广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终2027号上诉人(原审原告、反诉被告)：孔令战，男，1971年7月2日出生，汉族，住广东省怀集县*******************。上诉人(原审原告、反诉被告)：廖庆丽，女，1962年5月24日出生，汉族，住广东省增城市*************。两上诉人的共同委托诉讼代理人：胡国恒，广东赛力律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：怀集县朝岩景区旅游发展有限公司，住所地怀集县**********（办公场所）[住改商]，统一社会信用代码：91441224L15116551W。法定代表人：麦耀文，该公司经理。委托诉讼代理人：麦之文，男，系该公司股东。原审第三人：广州市紫御堂酒业有限公司，住所地广州市天河区*****************、507室，统一社会信用代码：914**********906X0。法定代表人：侯某1。委托诉讼代理人：侯广亮，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：钟明武，男，系该公司员工。上诉人孔令战、廖庆丽因与上诉人怀集县朝岩景区旅游发展有限公司（以下简称朝岩公司）、原审第三人广州市紫御堂酒业有限公司（以下简称紫御堂公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省怀集县人民法院（2017）粤1224民初1495号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人孔令战、廖庆丽的委托诉讼代理人胡国恒、上诉人朝岩公司的委托诉讼代理人麦之文、原审第三人紫御堂公司的委托诉讼代理人钟明武、侯广亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。孔令战、廖庆丽提出上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持孔令战、廖庆丽一审全部诉求；二、朝岩公司承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。案涉《燕岩酒厂经营退伙协议书》（以下简称《退伙协议书》）第九条空白部分手写添加内容属朝岩公司的无限授权事宜，非新要约，无需得到朝岩公司的再次确认才能生效。一审判决认为《退伙协议书》第九条手写条款涉及双方权利即违约条款的处分和更变，为新要约，双方应以签章等方式对该条款进行确认，否则视为对该部分内容的增加未达成一致意见，因此适用《中华人民共和国合同法》第三十条的规定，判决驳回孔令战、廖庆丽一审全部诉求，该判决明显违背事实，适用法律错误。案涉协议书第九条手写条款主要有两个内容：1.孔令战、廖庆丽退出怀集县燕岩酒业有限公司（以下简称燕岩酒厂）的经营，朝岩公司在期限内向孔令战、廖庆丽返还投入资金；2.如朝岩公司无法按期向孔令战、廖庆丽返还投入资金，则燕岩酒厂交予孔令战、廖庆丽独立经营，孔令战、廖庆丽对该手写条款有如下意见：(一)关于第1点，案涉协议书为退伙协议书，孔令战、廖庆丽退出燕岩酒厂的合伙经营，朝岩公司向孔令战、廖庆丽返还投入资金，合法合理，也与退伙协议的根本性目的相符。(二)关于第2点，孔令战、廖庆丽与朝岩公司约定如果无法在期限内返还投资款的后续处理方式，符合常理。该处理方式(酒厂交予孔令战、廖庆丽独自经营)并非临时起意，案涉协议书签订时间为2015年9月20日，但早于2015年8月1日，朝岩公司通过电子邮件方式，向孔令战、廖庆丽发送《燕岩酒厂承包经营固定利润分红协议书》，主要内容为“经《合作经营酒厂合同书》全部股东决定，采取由孔令战、廖庆丽每年上缴固定利润606000元的方式将燕岩酒厂交由孔令战、廖庆丽独自承包经营，朝岩公司不再参加酒厂的任何经营和管理”，可以认定孔令战、廖庆丽与朝岩公司双方就“由孔令战、廖庆丽独自经营酒厂”达成合意。孔令战、廖庆丽在退伙协议书中的手写条款只是继续沿用《燕岩酒厂承包经营固定利润分红协议书》对燕岩酒厂经营权的处置方式，孔令战、廖庆丽并无剥夺朝岩公司的权利，即使孔令战、廖庆丽根据《退伙协议书》取得燕岩酒厂的独自经营权，也会按照合伙比例向朝岩公司支付分红款，该条款与8月1日邮件中的《燕岩酒厂承包经营固定利润分红协议书》初衷一致。