浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙04民终2536号 上诉人（原审原告）：陶治平，男，1963年8月22日出生，汉族，住海盐县。 委托诉讼代理人：薛云，浙江海耘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤凯健，浙江海耘律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：浙江海建建设股份有限公司。住所地：海盐县武原街道枣园中路**。统一社会信用代码：913304007044206528。 法定代表人：万震。 委托诉讼代理人：葛振华，浙江嘉诚中天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨晓，浙江嘉诚中天律师事务所实习律师。 上诉人陶治平为与被上诉人浙江海建建设股份有限公司（以下简称海建公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2020）浙0402民初2899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陶治平上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持陶治平的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.李家生系海建公司员工，是其内部管理人员，并不是本案的案外人。李家生与海建公司之间订立的《项目工程内部经济考核责任书》，也明确双方之间只是内部承包关系，无论海建公司与李家生之间怎样核算都不会是海建公司将其承包的绿城·春风里项目发包给了与海建公司无关的“其他人”。李家生在涉案工程里自始至终是海建公司的管理者与员工，代表海建公司。2.就涉案工程，陶治平与海建公司之间签订了合同，不存在征得赵卫祥同意后再与海建公司订立合同的事实。李家生与案外人赵卫祥签订的《工程承包协议》约定的所谓工程范围1-13号楼及会所水电安装工程是二人之间的行为，不能影响或对抗陶治平与海建公司的承包关系。3.案外人赵卫祥与李家生之间是否下浮20%结算工程价款，陶治平不得而知，即使协议书约定了按南区结算口径为准，也不应将陶治平与海建公司之间工程结算按李家生与赵卫祥间的下浮结算价格确定，一审中李家生与赵卫祥之间的《工程承包协议》及其他证据均是陶治平诉讼之后所补充形成，与当庭李家生、赵卫祥证言存在矛盾。4.陶治平与海建公司之间的合同没有违反法律禁止性规定，是有效合同。陶治平与海建公司之间订立的合同系真实意思表示，不违反法律禁止性规定，涉案工程是海建公司中标承建，由海建公司将涉案工程8-13号楼及北区地下车库的水电工程转包给陶治平施工，不存在违法分包情形，且庭审中海建公司也没有主张过该合同为无效合同。5.陶治平有权向海建公司主张涉案水电工程款而不是向李家生个人主张水电工程款。二、一审法院在具体说理分析中存在错误。1.陶治平在诉讼时提供了与海建公司及业主单位的协议一份，证明了陶治平与海建公司之间的水电工程关系。由于时间久远，第一次庭审时陶治平并不能正确回忆起与海建公司之间是否订立过书面合同，且该合同放在其他人手上。第一次庭审后，陶治平经其他人提醒，找到了与海建公司之间签订的合同。陶治平在第二次开庭时提供了曾经订立过的书面合同，该合同更加能证明与海建公司之间的水电工程承包关系，但一审法院却以所谓两次陈述不一致，陶治平未给出合理解释为由不予采信。按理法官也可询问海建公司是否订立过书面合同，海建公司也有义务提交。一审法院却主观推测，判断错误。2.陶治平与海建公司订立合同及协议的事实，足以证明陶治平主张的水电工程款应系海建公司支付，而非由海建公司内部管理员工李家生支付，陶治平与李家生之间从未约定过工程款结算下浮及支付事宜。一审法院却将陶治平与海建公司之间的结算参照李家生与赵卫祥之间的实际还没有发生的下浮20%的价格结算，缺乏事实依据。3.一审法院将陶治平与李家生通话内容中陶治平没有认可的部分通话内容作为认定依据，更是违背客观事实。事实上，陶治平在通话中表示“这个真的20个点么，我可以去跳海了”“我么想秦山房产都要82块的，这个量还是差不多的，那么现在弄到了68块，68块么你再收20个点，等于54块，工人工钱都要28块，这样么好啦里，人也笨掉了”等足以说明陶治平对工程结算价下浮20%是不同意的，但一审法院却视而不见。