黑龙江省五常市人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0184民初3796号原告杨全，男，汉族，1973年4月22日出生，住黑龙江省五常市，被告于伟东，男，汉族，1972年10月14日出生，住黑龙江省五常市，原告杨全诉被告于伟东劳务合同纠纷一案,本院于2020年10月12日立案受理,依法适用简易程序，于2020年11月12日公开开庭进行了审理。原告杨全、被告于伟东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称,原被告于2017年11月3日签订《劳动承包合同》，约定原告为被告“铁通公司家客工程标段”提供劳务，工期自2017年至2018年末，工程造价按杆计算，每公里9000.00元，每公里20个杆。原告按合同约定履行了合同义务，被告已经验收并实际使用。经核算，工程款合计224,800.00元，被告经多次催要，仅支付116,889.00元，尚欠107,920.00元，根据合同第14条“被告未按时支付工程的每日按0.05%支付违约金”的约定，产生4万余元违约金。故诉至本院，请求被告给付原告工程款107，920.00元，违约金46，884.50元，合计154,804.50元；诉讼费由被告承担。被告辩称，现在原告不具有索要剩余劳务费的权利，且原告无权要求给付违约金。原、被告之间涉及两个移动光纤架设工程。第一个是家客工程9.2期，第二个是家客工程10.1期。两个工程最终用户均为中移铁通有限公司黑龙江分公司。关于9.2期工程，原、被告最先约定由双方共同承包，并于2017年4月7日被告(甲方)与原告(乙方)签订的《劳务承包合同》中约定:“三、工程施工费用本期工程经过最终用户处财务审计，并得到最终用户的付款后，按最终用户比例并参照工程进度执行。工程结束，验收合格，甲方参照建设单位付款比例向乙方支付全部工程款。”其中，1.2结算方式约定:“甲方收到本工程最终用户[中移铁通有限公司黑龙江分公司]的工程施工项目的回款后15个工作日内交付至乙方指定账户”。即本合同约定的付款顺序为最终用户付款给甲方后，甲方在15个工作日内付款给乙方。现在两个工程的最终用户[中移铁通有限公司黑龙江分公司]只支付了部分工程款，甲方已将该部分工程款支付给了原告。最终用户尚在对工程款进行审价过程中，至今尚欠将剩余工程款未支付给被告，因此，被告现在不负有向原告支付剩余劳务费的义务，故原告此时起诉主张索要剩余劳务费不符合约定。因被告不存在违约的行为，原告要求给付违约金的诉求有违约定，其诉求不成立。二、原告起诉的劳务费数额不正确，应扣除乙方应返而未返物料费用及整改费用24360元。1.应扣除乙方应返未返的油木杆款20160元。2017年11月3日的《劳务承包合同》第一条1.2款乙方的权利义务第5项约定:“乙方必须严格遵守甲方的物料管理制度，由乙方负责执行的项目，当出现客户提供的材料丢失而造成的损失均由乙方全部承担。工程所用材料必须注意节约，工程剩余材料如建设方审计后要求返还物料，乙方必须按建设方要求数量无条件返还甲方，否则按照材料原价在工程费里扣除”。9.2期工程也是按照此约定执行。两个工程原告从建设方领取油木杆3车共510根，每根作价288元;乙方实际施工使用410根，施工结束后原告应返回70根，但至今未返回，按原价计算为20160元。因此，按合同约定，该款应从被告应给付原告的工程款中扣除。2.应扣除乙方应整改未整改的施工费用4200元。《劳务承包合同》第一条1.2款乙方的权利义务第8项约定:“乙方有义务配合建设方进行工程初验、终验等工作。如有质量问题，乙方应无条件进行整改，直到符合质量要求”。根据此项约定，乙方未按建设方要求进行整改，最后由甲方雇请他人进行整改，按建设方规定的标准，甲方支付整改费用合计4800元。该款亦应从甲方应给付乙方的工程款中扣除。3,在付款时，应扣除原告应承担的20%管理费。《家客九期工程施工项目分包合作协议》第三条工程施工费用中约定，黑龙江晟达信息通讯有限公司扣除的20%管理费，应由原告承担，在付款时应扣除。综上，原告所诉工程款的给付期限尚未来到，要求的数额不符合约定，故请求驳回原告的诉讼请求。