山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13339号上诉人（原审被告）：庞大壮，男，1968年3月28日出生，汉族，住山东省莱西市。上诉人（原审第三人）：袁勇，男，1978年11月8日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市。上诉人（原审第三人）：张占富，男，1974年3月1日出生，汉族，住黑龙江省海伦市。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：李永飞，北京恒略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南双箭工业设备安装有限公司，住所地济南市。法定代表人：李昌明，经理。委托诉讼代理人：董孝辉，山东明察律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张兆军，男，1960年5月12日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：郑杰，男，1961年11月19日出生，汉族，住莱西市。上诉人庞大壮、袁勇、张占富因与被上诉人济南双箭工业设备安装有限公司(以下简称双箭公司)、张兆军、郑杰劳务合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初1748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。庞大壮、袁勇、张占富上诉请求：1.依法撤销济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初1748号民事判决书，并依法改判驳回一审原告的诉讼请求。2.本案一审、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、中铁十局集团有限公司新建潍莱四电系统集成及相关工程项目，中铁十局集团有限公司新建潍莱四电系统集成及相关工程项目部与双箭公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，将劳务分包给了济南双箭工业设备安装有限公司，合同暂定总价5354596.06元，最终结算以《工程量清单》（附件一）所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准。2019年7月20日，济南双箭工业设备安装有限公司与张兆军签订《建筑劳务合同》，按房屋以内每平米3000元，路面每平米180元，院墙每延长1米1500元，违法将劳务又转包给张兆军。2019年10月26日，张兆军又以每平米2350元违法将承包的工程转包给郑杰。2019年8月23日，郑杰又以每平米850元违法将承包的工程转包给庞大壮。二、（一）济南双箭工业设备安装有限公司要求庞大壮、张占富、袁勇返还人工费546433元，没有法律依据。1.双箭公司要求返还的546433元，包括双箭公司私自支付给官君英的68409元、私自支付给宗耀双的148096元、私自支付给李国波的29928元。该部分款项的支付，未经庞大壮、张占富和袁勇参与，是跨过庞大壮、张占富和袁勇，由劳务分包方直接支付给工人的实际劳务费。该部分实际劳务费，是工人工作应得的报酬，该部分费用未曾给与过庞大壮、张占富和袁勇。双箭公司已经支付了该笔费用，反过来让庞大壮、张占富和袁勇退还，显然不合理。2.工人通过正常途径索要劳务费，双箭公司应通过法律途径与合法渠道维护其权益，不能谁打12345市民热线等，就给谁钱，显然不合理。双箭公司支付款项后，反过来让承包人返还（或支付）该笔费用，更不合理。3.双箭公司支付给庞大壮、张占富和袁勇每人的10万元，是庞大壮、张占富和袁勇应得款项，不存在退还的问题。（二）在本案中，济南双箭工业设备安装有限公司将承包的劳务和工程非法转包给自然人，后边出现又多次转包，济南双箭工业设备安装有限公司在工程承包和劳务分包中存在严重违法行为，管理和监督混乱，损失应由济南双箭工业设备安装有限公司承担。1.双箭公司非法将劳务和工程转包给张兆军，张兆军又转包给郑杰，郑杰又转包给庞大壮，作为专业的劳务分包公司，双箭公司的行为严重违反法律法规的规定，给工程进度和质量造成严重潜在风险。本案出现今天的结果，也是双箭公司违法分包造成，损失也应该由其承担较为合理（其实劳务费本就应该由双箭公司承担，即使额外损失也应由其承担，不能只享利益，却将损失转嫁给他人）。2.本案中双箭公司留下了大部分利润，劳务费由其承担较为合理。（三）本案中，劳务费的结算应以施工图中完成的实际施工量进行结算，而不应以所谓的包死价进行结算。1.中铁十局集团有限公司新建潍莱四电系统集成及相关工程项目部与双箭公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定最终结算以《工程量清单》（附件一）所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准。