贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5751号上诉人（原审被告）：申修海，男，苗族，1983年10月28日出生，户籍地贵州省务川自治县，现住贵州省务川自治县。上诉人（原审被告）：遵义南方广达建设工程有限责任公司。住所地：贵州省遵义市红花岗区大兴路回龙公寓****。统一社会信用代码：91520300730953145F。法定代表人：周春，该公司总经理。委托诉讼代理人：申修海，该公司员工。被上诉人（原审原告）：肖松，男，汉族，1979年7月18日出生，住贵州省务川自治县。委托诉讼代理人：杨新煜，贵州义遵律师事务所律师。原审被告：中国铁塔股份有限公司遵义市分公司。。住所地：贵州省遵义市汇川区厦门路天安酒店塔楼****统一社会信用代码：91520300322455753T。负责人：邓道健，该公司总经理。委托诉讼代理人：王寻。上诉人申修海、遵义南方广达建设工程有限责任公司（以下简称南方广达公司）与被上诉人肖松及原审被告中国铁塔股份有限公司遵义市分公司（以下简称铁塔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0326民初3058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。申修海、南方广达公司上诉请求：1.撤销贵州省务川自治县人民法院（2019）黔0326民初3058号民事判决第一、第二项。2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.本案纠纷不属于劳务费纠纷，本案系被上诉人从上诉人手中承揽工程项目，上诉人并未从业主方中国铁塔结算完工程款，不应支付被上诉人款项；被上诉人承认与上诉人于2017年12月20日签订协议书，既然是工程承揽关系，其理应承担一定的责任和风险。2.原告多次催收款项是事实，但出于业主方中国铁塔未审计的站点、账务不清等问题，被上诉人并未与上诉人结算清楚，在审计中，站点：2WC-大竹大竹组FZH，被业主方审减及罚款共计12637.64元，被上诉人只认6318.82元，剩下的款项被上诉人不应承担；该站点在工程审计中直接被业主方审减金额为6318.82元，审计结果出来后，业主责令南方广达公司于2019年01月07日缴纳了6318.82元罚款。上诉人多次电话通知被上诉人结算剩余工程款项，被上诉人至今未来结算，最终的结算金额不能确定。3.已支付的工程款也未提供成本发票。综上所述，一审法院认定事实不清，因此请求二审法院查清事实后依法改判。肖松辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。1.支付工程款的最晚时间为合同约定的2018年6月30日，即使认可南方广达公司支付肖松工程款应当以铁塔公司向南方广达公司支付了工程款为前提，但是南方广达公司也没有提交证据证明其已向业主方主张了工程款的事实，因此不应当抗辩肖松的支付要求；2.上诉人负责掌握站点、图纸等，肖松提供的为劳务，因此审减金额与罚款与肖松无关，且上诉人也没有提供有效证据予以证实；3.上诉人不能以被上诉人肖松未提供成本发票为由减轻或者免除付款义务，该权利属于行政机关的行政权力，不能因此拒付工程款。铁塔公司述称，本案与该公司无关，请求法院依法判决。肖松向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带支付原告劳务款175225元；2.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2017年10月26日，中国铁塔股份有限公司贵州省分公司与南方广达公司签订《2017年第二次基站土建施工框架协议》，合同编号：CTC-GZGZ-2017-000357。南方广达公司委托申修海作为该项目在务川区域的负责人。同年12月20日，肖松与申修海签订协议书。申修海将务川区域的11个基站转包给肖松施工。约定申修海提供站名、地、地点纸和免费技术指导。肖松负责人工费、材料费、运输费、施工工具等一切费用。由申修海负责支付钢筋、水泥款后工程款待中国铁塔公司拨款后支付，按图纸上钢筋砼方量1300元/立方米结算，工程款在2018年6月30日验收合格后付清。协议签订后，原告开始组织施工，于2018年3月份完工。原告具体施工的基站分别是：2WC-大竹村罗消水组FZHV、2WC-大竹大竹组FZHV、大竹罗洞组、珍珠桥头坝组、苟席坝村、2WC-申家湾FZHV、2WC-天深坡FZHV、务川丹砂温泉村、务川县桐木燕子崖、务川县镇南铝工业区、务川接官坪2号。其中务川县镇南铝工业区、务川接官坪2号基站的建设单位系仁怀市市政建设工程公司。所有基站全部完工验收并实际投入使用，经中国铁塔公司核对，除务川县桐木燕子崖外，南方广达公司建设的所有基站已审计完成。一审法院认为，庭审中，经原审法院当庭与南方广达公司法定代表人周春电话核实，南方广达公司自认申修海系南方广达公司案涉工程的项目负责人属实。申修海代表南方广达公司与原告签订协议，将案涉工程转包给肖松，故原告与南方广达公司系建设工程施工合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”、第五十二条第一款第（五）项“有下列情形之一的，合同无效。（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，因原告肖松系自然人，不具有建设工程施工资质，不具有用工主体资格，故申修海与肖松签订协议因违反了法律禁止性规定，应属无效。