山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民再375号 抗诉机关：山东省人民检察院。 申诉人（一审原告、二审被上诉人）：巩曰宾，男，1971年12月23日出生，汉族，住山东省济南市历下区。 委托诉讼代理人：孙光虎，山东祥天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁敏，山东祥天律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审上诉人）:张雪萍，女，1982年12月22日出生，汉族，住上海市嘉定区。 申诉人巩曰宾因与被申诉人张雪萍民间借贷纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民再17号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院作出鲁检民（行）监[2018]37000000309号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）鲁民抗118号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派杜文婷、胡晓娟出庭。申诉人巩曰宾及其委托诉讼代理人孙光虎、梁敏，被申诉人张雪萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东省人民检察院抗诉认为，济南市中级人民法院（2017）鲁01民再17号民事判决认定案件基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。本案的争议焦点是如何认定巩曰宾向张雪萍出借款项的数额。首先，巩曰宾在本案一审再审中，对其主张张雪萍欠款金额为543677元的事实负有举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条规定：“一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证”。本案在原审中，巩曰宾为证明其向张雪萍出借款项的数额为543677元，提供张雪萍签字捺印的《还款承诺书》及2010年8月30日张雪萍出具的5万元借款单、济南谐之爱信息咨询有限公司（以下简称谐之爱公司）加盖印章的《还款协议》以及部分借据。再审期间，原审法院依法委托鉴定机构对《还款承诺书》中落款处签名以及指纹是否张雪萍所签所捺进行鉴定。经鉴定，《还款承诺书》中落款处签名以及指纹是张雪萍所签所捺，但该承诺书中添加的543677元欠款金额为手写字体，与其余的打印字体不一致，该欠款金额上的指纹不是张雪萍所捺。该鉴定结论属于再审中的新证据，因此，巩曰宾对《还款承诺书》中所载的543677元欠款金额负有继续举证证明的责任，应当提交相关证据予以证明。其次，终审判决认定张雪萍应偿还巩曰宾借款7.5万元，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第四十七条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”。本案在一审再审中，巩曰宾提交14份单据用于证明《还款承诺书》所载明的欠款金额，其中，借款单为10份，均为打印件，借款额为248000元，借款人落款为张雪萍或谐之爱公司；手写的收条、欠条、借条为4份，数额为81200元，落款为张雪萍。对上述借款单据，经质证，张雪萍认可2010年8月30日出具的5万元借款单，2009年3月5日出具的1万元借款单，2010年6月28日的借款1万元，2010年8月16日出具借条3000元，及没有单据的2000元借款，其余借款单据或者借条张雪萍不予认可。在张雪萍不予认可的部分借款单据或者借条上，均有张雪萍签字及捺印，对此张雪萍既未申请对其签名及捺印进行鉴定，也未举证证明已偿还上述借款，上述借款单据或者借条在张雪萍举证不能的情况下，经质证后依法应该作为认定案件事实的依据。