江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0502民初613号原告：钟立生，男，1972年2月2日生，汉族，江西省分宜县人，住分宜县。原告：林生朱，男，1961年10月2日生，汉族，江西省分宜县人，住分宜县。原告：钟兵兵，男，1983年11月1日生，汉族，江西省分宜县人，住分宜县。三原告委托诉讼代理人：钟小平，江西铃阳律师事务所律师。三原告委托诉讼代理人：邹加柳，江西华兴律师事务所律师。被告：胡发根，男，1968年5月17日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。被告：胡军保，男，1971年7月1日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。被告：胡军华，男，1970年12月8日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。三被告委托诉讼代理人：彭臻，新余市钢城法律服务所法律工作者。被告：江西省第三建筑工程有限责任公司，住所地江西省南昌市西湖区洪都南大道**，统一社会信用代码：913600001582602245。法定代表人：张卫星，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖必想，北京市京师（南昌）律师事务所律师。原告钟立生（下称第一原告）、林生朱（下称第二原告）、钟兵兵（下称第三原告）与被告胡发根（下称第一被告）、被告胡军保（下称第二被告）、被告胡军华（下称第三被告）、被告江西省第三建筑工程有限责任公司（下称第四被告）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月18日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年3月6日、2019年8月15日、2020年7月22日、2020年11月19日公开开庭进行了审理，第一原告及三原告委托诉讼代理人钟小平、邹加柳，被告胡发根、胡军保、第一、二、三被告委托诉讼代理人彭臻，第四被告委托诉讼代理人肖必想到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令四被告与原告进行结算，四被告共同支付工程款3536912.45元及逾期支付的利息（自2014年7月4日以3536912.45元为基数按年利率8%计算至付清日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年5月15日，第三被告与第四被告签订了《内部承包协议》，第三被告承包了清宜公路改造工程（A1标段），2011年8月27日，第三被告通过第一、二被告与原告签订《内部承包协议》将部分工程转包给原告，约定工程的内容：圆管涵、盖板涵、片石排水沟、毛石挡土墙、天沟、浆砌人字骨架等项目施工，具体工程量以施工图及设计变更为准。在施工过程中因塌方、地、地基下沉加了合同之外的工程量。2013年12月工程完工后，至2016年第一、二被告支付了工程款217万元。因第一、二被告与原告签订的《内部承包协议》未约定结算时间及第三、四被告未结算为由，不与原告进行结算，为维护原告的合法权益，故原告诉至本院，并提出前列诉请。第一、二、三被告辩称：原、被告未进行结算，原告诉讼求请没有依据，被告已经支付了工程款给原告，被告不欠原告的工程款。第四被告辩称：第四被告并未与三原告之间签订协议，第四被告与三原告之间没有关系，诉争项目是劳务分包的方式给了胡军华并非本案的原告，第四被告已经支付完毕胡军华的工程款，故请求驳回原告对第四被告的诉讼请求。原告为支持其主张，提供了下列证据材料：一、两份内部承包协议。证明：2011年8月27日第一、二被告与三原告签订内部承包协议，协议约定工程承包名称，内容、方式，第三被告和第四被告于2010年5月15日签订内部承包协议，协议约定工程承包名称，内容、方式，本案的被告是本案的适格主体。