湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2493号上诉人（原审原告）：湖北引力文化传媒有限公司。住所：黄冈市黄州青砖湖路淀花院**。统一社会信用代码：91421102685640747Q。法定代表人：孙建峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：马春艳，湖北中鑫律师事务所律师，代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：武汉鸿城伟业房地产代理有限公司。住所地：武汉市洪山区青菱乡城开青菱城市花园******商**房。统一社会信用代码：91420111565550405P。法定代表人：许斌，总经理。委托诉讼代理人：张军，该公司职工，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：陈锋，湖北震邦华广律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人湖北引力文化传媒有限公司（以下简称“引力传媒公司”）因与被上诉人武汉鸿城伟业房地产代理有限公司（以下简称“鸿城伟业公司”）合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院作出的（2020）鄂1102民初103号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。引力传媒公司的上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1一审判决认定事实错误。一审认定引力传媒公司要求鸿城伟业公司支付各项服务费及违约金的请求没有充分的证据予以证实，属于认定事实错误。认定引力传媒公司支付给长沙南宝公司的50000元不能证明是引力传媒公司为鸿城伟业公司垫付的事实错误。2一审判决认定事实不清。综上，请求二审依法改判或发回重审。鸿城伟业公司答辩称：1、上诉人诉讼所依据的合同是没有生效的合同。合同第九条有约定。合同在鸿城伟业公司签字盖章后交由引力传媒公司签字盖章，引力传媒公司并没有再将合同交回鸿城伟业公司，引力传媒公司至今没有拿到合同。2、合同第二条的约定，引力传媒公司根本不具备这样的能力，后来我方与引力传媒公司所介绍的长沙南宝公司签订了新的服务合同，属于独家代理合同。3、引力传媒公司在诉讼请求中要求支付的营销服务、新媒体广告、视频策划制作等费用的说法没有事实依据，合同第六条约定，鸿城伟业公司从没签收任何由引力传媒公司专人递送的书面通知或文件。4、引力传媒公司提供的合同中明确约定如有资金往来也是进孙建峰农行赤壁支行62×××79账户。5、合同第七条有约定，一审庭审时证人马某已经证明所有的文件是由其提供给鸿城伟业公司签字确认的。引力传媒公司没有遵照合同约定并构成违约，鸿城伟业公司按照合同约定已经单方面终止合同并另行独家委托长沙南宝公司为本项目提供服务并无不妥。6、投资合伙人江文利在合同签订当天已经明确告知上诉人不再参与，后于2017年11月26日再次短信通知上诉人。根据合同法约定优于法定的原则，该合同并没实际履行。7、引力传媒公司与春泰公司之间签署的包销合同，由于春泰公司自己违约并签署了承诺函，明确约定了正式开始销售时间，如果没有达到相应条件则所有销售费用及损失均由春泰公司承担。8、引力传媒公司隐瞒了私自向春泰公司出具218000元借条的事实，严重侵害鸿城伟业公司权利，属于违法行为。9、鸿城伟业公司与春泰公司签订的补充协议里明确约定由春泰公司借三间商铺给孙建峰个人用于推广，并承诺项目达到要求后给予孙建峰五十万元，充分说明引力传媒公司与鸿城伟业公司之间没有任何关系。10、上诉人提供的所谓证人证言，均与本无关。11、马某作为参与与本案有直接关系的代理方，自身并没有按合同约定完成独家代理人为，推荐孙建峰出庭作证也只能证明自己没有按合同约定履行的事实。12、作为与本合同发生有关江文利与许斌合作一事的介绍担保人，没有完全履行合作协议相关约定，还擅自以被上诉人身份与合作方和外界发生业务与金钱关系，并在相关诉讼中出庭作伪证，对鸿城伟业公司造成极大损失，应当承担相关法律责任。请求法院依法驳回引力传媒公司的上诉请求。