(三)最高人民法院曾于(2018)最高法民申3112号民事裁定书提出“一方将留有空白内容的合同交于合同相对方的，应视为对合同内容中约定事项的无限授权，合同相对方在空白部分可以填写相应内容”的裁判要旨。结合本案，朝岩公司将签名后并盖好公章的留有空白条款的协议书交给孔令战、廖庆丽，应视为朝岩公司就拆伙事宜约定事项的无限授权，孔令战、廖庆丽可在空白部分填写相应内容，并且由上述第(二)点理由可以认定，孔令战、廖庆丽书写的内容是双方早就协商过的燕岩酒厂经营方案，因此该条款内容并非新要约，不需要得到朝岩公司的再次盖章确认才能生效。(四)孔令战、廖庆丽亲自手写空白条款的退伙协议书原件有两份，孔令战、廖庆丽与朝岩公司双方各执一份，双方早就对该条款内容进行确认，孔令战、廖庆丽已提供合同原件供法庭质证核实，完整履行自身举证义务。如朝岩公司提出相反主张，应提供其持有的原件进行比对，否则应承担举证不能的不利责任。另外，一审判决已查明案涉退伙协议原件至少存在三份，其中两份书写了手写的详细退伙条款，该手写条款不应当认定为新要约。朝岩公司仅以口头抗辩丢失案涉退伙协议另外一份原件，但并没有提供任何证据证实，应承担举证不能的责任。朝岩公司主张双方并没有进行退伙但实际上却驱赶我方退出燕岩酒厂，不允许我方踏进酒厂参与经营，其行为与主张严重不符。若双方真的没有退伙则我方仍为燕岩酒厂的合伙经营股东，应有权参与酒厂经营。综上所述，一审判决认定事实不清，使用法律错误，请二审法院依法查明事实，判如所请。朝岩公司答辩称，孔令战、廖庆丽诉请怀集县燕岩酒业有限公司生产经营权归属其所有，是捏造事实、伪造证据，也是重复诉讼。一审法院经审查认为孔令战、廖庆丽讼争《退伙协议书》的形成过程可能涉嫌刑事犯罪，于2019年10月23日作出（2017）粤1224民初1495号之四民事裁定书，裁定本案中止诉讼，并将本案相关材料移交怀集县公安机关进行处理，公安机关未对该案进行立案处理。孔令战是（2016）粤1224民初465号、（2017）粤12民终362号租赁合同纠纷案的被告广州市御堂酒业有限公司全权委托代表人，也就是说，孔令战是前诉经营管理怀集县燕岩酒业有限公司的全权代理人，后诉（本案）第三人广州市御堂酒业有限公司是前诉的被告。本诉与前诉的当事人相同，诉讼标的“怀集县燕岩酒业有限公司生产经营权”相同。依据民事诉讼法解释第二百四十七条的规定，孔令战、廖庆丽的诉讼请求实质是对前诉（2016）粤1224民初465号、（2017）粤12民终362号生效判决的否定，属于重复起诉。另外，《退伙协议书》实际上没有签订，孔令战、廖庆丽对此是知情的。若已经签订当时按照合同应当给两份孔令战、廖庆丽，而孔令战、廖庆丽应当将财务报表等账本移交给我方。孔令战、廖庆丽提出修改《退伙协议书》，所以我修改后给了孔令战、廖庆丽一份让其修改，剩余两份由我收回。孔令战、廖庆丽与我方的合伙关系已经名存实亡，其没有按照合伙协议出资，且在2015年12月5日暴力驱赶、控制酒厂严重违反合伙协议目的，合伙关系应当在2015年12月5日终止。一审判决驳回孔令战、廖庆丽的诉讼请求，事实清楚，维持一审判决驳回孔令战、廖庆丽的全部诉讼请求。紫御堂公司述称，同意孔令战、廖庆丽的上诉意见。朝岩公司提出上诉请求：一审反诉费10050元、广东通济司法鉴定所鉴定费51280元由孔令战、廖庆丽承担。事实和理由：1.朝岩公司支付的反诉费10050元、鉴定费51280元是由于孔令战、廖庆丽伪造手写添加内容虚假诉讼，应由孔令战、廖庆丽承担。2.第一次开庭朝岩公司己经撤回字迹形成时间鉴定申请，一审法院没有依法判决驳回孔令战、廖庆丽的诉讼请求，导致朝岩公司申请手写字迹形成时间鉴定。第一次开庭孔令战承认：“当时麦之文拿退伙协议书给我时是我没有意愿签订，但后来过二至三个月，麦之文找我四五次之后，经过协商同意才添加第九条手写文字内容，添加填写时麦之文在场和同意。”但是孔令战、廖庆丽没有提供证据证明麦之文在场和同意。孔令战承认退伙协议书首页第三、四行文字涂改的圈圈是麦之文涂改后将退伙协议书交给他，并承认只是交一份而不是二份、横线及指模是孔令战后来单方涂改按指模，故朝岩公司立即撤回字迹形成时间鉴定申请。但是，一审法院没有依法判决驳回孔令战、廖庆丽的诉讼请求，相隔两个月后又第二次开庭，并反复审问与案件无关的问题。鉴于此，朝岩公司无奈又申请手写字迹形成时间鉴定。《委托书》中委托人与被委托人签名的时间的鉴定费只占51280元鉴定费的一小部分，不能将51280元鉴定费用全部判决由朝岩公司承担。孔令战、廖庆丽的虚假诉讼己经严重浪费司法资源，浪费朝岩公司支出的律师费等，《委托书》这一点鉴定费用判决由孔令战、廖庆丽承担是对孔令战、廖庆丽违法和缺乏诚信、伪造证据诉讼的一点惩戒。