山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终1374号 上诉人（原审原告）：毛崇发，男，1972年9月14日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：潘江业，山东星拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张明亮，山东星拓律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：日照涵岛食品有限公司，住所地山东省莒县小店镇涵岛路**，统一社会信用代码91371122MA3F8FXHXQ。 法定代表人：丁明朋，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：丁明朋，男，1975年11月16日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 两被上诉人委托诉讼代理人：李修根，山东文心正律师事务所律师。 上诉人毛崇发因与被上诉人日照涵岛食品有限公司（以下简称日照涵岛公司）、被上诉人丁明朋公司决议效力确认纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初6611号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 毛崇发上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认2019年9月6日《日照涵岛食品有限公司股东会决议》有效，并改判日照涵岛公司立即办理公司执行董事、总经理、法定代表人以及公司章程的变更登记手续，将执行董事、总经理和法定代表人由丁明朋变更为崔风猛；2.一审和二审诉讼费由日照涵岛公司和丁明朋承担。事实和理由： 一、日照涵岛公司的公司章程第八条（二）执行董事第1项约定，执行董事由股东会选举产生，需经代表三分之二以上表决权的股东通过。涉案股东会决议的表决权无论是以认缴注册资本还是以实缴注册资本为准，都合法有效。 1.从认缴注册资本标准看：日照涵岛公司20000000万元的注册资本从未经法定程序进行过变动，毛崇发的注册资本占公司资本的70%，丁明朋只占30%。对于双方股东向日照涵岛公司的出资，公司章程明确规定以现金货币形式向公司的银行账户缴纳，在2036年12月31日前全部交完，没有以某种特定方式缴纳的约定。 2.从实缴注册资本标准看： （1）毛崇发在缴纳资本的时候，在转账附言签注了相关的说明。一审中毛崇发提交的日照涵岛公司的银行账户公户明细查询、毛崇发的中国银行交易流水明细清单和毛崇发实缴资本情况表（不完全统计）显示，公司设立后毛崇发向公司账户实缴的注册资本和支付的土地款项合计已超过了12942743元，在日照涵岛公司被丁明朋非法控制的情况下，日照涵岛公司和丁明朋未能举证否认毛崇发的该实际出资额。另外毛崇发在公司成立时交纳了土地款项620000元，还有一个770000元，是毛崇发从妻子于立红账户缴纳的，日照涵岛公司和丁明朋在一审提交的证据中已经把毛崇发缴纳的土地款列入毛崇发的实缴资本，也不存在毛崇发将出资款调整为货款的事实。对于一审提交的于立红情况说明中所涉及的土地款以及朱春雷账户转至日照涵岛公司账户的200000元已经在日照涵岛公司和丁明朋向一审法庭提交的账目清单中予以确认，确认为毛崇发的实缴出资，虽然毛崇发对于日照涵岛公司和丁明朋在一审提交的账目明细不予认可，但是对于该账目明细中对毛崇发有利、对日照涵岛公司和丁明朋不利的部分，毛崇发予以确认。 （2）丁明朋的认缴数额为6000000元，实际缴纳到公司银行账户的仅为九十余万元且已全部抽逃，毛崇发在一审提交的日照涵岛公司公户的明细和丁明朋汇出公司资金情况表（在毛崇发在一审中提交的6号证据中）显示，丁明朋从日照涵岛公司汇到他个人账户中的资金为1452642元，丁明朋汇至其妻子王传香账户510000元，因此丁明朋的九十余万元的实缴资本都已抽逃。 