江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9123号上诉人（原审被告）：康庄，男，1970年2月12日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：陈镜州，江苏天倪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京宇创石化工程有限公司，住所地南京经济技术开发区（栖霞区甘家巷）。法定代表人：吴先怡，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晓影，北京市中银（南京）律师事务所律师。上诉人康庄因与被上诉人南京宇创石化工程有限公司（以下简称宇创公司）劳动争议一案，不服南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初6669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月30日公开开庭审理了本案。上诉人康庄及其委托诉讼代理人陈镜州，被上诉人宇创公司的委托诉讼代理人王晓影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康庄上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宇创公司的诉讼请求。事实和理由：（一）一审认定事实错误。一审认定宇创公司的损失为172343.2元，计算方法为宇创公司对外发包工程价款2407656.8元与合同价款258万元的差额。计算方法不科学、不合理。1.建设工程领域工程款的结算方式有固定总价、固定单价、成本加酬金等结算方式。本案中，宇创公司先后与劳务公司签订两份《分包合同》，一份约定暂定价100万元，一次性包干；一份约定暂估价258万元。采取的都是固定总价的结算方式。其中，仅4号炉双方结算的价款即为601914.2元。另外，还有1、2、3号炉，工程量及工程款应大致相当。由此可知，实际的工程款应远远大于第一份合同约定的100万元，100万元的合同与市场价相差甚远。也从侧面证实了康庄认为100万元合同仅是为入场施工签订的临时性合同的意见。第二份合同258万元，与4台炉子的合同总金额大致相当，符合工程实际。用4号炉的工程款601914.2元×4得出的是工程款总额的大概数据，如果完全据实结算，工程款总额可能高于该数字，也可能低于该数字，只要在合理的范围内，都是符合市场规律及客观实际。一审将固定总价的合同金额258万元与601914.2元的4倍简单相减，得出所谓的“损失”金额，违背建设工程领域的基本常识。2.建设工程实行项目经理负责制，康庄既非项目经理，也非法定代表人，258万元的合同并非康庄签字就可以生效。事实上，该份合同得到了时任法定代表人于晓光的事先同意，也加盖了宇创公司的公司印章，258万元的合同得到了宇创公司的认可和同意，完全是宇创公司行为，并非康庄的个人行为。（二）一审法律适用错误，导致案件错误判决。1.康庄既非宇创公司的法定代表人，也非委托诉讼代理人，无权代表公司就宇创公司与劳务公司赔偿案出庭应诉。2.宇创公司与劳务公司签订的是固定总价的合同，另外，对4号炉的工程施工明细和款项也进行了确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。固定总价合同中，对于当事人要求价款审计的，人民法院不予支持。宇创公司没有申请鉴定，并不是给宇创公司造成了损失，恰恰相反，是为宇创公司节约了诉讼成本，避免了不合理的诉讼支出。3.一审适用劳动合同法第二十九条的规定，也不能得出康庄应该承担责任的结论，且目前法律并未规定用人单位有权向劳动者追偿的依据。即使参照劳动者在工作中因过错给用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任的规定，也应当考虑劳动者的过失程度、劳动者的工资收入水平及单位的直接经济损失，确定劳动者应赔偿的数额。综上，一审认定案件事实不清，适用法律错误，请求依法改判。宇创公司辩称，一审并未完全按照其主张的赔偿数额支持宇创公司的请求，将案涉合同中的签订大部分责任归咎于宇创公司，已经极大地减轻了康庄的赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宇创公司向一审法院起诉请求：判令康庄赔偿宇创公司经济损失821911元。一审法院认定事实：康庄原系宇创公司员工，负责单位项目施工。2014年10月21日，宇创公司（发包方）与劳务公司（分包方）签订工程分包合同书，由宇创公司将巴陵石化工程（1-4#炉）分包给劳务公司；合同1.8条约定：合同价款暂定含税价100万元（最终造价按实际发生费用双方协商确定，按本合同条款第6条规定确定）；合同6.1条则约定：按本合同1.8条约定的合同价款一次性包干，不做调整。施工过程中，2014年12月31日，劳务公司向宇创公司出具打印的《巴陵石化洞氮动力厂烟气脱硫脱硝改造4#炉脚手架搭拆成本明细》（以下简称4#炉成本明细），合计总费用610302.7元。