河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8948号上诉人（原审原告）：常静丽，女，1985年8月2日生，汉族，住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：乔晓敏，河南洛太律师事务所律师。委托诉讼代理人：晋朋朋，河南洛太律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：殷为人，男，1955年8月18日生，汉族，住洛阳市涧**。原审第三人：洛阳旭辉房地产经纪有限公司，住所地：中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区高新技术开发区河洛路与春城路交叉口建业华阳峰渡**。法定代表人：王亚君，经理。委托诉讼代理人：徐振东，公司员工。上诉人常静丽因与被上诉人殷为人、原审第三人洛阳旭辉房地产经纪有限公司（以下简称洛阳旭辉公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初5803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人常静丽及其委托诉讼代理人乔晓敏、晋鹏鹏，被上诉人殷为人，原审第三人洛阳旭辉公司的委托诉讼代理人徐振东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。常静丽上诉请求：1、撤销原判，将本案发回重审或改判支持常静丽的诉讼请求，由殷为人承担违约金91000元；2、本案一、二审诉讼费用由殷为人承担。事实与理由：1、按照合同约定，案涉房屋买卖合同双方具有明确的履约顺序。殷为人在收到定金后于2020年3月21日在交易群中擅自提高房价至46.5万元，并要求带走合同约定范围内的冰箱，且未与常静丽协商直接退群，拒不配合办理房屋买卖手续，构成单方根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，常静丽在本案中并无过错；2、2020年4月5日殷为人提高房价至48万元，并称对中介不满要求解除合同。殷为人拒绝卖房构成根本违约，常静丽有权拒绝支付首付款。一审法院错误认定常静丽构成违约，驳回违约金的诉求是错误的。殷为人辩称，殷为人没有擅自提高房价，还是以合同价卖给常静丽，是常静丽起诉到法院后才提价至48万元。洛阳旭辉公司述称，作为中介公司，没有跟业主产生任何纠纷，并与业主积极沟通。看房当天下午签约价为455000元，双方认可。直到最后一次沟通，殷为人让带客户签解约协议，并称房价为48万元。办理面签过程中，殷为人极其不配合。常静丽向一审法院起诉请求：1、判令解除双方之间所签《洛阳市存量房买卖合同》；2、判令殷为人立即退还购房定金10000元；3、判令殷为人承担违约金91000元；4、判令殷为人赔偿常静丽中介服务费及相关代办费损失17250元；5、判令殷为人承担本案全部诉讼费及保全费。一审法院查明事实：2020年3月16日，常静丽（买受人、乙方）与殷为人（出卖人、甲方）通过第三人洛阳旭辉公司居间介绍，签订《洛阳市存量房买卖合同》一份，殷为人将其位于洛阳市涧西区武汉南路55号3幢2-3905的房屋出售给原告常静丽，合同约定：该房屋未设定抵押；成交价格455000元，乙方贷款支付，乙方于贷款审批通过3个工作日内将购房款130000元（不含定金）以房管局监管支付的方式支付甲方；乙方拟贷款金额315000元，双方应于合同签约后15个工作日内共同前往贷款机构办理贷款申请手续，乙方具体贷款金额、贷款年限以银行最终审核为准，乙方因自身原因未获得贷款机构批准的，乙方在接到贷款机构通知后15个工作日内自行筹齐剩余房价款支付给甲方；甲方收到全部购房款后5个工作日内房屋交付给乙方。该合同还对违约责任、装修、税费、权属转移等进行了约定。同日，双方还与第三人签订居间服务合同一份。殷为人当日给常静丽出具10000元定金收据一份，但常静丽当日通过微信仅向殷为人转款500元，次日（3月17日）经殷为人催促，常静丽下午才通过案外人薛同亮建设银行账户向殷为人转款9500元。合同签订后，第三人洛阳旭辉公司的工作人员通过微信与双方联系面签事宜，也提到了房屋解押问题。2020年3月21日，殷为人在与第三人工作人员的微信中提出：补充三点，（1）对三方有力；（2）收到500元当晚，闹翻了天，原先约定不得少于46.5万元；（3）冰箱我拿走了，不在合同内，小常表个意见；（4）我估计买方资料不能办好，故周二中午12点再确认。我一旦答应，四点肯定到。因未收到回音，殷为人退出微信群。2020年3月27日，常静丽通过微信联系殷为人，殷为人称“不卖了”。2020年4月5日，第三人工作人员袁某与殷为人电话联系，殷为人在电话中有“家里人不同意咱卖这个房子”、“你们只为自己挣钱，从不为我的角度考虑”、“要买的可以的48万元，冰箱留下”等话语。袁某在电话最后称“好的，我跟她传达一下”。后来双方未再协商，常静丽未按约定向殷为人支付房款。还查明，殷为人出售的房屋存在抵押，殷为人当庭称2020年9月10日已经解押。一审法院认为，双方签订的《洛阳市存量房买卖合同》，意思表示真实，不违反法律规定，合法有效。双方在签订该合同后均出现违约行为：殷为人先提出解约，常静丽未及时交付房屋首付款等，致使该合同已经无法继续履行，故双方的合同应予解除，殷为人收取常静丽定金10000元应予退还。常静丽的其他诉讼请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除双方2020年3月16日签订的《洛阳市存量房买卖合同》；二、殷为人于判决生效后十日内向常静丽返还定金10000元；三、驳回常静丽的其他诉讼请求。案件受理费1333元，保全费1111元，合计2444元，由常静丽负担2104元，殷为人负担340元。二审审理中，本院组织双方当事人进行了举证质证。二审查明事实与一审认定一致。本院认为，常静丽提供的第三人工作人员袁圆的证言及2020年3月21日、3月27日与殷为人的聊天记录，足以证明在三方到银行面签之前，殷为人明确提出要加价，否则将解除合同。殷为人的该行为已构成根本违约。常静丽因此享有合同解除权，其起诉解除合同并要求殷为人承担支付违约金的违约责任，理由成立，应予支持。也正是殷为人的该违约行为，常静丽取得了首付款的先履行抗辩权，其未交付首付款并不构成违约，一审判决以此认定常静丽也有违约行为，驳回其支付违约金的全部诉讼请求不当，应予纠正。关于殷为人承担违约金数额问题，一方面，常静丽毕竟没有实际交付首付款，没有大的直接损失，另一方面，一审庭审中殷为人明确表示愿意以合同价继续履行合同，常静丽不同意。据此认为，常静丽按总房款的20%要求殷为人支付违约金的数额与其所受损失相比明显过高，本院酌定按总房价5%，即22750元（455000元＊5%=22750元）支付。综上，常静丽要求殷为人支付违约金的部分上诉请求成立，其余不成立，予以驳回。一审判决除认定常静丽也有违约行为，驳回其全部支付违约金的请求不当应予纠正外，其余应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0303民初5803号民事判决第一项、第二项；二、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0303民初5803号民事判决第三项；三、殷为人于本判决生效之日起十日内付给常静丽违约金22750元；四、驳回常静丽其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1333元，保全费1111元，合计2444元，由常静丽负担1770元，殷为人负担674元；二审案件受理费2075元，由常静丽负担1505元，殷为人负担570元。本判决为终审判决。审判员  张海舟二〇二〇年十二月九日书记员  周 青