引力传媒公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决鸿城伟业公司立即向引力传媒公司支付营销服务费、新媒体广告费、视频策划制作费共计640000元整（包括自2017年10月1日至2018年5月1日止营销服务费共计560000元；新媒体广告费56000元；视频策划制作费54000元，上述费用共计670000元，扣除鸿城伟业公司已支付的30000元，合计640000元）；2、请求依法判令鸿城伟业公司立即返还引力传媒公司为鸿城伟业公司向长沙南宝房地产顾问有限公司（以下简称“长沙南宝公司”）转账垫付的前期策划销售费50000元；3、请求依法判令鸿城伟业公司承担违约金（以640000元为基数自2018年5月1日起按年利率24%计算至费用付清之日止）；4、本案诉讼费用由鸿城伟业公司承担。一审法院认定事实如下：2017年9月6日，鸿城伟业公司与春泰公司签订了一份《房屋买卖合同》，双方签订合同后，于2018年1月30日将《房屋买卖合同》变更为《商铺承包销售及公司股权转让合同》，由鸿城伟业公司承包春泰公司的商铺承包销售业务。鸿城伟业公司在与春泰公司签订《房屋买卖合同》后，找到引力传媒公司口头约定，该商铺后期需要引力传媒公司为其公司进行广告策划和设计。2017年9月28日，鸿城伟业公司与引力传媒公司签订了一份《项目营销服务合同》，合同约定：由引力传媒公司为鸿城伟业公司代理销售的“春泰大厦大润发超市”提供营销设计、广告服务、广告推广等服务，其中营销服务每月80000元，自2017年10月1日起每月支付；微信推广费56000元；视频策划制作费54000元，同时约定了违约金的支付以及诉讼所在的为引力传媒公司所在地人民法院等内容。该合同签订后，经引力传媒公司介绍，2018年1月30日，鸿城伟业公司与长沙南宝公司签订一份《春泰广场.大润发营销策划代理合同》，由长沙南宝公司对鸿城伟业公司承包春泰公司的商铺进行营销策划。长沙南宝公司的营销策划宣传需要由引力传媒公司制作广告、视频等配合完成。一审法院认为，引力传媒公司提出的已经为鸿城伟业公司提供服务7个月，全部履行了与鸿城伟业公司签订的《项目营销服务合同》义务，鸿城伟业公司只付30000元服务费，没有完全履行义务，并且鸿城伟业公司为鸿城伟业公司垫付50000元资金给长沙南宝公司的请求，没有充分的证据予以证实。关于引力传媒公司与鸿城伟业公司签订的《项目营销服务合同》，并且服务期限7个月的时间，只能是从鸿城伟业公司与长沙南宝公司签订的合同中体现，不足以说明引力传媒公司已经为鸿城伟业公司服务7个月，并且引力传媒公司的广告设计、视频制作等必须依托长沙南宝公司的营销策划。故引力传媒公司要求鸿城伟业公司支付各项服务费及违约金的请求，法院不予支持。关于引力传媒公司提交的鸿城伟业公司已支付30000元服务费的证据，只能证明引力传媒公司是见证人，并不能证明是鸿城伟业公司支付给引力传媒公司的服务费，也不能证明双方所签订的《项目营销服务合同》已得到全面实际的履行。关于引力传媒公司支付给长沙南宝公司的50000元资金，不能证明引力传媒公司为鸿城伟业公司垫付，并且引力传媒公司没提交鸿城伟业公司事前委托垫付资金证明，事后鸿城伟业公司又拒绝追认，故引力传媒公司要求鸿城伟业公司返还50000元垫付资金的请求，本院不予支持。遂判决，驳回湖北引力文化传媒有限公司的诉讼请求。案件受理费13132元，由湖北引力文化传媒有限公司负担。引力传媒公司为支持其上诉向本院递交如下证据：证据一：浠水春泰工贸有限责任公司营业执照一份及其2020.6.29出具的说明一份。拟证明一审中引力传媒公司提交的2018年3月22日由鸿城伟业公司法定代表人许斌出具的借条5万元，并由引力传媒公司法定代表人领取的3万元系用于鸿城伟业公司支付给引力传媒公司的广告推广费用。证据二：车载广告合同书复印件一份、QQ邮箱网页截图一张、长沙南宝房地产顾问有限公司企业查询信息截图一张、2020年10月30日浠水县风云广告有限公司证明一份、网页视频截图两张。拟证明鸿城伟业公司与浠水县风云广告有限公司签订了车载视频广告的合同，其中设计的广告视频宣传文件是由引力传媒公司设计制作并由长沙南宝公司提供给广告公司。证据三：QQ聊天截图十张。拟证明上诉人根据合同约定为引力传媒公司承接的项目进行了互联网推广的工作衔接过程。证据四：短信聊天记录截图两张。拟证明引力传媒公司工作中与鸿城伟业公司沟通工作的情况以及后期无法联系到鸿城伟业公司法定代表人的情况。证据五：QQ聊天记录及QQ邮箱截图合计六张。