辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7901号上诉人（原审原告，并案被告）：周名，男，1981年4月12日生，汉族，住大连市。上诉人（原审被告，并案原告）：国际商业机器全球服务（大连）有限公司，住所地大连高新技术产业园区五一路**302。法定代表人：范津生，总经理。委托诉讼代理人：叶佳媛，北京市易和律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩颖，北京市易和律师事务所律师。上诉人周名因与上诉人国际商业机器全球服务（大连）有限公司（以下简称服务公司）劳动争议纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293民初1086号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周名上诉请求：1.依法改判原审判决的第二项，判令被上诉人支付尚欠2020年等比例“春节奖金”1288.87元；2.依法改判原审判决第三项为判令被上诉人支付2019年和2020年未休年休假工资报酬55,376.28元，判令被上诉人支付尚欠3月工资13,747.03元，3.判令被上诉人依法开具合法的《解除劳动合同证明书》或《离职证明》。4.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、关于应发带薪年休假工资问题。1.根据服务公司的WORKDAY休假管理系统记录显示，截至2020年3月8日上诉人共有应休未休年休假18天，其中法定年休假11天，公司补充年休假7天。2020年3月9日，服务公司突然单方面解除劳动合同，导致上诉人无法休应休未休年休假，服务公司作为过错方理应赔偿。服务公司应支付未休年休假工资报酬为：223,601.9元+21.75×18×300%=55,376.28元。即使公司补充年休假不按照200%赔付，与法定年休假分开计算，至少也应该按照100%日工资支付赔偿。1.服务公司一审提供的经公证的第199页证据显示上诉人截止2019/12/31还有12.5天剩余年休假，由于2019/2/1上诉人实际上班却被扣除1天年休假，实际应为13.5天剩余年休假。按照服务公司庭审主张上诉人在2019年的公司补充年休假是5天。由于剩余年休假优先扣除法定年休假，所以2019年上诉人剩余的13.5天年休假中，5天公司补充年休假，8.5天法定年休假。2.由于工作原因，同时服务公司规定年休假可以递延到次年3月31日，每年上诉人基本在春节前后休年休假，所以2019年的休假大部分是2018年未休的法定年休假和公司补充年休假。3.服务公司工作是以项目为主，不同项目有不同的项目日历，周名在2019年2月1日、2020年1月19日是正常工作，却被扣除年假有失公平。服务公司并没有提供证据反证应承担不利后果。4.根据法理，附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。服务公司规定年假可以递延在次年3月31日前休完，但是由于3/9突然解除劳动合同，导致上诉人无法休剩余年假。即服务公司不正当地阻止了上诉人休剩余年休假条件的成就，故应承担赔偿责任。二、关于2020年3月工资、2020年等比例奖金以及正式解除劳动合同关系日，一审裁决曲解法律，有失公平不合理。解除劳动合同关系日不应该为服务公司单方面设置的3月9日，上诉人请求法院酌情裁决正式解除劳动关系日为3月31日。三、关于开具合法的《解除劳动合同证明书》，一审裁决适用法律有误，违背了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的立法本义。服务公司在3月19日邮寄的《解除劳动合同证明书》缺少法律规定关键信息影响上诉人的求职再就业，虽然仲裁时应仲裁院要求删除了这一诉求，但是为了减少诉累，节省司法资源，同时此诉求与解除劳动关系日等具有不可分性，请求法院一并支持。服务公司辩称，不同意周名的上诉请求。1.周名2009年度及2020年度法定年休假天数均已休完，公司无需向其支付未休年休假工资。2.公司已于2020年4月1日足额支付其工资至劳动合同解除日。3.公司已于2020年4月29日足额支付其2020年度等比例春节奖金3564.05元，扣除个税后实发3457.13元。4.关于其要求开具离职证明一事，未经前置劳动仲裁程序，原审未予审理正确。