安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖03民初90号 原告：鞠建军，男，1971年5月5日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 委托诉讼代理人：徐清，江苏公清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周敏，江苏公清律师事务所律师。 被告：安徽璀璨置业有限公司，统一社会信用代码913403005578408080，住所地安徽省蚌埠市延安路**。 法定代表人：徐廷快，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李静，安徽治邦律师事务所律师。 第三人：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，统一社会信用代码913200001347920151，住，住所地江苏省南京市栖霞区紫东路****/div> 法定代表人：张敏湘，该公司总经理。 原告鞠建军与被告安徽璀璨置业有限公司（下称璀璨置业）、第三人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（下称江苏一建）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鞠建军委托诉讼代理人徐清、周敏，被告璀璨置业委托诉讼代理人李静到庭参加诉讼，第三人江苏一建经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 鞠建军向本院提出诉讼请求：1．判令璀璨置业支付鞠建军尚欠的工程款本金1435.48672万元及利息［至2020年5月31日期间的利息经计算为528.290156万元；自2020年6月1日起至款项付清之日止的利息以1435.48672万元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算］。2．判令璀璨置业返还鞠建军工程履约保证金300万元，并支付逾期返还的利息【2014年5月26日至2020年5月31日期间的利息经计算为97.733196万元［（30万元×6.15%×1911天÷365天）＋（30万元×4.85%×285天÷365天）］；以300万元为基数自2020年6月1日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算】。3．璀璨置业承担本案诉讼费（以上合计：2361.510072万元）。本案第二次庭审中，鞠建军经与璀璨置业核对账目后，将第一项诉讼请求变更为：判令璀璨置业支付鞠建军尚欠的工程款本金1490.92672万元，计算至2020年5月31日前利息合计518.326411万元，2020年6月1日之后按1490.92672万元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日。 事实和理由：2013年5月，江苏一建中标承建蚌埠璀璨明珠综合楼总承包工程，并以江苏一建的分公司江苏省第一建筑安装股份有限公司安徽分公司（以下简称江苏一建安徽分公司）名义与璀璨置业签订《建设工程施工合同》。合同签订后，江苏一建将该工程转包给鞠建军施工。《建设工程施工合同》约定的工程地点位于安徽省蚌埠市，工程内容为土建、安装工程，工程范围为施工图纸范围内的所有工程项目（甲方分包项目、甲供材除外）。开工日期为2013年4月19日，竣工日期为2014年5月25日，合同价款按双方确认的综合费率按实结算，工程款（进度款）支付时间为：主体结构验收付至合格工程量工程款的65%，整体工程竣工验收合格支付至全部已完合格工程量工程款的80%，竣工备案30日内完成结算审核，付至合同总价款的95%，剩余5%为质量保修金，竣工验收满2年再支付。鞠建军于2013年6月14日向璀璨置业银行账户转入300万元工程履约保证金。该工程早已按合同约定在工期内（2013年4月19日至2014年5月25日）竣工验收合格，已经投入使用。2017年11月，经安徽新宏工程造价有限公司作出皖新宏造字［2016］Ｓ107号《关于蚌埠璀璨明珠综合楼总承包工程竣工结算审计报告》，该工程结算审定价为4350万元。截至2016年2月，璀璨置业支付工程款共计2914.51328万元（庭审中已变更为2859.07328万元），尚有1435.48672万元（庭审中已变更为1490.92672万元）工程款未支付，300万元工程履约保证金至今未返还。