二、仙女湖风景名胜区工程结算审计报告书、工程结算书、补充审计报告；证明：本案涉及的工程于2014年7月4日、2016年5月20日、2016年5月23日做出审计及结算，计算A标段工程造价及签证部分的造价，补充报告涉及签证部分就是原告施工的工程。三、工程预结算书一份；证明：原告施工的内容及工程造价4134512元。四、清宜公路改建项目A1标段弃土场变更图纸报告一份、工地会议纪要一份、设计服务单一份、增加费的情况说明一份、变更设计通知书一份；证明：清理塌方土方数量10092.3立方米，切片的面积和图形，塌方土松软需要打地桩，工程外的施工量。五、新余市清宜公路河下至分宜段改建工程施工图设计，变更图纸各一份；证明：原告是按照图纸进行施工。六、原告出具给被告领条一组；证明：原告收到第一、二、三被告工程款217万元。。七、证人曾某、钟摇生证言；证明：诉争项目是原告施工。八、施工图纸一组；证明：原告所做的工程量。九、招标文件一组；证明：清宜公路仙女湖区段改建工程指挥部与江西省第三建筑有限责任公司之间签订的建设工程施工合同是与招标文件中投标计价结算工程规定作为依据；第四被告与第一、二、三被告及第一、二、三被告与三原告之间的结算依据和结算办法与招标文件一致。十、永信价鉴（2020）第0802号鉴定报告及鉴定发票各一份；证明：依据审核中心的审计结果计算方法没有异议，按照仙女湖风景名胜区数据作为审计结果，但该结果少算，审计审核报告中I形边沟是2042米和5584.6米，II型边沟220米，鉴定意见中工程结算表I型边沟是900米和1767米，II型边沟无，少算金额1425297元。花费鉴定费4.5万元。第一、二、三被告为反驳对方的诉讼请求，向本院提交如下证据。1、永信价鉴（2020）第0801号鉴定报告，转账清单一份。证明：我们认可该鉴定报告的第一种结论，盖板涵是少算了，编号增加一厘米按273元来计算，少算了；发票根据双方约定给付了省三建，在鉴定报告中不应该扣除税费，鉴定费2万元。第四被告为支持其答辩请求，向本院提交下列证据材料：一、施工图纸一组、2014年3月27日新余市仙女湖发给被告第三建筑的工程质量问题通知一份。证明：该工程施工情况。二、2020赣民终392号民事判决书一份。证明：省三建公司为本项目向案外人赣商公司公司支付了483013.45元以及管理费1577175.6元，原告不能简单的依据省三建与仙女湖审计结果来主张工程款的依据，我们为什么要原告与第三被告约定按实际结算下浮是因为我们总包要向发包人支付管理费和临时建设成本。对于原、被告提供的证据，结合庭审，本院作如下认定。四被告对于原告第1、2、8、9号证据的真实性没有异议，本院对其真实性予以认定。三被告对于原告提供第3号证据提出异议，认为该工程预算书不能证明原告施工量。第四被告认为与其无关。本院认为，该工程结算书系第一、二、三被告出具给原告的，具有真实性，可以作为认定本案原告施工工程量参考，但本案原告施工工程量最终以鉴定报告确定。第一、二、三被告对原告第4号证据真实性未提出异议，第四被告认为与其无关，故本院对原告第4号证据予以认定。第一、二、三被告对原告第5号证据真实性未提出异议，第四被告认为与其无关，故本院对原告第5号证据予以认定。第一、二、三被告对原告第6号证据没有异议，第四被告认为与其无关，故本院对原告第6号证据予以认定。第一、二、三被告对原告第7号证据提出异议，认为二证人不能证明原告施工工程量。第四被告认为与其无关。本院认为，证人的证言具有真实性，本院予以认定。第一、二、三被告对于原告第10号证据原告选择第一种鉴定结果没有异议。第四被告选择第二种鉴定结论。本院认为，该鉴定报告的鉴定程序系法院委托，且鉴定程序合法，故本院对该鉴定报告真实性，合法性予以认定。第四被告对于第一、二、三被告所做工程的鉴定报告不予认可。本院认为，该鉴定报告的鉴定程序系法院委托，且鉴定程序合法，故本院对该鉴定报告真实性，合法性予以认定。原告、第一、二、三被告对于第四被告第2号证据的真实性没有异议，本院予以认定。