安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖11民终2840号 上诉人（原审被告、原审原告）：张继安，男，1959年1月8日出生，汉族，住安徽省凤阳县。 委托诉讼代理人：张德宝（系张继安之子），男，1990年2月16日出生，汉族，住安徽省凤阳县。 上诉人（原审原告、原审被告）：安徽省凤阳县前力玻璃制品有限公司，住所地安徽省凤阳县门台工业园，统一社会信用代码91341126777361550P。 法定代表人：吴言文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：任旭东，该公司法务部部长。 上诉人张继安因与被上诉人安徽省凤阳县前力玻璃制品有限公司（以下简称前力公司）劳动争议一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2020）皖1126民初2067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案审理期间，前力公司于2020年9月30日申请撤回上诉，本院经审查认为，前力公司撤回上诉，不违反法律规定，另行裁定准许前力公司撤回上诉。本案现已审理终结。 张继安上诉请求：1.前力公司支付张继安经济补偿金27144元；2.前力公司按照应当为张继安缴纳社保的工龄年限与养老金领取最低年限15年，按照7年工龄：7年÷15年=0.466比例每月承担张继安养老保险金支付；3.前力公司因未依法签订劳动合同期间至停工留薪期2018年双倍工资差额196710元；4.本案诉讼费用由前力公司承担。事实与理由：1.根据《劳动合同法》第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位必须支付劳动者经济补偿金，其中根据本法第三十八条第六项“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，根据《工伤保险条例》第三十五条第二项的规定，本案张继安在九级工伤伤残的情况下，其有权提出与用人单位解除劳动关系，符合《劳动合同法》第三十八条第六项“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，因此，张继安应当依照《劳动合同法》第四十六条第一款支付经济补偿金。2.张继安入职时2011年3月，刚满52周岁，不存在超龄无法购买工伤保险，前力公司称因超龄无法购买社保没有依据，根据《劳动合同法》第38条第三项，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权解除劳动合同，根据《劳动合同法》第四十六条第一款应获得经济补偿金。3.张继安工伤安全事故发生的原因是因为设备安全措施简陋以及危险指挥导致，根据《劳动合同法》第三十八条第六项，用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条第一款应获得经济补偿金。4.《劳动法》第七十二条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，《社会保险法》第五十八条第一款规定用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。如前力公司为张继安缴纳了社保，如今张继安补交部分缴费年限即可享受政府养老保险待遇，前力公司未依法为张继安缴纳社会保险，如今给张继安以后养老造成不可挽回的损失，前力公司按照应当为张继安缴纳社保的工龄年限与养老金领取最低年限15年的一定比例每月承担张继安养老保险金。5.一审法院已查明张继安与前力公司存在劳动关系，但前力公司未与张继安签订劳动合同，根据《劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条规定，前力公司应自2011年4月起至停工留薪期结束2018年的双倍工资差额196710元。 前力公司辩称，当时张继安受伤时已经还有一年就退休了，所以其要求经济补偿等都是不存在的。张继安其他的要求不在工伤赔偿之内，所以我公司也不作答辩。 张继安向一审法院起诉请求：1.前力公司支付其经济补偿金27144元;2.前力公司支付其一次性伤残补助金27144元、一次性工伤医疗补助金30168元、一次性伤残就业补助金50280元、停工留薪期工资36192元、护理费7581元、营养费1710元、伙食费810元；3.本案诉讼费由前力公司承担。另外增加诉讼请求即术后1、3、6、12月门诊复查费用及车辆接送费用（每次138元+100元）×4次，合计952元；购买外部固定支具1080元；术后一月下地锻炼辅助工具轮椅费用398元；救护车费用190元。 一审法院认定事实：2011年3月,张继安进入前力公司工作，双方建立劳动关系，前力公司未为张继安办理工伤保险参保手续，缴纳工伤保险费。2017年12月5日凌晨3：00左右,张继安在料房工作平台进行拆口工作时被坠落的矿粉袋砸伤腿部。张继安受伤后，住院治疗27天，伤情诊断为左胫骨近端粉碎性骨折。出院时医嘱注意保护切口；术后1、3、6、12月门诊复查；术后1月内避免下地负重行走，1月后在家属看护下逐步下地功能锻炼；不适随访。在张继安住院期间，前力公司没有安排人员对其进行护理。2018年11月26日张继安所受的伤害被凤阳县人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年7月6日张继安的劳动功能障碍程度经滁州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级。