广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终3447号上诉人（原审被告）：姚志平，男，1971年4月13日出生，住广东省清远市清城区小市新城**区北江大厦****。香港永久性居民身份证号码R622231（4）。委托诉讼代理人：莫必权，广东新北江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：项春进，男，1952年5月29日出生，住广东省清远市高新技术产业开发区管委会**小区清远市金彩印刷有限公司。香港永久性居民身份证号码：C372188（2）。委托诉讼代理人：刘亚美，广东君和政通律师事务所律师。上诉人姚志平因与被上诉人项春进民间借贷纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初1283号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人姚志平上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审将违约金认定为利息，无法律依据。违约金与利息系不同概念，违约金是指依照约定或法律规定，违约方应向另一方支付的金钱，具有补偿、处罚性质；利息是指货币在一定时期的使用费。双方在《欠条》和《追收函》中没有约定利息，仅约定以2%计算违约金。项春进诉称以月利率2%计算利息违反双方真实意思表示。因此，项春进主张违约金实际为利息，无法律依据。二、一审不予采纳姚志平2018年向项春进还款1000000元，违反法律规定。姚志平在一审开庭时提交了还款1000000元的银行电子回单的原件和复印件，法庭组织了对该组证据的质证。项春进对收到该1000000款项亦予认可，其认为该款项系兑换港币，但其未提供兑换港币的相关证据佐证。且姚志平提交证据时间未超过举证期限，一审以未能在指定期限内提供银行电子汇单原件及相应会计记账凭证为由不予采纳该组证据，违反法律规定。三、一审依照先息后本的还款习惯确认清偿本金不当。本案欠款仅约定违约金，未约定利息，不存在姚志平向项春进偿还利息的款项，虽《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》未明确规定本金、利息、违约金的偿还顺序，但根据系统解释，当借贷双方未约定偿还顺序且给付不足以清偿全部债务时，应按照利息、本金、违约金的顺序冲抵偿还款项。故一审计算方式错误，应当是在2840000元欠款中减除房款1842279元后，姚志平欠项春进借款本金为997721元。四、月利率2%的违约金过高，应适当减少。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，本案双方均未提交相应证据证明实际损失，守约方的实际损失为违约方逾期给付价款所造成的自己占用损失，本案违约金应参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准，月利率2%的违约金明显过高，应适当减少。五、一审实体判决错误。姚志平实际已归还项春进2842279元，超过本金2279元。一审判令姚志平支付利息错误，应按照前述法律规定计算违约金。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。被上诉人项春进答辩称：一审法院对本案事实认定清楚，法律适用正确，姚志平的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。一、项春进一审时举证证明，姚志平已书面确认双方关于利息利率的约定，且项春进另提交了其他书证证实，民间借贷相关法律规定对此已作明确规定，民间借贷的利息、罚息、违约金等合计不超过基准利率的四倍均受法律保护。二、姚志平诉称其已偿还了1000000元，本案借款本金已偿付完毕。对此，项春进已提交证据证实了该1000000元并非本案欠款，一审法院已予以采信。上诉人此项主张，无事实及法律依据，不应采纳。三、一审法院依法认定本案为先息后本的偿还顺序并无不当，姚志平主张先本后息无事实和法律依据。四、本案月利率2%并未超过相关司法解释规定的范围，应予以支持。本案为民间借贷纠纷，应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，项春进主张的月利率2%并未超出上述司法解释所规定的范围，应予以支持。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，一审判决合法合理，应予以维持。项春进向一审法院起诉请求：1.姚志平偿还借款本息合计4151366元（其中利息暂计算到2019年1月31日，按月利率2%计算，利息应计算到实际还款之日止）；2.