湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终1056号上诉人（原审原告）：文长中，男，汉族，1958年7月4日出生，住福建省南平市延平区，委托诉讼代理人：文长胜（系文长中之弟），男，汉族，1973年4月17日出生，住四川省渠县，委托诉讼代理人：何大林，湖北京源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省南平市延平昌隆建筑有限公司，住所地南平市梅峰路**，统一社会信用代码913507007173251289。法定代表人：池尔同，总经理。委托诉讼代理人：侯涛，京山市开发区法律服务所法律工作者。上诉人文长中因与被上诉人南平市延平昌隆建筑有限公司（以下简称昌隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省京山市人民法院（2020）鄂0821民初1148号民事判决，上诉至本院。本院于2020年11月11日受理后，依法组成合议庭，于2020年12月1日对本案进行了询问，上诉人文长中及其委托诉讼代理人文长胜、何大林，被上诉人昌隆公司的委托诉讼代理人侯涛到庭接受询问。本案现已审理终结。文长中上诉请求：1、请求二审法院依法撤销京山市人民法院（2020）鄂0821民初1148号民事判决，发回重审；2、本案一、二审诉讼费由昌隆公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清；2、一审判决定性和适用法律不当；3、一审判决驳回诉讼请求程序违法。昌隆公司答辩称，1、一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当予以维持；2、昌隆公司并未将工程发包给文长中；3、一审法院判决驳回文长中的诉讼请求程序合法。文长中向一审法院起诉请求：1.判令昌隆公司支付工程款2051546.15元；2.判令昌隆公司返还保证金100万元；3.判令昌隆公司赔偿损失146657.5元（文长中施工结束后留在工地价值约293315元的建筑材料和建筑用具，被昌隆公司用于其他工程上，按50%的标准赔偿损失）；4.判令昌隆公司支付二期塔吊租金113620元；5.本案诉讼费用由昌隆公司承担。事实和理由：2013年1月，昌隆公司中标承包建设京山温泉新区管理委员会报建建设的赵畈保障性住房1-6号楼及附属工程。2013年2月26日，昌隆公司与文长中协商，将赵畈保障性住房1-6号楼及附属工程包给文长中施工建设。文长中于当日交给昌隆公司100万元保证金，后于2013年3月21日签订协议书，该协议约定赵畈花园1-6号楼工程按决算后总造价上交公司管理费10%，各占股东（份）50%。协议签订后，文长中即按协议约定组织工人施工，工程完工后于2014年7月4日对赵畈保障性住房1-6号楼及附属工程进行验收，为合格工程。后经京山市审计局对赵畈保障性住房1-6号楼及附属工程进行工程造价审计，确认1-6号楼工程审定价款为29878891.98元，附属工程审定价款为2439321.9元，其中应扣减党群服务中心1-2层和三层另一期入口大门、一期6#楼防盗门、插座线工程款667231.95元（该部分不是文长中施工），两项合计总工程价款为31650981.8元，减去昌隆公司已垫付的工程款24382791.4元（包括材料费和零星开支13760900.4元，班组工资10094878元，邓涛室外工资527013元），再减去应交昌隆公司10%的管理费3165098.1元后，昌隆公司实际下欠工程款为4103092.3元。按协议约定，文长中享有50%的工程款即4103092.3元的50%为2051546.15元，昌隆公司应返还保证金100万元，应分给文长中剩余价值约293315元的建筑材料和建筑用具50%损失即146657.5元，应支付塔吊租金113620元。为此，文长中特具状起诉。一审法院认定事实：2012年10月20日，昌隆公司从发包人湖北旺顺投资有限公司处承包位于京山温泉新区赵畈村××期工程。2013年3月21日，昌隆公司的法定代表人池尔同与文长中签订协议书，约定赵畈花园1#至6#楼工程按决算后总造价上交公司管理费10%，各占股东50%。昌隆公司未在该协议书上加盖印章。据此，文长中向池尔同的妹夫詹跃生支付100万元的投资款，詹跃生出具收据。赵畈花园1#至6#楼一期工程于2012年12月30日开工，2014年7月竣工，并于2014年7月4日进行竣工验收，均验收合格。2019年6月1日，文长中和池尔同签订协议，约定：1.海峡建材项目和湖北赵畈一期建设项目，两个项目，无论发生什么赚钱、亏本的事情，各结算一个项目。2.海峡建材城项目归文长中核算，湖北赵畈项目归池总核算。3.两个项目，两个人投资的款项，按实际投资的金额和实际的时间长短，进行利息按1.2%计算成本费用（注月息1.2%）。4.文长中在湖北赵畈项目管理没付工资，由于现在的核算方式，湖北项目付文长中工资每月9000元，按管理时间计算。5.