天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终3781号上诉人（原审被告）：北京侨信装饰工程有限公司，住所地北京市怀柔区凤翔科技开发区。法定代表人：文琦，董事长。委托诉讼代理人：秦前海，天津津阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武鸿义，男，1967年11月7日出生，汉族，住天津市河**。原审第三人：天津市世纪圣龙门业有限公司，住所地天津市静海区台头镇三堡开发区**。法定代表人：王根欣，经理。上诉人北京侨信装饰工程有限公司（以下简称侨信公司）因与被上诉人武鸿义、原审第三人天津市世纪圣龙门业有限公司（以下简称世纪圣龙公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侨信公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人向被上诉人支付未付工程款21130元；2.撤销一审判决第二项，改判上诉人向被上诉人支付未付工程价款的利息，以未付工程价款21130元为基数，按照中国人民银行同类同期贷款基准利率自2016年10月11日起计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际付清之日止；3.在考虑鉴定数额与上诉人未付工程款之间比例的基础上，合理变更一审判决第三项认定的上诉人应当负担的鉴定费用数额；4.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对上诉人主张的已经将199996元及50000元给付被上诉人不予认定是错误的。被上诉人在庭审及鉴定现场均表示所有橱柜都是其制作和安装的，《采购合同》和一审法院认定的出库单均是被上诉人为了走票和获取工程款的手段；被上诉人称不认识科翔宝业，为什么在科翔宝业的《采购合同》上签字并留下电话号码，另外该合同和众地公司的《采购合同》格式及内容都基本一致，与案件有关联性。武鸿义辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。世纪圣龙公司未到庭发表意见，其向本院提交书面意见称，世纪圣龙公司与被上诉人不认识，与上诉人无业务往来；对于被上诉人私刻公司印章及对公司造成的不良影响，保留追究其法律责任的权利。武鸿义向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付工程款1942773元，并以1942773元为基数，自2016年10月11日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息，计算至2019年1月22日共计2135874元；2.本案的诉讼费由被告承担。诉讼过程中，武鸿义变更其诉讼请求第一项为：依法判令被告向原告支付工程款共计1742773元，并以1742773元为基数，自2016年10月11日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息。一审法院认定事实：2016年7月20日，被告侨信公司作为承包方与发包方天津中储恒盛置业有限公司（以下简称“中储公司”）签订了《中储南仓示范区样板间精装修工程施工合同》、《中储南仓示范区展示中心精装修工程施工合同》，约定中储公司将中储南仓示范区样板间及展示中心的精装修工程承包给侨信公司，承包方式为包工包料，其中样板间工程合同金额为1298953元，展示中心工程合同金额为1842039元。被告侨信公司将上述两份施工合同中样板间、展示中心的木制品加工安装工程及部分配套木制家具制作分包给原告武鸿义。被告称除此之外，整体的施工合同还包含瓷砖、吊顶、石材、洁具、灯具、壁纸、乳胶漆、空调、消防、弱电、通风、金属制品、金属门窗、木地板、部分家具等。原告称其与被告于2016年7月15日签订了《工程专业分包合同》，被告称双方未签订书面的分包合同，因甲方处霍广海并非其本人签字。原告称其进场施工的时间为2016年7月23日，双方确认施工至2016年9月27日；2016年10月10日涉案工程交付建设单位，建设单位并未提出存在质量问题。施工过程中，原告通过《木饰面借款申请》、《借款申请》等书面形式向被告进行了部分工程款项的预支，其中通过案外人陈怡中国光大银行天津开发区支行账户分别于2016年8月27日、2016年8月28日、2016年8月31日、2016年9月11日、2016年9月21日、2017年4月29日累计支付原告工程款60万元；2016年9月11日通过案外人陈怡中国银行天津卫国道支行账户向原告支付20万元；2016年11月25日，通过被告转账支票的方式向原告支付20万元；对于上述付款共计100万元双方无争议。被告称其通过与天津市众地建材科技有限公司（以下简称“众地公司”）签订买卖合同的方式向原告支付了约20万元，另外通过与天津科翔宝业商贸有限公司（以下简称“科翔公司”）签订买卖合同的方式向原告支付了5万元，实际没有发生真实交易，只是用来给被告开具增值税专用发票从而实现向原告付款的目的，原告对此予以否认。