云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1630号上诉人（原审被告）：周业蓉，女，1968年9月1日生，汉族。委托诉讼代理人：李连华，云南李连华律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨定徐，男，1987年4月26日生，汉族，农民。委托诉讼代理人：邓雅坤，云南省楚雄维正法律服务所法律工作者。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：王思杨，女，2018年10月7日生，汉族。被上诉人（原审原告）：杨王博超，男，2016年4月8日生，汉族。王思杨、杨王博超的法定代理人：杨定徐，男，1987年4月26日生，汉族，农民。原审被告：阳亚平，男，1996年12月20日生，汉族，农民。委托诉讼代理人：李连华，云南李连华律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：飞勇，男，1975年7月6日生，彝族，农民。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司楚雄中心支公司。负责人：姚强，该公司总经理。上诉人周业蓉与被上诉人杨定徐、王思杨、杨王博超，原审被告阳亚平、飞勇、中国平安财产保险股份有限公司楚雄中心支公司（以下简称平安保险公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省双柏县人民法院（2020）云2322民初485号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人周业蓉及其委托诉讼代理人李连华，被上诉人杨定徐及其委托诉讼代理人邓雅坤，原审被告阳亚平的委托诉讼代理人李连华，原审被告飞勇到庭参加了诉讼。原审被告平安保险公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。周业蓉的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判上诉人在本案中不承担赔偿责任或发回重审：二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，责任分担错误，赔偿项目及计算标准错误，审判程序违法。一、一审按城镇居民标准计算认定杨定徐的残疾赔偿金错误。首先，杨定徐生产生活在农村，户口也在农村，只是农闲时期偶尔到县城打工，一审据此认定杨定徐经常居住地在县城，无事实依据和法律依据。其次，上诉人于2018年3、4月份才认识杨定徐，到发生本案交通事故时止不足1年时间，且杨定徐实际到上诉人处打工时间只有25天，共从上诉人处领取工资5000元，一审认定“杨定徐在双柏县城为周业蓉做工一年多时间”与事实不符，系主观臆断。第三、一审在杨定徐未提交在县城打工的工资收入证明、与企业或公司签订的用工合同、房产证、租房合同、居住证或暂住证等证据的情况下，认定“杨定徐在双柏县城为周业蓉做工一年多时间，其经常居住地为城镇”无事实依据。二、一审认定“2017年周业蓉雇佣原告杨定徐制作安装彩钢瓦以及兼职驾驶货运车辆...”错误。首先，上诉人于2018年中秋节前后才认识杨定徐。其次，上诉人只是雇佣杨定徐制作安装彩钢瓦，未雇佣其兼职驾驶过货运车辆。第三，登记在上诉人儿子阳亚平名下的云ES87**货运车辆，在2017年9月前一直由阳亚平驾驶，阳亚平于2019年9月到广东打工后，该车辆闲置在家，自2018年1月起，上诉人将该车交由飞勇兼职驾驶到现在，从未将该车交杨定徐驾驶过。三、一审判决划分赔偿比例不合理。首先，案发当天上诉人只是雇请杨定徐与飞勇一起到双柏县大麦地镇邦三糖厂做彩钢瓦栏杆，并安排飞勇兼职驾驶车辆，也未安排杨定徐驾驶车辆。彩钢瓦栏杆安装结束，上诉人与杨定徐的雇佣关系就结束了，因杨定徐严重违反劳动纪律，违反上诉人的指示，自作主张驾驶车辆才发生交通事故，其行为并不是为了上诉人的利益，由此产生的后果应全部由杨定徐自己承担，不应由上诉人承担。