山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终4109号 上诉人（原审被告）：吉刚，男，1973年5月7日出生，汉族，现住淄博市周村区。 委托诉讼代理人：宋华，1976年2月8日出生，汉族，现住淄博市周村区，系吉刚之妻。 上诉人（原审被告）：徐金臣，男，1950年2月10日出生，汉族，现住淄博市周村区。 委托诉讼代理人：徐艳，女，1976年6月23日出生，汉族，现住淄博市周村区。系徐金臣之女。 委托诉讼代理人：朱先杰，山东靖安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗建力，男，1984年1月2日出生，汉族，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：周峰，山东泰祥（淄博）律师事务所律师。 上诉人吉刚、徐金臣因与被上诉人罗建力提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院(2020)鲁0306民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 吉刚上诉请求：1.撤销淄博市周村区人民法院(2020)鲁0306民初629号民事判决书，依法改判驳回被上诉人罗建力对上诉人的讲讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案中被上诉人罗建力为徐金臣的房屋作外墙保温工作，徐金臣与被上诉人罗建力独立核算，双方为雇佣关系。上诉人吉刚并未承接徐金臣的房屋修缮工作，上诉人吉刚仅因与徐金臣系邻居，给徐金臣帮忙介绍了作外墙保温工作的罗建力，上诉人与被上诉人之间并未建立雇佣关系，在本案事故中上诉人吉刚不应承担责任。另，被上诉人罗建力在诉状中说明右跟骨粉碎性骨折，但鉴定报告却因被上诉人视力模糊、头痛原因鉴定为十级伤残，上诉人对此持有异议。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误。为维护上诉人的合法权利，上诉人现提起上诉，恳请贵院依法支持上诉人的上诉请求。 徐金臣辩称，答辩人徐金臣的外墙保温装修系由吉刚一人承揽，被答辩人吉刚的上诉无证据证实，依法不能成立。请求法庭查明事实，依法驳回其上诉。 罗建力辩称，上诉人吉刚与被上诉人罗建力存在雇佣关系，吉刚应当承担赔偿责任。吉刚声称对十级伤残有异议，而在一审庭审过程中并未提出重新鉴定，因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予驳回上诉人的上诉请求。 徐金臣上诉请求：1.撤销一审判决，本案发回重审或依法改判上诉人对被上诉人罗建力的人身损害损失不承担连带赔偿责任；2.一审、二审诉讼费用均由被上诉人依法承担。事实与理由：一、一审判决认定“上诉人作为发包人未对承揽人吉刚是否具有相应资质或安全生产条件尽考察义务，存在选任不当的过错”和判令上诉人“对判决第一项承担连带赔偿责任”属认定事实、适用法律错误。上诉人与被上诉人吉刚系多年邻居，且了解吉刚常年从事建筑工程的施工及管道安装等项目的承揽业务。2019年初上诉人因年世已高，为改善住房的外墙保温效果，故将居住的房屋外墙保温工程发包给吉刚，由其独立承揽完成。上述事实证明：1.上诉人与被上诉人吉刚之间的上述发包与承揽行为并不违反法律强制性规定。2.上诉人仅是把外墙保温工程发包给吉刚一人承揽，对其是否雇佣第三人对承揽项目的完成并无法律上的任何管理或监管义务。3.依据建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第9、44条、46条和(山东建筑装饰装修管理办法》第2、3条及该办法第四章宅装饰装修管理中的第28条规定及人力资源社会保障部于2019年1月17日发布的《国家职业资格目录》、技能人员职业资格第10项规定“房屋建筑施工人员”中的筑工、混凝土工、钢筋工、架子工的职业资格均非准入类，而是属于评价类，而对从事评价类职业的人员，法律并无应具有相应执业资质的要求及规定。依据上述法律、法规规定，上诉人将外墙保温工程发包给被上诉人吉刚独立承揽的行为依法并不存在选任上的过错，同时上诉人也不存在具有知道或应当知道接受发包业务的吉刚“没有相应安全生产条件”的事实。