河北省遵化市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0281民初4299号 原告：徐祖亨，男，1963年2月9日出生，汉族，现住江西省上饶市广丰区。 委托诉讼代理人：徐武阳，男，1987年11月22日出生，汉族，现住江西省上饶市广丰区，系原告之子，特别授权代理。 委托诉讼代理人：郑平，江西贤和律师事务所律师，特别授权代理。 被告：中铁十五局集团有限公司，住所地上海市静安区共和新路****。 法定代表人：张喜胜，董事长。 委托诉讼代理人：袁松，天津君辉律师事务所律师，特别授权代理。 被告：中铁十五局集团第二工程有限公司，住，住所地上海市青浦区朱家角镇沪青平公路**/div> 法定代表人：万雨晴，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王宪会，该公司员工，特别授权代理。 委托诉讼代理人：袁松，天津君辉律师事务所律师，特别授权代理。 原告徐祖亨与被告中铁十五局集团有限公司、中铁十五局 —2— 集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告徐祖亨的委托诉讼代理人徐武阳、郑平，被告中铁十五局集团有限公司的委托诉讼代理人袁松（并作为被告中铁十五局集团第二工程有限公司的委托诉讼代理人），被告中铁十五局集团第二工程有限公司的委托诉讼代理人王宪会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐祖亨向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付欠付工程款2702823.99元，支付自2010年10月1日起至2017年9月30日逾期付款利息9370653.6元，共计12073477.59元；2、判令被告支付自2017年10月1日至工程款全部付清之日的逾期付款利息；3、被告承担仲裁案件受理费74976.3元、鉴定费70000元，合计144976.3元；4、本案诉讼费由被告承担。审理过程中，原告将诉讼请求第一、二项变更为：要求被告支付欠付工程款14464478元及利息，诉请第三、四项不变。 事实与理由：原告于2009年6月7日与被告下属的长深高速ＬＪ-3项目部签订了《劳务承包合同书》，约定原告承包施工地点位于河北省遵化市小营段）。工程范围及内容为Ｋ12＋000-Ｋ15＋088段，Ｋ15＋514-Ｋ20＋217段的便道修建、维护、路基土石方（后全部改为石方）、边坡及路基防护、排水、被交路、服务区等施工图所标注的所有工作内容，并附工程数量清单；工程期限为：开工期限2009年6月1日，主线工程竣工日期为2009年11月20日，附属工程竣工日期为2010年5月20日；该工程在2010年6月 —3— 竣工验收并于同年通车。工程款部分合计有主合同并含变更增加的涵洞、通道等；2010年1月，被告将K15+301潘遵铁路立交桥两端台背回填部分工程承包给原告施工，由三标段项目部统一管理统一付款，该合同参照三标段合同权利与义务执行，该部分工程款为593500元。因原告在施工过程中付出洒水车、涵管房租等，项目部同意赔偿77800元；零星机械台班及临时人工费等365960元得到项目部确认并同意付款；因原告代项目部付出土地征用及青苗补偿款15万元，项目部同意补偿给原告；另原告在签订合同时交付合同保证金100000元，以上被告共应给付原告1287260元，但鉴定机构扣减了大部分费用。原告于2013年下半年向河南焦作仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2015年8月18日作出（2013）焦仲裁字第72号裁决书，裁决被告支付原告工程款11464524.52元及自申请仲裁之日即2013年10月28日起至付清款项之日的利息，同时裁定被告承担案件受理费74976.3元及鉴定费70000元，但鉴定机构只对工程款的18974524.52元部分予以认定，对同样属于原告施工的砍树木、挖树根等2479924元部分施工款未予认定。