服务公司上诉请求：改判原审判决第一项判决为服务公司解除与周名的劳动合同合法有效，上诉人不予支付违法解除劳动合同赔偿金差额218,319.43元。事实与理由：1.被上诉人作为项目经理，因其不能胜任工作，上诉人为其提供了绩效改进计划（培训）。针对其存在的问题，上诉人有针对性的为其提供了相关课程，以帮助其提高工作能力。但事实上，周名通过其学习后参加的期中考试成绩0分及期末考试成绩为44分（开卷考试），原审法院所述所谓期中考试及期末考试，包含大量主观陈述、主观题个人理解问题，而实际上主观题并非开放题，期末考试在开卷的情况下，分数为41分及44分期末考试也并非其直线经理吴大维1人打分，还有部门另外一位资深顾问参与打分，其分数为41分。期中考试及期末考试成绩完全可以证明周名对其本部门专业技能的把握基本为零。法律未禁止边培训、边考核的形式，显然被上诉人经过培训，不胜任工作之处仍没有任何改善，构成再次不能胜任工作。故，上诉人的解除行为合法有效，不应支付其违法解除赔偿金。2.一审法院对于违法解除赔偿金计算的标准，事实认定不清、适用法律错误。被上诉人在仲裁及一审庭审中已明确，2019年12月--2020年2月银行流水中体现的除工资以外的金额为出差补助、报销款及交通补助。对于报销款，显然不属于工资性收入，不应涵盖在经济补偿金计算范围内；对于出差补助及交通补助，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条规定，下列各项不列入工资总额：（六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费；（七）对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付的工具、牲畜等的补偿费用。故出差补助及交通补助不应涵盖工资性收入中计算经济补偿金。因此，被上诉人解除前12个月的平均工资应为税前20,807.67元/月，并非税前22,360.19元/月。上诉人已足额支付其经济补偿金及代通知金，不应支付任何差额。周名辩称：1.“不胜任工作”是服务公司的虚假不实主观陈述。周名一直勤恳敬业，工作认真负责，工作能力强，收到了很多客户的正式感谢信，服务公司在2018年初给答辩人升职加薪，在2019年3月特意发放很难获得的固定奖金之外的绩效奖金。答辩人的原一线经理和二线经理离开服务公司，新上任的上海的IBM一线经理为了违法裁员，编造的评价主观成分多，缺乏充分的客观事实依据进行佐证。2.关于2019年12月到2020年2月的工资卡银行流水中的差旅津贴，服务公司仍然做虚假不实陈述。答辩人从未在庭审中说这是“报销款”，明确告知是在北京出差做中国邮政项目的“差旅津贴”。差旅津贴包括每天伙食补助250元和交通津贴每公里2.4元是周名申请后，服务公司发放到“招商银行”的工资卡中。关于“差旅津贴”是否计入“赔偿金”的计算基准，法律有明确规定，《劳动合同法实施条例》等明确规定，“赔偿金”包括“工资”以及“津贴”等货币性收入，其法律本意应该是如果没有解除劳动关系，劳动者就会获得“工资”和“津贴”等货币性收入；如果解除了劳动关系，劳动者就不能再获得。所以“赔偿金”中包括“津贴”等所有货币性收入。周名向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金446,086.67元；2.判令被告支付2019年和2020年未休年休假工资报酬55,376.28元；3.判令被告支付3月工资18,984元；4.判令被告支付2020年等比例“春节奖金”4746元；5.要求被告依法开具合法的离职证明；6.本案诉讼费用由被告承担。服务公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决撤销裁决书第一项裁决，判决被告与原告解除劳动合同合法有效，无需支付违法解除劳动合同赔偿金差额197,715.63元。2.判决撤销裁决书第二项裁决，判决被告无需向原告支付2020年等比例春节奖金3564.05元。3.判决本案诉讼费用由原告承担。一审法院认定事实：原告于2010年9月1日入职被告处，系技术支持人员。原告的业绩依据总体绩效考核的指标衡量。2017年9月原告在GBS/CBDS/CA部门任八级项目经理，该岗位的职位包括：负责带领项目团队、对项目团队进行日常指导、具备与目前任职部门/业务单元及其过程相关的专业知识、利用专业知识对部门或职能部门外的人员产生直接影响、按业务指标进行具体的工作，对客户满意度、项目成本或开支产生影响等。