文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17630号上诉人（原审原告）：广州韩亚生物科技有限公司，住所地广东省广州市高新技术产业开发区科学城神舟路**（厂房主楼）自编**。法定代表人：唐风杰。委托诉讼代理人：张浩淼，北京市金杜（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹吉，北京市金杜（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张立海（曾用名：张利海），男，1976年5月11日出生，汉族，住，住所地广东省广州市海珠区/div>委托诉讼代理人：赵华林，广东安法律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁亚茹，广东安法律师事务所实习律师。上诉人广州韩亚生物科技有限公司（以下简称韩亚公司）因与被上诉人张立海损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。韩亚公司委托诉讼代理人张浩淼、尹吉，张立海委托诉讼代理人赵华林、袁亚茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩亚公司上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判支持韩亚公司一审全部诉讼请求或裁定发回重审；3.本案一、二审诉讼费由张立海承担。事实与理由：（一）一审判决遗漏大量重要证据，未对证据进行认证，程序严重违法，导致案件基本事实认定严重错误。一审判决仅记载韩亚公司提交了《代理合同书》及《访谈记录》，严重遗漏了韩亚公司提交的其它大量重要证据，未对证据的真实性、合法性、关联性进行任何认证，对张立海提交证据严重自相矛盾也未予以查明导致案件基本事实未能查清。一审判决错误认定韩亚公司未就足额发货事实提供证据，对足额发货的事实，身为韩亚公司时任总经理的张立海一审中也予以认可，显然，在案证据及当事人所认可的事实均可证实足额发货。韩亚公司财务账面应收账款与代理商确认的应付货款差额恰为退货金额，显然亦可充分证实足额发货。一审判决错误认定韩亚公司未就代理商退货提供证据，双方提交的涉案23家代理商出具的对账单，均充分证明实际发生了代理商退货。对该退货事实，张立海在一审中也予以认可。一审判决错误认定现有证据不足以证实货物丧失且无法追偿，相关举证责任分配亦严重错误。根据张立海任韩亚公司总经理期间的仓库物流总负责人宋火运的《情况说明》，该等货物并未退回或存放于韩亚公司仓库。相关货物已脱离韩亚公司掌控，明显属于实际损失。一审判决无视《情况说明》，对相关内容只字不提，在韩亚公司已对货物丧失且无法追偿充分尽到举证责任的情况下，仍偏信、偏袒张立海，错误增大韩亚公司的举证义务。一审中，张立海仅提交几张真伪不明的纸箱照片，拍摄地点、时间、纸箱内是否有货物或什么货物均无法核实，根本无法证明该等纸箱就是韩亚公司主张的16000770元退货。（二）韩亚公司一贯坚持先款后货的经营模式及操作规范。涉案《经济合同管理制度》第3.8条明确规定，公司执行严格的回款政策，原则上不予赊销，如果需要除销，50万以上的应由董事长审批；第8.1条规定，若违反制度签订合同，应赔偿给公司造成的损失。涉案《商品销售管理制度》同样规定，公司对于代理商应进行先款后货的销售模式即发货确认收入。而且，韩亚公司与代理商的《代理合同书》第三条第4项也明确约定，须在提货前支付所需款项，公司确认货款无误后三天发货。转让股权后，张立海便利用其担任韩亚公司总经理的职权，严重违反公司规定及合同约定，擅自进行赊销货物金额已远超50万元，其也未依规报公司董事长审批，而是擅自发货，导致韩亚公司应收账款被不当放大，巨额货款无法收回。张立海明显失职，其允许的代理商退货率高达45%，远远超过合同明确约定，放任代理商退货，均严重损害公司利益。（三）一审判决严重故意曲解韩亚公司主张。张立海违规赊销，代理商所退货物未进入公司仓库，造成价值16000770元的退货丢失，韩亚公司因此蒙受巨额经济损失。赊销、退货等情况均在张立海任职韩亚公司总经理期间发生，其对涉案货物丢失给韩亚公司造成的严重损失负有不可推卸的责任，应承担赔偿责任。本案中，韩亚公司账面应收账款为35836456元，代理商回函确认的应付账款为19835686元，存在因退货导致的16000770元差额。就23家代理商已确认的19835686元应付款，即未退货的金额，韩亚公司并未在本案中作为损失进行主张，非本案诉请金额。显然，韩亚公司主张的该部分损失与代理商确认的应付货款系完全不同的概念。韩亚公司主张损失根本无须以向代理商追讨应收款项为前提。韩亚公司在本案中因张立海违法行为导致的实际损失明确，一审判决认定不存在实际损失明显严重错误。（四）损害公司利益责任纠纷本质属侵权之诉，应先就张立海是否损害公司利益进行定性审查，再就赔偿进行定量裁决。首先应审查张立海作为韩亚公司总经理，是否存在违反忠实、勤勉义务，损害公司利益的侵害行为。在对被诉行为予以否定性评价后，再判断该等行为是否给韩亚公司造成实际损失及损失大小，进而确定赔偿数额。其中，应充分运用法律推理及举证责任分配，就损害结果及因果关系进行认定。