陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)陕08刑终444号公诉机关榆林市横山区人民检察院。被告人谢某某，男，1958年5月17日出生，汉族，高中文化，经营榆林市某某有限公司，现住延安市宝塔区。2019年2月28日因涉嫌诈骗罪被榆林市公安局横山分局刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于榆林市横山区看守所。辩护人王喜平，陕西飞耀律师事务所律师。辩护人谢某，系上诉人谢某某之子。榆林市横山区人民法院审理榆林市横山区人民检察院指控的原审被告人谢某某犯诈骗罪一案，于2020年8月19日作出（2019）陕0803刑初193号刑事判决。宣判后，原审被告人谢某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，一、2005年4月8日，被告人谢某某谎称其以某某峡水利工程公司名义将延河护城河堤工程承包了，将部分工程转包给王吉某，并以某某峡水利工程公司名义与王吉某签订延河某B标段浆砌河堤工程合同。2005年4月15日李玉某与王吉某签订联营合同，两人共同施工完成此工程。2005年至2007年期间，被告人谢某某谎称以交工程保证金、疏通关系等为由，通过打借条形式先后7次骗取李玉某156400元，骗取王吉某7000元。后被害人多次催要，谢某某仅给李玉某退还了5000元。被告人谢某某以各种理由推脱并离开案发地，与被害人中断联系。另查明，2020年6月5日，被害人李玉某对被告人谢某某出具谅解书，表示谢某某家属愿意分期给其退还所骗钱款，其对谢某某表示谅解。二、2017年10月份，王某在内蒙古某某某旗某某镇某酒店通过赵青某认识了被告人谢某某，被告人谢某某谎称在某某某旗某某煤矿外围有土方剥离工程，郝圣某将该工程承包给了其。后王某以合伙人的身份将李某引荐与谢某某认识，谢某某谎称可以将部分该土方工程分包给李某、王某，但需交30万元保证金，后李某、王某二人各出15万元在2017年10月22日打入谢某某农业银行账户(银行卡号:62284829485********)内。打款后谢某某让李某、王某在某某煤矿附近租房，准备机械、车辆、施工人员等，后李某在延安购买了一台挖掘机，于2017年10月28日运到某某煤矿附近谢某某指定地点停放，2017年10月29日又运来一辆翻斗车停放在同一地点。谢某某告诉李某尽快带领施工人员、机械驾驶员等到某某某旗中心医院体检，再到某某煤矿进行安全施工培训。期间，被告人谢某某谎称以解决某某煤矿项目部内部事为由骗取李某、王某8万元，2017年11月2日王某给了谢某某4万元现金，李某通过赵小艳给了谢某某4万元。2017年11月14日被告人谢某某谎称以向某某煤矿交安全保证金为由骗取李某、王某2万元，王某通过微信分2次向谢某某转账2万元。后王某、李某多次找谢某某要钱，谢某某每次都以各种理由推脱。另查明，2018年9月，谢某某的儿子谢某给王某退还了2万元，谢某某通过微信先后六次给王某退还了8000元。谢某某给李某退还11.5万元。三、2017年10月10日，孙海某通过王某、栗朴认识被告人谢某某。2017年10月15日，被告人谢某某在内蒙古某某某旗某酒店1XXX房间内向孙海某谎称内蒙古某某煤矿现有1560万方土方工程，需准备40台挖沟机、200辆拉土车，1方运费8.5元，拉运距离2公里，但需先缴纳10万元工程保证金为由，骗取孙海某10万元。当日下午，谢某某带领孙海某在某某煤矿外围向孙海某介绍该煤矿土方情况以及拉运地点，次日(10月16日)，孙海某在某某某旗大塔村委会原榆林建工某某项目部门前，通过手机银行向谢某某个人账号转账10万元。10月19日，谢某某给孙海某在电话中称，马上来某某某旗某某煤矿，工程已经开始。孙海某因临时有事，未能去某某煤矿，委托高鹏某去某某与谢某某见面。高鹏某到达某某以后，在大塔村委会原榆林建工某某项目部见到谢某某，谢某某拿出已经准备好的空白合同让高鹏某签字，高鹏某将合同阅看以后，向孙海某汇报，认为合同内容与谢某某口头介绍情况不符，土方单价未变，拉运距离由2公里变成4公里多一点，稍不到5公里，工程没有开始做就已经赔钱。因此，高鹏某未签该合同，即返回榆林。另查明，2018年4月份，谢某某退还给孙海某10万元。四、2017年10月间，何生某因工程资金短缺，向谢某某借款200万元，谢某某以账号被冻结为由，最终向何生某借款120万元。2017年11月间，被告人谢某某告诉何生某，称其在内蒙古某某某旗某某煤矿有空闲机械，据其了解榆林市榆阳区某某煤业有限责任公司有土方工程，让其帮忙，事成之后会给部分好处费。2018年4月份，何生某将榆林市榆阳区某某煤业有限责任公司负责人梁建某联系到榆林某某酒店，被告人谢某某向梁建某表示其有空闲机械，想承包其煤矿所有土方工程。梁建某当场回绝谢某某的条件，并告诉谢某某如果真有空闲机械，可以编入其煤矿土方工程队，煤矿统一进行管理，其他事项绝无可能。随即，梁建某离开永昌国际酒店。但被告人谢某某于2017年12月10日给孙海某打电话，将孙海某约在其位于榆阳区航宇路榆林市某某有限公司办公室，谢某某向孙海某谎称榆林市榆阳区某某煤业有限责任公司有土方工程，但需要大量机械，让孙海某回去准备机械，并等其电话。