江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终2600号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司临沂中心支公司，住所地：山东省临沂市兰山区北城新区茶山路与武汉路交汇处美佳商业街，统一社会信用代码9137130074898138X9。负责人：焦晓伟，该公司经理。委托诉讼代理人：曾建龙，江西吉泰律师事务所律师。上诉人（原审原告）：符凤娇，女，1961年8月26日生，汉族，住江西省永新县。委托诉讼代理人：陈策来（系符凤娇姐夫），男，1958年3月18日生，汉族，住江西省永新县。被上诉人（原审被告）：崔庆阳，男，1988年8月8日生，汉族，住山东省临沭县。被上诉人（原审被告）：临沂市帅龙运输有限公司，住所地：山东省临沂市罗庄盛庄街道罗程路北花埠圈村，统一社会信用代码91371311MA3C51P02R。法定代表人：潘洪东，该公司经理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司临沂中心支公司（以下简称平安财保临沂中心支公司）、符凤娇因与被上诉人崔庆阳、临沂市帅龙运输有限公司（以下简称帅龙运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服永新县人民法院（2020）赣0830民初1467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平安财保临沂中心支公司的委托诉讼代理人曾建龙、上诉人符凤娇及其委托诉讼代理人陈策来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财保临沂中心支公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判平安财保临沂中心支公司无需向符凤娇赔偿残疾赔偿金（73092元）、误工费（25452元）和精神损害抚慰金（5000元），合计103544元；2本案一、二审诉讼费由符凤娇负担。事实和理由：1.符凤娇不存在误工损失。符凤娇没有提供其本人工资收入的银行流水，符凤娇提供的其与中国人寿财产保险股份有限公司永新县支公司（人保财险永新县支公司）签订的《保险营销员保险代理合同》系复印件、人保财险永新县支公司出具的工资统计表没有出纳和会计签名，均不能作为认定符凤娇收入的证明，且人保财险永新县支公司也没有出具关于符凤娇存在误工损失的证明，故一审法院认定符凤娇存在误工损失，属事实认定错误。2.符凤娇不构成十级伤残。江西求实司法鉴定中心于2020年9月10日作出司法鉴定，依据《人体损伤致残程度分级》第5.10.1.8款认定符凤娇构成十级伤残，而根据《人体损伤致残程度分级》适用指南第二章第九节第二部分第三条，第5.10.1.8款开颅术指的是通过机械设备打开患者颅骨，从而进行一些非常规治疗，符凤娇所做的左顶骨骨折复位术并不属于第5.10.1.8款所指的开颅术，因此该鉴定结论所依据的标准有异议，符凤娇不构成十级伤残。符凤娇辩称：1.符凤娇因受伤产生了误工损失。自2004年开始，符凤娇便在人保财险永新县支公司做保险营销员代理工作，符凤娇提供的其与人保财险永新县支公司签订的营销员代理合同以及相应的工资流水表，可以证实符凤娇的工作岗位及工资和佣金收入。符凤娇受伤后，不能从事保险业务代理工作，没有了工资收入，只能领取其对营销团队的管理费。2.符凤娇构成十级伤残。针对符凤娇的伤势，前后做了两次伤残鉴定，第一次鉴定之后，因平安财保临沂中心支公司提出异议，又做了第二次鉴定，鉴定意见明确符凤娇构成十级伤残。对于左顶骨骨折复位术是否属于开颅术，符凤娇咨询过有关外科医生和永新的司法鉴定所，给出解释均是左顶骨骨折复位术属于开颅术。符凤娇上诉请求：1.判令平安财保临沂中心支公司在一审判决基础上再赔偿符凤娇误工费8000元；2.二审案件受理费由平安财保临沂中心支公司承担。事实和理由：一审在计算符凤娇误工费损失时，认定符凤娇月工资损失4242元，事实上2019年8月发放的9947.55元工资中有8000元属于团队集体的职场津贴，扣除该8000元职场津贴，符凤娇的实际月工资损失为5842元，即误工损失为33452元，原判在认定符凤娇误工损失时，少算了8000元。平安财保临沂中心支公司辩称，误工费是因事故受到损害而实际减少的收入，但人保财险永新县支公司已经给符凤娇发了工资，而且到目前为止，符凤娇并未提供任何证据证明其在治疗期间收入实际有减少，且治疗期又处在新冠××期间，一审法院认定符凤娇存在误工损失，属事实认定和适用法律错误。针对平安财保临沂中心支公司、符凤娇的上诉请求，崔庆阳、帅龙运输公司一致辩称，原判关于崔庆阳、帅龙运输公司的部分，认定事实清楚，适用法律正确，本案涉案车辆在平安财保临沂中心支公司投保了商业险、交强险，且就商业三者责任险投保了不计免赔等险种，本起事故发生在保险期间内，本案不存在平安财保临沂中心支公司所称的拒赔、免（减）赔等情形，平安财保临沂中心支公司理应在保险限额内承担保险责任，一审法院判令平安财保临沂中心支公司承担赔偿责任是正确的。