江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终3942号 上诉人（原审被告）：盐城市大丰区富尔达机械制造有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区经济技术开发区万利工业园区内。 法定代表人：王忠山，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：崔晓华，江苏众连晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：房祺，江苏众连晟律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：陈旭钱，男，1966年2月8日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。 委托诉讼代理人：丁干明，江苏钟山明镜（盐城）律师事务所律师。 原审第三人：丁见红，男，1965年9月27日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。 上诉人盐城市大丰区富某机械制造有限公司（以下简称富某公司）因与被上诉人陈旭钱、原审第三人丁见红装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2019）苏0982民初2926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 富某公司的上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审或改判。事实与理由：一、陈旭钱在三次诉讼中对合同关系的陈述明显前后不一致。1.陈旭钱在（2018）苏0982民初137号案件诉讼时陈述“富某公司将工程发包给陈某，陈某又将工程中涂料、油漆工程分包给陈旭钱”。陈旭钱本人非常清楚当初是如何参与案涉工程，该陈述应属于当事人的自认，且第一次陈述应当是最接近真相。但本案中却就出现了另一种情形，按照“禁止反言”的原则，本案应以陈旭钱第一次陈述为准。2.陈旭钱与陈某均认可陈旭钱的工资是由陈某负责结算，从未提及由富某公司直接结算。该结算方式足以证明富某公司从未与陈旭钱接触，更谈不上存在合同关系。二、案涉工程存在严重的水电安装问题，是多方知晓和认可的客观事实，富某公司因此扣付剩余工程款合理合法。工程竣工后几年内陈某从未向富某公司主张权利，可以证明陈某同意将尾款47500元抵算质量赔偿款。三、仅凭富某公司代理人在庭审中的陈述，不能形成完整的证据链。本案中的一个关键证据是陈旭钱自己录制的与陈某的谈话录音，内容包含陈旭钱与陈某谈及的工程发包、工资结算等真实情况，该证据在前几次案件均提交，在本案中却未使用，违背常理。退一步讲，如果陈某与陈旭钱不存在分包关系，为何陈旭钱多次将陈某列为被告，而非让陈某作为证人出庭作证。陈旭钱现认为工程是由丁见红分包给自己，前后矛盾的说辞难以让人信服。综上所述，富某公司将案涉工程发包给陈某，陈某应该对工程的整体质量承担责任，现出现质量问题的部分正是陈某负责的水电，陈某应该对此承担赔偿责任。陈旭钱以实际工人的身份向发包人主张权利，并不符合相关司法解释的规定。一方面，实际施工人不得滥用该司法解释突破合同相对性主张权利；另一方面，陈旭钱的分包人陈某具有履行能力，也没有失去联系。富某公司作为发包人不存在欠付工程款的情形，陈旭钱应向陈某主张权利，要求陈某结算工程款。 陈旭钱辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。一、2018年2月2日一审庭审中，富某公司的代理人吴仕俊陈述“老板和丁见红及陈某是口头协议的，当时我不在场，但我知道这个情况。”2019年12月19日一审庭审中，法庭询问富某公司“你打电话给谁让他们去修理的”，富某公司回答“打电话给陈某的，还有丁见红，丁见红的电话后来都打不通。”以上内容证明第三人丁见红是案涉工程的承包人（至少是承包人之一）。二、案涉工程的工程款都是丁见红直接与富某公司结算后由丁见红领取，陈某没有与富某公司结算过工程款，其应得的工程款都是由丁见红支付的。因此，陈某不是案涉工程的承包人。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定应当追加承包人，是为了查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额等案件事实。本案中，虽然承包人丁见红未实际到庭，但经过多次庭审，能够确认以下事实：1.富某公司系案涉装饰装修工程的发包人，陈旭钱是实际施工人；2.油漆涂料工程的质量不存在问题；3.富某公司尚有油漆涂料工程款47500元工程未支付。因此，与陈旭钱诉讼请求有关的案件事实已经庭审查明，丁见红没有到庭，并不影响判决所依据事实的认定。 丁见红未二审未作述称。 陈旭钱向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令富某公司在欠付工程价款范围内支付陈旭钱工程款47500元；2.本案诉讼费由富某公司承担。 