湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终918号上诉人（原审原告）：丁某某，女，1965年10月6日出生，汉族，京山市人，住京山市。委托诉讼代理人：杨某某，男，汉族，1963年11月16日出生，住湖北省京山市，系丁某某之夫。委托诉讼代理人：贾孔林,湖北惠山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北恒洋水产品养殖有限公司，住所地：京山市曹武镇白泉村，统一社会信用代码91420821090570970D。法定代表人：邱玉明,系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李飞亮，湖北陈孙律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈滋琼，湖北陈孙律师事务所律师。上诉人丁某某因与被上诉人湖北恒洋水产品养殖有限公司（以下简称恒洋水产公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省京山市人民法院（2020）鄂0821民初839号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月23日公开开庭进行了审理。上诉人丁某某的委托诉讼代理人杨某某、贾孔林，被上诉人恒洋水产公司的委托诉讼代理人李飞亮、陈滋琼到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。丁某某上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判恒洋水产公司赔偿丁某某损失25500元，支付2014年4月至2015年2月计11个月的双倍工资差额26400元，支付解除劳动合同的经济补偿金15300元；2.本案一审、二审诉讼费由恒洋水产公司负担。事实和理由：一、一审法院认定丁某某年满50周岁后与恒洋水产公司之间为劳务关系而非劳动关系，属适用法律错误。（一）丁某某属于农民合同工。根据劳动和社会保障部《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》劳社部发【2001】20号第四条的规定，女性农民合同工的退休年龄为55周岁。丁某某未满55周岁，还未到退休年龄。（二）依据湖北省人力资源和社会保障厅《关于生产操作岗位女职工退休年龄的复函》鄂人社函【2019】311号的内容，湖北省对缴费累计未满十年的女职工，执行的也是55周岁退休的政策。（三）依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，只有用人单位与其招用的已依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员之间发生的争议，才按劳务关系处理。否则，被招用人员即使达到了退休年龄，所发生的争议也应按劳动关系处理。（四）一审法院对与本案类似的案件，均按劳动关系处理的。根据同案同判的原则，本案应认定为劳动关系。二、丁某某主张恒洋水产公司按工作年限，每工作满一年支付二个月的工资赔偿损失，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条及《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》鄂人社发【2009】35号第十五条的规定。三、双倍工资属于劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，要求支付双倍工资的仲裁时效期间，应从劳动关系终止之日起算，而非从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起起算。故丁某某要求支付双倍工资差额未超过仲裁时效。四、丁某某主动解除劳动关系是因恒洋水产公司未与丁某某签订书面劳动合同，且未为丁某某缴纳社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，恒洋水产公司应向丁某某支付经济补偿金。恒洋水产公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、丁某某与恒洋水产公司之间是劳务合同关系，并非劳动关系。依据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，女职工的法定退休年龄为年满50周岁。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动关系自然终止。丁某某为女工人，其退休年龄应为50周岁，其已达到法定退休年龄，故双方之间应为劳务合同关系。二、双倍工资差额的诉讼请求已超过仲裁时效，依法应予以驳回。三、因双方系劳务合同关系，故不存在经济补偿金。四、丁某某主张社会保险待遇损失，没有法律依据，应依法予以驳回。综上，恒洋水产公司请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。丁某某向一审法院起诉请求：1.判令恒洋水产公司赔偿丁某某不能享受社会保险待遇的损失25500元；2.恒洋水产公司支付丁某某2014年4月至2015年2月计11个月的双倍工资差额26400元；3.恒洋水产公司支付丁某某解除劳动合同的经济补偿金15300元；4.本案诉讼费用由恒洋水产公司承担。一审法院认定：恒洋水产公司是2014年1月15日设立从事水产品养殖、销售的企业，公司营业场所设在京山市曹武镇白泉村。