本案中，在举证方面，韩亚公司作为原告，已充分证明了张立海负有忠实勤勉义务，其违反法律义务侵害了公司的利益，且被诉行为并非出于善意，而是将自己的利益凌驾于公司利益，没有基于一个谨慎高管的立场上，反而是严重违反韩亚公司规定，擅自赊销、允许超额退货、造成货品丢失，具有明显违法性。在此基础上，韩亚公司主张1600万的损害赔偿，并举证证明了公司所遭受的经济损失。反观，作为被告的张立海，其从未证明其从事的被诉行为事先已向公司披露且经公司股东会或者董事会合法批准，也未举证证明被诉行为具有适当性，相关赊销、超额退货、货品丢失满足公司规定及商业判断规则要求。退一万步说，即便赔偿金额难以确定，也不应直接省略对被诉行为应给予否定性评价，造成司法判决放任违法行为不予处理的不良社会影响。况且，赔偿金额的计算问题完全也可以通过法院酌定予以确定。（五）张立海在涉案交易发生期间，担任公司总经理，享有经营管理权利，属于公司高管，依法应承担忠诚、勤勉义务。第一，生效的仲裁裁决已认定张立海在涉案交易发生期间，一直担任公司的总经理。韩亚公司二审提交的证据穗埔劳人仲案[2020]1197号仲裁裁决书认定，张立海为韩亚公司的总经理，其职权范围包括人事管理，有权代表公司与自己签订劳动合同。张立海与韩亚公司的劳动合同在2019年1月1日期满后，未进行续签，应当由张立海承担相应的责任。第二，涉案交易发生期间韩亚公司的规章制度等均由张立海签发。韩亚公司一审提交的证据显示，韩亚公司的《经济合同管理制度》《商品销售管理制度》等均系由张立海批准、由张立海签字通过并执行，足以证明张立海作为韩亚公司的总经理，一直负责管理公司。第三，张立海也曾自认其一直负责公司的实际运营。韩亚公司一审提交的证据显示，张立海在其签字确认的访谈记录中明确，“赊销管理文件由我负责批准，由我最终确认。”而根据韩亚公司的《经济合同管理制度》，赊销在5万以上至50万的，均需要由总经理审批。该等证据足以证明张立海一直负责管理公司，行使公司总经理职权。第四，股权转让前，张立海为韩亚公司实际控制人及总经理，但在股权后，其仅为普通员工留任，明显不合常理。张立海通过股权交易已从青岛金王获得了高达3.7亿的收益，按常理，其根本没有任何必要作为普通员工继续在韩亚公司工作。事实上，其之所以继续留任韩亚公司，唯一的原因在于其与青岛金王就韩亚公司股权转让后若干年的公司收益进行了对赌约定，其需要继续维持韩亚公司的发展。显然，为了实现股权转让时新老股东就公司之后几年发展愿景，同时为了履行其对赌承诺，张立海也不可能以普通员工身份留任公司，只可能继续担任公司高管，行使总经理权利。张立海为完成对赌协议下的指标，将个人利益凌驾公司利益之上，具有损害公司利益的主观恶意。本案中，张立海在对赌协议实施后，继续管理韩亚公司期间，2015年-2018年财务账面显示公司经营为盈利状态，但在2018年对赌协议约定的业绩承诺期届满后，2019年上半年财务账面显示韩亚公司的业绩较2018年出现大幅不正常的下降。青岛金王为此于2019年10月对韩亚公司启动紧急审计，并发现张立海在任职期间，为完成对赌条款相关盈利任务，避免自身承担高额补偿责任，采用了违规赊销方式来做大账面数额，并允许代理商超期超额退货，严重扩大本不应存在的商业风险，并发生重大货物丢失，严重侵害公司利益，给公司造成了巨额经济损失。因此，在青岛金王完成对韩亚公司的收购后，只能由张立海继续负责韩亚公司的整体运营，独立完成各年度承诺的利润业绩标准，并在未完成业绩时承担补偿义务。在业绩承诺期内，青岛金王作为可能的补偿权利人，不能干预韩亚公司的正常经营和承诺业绩的完成。本案中，张立海违反忠实、勤勉义务的行为主要表现为三个方面，即违规赊销、允许超额退货、巨额货物丢失。违规赊销、允许超额退货、巨额货物丢失任一项都已构成对忠实、勤勉义务的违反，应予以否定性评价。上述三项违法行为既相互独立也具有关联。仅违规赊销，即便未发生超额退货，货物丢失，也已因违反公司严格限制赊销的规定及对外合同约定，造成公司损失，违反了高管忠实、勤勉义务，构成高管侵害公司利益的违法行为。同样，仅允许超额退货，也违反了公司规定及对外合同约定。更不用说货物丢失，更是严重违规、违法。因此，上述三项行为，并非均需满足，或形成因果关系，才能构成张立海侵害公司利益。实际上，其中任一项均能单独构成张立海作为高管对公司利益的侵害。较之仅成立一项或两项，三项均成立的差异也在损害结果的大小，而非行为违法的有无。因此，本案审理中，应就韩亚公司所指控的上述三项违法行为分别进行法律评价。（六）韩亚公司诉请的16000770元财产损失有充分的事实依据，应当予以全额支持。本案中，韩亚公司主张的张立海应当赔偿应收账款财产损失总计暂定为16000770元。应收账款财产损失，并非单纯的会计项下应收账款，而是指张立海因违反忠诚、勤勉义务而给公司造成的财产损失。因其主要表现为韩亚公司账面应收到的款项，与代理商确认所拖欠款项的差异，故称为应收账款财产损失。其本质是财产损失，由张立海侵害公司利益所造成的财产损失，具体其包括了（1）违规赊销造成的应收账款的资金利息、机会收益损失；（2）允许超额退货造成的应收账款对应部分货品的销售收入、交易成本、仓储物流费用损失；以及（3）货品丢失的损失。一审判决相关事实认定及法律适用均严重错误，恳请贵院依法查明相关事实后，支持韩亚公司的全部上诉请求，以维护韩亚公司的合法权益。