孔令战、廖庆丽答辩称，1.朝岩公司产生的反诉费应当由其自行承担，该公司是先提出反诉又撤诉。2.对鉴定费的认定同意一审判决。3.本案已经由怀集县公安机关出具相应的情况说明本案并不涉及刑事犯罪。4.案涉退伙协议实际签订日期为9月20日或9月25日，并不影响协议权利义务的约定，也不会影响协议的履行。紫御堂公司述称，同意孔令战方的答辩意见。孔令战、廖庆丽向一审法院提出诉讼请求：1.判令朝岩公司退出燕岩酒厂的生产经营承包权；2.判令燕岩酒厂的生产经营承包权由孔令战、廖庆丽行使；3.判令朝岩公司配合孔令战、廖庆丽完成燕岩酒厂生产经营的相关交接工作；4.本案诉讼费由朝岩公司承担。诉讼中，孔令战、廖庆丽向该院申请增加一项诉讼请求：请求对燕岩酒厂的股权进行重新确权。后孔令战、廖庆丽于2019年9月23日向该院申请撤回其增加的诉讼请求。朝岩公司向一审法院提出反诉请求：1.判令确认朝岩公司与廖庆丽、孔令战于2013年11月15日签订的《合作经营酒厂合同》是作废无效合同；2.判令确认廖庆丽实际出资140万元，占燕岩酒厂合伙经营股份14%，孔令战实际出资30万元，占燕岩酒厂合伙经营股份8.5%，朝岩公司占燕岩酒厂合伙经营股份77.5%，孔令战不具备承包经营酒厂资格，朝岩公司对燕岩酒厂合伙经营生产管理有绝对决策权力；3.判令确认孔令战于2015年6月30日强行制止酒厂生产和销售是侵权损害股东利益的行为；4.判令确认朝岩公司提供的《退伙协议书》未成立是无效合同；5.请求确认孔令战于2015年12月5日接受紫御堂公司委托暴力驱赶朝岩公司工作人员离厂控制酒厂侵权的事实；6.判令确认孔令战目前还接受紫御堂公司委托继续霸占燕岩酒厂的事实，朝岩公司无法进入酒厂；7.朝岩公司保留对孔令战违约侵权损害赔偿追诉权利；8.本案的诉讼费和鉴定费由孔令战、廖庆丽负担。诉讼中，朝岩公司向该院申请撤回全部反诉请求。一审法院经审理查明：朝岩公司与紫御堂公司分别于2013年5月15日、2013年11月12日签订《承包经营合同》和《补充协议》，约定紫御堂公司将属下的生产基地即燕岩酒厂的生产经营权发包给朝岩公司经营。2015年10月，朝岩公司与紫御堂公司开始因承包费交付等问题产生争议。2015年12月5日，紫御堂公司以朝岩公司经多次催促不交承包款等严重违反合同为由自行在燕岩酒厂门口张贴公告，并强行将朝岩公司的工作人员清离并委托孔令战对燕岩酒厂进行控制和管理。2016年3月14日，朝岩公司诉至该院，该院经审理后于2016年10月24日作出（2016）粤1224民初465号民事判决，判决确认朝岩公司与紫御堂公司签订的《承包经营合同》、《补充协议书》合法有效，朝岩公司与紫御堂公司应继续履行合同约定，将燕岩酒厂交由朝岩公司经营、紫御堂公司将其派驻燕岩酒厂的工作人员撤离厂区并停止销售朝岩公司产品等。后紫御堂公司不服该一审判决向肇庆市中级人民法院提起上诉。肇庆市中级人民法院于2017年3月31日作出（2017）粤12民终362号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决发生法律效力后，朝岩公司就上述判决的履行事宜向该院申请强制执行，该院于2017年12月12日采取相应强制措施，将燕岩酒厂重新交付给朝岩公司继续进行生产经营。另孔令战、廖庆丽与朝岩公司还分别于2013年11月15日签订《合作经营酒厂合同》和同年11月23日签订《合作经营酒厂合同书》，两份合同大部分内容约定一致，均约定由孔令战、廖庆丽与朝岩公司共同承包经营燕岩酒厂，合伙期限为：自本合同签订之日起至2023年11月12日止，但两份合同对双方的出资和股份约定存在不一致的地方，2013年11月15日签订《合作经营酒厂合同》约定廖庆丽、孔令战出资195万元，占合作经营项目的股份30%，其中孔令战出资90万元，占合作经营项目的股份20%，廖庆丽出资105万元，占合作经营项目的股份10%，首期出资120万元，其中50万元属廖庆丽，70万元属孔令战，在签订本合同3天内交足存入朝岩公司账户，第二期出资75万元，其中55万元属廖庆丽，20万元属孔令战，2014年8月15日前存入朝岩公司账户，朝岩公司以酒厂发包方取得的十年期酒厂承包经营权作价作为出资价款，并另行出资25万元，占合作经营项目的股份70%，另行出资25万元应在2014年8月5日前交足；而同年11月23日《合作经营酒厂合同书》则约定孔令战、廖庆丽出资120万元占合作经营项目的股份25%，其中孔令战出资70万元占合作经营项目的20%，廖庆丽出资50万元占合作经营项目的股份5%，上述出资应在签订本合同3天内交足存入朝岩公司账户。