山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终3588号上诉人（原审原告）：山东奥纳化工集团有限公司，住住所地枣庄市峄城区榴园镇八里屯村，统一社会信用代码913704047609953970。法定代表人：卢维朴，总经理。委托诉讼代理人：项军，山东信雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：齐寿伟，男，1974年4月21日出生，汉族，住枣庄市峄城区。被上诉人（原审被告）：张运国，男，1969年10月8日出生，汉族，住枣庄市峄城区。上诉人山东奥纳化工集团有限公司（以下奥纳公司）因与被上诉人齐寿伟、张运国企业租赁经营合同纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院(2020)鲁0404民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。奥纳公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求，即判令二被上诉人支付企业经营权转让费用2,100,000元；2.一、二审案件受理费由二上诉人负担。事实和理由：一、一审将《经营权转让合同》定性为担保合同与事实不符。张运国授权齐寿伟与上诉人签订的《经营权转让合同》，对于合同签订的目的首先进行了明确。合同第二条首先明确了转让是有偿的，转让总价为甲方所欠乙方债权，共210万元，以21个月时间估计折合本息，不排除借款提前清偿的可能，如提前清偿，应冲减相应利息。从该约定内容明显可以看出是甲方用企业经营权折抵欠乙方的债务。（2019）鲁0404民初1123号案件是王次全与上诉人之间因社会保险产生的纠纷。因上诉人的经营权并非是卖给被上诉人，按照1123号案件认定的事实，王次全在企业经营权转让前在上诉人处工作，其辞职当然应由上诉人的法定代表人签字，但这并不足以证明企业经营权没有发生转让。1123号案件认定双方签订的《经营权转让合同》为担保合同，违背了双方签订该合同的真实意思表示，1123号案件发生在张运国与上诉人之间的民间借贷纠纷案件审理期间内，齐寿伟作为张运国的员工，对于该合同性质的陈述与在其他案件中对该合同是为冲抵债务签订的陈述相互矛盾。二、双方签订的《经营权转让合同》事实上已经实际履行。在峄城区人民法院（2016）鲁0404民初字第592号案件中，第一次庭审笔录第4、第5页显示，齐寿伟在答辩时对于该合同是认可用于冲抵债务而签订的，同时辩称该合同未实际履行完毕且拒绝向奥纳公司返还经营权，并表示该合同对双方具有约束力。在该案中，齐寿伟向法庭提交的书面答辩状不仅再次明确认可该合同是以经营权冲抵债务的，且该合同实际未履行完毕，并辩称原告要求解除合同返还经营权没有事实和法律依据。通过该案庭审笔录和书面答辩状的内容可以看出，《经营权转让合同》并不是没有实际履行，齐寿伟在592号案件中也反复多次向法庭表示没有履行完毕并不是本案中辩解的事实上没有履行。没有履行与尚未履行完毕是有着本质区别的，如果上诉人没有将企业经营权按照合同约定交给被上诉人，被上诉人也不可能引用合同法相关法律条文表示合同对双方具有约束力，并请法庭驳回上诉人要求其返还经营权的诉请。在592号案件中，上诉人诉请的是解除经营权转让合同返还经营权并赔偿损失，被上诉人所有的答辩意见，都是围绕要求维持当时的合同现状，而不是提出合同根本没有履行的辩解。三、合同中约定委托卢维骅作为实际操作者全权负责企业运作的问题。该约定是双方协商后乙方自愿承担的义务。因为该企业产品的特殊性和专业性，被上诉人并不具备实际管理和生产的技能，合同对经营权的转让具有临时性而不是出售给被上诉人。合同期满后上诉人仍需要继续生产经营，为防止转让期间出现影响产品质量及生产安全事故才出现了该约定，卢维骅并非经营权的受让人，而是被上诉人委托的生产管理人员。