江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏01民终7732号上诉人（原审被告、反诉原告）：南京驿乾元软件科技有限公司，住所地在南京市鼓楼区马台街**。法定代表人：刘超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵春霞，江苏友利律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵焱，男，1988年3月2日出生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：刘基才，江苏三宝律师事务所律师。上诉人南京驿乾元软件科技有限公司（简称驿乾元公司）因与被上诉人赵焱股权转让纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人驿乾元公司的法定代表人刘超及委托诉讼代理人赵春霞，被上诉人赵焱的委托诉讼代理人刘基才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。驿乾元公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回赵焱的诉讼请求、支持驿乾元公司的反诉请求；2.由赵焱负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.赵焱已经成为驿乾元公司的合法、真正股东，实际行使了股东权利，向公司缴纳了出资，对公司行政和财务等多方面进行了管理，也享受到了股东分红。2.《协议》约定，赵焱出资20万元，占股10%，享受50%分红，且特别通过备注约定：若注册新公司，直接按照以上条款执行。若暂不注册新公司，则按照甲方原有公司名称择日进行股权变更。双方签订《协议》后，赵焱根据项目进度所需向驿乾元公司投入资金，《协议》一直在持续履行。《协议》中未约定办理股权变更的期限，且赵焱入股后即接管驿乾元公司财务、行政管理，故股权变更事宜是由赵焱操作办理以及草拟文件等，股权变更的股东会决议也由其持有。后赵焱意图提起诉讼，诉前向驿乾元公司发函要求变更登记，该公司立即回函表示配合变更，并委托了代办公司专门办理股权变更手续，但因财务等相关资料在赵焱手中且赵焱不肯配合，变更登记手续无法办理，驿乾元公司并未违约。3.《协议》的性质为股权转让合同，转让标的是驿乾元公司的股权，其变更不以工商登记的形式变更为必要要件。二审庭审中，驿乾元公司补充以下上诉理由：1.赵焱自2018年9月至2019年8月一直实际经营管理驿乾元公司，已实现其股东权利，有微信聊天记录为证。2.一审法院认为驿乾元公司不享有股权亦无权处分股东的股权，但《协议》的签约主体是赵焱和驿乾元公司法定代表人、股东刘超，刘超将其所持驿乾元公司的股权以0元转让给赵焱，故一审法院认为驿乾元公司无权处分无依据，且驿乾元公司不是协议主体，不负有还款责任。3.一审法院认定赵焱出资185366.99元，没有事实根据，赵焱的实际出资应为16万余元。赵焱辩称，1.《协议》的一方签约主体是驿乾元公司，刘超不是合同主体。2.《协议》是入股合同，不是股权转让合同，合同主体是驿乾元公司，该公司不可能持有股权。请求驳回上诉，维持原判。赵焱向一审法院起诉请求：1.确认赵焱与驿乾元公司于2018年9月25日签订的《协议》于2019年11月22日左右解除；2.驿乾元公司返还已支付的185366.99元并支付利息（利息自解除之日至实际给付之日止按照银行同期贷款利率）；3.驿乾元公司负担诉讼费用。驿乾元公司向一审法院反诉请求：1.判令赵焱继续履行合同，配合办理股权登记手续；2.本案诉讼费用由赵焱负担。一审法院认定事实：驿乾元公司成立于2016年4月22日，法定代表人为刘超，注册资本500万元，登记状态为存续，经营范围为软件设计，美术设计；计算机技术、多媒体技术、通讯技术、电子技术、环保技术开发、技术转让、技术咨询及技术服务等。公司原股东为刘超、孙杰翔、张庆。2020年1月23日，公司股东变更为刘超（持股100%），监事为张庆。2018年9月25日，赵焱（乙方）与驿乾元公司（甲方）签订《协议》，约定：甲乙双方本着诚信、友好、互助的原则，签定本入股合同。甲乙双方均得按以下条款执行双方职责，履行此约：一、入股时间：自2018年9月25日起。