本案诉讼费用全部由姚志平承担。一审法院认定事实：2005年5月23日，姚志平作为借款人、案外人广东励燊拍卖行有限公司作为担保人，向项春进出具一张《借条》，内容为：今借到项春进先生人民币伍佰壹拾伍万元整，借款期限壹个月，即从项春进先生到借款入账户即日起计算。2013年12月20日，姚志平作为欠款人向项春进出具一张《欠条》，内容为：经多次结算，姚志平欠项春进相关款项贰佰捌拾肆万元整，此前款定于2014年2月28日前偿还，如逾期则按逾期偿还金额每月2%计算违约金；在出具本欠条之前双方签订的相关借款合同、借据或者姚志平单方面出具的承诺书、欠条、借据等相关借款手续均同时作废。2016年1月16日，项春进作为追款人与姚志平作为被追款人共同在一份《追收函》上签名。该《追收函》内容为：原姚志平在2013年12月20日签署的欠项春进相关款项贰佰捌拾肆万元整，请姚志平在2016年6月31日前连本带利按之前约定归还。姚志平对以上《借条》《欠条》及《追收函》的真实性无异议，对其在2013年12月20日欠款项2840000元的事实予以确认。姚志平在庭审中陈述该2840000元款项包含了借款本金及往期所欠利息，但无法区分本金及欠息的具体金额。姚志平提供有项春进签名的三张《收据》，拟证明其在2016年5月27、28日以现金方式向项春进归还了1842279元（654911元+990911元+196457元）。项春进当庭提供于2016年5月28日签订的两份《商品房买卖合同》及两份购买车位的房源特批申请，拟证明姚志平提供的三张《收据》是姚志平以龙汇领峰项目房屋及车位抵偿债务时向姚志平出具的收款证明，三张《收据》金额对应2602号房屋购房款654911元、1001号房屋购房款851368元以及87、88号两个车位价款336000元，合共1842279元。以上房屋及车位已经办理了网签。姚志平提供三张银行电子回单，拟证明其在2018年7月10日、8月21日、11月7日以转账方式向项春进归还了1000000元（300000元+200000元+500000元）。姚志平未在一审法院指定期限内提供以上电子回单的原件及相应的会计记账凭证。项春进质证称，该三笔款项是姚志平向项春进兑换港币的款项，由于是即时交易，没有开具收据，双方之间的正式款项往来都有立字据，包括前述姚志平通过以物抵债方式偿还的款项，项春进均有开具《收据》。另一方面，姚志平主张，其与项春进以及曾伟君、林美莲于2014年8月9日签订一份《会议纪要》，姚志平已按该《会议纪要》完成了以房屋补价，与项春进双方债权债务一笔勾销。姚志平提供的《会议纪要》主要内容约定，会议经曾伟君、林美莲、姚志平、项春进就姚志平以南门大厦原12%的股权抵押向曾伟君借款伍佰万元的事宜达成以下协议：1.由于姚志平未按借款合同履行，现姚志平放弃股权，曾伟君同意另补偿姚志平雍华豪庭一楼1006号商铺一间，并协助将产权登记到项春进名下；2.姚志平用清远市龙汇领峰楼盘中的一套房屋作为补价，项春进也不再拥有富立安公司12%的债权。姚志平称，在其于2016年5月以龙汇领峰项目房屋抵偿给项春进后，双方的债权债务已结清。项春进称该《会议纪要》所涉债权债务与本案债权债务无关。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。姚志平截至2013年12月20日欠项春进2840000元的事实，有双方签名确认的《追收函》为证，姚志平对此无异议，一审法院予以确认。双方争议焦点为姚志平是否仍欠项春进借款本息。姚志平提供的《会议纪要》已载明该《会议纪要》是就姚志平以南门大厦原12%股权抵押向案外人曾伟君借款的事宜达成协议。因此，《会议纪要》所涉债权债务与本案当事人之间的借贷债权债务不一致，姚志平以《会议纪要》的约定主张双方之间的债权债务在其以龙汇领峰项目房屋抵偿给项春进后归于消灭，依据不足，一审法院不予采纳。根据姚志平在2013年12月20日向项春进出具《欠条》确认欠款2840000元并承诺在2014年2月28日前还清，逾期需按每月2%计算违约金。姚志平并未举证证明其在2014年2月28日前还清欠款，因此应从2014年3月1日起按每月2%支付违约金。《借条》《欠条》上均未约定利息，但《追收函》中载明“连本带利按之前约定归还”，项春进提出约定的“违约金”实际上为“利息”的主张，合法合理，一审法院予以采纳。姚志平没有举证证明其曾偿还本金，以及在2014年3月至2016年5月期间有按约定支付过违约金或利息，项春进要求姚志平偿还借款本息，证据充足。虽然姚志平主张其在2013年12月20日确认的款项2840000元包含本金及前期所欠利息，但无法提供具体金额，故在2016年5月姚志平以房屋抵偿借款前，2014年3月至2016年5月期间利息按本金2840000元、月利率2%计算为1533600元。项春进确认姚志平通过以房抵债方式偿还了1842279元，有《商品房买卖合同》及房源特批申请为证，且与姚志平提供的三张《收据》金额一致，一审法院予以确认。