广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤13行终373号上诉人（原审被告）惠州市惠城区人民政府小金口街道办事处。法定代表人余广兴，主任。诉讼负责人王向荣，党委委员。委托代理人范为，广东邦翰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）罗旭君，男，汉族。被上诉人（原审原告）马平章，男，汉族。以上两被上诉人共同委托代理人李勇林，广东震铄律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托代理人刘春玉，广东震铄律师事务所律师。上诉人惠州市惠城区人民政府小金口街道办事处因确认行政违法及行政赔偿一案，不服广东省博罗县人民法院（2020）粤1322行初34号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人惠州市惠城区人民政府小金口街道办事处（以下简称小金口街道办）诉讼负责人王向荣及委托代理人范为，被上诉人罗旭君、马平章的委托代理人刘春玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2004年8月23日，惠州市人民政府召开常务会议通过了惠州市*盛置业有限公司、惠州市*宇置业有限公司名下位于小金口小铁村和小金口柏岗张坎村的两宗94068平方米工业用地盘整和出让方案。2005年3月29日，惠州市土地储备中心与两公司签订了《国有土地使用权收购合同》，并拨付土地盘整补偿款，该土地成为政府储备地。2006年4月10日，惠州市土地储备中心与被告签订《储备土地委托管理合同》，委托被告对上述位于小金口镇小铁村94012平方米土地进行管理。2011年8月20日，小金口街道小铁村民小组与江*中签订一份租地合同，约定将上述储备土地中的6900平方米出租给江*中使用。2011年8月22日，江*中与两原告签订租地合同，约定将上述储备土地中的7000平方米出租给两原告的使用。合同签订后，两原告在未取得用地审批、规划许可和报建手续的情况下，在土地上建造厂房及附属配套设施用于生产经营。2019年10月，惠州市惠城区人民检察院向惠州市自然资源局发出检察建议，查明上述储备土地被私人公司建成停车场、建材厂等且已违法占用多年。惠州市自然资源局于2019年11月4日发函至惠城区人民政府，要求惠城区人民政府对违法侵占土地行为依法实施清场。惠城区人民政府于2019年11月14日发布《关于小金口小铁村政府储备土地清偿通告》，要求土地范围内违法建筑物等相关权利人，于通告公布之日起10日内自行清理，逾期未清理的，由所在镇（街道）和执法部门进行清场。2019年11月28日至2019年12月25日，被告对原告所建厂房及附属配套设施进行了拆除。原告主张的赔偿主要是厂房、建筑物、构建物基础设施及其配套设施的损失。原告不服惠州市自然资源局委托惠城区人民政府于2019年11月14日发布《关于小金口小铁村政府储备土地清偿通告》，向惠州市人民政府申请行政复议，惠州市人民政府于2020年5月22日作出惠府行复（2019）108号行政复议决定书，确认惠州市自然资源局委托惠城区人民政府发布《通告》的行为违法。另查明，原告以江*中、惠城区小金口街道办小铁村委会小铁村民小组、惠城区小金口街道办小铁村委会为被告，向惠城区人民法院提起民事诉讼[(2020)粤1302民初2036号]，提出诉讼请求为：一、解除土地租赁合同；二、返还租金及及押金；三、由被告连带赔偿经济损失2594520元；四、由被告承担诉讼费、保全费、评估费、公证费、担保费。原告在该案的诉讼过程中，委托惠州市*正价格事务所有限公司对其在租赁土地上的厂房及其附属配套设施进行了价格评估，并委托惠州市阳光公证处对上述建（构）筑物、道路、机器设备及评估工作人员勘验、测量、采集数据等办理保全证据公正。2019年12月23日，惠州市*正价格事务所有限公司作出*正价评字[2019]第133号价格评估结论书，评估结论为：评估价值2594520元，鉴定项目重置总价3483098元。原告支付评估费25000元，公证费及公证摄像照片费4310元。原审法院认为，本案的争议焦点为，一、被告强制拆除原告的建造厂房及附属配套设施是否合法；二、原告主张的赔偿是否应当支持。一、关于被告强制拆除原告的建造厂房及附属配套设施是否合法的问题。