安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖03刑终426号抗诉机关安徽省蚌埠市禹会区人民检察院。上诉人（原审被告人）王某某，男，2001年1月23日出生于安徽省蚌埠市，汉族，中专文化，无业，现住安徽省蚌埠市禹会区。2020年4月22日因涉嫌犯聚众斗殴罪被蚌埠市公安局高新区分局监视居住。2020年9月21日蚌埠市禹会区人民法院决定逮捕，同月25日被蚌埠市公安局高新区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市看守所。辩护人孙艳春，安徽明钰律师事务所律师，蚌埠市法律援助中心指派。原审被告人刘某某，男，2000年8月20日出生于安徽省蚌埠市，汉族，初中文化，无业，现住安徽省蚌埠市禹会区。2020年4月22日因涉嫌犯聚众斗殴罪被蚌埠市公安局高新区分局监视居住。2020年9月21日蚌埠市禹会区人民法院决定逮捕，同月25日被蚌埠市公安局高新区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市看守所。蚌埠市禹会区人民法院审理蚌埠市禹会区人民检察院指控原审被告人刘某某、王某某犯聚众斗殴罪一案，于2020年9月29日作出（2020）皖0304刑初239号刑事判决。宣判后，原公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院提出抗诉。原审被告人王某某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院检察员陈鑫出庭支持抗诉。上诉人王某某及其辩护人孙艳春、原审被告人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2020年1月17日0时许，被告人刘某某和被害人刘某1因琐事发生争执，通过QQ约定在蚌埠市天河科技园禹庙村刘巷街兰州拉面店门口见面，随后被告人刘某某邀集了被告人王某某和刘某2，王某某邀集了魏某、姚某前去捧场架势。被告人刘某某开车将被告人王某某及刘某2、魏某、魏浩泽带至现场后，刘某某、王某某与刘某1发生厮打。期间，被告人刘某某拿出事前准备的钢管欲殴打刘某1时被刘某2拦下，刘某1在厮打中手部及左膝处受伤。2020年1月22日，被告人刘某某赔偿了刘某1的损失。同年3月26日，经蚌埠市公安司法鉴定中心鉴定，被害人刘某1损伤程度未达轻微伤。同年4月22日，被告人刘某某、王某某接蚌埠市公安局高新区分局孝仪派出所电话通知到案，到案后均如实供述。一审法院认为：被告人刘某某、王某某构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，被告人刘某某、王某某均具体实施聚众斗殴的行为，两被告人作用相当，不宜区分主从犯，但可以根据刘某某、王某某的具体情况在量刑时予以一定考量。被告人刘某某、王某某主动到公安机关投案并如实供述自己的罪行，系自首，且自愿认罪认罚，可以减轻处罚。被告人刘某某赔偿了被害人刘某1的经济损失，可以酌情对被告人从轻处罚。关于辩护人提出本案不属于持械聚众斗殴的辩护意见，经查，案发当日，被告人刘某某邀集人员到现场架势，后伙同被告人王某某与被害人刘某1发生厮打，在此期间，被告人刘某某拿出事前准备的钢管欲殴打被害人刘某1。上述事实有相应的证据在案佐证。被告人刘某某在聚众斗殴过程中使用器械，符合持械聚众斗殴的条件。故对此辩护意见不予采纳。但考虑到被告人刘某某在使用器械过程中被他人拦下，在量刑时给予一定考量。关于辩护人提出对被告人王某某适用缓刑的辩护意见，经查，被告人王某某受到被告人刘某某邀集后积极参与聚众斗殴，且在斗殴过程中与被害人刘某1进行厮打，严重破坏了社会管理秩序，不符合适用缓刑的条件。故对此辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人刘某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；二、被告人王某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。宣判后，蚌埠市禹会区人民检察院抗诉提出：被告人王某某在适用认罪认罚从宽制度被依法判决后又否认主要犯罪事实并提出上诉，导致本案量刑明显不当。蚌埠市人民检察院抗诉意见为：支持蚌埠市禹会区人民检察院的抗诉。另变更部分抗诉意见为：1、上诉人王某某不具有聚众斗殴罪的持械情节。上诉人王某某事前未参与谋划持械且在整个聚众斗殴过程中也并未发现刘某某使用钢管的情形，其本人供述在被公安机关第一次讯问后，才知道刘某某在斗殴现场拿出钢管的事实。在二审期间，经讯问刘某某，其明确表示王某某等人对其准备钢管一事不知情。因此，原判认定该案涉案人员均属于持械聚众斗殴，系认定事实和适用法律错误。2、原审被告人刘某某与上诉人王某某在共同犯罪中应当区分主从犯。3、对上诉人王某某的量刑应当依法裁判，王某某的量刑起点应该为犯罪情节一般的六个月至二年有期徒刑幅度内，再结合其从轻、减轻情节予以量刑。王某某上诉称：其从始到终对刘某某持钢管不知情，斗殴过程中也没有看到，直到在侦查机关第一次讯问后才听说，故其没有持械的故意。请求二审对其从轻处罚。辩护人提出：关于持械一节，王某某与刘某某没有形成事前合意，事中因钢管没有使用等客观原因致使王某某不知情。