安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终803号 上诉人(原审被告、反诉原告）：安徽石台丽源置业有限公司，住所地安徽省石台县仁里镇和平北路菜市巷。 法定代表人：陈素梅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：束扣生，安徽始信律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告）：石台县第一建筑安装工程有限公司，住所地安徽省石台县仁里镇和平南路**。 法定代表人：王文忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪兵，男，该公司员工。 原审被告：操四清，男，1966年12月12日出生，汉族，住安徽省石台县。 委托诉讼代理人：杨槐，安徽始信律师事务所律师。 上诉人安徽石台丽源置业有限公司（以下简称丽源置业）因与被上诉人石台县第一建筑安装工程有限公司（以下简称石台一建）、原审被告操四清建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省石台县人民法院(2020)皖1722民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人安徽石台丽源置业有限公司委托诉讼代理人束扣生，被上诉人石台县第一建筑安装工程有限公司法定代表人王文忠及委托诉讼代理人汪兵，原审被告操四清及委托诉讼代理人杨槐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丽源置业上诉请求：1、请求二审法院依法撤销石台县人民法院（2020）皖1722民初438号民事判决第三项,依法改判支持上诉人的一审反诉请求；2、一二审件诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、1#楼竣工日期为2018年9月22日，一审认定2015年9月25日错误。被上诉人单方提供的竣工验收报告中并没有填写竣工日期，施工单位单方填写的竣工验收记录表中，四方单位没有填写验收结论。上诉人提供的工程竣工验收备案表是由行政主管部门认定作出的，明确载明竣工验收时间是2018年9月22日。2、被上诉人未按照协议约定如期竣工，已构成违约，应按照约定支付违约金。一审认定工期延误是上诉人原因没有依据。被上诉人认为工期延误与其无关应承担举证责任。上诉人虽然在2#楼工程上欠付部分工程款，但并不是被上诉人工期延误的免责事由。2#楼工程量增加的原因是承包人未按图纸施工，擅自变更设计造成的，与发包人无关，一审认定是上诉人原因没有依据。两栋楼相继开工，工程存在交叉，不应认定所有工程款都是支付1#楼的。即使上诉人在工期上存在延误，被上诉人应该可以顺延部分工期，但也不能达到离谱程度。2#楼开工日期2015年4月30日，竣工日期2019年4月2日，实际工期1433天，逾期1073天，一审驳回全部反诉请求明显错误。 石台一建辩称：1、关于违约责任认定。双方合同约定，1#楼建筑面积3860.82平方米，工程造价为固体单价938元/平方米，总造价3621449.16元。主体完工付合同总价40%，竣工验收后一个星期内付总价95%，该楼竣工验收时间为2015年9月25日，即被答辩人应当于2015年10月2日前支付答辩人工程款3440376.70元，而被答辩人截至此时仅支付答辩人2018000元；另自答辩人承建2号楼起至被答辩人擅自使用时止，未向答辩人支付一分钱的工程款，已经根本违约。2、关于工期认定。1#楼竣工验收时间为2015年9月25日，有被答辩人加盖公章的《工程竣工验收报告》及《单位工程质量竣工验收记录》为证；因被答辩人修改工程规划，增加了2#楼建设面积，需重新办理规划审批，导致2#楼及整体工程质量竣工验收无法如期进行（有答辩人在石台县自然资源和规划局拍摄的材料佐证），但被答辩人于2016年底向部分用户交付了钥匙，其中有数户于2017年初开始装修，2017年底就开始入住（有证人证言佐证）。依据《最高人民法院审理建设施工合同司法解释一》第十四条第三款之规定，2#楼应当以被答辩人向用户交付钥匙之日为竣工之日，即２＃楼的竣工之日应当是2016年年底。3、关于未按时竣工验收原因认定。因被答辩人修改规划，增加建设面积，修改施工图纸，实际施工面积与规划面积不符，需重新变更规划，报主管部门审批，是导致工程无法按时竣工验收的直接原因和根本原因。综上所述，答辩人严格按照合同要求进行施工，如期完成施工合同，不存在被答辩人所说的工期延误。2号楼所有手续都是房屋建好之后补办的，行政执法局也因超面积进行了罚款。请求二审法院依法对其不当请求进行驳回，维持一审判决。 