辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6960号上诉人（原审原告）：李士鹏，男，1985年1月19日生，汉族，住大连市甘井子区。被上诉人（原审被告）：大连卡洛儿摄影有限公司。住所地：大连市西岗区胜利路******。法定代表人：游丽敏，该公司总经理。上诉人李士鹏因与被上诉人大连卡洛儿摄影有限公司（以下简称卡洛儿公司）劳动争议一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初2246号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李士鹏上诉请求：1、撤销一审判决，重新审核上诉人所交的证据，发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决关于“针对上诉人主张的误工费一节，上诉人并未证明其离职系被上诉人单方面辞退，且未提供证据证明离职后损失确实存在及损失的具体数额，则上诉人应当承担举证不能的不利后果”的认定错误。2019年9月17日上诉人工具被收走，工作无法进行，并且被上诉人开除上诉人，而且还不给上诉人解除劳动合同证明书。2019年9月19日录音证据可证明被上诉人胡说八道找借口并强制性的要求协商一致解除劳动合同，这样被上诉人就不用支付赔偿金了。被上诉人恶意不给上诉人出具劳动解除证明书，所以上诉人没有直接书面证据证明解除劳动合同，以至于在劳动仲裁那也交不上文字性的书面证据。但2019年9月26日录音证据里面的对话内容可以证明被上诉人承认了开除上诉人，该录音中1分-1分05秒中内容是：“那天不是话赶话说出来的吗”、在1分41秒中也有体现，内容是“对”。说明被上诉人承认了开除上诉人，属于单方面辞退。但一审判决没有体现出来、也未做出相应的说明。一审判决也说明并提到了（2020）辽0203民初667号民事判决上诉人不服已提起上诉，因提交手续等流程时间较长，所以本案一审法院判决前应把（2020）辽0203民初667号上诉终审结果考虑进去，不应过早判决。被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险费，给上诉人造成损害，应当赔偿，被上诉人不出具解除劳动合同证明也是违法，给上诉人造成损害应当赔偿。卡洛儿公司书面答辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由，请求驳回上诉。1、上诉人陈述的离职经过与事实不符。上诉人严重违反了公司规章制度且给公司造成了损失，合同解除是其个人原因造成的，一审中被上诉人已对此作出说明，是上诉人自己离职不干了；2、被上诉人已经实际向上诉人发放全部工资。因上诉人拒不配合办理离职手续及交接工作，致使被上诉人无法及时发放他的工资，后在仲裁过程中，被上诉人向其全额发放了工资，双方解除劳动关系，至此双方劳动合同权利义务全部终止，其无权再要求被上诉人承担责任；3、上诉人提供的录音证明与事实严重不符，该录音人为剪辑明显，是被上诉人工作人员与上诉人通话时，上诉人私自录音，事后断章取义、剪辑合成，内容都是由他自说自话，不应采信；4、上诉人要求的工资赔偿事宜，一审判决驳回正确。李士鹏向一审法院起诉请求：1、被告支付2019年9月17日至2020年2月26日的保险经济补偿金5152.83元（适用劳动合同书第36条的经济补偿计算方式，按照一个月的平均工资标准计算）；2、被告赔偿2019年9月17日至2020年2月26日期间5个月零9天的误工费27547.82元（5152.83元×5月+5152.83元：26天×9天）。一审法院认定事实：2019年2月27日，原告与被告签订劳动合同书，约定劳动合同期限自2019年2月27日至2020年2月26日止，被告安排原告在摄影岗位工作，原告工资按照被告依法制定的工资分配制度确定，被告每月通过银行转账的方式分二笔向原告发放工资，包括基本工资和业绩提成。2019年9月17日，原告与被告公司负责人因工作发生争执离开公司，并将工作用的照相机和笔记本电脑交还给被告。2019年9月30日，原告向大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付劳动报酬，该仲裁委作出西劳人仲案字（2019）259号仲裁裁决书，裁决被告支付原告2019年8月1日至9月17日期间拖欠的工资4851.90元，在仲裁庭审中被告称未提出与原告解除劳动合同。该仲裁裁决已经生效，被告已履行给付义务。2019年9月30日，原告向大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金8992.94元，该仲裁委作出西劳人仲不字（2019）第129号不予受理通知书，因原告没有提供与被告解除劳动合同的证据，决定不予受理，原告不服诉至一审法院，要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金10305.66元。2020年5月11日，一审法院作出（2020）辽0203民初667号民事判决书，驳回原告的全部诉讼请求。原告不服上诉，截止至一审法庭辩论终结前，该案尚未作出终审裁判。2020年4月13日，原告向大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付保险经济补偿金5152.83元、赔偿2019年9月17日至2020年2月26日期间误工费9611.72元，该仲裁委作出西劳人仲不字[2020]第016号不予受理通知书，原告不服该决定，诉至法院，形成本案。