二、一审判决对被上诉人罗建力的自身过错、责任不予认定错误。被上诉人罗建力系成年人，依法具有完全民事行为能力，且常年在劳务市场从事建筑或装修劳务，具备较强的安全防范意识，在明知外墙支架的防护网和安全绳尚不齐全的情况下，却在未采取完善安全防护措施或消除不安全隐患的情形下冒险进行施工作业，其本人对事故的发生及后果均存有重大过错，根据法律规定，对罗建力自身的上述重大过错行为，应减免赔偿义务人的相应赔偿责任。而一审法院对罗建力的上述重大过错行为及依法应承担的责任不予做出认定和判决，亦属认定事实和适用法律错误。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，上诉人为维护自身合法权益。据此，依法提出上诉，恳请贵院依法裁判。 吉刚辩称，我和徐金臣只是邻居关系，为了帮忙才给他介绍的人，我也从来没干过保温工作。我没有把外墙保温工作交给罗建力，之前也不认识，是为了帮助徐金臣，通过别人，才找到罗建力。上诉人徐金臣说吉刚常年从事建筑工程的施工及管道安装等项目的承揽业务，我要求他提供证据。 罗建力辩称，依据法律规定，发包人、分包人知道或者应当知道发包或者分包业务的雇主没有相应资质的，或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中吉刚接受发包分包业务，没有相应施工资质及也没有尽到安全生产条件，因此徐金臣应当承担连带赔偿责任。其次，雇佣关系中只有雇员存在故意或重大过失的情况下，才能减轻雇主的赔偿责任。本案中，被上诉人罗建力并不存在任何过错，因此上诉人应当承担连带赔偿责任。 罗建力向一审法院起诉请求：1.依法判令两被告赔偿医药费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费等共计50000.00元；2.诉讼费由两被告承担。诉讼过程中，罗建力将第1项诉讼请求的赔偿金额增加为196014.53元。 一审法院认定事实：吉刚、徐金臣系邻居关系，吉刚、徐金臣经过协商，由吉刚承揽了徐金臣房屋的外墙保温工程。证人证言、微信支付记录证实吉刚安排人员采购材料并支付材料款，徐金臣向吉刚结算工程款。2019年3月27日,吉刚雇佣罗建力为徐金臣进行外墙真石漆装修时，吉刚未提供外墙支架安全防护所需工具、未采取安全防护措施，因为没有安全绳、安全网的保护，罗建力爬钢管扣上支架时，钢管扣脱落，罗建力跌落受伤。罗建力受伤当日被吉刚和工友送往周村区人民医院治疗，后又被送往淄博市医结合医院，住院治疗13天，诊断为：急性颅脑损伤、颞部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、额骨骨折、头皮血肿、右跟骨粉碎性骨折等，共花费医疗费用39784.63元，吉刚支付医疗费1611.10元，其中851.10元包含在上述医疗费中，760元不包含在其中。根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》规定、结合受伤状况，确定罗建力误工期限为90日，护理期为30日。罗建力受伤日前一年从事建筑工作，误工费按照2019年建筑业年工资66282.00元计算，日平均工资181.59.元，误工90日，误工费16343.50元；住院13天，护理期共计43天，住院期间二人护理，出院后一人护理，护理费参照护工从事同等级别护理劳务报酬标准计算，每天120.00元，护理费共计6720.00元。淄博骨科医院司法鉴定所作出淄骨司鉴（2020）临鉴字第67号关于罗建力伤残等级鉴定意见书，鉴定意见：罗建力颅脑损伤后遗软化灶形成，伴有视力模糊，有时头痛的神经系统症状之伤，构成十级伤残。经鉴定，罗建力构成十级伤残，伤残赔偿金按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入计算为84658.00元（42329元×10%×20年）；罗建力儿子罗明君，2009年7月12日出生，伤害发生时罗明君10岁，需父母抚养8年，按照2019年山东省农村居民人均消费支出计算为4923.60元（12309元×8×0.1/2）；罗建力之母朱同芝，1959年2月5日出生，伤害发生时朱同芝60岁，需子女三人扶养20年，按照2019年山东省农村居民人均消费性支出计算为8206.00元（12309.00元×20×0.1/3）；被扶养人生活费共计13129.60元。