江苏省扬州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏10行终282号 上诉人（原审原告）曹文健，男，汉族，1969年8月24日出生，住江苏省宝应县兴阳南路东升新区。 被上诉人（原审被告）宝应县市场监督管理局，住所地江苏省宝应县安宜北路**。 法定代表人陈洪，局长。 原审第三人宝应县春华秋实大酒店，经营场所江苏省宝应县安宜镇九九广场****。 经营者胡小银。 委托代理人华勇，江苏淮左律师事务所律师。 原审第三人苏酒集团贸易股份有限公司，，住所地江苏省宿迁市宿城区黄河中路** 法定代表人王耀，董事长。 上诉人曹文健因与被上诉人宝应县市场监督管理局（以下简称宝应市监局）及原审第三人宝应县春华秋实大酒店（以下简称春华秋实酒店）、苏酒集团贸易股份有限公司（以下简称苏酒集团公司）撤销市场监督行政处罚决定一案，不服高邮市人民法院（2019）苏1084行初158号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 2019年8月19日，宝应市监局对曹文健作出宝市监案[2019]112号《行政处罚决定书》，内容为：经查，春华秋实酒店从2018年9月26日起，从当事人处购进“天之蓝”36瓶、“梦之蓝M3”20瓶、“海之蓝”30瓶、“梦之蓝M6”4瓶。上述消费纠纷牵出的6瓶“天之蓝”白酒（生产日期、样品批号20180122、B239C30489）、3瓶“梦之蓝M3”白酒（生产日期、样品批号20180831、2428402A2的1瓶，20180421、2428404A2的2瓶）（以下简称“涉案白酒”），经江苏洋河酒厂股份有限公司授权人鉴定，为侵犯该公司注册商标专用权白酒。春华秋实酒店委托人向宝应市监局提供进货单、销售报表、销售小票、转账记录、进货发票等证据。依据春华秋实酒店提供的进货发票，当事人销售“天之蓝”白酒给春华秋实酒店的价格最低为6瓶1630元，“梦之蓝”M3最低为370元/瓶，所以当事人的最低违法经营额为2000元。另，当事人从2009年开业以来，从事白酒、饮料等食品经营活动，当事人自述曾经办理过食品流通许可证。案发时，当事人未能提供食品经营许可证。在调查期间，当事人办理并提供食品经营许可证、变更经营范围后的营业执照。当事人自述经营额2万元/年左右，由于当事人未建账，经营额仅有当事人自述，故无法查清。春华秋实酒店提供的证据表明：上述涉案白酒标明的最早生产批号20180122，春华秋实酒店提供的材料自2018年1月至案发之日。期间，该酒店自当事人处购进“天之蓝”、“梦之蓝”白酒前（首次从当事人处购货的发票时间为2018年9月10日）库存“天之蓝”白酒4瓶、“梦之蓝”白酒2瓶。之后该酒店仅从当事人处购进“天之蓝”、“梦之蓝”白酒。而案发时涉案“天之蓝”白酒6瓶、“梦之蓝”白酒3瓶，涉案商品数量大于自当事人处购进“天之蓝”、“梦之蓝”白酒前的库存数量，且上述涉案“天之蓝”白酒为整箱6瓶。该酒店所有进出口及商品货架处均有监控，且具有进出货管理流程，从制度和措施上防范了上述涉案白酒由其他渠道流进的可能。综上所述，宝应市监局认为，春华秋实酒店提供的举证材料表明上述涉案白酒为当事人提供的情节，应予采信。即上述涉案“天之蓝”白酒6瓶为当事人提供给该酒店，上述涉案“梦之蓝”白酒至少1瓶为当事人提供给该酒店。当事人销售的上述涉案白酒，标注的“天之蓝”、“梦之蓝”文字与商标权利人江苏洋河酒厂股份有限公司在国家商标局所注册的商标“天之蓝”、“梦之蓝”相同，且经商标权利人江苏洋河酒厂股份有限公司授权人鉴定，系假冒“天之蓝”、“梦之蓝”白酒，侵犯了注册商标“天之蓝”、“梦之蓝”专用权。当事人的上述行为构成了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项所列“销售侵犯注册商标专用权的商品”情形，属销售侵犯注册商标专用权的商品的违法行为。且当事人作为食品经营者，未能有效履行进货查验义务，不能说明上述侵犯注册商标专用权白酒的提供者，依法应予行政处罚。另，当事人在未经食品经营许可的情况下经营白酒、饮料等食品鉴于在调查期间办理食品经营许可证、变更营业执照经营范围，属于违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的情形，宝应市监局决定就该违法行为对当事人不予行政处罚。综上所述，宝应市监局决定：1.依据《行政处罚法》第二十三条的规定，责令当事人改正违法行为；2.依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，责令当事人立即停止侵权行为，并作罚款15000元的行政处罚。 