广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22966号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：彭界文，男，1953年8月12日出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区。委托诉讼代理人：林木深，广东昊良律师事务所律师。委托诉讼代理人：林晓加，广东昊良律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：张东亚，男，1973年11月1日出生，汉族，住湖北省浠水县。委托诉讼代理人：吴海锋，广东德培律师事务所律师。原审被告：广州市黄埔区第二建筑工程有限公司，住所地广东省广州市黄埔区大沙东路**。法定代表人：冯志雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭任谋，广东鹏瑞律师事务所律师。原审被告：广州市从化区吕田镇人民政府，住，住所地广东省广州市从化区吕田镇中新北路**/div>负责人：彭世信。委托诉讼代理人：王波，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。上诉人彭界文与被上诉人张东亚、原审被告广州市黄埔区第二建筑工程有限公司（以下简称“黄埔二建”）、广州市从化区吕田镇人民政府（以下简称“吕田镇政府”）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初4291号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员李琦独任审理，于2020年11月9日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。彭界文上诉请求：1.撤销原审判决第一项，发回重审或依法改判驳回张东亚的全部诉讼请求；2.判令张东亚承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.原审认定事实不清。原审庭审笔录遗漏重要事实，没有完整记录下张东亚自述情况，严重影响了案件事实的判断和认定。根据张东亚在庭审的自述：当时所签的关于644398元的《对账单》是不能用于向彭界文要钱的，这也是当时在场当事人的口头约定，原件只由吕田镇政府保留，不给任何一方。（中国庭审公开网可查询到）2.彭泽锋在《对账单》上的签名，仅是作为财务人员签名，没有代理彭界文的意思表示，也没有彭界文的授权委托，不构成代理行为，更不可能构成表见代理，不能产生代表彭界文与张东亚的进行工程结算的法律效果，一审法院适用法律错误，张东亚也没有提交证明彭泽锋构成表见代理的证据。3.本案工程尚未完工也尚未交付，工程价款也未结算，理应经第三方机构验收、鉴定后才能确定工程款。张东亚主张支付389398元工程款无事实及法律依据。事实上，根据合同约定的总价款和完成工程量比例（现场经理可证明），与已经支付给张东亚的工程款，已经基本持平，彭界文无须再支付给张东亚工程款。这在当时2016年8月25日彭界文、张东亚都亲自参与的会议纪要中有记录。4.由于双方未进行结算，双方对涉案工程款及因张东亚违约中途退场所造成的建筑材料损失、误工费等经济损失存在争议，故为了查清本案事实，请求法院指定专业机构对其进行造价评估。张东亚辩称，不同意彭界文的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.关于《对账单》为何留着吕田镇政府的问题。当时吕田镇政府告知张东亚时因为考虑项目尚未结束，吕田镇政府也尚未与彭界文结算，在此期间为了避免张东亚过早要求彭界文支付工程款，因此将《对账单》暂时留底备案，同时告知张东亚有需要随时可以调取。在一审中吕田镇政府是业主方，有义务配合彭界文与张东亚核对工程量，并不是充当调解角色。2.关于《对账单》签订的背景，一审法院庭后前往吕田镇政府调取了2016年8月23日至27日的工程协调会议的相关资料，证明彭界文与张东亚就工程量多次协商，直到2016年8月27日，在吕田镇政府办公大院内，在司法所、规划办和劳监中队的见证下，由吕田镇政府、张东亚与彭界文三方核对确认后，《对账单》由彭界文于张东亚签字确认。因此在多个政府部门的见证下，张东亚不可能胁迫彭泽锋在《对账单》上签名。同时经过核算，《对账单》上多报的工程量已经减除，不存在多报工程量的情况。3.关于《对账单》只有彭泽锋签名的问题以及效力问题。一审法院就此作出了明确陈述，其行为构成表见代理。4.经核算，双方签订的《借支单》总金额是2016年4月至20169你那8月27日，25.5万元里面已经包含彭界文所述的2016年8月23日支付工人工资1万元。不存在遗留问题。吕田镇政府述称，本案纠纷与吕田镇政府无关。1.彭界文并没有将吕田镇政府作为二审被上诉人。