虽然上述证据与《还款承诺书》所载明的欠款数额不一致，但终审判决在该14份借款单据已经双方当事人质证的情况下，仅认定张雪萍认可的借款单据和借条7.5万元，对其余张雪萍不认可的借款单据，以巩曰宾在原审并未提供，不属于本案再审审理的范围为由，对其证据效力及证明力不予认定，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。 巩曰宾同意抗诉机关意见，并补充意见称，在再审上诉期间巩曰宾共提供了16份单据，用于证明张雪萍向其借款，16份单据借款本金414000元。结合2010年8月30日张雪萍向巩曰宾出具的《还款协议》《还款承诺书》，截至2010年8月30日，张雪萍应向巩曰宾还款本金加利息543677元。 张雪萍辩称，在再审一审中，对我不认可的证据申请过鉴定；欠款总额与已还款的数额都有证据；证据里其中有一部分在另一案中也出现了，且相同，巩曰宾重复起诉；终审判决后我已还款三十多万，现无欠款，有还款明细。 巩曰宾向一审法院起诉请求：1.张雪萍偿还巩曰宾借款543677元，并自2010年9月1日起按同期银行贷款利率的四倍支付利息并承担违约责任；2.张荣青对以上借款本息承担连带保证责任；3.诉讼费用由张雪萍、张荣青承担。 一审法院认定事实：2010年8月31日，张雪萍向巩曰宾出具《还款承诺书》一份，约定：张雪萍自2009年3月5日至2010年8月30日欠巩曰宾借、欠款一事。承诺如下：一、本承诺人所欠借款共计人民币伍拾肆万叁仟陆佰柒拾柒元整，￥：543677元（含利息及违约金，不含租金），承诺自2010年10月1日至2010年11月30日前分三期还清，直至全部支付完毕。二、欠款期内的利息及违约金执行原借、欠单利率及合同违约条款，从2010年9月1日计算至实际付款日，并在借、欠款支付完毕之日一并付清。三、担保人张荣青对以上债务偿还承担连带责任，保证直至还清欠款本息止。四、如果承诺人严格按照本协议第一条约定的期限支付欠款本息，双方的权利义务结清；如果承诺人没有严格按照第一条约定的期限还款，则另外付给巩曰宾全部应还款额的20%作为违约金。张雪萍在还款承诺书落款处签字并按手印，张荣青在承诺书第三条中自己机打姓名上按了手印。 另查明，《还款承诺书》所约定的累积欠款543677元的其中一笔5万元借款，双方在借款单中约定：借款期内利息按月利率18.5‰计算，逾期还款按每日借款额的2‰支付违约金。 上述事实由巩曰宾提供的《还款承诺书》及借款单予以证实，因张雪萍、张荣青缺席放弃答辩与质证的权利，一审法院对巩曰宾提交的《还款承诺书》及借款单予以采信，对承诺书及借款单所证明的事实予以认定。 一审法院认为，巩曰宾与张雪萍之间的借贷行为属于民间借贷法律关系，双方自2009年3月5日至2010年8月30日之间多次发生借贷行为，张雪萍向巩曰宾累计借款543677元，为此张雪萍向巩曰宾出具《还款承诺书》一份，并由张荣青提供连带保证责任。该《还款承诺书》系巩曰宾与张雪萍、张荣青真实意思的表示且不违反法律、行政法规强制性的规定，该承诺合法有效，对双方均有约束力。张雪萍应恪守诚信，依照承诺书的约定履行还款义务，逾期归还构成违约，应承担归还巩曰宾借款543677元并赔偿巩曰宾相应的经济损失的民事责任。因双方在承诺书中既约定了逾期利息又约定了逾期付款违约金，巩曰宾只要求赔偿逾期利息（自2010年9月1日起至判决生效之日止，以欠款额543677元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）的诉讼请求，予以支持。张荣青虽未在还款承诺书中签字，但在机打担保人张荣青的姓名上按了手印，且承诺对债务承担连带责任。签字或捺印在法律上应具有同等法律效力，故巩曰宾要求张荣青对上述借款本息承担连带保证责任的诉讼请求，予以支持。依据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，保证人张荣青履行担保责任后，有权向借款人张雪萍追偿。 依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十六条、第一百三十条的规定，一审法院于2012年6月3日作出（2011）历城民商初字第2362号民事判决：一、张雪萍偿还巩曰宾借款543677元；二、张雪萍支付巩曰宾逾期利息（以543677元为基数，自2010年9月1日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。