江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终4547号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，统一社会信用代码91320200836003041D，住所地江苏省无锡市滨湖区太湖新城金融一街**********。 负责人：王有东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱云，江苏因果律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:朱俊，男，1997年1月25日出生，汉族，领胜城科技（江苏）有限公司作业员，住江苏省东台市。 原审第三人：紫金财产保险股份有限公司，统一社会信用代码913200006891849616，住所地江苏省南京市建邺区江东中路**，住所地江苏省南京市建邺区江东中路**argin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：李明耀，该公司董事长。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下至判决主文前简称平安财险无锡公司）因与被上诉人朱俊、原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金财险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2020）苏0981民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 平安财险无锡公司上诉请求：1.改判上诉人不承担被上诉人朱俊误工费、非医保用药费用各15000元；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：（一）被上诉人在一审中仅提交了单位证明，而没有提交劳动合同、考勤记录、工资发放的银行流水及缴纳社保证明，故支持误工费没有依据。（二）上诉人系基于合同关系参与本案诉讼，不是侵权人，也不存在过错，故应当按照保险合同约定扣除非医保用药费用。 朱俊、紫金财险公司二审中均未到庭参加诉讼。 朱俊向一审法院起诉请求：1.判令平安财险无锡公司赔偿朱俊因本案交通事故造成的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、财物损失费、鉴定费等各项损失合计305543元（包含平安财险无锡公司垫付款10000元及紫金财险公司垫付款22261.80元），对于超出交强险限额的损失在商业三者险限额内按照75%比例赔偿,并请求在交强险限额内优先支付精神损害抚慰金；2.诉讼费、鉴定费由平安财险无锡公司负担。 一审法院认定事实：2018年10月14日18时许，顾某驾驶梁某所有的苏Ｂ×××××小型轿车在东台市城东新区左转弯掉头时，与朱俊沿东区四路由西向东驾驶的雅马哈牌普通二轮摩托车发生碰撞，致朱俊受伤、两车不同程度受损。朱俊受伤后，当即被送至东台市人民医院住院治疗至2018年11月18日出院，临床诊断：右肩锁关节脱位、肝破裂、下腔静脉破裂、横结肠肝曲处局部浆膜裂伤、创伤性硬膜下血肿、右侧血气胸、腰5双侧椎弓崩裂、软组织挫裂伤。经行肝右叶部分切除、下腔静脉修补、横结肠浆膜修补、清创缝合、右肩锁关节脱位切开复位内固定术。2019年8月13日至2019年8月16日，在东台市人民医院住院治疗3天，行切开取内固定术。经东台市人民调解委员会委托，盐城东方司法鉴定所于2019年7月23日作出盐东方司鉴所[2019]临鉴字第226号鉴定意见书，鉴定意见载明：1.朱俊肝破裂行肝右叶部分切除后构成人体损伤九级伤残，右肩锁关节脱位致右肩关节功能丧失25%以上构成人体损伤十级伤残；2.本次损伤后的误工期为5个月，营养期为3个月，护理期为2个月（1人护理，住院期间2人护理）；3.朱俊需后续治疗费用3000元左右。2020年4月26日，平安财险无锡公司以朱俊在第一次司法鉴定时尚有右肩关节手术后内固定在位为由申请重新司法鉴定。经东台市人民法院委托，南京医科大学司法鉴定所于2020年8月17日作出南医大司鉴所[2020]临鉴字第452号司法鉴定意见书，鉴定意见载明：朱俊右肩锁关节脱位未达伤残程度。 一审法院另查明：朱俊系农业人员户口，1997年1月25日出生，事故发生时21周岁，定残之日22周岁。东台市鹏程汽车修理部出具书证一份，证明朱俊系该单位员工，自2017年春节后到该单位工作，工资4000元/月，以现金形式发放，于2018年9月离开该单位。领胜城科技（江苏）有限公司出具《在职证明》一份，证明朱俊自2018年10月9日起在该公司担任作业员。东台市安丰镇通榆村村民委员会出具书证一份，证明朱俊在领胜城科技（江苏）有限公司刚工作7天即发生了案涉交通事故，至今未工作。 一审法院又查明：案涉交通事故经东台市公安局交通警察大队认定，顾某负事故主要责任，朱俊负事故次要责任。苏Ｂ×××××小型轿车在平安财险无锡公司投保交强险和限额500000元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期限内。本案在起诉时，朱俊将顾某、梁某列为共同被告，后在庭审中对其撤回起诉，一审法院依法裁定准许，未另行制作民事裁定书。 