湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终1196号原公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。上诉人（原审被告人）林泽南，男，1968年2月25日出生于湖南省，汉族，初中文化，住宁乡市玉潭街道××Ｃ5。因犯盗窃罪于1992年4月被宁乡县人民法院判处有期徒刑七年；因赌博于2012年2月29日被宁乡县公安局行政拘留十五日、罚款三千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年11月3日被宁乡县公安局立案侦查，2016年5月31日被刑事拘留，2016年7月1日被监视居住，2017年4月24日宁乡市人民检察院作出不起诉决定；2018年11月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。2019年9月16日宁乡市人民检察院撤销不起诉决定。现羁押于宁乡市看守所。原审被告人袁国华，男，1969年1月7日出生于湖南省，汉族，初中文化，住宁乡市××乡××组。因犯流氓罪于1992年被本院判处有期徒刑三年，缓期三年。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月3日被宁乡县公安局立案侦查，2016年5月31日被刑事拘留，2016年7月1日被监视居住，2017年4月24日宁乡市人民检察院作出不起诉决定；于2018年11月21日被抓获，次日被宁乡市公安局刑事拘留，同年12月28日被逮捕。2019年9月16日宁乡市人民检察院撤销不起诉决定。因被羁押的时间已到第一审法院对其判处的刑期期限，于2020年11月18日被取保候审。长沙市芙蓉区人民法院审理芙蓉区人民检察院指控原审被告人林泽南、袁国华犯开设赌场罪，林泽南犯行贿罪一案，于2020年10月22日作出（2019）湘0102刑初922号刑事判决。原审被告人林泽南不服，提出上诉。本院于2020年11月26日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）开设赌场的事实2012年初，被告人林泽南、袁国华共同商议，组织人员进行赌博，从中抽头渔利。2012年初至2014年期间，两被告人先后在天银宾馆、天银宾馆二楼金牛角王中西餐厅包厢、通程大酒店、袁国华的农村老家等地多次开设赌场，召集何某1、覃某、胡建立、刘某、陶某、庞某、王某2、何某2等人，用扑克牌进行“斗牛”赌博。被告人林泽南雇请颜某、贺某（均另案处理）负责开房、在赌场内抽水、放贷，并提供发烟、订饭等服务工作。赌场内的抽水所得除用于支付开房、吃饭、抽烟等开支外，剩余部分归林泽南、袁国华。林泽南、袁国华共计获利12万余元。其中，2012年2月28日，宁乡县公安局在通程大酒店查获林泽南、颜某、贺某，以及正在赌博的何某1、覃某、胡建立、刘某、陶某、庞某、王某2、何某2等8人，现场查获现金67900元，其中抽水金额为10500元。被告人林泽南被行政拘留十五天，参赌人员胡建立、覃某、刘某、陶某、何某1等均被行政拘留十二日。2016年9月9日，宁乡市公安局以林泽南、袁国华涉嫌开设赌场罪移送宁乡市人民检察院审查起诉，因事实不清，证据不足，2017年4月24日宁乡市人民检察院作出存疑不起诉决定。2018年11月21日，公安机关将被告人林泽南、袁国华抓获归案。2019年9月16日宁乡市人民检察院撤销不起诉决定。