2014年3月，恒洋水产公司招聘丁某某等村民进入恒洋水产公司工作，丁某某当年月工资为2400元，未签订书面劳动合同，恒洋水产公司未为丁某某办理社会保险参保手续。2019年6月，丁某某因故自动辞职。2020年5月25日，丁某某与其他村民向京山市劳动人事争议仲裁委员申请劳动仲裁，该委以其请求事项不属于受案范围为由作出不予受理决定，故丁某某诉至一审法院。一审法院认为，关于丁某某、恒洋水产公司之间是劳动关系还是劳务关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，恒洋水产公司未与丁某某签订劳动合同，但从恒洋水产公司主体地位、管理方式、报酬支付以及丁某某就业时的年龄等方面综合判断，应当认定丁某某在就业时与恒洋水产公司之间存在劳动关系而非劳务关系，故一审法院对恒洋水产公司的该辩称意见不予采纳。此外，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，丁某某在达到五十岁的退休年龄时其与恒洋水产公司的劳动合同终止，之后，双方应当认定为劳务关系。对于丁某某请求恒洋水产公司支付不能享受社会保险待遇的损失是否符合法律规定。经查，关于因用人单位未缴纳社会保险费而产生的赔偿纠纷，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定了用人单位因未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇时，劳动者可以要求用人单位赔偿损失。本案中，恒洋水产公司作为用人单位主体未依法为劳动者缴纳社会保险费，属于违法用工，但丁某某显然不是基于上述规定主张权利，现丁某某主张恒洋水产公司按每工作满一年支付二个月的工资计算损失没有法律依据，故一审法院对丁某某的该请求不予支持。关于丁某某请求恒洋水产公司支付因未签订劳动合同的双倍工资差额是否超过仲裁时效。经查，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……”即自2014年4月起至2015年2月止，公司应向丁某某支付双倍工资。而双倍工资并不属于劳动报酬的范畴，其是基于用人单位没有依法与劳动者签订劳动合同所产生的具有惩罚性赔偿金性质的法律后果，双倍工资的仲裁时效应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年时效期间。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，因丁某某在申请劳动仲裁时仲裁机构未对实体进行处理，故恒洋水产公司可以在诉讼过程中提出仲裁时效抗辩。依据上述规定，丁某某应当至迟于2016年2月向仲裁机构主张权利，但丁某某直到2020年5月才向仲裁机构主张权利，且未提交证据证明存在时效中断或中止事由，故丁某某的请求超过了法定期限，一审法院对丁某某的该请求不予支持，对恒洋水产公司的该抗辩意见予以采纳。对于丁某某请求恒洋水产公司支付解除劳动合同的经济补偿金是否符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位存在未依法为劳动者缴纳社会保险费、未及时足额支付劳动报酬、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件等违法情形时，法律赋予劳动者合同解除权，同时用人单位应当支付经济补偿金，即因用人单位的过错导致劳动者“被迫辞职”时，才可以请求用人单位支付经济补偿金。本案中，丁某某并未提交证据证明其于2019年6月自动辞职是因恒洋水产公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的违法用工情形，且丁某某已达到法定退休年龄，与恒洋水产公司不存在劳动关系，故丁某某不能依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第(一)项的规定要求恒洋水产公司支付经济补偿金，一审法院对丁某某的该请求不予支持，对恒洋水产公司的该抗辩意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:驳回原告丁某某的诉讼请求。案件受理费5元，由原告丁某某负担。二审中，丁某某向本院提交新证据：1.（2018）鄂08行终20号行政判决书一份、（2020）鄂0821行初4号行政判决书一份，拟证明丁某某即使达到了法定退休年龄，因其仍然在公司提供正常劳动，公司支付工资报酬，且没有享受社会养老保险待遇，故其与公司之间也属于劳动关系，而不是劳务关系；2.劳动和社会保障局《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》劳社部发（2001）20号一份、湖北省人力资源和社会保障厅《关于生产操作岗位女职工退休年龄的复函》鄂人社函（2019）311号一份，拟证明本地女职工实际执行的退休年龄是55周岁。丁某某在申请仲裁时未达到退休年龄。恒洋水产公司质证称，对证据1的真实性没有异议，两份判决书适用的法律依据是最高院关于超过法定退休年龄进城务工农民因工伤亡的能否得到工伤认定的答复以及最高院行政审判庭关于超过法定退休年龄进城务工农民因工伤亡的是否适用工伤保险条例的请示答复，像这种已超过法定退休年龄出现因工伤亡的能否作为工伤处理，这是劳动关系、劳务关系的特定情况，所以国家专门针对这种情形给出了法律依据。但这并不能推定未发生因工伤亡的超过法定退休年龄的工作人员就可按劳动关系来认定。故证据1与本案没有关联性，不能作为审理本案的依据。对证据2的真实性没有异议，但其不能证实女职工实际退休年龄为55周岁。