江西省上饶市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣11刑终335号原公诉机关鄱阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄**洋，男，1980年11月3日出生于鄱阳县，汉族，初中文化，务农，户籍所在地鄱阳县鄱阳镇；曾因吸毒，2017年6月2日被鄱阳县公安局行政罚款五百元；2018年5月12日被鄱阳县公安局行政拘留，同月被决定实行社区戒毒；因涉嫌贩卖毒品罪，2018年9月26日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年10月24日经鄱阳县公安局决定被取保候审；2020年1月22日，经鄱阳县人民法院决定被取保候审，同年6月18日继续被取保候审；同年8月15日经鄱阳县人民法院决定逮捕，同日由鄱阳县公安局执行逮捕；现羁押在鄱阳县看守所。辩护人欧阳樱子，江西赣东北律师事务所律师。原审被告人陈旭，男，1984年10月19日出生于鄱阳县，汉族，中专文化，个体户，户籍所在地）鄱阳县饶州街道滨洲路107号；曾因吸毒，2014年3月15日被福建省长泰县公安局行政拘留五日；2014年4月28日被福建省厦门市公安局行政拘留五日；2016年12月23日被鄱阳县公安局行政拘留十日；2017年1月开始实行社区戒毒；因涉嫌贩卖毒品罪，2018年9月11日被鄱阳县公安局刑事拘留，次日经鄱阳县公安局决定被取保候审。2020年1月22日经鄱阳县人民法院决定被取保候审，同年6月18日继续被取保候审；2020年8月13日经鄱阳县人民法院决定逮捕，同日由鄱阳县公安局执行逮捕；因身体原因不宜羁押，同日继续被取保候审。鄱阳县人民法院审理鄱阳县人民检察院指控原审被告人陈旭、黄**洋犯贩卖毒品罪一案，鄱阳县人民法院于2020年8月19日作出（2020）赣1128刑初55号刑事判决。原审被告人黄**洋不服，提出上诉。本院2020年9月23日受理后，依法组成合议庭，于2020年11月24日通过远程视频公开开庭审理了本案。上饶市人民检察院指派检察员何建平出庭履行职务，上诉人黄**洋及其辩护人欧阳樱子，证人黄某到庭参加诉讼。期间，上饶市人民检察院阅卷一个月。现已审理终结。原审判决认定：被告人陈旭、黄**洋均为吸毒人员，曾因吸食毒品受到过公安机关行政处罚，并被实行社区戒毒。陈旭、黄**洋所吸食毒品均从鄱阳县贩毒人员“大表哥”处购买，从而留有贩毒人员“大表哥”的联系方式。吸毒人员朱某、黄某不认识“大表哥”，无法联系“大表哥”购买毒品，故分别通过陈旭、黄**洋帮忙购买毒品用于吸食。2018年3月17日，被告人陈旭受吸毒人员朱某的委托帮其购买毒品，在收取朱某微信转账400元钱后，随即微信转账300元给贩毒人员“大表哥”，从“大表哥”处购得一小包冰毒，随后交给朱某。同年3月23日，陈旭再次受朱某委托，收取朱某微信转账500元后，随即微信转账400元给“大表哥”，从“大表哥”处购得一小包冰毒，之后交给朱某。2018年4月24日，被告人黄**洋受吸毒人员黄某的委托帮其购买毒品，在收取黄某微信转来400元钱后，随即微信转账380元给贩毒人员“大表哥”，从“大表哥”处购得一小包冰毒后，将冰毒交给黄某并一同吸食。同年4月28日，黄**洋收取黄某微信转账500元后，随即微信转账400元给“大表哥”，用于帮黄某购买冰毒。同年5月3日，黄**洋又受黄某的委托，收取黄某微信转来400元钱后，先后微信转账400元和100元给“大表哥”，又随即收取黄某转账100元钱，从“大表哥”处购得一小包冰毒和一颗麻果后，交给黄某并一同吸食。案发后，被告人陈旭在家属的陪同下，于2018年9月11日16时许，自动到鄱阳县公安局禁毒大队投案。2018年9月25日15时左右，被告人黄**洋在鄱阳县鄱阳镇社区戒毒工作站被鄱阳县公安局禁毒大队民警抓获归案。原审判决认定以上事实，采信了以下证据证明：1.书证（1）被告人户籍信息，证明陈旭1984年10月9日出生，黄**洋1980年11月3日出生，均已达完全刑事责任年龄。