原审判决认定上述事实的证据有：1、到案经过证明抓获被告人林泽南、袁国华的经过；2、起诉意见、不起诉决定书（公诉刑不诉［2017］42号、43号）、撤销不起诉决定书证明，（1）2012年7月至12月期间，林泽南、袁国华在宁乡县玉潭镇春城北路天银宾馆、金牛角中西餐厅二楼包厢等地，召集何某1、覃其宝、周某、陈某3、徐寿良、徐运山、张学文等人，用扑克牌进行“斗牛”赌博，并请人从中抽水，共计获利八万余元；（2）2017年4月24日宁乡市人民检察院对林泽南、袁国华作出存疑不起诉决定；2019年9月16日，宁乡市人民检察院撤销对林泽南、袁国华的不起诉决定；3、公安行政处罚决定书证明，覃某、刘某、林泽南、胡建立、陶某、何某1等6人因2012年2月28日在通程酒店1420房赌博被行政处罚；其中被告人林泽南被行政拘留十五日；4、宁乡县公安局扣押物品清单、宁公（治）缴字［2017］第284号、285号、286号、287号、288号、289号、293号决定书、扣押物品发还凭证证明、2012年2月28日21时许，宁乡县公安局治安大队在通程酒店查获正在赌博的胡建立、覃某、林泽南、何某1、颜某等人，现场扣押共计67900元，其中林泽南2600元、颜某19500元；除对颜某的19500元予以返还外，其他予以收缴；5、开房记录证明，2012年2月9日至2015年9月7日期间颜某在君天大酒店、天银酒店、通程酒店等地有多次开房。其中2012年2月28日在通程温泉酒店1420房间开房；6、通程温泉大酒店、天银宾馆（现更名为维也纳酒店）、君天大酒店、袁国华老家的照片证明，林泽南、袁国华开设赌场的现场情况；7、证人陈某1（2009年至2013年任天银酒店天之道足浴经理）的证言证明2012年元月在××道××楼××楼。茶楼的包厢经常有人打牌；8、证人王某1（天银酒店执行总经理）的证言和辨认笔录证明，林泽南和他的一群朋友经常在天银酒店开房；9、证人欧某（天银酒店客房部服务员）的证言和辨认笔录证明，2012年下半年在天银酒店客房部上班，林泽南、袁国华等人经常下午或晚上到茶楼的包厢或者酒店开房玩“斗牛”赌博；10、证人袁某（系袁国华的姐姐）的证言证明，有一次看到林泽南、袁国华等人在人民医院附近的天银宾馆赌博，还有一次袁国华在家中召集人员赌博；11、证人何某1的证言证明，（1）2012年2月28日18点左右在通程酒店的1420房，林泽南、袁国华开设的赌场内，与林泽南、覃某、胡建立用扑克牌斗牛，1000元起步，上不封顶，付立华、覃某、陶某、刘某、庞某、还有回龙铺的三四个不认识的男子等人在旁边扎鸟。玩了大约两个小时被治安大队的人抓了；（2）林泽南、袁国华负责提供场所、邀集参赌人员；颜某、贺某负责抽水。抽水钱给了袁国华或者林泽南；（3）2012年2月25日、26日、27日连续三天晚上，林泽南在通城酒店开设赌场赌博；（4）2010年到2013年期间，每年的农历十一月到第二年农历三、四月期间，在外做生意的老板回来过年有时间和金钱赌博。经常会去林泽南、袁国华的赌场参赌；12、证人胡建立的证言证明，2012年2月28日林泽南、袁国华安排颜某在通程大酒店开房“斗牛”，颜某在场内放典。他与何某1等人玩到晚上八、九点被抓；13、证人覃某的证言和辨认笔录证明，（1）2012年2月28日晚，袁国华喊他到通程大酒店，林泽南、何某1、陶某（“陶八烂”）、刘某（“刘教授”）、胡建立（“胡一刀”）、庞某等人在“斗牛”。玩了约半个小时，被公安机关查了；（2）2012年1月至2012年3月11日期间，经常在林泽南和袁国华搞的赌场里玩。2014年正月袁国华叫他到老家玩斗牛赌博一到二次；14、证人庞某的证言及辨认笔录证明，2011年下半年开始在金牛角餐厅，与林泽南、袁国华、何某1等人打“跑得快”。后来林泽南、袁国华搞场子，胡建立喊他去玩，颜某、三满（贺某）的在场子里抽水、做事；15、证人刘某的证言证明，证明（1）2012年过完春节开始到林泽南和袁国华开设的赌场玩“斗牛”赌博。一般在天银宾馆、天之道宾馆、金牛角王茶座、通程大酒店；（2）有一次和陶某一起到天之道足浴店的棋牌室玩赌博，搞了一个多小时，被梅家田派出所抓了，现场被扣了1万多元；16、证人陶某的证言和辨认笔录证明，（1）2012年左右林泽南、袁国华开始在金牛角餐厅、通城酒店等地组织赌博，林泽南、袁国华负责召集人，林泽南叫了颜某、贺某在场子里抽水、放典等。