朝岩公司以酒厂发包方取得的十年期酒厂承包经营权作价作为出资价款，占合作经营项目的股份75%。三方签订上述两份合作合同后，廖庆丽于2013年12月17日通过工商银行向朝岩公司转账50万元，但因银行系统原因被退回，后廖庆丽再次于2013年12月23日向朝岩公司通过工商银行转账50万元，并于同日通过兴业银行再向朝岩公司转账40万元。2014年7月27日，廖庆丽再次通过工商银行向朝岩公司转账50万元，并由朝岩公司在廖庆丽打印的银行转账记录上作为收款人盖章并由其股东麦之文签名和标注该款为合作经营燕岩酒厂出资款，扣减银行退回的50万元后，孔令战、廖庆丽向朝岩公司实际银行汇款140万元。另孔令战、廖庆丽还在庭审中述称曾在2013年10月底左右向银行转账30万元和交付现金25万元，但未能提供证据予以佐证。朝岩公司在庭审中则确认孔令战的出资额为银行转账30万元，廖庆丽的出资额为140万元，其中廖庆丽真正出资是50万元，另外90万元是股份转让款。2015年，孔令战、廖庆丽与朝岩公司因合伙事宜产生争执，孔令战、廖庆丽向该院述称其与朝岩公司于2015年9月签订了《退伙协议书》，该协议书主要内容约定如下：孔令战于2015年6月13日提出，需要回收出资酒厂合伙经营款，因对要回收出资酒厂合伙经营款，意见不统一，2015年6月30日，酒厂停止销售至今已近3个月时间，为扭转酒厂停产局面，经双方同意约定如下：1.孔令战、廖庆丽从即日起退出合作经营燕岩酒厂，酒厂一切经营由朝岩公司独立经营管理，双方签订的《合作经营酒厂合同书》自动作废；2.孔令战、廖庆丽实际出资酒厂合伙经营款170万元，其中:孔令战个人名义出资30万元，廖庆丽（含女儿）个人名下出资140万元，朝岩公司负责将孔令战、廖庆丽名下实际出资酒厂合伙经营款如数分别退回孔令战、廖庆丽各人指定银行账号；3.孔令战、廖庆丽退出酒厂合伙经营后，朝岩公司在余下承包经营酒厂有效期间，每年另行补助5万元给孔令战、廖庆丽；4.酒厂目前所有的债权、债务均由朝岩公司享有与承担，目前酒厂收入、支出不论多少，双方无需再进行计数确认；5.酒厂目前所有投资形成的商品、包装品以及固定财产设施等一切财产均归朝岩公司所有；6.孔令战、廖庆丽退股事宜要严格保密，不得将退股事宜披露他人，并大力协助朝岩公司承包经营酒厂工作顺利开展和经营等，否则朝岩公司有权停止支付上述每年补助款给孔令战、廖庆丽；7.孔令战、廖庆丽退出酒厂合伙经营后，如果以后税务部门对酒厂纳税情况审查出现被罚款情况的，按以下方式处理：①如果是对2013年11月起至2015年2月30日期间（即孔令战管理酒厂期间）对纳税情况进行处罚的，由孔令战负责；②如果是对2015年3月1日后（即是朝岩公司进入酒厂管理后至6月30日至停产前）进行罚款的，则由朝岩公司承担承担；8.孔令战、廖庆丽将出纳、会计财务账本移交给酒厂出纳、会计，以使出纳、会计尽快申报纳税，否则，如果出现税务部门对酒厂罚款的，则由孔令战、廖庆丽承担全部责任；9.其他约定（注：以上协议内容为朝岩公司麦之文打印内容，以下约定内容为孔令战手写添加）：①经双方约定，现由朝岩公司独资经营酒厂，朝岩公司将孔令战、廖庆丽出资酒厂本金数目195万元为准，朝岩公司必须在2015年10月28日前将孔令战、廖庆丽本金195万元汇入孔令战、廖庆丽银行账户；②双方决定，如果朝岩公司不按期归还孔令战、廖庆丽本金的，孔令战、廖庆丽将按朝岩公司每日违约金1万元向朝岩公司收取。如果超期壹个月的（即2015年11月28日前）朝岩方不归还本金给孔令战、廖庆丽的，朝岩公司要无条件退出酒厂生产经营承包权，由孔令战、廖庆丽全面接管酒厂的生产经营承包权。该协议由朝岩公司股东麦之文签名并加盖其公章予以确认，并由孔令战以乙方代表签名并盖指模予以确认。但《退伙协议书》签订后，朝岩公司未能依约于2015年10月28日前退还投资款给孔令战、廖庆丽，同时朝岩公司也不认可该退伙协议书的真实性和合法性，双方就该协议书的履行事宜产生纠纷。2017年9月11日，孔令战、廖庆丽遂将本纠纷诉至该院，请求该院判令朝岩公司依照退伙协议书约定履行合同义务等。另查明，朝岩公司的股东分别为麦耀文、全晚霞、麦之文，其中股东全晚霞、麦之文为夫妻关系，麦之文与麦耀文为同胞兄弟关系，其登记的法定代表人虽为麦耀文，但本案承包经营合同、合作经营合同、合作经营合同书等均由其股东麦之文以法定代表人或代表的名义签订。