（2）归案情况说明，证明2018年9月11日16时许，陈旭在家属的陪同下，自动到鄱阳县公安局禁毒大队投案。2018年9月25日15时左右，黄**洋在鄱阳镇社区戒毒工作站被鄱阳县公安局禁毒大队民警抓获。（3）黄**洋微信基本信息及资金交易截图，“大表哥”2018年流水、朱某的手机微信截图、陈旭微信资金流水，证明黄**洋与“大表哥”之间通过微信多次转账。2018年3月17日12时41分，陈旭收到朱某400元后，13时02分转给贩毒人员应锦涛300元（因贩毒已被判刑，微信名为“大表哥”，用姜某的身份信息注册）；2018年3月23日13时0分，陈旭收到朱某500元后，13时11分转给“大表哥”400元。（4）前科证明，证明陈旭因吸毒于2014年3月15日被长泰县公安局行政拘留五日、2014年4月28日被厦门市公安局行政拘留五日、2016年12月23日被鄱阳县公安局行政拘留十日并被裁决社区戒毒。黄**洋因吸毒于×××年6月2日被鄱阳县公安局罚款五百元、2018年5月12日被鄱阳县公安局行政拘留并被裁决社区戒毒。（5）鄱阳县公安局禁毒大队出具的8份情况说明，证明①鄱阳县公安局禁毒大队民警已对陈旭、黄**洋二人及与案件有关联的证人进行了相关的讯问、询问和制作笔录且已附卷；②陈旭投案时未带手机过来，故无法对其聊天记录进行恢复，同时鄱阳县公安局通过反诈平台调取了陈旭与“大表哥”“朱某”之间的微信交易记录；③在核实陈旭2018年9月11日辩称花了70元打的士，花35元买吸毒工具的过程中，因陈旭一直在深圳医院住院，无法返回配合民警做相关询问材料，故鄱阳县公安局暂未核实当时情况；④黄**洋和黄某均证实他们之间只有两次是黄**洋帮助黄某找“大表哥”购买毒品，其余是借给黄**洋的；⑤在黄**洋帮黄某购买毒品过程中黄**洋是否获利，黄**洋否认从中获利，黄某表示不知情；⑥黄**洋微信交易记录显示的“黄**华”“说不出来的痛”“海树”，经黄**洋供述前一人是他亲弟弟，后二人是同村的人，但想不起来名字，鄱阳县公安暂未找到“说不出的痛”“海树”，用于核实当时情况；⑦暂未找到邓梦建、邓传乐、陈南，用于核实黄**洋所供述的借钱和一起购买毒品的情况；⑧黄**洋因现有证据不足以报捕，于羁押第28天对其采取取保候审。（6）上饶市中级人民法院（2019）赣11刑初26号关于应锦涛、应子凡贩卖毒品罪一案的刑事判决书及应锦涛、应子凡的部分供述材料，证明“大表哥”系贩毒人员应锦涛、应子凡专门用于贩卖毒品的微信名。2.证人证言（1）朱某的证言，证明我认识陈旭，知道他是吸毒人员，微信号×××，昵称为Ａ境界，号码136××××****，备注为“旭个里”。我从陈旭的手上买过二次毒品。一次大概是今年3月份的一天下午，我电话联系陈旭，问他能否买得到东西（毒品）？陈旭说可以，并告诉我500元一个。我就微信转了500元给陈旭。当天下午4时左右，陈旭在国际华城小区当面交给我一小包冰毒，大概3分左右。我将这一小包冰毒放在裤子口袋里，被我老婆发现后被她扔掉了。2018年3月17日，我微信转账400元给陈旭，也是向他购买冰毒，打电话问陈旭，是否能拿到毒品？陈旭说可以拿到要400元，并叫我用微信转账给他。转账后两小时，他打电话给我，叫我去他楼下拿毒品。我就过去拿了。毒品被我扔到我家附近的下水道里去了。除了向陈旭购买毒品外，没有向其他人购买过，我不认识“大表哥”。（2）黄某的证言，证明我一共找黄**洋帮我购买了三次毒品，其中4月份两次、5月份一次。这三次都是我出钱给黄**洋，再由他去购买毒品。4月份的两次，我记得一次转账400元给黄**洋，还有一次转账500元给黄**洋。每次都是他说多少钱，我就转多少钱给他。然后他将毒品买来之后我们就一起玩。我不清楚他是从哪里买来的，只知道他也是通过微信购买来的。每次都是他说什么价格，我就发多少钱给他。然后他就会带一小包东西过来我们一起玩。这次400元是一小包冰毒，而500元是一小包冰毒加一粒麻果。当时黄**洋说，卖毒品的人说一包冰毒不卖，要卖一套（一包冰毒和一粒麻果）。2019年5月3日13时40分，当时我先转400元给黄**洋，后来又转了100元给黄**洋。