北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11227号上诉人（原审被告）：北京金鼎轩酒楼有限责任公司，住所地北京市东城区和平里西街**。法定代表人：谢淑华，执行董事。委托诉讼代理人：耿丹丹，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王杰，女，1992年6月13日出生，汉族，住河南省夏邑县。上诉人北京金鼎轩酒楼有限责任公司（以下简称金鼎轩公司）因与被上诉人王杰劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初3409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金鼎轩公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王杰的诉讼请求。事实与理由：1、一审判决所引述和适用的法律和规章不符合法律法规关于层级和时间点的规定，不符合法学理论的常识和规定，适用法律错误。首先，部门规章《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》出台在先（2003年）,法律《中华人民共和国劳动合同法》生效在后（2008年）,且层级在前述部门规章之上。部门规章虽然有关于“备案手续”的规定，但是后生效的专门法律却没有该规定。其次，现实的人力资源操作实践中的确没有非全日制用工“备案”的程序。人力资源与社会保障局征缴科仅要求用人单位携带非全日制用工人员资料到该科室窗口申请派位号，单位取得派位号以后就完成了全部录用手续，这是唯一的程序。我公司获得派位号后依法为王杰缴纳了兼职工伤险，没有违法之处。2、一审判决认定事实错误。王杰提交的微信聊天记录中的人员并非我公司员工，我公司不认可其真实性，王杰提交的证据亦无原始载体，这种私人聊天记录不能提供原始载体并非劳动者客观举证能力较弱所致，而且我公司也已提供了王杰签字的考勤表作为反证。我公司的打卡记录只作为管理使用，并不是为了统计工时，王杰的工时是采取有效工时计算的。这是一种常态化管理，无论在哪个公司，公司均要求了上下班打卡时间，但是所有的打卡时间均超出日工作时间，故不能依据打卡记录认定工作者的工作时间以及作为申请加班费的依据。我公司提交的考勤表有王杰签字，且得到王杰认可，完全可以作为独立证据证明王杰每天工作时间。3、一审判决对法律所要求的“结算支付周期最长不得超过15日”的理解错误。我国劳动合同法第六十八条规定的非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。我公司的用工完全符合非全日制用工的特点。我国劳动合同法第七十二条第二款仅是对该用工形式的工资发放规定，不是判断非全日制用工的法律依据。一审判决书超出了法律规定的非全日制用工的法律概念，做出的判决是滥用自由裁量权。4、我公司已提交王杰的非全日制用工期间的劳动合同，合同中明确约定了非全日制用工的工作时间及劳动报酬，劳动合同签署时双方已达成合意，确认成立非全日制用工关系。王杰在我公司工作了近5年的时间，对其的入职培训及公司《管理制度》培训中也明确了非全日制用工的概念及管理制度，故对于非全日制用工王杰是完全清楚明白的。另外，我公司在岗位设置上，同一个岗位是全日制用工和非全日制用工并存的，王杰在职期间从未对自己的用工关系提出异议，也从未要求过改变用工形式，也说明王杰对自己的用工形式是清楚且认可的。5、一审审判过程严重违反法定程序。一审法官在并未取得我公司同意的情况下将王杰等五人的案件作为共同诉讼，侵犯了我公司的权利。王杰辩称，同意一审判决，不同意金鼎轩公司的上诉意见。王杰向一审法院起诉请求：确认王杰、金鼎轩公司自2014年3月12日至2019年8月31日期间存在全日制劳动关系。一审法院认定事实：2014年3月12日，王杰与金鼎轩公司签订《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》，期限为2014年3月13日至2019年3月12日，王杰工作起始时间2014年3月13日，担任厨工。2019年2月20日双方签订《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》，约定合同于2019年3月13日生效。两份合同均约定工作时间为每天4小时，支付劳动报酬周期不得超过15日。一审庭审中，王杰提交证据：1.银行对账单，金鼎轩公司于每月中旬分两次支付上个自然月工资。金鼎轩公司对该证据真实性认可，证明目的不认可。2.