被告的《员工手册》系经民主程序制定（修订）并向员工公示告知。该《员工手册》中，第五部分绩效评估和职业发展1.3规定：“员工阶段性评估结果表明工作业绩明显下降或工作技能明显不足，或者绩效考核结果表明无法完成个人业务目标计划，影响个人业绩、部门业绩或团队合作的，或者技能评估、态度评估等缺乏岗位要求的技能的，为不能胜任工作。公司将为该员工提供为期30天至90天的名为绩效改进计划（PerformanceImprovementPlan，PIP）的培训项目或调整员工工作岗位，帮助员工改善绩效。员工应服从并积极配合公司的相应安排。如果经过绩效改进计划的培训或调整工作岗位后，员工仍然不能胜任工作，公司将有权依据《劳动合同法》的有关规定与员工解除劳动合同。”《员工手册》关于带薪年休假管理规定：“国家法律法规及政府规定的员工应享有的年休假（下称‘政府规定的年休假’）涵盖在公司全年带薪休假中，公司全年带薪休假中超出政府规定年休假天数部分视为公司补充年休假，任何先期休假（包括指定假日、弹性假日、公司年休假等）都将先从政府规定的年休假中扣除，对应休未休的公司补充年休假，到第二年的4月1日（含）自动失效。”该《员工手册》关于公司年休假（福利假）规定：“全体员工在加入公司后均有权享有公司年休假。公司年休假的天数由员工在公司服务年数决定。员工在公司的服务年数根据公司的相关政策或劳动合同的约定来确定，公司年休假在当年没用完的，将自动递延到次年3月31日（含）前休完。IBM服务年限5-9年的，享有公司年休假15天。”该《员工手册》规定：“固定奖金（FB–FixedBonus仅限于2016年1月1日（不含）前加入的员工享有的固定奖金计划），固定奖金，相当于员工1个月的MRS以员工当年12月份的月基本工资（MRS）为准，固定奖金随次年3月份的工资支付。员工未服务满一个日历年的，固定奖金按实际服务的计薪天数按比例支付，员工休无薪假期间并不享有固定奖金，固定奖金将按休假天数按比例扣减。当年累计病休超过30个日历日，病休期间不享有固定奖金。员工因其他原因缺勤的，缺勤期间不享有固定奖金”。原告与被告在《劳动合同书》中5.2春节奖金条款约定：“甲方（被告）在本合同期内为乙方（原告）提供春节奖金。奖金金额相当于乙方当年12月份基本月薪或参考月薪金额，并随次年3月份月薪一并支付。乙方每服务满一个日历年，可全额获得奖金；如服务不满一个日历年，奖金的数额将根据乙方在该日历年度的实际服务时间按比例计发。如乙方于当年12月份前离职的，奖金金额以乙方离职当月的基本月薪或参考月薪为准，按比例计算后，与其离职当月的月薪一并支付。”该条款中的“春节奖金”，即为《员工手册》中规定的“固定奖金”。庭审中，被告主张原告自2019年初至11月的计费利用率为23.7%，远低于八级员工的目标，且原告被之前所在的NRK项目提前移除，该项目的项目经理对原告的反馈较差，之后原告进行了2个项目面谈，均未成功。被告认为原告不胜任工作，决定自2019年11月20日起对原告启动绩效改进计划（以下简称“PIP”），原定PIP结束日期为2020年2月20日，因受新冠××疫情影响，被告于2020年2月13日将原告的PIP期限延至2020年3月6日。被告为原告指定《绩效改进计划表》，涵盖业务成果、获得客户成功、创新、对他人的责任、技能五个方面。针对原告存在的上述问题，被告为原告安排了培训课程，要求其通过网络在线学习的形式，完成技能改进目标和业务改进目标。在PIP实施中，被告于2020年2月26日对原告进行了纸质试卷闭卷期中考试（不定项选择分值40分共20题，主观题分值60分共5题），答题时间90分钟；于2020年3月5日对原告进行了纸质试卷开卷期末考试（不定项选择分值20分共10题，主观题分值80分共10题）。两次考试满分均为100分，试卷评分人均为原告的直线经理吴大维，原告成绩分别为0分和44分。2020年3月9日，被告召开最终面对面绩效审查会，告知原告期末考试成绩及PIP结果，向原告宣布解除劳动合同通知。同日，被告通过EMS向原告发出纸质版《解除劳动合同通知书》，原告于2020年3月10日签收。《解除劳动合同通知书》载明被告与原告解除劳动合同的原因为：“由于您（原告）不能胜任您所在岗位PerformanceManager（岗位名称）的工作，经公司为您提供名为绩效改进计划（PerformanceImprovementPlan）的培训项目之后仍不能胜任工作”。