5月份购买了400元东西，也是我转账给黄**洋。我不清楚黄**洋是否从中赚了钱，反正他说多少钱就转给他。我的微信号×××，微信名黄飞。2018年4月28日11时14分，转给黄**洋500元是我直接给他的，不是买毒品的钱。因为我找黄**洋购买毒品，从来没有一次性转过500元给他，我都是转400元给他的。2018年4月份，我八次转账400元给黄**洋，当中只有两次是我找黄**洋帮忙购买毒品的，至于是哪两次我就记不清楚了，其余的钱都是借给他的。我跟他是同村的朋友，他没有钱向我借，不好意思不借，有时候他也会还我钱，大部分都是用现金还的。黄**洋可以联系到贩毒的人，我就让他帮我买了，他每次帮我买来了毒品之后我们都是在一起吸食的。（3）姜某的证言，证明微信昵称“大表哥”的微信号是他人拿我的身份证和手机号注册的，我本人并未使用该微信。3.被告人供述和辩解（1）陈旭的供述和辩解，证明我之前是吸毒人员，听说我涉嫌贩卖毒品，我家人就叫我到禁毒大队来主动说明情况，我没有贩卖过毒品。我手机号码是136××××****，微信账号就是用这个手机号码注册的，微信昵称Ａ境界，微信头像是我女儿带着一个帽子的头像。2018年2月份的时候，我加了昵称是“大表哥”的微信，陆续从这个“大表哥”手中多次购买毒品。我购买毒品都是用微信账户来联系和交易的，与“大表哥”微信联系后，就微信转账支付毒资给他。他就会微信发送一张存放毒品具体位置的照片和小区的位置给我。我就按照他发送给我的小区位置，按照片的指向去找到毒品。每次购买毒品的价格是400元一个，一个就是一小包，大概3-4分的样子，10分为1克，每次购买的时候都是一个透明的小塑料袋装好了的。我向他购买毒品的时候有时候会少钱，就会跟他说少了100元，下次再购买的时候就再给他。我给他的转账应该有500元的，转了500元的就是还欠他的100元的。我帮外号叫“孔呢”（经辨认为朱某）的到“大表哥”处共购买过两次毒品。第一次是在2018年上半年的时候，他打电话给我，问我能不能拿到东西（冰毒）？我就说可以拿到毒品，但要自己取，要400元一个冰毒。他同意后就用微信转了400元到我的微信账户上。我就将他转账给我的400元转给了“大表哥”后，按照“大表哥”发送的照片去帮他拿了毒品。“孔呢”就到我住的楼下拿毒品。第二次是在这次购买毒品不久，他又打电话要我帮他买毒品，我就联系“大表哥”购买。因我在乡下，就叫他自己去拿。他以喝多了酒叫我帮他去拿，不管怎样，打的还是怎么样，他就拿500元给我。我收到了他转账的500元后，就转账400元给“大表哥”购买毒品，多出来的100元打的花了70元，买吸毒的瓶子花了35元。第一次帮“孔呢”购买冰毒的时候，“孔呢”转账400元给我，我只转账300元给“大表哥”。少付的100元，后来购买毒品时可能已经还给了“大表哥”。我都告诉了“孔呢”毒品是400元一个，第二次也是说400元一个，他就说转500元给我，多的钱让我打车去取毒品和买吸毒工具。我和“孔呢”之间没有债务关系，也没有其他经济往来，只有购买毒品的资金往来，都是相互帮忙购买，我帮“孔呢”购买毒品后没有与他一起吸食。第一次毒品是在国宴洲际酒店，“孔呢”当时住的宾馆房间内给他的；第二次毒品是在我住的鸣山花园小区的楼下给他的。我不认识“大表哥”微信的使用人，我们之间从来不见面的，都是微信交易毒品的，“大表哥”微信头像是一个山丘的照片。2018年3月17日，“孔呢”转给我的400元是让我帮他买毒品的钱，我转给“大表哥”的300元就是找“大表哥”购买毒品的钱，但我没有赚“孔呢”的钱，可能是再找“大表哥”购买毒品的时候，我直接转了500元给“大表哥”，算是还之前欠他的100元。（2）黄**洋的供述和辩解，证明我的微信昵称心想事成（“心”是用图片代替的），微信账号×××，绑定的手机号码135××××****，用自己的身份号码注册的。“大表哥”是一个用微信贩卖毒品的人的微信昵称，“大表哥”贩卖毒品的方式从来不见面的，不发语音和视频，只打字。“大表哥”这个微信是×××年下半年主动加我的，2018年我因吸毒被抓了之后就将“大表哥”的微信删除了。