山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12939号上诉人（原审原告）：山东天泰恒信工程造价咨询有限公司，住所地济南市,统一社会信用代码913701037636924200。法定代表人：许强，总经理。委托诉讼代理人：孟祥国，山东昊舜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南鲁泽工程项目管理有限公司，住所地济南市,统一社会信用代码913701026772995502。法定代表人：刘保喜，总经理。委托诉讼代理人：赵岩，山东鲁祯律师事务所律师。委托诉讼代理人：张兴杰，山东鲁祯律师事务所律师。上诉人山东天泰恒信工程造价咨询有限公司（以下简称天泰公司）、济南鲁泽工程项目管理有限公司（以下简称鲁泽公司）因委托合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2020)鲁0102民初5207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。天泰公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项，按照一审判决的判决数额支持我公司的诉讼请求，即8397623.10元的5%，即419881元；2.一、二审案件诉讼费由鲁泽公司承担。事实和理由：我公司认为一审判决认定事实错误，应当对一审判决第二项进行改判。一、一审判决认定事实错误，一审判决认定“济南市中级人民法院于2017年8月7日出具(2017)鲁01民终5329号民事判决书，认定一审法院依据山东永晟工程造价咨询有限公司于2016年10月25日作出的鲁永晟济司鉴字(2016)第059号《基本建设工程司法鉴定报告》的鉴定结果认定审漏的工程量数额为9798152元”，属于认定事实错误。济南市中级人民法院于2017年8月7日出具(2017)鲁01民终5329号民事判决书载明“鲁泽公司该在一审庭审过程中提交的天泰公司于2013年7月14日出具的编号分别为鲁天泰恒信基审自(2013)第170号、171号的《工程造价审核报告》、鲁泽公司于2014年8月25日向山东高速齐鲁建设集团有限公司出具的《仁和盛庭项目工程结算存在的问题》、山东高速齐鲁建设集团有限公司于2014年10月13日向天泰公司出具的《联系函》、审计部门出具的《施工单位提交问题汇总》、2014年12月19日形成的会议纪要、天泰公司月2015年7月30日出具的《答复说明》等证据及山东永晟工程造价咨询有限公司于2016年10月25日作出的鲁永晟基司鉴字(2016)第059号司法鉴定报告，已经形成完整的证据链，能够证明涉案工程确实存在漏审的工程量。”显然，一审判决绝不是单纯以山东永晟工程造价咨询有限公司作出的司法鉴定报告为依据进行的判决，而是综合上述证据得出的结论，一审判决显然认定事实错误。二、一审判决认定“天泰公司主张效益费用不符合合同约定义务，亦无相应权利，对天泰公司主张的效益费用不予支持”也是完全错误的。如前所述，该数据的认定是综合包括我公司的《答复说明》等证据认定的结果，既是山东永晟工程造价咨询有限公司认定的数据，也是一、二审法院认可的数据。根据鲁泽公司出具的承诺书第二条约定：“基本费用欠款及效益费用以法院最终裁判结果依据协议计算方法计算。”我公司按照该数额要求效益费用完全符合合同约定，也有相应权利。三、即便不能按照该数额判决，也应当按照一审法院(2015)历民初字第1111号民事判决书支持了鲁泽公司8397623.10元的数额，按合同约定的5%即419881元作为效益费用，支持我公司的诉讼请求。鲁泽公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。一审判决所描述的“济南市中级人民法院于2017年8月7日出具（2017）鲁01民终5329号民事判决书，认定一审法院依据山东永晟工程造价咨询有限公司于2016年10月25日作出的鲁永晟基司鉴字（2016）第059号《基本建设工程司法鉴定报告》的鉴定结果认定漏审的工程量数额为9798152元”符合判决认定的事实。（2017）鲁01民终5329号案件争议焦点就是漏审项目，山东永晟工程造价咨询有限公司所做的鉴定报告结论9798152元也是针对漏审的工程量金额。在审计过程中肯定要依据相关的证据予以认定。（2017）鲁01民终5329号案件在审理过程中也是依据相关的证据做出的公正的判决。因此我公司认为本案一审判决认定事实清楚。二、天泰公司未如约履行合同义务，合同目的并未实现，我公司认为均不应当支持。天泰公司所做的两份《工程造价审核报告》存在误差，其有无偿的义务对其所做的审核报告进行复核。经我公司的申请，施工方山东高速齐鲁建设集团有限公司于2014年10月13日向天泰公司出具《联系函》要求启动核查工作，我公司与天泰公司于2014年10月14日签订了涉案《工程结算核查协议书》，约定由天泰公司出具核查报告（即使双方没有签订该协议书，天泰公司也应出具核查报告）。