辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终1271号上诉人（原审原告）：辽宁恒基园林景观设计有限公司，住所地：沈阳市铁**建设东路**。法定代表人：顾凤玲，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵爽，系该公司员工。委托诉讼代理人：阚德智，系辽宁冠维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁天水谷地热开发有限责任公司，，住所地：阜蒙县东梁镇东梁村法定代表人：王晓明，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋东升，系该公司职员。委托诉讼代理人：刘佳，系辽宁凯旋律师事务所律师。上诉人辽宁恒基园林景观设计有限公司因与被上诉人辽宁天水谷地热开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新蒙古族自治县人民法院（2020）辽0921民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人辽宁恒基园林景观设计有限公司的委托诉讼代理人赵爽、阚德智，被上诉人辽宁天水谷地热开发有限责任公司的委托诉讼代理人宋东升、刘佳到庭接受询问。本案现已审理终结。辽宁恒基园林景观设计有限公司上诉请求：一、依法撤销(2020)辽0921民初54号民事判决，改判被上诉人支付合同尾款及违约金合计2，895，000元。二、判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由:一、一审法院认定事实不清，认定上诉人与被上诉人对“实际发生面积”未测算错误，认定被上诉人在《对账说明》中加盖印章的行为是“签收”更是荒诞。1、上诉人与被上诉人签订《环境景观工程设计合同》的时间为2009年8月8日。直至2012年5月被上诉人开发的工程竣工，上诉人实际提供的设计面积已经超过合同约定的面积，因被上诉人与上诉人协商，双方同意不增加合同价款，即按照合同签订时确定的总价款1，595，000元进行结算。被上诉人开发的工程竣工后，也未履行向上诉人支付合同价款的义务，是被上诉人的行为构成违约。2、2018年3月，因上诉人经营面临资金问题，上诉人再次找到被上诉人协商支付设计费事宜，向被上诉人发出《辽宁天水谷温泉度假村设计费对账说明》，其中内容十分明确的说明了上诉人与被上诉人之间的付款、欠款、发票开具情况。被上诉人经过核实后，在《辽宁天水谷温泉度假村设计费对账说明》上加盖了公司印章，这一行为明显是对上诉人债权的确认，而并非“签收”。通常而言，公司加盖公章时需要对加盖公章的事由进行审核，这是对作为法人的公司开展经营活动最基本的要求，否则公司仅以不清楚文件的内容或者工作人员存在失误为由便否认加盖公章行为的法律效力，显然是无法保障交易安全的。即便被上诉人内部存在管理问题，也应当由被上诉人为此承担法律后果，否则我国《公司法》倡导的公司治理便永远都无法实现。二、一审法院适用法律错误，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实均有责任提供证据加以证明。1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条既规定了上诉人的举证责任，也规定了被上诉人的应当承担的举证责任。本案中上诉人提供了《辽宁天水谷温泉度假村设计费对账说明》证明上诉人的诉讼请求，被上诉人对该证据提出反驳，并且提出了“经被告测算，温泉景观部分面积为20000平方米，公共景观部分面积为34296平方米，实际发生面积54296平方米，设计费应为722924元”的抗辩理由，自然被上诉人应当对其抗辩提供证据加以证明。一审法院置上诉人提供的充分证据于不顾，同时又免除被上诉人的举证责任和证明义务，显然是对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的选择性适用，是错误的。2、在一审庭审后，上诉人曾提出将备份的设计资料交由法院进行保管，法院答复称被上诉人向法院提交了鉴定申请，要对设计面积进行鉴定，等待通知。后来，再跟法院沟通，得到的答复是未找到能够对该鉴定事项进行鉴定的机构。由此可见，被上诉人也应当对其举证不能承担不利后果。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律严重错误，如一审法院所判，便是对被上诉人不按约定支付价款违约行为的纵容，也是对其违反诚实信用原则的保护，而上诉人付出了劳动却无法及时获得合法报酬，显然，这于情于理于法都不应当。为此，恳请二审法院依法查明事实，准确适用法律，还以法律公平和正义，维护上诉人的合法权益。辽宁天水谷地热开发有限责任公司辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的诉请没有事实和法律依据。第一，涉案的《环境景观工程设计合同》因违反国家强制性法律规定而应当认定为无效。答辩人辽宁天水谷地热开发有限责任公司是一家国有控股公司，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条规定“使用国有资金投资项目的范围包括：（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。”所以，根据上述法律规定，涉案工程景观的设计必须进行招标。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：“（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，辽宁天水谷地热开发有限责任公司与辽宁恒基园林景观设计有限公司于2009年8月8日签订的《环境景观工程设计合同》因未履行招标程序而无效。第二，《环境景观工程设计合同》无效，原告主张违约金无事实和法律依据。“违约条款”，是先有约定，违反约定才会适用违约条款追究违约责任。而《环境景观工程设计合同》因“必须进行招标而未招标”，导致该合同无效，既然“合同”因无效不存在了，也就不存在违约的情形，那么自然也就不可能适用“违约条款”。无效合同自始无效，违约条款在无效合同中也自始无效，也即无效合同不适用违约金的约定。所以，上诉人主张违约金没有事实和法律依据。第三，上诉人应当对其是否真实设计，实际设计面积承担举证责任，否则应当承担不利后果。