一场赌博抽水至少5000元以上；（2）2012年2月28日15时左右，林泽南或者颜某在通程酒店开房，500元起庄，按照百分之十的比例抽水。颜某、贺某负责抽水、泡茶、买烟等；17、证人王某2、许某的证言证明，2011年到2012年间，林泽南、袁国华经常在金牛角餐厅、天银宾馆组织“斗牛”，颜某、贺某跟林泽南做事，主要负责买烟、买饭。袁国华负责抽水；18、证人傅某、何某2的证言证明，2012年2月28日林泽南等人在通程酒店组织赌博的情况；19、证人陈某2的证言证明，经覃其宝介绍，到林泽南和袁国华经常组织的场子玩赌博：在金牛角王餐厅2次（输了几千元、一万余元）、天银宾馆1次（输了一两万元）；20、证人陈某3的证言证明，三次参与林泽南、袁国华组织的赌博：在金牛角餐厅二楼的包厢，输了一万多元，十几个人参与，赌资有一二十万；在金牛角三楼天之道足浴店，输了6000多元；在天银宾馆，输了一万多元；21、证人周某的证言证明，（1）2012年到2014年间林泽南和袁国华一般在天银宾馆或是通程酒店开房赌博，有时在袁国华家里；（2）一般是七八个至十几个人赌博，一场输赢十万元左右；（3）袁国华说何某1火力足（意思是何某1有房产有钱）。有一次袁国华让他姐姐取十万元准备借给何某1做赌资；（4）2012年元月份到2013年在林泽南和袁国华的赌场里面参赌，共输了两三万元；22、证人颜某的证言证明，（1）林泽南、袁国华安排他到宾馆开房。他用自己的身份证在、天银酒店、通城酒店、希尔登酒店开房；（2）2012年2月28日，被公安机关查处，被扣的19500元其中10500元是抽的水钱，他被行政拘留12日，后来钱也退给了他；2013年3月的一天晚上，在天银酒店三楼足浴城的小包厢斗牛。他负责抽水。中间他去洗脚回来发现人都不见了。洗脚城工作人员说被梅家田派出所的抓了；（3）每次都是斗牛。他负责抽水。扣除烟、水、开房费后，水钱交给林泽南。林泽南分给他每场500元至1000元不等。总共分得1万元7、8千元；23、证人贺某的证言和辨认笔录证明，（1）在2012年2月28日之前的一段时间，林泽南、袁国华在天银酒店、希尔顿酒店开设赌场，他与颜某在那里做事，天银酒店有四五次、希尔顿酒店有一次；（2）2012年2月28日下午，林泽南要颜某去开房。14时左右，林泽南和袁国华先到，有些打牌的人都是林泽南、袁国华打电话约来的，从15时到17时，抽了3000多元水钱。22时许，治安大队将在场的人员全部传唤到宁乡市公安局接受调查；24、湖南省南县看守所出具的《关于林泽南、袁国华羁押期间身体状况的说明》、《情况说明》证明，（1）南县看守所调取了两被告人的入所体检报告，两人在入所时未反映身体有不适，也未发现有体表损伤；（2）两被告人在南县看守所关押期间，办案单位未外提审讯，驻所监察室未接到两被告人被刑讯逼供的申诉；25、宁乡市公安局刑侦大队出具的《情况说明》证明，因办案需要对林泽南、袁国华异地羁押，在办案过程中依法依规提讯；26、（1992）刑一初字第11号刑事附带民事判决书证明，1992年5月28日被告人袁国华因犯流氓罪被长沙市中级人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，一次性赔偿被害人经济损失500元；27、（1992）刑一初字第80号刑事判决书：证明被告人林泽南犯盗窃罪，于1992年4月29日被宁乡法院判处有期徒刑七年；28、被告人林泽南、袁国华的户籍资料证明两被告人的基本情况；29、被告人林泽南的供述证明，（1）2011年正月间，与袁国华在金牛角王的茶座喝茶时，袁国华提出约朋友来“斗牛”，可以抽点水钱。从2011年下半年开设赌场，断断续续持续到2014年2月份左右。在天银酒店三楼足浴店、二楼金牛角餐厅、通城酒店、君天茶楼等地；（2）2011年上半年至2012年2月28日被治安大队在通程酒店抓获期间，一般是叫颜某开房，有时是袁国华开房；（3）2012年2月28日下午要颜某到通程开房。颜某抽水，贺某开门望风、帮忙倒水。