天津市高级人民法院民 事 判 决 书(2020)津民终510号上诉人（一审被告）：天津滨海浙商企业管理集团有限公司，住所地天津自贸试验区（中心商务区）迎宾大道**1-2601、2602、2603、2604、2605。法定代表人：李伟峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：高晓菲，女，该公司员工。委托诉讼代理人：邱爽，女，该公司员工。被上诉人（一审原告）：天津三建建筑工程有限公司，住所，住所地天津市河**八纬北路**div>法定代表人：扈朝阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：许国立，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈文杰，男，该公司员工。上诉人天津滨海浙商企业管理集团有限公司（以下简称浙商公司）因与被上诉人天津三建建筑工程有限公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第三中级人民法院（2019）津03民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人浙商公司的委托诉讼代理人高晓菲、邱爽，被上诉人三建公司的委托诉讼代理人许国立、陈文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙商公司上诉请求：1.撤销天津市第三中级人民法院(2019)津03民初209号民事判决书第二项,依法改判驳回三建公司该项诉讼请求,或将本案发回重审;2.本案一、二审诉讼费用由三建公司承担。主要事实与理由:一审判决认定13层13套房屋处于抵押状态,客观上无法继续办理过户手续,不能实现合同目的,从而将工程款变更为货币支付方式,属于事实认定错误。1.《天津滨海浙商大厦房屋抵买协议》(以下简称《抵买协议》)未履行并非浙商公司过错。浙商公司与三建公司签订的《抵买协议》第3条约定:“甲方(浙商公司)根据乙方(三建公司)提供的书面确认书,为该房屋最终用户办理有关产权事宜”,但《抵买协议》签订后,浙商公司催告多次,三建公司始终未向浙商公司提供全部房屋买受人信息,故浙商公司无法为三建公司办理相关产权手续。因房屋多年搁置,三建公司又怠于履行合同义务,为避免浙商公司损失继续扩大,故将13层房屋抵押。因此,三建公司对《抵买协议》的未履行负有过错。2.浙商公司可以提供其他房屋以替代已经抵押的13层房屋。浙商公司与三建公司签订的《施工合同》第26条约定“甲乙双方协商同意将4000平方米办公楼以开盘价优惠3%抵总承包工程款”,而《抵买协议》是履行《施工合同》第26条的具体方案,在当具体方案无法实施的情况下,双方应按照《施工合同》第26条的原则重新确定具体方案,浙商公司可以提供其他房屋代替13层房屋,不应将13层房屋对应工程款变更为货币支付方式。三建公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回浙商公司的全部上诉请求。三建公司向一审法院起诉请求：1．判令解除三建公司与浙商公司签订的《抵买协议》；2．判令浙商公司支付三建公司工程款34,158,112.97元；3．判令浙商公司支付三建公司自2012年6月15日起至实际付清之日止的违约金（暂计算至2019年8月22日为9,364,582.926元）；4．判令浙商公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实，2008年1月18日，三建公司与浙商公司签订《天津市建设工程施工合同》，浙商公司将浙商大厦工程发包给三建公司，承包范围为土建（不含打桩）、幕墙、给排水、采暖、电气、电梯、所有预留预埋件及弱电预埋管工程等施工图纸全部内容，合同价款为171,000,000元。该合同第26条中约定工程款（进度款）支付方式和时间为：全部地下室主体（包括零层板）完工并验收合格后14天内支付第一次工程款，额度为已完工程的60%；全部裙房工程主体完工后14天内支付该部分造价的60%；办公楼及酒店式公寓以每6层为一个节点，完工后14天内支付该部分造价的60%；砌体工程及初装修一并付款，节点同上，额度为已完工程的60%；双方协商同意将4000㎡办公楼以开盘价优惠3%抵总承包工程款，全部工程竣工结算后付至95%（含抵工程款额）；余额5%作为质保金，二年质保期满完成全部保修工作出具相应证书后14天内支付。