二、一审程序不当，认定事实错误。 1.一审未及时保全证据，放纵日照涵岛公司、丁明朋伪造、销毁证据。一审开庭过程中，日照涵岛公司、丁明朋提交了2019年7月6日的谈话录音，并提交了其整理的文字记录，称整个录音长达三小时，但当庭仅播放了不到两分钟的片段，且文字整理记录也与该录音片段不符。一审中毛崇发要求播放完整录音，并指出其中有对日照涵岛公司和丁明朋不利的内容，但日照涵岛公司和丁明朋掌握完整的录音却拒绝播放,毛崇发申请法庭对载有该录音的原始载体手机进行证据保全，但一审法院并未采取保全措施而是仅责令日照涵岛公司和丁明朋庭后提交载有完整录音的光盘、如不提交将由日照涵岛公司和丁明朋承担不利后果，但直到一审结束，日照涵岛公司和丁明朋也未提交完整录音。在毛崇发已经能够确定本案的录音证据在日照涵岛公司和丁明朋处的时候，对于该录音证据中包括双方出资问题、审计报告上的签字只是签收不是对审计报告的确认等对日照涵岛公司和丁明朋不利的内容，应当根据最高院关于民事诉讼证据的最新规定，依法确认毛崇发陈述的事实。日照涵岛公司和丁明朋隐瞒、销毁证据的行为已经构成妨害作证，一审法院应当依法处罚。 2.日照涵岛公司、丁明朋提交的北京中诺源会计师事务所于2019年3月10日出具的审计报告无真实性和合法性。 （1）丁明朋和审计机构在公司大股东毛崇发未发表任何意见的情况下，无权以全体股东名义进行所谓的审计。 （2）审计报告内容与事实不符。 ①审计报告（十四）实收资本（或股本）1.实收资本（或股本）增减变动情况列表“股东名称”一栏所列股东为毛崇发、丁明朋和青岛高师门咨询管理有限公司（以下简称高师门公司），与日照涵岛公司的实际股东情况明显不符。 ②审计报告“2、其他说明”中称“截止2018年12月31日按照协议约定由股东承建的在建工程未完工部分，按照合同价值全额确认在建工程”，一、对财务报表出具的审计报告（三）强调事项段中称“涵岛公司股东商定在建工程分别由相关股东承建，费用支出作为对公司的投资，2018年7月按照合同价款扣除实际支付部分确认在建工程与股东丁明朋实收资本12809830元，实际款项未支付，丁明朋承诺个人在以后年度支付相关工程费用。”但是： 首先，毛崇发和丁明朋从来没有商定股东承建工程，公司在建工程均由公司与施工单位签订施工合同，并由公司支付工程款，不存在股东承建公司在建工程的情况。 其次，毛崇发从未与丁明朋达成将在建工程的所谓合同价值全额作为丁明朋投资的“商定”或者“协议”，二人也从未与案外人高师门公司达成将在建工程的所谓合同价值全额作为丁明朋投资的“商定”或者“协议”。 再次，没有实缴到位的资金不能够成为公司的实缴资本，而且根据公司章程，未经法定程序，公司2000万元注册资本无人有权予以变动。截至目前，公司股东从未对注册资本的额度进行过法定程序的变动，因此该段记录与公司的实际情况和公司章程不相符合。 最后，审计报告已经明确表述“实际款项未支付”，则审计报告（十四）实收资本（或股本）1.实收资本（或股本）增减变动情况列表“期末余额”一栏所载丁明朋的期末余额1919.6637万元并未缴纳。 （3）日照涵岛公司的水饺加工技术和营销生产都是由毛崇发带来的，但是丁明朋擅自将毛崇发派驻公司的财务人员、生产技术人员撵走，导致双方发生争议。录音那一天，也就是2019年7月6日，毛崇发到日照涵岛公司查阅部分公司账目，发现公司有两套账，且丁明朋存在虚增建设成本、侵占挪用公司资金和资产、高价购买树木和字画、损害股东利益等大量不法行为。毛崇发遂与丁明朋交涉，丁明朋称其已委托了审计机构审计，当毛崇发索要审计报告时，丁明朋要求毛崇发在审计报告上签字证明已收到才能将该审计报告给付毛崇发，毛崇发遂在该报告上签字。但此时毛崇发是第一次见到该报告，毛崇发的签字也仅是为了表明收到该报告，并不存在对该报告的确认。一审中毛崇发要求播放完整的录音中涉及到该签收报告的情况，在该录音片段中，丁明朋明确称以2018年7月底的出资为准，也说明了公司股东不存在对审计报告的确认问题。 3.毛崇发召集股东会的程序完全符合公司法规定和公司章程约定。 （1）2019年7月25日，毛崇发将《关于提议召开日照涵岛食品有限公司股东会临时会议的函》分别寄往丁明朋的家庭住址和工作地址，中国邮政出具的查询回函证实，毛崇发寄往丁明朋工作单位日照涵岛公司地址山东省莒县小店镇涵岛路1号的文件由丁明朋在2019年7月26日亲自签收。 （2）2019年8月16日，毛崇发将《关于召开日照涵岛食品有限公司股东会临时会议的通知》等文件分别寄往丁明朋的家庭地址和工作地址，中国邮政出具的查询回函证明，毛崇发寄往丁明朋工作单位日照涵岛公司地址山东省莒县小店镇涵岛路1号的文件由丁明朋指定的代收人张建宇签收。张建宇系日照涵岛公司的工作人员，对此毛崇发在一审中提交了《日照涵岛食品有限公司银行账户查询明细》予以证实，该明细中有日照涵岛公司发放工作人员工资的明细，如2018年6月15日向张建宇银行卡汇入工资1130元，2018年8月16日汇入工资2070元，2018年11月8日汇入工资2180元，2018年12月21日汇入工资2280元。关于该问题，日照涵岛公司尤其是丁明朋存在虚假陈述的问题，根据毛崇发在一审时提交的6号证据日照涵岛公司银行账户查询明细倒数第二页，2019年9月12日张建宇才收到1593元工资，因此，当庭要求法庭对虚假陈述者予以处罚。 （3）毛崇发在寄送时均在品名处填写了文件名称及页数，毛崇发也在一审中申请法院调取相关证据，但一审法院未予调取，在毛崇发已提交中国邮政出具的查询回执证明丁明朋已收到该两份邮件的情况下，一审法院认定毛崇发不能完全证实各类函件已经向日照涵岛公司和丁明朋寄送以及寄送内容与毛崇发向法院提交内容一致，显然不能成立。丁明朋已收到两份邮件，却虚假陈述称没有收到，即应推定丁明朋收到的文件内容与毛崇发提交至法庭的一致，除非丁明朋承认收到了两份邮件但能举证证实其收到的邮件内容与毛崇发提交法庭的不一致。 日照涵岛公司、丁明朋辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，毛崇发上诉无理，请求二审查明事实，依法驳回上诉维持原判。 一、2019年9月6日股东会决议属无效决议。毛崇发与丁明朋已共同委托北京中诺源会计师事务所对公司账目进行审计，根据公司章程第五条第一款第二项的明确约定，毛崇发的第一条上诉理由不能成立。 1.该次审计是双方当事人共同委托审计部门进行的审计，双方共同委托的约定在通话录音中也有，审计是一年一审计。 2.毛崇发在一审过程之中提交的附言为资本金转入的从其个人账户向日照涵岛公司账户转账的转账明细清单中载明的转账，有的是投资款有的是货款，货款部分本身就是货款而不是从投资款调整为货款，具体在公司账目中都有记载。毛崇发在一审提交的银行流水记录附言为资本金的转款总计也就一、二百万元，达不到其出资额六、七百万，日照涵岛公司和丁明朋认可毛崇发出资的六百余万有一大部分是实物出资，是由双方当事人商定的，公司章程只是为了办理公司登记而起草的。 3.当时丁明朋与毛崇发商定由丁明朋投资建设厂房、办公楼等相关设施，双方商定在企业投产后按照实际的出资办理股东出资登记，出资的方式有实物也有现金，2019年3月10日审计报告是双方审计办理股权登记的基础。经毛崇发与丁明朋商定，当时涉及的工程款12809830元作为丁明朋投资款，双方在委托审计时也对该事实进行了签字确认。毛崇发与丁明朋合作时，日照涵岛公司的产品由毛崇发购买，购买之后毛崇发长期拖欠日照涵岛公司的货款高达八、九百万元，给日照涵岛公司造成生产困难，为此，日照涵岛公司在2019年6月份就停止供货，要求毛崇发付清所欠的八、九百万元货款。在审计时，毛崇发与丁明朋并没有矛盾，双方认真合作，到了2019年的6月，拖欠货款停止供货催要货款时，毛崇发编造虚假事实、并否认以前具体干过的事实导致本案发生。 4.丁明朋的对外汇款情况在公司账目中和审计报告中均已体现，以审计报告为准。 5.北京中诺源会计师事务所于2019年3月10日出具审计报告明确毛崇发出资额6675000元，丁明朋出资额19196637元，至于丁明朋实际已支付的数额以京（中诺源）2019审S0040号日照涵岛公司审计报告为准。