云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终2036号上诉人（原审原告、反诉被告）：周成睿，女，生于1990年10月12日，昭通市彝良县人，住普洱市思茅区。委托诉讼代理人：戴晓静，内蒙古巨鼎律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：谢文杰，女，生于1990年10月23日，普洱市宁洱县人，无业，住普洱市思茅区。委托诉讼代理人：李昆万，云南慧申律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人周成睿因与被上诉人谢文杰商品房买卖合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2020）云0802民初1149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。周成睿上诉请求：请求改判一审判决第三项，支持我方一审的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定的事实不清，周成睿与谢文杰于2019年11月28日签订《房地产买卖协议》，约定谢文杰将自己位于东日凯旋城2栋1单元1401室的房屋以75万元的价格卖给周成睿，周成睿于合同签订当天就支付给谢文杰购房定金款2万元，按照合同约定周成睿应予2019年12月6日以前支付房屋首付款34万元，但谢文杰收到定金后，电话通知要求周成睿将房屋首付款提高至39万元，无力承担突破增加的5万元首付款，导致合同不能履行，双方经过协商后，谢文杰同意解除该协议，并退还周成睿交付的2万元定金，之后周成睿也一直配合谢文杰出售此套房屋，多次带人看房。但直到今日，谢文杰都没有退还周成睿的定金2万元。谢文杰同意退还定金有双方的聊天记录为证据，周成睿并没有任何的违约行为，不应该承担违约金2万元，导致合同不能履行完全是因为谢文杰擅自提高首付而导致的，所以一审法院判决周成睿违约金2万元没有实施及法律依据。综上，希望二审人民法院在查明事实的基础上，对一审判决的第三项给予改判，以维护周成睿的合法权益。谢文杰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。周成睿所陈述的因谢文杰的丈夫要求提高购房首付款，而自己无力承担，所以要求解约，该陈述本身与事实不符，且我方在一审的过程中就已当庭否认，其说法不符合逻辑。另外，周成睿提出系谢文杰违约提高购房首付款而致使自己解约，周成睿应该为此承担举证责任。周成睿向一审法院起诉请求：1.由谢文杰向周成睿退还购房定金2万元；2.由谢文杰承担本案的诉讼费用。谢文杰向一审法院反诉请求：1.依法判令周成睿与谢文杰于2019年11月28日签订的《房地产买卖协议》于谢文杰反诉之日解除，由周成睿向谢文杰支付违约金15万元（75万元×20%）；2.由周成睿承担本诉及反诉的诉讼费。一审法院认定事实：2019年11月28日，周成睿与谢文杰签订《房地产买卖协议》，周成睿为乙方，谢文杰为甲方，约定：“甲方将登记在其名下的位于普洱市思茅区日凯旋城）2幢1单元14层1401号房出售给乙方，房屋总价款为75万元，乙方于2019年11月28日向甲方支付购房定金2万元，于2019年12月6日前向甲方支付购房首付款34万元，甲方收到乙方首付款当日，甲、乙双方均提供办理产权变更登记的有关证件，并积极配合到普洱市房地产交易中心签订《房屋买卖合同》，办理房屋产权变更登记手续，余款39万元中，贷款金额34万元于甲、乙双方在不动产交易中心签订《房屋买卖合同》后60个工作日内贷款下来由乙方立即支付给甲方，其余5万元于2020年3月30日前支付。如有违约，由违约方向守约方支付交易总价款的20%作为违约金，并由违约方承担因违约给守约方造成的一切损失。”周成睿于当日向谢文杰支付购房定金2万元。后周成睿未按照《房地产买卖协议》的约定于2019年12月6日前向谢文杰支付购房首付款34万元。2019年12月10日，周成睿向谢文杰发送微信，内容为“文杰，我打你老公打电话好几次都没接，微信也没回，那天他跟我说了，除了贷款，其他的全部要年前付，这个首付太高了，我就跟他说，那我就考虑别的房子了，因为家里不同意，我就在鼎城国际买了一套，他说押金退给我，结果电话也没接，我这边也是要付30万，要用钱，麻烦你帮我问问。”谢文杰未作答复。2020年1月2日，周成睿与谢文杰微信聊天，周成睿发送“文杰，你们那边怎么说了”“说了31号，今天都2号了”，谢文杰发送“你不用催我，我比你还急，给时间等找到买家，退你”，周成睿发送“主要是那么久了，我也急用，不急也不会催你们呢”，谢文杰发送“没成交之前我只退一半，你能等找到买家我就全退”，周成睿发送“可以，你先退一半给我吧今天，过几天你卖了再退我剩下的，我今天还要付五万给装修呢”“实在凑不够，我是真急用，才催你们的”“我下午就要付款，所以才会那么急的催你们”，谢文杰发送“没成交之前我只退一半，是说退一半给你，另一半就不退，你能等找到买家就全退。谁的时间都是钱，我们回来一心卖房子，最后搞成这样，我损失找谁要”，周成睿发送“等你们找买家？等到什么时候”。谢文杰于2020年1月6日向周成睿寄送《告知函》，要求周成睿按照双方签订的《房地产买卖协议》中的约定履行支付购房首付款的义务。周成睿于次日收到此《告知函》。谢文杰为本案诉讼聘请律师支出律师费5000元。另查明，位于普洱市思茅区日凯旋城）2幢1单元14层1401号房于2019年10月28日登记在谢文杰名下，系谢文杰单独所有，产权证号为云（2019）普洱市不动产权第xxx号，该房屋于2020年5月7日已转移登记至案外人名下。一审法院认为，综合周成睿、谢文杰的诉辩意见，本案的争议焦点如下：一、周成睿与谢文杰签订的《房地产买卖协议》是否符合解除的法定条件。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第九十四条第四项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”本案中，周成睿与谢文杰于2019年11月28日在平等、自愿的基础上签订《房地产买卖协议》，内容未违反法律规定，《房地产买卖协议》自成立时生效，双方均应受其约束。