经审核，一审法院对朱俊因案涉交通事故造成的损失认定如下：医疗费110177.86元、后续治疗费4449.80元、住院伙食补助费1140元、营养费1350元、护理费7840元、误工费15000元（100元/天×30天/月×5月）、残疾赔偿金20,9840.64元、财物损失900元、鉴定费2820元、交通费酌定1200元、精神损害抚慰金6000元，合计360718.30元。事故发生后，顾某、梁某未垫付赔偿款，平安财险无锡公司、紫金财险公司分别垫医疗费10000元、22261.80元，均包含在朱俊的诉讼请求与列举的医疗费票据之中。 一审法院认为，顾某驾驶机动车与朱俊驾驶的二轮摩托车发生碰撞致朱俊受伤，事实清楚，证据充分，应予认定。对朱俊主张的赔偿请求中合法有据的部分，依法予以支持；超过法律、法规规定的部分，依法不予支持。因苏Ｂ×××××小型轿车在平安财险无锡公司投保交强险，平安财险无锡公司依法应当在交强险限额内承担赔偿责任；超过交强险；限额的部分，由其余当事人按责分担。关于平安财险无锡公司请求扣除10%非医保用药的辩解意见，因其未提供事实和法律依据，故依法不予采纳。关于朱俊的后续治疗费问题，因朱俊二次手术实际产生的费用为4449.80元，故依法应当支持。关于朱俊的误工费问题，其虽然未能提供书面劳动合同及工资银行流水等证据，但当庭提供东台市鹏程汽车修理部、领胜城科技（江苏）有限公司和东台市安丰镇通榆村村民委员会出具的书证，可证明朱俊在本案交通事故之前一直在企业打工，并以此作为主要生活来源，结合其年龄、户籍性质等因素，可酌定误工费标准100元/天，并按照盐城东方司法鉴定所盐东方司鉴所[2019]临鉴字第226号鉴定意见书确定的误工期限（5个月）支持误工费。关于超过交强险限额部分的损失，朱俊主张以75%在商业三者险限额内计算赔偿金额，经审查，案涉交通事故发生在机动车与机动车之间，故应以70%计算该部分损失，朱俊的该项请求无法律依据，依法不予采纳。关于诉讼费、鉴定费的承担问题，因平安财险无锡公司在本案中并非直接侵权人，其基于交强险合同约定而对朱俊承担赔偿责任，故朱俊的该项请求无事实与法律依据，依法不予支持。综上，平安财险无锡公司依法在交强险限额内赔偿朱俊医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、物损费（10000+110000+900）元=120900元（含精神损害抚慰金6000元），在商业三者险限额内赔偿朱俊医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费{（117117.66-10000）+[（239880.64-6000）-（110000-6000）]}元×70%=165898.81元，合计（120900+165898.81）元=286798.81元（含垫付款10000元、22261.80元，含精神损害抚慰金6000元），其中，向紫金财险公司返还垫付款22261.80元，向朱俊支付（286798.81-22261.80-10000）元=254537.01元。据此，一审法院判决：一、平安财险无锡公司于判决生效之日起30日内在交强险和商业三者险限额内赔偿朱俊因交通事故造成的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、物损费等经济损失合计286798.81元（含垫付款10000元），其中向朱俊支付254537.01元，向紫金财险公司返还22261.80元;二、驳回朱俊的其他诉讼请求。案件受理费5883元，由朱俊负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审相同；对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：1.朱俊的误工损失应否支持；2.非医保用药费用应否扣减。现分述如下： （一）关于朱俊的误工损失应否支持问题 本院认为，误工费支持与否，不仅取决于当事人是否因受伤导致收入客观减少的事实，同时也包括当事人是否因受伤导致获取收入的能力与机会的丧失。案涉交通事故发生时，朱俊正处于通过向他人提供劳务取得报酬的年纪。其虽然不能充分举证证实自己因受伤导致收入减少的事实，但受伤后出于治疗及康复需要，客观上在一定时间内也影响了其通过工作获取报酬的能力与机会。对此，一审法院根据朱俊的举证情况，结合其身体素质，酌定按照100元/天的标准计算朱俊的误工损失，该计算标准并无不当。 （二）关于非医保用药费用应否扣减问题 本院认为，国家基本医疗保险药品目录系有关职能部门建立和完善社会保险制度而制定，其适用范围为基本医疗保险和工伤保险，适用人群为已参加社会保险统筹的民众，其制定宗旨为保障参保人员的基本用药需求；道路交通事故则系侵权引起的第三者人身伤亡造成的医疗费用支出。在医治伤者时，医院有权利采取合理的、必要的治疗方案和药物来抢救伤者的生命和恢复伤者的健康。如果使用了非医保范围内的用药，也是旨在及时有效的救治伤者。但医院采用何种治疗方案及使用何种药物对伤者进行治疗，此系伤者及其亲属、投保人均无法控制的，客观上也无法要求医院使用非医保用药对伤者进行治疗。且本案中，平安财险无锡公司也未提交证据证实朱俊所支出的医疗费用中即含有非医保用药部分，又未提交具有同等临床疗效的同类替代药品予以置换，故本院对平安财险无锡公司要求扣减非医保用药费用的主张不予支持。 综上所述，平安财险无锡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙卫权 审判员  朱 倩 审判员  俞静云 二〇二〇年十二月十六日 书记员  李华英