江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0324民初7629号原告：李玉荣，男，1964年3月8日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：徐士军、冯敏，江苏富玲律师事务所律师。被告：睢宁县建筑工程公司，统一社会信用代码91320324136974613M，住所地睢宁县文学路南端原建设局院内。法定代表人：蒋德中，该公司总经理。被告：夏根柱，男，1977年2月20日生，汉族，住睢宁县经济开发区。委托诉讼代理人：史德生、韩翠荣，睢宁县城关法律服务所法律工作者。被告：睢宁县王集镇人民政府，统一社会信用代码11320324014093797D，住所地睢宁县王集镇富民街。法定代表人：刘强，该镇镇长。委托诉讼代理人：邱新国，江苏清正苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴霜霜，江苏晋陵律师事务所律师。被告：徐州盛鸿建筑工程有限公司，统一社会信用代码9132032431375512N，住所地睢宁县王集镇富裕街。法定代表人：夏雪峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邱新国，江苏清正苑律师事务所律师。原告李玉荣诉被告睢宁县建筑工程公司、夏根柱、睢宁县王集镇人民政府、徐州盛鸿建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月18日立案受理后，先适用简易程序，后依法裁定适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李玉荣及其委托诉讼代理人徐士军、冯敏，被告夏根柱及其委托诉讼代理人史德生、韩翠荣，被告睢宁县王集镇人民政府、被告徐州盛鸿建筑工程有限公司的共同委托诉讼代理人邱新国及被告睢宁县王集镇人民政府的委托诉讼代理人吴霜霜到庭参加诉讼，被告睢宁县建筑工程公司经本院合法传唤，无正当理由未庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李玉荣向本院提出诉讼请求：1.请求被告夏根柱支付工程款598628.66元，利息64851元，并按本金598628.66元按年利率5%支付至本案确定履行之日止利息；2.被告睢宁县建筑工程公司对上述债务承担连带责任；3.被告王集镇政府及盛鸿公司在未支付工程款范围内承担责任；4.诉讼费用由被告承担。（庭审中变更诉讼请求为：1.请求判令夏根柱支付工程款805772.3元，并以案数额为本金按照银行同期贷款利率从2017年7月1日支付至判决履行之日止；2.被告睢宁县建筑工程公司、王集镇人民政府、徐州盛鸿公司对上述款项承担连带责任；3、被告承担鉴定费、诉讼费）。事实与理由：被告王集镇政府将其建设的王集镇苏塘安置小区建设工程发包给被告睢宁县建筑工程公司承建，被告睢宁县建筑工程公司又将工程转包给夏根柱施工，夏根柱将其中4套房屋(8户）及附属工程分包给原告李玉荣施工，现工程早已竣工，安置户己于2017年7月进入居住使用，涉案工程款为978628.66元（庭审中变更，经司法鉴定，鉴定工程附属工程总造价857227.98元，再加上无异议的部分款项，4套房子的费用315544.32元，挖掘机工时费13000元），原告多次索要，被告仅支付38万元，剩余工程款，被告夏根柱以被告王集镇政府为支付其工程款未由，拖延支付，严重侵犯了本人的合法权益。为了维护本人合法权益，特向贵院起诉，请求依法判决。被告夏根柱辩称：原告施工涉案工程范围包括住房8套，铺砖工程及污水工程，原告起诉的其他施工项目，被告不认可。原告施工工程系清包工，约定的住房8套每套建筑面积140平方，合同单价为260元每平方，合同价款共计291200元，铺砖及污水工程施工面积即单价尚未进行实际确认结算，待实际结算确定价款后再进行结算。被告夏根柱已给付原告工程款38万元。至于原告主张利息问题，因原告无相应施工资质，该施工合同属于无效合同，不存在向其支付利息的问题。被告睢宁县王集镇人民政府辩称：本案与被告睢宁县王集镇人民政府无关，根据相关法律规定，睢宁县王集镇人民政府不是适格被告，应当依法驳回对被告睢宁县王集镇人民政府的起诉。被告徐州盛鸿建筑工程有限公司辩称：原告系清包工，其与被告夏根柱系劳务合同关系，我公司不应承担责任。退一步说，我公司作为发包方需要承担责任，按照法律规定也只是在欠款范围内承担给付责任。