一审法院认为，当事人的主张应当符合法律规定。针对原告主张的保险经济补偿金一节，经当庭询问，原告称因被告未缴纳社会保险，按照双方劳动合同书第三十六条约定计算，该条约定系制式文本，与《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条内容一致。劳动者在离职时，可按照法律规定主张经济补偿金或者经济赔偿金，但原告在（2020）辽0203民初667号案件中主张了经济赔偿金，又在本案中主张了经济补偿金，于法无据，故对原告的该项请求，一审法院不予支持。针对原告主张的误工费一节，原告并未证明其离职系被告单方面辞退，且未提供证据证明离职后损失确实存在及损失的具体数额，则原告应当承担举证不能的不利后果，故对原告的该项请求，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审法院判决如下：驳回原告李士鹏的全部诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告李士鹏负担。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。另查，李士鹏不服一审法院（2020）辽0203民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日作出（2020）辽02民终5155号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决认为“上诉人主张被上诉人将其口头辞退，被上诉人存在违法解除劳动合同的情形。上诉人提供两份录音证据及工作群微信截图等，拟证明被上诉人解除劳动合同违法。该两份录音证据均没有体现出被上诉人自认单方解除劳动合同，微信截图等证据也反映不出被上诉人将上诉人开除的事实。而被上诉人则主张系上诉人自动离职，但其对此亦未提供充分证据证明。现双方在本案中的陈述可以认定双方于2019年9月17日发生争执，并于当天交接了工作所用的照相机和笔记本电脑，且此后上诉人未再到被上诉人处工作，说明双方均无意继续履行劳动合同。鉴于双方均未提供足够的证据证明己方观点并反驳对方的主张，一审法院据此认定双方均同意提前终止合同的行为视为协商一致解除劳动合同并无不当。因此，上诉人主张被上诉人违法解除劳动合同的依据不足，不予支持”。再查，李士鹏不服本院（2020）辽02民终5155号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2020年11月26日作出（2020）辽民申4570号民事裁定，裁定驳回李士鹏的再审申请。该裁定认为“李士鹏提供的通话记录及工作微信截图等证据，均不能证明申请人要证明的内容。原审法院结合庭审调查，认为双方发生口角之后有进一步的协商过程，最终认定双方协商一致解除劳动合同，原审法院认定事实及判决结果并无不当”。本院认为，关于上诉人诉请被上诉人支付保险经济补偿金一节。首先，因上诉人坚持认为被上诉人构成违法解除劳动合同并在另案中诉请被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，而根据本院（2020）辽02民终5155号民事判决及辽宁省高级人民法院（2020）辽民申4570号民事裁定，上诉人提供的通话记录及工作微信截图等证据均不能证明其主张的被上诉人将其开除的事实，仅能认定双方于2019年9月17日发生争执，双方均同意提前终止合同的行为视为协商一致解除劳动合同。即现有证据情况下不能认定被上诉人违法解除劳动合同，也无法认定双方所签劳动合同“视为协商一致解除”符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同”应向劳动者支付经济补偿的情形。且上诉人并未主张己方系以被上诉人未为其缴纳保险为由提出解除劳动合同，而是坚持认为被上诉人违法解除劳动合同，则即使被上诉人存在未依法为上诉人缴纳保险的情形，本案亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定的“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同”用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形。则对上诉人此项诉请，本院亦不予支持。上诉人如对辽宁省高级人民法院（2020）辽民申4570号民事裁定仍有异议，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条规定行使相应权利。至于上诉人诉请的误工费一节，因上诉人并未举证证明其离职系被上诉人单方面辞退，未举证证明其未再就业是因为被上诉人未出具解除劳动合同证明的原因所致，亦未举证证明其离职后损失确实存在及损失的具体数额，则一审法院对其该项诉请未予支持并无不当，本院予以确认。综上所述，李士鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李士鹏负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年十二月七日书记员  张 鑫