辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终9559号上诉人（一审原告、并案被告）：沈阳南华鸿基房地产开发有限公司，住所地沈阳市大**白塔路**。法定代表人：吴旭洋，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱晓星，女，该单位员工。被上诉人（一审被告、并案原告）：佟伟，男，1970年4月24日出生，汉族，住沈阳市沈河区太清宫街**2-7-2。上诉人沈阳南华鸿基房地产开发有限公司（以下简称南华鸿基）与被上诉人佟伟因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初5481号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。南华鸿基上诉请求：我方不应支付被上诉人经济补偿金及未休年休假工资。事实和理由：在一审过程中，我方已经提交证据证明是被上诉人违反单位规章制度，我方是合法解除，不应支付经济补偿金。同时在（2019）辽0104民初8397号案件中被上诉人已经主张了未休年休假公司并判决给付，本案再次主张属于重复诉讼。不应得到支持。佟伟辩称，公司解除我的理由不成立，所以符合给付经济补偿金的条件。我坚持本案的年假工资。佟伟向一审法院起诉请求：1、支付违法解除劳动合同赔偿金102,925元；2、支付年假工资14,361.62元；3、支付2012年至2018年加班工资20万元（周末、延时、法定节假日）；4、诉讼费由被告承担。南华鸿基向一审法院起诉请求：我方作出解除劳动合同的决定是正确的，佟伟无权获得支付经济补偿，不应向支付2009年4月26日至2019年3月7日期间解除劳动合同经济补偿金42,329.5元。一审法院查明：2009年4月27日佟伟与辽宁大发房地产有限责任公司签订《劳动合同书》，约定：合同期限2009年4月27日至2010年4月27日，从事司机工作；2010年4月1日佟伟与沈阳利鸿大发商业有限公司签订《劳动合同书》，约定：合同期限2010年4月1日至2011年3月31日，从事司机工作；2011年4月1日佟伟与沈阳利鸿大发商业有限公司签订无固定合同期限《劳动合同书》，从事司机工作；2012年2月1日佟伟与南华鸿基签订《劳动合同书》，无固定期限期，从事司机工作，工资标准2100元。佟伟自诉系领导司机，平时接送领导上下班、接机等，另从事公司统一安排的工作。南华鸿基提供的《关于超时工作的规定》，对于不适用加班制度、且有必要超时工作，且无法串休的情况安排餐补及补休。原告的工资构成包括基本工资、岗位津贴、餐费补助、话费补助、其他补助。原告自认其中其他补助系晚餐补助。2017年度、2018年度原告平均月工资（基本工资、岗位津贴、餐费补助、话费补助）分别为3796元、3811元。2018年12月南华鸿基发出通知：对沈阳区域司机进行全面审计，发现虚报油耗、盗用公司资源、公车私用、虚报加班费补津贴、虚报维修费用，对11人停职停薪进行内部调查，如情况属实公司将进行开除处理，对于其他有关人员，有管理失职或包庇行为的，情节严重者将予以开除处理。南华鸿基委托辽宁华商会计师事务所有限责任公司对2018年9月至2018年11月公司车辆油耗审核，2019年1月16日出具专项审计报告，载明佟伟驾驶的辽Ａ×××**号车辆2018年9月至11月实际加油量与应加油差额1.14升。2018年12月29日南华鸿基通知佟伟，2019年1月2日回到原工作岗位上班，发放2018年12月4日至2019年1月1日停职期间工资待遇，佟伟返岗，工作至2019年1月25日。2019年1月23日南华鸿基出具《解除劳动合同通知工会函》，因佟伟严重违反单位规章制度，多次严重失职，给单位带来重大损害，依据劳动合同法第三十九条之规定，与佟伟解除劳动合同，解除时间2019年3月7日。2019年1月23日南华鸿基工会复函同意解除。2019年1月25日南华鸿基向佟伟发出《解除劳动合同通知书》。佟伟2018年1月至11月应发工资分别为：5114.14元、4847.39元、5104.44元、5114.14元、5162.64元、5511.87元、5201.7元、5516.95元、4828.25元、5800元、5600元，平均工资为5254.68元。另查明：佟伟从1992年10月至2019年3月养老保险连续缴费。另查明，原告于2018年12月24日向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、2009年4月至2018年11月加班费400000元；2、2009年至2018年年假工资24000元；3、2009年至2018年期间经济补偿金52260元；4、待通知金5226元；5、2018年12月工资1500元。2019年3月14日该委出具沈劳人仲字（2018）1820号沈阳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，裁决：被申请人在本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人2009年4月26日至2019年3月7日期间解除劳动合同经济补偿金42329.50元。佟伟、南华鸿基均不服，分别诉至一审法院。2019年3月14日该委出具沈劳人仲字（2018）1820号（终）沈阳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，裁决：一、被申请人在本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人2017年度、2018年度未休年假工资11677.10元；二、对申请人其他仲裁请求不予支持，本裁决为终局裁决。南华鸿基不服向辽宁省中级人民法院申请撤销该终局裁定被驳回，佟伟不符该终局裁定，诉至一审法院。一审法院认为：关于解除合同赔偿金102,925元问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，南华鸿基因佟伟存在虚报超时工作骗取餐费补助行为，以严重违法规章制度解除劳动合同。佟伟从事司机工作，根据乘车人需求调整行驶路线，属于正常工作范畴，与《出车登记》不能完全一一对应符合常理，且从南华鸿基委托审核结果来看，佟伟驾驶的辽Ａ×××**号车辆2018年9月至11月实际加油量与应加油基本一致，不足以认定违反公司管理制度。