因此，王某某没有持械故意；王某某的地位与作用较刘某某明显较低，系从犯；王某某有自首情节，系初犯偶犯，认罪认罚，且刘某某已经赔偿刘某1并取得谅解，受害人亦存在过错，综上，建议对王某某从轻或减轻处罚，并适用缓刑。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本案事实，有受案登记表、立案决定书，户籍证明，归案经过，情况说明，鉴定聘请书、（蚌）公（司）鉴（伤检）字[2020]45号人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书，QQ号基本信息及聊天记录，检查笔录及照片，行政处罚决定书，谅解赔偿协议，证人刘某2、魏某、姚某、成某的证言，被害人刘某1的陈述，被告人刘某某、王某某的供述和辩解等证据证实。以上证据均经庭审举证、质证，查证属实，相互印证，本院依法予以确认。关于检察机关的抗诉意见、上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下：关于上诉人王某某是否具有持械情节。经查，首先，王某某对刘某某准备钢管事前不明知。刘某某供述证实，因其害怕跟刘某1打架吃亏，当天晚上把钢管从车的后备箱拿到后座上。在电话联系及开车带王某某、刘某2、魏某、姚某去斗殴现场过程中，刘某某均没有跟王某某及其他人提及准备钢管的事；二审庭审中，刘某某亦明确供述王某某等人对其准备钢管一事不知情。其次，王某某在斗殴过程中对持械没有与刘某某达成合意，不具有持械的主观故意和行为。刘某某供述证实：在其和王某某与刘某1打架被拉开后，刘某2抱着他，王某某在抱着刘某1，其和刘某1互骂，其越骂越生气，就把刘某2推开，到车后座拿出钢管，结果刚拿下来，就被刘某2夺下来了，后又互骂一会，就开车走了。王某某供述证实，其没有看到双方拿东西，具体拿没拿其不清楚；其和刘某1摔倒在地上后，其先起来拦在刘某某和刘某1中间，他们两个也没有打起来，但还是在互骂，其劝刘某1让他别骂了，再骂真要挨打，后来他们两个就不骂了，其和刘某2、魏某、姚某就跟刘某某一起走了。被害人刘某1陈述证实，其从地上站起来后，和刘某某吵了几句，刘某某从车里拿出来一个钢管，被刘某2夺掉了。上述事实，另有证人刘某2、魏某、姚某的证言予以证实，上述证据相互印证了在斗殴过程中，王某某对刘某某返回车中拿钢管一节并不知情，故刘某某在斗殴中的持械系其个人的独立行为，王某某在事中亦没有持械的主观故意和行为。综上，王某某不应被认定为持械聚众斗殴。检察机关、上诉人、辩护人相关的意见和理由成立，本院予以采纳。关于上诉人王某某是否应认定为从犯。经查，王某某受到刘某某邀集后，又邀约了其朋友魏某、姚某前去捧场架势，积极参与聚众斗殴，且在斗殴过程中与被害人刘某1有厮打行为。其地位和作用虽略小于刘某某，但亦不是次要、帮助作用，故不宜认定为从犯。检察机关和辩护人的相关抗诉、辩护意见，本院不予采纳。关于本案量刑。上诉人王某某聚众斗殴的行为法定刑为三年以下，其具有自首、当庭认罪态度好等从轻、减轻情节，在量刑时将综合考虑。但辩护人认为被害人有过错及建议对王某某适用缓刑的意见，本院不予采纳。本院认为：上诉人王某某受原审被告人刘某某邀约后又邀集他人参与斗殴，到斗殴现场后王某某与刘某某共同殴打他人，其行为均已构成聚众斗殴罪。刘某某在斗殴过程中有持械情节，但其从车中拿出器械时即被他人拦下，在量刑时综合予以考虑。在共同犯罪中，刘某某、王某某不宜区分主从犯。刘某某、王某某主动到公安机关投案并如实供述自己的罪行，系自首，刘某某自愿认罪认罚，对其依法予以减轻处罚；王某某认罪态度较好，对其依法从轻处罚。被害人刘某1的经济损失已得到刘某某的赔偿，可以酌情对刘某某、王某某从轻处罚。原判认定事实清楚，但认为王某某有持械情节，系适用法律错误，导致量刑不当，本院依法予以纠正。检察机关、辩护人的部分抗诉、辩护意见及上诉人王某某的上诉理由成立，本院予以采纳。综上，对刘某某的行为，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，予以判处；对王某某的行为，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，予以判处。综上所述，判决如下：一、维持蚌埠市禹会区人民法院（2020）皖0304刑初239号刑事判决第一项，即被告人刘某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；二、撤销蚌埠市禹会区人民法院（2020）皖0304刑初239号刑事判决第二项，即被告人王某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月；三、上诉人王某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月25日起至2021年7月24日止。）本判决为终审判决。审判长  林荣卫审判员  刘俊杰审判员  杜广居二〇二〇年十二月十四日法官助理邱亮亮书记员陆敏婕附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：(一)多次聚众斗殴的；(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；(四)持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。