河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终6126号上诉人（原审原告）：刘学仕，男，1969年5月17日出生，汉族，住河南省延津县。委托诉讼代理人：徐惠洁，北京市中伦文德（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：申法卫，男，1962年9月8日出生，汉族，住河南省延津县。委托诉讼代理人：任传政，河南众硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：张豪，河南众硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴志敏，男，1973年12月13日出生，汉族，住河南省延津县。委托诉讼代理人：经元庆，男，1958年5月16日出生，汉族，住新乡市。被上诉人（原审被告）：新乡市中发置业有限公司，住所地：新乡市解放路**昶达大厦**。法定代表人：马兴建。被上诉人（原审被告）：马兴建，男，1962年10月17日出生，汉族，住河南省原阳县。被上诉人（原审被告）：河南省原阳县祝楼乡祝楼村村委会，住，住所地：原阳县祝楼乡祝楼村/div>法定代表人：祝华鹏。上诉人刘学仕因与上诉人申法卫、被上诉人吴志敏、被上诉人新乡市中发置业有限公司（以下简称中发置业公司）、被上诉人马兴建、被上诉人河南省原阳县祝楼乡祝楼村村委会（以下简称祝楼村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0725民初2778号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘学仕及其委托诉讼代理人徐惠洁，上诉人申法卫及其委托诉讼代理人任传政，被上诉人吴志敏及其委托诉讼代理人经元庆，被上诉人中发置业公司法定代表人马兴建到庭参加诉讼。经本院依法传唤，被上诉人祝楼村委会未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘学仕上诉请求：撤销原审判决，改判吴志敏支付刘学仕劳务承包款809590.5元及利息（利息自起诉之日2019年8月1日起，以809590.5元为基数，按银行同期贷款利率持续计算至偿清欠款之日止），并判令中发置业公司、马兴建、祝楼村委会在欠付工程款范围内与吴志敏承担连带清偿责任，刘学仕对案涉工程拍卖或出售价款有优先受偿权，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定吴志敏欠付刘学仕的工程款数额有误。刘学仕已收的1017000元工程款包含吴志敏应付申法卫的280000元，原审判决已扣除了已付款1017000元，不应再扣除吴志敏应付申法卫的280000元。二、原审判决认定祝楼村委会系土地使用权出让方，于本案无工程款支付义务，认定事实错误。三、原审判决认定中发置业公司不欠吴志敏工程款，依据不足，认定事实错误。四、原审判决未支持刘学仕诉请的延迟付款期间利息，认定事实错误，适用法律错误。五、刘学仕关于优先受偿权的诉讼请求，原审判决未作出任何评判，系漏审漏判。吴志敏辩称：一、本案为虚假诉讼。事实是刘学仕在早期施工时带了十几个工人挖了几天土方就不干了，该工人工资已和申法卫进场后予以结算完毕，此后的工程量是申法卫带领工人干的。二、原审法院要求刘学仕五日内提交施工日志、工人花名册、工资表及工程施工相关文表，刘学仕根本举不出来，而吴志敏和申法卫在各次工程质量进度和监理会议上均有记录。中发置业公司、马兴建辩称：没有见过刘学仕，都是申法卫照头。申法卫述称：申法卫是实际施工人，刘学仕不是。申法卫上诉请求：撤销原审判决，改判驳回刘学仕的诉讼请求，判决吴志敏向申法卫支付劳务承包款422058.5元或发回重审。事实和理由：一、原审判决认定基本事实不清。刘学仕作为原审原告不适格，其并非案涉工程的实际施工人。刘学仕虽然与吴志敏签订了《工程施工大清包协议》，但由于刘学仕没有能力进行施工，实际施工人变更为申法卫，刘学仕仅仅为案涉工程租赁了塔吊机器，为此支出租赁费及违约金107532元。租赁过塔吊后，由于没有能力施工，刘学仕并未对案涉工程进行施工，其无权索要劳务款。二、刘学仕涉嫌虚假诉讼，应依法追究其刑事责任。