担1315.05元。本院审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。恩硕公司在一审中未出庭，其在二审中对赖三金公司及鹏讯网络公司在一审中提交的证据发表了质证意见，其中，对赖三金公司提交的证据质证意见如下：对（2019）厦证内字第4600号公证书的真实性、合法性确认，对关联性不确认，公证时鹏讯网络公司与恩硕公司之间的推广服务合同已解除，该证据不能证明恩硕公司有侵权故意；对（2016）厦湖证内字第2344号公证书、福建中证司法鉴定中心[2016]数检字第600号司法鉴定检验报告、赖三金公司各地加盟商图片及录像的真实性、合法性、关联性均不确认；对赖三金公司“泰芒了”商标注册证、受理通知书，真实性、合法性确认，关联性不确认；对（2017）闽0203民初号案应诉通知书、起诉状、涉案公证费发票、律师费发票以及差旅费的真实性、合法性由法院审查，对关联性不确认。对鹏讯网络公司提交《前景加盟网-客户推广服务合同》的真实性、合法性认可，关联性不确认。二审中，恩硕公司提交如下新证据：1.《前景加盟网-客户推广服务合同》及《客户推广服务合同附约》。前述推广合同及附约的签订时间均为2018年3月26日。该推广合同（以下简称2018年推广合同）双方为恩硕公司、鹏讯网络公司，该合同主要内容包括：恩硕公司旗下品牌“恩茶饮品”成为鹏讯网络公司前景加盟网定制会员并享受相对应类型的服务，服务内容为恩茶饮品服务方案（详见附件1恩茶饮品服务方案），服务期限为2018年3月26日至5月25日；恩硕公司交由鹏讯网络公司的广告方案，在双方确定无问题后，鹏讯网络公司在24小时内上传展示，未经恩硕公司许可，鹏讯网络公司不得更改恩硕公司的广告设计内容。合同附件以列表形式载明了“外部推广”、“增值服务”等相关内容、时间及合同总价，同时载有“企业新闻和文章均由会员提交，经本站审核后正式发布”等内容。前述合同附约（以下简称2018年推广合同附约）第4条约定，鹏讯网络公司帮助恩硕公司进行泰芒了项目推广，并承诺泰芒了项目资源独家供给恩硕公司。2.《前景加盟网-客户推广服务合同》及《前景加盟网补充协议》。前述推广合同及补充协议的签订时间均为2018年12月17日。该推广合同（以下简称2019年推广合同）双方为恩硕公司、鹏讯网络公司，该合同主要内容包括：恩硕公司旗下品牌“恩茶饮品”成为鹏讯网络公司前景加盟网定制会员并享受相对应类型的服务，服务内容为恩茶饮品推广方案（详见附件1《恩茶饮品推广方案》），服务期限为2018年12月17日至2019年3月16日；鹏讯网络公司在恩硕公司付款后按照恩硕公司提供的广告素材及合同约定，提供相应服务。合同第三条第一款约定，鹏讯网络公司在恩硕公司付款后按照恩硕公司提供的广告素材及合同约定提供相应服务；第三款约定恩硕公司所提供的新闻稿件需经鹏讯网络公司审核后方可发布到鹏讯网络公司网站。3.赖三金公司在第35类、第43类商品或服务上注册“泰芒了”商标的信息（商标信息查询截图）。上述截图显示：赖三金公司是第35、43类商品上“泰芒了”商标注册人，注册号分别为18630115和18516190，注册商标专用权期限分别为2017年1月28日至2027年1月27日、2017年1月14日至2027年1月13日。其中第43类商标核定使用服务包括餐馆、繁多、流动饮食供应、茶馆等。4.恩硕公司在第41类上商品或服务上注册“泰芒了”商标的信息（含商标注册证及商标信息查询截图）。前述证据显示恩硕公司是第22571813号“泰芒了”商标注册人，核定使用商品或服务为第41类函授课程、安排和组织培训班、娱乐服务、培训、书籍出版、演出制作、安排和组织大会等。赖三金公司对上述证据的真实性、合法性确认，对关联性不确认，并认为证据1、2证明鹏讯网络公司有审查和上传广告的义务，不符合网络提供者的特征，而恩硕公司在被诉网站发布的餐饮服务的推广广告与其注册的第41类注册商标无关，而是与赖三金公司第43类商标核定服务类别相关。鹏讯网络公司对上述证据的真实性认可，合法性、关联性均不认可，并且认为上述证据不属于二审新证据，从2018年推广合同签订的服务期看，此时恩硕公司已在第41类商品或服务上注册了“泰芒了”商标，而赖三金公司则尚未注册该商标，因此鹏讯网络公司已经尽到了合理的注意义务。二审中，双方就相关问题陈述如下：1.关于被诉不正当竞争行为。