后河南省焦作市中级人民法院作出（2018）豫08执恢38号执行裁定书，裁定不予执行（2013）焦仲裁字第72号裁决书，故依法提起诉讼。 被告中铁十五局集团有限公司辩称：中铁十五局集团第二工程有限公司已经支付巨额款项，原告诉讼请求应予驳回；原告与中铁十五局集团第二工程有限公司在三标段存在劳务分包合同关系，原告与中铁十五局集团有限公司在八标段存在台背回填供料施工合同关系，原告曾根据上述合同约定，得到有利 —4— 的焦作仲裁委72号裁决，但该裁决依据的鉴定结论与事实严重不符，且处分了不应该处分的合同主体和合同关系，焦作仲裁委72号裁决书被依法确认不予执行。现原告以焦作仲裁委72号裁决产生的鉴定结论另行起诉，依据不足，且涉案工程存在于不同的主体之间，原告向中铁十五局集团有限公司主张不属于其合同内容的工程款，没有依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告中铁十五局集团第二工程有限公司辩称：同意中铁十五局集团有限公司的意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告的陈述及举证、质证，本院认定事实如下： 被告中铁十五局集团第二工程有限公司中标承建长深公路遵化（承唐界）至南××高速公路路基工程××标段,被告中铁十五局集团有限公司承建长深高速唐山段ＬＪ-8标段工程。 2009年6月7日，原告徐祖亨（乙方）与被告中铁十五局集团第二工程有限公司长深高速ＬＪ-3项目经理部（甲方）签订《劳务分包合同书》，主要内容为：一、原告承包被告位于河北省遵化市，工程范围及内容：Ｋ12＋000--Ｋ15＋088段，Ｋ15＋514—Ｋ20＋217段的便道修建、维护、路基土石方、边坡及路基防护、排水、被交路、服务区等施工图所标注的所有工作内容；二、开工日期为2009年6月1日，主线工程竣工日期为2009年11月30日，附属工程竣工日 —5— 期为2010年5月20日；三、承包方式为综合单价承包，即以合同中双方确认的工程项目为内容的综合单价进行承包，且单价一次性包死，不再调整，该综合单价的费用已包括实施和完成合同工程所需的一切费用；四、合同价款=∑经被告确认实际完成的工程数量×综合单价。实际完成的工程数量为：1、被告代表书面确认的工程量，2、被告代表书面确认的设计变更而增减的工程项目，3、合同实施过程中被告书面确认的其他费用的合理调整；五、验工计价、价款支付及缺陷责任期，乙方在每月25日之前向甲方提交当月完成已自检合格的工程数量申报表，甲方收到申报表后及时组织双方人员现场验收，经验收确认后的合格工程数量，作为当月计价的依据，构成工程项目综合单价计算当月工程价款。乙方清表完成后，填方地段由乙方放样中桩和左右边桩，甲、乙双方共同测量中边桩标高，双方签字确认后作为路基填筑数量的计算依据，挖方路堑按设计图纸数量结算；甲方收到业主工程进度款后，按乙方当月获得批准计价款的88%，由甲方财务部门扣除安全生产和质量等其他违反合同的违约金，把拨款改为代其做账，代其支付材料款、设备及周转材料等租赁费、代发工资等，预留5%作为工程质量保证金；工程竣工后，由乙方编制竣工决算申报表，经甲方批准后作为竣工决算的依据；工程缺陷责任期2年、保修期5年；六、乙方签订合同时向甲方交纳履约保证金10万元；八、物资供应：工程所需土工格栅及钢筋由甲方按市场购买价和图纸数量组织供应，超定额使用按附表价格的双倍扣除。借土填方填料由甲方负责运至路基上，乙方负责运土车辆卸土指挥。便道填料由甲方运输至工地，乙方负责便道的摊铺、碾压及日 —6— 常维护。其他材料由乙方自行采购。乙方自行采购的主要材料款由乙方向甲方提供材料款的有效证明可代为支付，代替支付的材料款在当月支付乙方工程进度款中扣回……。十四、双方同意将履行合同所产生的争议向河南省焦作市仲裁委员会提请仲裁……。 2010年1月2日，原告徐祖亨与被告中铁十五局集团有限公司长深高速唐山段ＬＪ-8合同项目部签订《潘遵桥台背回填简要协议》，约定原告承包被告中铁十五局集团有限公司位于河北省遵化市潘遵桥台背回填工程，工程数量按照图纸设计数量计算。