湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2235号上诉人（原审原告）汪良兵，男，1973年8月5日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人姚益中，湖南湘知远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湘阴创亿金天房地产开发有限公司，住所地湘阴县文星镇江东路（原水产大楼）法定代表人符卫文。被上诉人（原审被告）刘晓云，男，1962年10月14日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。被上诉人（原审被告）符卫文，男，1974年10月23日出生，汉族，住湖南省湘阴县。上诉人汪良兵因与被上诉人湘阴创亿金天房地产开发有限公司、刘晓云、符卫文民间借贷纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2019）湘0624民初1967号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汪良兵上诉请求：1、撤销一审判决第三项。2、改判湘阴创亿金天房地产开发有限公司对388万元借款承担偿还本息责任，汪良兵就此388万元对该公司提供的抵押资产享有优先受偿权。3、改判符卫文、刘晓云对上述388万元承担连带清偿责任。4、由湘阴创亿金天房地产开发有限公司承担全部诉讼费。事实与理由：为化解湘阴创一金天投资担保有限公司非法吸收公众存款的金融风险，在湘阴县××组的协调下，湘阴创亿金天房地产开发有限公司提供门面抵押担保后向汪良兵借款1200万元，该款中包括了此前湘阴创亿金天房地产开发有限公司向汪良兵的借款388万元，符卫文、刘晓云为上述借款提供担保。由此可知，上述388万元借款虽然发生于化解金融风险之前，但在化解金融风险时，政府相关部门为了让汪良兵出资化解金融风险，同意将该388万元转据为合法的民间借贷。故此388万元不应纳入非法吸收公众存款范畴，一审判决依据尚未生效的刑事判决书认定属于非法吸收公众存款范畴违法。同时一审判决就符卫文、刘晓云对上述388万元借款的担保责任不予处理不符合法律规定，程序违法。刘晓云辩称，其不是湖南创一金天投资担保有限公司或者湘阴创亿金天房地产开发有限公司的股东，是在政府协调下帮助政府开展工作，根据政府的要求其为借款提供了担保，如果借款合同无效则其担保亦无效。湘阴创亿金天房地产开发有限公司和符卫文二审未到庭答辩。汪良兵向一审法院诉讼请求：一、湘阴创亿金天房地产开发有限公司偿还借款本金1200万元，并承担未付利息（按年利率24%的标准自2018年7月5日起计算至实际清偿之日止）；二、汪良兵对湘阴创亿金天房地产开发有限公司所有的湘国用（2016）第033672581号土地及该土地上在建建筑物第101、102、103、104、105、106、107、108、120、121、122、123、124、125、126、127、128、129、130、131、132、133、166、167、168、169铺面按照15000元/平方米的计价标准处置并享有优先受偿权；三、符卫文、刘晓云对湘阴创亿金天房地产开发有限公司应偿还的债务承担连带偿还责任；四、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2018年2月10日，应湖南创一金天投资担保有限公司和湘阴创亿金天房地产开发有限公司要求，为了维护春节期间创一金天投资公司出借人群体和社会大局的稳定，湘阴县××组办公室召开会议，会后形成了［2018］第1号《关于创一金天投资公司依法处置工作有关问题的会议备忘录》，主要内容为：1、为了维护春节前创一金天投资公司出借人群体稳定，会议参会人员原则上同意创亿金天房产公司以“创一金天广场”一楼约800平方米门面作为抵押向社会人员或机构借款，公司法人刘晓云、股东符卫文担保的筹资方案，借款和抵押手续的具体操作细节以借款协议或合同为准，并由依法处置工作组审定后报领导小组办公室备案。2、抵押借款资金到账后，全部按照比例用于兑付化解创一金天投资公司剩余出借人债务，由创一金天投资公司负责摸清债务底子，确定兑付名单；成立由创一金天投资公司、出借人代表、依法处置工作组三方共同参加的联合工作组，对资金兑付流程予以监督，并对兑付名单进行把关；具体兑付方案由创一金天投资公司会同出借人代表共同制定，报依法处置工作组审定后向全体出借人公示。3、创一金天投资公司依法处置工作组原则上同意在“创一金天广场”三方监管账户的售楼资金中优先拨付资金用于偿还抵押借款本息，并报请领导小组调整资金支付顺序。4、若创亿金天房产公司在协议约定时间6个月期满时无法偿还“创一金天广场”一楼门面抵押借款本息，依法处置工作组将协调相关部门为其抵押权人办理抵押房屋的产权等相关手续。同日，原告汪良兵（出借人、甲方）与被告湘阴创亿金天房地产开发有限公司（借款人、乙方）签订了《借款协议》，主要内容为：根据湘阴县××组协调意见，为化解在本协议签订之前乙方拖欠甲方388万元借款本息（双方已办理结算，原借款手续均销毁作废）未还的问题及乙方继续向甲方借款用于“创一今（金）天广场”项目建设保民工工资、工程款及维稳资金支付等问题，确保春节期间稳定，经甲、乙方充分协商，双方就乙方向甲方还款、借款事宜达成如下协议：一、借款金额及支付办法：乙方因开发“创一金天广场”项目向甲方借款，至本协议签订之日止，乙方尚欠甲方借款本金388万元未偿还。