广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终1408号 上诉人（一审原告）：杜明德，男，1952年12月28日出生，澳门特别行政区居民，现住广东省珠海市，澳门居民身份号码：×××7285（1）。 委托诉讼代理人：乔沁洲，北京大成（珠海）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：张海婷，女，1977年6月7日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 委托诉讼代理人：蒋典良，广西东方意远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗杰豪，广西东方意远律师事务所实习人员。 上诉人杜明德与上诉人张海婷因民间借贷纠纷一案，不服广 -2- 西壮族自治区南宁市中级人民法院（2019）桂01民初2921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。上诉人杜明德的委托诉讼代理人乔沁洲，上诉人张海婷的委托诉讼代理人蒋典良、罗杰豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杜明德向本院上诉请求：一、撤销广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2019）桂01民初2921号民事判决；二、依法改判支持杜明德一审全部诉讼请求；三、本案一审、二审诉讼费用由张海婷承担。事实与理由：一审判决认定案涉借款本金为150万元错误，杜明德在一审时提交的借条中明确载明借款本金是197万元，张海婷在借条上确认款项已经全部收取，且其对借条的真实性、合法性均无异议。证据的真实性既包括证据形式上的真实性也应包括证据内容的真实性。虽然杜明德自认张海婷已经偿还了本金87万元，这也是197万元中的87万元，张海婷也主张已经偿还87万元，但并没有提交证据予以证明。杜明德在尊重客观事实的基础上对已还款金额进行确认，张海婷却对借款本金的数额予以否认，其作为有完全民事行为能力的成年人，应对其签字确认的借条上的金额有完全认知并承担还款责任，故应认定借款本金为197万元。 张海婷辩称，案涉借款本金就是150万元，张海婷实际已经归还127万元，只剩23万元未还，一审判决认定与事实不符，应当予以纠正。 -3- 张海婷向本院上诉请求：一、撤销广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2019）桂01民初2921号民事判决，依法将本案发回重审，或依法改判驳回杜明德的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由杜明德承担。事实与理由：一、一审法院未依法追加广西鼎铭房地产开发有限公司（以下简称鼎铭公司）、李铭为本案被告，属于遗漏必须参加诉讼的案件当事人，程序违法，本案应当依法发回重审。杜明德先后逼迫张海婷出具多份借条等借款凭据，借条中的金额有237万元、197万元等不同金额内容，实际包含李铭在澳门赌博欠下的137万元赌债，该事实从张海婷提交的2009年3月10日向杜明德借款237万元的借条中可以看出，借条载明还款时间是2010年3月10日，而在此期间杜明德只转账给张海婷100万元，另外137万元是赌债，借条是杜明德手下刘凯要求张海婷签署的。张海婷出具的多份借条中多次提到鼎铭公司为借款作保证，而实际上鼎铭公司又以借款人身份盖章予以确认，李铭是鼎铭公司的实际控制人，案涉借款实际上就是李铭和鼎铭公司的借款，因李铭涉嫌合同诈骗被关押，无法办理借款手续，由其女友张海婷代李铭办理借款手续，代为收取两笔转账150万元，其中100万元收款后按李铭要求转给深圳亿讯时空信息技术有限公司（以下简称亿讯公司）的负责人高景泽，李铭也是该公司的实际控制人，另外50万元系李铭的活动费用，因未能将李铭取保候审，又退回40万元给杜明德，故张海婷实际代为收取的110万元是属于李铭及其控制的鼎铭公司的借款。二、张海婷只是案涉借款的代办人，并非实际 -4- 借款人，实际借款人是李铭和鼎铭公司，一审法院认定事实错误。1.对于杜明德两次转款给张海婷的说明。2009年8月4日转账100万元，张海婷按照杜明德与鼎铭公司、李铭的借款约定如数转给亿讯公司，张海婷实为款项经办人。2010年5月6日左右，杜明德因李铭所求来南宁帮助处理案件，与中间人谈判给50万元活动费用处理关系，此后事情未办成中间人退回40万元，张海婷也只是经手人，退回的40万元如数返还给杜明德，且杜明德自己也说这笔款不是借款，是帮李铭打点关系的活动费用，转款时特别标注往来款，说明该款项是等李铭出狱后自行双方再结算。2.张海婷签署借条的原因。张海婷出于对杜明德帮助李铭的感激之情和自身法律意识的浅薄，且杜明德及手下刘凯一再强调张海婷只是代鼎铭公司、李铭办手续，后续方便时会办理变更的情况下签署借款。更重要的原因是，在张海婷了解杜明德及刘凯的背景后，出于害怕不敢不按照他们的要求签署各种不同金额和利息的借条。