2015年7月12日，廖庆丽向孔令战出具委托书，表示其与孔令战同属《合作经营酒厂合同》的乙方，由于其仅作资金投入，不参与酒厂的具体生产和业务，因而全权委托孔令战代其办理酒厂生产经营过程中的股份入股、退股的签订等事宜。又查明，朝岩公司股东麦之文在庭审中向该院确认该退伙协议书一式三份，是其打印并代表朝岩公司作为甲方在协议书上签名和盖章，但当时开头第一页是没有修改的，手写部分全部是空白的，也没有孔令战方签名，其还向该院述称,当时孔令战方想退伙提出退还出资款但保留股份，朝岩公司方不同意，后来第二次磋商提出退还出资款但不要股份，朝岩公司方还填写了5万元分红，但是孔令战还是不同意，首页修改部分的圈圈是麦之文画的，指模是孔令战按上去的，当时该份是草稿，孔令战当时没有同意签名，后来就给其拿回去修改，因此孔令战手上只有一份，这份经涂改后协议当时都是当草稿送给孔令战的。孔令战则述称，退伙协议书上首页涂改的指模是其盖上的，开始时其没有签名，后来朝岩公司麦之文几次拿该份协议过来要求孔令战签名，最后一次是在2015年9月，麦之文拿了两份甲方事先已签章及第九条约定留空的退伙协议书要求孔令战签名，后双方经协商达成合意，再由孔令战在两份退伙协议书上当场填写退伙协议书第九条其他约定的留空部分，填完后再签名，之后，由双方各执一份。另朝岩公司还向该院表示，曾将其持有的“第九条约定”之后留空的退伙协议书放在燕岩酒厂办公室，后在2015年12月被紫御堂公司委托孔令战接管燕岩酒厂后，没法取回，并已向怀集县公安局桥头派出所报案，但桥头派出所向朝岩公司出具的情况说明仅说明朝岩公司曾向其报警要求取回私人物品和文件外，并没有明确显示案涉的退伙协议书是否遗漏在燕岩酒厂办公室内，且与朝岩公司方麦之文述称已将其持有的两份退伙协议书销毁相矛盾。再查明，朝岩公司方麦之文曾于2015年8月1日通过QQ邮箱（龙的传人：1***4@qq.com）将名为“燕岩酒厂承包经营固定利润分红协议书”发给孔令战(理解：1***2@qq.com)，主要内容为：经《合作经营酒厂合同书》全体股东决定，采取由孔令战、廖庆丽每年上缴固定利润606000元的方式将燕岩酒厂交由孔令战、廖庆丽独立承包经营，朝岩公司不再参加酒厂的任何经营和管理等。2015年9月22日，朝岩公司方麦之文再次通过QQ邮箱（龙的传人：1***4@qq.com）将名为“燕岩酒厂经营退伙协议书”发给孔令战(理解：1***2@qq.com)，该“燕岩酒厂经营退伙协议书”的内容与讼争的《退伙协议书》的内容基本一致。2015年12月4日，朝岩公司方麦之文再次通过QQ邮箱（龙的传人：1***4@qq.com）将名为“燕岩酒厂经营散伙协议书”发给怀集县燕山风景区麦生即朝岩公司法定代表人麦耀文(6***7@qq.com)，该“燕岩酒厂经营散伙协议书”主要约定：双方经协商同意，决定散伙，原双方签订的两份《合作经营酒厂合同书》自动作废，双方一致审核确认，原合伙协议约定廖庆丽出资105万元，占合伙股份10%，廖庆丽实际出资100万元，欠协议约定出资5万元，孔令战出资90万元，占合伙股份20%，但孔令战实际出资70万元，欠约定出资20万元，朝岩公司已按时缴足出资，占合伙项目70%等。诉讼中，朝岩公司向该院提出对该退伙协议书上的第九条手写文字和其股东麦之文在该退伙协议书上签章的形成时间是否一致进行司法鉴定，该院于2018年2月5日询问各方当事人意见后，双方协商选定由广东南天司法鉴定所对朝岩公司上述申请进行鉴定。2018年3月27日，广东南天司法鉴定所函复该院，认为经初步检验，发现该检材待检部位字迹受到严重污染，且第二条手写字迹与背面打印字迹相重叠，不具备形成时间鉴定条件，故不予受理，退回送检。2018年5月15日，朝岩公司再次提出对退伙协议书第九条手写字迹和其股东麦之文在该退伙协议书上签章的形成时间是否一致，并增加对廖庆丽在2015年7月12日出具的《委托书》打印文字形成时间与孔令战、廖庆丽签名形成时间进行司法鉴定。2018年6月28日，该院经摇珠选定广东通济司法鉴定所作为朝岩公司第二次鉴定申请的鉴定机构。2018年10月18日，广东通济司法鉴定所作出鉴定意见，认为退伙协议书上第九条手写字迹与麦之文签章的书写形成时间均为2016年1月之后和《委托书》廖庆丽、孔令战字迹的书写时间为2016年1月之后。