江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2760号上诉人（原审被告）：马连星，男，1969年11月14日生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：马加玉,江苏汇丰恒通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁桂东，男，1962年11月28日生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：鲍可文，东海县山左口法律服务所法律工作者。原审被告：马光明，男，1972年5月24日生，汉族，住江苏省东海县。原审被告：王风云，女，1973年10月6日生，汉族，住江苏省东海县。原审被告：马连通，男，1962年10月3日生，汉族，住江苏省东海县。原审被告：马共和，男，1965年9月3日生，汉族，住江苏省东海县。上诉人马连星因与被上诉人宁桂东、原审被告马光明、王风云、马连通、马共和民间借贷纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初3279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人马连星的上诉请求：1.依法改判上诉人不承担17万元及利息,驳回被上诉人诉讼请求；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。从被上诉人一审出具的借条看，此借条是打印的借款合同格式，借条中出借人虽然为被上诉人，其实际出借人为东海县融通农村经济信息专业合作社山左口分社（以下简称融通合作社）。2017年3月5日，原审被告马光明和王风云向融通合作社借款17万元约定月利息2分。被上诉人宁桂东是此合作社的股东和负责人。因原审被告马光明和王风云还不起此笔贷款，2018年5月31日，被上诉人宁桂东就找到上诉人马连星，说只要在借条上签字就可以了，并保证和上诉人无关也不会起诉上诉人的。上诉人相信了被上诉人就在借条上签字。实际上诉人根本就没有收到被上诉人一分钱。真实意图是哄骗上诉人承担原审被告马光明和王风云17万借款。虽然出借人由融通合作社变为被上诉人，实际上所有手续都在融通合作社办理，就如一审法院认定因为融通合作社无相关的金融许可资质，东海县相关部门对该类无资质单位予以清理整顿。被上诉人以个人名义作为出借人，目的就是规避法律，逃避法律。被上诉人作为合作社法人代表和负责人，虽然以个人名义出借，但实际出借人仍是融通合作社。二、一审法院适用法律错误。上诉人在一审中提供了以融通合作社作为原告起诉欠款人共计38起诉讼。被上诉人以融通合作社负责人身份参与全部诉讼。虽然此次诉讼不是以融通合作社名义诉讼，但事实上借款手续及地点都是在融通合作社完成,借条格式也是采用合作社惯用格式。融通合作社就是实际出借人。被上诉人就是融通合作社实际控制关联关系人，符合职业放贷人规定。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》和（2019)年《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见》规定：被上诉人涉嫌非法吸收公共存款及符合职业放贷人特征。一审法院支持了被上诉人诉求违反了上述规定，理应改判！综上，请求二审支持上诉人上诉请求！被上诉人宁桂东二审答辩称，1、上诉人的上诉理由和事实没有事实依据和法律依据。2、（2020）苏0722民初3279号民事判决书是一份事实清楚，运用法律得当的文书。3、请依法查清事实依法驳回上诉人的上诉请求。原审被告马光明二审答辩称，借钱是我借的，借了8万元利息一直没有钱还，就滚了这么多。2015年从合作社借款8万元，利息是月息一分五。后来一直没有还钱，连本带息滚了十几万。就有了2017年的借款合同。2018年说老是用我的名字借款，说合伙人不给借了，我说没有钱还怎么办，他又打电话给马连星，让马连星过来到合作社做了手续。宁桂东是我的亲表叔，他说他能借钱给我，但合伙人不同意，让我找人做手续，我说我不认识人，他就找了马连星过来做了手续。钱都是我用的。原审被告王风云、马连通、马共和二审未作答辩。宁桂东向一审法院起诉请求：1.判令马连星、马光明、王风云、马连通、马共和给付借款17万元及利息6万元；2.判令被告承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：2017年，马光明曾在融通合作社借款，其中借款本金为17万元。马连星、王风云、马连通、马共和在该笔借款中系保证人或共同借款人。后因融通合作社无相关的金融经营许可资质，东海县有关部门对该类无资质单位予以清理整顿。在此过程中，融通合作社对已借贷出去的资金进行清收。宁桂东作为融通合作社的股东，于2018年5月31日召集马连星、马光明、王风云、马连通、马共和等人协商还款事宜。宁桂东提出，先由马连星以自己的名义向宁桂东借款17万元，由马光明、王风云、马连通、马共和作为担保人。之后再由宁桂东归还马光明欠融通合作社17万元借款。当天，马连星、马光明、王风云、马连通、马共和向宁桂东出具了17万元的借条。借条主要内容为：马连星向宁桂东借款17万元，借款期限为12个月，借款利息为月利率1.5%，由马光明、王风云、马连通、马共和提供担保，担保期限为借款本金及利息还清为止。随后，宁桂东替马光明归还了融通合作社的17万元借款。上述事实有当事人陈述及双方提交的相相关证据予以证实，该院予以确认。在诉讼中，马连星、马光明、王风云辩称，本人出具借条是宁桂东欺骗所致，且宁桂东作为融通合作社的股东及负责人，其放贷行为系职业放贷行为，已构成犯罪嫌疑。宁桂东对此不予认可。经该院释明，马连星、马光明、王风云如认为宁桂东涉嫌犯罪，可以向有关部门报案。但马连星、马光明、王风云在法庭指定期限内未提交相关手续。以上事实，有庭审笔录予以证实。