新疆生产建设兵团第六师中级人民法院     刑 事 裁 定 书     （2020）兵06刑终23号     原公诉机关新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民检察院。   上诉人（原审被告人）王振财，男，1977年11月29日出生于新疆玛纳斯县，汉族，小学肄业，农民，住新疆玛纳斯县。2014年11月因赌博被玛纳斯县公安局行政拘留十五日，并处罚款2000元；2015年8月因赌博被玛纳斯县公安局行政拘留十二日，并处罚款3000元；因本案赌博事实于2018年1月3日被芳草湖垦区公安局行政拘留十四日（已于2018年1月3日至1月17日执行拘留），并处罚款1900元。因本案于2019年4月29日被哈密市伊州区公安局七角井派出所抓获，同年5月9日被芳草湖垦区公安局刑事拘留，同年5月22日被取保候审，同年12月1日被芳草湖垦区人民检察院取保候审，2020年1月3日被芳草湖垦区人民法院取保候审，同年9月18日被逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第六师看守所。   上诉人（原审被告人）骆俊湖（绰号“六十子”），男，1977年7月18日出生于新疆玛纳斯县，汉族，初中文化，农民，住新疆玛纳斯县。2014年2月因赌博被玛纳斯县公安局行政拘留十二日，并处罚款3000元。2019年4月29日因涉嫌犯开设赌场罪被芳草湖垦区公安局刑事拘留，同年5月22日被取保候审，同年12月1日被芳草湖垦区人民检察院取保候审，2020年1月3日被芳草湖垦区人民法院取保候审，同年9月18日被逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第六师看守所。   辩护人袁英，新疆同创律师事务所律师。   原审被告人胡德飞（绰号“尕飞”），男，1974年10月28日出生于新疆呼图壁县，汉族，小学肄业，无固定职业，住第六师芳草湖总场帝王城市。因本案赌博事实于2018年1月3日被芳草湖垦区公安局行政拘留十一日（已于2018年1月3日至1月14日执行拘留），并处罚款1500元。因本案于2019年4月16日被芳草湖垦区公安局刑事拘留，同年5月22日被取保候审，同年12月1日被芳草湖垦区人民检察院取保候审，2020年1月3日被芳草湖垦区人民法院取保候审。   新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院审理新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民检察院指控被告人王振财、骆俊湖、胡德飞开设赌场罪一案，于2020年9月17日作出（2020）兵0603刑初17号刑事判决。原审被告人王振财、骆俊湖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人王振财、骆俊湖，听取骆俊湖的辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判认定，2017年10月中旬，被告人王振财、胡德飞、骆俊湖经商议后合伙在新湖三场九连胡德飞家庭农场内以“赌狗”方式开设赌场，王振财提供资金占股50%，胡德飞提供场地占股30%，骆俊湖占股20%。赌场营业期间，王振财负责组织参赌人员赌博，每场从赢钱人员所赢金额中抽取20%作为赌场营利，骆俊湖负责记账，胡德飞负责疏通关系和照看场子。期间三人先后组织赌博八次，非法获利数额100 000元。2017年11月11日该赌场被公安机关查获。   另查明，2019年4月16日、4月28日，被告人胡德飞、骆俊湖经公安机关电话传唤后主动到案。同年4月29日，被告人王振财经派出所电话通知后从内地驾车回疆投案途中，在哈密市被公安检查站民警抓获。2017年11月11日该赌场被公安机关查获后，芳草湖垦区公安局于2018年1月对被告人王振财作出了行政拘留十四日，罚款1 900元的处罚，对被告人胡德飞作出了行政拘留十一日，罚款1 500元的处罚，行政拘留已执行完毕。   原判认定的上述事实，被告人王振财、骆俊湖、胡德飞在开庭审理过程中均无异议，并有芳草湖垦区公安局受案登记表、立案决定书、情况说明、拘留证、逮捕证、释放通知书、释放证明书、取保候审决定书、到案经过、户籍证明、犯罪记录证明、行政处罚决定书、收缴物品清单等书证；证人赵某、张某1、蔡某1、蔡某2、张某2、蔡某3、何某、安某、李某、张某3的证言；被告人王振财、胡德飞、骆俊湖的供述与辩解；现场勘验检查工作记录、刑事技术照片、辨认笔录等证据证实。   原判认为，被告人王振财、骆俊湖、胡德飞以营利为目的，用“赛狗”的方式开设赌场，并从中非法获利，三被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人王振财、骆俊湖、胡德飞三人以“赛狗”的方式开设赌场系共同犯罪，三被告人均有劣迹,酌情从重处罚；被告人王振财、胡德飞、骆俊湖经电话传唤后主动到案并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；被告人王振财、胡德飞、骆俊湖认罪认罚，被告人胡德飞积极退缴其违法所得30 000元，可酌情从宽处理。