因赔偿问题双方未能达成一致，张继安向凤阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求依法解除双方的劳动关系，前力公司支付其经济补偿金27144元；要求前力公司支付其一次性伤残补助金27144元（3016元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金30168元（5028元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金50280元（5028元/月×10个月）、停工留薪期工资36192元（3016元/月×12个月）、护理费7581元（133元/天×57天）、营养费1710元（30元/天×57天）、伙食费810元（30元/天×27天）。凤阳县劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月5日作出凤劳人仲裁字[2020]第84号仲裁裁决书，裁决确认张继安与前力公司双方解除劳动关系；前力公司支付张继安一次性伤残补助金2490元×9=22410元、一次性医疗补助金5028元×6=30168元、停工留薪期工资2490元×6=14940元、住院期间护理费5028×80%×27÷30=3620元、住院伙食补助费20元×27=540；扣除前力公司已经支付的9276元；驳回张继安的其他仲裁请求。前力公司、张继安均不服该裁决，分别以诉称理由向一审法院起诉。 另查明，张继安在前力公司工作期间，前力公司为其在中国大地财产保险股份有限公司蚌埠中心支公司投保大地团体人身意外伤害保险一份，保险期间自2017年10月1日0时起至2018年9月30日24时止。张继安受伤后，前力公司已支付其工资3900元。 一审法院认为：结合前力公司与张继安的举证、质证和诉辩意见，本案争议焦点是：1.前力公司应否支付张继安经济补偿金27144元？2.前力公司应否支付张继安一次性伤残补助金27144元？3.前力公司应否支付张继安一次性工伤医疗补助金30168元？4.前力公司应否支付张继安一次性伤残就业补助金50280元？5.前力公司应否支付张继安停工留薪期工资36192元？6.前力公司应否支付张继安护理费7581元？7.前力公司应否支付张继安营养费1710元？8.前力公司应否支付张继安伙食费810元？9.前力公司支付给张继安的工伤赔偿金应否减去大地保险公司应赔偿支付的部分？关于焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案系张继安因工伤与前力公司解除劳动合同，不符合用人单位应当支付经济补偿的情形，张继安请求前力公司支付其经济补偿金27144元的诉讼请求一审法院不予支持。关于焦点二，根据国务院《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。”第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，由于前力公司未为张继安办理工伤保险参保手续，缴纳工伤保险费，张继安的该项工伤保险待遇损失应由前力公司承担。张继安月工资收入2490元，低于本地区职工平均工资5028元的60%，应按照本地区职工平均工资的60%计算，前力公司应支付其一次性伤残补助金27151.2元（3016.8元/月×9个月），张继安主张27144元不违反法律规定，一审法院予以支持。关于焦点三、焦点四，国务院《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条规定享受相关待遇。劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金的标准：七级伤残为10个月，八级伤残为8个月，九级伤残为6个月，十级伤残为4个月；一次性伤残就业补助金的标准：七级伤残为20个月，八级伤残为15个月，九级伤残为10个月，十级伤残为5个月。”第二十六条规定“依照本办法第二十四条、第二十五条规定，享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：（一）不足一年的，按照全额的30%支付；（二）不足两年的，按照全额的60%支付；（三）不足三年的，按照全额的70%支付；（四）不足四年的，按照全额的80%支付；（五）不足五年的，按照全额的90%支付。”由于前力公司未为张继安办理工伤保险参保手续，缴纳工伤保险费，张继安的该项工伤保险待遇损失应由前力公司承担。本地区上年度职工月平均工资为基数5028元，前力公司应支付其一次性工伤医疗补助金30168元（5028元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金30168元（5028元/月×10个月×60%），超出部分一审法院不予支持。关于焦点五，根据国务院《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定及《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》，张继安的伤情为左胫骨近端粉碎性骨折，停工留薪期为6个月，前力公司应支付其停工留薪期工资应为14940元（2490元/月×6个月），超出部分一审法院不予支持。关于焦点六，国务院第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定“工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。