山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终4242号 上诉人（原审被告）：崔清冬，男，1988年3月19日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：孟宪伟，山东拓创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贺立厚，男，1960年11月21日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：程传舜，泰安岱岳信达法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：泰安市滨圣建筑劳务有限公司，住所泰安市岱岳区（山东泰山钢材大市场）山钢路**。 法定代表人：聂圣滨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔清冬，公司经理。 上诉人崔清冬因与被上诉人贺立厚、泰安市滨圣建筑劳务有限公司（以下简称滨圣劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 崔清冬上诉请求：1.依法改判驳回贺立厚的诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用均由贺立厚承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。（一）一审法院认为贺立厚与崔清冬形成雇佣关系是错误的。理由如下：1、山东泰安建筑工程集团有限公司承建泰安市印象工程二期5号楼工程，承建期间又将5号楼转包给滨圣劳务公司，崔清冬系滨圣劳务公司的股东兼经理，贺立厚经人介绍找到现场负责人崔清冬提供劳务，工资由滨圣劳务公司发放，贺立厚系与滨圣劳务公司建立雇佣关系。2、崔清冬、滨圣劳务公司在一审过程中均出庭做了答辩及陈述。贺立厚与滨圣劳务公司建立雇佣关系是在一审中客观明了的事实。但是，滨圣劳务公司的答辩及陈述在一审判决书中没有任何体现。综上所述，崔清冬并未与贺立厚建立雇佣关系，一审法院判决崔清冬承担相关责任没有事实及法律依据。（二）贺立厚第二次住院及第二次住院后所做的伤残鉴定意见均与本案无关，一审法院支持贺立厚第二次住院的相关费用及伤残损失系事实认定错误。贺立厚受伤时间为2019年3月30日，于当日在泰安医学院附属医院急诊科连续观察、诊疗一周，对其伤情进行了全面细致的诊断（包括MR扫描）、观察、治疗，均未发现贺立厚第二次住院期间所存在的伤情，更不存在鉴定意见所依据的伤情。2019年4月5日，因贺立厚的伤情轻微，贺立厚随即结束观察及诊疗。2019年5月20日，时隔贺立厚受伤50天以后，第一次治疗结束45天以后，贺立厚再次住院。因此，贺立厚第二次住院及第二次住院后进行的伤情鉴定均与本案没有任何关联。贺立厚也没有任何证据证明其第二次住院及所作的伤残鉴定系因2019年3月30日在工地受伤所引起。二、本案一审适用法律错误。（一）贺立厚在起诉前自行委托山东东岳司法鉴定所对其伤残等级及误工期限、护理期限、营养期限进行了鉴定，并出具了鉴定意见。一审法院将该鉴定意见作为定案依据违反了相关法律规定。具体理由如下：首先，“鉴定意见”并非“鉴定结论”，鉴定意见在民事诉讼中的地位系证据的一类，作为证据，必须经庭审质证，同时具备符合“合法性、真实性、关联性”，法庭方可决定是否采纳。一审法院在庭审过程中违反了法律规定，该证据不应予以采用。1、一审判决书第四页“被告对原告的鉴定不服，只对伤残存等级和第二次住院的因果关系进行了鉴定。”首先，以上判决内容中，对“被告”的表述不属实。本案在一审中由两个被告，除崔清冬外，还有滨圣劳务公司。崔清冬于2016年4月16日对一审原告提供的鉴定意见提出异议，并根据法庭要求提出重新鉴定申请。因此，对一审原告提供的鉴定意见不服并提出鉴定申请的是崔清冬，而非一审“被告”。第二，一审法院将鉴定意见定性为“鉴定结论”，无视了鉴定意见系证据的法律属性，主观性的将鉴定意见定性为“结论”，本身是违反《民事诉讼法》的行为。第三，一审法院并未对一审原告提供的鉴定意见的真实性、合法性、关联性作出评价，反了《民事诉讼法》的相关规定。2、依照相关法律，贺立厚提供的鉴定意见不得作为定案依据，具体理由如下：（1）从证据来源上，该份鉴定意见不具备合法性。该份鉴定意见系一审贺立厚单方委托所作，崔清冬、滨圣劳务公司均不予认可。因此，该份证据的来源不符合法律规定。（2）从鉴定意见的内容上，该份鉴定意见也不具备合法性。该鉴定意见第五页，“比照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193--2014）10.4及10.5等相关条款之规定，其误工期限、护理期限、营养期限分别考虑150日，90日，60日为宜”。《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193--2014）10.4规定“四肢大关节韧带损伤，误工60—120日，护理60—90日，营养30—60日”；10.5规定“主要肌腱断裂，误工60—150日，护理和营养根据临床治疗情况确定。”