山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13299号上诉人（原审原告）：吴斌，男，1967年7月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：吕月云（系上诉人之妻），住济南市。被上诉人（原审被告）：济南铸造锻压机械研究所有限公司，住所地济南市。诉讼代表人：济南铸造锻压机械研究所有限公司管理人。负责人：耿国玉，主任。委托诉讼代理人：蔡婧，济南铸造锻压机械研究所有限公司管理人成员。委托诉讼代理人：吴波，济南铸造锻压机械研究所有限公司管理人成员。上诉人吴斌因与被上诉人济南铸造锻压机械研究所有限公司（以下简称济南铸锻所）劳动争议一案,不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初3111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。吴斌上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由济南铸锻所承担。事实和理由：一、一审法院认定吴斌主张违法解除劳动合同赔偿金没有法律依据错误。根据《劳动合同法》第41条第一款，济南铸锻所未履行经过工会和职工代表大会的程序，就于2019年8月16日作出了与吴斌终止劳动关系的通知，属于程序违法，符合《劳动合同法》第43条的规定，终止劳动合同未经企业工会或职工代表大会，属于违法解除。济南铸锻所应当按照第87条的规定向吴斌支付赔偿金。二、一审法院认定吴斌的带薪年休假工资的计算标准及年限错误。1.根据《山东省人民政府关于公布全省最低工资标准的通知》（鲁政字【2018】80号），济南市最低工资标准为1910元，一审法院按照1730元的标准认定错误。首先吴斌的户籍地在济南市，虽济南铸锻所的住所地在济南市，但吴斌除了工作时间外均生活在济南市。其次吴斌与济南铸锻所于2017年6月26日签订的协议双方保留了劳动关系，吴斌就一直生活在济南市。所以应当按照济南市槐荫区的最低工资标准为1910元为计算标准，请求二审法院依法改判。2.一审法院认定吴斌1985年8月入职济南铸锻所属于事实，带薪年休假的计算起点应为1985年，至2008年吴斌工作时间超过20年。自2008年起根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》，吴斌每年应当享受带薪年休假天数为15天，但一审法院计算年限至2017年4月21日错误。虽吴斌自2017年4月21日起未提供劳动，但根据双方于2017年6月26日签订的协议，双方保留了劳动关系，吴斌在2017年4月21日后依然享受带薪年休假，带薪年休假的计算截止时间应为济南铸锻所作出终止劳动关系的2019年8月16日止。自2008年至2018年为11年应计算为15天乘以11年为165天。自2019年1月1日至2019年8月16日实际工作228天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第12条，折算年休假天数9天，合计带薪年休假天数为174天。吴斌应当获得的带薪年休假工资为30560元(1910÷21.75天×174天×200%)。三、一审法院认定防暑降温费及采暖补贴属于职工福利及超过诉讼时效属于认定错误。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条，工资总额由下列六个部分组成：(一)计时工资；(二)计件工资；(三)奖金；(四)津贴和补贴；(五)加班加点工资；(六)特殊情况下支付的工资。从上述规定可以看出防暑降温费和采暖补贴系工资，都属于劳动报酬的范畴，应当适用《调解仲裁法》第27条第四款规定的特殊时效，所以吴斌主张的防暑降温费及采暖补贴并未超过诉讼时效，一审法院认定事实和适用法律均错误，二审法院应当依法支持上诉请求。四、一审法院认定2019年9月至其退休期间的社保费及生活费，因双方的劳动关系自2019年8月16日济南铸锻所破产宣告之日起法定终止，其该项主张没有法律依据认定错误。济南铸锻所对其破产职工一大部分选择了安置于国机铸锻机械有限公司，并且该部分安置职工单位都发放了经济补偿金，对于据法定退休不足五年的破产职工不但发放了经济补偿金，也预留了社保费和生活费，却对吴斌采取了不同对待，吴斌要求济南铸锻所按照其他破产职工进行处理，或发放经济补偿金的前提下予以安置，或发放经济补偿金的前提下预留社保费及生活费。如不给吴斌预留社保费及生活费，吴斌要求补偿206032元。吴斌自1985年8月至双方终止劳动合同止工龄达34年之久，据法定退休年龄也就7年左右，吴斌将毕生精力都贡献给了单位，但单位区别对待的做法令人寒心，从法理及情理上也得给吴斌一个交代，请二审法院支持吴斌的请求。济南铸锻所辩称,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，吴斌的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回其上诉请求，维持原审判决。吴斌向一审法院起诉请求：1.要求济南铸锻所支付吴斌赔偿金129880元；2.要求济南铸锻所支付吴斌未休带薪年休假工资62349.4元；3.要求济南铸锻所支付吴斌防暑降温费19040元；4.要求济南铸锻所支付吴斌2017年至2019年采暖费5100元；5.要求济南铸锻所支付吴斌自2019年9月至退休期间的社会保险费及生活费；6.诉讼费由济南铸锻所承担。庭审中，吴斌将第四项请求变更为支付2017年至2018年采暖费3400元。一审法院认定事实：吴斌于1985年8月入职济南铸锻所。2017年6月26日，双方签订一份自2017年4月21日至吴斌达到法定退休年龄或劳动关系解除之日止的“协议书”，明确吴斌因个人原因要求退出工作岗位但保留劳动关系，协议期间吴斌无需为济南铸锻所提供劳动，济南铸锻所为吴斌交纳社保费、公积金，并按照1000元/月发放生活费，同时终止发放吴斌协议生效前享受的工资、津贴、奖金等工资及福利性待遇。2019年8月16日，济南铸锻所被济南市长清区人民法院宣告破产，济南铸锻所破产管理人于当日向吴斌邮寄“终止劳动关系通知书”，依据《劳动合同法》第四十四条第（四）项终止与吴斌的劳动关系。