张立海辩称，（一）韩亚公司的实际损失并未实际产生，事实清楚，证据充分。韩亚公司主张遭受经济损失160000770元来自韩亚公司账面应收账款与案涉23家代理商于2019年9月向韩亚公司出具的对账单，对截止2019年9月30日所欠韩亚公司应收账款得出，该损失并未实际产生且不属于韩亚公司无法挽回的客观经济损失。首先，韩亚公司提交的23家代理商的对账单，仅可证明案涉23家代理商单方面所确认的向韩亚公司应付货款数额。韩亚公司在未对案涉23家代理商退货情况一一核实的情况下且并未对退货金额进行追讨的前提下，单凭韩亚公司账面应收账款与代理商单方面所确认的应付货款二者之间差额就认定韩亚公司所遭受巨额损失且无法追偿，明显缺乏依据，根据谁主张，谁举证原则，韩亚公司在无证据证明退货损失已实际发生且无法追偿，应承担该举证不能的不利后果。其次，案涉23家代理商的退货最初确实在韩亚公司仓库存放，一审中张立海亦提供了在韩亚公司仓库存放的照片证据，且该组证据均是来源于张立海时任仓库负责人宋火运，另外，张立海提交的案外人张立堂与宋火运的微信聊天记录以及录音均可证明23家代理商的退货就在韩亚公司的仓库存放，后韩亚公司转移。因此，张立海认为韩亚公司在没有证据证明其实际遭受了不可挽回的经济损失，且案涉23家代理商的退货最初确实在韩亚公司仓库存。（二）韩亚公司认为张立海违反高管忠实、勤勉义务，擅自赊销、允许超额退货，给韩亚公司造成损失实属推卸责任。张立海非韩亚公司董事、监事或高级管理人员。张立海与韩亚公司虽于2016年1月1日签订《劳动合同》，聘用张立海从事总经理工作。但韩亚公司2015年11月25日《股东会决议》显示已免去张立海的法定代表人、执行董事兼经理职务，由唐风杰任法定代表人、执行董事兼经理职务，并于2016年4月15日在工商部门做相应的变更登记。事实上，张立海并未任职韩亚公司章程所载明的经理职务，也未行使该章程中所载明的经理职权，仅在韩亚公司处负责销售工作。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定，给公司造成损失的，应当承当赔偿责任。”的规定，张立海根本不具备韩亚公司董监高身份的前提下，韩亚公司认为张立海违反忠实、勤勉义务更是无稽之谈。张立海不具有审批赊销额度的职权，代理商的赊销模式一直存在，韩亚公司及其韩亚公司股东青岛金王知情且认可该赊销事实。韩亚公司在2016-2018年的每年度会计报表均经韩亚公司股东青岛金王聘请的有资质会计事务所进行审计，韩亚公司及韩亚公司股东青岛金王对存在的应收账款情况从未提出过异议。其次，根据韩亚公司提交的证据《经济合同管理合同》“7.4：对已签订合同，公司各部门要将所签合同标的、价金、对方单位、履约情况等列出汇总表，抄报财务部”和《商品销售管理制度》“4.2：财务、销售部门根据客户的任务完成以及汇款情况评审是否接受新订单。”的规定，足以反映韩亚公司及其韩亚公司股东青岛金王清楚了解23家代理商的具体履约情况以及存在应收账款的情况。韩亚公司及股东青岛金王在上述代理商存在赊销的情况下，韩亚公司依旧不断接受其新的订单，未对赊销政策提异议，说明认可对代理商的赊销行为。再次，根据韩亚公司提交的《经济管理合同》“3.8：签订销售合同以现款为主，原则上不予赊销；如根据营销政策确需赊销的，赊销金额在5万元（含）以下，由销售副总审批，5万以上至50万（不含50万）的由总经理审批，50万以上（含50万）的由董事长审批。”的规定，韩亚公司并未绝对禁止对代理商的赊销模式且代理商的赊销额度均有专人审批，张立海非韩亚公司的总经理及董事长，无权对代理商的赊销申请进行审批。韩亚公司主张张立海越权审批代理商的赊销额度，根据谁主张谁举证原则，应承担该证明责任。反之，则应承担举证不能的不利后果。（三）韩亚公司滥用诉权，提供虚假证据，恶意诉讼。韩亚公司冒充证监会、深交所联合检查小组名义取得《访谈记录》为非法证据，一审法院不予采信符合法律规定。韩亚公司股东青岛金王实际控制人陈索斌于2019年9月30日在微信群名为“金王全国公司工作群”发出金王内审通字[2019]006号《现场检查通知书》，称接到证监会证监函【2019】350通知，要求韩亚公司相关人员积极配合证监会、深交所的联合检查小组工作。事实上，韩亚公司在庭审中又称是内部审计，与通知内容明显不符。而且，所谓的证监会证监函【2019】350通知实际又变更为证监会青岛局作出的青证监函[2019]350通知。委派的证监会、深交所联合检查小组人员实际为企业管理咨询公司的工作人员。张立海及其他被访谈人员始终认为是证监会、深交所联合检查小组人员在进行检查，为了避免韩亚公司股东遭受证监会查处，受韩亚公司相关人员电话授意，作出的访谈内容并不是真实情况。因此，张立海认为，韩亚公司提交的访谈记录均为非法证据，一审法院不予采信符合法律规定。一审庭审期间，宋火运曾告知张立海韩亚公司曾对23家代理商的退货再次进行盘点、包装，由此进一步证明韩亚公司对23家代理商退货在仓库存放事实是知情的。综上，张立海认为，韩亚公司的上诉请求既无事实基础，也无法律依据，应维持一审判决，驳回其全部上诉请求。为此，希望二审法院尽快作出驳回韩亚公司全部上诉请求的公正判决，以维护张立海的合法权益。韩亚公司向一审法院起诉请求：1.张立海向韩亚公司赔偿部分应收账款财产损失共计人民币16000770元；2.