其次，案发当天杨定徐驾驶车辆时，并未征询或取得上诉人的同意，且道路交通事故责任认定书记载：“交通事故的发生，杨定徐有重大过错，负交通事故全部责任”。对于本次交通事故的发生，上诉人无责任，上诉人与交通事故的发生之间没有因果关系，因此，对于交通事故给杨定徐造成的经济损失全部应由其自己承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定及事故责任的大小和公平责任原则，即便上诉人需要承担责任，也只能承担次要责任，一审判决上诉人承担60%的赔偿责任明显偏高，显失公平，依法应当予以调整。四、一审判决赔偿项目及计算标准错误。首先，杨定徐的误工费按每天200元的标准计算错误。杨定徐属于农业人口，只能按照农业在岗职工年日平均工资标准135元计算；其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费应以正式票据为凭，按实际发生的费用计算。一审撇开法律规定“酌情认定”1000元交通费错误，无事实和法律依据。第三，后期治疗费是后期治疗实际发生的费用。目前该项费用并未实际发生，应在费用实际产生之后再行主张和判决。一审认定8000元后期治疗费无事实和法律依据。五、一审审判程序违法。首先，因飞勇是上诉人长期雇请的雇工，杨定徐提起了提供劳务者受害责任纠纷之诉，飞勇与杨定徐受伤没有任何关系。在整个案件中，飞勇是最为关键的证人，飞勇不应该成为被告，而应以证人的身份出庭。一审将飞勇列为被告，强制剥夺了飞勇作为证人出庭作证的权利。审理程序违法。其次，双柏忠诚彩钢瓦经营部是上诉人独立经营的个体工商户，上诉人享有独立的经营权和所有权，独立承担责任，与阳亚平无半点关系，阳亚平从小生活在四川老家，成年后独立在外省打工生活，从不参与上诉人经营管理。一审将阳亚平的云ES87**号车辆认定为双柏忠诚彩钢瓦经营部的生产资料，并以柏忠诚彩钢瓦经营部是上诉人与阳亚平共同经营为由，判决阳亚平与上诉人共同承担赔偿责任无事实和法律依据，系一审法官的主观臆断，明显不当。杨定徐、王思杨、杨王博超辩称，一、杨定徐是2013年至今都居住在双柏县城以及外出打工，没有在农村生活过。二、有证据证明杨定徐在城市生活的时间长达7年。且上诉人在一审时认可杨定徐在上诉人的经营部打工一年多时间。杨定徐在上诉人的经营部一直从事运输和安装彩钢瓦以及一些杂务工作。阳亚平与周业蓉是母子关系，且阳亚平为周业蓉的经营部提供了生产工具，即肇事车辆，杨定徐在雇佣期间从事运输工作而受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条、第十一条规定，上诉人应对杨定徐伤后的经济损失承担赔偿责任。关于费用的计算，一审判决是有依据的，后期治疗费也是依据司法鉴定意见。其实飞勇与周业蓉是共同经营，只是杨定徐缺乏证据。杨定徐驾车肇事受伤主要是因为上诉人过度的用工，夜间山路视线不好，又加上劳累导致的。由杨定徐承担40%的责任有欠公平，但杨定徐因折腾不起，就表示服判。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。阳亚平辩称，答辩意见与周业蓉的上诉意见一致。飞勇辩称，飞勇是周业蓉的雇员。案发当天，周业蓉是安排飞勇驾驶车辆，因途中杨定徐觉得飞勇驾车太慢就要求由杨定徐驾车，才发生交通事故。平安保险公司未到庭应诉也未提交书面答辩意见。杨定徐、王思杨、杨王博超向一审法院起诉请求：1.判令周业蓉、飞勇、阳亚平赔偿医疗费155155.8元、误工费89425元（365天×245元/天）、护理费20250元（150天×135元/天）、营养费3000元（60天×50元/天）、住院伙食补助费2900元（29天×100元/天）、后续治疗费8000元、残疾赔偿金217428元（36238元/年×20年×0.3）、被抚养人生活费52326元（10260元/年×16年×0.3÷2+10260元/年×14年×0.3÷2）、鉴定费2600元、交通费1500元，合计546428.8元，扣除平安保险公司已赔付的70000元，赔偿80%即381143元；2.判令平安保险公司对杨定徐、王思杨、杨王博超的上述损失在商业险内赔偿；3.诉讼费由阳亚平、周业蓉、飞勇、平安保险公司承担。