原告在未取得用地审批、规划许可和报建手续的情况下，在土地上建造厂房及附属配套设施，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”和第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定，原告的建造厂房及附属配套设施属于违法建筑，被告有权实施强制拆除，但根据《中华人民共和国行政强制法》第四章“行政机关强制执行程序”对行政机关强制执行程序的主体、范围、方式和期限等作出了详细规定，执行机关在对违法建筑物强制拆除时，应当履行催告、公告、听取陈述和申辩、作出强制拆除决定、送达等法定义务，被告未向原审法院提供充分证据证明其组织实施拆除行为符合《中华人民共和国行政强制法》规定的程序要求，因此，可确认被告实施强制拆除行为程序违法。二、关于原告主张的赔偿问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”、第四条第二款：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的”、第三十六条第八款规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”的规定，违法的行政行为造成相对人合法财产损失的，应当给予赔偿。本案中，原告的建（构）筑物及附属配套设施，属于违法建筑，而违法建筑不属于原告的合法财产权益，对违法建筑的拆除自然不会产生国家赔偿。但是建筑本身违法并不意味着建筑材料亦随之变成非法财物，建筑材料属于当事人的合法财产。被告在对违法建筑实施强制拆除的过程中，违反法定程序，导致原告建筑材料受到明显不合理、过度毁损的，被告应当根据建筑材料的合理价值、违法强制拆除行为造成的建筑材料的直接损失承担相应的赔偿责任。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”的规定，本案中由于原告的厂房已被被告拆除，无法对原告建筑材料的残余价值进行认定，原审法院参考*正价评字[2019]第133号价格评估结论书并结合在案证据，在全面、充分考虑到当事人各项损失的情况下，酌情确定给原告赔偿100000元。原告主张的评估费与公证费，已在民事诉讼中进行了审理，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第二款、第三十六条第八款，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项之规定，判决如下:一、确认被告惠州市惠城区人民政府小金口街道办事处自2019年11月28日起至2019年12月25日止强制拆除原告位于惠城区小金口街道办小铁村民小组的厂房及附属配套设施的具体行政行为程序违法；二、被告惠州市惠城区人民政府小金口街道办事处于本判决生效之日起30日内向原告罗旭君、马平章赔偿各项损失100000元；三、驳回原告罗旭君、马平章的其他诉讼请求。本案受理费50元（原告已缴交），由被告负担。上诉人小金口街道办向本院上诉称，一、罗旭君、马平章的涉案建（构）筑物属于违法建筑，我方在对涉案建（构）筑物实施拆除前，已向罗旭君、马平章履行了告知、催告、听取陈述和申辩的职责。1.罗旭君、马平章在未取得用地审批、规划许可和报建手续的情况，擅自在我方辖区范围内的政府储备土地上建设厂房及附属配套设施，罗旭君、马平章的涉案建（构）筑物系违法建筑，理应予以拆除。2019年11月14日，惠城人民政府发布《关于小金口小铁村政府储备土地清场的通告》，要求通告发布之日起，凡在上述土地范围内违法建（构）筑物地上附着物权利人，应于通告公布之日起10日内自行进行清理，逾期未清理，由所在镇（街道）和执法部门进行清场。为此，我街道作为清场实施单位对该政府储备土地上的违法建（构）筑物进行清查工作，并在清场范围内张贴、派发《清场公告》，要求违法建（构）筑物的建设者限期自行进行清理；同时于2020年11月15日在小铁村委会召开会议，对清场事宜作进一步告知和释明，听取清场范围内建（构）筑物权利人的意见，罗旭君、马平章亦有参会，并在签到表上签名。2.我方在对涉案建（构）筑物实施拆除前，已通过张贴、派送及开会的方式向罗旭君、马平章履行了告知义务，催告其限期自行进行清理，在与罗旭君、马平章入户协商及开会时，也已充分听取了其陈述和申辩。综上，罗旭君、马平章的涉案建（构）筑物属于违法建筑，且在需被清场的范围内，我方在实施拆除前已向罗旭君、马平章履行了告知、催告、听取陈述和申辩的职责。二、我方对涉案建（构）筑物的拆除行为未对罗旭君、马平章造成合法财产损失，涉案建（构）筑物被拆除后所剩的是“建筑垃圾”而非“建筑材料”，一审法院判决我方赔偿10万元无事实依据。1.罗旭君、马平章的涉案建（构）筑物未取得用地审批、规划许可和报建手续，属于违法建筑，理应予以拆除，罗旭君、马平章清楚知悉前述事实。我方在对罗旭君、马平章的涉案建（构）筑物进行拆除前，罗旭君、马平章涉案建（构）筑物内可移动的设施设备物品已经被搬离清空，对涉案建（构）筑物进行拆除未损害罗旭君、马平章的合法权益。