江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终2741号上诉人（原审被告、反诉原告）：付全义，男，1983年3月3日出生，汉族，住江苏省东海县。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘莎，女，1987年3月23日出生，汉族，住江苏省东海县。二上诉人共同委托诉讼代理人：钱涛，江苏连政律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：平雪青，女，1984年6月30日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：平鑫乐、何立军，江苏田湾（东海）律师事务所律师。原审第三人：中国农业银行股份有限公司东海县支行，住所地东海县牛山街道牛山北路**。负责人：陈福亚，该行行长。委托诉讼代理人：陶裕森，男，该行职员。上诉人付全义、刘莎因与被上诉人平雪青、原审第三人中国农业银行股份有限公司东海县支行（以下简称农行东海县支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服东海县人民法院(2019)苏0722民初10594号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人付全义及两上诉人的共同委托诉讼代理人钱涛、被上诉人平雪青及其委托诉讼代理人平鑫乐、原审第三人的委托诉讼代理人陶裕森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人付全义、刘莎上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人平雪青的一审全部诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、《二手房买卖定金协议》属预约合同，而非本约合同。《二手房买卖定金协议》第三条“签约日期”明确约定：“预订（本约）期限为本协议生效之日起开发商通知交房后三日内与甲方（付全义）签署《东海县房屋买卖合同》”。可见，双方对将来订立一份新的买卖合同这一意思表示非常明确、一致，该定金合同的标的是在一定期限内签订“正式房屋买卖合同”，上诉人的主要义务是按约与被上诉人签订正式买卖合同而非交付房产和协助办理过户手续。一审法院将《二手房买卖定金协议》认定为正式商品房买卖合同，没有法律依据。上诉人与被上诉人双方在签订完《二手房买卖定金协议》之后，双方并不存在实际履行商品房买卖合同的行为。根据双方约定，付款方式是首付款40万元，银行贷款60万元；交房日期是上诉人收到首付款当日。上诉人仅收到被上诉人5万元定金，没有收到首付款40万元，也就一直没有将房屋交付给被上诉人，同时，双方也就一直没有签订正式《东海县房屋买卖合同》。二、一审法院判决强制上诉人将房屋卖给被上诉人，显示公平，严重损害了上诉人的合法财产权益。2018年2月7日，上诉人与被上诉人签订定金协议时，上诉人的房屋价格为每平方米7386.62元，案涉房屋建筑面积135.38平方米，房价共计为1000000元。而2020年7月30日，一审法院判决时，东海县城的二手房价是每平方米9656元，房屋总价却达到1307230元。被上诉人在只交5万元定金的情况下，在两年半时间里，凭空赚了307230元。而上诉人在没有收到首付款60万元，也没有签订正式商品房买卖合同，并不存在任何违约行为的情况下，却无故损失了307230元。三、被上诉人的私自装修房屋行为，属于侵权行为，而非实际履行行为，被上诉人理应承担侵权所导致的法律后果。根据上诉人的不动产权证显示，案涉房屋竣工时间为2019年1月2日。而被上诉人却早在2018年2月26日就私自对上诉人家房屋进行装修。2018年7月12日，上诉人无意发现自家房屋被他人私自装修后，随即打110进行报警处理。一审法院不支持上诉人在一审的反诉请求，严重错误。四、中介范某亮作为房地产开发商的销售人员，上诉人购买案涉房产过程中，是由其一直接待和联系。在开发商交房时，范某亮作为销售人员，持有上诉人的房屋钥匙纯属正常现象。在被上诉人不继续交纳首付款40万元而严重违约的情况下，上诉人将钥匙留在范某亮手中，目的是让范继续帮上诉人卖房。范某亮将上诉人的房屋钥匙私自交给被上诉人，上诉人并不知晓；同时，上诉人也没有收到被上诉人的首付款，更不会同意交房。