河北省唐山市曹妃甸区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)冀0209民初6号 原告：唐山曹妃甸钢铁物流有限公司，住所地唐山市曹妃甸区曹妃甸工业区民安路**。 法定代表人：杨春华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨士兴，河北士兴律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。 委托诉讼代理人：陈宏林，男，代理权限为一般授权代理。 被告：天津一建建筑工程有限公司，住所地天津市和平区卫津路**云琅新居**。 法定代表人：程英明，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：闫涛，男，代理权限为特别授权代理。 第三人：张春舒，男，1964年5月18日生，汉族，现住河北省承德市隆化县。 第三人：张春梅，女，1956年12月13日生，汉族，现住河北省承德市双滦区。 共同委托诉讼代理人：薛冰，北京卓航律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 原告唐山曹妃甸钢铁物流有限公司与被告天津一建建筑工程有限公司、第三人张春舒、张春梅建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告唐山曹妃甸钢铁物流有限公司委托诉讼代理人杨士兴、陈宏林与第三人张春舒、张春梅共同委托诉讼代理人薛冰到庭参加了诉讼。被告天津一建建筑工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告唐山曹妃甸钢铁物流有限公司向本院提出的诉讼请求：1、确认原、被告之间的工程总价款为6888642元（实际工程款总价款依据鉴定结论或审计结果确认）；2、本案的诉讼费用由被告负担。事实和理由：2012年12月21日，原告唐山曹妃甸钢铁物流有限公司（以下简称“原告”或“唐曹物流”）与被告天津一建建筑工程有限公司（以下简称“被告”或“天津一建”)签订了《唐山曹妃甸钢铁物流有限公司通用码头一期工程辅建区（三标段）建设工程施工合同》（以下简称“《建设工程施工合同》”），包括《通用合同条款》《专用合同条款》《合同协议书》三部分内容。《建设工程施工合同》对工程项目名称、工程分包、工程款支付、工期、工期延误、价款调整因素、结算方式、结算时间、违约责任等内容进行了约定。其中《合同协议书》约定：签约合同价为人民币9102342.72元，《专用合同条款》第57.2条约定了合同价款调整因素：设计变更、现场签证、材料价差调整，第60条约定了合同价款调整方法。同时，《专用合同条款》第67.3条约定：“审计单位对工程结算文件进行审核。发包人将安排审计单位进行审计。工程结算价款以审计单位的审定数额为准。承包人应积极配合审核、审计单位进行工作。因承包人不积极配合工作而造成工程结算延期的，发包人不承担相应的责任。”《通用合同条款》第67.2条约定：“工程竣工报告经发包人认可后的28天内，承包人应根据国家、省规定的格式向造价工程师递交由承包人代表签署的竣工工程款额报告、竣工支付申请和竣工结算文件一式四份，并附上完整的结算材料。”自2014年4月该工程竣工并通过验收后，原告多次发函催促被告提交全部材料，配合审计、审核，以便确定工程总价款，但被告一直不配合审计及竣工结算工作，该工程至今仍未确定工程总价款。原告认为：在主体工程不存在重大调整且被告施工范围减少的情况下，应当依据《专用合同条款》第67.3条之约定，通过审计确定工程总价款，或者通过鉴定依法确定。为保护原告合法财产权益，现依法诉至贵院，恳请贵院判如所请。 在审理过程中，原告增加变更诉讼请求，要求：1、按照鉴定结论确认原、被告间工程总价款金额为8742166.96元；2、确认原告尚欠被告工程款数额为34261.01元，并予以支付。 