山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3219号上诉人（原审原告）：宋成军，男，1987年8月26日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：李卓，山东薛国律师事务所律师。委托诉讼代理人：于佳佳，山东薛国律师事务所律师。上诉人（原审被告）：枣庄津湘万腾汽车销售服务有限公司，住所地：山东省枣庄市高新区张范街道枣庄三石商贸有限公司院内东首，统一社会信用代码：91370402MA3M2MPC08。法定代表人：孙经玲，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郑均喜，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。上诉人宋成军因与上诉人枣庄津湘万腾汽车销售服务有限公司（以下简称津湘万腾公司）劳动争议一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初1928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。宋成军上诉请求：1.请求依法撤销(2020)鲁0403民初1928号民事判决，依法改判津湘万腾公司支付解除合同经济补偿金5,415.87元、未签订劳动合同赔偿金54,158.7元；2.一、二审案件受理费由津湘万腾公司承担。事实和理由：宋成军于2018年6月12日与津湘万腾公司建立劳动关系，但在建立劳动关系后直至2019年4月30日，津湘万腾公司与宋成军签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。枣庄市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月27日作出的仲裁裁决书仅支持了宋成军的部分请求，宋成军对该仲裁裁决书不服起诉至薛城区人民法院，然薛城区人民法院却把双方签订外包合同的开始时间作为劳动合同的起始时间，宋成军认为一审法院适用法律不当、曲解法律。特提起上诉，请依法改判，支持其诉求。津湘万腾公司辩称，一审法院对本案认定事实不清，证据不足，认定事实和判决错误，请求依法改判驳回宋成军的诉讼请求。具体理由如下：第一、津湘万腾公司与宋成军之间不存在劳动关系，而属于劳务合同关系，一审认定双方之间存在劳动关系错误。本案中津湘万腾公司与宋成军约定的是劳务合同关系，由宋成军为津湘万腾公司提供喷漆外包的劳务，按件计酬，没有底薪，根据2018年8月30日签订的外包合同约定，宋成军为外包人员，每件85元计取费用，并商定按月发放劳务费。根据《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》，关于以包片或者签订委托协议方式提供劳动的劳动者与单位之间法律关系的情形应当按照双方约定的劳务法律关系予以认定。第二、正是基于双方是劳务外包合同的特殊情形，宋成军同时间段内还和枣庄亚茂汽车销售服务有限公司（外包时间为2019年1月1日至2019年12月31日）等其他汽车类公司存在完全一样的劳务外包的情形。足以印证双方之间不属于劳动关系的客观性。如果假设一审法院认定依据正确的话，那么也足以说明宋成军与枣庄亚茂汽车销售服务公司的外包情形也能认定为劳动关系，那么这就违反了我国劳动法所禁止的双重劳动关系存在。因此一审法院这种认定劳动关系是错误的。第三、津湘万腾公司不应当承担支付经济补偿金，一审判决支付宋成军5，198.06元经济补偿金错误。首先，双方之间不存在劳动关系，就不能按照劳动合同法第三十八条规定认定支付经济补偿金。其次，双方在2018年8月30日签订的外包合同明确约定了双方之间除了按时发放劳务费之外，宋成军不享受其他任何福利和五险待遇，也进一步明确了宋成军的身份只是外包劳务人员，不属于劳动者，不享有劳动者应该享有的权利。再次，至于2018年8月30日外包协议之前的工作阶段，应当在2019年8月份之前提起但上诉人却在2020年4月27日仲裁也超过了一年的仲裁时效，不应当支持该经济补偿金请求。第四、不能以代为缴纳社保，就直接推定双方之间存在劳动关系。第五、一审法院认定支持宋成军主张的未签订书面劳动合同赔偿金的请求错误，应当予以驳回。1、薛城区仲裁委员会对此项请求裁决予以驳回正确，因为所主张的未签订劳动合同经济补偿金没有法律依据，不应支持。纵观劳动合同法均没有对未签订劳动合同赔偿金这一要求进行法律规定，而原审违反不告不理的原则，超出诉讼请求予以未签订书面劳动合同双倍工资差额10,331.51元的名义判决错误。2、双倍工资的诉讼请求应当受一年时效的调整。上诉人宋成军所主张的原审认定未签订书面合同双倍工资的差额部分即2018年7月和8月两个月未签订劳动合同，应当在2019年8月之前一年之内要求，而上诉人却到2020年4月27日提起劳动仲裁，很显然已经超出了一年的时效规定，对该两个月的工资差额不应认定。3、另一方面劳动者请求的仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。如果按照一审法院认定标准即原判决第5页认定2018年8月30日的外包合同为劳动合同，那么该时效应当以该签订时间往后计算一年时效，即宋成军应当在2019年8月30日之前主张该双倍工资差额请求，很显然宋成军在2020年4月27日提起要求已经超出了时效规定。4、如果一审法院判决正确，那么根据判决书第五页认定2019年8月30日补签的外包合同符合劳动合同的事实。