赖三金公司称其起诉时主张商标侵权及不正当竞争，后在一审庭审时明确主张被诉行为构成不正当竞争，二审中明确主张在本案中请求保护的商业标识系其自营及许可他人经营的餐饮店名称“泰芒了”，其认为“泰芒了”属于有一定影响的服务名称，并明确不主张被诉行为属于《反不正当竞争法》第六条第（四）项规定的不正当竞争行为。2.关于被诉推广广告内容由谁制作的问题。恩硕公司主张全景加盟网网站上发布的推广广告由鹏讯网络公司制作并发布，相关图片由鹏讯网络公司自行获取并上传，且涉案公证书显示的保全时间为2019年3月7日，该时间并不在恩硕公司委托鹏讯网络公司进行推广的服务期内；鹏讯网络公司则主张根据推广合同第四条第一项的约定，推广所有文字、图片均由恩硕公司提供，双方通过微信或电子邮件沟通，由恩硕公司将广告内容发给鹏讯网络公司。恩硕公司认为鹏讯网络公司前述主张为积极的法律事实，应由其承担举证责任，而恩硕公司主张没有提供推广广告内容属于消极事实，故对此不承担举证责任；签订合同前被诉推广广告实际已经由鹏讯网络公司制作完成了，即使推广合同第四条第一项约定由恩硕公司提供相应广告内容，也应当以实际履行为准。3.关于鹏讯网络公司是否为网络服务提供者的问题。鹏讯网络公司主张其提供的网络服务包括两项，一是广告展示服务，二是为客户提供相关行业具有加盟意向的客户的联系方式。本院认为，本案是不正当竞争纠纷案件。根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、恩硕公司实施的推广行为是否构成不正当竞争，二、鹏讯网络公司是否构成共同侵权，三、一审判赔数额是否适当。一、关于恩硕公司实施的推广行为是否构成不正当竞争的问题《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条第（一）项之规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。《反不正当竞争法》第六条是关于禁止混淆行为的规定，被混淆的对象是有一定影响的标识。其中商业标识既包括商品标识，也包括服务标识。本案中，赖三金公司从2015年10月经营以芒果为主要原料的饮食服务，并采用自营或加盟的经营方式，通过赖三金公司多年的经营已经形成了自己的特色，这些经营特色除芒果口味的饮品外，还包括店面、招牌、东南亚特点等装饰设计风格和“泰芒了”的服务名称。可见，赖三金公司在其自营或许可他人经营的餐饮店使用“泰芒了”名称，“泰芒了”作为其提供的餐饮服务的名称，能够起到识别服务来源的作用。判断赖三金公司的“泰芒了”标识是否构成有一定影响的服务标识应当根据相关公众对该标识的知晓程度、该标识持续使用时间、使用该标识的服务的宣传持续时间、程度和地域范围；该标识的服务时间、区域、数量等因素。本案中，赖三金公司从2015年10月开始使用“泰芒了”作为其餐饮的名称，本案侵权行为发生在2019年3月，可见“泰芒了”标识已经使用三年多；赖三金公司通过自营或特许加盟的经营方式至2016年9月在芜湖、长沙、东莞等地已经开设五家“泰芒了”店铺，至本案起诉时已在全国各地开设了多家门店。根据上述因素综合判断，“泰芒了”标识属于有一定影响的服务标识正确。恩硕公司在前景加盟网进行推广时使用了“泰芒了加盟”及“泰芒了诚邀加盟”等文字，在介绍品牌时亦有多处提到“泰芒了”文字并使用含有“泰芒了”招牌的店铺照片，上述行为足以使得相关公众认为“泰芒了”品牌与恩硕公司存在关联，从而对“泰芒了”服务及其加盟服务产生混淆或误认。故，一审法院认定恩硕公司的推广行为构成《反不正当竞争法》第六条第（一）项规定的不正当竞争行为正确，本院予以维持。至于恩硕公司认为其作为第22571813号“泰芒了”注册商标权利人有权对该商标进行宣传推广的上诉主张，因第22571813号“泰芒了”注册商标核定使用服务为第41类函授课程、培训等服务，本案被诉行为显示恩硕公司宣传推广的是餐饮服务，并非第41类培训等服务，故恩硕公司该项上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于鹏讯网络公司是否构成共同侵权的问题《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”可见，判断网络服务提供者的侵权责任应根据其所提供的不同网络服务行为进行判断。网络服务提供者的行为一般分为两类，一类是为网络用户提供信息通道服务或者信息平台服务的行为，如提供网络接入、信息传输、存储空间，信息搜索。链接等服务；另一类是为网络用户提供内容服务的行为，即直接向网络用户提供信息、产品以及其他服务。