江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3523号上诉人（原审被告）：朱国华，男，1974年10月17日生，××族，住南通市通州区。上诉人（原审被告）：范仁忠，男，1949年9月20日生，××族，住张家港市。两上诉人共同委托诉讼代理人：殷红芬，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈晓宇，北京市炜衡（南通）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：南通永安建设工程有限公司，住所地南通市通州区二甲镇余西。法定代表人：曹军，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵想彬，江苏苏通律师事务所律师。上诉人朱国华、范仁忠因与被上诉人南通永安建设工程有限公司（以下简称永安公司）居间合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初3211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱国华、范仁忠上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判。事实和理由：1.永安公司支付本案费用时，居间服务已经完成。本人不仅向永安公司提供信息，还花费大量的人力和物力帮助其与张家港中凡置业有限公司（以下简称中凡公司）订立了《张家港国际汽车城建设工程施工合同》（以下简称施工合同）。在施工合同订立三个月后永安公司所支付的100万元，系因本人拿到承诺书后为促成合同而付出的花费，不因施工合同是否有效而改变。该100万元主要是为了弥补本人前期的付出，系对承诺书约定的部分变更，并非永安公司所称的居间费。一审法院认定该100万元系预付款并要求本人退还无任何依据，亦不合常理。2.即便案涉款项应退还，一审判决两人共同退还错误，会引起新的诉累。永安公司的100万元打给了范仁忠，范仁忠收到该款后打给朱国华50万元，即便要退也应当由朱国华退还46万元给范仁忠。退言之，朱国华、范仁忠均各拿到50万元，扣除每人4万元，也应当分别向永安公司退还46万元。永安公司辩称：1.永安公司所支付的100万元系预付的居间费，在承诺书中对此已有约定，支付居间费的条件是施工合同有效。根据张家港市人民法院的生效判决，该施工合同被认定为无效，因此范仁忠、朱国华收到居间服务费没有依据。2.朱国华、范仁忠本身与发包方中凡公司系一家，其所谓花费了大量人力、物力和财力的说法没有事实依据。3.朱国华与范仁忠之间利益如何分配系其内部纠纷，与本案无关。一审判决其二人共同退还居间费合理。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。永安公司向一审法院起诉请求：1.判令范仁忠、朱国华返还居间服务费100万元及利息（按年息6%自2016年6月21日起计算至实际给付之日止,暂计算至2020年5月16日为237500元）；2.判令范仁忠、朱国华赔偿永安公司损失100万元；3.本案诉讼费、保全费、保单费由范仁忠、朱国华承担。一审法院认定事实：范仁忠、朱国华为永安公司承建中凡公司张家港国际汽车城项目提供居间服务。2016年3月15日，永安公司法定代表人曹军在朱国华亲笔书写的承诺书上签字并加盖永安公司印章，该承诺书载明以下内容：“一旦张家港中凡置业有限公司和本公司签订建设工程施工合同，并合同生效，本公司承诺支付范仁忠、朱国华的居间费为税前合同总价的4%，以后该工程由本公司自负盈亏，与上述范仁忠、朱国华无任何关系”。2016年6月20日，永安公司以往来款名义向范仁忠账户支付2笔50万元，共计100万元。另查明，2016年3月14日，永安公司与中凡公司签订施工合同，约定由永安公司承包中凡公司的张家港国际汽车城施工项目；签约合同价暂定2.8亿元；承包方向发包方以银行电汇或现金（含承兑）担保的形式提供2500万元作为承接该项目的履约保证金，该款在合同签订后5日内首付1000万元，10日内付清余款1500万元，任一笔保证金不按时足额到位本合同均不生效。2016年4月1日，永安公司向中凡公司支付保证金1000万元。同日，中凡公司出具收据，确认收到永安公司工程履约保证金1000万元，并向永安公司出具承诺书，承诺如在4月30日前不能及时办理施工前手续，1000万元保证金以银行贷款利息的3倍结算，直至正常开工。此后，永安公司在朱国华、范仁忠同意下搭建了施工临时设施。2016年12月15日，永安公司与中凡公司签订借款协议1份，约定中凡公司向永安公司借款600万元，如在2017年3月15日永安公司对张家港国际汽配城项目能正式进场施工，则借款自动转化为工程的履约保证金，该保证金亦按照双方于2016年3月14日所签施工合同相关条款执行，中凡公司承诺不再向永安公司收取保证金，并在2017年1月20日前归还300万元；如在2017年3月15日因中凡公司原因导致永安公司不能正式进场施工，则视同中凡公司违约，永安公司有权要求中凡公司返还协议借款及中凡公司收取的保证金并按照人民银行同期同类银行贷款利率3倍计息；永安公司如有其它损失，中凡公司仍需全额赔偿（1500万元），并且用项目土地证作为保证。后永安公司实际给付了500万元借款，永安公司就该款另案提起诉讼。后中凡公司未取得项目建设规划许可证，未能履行在2017年3月15日让永安公司进场施工的承诺。