四川省雷波县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川3437民初663号 原告：罗泽林，男，1974年3月2日出生，汉族，四川省雷波县人，村民，住四川省雷波县南田乡南塘村****。 委托诉讼代理人：汪安贵，四川建雷律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：钟国明，男，1963年3月20日出生，汉族，四川省威远县人，村民，住四川省威远县新店镇永红村**。 原告罗泽林与被告钟国明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月25日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告罗泽林及其委托诉讼代理人汪安贵、被告钟国明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告罗泽林向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告房屋修建因不按建筑施工规范造成主体结构质量缺陷的维修、加固费用100000元（具体金额以评估鉴定价为准）；2、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告增加诉讼请求为：1、判令被告赔偿原告房屋修建因不按建筑施工规范造成主体结构质量瑕疵的维修费用122713.48元、赔偿原告房屋地下隐蔽工程的拆除及恢复费用1611.91元；2、判令被告承担原告支付给四川中节能工程检测中心有限公司的工程检测费40000元；承担原告支付给广州亚泰建筑设计院有限公司四川分公司设计费13500元；承担原告支付给四川山宁工程建设项目管理有限公司鉴证、造价咨询服务费15000元，以上合计：192825.39元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2016年12月27日，原告与被告签订了《建筑施工合同》，约定原告将位于雷波县海湾乡平安路的商务综合用房的劳务承包给被告修建，并约定了工程范围和内容及工程期限：机械设备、模板、卡子、钢管、木方等全部由承包方承担；约定了主体外墙垂直度不超过5公分，工程质量不符合合同规定的，承包方负责无偿修理或返工。但被告完成施工后，原告发现被告交付的房屋存在重大质量缺陷（2019年7月24日经贵院委托四川中节能工程检测中心有限公司对案涉房屋依法鉴定为：1、建筑物整体倾斜（4轴）不能满足规范要求；2、建筑屋面排水不能满足规范要求；3、三层1轴交E轴构造柱上部配置箍筋；4、一层4轴交B轴柱、4轴交C轴柱、4轴交D轴柱垂直度均不能满足规范要求）。2020年7月27日，由广州亚泰建筑设计院有限公司四川分公司对该缺陷房屋出具了维修设计施工图。为此，原告要求被告按维修设计施工图进行整改或进行赔偿，但被告予以拒绝。原告认为，原告按照合同约定支付了被告全部工程费用，而被告为原告修建的房屋主体结构存在严重质量缺陷，具有重大安全隐患，被告没有全面履行自己的合同义务。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等相关法律法规的规定，特诉请人民法院判令被告赔偿给原告造成的经济损失。 被告钟国明辩称：一、本案的基本事实是2016年12月27日被告与原告签订了《建筑施工合同》，《建筑施工合同》约定：“原告将位于雷波县海湾乡平安路的商务综合用房的劳务部分发包给被告，费用按清水房面积计，负一层以下270元/平方米，二层以上260元/平方米。被告按原告的施工图纸及原告的意思进行施工，并接受原告方现场监理工程师或代表的监督检查。监理工程师接到通知后八小时内应到现场检验，认可签证后方可进行下一工序施工。1-6层主体外墙垂直度不超过5公分”。合同签订后，被告于2017年1月1日开始动工，2017年5月上旬六层半完工，其间原告未提供施工图纸，也未委托监理工程师或工程师代表，完工后原告一直拒不支付被告劳务费，并叫被告为其加层修建，但相关部门一直责令停工，被告未为其继续施工。其间原告给被告造成了停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调迁、材料和构件积压等实际损失63600元。