原告在庭审中陈述，PIP中各个维度内容权重由直线经理进行分配，考试不及格等同不胜任工作。原告月基本工资为18,984元，被告已向原告支付2020年3月工资5236.97元，于2020年4月29日支付原告等比例春节奖金3564.05元，扣掉个税后，实际支付3457.13元。原告在被告处工作年限为9年6个月以上不满10年，被告以20,807.67元/月为计算基数，于2020年3月17日支付原告解除劳动合同经济补偿及代通知金合计228,884.37元。原告每年应享有法定带薪年休假10天。被告提交的原告的休假记录显示原告2019年已休带薪假16.5天，2020年已休带薪假1天。被告处未设立工会。另查，2020年4月2日，周名作为申请人，以服务公司为被申请人，向大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2020年6月8日作出大高劳仲案字[2020]第37号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金差额197,715.63?元；二、被申请人支付申请人2020年等比例春节奖金3564.05元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。双方均不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，劳动者的合法权益应予保护。关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金一节。第一、被告解除与原告的劳动合同是否系违法解除问题。一审法院认为，2020年3月9日，被告以原告不能胜任所在岗位的工作，经培训后仍不能胜任工作为由，解除了与原告之间的劳动合同。本案的第一个争议的焦点为，被告解除劳动合同是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的相关规定。对此，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。被告认为原告不胜任岗位工作，依据公司规章制度《员工手册》对其启动PIP进行培训后，最终考核评估结果为原告仍不能胜任工作。但被告对原告安排的期中和期末两次考试，试卷满分均为100分，主观试题分值分别为60分和80分。在主观试题中，有若干阐述答卷人个人看法、个人理解的开放性问题，此类问题可谓没有标准答案，且两次考试的试卷评分人均系原告的直线经理吴大维一人，故，两次考试试卷评分体系是否具有客观性和合理性有待商榷。另外，原告的PIP最终评估结果为“失败，员工没有达到岗位职责的要求”，该结果由直线经理与上线经理和人力资源合作伙伴一起审核原告已完成的计划作出。被告在仲裁庭审中陈述，PIP中各个维度内容权重由直线经理进行分配，考试不及格等同不胜任工作。一审法院认为，被告未提交作出最终评估结果的客观的、可量化的指标依据，仅凭两次笔试考试的成绩，得出原告不胜任工作的结论过于主观。被告决定对原告启动PIP，主因系自2019年初至11月原告的计费利用率远低于八级员工的目标，被之前的项目提前移除，面试新项目未获成功等。原告的PIP期限经被告延长后于2020年3月6日结束，3月9日被告即单方面解除了劳动合同，未给予原告验证培训成果的机会，即未对原告培训前后的计费利用率、项目面试成功率及项目中实际工作能力等予以对比，直接得出原告经培训仍不胜任工作的结论，缺乏事实依据。综上，一审法院认为，被告与原告解除劳动合同所依据的事由不能成立，属于违法解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。故被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。赔偿金的计算方式，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十七条确定。关于违法解除劳动合同赔偿金的计算基数。被告计算的原告解除劳动合同前12个月的平均工资为20,807.67元/月，原告主张其解除劳动合同前12个月的工资总额，应包含其在中国邮政项目出差时的出差补助，据此计算出的平均工资为22,360.19元/月。依照《劳动合同法实施条例》第二十七条之规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”故原告解除劳动合同前12个月的平均应发工资，应包括出差补助。