颜某说一共抽了一万多元；（4）2013年3月左右，袁国华、颜某在天之道足浴赌博被梅家田派出所抓了。他因有事没有去；（5）2014年正月，他和袁国华在袁国华的老家开了三场“斗牛”场子，袁国华负责抽水。三场总共分了约一万七千元；（6）2011年至2014年开场子总共分了五、六万元，袁国华和他一起开设赌场分了约六万元，颜某从2011年下半年到2013年上半年分了大概4万元左右，贺某的钱由颜某分配；30、被告人袁国华的供述证明，（1）2011年正月与林泽南在金牛角王打完牌后，两人商量认为手里有资源，且每天打牌要开销，想组织一些人赌博，可以“抽水”搞点钱；（2）2011年上半年到2014年正月，和林泽南在金牛角王西餐厅、天之道足浴、天银酒店、通程酒店、历经铺老家等地开设赌场，参赌的人员比较固定（覃某、刘某、何某1、陶某、胡建立、许某、颜某、贺某等）；（3）2011年至2014年期间，除去开销共分了一万多元。在他家里的二场，分别分了3000元、4000元。（二）行贿的事实2015年，林泽南因与何某1的纠纷起诉至宁乡市人民法院，林泽南为了该案能够顺利执行，或事后表示感谢，送给宁乡市人民法院执行局长胡某1万元、副局长孟某11万元。具体事实如下：1、在2015月12月底，林泽南送给宁乡市人民法院执行局长胡某1万元；2、2016年下半年，林泽南找到宁乡县人民法院执行局副局长孟某，请求在分配何某1财产时给予关照，林泽南通过朋友送给孟某1万元；3、2017年9月份，宁乡县人民法院对何某1位于宁乡县××路××街的房产拍卖款1208.75万元进行执行分配，其中，3家银行均享有抵押权，林泽南是普通债权人之一。林泽南请求执行法官孟某给予关照。在财产分配过程中，通过孟某做工作，3家银行放弃了部分债权，被告人林泽南最终分得到63.1万元。为了表示感谢，林泽南送给孟某10万元现金。2018年9月、10月，孟某先后退给林泽南1万元、9.6万元。原审判决认定上述事实的证据有：1、宁乡市监察委员会立案决定书、案卷移送函证明，宁乡市监察委员会于2019年5月21日对林泽南涉嫌行贿罪立案，并于2019年5月21日移送宁乡市公安局审查起诉；2、宁乡市监委回函、宁乡市监委立案决定书证明，2019年10月15日宁乡市监委于对孟某涉嫌职务违法一案立案调查；3、《宁乡法院出具的情况说明》、房产拍卖人谢望辉的证言、执行分配方案、执行裁定书、房产评估报告证明，2017年9月30日宁乡法院对何某1的1208.75万元房屋拍卖款执行分配，共有13个单位或个人参与分配；4、证人何某1的证言证明，与林泽南、袁国华玩赌博。到2013年共输了约50万元，借林泽南、袁国华的高利贷各20万左右。林泽南、袁国华起诉至法院，2017年由宁乡县人民法院执行；5、证人孟某的证言证明，2015年到2017年先后办理了林泽南的三个执行案。2016年底长沙银行先导区支行申请对何某1的房屋拍卖，林泽南是十个普通债权申请人之一。2017年11月的一天晚上，在同心北路林泽南将一个装了10万元的塑料袋放在他车上。他先后退给林泽南十余万元；6、证人胡某的证言证明，2016年上半年，林泽南送给他1万元现金。希望在何某1案的执行中给予关照，早日执行到位。同时也是为了搞好关系，希望日后有案件能继续帮忙；7、（2019）湘0102刑初679号刑事判决书证明，被告人胡某因犯受贿罪被判处有期徒刑三年，其中收受林泽南一万元；8、被告人林泽南的供述证明，2015年下半年，与何某1的债务纠纷进入执行阶段。为得到或感谢宁乡市人民法院执行局局长胡某、副局长孟某的帮忙和关照，分别送给胡某1万元、孟某11万元。后来孟某退了10.6万元。原审法院认为，被告人林泽南、袁国华为非法获取利益，专门开设场地，组织人员进行赌博活动，并从中抽头渔利12万元，其行为构成开设赌场罪。被告人林泽南为谋取不正当利益，给予国家工作人员12万元，其行为已构成行贿罪。在开设赌场共同犯罪中，被告人林泽南、袁国华均起主要作用，系主犯。