河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终7239号上诉人（原审原告）：张卷伟，男，汉族，1971年2月3日生，住河南省洛阳市。上诉人（原审原告）：牛诺利，男，汉族，1965年7月11日生，住河南省洛阳市洛龙区。二上诉人共同委托诉讼代理人：苗柏峰，河南大鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董振强，男，汉族，1982年2月14日生，住河南省洛阳市洛龙区。被上诉人（原审被告）：王元培，男，汉族，1982年1月28日生，住河南省洛阳市洛龙区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：尤艳艳，河南大进律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：任希红，河南大进律师事务所律师。上诉人张卷伟、牛诺利因与被上诉人董振强、王元培合伙协议纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初3378号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。张卷伟、牛诺利上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、上诉费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定河南三建建设集团有限公司（以下简称三建公司）在其他案件认定其代原被告支付项目材料款、劳务费、租赁费等实际费用12638987.28元，扣除董振强应当承担的管理费、税费等合同约定的费用共计15096672.38元错误，以此数额作为认定原被告合伙成本和有无利润的依据错误。1、张卷伟、牛诺利起诉三建公司、洛阳鹏起实业有限公司（以下简称鹏起公司）和董振强、王元培的案件，其撤诉结案，相关案件事实并未经法院认定。2、董振强和三建公司是借用资质的挂靠关系，工程款收付走三建公司账目，完全是借用资质的三建公司规避和防范自身风险的措施，工程项目的管理、账目材料明细的归拢、工程款的结算董振强在操控，董振强和三建公司存在利害关系，可能存在恶意串通、制作虚假账目情形。3、合作协议中虽约定工程款拨付走三建公司专有账户管理，但不能说明三建公司账目都与合伙事务有关，都对合伙人产生效力，合作协议明确约定合作双方需付各施工队工程款时必需双方到场确认签字，即没有合伙人签字确认的账目不能认定与合伙事宜有关对合伙人产生效力。4、董振强、王元培提交的三建公司的账务支出凭证不能全部认定为合伙事务的成本，不能排除董振强走账后要求收款人反支付的问题，且合伙事务的成本和支出应按照合伙约定和合伙人对合伙事务的确认和结算确认。董振强一审提交的证据三仅提供发票，没有提供相应银行付款凭证，不能证明实际付款金额，质保金并未实际开具发票，而计算了相应税金，建造师押证费不能证明与工程有关，均不应计入支出范围，证据四仅有相应合同，无供货收货凭证，无法确定材料使用是否真实存在，且凭证没有提供银行转账流水，单据上有些没有备注没有显示工程地和项目名称，不能证明该项付款与案涉工程存在关联，银行承兑汇票转让协议不符合票据法规定，不能证明支付的材料款是支付的案涉项目材料款，多份合同真实性无法确定，劳务费应为300万元。二、一审判决认定张卷伟、牛诺利、董振强3人所结算的《洛阳鹏起实业有限公司钛合金1#厂房工程成本账》合计为7378998元并无不当，但不以该数额作为认定合伙成本的依据明显错误。1、在进行合伙成本决算时，工程项目已竣工验收，各项费用已实际确定，该结算应当作为合作成本的依据。2、该结算包含已付款项和未付款项，明确约定以此作为成本依据，不再调整进行利润决算。3、董振强、王元培提交的三建公司的账务支出凭证，有些明显系在该结算后形成，系虚假的恶意规避行为。一审对合伙结算的工程成本700余万元进行了确认，也对三建公司的1200余万元的工程支出进行了确认，金额差距巨大，应查清原因。三、一审认定工程项目的税费和管理费作为合伙事务的成本错误。1、工程项目内部承包协议在合伙人合作协议后形成，该协议没有经过张卷伟、牛诺利认可，不应对张卷伟、牛诺利产生效力和约束力，且税费和管理费没有在成本账结算中予以讨论和确认。2、合伙工程项目系借用三建公司资质，施工企业不得出借建筑资质，约定的挂靠管理费和产生的税费违背强制性禁止性规定而无效，确认此属于合伙成本不当。四、董振强、王元培提交的证据材料缺乏证据的三性，且不能达到确实充分的程度，其应当承担举证不能诉讼后果。1、董振强和三建公司存在直接利害关系。2、挂靠者全权负责项目的管理，被挂靠企业只是相应配合，合伙工程项目的材料就是董振强制作或者审定的，这样形成的材料不一定真实和与合伙事务有关。3、从证据的形成时间和张卷伟、牛诺利提交证据的对比，董振强的证据可能是后补形成。4、合伙事务应当严格按照合伙约定，包含合伙成本及利润。五、竣工结算审定签署表已表明合伙工程项目的工程价款为15732326.08元，且董振强、王元培当庭认可并出具收据证明其已收到15096672.38元，合伙工程项目的工程价款已界定，加之合伙人共同确认的合伙事务成本，合伙事务利润多少已确定，其诉讼请求应当得到法律的支持。合伙协议上显示中标价为九百余万元，工期90天，工程总决算为1500余万元，不可能没有利润。六、一审判决认定案由为合同纠纷显然不当，本案应当为合伙纠纷，本案存在重大争议，不适用简易程序，一审程序违法。