湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终3510号上诉人（原审原告）：冯忆民，男，1957年10月12日出生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：黎志文，临湘市法律援助中心律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区站前路**，统一社会信用代码914306008860930143。负责人:袁爱吾，总经理。委托诉讼代理人：周可卿，湖南碧灏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵超，男，1991年9月9日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。上诉人冯忆民、中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司（以下简称人保财险岳阳分公司）与被上诉人赵超机动车交通事故责任纠纷一案，均不服湖南省临湘市人民法院（2020）湘0682民初1266号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭,因当事人未提出新的证据、事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。冯忆民上诉请求：撤销原判，改判增加赔偿上诉人损失113601.77元。事实和理由：1.原判未支持上诉人父亲周会文的生活费错误。上诉人已提交了村委会的证明，证实周会文系上诉人的养父，其一直由其亲生儿子周志军及上诉人共同赡养，上诉人每月向其支付的生活费即有500元。2.原判仅计算上诉人的护理费至76周岁错误。上诉人受伤时才年满61周岁，参照计算残疾赔偿金的时间，应计算护理时间19年，原判仅计算了14.34年的护理费错误。人保财险岳阳分公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人少赔偿24544元。事实和理由：1.原判多计算冯忆民的残疾赔偿金1年。冯忆民的定残时间为2020年4月13日，其已年满62周岁，残疾赔偿金的计算年限应为18年。2.冯忆民在事故中负主要过错，确认精神损害抚慰金时，应根据其过错程度，认定本案的精神损害抚慰金为15000元。3.按15%的比例核减非医保用药费用更加符合实际情况。人保财险岳阳分公司针对冯忆民的上诉理由辩称，冯忆民在一审中未提交被扶养人的身份信息，一审法院未支持周会文的被扶养人生活费正确。根据冯忆民的年龄状况、身体状况及中国人均寿命情况，一审法院将护理费计算到76周岁是正确的。冯忆民针对人保财险岳阳分公司的上诉理由辩称，答辩人事发时仅61周岁，残疾赔偿金应当计算19年。一审法院将精神损害抚慰金在交强险中进行赔付，超过交强险的部分仅由保险公司承担30%，故是按责任比例进行认定。保险公司并未举证证明答辩人的医疗费中有多少非医保用药费用，其请求按15%的比例核减无事实和法律依据。赵超未予答辩。冯忆民向一审法院起诉请求：判令赵超、人保财险岳阳分公司共同赔偿其损失813522.36元。一审法院认定事实：2019年6月4日，冯忆民驾驶无牌两轮摩托车沿临湘市最江公路行驶至江南镇江××村××组潘口地段，在实施左拐弯过程中与赵超驾驶的湘Ｆ2ＸＲ**号小客车相碰，造成冯忆民受伤、两车受损的交通事故。7月17日，临湘市交警大队做出道路交通事故认定书，认定冯忆民负事故的主要责任，赵超负次要责任。冯忆民受伤后被送往临湘市人民医院抢救治疗，赵超负担医疗费5915.43元；次日转院至岳阳市一人民医院住院治疗39天，花费医疗费100192.46元；再转院至岳阳市中医院住院治疗21天，花费医疗费10226.68元；再转院至临湘市中医院住院治疗17天，花费医疗费7123.57元。岳阳市湘北司法鉴定所于2020年4月13日做出司法鉴定意见书，认定冯忆民损伤程度已构成重伤一级、一级伤残、完全护理依赖，建议追加医疗费10000元，自受伤之日起误工365天、护理365天、营养180天，冯忆民花费鉴定费2000元。2020年5月22日，岳阳市博康假肢矫形康复中心做出《辅助器具装配建议说明》，建议冯忆民装配双上肢“裸关节固定矫形器”2具，使用寿命2年，单价852元，第二年的维修费为单价的30%；双上肢“腕关节固定矫形器”2具；高靠背轮椅1辆，每辆单价1500元，使用寿命3年；坐便轮椅1辆，单价1200元，使用寿命4年；防褥疮床垫1个，单价3000元，使用寿命3年；防褥疮坐垫1个，单价1800元，使用寿命4年。