广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终1134号 上诉人（原审原告）：邓平贺，男，1962年6月9日出生，壮族，住广西壮族自治区扶绥县。 委托诉讼代理人：欧永恒，广西广来律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：卢海富，男，1993年2月3日出生，壮族，住广西壮族自治区扶绥县。 委托诉讼代理人：黄巨新，广西民族律师事务所执业律师。 上诉人邓平贺因与被上诉人卢海富装饰装修合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2020）桂1421民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本院组织询问，上诉人邓平贺的委托诉讼代理人欧永恒，被上诉人卢海富及其委托诉讼代理人黄巨新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邓平贺上诉请求：撤销扶绥县人民法院（2020）桂1421民初155号民事判决,改判支持邓平贺一审的诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院认定双方约定的工期合理延误四个月,竣工日期(即违约金起算时间点)为2018年11月30日没有事实依据。根据双方签订的《装饰装修工程施工合同》第1.6条的约定,施工期限自2018年5月28日起至2018年7月31日止,但实际上卢海富已经于2018年4月12日在收到邓平贺支付第一笔工程款时就已经开始施工，实际的施工期为2018年4月12日至7月31日,共110天。在合同约定的施工期限(即2018年7月31日)届满时,卢海富仅完成了拆除墙体、小阳台铲除外墙漆的工程,仍未开始合同约定的第一期工程(即铺设瓷砖),房屋其他部分的装修工程也未开始,上述事实,有邓平贺提供的房屋装修照片及福苑小区装修现场监控记录表等证据证明。卢海富消极履行合同约定的违约情形在2018年8月1日已经产生,违约金的起算时间点应为该时间。（二）一审法院认定造成涉案房屋的两个卫生间瓷砖铺设工程返工的原因是邓平贺在工程完成后要求予以增加所导致的,并据此认定工期合理延误四个月,且由邓平贺承担鉴定费用及多出来的装修费用,该认定毫无根据。邓平贺在2018年6月份与卢海富在南宁选购房屋装修所用的瓷砖时,就已经明确向卢海富提出房屋内两个卫生间墙面都需要贴腰线，但在房屋装修时,卢海富没有买到邓平贺所指定的瓷砖,却没有向邓平贺告知,擅自取消了腰线,待卫生间瓷砖铺设完毕时,邓平贺去现场看之后才发现,遂要求卢海富重新施工,造成卫生间重新施工的原因在于卢海富违反双方约定,并不在于邓平贺。且经评估,两个卫生间重新施工所用的时间应只为42小时,按每天八小时工作时间计算,不超过六天即可完工,但一审法院却认定工期合理延误达四个月,超出合同约定期限的两倍,没有任何根据。而且,卫生间瓷砖铺设完毕的时间是2018年11月份,此时也已经严重超过了合同约定施工期限,即便该部分工程不需要返工,卢海富也已经违约。（三）一审法院认定合同内容已基本履行完毕,驳回邓平贺请求解除合同错误。本合同履行完毕的条件是卢海富完成全部工程,并书面通知邓平贺进行验收,邓平贺验收通过、结清尾款。但卢海富到目前为止尚未完成全部工程,房屋也没有交付邓平贺,整个房屋目前仍处于一种工地的状态,合同并未履行完毕,且卢海富迟延履行义务至今,经邓平贺多次催告后仍拒不履行,根据《合同法》第九十四条的规定,邓平贺有权单方解除合同,邓平贺的诉讼请求有事实及法律依据,应得到支持。（四）一审法院认定房屋在可以使用或出租的情况下,邓平贺未采取适当措施致使损失扩大，存在法律常识性错误。本案中,涉案房屋一直未能使用的原因在于卢海富以种种理由拖延施工，至今未能向邓平贺交付房屋,在卢海富尚未完成装修工程,也未通知邓平贺验收的情况下,邓平贺如果入住或使用该房屋,将承担无法主张卢海富违约的不利后果。且,在诉讼过程中,房屋的现状很有可能经过实地勘察,如果邓平贺另行委托他人将房屋装修完毕并入住,很有可能面临举证不利的后果,一审法院审判长也向邓平贺释明,在本案的裁判结果生效前,该房屋要维持现状,但一审判决却认定邓平贺“未采取适当措施致使损失扩大”,与其释明的内容自相矛盾。（五）一审法院认定违约金金额为27274元没有依据。