但天泰公司并未按照合同第二条约定编制核查报告，未就漏项的工程量数额做出结论，造成我公司在起诉后要先申请法院进行司法鉴定，且因为天泰公司在异议核查过程中未尽到充分的核查义务，造成部分漏项无法审计，且其工作人员张淑云在2014年12月19日参加关于仁和盛庭第一、四标段工程结算调整意见的会议中未签字，让当时已经离职的苏瑞强签字（天泰公司在案件审理过程中出具说明，苏瑞强于2013年4月离职），造成该证据存在瑕疵。因天泰公司未履行涉案合同义务，不仅让我公司增加了诉讼成本，还丧失了部分诉求，因此双方合同目的未能实现，天泰公司无权再收取剩余款项。鲁泽公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，并依法改判驳回天泰公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费均由天泰公司承担。事实和理由：一审判决认定事实正确，但适用法律错误。现有证据证明，天泰公司进行双方代理，违反了《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》、《工程造价咨询企业管理办法》的规定，双方协议虽成立但应认定为无效。一、天泰公司先是接受发包方（招标人）山东高速置业发展有限公司的委托对涉案工程造价进行审计，又接受代表投标方利益的劳务分包方的我公司的委托，就漏项进行复核以解决审计误差的问题，天泰公司的行为属于双方代理行为，该行为违反了《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第七条、《工程造价咨询企业管理办法》第二十七条第（三）项的规定。虽然我公司不是投标人，但代表的是投标方利益，因此委托、代理行为应认定为无效，故涉案《工程结算核查业务合同》无效，天泰公司无权要求我公司支付相关费用，并应当返还我公司已经支付的基本费用20万元。二、济南市中级人民法院（2017）鲁01民终5329号民事判决书作为证据，可以证实我公司是涉案工程的《劳务分包合同》的劳务分包方，在与涉案工程的施工方山东高速齐鲁建设集团有限公司的结算过程中产生纠纷。山东高速齐鲁建设集团有限公司同样是涉案工程的投标方，山东高速置业发展有限公司作为建设单位，是招标方。因此与山东高速齐鲁建设集团有限公司签订《劳务分包合同》的我公司在项目结算过程中自然代表的也是投标方的利益。我公司与山东高速齐鲁建设集团有限公司结算发生分歧后，2013年7月14日山东高速置业发展有限公司委托天泰公司对涉案工程进行工程造价审计，因此天泰公司接受的是招标方的委托，代表的是招标方的利益。招标方做出了两份《工程造价审核报告》，我公司提出异议。2014年10月14日天泰公司又与代表投标方的我公司签订了涉案的《工程结算核查业务合同》，双方签订本合同的目的是就天泰公司所做的两份存在误差《工程造价审核报告》进行复核，并解决我公司向山东高速置业发展有限公司提出的问题。因此天泰公司的行为是双方代理行为，即接受了招标方的委托，又接受了投标方的委托。三、一审判决认定双方签订的《工程结算核查业务合同》及我公司出具的《承诺书》有效，无疑会助长工程造价咨询企业的违法、违规执业行为。法院的判决具有最强法律效力，对于民事法律行为也具有行为指引作用，天泰公司的违规执业行为明显违反法律及《工程造价咨询企业管理办法》的规定，也违反了执业道德，作为一般民众的心理也不能接受不诚信的双方代理行为，因此其行为不应得到法律的支持，其诉讼请求应予以驳回。天泰公司辩称，鲁泽公司上诉理由不成立，其在上诉状中陈述的理由，均在一审开庭中进行了充分的论证，并且一审判决驳回了其主张，在二审中再次提出该主张，没有道理。关于其所提到的工程造价审计报告存在误差的问题与事实不符。原来的两份报告已经通过对方认可并提交法庭作为证据使用，说明对方对报告的结论是无异议的。在本次开庭中再次提出结论不符没有事实依据。关于双方的核查协议是经过了对方和山东高速齐鲁建设集团有限公司双方的认可，双方共同委托我公司进行核查，得出的结论也得到了双方的认可。并且在其诉讼中作为证据提交给法庭，法院也作为判决的依据给予了支持。原来对方认可的东西现在在开庭中不认可，显然违背了诚实信用的原则，不应得到法律的支持。关于核查报告的问题，这次的争议内容并不是原来两份报告不准确，而是因为鲁泽公司又提交了两份报告之外的审计内容，我公司根据其提交的材料又重新作出了核查报告，对方在协议中承诺按照法院判决的数额向我公司支付审计费用，应当按照约定履行。因此我公司请求法院按照一审判决的数额支持我公司的上诉请求。天泰公司向一审法院起诉请求：1.判令鲁泽公司支付基本费用欠款20万元及效益费用489907.6元，共计689907.6元，并自2017年8月17日起按银行同期贷款利率支付利息。2.诉讼费、律师费由鲁泽公司承担。一审法院认定事实：2014年10月14日,天泰公司（核查人）与鲁泽公司（委托方）签订《工程结算核查业务合同》，合同约定核查基本费用：40万元，效益费用按核查结果超过原审核报告造价的5%计算，总费用：基本费用+效益费用。