三、一审法院适用法律错误。由于一审法院认定事实错误，在主观判断上不以客观事实为依据，存在严重“心证”错误，也不甄别海建公司一审中提供的证据存在伪造之嫌，导致适用法律错误，作出错误裁判。请求二审法院支持陶治平的上诉请求。 海建公司辩称，一审查明的案件事实正确，适用法律适当，应当予以维持。 陶治平向一审法院起诉请求：海建公司支付尚欠陶治平的水电安装工程款718136元及相应利息。 一审法院认定事实：2016年6月8日，海建公司与案外人李家生签订《项目工程内部经济考核责任书》，约定：李家生作为项目经理，承包海建公司中标的浙江南湖置业股份有限公司桃源林语坊三期（即绿城·春风里）项目；项目管理按6%收取管理费（按规定的所得税预警值另外按实收取），实行单位工程独立核算，超支部分由李家生全额承担赔偿责任。2016年6月10日，李家生与赵卫祥签订《工程承包协议》，约定：赵卫祥以包工包料的形式承包涉案项目1-13号楼及会所水电安装工程，承包价按施工决算价的80%计算（即下浮20%）。后赵卫祥进场开始南区施工。2016年10月18日，经询问赵卫祥同意后，陶治平与海建公司签订《水电安装施工承包协议合同书》，约定：工程名称绿城·春风里北区，陶治平以包工、包料、包质量、包辅材、包工具、包工期、包安全、包文明施工的方式承包涉案项目8-13号楼及北区地下车库（以下简称北区）的水电安装工程；工程造价2800000元（暂估价）具体按南区口径结算为准。《水电安装施工承包协议合同书》由陶治平和李家生签名，并盖海建公司印章。 后经业主单位委托第三方审价机构审价，赵卫祥实际完成涉案项目1-7号楼及B区地下室、物业房（即南区）的水电安装工程，其施工决算价为3174678元；陶治平实际完成涉案项目8-13号楼及A区地下室（包括人防工程）的水电安装工程，其施工决算价为3628996元。 另，赵卫祥向一审法院陈述，南区水电工程其系按照合同约定，即施工决算价下浮20%跟李家生进行了结算。现陶治平自认已收到工程款2910860元。 一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。本案中，陶治平与海建公司虽签订了《水电安装施工承包协议合同书》，但根据本案查明的事实，绿城·春风里的土建以及安装工程由海建公司以内部承包形式分包李家生施工，李家生再将其中的水电部分分包给赵卫祥施工，后经赵卫祥的同意，李家生又将8-13号楼及北区地下车库的水电工程分包陶治平施工，并由海建公司出面与陶治平签订了合同，同时李家生也在合同上签字确认，视为海建公司允许李家生以海建公司的名义将分包工程再次分包，因此陶治平可以依据合同相对性，主张海建公司承担合同责任。 双方之间的合同因违反了法律的禁止性规定而无效。建设工程合同无效的，但建设工程经竣工验收合格的，当事人可以参照合同约定结算工程价款。现双方对于陶治平实际完成的工程范围并无争议，并经业主单位委托审价机构审价，该部分造价为3628996元。本案争议的焦点系双方之间的工程价款该如何结算。双方合同约定：工程造价2800000元（暂估价）具体按南区口径结算为准。现经庭审查明，南区即赵卫祥施工部分系按照工程造价下浮20%结算工程价款，故对于海建公司抗辩双方之间的工程款也应按照该口径结算，予以采信。法庭审理中，陶治平认为合同约定的结算标准不明确，并且不认可按照工程造价下浮20%的标准结算，陶治平的主张与本案查明的事实不符，不予采信。具体分析如下：1.本案两次庭审中陶治平关于双方之间是否订立合同等事实的陈述存在矛盾。第一次庭审时陈述双方至今并未订立书面合同，而系由陶治平、李家生以及海建公司的董事长之间存在三方口头协议，约定结算价按照工程造价收取6、7个点的管理费，但第二次庭审时陶治平提交了双方签订的书面合同，并且要求按照工程造价支付工程款，对两次陈述不一致之处，陶治平并未给出合理解释；2.依据陶治平的当庭陈述，陶治平陈述海建公司的董事长曾经向其作出承诺，若李家生未向其完成支付工程款义务，海建公司会从李家生处扣款用于支付其工程款，足以说明陶治平在订立合同时理应知道其系从李家生处承接该工程，故关于工程结算标准等事宜，应系陶治平与李家生之间进行协商确定。