交通费罗建力主张290.00元、精神损害赔偿金酌定1000.00元，一审法院予以采纳。罗建力主张住院伙食补助390.00元、鉴定费2100.00元，吉刚无异议。上述各项损失共计163564.63元。一审法院认为：本案属于提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点为，第一，责任承担主体；第二，罗建力的实际损失金额。针对焦点一，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。结合庭审查明事实可知，罗建力所受伤害系在为吉刚提供劳务过程中造成的，吉刚作为雇主应当对雇员罗建立的各项损失承担赔偿责任，吉刚已经支付的医疗费851.10元，应予扣除。徐金臣与吉刚系承揽关系，徐金臣作为发包人未对承揽人吉刚是否具有相应资质或者安全生产条件尽考察义务，存在选任不当的过错，徐金臣对罗建力的各项损失，应当承担连带赔偿责任。综上所述，罗建力的诉讼请求成立，部分予以支持；吉刚、徐金臣的主张，与事实不符，不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告吉刚于本判决生效之日起十日内赔偿原告罗建力医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、鉴定费等各项损失，共计163564.63元；二、被告徐金臣对第一判项承担连带赔偿责任；三、驳回原告罗建力的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2121.00元，系减半收取，由罗建力负担357.00元、吉刚负担882.00元，徐金臣承担882.00元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人吉刚提交证据一录音证据，第一段是2019年4月7日，与架杆出租人杨菊红的现场对话录音。证明李树强挪用两家架杆的押金4100元以及两家的押金是分别支付的，并不是我一人支付的；第二段是2020年11月10日下午，吉刚和妻子宋华及杨菊红的对话，证明李树强和徐金臣单独结算工资4900元；第三段杨菊红和李树强的通话录音、第四段是杨菊红和王姓送架杆的送货司机的通话录音，证明架杆的钱是吉刚和徐金臣单独结算的，吉刚只是给徐金臣帮忙。另两段是2019年3月27日中午，吉刚和妻子宋华及林本庭的现场对话录音，林本庭是罗建力的介绍人，之前吉刚和罗建力不认识。说明罗建力在操作的时候不规范。证据二证人于某证实其在施工现场看见徐大爷给李树强和杨建开钱；证人鲍某证实外墙保温工程不是吉刚承包的。 徐金臣质证认为，录音嘈杂，听不清具体的内容，简单以后听到一些内容，也没有听到当事人与本案的当事人没有姓名，只是听到有一个小李子，不知道小李是谁。从录音内容反映的是双方双方在确认某一个问题在争执，双方各有各的意见，是在争论某一个事实。上诉人吉刚所录的这份录音，被录音人这个身份暂不明确，而且被录音人并没有对你所询问的事实给予明确的答复，而且还说“不要说我的名字”，不知道是啥意思；不具有合理性合理性。对林本庭这份录音没听清楚，不知是否与本案有关联。对两个证人证言均有异议。首先两个证人与吉刚均属朋友关系，存在利害关系，且证人鲍某所陈述的事实，只是推测吉刚不干外墙装修，但是对于涉案的承包关系并不知情。证人于某只看到徐金臣给钱，但是并不清楚给的什么钱，并且在施工现场，却对于徐金臣家情况并不了解，不合常理。原审庭审时，吉刚陈述他是评估师，杨建、李树强并不受雇于他，但刚才于某说2018年受雇于他。 罗建力质证认为，上述录音证据，在一审中上诉人并未提交，不属于新发现的证据，且无法核实上述录音真实性，与本案无任何关联性，不具有证明力。对林本庭的现场录音，因被上诉人罗建力受伤时，林本庭并不在受伤现场，因此不具有任何证明力。对两个证人证言均不予认可。首先两位证人均不认识罗建力，且第二证人也不认识本案上诉人徐金臣，两证人对案件事实并不了解，不具有任何证明力。因此上述两位证人的证言证人不能否认罗建力与与吉刚的雇佣关系。 经审查，本院认为，上诉人吉刚提交的录音证据，无法确认其中人员身份，录音内容不清晰，与本案缺乏关联性，对该证据的证明力不予确认。证人系根据自己的观察和推断作相应陈述，不具有证明力。 