内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2020）内08民终1593号上诉人（原审被告）：磴口县新源商贸服务有限公司。统一社会信用代码91150822692894614X。法定代表人：金某。委托诉讼代理人：李某，内蒙古梦楠律师事务所律师。委托诉讼代理人：周某。上诉人（原审原告）：磴口县益源商贸有限公司。统一社会信用代码91150822660968690F。法定代表人：王某。委托诉讼代理人：陈某，内蒙古扬阳律师事务所律师。上诉人磴口县新源商贸服务有限公司（以下简称新源公司）因与上诉人磴口县益源商贸有限公司（以下简称益源公司）排除妨害纠纷一案，不服内蒙古自治区磴口县人民法院（2019）内0822民初2441号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新源公司的委托诉讼代理人李某、周某、上诉人益源公司的法定代表人王某及其委托诉讼代理人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新源公司上诉请求：1、请求依法撤销磴口县人民法院（2019）内0822民初2441号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。2、由被上诉人承担本案诉讼费用。上诉事由：原审判决上诉人侵权的事实错误，且没有充足的事实依据佐证，判决上诉人承担被上诉人诉请侵权损害责任没有事实和法律依据。具体上诉事由如下：一、原审判决上诉人阻碍被上诉人超市经营的侵权事实错误，且没有充足的证据佐证。第一、上诉人在与原告签订租赁合同后，已按约将租赁物交付被上诉人，被上诉人占有和使用并开设汇源超市从事经营活动。在租赁期间内，上诉人并没有采用堵门等方式阻碍汇源超市的正常经营，反而是被上诉人在履行租赁合同中一直违约，一而再，再而三地不履行或不完全履行租赁合同义务，不按约交纳租金、采暖费等。为此上诉人被迫几次向人民法院提起诉讼。这有原审中上诉人提供的相关判决书等证据为证。但原告在履行租赁合同期间一直拖欠租金。为此，上诉人曾向人民法院提起诉讼。以上事实有磴口县人民法院（2015）磴商初字第12号民事判决书所确认的事实可以证实。第二、基于被上诉人多次违约不履行或不完全履行租赁合同约定的交纳租金、采暖费的义务，为此双方也曾多次进行磋商，且被上诉人也几次做出书面承诺，其中在2015年10月21日，给上诉人书写的《益源公司与新源公司历史债务处理及新一轮合作方案》中承诺，如其不能按时支付租赁费，则上诉人有权采取必要的停业措施。2016年8月5日，被上诉人给磴口县人民法院出具的《关于合作债务纠纷法律文书判决案及重新租赁等问题的意见》中,亦明确承诺，益源公司向法院承诺如没有履行可由法院监督执行,如造成一切违约责任,新源公司可以采取停止经营和终止合同的履行。但被上诉人在做出此承诺后，却又出尔反尔，不履行租赁合同和人民法院的生效判决文书。为此,在此种情形下,上诉人给被上诉人发出收回承租房屋预告通知书,对汇源超市实行早九点开门，晚五点关门的营业时间。这既是按被上诉人的承诺所作的上诉人的正当行为，也是从维护自身合法权益的角度出发所为的合法之举。上诉人的这一举动并无侵害被上诉人权益之意图和事实。第三、原审判决认定上诉人采取堵门等方式阻碍汇源超市营业,并没有充足的事实依据可以证明,完全是偏听偏信被上诉人的一面之词而做出的事实认定。故原审判决认定上诉人侵权事实缺乏证据佐证。二、原审判决上诉人承担被上诉人营业损失没有事实和法律依据。第一、原审判决将上诉人按被上诉人承诺所为的收回经营权和限制营业时间之举,认定为上诉人属侵权行为是错误的。因上诉人所采取的这些行为是被上诉人承诺允许上诉人所为的行为,即表明是被上诉人认可同意上诉人实施的合法之举。第二、原审判决认定被上诉人经营损失的依据,就是内蒙古谂达会计师事务所出具的鉴定报告。但对此鉴定报告,上诉人在原审庭审质证中已谈到,一是该鉴定报告存在超出申请鉴定期限进行营业损失鉴定的事实；二是鉴定报告存在检材依据不足,单凭被上诉人单方制作的财务凭证得出营业损失结论。故该鉴定报告不能作为认定本案营业损失的证据。