原告见被告不再为其施工，就自行另外叫人将第六层的半层建为整层。但原告又觉得另外的人做工费用高了不划算，就又叫被告继续为其加层做工。被告明确告知原告继续做加层工程质量不能保证、原定的价格也做不出来，原告表态工程质量以前的不说了，现在做的加层部分按300元/平方米计。2017年9月30日，被告为其将加层做完。2017年11月8日，双方对建设面积进行了测量。按约定原告应当支付被告劳务费268584元，已经支付220000元，剩余48584元经被告多次催要，原告均以各种借口拒付。第八层、第九层的两个超层不在合同约定范围内，且施工时劳动强度、劳动量均已超出订立合同时的施工环境，建筑材料均用人工背负至楼面，被告为此付出了更多的成本。2018年5月，原告将房屋整体投入使用至今，涉案房屋也并不是危房。 二、本案中被告不应当承担涉案工程主体结构质量瑕疵、加固费用。 1、根据中节能工程检测中心有限公司出具的鉴定报告，涉案房屋4轴整体倾斜率为0.0041，该整体倾斜率小于被告与原告在合同中约定的涉案房屋整体倾斜率主体外墙垂直度不超过5公分（0.005）。因此，被告的整个施工主体部分均符合合同的约定，也不构成原告所谓的瑕疵。 2、涉案房屋屋顶排水问题：涉案房屋修建至顶楼时，原告告知被告他在顶楼还要自行修建鸽子笼等构筑物，顶楼排水在他修好鸽子笼等构筑物后他自行处理排水问题，根据鉴定报告的附图也足以证明这一事实。 3、现场对三层1轴交E轴构造柱上部配置箍筋进行检测，采用的钢筋扫描仪对结构柱上部箍筋进行扫描，再剔凿混凝土进行校核，构造柱上部配置有箍筋，箍筋的平均间距为182mm，不存在瑕疵问题。 4、一层4轴交B轴柱、4轴交C轴柱、4轴交D轴柱垂直度虽未满足民用建筑的规范要求，但整体主体垂直度达到了双方合同的约定，中节能工程检测中心有限公司鉴定标准适用的《建筑地基基础设计规范》却忽略了双方合同中约定的规范，现行法律并未禁止发包方对其建设工程质量自行作出要求。因此一层4轴交B轴柱、4轴交C轴柱、4轴交D轴柱垂直度按照合同并不存在瑕疵。 5、（1）原告罗泽林未提供地勘报告及施工图纸，基础也是原告自己施工，自己挖的。所有的材料自己提供的，被告只是做工，是按照原告的意思和主张修建的。（2）合同上明确规定原告每层点头认可，方可进行下一工序施工，合同第四条（第1条和第3条）明确约定当时不合格由承包方负责立即返修，那原告你当时在干什么？房屋的每一处原告叫我怎样修就怎样修。况且房屋已经使用了3年多时间，不管出现任何问题，都应该由原告自己承担。（3）原告的房屋到目前为止，都没有取得合法手续。①未取得规划用地许可证，无建房用地许可证，无政府部门的批文，无国土用地使用证。更无房产证，是违规建筑，是违法建房，原告出示的《雷波县城市控制性详细规划》、《雷波县海湾乡移动公司旁边地块留地安置花名册》移动公司地块在哪里？你修的房屋又在哪里？之所以是违法建筑、也是违法建房，政府部门应予以强制拆除。 综上所述，被告的整个施工活动符合双方合同的要求，施工结束后原告自2018年5月即将房屋整体投入使用至今，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”的规定，恳请人民法院驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：2016年12月27日，原告罗泽林在未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等建房审批手续的情况下与不具有相应建筑施工和劳务作业资质的被告钟国明签订了一份《建筑工程施工合同》。合同约定：原告将其位于四川省雷波县海湾乡平安路196号的商务综合用房的劳务作业发包给被告钟国明。工程范围和内容：单包工程，机械设备、模板、卡子、钢管、木方等由承包方承担。采用商品混凝砼，梁板柱同时浇筑，不含房屋水电气安装，不含钉子、丝杆、螺帽……等自身耗材。清水房按建筑面积负一层以下每平方米单价270元，二层以上260元每平方米价格承包给乙方。工程期限期：2017年1月1日至2017年4月30日。工程合同总价：按实际建筑面积乘以承包价。工程质量和检查验收：1、承包方必须严格按施工图纸和发包方的意思、说明文件和国家颁发的有关规定、规程进行施工，并接受发包方现场监理工程师或工程师代表的监督检查。2、承包方确定的施工现场负责人及技术负责人、专门技术人员及管理人员，必须以书面形式将其姓名、身份、分担的工作通知发包方。