河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终5099号 上诉人（原审原告）：颜京明，男，1971年3月21日出生，汉族，住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：赵冉冉，山东信望律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵梅方，女，1974年9月27日出生，汉族，住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：邵璐，湖北斯洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎妮，湖北斯洋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董怀圣，男，1977年1月2日出生，汉族，住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：邵璐，湖北斯洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎妮，湖北斯洋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东四方安装工程有限公司，住所地山东省泰安市肥城市泰东路**。 法定代表人：张修森，董事长。 委托诉讼代理人：张宪成，山东鸿祥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：信邦建设集团有限公司，住，住所地山东省肥城市龙山路**/div> 法定代表人：王琦，总经理。 委托诉讼代理人：翟永华，肥城名扬法律服务所法律工作者。 上诉人颜京明因与被上诉人赵梅方、董怀圣、山东四方安装工程有限公司（以下简称四方公司）、信邦建设集团有限公司（以下简称信邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省保定市清苑区人民法院（2020）冀0608民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 颜京明上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销（2020）冀0608民初字440号民事判决书，查清事实后予以改判或发回重审；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，程序违反法律规定。一、一审法院对上诉人提交的欠条不予采信是错误的。首先，被上诉人董怀圣提交的肥城市新型农村合作医疗住院费用结算单及住院证明，仅能证实其在2014年1月16日至2014年3月20日期间住院，而无法想当然的推断出董怀圣在住院期间没有时间、没有能力与上诉人进行结算并出具欠条。早在2013年11月18日，董怀圣就因脑梗死住院一天，说明其病情较轻，2014年1月16日的住院并非其第一次住院，董怀圣也无相应的住院病历等证实其存在意识不清的情形。因此，现有证据无法证实董怀圣在住院期间丧失出具欠条的能力，缺乏出具欠条的时间。其次，董怀圣对其签名及手印提出异议，法院应当组织当事人对这一待证事实进行鉴定，况且一审中董怀圣也提出对欠条进行鉴定的申请。据此，一审法院对该待证事实在未组织鉴定的情况下，简单粗暴的否认该欠条的真实性是不符合法律规定的。再次，在肥城市人民法院审理案件过程中，董怀圣也提出了对涉案欠条的鉴定申请，但因其自身原因未积极提供检材导致鉴定机构作出终止鉴定处理。从这一方面来讲，即使在本案中对欠条不进行鉴定，也应当由董怀圣承担对其不利的法律后果。即董怀圣在欠条上的签名及按手印是对欠条内容的确认。综上，本案上诉人提交的欠条符合证据三性，为有效证据，一审法院对上诉人提交的欠条不予采信是错误的。二、一审法院认为董怀圣未将涉案的汽机房的管道安装及运行配合转包给上诉人是错误的。首先，董怀圣先后借用山东四方安装工程有限公司、信邦建设集团有限公司承接了河北省电力建设第一工程公司的大唐清苑热电工程项目，董怀圣将部分工程转包给了上诉人，包括涉案汽机房的管道安装及运行配合工程。2013年3月10日，董怀圣与上诉人进行结算，合计欠款724,070元。2014年2月15日，双方又进行结算，董怀圣欠上诉人56.6万元，即涉案工程款。其次，上诉人提供的编号为FY004、FY-02、FY-005、FY-01、FY-03的外分包工程结算书可以证实上诉人为涉案工程的实际施工人，理由如下：1、该五份结算书原件由上诉人持有：2、该五份结算书中的外包工程验收结算凭证上在乙方代表处有上诉人的签字；3、该五份结算书与河北省电力建设第一工程公司在肥城法院提交的部分结算书一致。再次，被上诉人与颜京明之间存在亲戚关系，双方在涉案工程的转包过程中仅有口头协议也符合人之常情。综上，结合上诉人提交的欠条足以证实上诉人是涉案工程的实际施工人，董怀圣支付涉案工程欠款。三、赵梅方、信邦建设集团有限公司应当对涉案工程款承担还款责任。1、董怀圣与赵梅方系夫妻关系，涉案欠款属于夫妻共同债务，赵梅方应当承担共同还款责任。