湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10275号上诉人（原审原告）：吴明杰，男，1993年7月12日出生，汉族，户籍所在地湖北省武汉市硚口区。委托诉讼代理人：黄凯，湖北扬子律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京丰立装饰工程有限公司武汉分公司，住所地湖北省武汉市江汉区新华下路**菱湖上品（大唐新都**）******。负责人：李芋锦，公司经理。委托诉讼代理人：张兴邦，公司员工。委托诉讼代理人：孔萧寒，公司员工。被上诉人（原审被告）：北京丰立装饰工程有限公司，住所，住所地北京市怀柔区乐园西大街**院**楼**28-3注册）。法定代表人：李佳忆。上诉人吴明杰因与被上诉人北京丰立装饰工程有限公司武汉分公司（以下简称北京丰立装饰武汉分公司）、北京丰立装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2020）鄂0104民初2160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用独任制不开庭审理了本案，并告知了当事人。本案现已审理终结。吴明杰上诉请求，1、撤销一审判决，改判支持吴明杰在一审中提出的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由北京丰立装饰武汉分公司、北京丰立装饰工程有限公司承担。事实与理由：一、一审法院以吴明杰无证据证明工程量而驳回吴明杰赔偿损失的诉讼请求与事实不符，也未尽到充分释明义务。一审法院庭审中虽询问吴明杰是否对已完工程量价值申请鉴定，但也明确告知吴明杰如未鉴定会对吴明杰的损失进行酌定，其并未明确释明会直接适用谁主张谁举证的举证规则驳回申请人返还装修款赔偿损失的请求事项。且即使无法核定工程量，但吴明杰一审中提交租赁合同和租金收据证明吴明杰在外租房居住，每月租金1500元。北京丰立装饰武汉分公司本应2019年10月11日完成，但因北京丰立装饰武汉分公司违约和迟延履行导致的租金损失是由此产生的直接损失，北京丰立装饰武汉分公司、北京丰立装饰工程有限公司应对该损失承担损害赔偿责任。一审法院以吴明杰无证据证明工程量予以驳回吴明杰赔偿损失的诉讼请求未充分尽到释明义务，也与事实不符，与法院应尽最大可能查明案件事实的司法精神不符。二、一审法院在已经充分认可北京丰立装饰武汉分公司违约行为的前提下，错误适用违约金、定金的法律责任。一审法院在判决书第八页第2至第7行中陈述“被告在合同履行过程中存在未按约定使用指定品牌电线及未能按期完工等违约行为，经吴明杰交涉后电线仍未能全部更换……合同解除的过错在与北京丰立装饰武汉分公司”，可见，一审法院对北京丰立装饰武汉分公司根本违约的行为是认可的。但同时，因适用法律错误，导致北京丰立装饰武汉分公司、北京丰立装饰工程有限公司未能按照合同约定和法律规定承担相应的违约责任，吴明杰作为消费者的合法权益未得到应有的保护。一审法院在判决书第八页最后4行中陈述“吴明杰缴纳的定金18000元已转为已付工程款，在双方合同已经开始履行并另行约定了违约责任的情况下，吴明杰主张北京丰立装饰武汉分公司、北京丰立装饰工程有限公司双倍返还定金36000元的请求，本院不予支持。”首先，关于是否转化为工程款的问题。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。”根据本条的规定，定金作为债权的担保，是指债务人履行过程中违约的违约责任。定金转化为价款应发生在债务人履行债务完毕之后而非开始履行时，定金责任非因合同已开始履行就消失，而是因合同开始履行产生约束，合同履行过程中一方违约的需承担定金责任。本案中定金给付的当天双方签订装修合同，也就是说装修合同与定金合同同时成立、同时生效。况且，北京丰立装饰武汉分公司、北京丰立装饰工程有限公司在其提供的格式合同装修合同中拟定了三个条款来强调定金的性质和定金的责任。第11.1条约定，第一次付款中包含20%工程款总额的定金，该条款对申请人合同当天支付的18000元的性质为定金进行强调说明。第12.2条约定，甲方（即吴明杰）支付首付款后，逾期约定开工日期三个月未书面通知乙方（北京丰立装饰工程有限公司武汉分公司）进场施工，则乙方有权解除合同，并不予退还甲方支付的定金，该条款是如果吴明杰发生违约，北京丰立装饰武汉分公司要求吴明杰承担的定金责任。