符凤娇向一审法院起诉请求：1.判令帅龙运输公司、崔庆阳、平安财保临沂中心支公司共同赔偿符凤娇医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计220934元，品除已赔偿款127000元，帅龙运输公司、崔庆阳、平安财保临沂中心支公司还应赔偿符凤娇93934元；2.本案案件受理费由帅龙运输公司、崔庆阳、平安财保临沂中心支公司负担。一审法院认定事实：2019年3月30日13时31分，崔庆阳驾驶鲁Ｑ×××**重型半挂车（拖鲁Ｑ×××**的挂车），沿Ｇ319厦成线由东往西行驶至Ｇ319厦成线766公里＋800Ｍ（永新县，在超越同向行驶的符凤娇驾驶的车牌号为赣Ｄ×××**的普通二轮摩托车时，因未确认有充足的安全距离而发生刮擦。造成符凤娇受伤、普通二轮摩托车受损的交通事故。事故发生后，符凤娇先后被送往永新县人民医院及吉安市中心人民医院治疗，在永新县人民医院用去医疗费2978.29元（其中门诊费180元医保已报销），在吉安市中心人民医院住院32天，用去医疗费64725.67元。符凤娇于2019年6月5日在北京大学深圳医院复查用去医疗费1033元（其中33元挂号费），于2019年7月25日在吉安市中心人民医院复查用去医疗费893元。该交通事故经永新县公安局交通警察大队于2019年4月4日作出第360830120190000031号道路交通事故认定书认定：崔庆阳负此次交通事故的全部责任，符凤娇无责任。符凤娇出院后于2020年4月22日经吉安济民司法医学鉴定所鉴定：符凤娇损伤评定伤残十级，评定后续治疗费4000元，评定误工期180日，护理期60日，营养期60日。符凤娇支付鉴定费2000元。江西求实司法鉴定中心于2020年9月12日出具重新鉴定意见书（含平安财保临沂中心支公司申请的关于符凤娇医疗费中医保范围外用药费与合理用药费之间的差额鉴定），评定符凤娇头部损伤伤残等级为十级，后续治疗费2000元，符凤娇医疗费中医保范围外用药费与合理用药费之间的差额为2336.38元。平安财保临沂中心支公司支付鉴定费9730元。诉讼中，符凤娇将事故受损的摩托车进行维修，维修费确定为2820元。崔庆阳系车头车牌号为鲁Ｑ×××**、车尾挂车车牌号为鲁Ｑ×××**重型半挂车的实际车主，2019年2月28日，帅龙运输公司（作为出卖人甲方）与崔庆阳（作为买受人乙方）签订了一份车牌号为鲁Ｑ×××**的汽车买卖合同，合同约定：交车时间为2019年2月28日，总车价款418000元整，付款方式为分期付款，至2021年3月20日将剩余款全部付清，车款未付清前，甲方保留车辆所有权等。崔庆阳在交通事故发生当日所驾驶的事故车辆鲁Ｑ×××**在平安财保临沂中心支公司处投保了机动车交通事故强制责任保险及第三者责任商业险100万元及相应的不计免赔，事故发生在保险期限内。崔庆阳诉前垫付了符凤娇赔偿款119798.29元，平安财保临沂中心支公司在交强险限额内支付了符凤娇医疗费10000元。符凤娇系人保财险永新县支公司的保险营销员，其工资收入构成为各种佣金、津贴等，其事故发生前一年的月平均收入约为10011元，事故发生后5个月的月平均收入约为5769元，二者相差4242元。符凤娇的损失确定为：医疗费69449.96元，伤残赔偿金73092元（36546元×20年×10%），误工费25452元（6个月×4242元／月），护理费8340元（60天×139元／天），住院伙食补助费960元（32天×30元／天），营养费1200元（60天×20元／天），后续治疗费2000元，交通费1000元，财产损失2820元，精神损害抚慰金酌定为5000元，合计189313.96元。一审法院认为,此次交通事故，是因崔庆阳违反交通法规所致，负事故的全部责任，符凤娇不负事故责任。由此造成符凤娇的损失，崔庆阳应承担民事赔偿责任；崔庆阳的事故车辆因在平安财保临沂中心支公司投保了交强险和第三者责任商业险，因此平安财保临沂中心支公司应依据法律和保险合同对符凤娇进行直接理赔。符凤娇主张的伤残赔偿金、护理费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、营养费，均提供了相应证据予以佐证，且符合法律规定，予以支持。符主张的医疗费，被告崔庆阳、平安财保临沂中心支公司辩称其中门诊费180元符凤娇用了医保进行报销，不能重复计算，应予核减，经核实，符凤娇予以认可，故对该辩称意见，予以采纳。崔庆阳、平安财保临沂中心支公司对符凤娇在北京大学深圳医院发生的检查费1000元的合理性、必要性虽存疑，但未提供相应证据予以推翻其合理性、必要性，因此，对该检查费予以确认。符凤娇在事故发生后，单位虽发放了工资（佣金等收入等），但其收入有所减少，其主张误工费有事实和法律依据，故对崔庆阳、平安财保临沂中心支公司辩称符凤娇主张的误工费不能支持的意见，不予采纳，但依据法律规定，符凤娇的误工费只能按其实际减少的收入计算。符凤娇主张交通费1000元，虽未提供充分有效的交通费发票，但主张的金额并不高，且符合情理，予以支持。符凤娇主张摩托车损失7000元，庭审时未提供相应证据予以证实，且主张过高，不符合事实和法律规定，但庭后其提供了相应的摩托车维修费材料及工时费收据（金额2820元），且真实、合理，予以支持。