五、一审法院没有将房产中介范某亮和李某追加为第三人参与诉讼，严重错误。范某亮既是房产中介，同时又担任上诉人所购买房屋的开发商即连云港乾亨置业有限责任公司的销售人员。上诉人收到的5万元定金也不是由被上诉人平雪青支付，而是范某亮的妻子李某给付。与上诉人签订《二手房买卖定金协议》的对方，也是李某代理所签。范某亮和李某在整个卖房过程中，扮演多种角色。这样一个与本案有重大利害关系的人，一审法院没有依职权追加其作为第三人参与诉讼，严重错误。六、农行东海支行与本案并没有法律上的利害关系，被上诉人无权在一审申请追加其作为本案第三人参与诉讼。一审法院准许被上诉人申请其作为第三人参与本案诉讼，违反现行法律规定，于法无据。被上诉人平雪青答辩称：第一，关于双方签订的《二手房买卖定金协议》的性质，不能只看合同的名称，而应该以合同的内容为准。该份合同的内容涵盖了房屋买卖合同的主要条款，包括房屋的位置、价款、交付条件、房款的支付方式以及违约条款，都作了详细约定，从本质上看，该份合同就是一份房屋买卖合同而不是预约合同。第二，涉案的房屋已经实际交付。双方在签订协议时，房屋尚不具备交付条件和过户条件，上诉人对此是清楚的。根据该协议第四条第3款“如果甲方跟开发商交房时，开发商有迟交房违约金，此违约金甲方无偿赠送给乙方。”由此可见，该条款已经将开发商迟交房的法律风险转嫁给了被上诉人。令上诉人没有想到的是，协议签订不到一个月，开发商就通知交房，被上诉人代替上诉人向物业缴纳了房屋装修保证金和物业费后，上诉人才能签字领钥匙并把房屋钥匙交付给了房屋中介，然后再由中介交付给了被上诉人。至此，房屋交付了被上诉人。第三，被上诉人在履行协议过程中无任何过错。房屋交付后由于上诉人迟迟无法办理房产证和过户手续，导致被上诉人无法支付首付款并申请银行按揭贷款。被上诉人在收到中介交付的房屋钥匙后，对房屋进行装修并不影响协议中约定的上诉人权利的实现，只要上诉人配合履行过户手续即可获得房屋全部剩余款项。第四，上诉人违背诚实信用原则。上诉人在办理房产证之后，在上诉人办理过户手续之前，因房价上涨而心有不甘，要求对协议约定的房屋价格进行上涨，在遭到被上诉人拒绝后，以不知道、不同意装修为由，粗暴的将门锁更换，并以报警相威胁，严重违背了协议的约定，违反了市场交易的诚实信用原则。因为从上诉人将钥匙交付给被上诉人开始，被上诉人陆续装修了近五个月时间，期间上诉人并未阻拦，而就在被上诉人刚刚装修完毕时，上诉人将门锁更换，由此可见系上诉人故意为之。第五，双方协议约定的价格为当时的市场价格，系双方当事人的真实意思表示，也不违反法律规定。上诉人作为具备完全民事行为能力的成年人，应当能够遇见房屋能否交付以及房价上涨所带来的商业风险。同时被上诉人在收房后支付了5万元定金，而同期市场房屋买卖的定金一般为2-3万元，明显高于市场行情。被上诉人在代替上诉人缴纳了装修、物业费、维修基金等10591元后，花费22万余元装修了房屋，一审在没有贷款的情况下倾尽所有并向姐姐举债将全部余款95万元交至了一审法院，被上诉人总计花费123万余元，时至今日却仍然没有入住涉案房屋，该房屋仍然在上诉人控制之下，上诉人却在上诉状中称被上诉人凭空赚了30万元明显不实。原审第三人农行东海县支行：尊重法院判决，按照法律文书要求履行银行的义务。平雪青向一审法院起诉请求：1、判令平雪青与付全义、刘莎之间的房屋买卖合同成立；2、判令付全义、刘莎继续履行房屋买卖合同，在平雪青支付950000元购房余款的前提下，把牛山镇的房产转移登记至平雪青的名下；3、本案诉讼等相关费用由付全义、刘莎承担。付全义、刘莎向一审法院提出反诉请求：(1)判令平雪青立即拆除在付全义、刘莎所有的位于东海县御湖豪庭第4幢1单元2704室装修，恢复原状；并赔偿损失50000元。(2)反诉费用由平雪青承担。一审法院查明事实：2018年2月7日，平雪青和付全义签订《二手房买卖定金协议》，约定：房屋坐落牛山镇，建筑面积135.35平方米，毛坯。房屋总价100万元，首付40万，银行贷款60万元，交房日期为收到首付款当日。签约日期为本协议生效之日起于开发商通知交房后三日内与甲方签署《东海县房屋买卖合同》。定金条款，买方向卖方支付定金5万元作为履行本协议规定的义务和承诺的担保。买方承担所有税费。违约责任：买方中途毁约，不得索还定金，卖方中途毁约，在三日内双倍返还定金给买方。该协议是由原案证人李某代理平雪青签订，同日，平雪青通过李某交纳5万元定金给付全义，付全义出具了收条。