2、董怀圣借用信邦建设集团有限公司的资质承包工程，信邦公司应当对董怀圣因借用资质产生的债务承担连带责任。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，程序违反法律规定，应予改判或发回重审。 赵梅方、董怀圣答辩称：欠条内容不真实。欠条是上诉人书写，也不是董怀圣签字；案涉工程及结算书与上诉人无关，董怀圣没有与上诉人结算；欠条时间在上诉人因脑梗死住院期间，没有能力进行结算；董怀圣没有将工程转包给上诉人，工程与赵梅方无关，其不承担偿还责任。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 信邦公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉纯属无理缠诉，本案在原审中上诉人未对提交的欠条中的签名进行司法鉴定，是对自己权利的放弃，应承担举证不利的法律后果，综上，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。 四方公司答辩称，我公司没有参与涉案工程的施工，一审判决没有涉及到四方公司承担责任，对一审判决没有异议。 颜京明向一审法院起诉请求：1、判令被告董怀圣、赵梅方支付所欠工程款566,000元及其利息（截止2016年1月7日利息为5,000元，利息按银行同期贷款利率计算至欠款本息还清为止）；2、被告信邦公司、四方公司对上述欠款及利息承担连带偿还责任；3、本案诉讼费、保全费、邮寄费由被告承担。 一审法院认定事实：被告董怀圣与被告赵梅方系夫妻关系。2012年2月25日，河北省电力建设第一工程公司（以下简称河北电建）大唐清苑热电工程项目部（甲方）作为发包人，将大唐清苑热电项目2X300%供热机组新建A承包给原山东省肥城市第一设备安装工程有限公司（乙方，后更名为信邦建设集团有限公司），并签订《工程施工合同》一份。山东省肥城市第一设备安装工程有限公司在合同乙方处均加盖公章、被告董怀圣在合同乙方授权代理人处签字确认。同期被告董怀圣还曾借用另一公司资质自河北电建承接了部分工程。原告称其负责了涉案部分工程的施工，经原告与被告董怀圣结算，2014年2月15日，原告颜京明书写欠条一张，由董怀圣本人签名按手印，内容为：“欠条截至2014年2月15日，本人欠颜京明人民币566,000元，大写伍拾陆万陆仟元整河北保定清苑工程款欠款人董怀圣”。原告为证明自己的主张提交了以下证据：1、由董怀圣出具的欠条一张；2、河北电建外包工程结算书五份。被告董怀圣、赵梅方质证：1、欠条不真实，欠条并非董怀圣书写，没有在欠条上签名。2、欠条是在董怀圣因脑梗死住院期间发生的，董怀圣思路不清楚，不可能与其对工程进行结算，也不可能书写该欠条。3、河北电建外包工程结算书五份，该结算书是河北电建与信邦公司之间的结算，与原告无关，董怀圣是信邦公司的代表，该五份外包工程结算书不能说明工程是原告施工的。被告信邦公司质证：对证据1真实性、合法性和证明目的均有异议，五份结算单不能证明是原告所施工的工程量，整个证据应当结合起来判断，对证据2的真实性均有异议，公章不是我单位的，不是公安局备案的印章。被告四方公司质证：证据1不能证明与四方公司有关联，该证据欠条的内容是原告所写，不能证明与涉案工程有关联；证据2与四方公司没有关联性，对真实性不发表意见。被告董怀圣、赵梅方为证明自己的抗辩理由提交了以下证据：1、提交肥城市新型农村合作医疗住院费用结算单一份及住院证明，证实董怀圣有脑梗死疾病于2014年1月16日至2014年3月20日在医院住院，2014年2月15日在医院住院期间，无法书写欠条及签名。2、一审有证人出庭，于瑞顺的证言，说明涉案工程是信邦公司承建的，董怀圣是代表，原告仅仅是一个工人，并没有承包工程。3、证明一份，证明跟证据目录是一致的。证明是原告自书的，不是董怀圣书写的。原告质证：对证据的真实性无异议，被告董怀圣向原告出具的欠条正是董怀圣住院期间出具的。有住院事实，但不能据此认定董怀圣丧失了民事行为能力，涉案欠条形成的具体背景是2014年春节后，董怀圣因病不能去工地，想让原告去工地帮忙，在此情况下原告要求董怀圣对涉案工程进行结算，因被告董怀圣不方便写字，欠条由原告书写，由董怀圣本人签名按手印。证据2证人出庭作证的证言，不能证实原告与董怀圣之间具体的关系，一审中证人陈述原告与董怀圣之间的代工关系是证人自己认为的，通过以上内容无法证实董怀圣与原告之间是代工关系。证据3是真实有效的，在出具涉案欠条之前，被告给原告出具的该证明。2014年2月15日，经双方结算后，被告将证明收回出具了欠条。被告信邦公司质证：1、对第一组证据的真实性和证明目的无异议；2、对证人证言，原告只是一个带工的工长，而不是实际施工人，原告至今也没有出示欠工人工资的名单以及实际施工工程量的签字，我方和董怀圣是挂靠关系。3、对证明不发表意见。被告四方公司质证：同信邦公司意见，证据与四方公司无关联。被告四方公司为证明自己的抗辩理由提交了以下证据：1、肥城市人民法院受理该案纠纷时，在（2016）鲁0983民初1822号案件审理时案件中的材料，包括河北电建与山东省肥城市第一设备安装有限公司签订的三份合同，第一份是2012年2月20日工程施工合同一份及补充协议一份，外分包工程结算书两份；第二份是2012年2月25日工程施工合同及外分包工程结算书两份；第三份是2012年10月24日工程施工合同及预中标通知书、结算书一份，授权委托书一份，清苑县劳动和社会保障监察大队于2012年9月20日出具的证明一份，上述证据证明涉案工程与四方公司无关。