辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终12910号上诉人（原审被告）：吉林省开联建设集团有限公司，住所地吉林省长春市南关区南湖中街以东、南环路以南、幸福街以西绿地中央广场8栋B8B105号房。法定代表人：徐海峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊博，北京大成（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于来，男，1987年3月29日出生，满族，住辽宁省西丰县。委托诉讼代理人：王程成，辽宁腾达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国羽，辽宁腾达律师事务所实习律师。上诉人吉林省开联建设集团有限公司因与被上诉人于来劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初8508号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。吉林省开联建设集团有限公司上诉请求：1.撤销(2020)辽0114民初8508号民事判决第一项，依法改判上诉人向被上诉人支付拖欠工资16，548元；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人上岗时间为2020年3月21日，同年7月8日起不到上诉人单位上班；被上诉人试用期和转正后的月工资均为6000元；2020年4月29日，上诉人通过法定代表人的个人账户向被上诉人支付工资4452元，以上事实已由原审法院确认。根据上述事实，原审法院认定上诉人及被上诉人自2020年7月8日即解除了劳动关系，被上诉人在上诉人单位的工作年限自2020年3月21日起计算至2020年7月7日止为3个月零17天。按照上述事实，根据原判决的计算方式，上诉人应当向被上诉人支付工资的总金额应为6000元×3个月+3000元即21000元，扣除上诉人已支付的工资4452元，上诉人未支付工资的金额应为16548元。被上诉人诉称上诉人拖欠工资25340.88元与事实不符，原审法院认定上诉人拖欠工资25340.88元系认定事实错误。于来辩称，一、上诉人在一审庭审中承认拖欠被上诉人工资25340.88元，已经构成自认，一审法院依据上诉人自认的事实作出判决并无不当。被上诉人已经证明在工作期间的薪资情况和考勤情况的证据均由上诉人保存，一审审理过程中上诉人对此均未提出任何异议。二、本案的一、二审诉讼费用均应由上诉人承担。被上诉人认为上诉人明显是不想按时履行一审判决而拖延时间，造成了不必要的诉累。于来向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金6000元；2.请求判令被告支付拖欠工资25340.88元、加班费23034.31元及拖欠的工资和加班费的违约金12093.8元；3.请求判令被告支付因未签订劳动合同的二倍工资差额21241.22元。一审法院查明：2020年3月21日，于来应聘到吉林省开联建设集团有限公司在沈阳承建的“沈阳绿地.新里城”施工工地工作，按照吉林省开联建设集团有限公司的要求填写了入职登记表，该表载明：安排于来从事测量员（即放线员）工作；试用期1个月；试用期和转正后薪酬均为6000元；上岗时间为2020年3月21日。2020年3月24日，于来与吉林省开联建设集团有限公司又签订一份《员工薪酬确认表》，该表载明：入职日期3月24日；录用部门为测量员；工资随公司日期发放；试用期为1个月，自2020年3月24日至4月24日止，不出现离职工资为6000元，出现离职当月工资为4000元，3月21日至3月23日为试岗期，无薪；试用期与转正后的月工资均为6000元等。此后，于来、吉林省开联建设集团有限公司双方开始履行各自的合同义务。2020年4月29日，吉林省开联建设集团有限公司通过其法定代表人徐海峰的个人账户向于来支付工资4452元。2020年7月7日，因吉林省开联建设集团有限公司拖欠工资，于来选择向公安机关报警求助。嗣后，于来、吉林省开联建设集团有限公司就离职待遇等相关问题未能达成一致。于来自称于2020年7月8日开始即不到吉林省开联建设集团有限公司上班。另查明，于来自入职满一个月后至其离开吉林省开联建设集团有限公司双方未签订书面劳动合同，吉林省开联建设集团有限公司亦未为于来缴纳社会保险费。再查明，于来于2020年07月13日向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求吉林省开联建设集团有限公司支付拖欠工资、加班费及违约金、未签劳动合同双倍工资差额、解除劳动合同经济赔偿金。同日，沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会作出沈于劳人不字（2020）351号《不予受理通知书》，以于来的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，对于来的仲裁申请不予受理。于来在规定期限内向一审法院提起诉讼。庭审中，吉林省开联建设集团有限公司承认尚欠于来工资25340.88元未支付，并表示同意支付该笔工资。一审法院认为，劳动合同双方的合法权益均受法律保护。