根据吴斌与济南铸锻所管理人2019年11月22日、2020年7月31日签订的“职工债权扣划协议书”载明，济南铸锻所为吴斌延长2个月的薪资、社保待遇至2019年10月31日。2020年1月14日，济南铸锻所管理人向吴斌出具了职工债权确认通知书，确认应支付吴斌经济补偿金64940元、生活费差额补偿4381元、取暖费补贴1700元。吴斌对管理人确定的职工债权不认可，双方亦未能协商达成一致，后吴斌于2020年8月13日向济南市长清区人民法院起诉，因其未经劳动仲裁前置程序等原因未能通过法院立案审批；2020年8月18日，吴斌向济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该劳动仲裁委出具不予受理通知，吴斌诉至一审法院。另查，济南市长清区人民法院作出（2019）鲁0113破申1号民事裁定书、（2019）鲁0113破3号决定书、（2019）鲁0113破3号之一民事裁定书，受理济南铸锻所破产清算一案并指定山东众成清泰（济南）律师事务为管理人，2019年8月16日裁定宣告该企业破产。一审法院认为，济南铸锻所于2019年8月16日依法被法院宣告破产，济南铸锻所的破产管理人向吴斌送达终止劳动关系通知，符合《劳动合同法》第四十四条第（四）项规定的劳动合同法定终止的情形，根据该法第四十六第（六）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；……”，吴斌主张济南铸锻所支付违法解除劳动合同赔偿金没有法律依据，一审法院不予支持。吴斌主张的带薪年休假工资，根据自2008年1月1日开始实施的《职工带薪年休假条例》第一条、第二条及《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，吴斌的累计工作年限应自1985年8月开始计算，吴斌自2008年1月开始享受每年15天年休假的待遇至2017年3月份，因2017年4月21日开始吴斌未向济南铸锻所提供劳动，不再符合享受带薪年休假的条件，吴斌应享受的带薪年休假天数合计为138天。因吴斌在双方劳动关系终止前12个月系领取生活费且低于济南市长清区最低工资标准，故其平均工资按照济南市长清区最低工资标准1730元/月计算。综上，扣除已经正常支付的一倍工资后，济南铸锻所应支付吴斌带薪年休假工资共计21953元（即1730元÷21.75天×138天×200%）。因带薪年休假工资属于劳动报酬范围，应当适用《调解仲裁法》第二十七条第四款规定的特殊时效，本案双方劳动关系终止后，吴斌于2020年8月13日向法院请求权利保护时，并未超过仲裁时效，该行为引起时效中断，对于济南铸锻所主张的超过仲裁时效的抗辩，一审法院不予采纳。吴斌主张的防暑降温费、2017年至2018年的采暖补贴，均属于职工福利，应当适用一年的仲裁时效，吴斌于2020年8月份主张权利，超过仲裁时效，且吴斌自2017年4月21日起未再向济南铸锻所提供劳动，双方签订的协议约定停发吴斌的工资、津贴、福利待遇等，协议对当事人均有约束力，故一审法院对吴斌的该两项主张不予支持。吴斌主张自2019年9月至其退休期间的社保费及生活费，因双方的劳动关系自2019年8月16日济南铸锻所宣告破产之日起法定终止，其该项主张没有法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第一条、第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、济南铸造锻压机械研究所有限公司于判决生效之日起10日内支付吴斌带薪年休假工资21953元；二、驳回吴斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由吴斌负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴斌提交了山东省人力资源和社会保障厅《关于延长部分规范性文件有效期的通知》（鲁人社规[2018]12号），其中包含《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》，欲证明防暑降温费没有过时效。济南铸锻所对证据的真实性合法性没有异议，对其关联性不予认可。吴斌主张的防暑降温费属于职工福利范畴，不属于工资范畴，应当从知道或应当知道其权利受到侵害之日起算，而不是从终止劳动合同之日开始计算诉讼时效。本院认为，该证据与本案争议事项无关，本院不予采信。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、济南铸锻所是否应支付吴斌赔偿金；二、济南铸锻所是否应支付吴斌未休带薪年休假工资；三、济南铸锻所是否应支付吴斌防暑降温费及采暖补贴；四、济南铸锻所是否应支付吴斌社保费及生活费。关于焦点一，本院认为，《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：…（四）用人单位被依法宣告破产的…”，本案济南铸锻所于2019年8月16日被依法宣告破产，其破产管理人向吴斌送达终止劳动关系通知书，符合上述法律规定。吴斌主张济南铸锻所属于违法解除没有法律依据，本院不予支持。关于焦点二，本院认为，吴斌自2017年4月21日起不再向济南铸锻所提供劳动，一审法院认定吴斌享受每年15天年休假的待遇至2017年3月份并无不当。另，吴斌主张按其居住地最低工资标准计算未休年休假工资，无法律依据，本院不予支持。关于焦点三，本院认为，防暑降温费、采暖补贴属于不列入工资总额的职工福利，其仲裁时效期间为一年。吴斌于2020年8月18日提起仲裁，其主张的防暑降温费、2017年至2018年的采暖补贴确已超过仲裁时效，本院不予支持。关于焦点四，本院认为，吴斌与济南铸锻所的劳动关系于2019年8月16日法定终止，吴斌主张自2019年9月至其退休期间的社保费及生活费，无法律依据，本院不予支持。综上所述，吴斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴斌负担。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二〇年十二月十日书记员  邢春艳