2、肥城市人民法院（2016）鲁0983民初1822号案件中，2018年3月12日、2018年10月8日两次庭前会议笔录各一份，证明在法院审理过程中，涉案工程没有涉及到四方公司，在全部庭审过程中没有出现山东四方安装工程有限公司这个名字。原告质证：真实性无异议，另外河北电建提交的外分包工程结算书FY-005、FY-02与原告所提交的五份外分包工程结算书中是一致的，说明我们提交的结算正是涉案工程的一部分；对笔录无异议。被告董怀圣、赵梅方质证：对四方公司提供的证据的真实性无异议，两组证据可以说明本属于四方公司的工程款纳入了原告诉状中主张的230万元工程款之中。说明原告主张的工程款是其自己虚构猜想的，原告与董怀圣并不存在工程承包关系。被告信邦公司质证：同被告董怀圣、赵梅方的意见。 一审法院认为，原告主张涉案工程是大唐公司发包给河北电建，河北电建将部分工程又发包给被告信邦公司，之后被告董怀圣将涉案的汽机房的管道安装及运行配合转包给原告，提交了河北电建外包工程结算书五份，被告董怀圣质证该结算书是河北电建与信邦公司之间的结算，与原告无关，董怀圣是信邦公司的代表，该五份外包工程结算书不能说明工程是原告施工的。因原告未提交施工合同、工人考勤表、工资及工程款支付凭证等证据予以佐证，故原告的主张，证据不足，法院不予采信。原告提交了欠条一张，称该欠条系原告与被告董怀圣于2014年2月15日对涉案工程进行结算后，由原告书写，并由被告董怀圣本人签名按手印，被告董怀圣质证不予认可，并提交了其在2014年2月15日因脑梗死正在医院住院的相关证据，证明其没有时间、也没有能力与原告进行结算并书写欠条，故对于原告的主张，法院不予采信。综上所述，对于原告的全部诉讼请求，证据不足，法院予以驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告颜京明的全部诉讼请求。 本院二审期间，上诉人颜京明提交其工人工资支付记录本一份，以证实其是涉案工程的实际施工人，上诉人与董怀圣之间存在工程分包关系，另外该记录本有董怀圣于2013年3月10日出具的证明一份（在肥城法院一审中董怀圣已出具复印件），证明载明截止2013年3月10日董怀圣欠保定工地724,070元，在2014年1月份董怀圣分三次支付15.8万元，下欠56.6万元，该数额即是本案原告主张欠款的主要证据，即2014年2月15日董怀圣向原告出具的欠条。本院组织当事人进行了质证。董怀圣、赵梅方质证称：1．该记录本不真实，对其不认可，不能达到上诉人的证明目的，从内容上看就是上诉人自编自书的，上诉人作为董怀圣的带工队长，其有可能会记录，但这份记录本董怀圣没有见过也不认可，记录本不能证明工程是上诉人做的，对证明的真实性不认可。四方公司质证称：对上诉人提交的证据，因四方公司没有参与施工，对该证据真实性无法确认，与四方公司没有关联性。信邦公司质证称：对上诉人提交证据的真实性和证明目的均有异议，因为上诉人提交的证据均是上诉人单方制作，且已经超过举证期限，不能证实其证明目的，和我方公司没有关联性，我方公司不予认可。关于上诉人在二审提交的证据，由于该证据系上诉人自己书写，既无相关人员签字，亦无其他证据印证，被上诉人均不予认可，故本院不予认定。本院查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，上诉人没有董怀圣将案涉的汽机房管道安装及运行配合转包的书面协议。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人称其为实际施工人，但其既不能提供被上诉人将工程转包的书面协议，也不能提供施工日志、工人考勤表、给工人发放工资凭证及工程款支付凭证等客观证据予以佐证，仅凭其提交的河北电建外包工程结算书五份，不能证明上诉人为实际施工人；上诉人称因与董怀圣系亲戚关系，双方转包工程仅是口头协议，但被上诉人董怀圣对此不认可，故上诉人称与董怀圣有口头协议依据不足，一审法院未认定上诉人为实际施工人并无不当。上诉人所提交的与被上诉人董怀圣具有直接关联的证据仅有欠条一张，但因该欠条内容由上诉人书写，被上诉人董怀圣不认可本人签字按印，上诉人应对证据的真实性承担举证责任，但无论在肥城法院还是清苑法院，上诉人均未提出鉴定申请或提交其他证据加以佐证；反而是被上诉人董怀圣在两个法院均申请了司法鉴定，但法院未予委托。上诉人在欠条真实性存在争议而无其他证据佐证的情况下未申请鉴定或举证证实证据真实性，故应承担不利后果。故一审法院对上诉人主张为实际施工人以及提交的欠条证据均不予采信，并依法判决驳回上诉人诉求，并无不当。 综上所述，颜京明的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,510元，由上诉人颜京明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 霍丽芳 审 判 员 于纪芳 审 判 员 庞 茜 二〇二〇年十二月七日 法官助理 杨占明 书 记 员 史孟鑫 ——