双方订立合同时，赵卫祥已经在南区进行施工，并且李家生跟赵卫祥之间的结算方式也经合同予以明确，故本案双方及李家生签字确认的合同约定按照南区结算口径进行结算，应视为系陶治平、李家生协商一致的结果，并且约定明确，陶治平理应接受该结算方式的约束；3.从陶治平与李家生的通话内容来看，李家生表示“当时我们说好按照商业信息结算，赵卫祥这里30个点的样子，按照造价信息结算的话20个点的样子”“作为我们两个人说好了20个点就是20个点对哇，算出来多少钱就是多少前对哇”，陶治平则回复“嗯嗯”，并未提出异议，可以认定双方对于工程结算价按照工程造价下浮20个点应系事先约定。鉴于前述分析，对于陶治平要求按照工程造价支付工程款的诉请不予支持。根据双方合同约定的结算方式，海建公司应向陶治平支付工程款2903196.8元（3628996×0.8），而陶治平自认已经收到工程款2910860元，因此海建公司已经履行向陶治平支付工程款义务，陶治平的工程款给付请求权因获得全额清偿而消灭，对于陶治平要求海建公司支付工程款718136元及利息的请求，不予支持。 据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回陶治平的全部诉讼请求。一审案件受理费减半后收取5491元，财产保全申请费4111元，合计诉讼费9602元，由陶治平自行负担。 二审中，陶治平申请人证人周某、江某出庭作证，以证明本案双方订立合同的过程，合同存放在周某处，故一审第一次庭审中未提交，以及南区和北区工程状况不一样的事实。 海建公司质证认为，二证人均全程旁听了一审两次庭审，证人资格不合法，且证人与陶治平存在利害关系，证言本身也不足以采信。 本院认证认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第二款规定，证人作证前不得旁听法庭审理，作证时不得以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言。二证人已参与旁听一审开庭审理，故海建公司的质证意见成立，对证人证言不予采信。 海建公司二审未提交新的证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，陶治平没有相应施工资质，其承接涉案工程违反法律的强制性规定，一审法院依职权认定双方签订的施工合同无效正确。但涉案工程已经验收合格，施工人仍可参照合同约定结算工程款。双方对陶治平施工的北区水电安装工程审定价均无异议，二审争议焦点为是否应在审定价的基础上下浮20%结算工程款。 双方签订的承包协议中约定工程造价暂定280万元，“具体按南区口径结算为准”。从字面意思理解，北区水电安装工程应当与南区水电安装工程的结算口径一致。工程计价条款属于工程承包合同最重要的内容之一，陶治平在签订合同时必然对结算方式及价款进行了充分了解和考虑，应为双方的真实意思表示。海建公司在一审中申请项目负责人李家生及南区施工人赵卫祥出庭作证，二人均称南区工程款是在审计的基础上下浮20%计算。海建公司提供的李家生与陶治平的录音中，李家生数次提到原来讲好按20个点结算，陶治平均没有提出异议，还明确表示“做的时候我想工程全部做么就同意20个点，这个产值比较高的”。结合合同约定，上述证据能够相互印证，可以证明北区工程款亦应参照南区工程下浮20%结算。陶治平在录音中所称“这个真的20个点么，我可以去跳海了”等，是在李家生提出在原来20个点的基础上补贴部分给陶治平时讲到，表明陶治平不愿按下浮20%结算，但不能否认双方之前曾约定按下浮20%计算工程款的事实。陶治平在本案中主张按照审计价格计算工程款，与双方合同约定的字面意思不符，陶治平也未提供证据证明其主张或足以反驳海建公司提供的上述证据，应当承担举证不能的法律后果。因此，一审法院按下浮20%计算陶治平施工的北区水电安装工程款正确。陶治平上诉中一方面称李家生代表海建公司，另一方面又主张工程是海建公司向其直接分包，李家生与赵卫祥之间如何结算不能适用于本案双方，相互矛盾，且与上述录音内容相悖，明显不能成立。 综上所述，陶治平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10982元，由上诉人陶治平负担。 本判决为终审判决。 审判长 谭 灿 审判员 倪 勤 审判员 王世好 二〇二〇年十二月十一日 书记员 邵 洁 书记员 胡玉婷