云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终10477号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司西山区支公司，住所地云南省昆明市西山区广福路9公里世纪半岛******第**商铺**。负责人：赵洋艺，经理。委托诉讼代理人：熊星，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：江妮妮，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：朱荣，男，1985年11月18日出生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州牟定县。委托诉讼代理人：王丹，云南云典律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：歹振霖，男，1991年11月18日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。被上诉人（原审被告）：昆明市公安局盘龙分局，住所地，住所地云南省昆明市盘龙区新迎路**iv>负责人：马伟，局长。委托诉讼代理人：黄德龙，特别授权代理。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司西山区支公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人朱荣、歹振霖、昆明市公安局盘龙分局机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2020）云0103民初3956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，重新认定赔偿金额后依法改判；2.一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、本次事故中歹振霖负主要责任，商业三者险赔付比例不应超过交强险赔偿剩余部分的70%。根据《机动车第三者责任保险条款》第二十六条，保险人依据被保险人机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任……被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70%……。保险条款系投保人与保险人双方的真实意思表示，合法有效。合同对责任承担的比例有明确的约定，应当按照合同约定履行。二、一审法院认定的各项费用无事实及法律依据，请二审法院查明后依法改判。1.关于误工费。首先，朱荣主张其受伤期间收入实际减少，就应举证证明其收入实际减少的事实，但是朱荣并未对此主张进行举证。其次，一审法院确认误工费的标准的依据仅为朱荣提供的《证明》，但并无相应劳动合同、银行流水、纳税证明等相关证据支持，无法核实其真实情况，一审法院据此认定朱荣的工资标准为6000元不合理。再次，一审法院认定的误工期过长，一审中朱荣未提交至定残前一日未发工资的证明。2.关于被扶养人生活费。对于朱荣父亲的被扶养人生活费，成年被扶养人须满足丧失劳动能力及无生活来源的条件，而本案中，朱荣并未提交其父亲无劳动能力且没有生活来源（如没有社保等）的证据。此外，朱荣也未提交共同抚养人数的证据，且该案中，伤者评定为十级伤残，属于低残程度，不应当支持其被扶养人生活费。3.关于护理费。首先，护理的期限应该按照医疗机构的意见，一审中朱荣提供的需要护理的时间为住院期间17天，虽然医嘱描述“继续卧床休息”，但并未说有陪护必要，故一审法院按47天计算没有依据。其次，朱荣也未提供相关支出陪护费用的证明。4.关于营养费。一审法院认定营养费的期限过长，医嘱仅为加强营养，出院后营养费无依据，仅应计算住院期间。5.关于鉴定费及诉讼费。鉴定费及诉讼费不属于保险的赔偿范围。首先，保险公司并不是本次事故的直接侵权人，鉴定费及诉讼费不应由其赔付；其次，在投保人与保险公司签订的《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条约定，下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：（四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。《机动车第三者责任保险条款》第七条明确约定，下列损失和费用，保险人不负责赔偿：（七）仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。上述条款均依据《中华人民共和国保险法》制定，经保险监督管理机构审批，对于上述免赔条款均用黑体字明确标出，保险合同也已实际履行。故，按照合同约定，鉴定费及诉讼费不属于保险合同的赔偿范围。