合同单价：按照承唐高速唐山段ＬＪ-3同类填料台背回填的单价一致，该合同段填料为砂砾石。其他权利义务按照承唐高速唐山段ＬＪ-3合同段为准。 上述合同签订后，原告均按照约定进场施工，现该工程已于2010年底前交工并通车使用。 2013年10月28日，原告向河南省焦作市仲裁委员会提起仲裁，河南省焦作市仲裁委员会于2015年8月18日作出（2013）焦仲裁字第72号裁决书,裁决被告中铁十五局集团第二工程有限公司给付原告徐祖亨工程款及利息。被告中铁十五局集团第二工程有限公司不服，向河南省焦作市中级人民法院提出申请，要求撤销（2013）焦仲裁字第72号裁决书。河南省焦作市中级人民法院于2015年11月30日作出（2015）焦民三初字第00093号民事裁定书，裁定驳回被告中铁十五局集团第二工程有限公司的申请。该案进入执行程序后，被告中铁十五局集团第二工程有限公司提出不予执行申请，河南省焦作市中级人民法院于2017年8月18日作出（2017）豫08执异19号 —7— 执行裁定书，裁定驳回被告中铁十五局集团第二工程有限公司不予执行仲裁裁决的申请，2018年6月19日又作出（2018）豫08执恢38号执行裁定书，裁定撤销（2017）豫08执异19号执行裁定书，不予执行焦作市仲裁委员会作出的（2013）焦仲裁字第72号裁决。后原告向本院提起诉讼。 另，在河南省焦作市仲裁委员会审理过程中，根据原告徐祖亨的申请，焦作市仲裁委员会委托河南泉华工程造价咨询有限责任公司对案涉总工程量和工程总款进行鉴定。2015年4月15日，该鉴定机构出具豫泉华【2015】建价鉴字第1号鉴定意见书，后又于2015年6月18日出具了《对长深高速公路LJ-3合同段及变更增加的小桥、涵洞、通道等工程造价司法鉴定意见书的补充及书面质证意见的回复》。最终鉴定意见为：路基借渣填方量不含台背回填量时，鉴定造价为18974524.52元（不含无法落实的部分工程造价）；路基借渣填方量含台背回填量时扣除后，鉴定造价为18453653.32元（不含无法落实的部分工程造价）。 另，依据（2013）焦仲裁字第72号裁决书，焦作市中级人民法院已经执行了部分款项，原告起诉时诉请的数额扣除了已执行的相关款项，因被告中铁十五局集团第二工程有限公司现已申请执行回转，故原告在本案审理过程中变更诉请，要求被告给付涉案全部款项。另，原告表示放弃合同保证金10万元。 本院认为：被告中铁十五局集团第二工程有限公司、中铁十五局集团有限公司承接长深高速案涉项目工程后，与原告徐祖亨分别签订《劳务分包合同书》、《潘遵桥台背回填简要协议》，将案涉工程转包给不具备相应资质的原告徐祖亨施工，违 —8— 反法律规定，该《劳务分包合同书》及《潘遵桥台背回填简要协议》无效。但该工程已经竣工并交付使用，应视为验收合格，二被告应按约定向原告徐祖亨支付相关款项。 一、关于工程款的数额。在焦作仲裁委员会仲裁过程中，河南泉华工程造价咨询有限责任公司已出具鉴定意见书，该鉴定系在仲裁委组织，双方参与，充分听证、质证，现场勘查情况下做出的，具有较强的公平、公正性，应以采信为原则。故为减少诉讼成本，本案审理过程中，对于双方对鉴定无异议的内容，本院予以认定。对于双方争议部分，本院另行组织双方进行了举证、质证，依据双方的陈述及提交的相关证据，具体说明如下： 1、关于浆砌片石排水沟、排水沟钢筋砼预制盖板（路堑边沟处）、急流槽等，原【2015】建价鉴字第1号鉴定意见以该工作内容已施工、在原告的合同施工范围内、未发现其他单位施工证据材料为由，认定为原告施工。本次庭审中，被告中铁十五局集团第二工程有限公司提供了（2016）焦仲裁字第42号、44号、45号生效裁决书及相应鉴定报告，证实案涉工程的部分内容系由案外人张继生、张建民、张桂东施工，上述三个裁决书的主文虽均为驳回当事人的仲裁请求，但对于案涉工程的施工主体及施工量的裁决，则构成了上述三个生效裁决主文的基础，并且在三个裁决理由部分均加以明确认定：张继生施工队完成的拱形骨架、水沟、护脚1262立方米与徐祖亨施工的浆砌片石排水沟重复；张建民施工队完成的拱形骨架、水沟、护脚4496.6立方米与徐祖亨施工的浆砌片石排水沟重复；张桂东施工队完成的拱形骨架、水沟、护脚3572.5立方米与徐祖 —9— 亨施工的浆砌片石排水沟重复。