现因乙方“创一金天广场”项目开发需要继续投入资金，经甲乙双方充分协商同意，并经湘阴县××组见证，甲方同意出借给乙方借款壹仟贰佰万元整（1200万元，此款包含乙方尚未偿还的388万元在内）。乙方按照本协议约定办理抵押财产登记后，甲方分两次付给乙方借款达到1200万元整（含之前所欠的本金388万元）。甲方在扣除乙方之前所欠甲方的388万元本金后，其余借款812万元由甲方在2018年2月11日前转入500万元整，余款312万元整于2018年2月13日前转入乙方账户。此款到账后，乙方必须向甲方出具1200万元借款借据，此前乙方向甲方出具的388万元借据作废。如果乙方未出具1200万元的借款借据，甲方持本协议依据银行汇款凭证向乙方主张1200万元借款本息的权利。如乙方未及时办理抵押财产登记，甲方有权顺延支付借款时间。二、借款利息：上述借款月利率为3%，其中388万元借款自本协议生效之日起计息，余款项均以第一笔资金到达乙方账户之日（2018年2月11日）开始计息。……三、借款期限：6个月（自资金到账之日起计算借款期限）。四、借款担保及抵押资产及抵押登记办法：担保人均自愿对本协议约定的借款承担不可撤销的连带责任和担保，如担保人垫付偿还甲方1200万元借款本息后，甲方应将抵押物转入担保人名下，并自动取得甲方的全部权利。乙方同意以自己开发的“创一金天广场”第一层共计约800平米左右的商铺，具体包含“创一今（金）天广场”项目的101、102、103、104、105、106、107、108、127、128、126、125、124、123、122、121、120、129、130、131、132、133、169、168、167、166铺面（具体面积及铺位以乙方提供的规划附图有效的铺位号为准，上述商铺均属于在建工程）作为乙方偿还甲方借款本金、利息及乙方因违约需要向甲方承担的损失、违约金、律师代理费等费用的担保。在本协议签订后，乙方必须立即将上述抵押财产办理在建工程抵押登记手续，并保证在本协议签订后二日内完成抵押登记手续。如乙方违背本合同的约定未按本合同约定偿还借款本息，甲方实现抵押权时，乙方同意将上述商铺按照1.5万元／平方米计价，双方无需将上述抵押财产另行评估作价。双方还约定了违约责任等其他事项。原告汪良兵和时任被告湘阴创亿金天房地产开发有限公司法定代表人刘晓云在《借款协议》上签字捺印，被告湘阴创亿金天房地产开发有限公司加盖了公章，被告符卫文和被告刘晓云以担保人的身份签字捺印，见证人栏加盖了“湘阴县××组办公室”公章。2018年2月11日，原告汪良兵向被告湘阴创亿金天房地产开发有限公司的账户转款200万元。同日，被告湘阴创亿金天房地产开发有限公司出具借据，内容为“今借到汪良兵人民币壹仟贰佰万元整（12000000元）借款期限六个月月息三分（3%）（扣除前期借款本息共计叁佰捌拾捌万元整，余款共计捌佰壹拾贰万元整，在2018年2月12日前到账）。逾期未还仍按月息三分（3%）计息。借款人湘阴创亿房地产开发有限公司”。加盖了被告湘阴创亿金天房地产开发有限公司的公章，被告符卫文、刘晓云以担保人的身份签字捺印。2018年2月11日，在湘阴县国土资源局办理了《不动产登记证明》，编号为湘（2018）湘阴县不动产证明第0000652号，证明权利或事项为抵押权，权利人为汪良兵，义务人为湘阴创亿金天房地产开发有限公司，同时注明了债权为12000000元。2018年2月12日，原告汪良兵向被告湘阴创亿金天房地产开发有限公司的账户转款612万元（212万元＋400万元）。借款后，被告湘阴创亿金天房地产开发有限公司按月利率3%的标准支付利息至2018年7月4日，共计支付利息1505080元（部份现金，部份购房款转抵）。2018年8月2日，湘阴县公安局作出湘公（经）立字［2018］0687号立案决定书，对湖南创一金天投资担保有限公司以涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查。被告符卫文被羁押。2018年10月22日，原告汪良兵以民间借贷纠纷向本院提起诉讼并申请保全，本院于2018年11月13日作出（2018）湘0624民初2407号民事裁定书，裁定冻结被告湘阴创亿金天房地产开发有限公司，刘晓云、符卫文所有的银行（或信用社）存款13000000元或冻结同等价值的其它财产。2019年2月1日，湘阴县公安局作出湘公（经）立字［2019］0067号立案决定书，决定对湘阴创亿金天房地产开发有限公司等涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查。本院于2019年3月11日作出（2018）湘0624民初2407号之一民事裁定书，裁定驳回原告汪良兵的起诉。原告汪良兵不服该裁定，向湖南省岳阳市中级人民法院提起上诉，湖南省岳阳市中级人民法院经审理认为被告湘阴创亿金天房地产开发有限公司因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查，但现在证明表明，2018年2月11日汪良兵向该公司出借款项情况特殊，该笔借款是在湘阴县××组的主导下，为防范和化解湖南创一金天投资担保有限公司非法吸收公众存款而引发的社会风险而发生的，实质是湘阴创亿金天房地产开发有限公司向汪良兵借款，所得借款用于支付给湖南创一金天投资担保有限公司非法吸收公众存款的被害人，全程均在湘阴县××组的主导和监督下进行，因此本案民间借贷并不涉嫌犯罪，一审法院认为本案不属于人民法院受理民事诉讼范围，应当移送公安机关处理不当，应当依法审理。