上述第一、二条判决内容限张雪萍于判决生效之日起十日内履行完毕；三、张荣青对上述借款本息承担连带清偿责任（张荣青履行担保责任后，有权向债务人张雪萍追偿）。案件受理费9237元，由张雪萍、张荣青共同负担。 一审法院作出的（2011）历城民商初字第2362号民事判决，已经发生法律效力。经一审法院审判委员会讨论决定，于2015年6月8日作出（2015）历城民商监字第1号民事裁定，再审本案。 一审法院再审认定事实：巩曰宾为证实其主张提供如下证据：1.2010年8月31日，张雪萍出具的《还款承诺书》，该承诺书载明，自2009年3月5日至2010年8月30日张雪萍欠巩曰宾借款、欠款（含利息及违约金）共计543677元。张雪萍承诺自2010年10月1日至2010年11月30日前分三期还清；欠款期内利息及违约金执行原借、欠款单利率及合同违约条款，自2010年9月1日计算至实际付款之日，并在借、欠款支付完毕之日一并付清。2.2010年8月30日张雪萍向巩曰宾借款5万元的借款单。3.2009年3月5日张雪萍向巩曰宾借款1万元的借款单。4.2009年3月15日张雪萍借款1万元的借款单。5.2009年3月31日张雪萍向巩曰宾借款2万元的借款单。6.2009年4月7日张雪萍向巩曰宾借款2万元的借款单。7.2009年4月29日张雪萍向巩曰宾借款3万元的借款单。8.2009年5月26日谐之爱公司向巩曰宾借款48000元的借款单。9.2009年7月3日谐之爱公司向巩曰宾借款49000元的借款单。10.2010年2月6日谐之爱公司向巩曰宾借款2万元的借款单。11.2010年5月8日谐之爱公司向巩曰宾借款21000元的借款单。12.2009年6月10日谐之爱公司向巩曰宾借款2万元的借款单。13.2010年6月28日张雪萍给巩曰宾出具的欠条，欠条载明欠巩曰宾房租55200元、欠现金1万元。14.2010年8月7日张雪萍向巩曰宾借款3000元的借条。15.2010年8月16日张雪萍向巩曰宾借款3000元的借条。16.2010年8月31日张雪萍向巩曰宾借款5万元的借款单。17.2010年8月30日谐之爱公司与巩曰宾签订的还款协议，协议约定：谐之爱公司欠巩曰宾款543677元，欠款于2010年11月30日一次性还清。欠款期内按月利息19.5‰计息，如逾期自逾期之日向债权人支付欠款本息额1.8‰的违约金。 巩曰宾提供的上述证据经质证，张雪萍表示除对第13份证据的真实性无异议外，对其他证据的真实性均有异议，并申请对2010年8月30日借款单和2010年8月31日《还款承诺书》上的“张雪萍”字样上的指纹是否是其所捺进行鉴定。一审法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心（以下简称永鼎鉴定中心）对上述两份证据上“张雪萍”字样上的指纹进行鉴定。永鼎鉴定中心出具鲁永司鉴定中心〔2016〕文鉴字第10号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.《借款单》上倒数第七行“张雪萍”字样上的指纹是张雪萍本人右手食指捺印形成；2.《还款承诺书》上第十行“543677”字样上指纹不是张雪萍本人捺印形成；3.《还款承诺书》倒数第三行“张雪萍”字样上的指纹是张雪萍右手食指捺印形成。该意见书经质证，巩曰宾、张雪萍对鉴定意见均无异议，但张雪萍表示鉴定意见第二项《还款承诺书》上第十行借款小写数字上的指纹不是张雪萍所捺，表明巩曰宾主张的借款数额不真实，《还款承诺书》不能作为定案依据。巩曰宾遂申请对2010年8月31日《还款承诺书》第十行大写“伍拾肆万叁仟陆百柒拾柒元整”字样上的指纹是否张雪萍本人所捺和2010年8月30日还款协议上“济南谐之爱信息咨询有限公司”公章的真伪进行鉴定。一审法院依法委托永鼎鉴定中心对上述事项进行鉴定。该鉴定中心出具鲁永司鉴中心〔2016〕文鉴字第162号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.《还款协议》上落款处“济南谐之爱信息咨询有限公司”印文与调取的样本一同名印文一致；2.《还款承诺书》上第十行大写“伍拾肆万叁仟陆百柒拾柒元整”上的指纹不是张雪萍本人捺印形成。该意见书经质证，巩曰宾表示认可鉴定意见，张雪萍表示其公司自2009年9月停止经营，盖公章的时间是2010年8月30日，张雪萍当时租的巩曰宾的办公室，公司停业后办公室的物品都被扣留，张雪萍没见过盖公章的还款协议。 