刘学仕虽然与吴志敏签订了《工程施工大清包协议》，但该合同并未实际履行，刘学仕并未对案涉工程进行施工，因此，刘学仕与吴志敏之间并不存在合同关系，也不存在债权债务关系。刘学仕以捏造的事实提起民事诉讼，妨害了司法秩序，违反了民事诉讼诚信原则，也侵害了申法卫的合法权益。刘学仕辩称：一、申法卫上诉不适格。二、本案实际施工人为刘学仕。经本院依法传唤，被上诉人祝楼村委会未到庭发表意见。刘学仕向原审法院提出诉讼请求：1、请求吴志敏支付下欠工程款1158250元及利息（自起诉之日起，以1158250元为基数，按银行同期贷款利率持续计算至被告清偿之日止）；2、中发置业公司、马兴建、祝楼村委会在欠付工程款范围内与吴志敏承担连带清偿责任；3、刘学仕对案涉工程拍卖或出售价款有优先受偿权；4、本案全部诉讼费用由被告承担。原审法院查明：祝楼村委会将集体所有的村头一块土地交由中发置业公司开发建设。该社区定名为祝楼社区B区，性质为新农村社区。中发置业公司作为发包方与总承包方河南银马建设有限公司三公司签订建设工程施工合同，由河南银马建设有限公司三公司承建祝楼社区工程。后河南银马建设有限公司三公司退出承包。2012年6月18日，中发置业公司又与河南省佳兴建筑市政工程有限公司签订建设工程施工合同。该合同约定：中发置业公司将位于平原新区祝楼乡××西南的祝楼社区交由河南省佳兴建筑市政工程有限公司承建；承包范围为祝楼社区2、3层房屋，A、B区共77幢建筑安装工程（包工包料），以施工图纸为准；开工日期2013年2月15日，竣工日期2013月10月15日，合同工期总天数240天；工程质量标准为合格；合同总价款13013000元。2012年6月25日，河南省佳兴建筑市政工程有限公司（甲方）与吴志敏（乙方）签订《工程施工承包协议》。该协议约定：1、甲方将平原新区祝楼乡社区工程承包给乙方施工。2、工程范围为平原新区祝楼乡社区44栋中间5排，承包范围为土建工程（包工包料），以施工图纸为准，施工地址为平原新区祝楼乡××西角,工期为120天。3、工程造价,每栋暂定17万,44栋约7480000元。4、结算办法，执行河南省现行定额（最新）增加签证和变更决算。按叁季度季度文执行，不计取考评费、奖励费、社会保障及住房公积金。按工程总造价让利百分之十。5、付款办法，一层封顶付总造价10%（7个工作日内），主体封顶付至已完工程量的75%，达到竣工条件后付到工程造价的85%，工程决算审计确认后30日内付到工程造价的95%，留5%保修金，待保修期满的30日内结清（无息）。发包人拨付工程款必须经过甲方账户。本工程不缴税，如需缴税由建设单位承担。2012年7月11日，吴志敏（甲方）与刘学仕（乙方）签订《工程施工大清包协议》。该协议约定：1、甲方将平原新区祝楼乡社区工程承包给乙方施工。2、工程名称为平原新区祝楼乡社区44栋，工程位于平原新区祝楼乡××西角，工程内容为二层、三层房屋共44栋，工期为120天。3、工程造价为每平方米260元，大清包（以图纸建筑面积为准，带地下室面积算一层面积）。4、承包范围为土建工程（包工不包料）以施工图为准，包括机械设备。5、付款办法：一层封顶付已完成工程量75%，主体完工付75%，粉刷完成后付85%，竣工验收合格后付98%，剩余2%保质期一年后30个工作日内付清。上述合同签订后，刘学仕组织对案涉工程进行施工，后由第三人申法卫进场实际施工。之后，工人工资支付、工程款结算等，均由申法卫负责进行。上述工程主体完工后，经吴志敏、刘学仕、申法卫结算，刘学仕于2014年1月26日为吴志敏出具收款证明一份，内容如下：“证明；今收到祝楼社区B区工人工资款壹佰万零壹万柒仟元正，（1017000元）以前吴志敏所有欠条一律作废；刘学仕，2014年1月26日”。因刘学仕表示其有办法促使平原示范区有关部门责令支付祝楼社区工程款，吴志敏于2016年5月16日为刘学仕出具工资欠款证明，让刘学仕持欠款证明通过信访索要工程款。该证明内容为“今欠平原新区祝楼社区B区工人工资款壹佰捌拾万零肆千元整（1804000元）；吴志敏，2016年.5.16号”。为钳制刘学仕持该条索要欠款，吴志敏要求刘学仕同时为其出具1000000元欠款证明。该证明内容为：“今欠到吴志敏款壹佰万元正（1000000元）；刘学仕，2016年5月16号”。2017年3月29日，申法卫向延津县人民法院提起诉讼，请求判令吴志敏支付欠款480000元及利息。