原告为证实其主张的事实，向法庭提交了以下证据：证据一、原告身份证复印件一份，拟证明原告身份情况；经质证，被告对该证据真实性无异议，本院认为，该证据具有真实性，应认定为有效证据，予以采纳。证据二、劳务承包合同书复印件一份（已与原件核对），拟证明原告于2017年11月3日与被告签订合同书，原告为被告家客10.1期工程施工项目分包，原被告在合同上签字捺印。证明被告签了合同，合同履行期已经终止，但是被告没有付款。我和被告的合同约定，乙方承接的施工项目是按杆计算，每公里9000元/20个杆，已完成约定服务项目。经质证，被告对该证据真实性没有异议，其与移动公司签订合同，等到移动公司价格审计之后，移动公司给其付款，其才能给被告付款，原告在此期间起诉于法无据，因为中移铁通未给其付款，其目前没有能力为原告付款。本院认为，原告的证据与其所述相符，被告对合同真实性及具体内容认可，应认定为有效证据，予以采纳。证据三、收据8份，拟证明被告曾向原告付款116，880.00元。经质证，被告对该证据没有异议，本院认为，原告的证据与其所述与相符，被告对欠据真实性及具体金额认可，应认定为有效证据，予以采纳。证据四、原被告通话录音及书面整理一份（未出示原始载体），拟证明9.2期长山乡双寿村、金桥村、刘棚铺三个屯的工程中是欠原告劳务费70，000.00元；10.1期水泉子、陈粉房、张家屯、福德源、后四河子的工程中是欠原告劳务费154,880.00元。经质证，被告对录音真实性无异议，证明内容有异议，当时承诺给原告七万元属于哥们之间情谊，原告遇到难处我答应帮助，与本案无关，10.1期劳务费154，800.00元数额有异议，没有那么多，应为146，700.00元。本院认为，双方签订的劳务承包合同中约定“三、本期工程经过最终用户的财务审计，并得到最终用户的付款后，按最终用户比例并参照工程进度执行。工程结束，验收合格，甲方参照建设单位付款比例向乙方支付全部工程款。根据最终用户[中移铁通有限公司黑龙江分公司]的工程预算及决算审计金额为最终标准，甲方按以下比例向乙方支付施工费。”、“六、如果与本合同相关但未在合同文本中明确规定的其他关于工程中的事例由甲乙双方讨论，必要时在相互信任的基础上，达成协议予以解决。但是必须以书面材料，任何口头协议均视为无效协议。”因原告录音中双方达成的是口头协议，合同中明确约定必须以书面材料为准，任何口头协议均视为无效协议。原告以此证据证明工程款数额，证据不足，不予认定。但是被告陈述工程款应为146700元，构成自认，予以认定。被告为证实其答辩的事实，向法庭提交了以下证据：证据一、晟达公司结算申请表，拟证明晟达公司向我方付款，该公司收取20%管理费，我仅收到80%款项，我方已将该款项支付给原告。经质证，原告承认被告支付24000元，是在118000元内，但是该公司收取20%管理费与其无关，晟达公司结算给被告38531.30元，我仅收到24000元。本院认为，原告本案诉讼请求权基础为2017年11月3日所签的劳务承包合同的合同履行请求权，合同标的为家客工程10.1期，该证据所证内容为家客工程9.2期付款内容，超出本案诉讼范围，与本案无关，故不予认定。证据二、工程验收单及整改证明各一份，拟证明原告工程位置以及验收后需要整改，原告拒不整改，被告为其支付4200元人工费，合同已经约定原告做为乙方在工程完工后甲方有权验收，甲方对该工程的进度验收为付款条件。经质证，原告认为2017年5月份施工，8月份光纤已经进入村屯为使用状态，验收单时间为2020年6月15日，验收单所述时间已经超过了竣工期间。其已经完成了合同义务，整改不在合同义务范围内。2018年12月31日合同已经到期，我方没有续签合同。本院认为，劳务承包合同中约定：“一、甲乙双方的权利义务1.8甲方有权要求乙方，对工程进行免费后续整改直至符合建设方验收要求为止”，原告有义务进行整改，但工程验收单中七个整改项目，每个项目600元人工费，仅5后四道河子及福德园、6水泉村、7陈粉房村张家屯项为家客10.1期的整改项目，其他项目与本案无关，故仅对其中三项整改项目共计1800元费用予以认定。证据三、证明两份，拟证明被告为原告提供原料木杆3车，每车170根。原告使用440根，还剩70根未予返还，折抵每根288元，合同约定乙方必须遵守甲方物料管理制度，当甲方提供的物料丢失而造成的损失，由乙方全部承担。