一审法院对巩曰宾提供的上述证据认证如下：2010年8月31日张雪萍出具的《还款承诺书》，该承诺添加的欠款金额经鉴定不是由张雪萍捺指纹确认的，但落款处签名及指纹均是张雪萍所签所捺，巩曰宾凭该承诺书能证明张雪萍欠借款、还款期限和借款利息等事实。2010年8月30日谐之爱公司出具的还款协议加盖的公章经鉴定是真实的，张雪萍的质证理由无证据证实，不能否认其真实性，该还款协议载明的欠款数额与《还款承诺书》中载明的欠款数额一致，两份证据能够相互印证，可以作为认定本案事实的依据。另查明，谐之爱公司是张雪萍和邹玉井注册成立的私营企业，张雪萍在庭审中认可邹玉井并未实际出资。 一审法院再审认为，巩曰宾与张雪萍之间民间借贷关系合法有效。本案争议的焦点是借款数额的多少。一审法院认为，巩曰宾提供的证据相互印证能够证实其主张的借款数额是真实有据的。巩曰宾提供的2010年8月30日的还款协议和部分借据是由谐之爱公司出具，而谐之爱公司是由张雪萍个人出资开办的，该公司的债务应由张雪萍承担。关于借款利息，张雪萍在其出具的《还款承诺书》中承诺欠款期内的利息执行原借、欠款单利率，巩曰宾请求按同期银行贷款利率的四倍支付利息，该请求未超出张雪萍承诺利息比例，亦未超过法律、法规规定民间借贷利率的规定。因此，一审判令张雪萍偿还巩曰宾借款并支付利息，并无不当，应予维持。巩曰宾请求判令张雪萍支付违约金，原一审判决未予处理，巩曰宾已要求张雪萍支付银行贷款利率四倍的利息，因利息和违约金合计支付不能超过银行贷款利率的四倍，因此巩曰宾的该项请求不予支持。张雪萍辩称仅借巩曰宾7.5万元，且已还了4.3万元，其辩称理由与巩曰宾提供的证据明显不符，其主张的还款数额亦无证据证实，对其辩称理由一审法院不予支持。因巩曰宾已申请张荣青退出本案诉讼，因此，一审判决张荣青承担担保责任的条款应予撤销。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十六条、第二百零七条第一款的规定，一审法院于2016年8月26日作出（2015）历城民再初字第6号民事判决：一、维持一审法院（2011）历城民商初字第2362号民事判决第一、二项，即“一、张雪萍偿还巩曰宾借款543677元；二、张雪萍支付巩曰宾逾期利息（以543677元为基数，自2010年9月1日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。”二、撤销一审法院（2011）历城民商初字第2362号民事判决第三项，即“张荣青对上述借款本息承担连带清偿责任。”三、驳回巩曰宾的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9237元，由张雪萍负担。鉴定费14500元，巩曰宾负担6500元，张雪萍负担8000元。 张雪萍不服再审一审判决，上诉请求：依法撤销一审法院（2015）历城民再初字第6号民事判决，依法驳回巩曰宾的诉讼请求；判令巩曰宾承担一、二审全部诉讼费用。 二审法院查明，2010年8月31日张雪萍出具的《还款承诺书》，落款处签名及指纹均是张雪萍所签所捺，但该承诺书中添加的欠款金额为手写字体，与其余的打印字体不一致，该欠款金额上的指纹经鉴定不是张雪萍的指纹。张雪萍在本院二审期间认可其向巩曰宾借款共计7.5万元，主张已偿还4.3万元，但未能提交其偿还欠款的证据。 二审查明的其他事实与再审一审查明的事实一致。 二审法院认为，本案争议的焦点为张雪萍的欠款数额问题。巩曰宾主张张雪萍欠其借款543677元，并提供《还款承诺书》证明其主张。虽然《还款承诺书》落款处签名及指纹均是张雪萍所签所捺，但该承诺书中添加的欠款金额为手写字体，与其余的打印字体不一致，该欠款金额上的指纹经鉴定不是张雪萍的指纹，且该承诺书系由巩曰宾保管，故巩曰宾依据该承诺书只能证明借款事实的存在且张雪萍承诺还款，但不能证明欠款数额。巩曰宾在原审中仅提供《还款承诺书》和2010年8月30日张雪萍向巩曰宾借款5万元的借款单。再审中，巩曰宾为证明借款数额，提供包括张雪萍及谐之爱公司出具的14份借款单，该14份借款单在原审并未提供，不属于本案再审审理的范围。