湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终3544号上诉人（原审原告、反诉被告）:长沙华艺工程设计有限公司，住所地湖南省长沙市天心区解放西路**湘茶大厦**。法定代表人：李克忠，董事长。委托诉讼代理人：谢长湖，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婷婷，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）:湘阴县华禹房地产开发有限公司，住所地湖南省湘，住所地湖南省湘阴县文星镇东湖**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：谭迪文，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：韩娟，湖南九野律师事务所律师。上诉人长沙华艺工程设计有限公司（以下简称华艺公司）与上诉人湘阴县华禹房地产开发有限公司（以下简称华禹公司）建设工程设计合同纠纷一案，均不服湖南省湘阴县人民法院（2020）湘0624民初877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人对本案进行了审理。本案现已审理终结。华艺公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法予以改判；2.依法判令本案全部诉讼费用由华禹公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，程序适用不当。一、本案争议标的超500,000元，争议双方均是公司且对基础事实存在严重分歧，案件存在本诉反诉，不符合《民事诉讼法》第一百五十七条规定的适用简易程序审理的条件，一审法院对该案采用简易程序独任审理属于程序适用不当。二、根据《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》第二部分《通用合同条款》第10.3.1条，第三部分《专用合同条款》第10.3.1条、第10.3.2条的约定，华禹公司应在合同签订后3日内支付定金/预付款451,540元。华禹公司在支付200,000元后，口头承诺在国庆前支付剩余款项251,540元，并收下华艺公司开具的金额为451,540元的设计费增值税专用发票，应认定双方对支付余款已达成一致，余款251,540元应自动转化为设计费预付款，华禹公司对该部分款项仍然应当承担支付义务。华艺公司开始进行方案设计，不论该笔款项是定金还是预付款，双方已经以实际行动开始履行合同，合同已经成立并生效，华禹公司按照合同约定应承担支付义务。三、工程量核算问题：华艺公司已经完成了方案设计阶段的全部工程量，也已经把设计稿送交湘阴县城乡规划局总工程师办公室进行评审，按照《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》附件6的约定，200,000元定金抵扣设计费后，华禹公司仍然应当支付方案设计阶段的设计费251,540元。《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》附件5——设计进度表明确约定：“项目方案阶段的设计内容包括完成文本调整方案、修改完善，形成上会文本、修改完善，形成报审稿。”华艺公司已经按照合同的要求履行完毕项目方案阶段的工作量，设计时的所有数据（包括二期地块）均来源于华禹公司，并且为此耗费了大量的人力、物力、财力、智力和时间，远远超过预期的23天，华禹公司应当按约支付与设计阶段工作量所对应的设计费。四、华禹公司未按约支付预付款余款/设计费余款251,540元的行为已经构成违约，应当按照合同中第三部分《专用合同条款》第14.1.2条、第16.2条的约定支付违约金。从一审判决书本院认为部分第11页倒数第7行、第12页正数第6-9行可知法院的判决书前后矛盾，既查明并认可华禹公司怠于履行合同是违约方，华艺公司已经完全履行合同又不支持违约金。华艺公司为履行这份设计合同，前期做了大量的工作，一直未停止设计与沟通，合同中约定的解除条件并未生效，华禹公司违约在先给华艺公司造成了巨大的损失。一审法院因华禹公司怠于履行合同，主张合同未生效并要求解除合同，就视为华禹公司以自己的行为表示不履行主要债务、合同无法继续履行已经达到法定解除条件而判定解除合同并驳回华艺公司关于设计费及违约金的诉求有失公允。华禹公司辩称，华艺公司基础数据错误，华禹公司未采用华艺公司提交的设计方案。双方签订的合同中涉及二期地块，二期地块至今未公开拍卖，容积率、建筑密度等规划要求均无，华禹公司能否取得二期地块的使用权都是未知，华艺公司在没有数据的情况下进行设计不符合实际。华禹公司上诉请求：1.不服一审判决，请求改判华艺公司向华禹公司返还定金人民币200,000元；2.判令涉诉一、二审费用由华艺公司承担。事实与理由：一、一审法院错误认定《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》合同生效。2018年9月5日，华艺公司与华禹公司签订合同编号为GF-2015-0209的《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》，根据《建设工程设计合同》第一部分合同协议书第十一条的约定，合同的生效要件是双方签章并支付设计定金。