湘Ｆ2ＸＲ**号小客车属于赵超所有，赵超为该车在人保财险岳阳分公司投保了交强险及责任限额100万元的商业三者险（附加不计免赔险），事故发生在保险期内。冯忆民驾驶的无牌两轮电动摩托车属于机动车，事故中受损后，保险公司定损2000元。冯忆民事发前在××镇××村开办养鸡场，有证据证明其确有劳动能力，可酌情按农林牧渔业标准的80%计算误工费至定残前一天，共313天。冯忆民的母亲曹桂英于1938年1月14日出生，共生育子女六人，应按五年六人赡养计算其赡养费。冯忆民的父亲冯玉林已于1970年死亡。冯忆民主张与其养父周会文形成赡养关系，但没有提供其户籍信息等相关证据，不足以证明周会文尚健在且由冯忆民赡养，因此不应计算周会文的赡养费。冯忆民为一级伤残全部护理依赖，护理费应自受伤之日起按一人护理计算至76周岁。赵超事故后为其车辆实际支出维修费4100元，有正式发票佐证，其虽没有提出反诉，但提出了纳入本案一并处理的主张，为减少诉累，可纳入本案一并处理。冯忆民为一级伤残，根据伤情需使用残疾器具，可以参照辅助器具配置机构的意见确认相应的合理费用标准，因此无需再进行司法鉴定。冯忆民至今未配置残疾器具，可自庭审终结之日参照岳阳市博康假肢矫形康复中心说明计算残疾用具费，其中裸足固定矫形器15506.4元（7×2×852＋7×2×852×30%），腕指关节固定矫形器9100元（7×2×500＋7×2×500×30%），高靠背轮椅7500元（5×1500），坐便轮椅4800元（4×1200），防褥疮床垫15000元（5×3000），防褥疮坐垫7200元（1800×4），合计59106.4元。一审法院认为，冯忆民的损失经审查共计2029617.41元，其中医疗费133458.14元，住院伙食补助费4680元（按78天每天60元计），营养费5400元（按180天每天30元计），残疾赔偿金756998元（按每年39842元计19年），误工费37232元（至定残前按313天每天148.69元计80%），护理费958141.44元（按14.34年每年66816元计），交通费1170元（按每天15元计78天），残疾辅助器具费59106.4元，被扶养人生活费19231.43元（26924×5÷7），精神损害抚慰金50000元，鉴定费4200元，摩托车损失2000元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，先由保险公司在交强险限额范围内赔偿122000元，不足部分（2029622.41＋2000-122000）1909617.41元，应根据责任比例，由冯忆民自负70%计1336732.19元，赵超负担30%计572885.22元。由于赵超的车辆在保险公司还投保了商业三者险，损失未超过保险限额，除按照保险条款酌情核减医疗费10%计13345.81元及鉴定费4200元，共17545.81元的30%计5263.74元应由赵超负担外，其余损失567621.48元应由保险公司在商业三者险中理赔，合计应由保险公司赔偿冯忆民损失689621.48元。赵超的车辆损失4100元，应由冯忆民在交强险财产损失限额内赔偿2000元，其余损失2100元，应根据责任比例由冯忆民负担70%即1470元，冯忆民应负担赵超车辆损失3470元。判决：一、人保财险岳阳分公司于判决生效后五日内赔偿冯忆民损失689621.48元;二、冯忆民退还赵超4121.69元（赵超已支付冯忆民医疗费5915.43元，加上冯忆民应赔偿赵超车辆维修费3470元，再减去赵超应赔偿冯忆民的5263.74元）;三、驳回冯忆民的其他诉讼请求。案件受理费2184元，由赵超负担1900元，冯忆民负担284元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院对此予以确认。本院认为,本案二审的争议焦点为：1.应否支持周会文的被扶养人生活费；2.原判关于冯忆民的护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金认定是否正确；3.原判按10%的比例核减非医保用药费用是否适当。关于焦点1，《中华人民共和国收养法》第二十三条第二款规定：“养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。”