2017年12月13日，被告人谢某某再次通过电话将孙海某约至其办公室，谢某某告诉孙海某榆林市榆阳区某某煤业有限责任公司有土方工程已谈妥，但需要准备1000万元的资金。2017年12月18日，被告人谢某某在电话中告诉孙海某，如果想干这个工程需要对1000万元进行验资，孙海某问谢某某如何验资，谢某某说这1000万元在你银行账号上就行。2017年12月20日，孙海某在其银行账号(农卡:尾号1461)筹齐1130万元后，给谢某某打电话，其资金已筹备好。被告人谢某某让孙海某来其公司办公室，孙海某到谢某某办公室以后，孙海某打开手机银行APP，让谢某某查看其银行资金，谢某某看完资金以后，又将孙海某手机交给何生某，让何生某查看孙海某银行资金。看完以后，孙海某离开谢某某办公室。当日下午，被告人谢某某给孙海某打电话告诉孙海某，如果想承包榆林市榆阳区某某煤业有限责任公司土方工程，需要给高某礼、杜某禄、何生某几位领导400万元的好处费为由，让孙海某向其转400万元，孙海某告诉谢某某，现在没有400万元，只能准备250万元。2017年12月22日，孙海某来到谢某某办公室，办公室里有高建某，被告人谢某某向孙海某表示，此事有领导在背后运作，让孙海某不要再有顾虑，并向孙海某提供其榆林市洁又美环境服务有限公司账号，孙海某离开谢某某办公室，走到榆阳区航宇路恒生购物中心停车场向其公司账号转账一笔100万元、一笔70万元，当日下午，又向榆林市洁又美环境服务有限公司账号转入80万元。2018年3月14日，被告人谢某某给孙海某打电话谎称其在神木有混凝土工程中标，但还有2家公司需要各给10万元才肯弃标为由，让孙海某给其转20万元，并称该工程中标后转让给孙海某干该工程，且不再收取孙海某其他费用。孙海某在横山智慧城小区通过中国农业银行手机APP给谢某某向其提供的个人账号转入20万元。2018年7月10日，被告人谢某某又以其去榆阳区鱼河无路费为由，让孙海某给其转1万元，孙海某通过微信分2次向谢某某转入1万元。孙海某于2017年12月22日、2018年3月14日、2018年7月10日累计向谢某某转款271万元，孙海某于2018年3月份因工程资金无法周转向谢某某提出退还资金271万元，2018年10月份在孙海某向公安机关报案后谢某某向孙海某退款21万元，还有250万元未向孙海某退还。另查明，2019年5月24日，孙海某向横山公安分局说明，案发后，谢某某家属积极与其协商，就退还涉案款与其达成协议，其对谢某某的行为表示谅解。五、2017年10月间，王世某通过杜某禄认识了被告人谢某某。2017年11月初，王世某与杜某禄来到谢某某位于榆阳区航宇路榆林市某某有限公司办公室，王世某向谢某某说明来意，即准备承包榆林市榆阳区某某煤矿土方剥离工程，谢某某称其能帮王世某承包来该工程，看王世某是否有能力干该工程，谢某某和王世某详细了解王世某的机械设备、资金实力等情况后，让王世某回去准备资质。2017年11月10日左右，王世某与杜某禄、任丙某来到谢某某位于榆阳区航宇路榆林市某某有限公司办公室，王世某拿出准备好的“陕西某某建设工程有限公司”证件给谢某某，谢某某对王世某说这个公司的资质没问题，并告诉王世某其承包该工程也是找人办事，需要给人送礼。王世某问谢某某需要送多少钱时，谢某某让王世某看的给，王世某给多少他送多少。王世某和任丙某商量后，认为为了表示诚意，先给谢某某打40万元。2017年11月24日王世某和杜某禄、任丙某来到谢某某办公室，谢某某让赵晓燕将榆林市某某有限公司的银行账号信息给了王世某。王世某和杜某禄、任丙某离开谢某某办公室后，来到榆林市榆阳区某某农贸市场门口农商银行，用任丙某儿子任培的银行卡给榆林市某某有限公司的银行账号内转入了40万元，并在用途一栏写了“周转”。2017年12月12日，被告人谢某某给王世某打电话让王世某再给其打款60万元。当天下午王世某给榆林市某某有限公司转账60万元的。2018年1月份王世某了解到榆阳区某某煤矿土方剥离工程不对外承包后一直向谢某某要钱，直到2018年10月份，谢某某分两次给王世某打款60万元，替王世某给杜某禄还款10万元。原审法院认定被告人谢某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，应予支持，对于公诉机关指控的诈骗数额，其中在立案前，被告人谢某某已经给李玉某退了0.5万元，给王某退了2.8万元，给李某退了11.5万元，给孙海某退了31万元，给王世某退了70万，上述退款不应认定为诈骗数额，故公诉机关指控的诈骗数额有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人谢某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币100000元。上诉人谢某某上诉认为，原审认定事实有误，其与李玉某系借款，有借条为证，且该宗事实已过刑事追诉期限，其不认识王吉某。其与王某、李某实系借款，只是名义上说是保证金。孙海某打入其账户的10万元系保证金，因孙海某不签合同系违约，应扣收保证金。其并未诈骗孙海某271万元，其是被何生某骗了。其与王世某亦系借款。希望二审查清事实，予以改判。辩护人王喜平认为，一审无充分证据证明上诉人谢某某诈骗王吉某和李玉某；上诉人亦未诈骗王某、李某；谢某某有没有承包过煤矿的事实一审未调查清楚，故不能说其诈骗孙海某；一审无客观证据证明谢某某是以工程名义诈骗王世某；上诉人不具有非法占有目的，其和某某煤矿有利害关系，和郝圣某到底有没有合作过，一审未调查清楚；关于承包某某煤矿，上诉人谢某某只是介绍人，不能认定为诈骗。