审计结果出具后，毛崇发带着他自己的会计结合着账目查看了审计报告，查看完毕之后双方签字确认双方各执一份，毛崇发与丁明朋签字确认足以说明毛崇发与丁明朋的实际出资情况。 二、一审法院在审理过程中，认定证据完整，毛崇发关于一审未及时保全证据放纵日照涵岛公司和丁明朋伪造及销毁证据的情况不存在，毛崇发无证据予以证实。一审庭审过程中日照涵岛公司和丁明朋提供了录音光盘，并根据光盘中的录音资料提交了书面的材料，证实了毛崇发与丁明朋对审计报告的认可以及按照审计报告的实际出资变更股权、相关权利和决策权应按实际的出资为准。该录音中只有两三分钟的有效录音，其他内容都是双方的随意聊天，与案情无关，毛崇发凭空想象该录音会出现什么样的问题与实际事实是不相符的。毛崇发应该提供旁证对其主张的事实进行补充，对于毛崇发所述的不利于日照涵岛公司和丁明朋的谈话内容，毛崇发没有录音予以证实，其他证据也无法显示该录音对日照涵岛公司和丁明朋不利。 三、无论是根据出资情况还是毛崇发的公司监事身份，毛崇发都无权私自召开股东会议并作出违背公司利益的错误决议，其行为违反公司法的规定和公司章程的约定。 1.日照涵岛公司的公司经营地和住所地都在莒县，公司的经营管理活动都应在公司所在地进行，即便是召开股东会也应当是在莒县，而不是毛崇发随意确定的地点。 2.张建宇不是日照涵岛公司的职工。毛崇发的陈述只能证实张建宇在2018年曾在涵岛食品公司工作过，但在2019年的8月19日，该员工已经不在日照涵岛公司处工作，并且日照涵岛公司的法定代表人丁明朋从来没有授权任何人为其代收相关材料，毛崇发想当然的认为张建宇代表丁明朋是错误的 四、毛崇发的企业青岛涵岛食品有限公司（以下简称青岛涵岛公司）在全国范围内发布虚假的信息，侵犯日照涵岛公司的名誉，侵害公司利益，这根本不是一个日照涵岛公司股东的做法，这与2019年9月27日毛崇发到日照涵岛公司阻挠生产扰乱社会秩序是一致的，并没有考虑到公司利益，而是考虑到个人的私利，也是本案之所以产生的原因。 毛崇发向一审法院起诉请求：1.确认2019年9月6日《日照涵岛食品有限公司股东会决议》有效；2.判令日照涵岛公司、丁明朋立即办理公司执行董事、总经理、法定代表人及公司章程的变更登记手续，将执行董事、总经理和法定代表人由丁明朋变更为崔风猛；3.诉讼费由丁明朋全部承担。 一审法院认定事实如下： 日照涵岛公司于2017年7月18日成立，注册资本20000000元，股东为毛崇发（认缴出资额为14000000元）、丁明朋（认缴出资额为6000000元），丁明朋为法定代表人、执行董事兼总经理，毛崇发为监事。 《日照涵岛食品有限公司公司章程》的主要内容为：第三条，公司的注册资本20000000元，非经法定程序不得变动；第四条，丁明朋以货币出资6000000万元，占注册资本的30%，毛崇发以货币出资14000000元，占注册资本的70%，2036年12月31日前全部缴足；股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。第五条第1款股东的权利，（1）出席股东会，依照法律和章程的规定行使表决权；（2）依照法律及本章的规定，按照实缴的出资比例享有资产收益、分取红利、参与重大决策和选择管理者的权利；……；第八条公司的机构及其产生办法、职权、议事规则，（1）股东会1.本公司设股东会，股东会由全体股东组成，是公司的权利机构。股东会行使下列职权（1）决定公司的经营方针和投资计划；（2）选举和更换非由职工代表出任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（3）审议批准执行董事的报告;（4）审议批准监事会或者监事的报告。（章程缺少第5页）（二）执行董事：本公司经营规模较小，不设董事会，只设执行董事1名，为公司的法定代表人，执行董事由股东会选举产生，但必须经代表2/3以上表决权的股东通过。执行董事对股东会负责，行使下列职权：（1）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（2）执行股东会的决议；（3）决定公司的经营计划和投资方案……。