2.彭界文与黄埔二建之间是挂靠（借用资质）关系，彭界文依法不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的“实际施工人”，彭界文不能适用该条规定越过被挂靠人黄埔二建直接向发包人吕田镇政府主张权利，吕田镇政府对彭界文不具有付款的法定义务。3.吕田镇政府已经根据已生效判决（2020）粤01民终609号内容履行判决义务，因此，张东亚与彭界文的工程结算等事宜应由双方依法处理，与吕田镇政府无关。黄埔二建述称，同意一审判决。张东亚向一审法院起诉请求：1、判令彭界文向张东亚支付“从化市吕田镇森林防火指挥中心建设工程”中瓦工工种工程款：389398元及利息，利息从2016年8月28日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至起诉之日利息为55236元；2、判令黄埔二建在对彭界文的上述债务向张东亚承担连带责任；3、判令吕田镇政府对黄埔二建、彭界文的上述债务向张东亚在欠付工程款范围内承担直接付款责任。彭界文向一审法院反诉请求：1、请求判决张东亚返还垫付伤者的医疗费106236元；2、判决张东亚、吕田镇政府赔偿未按时完工造成的损失至少300000元。庭后，彭界文撤回对吕田镇政府的起诉，并主张张东亚支付106236元的利息(按年利率6%,自提起反诉之日起至实际支付之日止)。一审法院认定事实：根据（2018）粤0117民初1235号案件查明如下事实：2014年11月20日，吕田镇政府（发包人）与黄埔二建（承包人）签订了《广州市建设工程施工合同》（合同编号EJHT2014-12-10），约定由黄埔二建承包从化市吕田镇森林防火指挥中心建设工程，工程内容：包括新建防火指挥中心、派出所、仓库及值班室用房，建筑面积共3468㎡；建设内容包括框架结构、室内外装修、水电安装、室外排水、值班电房、园林绿化等；工程规模：新建森林防火指挥中心共3层、建物高度14.7米；新建森林派出所共3层、建物高度12米；新建森林仓库及值班用房共5层、建物高度18.7米，建筑总面积约3468㎡；工程合同工期总日历天数180天，合同总价6849504.59元。该合同第三部分专用条款第81.1条约定：进度款进场开工完成总工程量40%支付至合同价的30%；完成总工程量70%时支付至合同价50%；完成总工程量90%时支付至合同价70%；工程竣工验收合格支付至合同价的85%；工程结算评审完成后，支付至结算价款的95%，余款5%作质量保证金。82.1条约定：增、减工程的结算执行《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》《广东省市政工程综合定额（2010）》《广东省安装工程综合定额（2010）》《广东省园林绿化工程综合定额（2010）》，计价程序执行穗建总价[2010]31号文，材料价格参考从化市城乡建设局同期《建设工程地方材料指导价格》计算；若从化市城乡建设局同期《建设工程地方材料指导价格》没有的材料单价，凭监理单位及甲方确认的与市场价相符的材料单价计算，增、减工程的下浮率为中标价相对于招标控制价的下浮率（下浮率=（招标控制价-中标价）/招标控制价），最终以从化市财政投资评审中心审定为准。双方还约定了其他相关权利义务。2015年12月30日，黄埔二建与彭界文就上述工程签订《工程项目承包责任书》一份，该责任书载明：从化市吕田镇森林防火指挥中心建设工程的施工总承包负责人为彭界文，对该项目的工程质量、安全生产、文明施工、计生、经济及人事管理等负全面责任，为该项目安全生产第一责任人并履行以下责任：…2、按规定及时为建筑工人办理工伤保险和意外伤害保险，并将相关资料原件提交给黄埔二建；…7、彭界文盈亏自负，债权债务自负，按约定及时向黄埔二建缴纳工程总价9.5%的管理费。彭界文必须向黄埔二建缴纳5%项目保证金和2%工人工资保证金，工程完工后，若彭界文无违反《责任书》约定条款，黄埔二建无息退回。工程履约保证金由彭界文自行解决；…15、工程必须由彭界文自行施工，不得转包他人，彭界文必须每天在施工现场指导管理工作，否则黄埔二建有权终止其承包资格。2015年12月30日，黄埔二建与彭界文签订《协议书》一份，该协议书载明：黄埔二建与彭界文签订《工程项目承包责任书》，授权彭界文为工程项目承包责任人，该责任人对工程质量、安全生产、文明施工、计生、经济及人事管理等负全面责任，对工程质量终身负责，是该工程项目安全生产第一责任人。责任人履行公司与建设单位签订的本工程承包合同，并承担与之相应的合同责任。建造师（项目经理）原则上由彭界文安排，如果彭界文没有相应等级的项目经理，需由公司委派时，彭界文需承担工程项目所发生的质量、安全等方面事故的责任，并负责由此引起的所有经济费用。