被告天津一建建筑工程有限公司在法定答辩期间内未作答辩。 第三人张春舒、张春梅共同陈述称：不同意原告的诉请。原告请求法院依法确认的工程总价款依据的是工程造价报告书，而工程造价咨询报告书作为司法鉴定书属于法院审判案件做出认定的参考证据，其效力不能大于人民法院判决书的效力。涉案工程在河北省唐山市曹妃甸区人民法院2015年第559号民事判决书中已对工程造价予以认定为16260085.85元，559号判决经唐山市中级人民法院4438号判决予以维持原判。本案的原告申请再审，经省高院679号民事裁定书驳回再审，上述法院判决依据涉案工程相关证据对工程价款做出认定后，该生效判决以由法院进入强制执行程序。在前述的案件中原告在一审中没有提出鉴定申请，二审提出鉴定被法院驳回，程序上原告已经丧失鉴定的权利，此工程价款应以法院认定数额为准。法律对民事权益保护有时效性，对于原告已经由二审驳回，现在原告又换方式就同一工程再次起诉，再次鉴定，无论鉴定结果如何，均无法对抗已经生效判决。原生效判决对各方主体均已发生法律效力。如采信原告申请的鉴定结论，将会对原一审、二审、再审三级法院作出的生效判决的结论进行改动，是对人民法院权威践踏。 根据原生效判决559号第6页15行，原告应当支付的价款16260085.85元，钢铁物流公司已经支付工程款在判决第七页11行6236693.6元，扣除的材料款为651948.4元，8页3行甲供钢材为418697元，扣水电是165479元，第8行误工赔偿20万元，根据判决7页倒数第4行支付给袁国锋52万元，以上原告付款总额8192818元，尚欠工程款8067267.85元。根据最高人民法院2020年7月31日起实行的统一法律适用的指导意见第九条、十条，涉案工程在实际施工人陈生慧作为原告起诉的559号判决中所认定的合同价款应与本案钢铁物流公司作为原告要求确认的合同价款相一致，以维护法院的权威性和司法统一性，本案的判决结果应以前述三份法律文书作为本案工程价款依据，不能与上述生效判决以及判决结果相矛盾。请法院依法驳回原告诉请。 当事人围绕其诉讼请求，依法向本院提交了相关证据，本院组织了双方进行了质证。对双方所提无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方所提有争议的证据，经审查本院做如下认定： 原告提交唐正鉴字[2020]第111号司法鉴定意见书，证实原、被告间签订的《建设工程施工合同》工程总价款为8742166.96元。第三人对此不予认可，认为涉案工程实际施工人并非被告，鉴定报告所依据的材料全面性和真实性不予认可，鉴定报告中对于扣减项目合理性不予认可，涉案工程已经由唐山市曹妃甸区人民法院生效判决确认为16260085.85元。经审查，该鉴定意见书系经唐山市中级人民法院委托的具有鉴定资质的机构依法作出，且被告在异议期间内未提出异议亦未提出相关意见，故本院对该鉴定意见书的真实性予以采信。 原告提交唐山曹妃甸钢铁物流有限公司通用码头一期工程辅建区（三标段）建设工程施工合同，用以证实双方签订合同总价款为9102342.72元，合同价款根据工程量清单中的工程量确定，同时约定经审计单位审计的工程岗造价为本工程的最终结算价款。同时提交通用码头一期附属工程候工楼、食堂浴室等施工招标备案资料，用以证实涉案工程最终由被告以9102342.72元中标。第三人对上述证据真实性无异议，但证明目的不予认可，认为根据合同通用条款第67条约定，涉案工程总价款应为16260085.85元，此数额已经由唐山市曹妃甸区人民法院、唐山市中级人民法院、河北省高级人民法院生效判决和裁定予以确认。经审查，因第三人对上述证据的真实性予以认可，故本院对原告所举上述证据真实性予以采信。 