而双箭公司层层违法转包，价格一压再压，严重影响了工程质量和进度，双箭公司存在严重过错，双箭公司应该承担本案的损失即私自支付给工人的实际劳务费。2.工程的建设过程中存在很多不确定因素，本案中，工程量增加了很多，庞大壮保质保量完成工作，其上家郑杰（其代表谭庆广可以证明工程完成量）及双箭公司（法定代表人李昌明答应）答应给付额外工程款，后来却迟迟不予支付款项，进而发生工人索要劳务费等情况。因此，上诉人认为本案应以实际工程量，并以中铁十局项目部与双箭公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》中约定最终结算以《工程量清单》（附件一）所列细目的单价来重新计算庞大壮的应得工程款，不能以包死价计算，否则显然不能惩罚双箭公司这样违法转包的劳务公司，不利于劳务分包市场的发展，让违法者获益，不符合法律和法治的基本理念。（四）双箭公司提供的中铁十局集团有限公司新建潍莱四电系统集成及相关工程项目部出具的上诉人仅完成工作量的50%，上诉人不予认可。已完成工作量的认定，至少需要有实际施工人员和发包人员以约定或通识标准共同认定并签字确认。本案中一审法院仅依据双箭公司提供的中铁十局潍莱四电系统工程项目部编制的《潍莱高铁“四电”房屋DK91＋000至DK114＋330莱西段施工进度》来认定上诉人完成工作量50%，显然不合理，不应被采纳。上诉人实际完成工作量已经达到90%，可以从上诉人提供的照片、工人的工作量（通过工人应发工资可以反推出来）等等证据看出来。而中铁十局潍莱四电系统工程项目部和双箭公司未邀请上诉人一起去测量和认定工作量，显然存在不可告人目的。因此，上诉人对一审法院认定上诉人已完成工作量为50%不予认可。这里要说明，2019年实际施工中，双箭公司的法定代表人李昌明和庞大壮因纠纷曾经一起去院上派出所调解，执法记录仪可以证明谈话内容，谈话内容主要为：关于“深层基础”，因为基础已经超过了3米，是深层基础，上诉人不能赔本干活，李昌明同意基础算量，随后再计算费用。但该部分工作量双箭公司没有统计，这部分费用上诉人都没有拿到。关于上边所述工作量，庞大壮的上家——郑杰的代表谭庆广是知道并同意的，并说随后报郑杰，后郑杰同意基础算量。另外，关于“出檐子”，上诉人找中铁十局潍莱四电系统工程项目部时，项目部工作人员和领导说该部分面积应该计算。但双箭公司和郑杰都还没有计算进去。再说一点，一审法院依据的中铁十局潍莱四电系统工程项目部编制的《潍莱高铁“四电”房屋DK91＋000至DK114＋330莱西段施工进度》，该证据上诉人一审中并未看见，也未进行质证。目前没有看见该份证据。还有一审法院判决书第7页下边两行，判决书说庞大壮认可建筑总面积1400.59平方米，庞大壮庭审中并没有认可，实际做的工程量远大于该数字。庞大壮庭审中提交了三份材料，法院仅用了这一份。（五）目前为止，上诉人经计算双箭公司和郑杰尚欠上诉人各种费用100余万元，整个工程双方还未进行最终结算。双箭公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。张兆军辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。郑杰未答辩。双箭公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告及第三人返还原告垫付的人工费741623元，并从起诉之日起按年息6%支付利息至付清之日止；2.本案的一切诉讼费用由被告承担。后明确诉讼请求为：要求庞大壮、第三人张占富、袁勇返还人工费546433元，并从起诉之日起按年息6%支付利息至付清之日止。一审法院认定事实：中铁十局集团有限公司新建潍莱四电系统集成及相关工程项目部(工程承包人，甲方)与双箭公司(劳务分包人，乙方)签订《建设工程施工劳务分包合同》一份(未注明合同签订日期)，有关内容：第二条工程概况，2.1工程名称：新建潍坊至莱西铁路“四电”系统集成及相关工程房建工程；2.3劳务分包内容：房屋基础、主体结构、屋面、墙体及装饰装修、室内外电缆沟、围墙、道路、排水沟、绿化等。第五条合同价款，5.1合同总价：本合同暂定总价(含增值税)5354596.06元；此价格仅为双方签订合同时暂定价格，最终结算以《工程量清单》(附件一)所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准。2019年7月20日，双箭公司(甲方)与张兆军(乙方)签订《建筑劳务合同》一份，有关内容：一、工程概况，工程名称：潍莱高铁线下四电房屋；二、工程承包范围，1、工程量：平度到莱西间的五个基站，二个中继站，二个AT所，约计1400平方米。2、承包范围：由乙方承建房屋建筑图纸内的全部内容，包括房屋以内的所有项目，含税每平方米3000元。房屋以外的项目另行结算，参照其余班组的承包价格结算。路面含税180元每平方米，院墙每延长1米1500元，电缆沟等项目按照一、二组的价格据实结算。