根据合同第二部分《通用合同条款》第10.3.1条，合同第三部分《合同专用条款》第10.3.1条、第10.3.2条，只有当华禹公司将451,540元的定金在签订合同后3日内支付给华艺公司时，合同才生效。而华禹公司在合同签订后第9天仅支付20万元的定金，根据合同约定及《中华人民共和国合同法》之规定，双方签订的附生效条件的《建设工程设计合同》并未生效。华艺公司辩称，从双方签订合同到实际履行，从华禹公司交纳定金到华艺公司进行设计，合同已经生效。应当按照生效的合同履行各自的义务，华禹公司应当向华艺公司支付剩余的251,540元。华艺公司向一审法院起诉请求：1.判令华禹公司继续履行合同编号为GF-2015-0209的《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》；2.判令华禹公司支付定金（或预付款）的余款251,540元；3.判令华禹公司支付定金（或预付款）余款251,540元的资金占用利息，从2018年9月9日起按年利率6％计算至实际全部付清余款之日止（暂计算至2020年1月15日为20,668.2元）；4.判令华禹公司支付逾期违约金，以251,540元为基数，从2018年9月9日起按照每逾期支付一天承担支付金额千分之二的标准计算至实际全部付清余款之日止（暂计算至2020年1月15日共计逾期493天，为248,018.44元）。以上各项请求支付金额暂共计520,226.6元；5.由华禹公司承担本案全部诉讼费用。华禹公司向一审法院反诉请求：1.解除双方签订的合同编号为GF-2015-0209的《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》；2.判令华艺公司返还定金人民币200,000元；3.由华艺公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月5日，华艺公司与华禹公司签订了合同编号为GF-2015-0209的《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》，该合同书的主要内容如下：第一部分合同协议书一、工程概况1.工程名称：华禹·水晶湾（一期B地块及二期）住宅小区项目。2.工程地点：湖南省岳阳市湘阴县。3.规划占地面积：33,090.65平方米，总建筑面积：132,805平方米。4.建筑功能：住宅、商业等。二、工程设计范围：包含修建性详细规划设计、建筑单位设计、小区景观概念设计专篇。……十一、合同生效本合同自经双方签章并在发包人支付设计定金后生效。第二部分……1.1.4日期和期限1.1.4.1开始设计日期：包括计划开始设计日期和实际开始设计日期。计划开始设计日期是指合同协议书约定的开始设计日期；实际开始设计日期是指发包人发出的开始设计通知中载明的开始设计日期。……10.3.2定金或预付款的支付定金或预付款的支付按照专用合同条款约定执行，但最迟应在开始设计通知载明的开始设计日期前专用合同条款约定的期限内支付。发包人逾期支付定金或预付款超过专用合同条款约定的期限的，设计人有权向发包人发出要求支付定金或预付款的催告通知，发包人收到通知后7天内仍未支付的，设计人有权不开始设计工作或暂停设计工作。14.违约责任14.1发包人违约责任14.1.1合同生效后，发包人因非设计人原因要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已支付的定金或发包人按照专用合同条款的约定向设计人支付违约金；已开始设计工作的，发包人应按照设计人已完成的实际工作量计算设计费。14.1.2发包人未按合同条款附件6约定的金额和期限向设计人支付设计费的，应按专用合同条款约定向设计人支付违约金。逾期超过15天时，设计人有权书面通知发包人中止设计工作。……16.合同解除16.1发包人与设计人协商一致，可以解除合同。16.2有下列情形之一的，合同当事人一方或双方可以解除合同：（1）设计人工程设计存在重大质量问题，经发包人催告后，在合理期限内修改后仍不能满足国家现行深度要求或不能达到合同约定的设计质量要求的，发包人可以解除合同；（2）发包人未按合同约定支付设计费用，经设计人催告后，在30天内仍未支付的，设计人可以解除合同；（3）暂停设计期限已连续超过180天，专用合同条款另有约定的除外；（4）因不可抗力致使合同无法履行；（5）因一方违约致使合同无法实际履行或实际履行已无必要；（6）因本工程项目条件发生重大变化，使合同无法继续履行。16.3任何一方因故需解除合同时，应提前30天书面通知对方，对合同中的遗留问题应取得一致意见并形成书面协议。16.4合同解除后，发包人除应按第14.1.1项的约定及专用合同条款约定期限内向设计人支付已完工作的设计费外，应当向设计人支付由于非设计人原因合同解除导致设计人增加的设计费用，违约一方应当承担相应的违约责任……第三部分专用合同条款1.一般约定1.1词语定义与解释1.1.1合同1.1.1.5其他合同文件包括：因工程进行中需进行的设计文件修改和调整，需另行书面通知或补充协议的相关文件。该部分文件与本合同具有同等的法律效应。…2.发包人2.3发包人决定2.3.2发包人应在3天内对设计人书面提出的事项作出书面决定。3.设计人3.1设计人一般义务3.1.1设计人需配合发包人办理有关许可、批准或备案手续。3.1.3设计人其他义务：无。…5.工程设计要求5.1工程设计一般要求5.1.2.1工程设计的特殊标准或要求：无。5.1.2.2工程设计适用的技术标准：国家及地方标准。5.3工程设计文件的要求5.3.3工程设计文件深度规定：符合国家相关设计深度标准要求。