原告提交向被告支付工程款的凭证、材料结算对账单、电费统计表、专题工程会议纪要、通用码头一期工程原天津一建承建项目的部分保修施工合同、工程业务联系单、签证058工程概（预）书、签证059工程概（预）书、食堂浴室前后交接问题统计、天津一建工程有限公司质量情况说明及照片，唐山曹妃甸钢铁物流有限公司关于工程质量维修的函及电子邮箱记载截屏、唐山市曹妃甸区人民法院作出的（2015）曹民初字第910号民事判决书、（2016）冀02执190号执行裁定书、（2016）冀0209民初38号民事判决书、付款凭证，综合证实原告已经向被告支付的工程款数额以及应扣减被告的费用的工程款等事实。第三人对上述证据主张与（2015）曹民初字第559号民事判决书认定的事实一致的部分予以认可，其余不予认可。经审查，因第三人对原告所举上述证据的真实性未提出实质性异议，故本院对上述证据真实性予以采信。 原告提交唐山曹妃甸钢铁物流有限公司关于加快竣工结算的函、电子邮箱记录截屏、天津一建回函、唐山曹妃甸钢铁物流有限公司关于督促尽快发放拖欠农民工工资的函，用以证实原告已经多次向被告要求结算工程款，但被告至今未予结算，给原告生产运营和外部形象造成严重损失，被告应当赔偿原告损失或扣减相应工程款的事实。第三人对上述证据主张与（2015）曹民初字第559号民事判决书认定的事实一致的部分予以认可，其余不予认可。经审查，原告所举上述证据均加盖有相关单位印章或法人签字，且第三人并未对上述证据真实性提出异议，故本院对原告所举上述证据真实性予以采信。 原告提交唐山市中级人民法院（2018）冀02民终4438号庭审笔录，用以证实在559号案中，一审二审法院没有依法向当时的被告唐山曹妃甸钢铁物流有限公司作出释明，在二审过程中唐山曹妃甸钢铁物流有限公司要求天津一建提交审计审核资料，确定工程总价款，但天津一建拒绝提交，二审法院没有对此事实作出处理，因此本案应当本着事实为根据确定工程总价款。第三人对该庭审笔录真实性予以认可，但证明目的不予认可，在4438号案件中唐山曹妃甸钢铁物流有限公司申请鉴定问题已经由中院民事判决认定，关于鉴定举证责任是当事人责任，不属于法院职权鉴定范围。4438号判决本院认为部分对工程造价问题是支持一审判决的。经审查，因第三人对上述证据真实性予以认可，故本院对上述证据的真实性予以采信。 第三人提交承德宏宝建筑劳务分包有限公司企业信息、（2015）曹民初字第559号民事判决书、（2018）冀02民终4438号民事判决书、（2019）冀民申679号民事裁定书中，证实涉案工程已经由三级法院三份法院文书予以认定，总工程价款为16230085.85元，原告尚欠8067267.85元工程款未付。原告对第三人提交的证据真实性无异议，但对其证明目的不予认可，认为不能证实原、被告间工程价款数额，而是应当以司法鉴定数额为准。按照合同专用条款优先于通用条款原则，涉案工程也应当以审计审定数额为准，559号民事判决和4438号民事判决属于不同主题不同法律关系，不能剥夺原告作为诉讼当事人的合法权益，559号和4438号民事判决审理的是陈生慧与承德宏宝、天津一建的案件，在尚未结算工程款情况下，也未经审计情况下，不能以陈生慧与承德宏宝欠付案件作为其他当事人诉讼权利义务的依据，陈生慧与承德宏宝是否结算不能等同于原、被告间是否进行结算。本案审理的是原、被告间签订的建设工程施工合同，合同相对方没有承德宏宝，因此559号和4438号所确定的承德宏宝提交的结算文件不能作为结算依据。被告并未向原告提交过结算依据，在被告多年不提交结算依据的前提下，原告依法申请司法鉴定，鉴定意见应当作为依据。承德宏宝作为非合同相对方提交工程资料不具有合法性。经审查，第三人所举上述证据均系人民法院作出的生效裁判文书，且原告对其真实性未提出异议，故本院对上述证据的真实性予以采信。 综合原、被告所举证据及双方当事人的陈述，本院审理查明如下案件事实：原告唐山曹妃甸钢铁物流有限公司与被告天津一建建筑工程有限公司于2012年12月21日签订了“唐山曹妃甸钢铁物流有限公司通用码头一期工程辅建区（三标段）”建设工程施工合同，合同约定：被告天津一建建筑工程有限公司承建曹妃甸通用码头一期工程辅建区（三标段）工程，签约合同价人民币9102342.72元，其中包含暂列金额人民币890759.04元，合同采用固定单价的方式，合同价款的调整因素包括设计变更、现场签证、材料价差调整。