因上述内容已为生效裁决所确认，无证据证明上述裁决书已被推翻，原告亦未提出足以反驳上述裁决的相反证据，故上述重复部分的工程不应作为原告施工内容予以认定。参照【2015】建价鉴字第1号鉴定意见中浆砌片石排水沟单价为180元每立方米，故上述三部分价款共计1679598元应予扣除。 2、关于台背回填（不含八标）供料问题，【2015】建价鉴字第1号鉴定意见以原告全包价格46元每立方米计算。本次庭审中，被告中铁十五局集团第二工程有限公司提供了（2016）焦仲裁字第46号生效裁决书，认定三标段台背回填的人工与机械为徐祖亨提供，填料由案外人张福军提供，所涉工程量为54456.9立方米。基于同上述“1”中所述相同的理由，被告主张应扣除该部分被告所供材料款，按单价16.4元每立方米计算原告工程款，参照八标段台背回填甲供砂砾石的计算单价，该数额并无不妥，本院予以采信，故该部分供料款1611924.24元【54456.9立方米×（46元每立方米-16.4元每立方米）】应予扣除。 3、关于借土填方或借渣填方，双方各持意见，【2015】建价鉴字第1号鉴定意见系在鉴定机构进行现场勘查的基础上作出，该鉴定意见所附分析说明显示，实际路基填筑料为碎石料，故鉴定意见借用合同的类似单价8元每立方米计算，并无不妥。故鉴定结论中“路基借渣填方量不含台背回填量时，鉴定造价为18974524.52元（不含无法落实的部分工程造价）”应予使用。 4、关于其他锥坡填筑、铁路桥台背回填、变更通道等部 —10— 分，根据本案案情、双方证据及鉴定情况，原鉴定结论按相关定额及文件计算，并无不妥，本院予以认定。 5、关于砍树木、挖树根、鱼塘尾矿坑处理、浆砌片石、挡墙C25混凝土、碎石垫层等部分工程，原告在原仲裁及鉴定中未提供相关证据，在本次庭审中提交的证据亦不足以证实其主张，故本院采信原鉴定意见，不予处理，原告可待证据充分时另行主张。 6、关于代付三标段占地费150000元，原告认可的劳务队往来结算辅助账载明被告已给付原告占地款150000元，亦有原告签名的借据予以佐证，原告虽主张被告公司曾承诺将该款计入应付工程款，但其提交的证据不足以证实其主张，根据现有证据，原鉴定意见将该款列为被告应付款项不妥，该款应予扣除。 7、被告应支付的其他费用：临时租用设备365960元、综合六队租赁房屋35000元、洒水车费用20000元，以及鉴定的其他内容，根据庭审情况及相关证据，原鉴定意见理据充分，本院予以认定。 综上，依据双方陈述及提交的证据，参照【2015】建价鉴字第1号鉴定意见，对于被告应付款项，应在原鉴定造价18974524.52元的基础上予以增减为宜。故二被告共应付款项为15533002.28元（18974524.52元-1679598元-1611924.24元-150000元）。庭审中双方对原鉴定意见认定的被告中铁十五局集团有限公司应付工程款149128元均未提出异议，本院予以认定，故被告中铁十五局集团第二工程有限公司应付款项为15383874.28元。 —11— 二、关于被告已给付工程款的数额 依据原告提交的收据，载明被告中铁十五局集团第二工程有限公司已给付原告7600648元，原告虽主张其中的六张票据共计160余万元为“走账”，但未能提供账目明细和其将上述“走账款”转回被告或转给第三方的相关凭证以及其他相关证据予以证实，其主张理据不足，本院不予采信。故本院对被告中铁十五局集团第二工程有限公司主张的已付原告7600648元予以采信。被告中铁十五局集团有限公司提交的收据载明原告已收到其给付工程款104519元，原告亦予以认可，本院予以认定。 三、关于油料款的问题 原被告于2011年6月24日共同确认的《主材消耗双方确认单》载明消耗的油料款金额为2608595.21元，并载明该金额作为结算的最终数据，本院对此予以确认。根据双方陈述及原告之子徐武阳在该确认单下方标注的“以上材料均核对无误，其中除油料以外的材料均由甲方（被告）承担，钢筋、混凝土如超设计量由乙方（原告）承担”的内容，应认定该款应由原告承担，该内容在原告提交的对《主材消耗双方确认单》的书面质证意见中亦有表述。