陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终2600号上诉人（原审原告）：千微（杭州）科技有限公司，住所地：浙江省杭州市淳安县千岛湖镇绿城喜来登酒店北侧（203）室。法定代表人：丁德胜，系该公司总经理。委托诉讼代理人：白鹏飞，陕西尊尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周建梅，女，1977年3月19日出生，汉族，河南省三门峡市人。上诉人千微（杭州）科技有限公司(以下简称“千微公司”)与被上诉人周建梅劳动争议纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院(2020)陕0802民初2015号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。千微公司上诉请求：1、依法撤销榆林市榆阳区人民法院(2020)陕0802民初2015号民事判决，改判上诉人不支付被上诉人赔偿金25857元；2、判决由被上诉人承担本案的一二审诉讼费。事实与理由：原审法院事实认定错误，适用法律错误，千微科技公司减除劳动合同并不违法。上诉人因被上诉人严重违法公司的规章制度才解除劳动合同的。1、被上诉人因自己原因无法与部门员工配合，不能胜任工作口头提出辞职要求。2、被上诉人在毫无缘由的情况下不履行任何请假手续擅自离岗旷工多日，且在公司催促之下依旧我型我素，无视公司规章制度。上诉人3、原审法院依据没有经过工会程序为由。但本案中上诉人并未建立工会，因此，根本不存在通知工会这一程序。综上，上诉人解除劳动合同的前提是被上诉人严重违法公司的规章制度，上诉人解除劳动合同行为是在维护自己权益，并不违法。周建梅辩称：1、千微公司作为用人单位解除劳动合同违法。千微公司解除劳动合同没有依据法律规定通知工会，再者解除劳动合同后故意拖欠工资拒不按照相关规定办理档案和社保关系转移手续，间接印证了其违法解除。2、千微公司应当支付赔偿金，用人单位违法解除劳动合同的，应当支付赔偿金。3、千微公司以未成立工会为由，认定不需要通知工会的理由不能成立。综上，一审法院判决正确，应当予以维持。千微公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令原告无须支付被告赔偿金25857元；2、请求判令原告无须支付被告垫付费用500元；3、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2018年5月22日，被告周建梅入职于被告千微公司，双方签订书面《劳动合同书》，合同约定被告为榆林市榆阳区营业部经理，工作地点为陕西省，合同期限从2018年5月22日至2021年5月21日。2019年6月份被告办理休年假，之后以母亲住院需要照顾一直未到单位工作。原告将被告工资发至2019年6月（于2019年12月24日发6月工资）。被告月平均工资为8619元。2019年7月25日，被告在钉钉上收到原告以被告旷工3天以上为由的解除劳动合同通知书。被告以原告解除劳动合同，没有依据《劳动合同法》第四十三条规定的事先将理由通知工会；原告发出的《解除劳动合同通知书》根据《劳动法》第三十九条第二款法律依据错误；以及原告未按照《中华人民共和国社会保险法》第五十条将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构等，解除劳动合同程序违法向榆林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，在仲裁机构作出裁决后原告千微公诉对仲裁裁决不服，向法院提起诉讼，提出前速诉讼请求。以上事实有原告提供：劳动合同书、职位申请表、员工手册第27页（倒数6行）、第34页、员工手册确认签收单、钉钉聊天记录、公司系统考勤记录、顺丰速运寄件信息和电子存根、解除劳动合同书、劳动争议仲裁申请书以及被告庭审提供：被告与马贝贝钉钉截图、《解除劳动合同书》、被告2018年6月份至2019年6月份的建行账户明细、车库租赁协议复印件、车库盘点表、电费发票和收据、被告与原告关于垫付电费的钉钉截图、榆林市劳动仲裁裁决书、被告在陕西省内所缴纳失业保险证明、关于调整最低工资标准的通知及庭审原告陈述、被告答辩事实予以认定。一审法院审判决认为，本案系劳动争议纠纷案件。主要争议焦点为:1、千微公司是否违法解除劳动合同；2、原告是否应当支付被告赔偿金；3、原告是否应当支付被告垫付电费500元；4、原告是否应当支付被告不能享受失业保险待遇损失。本院依法认定如下：一、千微公司是否违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国工会法》第十条第一款：“企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活动。女职工人数较多的，可以建立工会女职工委员会，在同级工会领导下开展工作；女职工人数较少的，可以在工会委员会中设女职工委员。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”即本案原告千微公司以公司未建立工会不存在解除劳动合同程序违法的意见不能成立。二、原告是否应当支付被告赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案原、被告劳动合同关系存续期间2018年5月22日至2019年7月25日，共计1年2个月4天，被告月平均工资为8619元，原告应当支付解除劳动合同赔偿金25857元（8619元×1.5月×2倍）。三、原告是否应当支付被告垫付电费500元。庭审中被告以向原告垫付租赁车库电费500元主张权利，因本案为劳动争议纠纷案件，垫付电费的追索与本案并非同一法律关系，被告可通过另案诉讼主张权利。四、原告是否应当支付被告不能享受失业保险待遇损失。本案被告尽管在庭审中提出，原告应当支付被告不能享受失业保险待遇损失,因其未在法定期限内起诉，视为其已行使对权利的处分、认定其认可了仲裁裁决，故对其答辩意见本院依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条《中华人民共和国工会法》第十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，判决如下：一、原告千微（杭州）科技有限公司与被告周建梅自2018年5月22日建立劳动关系，于2019年7月25日双方解除劳动合同；二、本判决生效后十日内，原告千微（杭州）科技有限公司支付被告周建梅违法解除劳动合同赔偿金25857元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告千微（杭州）科技有限公司负担。二审审理中，当事人双方均未提交新证据。经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，第一、根据法律规定，用人单位有义务建立工会。我国工会法第十条规定，企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活。……。企业职工较多的乡镇、城市街道，可以建立基层工会的联合会。县级以上地方建立地方各级总工会。因此，用人单位有义务建立工会或建议工会联合会，职工有权利参加工会。第二、通知工会是用人单位解除劳动合同的必经程序。我国劳动合同法第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”故用人单位解除劳动合同依法告知并听取工会或职工代表的意见是用人单位解除劳动合同时应当履行的法定程序。第三、在本案中，千微公司未依法建立工会组织或设立工会委员，违反法律规定。其在解除劳动合同时既未征求职工代表意见，也未征求当地工会意见，且在本案起诉前亦未补正相关程序，故其单方解除劳动合同系违法，应向周建梅支付相应的违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人千微（杭州）科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐晓炯审 判 员 惠莉莉审 判 员 王 娟二〇二〇年十二月十日法官助理 常良燕书 记 员 张 秀