对于第四被告第1号证据中的图纸真实性没有异议，本院予以认定。对于工程质量通知不予认可。本院认为，原告所施工的工程已经验收合格并使用多年，故对第四被告质量问题的通知本院对其真实性予以认定，对其证明工程质量存在问题不予认定。根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定的事实如下：2010年5月15日，第三被告与第四被告签订了一份《内部承包协议》，协议约定：“第四被告将清宜公路改造项目中A1标段的圆管涵、盖板涵、片石排水沟、毛石挡土墙等项目承包给第三被告施工，具体的工程量以施工图及设计变更为准。结算办法：本项目结算按《江西省公路预算定额》（２００７年版）计算的直接工程费按加材料差价（按新余市施工期间造价信息计算），工程总结算让利7％，即本项目结算价＝（直接工程费＋材料费）×93％，合同还对结算办法、工期、质量要求、双方责任等进行了约定。另第一、二、三被告系合伙关系。2011年8月27日，第一、二被告(发包方)与三原告（承包方）签订了一份《内部承包协议》，协议约定：“第一、二被告将清宜公路改造项目中A1标段的圆管涵、盖板涵、片石排水沟、毛石挡土墙、天沟、浆砌人字骨架等项目施工发包给三原告。并对结算方式进行约定，约定本项目结算按施工设计图工程量结算，结算按《江西省公路预算定额》（２００７年版）计算的直接工程费按加材料差价（按新余市施工期间造价信息计算），工程总结算让利１４％，即本项目结算价＝（直接工程费＋材料费）×８６％，合同还对工期、质量要求、安全责任双方责任等进行了约定”。合同签订后，三原告实际施工了片石排水沟、毛石挡土墙、天沟、浆砌人字骨架等，圆管涵、盖板涵由第一、二、三被告实际施工。案涉工程于2013年12月完工，第一、二、三被告于向原告支付工程款217万元。2014年7月4日，新余市仙女湖风景名胜区审计造价中心出具清宜公路河下至分宜改建工程A标段工程结算审计报告书，审核结果为：“经审核并与建设单位、施工单位一致确认，最后的审核结果如下：送审金额：53094292元。核减金额17585193元。核减8%以外审计费用：372500元。审定金额：53094292元-17585193元-372500元=35136599元。”因第一、二、三被告未付清原告工程款。原告诉至法院。2019年5月10日，原告申请对案涉工程量的工程造价进行鉴定，本院委托江西人和永信建设工程造价事务所有限公司进行鉴定，2020年8月18日，江西人和永信建设工程造价事务所作出对清宜公路A1标段片石排水沟、毛石挡土墙、天沟、浆砌人字骨架工程的永信价鉴（2020）第0802号鉴定意见书，该鉴定意见为：项目已经新余市仙女湖风景名胜区工程审核中心审核，并出具了工程结算审计报告书，第四被告及仙女湖风景名胜区工程审核中心都已签字盖章确认。因第一、二、三被告与原告签订的内部协议是否有效需委托人判定，因此我鉴定中心依据新余市仙女湖风景名胜区工程审核中心的审核报告及结合内部承包协议，现场勘查记录出具三份鉴定金额，并且三份鉴定金额都未下浮。第一依据新余市仙女湖风景名胜区工程审核中心审计结果：经过鉴定，对三原告所做的清宜公路A1标段片石排水沟、毛石挡土墙、天沟、浆砌人字骨架工程造价为4221003.92元（其中税金为139789.86元，如若未提供票据给被告，应给予扣除）。依据现场勘察记录结合内部承包协议：经过鉴定，对三原告所做的清宜公路A1标段片石排水沟、毛石挡土墙、天沟、浆砌人字骨架工程造价为2298452.93元。依据审核中心审计结果及内部承包协议：经过鉴定，对三原告所做的清宜公路A1标段片石排水沟、毛石挡土墙、天沟、浆砌人字骨架工程造价为3218456.74元。该鉴定原告交纳鉴定费45000元。另查明，2010年7月14日清宜公路（仙女湖区段）路基改建工程招标文件中投标报价编制依据和要求：1、交通部颁发的《公路工程预算定额》（JTG/TB06-02-2007）2、交通部颁发的《公路工程机械台班费用定额（JTG/TB06-03-2007）。