河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2641号上诉人(原审被告)：卫辉市天和置业有限公司，住所地：卫辉市火车站东站。法定代表人：许献义，任董事长。委托诉讼代理人：王红刚、钱大鹏，河南宁鸣律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈祖峰，男，1973年8月13日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：杨得欣，河南元慧律师事务所律师。上诉人卫辉市天和置业有限公司（以下简称天和公司）因与被上诉人陈祖峰建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省卫辉市人民法院（2019）豫0781民初2622号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天和公司的委托诉讼代理人王红刚，被上诉人陈祖峰的委托诉讼代理人杨得欣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。天和上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回对方诉讼请求。事实和理由:1、一审判决认定事实错误。仅凭双方工程项目一览表认定结算价格、结算面积错误。案涉32号楼实际施工面积为2878.28平米，而非一览表上的4322.37平米。2、对方应附有举证义务，应由对方申请鉴定确定造价。3、其又与第三人达成代为支付劳务款115万元。陈祖峰辩称，请求驳回上诉，维持原判。对于115万元元，三方有协议，其在起诉时，认可天和公司已支付工程款143万元中已经包含该115万元。陈祖峰向一审法院起诉请求：1、判令天和公司支付工程款11906710.3元；2、以工程款11906710.3元为基数，自2015年2月15日起，以年利率6%支付利息，至还清之日；3、请求判令天和公司返还工程保证金100万元；4、由天和公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年8月，陈祖峰与天和公司约定由陈祖峰承包天和公司位于卫辉市比干××、××交叉口天和龙岸北郡27#、28#、32#、35#四栋楼的建设工程，承包方式包工包料，其中27#楼、28#楼为短剪结构，32#、35#楼为砖混结构。2014年8月4日，陈祖峰向天和公司交纳保证金100万元。2015年1月陈祖峰将上述四栋楼主体工程施工完毕（其中27#楼、28#楼不包括砌块及粉刷等后续工程，32#、35#楼不包括粉刷等后续工程）。2015年2月15日，原、天和公司签订工程发包施工内容补充协议一份，约定了后续施工项目和标准，主要内容包含地下室、门窗、栏杆、墙面、地面、水电、采暖等的施工。同日双方签订“承包人承揽工程项目一览表”一份，载明了四栋楼的楼号、结构形式、建筑面积、单价、金额等内容，合计金额13336710.3元。27#、28#楼于2017年3月31日验收合格，32#、35#楼于2016年4月21日验收合格。另，天和公司借用林州市昌弘建筑工程有限公司资质，于2015年10月20日天和公司与该公司签订包括案涉工程在内的建设工程施工合同。一审法院认为，建设工程施工合同应当采用书面形式，本案陈祖峰、天和公司虽未提交书面合同，但陈祖峰已履行主要义务（即进行主体工程的施工），天和公司也已接受，双方建设工程施工合同成立。因陈祖峰没有相应建筑施工资质，其与天和公司达成的建设工程施工合同违反法律规定，系无效合同。但该工程竣工验收合格，陈祖峰有权要求天和公司参照合同约定支付工程款。本案中，陈祖峰向天和公司主张支付工程价款，陈祖峰向一审法院提供承包人承揽工程项目一览表，表中载明案涉四栋楼的楼号、结构形式、建筑面积单价、金额等内容，陈祖峰主张该一览表是陈祖峰已完工程的结算依据，天和公司对该表真实性无异议，但主张该表所载内容的价款，是四栋楼全部完工后应予结算价款，而非陈祖峰已完工的工程价款。依据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在此情况下，陈祖峰提供初步证据证明自己的主张，天和公司反驳陈祖峰的主张应提供充分证据予以证明其主张，天和公司在未提供充分证据予以证明，也未申请工程造价鉴定的情况下，天和公司应承担举证不能的不利后果，对陈祖峰主张天和公司支付11906710.3元工程款的请求，予以支持。关于工程价款利息的问题，利息从应付工程价款之日计付，但双方没有约定付款时间，工程亦未能确定实际交付时间，工程价款也未结算，因此利息应从起诉之日起计算。因双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。陈祖峰要求天和公司自2015年2月15日起按照年利率6%支付利息，不符合法律规定，一审法院不予支持。对于陈祖峰交纳的保证金100万元，天和公司认可为工程质量保证金，双方没有约定工程质量保证金返还期限，但该工程通过竣工验收已满两年，陈祖峰要求天和公司返还工程质量保证金，符合法律规定，一审法院予以支持。天和公司辩称其代陈祖峰偿还了债务4540737.05元及承诺代陈祖峰偿还的债务，与本案不是同一法律关系，天和公司可另案主张。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经一审法院审判委员会研究决定，一审判决：一、天和公司于判决生效后十日内支付陈祖峰工程款11906710.3元，并自2018年3月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向陈祖峰支付利息至2019年8月19日止，自2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算至付清之日止。