本案诉讼费、财产保全费、财产保全保险费16001元以及律师费25万元由张立海承担。一审法院认定事实：韩亚公司成立于2011年7月15日，张立海于韩亚公司成立起任职韩亚公司处担任执行董事兼经理。2015年11月青岛金王应用化学股份有限公司（甲方）与张立海等四人（乙方）签订《发行股份及支付现金购买资产协议》约定：甲方向乙方以发行股份及现金支付的方式购买乙方合计持有的广州韩亚生物科技有限公司100%的股权，收购完成后，韩亚公司成为甲方全资子公司，截止本协议签订日张立海持有标的公司30%的股权。交易完成后，甲方持有标的公司100%的股权，乙方不再持有标的公司股权。本次交易完成后，标的公司成为甲方的全资子公司，其作为独立法人的法律主体资格未曾发生变化，标的公司仍然履行与其员工的劳动合同，标的公司不因本次交易而发生额外的人员安排问题。本次交易实施完成后，乙方一张立海应在标的公司至少任职10年，标的公司原有高级管理人员和核心人员至少任职5年，等。同年青岛金王应用化学股份有限公司（甲方）与张立海等四人（乙方）签订《发行股份及支付现金购买资产的盈利预测补偿协议》约定：乙方当标的公司的承诺条件在承诺年度内未能达到时，对甲方进行补偿。乙方各方承诺的标的公司承诺年度经具有相关证券业务资格的审计机构审计的合并报表扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润，具体金额应不低于乙方承诺的净利润数及资产评估报告确认的净利润数。承诺年度／承诺期限：2015年度、2016年度、2017年度、2018年度的合称或其中任一年度。乙方各方承诺韩亚公司2015至2018年度业绩计的净利润分别不低于2750万元，3200万元、3800万元、4600万元，且不低于资产评估报告列明的上述期间内净利润的预测值。如未能完成上述盈利目标，则乙方一张立海、乙方三、乙方四将对甲方进行补偿，等。2016年1月1日，韩亚公司（甲方）于张立海（乙方）签订《广州市劳动合同》约定：甲方聘用乙方从事总经理工作，合同期限自2016年1月1日起至2019年1月1日止，等。同年4月15日，韩亚公司执行董事兼经理由张立海变更为唐风杰。一审另查，韩亚公司自2016年4月18日期执行的《经济合同管理制度》规定，签订销售合同应以现款为主，原则上不予赊销；如根据营销政策确需赊销的，赊销金额在5万元（含）以下的，由销售副总审批，5万以上至50万（不含50万）的由总经理审批，50万以上：(含50万）的由董事长审批。合同签定人违反本制度签定合同，每发现一次，处罚责任人100元；给公司造成损失的，由其承担经济赔偿责任，等。韩亚公司自2016年4月18日期执行的《商品销售管理制度》规定，销售回款的管理及核算，公司对于代理商应进行先款后货的销售模式即发货确认收入。对于信誉好、质量优的客户可适当采取赊销的模式。财务部设专人负责每月收款以及销售确认的账务处理审核工作。每月末销售部门应与客户进行往来余额以及当期销售量核对，核对无误后将对账单转送至财务部。财务部门账面同期发生额以及余额与对账单进行核对。韩亚公司为证明公司的先款后货制度还提交了案涉23家代理商分别签订的《代理合同书》，上述合同书均规定，款到发货，且在退换货期内所退换货额度不能超过实际进货总额的3%，如所订货品因产品问题或生产质量问题经核实后，同意收回产品并予以调换，滞销产品退货得到确认后方可退货，否则有权拒收。同时韩亚公司还提供了案涉23家代理商2019年9月对账单予以证实其主张的应收账户损失，上述对账单记载有案涉23家代理商确认货款数额及退货金额，韩亚公司提交的应收账款损失明细见下表：            序号              代理商              截至2019.9.30韩亚公司账面应收账款数（元）              截至2019.9.30代理商对账确认应收账款数（元）              应收账款损失（元）                  1              包头市今婵商贸有限责任公司              6,299,018.06               3,725,199.99               2,573,818.07                   2              北京日升泓商贸有限公司              1,113,820.67               586,525.91               527,294.76                   3              大庆华盛凡达经贸有限公司              439,640.07               361,640.07               77,999.99                   4              福州美铂仕化妆品有限公司              245,781.36               233,046.00               12,735.36                   5              汕头市联合创丽化妆品有限公司（广东国慧）              90,031.67               63,805.29               26,226.38                   