首先，案涉合同无效，双方应当按照实际发生面积进行结算，而不是按照合同约定的1595000元进行结算。其次，对于实际的工程总价款具体是多少，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，应当由上诉人承担举证证明责任。最后，只有《对账说明》不能认定上诉人确实完成了设计工作及交付设计成果。对账单是上诉人拿的合同与答辩人单位财务李文超对账的结果，而不是答辩人对于最终工程价款的认定。如果上诉人确实完成了设计工作，那么按照约定，其应当根据方案设计阶段、扩初设计阶段以及施工图设计阶段分别向答辩人提供A3彩色图册以及6份蓝图。答辩人从未收到上诉人交付的上述任何有关设计的材料。辽宁恒基园林景观设计有限公司向一审法院起诉请求：请求判令被告给付原告合同尾款895000元及利息（以895000元为基数，按日2‰的标准自2012年5月1日计算至2019年11月1日）。一审法院认定事实：2009年8月8日，原告与被告签订《环境景观工程设计合同》，被告将辽宁天水谷温泉度假村环境景观设计工作委托给原告承担，双方约定，设计费为温泉景观部分750000元，公共景观部分845000元（最终按实际发生面积结算），设计费金额小计为1595000元，合同签订后2个工作日内，被告支付200000元给原告作为定金，原告提交方案设计文件并得到被告确认后5个工作日内，被告支付设计费金额的27.5%，计438000元，原告提交建设范围内景观的扩初图设计文件并得到被告确认5个工作日内，被告支付设计费金额的20%，计319000元，其余5%尾款79750元，待工程全部竣工后，被告一次性付清。2009年至2010年11月被告支付原告设计费70万元。2018年3月12日，原告向被告出具《辽宁天水谷温泉度假村设计费对账说明》，该说明载明，根据原、被告双方签订的辽宁天水谷温泉度假村景观设计合同约定，合同总价款1590000元，原告已按质、按期提交全部设计成果并在施工期间完成现场服务与技术指导，该项目已于2012年5月竣工，被告已支付设计费70万元，尚欠设计费89.5万元待付；被告在该说明签章处盖章。另查明，涉案工程已经使用。本院确认的上述事实，有当事人陈述，原告与被告签订的《环境景观工程设计合同》，原告提供的《辽宁天水谷温泉度假村设计费对账说明》等在案为凭，这些证明材料已经本院庭审质证和本院的审查，可以采信。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告与原告签订的《环境景观工程设计合同》约定，设计费最终按实际发生面积结算，原、被告对“实际发生面积”未测算，原告依据其向被告出具的《辽宁天水谷温泉度假村设计费对账说明》向被告主张设计费89.5万元及违约金依据不足，被告在该说明上签章的行为只能解释为“签收”，不能解释为对被告欠付原告设计费89.5万元的认可，因此，对于原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事讼诉证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告辽宁恒基园林景观设计有限公司的诉讼请求。案件受理费52397元，由原告负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提供天水谷设计成果说明1份，获奖证书3份，设计图册及施工图册共计17份。证明上诉人实际设计面积远超于合同约定面积，根据上诉人的计算，按照合同约定计价标准，被上诉人应当向上诉人支付合同价款1794999元。被上诉人质证意见为上诉人应当有举证期限，恳请审判长查询提供证据是否超过举证期；举证期限针对的是新证据，而根据法律规定，新证据是指原审庭审结束前已经客观存在，庭审后新发现的，或者原审庭审中已经存在，但因客观原因无法提供或在对方的管控中，但上诉人提供的证据形成时间，按照其所述应当是在2013年左右，而本案原审开庭时间是2020年4月13日，这些材料一直是处于上诉人的控制中，上诉人不可能新发现或新取的，因此上述证据不能构成新证据。关于设计成果说明，是上诉人自行完成的，并未经被上诉人认可，真实性有异议；获奖证书与本案无关联性；关于设计图册，度假村的部分我承认，上诉人已经把图纸给我了。关于后面小镇的，是上诉人去年给我发的，该图纸是后期拼接的，这些图纸我没见过，而且图片后缀标注日期是2019年，且关于小镇的设计，我从来没在度假村或以前档案中发现过，且小镇的绿化在2018年已经完成，早于上诉人设计日期，2018年完成绿化与上诉人提供小镇的图纸没有任何相似地方。本院认为上诉人提供的新证据能够与《辽宁天水谷温泉度假村设计费对账说明》相互印证，对上诉人提供的新证据予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。二审中上诉人提出只要求被上诉人给付拖欠的设计费89.5万元，对违约金及利息不再主张权利。本院认为，双方签订的辽宁天水谷温泉度假村环境景观工程设计合同约定，设计费为温泉景观部分750000元，公共景观部分845000元（最终按实际发生面积结算），设计费金额合计为1595000元。上诉人一审提供了《辽宁天水谷温泉度假村设计费对账说明》，该说明记载该项目已于2012年5月竣工，被上诉人已支付设计费70万元，尚欠设计费89.5万元待付。该说明内容清晰明了，被上诉人已在该说明签章处盖章，被上诉人在该说明签章处盖章的行为应视为对欠付上诉人设计费89.5万元的认可。二审中上诉人提出只要求被上诉人给付拖欠的设计费89.5万元，对违约金及利息不再主张权利，本院认为是上诉人对其权利的自行处分，予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销阜新蒙古族自治县人民法院（2020）辽0921民初54号民事判决；二、被上诉人辽宁天水谷地热开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内给付上诉人辽宁恒基园林景观设计有限公司设计费89.5万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52397元，由被上诉人辽宁天水谷地热开发有限责任公司负担；二审案件受理费52397元，由被上诉人辽宁天水谷地热开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  苑明珠审判员  朱有明审判员  杨晓光二〇二〇年十二月十六日书记员  范云鹏