2.一审法院在判决中认为“罗旭君、马平章的涉案建（构）筑物属于违法建筑，而违法建筑不属于罗旭君、马平章的合法财产权益，对违法建筑的拆除自然不会产生国家赔偿。但是建筑本身违法并不意味着建筑材料亦随之变成非法财物，建筑材料属于罗旭君、马平章的合法财产。……”，由此判决我方向罗旭君、马平章赔偿涉案建（构）筑物被拆除后建筑材料的残余价值。但我方认为一审法院存在事实认识错误的情形，我方在实施拆除行为前，涉案建（构）筑物内可移动的设施设备物品已经被搬离清空，涉案建（构）筑物被拆除后所剩的是“建筑垃圾”而非“建筑材料”，建筑垃圾不具有残余价值，一审法院判决我方赔偿10万元无事实依据。3.再者，罗旭君、马平章本就对我方的拆除行为有异议，建筑垃圾即便有残余价值，残余价值也是极低的，罗旭君、马平章亦不愿意费力去清理规整，意味着对罗旭君、马平章而言，拆除后的建筑垃圾残余价值为零。我方作为属地政府，考虑到城市环境及人民的生命安全，将涉案建（构）建筑垃圾进行清理，综上，请求二审法院在查清本案事实的基础上撤销（2020）粤1322行初34号《行政判决书》并依法改判。上诉请求：一、撤销（2020）粤1322行初34号《行政判决书》并依法改判；二、本案诉讼费、上诉费用由罗旭君、马平章承担。被上诉人罗旭君、马平章答辩称，一、小金口街道办的拆除行为严重违反法定程序，拆除行为明显违法。程序合法是行政法的基本原则之一，行政机关作出任何行政行为，均应按照相应的法定程序进行。我国《行政强制法》对行政机关实施强制拆除行为应当遵循的法定程序作了明确、具体的规定，行政机关应当严格按照法定程序履行职责，但是小金口街道办实施强制拆除行为严重违反法定程序，拆除行为明显违法，主要体现在以下方面：1.小金口街道办实施的强制拆除行为缺乏合法依据，强制拆除行为违法。小金口街道办实施强制拆除的前提依据，即惠州市惠城区人民政府于2019年11月14日发布的《关于小金口小铁村政府储备土地清场的通告》（惠城府函〔2019〕604号），但该通告的具体行政行为已经行政复议程序，被复议机关惠州市人民政府作出生效《行政复议决定书》（惠府行复〔2019〕108号）确认违法，小金口街道办实施的强制拆除行为缺乏合法依据，强制拆除行为违法。2.小金口街道办在实施强制拆除过程中，没有依法履行催告程序，没有依法作出书面的催告书并直接送达我方，没有听取我方的陈述和申辩，违反了我国《行政强制法》第三十五条和第三十六条的规定，程序违法。3.小金口街道办在实施强制拆除前没有依法作出书面的《行政强制执行决定书》，没有告知我方救济的权利、途径和期限，没有听取我方的陈述和申辩意见，违反了我国《行政强制法》第三十七条和第三十八条的规定，程序违法。4.小金口街道办实施强制拆除不仅没有依法作出书面的强制执行决定，同时还是在我方依法享有的行政复议或行政诉讼法定期限内进行了强制拆除行为，违反了我国《行政强制法》第四十四条的规定，程序违法。5.涉案建筑从始至终没有经法定程序和有权机关作出行政处罚决定，认定涉案建筑物为违章建筑，在此情况下，小金口街道办便自行组织实施了强制拆除行为，拆除行为违法。6.小金口街道办实施强制拆除行为时，没有依法采用公证或者见证等方式，没有对我方厂房及附属设施进行清点造册、制作现场笔录，与我方进行交接确认，现小金口街道办的违法强制拆除行为导致我方厂房及所有附属设施全部灭失，小金口街道办强制拆除不仅仅是建筑物本身，还包括建筑物材料以及建筑物内物品，属于我方的合法财产，小金口街道办应当对其强制拆除行为合法性及没有侵犯我方的合法权益承担举证责任，小金口街道办不能也没有证据证明其已经依照法定程序实施强制拆除行为及没有侵犯我方的合法权益，应当承担举证不利的法律后果。何况，我方已经提供证据证明小金口街道办实施强制拆除行为违反法定程序并造成了我方的财产损失。二、小金口街道办的违法拆除行为，导致我方财产损失，应当对其违法行为给我方造成的损失承担赔偿责任。1.小金口街道办实施强制拆除行为程序违法，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，应当对给我方造成的损害进行赔偿。我方依法委托价格评估机构、公证机构对涉案建筑物及配套设施进行评估和公证，所作出的评估报告合法有效，应当采纳。我方厂房被违法拆除，损失巨大，建筑物构筑物本身损失达200余万元，我方经营损失超过百万元，我方依据法律程序进行公证和评估，花费公证费、评估费等损失数万元，小金口街道办存在明显严重的违法行为和过错行为，应赔偿我方全部损失。退一步说，小金口街道办若合法合理拆除涉案厂房，涉案厂房里面存在大量可拆卸可单独利用有价值动产，小金口街道办违法拆除涉案厂房，我方存在较大残值损失，我方这些损失毫无疑问属于合法财产的损失，小金口街道办行为亦扩大了我方合法财产的损失。