经审核，证据1与本案无关，本院不予采纳。证据2不能证实荆门市女职工实际执行的退休年龄是55周岁，故达不到其证明目的，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，二审的争议在于：1.丁某某在达到法定退休年龄后，其与恒洋水产公司是否还成立劳动关系；2.恒洋水产公司是否应按工作每满一年支付2个月工资的标准，赔偿丁某某不能享受社会保险待遇的损失25500元；3.恒洋水产公司是否应支付丁某某2014年4月至2015年2月计11个月的双倍工资差额26400元，即丁某某的该项请求是否超过了仲裁时效；4.恒洋水产公司是否应支付丁某某解除劳动合同的经济补偿金15300元。一、关于劳动关系本案中，丁某某于1965年10月6日出生，于2014年3月入恒洋水产公司工作。2015年10月6日，丁某某年满50周岁。2019年6月丁某某自动辞职。丁某某主张双方从2014年3月至2019年6月一直存在劳动关系。恒洋水产公司反驳在丁某某年满50周岁即从2015年10月6日后双方就不存在劳动关系，应是劳务关系。（一）关于法定退休年龄，本院认为，1.依照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）第一条及原劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(劳社部发[1999]8号)第一条的规定，国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁,女工人年满50周岁,女干部年满55周岁。丁某某属于工人身份，其于1965年10月6日出生，至2015年10月6日年满50周岁,达到法定退休年龄。2.丁某某主张依据《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》(劳社部发[2001]20号)第四条“参加养老保险的农民合同制职工,在与企业终止或解除劳动关系后,……农民合同制职工在男年满60周岁,女年满55周岁时,累计缴费年限满15年以上的,可按规定领取基本养老金……”的规定,其作为农民合同工，退休年龄应为55周岁。本院认为，该条规定仅明确了参加养老保险的农民合同制职工申领养老保险金的年龄,而非变更国务院规定的退休年龄。丁某某主张依据湖北省人力资源和社会保障厅《关于生产操作岗位女职工退休年龄的复函》鄂人社函【2019】311号“在用人单位生产操作岗位工作的女职工申请年满五十周岁退休的，应当单位和个人共同缴纳企业职工基本养老保险费的实际缴费年限累计满十年，且本人累计缴费年限达到国家规定的最低缴费年限”的内容，缴费累计未满10年的女职工的退休年龄应为55周岁。本院认为，该复函仅规定了女职工申请年满五十周岁退休时，其基本养老保险费的实际缴费年限应满足的条件，而非将女职工的退休年龄变更为55周岁。故丁某某关于其退休年龄应为55周岁的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。（二）关于达到法定退休年龄后，是否成立劳动关系。丁某某主张依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项“有下列情形之一的,劳动合同终止……(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……”的规定，及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理”的规定，丁某某还未依法享受基本养老保险待遇,故其与公司的劳动合同不能终止，人民法院应当按劳动关系处理。本院认为，1.《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定:“有下列情形之一的,劳动合同终止:(一)劳动合同期满的;(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(四)用人单位被依法宣告破产的;(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(六)法律、行政法规规定的其他情形”。该条文例举了五项具体情形,“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”只是五种情形之一。第六项为兜底条款。根据该条第六项的规定,国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规,其第二十一条作出“劳动者达到法定退休年龄,劳动合同终止”的规定,系劳动合同法第四十四条第六项的授权,不与劳动合同法第四十四条第二项相抵触。2.根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，达到法定退休年龄是劳动合同终止的充分条件，该法条没有赋予未享受基本养老保险待遇情形等在内的任何除外情形,即不论劳动者是否能够享受养老保险待遇,只要达到法定退休年龄,劳动合同自然终止。3.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定的是已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。综上，丁某某在2015年10月6日达到法定退休年龄，双方劳动合同自然终止。在2015年10月6日后，丁某某与恒洋水产公司不成立劳动关系,不再受劳动法的调整。