鞠建军是蚌埠璀璨明珠综合楼总承包工程的实际施工人，案涉工程已于2014年5月24日前经竣工验收合格，根据合同约定，案涉工程在竣工备案30日内璀璨置业就应支付95%的工程款，工程质量保修金（工程款5%）应当在竣工验收满2年后返还。另外，工程履约保证金应当在工程竣工验收合格后就予以返还，璀璨置业至今尚欠工程款1435.48672万元（庭审中已变更为1490.92672万元），300万元工程履约保证金至今也未返还，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，璀璨置业应按照中国人民银行发布的同期贷款利率（自2019年8月19日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）支付鞠建军欠付工程价款的利息，并参照该规定支付逾期返还工程履约保证金的利息。另外，《建设工程施工合同》虽是江苏一建的分公司江苏一建安徽分公司（已注销）与璀璨置业签订，但江苏一建才是蚌埠璀璨明珠综合楼总承包工程名义上的中标承建方，江苏一建也在《安徽新宏工程造价有限公司基建工程结算审核定案表》上盖章确认，故江苏一建是案涉工程名义上的承包人，本案的处理结果与其有法律上的利害关系，其应当作为第三人参加本案诉讼。综上，鞠建军为维护自身的合法权益，特诉请本院判如所请。 璀璨置业辩称：一、关于三方的诉讼地位。（一）鞠建军主体不适格。现有证据无法证明鞠建军是实际施工人，也没有证据证明涉案工程系鞠建军施工承建。涉案工程系通过招投标程序，由江苏一建中标承建。后期签订合同的是江苏一建安徽分公司，签字人是季冬和，与鞠建军没有任何关系。（二）璀璨置业作为被告不适格。1.璀璨置业与鞠建军之间不存在合同关系，依据合同相对性，鞠建军起诉璀璨置业没有法律依据。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建工司法解释》）第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。该款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。比较第二款规定的文意内容，可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，旨在保护农民工的合法权益。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为，导致施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《建工司法解释》使用了实际施工人概念。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。为此，《建工司法解释》第二十六条第二款做出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。本案中，鞠建军与璀璨置业及江苏一建之间均没有合同，鞠建军与璀璨置业之间也没有形成事实上权利义务关系，并不具备《建工司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。因此，并不符合《建工司法解释》第二十六条规定的情形。3.江苏一建作为第三人也不适格。江苏一建作为本案的承包人，其与璀璨置业建立了合同关系，也就是合同相对方，如果鞠建军确实是挂靠其公司（或者如鞠建军开庭时又变更为分包关系），无论哪一种与鞠建军建立合同关系的也是本案的第三人江苏一建，而依据法律规定，如果认定实际施工人与发包人之间已经全面实际履行承包人与发包人之间的施工合同并形成事实上的权利义务关系时，实际施工人事实上已取代承包人与发包人形成合同关系，在这种情况下，应当准许实际施工人以发包人为被告起诉，法院可追加承包人为共同被告。其他情形下，在实际施工人与发包人没有全面实际履行合同并未形成事实上权利义务关系时，尽管合同无效，也应当受合同相对性制约。实际施工人起诉承包人时，法院可追加发包人为第三人。此处“追加发包人为第三人”的做法延续了《建工司法解释》第二十六条第一款的规定。从上述论述中可以得出结论，无论合同效力如何，承包人的诉讼地位应当是被告，而承包人和实际施工人在履行合同中的地位将决定发包人作为共同被告或者第三人参加诉讼。无论哪一种都不应当将江苏一建作为本案的第三人。 二、鞠建军主张的工程款、保证金及利息已经超过诉讼时效，其胜诉权不应当受到保护，应当驳回其诉讼请求。