我到“大表哥”处购买毒品30次左右，我的微信转账都有记录。“大表哥”在街上贴好毒品之后，就会在微信里面发文字信息给我，文字内容就是说有货，一切正常，用红酒和白酒分别代表麻果和冰毒。我看到信息之后就会将钱发给“大表哥”。“大表哥”会发一张图片过来，图片上面有箭头指示藏毒的位置，并且还会有文字信息告诉毒品的具体位置。我就按照这个信息去拿毒品。“大表哥”贩卖毒品都是用白色透明塑料袋子装的，按包卖的，冰毒一小包400元，加一颗麻果就500元，冰毒一小包就是3分（一克等于10分）的样子。我购买过三十多次毒品，其中只帮黄某购买了两次毒品。黄某的微信昵称黄飞。2018年4、5月份，黄某叫我帮他买点东西（毒品）玩下，就通过微信转账给我400元钱；还有一次也是4、5月份，也是黄某主动叫我帮他购买毒品，他微信转账400元给我。这两次毒品都是我和黄某一起去拿的，购买来了之后都是我们一起吸食了。第一次我们是打摩的去的，来回花了15元钱，我付的现金。第二次我们坐三轮车去的，来回花了15元钱，我付的现金。2018年2月份至今，我和黄某的15笔转账，虽然都是收到转账钱款后在短时间转给了“大表哥”，但都是我要买毒品又没钱，就找黄某借钱。我帮黄某购买毒品肯定不超过五次，其中有一次500元的，其他的是400元的。500元的那次是在2018年4、5月份；2018年5月3日，黄某先转了400元，再又转了100元的那次就是帮他买毒品。除了买毒的五次转账，其他的转账都是我向黄某借钱。2018年4月28日，黄某转了500元给我，这是我找黄某借的，不是帮黄某买毒品的钱。2018年4月24日18时51分，我转了380元给“大表哥”，可能是去拿毒品的位置比较远，他少收了我20元打的费，这是我自己买的。2018年4月24日18时49分，黄某转给我400元也是我向他借的钱。我只帮黄某买过毒品，没有赚过黄某的钱。他微信转多少钱叫我帮他购买毒品，我就转账多少给“大表哥”。拿到毒品位置照片后，都是我和黄某一起去拿的。4.辨认笔录，证明2019年12月4日14时52分至15时10分，陈旭从一组12张不同的男性免冠照片辨认出“孔呢”就是朱某。原审判决认为：被告人陈旭、黄**洋违反国家对毒品的管控，分别利用因自己吸食毒品能联络贩毒人员购买毒品的便利，积极帮助不能购得毒品的其他吸毒人员购买毒品并从中获利，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，依法予以支持。关于被告人陈旭的辩护人提出陈旭仅构成未牟利的代购行为，并不是指控的居间介绍行为的意见，及陈旭、黄**洋辩解没有从中获利的意见。评判如下：1.关于两被告人是否是代购毒品行为。代购毒品，一般是指吸毒者与毒品卖家联系后，委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品，或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品，且代购者未从中牟利的行为。经查，本案中吸毒者既没有与毒品卖家联系，也没有指定毒品卖家，而是两被告人自行选定毒品卖家购买毒品，然后再将毒品交给吸毒者，可见两被告人的行为不符合代购特征，不是代购行为。2.关于两被告人是否从中获利。经查，被告人陈旭、黄**洋分别受不知毒品卖家的朱某、黄某的委托，向贩毒人员“大表哥”购买毒品。一方面，陈旭两次收取的毒资金额都要高于其付给“大表哥”的毒资金额；黄**洋三次购买毒品，至少有两次收取的毒资金额，高于实际支付给“大表哥”的毒资金额；另一方面，被告人陈旭辩称多出的金额是朱某自愿给付的合理开支，被告人黄**洋辩称多出的金额是交通费等合理开支，但两被告人均不能提供具体线索或者材料予以印证其辩解。相反，综合在案的被告人供述、微信转账记录及交易流水、证人证言等证据，足以证实陈旭、黄**洋均具有从中获利的行为。故对辩方提出的被告人系代购行为且未获利的意见，不予采纳，但两被告人也非居间介绍，对控方该观点亦不予支持。关于被告人黄**洋的辩护人提出，2018年4月28日的微信转账不是用于为黄某购买毒品，而是黄**洋与黄某的正常经济往来，该点指控不能成立，应予剔除的意见。