该合同通用条款第65.1条约定，发包人、承包人应在专用条款中约定进度款的支付期的时限，专用条款没有约定的，支付期间应以月为单位。第65.2条约定，造价工程师在收到上述材料后……对资料内容予以核实，在收到上述材料后的28天内报发包人确认后向发包人发出期中支付证书……合同专用条款第67.2条约定，经审计单位审计的工程造价为本工程的最终结算价款。涉案工程于2014年4月验收合格，目前已投入使用。原告曾于2014年、2016年多次发函催促被告进行结算，但被告一直未配合审计及竣工结算工作，导致未能进行工程价款的审计结算。 本案审理过程中，原告向本院提出司法鉴定申请，要求对涉案工程中被告已施工的工程量及工程总价款进行鉴定。经唐山市中级人民法院委托唐山正大工程造价咨询有限公司鉴定，确定唐山曹妃甸钢铁物流有限公司通用码头一期工程辅建区（三标段）工程费用共计8742166.96元，扣除水电费、甲供材、未完成工程、修复费用等1855182.55元，共计6886984.41元。针对该鉴定报告，被告在审理过程中未提出异议。涉案工程原告通过银行转账等方式已向被告支付工程款数额为6236693.6元，此外在唐山市曹妃甸区人民法院（2015）曹民初字第910号案件中，唐山市中级人民法院做出（2016）冀02执190号执行裁定书，依法在欠付工程款范围内扣划原告执行款项577365元；在唐山市曹妃甸区人民法院（2016）冀0209民初38号案件中，涉及到的款项38674元也已由原告在欠付工程款范围内予以支付。上述工程款数额合计为6236693.6元+577365元+38674元=6852732.6元。依据该鉴定报告中应扣除款项数额，原告尚欠6886984.41元-6852732.6元=34251.81元未付。 第三人张春舒、张春梅原系承德宏宝建筑劳务分包有限公司股东，该公司于2015年12月14日注销。2015年1月12日，唐山市曹妃甸区人民法院受理（2015）曹民初字第559号原告陈生慧与被告天津一建建筑工程有限公司、唐山曹妃甸钢铁物流有限公司、承德宏宝建筑劳务分包有限公司、赵晓峰建设工程施工合同纠纷一案，该案经审理查明2013年3月5日，天津一建建筑工程有限公司一分公司作为甲方，承德宏宝建筑劳务分包有限公司作为乙方签订了工程整建制分包协议书，约定工程名称：唐山曹妃甸钢铁物流有限公司通用码头一期工程辅建区（三标段），分包工程范围：侯工楼、食堂、浴室、大门门卫--土建、给排水、供电照明、暖通、大门3座、围墙。分包造价：本分包造价按建设单位最终确定的结算总价下浮2%，税金、保险、备案等全部费用由分包单位自行承担。2013年8月20日，赵晓峰以天津一建建筑工程有限公司唐山曹妃甸钢铁物流有限公司通用码头一期工程项目部的名义与作为乙方的陈生慧签订协议书，约定：甲方承建之唐山曹妃甸钢铁物流有限公司通用码头一期工程附属工程侯工楼、食堂浴室、围墙等标段工程，现委托乙方陈生慧采取包工、料、机械、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工。工程内容：按施工图纸设计方案单项工程项目的工作内容，具体为侯工楼、食堂浴室余下工程、门卫、围墙工程。方式：甲方根据乙方负责施工之上述工程最终与业主、审计中心的结算价对乙方进行结算，但乙方须向甲方缴纳该结算总价的3%为施工责任管理费。该案中从唐山曹妃甸钢铁物流有限公司委托的唐山裕祥卓一工程造价咨询有限公司调取的竣工结算文件载明，承德宏宝建筑劳务分包有限公司上报唐山曹妃甸钢铁物流有限公司的结算价格为16260085.85元。