江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6911号上诉人(原审原告)：江苏鼎正建材有限公司，住所地江苏省徐州工业园青洪路北，现住址徐州市邳州市高新技术开发区炮车大道西侧富民路南侧。法定代表人：鹿冰寒，该公司总经理。委托诉讼代理人：张强，江苏京楚律师事务所律师被上诉人(原审被告)：张强，男，1986年9月14日生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：李腾龙，徐州市贾汪区维权法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：江苏鼎盛桩业有限公司，住所地江苏省徐州工业园区青洪路北(江苏鼎业管桩有限公司内)。法定代表人：明小平，该公司总经理。上诉人江苏鼎正建材有限公司（以下简称鼎正公司）因与被上诉人张强、被上诉人江苏鼎盛桩业有限公司（以下简称鼎盛公司）劳动争议一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初4842号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。鼎正公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实及理由：一审法院判决认定张强在上诉人处的工作年限有误，经济补偿金和失业金损失应予以调整。上诉人和被上诉人在2016年11月1日开始签订新的劳动合同，并产生新的劳动关系，之前张强虽在鼎盛公司工作过，但上诉人与鼎盛公司无任何的关联和隶属关系。上诉人只是租赁江苏鼎业管桩有限公司的厂房、设备，原审判决认定上诉人和张强的劳动合同是在张强和鼎盛公司的劳动合同的基础上变更而来，缺乏依据。上诉人与被上诉人签订新的劳动合同后，意味着被上诉人与他人的劳动关系已经终结，因此产生的劳动关系终结的后果应由他人承担，不应由上诉人承担。在2019年3月4日，上诉人通过短信通知张强在3月6日前来公司上班，如不回公司上班视为旷工，按自动离职处理，张强存在不上班的事实，其并非公司安排待岗而是自动离职。张强辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人张强于2019年3月2日被告知待岗，并未收到返岗信息，且于2019年3月4日邮寄告知书一份，履行了提前告知义务。且截至目前为止，上诉人尚未发放2019年2月、3月的工资。鼎正公司向一审法院起诉请求：判决鼎正公司不向张强支付生活费97.5元、经济补偿金18900元、失业金损失11340元。一审法院经审理查明：2014年7月，张强到鼎盛公司处从事机修工作。2016年11月21日，鼎正公司与江苏鼎业管桩有限公司（以下简称鼎业公司）签订协议书，协议约定，鼎正公司承包经营鼎业公司厂房、设备，租用期限自2016年11月1日起至2019年10月31日止，租赁地点在徐州市工业园鼎业公司注册地址内。工人事宜：在2016年11月1日后由鼎正公司负责和工人签订劳动合同书，产生劳动关系，在2016年11月1日前的仲裁时效期间劳动纠纷属于鼎盛公司，在2016年11月1日后的仲裁时效期间劳动纠纷属于鼎正公司，并由鼎正公司按照劳动合同法的规定为工人办理社保及支付相应的劳动报酬。2016年11月1日，鼎正公司与张强签订书面全日制劳动合同，约定劳动期限自2016年11月1日起至2019年10月31日止。劳动合同履行地为徐州工业园区青洪路北，从事机修工作，每月28日为发薪日，工资实行计件工资制。张强在鼎盛公司及鼎正公司处工作期间，均在同一劳动地点，从事机修工作，以上两公司均未为张强缴纳社会保险费用。2019年3月2日，鼎正公司安排张强待岗。2019年3月4日，张强向鼎正公司邮寄发送告知书，内容为：“我是贵公司员工张强，我自2015年2月进入鼎盛公司上班，从事机修工。2016年11月，由贵公司鼎正公司接手经营，2015年11月至2019年3月，我在原工作场所未改变的鼎正公司从事原工作。2019年3月2日，贵公司让我回家待岗，待岗期间的待遇只字不提，且公司未为我办理养老、医疗、失业等保险以及在工作中每天工作12个小时，无双休息日，现特此通知贵公司在收到通知后5日内给予办理、缴纳各项社会保险、补发加班费、休息日工资，如5日内公司不给予办理保险，发加班工资，我与贵公司解除劳动关系并依法提起劳动仲裁。特此通知。”当日，鼎正公司收到该告知书。后张强以鼎正公司、鼎盛公司为被申请人向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被申请人支付:1.经济补偿金30000元；2.失业金损失10000元；3.待岗工资4800元，以上合计44800元。2019年7月22日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲案字[2019]第1064号仲裁裁决书，裁决：被申请人鼎正公司自本裁决书生效之日起10日内支付申请人生活费97.5元、经济补偿金18900元、失业金损失11340元。以上共计30337.5元。鼎正公司不服上述仲裁裁决，遂提起诉讼。一审法院另查明，张强在鼎正建材公司工作前，鼎盛公司未发放经济补偿金。张强2018年2月至2019年1月份实际发放工资总额为45360元。一审法院认为，根据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。结合本案，鼎正公司与张强在劳动合同中约定，每月28日发放工资，鼎正公司的工资发放周期为一个月，鼎正公司于2019年3月2日通知张强待岗，张强于2019年3月4日向鼎正公司邮寄告知书，张强的待岗期间在一个工资支付周期内，鼎正公司应向张强支付期间2天的工资97.6元（1830元×80%÷30天×2天）。因张强服从徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会贾劳人仲案字[2019]第1064号关于鼎正公司支付生活费97.5元的仲裁结果，故支持鼎正公司向张强支付生活费97.5元，超过部分不予支持。