2015年7月30日，鲁泽公司出具承诺书，承诺“1.与山东天泰恒信2014年10月14日签署的协议继续履行。2.基本费用欠款及效益费用以法院最终裁定结果依据协议计算方案计算，在裁定书出具后十日内付清。3.不论最终裁定结论是多少数额，均不追究天泰恒信原审核报告的误差责任。”。济南市中级人民法院于2017年8月7日出具（2017）鲁01民终5329号民事判决书，认定一审法院依据山东永晟工程造价咨询有限公司于2016年10月25日作出的鲁永晟基司鉴字（2016）第059号《基本建设工程司法鉴定报告》的鉴定结果认定漏审的工程量数额为9798152元。一审法院认为，天泰公司与鲁泽公司签订的《工程结算核查业务合同》、《承诺书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，协议成立且合法有效，双方均应严格按合同约定履行各自的合同义务。鲁泽公司辩称其代表的是投标方利益，涉案《工程结算核查业务合同》无效，未提交证据证实，不予采信。天泰公司主张鲁泽公司支付基本费用欠款20万元及效益费用489907.6元，共计689907.6元，并自2017年8月17日起按银行同期贷款利率支付利息，一审法院认为天泰公司已履行合同基本义务，鲁泽公司应支付剩余核查基本费用20万元，并自2017年8月17日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率支付利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。本案中所谓效益费用是以按核查结果超过原审核报告造价为依据计算，本案中天泰公司所主张的效益费用是依据山东永晟工程造价咨询有限公司于2016年10月25日作出的鲁永晟基司鉴字（2016）第059号《基本建设工程司法鉴定报告》的鉴定结果，天泰公司依据其他公司所作鉴定结果主张效益费用不符合合同约定义务，亦无相应权利，对天泰公司主张的效益费用不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、参照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决：一、鲁泽公司在判决生效之日起十日内向天泰公司支付基本费用欠款20万元及逾期利息（以20万元为基数，自2017年8月17日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；以20万元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回天泰公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10700元，减半收取5350元，由天泰公司承担2975元，鲁泽公司承担2375元。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的问题，本院认定如下：天泰公司未有证据证明（2017）鲁01民终5329号民事判决认定的漏审的工程量数额9798152元系其所为。鲁泽公司主张天泰公司的行为是双方代理行为，即接受了招标方的委托，又接受了投标方的委托，未有证据证明。一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，鲁泽公司主张天泰公司进行双方代理，其与天泰公司之间的协议虽成立但应认定为无效的理由为天泰公司接受了招标方的委托，又接受了投标方的委托，但鲁泽公司对其该主张并未提交证据证明，故对鲁泽公司该上诉主张，本院不予支持。《工程结算核查业务合同》约定的核查基本费用为40万元，现天泰公司已经完成了合同基本义务，鲁泽公司应向天泰公司支付该费用。鲁泽公司已经支付20万元，一审判决鲁泽公司继续支付剩余的20万元，符合法律规定。对天泰公司主张的效益费用，（2017）鲁01民终5329号民事判决认定漏审的工程量数额为9798152元的核心证据系依据山东永晟工程造价咨询有限公司于2016年10月25日作出的鲁永晟基司鉴字（2016）第059号《基本建设工程司法鉴定报告》。假如依据天泰公司出具的《答复说明》等能够得出上述结论，法院也不可能再另外委托进行司法鉴定。故在天泰公司未有证据证明（2017）鲁01民终5329号民事判决认定的漏审的工程量数额为9798152元系其所为的情况下，一审判决对天泰公司主张的效益费用予以驳回，并无不当。综上，天泰公司、鲁泽公司的上诉请求，证据均不充分，本院均不予支持。一审判决结论并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10700元，由山东天泰恒信工程造价咨询有限公司、济南鲁泽工程项目管理有限公司各负担5350元。本判决为终审判决。审判员 张  伟二〇二〇年十二月七日书记员 房宗文军