原审原告曹文健诉称，被告宝应市监局认定春华秋实酒店销售给消费者的天之蓝白酒系原告所提供缺乏事实和法律依据。2019年1月中上旬春华秋实酒店从原告处购进天之蓝白酒2箱，2019年1月21日补开了发票。时隔近五个月后，2019年5月22日消费者成某因在春华秋实酒店消费了天之蓝白酒，怀疑是假酒，后经鉴定2019年5月22日消费者成某在春华秋实酒店消费的天之蓝白酒侵犯该公司“天之蓝”、“梦之蓝”商标权。被告宝应市监局据此推定2019年5月22日消费者成某在春华秋实酒店消费的天之蓝白酒就是原告早在近五个月前所销售的白酒，缺乏事实和法律依据，不具备行政处罚的唯一性，不能排除春华秋实酒店又从其他方进货的可能性。请求判令：撤销宝市监案[2019]112号《行政处罚决定书》（以下简称112号处罚决定书）；本案诉讼费用由被告承担。原告未提供证据。 原审查明，2019年5月21日，消费者成某等七人在春华秋实酒店就餐，怀疑其饮用的4瓶“天之蓝”白酒为假冒。2019年5月22日消费者成某向宝应市监局投诉，春华秋实酒店向宝应市监局提供“天之蓝”白酒一箱，成某及春华秋实酒店均要求组织鉴定、调解。宝应市监局于2019年5月22日立案，当日对春华秋实酒店进行现场检查，现场发现“梦之蓝”M3白酒3瓶，随后宝应市监局委托江苏洋河酒厂股份有限公司授权人对上述“天之蓝”白酒6瓶、“梦之蓝”M3白酒3瓶进行鉴定，鉴定人出具《产品鉴定报告》2份，鉴定结论均系侵犯“天之蓝”、“梦之蓝”注册商标专用权，属假冒产品。宝应市监局经调查取证，认定涉案白酒系曹文健向第三人春华秋实酒店销售。2019年8月19日宝应市监局作出112号处罚决定书，决定对曹文健作出责令改正违法行为、停止侵权行为并作罚款15000元的行政处罚。上述决定书于2019年8月20日向曹文健送达，曹文健已于2019年9月3日缴纳罚款15000元。曹文健不服，向法院提起行政诉讼。 原审另查明，曹文健于2009年2月17日办理个体工商户注册登记（无字号），经营范围为日用百货零售；2019年6月19日变更登记为“宝应县福中来商店”，经营者：曹文健，经营，经营场所宝应县苏中北路广场），经营范围：卷烟、雪茄烟零售；预包装食品、日用百货零售。2019年7月9日，宝应市监局向宝应县福中来商店颁发食品经营许可证，负责人曹文健，主体业态：食品销售经营者，经营项目：预包装食品（含冷藏冷冻食品）销售，有效期至2024年7月8日。 原审又查明，曹文健2018年11月因经营假冒“五粮春”、“贵州茅台”白酒，被宝应县市监局于2019年1月14日作出宝市监案[2018]309号行政处罚决定书，决定对曹文健处以没收侵犯注册商标专用权的45%vol、500ml五粮春13瓶和53%vol、500ml贵州茅台酒16瓶、罚款40000元。 原审认为，首先，依据《中华人民共和国商标法》的相关规定，被告依法具有查处的法定职责；其次，被告经调查认定，确认本案第三人春华秋实酒店销售的侵犯注册商标专用权的商品来源于原告曹文健，有事实及法律依据。一方面，原告有销售侵权白酒的前例；而原告在被告及第三人所提供的录音、视频中称其所售白酒的来源“一个是我们收，第二就是我们只跟他一个拿”，而与原告妻子一起到现场参与协调的蓝衣女子认可“我们从别的收的货，人家给我们的”，该内容能够反映原告销售的白酒的来源均非通过相关厂家的规范销售渠道取得。另一方面，涉案白酒均在第三人春华秋实酒店处查获，根据第三人春华秋实酒店提供的自2018年1月起至2019年5月间洋河酒进出表、每月销售报表、请款单、送货单、进货发票、汇款记录、销售小票，能够证实原告曹文健2018年9月至2019年4月期间向第三人春华秋实酒店销售“天之蓝”、“梦之蓝”白酒的事实，原告对此亦予以认可。第三方面，通过录音、视频所反映的原告方相关人员在处理涉前述假酒投诉事宜过程中态度、表述方式，结合被告及第三人的举证，涉案白酒系原告曹文健销售给第三人春华秋实酒店的可能性较大。据此，本院依法认定第三人春华秋实酒店所销售的涉案侵犯注册商标专用权的商品来源于原告曹文健具有高度盖然性，对原告否认涉案白酒为其所售的主张不予支持。再次，被告在作出行政处罚决定过程中，履行了受理、调查、告知、决定、送达等程序，程序合法，作出行政处罚决定所适用的法律正确。 本案中，被告宝应市监局认定原告未经食品经营许可的情况下经营白酒、饮料等食品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条的规定，属于未经许可从事食品经营的违法行为，依法应予行政处罚；鉴于原告在调查期间办理食品经营许可证、变更营业执照经营范围，属于违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的情形，被告宝应市监局作出不予行政处罚的决定，原告无异议，本院经审查认为，被告宝应市监局作出上述行政行为的主体适格、认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。 