河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15270号上诉人(原审原告)：徐满结，男，1979年11月20日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。委托诉讼代理人：禹奎娟，河南元相律师事务所律师。委托诉讼代理人：于清坡，河南中冶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州恒林置业有限公司，住所地荥阳市贾峪镇洞林路**。法定代表人：贾飞，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：邱盼盼，该公司工作人员。委托诉讼代理人：潘婷，该公司工作人员。被上诉人(原审被告)：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地海门市狮山路**。法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤镇宇，该公司工作人员。委托诉讼代理人：周恩龙，南通三建集团公司律师事务部律师。上诉人徐满结因与被上诉人郑州恒林置业有限公司（以下简称恒林置业）、江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建）追偿权纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初5239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐满结及其委托诉讼代理人禹奎娟、于清坡，被上诉人恒林置业的委托诉讼代理人潘婷，被上诉人南通三建的委托诉讼代理人汤镇宇、周恩龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐满结上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判为：支持徐满结的原审诉讼请求，即依法判令南通三建返还徐满结垫付的工程开支款项14559251元及利息（利息自起诉之日至实际偿还之日按年息6%计算），依法判令恒林置业在欠付南通三建工程款范围内对上述返还款项承担连带支付责任，或发回重审；2.本案一、二审案件诉讼费用由恒林置业、南通三建承担。事实和理由：一、一审判决对案件事实认定错误。1.一审认定的涉诉垫付开支款项工程的实际承包人是案外人东正祥是错误的。涉诉垫付开支款项的工程的承建方和受益者是南通三建，实际施工是以南通三建河南公司二十八分公司组建的项目部完成，也就是南通三建完成。一审判决依据南通三建提供的所谓的与东正祥签订的内部承包合同认定涉诉工程的实际承包人（实际施工者）是案外人东正祥，不顾该合同实际是违法的工程转包合同，不顾该合同因违背多项法律规定而无效的情形。况且南通三建也并未提交案外人东正祥实际施工的证据。另外，南通三建在庭审时认可其与二十八分公司发生内部往来，认可二十八分公司是存在的；2.一审判决认定徐满结未提供受委托或受指使的事实是错误的。一审中徐满结提交了南通三建出具的授权书，证明徐满结是现场执行经理，全权处理现场一切事物，有权协调资金。同时，徐满结提供的南通三建付祝国等其他管理人员对相关支出的签字也证明垫付款项是南通三建同意的；3.一审判决未认定南通三建从中受益也是错误的。南通三建未提供涉讼垫付开支款项工程的收支账目情况，而徐满结提供的相关凭证都有南通三建其他管理人员的签字，这些应由南通三建开支的款项，其未开支，从中受益；4.并不是徐满结一下垫付3000多万元后，东正祥部分返还徐满结。而是在实际施工中一边垫付一边返还，累计垫付3000多万元，况且是公司返还的。支出也不是单方制作的，而是有实际的支出凭证和南通三建其他管理人员的签字。二、一审判决程序违法。1.徐满结向一审法院申请调取南通三建掌握的证据原件，但一审法院既未责令南通三建提交，也未依法调查，程序违法，侵害了徐满结的利益；2.本纠纷应当依法组成合议庭，适用普通程序审理，一审适用简易程序，独任审理是违法的。三、一审判决适用法律错误。因一审判决错误的认定案外人东正祥是涉诉垫付开支工程的实际承包人，导致认为南通三建应支付工程款给东正祥，徐满结应向东正祥主张权利，进而驳回徐满结的原审诉讼请求。这一法律适用是错误的，因为东正祥是不具备工程承包资质的个人，应由南通三建承担的。恒林置业辩称，坚持一审答辩意见。南通三建辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确且程序合法，意见同一审的意见，请求驳回上诉，维持原判。徐满结向一审法院起诉请求：1.依法判令南通三建返还徐满结垫付的工程开支款项14559251元及利息（按年利率6％，自起诉之日起计算至实际偿还之日止）；2.依法判令恒林置业在欠付南通三建工程款范围内对上述返还款项承担连带责任；3.本案立案费、保全费等所有诉讼费用由恒林置业、南通三建承担。一审法院认定事实：2014年6月25日，南通三建作为合同甲方与案外人东正祥作为合同乙方签订了《江苏南通三建集团有限公司工程项目施工内部承包协议》，主要约定：1.鉴于甲方承接施工的由恒大地产集团郑州有限公司投资建设的郑州恒大山水城2#地块主体及配套建设工程三标段，工程总造价33600万元，地，地点位于郑州××××鹿村.乙方对该工程进行了全面的了解，同意受聘于甲方，签订以项目承包方式完成承包任务的劳动合同。…第一条承包工程项目概况…五、工期要求：暂定250天；六、承包内容：土建安装…第二条乙方自行组织项目部，就本工程项目从招投标、开工、组织、施工、竣工验收，保修回访及工程价款尾款回收的全过程实行项目独立核算、自主经营、自负盈亏，承担本工程项目的无限经济法律职责。