该合同第35.1条中约定发包人违约的具体责任为：执行《通用条款》第24条，发包人每延期一天支付预付款，发包人向承包人支付应付款项的万分之三的违约金。执行《通用条款》第26.4条，发包人每拖延一天支付进度款，发包人向承包人支付应付款项的万分之三的违约金。执行《通用条款》第33.3条，发包人每延期一天支付结算款，发包人向承包人支付应付款的万分之三的违约金。发包人收到承包人的竣工结算报告后，180天内双方结算完毕签字盖章。如发包人在收到承包人的竣工结算报告后180天内没提出书面修改意见，将视为同意承包人提出的结算价款。发包人每延期一天支付结算款，发包人向承包人支付应付款项万分之三的违约金。该合同第35.2条中约定承包人违约的具体责任为：《通用条款》14.2条，由承包人原因造成工期拖延的，每拖延一天承包人向发包人支付合同总价万分之三的违约金。执行《通用条款》15.1条，由承包人原因造成工程质量达不到约定的质量标准，承包人负责返工维修，承担由此造成的全部费用损失，并支付合同总价万分之三的赔偿违约金。工程竣工后，备案工作未能按期完成，造成总工期拖延，将视为总体工程未按期完成，每拖延一天按处以合同总价万分之三的违约赔偿。……房屋建筑工程质量保修书……质量保修期自工程竣工验收合同之日起计算。2011年1月，三建公司与浙商公司签订《抵买协议》。主要内容为：甲方：浙商公司，乙方：三建公司。根据甲、乙双方共同订立的《天津滨海浙商大厦总承包合同》中第五专用条款中第26.1条，即“甲乙双方协商同意将4000㎡办公楼以开盘价优惠3%抵总承包工程款”的约定，经甲、乙双方友好协商，甲方同意将浙商大厦办公楼13层、14层按照前述合同约定抵给乙方，冲抵乙方的工程款（后附房号及面积），现订立如下协议：1、经甲、乙双方共同审核，浙商大厦办公楼13、14层房屋总建筑面积3879㎡，价格8,342.93元/㎡，折合总房款为人民币32,362,225元。2、甲方需保证对乙方所购房屋拥有所有权，房屋产权无抵押、无争议、亦不存在法律上的纠纷。3、甲方根据乙方提供的书面确认书，为该房屋最终用户办理有关产权事宜（并开具相应的购房发票）。4、乙方向甲方开具数额为人民币32,362,225元的合法有效发票。5、如乙方累计收款数与所抵房屋的房款数之和超出甲、乙双方最终工程款结算金额，则乙方应在甲方要求期限内将超出部分退还甲方，退还方式为：退还相应房款或减少相应房屋面积（计算方式按本合同第1条之约定计算）。合同附件为本合同不可分割的一部分，与合同具有同等法律效力，附件内容与合同内容不一致的，以本合同约定为准。附浙商大厦房号面积为：1-1301号房屋面积为150.5平方米，1-1302号房屋面积为150.5平方米，1-1303号房屋面积为150.5平方米，1-1304号房屋面积为157.67平方米，1-1305号房屋面积为123.71平方米，1-1306号房屋面积为122.59平方米，1-1307号房屋面积为127.09平方米，1-1308号房屋面积为118.09平方米，1-1309号房屋面积为118.09平方米，1-1310号房屋面积为124.18平方米，1-1311号房屋面积为182.34平方米，1-1312号房屋面积为240.22平方米，1-1313号房屋面积为174.02平方米，13层13套房屋总面积为1939.5平方米；1-1401号房屋面积为150.5平方米，1-1402号房屋面积为150.5平方米，1-1403号房屋面积为150.5平方米，1-1404号房屋面积为157.67平方米，1-1405号房屋面积为123.71平方米，1-1406号房屋面积为122.59平方米，1-1407号房屋面积为127.09平方米，1-1408号房屋面积为118.09平方米，1-1409号房屋面积为118.09平方米，1-1410号房屋面积为124.18平方米，1-1411号房屋面积为182.34平方米，1-1412号房屋面积为240.22平方米，1-1413号房屋面积为174.02平方米，14层13套房屋总面积为1939.5平方米。2011年6月30日，三建公司与浙商公司签订工程结算书，主要内容为：项目名称，天津滨海浙商大厦。审核总价，188,220,000元。2014年11月12日，浙商公司向三建公司作出物业费等相关事宜的函。主要内容为：……据此，该13、14层房屋的实际占有、使用、收益、处分等相关所有权利，均已归三建公司所有，浙商公司已不再享有该13、14层房屋的相关权利。