广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终436号原公诉机关广东省惠东县人民检察院。上诉人（原审被告人）荣召民，男，1959年6月29日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：四川省广安市邻水县************,公民身份号码513************979。因涉嫌贩卖毒品罪于2019年11月11日被抓获，次日被惠州市公安局惠阳区分局刑事拘留，同年12月20日由惠州市公安局惠阳区分局执行逮捕。现羁押于惠州市惠阳区看守所。辩护人吴保先、朱梦雨（实习），广东宝先律师事务所律师。指定辩护人伍子健，广东人为律师事务所律师。广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控原审被告人荣召民犯贩卖毒品罪一案，于2020年10月20日作出（2020）粤1323刑初302号刑事判决。宣判后，原审被告人荣召民不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提讯了上诉人，听取辩护人的意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判决认定，2019年7月至9月，被告人荣召民在惠东县黄埠镇盐洲、海丰县小漠镇等地，多次贩卖毒品海洛因给吸毒人员林某（已判决）、林某。2019年11月11日17时许，公安机关在惠东县**********抓获被告人荣召民，从其驾驶的红色本田汽车（车牌号：粤L*****）驾驶座前方左边储物格内查获可疑毒品一小包(共净重5.95克，经鉴定，检出海洛因成分)、塑料吸管七节，从该车后尾箱内查获电子秤一台。原判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书；到案经过；现场勘验笔录；指认笔录；扣押材料及提取笔录；称量笔录、取样笔录及检验报告；证人证言及辨认笔录；被告人的供述；手机通话清单；现场检测报告书；户籍资料等证据。原判决认为，被告人荣召民违法国家毒品管理法规，多次贩卖毒品给他人，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、被告人荣召民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；二、查扣的毒品、电子秤、塑料吸管，由保管的公安机关予以没收并销毁。上诉人荣召民上诉提出：原审法院认定上诉人的行为构成贩卖毒品罪有误。首先，公安机关抓获上诉人时，上诉人只是驾驶其自有的红色小汽车一辆，只是侦查机关从该红色小汽车上查获了净重5.95克的海洛因以及电子秤一部，上诉人并没有向第三人进行贩卖；其次，除了林某、官某、林某的证人证言，主张上诉人多次贩卖毒品给他们外，没有其他证据予以佐证，对于林某，因其属于服刑人员，故对于林某所做的证言在没有其他证据予以证实的情况下，不能证实上诉人与林某之间存在多次的交易毒品行为，另外两名证人也是除了证言以外是没有其他任何的证据予以支撑他们的指控。再者，对于上诉人与三名证人之间的电话通话记录也不能证实就是沟通交易毒品；最后，对于涉案的毒品的所有权人没有查明，从有利于被告人的角度出发，不应当认定为属于上诉人所有，事实上也确实不属于上诉人。上诉人认为其行为应当认定为构成非法持有毒品，而不是贩卖毒品。根据相关规定非法持有海洛因的数量需达到十克以上才应当立案追诉，而本案查获的海洛因为5.59克，尚未达到立案追诉标准应当认定为无罪。综上，请二审法院在查明事实的基础上，依法改判。其辩护人辩护提出：1.一审法院认定的荣召民多次贩卖毒品给林某、林某，只有购买毒品方两人的言词证据，以及无证明力的通话清单。一审法院已将证人官某的有关证据不予认定，但仍然认定林某、林某多次向上诉人荣召民购买毒品。上述两人的言词证据以及其他证据，均不能形成完整的证据链，该两人对交易过程的描述模糊不清，对交易的时间、地点、人物、金额、重量等等都未予以明确。2.本案最关键的物证——5.95克的毒品的搜查、提取、扣押、称量程序违反规定，也未对外包装做生物样本提取鉴定，其不能作为定案的依据。3.侦查机关未能对相关程序问题作出合理解释以及补正，证据的“三性”存疑。4.