6              哈尔滨芊灿商贸有限公司              3,011,799.33               2,016,130.52               995,668.81                   7              哈尔滨申佑商贸有限公司              605,208.60               137,704.81               467,503.78                   8              呼和浩特市美融达商贸有限责任公司              851,673.05               39,288.44               812,384.61                   9              兰州彩莎商贸有限公司              289,869.10               202,461.13               87,407.97                   4,739,850.94               3,665,389.05               1,074,461.89                   10              泸州三叶草化妆品有限公司              701,880.00               598,678.55               103,200.84                   11              南宁引领商贸有限责任公司              1,099,599.66               98,161.27               1,001,438.39                   12              南通七月彩妆阁商贸有限责任公司              28,877.40               6,175.80               22,701.60                   13              南阳百翔化妆品有限公司              2,349.20               1,392.20               957.00                   14              内蒙古慧妍商贸有限公司              829,351.80               720,116.40               109,235.40                   15              陕西虹雨美妆有限责任公司              4,170,899.67               1,997,249.17               2,173,651.00                   16              深圳市盛妆行化妆品有限公司              1,237,978.25               25,342.70               1,212,635.55                   17              沈阳惠丰和化妆品有限公司              342,032.99               63,469.49               278,563.50                   18              石家庄海赫化妆品有限公司              4,124,682.39               3,176,599.49               948,082.90                   19              武汉天源美化妆品有限公司              1,343,419.87               516,966.53               826,453.34                   20              西安聚德商贸有限公司              301,403.50               3,169.70               298,233.80                   21              云南柏兰地商贸有限公司              481,832.40               269,383.44               212,448.96                   22              湛江市欢隆贸易有限公司              359,830.00               156,059.02               203,770.98                   23              重庆圣雅商贸科技有限公司              3,125,626.35               1,171,730.84               1,953,895.51                   合计              35,836,456              19,835,686              16,000,770      韩亚公司称上述23家代理商的赊销均由张立海负责批准，且韩亚公司并未实际收到案涉23家代理商的退货，对此韩亚公司提交了2019年10月17日由张立海签名确认的《访谈记录》，该记录记载有，张立海称：“这些退货都不符合公司退货规定，返回代理商了”。