湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11445号上诉人（原审被告）：富山河装饰集团有限公司，住所地：武汉市洪山区团结大道**武汉保利城K1地块**********。法定代表人：熊珍姣，该公司董事长。委托诉讼代理人：严敏，湖北正康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李新建，男，1962年12月18日出生，汉族，住武汉市青山区。委托诉讼代理人：林小伟，湖北云企会律师事务所律师。原审被告：姚邦，男，1982年4月14日出生，汉族，住武汉市洪山区。原审被告：杨举荣，女，1982年7月19日出生，汉族，住武汉市洪山区。上诉人富山河装饰集团有限公司（以下简称富山河公司）因与被上诉人李新建、原审被告姚邦、杨举荣装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。富山河公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。2、本案一审、二审的诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：―、被上诉人所提《匠心所致品质所归一富山河杯设计与施工工艺大赛返款协议》（以下简称《返款协议》）未生效，上诉人不承担返款义务。本案定性为装饰装修合同纠纷；而实际上装饰装修合同已经实际履行且双方并无争议。本案争议焦点首先是双方签订的《返款协议》是否有效。上诉人认为《返款协议》第七条明确约定该条款需双方单独确认，无双方签字、盖章的本条款无效。此处没有上诉人印章，也无签字，上诉人因此对该合同的效力不予认可。合同应体现双方的真实意思表示，合同的生效条款尤为重要，既然合同第七条作了特别约定，根据意思自治原则法律不应干涉。一审判决无视合同中其他效力条款的约定，仅以《返款协议》尾部加盖上诉人合同章即认定合同生效，无疑是对意思自治的严重侵犯，不符合民法的最基本原则，损害了上诉人的意思表示自由。二、就算不考虑《返款协议》的效力问题，该协议也未实际履行，上诉人因此不具有返款义务。一审判决无视该协议的效力瑕疵，同时未考虑合同是否实际履行就孤立论证返款条件成就，一审判决明显事实认定错误。《返款协议》有其成立的前提条件，如果没有前提条件，该协议本身不仅违背常理，也违背商业逻辑，即装修公司赔钱做买卖，贴钱做装修，做的越多赔的越多，该协议明显不能从整个活动中割裂出来单独分析双方的权利义务。事实上被上诉人参加的“两房五万，三房六万，三年退款”活动以及后面签订的《返款协议》，均是上诉人针对老客户策划的一个市场拓展活动的组成部分，返现活动和《返款协议》是具有一致性的，这一点由装修合同备注“参加两房五万，三房六万，三年退款活动”以及双方随后签订《返款协议》印证。所以判断《返款协议》是否实际履行不仅要看该协议的条文约定，也应当结合返现活动内容，在法律上应视为双方以实际行为对合同内容进行变更。这一点有被上诉人认可装修合同备注、上诉人市场拓展活动内容证明。该市场拓展活动具体方案为老客户参加富山河杯设计与施工工艺大赛，被上诉人依据其己装修好的房屋作为样板间展示，介绍新客户，同时配合上诉人施工拍摄、商业展示。新客户签单后即可以参考被上诉人家庭装修费用，给予部分市场销售奖励，名为装修返款，实为介绍客户佣金。由此可见双方的实际权利义务内容为：上诉人有要求被上诉人介绍新客户签单、配合施工拍摄及商业展示的权利，条件成就后返款的义务；被上诉人有介绍新客户签单并且配合上诉人施工拍摄、商业展示的义务，条件成就后要求返款的权利。实际上被上诉人从未证明其介绍新客户签单，也未证明其已经配合上诉人完成施工拍摄、商业展示，更没有证明上诉人放弃过该权利。权利义务都是对应的，上诉人没有享有过权利也没有表示放弃该权利，被上诉人也未履行合同义务，因此双方均未实际履行合同，上诉人自然不用承担没有法律依据的义务。一审判决罔顾事实，并未厘清双方的实际权利义务，在没有事实依据的前提下凭空认定返款条件成就，极为荒谬。三、一审判决颠倒举证责任，将被上诉人的举证责任转嫁到上诉人身上，让上诉人证明没有根据的事实并让其承担举证不能的后果，不仅有违诚实信用原则，同时适用法律错误。根据《民事诉讼法》第六十四条的规定，被上诉人主张依据《返款协议》要求上诉人返款，那么需要由被上诉人举证证明其履行了合同义务，返款的条件成就。然而一审判决以上诉人未能举证证明被上诉人不配合施工拍摄及商业展示为由，让上诉人承担举证不能的后果，认定返款条件成就，这种做法明显有违“谁主张，谁举证”原则。