那么根据《山东省高级人民法院山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第二十三条关于补签劳动合同情况下的二倍工资争议处理问题规定，即用人单位与劳动者自用工之日起满一个月后未订立书面劳动合同，事后补签的，如果劳动者没有证据证明补签劳动合同存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形，则视为当事人意思自治行为，劳动者再以未订立劳动合同为由主张二倍工资的，对该项请求也不予支持。综上分析，足以得出被上诉人宋成军要求单位承担经济补偿金和未签订双倍合同赔偿金均没有事实和法律依据，应当予以驳回。津湘万腾公司上诉请求：1.请求撤销(2020)鲁0403民初1928号民事判决，依法改判或者发回重审。2.请求案件受理费，保全费由宋成军承担。事实和理由：一审法院对本案认定事实不清，证据不足。理由如下：1.宋成军于2018年6月在津湘万腾公司公司从事喷漆外包工作，宋成军喷漆时，原材料是由津湘万腾公司提供的，场地和工具也是津湘万腾公司提供的。一审法院以劳动关系中通常由单位提供生产资料、生产工具和生产作业环境来判定津湘万腾公司和宋成军存在劳动关系是错误的，不存在法律依据，也不符合事实情况。2.一审法院以宋成军按月持续获得劳务报酬和津湘万腾公司在2019年4月为宋成军缴纳了一个月的社会保险来判定津湘万腾公司和宋成军存在劳动关系也是与事实不符，缺少法律依据的。因为津湘万腾公司的维修车间是经常会有喷漆车辆的，为了避免频繁打款的麻烦，所以津湘万腾公司与宋成军约定按月结算喷漆劳务费。在宋成军外包喷漆的期间，鉴于宋成军离家较远，中午没办法回去吃饭，所以津湘万腾公司给予宋成军每月300元的餐费，这是枣庄地区的风俗，劳动者干活中午回不去了要管饭，是比较接地气的做法。在2019年4月，津湘万腾公司为宋成军缴纳了一个月的保险，这也是津湘万腾公司对宋成军的一种工作肯定，想维持长期的合作关系。因为津湘万腾公司地理位置偏远，合适的劳动者不太好找。所以津湘万腾公司为宋成军提供了餐费和保险。再者，宋成军从来未享有参与公司经营和单位事务的权利，只是按85元每块喷漆面与津湘万腾公司结算，按月拿喷漆劳务费。综上，一审法院以劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇和参与单位事物的权利等来判定宋成军和津湘万腾公司是劳动关系，是缺少事实依据和法律依据的。宋成军所谓的获得工资报酬实为每月拿到的外包喷漆劳务费，所谓的福利费和保险也是津湘万腾公司为了维持长期合作关系而做出的一种大度的表现。3、除了上面两条能够证实津湘万腾公司和宋成军是劳务关系而非劳动关系外，宋成军除了与津湘万腾公司签订了劳务合同外，同时还和附近几家4S店有外包劳务关系，也能说明宋成军不属于津湘万腾公司的员工，二者不是劳动关系。一审法院认定津湘万腾公司和宋成军是劳动关系而非劳务关系是错误的，那么一审法院判定在2018年6月-2018年7月津湘万腾公司与宋成军未依法签订劳动合同，从而对津湘万腾公司做出的应付宋成军双倍工资的处罚也是不成立的。4、2018年6月宋成军刚与津湘万腾公司建立劳务关系时，津湘万腾公司就通知宋成军要签订外包协议，但宋成军以比较忙为由，迟迟不肯签外包合同，在津湘万腾公司多次催促下，才在2018年8月签订了劳务合同。综前所述：请求撤销一审法院判决，改判支持津湘万腾公司的诉讼请求。宋成军辩称，一、津湘万腾公司上诉请求无事实和法律依据，应当予以驳回。1.本案用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格；2.津湘万腾公司制定的各项劳动规章制度适用于宋成军，宋成军接受管理，从事津湘万腾公司安排的有报酬的劳动；3.宋成军提供的劳动是津湘万腾公司业务的组成部分；4.津湘万腾公司为宋成军缴纳一个月的养老、失业、工伤保险，是其法定义务。二、一审判决将宋成军与津湘万腾公司于2018年8月份签订的《合同》视为劳动合同，并据此计算两个月未签劳动合同补偿金没有法律依据。宋成军向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告解除合同经济补偿金5,415.87元；2.判决被告向原告支付未签订劳动合同赔偿金54,158.7元；3.案件受理费和保全费由被告承担。一审法院认定事实：宋成军于2018年6月进入津湘万腾公司处工作，从事喷漆工作，原告与被告于2018年8月30日签订了《合同》一份，该合同约定：宋成军属于外包人员，工资绩效为85元一块加300元餐补，每月准时发放工资，不享受福利待遇及五险缴纳。后原告要求被告缴纳保险，被告于2019年4月为原告缴纳了该月企业养老保险金、失业险、工伤保险。宋成军于2019年4月离职。2019年6月5日，宋成军与津湘万腾公司签订《合同》一份，该合同约定：宋成军属于外包人员，工作范围是车辆喷漆业务，每合格一件80元，按月结算；宋成军不享受津湘万腾公司任何福利待遇以及社保的缴纳（包括养老保险、生育险、失业险、医疗险、工伤险）等内容。宋成军的工资明细清单显示其在被告单位2018年6月至2019年4月工资分别为3,020元、5,442元、4,889.51元、5,400元、2,850元、6,751.82元、5,531.56元、6,023.35元、5,546.13元、6,126.2元、5,598.09元。