但再审二审中，张雪萍自认其向巩曰宾借款共计7.5万元，包括2010年8月30日出具的5万元借款单，2009年3月5日出具的1万元借款单，2010年6月28日的借款1万元。2010年8月16日出具借条3000元，及没有单据的2000元借款。张雪萍应对该自认承担法律责任。关于借款利息问题，因2010年8月30日5万元的借款单、2009年3月5日1万元借款单及2010年6月28日的借款1万元的单据中约定的借款利率均超过同期人民银行贷款利率的四倍，故对于超出部分不予支持。因2010年8月16日出具借条3000元及没有单据的2000元借款未约定借款利率，故依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款的规定，对于该借款的利息不予支持。但巩曰宾于2011年11月25日起诉至法院后借款5000元的占用资金损失应予支持，该损失可按中国人民银行同期贷款利率计算。张雪萍主张其向巩曰宾还款4.3万元，但未提供证据予以证明，不予认可。故张雪萍应向巩曰宾偿还本金7.5万元及相应利息。本案系巩曰宾诉张雪萍个人借款纠纷，故巩曰宾与谐之爱公司签订的还款协议不能证明张雪萍的欠款金额。巩曰宾与谐之爱公司间的借款纠纷，其可另案主张权利。 综上所述，张雪萍的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十六条规定，二审法院于2017年6月30日作出（2017）鲁01民再17号民事判决：一、撤销济南市历城区人民法院（2015）历城民再初字第6号民事判决及济南市历城区人民法院（2011）历城民商初字第2362号民事判决；二、张雪萍偿还巩曰宾借款7.5万元；三、张雪萍支付巩曰宾借款利息（以1万元为基数，自2010年6月28日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决生效之日止；以1万元为基数自2009年3月5日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决生效之日止；以5万元为基数自2010年8月30日按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决生效之日止）；四、张雪萍赔偿巩曰宾借款占用损失（以5000元为基数，自2011年11月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）；五、驳回巩曰宾的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9237元，由巩曰宾负担7963元，张雪萍负担1274元；二审案件受理费9237元，亦按上述比例负担。鉴定费14500元，由巩曰宾负担。 本院再审中，巩曰宾提交如下证据：1.2011年6月28日，张雪萍向巩曰宾出具的还款保证书一份，证明张雪萍承诺从2011年7月1日至2012年6月30日期间向巩曰宾偿还原借款不少于35万元。2.巩曰宾与张雪萍于2010年4月29日、2011年9月17日、2012年1月14日、2012年9月8日、2012年9月30日、2012年10月12日的通话记录6段，证明巩曰宾向张雪萍多次催要款项，张雪萍在通话中承诺向巩曰宾还款35万元，双方就此结清这一事实。张雪萍对证据一质证称没有见过该还款保证书，字体不是其书写，真实性不予认可。张雪萍对证据二的真实性予以认可，但对证明目的不认可，2010年4月29日的录音是公司倒闭后巩曰宾催要借款时的一段对话，但没有涉及借款数额，对证明目的不予认可。当时巩曰宾做审计工作，张雪萍帮他介绍业务，对方给巩曰宾35万元，张雪萍提5个点为17500元，用这17500元还给巩曰宾。本院经审查认为，还款保证书上有张雪萍的签字和捺印，张雪萍虽有异议但并未提供证据证实，故本院对该还款保证书的真实性予以认定，但该保证书不能证明张雪萍欠款数额。对6段通话录音的真实性张雪萍无异议，故本院对上述6段通话录音的真实性予以认定，但上述通话录音仅能证明张雪萍欠巩曰宾款项，亦不能证明张雪萍的欠款数额。 张雪萍提交如下证据：1.谈某于2020年8月13日出具的证明一份，证明张雪萍共向巩曰宾借款7.5万元。2.赵传波的电话录音，证明借款总额为7.5万元且已还款3.3万元。