但双方对该鉴定结论仍然存在争议，同时该鉴定结论与朝岩公司方麦之文在2017年12月1日的庭审中确认其签名和盖章在2015年9月显然矛盾，虽经该院发函函询该鉴定所，该鉴定所认为考虑到甲方签名“麦之文”字迹处纸面有印章的水性红色印油渗入，可能会增大甲方“麦之文”字迹的电阻值变化率5%-10%的误差影响，扣除此影响，倾向认为甲方签名“麦之文”字迹的书写时间要早于第九条其他约定处手写字迹的形成时间等，但该释明对形成时间是否同一的解释仍然存在一定的不确定性，难以确定退伙协议书上的第九条手写内容与麦之文的签章是否为同一时间形成。朝岩公司为此负担鉴定费51280元。另经该院向朝岩公司释明，即使孔令战提交的廖庆丽委托书形成时间在退伙协议书之后，但廖庆丽已经在本案中对孔令战的代理行为予以追认，对退伙协议书是否成立或生效并没有产生影响，因而对委托书进行形成时间鉴定并不存在必要性，朝岩公司仍然坚持对委托书上孔令战、廖庆丽签章的形成时间进行鉴定。2018年11月28日，孔令战再次提出对退伙协议书上所有手写体部分、后期形成痕迹的形成时间进行重新鉴定。该院重新依法指定上海市司法鉴定科学研究院对孔令战的上述申请进行鉴定。2019年5月22日，司法鉴定科学研究院作出司鉴院【2019】技鉴字第345号司法鉴定意见书，经检验未发现与时间相关的墨迹材料变化规律，认为无法判断检材《退伙协议书》第九条与乙方落款“孔令战”签名是否同一时间形成等。孔令战方为此负担鉴定费3300元。2019年10月23日，因朝岩公司认为讼争合同即退伙协议书为孔令战、廖庆丽伪造，并要求该院将相关犯罪线索移交公安机关处理，该院于2019年10月23日作出(2017)粤1224民初1495号之四民事裁定，裁定本案中止审理，并将案件移交怀集县公安局侦查处理。后怀集县公安局函复该院认为，该局受理后并组织相关人员开展询问，根据证据调查情况，无证据证明孔令战、廖庆丽有实施伪造证据、虚假诉讼等违法犯罪行为，怀集县公安局认为根据目前证据，暂无立案依据。2018年6月29日，孔令战、廖庆丽以本案是围绕燕岩酒厂生产经营权发生纠纷，然而朝岩公司接管燕岩酒厂后，在无证经营的情况下，强行开工生产，损害燕岩酒厂的生产设备，要求对燕岩酒厂的锅炉主机、自动煮饭机、电房配电柜、锅炉变频柜进行查封保全，并由紫御堂公司名下的燕岩酒厂生产车间、办公楼等进行担保，该院经审查认为，孔令战、廖庆丽的申请符合法律规定，并于2018年7月16日作出（2017）粤1224民初1495号民事裁定，对上述物品予以查封。一审法院认为，孔令战、廖庆丽自愿向该院申请撤回其增加的诉讼请求，朝岩公司自愿向该院申请撤回全部反诉请求，属当事人对其民事权利自行处分，该院对此予以认可。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。合同成立的标志是合同双方当事人意思表示一致，合同成立是合同生效的前提，只有已经成立的合同才存在是否生效的问题。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条之规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，法律对于当事人签订合同的确认方式规定赋予当事人选择权，对仅签字或仅盖章的方式均予认可。因而，案涉的退伙协议书，形式上已有朝岩公司之印章和麦之文、孔令战之签名，初步具备合同成立之要件。本案的争议焦点在于：朝岩公司提出退伙协议书未成立和无效的抗辩理由是否成立。一、综合本案实际情况，按照通常的商业习惯,合同相对方签订书面合同完成之后,每一主体至少应即时留存1份,以保障合同主体对合同内容的了解,本案讼争退伙协议书签订完成之后,朝岩公司至少占有一份讼争退伙协议书,现朝岩公司无法向该院提供,由此对上述内容是否为双方约定的内容产生了争议。朝岩公司虽然主张因孔令战非法接受紫御堂公司委托，非法侵占进入朝岩公司麦之文个人宿舍盗取该退伙协议书私自进行签名和伪造，但其并未对此提供充分证据予以佐证，应由其自行承担举证不能的法律责任，且该抗辩理由与其庭审中的陈述也相矛盾，该院对该抗辩理由不予采纳。二、虽然朝岩公司认为孔令战在退伙协议书首页“乙方采取用锁头锁死车辆方向盘强行制止酒厂生产、销售”用手笔进行涂改和对签订日期原为2015年9月25日涂改为2015年9月20日，讼争合同应为未成立或无效合同，但孔令战、廖庆丽与朝岩公司首页涂改内容仅为双方对退伙原因的描述，最终该内容经双方协商妥协后删除，且朝岩公司在庭审中也确认首页修改部分的圈圈有部分是朝岩公司方划去的，指模是孔令战按上去的，综上，上述涂改包括签订日期的涂改，并非对双方权利义务的实质性更改，并不能对讼争合同的成立或效力产生影响。三、朝岩公司主张廖庆丽于2015年7月12日出具的授权委托书为事后补签，讼争合同应为未成立或无效合同。