2019年大连市职工月平均工资为7689元，原告解除劳动合同前十二个月的平均工资不超过该数额的三倍（23,067元/月），故被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金447,203.80元（22,360.19元/月×10个月×2倍）。被告已于2020年3月17日支付原告解除劳动合同经济补偿及代通知金合计228,884.37元，被告需向原告支付的赔偿金应扣除其已经支付的经济补偿及代通知金，即被告需支付原告违法解除劳动合同赔偿金差额218,319.43元（447,203.80元-228,884.37元）。原告主张超出部分，一审法院不予支持。被告主张不予支付，一审法院不予支持。关于2019年和2020年未休年休假工资报酬一节。原告每年享有法定带薪年休假10天。原告主张按照其级别，每年还享有公司福利假9天，其2019年和2020年应休未休年休假天数分别为13.5天和6天。被告对原告每年享有法定带薪年休假10天无异议，但其主张原告每年享有的公司福利假天数为5天，且原告的法定带薪年休假均已休完。一审法院认为，据被告提交的《员工手册》规定，员工在公司服务年限5-9年的，享有公司年休假天数为15天。该《员工手册》中规定：“国家法律法规及政府规定的员工应享有的年休假（下称‘政府规定的年休假’）涵盖在公司全年带薪休假中，公司全年带薪休假中超出政府规定年休假天数部分视为公司补充年休假；任何先期休假（包括指定假日、弹性假日、公司年休假等）都将先从政府规定的年休假中扣除。”因此，原告每年应享有的公司福利假为5天（15天-10天），其已休的带薪假，应先从其享有的法定带薪年休假中扣除。原告提交的未休年休假记录，含有上一年度结转的未休年休假天数，该天数包含公司福利假，其诉讼请求中所涉及的年假亦包含公司福利假天数。依照《职工带薪年休假条例》，用人单位确因工作需要不能安排职工休年休假，对职工应休未休的年休假天数，需支付未休年休假工资报酬。该规定旨在保护劳动者的休息休假权，此处的“年休假”仅指《职工带薪年休假条例》中规定的法定年休假，而不应做扩大解释。故原告因未休福利假向被告主张未休年休假工资报酬，于法无据，应不予支持。依据被告提交的原告的休假记录，原告2019年已休带薪假16.5天，2020年已休带薪假1天。原告2019年度享有的法定带薪年休假已休完，故原告向被告主张2019年度应休未休年休假工资报酬，无事实依据，一审法院不予支持。原告与被告的劳动关系于2020年3月9日解除，依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第二款之规定，原告2020年度在被告处应享有的未休法定带薪年休假天数为0.89天（69天÷365天×10天-1天），因原告2020年度在被告处应休未休的年休假天数，折算后不足1整天。依照《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第十二条第一款，该部分不支付未休年休假工资报酬。故原告向被告主张2020年度未休年休假工资报酬，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张的2020年3月的工资一节。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。被告于2020年3月9日向原告发送解除劳动合同通知，原、被告之间的劳动合同于被告单方解除劳动合同的意思表示送达原告时已经解除，故原告的工资亦应结算至该日。原告向被告主张劳动关系解除后的工资，无事实和法律依据，一审法院不予支持。2020年3月1日至9日共有6个工作日，原告月基本工资为18,984元，被告应支付原告工资5236.97元（18,984元÷21.75天×6天）。该笔款项被告已向原告足额支付，故原告再向被告主张2020年3月的工资，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于2020年等比例春节奖金一节。原告与被告签订的《劳动合同书》以及公司规章制度《员工手册》中均有相关约定，双方对该奖金的计算基数18,984元无争议。因此，被告应予支付。原告主张其2020年等比例春节奖金的支付比例，应按照双方劳动合同中的约定，即“服务不满一个日历年，奖金的数额将根据乙方在该日历年度的实际服务时间按比例计发”，原告理解的“实际服务时间”为其在被告处已过的日历天数。