依据该合同第四条第2.2.3的内容，卢维骅属于被上诉人委托的进行具体负责生产管理的人员，不是上诉人委托的经营管理人员。根据有关生效法律文书查明的事实，在合同签订后，上诉人处的相关领款凭证中的领款人是张运国的员工张帮义，放款人也均由卢维骅签字同意。这进一步说明了经营权客观上发生了转让给被上诉人的事实，否则同意放款的权利应由上诉人的法定代表人签字。至于被上诉人是否实际参与经营管理，这属于被上诉人作为委托方与作为受托方卢维骅之间的具体分工问题，不是否认该合同没有履行的理由。除此之外，在合同履行期间，上诉人的法定代表人因被上诉人雇佣的门卫人员周勇阻止其进入厂区发生纠纷，事后经榴园派出所处理结案。一审中张邦义的证言也证实了周勇作为张运国的雇员是张运国派其过去负责门卫工作的，如果合同没有实际履行，张运国也不会向奥纳公司派驻工作人员。至于一审中被上诉人提到是让周勇监视上诉人的辩解是不符合常理的，如果是监视就不会阻止上诉人的法定代表人进入厂区。同时被上诉人还在一审提到，即便是经营了把人打跑了也够不成经营了。该合同履行期限自2015年1月1日开始，周勇被打伤发生在2016年，按照被上诉人这一陈述，上诉人把周勇打跑之前还是实际经营了上诉人的企业。也正因为如此上诉人在2016年起诉齐寿伟要求返还企业经营权。综上，一审判决认定双方之间签订的合同属于担保合同事实不清，驳回上诉人要求被上诉人支付企业经营权转让费没有法律依据，请依法支持上诉请求。齐寿伟、张运国辩称，一、一审法院认定经营权转让合同实为还款担保合同，是完全正确的。二、答辩人在合同签订后，从始至终一直都没有对奥纳公司进行过管理经营。三、上诉人要求答辩人向其支付企业经营转让费210万元，缺乏事实和法律依据。四、上诉人在经营权转让合同中要求答辩人必须委托上诉人法定代表人的弟弟卢维骅进行实际操作经营，并非是答辩人的意愿，而是上诉人的意思，卢维朴此举仍然是控制经营公司。五、张帮义经手的领款凭证上之所以是卢维骅签字，是因为按照经营权转让合同的约定，卢维骅进行实际操作经营期间上诉人单位要每月偿还答辩人10万元本息，所以卢维骅签字是证明卢维骅代表上诉人单位偿还了借款。如果按照上诉人的说法，卢维骅进行实际操作经营期间是答辩人在经营的话，卢维骅为何还要代表上诉人单位偿还借款呢。六、周勇是70多岁的老人，我怕上诉人法定代表人跑路，找周勇随时观察厂子的情况，上诉人法定代表人把周勇打了，周勇就不干了。综上，上诉人上诉理由不能成立，请求依法维持一审判决。奥纳公司向一审法院起诉请求：1.判令齐寿伟、张运国支付企业经营权转让费用2,100,000元；2.本案的诉讼费用由齐寿伟、张运国承担。一审法院认定事实：齐寿伟系张运国公司的员工。2014年4月14日，奥纳公司法定代表人卢维朴向张运国借款1440000元用于偿还奥纳公司贷款，借款到期后奥纳公司未按约定还款，为冲抵借款，2014年9月1日，齐寿伟受张运国委托以自己名义与奥纳公司签订《经营权转让合同》。该合同约定：奥纳公司作为甲方将经营权转让给乙方齐寿伟经营，转让期限自签字之日起，到甲方偿清所欠乙方债务之日。经营权的总价为甲方所欠乙方债权共计2100000元（以21个月时间估计折合本息），不排除借款提前清偿的可能，如提前清偿，应冲减相应利息。合同第三条1.1约定：甲方对转让标的物经营权期满后，甲方有权无条件收回所转让的标的物。…第四条1.4约定：在保证正常生产经营的前提下，乙方有权将生产经营的利润和部分贷款作为偿还自己的借款本息。…第四条2.3约定：乙方必须委托自然人卢维骅作为企业经营权转让后，具有完全授权的实际操作者，全权负责企业运作。并不得干涉其不危害乙方利益的经营活动，并协调处理因为外来干扰而导致不能正常经营的行为。…第四条2.4.2约定：在正常情况下，在实际转让运营权后，须保证每月26号前偿还本息100000元。时间从2015年1月1日至清偿之日，（估计约21个月），如违反约定，应承担每月应付本息的法定违约金，乙方有权作出经营权的调整。