安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终4045号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司亳州市分公司，住所地安徽省亳州市魏武大道东侧魏武广场对面。 负责人：张标，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：孟朱凯，该分公司员工。 被上诉人（原审原告）：翟亚新，男，1953年6月1日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 法定代理人：葛侠，女，1956年7月20日出生，汉族，住址同上。 委托诉讼代理人：张如利，安徽潮平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丁兆皇，男，1990年5月3日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司亳州市分公司（以下简称人民保险公司）因与被上诉人翟亚新、丁兆皇机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2020）皖1622民初5576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人民保险公司的委托诉讼代理人朱凯、被上诉人翟亚新的委托诉讼代理人张如利、被上诉人丁兆皇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 人民保险公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判少承担124384052元赔偿责任。事实和理由：一审法院认定事实错误，判决依据不足，应依法予以改判。一、一审法院判决人民保险公司承担后续治疗费不当。一审翟亚新已主张伤残赔偿金，这表明翟亚新的伤情已治疗终结且临床治疗效果已达到稳定状态，即使一审翟亚新存在“右股骨干及骨盆骨拆切开复位内固定术”，但其目前存在持续性植物生存状态，身体情况已不适宜在行内固定取出术。故翟亚新主张后续治疗费明显不当。二、翟亚新定残后的护理费一审支持不合理，我司认为应以五年计算为宜。由于翟亚新的伤情经鉴定为一级伤残，颅脑伤后成植物状态，从审判实践结合翟亚新身体状况、生活常理，根据翟亚新在本案中的过错程度以及伤情和残疾程度等实际情况，且为了避免道德风险，护理依赖费应予以分期支付，对翟亚新的后续护理依赖费暂以五年计算，若实际护理年费超过五年，翟亚新可向我司继续主张该费用，而不是一次性支付十三年的护理费用，故二审应予纠正。三、一审翟亚轩提供的鉴定报告、评估报告系单方委托鉴定，且该鉴定费用系间接损失，鉴定费用应由一审翟亚新或者侵权人承担。 翟亚新辩称，一、一审法院认定事实清楚，判决二次手术费有法律依据。翟亚新右侧股骨干骨折，医院予以行“右股骨干及骨盆骨拆切开复位内固定术”，术后予以对症治疗，现在内固定仍在位，待骨拆完全愈合后可择期取出内固定。因此，翟亚新鉴定的医疗费不是后续治疗费，是取内固定的二次手术费，是必然发生的费用。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“医疗费的赔偿数额，按照一审法院辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”二、一审法院判决定残后护理期限有法律依据。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款：“因侵权致残不能恢复生活自理能力的，根据受害人的年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不能超过20年。”本案中一审法院确定13年不违反法律规定，人民保险公司上诉要求按照5年赔偿只是自己认为的，并没有法律依据。三、翟亚新不承担鉴定费。本案证据鉴定报告虽然是翟亚新单方委托，但是已经认定为有效证据，鉴定费应由承保单位或者侵权人承担。 丁兆皇辩称，鉴定费及诉讼费应由保险人承担，其在保险范围内因保险人拒绝承担保险责任，应当承担不利后果。先于执行费系间接损失，由侵权人承担没有法律依据，应由保险公司或一审翟亚新承担，一审裁定中明确显示由一审翟亚新承担。 翟亚新向一审法院起诉请求：1、依法判令丁兆皇支付翟亚新医疗费等共1066667元（详见赔偿清单）；2、依法判决人民保险公司在保险限额内承担赔偿责任。 一审法院认定事实：2019年6月18日18时许，翟亚新驾驶电动自行车行驶至蒙城县转弯时，与丁兆皇驾驶的自西向东行驶的皖Ｓ×××××号小型轿车发生碰撞，之后该轿车驶出公路撞入道路南侧宅基地，致翟亚新受伤，造成交通事故。经蒙城县公安局交通管理大队认定，丁兆皇负事故的同等责任，翟亚新负事故的同等责任。皖Ｓ×××××号小型轿车车主为丁兆皇，该车在人民保险公司处投保有交强险和100万元不计免赔的商业三者险。事故发生后,翟亚新先后在蒙城县第一人民医院、蚌埠医学院二附院、蒙城县第二人民医院、安徽庐州中西医结合医院、安医大一附院住院治疗。