云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终1796号上诉人（原审原告）：郭锋，男，1984年11月23日出生，汉族，四川省自贡市人，现住云南省昆明市官渡区。委托代理人：刘学刚，云南煜辉律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托代理人：张婧，云南煜辉律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：赵卫华，男，1971年4月21日出生，汉族，现住云南省曲靖市麒麟区。被上诉人（原审被告）：上海石化消防工程有限公司云南分公司，营业场所云南省昆明市官渡区螺蛳湾国际商贸城二期第3区3-5幢19层1903号。负责人：杨凯，该分公司经理。被上诉人（原审被告）：上海石化消防工程有限公司，住所地上海市崇明区建设镇建设公路******（上海建设经济小区）。法定代表人：郑怡，该公司经理。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：吴宏波，云南五木律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审第三人：昆明力飞暖通设备有限公司，住所地昆，住所地昆明市官渡区金马街道办事处小羊村**附**v>法定代表人：黎亚雄，该公司总经理。上诉人郭锋因与被上诉人赵卫华、上海石化消防工程有限公司云南分公司（以下简称上海石化消防云南分公司）、上海石化消防工程有限公司（以下简称上海石化消防公司）、第三人昆明力飞暖通设备有限公司（以下简称昆明力飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市景谷傣族彝族自治县人民法院（2019）云0824民初826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭锋上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审民事判决；2.请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判；3.请求二审法院判决赵卫华、上海石化消防云南分公司、上海石化消防公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，双方签订的合同是有效合同，应当按照合同约定履行相应义务。上海石化消防云南分公司与郭锋于2011年8月31日签订的《景谷财富新城消防通风工程施工合同》中对工程的承包范围，工程价款、违约等事项已经作出约定，赵卫华作为上海石化消防云南分公司的委托代理人在该份合同上签字并加盖公司公章，且在一审中上海石化消防云南分公司已自认其在景谷财富新城项目中设有项目部，赵卫华任项目部经理。郭锋作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。无论公章是私刻的还是假的，都不应当用来对抗郭锋，且在整个庭审过程上海石化消防云南分公司、上海石化消防公司均没有提供证据证明公章是伪造的、私刻的。郭锋是完全有理由相信分包人为上海石化消防云南分公司，合同签订的主体也是上海石化云南分公司，并加盖了其公司的公章。合同当中已明确约定工程价款为固定价款950000元，在履行过程中，上海石化消防云南分公司以上海石化消防云南分公司景谷项目部名义已经支付了500000元工程款，银行流水就能证实就是上海石化消防云南分公司作为分包人，所以应当继续支付剩余欠付工程款。二、工程已经竣工投入实际使用，视为验收合格，应支付剩余工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十三条、第十四条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”；“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。该工程现已经投入实际使用，应当按照合同约定支付剩余欠付工程款。上海石化消防云南分公司、上海石化消防公司辩称：一、案涉2011年8月31日签订的《景谷财富新城消防通风工程施工合同》，因昆明力飞公司营业执照载明的经营范围仅为生产和销售消防产品，并不具备安装施工消防设备的相应资质，在不具各消防工程施工资质的情形下，其签订了包含施工内容的合同应属无效；而且昆明力飞公司以转包形式取得本案涉案项目，该行为已经违反了法律法规的强制性规定，也将导致该合同无效。二、本案中，发包方是景谷福泽房地产开发有限公司，不是上海石化消防云南分公司，上海石化消防云南分公司顶多不过是转包人。郭锋就算是实际施工人，也应当向发包方景谷福泽房地产开发有限公司主张在欠付工程价款范围内承担责任，而不应当向上海石化消防云南分公司、上海石化消防公司主张。三、2015年8月7日，郭锋与赵卫华之间形成《欠条》、《还款协议》各一份，在《欠条》和《还款协议》中，双方明确上海石化消防云南分公司赵卫华欠郭锋景谷财富新城工程款450000元，定于2015年9月30日前还清，若在上述日期内不能兑现，上海石化消防云南分公司赵卫华愿意用位于马留庄12组的房屋折抵给郭锋。