湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10109号上诉人（原审原告）：湖北诚身科技有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区公正路**安顺月光广场********。法定代表人：李春明，该公司总经理。委托诉讼代理人：况怀波，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：舒少琴，男，1983年2月14日出生，汉族，住湖北省武穴市。委托诉讼代理人：隆万花，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李书强，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所律师。上诉人湖北诚身科技有限公司（以下简称诚身公司）因与被上诉人舒少琴劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初9490号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序独任审理，本案现已审理终结。诚身公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判诚身公司与舒少琴之间不存在事实劳动关系，且诚身公司无需向舒少琴支付双倍工资差额及经济补偿金；二、一、二审案件诉讼费由舒少琴承担。事实与理由：一审法院关于诚身公司与舒少琴之间的法律关系审理事实不清，适用法律错误。本案中，诚身公司与舒少琴之间属于雇佣关系，而非劳动关系。根据劳社部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”虽然诚身公司业务范围有货运，但并不能以此认定劳动关系。认定劳动关系是否存在的核心是劳动的地点、内容、方式、费用结算、过程以及即使无工作但劳动关系仍然存续的情况下，还需要受到用人单位的约束，约束的方式既包括规章制度，也包括具体的管理行为。（一）首先，从工作性质来看和劳动过程来看，舒少琴主要负责诚身公司的货物配送，诚身公司自身有配送货物车辆，并且有专门司机，但因业务需求，也为方便业务开展，诚身公司每天通过微信群不特定对象告知群内车主有货配送，并没有强制要求群内人员都必须到场，且也没有要求车主到场时间，车主有选择性的服务，对舒少琴没有特别的管理制度，只是按照诚身公司经营模式双方之间在合作，主体之间属于平等关系。其次，同时没有固定的办公场所，且对于送货工作的安排具有一定的自主权，舒少琴工作时需要自行携带交通工具，舒少琴送货也是按照诚身公司提前确定好的路线送到即可，并没有考核和业绩要求，每次送货的时间也不超过4个小时，并且送完货物后不用再回出发点，而是自由安排，甚至是从事另一项运输事务，也无需向诚身公司报备。（二）从费用结算上看，因诚身公司业务较稳定，故诚身公司与舒少琴保持合作也比较稳定，每月的费用结算分2或3次结算，结算频率较高，并不符合企业向劳动者发放工资的规律和模式；舒少琴每次从诚身公司结算的费用都会有所不同，浮动性很大，舒少琴结算费用是按照接单数量和运送货物的总量以及件数进行结算，以件计酬，并且根据舒少琴送货的里程数给予不同的油费补贴，与舒少琴的劳务付出具有对价性，没有约定底薪、多送多得的报酬给付方式不同于一般意义上的工资，也不受最低工资标准的限制；费用发放性质上，诚身公司每次发放是以“代发其他”的类型结算，并不属于劳动法范畴的“工资”而是属于劳务费。从这个方面来讲，诚身公司与舒少琴不具有劳动关系。（三）再根据诚身公司职工的管理情况，诚身公司隶属的在职员工必须每天打卡，且有打卡记录，并且诚身公司为在职员工缴纳社保，并有相应证据予以证实。而舒少琴不受诚身公司管理，去留自由。舒少琴对每天的货物配送可接单可不接单，完全自主决定。即使有一定的管理，也是基于诚身公司的业务和舒少琴之间的雇佣关系，而产生的一种雇主与雇员之间的约束，舒少琴与诚身公司之间不具有劳动法意义上的从属关系，即无劳动关系，诚身公司没有义务与其签订劳动合同。根据劳社部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照的五项规定，舒少琴均不能提供直接有效的证据证明存在劳动关系，应当承担举证不能的法律后果。另，除本案所涉及的舒少琴之外，尚有另近三十人与本案舒少琴情况一致，而其他人均未提出成立劳动关系，更未要求支付双倍工资差额和经济补偿金，举重以明轻，很明显舒少琴与诚身公司之间根本不存在劳动关系。