操四清辩称：我同意上诉人的上诉请求和理由。工期延误是被上诉人造成的，应由其举证证明。案涉工程款存在交叉支付，我们不能认为所有款项是支付给1#楼，竣工日期以竣工验收备案表日期为准。 石台一建向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告一次性支付原告剩余工程款1282355.38元及逾期支付利息398919.06元（利息依据合同约定按银行一年期贷款基准利率计算，暂计算至2020年6月28日，余款利息计算至欠款还清之日）；2、依法判令被告支付原告塔吊进场费5000元；3、依法判令被告支付原告安全措施费10000元；4、依法判令被告承担本案的诉讼费用。 丽源置业向一审法院提出反诉请求：1、被反诉人向反诉人支付工期延期违约金1145500元；2、由被反诉人承担本案诉讼费用。 一审法院查明：2013年12月28日，丽源置业与操四清签订《协议》，约定由丽源置业提供垫资、操四清挂靠丽源置业开发“丁香花苑”房建项目。2014年3月5日，石台县住建委为丽源置业的“丁香花苑”住宅、商服项目颁发了《建设工程规划项目许可证》，建设规模为5030.6㎡。2014年3月7日，丽源置业与石台一建签订《建设工程施工合同》，将“丁香花苑”1#楼工程发包给石台一建承建施工。该合同包括协议书、通用条款、专用条款、补充条款等，“协议书”中确定资金来源为自筹，承包范围为施工总承包，合同工期为360日历天，合同价款为固定单价承包。“补充条款”约定：安全措施费按10000元整竣工验收后一星期内丽源置业一次性支付给石台一建；施工现场垂直运输采取塔吊作业，塔吊进场费用按5000元整丽源置业一次性支付给石台一建；结算方式，本工程采用固定单价合同方式，单价为938元/㎡，建筑面积依据《全国统一建筑2000工程基础定额》按实计算；付款方式，三层封顶付合同总价的20%，主体完工付合同总价的40%，竣工验收合格后一个星期内付至合同总价的95%，余款5%作为工程质量保证金在工程竣工验收合格一年后一个星期内一次性付清（无息）；2#楼参照1#楼相关规定执行。2015年9月22日，操四清（甲方）、丽源置业（乙方）、王文忠（石台一建法定代表人，丙方）共同签订《合同》约定：甲方挂靠丽源置业开发“丁香花苑”项目（包括一期、二期），给付乙方挂靠费5万元；乙方指定邓学义负责“丁香花苑”项目实施过程中开发公司应尽的全部责任，甲方给付邓学义工资18万元；“丁香花苑”项目开发的所有房地产产权属甲方，乙方无偿协助甲方办理房屋开发、竣工验收及综合验收、房屋买卖销售办证、税务等事项，所产生费用由甲方承担。“丁香花苑”项目1#楼工程于2014年5月28日开工建设，2015年9月25日，建设单位丽源置业组织监理单位、施工单位、设计单位进行了竣工验收，并于同日形成了《工程竣工验收报告》；2#楼工程于2015年10月20日开工建设，2019年3月，建设单位丽源置业组织监理单位、施工单位、设计单位进行了竣工验收，并于2019年3月23日形成了《工程竣工验收报告》。验收组组长陈素梅在1#楼和2#楼的《工程竣工验收报告》上均签署工程竣工验收意见：本工程符合设计要求，施工按合同及规范执行，竣工资料齐全，经验收组评定为合格，同意交付使用。2019年8月5日，“丁香花苑”1#楼和2#楼在石台县住房和城乡建设委员会竣工验收备案。在《工程竣工验收报告》和《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》上，建筑面积为1#楼3860.82㎡,2#楼1662.19㎡,2#楼超出施工许可的建筑面积492.41㎡。2019年5月16日，丽源置业与石台一建共同签署了《工程造价审核定案表》，确定“丁香花苑”项目1#楼建筑面积3860.82平方米,建筑单价938元/㎡，工程价款3621449.16元；2#楼建筑面积1662.19㎡,建筑单价938元/㎡，工程价款1559134.22元；定案金额合计5180583.38元。在“丁香花苑”项目1#楼和2#楼的施工建设中，承包方的实际施工人汪兵，从2015年5月6日至2020年6月24日分9次从操四清处借到工程款3998228元（其中，2017年1月13日从邓学义处移交操四清处借款2018000元，借款时间为2015年5月6日；2017年1月13日借款602400元；2017年8月4日借款170000元；2018年12月25日借款551300元；2019年5月9日借款50000元；2019年5月13日借款265528元；2020年1月22日借款40000元；2020年3月17日借款201000元；2020年6月24日借款100000元）。故丽源置业和操四清尚欠石台一建工程款1182355.38元。