被告人林泽南一人犯两罪，依法应实行并罚，被告人林泽南、袁国华开设赌场，召集人员用扑克牌进行赌博，不适用利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准，公诉机关认定两被告人犯赌博罪情节严重，并建议对判处有期徒刑三年至五年，该院不予采纳。公诉机关对被告人林泽南犯行贿罪的量刑建议适当，该院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第三百八十九条，第三百九十条，第二十五条，第二十六条，第六十九条，第六十四条的规定，该院判决：一、被告人林泽南犯开设赌场罪判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币五万元；犯行贿罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人袁国华犯开设赌场罪判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币五万元；三、追缴被告人林泽南、袁国华违法所得12万元，上缴国库；没收林泽南用于行贿的10.6万元，上缴国库。原审被告人林泽南上诉提出：1.原审法院认定其犯开设赌场罪的证据不足，其不构成开设赌场罪；2.其本人并未谋取非法利益，不构成行贿罪；3.原审法院未将其被监视居住的期间折抵刑期。请求本院依法判处。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。本院认为，上诉人林泽南及原审被告人袁国华为获取非法利益，开设场地，组织人员进行赌博活动，从中抽头渔利，其行为构成开设赌场罪。上诉人林泽南为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。在开设赌场共同犯罪中，林泽南、袁国华均起主要作用，均系主犯。林泽南一人犯二罪，依法应当数罪并罚。关于上诉人林泽南提出原审判决认定其犯开设赌场罪证据不足的上诉理由，经查：1.涉案参赌人员何某1、胡建立、覃某、庞某、陶某等人的证言均证明林泽南、袁国华从2012年初至2014年期间，在宁乡的宾馆、茶楼、足浴城及袁国华的老家开设赌场，邀集人员参与赌博，从中抽头渔利，雇请颜某、贺某开房、放典、抽水。上述参赌人员的证言与颜某、贺某的证言及林泽南、袁国华在侦查阶段的供述均能相互印证。2.林泽南、袁国华安排场所、组织人员赌博，对赌博活动进行抽头渔利；雇请人员开房、抽水、放典、提供服务，对赌场进行管理，并参与利润分成，其行为构成开设赌场罪。故前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人林泽南提出未谋取非法利益，不构成行贿罪的上诉理由，经查：林泽南为了能在执行过程中尽快地、尽可能多地分配到财产，希望得到关照而给予国家工作人员胡某、孟某好处费，并通过孟某做工作，享有抵押权的银行放弃了部分债权，从而使林泽南分得相对较多的财产。林泽南的行为构成行贿罪。故前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人林泽南提出的被监视居住期间未折抵刑期的上诉理由，经查：林泽南于2016年7月1日至2017年3月18日被公安机关监视居住，地点为宁乡县玉潭镇粤宁路**C5，该地点系林泽南自己家中，不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条规定的指定居所监视居住的情形。该监视居住期间依法不应折抵刑期。故前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 征审判员 何 琳审判员 王新平二〇二〇年十二月十七日法官助理訾晓寅书记员周子奕附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。