二、天和公司于判决生效后十日内返还陈祖峰工程质量保证金100万元。三、驳回陈祖峰的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99240元，由天和公司负担。二审期间，天和公司申请对陈祖峰已完工程进行造价鉴定，本院委托河南省科达工程咨询有限公司出具造价鉴定意见书，经鉴定：对四栋楼主体鉴定造价含税价为7422892.95元。另外还有争议项目造价：有土方外运、回填土、外墙防水部分。陈祖峰对此认为，争议部分应按照其施工完工予以认定，四栋楼造价应当直接采用鉴定意见书结论。天和公司意见认为，四栋楼造价中含税价应当扣除，并扣除社保费用等不合理费用。对于争议部分，因陈祖峰在鉴定机构现场勘验过程中要求陈祖峰提交相应证据，陈祖峰未提交，应承担举证不能责任，该部分不应认定为陈祖峰施工造价部分。本院如何采信鉴定意见，详见下文分析。二审查明事实：陈祖峰施工的案涉四栋楼已完主体工程，经鉴定四栋楼含税造价为7422892.95元。其中，27号楼土建税金53605.69元、社会保障费44985.97元、住房公积金9464.87元，27号楼电气预埋税金3610.64元、社会保障费5030.77元、住房公积金1058.45元；28号楼土建税金62221.02元、社会保障费49622.43元、住房公积金10440.36元，28号楼电气预埋税金3867.13元、社会保障费5371.5元、住房公积金1130.14元；32号楼土建税金55600.3元、社会保障费51632.41元、住房公积金10863.26元，32号楼电气预埋税金5274.01元、社会保障费7437.24元、住房公积金1564.77元；35号楼土建税金55242.78元、社会保障费50846.31元、住房公积金10697.86元，35号楼电气预埋税金5560.52元、社会保障费7853.84元、住房公积金1652.42元。以上四栋楼土建、水电预埋的税金、社会保障费、住房公积金共计514634.61元。争议部分：回填土工程造价37159.74元、税金1226.4元。土方外运按照350米造价57884.9元、税金1910.41元。土方外运按照8公里造价150104.73元、税金4953.99元。外墙防水造价127947.17元、税金4222.72元。天和公司向陈祖峰已支付143万元。其中，天和公司已支付143万元中包括天和公司代陈祖峰向劳务承包人郭斌支付的115万元。认定上述事实的证据为：二审鉴定造价意见书、认定天和公司已支付143万元的证据有双方自认情况，天和公司向本院提交的2020年3月28日陈祖峰、天和公司、郭斌达成的115万元协议书。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，天和公司提出上诉，本院仅围绕天和公司的上诉请求进行审理。关于陈祖峰应得工程款数额问题。经鉴定四栋楼造价为7422892.95元。因陈祖峰系无施工资质承揽工程，未支付税票，不应认定应得税金。同时，也不应按照施工企业标准主张其工人的住房公积金、社会保障费用，因此该部分费用应当扣除。7422892.95元-514634.61元=6908258.34元。关于争议部分：土方回填，陈祖峰在鉴定机构现场要求其提交相应证据时，未提交其施工的相应证据，故不应支持该部分诉请。土方外运，陈祖峰主张一部分在350米范围内，一部分在工程以外8公里，但其并未提交相应证据证明土方外运8公里以外的土方数量，本院无法认定8公里以外的工程量相对应的造价，故应按照双方认可的350米认定该部分工程造价，陈祖峰应得该部分款项57884.9元-税金1910.41元=55974.49元。外墙防水，陈祖峰同样未按照鉴定机构要求提交相应施工证据，不应支持该部分诉请。至此，陈祖峰施工工程造价应为6908258.34元+55974.49元=6964232.83元。陈祖峰还应得工程款为6964232.83元-143万元=5534232.83元。同时，天和公司应当支付应付工程款相应利息。关于陈祖峰向天和公司交纳的100万元保证金，天和公司应当予以退还。综上，一审判决认定部分事实不清，判决结果欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省卫辉市人民法院（2019）豫0781民初2622号民事判决第二项；二、撤销河南省卫辉市人民法院（2019）豫0781民初2622号民事判决第一项、第三项；三、卫辉市天和置业有限公司于本判决生效后十五日支付陈祖峰工程款5534232.83元及利息（利息以5534232.83元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2018年3月15日起诉之日起至2019年8月19日止的欠款利息；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起至欠款还清之日止的欠款利息）；四、驳回陈祖峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费99240元，陈祖峰负担49240元，卫辉市天和置业有限公司负担5万元；二审案件受理费93240.26元，陈祖峰负担43240.26元，卫辉市天和置业有限公司负担5万元。本判决为终审判决。审判长  赵明宪审判员  赵 斌审判员  付学堂二〇二〇年十二月九日书记员  张明悦