宇创公司的现场代表钱玉庆作小额调整，手写注明：第一项（脚手架材料租赁费）要从8月25日开始算租金（即111944.3元-8388.5元=103555.8元）；另外两台塔费用减掉成本费5万元。情况属实。2015年6月17日，两公司又就该工程重签了新的分包合同。第1.8条变更为：合同价款暂估价258万元。第6.1.1条规定：双方约定按下列第（/）种方式结算工程价款：（1）按本合同1.8条约定的合同价款一次性包干，不做调整…（4）款：依据甲方与业主或总包方结算值的100%确定乙方的工程价款。开工竣工日期分别为2014年9月1日至2015年9月30日。双方还约定第一份合同作废。康庄代表宇创公司在上述两份合同上签名。工程结束后，宇创公司、劳务公司之间因工程结算发生纠纷，法院一审判决宇创公司支付劳务公司工程款1002418.5元及利息、案件受理费13822元，宇创公司一审未到庭。湖南省岳阳市中级人民法院于2018年6月11日作出（2018）湘06民终693号民事判决书，驳回宇创公司上诉，维持原判。判决理由包括：258万元“一次性包干、不作调整”属于格式条款，应采信不利于格式条款提供者（宇创公司）的解释，故认可258万元“一次性包干”；4#炉成本明细有宇创公司的现场代表钱玉庆签字予以确认（后劳务公司根据钱玉庆对脚手架租期的异议作了细微调整）。此成本明细与1-3#炉累计，符合258万元“暂估价”的约定，故4#炉的结算结果及于1-3#炉；宇创公司未在法定时间内对重新结算提交鉴定申请。2018年8月，宇创公司向康庄作出处罚通知书，要求康庄赔偿本次事件80%的赔偿责任，赔偿款暂计927076.4元。理由是康庄在未经公司授权的情况下，擅自与劳务公司另行签订第二份分包合同，并未说明该工程末期突然增加158万元工程款的原因，也未提供任何支持性文件……未到庭参加一审诉讼。在本次事件中存在重大过错，应负主要责任。公司其他负有领导责任的人员承担本次事件20%的责任。2019年中国石化销售有限公司华南分公司向宇创公司发出《关于尽快办理珠三角成品油管道二期工程项目档案归档的函》（以下简称归档函），通知宇创公司：于2019年2月20日之前与我司联系，派专人负责项目档案归档工作。项目档案归档后，由我司办公室出具《档案验收单》，作为结算下一步结算工程尾款的凭证之一。归档截止时间为2019年4月30日，逾期我司将不再接受档案项目。南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员于2019年7月26日立案受理了宇创公司仲裁申请，申请事项同本案。该委于2019年9月12日作出终结审理决定，宇创公司后诉至法院。一审另查明，康庄2019年4月开始申请劳动仲裁及诉讼，要求宇创公司支付解除劳动合同的补偿金、工资。因该案与本案具有关联性，本案中止诉讼。一审认定双方劳动关系于2019年3月12日解除，判决宇创公司支付康庄经济补偿金128220元（8548元×15个月）、2018年12月工资4477.5元、驳回康庄其他诉讼请求。二审法院于2020年7月16日作出终审判决：维持一审关于经济补偿金的判决、撤销关于支付2019年12月工资的判决。一审中，康庄提交一份打印的情况说明，主要内容为：2015年6月宇创公司与劳务公司签订分包合同之前，项目分管领导康庄将工程情况及拟签订的合同书向公司管理层做了汇报，鉴于公司实际情况，公司经研究决定同意签订上述合同。特此说明。说明人处一栏有宇创公司前法人于晓光手写签名及时间（2019年）8月6日。另有手写内容“情况基本属实，相关工作人员拿回合同，财务办公室盖章”。康庄据此证明其不存在失职的情况。宇创公司对该证据真实性不认可，认为该说明未表明于晓光当时是知道合同变更的。宇创公司于2018年8月28日对康庄出具处罚决定书，于晓光仍在公司上班直至2019年5月份退休，足以证明处罚决定书是于晓光认可的。情况说明是事后形成的，于晓光应出庭作证。康庄又提交“关于广东石油泽化油库站场和曲溪油库站场项目资料的情况和交接”（以下简称资料交接说明），日期为2019年1月8日。宇创公司陈述：只是收到康庄提交的交接说明。上面写明相关材料已经送达给了总包单位，但材料不齐全。康庄2018年8月就已经离职，没有提供劳动。宇创公司提交微信转账截图打印件，显示2019年6月、7月期间，宇创公司管理人员多次向他人微信汇款。宇创公司陈述：因宇创公司要进行（档案材料）整改，我公司聘请了相关人员进行善后因而支付了相关的费用，公司只是按时报时销给该人员劳务报酬和差旅费，没有与其签订劳动合同。康庄对该证据真实性不认可，认为无法明确对方的主体，也无法明确转账的性质，与本案无关。一审法院认为，1.关于巴陵石化项目的赔偿问题。宇创公司与劳务公司签订的第一份劳动合同1.8条写明：暂定含税价100万元；第6.1条写明：双方约定按本合同1.8条约定的合同价款一次性包干，不做调整。该合同对宇创公司完全有利。但2015年6月17日，康庄又代表宇创公司重签了新的分包合同。