关于原告主张其实际使用的油料款为1030921.81元的问题，根据原告在庭审中的陈述：开始是石油公司派油罐车给原告送油，一部分是被告结算的，一部分是原告自己结算的；是以借款的形式由被告转给原告，原告再将油料款付给油料供应方。原告在本院对其最后一次询问笔录中亦陈述：前期是原告自己在外面购买油料，大概过了三、五个月，被告建了油库，原告就在被告处用油料了。以上陈述 —12— 内容基本一致，能够证明原告使用的油料中有一部分是被告以借款的形式转给原告款项用于支付第三方油料款；另有一部分是原告直接使用被告处的油料，结合“劳务队往来结算辅助账”中的三笔油料费用均载明的是“领用油料款”的记载，应认定该三笔款项共计1030921.81元系原告直接使用的被告处油料的款项，而未包含被告以借款的形式转给原告用于支付第三方油料款的部分，故原告仅依据“劳务队往来结算辅助账”中显示的油料款数额，主张其实际使用的油料款为1030921.81元，理据不足，本院不予采信。且“劳务队往来结算辅助账”虽为被告提交，但被告同时主张该辅助账不全面；且该辅助账载明的是被告（预）代付劳务队成本费用，除包括工程款外，还包括借款、油料款、征地征树补偿款、租赁费、洒水车款、平地机款、压路机款等款项，其中的借款亦未注明借款事由及是否已经归还；其载明的已付工程款与原被告均认可的已付工程款数额不符，故该“劳务队往来结算辅助账”不能真实、全面反映原被告的往来账目情况，不能作为定案依据。综合以上情况，被告关于将油料款2608595.21元在应付款中予以扣除的主张，理据充分，本院予以支持。 综上，被告中铁十五局集团有限公司应给付原告工程款44609元（149128元-104519元），被告中铁十五局集团第二工程有限公司应给付原告款项5174631.07元（15383874.28元-7600648元-2608595.21元）。 因原被告双方对利息未予约定，鉴于案涉工程已经竣工通车，本院对原告要求被告支付利息的主张予以支持。原告虽曾向焦作仲裁委员会主张权利，但考虑该据以执行的裁决书被撤 —13— 销，现被告已申请执行回转的情况，本院以原告向本院起诉的时间即2019年10月17日作为利息起算时间，利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。因本案部分采用了仲裁案件的鉴定意见，根据鉴定意见的采用情况及本案实际，酌定由被告对鉴定费100000元承担60%，即60000元。另，原告主张被告承担仲裁案件受理费，于法无据，本院不予支持。 依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，判决如下： 一、被告中铁十五局集团有限公司于本判决生效十日内给付原告徐祖亨工程款44609元，并以44609元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年10月17日至本判决生效之日止的利息； 二、被告中铁十五局集团第二工程有限公司于本判决生效十日内给付原告徐祖亨款项5174631.07元、鉴定费60000元，共计5234631.07元；并以5174631.07元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年10月17日至本判决生效之日止的利息； 三、驳回原告徐祖亨的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延期履行期间的债务利息。 —14— 案件受理费95111元，由原告徐祖亨负担40000元,被告中铁十五局集团有限公司负担311元，被告中铁十五局集团第二工程有限公司负担54800元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  张        翠        艳 审 判 员  史                 婷 人民陪审员  王        凤        武 法官 助理  二〇二〇年十一月九日王浩楠书记员徐晓磊