二、关于鼎正公司应否向张强支付经济补偿金18900元的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。结合本案，鼎正公司未为张强缴纳社会保险费用，张强以此为由主张解除劳动合同，并提前告知鼎正公司，符合鼎正公司应当支付经济补偿的情形，张强履行了提前告知的程序，故鼎正公司应当向张强支付经济补偿。鼎正建材公司虽主张张强系旷工，但未提交证据证实，不予采信。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。结合本案，张强先后在鼎盛公司、鼎正公司工作，工作地点为同一场所，工作岗位均为机修工作，工作期间未出现中断情形，仅是劳动合同关系的主体自鼎盛公司变更为鼎正公司，应属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，张强在到鼎正公司工作前未领取经济补偿，故张强主张的在鼎盛公司的工作年限应当合并计算为鼎正建材公司的工作年限为自2014年7月起至2019年3月，应予以确认。根据鼎正建材公司与张强提交的银行流水明细清单，由于双方均未对张强2019年2月份的工资数额进行举证确认，酌定张强2018年2月至2019年1月期间12个月的月平均工资为3780元，鼎正公司应当向张强支付经济补偿金18900元（3780元/月×5个月）。庭审中，鼎正公司虽辩称，其已经告知张强与鼎盛公司之间的劳动争议由其各自解决，与鼎正公司无关，但鼎正公司所提交的协议书系鼎正公司与鼎业公司之间签订，协议约定2016年11月1日前的劳动争议归于鼎盛公司解决，而该协议书未经过鼎盛公司盖章确认，对鼎盛公司无约束力，张强对上述协议内容亦不予认可。故鼎正公司主张张强在鼎盛公司的工作年限不应合并计算至鼎正公司的工作年限中的意见，不予采信。三、关于鼎正公司应否向张强支付失业金损失11340元的问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定，失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（一）依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。结合本案，鼎正公司未为张强缴纳社会保险费，张强因此解除双方劳动关系，符合非因本人意愿中断就业的情形，张强因鼎正公司未为其缴纳社会保险费用无法享受失业金损失，鼎正公司应当向张强支付因此产生的失业金损失。参照《江苏省人民政府关于修改〈江苏省失业保险规定〉的决定》第四条规定，将第二十三条第一款修改为：“失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定；缴费满10年不满20年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的50%确定；缴费20年以上的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的55%确定。失业保险金最高不得超过当地最低工资标准，最低不得低于当地城市居民最低生活保障标准的1.5倍。”张强工作年限不满10年，鼎正公司应向张强支付失业金损失11340元（3150元/月×45%×4个月×2）。因张强在申请仲裁时仅主张失业金损失10000元，支持其失业金损失10000元，超出部分不予支持。综上，鼎正公司公司应当向张强支付待岗期间生活费97.5元、经济补偿18900元、失业金损失10000元，合计28997.5元。鼎盛公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《江苏省工资支付条例》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、鼎正公司于判决发生法律效力之日起十日内向张强支付待岗期间生活费97.5元、经济补偿18900元、失业金损失10000元，合计28997.5元；二、驳回鼎正公司的其他诉讼请求。二审中，鼎正公司提供以下证据：1.2019年3月4日上诉人公司管理人员赵某,4向张强告知其应在3月6日回公司上班，否则按旷工自动离职处理的手机短信截图一份。2.被上诉人张强在2017年1月15日签署的关于新入员工规定。该规定约定了旷工三天以上可予以除名。3.证人赵某,4出庭作证，以证明被上诉人张强严重违反公司规章制度，并非上诉人安排待岗。经质证，被上诉人张强对证据1的真实性有异议，认为截图并未显示发送信息的具体年限，且无法证明赵某,4是其公司的相关人员，也不能证明是发送给被上诉人的；证据2为复印件，对真实性、关联性和合法性均有异议；对赵某,4的证人证言不认可，因其不能提供短信截图的原始载体，不能证明被上诉人张强收到该份短信通知，不能认定被上诉人张强存在旷工行为。本院二审查明认定的事实与一审查明认定的事实一致。本院认为，对上诉人提交的上述短信截图，因上诉人不能举证截图信息的原始载体，故对该证据的真实性，本院不予确认。被上诉人对证人证言的真实性不予认可，上诉人亦无其他证据予以佐证，上诉人在二审中提交的证据不足以证实被上诉人系自动离职。上诉人未依法为被上诉人张强缴纳社会保险，被上诉人要求解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限的，应予支持。本案中，鼎正公司承包经营原单位的厂房、设备，被上诉人张强仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体变更为鼎正公司，符合“非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”情形。鼎正公司与原用人单位之间的协议约定，不能对抗劳动者的主张。故一审法院将被上诉人在原单位的工作年限合并计算为鼎正公司的工作年限，并不违反法律规定。综上，上诉人鼎正公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 汤孙宁审 判 员 王素芳二〇二〇年十二月十一日法官助理 张 静书 记 员 王 畅