惠阳区分局镇隆派出所于2020年7月1号所出具对一审法院《建议补充材料函》回复的《情况说明》，并未对相关程序问题作出合理解释以及补正。5.侦查机关未能尽职收集可能证明上诉人无罪的证据，违背刑事诉讼的基本原则。6.侦查机关没有搜集与毒品相关的去陆丰市女子的材料，让其接受调查。侦查机关未去搜集或者核实一名可能将涉案的物品放在荣召民车上的女子的真实情况，该女子的情况对荣召民的罪与非罪起着非常关键的作用，但是侦查机关并未对该名女子的搜集或者核实做出实际的行动。7.本案定罪量刑之一是到案经过并有抓获视频，该证据存在瑕疵，不能证明案涉毒品是上诉人所有以及上诉人存在贩卖毒品的行为。8.根据上诉人的供述以及辩解，案涉毒品并非上诉人所有。根据存疑时有利于被告人原则，在不能证实案涉毒品为上诉人所有以及上诉人存在贩卖行为时，应当认定上诉人不存在贩卖行为。9.本案定罪量刑证据的手机通话清单，不能证明上诉人存在贩卖毒品的犯罪行为，证人和上诉人的通话内容不能查证，不能排除是证人频繁用车而联系上诉人的合理怀疑。10.根据我国的刑事法律的规定，对上诉人应当宣判无罪。本案证据与办案程序存在各种问题，尤其是不具证明力的言词证据与搜集毒品等程序违反规定等等的问题，且与上诉人的供述有矛盾，同时相关办案机关并未尽责收集证明上诉人无罪的证据，一审的公诉机关亦没有其他有效的证据予以佐证，不能形成证据链，据此所得出的结论也不是唯一的。综上，请二审法院予以考虑，撤销原判，直接改判上诉人无罪。经审理查明：2019年7月至9月，上诉人荣召民在惠东县黄埠镇盐洲、海丰县小漠镇等地，多次贩卖毒品海洛因给吸毒人员林某（已判决）、林某。2019年11月11日17时许，公安机关在惠东县**********抓获上诉人荣召民，从其驾驶的红色本田汽车（车牌号：粤L*****）驾驶座前方左边储物格内查获可疑毒品一小包(共净重5.95克，经鉴定，检出海洛因成分)、塑料吸管七节，从该车后尾箱内查获电子秤一台。上述事实，有原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.受案登记表及立案决定书，证实案件来源及公安机关依法启动本案的侦查程序。2.到案经过，证实2019年11月11日17时许，公安机关在惠东县**********将上诉人荣召民抓获，从其车上查出疑似毒品一包、电子秤一台等物品。3.现场勘验笔录、方位图及现场照片，证实案发地点及现场概况。4.指认笔录，证实上诉人荣召民指认出被查获的粤L*****小车、从该车上缴获的疑似毒品、电子秤、塑料吸管；证人林某指认出车牌号为粤L*****小车就是“老哥”（荣召民）送毒品给其时驾驶的车辆。5.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录及图片指认，证实公安机关扣押上诉人荣召民驾驶的红色本田歌诗图小汽车（车牌粤L*****）1辆，从该车内搜出白色可疑粉末、塑料吸管7节、电子秤1台。6.称量笔录、取样笔录及检验报告，证实公安机关从上诉人荣召民驾驶的粤L*****小汽车驾驶位正面一小格子内缴获粉末一小包，净重5.95克，经取样送检，检出海洛因成分。7.证人证言及辨认笔录（1）证人林某的证言及辨认笔录：我向“老鬼”（约50多岁，我见他开过一两次红色小轿车）购买过五六次海洛因（“白粉”），每次用我电话180*****434打给“老鬼”159*****781，“老鬼”就帮我去买，每次基本都是买100元，“老鬼”收我130元，从中赚取30元好处费。“老鬼”帮我买到毒品后把毒品送到盐州我居住的地方交给我。我于2019年6月找“老鬼”买过一次毒品，2019年7月买过一次，2019年8月买过两次，2019年9月18日早上我打电话给“老鬼”，叫他帮我买100元毒品，并给他30元好处费，“老鬼”买到毒品后就开着三轮车送到盐洲居委翁甲村篮球场交给我。经辨认混杂照片，林某辨认出荣召民就是贩卖毒品给其的“老鬼”。（2）证人林某的证言及辨认笔录：我的电话为147*****096。我从2019年6月开始向“老哥”购买毒品，一直到9月初，我基本每天都要吸食毒品，我向他购买应该有六、七十次。当我想吸食毒品时我就拨打“老哥”的电话159*****781，他就会开车送“货”到小漠镇入口处与我一手交钱一手交货。他开的是一辆红色本田，车牌是粤L*****。我一般是购买500元毒品，他都是用吸管装着。