3、隐蔽工程由承包方自检后，填写《隐蔽工程验收单》通知现场监理工程师或工程师代表检查验收，监理工程师接到通知后八小时内应到现场检验，认可签证后，方可进行下一工序施工。监理工程师未接的检查验收，承包方经质量检查部门检验确认合格后，即可隐蔽继续施工，发包方应予承认并办理检验合格手续。如提出异议，经复查合格者，其费用由发包方负责。不合格者，由承包方负责，因此而造成工期损失由责任方负责。5、工程竣工验收，应以施工图纸、图说、技术交底纪要、设计更改通知、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准为依据；6、工程竣工后，承包方按规定整理提供完整的技术档案资料，并发出竣工通知书，经双方协商确定验收时间，由发包方组织有关单位进行竣工验收。验收合格后，双方签署交工验收证书，并将工程移交给发包方管理，如发包方拖延接收，其保管费用和造成的损失由发包方承担；7、工程交工验收后，土建工程保修期为1年。由施工造成的工程质量问题，发包方应书面通知承包方并约定时间进行修理。在保修期内承包方拒不修理时，发包方可动用预留保修款请人修理，超支部分应由承包方负担。施工设计变更：1、发包方交付的设计图纸、说明和有关技术资料，均为施工的有效依据，发包方、承包方均不得擅自修改……。发包方负责事项：（1）在开工前做好建筑红线以外的“三通”和红线以内的场地平整……（4）合同签订后30天内（以收签最后一张图纸为准）向承包方提供完整的建筑安装施工图壹套；（5）按确定的供应时间及时组织供应，应由发包方提供建筑材料以满足工程需要。（6）组织对工程的竣工验收，并按合同规定日期配合承包方办好决算工作，及时了结工程财务和工程尾款。承包方负责事项：（3）严格按照施工图与说明书进行施工，确保工程质量，按合同规定的时间如期完工和交付；……(6)在合同规定的保修期内，对属于承包方负责的工作质量问题，负责无偿修理。工程价款的支付与结算：……（2）发包方收到承包方工程进度月报后，必须在3日内按合适的工程进度支付工程进度款，工程款按每完成一层主体构造预支付贰万元。……（5）本工程造价结算方式按实际建筑面积计算，负一层每平方米270元，负二层以上每平方米260元结算，附属工程双方协商另行定价结算。承包方违约责任：（1）主体外墙垂直度不超过5公分，工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工。由于修理返工造成逾期交付的，按合同总价的5﹪偿付逾期违约金……。发包方的违约责任：（1）未能按照承包合同的规定履行自己应负的责任，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿承包方因此发生的实际损失；（2）工程中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误造成的停工，应采取措施弥补或减少损失，同时赔偿承包方由此而造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调迁、材料和构件积压的实际损失”。合同签订后，原告罗泽林按照合同约定向被告提供了建筑材料、对该案涉房屋地基基础工程进行开挖和场地平整。被告钟国明于2017年1月1日开始施工，并对地基基础工程、房屋主体工程进行浇筑和修建。在修建案涉房屋的整个过程中，原告罗泽林并未按照合同约定向被告钟国明提供设计施工图纸。在整个建房过程中，被告钟国明完全服从原告罗泽林指挥和安排，并按照原告罗泽林的意思对案涉房屋进行修建。该案涉房屋在整个修建过程中无监理单位、技术负责人，质量管理负责人、安全管理负责人和质量验收单位。该案涉房屋于2017年11月8日竣工，共修建了九层。截止2017年9月15日前，原告罗泽林依工程进度向被告钟国明支付了劳务费220000元。2019年3月7日，因原告罗泽林未全额向被告钟国明支付劳务费，钟国明向本院提起诉讼，本院于2019年4月15日作出四川省雷波县人民法院民事判决书（2019）川3437民初208号，判决罗泽林支付钟国明劳务费34230.05元。2019年6月6日，原告罗泽林以被告钟国明为其修建的案涉房屋主体结构存在质量瑕疵为由向本院提起诉讼。