“赊销部分从2014年累计到现在造成的，赊销管理文件由我负责批准，由我最终确认。自2019年开始已经开始严禁赊销”。对此张立海不予确认，认为韩亚公司主张的损失并不存在，根据代理商的对账应是退货金额而非损失金额，且退货客观存在于韩亚公司仓库。张立海还主张韩亚公司此前已经知道韩亚公司经营存在赊销情况，韩亚公司的股东委派财务负责人对韩亚公司的财务状况进行掌控，每月每季度都有反馈，对账亦是由韩亚公司的财务负责人进行，财务负责人是韩亚公司股东委派的。对于《访谈记录》张立海称是在韩亚公司股东授意之下的回复，并不是真实的，因为此前韩亚公司股东曾称是证监会派人对韩亚公司的董事、监事、管理人员以及相关人员进行谈话，所以张立海在接受访谈时，认为是证监会的人员来进行调查，在韩亚公司的股东相关人员的授意之下，没有提出退货在韩亚公司仓库等，至于退货为什么没有录入韩亚公司的仓库库存的管理系统，是因为代理商退货后不具有开具红头发票的资格，导致韩亚公司没有办法录入库存，但客观事实是这些退货均在韩亚公司仓库进行存放。另，韩亚公司还主张为提起本案诉讼支出财产保全保险费16001元及律师费25万元，但韩亚公司仅提供了16000元的保全责任保险发票，并无提供律师发票等。一审法院认为：本案是损害公司利益责任纠纷。损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务、损害公司利益而引发的纠纷。本案中韩亚公司主张张立海在韩亚公司处担任总经理工作期间,违反公司规章制度向案涉23家代理商赊销货物,从而导致韩亚公司应收账款损失16000770元，因此要求张立海赔偿上述损失。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”关于应收账款损失16000770元韩亚公司实际依据的是案涉23家代理商于2019年9月向韩亚公司出具的对账单中对截至2019年9月30日所欠韩亚公司应收账款得出。由于韩亚公司主张应收账款损失是由于张立海向代理商赊销后，代理商并未将货物退还韩亚公司同时亦未确认的货款数额，但根据韩亚公司提交的证据仅能证明案涉23家代理商单方面所确认的应付货款数额，对于韩亚公司是否实际按应收账面货款向案涉23家代理商足额发货以及案涉23家代理商是否存在退换货等情况韩亚公司均未提供证据予以证明。即使按照韩亚公司提供的2019年10月17日由张立海签名确认的《访谈记录》记载，张立海称“这些退货都不符合公司退货规定，返回代理商了”。那么，韩亚公司理应对案涉23家代理商的退货情况一一核实，而非只是对代理商单方面所确认的欠款数额予以认可。退一步说，即在案涉23家代理商无法证明其已将货物退回的情况下，韩亚公司所提交的案涉23家代理商截至2019年9月30日所欠韩亚公司应收账款对账单也仅能是代理商的单方面确认，并不能视为韩亚公司放弃向代理商追偿所产生的实际损失。另，即使如韩亚公司所称张立海在任职期间违反公司严禁赊销规定，那么也仅能证实案涉23家代理商存在赊销货物，即证实韩亚公司货物实际流向，但并不足以证实该部分货物已实际丧失且无法追偿。因此在韩亚公司未先循其他途径向案涉23家代理商确认实际未退货数额并对实际未退货货款进行先行追讨的前提下，即韩亚公司实际损失并未实际产生的情况下，韩亚公司主张张立海利用职务权利给韩亚公司造成损失并要求赔偿的请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回广州韩亚生物科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费117805元、财产保全费5000元，由广州韩亚生物科技有限公司负担。本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。二审期间，韩亚公司向本院提交7份证据，证据1穗埔劳人仲案【2020】1197号仲裁裁决书，拟证明涉案交易发生期间，张立海一致任职韩亚公司总经理；证据22018年、2019年韩亚公司与23家代理商签订代理合同，拟证明韩亚公司与代理商合同明确约定发货实行先款后货制度，对退换货的流程、时间也进行了明确约定；证据3蓝秀品牌调换货政策，拟证明代理商退货前均应先进行申请并经张立海审批同意；证据4韩亚公司发货出库单、装箱单、物流底单、证据5哈尔滨芊灿商贸有限公司说明，拟证明韩亚公司已向代理商足额发货，且货物已被代理商悉数签收；证据6代理商退货书面申请及退货物流底单，拟证明代理商已将涉案货物进行退货，且退货事先已由张立海审批同意；证据7代理商确认函，拟证明涉案退货未进入韩亚公司仓库，更不存在韩亚公司将退货再次退回给代理商的情况。对此，张立海发表质证意见表示：证据1《穗埔劳人仲案〔2020〕1197号仲裁裁决书》，真实性无异议，合法性、关联性不予认可。