二、入股金额：乙方分阶段出资共计人民币20万元，计总股权的10%。三、分红：①每月项目收益日分红；②红利按每月纯利润之金额对半分配。四、退股、中途退股。A.甲方获得新融资，乙方可以选择等比例稀释所持股份。B.甲方公司出售时，乙方等比例享受公司出售价格。五、纯利润：每月营利（总业绩）扣除所有应支出后，再扣除行政管理费、折旧提摊费（以3年为计算准则，作为装修及硬件设备更新之用），是为当月纯利润。六、其他：①乙方享受的分红为甲方与乙方共同接手的项目利润，此种类型的项目乙方享受50%的利润分成；②甲方单独引进的新合伙人项目，乙方享有10%-30%的利润分成；③合同为长效合同。如遇特殊情况，甲、乙双方必须决定是否继续合作事宜，惟乙方保有决定权，若乙方决定继续合作，甲方不得拒绝；④每月财务，由甲方保管，乙方监管，每月核算签字后，分红。七、以上合同若有修正，按甲、乙双方同意后更正之。八、本合同一式二份，甲、乙双方各执一份。驿乾元公司法定代表人刘超在甲方处签名，赵焱在乙方处签名。同时在合同下方书写有“备注：若注册新公司，直接按照以上条款执行，若暂不注册新公司，则按甲方原有公司名称则日进行股权变更”。2018年10月15日，驿乾元公司形成《股东会决议》，主要内容为：1.同意刘超将驿乾元公司所持有的10%股权转让给赵焱，其他股东放弃优先购买权，赵焱成为公司新股东；变更后各股东认缴情况及投资比例如下：刘超持股450万，占比例90%，赵焱持股50万，占比例10%。2.同意通过公司于2018年10月15日章程修正案。刘超在全体股东处签字，驿乾元公司加盖公章。2019年2月18日，驿乾元公司出具《已投资额度说明》，内容为：“本人赵焱于2018年11月至2019年2月，向南京驿乾元软件科技有限公司，个人已经投资额度为：人民币：小写185366.99元，大写：壹拾捌万伍仟叁佰陆拾陆元玖角玖分。该投资资金已经用于公司整体运营发展及采购事宜。”该证明右下方加盖有驿乾元公司公章。2019年10月23日，赵焱向驿乾元公司、刘超发送《通知》，内容为：“根据本人赵焱与驿乾元公司于2018年9月25日签订的协议（刘超作为法定代表人代表公司签字），本人赵焱于2018年11月至2019年2月已出资人民币185366.99元，已履行赵焱与驿乾元公司2018年9月25日签订的协议中大部分义务，而驿乾元公司、刘超至今未履行该协议的任何义务。为了实现本人赵焱10%入股驿乾元公司的目的，本人赵焱现通知驿乾元公司及刘超，要求驿乾元公司及刘超自收到本通知之日起30天内，将本人赵焱在驿乾元公司占股10%进行工商部门登记并登记完成，及其它合同义务。到期如不能完成赵焱在驿乾元公司占股10%工商部门登记及其它合同义务，到期之日即为赵焱与驿乾元公司于2018年9月25日签订的协议合同解除之日，本人赵焱将追究刘超与驿乾元公司的违约责任，并要求刘超与驿乾元公司赔偿本人赵焱的所有损失。”赵焱一审中提交：1.转账凭证、银行流水，证明赵焱根据刘超指示共转206953.99元。2.工商档案资料打印件，该档案于2020年1月17日调取，证明驿乾元公司登记的股东一直是三人，公司章程规定增加或减少公司资本需经公司三分之二表决权股东通过，驿乾元公司按照认缴出资进行利润分红。驿乾元公司一审中提交：1.银行对账单，与赵焱提供银行流水一致，证明赵焱出资是对于公司的资本金投入，用于公司经营。2.刘超的支付宝及微信转账记录，证明刘超对驿乾元公司的投资金额，主要是支付员工工资。3.POS签购单26000元及4000元转账记录，证明2019年5月15日刘超将自己信用卡经赵焱的POS机刷出26000元，因有手续费扣除，故赵焱返还刘超21841元、3973元。中国石油加油站交易明细，该信用卡未能取得POS签购单，但该4000元也是刘超信用卡经赵焱POS机刷出，当日返还给刘超。4.赵焱与刘超的微信聊天记录，证明入股时赵焱与刘超达成一致，现金出资方面由赵焱承担，从聊天记录来看，双方对于入股当时的公司股东情况及当时刘超已取得原股东转让协议成为唯一股东的事实是明知的，也是基于该情况赵焱决定入股驿乾元公司，与刘超共同经营该公司。且双方对于股权变更登记事项一直都沟通很好，赵焱负责实施，刘超积极配合，未有过拒不配合的情形。5.