湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂28刑终239号原公诉机关宣恩县人民检察院。上诉人（原审被告人）黎先波，男，1991年12月14日出生于湖北省宣恩县，汉族，小学文化，无固定职业，住宣恩县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年5月23日被宣恩县公安局刑事拘留，同年6月25日被执行逮捕。现羁押于宣恩县看守所。上诉人（原审被告人）周珊，男，1988年4月20日出生于湖北省宣恩县，汉族，小学文化，无固定职业，住宣恩县。曾因犯过失以危险方法危害公共安全罪，于2016年9月20日被恩施市人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年6月17日被宣恩县公安局刑事拘留，同年6月25日被执行逮捕。现羁押于宣恩县看守所。原审被告人谢涛，男，1978年l月18日出生于湖北省宣恩县，土家族，大专文化，无固定职业，住宣恩县。曾因犯容留他人吸毒罪，于2015年5月14日被宣恩县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元，2015年8月3日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年5月23日被宣恩县公安局刑事拘留，同年6月25日被执行逮捕。现羁押于宣恩县看守所。宣恩县人民法院审理宣恩县人民检察院指控原审被告人谢涛、黎先波、周珊犯贩卖毒品罪一案，于2020年9月18日作出（2020）鄂2825刑初13号刑事判决。宣判后，原审被告人黎先波、周珊不服，分别提出上诉。本院2020年10月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人黎先波、周珊，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定，被告人谢涛贩卖、运输甲基苯丙胺（冰毒）、海洛因共计256.364克。其中：2019年1月至5月，谢涛与雇请的被告人黎先波和文某一（已死亡）等人贩卖甲基苯丙胺、海洛因共计71.8克。谢涛委托向某（已判决）代购的甲基苯丙胺143.17克、委托被告人周珊代购的海洛因32.434克，均在路途中被查获。案发后，查获谢涛存放的甲基苯丙胺5.556克、海洛因3.404克，共计8.96克。被告人黎先波受谢涛的雇请帮其贩卖甲基苯丙胺、海洛因共计31.4克，其中黎先波个人贩卖甲基苯丙胺8.97克、海洛因15.78克，共计93次24.75克；与文某一共同贩卖甲基苯丙胺1.8克、海洛因4.85克，共计20次6.65克。具体事实如下：1.2017年7月26日，被告人谢涛出资委托向某（已判决）在武汉市购买毒品。7月29日2时40分，公安民警在恩施火车站查获谢涛委托向某代购的甲基苯丙胺143.17克。2.2019年1月1日，被告人谢涛给周某一（另案处理）贩卖甲基苯丙胺40克；同年5月4日和6日，谢涛给姚某贩卖甲基苯丙胺0.4克。3.2019年1月至5月，被告人黎先波给姚某贩卖甲基苯丙胺1.2克；给秦某贩卖甲基苯丙胺2克；给刘某一贩卖海洛因4.23克；给刘某二贩卖海洛因3.51克；给张某一贩卖甲基苯丙胺5.04克；给彭某贩卖甲基苯丙胺0.58克；给覃儒胜贩卖海洛因7.4克；给李某贩卖海洛英0.64克；给文某二贩卖甲基苯丙胺0.15克。共计24.75克。4.2019年1月至5月，被告人黎先波在文某一与购毒人员事先谈妥后，将毒品交给文某一，由文某一以丢包的方式贩卖。其中：给秦某贩卖甲基苯丙胺1.8克；给黄某贩卖海洛因3.35克；给刘某二贩卖海洛因0.7克；给刘某一贩卖海洛因0.8克。共计6.65克。5.2019年5月21日，被告人谢涛委托被告人周珊在武汉市汉阳区五里小区从毒贩张某一（另案处理）处以每克470元的价格购买海洛因，周珊共计支付毒资1.55万元，其中谢涛汇款1.5万元，周珊自己出资500元。次日5时许，周珊返回途中在宣恩县椒园镇高速公路与209国道连接处被公安民警查获，现场缴获海洛因32.434克。6.2019年5月22日，公安民警在宣恩县珠山镇猫儿堡村二组村民周某二的家中查获谢涛存放的甲基苯丙胺5.556克、海洛因3.404克。被告人谢涛、周珊归案后，积极协助公安机关抓获上线毒贩张某一。原判认定上述事实的证据有：1.手机五部、毒品等物证；2.周珊乘坐火车信息单、抓获经过、行政处罚决定书、刑事判决书、情况说明、银行卡交易信息、户籍证明等书证；3.证人张某一、王某、陈某一、向某、陈某二、田某、周某一、文某二、刘某一、姚某、黄某、刘某二、秦某、彭某、张某一、覃某、李某、文某一等人的证言；4.