我买500元他给我六节小吸管。经辨认混杂照片，林某辨认出荣召民就是多次贩卖毒品给其的“老哥”。（3）证人官某的证言及辨认笔录：我注射的毒品是向一名男子购买的，我不知道他的真实姓名，我称他为“老鬼，年约60多岁，好像是四川人。我是2019年8月开始向“老鬼”购买4至5次毒品海洛因，每次购买300元至400元。2019年8月底，我通过我的手机134*****097打电话给“老鬼”的手机159*****781，在黄埠镇神庙路段向“老鬼”购买了300元毒品。2019年9月上旬，我以同样的方式向“老鬼”购买了300元海洛因。2019年9月25日左右，我以同样的方式在同一地点向“老鬼”购买了400元海洛因。2019年10月28日左右，我直接到黄埠镇神庙路段向“老鬼”购买了300元海洛因。我每次都是通过现金向他购买的。我十天没有注射（吸食）毒品，对尿液检测结果呈阴性没有异议。经辨认混杂照片，官某辨认出荣召民就是2019年8月至10月期间贩卖海洛因给其的“老鬼”。8.上诉人荣召民的供述及辩解：我使用的手机号码为159*****781。粤L*****小车车主是我本人，平时都是我在使用，没有借过给别人使用。2019年11月11日，公安人员从我的粤L*****小车驾驶室位置对面小格子缴获一小包用纸巾包裹着的物品（经公安人员告知后我才知道是一小包毒品），从我小车后尾箱内查到一部电子秤。2019年国庆节前后，我驾驶我的粤L*****小车载一名女子（年约三十岁，身高约155cm）往返黄埠和陆丰，之后就没有载过别人了。我怀疑车上查获的那些东西是那名女子放在我车上的，我不知道车上有这些东西。我没有吸食毒品，没有贩卖毒品。我不认识林某、林某、官某。9.手机通话清单，证实上诉人荣召民的手机号码159*****781与证人林某的手机号码180*****434于2019年7月至9月有多次通话记录，与证人林某的手机号码147*****096于2019年8月底至9月有多次通话记录。10.现场检测报告书，证实上诉人荣召民及证人官某经吗啡、氯胺酮、甲基安非他明试剂检测，尿液检测结果呈阴性。11.户籍资料，证实上诉人荣召民的姓名、年龄等基本情况。对上诉人荣召民的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：上诉人荣召民及其辩护人所提意见，在一审审理时均有提出，原审判决对有关荣召民是否构成贩卖毒品罪及贩卖毒品的人数、次数，以及侦查机关收集物证的相关程序问题均作出评析，在此不再赘述。需要指出的是，本案认定荣召民多次贩卖毒品海洛因给林某、林某等人的事实清楚，证据充分，足以认定。首先，证人林某、林某的证言及辨认笔录，能说明其二人在何时、何地、通过何种方式向荣召民购买过毒品海洛因吸食。公安民警依法提取林某、林某两人的通话清单，该通话清单能证明林某、林某分别于2019年7月至9月间与荣召民有过多次通话联系记录，从而佐证林某、林某供述的真实性。其次，公安民警抓获荣召民时，当场在其驾驶的红色本田汽车（车牌号：粤L*****）驾驶座前方左边储物格内查获5.95克海洛因及塑料吸管七节，并从该车后尾箱内查获电子秤一台。以上证据能形成证据链，证明荣召民有贩卖毒品的犯罪事实。荣召民上诉及其辩护人辩护提出关于车上毒品是一名妇女留在车上的意见，明显不符合常理。且所说的“妇女”没有姓名、没有联系方式，根本无法核实。足见荣召荣存在为逃避法律追究而作出虚假供述的嫌疑。另，原审判决综合审查全案证据材料后，认为公诉机关指控荣召民贩卖毒品给官某，证据不足，故不予支持，但认为指控荣召民多次贩卖毒品给林某、林某的事实清楚，证据间能形成证据链，足以认定。因此，上诉人及辩护人提出关于一审法院认定荣召民贩卖毒品是事实不清，证据不足，请求二审法院改判上诉人荣召民无罪的意见，本院不予支持。本院认为，上诉人荣召民违法国家毒品管理法规，多次贩卖毒品给他人，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人荣召民及其辩护人所提意见，经查均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邱志勇审 判 员 黄 静审 判 员 李浩浩二〇二〇年十二月十五日法官助理 刘艳花书 记 员 高杰攀附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。