根据民间借贷先息后本的还款习惯，购房款除了偿还已产生的利息1533600元外，剩余308679元用于清偿本金。即姚志平尚欠项春进借款本金2531321元。姚志平主张其在2018年曾向项春进汇款共计1000000元用于偿还欠款，但姚志平未能在一审法院指定期限内提供银行电子回单原件及相应的会计记账凭证，故对该组证据一审法院不予采纳。综上，姚志平应向项春进偿还借款本金2531321元，并从2016年6月1日起按月利率2%计算利息至借款清偿之日止。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2019年12月25日判决如下：姚志平在判决生效之日起十日内向项春进归还借款本金2531321元及支付利息（利息从2016年6月1日起按月利率2%计付至款项还清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40011元，由姚志平负担。二审期间，姚志平提供了三张《费用报销单》，拟证明通过银行转账的1000000元系归还本案借款。项春进质证称，该报销单涉及的款项只是双方兑换港币，并非归还本案借款。经二审审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，姚志平提供的三张《费用报销单》系其单方制作，报销单用途项下注明“支付项春进款”，其中一张注明是借款，另外两张未作注明，姚志平亦未要求项春进出具收据确认还款。本院认为，本案系民间借贷纠纷，二审应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点是姚志平是否仍欠项春进借款本息，现从以下几个方面分述之。第一，关于双方对涉案借款有无约定利息的问题。经查，姚志平2013年12月20日出具的《欠条》明确对项春进的借款本金为2840000元、还款期限为2014年2月28日、逾期还款按每月2%计算违约金。此后，在2016年1月16日双方签订的《追收函》中，再次明确了相同的本金，并写明“在2016年6月31日前连本带利按之前的约定归还”，表明双方认可此前约定逾期违约金属于利息性质，原判据此认定涉案借款约定了利息符合实际。姚志平主张涉案借款未约定利息，只约定违约金与事实不符，本院不予采纳。另外，双方约定的利息月利率为2%，并未超过当时法律保护的范围，姚志平主张利息过高理据不足，本院不予采纳。第二，关于姚志平以房抵债的1842279元归还的是本金还是利息的问题。经查，首先，如前所述，双方已经约定了利息，姚志平未能证明其签订《追收函》或以房抵债之前归还过借款，其主张《追收函》确认的2840000元包括此前的本金和利息缺乏事实依据，应不予采纳。其次，本案用以抵债的商铺、房屋与2014年8月10日曾伟君、林美莲、姚志平和项春进达成的《会议纪要》中涉及的商铺、房屋一致，但该纪要明确处理的只是姚志平与曾伟君之间的借款关系，并未提及项春进与姚志平之间的借款关系，且双方确认用于抵债的商铺、房屋总价远远不够2840000元借款本金及相应期间的利息，不能达到纪要约定的“债权债务一笔勾销”的效果，姚志平另外又以两个车位336000元抵债归还借款，也进一步说明姚志平关于在其按《会议纪要》约定以龙汇岭峰房屋抵偿给项春进后双方债权债务关系即告完结的主张，理由并不成立。最后，鉴于该以房抵债的1842279元不足以清偿全部债务，且双方对清偿顺序没有约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，原判支持项春进关于按先息后本的顺序抵充债务的主张，并无不当。第三，关于姚志平主张的3笔银行转账1000000元是否归还本案借款的问题。经查，首先，该3笔银行转账分别发生于2018年7、8、11月，姚志平一审时答辩称2016年5月双方债权债务已经完结，现又主张这3笔银行转账用于清偿涉案借款，明显前后矛盾。其次，姚志平主张的3笔银行转账所对应的转账凭证，或自行注明的款项用途不是还款或未注明款项的具体用途；二审中姚志平提供的单方制作的《费用报销单》亦是如此。鉴于双方平常多有经济往来，在项春进予以否认且能说明理由，而姚志平未能进一步提供项春进出具的还款收据等其他证据的情况下，原判未认定该3笔银行转账1000000元不是归还本案借款，结果并无不当。综上所述，姚志平的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40011元，由上诉人姚志平负担。本判决为终审判决。审判长  黄春明审判员  王 凯审判员  林士嵛二〇二〇年十一月二十三日书记员  郭璨叶书记员  朱嘉轩附：相关裁判依据1.中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。