综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告曹文健的诉讼请求。案件受理费50元，由原告曹文健承担。 上诉人曹文健上诉称，被上诉人宝应市监局认定原审第三人春华秋实酒店销售给消费者的天之蓝白酒系上诉人所销售，缺乏事实和法律依据。请求二审法院依法撤销一审判决，改判撤销被上诉人作出的112号处罚决定书；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人宝应市监局辩称，我局所作112号处罚决定书认定涉案白酒系上诉人曹文健所售的事实清楚、证据确凿。因上诉人明显违反法定义务，就涉案白酒非上诉人所售的可能性事实应由其负责举证。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 原审第三人春华秋实酒店未提交书面答辩意见。 原审第三人苏酒集团公司未提交书面答辩意见。 本案当事人向原审法院提交的证据均已录入一审判决书并已随案移送本院。经审查，原审对证据的分析、认证基本正确，所查明的事实，本院依法予以确认。 根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点在于：被上诉人宝应市监局作出的112号处罚决定书是否具有事实和法律依据。 本院认为，根据《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，被上诉人宝应市监局具有作出被诉行政行为的法定职权。 关于被上诉人宝应市监局作出的112号处罚决定书是否具有事实和法律依据的问题。首先，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”本案中，被上诉人经调查，确认原审第三人春华秋实酒店销售的侵犯注册商标专用权的商品来源于上诉人曹文健，具有事实及法律依据。一是涉案白酒均在春华秋实酒店处查获，根据该酒店提供的自2018年1月起至2019年5月间洋河酒进出表、每月销售报表、请款单、送货单、进货发票、汇款记录、销售小票等，能够证实上诉人自2018年9月至2019年4月期间向春华秋实酒店销售“天之蓝”、“梦之蓝”白酒的事实，上诉人对此亦予以认可。二是上诉人有销售侵权白酒的前例，曾被被上诉人查处。且上诉人在被上诉人及春华秋实酒店所提供的录音、视频中称其所售白酒的来源“一个是我们收，第二就是我们只跟他一个拿”，而与上诉人妻子一起到现场参与协调的蓝衣女子认可“我们从别的收的货，人家给我们的”，该内容能够反映上诉人销售的白酒来源均非通过相关厂家的规范销售渠道取得。三是通过录音、视频所反映的上诉人相关人员在处理涉前述假酒投诉事宜过程中的态度、表述方式，结合被上诉人及春华秋实酒店的举证，涉案白酒系上诉人销售给春华秋实酒店的可能性较大。据此，依法认定春华秋实酒店所销售的本案侵犯注册商标专用权的商品来源于上诉人具有高度盖然性。故被上诉人作出的被诉行政行为，具有相应的事实和法律依据。而对于上诉人提出的涉案白酒由其销售缺乏事实和法律依据的辩解，本院不予采信。 其次，《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。……”本案中，被上诉人宝应市监局认定上诉人曹文健未经食品销售许可的情况下经营白酒、饮料等食品，属于未经许可从事食品销售的违法行为，依法应予行政处罚；鉴于上诉人在调查期间已办理食品经营许可证、变更了营业执照经营范围，属于违法行为轻微并及时纠正、没有造成危害后果的情形，且被上诉人作出不予行政处罚的决定，上诉人亦无异议。因此，被上诉人作出的被诉行政行为并无不当。 第三，被上诉人宝应市监局在作出行政处罚决定的过程中，履行了受理、调查、告知、决定、送达等相关程序，符合法定程序。因此，被上诉人所作112号处罚决定书事实清楚、证据充分，法律适用正确，程序合法，依法应予维持。 综上，上诉人曹文健的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人曹文健负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 李 勉 审判员 苗 鸿 审判员 徐沐阳 二〇二〇年十二月五日 书记员 林晓俊 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；