其中，已享受生活护理费的，由用人单位支付工伤复发治疗期间护理费与生活护理费的差额部分。对需要护理有争议的，可以在停工留薪期内或者工伤复发治疗期间向设区的市劳动能力鉴定委员会提出确认申请。”张继安系左胫骨近端粉碎性骨折，确需护理，其住院治疗27天，前力公司未派人护理，出院时医嘱术后1月内避免下地负重行走，1月后在家属看护下逐步下地功能锻炼，其请求护理天数57天符合法律规定，但其请求的护理费标准每天133元不当，前力公司应支付张继安护理费7642.56元（5028元/月÷30天×57天×80%），张继安主张7581元不违反法律规定，一审法院予以支持。关于焦点七，张继安请求前力公司支付其营养费1710元，无法律依据，一审法院不予支持。关于焦点八，国务院《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”张继安住院27天，其主张伙食费810元符合法律规定，一审法院予以支持。关于焦点九，工伤保险是社会保险，是通过社会统筹的办法，集中用人单位缴纳的工伤保险费，建立工伤保险基金，对劳动者在生产经营活动中遭受意外伤害或职业病，并由此造成死亡、暂时或永久丧失劳动能力时，给予劳动者及其实用性法定的医疗救治以及必要的经济补偿的一种社会保障制度。工伤保险作为社会保险制度的一个组成部分，是国家通过立法强制实施的，是国家对职工履行的社会责任，也是职工应该享受的基本权利。人身意外伤害保险是商业保险，是指被保险人在保险有效期内，因遭受非本意的、外来的、突然发生的意外事故，致使身体蒙受伤害而残疾或死亡时，保险公司按照保险合同的规定给付保险金的保险。工伤保险和人身意外伤害保险在实施目的、实施方式、实施范围、保险基金来源、保险金额确定和给付、保障程度、法律关系方面均存在不同特点，用人单位不能用人身意外伤害保险代替工伤保险。《工伤保险条例》第二条规定“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”本案张继安在事故发生时尚未达到法定退休年龄，前力公司不能因为其办理了人身意外伤害保险，而免除办理工伤保险的强制性义务，其公司请求支付给张继安的工伤赔偿金减去大地保险公司应赔偿支付的部分的诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、国务院《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款的规定，判决：一、驳回原告安徽省凤阳县前力玻璃制品有限公司的诉讼请求；二、被告安徽省凤阳县前力玻璃制品有限公司于本判决生效后10日内支付原告张继安一次性伤残补助金27144元、一次性工伤医疗补助金30168元、一次性伤残就业补助金30168元、停工留薪期工资14940元、护理费7581元、住院伙食补助费810元，合计110811元，扣除安徽省凤阳县前力玻璃制品有限公司已经支付的工资3900元，还应支付106911元；三、驳回原告张继安的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取计10元，由安徽省凤阳县前力玻璃制品有限公司负担。 二审中，当事人没有提供新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，张继安系前力公司员工，在工作期间受伤，其依法应享受工伤待遇。由于前力公司未为张继安缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应由前力公司承担张继安的工伤待遇。《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：…（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。“根据该条规定，劳动者本人提出解除劳动合同的，其可享受领取一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇。否则不能获得上述两个一次性补助金。本案张继安虽构成九级伤残，但其并未完全丧失劳动能力，其可通过康复再为前力公司提供劳动，然其单方提出解除与前力公司劳动关系，其按照上述规定获得了两个一次性补助金工伤待遇情形下，再要求前力公司支付经济补偿金，没有法律依据。也就是说，并非前力公司的原因，导致张继安劳动合同的解除，故张继安上诉以其工伤有权解除劳动关系，符合支付法律规定的经济补偿金条件的上诉主张，本院不予采信。至于张继安上诉提到前力公司未为其缴纳社保及危险指挥导致其工伤等，其有权解除劳动合同，根据规定，前力公司应当支付经济补偿金等，与其在仲裁申请时要求解除与前力公司劳动关系系因工伤赔偿问题未能达成一致意见不相符，且也未举证证明其因工受伤系前力公司危险指挥导致，故张继安以上述理由要求前力公司支付经济补偿金的主张，本院亦不予采信。 《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案中，张继安二审上诉请求第2、3项即要求前力公司支付养老保险金和未签订劳动合同双方工资差额，均为张继安二审增加的诉讼请求，已超出一审诉讼请求范围，故二审对此不予审理。其可与前力公司另行协商或依法解决。 综上所述，张继安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张继安负担。 本判决为终审判决。 审判长 夏 根 审判员 贺 斌 审判员 张立涛 二〇二〇年十二月二日 书记员 宗 娟 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。