陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕06民终2109号 上诉人（原审原告）：陕西易通人力资源股份有限公司，住所地：西安市。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX4432。法定代表人：艾斌，男，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺凤。委托诉讼代理人：刘波玲。上诉人（原审被告）：高建军。被上诉人（原审第三人）：延长油田股份有限公司子长采油厂，住所地：子长市。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX7324。负责人：杜智林，该厂厂长。委托诉讼代理人：孙福军。上诉人陕西易通人力资源股份有限公司（以下简称“易通公司”）、上诉人高建军因与被上诉人延长油田股份有限公司子长采油厂（以下简称“子长采油厂”）劳动争议纠纷一案，不服陕西省子长市人民法院（2020）陕0623民初1157号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人易通公司的委托诉讼代理人贺凤、刘波玲、上诉人高建军、被上诉人子长采油厂的委托诉讼代理人孙福军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。  上诉人易通公司的上诉请求:1、请求法院判令上诉人无需向被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金79166. 36元，依法改判支付被告经济补偿金39583. 18元;2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由: 上诉人与被上诉人双方于2012年4月1日建立劳动关系，派遣被上诉人至用工单位延长油田股份有限公司子长采油厂工作。2019年10月，用工单位市场化改革，该岗位不再使用劳务派遣工。因上诉人、被上诉人及第三人之间系劳务派遣关系，日常管理在第三人即用工单位，部门手续也在用工单位代为办理。上诉人与被上诉人之间系协商解除劳动关系，理由有三点。第一，经与被上诉人协商，被上诉人同意解除劳动关系并在《派遣员工协商离职审批表》上签字确认，被上诉人自此再未到岗上班。第二，仲裁申请书第一项请求明确双方重新协商解除事宜，进一步佐证双方是协商解除。第三，被上诉人的签字确认及离岗行为均系被告的真实意思表示，并且上述行为恰恰证明了上诉人、被上诉人双方同意协商解除劳动关系，仅仅因为经济补偿的金额及标准没有协商达成一致，但协商解除的事实毋庸置疑。因此，子长市人民法院认定被上诉人违法解除要求支付违法解除劳动合同的经济赔偿金无事实及法律依据，恳请贵院依法判决原告的诉讼请求。上诉人高建军针对上诉人易通公司的上诉请求辩称：和上诉意见一致。    被上诉人子长采油厂针对上诉人易通公司的上诉请求辩称：我们认同易通公司的上诉意见。上诉人高建军的上诉请求：1、请求撤销子长市人民法院(2020)陕0623民初1157号民事判决; 2、请求改判由被上诉人陕西易通人力资源股份有限公司支付上诉人解除劳动合同的经济赔偿金94800.16元:3、由第三人延长油田股份有限公司子长采油厂对上述款项承担连带清偿责任;4、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人对一审法院判决被上诉人支付经济赔偿金及第三人的连带清偿责任的部分没有异议，但对审法院认定上诉人月工资标准为3044.86元部分不服，希望二审法院予以改判。上诉人高建军工龄为13年，应当支付经济赔偿金26个月工资，每月工资应当为3646. 16元，共计94800. 16元。二、认定上诉人高建军的工资标准应当包含奖金6203.95元及离岗前12个月的出车补助5400元。一审法院没有计算该两项数额。上诉人易通公司针对上诉人高建军上诉请求辩称：和上诉意见一致。我们认可一审法院认定的月工资标准，奖金不属于离职发放，车补不是易通公司发放。被上诉人子长采油厂针对上诉人高建军的上诉请求辩称：我们根据用工改革将高建军退回易通公司，易通公司跟高建军解除合同符合法律规定。上诉人易通公司向一审法院起诉请求：1.判令原告无需向被告支付解除违约解除劳动合同的经济补偿金39606.32元及请求第三人子长采油厂承担连带责任；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告高建军从2007年3月开始至2012年4月份一直在第三人子长采油厂处领取工资，建立了事实劳动关系，工作岗位为司机。原告易通公司与被告高建军于2012年4月1日签订了第一份劳动合同，至今共签订了四次劳动合同，最后一次签订的劳动合同为2019年1月1日起至2020年12月31日止，合同期限为2年。2019年10月10日，在劳动合同未到期的情况下，被告高建军与第三人子长采油厂签订了“派遣员工协商离职审批表”。原告易通公司在给被告高建军发放了2019年10月份的工资后停发了被告高建军的工资，并于2020年3月25日向被告高建军邮寄送达了解除劳动合同通知书，以因客观情况发生重大变化为由解除了与被告高建军的劳动合同。