希望二审发回重审。辩护人谢某认为，上诉人谢某某与郝圣某、苗某、孙海某是合作关系，与王某、李某、李玉某、王世某系经济纠纷。经二审审理查明：一、2005年4月8日，被告人谢某某谎称其以某某峡水利工程公司名义将延河护城河堤工程承包了，将部分工程转包给王吉某，并以某某峡水利工程公司名义与王吉某签订延河护城河嘉岭桥至罗家坪B标段浆砌河堤工程合同。2005年4月15日李玉某与王吉某签订联营合同，两人共同施工完成此工程。2005年至2007年期间，被告人谢某某谎称以交工程保证金、疏通关系等为由，通过打借条形式先后7次骗取李玉某156400元，骗取王吉某7000元。后被害人多次催要，谢某某仅给李玉某退还了5000元。被告人谢某某以各种理由推脱并离开案发地，与被害人中断联系。2020年6月5日，被害人李玉某对被告人谢某某出具刑事谅解书，表示谢某某家属愿意分期给其退还所骗钱款，其对谢某某表示谅解。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1、被害人王吉某陈述，2005年4月份，谢某某称自己以陕西省某某峡水利工程公司名义将延安市延河护城河堤工程承包了，将部分工程给其分包，于是其和谢某某签订了延安市延河护城河嘉岭桥至罗家坪B标段浆砌河堤工程合同，将部分工程分包。由于资金紧张，其找到李玉某一起干河堤工程，并和李玉某签订了《施工联营协议书》，后谢某某以承包延安河堤工程疏通关系为由骗了其7000元，以同样的理由骗取了李玉某156400元。他们一直催问谢某某工程什么时间开工，谢某某总是一推再推。其和李玉某在工商局了解陕西省某某峡水利工程公司时，工商局的工作人员给他们说，该公司没有在工商部门注册过。再后来，谢某某从办公场所搬走，电话也打不通。2、被害人李玉某陈述，谢某某以给其与王吉某承包延长市延河护城河嘉岭桥至罗家坪B标段浆砌河堤工程为由，先后七次以疏通关系为由向其索要了156400元，并打了条据，后来谢某某离开办公地点联系不到了。大约四五年前，谢某某给其退还了5000元，还有151400元至今没有退还。谢某某以同样的理由骗了王吉某7000元。3、接受证据材料清单、条据、汇款凭证证明谢某某收到李玉某156400元、收到王吉某现金7000元。建筑工程砌堤、围墙、土方承包合同复印件、施工联营协议书复印件证明陕西省某某峡水利工程公司（谢某某印）与王吉某，王吉某与李玉某所签合同情况。4、被告人谢某某供述，其认识李玉某，王吉某其不认识。其没有和王吉某签订过《建筑工程砌堤、围墙、土方承包合同》。其和李玉某有经济往来。其和王吉某没有经济往来。向其展示由李玉某提供的六张借条全都属实，钱还清了。其不知道陕西省某某峡水利工程公司注册情况。5、打款条据，证明2016年1月16日谢某某给李玉某打款4800元，与被害人李玉某陈述谢某某给其退还了5000元相互印证。6、刑事谅解书，证明2020年6月5日李玉某对谢某某表示谅解。二、2017年10月份，王某在内蒙古某某某旗某某镇忆德酒店通过赵青某认识了被告人谢某某，被告人谢某某谎称在某某某旗某某煤矿外围有土方剥离工程，郝圣某将该工程承包给了其。后王某以合伙人的身份将李某引荐与谢某某认识，谢某某谎称可以将部分该土方工程分包给李某、王某，但需交30万元保证金，后李某、王某二人各出15万元在2017年10月22日打入谢某某农业银行账户内。打款后谢某某让李某、王某在某某煤矿附近租房，准备机械、车辆、施工人员等，后李某在延安购买了一台挖掘机，于2017年10月28日运到某某煤矿附近谢某某指定地点停放，2017年10月29日又运来一辆翻斗车停放在同一地点。谢某某告诉李某尽快带领施工人员、机械驾驶员等到某某某旗中心医院体检，再到某某煤矿进行安全施工培训。期间，被告人谢某某谎称以解决某某煤矿项目部内部事为由骗取李某、王某8万元，2017年11月2日王某给了谢某某4万元现金，李某通过赵小艳给了谢某某4万元。2017年11月14日被告人谢某某谎称以向某某煤矿交安全保证金为由骗取李某、王某2万元，王某通过微信分2次向谢某某转账2万元。后王某、李某多次找谢某某要钱，谢某某每次都以各种理由推脱。2018年9月，谢某某的儿子谢某给王某退还了2万元，谢某某通过微信先后六次给王某退还了8000元。谢某某给李某退还11.5万元。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1、被害人陈述（1）被害人王某陈述，其通过赵青某认识的谢某某，谢某某以向其介绍土方工程要缴纳30万元保证金为由骗其与李某共30万元，其将30万元存入谢某某留的农行账户内。后谢又以急用钱为由骗其8万元，其在某某某旗忆德酒店大厅将8万元现金给了谢某某，谢让在场的赵小艳拿上。后谢又以交保证金为由骗其2万元，其通过微信转账分两次共转给谢某某2万元。谢某某没有和其签订过拉送土方合同，也一直没有给其退款。一直到2018年8月份左右，谢某某被刑事拘留后他知道被骗了。2018年9月，谢某某儿子谢某给其退了2万元，谢某某在微信上给其退了8000元。（2）被害人李某陈述，谢某某以介绍工程需要好处费及缴纳保证金为由骗其和王某共计40万元，谢先是向其和王某要介绍内蒙古某某某旗某某煤矿外围土方工程的好处费30万元，其和王某各取15万元现金，于10月22日打入谢某某指定的农行卡内。