（一）鞠建军诉称其与璀璨置业于2013年5月2日签订了建设工程施工合同，合同约定开工时间为2013年4月19日，竣工日期为2014年5月25日，并在起诉状中诉称璀璨置业履行的最后一笔工程款时间为2016年2月，保证金最迟应当在2014年5月26日返还，但是鞠建军在涉案工程竣工后一直未就工程款向璀璨置业提出任何主张，却在2020年6月向法院起诉，因此鞠建军主张的工程款、保证金及利息明显超过诉讼时效，也就是说不论适用二年诉讼时效或三年诉讼时效，鞠建军主张的工程款及保证金都超过诉讼时效，因而不应当予以支持。（二）《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定，依照其规定”。参照《北京市高级人民法院民一庭关于〈民法总则〉施行后适用诉讼时效制度的参考意见》的精神,因该法自起施行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》有关诉讼时效条款规定的相关精神，按照“从旧兼从长”的原则确定《民法总则》有关诉讼时效期间的溯及力问题。即：权利人之权利受到损害的事实发生在民法总则施行之前，按照《民法通则》的规定诉讼时效期间在2017年9月30日之前已经届满的，义务人已经确定取得了不履行义务的诉讼时效抗辩权，该抗辩权不因《民法总则》的施行而消灭。 三、关于璀璨置业已实际支付工程款的数额。璀璨置业已支付本案第三人江苏一建工程款4211.61328万元，尚欠138.38672万元未支付，而不是本案鞠建军诉请的数额。 综上，璀璨置业认为，鞠建军起诉璀璨置业无事实和法律依据，璀璨置业不欠鞠建军工程款，不存在支付工程款的义务，故请求本院驳回鞠建军对璀璨置业的诉讼请求。 江苏一建未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面陈述意见。 当事人围绕诉辩请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。江苏一建经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证的权利。 鞠建军向本院提交了如下证据： 1.《建设工程施工合同》，拟证明江苏一建中标璀璨明珠综合楼总承包工程。2013年5月2日，江苏一建安徽分公司与璀璨置业签订《建设工程施工合同》，并将该工程转包给鞠建军施工，合同约定的开工日期为2013年4月19日，竣工日期为2014年5月25日。合同价款按双方确认的综合费率按实结算。工程竣工备案后付至合同价款的95%，扣留5%工程款作为工程质量保修金，竣工验收满2年后支付。 2.“企查查”查询的江苏一建安徽分公司的工商登记信息，拟证明江苏一建安徽分公司的总公司是江苏一建，根据公司法的规定，其民事责任由总公司承担。另外该分公司也已经注销，江苏一建只是用分公司名义签订《建设工程施工合同》。 3.记账凭证、进账单、收据、支票、被告会计徐廷全出具的收条。 4.安徽省恒鹏建筑安装材料有限公司（下称恒鹏公司）企业信用信息。 第3、4组证据拟证明：2013年6月14日，鞠建军通过其名下恒鹏公司向璀璨置业转账300万元，作为工程履约保证金，该300万元保证金在工程竣工验收合格后（最迟2014年5月26日），璀璨置业就应当返还给鞠建军。 5.《关于蚌埠璀璨明珠综合楼总承包工程竣工结算审计报告》，拟证明：2017年11月，经安徽新宏工程造价有限公司审计，蚌埠璀璨明珠综合楼总承包工程结算造价为4350万元，故工程质量保修金为217.5万元。璀璨置业在工程竣工备案后30日内完成结算审核，付至合同总价款的95%，剩余5%工程款作为质量保修金在竣工验收满2年支付。江苏一建在该审计报告上盖章确认。 6.2015年4月30日《江苏一建凤阳项目部对账、结账依据》。 7.2015年4月1日《备忘录》。 8.江苏省一建工商登记信息（法定代表人变更信息）。 第6、7、8组证据拟证明：2015年4月，江苏一建时任法定代表人张敏翔与鞠建军的哥哥鞠建中对账时，确认蚌埠22层即璀璨明珠综合楼总承包工程（对账、结账依据第三条；备忘录第二条第4点）由鞠建军承包。 璀璨置业质证意见：对第1组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但达不到证明目的。因为该工程系通过招投标程序，由江苏一建中标承建。后期签订合同的是江苏一建安徽分公司，签字人是季冬和，与鞠建军没有任何关系。对第2组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。对第3组证据，对于收到300万保证金的事实无异议，但达不到其证明目的。