宋成军于2020年4月27日向薛城区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，仲裁委于2020年5月27日作出薛劳人仲案字[2020]第81-1号仲裁裁决书，裁决内容：“被申请人于本裁决生效后十五日内支付申请人解除劳动合同经济补偿金2，878.4元。”仲裁委于同日作出薛劳人仲案字[2020]第81-2号仲裁裁决书，裁决内容：“对申请人主张的未签订书面劳动合同赔偿金的仲裁请求，无法律依据，本委不予支持。驳回申请人的仲裁请求”。宋成军不服该两份仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，被告认为其与原告签订了外包合同，因此辩称原、被告不是劳动关系而是劳务关系，原告不是被告单位员工。一审法院认为，劳务关系和劳动关系区别在于：劳动关系中劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇和参与单位事务的权利等，而劳务关系中劳动者仅能获得劳动报酬；劳动关系中劳动报酬表现为持续、定期的工资支付，而劳务关系中劳动报酬通常是即时结清的一次性支付；劳动关系中通常由单位提供生产资料、生产工具和生产作业环境等必要条件，而劳务关系中通常由劳动者自己负责生产资料、生产工具和生产作业环境等。在本案中，原告进入被告单位工作，在被告单位的指示下负责喷漆工作，由被告提供原料、工具和工作环境，接受被告单位规章制度的管理和监督，被告于自2018年7月起每月20日左右向原告发放工资及福利，并于2019年4月为原告缴纳了社会保险，因此，原、被告之间存在劳动关系，对被告不认可与原告存在劳动关系的辩称，一审法院依法不予采信。关于原告主张由被告支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院认为，原告自2018年6月进入被告单位工作，双方建立劳动关系，被告单位未依法为劳动者足额缴纳社会保险费，原告于2019年4月离职，符合用人单位应当支付经济补偿金的情形，原告在被告单位工作11个月，应按照一年的标准计算经济补偿金，原告在离职前11个月的月平均工资为5,198.06元，故被告应支付原告经济补偿金5,198.06元。关于原告主张由被告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，一审法院认为，双倍工资的性质并非劳动报酬，而是对用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的一种惩罚。本案中，原告自2018年6月于被告单位工作，双方于2018年8月30日签订了《合同》一份，虽被告辩称该合同为外包合同而非劳动合同，但该合同明确规定了原、被告的权利义务以及原告的工资绩效标准，合同中原告放弃社会保险的约定因违反了法律的强制性规定而无效，合同的部分无效不影响其他部分效力，故一审法院认定该合同为劳动合同。原、被告自2018年6月建立劳动关系，于2018年8月签订书面劳动合同，被告应支付原告自建立劳动关系次月起即2018年7-8月未签订劳动合同的双倍工资的差额共10,331.51元（5,442元+4,889.51元）为宜。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告枣庄津湘万腾汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内向原告宋成军支付经济补偿金5,198.06元；二、被告枣庄津湘万腾汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内向原告宋成军支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额10,331.51元；三、驳回原告宋成军的其他诉讼请求。案件受理费减半后收取5元，保全费610元，均由被告枣庄津湘万腾汽车销售服务有限公司承担，于判决生效后七日内交纳。二审中，当事人没有提交新证据。本院一审查明相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。根据已查明的事实，津湘万腾公司提供原材料、场地和工具宋成军于2018年6月进入津湘万腾公司处工作，其所从事的车辆喷漆属于津湘万腾公司的业务组成部分。津湘万腾公司从2018年7月起每月向宋成军支付劳动报酬，还曾于2019年4月为宋成军缴纳该月企业养老保险金、失业险、工伤保险等社会保险。以上事实，可以证明双方建立了劳动关系，而非劳务关系，一审法院认定正确。宋成军与津湘万腾公司于2018年8月30日签订的《合同》,其中约定了工资绩效标准、工资发放时间等内容，其中虽然有部分条款不合法，但结合《合同》内容，一审法院认定双方签订的《合同》为劳动合同，并无不当，本院予以确认。因津湘万腾公司未足额为宋成军缴纳社会保险以及未及时与宋成军签订劳动合同，一审法院判决津湘万腾公司向宋成军支付经济补偿金和未签订书面劳动合同的双倍工资差额，亦无不当。津湘万腾公司在一审诉讼中未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出，本院依法不予支持。综上所述，宋成军、枣庄津湘万腾汽车销售服务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宋成军、枣庄津湘万腾汽车销售服务有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  朱海燕审判员  赵 慧二〇二〇年十二月二日书记员  郭 昊