湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1581号上诉人（原审原告）：张定合，男，1971年3月16日出生，汉族，无固定职业，住宜昌市猇亭区，上诉人（原审被告）：吴鹏，男，1989年4月17日出生，汉族，住宜昌西陵区，委托诉讼代理人：章晶晶，湖北百思特律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：肖杨华，男，1984年10月30日出生，汉族，住宜昌市，被上诉人（原审被告）：熊焱灵（系肖杨华之妻），1983年10月25日出生，汉族，宜昌市，上诉人张定合、吴鹏因与被上诉人肖杨华、熊焱灵民间借贷纠纷一案，不服湖北省宜昌市西陵区人民法院(2019)鄂0502民初2801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张定合上诉请求及答辩：1、请求撤销宜昌市西陵区人民法院（2019)鄂0502民初2801号民事判决，依法改判被上诉人肖杨华、熊焱灵偿还借款15万元，并自2014年11月25日起以15万元为基数按年利率24%计算利息至债务清偿之日止，吴鹏对上述债务承担连带清偿责任；2、上诉费用由被上诉人承担。事实的理由：一审法院认定的事实有误。第一、上诉人提供的现金借款是25万元，有上诉人提交的取款流水和被上诉人肖杨华出具的借条予以证实。根据交易习惯和日常生活经验规则，被上诉人只有在收到25万元的借款后才会出具相应的借条，而且该借条也经过了担保人吴鹏的签字确认，因此，上诉人提交的证据足以认定借款金额为25万元。第二、被上诉人肖杨华在2016年9月23日的质证笔录中，先是明确认可了收到了借款是25万元现金，后来加的手写的“只收到I5万元现金”显然是为了逃避过多债务而书写的。在后面的质证询问中，肖杨华也承认了转给其妻熊焱灵的15万元系借款中的一部分，显然肖杨华书写的只收到I5万元与事实不符。这样的情况下，只能根据肖杨华出具的借条载明的金额为准。前案查明的事实与客观事实不符。另，吴鹏是具有民事行为能力人，如果没有吴鹏担保，就不会同意借款，担保就应当承担责任。综上，请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判。吴鹏上诉请求及答辩称：1、请求撤销宜昌市西陵区人民法院（2019)鄂0502民初2801号民事判决第二项，即吴鹏对借款本金5万元及利息承担连带清偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由张定合承担。事实与理由：第一，本案张定合向吴鹏主张担保责任的时效期间已过。张定合与肖杨华间15万元的借款纠纷发生于2014年5月，其提供的借条中也明确约定，还款期限应为2014年11月24日。张定合在提起本案5万元还款诉讼之前，曾于2016年8月11日向一审西陵区人民法院起诉，要求肖杨华偿还其中的10万元借款，本案涉及的5万元借款张定合当时并未一并主张。根据《物权法》第二百零二条抵押权人行使抵押权的时效规定以及《民法通则》关于债权诉讼时效的规定，借款纠纷自2014年起至今，张定合超过4年多时间未向吴鹏主张权利要求承担该5万元借款的担保责任，即使一审法院认为本案张定合作为债权人可以基于本案的担保合同要求吴鹏承担抵押担保合同上的担保责任，张定合无论是作为抵押权人还是债权人主张权利的时效期间均已经超过，一审法院在本案时效期间超过的情况下判决吴鹏承担担保责任有误，应予改判。第二，吴鹏担保范围仅为10万元借款本金。且该案经过两级法院审理已判决由上吴鹏承担该10万元借款的连带清偿责任，已经在执行中达成和解已经还款。本案中一审法院判决上诉人承担5万元借款的连带清偿责任没有事实依据。肖杨华辩称，借条中25万元系含利息形成，实际收到张定合借款现金16.5万元，具体几次收款记不清楚了。张定合向一审法院起诉请求：1、依法判令肖杨华偿还借款15万元，并从2014年5月25日起以15万元为基数，按年利率24%的标准计算利息直至借款全部清偿时止；2、熊焱灵、吴鹏对以上债务承担连带偿还责任。一审法院查明事实：2014年5月25日，肖杨华向张定合出具《借条》一张，约定“今借张定合现金贰拾伍万元（250000元）2014年11月24日还清。超过期限按每个月百分之五计息。购房合同（011004）作为担保，地址：宜昌市××军区点军街办维多利亚港湾小区。房主：吴鹏（421172198904172171）同意作为担保”吴鹏在该借条注明后签字捺印。吴鹏同意以其购买的维多利亚港湾52号（幢）1单元10层011004号房屋（产籍号04-0013-0336-011004，当时已支付首付款109757.50元，尚未办理产权证）为肖杨华的上述债务提供担保，向肖杨华交付了购房合同及购房发票，但未至相关部门办理抵押权登记。