江苏一建指示付款，发包人收取履约保证金，即使到期应当返还，也是应当返还给江苏一建。对第4组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。对第5组证据审计报告的内容无异议，但是不能证明鞠建军的主体身份。对第6、7、8组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，对备忘录和签字的主体身份，璀璨置业无法核实，且与璀璨置业及本案没有关联性，可以看出这是江苏一建的工作管理及内部结算事宜，达不到其证明目的。 本院认证意见：对于第1、2组证据，璀璨置业对其真实性、合法性、关联性无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。对于第3组证据，璀璨置业对于收到300万元保证金的事实无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。对于第4组证据，璀璨置业对其真实性、合法性、关联性无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。对于第5组证据，璀璨置业对其内容无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。对于第6、7、8组证据，璀璨置业对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，其中的第6组证据虽系复印件，但该组证据载明的事实，已经最高人民法院发生法律效力的（2019）最高法民终1779号民事判决所确认，且璀璨置业未提供足以推翻的相反证据，故本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。对于第7组证据，虽然也系复印件，但该份备忘录载明的内容能够与第6组证据相互印证；该份备忘录中虽仅有鞠建中、张某某、夏某某签名，鞠建军未签字，但鞠建军将该份备忘录作为证据提交，这表明其愿意接受该份备忘录的约束，该份备忘录对鞠建军产生约束力，故本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。对于第8组证据，系鞠建军从国家企业信用信息公示系统下载打印，来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认。 璀璨置业向本院提交如下证据：江苏一建出具给璀璨置业的收据(38页)合计金额4211.61328万元，拟证明璀璨置业已经向江苏一建支付工程款4211.61328万元，仅剩余138.38672万元工程款未支付。 鞠建军质证意见：对收据的形式真实性认可，但是对该收据所载明的数额是否实际支付均有异议。对给付数额4211.61328万元有异议，璀璨置业应该提供收据的支付凭证及相应凭证，供鞠建军核实。通过庭前核实，璀璨置业提交的收据附件载明的部分转款记录显示，收款人为鞠建军、徐发梅、恒鹏公司等主体，鞠建军、恒鹏公司均代表鞠建军收款，证明鞠建军是案涉工程实际施工人。其中，部分收据没有附支付凭证，且其中的一笔600万元款项连收据原件都没有，故鞠建军认为，璀璨置业支付的款项远远没有达到4211.61328万元，应当以鞠建军提供的收款数额为准。本案第二次庭审中，鞠建军经与璀璨置业就付款明细清单进行对账后，对其中的13笔付款有如下异议： 第一笔是清单中第9项载明的8万元款项（付款时间为2013年12月30日），收据明确载明为项目部进度奖励款，并非支付工程款，同时鞠建军已将奖励款发放给璀璨置业管理人员或监理等现场人员。 第二笔是清单中第16项载明的300万元款项（付款时间为2014年5月9日），鞠建军不认可其中的5万元，只认可其中的295万元。璀璨置业只提交了295万元费用的承兑汇票和转账凭证，而另5万元是其扣除的质量罚款，该罚款无依据且未得到鞠建军认可。 第三笔是清单中第22项载明的200万元款项（付款时间为2014年8月22日），鞠建军不认可其中的70万元，璀璨置业提交的工程项目用款审批表显示，其代江苏一建偿还顾军款项，其中的50万元承兑汇票和20万元现金是支付给案外人顾军的，并非支付工程款。 第四笔是清单中第23项载明的20万元（付款时间为2014年11月13日），对该20万元，璀璨置业只提交了收据，载明是支付材料款，并未提交支付凭证。 第五笔是清单中第28项载明的170万元（付款时间为2014年12月29日），不认可其中的150万元，璀璨置业只提交了20万的承兑汇票，并未提交150万元转账凭证，收据中载明150万元为还款，但是鞠建军、璀璨置业及江苏一建之间并无借款事实，璀璨置业也未提交还款150万元的借款、还款凭证。 