江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏10民终2315号上诉人（原审原告）：夏兵，男，1981年9月25日出生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：崔传晓，江苏众仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州长江水泵有限公司，住所地扬州市江都区新区珠江路。法定代表人：李正奇，该公司经理。委托诉讼代理人：张鹏，扬州市江都区苑林法律服务所法律工作者。上诉人夏兵因与被上诉人扬州长江水泵有限公司（以下简称长江公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2019）苏1012民初8709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏兵上诉请求：撤销一审判决，改判支持夏兵的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误，夏兵与长江公司的劳动关系一直存续，夏兵的诉讼请求并未超过诉讼时效。2010年10月28日，夏兵与长江公司签订《劳动合同》，合同期至2011年10月27日，期满后长江公司至今未与夏兵续签，应当视为双方间订立了无固定期限劳动合同，夏兵也一直在长江公司处从事销售工作直至2019年。而一审法院却认定双方劳动关系于2017年2月解除，存在明显错误，理由如下：（1）双方劳动关系一直存续。2018年6月29日，夏兵作为长江公司的代表，与通化钢铁集团板石矿业有限责任公司（以下简称某公司）签订《采购合同付款约定补充条款》，并由长江公司加盖公章、财务章，夏兵是在履行职务行为，可以证明在2018年夏兵与长江公司仍然存在劳动关系。夏兵在2018年到2019年期间，多次主动与长江公司的负责人李正奇、李某甲、李某乙汇报工作，并按照长江公司的管理、指示进行与客户的销售工作。其次，一审法院认定上述职务行为属“离职后的善后处理”，违背客观事实。（2）企业职工基本养老保险的缴纳，并不能作为认定双方劳动关系是否解除的证据。（3）直到2019年中旬，经过多次催要工资无果后，夏兵才知道权利被侵害，故立即提起诉讼。本案中，夏兵之所以在2019年才申请劳动仲裁，是因为认为与长江公司劳动关系一直存续。（4）退一步讲，即使一审法院认为解除劳动关系时间是2017年2月，但《中华人民共和国民法总则》已于2017年10月1日起施行，从2017年2月至2017年10月并未超过一年的诉讼时效，也应当改适用3年的诉讼时效，夏兵的诉讼请求也未过诉讼时效。长江公司辩称，夏兵的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。1.一审法院认定的合同解除时间正确。夏兵的社保缴费证明显示用人单位是长江公司的截止到2016年2月；夏兵的诉求仅主张2016年1月至2017年1月的工资，而未主张2017年1月至2019年9月的工资。夏兵一审自认对于2016年的工资比较失望、对后面的工资没有信心，与在此期间离职去亚威公司工作形成因果关系。2016年以后，夏兵就从未履职。2.夏兵主张的提成缺乏事实依据。3.夏兵主张的延迟发放工资赔偿金、违法解除劳动合同赔偿金也无依据。4.夏兵的诉讼请求超过诉讼时效。夏兵向一审法院起诉请求：1.判令解除夏兵与长江公司劳动关系，判令长江公司向夏兵支付2016年1月1日至2017年1月31日期间工资共计39000元、销售提成1944810元；2.判令长江公司支付违法用工赔偿金54000元（庭审中明确该项请求实际为长江公司违法解除劳动合同应当支付的双倍经济补偿金）、迟延发放工资赔偿金19500元（欠付工资39000元×50%）。一审法院认定事实：长江公司法定代表人为李正奇，监事为李某甲。夏兵原系长江公司职工，于2010年10月28日入职长江公司，双方于夏兵入职当日签订《全日制劳动合同书》，该劳动合同约定合同期限为自2010年10月28日至2011年10月27日止、长江公司以法定货币形式按月支付夏兵基本工资、发薪日为次月10日前等内容。长江公司为夏兵缴纳了企业职工基本养老保险，缴费期间为2011年11月至2016年2月，2016年2月开始长江公司停止缴纳夏兵的企业职工基本养老保险。2013年4月至2014年1月期间，长江公司通过银行转账方式五次向夏兵发放工资，转账摘要备注为“工资”，发放时间及金额均不固定（其中2013年4月8日发放26300元、2013年5月发放4800元、2013年8月发放4227元、2013年12月12日发放6400元、2014年1月发放3200元）。2014年1月至2016年9月，长江公司向夏兵银行账户转账款项均备注为“借款”，转账时间及金额亦不固定（但2015年9月25日长江公司向夏兵转账2770.1元备注为工资）。另李某甲于2017年1月23日向夏兵转账11764.7元。2015年1月19日，长江公司与某公司签订《工业品买卖合同》一份，约定某公司向长江公司购买MD880-60*9离心泵7台，合同总价为9000600元（该合同原件现由夏兵持有）。2015年1月12日，长江公司与某公司签订《MD880-60*9离心泵技术协议书》，夏兵在该协议书中作为长江公司代表签字。2018年6月29日，夏兵作为长江公司经办人与某公司签订《采购合同付款约定补充条款》，对前述《工业品买卖合同》付款约定进行了补充约定。后在2019年4月30日、5月30日案外人李某乙两次作为长江公司经办人又与某公司签订了《采购合同付款约定补充条款》。2015年3月7日，夏兵与李某甲签订《扬州长江水泵有限公司销售协议》，其中甲方为长江公司、乙方为夏兵，约定长江公司安排夏兵为直销代表，长江公司按照底薪加提成的付款方式支付夏兵工资，同时约定夏兵同意长江公司制定的业务提成、资金回笼、业务招待费申请等相关规定，具体细则详见销售员签订的公司销售员保密条款，按《2013年销售人员工资及结算规定》中的模式三执行等内容。