本案中，鹏讯网络公司作为前景加盟网的经营者，其主张其提供的网络服务包括两项，一是广告展示服务，二是为客户提供相关行业具有加盟意向的客户的联系方式，可见，鹏讯网络公司主张其仅提供广告发布网络平台服务。经审查，鹏讯网络公司该项主张缺乏依据，理由如下：首先，从恩硕公司与鹏讯网络公司签订的2018年及2019年推广合同的约定看，鹏讯网络公司所提供的不仅仅是网购广告发布服务，即不仅仅是为网络用户提供信息平台服务，根据合同的约定，鹏讯网络公司也是广告制作者，即为网络用户提供广告制作及发布服务。其次，涉案两份推广合同均约定由恩硕公司提供广告素材，虽然恩硕公司对此予以否认，即使被诉推广广告的图片、文章等素材均系恩硕公司提供，但涉案推广合同亦约定鹏讯网络公司对发布的广告有事前审查义务，因此其在被诉推广广告发布前所涉内容是知情的。第三，涉案两份推广合同均约定推广的品牌为“恩茶饮品”，而实际推广的确实“泰芒了”品牌，可见合同约定的推广品牌与实际推广的品牌明显不一致，结合2018年推广合同附约第4条关于“鹏讯网络公司帮助恩硕公司进行泰芒了项目推广，并承诺泰芒了项目资源独家供给恩硕公司”的约定，亦可证实鹏讯网络公司对于实际推广的品牌为“泰芒了”是明知的。第四，尽管恩硕公司享有第22571813号“泰芒了”注册商标专用权，但该商标注册核定使用服务为第41类函授课程、培训等服务，鹏讯网络公司稍加审查即可得知被诉推广广告所涉品牌服务与第41类服务不相同，其并未提交证据证实其要求恩硕公司提交了推广服务所涉商标等知识产权的权属证明，难以证实其尽到合理注意义务。因此，鹏讯网络公司作为被诉网络推广广告的内容提供者，被诉推广广告的内容由鹏讯网络公司主动编辑、组织和提供的，其应对被诉不正当竞争行为承担直接侵权责任。一审法院依据《侵权责任法》第三十六条第二款的规定认定鹏讯网络公司仅为网络技术服务提供者，而非内容提供者，不承担本案共同侵权不当。恩硕公司、鹏讯网络公司共同制作被诉推广广告并予以发布，构成共同侵权，依照《侵权责任法》第八条的规定应对本案不正当竞争行为承担连带赔偿责任。三、关于一审判赔数额是否适当的问题《反不正当竞争法》第十七条规定，“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”依据前述法律规定，经营者违反本法第六条，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本院认为，赖三金公司“泰芒了”服务名称具有一定影响力，赖三金公司为推广“泰芒了”品牌进行了持续的推广，“泰芒了”品牌具有一定的商业信誉和服务声誉；2018年及2019年两份推广合同显示被诉推广行为从2018年3月份开始，直到2019年3月份仍在持续，被诉不正当竞争行为持续时间较长，给赖三金公司造成了一定的损害后果；赖三金公司为制止涉案不正当竞争行为支出了一定的维权费用，如律师代理费、公证费用等。一审法院综合考虑上述因素酌定本案赔偿数额为6万元并无不当，本院予以维持。恩硕公司一审期间无正当理由未到庭，且未作书面答辩，亦未提交任何证据材料，导致本案二审诉讼，故其应承担本案二审案件诉讼费。综上所述，恩硕公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第三十六条第一项、《反不正当竞争法》第六条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初20986号民事判决第二项；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初20986号民事判决第一项为：广州市恩硕餐饮管理有限公司、深圳市鹏讯网络科技有限公司在本判决生效之日起七日内连带赔偿赖三金（厦门）餐饮管理公司含合理费用在内的经济损失60000元。三、驳回赖三金（厦门）餐饮管理公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3429元，由赖三金（厦门）餐饮管理公司负担2114元，广州市恩硕餐饮管理有限公司、深圳市鹏讯网络科技有限公司共同负担1315元；二审案件受理费1138.75元，由广州市恩硕餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 彭 盎审判员 张 姝审判员 江闽松二〇二〇年十二月一日书记员 郑志豪书记员 钟佳倩