被告称原告以第三人世纪圣龙公司的名义向其报送的结算价格为1589380.6元，原告自行计算的结算价格为1222304.84元，原告对此均予以否认。因双方对于涉案工程价款未能达成一致，原告于2019年5月18日向一审法院申请工程造价鉴定，一审法院依法委托天津神州亿隆工程管理咨询有限公司进行鉴定，该公司于2020年5月20日出具了《工程造价鉴定意见书》。庭审中，原告对于《工程造价鉴定意见书》提出了异议，并向鉴定机构出庭人员进行了询问。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1.双方之间的合同是否有效；2.涉案工程的工程量及工程价款如何确认；3.已付工程款的具体数额如何确认。对此，综合分析如下：对于本案建设工程分包合同纠纷的合同双方当事人，根据诉讼过程中查明的事实来看，在2019年5月15日对原被告的询问笔录中，原告称最初想借用第三人世纪圣龙公司的资质与被告签订合同，但因工期紧张，与被告协商先进场施工，在施工过程中再签订合同；被告陈述原告称其为第三人世纪圣龙公司的股东之一，代表该公司在涉案的相关文件上签字。结合第三人世纪圣龙公司2020年6月1日向本院提交了书面说明可以看出，第三人与原、被告双方并无相关资金往来；未收取过原告的管理费，也未收到过被告的款项，原、被告对此也予以确认；同时在庭审中原告称工程系由其个人完成，被告亦称与第三人并无接触。因此，确认涉案合同的双方当事人为本案原、被告。对于原告提供的《工程专业分包合同》，被告提出甲方处霍广海并非其本人签字，因此对该份合同的真实性不予认可。在诉讼过程中经霍广海确认，上述合同甲方处确非其本人签字。根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款的规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，鉴于双方对于合同的实际履行、付款等情况并不持异议，未签订书面合同并不影响对于双方之间建设工程分包合同关系及相关事实的认定。根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）的规定，我国实行建设工程施工总承包制度，坚持总包和分包相结合的方式，允许符合一定条件的分包，严格禁止肢解分包、违法分包和非法转包。《建筑法》第二十九条第一款规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。这是《建筑法》关于禁止违法分包、非法转包的强制性规定。《最高人民法院》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。具体到本案中，原告武鸿义系自然人，不具备承包工程的资质，其承包本案的工程违反了法律的禁止性规定，根据前述规定，其与被告之间的合同应属无效。双方合同虽因当事人的违法行为而归于无效，但根据《最高人民法院》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴于原告作为实际施工人其所完成的工程已经验收合格，并交付建设方使用，故其仍有权就其实际已完部分的工程量向被告予以工程价款的主张，其工程款应当得到支付。对于涉案工程量及价款的确认，双方的主要争议为天津神州亿隆工程管理咨询有限公司于2020年5月20日出具的《工程造价鉴定意见书》是否应当被采信或者是否应当重新鉴定的问题。原告对鉴定机构出具的鉴定意见存在异议，认为应当重新鉴定，一是主张鉴定程序违法，二是主张鉴定结论依据不足。关于鉴定程序问题，住房和城乡建设部发布的《建设工程造价鉴定规范》对鉴定机构和鉴定人在进行鉴定活动时应当遵守和采用的一般程序规则做了规定。对施工现场进行实地勘验可由当事人申请或者由鉴定人根据鉴定项目以及鉴定过程的具体情况确定，上述规范的第4.6.3规定的为需要第三方专业机构进行现场勘验的情况。同时，原告未举证证明鉴定机构进行施工现场的实地勘验导致了鉴定意见错误。对于鉴定意见能否作为认定工程价款依据的问题亦即鉴定意见中的计算方法等，天津神州亿隆工程管理咨询有限公司书面回复系根据图纸、补充资料的材质说明、现场踏勘的现状及原、被告向法院提供的质证资料，依据相关预算基价及相关市场价格确定；对于鉴定意见中的同材质、同工艺不同价格，同材质、不同工艺同价格的情况结合现场踏勘的情况作出了说明。因此，鉴定机构已经充分阐述了其所采用的计算方法及理由。《最高人民法院》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案鉴定系根据案件审理需要，委托鉴定机构对本案工程造价进行鉴定，符合法律规定。鉴定意见书系由有资质的鉴定机构作出的，对于原告关于鉴定人员配置及鉴定报告的签发，鉴定机构人员已经给予了相应的解释，天津神州亿隆工程管理咨询有限公司具备建设工程造价鉴定的资质，其向法院出具的鉴定意见书，虽由一名鉴定人员签名，但实际参与的鉴定的人员并非一人。