北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终3938号上诉人（原审第三人）：北京龙湾国际露营公园有限公司，住所地北京市延庆区延庆经济开发区百泉街******。法定代表人：张凤臣,董事长。委托诉讼代理人：张雄涛，北京风展律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔经纬，男，1993年9月27日出生，汉族，北京风展律师事务所实习律师，住河北省。被上诉人（原审原告）：黄来根，男，1958年10月24日出生，汉族，住北京市。被上诉人（原审被告）：北京市延庆区永宁镇上磨村村民委员会，住所，住所地北京市延庆区永宁镇上磨村div>负责人：訾景成，村主任。被上诉人（原审被告）：北京市延庆区园林绿化局，住所，住所地北京市延庆区京张路口北粮食大厦div>负责人：徐志中，局长。委托诉讼代理人：罗海莲，女，1976年10月1日出生，汉族，北京市延庆区园林绿化局科长，住北京市。委托诉讼代理人：李树静，北京胡李律师事务所律师。上诉人北京龙湾国际露营公园有限公司（以下简称龙湾露营公司）因与被上诉人黄来根、北京市延庆区永宁镇上磨村村民委员会（以下简称上磨村委会）、北京市延庆区园林绿化局（以下简称延庆园林局）农村土地承包合同纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2018）京0119民初4777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。龙湾露营公司之委托诉讼代理人张雄涛、崔经纬，黄来根，延庆园林局之委托诉讼代理人罗海莲、李树静到庭参加诉讼，上磨村委会经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙湾露营公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判龙湾露营公司不承担返还土地并将土地恢复到可耕种状态的义务或发回重审；2.诉讼费由黄来根、上磨村委会、延庆园林局承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，判决有误。一审法院在未经相关乡镇的土地管理部门、农村土地主管部门对诉争土地的四至范围、经纬度坐标等确认的情况下，只是通过黄来根自认来确定土地具体范围四至欠妥，应予以纠正。二、一审法院遗漏当事人。龙湾露营公司在情况说明中明确说明是与北京市延庆县旧县镇合作经济联合社（以下简称旧县联合社）签订的土地承包合同，取得2700亩土地的承包权，合同中明确了土地的面积、四至等，一审法院认定本案诉争土地在2700亩四至范围内，应追加北京市旧县联合社为被告或者第三人参加诉讼，一审法院未追加属遗漏当事人。三、龙湾国际露营公园已被拆除，龙湾露营公司现已将2700亩土地返还给旧县联合社。黄来根辩称，不同意龙湾露营公司的上诉请求，同意一审判决。延庆园林局辩称，不同意龙湾露营公司的上诉请求，同意一审判决。上磨村委会提交书面情况说明称，不建议支持涉案地块上黄来根等六户村民收回土地承包权的诉求。黄来根向一审法院提出诉讼请求：1．确认黄来根与上磨村委会2009年4月3日签订的延庆县农村土地承包经营权流转合同于2018年7月26日解除；2．龙湾露营公司返还土地，并将土地恢复到可以耕种的状态；3．上磨村委会支付违约金7120元。一审法院认定事实：2009年4月3日，黄来根（甲方）与上磨村委会（乙方）签订农村土地承包经营权流转合同，合同约定，甲方将其承包经营的4亩土地以转让形式流转给上磨村委会，用于龙湾河湿地走廊绿化工程，流转期限19年，自2009年4月1日至2027年12月31日，流转费用500元/年/亩，乙方应于每年4月1日前将流转费用支付给甲方；一方当事人违约，应向对方支付流转资金总额的10%作为违约金，并赔偿因此给对方造成的损失。合同签订后，黄来根将土地交付给上磨村委会，上磨村委会依约向黄来根支付了2017年之前的流转费用。2018年4月26日，黄来根以上磨村委会未按期支付2018年流转费用及土地用途被改变为由诉至法院，提出上述所请。审理过程中，上磨村委会向黄来根支付了2018年的流转费用。该院组织双方当事人进行现场勘察，黄来根对自己承包的土地的位置进行了指认，诉争土地位于龙湾露营公司的东门附近，绝大部分已硬化。一审另查，2010年1月1日，上磨村委会（甲方）、园林绿化局（乙方）与永宁镇人民政府（丙方）签订土地租赁协议书，约定：延庆园林局租赁上磨村土地91．13亩，用于建设龙湾河生态廊道工程，租赁期限18年，租赁费500元/年/亩，2010年支付租赁费45565元，以后每年分别支付45565元。2018年3月1日，延庆园林局向永宁镇政府拨付2018年全镇平原地区造林工程土地流转资金18449130．6元，林业局称该资金包括上磨村土地流转费用。一审法院经审理认为，黄来根与上磨村委会签订的流转合同系当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应属有效。合同签订后，黄来根将土地交付上磨村委会，上磨村委会未按合同约定向黄来根支付流转费用，已构成违约，且经该院现场勘查，诉争土地已经被龙湾露营公司用于非农建设，改变土地用途，故黄来根要求确认解除其与上磨村委会流转合同、上磨村委会支付违约金的诉讼请求，于法有据，该院应予支持，解除时间为该院向龙湾露营公司送达起诉书之日（2018年7月26日）。关于违约金的金额，双方约定按“流转资金总额的10%”支付违约金，其合同中约定的流转资金总额为4亩*500元*19年=38000元，违约金应为3800元，超出部分该院不予支持。