被告则主张，该奖金应按照其《员工手册》中的相关规定计算，即“员工未服务满一个日历年的，固定奖金按实际服务的计薪天数按比例支付”，“员工休无薪假期间并不享有固定奖金，固定奖金将按休假天数按比例扣减”，双方劳动合同中的相关条款与《员工手册》的规定一致，即便表述上有所不同，亦应以执行时间在后的《员工手册》为准。一审法院认为，奖金属于用人单位对劳动者的激励制度，并非法律对用人单位规定的强制性义务，属于用人单位有权根据自身情况自主决定的范畴。在用人单位合法有效的规章制度和双方当事人签署的劳动合同对奖金表述不一致，而因立场不同依据不同的表述，对奖金支付比例的理解存在不同的利益倾向时，适用执行在后的规定（或约定）具有合理性。奖金属于劳动私法范畴，强制性法律法规不宜对此做过多干涉，在对用人单位的奖金发放制度或当事人之间的相关约定有不同的理解时，赋予用人单位以最终解释权，是尊重企业作为经济主体的自主经营权，符合市场经济的总体要求，但用人单位与不同的劳动者发生争议时，其对相同条款的解释和适用应当是一致的。故原告2020年等比例春节奖金的支付比例，一审法院采纳被告的计算方式。被告应支付原告2020年春节奖金3564.05元（49个工作日÷261个工作日×18,984元）。经庭审调查，被告已于2020年4月29日支付原告等比例春节奖金3564.05元，扣掉个税后，实际支付3457.13元，原告再行主张，一审法院不予支持。被告请求不予支持，一审法院予以支持。关于原告要求被告依法开具合法的离职证明一节。原告在诉讼中当庭增加该项请求，未经仲裁前置程序，一审法院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、服务公司于判决发生法律效力之日起十日内支付周名违法解除劳动合同赔偿金差额218,319.43元；二、服务公司不予支付周名2020年等比例春节奖金3564.05元；三、驳回周名的其他诉讼请求；四、驳回服务公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由服务公司负担。二审中，周名提交了埃森哲公司出具的《解除劳动合同证明书》（复印件）、服务公司给其他离职员工出具的《离职证明》（复印件），用以证明服务公司给周名出具的《解除劳动合同证明》不符合法律规定。服务公司对以上两份证据的真实性不予认可。本院认为，因周名未能提交证据的原件，本院对以上两份证据的真实性不予确认。服务公司提交了以下证据：证据一，公司员工王笑非发给张玉明的电子邮件及附件，用以证明周名的期末考试已经公司另一位资深顾问评分，成绩为41分，证明周名期末考试的成绩比较客观。证据二，本案仲裁庭审笔录，用以证明1.周名在仲裁庭审笔录标识227页中自认“2019年12月收到了1727.2元和2748.6元发放的是出差补贴和报销款，房费和交通费发票已经交给单位，餐补每天250元，交通补助每公里2.4元。”以上款项为报销款以及出差补助，以上款项不应计入离职前12个月平均工资范围。2.从仲裁庭审笔录中可以看出周名认可公司补充年假未休，于次年3月31日后逾期作废。周名对证据一的真实性不予认可。对证据二的真实性无异议，但主张仲裁庭审笔录227页中的记载不准确。对于公司补充年假于次年3月31日逾期作废无异议。本院认为，服务公司提交的证据一为复印件或打印件，本院对该份证据的真实性不予确认。对于仲裁庭审笔录的真实性本院予以确认。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点是：一、服务公司是否属于合法解除与周名的劳动合同；二、服务公司是否应当向周名支付未休带薪年假的工资；三、周名离职前12个月平均工资的具体数额。针对第一个争议焦点，本院认为，服务公司解除与周名的劳动合同系依据服务公司《员工手册》绩效评估和职业发展第1.3条“员工阶段性评估结果表明工作业绩明显下降或工作技能明显不足，或者绩效考核结果表明无法完成个人业务目标计划，影响个人业绩，部门业绩或团队合作的，或者技能评估、态度评估等缺乏岗位要求的技能的，为不能胜任工作。公司将为该员工提供为期30天至90天的名为绩效改进计划（PerformanceImprovementPlanPIP）的培训项目或调整员工工作岗位，帮助员工改善绩效。员工应服从并积极配合公司的相应安排。