湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终358号原公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。上诉人（原审被告人）苏俊海，男，1980年5月13日出生于湖南省浏阳市，汉族，中专文化，住湖南省浏阳市。因涉嫌犯职务侵占罪，2017年5月19日被刑事拘留，2017年6月23日被取保候审。2019年12月23日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人秦跃龙，湖南云天律师事务所律师。长沙市芙蓉区人民法院审理长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人苏俊海犯职务侵占罪一案，于二○一九年十二月二十七日作出（2019）湘0102刑初19号刑事判决。原审被告人苏俊海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年6月19日，中国关心下一代工作委员会教育中心（以下简称“关工委教育中心”，系非财政补贴的（自收自支）事业单位）与新华视讯手机电视台有限公司（以下简称“新华视讯公司”）签订《战略合作意向书》，确定共同组建运营“关爱手机频道”。2014年6月25日，关工委教育中心任命被告人苏俊海为对外联络部副主任（非行政事业编），任期二年。2014年8月29日，关工委教育中心授权苏俊海担任法定代表人的湖南龙天文化产业发展有限公司（以下简称“龙天公司”）在长沙组建“关爱手机频道”运营公司即中新关爱传媒（湖南）有限公司（以下简称“中新关爱公司”）。2014年8月28日，中新关爱公司成立，住所地为长沙市芙蓉区××街道××路××号××大厦××房，股东为××公司（49%）、许某（26%）、苏俊海（26%），均未实际出资。后许某通过徐某的介绍引进钱某入股，约定由钱某实际出资，苏俊海负责与关工委教育中心、新华视讯公司进行协调，许某负责开发关爱频道ＡＰＰ和关工委ＯＡ办公系统。2015年3月18日，中新关爱公司股东变更为钱某（15%）、苏俊海（51%）、许某（34%），股份转让协议未约定对价。被告人苏俊海担任公司法定代表人、执行董事，负责公司的管理；其弟苏某担任公司的财务主管。公司设立73190483701061的账户作为对公账户，同时将苏某尾号为0535的个人账户作为公司备用金账户。苏俊海管理公司期间，违反财务管理规定，将公司账户资金任意转入其和苏某的个人账户，且无相关财务凭证说明资金去向，造成公司财务管理混乱，公账、私账不分。2014年11月17日，被告人苏俊海通过长沙建田房地产管理有限公司业务经理凌某找到房东张某承租张某位于长沙市天心区××路××号××座××房，三方签订租赁合同，约定第一年和第二年的房屋月租金为72605元，2014年11月18日至2015年2月17日为免租装修期。苏俊海、张某向凌某支付了佣金；之后，苏俊海又找张某和凌某签订了一份虚假的房屋租赁合同，约定第一年租金78408元，按每年5%的价格增长房租，并与张某约定中新关爱公司根据高房价向张某打款，张某将两份合同的房租差价返给苏俊海。被告人苏俊海担任中新关爱公司法定代表人期间，通过签订上述“阴阳合同”的方式将公司资金占为己有，金额共计292750元。具体事实如下：1.2015年2月11日，徐某按照苏俊海的要求，以转账的方式向张某支付房租40万元。同日，张某向苏俊海尾号为6777的账户返房租差价152185元。2015年3月30日、3月31日苏俊海通过其尾号为6777的账户将公司资金40万元转给徐某以报销其所垫付的40万元房租。2.2015年12月23日，苏某按照苏俊海的指示，从公司备用金账户按照虚假的房租价格向张某支付9个月房租共计70.5672万元。2015年12月25日，张某通过苏某尾号为1443的个人账户向苏俊海返房租差价52227元。3.2016年5月，公司账户冻结审计，由许某个人账号代为公司日常支付。2016年6月9日，许某向张某支付6个月房租共计49.3968万元（按照第二年递增5%的价格82328元计算）。2016年6月10日，张某通过苏某尾号为1443的个人账户向苏俊海返房租差价58338元。4.2016年8月4日，许某向张某支付3个月房租共计24.6984万元，张某通过苏某尾号为1443的个人账户向苏俊海转账10万元，其中3万元系返房租差价，7万元系苏俊海向张某的借款。2016年11月18日，中新关爱公司委托股东许某报案。2017年5月19日11时左右，被告人苏俊海经公安机关电话通知到案。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、户籍证明及现实表现材料、到案经过、营业执照、租房合同、公司章程、股份转让协议、中国关心一下代工作委员会出具的书证材料、《事业单位法人证书》、《任命书》、《关于中心人员职务调整的通知》、《中国关心下一代工作委员会的任职通知》、《中国关工委教育中心整顿对外联络部与事业发展部的公告》、《战略合作意向书》、《新华视讯手机电视台关爱频道商务合作协议书》、《关于新华视讯手机电视台有限公司与关工委教育中心合作关系的说明》、保底分红的汇款单、银行流水、《情况说明》、借条、租房合同、房屋产权证复印件、证人证言、被告人苏俊海的供述和辩解等。原审判决认为，被告人苏俊海担任中新关爱公司法定代表人期间，利用职务便利，通过签订“阴阳”合同的方式侵占中新关爱公司资金共计292750元，数额较大，其行为构成职务侵占罪。原审法院依法判决：一、被告人苏俊海犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年七个月。二、责令被告人苏俊海退赔其违法所得292750元，发还中新关爱传媒（湖南）有限公司。原审被告人苏俊海上诉提出：苏俊海的个人财产与公司财产混同管理，张某支付给苏俊海的款项已经用于公司的支出，苏俊海没有侵占公司资产，不构成职务侵占罪。辩护人提出相同的辩护意见。经审理查明，原审判决认定苏俊海犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人苏俊海担任中新关爱公司法定代表人期间，利用职务便利，通过签订“阴阳”合同的方式侵占中新关爱公司资金，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。针对上诉人苏俊海及其辩护人提出苏俊海的个人财产与公司财产混同管理，张某支付给苏俊海的款项已经用于公司的支出，苏俊海没有侵占公司资产，不构成职务侵占罪的上诉理由、辩护意见，经查，根据租房合同、银行流水、证人苏某、张某、凌某的证言与苏俊海的供述可以证明，苏俊海利用职务便利通过签订“阴阳”合同的方式收取房租差价并将该款项占为己有用于个人消费，上述行为符合职务侵占罪的构成要件，该上诉理由、辩护意见不予采纳。综上所述，原审判决认定的事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黎 璠审判员 邹啸弘审判员 李雨佳二〇二〇年十二月九日法官助理李海军书记员黄雅婧附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。