3、江西省交通厅针对上述定额所出台的相应的补充规定。4、2006年江西省市政工程消耗量定额及单位估价表。5、主要材料和设备按施工期内《江西省公路、水运基本建设工程告价信息》和《新余市建设工程造价信息》公布的信息执行。同时，第四被告投标文件中明确如我方中标，我方将按照招标文件和中标通知书及本投标文件的内容签订合同，并承诺在施工中忠实履行合同。而第一、二、三被告与第四被告内部分包合同及第一、二、三被告与原告内部分包合同均系以本项目结算按《江西省公路预算定额》（２００７年版）计算的直接工程费按加材料差价（按新余市施工期间造价信息计算），工程总结算让利7％。另查明，在本案审理过程中，第一、二、三被告申请法院委托鉴定机构对其所施工的圆管涵、盖板涵司法鉴定。本院本着减轻当事人负担，并经原告及第四被告同意，予以委托。2020年8月18日，江西人和永信建设工程造价事务所作出对清宜公路A1标段圆管涵、盖板涵工程的永信价鉴（2020）第0801号鉴定意见书，该鉴定第一、二、三被告交纳鉴定费20000元。本院认为，本案属建设工程合同纠纷。原告与第一、二、三被告均系自然人，不具有建设工程的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故原告与第一、二、三被告签订的内部承包合同及第一、二、三被告与第四被告签订的内部承包合同均系无效合同。原告与第一、二、三被告签订的内部承包合同虽无效，但原告已将诉争工程施工完成并验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”关于涉案工程价款的具体数额，依据原告的申请，2020年8月18日，江西人和永信建设工程造价事务所作出对清宜公路A1标段片石排水沟、毛石挡土墙、天沟、浆砌人字骨架工程的永信价鉴（2020）第0802号鉴定意见书，鉴定意见为：我鉴定中心依据新余市仙女湖风景名胜区工程审核中心的审核报告及结合内部承包协议，现场勘记录出具三份鉴定金额，并且三份鉴定金额都未下浮。第一依据新余市仙女湖风景名胜区工程审核中心审计结果：经过鉴定，对三原告所做的清宜公路A1标段片石排水沟、毛石挡土墙、天沟、浆砌人字骨架工程造价为4221003.92元（其中税金为139789.86元，如若未提供票据给被告，应给予扣除）。依据现场勘察记录结合内部承包协议：经过鉴定，对三原告所做的清宜公路A1标段片石排水沟、毛石挡土墙、天沟、浆砌人字骨架工程造价为2298452.93元。依据审核中心审计结果及内部承包协议：经过鉴定，对三原告所做的清宜公路A1标段片石排水沟、毛石挡土墙、天沟、浆砌人字骨架工程造价为3218456.74元。原告认可第一种鉴定意见，但同时认为该结果少算：I形边沟是2042米和5584.6米，II型边沟220米，鉴定意见中工程结算表I型边沟是900米和1767米，II型边沟无，少算金额1425297元。第一、二、三被告认可第一种鉴定意见。第四被告认可第二种鉴定意见，认为只有第二种意见才符合工程履行的实际情况，也才符合合同约定。本院认为，根据2010年7月14日清宜公路（仙女湖区段）路基改建工程招标文件中投标报价编制依据和要求：1、交通部颁发的《公路工程预算定额》（JTG/TB06-02-2007）2、交通部颁发的《公路工程机械台班费用定额（JTG/TB06-03-2007）。3、江西省交通厅针对上述定额所出台的相应的补充规定。4、2006年江西省市政工程消耗量定额及单位估价表。5主要材料和设备按施工期内《江西省公路、水运基本建设工程告价信息》和《新余市建设工程造价信息》公布的信息执行。同时，第四被告投标文件中明确如我方中标，我方将按照招标文件和中标通知书及本投标文件的内容签订合同，并承诺在施工中忠实履行合同。而第一、二、三被告与第四被告内部分包合同及第一、二、三被告与原告内部分包合同均系以本项目结算按《江西省公路预算定额》（２００７年版）计算的直接工程费按加材料差价（按新余市施工期间造价信息计算），工程总结算让利7％。