河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终1181号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南天源钢构彩板工程有限公司，住所地郑州市管城区航海东路****楼****中户。法定代表人：刘香娣，该公司总经理。委托诉讼代理人：张保平，男，1965年10月10日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：唐海文，河南奥博律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南中农农业机械有限公司，住，住所地河南省浚县产业集聚区山路与海河路交叉口东南角）。法定代表人：王顺江，该公司董事。委托诉讼代理人：王连录，河南达剑律师事务所律师。上诉人河南天源钢构彩板工程有限公司（以下简称天源公司）因与上诉人河南中农农业机械有限公司（以下简称中农公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省浚县人民法院（2020）豫0621民初630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天源公司的委托诉讼代理人张保平、唐海文，上诉人中农公司的法定代表人王顺江及其委托诉讼代理人王连录到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天源公司上诉请求：中农公司支付天源公司剩余工程款1078000元及利息，利息以1078000为基数，自2013年9月1日其，按银行贷款利息计算到履行完毕之日止。事实和理由：天源公司对一审庭审中中农公司出示的郭保英、李国平2013年9月14出具5万元的收据及郭保英、李国平、张保平2013年10月30日5万元的收据予以认可。一审判决认定事实错误，适用法律不当，应支持上诉人天源公司的请求。中农公司辩称，天源公司与郭保英、张保平、李国平之间属于借用资质挂靠关系，虽然天源公司与中农机械签订了施工合同，但是实际施工人为郭保英、张保平、李国平。在施工过程中，三人均可代表天源公司实施收款行为，对于郭保英在施工过程中所收的款项或预借的工程款，都应该从工程款中予以扣除，对于多支付的部分工程款，应该予以返还。中农公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判天源公司返还中农公司工程款229000元。2.本案一审、二审诉讼费用由天源公司承担。事实和理由：一审法院认定2014年3月11日至2014年4月3日，中农公司向郭保英转账48.2万元系涉案工程款，属于认定事实部分错误。二审法院应依法查清事实，中农公司已向天源公司支付工程款1657000元，多支付的工程款应予返还，改判天源公司返还中农公司工程款229000元。天源公司辩称，郭保英是根据合同要求在现场施工，其负责技术，并不是合伙人也不是投资人，没有接收工程款的权利。天源公司向一审法院起诉请求：依法判令中农公司支付天源公司工程款1178000元及利息（利息自2013年9月1日起以1178000元为基数按银行贷款利率计算到履行完毕之日止）。中农公司向一审法院反诉请求：要求天源公司返还多付的工程款229000元，并向中农公司交付竣工材料。一审法院认定事实：2013年5月16日，天源公司出具聘书一份，聘请郭保英为中农公司工地及浚县康艺佳装饰材料有限公司工地购料以及现场施工技术负责人。2013年5月17日，天源公司（乙方）的委托代理人张保平与中农公司（甲方）签订钢结构工程施工安装合同，合同约定：承包方式，包工包料；工程价款1428000元；付款方式为主体钢架施工完毕付20%，竣工验收后付总工程款30%，余款三个月内除3%的质保金外付清；双方工作，甲方派驻工地代表一位，并为乙方提供便利的施工条件，乙方派驻工地代表一位，负责与土建方沟通并与甲方代表一同对本工程施工质量进行全程监控，直至本工程通过竣工验收；乙方在工程竣工后将一切相关手续交给甲方，否则视为违约。2013年7月份，天源公司开始施工，天源公司派驻的工地负责人为郭保英，中农公司派驻的工地负责人为中农公司法定代表人的儿子王瑞超（又名王超）。2014年下半年施工结束。中农公司共向天源公司的技术负责人郭保英及同郭保英一起的郭保军支付款项，其二人为中农公司出具手续，分别为：1.今收到中农机械工程款伍万元正50000元，郭保英、李国平，2013年9月14号；2.今收到工程款壹拾伍万元整（150000元），郭保英，2013年10月24号；3.今收到中农工程款伍万元正，50000元，郭保英、李国平、张保平，2013年10月30号；4.今借到王超现金贰拾万元整（200000元），郭保英，2014年元月7号；5.今借到王超现金贰拾万元整（200000元），郭保英，2014年元月14号；6.今收到王超工程款伍万元整（50000元），郭保英，2014年4月12号；7.今借到现金500元，加电机加升降机加饭费共记（计）贰仟元整（2000元整），郭保军，2014年10月30日；8.