…6.工程设计进度与周期6.1工程设计进度计划6.1.1工程设计进度计划的编制合同当事人约定的工程设计进度计划提交的时间：见附件5。合同当事人约定的工程设计进度计划应包括的内容：见附件5。6.1.2工程设计进度计划的修订发包人在收到工程设计进度计划后确认或提出修改意见的期限5天。7.工程设计文件交付7.1工程设计文件交付的内容7.1.2发包人要求设计人提交电子版设计文件的具体形式为：全套设计成果的电子文档。…10.合同价款与支付10.3.定金或预付款10.3.2定金或预付款的支付定金或预付款的支付时间：合同签订后3日内。合同签订后，2018年9月6日华艺公司向华禹公司开具并送达了金额为451,540元的增值税专用发票，华禹公司于2018年9月14日向华艺公司转账汇款200,000元。2019年1月16日，华艺公司向华禹公司的员工曾浪邮寄发出催款函，主要内容如下：我司于2018年9月5日与贵公司签订“华禹·水晶湾（一期B地块及二期）住宅小区项目房屋建筑工程”…基于项目友好合作原则，我司并未因贵公司未支付定金（或预付款）余款而停止设计服务。现年关已至，我司再次恳请贵司必须支付定金（或预付款）的余款25.154万元，并于2019年1月21日前支付到位…。该催收函邮寄回执显示2019年1月17日已签收，他人代收。一审法院认为，本案争议的焦点有三：一、双方签订的合同编号为GF-2015-0209的《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》是否有效；二、如合同有效，是否应予解除；三、已付的200,000元定金是否应予返还，未付的定金（或预付款）是否应继续支付及承担违约责任。关于焦点一，发包人华禹公司与承包人华艺公司于2018年9月5日签订合同，双方在合同上签字盖章，合同约定是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立。合同第一部分第四条约定合同签约价为225.77万元；第十一条约定，合同自双方签章并在发包人支付设计定金后生效。合同第三部分有关定金或预付款约定，定金的比例或预付款的比例为合同总额的20%，定金或预付款的支付时间为合同签订后3日内。2018年9月7日，华艺公司向华禹公司出具了设计费合同预付款总计价额451,540元的增值税专用发票，而华禹公司于2018年9月14日支付有200,000元，余款未付。可以认定，双方所签订合同系以支付定金为主合同生效条件。定金是实践性合同，定金合同以实际交付定金之日起生效。实际支付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。本案中，华禹公司未如约支付定金，但华艺公司并未拒收及明确提出异议。故双方定金合同可视为已变更并已实际交付定金。本案所涉的定金合同及主合同均已生效。关于焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，有一定证据证明华艺公司为缔约及履行合同做了较多的工作。但没有证据证明双方配合已形成为华禹公司接纳的最终设计成果。而华禹公司从支付定金（或预付款）始即存在怠于履行合同的表现，且无充分证据证明合同不履行有归责于华艺公司的理由，今华禹公司在诉讼中主张合同未生效并要求解除合同，可视其已明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务，根据《合同法》第九十四条第二项的规定，本案合同已达到合同的法定解除条件，应予解除，另因本案合同的履行已失去合意的基础，现实中也难以继续履行，对华艺公司要求华禹公司继续履行的诉讼请求不予支持。关于焦点三，本案合同中定金约定与预付款约定混同，如上所述，定金是实践性合同，定金合同从实际交付定金之日起生效，故华艺公司不能要求华禹公司继续支付定金。而今合同解除，华艺公司要求华禹公司继续支付预付款并追究违约责任，也无充足的理由。华禹公司作为违约方要求华艺公司返还200,000元定金，依照法律规定，给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。双方的相应本诉及反诉请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第二项，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第119条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、依法解除华艺公司与华禹公司签订的合同编号为GF-2015-0209的《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》；二、驳回华艺公司的全部诉讼请求；三、驳回华禹公司反诉除要求解除合同外的其余诉讼请求。本诉案件受理费9002元，减半收取4501元，由华艺公司承担，反诉案件受理费2150元，由华禹公司承担。本院二审期间，华禹公司提交了湘阴县城乡规划局规划设计条件通知书和设计图局部作为证据，华艺公司对上述证据的真实性、关联性有异议。上述证据与华禹公司一审时提交的《湘阴县城乡规划局规划设计条件通知书》和《华禹．水晶湾住宅小区一期B地块（修改）及二期修建性详细规划—改》内容一致，但不足以证明华艺公司基础设计数据错误。