天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终5767号上诉人（原审被告）：天津京顺平科技企业孵化器有限公司，住所地天津市蓟州区经济开发区天津专用车产业园澜河街南侧、辽运河西路西侧。法定代表人：李红红，董事长。委托诉讼代理人：白小丰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：周广明，天津仁合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津建坪建筑工程有限公司，住所地天津市武清区白古屯乡福源道**103-6。法定代表人：叶保林，总经理。委托诉讼代理人：郭书青，男，该公司员工。委托诉讼代理人：沈锡江，男，该公司员工。上诉人天津京顺平科技企业雇化器有限公司（以下简称京顺平公司）因与被上诉人天津建坪建筑工程有限公司（以下简称建坪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2020）津0119民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。京顺平公司上诉请求：1.撤销天津市蓟州区人民法院（2020）津0119民初296号民事判决，将本案发回重审或改判驳回建坪公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由建坪公司承担。事实和理由：一、一审法院认定京顺平公司给付工程款及违约金错误，京顺平公司不应承担给付责任。建坪公司与京顺平公司之间签订的为30571300元“固定价款合同”，相关证据证明表明，京顺平公司已经超额给付了工程款。二、一审法院认定的“增项款”错误。案涉工程存在诸多减项部分没有扣减，因此不存在增加工程量的问题，案涉非正式的增项协议不能证明京顺平公司存在欠款事实，不存在任何违约情况。三、建坪公司应向京顺平公司提供并开具票据。建坪公司至今没有给京顺平公司票据，给京顺平公司造成巨大资金损失应当由建坪公司承担。四、建坪公司应当承担案涉工程的维修费用及延期完工违约损失费。五、案涉质保金应予扣除，质保期满后再结算。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，望二审法院依法公正裁判。建坪公司辩称，京顺平公司的上诉请求不但不能成立，而且完全不符合事实。一审判决认定事实清楚，依法有据，京顺平公司的违约行为已经让建坪公司承担了近百万元的损失。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。建坪公司向一审法院起诉请求：1.判令京顺平公司支付建坪公司建筑工程款合同内金额1110450.29元、增项工程款2880000元，共计工程款3990450.29元；2.判令京顺平公司对3990450.29元工程款支付自2017年11月1日起至2019年12月31日止，按建坪公司与京顺平公司签订的《建筑施工安装合同》约定日万分之十支付延迟给付利息598567元；3.诉讼费由京顺平公司承担。一审法院认定事实：2016年1月20日京顺平公司与建坪公司签订施工合同，约定将京顺平公司车间和生产楼建设项目发包给建坪建筑公司承建，约定了承包方式为包工包料，期限自2016年3月1日至2016年12月30日，建筑面积为43126.01平米，合同价款为“西车间三-车间七均为4778500元，西车间八为4132500元，生产楼为2546300元”，合同造价暂定为人民币30571300元。工程款给付约定“原则上全额垫资，工程款来源为以房产抵押的贷款，以承兑为主要付款方式，至2017年底前付清全部工程款”并约定了未按期付款的违约金。2016年4月25日，建坪公司将上述工程中西三、四车间工程分包给案外人魏国民施工，魏国民施工的工程款经(2018)津0119民初8597号、（2019）津01民终534号判决确认并于2019年7月2日达成执行和解协议：1、扣除魏国民维修费用200000元用于工程厂房的维修后，再由京顺平公司一共给付魏国民本息5160000元，2019年7月15日之前给付1000000元，2019年8月25日之前给付1000000元，9月、10月、11月每月月底前至少支付500000元，2019年12月31日前付清余下全部欠款，案件受理费22118元、执行费53200元交至法院，京顺平公司支付的所有款项将来由京顺平公司所欠建坪公司工程款中扣除。2、京顺平公司和建坪公司均对魏国民施工的工程项目质量及维修问题不再追究，与魏国民无关，魏国民不再负责。3、按第一条规定履行完毕后本案执行完毕，三方均同意结案；如逾期恢复原判决执行。经查，魏国民一案的执行款均已由京顺平公司按照执行和解协议支付完毕（包括案件受理费22118元、执行费53200元）。且，京顺平公司开支因魏国民未完成散水坡工程款项118550元。