广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终4353号上诉人（原审原告）：江门市康隆餐饮管理有限公司。住所地广东省江门市新会区************。法定代表人：胡玉勤，该公司经理。委托诉讼代理人：罗诗豪，广东邦能律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈锦荣，广东邦能律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈凤连，女，1971年12月30日出生，汉族，住广东省江门市新会区xx队**。公民身份号码：452************160。上诉人江门市康隆餐饮管理有限公司（以下简称康隆公司）因与被上诉人陈凤连劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初3336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康隆公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判康隆公司不用向陈凤连支付经济补偿金和休息日加班费。2.陈凤连承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。理由如下：一、一审法院裁判超出陈凤连的仲裁请求，有违法院应遵循的“不告不理”“居中裁判”的诉讼法基本原则。陈凤连以康隆公司违法解除劳动合同为由主张康隆公司支付经济赔偿金，法院应对陈凤连主张的解除事宜是否成立予以查明，在陈凤连不能证明其主张的事由成立的情况下，应驳回陈凤连的此诉求。但一审法院以康隆公司未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件和未依法为劳动者缴纳社会保险费，由陈凤连单方解除劳动合同，而依照《劳动合同法》第三十八条(一)、(三)项的规定，判决康隆公司向陈凤连支付经济补偿金。一审法院超出陈凤连的主张的事由和仲裁请求作出裁判，有违“不告不理”“居中裁判”的诉讼法基本原则。二、康隆公司不存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的情形。一审法院认为“2019年11月30日，新会区人民医院与康隆公司终止承包饭堂合同关系后，康隆公司没有证据证明其已安排陈凤连的工作或向陈凤连发出待岗通知，也没有向陈凤连发放工资或生活费，2020年1月12日，康隆公司虽然通过短信通知陈凤连到江门市博力绿洲洗衣服务有限公司食堂工作，但未对陈凤连的工作岗位和工资待遇进行约定，康隆公司未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，陈凤连可以单方解除劳动合同。”但事实上，新会区人民医院食堂承包期满后康隆公司与陈凤连协商到新岗位上班，2020年1月13日，康隆公司通过手机短信发送通知，安排陈凤连到江门市博力绿洲洗衣服务有限公司食堂工作，康隆公司与陈凤连签署的《劳动合同》仍在合同期限内，工作岗位和工资待遇完全可以按《劳动合同》的约定继续履行，康隆公司与陈凤连不用对工作岗位和工资待遇另行约定。同时，根据《劳动合同》约定每月15日前康隆公司向陈凤连发放上个月的工资，陈凤连申请劳动仲裁的时间未到发放工资的时间，且陈凤连未提供劳动，用人单位可以不支付工资。康隆公司安排陈凤连到江门市博力绿洲洗衣服务有限公司工作，属于康隆公司的生产经营需要，是康隆公司合理行使经营自主权和用人自主权，且新会人民医院和江门市博力绿洲洗衣服务有限公司都是在江门市新会区行政区域内，有便利的公共交通，不影响劳动合同继续履行。因此，康隆公司不存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的情形。三、康隆公司不用向陈凤连支付加班费。一审法院认为陈凤连的基本工资为13000元，认定事实错误。陈凤连正常工作时间工资是1550元，应以1550元基本工资为基数计算加班费，康隆公司实际向陈凤连支付的工资费用已包含正常工作时间工资、加班费、全额社保费和奖金，康隆公司没有拖欠被上诉人加班费。因此，康隆公司不用向陈凤连支付加班费。陈凤连辩称，其不认可康隆公司的说法。康隆公司是口头上与陈凤连解除劳动合同的，2019年11月1号康隆公司老板过来跟陈凤连等人开会，让其签了辞职书，与其解除劳动关系，陈凤连没有签。陈凤连一直工作到2019年11月30日，12月1日开始陈凤连就没有上班。到12月5号康隆公司通知陈凤连到拿工资，也没有说让陈凤连去哪里上班。那时陈凤连还有19天假期，陈凤连跟康隆公司提出假期没法补就补钱。12月5日陈凤连拿工资的时候提出为何19天假期才给发982元工资，康隆公司文员就说是老板让他这样计算的，后来陈凤连就打电话问老板，老板说明天回复，但是一直没有回复并把陈凤莲的微信拉黑。后来康隆公司文员发信息给陈凤连，让陈凤连签了离职手续才补几千元钱。后来陈凤连就去劳动局提起劳动仲裁了，2020年1月13号，在仲裁开庭前两天，康隆公司的文员发短信给陈凤连让其去上班，陈凤连问文员是什么意思，公司文员回复说是康隆公司老板让其发的短信。