若支持该批案件舒少琴与诚身公司之间存在劳动关系，将对诚身公司是一种重大误解，也将会给诚身公司造成巨大损失。（四）江夏区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书以及一审判决所认定的关于舒少琴入职时间、工资基数、经济补偿金均存在错误，严重与事实不符。综上，诚身公司与舒少琴之间的新用工形态不符合劳动关系的本质属性和其他特征，即诚身公司与舒少琴之间不存在劳动关系。舒少琴答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。诚身公司诉至一审法院，请求判令：1.诚身公司与舒少琴之间不存在事实劳动关系；2.诚身公司无需向舒少琴支付双倍工资差额及经济补偿金；3.案件诉讼费由舒少琴承担。一审法院认定事实：2017年9月25日，诚身科技公司注册成立（原名武汉诚身精一科技有限公司，2018年12月6日更名为诚身科技公司）。主营范围包括货运代理、普通货运。舒少琴在诚身科技公司从事货品配送工作。2018年6月15日至2019年8月5日期间，诚身科技公司通过招商银行向舒少琴支付36笔费用，具体为：2018年6月15日支付529元、6月19日支付5878.38元、6月27日支付1072.69元、7月10日支付788.56元、7月14日支付6105.9元、7月26日支付726.92元、8月10日支付714.23元、8月16日支付5864.65元、8月27日支付675元、9月10日支付787.31元、9月14日支付4512.77元、9月25日支付678.46元、10月10日支付796.92元、10月16日支付5605.83元、10月24日支付663.08元、11月12日支付836.15元、11月15日支付7290.5元、11月26日支付630.67元、12月12日支付704.12元、12月14日支付5225.48元、12月25日支付860.46元；2019年1月10日支付631.15元、2019年1月15日支付7113.46元、2404.20元、2月18日支付4764.28元、3月15日支付4127.35元、3月25日支付4419.08元、4月15日支付3888.67元、4月25日支付3512.54元、5月15日支付4392.04元、5月27日支付3169.43元、6月17日支付4527.65元、6月25日支付3526.55元、7月16日支付4121.24元、7月25日支付2141.98元、8月5日支付3518.29元。2019年7月底，诚身科技公司因经营状况不善，告知舒少琴公司以后没有配送业务，不会再安排工作。2019年8月27日，武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会立案受理舒少琴的仲裁申请，其请求：1.诚身科技公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额107205.99元；2.诚身科技公司支付违法解除劳动合同一个月的赔偿7147.06元；3.诚身科技公司支付解除劳动合同经济补偿14294.12元；4.确认舒少琴与诚身科技公司之间自2018年5月至2019年8月期间存在事实劳动关系。仲裁中，舒少琴将第2项请求变更为诚身科技公司支付违法解除劳动合同赔偿21441.18元，将第4项请求变更为确认舒少琴与诚身科技公司之间自2018年5月至2019年7月期间存在事实劳动关系。2019年10月7日，该委裁决如下：1.确认舒少琴与诚身科技公司之间自2018年5月至2019年7月期间存在事实劳动关系；2.诚身科技公司向舒少琴支付未签订劳动合同二倍工资差额82961.90元、经济补偿金10690.59元。诚身科技公司不服，诉至本院。另查明，诚身科技公司通过“配送工作反馈群”、“配送管理群1组”两个微信群进行工作安排和交流沟通，舒少琴属于上述两个工作群的成员，后被移出“配送管理群1组”。“配送工作反馈群”中会安排工作人员、配送路线，多次讲到纪律问题，明确配送流程与制度，如“配送班次为4:00到岗，在晚班负责人签到，记考勤，迟到一次，或没签到罚款20元/次；装车完毕并规划好路线在6：00之前发出车日报，没发或晚发罚款20元/次；回款定为晚上8点交清，遇到老赖商户要及时反馈，没交清者罚款20元/单；在当天安排线路拒跑者，轻者停岗处理、重者开除；休息提前报备，当天请假无效，没报备或当天请假没批者罚款100元/次；离职提前7天写辞职报告，经过配送部门方可离职，自动离职没经配送应扣除3天工资等”，要求所有人员发回仓日报。