延津县人民法院经审理，于2017月6月1日作出（2017）豫0726民初1202号民事判决，判决吴志敏支付申法卫工资款280000元。该判决已发生法律效力。申法卫请求的480000元，其中的200000元吴志敏已支付申法卫，已包括在刘学仕于2014年1月26日为吴志敏出具的1017000元证明条中。故延津县人民法院未支持申法卫的该200000元请求。2018年3月12日，刘彦峰向原审法院提起诉讼，请求判令刘学仕支付塔吊租金52400元及违约金68120元，共计120520元。原审法院于2018年8月16日作出（2018）豫0725民初775号民事判决，判决刘学仕支付刘彦峰租金52200元及违约金55332元。该判决已发生法律效力。本案审理过程中的2019年12月16日，吴志敏向原审法院提出鉴定申请，请求对祝楼社区B区工程人工费、机械费进行鉴定。原审法院委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对案涉工程已完工部分机械费、人工费占总工程机械费、人工费比例进行鉴定。2020年4月16日，河南众惠工程鉴定服务有限公司向本院作出《工作联系函》，要求：1、补充案涉工程施工图纸及签证变更等相关资料；2、通知申请人吴志敏缴纳鉴定费30000元。2020年4月24日，吴志敏向原审法院提出撤回鉴定申请。2020年5月8日，刘学仕向原审法院提出鉴定申请，申请对祝楼社区B区工程的人工费、机械费已完工程占总工程量的比例进行鉴定。原审法院委托河南众惠工程咨询有限公司进行鉴定。2020年9月21日，该公司作出河南众惠[2020]建造鉴字第84号《建筑工程造价鉴定意见书》。鉴定意见为：1、新乡市平原示范区祝楼社区B区工程的人工费、机械费（不含塔吊）已完工程量占总工程量的比列为57.44%；2、新乡市平原示范区祝楼社区B区工程的人工费、机械费（含塔吊）已完工程量占总工程量的比例为64.43%。刘学仕为此次鉴定支出鉴定费20000元。庭审中，刘学仕、吴志敏均认可刘学仕承包施工的祝楼社区B区工程总建筑面积为10500平方米，劳务承包单价为270元/平方米。中发置业公司主张其已按工程施工节点支付工程款。吴志敏在施工期间还向其公司，或通过其公司向案外人借款，并约定有利息,借款及利息之和足以抵偿剩余欠付工程款,中发置业公司已不欠付吴志敏工程款。吴志敏对此予以认可。原审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同；当事人应当按约定全面履行自己的义务。吴志敏将其承包的工程施工之劳务部分分包给刘学仕，并约定了单价，吴志敏应当按约定全面履行自己的义务，按实际施工面积，约定的单价支付工程款。河南众惠[2020]建造鉴字第84号《建筑工程造价鉴定意见书》作出的鉴定意见，能够客观认定案涉工程劳务部分已完工程量占总工程量的比例，予以采信。由于案涉工程施工用塔吊由刘学仕租用，本案应按该《建筑工程造价鉴定意见书》鉴定意见第二项认定的比例计算已完工程部分的劳务承包款。吴志敏作为劳务发包人，刘学仕作为劳务承包人，双方均认可案涉工程总面积10500平方米，约定的单价为270元/平方米。根据双方约定，劳务承包合同总价款应为2835000元（10500平方米×270元/平方米）。按河南众惠[2020]建造鉴字第84号《建筑工程造价鉴定意见书》第二项认定的祝楼社区B区工程的人工费、机械费（含塔吊）已完工程量占总工程量的比列为64.43%计算，刘学仕已完工部分劳务承包价款应为1826590.5元（2835000元×64.43%）。根据刘学仕为吴志敏出具的证明，吴志敏已支付刘学仕1017000元；延津县人民法院（2017）豫0726民初1202号民事判决书判决吴志敏支付申法卫280000元，该280000元劳务款应视为吴志敏代为刘学仕承担责任，应予以扣除。扣除该1017000元、280000元，剩余529590.5元（1826590.5元－1017000元－280000元），吴志敏应予以支付。吴志敏将其承包工程之劳务部分分包给刘学仕，其应按双方约定的节点支付工程款；吴志敏因工程款筹措困难，未按约定的节点支付工程款，存在过错责任。刘学仕分包吴志敏所承包工程劳务部分，应按双方约定的时间节点完成工程量；刘学仕因工人未及时收到工资闹工而迟延施工，造成工程进度迟延，存在过错。