如果经过绩效改进计划的培训或调整工作岗位后，员工仍然不能胜任工作，公司将有权依据《劳动合同法》的有关规定与员工解除劳动合同”，服务公司在PIP培训后所进行的考核存在主观题较多，无确定标准答案以及评分人仅为直线经理一人的情况。且以两次考试结果确定是否解除劳动合同并无经合法民主程序制订的公司规章为依据，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”的规定，原审法院以服务公司评判方式客观合理性有待商榷，过于主观，且未给予周名验证培训成果的机会，仅以两次笔试考试的成绩得出仍不能胜任工作的结论缺乏事实依据，从而确认服务公司违法解除劳动合同并无不当。对服务公司的此项上诉请求，本院不予支持。针对第二个争议焦点，本院认为，周名以服务公司提交的其至2019年12月31日年假情况的记录单中记载剩余年假天数12.5天来证明2019年未休带薪年假，但该证据同时证明周名2019年已休年假13.5天，依据服务公司《员工手册》中福利计划部分第2.3.（2）“任何先期休假（包括指定假日、弹性假日、公司年休假等）都将先从政府规定的年休假天数中扣除”的规定，以上休假应优先从法定带薪年假中扣除，周名应享有法定带薪年假为10天，原审判决据此认定周名已休完2019年带薪年假正确。关于2020年度年休假，周名虽不认可2020年1月9日的休假事实，但未能提交有效的证据对此加以证明，故原审经计算确认未休带薪年休假天数为0.89天，对该部分用人单位依法不支付未休年休假工资报酬并无不当。同时，如原审所述，对于未休带薪年休假中的“年休假”不应做扩大解释，仅应指《职工带薪年休假条例》中规定的法定年休假。综上，对周名的此项上诉请求，本院不予支持。针对第三个争议焦点，本院认为，《劳动合同法实施条例》第二十七条规定了“津贴和补贴”计算工资，但依据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第八条“津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。（一）津贴。包括：补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴，保健性津贴，技术性津贴，年功性津贴及其他津贴。（二）物价补贴。包括：为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴。”及第十一条“下列各项不列入工资总额的范围：……（六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的话费和安家费；……”的规定，出差补助不属于《劳动合同法实施条例》第二十七条规定的“津贴和补贴”，服务公司因周名出差而支付的出差补助（包括餐补和交通补助）不应计入工资总额的范围，周名离职前十二个月的平均工资应当为20,807.67元/月，服务公司应当向周名支付的违法解除劳动合同赔偿金差额应当为187,263.03元。对服务公司的此项主张，本院予以支持。关于周名要求服务公司依法开具合法的离职证明的诉讼请求，因未经劳动争议仲裁前置程序，原审判决对此不予处理并无不当，本院予以确认。关于周名要求服务公司支付至2020年3月31日的工资及等比例春节奖金1288.87元，因其此项诉请无事实及法律依据，原审判决对此未予支持并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293民初1086号民事判决第二项；二、撤销大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293民初1086号民事判决第三项、第四项；三、变更大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293民初1086号民事判决第一项为“国际商业机器全球服务（大连）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付周名违法解除劳动合同赔偿金差额187,263.03元”；四、驳回周名其他诉讼请求；五、驳回国际商业机器全球服务（大连）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，由国际商业机器全球服务（大连）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  宁 宁审判员  林荣峰二〇二〇年十二月九日书记员  程添莹