在“配送管理群1组”中要求所有人统一办理招商银行卡用于发放工资。诉讼中，证人韦某（诚身科技公司仓库物流负责人）陈述诚身科技公司有在微信工作群中要求配送人员达到时间，如迟到会扣款，但未实际执行；关于配送线路由公司事先安排好。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.诚身科技公司与舒少琴之间是否存在劳动关系；2.诚身科技公司是否应支付未签订劳动合同二倍工资差额；3.诚身科技公司是否应支付经济补偿金。围绕本案争议焦点，结合当事人诉辩意见，具体评析如下：一、关于诚身科技公司与舒少琴是否存在劳动关系劳动关系是指用人单位与劳动者本人之间，依法签订劳动合同或虽未订立书面劳动合同，但劳动者服从用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，以其提供的劳动力获得用人单位向其支付的劳动报酬，遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度，并与用人单位形成一种稳定的管理与被管理关系。具有隶属性、持续性、稳定性和控制性等特点。判断劳动者与用人单位之间是否形成事实劳动关系时，应依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条确定的实质要件进行审查：即（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，诚身科技公司和舒少琴主体适格，舒少琴在此期间从事的配送工作属于诚身科技公司的主营业务范围，且通过微信工作群的聊天记录可以看出，诚身科技公对舒少琴进行了工作安排和日常管理，其制定的配送流程及制度适用于舒少琴，配送货物的时间、路线、回款等行为均受诚身科技公司制定规范的约束，请假、离职也有相应的规范要求，诚身科技公司根据舒少琴提供的劳动向其发放劳动报酬。由此可知，诚身科技公司与舒少琴之间是一种管理与管理的关系，双方存在事实劳动关系。诚身科技公司主张双方系雇佣或劳务关系，但并未提供任何书面协议。其认为公司对舒少琴没有特别的管理制度，双方属于平等关系，本院认为，根据舒少琴提供的微信工作群聊天记录及证人韦某的陈述，可以确定诚身科技公司对包括舒少琴等在内的配送人员有工作时间、配送路线、请假离职等方面的制度规范及奖惩措施，诚身科技公司与舒少琴之间并非平等的合作关系；其认为双方之间的结算方式每月2、3次，并不符合企业向劳动者发放工资的规律和模式，本院认为，劳动报酬的发放形式是由用人单位自主单方决定的，并非判断劳动关系的关键因素，不论诚身科技公司一个月分几次发放，均是向舒少琴支付的劳动报酬；其认为诚身科技隶属的在职员工必须每天打卡且有打卡记录，公司亦为员工缴纳社会保险，并有相应证据，而舒少琴去留自由，本院认为，诚身科技公司提供的在职人员打卡记录及社保缴费记录仅能证明上述人员存在打卡记录，公司为上述人员缴纳了社会保险，但并不能反证舒少琴不是其员工，且微信工作群中有要求舒少琴等配送人员签到，并要求离职需要提前写辞职报告，并非其陈述的来去自由。故诚身科技公司主张双方系雇佣或劳务关系不能成立。综上所述，本院确认诚身科技公司与舒少琴之间存在事实劳动关系。关于入职时间，舒少琴陈述其于2018年5月入职，根据其提供的工资流水可以看出第一笔费用发放时间为2018年6月，按照企业本月发放上个月工资的惯例，可以认定舒少琴入职时间为2018年5月；关于离职时间，双方均认可2019年7月底因公司经营状况不善，取消了配送业务，故本院确认诚身科技公司与舒少琴自2018年5月至2019年7月存在事实劳动关系。二、关于未签订劳动合同二倍工资差额因舒少琴于2018年5月入职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，诚身科技公司应当向舒少琴支付2018年6月至2019年4月期间的二倍工资差额81889.21元。三、关于解除劳动合同经济补偿金关于劳动合同解除的原因，双方均认可系诚身科技公司单方口头通知没有配送业务，此后公司未再安排工作，即双方之间的劳动关系由诚身科技公司单方解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，诚身科技公司应举证证明其解除劳动合同行为的合法性，否则应承担违法解除劳动合同的责任，向劳动者支付经济赔偿金。