贺立厚所有的住院诊断证明及住院病例均可证明，贺立厚不存在四肢大关节韧带损伤的情形，也不存在主要肌腱断裂的情形。因此，鉴定意见将贺立厚“误工期限、护理期限、营养期限分别考虑150日，90日，60日为宜”，明显违反规范的规定。（3）该份鉴定意见不具备关联性。前文已有所述，贺立厚提供的泰安医学院附属医院急诊科门诊病例内容足以证明贺立厚第二次住院及伤情鉴定均与本案没有任何关联。（4）该份鉴定意见内容不具备真实性。该份鉴定意见参照了贺立厚入院时病例的关节活动度，并未参照出院时的关节活动度，内容不真实。（二）在庭审过程中，贺立厚当庭变更（增加）了诉讼请求，书面提交了变更诉讼请求申请。但是，法庭并未征求崔清冬是否需要重新确定举证期限，而是继续开庭审理。该做法不仅在程序上违法，而且剥夺了上诉人的相关诉讼权利。三、关于崔清冬在一审中不予提交鉴定意见的原因说明。应法庭要求，崔清冬申请法院委托“山东金正司法鉴定所”对贺立厚伤残等级、第二次住院与受伤是否存在因果关系进行司法鉴定。对该鉴定意见，崔清冬认为没有出示该鉴定意见的义务，且该鉴定意见违法，因此并未出示，法庭亦未对该鉴定意见组织质证。理由如下：1、该鉴定申请是崔清冬应法庭之要求所提出，但根据谁主张谁举证原则，贺立厚应首先证明第二次住院系因在工地受伤造成的。2、崔清冬与贺立厚不存在劳务关系，崔清冬不存在替贺立厚证明案件事实的义务。3、山东金正司法鉴定所作出的鉴定意见明显违法，不具备“合法性、关联性、真实性”等要件，这也是崔清冬不提供该份鉴定意见的原因。具体理由如下：（1）山东金正司法鉴定所的业务范围，不包括“因果关系鉴定”；相关鉴定人员也不具备鉴定“因果关系”的资质。（2）该次鉴定在鉴定过程中违反规范要求。《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）3.1.3规定：“对体表损伤，肢体畸形、缺损或者功能障碍应当拍摄局部照片”。但是，鉴定机构在鉴定过程中未按规定拍摄局部照片，鉴定过程中也未按规定拍摄局部照片，违反规范要求。基于以上原因，崔清冬未提供以上鉴定意见。同时需要说明，鉴定意见属于证据的范畴，对该份证据，崔清冬未予提交，法庭亦未主动组织质证，未经质证的证据不得作为定案依据。因此，该份鉴定意见无论从实体上，还是从程序上，均不应作为定案依据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院查清事实，依法支持上诉人的诉求。 贺立厚辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决客观公正，上诉人申请鉴定结论明确表示不再作为证据使用，因此一审法院根据贺立厚的鉴定结论作出判决是正确的。 滨圣劳务公司辩称，贺立厚2019年3月30日至4月5日观察诊疗期间，我公司派人负责日间照料、并垫付医疗费；在该院的建议下，贺立厚无需进一步治疗，更不会构成残疾，贺立厚出院。故，贺立厚第二次住院与本案工地受伤无关；贺立厚所做的鉴定，系其单方委托鉴定，不应作为定案依据；贺立厚当庭变更诉讼请求，一审法院未征求我公司需要答辩期，侵犯我公司合法权益。对于上诉人主张的贺立厚与我方公司实际建立劳务关系的上诉请求，我方认可。 贺立厚向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令被告赔偿原告医疗费、误工费等各种费用175,096.93元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：山东泰安建筑工程集团有限公司承建泰安市泰山印象工程二期5号楼工程，承建期间又将5号楼转包给滨圣劳务公司，并由崔清冬带领施工，2019年2月16日原告是经北集坡镇兴隆庄范伟迎介绍给崔清冬干活时，原告踩空跌落一层，后由工友和崔清冬自驾车送往泰山医学院附属医院急诊就诊，原告在2019年3月30日上午在给崔清冬干活中受伤，受伤后在泰山医学院附属医院急诊住院治疗10天，第二次住院2019年5月20日至2019年6月17日在该院住院29天，两次共计住院39天，花费药费49,305.28元，崔清冬已支付5923.35元，被诊断为右肩袖损伤（右侧肩胛下肌损伤等），原告自行委托鉴定原告伤残等级为十级，误工期限为150天，护理期限90天，营养期限60天，花鉴定费2028元。被告对该鉴定不服，只对伤残等级和第二次住院的因果关系进行了鉴定，未对原告第一次鉴定的护理期限、误工期限和营养期限进行鉴定。经一审法院委托山东金正法医司法鉴定所作出鉴定结论为被鉴定人贺立厚第二次住院及手术与2019年3月30日的受伤存在直接因果关系，被鉴定人贺立厚右肩关节功能障碍，构成十级伤残，该鉴定结论被告已收到，但崔清冬明确表示不再提供该鉴定结论作为证据。 一审法院认为，原告是经北集坡镇兴隆庄范伟迎介绍给崔清冬干活，原告与形成崔清冬雇佣关系。崔清冬称滨圣劳务公司是承接的山东泰安建筑工程集团有限公司的工程，滨圣劳务公司给原告发工资，但未提供有效证据（比如承包合同）予以证明，一审法院无法确认。被告对原告的鉴定不服，只对伤残等级和第二次住院的因果关系进行了鉴定，未对原告第一次鉴定的护理期限、误工期限和营养期限进行鉴定。