2019年10月26日，张兆军(发包方，甲方)与郑杰(承包方，乙方)签订《建筑劳务合同》一份，有关内容：一、工程概况，工程名称：潍莱高铁变电所及基站；工程内容：基站五个、中继站二个、分区所一个、AT所一个。二、工程承包范围，承包范围：由乙方承建房屋建筑图纸内的全部内容。三、工程价款及支付方式：房屋按图纸设计内全部内容含税价每平方米2350元，不含税价格每平方米2200元。房屋以外的路面、围墙、电缆沟----元(空白未填写)。2019年8月23日，郑杰(甲方)与庞大壮(乙方)签订《劳务合同》一份，有关内容：一、工程名称：潍坊至莱西铁路段，工程地点：莱西--平度。二、承包范围及内容：本工程蓝图内所有单项工程，包含吊车、钢管、木方模板、运输、制作、工人清槽、抽水、所有工种机械设备、用水、用电、小五金等。(外墙保温、涂料和防水不在内)。三、承包价格及结算：按图纸建筑面积结算，每平方米850元(不含税)，工价一次商定，乙方不得找任何理由向甲方补偿加价工程款。地面---元，院墙---元。付款方式：甲方以总包合同为准向乙方拨付工程款，经双方协商，甲方向乙方支付工程款的进度如下：工人每月每人4000元，乙方上月报计划，下月拨完成工程量的70%，主体验收完工90%，所有工程量完工后七个工作日内全部100%付清所有工程款。双箭公司提供《张兆军收款明细》一份，证明张兆军已收工程款2455383元。张兆军予以认可。双箭公司提供中铁十局潍莱四电系统工程项目部编制的《潍莱高铁“四电”房屋DK91+000至DK114+330莱西段施工进度》一份，载明：九处基站(中继站)设计面积41.36㎡、180㎡、41.36㎡、417㎡、41.36㎡、41.36㎡、41.36㎡、180㎡、417㎡；完成量25%、50%、50%、50%、50%、50%、由于村民上访停工状态、50%、50%。以证明庞大壮完成50%的工程量。双箭公司提供郑杰写给原告双箭公司的《建议书》一份，以证明郑杰已按工程进度向庞大壮支付60.86万元人工费的事实。双箭公司提供官君英的《收据》一份，载明：今收到双箭公司潍坊至莱西铁路工程，平度地区至莱西路段基础钢筋人工工资68409元，已全部结清。附工程量费用清单。收款人：官君英2019.12.31。所附工程量费用清单由庞大壮签名确认。双箭公司提供宗耀双的《收据》一份，载明：今收到双箭公司潍坊至莱西铁路工程，平度地区至莱西路段基础人工工资148096元，已全部结清。附工程量费用清单。收款人：宗耀双2019.12.31。所附工程量费用清单由庞大壮签名确认。双箭公司提供李国波的《收据》一份，载明：今收到双箭公司潍坊至莱西铁路工程，平度地区至莱西路段基础砌砖、抹灰、砼浇筑人工工资29928元，已全部结清。附工程量费用清单。收款人：李国波。银行转账日期2020-1-3。所附工程量费用清单由庞大壮、张占富签名确认。庞大壮、张占富、袁勇提供由其三人签名确认的《中铁十局莱西至平度四组》工程量清单，载明：1、总面积1400.59㎡×850=1190501.5元，2、出檐、空洞、机械室558.65㎡×850×0.9=427367.2元，3、基础占地面积1109.08×850×0.6=565590元，4、图纸更改增加量32000元，5、零工260×200=52000元，6、借支728000元，7、总产值2267458元，8、下余工程量：砖358.84×500=179420元，抹灰4237.56×25=105937元，9、余结工程款2267458-72800-179420-105937=1254101元。庞大壮、张占富、袁勇，2020.1.16。双箭公司提供庞大壮、张占富、袁勇签名的《收据》一份，载明：新建潍坊至莱西铁路工程，莱西地区右DK94+750-DK108+900、DK114+330木工、钢筋工、瓦工、零工2019年人工工资75万元，此款分两次付款1月17日付款30万元，1月23日前付尾款45万元。工资款分别打入庞大壮、张占富、袁勇银行卡各25万元，由三人代发工资，付款完成后2019年工人工资已全部结清，如因工人工资相关问题事宜，由庞大壮、张占富、袁勇三人全部承担责任。签字人：庞大壮、张占富、袁勇。双箭公司提供的银行转账汇款业务单显示：于2020-1-18分别向庞大壮、张占富、袁勇银行卡转款10万元。诉讼中，双箭公司明确诉讼请求：要求被告庞大壮、第三人张占富、袁勇返还人工费546433元(官君英68409元，宗耀双148096元，李国波29928元，庞大壮、张占富、袁勇各10万元)，并从起诉之日起按年息6%支付利息至付清之日止。一审法院认为，双箭公司分包中铁十局潍莱四电系统工程项目部“新建潍坊至莱西铁路“四电”系统集成及相关工程房建工程”后，将工程转包给张兆军，张兆军又转包给郑杰，郑杰又转包给庞大壮，该一系列的转包行为违反了“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的法律强制性规定，上述一系列转包合同均为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。郑杰与庞大壮所签《劳务合同》约定“按图纸建筑面积结算，每平方米850元(不含税)，工价一次商定，乙方不得找任何理由向甲方补偿加价工程款”，即郑杰与庞大壮所签《劳务合同》为包死价工程，庞大壮不得找任何理由向甲方补偿加价工程款。