2014年5月25日，肖杨华收到张定合给付现金15万元。次日，肖杨华将15万元存入妻子熊焱灵6227075470026853号账户。2016年8月11日，张定合就该笔借款向一审法院提起诉讼，请求：1、肖杨华偿还借款10万元；2、吴鹏对上述款项承担连带清偿责任；3、确认张定合对吴鹏抵押的房产具有优先受偿权；4、肖杨华、吴鹏承担诉讼费。2016年10月11日，一审法院作出（2016）鄂0502民初1653号民事判决，载明“被告肖杨华辩称，借款属实，但原告仅借给被告15万元现金。”该案判决：一、肖杨华向张定合偿还借款10万元。二、驳回张定合的其他诉讼请求。张定合不服上述判决，向宜昌市中级人民法院提起上诉，张定合在宜昌市中级人民法院庭审中陈述“借条25万元，提供的购房合同是10万多，还有偿还能力，起诉费和上诉费太高，所以先起诉了10万元。剩下的另诉。”2017年8月30日，宜昌市中级人民法院作出（2017）鄂05民终1625号民事判决，判决：一、维持原审判决第一项，即：肖杨华向张定合偿还借款10万元；二、吴鹏对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回张定合的其他诉讼请求。该判决已进入执行程序。一审审理过程中，张定合提供其湖北三峡农村商业银行股份有限公司临江溪支行的资金流水，证明其出借款的款项来源：2014年1月24日、1月28日分别取现2.5万元、5万元，2月24日分四次合计取现1万、3月17日分4次合计取2万元、3月23日取款4万元、5月26日取款8万元。张定合主张分三次在鑫磊汽车园路友修理厂共交付肖杨华出借现金25万，具体情况记不清楚，交付时吴鹏在场，是否有其他人在场也想不起来。吴鹏表示不知道实际借款情况。张定合主张25万元已实际交付提供了西陵区人民法院2016年9月23日质证询问笔录，其中载明有“审：25万元给付是什么形式？原：是给付的现金。被1肖杨华：是给的现金。”其后有肖杨华手写内容“只给了人民币现金拾伍万元（￥150000元）肖杨华”。张定合提交了其与肖杨华的微信和短信聊天记录，以证明肖杨华没有否认25万元的借款。因张定合多次以微信和短信的方式向肖杨华催款未果，遂提起本次诉讼。本案审理过程中，因肖杨华、熊焱灵未到庭参加诉讼，当事人未能达成一致协议。一审法院认为，一、肖杨华、吴鹏向张定合出具的《借条》系双方当事人之间真实意思表示，张定合与肖杨华、吴鹏之间的合同成立，双方当事人均应履行合同义务。自然人之间的民间借贷合同属实践性合同，自出借人提供借款时生效。而张定合持有的《借条》仅能证明双方达成了借贷合意，现吴鹏以肖杨华在前案诉讼中抗辩张定合实际出借金额为15万元而对本案借的款实际出借金额提出异议，张定合、肖杨华双方对实际出借金额存有分歧。张定合主张的是大额现金交付，应对存有争议的另10万元现金已实际交付承担举证责任。现张定合提供的本院2016年9月23日质证笔录及其与肖杨华的微信和短信聊天记录为证。经审查，上述证据中质证笔录肖杨华明确主张实际出借金额为15万元，微信和短信聊天记录中肖杨华没有对出借金额作出意思表示，故认定张定合主张实际借款金额为25万元证据不足，依据现有证据，确认张定合向肖杨华借款为15万元，张定合已经就其中的10万元债权提起诉讼，故确认肖杨华还应归还借款5万元。双方的《借条》约定了逾期还款利息，并未约定期内利息，应自逾期还款之日起付息，《借条》约定的月息5%违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，应依张定合主张按年息24%计息。二、本案中肖杨华虽然是以个人名义向张定合借款，但从资金流向上看，肖杨华所借15万元，随即将款项存于熊焱灵账户，由此可知熊焱灵对该笔借款应为明知并实际支配。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条关于“债务人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”的规定，认定夫妻共同债务，熊焱灵应承担共同清偿责任。三、吴鹏担保该借款时，在借条上的注明后签字捺印应视为吴鹏与张定合达成了以房屋为肖杨华的借款进行抵押担保的约定，该抵押担保约定系双方真实意思表示，且不违反法律规定，抵押未登记仅为抵押权未有效设立，但并不影响抵押合同的效力。本案吴鹏与张定合的抵押担保约定有效。在抵押物未登记而导致抵押权不能成立的情况下，债权人可以基于双方为主债务担保的合意要求抵押人承担抵押担保合同上的担保责任。故本案不适用保证诉讼时效。吴鹏辩称仅对10万元债务提供担保无事实依据，对吴鹏的该项抗辩主张不予支持。