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。石台一建与丽源置业之间是建设工程施工承包与发包关系，有双方共同签订的《建设工程施工合同》佐证，事实清楚，债权债务关系明确。丽源置业未及时向石台一建支付工程款，构成违约，故对石台一建要求丽源置业支付剩余工程款1182355.38元，本院予以支持。操四清挂靠丽源置业开发“丁香花苑”房建项目,与丽源置业之间是合作开发关系，根据三方《合同》约定其拥有“丁香花苑”项目开发的所有房地产产权，故对石台一建要求操四清共同承担工程款给付义务，本院予以支持。因承包人石台一建承建的“丁香花苑”1#楼和2#楼在工程竣工验收报告经发包人丽源置业认可后，由于没有及时向发包人丽源置业递交竣工结算报告及完整的结算资料，并且，定额单价总承包合同的“单价”虽然是确定的，但是，实际建筑面积与合同并不完全一致，双方在2019年5月16日才共同签署《工程造价审核定案表》，确定了“丁香花苑”项目1#楼和2#楼的建筑面积、工程价款及总的定案金额，因此，根据双方《建设工程施工合同》通用条款之33.3规定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约”，本院认为，丽源置业拖欠工程价款的利息起算时间应当确定为2019年6月14日。截至2019年6月14日，石台一建实际施工人汪兵已经在挂靠丽源置业的合作开发人操四清处领到工程款3657228元，多于1#楼工程造价35778.84元，因此，1#楼不存在拖欠工程价款情况，对于石台一建主张在该日期之前的拖欠工程款的利息部分，本院不予支持。2#楼工程价款1559134.22元，扣除5%质保金77956.71元（应在2020年4月1日前无息付清），丽源置业及操四清应支付2#楼工程价款1481177.51元及逾期支付工程款利息[根据竣工验收后发包方陆续付款情况，分阶段计算拖欠工程价款的利息如下：2019年6月14日至2019年8月19日,按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算，计息本金1481177.51元-35778.84元=1445398.67元；2019年8月20日后,按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算：2019年8月20日至2020年1月22日，计息本金1445398.67元；2020年1月23日至2020年3月17日，计息本金1445398.67-40000=1405398.67元；2020年3月18日至2020年3月31日，计息本金1405398.67元-201000元=1204398.67元,；2020年4月1日至2020年6月24日，计息本金1204398.67元+77956.71元=1282355.38元；2020年6月25日起，计息本金1282355.38元-100000元=1182355.38元,计息至实际付清时止]。石台一建要求丽源置业及操四清支付2#楼逾期支付工程款利息，本院予以支持。对于石台一建要求丽源置业应当支付安全措施费10000元及塔吊进场费5000元，因双方在“补充条款”中已另行约定，本院予以支持。 关于开工日期和竣工日期。丽源置业依据2019年8月5日石台县住房和城乡建设委员会的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》载明的“丁香花苑”1#楼和2#楼开工日期和竣工日期，确定石台一建存在工期延误情况。根据双方《建设工程施工合同》通用条款之32.4规定“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期”，建设单位丽源置业分别于2015年9月25日和2019年3月23日组织监理单位、施工单位、设计单位对1#楼和2#楼进行了竣工验收，并形成了《工程竣工验收报告》，验收组组长陈素梅在《工程竣工验收报告》上均签署工程竣工验收通过的意见，且《工程竣工验收报告》形成在前，《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》形成在后，因此，本院认为，丽源置业的主张不符合双方合同约定，在《工程竣工验收报告》与《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》关于开工日期和竣工日期不一致的情况下，应当以《工程竣工验收报告》原始记录为准，不能以备案表上载明的开工日期和竣工日期来确定工程实际的开工日期和竣工日期，对丽源置业关于开工日期和竣工日期的主张不予采纳。石台一建依据其制作的《工程开工报审表》确定开工日期，不仅审核和审批意见不全，而且丽源置业和操四清均不予认同。