惠州市中级人民法院、广东省高级人民法院作出的生效民事判决书也支持赔偿残值损失，详见附件：（2019)粤13行终173号《行政判决书》、（2017)粤行赔终8号《行政赔偿判决书》。2.我方厂房被拆除，损失巨大，小金口街道办除了存在明显的、严重的行政违法之外，还在涉案土地的托管方面有较大过错，依法应对我方损失承担赔偿或补偿责任。村委会及村小组为我方出具了场地证明，工商部门为我方投资的企业审批并办理了工商营业执照（惠州市*高装饰材料有限公司等公司），我方基于对政府行政审批行为的信赖而投资建设厂房并经营，作为涉案土地托管机关的小金口街道办，多年来从未履行土地托管义务，也没有履行提醒和告知义务，我方作为普通老百姓难以认识到村委会及村小组系无权出租土地，也难以认识到开具场地证明并办理营业执照的厂房可能是违章建筑。3.违法必有责，权利义务应对等，行政违法尤其如此。（1）行政权力的运用，最经常、最广泛、最密切地关系着社会公共利益和公民个人利益，影响国家政权同人民群众的关系。（2）政府的守法、政府的依法办事尤为重要，实践中如何使政府守法而不违法，这应该是法治建设的要害。根据权利义务对等原则，公民违法要承担责任，综上，小金口街道办的强制拆除行为违法，损害了我方的合法权益，小金口街道办上诉请求无事实和法律依据，依法应驳回其上诉请求，维持原判。经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，关于小金口街道办强制拆除涉案厂房及附属配套设施是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条至第三十八条、第四十四条规定，行政机关实施行政强制执行行为之前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述和申辩的权利；经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的，行政机关应当作出书面强制执行决定送达当事人。对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除的，应当予以公告，并应当在当事人于法定期限内不申请行政复议，或者提起行政诉讼，又不拆除的情形下，才可以实施强制拆除。本案中，小金口街道办强制拆除罗旭君、马平章位于惠城区小金口街道办小铁村民小组的的厂房及附属配套设施，属于行政强制执行行为，应当符合行政强制法的上述规定。但是小金口街道办在实施强制拆除行为之前，未按照行政强制法的上述规定，向罗旭君、马平章发出书面催告通知书、听取陈述和申辩、作出行政强制执行决定以及进行公告。原审法院据此作出确认小金口街道办于2019年11月28日起至2019年12月25日止拆除涉案厂房及附属配套设施的行为违法并无不当，本院予以维持。小金口街道办上诉称已履行告知、催告、听取陈述及申辩的职责，但并未提供相关证据证明其主张，故小金口街道办针对该项判决的上诉理由不成立，本院不予支持。关于小金口街道办是否应当赔偿损失的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，罗旭君、马平章被强制拆除的涉案厂房及附属配套设施虽是违法建设，但强制拆除后的建筑废旧材料属于罗旭君、马平章的合法财产，其并未放弃建筑废旧材料的所有权，小金口街道办无权擅自处置。小金口街道办通过与外聘的拆除公司签订拆除合同，将拆后的建筑废旧材料交由该公司自行处置，小金口街道办做出的该处置行为缺乏法律依据。且拆后的建筑废旧材料具有一定的市场价值，小金口街道办擅自交由案外人处置造成罗旭君、马平章的相关损失，应予以赔偿。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”二审查询中，小金口街道办陈述其未采取证据保全、公证、评估的措施，被拆除的具体面积亦没有证据证明。故原审法院结合在案证据和案件具体情况，酌情确定小金口街道办赔偿罗旭君、马平章损失100000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人惠州市惠城区人民政府小金口街道办事处上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人惠州市惠城区人民政府小金口街道办事处负担。本判决为终审判决。审 判 长 饶来新审 判 员 陈龚东审 判 员 邱炜炜二〇二〇年十二月一日法官助理 肖 瑶书 记 员 苏敏娜附：相关法律、司法解释条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；