辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终12312号上诉人（原审原告）：沈阳市于洪区沙岭御芳源生鲜超市，住所地沈阳市于洪区沙岭路**。经营者：井秀辉，男，1976年10月26日出生，汉族，住辽宁省喀喇沁左冀蒙古族自治县。委托诉讼代理人：刘培方，辽宁方圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭凡，女，1978年7月12日出生，汉族，住辽宁省黑山县。委托诉讼代理人：李明明，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：季瑞雪，北京盈科（沈阳）律师事务所实习律师。上诉人沈阳市于洪区沙岭御芳源生鲜超市因与被上诉人郭凡劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初7343号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳市于洪区沙岭御芳源生鲜超市上诉请求：1.请求二审法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原判决认定事实不清。上诉人有新证据证明其认定事实错误。上诉人将超市内一楼西侧第二档口摊位租赁给业主王兰凤用于经营面食，根据双方签订的租赁登记表约定，合作方式为：御芳源统一收银，扣除代承租人支付的水费、电费、员工工资及承租人支付的进货成本外，每月按照毛利润的50％承担租金。承租人自行招聘员工，自行负责管理。上述事实有租赁登记表及证人承租人王兰凤庭审证言为证。一审庭审中己认定该租赁登记表的真实性。承租人王兰凤出庭作证，认可被上诉人是其招聘、受其雇佣做面食的员工，人事上归其管理，上下班时间由其控制、工资明细山其算出确定后，再通知上诉人，由上诉人按照租赁协议约定代发工资，将工资发至王兰凤雇佣员工指定银行账号里，因此被上诉人必然有上诉人为其代发工资银行转账记录，一审判决中，仅凭借银行转账记录、在上诉人营业场所内工作，认定上诉人与被上诉人有事实劳动关系是错误的。商场超市档口柜台租赁经营模式己成为市场主流的模式。本案中，为保证正常经营，上诉人与被上诉人己通过协议明确约定了双方的权利义务，明确了上诉人为被上诉人代扣水费、电费、员工工资，上诉人自行招聘员工，自行负责管理。本案为确认劳动关系是否存在，“谁主张谁举证”，上诉人的举证义务在于证明上诉人与被上诉人无劳动关系。上诉人己充分举证。被上诉人应提出反驳，证明有劳动关系存在。一审法庭认为上诉人有义务证明被上诉人知晓租赁关系或者明知其雇主为何人，违背举证责任分配原则，没有任何法律依据。而且超市内柜台租赁招租及终止前后，会有招租启示，超市与承租人的关系靠常识即可判断，无须举证！原判决要求上诉人举证并依此承担不利后果于法无据，对上诉人不公正同时，也干扰了正常市场经营秩序。二、原判决适用法律错误，断章取义。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，劳动关系是否成立或存在一般应从以下几个方面加以考察：一是用人单位和劳动者是否符合法律、法规的主体资格；二是劳动者是否向用人单位提供有报酬的且为用人单位业务组成部分的劳动；三是劳动者是否接受用人单位的劳动管理和工作安排。认定劳动关系，要求同时具备上述情形，本案中上诉人虽依据租赁协议和行业惯例，为保证营业顺利、营造良好的购物环境，依照协议实行了管理，但并非用人单位对劳动者的管理，且上诉人的利润来源于经营场地租赁的租金，非源于直接经营和劳动成果。被上诉人的劳动是承租人王兰凤业务组成部分，不是上诉人业务组成部分的劳动。一审判决中被上诉人的劳动是上诉人业务组成部分是错误的。被上诉人仅仅接受承租人王兰凤的管理和劳动工作安排。与上诉人没有直接的隶属关系、管理关系，是否被录取、解聘，给多少工资，工作时间如何安排，每天完成工作量，休息、请假等都与上诉人无关。郭凡辩称，同意一审判决。沈阳市于洪区沙岭御芳源生鲜超市向一审法院起诉请求：1.请求确认原、被告之间不存在劳动关系；2.诉讼费由被告承担。一审法院查明：郭凡于2019年5月30日入职沈阳市于洪区沙岭御芳源生鲜超市从事面点师工作。双方未签订书面的劳动合同。沈阳市于洪区沙岭御芳源生鲜超市按月为郭凡发放工资，均系以银行转帐形式发放，分别于2019年7月16日发放2990元，2019年8月17日发放3318元，2019年9月17日发放3290元，2019年10月17日发放3270元，2019年11月19日发放3386元，2019年12月17日发放2600元，2020年1月23日发放3740元。另查明，郭凡于2020年4月17日向于洪区劳动人事争议仲裁委员会申请确认与沈阳市于洪区沙岭御芳源生鲜超市之间存在事实劳动关系。该仲裁委员会于2020年6月15日作出沈于劳人仲字（2020）38号仲裁裁决书，认定双方存在事实劳动关系。沈阳市于洪区沙岭御芳源生鲜超市不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。关于双方是否存在事实劳动关系的问题。劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，郭凡在沈阳市于洪区沙岭御芳源生鲜超市营业场所内工作，所从事的工作系沈阳市于洪区沙岭御芳源生鲜超市的业务范围，郭凡还向法庭提供了沈阳市于洪区沙岭御芳源生鲜超市每月为其银行打卡支付工资的证据，以上证据符合上述通知中关于劳动关系认定的规定。沈阳市于洪区沙岭御芳源生鲜超市提出其与案外人王兰凤系租赁关系，并提供了与王兰凤签订的《御芳源超市摊位租赁登记表》，即使该租赁关系系真实的，沈阳市于洪区沙岭御芳源生鲜超市仍未举证证明郭凡知晓该租赁关系或者明知其雇主为何人，故沈阳市于洪区沙岭御芳源生鲜超市未完成其举证责任，一审法院依法确认沈阳市于洪区沙岭御芳源生鲜超市、郭凡之间存在事实劳动关系。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告沈阳市于洪区沙岭御芳源生鲜超市与被告郭凡存在事实劳动关系；二、驳回原告的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。二审中，上诉人沈阳市于洪区沙岭御芳源生鲜超市围绕其上诉请求提交了4份新证据，证据一微信聊天记录、微信转账记录。用于证明：王兰凤系自主经营的经营业主，其为自己的员工购买定制服装，同时证明了被上诉人郭凡受伤后作为雇主的王兰凤为其支付抢救费用的事实，该组证据进一步证明了被上诉人郭凡是受雇于王兰凤的事实。被上诉人郭凡质证称，对于微信账单截图（2万元），对于其关联性有异议，对于证明目的不认可，无法核实是其王兰凤个人支付给积水潭医院，更无法证明是王兰凤基于雇主身份向被上诉人支付的医药费先行垫付款，故不应被采纳。对于微信截图四份，真实性、合法性、关联性均有异议，无法核实聊天双方主体身份，更无法证明购买服装行为系因本案王兰凤雇佣郭凡所产生，其中米粒酒店用品商店单据截图显示的客户名称为李欣，郭凡不认识此人，不知其身份，更与本案无关。综上该四份材料没有任何的王兰凤和郭凡字样，与本案没有关系，不应采纳。上诉人提供的该组证据不能证明待证事实，本院对该组证据不予确认。二审中，上诉人提举了证人李某证言，用于证明，员工的衣服都是李某买的，是李某发给员工的，郭凡刚开始进急诊住院时的救治费用都是李某垫付的。被上诉人对李某的质证意见，因上诉人与王兰凤一致否认郭凡的劳动关系，规避劳动责任义务，鉴于李某与王兰凤的母子关系，其陈述存在重大利害关系，且当庭核实李某的手机微信（显示的李欣）进一步能证明其所述的购买工装行为与超市、郭凡没有任何关联，其陈述的证言不能达到其证明目的。另其自称的垫付医药费行为，被上诉人不清楚。事发当时郭凡的亲属均在老家，而当时郭凡重度颅脑损伤，意识不清，不清楚当时发生的情况。上诉人提供的该证人证言不能证明待证事实，本院对该组证据不予确认。上诉人提举了证人潘某证言，用于证明，证明郭凡和潘某是同事；提举了证人费某证言，用于证明，费某认识郭凡，费某是西点师。被上诉人对于潘某、费某的质证意见，根据其当庭自述，二人的入职时间分别是2019年3月18日和2019年12月3日，因郭凡的入职时间是2019年5月30日，并非是与郭凡同时入职，证人的入职情况与郭凡不可做同类比较，另外该二人均自述是王兰凤个人雇佣，但在其签署合同和购买保险事宜上存在差异，并结合上诉人自认王兰凤与其是共同经营、共担风险，各自承担50%，也不能片面认定郭凡就是由王兰凤雇佣，而非上诉人雇佣，结合本案的证据情况，银行流水支付明细的证明力显然高于二审中上诉人提供的证人证言。上诉人提供的该证人证言不能证明待证事实，本院对该组证据不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，沈阳市于洪区沙岭御芳源生鲜超市系个体工商户，具有成为用人单位的主体资格。郭凡在沈阳市于洪区沙岭御芳源生鲜超市的经营场所内工作，受沈阳市于洪区沙岭御芳源生鲜超市的管理。郭凡从事面点师工作，该工作是沈阳市于洪区沙岭御芳源生鲜超市业务的组成部分。同时，沈阳市于洪区沙岭御芳源生鲜超市以银行转账的方式按月为郭凡发放工资。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条，可以认定郭凡与沈阳市于洪区沙岭御芳源生鲜超市之间存在劳动关系。沈阳市于洪区沙岭御芳源生鲜超市主张其与王兰凤之间为租赁关系，系王兰凤雇佣郭凡，郭凡不是其员工。但根据沈阳市于洪区沙岭御芳源生鲜超市与王兰凤之间的租赁登记表，沈阳市于洪区沙岭御芳源生鲜超市不仅代王兰凤支付水费、电费、员工工资，还代为支付进货成本，并每月收取50%的毛利润作为租金。沈阳市于洪区沙岭御芳源生鲜超市所享有的权利及应承担的义务明显超出了出租人应有的范畴，故本院对沈阳市于洪区沙岭御芳源生鲜超市的该项上诉主张不予支持。一审判决沈阳市于洪区沙岭御芳源生鲜超市与郭凡之间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。综上所述,上诉人沈阳市于洪区沙岭御芳源生鲜超市上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳市于洪区沙岭御芳源生鲜超市负担。本判决为终审判决。审判长 赵 卫审判员 徐文彬审判员 马晨光二〇二〇年十二月七日法官助理刘振书记员康赦