（三）监事行使下列职权：（1）检查公司财务；（2）对执行董事、高级管理人员执行公司职务时的行为进行监督，对违反法律、法规、章程或股东会决议的执行董事、高级管理人员提出罢免的建议；（3）当执行董事、高级管理人员的行为损害公司利益时，要求执行董事、高级管理人员予以纠正；（4）提议召开临时股东会会议，在执行董事不履行《公司法》规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（5）向股东会会议提出提案；（6）依据《公司法》第152条的规定，对执行董事、高级管理人员提起诉讼；（7）公司章程规定的其他职权。 日照涵岛公司2018年度报告中载明：毛崇发实缴出资额为7150000元，丁明朋实缴出资额为946500元，实缴出资时间为2018年7月31日。 2019年3月10日，北京中诺源会计师事务所（普通合伙）做出京（中诺源）2019审S0040号审计报告，载明实收资本毛崇发为6675000元，丁明朋为19196637万元，毛崇发、丁明朋均在审计报告的最后一页签字。 2019年6月24日，毛崇发制作《关于要求执行董事、总经理丁明朋先生依法履行职权确保股东权益及提议召开股东会临时会议的函》，主要内容是要求丁明朋最迟于2019年7月16日召开股东会临时会议。2019年7月25日，毛崇发制作《关于提议召开日照涵岛食品有限公司股东会临时会议的函》、《关于罢免丁明朋先生执行董事、总经理职务的建议》、《关于提交公司执行董事选举议案的函》，主要内容提议最迟于2019年8月15日召开临时股东会会议，会议议题为：1.表决通过公司监事提出的罢免丁明朋先生执行董事、总经理职务的建议；2.选举公司新的执行董事。2019年8月16日，毛崇发制作《关于召开日照涵岛食品有限公司股东会临时会议的通知》、《关于罢免丁明朋先生执行董事、总经理职务的建议》、《关于提交公司执行董事选举议案的函》，主要内容为2019年9月6日上午9时至10日召开股东会临时会议，召开地点为青岛市市北区山东路190号银行广场3号楼405室，出席会议对象为公司全体股东,会议审议事项为：1.表决通过公司监事提出的罢免丁明朋先生执行董事、总经理职务的建议；2.选举公司新的执行董事。毛崇发将上述材料分别向二被告邮寄,并提交快递单据及回执复印件证实上述文件均已送达日照涵岛公司和丁明朋，日照涵岛公司和丁明朋称有的送达地址错误、有的已退回、有的“丁明朋”的签字并非本人所签，且无法从快递单据中看出内件品名与上述毛崇发制作的函件内容相符。 2019年9月6日，日照涵岛公司召开股东会临时会议，实际到会股东为毛崇发，会议表决通过：1.毛崇发提出的《关于罢免丁明朋先生执行董事、总经理职务的建议》，免去丁明朋先生的公司执行董事、总经理职务，不再担任公司法定代表人；2.毛崇发提出的《关于推举崔风猛先生为公司执行董事候选人的议案》，选举崔风猛先生为公司新的执行董事并担任公司法定代表人；3.表决通过公司章程修正案，将原公司章程第一条中公司法定代表人姓名“丁明朋”变更为“崔风猛”；4.上述表决事项的表决情况同意票1票，占公司有效表决权的70%，表决结果是全部审议事项均表决通过。 莒县公安局小店派出所出具证明，证实：2019年9月27日9时许，该所接到110指令，孙明梅报警称：有人去日照涵岛公司内闹事。接警后民警及时到达现场，发现该厂大门口用大货车阻挡，该厂股东丁明朋和毛崇发两人因合作经营问题发生争执、纠纷。我所及时向县局汇报，之后县局治安大队到达现场开展调查工作，此案已由莒县公安局治安大队查处。 2019年10月9日，毛崇发委托律师向丁明朋邮寄了《律师函》，主要内容为要求丁明朋办理日照涵岛公司执行董事、总经理、法定代表人及公司章的变更登记手续。 一审法院认为，本案系公司决议效力确认纠纷，争议的焦点为：一、涉案公司决议的表决权是否以认缴资本为准；二、毛崇发于2019年9月6日作出的《关于罢免丁明朋先生行董事、总经理职务的建议》、《关于推举崔风猛先生为公司执行董事候选人的议案》、《公司章程修正案》是否有效。 