鉴于本案目前尚在审计中，原告与夏根柱之间债务尚未计算清楚。我公司和睢宁县建筑工程公司之间也正在审计中，不能够确定是否欠该公司工程款，所以我公司不应承担责任。被告睢宁县建筑工程公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提供书面答辩意见和证据材料。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定事实如下：2016年6月8日，被告徐州盛鸿建筑工程有限公司作为发包人与被告睢宁县建筑工程公司作为承包人签订一份施工合同，该合同约定由被告睢宁县建筑工程公司承建睢宁县王集镇苏塘安置小区土建工程施工，签约合同价款为1626.856万元，承包范围为施工图全部内容。双方还约定其他事项。上述两公司的法定代表人在合同上签字并加盖公司的印章。被告夏根柱在该合同上以被告睢宁县建筑工程公司的委托代理人的名义签字。在案件审理过程中，被告夏根柱自认其挂靠被告睢宁县建筑工程公司，以该公司名义进行施工建设该工程。在本案案件审理过程中，被告夏根柱起初并不认可原告起诉中所述的施工范围，仅认可住房8套、铺砖工程及污水工程系原告组织劳务施工，其他工程是其承包给他人组织施工，后经本院实地勘察、相关当事人现场指认，最后被告夏根柱认可原告起诉的组织施工是工程范围。对于原告施工的劳务报酬的确定，被告夏根柱仅认可住房8套费用为291200元，对原告主张的其他费用的计价标准均不予认可，但同意由鉴定部门根据工程量参照当时施工时睢宁市场的价格进行鉴定。后经原告李玉荣的申请，本院依法启动司法鉴定程序，对案涉由原告施工的睢宁县王集镇苏塘安置小区道路及附属安装工程造价所涉及的人工费用进行鉴定。2020年11月2日，江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司作出中兴迅达（2020）鉴字0769号鉴定意见书，鉴定意见为8577227.98元。经原、被告质证，鉴定人员出庭接受当事人的质询后，针对原、被告在质证过程中提出的异议，江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司于2020年11月30日向本院出具答复函，回复如下：“1、被告提出的采用园林定额还是市政定额依据问题。依据中华人民共和国国家标准《市政工程计量规范》（GB500587-2013）“2.05条：市政工程是指城市道路、桥梁、隧道、给排水、污水处理、垃圾处理、路灯等城市公用事业工程”、中华人民共和国国家标准《园林绿化工程工程量计算规范》（GB500588-2013）“2.05条：园林绿化工程是指在一定地域内运用工程及技术手段，通过改造地形、建造建筑（构筑）物、种植花草树木、铺设园路、设置小品和水景等途径创造而成的自然环境和游赏休息的设施”之规定，本工程应采用园林定额计算。2、被告提出的小区道路基础是否现场勘测问题。因为路基基础为隐蔽工程，现场勘测时已提前通知原告被告到场，因被告未到场进行相应陈述，且本案无施工该图纸等书面证据予以佐证。因此，对于该工程的现场勘查问题，鉴定人能某能按照原告描述结合规范要求进行鉴定。如被告提供合法有效的证据足以推翻原告的描述，并得到委托单位的认可，鉴定人将予以相应调整。3、原告提出化粪池未计入问题。由于委托人委托的鉴资料中没有化粪池的图纸级具体做法的书面资料，现场勘察时原告亦未提供图纸、化粪池的材质、规格、做法及挖填化粪池的土质类型等所必需的书面证据，且亦无证据证明该化粪池为原告施工，致使鉴定人若计算该化粪池，则无法律、事实依据。因此该化粪池未计入鉴定意见。”本院认为：首先，本案中，被告徐州盛鸿建筑工程有限公司与被告睢宁县建筑工程公司签订的合同，被告夏根柱在该合同上以被告睢宁县建筑工程公司的委托代理人的名义签字。被告夏根柱在案件审理中自认其挂靠被告睢宁县建筑工程公司，以该公司名义进行施工建设该工程，该自认将直接导致被告夏根柱承担本案的法律责任，对被告夏根柱来说，系对己不利的自认，故本院可以依据被告夏根柱的自认，认定其与被告睢宁县建筑工程公司之间系挂靠关系。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，原告要求被告睢宁县建筑工程公司、被告夏根柱承担连带责任，于法有据，本院予以支持。其次，合同相对性是合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，除非有法律的特别规定，否则只有合同当事人能基于合同向对方提出请求，而不能向与其没有合同关系的第三人提出请求。