徐满结开庭中自认已收到工程款15890000元，分别为东正祥银行转款12540000元，东正祥以银行承兑汇票形式支付工程款3000000元，从南通三建领取的备用金350000元。2019年8月3日，案外人东正祥因涉嫌非法吸收公众存款被南通市海门区公安局立案。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。本案徐满结主张其作为南通三建员工为了公司利益受公司指使垫付巨额工程款30000000多万元，后案外人东正祥部分返还徐满结，现徐满结依据单方制作的支出费用14559251元要求南通三建返还，南通三建辩称既未指使徐满结垫付，亦不认可所列支出，且案涉项目工程款南通三建应支付涉案工程承包人东正祥，综上徐满结未提供受委托或受指使的相关证据，也未证实南通三建因徐满结行为而从中受益，故徐满结要求南通三建返还垫付的工程款14559251元缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持，既而要求恒林置业在欠付南通三建工程款范围内承担连带还款责任，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，该院判决：驳回徐满结的诉讼请求。案件受理费54578元（已减半收取），由徐满结负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐满结提交了以下证据：证据一：南通三建郑州分公司成立大会会议资料，用以证明：1.东正祥是南通三建郑州分公司二十八分公司负责人；2.二十八分公司在郑州经营十余载；3.六查六比是南通三建郑州分公司的经常性活动，印证了徐满结一审提交的证据二。证据二：南通三建郑州分公司2016第2号文件，用以证明：1.南通三建河南公司二十八分公司的翡翠华庭项目部被评选为先进项目部；2.南通三建河南公司二十八分公司有多个项目部。证据三：工程施工合同、买卖合同及调价函、商品混凝土水泥供货合同及补充协议、干混砂浆供应合同及调价函、建筑施工机械租赁合同、施工机械安拆合同，用以证明：1.涉案工程的承包方是南通三建；2.涉案工程是由南通三建承建和施工的；3.东正祥并不是涉案工程的承包人和实际施工人；4.徐满结也不是涉案工程的承包人；5.南通三建是涉诉项目直接受益人。证据四：劳务分包合同，用以证明：1.南通三建将部分劳务发包给了其子公司南通三建建筑劳务公司；2.东正祥并不是涉案工程的承包人和实际施工人。恒林置业发表质证意见为：徐满结提交的证据均为复印件，真实性不予认可，且与恒林置业无关，不能证明恒林置业应当向其承担其所主张的责任。南通三建发表质证意见为：1.对证据一和证据二真实性认可，但是对于徐满结的证明目的、证明方向不予认可。关于所谓的二十八分公司的性质，南通三建在一审庭审时已经有详细的阐述，该二十八分公司并非南通三建注册设立的分支机构，而是东正祥在实际承包施工相关工程项目过程中以该二十八分公司名义与南通三建河南公司或者是郑州分公司发生业务往来；2.对证据三中凡是有原件的、加盖了南通三建合同专用章的相关证据真实性认可，同样对于徐满结的证明目的、证明方向不予认可。关于案涉工程的承建和施工情况，南通三建在一审庭审时已经有详细阐述，案涉工程确实是由南通三建与恒林置业签订总包合同承建施工的，但是南通三建又与东正祥签订内部承包协议，由东正祥自行组织项目管理人员进行承包施工，本案徐满结参与了该分包工程的施工，本案工程的实际受益人系东正祥以及徐满结等人；3.对于证据四，该份劳务分包合同由于南通三建不是该分包合同的当事人，对其真实性暂时无法发表意见，同样对徐满结的证明目的、证明方向是不予认可的。一个工程在施工过程中存在多个分包单位以及多个参与分包施工的实际施工人，这也是符合建筑工程施工的常理和惯例的。本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。徐满结陈述：“行使追偿权的身份和依据是，原告徐满结就是南通三建的管理人员，依据是被告南通三建是此项目的承建方和受益方……正因为被告认为东正祥没有返还被告的欠款，所以对涉诉项目应该开支的款项没有去开支，才导致原告在履行职务中所垫付的款项没有得到偿还”，据此，徐满结还举示了《授权书》，拟证明徐满结是南通三建现场执行经理、垫资行为是履职行为。同时，徐满结还陈述：“原告仅仅是负责施工，负责的施工是土建工程，具体的范围是南通三建公司承建的恒大山水城项目中的八栋高层楼房和大概21栋别墅，也就是被告三建集团承包给东正祥的具体工程。工程已经交付，我们没有承包工程，我只是按照公司的指使垫付了资金”；案外人东正祥在公安机关的讯问笔录中陈述：“恒大山水城是我分包给徐满结和陈永安做的……我接到该项目的时候，分包给徐满结和陈永安做的，他们二人各自分包的，我和徐满结、陈永安分别约定，恒大山水城由他们各自分包部分，资金由他们自己负责投入，交给我产值的1%作为管理费，利润归徐满结和陈永安”；徐满结认可已收到的15540000元中大部分是由东正祥转账而来。徐满结所举示的《授权书》中载明的期限为2015年6月1日至2017年3月31日；但徐满结举示的《垫付款项明细》中载明的款项支出时间，既有在2015年6月1日之前的账目，亦有在2017年3月31日之后的账目。结合徐满结上述陈述内容，现有证据不能认定南通三建指示或者委托徐满结垫付款项，据此，一审法院认定徐满结请求南通三建返款垫付款项无依据，并无不当。徐满结另上诉称，一审法院程序违法，亦欠缺事实依据，其理由不能成立。综上所述，徐满结的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费109156元，由徐满结负担。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  刘 皓审判员  邢永亮二〇二〇年十二月四日书记员  苑陈阳