在第16条约定，本合同签订时，甲方向乙方缴纳履约定金，如甲方不履行本合同，定金不予返还，如乙方不履行本合同，双倍返还定金，该条款再次强调定金责任。上述合同条款充分表明，北京丰立装饰武汉分公司充分认可定金即为定金，并未转化为工程款消失。而一审法院主张因合同开始履行故定金已转化为工程款的说法既违反法律规定，也违背双方的合同约定。其次，即使认定定金转为工程款，北京丰立装饰武汉分公司、北京丰立装饰工程有限公司的定金责任也不能免除。按照法律规定，收受定金的一方违约的，由此应返还定金并承担一倍的定金责任。不能因转化为工程款或合同已经开始履行否定北京丰立装饰武汉分公司、北京丰立装饰工程有限公司承担一倍的定金责任。最高人民法院在（2014）民二终字第197号天津天铁冶金集团有限公司与沙河市恒远矿业有限公司、河北恒利集团有限公司定金合同纠纷二审民事判决书的本院认为部分做了如下陈述：三方在有关协议约定及实际供货结算中将定金折抵货款，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，并不因定金折抵货款而改变双方约定的定金的性质，定金的性质也不因天铁集团在诉讼之前从未向恒远公司提出双倍返还而改变。最高院的该案例已经充分证实，即使定金已转化为工程款，也不能改变双方约定的定金的性质，北京丰立装饰武汉分公司、北京丰立装饰工程有限公司应该按照合同的约定依法承担定金责任。再次，不应以双方约定了其他违约责任排除吴明杰选择定金责任的权利。关于违约金与定金责任的适用问题，根据《中华人民共和国合同法》第116条规定的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。所以，合同当事人既约定了违约金，又约定了定金的情况下，如果一方违约，对方当事人可以选择适用违约金或者定金条款，即对方享有选择权。不应以约定了违约金责任而排除适用定金责任，本案中吴明杰选择适用定金责任是合同法赋予吴明杰的权利。最后，一审中吴明杰主张的第三项诉讼请求为“判决两被告承担迟延履行违约金4320元。”该迟延履行的违约责任不能取代因北京丰立装饰武汉分公司、北京丰立装饰工程有限公司根本违约应承担的违约责任。吴明杰主张迟延履行违约金是依据合同第12.7条的约定：由于甲方或乙方原因致使工期延误，每延误一日工期由责任方向对方支付工程总造价1%的违约金。并非一审判决书中载明是依据《中华人民共和国合同》第12.1条的约定。吴明杰在一审中明确选择要求北京丰立装饰工程有限公司武汉分公司、北京丰立装饰工程有限公司承担定金责任。故一审法院虽支持了吴明杰第三项诉讼请求的金额，但同时以此为由驳回吴明杰要求北京丰立装饰武汉分公司、北京丰立装饰工程有限公司承担定金责任的诉讼请求，与吴明杰所主张的法律和合同依据不相符。综上，一审判决适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持吴明杰的诉讼请求。北京丰立装饰武汉分公司辩称，1、工期方面，合同约定，50%开工，验收防水完毕后支付45%，我方将防水做完后，客户还是没有支付工程款。2、电线问题，我方跟客户沟通过，可以更换，而不是不配合更换。3、工期违约责任不应该由我方承担，而是由于客户没有支付工程款而导致停工。4、我方施工产生的费用已经超过了客户已支付的金额。请求维持原判。北京丰立装饰工程有限公司未到庭应诉答辩。吴明杰向一审法院起诉请求，判令：1、北京丰立装饰武汉分公司、北京丰立装饰工程有限公司返还装修款17280元；2、北京丰立装饰武汉分公司、北京丰立装饰工程有限公司双倍返还定金36000元；3、北京丰立装饰武汉分公司、北京丰立装饰工程有限公司承担迟延履行违约金4320元；4、北京丰立装饰武汉分公司、北京丰立装饰工程有限公司承担本案诉讼费用。经一审法院审理查明，2019年5月19日，吴明杰（甲方）与北京丰立装饰武汉分公司（乙方）订了《武汉市家庭装饰装修工程施工合同》，合同约定吴明杰将其位于硚口区××广场××房房屋发包给北京丰立装饰武汉分公司，工程造价103896元，优惠后金额90000元整。工程承包方式为包工、部分包料，甲方提供部分材料（见附件四：甲方提供装饰装修材料明细表，附件五：乙方提供装饰装修材料明细表），工程有效期100天，开工日期以实际开工为准。合同第五条约定：“5.1施工中严格执行国家《住宅装饰装修工程施工规范》，保证工程质量，按期成工程……”。