首先,违约金的时间起算点应为2018年8月1日,计算的终止点应为邓平贺起诉要求解除合同之日止,即2020年1月15日。其次,一审法院认定违约金的数额标准存在错误。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定:“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案《装饰装修合同》第12.4条约定,由乙方责任延误工期的,每延一日,乙方支付给甲方本合同工程造价金额2%的违约金。而一审法院查相同时期内,扶绥县新城区商品房面积为120㎡的简单装修套房出租价格大约为2000元/月。根据上述规定,邓平贺的实际损失参照租金损失计算,并根据上述规定应当上浮30%,即2000元×130%=2600元/月,违约期间为17.5个月,违约金总金额应为2600元×17.5个月=45500元。（六）一审法院认定邓平贺应向卢海富支付工程款24783元,与违约金互抵后,卢海富无须再向邓平贺支付任何费用是认定事实及适用法律错误。首先,邓平贺不应再向卢海富支付工程款。本案中,双方的合同权利义务存在先后履行顺序,卢海富至今未能完工,未能向邓平贺提交工程结算单或验收通知单,在其先履行义务履行完毕前,邓平贺可行使先履行抗辩权,不予支付工程款,且卢海富恶意拖延工期达两年之久,丧失商业信誉,邓平贺可行使不安抗辩权,拒绝支付工程款。再次,一审法院适用《合同法》第九十九条的规定,将工程款与违约金互抵，是适用法律错误。债务互抵需满足两个前提,一是债务的标的物种类、品质相同,二是需要当事人主张并通知相对方。本案中,违约金和工程款不属于同性质的款项,且卢海富并未向邓平贺主张过工程款,一审法院也认定“卢海富对邓平贺未足额支付装修进度款的问题,未表示异议”,因此,即便邓平贺需要向卢海富支付工程款,也不应当在本案中直接与违约金相扣减。综上,一审判决认定事实错误,适用法律错误,请求二审法院依法撤销,支持邓平贺的上诉请求。 卢海富辩称，邓平贺的上诉请求无法律依据，应予驳回。理由如下：（一）邓平贺与卢海富签订的《装饰装修工程施工合同》合法有效，邓平贺主张解除合同没有事实和法律依据。1.邓平贺没有按照合同的约定，按时支付工程款，以及在第二期施工过程中，不遵守合同的约定，提出不合理的要求，构成违约。卢海富为了更好地维护自己的合法权益，行使了合同履行的不安抗辩权，并不存在不当之处。邓平贺没有按时支付工程款和无理要求构成违约，其没有合同解除权。2.在只要将已经定做好的厨房门和阳台的洗手盘装上去就全程完工的情况下，卢海富再多次的催促邓平贺支付完第二期部分剩余工程款4400元，邓平贺依然以种种理由断然拒绝支付，并等到将近一年时间后才提起诉讼。足以说明，邓平贺为了达到逃避支付第二期的部分工程款和第三期工程款的目的，采取恶人先告状的滥诉行为。3.造成停工的原因不在卢海富，而在于邓平贺，而且双方只有约定预竣工期，并没有约定竣工期。（二）邓平贺主张卢海富向邓平贺支付违约金68000元没有法律依据。1.卢海富在履行合同过程中，从邓平贺的种种表现足以认定卢海富履行自己的合同义务后，将无法实现自己应得到的利益。为了维护自己的利益，卢海富在万不得已的情况下，采取合同履行不安抗辩权，并不构成违约。2.邓平贺没有任何证据能证明其受到任何损失，其主张的违约金没有任何事实和法律依据。本案争议合同总标的额为136000元，发生争议的第三期工程款仅仅是13600元，未完成的工程造价只是2000元，邓平贺计算的违约金已远远超出法定标准，法院不应支持。3.假如构成违约，那么应将邓平贺过错造成的损失相抵销和冲减。具体如下：一是不按时支付装修款；二是没有采取有效措施制止损失的扩大；三是邓平贺的无理要求造成厨房部分整改和两个卫生间的重新装修，该款项14840元不在合同的报价内，应由邓平贺本人承担，同时工期应相应延期4个月。综上所述，邓平贺构成了违约，卢海富严格按照合同的约定履行。恳请法庭在查明事实的基础上依法审理，驳回邓平贺的诉讼请求。 邓平贺向一审法院起诉请求：一、解除邓平贺与卢海富签订的《装饰装修工程施工合同》；二、卢海富向邓平贺支付违约金68000元；三、卢海富承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2018年5月27日，邓平贺与卢海富签订一份《装饰装修工程施工合同》，合同约定，卢海富承揽邓平贺所有的位于扶绥县卫1阳台，面积120㎡）的室内装修工程，承揽方式为包工、包部分材料；开工日期2018年5月28日，预竣工日期2018年7月31日；工程总价款为136000元；在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应当协商一致，由合同双方共同签订书面变更协议。