被告高建军离岗前12个月的总收入为36538.31元，月平均工资为3044.86元。2020年4月20日，被告高建军以易通公司违法解除与其的劳动关系，危害了其合法权益向子长市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。子长市劳动争议仲裁委员会裁决如下：一、陕西易通人力资源股份有限公司向高建军支付经济赔偿金94800.16元，延长油田股份有限公司子长采油厂负连带责任；二、延长油田股份有限公司子长采油厂根据养老保险经办机构相关规定为高建军补缴2007年2月至2009年9月期间的养老保险；三、驳回高建军其它请求。后陕西易通人力资源股份有限公司不服子长市劳动争议仲裁委员会作出的子劳仲案字[2020]第55号裁决书第一项裁决，故诉至法院，形成诉讼。上述事实，有原告提交的证据子长市劳动仲裁委会员[2020]第55号裁决书复印件1份、劳动合同书复印件3份、派遣员工协商离职审批表复印件1份、工资表16份、子长采油厂《修井作业市场化改革方案》复印件1份，被告高建军提交的证据劳动合同书复印件1份、原瓦窑堡采油厂工资表复印件6页、解除劳动合同通知复印件1份、中国工商银行子长支行工资明细单复印件1份、中国建设银行子长支行交易明细复印件1份和子长市劳动仲裁委会员[2020]第55号裁决书1份，第三人子长采油厂提供的子长采油厂修井作业合作经营合同复印件1份，以及双方当事人的法庭陈述为证，本院予以确认。起至实际付款之日止，按照同期银行贷款利率计算的利息。一审法院认为，原、被告双方签订劳动合同后，原告将被告高建军派遣至用工单位延长油田股份有限公司子长采油厂工作，原告在与被告高建军劳动合同期限未届满的情况下解除了双方劳动关系，被告高建军向子长市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，子长市劳动争议仲裁委员会的审理符合法律规定，但其认定被告高建军离岗前12个月的总收入金额不当，应为36538.31元，月平均工资为3044.86元，故原告易通公司应当向被告高建军支付解除劳动合同的经济赔偿金79166.36元（3044.86元×13×2）元，第三人子长采油厂违法将被告高建军退还原告易通公司，根据《劳务派遣暂行规定》第二十四条和《劳动合同法》第九十二条第二款之规定第三人子长采油厂依法应承担连带赔偿责任。故原告易通公司的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第六十五条、第八十七条、第九十二条第二款、《劳务派遣暂行规定》第十二条、第二十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、二十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由原告陕西易通人力资源股份有限公司于本判决生效之日起十日内向被告高建军支付解除劳动合同的经济赔偿金79166.36元；二、由第三人延长油田股份有限公司子长采油厂对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告陕西易通人力资源股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一审法院判定易通公司与高建军解除劳动合同关系且向高建军赔偿79166.36元是否准确。上诉人易通公司认为其与上诉人高建军系协商解除劳动关系，不存在违法解除劳动合同的情形，故不应支付违法解除劳动合同的经济补偿金79166.36元。上诉人高建军主张其每月工资应为3646.16元，应支付经济赔偿金94800.16元。审理查明，上诉人易通公司与上诉人高建军从2012年4月1日共签订了四次劳动合同，最后一次签订的劳动合同为2019年1月1日起至2020年12月31日止。2019年10月10日，上诉人高建军与被上诉人子长采油厂签订了“派遣员工协商离职审批表”，后向上诉人高建军发放了2019年10月份工资并于 2020年3月25日向上诉人高建军邮寄了解除劳动合同通知书。本院认为，被上诉人子长采油厂作为实际用工单位，只有依法将劳动者退回劳务派遣单位的权利，并没有直接与劳动者解除劳动合同的权利。而上诉人易通公司作为劳务派遣单位解除劳动合同的事由不符合《劳动合同法》第六十五条第二款“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”的规定。同时，上诉人易通公司与上诉人高建军的劳动合同期限亦未届满。故上诉人易通公司的上诉请求不能成立。《劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”故一审法院认定的月平均工资3044.86元并无不当。综上所述，上诉人陕西易通人力资源股份有限公司与上诉人高建军的上诉请求均不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人陕西易通人力资源股份有限公司负担10元，由上诉人高建军负担10元。  本判决为终审判决。  审  判  长   周 海 龙审  判  员   樊    宁审  判  员   李 欣 南 二〇二〇年十二月十六日 法 官 助 理   刘 丹 媛书   记  员  王    霞 1