按照法律规定，最起码得由被上诉人先举证证明其介绍新客户签单、配合上诉人完成施工拍摄及商业展示，如果上诉人不认可被上诉人举证证明的返款条件已经成就，才需要对返款条件未成就举证。事实上被上诉人并没有举证证明其介绍新客户签单，也没有举证证明其已经配合上诉人完成施工拍摄、商业展示，仅凭一纸《返款协议》要求上诉人返款；而合同从未实际履行，连被上诉人都不能证明其履行过义务，一审判决却很荒谬的让上诉人主动举证证明被上诉人没有履行过义务，试问从未履行的事实如何证明？如此错误适用法律，公然违背“谁主张，谁举证”原则颠倒举证责任，没有条件也要创造条件让上诉人举证不能的做法实在滑天下之大稽，令人叹为观止。四、原审判决上诉人一次性向被上诉人支付三期返款共计113583元及利息,事实认定不清，法律适用错误，依法应予以改判。首先，按照《返款协议》，第三期返款应于2021年3月1日到期，原审判决上诉人一次性支付三期返款无事实依据。其次，上诉人在减资时，于2019年10月16日在《武汉晨报》进行了减资公告，按照《中华人民共和国公司法》第一百七十七条的规定，履行了法定的通知程序公司登记机关对上诉人的减资依法进行了变更登记。该减资程序合法有效，上诉人在减资过程中不存在过错，原审判决以上诉人在减资程序中存在主观恶意，其减资程序存在明显瑕疵为由，判决上诉人一次性支付三期返款，法律适用错误。最后，原审判决上诉人按照中国人民银行同期贷款利率标准，向被上诉人支付利息，无事实及法律依据。上诉人没有义务向被上诉人支付返款，《返款协议》也没有约定返款利息，现行法律、法规也没有相关规定。李新建辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。姚邦、杨举荣未作陈述。李新建向一审法院起诉请求：1、富山河公司向李新建返还装修工程款项113583元，并向李新建支付逾期付款的资金占用损失(该损失以113583元为基数，按年利率6%为标准，自2019年3月1日起计算至全部款项返还之日止，暂计算至2019年9月9日为3445元)；2、姚邦、杨举荣在对富山河公司的出资范围内对第一项诉讼请求承担连带返还责任;3、富山河公司向李新建开具数额为189583元的税务发票；4、本案的诉讼费用由富山河公司、姚邦、杨举荣承担。一审法院认定事实，2017年9月10日，李新建与富山河公司签订《武汉市住宅室内装饰装修工程施工合同》（以下简称《施工合同》）1份，约定：由富山河公司对李新建位于爱家国际华城11-2-2001的房屋进行室内装修，合同价款为186500元，并备注参加返现活动等，但未约定开具税务发票的相关事宜。李新建在合同上签字，富山河公司在合同上加盖合同专用章。嗣后，李新建与富山河公司签订《匠心所致品质所归—富山河杯设计与施工工艺大赛返款协议》（以下简称《返款协议》）1份，约定：1、自工程竣工之日（签署竣工验收单）次日（非工作日除外）起开始计算，从1年后开始进入返现期，返现期为三年，双方约定按如下方式进行返现：返现期第一年，返现33%；返现期第二年，返现33%；返现期第三年返现34%。2、以工程“退款金额”为返还依据，如在第一条约定的期限内双方无法对“退款金额”达成一致，待退款金额确认12个月后进入第一个返现期。3、李新建有义务配合乙方富山河公司工作人员进行施工拍摄，同时李新建同意富山河公司将设计施工样式用于商业展示，期限2个月等。双方还在返款协议中确认（如下为手写）：合同金额为186500元，工程竣工金额为189583元，退款金额为113583元。第一个返现日期为2019年3月1日。李新建在返款协议上签字，富山河公司在返款协议尾部加盖了富山河公司合同专用章及富山河公司武昌一分公司的合同专用章，并在该返款协议中上述确认合同金额、工程竣工金额和退款金额条款处加盖了富山河公司的公章。上述合同及协议签订后，李新建陆续向富山河公司支付了包括定金、增项等在内的装修款189583元，富山河公司在庭审中对此金额予以认可。工程竣工后，李新建和富山河公司在上述《返款协议》上对工程竣工金额、退款金额及第一个返现日期进行了确认。后《返款协议》约定的第一个返款日期届至，富山河公司未依约向李新建返还款项，李新建为此向武汉市武昌区工商行政管理和质量技术监督局中南路工商所投诉，2019年3月5日，在该工商所的主持下，李新建与富山河公司达成调解协议：富山河公司承诺于2019年8月15日前完成第一期返款。因富山河公司未向李新建依约履行返现义务，李新建诉至该院，请求依诉予判。另查明：武汉市富山河装饰设计工程有限公司于2007年9月12日经工商核准登记，2015年4月18日的公司章程载明：公司注册资本5009万元，股东姚邦2014年11月28日之前实缴出资958.55万元，2045年12月31日之前认缴出资3800万元，股东杨举荣2014年11月28日之前实缴出资50.45万元，2045年12月31日之前认缴出资200万元。