同时调整相关工程费及工期。工程变更协议，作为竣工结算和顺延工期的根据。对下列原因造成竣工延误，经邓平贺确认，工期应当顺延：工程量变化设计变更；不可抗力；邓平贺同意工期顺延的其他情况。工程款支付方式：第一期付款，应在合同签订后两日内支付工程总价的50%即68000元；第二期付款，应在工程铺完瓷砖后两日内支付工程总价的40％即54400元；第三期付款，即工程总价的10％即13600元待工程竣工验收合格后结算。违约责任：如由于卢海富原因导致延误工期的，每延误一日，卢海富每日按合同总价款的2%向邓平贺支付违约金。双方当事人列表对装修项目内容及报价列表进行记载。2018年5月30日，邓平贺支付给卢海富25000元，2018年5月30日支付40000元，2018年9月12日支付50000元。在装修过程中，邓平贺主要委托自己女儿邓文华与卢海富通过微信等方式沟通交流装修事宜。由于卢海富工程进度慢，邓文华多次催促施工，但卢海富均以种种理由表示要加快施工进度，但未能按时完工。同时，卢海富对邓平贺未足额支付装修进度款的问题，未表示异议。2018年8月，邓文华提出两个卫生间的装修未安装瓷砖腰线，要求予以增加，据此卢海富返工。同年9月，在卢海富按照使用集成灶用途装修完工厨房后，邓文华又变更要求卢海富按照普通燃气灶用途重新进行装修。诉讼中，卢海富要求对因设计变更导致卫生间及厨房增加工程量进行评估。一审法院依法委托广西中硕资产评估有限公司进行价格评估。评估结果为增加工程款5783元，增加工时51小时。评估费用2500元，卢海富已经垫付。至2019年12月，卢海富施工工程基本完工，尚余厨房门未安装（价款为2000元）。2019年9月，卢海富联系邓平贺女儿邓文华，告知可以安装家具。阳台洗手盆虽未安装，但该项目不在合同约定的范围内。 另查明，相同时期内，扶绥县新城区商品房面积为120㎡的简单装修套房出租价格大约为2000元/月。 一审法院认为，本案双方当事人所签订的装修装饰工程施工合同仅剩下厨房玻璃推拉门未安装，未完成的工程造价为2000元，因此，合同内容已基本履行完毕，因此，邓平贺请求解除合同，于法不符，一审法院不予支持。关于违约金的数额问题。合同约定，如果由于卢海富的原因导致延误工期的，每延误一日，卢海富按照合同工程造价金额2%的违约金。本案，卢海富经邓平贺多次催促，均以各种理由推脱，应当承担违约责任。但双方约定的违约金过高，一审法院予以调整。一审法院参照邓平贺的实际损失确定违约金标准。邓平贺所装修的房屋为生活居住用房，因此，一审法院参照租金损失确定其实际损失。由于本案房屋所在的小区无物价等部门出具的市场价格为参照，一审法院考虑邓平贺房屋仅仅为普通装修，而且未配套任何家具等因素，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，以违约金不得超过造成损失的百分之三十为上限，参照扶绥县房屋租赁市场价格酌情确定其违约金为2098元/月。合同虽约定的竣工日期为2018年7月31日，但由于合同约定的竣工期限之后即2018年8、9月，双方当事人因变更设计问题存在多次磋商，且有单项工程施工完工后又重新变更设计、选装修材料后再返工的事实，因此，一审法院酌情确定延误工期为4个月。因此，违约金起算日为2018年11月30日。终止日为合同基本完工之时即2019年12月止。综上，违约金总额调整为27274元。房屋装修仅剩厨房推拉门未安装，在合同目的基本实现情况下，邓平贺可以入住或对外出租，但其没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就工程基本完工后的扩大损失部分要求赔偿。本案合同约定的工程造价为136000元，加上增加的工程造价5783元，总造价为141783元。扣减未完成的工程造价2000元，邓平贺实际应支付装修款139783元。邓平贺仅支付工程款115000元，尚应向卢海富支付工程款24783元。鉴定费2500元为增加工程量产生的费用，由邓平贺负担。综上，扣减邓平贺应向卢海富应付的款项后，卢海富无需向邓平贺履行付款义务。