河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16421号上诉人（原审原告）：河南中铝建设工程有限公司，住所地郑州市上街区厂前路****，统一社会信用代码：91410106170275875U。法定代表人：张辉跃，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴超贺，河南允衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦艺娟，河南允衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会，住，住所地郑州市上街区峡窝镇寨沟村一社会信用代码：544101066987246750。法定代表人：陈斌，该村委会主任。上诉人河南中铝建设工程有限公司（以下简称“中铝工程公司”）因与被上诉人郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会（以下简称“寨沟村委会”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初1706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人中铝工程公司的委托诉讼代理人秦艺娟到庭参加诉讼，被上诉人寨沟村委会经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铝工程公司上诉请求：1、依法改判河南省郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初1706号民事判决书第一项为：“被告郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会应于判决生效之日起十日内向原告河南中铝建设工程有限公司支付工程款4494203.59元，以4494203.59元为基数自2017年12月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算向原告支付利息；”2、判令本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、在一审审理过程中，一审法院在被上诉人未提起反诉请求的前提下，直接裁判上诉人支付被上诉人违约金2476382.16元，违反了不告不理的原则，属于超出诉讼请求进行裁判。本案中，关于上诉人是否构成违约，以及违约责任如何承担的问题，并非本案审查范围，原判决已超过本案诉讼请求范围，事实不清，适用法律错误。二、2014年8月15日，上诉人与河南省兴发建设工程有限公司（以下简称“兴发建设公司”)签订《建筑工程劳务承包合同》，将本案涉案部分工程交由兴发建设公司实际施工，该事实被上诉人明知且在实际施工过程中从未向上诉人提出任何异议，应认定为被上诉人对上述事实的追认或认可。与上述工程施工的同一时期，2014年9月26日，被上诉人将其村委办公楼主体及后期装修工程发包给兴发建设公司，其双方签订有书面的施工合同。由此可知，被上诉人对本案涉案工程的具体的施工情况是明知且认可的，但在本案庭审过程中突然答辩主张要求上诉人向其支付违约金，显然有违诚实信用原则。一审法院在未查明事实的情况下认定上诉人违约，并承担巨额违约金显然系事实认定错误，且适用法律错误。三、本案涉案工程早已竣工，被上诉人答辩陈述涉案工程质量存在问题，但至今被上诉人从未就涉案工程的质量问题向法院进行起诉主张权利，也未委托第三方进行修复，而是实际占有和使用涉案车库。与此同时，被上诉人以工程质量为由拒不与上诉人进行工程结算，也不退还上诉人缴纳的履约保证金，显然被上诉人系违约方，上诉人主张被上诉人占用资金期间的利息合法有据，原审法院不但未认定被诉人的违约行为，反而判令上诉人支付被上诉人巨额违约金，且未支持上诉人主张利息的合理请求显然系认定事实错误和适用法律错误。综上，原审法院违反了不告不理的原则，属于超出诉讼请求进行裁判，且一审法院未认真审查本案事实，错误认定案件事实，致使适用法律错误，请求依法支持上诉人的请求。寨沟村委会未到庭，未答辩。中铝工程公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告剩余工程款4494203.59元；2.依法判令被告返还原告履约保证金1270500元；3.依法判令被告以5764703.59元为基数自2017年12月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算向原告支付利息，利息暂计为723366.21元。（以上合计人民币6488069.8元）；4、依法判令本案的诉讼费、鉴定费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月11日，原告中铝工程公司作为承包人与被告寨沟村委会作为发包人签订了《郑州市上街区峡窝镇寨沟村地下车库工程项目施工合同》，合同约定：“工程名称：郑州市上街区峡窝镇寨沟村地下车库工程项目；工程地点：郑州市上街区；工程内容：地：地下车库，地下车库库层高为3m混结构，总建筑面积19474㎡；工程承包范围：施工图设计范围内的全部内容以及相应的设计变更通知单、对本工程图纸有关问题的说明、澄清等全部内容；合同工期：2014年8月15日至2014年10月15日；质量标准：合格；签约合同价：25409087.44元；约定合同生效日期为3日后；双方还对合同履行过程中各自的权利义务以及履约担保、违约责任的承担等分别进行了约定。其中该合同第47条第9项约定：承包人不得将承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，否则，发包人除了有权解除合同外，还有权要求承包人支付其违法转包部分的工程款的10%的违约金”。