第六笔是清单中第29项载明的600万元（付款时间为2014年11月30日），不认可该600万元付款事实，没有收据原件，说明江苏一建不认可600万元是支付工程款，附件债权转让协议与本案无关，也与璀璨置业无关，璀璨置业并非协议主体。 第七笔是清单中第30项载明的30万元（付款时间为2015年1月9日），璀璨置业只提交了30万元的收据，且收据载明为税款，但未提交支付税款的支付依据。 第八笔是清单中第31项载明的150.5万元（付款时间为2015年2月17日），不认可其中的10.5万元，该10.5万元是支付给案外人顾军的，且收条上写明该10.5万元是代付，鞠建军认为该款项并非支付工程款。 第九笔是清单中第33项载明的10万元(付款时间为2015年5月25日)，鞠建军不认可其中的5万元，收据载明其中5万元为材料款，另5万元为顾军的利息，故璀璨置业支付工程款金额应为5万元。 第十笔是清单中第34项载明的2万元(付款时间为2015年10月19日)，收据载明2万元是代付消防罚款，但并未提交支付罚款凭证。 第十一笔是清单中第35项载明的443.6万元（付款时间为2015年10月20日），璀璨置业只提交了收据，并未提交支付该笔款项的凭证，鞠建军不认可。 第十二笔是清单中第36项载明的0.5万元（付款时间为2015年11月27日），璀璨置业只提交了收据，并未提交支付凭证，鞠建军不认可。 第十三笔是清单中第37项载明的7.94万元（付款时间为2015年1月9日），璀璨置业只提交了收据，收据载明是税款，并非工程款，且其并未提交支付该笔税款证据。 综上，鞠建军认为，璀璨置业主张的已付工程款4211.61328万元中，有1352.54万元并未作为工程款实际支付给鞠建军及江苏一建，鞠建军对上述13笔款项不予认可。璀璨置业已付工程款数额为2859.07328万元，尚欠工程款1490.92672万元。 本院对上述证据的认定意见在裁判理由部分予以评述。 本院在审理中，经检索中国裁判文书网发现，另案中，江苏一建与孙炎、鞠建军、江苏恒安建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉一案，最高人民法院于作出的（2019）最高法民终1779号民事判决书已经发生法律效力。鉴于该生效判决与本案具有关联性，本院从中国裁判文书网下载打印该份判决书后，组织双方当事人进行了质证。 鞠建军质证意见：对该份判决书的真实性无异议，认为该份判决书能够证明鞠建军是璀璨明珠综合楼总承包工程的实际施工人，其中安徽省高级人民法院(一审法院)查明并认定的事实部分载明：2013年7月28日，鞠建军出具《承诺书》，载明“我在以江苏省第一建筑安装股份有限公司名义在安徽凤阳中学、蚌埠云龙观邸、蚌埠璀璨明珠、泰兴虹桥项目进行施工期间……”该院查明的事实正是依据江苏一建在该案一审时提交的证据，即鞠建军签字的《承诺书》认定的。最高人民法院(二审法院)对一审法院查明的该节事实亦予以确认。另外，二审法院在“另查明”的事实部分，对《江苏一建凤阳项目对账、结账依据》予以认定。《江苏一建凤阳项目对账、结账依据》中提及的“蚌埠51层、蚌埠22层、虹桥工程”正是《承诺书》中的“蚌埠云龙观邸、蚌埠璀璨明珠、泰兴虹桥项目”，因此，该份证据亦能证明涉案璀璨明珠工程实际施工人是鞠建军。 璀璨置业质证意见：该份判决书与本案没有关联性。该份判决书中没有涉及2015年4月1日《备忘录》。即使最高人民法院认可《江苏一建凤阳项目对账、结账依据》的真实性，也无法证明与本案具有关联性。2015年4月1日《备忘录》《江苏一建凤阳项目对账、结账依据》中均没有鞠建军签字，鞠建军也不是本案实际施工人。 本院认证意见：该份判决书来源于中国裁判文书网，双方当事人对其真实性均无异议；至于其合法性、关联性，本院已在前文（即对鞠建军所举示的第6、7组证据认定意见）中予以评析，在此不再赘述，故本院对该份判决书的真实性、合法性、关联性予以确认。 根据当事人的陈述和经审理确认的证据，本院查明如下案件事实： 2013年5月2日，璀璨置业（发包人）与江苏一建（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同落款处分别加盖“安徽璀璨置业有限公司合同专用章”（发包人）、“江苏省第一建筑安装股份有限公司安徽分公司”印章（承包人）。主要约定：一、工程名称：蚌埠璀璨明珠综合楼总承包工程；工程地点：蚌埠市胜利中路与延安路交接处；工程内容：土建、安装工程。