为此，邓平贺提出的请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回邓平贺的诉讼请求。一审案件受理费1500元，由邓平贺负担。 本院二审期间，卢海富未提交新证据，邓平贺提交了以下证据：2018年8月20日-8月25日邓平贺的女儿邓文华与卢海富微信聊天记录截屏一份，证明邓平贺与卢海富于2018年8月25日已经就卫生间腰线的问题达成了一致意见。本院组织当事人进行质证。卢海富质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但该证据无法达到邓平贺所要待证的事实。从该证据可以看出，邓平贺的女儿邓文华与卢海富的聊天以及卢海富拍照上来的相片，可以证明双方对该腰线的要求并没有最终确定下来，双方的聊天记录可以证明是贴好卫生间的墙面瓷砖后才进行沟通，而且邓平贺的女儿邓文华不是合同的相对人，双方仅仅是男女同学关系，卢海富出于不想伤害男女同学之间的感情，做出的非真实意思表示的聊天，所以不能作为本案的证据采信。本院认证意见：对于邓平贺提交的微信聊天记录截屏，卢海富对该证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，但对邓平贺的证明目的有异议，本院将结合案件的事实及其他证据予以分析认定。 对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.邓平贺认为一审法院遗漏查明邓平贺的女儿邓文华通过支付宝转账给卢海富3000元工程款。二审询问中，卢海富认可邓平贺提出的该事实，对该已支付的3000元工程款本院予以确认；2.邓平贺主张邓文华在2018年6月就与卢海富提出卫生间要有腰线，由于卢海富没有跟师傅沟通清楚导致卫生间没有贴腰线，邓文华在2018年8月下旬才发现卢海富没有按照约定贴腰线，因此要求其返工。卢海富认为虽然在2018年6月邓文华与卢海富提出卫生间要有腰线，但贴腰线不在报价单的范围内，卢海富要求增加费用，邓平贺没有明确答复说要还是不要，因邓平贺最后没有明确答复，所以卢海富只能按照双方约定的报价单内容进行施工。经查，从邓文华与卢海富微信聊天记录看，未能证明双方在2018年6月已经确定卫生间贴腰线的样式、价格等，故对于邓平贺提出的异议本院不予采纳；3.卢海富对一审法院认定“由于卢海富工程进度慢，邓文华多次催促施工，但卢海富均以种种理由表示要加快施工进度，但未能按时完工”有异议，并主张邓平贺要求增加腰线装修及改装炉灶，卢海富对该部分提出需要增加费用，但邓平贺不同意，且未按约定支付第一期、第二期进度款，其不存在一审法院认定的该事实。邓平贺认为一审法院认定该事实清楚。经查，结合双方签订的合同、邓文华与卢海富微信聊天记录及现场施工照片等证实，卢海富在施工过程中进度较慢，邓文华多次催促，但卢海富未能按时完工。一审法院认定该事实没有错误，本院予以确认；4.卢海富对一审法院认定“卢海富对邓平贺未足额支付装修进度款的问题，未表示异议”有异议。经查，邓文华与卢海富的微信聊天记录可以证实，卢海富通过邓文华于2018年9月9日、11日、12日催促邓平贺支付第二期进度款54400元，但在邓平贺于2018年9月12日支付第二期进度款50000元后，卢海富是否继续催促邓平贺交齐第二期进度款，其未能提供证据予以证明，因此一审法院认定该事实没有不当，本院对卢海富提出的该异议不予采纳；5.卢海富对评估机构的评估结果有异议，并主张评估公司仅是对被评估对象书面进行评估，在实际操作过程中存在一定的误差。经查，一审法院根据卢海富的申请并经双方选定了广西中硕资产评估有限公司进行评估，由双方当事人与评估机构人员现场勘察确认增加的工程量，该评估机构具有评估资质，评估程序合法，评估结果具有科学性、准确性，故对评估机构作出的评估结果予以采信。 综上分析，一审法院除了遗漏邓文华支付3000元工程款未予认定外，查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，涉案合同的签订系双方当事人真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行义务。 关于邓平贺与卢海富签订的《装饰装修工程施工合同》应否解除的问题。根据《民事案件案由规定》,装饰装修合同纠纷为建设工程合同纠纷项下的第四级案由,装饰装修合同纠纷类属于建设工程合同纠纷,基于建设工程合同的特点,建设工程合同中的发包方不享有任意解除权。