经查，黄**洋与吸毒人员黄某之间有多次微信转账记录，且黄**洋供述的帮助黄某购买毒品次数、时间，和黄某陈述的委托购买毒品次数、时间均可以相互印证。对于具体的购买毒品时间，黄**洋和黄某陈述都只对2018年4月28日这次有些记忆偏差，但在民警向黄某出示其向黄**洋转账次数后，黄某自己排除借款给黄**洋的时间后，只有4月24日、28日两次购毒符合其陈述四月份两次购买毒品的事实。综合两人之间的微信转账记录、黄某的全部证言及黄**洋的供述，足以认定4月28日的转账，系用于其委托黄**洋购买毒品。故辩护人的该点辩护意见与查明事实不符，不予采纳。被告人陈旭的辩护人提出陈旭构成自首的意见，经查，陈旭虽系自动到公安机关投案，但其到案后只是说明了向他人购买毒品情况，供述时避重就轻，并未如实交代自己的主要罪行，依法不能认定为自首。对该点辩护意见不予采纳。关于被告人陈旭的辩护人、被告人黄**洋当庭提交的，用于证明陈旭身患严重疾病不宜羁押、黄**洋父亲及妻子急需其本人照料的证据，因与本案待证事实并无关联，故不予采信。被告人陈旭、黄**洋在侦查初始阶段均未如实供述主要犯罪事实，不构成坦白，但均能当庭如实供述所犯罪行，并表示自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。公诉机关当庭建议对两被告人在有期徒刑一年以下量刑的意见，并无不当，依法予以采纳。对于两被告人及其辩护人建议对被告人适用缓刑的意见，由于贩卖毒品犯罪社会危害大，不宜判处缓刑，故对该意见不予采纳。综上，根据被告人陈旭、黄**洋的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，认定被告人陈旭、黄**洋犯贩卖毒品罪，均判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。被告人黄**洋上诉提出：1.我和黄某系共同吸食毒品的朋友，双方经济经常互通有无，不存在获利动机。2.我帮黄某购买的毒品均用于共同吸食。3.我代购毒品行为没有加价获利，原审认定加价获利与事实不符。4.原审判决没有认定自首情节错误，我是接到电话后自行到派出所投案，如实供述犯罪的全部事实，属于自动投案。5.我系初犯、偶犯，主观恶性小，认罪认罚，家庭困难不适用监禁刑。请求二审法院改判。辩护人欧阳樱子辩称：1.上诉人黄**洋没有贩卖毒品的动机和主观故意。2.上诉人黄**洋的行为性质为代购毒品行为。3.上诉人黄**洋不符合代购者应认定为贩卖毒品罪的情形。4.上诉人黄**洋代购毒品的事实不清、证据不足。（1）代购毒品的次数不清；（2）代购毒品的时间不清；（3）代购毒品牟利的证据不足；（4）涉案毒品的成分、数量均未查实。5.原审判决未认定自首情节，应予纠正。6.原审判决对上诉人黄**洋具有的多处从轻处罚情节考虑不充分。（1）上诉人系初犯、偶犯，且情节轻微，主观恶性不大；（2）上诉人自愿认罪认罚；（3）上诉人具有父亲重病、妻子哺乳期的家庭特殊情况，可以考虑不对其适用监禁刑。综上所述，原审判决部分事实认定错误，据以定罪的证据严重不足，恳请二审法院依法改判上诉人黄**洋无罪。出庭检察员何建平认为：1.本案一审程序合法，定罪量刑的事实清楚，证据确实、充分；2.上诉人黄**洋的行为依法构成贩卖毒品罪，其上诉理由不能成立；建议维持一审判决。经审理查明：原审判决认定2018年3月17日、23日，原审被告人陈旭两次帮助吸毒人员朱某购买毒品，并从中获利的事实，有原审被告人陈旭的供述和辩解证明，并有证人朱某的证言和手机微信截图，“大表哥”2018年流水，陈旭微信资金流水，陈旭的辨认笔录等证据佐证。原审判决认定2018年4月24日、28日，上诉人黄**洋两次帮助吸毒人员黄某购买毒品并从中获利的事实，有上诉人黄**洋的供述和辩解证明，并有证人黄某的证言，“大表哥”2018年流水，黄**洋微信基本信息及资金交易截图等证据佐证。