恩施州公安司法鉴定中心出具的（恩州）公（司）鉴（理）字〔2019〕459号检验报告、（恩州）公（司）鉴（理）字〔2019〕460号检验报告、（鄂恩州）公（司）鉴（理）字（2017）417号物证检验报告等；5.宣恩县公安局现场勘验笔录、搜查笔录、称重笔录、抽样提取笔录、指认笔录、辨认笔录等；6.手机截屏、微信账号交易信息等电子数据；7.被告人谢涛、黎先波、周珊的供述和辩解等。一审法院审理认为，被告人谢涛伙同他人共同运输和多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人黎先波帮助谢涛保管和多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人周珊帮助谢涛购买毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，谢涛是主犯；黎先波、周珊起次要作用，是从犯。谢涛、周珊到案后，协助公安机关抓获贩毒人员，有立功表现。谢涛曾因毒品犯罪被判处过有期徒刑以上刑罚，在刑满释放以后五年以内再犯贩卖毒品罪，属于累犯，且是毒品再犯，依法应当从重处罚。三被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；三被告人有吸收毒品情节，酌情从轻处罚；谢涛、黎先波向多人多次贩卖毒品，应从重处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。一审法院遂判决：一、被告人谢涛犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币8万元；二、被告人黎先波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币2万元；三、被告人周珊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币2万元；四、对被告人谢涛、黎先波共同的违法所得人民币42020元，依法予以追缴；被告人谢涛的违法所得人民币12200元，依法予以追缴；五、公安机关扣押并随案移送的手机5部，依法予以没收。原审被告人黎先波上诉提出：1.文某一是受谢涛的指使贩卖的毒品6.65克，对该部分毒品不应承担刑事责任。2.原判量刑不平衡。谢涛贩卖、运输甲基苯丙胺、海洛因共计250多克，是主犯、累犯和毒品再犯，才获刑十五年；同案的周珊涉案毒品32.434克获刑八年。黎先波是从犯，经手贩卖的毒品仅24.75克，原审判处其有期徒刑十三年，量刑明显不平衡。请求二审从轻或者减轻处罚。原审被告人周珊上诉提出：1.没有贩卖过毒品，原判认定为贩卖毒品罪，定性不准。被查获的毒品是准备用于自己吸食的，仅构成非法持有毒品罪。购买毒品的钱是周珊找谢涛借的，即使是帮谢涛代购毒品，也应为运输毒品。2.有立功表现，又是从犯，原判量刑过重。请求二审减轻处罚。经二审审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，所列证据来源合法，内容客观真实，与本案事实密切关联。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及所列证据予以确认。根据本案查明的事实、证据及相关法律规定，本院对上诉人的上诉理由评判如下：1.关于黎先波上诉提出文某一受主犯谢涛的指使贩卖的毒品6.65克，其不应承担刑事责任的上诉理由。经查，文某一受谢涛的指使和安排，在黎先波手中拿取要贩卖的毒品，在吸毒人员将毒资用微信先转给黎先波之后，文某一按谢涛事先联系的交易方式与吸毒人员进行交易。该事实不仅有黎先波本人的供述在案，还有同案被告人谢涛的供述、以及文某一原在公安机关的供述印证。黎先波明知文某一、谢涛在贩卖毒品，仍帮助保管毒品、收转毒资，应为贩卖毒品的共犯，对文某一经手贩卖的数量应当承担刑事责任。黎先波的该上诉理由不能成立。2.关于周珊上诉提出没有贩卖过毒品，原判认定其犯贩卖毒品罪，定性不准。被查获的毒品是准备用于自己吸食的，仅构成非法持有毒品罪。购买毒品的钱，是周珊找谢涛借的，即使是帮谢涛代购毒品，也应为运输毒品的上诉理由。经查，周珊供述其帮谢涛在武汉市购买海洛因，在运输回宣恩县的途中被查获。购买海洛因32克多的毒资15500元是谢涛5月21日通过银行转账1.5万，自己出了500元，每克470元。其供述还有上线毒贩张某一的供述、谢涛关于授意黎先波于5月21日给周珊汇款1.5万元的供述以及黎先波给周珊的转账记录、黎先波关于转账1.5万元到一张建设银行卡的供述等证据证实。周珊受谢涛的委托，在武汉市代购海洛因32余克并运输回宣恩县的事实是清楚的，证据确实、充分。周珊从武汉市将毒品带回宣恩县的行为，系运输毒品行为，应以运输毒品罪对其定罪处罚。