拟证明引力传媒公司为鸿城伟业公司项目所做广告设计的具体情况。证据六：2020年11月4日程某证明（附身份证复印件）一份、2020年11月4日湖北都市前沿广告传媒有限公司浠水分公司证明（附营业执照副本）一份、2018年3月20日湖北都市前沿广告合同一份。拟证明引力传媒公司为鸿城伟业公司项目宣传所履行的业务情况以及广告设计文件是由引力传媒公司所设计的情况。同时申请证人程某出庭。拟证明引力传媒公司来湖北都市前沿广告传媒有限公司浠水分公司洽谈平面广告设计及投放等事宜，鸿城伟业公司2018年3月20日来公司确定广告投放方案、投放价格并签订合同，浠水春泰广场大润发广告设计文件都是由引力传媒公司设计后传给公司的。被上诉人鸿城伟业公司针对上诉人引力传媒公司递交的证据质证认为，对证据一，不能达到其证明目的，该说明载明的是推广费用，不是给孙建峰个人的。且一审已经提交过了。对证据二，这是被上诉人对外的业务，与上诉人无关。对证据三，与上诉人无关，上诉人也没有按约定提供服务，合同约定超过30日没有取得被上诉人签字确认的成果，被上诉人可单方终止合作。上诉人提供的营销合同第七条第五项有约定。对证据四，被上诉人已经按合同约定终止了合同，上诉人是否联系的上被上诉人与本案无关。对证据五，无法证实是上诉人提供的工作成果，也没有按照合同约定的时间提供，也没有得到被上诉人确认。对证据六，都市前沿的合同不能证实上诉人有提供工作成果。都市前沿的营业执照无异议。达不到上诉人的证明目的。对证人程某出庭质证认为，证人出庭的陈述不能证实孙建峰是以引力公司身份为被上诉人提供合同约定的服务。其次，按照双方的合同，许斌已经单方终止了合作，所以引力公司之后做的任何事都没有实际意义。被上诉人鸿城伟业公司为反驳上诉人引力传媒公司的上诉向本院递交如下证据：证据一：2017年10月29日，胡和春出具的承诺书一份。拟证明上诉人与春泰公司签订的合同，引力公司的广告费用应由春泰公司承担，不应由被上诉人承担。证据二：浠水县人民法院（2019）鄂1125民初4220号民事判决书一份、孙建峰21.8万借条一份。拟证明上诉人私自向春泰公司出具借条，将该借款纳入广告费用，损害了被上诉人利益。证据三：2018年9月3日补充合同一份。拟证明春泰公司与上诉人之间的合同关系，与被上诉人无关。证据四：2018年1月30日春泰广场*大润发玛特营销策划代理合同一份。拟证明被上诉人与长沙南宝之间存在代理关系，与上诉人无关。证据五：2017年8月30日合作协议书。证明目的同答辩意见。上诉人引力传媒公司针对被上诉人鸿城伟业公司递交的证据质证认为，对五组证据，均与上诉人无关，与本案没有关联性。证据四的真实性无异议，该合同第3.3.4款清楚载明了第三方的费用只包括但不限于平面设计、广告设计等内容，这佐证了上诉人与南宝同时提供不同服务给被上诉人，互不冲突。当事人围绕诉讼请求依法提交的上述证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对上诉人引力传媒公司递交的证据一至五，虽上述证据不属于新的证据，但鸿城伟业公司对上诉证据的真实性不存异议，能佐证引力传媒公司2017年9月28日与鸿城伟业公司签订《项目营销服务合同》后为鸿城伟业公司进行广告策划和设计，故对上述证据本院予以采信，对于证据六及证人证言，亦能达到证明鸿城伟业公司签订《项目营销服务合同》后为鸿城伟业公司进行广告策划和设计的目的，对此，本院亦予以采信。对于鸿城伟业公司所递交的证据一至五，上述证据不属于新的证据，且无法达到鸿城伟业公司证明已解除双方签订《项目营销服务合同》及引力传媒公司未依据合同履行广告策划和设计的目的。故本院对鸿城伟业公司所递交的证据均不予采信。本院二审查明的事实与一审一致。另查明，2017年9月28日，鸿城伟业公司与引力传媒公司签订了一份《项目营销服务合同》，合同中约定：“……，如一方单方面中止本协议或修改本协议，则视为违约，违约方应向守约方支付违约金人民币100万元”。2、2018年1月30日，鸿城伟业公司与长沙南宝公司签订一份《春泰广场.大润发营销策划代理合同》，该代理合同3.3.4项第三方费用约定：“乙方（长沙南宝公司）以上收费不包括第三方费用（第三方费用指包括但不限于建筑规划设计、平面视觉设计及发布费、摄影、印刷、制作、运输、现场包装、装修、礼仪、公关促销费、销售现场电话费、水电及日常办公消耗费、市差旅费、行销团队和行销人员的费用和佣金，外场中介人员的费用和佣金，服务期间的宣传推广与营销活动等费用、老客户介绍新客户奖励等费用），全部由甲方（鸿城伟业公司）承担（具体标准事先需由甲方审核确认）”。