二、工程承包范围：施工图纸范围内的所有工程项目（甲方分包项目、甲供材料除外）。三、合同工期：开工日期为2013年4月19日；竣工日期为2014年5月25日。合同工期总日历天数为400天。四、合同价款：按双方确认的综合费率按实结算。五、工程款（进度款）支付的方式和时间：主体结构验收付至合格工程量工程款的65%，整体工程竣工验收合格支付至全部已完合格工程量工程款的80%，竣工备案30日内完成结算审核，付至合同总价款的95%，剩余5%为质量保修金，竣工验收满2年再支付。六、工程质量保证金（实际应为工程履约保证金）的给付及返还：江苏一建接到中标通知书，合同签订后7日内将300万元质量保证金打入发包方指定账户。正负零施工完成退还质保金的20%；主体11层施工完成退还质保金的30%；主体验收合格后退还质保金的35%；竣工备案后7天内退还质保金余款（按期还本，质量保证金不计取利息）。上述合同签订后，江苏一建将涉案工程转包给鞠建军实际施工（未签订书面合同）。2013年6月14日，鞠建军通过其控股的恒鹏公司代江苏一建向璀璨置业银行账户转入300万元履约保证金。 再查明，涉案工程已在合同约定的工期内竣工验收合格，并交付璀璨置业投入使用。2017年11月，安徽新宏工程造价有限公司接受璀璨置业委托，就涉案工程造价出具皖新宏造字[2016]S107号《关于蚌埠璀璨明珠综合楼总承包工程竣工结算审计报告》，载明涉案工程结算审定造价为4350万元；安徽新宏工程造价有限公司（审核单位）、璀璨置业（建设单位）、江苏一建（施工单位）分别在涉案《基建工程结算审核定案表》落款栏加盖公章，马某、徐廷快、鞠建军亦分别在相应落款栏签名确认。 另查明，璀璨置业与江苏一建、鞠建军与江苏一建之间至今均未就案涉工程款分别进行最终结算。 后查明，江苏一建安徽分公司于2012年5月10日依法设立，2018年11年16日注销。 本院认为，根据当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：一、本案中各方当事人的诉讼主体是否适格。二、鞠建军关于涉案工程款及利息的诉讼请求是否超过诉讼时效。三、璀璨置业是否存在欠付工程款的问题；如存在，欠付数额是多少；是否需要支付利息；如需要，应如何确定利息数额。四、璀璨置业是否应当返还鞠建军300万元履约保证金并支付相应的利息损失。 关于争议焦点一。（一）关于璀璨置业与江苏一建安徽分公司签订的《建设工程施工合同》的效力问题。该合同首部载明的合同主体分别为：璀璨置业（发包人）、江苏一建（承包人），合同尾部落款处虽加盖了江苏一建安徽分公司印章，但因江苏一建安徽分公司系江苏一建的分支机构，结合江苏一建在涉案基建工程结算审核定案表中，在施工单位一栏中加盖公司印章予以确认的事实，可以认定江苏一建实际为上述案涉合同主体；且本案中并无证据证明江苏一建在签订合同时知道或者应当知道案涉工程实际将由鞠建军施工，故该合同系璀璨置业与江苏一建双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，应属有效。退一步而言，即使认定江苏一建安徽分公司为上述案涉合同主体，由于其系江苏一建的分支机构，江苏一建具有建设工程施工资质，江苏一建安徽分公司营业执照中的经营范围亦载明其可以从事相应建设工程施工，故可以认定江苏一建安徽分公司也具有相应的建设工程施工资质，其所签订的合同依然合法有效，根据《中华人民共和国公司法》（2013年修正）第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，江苏一建安徽分公司的民事责任应由江苏一建承担。 （二）关于江苏一建与鞠建军之间转包行为的效力问题。《建工司法解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，鞠建军与江苏一建虽未签订书面承包合同，但根据审理查明的事实，江苏一建与鞠建军之间已形成了事实上的建设工程转包合同关系；鞠建军作为个人，并不具备施工资质，因此，江苏一建与鞠建军之间的转包行为违反建筑法强制性规定，应属无效。 （三）关于鞠建军是否实际施工人的问题。本案中，鞠建军实际履行了承包人江苏一建的义务，与发包人璀璨置业之间没有直接的合同关系，其与江苏一建之间的转包行为无效，且与江苏一建之间不存在劳动人事关系或者劳务关系，故鞠建军属于案涉工程的实际施工人。 （四）关于璀璨置业作为被告主体是否适格的问题。合同相对性是合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人一方才能基于合同向合同对方提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。