江苏省建湖县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0925民初1069号原告：江苏某建设工程公司，住所地建湖县行政中心西巷帝璟湾**。法定代表人：祁云龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：周建林，该公司副经理。委托诉讼代理人：王锦标，该公司法律顾问。被告：江苏某置业有限公司，住所，住所地建湖县城冠华西路帝璟湾**div>法定代表人：夏斯江，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕旭东，建湖县建湖法律服务所法律工作者。原告江苏某建设工程公司（简称亮品公司）与被告江苏某置业有限公司（简称中辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告亮品公司的委托诉讼代理人周建林、王锦标、被告中辰公司的委托诉讼代理人吕旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告亮品公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告中辰公司暂给付原告承建的位于建湖县城帝璟湾三期工程的7、19、20号楼工程款500万元或者等值房源（具体工程款金额待审计结论得出后另行计算），并承担违约损失；2.请求判令原告承建的案涉房屋的建设工程价款或拍卖之价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：原、被告于2016年11月5日签订《帝璟湾西侧地块建设工程施工合同》。合同对双方权利、义务作出了明确的约定，原告依法履行了合同义务，可被告拒不按照合同约定履行义务，给原告经济上造成损失。原告承建的工程早已竣工，可被告不仅将约定房源擅自抵押、出售，且故意拖延审计，拒不向原告提供审计结果，使原告的合法权益一直得不到实现，无奈原告依法提起诉讼，请求法院支持原告诉请。被告中辰置业公司辩称，1.原告总承包的帝璟湾一、二、三期工程，当时初定工程总价款约2亿元，原告虽对土建主体工程全部完工，但还未进行竣工验收，对总承包的通风消防工程至今还未完工。按照总承包合同约定，只能按照工程总造价的70%支付工程款。被告应支付的工程款为1.4亿元，而原告实际上已受领1.908亿元，超出合同约定的付款限额5800万元；2.原告承包的帝璟湾（河西）西侧地块工程，实际施工人是左某忠，根据被告与原告签订的《帝璟湾西侧地块工程承包协议书》，以及根据原告与实际施工人左某忠签订的《帝璟湾西侧地块工程承包（转包）协议书》被告已将58套商品房交左某忠抵冲工程款，因此，被告不欠原告一分钱工程款；3.根据江苏建兴项目管理有限公司（监理公司）向原告发出的《监理备忘录》，案涉工程质量没有达到设计文件及合同要求，按照合同约定，原告应承担违约责任；4.按照谁主张谁举证的法律原则，因原告没有证据证明被告在帝璟湾西侧地块工程上是否差欠原告工程款？差多少工程款？因为一是原、被告双方对案涉工程没有结算；二是被告没有向原告出具过欠条；三是被告有证据证明已向左某忠交付58套房屋、54间车库，合计总价款为35561665元，加上左某忠在河东工程上已经超领工程款328万元，总计已支付西侧地块工程款为3884万元。因此，被告对帝璟湾西侧地块工程上不欠原告工程款。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明事实如下：2016年11月5日，原告亮品公司（原江苏冠华建筑工程有限公司）与被告中辰公司签订《帝璟湾西侧地块建设工程施工合同》一份，合同约定被告中辰公司将位于建湖县城帝璟湾小区西侧地块商住楼工程发包给原告亮品公司施工，工程承包方式为包工包料。关于付款方式，双方约定：订立本工程暂定价作为付款依据，实际价格最后结算为准。乙方（指原告）的工程款一部分以甲方（指被告）开发的19号楼西单元42套商品房（按平方计价，价格为4500元/平方米），其余以6号楼约300万元总价的门面房和8号、10号、13号住宅商品房相抵冲。双方还约定：指定给乙方抵充工程款的房源甲方不得用于融资抵押。指定给乙方抵充工程款现已被甲方抵押的房源，在本工程开工前甲方确保在8号、10号、12号楼抵充房屋中解除抵押2套（一期附属）。±0施工结束解除抵押5套，以后每施工一房解一套（高层），直至解完为止。如不能及时解除，在19号楼相同层数选择。另查明，原告亮品公司于2016年11月5日与左某忠施工队签订《江苏某置业有限公司帝璟湾西侧地块工程承包协议书》一份，该协议书载明原告将案涉工程采用内部承包的方式在公司内部进行招标确定承包人。双方约定承包方式为包工包料，工程款的支付方式仍主要是以房抵充工程款。又查明，左某忠系原告亮品公司职工，双方签订过劳动合同，案涉工程系左某忠全额垫资。案涉工程基本完工后，因左某忠拖欠农民工工资引发上访，2019年1月12日，被告中辰公司与左某忠签订《向左某忠交付抵冲工程款的58套商品房备忘录》一份，该《备忘录》载明“甲方（指被告）是帝璟湾西侧地块工程的发包方，冠华公司是该工程的承包方，因冠华公司与甲方为该工程签订《帝璟湾西侧地块工程承包协议书》后，又将该工程向乙方（指左某忠）进行整体转包，乙方为该工程垫资、包工包料，是实际施工人。