钱打了后谢某某让其和王某准备机械，其将一台挖沟机和一辆翻斗车运到某某煤矿停车场，谢让其和王某等着。11月2日谢给其和王某发信息说急用8万元，其和王某各凑了4万元，在忆德酒店大厅将8万元现金给了谢，在场谢某某的会计赵小艳接在了手里。又过了十多天，谢某某以交保证金为由骗其和王某2万元，其信用卡套现2万元微信转给王某，王某又微信转给了谢。谢某某没有给他们出具收条，什么合同也没有签。他们和谢某某要钱，谢某某一年分多次给其转了4000多元。他给内蒙古某某某旗某某煤矿负责人薛二江打过电话，负责人说不认识谢某某。2、辨认笔录，证明王某、李某对本案被告人谢某某进行辨认，辨认无误。3、调取证据通知书、谢某某所有账号流水，证明谢某某中国农业银行卡于2017年10月22日现存30万元。4、提取笔录、银行卡号复印件、银行转账凭证、微信转账记录，证明2017年10月22日王某给谢某某转账30万元，2017年11月14日王某给谢某某微信转账2万元。5、证人证言（1）证人赵小艳证明，其在榆林市某某有限公司上班，是公司的出纳。2017年国庆后，在内蒙古某某某旗忆德大酒店大厅，谢某某让其收了李某的4万元，后谢某某又将这4万元拿走了，当天，其听谢某某说，收了王某的4万元。（2）证人赵秋平证明，2017年9月，谢某某在某某露天煤矿附近租用当地村委会的酒店，称某某露天煤矿第三项目部，雇佣其和王剑山、赵小艳等人为工作人员，但并未开展任何业务。2017年10月初，郝圣某将某某露天煤矿的生产承包给苗某并签订合同。2017年11月，谢某某以100万元将项目部卖给了苗某。2017年10月14日，其电话接受谢某某的安排带王某、李某到榆林建工集团在某某露天煤矿所中标段处看过工程，当时其不清楚谢某某让其带他人看此工程的目的。谢某某没有和某某露天煤矿签订土方工程。（3）证人郝圣某证明，其没有和谢某某签过任何合同，也没有任何经济往来。其没有在某某煤矿做过土方工程，是榆林建工集团在某某煤矿中标的，与其没有关系，其只是这个项目的负责人。6、某某露天煤矿情况说明，证明某某露天煤矿从未与谢某某个人及榆林市某某有限公司签订任何合同、协议，也未与上述个人及公司有任何业务往来，该矿也从未给上述个人及公司承诺任何工程承包等事宜。7、被告人谢某某供述，2017年6、7月份，其和郝圣某在郝圣某的办公室书面签订了某某煤矿土石方工程，合同总价为1.4亿元，郝圣某将该工程承包给其。当时其在一个叫大塔村的地方租赁的大塔村委会下属的一个宾馆为工程的办公地点，其的办公地点在该宾馆二楼。其和孙海某、王某、李某是其在某某煤矿项目部认识的，这三人当时是一起来找其，是为了从其手里承包煤矿的土石方工程。其没有给王某、李某等人承包过某某煤矿的土石方工程，其与王某、李某没有资金往来。8、王某微信流水，证明谢某某分6次给王某微信转账8000元。9、打款凭证、转账凭证、借据，证明谢某某给李某退还共计11.5万元。三、2017年10月10日，孙海某通过王某、栗朴认识被告人谢某某。2017年10月15日，被告人谢某某在内蒙古某某某旗忆德酒店1411房间内向孙海某谎称内蒙古某某煤矿现有1560万方土方工程，需准备40台挖沟机、200辆拉土车，1方运费8.5元，拉运距离2公里，但需先缴纳10万元工程保证金为由，骗取孙海某10万元。当日下午，谢某某带领孙海某在某某煤矿外围向孙海某介绍该煤矿土方情况以及拉运地点，次日(10月16日)，孙海某在某某某旗大塔村委会原榆林建工某某项目部门前，通过手机银行向谢某某个人账号转账10万元。10月19日，谢某某给孙海某在电话中称，马上来某某某旗某某煤矿，工程已经开始。孙海某因临时有事，未能去某某煤矿，委托高鹏某去某某与谢某某见面。高鹏某到达某某以后，在大塔村委会原榆林建工某某项目部见到谢某某，谢某某拿出已经准备好的空白合同让高鹏某签字，高鹏某将合同阅看以后，向孙海某汇报，认为合同内容与谢某某口头介绍情况不符，土方单价未变，拉运距离由2公里变成4公里多一点，稍不到5公里，工程没有开始做就已经赔钱。因此，高鹏某未签该合同，即返回榆林。另查明，2018年4月份，谢某某退还给孙海某10万元。经庭审举证、质证，认定上述事实的主要证据有：1、被害人孙海某陈述，其通过王某认识的谢某某，谢某某以为其承包某某某旗某某煤矿土方工程交保证金为由向其要10万元，其通过手机电子银行转账10万元给谢某某的榆林市某某有限公司（工商行账号26100953092********），该账号是谢某某让公司会计赵小艳给其提供的。10月13日打款后，其让谢某某出具收条，谢给其一个姓赵的电话，让找姓赵的给其写收条，其找到姓赵的，给其写了一个收条，内容是是孙海某承诺在2017年10月22日前，向榆林建工集团某某项目部调运剥离山皮运输车辆（德龙牌陕汽）四十辆，车辆使用年限为一年之内，挖机十台（360-460型号）挖机使用年限三年左右，50型装载机2台，平地机依据现场需求上设备，洒水车十吨一台。所列以上设备孙海某同志严格按约定的时间一一到位，原则视为违约所收款项不予退还。请孙海某同志想清楚看明白项目部出具的该收条。落款是榆林建工集团哈矿项目部，印章是榆林建工集团有限公司神华准能某某三标段项目部。10月16日早，谢某某给其打电话问是否把款打过去，其查看农行手机APP发现10万元退回其银行账内，接着其又和谢某某核对账户后，再次将10万元打入谢某某公司账户。