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。”的规定可知，廖庆丽就其与朝岩公司的退伙事宜可以通过委托代理人的方式对其民事权利进行处分，退一步来讲即使廖庆丽的授权晚于退伙协议书的签订时间，也应当视为廖庆丽对孔令战对其代理行为的追认，并不影响讼争合同的成立或生效。四、根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”和第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”的规定可知，虽然孔令战方未能提供朝岩公司授权其股东麦之文在讼争退伙协议书上签章的书面委托书，但结合朝岩公司麦之文多次作为其公司法定代表人与紫御堂公司或孔令战等签订承包合同或合作经营合同，朝岩公司与其股东麦之文存在委托代理人关系，麦之文在讼争退伙协议书上的签章行为的法律后果应当由朝岩公司承担。因此，对朝岩公司提出并未授权股东麦之文对其合伙事宜进行处分，讼争合同尚未成立或生效的抗辩理由，该院不予采纳。五、广东南天司法鉴定所、上海市司法鉴定科学研究院出具的鉴定意见均向该院表示经检验无法判断讼争退伙协议书第九条与乙方落款“孔令战”签名、甲方落款“麦之文”等签章是否同一时间形成，而广东通济司法鉴定所作出的鉴定意见，虽然认定退伙协议书上第九条手写字迹与麦之文签章的书写形成时间均为2016年1月之后，但与双方在庭审中确认双方签名在2015年9月显然矛盾，其释明也不能确定麦之文签章与孔令战手写添加部分并非同一时间形成。综合上述鉴定结论，不能当然得出孔令战、廖庆丽与朝岩公司的签章与第九条内容上的添加时间为同一时间或并非同一时间形成的结论，均不能证明鉴定申请人主张的待证事实。六、当事人对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张，由负举证责任的当事人承担不利后果。本案中,朝岩公司否认退伙协议书对其产生法律效力,认为其与孔令战未达成退伙协议书的合意,退伙协议书未成立。合同成立的条件之一系双方对合同的主要内容协商一致。孔令战述称朝岩公司的麦之文将已经盖好章和签好名的退伙协议书交给其修改添加，之后双方经协商达成该协议第九条手写内容的合意，遂当场签订合同并在该退伙协议书上标注的“第九条其他约定”之后的空白部分手写添加内容进行填写,这部分内容应对双方有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第三十条“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”的规定可知，该手写添加的合同条款明显涉及到双方主要权利即违约条款的处分或变更，孔令战提出对违约条款进行更改，却没有要求朝岩公司方对该添加条款内容以签章等方式予以承诺确认,应视为双方对该部分内容的增加未达成一致意见。孔令战方主张朝岩公司在签订合同时双方已经达成合意,但未能提供明确充分的证据予以证明,该院不予采信。综上所述，虽然朝岩公司提出的部分抗辩理由不能成立，但孔令战方并未提供充分证据对双方当事人就退伙协议书主要约定达成合意，该院依法认定双方签订的退伙协议书尚未成立。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”的规定可知，讼争合同对双方当事人并无法律约束力。因而，孔令战、廖庆丽诉请朝岩公司应退出燕岩酒厂的生产经营承包权并由其行使等，理据不足，该院不予支持。对于朝岩公司提出孔令战、廖庆丽在本案中涉嫌存在合同诈骗或伪造合同等刑事犯罪的问题，怀集县公安局已经明确函复该院表示根据证据调查情况，无证据证明孔令战、廖庆丽有实施伪造证据、虚假诉讼等违法犯罪行为，根据目前证据，暂无立案依据，鉴于孔令战等人是否涉嫌刑事犯罪，并不属于民事案件审理的范畴，朝岩公司若坚持认为孔令战等人涉嫌刑事犯罪的，可另寻法律途径到有关部门对其权利进行救济。最后，关于本案的鉴定费用负担问题，该院已向朝岩公司对廖庆丽委托书上孔令战等人签章形成时间进行鉴定的必要性问题予以释明，但其仍然坚持要求对委托书的签章进行形成时间鉴定，该部分的鉴定费用应当由朝岩公司自行负担。同时，鉴于广东通济司法鉴定所、上海市司法鉴定科学研究院出具的鉴定意见均不能支持双方申请的待证事由，结合本案的实际情况，该院酌定本案鉴定费由各鉴定申请人自行负担，即由孔令战、廖庆丽负担上海市司法鉴定科学研究院的鉴定费3300元，由朝岩公司负担广东通济司法鉴定所的鉴定费51280元。