四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终1235号 上诉人（原审原告）：乔德源，男，1992年11月30日出生，汉族，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：马禹林，四川马禹林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁皓，男，1994年7月17日出生，汉族，住四川省广元市昭化区。 被上诉人（原审被告）：陈飞，男，1993年8月20日出生，汉族，住四川省广元市利州区，现住四川省广元市利州区。 上诉人乔德源因与被上诉人梁皓、陈飞合伙纠纷一案，不服四川省广元市昭化区人民法院（2019）川0811民初1618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了询问审理。上诉人乔德源的委托诉讼代理人马禹林，被上诉人梁皓到庭参加诉讼，经本院传票合法传唤，被上诉人陈飞未到庭参加诉讼，本案依法按缺席审理。本案现已审理终结。 乔德源上诉请求：1.撤销昭化区法院（2019）川0811号民初1618号民事判决书；2.撤销（2019）川08民终1669号民事裁定书；3.依法维持（2019）川0811民初852号民事判决书；4.判令梁皓承担本案一二审诉讼费。事实和理由：一、（2019）川0811号民初1618号民事判决书认定事实不清、证据不足，适用法律错误。哈尼酒吧系被上诉人梁皓入狱导致未开业经营，判决适用《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》47条规定的是合伙经营的亏损，由此作出的判决明显错误。二、酒吧未开业就捣毁的原因是梁皓的个人原因所致，且被上诉人数次都不认可上诉人的股东资格，入狱期间也未委托上诉人处理合伙事务，一审判决认定乔德源未积极采取措施补救而应该承担责任，没有法律和事实依据。三、（2019）川0811民初1618号民事判决书程序违法。该判决违背法律强制性规定，无限期给被上诉人延长举证期限，明显偏袒被上诉人，故实体判决不合法。综上，请求依法维持（2019）川0811民初852号民事判决。 梁皓辩称：1.一审已经认定乔德源为哈尼酒吧的股东；2.不存在法院偏袒的情况，我申请了延期开庭，不存在程序违法。对上诉人的上诉请求均不认可。 陈飞未发表答辩意见，也未提交书面答辩状。 乔德源一审诉讼请求：1.请求依法判令被告梁皓返还原告的入股资金80000元；2.请求依法判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告向被告的哈尼清吧入股80000元。后因被告操作失误，店面无法正常开业，致使原告利益受损。被告梁皓于2017年4月28日向原告出具收据一份。但被告至今未将股金返还原告。 原审法院审理查明的事实：2015年3月23日，被告梁皓与四川汇德物业服务有限公司广元分公司签订《房屋租赁合同》，约定租赁“金域华府”4栋1层4号商铺用于开设哈尼清吧（酒吧）。原告乔德源出资8万元，被告陈飞出资3万元，其余投入全部由被告梁皓出资，但未订立关于合伙事项的书面合伙协议。原告称其通过被告陈飞介绍合伙，其与被告梁皓对盈亏分配作出口头约定，按原告投资的8万元占总投资的比例进行分红。被告梁皓称其与被告陈飞口头协商共投资70万元，每人投入35万元，利润平均分配。被告陈飞称被告梁皓开酒吧时，被告陈飞拿了3万元，但其不是合伙人身份。哈尼酒吧的前期装修准备工作均由被告梁皓负责实施。被告梁皓因2013年犯故意伤害罪于2015年11月11日被四川省巴中市巴州区人民法院判处有期徒刑1年6个月入狱，于2017年1月1日刑满释放。期间，案涉酒吧因无人继续装修而停工，四川汇德物业服务有限公司广元分公司解除了房屋租赁合同，并将酒吧装修设施、设备等物品全部用于抵扣部分房租等费用。被告梁皓共支付酒吧装修、设施、设备等费用共计396372元，其中房租30000元、空调21372元（包括仲裁费1200元、执行费172元）、装修费90000元、室内设计15000元、招牌设计安装30000元、消防改造7500元、音响灯光140000元、茶几桌椅50000元、广告费12500元。被告梁皓于2017年4月28日向乔德源出具收条1张，载明“今收到乔德源入股哈尼清吧8万元整（大写捌万元整），因本人操作失误导致哈尼并未开业，现向乔德源补此收据”。后原告与被告梁皓协商处理未果，遂起诉。 一审法院认为，原告乔德源与被告梁皓、陈飞之间的合伙关系已被生效的广元市中级人民法院（2019）川08民终1559号民事裁定书予以确认，梁皓认为乔德源系陈飞名下的隐名合伙人无证据支持，一审法院不予采信。个人合伙终止时，应当按照《民法通则》及相关司法解释的规定进行盈亏结算，如有利润和剩余合伙财产，合伙人才能按照约定或法律规定进行分配。本案哈尼清吧合伙执行事务人梁皓对合伙酒吧盈亏情况负有举证责任，梁皓在一审法院指定的期限内提交了用于证明开设酒吧支出明细的证据，一审法院责成梁皓与乔德源在规定的时限内自行清算。因乔德源不予配合核实，也未提交相反证据予以反驳，其应当承担不利后果。因此，对于梁皓提交的证明开设酒吧支出明细的证据具有高度概然性，应当予以确认，认定合伙酒吧装修、设施、设备等共计支出为396372元。酒吧装修中途，梁皓因2013年犯故意伤害犯罪于2015年11月11日被判刑入狱，后合伙酒吧装修停工未实际经营，合伙酒吧装修、设施、设备等物品全部用于抵扣房租等费用。因此，该合伙酒吧的实际亏损额为装修、设施、设备等实际支出的费用即396372元，应以此为基数进行清算。对于酒吧所负债务，本案不予处理。