周珊关于是非法持有毒品的上诉理由不能成立。本院认为，原审被告人谢涛安排和指使上诉人黎先波等人贩卖甲基苯丙胺和海洛因，还分别委托上诉人周珊以及向某从武汉市代购毒品并运回宣恩县和恩施市，其行为已经构成贩卖、运输毒品罪。上诉人黎先波受谢涛的指使和安排贩卖毒品，其行为已经构成贩卖毒品罪。上诉人周珊受谢涛的委托在武汉市代购毒品并运回宣恩县，其行为已经构成运输毒品罪。原审被告人谢涛贩卖、运输甲基苯丙胺、海洛因共计256.364克，其中甲基苯丙胺148.726克、海洛因35.838克被查获，实际卖出71.8克。其贩卖、运输甲基苯丙胺、海洛因共计达五十克以上，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。一审鉴于其是主犯，又系累犯和毒品再犯，有立功表现，能够坦白罪行等情节，判处其有期徒刑十五年，并处没收财产人民币8万元，量刑适当。上诉人周珊受谢涛的委托在武汉市代购海洛因32.434克并运回宣恩县，在运输途中被查获，应当以运输毒品罪对其定罪处罚。原公诉机关和一审法院以贩卖毒品罪对周珊提出指控和判决，定性不准，应予以纠正。周珊运输海洛因十克以上不满五十克，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金，其虽然在一审时没有签署认罪认罚具结书，但系受委托代购毒品，为从犯，有立功表现，在侦查阶段能够坦白罪行，虽有过失犯罪前科，依法仍应当从轻或者减轻处罚。上诉人黎先波受谢涛的安排和指使多次在宣恩县境内贩卖甲基苯丙胺、海洛因共计31.4克，其中个人直接贩卖24.75克、伙同文某一贩卖6.65克，因其贩卖甲基苯丙胺和海洛因共计十克以上不满五十克，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。黎先波在一审时虽然当庭撤回了认罪认罚，但系从犯，能够坦白罪行，依法应当从轻或者减轻处罚。一审鉴于其系多次贩卖毒品，判处其有期徒刑十三年，与原审被告人谢涛、上诉人周珊的刑期相比较，量刑明显不平衡。鉴于周珊是运输毒品的从犯，有立功表现，运输的毒品已经被查获，且原判认定罪名有误，本院决定对其减轻处罚；黎先波多次贩卖毒品，致使毒品在宣恩县境内扩散，社会危害性相对较大，但鉴于其系从犯，本院决定对其从轻处罚。黎先波关于原判量刑不平衡，周珊关于是运输毒品，有立功表现，原判量刑过重的上诉理由，本院均予以采纳；其余上诉理由，本院不予采纳。查获的毒品系违禁品，依法应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第三款和第四款，第二十五条第一款，第二十六条第一款和第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十一条，第六十二条，第六十三条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十九条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条,《最高人民法院》第一条、第二条第一款、第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持宣恩县人民法院（2020）鄂2825刑初13号刑事判决的第一、四、五项，即原审被告人谢涛犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币8万元；以及追缴违法所得、没收作案工具手机的判决部分；二、撤销宣恩县人民法院（2020）鄂2825刑初13号刑事判决的第二、三项，即对上诉人黎先波、周珊的刑事判决部分；三、上诉人（原审被告人）黎先波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币1万元；（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月23日起至2028年5月22日止。罚金限判决发生法律效力之次日起十日以内缴纳）四、上诉人（原审被告人）周珊犯运输毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币8000元；（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月17日起至2025年12月16日止。罚金限判决发生法律效力之次日起十日以内缴纳）五、扣押在案的甲基苯丙胺148.726克、海洛因35.838克，依法予以没收，由扣押机关依法处理。本判决为终审判决。审判长  南庆敏审判员  李 丽审判员  罗远彪二〇二〇年十二月七日法官助理黄薇薇书记员许娜