一审法院认定的法律事实：双柏忠诚彩钢瓦经营部为不具有法人资格的个体工商户，住所地双柏县妥甸镇东兴路**，经营者为周业蓉，2020年6月2日申请注销，阳亚平系周业蓉之子。2017年，周业蓉雇佣杨定徐制作安装彩钢瓦以及兼职驾驶货运车辆，每天工资200元，按实际出勤自然天数计发工资。2019年1月29日，杨定徐受周业蓉的指派，与飞勇一同到邦三糖厂做彩钢瓦栏杆，之后又赶往爱尼山乡麻海村委会山背后村苏家学家测量尺寸，测量尺寸后，杨定徐驾驶车主为阳亚平的云ES87**号车辆，载着材料及电焊机等回妥甸，2019年1月19日0时30分许，车辆行驶至彩线76km+900m处，车辆驶离路面侧翻，导致杨定徐重伤，飞勇轻微伤的交通事故。双柏县公安局交通警察大队认定杨定徐负交通事故的全部责任。杨定徐受伤后，救护车将杨定徐接到双柏县人民医院检查后送往楚雄州中医医院救治，杨定徐支出医疗费757.4元，在楚雄州中医医院救治，杨定徐支出医疗费1700.4元，当日楚雄州中医医院的救护车又将杨定徐送往云南省第二人民医院治疗，经检查，杨定徐左肱骨中上段开放性粉碎性骨折，左侧肱动脉、肱静脉断裂，左上臂正中神经、桡神经、尺神经挫伤，左侧肱二头肌断裂，左桡骨远端骨折，左尺骨茎突骨折，左肩胛骨骨折，左上臂创口感染、左前臂骨间筋膜室综合症，左上肢运动功能、感觉功能障碍，ADL受限。住院治疗28天出院，杨定徐支出医疗费145576.82元、护理小床租赁费560元。杨定徐出院，遵医嘱到双柏县人民医院、双柏中西医结合医院、楚雄州中医医院、云南省第二人民医院进行门诊康复治疗、定期复查，至2020年6月29日，杨定徐支出医疗费4535.15元。2020年6月30日，云南永鼎司法鉴定中心鉴定杨定徐的损伤构成八级伤残，误工期365天、护理期150天、营养期60天、后续治疗费8000元，杨定徐支出鉴定费2600元。事故发生后，平安保险公司赔付了机动车车上人员责任险（司机）保额70000元，周业蓉支付了10000元。杨定徐未遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶，文明驾驶，双柏县公安局交通警察大队认定杨定徐负交通事故的全部责任。杨定徐、王艳梅共同生育杨王博超、王思杨，分别于2016年4月8日、2018年10月7日出生。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”双柏忠诚彩钢瓦经营部为不具有法人资格的个体工商户，周业蓉是工商登记的经营者，与阳亚平是母子关系，阳亚平名下的云ES87**号车辆又是双柏忠诚彩钢瓦经营部的生产资料，故双柏忠诚彩钢瓦经营部是周业蓉、阳亚平共同经营，应当依法共同承担雇主责任。杨定徐驾驶车辆是为周业蓉、阳亚平谋取经营利益，又无证据证实杨定徐驾驶车辆的行为违反雇主的指示，其驾驶车辆的行为是为周业蓉、阳亚平提供劳务。杨定徐未遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶，发生交通事故，致使自身身体受到损害，杨定徐有过错；周业蓉以实际工作的自然天数向杨定徐计发工资，事故当天，杨定徐为了雇主的利益，超时工作，又在夜间行车，增加发生交通事故的概率，雇主存在过错，根据本案实际，由雇主承担60%的责任为宜。飞勇并非周业蓉的家庭成员，杨定徐亦未提交证据证实飞勇参与双柏忠诚彩钢瓦经营部的经营，所以飞勇不承担责任的辩解理由成立，予以采纳。平安保险支公司在交通事故发生后已经履行了对驾驶员杨定徐的保险赔偿义务，在本案中依法不再承担责任。因涉案车辆的所有人向保险人投保了机动车车上人员责任险，保险人向杨定徐赔偿70000元，依照责任保险的功能，属于替雇主承担赔偿责任的行为，故杨定徐要求在损失中先扣除70000元保险赔款后再划分责任的请求理由不能成立，不予支持。杨定徐的经济损失有医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、后期治疗费、营养费、鉴定费。