但2014年10月13日浙商公司接到滨海浙商大厦物业服务单位的反映，称三建公司拒付该13、14层房屋的物业费、电费等相关费用，就此问题，浙商公司郑重向三建公司致函如下：1、如前所述，浙商公司与三建公司签署了该13、14层房屋的抵买协议，三建公司已实际取得该13、14层房屋的所有权，理应承担该13、14层房屋产生的相关费用，故请三建公司务必与滨海浙商大厦物业服务单位联系，并缴纳相关费用，否则由于延期缴纳产生的相关滞纳金、利息、赔偿金、诉讼费等不必要的损失，均将由贵司予以承担；抵买协议签订后，浙商公司既不享有该13、14层房屋的产权，亦不承担与该13、14层房屋相关的风险、费用等相关义务。2、鉴于13、14层房屋已全部售与三建公司，请三建公司于收到本函后7日内立即来浙商公司办理该13、14层房屋正式的商品房买卖合同签署等相关手续。否则由此产生的一切法律风险及可能给浙商公司造成的相关损失均由三建公司承担。2018年4月9日，天津市滨海新区人民法院作出（2018）津0116民初21013号、（2018）津0116民初21014号、（2018）津0116民初21015号、（2018）津0116民初21016号民事判决，判决认定：浙商公司通过抵买协议将浙商大厦1-1403至1-1406号房屋抵卖于三建公司，三建公司职工张永保代表三建公司签署《业主登记表》、《确认书》，表明浙商公司已经将浙商大厦1-1403至1-1406号房屋交付三建公司，三建公司系上述房屋业主。三建公司后续向物业公司交纳了物业服务费，亦进一步证实三建公司系上述房屋业主。上述4件案件均已经生效。2018年12月18日，浙商公司向三建公司作出物业费及电费的函，主要内容为：……以上两部分三建公司共欠物业费及电费总计2,774,462元。就上述22个房间，双方于2011年1月14日签订了抵房协议，将浙商大厦13、14层共计26间（总建筑面积3879平方米）的房屋按单价8,342.93元/㎡折抵应付三建公司的工程款32,362,225元（抵房协议见附件）。截至2018年8月底，浙商公司未付三建公司工程款共计1,795,887.97元。目前滨海浙商大厦物业公司已多次催缴此费用，不排除会进一步利用法律诉讼解决此费用的收缴，望三建公司尽快解决此项物业费及电费的拖欠费用。涉案工程于2010年5月竣工验收合格。除抵买协议外浙商公司尚欠三建公司1,795,887.97元工程款未支付。浙商公司虽对三建公司进行了催收房屋，但该催收附有条件，双方未能就物业费、电费等事宜达成一致。根据另案生效判决，三建公司系抵买协议中1403-1406房屋的业主即房屋的所有权人。不动产物权的设立经登记公示后发生效力，现抵买协议中约定的除1403-1406房屋之外的22套房屋均登记在浙商公司名下，浙商公司系上述22套房屋的产权所有人。抵买协议中的第13层1-1301至1-1313号共13套房屋的天津市不动产登记簿查询证明上载明，抵押人均为浙商公司，抵押权人均为上海爱建信托有限责任公司。债务履行期限：2017年5月25日至2020年5月24日。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：1．《抵买协议》涉及的工程款问题；2．除《抵买协议》外，浙商公司尚欠三建公司的工程款问题。双方当事人签订的《施工合同》和《抵买协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。关于《抵买协议》涉及的工程款问题。《抵买协议》中约定的13层13套房屋现处于抵押状态，客观上无法继续办理过户手续，已不能实现合同目的，标的物为数物，其中一物不符合约定的可以就该物解除，故对浙商大厦办公楼1301-1313号房屋的《抵买协议》予以解除。《抵买协议》中约定的14层13套房屋，现在仍具备办理过户手续的条件，双方均应依约履行，一审法院对三建公司主张解除14层13套房屋的主张不予支持。关于三建公司主张13层13套房屋变更支付方式为货币支付的问题。《抵买协议》系履行《施工合同》第26条“甲乙双方协商同意将4000㎡办公楼以开盘价优惠3%抵总承包工程款”的具体方案，《抵买协议》13层部分解除后仍应按《施工合同》第26条约定的方式支付工程款。涉案工程已经竣工交付并结算多年，浙商公司亦未能提供13层13套房屋的等价替代物，双方亦不能达成新的履行方案，一审法院经综合考虑对三建公司要求将13层13套房屋对应的工程款变更为货币支付方式的主张予以支持，对三建公司要求浙商公司支付违约金的主张不予支持，浙商公司应支付三建公司工程款利息。根据《抵买协议》及附件，13层13套房屋对应的工程款为16,181,112.5元，故浙商公司应支付三建公司工程款16,181,112.5元。