…第四条2.5约定：乙方保证在自己债权得到清偿后，立即将经营权返还给甲方。…”合同订立后，奥纳公司向张运国还款，张运国收到奥纳公司偿还的部分借款本息548000元。另查明，山东奥纳化工有限公司现更名为山东奥纳化工集团有限公司。一审法院认为，本案焦点问题是：一、双方签订的经营权转让合同如何定性；二、合同是否实际履行；三、本案是否已经超过诉讼时效。关于焦点问题一，双方签订的经营权转让合同如何定性的问题。齐寿伟系张运国公司员工，受张运国委托以自己名义与奥纳公司订立的《经营权转让合同》，该合同中第二条：“转让期限：自签字之日起，到甲方偿清所欠乙方债务之日。”、“转让价格及付款方式：总价为甲方所欠乙方债权共计2100000元（以21个月时间估计折合本息）”；第三条：“甲方权利：1.1条甲方对转让标的物经营权期满后，甲方有权无条件收回所转让的标的物。2.3条在正常生产经营的情况下，甲方不得无故中断偿还乙方的借款本息”；第四条：“乙方的义务：2.4.2条在正常情况下，在实际转让运营权后，须保证每月26号前偿还本息10万元。时间从2015年1月1日至清偿之日，（估计约21个月），如违反约定，应承担每月应付本息的法定违约金，乙方有权作出经营权的调整。2.5条乙方保证在自己债权得到清偿后，立即将经营权返还给甲方。”从以上约定中的“转让期限、转让价款总额、不得中断偿还乙方借款本息、乙方有权将生产经营利润及部分货款清偿债务、乙方债权清偿后立即将经营权返还甲方”等内容可以看出，虽然该合同名为“经营权转让”，却在合同中指定了奥纳公司法定代表人的弟弟卢维骅作为实际经营操作人员，在其经营期间每月向齐寿伟偿还100000元借款本息，该合同的订立目的就是为了保证奥纳公司所欠张运国的借款能够得到及时偿还，奥纳公司也主张订立经营权转让合同是为了冲抵其欠张运国的债务，故可以认定该《经营权转让合同》系为担保张运国债权的实现而订立，实质上应为担保合同，该事实亦经一审法院2019年11月20日作出的（2019）鲁0404民初1123号已生效判决确认，该生效判决书在审理查明部分载明：“1、被告山东奥纳公司有限公司2014年9月1日与被告齐寿伟签订经营权转让合同一份，该合同名为经营转让合同实为偿还债务的担保协议，该经营权转让合同并未实际履行。…”一审法院予以认可。关于焦点问题二，合同是否实际履行的问题。合同约定乙方必须委托自然人卢维骅作为具有完全授权的实际操作者全权负责企业运作，卢维骅与奥纳公司法定代表人卢维朴系兄弟关系，合同中指定由卢维骅作为奥纳公司生产经营的实际操作者，全权负责奥纳公司的运作，合同签订后奥纳公司由卢维骅进行经营管理，并陆续偿还张运国部分借款至2016年1月份，偿还借款的领款单由卢维骅签字，还款到齐寿伟指定的润国商贸公司（即张运国的公司）。据已生效（2019）鲁0404民初1123号判决书中查明的事实：2016年1月，奥纳公司的员工提出辞职并解除劳动合同，由奥纳公司法定代表人卢维朴签字批准。这一事实可以证明2016年1月后，奥纳公司由其法定代表人卢维朴作为负责人实际进行生产经营。以上事实可以认定该经营权转让合同签订后，齐寿伟并未实际参与生产经营，且该合同中约定从2015年1月1日起至清偿之日，每月偿还本息100000元，截至2019年12月24日即张运国诉奥纳公司等民间借贷案二审判决作出时，奥纳公司仅偿还张运国借款共计548000元，综上，该份《经营权转让合同》并未实际履行完毕。以上事实有（2016）鲁0404民初字第592号案庭审笔录中奥纳公司及齐寿伟举证质证的内容即齐寿伟认可其真实性的奥纳公司举证的领款单、（2019）鲁0404民初1123号已生效判决书中查明的事实、（2019）鲁04民终2962号判决书中确认的事实，予以佐证，一审法院予以确认。关于焦点问题三，本案是否已经超过诉讼时效的问题。