双方均未按约定履行自己的义务，且各自均未提供证据证明对方过错给己方造成的损失，本案推定双方过错均等，过失相抵，互不承担过错责任。刘学仕请求吴志敏承担迟延付款违约责任，支付应付工程款迟延付款期间的利息，无事实依据，不予支持。祝楼村委会作为土地使用权出让方，将其集体土地使用权出让给中发置业公司开发新农村社区，即本案的祝楼社区；中发置业公司将祝楼社区工程施工发包给河南省佳兴建筑市政工程有限公司，河南省佳兴建筑市政工程有限公司又将工程转包给吴志敏；该工程实际由吴志敏承包施工。根据庭审陈述，中发置业公司主张其已按工程施工节点支付工程款，吴志敏予以认可。刘学仕请求中发置业公司及其法定代表人马兴建在欠付工程款范围内承担支付责任，无事实和法律依据，不予支持。祝楼村委会作为土地使用权出让方，于本案无工程款支付义务，刘学仕请求其在欠付工程款范围内承担支付责任，无法律依据，不予支持。刘学仕将其分包的劳务工程交申法卫施工，二人之间是如何约定的，双方未提交证据予以证明。因本案申法卫未提起第三人独立请求权之诉，本案对二人之间的纠纷不予处理。双方可在条件成熟时另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：一、吴志敏于判决生效之日起十五日内支付刘学仕劳务承包款529590.5元；二、驳回刘学仕的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费15224元，刘学仕负担8263元，吴志敏负担6961元；案件鉴定费20000元，由吴志敏负担。本院二审审理过程中，刘学仕提交判决书一份，用以证明：中发置业公司和祝楼村委会应承担连带责任及对案涉工程享有优先受偿权。吴志敏、申法卫、中发置业公司、马兴建发表质证意见称：与本案无关。本院对该证据的分析意见：该证据与本案案情不同，不足以达到其举证目的。本院除实际施工人身份认定问题外经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，原审判决作出后，吴志敏、中发置业公司、马兴建、祝楼村委会均未提出上诉，仅刘学仕和申法卫提出上诉，按照上述司法解释的规定，本院二审围绕刘学仕和申法卫提出的上诉请求进行审理。结合各方诉辩意见，现围绕诉讼焦点分别评述如下：一、关于本案实际施工人身份认定问题。本案中，结合一、二审证据和庭审情况，应认定申法卫系案涉工程的实际施工人；刘学仕认为其系实际施工人证据不足，本院不予认定。二、关于刘学仕诉讼请求应否支持问题。本案中，结合上述分析，刘学仕并非案涉工程实际施工人，并未实际完成施工，故其依据《工程施工大清包协议》向吴志敏主张工程款依据不足，本院不予支持。但原审法院（2018）豫0725民初775号民事判决刘学仕支付刘彦峰塔吊租金52200元及违约金55332元，申法卫对此亦不持异议。故该笔费用应由吴志敏向刘学仕支付。同时，亦因刘学仕并非案涉工程的实际施工人，其提出的针对中发置业公司、马兴建、祝楼村委会的工程款请求以及优先受偿权请求，均没有依据，本院均不予支持。此外，申法卫在本案原审中并未提出诉讼请求，本院对其提出的关于工程款支付等诉讼请求不予审理。综上，原审判决处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初2778号民事判决；二、吴志敏于本判决生效之日起十五日内支付刘学仕塔吊租金及违约金共计107532元及利息（利息计算方式为：以107532元为基数，自2019年8月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至实际支付工程款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回刘学仕的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15224元，由刘学仕负担12773元，由吴志敏负担2451元；二审案件受理费24483.63元，由刘学仕负担20541.63元，由吴志敏负担3942元；案件鉴定费20000元，由刘学仕负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  赵 斌二〇二〇年十二月十七日书记员  叶 青