符凤娇主张后续治疗费4000元，诉讼中符凤娇认可江西求实司法鉴定中心司法鉴定意见书评定的后续治疗费2000元，故确认符凤娇的后续治疗费为2000元。诉讼中，经江西求实司法鉴定中心鉴定，符凤娇医疗费中医保范围外用药费与合理用药费之间的差额为2336.38元，依据保险合同约定，该费用应由崔庆阳承担。符凤娇认可其住院期间崔庆阳垫付了赔偿款119798.29元，崔庆阳主张在扣除其应赔偿符凤娇损失和承担费用后，由平安财保临沂中心支公司直接返还，符合法律规定，予以支持。平安财保临沂中心支公司在交强险内赔偿了符凤娇10000元，该款应予以核减。帅龙运输公司系案涉车辆出卖方，其虽保留了车辆所有权，但根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十条规定，当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由受让人承担赔偿责任。因此，帅龙运输公司在本案中不承担民事责任。关于重新鉴定费的负担，因重新鉴定意见维持了符凤娇的伤残等级、调低了符凤娇的后续治疗费，且平安财保临沂中心支公司申请的关于符凤娇医疗费中医保范围外用药费与合理用药费之间的差额鉴定系其举证义务，故平安财保临沂中心支公司关于不承担重新鉴定费的辩称，不予支持，该费用由崔庆阳负担6487元，平安财保临沂中心支公司负担3243元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、第五十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、平安财保临沂中心支公司赔偿符凤娇的医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、交通费、摩托车维修费和精神损害抚慰金等损失合计59515.67元；二、平安财保临沂中心支公司给付被告崔庆阳117461.91元，三、驳回符凤娇的其他诉讼请求。符凤娇预交案件受理费1074元（减半收取），崔庆阳预交案件受理费1420元（减半收取），合计2494元，由符凤娇负担394元，由崔庆阳负担2100元；初次鉴定费用2000元（符凤娇垫付），由崔庆阳负担；重新鉴定费用9730元（平安财保临沂中心支公司垫付），由崔庆阳负担6487，平安财保临沂中心支公司负担3243元。以上一、二两项与符凤娇、崔庆阳、平安财保临沂中心支公司应承担的案件受理费及鉴定费用相抵，平安财保临沂中心支公司应给付符凤娇62195.67元，应给付崔庆阳108294.91元，限在本判决生效之日起十五日内履行完毕。本院二审期间，上诉人符凤娇提交了一份新证据，即《职场津贴使用申请（审核）明细表》，用以证明2019年8月发放的9947.55元工资中有8000元属于团队集体的职场津贴，应扣除该8000元职场津贴，然后再计算其误工损失。平安财保临沂中心支公司质证认为，该明细表没有人保财险永新县支公司公章，且审核人是符凤娇本人，真实性、关联性、合法性都有异议。因人保财险永新县支公司出具的工资统计表中载明的统计日期为2019年8月1日的各项佣金、津补贴、奖励等中，并未有“职场津贴”这一项，且“9947.55元”项下亦未备注包含8000元职场津贴，该份证据与本案的关联性无法确认，本院对其不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致，现予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于符凤娇是否构成伤残的问题。本案中，符凤娇的伤势先后经过两次鉴定，其中第二次鉴定系由平安财保临沂中心支公司提出申请，一审法院委托江西求实司法鉴定中心完成，该鉴定中心最终出具的鉴定意见是：被鉴定人符凤娇的头部损伤伤残等级评定为十级。现平安财保临沂中心支公司提出符凤娇所做的左顶骨骨折复位术并不属于第5.10.1.8款所指的开颅术，但对此并未提供有力证据予以证明，故对平安财保临沂中心支公司的该项主张，本院不予支持。关于符凤娇是否存在误工费及是否少算误工费的问题。本案中，符凤娇系人保财险永新县支公司的保险营销员，因符凤娇从人保财险永新县支公司应得报酬的发放途径多样，一审法院根据本案实际情况，以人保财险永新县支公司出具的关于符凤娇的收入明细表作为认定其实际收入的依据，并无不当。根据该份明细表，在事故发生后，人保财险永新县支公司虽向符凤娇发放了报酬（佣金等收入等），但其收入有所减少，平安财保临沂中心支公司关于不应计算符凤娇误工费的意见，与事实不符，本院不予采纳。符凤娇关于应先扣除8000元职场津贴，然后再计算其误工损失的主张，依据不足，本院不予支持。综上所述，平安财保临沂中心支公司、符凤娇的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2421元，由上诉人平安财保临沂中心支公司负担2371元，上诉人符凤娇负担50元。本判决为终审判决。审判长  李伟杰审判员  罗良华审判员  吴富强二〇二〇年十二月四日书记员  刘 璐