郭锋与赵卫华在庭审中自认上述《欠条》和《还款协议》中郭锋与赵卫华均代表自己。根据上述《欠条》和《还款协议》的内容可以认定已经支付500000元的实际付款人是赵卫华，应当继续支付尚欠450000元的人是赵卫华。综上，郭锋的上诉主张均不成立，请求二审法院驳回郭锋的上诉请求。赵卫华、昆明力飞公司未向本院提交书面答辩意见及陈述意见。郭锋向一审法院起诉请求：1.请求判令赵卫华立即向郭锋支付工程款450000元；2.请求判令赵卫华向郭锋支付上述工程款450000元自2015年10月1日起至清偿之日止按年利率24%计算的利息（暂时计算至2017年9月30日的利息为216000元）；3.上海石化消防云南分公司、上海石化消防公司对上述款项的支付承担连带责任；4.本案的全部诉讼费用由赵卫华、上海石化消防云南分公司、上海石化消防公司承担。一审法院认定事实：2011年8月31日，第三人昆明力飞公司和上海石化消防云南分公司景谷财富新城项目部之间形成一份《景谷财富新城消防通风工程施工合同》，赵卫华作为上海石化消防云南分公司景谷财富新城项目部的委托代理人、郭锋作为第三人昆明力飞公司的委托代理人在该合同上签名。该合同约定：承包范围包括上海石化云南分公司景谷财富新城项目部提供的景谷财产新城通风计图纸涵盖的所有通风、排烟以及机械加压送风系统工程，具体为：1.地下层车库及设备用房通风及防排烟系统；2.一、二、三、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十五栋楼梯间机械加压送风系统；3.地下屋室与电梯合用前楼梯间的机械加压送风系统。（不包含风机控制柜、电源控制管线和消防联动控制管线）。内容包括：1.景谷财富新城通风、排烟以及机械加压送风系统的采购、安装、调试开通、按照设计、消防规范的要求进行施工；2.消防验收合格之日起，二十四个月免费维修保养；3.对业主方工作人员的免费技术培训；4.通过消防验收并取得消防备案。合同工期：10个月，预计开工时间为2011年10月10日。工程总包干价为950000元，并约定工程价款的支付及结算方式、违约责任、索赔等内容。合同签订后双方按照合同约定开始履行。2012年6月6日、8月20日、9月26日、11月15日，从户名上海石化消防云南分公司景谷财富新城项目部（账号530016861450********）打入户名雷礼琴（账号：38×××20）各100000元，共计400000元。庭审中，郭锋陈述上述款项接收人雷礼琴为其妻子，是其指定将上述工程款打入该账户的。2013年10月18日，普洱市公安消防支队出具《建设工程消防验收申请受理凭证》，该凭证载明：作为消防工程建设单位的景谷福泽房地产开发有限公司向普洱市公安消防支队提交了“施工、工程监理、检测单位的合法身份证明和资质等级证明文件复印件。”赵卫华在该受理凭证建设单位签收栏上签字。经一审法院向景谷福泽房地产开发有限公司人员杨家斌、张吉富调查询问，杨家斌陈述关于消防工程施工项目其公司是和上海石化消防云南分公司签订的合同，向普洱市公安消防支队提交的消防工程施工单位的材料也是上海石化消防云南分公司的相应资料。2013年10月24日普洱市公安消防支队出具普公消验字（2013）第0063号建设工程消防验收意见书明确工程消防验收合格。2015年8月7日，郭锋与赵卫华之间形成《欠条》、《还款协议》各一份，在《欠条》和《还款协议》中，双方明确赵卫华欠郭锋景谷财富新城工程款450000元，定于2015年9月30日前还清，若在上述日期内不能兑现，赵卫华愿意用位于马留庄12组的房屋折抵给郭锋，并自上述日期起按所欠款金额，以3分计算利息。2017年7月21日，第三人昆明力飞公司与郭锋签订一份《债权转让通知书》，约定第三人昆明力飞公司将450000元工程及相应的违约赔偿请求权的权利义务转由郭锋享有并承担。郭锋提交与赵卫华的聊天记录和顺丰快递单，证实其已经将债权转让的事宜通知赵卫华、上海石化消防云南分公司。另查明，上海石化消防云南分公司系上海石化消防公司设立的分公司，于2009年4月30日登记成立，签订本案涉案的《景谷财富新城消防通风工程施工合同》时其负责人为崔银成，2017年9月5日其公司负责人变更为杨凯。签订本案涉案的《景谷财富新城消防通风工程施工合同》的另一主体昆明力飞公司，按照其营业执照载明的经营范围为防火排烟阀、消防排烟风机、暖通设备、通风设备、环保设备的生产销售等，在营业执照中未见该公司具备消防工程施工资质的登记。再查明，庭审中，赵卫华陈述其在2011年6月24日借用上海石化消防云南分公司的资质和景谷福泽房地产开发有限公司签订过《消防安装工程承包合同书》，其借用资质的事宜先是和一个叫黄其伟的人交接，后是和上海石化消防云南分公司的负责人崔祖学对接，上海石化消防云南分公司景谷财富新城项目部的印章也是崔祖学等人从昆明刻好带来给其的；上海石化消防云南分公司对签订过《消防安装工程承包合同书》的事实予以认可，但陈述签订该合同并非其公司的真实意思表示，因为在该合同上加盖的上海石化消防云南分公司印章系在其公司不知情的情形下被盗盖的，签订上述合同时其公司的负责人是崔银成并不是崔祖学，崔祖学是另一公司的法定代表人，该公司的办公地点和上海石化消防云南分公司的办公地点相邻。