本案经该院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条、第一百七十一条、第一百七十二条,《中华人民共和国合同法》第八条、第三十条、第三十二条、第四十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百四十二条，判决：驳回孔令战、廖庆丽的全部诉讼请求。案件受理费20100元，保全费2795元，上海市司法鉴定科学研究院鉴定费3300元，均由孔令战、廖庆丽负担；反诉费10050元，广东通济司法鉴定所鉴定费51280元，均由朝岩公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审法院查明的其他基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，孔令战与廖庆丽并非（2016）粤1224民初465号及（2017）粤12民终362号案件的当事人，本案与上述案件的当事人不同，并不构成重复诉讼。本案系合伙协议纠纷，根据当事人上诉、答辩意见以及查明的有关事实，本案的争议焦点为：1.双方对案涉《退伙协议书》的内容是否达成合意，《退伙协议书》是否成立；2.一审鉴定费的分担问题。关于双方对案涉《退伙协议书》的内容是否达成合意，《退伙协议书》是否成立的问题。合同的成立条件之一是双方对合同的内容协商一致。根据《中华人民共和国合同法》第三十条“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”的规定，朝岩公司将打印好的《退伙协议书》签名盖章交给孔令战，视为要约，但此时孔令战并未对该份《退伙协议书》签名确认作出承诺，而是在《退伙协议书》第九条空白处手写添加了新的合同条款，其添加的条款明显涉及到双方主要的权利义务，且存在与之前核心条款的约定即由孔令战方退伙的本意不一致的内容。孔令战对要约的内容作出实质性变更，应视为为新要约，修改后的《退伙协议书》需经朝岩公司作出承诺后才能成立。但朝岩公司并未在《退伙协议书》第九条手写添加的条款进行签名或盖章确认，孔令战也未能提交充分的证据证明双方就添加的条款达成合意。且若孔令战与朝岩公司于2015年9月已协商一致签订了《退伙协议书》，孔令战在之后双方因酒厂的经营权发生纠纷期间一直未提出存在该份《退伙协议书》，不符合常理。因此，应认定双方对《退伙协议书》的内容没有达成合意，《退伙协议书》未成立。朝岩公司因与紫御堂公司签订《承包经营合同》而取得燕岩酒厂的生产承包经营权，且双方承包经营权纠纷一案已经本院作出生效判决，由朝岩公司继续经营燕岩酒厂。故燕岩酒厂的生产承包经营权应由朝岩公司行使。孔令战、廖庆丽与朝岩公司签订合伙合同，获得共同经营燕岩酒厂的权利，双方应按合伙协议的约定共同经营管理酒厂。孔令战要求朝岩公司退出燕岩酒厂的生产经营承包权，缺乏依据，本院不予支持。关于一审鉴定费用的分担问题。现并没有证据证实孔令战存在伪造证据，提起虚假民事诉讼的事实，公安机关对此亦未予立案受理。故朝岩公司主张孔令战、廖庆丽伪造证据应承担本案的鉴定费用，缺乏依据，本院不予采纳。由于广东通济司法鉴定所、上海市司法鉴定科学研究院出具的鉴定意见均不能支持双方申请的待证事由，应由各申请人自行负担。另外，一审法院已向朝岩公司对廖庆丽委托书上孔令战等人签章形成时间进行鉴定的必要性问题予以释明，但朝岩公司仍坚持鉴定，该部分的鉴定费用应当由朝岩公司自行负担。因此，一审法院判定由孔令战、廖庆丽负担上海司法鉴定科学研究院的鉴定费3300元，朝岩公司负担广东通济司法鉴定所的鉴定费51280元，并无不当，本院予以维持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，朝岩公司与孔令战、廖庆丽的上诉请求均不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费20100元，保全费2795元，上海市司法鉴定科学研究院鉴定费3300元，均由孔令战、廖庆丽负担；一审反诉费10050元，广东通济司法鉴定所鉴定费51280元，均由怀集县朝岩景区旅游发展有限公司负担。二审案件受理费21433元，由孔令战、廖庆丽负担20100元，由怀集县朝岩景区旅游发展有限公司负担1333元。本判决为终审判决。审 判 长  吴 文审 判 员  苏振业审 判 员  陈卓杰二〇二〇年十二月七日法官助理  张铭华书 记 员  魏珍珍