本案中，于来与吉林省开联建设集团有限公司就离职待遇问题未能达成一致后，于来自2020年7月8日开始即不再到吉林省开联建设集团有限公司处上班，并于7月14日向一审法院提起了诉讼，应视为双方自2020年7月8日即解除了劳动关系。关于于来要求吉林省开联建设集团有限公司支付拖欠工资25340.88元的主张，因吉林省开联建设集团有限公司对此无异议并表示同意支付，对此一审法院予以确认。关于于来要求支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的主张。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，于来自2020年3月21日起到吉林省开联建设集团有限公司工作，吉林省开联建设集团有限公司应于4月21日起至满一年的前一日与于来签订书面劳动合同，但吉林省开联建设集团有限公司没有与于来签订书面劳动合同，违反了法律规定，故吉林省开联建设集团有限公司应向于来支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。经核算，于来的月工资为6000元，应支付二倍工资差额的时间为2020年4月21日至7月7日共计2个月零17天，吉林省开联建设集团有限公司应支付的二倍工资差额应为15000元（6000元×2个月＋3，000元）。关于于来主张违法解除劳动合同赔偿金的请求。一审法院认为，于来应当对吉林省开联建设集团有限公司存在违法解除劳动合同的事实承担举证证明责任。经审查，于来所提供的电话记录内容显示双方之间一直在协商离职待遇问题，并不能证明吉林省开联建设集团有限公司存在违法解除与于来的劳动关系的事实，于来所提出的该项主张证据不足，一审法院不予支持。但鉴于吉林省开联建设集团有限公司确实存在拖欠于来工资并未为于来办理社会保险的事实，且于来亦已离开了吉林省开联建设集团有限公司，双方已无法再履行劳动合同，故一审法院确定吉林省开联建设集团有限公司应向于来支付相应的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”该条第三款规定:“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，于来离职前的月均工资为6000元，其在吉林省开联建设集团有限公司的工作年限从2020年03月21日起计算至2020年07月07日止为3个月零17天,不满六个月，故吉林省开联建设集团有限公司应支付给于来的经济补偿金为3000元。关于于来主张加班费的请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，于来未能提供证据证明其加班事实的存在，故对于来的该项请求不予支持。关于于来主张支付拖欠工资及加班费的违约金的请求，一审法院认为于来的该项请求依据不足，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告吉林省开联建设集团有限公司于本判决发生法律效力后五日内支付给原告于来拖欠工资25340.88元；二、被告吉林省开联建设集团有限公司于本判决发生法律效力后五日内支付给原告于来经济补偿金3000元；三、被吉林省开联建设集团有限公司于本判决发生法律效力后五日内支付给原告于来未签订书面劳动合同二倍工资差额15000元；四、驳回原告于来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告吉林省开联建设集团有限公司负担。二审中，双方当事人都未提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人提出的上诉人应当向被上诉人支付工资的总金额应为21000元，扣除上诉人已支付的工资4452元，上诉人未支付工资的金额应为16548元的上诉主张。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第三款规定：“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”虽然一审庭审中，上诉人认可了拖欠被上诉人25340.88元工资的事实，但是，双方当事人对被上诉人在上诉人处工作时间为2020年3月21日至2020年7月7日，被上诉人工资为每月6000元，上诉人已经支付被上诉人工资4452元这些事实均无异议，本院对这些事实予以确认。根据以上事实，上诉人拖欠被上诉人工资的数额应为21310.34元，减去上诉人已经支付的4452元，上诉人尚欠被上诉人工资16858.34元。一审判决不当之处，本院予以纠正。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初8508号民事判决第二项、第三项；二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初8508号民事判决第四项；三、变更沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初8508号民事判决第一项为“吉林省开联建设集团有限公司于本判决发生法律效力后五日内支付给于来拖欠工资16858.34元”；四、驳回被上诉人于来的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人吉林省开联建设集团有限公司负担，二审案件受理费10元，由被上诉人于来负担。本判决为终审判决。审判长 赵 卫审判员 徐文彬审判员 马晨光二〇二〇年十二月九日法官助理刘振书记员康赦