综上所述,请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人朱荣答辩称：首先，根据《云南省道路交通安全条例》第六十三条规定，机动车负主要责任的承担80%的赔偿责任，一审判决认定的赔偿比例是具有事实和法律依据的。第二，关于一审判决认定朱荣的各项损失，在一审过程中，朱荣向一审法院提交了合法有效的证据，能够证实朱荣因本案交通事故受伤产生的各项费用损失。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，恳请二审法院维持一审判决。被上诉人歹振霖答辩称：对一审判决没有异议。被上诉人昆明市公安局盘龙分局答辩称：对一审判决没有异议。被上诉人朱荣向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告各项损失共计人民币177036.5元，上述费用由被告保险公司在承保的机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内承担赔偿责任，不足部分在承保的商业险限额内承担赔偿责任；仍有不足的，按原告承担20%，被告歹振霖、昆明市公安局盘龙分局承担80%比例分担；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院对证据认证及认定事实如下：三被告对交通事故发生的事实、原告受伤住院治疗的事实、道路交通事故责任认定书及云A771**号车投保的事实没有争议，一审法院予以确认。对于当事人双方有争议的事实的质证及认定情况：一、原告第三组证据司法鉴定意见书、鉴定费发票，证明原告因本案交通事故受伤，伤残等级为十级，需后期医疗费用13000元，原告支出鉴定费1800元的事实；被告保险公司对真实性、合法性、关联性无异议，鉴定费不属于被告保险公司赔付的范围；一审法院认为，应予以采信。二、原告第四组证据房产证、回迁安置房确认协议、物业费收款收据、居住证发放回执、出生医学证明及物业证明，证明在发生本案交通事故前，原告已在城镇连续居住满一年以上，其残疾赔偿金、女儿朱珈娴、朱睿馨的被扶养人生活费应按城镇人口标准计算的事实；被告保险公司对真实性、合法性、关联性有异议，不是原件，对居住证、居住证发放回执的真实性、合法性、关联性有异议，时间已经过期了，对出生医学证明的真实性、合法性认可，对证明内容有异议，因为原告的伤情并没有达到影响其收入的情况，被抚养人生活费没有依据，对物业证明的真实性、合法性、关联性有异议，不是证明其居住在该房屋的主体，原告不是只要交物业费，所有的情况都是按照原告陈述来的，物业不可能一直在这里调查，证明原告一直住在这里；一审法院认为，在被告保险公司未提交证据推翻该组证据的情况下，应予以采信。三、原告第五组证据户口本、医院诊断证明书、出院证明及证明，证明原告父亲朱在元2013年12月26日，被昆明医科大学第一附属医院诊断患十二指肠乳头高分化胰癌起至今，多次因该病及并发疾病住院治疗，丧失劳动能力，在家休养，原告主张其父亲的被扶养人生活费具有事实依据；被告保险公司对户口本的真实性、合法性无异议，关联性有异议，对医院诊断证明书、出院证明的真实性、合法性无异议，对证明内容有异议，原告的伤情并不影响其收入情况，不存在被抚养生活费的问题；一审法院认为，应予以采信。四、原告第六组证据营业执照副本及证明，证明原告在云南康立休闲娱乐有限公司工作，月平均工资6000元，发生本案交通事故后至今未上班，造成误工损失的事实；被告保险公司对真实性、合法性、关联性有异议，如果说原告在该公司工作，应当提交相应的劳动合同，银行流水，若确实未发放工资给原告，在银行流水中也是应当有相应的体现；一审法院认为，在被告保险公司未提交证据推翻该组证据的情况下，应予以采信。五、原告补充提交居住证签注的发放回执，证明在发生本案交通事故前，原告已在城镇连续居住满一年以上，其残疾赔偿金、女儿朱珈娴、朱睿馨的被扶养人生活费应按城镇人口标准计算的事实；被告保险公司对真实性、合法性、关联性有异议；一审法院认为，被告保险公司对真实性、合法性、关联性有异议，但其未提交证据推翻该组证据，应予以采信。六、被告昆明市公安局盘龙分局第七组证据餐费收据，证明原告住院期间垫付餐费为700元；被告保险公司对真实性、合法性、关联性有异议，不是正式的发票，住院期间的餐费有住院伙食补助费，属于重复主张；一审法院认为，住院伙食补助费应包含餐费，应予以采信。七、被告昆明市公安局盘龙分局第八组证据陪护费凭证，证明原告住院期间陪护费用3230元；被告保险公司对真实性、合法性、关联性有异议，不是正式的发票；一审法院认为，庭审中，原告认可其住院期间的护理费已经由被告昆明市公安局盘龙分局垫付，应予以采信。一审法院认为，被告歹振霖、昆明市公安局盘龙分局、保险公司承认原告的部分诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。