为此，永安公司于2017年5月9日向张家港市人民法院提起诉讼，要求中凡公司归还保证金1000万元、支付1000万元的利息、赔偿损失500万元。该院经审理认为，建设单位应在建筑工程开工前办理建筑工程用地批准手续、取得规划许可证、领取施工许可证。中凡公司开发建设的案涉项目工程至今尚未取得建设规划许可证，故签订的施工合同因违反国家强制性法律规定而无效。中凡公司作为建设工程建设单位，办理用地及规划许可审批是其法定义务，但其在未取得合法开工手续前提下即与永安公司缔约，且多次向永安公司承诺办理，永安公司基于对其的信赖先行支付了履约保证金，并在中凡公司要求下搭建了临时设施准备进场施工，中凡公司对此有过错，应承担赔偿永安公司相应损失的民事责任。该院于2018年2月9日判决：1.中凡公司返还永安公司保证金1000万元及利息（以1000万元为基数，自2016年4月1日起至中凡公司实际给付之日止按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；2.中凡公司赔偿永安公司损失882625.15元。判决生效后永安公司申请执行，因执行标的1000万元及逾期付款利息，损失882625.15元，诉讼费用86858元未执行到位，该院于2018年9月13日作出（2018）苏0582执1909号执行裁定，裁定终结本次执行程序。还查明：永安公司为本案申请诉讼保全已负担保全申请费5000元；庭后永安公司书面认可朱国华、范仁忠的居间花费8万元。一审法院认为：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，朱国华、范仁忠受永安公司委托，为永安公司与中凡公司签订施工合同提供居间服务，虽未订居间合同，但2016年3月15日永安公司法定代表人曹军签字并加盖公司印章的承诺书由朱国华亲笔书写，故该承诺系双方真实意思表示。朱国华、范仁忠辩称永安公司在建设工程施工合同没有生效前即支付给的100万元，是根据其要求对前期费用的弥补，因无证据佐证，碍难采信。虽然，施工合同生效与否并不影响居间合同的效力，但承诺书明确载明永安公司按合同总价的4%支付居间费的前提是签订建设工程施工合同，且合同生效，该部分内容系双方约定的居间合同支付报酬的前置条件，因施工合同无效至所附报酬的支付条件无法成就，故朱国华、范仁忠取得100万元报酬亦无依据。根据合同法的规定，朱国华、范仁忠依法可以要求永安公司支付从事居间活动支出的必要费用。朱国华、范仁忠虽未能对从事居间活动支出的必要费用进行举证，但永安公司书面认可居间花费为8万元，故该费用应由永安公司支付，朱国华、范仁忠收取的其余款项应向永安公司退还，并应自施工合同被确认无效之日起承担该部分款项的资金占用费。永安公司主张按年利率６％计算没有依据，应予调整。永安公司在与中凡公司订立建设工程施工合同、支付履约保证金时明知中凡公司尚未取得建设规划许可证，朱国华、范仁忠不存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的情形，故永安公司要求朱国华、范仁忠赔偿100万元损失于法无据，不应支持。朱国华、范仁忠对永安公司有给付义务，应赔偿永安公司为本案申请诉讼保全所负担的相应保全申请费。据此判决：一、朱国华、范仁忠于判决发生法律效力后十日内向永安公司返还92万及该款的资金占用利息（自2018年2月9日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、朱国华、范仁忠于判决发生法律效力后十日内向永安公司给付保全申请费5000元；三、驳回永安公司其他诉讼请求等。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。本案二审争议焦点为：1.永安公司所支付100万元的性质应如何认定；2.如该款系预付的居间费，应由朱国华、范仁忠共同返还，还是分别返还。本院认为，根据2016年3月15日永安公司向朱国华、范仁忠出具的承诺书，双方之间的居间合同合法有效。此后永安公司向范仁忠支付100万元，该款虽未以居间费的名义给付，但居间合同中对给付居间费附有条件，即以永安公司与中凡公司之间存在合法有效的施工合同作为给付居间费的条件，而此时施工合同是否合法有效尚未确定，因此该100万元永安公司以往来款的名义支付符合常理，应认定为案涉居间合同项下预付的居间费。朱国华、范仁忠主张该款并非居间费，而系永安公司在居间合同之外另付的其他费用，但其未能就此提供证据加以佐证，本院碍难采信。根据张家港市人民法院的生效判决，永安公司与中凡公司之间的施工合同被认定为无效，无效合同自始不发生法律效力，故案涉居间合同中永安公司给付居间费的条件已确定不能成就，对其已经支付的居间费，一审认定在扣除必要费用8万元后由朱国华、范仁忠予以返还并无不当。朱国华、范仁忠系案涉合同的共同居间人，其内部如何分配居间费并不影响其作为合同的一方当事人应共同向合同的相对人永安公司承担返还义务。朱国华、范仁忠关于其应当在各自取得款项范围内承担返还责任的主张于法无据，本院不予支持。综上，朱国华、范仁忠的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13050元，由上诉人朱国华、范仁忠负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琰审 判 员  沙 楠审 判 员  陈燮峰二〇二〇年十二月七日法官助理  顾 星书 记 员  单晨烨