经质证，原告认为该证据与本案无关。本院认为，该证据仅能证明原告共领取原料木杆510根，并不能证明原告的使用情况，还剩70根未予返还缺少证据支持，故对该证据所要证明的事实不予认定。证据四、黑龙江晟达信息通信有限公司合同书一份，拟证明被告与晟达公司签订合同，承包家客九期工程，原被告均应按此合同条文履行义务。经质证，原告认为该合同系被告与晟达公司签订，合同2018年6月30日终止，合同内容对其没有约束力。本院认为，该合同标的为[2016-2017年度施工劳务合作服务项目]家客工程标01：哈尔滨包08（五常）施工项目，并非本案标的[2017-2018年度施工劳务合作服务项目]家客工程标02哈尔滨五常施工项目，与本案无关，故不予认定。证据五、协议书一份，证实原被告之间签订合伙承包合同杨全发包给工人人民币5500/公里，施工及一切费用由杨全负责。经质证，原告对该证据真实性无异议，公司给被告结算多少钱我不清楚，被告也没有支付证据中这笔费用，实际产生七万费用被告没有支付。本院认为，该协议书是针对家客工程9.2期工程签订的，与本案无关，故不予认定。证据六、录音两份（出示原始载体），证实中铁夏步长未给被告工程审计，没有向其支付款项，故其没有向原告结算。经质证，原告认为这是被告与中铁公司之间的录音，与其无关。本院认为，原被告所签订的劳务承包合同中约定：“三、工程施工费用1.1结算比例:由乙方所实施的项目，在本协议合作范围与期限内，甲方支付给乙方的施工费为:[中移铁通有限公司黑龙江分公司]最终实际支付给甲方[2017-2018年度施工劳务合作服务项目]家客工程(五常市)家客工程合同费用”，被告给原告结算费用是以中移铁通给被告实际支付为前提条件，故该证据与本案具有关联性，应认定为有效证据，予以采纳。综上，本院认定下列事实：2017年11月3日，原告杨全与被告于伟东签订《劳务承包合同》，约定原告为被告“铁通公司家客工程10.1标段”提供劳务，合同中约定：由乙方所实施的项目，在本协议合作范围与期限内，甲方支付给乙方的施工费为:[中移铁通有限公司黑龙江分公司]最终实际支付给甲方[2017-2018年度施工劳务合作服务项目]家客工程(五常市)家客工程合同费用;甲方按[中移铁通有限公司黑龙江分公司]支付实际回款金额的同比例给乙方。合同如有审价，以最终审价金额为最后合同额。甲方收到最终用户[中移铁通有限公司黑龙江分公司]的工程施工项目的回款后15个工作日内交付至乙方指定用户。工程最终金额原告提交的证据不足以证明，被告自认本案所涉及家客10.1期工程总计326个杆，公里数16.3公里，合计146，700.00元，因中移铁通有限公司黑龙江分公司未向被告全部支付合同款项，故被告仅向原告支付了116，880.00元，因原告拒不履行合同约定的整改义务，被告支付了1800元整改费用，应在剩余应付工程款中予以扣除，被告还应向原告支付28，020.00元，剩余款项经原告多次催要无果，故诉至本院。本院认为，双方自愿签订的劳务合同合法有效，对原、被告具有约束力，双方权利义务关系明确，被告认可用工并欠劳务费的事实，本院认为，依据原被告所签劳务合同约定付款方式为中移铁通公司付款给被告，被告同比例付给原告，被告提交证据证明中移铁通公司并未全部支付给被告，被告未履行付款义务不构成违约，故原告主张违约金的诉讼请求不予支持。原告杨全已经完成了提供劳务的义务，被告应按约定履行付款义务，但是原告主张的工程款总额证据不足，故仅在被告自认的范围内支持原告的诉讼请求。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，判决如下：被告于伟东给付原告杨全劳务费28,020.00元，于判决书生效后立即履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3396.00元，减半收取1698.00元，由原告杨全承担1390.66元，由被告于伟东承担307.34元，于判决书生效后立即交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。审判员  王飞洋二〇二〇年十二月九日书记员  刘多松