首先，张立海因不服穗埔劳人仲案〔2020〕1197号仲裁裁决书认定事实及裁决结果，已向广州市黄埔区人民法院提起诉讼，案号：（2020）粤0112民初10577号。其次，张立海非韩亚公司的总经理，张立海与韩亚公司虽于2016年1月1日签订《劳动合同》，聘用张立海从事总经理工作。但韩亚公司2015年11月25日的《股东会决议》已免去张立海的法定代表人、执行董事兼经理职务，由唐风杰任法定代表人、执行董事兼经理职务，并于2016年4月15日在工商部门做相应的变更登记。证据2《2018年、2019年韩亚公司与23家代理商签订的代理合同》，真实性、合法性无异议，关联性不予认可。首先，韩亚公司股东青岛金王在2015并购重组韩亚公司时，完全了解韩亚公司自2012年以来就存在的赊销模式，并自2016年委派财务总监王书伟（后委派财务总监郭天山）负责掌控韩亚公司的财务，监事王德勋负责检查韩亚公司的财务。韩亚公司在2016-2018年的每年度会计报表均经韩亚公司股东青岛金王聘请的有资质会计事务所进行审计，韩亚公司及韩亚公司股东青岛金王对存在的应收账款情况以及赊销政策从未提出过异议且不断接受其新的订单，足以说明韩亚公司认可对代理商的赊销行为。其次，根据韩亚公司的《商品销售管理制度》4.4的规定，韩亚公司亦同意对于信用好、质量优的客户可适当采取赊销模式。最后，合同虽约定退货期内代理商退货额度不能超过实际进货总额的3%，但从第三条第14款、第17款约定来看，3%的退货比例并不包括因出现质量问题及滞销等原因导致的退货。如客户所订货品因产品问题或生产质量问题，经韩亚公司核实确认后，负责收回该产品并予以调换，说明质量问题导致退换没有限定在3%的范围内。证据3《蓝秀品牌调换货政策》，真实性、合法性无法确认，关联性不予认可，该调换货政策不能证明代理商的退货需经张立海审批同意。证据4《韩亚公司发货出库单、装箱单、物流底单》，证据5《哈尔滨芊灿商贸有限公司说明》，真实性、合法性无异议，关联性不予认可，该证据仅可证明哈尔滨芊灿商贸有限公司收到韩亚公司的发货，并不足以证明其向代理商足额发货及货物已被代理商全部签收。证据6《代理商退货书面申请及退货物流底单》，因韩亚公司未提供退回物流底单的原件，真实性、合法性无法确认，关联性不予认可。韩亚公司提交的代理商哈尔滨芊灿商贸有限公司的3张申请处理单，其中2张为调换货申请，仅申请日期为2019年3月19日的为退货申请且未显示退货的具体金额。另外，3张申请单上大区经理意见栏、销售总监意见栏、商务部审核栏及销售总经理审批栏，均无韩亚公司的签名，无法证明退货事先已由张立海审批同意，相反，恰恰证明了张立海对代理商的退货不享有审批权。证据7《代理商确认函》，真实性、合法性无异议，关联性不予认可，韩亚公司提交的21家代理商于2020年9月3日盖章确认的格式相同《确认函》，恰恰证明了韩亚公司认可退货事实的存在，并未因代理商的退货而造成经济损失。张立海已再三强调，当初作出该虚假陈述的原因是根据张立海法定代表人唐风杰的电话授意才作出，在接受调查人员访谈时始终认为是证监会、交易所的工作人员在进行调查，所陈述内容不是张立海的真实的意思表示。事实上，在接受访谈之后，韩亚公司于2019年11月20日盖章确认的《回复问询函》明确此批退货货品现在公司仓库，只是未入库，但提交了未入库的明细作为附件。并且，韩亚公司的财务总监郭天山于2019年11月26日通过电子邮件将《回复问询函》及未入库明细作为附件向韩亚公司的股东青岛金王财务总监及相关人员进行了汇报。可见，韩亚公司一直都清楚案涉23家代理商的退货均在其仓库存放，只是后来为隐匿证据，栽赃陷害，将上述23家代理商退货全部打包转移。张立海向本院提交6份证据，证据1微信聊天记录，拟证明张立海一审提交的23家代理商退货在韩亚公司仓库的照片证据由韩亚公司的仓管负责人宋火运提供，足以说明韩亚公司提供的关于宋火运签名的《情况说明》属于虚假证据；证据2录音、证据3离职证明，拟证明张立海在一审第一次庭审中提出让宋火运到庭作证，拟证实案涉23家代理商的退货在韩亚公司存放后，韩亚公司却在庭审结束后拿着一审庭审笔录，以50万元巨款作为离职补偿，威逼利诱宋火运辞职，并让其作伪证的事实；证据4报警回执、证据5视频及照片，拟证明张立海了解到韩亚公司打包案涉23家代理商的退货后准备转移，第二天来到韩亚公司仓库附近守候，但韩亚公司一夜之间转移了上述货物，张立海就此报警；证据6陈索斌在金王工作会议的讲话，拟证明韩亚公司股东青岛金王董事长在全国分公司会议上声称证监会、交易所联合调查小组对韩亚公司进行调查，张立海为配合证监会等联合调查，所做访谈记录内容不实，属于非法证据。对此，韩亚公司发表质证意见表示：关于证据1，经与手机微信核对，认可其原件与复印件一致的形式上的真实性，但对具体内容的真实性、合法性、关联性均不认可，也不能达到其证明目的。第一，该微信号的昵称为“平安！健康！顺利！”，微信号亦是乱码“wxid_ofzm4uc20jno21”，仅仅是微信备注名为“宋火运”，而备注名均是自行编辑输入的，张立海完全可以根据需要将任何人的微信备注名修改为“宋火运”，完全有可能是伪造的证据，对其真实性、合法性均不予认可，更不能证明该微信聊天记录的对象即为宋火运。第二，微信聊天记录中发送照片的时间为2020年2月19日，该等照片张立海在一审中也早已提供，双方已进行了举证质证，其当然有能力也应该在一审时就提交所谓的微信聊天截图，该份证据不属于二审新证据，不应该作为新证据审查或采信。