湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12757号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司，住所地：湖南省岳阳市岳阳楼区站前路**。负责人袁爱吾，总经理。委托诉讼代理人:吴东旭，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某。委托诉讼代理人:段欢喜，湖南俊彦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许某。委托诉讼代理人:唐晶，湖南云天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汨罗市龙旺华鑫建材有限公司，住，住所地：湖南省汨罗市人民东路**/div>法定代表人：湛怀国。原审第三人：谢某。上诉人中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张某、汨罗市龙旺华鑫建材有限公司（以下简称建材公司）、许某，原审第三人谢某机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初5258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人吴东旭，被上诉人张某的委托诉讼代理人段欢喜，被上诉人建材公司的法定代表人湛怀国，许某的委托诉讼代理人唐晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：一、请求依法判决撤销湖南省长沙县人民法院作出的（2020）湘0121民初5258号民事判决第一项，并依法改判；二、请求依法判决被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：事故车辆湘ＦＡ××**号机动车驾驶员许某驾驶营业货车，无从业资格证，根据保险合同约定上诉人无需承担保险责任。另事故认定书载明该机动车存在超载行为，根据双方签订的保险合同中《机动车综合商业条款》以及不计免赔率险第二条责任免除的规定，被保险人超载，上诉人享有10%绝对免赔率。对于前述免责条款上诉人已经采用加粗字体印刷，且在投保人投保时，履行了提示和告知义务，条款合法有效。但是投保人为建材公司，系公司法人，在要求其加盖公司印章确认后，一直未予以返还，故导致上诉人无法举证。另超载系法律明确规定的禁止性行为，依保险法司法解释的规定，上诉人将此种行为作为免责情形，上诉人只需履行提示义务就合法有效。上诉人一审提交的合同条款足以证明上诉人已经就此履行了提示义务，对上诉人的此项主张依法应予以支持。综上，为维护上诉人的合法权益，特此提出上诉，请求贵院依法查明事实，支持上诉人的上诉人请求。被上诉人张某辩称：上诉人的上诉事由，在一审的时候一审法官都已经进行了一个驳斥和说明，在一审判决书的第5页到第6页。一审法院认定的事实清楚，适用法律正确。被上诉人许某辩称：请求驳回上诉，维持原判。第一、是关于他所超载的问题，在原来的交警大队的事故认定书当中已经进行认定，不存在遗漏，应当以当时交警大队出具的事故认定书认定的责任为准。第二、关于上诉人拒赔的理由，从业资格证旨在提高道路人员的综合素质，但是没有该证并不代表不具备驾驶能力，驾驶资格只看驾驶证，所以不是保险公司拒赔的一个合法理由。而且一审法院关于这个事情，是有过一个充分的阐述，所以我们认为应当要驳回他的上诉，维持原判。我方认为从业资格证不是道路交通管理部门的一个管理范围，并不代表他不具备驾驶当时车辆的资格，也并不导致本案交通事故的发生，没有证据显示没有从业资格证，显著增加了承运保险、承运车辆运行的一个危险程度，同样也就是没有证据显示没有从业资格证，显著增加了保险公司的承保责任。被上诉人建材公司辩称：请求维持原判，当时买车的时候，没有说明，我也是第一次买车。上次在长沙县开庭前的时候，保险公司叫我盖章，我说现在迟了，以前没有给我。保险公司没有履行相关的告知义务。张某向一审法院起诉请求：1、许某、建材公司、保险公司赔偿张某损失167144元，保险公司在保险限额内优先承担赔偿责任，且精神抚慰金优先在交强险内承担；3、本案诉讼费由许某、建材公司、保险公司承担。一审法院认定事实：1、2019年12月7日，许某驾驶登记在汨罗市龙旺华鑫建材有限公司名下的湘ＦＡ××**重型自卸货车，与案外人周某驾驶湘Ａ0××**小型轿车（搭乘张某、案外人彭某、案外人张某甲）相撞，造成案外人周某、案外人彭某、案外人张某甲、张某受伤，两车受损。交警队认定许某、案外人周某均承担事故的同等责任，张某不承担责任。2、张某因伤住院治疗10天，用去医疗费4327元。出院医嘱载明：加强营养。经鉴定，张某伤情构成九级伤残，误工期120天，护理期30天，营养期30天。3、湘ＦＡ××**重型自卸货车在保险公司投保了交强险、商业三者险（限额100万元）以及不计免赔特约险，事发在上述保险期限内。