张海婷曾向刘凯发短信提出更换真实借款人签字，结果刘凯马上打电话对张海婷进行一个小时左右的恐吓。三、张海婷已经代李铭、鼎铭公司归还127万元，剩余未还款项为23万元。其中杜明德转账的150万元经手款已经代还87万元；另在刘凯的胁迫下归还了40万元，因涉及到赌债问题刘凯要求不能转账，是分次给的现金，该40万元从多张借款的款项变化可以看出，第一张借款金额为237万元，第二张变成197万元。 杜明德辩称，其答辩意见与其上诉状意见一致。 杜明德向一审法院提出诉讼请求：一、判令张海婷偿还杜明 -5- 德借款本金110万元及利息（按年息24%的标准，自2009年8月4日起至全部借款本息清偿完毕之日止，暂计至起诉之日利息为2191824.66元）；二、本案的诉讼费用由张海婷负担。 一审法院查明事实如下： 2009年8月4日，张海婷向杜明德借款100万元，杜明德将前述款项转账至张海婷账户。2010年5月6日，张海婷向杜明德借款50万元，杜明德将前述款项转账至张海婷账户。张海婷为此向杜明德出具了借条，并在2009年至2017年间数次更新借条，最终双方于2017年9月4日就双方之间的借贷款项作出结算，并由张海婷出具一张《借条》载明：“本人张海婷（身份证号码：3212831977××××××××）因公司资金周转需要在2009年8月至2010年5月从杜明德［港澳居民来往内地通行证号码：×××5301，澳门特别行政区居民身份证号码：×××7285（1）］处借款人民币壹佰玖拾柒万元（1970000）整，利息为年息24%，该笔款项本人已收取，还款期限为2017年9月10日前，特此承诺。鼎铭公司承诺对张海婷的债务承担连带保证责任，保证期间至借款本息全部还清为止。本公司承诺该对外担保已依据公司章程由董事会／股东会议一致同意。若此款发生纠纷，各方一致同意由广东省珠海市香洲区人民法院管辖。”张海婷后于2010年8月10日向杜明德偿还借款本金40万元，又陆续以现金形式向杜明德偿还借款本金47万元，因余款未偿还，杜明德遂诉至法院，提出诉请如前。 -6- 一审法院认为，关于本案的法律适用问题。本案原告杜明德为澳门特别行政区居民，故本案系参照涉外程序审理的案件。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。”之规定，具体到本案中，原、被告双方诉争法律关系为民间借贷法律关系，且未约定合同适用的法律，故应当适用“履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。本案原、被告合意借款及交付借款的行为均发生在中国广西，亦一致同意适用中国内地法律审理本案，故本案应适用中国内地法律进行审理。 关于本案的处理。原、被告双方成立合法有效的民间借贷关系。杜明德出借款项150万元，张海婷仅偿还了87万元本金，后未依约偿还全部借款，故张海婷还应向杜明德清偿剩余借款本金63万元，至于杜明德所主张的其余部分本金，一审法院不予支持。因张海婷逾期清偿借款，故应向杜明德支付逾期还款利息，杜明德主张按月利率2%自2009年8月4日起计算利息，该借款利率未超过法律规定的范围，故一审法院予以支持，则张海婷向杜明德支付的借款利息，应以本金100万元为基数，自2009 -7- 年8月4日起计至2010年5月6日止，以本金150万元为基数，自2010年5月7日起计至2010年8月10日止，以本金110万元为基数，自2010年8月11日起计至起诉之日即2017年11月15日止，以本金63万元为基数，自2017年11月16日起计至还清本金之日止，以上均按年利率24%计算。 综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条之规定，判决如下：一、张海婷应向杜明德偿还借款本金63万元；二、张海婷应向杜明德支付借款利息（计算方式：以本金100万元为基数，自2009年8月4日起计至2010年5月6日止，以本金150万元为基数，自2010年5月7日起计至2010年8月10日止，以本金110万元为基数，自2010年8月11日起计至起诉之日即2017年11月15日止，以本金63万元为基数，自2017年11月16日起计至还清本金之日止，以上均按年利率24%计算）；三、驳回杜明德的其他诉讼请求。本案案件受理费33134元，由被告张海婷负担18976元，由原告杜明德负担14158元。保全费5000元，由被告张海婷负担。 二审中，张海婷提交三组证据：第一组，三张借条，拟证明总借款为150万元，实际归还127万元，鼎铭公司为连带保证责任担保人，应当列为本案被告，三张借条一审已经提交，一审 -8- 法院没有组织质证。第二组，张海婷的银行账户流水清单及取款凭证，拟证明从237万元的借条转换为197万借条，张海婷在2009年4月3日至2009年8月18日期间已经归还40万元的事实。第三组，张海婷的取款凭证，拟证明张海婷从2009年9月4日至2011年6月1日以现金取款方式归还杜明德47万元。杜明德质证认为，对第一组证据的三性不予认可，三张借条均没有写明出具时间，无法得知三张借条的形成时间，该三张借条一审也没有提交过。