巩曰宾对证据一的真实性不予认可，认为证人出具证明应出庭作证，接受法庭质询；该证明是张雪萍书写，并不是证明人的真实意思表示，无法证明案件的真实情况，该证明不能作为证据使用。对证据二的真实性、合法性均有异议，无法确认该电话录音的真实性，赵传波是张雪萍的前男友，与张雪萍有密切关系，合法性有异议。且根据证据规则证人作证应出庭接受质询，不能出庭作证的证据不能作为有效证据，录音中赵传波对欠款金额并不确认，不能证实张雪萍欠款7.5万元元及已还款3.3万元的事实。本院经审查认为，对于谈某的证明，因证人谈某未出庭接受质询，依据相关规定本院对其书面证言不予采信。对于赵传波的电话录音，根据录音内容，不能证明张雪萍的证明目的，本院对该证据不予采信。 另查明，谐之爱公司于2009年4月20日成立，企业类型为有限责任公司，股东为张雪萍和邹玉井，现公司已被吊销。巩曰宾认可张雪萍已偿还3500元。 本院再审查明的其他事实与原审一致。 本院再审认为，本案的争议焦点是巩曰宾向张雪萍出借款项的数额以及张雪萍应向巩曰宾还款数额的认定问题。 关于借款本金问题。在一审中，巩曰宾为证明其向张雪萍出借款项的数额为543677元，提供张雪萍签字捺印的《还款承诺书》及2010年8月30日张雪萍出具的5万元借款单、谐之爱公司加盖印章的《还款协议》证明其主张。再审一审期间，经张雪萍申请，法院依法委托鉴定机构对《还款承诺书》中签名以及指纹是否张雪萍所签所捺进行鉴定。经鉴定，《还款承诺书》中落款处签名以及指纹是张雪萍所签所捺，但该承诺书中与其余的打印字体不一致、手写字体添加的543677元欠款金额上的指纹不是张雪萍所捺。故巩曰宾依据该承诺书只能证明借款事实的存在且张雪萍承诺还款，但不能证明欠款数额。再审一审及二审中，巩曰宾提交16份借款单据证明其主张。因本案巩曰宾起诉要求张雪萍个人偿还借款，对于巩曰宾提交的借款人为谐之爱公司的借款单据，本院认定张雪萍在上述借款单据上签字盖章的行为是履职行为，不能认定为张雪萍个人借款，对巩曰宾据此要求张雪萍偿还的诉讼请求不予支持，其可另行主张。对于其个人作为借款人的借款单据：1.2009年3月5日张雪萍借款1万元的借款单；2.2009年3月15日张雪萍借款1万元的借款单；3.2009年3月31日张雪萍向巩曰宾借款2万元的借款单；4.2009年4月7日张雪萍向巩曰宾借款2万元的借款单；5.2009年4月29日张雪萍向巩曰宾借款3万元的借款单；6.2010年6月28日张雪萍给巩曰宾出具的欠条，欠条载明欠巩曰宾房租55200元、欠现金1万元。7.2010年8月7日张雪萍向巩曰宾借款3000元的借条。8.2010年8月16日张雪萍向巩曰宾借款3000元的借条。9.2010年8月30日张雪萍向巩曰宾借款5万元的借款单。10.2010年8月31日张雪萍向巩曰宾借款5万元的借款单。张雪萍除自认2010年8月30日出具的5万元借款单、2009年3月5日出具的1万元借款单，2010年6月28日的借款1万元、2010年8月16日出具借条3000元及没有单据的2000元借款外，对于其个人作为借款人的其余借款单据均不予认可。对此本院认为，对于2010年8月7日张雪萍向巩曰宾借款3000元的借条，因该借条是被撕后粘贴上的，形式上存在瑕疵，对该借条本院不予认定。其他借款单据中均有张雪萍签字捺印，张雪萍虽予以否认但未提交证据予以推翻，故对上述借款单据予以采信。原审中双方均认可双方的借款方式为一手交钱一手打借款条，本院再审中，双方对这一借款方式亦予以认可。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，本院认定双方借贷关系成立，综合上述单据以及张雪萍自认的没有单据的2000元，本院认定张雪萍向巩曰宾借款本金共计20.5万元。张雪萍主张其向巩曰宾还款3.3万元，但未提供证据予以证明，本院不予认定。本院再审中巩曰宾自认张雪萍已偿还3500元，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。依据上述规定本院认定该3500元是偿还的利息。除2010年6月28日借款1万元和2010年8月16日的借款3000元及没有单据的2000元借款没有约定还款日期外，其余借款均约定了还款期限，张雪萍未按约定还款已构成违约。双方未约定还款期限的借款根据法律规定巩曰宾可以随时要求张雪萍履行还款义务。因此，对于巩曰宾要求张雪萍偿还借款本金20.5万元的诉讼请求，本院予以支持，超出的部分不予支持。 