即原告与第一、二、三被告合同，第一、二、三被告与第四被告，第四被告与业主单位的合同的结算依据及办法系一致的，只是分别在第四被告与业主单位计价基础上各下浮7%。另，本案诉争的工程由第四被告发包给第一、二、三被告，第一、二、三被告转包给原告，原告系实际施工人，第四被告并没有实际施工，该工程所涉工程量系原告所施工，也即应按新余市仙女湖风景名胜区工程审核中心的审核报告确定的工程量来确定原告所施工工程量，并按双方合同下浮。故本院认定原告工程量应以鉴定报告中第一种意见确定工程款。故在未下浮的情况下：原告所施工的工程量为4221003.92元（其中税金为139789.86元，如若未提供票据给被告，应给予扣除）。同时因原告未向第一、二、三被告提供票据，该139789.86元应扣除为4081214.06元，另依原告与第一、二、三被告合同，该工程款基础上再下浮14%，原告所施工的工程款为3509844元。第一、二、三被告已支付2170000元，故第一、二、三被告尚欠原告工程款1339844元。故对原告要求第一、二、三被告支付工程款3536912.45元诉讼请求，本院予以部分支持。原告认为在第一种鉴定意见基础上少算1425297元，未提供确实的证据，本院不予采信。原告要求第一、二、三被告承担逾期付款利息自2014年7月4日以3536912.45元按年息8%算至付清时止，因原告所施工工程于2013年年底完工，业主单位于2014年7月4日出具审计报告，之后第一、二、三被告应支付工程款，故第一、二、三被告应以所欠工程款1339844元，按年息6%，从2014年7月5日算至款项归还时止。原告要求第四被告承担共同还款责任。本案所涉的工程的总承包人为第四被告，第四被告将该工程转包给第一、二、三被告，第一、二、三被告将该工程转包给原告，因原告与第一、二、三被告无承建工程的资质，该转包行为系违法的，且第四被告认为其已付清第一、二、三被告工程款，从本案的审理情况来看，第四被告与第一、二、三被告根本没有结算，总工程量都没有确定，如何付清工程款。且第四被告也没有提供证据证明其付清了第一、二、三被告工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：……，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但第一、二、三、四被告未提供证据证明第四被告尚欠第一、二、三被告数额，导致无法确定第四被告尚欠第一、二、三被告数额，而原告所施工工程第四被告已接收，其价值凝聚在第四被告所施工的总工程中，故第四被告应对第一、二、三被告所欠原告上述款项承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法第六十四条，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定之规定，判决如下：一、被告胡发根、胡军保、胡军华应于本判决生效之日起十日内支付原告钟立生、林生朱、钟兵兵工程款1339844元及以所欠工程款1339844元，按年息6%，承担自2014年7月5日算至工程款归还时止的逾期付款利息。二、被告江西省第三建筑工程有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任三、驳回原告钟立生、林生朱、钟兵兵的其他诉讼请求。如果被告胡发根、胡军保、胡军华、江西省第三建筑工程有限责任公司未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48443元，由原告钟立生、林生朱、钟兵兵承担20000元，被告胡发根、胡军保、胡军华承担28443元，被告江西省第三建筑工程有限责任公司连带承担，鉴定费45000元，由第一、二、三被告承担，被告江西省第三建筑工程有限责任公司连带承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审 判 长  李永刚人民陪审员  严志红人民陪审员  孙湘敏二〇二〇年十二月十四日书 记 员  曾佳琴