关于争议焦点一，涉案公司决议的表决权是否以认缴资本为准。《中华人民共和国公司法》第四十二条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外”。《日照涵岛食品有限公司公司章程》第三条约定“公司的注册资本2000万元，非经法定程序不得变动”；第四条约定“丁明朋以货币出资600万元，毛崇发以货币出资1400万元，于2016年12月31日前全部缴足”；第五条第1款（2）约定“依照法律及本章程的规定，按照实缴的出资比例享有资产收益、分取红利、参与重大决策和选择管理者的权利”。从上述公司法的规定及公司章程的约定来看，股东会按照出资比例行使表决权，毛崇发依照公司章程第三条的约定注册资本20000000元非经法定程序不得变动，主张应当按照认缴数额的出资比例行使表决权；丁明朋依照公司章程第五条第1款（2）约定，主张按照实缴出资比例享有行使表决权。一审认为，公司章程第三条约定的注册资本20000000元非经法定程序不得变动指的是注册资本的数额不得随意变动，而“资产收益、分取红利、参与重大决策和选择管理者的权利”应当按照公司章程第五条第1款（2）的约定按照实缴的出资比例行使，本案涉及的是参与重大决策和选择管理者的权利的行使，故应当按照实缴的出资比例行使表决权。 毛崇发提交日照涵岛公司2018年年度报告主张2018年7月31日毛崇发的实缴出资额为7150000元，丁明朋的实缴出资额为946500元；丁明朋提交北京中诺源会计师事务所于2019年3月10日作出的双方签字的审计报告，载明毛崇发的实缴资本为6675000万元，而丁明朋的实缴资本为19196637万元，双方还提交大量的账户流水证实各自的主张。一审法院认为，从时间上来看审计报告的时间晚于2018年年度报告，且审计报告经双方共同签字，毛崇发虽对审计报告提出诸多异议，但其并未提供证据证实自己的主张，不足以对抗其在审计报告中签字的行为，故审计报告的效力高于2018年度报告。退一步讲，即使审计报告中认定的实缴资本数额与公司账户流水的数额不一致，毛崇发提供的证据不足以证实在召开股东会会议时，其所持有的实缴资本数额达到公司章程规定的“必须经代表2/3以上表决权”的要求。 关于争议焦点二，毛崇发于2019年9月6日作出的《关于罢免丁明朋先生执行董事、总经理职务的建议》、《关于推举崔风猛先生为公司执行董事候选人的议案》、《公司章程修正案》的效力问题。公司章程因缺少第五页，无法看出股东会决议表决权的比例章程中是否有约定，但章程第八条第（二）款第1项约定“本公司经营规模较小，不设董事会，只设执行董事1名，为公司的法定代表人。执行董事由股东以选举产生，但必须经代表2/3以上表决权的股东通过”，本案涉及的表决事项是“罢免丁明朋先生执行董事、总经理职务”，故应当按照该条款的约定须经代表2/3以上表决权的股东通过，毛崇发无证据证实其实缴资本占公司资本的2/3，其无权做出罢免丁明朋执行董事并推举崔风猛为执行董事的决议；另外毛崇发在向丁明朋及日照涵岛公司邮寄各类函件时,并不能完全证实已向丁明朋及日照涵岛公司寄达,且寄件的内容与其向法院提交的函件内容一致,毛崇发在组织召开股东会时的程序也不符合章程约定,故毛崇发请求确认2019年9月6日《日照涵岛食品有限公司股东会决议》有效的诉讼请求，一审不予支持，对毛崇发请求判令日照涵岛公司、丁明朋立即办理公司执行董事、总经理、法定代表人及公司章程变更登记手续的诉讼请求亦不予支持。 综上，毛崇发的诉讼请求无有效证据证实，一审不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：驳回毛崇发的诉讼请求。一审案件受理费50元，由毛崇发负担。 本院审理期间，双方当事人提交了新的证据。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。 