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”的规定，参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”的规定，本案因合伙人未订立书面合伙协议，对投资比例、盈亏分担各执一词，根据确认的有效证据认定乔德源出资额为8万元，梁皓自认总投资额为70万元，因此，认定乔德源的出资比例为8:70，原告乔德源应按出资比例承担亏损，其应承担的亏损额为45300元（396372元×8/70）。梁皓因故意伤害犯罪被判刑入狱，系开设合伙酒吧之前犯罪，不是本人所能预料的。即便是因梁皓自身原因犯罪入狱导致其不能继续执行合伙事务，但作为合伙人之一的乔德源明知梁皓入狱，亦未想办法积极采取补救措施，也有一定责任。因此，乔德源以梁皓入狱导致合伙酒吧装修停工未营业有过错为由，要求梁皓全部退还其出资额的请求不予支持，梁皓应退还乔德源出资款为34700元（出资金额80000元－乔德源应承担的亏损45300元）。 综上所述，梁皓应退还乔德源出资款为34700元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告梁皓在本判决生效之日起十日内向原告乔德源退还出资款34700元；二、驳回原告乔德源的其他诉讼请求。案件受理费1800元，由原告乔德源负担1020元，被告梁皓负担780元。 本院二审期间，双方未提交新证据。对一审法院查明事实本院予以确认。 另查，2020年6月30日，一审法院在本案发回重审后进行第一次开庭审理，因庭审中合伙收支明细未查清，一审法院指定合伙事务执行人梁皓提交相关账目证据，梁皓以其本人刚刑满出狱为由申请延期举证，一审法院指令梁皓在30日内提交相关证据。2020年8月6日，一审法院第二次开庭审理本案，主要组织当事人针对新提交的证据进行质证并责令双方限期清算。 本院认为，本案争议的焦点为：1.一审判决的法律适用是否正确；2.案涉合伙亏损责任的承担；3.一审证据适用是否合法。 （一）一审判决的法律适用是否正确。乔德源上诉主张案涉酒吧未实际开业经营，一审判决适用的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第47条规定的是合伙经营的亏损，对于本案尚未开业经营的情况并不适用，且梁皓否认乔德源合伙人的身份，本案不应该成立合伙关系。本院认为，个人合伙是指两人以上的公民按约各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的行为或组织形式。本案中，当事人之间没有订立书面的合伙协议，乔德源以入伙为目的向梁皓转款8万元，梁皓认可了该笔投资款，并对盈亏分配作出口头约定，即乔德源、梁皓二人已达成了合伙的合意，双方的合伙关系已经成立，乔德源所出资的8万元已经属于合伙财产。在合伙关系成立后，梁皓作为合伙事务执行人对酒吧的装修设施、设备等进行了投入，合伙体已经围绕酒吧运营开展合伙事务的前期工作，并产生了实际支出，合伙人应该按照约定的比例对合伙的收支进行分担，故一审法院对此适用《民通意见》第47条并无不当。 （二）关于案涉合伙亏损责任的承担。本案合伙人之间就清算事宜未达成一致意见，梁皓作为合伙事务执行人举证证明了合伙酒吧装修、设施、设备等的支出合计396372元。乔德源对合伙清算不予配合，对支出也不予认可，但并未提交相反证据予以反驳，应当承担相应的不利后果。合伙关系中合伙人应共同出资、共享收益、共担风险，案涉合伙事务实际支出额396372元，因酒吧未顺利开业，支出额全部亏损，故对于该笔亏损应由合伙人共同承担，在本案合伙资金没有剩余的情况下，合伙人应承担入股金退还不能的损失，但合伙期间合伙事务执行人梁皓被判刑无法继续参加合伙事务，从而导致合伙事务搁置并最后终止，梁皓也没有举证证明其在服刑期间为使案涉酒吧继续经营有进行过积极的补救和交接，故梁皓应对合伙体的亏损负主要责任。一审按照双方约定出资额70万元计算出资比例，在合伙资金全部亏损的情况下，依照该出资比例判决梁皓向乔德源退还出资款34700元，应视为梁皓作为主要过错人对其过错责任的承担，对出资人乔德源的出资损失进行的适当补偿，故一审对于亏损责任的认定无误。 （三）一审审理程序是否合法。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并应当依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并应对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。”可见，逾期举证并不当然导致证据失权，反而与案件基本事实相关的证据无论是否逾期都必然不会证据失权，任何情况下人民法院都“应当采纳”。本案上诉人请求分配其投入的合伙财产，合伙事务清算则是上诉人合伙财产分配请求权的基础，是案件的基本事实。本案在一审第一次审理中因上诉人并没有证据证明合伙酒吧还有盈利或者剩余财产，按照“谁主张，谁举证”原则，上诉人乔德源应当对自己主张分配合伙财产承担举证责任。但一审法院考虑到被上诉人梁皓作为合伙事务执行人理应有相关账目和票据，故法院根据案件审理情况确定梁皓在限期内提供账目配合清算并不损害上诉人的诉讼权利，反而减轻了上诉人的举证责任；且延长的举证期限依据法律规定同时也适用于双方当事人，举证期限届满后，一审法院组织双方围绕新证据质证，程序合法规范，对证据的认定和采信并无不当。 综上所述，乔德源的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由乔德源负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张光银 审 判 员 胡 毅 审 判 员 李开彦 二〇二〇年十二月一日 法官助理 刘宇航 书 记 员 邓 贤