一审法院认为，综合本案案情并结合采信的证据及查明的事实，本案争议焦点为：一、本案诉讼时效是否超期；二、本案涉案主体的法律地位以及各涉案主体之间形成何种法律关系；三、郭锋的诉讼请求是否因应得到支持。（一）关于本案诉讼时效是否超期的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”本案中，上海石化消防公司云分公司、上海石化消防公司提出了诉讼时效抗辩，依照上述规定应对本案的诉讼时效进行审查。因为双方签订合同及进行结算的时间均在《中华人民共和国民法总则》实施以前，一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”的规定审查本案诉讼时效，在郭锋和赵卫华签订的《还款协议》约定，赵卫华欠郭锋景谷财富新城工程款450000元，定于2015年9月30日前还清。而郭锋在2017年9月6日即向一审法院提起诉讼，未超过两年的诉讼时效，故上海石化消防云南分公司、上海石化消防公司关于本案诉讼时效已经超过的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。（二）关于本案涉案主体的法律地位以及各涉案主体之间形成何种法律关系的问题。一审法院认为，和本案纠纷有关的主体有以下几个：郭锋、赵卫华、上海石化消防云南分公司、上海石化消防公司、第三人昆明力飞公司以及案外人景谷福泽房地产开发有限公司。结合采信的证据及查明的事实，可以认定赵卫华是用上海石化消防云南分公司的名义向景谷福泽房地产开发有限公司承包了景谷财富新城消防通风工程，赵卫华以代理人身份再和以郭锋为代理人的第三人昆明力飞公司签订了本案涉案合同。从一审法院查明的事实来看，案涉《景谷财富新城消防通风工程施工合同》应当认定为无效合同，原因为：第一，第三人昆明力飞公司营业执照载明的经营范围仅为生产和销售消防产品，并不具备安装施工消防设备的相应资质，在不具备消防工程施工资质的情形下，其签订了包含施工内容的合同，该行为已经符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，故该合同无效；第二，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”的规定，本案中，在不讨论是否存在挂靠以及代理权限的前提下，第三人昆明力飞公司系以转包的形式取得本案涉案项目，该行为已经违反了法律法规的强制性规定，也将导致该合同的无效。同时，赵卫华用上海石化消防云南分公司的资质和景谷福泽房地产开发有限公司签订的《消防安装工程承包合同书》，因赵卫华自认其是挂靠上海石化消防云南分公司，虽上海石化消防云南分公司对此予以否认，但在上海石化消防云南分公司否认其组织实施本案涉案工程施工的情形下，上海石化消防云南分公司认可挂靠行为是否存在，都不会影响赵卫华的行为构成挂靠的认定。因为赵卫华的行为已经符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，而这导致了赵卫华和景谷福泽房地产开发有限公司签订的《消防安装工程承包合同书》亦属于无效的合同。另外，《景谷财富新城消防通风工程施工合同》约定合同包干价款为950000元，而郭锋已经通过其妻子雷礼琴的账户接受了400000元工程款项，同时持有赵卫华出具的450000元的欠条，仅就合同价款而言郭锋已经拥有上述合同总价款89%的收取权利，此种情形不符合以公司作为合同主体的价款收取的通常情况，结合郭锋未提供证据证实其在签订合同时和第三人昆明力飞公司之间存在着劳动关系的相应证据，可以认定郭锋实为借用了第三人昆明力飞公司的资质承包了本案涉争项目的施工。至此，可以认定案外人景谷福泽房地产开发有限公司为本案涉案项目的发包方、赵卫华为以上海石化消防云南分公司名义承包本案消防项目的实际施工人和向郭锋非法转包部分消防施工项目的违法转包人、郭锋为挂靠第三人昆明力飞公司的实际施工人，第三人昆明力飞公司为出借资质并提供消防设备的主体。如果以赵卫华用上海石化消防云南分公司名义和景谷福泽房地产开发有限公司签订施工合同的结果来看，该行为确实构成了挂靠，按照挂靠的处理规则上海石化消防云南分公司确实应当承担责任，但上海石化消防云南分公司提出的抗辩理由是不构成挂靠关系，因为其公司的印章系被盗盖。但这一问题并非本案的核心争议问题。因为依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”的规定，即使是盗用的公章如果单位有过错亦应承担相应责任。故本案的核心争议问题是挂靠人（赵卫华）以被挂靠人（上海石化消防云南分公司）名义与施工合同以外的第三人（郭锋、昆明力飞公司）发生合同行为，应当如何进行处理的问题。而处理上述问题的重点是审查是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定是表见代理的原则性规定，如何认定表见代理最高人民法院制定的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》给出了明确的意见。