后在本案发回重审时,上诉人向原审法院书面申请重新鉴定,原审法院也同意了上诉人的重新鉴定申请,但由于被上诉人拒不提供相关鉴定检材,造成重新鉴定无法进行。依法对重新鉴定不能,应由被上诉人承担举证不能的后果。但可惜的是,原审判决却违反法律的规定,将一个不能用于证明案件事实的鉴定报告,用于认定本案被上诉人营业损失的依据,并据此判决上诉人承担所谓的损失责任。显然,原审判决依此鉴定报告判决上诉人承担侵权赔偿责任是不合法的。综合上述,上诉人认为,基于原审判决认定事实错误,且没有充足的事实依据,判决不合法。故现提出上诉,请二审法院依法撤销原审判决,驳回被上诉人的原审诉讼请求。益源公司辩称，首先，一审法院对上诉人侵权妨害事实已经查明，但却对过错的认定完全错误，导致错误分担责任。本案经过几次审理，通过我方提交租赁合同、补充协议以及法院的判决书，可以充分证实合同履行期限至2016年12月6日，基于租赁合同，我方取得涉案租赁房产的使用权、收益权，该权利依法应得到保护，任何人不得侵害。合同是在2016年12月到期，但上诉人拟单方违约强行提前解除合同，便从2015年的中旬6月份就开始散发传单制造舆论，造成消费者恐慌，开始哄抢商品影响超市正常经营，并且二十多户外租户也纷纷提前解约，拒绝缴纳续租租金。一直到2015年12月7日，被上诉人便直接采取锁门、拆牌打砸等方式直接将超市关停。而这之前的租金，上诉人早已足额交纳到2015年年底。第二，记录在案的最重要的证据即案卷中由原一审法官向上诉人法定代表人周宗泽作出的询问笔录，笔录中周宗泽明确表示阻碍、控制超市经营等行为系被告所为，并承诺如人民法院确认租赁合同期至2016年12月6日，则由新源公司赔偿我方的一切损失。该事实已成磴口这个小县区居民众所周知的事实，因受被告的锁门阻碍等侵权行为，益源公司的法人代表王某曾多次求助磴口县相关行政部门，并且磴口县政府副县长也几次组织县政府、公安局、经贸委以及法院主要领导包括原一审经办法官在内开展协调会议，希望能说服新源公司负责人，要求其恢复汇源公司的正常营业，以减少磴口县负面影响。虽然政府参与没有起到作用，但上诉人存在的侵权行为已被磴口县政府部门、公安局、法院等参与协商的部门全部知晓的。并且原审法官当时去向新源公司法人代表周宗泽做的询问笔录，周宗泽对所有锁门砸牌的侵权行为全部认可，只是其坚信合同已经到期，并承诺如果合同的官司打输了，愿意承担一切赔偿责任。所以本案所发生的侵权事实，完全是上诉人坚持合同2015年12月到期，拟单方强行终止合同而引发，益源公司无任何过错，完全不存在一审法院所认定上诉人延迟交纳租金所引起。故一审法院认定益源公司存在过错完全错误，认定益源公司应分担责任也完全无事实和法律依据。第二，在一审已经查明上诉人侵权事实存在的情形下，其中有40多天，因上诉人的锁门控制，超市是完全处于关门状态的，剩余近一年的租期内也是因上诉人的控制，益源公司只能独立自主使用租赁房产仅是从早晨九点到晚上五点，益源公司占用超市时间仅为每天8个小时，但取暖费以及租金却都是按全天计算，该租金判决本已违背公平合理原则，明显加重了益源公司的负担。并且上诉人所提交的证据均是2017年关于租金形成的判决文书，与本案益源公司主张的2015年就开始实施的侵权行为无任何关系，上诉人以此抗辩无非是避重就轻、混淆视听，2017年的判决文书也无法掩盖2015年至2016年被告侵权的事实。但就在此情形下，一审法院却接受上诉人的无理抗辩，竟然以租金判决为依据，认定了益源公司的过错，明显是助纣为虐，再次伤害了益源公司。第三，在一审庭审过程中，益源公司提交了170万元的收据及转账凭证，该部分证据是直接的书面的证据，哪怕是普通人也能判断这是真金白银付给上诉人法定代表人周宗泽的，更别说是手持法槌主持公道的法宫，即便不属于本案调整范围，应该有起码的判断，早已足额支付了租金是铁的事实。只不过双方因经济往来较多，上诉人始终拒绝将收到的170万元核减租金。所以关于益源公司已支付170万元已另案提起诉讼。所以在该起侵权事故中，益源公司不存在任何过错，上诉人是完全责任方。