虽然最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定了，建设工程施工合同的实际施工人，可以突破合同相对性，向转包人和违法分包人主张工程款，但本院认为，该条中“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。包工头下属的施工班组、建筑工人不属于“实际施工人”范围，上述人员追索劳务报酬或欠付工资的，不属于建设工程施工合同纠纷。从本案原告在案件审理过程中的陈述来看，原告自认其在案涉过程中，仅组织人员从事劳务活动，故，原告并不能认定实际施工人。因此，原告请求被告睢宁县建筑工程公司、被告夏根柱之外的当事人承担法律责任，于法无据，本院不予支持。再次，本案鉴定意见能否作为定案依据，被告夏根柱要求重新鉴定能否支持的问题。本案中，被告夏根柱对鉴定意见主要集中在价格采集标准及隐蔽工程的勘验问题。被告夏根柱认为案涉小区只能适用市政工程的价格计量规范，但双方对此并未予以约定，同时，被告夏根柱也未举证证明相关的规范排除本案的案涉情况绝对不适用园林绿化工程的计算规范。本院认为，司法鉴定部门结合相关规范适用范围的规定，对本案部分附属工程项目采取园林定额计算，并无不当，本院对被告夏根柱的该异议意见不予采纳。而对于被告夏根柱主张的路基基础系隐蔽工程应当内部勘验后才能鉴定的问题。同样，被告夏根柱也未向本院提供相关证据或规范要求司法鉴定部门必须遵从该操作规程，况且被告夏根柱并未依照通知要求到勘验现场，司法鉴定部门依据图纸对该部分进行鉴定并无不当，故本院对被告的该抗辩意见，亦不予支持。至于原告提出的化粪池未计入的部分，司法鉴定部门以鉴定资料中没有化粪池的图纸级具体做法的书面资料，现场勘察时原告亦未提供图纸、化粪池的材质、规格、做法及挖填化粪池的土质类型等所必需的书面证据，而未予以计入，并无不当。当然，如原告能补充相关证据材料，可对该部分另行主张。对于被告提出要求重新鉴定的问题，因其重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，本院不予准许。最后，原告请求的数额为4套房子的费用315544.32元，挖掘机工时费1000元/台***台=13000元，鉴定附属工程总造价857227.98元，扣除已经支付38万，欠付805772.3元。因被告夏根柱只认可4套房子的费用291200元，而对原告挖掘机工时费13000元并不认可，原告所提供的证据仅表明经手人朱永堂经手是用来13台挖机，但挖机费用是否标准并未明确，同时因为原被告之间并无书面协议，被告对此又不认可，故本院对原告的该项费用本院不予支持，原告可待补充证据后，亦可对此再行主张。综上，被告夏根柱、睢宁县建筑工程公司欠付款项为：768427.98‬元（即：鉴定附属工程总造价857227.98元+4套房子291200元-已给付380000元）。原告请求被告自2017年7月1日起按照法定利率支付利息损失，结合本案案情，本院酌情支持自原告提起诉讼时按照法定利息标准计算利息的主张。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，判决如下：一、被告夏根柱、被告睢宁县建筑工程公司于本判决生效后十日内向原告李玉荣支付所欠付的工资款人民币768427.98元并支付利息（以768427.98元为计算基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率(LPR)，自2019年10月18日起计算至实际履行之日止）；二、驳回原告李玉荣的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11860元，由原告李玉荣承担860元，被告夏根柱、被告睢宁县建筑工程公司承担11000元。鉴定费10000元，由被告夏根柱、被告睢宁县建筑工程公司承担（鉴于该费用原告已经支付，二被告在履行义务时一并向原告给付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  梁 云审 判 员  黄玉宝人民陪审员  倪其甫二〇二〇年十二月八日法官 助理  鹿一琳书 记 员  张业楠附相关法条：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照协议约定支付工程价款，应当予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。