10月19日，谢某某给其打电话让去某某某旗一趟，其让公司高鹏某、艾绍伟去见谢某某，因原来定好的2公里变成了4公里，没开始做就已经赔了，其让高鹏某、艾绍伟先回来。2018年4月份谢某某给其转了10万元，当时也没有具体说退的是哪个项目的钱。2、书证（1）调取证据通知书、榆林市某某有限公司账号流水，证明该公司于2017年10月16日收到孙海某转入的10万元。（2）提取笔录、孙海某与谢某某相互微信转账记录，证明2017年10月16日孙海某向榆林市某某有限公司（账号26100953092********）转入10万元。（3）提取笔录、收条，证明落款是榆林建工集团哈矿项目部，印章名称是榆林建工集团有限公司神华准能某某三标段项目部于2017年10月13日收到孙海某通过手机银行转款10万元。（4）情况说明，证明某某露天煤矿从未与谢某某个人及榆林市某某有限公司签订任何合同、协议，也未与上述个人及公司有任何业务往来，该矿也从未给上述个人及公司承诺任何工程承包等事宜。3、指认笔录，证明孙海某于2019年3月6日在见证人的见证下向民警指认其在某某某旗忆德酒店1411房内认识谢某某，其在某某某旗大塔村委会院内原榆林建工某某项目部前，通过手机银行向谢某某转款10万元。4、证人证言（1）证人高鹏某证明，其受孙海某委托到某某煤矿找谢某某签合同，但其发现合同内容有变后没签合同。（2）证人艾绍伟证明，其受孙海某委托和高鹏某到内蒙古某某某旗某某煤矿看场地、和谢某某签合同，其和高鹏某见到谢某某后，高鹏某发现合同内容与孙海某说的内容不符。（3）证人郝圣某证明，其没有在某某煤矿做过土方工程，是榆林建工集团在某某煤矿中标的，中标的情况都是其一手做的，到某某煤矿做这个项目建工集团派专门的项目经理负责此事。其和谢某某没有签订过任何合同，也没有任何经济往来。“榆林建工集团有限公司神华准能某某三标段项目部”这个章子其不清楚。中标是榆林建工集团中标的，和其没有关系，其只是这个项目的负责人，具体现场有项目负责人。（4）证人赵秋平证明，谢某某在某某露天煤矿附近租用当地村委会的酒店建立某某露天煤矿第三项目部，雇佣其和王剑山、赵小艳等人为工作人员，但并未开展任何业务。2017年10月初，郝圣某将某某露天煤矿的生产承包给苗某并签订合同，2017年11月谢某某以100万元将项目部卖给了苗某。其接受谢某某的安排带孙海某、王某、李楠到榆林建工集团在某某露天煤矿所中标段处看工程的事实。（5）证人王某证明，谢某某给孙海某说要干这个工程，要先交10万元保证金，保证金交了一两天就能开工，一共是2公里的土方拉运距离。10月16日孙海某给其打了一个电话说他把10万元保证金已经转给谢某某了。10月19日谢某某告诉孙海某，土方要运到离煤矿4公里远的地方，孙海某说他不做了，没开始干就赔了。5、辨认笔录，证明艾绍伟对本案被告人谢某某进行了辨认，辨认无误。6、被告人谢某某供述，2017年6、7月份，其和郝圣某在郝圣某的办公室书面签订了某某煤矿土石方工程，合同总价为1.4亿元，即郝圣某将该工程承包给其。其将某某煤矿的土石方工程承包后，又将该工程转包给了孙海某，其让项目部与孙海某签订了承包合同。后来由于施工机械无法到位，孙海某就退出了该工程。孙海某退出工程后，其将这10万元退还给了孙海某，具体是什么时候通过什么方式给孙海某退的那10万元其不记得了。四、2017年10月间，何生某因工程资金短缺，向谢某某借款200万元，谢某某以账号被冻结为由，最终向何生某借款120万元。2017年11月间，被告人谢某某告诉何生某，称其在内蒙古某某某旗某某煤矿有空闲机械，据其了解榆林市榆阳区某某煤业有限责任公司有土方工程，让其帮忙，事成之后会给部分好处费。2018年4月份，何生某将榆林市榆阳区某某煤业有限责任公司负责人梁建某联系到榆林永昌国际酒店，被告人谢某某向梁建某表示其有空闲机械，想承包其煤矿所有土方工程。梁建某当场回绝谢某某的条件，并告诉谢某某如果真有空闲机械，可以编入其煤矿土方工程队，煤矿统一进行管理，其他事项绝无可能。随即，梁建某离开永昌国际酒店。但被告人谢某某于2017年12月10日给孙海某打电话，将孙海某约在其位于榆阳区航宇路榆林市某某有限公司办公室，谢某某向孙海某谎称榆林市榆阳区某某煤业有限责任公司有土方工程，但需要大量机械，让孙海某回去准备机械，并等其电话。2017年12月13日，被告人谢某某再次通过电话将孙海某约至其办公室，谢某某告诉孙海某榆林市榆阳区某某煤业有限责任公司有土方工程已谈妥，但需要准备1000万元的资金。2017年12月18日，被告人谢某某在电话中告诉孙海某，如果想干这个工程需要对1000万元进行验资，孙海某问谢某某如何验资，谢某某说这1000万元在你银行账号上就行。2017年12月20日，孙海某在其银行账号(农卡:尾号1461)筹齐1130万元后，给谢某某打电话，其资金已筹备好。被告人谢某某让孙海某来其公司办公室，孙海某到谢某某办公室以后，孙海某打开手机银行APP，让谢某某查看其银行资金，谢某某看完资金以后，又将孙海某手机交给何生某，让何生某查看孙海某银行资金。看完以后，孙海某离开谢某某办公室。当日下午，被告人谢某某给孙海某打电话告诉孙海某，如果想承包榆林市榆阳区某某煤业有限责任公司土方工程，需要给高建某、杜某禄、何生某几位领导400万元的好处费为由，让孙海某向其转400万元，孙海某告诉谢某某，现在没有400万元，只能准备250万元。