王杰与远大路店厨房领班艾亚兰、远大路店领班李建敏的微信聊天记录，其中传有显示有王杰上下班时间的签字表格，有6：00上班及13：30、14：30、15：30、18：00等下班的，也有5：30上班及14：00、14：30、15：00、15：30等下班的，日工作小时数超过了8小时。金鼎轩公司对该证据真实性、证明目的均不认可。3.（2019）京02民终3235号民事判决书，金鼎轩公司在该案中主张餐厅的员工班次分为指定班早6点半到下午2点，早班有早6点到上午10点，早7点到上午11点，早8点到中午12点，上午11点到下午2点，下午5点到晚10点，下午6点到凌晨2点半，晚10点、11点到凌晨2点等；金鼎轩公司根据餐厅客流量定不同班次；每个店的经理会安排部门经理会提前做排班表，员工上班只在考勤机上指纹打卡后，之后导出考勤记录制成考勤表，员工在考勤表上签字确认出勤。金鼎轩公司对该证据真实性认可，证明目的不认可，金鼎轩主张本案中王杰是指纹打卡，每个月打卡后考勤表导出来员工签字。经法院释明，金鼎轩公司未提交王杰在职期间指纹原始打卡记录。王杰于2019年9月5日持本案相同诉求向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年10月该仲裁委裁决：驳回王杰全部仲裁请求。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。用人单位作为劳动关系中的管理方，应当对双方劳动关系履行期间内的入职及离职时间、考勤管理、劳动报酬发放等情况承担举证责任。本案主要争议焦点在于2014年3月12日至2019年8月31日期间双方是否存在全日制劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》相关规定，非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时累计每周工作时间不超过24小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。本案中，首先，王杰提交的微信聊天记录中显示有王杰上下班时间的签字表格，用以证明每日工作时间超过4小时，王杰提交的上述证据虽不是原件，但该种情形系因劳动者客观举证能力较弱所致，对此金鼎轩公司虽不认可，却未提交考勤表加以反证。其次，根据银行对账单反映的金鼎轩公司劳动报酬结算支付周期可知，金鼎轩公司于每月中旬分两次支付上个自然月工资，仅说明金鼎轩公司在每月相近的两天内将上月工资拆分成两笔分别支付，与法律所要求的“结算支付周期最长不得超过15日”的要求不符。最后，金鼎轩公司未向法院提交到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续的证据。综上，法院根据实际用工特征，认定2014年3月13日至2019年8月31日期间双方存在全日制劳动关系。王杰主张2014年3月12日双方存在全日制劳动关系的请求，与双方所签劳动合同载明的起始工作时间不符，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条规定，判决：一、确认王杰与北京金鼎轩酒楼有限责任公司自2014年3月13日至2019年8月31日期间存在全日制劳动关系；二、驳回王杰的其他诉讼请求。本院二审期间，金鼎轩公司提交电话通话录音，欲证明对于用人单位招用劳动者从事非全日制工作，当地劳动保障行政部门未有办理录用备案手续的流程。王杰称该证据的真实性无法核实，不认可证明目的。一审法院查明的事实，有相关证据佐证，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。关于2014年3月13日至2019年8月31日期间双方劳动关系的性质，虽双方签订了《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》，但综合王杰提供的微信聊天记录、银行对账单等证据以及金鼎轩公司未提交王杰在职期间指纹原始打卡记录的情况，金鼎轩公司在工时、工资支付周期等方面均与法律规定的非全日制劳动关系要求不符。对此，金鼎轩公司提交的通话录音等证据不足以反驳。结合当事人的证明责任分配、举证能力及本案其他具体审理情况和相关法律规定，一审法院认定双方自2014年3月13日至2019年8月31日存在全日制劳动关系，并无不当。综上所述，金鼎轩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京金鼎轩酒楼有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王艳芳审 判 员 李蔚林审 判 员 王 元二〇二〇年十二月九日法官助理 姬 雷书 记 员 梁 佳