一审法院认为，首先，马光明等人向融通合作社借款17万元，由于融通合作社无金融经营许可资质，双方签订的借贷合同属无效合同，根据法律规定，借款人有义务归还借款本金。其次，马连星、马光明、王风云、马连通、马共和又重新向宁桂东出具借条的行为，属于双方为归还马光明借款形成了一个新的协议。该借款协议涉及的标的，既归还融通合作社借款本金17万元，不违反法律规定。马连星等人虽然主张宁桂东涉嫌违法及欺骗，但因证据不足，该院不予采信。因此，在没有证据证明新协议无效或撤销的情况下，融通合作社与马连星、马光明、王风云、马连通、马共和之间债权债务消灭，宁桂东与马连星、马光明、王风云、马连通、马共和又形成了新的债权债务关系。因此，与马连星、马光明、王风云、马连通、马共和应当按照新的借款协议履行相关还款义务，宁桂东要求马连星、马光明、王风云、马连通、马共和归还借款本金及利息的请求，不违反法律规定，该院予以支持。马共和拒不到庭参加诉讼，应承担举证不能法律责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：马连星于判决生效之日起十日内给付宁桂东借款人民币17万元及利息6万元；马光明、王风云、马连通、马共和对上述债务承担连带清偿责任。一审案件受理费4884元，减半收取计2442元，由马连星、马光明、王风云、马连通、马共和共同负担（宁桂东已预交，马连星、马光明、王风云、马连通、马共和于判决生效后十日内付给宁桂东）。二审中，马连星、马光明没有提供新证据。宁桂东为支持其答辩意见，向本院提供：1.2016年8月24日转账记录，用以证明融通合作社汇给马光明现金15万元,马光明归还桃林镇财政所的钱。2.马光明交给桃林财政所的15万缴款单，用以证明马光明借合作社15万元归还财政所的钱的事实。3.2016年7月11日融通合作社的借款借据及利息单，用以证明马光明借款的利息是5075元。4.关于马光明借款的情况说明，证明2016年8月24日借款15万利息是14250元，时间是从2016年8月24日至2017年3月25日，当时约定的利息是月利率1分5，加上证据3的利率是5075元，加上2017年3月5日为马光明转办保险费是820元，合计17万元。5.马共和以及马连通出具的证明，证明两个担保人是由马光明找去给马连星担保的。原审被告王风云、马连通、马共和二审未到庭，视为放弃举证质证的权利。对于宁桂东举证，本院认证意见为：对于证据1-4真实性予以认可，结合马光明一审庭审中的自认，能够证明2017年融通合作社向马光明放贷17万元的事实；对于证明5，系本案当事人的陈述，因当事人未到庭，无法核实该证明的真实性，故本院不予认可。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：2018年5月31日马连星向宁桂东出具的《借条》是否有效；如果该《借条》无效，则马连星是否应当承担还款责任。关于争议焦点一。本院认为，2018年5月31日马连星向宁桂东出具的《借条》应认定为无效合同。理由：2018年5月31日的《借条》的各方当事人，即宁桂东、马连星、马光明、王风云、马连通、马共和均认可涉案借款系融通合作社的负责人宁桂东出借给马连星，用于清偿马光明向融通合作社的借款。根据《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》第六条的规定：经审查，原告确系职业放贷人或其实际控制的关联关系人且放贷行为属于《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的“不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”情形的，相应的借贷合同认定无效，借款人应返还借款本金，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率给付资金占用使用费用。本案原告宁桂东系职业放贷人融通合作社的负责人，其出具借款给马连星用于归还马光明向融通合作社的借款，该借贷合同违反法律、行政法规强制性规定，应认定无效。马连星作为借款人应返还借款本金17万元，并给付资金占用费。关于各担保人责任问题。本院认为，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，各担保人明知融通合作社和宁桂东不具有放贷资质，仍然同意为马连星借款提供担保，各担保人存在过错，应对马连星不能清偿部分的三分之一承担还款责任。综上所述，马连星的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决适用法律有误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省东海县人民法院(2020)苏0722民初3279号民事判决；二、马连星于本判决发生法律效力之日起十日内偿还宁桂东借款本金17万元及资金占用费（以17万元为基数，自2018年6月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。资金占用费以6万元为限）；三、马光明、王风云、马连通、马共和对于上述第二项债务马连星不能清偿部分的三分之一承担还款责任；四、驳回宁桂东其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4884元，减半收取为2442元，由马连星、马光明、王风云、马连通、马共和负担1964元，由宁桂东负担478元；二审案件受理费4884元，由马连星、马光明、王风云、马连通、马共和负担3928元，由宁桂东负担956元。本判决为终审判决。审 判 长  任 慧审 判 员  曹守军审 判 员  周文元二〇二〇年十二月五日法官助理  李文晓书 记 员  任 燕法律条文附录一、《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。