根据庞大壮提供的工程量清单，其认可建筑总面积1400.59㎡，对应的劳务合同包死价为1400.59㎡×850元/㎡=1190501.50元。根据中铁十局潍莱四电系统工程项目部编制的《潍莱高铁“四电”房屋DK91+000至DK114+330莱西段施工进度》，庞大壮仅完成50%的工程量，相应劳务合同包死价为595250.75元(1190501.50元×50%)。庞大壮、张占富、袁勇三人签名确认的《中铁十局莱西至平度四组工程量清单》中，三人认可已借支728000元，超出了该包死价格。庞大壮在借支工程款后应优先支付工人工资，但庞大壮、张占富、袁勇却隐瞒相关事实，利用国家对农民工工资的特殊政策，唆使手下工人通过拨打市民热线，去清欠办等部门上访等手段，迫使双箭公司在不欠付工程款的情况下，额外向庞大壮、张占富、袁勇雇佣的工人支付工人工资，庞大壮、张占富、袁勇的行为侵害了双箭公司的财产权益。庞大壮、张占富、袁勇的主观过错明显，应承担侵权责任，向双箭公司返还上述款项，并按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用期间的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第(四)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告庞大壮、第三人张占富、袁勇于本判决生效之日起十日返还原告济南双箭工业设备安装有限公司劳务费546433元；二、由被告庞大壮、第三人张占富、袁勇自2020年5月1日起至付清欠款之日止，以546433元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9264元，由庞大壮、张占富、袁勇负担。????????????????????????????????????????????????二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明：一审中，双箭公司提供的《潍莱高铁“四电”房屋DK91+000至DK114+330莱西段施工进度》的落款日期为“二○二○年一月十七日”，表格最后一栏“完工时间”项下，分别有“2020年3月17日四电安装”、“2020年3月15日交付四电安装”等内容。本院查明的其他事实同一审审理查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点是：庞大壮、袁勇、张占富应否返还双箭公司劳务费546433元。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。双箭公司主张庞大壮、袁勇、张占富返还劳务费546433元，应当举证证实庞大壮、袁勇、张占富应得劳务费的数额以及实际超付劳务费的数额。本案中，双箭公司分包中铁十局潍莱四电系统工程项目部“新建潍坊至莱西铁路“四电”系统集成及相关工程房建工程”后，将工程转包给张兆军，张兆军又转包给郑杰，郑杰又转包给庞大壮，一审法院认定上述转包行为违反法律强制性规定，均为无效合同，符合法律规定，本院予以确认。就案涉合同关系而言，负有向庞大壮支付劳务费合同义务的是郑杰，双箭公司虽无直接合同义务，但依照法律和政策规定，双箭公司违规转包工程后，有向实际施工人支付劳务费的连带责任。因此双箭公司的付款义务，也取决于郑杰与庞大壮之间的劳务费数额。但各方当事人均未能提供郑杰与庞大壮之间就案涉劳务费达成一致意见的证据，一审判决认定案涉劳务费，是依据《潍莱高铁“四电”房屋DK91+000至DK114+330莱西段施工进度》认定庞大壮实际完成50%工作量，但该进度表中“落款时间”在前，“完工时间”在后，时间上存在严重冲突，且双箭公司未能提供认定50%工作量的具体依据，本院对该进度表及其记载内容的真实性不能认定，该进度表不能作为认定庞大壮工作量的依据。并且，依据该进度表，2020年1月17日之前双箭公司即应知晓案涉项目的完成进度，却在2020年1月18日直接向庞大壮、张占富、袁勇银行卡各转款10万元，也明显与常理不符。因此，现有证据不足以认定郑杰与庞大壮之间的劳务费数额，双箭公司在未能完成工程量举证义务的情况下，要求庞大壮、袁勇、张占富返还工程款的依据不足，应当承担不利后果。在郑杰与庞大壮之间的劳务费数额确认以后，双箭公司可另行向庞大壮等主张权利。综上所述，庞大壮、袁勇、张占富的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初1748号民事判决；二、驳回济南双箭工业设备安装有限公司的诉讼请求。一审案件受理费9264元，二审案件受理费9264元，均由济南双箭工业设备安装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年十二月十五日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