2020年7月2日,经安徽天正司法鉴定中心鉴定，1、翟亚新因交通事故致重度颅脑损伤,经手术治疗后呈持续性植物生存状态,构成一级伤残；2、翟亚新误工期、护理期、营养期评定为自受伤之日起至本次评残前一日为止；3、翟亚新后续治疗费为12000元或者以实际发生的为准；4、翟亚新的护理依赖程度属完全护理依赖。翟亚新的各项损失为：医疗费439053元、住院伙食补助费100元／天×188天＝18800元、营养费30元／天×379天＝11370元、定残前护理费123.48元／天×379天＝46798.9元、定残后护理费123.48元／天×365天×13＝585912.6元、误工费113.08元／天×379天＝42857.32元、伤残赔偿金37540元／年×13年＝488020元、精神抚慰金65000元、后续治疗费12000元、交通住宿费支持2000元、鉴定费3200元，先予执行费3200元，以上合计1718211.82元。2019年8月15日，丁兆皇与翟亚新的长子翟新社，次子翟新华签订协议书一份，协议约定丁兆皇补偿翟亚新30×××××元，此款不计入赔偿款，与本案的赔偿款无关。2020年2月27日，该院作出（2020）皖1622民初744号民事裁定书，裁定人民保险公司先予执行给翟亚新19×××××元，翟亚新支付先予执行费3200元。另查明，丁兆皇已支付翟亚新31×××××元，人民保险公司已支付翟亚新20×××××元。 一审法院认为，公民的健康权、财产权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人人身、财产权利的应承担民事赔偿责任。机动车发生交通事故致人身伤亡、财产损失的，事故责任者应当依照法律规定及合同约定承担民事赔偿责任。鉴于事故车辆投保有交强险和商业三者险，翟亚新、丁兆皇负事故的同等责任，人民保险公司应在交强险范围内赔偿翟亚新12×××××元，翟亚新的其他损失1718211.82元-120000元＝1598211.82元，由人民保险公司在商业三者险范围内按比例赔偿60%即1598211.82元×60%＝958927.1元。人民保险公司共计应赔偿翟亚新12×××××元＋958927.1元＝1078927.1元，人民保险公司已赔偿200000元，仍需赔偿1078927.1元－200000元＝878927.1元。丁兆皇自愿补偿翟亚新30×××××元，意思表示真实，予以认可,翟亚新无需返还。丁兆皇、人民保险公司要求对翟亚新的用药关联性、非医保用药、伤残等级进行鉴定的请求，依据不足，不予准许。丁兆皇要求对翟亚新的伤残等级、护理期、营养期、误工期、护理依赖程度进行重新鉴定的请求，亦不予准许。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定，判决：一、人民保险公司于判决生效后20日内赔偿翟亚新87×××××.1元；二、驳回翟亚新的其他诉讼请求。案件受理费14400元，减半收取7200元，由翟亚新负担1500元，由翟亚新负担5500元（已付1000元）。 本院二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审采信的证据及认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审判决人民保险公司承担后续治疗费是否正确。2.一审判决人民保险公司一次性赔偿13年护理费是否正确。3.鉴定费、先于执行费应如何承担。 关于争议焦点之一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。安徽天正司法鉴定所司法鉴定意见书评定：翟亚新右侧股骨骨干骨折，医方予以行“右股骨干及骨盆骨折切开复位内固定术”，现在内固定仍在位，待骨折完全愈合后可择期行内固定取出术。鉴定意见：翟亚新后续医疗费需人民币12000元或以实际合理发生费用为准。该费用为鉴定结论确定的必然发生的费用，故一审判决后续治疗费12000元符合上述规定。 关于争议焦点之二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。虽然翟亚新系持续植物人状态，但一审参照翟亚新年龄等具体状况，在最长20年护理期限内确定护理期限为13年属于一审的自由裁量权，因该护理期限并无明显不当，对此本院不予变更。 关于争议焦点之三，关于鉴定费，鉴定费属于查明损失的必须费用，属于赔偿义务人赔偿范围，投保有商业三者险的，由车辆保险公司在商业三者险保险责任限额内负担。关于先予执行费，该费用属于诉讼费的范畴，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。故一审判决人民保险公司承担先予执行费符合上述规定。 综上，人民保险公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费922元，由中国人民财产保险股份有限公司亳州市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 斌 审判员 任 静 审判员 周腊梅 二〇二〇年十二月十八日 书记员 张 红