“惠子”即赵焱姑姑与驿乾元公司原代账会计李秀梅的聊天记录，证明2018年春节前，因赵焱负责公司的财务，故其选择由其姑姑来作为公司会计，故在春节后赵焱姑姑与李秀梅进行业务沟通，证明赵焱是公司的股东并行使管理经营权。6.股权转让协议两份，系驿乾元公司两位原股东孙杰翔、张庆提供，因刘超保存的股权转让协议丢失，故驿乾元公司办理股权变更登记时，两位原股东到场重新在行政部门签订股权转让协议，日期与原签订时间不一致，证明双方签订协议时，刘超系驿乾元公司唯一股东。赵焱一审陈述其通知驿乾元公司履行协议，驿乾元公司至今未办理股权登记手续，没有履行入股增资进行股东会决议，没有股东放弃优先购买权，驿乾元公司未及时变更股权登记手续，构成违约。驿乾元公司认为《协议》不是增资的意思，签订该协议时刘超是唯一股东，其已经接受另两位股东的股权转让协议，并已经交给工商部门；《协议》不是入股增资，而且刘超将10%股权转让给赵焱，没有股权转让款，只是约定了赵焱的实缴出资20万元用于启动资金；赵焱入股后进行行政、财务管理等工作，刘超是技术人员，所以从聊天记录看出赵焱前期积极办理股权登记，刘超积极配合，作为公司股东，赵焱负有积极变更工商登记的义务，驿乾元公司及刘超未拒绝也未拖延；虽未办理股权登记手续，但不影响赵焱已实际成为驿乾元公司的股东且履行实缴出资义务。一审法院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案中，虽然驿乾元公司不享有股权，亦无权处分股东的股权，但赵焱与驿乾元公司签订的《协议》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应合法有效。根据《协议》约定，赵焱出资20万元成为驿乾元公司的股东，驿乾元公司安排办理其股东资格的工商变更登记手续。《协议》签订后，赵焱已按约向驿乾元公司支付了185366.99元款项，但驿乾元公司并未及时办理股权变更登记，亦未实现赵焱股东的权利以实现其合同目的，驿乾元公司已构成根本性违约，赵焱有权要求解除合同并要求驿乾元公司返还股权转让款。鉴于驿乾元公司一直未履行合同主要义务，经催告后仍未履行，赵焱认为其合同目的无法实现进而要求解除《协议》，于法有据。故对赵焱要求确认《协议》于2019年11月23日解除的诉讼请求，一审法院予以支持。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现因驿乾元公司违约造成合同解除，赵焱有权要求驿乾元公司返还股权转让款185366.99元。关于赵焱主张的利息，应自《协议》解除之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际给付之日止。因《协议》已经解除，故对驿乾元公司要求继续履行《协议》，赵焱配合办理股权登记手续的反诉请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、确认赵焱与南京驿乾元软件科技有限公司于2018年9月25日签订的《协议》于2019年11月23日解除；二、南京驿乾元软件科技有限公司于判决生效之日起十日内返还赵焱185366.99元并支付自2019年11月23日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息；三、驳回南京驿乾元软件科技有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4300元，减半收取2150元，由驿乾元公司负担；反诉案件受理费40元，由驿乾元公司负担。对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。赵焱二审陈述，其签订《协议》的目的是入股驿乾元公司，并获取分红；当时协商如果成立新公司，赵焱占股10%，享有50%分红权，其余股东和分红主体未确定。刘超二审中到庭陈述，《协议》的主体是刘超个人，不是驿乾元公司，所以驿乾元公司不负有还款责任；《协议》签订时，双方尚未开始开展合作，当时也并未意识到公司和个人存在区别，刘超是纯技术人员，赵焱提出用驿乾元公司签订显得正式，故刘超在《协议》首部写了驿乾元公司的名称，但当时协商成立新公司及分红的主体都是刘超和赵焱。二审另查明，赵焱与驿乾元公司法定代表人刘超的微信聊天记录显示，2018年10月10日，赵焱：“我想一下，得尽快去办理下啦”“我们下周去弄下？”