安徽省亳州市谯城区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖1602民初9299号 原告:亳州市欣鹤混凝土有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区十河镇十河集北105国道东侧，统一社会信用代码:91341600661447686311。 法定代表人:锁成军，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张林，安徽谯恒律师事务所律师。 被告:河南华隆建设工程有限公司，住所地河南省林州市河顺镇行政路**，统一社会信用代码:91410581692162923P。 法定代表人:董春立，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张永海，河南圣璞律师事务所律师。 被告:安徽汇中州中药饮片有限公司，住所地安徽省亳州高新区养生大道**，统一社会信用代码:91341600550184262U。 法定代表人:马浩明，公司执行董事兼总经理。 被告:马心灵（公司股东、监事），男，1964年3月20日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 上述两被告共同的委托诉讼代理人：冯男男，男，1984年3月2日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 原告亳州市欣鹤混凝土有限公司（以下简称欣鹤混凝土公司）与被告河南华隆建设工程有限公司（以下简称华隆建设工程公司）、安徽汇中州中药饮片有限公司（以下简称汇中州中药饮片公司）、马心灵买卖合同纠纷一案，本院于2020年8月21日受理后，依法适用普通程序，于2020年12月16日公开开庭进行了审理。原告欣鹤混凝土公司的委托诉讼代理人张林，被告华隆建设工程公司的委托诉讼代理人张永海，汇中州中药饮片公司、马心灵的共同的委托诉讼代理人冯男男均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告欣鹤混凝土公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告华隆建设工程公司、汇中州中药饮片公司共同支付原告欣鹤混凝土公司混凝土款359900元，并支付违约金259128元（按照月利率2%，自2018年7月30日暂计算至2020年8月20日，其后的违约金支付至货款付清之日止）;2.判令被告马心灵对上述款项承担连带保证责任；3.本案的一切诉讼费、保全费、诉讼保全保险费均由被告华隆建设工程公司、汇中州中药饮片公司、马心灵承担。 被告华隆建设工程公司辩称，1.涉案工程系汇中州中药饮片公司借用我公司的资质进行实际施工的工程。我公司并未参与施工、管理，也没有设立项目部。2.我公司未与欣鹤混凝土公司签订《亳州市预拌混凝土买卖合同》，未参与整个工程的买卖，也没有向欣鹤混凝土公司支付过货款，与欣鹤混凝土公司没有任何经济往来。 被告汇中州中药饮片公司辩称，1.欣鹤混凝土公司所起诉的混凝土买卖合同，是与华隆建设工程公司签订的。我公司未与欣鹤混凝土公司签订合同。2.我公司的建设工程是包工包料承包给华隆建设工程公司的，有亳州市中级人民法院（2020）皖16民终10号民事判决书已经予以确认。综上所述，我公司不是本案适格的诉讼主体，应依法驳回欣鹤混凝土公司对我公司的诉讼请求。 被告马心灵辩称，在华隆建设工程公司停止施工时，华隆建设工程公司一直欠欣鹤混凝土公司商混款未结清。2.华隆建设工程公司于2018年11月停止施工，后为避免损失扩大，我本人用原来的施工组织进行续建，我所用欣鹤混凝土公司混凝土款都已结清。3.欣鹤混凝土公司提供的对账单错误，存在严重重复计算。4.欣鹤混凝土公司应主动对账，才能解决问题。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：欣鹤混凝土公司所举证据：《亳州市预拌混凝土买卖合同》、对账单，本院予以认定并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：汇中州中药饮片公司需要建设科研楼、职工宿舍楼的建设工程。 李清军作为涉案工程的实际施工人，借用华隆建设工程公司的建筑资质，以华隆建设工程公司的名义，分别于2016年8月2日、2016年10月9日，与汇中州中药饮片公司签订《建设工程施工合同》及补充协议。 2016年8月2日《建设工程施工合同》内容约定了汇中州中药饮片公司作为发包人将科研楼、职工宿舍楼承包给华隆建设工程公司施工。合同约定的工程地点：亳州市经开区；工程承包范围：按图纸施工、包工包料、包竣工验收等；合同工期：计划开工日期2016年8月8日，计划竣工日期2017年2月8日，工期总日历天数180天。合同价款为11225600元（含建筑税、并开具发票）。职工宿舍楼及科研楼于2016年8月9日正式开工，并于2017年5月20日土建工程全部结束。2016年10月9日，汇中州中药饮片公司与华隆建设工程公司签订《建设工程施工合同》，合同约定将精制饮片车间、保健品提取车间、中药提取车间、中药配方颗粒提取车间、毒麻车间工程承包给华隆建设工程公司施工。