合同第六条工程变更约定：6.1为确保甲方工程质量、工期及保修服务，合同签订后如有工程项目或施工方式的变更,须由双方协商后签署书面协议《装饰装修工程变更单》(见附件七:家庭装饰装修工程变更单)，同时调整相关工程费用及工期，口头承诺或口头协议视为无效；凡甲方直接与乙方现场工作人员商定更改施工内容引起的一切后果，均由甲方承担……6.3甲方第二、三次支付工程款后增加的施工项目，乙方需在收到甲方该增加项目100%的工程款后方予以施工。合同第七条材料供应约定：“……7.2由乙方提供材料、设备的(见附件五:乙方提供装饰装修材料明细表)，乙方应将材料、设备运到施工现场的时间提前通知甲方，双方共同验收；若乙方所供材料的品牌、规格、质量与报价单不符，甲方有权拒绝使用，由此而延误工期或影响工程质量，责任由乙方承担。”合同第八条工期延误约定：“8.1对以下原因造成的竣工日期延误，经甲方确认，工期相应顺延；（1）工程量变化或设计方案变更；（2）不可抗力；（3）甲方未按时参加各阶段验收而造成的停工;（4）甲方同意工期顺延的其他情况。8.2因甲方未按合同约定完成相应负责的工作而影响工期的，工期顺延；因甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量的，返工费用由甲方承担，工期顺延；8.3甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延；8.4因乙方供材或施工等原因不能按期完工的，工期不顺延；因乙方原因造成了工程质量存在问题的,返工费用由乙方承担,工期不顺延。”合同第十条工程验收和保修约定：“10.1双方在施工过程中分下列三个阶段对工程质量进行验收：(1)水、电管线，防水层及吊顶基层等隐蔽工程的验收；(2)油漆、面层涂料施工前验收；(3)竣工验收。”工程款支付方式为分三次支付，第一次自合同签订之日支付50%工程款45000元（含20%工程款总额的定金），第二次隐藏工程验收后3日内支付45%的工程款40500元，第三次付款为工程竣工验收后4日内支付剩余5%的工程款。第十二条违约责任：12.1合同签订后，合同任何一方提出解除合同或无论因何原因违约造成合同无法履行的,应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续,违约方应向守约方支付工程造价20%的违约金，若因此造成损失的，违约方应予以赔偿；12.2甲方支付首付款后，逾期约定开工日期三个月未书面通知乙方进场施工，则乙方有权解除合同，并不予退还甲方支付的定金；12.3工程未验收合格或未结清尾款及未移交，甲方提前使用或擅自动用工程成品的，工程视为合格，由此而造成损失的由甲方负责，并视为甲方自动放弃保修维修权利且乙方仍有追收尾款的权利；12.4甲方经书面通知进行工程验收后，逾期一个月未予验收的，视为工程合格，乙方并有权以此向甲方追收尾款。12.5甲方未按期支付第二(三)次工程款的，乙方有权停工，每延误一日向乙方支付工程总造价2‰的违约金；12.6由于乙方原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，由乙方负责修理,所需修理费用由乙方承担，工期不予顺延。12.7由于甲方或乙方原因致使工期延误，每延误一日工期由责任方向对方支付工程总造价1‰的违约金。合同还约定了其他事宜。合同签订当日，吴明杰向北京丰立装饰武汉分公司支付18000元定金。同年6月28日支付第一期剩余工程款27000元。2019年7月3日，北京丰立装饰武汉分公司就案涉房屋作出家装设计方案，并于同日开工。在合同履行过程中吴明杰发现北京丰立装饰武汉分公司现场使用的电线及网络用线等材料与双方约定的品牌不符，经与被告沟通后于2019年9月27日达成一份书面协议，协议载明：“后期客户家主材到工地现场，必须有业主确定后，再期施工，保证送到工地主材为公司指定主材，并且施工后客户家材料与送到现场主材一致，如发现所使用材料与其送达材料不一致，客户有权让其拆除并退还客户主材款项（2倍赔偿），后续如再出现问题，客户有权更换项目经理。”协议签订后，因北京丰立装饰武汉分公司未能全面更换电线，双方发生纠纷，经武汉市江汉区市场监督管理局调解未果后，吴明杰将案涉房屋的门锁更换。2019年11月28日，吴明杰向北京丰立装饰武汉分公司住所地邮寄《解除合同通知书》，北京丰立装饰武汉分公司于次日签收。庭审中吴明杰认可北京丰立装饰武汉分公司已经完成的工程量为：水、电管线、防水层及吊顶基层等隐蔽工程和贴瓷砖工程。一审法院认为，吴明杰与北京丰立装饰武汉分公司签订的《武汉市家庭装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。