故丁某某的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于丁某某不能享受社会保险待遇的损失本院认为，（一）关于能否请求赔偿损失，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。”根据上述司法解释的规定,人民法院受理的社会保险待遇纠纷是指用人单位未办理社会保险手续且不能补办的情况下而受到的不能享受社会保险待遇的损失。本案中，恒洋水产公司未为丁某某缴纳劳动关系存续期间的养老保险,且社会保险经办机构不能补办,故丁某某可请求恒洋水产公司赔偿劳动关系存续期间（2014年3月至2015年10月6日）的其不能享受养老保险待遇的损失。（二）关于丁某某的该项请求是否超过仲裁时效。本院认为，1.恒洋水产公司在一审庭审中对丁某某的该项请求提出过仲裁时效抗辩。因丁某某在申请劳动仲裁时仲裁机构未对实体进行处理，故恒洋水产公司可在诉讼过程中提出仲裁时效抗辩。2.虽然丁某某在2015年10月6日已达到法定退休年龄，但丁某某在达到法定退休年龄后仍一直在恒洋水产公司上班。故丁某某在其辞职时（2019年6月）才应当知道其不能享受社会保险待遇，其该项权利被侵害。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定,丁某某在2020年5月申请劳动仲裁,未超过一年的仲裁时效。（三）关于丁某某不能享受社会保险待遇的损失数额。本案中，恒洋水产公司应向丁某某赔偿劳动关系存续期间（2014年3月至2015年10月6日）的其不能享受养老保险待遇的损失。本院认为，依据《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第十五条“对因政策性原因无法补办、补缴的，应裁定用人单位分别不同社会保险险种，补偿劳动者相应损失：养老保险，可裁决用人单位按劳动者和本单位工作年限，工作每满一年，计发2个月本人申请仲裁前12个月平均工资的补偿费。本人申请仲裁前12个月平均工资高于当地上年度职工平均工资的，以当地上年度职工平均工资为计发基数”的规定，丁某某可主张按照劳动关系存续期间（2014年3月至2015年10月6日）的工作年限即1.5年，每满一年计发2个月其申请仲裁前12个月平均工资的补偿费。本案中，丁某某申请仲裁前12个月的月平均工资为2304元[（2500元×8个月+2550元×3个月+2019年4月未上班工资0元）÷12个月]，未高于当地上年度职工平均工资。故恒洋水产公司应向丁某某赔偿其不能享受社会保险待遇的损失6912元（2304元×2个月×1.5年）。三、关于支付双倍工资差额丁某某认为,双倍工资差额属于劳动报酬,根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定,仲裁时效起算时间应为劳动关系解除之日（2019年6月）。故其该项请求未超过仲裁时效。本院认为，（一）丁某某于2014年3月进入恒洋水产公司工作,双方未签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……”的规定，丁某某自用工之日起满一年（2015年3月）时，就应当知道恒洋水产公司自用工之日起满一年未与其订立书面劳动合同，其该项权利被侵害。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定,丁某某最迟应当在2016年4月前申请仲裁,但丁某某直至2020年5月才申请劳动仲裁,已经超过一年的仲裁时效。（二）《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定,明确是适用于拖欠劳动报酬发生的争议,本案双倍工资是因用人单位不与劳动者签订书面合同而承担的法律后果,不属于劳动报酬。因而不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定。因此丁某某认为仲裁时效未过的上诉理由不成立，本院不予支持。四、关于解除劳动合同的经济补偿金本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”的规定，丁某某在2015年10月6日已年满50周岁，达到法定退休年龄，恒洋水产公司与丁某某的劳动合同自然终止。双方当事人终止劳动合同属《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定之情形，而非丁某某主张的属《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定之情形，故丁某某主张恒洋水产公司应向丁某某支付劳动关系存续期间的经济补偿金于法无据。综上所述，丁某某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省京山市人民法院（2020）鄂0821民初839号民事判决；二、湖北恒洋水产品养殖有限公司于本判决生效之日起十日内向丁某某支付其不能享受社会保险待遇的损失6912元；三、驳回丁某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由湖北恒洋水产品养殖有限公司负担。二审案件受理费10元，由湖北恒洋水产品养殖有限公司负担5元，由丁某某负担5元。二审案件受理费，已由丁某某预交10元，判决生效后，本院应退还丁某某5元。湖北恒洋水产品养殖有限公司应负担的二审案件受理费5元，如其未自行缴纳，一审法院执行后移转本院。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  李芙蓉审判员  鲁琼丽二〇二〇年十二月十六日法官助理李瑞书记员汪月琴