2014年8月5日，原告依约定向被告提供了1270500元履约保证金。2014年8月14日，原、被告又签订了《郑州市上街区峡窝镇寨沟村地下车库工程项目补充协议》，双方就签约合同价进行了变更，变更后的金额为25253295.44元。2014年8月15日原告中铝工程公司与河南省兴发建设工程有限公司签订《建筑工程劳务承包合同》，合同约定：“由河南省兴发建设工程有限公司承包原告中铝工程公司发包的郑州市上街区峡窝镇寨沟村地下车库主体工程，工程内容为施工图设计范围内除土方以外的全部内容以及相应的设计变更通知单、对本工程图纸有关问题的说明、澄清等全部内容；合同工期为60日，合同价款为2100万元（暂估），本合同价扣除发包方供材料，其他按原告中铝工程公司相关结算规定执行；材料原则上由发包方供应，特殊情况需承包方采购的，由承包方提出申请，数量由发包方项目审核认可，价格确认必须报发包方同意方可采购；工程竣工、交工资料合格后进行结算，结算资料按发包方要求进行；工程竣工验收后支付结算额的75%，其他余额在工程审计后支付”。合同签订后，河南省兴发建设工程有限公司进行了实际施工且工程已交付被告寨沟村委会使用。原告中铝工程公司应向河南省兴发建设工程有限公司支付的总工程款为24762821.55元。一审法院另查明，涉案工程已经交付使用，但原、被告没有对该工程竣工验收及结算，被告已向原告支付工程款22350000元。一审法院再查明，应被告寨沟村委会要求，实际施工因车库调整和设计变更增加了工程款。经原告中铝工程公司申请，一审法院委托河南中兴工程造价咨询有限公司对《郑州市上街区峡窝镇寨沟村地下车库工程项目施工合同》外增加工程量及工程造价进行鉴定，经鉴定，合同外增加工程造价为1590908.15元（该鉴定费为92200元）。依据原、被告变更后的签约合同价25253295.44元，减去被告已支付的工程款22350000元，被告欠原告工程款4494203.59元；加上被告尚未退还原告提供的履约保证金1270500元，以上共计5764703.59元。上述事实，由原、被告陈述、举证材料、鉴定结论以及法院生效判决书认定的事实、开庭笔录等载卷为据，事实清楚，足以认定。一审法院认为：原、被告于2014年8月11日、8月14日签订的《郑州市上街区峡窝镇寨沟村地下车库工程项目施工合同》和《工程项目补充协议》系双方真实意思表示，合法有效。合同中明确约定：“承包人不得将承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，否则，发包人除了有权解除合同外，还有权要求承包人支付其违法转包部分的工程款的10%的违约金”。原告将该工程的主体分包给他人施工，损害了被告的合法权益，已构成严重违约，鉴于被告并未要求解除合同而主张原告依照合同约定承担违法转包部分的工程款的10%的违约金，一审法院依法予以支持。该违约金为2476382.16元。关于原告提出被告应以5764703.59元为基数向其支付利息的要求，因原告违法分包工程应承担相应的法律责任，故对该请求依法不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十六条、第六十条、第一百一十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三款之规定，判决：一、被告郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会应于本判决生效之日起十日内向原告河南中铝建设工程有限公司支付工程款2017821.43元；二、被告郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会应于本判决生效之日起十日内退还原告河南中铝建设工程有限公司提供的履约保证金1270500元；三、驳回原告河南中铝建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费28608元、保全费5000元、鉴定费92200元，原告河南中铝建设工程有限公司承担62045.25元；被告郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会承担63762.75元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，本案中双方所签订的施工合同第47.9条明确约定：“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。否则，发包人除了有权解除合同外，还有权要求承包人支付其违法转包部分的工程款的10%的违法金。”本案中，中铝工程公司违反双方合同约定，将其承包的案涉工程违法转包给案外人河南省兴发建设工程有限公司，以及案外人河南省兴发建设工程有限公司所施工的工程总价款为24762821.55元的事实，已经生效的（2019）豫0106民初451号民事判决予以确认；故本案中中铝工程公司应承担的违法金数额，是明确的，具体的，即为2476282.16元（24762821.55元×10%）；在中铝工程公司的违约事实已经由生效判决确认、违约金数额已经确定的情况下，寨沟村委会主张该数额应予扣减的主张，不违反法律规定，一审法院予以支持，并无不当。中铝工程公司上诉主张其是否构成违约以及违约责任如何承担的问题并非本案审查范围、原判决已超过诉讼请求的范围的理由，于法无据，本院不予采纳；关于违约金的数额，一审判决认定有误，一审法院已经予以补正。关于中铝工程公司主张的利息，一审法院未予支持，理由正当，应予维持。综上所述，上诉人中铝工程公司的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26611元，由上诉人河南中铝建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  谢宏勋二〇二〇年十二月十五日书记员  张 好