4、张某母亲胡巧纯，1949年5月6号出生，由张某等3个子女共同扶养。5、本次交通事故另造成案外人周某、彭某、张某甲受伤，后彭某因再次受伤意外去世，庭审中，案外人彭某的法定第一顺序继承人周学文、周合文、周茶香、周月香及案外人周某、张某甲均向一审法院出具放弃向对方车辆交强险索赔的承诺函，承诺交强险份额由张某一人享有。一审法院认为，1、第三人谢某经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃对本案事实进行答辩和对张某、许某、建材公司、保险公司提供的证据进行质证的权利，一审法院依据张某、许某、建材公司、保险公司提供的合法、有效的证据作为定案依据。本案涉及的交通事故，交警队已作出责任认定，一审法院予以采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，保险公司系湘ＦＡ××**重型自卸货车交强险的保险人，张某的损失应由保险公司在交强险责任限额范围内分项赔偿。许某与案外人周某均承担事故的同等责任，张某不承担责任，故不足部分由许某、案外人周某各承担50％的赔偿责任，张某庭审中自愿放弃对案外人周某主张权利，系自行处分其民事权利，不违反法律规定，一审法院予以准许。2、许某是否属于履行职务行为。一审法院认为，第三人谢某系建材公司聘请的司机，双方存在劳动关系，后第三人谢某与许某共同驾驶肇事车辆，且同工同酬，双方不应认定为劳务关系。许某在驾驶该车执行工作任务过程中发生交通事故，应由用人单位建材公司承担赔偿责任。3、保险公司如何承担责任。保险公司认为，许某驾驶车辆无从业资格证，根据保险合同，商业险不承担赔偿责任，且驾驶人违反装载规定，实行10%的绝对免赔率，保险公司对该10%不承担责任，并提供了保险条款予以证实。张某及其余认为投保人购买了不计免赔，且保险公司未尽到充分提示说明义务，故保险公司商业险拒赔及绝对免赔10%的主张均不能成立。一审法院认为，①从业资格证实际上是指道路运输从业人员从业资格证，从业资格证与车辆驾驶证的不同在于，从业资格证是对从事相关运输行业驾驶员职业素养的基本评价，而车辆驾驶证是对驾驶机动车能力的认定。具有驾驶员资格，其无从业资格证并不代表其失去了驾驶车辆的资格。无从业资格驾驶机动车既不必然导致显著增加了承保车辆运行的危险程度，也不能证明不具备道路运输从业资格证与道路交通事故发生具有必然的因果关系。因此，从事运输行业的驾驶员无相关从业资格证并不能显著增加机动车发生交通事故的概率进而增大保险公司理赔的风险，保险公司依据驾驶员未取得从业资格而免责，明显有违公平。②依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、《中华人民共和国保险法》第十七条的规定,采用格式条款订立的合同,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采用合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明;对保险合同中的免责条款,保险人在订立合同时未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。本案中，涉案车辆投保商业第三者责任保险时,保险合同中的具有减免保险公司赔偿责任的内容,保险公司不能证明就该免责条款向投保人尽到充分的提示说明义务,因此,该条款依法对投保人不产生效力,保险公司主张按该合同条款减免其赔偿责任,缺乏相关的事实和法律依据,一审法院不予支持。4、张某损失的认定。张某认为其主张的各项损失合理合法，应予支持；许某、建材公司、保险公司认为张某主张的损失过高，应予核减。有争议的鉴定意见为：后续治疗费1000元。保险公司提出以实际发生为准。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，后续治疗费可一并主张。一审法院对上述鉴定意见予以采纳。张某的损失应作如下认定：（1）医疗费4327元；（2）住院伙食补助费600元（10天×60元／天）；（3）后续治疗费1000元；（4）营养费，经鉴定，营养期30天，故营养费为900元（30天×30元／天）；（5）误工费，经鉴定，误工期120天，张某仅提供《务工证明》、《劳务合同》及工资表证明，未提供工资银行流水、缴纳社保证明及完税凭证等予以证实，且许某、建材公司、保险公司不予认可，故对其按月平均工资为5000元／月计算误工费的主张不予支持，可按湖南省2019年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资39552元／年计算，故误工费为13003元（39552元／年÷365天×120天）；（6）护理费，经鉴定，护理期30天，均为护工护理，用去护理费6000元，一审法院予以确认；（7）交通费，张某主张1000元，根据张某住院天数和审判惯例，一审法院酌情认定300元；（8）残疾赔偿金，结合湖南省长沙市中级人民法院《关于在全市机动车交通事故责任纠纷案件中统一适用城镇居民人身损害赔偿标准的意见（试行）》，按城镇居民标准即39842元／年计算残疾赔偿金为宜，该项费用为159368元（39842元／年×20年×20%）；被抚养人生活费实质属残疾赔偿金，亦应按城镇居民标准即26924元／年计算，根据湖南省高级人民法院《审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引（试行）》第三十条:“被扶养人生活费，应当按照受害人身份状况，适用城镇居民或农村居民标准计算。