在2016年11月5日，乙方左某忠与冠华公司在签订的《帝璟湾西侧地块工程承包（转包）协议书》上写明：左某忠承包的工程范围：帝璟湾西侧地块商住楼、地下车库、配电、地下车库及围墙附属、物业用房装饰装修等工程。在协议第5条第（3）项中写明：左某忠的工程款，一部分以江苏某置业有限公司58套商品房抵冲。其中：1、以帝璟湾19#楼西单元42套商品房抵冲（价格4500元/㎡）；2、以帝璟湾6#楼的101、103号门面房抵冲（价格18000元/㎡）；3、以帝璟湾8#楼的201、202、203、402、502室，10#楼的1102、1203、1303、13A03、1503、1604室，12#楼的706、904、1101室，13#楼的1504室抵冲（价格4500元/㎡）。现因春节将至，由于乙方拖欠农民工工资而引发群体上访。为了维护社会稳定，保障农民工工资，乙方现要求甲方将上述58套抵充工程款的房子先行交付、优先受偿。基于上述情况，为了保证乙方工程款优先受偿权的行使，经磋商一致，现对下列事项作出备忘录。一、因乙方左某忠与冠华公司签订的《帝璟湾西侧地块工程承包（转包）协议书》第5条第（3）项写明：左某忠的工程款一部分以江苏某置业有限公司58套商品房抵冲，为了尊重乙方左某忠与冠华公司的合意，甲方同意按《帝璟湾西侧地块工程承包（转包）协议书》第5条第（3）项指定的房号，向乙方交付抵工程款的58套房屋。其中：帝璟湾河东一期的16套商品房，房价为11160585元（见附表）；帝璟湾西侧地块19号楼西单元42套商品房，房价为21700980.00元（见附表）；车库54套（每套5万元）为2700000元；抵充工程款的58套房屋、54套车库合计总价款为35561565.00元（见附表）。二、上述抵冲工程款的58套房屋、54套车库由乙方组织销售，由甲方以公司名义与客户签订商品房买卖合同并开票。有关乙方需向冠华公司交纳的管理费，由乙方交纳，与甲方无涉。三、因西侧地块工程价款为3700万元左右，乙方在帝璟湾河东工程中可能超付，但经综合平衡基本持平。上述房屋车库向乙方交付后，因工程尚未进行竣工结算，在未进行竣工结算前，应视为甲方不欠乙方工程款。双方同意今后竣工结算数额为准，多退少补。以上事项，特作此备忘录，以资共同遵照执行。”再查明，被告中辰置业公司与左某忠签订的《备忘录》中约定的58套抵充工程款的房源已由被告中辰公司用于融资抵押（债权人为交通银行建湖县支行）。被告中辰公司按照与左某忠《备忘录》约定将58套商品房、54套车库交付给左某忠出售时，现左某忠每出售一套房子要替被告中辰公司偿还融资贷款30万元后，交通银行建湖县支行才同意解封一套房子。本案在审理过程中，本院根据原告亮品公司的申请，依法对坐落在建湖县城冠华路帝璟湾6号楼101室、10号楼13A03、1604室、12号楼706室、19号楼303、404、803、1004、1303、13A04、1903、1703、2203、2204、2303、2304室的房源抵押后的剩余价值予以查封保全，保全金额为500万元。本院认为，原告亮品公司与被告中辰公司签订的《帝璟湾西侧地块建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，本院依法认定合同有效。本案的争议焦点是被告中辰公司是否差欠原告亮品公司工程款问题，被告中辰公司辩称已向案涉工程实际施工人左某忠交付58套房屋抵充完毕差欠的工程款，对此，原告亮品公司不予认可。本院认为，本案被告中辰公司与原告亮品公司签订的建设工程施工合同和原告亮品公司与案外人左某忠签订的内部承包合同均约定此房抵充工程款，该条款应视为支付工程款的保障措施，即让与担保。被告中辰公司与左某忠于2019年1月12日签订的《备忘录》约定以房抵充工程款，也未征得原告亮品公司同意。且本案被告中辰公司用于抵充工程款的房源已用于融资抵押，原告亮品公司以及案外人左某忠享有的工程款并不能完全实现。因此，被告中辰公司认为不差欠原告工程款的辩称，本院不予采纳。因案涉工程尚未最终结算，但被告中辰公司用于抵充工程款的房源价值明显超出500万元，现原告亮品公司要求被告中辰公司暂给付500万元工程款，本院予以支持。超出500万元的工程款以及原告主张的违约损失，原告亮品公司可在案涉工程最终结算后另行主张。被告中辰公司认为原告亮品公司承建的案涉工程没有达到设计要求和合同要求，要求原告承担违约责任，亦可在工程最终结算后另行主张。与发包人订立建设工程施工合同的发包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，判决如下：一．被告江苏某置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告江苏某建设工程公司工程款500万元，原告江苏某建设工程公司就其承建工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权；如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二．驳回原告江苏某建设工程公司的其余诉讼请求。案件受理费46800元，诉讼保全费5000元，合计51800元，由被告江苏某置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本2份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  王守荣人民陪审员  王道友人民陪审员  孟艳萍二〇二〇年十二月十七日书 记 员  傅 怡