被告人胡德飞积极退缴违法所得且经社区矫正评估分析，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故对其适用缓刑。被告人王振财、骆俊湖未退缴违法所得，且经其居所地社区矫正评估分析不符合适用缓刑的条件，故不采纳公诉机关的量刑建议，对被告人王振财、骆俊湖不适用缓刑。综合以上情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第二十五条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王振财犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币8 000元。二、被告人骆俊湖犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5 000元。三、被告人胡德飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5 000元。四、三被告人开设赌场的违法所得100 000元，被告人胡德飞的违法所得30 000元已退缴在案，予以没收，上缴国库；被告人王振财、骆俊湖未退缴的违法所得70 000元，继续追缴。   上诉人王振财上诉提出，对其进行社区矫正调查评估时，有两位担保人愿意为其担保，村委会及司法所也愿意接收，没有人通知他退缴违法所得50 000元，现其愿意主动缴纳违法所得。被告人胡德飞被判处了缓刑，其也符合缓刑适用条件，请求二审对其适用缓刑。另外，原判对其在投案自首的路途中被抓获，在哈密看守所关押的期间未折抵刑期。   上诉人骆俊湖上诉提出，开设赌场的股份是王振财、胡德飞口头给的，其未投过钱，也未分过红利。其只去过赌场四次，记了三次帐，做了四次饭，未做其他事情。其愿意上缴违法所得及罚款，原判量刑过重，请求二审对其判处缓刑。   其辩护人提出骆俊湖有自首情节、自愿认罪认罚，有悔罪表现，社会危害性较小，愿意主动上缴罚金和违法所得，请求二审对其适用缓刑。   二审审理查明的事实和证据与原审一致。二审审理期间，上诉人王振财、骆俊湖及原审被告人胡德飞均未提交新的证据。对原审认定的事实和证据，本院予以确认。   本院认为，上诉人（原审被告人）王振财、骆俊湖与原审被告人胡德飞以营利为目的，以“赛狗”的方式开设赌场，并从中非法获利，三人的行为均已构成开设赌场罪。王振财、骆俊湖、胡德飞三人均有劣迹，可酌情从重处罚；三人经电话传唤后主动到案并如实供述犯罪事实，系自首，均可从轻、减轻处罚；三人均认罪认罚，可酌情从宽处理。王振财、骆俊湖经社会调查评估，不符合社区矫正条件；胡德飞经社会调查评估，符合社区矫正条件。原判依据王振财、骆俊湖、胡德飞的犯罪事实、犯罪情节，依法对三人判处的刑罚适当。   对上诉人王振财提出，其符合社区矫正条件，并愿意缴纳违法所得，应对其适用缓刑的上诉理由。经查，原审委托社区矫正部门对其进行审裁前社会调查评估，玛纳斯县司法局出具了《调查评估意见书》，认为其有多种不良记录，难以监管，存在重新犯罪的风险，不符合社区矫正相关条件，不适合施行社区矫正，原审依据该调查评估意见依法对其不适用缓刑符合法律规定。其愿意缴纳违法所得，不是对其可适用缓刑的必要条件。对其该上诉理由，本院不予采纳。   对王振财提出，原判对其在自首途中被羁押的期限未折抵刑期的上诉理由。经查，原判对其因本案于2019年4月29日被哈密市伊州区公安局七角井派出所抓获羁押至同年5月9日被刑事拘留期间未予折抵刑期，但已裁定补正。对该上诉理由，本院不予采纳。   对上诉人骆俊湖及辩护人提出，骆俊湖有自首情节，自愿认罪认罚，社会危害性较小，愿意缴纳罚金和违法所得，原判对其量刑过重，请求对其适用缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，骆俊湖与王振财、胡德飞共同以“赌狗”方式开设赌场，负责在赌场记账，占有赌场一定股份，属共同犯罪，因其有自首情节，且自愿认罪，原判对其从轻、减轻处罚，判处的刑罚适当，不存在畸重问题。经原审对其进行社会调查评估，评估结果为其不适合社区矫正，原审据此对其不适用缓刑，亦符合法律规定，对其上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。   综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。         审判长  朱世平   审判员  张翔   审判员  孙杰       二〇二〇年十二月九日     书记员  任惠玲