石台一建依据其制作的《申请竣工验收函》和《工程竣工报告》确定竣工日期，丽源置业和操四清均不予认同，根据双方《建设工程施工合同》通用条款之32.3规定“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”。庭审中，石台一建未提交证据证明发包人丽源置业收到《申请竣工验收函》和《竣工报告》，也未提交证据证明发包人丽源置业拖延验收。本院认为，石台一建关于开工时间和竣工日期的辩解不符合双方合同约定，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项规定，本院认为，“丁香花苑”1#楼和2#楼开工日期和竣工日期应当以能够证明工程竣工验收合格的《工程竣工验收报告》为依据，即，1#楼开工日期为2014年5月28日，竣工日期为2015年9月25日；2#楼开工日期为2015年10月20日，竣工日期为2019年3月23日。 因丽源置业与石台一建在合同“协议书”中约定了资金来源为自筹，在“补充条款”中约定了支付工程款（进度款）方式，1#楼至2015年9月25日竣工时止，丽源置业及操四清仅支付工程款2018000元，与约定的合同价款3386180元（3800㎡*938元/㎡*95%）相差甚远，按照合同“通用条款”之26.4规定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”及35.1规定“发包人违约。当发生下列情况时：…（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款,导致施工无法进行；…发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。…”,本院认为，在发包人本身存在过错，不按合同约定支付工程款（进度款）的情况下，承包人不仅没有停工，还垫资完成了施工任务，不能因为发包人与监理没有共同签证顺延工期而追究承包人的工期延误的责任。2#楼开工日期为2015年10月20日，按照360天工期约定，应当在2016年10月15日竣工交付，实际竣工日期为2019年3月23日。究其原因有二：一是建设面积大幅度增加，较《建设工程规划项目许可证》批准的面积多出492.41㎡，占2#楼竣工验收面积的29.62%；二是仍然存在发包人不按合同约定支付工程款（进度款）的情况，从2015年10月20日至2019年3月23日，丽源置业及操四清只支付了三笔工程款（进度款），计1323700元，加上先期支付的2018000元，合计3341700元，还不足1#楼总工程款的95%，2#楼从开工到竣工验收，丽源置业及操四清没有为2#楼的建设支付任何工程款。本院认为，发包方丽源置业及操四清因自身原因造成2#楼工期延误，不应当要求承包方石台一建承担违约责任，而且，其没有提交证据证明石台一建在工期延误上存在具体过错。因此，丽源置业依据合同《专用条款》13.1“双方约定工期顺延的其他情况：因承包方原因造成工期延误，每延误一天，向发包方支付违约金500元；因发包方原因造成工期延误，经发包方与监理共同签证确认后工期顺延”规定，要求石台一建应当承担1#楼和2#楼工期延误违约金，无事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告安徽石台丽源置业有限公司、操四清于本判决生效之日起十日内支付原告石台县第一建筑安装工程有限公司工程款1182355.38元及逾期支付工程款利息（2019年6月14日至2019年8月19日,以1445398.67元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算；2019年8月20日后,按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算：2019年8月20日至2020年1月22日，以1445398.67元为基数；2020年1月23日至2020年3月17日，以1405398.67元为基数；2020年3月18日至2020年3月31日，以1204398.67元为基数；2020年4月1日至2020年6月24日，以1282355.38元为基数；2020年6月25日起，以1182355.38元为基数,计息至实际付清时止）；二、被告安徽石台丽源置业有限公司、操四清于本判决生效之日起十日内支付原告石台县第一建筑安装工程有限公司安全措施费10000元及塔吊进场费5000元；三、驳回反诉原告安徽石台丽源置业有限公司全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20066元及保全费5000元共计25066元，由被告石台丽源置业有限公司、操四清负担18566元，原告石台县第一建筑安装工程有限公司负担6500元；反诉案件受理费7555元由反诉原告安徽石台丽源置业有限公司负担。 