山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4281号 上诉人（原审原告）：张玉，男，1958年2月1日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：尹俊峰，泰安泰山中和法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司泰安城东支行，住所地泰安市泰山区迎春路**。 主要负责人：李水静，主任。 委托诉讼代理人：李**，山东东岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：桂文平，山东东岳律师事务所律师。 上诉人张玉因与被上诉人中国工商银行股份有限公司泰安城东支行（以下简称工行城东支行）合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初2259号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张玉上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的上诉请求，确认被上诉人赔偿上诉人银行存款20万元并赔偿损失（以20万元为基数，自2015年9月16日起，按银行同期贷款利率计算至赔偿全部存款之日止）；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院未查明事实、程序违法、判决错误。首先，上诉人申请笔迹鉴定，原审法院依法委托司法鉴定机构对上诉人提交的相关取款凭证上的笔迹进行了鉴定，司法鉴定结论作出后，上诉人提出异议并提交重新鉴定申请书，但是原审法院对上诉人的重新鉴定申请未予答复，原审法院第二次开庭，此次开庭鉴定机构的鉴定人员未到庭，上诉人请求鉴定机构鉴定人员对鉴定结论进行说明的诉讼权利未能实现，因此该鉴定机构的鉴定结论不能作为本案认定事实的证据予以采信。原审法院的上述行为既违反了《民事诉讼法》第七十八条之规定，又损害了上诉人的合法权益。其次，本案一审时适用简易程序审理本案，依据《民事诉讼法》第一百六十二条之规定，应当一次开庭就审结完毕，但是原审法院两次开庭，违法民诉法的规定，属程序违法行为。 工行泰安城东支行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，鉴定意见合法有效，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 张玉向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告存款20万元，并赔偿原告损失（以20万元为基数，自2015年9月16日起，按银行同期同类贷款利率计算至赔偿全部存款之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年6月23日，原告张玉在被告工行城东支行处开立借记卡账户（账号为16×××14，卡号为62×××95）。原告张玉提交的借记卡账户历史明细清单显示，该借记卡于开户当日存入200000元，2015年6月25日，支出200000元用于理财购买，2015年9月16日，理财到期存入202246.58元。2015年9月16日至2017年7月1日，原告账户共ATM机取款19次，金额分别为100元、500元、1000元、2000元、5000元不等，合计取款金额52500元；柜面取款3次，合计取款金额155000元，共计取款202500元。其中，2015年9月16日分六次共ATM机取款7200元，2015年10月18日柜面取款45000元，2015年11月2日柜面取款20000元，2016年1月1日分四次共ATM机取款20000元，2016年1月3日分两次共ATM机取款10000元，2016年6月24日分三次共ATM机取款300元，2016年6月26日ATM机取款2000元，2016年6月30日分三次共ATM渠道取款共8000元，2016年7月1日，以柜面渠道取款90000元。被告工行城东支行提交的张玉银行账户交易明细清单显示，2017年10月28日，原告存现2900元，2017年10月30日存现9800元，后续仍有存现记录，原告对此予以认可。原告称，银行卡、身份证都由其一人保管，银行卡密码也只有他一人知道，没有丢失过、没有借给他人使用过，办卡后一直没用使用过，直到2018年9月份到银行查询时发现钱被盗刷了，其曾先向工商银行城东支行主张权利，银行不给处理，后报警处理。2018年12月14日，泰安市公安局泰山区分局向张玉出具立案告知书一份，就张玉所述被诈骗一案予以立案，后经调查，于2020年1月20日向张玉出具撤销案件决定书一份，载明：我局办理的张玉被诈骗案因没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十三条之规定，决定撤销此案。一审庭审中，被告提交原告张玉取款凭证三页，证明张玉在2015年10月18日8时41分柜面交易取款45000元、2015年11月2日8时37分柜面交易取款20000元、2016年7月1日9时9分柜面交易取款90000元。原告张玉对证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为该证据虽然签有原告的名字，但并不能证实该签字是原告本人亲自签字，而且该签字的字体与原告提交的相关证据中的签字明显不同，因此向一审法院申请进行笔迹鉴定。一审法院依法委托山东浩德物证司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年8月13日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检的标称日期“2015-10-18”、“2015-11-02”、“2016-07-01”《中国工商银行凭证》中“张玉”签名字迹均是张玉所写。原告张玉对该鉴定意见有异议，并申请重新鉴定。一审法院认为该鉴定所及其鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，司法鉴定意见书中鉴定结论的论证过程充分，原告虽提出异议，但未提交证据证明异议成立，且在规定期限内未预交鉴定人出庭费用，视为放弃异议。其申请重新鉴定亦不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所规定的应当准许重新鉴定的情形，对其重新鉴定申请不予准许。山东浩德物证司法鉴定所出具的司法鉴定意见书具有合法性、客观性和关联性，该证据可以作为认定案件的事实依据。一审法院认为，本案争议焦点为：原告借记卡内存款是否存在被盗取或盗用的情况。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告张玉主张其提供的借记卡账户历史明细清单中的取款系被盗刷,而该清单显示自2015年6月23日原告账户进入20万元汇款至2017年7月1日，原告账户共ATM取款19次，金额分别为100元、500元、1000元、2000元、5000元不等，柜面取款3次，数额分别为45000元、20000元、90000元，取款时间分别为2015年10月18日、11月2日和2016年7月1日，被告提交的原告张玉取款凭证显示三次柜面取款客户签名为“张玉”，山东浩德物证司法鉴定所鉴定意见为“张玉”签名字迹均是张玉所写。同时，公安机关出具的撤销案件决定书亦载明“张玉被诈骗案因没有犯罪事实”，张玉承认在报案前有用卡存现的行为，与其“办卡后一直没用使用过”的陈述前后矛盾。因此，可以认定原告的借记卡始终由其控制、管理和使用，原告提交的证据无法证明其借记卡内存款被盗取或盗用。原告要求被告赔偿其存款20万元及损失，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告张玉的诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取即2150元，鉴定费8300元，共计10450元，由原告张玉负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人张玉主张涉案银行卡内存款被盗刷，其应对此承担举证责任。根据一审提交的银行卡、交易明细、取款凭证、司法鉴定意见书及公安机关出具的撤销案件决定书等，可以认定涉案银行卡始终由上诉人控制、管理和使用，因此，上诉人主张银行卡内存款被盗刷证据不足。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中，山东浩德物证司法鉴定所出具的司法鉴定意见书并不存在上述情形，因此，一审法院对其重新鉴定申请不予准许并无不当，且一审法院对不予准许重新鉴定的决定已明确告知上诉人。上诉人对案涉取款凭证中“张玉”的签名申请鉴定，在鉴定意见书作出后，一审法院依法组织双方质证，充分保障了双方当事人的诉讼权利，因此，上诉人称一审法院适用简易程序审理本案两次开庭违反《民事诉讼法》的上诉主张于法无据，本院不予采信。 综上，张玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人张玉负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二〇年十二月十日 书记员 王 琳