河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16097号上诉人（原审被告）：中基建工防水装饰集团有限公司，住所地河南省周口市。法定代表人：朱文喜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：楚梦辉，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚楚月，北京市盈科（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：庄红丽，女，1975年1月16日出生，汉族，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：陈华德，天津郎禾律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：鲁文剑，男，1969年5月3日出生，汉族，住安微省临泉县。上诉人中基建工防水装饰集团有限公司（以下简称中基建工公司）与被上诉人庄红丽、鲁文剑合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初5021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人中基建工公司的委托诉讼代理人楚梦辉、尚楚月，被上诉人庄红丽及其委托诉讼代理人陈华德，被上诉人鲁文剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中基公司上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审。事实和理由：一、原审判决程序违法，原审法院怠于履行诉讼主体的释明义务，错将必要共同诉讼人鲁文剑的“共同原告”身份列为“第三人”。原审法院判决主要依据2019年1月31日中基建工、庄红丽与鲁文剑签订的《协议书》，《协议书》中清楚显示，庄红丽、鲁文剑二人共同在乙方处签字，二人系涉案项目的共同施工人、合伙人。另外庄红丽原审提交的《承诺书》签名也能证明二人系共同施工人。原审法院庭审时并未对鲁文剑身份进行详细查明，也未向庄红丽释明是否变更诉讼主体，明显程序违法。二、中基建工公司未与庄红丽、鲁文剑就涉案工程进行结算，原审法院对剩余工程款的数额认定错误。首先，根据《协议书》第四条，庄红丽、鲁文剑应得的剩余工程款由结算单另作协商，而中基建工公司并未与庄红丽进行结算，故涉案项目的工程款总价无法确定。其次，中基建工公司向鲁文剑支付工程款120万应全部视为已付款。因庄红丽、鲁文剑为共同施工人，故中基建工向其中任何一人付款均应视为二人共同收到，均应计算至应付款数额中。鲁文剑未将部分款项支付庄红丽系二者内部之间的法律关系，不是本案审理范围。再次，庄红丽自认收到的50.7万元也应视为已付款。中基建工公司已经支付的款项为170.7万元，在中基建工公司与庄红丽没有对涉案工程进行结算的情况下，剩余工程款数额无法确定，故原审关于剩余工程剩余款数额的认定错误。综上，请求撤销原审判决。庄红丽辩称，1.中基建工公司在上诉状中有关鲁文剑的程序问题，鲁文剑到庭明确认可只是协助庄红丽做好工程工作，一审将其列为第三人没有错误。且中基建工公司一审也未提出该程序问题。2.中基建工公司对剩余工程款所提异议。其在一审中已经明确认可经双方结算系1735789元。一审中其就本案提出管辖权异议，意图拖延时间。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。鲁文剑辩称，当时签订合同时，是8号楼、12号楼签订了一个合同，我当时收到的是20万元现金转账和100万的承兑，中间还支付了6万元的费用，实际收到了114万元，其中付给了8号楼王新峰56万元，其他的款项是12号楼的。庄红丽向一审法院提出诉讼请求：一、中基建工公司一次性支付庄红丽工程款418789元；二、支付利息（利息以418799元为基数，从起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；三、退还税金102500元；四、中基建工公司支付庄红丽律师代理费10000元和差旅费500元；五、本案诉讼费由中基建工公司方承担。一审法院认定事实，2019年1月31日，庄红丽及第三人鲁文剑作为乙方与中基建工公司作为甲方签订《协议书》约定，签订协议背景公司于2017年7月12日与元华全签订了《郑州鑫苑鑫家东苑项目外墙保温工程施工分包合同》12＃楼外墙保温工程合同总造价为1735789元（含质保金），将上述项目12号楼承包给元华全与乙方进行施工，由于元华全严重违约，没有履行合同义务，没有实际组织施工活动，却将工程款悉数收取,给公司造成巨大经济损失的事实；为了将工程结算办理顺利进行下去，经总包方中建一局、甲、乙三方协商，甲乙双方直接建立合同关系签订本协议，将甲乙双方权利义务进行明确和约束；该协议第七条约定2019年12月31日，法院没有执行出元华全的财产余款或相关形成的债权按照本合同相关规定由公司支付或办理债权转移证明手续。如公司不支付或办理债权转移证明手续，乙方有权追偿包括但不限于乙方承担责任的本金、利息、违约金、赔偿金、诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等所有费用。2018年2月13日左右，鲁文剑收到两笔款项共计120万元，其中支付给8号楼王新峰56万元。在庭审中庄红丽认可收到涉案工程款50.7万元。截止目前，鑫苑鑫家东苑项目12号楼外墙保温工程施工已经完毕。庄红丽多次索要剩余工程款未果，故庄红丽诉至法院。另，中基建工公司已经支付涉案工程农民工工资150000元。一审法院认为，协议应当遵守。本案中，庄红丽、中基建工公司双方签订的《协议书》真实有效，双方均应按照协议的约定履行。庄红丽已经按照协议约定完成了鑫苑鑫家东苑项目12号楼外墙保温工程的施工，被即应按照协议约定及时支付工程款，截止本案辩论终结前中基建工公司尚欠庄红丽工程款438789元，现庄红丽主张中基建工公司支付其剩余工程款418789元证据充分，故该院对庄红丽要求中基建工公司支付剩余工程款418789元的诉讼请求予以支持。关于庄红丽要求中基建工公司支付利息的诉讼请求，该院支持庄红丽的该项诉讼请求以418789元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从庄红丽起诉之日即2020年5月6日计算至实际清偿完毕之日止。关于庄红丽要求中基建工公司退还税金的诉讼请求，因庄红丽并未提交充分证据证明收款人系中基建工公司的工作人员，故该院对庄红丽的该项诉讼请求不予支持；关于庄红丽要求中基建工公司支付500元差旅费的诉讼请求，因庄红丽并未提交证据予以证明，故该院对庄红丽的该项诉讼请求不予支持；关于庄红丽要求中基建工公司支付律师费的诉讼请求，证据充分，故该院对庄红丽的该项诉讼请求亦予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：中基建工防水装饰集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付庄红丽剩余工程款418789元并支付利息（以418789元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年5月6日计算至实际清偿完毕之日止）；中基建工防水装饰集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付庄红丽律师费10000元；驳回庄红丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9075.5元，减半收取4537.75元，由中基建工防水装饰集团有限公司负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明事实除与一审判决认定事实一致外，另查明：鲁文剑二审庭审中自述其与庄红丽之间为雇佣关系。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于中基建工公司对一审认定数额所提异议。本案中，中基建工公司与庄红丽于2019年1月31日签订《协议书》中约定，认定涉案工程价款为173.5789万元（含质保金）。一审根据该《协议书》及双方举证，认定中基建工公司支付部分工程款后尚欠43.8789万元未支付，判决其向庄红丽支付剩余工程款及利息，并无不当，本院予以维持。关于中基建工公司上诉称一审错列鲁文剑为第三人，程序错误的主张，根据鲁文剑二审自述，其该主张不能成立。综上所述，中基建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9075.5元，由上诉人中基建工防水装饰集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  赵俊丽二〇二〇年十二月四日书记员  佟欣玮