辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7104号上诉人（原审被告）：大连百世风机制造有限公司，住所地大连市甘井子区大连湾街道大房身村。法定代表人：于军，总经理。委托诉讼代理人：唐笑尘，辽宁建坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：史高旭，辽宁建坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘炜，女，1970年2月24日出生，蒙古族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：张誉腾，辽宁智投律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝建华，辽宁智投律师事务所律师。上诉人大连百世风机制造有限公司（以下简称百世公司）因与被上诉人刘炜劳动争议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初3359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。百世公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判百世公司支付经济补偿金。2.判令被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认为解除劳动合同证明书与《员工离职交接单》有矛盾，认定劳动合同系违法解除。然而解除劳动合同证明书中明确表明双方协商一致解除合同，虽然《员工离职交接单》上，被上诉人写明了关于离职的原因，但其并未当时否认协商解除一致的事实，而是办理了交接手续并且再未上班工作。故《员工离职交接单》上被上诉人写明的离职理由，是双方协商一致解除的结论，并未有任何矛盾。其次，关于平均工资计算上，劳动合同约定，被上诉人每个月的工资为1800元，对其一审提出的3698.92元予以否认，请法院确认事实后做出判决。根据《劳动合同法》第四十六条第二款规定：“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，应承担劳动补偿责任，所以百世公司只应承担经济补偿金。2.刘炜的工龄较长，上诉人百世公司欠缴部分月份社会保险并不会影响其退休所发放的退休金，故不应当对刘炜所主张之扣除承担任何责任。刘炜辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人的上诉理由均不成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据确定充分，应予维持。刘炜向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金55,483.8元；2.被告支付原告个人缴纳保险费用7,470.44元；3.被告赔偿原告退休金损失2万元。一审法院认定事实：1.原、被告于2012年3月20日签订书面劳动合同，合同期限自2012年3月20日至2015年3月31日。2015年3月31日，原、被告续签劳动合同，期限自2015年4月1日至2018年3月31日。前述劳动合同到期后，双方再未续签劳动合同，原告继续为被告提供劳动，被告继续向原告支付工资待遇。2.被告自2012年4月起为原告缴纳社会保险费用至2018年11月，2018年10月、11月原告各项社会保险缴费基数为4,094元。自2018年12月起被告欠缴原告的社会保险费用。3.2019年3月30日原告办理离职手续和工作交接，并填写《员工离职交接单》，离职原因一栏中其本人填写“因企业单方面缩减支出减负被辞退……”。被告法定代表人在公司主管意见一栏中书写“劳动合同于2019.4.2到期，不再续签”。2019年3月31日，被告为原告出具了解除劳动合同证明书，载明本单位工作起止时间为2012年3月20日至2019年3月31日，解除劳动合同原因勾选了“双方协商一致”一项。4.原告在职期间平均工资为3698.92元/月。5.原告离职后，以个人身份参保，自行缴纳了2019年6月至2020年2月期间的养老保险和医疗保险费用，共花费7470.44元。6.原告因与被告就追索经济赔偿金、社会保险费用等金发生争议，于2020年3月27日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。同日，该委作出甘劳人仲不字（2020）第259号不予受理通知书。原告对此不服，遂诉至一审法院。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议有关的事项属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现根据被告为原告出具的解除劳动合同证明书，可以认定双方于2019年3月31日解除劳动关系的事实。对于解除劳动合同的原因，被告主张系双方协商一致，但除了解除劳动合同证明书外，被告未对解除劳动合同原因的事实提供任何证据。而该解除劳动合同证明书仅系被告单方出具，依法不具有证明力。相反，原告在《员工离职交接单》上书写了“因企业单方面缩减支出减负被辞退”的内容，被告为其办理离职手续却未提出任何异议；而被告法定代表人在《员工离职交接单》上书写的“劳动合同于2019.4.2到期，不再续签”则明显与案件事实不符。