以上条款由池总、文长中两人认可后，尽快结算两人投资事项。结算后，两方欠款结清后，两项目二人永不提此事，双方就此结清。此后，文长中与池尔同分别于2019年12月21日和12月22日签订赵畈花园一期协议，对赵畈花园一期、二期和文长中的工资进行结算。一审法院认为，文长中陈述昌隆公司将案涉工程包给其施工，如前所述，文长中并非直接与昌隆公司之间有书面或者口头约定而形成的实际施工人，而是与昌隆公司法定代表人池尔同有合伙关系而形成的实际施工人，文长中与昌隆公司之间不存在建设工程施工合同关系，文长中无权向昌隆公司主张工程款。文长中主张昌隆公司返还保证金100万元，但从其举证情况来看，100万元并非保证金，而是投资款，且不是向昌隆公司支付的，文长中的上述主张缺乏事实和法律依据，一审不予支持。文长中主张的建筑材料和建筑用具，没有昌隆公司的印章，上述主张缺乏依据，一审不予支持。二期塔吊租金系池尔同与文长中约定的，文长中没有提供证据证明昌隆公司与其就二期塔吊租金达成了一致约定，文长中主张的二期塔吊租金缺乏依据，一审不予支持。文长中关于责令昌隆公司及法定代表人提供持有证据的申请书，因无法达到其诉讼主张和目的，一审对此不予准许；文长中要求对昌隆公司案涉工程财务状况和经营成果（盈亏）进行司法会计鉴定的申请，因与本案无关，一审对此不予准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：驳回文长中全部诉讼请求。案件受理费17820.5元（已减半），由文长中负担。本院二审期间，文长中向本院提交了下列证据：1、2013年3月1日签订的合同书复印件一份，拟证明文长中是案涉工程的实际施工人；2、2011年5月10日签订的协议书原件一份，拟证明该协议甲方是昌隆公司，落款也是池尔同签订，也没有盖章，证明池尔同该签订的方式为公司行为。昌隆公司对上述证据真实性及关联性均有异议，认为证据一无原件比对，无法确认其真实性，证据二与本案无关，且证据一、二均不能达到其证明目的。昌隆公司在二审期间向本院提交了2020年1月21日文长中书写的承诺书复印件一份，拟证明文长中与池尔同于2019年6月1日签订的协议双方已实际履行，即池尔同结算涉案工程。文长中对承诺书的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为文长中与池尔同于2019年6月1日签订的协议双方并未履行。上述证据经本院审核认为，双方当事人提出的异议均成立，对上述证据，本院均不予采信。文长中对一审查明的事实提出以下异议：1、2012年10月20日昌隆公司是通过招投标承包的案涉工程，而不是从旺顺公司处承包的工程；2、2013年3月21日签订的协议书落款处是昌隆公司；3、詹跃生不仅是池尔同的妹夫，还是涉案工程的项目经理；4、文长中与池尔同并未对案涉工程进行结算，仅对赵畈花园一期二期花园的部分费用进行了核算。昌隆公司认为文长中提出的第二、三点异议属实，不持异议，对第一、第四点异议认为不属实。本院经审核认为，文长中提出的第一、四点异议，即昌隆公司是通过招投标承包的案涉工程，还是从旺顺公司处承包的工程以及文长中与池尔同对案涉工程全部进行了结算还是结算部分，与本案的处理均无关联性，本院不予审查。昌隆公司认可文长中提出的第二、三点异议，本院对此予以采信。故本院对一审查明的事实予以确认。另补充查明，1、2013年3月21日签订的协议书落款处有昌隆公司名称；2、詹跃生是涉案工程的项目经理。本案的争议焦点为：文长中是否系案涉工程的实际施工人及文长中是否有权向昌隆公司主张案涉工程的工程款。本院认为，2013年3月21日文长中与池尔同签订的协议书内容为：“赵畈花园1#至6#楼工程按决算后总造价上交公司管理费10%，各占股东50%。”落款处有昌隆公司名称，但未加盖公司印章，池尔同与文长中在该协议上签名。从协议内容看，约定的是上交管理费后各自占股份额，并不符合工程施工合同的特征，更符合合伙协议特征。且案涉工程的项目经理詹跃生向文长中出具的100万元收据也注明的是投资款而非文长中所陈述的保证金，故该协议和收据不能证明文长中系案涉工程的实际施工人。一审认定文长中非案涉工程的实际施工人，与池尔同系合伙关系，定性准确，本院予以维持。2019年6月1日，文长中和池尔同签订协议，约定：海峡建材城项目归文长中核算，案涉工程即湖北赵畈项目归池尔同核算，并约定文长中在湖北赵畈项目管理的工资为每月9000元，并分别于2019年12月21日和12月22日对赵畈花园一期、二期和文长中的工资进行了结算。文长中可依据双方的协议及结算另行主张权利。本案中，文长中向昌隆公司主张工程款和保证金于法无据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，经合议庭评议，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35641元，由上诉人文长中负担。本判决为终审判决。审判长 苏 华审判员 杨红艳审判员 王 冉二〇二〇年十二月十一日书记员 崔红红