刘超：“可以啊”“你看什么时候需要我”，赵焱：“下周我跟昕昕说下，找个一天，我们一起去下”，刘超：“要变更他们股份嘛？”赵焱：“他们方便么？”刘超：“不用人去吧，人去可能不会很方便，签名还是可以的”，赵焱：“可能会要，我来问下”，刘超：“主要圣女果他们也没喊我去”，赵焱：“我问问看”“不用他们去，拟个文件给他们签字就行”“下周一二，我们搞定这件事”，刘超：“那你给我个文件，我U过去”，赵焱：“好滴，我拟个给你”“或者你把上次他们让你签的那个给我看下，我照着写”，刘超：“上次我把我手上的股份平分给那两个人的”“我是不是先把股份收拢到手上，然后拿着上次你让我签的那个就可以了？”“你就可以变更进来了？”赵焱：“嗯嗯，对”，刘超：“我要说他们给我签的那个协议，我找不到了，你咋想”“不是好像我签名完就U给他们了”，赵焱：“没事，我来重新拟一个”，刘超：“这个不是一式两份的”，赵焱：“嗯嗯”。2018年10月15日，刘超：“赵，有个事没好意思和你说，像摩天的预付啊，比如后面游戏的预付，目前是算怼成本呢，还是算公司收益呢，因为目前我没有收益嘛。还有个就是这个进游戏的收益问题，然后摩天会有个外援的外包费用，这个钱不在账户里，我刚才没好意思说”，赵焱：“我俩有啥不好意思的，我的想法是按照咱俩之前说的，前期我先不拿钱，现在的都算收益，然后收益不是一人一半嘛，我那一半就用来怼成本，怼到20的时候（中间缺钱跟我说，我也继续给）剩下的我再开始拿呗，你觉得怎么样”“这外援的钱一样的，算支出成本经行了，你看可以不”“也就是说，收益进来，你可以把你那部分拿出来，不够的我来，说好的给你凑足20”，刘超：“把发行收益这里也按一半来走？如果后面好，遇到事不够我就找你追加投资？”“这样来说市场先行的话，其实好像不用喊别人进来投项目了？”赵焱：“嗯嗯，我就是这个想法的，先把咱们这个公司转起来，后面不怕赚不到钱”……“不行明天咱们一块去，也正好去趟工商，看看工商那边明天能不能变更”，刘超：“变更股份？那个要等那啥邮寄回来吧，我今天刚寄出去”，赵焱：“哦哦哦，对，我忘了”。2018年11月19日，刘超：“明早要不要去鼓楼把驿乾元的弄下？我去市区拿照”，赵焱语音回复：“那我明天去看看吧，因为听说就是你里面含有三个两个人吗，两个三个人的，他们签字都有视频，我估计视频不好拿，就是现在股权变更是比较复杂的，就是他们签字这个东西啊，但是这有一个就是咱们签字的一个视频”，刘超：“那我看看我有没有变更掉”。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，从《协议》的内容及当事人陈述可知，赵焱的合同目的是获得新公司10%股权并按约定比例进行分红，对价为投资20万元。现双方当事人均确认新公司并未设立，则根据《协议》中手写的备注内容“按甲方（驿乾元公司）原有公司名称则（择）日进行股权变更”，赵焱将通过股权变更形式成为持有驿乾元公司10%股权的股东。至于股权变更如何进行，根据赵焱与驿乾元公司法定代表人、股东刘超之间2018年10月10日、2018年10月15日及2018年11月19日的微信聊天记录，结合赵焱持有刘超签字并加盖驿乾元公司公章的2018年10月15日《股东会决议》，其中载明“同意刘超将驿乾元公司所持有的10%股权转让给赵焱，其他股东放弃优先购买权，赵焱成为公司新股东”可知，赵焱、刘超及驿乾元公司对于赵焱成为驿乾元公司股东的方式为受让刘超所持该公司10%股权，均明知并同意。因此，讼争股权的合同主体是赵焱和刘超。虽然《协议》首部载明甲方为驿乾元公司，但尾部甲方处由刘超签字，且刘超二审中到庭明确认可其个人系《协议》主体。综上，赵焱起诉驿乾元公司，诉讼主体选择错误，驿乾元公司亦不具有反诉原告主体资格，故双方的起诉均应裁定驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初370号民事判决；二、驳回赵焱的起诉；三、驳回南京驿乾元软件科技有限公司的反诉。赵焱预交的一审本诉案件受理费4300元，由一审法院退还赵焱；驿乾元公司预交的一审反诉案件受理费40元，由一审法院退还驿乾元公司。驿乾元公司预交的二审案件受理费4340元，由本院退还驿乾元公司。本裁定为终审裁定。审 判 员 徐岩岩二〇二〇年十二月十七日法官助理 沈 林书 记 员 胡 戎