董振强、王元培辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。一、双方在合伙协议中约定以三建公司的财务账为准，且客观上由于税务事宜及三建公司内部的管理要求，涉案项目对外债权债务均以三建公司对外签订合同、履行合同，在履行完涉案项目中的债权债务后，如有属于董振强的利润，则属于合伙利润，上诉人才可以分得，由于尚有质保金未支付至三建公司，以及该项目对外尚欠商砼款33万元，涉案项目并无利润，其也没有收到所谓的利润。二、上诉人称答辩人与三建公司恶意串通，毫无事实根据。三、上诉人没有证据证明双方已经就合伙事项进行了结算，确认合伙体存在利润。合伙协议约定以三建公司财务为准，其出示的证据证明合伙体截止目前并没有利润。四、上诉人所说的成本账不是双方最终对合伙体的清算，在此成本账之后，三建公司针对该项目对外支付了5853260元劳务费。五、税金和管理费是三建公司与董振强签订合同时的明确约定，三建公司也按照该约定将税费、管理费予以扣除，答辩人并没有认可收到1509余万元，只是在三建公司出具的涉及该项目对外付款明细中予以确认，答辩人在一审中提供的大量证据证明是三建公司对外支付了涉案工程中的材料款、劳务费等，上诉人在无任何证据证明答辩人收到涉案工程款且收到的款项为利润的前提下提起诉讼，应当依法驳回。张卷伟、牛诺利向一审法院起诉请求：1、判令被告董振强、王元培支付两原告合伙利润款2316818.39元（不含鹏起公司未支付的质保金63万元）及逾期利息173761.5元，暂共计2490579.89元（利息自2019年2月2日起暂算至2020年5月1日，2020年5月2日之后的利息另计）；2、被告董振强、王元培负担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：1、原被告认可由董振强、张卷伟、牛诺利3人所结算的《洛阳鹏起实业有限公司钛合金1#厂房工程成本账》合计为7378998元，该院对该事实予以认定；2、原被告约定由三建公司对该项目代建账，三建公司在其他案件认定其代支付项目材料款、劳务费、租赁费等实际费用12638987.28元，扣除董振强应当承担的管理费、税费等合同约定的费用共计15096672.38元。原告认为按照双方核算成本，该项目已产生利润，根据同二被告约定，应当分配利润，故诉至该院。一审法院认为，原被告之间的合伙关系成立，合伙期间原被告之间约定在三建公司单独建账，虽然原被告双方其中三人签字确认《洛阳鹏起实业有限公司钛合金1#厂房工程成本账》合计为7378998元，但实际三建公司代其原被告合伙体支付各项费用12638987.28元，加之被告董振强所承担的管理费、税费等合同约定的费用共计15096672.38元，不能认定该项目实际产生利润，实际利润由二被告取得，故原告要求被告支付利润款的诉求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张卷伟、牛诺利的诉讼请求。案件受理费减半收取计13362元、保全费5000元，由原告共同承担。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：2016年8月6日，洛阳鹏起实业有限公司作为发包方与河南三建建设集团有限公司作为承包方签订《建设工程施工合同》，将鹏起公司钛合金激光快速成形材料及成形装备制造项目1#厂房建设工程发包给三建公司施工建设。2016年8月16日，三建公司作为甲方与董振强作为乙方就该工程签订《工程内部承包协议书》，协议约定，承包范围：施工图纸所包含的土建、水电、钢结构全部施工内容（分包项目除外），合同价款：实际造价以最终审计确定的结算价为准。承包方式：单项工程独立核算，甲方参与工程施工的全面管理，乙方投入施工所需要的资金并参与成本管理。甲方收取工程总造价8%管理费。本工程履约保证金200万元，其中项目部出资150万元，乙方出资50万元，使用期利息由乙方承担。前期投标费用和施工现场围墙、大门、办公、道路硬化、车辆冲洗设备、安全文明标牌、供水、供电等费用，以及其他统一标准配备的安全文明施工用具或费用，进入本项目的实际成本，由乙方承担。乙方确保施工垫资的资金落实，足额及时到位。2016年8月7日，董振强、王元培与张卷伟、牛诺利就该工程签订合作协议，约定投资比例对等，利润分成对等，合作成立后施工现场由董振强全权负责，项目工程拨款由三建公司专一帐户管理。董振强、王元培已交付工程保证金200万元、农民工工资保证金40万元，张卷伟、牛诺利需出资120万元给董振强、王元培支配作为合作前提。该合作协议签订后，董振强、张卷伟等就上述工程进行了施工，施工完毕后，工程进行了验收并已交付使用。张卷伟、牛诺利认为该项目已产生利润，根据同董振强、王元培约定，应当分配利润，故诉至法院。本院认为，董振强、王元培与张卷伟、牛诺利就案涉工程签订了合作协议，约定了双方投资比例及利润分成比例等事项，双方合伙关系成立，各方应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案双方当事人的举证情况，不能证明合伙体该项目已实际产生利润及实际利润的数额，故张卷伟、牛诺利要求董振强、王元培支付利润款的诉求，本院不予支持。张卷伟、牛诺利申请对案涉工程劳务费进行司法鉴定，不符合法律规定，本院不予准许。综上，张卷伟、牛诺利的上诉理由，依据不足，本院不予支持。综上所述，张卷伟、牛诺利的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26725元，由张卷伟、牛诺利负担。本判决为终审判决。审判员  苏晓明二〇二〇年十二月十五日书记员  刘冰冰