今收到滑县钢构款王超现金伍仟元整（5000元）工程款，经手人郭保军，2014年10月24日；以上共计70.7万元。另外，在2014年3月11日，天源公司的工地负责人王瑞超通过银行向郭保英的妻子闫瑞普信用社尾号为3578的账户转账10万元、存款10万元。2014年4月30日，王瑞超通过工商银行向郭保英信用社尾号为9943的账户分别转账20万元、8.2万元。2014年8月29日，郭保英出具“今借到现金柒拾万元整（700000元）”借条一份。2015年12月底，涉案工程投入使用。经天源公司讨要，中农公司于2016年2月6日付现金10万元，铲车一台，作价15万元，合计25万元，张保平为天源公司出具收据。另查明，根据天源公司陈述，系天源公司的委托代理人张保平借用天源公司的资质对涉案工程进行的施工。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，涉案工程虽系天源公司的委托代理人张保平借用天源公司的资质签订合同并进行施工，但中农公司已于2015年年底将涉案工程投入使用，所以，天源公司请求参照合同约定支付工程价款，予以支持。郭保英系天源公司派驻工地技术负责人，常期在工地负责施工、工地购料，且中农公司曾先后多次向郭保英支付工程款，并且郭保英出具的部分工程款收条中同时也有天源公司的委托代理人张保平的签名，从以上可以表明天源公司对此是明知并认可的，故郭保英、郭保军收款30.7万元，及张保平收到的25万元，应从合同约定的价款142.8万元中予以扣除。对于郭保英于2014年1月7日、1月14日出具的两张计40万元的借据，因郭保英收款时间系涉案工程施工期间，郭保英系工地负责人，施工过程中在工地负责施工、工地购料，施工方收款后为建设方出具借据符合交易习惯，虽郭保英称系其个人借款，但本人既不能明确说明该40万元的借款期限、是否有利息约定，事后数年亦未向王超结合过该款如何偿还等事实，该40万元应认定为涉案的工程款，从合同约定的总价款中予以扣除。关于中农公司辩称2014年8月29日借据上涉及的70万元亦是工程款的主张，一审法院认为，天源公司及其工地负责人郭保英虽不认可70万元的借据，但对该借据系郭保英书写又不否认，又不能向法庭做出合理说明为何书写该借据，结合转账时系涉案工程施工期间，郭保英系工地负责人，施工过程中在工地负责施工、工地购料，施工方收款后为建设方出具借据符合交易习惯等情形，可以认定2014年3月11日至2014年4月3日，中农公司向郭保英转账48.2万元系涉案工程款。中农公司未提供证据证明其是以现金及其他支付方式支付，应以其实际转账的数额予以认定。综合以上分析认定，本案涉案工程总价款142.8万元，因双方之前并未结算，天源公司及其工地负责人郭保英共收到工程款143.9万元，中农公司多支付的1.1万元，中农公司要求返还，予以支持，中农公司要求返还的其他部分，不予支持。故天源公司诉请中农公司支付工程款，不予支持。关于中农公司其反诉的竣工资料问题，因双方在合同中约定资料不明确，天源公司认可的有涉案施工图纸，故天源公司认可的施工图纸，应予以交付。一审法院判决：一、驳回天源公司要求中农公司支付工程款的诉讼请求；二、天源公司于判决生效后十日内向返还中农公司工程款11000元；三、天源公司于判决生效后十日内向中农公司交付涉案工程施工图纸；四、驳回中农公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费15402元，由天源公司负担；反诉费4735元，由中农公司负担4508元，天源公司负担227元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明所确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人天源公司所提出的中农公司应支付天源公司剩余工程款1078000元及利息以及上诉人中农公司所提出的天源公司应返还中农公司工程款229000元的上诉理由。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，从一审中相关证据及一审判决认定相关事实来看，涉案工程双方约定总价款为1428000元，因双方之前未结算，但天源公司及其工地负责人郭保英已收到中农公司所支付的工程款1439000元，中农公司已足额向天源公司支付了涉案工程相应的款项，天源公司主张中农公司尚欠其1078000元工程款尚未支付，但其提交的证据尚不足以证明其该项主张。一审判决认定天源公司返还中农公司工程款11000元，中农公司主张天源公司应返还其229000元上诉请求，但其并未提交充分有效证据予以印证其上诉主张，上诉人天源公司、中农公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，上诉人天源公司及上诉人中农公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14502元，由河南天源钢构彩板工程有限公司负担12314元，由河南中农农业机械有限公司负担2368元。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇二〇年十二月十一日书记员  王 琦