2016年3月26日，彭界文与张东亚签订《班组承包合同书》一份，该合同约定：彭界文将从化市吕田镇森林防火指挥中心（包括仓库、值班用房、派出所、防火指挥中心及值班电房）施工图纸所涉及的瓦工工种承包给张东亚施工，采用包工不包料、包质量、包工期、包安全的承包方式，由彭界文提供垂直水平运输机及施工机械等，承包范围按图纸建筑面积3462.8平方米计算，每平方米223元包干，总价格772204.4元承包给张东亚施工。合同第三条工期约定，自双方约定进场之日起，80天完成所有工程量，若因发包人及彭界文原因或停水而无法施工在一周内累计8小时以上，不可抗力自然灾害因素导致不能施工者，经彭界文现场代表确认，工期按实顺延，张东亚应配合彭界文做好工程进度款申报所需的局部工程施工进度。合同第六条工程资金结算方式约定，按工程进度付款，每月25日由张东亚申报月进度工程量，彭界文在次月10日前按完成工程量支付50%进度款（款项双方计算确认），完成工程的全部工程量，工人退场时，彭界文付至该项目工程款的85%。工程全部完成并结算经双方确认后，彭界文除留结算款的3%作为工程保修金外，其余款项三个月内一次性付清，保修金在工程全部完成之日起（以竣工验收报告为准）满一年后20日内付清。庭审中，原被告确认张东亚于2016年4月进场施工，因发生工伤事故后工程于2016年7月停工。2016年8月27日，张东亚与彭界文的儿子彭泽锋签订《对账单》，确认4-6月份587600元，8月份56798元，共计644398元。同日，双方签订《借支单》，约定：吕田森林防火中心工程泥水班组张东亚自2016年4月至2016年8月27日共计从彭泽锋处借支工人工资255000元。以上两份均有张东亚及彭泽锋的签名按印。上述两份单据原件在签订后、庭审前均保存在吕田镇政府处。庭后，一审法院前往吕田镇政府，就案涉工程施工情况向吕田镇政府的工程负责人张劲聪进行了询问，并调取了2016年8月23日至27日的工程协调会议的相关材料。张劲聪陈述彭泽锋在现场负责工程施工，是黄埔二建在该工程的项目经理，双方签订《借支单》、《对账单》是为了核算张东亚所做的工程量以及拖欠工人工资的情况。另查，因案涉工程在施工中发生工伤事故，张东亚自2016年6月起至2016年9月期间向彭泽锋共借支106236元用于受伤工人的工伤医疗费。再查，彭界文于2018年3月21日向一审法院起诉广州市从化区吕田镇人民政府、广州市从化区林业和园林局、广州市黄埔区第二建筑工程有限公司，案号为（2018）粤0117民初1235号。彭界文主张案涉工程的工程款3853343元，最终判决广州市从化区吕田镇人民政府向彭界文支付工程款596851.88元及利息。该案现已生效。又查，黄埔二建在向伤者戴军喜赔偿了1512515.47元后，于2018年起诉张东亚、彭界文，追偿其已向案外人戴军喜承担的工伤保险责任，经广州市中院二审审理认定（案号【2019】粤01民终3217号）：对戴军喜的工伤保险待遇赔偿责任划分为，张东亚承担40%的赔偿责任，彭界文和黄埔二建各承担30%的赔偿责任。一审法院认为：本案在立案阶段所立案由为建设工程分包合同纠纷，本案主要涉及以下问题：一、关于合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”首先，黄埔二建与彭界文之间的《工程项目承包责任书》，实质上是彭界文挂靠黄埔二建进行施工，黄埔二建收取管理费的建设工程转包合同，因彭界文不具备建设工程施工资质，因此彭界文与黄埔二建之间的《工程项目承包责任书》违反了关于建设工程施工资质的强制性规定，应为无效合同。其次，彭界文与张东亚之间的《班组承包合同书》，实质上是彭界文将工程的部分劳务分包给张东亚，张东亚也不具备承建工程的劳务资质。因此彭界文与张东亚之间的《班组承包合同书》也违反了关于建设工程劳务承包资质的强制性规定，亦应属无效合同。二、《对账单》的效力问题。张东亚陈述彭泽锋为施工现场负责人，彭界文辩称彭泽锋为工程的财务，其无权代表彭界文签订《对账单》并对工程量进行确认。一审法院认为，首先，根据一审法院调取的案涉工程多方协调会的会议签到表及部分材料，彭泽锋作为黄埔二建的代表多次参加会议，并向张东亚等人支付过工人工资，且根据吕田镇政府的相关工程负责人员的陈述，彭泽锋是也参与到案涉工程的现场并负责工程施工工作；其次，在双方2016年8月27日签订的《借支单》中，彭泽锋作为付款人向张东亚支付了工人工资255000元，同时也作为付款人支付了受伤工人的工伤医疗费，彭界文对此均予以认可，并以此为由提出了反诉，且彭界文与彭泽锋为父子关系，综合上述证据及当事人的庭审陈述，彭泽锋为施工现场负责人的可能性较大，张东亚有理由相信彭泽锋能够代表彭界文与其签订《对账单》，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”该代理行为构成表见代理，应为有效。根据《对账单》内容，确认了4-6月份的工程量和8月份的工程量，与双方庭审陈述的施工时间和停工时间相吻合，故一审法院确认彭界文应向张东亚支付工程款644398元。彭界文已经支付了255000元，尚欠389398元未付，张东亚现主张彭界文支付该款项于法有据，一审法院予以支持。