河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4912号上诉人（原审被告）：夏厚国，男，1979年7月21日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：马光伟，河南誉蓼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:何健，男，1975年1月1日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：岳克友，河南宇楼律师事务所律师。原审被告：夏厚云，女，1963年11月27日出生，汉族，住河南省商城县。上诉人夏厚国因与被上诉人何健、原审被告夏厚云合同纠纷一案，不服河南省商城县人民法院（2020）豫1524民初1415号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人夏厚国及委托诉讼代理人马光伟、被上诉人何健及委托诉讼代理人岳克友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏厚国上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一审诉讼费及保全费、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审判决认定上诉人与被上诉人于2019年3月2日签订的《合伙经营协议》为两份合同，分别为合伙合同和承包合同，认定为上诉人与被上诉人签订合伙出资设立超市，之后将超市承包给上诉人经营，但上诉人认为从合同签订之时就只签订了合伙协议，原因如下：1、上诉人与被上诉人签订的《合伙经营协议》第二条：双方共同出资超市的各项费用及流动资金。该条款约定了双方共同出资用于超市的各项费用及流动资金，不仅仅只是投资建立超市的资金，也包括超市后期运营的费用。2、第三条:双方共同经营，共同设立财务人员，每月结算，双方均有该超市的采购、销售、财务的知情权。该条款清楚约定了，双方共同经营，设立财务人员，也均具有该超市实际运营当中的采购、销售、财务的知情权，已经充分说明双方均已参与的全部或部分经营。3、关于双方就4：6占股为了方便经营管理被上诉人就40%的利润分配是按照营业额的10%提取，而并非上诉人将超市承包自己单独经营。10%的营业额的提取是双方利润分配的约定，而非承包的约定。因此一审认定上诉人承包双方合伙成立的超市是错误的。二、一审判决错误。双方没有进行合伙清算，双方除固定投资215万元外，其余资金均物化到货物及流动资金上了，货物有折损，流动资金会有死账。而一审直接除固定投资外就让上诉人返还被上诉人34万元投资款是错误的。既然是合伙风险责任都是共担的，谁也并没有约定被上诉人的投资就是保值增值的。三、被上诉人存在主观过错。合伙做生意存在人和与资合的问题。双方投入就是一个整体。被上诉人本着投资少，场地又是租赁其哥哥的，其又是本地人等优势任意干扰正常生产经营，目的是自己盘下该超市。可是因为今年的疫情突变和被上诉人的不良用心，导致超市经营举步维艰。上诉人投入的巨额资金打了水漂。综上，请二审法院查清事实，依法判决支持上诉人的上诉请求。何健辩称：一、原审认定答辩人、上诉人合伙协议约定超市由上诉人承包经营正确，上诉人上诉称一审认定事实错误的理由不成立。第一，《合作经营协议》第四条约定，为了更好、更久的合作下去，甲方每月按该超市售额的10%作为利润，再按比例分配给乙方，乙方不再参与结算，其余利润归甲方所有。从该条约定可以看出，无论超市盈利多少，答辩人只是按照销售额的4%分享利润，其余利润全部归上诉人，这种约定是事实上的承包经营。第二，从超市的实际经营来看，答辩人只监督销售额，不参与经营管理，不参与进货和销售，超市所有的经营全部由上诉人负责。第三，超市所有员工由上诉人聘任，工资由上诉人核定和发放，答辩人对员工工资不承担责任，更不决定员工的工作和工资，上诉人在事实上行使承包人的权利、履行承包人的义务。第四，答辩人将约定的投资款120万元交给上诉人，对上诉人是否投资、投资多少，均不过问，完全由上诉人自主决定，完全符合承包经营的特征。二、上诉人以“没有合伙清算为由”称一审判决错误的上诉理由不成立。一审中，双方均认可固定资产投资为215万元，该部分固定资产投资按照合同约定归双方按比例享有。因上诉人是承包经营，承包期间的货物、流动资金及债权债务均由上诉人享有或承担，盈利或者亏损多少均与答辩人无关。因此上诉人承包经营期间的账目是否清算不影响答辩人的权利义务。三、上诉人称答辩人有过错与事实不符。