关于借款利息问题。上述借款除2010年8月16日出具借条3000元及没有单据的2000元借款未约定借款利率外，其余借款均约定了借款利率，但约定的借款利率均超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，巩曰宾请求按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息，该请求未超过法律、法规规定的民间借贷利率，依法予以支持。巩曰宾还请求张雪萍支付违约金，因利息和违约金合计支付不能超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，因此巩曰宾的该项请求不予支持。对于未约定利率的两笔借款，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款的规定，对于该借款的利息本院不予支持。但巩曰宾于2011年11月25日起诉至法院后两笔借款共5000元的占用资金损失应予支持，原审判令该损失按中国人民银行同期贷款利率计算并无不当。 综上，巩曰宾的部分申诉请求符合法律规定，本院依法予以支持。二审判决认定事实部分错误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民再17号民事判决第二、三、四、五项，即“二、张雪萍偿还巩曰宾借款7.5万元”、“三、张雪萍支付巩曰宾借款利息（以1万元为基数，自2010年6月28日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本判决生效之日止；以1万元为基数自2009年3月5日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本判决生效之日止；以5万元为基数自2010年8月30日按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决生效之日止”、“四、张雪萍赔偿巩曰宾借款占用损失（以5000元为基数，自2011年11月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日止）”、“五、驳回巩曰宾的其他诉讼请求”； 二、维持山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民再17号民事判决第一项，即“一、撤销济南市历城区人民法院（2015）历城民再初字第6号民事判决及济南市历城区人民法院（2011）历城民商初字第2362号民事判决”； 三、张雪萍于本判决生效之日起十日内向巩曰宾偿还借款本金20.5万元； 四、张雪萍于本判决生效之日起十日内向巩曰宾支付利息（执行时扣除3500元）（以借款本金1万元为基数，自2009年3月5日起至实际给付之日止；以借款本金1万元为基数，自2009年3月15日起至实际给付之日止；以借款本金2万元为基数，自2009年3月31日起至实际给付之日止；以借款本金2万元为基数，自2009年4月7日起至实际给付之日止；以借款本金3万元为基数，自2009年4月29日起至实际给付之日止；以借款本金1万元为基数，自2010年6月28日起至实际给付之日止；以借款本金5万元为基数，自2010年8月30日起至实际给付之日止，；以借款本金5万元为基数，自2010年8月31日起至实际给付之日止。以上款项均按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）； 五、张雪萍赔偿巩曰宾借款占用损失（以5000元为基数，自2011年11月25日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）； 六、驳回巩曰宾的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9237元，由巩曰宾负担5754元，张雪萍负担3483元；二审案件受理费9237元，由巩曰宾负担5754元，张雪萍负担3483元。鉴定费14500元，由巩曰宾负担。 本判决为终审判决。 审判长  范翠真 审判员  李金明 审判员  冯 波 二〇二〇年十二月八日 书记员  王福梅