利息自三建公司本次案件主张权利开始计算，标准如下：以16,181,112.5元为基数，自2019年8月23日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于除《抵买协议》外浙商公司尚欠三建公司1,795,887.97元工程款的问题。涉案工程于2010年5月竣工验收合格，根据《施工合同》中二年质保期满完成全部保修工作出具相应证书后14天内支付的约定，以及质量保修书中质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算的约定，三建公司要求浙商公司支付工程款1,795,887.97元及自2012年6月15日开始支付违约金的主张，理据充分，予以支持。根据《施工合同》中《通用条款》第33.3条，发包人每延期一天支付结算款，应向承包人支付万分之三的违约金的约定，浙商公司应按照如下标准支付违约金：以1,795,887.97元为基数，自2012年6月15日起至实际给付之日止按照日利率万分之三的标准计算。综上所述，一审法院对三建公司的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：“一、解除坐落天津市滨海新区××道××号××号房屋的《天津滨海浙商大厦房屋抵买协议》；二、本判决生效之日起十日内，被告天津滨海浙商投资集团有限公司给付原告天津三建建筑工程有限公司工程款16181112.5元及利息（利息以16181112.5元为基数，自2019年8月23日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、本判决生效之日起十日内，被告天津滨海浙商投资集团有限公司给付原告天津三建建筑工程有限公司工程款1795887.97元及违约金（以1795887.97元为基数，自2012年6月15日起至实际给付之日止按照日利率万分之三的标准计算）；四、驳回原告天津三建建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费259413元，由原告天津三建建筑工程有限公司负担119013元，由被告天津滨海浙商投资集团有限公司负担140400元。”二审另查明，2020年5月14日天津滨海浙商投资集团有限公司企业名称变更为天津滨海浙商企业管理集团有限公司。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：原审判决将涉案13层13套房屋对应的工程款变更为货币支付方式是否正确。本院认为，2011年1月浙商公司与三建公司签订《抵买协议》，约定按照双方签订的《施工合同》第26条的约定，浙商公司将浙商大厦办公楼13层、14层抵顶给三建公司，冲抵三建公司的工程款。同时双方还约定，浙商公司需保证对三建公司所购房屋拥有所有权，房屋产权无抵押、无争议、亦不存在法律上的纠纷；浙商公司根据三建公司提供的书面确认书，为该房屋办理有关产权事宜。从双方签订的抵买协议内容来看，浙商公司的权利是用浙商大厦办公楼13层、14层的房屋抵顶应支付三建公司的相应工程款，其义务是保证对涉案13层、14层房屋未设定抵押，能够为三建公司办理相关产权手续。上述《抵买协议》系双方真实意思表示，双方均应严格按照《抵买协议》的约定履行各自义务。现浙商公司在《抵买协议》履行期间，将涉案13层房屋设定抵押，导致客观上无法再为三建公司办理13层房屋的相关产权过户手续，三建公司已无法实现双方签订《抵买协议》时以房抵工程款的合同目的。浙商公司主张以其他房屋替代13层房屋进行抵顶问题，双方在《抵买协议》中已明确约定了具体抵顶工程款的房屋为涉案13层、14层房屋，且诉讼中三建公司亦明确表示不同意以其他房屋替代13层房屋进行抵顶。综上，原审法院按照涉案13层房屋抵顶的工程款数额，判决浙商公司以货币方式给付三建公司工程款16，181，112.5元及利息并无不当。浙商公司主张《抵买协议》未履行并非其过错，而是因三建公司拖延办理相关产权手续导致。本院认为，因双方对抵买房屋的物业费、电费缴纳存在争议，浙商公司提供的现有证据不足以证明三建公司存在拒绝或拖延办理过户手续的情形，其主张不能成立。综上所述，浙商公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费118，886.68元，由上诉人天津滨海浙商企业管理集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 伟审判员 方 哲审判员 张 胜二〇二〇年十二月一日书记员 齐晨灿