本案中，诚身科技公司主张其因经营状况不好，取消了配送服务，但未举证证明，即使其提供证据证明确因生产经营发生严重困难需要裁员，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定亦应支付经济补偿金。舒少琴未针对仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，故本院确认诚身科技公司应向舒少琴支付解除劳动合同经济补偿金。结合舒少琴离职前十二个月平均工资为7070.8元及工作年限，诚身科技公司应支付舒少琴解除劳动关系经济补偿金10606.2元（7070.8元×1.5个月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六条、四十七条、第八十二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、确认舒少琴与诚身科技公司自2018年5月至2019年7月存在事实劳动关系；二、诚身科技公司于判决生效之日起十日内向舒少琴支付二倍工资差额81889.21元；三、诚身科技公司于判决生效之日起十日内向舒少琴支付经济补偿金10606.2元；四、驳回湖北诚身科技有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半是收取5元，由诚身科技公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为：关于舒少琴与诚身公司是否存在事实劳动关系的问题。劳动关系是指用人单位与劳动者本人之间，依法签订劳动合同或虽未订立书面劳动合同，但劳动者服从用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，以其提供的劳动力获得用人单位向其支付的劳动力报酬，遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度，并与用人单位形成一种稳定的管理与被管理关系。具有隶属性、持续性、稳定性和控制性等特点。在判断劳动者与用人单位之间是否形成事实劳动关系时，应依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条确定的实质要件进行审查。具体到本案，舒少琴作为主张权利的一方应对建立劳动关系的主体、用工的起止时间承担初步的举证责任。但基于举证能力的大小、距离证据的远近程度，诚身公司作为更接近证据的一方应对自身诉求成立以及反驳对方诉求提供充分的证据。舒少琴为证明自身主张所提供的证据可以证明其从事的工作岗位和内容属于诚身公司的业务组成部分，舒少琴和诚身公司均符合构建劳动关系的主体资格，诚身公司对舒少琴进行管理并发放报酬。诚身公司主张双方系雇佣或劳务关系，但未提供实质性证据证明在招录用和指派任务时已向舒少琴明确告知用工模式，进而反驳舒少琴的主张。故诚身公司提供的现有证据不足以证明舒少琴与其具有建立雇佣关系或劳务关系的表象和实质特征。再则，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位承担法定的举证责任。舒少琴提供的证据可形成完整的证据链，达到高度盖然性的标准以证明其与诚身公司成立事实劳动关系以及劳动关系存续时间，诚身公司未提供充分的证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。一审法院据此认定双方存在劳动关系和劳动关系存续时间，具有事实与法律依据。诚身公司在与舒少琴劳动关系存续期间，未签订书面劳动合同，且无合法依据和事实径行解除与舒少琴劳动关系，应承担支付未签订书面劳动合同双倍工资和违法解除劳动合同赔偿金的责任，其上诉认为在核算基数时应扣除油费补贴，但未对此提供实质性证据，应承担举证不能的不利后果。鉴于舒少琴并未针对仲裁裁决诚身公司支付其经济补偿金提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可和自身权益的处分，一审法院对本案的实体处理并无不当。对诚身公司上诉请求和理由，本院不予支持。综上，诚身公司上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北诚身科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  吴建铭二〇二〇年十二月十二日法官助理胡博书记员胡博