并且，从所有的一审提交的证据，以及磴口县政府副县长组织公安局、经贸委以及法院主要领导包括原一审经办法官在内参与此次事件的人均知道的事实，以及关于对周宗泽的询问笔录，已经查的非常清楚，新源公司之所以强行关门的原因是基于新源公司单方认为租期已到，对外传播张贴的所告公告也全部是称租期已到，所以才要强行关门，根本不存在欠付租金才要收回租赁房产的事实，并且周宗泽也承诺，如果关于租期的合同打输了，则承担全部赔偿责任。而现在新源公司却又偷换概念，回避强行关门的真实原因，自行创设了欠付租金的理由，让人惊奇的是，一审法院却避开所有证据，脱离客观事实，判决认定益源公司存在过错，完全违背客观事实。第四，关于益源公司损失数额问题。因新源公司的侵权行为长达一年之久，致使益源公司经营的汇源超市始终不能正常经营，不但给益源公司造成巨额直接经济损失也把益源公司十多年苦心经营的良好商誉毁于一旦。关于益源公司的经营性损失，益源公司只能通过请求法院委托有资质的司法鉴定机构进行鉴定。通过合法的司法鉴定程序，双方共同选定并委托由内蒙古谂达会计事务所进行鉴定，该鉴定机构依据益源公司历年的正规的会计账簿所反映的数据，做出了专业、严谨的鉴定结论。新源公司虽一再不认可鉴定结论，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七之规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定并且提出证据证明存在下列情形之一的才予准许：（―)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二)鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形也就是必须满足上列条件的情形下才能重新鉴定。具体到本案，已经经过合法程序，在鉴定过程中提交了充分的证据，做出了专业、严谨的鉴定结论，该鉴定结论合法有效且无任何瑕疵，故依法应被人民法院采信。事实上该鉴定结论数据远远小于益源公司实际的经营损失，该鉴定结论只是对超市的经营损失进行了鉴定，而益源公司承租的集贸市场一楼摊位，除了超市之外还有许多外租户，因新源公司的侵权行为，直接导致外租户2015年12月底便从摊位搬出，给益源公司造成的该部分租金损失仍没有计算在内，包括因新源公司的限制，益源公司占用超市时间仅为每天8个小时，但取暖费以及应付被告的租金却都是按全天计算，该部分损失也并没有计算在内。综合以上，我们认为一审法院为了能减轻上诉人的责任,在违背客观事实的基础上，苦心钻营另辟蹊径，将益源公司认定为过错方，而做出了错误的判决结果，严重损害了益源公司的合法权益，为此，恳请二审法院秉公判决。益源公司上诉请求：首先，一审法院对被上诉人侵权妨害事实已经查明，但却对过错的认定完全错误，导致错误分担责任。本案审理过程中，通过上诉人提交的证据可以证实，合同是在2016年12月到期，但被上诉人拟单方违约强行提前解除合同，便从2015年的中旬6月份就开始散发传单制造舆论，造成消费者恐慌，开始哄抢商品影响超市正常经营，并且二十多户外租户也纷纷提前解约，拒绝缴纳续租租金。一直到2015年12月7日，被上诉人便直接采取锁门、拆牌打砸等方式直接将超市关停。而这之前的租金，上诉人早已足额交纳到2015年年底。所以本案发生的侵权事实，完全是被上诉人拟单方强行终止合同而引发，上诉人无任何过错，并完全不存在一审法院所认定的上诉人延迟交纳租金所引起。第二，在一审已经查明被上诉人侵权事实存在的情形下，其中有40多天，因被上诉人的锁门控制，超市是完全处于关门状态的，剩余近一年的租期内也是因被上诉人的控制，益源公司只能独立自主使用租赁房产仅是从早晨九点到晚上五点，但法院判决租金全额支付，本已违背公平合理原则，明显加重了益源公司的负担。第三，在庭审过程中益源公司提交了170万元的收据及转账凭证，该部分证据是直接的书面的证据，哪怕是普通人也能判断这是真金白银付给上诉人法定代表人周宗泽的，更别说是手持法槌主持公道的法官，即便不属于本案调整范围，应该有起码的判断，上诉人早已足额支付了租金是铁的事实。所以在该起侵权事故中，上诉人不存在任何过错，被上诉人是完全责任方。益源公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵权，赔礼道歉，并赔偿原告经济损失1402357.59元；2.