康隆公司一审时提出没有与陈凤连脱离劳动关系，但是当时的信息全部都是逼陈凤连离职的。康隆公司向一审法院起诉请求：1.判决康隆公司、陈凤连双方仍然存续劳动关系；2.康隆公司不用向陈凤连支付经济补偿金14583.33元；3.康隆公司不用向陈凤连支付休息日加班费差额18018元；4.本案诉讼费用由陈凤连承担。一审法院判决：一、确认江门市康隆餐饮管理有限公司与陈凤连自2018年12月1日至2019年11月30日期间存续劳动关系。二、江门市康隆餐饮管理有限公司应在判决发生法律效力之日起三日内一次性给付陈凤连休息日加班费差额17957.20元。三、江门市康隆餐饮管理有限公司应在判决发生法律效力之日起三日内一次性给付陈凤连经济补偿金14578.27元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元，由康隆公司负担。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对康隆公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.康隆公司与陈凤莲之间的劳动关系是否解除及康隆公司是否需要向陈凤莲支付经济补偿金；2.康隆公司是否需要向陈凤莲支付休息日加班工资17957.20元。关于焦点一。康隆公司主张双方劳动关系并未解除，其无需向陈凤莲支付经济补偿金。经查，康隆公司与陈凤莲的劳动合同中约定陈凤莲工作岗位为店长，工作地点是新会区人民医院食堂，合同期限为2018年12月1日至2020年12月1日。但在2019年11月30日，康隆公司与新会区人民医院的承保合同已到期，即康隆公司不能继续承保新会区人民医院食堂，故而使得康隆公司与陈凤莲合同履行客观条件发生变化，康隆公司也没有提供证据证明其已就新的工作职位安排与劳动者进行协商，康隆公司直到2020年1月13日才向陈凤莲发出短信让其在2020年1月17日到江门市博力绿洲洗衣服务有限公司食堂工作，且该短信没有就新职位的职位、工作待遇等进行说明，陈凤莲也对该调岗行为不予认可，因此，康隆公司调岗的行为不符合双方劳动合同中第二条第三项“二、工作内容和工作地点……（三）甲方因生产经营需要或其他原因调整乙方工作岗位，应协商一致，并办理劳动合同变更”的约定，故在双方就陈凤莲新的职位安排没有达成一致的情况下，陈凤莲在2019年12月1日至2020年1月12日期间的一个多月中没有为用人单位提供劳动，用人单位也没有为其发放工资或生活费，因此可以认定双方劳动关系已事实上解除。对于解除的原因，因双方均没有提供证据予以证明，故参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条的规定，康隆公司需要向陈凤莲支付经济补偿金。康隆公司上诉主张其无需向陈凤莲支付经济补偿金理据不足，本院不予支持。关于焦点二。康隆公司上诉其已向陈凤莲支付加班费，无需再支付。首先，双方所签劳动合同中关于劳动时间的约定为“1.标准工时制，即每日工作8小时，每周休息48小时，每周至少休息一天”，双方也确认劳动者正常工作时间是每周休息一天，而该约定已超出国家标准工时。其次，在劳动者入职的2018年12月至2019年11月期间，劳动者每月所得工资均为13000元，另外，双方在劳动合同中关于劳动报酬的约定为“3.其他形式：基本工资加绩效”，但双方对于绩效的计算等都没有提供证据予以证明，用人单位主张该13000元已包含劳动者的正常工作时间工资、加班费、全额社保、奖金等，但其对此并没有提出相关证据予以证明，劳动者也不予确认，故本院对其主张不予采信。结合双方关于劳动时间的约定，本院认为双方关于劳动时间的约定为每周工作48小时，该时间已超过国家标准工时，因双方均没有举证证明劳动者的工资组成，但双方均确认劳动者入职以来无论每月的工作出勤为多少天，其所得应发金额均为13000元，故本院认定为劳动者的工资时间及报酬为每周工作6天，时间为48小时，月工资为固定工资13000元。因截止到2019年11月30日即双方劳动关系解除之时，双方均确认陈凤莲存在19天在双方约定的休息日进行加班而康隆公司没有为其安排补休，因该19天属于陈凤莲在双方约定每周工作六天之外的休息日进行的加班，但康隆公司却没有为其安排补休，故康隆公司还需要向其支付此19天的加班费，根据陈凤莲的工资发放可得此19天的加班费合计为18939.20元（13000元×12月÷313天×19天×2），一审法院结合康隆公司已经向陈凤莲支付了加班费982元而认定康隆公司还应当向劳动者支付约定休息日期间的加班费17957.20元并无不当，本院予以维持。康隆公司上诉主张其已向陈凤莲足额支付加班费理据不足，本院不予支持。综上所述，康隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江门市康隆餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 甄锦源审 判 员 梅晓凌审 判 员 肖文文二〇二〇年十一月二十七日法官助理 刘 俊书 记 员 陈顺芳