原审判决认定2018年5月3日，上诉人黄**洋受黄某的委托，收取黄某微信转来400元钱后，先后微信转账400元和100元给“大表哥”，又随即收取黄某转账100元钱，从“大表哥”处购得一小包冰毒和一颗麻果后，交给黄某并一同吸食的事实，有上诉人黄**洋的供述和辩解证明，并有证人黄某的证言，“大表哥”2018年流水，黄**洋微信基本信息及资金交易截图等证据佐证。此外，以上事实还有证人姜某的证言和本院（2019）赣11刑初26号刑事判决书佐证。另查明，原审判决认定2018年9月11日16时许，原审被告人陈旭在家属的陪同下，自动到鄱阳县公安局禁毒大队投案；同月25日15时左右，上诉人黄**洋在鄱阳县鄱阳镇社区戒毒工作站，被鄱阳县公安局禁毒大队民警抓获归案的事实，有鄱阳县公安局的归案情况说明和上诉人黄**洋、原审被告人陈旭归案后的第一次讯问笔录证明。上述证据均经一、二审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。本院认为，上诉人黄**洋、原审被告人陈旭违反国家有关毒品管理法律法规对毒品管控的规定，分别利用因自己吸食毒品能联络贩毒人员购买毒品的便利，在为他人代购仅用于吸食的毒品时从中牟利，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审判决认定上诉人黄**洋、原审被告人陈旭犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。辩护人关于上诉人黄**洋不构成贩卖毒品罪的辩护意见，与查明的事实、证据和法律规定不符，本院不予采纳。原审判决认定上诉人黄**洋2018年5月3日为黄某代购仅供吸食的毒品且未牟利的事实，有相关的证据证明，控辩双方对此没有异议。黄**洋本次购买毒品的根本目的在于满足黄某及其本人的吸食需要，该行为虽然在客观上促成了毒品交易，但在主观上没有贩卖毒品的共同犯罪故意，因此本次代购毒品的行为依法不应认定为犯罪。原审判决认定上诉人黄**洋该次行为构成贩卖毒品罪，定性和适用法律不当，本院不予支持。上诉人黄**洋及其辩护人有关的上诉和辩护意见，与查明的事实、证据和法律规定相符，本院予以采纳。上诉人黄**洋上诉及其辩护人提出“黄**洋具有自首情节”的上诉和辩护意见，与鄱阳县公安局出具的归案情况说明和黄**洋归案后的第一次讯问笔录，证明黄**洋系被抓获归案的事实和证据不符，本院不予采纳。考虑到上诉人黄**洋2018年5月3日代购毒品的行为不构成犯罪，且系初犯、偶犯，认罪认罚，对其依法可以改判；但是考虑到上诉人黄**洋系吸毒人员，且贩卖毒品的犯罪社会危害大，因此对其不宜适用缓刑。上诉人黄**洋请求二审改判适用缓刑的意见，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定上诉人黄**洋、原审被告人陈旭犯贩卖毒品罪的主要事实清楚，证据确实充分，定性和适用法律正确，审判程序合法，应当予以支持。基于上诉人黄**洋第三次代购毒品的行为不构成犯罪，以及具有其他酌定从轻处罚的量刑情节，根据上诉人黄**洋、原审被告人陈旭的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持鄱阳县人民法院（2020）赣1128刑初55号刑事判决的第一项，即被告人陈旭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。二、撤销鄱阳县人民法院（2020）赣1128刑初55号刑事判决的第二项，即被告人黄**洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。三、上诉人黄**洋犯贩卖毒品罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；期间取保候审一日，刑期顺延一日。即自2018年9月26日起至2021年1月15日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 韩 欢审判员 林上庆审判员 赵凌云二〇二〇年十二月七日书记员 徐茜雅