协议中约定，由周成睿于2019年12月6日前向谢文杰支付购房首付款34万元，然周成睿未按此约定履行其付款义务，至今未向谢文杰支付该笔款项，其行为已构成违约，谢文杰获取购房款的合同目的无法实现，谢文杰作为守约方，有权解除《房地产买卖协议》，故对谢文杰的此项反诉请求，一审法院予以支持。周成睿诉称谢文杰的丈夫齐輝于2019年12月3日与周成睿电话联系，称要将房屋的首付款提高至41万元，周成睿于2019年12月4日上午通过电话回复谢文杰的丈夫齐輝，称其无能力支付41万元的首付款，后双方协商同意解除合同并退还定金2万元，故因谢文杰出现违约行为在先，双方已于2019年12月4日协商解除《房地产买卖协议》，谢文杰承诺待房屋出售后向周成睿退还定金。对此，谢文杰不予认可，称其及丈夫齐輝从未要求周成睿提高购房首付款的金额，也未与周成睿协商一致解除合同并退还定金。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，周成睿未提交证据证明其与谢文杰或谢文杰的丈夫齐輝于2019年12月6日前已达成解除《房地产买卖协议》并退还定金的合意，虽周成睿在与谢文杰的微信聊天中称因谢文杰及其丈夫齐輝提高购房首付款，故未履行付款义务，但信息内容均产生于2019年12月6日后，且均系周成睿的单方陈述，未得到谢文杰的认可，双方确曾协商退还定金，但均未对解除《房地产买卖协议》及退还定金达成一致意见，故对周成睿的主张，一审法院不予采信。二、周成睿要求谢文杰向其退还定金2万元的主张及谢文杰要求周成睿向其支付违约金15万元的主张能否得到支持。根据《合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本案中，周成睿与谢文杰在《房地产买卖协议》中第三条约定由周成睿于协议签订之日向谢文杰支付购房定金2万元，第五条约定由违约方向守约方支付交易总价款的20%作为违约金，系双方既约定违约金，又约定定金，目的均为担保双方按照《房地产买卖协议》的约定全面地履行各自负有的义务。周成睿未按照《房地产买卖协议》的约定于2019年12月6日前向谢文杰支付购房首付款，违反了约定的义务，虽《房地产买卖协议》现已解除，但定金条款、违约金条款属于结算、清理条款，仍系有效约定，周成睿依法应承担违约责任，谢文杰有权选择适用违约金条款或者定金条款。现谢文杰选择适用违约金条款，要求周成睿向其支付交易总价款75万元20%的违约金即15万元，庭审中，周成睿提出约定的违约金过高，一审法院认为，根据《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”综合谢文杰的损失、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，该违约金过高，一审法院支持由周成睿向谢文杰支付违约金2万元，超过部分不予支持。另，因谢文杰未选择适用定金条款，故谢文杰应向周成睿退还其交付的定金2万元，故对周成睿的此项本诉请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十八条、第一百一十四条第二款、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、依法解除周成睿与谢文杰于2019年11月28日签订的《房地产买卖协议》。二、由谢文杰于本判决生效之日起十日内向周成睿退还定金2万元。三、由周成睿于本判决生效之日起十日内向谢文杰支付违约金2万元。四、驳回谢文杰的其他反诉请求。本诉案件受理费300元，减半收取150元，由谢文杰负担；反诉案件受理费3300元，减半收取1650元，由周成睿负担220元，由谢文杰负担1430元（多诉部分）。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经本院二审审理，查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：周成睿是否构成违约，是否应当向谢文杰支付违约金2万元。本院认为，周成睿与谢文杰签订《房地产买卖协议》，系双方真实意思表示，不违反法律法规，合法有效，应受法律保护，双方应当按照协议约定履行各自的义务。本案中，双方签订的《房地产买卖协议》中明确约定，周成睿于2019年12月6日前向谢文杰支付购房首付款34万元，但周成睿未按此约定履行其付款义务，至今未向谢文杰支付该笔款项，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”周成睿未按照约定支付款项的行为已构成违约，谢文杰获取购房款的合同目的无法实现，现谢文杰作为守约方要求解除《房地产买卖协议》，且二审中双方当事人对于一审判决解除《房地产买卖协议》并无异议，故对于一审判决解除双方签订的《房地产买卖协议》，本院予以确认。周成睿上诉认为双方签订《房地产买卖协议》后，在周成睿应履行合同义务之前，因谢文杰擅自将首付款提高，违反合同约定，双方已经协商并解除了该协议，不应当承担2万元的违约金。本院认为，周成睿提供其与谢文杰的微信聊天记录截图，仅能证明双方协商解除协议及退还定金的过程，不能证明双方对解除协议及退还定金达成一致意见，且周成睿在一、二审中均未提交有效的证据证明谢文杰擅自提高首付款并构成违约的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故周成睿应当承担举证不能的不利后果。现谢文杰选择适用违约金条款要求支付违约金，一审综合当事人的过错程度、损失及合同的实际履行情况予以支持周成睿承担2万元的违约金并无不当。因此，周成睿该上诉请求不能成立，本院予以驳回。综上所述，周成睿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由周成睿负担。本判决为终审判决。审判长 张 坤审判员 田 田审判员 邱继娇二〇二〇年十二月十六日书记员 李专政