上诉人徐金臣提交以下证据，证据一嘉泰家园邻居出具的书面证言，证明周村区电厂路849-19号徐金臣家的外墙保温装饰工程由吉刚承包，账目由徐金臣与吉刚结算，并已结算完毕。证据二李树强通过拍照发送的收据一份，证明是吉刚把货款支付给李树强，由李树强购买的泡沫板。证据三施工期间李树强拍的跟施工有关的照片的微信截图，能够印证李树强受雇于吉刚进行外墙保温施工。 吉刚质证认为，不认识书面证人证言中的证人，对证据不认可。对证据二真实性不予认可，是伪造的。对证据三施工现场拍的照片不认可，看不清楚。 罗建力质证认为，对上述证据并不知情，无法核实其真实性，不发表质证意见。 经审查，本院认为，证人应当出庭作证，该书面证言不具有证明力；证据二缺乏原件比对核实，无法确认真实性，证据三与本案缺乏关联性，均不具有证明力。 罗建力申请证人赵某出庭作证，证明吉刚在现场安排、现场没有提供安全措施以及发生事故后其与吉刚将罗建力送往医院。 吉刚质证认为，不认可证人证言，因为他不知道谁给他发工资，也不是吉刚打电话叫来的。 徐金臣质证认为，赵某的证言能够证明吉刚是雇主，也证明从事装修工程知道应当采取安全措施，当事人大意，本身也存在重大过错。 经审查，本院认为，赵某是亲历者，其陈述具有客观真实性，其证言具有证明力。 二审查明的案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人徐金臣将外墙保温施工交给上诉人吉刚，由吉刚召集工人，出资购买材料并具体安排工人的施工内容，结合当事人的陈述、证人证言等证据，可以证明吉刚与罗建力之间形成了劳务关系，罗建力系提供劳务一方，吉刚系接受劳务一方；而徐金臣与罗建力之间则形成承揽法律关系。上诉人吉刚抗辩其仅系施工介绍人，证据不足，本院不予采信。《中华人民共和国侵权法》第三十五条规定,提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。吉刚不具备施工资质，仍然承揽外墙保温的施工工作，且未提供安全保障作业条件，致使罗建力受伤，应当承担赔偿责任。罗建力长期从事相应的施工作业，明知高空作业应当采取相应的安全防护措施，而未尽到应有的注意义务，对损害的造成具有过错，应当自行承担20%的责任。一审法院未予区分双方过错不当，本院予以纠正。徐金臣作为定作人，未尽到必要的审查义务，将外墙保温施工交由没有资质的吉刚，在选任承揽人上存在过失，对损害的造成应当承担相应赔偿责任，本院酌定承担15%的赔偿责任。一审判决徐金臣在本案中承担连带赔偿责任，没有法律依据。上诉人吉刚对鉴定意见有异议，但是并未提交反驳证据，经审查，其异议不成立，本院不予支持。综上，上诉人吉刚应在本案中承担65%的赔偿责任，向赔偿被上诉人罗建力各项损失106317元，上诉人徐金臣赔偿24535元。 综上所述，上诉人吉刚和上诉人徐金臣的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博市周村区人民法院(2020)鲁0306民初629号民事判决第三项，即：驳回原告罗建力的其他诉讼请求； 二、变更山东省淄博市周村区人民法院(2020)鲁0306民初629号民事判决第一项为：上诉人吉刚于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人罗建力医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、鉴定费等各项损失，共计106317元； 三、变更山东省淄博市周村区人民法院(2020)鲁0306民初629号民事判决第二项为：上诉人徐金臣于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人罗建力医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、鉴定费等各项损失，共计24535元； 四、驳回被上诉人罗建力的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2121.00元，由罗建力负担424.00元、吉刚负担1379.00元，徐金臣承担318.00元；二审案件受理费2100元，由罗建力负担420元，吉刚负担1365元，徐金臣负担315元。 本判决为终审判决。 审判长  倪玲玲 审判员  吕桂欣 审判员  马士军 二〇二〇年十二月七日 书记员  黄圣楠