可见，法律并不要求自然人与生父母、养父母之间同时保持扶养的权利义务关系。本案中，冯忆民已主张其生母曹桂英的被扶养人生活费，同时又主张周会文作为其养父的被扶养人生活费，不符合法律规定，一审法院不予支持周会文的被扶养人生活费并无不当。关于焦点2，（1）护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因伤残不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”冯忆民的损伤程度为一级伤残，定残时已年满62周岁，一审法院根据其年龄、伤残等级，并结合中国人均寿命情况，确定护理期限为14.34年并无不当。（2）残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十周岁以上的，按五年计算。”冯忆民定残时已年满62周岁，其残疾赔偿金应按18年计算，一审法院计算19年不当，本院依法予以纠正。经计算，残疾赔偿金为717156元（39842元/年×18年）。（3）精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”第十一条规定“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”冯忆民承担交通事故的主要责任，其对自身损害后果具有重大过错，再结合本地的平均生活水平，本院酌情将精神损害抚慰金调整为15000元。关于焦点3，人保财险岳阳分公司未能就非医保用药费用的具体核减比例与赵超达成一致意见，也未提交证据证实何部分医疗费属于非医保用药费用，故一审法院经审核后酌情按10%的比例核减非医保用药费用并无不当，本院予以支持。根据一审、二审查明的事实，冯忆民的损失如下：医疗费133458.14元，住院伙食补助费4680元，营养费5400元，残疾赔偿金717156元，误工费37232元，护理费958141.44元，交通费1170元，残疾辅助器具费59106.4元，被扶养人生活费19231.43元，精神损害抚慰金15000元，鉴定费4200元，摩托车损失2000元，共计1956775.41元。人保财险岳阳分公司应在交强险内赔偿122000元（精神损害抚慰金15000元优先在交强险内赔偿），交强险外的损失由当事人按责任比例负担。赵超负事故次要责任，应在交强险赔付之外承担550432.62元〔（1956775.41元-122000元）×30%〕。又因赵超驾驶的车辆在人保财险岳阳分公司投保了商业三者险，故该保险公司应在商业三者险内代为承担赔偿责任，扣减应由赵超自行承担的非医保用药费用、鉴定费5263.74元〔（13345.81元+4200元）×30%〕，人保财险岳阳分公司应在商业三者险内赔偿545166.88元（550432.62元-5263.74元），交强险、商业三者险共计赔偿667166.88元。赵超的车辆损失4100元，应由冯忆民赔偿3470元。赵超应赔偿冯忆民损失5263.74元，抵扣赵超已支付的医疗费5915.43元及冯忆民应承担的赵超车损3470元，冯忆民应返还赵超4121.69元。综上所述，冯忆民的上诉请求不能成立，本院不予支持；人保财险岳阳分公司的上诉请求部分成立，对其合理部分本院予以支持。一审法院适用法律错误，处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省临湘市人民法院（2020）湘0682民初1266号民事判决第二项（即由冯忆民返还赵超4121.69元）；二、撤销湖南省临湘市人民法院（2020）湘0682民初1266号民事判决第一项、第三项；三、中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司赔偿冯忆民损失667166.88元；四、驳回冯忆民的其他诉讼请求。上述金钱给付义务，限本判决生效后十日内履行。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2184元，由赵超负担1900元，冯忆民负担284元；二审案件受理费2985.6元，由冯忆民负担2800元，中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司负担185.6元。本判决为终审判决。审判长  邵莉茜审判员  吴圣岩审判员  苏 洁二〇二〇年十二月七日书记员  聂 凤