被告歹振霖未做到安全驾驶，给原告造成身体损害，对此，被告歹振霖应当在事故责任范围内承担对原告的赔偿责任，按照《云南省道路交通安全条例》第六十三条规定，由原告自行承担20%的赔偿责任，被告歹振霖承担80%的赔偿责任，被告歹振霖系被告昆明市公安局盘龙分局辅警，事故发生时在执行公务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任”之规定，被告歹振霖不承担赔偿责任，其赔偿责任由被告昆明市公安局盘龙分局承担，由于被告歹振霖驾驶的车辆在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险及保险限额为50万元的机动车商业第三者责任保险，按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，由被告保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内承担赔偿责任，不足的部分，被告保险公司在机动车商业第三者责任保险限额内承担，超出机动车商业第三者责任保险限额由被告昆明市公安局盘龙分局承担。关于原告的诉讼请求：1.医疗费56898.29元，该笔费用已由被告昆明市公安局盘龙分局垫付，一审法院不予支持；2.残疾赔偿金72476元，根据云南乾盛司法鉴定中心鉴定意见书，原告伤残等级评定为十级伤残，一审法院予以支持；3.被扶养人生活费，原告要求按农村标准计算朱在元的被扶养人生活费10260元、按城镇标准计算朱珈娴、朱睿馨的被扶养人生活费35182.5元，一审法院予以支持；4.后期治疗费13000元，根据云南乾盛司法鉴定中心鉴定意见书，原告后期治疗费用评估为13000元，一审法院予以支持；5.住院伙食补助费1700元，扣除被告昆明市公安局盘龙分局已经支付的餐费700元，一审法院支持1000元；6.营养费，出院医嘱加强营养，一审法院支持原告住院17天以及出院后43天的营养费3000元；7.误工费，原告受伤后至定残日（2020年3月4日）前一天的误工期134天，原告月工资6000元，故一审法院支持26800元；8.护理费，云南省第二人民医院骨与创伤外科出具陪护证明，原告住院期间需要专人陪护，且原告住院期间被告昆明市公安局盘龙分局已经垫付护理费3230元，考虑到原告的伤情及出院医嘱“继续卧床休息”，一审法院支持原告住院17天以及出院后30天的护理期，参照2020年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准“居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资79426元”，护理费为10227.46元，扣除被告昆明市公安局盘龙分局已经垫付护理费3230元，一审法院支持6997.46元；9.鉴定费1800元，一审法院予以支持；10.交通费，一审法院酌情支持300元；11.精神抚慰金，一审法院支持2000元；以上共计172815.96元。其中，后期治疗费10000元、残疾赔偿金72476元、被扶养人生活费37524元，共计120000元，由被告保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿，其余费用52815.96元，由被告保险公司在机动车商业第三者责任保险限额内承担80%即42252.77元，原告自行承担10563.19元。关于被告昆明市公安局盘龙分局垫付的医疗费56898.29元、陪护费3230元和餐费700元，共计60828.29元，根据责任比例，被告歹振霖承担80%即48662.63元，由被告保险公司在机动车商业第三者责任保险限额内赔偿被告昆明市公安局盘龙分局，原告承担20%即12165.66元，由原告退还给被告昆明市公安局盘龙分局。对被告昆明市公安局盘龙分局辩称的因被告保险公司不及时履行保险人责任，迟迟不对原告进行赔付，本案诉讼费应该由被告保险公司承担，一审法院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条，以及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司西山区支公司于判决生效之日起十日内，在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告朱荣120000元；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司西山区支公司于判决生效之日起十日内，在机动车商业第三者责任保险限额内赔偿原告朱荣42252.77元；三、被告中国人寿财产保险股份有限公司西山区支公司于判决生效之日起十日内，在机动车商业第三者责任保险限额内赔偿被告昆明市公安局盘龙分局垫付的医疗费和陪护费、餐费48662.63元；四、原告朱荣于判决生效之日起十日内退还被告昆明市公安局盘龙分局垫付的医疗费和陪护费、餐费12165.66元。二审中，保险公司提交以下新证据：《机动车保险报案记录（代抄单）》、《机动车交通事故责任强制保险条款》、《机动车第三者责任保险条款》，欲证明保险条款约定，被保险车辆在交通事故中负主要责任，商业三者险部分的赔偿责任应当在70%以下，诉讼费不属于保险赔偿范围，精神损害抚慰金不属于商业三者险的赔偿范围。