2018年2月26日，开发商通知交房后，平雪青通过李某的丈夫范某亮（即中介方）以付全义的名义交纳了涉案房屋的物业费、装修押金、维修基金等涉案房屋的各种费用共计10591元。当日，范某亮和付全义共同去物业管理处收房，在交纳相关费用后，范某亮领取了涉案房屋的钥匙，付全义在场并知情。后范某亮将钥匙交给平雪青进行装修。平雪青将涉案房屋发包给案外人刘某进行装修，合同约定装修价款为226000元。平雪青称在交定金时付全义、刘莎口头同意平雪青提前装修，李某证实当时本来谈的是定金2万元，因为要提前装修，付全义、刘莎要求给定金5万元。付全义对此予以否认。2018年7月12日，付全义和证人马某,4报警称二人的房屋被私自装修，随后付全义将涉案房屋换锁。2014年付全义和刘莎与中国农业银行办理《房地产抵押合同》，就涉案房产申请按揭贷款，贷款额度为30万。2019年3月15日东海县不动产登记局向付全义、刘莎颁发了不动产权证书。在本案审理过程中，经一审法院向第三人农行东海支行工作人员询问，称银行内部有规定，提前还款和解押要求借款人办理，如果有法院的生效法律文书，按生效法律文书执行。另查明，平雪青在本案审理过程中，将余款95万元提存至一审法院。一审法院认为：平雪青与付全义、刘莎双方签订的《二手房买卖定金协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于该协议的性质，虽然名为定金协议，但应以当事人签订合同时的真实意思表示来确定合同的性质，该定金协议具备买卖双方主体、房屋坐落、建筑面积、房屋价款、付款方式等主要条款，已经构成二手房买卖合同。关于涉案的房屋买卖合同是否应当继续履行？本案中，协议约定收到首付款当日交房，根据查明的事实，平雪青通过中介领取房屋钥匙时，仅支付定金5万元，没有支付剩余首付款，构成迟延履行付款义务，在不存在其他合同终止的情形下，应当分析判断合同是否应当解除。合同解除分为协议（约定）解除和法定解除，本案中不存在协议（约定）解除的情形，主要看付全义、刘莎不同意继续履行协议，是否存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的情形。合同解除的目的在于消灭合同对当事人的约束力，终止无法或不适宜继续履行的合同。本案中，平雪青已经对涉案房屋进行装修，仅是存在迟延付款的情形，现平雪青同意继续交纳剩余款项，合同不存在无法或不适宜继续履行的情形，且平雪青已经对涉案房屋进行装修，如果解除合同，恢复原状将给双方造成更大的经济损失和资源浪费。付全义主张**雪青擅自装修涉案房屋，根据本案查明的事实，在交房时，中介方范某亮代表平雪青交纳了物业费、维修基金、装修保证金等相关费用，并在付全义在场的情况下领取了涉案房屋的钥匙，应视为付全义已经将涉案房屋交付给平雪青，并默认了平雪青对涉案房屋享有相应的处分权。付全义主张**雪青擅自装修的事实证据不足。故付全义主张拆除在平雪青所有的位于东海县御湖豪庭第4幢1单元2704室装修，恢复原状诉讼请求不能成立。关于赔偿损失50000元依据，付全义主张按平雪青从实际装修开始非法占用房屋，以一个月2000元的租金标准计算，从2018年3月开始计算25个月，共计5万元。因付全义主张的擅自装修的事实证据不足，该诉求也不能成立。经一审法院释明，付全义坚持该诉讼请求，故本案对平雪青逾期付款的违约责任不予判涉。关于平雪青主张在其支付950000元购房余款的前提下，把牛山镇的房产转移登记至平雪青的名下的诉讼请求，因涉案房屋设立了抵押权，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押权人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”本案中，平雪青已将剩余房款95万元提存至一审法院，应优先偿还银行抵押贷款，第三人农行东海支行可以在清偿债务后消灭抵押权，从而消除阻却房产转移登记的情形。物权法第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。故平雪青的该诉讼请求依法成立。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第十四条、第十五条、第一百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十之规定，一审作出如下判决：一、确认平雪青与付全义、刘莎双方签订的《二手房买卖定金协议》为商品房买卖合同；二、付全义、刘莎于判决生效之日起三十日内将东海县牛山镇房屋产权过户至平雪青名下；三、第三人农行东海县支行协助办理上述房屋贷款结清及解除抵押权手续；四、驳回付全义、刘莎的反诉请求。