计算被扶养人生活费或受害人其他损失，需要确定被扶养人、受害人年龄的，以道路交通事故发生时为起算点”之规定，胡巧纯被抚养人生活费为17949元（26924元／年×10年×20%÷3）。故残疾赔偿金共计177317元；（9）精神损害抚慰金10000元；（10）鉴定费2816元；（11）财产损失费，张某主张1000元，未提供确凿证据予以证明，一审法院不予采纳。以上共计216263元。本次事故另造成多人受伤，利害关系人均已向一审法院出具放弃向对方车辆交强险索赔的承诺函，故本案交强险限额范围内不再预留。张某的残疾赔偿金177317元、精神损害抚慰金10000元、误工费13003元、护理费6000元、交通费300元，合计206620元，由保险公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内先行向张某赔付110000元；张某的医疗费4327元、住院伙食补助费600元、营养费900元、后续治疗费1000元，合计6827元，由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内先行向张某赔付。故保险公司在交强险限额内共应向张某赔偿116827元（110000元＋6827元）。张某其余损失的50%即49718元【（216263元-116827元）×50%】由建材公司赔偿。根据《保险法》第六十五条之规定，保险公司不承担鉴定费，保险公司在商业三者险责任限额内向张某赔偿48310元（49718元-2816元×50%），建材公司向张某赔偿1408元（2816元×50%）。故保险公司在交强险、商业三者险限额范围内最终应向张某赔偿165137元（116827元＋48310元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第十九条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于适用若干问题的通知》第四条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司在本判决生效后十日内，在机动车第三者责任强制保险、第三者责任商业保险限额范围内赔偿张某因本次交通事故而造成的各项损失165137元；二、限汨罗市龙旺华鑫建材有限公司在本判决生效后十日内，赔偿张某因本次交通事故而造成的各项损失1408元；三、驳回张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1136元，减半收取568元，由张某负担68元，由汨罗市龙旺华鑫建材有限公司负担500元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案上诉争议的焦点是保险公司是否应在商业第三者责任险范围内承担赔偿责任。保险公司主张事故车辆湘ＦＡ××**号机动车驾驶员许某无从业资格证驾驶营业货车，且驾驶人违反装载规定，实行10%的绝对免赔率，根据保险合同约定上诉人无需承担保险责任。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、《中华人民共和国保险法》第十七条的规定,采用格式条款订立的合同,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采用合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明;对保险合同中的免责条款,保险人在订立合同时未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。本案中，涉案车辆投保商业第三者责任保险时,保险合同中的具有减免保险公司赔偿责任的内容,保险公司不能证明就该免责条款向投保人尽到充分的提示说明义务,因此,该条款依法对投保人不产生效力,保险公司主张按该合同条款减免其赔偿责任,缺乏相关的事实和法律依据,本院不予支持。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1136元，由中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇二〇年十二月十五日法官助理曾慧红书记员郭晨附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。