医疗费、鉴定费依据票据分别认定152569.77元、2600元，杨定徐在昆明住院28天，依法认定住院伙食补助费2800元（28天×100元/天）；杨定徐主张的误工费只应当是因其受伤减少的收入，周业蓉给付杨定徐的工资是200元/天，因此杨定徐主张245元/天的误工费依法无据，一审法院以200元/天的工资标准及365天误工期的鉴定意见，酌情扣除适当的休假期，认定杨定徐的误工费52200元（261天×200元/天）；杨定徐以农业在岗职工平均工资标准及鉴定评估的150天护理期主张护理费依法有据，护理费认定20807元（49268元/年×150天/365天+560元护理小床租金）；杨定徐在双柏县城为周业蓉做工一年多时间，杨定徐的经常居住地为城镇，其残疾赔偿金应当按照城镇常住居民标准计算，认定残疾赔偿金217428元；交通费根据杨定徐到外地就医、复查情况酌情认定1000元；后期治疗费依照鉴定意见认定8000元；营养费依照当地实际及鉴定评估的60天营养期认定1200元（60天×20元/天）。杨王博超、王思杨分别于2016年4月8日、2018年10月7日出生，主张21546元及24624元的被抚养人生活费，符合法律规定，予以确认，计入残疾赔偿金。杨定徐、杨王博超、王思杨的各项经济损失合计504774.77元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，判决：一、周业蓉、阳亚平赔偿杨定徐、杨王博超、王思杨各项经济损失504774.77元的60%，即302864.86元，扣除已给付的8万元，剩余的222864.86元，限周业蓉、阳亚平于判决生效后30日内给付；二、驳回杨定徐、王思杨、杨王博超的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1203元，由原告杨定徐、王思杨、杨王博超负担480元（已交），周业蓉、阳亚平负担723元，限判决生效后10日内交纳。二审中，各方当事人均无新证据提交。二审中，经征询各方当事人对一审判决认定法律事实的意见。上诉人周业蓉对一审判决认定的法律事实提出如下异议：1.对“2017年，周业蓉雇佣原告杨定徐制作安装彩钢瓦以及兼职驾驶货运车辆，每天工资200元”有异议，认为真实情况是自2018年4月起，周业蓉确实偶尔雇请杨定徐做工，不是自2017年起就开始雇请杨定徐长期制作彩钢瓦及驾驶车辆。2.对“之后又赶往爱尼山乡麻海村委会山背后村苏家学家测量尺寸”有异议，认为周业蓉没有安排杨定徐到麻海村委会做测量工作。周业蓉还认为一审判决遗漏认定：1.邦三糖厂应该作为被告；2.本案肇事车购买了第三者不计免赔险500000元的事实。被上诉人杨定徐认为一审判决遗漏认定：杨定徐于2013年起就一直在双柏县城生活和打工的事实。飞勇对一审判决认定的法律事实无异议。对于其余各方当事人均无异议的一审判决认定的法律事实本院予以确认，对有异议的事实本院将结合本案的争议焦点进行评述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、对杨定徐的残疾赔偿金、误工费、交通费、后续治疗费应如何认定；二、本案的责任比例应如何划分。针对焦点一，关于残疾赔偿金如何认定的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算...”《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案中，杨定徐主张其自2013年起就在双柏县县城自己父亲的房子里居住生活，并长期在县城打工，自2017年6、7月份起，其就受周业蓉雇请在周业蓉经营管理的双柏忠诚彩钢瓦经营部做工，本案的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。周业蓉认为杨定徐是农村户口，且杨定徐提交的证据不能证明其在城镇居住生活满一年以上，本案的残疾赔偿金应按农村居民标准计算。本院认为，因周业蓉在本案一审庭审中认可其雇请杨定徐做工的时间从2017年11月份开始，而本案发生的时间是2019年1月，即周业蓉雇请杨定徐的时间超过了一年以上。故可以认定杨定徐在双柏县县城居住生活满一年以上，且其收入主要来源于城镇打工的工资收入。一审按城镇居民标准认定杨定徐的残疾赔偿金符合本案事实和法律规定。故周业蓉上诉提出一审认定杨定徐的残疾赔偿金错误的主张无事实和法律依据，本院不予采纳。