《超时考勤说明》虽由佟伟本人填写，但经部门主管签字确认，形式要件并无瑕疵，符合南华鸿基一直以来的薪资认定模式。南华鸿基认定佟伟存在骗取餐费补助的事实，证据不充分，据此解除劳动合同显然不当，违反法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。佟伟在仲裁申请时主张经济补偿金，并非赔偿金，不违反法律规定，符合当事人意思自治原则，故应支付经济补偿金。佟伟先后与辽宁大发房地产有限责任公司、沈阳利鸿大发商业有限公司签订劳动合同书，但是工作地点、工作岗位均未发生变化，属于非本人原因被安排到新用人单位工作，工作年限应合并计算，即从2009年4月26日至2019年3月7日。经核算，南华鸿基应给付佟伟解除劳动合同经济补偿金52546.8元（5254.68元×10个月）。佟伟在仲裁申请主张经济补偿金52260元，符合当事人意思主张原则，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于年假工资14361.62元问题。南华鸿基对诉讼时效抗辩，符合法律规定，故对于佟伟2009至2016年度年假工资不予支持。南华鸿基出具的《解除劳动合同通知书》，抗辩以2019年1月25日至2019年3月6日休息期间抵扣2017年度至今未休年假，于法无据，一审法院不予采信。被告未提供证据证明2018年度已休年假或跨年安排休假理由，故应给付未休年假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。关于月工资标准，原告自认其他补助系晚餐补助，故不应计算为基数标准。根据原告提供的工资表，经核算2017年度、2018年度月工资分别为3796元、3811元，被告应给付原告未休年假工资10492元（3796元÷21.75天×15天×200%+3811元÷21.75天×15天×200%）。关于2012年至2018年加班工资20万元（周末、延时、法定节假日）问题。根据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。”在仲裁中，双方确认被告提供司机休息室没有出车任务待岗使用，由于原告工作性质特殊，工作强度并非满负荷，有适当休息时间。根据被告提供的《关于超时工作的规定》，可以看出，对于超时工作被告安排调休或给付补助。原告的基本工资2100元，实际发放金额远远高于该数额，且原告自诉其他补助系晚餐补助，故对于延时、周末加班费不予支持。原告未提供证据证明存在法定节假日加班事实，故对于主张加班费不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决如下：一、被告（并案原告）沈阳南华鸿基房地产开发有限公司于本判决发生法律效力起十日内给付原告（并案被告）佟伟解除劳动合同经济补偿金52260元；二、被告（并案原告）沈阳南华鸿基房地产开发有限公司于本判决发生法律效力起十日内给付原告（并案被告）佟伟2017年度、2018年度未休年假工资10,492元；三、驳回原告（并案被告）佟伟、被告（并案原告）沈阳南华鸿基房地产开发有限公司其它诉讼请求。如未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，并案案件受理费10元，由沈阳南华鸿基房地产开发有限公司负担。二审中，本院查明沈阳市仲裁委员会作出沈劳人仲字[2018]1820号（终）、沈劳人仲字[2018]1820号两份仲裁裁决书，（2019）辽0104民初5481号案件针对的是沈劳人仲字[2018]1820号仲裁裁决书审理，（2019）辽0104民初8397号案件针对的是沈劳人仲字[2018]1820号（终）仲裁裁决书审理。双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人是否应支付被上诉人经济补偿金问题。上诉人二审中明确主张系因被上诉人虚报2018年5月至11月期间的超时考勤，违反单位规章制度，故解除与其劳动关系为合法解除。在一审中上诉人提交《超时考勤说明》，该考勤说明经部门主管签字确认，即超时考勤已经公司审批流程加以确认，应当认定被上诉人超时考勤是真实的。虽然上诉人主张被上诉人存在虚报超时考勤，并主张被上诉人自己填写的行车登记表方能证明其存在虚报的事实，但被上诉人明确表示其不能提供此期间的行车登记表，即上诉人并未提供有效证据证明被上诉人有虚报超时考勤的事实。鉴于上诉人解除被上诉人合同没有法律依据，同时被上诉人在仲裁申请时主张经济补偿金，不违反法律规定，符合当事人意思自治原则。故一审法院依法判决上诉人支付被上诉人经济补偿金并无不当，对于上诉人该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人是否应支付被上诉人带薪年休假工资问题。被上诉人已经基于沈劳人仲字[2018]1820号（终）仲裁裁决书中未休年假工资部分提起了（2019）辽0104民初8397号案件诉讼，本案中针对的是沈劳人仲字[2018]1820号仲裁裁决审理，而沈劳人仲字[2018]1820号仲裁裁决没有关于未休年假工资的裁决内容，故一审法院在本案中判决上诉人向被上诉人支付未休年假工资缺乏依据，本院依法予以纠正。综上所述，沈阳南华鸿基房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项规定，判决如下：一、维持沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初5481号民事判决第一项；二、撤销沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初5481号民事判决第二项、第三项；三、驳回佟伟、沈阳南华鸿基房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计30元，由沈阳南华鸿基房地产开发有限公司负担20元、由佟伟负担10元。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  孙 卓审判员  赵 卫二〇二〇年十二月十六日法官助理刘振书记员康赦