毛崇发提交《2019年8月19日吕沅明与丁明朋通话记录》微信截图1份1页，并申请调取丁明朋2019年6月25日签收的EMS特快专递单（邮件号码为1055298872520，投递员吕沅明）、丁明朋于2019年7月26日签收的EMS特快专递单（邮件号码为1039720945532，投递员吕沅明）、丁明朋指定代收人张建宇2019年8月19日签收的EMS特快专递单（邮件号码103××××3432，投递员吕沅明），申请向山东日照移动公司调取投递员吕沅明2019年8月19日与丁明朋的通话记录（吕沅明电话187××××8350，丁明朋电话131××××9992）、向小店镇中国邮政部门的投递员吕沅明调查2019年8月19日送达邮件时其给丁明朋打电话时丁明朋指定日照涵岛公司门卫张建宇（女）代为签收的情况，以证实其已将《关于召开日照涵岛食品有限公司股东会临时会议的通知》、《关于要求执行董事、总经理丁明朋先生依法履行职权确保股东权益及提议召开股东会临时会议的函》、《关于提议召开日照涵岛食品有限公司股东会临时会议的函》等文件送达给丁明朋。 对于毛崇发提交的上述证据和证据调取申请，日照涵岛公司和丁明朋质证称：一审审理过程中毛崇发根本没有提及该问题，在一审判决之前毛崇发也不可能知道判决的相关内容，从该申请的内容可以看出毛崇发是根据判决的内容提出的。毛崇发在二审提供的通话记录和微信截图不能证实其所提出的观点，不能证实所涉及的内容。按照常理，毛崇发也是公司的股东，如果有重大的事项毛崇发可以到公司去和另一位股东丁明朋商讨有关事宜，而毛崇发用自己的方式信函通知了丁明朋以达到个人目的，毛崇发提供的送达回执也无法显示其所陈述的内容，对于其所提及到的信函并没有送到日照涵岛公司和丁明朋的手中，一审所认定的事实是正确的。 毛崇发提出如下申请：责令日照涵岛公司和丁明朋提交2019年7月6日的《谈话录音》的完整原始载体，并对日照涵岛公司和丁明朋隐匿证据、拒不提交的妨碍作证依法处罚。 日照涵岛公司、丁明朋根据该申请向法庭提交了载有录音的光盘以及相应文字整理资料。毛崇发对该录音及文字整理资料质证称：一、日照涵岛公司和丁明朋在二审提交的录音文件并未提交其真正的原始载体。1.日照涵岛公司、丁明朋在二审中向法庭出示的载有录音的手机与一审中向法庭出示的不是同一部手机，机主亦不是同一人。一审中日照涵岛公司和丁明朋仅播放录音约2分钟，当时播放录音的手机是小型手机且红色外机壳，并称录音原始载体是日照涵岛公司副总经理孙明梅的手机，而二审中向法庭出示的载有录音的手机为丁明朋所有的黑色外壳新款大屏手机。一审和二审中孙明梅均到庭旁听，当毛崇发指出原始载体手机非日照涵岛公司和丁明朋二审出示给法庭的手机后，孙明梅即匆匆离开法庭。请二审法院调取一审开庭录像予以查实。2.日照涵岛公司、丁明朋提交的录音文件的文件详情证实该录音并非原始录音。因该录音文件的文件详情显示该文件形成时间为“2019年12月9日17:51”，而文件名称为“20190706_125522”，可以看出该2019年7月6日的录音文件是在2019年12月9日17:51分复制到该手机的。二、日照涵岛公司、丁明朋并未提交完整的原始录音文件，而是故意将该录音后面对其不利的三十余分钟内容进行了剪辑删除，如日照涵岛公司、丁明朋不能提交完整的原始录音，应依法认定毛崇发在《审计报告》上签字仅系收到该报告之表示，且需对日照涵岛公司和丁明朋的伪造证据、妨害作证行为进行处罚。三、日照涵岛公司和丁明朋整理的《2019年7月6日丁总、毛总对话》中的对话人物存在错误。 日照涵岛公司、丁明朋向本院提交申请，申请对其提交的录音完整性进行鉴定。毛崇发对该鉴定申请质证称：因日照涵岛公司和丁明朋在二审向法庭出示的载有录音的丁明朋的手机不是该录音的原始载体、原始录音文件，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条，本案不具有对录音完整性进行鉴定的法定条件。 日照涵岛公司、丁明朋提交证据如下：提交微信聊天记录打印件一宗，以证实毛崇发利用微信平台作虚假宣传，该行为损害了公司利益，明显不符合一个股东的正常做法。日照涵岛公司、丁明朋主张，青岛涵岛公司是由毛崇发和于立红共同创建的，其二人是青岛涵岛公司股东和实际控制人，青岛涵岛公司之所以出现这种侵权行为也是上诉人毛崇发和于立红安排的。