本院根据华艺公司在一审时提交的《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》查明，双方在该合同附件1“工程设计范围、阶段与服务内容”第三条中约定，在方案设计阶段，发包人的服务内容是“（1）与发包人及发包人聘用的顾问充分沟通，深入研究项目基础资料，协助发包人提出本项目的发展规划和市场潜力；（2）完成总体规划和方案设计，提供满足深度的方案设计图纸，并制作符合政府部门要求的设计方案报批文件，协助发包人进行报批工作；（3）根据政府部门的审批意见在本合同约定的范围内对设计方案进行修改和必要的调整，以通过政府部门审查批准”。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明，一审法院适用简易程序审理本案并无不当。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》是否生效；二、《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》能否继续履行或解除；三、200,000元定金应否返还；四、华禹公司应否支付251,540元及违约金。关于焦点一，华艺公司和华禹公司在《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》第一部分合同协议书中约定合同自双方签章并在发包人支付定金后生效。虽在第三部分专用合同条款中约定定金的比例为合同总额的20%，支付时间为合同签订后3日内，但并未约定必须在三日内支付定金451,540元合同才生效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”在合同签订后，华禹公司接受了华艺公司开具的增值税发票，在第9日向华艺公司支付了定金200,000元，华艺公司未提出异议或拒绝，双方变更了定金数额。在华禹公司支付定金200,000元后合同已经生效。之后双方以实际行动履行了合同，华禹公司将华艺公司提交的规划建筑设计方案提交了湘阴县城乡规划局进行初审，现华禹公司以自身未按约在3日内支付定金451,425元为由主张合同没有生效，本院不予支持。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”本案《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》系承揽合同，基于设计合同的特殊性质，定作人华禹公司可以随时解除合同。且在合同成立之初，华禹公司即怠于履行支付定金的义务；在华艺公司提起本案诉讼后，华禹公司主张合同未生效并要求解除合同，华禹公司亦认可涉案合同失去了继续履行的基础，对华禹公司要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。但华禹公司提交的证据不足以证明解除合同的原因在于华艺公司的设计方案基础数据错误，主张因华艺公司的设计错误而解除合同的理由不成立。关于焦点三，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”；双方在合同第三部分专用合同条款第14.1.1约定，合同履行期间，发包人提出解除合同时，设计人开始设计工作的，不退还发包人已付的定金。本案合同解除的原因在华禹公司而非华艺公司，华禹公司要求华艺公司退还其已经支付的定金没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点四，本案合同双方已变更定金数额为200,000元，华艺公司未提出异议或拒绝定金，再主张要求华禹公司支付剩余定金的理由不成立。双方实际变更了《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》附件6关于在“合同签订后3日内，发包人向设计人支付总设计费的20%作为定金（或预付款）”的约定，华艺公司称华禹公司口头承诺在国庆前支付剩余预付款，没有提供证据证明，本院不支持其要求华禹公司支付剩余预付款251,425元的请求。华禹公司主张遭受了较大损失，但是没有提交证据证明，合同约定预付款最迟应在开始设计通知载明的开始设计日期前专用合同条款约定的期限内支付，在华禹公司未按约足额支付预付款时，华艺公司即可根据合同的约定选择停止设计、解除合同等权利救济手段，以避免遭受损失或损失扩大。根据本案双方当事人在合同第三部分专用合同条款第14.1.1的约定，在合同履行期间发包人解除合同的，已开始设计工作的，经发包人确认后，应根据设计人已进行的实际工作量支付设计费用；附件5设计进度表中项目方案阶段内容包括方案报审稿通过评审会并取得批复；附件6第4条约定，方案设计阶段的设计费占总设计费的20%。合同附件1第三条约定了方案设计阶段的服务内容包括“制作符合政府部门要求的设计方案报批文件”“根据政府部门的审批意见在本合同约定的范围内对设计方案进行修改和必要的调整，以通过政府部门审查批准”。华艺公司未提交证据证明具体的工作量，提交的设计方案未通过规划局的最终审批，不能确认已经完成方案设计阶段的工作任务，尚未达到支付20%工程款的条件。华艺公司主张已经完成方案设计阶段的工作任务，要求华禹公司按约支付设计费和违约金，本院不予支持。综上所述，华禹公司与华艺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,302元，由湘阴县华禹房地产开发有限公司负担4300元，由长沙华艺工程设计有限公司负担9002元。本判决为终审判决。审判长  何石朝审判员  王欣辉审判员  曹 维二〇二〇年十二月七日法官助理张艳辉书记员方晶晶