北京丰立装饰武汉分公司在合同履行过程中存在未按约定使用指定品牌电线及未能按期完工等违约行为，经吴明杰交涉后电线仍未能全部更换，吴明杰对北京丰立装饰武汉分公司能否继续诚信完成剩余装修工程产生了不信任，基于此吴明杰向北京丰立装饰武汉分公司发出解除合同通知书，合同解除的过错在于北京丰立装饰武汉分公司。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后,尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。吴明杰已支付的工程款为45000元，双方均认可的工程量为水、电管线、防水层及吊顶基层等隐蔽工程和贴瓷砖工程，经一审法院释明，吴明杰对北京丰立装饰武汉分公司已完工的工程量价值不申请鉴定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因吴明杰未举证证明北京丰立装饰武汉分公司已完工工程的价值，故吴明杰主张北京丰立装饰武汉分公司退还装修款17280元的请求，一审法院不予支持。吴明杰缴纳的定金18000元已转为已付工程款，在双方合同已经开始履行并另行约定了违约责任的情况下，吴明杰主张北京丰立装饰武汉分公司、北京丰立装饰工程有限公司双倍返还定金36000元的请求，一审法院不予支持。双方合同第12.1条约定：“合同签订后,合同任何一方提出解除合同或无论因何原因违约造成合同无法履行的，应及时通知另一方,经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向守约方支付工程造价20%的违约金:若因此造成损失的，违约方应予以赔偿。”吴明杰主张违约金4320元的请求，一审法院予以支持。北京丰立装饰武汉分公司系北京丰立装饰工程有限公司依法设立分支机构，并依法办理登记,有独立的财产,对外以自己的名义从事民事活动，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，北京丰立装饰工程有限公司应在北京丰立装饰工程有限公司武汉分公司不足以清偿上述债务时承担补充责任。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、北京丰立装饰工程有限公司武汉分公司本判决生效之日起十日内支付吴明杰违约金4320元；二、北京丰立装饰工程有限公司对北京丰立装饰工程有限公司武汉分公司的上述第一项付款义务承担补充责任;三、驳回吴明杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取620元，由北京丰立装饰工程有限公司武汉分公司负担。二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，吴明杰与北京丰立装饰武汉分公司签订的《武汉市家庭装饰装修工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且合同内容对双方的权利和义务均进行了约定。根据合同约定，北京丰立装饰武汉分公司在合同履行过程中存在未按约定使用指定品牌电线及未能按期完工等违约行为，导致吴明杰向北京丰立装饰武汉分公司发出解除合同通知书，合同解除的过错在于北京丰立装饰武汉分公司，北京丰立装饰武汉分公司依约应承担违约责任，故一审判决支持吴明杰主张违约金4320元于法有据。吴明杰上诉要求返还装修款及赔偿房屋迟延履行导致在外租金损失的问题。关于返还装修款，吴明杰亦没有充分证据证实，且经一审法院经释明告知，吴明杰对北京丰立装饰武汉分公司已完工的工程量价值不申请鉴定，因此，导致的不利法律后果应由吴明杰承担，其要求返还装修款缺乏依据。关于租金，吴明杰有权要求北京丰立装饰武汉分公司赔偿相应租金损失，但超出一审诉讼请求，其在二审提出不符合法律规定，本院不予支持。关于吴明杰上诉称北京丰立装饰武汉分公司、北京丰立装饰工程有限公司应双倍返还定金36000元的问题，因吴明杰缴纳的定金18000元已转为已付工程款，在双方合同已经开始履行并另行约定了违约责任的情况下，吴明杰要求北京丰立装饰武汉分公司、北京丰立装饰工程有限公司双倍返还定金36000元的请求，一审法院不予支持并无不当。对吴明杰的上诉理由，本院不予支持。综上所述，吴明杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1240元，由吴明杰负担。本判决为终审判决。审判员  龚治国二〇二〇年十二月十一日书记员  陈旭敏