因此于2019年6月10日作出（2019）湘06民终1708号民事裁定书，裁定：一、撤销湖南省湘阴县人民法院（2018）湘0624民初2407号之一民事裁定书；二、本案指令湖南省湘阴县人民法院审理。另查明，2019年12月26日，本院刑事审判庭作出了（2019）湘0624刑初104号刑事判决书，认定：“关于汪良兵的1200万元，汪良兵证明2015年或2016年，郭波向他提出借钱开发创一金天广场，承诺3％的月息，以符卫文的水产大楼做抵押。他出借了500万，后符卫文归还部分本息。2018年快过年时，符卫文又向他借钱化债，且政府工作组跟他做工作，他在算清符卫文之前欠本息共计388万后，再出借812万凑齐1200万，由创亿房地产公司给他出具了一张借1200万元的借据。据此，2018年2月汪良兵向创亿房产公司出借资金812万是在湘阴县××组的主导下，为防范和化解创一投资公司非吸引发的社会风险而发生的，此812万不涉嫌犯罪。故认定创亿房地产公司非吸金额核减812万。符卫文及其辩护人的该辩护意见部分予以采纳”。以上事实有原、被告的诉讼材料、举证材料、庭审笔录等在卷佐证，足以认定。一审法院判决认为，一、原告汪良兵与被告湘阴创亿金天房地产开发有限公司所签订的《借款协议》是双方当事人真实意思的表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。但本院（2019）湘0624刑初104号刑事判决书已认定案涉1200万元借款中的388万元属于非法吸收公众存款的资金，该388万元的保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决，因此，被告湘阴创亿金天房地产开发有限公司还应偿还的借款本金确定为812万元。关于利息的计算，原、被告签订《借款协议》后，已按月利率3%的标准支付利息至2018年7月4日，后段利息原告汪良兵主张按年利率24%的标准计算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条的规定，利息可按年利率24%的标准自2018年7月5日起计算至实际清偿之日止。二、被告湘阴创亿金天房地产开发有限公司以在建的商业铺面为该笔借款提供了抵押担保，并且办理了抵押登记，抵押权已经设立。根据《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》的相关规定，结合本案实际，原告在实现抵押权时应当采取拍卖、变卖的方式，原告方主张在实现抵押权时对抵押物按15000元／平方米的计价标准处置，本院不予支持。如被告湘阴创亿金天房地产开发有限公司到期不能履行还款义务，则应依法拍卖、变卖被告湘阴创亿金天房地产开发有限公司所有的抵押财产，所得价款由原告汪良兵优先受偿。三、被告符卫文、刘晓云为该笔借款提供了连带责任保证。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”原、被告之间就担保责任的履行顺序没有明确约定，故被告符卫文、刘晓云对被告湘阴创亿金天房地产开发有限公司的债务在抵押物不足以清偿部分承担连带偿还责任。被告符卫文、刘晓云承担担保责任后有权向被告湘阴创亿金天房地产开发有限公司追偿。至于被告符卫文、刘晓云对另外的388万元借款的担保责任承担问题，本案不予处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经审判委员会研究决定，判决：一、限被告湘阴创亿金天房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告汪良兵借款本金8120000元及相应利息（以8120000元为基数，按年利率24%的标准自2018年7月5日起计算至实际清偿之日止），如被告湘阴创亿金天房地产开发有限公司不能履行还款义务，则依法拍卖、变卖被告湘阴创亿金天房地产开发有限公司所有的抵押财产（在建工程抵押权证号为：湘（2018）湘阴县不动产证明第0000652号），所得价款由原告汪良兵优先受偿。二、由被告符卫文、刘晓云对上述债务在抵押物不足以清偿部份承担连带偿还责任；被告符卫文、刘晓云承担担保责任后有权向被告湘阴创亿金天房地产开发有限公司追偿。三、驳回原告汪良兵的其他诉讼请求。经审理查明，一审法院判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，汪良兵上诉提出本案388万元借贷应作为合法的民间借贷予以保护，但目前湖南省湘阴县人民法院（2019）湘0624刑初104号刑事判决书已认定该388万元属于非法吸收公众存款的资金，应通过刑事追赃退赔的方式解决，因此一审法院判决没有保护该388万元并无不当。以后若有新证据确认该388万元不属于非法吸收公众存款的资金，汪良兵可另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37840元，由上诉人汪良兵负担。本判决为终审判决。审判长  汤洪清审判员  陈 子审判员  冯 玲二〇二〇年十二月七日书记员  易皓霖