2017年12月22日，孙海某来到谢某某办公室，办公室里有高建某，被告人谢某某向孙海某表示，此事有领导在背后运作，让孙海某不要再有顾虑，并向孙海某提供其榆林市洁又美环境服务有限公司账号，孙海某离开谢某某办公室，走到榆阳区航宇路恒生购物中心停车场向其公司账号转账一笔100万元、一笔70万元，当日下午，又向榆林市洁又美环境服务有限公司账号转入80万元。2018年3月14日，被告人谢某某给孙海某打电话谎称其在神木有混凝土工程中标，但还有2家公司需要各给10万元才肯弃标为由，让孙海某给其转20万元，并称该工程中标后转让给孙海某干该工程，且不再收取孙海某其他费用。孙海某在横山智慧城小区通过中国农业银行手机APP给谢某某向其提供的个人账号转入20万元。2018年7月10日，被告人谢某某又以其去榆阳区鱼河无路费为由，让孙海某给其转1万元，孙海某通过微信分2次向谢某某转入1万元。孙海某于2017年12月22日、2018年3月14日、2018年7月10日累计向谢某某转款271万元，孙海某于2018年3月份因工程资金无法周转向谢某某提出退还资金271万元，2018年10月份在孙海某向公安机关报案后谢某某向孙海某退款21万元，还有250万元未向孙海某退还。另查明，2019年5月24日，孙海某向横山公安分局说明，案发后，谢某某家属积极与其协商，就退还涉案款与其达成协议，其对谢某某的行为表示谅解。1、被害人孙海某陈述，2017年12月10日，谢某某给其说他能通过关系想办法给其承包榆阳区麻黄梁某某煤矿挖土石方工程，要通过高建某、杜某禄、何生某和矿方协商才能承包来。后来进行了1000万元验资，他将手机银行APP打开给谢某某看，谢某某看后又给了何生某，何生某看完手机银行账户余额后只说了句“行了”。谢某某说要给高建某、杜某禄、何生某从中收取400万元的好处费，其准备了250万元，谢某某说行了，后给谢某某公司的账户打了250万。2018年3月14日，谢某某以大保当工程开标为由借了其20万元，承诺让其干这个工程。2018年7月10日早上，谢某某以没有路费为由向其借了1万元。2018年8月份，他了解到某某煤矿的土石方工程已经开始，他才知道被骗了。他了解到煤矿不可能出卖，也不可能对外承包土石方工程，煤矿领导不认识谢某某。他知道后，谢某某一直以找领导、以后还其钱等理由拖延。2018年10月份谢某某给其转了21万元。2、书证（1）调取证据通知书、榆林市某某有限公司账号流水（账号26100953092********），证明该账户于2017年12月22日收入孙海某转入的100万元、70万元、80万元。（2）调取证据通知书、谢某某工商银行账号流水（账号62220826100********），证明谢某某账户于2018年3月14日收入孙海某转入的20万元。（3）提取笔录、孙海某与谢某某相互微信转账记录复印件，证明孙海某于2017年12月22日向榆林市某某有限公司（账号26100953092********）转支100万元、70万元、80万元；于2018年3月14日向谢某某（账号62220826100********）转支20万元；2018年7月10日两次微信转账各5000元，合计10000元。（4）提取笔录、孙海某与谢某某对话录音电子证据7段、孙海某与谢某某通话录音电子证据26段，微信聊天记录截图，证明孙海某与谢某某谈论承包工程进度以及在后期要回自己支出的情况。（5）提取笔录、何生某与谢某某微信聊天记录、谢某某手机内录音、视频、图片，证明谢某某与何生某谈论所要承包工程的情况和后期索要支出的情况。（6）情况说明，证明榆林市榆阳区某某煤业有限责任公司于2019年3月4日向榆林市公安局横山分局说明，该公司从未与谢某某个人及榆林市某某有限公司签订任何合同、协议，也未与上述个人及公司有任何业务往来，该公司也从未给上述个人及公司承诺承包工程事宜。3、证人证言（1）证人梁建某证明，其是某某煤矿总经理。2018年4月份前后，何生某带一个姓谢的老头要承包自己煤矿土方剥离工程，其没有答应。土方他们自己组织生产，不向外承包。（2）证人赵小艳证明，其是榆林市某某有限公司出纳，谢某某与何生某有经济往来，具体不清楚。2017年年底，其从银行取出160万元现金，听谢某某说要给何生某，其也不清楚谢某某给何生某了多少钱。孙海某经常来谢某某办公室谈生意，谢某某拿了孙海某250万元，其不清楚谢某某拿孙海某250万元干什么了。（3）证人何生某证明，其没有在国家机关工作过，因生意资金周转不开，向谢某某借了120万元，没有打借条，到现在一共给谢某某还了86万元，还有34万元没有还给谢某某。后来谢某某说其欠了他400万元，所以其就再没有给还款。谢某某让其给他引见过梁建某，并提出向梁建某承包某某煤矿土方工程，被梁建某直接拒绝了，梁建某告诉谢某某，“如果你有机械，想在煤矿做生意，将挖沟机运过来归在矿上，由矿上统一管理，其他的事不可能的”，至于后来谢某某有没有将该矿的土石方工程承包下来其不知道，后来谢某某一直找其，让其继续办这个事情，其说办不了，也很少给谢某某回话。2017年12月22日录音是其和谢某某的对话，录音中谢某某说“这个事情高局长说要通过他了，我和你直接运作这个事不用通过任何人”，这个事指的就是承包某某煤矿土方剥离工程的事，直接运作就是其只给谢某某引荐梁建某，其他的其什么也没有办。