关于误工费如何认定的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”本案中，杨定徐受伤之日起至定残日前一天的时间为517天，司法鉴定意见认定杨定徐的误工期为365天，而一审认定杨定徐的误工时间仅为261天，同时，因周业蓉、飞勇和杨定徐的陈述能够相互印证证实周业蓉支付杨定徐的工资为每天200元，周业蓉在一审庭审中认可其雇请杨定徐的时间超过了一年以上。故一审认定杨定徐的误工费符合本案事实和法律规定。周业蓉上诉提出一审认定杨定徐的误工费过高的主张无事实依据，本院不予采纳。关于交通费如何认定的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案中，虽然杨定徐仅提交了双柏县人民医院的救护车费收据，未提交其他交通费票据，但杨定徐提交的住院证、门诊费收据及司法鉴定意见书等证据能够间接证实杨定徐伤后多次到楚雄州中医院、云南省第二人民医院住院治疗以及进行门诊康复治疗、定期复查，还到云南永鼎司法鉴定中心进行司法鉴定，为此支出了相应交通费的客观事实。故一审酌情认定杨定徐的交通费为1000元符合本案事实和法律规定。周业蓉上诉提出一审认定杨定徐的交通费错误的主张无事实和法律依据，本院不予采纳。关于后续治疗费是否应当认定的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，因本案的交通事故导致杨定徐左上肢运动功能、感觉功能障碍，ADL受限，损伤构成八级伤残，其出院后确实需要进行器官功能恢复训练，必然产生必要的康复费以及其他后续治疗费，且云南永鼎司法鉴定中心的鉴定意见认定，杨定徐尚需后续治疗费8000元，故一审对杨定徐主张的后续治疗费予以认定符合本案事实和法律规定。周业蓉上诉提出对杨定徐的后续治疗费不应支持的主张无事实和法律依据，本院不予采纳。针对焦点二，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”第九条第二款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，杨定徐受雇主周业蓉安排，与同事飞勇一起驾驶周业蓉的儿子阳亚平的车辆，到双柏县邦三糖厂及爱尼山乡麻海村委会山背后村，为周业蓉经营管理的双柏忠诚彩钢瓦经营部做工后返回县城途中，因杨定徐驾车时未遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶，发生交通事故，致使自己受伤，杨定徐对本案的发生存在过错，其对自身损害后果的发生依法应承担相应民事责任。飞勇受雇主周业蓉的委托管理并驾驶肇事车辆，在与杨定徐一起外出做工期间，因飞勇与杨定徐超时工作，并在夜间行车，一直由飞勇驾车确实存在疲劳驾驶的情形，飞勇将雇主交付其管理及驾驶的车辆交给具有相应驾驶资格的杨定徐驾驶，符合人之常情，飞勇的行为对本案的发生并无过错，故飞勇在本案中不应承担民事责任。杨定徐和飞勇受雇主周业蓉安排驾车到乡下做工，完成工作任务后驾车返回县城的行为与杨定徐和飞勇从事的雇佣活动有内在联系，故杨定徐驾驶案涉车辆的行为应认定为从事雇佣活动。周业蓉作为杨定徐的雇主，对杨定徐在从事雇佣活动中受伤所造成的经济损失依法应承担赔偿责任。一审判决由周业蓉承担60%的赔偿责任，由杨定徐自行承担40%的责任，飞勇不承担责任符合本案事实和法律规定。周业蓉上诉提出其不应承担赔偿责任的主张无事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决阳亚平与周业蓉共同承担赔偿责任后，阳亚平未上诉，故本院对阳亚平在本案中是否应承担责任的问题不予评判。综上所述，上诉人周业蓉的上诉请求不成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1614，由周业蓉承担（已交）。周业蓉已预交2406元，退还周业蓉792元。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。审 判 长 纪艳茜审 判 员 杨培松审 判 员 李晓黎二〇二〇年十二月九日法官助理 文起丽书 记 员 王 力