另，京顺平公司支付天津启顺鑫钢结构款项4500000元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于京顺平公司主张应对建坪公司延期完工进行罚款问题。京顺平公司提交了2017年7月7日与2017年8月25日两份付款协议及北京力辉环宇展览服务有限公司的租期顺延说明证明建坪公司未在约定期间内完工并通过验收，应对其按照协议进行罚款。建坪公司辩称，建坪公司已于协议约定的时间内完工，罚款不应得到支持。一审法院认为，京顺平公司未对涉案工程进行验收，即擅自投入使用，应以转移占有建设工程之日为竣工日期。2017年7月7日的协议涉及的三、四号车间的竣工日期在案外人魏国民涉诉的(2018)津0119民初8597号、（2019）津01民终534号判决中已经确认为2017年10月份，但判决亦认定三、四号车间施工期间延误工期系遇政策问题致使工程停工，属于不可抗力事由，不应归责于案外人魏国民及建坪公司。而2017年8月25日涉及的七、八号车间的竣工日期，京顺平公司未提交证据予以证明，其提交的北京力辉环宇展览服务有限公司的租期顺延说明亦不能证明京顺平公司延期向北京力辉环宇展览服务有限公司交付租赁物系建坪公司之故。综上，对京顺平公司主张依照协议对建坪公司进行罚款不予支持。2.京顺平公司辩称涉案工程存在减项工程，并提交了建坪公司对二期工程情况的回复，一审法院认为该《回复》系针对京顺平公司提出的质疑的解释，且通过该回复的内容无法确认存在减项，该回复中也表示变更项经建设方于2016年10月15日验收。京顺平公司于2019年5月28日与建坪公司进行了对账，确认了涉案工程增项金额为2880000元，故一审法院认为2019年5月28日早已竣工，如存在减项工程，在对账时理应一并扣除，且京顺平公司亦未提交其他证据佐证存在未扣除的减项及减项金额，故对京顺平公司的辩称意见不予采信。3.关于京顺平公司主张维修费用问题。京顺平公司提交了电话录音、与案外人签订的京顺平公司5号车间地面修复工程施工合同及发票，证明维修费用为74685.56元。建坪公司辩称5号车间地面塌陷系京顺平公司堆放重物所致，不应由其承担维修责任。一审法院认为，建坪公司自认已于2017年10月将整体工程交付使用，建坪公司、京顺平公司签订的建筑施工安装合同虽未约定质保期，但地面塌陷问题尚在法定的质保期内，京顺平公司提交录音证明其主张过存在质量问题要求建坪公司进行维修，故在建坪公司未进行维修后京顺平公司自行委托案外人王志强进行地面修复的费用予以支持。京顺平公司提交天津刷王机械制造有限公司租期顺延申请并不能证明其实际损失情况，故对其主张的租金补偿不予支持。4.关于扣减案外人魏国民工程款问题。根据建坪公司、京顺平公司与案外人魏国民于2019年7月2日达成的执行和解协议，京顺平公司支付的所有款项（包括案件受理费22118元、执行费53200元）将来由京顺平公司所欠建坪公司工程款中扣除，三方均签字确认，且京顺平公司已经将上述费用支付完毕，故一审法院认为，应在京顺平公司欠付建坪公司的工程款中一并扣除，金额为5235318元。5.关于建坪公司主张京顺平公司已付的工程款中有650000元系前期费用问题。京顺平公司对此不予认可，建坪公司述称该费用为监理费及建委罚款。关于监理费问题，建坪公司提交监理合同及王庆恩于2017年8月9日出具的收条证明监理费情况，但并未提交证据证明王庆恩与监理公司的关系，亦未提交证据证明该监理合同确已履行。依据现有证据不足以认定监理费的支出情况，故对建坪公司对监理费的主张不予支持，可待相关证据齐全后另行主张。关于罚款问题，建坪公司提交了行政处罚案件听证告知书、天津市行政处罚缴纳罚（没）款通知书、代收罚款收据，证明建坪公司缴纳罚款63250元，结合京顺平公司赵明山出具的通知内容及证人证言，一审法院对建坪公司缴纳罚款的事实予以认可。故建坪公司所述的前期费用应计算在已付工程款之内，对于已缴纳的罚款应计算在应付工程款内。6.关于建坪公司主张欠付工程款利息问题。建坪公司主张按照日万分之十由京顺平公司支付延迟给付利息，京顺平公司辩称，其不存在拖欠工程款的问题，双方合同约定的是违约金不是利息。一审法院认为，根据双方签订的建设工程施工合同第十三条约定，甲方按合同约定时间准时向乙方支付工程款，如违约，从违约之日起，每延误一天，支付合同总价款的万分之十的违约金，但该违约金过高，且建坪公司未提交证据证明其实际损失，故一审法院认为违约金应调整为按同期银行贷款利率的130%计算为宜。违约金的起算时间，依据合同约定应从应付工程价款之日计付。建坪公司主张自2017年11月1日起计算，此时间为三、四号车间确认的交付时间，并不能证明整体工程的交付时间，不应以此时间作为违约金的起算时间。而在双方签订的施工合同中，第十三条载明，工程款拨付约定：原则上全额垫资，工程款来源为以房产抵押的贷款，以承兑为主要付款方式，至2017年底前付清全部工程款。但建坪公司未提交证据证明涉案工程在2017年底已竣工，故该时间亦不能作为应付工程价款之日。因双方对工程未进行验收结算，但已实际交付，交付之日视为应付款时间。