二审期间,上诉人提交丁香花苑2号楼的施工设计图纸一份，证明案涉2号楼的施工设计图纸只有一份进行了备案，目前实际2号楼完工工程与设计图纸不一致，这是被上诉人单方导致的，因此工期不顺延。石台一建认为：2号楼设计图纸是天翔设计公司设计，2016年10月25日提交我方施工的图纸是变更之后的图纸，对方增加的面积是对方委托的设计方案提交给我们的变更方案,不是我方私自变更的。图纸在基础开挖完成之后变更的，上诉人变更需要重新办理手续。操四清同意上诉人的意见，上诉人提供的2号楼图纸是唯一的施工图纸。被上诉人提供的证据：1、证人曹某、李某的身份证复印件和证言及光盘，证明上诉人实际使用2＃楼的时间，即2＃楼实际竣工日为2016年，而不是上诉人所说的2019年。2、上诉人的竞买申请书及石台县自然资源和规划局的土地使用权出让公告等相关材料，证明2＃楼及丁香花苑整个工程延迟竣工验收的原因，是上诉人超范围建设、规划调整造成的。3、2号楼变更后设计图纸，证明增加的面积是上诉人要求增加的，面积增加400多平方，增加后手续不完备，相关部门不能进行竣工验收，到2018年才办理土地出让等相关手续。上诉人质证意见：证据1证人证言不符合证人证言的法定证据形式，证言的内容不认可，且不能证明案涉2号楼已经实际交付使用。李某的证言三性均有异议。证据2真实性无异议，但关联性和证明目的有异议。2号楼确实存在变更，但不能证明竣工延迟是上诉人导致的，该组证明不能达到证明目的。证据3的三性均有异议，我们从未看过这份图纸，图纸何时出具也不能看出。2号楼工程量增加主要是3、4、5层设计变更导致的。操四清的质证意见：证据1质证意见同上诉人。证据2达不到被上诉人的证明目的。该组证据只能证明超范围建设的事实，但不能证明超范围建设是上诉人的原因造成的。证据3，该组证据三性均有异议，关于真实性，该份图纸是天翔设计事务所出具的，被上诉人答辩时提及上诉人及原审被告与天翔事务所有利益关系，并且尚欠该事务所设计费用，其出具的这份报告可信度比较低，根据案涉建设工程合同的约定，变更图纸需要发包方和监理单位同意之后才能变更，被上诉人提供的图纸内没有发包方和上诉人及监理单位的确认，如果被上诉人认为这部分设计变更是上诉人及监理单位同意之后，被上诉人应提交证据证明。且该份图纸并未出现在案涉工程竣工及备案资料中，保留对这份图纸是伪造的态度，及追究被上诉人及天翔事务所制造伪证的权利,且该份图纸与最终完工的工程也是不一致的。本院认为，上诉人提供的施工图纸不能够证明工期延误是被上诉人导致，不予采纳。被上诉人石台一建提供的证据以证明2＃楼于2016年竣工，一审均认定竣工报告日期并无不当，因石台一建未提起上诉，该意见不予采纳，关于建设面积增加方面的理由予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人安徽石台丽源置业有限公司对一审本诉部分的判决没有异议，故本案二审争议焦点在于上诉人的反诉请求是否成立，即被上诉人石台县第一建筑安装工程有限公司是否存在工期延误及工期延误的责任在谁。上诉人认为1#楼竣工日期应该是2018年9月22日，即竣工验收备案表载明时间，根据被上诉人提供的1#楼竣工验收报告，所载竣工日期为2015年9月25日，现不能证明该竣工报告并非伪造或后期形成，应作为定案依据。虽然备案表载明时间置后，应以工程实际竣工为准，上诉人的该上诉理由不予采信。一审认定石台一建领到工程款3657228元，多于1#楼工程造价35778.84元，因此，1#楼不存在拖欠工程价款情况，上诉人提出1#、2#楼均相应付款，但无付款指定楼号的证据证明，一审认定并无不当。2#楼竣工报告载明竣工时间为2019年3月23日，根据双方合同约定应在2016年10月15日前竣工。2#楼超期竣工，一审对于工期延迟分析的两方面原因，主要是建设面积大幅度增加，且上诉人存在拖欠支付进度款，而上诉人没有证据证明被上诉人存在工期拖延过错，即证明被上诉人擅自增加或施工有误，故不能归责于被上诉人。施工过程中增加建设面积，需完备相关手续报批备案等，客观上亦需要一定时间，所以上诉人要求被上诉人支付工期延误违约金的请求不予支持。 综上所述，一审认定事实清楚，证据充分，上诉人安徽石台丽源置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15110元，由上诉人安徽石台丽源置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许院生 审判员  胡少斌 审判员  康启林 二〇二〇年十二月十四日 书记员  刘 铮