该事实说明毛崇发在日照涵岛公司的投资股份较小，虽然是给公司利益带来损失，但由于其投资股份较小，所以带来的损失较小。 毛崇发质证称：无论该四页微信截图是否真实均与毛崇发和本案无关。从公函的落款来看，是青岛涵岛公司而非毛崇发维护自己权益的内容，而且毛崇发现在也不是青岛涵岛公司的股东，侵害日照涵岛公司利益的人是丁明朋。而且到底是日照涵岛公司侵害青岛涵岛公司权益还是相反，都与本案无关。 毛崇发在本院庭审过程中当庭展示其通过电脑查询到的企业信息：在国家企业信用信息公示系统中查询到的日照涵岛公司于2020年3月18日填报的2019年年度报告，该报告数据显示2018年7月31日丁明朋实缴出资946500元，毛崇发7150000元。 日照涵岛公司、丁明朋质证称：对网站本身无异议，但是对于毛崇发查询到的该组信息内容不予认可，该内容的变动必须经过股东的全体签字，因为毛崇发是公司股东，现在产生了矛盾不可能再协商一致，所以相关的条目内容无法更改，相关信息与实际事实不相符。 毛崇发在本院庭审过程中继续当庭展示其通过电脑查询到的企业信息：在国家企业信用信息公示系统中查询到的日照涵岛公司2018年度的企业信息公开报告。 日照涵岛公司、丁明朋质证称：对网站本身无异议，但是对网站的显示的内容不认可，该相关信息晚于毛崇发与丁明朋共同委托的审计报告，关于投资数额应当以审计报告为准。 对于毛崇发提交的《2019年8月19日吕沅明与丁明朋通话记录》微信截图，本院不予审查。对于毛崇发关于调取的2019年6月25日签收的邮件号码为1055298872520的EMS特快专递单（投递员吕沅明）、2019年7月26日签收的邮件号码为1039720945532的EMS特快专递单（投递员吕沅明）、2019年8月19日签收的邮件号码为103××××3432的EMS特快专递单（投递员吕沅明）的申请，对于毛崇发对投递员吕沅明2019年8月19日与丁明朋的通话记录（吕沅明电话187××××8350，丁明朋电话131××××9992）的调取申请，对于毛崇发对小店镇中国邮政部门的投递员吕沅明的调查申请，本院均不予准许。对于日照涵岛公司和丁明朋提交的微信聊天记录打印件，因其所欲证明事实与本案无关，故本院对该证据不予审查。对于毛崇发在二审中在国家企业信用信息公示系统中当庭查询到的内容，因与本案无关，故本院不再审查确认。对于日照涵岛公司、丁明朋申请的对于其提交的录音资料的完整性鉴定申请，因其提交的录音文件详情存在疑点，不能证实其提交的录音资料原始载体，故对于其申请本院不予准许，对该录音本院不予采信。根据一审中双方当事人提交的证据，本院查明事实如下： 一审中毛崇发向法庭提交了其向日照涵岛公司和丁明朋快递相关函件的快递单，但该快递单上所载明的内件品名书写过于潦草，无法辨认内容。 本院查明的其他案件事实与一审相同。 本院认为，本案争议焦点为毛崇发召集的股东会所形成的决议是否有效。股东会决议有效需满足股东会决议成立并有效的条件，即从程序和投票权比例实质上符合法律和公司章程规定，程序符合要求是前提。从程序上看，毛崇发主张已经向丁明朋邮寄送达各项函件，丁明朋主张通过该快递单不能证实其内件与毛崇发主张的函件一致。通过毛崇发提交的快递单来看，字迹过于潦草，不能确认毛崇发通过其主张的快递邮寄的为何种函件，因此不能证实毛崇发已经依照法律规定和公司章程约定发出召集临时股东会的函件。快递员工的证言、快递的送达情况仅能证实邮件快递是否送达，不能证实邮件内件的内容，因此对于毛崇发关于对快递员和快递送达情况进行调查的申请，本院不予准许。毛崇发召集股东会程序存在重大瑕疵，涉案争议股东会不能成立，其决议不能生效，此时，股东投票权的实质性问题亦无需再予以审查分析。 综上所述，毛崇发的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人毛崇发负担。 本判决为终审判决。 审判长  田玉斌 审判员  滕聿江 审判员  田仕杰 二〇二〇年十二月二日 书记员  武德娟