2017年3月开始，夏兵到江苏亚威机床股份有限公司（以下简称亚威公司）工作，亚威公司为夏兵缴纳企业职工基本养老保险。夏兵于2019年9月1日向扬州市江都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会确认逾期后夏兵向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、夏兵、长江公司之间的劳动关系解除时间具体为何时？二、本案夏兵的起诉有无超过诉讼时效？对第一争议焦点，一审法院认为，夏兵、长江公司之间的劳动关系解除时间为2017年2月。夏兵主张其在2010年起至2019年期间一直在长江公司从事销售工作，其于2019年9月1日申请劳动人事争议仲裁，在此之前双方的劳动关系并未解除。长江公司主张夏兵于2016年2月从长江公司公司离职，双方的劳动关系已于2016年2月解除。一审法院认为，除2015年9月25日长江公司向夏兵转账2770.1元备注为工资外，2014年1月至2016年9月期间长江公司向夏兵银行账户转账款项均备注虽为“借款”，但结合长江公司为夏兵缴纳企业职工基本养老保险的情况，可以认定长江公司向夏兵的相关转账名为借款、实际为支付给夏兵的薪资报酬，因此夏兵、长江公司之间在2010年10月28日至2016年9月期间存在劳动关系。夏兵主张其在2016年9月至2019年9月期间仍与长江公司存在劳动关系，并提供2018年6月29日其作为长江公司经办人与某公司签订的《采购合同付款约定补充条款》、2018年1月至2019年8月期间夏兵与李正奇、李某乙、李某甲的短信记录，证明当时夏兵仍为长江公司提供劳动，但夏兵提供的上述《采购合同付款约定补充条款》及短信记录仅能说明夏兵离职后善后处理原先经办的合同事宜、向长江公司公司相关负责人反馈之前业务单位的相关需求，不足以证明双方之间当时仍存在劳动关系，故对夏兵就夏兵、长江公司之间劳动关系存续期间的意见一审法院依法不予采信。长江公司就其提出的双方于2016年2月已经解除劳动关系的辩称意见，未能提供证据加以证明，夏兵不予认可，一审法院依法亦不予采信。鉴于长江公司为夏兵缴纳企业职工基本养老保险的截止时间为2016年2月，夏兵陈述其于2016年年底方知晓此事，之后夏兵于2017年3月入职亚威公司并由亚威公司为其缴纳企业职工基本养老保险，故一审法院依法认定夏兵、长江公司之间劳动关系解除时间为2017年2月28日。对第二个争议焦点，一审法院认为，夏兵的起诉已经超过诉讼时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”基于以上第一个争议焦点的论述，夏兵、长江公司之间劳动的解除时间为2017年2月28日，因此夏兵、长江公司之间劳动争议仲裁时效应当从2017年2月28日起计算。根据上述《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，夏兵最迟应当于2018年2月28日前向扬州市江都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，而夏兵于2019年9月1日才申请仲裁，已经超过仲裁时效，故应当驳回夏兵的诉讼请求。夏兵在2018年1月26日曾通过手机短信方式与长江公司高管李某乙进行联系，就该短信内容来看仅是夏兵离职后向李某乙反馈之前合作的业务单位的相关需求，并不包含主张权利的意思表示，不能产生仲裁时效中断的效力。故本案夏兵的起诉已经超过诉讼时效，应当驳回其诉讼请求。综上，夏兵本案的起诉已经超过诉讼时效，应当驳回其诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回夏兵的全部诉讼请求。本案受理费10元，由夏兵负担。经审理查明，一审判决认定事实无误，本院予以确认。另查明，夏兵一审陈述：长江公司2016年1月份之后就没有发放工资了。2016年2月起，夏兵为长江公司所做工作是继续维护了某公司的订单直至2019年。2017年上半年，夏兵入职亚威公司。二审中，双方当事人一致认可，2015年1月长江公司与某公司签订合同后，搁置了三年半，到2018年6月合同才继续履行。双方也认可，目前某公司尚有200余万元货款未付。二审争议焦点为：夏兵要求长江公司给付工资、经济赔偿金、提成，是否应当支持？本院认为，夏兵主张工资、经济赔偿金，已超过诉讼时效，不应支持；其主张某公司合同的提成，可另行解决。理由如下：其一，夏兵认可其对长江公司2016年的工资失去信心，2016年以后长江公司不再向夏兵发放工资，夏兵也没有为长江公司提供劳动，且2017年3月开始，夏兵的社保转而由案外人亚威公司缴纳，综合以上情形，一审法院确认夏兵与长江公司之间的劳动合同于2017年2月28日解除，并无不当。其二，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。双方劳动合同于2017年2月解除，夏兵于2019年提起劳动仲裁，其要求长江公司给付工资、经济赔偿金，超过诉讼时效。其三，夏兵在与长江公司解除劳动关系后，继续为某公司与长江公司的合同进行协调与对接，该行为系夏兵离职之后对其劳动关系存续期间的工作内容进行善后，属后合同义务范围，并不代表其与长江公司之间的劳动关系重新建立。夏兵在与长江公司解除劳动合同之后仍继续维护长江公司与某公司的合同，其因该份合同的履行应获取的报酬，可另行解决。综上所述，夏兵的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人夏兵负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  邱世国审判员  叶 露审判员  陈少君二〇二〇年十二月二日书记员  蔡瑾文