合同约定的工程地点：亳州市经开区；工程承包范围：按图纸施工、包工包料、包竣工验收等；合同工期：计划开工日期2016年10月12日，计划竣工日期2017年3月12日，工期总日历天数150天。合同价款为31300968元。汇中州中药饮片公司按合同约定通过汇款给华隆建设工程公司、以借条的形式借支并转至李清军和张伟账户、代为支付农民工工资及材料款等形式支付了相应的工程款。 2016年10月14日，李清军（甲方）与欣鹤混凝土公司（乙方）签订《亳州市预拌混凝土买卖合同》，并加盖：“河南华隆建设工程有限公司安徽汇中州中药饮片有限公司工程项目部”的印章，合同约定：“乙方提供混凝土50万元结算一次，100%结清所有混凝土款，春节前不能超过15万元有业主担保；甲方不能按合同支付乙方应付的货款，按延迟支付的货款每延迟一天，承担千分之三违约金，违约金不足以补偿乙方经济损失的，甲方还应继续承担损失”等内容。马心灵在《亳州市预拌混凝土买卖合同(附件)》上签名进行担保。合同签订后，欣鹤混凝土公司于2016年11月至2018年7月提供混凝土，经双方于2018年7月17日结算，欠混凝土款791185元，由马心灵签名、汇中州中药饮片公司加盖公司印章进行确认；经双方于2018年7月30日结算，欠混凝土款648365元，由马心灵签名进行确认。支付部分货款后，下欠货款359900元未支付，欣鹤混凝土公司催要未果，欣鹤混凝土公司即提起了诉讼。 另查明，在汇中州中药饮片公司与华隆建设工程公司及第三人李清军建设工程施工合同纠纷一案中，亳州市中级人民法院作出（2020）皖16民终10号民事判决，确认：“李清军作为涉案工程的实际施工人，借用华隆建设工程公司的建筑资质，以华隆建设工程公司的名义，分别于2016年8月2日、2016年10月9日，与汇中州中药饮片公司签订《建设工程施工合同》及补充协议”等事实，判决：华隆建设工程公司赔偿汇中州中药饮片公司的损失221万元；驳回汇中州中药饮片公司的其他诉讼请求。该二审民事判决已发生法律效力。 本院认为，1.买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，欣鹤混凝土公司与华隆建设工程公司的项目部负责人李清军签订《亳州市预拌混凝土买卖合同》，后经对账，汇中州中药饮片公司、马心灵确认至2018年7月30日欠欣鹤混凝土公司混凝土款648365元，支付部分货款后，下欠货款359900元未支付，故华隆建设工程公司应承担支付货款的民事责任，支付欣鹤混凝土公司货款359900元，汇中州中药饮片公司自愿在对账单上加盖公司印章对欠款予以确认，为债务的加入，故汇中州中药饮片公司亦应承担支付欣鹤混凝土公司货款的民事责任。 2.当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，双方在合同第五条第(一)甲方违约责任第3项约定:甲方不能按合同支付货款给乙方应付的货款,按延迟支付的货款每延迟一天承担千分之三违约金,违约金不足以弥补乙方经济损失的甲方还应承担损失；欣鹤混凝土公司诉求按照月利率2%计算违约金，均过分高于造成的损失，本院不予支持。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。”第三十二条第二款：“借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。”违约金可以按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的四倍，自2018年7月30日支付至货款付清之日止。 3.当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，被告马心灵进行担保时，对保证的方式、范围等未约定，故被告马心灵对上述债务承担连带保证责任；被告马心灵承担连带保证责任后，有权向河南华隆建设工程有限公司追偿。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条规定，判决如下： 一、被告河南华隆建设工程有限公司、安徽汇中州中药饮片有限公司于本判决生效之日起七日内支付亳州市欣鹤混凝土有限公司混凝土款359900元，并支付违约金（按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的四倍，自2018年7月30日支付至货款付清之日止）。 二、被告马心灵对上述债务承担连带保证责任；被告马心灵承担连带保证责任后，有权向河南华隆建设工程有限公司追偿。 三、驳回原告亳州市欣鹤混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9990元，由被告河南华隆建设工程有限公司、安徽汇中州中药饮片有限公司、马心灵负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。 审 判 长  张 凯 人民陪审员  王天成 人民陪审员  李 刚 二〇二〇年十二月十六日 书 记 员  杨 梁