一审法院认定事实：2013年上半年，陈旭钱通过丁见红及案外人陈某，实际承包了富某公司发包的装饰装修工程项目中的涂料油漆工程项目，但未签订书面协议。陈旭钱施工结束后，经结算，发包方尚欠付陈旭钱工程款47500元。陈旭钱多次索要未果，遂于2018年1月8日向一审法院提起诉讼（一审法院立案受理的(2018)苏0982民初137号陈旭钱就案涉工程款诉陈某、富某公司建设工程施工合同纠纷案）。2018年3月15日，陈旭钱因证据不足向一审法院提交撤诉申请，申请撤回对陈某的起诉。2018年3月29日，陈旭钱又因证据不足向一审法院提交撤诉申请，一审法院遂作出(2018)苏0982民初137号之一民事裁定书，裁定准予陈旭钱撤诉。 2019年1月18日，陈旭钱就案涉工程款向一审法院第二次提起诉讼（一审法院立案受理的(2019)苏0982民初590号陈旭钱就案涉工程款诉陈某、丁见红、富某公司装饰装修合同纠纷案）。2019年3月6日，陈旭钱因证据不足向一审法院提交撤诉申请，一审法院遂作出(2019)苏0982民初590号民事裁定书，裁定准予陈旭钱撤诉。 2019年6月25日，陈旭钱以案涉工程款仍未给付为由再次向一审法院提起诉讼。 在(2018)苏0982民初137号案件的庭审笔录中，富某公司的委托诉讼代理人李某凤到庭确认其与陈某之间是事实上的合同关系，且差欠陈某工程款47500元，但陈某辩称其与陈旭钱之间不存在分包关系，其亦是通过丁见红分包了富某公司发包的案涉装饰装修工程项目中的木工和电工项目。 在(2019)苏0982民初590号案件的质证笔录中，陈旭钱陈述其系与陈某订立了口头分包合同，陈某辩称其分包了木工和电工项目且丁见红共支付其工程款206000元，富某公司的委托诉讼代理人李某凤再次到庭确认差欠的47500元是油漆工的钱。 一审法院另查明，(2018)苏0982民初137号和(2019)苏0982民初590号案件中的富某公司的委托诉讼代理人李某凤系富某公司监事、股东及法定代表人王忠山之妻。审理中，富某公司对(2018)苏0982民初137号案件的庭审笔录和(2019)苏0982民初590号案件的质证笔录以及陈旭钱提供的谈话录音均不认可，并表示法定代表人王忠山没有委托李某凤作为诉讼代理人。 一审法院认为，虽然案涉装饰装修工程项目未签订发包、分包的书面协议，但通过当事人提交的谈话录音、证人证言、(2018)苏0982民初137号案件庭审笔录、(2019)苏0982民初590号案件质证笔录等证据，一审法院认定陈旭钱系案涉装饰装修工程项目中分包的涂料油漆工程项目的实际施工人，富某公司系案涉工程发包人且差欠47500元油漆工程款未付。陈旭钱虽未能就缔结承包合同的具体情况予以充分证实，但其作为油漆工程的实际施工人系客观事实，其施工的工程款应当依法予以保护，发包方在未付工程款范围内亦应依法承担付款义务。关于富某公司的法定代表人王忠山在本案庭审中否认前两次诉讼中作为富某公司委托诉讼代理人李某凤自认差欠47500元系油漆工钱，且辩称富某公司该支付的工程款均已支付的相关抗辩意见，因其未提交相应的证据予以证实，与一审法院查明的事实亦不相符，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，一审法院对富某公司上述辩称不予采信。综上，陈旭钱请求判令富某公司在欠付工程价款范围内支付陈旭钱工程款47500元的诉请，符合法律规定，一审法院依法予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第五条、第九条、第六十三条之规定，一审法院判决：富某公司于判决生效后十日内在欠付建设工程价款范围内给付陈旭钱47500元。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费988元，由富某公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，陈旭钱系富某公司发包的装饰装修工程中油漆工程的实际施工人，现案涉工程已实际使用，陈旭钱向发包人富某公司主张油漆工程价款符合法律规定，富某公司应在欠付工程价款范围内对陈旭钱承担责任。现经审查，陈旭钱为主张案涉工程款提起诉讼，诉讼过程中，富某公司的委托代理人李某凤认可差欠47500元油漆工钱。虽本案一审期间富某公司不认可李某凤之前的陈述，但该撤销自认的行为不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定。关于富某公司提出工程存在严重水电安装质量问题，因案涉工程已经施工完毕，富某公司亦已经实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故富某公司以工程存在质量问题为由认为已经不差欠工程款的理由不能成立，一审法院判决富某公司向陈旭钱支付欠付工程款47500元，具有事实和法律依据。 综上，富某公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费988元，由大丰市富尔达机械制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李晓平 审 判 员 谢超亮 审 判 员 曹 荣 二〇二〇年十二月十一日 法官助理 徐 平 书 记 员 张 育