废止了前份合同，将第1.8条变更为：合同价款暂估价258万元。另第6.1.1条规定：双方约定按下列第（/）种方式结算工程价款：（1）按本合同1.8条约定的合同价款一次性包干，不做调整…（4）依据甲方与业主或总包方结算值的100%确定乙方的工程价款。该合同在大幅度提高暂估价的情况下，对以何种方式结算工程价款竟然没有做选择，对宇创公司完全不利。康庄作为项目负责人、合同签字人，显然严重失职。后劳务公司与宇创公司就工程款发生纠纷，宇创公司一审无人应诉，错失了申请审计、重新结算的机会。二审中宇创公司败诉。根据法院判决等现有证据，宇创公司败诉的原因包括：合同格式条款重大瑕疵、工程结束后不能提供完整的结算资料、纠纷发生后没有积极应诉。康庄作为项目负责人都有不可推卸的责任。忠实勤勉履行工作职责是劳动者对用人单位的应尽义务。劳动者违反上述义务、严重失职给用人单位造成损失的，应承担赔偿责任。就损失金额，判决支付的工程款及案件受理费均是直接损失，但经营风险主要应由单位承担，劳动者不能就上述全部损失承担赔偿责任。康庄作为项目负责人，不能提交涉案工程完整的结算材料，本案只能根据生效判决已经认定的4#炉结算情况确定整个工程的可能价款。对于4#炉，劳务公司申报的价格为610302.7元，宇创公司现场代表钱玉庆对脚手架费用有异议，要求扣减8388.5元。判决书也写明劳务公司后根据钱玉庆的异议作了细微调整。故认定4#炉合理的结算价约为610302.7元-8388.5元=601914.2元。岳阳市中级人民法院认为4#炉的结算结果及于1-3#炉。据此，整个项目（共4个炉体）如按正常成本结算，最多为：601914.2元×4=2407656.8元。由于合同格式条款的瑕疵，法院对合同价款约定作出了不利于宇创公司的解释（按258万元一次性包干、不做调整），因此宇创公司的损失最少为：2580000元-2407656.8元=172343.2元。加上案件受理费13822元，共计186165.2元。虽然康庄提交了原法定代表人于晓光2019年8月签字的说明，但康庄作为项目负责人，未能证明其向上级汇报过合同的瑕疵，应承担首要责任。2018年8月，宇创公司向康庄作出处罚通知书时，当时的法定代表人也是于晓光。关于具体赔偿金额，本院综合宇创公司职务、过错程度、月工资水平，酌定康庄应赔偿：186165.2元×70%=130315.64元。2.关于资料短缺造成的损失问题。宇创公司未能证明项目档案资料短缺具体情况。而康庄能证明已经将项目资料交给了甲方，并将交接清单交给了宇创公司。宇创公司现有证据也不足以证明其聘请他人整理资料所产生的费用数额。故对宇创公司的相关赔偿要求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、康庄于判决生效之日起五日内支付给宇创公司赔偿款130315.64元；二、驳回宇创公司其他诉讼请求。二审中，双方对一审查明的事实不持异议，亦未提交新的证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，《江苏省工资支付条例》第十二条第二款第四项规定，劳动者给用人单位造成经济损失，用人单位按照劳动合同的约定以及依法制定的规章制度的规定需要从工资中扣除赔偿费。《工资支付暂行规定》第十六条规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。从上述条例、规定可以看出，劳动者给用人单位造成经济损失的，应当承担相应的赔偿责任。但劳动关系不完全等同于一般民事关系，具有一定的社会属性，不能完全简单地套用普通民法规定的赔偿理论，而要考虑劳动者是否因故意或重大过失给用人单位造成了经济损失，双方是否在劳动合同、规章制度中约定或规定了相应的赔偿责任。同时也应结合劳动者在履行职务过程中的过错责任、赔偿能力、职务，及用人单位在管理中的责任等多种因素综合判断。不能将全部责任或损失转嫁由劳动者承担，也要考虑劳资双方之间利益平衡，最终酌情确定劳动者的赔偿责任。本案中，双方签订的劳动合同或宇创公司制定的规章制度并未明确约定或规定劳动者的赔偿责任，但从康庄的职务可以反映出，康庄有权代表宇创公司签订相应的合同，管理工程项目，据此可以认定康庄系宇创公司的高层管理者，其应当有更高的权利，同时也应当有更多的忠实勤勉义务。康庄作为宇创公司的代表与劳务公司前后签订的工程内容基本相同，但工程价款相差158万元的两份分包合同。双方发生纠纷，经法院裁判，双方实际最后也按照第二份258万元的合同履行，在一定程度上给宇创公司造成损失。据此，一审在考虑劳动者的过错程度、赔偿能力及用人单位的管理责任，酌情认定由康庄承担宇创公司主张的70%责任，判决由康庄承担130315.64元，并无明显不当，本院依法予以维持。综上所述，康庄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由康庄负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 员 蔡 晓 文二〇二〇年十二月十八日法官助理 孙传涛书 记 员 杨 文 艳