诉讼及相关费用由被告承担。2018年8月15日原告撤回要求被告赔礼道歉的诉讼请求；2019年8月20日，原告增加一项诉讼请求，要求被告支付鉴定费35000元。一审法院认定事实，2005年12月6日，磴口县汇源平价超市与磴口县市场服务中心签订了《关于集贸市场一楼摊位租赁的合同》，合同约定租赁期限为2005年12月8日至2015年12月8日；2007年4月15日，双方又签订《关于市场服务中心的补充协议》（以下简称《补充协议》），约定租赁期限顺延至2016年12月6日。后磴口县市场服务中心改制为新源公司，磴口县汇源平价超市（鑫牛超市）为益源公司旗下的超市，由益源公司经营管理。因新源公司对2007年4月15日《补充协议》效力不认可，2015年6月4日、9月14日、11月27日、12月7日新源公司向益源公司发出收回一楼汇源超市经营权的预先通知，要求汇源超市于2015年12月8日前搬离。2015年12月17日、12月23日、12月24日新源公司通知益源公司汇源超市停止经营，退出超市；2015年12月30日新源公司通知益源公司允许超市经营至2016年1月3日。2015年8月11日、9月14日、12月19日、12月30日、2016年2月1日、2月2日，新源公司与益源公司因合同纠纷产生矛盾和冲突并向公安机关报警。原告经营期间，被告新源公司曾采用过堵门等方式阻碍汇源超市营业，之后鑫牛商场的前门由新源公司管理，后门由益源公司管理，营业时间为冬季上午9时至下午5时30分，夏季上午9时至下午6时30分。在本案原审一审审理过程中，原告益源公司申请对因被告侵权行为给原告经营的鑫牛超市造成的营业损失数额进行鉴定。2017年5月11日，内蒙古谂达会计师事务所出具的鉴定报告显示“通过估算，正常经营状态下益源公司鑫牛店2015年12月至2016年12月末的经营净利润为1367094.93元，益源公司账面净利润为﹣35262.66元，两者比较后形成损失1402357.59元”，原告支出鉴定费35000元。另查明，2016年1月1日益源公司向本院提起诉讼，请求确认双方签订的《补充协议》合法有效，（2016）内0822民初6号民事判决书判决双方2007年4月15日签订的《补充协议》有效，新源公司不服向巴彦淖尔市中院提起上诉，（2016）内08民终1097号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。因益源公司拖欠新源公司房屋租赁费，新源公司向本院提起诉讼，2015年8月6日，本院（2015）磴商初字第12号民事判决书判决益源公司给付新源公司703396.5元；因益源公司拖欠新源公司2015年度、2016年10月15日至2016年12月30日取暖费，新源公司向法院提起诉讼，2017年2月27日，本院（2017）内0822民初81号民事判决书判决益源公司给付新源公司取暖费101102.86元；因益源公司拒绝腾出鑫牛商场一层，拖欠新源公司2015年12月8日至2016年12月6日，房屋租赁费，新源公司向本院提起诉讼，2017年2月27日，本院（2017）内0822民初82号民事判决书判决益源公司腾出鑫牛商场一层并给付新源公司租赁费600000元，益源公司不服一审判决提出上诉，因未预交上诉费，巴彦淖尔市中院（2017）内08民终640号民事裁定书裁定该案按益源公司自动撤回上诉处理；因益源公司在租赁合同期满后拒绝腾出租赁摊位和房屋，经法院强制执行于2017年11月30日腾出，故新源公司向本院提起诉讼要求益源公司赔偿非法占有房屋期间的租金损失和取暖费，2018年11月15日，本院（2018）内0822民初1332号民事判决书判决益源公司赔偿新源公司集贸市场一楼摊位损失费621783.1元，益源公司不服提起上诉，在二审审理过程中双方达成调解协议，约定益源公司给付新源公司集贸市场一楼摊位损失费（租金损失及采暖费）421783.1元。2016年8月5日，益源公司向法院出具的《关于合作债务纠纷法律文书判决案及重新租赁等问题的意见》中承诺如益源公司没有履行该意见，可由法院监督执行，如造成一切违约责任新源公司可采取停止经营和终止合同履行。