天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终3779号上诉人(原审被告):天津市金乐家房地产经纪有限公司，住所地天津市河**黑牛城道223首层**。法定代表人：张彤，总经理。委托诉讼代理人：井诗雯，天津众磊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李智丹，天津众磊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤国平，男，1966年10月29日出生，汉族，住天津市静海经济开发区。被上诉人（原审被告）:张朝祖，男，1984年10月11日出生，汉族，住辽宁省阜新市新邱区。上诉人天津市金乐家房地产经纪有限公司因与被上诉人汤国平、张朝祖居间合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2019）津0103民初7152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人天津市金乐家房地产经纪有限公司的委托诉讼代理人井诗雯，被上诉人汤国平到庭参加诉讼。被上诉人张朝祖经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津市金乐家房地产经纪有限公司上诉请求：撤销一审民事判决第二项，改判上诉人无须向汤国平返还居间服务费45000元；一二审诉讼费用由汤国平承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审未查明《房屋买卖居间合同》中由哪一方支付的居间服务费，对居间方与房屋出售方即汤国平所约定支付居间服务费的金额是0元这一事实未能查明。二、一审法院对汤国平给付上诉人居间服务费45000元这一事实认定错误。上诉人没有同意由汤国平承担一半居间服务费，房屋买卖双方对居间服务费交纳的约定效力不及于上诉人。三、一审认定张朝祖收取45000元的行为是职务行为，与事实不符，张朝祖仅是上诉人的普通员工，并非财务人员，上诉人事前未授权张朝祖收取，事后也不知此事，亦未追认。汤国平辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉维持原判。张朝祖未发表答辩意见。汤国平向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告向原告支付居间服务费45000元、保证金40000元，以及以85000元为基数，自2016年12月1日起至实际给付日止的利息；2、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2016年9月2日，案外人党×与原告汤国平经被告天津市金乐家房地产经纪有限公司居间介绍签订《房屋居间买卖合同》，由案外人党×购买原告汤国平名下坐落于天津市××区×××路与××道交口××侧××园×房屋，成交价5500000元。双方于2016年11月15日前办理房屋过户手续。案外人党×于当日支付汤国平定金100000元，支付天津市金乐家房地产经纪有限公司中介服务费88000元。后经多次协商，案外人党×累计支付汤国平1500000元。2016年11月，因汤国平未能在合同约定时间配合案外人党×办理房屋过户手续，遂在天津市金乐家房地产经纪有限公司员工张朝祖协调下，双方达成口头协议，约定汤国平于2016年11月30日前退还案外人党×1500000元，并支付违约金600000元，居间服务费双方各自分担。后汤国平先后向案外人党×返还400000元，给付天津市金乐家房地产经纪有限公司居间服务费45000元。2016年12月13日，案外人党×到一审法院起诉汤国平、天津市金乐家房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案。2016年12月29日，汤国平向案外人党×的委托代理人张朝祖出具承诺书，承诺其于2017年3月31日前退还案外人党×定金1100000元，并交纳60000元作为保证金，如到期不能履行给付义务，保证金不予退还。当日，汤国平向张朝祖支付60000元保证金，但案外人党×未同意该方案，拒绝接受该保证金，该保证金一直在张朝祖处留存。2017年4月26日，一审法院出具（2016）津0103民初11500号民事判决书，判决如下：一、解除原告党×、被告汤国平、第三人天津市金乐家房地产经纪有限公司于2016年9月2日签订的《房屋买卖居间合同》；二、被告汤国平自本判决生效之日起五日内，返还原告党×房款1100000元；三、被告汤国平自本判决生效之日起五日内，赔偿原告党×违约金330000元；四、被告邹素清就上述债务承担连带给付义务；五、驳回原告党×的其他诉讼请求。2017年9月19日，天津市第二中级人民法院就此案出具（2017）津02民终4896号民事判决书，判决如下：一、维持天津市河西区人民法院（2016）津0103民初11500号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销天津市河西区人民法院（2016）津0103民初11500号民事判决第五项；三、变更天津市河西区人民法院（2016）津0103民初11500号民事判决第三项为：被告汤国平自本判决生效之日起五日内，赔偿原告党×损失150000元，中介费88000元，两项共计238000元。一审法院认为，公民的合法民事权益应予保护。依据天津市第二中级人民法院（2017）津02民终4896号民事判决书确认的事实，在2016年12月29日原告汤国平出具承诺书时的相对方为案外人党×的委托代理人张朝祖。本案中，原告仅凭张朝祖的个人名片并不足以推翻上述事实，应认定为张朝祖个人行为，与被告天津市金乐家房地产经纪有限公司无关。同样依据上述民事判决书确认的事实，案外人党×事后不认可该承诺书内容，未予追认，故该承诺书对案外人党×与汤国平之间并不发生法律效力。现案外人党×与汤国平之间的房屋买卖合同纠纷已经法院生效判决处理完毕，故张朝祖继续留存汤国平给付的40000元保证金无事实和法律依据，理应由其返还汤国平。关于原告主张的居间服务费45000元。依据查明的事实，虽由张朝祖个人收取，但在其出具的收条上已明确注明是“居间服务费”，考虑该款项的性质以及张朝祖当时是天津市金乐家房地产经纪有限公司员工的身份，应属于职务行为，即使张朝祖事后未将该居间服务费上交公司，也应先由天津市金乐家房地产经纪有限公司对外承担返还责任。关于原告主张被告给付以85000元为基数，自2016年12月1日起至实际给付日止的利息，考虑上述款项均系原告为解决自身房屋买卖纠纷而给付，且原告在该房屋买卖纠纷中负有过错，故一审法院不予支持。被告张朝祖、被告天津市金乐家房地产经纪有限公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃抗辩、质证权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告张朝祖应于判决发生法律效力之日起十日内，向原告汤国平返还保证金40000元；二、被告天津市金乐家房地产经纪有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内，向原告汤国平返还居间服务费45000元；三、驳回原告汤国平其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2174元，由原告汤国平负担228元，由被告张朝祖负担916元，由被告天津市金乐家房地产经纪有限公司负担1030元。”二审审理中，上诉人提交汤国平与案外人党×的另案裁定书及判决书，欲证实本院认为部分另行诉讼的部分未生效。汤国平发表质证意见为，认可该证据的真实性，不认可证明目的。本院经审查认为，对上诉人提交证据的真实性予以确认，对其证明目的，不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：上诉人是否有义务向汤国平返还居间服务费45000元。针对争议焦点阐述如下：在汤国平与案外人党×签订《房屋居间买卖合同》及因此产生的纠纷解决过程中，张朝祖一直以上诉人员工的身份，完成促成合同订立、收取中介费、居中斡旋等业务。故汤国平亦有理由相信，张朝祖收取本案涉案45000元居间服务费的行为系代表上诉人的职务行为。即使如上诉人所称，张朝祖已携款不知所踪，这一后果也因上诉人管理不善所致，所产生的后果应由其所在单位，即上诉人承担。故上诉人关于张朝祖收取45000元居间服务费的行为不属于职务行为的上诉理由，不能成立，其上诉请求，本院不予支持。综上所述，天津市金乐家房地产经纪有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费925元、公告费500元，均由上诉人天津市金乐家房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张艳军审判员  李 静审判员  李 亚二〇二〇年十二月七日法官助理王玉晓书记员回桂月