2015年4月22日，武汉市富山河装饰设计工程有限公司更名为富山河公司。2014年11月28日，富山河公司法定代表人由姚邦变更为杨举荣。2019年5月14日，富山河公司法定代表人由杨举荣变更为姚邦。2019年10月17日，富山河公司股东由姚邦、杨举荣变更为姚邦，成为自然人独资有限责任公司。2019年10月24日，富山河公司独资股东由姚邦变更为熊珍姣个人独资，熊珍姣成为富山河公司的法定代表人和唯一自然人股东。2020年6月2日，富山河公司注册资金由5009万元变更为1009万元。2019年10月23日的富山河公司章程载明：股东熊珍姣认缴出资5009万元，首期出资1009万元，承诺余额在2029年12月30日内投入到位。再查明，富山河公司在公司减少注册资本时于2019年10月16日在武汉晨报进行了减资公告。一审法院认为，李新建与富山河公司签订的《施工合同》及《返款协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵守并履行。现将本案相关问题分别评述如下：一、李新建要求富山河公司返款条件是否成就，是一次性返还还是分期返还。1、双方在《施工合同》中对返款并未约定返款条件，在《返款协议》中约定李新建有义务配合富山河公司工作人员进行施工拍摄，同时李新建同意富山河公司将设计施工样式用于商业展示，期限2个月。富山河公司未能提交证据证明李新建存在不配合施工阶段的拍摄及李新建在装修完成后的2个月内拒绝富山河公司带人参观设计施工样式的事实，应视为李新建依照约定完成了配合施工拍摄及设计施工样式用于商业展示的义务，故该院认为李新建要求返款的条件已经成就，富山河公司的辩称意见，该院不予采纳。2、双方在《返款协议》中约定了返款113583元分三年返还，现第一期和第二期返现期限已届满，即2019年3月1日到期的第一期返现金额为37482.39元（113583元*33%），2020年3月1日到期的第二期返现金额为37482.39元（113583元*33%），第三期的返款日期为2021年3月1日，返款金额为38618.22元（113583元*34%），尚未到期。关于富山河公司是否应当一次性返还所有款项，该院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百七十七条的规定，公司减资时应履行法定通知程序，其目的在于使债权人有机会在财产减少前要求债务人清偿债务或者提供担保，避免公司财产减少给债权人造成损害。在通知程序上，对于已知债权人应当采用书面通知。本案中，富山河公司于2019年3月5日与李新建在中南路工商所主持下达成调解协议，富山河公司在减资时已明知其对李新建负有债务，且上述调解协议中载明了李新建的送达方式，其有能力通过书面方式向李新建送达减资通知书，但富山河公司并未履行其对李新建的通知义务，富山河公司在减资过程中存在主观恶意，其减资程序明显存在瑕疵，导致李新建未能在富山河公司减资前要求其清偿债务或提供相应担保，其减资行为给李新建造成了损害，现李新建主张富山河公司向其一次性清偿所有债务，其诉请于法有据、理由正当，该院予以支持。3、李新建要求富山河公司支付逾期付款的资金占用损失，双方在《返款协议》中就三期返款的期限作出了明确约定，现富山河公司未能依约按期向李新建支付返款，应向李新建支付逾期付款期间的资金占用利息（以逾期返现金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自逾期付款之日起开始计算）。需要说明的是，对于第一期返款，富山河公司在2019年3月5日的调解协议中承诺于2019年8月15日前完成第一期返款，其未依约付款，应自2019年8月15日起向李新建支付利息。二、姚邦、杨举荣是否承担连带责任。李新建认为姚邦、杨举荣未完全履行出资义务，应在出资不到位的范围内承担连带责任。该院认为，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益，现姚邦、杨举荣作为公司股东，其认缴出资期尚未届至，富山河公司对李新建的债务发生在姚邦、杨举荣作为股东时的认缴出资期限内，李新建主张股东认缴出资义务加速到期必须有法定情形和法定事由，现李新建未提交证据证实姚邦、杨举荣作为股东存在延长股东出资期限的情形，也未提交证据证明富山河公司存在作为被执行人的案件因穷尽执行措施无财产可供执行且已具备破产原因但不申请破产的情形，李新建径行在诉讼过程中直接要求未届出资期限的股东对富山河公司的债务承担连带责任，无事实和法律依据，该院不予支持。三、关于富山河公司应否向李新建开具税务发票。