上诉人承包经营期间，未按时向答辩人支付利润并多次提出解除《合作经营协议》，因此双方发生纠纷，导致不能合作经营的过错在上诉人。一审中，双方均同意解除合作关系，双方是否存在导致不能合作的过错不影响解除合作关系中双方的权利义务。综上，请求驳回上诉，维持原判。夏厚云未到庭应诉，亦未提交书面陈述意见。何健向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告夏厚国2019年3月2日签订的《合作经营协议》；2、判令二被告共同退还原告投资款120万元；3、本案诉讼费用由二被告承担。诉讼中，原告增加诉讼请求，要求被告支付2020年4月份工资及超市营业利润20000余元。一审法院认定事实：原告何健与被告夏厚国经协商，双方议定在商城县××××北租赁一处建设用地建设一大型超市，取名“商城县华联购物广场汪岗店”。经多次沟通协商，2019年3月2日，被告夏厚国与原告签订了《合作经营协议》。协议内容为：经甲（被告夏厚国）乙（原告何健）双方共同协商，甲乙双方在汪岗街拟租地筹建一大型超市，双方共同筹资，共同经营，并达成以下协议：1、甲（被告夏厚国）乙（原告）双方共同主导该超市的策划，房屋的搭建(钢构)及前期开业准备工作，固定资产甲乙双方共同拥有。2、双方共同出资超市的各项费用及流动资金，甲方出资60%，即占股60%，乙方出资40%，即占股40%，甲乙双方按6﹕4分红，双方不再以第三方名义占股参与。3、双方共同经营，共同设立财务人员，每月结算，双方均有该超市的采购、销售、财务的知情权。4、为了更好、更久的合作下去，甲方每月按该超市销售额的10%作为利润，再按比例分配给乙方，乙方不再参与结算，其余利润归甲方所有。5、合作期限：十年(即2019年5月1日-2029年5月1日止)，如需要提前解除合作关系，经营方除退还对方全投资外，其他条件再进行协商，达成统一意见。同日，被告夏厚国与案外人何学瑞签订了场地租赁合同，约定租赁期限为2019年5月1日至2029年5月1日，每年租赁费10万元，每年的5月1日支付清下一年的租赁费。该两份协议签订后，原告与被告夏厚国开始组织人员施工建设超市，并于2019年领取个体工商户营业执照，经营者登记为被告夏厚云（被告夏厚国姐姐），随后开始营业。超市建设时开支205万元（除货物、商品外的所有投入），交纳租赁费10万元。该超市建成后，超市的所有经营活动由被告夏厚国负责，原告聘请了会计监督每天的营业额。至2020年1月8日，原告共支付给被告夏厚国投资款120万元，其余资金为被告夏厚国投入。经营期间，所有人员工资，包括原告（原告每月5000元）及原告聘请的会计，由被告夏厚国及被告夏厚国经营的超市支付。被告夏厚云仅是超市名义上的经营者，并未实际参与经营或领取工资、投入资金。因原告认为被告夏厚国没有按时结算协议约定的利润及工资（均结算至2020年3月），于2020年5月1日，将超市落锁，并要求解除合同，返还投资款，双方发生纠纷。为该纠纷，被告夏厚国于2020年5月11日报警，商城县公安局汪岗派出所出警、调查、调解，因双方分歧太大，调解未能达成协议，原告遂诉至该院。一审法院认为，当事人在民事活动中，应当遵守诚实信用原则。依法签订的合同，应当全面履行。本案中，从审理查明的事实、原告何健与被告夏厚国签订的《合作经营协议》及后续实际履行情况看，原告与被告夏厚国签订的协议实际为两份合同，即合伙合同和承包合同。商城县华联购物广场汪岗店名义是上登记在被告夏厚云名下的个体工商户，原告及被告夏厚国均认可被告夏厚云实际上对该超市未投资、未经营、未分利润，即对该超市不享有任何权益，固定资产部分是原告与被告夏厚国合伙所有的企业。该超市为原告与被告夏厚国共同投资建成，然后承包给被告夏厚国经营。2020年1月8日，被告夏厚国经手出具的收据证明，原告投资共120万元。原告的该投资，一部分物化到超市的固定资产里（除货物、商品、流动资金外），一部分在货物、商品、流动资金中。该超市建成时，固定资产投资双方认可为205万元，租赁费10万元（该租赁合同虽为被告夏厚国单方与案外人签订的，但对外出租的超市，应包括租赁费，故租赁费应认定为超市的建设时的固定投资），原告与被告夏厚国约定将超市承包给被告夏厚国经营时，超市固定投资的成本应为215万元。原告投资120万元，按合作协议约定，原告对超市固定投资享有40%份额，被告享有60%份额，即原告投资到超市固定资产的资金应为86万元，其余资金34万元应为流动资金。因该超市建成后，承包给被告夏厚国经营，故经营期间超市的所有财产（除固定资产外的货物、商品、资金等）归被告夏厚国所有，该期间的债权债务，应由被告夏厚国享有或负担。