对于表见代理的认定该意见认为：“由于合同当事人采用了转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人的名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”依照上述的意见，一审法院认为赵卫华和郭锋之间不应认定表见代理的存在，原因：从客观表象形式要素看：第一，郭锋仅仅提供了一份加盖上海石化消防云南分公司项目部章的合同，其他具有客观表象形式要素的证据均未提供；第二，按照赵卫华的自认，其是通过黄其伟和其自认为是上海石化消防云南分公司的负责人的崔祖学获得上海石化消防云南分公司的印章及其他资料，而黄其伟和崔祖学并没有证据证明是上海石化消防云南分公司法人代表或员工。从善意且无过失地相信行为人具有代理权方面看：第一，郭锋未提交证据证明赵卫华和其签订《景谷财富新城消防通风工程施工合同》时向其出示了赵卫华是上海石化消防云南分公司法人代表或者员工的材料；第二，郭锋未提交证据证明其和赵卫华是在上海石化消防云南分公司的单位场所，如办公室、会议室、会谈室等签订《景谷财富新城消防通风工程施工合同》；第三，在未取得全部工程款的情况下，郭锋并非第一时间找上海石化消防云南分公司要求支付工程欠款，而是找赵卫华进行追讨并以双方个人名义签订《欠条》和《还款协议》，并且直到其和赵卫华约定的支付时间要超过诉讼时效时，才选择向人民法院起诉上海石化消防云南分公司。基于以上几点，一审法院无法得出郭锋是善意且无过失地相信赵卫华具有代理权的结论。（三）关于郭锋的诉讼请求是否因应得到支持的问题。一审法院认为，在已经认定郭锋为挂靠第三人昆明力飞公司的实际施工人、第三人昆明力飞公司认可剩余款项为郭锋个人所有、赵卫华的行为不构成表见代理的情形，郭锋和赵卫华签订的《欠条》和《还款协议》系双方的真实意思表示，双方应当按照约定履行。故郭锋请求判令赵卫华立即向其支付工程款450000元的诉讼有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于诉请的利息是否应当支付的问题？双方的还款协议约定，未在2015年9月30日支付450000元工程款，按3分计算利息，因双方约定的利息3分是按照日、月、季、年计算不明确，属约定不明。一审法院以450000元为基数，自2015年9月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率支持郭锋的利息诉请；自2019年8月20日起至欠款本金支付之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支持其利息诉请。郭锋的其他诉请因无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条的规定，判决：一、由赵卫华于本判决生效之日起十日内支付郭锋工程款450000元及利息（利息以欠工程款450000元为基数，自2015年9月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至下欠工程款支付之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回郭锋的其他诉讼请求。案件受理费10460元，由郭锋承担4184元，由赵卫华承担6276元。二审中，当事人没有提交新证据。本案经二审审理，查明的案件事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案所涉《景谷财富新城消防通风工程施工合同》系赵卫华以上海石化消防云南分公司景谷财富新城项目部的名义与昆明力飞公司的委托代理人郭锋签订，昆明力飞公司的经营范围为生产和销售消防产品，并不具有安装施工消防工程的相应资质，其签订消防通风工程施工合同的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定确认案涉《景谷财富新城消防通风工程施工合同》无效并无不当，本院予以维持。基于昆明力飞公司出具的债权转让通知书，郭锋受让取得了昆明力飞公司在《景谷财富新城消防通风工程施工合同》中享有的合同权利，该债权转让行为符合法律规定，郭锋基于该债权转让行为有权向案涉合同的相对人主张权利。对于案涉合同相对人的认定，赵卫华是以上海石化消防云南分公司景谷财富新城项目部的名义与昆明力飞公司签订合同，一审判决对案涉主体的法律地位及各主体之间形成的法律关系进行了详细分析阐述，本院在此不再赘述。在上海石化消防云南分公司否认组织实施案涉工程施工及案涉合同中也未加盖上海石化消防云南分公司印章的情形下，因郭锋与赵卫华于2015年8月7日就案涉工程款形成的《欠条》及《还款协议》，欠款人为赵卫华个人，且赵卫华承诺如在2015年9月30日前不付清工程款450000元，其本人愿意用位于马留庄12组的房屋折抵给郭锋。结合上述事实及案涉合同缔结及履行过程中的各种因素综合分析判断，案涉《景谷财富新城消防通风工程施工合同》的相对人为赵卫华个人，一审判决认定赵卫华以上海石化消防云南分公司景谷财富新城项目部的名义与昆明力飞公司签订合同的行为不构成表见代理符合法律规定，本案所涉工程款应由赵卫华支付郭锋。综上所述，郭锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10460元，由郭锋负担。本判决为终审判决。审判长 张 坤审判员 田 田审判员 邱继娇二〇二〇年十二月八日书记员 杨 芳