本案中吴鹏的担保房屋价值高于在本案中确认肖杨华归还欠款的价值，故吴鹏应承担连带清偿责任。综上所述，张定合的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、肖杨华、熊焱灵向张定合偿还借款5万元，并自2014年11月25日起以5万元为基数按年利率24%计算利息至债务清偿之日止；二、吴鹏对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回张定合的其他诉讼请求。上列事项，于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2225元，财产保全费1570元，合计3795元（张定合均已预交），由张定合负担2655元、肖杨华、熊焱灵负担1140元，肖杨华、熊焱灵负担的诉讼费在履行上述判决时一并支付。吴鹏对肖杨华、熊焱灵负担的诉讼费承担连带支付责任。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明，肖**华一审未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见，二审到庭参加诉讼，称25万元借款中含本金和利息，实际收到现金为16.5万元。张定合庭审中称25万元含利息属实，出借现金为22万或23万元。同时查明，2016年9月23日，宜昌市西陵区人民法院质证询问笔录载明，“审：张定合你起诉主张肖杨华还款10万元，提供的证据借条上是25万，是什么原因？张定合：我是仅就第二被告吴鹏担保的10万元范围提起的诉讼，剩余的15万元也没还，因为吴鹏的购买房屋首付款支付了10万余元，我是以这个标准来起诉的，剩余15万元我以后再进行主张。审：25万元给付形式是什么？张定合：是给付现金。”肖杨华手写“是给的现金，只给了人民币现金拾五万元。”本院对一审查明的其他事实，予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕上诉人张定合和上诉人吴鹏的上诉请求进行审查。关于本案借款的本金数额问题。张定合、肖杨华二人对借款25万元系现金给付及其中包含利息的事实表述一致，但对于实际交付多少，陈述均前后矛盾。张定合主张的是大额现金交付，应对实际交付金额承担举证责任。张定合上诉认为应依据《借条》认定出借25万元本金的理由不能成立,本院不予支持。一审法院在肖杨华缺席的情况下，根据原有证据认定肖杨华实际收到15万元借款，但肖杨华二审到庭并自认收到借款为16.5万元，对此本院予以采信。由于张定合就25万元借条中的10万元债权已经诉讼，并经生效判决确认，故减除已诉讼的10万元后，肖杨华尚应归还借款6.5万元，熊焱灵应承担共同清偿责任。关于吴鹏在本案中是否应当承担担保责任的问题。经查，吴鹏系用其位于宜昌市××军区维多利亚港小区房产的购房合同为肖杨华的借款进行担保（该房屋首付款为109757元），张定合根据该购房首付款额度10万元为标准，将25万的借款分为两次起诉，第一次诉讼请求判决吴鹏对肖杨华10万元借款承担连带偿还责任，本院对该诉讼请求予以支持，作出的（2017）鄂05民终1625号已发生法律效力并正在执行过程中。根据上述查明事实，并结合本案相关诉讼情况，本院认为吴鹏以购房合同作为担保，虽然担保标的未明确说明，但鉴于吴鹏当时只交纳了10万余元的首付款，以及张定合在第一次诉讼中陈述，可以理解为担保范围为10万元，由于张定合已就10万担保责任进行了诉讼，生效判决确认了吴鹏承担相应的连带偿还责任，故张定合在本案中要求吴鹏对下余借款承担连带保证责任没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，张定合上诉理由部分成立，吴鹏的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省宜昌市西陵区人民法院(2019)鄂0502民初2801号民事判决；二、肖杨华、熊焱灵向张定合偿还借款6.5万元，并自2014年11月25日起以6.5万元为基数按年利率24%计算利息至债务清偿之日止；三、驳回张定合的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2225元，财产保全费1570元，合计3795元（张定合已预交），由张定合负担2655元、肖杨华与熊焱灵负担1140元。二审案件受理费4350元（张定合已预交3300元，吴鹏已预交1050元），由张定合负担4000元、肖杨华与熊焱灵负担350元。本判决为终审判决。审判长 罗 娟审判员 杨 楠审判员 陈 璐二〇二〇年十二月十二日书记员 张鹏炜