现原告诉讼要求与被告夏厚国解除合作协议，被告夏厚国亦同意，故原告要求与被告夏厚国解除合作协议的诉讼请求，该院予以支持。原告要求被告夏厚国返还投资款120万元的诉讼请求，因该超市建设时及经营期间所有的资金，无论是原告投资或被告投资，均由被告夏厚国控制，故原告与被告夏厚国解除合伙协议时，原告投入到流动资产部分，应由被告夏厚国返还给原告，即34万元；同时，因前述原因，超市建设期间的债务也应由被告夏厚国负担；原告投资到超市固定资产部分，因该超市未处置，且现价值也非建设时价值，该超市按协议约定也非被告夏厚国一人所有，而是原告与被告夏厚国合伙共同所有，故该部分原告只能享有该超市固定资产部分现价价值的40%份额，被告夏厚国无义务全额返还该部分投资款。原告要求被告夏厚云承担返还投资款的诉讼请求，无事实及法律依据，故该诉讼请求，该院不予支持。原告要求被告夏厚国支付2020年4月份的工资及营业利润的诉讼请求，因原告对被告给付工资的诉讼请求与本案非同一性质，本案中不予处理。原告要求被告支付超市营业利润的诉讼请求，因原告未提交充分证据证实其诉讼请求，该部分原告可与被告夏厚国另行结算。被告夏厚国要求原告赔偿损失的答辩请求，因该请求与本案非同一性质，被告夏厚国可与原告另行协商或诉讼解决。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十二条、第八十五条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、解除原告何健与被告夏厚国于2019年3月2日签订的《合作经营协议》；二、被告夏厚国于本判决生效之日起30日内返还给原告何健投资款34万元；三、原告何健对商城县华联购物广场汪岗店固定资产部分（除货物、商品、流动资金外的所有财产）享有现值40%的份额，其余所有财产归被告夏厚国所有（含经营期间货物等）；四、被告夏厚国对商城县华联购物广场汪岗店的所有债务（含建设及经营期间）承担清偿责任；五、驳回原告何健的其他诉讼请求。本案受理费15600元，保全费5000元，合计20600元，由原告何健负担10300元，由被告夏厚国负担10300元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。何健与夏厚国签订的《合作经营协议》第二条约定“双方共同出资超市的各项费用及流动资金，甲方出资60%，即占股60%，乙方出资40%，即占股40%，甲乙双方按6﹕4分红”、第三条约定“双方共同经营，共同设立财务人员，每月结算，双方均有该超市的采购、销售、财务的知情权”，但该《合作经营协议》第四条关于“甲方每月按该超市售额的10%作为利润，再按比例分配给乙方，乙方不再参与结算，其余利润归甲方所有”约定系双方对合伙事务经营管理、利润分配等达成了新的合意，暨何健按照《合作经营协议》约定出资，不参与合伙经营、劳动，每月按照销售额的4%分配利润。该约定系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，对双方具有约束力，且夏厚国亦认可已按该约定向何健支付利润至2020年3月。原审法院认为《合作经营协议》包括承包合同虽有不当但不影响案件实体处理。何健与夏厚国均认可《合作经营协议》约定的投资总额为300万元，何健已按约定出资即120万元。双方对于超市开业前固定资产投资总额215万元亦无异议，按《合作经营协议》约定的出资比例计算，超市固定资产投资中何健出资86万元，其余34万元为何健投入的流动资金。夏厚国在报案后接受公安机关询问时自述超市日常经营管理由其自己管理、每天营业收入全部在其手中、员工工资由其支付，庭审中亦认可超市经营费用由其一人负责，其上诉称《合作经营协议》第二条、第三条约定“双方共同出资流动资金”“双方共同经营”已被该协议第四条约定予以变更，亦与其在接受公安机关询问时的陈述意见以及已查明的《合作经营协议》实际履行情况不完全一致，故原审判决夏厚国返还何健34万元投资款并无不当。夏厚国上诉虽称何健对合伙经营亏损有过错，但未提交任何证据证明，其在原审中亦未就合伙经营亏损承担问题提出反诉，本院对此不予处理。夏厚国如有证据可另行起诉主张权利。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果并无不当，故对夏厚国的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由上诉人夏厚国负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇二〇年十二月十一日法官助理熊莉萍书记员邱成喆