依照法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现龙湾露营公司占用土地并用于非农建设，故黄来根要求龙湾露营公司返还土地并将土地恢复到可以耕种的状态的诉讼请求，于法有据，该院亦应予以支持。上磨村委会、龙湾露营公司经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其自动放弃对本案的抗辩权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国农村土地承包法》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认黄来根与上磨村委会2009年4月3日签订的延庆县农村土地承包经营权流转合同于2018年7月26日解除；二、龙湾露营公司于判决生效后三十日内返还土地，并将土地恢复到可以耕种的状态；三、上磨村委会于判决生效后七日内支付黄来根违约金3800元；四、驳回黄来根的其他诉讼请求。二审中，龙湾露营公司提交《土地移交协议》，证明其取得2700亩土地是基于与旧县镇联合社之间的协议，该项目现在已经被终止，现在签署了《土地移交协议》，将2700亩土地返还给了旧县镇联合社。延庆园林局对该证据的真实性没有异议。黄来根对该证据形式真实性认可，但对内容真实性不认可，协议中所涉及的2700亩土地包含涉案争议土地。上磨村委会未到庭发表质证意见。为印证上述《土地移交协议》的真实性及履行情况，本院专程前往延庆区旧县镇就《土地移交协议》的真实性及履行情况询问了当时现场交接的工作人员，并制作谈话笔录。龙湾露营公司和延庆园林局对该谈话笔录内容的真实性认可。黄来根对真实性认可。上磨村委会未到庭发表质证意见。本院认为，旧县镇政府工作人员陈述2020年6月与龙湾露营公司签订了《土地移交协议》，2020年7月签订《终止协议》。其中，《终止协议》是对此前于2013年5月签订的租赁合同的终止，而《土地移交协议》是对租赁合同所涉2700亩土地的移交，两个协议的内容不同，时间也未必要相同。先完成土地的返还交接，再终止先前的租赁合同也无不妥。并且，谈话笔录内容与龙湾露营公司所提交的《土地移交协议》正好相互印证。因此，本院对《土地移交协议》及旧县镇政府工作人员陈述内容予以确认。二审中，上磨村委会、黄来根及测绘机构到现场测绘了黄来根所主张的地块面积和四至，形成了测绘图。龙湾露营公司对测绘图的真实性认可。延庆园林局对测绘图真实性认可。黄来根对测绘图真实性认可。上磨村委会虽未到庭发表质证意见，但测绘图上有其盖章。基于上述情况，本院对测绘图予以确认。根据上述证据认证及二审中当事人的陈述，本院确认如下事实：2020年6月12日，龙湾露营公司与旧县镇联合社签订《土地移交协议》，双方就2013年5月31日签订的土地租赁合同所涉2700亩土地进行返还交接。黄来根在二审中确认，其主张返还的土地在2700亩土地中。本院认为，本案二审争议的焦点问题在于黄来根是否有权要求龙湾露营公司返还土地。黄来根起诉要求返还土地的权利依据是其作为农户所享有的土地承包经营权，土地承包经营权属于物权，黄来根作为物权人，原则上享有包括返还原物请求权在内的物权请求权。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”的规定，黄来根要求龙湾露营公司返还涉案土地的要件是：1.黄来根是权利人（本案中具体化为土地承包经营权人）；2.黄来根所主张的土地由龙湾露营公司占有；3.龙湾露营公司的占有属于无权占有。本案中，黄来根确实为土地承包经营权人，第一项要件满足。但是，由于2020年6月，龙湾露营公司已经与旧县联合社就2700亩租赁土地进行返还交接，在黄来根确认其主张的土地就在该2700亩土地中的情况下，龙湾露营公司现已不占有黄来根所主张的土地。因此，黄来根要求龙湾露营公司返还土地的第二项要件和第三项要件都不具备，黄来根要求龙湾露营公司返还土地已经不具有事实基础。因二审中发生新的事实，一审判决的基础发生变化，本院依法予以改判。基于上述新的事实，黄来根可在具备相应证据的条件下另行主张权利。上磨村委会经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃庭审质证和辩论的权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条规定，本院依法缺席判决。综上所述，龙湾露营公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。因二审中发生新的事实导致一审判决失去基础，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，缺席判决如下：一、维持北京市延庆区人民法院（2018）京0119民初4777号民事判决第一项、第三项；二、撤销北京市延庆区人民法院（2018）京0119民初4777号民事判决第二项、第四项；三、驳回黄来根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费928元，由北京市延庆区永宁镇上磨村村民委员会负担878元（于本判决生效后七日内交纳），由黄来根负担50元（已交纳）。二审案件受理费70元，由黄来根负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  常 洁审 判 员  阴 虹审 判 员  秦顾萍二〇二〇年十二月十五日法官助理  陈 焱书 记 员  朱 平