诉讼中，经本院委托，四川中节能工程检测中心有限公司于2019年11月12日对案涉房屋作出BG2019-013号《鉴定报告》，鉴定结论为：1、建筑物整体倾斜（4轴）不能满足规范要求；2、建筑物屋面排水不能满足规范要求；3、三层1轴交E轴构造柱上部配置箍筋；4、一层4轴交B轴柱、4轴交C轴柱、4轴交D轴柱垂直度均不能满足规范要求。原告罗泽林为此支付了四川中节能工程检测中心有限公司鉴定费用40000元。2020年7月23日，因原告罗泽林在指定期间内不能向本院委托的鉴定机构四川山宁工程建设项目管理有限公司提供本案鉴定所需要的维修整改设计图纸等相关鉴定材料，致使本案待证事实无法查明、鉴定机构无法完成评估鉴定工作，本院作出四川省雷波县人民法院民事裁定书（2019）川3437民初494号驳回原告罗泽林的起诉。2020年7月20日，受原告罗泽林的单方委托，广州亚泰建筑设计院有限公司四川分公司为原告罗泽林出具了《罗泽林私房维修设计》图纸，原告罗泽林为此支付了广州亚泰建筑设计院有限公司四川分公司设计费13500元。2020年8月25日，原告罗泽林再次就本案向本院提起诉讼，经本院委托，四川山宁工程建设项目管理有限公司于2020年11月16日作出山宁价鉴（2020）1116号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：“本鉴定按2015《四川省建设工程工程量清单计价定额》及配套文件组价。（一）确定性意见：广州亚泰建筑设计院有限公司四川分公司出具的“罗泽林私房维修设计”图中相应工程量计算。其工程总造价为122713.48元。（其中安全文明费为2873.78元，规费为3103.49元，税金为3574.18元）；（二）推断性意见：地下隐蔽工程的拆除及恢复因图纸标示不清晰，此部分工程量为依据现场踏勘的估算工程量，由法院根据案情需要酌情考虑。其造价为1611.91元（其中安全文明费为42.44元，规费为53.92元，税金为46.95元）。因本案为民房，涉案人为个体，其安全文明费、规费、税金由法院根据案情需要酌情考虑”。原告罗泽林为此支付给四川山宁工程建设项目管理有限公司鉴证、造价咨询服务费15000元。 另查明：案涉房屋在修建过程中，因原告罗泽林未按照城市建设规划实施建设，雷波县相关行政主管部门根据雷波县人民政府《专题研究雷波县企业办公服务项目区征地后续相关问题专题会议纪要》（雷府阅〔2019〕9号）的要求，责令原告罗泽林严格按相关建设和外观风貌打造要求自行整改，待自行整改合格验收后，再由雷波县自然资源局负责严格按相关程序办理相关房屋产权手续。至今，因原告罗泽林未对案涉房屋进行整改，雷波县自然资源局未为其办理相关房屋产权手续。 再查明：2017年11月8日，原、被告双方当事人与案外人李其金对案涉房屋建设面积进行了测量和验收，此后案涉房屋实际交付了原告罗泽林，罗泽林对该案涉房屋进行了装饰装修，并取名华逸宾馆，于2018年7月正式入住营业。 以上事实有：2016年12月27日原、被告签订的《建筑工程施工合同》、2019年11月12日四川中节能工程检测中心有限公司《鉴定报告》、2020年7月20日广州亚泰建筑设计院有限公司四川分公司《罗泽林私房维修设计》图纸、2020年11月16日四川山宁工程建设项目管理有限公司山宁价鉴（2020）1116号《工程造价鉴定意见书》、2020年12月3日雷波县自然资源局《关于罗泽林用地手续办理情况的说明》、2020年12月4日雷波县住房和城乡建设局《情况说明》、四川省雷波县人民法院（2019）川3437民初208号民事判决书、四川省雷波县人民法院（2019）川3437民初494号民事裁定书、三张房屋照片、《雷波县城市控制性详细规划》、《雷波县海湾乡移动公司旁边地块留地安置花名册》等证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为：2016年12月27日，原告罗泽林在未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等建房审批手续的情况下将其位于四川省雷波县海湾乡平安路196号的商务综合用房发包给不具有相应建筑施工和劳务作业资质的被告钟国明承建，双方签订的《建筑工程施工合同》违反了《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《建筑地基基础设计规范》(GB50007-2011)、《村庄和集镇规划建设管理条例》相关强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