彭界文至今未支付剩余款项，张东亚主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息于法有据，但张东亚虽然与彭界文进行了对账，却并未约定给付时间，张东亚主张自签订对账单次日起计付利息于法无据，一审法院不予支持，利息应自起诉之日（2019年8月23日）计算，因中国人民银行自2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故一审法院确认利息应自2019年8月23日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于黄埔二建和吕田镇政府是否应当承担连带责任的问题。张东亚与彭界文签订的《班组承包合同书》为无效合同，属于违法分包，其作为劳务分包的承包人，不是案涉工程的实际施工人，且黄埔二建与吕田镇政府并非合同相对人，张东亚主张黄埔二建与吕田镇政府承担连带责任于法无据，一审法院不予支持。关于彭界文反诉张东亚返还支付受伤工人医疗费106236元的问题。一审法院认为，张东亚向彭界文借支的费用因施工工人发生安全事故而产生的医疗费，与本案不是同一法律关系，彭界文应另案主张，彭界文主张返还该部分费用及利息于法无据，一审法院不予支持。关于彭界文反诉张东亚承担因延误施工造成的损失的问题。一审法院认为，在（2018）粤0117民初1235号案中已经查明并认定延误施工的原因存在多样性，有吕田镇政府改变图纸增加工程量的问题与其他施工队需要协调的问题、黄埔二建公司安全管理方面的问题、以及张东亚自身用工问题等，且彭界文亦未举证证明停工损失是由张东亚造成的，故一审法院对彭界文的该项主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、彭界文自该判决发生法律效力十日内向张东亚支付工程款389398元及利息（自2019年8月23日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还清之日止）；二、驳回张东亚的其他诉讼请求；三、驳回彭界文的全部诉讼请求。本案一审案件受理费3985元（张东亚已预交），由彭界文负担；反诉费3697元（彭界文已预交），由彭界文负担。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。二审期间，彭界文提交一审开庭光盘拟证实彭泽锋并非平等、自愿、真实地在单据上签字应认定为无效，不能作为结算依据；彭界文与张东亚的银行转账记录、《借支单》拟证实彭界文通过个人账户转账到张东亚的银行账户。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据双方的诉辩意见，本案二审主要争议焦点在于涉案彭泽锋所签署的《对账单》能否作为涉案工程价款的结算依据。首先，根据张东亚的陈述，涉案《对账单》是彭泽锋在吕田镇政府办公大院内，在司法所、规划办和劳监中队的见证下签署以及该《对账单》存于吕田镇政府，彭界文对此予以认可。彭泽锋作为完全民事行为能人，其在公开场合及政府部门的见证下签署《对账单》应属于其真实意思表示，彭界文上诉称该《对账单》无效明显缺乏事实依据，本院不予采纳。其次，涉案建设工程分包合同主体为张东亚和彭界文，对于工程价款的结算理应由张东亚和彭界文之间进行。但张东亚并未举证证明彭泽锋在签署《对账单》是受彭界文的委托，且彭界文事后亦未对彭泽锋的该行为予以追认，故彭泽锋签署《对账单》的行为构成无权代理。其次，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为由代理权的，代理行为有效。”本案彭泽锋签署《对账单》并无代理权，但基于如下事实：1.彭泽锋多次参与涉案工程的协调会，且根据吕田镇政府的工程负责人的陈述，彭泽锋也参与到案涉工程的现场并负责工程施工工作；2.若根据彭界文的陈述，涉案《对账单》是在张东亚带领工人闹事后，在政府部门见证的情形下签署，亦可证实彭泽锋足以代表彭界文在政府部门与张东亚去处理双方纠纷；3.彭泽锋曾借支给张东亚用于受伤工人的工伤医疗费；4.彭泽锋与彭泽文是父子关系。上述事实足以认定张东亚有理由相信彭泽锋能够代表彭界文与其签订《对账单》，故即便彭泽锋无权代理彭界文与张东亚进行结算，其行为已构成表见代理，其签署的《对账单》应作为涉案工程价款的结算依据。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”鉴于涉案《对账单》属于彭界文与张东亚诉讼前达成的结算协议，故其在本案中请求对张东亚完成的工程量鉴定依据不足，本院不予准许。综上所述，上诉人彭界文的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7970元，由上诉人彭界文负担。本判决为终审判决。审判员  李琦二〇二〇年十二月四日法官助理何美婷书记员吴嘉茵