一审法院认为，我国法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，益源公司（汇源平价超市所属公司）与新源公司（磴口县市场服务中心改制后公司）之间签订的《关于集贸市场一楼摊位租赁的合同》双方均认可，《补充协议》经法院生效判决确认合法有效，益源公司的租赁期限应顺延至2016年12月6日。新源公司在租赁期限内对益源公司采用堵门等方式阻碍汇源超市营业，并且控制鑫牛商场前门影响汇源超市营业的行为，影响了益源公司汇源超市的正常经营，给益源公司造成了损失，新源公司存在过错，新源公司对益源公司应当承担相应的赔偿责任。益源公司因拖欠新源公司租赁费在2015年8月6日经法院判决给付新源公司703396.5元；因拖欠新源公司2015年12月8日至2016年12月6日房屋租赁费，经法院判决给付新源公司租赁费600000元；因拖欠新源公司2015年度、2016年10月15日至2016年12月30日取暖费经法院判决给付新源公司取暖费101102.86元。益源公司拖欠新源公司租赁费和取暖费的行为构成违约，故益源公司对汇源超市营业损失的发生也有过错，可以减轻新源公司的责任。且益源公司向法院出具的《关于合作债务纠纷法律文书判决案及重新租赁等问题的意见》中承诺如益源公司没有履行该意见，可由法院监督执行，如造成一切违约责任新源公司可采取停止经营和终止合同履行。综合本案情况，酌定新源公司对于汇源超市经营损失承担60%的责任。2017年5月21日，内蒙古谂达会计师事务所出具的鉴定报告显示益源公司鑫牛店2015年12月至2016年12月末的经营损失1402357.59元，新源公司应承担841414.55元，益源公司应自行承担损失的40%。因2017年11月30日经法院强制执行，益源公司已腾出租赁房屋和摊位，故对原告要求被告停止侵权的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（六）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告磴口县新源商贸服务有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告磴口县益源商贸有限公司经营损失841414.55元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17736元，由原告磴口县益源商贸有限公司负担7094元，由被告磴口县新源商贸服务有限公司负担10642元；鉴定费35000元，由原告磴口县益源商贸有限公司负担14000元，由被告磴口县新源商贸服务有限公司负担21000元。二审中，双方当事人均未提供证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为，新源商贸服务公司是否应赔偿益源商贸公司经营损失841414.55元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。经审查，上诉人新源公司与上诉人益源公司签订的关于市场服务中心《集贸市场一楼摊位租赁合同》的补充协议经法院生效判决确认合法有效，根据协议约定上诉人益源公司的租赁期限顺延至2016年12月6日止。上诉人新源公司在租赁期限内对上诉人益源公司经营的汇源超市采用堵门等方式影响了汇源超市的正常经营，给上诉人益源公司造成了损失，应当承担相应的赔偿责任。上诉人益源公司未按照合同约定及时履行交纳租赁费和取暖费的义务，故被侵权人益源公司对汇源超市营业损失的发生也存在过错，可以减轻侵权人新源公司的责任。在一审审理案件过程中，上诉人新源公司申请重新鉴定，但因上诉人益源公司不配合鉴定，导致鉴定不能，一审法院根据本案的具体事实作出由新源公司对益源公司的营业损失承担60%，益源公司自行承担损失40%的判决结果并无不当。因上诉人益源公司未按期缴纳二审诉讼费，故对于上诉人益源公司的上诉请求不予审理。综上所述,上诉人新源商贸服务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17736元，由上诉人新源商贸服务公司负担。本判决为终审判决。审判长 杜 彬审判员 毛爱萍审判员 付桂梅二○二○年十二月十日书记员 马宇涛