本诉案件受理费13800元，由平雪青负担3800元，付全义、刘莎负担10000元；反诉案件受理费775元，由付全义、刘莎负担。经本院审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审期间，上诉人提供一份涉案安居客网站显示的涉案楼房价格图片，证明涉案房屋在2020年11月5日价值为1630381.34元，一审判决继续履行合同，让被上诉人在只花5万元定金的情况下就非法获取额外利益63万余元。被上诉人对该证据的真实性无异议，但认为安居客只是房屋买卖的平台，不具备房屋价格评估的资质，其所做出来的价格评估不具有市场真实性。第三人农行东海县支行对该证据无异议。各方当事人对该证据真实性无异议，本院对该证据真实性予以确认。二审期间，本案的争议焦点为：1、平雪青是否擅自装修涉案房屋；2、涉案《二手房买卖定金协议》应当如何定性，是否已经履行；3、一审是否错列、漏列当事人。关于争议焦点一，上诉人主张**雪青未经其同意擅自装修涉案房屋，而平雪青则认为已经经过上诉人许可。对此，本院认为，平雪青与付全义签订的《二手房买卖定金协议》，系双方真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，系有效协议。该协议签订时，开发商尚未交房，本应由上诉人支付上房费用、办理交房手续后，再将房屋交付给平雪青，然后由平雪青向付全义支付购房款及其他费用；但结合《二手房买卖定金协议》内容及付全义净得100万元的陈述，可知除《二手房买卖定金协议》约定的40万元首付和60万元贷款外，平雪青还应承担上房费用。而开发商通知交房后，实际由付全义与中介员工范某亮一同前往收房，由范某亮代平雪青缴纳了相关上房费用，说明付全义对于平雪青履行买卖合同无异议，同时付全义又将房屋钥匙交给范某亮，说明其对于房屋由范某亮转交给平雪青也无异议。二审中范某亮虽称其只是将钥匙交给范某亮以便于其他人员前往看房、并不是由范某亮转交给平雪青，但该陈述与其接受平雪青履行房屋买卖协议义务、缴纳上房费用的事实不符，也与其要将房屋出售给平雪青的意思表示不符，本院对上诉人称平雪青系擅自装修、存在侵权的上诉理由不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，本约与预约的主要区别在于签订时间、目的及法律后果不同，本约属于前契约阶段，目的是为了签订本约，而本约是双方权利义务关系已经固定，本约所约定的义务直接具备履行的内容。本案中，平雪青与付全义签订《二手房买卖定金协议》，说明双方就涉案房屋达成了明确的买卖意愿。由于预约的目的及预约双方的权利义务在于签订本约即房屋买卖合同本身，如前所述，范某亮代平雪青缴纳上房费用的行为不是履行预约义务的行为，而是超越预约内容、直接履行房屋买卖合同的行为，结合《二手房买卖定金协议》对于房屋坐落、面积、总价、付款方式等房屋买卖的必备要素进行了固定，一审法院将本案《二手房买卖定金协议》定性为商品房买卖本约合同并无不当。关于争议焦点三，本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，范某亮和李某并非涉案合同的双方当事人，与本案合同纠纷无直接利害关系，仅是该房屋买卖合同的见证人，一审法院不将其作为本案当事人并无不当。至于农行东海县支行，其是涉案房屋的抵押权人，涉案房屋买卖过程中必然涉及到抵押权的解除与否问题，影响到农行东海县支行抵押权实现与否，与农行东海县支行存在直接的利害关系，一审法院将其列为第三人符合规定。本院对上诉人称一审法院漏列、错列当事人的上诉理由不予采纳。综上，上诉人付全义、刘莎的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14575元（付全义、刘莎已预交），由上诉人付全义、刘莎负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 闫 杰审判员 程 艳二〇二〇年十二月十四日书记员 严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。