湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2724号上诉人(原审原告)：余格，男，1969年10月16日出生，汉族，住蕲春县。委托诉讼代理人：张立、刘文雄，湖北太圣律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：王成喜，男，1952年7月23日出生，汉族，住蕲春县。委托诉讼代理人：张红兵，蕲春县蕲州法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。上诉人余格与被上诉人王成喜返还原物纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2020）鄂1126民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。余格上诉请求：撤销原判，依法支持余格的全部诉讼请求。事实与理由：一、余格与王成喜之间未成立股权委托代持关系，亦未与其儿子王云生成立股权委托代持关系。王成喜并非昆明祺阳商务酒店有限公司的登记股东，且余格于2010年10月24日将10万元资金交给王成喜时，昆明祺阳商务酒店有限公司尚未注册成立（该公司系2012年1月29日才登记设立）。因此，王成喜以为余格代持昆明祺阳商务酒店有限公司股权名义收取余格10万元投资具有欺诈性质。双方的股权代持关系并未成立。余格与王成喜之子王云生亦未成立股权代持关系。余格与王云生未签订股权代持合同，且王成喜写给余格的收条中，亦未载明王云生代余格持股的字样，因而，王成喜未征得余格的同意，不得将余格的投资款再转交其他人代为持股。更重要的是，王云生并不是昆明祺阳商务酒店有限公司的股东，由此，即使余格与王云生签订了合同以及王成喜出具的条据载明了由王云生持股，余格与王云生也不成立股权代持关系。二、即使余格与王云生形成了股权代持关系，王成喜无证据证明酒店亏损，王云生非法转让其代持股权的财产，其也应当承担返还上诉人投资款的责任。三、王成喜所提交的证据及证人出庭作证的证言均是伪证，不能证明本案的事实。王云生、王霞、刘云出庭作证，证人身份不合法。王云生、王霞是王成喜的儿子和女儿，刘云则是王云生老婆的妹妹。刘云更是在作证完后，对上诉人出言攻击（庭审录像有显示）。存在利害关系的证人证言，其真实性不值得相信。王成喜答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。余格向一审法院提出诉讼请求：一、判令王成喜偿还余格借款本金人民币78000元，并按照年利率6％支付资金占用利息（以78000元本金为基数，按年利率6％计算至欠款还清之日止），庭审中变更由王成喜返还余格人民币78000元及利息（利息以78000元本金为基数，按年利率6％计算至欠款还清之日止）；二、由王成喜承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：王云生系王成喜之子。2010年10月份，伊鹏程、冯又生、王云生、骆永宏拟在云南昆明开办宾馆，每人投资750000元。2010年10月23日，王成喜向余格出具收条，其内容为“收到余格现金入股壹拾万元整。（云南、昆明蕲阳宾馆按股份分红）王成喜2010．10．23。”王成喜将上述款项搭股于王云生名下，2010年12月1日，伊鹏程、冯又生、骆永宏、王云生签订《股东协议》，约定每人投资750000元，共计投资3000000元拟成立昆明市祺阳商务酒店，后更名为昆明祺阳商务酒店有限公司。该酒店管理不善，经营发生严重困难，酒店股东协商一致于2016年12月作价400000元转让伊鹏程。自2010年12月至2016年12月，王成喜将酒店股份分红款和转让所得款共计22000元转至余格。2020年5月25日，余格以民间借贷纠纷为由诉至一审法院，要求王成喜偿还借款本金人民币78000元，并按照年利率6％支付资金占用利息，诉讼过程中，余格变更诉讼请求为要求王成喜返还现金78000元及资金占用期间利息，利息按年利率6％自2010年10月24日算至还清之日止。一审法院认为，王成喜向余格出具现金入股的收条，余格认为王成喜并未经营酒店，其收取入股资金应予退还。王成喜认为该资金已搭股于其子王云生与其他股东开办的昆明祺阳酒店的王云生股权名下，酒店在经营过程中，股权红利已转至余格，后因该酒店管理不善转让他人，所得款项亦按股权比例转至余格。综合当事人的证据，一审法院认为，王成喜收取余格入股现金已搭股于王云生名下，余格要求王成喜返还现金78000元及资金占用期间利息，缺乏事实与法律依据，其理由包括：一、余格与王成喜系朋友关系，双方家距不远，知根知底。王成喜之子王云生在昆明欲开办宾馆，余格应该是明知的，王成喜收取余格入股现金，余格理应知道投资于昆明祺阳宾馆，王成喜出具条据也载明投资于“云南昆明蕲阳宾馆按股份分红”，因投资时宾馆未取名，尽管“蕲阳”与“祺阳”名字不同，但音相同，所指向对象也是特定的；二、余格应该知道，投资款100000元资金对于入股开办宾馆，资金是微不足道的，只能搭股于别人名下。在没有特别约定情况下，余格向王成喜交付100000元投资款，实际上授权王成喜将投资款投资于他人名下；三、余格实际取得昆明祺阳宾馆的股权红利，其妻子对于该宾馆经营状况也进行了考察，在考察该宾馆经营不善后，决定不再对该宾馆追加投资。上述事实表明，余格认可王成喜收取股金入股于昆明祺阳商务酒店有限公司。搭股实质是隐名股东出资挂于显名股东之下，隐名股东与显名股东之间关系依据双方协议进行约定。投资存在风险，投资始终与收益、亏损联系在一起，作为已投入公司的股金，依据资本维持原则，不能随意要求公司或其他代为持股股东返还股金，余格在双方达成投资合意前提下，因投入资金存在亏损风险，进而否认投资关系，有悖诚实信用原则。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，遂判决：驳回余格的诉讼请求。案件受理费1700元，减半收取875元，由余格负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，一审案卷第67页至68页庭审笔录记载“余格：我与王成喜原来是同行，他经商比较成功，王成喜原来找我借20万元说在云南经营酒店。经过协商，我最终入股10万元，取现金交给王成喜，但当时并未说是王云生在经营这个酒店，我不认识王成喜的儿子王云生，直到后期我才知道是王云生在经营酒店，搭股在他的名下…分红是王成喜给我的，碰到我就给部分。投资一年多，我才和王云生对接。总共22000元，一笔13000元是盈利给我的。”本院认为，余格在一审中先以民间借贷法律关系要求王成喜返还借款78000及资金占用利息，后在一审审理过程中将诉讼请求变更为要求王成喜返还78000元及利息，二审中其明确请求权基础为《中华人民共和国物权法》第三十四条规定的返还原物请求权，根据该条规定，余格需举证证明王成喜收款的行为构成无权占有。本案中，王成喜出具给余格的收条载明10万元系入股云南昆明蕲阳酒店，余格在一审庭审中陈述该10万元交给王成喜的目的和预期是入股酒店取得分红，在经营期间后期得知搭股在王云生名下，且自述收到了分红盈利款13000元，根据该陈述表明余格与王云生构成事实上的隐名股东与显名股东的法律关系，王成喜收取的10万元转化成了余格在酒店的股权。依据《中华人民共和国公司法》第三十五条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资。”故王成喜收取10万元的行为并不是无权占有，余格的上诉请求无事实依据，其上诉请求不能成立，本院依法予以驳回；一审判决实体处理并无不当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1700元，由上诉人余格负担。本判决为终审判决。审判长 欧阳武审判员朱卫审判员郑蕾二〇二〇年十二月三日书记员 周           娟