经一审法院委托山东金正法医司法鉴定所作出鉴定结论为被鉴定人贺立厚第二次住院及手术与2019年3月30日的受伤存在直接因果关系，被鉴定人贺立厚右肩关节功能障碍，构成十级伤残，该鉴定结论被告已收到，但被告明确表示不再提供该鉴定结论作为证据。因此原告的鉴定结论应为有效证据，一审法院予以确认。对原告方的医疗费49,305.28元、鉴定费2028元、残疾赔偿金58,410元（按2018年山东城镇居民人均可支配收入29,205元计算20年的10%）、护理费7201.2元（按2018年山东城镇居民人均可支配收入29,205元计算90天）、误工费费12,002元（按2018年山东城镇居民人均可支配收入29,205元计算150天）、交通费300元（酌情），伙食补助费1950元（按每天50元计算39天），营养费1950元（按每天50元计算39天）共计133,146.48元，应由原告工作期间未尽到足够的注意义务，应承担20%的责任，崔清冬作为雇主应承担80%责任。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决：一、崔清冬赔偿贺立厚残疾赔偿金、医疗费费、误工费等共计106,517.18元（含崔清冬已支付的5923.35元）。限自本判决生效后五日内付清；二、驳回贺立厚的其他诉讼请求。案件受理费1504元，贺立厚承担504元，崔清冬承担1000元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据的，本院对一审法院查明的事实予以认定。二审过程中，贺立厚对山东金正法医司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》无异议。崔清冬和滨圣劳务公司则认为，该鉴定过程明显违法，鉴定过程中没有全面分析送检材料，鉴定人员及鉴定机构没有相应的资质。本院认为，山东金正法医司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》系一审法院依照程序，委托的鉴定机构对涉案贺立厚伤情及因果关系作出的鉴定，有较高的证明力，在无相反证据的情况下，应予以采信。结合贺立厚自行委托的鉴定和一审法院委托的鉴定可以看出，贺立厚第二次住院与其2019年3月30日的受伤存在因果关系，贺立厚因右肩关节功能障碍构成十级伤残。 本院认为，本案的焦点问题为：一是贺立厚在本案中提供劳务的主体，是崔清冬，还是滨圣劳务公司；二是一审法院认定的贺立厚的损失数额是否正确。 一、本案中，贺立厚、崔清冬、滨圣劳务公司对贺立厚在涉案工地施工过程中受到伤害并无异议。崔清冬和滨圣劳务公司对崔清冬向贺立厚支付劳务费也无异议。但崔清冬和滨圣劳务公司均在本案中主张，崔清冬找贺立厚到涉案工地工作并向其支付劳务费均系职务行为，系代表滨圣劳务公司。本院认为，因贺立厚系崔清冬负责发放劳务费，且也是崔清冬安排贺立厚在涉案工地上工作，本案中并无证据证明崔清冬在雇佣贺立厚时曾表明其系代表滨圣劳务公司，也无证据证明贺立厚知道或者应该知道崔清冬系代表滨圣劳务公司对外招工工作。故一审法院认定崔清冬和贺立厚之间建立劳务关系，并由崔清冬对贺立厚的人身损害予以赔偿并无不当。至于崔清冬与滨圣劳务公司，系两被告之间的法律关系。如确系职务行为，崔清冬可另行向滨圣劳务公司主张权利。 二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。根据上述法律规定，贺立厚在本案中为证明其人身损害的损失情况，自行委托鉴定机构进行了鉴定，在无相反证据证明的情况下，应予以采信。因崔清冬对该鉴定意见提出异议，且该鉴定系单方委托，故其应该向人民法院申请重新鉴定。现一审法院根据其申请，委托鉴定机构对其申请事项进行鉴定并无不当，两份鉴定结论基本一致，二者可以相互印证，在无相反证据的情况下，应作为有效证据使用。崔清冬和滨圣劳务公司虽对鉴定程序和鉴定机构资质方面提出异议，但无相反证据证明，本院不予采信。因崔清冬在本案中未对误工期限、护理期限、营养期限申请重新鉴定，应视为其对贺立厚自行委托鉴定的认可，一审法院予以采信并无不当。本院还注意到，崔清冬在本案审理过程中，既作为被告之一参加诉讼，又作为滨圣劳务公司的代理人参加了诉讼，二者的意见基本一致，故一审法院在判决中遗漏滨圣劳务公司答辩及质证意见虽有瑕疵，但并不影响本案的审理结果。关于崔清冬提到的贺立厚变更诉讼请求的问题，经核实，系因山东省高级人民法院关于农村、城镇居民赔偿标准统一之后，贺立厚将原农村居民标准变更为城镇居民标准增加的赔偿数额方面的诉讼请求，为减少诉累，一审法院虽未为崔清冬、滨圣劳务公司重新确定举证期限，但并不影响崔清冬、滨圣劳务公司的实体权利，本院不再予以纠正。一审法院按照鉴定结论认定赔偿数额并无不当，本院予以维持。 综上所述，崔清冬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3008元，由上诉人崔清冬负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年十二月三日 书记员  袁 琳