原告肖松作为实际施工人进行了施工，且工程已完工验收并实际投入使用，根据《解释》第二条“建设工程合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”的规定，南方广达公司应支付肖松相应的工程款。关于工程款金额，申修海辩称因工程未全部审计完成，且与原告尚未结算无法确定金额。原审法院认为申修海已通过微信方式确认原告所完成的工程量为235.82立方米，已支付工程款174491元。且协议中明确约定工程验收后支付工程款，根据约定单价1300元/立方米，工程款应为306566元。另申修海与肖松口头约定征地费3000元/个，站点离公路一公里外的，另支付2000元材料转运费，其中务川丹砂温泉村、务川县镇南铝工业区、务川接官坪2号基站均产生转运费。其中务川县桐木燕子崖站点有补茶苗费950元，务川县镇南铝工业区另产生砍青费3200元。故原告共计工程款为349716元（306566元+3000元/个×11个站点+2000元/个×3个站点+950元+3200元）。但其中务川县镇南铝工业区、务川接官坪2号站点的建设单位系仁怀市市政建设工程公司，工程款为38121元（19.17立方米×1300元/立方米+3000元/个×2个+2000元/个×2个+3200元）。庭审中申修海认可此款由其自行支付，与南方广达公司无关，故原审法院予以照准。故南方广达公司应支付肖松工程款137104元（349716元-38121元-174491元）。庭审中，申修海辩称因原告虚报务川县桐木燕子崖站点方量导致南方广达公司被中国铁塔公司罚款，该罚款应由肖松承担。但申修海未提供证据证明罚款的事实及罚款金额，故本案中不予一并处理。涉案工程已审计金额为3737456.94元，未全部审计完成，中国铁塔公司已付南方广达公司工程款3827082.91元，不能确定中国铁塔公司是否尚欠南方广达公司工程款及其金额。故对原告诉请中国铁塔公司支付工程款，原审法院不予支持。另南方广达公司经原审法院传票传唤未到庭，原审法院予以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告遵义南方广达建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告肖松工程款137104元；二、被告申修海于本判决生效之日起十日内支付原告肖松工程款38121元；三、驳回原告肖松的其余诉讼请求。案件受理费3804元，由被告遵义南方广达建设工程有限责任公司承担3000元，由申修海承担804元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1.申修海与肖松签订的合同是否为承揽合同；2.上诉人与被上诉人是否已经结算；是否应当支付相应的工程款；3.肖松是否应当提供成本发票、是否应当承担罚款。关于焦点一。一审中，南方广达公司认可申修海系案涉工程的项目负责人，二审中，南方广达公司也委托申修海以员工身份出庭应诉，因此，一审认定申修海系代表南方广达公司与肖松签订《协议书》，认定事实清楚，本院予以确认。由于申修海代表南方广达公司与肖松约定的施工范围是根据南方广达公司提供站点、地、地图等资料松负责站点农户协商、租赁资金及人工、运输等费用，故本案案涉的内容系站点施工，属于建设工程施工范畴，因此，一审认定南方广达公司与肖松之间形成了建设工程施工合同关系，并无不当。关于焦点二。参照南方广达公司与肖松的《协议书》，工程款的支付时间是“2018年6月30日验收合格后付清”，据此，本案案涉所有站点均已通过业主方验收并已经实际投入使用，一审中，各方当事人也认可验收就是以业主方验收为准，故本案工程款已经符合支付条件，南方广达公司应当支付工程款。关于结算的问题。《协议书》中约定结算方量以图纸上钢筋砼方量来结算，并未约定应当以铁塔公司的审计方量作为南方广达公司与肖松的结算依据，且上诉方未提交证据证明与肖松之间存在其他关于结算依据的证据；申修海通过微信已经将统计的方量发送给肖松，且一审中已经明确了上述方量并不是肖松自己负责测量的，肖松对该方量亦无异议，故申修海已经通过微信与肖松就工程量进行结算；申修海和南方广达公司关于双方尚未结算、应当以铁塔公司审计的为结算依据的主张，与事实不符，本院不予采信；关于砍青费和青苗费，虽然申修海个人在二审中提交的情况说明中表示了对该部分费用不予认可，但是其一审中未对此发表意见，二审中未就该部分提起上诉，经本院组织调解，当事人对此没有达成一致意见，对该部分本院不予评价。关于焦点三。双方在合同中未约定应当以肖松交付税收发票作为支付工程款的前提，承担税款只是肖松的附随义务，故上诉人关于肖松没有承担成本税费，不应支付工程款的主张，于法无据，本院不予支持。关于南方广达公司所受罚款6318.82元，根据铁塔公司的处罚文件，南方广达公司是由于送审金额高于合同金额百分之十而受到铁塔公司的处罚，不能证明是因肖松施工中违反了合同和操作规程约定导致南方广达公司被处罚，南方广达公司亦未举证证明肖松附有送审的义务，故申修海、南方广达公司关于罚款应由肖松承担的主张，本院不予支持。综上所述，申修海、南方广达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3804元，由申修海、遵义南方广达建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 马天彬审判员 陈 娜二〇二〇年十二月九日法官助理邹波书记员魏莱