对《建工司法解释》第二十六条第二款的理解，应结合该条第一款的规定一并解读。该条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。该司法解释之所以在第二款之前将该款列明，就是强调原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，只有在特定情形之下，实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现时，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。本案中，鞠建军并未提供证据证明本案存在其不提起以发包人璀璨置业为被告的诉讼就难以保障其权利实现的特定情形。本院在第一次庭审中，已向鞠建军释明应变更第三人江苏一建为本案被告，但其仍然坚持拒绝变更，且又未向江苏一建提出任何诉讼请求，而是依据璀璨置业与江苏一建之间签订的《建设工程施工合同》，要求璀璨置业直接向其支付剩余工程款，故其诉讼请求不符合《建工司法解释》第二十六条第二款的规定，璀璨置业并非本案适格的被告。 关于争议焦点二。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第一条规定:“民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则 第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定。当事人主张适用民法通则关于二年或者一年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”。本案中，鞠建军系以案涉《建设工程施工合同》等为依据提起诉讼的，该合同第一部分第五条约定，按双方确认的综合费率按实结算。案涉工程造价结算于2017年11月15日审核定案，该结算日期始于民法总则施行（2017年10月1日起施行）后，故应当适用三年的诉讼时效期间。鞠建军于2020年6月提起本案诉讼，并未超过诉讼时效期间。 关于争议焦点三。如前所述，璀璨置业并非本案适格的被告，故鞠建军直接要求璀璨置业支付工程款缺乏事实和法律依据。至于璀璨置业是否欠付江苏一建工程款属于另一法律关系，不属于本案的审理范围。退一步而言，即便鞠建军能够举证证明其符合《建工司法解释》第二十六条第二款或者《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的适用条件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，鞠建军作为主张权利的一方，负有举证证明璀璨置业存在欠付工程款的责任，但因璀璨置业与江苏一建、鞠建军与江苏一建之间至今均未就案涉工程款进行最终结算，鞠建军所举示的证据，并不足以证明璀璨置业是否存在欠付江苏一建工程款，以及如果欠付具体数额为多少的事实，故其诉讼请求亦缺乏事实和法律依据。 关于争议焦点四。本案中，鞠建军与璀璨置业之间并无直接的合同关系，其与江苏一建之间系转包关系，鞠建军所主张的300万元履约保证金性质，实际系其代江苏一建履行案涉《建设工程施工合同》支付履约保证金义务的款项，根据合同相对性原则，只有合同相对方即江苏一建，在转包合同被确认无效后，才负有返还案涉履约保证金的义务，因此，璀璨置业对鞠建军并不负有返还300万元履约保证金及支付相应利息的义务。由于鞠建军未向江苏一建主张该履约保证金及利息的返还请求权，故本院根据不告不理的原则，不宜直接判决江苏一建承担返还案涉履约保证金及相应利息的义务，鞠建军可依法另行主张权利。 综上所述，鞠建军的诉讼请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告鞠建军的诉讼请求。 案件受理费162149元，由鞠建军负担（已预交159876元，尚欠2273元于本判决生效之日起七日内向本院缴纳）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审 判 长  洪增余 审 判 员  耿 杰 人民陪审员  乔小云 二〇二〇年十二月五日 法官助理梅莹 书记员陈冉 附本案适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释> 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。