通过鉴定机构作出的上述说明，可以认定并不构成鉴定程序违法。结合前述情况可以看出，鉴定机构已经对原告所提出的鉴定依据及标准的异议作出了答复，客观合理，鉴定意见应予采信。本案不存在法律规定的应当重新鉴定的情形，故对原告要求重新鉴定的主张，不予支持。对于已付工程款数额的确定，因原、被告双方对于已经付款的100万元并不存在争议，故对于该100万元已付款一审法院予以确认。被告称已经支付了原告约125万元，对于存在争议的约25万元的具体明细为通过众地公司付给原告199996元，通过科翔公司付给原告5万元。被告虽然向法院申请了律师调查令，但就该部分事实并未提供其他证据。对于此前被告通过众地公司付给原告的20万元，因存在合同并由原告书面确认收到了交通银行转账支票两张，故原告予以认可。付给众地公司的199996元，被告并未与众地公司签订合同，被告提供的两份出库单均为2017年1月22日，考虑双方在庭审中确认涉案工程已经于2016年9月27日施工完毕，该两份出库单记载的橱柜是否用于涉案工程存疑，被告主张的按照惯例将上述199996元已经付给原告，不予支持。对于被告陈述的通过科翔公司付给原告的5万元，因被告与科翔公司载明采购的石英石用于渤龙湖科技园中学装修二区工程项目，虽然有原告签字，但并不能证实与本案具有关联性，亦无法证实用于涉案工程，对被告主张的该5万元已经付给原告，不予支持。被告如与相关单位或者人员对上述249996元存在争议，可另案解决。对于鉴定意见书中的争议项样板间五金及售楼处沙盘，被告在诉讼过程中称有大部分五金系由其购买，但其并未提供相关证据对此予以证实；对于售楼处沙盘，被告在其自行计算的结算价格表中亦有载明，同时其在庭审过程中对此沙盘部分予以认可，故对样板间五金及售楼处沙盘认定为原告进行了实际施工，相应价款应当由被告予以支付。扣除已经支付的100万元，被告应支付原告的工程价款为271126元。对于原告主张的利息，因2016年10月10日涉案工程即交付建设单位，原告主张自2016年10月11日开始计算，符合相关法律规定，但应当以欠付的工程款即271126元作为基数进行计算。对于原告垫付的鉴定费用13万元，结合本案鉴定实际及双方的责任情况，应当由原告负担69752元，由被告负担60248元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第五十二条第（五）项，《最高人民法院》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、被告北京侨信装饰工程有限公司于本判决发生法律效力后五日内支付原告武鸿义未付工程价款271126元；二、被告北京侨信装饰工程有限公司于本判决发生法律效力后五日内支付原告武鸿义未付工程价款的利息（计算方法：以未付工程价款271126元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年10月11日起计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际付清之日止）；三、被告北京侨信装饰工程有限公司于本判决发生法律效力后五日内支付原告武鸿义鉴定费用60248元；四、驳回原告武鸿义其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22223元，由被告北京侨信装饰工程有限公司负担6270元，由原告武鸿义负担15953元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的《采购合同》不足以证明其主张成立，本院不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。本案中被上诉人不具备承包工程的资质，其承包涉案工程违反了上述规定，故应认定上诉人与被上诉人之间的合同应属无效。但被上诉人作为实际施工人其所完成的涉案工程已经验收合格，并交付建设方使用，被上诉人作为实际施工人向上诉人主张工程款符合法律规定。一审法院根据鉴定意见并扣除上诉人已支付的100万元，判决上诉人支付被上诉人工程款271126元及相应利息并无不当，本院予以维持。上诉人虽主张通过众地公司给付被上诉人工程款199996元及通过科翔公司给付工程款50000元，但上诉人并未提供充分证据证明其主张成立，且被上诉人对此也不予认可，上诉人的上诉主张依据不足，一审法院认定上诉人如与相关单位或者人员对上述249996元存在争议可另案解决也无不妥，本院予以维持。综上所述，侨信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3877元，由上诉人北京侨信装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 辉审判员 刘 刚审判员 王志红二〇二〇年十二月十四日法官助理王兴哲书记员康文娟