高建某就是谢某某说的高局，其和高建某见过面，但不熟。谢某某向外介绍其的身份“何主任”。关于承包某某煤矿的土方剥离工程其只是和王开富局长提过该工程，了解过某某煤矿的土地手续办理情况。因该工程其找过榆林市能源局王总工，了解某某煤矿何时能开始生产，其和王总工见过两次面都在榆林市永昌国际大酒店的茶座上，有一次见面的时候其叫的谢某某，因为谢某某一直找其承包某某煤矿的工程，有些事其也让谢某某当面听听。（4）证人王开富证明，其是榆林市国土资源规划榆阳分局局长。2018年初，何生某两次找其让其给某某煤矿打招呼帮忙承包煤矿工程，被其拒绝，第二次见面时，何生某问他某某煤矿手续是否齐全，其说已经审批出去了。（5）证人高建某的证言，证明其认识谢某某，因谢某某给其一个孙子介绍对象到谢某某办公室认识了何生某，并听到谢某某与何生某谈承包某某煤矿项目，对孙海某验资的情况。4、被告人谢某某供述，证明其以能够给孙海某承包到榆林某某煤矿土石方剥离工程为由，从孙海某处拿了250万元。他在银行提现后，部分其用于了还款和个人开支及其他生意周转。2017年10月份，其找到何生某说：“榆林某某煤矿有土石方剥离工程，你看你土地局有关系没，看能承包来不。”何生某对其说：“土地部门和能源局都有关系了。”2017年11月左右，其给孙海某说，“榆林某某煤矿有土石方剥离工程，你干不？”几天后孙海某说：“榆林某某煤矿确实有土石方剥离工程，你看能承包来不，能承包来，费用我出。”2018年3月份其并没有中标神木混凝土路面工程，其没有中标任何工程。孙海某给其转的20万元其用于个人和公司开支了，具体开支什么其记不清楚了。2017年12月22日，孙海某通过银行三次向其公司工行账号转入250万元。2018年3月14日孙海某向其转账20万元。2018年7月10日孙海某通过微信分两次向其转账1万元，每次各转5000元。后来公安机关介入了调查，孙海某向其索要，其给孙海某转了21万。其没有向孙海某提出过验资的要求，是何生某向孙海某提出验资的要求。验资的时候孙海某将银行账户余额给何生某看了后，何生某说“可以”，之后孙海某就离开了。何生某自称其是经济日报和社会导报的记者，并给其看了记者证。何生某还给其说：“你在任何地方不要说我是记者，你给人家介绍就说我在市纪委上班是办公室主任，不要提记者的身份。”何生某自称能认识政府有关领导和榆林某某煤矿领导，何生某给其说工程承包后需要好处费，2017年10月份至2017年11月份其陆续给何生某拿了400万元的现金。2017年11月份，其在办公室给了何生某160万元现金，2017年12月22日，在办公室给了何生某120万元，2017年腊月，在高新华府售楼部大厅给何生某30万，2018年正月19日，在高新华府的南门何生某的车上把从其儿子同学那里借的100万元现金给了何生某。其给何生某的400万元用于何生某在前期承包某某煤矿土方剥离工程的“好处费”。其给何生某的钱都是给的现金，没有条据。何生某给其说他将这400万元送给了某某煤矿的董事长和管煤矿的两个单位，土地局和能源局，具体送了多少钱其不清楚。何生某以送礼为由跟其要了4万元买了3部华为保时捷手机。5、辨认笔录、指认笔录，证明孙海某辨认出本案被告人谢某某；谢某某辨认其在讯问笔录中提到的在永昌大酒店所见的王栓祥，经辨认所辨认出的人是梁建某；孙海某指认其向谢某某转账的地点。6、谅解书，证明谢某某家属与孙海某协商，予以退付涉案款（谢翔名下延安房产一套130万元，女婿、女儿名下一处房产80万元，下余40万元出具借条约定三个月内付清），孙海某对谢某某的行为予以谅解，自愿放弃追究谢某某的刑事责任。五、2017年10月间，王世某通过杜某禄认识了被告人谢某某。2017年11月初，王世某与杜某禄来到谢某某位于榆阳区航宇路榆林市某某有限公司办公室，王世某向谢某某说明来意，即准备承包榆林市榆阳区某某煤矿土方剥离工程，谢某某称其能帮王世某承包来该工程，看王世某是否有能力干该工程，谢某某和王世某详细了解王世某的机械设备、资金实力等情况后，让王世某回去准备资质。2017年11月10日左右，王世某与杜某禄、任丙某来到谢某某位于榆阳区航宇路榆林市某某有限公司办公室，王世某拿出准备好的“陕西某某建设工程有限公司”证件给谢某某，谢某某对王世某说这个公司的资质没问题，并告诉王世某其承包该工程也是找人办事，需要给人送礼。王世某问谢某某需要送多少钱时，谢某某让王世某看的给，王世某给多少他送多少。王世某和任丙某商量后，认为为了表示诚意，先给谢某某打40万元。2017年11月24日王世某和杜某禄、任丙某来到谢某某办公室，谢某某让赵小艳将榆林市某某有限公司的银行账号信息给了王世某。王世某和杜某禄、任丙某离开谢某某办公室后，来到榆林市榆阳区沙河口农贸市场门口农商银行，用任丙某儿子任培的银行卡给榆林市某某有限公司的银行账号内转入了40万元，并在用途一栏写了“周转”。2017年12月12日，被告人谢某某给王世某打电话让王世某再给其打款60万元。当天下午王世某给榆林市某某有限公司转账60万元的。2018年1月份王世某了解到榆阳区某某煤矿土方剥离工程不对外承包后一直向谢某某要钱，直到2018年10月份，谢某某分两次给王世某打款60万元，替王世某给杜某禄还款10万元。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1、被害人王世某陈述，其通过高建某介绍认识谢某某，谢某某以能为其承包某某露天煤矿土方剥离工程需送礼为由，骗其100万元。