双方均未提交证据证明交付时间，但京顺平公司自认投入使用时间为2018年4月17日，一审法院认定此时间为应付款时间。另，京顺平公司股东滕景军于2019年5月28日出具说明确认涉案工程增项金额为2880000元。综上，对于京顺平公司欠付建坪公司的工程款内超出2880000元的数额自2018年4月17日按同期银行贷款利率130%计算违约金，未超出2880000元的数额自2019年5月28日按同期银行贷款利率130%计算违约金。7.关于京顺平公司主张由建坪公司开具发票或在工程款中扣减税款问题。一审法院认为，双方在合同第六条第4款虽约定了合同价款包含税金，但京顺平公司要求开具发票或扣减税额并不能作为拒绝支付工程款的依据，且上述事项系税务管理的范围，法院不予处理，故对京顺平公司的辩称意见不予采信。综上所述，建坪公司与京顺平公司之间签订的建筑施工安装合同系双方的真实意思表示，该合同不违反法律和行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方应该按照合同的约定行使权利和履行义务。涉案工程虽未经竣工验收，但已实际投入使用，京顺平公司应给付建坪公司工程款。关于应付工程款问题，建坪公司与京顺平公司双方对合同内约定的合同价款30571300元无异议，予以确认。对于2019年5月28日京顺平公司股东滕景军出具的增项金额为2880000元的情况说明京顺平公司认可该证据的真实性，但主张其为平账使用，是为了冲抵对建坪公司的罚款及减项工程的工程款及质保维修费，不予支持。故一审法院核定建坪公司工程款为33451300元，已得工程款为20530000元。建坪公司代付罚款63250元。应扣除京顺平公司开支的门前散水坡工程款118550元、支付案外人魏国民工程款5235318元、支付天津启顺鑫钢结构款项4500000元、支付五号车间维修费74685.56元。京顺平公司尚欠建坪公司工程款3055996.44元。一审法院认定违约金计算方式为：以本金175996.44元为基数，自2018年4月17日起至2019年5月27日按照中国人民银行同档次贷款基准利率130%计算；以本金3055996.44元为基数，自2019年5月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率130%计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率130%计算。一审法院判决：一、由天津京顺平科技企业孵化器有限公司于本判决生效后十日内给付天津建坪建筑工程有限公司工程款3055996.44元及逾期付款违约金（以本金175996.44元为基数，自2018年4月17日起至2019年5月27日按照中国人民银行同档次贷款基准利率130%计算；以本金3055996.44元为基数，自2019年5月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率130%计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率130%计算）；二、驳回天津建坪建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费43512元，由天津京顺平科技企业孵化器有限公司负担33321元，由天津建坪建筑工程有限公司负担10191元。本案二审期间，京顺平公司针对其上诉理由没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。经二审审查本院注意到，涉案工程虽未经竣工验收，但已实际投入使用，京顺平公司应依约按照双方结算的价格给付建坪公司相应的工程款。因京顺平公司迟延履行付款义务，造成案涉工程的相关当事人之间多次诉讼，相关生效的法律文书对案涉工程履行过程中的问题亦有定论。截止建坪公司提起本案诉讼，京顺平公司尚欠建坪公司工程款3055996.44元。一审法院依据建坪公司提交的直接证据材料并结合相关事实对本案基本事实的认定客观准确，依法作出的各方当事人应承担的民事责任分配原则及本案判决结果并无不当，本院予以确认。京顺平公司二审主张已经超额支付工程款的上诉理由明显不符合常理，且在本案一、二审诉讼过程中始终未能提交相关证据材料证明其主张。因此，京顺平公司的该项上诉请求没有事实及法律依据，本院亦不予考虑。此外，京顺平公司上诉理由所涉及的“工程增项”、开具发票及工程维修等其他问题，一审判决已经给予了充分的注意和论述，本院不再赘述。综上所述，京顺平公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31247.97元，由上诉人天津京顺平科技企业孵化器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  王润生审判员  刘 芳二〇二〇年十二月十五日法官助理孔娇阳书记员陈晓娜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……