故以通用条款第67条约定，该结算文件已经由承德宏宝建筑劳务分包有限公司提交唐山曹妃甸钢铁物流有限公司超过28天，唐山曹妃甸钢铁物流有限公司尚未提出核实意见为由，视为唐山曹妃甸钢铁物流有限公司认可该结算材料，认定本案所涉唐山曹妃甸钢铁物流有限公司通用码头一期工程辅建区（三标段）工程的工程价款为16260085.85元，其中认定陈生慧施工部分工程价款为12290186.96元，判决“一、被告承德宏宝建筑劳务分包有限公司于本判决生效后十日内向原告陈生慧支付工程款3440672.14元。二、被告唐山曹妃甸钢铁物流有限公司在欠付被告天津一建建筑工程有限公司工程款范围内、被告天津一建建筑工程有限公司在欠付被告承德宏宝建筑劳务分包有限公司工程款范围内对本判决第一判项承担给付责任。三、驳回原告陈生慧的其他诉讼请求。”此后，唐山曹妃甸钢铁物流有限公司不服该判决，提出上诉，唐山市中级人民法院做出（2018）冀02民终4438号民事判决书，维持原审判决。其后，唐山曹妃甸钢铁物流有限公司向河北省高级人民法院提出再审申请，河北省高级人民法院（2019）冀民申679号民事裁定书，驳回唐山曹妃甸钢铁物流有限公司再审申请。 本院认为，原告唐山曹妃甸钢铁物流有限公司与被告天津一建建筑工程有限公司签订的《唐山曹妃甸钢铁物流有限公司通用码头一期工程辅建区（三标段）建设工程施工合同》系原、被告双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认。原、被告双方均应当按照合同约定全面履行合同义务。依据原、被告之间合同专用条款第67.2条约定，涉案工程应经审计单位审计的工程造价为本工程的最终结算价款。原告曾于2014年、2016年多次发函催促被告进行结算，但被告一直未配合审计及竣工结算工作，导致未能进行工程价款的审计结算。故原告依法申请司法鉴定，对涉案工程造价进行鉴定并以此作为结算依据理据充足，本院予以支持。第三人张春舒、张春梅主张，涉案工程已经由生效法律文书予以确认，应当依法驳回原告诉讼请求的抗辩理由，本院认为，本案系原告唐山曹妃甸钢铁物流有限公司与被告天津一建建筑工程有限公司之间所签订的建设工程施工合同工程价款确认问题，原、被告系建设工程施工合同的相对方，依据合同相对性而言，第三人张春舒、张春梅并未与原告存在直接建设工程施工合同关系，陈生慧一案中人民法院生效法律文书的判决结果也仅是唐山曹妃甸钢铁物流有限公司在欠付被告天津一建建筑工程有限公司工程款范围内承担付款责任，而事实上原、被告就涉案工程并未进行工程价款的结算。加之本案中，被告天津一建建筑工程有限公司并未对该鉴定结论提出异议，应当视为其认可该鉴定结论，故原、被告间依据该鉴定意见进行工程价款结算符合法律规定和合同约定，故本院对第三人的抗辩理由不予支持。综上，原告唐山曹妃甸钢铁物流有限公司与被告天津一建建筑工程有限公司签订的《唐山曹妃甸钢铁物流有限公司通用码头一期工程辅建区（三标段）建设工程施工合同》工程总造价为8742166.96元。 关于原告主张判令向被告给付尚欠的工程款34261.01元的主张，本院认为，给付之诉系原告要求被告履行一定民事实体义务的诉讼，原告该项诉请并非系给付之诉，其可自行履行，故本院对其该项诉请不予支持。 综上，本案经审判委员会讨论，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决如下： 确认原告唐山曹妃甸钢铁物流有限公司与被告天津一建建筑工程有限公司签订的《唐山曹妃甸钢铁物流有限公司通用码头一期工程辅建区（三标段）建设工程施工合同》工程总造价为8742166.96元。 驳回原告唐山曹妃甸钢铁物流有限公司的其他诉讼请求。 本案案件受理费72995元，鉴定费90000元，由被告天津一建建筑工程有限公司负担，于判决生效后十日内缴纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  张 超 审 判 员  韩叶清 人民陪审员  孙才昌 二〇二〇年十二月七日 书 记 员  刘 畅