经质证，朱荣认为首先上述证据不属于新证据，其次对于《机动车保险报案记录（代抄单）》真实性、合法性、关联性认可，对于《机动车交通事故责任强制保险条款》、《机动车第三者责任保险条款》真实性、合法性认可，但认为该条款只能约束保险合同签订双方，对朱荣没有约束力，朱荣系根据法律规定主张合法权益，并非依据保险条款的约定。歹振霖对上述证据的真实性认可。昆明市公安局盘龙分局对上述证据的真实性认可，对《机动车第三者责任保险条款》的合法性不予认可，认为条款约定的赔偿比例与《云南省道路交通安全条例》相冲突。本院认为，各方当事人对上述证据的真实性认可，本院对其真实性予以确认，至于关联性和保险公司的证据目的在下文予以评述。被上诉人朱荣、歹振霖、昆明市公安局盘龙分局均未提交新的证据材料。二审经审理确认的案件事实与一审认定的案件事实一致，本院依法予以确认。本院补充确认以下案件事实：朱荣父亲朱在元的扶养人为长子朱荣和次子朱应伟，朱荣女儿朱珈娴、朱睿馨的扶养人为父亲朱荣和母亲周宇琪。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、一审认定朱荣的各项经济损失是否合理？二、保险公司是否应当承担精神抚慰金的赔偿责任？三、一审认定的保险公司在商业三者险限额内的赔偿比例是否正确？本院认为，针对争议焦点一，关于被扶养人生活费，保险公司主张朱荣的伤残等级鉴定为十级，伤残等级程度较低，不应支持被扶养人生活费，并无法律依据，本院不予支持。针对朱荣父亲朱在元的被扶养人生活费，保险公司主张朱荣未举证证明朱在元丧失了劳动能力且无生活来源，不应当支持。本院认为，朱荣一审所举证据能够证明朱在元于2013年12月26日确诊十二指肠乳头高分化胰癌，丧失了劳动能力，且村委会出具的《证明》能够证实其患病后并无收入来源，故一审支持朱在元的被扶养人生活费并无不当，应予维持。保险公司还主张朱荣并未提交证据证明共同扶养人数，本院认为朱荣一审提交的证据能够证实朱在元的扶养人为长子朱荣和次子朱应伟，朱珈娴、朱睿馨的扶养人为父亲朱荣和母亲周宇琪，一审在计算被扶养人生活费时已经将共同扶养人数考虑在内，计算金额并无不当，本院予以维持。关于营养费，出院医嘱载明需加强营养，一审法院按50元/天支持住院17天以及出院后43天的营养费3000元符合法律规定，本院予以维持。关于误工费，朱荣一审提交的其工作单位云南康立休闲娱乐有限公司出具的《证明》能够证实其从事采购岗位工作，月平均工资为6000元，发生交通事故至《证明》出具之日2020年5月29日请假在家休养且公司未向其发放工资，且月工资6000元并未超出云南省2019年度批发和零售业在岗职工年平均工资标准，即未超出合理标准，一审按其月工资6000元支持自事故发生之日起至定残日前一天的134天误工费26800元并无不当，本院予以维持。关于护理费，医院出具的陪护证明能够证实朱荣住院期间需要专人陪护，且医嘱载明需继续卧床休息，一审法院支持朱荣住院17天以及出院后30天的护理期，参照云南省2019年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资计算护理费为10227.46元，扣除昆明市公安局盘龙分局已经垫付的护理费3230元，支持6997.46元并无不当，本院予以维持。关于鉴定费的承担，保险公司上诉时提出异议，但其当庭表示因各方协商赔偿事宜时保险公司曾承诺由其承担鉴定费，故其当庭撤回不承担鉴定费的上诉请求，本院予以确认。针对争议焦点二，保险公司认为，《机动车第三者责任保险条款》约定精神抚慰金不属于保险公司赔偿范围。本院认为，保险公司提交的证据并不足以证明其向投保人送达了上述保险条款，亦不能证明其已就精神抚慰金不属于保险公司赔偿范围的条款，向投保人履行了提示和说明义务，故该加重投保人或被保险人责任，减轻保险公司责任的条款，对投保人不发生法律效力，保险公司关于其不应承担精神抚慰金赔偿责任的抗辩理由不能成立，本院不予支持。针对争议焦点三，保险公司认为，《机动车第三者责任保险条款》约定被保险车辆承担事故主要责任的，保险公司的赔偿比例不超过70%。本院认为，保险公司提交的证据并不足以证明其向投保人送达了上述保险条款，亦不能证明其已就其承担责任比例的条款向投保人履行了提示和说明义务，故该加重投保人或被保险人责任，减轻保险公司责任的条款，对投保人不发生法律效力，其以该条款抗辩其赔偿比例不应超过交强险限额外的70%并无事实和法律依据，本院不予支持。一审认定的赔偿比例并无不当，本院予以维持。综上，上诉人保险公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。但一审法院对于一审案件受理费的处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费3841元，减半收取1920.5元，由被上诉人昆明市公安局盘龙分局负担；二审案件受理费3657元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司西山区支公司负担。本判决为终审判决。审判员  何海燕二〇二〇年十二月八日法官助理何永伦书记员刘若妍