该院认为，案涉合同并未约定富山河公司负有开具工程价款税票的义务，且是否开具税票系相关行政部门的管理职能，该院在本案中不宜处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、富山河公司于本判决生效之日起十日内向李新建支付第一期返款37482.39元及相应利息（以37482.39元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2019年8月15日起计算至本判决确定的给付之日止）；二、富山河公司于本判决生效之日起十日内向李新建支付第二期返款37482.39元及相应利息（以37482.39元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2020年3月2日起计算至本判决确定的给付之日止）；三、富山河公司于本判决生效之日起十日内向李新建支付第三期返款38618.22元；四、驳回李新建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1320元，由李新建负担264元，由富山河公司负担1056元。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。另查明，李新建在《返款协议》上“双方最终签字、盖章确认”处签字确认，富山河公司在《返款协议》上“本协议与合同具有同等的法律效力，双方签字之日起生效”处盖章，还在该协议第七条手写部分盖章。本院认为，李新建与富山河公司签订的《返款协议》系其真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，为有效合同。富山河公司在《返款协议》上“本协议与合同具有同等的法律效力，双方签字之日起生效”处盖章确认，其关于合同中的个别条款未单独签字盖章故合同未生效的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。《返款协议》中对返现期及返现金额进行了约定，无证据证明李新建存在未履行《返款协议》约定义务的情形，且富山河公司在工商所的主持下与李新建达成调解承诺于2019年8月15日前完成第一期返款，富山河公司以其行为确认返款条件已成就，一审法院依据现有证据认定返款条件已成就并无不当。富山河公司在减资时已明知其对李新建负有债务却未履行通知义务，其减资行为给李新建造成了损害，一审法院判决富山河公司向李新建一次性返款符合法律规定。富山河公司逾期付款给李新建造成了占用资金的利息损失，一审法院判决富山河公司向李新建支付逾期付款利息符合法律规定，但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，一审法院对2019年8月20日后的利息仍以中国人民银行同期同类贷款利率标准计算表述不当，本院予以纠正。综上所述，富山河公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但关于利率标准的表述不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初1070号民事判决第三项；二、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初1070号民事判决第一、二、四项；三、富山河装饰集团有限公司于本判决生效之日起十日内向李新建支付第一期返款37482.39元及占用资金的利息损失（分段计算：以37482.39元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2019年8月15日起计算至2019年8月19日；以37482.39元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际付清之日止）；四、富山河装饰集团有限公司于本判决生效之日起十日内向李新建支付第二期返款37482.39元及占用资金的利息损失（以37482.39元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年3月2日起计算至实际付清之日止）；五、驳回李新建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1320元，由李新建负担264元，由富山河装饰集团有限公司负担1056元。二审案件受理费2640元，由富山河装饰集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  曹芳二〇二〇年十二月十四日法官助理吴倩书记员夏姣