那么，本案是否存在合同的法定解除情形。经查，邓平贺、卢海富在签订《装饰装修工程施工合同》后，刚开始双方各自依约履行支付工程款、进场施工的合同义务，但在合同履行过程中因种种问题，特别是卢海富工程进度慢被催促而未能加快施工进度后，双方合作出现了较大矛盾，装修工期拖得较长，主要责任在于卢海富，其行为构成了违约。但在邓平贺起诉前即2019年12月，除了尚有厨房门（价款2000元）未安装外，卢海富施工工程基本完工，实现了邓平贺的合同目的。因此，卢海富对合同内容已基本履行完毕，邓平贺请求解除合同已无意义，并与法律规定不符，一审法院不予支持正确，本院予以维持。 关于在履行合同过程中邓平贺、卢海富是否存在违约行为，卢海富应否向邓平贺支付违约金68000元。双方合同约定预竣工日期为2018年7月31日，卢海富在施工过程中施工进度较慢，经邓平贺多次催促后，其均以各种理由推脱，直至2019年12月才基本完工，工程时间过长，卢海富行为构成违约，应承担违约责任。双方合同约定，如果由于卢海富的原因导致延误工期的，每延误一日，卢海富按照合同工程造价金额的2%支付违约金。因双方约定的违约金过高，一审法院予以调整并参照租金损失确定邓平贺实际损失，再按邓平贺的实际损失确定违约金计算标准并无不当。邓平贺请求在参照租金损失基础上上浮30%确定每个月违约金，根据法律规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十是认定“过分高于造成的损失”的界限，并非必须要在损失基础上上浮30%确定违约金，而一审法院按2098元/月计算违约金，也已进行了综合考虑，并不存在不当情形，因此本院对于邓平贺的该请求不予支持。至于违约时长如何确定的问题。由于合同约定的竣工期限之后即2018年8、9月，双方当事人因变更设计问题存在多次磋商，且有单项工程施工完工后又重新变更设计、选装修材料后再返工的事实，因此，一审法院酌情确定延误工期为4个月及确定违约金起算日为2018年11月30日、终止日为合同基本完工之时即2019年12月止符合事实，本院予以确认。邓平贺要求按17.5个月计算违约金，本院不予支持。综上，本院确定卢海富应支付的违约金总额为27274元（2098元/月×13个月）。邓平贺未能足额支付第二期进度款，尚欠4400元，因数额不大，而卢海富未能提供证据证明其对此予以催促，加上考虑卢海富工程进度存在拖延等情形，故本院不予认定邓平贺构成违约。 关于工程款与违约金能否互相抵销的问题。本案合同约定的工程造价为136000元，加上增加的工程造价5783元，总造价为141783元，扣减卢海富未完成的工程造价2000元，邓平贺实际应支付装修款139783元。邓平贺已支付工程款118000元，尚应向卢海富支付工程款21783元。前面已经确定卢海富应支付的违约金总额为27274元。双方互负的工程款及违约金均是金钱，标的物种类相同，而且均属于涉案合同纠纷形成的债务，从一次性尽可能解决纠纷原则考虑，本案工程款与违约金可以相互抵销。因此，在双方相互抵销债务后，本院确定卢海富尚应向邓平贺支付违约金5491元。 至于鉴定费2500元，属于诉讼过程中的司法鉴定费，由法院根据案情判决由败诉当事人承担。如果有一部分诉求得到支持，各承担一部分。因此，本院根据案件事实决定由邓平贺、卢海富各承担鉴定费一半即各承担1250元。 综上所述，一审法院查明事实存在遗漏，导致实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区扶绥县人民法院（2020）桂1421民初155号民事判决； 二、卢海富于本判决生效之日起十日内向邓平贺支付违约金5491元； 三、驳回邓平贺的其他上诉请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费1500元（邓平贺已预交）、鉴定费2500元（卢海富已预交），合计4000元，由邓平贺负担2450元，卢海富负担1550元；二审案件受理费1500元（邓平贺已预交），由邓平贺负担1200元，卢海富负担300元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 梁 飞 审 判 员 韦权美 二〇二〇年十二月二日 法官助理 农碧霞 书 记 员 马丽斯 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。