综合以上事实，一审法院对被告关于双方协商一致解除劳动合同之辩称不予采信，被告未提供证据证明其解除劳动合同符合法律规定，一审法院认定其系违法解除，被告需支付原告相应的经济赔偿金。原告在被告处工作满七年不足七年半，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，被告需支付原告经济赔偿金的计算方式为：3,698.92元/月×7.5个月×2倍，即55,483.8元。对于原告要求被告支付其个人缴纳社会保险费用的诉请，根据经审理查明的事实，原告以个人身份参保缴纳养老保险和医疗保险费用的期间是2019年6月至2020年2月，而双方已于2019年3月解除劳动关系。因此原告在双方解除劳动关系后选择以个人身份参保缴纳养老保险和医疗保险直至其开始享受养老保险待遇，系其对其民事权利的自主安排；用人单位依法并不负担终止劳动关系后继续为劳动者缴纳社会保险费用的义务。对于原告该项诉请，一审法院不予支持。对于原告要求被告赔偿退休金损失的诉请，其实质是主张因被告欠缴原告2018年12月至2019年3月期间社会保险费用导致原告所享受养老保险待遇数额降低的损失。因被告欠缴原告前述期间社会保险费用的行为违反《中华人民共和国社会保险法》之规定，具有过错，并导致原告所享有养老保险待遇的降低，故应当赔偿原告相应损失。对于原告主张的退休金损失的计算方式，应为正常办理社会保险手续、缴纳社会保险费用条件下原告应当享有的养老保险待遇与原告目前所享受养老保险待遇的差额。但是，因劳动者达到法定退休年龄后所实际享有的养老保险待遇数额取决于诸多因素，其具体数额的核定亦属于社会保险经办部门职权范围，故该数额事实上无法准确计算。一审法院酌情比照被告于2018年12月至2019年3月期间应当缴纳但未缴纳的社会保险费用额度计算原告的损失。被告欠缴原告前述期间共4个月社会保险费用，结合原告社会保险费用缴费基数和用人单位汇缴比例（养老保险18%、医疗保险8%、失业保险0.5%、工伤保险0.6%、生育保险1.2%），被告应赔偿原告养老保险待遇损失1158.6元/月×4个月，即4,634.4元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、被告百世公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘炜违法解除劳动合同赔偿金55,483.8元。二、被告百世公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告刘炜养老保险待遇损失4634.4元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告刘炜的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告负担。二审中，上诉人百世公司提交了其法定代表人于军与其员工崔莲（音译）的通话录音，用以证明解除劳动合同系双方协商一致解除的，且刘炜并未向百世公司申请补缴社会保险。被上诉人对该录音证据的真实性表示不清楚，关联性有异议。崔莲（音译）是上诉人百世公司的员工，与上诉人存在利害关系，其录音亦不具有证据效力。本院认为，上诉人提交其法定代表人与公司员工的通话录音，其性质应为证人证言，因员工与公司存在利害关系，证明力较低，而证人未能出庭作证并接受当事人询问，被上诉人刘炜对录音的真实性亦不确认，本院对该份证据不予采信。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，上诉人虽然主张双方系协商一致解除劳动合同，但未能提交有效的证据证明解除劳动合同存在协商的过程，现刘炜主张上诉人百世公司系违法解除劳动合同，并提交了《员工离职交接单》，其上百世公司的法定代表人于军书写解除合同的理由是劳动合同于2019年4月2日到期，不再续签，与《解除劳动合同证明书》上记载解除原因（双方协商一致）不同，存在矛盾之处，而百世公司对此未能作出合理的解释，事实上，双方的劳动合同自2012年3月20日签订后，于2015年3月31日续签至2018年3月31日，此后，双方并未续签劳动合同，即未有证据证明存在双方协商一致的合同到期的时间。综上，原审法院结合查明的事实认定百世公司系违法解除与刘炜的劳动合同，依法判令百世公司支付违法解除劳动合同的赔偿金正确，本院予以确认。关于被上诉人刘炜诉请百世公司赔偿退休金损失的诉请，本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，本案中刘炜要求上诉人百世公司赔偿刘炜退休金损失的诉讼请求，不属于前述规定中人民法院受理劳动争议案件的情形，对被上诉人刘炜的此项诉请，应当驳回起诉，本院在本判决中一并处理，不再另行制作裁定。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决如下：一、维持大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初3359号民事判决第一项；二、撤销大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初3359号民事判决第二项、第三项；三、驳回刘炜其他诉讼请求；四、驳回刘炜要求大连百世风机制造有限公司赔偿退休金损失2万元的起诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人大连百世风机制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  宁 宁审判员  林荣峰二〇二〇年十二月四日书记员  张美健