对第二组、第三组证据的三性不认可，属于单方证据，取现的数额与其证明数额不相符，也没有杜明德出具的收款记录予以佐证。本院对上述证据认定如下：第一组证据的三张借条虽有原件但都没有出具时间，本院对其真实性不予确认，也无法达到借款金额为150万元实际已经归还127万元的证明目的，至于鼎铭公司是否应列为被告的问题将在说理部分详述。第二组证据和第三组证据，均系张海婷一方的取款凭证，没有杜明德的收款证据予以佐证，无法达到其证明目的，本院不予采信。 杜明德认为一审判决认定案涉借款本金为150万元错误，应为197万元；张海婷认为一审认定其已经归还本金87万元错误，实际已经归还127万元。双方的事实异议属于本案的争议焦点，本院将在说理部分详述，对于一审判决其他无争议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案系民间借贷纠纷。杜德明系澳门特别行政区居民，本案为涉澳民事纠纷，其法律冲突问题参照适用我国涉外法律的相关规定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用 -9- 法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”的规定，本案当事人在一审中已经明确选择内地法律作为本案的准据法，故本案的实体问题应适用我国内地法律。 综合双方诉辩意见，本案争议焦点为：1.案涉借款的实际借款人是谁？2.案涉借款本金数额以及借款余额是多少？ 关于实际借款人问题。1.根据合同相对性原则，张海婷作为借款人在案涉2017年9月4日的借条上签名捺印，杜明德分两次转账给张海婷150万元，张海婷未能提交证据证明该借条系受到胁迫情况下出具，亦认可收到150万元款项，故本案双方对于借贷关系意思表示真实，内容并未违反法律规定，应确认合法有效。2.张海婷作为完全民事行为能力人，其对于在借条上签字以及收取他人款项的法律后果应当是可以预见的。现张海婷上诉认为自己是代李铭和鼎铭公司向杜明德借款，其只是款项经手人，案涉款项均按照杜明德与鼎铭公司、李铭的借款约定转到亿讯公司高景泽名下用于发放员工工资。然，张海婷至今未能提交充分证据证明其代理人身份以及杜明德知晓其代理人身份，也未有证据证明杜明德与鼎铭公司、李铭之间有任何借款合同约定或者借款用途的约定，根据“谁主张、谁举证”原则，张海婷对于主张的事实没有提交证据证实，应承担举证不能的不利后果，本院对其作为名义借款人的上诉理由不予支持；对于张海婷申请法院调取的证据因不属于“当事人因客观原因不能自行收集的证 -10- 据”，本院对其调取证据申请不予准许。3.一审判决因对张海婷关于鼎铭公司及李铭是实际借款人的主张不予支持，故没有追加两人为被告并无不当；根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。”的规定，鼎铭公司虽然作为连带保证人在案涉借条上盖章，但杜明德明确仅起诉借款人张海婷，故一审法院未追加鼎铭公司作为共同被告亦无不妥，张海婷认为遗漏共同被告应发回重审的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于借款本金及余额的问题。1.借款本金数额。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：(一)以现金支付的，自借款人收到借款时；(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时……”的规定，自然人之间借款合同以款项的实际交付作为生效要件，杜明德主张向张海婷以现金方式交付47万元，但并未举证证明该事实，应承担相应的不利后果，故一审判决认定借款本金数额为150万元正确，本院予以确认，对杜明德的该项上诉主张不予支持。2.张海婷还款数额。双方对于张海婷在2010年8月10日偿还本金40万元，此后又陆续现金方式归还本金47万元的事实没有异议。张海婷主张其在2009年3月至8月间另外分笔现金偿还 -11- 40万元，同时提交其银行取款凭证以及两张借款金额分别为237万和197万的借条证明其主张。本院认为，237万和197万的借条因缺少借条出具时间无法确定借条形成时间，即使如其主张该40万元系2009年3月至8月间偿还，与案涉2017年9月4日借条载明借款的期间“2009年8月至2010年5月”亦不相符，换言之，该40万元不可能是本案借款合同项下的还款；张海婷只提交其银行取款凭证且数额不符，没有杜明德收到相应款项的证据予以佐证。因此，本院对张海婷已经还款127万元的上诉主张不予支持。 综上所述，杜明德、张海婷的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33134元（杜明德已预交33134元，张海婷预交16567元），由杜明德负担11447元，其多缴纳的21687元由本院退还；张海婷负担21687元，其应向本院补交10240元。 本判决为终审判决。 -12- 审 判 长 莫宗艳 审 判 员 李萍萍 审 判 员 王华妍 二〇二〇年十二月三日 法官助理 张小梅 书 记 员 陈博慧 书 记 员 黄玉洁