涉案《经营权转让合同》中第二条转让期限约定为“自签字之日起，到甲方偿清乙方所欠债务之日”，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”本案主债务即张运国与奥纳公司之间的民间借贷合同引起的纠纷经一审后,奥纳公司不服一审判决向枣庄市中级人民法院提起上诉，自诉讼之日该民间借贷合同诉讼时效中断，同时其担保合同的诉讼时效应同时中断，且该案二审判决于2019年12月24日作出，判决确定的履行期为判决生效后十日内，担保合同的诉讼时效应为该履行期届满之日起两年，因此至本案诉讼之日即2020年4月1日，本案并未超过诉讼时效。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。奥纳公司提出了要求齐寿伟、张运国支付企业经营权转让费用2,100,000元的诉讼请求，就应该提供证据证明其与齐寿伟、张运国之间存在企业经营权转让的关系，否则，应承担举证不能的不利后果。奥纳公司与齐寿伟签订的《经营权转让合同》是一种经营权的让与，其目的是保证张运国的债权能得到及时实现。合同订立后，卢维骅是奥纳公司的实际操作者，奥纳公司通过卢维骅签字向张运国还款548,000元，但没有按合同约定保证每月26号前偿还本息100,000元。之后奥纳公司法定代表人卢维朴实际对奥纳公司操作经营，《经营权转让合同》不再履行，权利义务归于终结。另外，奥纳公司与齐寿伟签订的《经营权转让合同》既然是为奥纳公司向张运国借款提供的担保，应依附于奥纳公司与张运国之间的借款主合同，而不真正是奥纳公司将企业经营权转让给齐寿伟收取转让费，并且合同中也约定将生产经营的利润偿还借款本息，即使行使权利也应由张运国或齐寿伟行使，而不应由奥纳公司将该从合同作为一个独立合同来行使权利。综上，奥纳公司要求齐寿伟、张运国支付企业经营权转让费用2,100,000元的诉讼请求，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告山东奥纳公司集团有限公司的诉讼请求。案件受理费11,800元，减半收取5900元，由原告山东奥纳公司集团有限公司负担。本院二审查明的事实与一审事实一致。本院认为，首先，案涉经营权转让合同虽然在第一条、第二条明确了“合同标的物是企业经营权，转让是有偿转让，总价为甲方（奥纳公司）所欠乙方（齐寿伟）债权210万元”。但该合同又约定有“在正常生产经营的情况下，甲方不得无故中断偿还乙方的借款本息”、“在保证正常生产的前提下，乙方有权将生产经营的利润和部分贷款作为偿还自己的借款本息”、“在正常情况下，在实际转让运营权后，须保证每月26号前偿还本息10万元”等内容。按照奥纳公司陈述，奥纳公司以公司经营权用以偿还欠张运国的210万元债务，则21个月的转让期限届满后，奥纳公司所欠张运国210万元债务即告清结，不应在经营权转让合同中再明确由甲方按月偿还乙方10万元等内容。因此，奥纳公司的诉请与经营权转让合同的内容明显矛盾。其次，奥纳公司是生产型企业，享有企业的经营权意味着实际控制、占有企业的固定资产并能自由支配企业的销售收入。奥纳公司自认签订经营权转让合同时，公司有六、七十名员工，年销售额有四、五千万元，经营权转让合同中也明确了固定资产有办公设施、厂房、厂库、生产设备、现存原材料及产成品、厂区土地及建筑物等。但奥纳公司并未能提供与张运国、齐寿伟进行资产交接的证据，不能证明其将公司经营权实际转让给张运国、齐寿伟，并由张运国、齐寿伟实际控制奥纳公司进行经营管理。综合上述分析，一审判决认定案涉经营权转让合同实际上是为了担保张运国债权的实现而订立，张运国、齐寿伟并未实际控制、占有奥纳公司的经营权，并无不当。综上所述，奥纳公司的上诉理由不能成立，其要求张运国、齐寿伟支付210万元企业经营转让费的诉讼请求依法不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人山东奥纳公司集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  王 丹审判员  张 硕二〇二〇年十二月十六日书记员  路然然