第三，从照片内容来看，仅是一些堆放的纸箱，完全不能显示是由何人、在何时何地拍摄以及纸箱中是否有物品、物品为何。第四，虽然照片中纸箱上某些贴有或写有“河南”“北京”“哈尔滨”等省市名，该等内容完全有可能人为刻意添加，不能证明照片中的箱子就是涉案23家代理商的退货，更不能证明23家代理商的退货就存放在韩亚公司的仓库。关于证据2、证据3，证据2没有原件，真实性、合法性、关联性均不认可。证据2录音中的相关内容是否有删减、编辑、篡改等根本无法核实，仅从声音无法确认其录制的场景、人物、地、地点等信息不能证明其所谓的威逼利诱宋火运辞职、作伪证等内容。对证据3的真实性、合法性没有异议，但宋火运是否离职与本案没有任何关系，对其关联性不予认可，也不能达到证明目的，反而证明宋火运离职时个人原因。首先需要强调的是，张立海证明内容中所列的指称韩亚公司“以人民币50万元巨款作为离职补偿，威逼利诱宋火运辞职，并让其作伪证的事实”是属于非常严重的指控，该等指控没有任何事实依据，韩亚公司也从来没有实施过任何其指称的事情，该等指控已经构成诬告陷害，韩亚公司也在此强调保留追究其法律责任的权利。从完整录音的内容来看，其呈现的完全不是韩亚公司威逼利诱宋火运辞职作伪证，反而恰恰是张甲、张乙在引诱、教唆宋作伪证。宋火运出具的对张立海不利的证据，可信度更高。张立海提供的录音文字整理节选是由其挑选过的，删除了对其不利的内容，仅保留了对其最有利的部分。关于证据4，没有提供原件，对真实性、合法性、关联性均不认可，也不能达到其证明目的。该证据显示，张立海于2020年6月20日进行了报案，但6月20日至今，没有任何公安警务人员到韩亚公司就该份证据中显示的情况进行调查或了解情况。涉案退货根本就不在仓库，根本就不可能出现其所谓的转移货物的情况，对其真实性、合法性不予认可，更不能达到其证明目的。即使张立海的报警确实存在，公安部门经过核实并没有对相关问题进行任何处理，甚至没有到韩亚公司了解情况，至今也没有予以立案，也恰恰证明公安机关认为其报警不成立，张立海所反映的情况不是客观事实，根本不存在其所谓的故意转移涉案退货的情况。关于证据5，对真实性、合法性、关联性均不认可，也不能达到其证明目的。证据5的视频及照片的拍摄时间、地、地点及场景均不能确定频录制人的身份、说话人的身份也无法核实，照片仅有两张，一张照片只有两个人和一部黑色轿车，另一张为地面的塑料薄膜，完全没有显示任何与涉案货物有关的内容，更不能达到张立海的证明目的。关于证据6，没有提供原件，对真实性、合法性、关联性均不认可，也不能达到其证明目的。陈索斌确实为青岛金王的董事长，但证据6所谓的讲话根本不是一段完整录音，仅凭声音也无法确认说话人的身份，而且录音录制的时间、地、地点景、相关人员等均不能确定，没有可信性。青岛金王向韩亚公司发出的正式通知中从未说过是证监会、交易所对韩亚公司进行调查，该等书面通知中也从未出现过证监会或交易所的盖章。张立海作为一名智力正常的成年人和经验丰富的商人，并不是对资本市场毫无经验，什么情况下证监会、交易所会组成联合调查组开展调查，当然应当知晓。况且，无论是否存在证监会、交易所的调查，张立海的访谈记录由其签字、按手印予以确认，是合法合规的证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对韩亚公司的上诉主张，分析如下：本案二审争议的焦点为张立海是否存在损害韩亚公司利益的行为。韩亚公司上诉主张张立海在担任韩亚公司总经理期间违反公司规章制度向案涉23家代理商赊销货物,从而导致韩亚公司应收账款损失16000770元。对此，本院认为，本案为损害公司利益责任纠纷，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”第一百四十九条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任”。本案中，韩亚公司提供了公司实行的《经济合同管理制度》、与23家代理商签订的《代理合同书》、对账单及《访谈记录》等证据，张立海在《访谈记录》中表示过退货不符合公司退货规定，虽该行为可能存在违反公司严禁赊销规定，但韩亚公司提供的证据仅为23家代理商单方面确认的应付货款数额，并未提供充足的证据证明韩亚公司因张立海的该行为导致的实际损失是多少，也未能提供充足的证据证明上述货物已实际丧失且无法进行追偿。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，现韩亚公司提供的证据尚不足以证明其实际损失的数额及实际损失已无法追偿的情况下，韩亚公司在本案中要求张立海承担赔偿责任，本院不予支持。韩亚公司可先循其他途径向涉案23家代理商确认实际未退货数额并对实际未退货货款先行追讨，待韩亚公司确认上述货物或货款已无法追偿后，可再另循法律途径解决。综上所述，韩亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117805元，由广州韩亚生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈珊彬审判员  崔利平审判员  曹 玲二〇二〇年十二月七日书记员  张佳乐谢灵霞