，原告罗泽林与被告钟国明签订的《建筑工程施工合同》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款：“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”的规定，本案中，案涉房屋经四川中节能工程检测中心有限公司作出的BG2019-013号《鉴定报告》，鉴定结论为：1、建筑物整体倾斜（4轴）不能满足规范要求；2、建筑物屋面排水不能满足规范要求；3、三层1轴交E轴构造柱上部配置箍筋；4、一层4轴交B轴柱、4轴交C轴柱、4轴交D轴柱垂直度均不能满足规范要求。本院认为，导致案涉房屋建设工程施工合同无效和造成案涉房屋质量缺陷的原因是双方当事人均有过错。其双方当事人过错表现在：签订《建筑工程施工合同》时原告罗泽林未取得建房审批手续、未对被告钟国明是否具备相应资质进行审查；被告钟国明不具备相应建筑施工和劳务作业资质；原告罗泽林未提供案涉房屋修建设计施工图纸；案涉房屋修建过程中无监理单位、技术负责人、质量管理负责人；案涉房屋未经质量验收单位进行竣工验收，原告罗泽林即进行装修入住营业。为此，本院结合双方当事人的过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素，依法确定本案中原告罗泽林承担70﹪的责任，被告钟国明承担30﹪的责任。本案案涉房屋经四川山宁工程建设项目管理有限公司2020年11月16日作出的山宁价鉴（2020）1116号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）确定性意见：广州亚泰建筑设计院有限公司四川分公司出具的“罗泽林私房维修设计”图中相应工程量计算。其工程总造价为122713.48元。（其中安全文明费为2873.78元，规费为3103.49元，税金为3574.18元）；（二）推断性意见：地下隐蔽工程的拆除及恢复因图纸标示不清晰，此部分工程量为依据现场踏勘的估算工程量，由法院根据案情需要酌情考虑。其造价为1611.91元（其中安全文明费为42.44元，规费为53.92元，税金为46.95元）。故本院依法确定本案案涉房屋需要的维修费用为：124325.39元（122713.48元+1611.91元），该案涉房屋维修费用由原告罗泽林自行承担87027.77元（124325.39元×70﹪），由被告钟国明承担37297.62元（124325.39元×30﹪）。原告罗泽林诉请被告钟国明承担支付给四川中节能工程检测中心有限公司的工程检测费40000元和支付给四川山宁工程建设项目管理有限公司的鉴证、造价咨询服务费15000元，共计55000元，因在本案中双方当事人均有过错，故本院依法确定由原告罗泽林承担38500元（55000元×70﹪），由被告钟国明承担16500元（55000元×30﹪）。原告罗泽林诉请被告钟国明承担支付给广州亚泰建筑设计院有限公司四川分公司的设计费13500元，因原告罗泽林在施工过程中未向被告钟国明提供案涉房屋设计施工图纸，该损失系原告罗泽林自己造成的，故该损失应由原告罗泽林自己承担。本案中，被告钟国明称原告罗泽林的房屋到目前为止，都没有取得合法建房审批手续，也无房屋产权证书，是违规违法建房，政府部门应予以强制拆除。因本案系民事诉讼，原告罗泽林的房屋是否应予以强制拆除，属于行政机关管理的范围，不属于本案民事诉讼审理的范围，且原告罗泽林的房屋是否应予以强制拆除，并不影响本案双方当事人民事责任的承担，故在本案中对被告钟国明的主张，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条第二款、第十二条的规定，判决如下： 一、被告钟国明于本判决生效之日起三十日内赔偿原告罗泽林53797.62元（即案涉房屋维修费用37297.62元+评估鉴定费用16500元）； 二、驳回原告罗泽林的其他诉讼请求。 如果被告钟国明未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费1150元，由原告罗泽林负担805元，由被告钟国明负担345元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审 判 员 杨  松 二〇二〇年十二月十一日 法官助理 吉利阿福 书 记 员 杨 阿 琼