谢某某分两次给其打来60万元。因其欠杜某禄的钱，谢某某给了杜某禄10万元，现谢某某还欠其的30万元。2、书证（1）调取证据通知书、榆林市某某有限公司账号流水（账号26100953092********），证明（*培）2017年11月24日转入40万元，（王*忠）2017年12月12日转入60万元。（2）银行进账单、汇款转账凭证，证明任培于2017年11月24日向榆林市某某公司打款40万元；王世某于2017年12月12日向榆林市某某公司建设银行（卡号尾号8843）打款60万元。3、证人证言（1）证人杜某禄证明，其通过高建某介绍认识谢某某，后其与王世某、任丙某找到谢某某，谢某某谎称为王世某、任丙某承包某某煤矿需要活动经费，后王世某、任丙某先后两次分别向谢某某榆林市某某有限公司银行账户转账40万元、60万元。王世某得知被骗后多次向谢某某催要，在王世某报案后谢某某向王世某退还70万元。（2）证人任丙某证明，其与王世某到谢某某的办公室，谢某某称可以为王世某承包某某煤矿土石方工程，王世某前后两次向谢某某转账100万元。4、被告人谢某某供述，证明何生某给他说某某煤矿的土方剥离工程需要两个工队后，他还给杜某禄说了该项目，杜某禄说：“如果是一个标段，让孙海某给我分一点工程，如果是两个工程，我让我战友再提供一个资质。”他将孙海某、杜某禄提供的资质交给了何生某，杜某禄的战友王世某给他借了60万元，钱打在了他公司的账户上。他公司的会计刘瑜分别转在其他的银行卡后取出来的。上述五宗事实所采用证据来源合法，且与案件相关联，本院予以确认。本院认为，上诉人谢某某以非法占有为目的，谎称自己有能力承包工程，骗取被害人的信任后，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。对于原审法院认定的退赔金额，给李玉某退款0.5万元，给王某退款2.8万元，给李某退款11.5万元，给孙海某退款31万元，给王世某退款70万，已退赔金额不应计算为诈骗数额。关于上诉人所持其与李玉某系借款，不认识王吉某，该宗事实已过刑事追诉期限以及其辩护人所持未诈骗王吉某、李玉某之辩护意见，经查，被害人王吉某陈述，谢某某以陕西省某某峡水利工程公司名义与其签订承包工程，其和李玉某签订了《施工联营协议书》，谢以需疏通关系为由骗取其7000元，随后失去联系，并提供涉案工程合同复印件、条据。被害人李玉某陈述，谢某某以给其和王吉某承包工程需疏通关系为由，向其索要共计156400元，后谢某某失去联系，且有相应的条据。二被害人陈述相互印证，在卷亦有土方承包合同、条据等证据佐证，足以认定其诈骗的事实。诈骗数额巨大的追诉时效应为15年，故该宗事实并未过刑事追诉期限，其上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳；关于其所持与王某、李某系借款以及其辩护人所持未诈骗该二人之辩护意见，经查，被害人王某陈述，谢某某称能为其和李某承包到某某某旗某某煤矿外围土方剥离工程，需向煤矿缴纳保证金为由，先后骗取其二人钱财共计40万元与被害人李某陈述一致，李某还陈述其曾运送挖掘机、翻斗车到谢某某指定地点停放，后其给某某煤矿负责人打电话，对方称不认识谢某某。某某煤矿出具的情况说明从未与谢某某签订过任何合同、协议，也从未给上诉人承诺承包工程，证人赵秋平亦证明某某某旗某某煤矿外围土方剥离工程的实际承包人并非谢某某。在卷亦有证人赵小艳、郝圣某的证言等证据佐证，足以认定上诉人谢某某诈骗的事实，故该上诉理由及辩护意见不予采纳；上诉人及其辩护人辩称并未诈骗孙海某271万元，双方系合作关系，还有10万元系违约保证金之理由，经查，被害人孙海某陈述，谢某某先是谎称能为其承包某某某旗某某煤矿土方工程，以保证金名义骗取其10万元后，但并未实际承包到该工程。后又谎称能为其承包到榆阳区某某煤矿土方工程，以好处费为由诈骗共计271万元。某某某旗某某煤矿和榆阳区某某煤矿均出具情况说明未与上诉人谢某某签订过任何协议、合同，无业务往来。证人郝圣某证明某某煤矿土方工程中标的是榆林建工集团，其是该项目的负责人。证人梁建某证明，其是某某煤矿总经理，煤矿的土方工程都是他们自己组织生产，不对外承包。在案有微信聊天记录等证据佐证，足以认定该诈骗事实。故该上诉理由不能成立，不予采纳；关于上诉人所持其与王世某亦系借款以及辩护人所持未诈骗王世某之辩护意见，经查，上诉人谢某某以承包榆阳区某某煤矿土方工程需疏通关系之同种诈骗理由，又骗取被害人王世某钱财共计100万元。有在卷的汇款转账凭证、银行进账单、证人证言等佐证，足以认定上诉人谢某某诈骗之事实。故该上诉理由及辩护意见不予采纳。辩护人还辩称上诉人谢某某与郝圣某、苗某系合作关系，经查，证人郝圣某证明，其没有和谢某某签订过任何合同，也没有任何经济往来。证人赵秋平证明某某煤矿土方工程的实际生产承包人并非谢某某。无证据证明谢某某与郝圣某或其他人系合作关系。故该辩护理由不予采纳。上诉人谢某某及家属在案发后退赔孙海某被骗款项，与李玉某达成分期偿还协议，取得二被害人的谅解，在量刑时可酌情从轻处罚。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王晓钢审 判 员 白 娇审 判 员 李佳悦二〇二〇年十二月一日法官助理 贺文芳书 记 员 李 成