本院认为，围绕引力传媒公司的上诉及鸿城伟业公司的答辩，本院结合查明的事实作如下阐述：一、关于引力传媒公司要求鸿城伟业公司支付营销服务费、新媒体广告费、视频策划制作费共计640000元及返还引力传媒公司为鸿城伟业公司向长沙南宝公司垫付的前期策划销售费50000元的诉请是否应予以支持的问题。首先，确定2017年9月28日鸿城伟业公司与引力传媒公司签订的《项目营销服务合同》合同效力的问题。本案中，从查明的事实表明，双方所签订的《项目营销服务合同》内容系双方真实意思的表示，协议内容并不违反法律、行政法规禁止性规定，故应为有效合同，对此，双方当事人在不持异议的情况下应当遵循协议内容行使权利并履行义务，不得擅自变更或解除合同。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，从一审及本院查明的事实可知，引力传媒公司为履行合同所实施的广告设计、视频制作等业务活动内容在签订的《项目营销服务合同》后至2018年1月30日鸿城伟业公司与长沙南宝公司签订《春泰广场.大润发营销策划代理合同》前是独立进行的，之后是依托长沙南宝公司的营销而进行的广告策划和设计的，对此，引力传媒公司为支持其诉讼请求向法院递交了相关证据，虽引力传媒公司递交的相关证据仅为辅证，但所提供的证据能够与涉案双方签订的《项目营销服务合同》中引力传媒公司为鸿城伟业公司在承包春泰公司的商铺销售业务从事了广告策划和设计业务形成证据链相互印证。而鸿城伟业公司抗辩认为其公司与引力传媒公司未形成事实的合同关系及在引力传媒公司无实际能力的情况下鸿城伟业公司已单方面终止了涉案双方签订的《项目营销服务合同》，依据上述法律规定，鸿城伟业公司应对上述相关事实承担举证责任，由于鸿城伟业公司所提交的证据不足以证明引力传媒公司未依据合同履行营销服务、新媒体广告、视频策划制作等广告策划和设计业务，亦不能证明系引力传媒公司不具备上述业务活动的能力的情况下鸿城伟业公司单独终止了合同，故应承担举证不利的法律后果，据此，对引力传媒公司要求鸿城伟业公司支付营销服务费、新媒体广告费、视频策划制作费共计640000元及返还引力传媒公司为鸿城伟业公司向长沙南宝公司垫付的前期策划销售费50000元的诉请应予以支持。一审对此认定事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。二、关于引力传媒公司要求鸿城伟业公司支付违约金的诉讼请求是否支持的问题。从查明的事实可知，引力传媒公司依照双方签订的《项目营销服务合同》履行了合同义务，而鸿城伟业公司未按合同约定支付相应的费用，且自认已单方面终止了合同，据此，不论上述何种情形，鸿城伟业公司的行为已构成违约，应按照涉案双方签订《项目营销服务合同》的约定向守约方引力传媒公司支付违约金100万元，现引力传媒公司诉请要求以640000元为基数自2018年5月1日起按年利率24%计算违约金，该诉请视为引力传媒公司对其部分权利的放弃，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，引力传媒公司的上诉理由成立，本院予以支持，一审判决认定事实不清，适用法律有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2020）鄂1102民初103号民事判决；二、武汉鸿城伟业房地产代理有限公司于本判决生效后十日内向湖北引力文化传媒有限公司支付营销服务费、新媒体广告费、视频策划制作费640000元及违约金（违约金计算方式：以640000元为基数自2018年5月1日起按年利率24%计算违约金至清偿之日止）；三、武汉鸿城伟业房地产代理有限公司于本判决生效后十日内向湖北引力文化传媒有限公司支付垫付款50000元；四、驳回湖北引力文化传媒有限公司其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费13132元，由武汉鸿城伟业房地产代理有限公司负担；二审案件受理费13132元，由武汉鸿城伟业房地产代理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 樊 军审判员 胡美琴审判员 张 敏二〇二〇年十二月九日法官助理江乐芳书记员刘雄