新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终786号 上诉人（原审原告、反诉被告）：谢真云，男，1965年6月16日出生，汉族，个体，住重庆市。 委托诉讼代理人：阳清波，新疆思睿律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：兴润建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市祥山大街**。 法定代表人：李云岱，公司董事长。 委托诉讼代理人：郭忠，新疆双源律师事务所律师。 上诉人谢真云因与上诉人兴润建设集团有限公司（以下简称兴润公司）建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院（2020）新2101民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢真云及其委托诉讼代理人阳清波，上诉人兴润公司的托诉讼代理人郭忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢真云上诉请求：一、撤销吐鲁番市高昌区人民法院(2020)新2101民初1147号民事判决第三项中关于驳回谢真云的其他诉讼请求的判决；二、变更吐鲁番市高昌区人民法院(2020)新2101民初1147号民事判决第一项为“被告兴润公司于本判决生效后十日内支付原告谢真云工程欠款467005元”；三、判令兴润公司支付谢真云欠款利息102593元(以641012元为基数，按月利率4.85%计算，暂计算自2014年7月至2017年3月，其余利息计算至判决生效时止)；四、本案一审、二审诉讼费、邮寄费由兴润公司承担。上诉理由：一、一审判决在计算兴润公司欠付工程款的金额中未计算谢真云已支付的管理费(含税金)375860元，故依据事实和法律应当予变更。一审判决计算欠付工程款的计算方式为：应得工程款12716004.97元-管理费890120元-已付款项11734740元=91145元。但谢真云已实际支付了管理费(含税金)375860元，还应支付管理费(含税金)的金额应为514260元(即计算方式为：12716004.97元×7%-375860元)二、一审判决认为因谢真云未将已完成工程的全部资料交付给兴润公司，故对其利息损失的主张不予支持，缺乏法律依据，且显失公平。涉案工程的建设单位新疆东湖新型建材有限责任公司和新疆万水源矿业有限责任公司与施工单位兴润公司因建设工程施工合同纠纷于2013年1月24日发生诉讼，于2014年7月15日自治区高级法院作出生效判决。判决书中明确载明：建设单位应当支付兴润建设集团有限公司工程款6044298元及利息309393元，利息按月利率4.85‰计算。兴润建设集团有限公司应当在收取约定的管理费后，及时向实际施工人谢真云支付相应的工程款及利息。本案谢真云以建设单位和施工单位纠纷已有生效裁判文书确定，即以2014年7月为利息起算时间符合法律规定，以641012元为基数(工程欠款467005元+停工窝工工人工资损失、设备租赁费、拆卸费、调迁费174007元)计算利息于法有据，依法应予支持。综上，请求二审法院依法改判。 兴润公司辩称，一。谢真云认为已支付375860元管理费，没有向法院提供证据，兴润公司也否认收到过管理费。谢真云和申晶峰2012年12月5日出具承诺书，可以看出承担管理费是针对整个项目，一审法院按两个项目部分别计算，认定第一项目部管理费890120元，与谢真云承诺不符。另管理费不含税金，此前庭审时，谢真云认可应给兴润公司交纳7%管理费，未说其中包含税金。谢真云承诺书中包含管理费、税金、按承诺书约定，谢真云应承担管理费、税金。二、谢真云主张逾期付款利息理由不能成立。谢真云出具的承诺书尾部“公司有权用实现的债权优先抵偿垫付的全部款项”；（2013）吐中民一初第9号民事判决书在执行中，谢真云未提交施工资料，致使兴润公司无法履行该判决中提供施工资料的义务。2015年4月23日收到执行案款3175086元、2016年3月4日收到案款737099元、2017年1月18日收到案款1500000元，在谢真云20**年3月诉至法院时，收到案款5412185元，尚不能抵偿在劳动监察大队发放的5972749.60元工资，在2019年7月左右，该案才执行完毕。综上，请求二审法院驳回谢真云上诉请求。 兴润公司上诉请求：一、撤销吐鲁番市高昌区人民法院（2020）新2101民初1147号民事判决书一、二、五项，驳回谢真云在一审的诉讼请求，支持兴润公司在一审的反诉请求；二、上诉费由谢真云承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、熟料水泥生产线项目除甲方供材外的实际应付工程款是19649732.6元，而不是19877104.4元。如按第一、二项目部分别计算，第一项目部在未扣减税费等间接费用的前提下，对应的工程款不应超过12570548.1元，一审法院认定12716004.97元错误。吐鲁番市中级人民法院（2013）吐民一初字第9号民事判决书认定，总计支付兴润公司的工程款13832806.84元中，包含了甲方垫付的电费5500元、挖断电缆赔偿的损失17440元、运费2160元、过磅费325元、材料加工费122111.6元、水电费79835.24元，合计227371.84元；上述垫付的费用应和甲方垫付的建材费用一样，从工程款中扣减，扣减后的部分才是兴润公司实际收到的工程款。因此，兴润公司从甲方处实际收到的工程款是：19877104.4﹣227371.84元﹦19649732.6元。上述垫付费用应当从第一项目部12716004.97元中扣除，就算按照第一项目部造价占总造价的比例进行分配，应从第一项目部扣除145456.87元（12716004.97÷19877104.4×227371.84元），第一项目部对应的工程款是12570548.1元（12716004.97元﹣145456.87）；2、兴润公司直接支付给第一项目部的费用是9656480元，一审法院认定为8844000元，与事实不符，遗漏三项费用金额812480元：（1）谢真云的自认付款中2012年12月5日的《证明》中备注了共计支配9440000元，其中黄建亭拿走350000元，该350000元理应作为已付工程款。（2）2012年5月4日给谢真云支付的338480元，谢真云辩称该338480元是其认可付款中的一笔，但从谢真云提供的收款明细上看，并没有该338480元，应将该款计算为已付款。（3）2018新21**民初985号案件的判决书中依据谢真云提供的农行活期账户明细清单，认定兴润公司2012年1月14日支付100000元，2017年7月3日支付24000元，该两笔费用应认定。3、谢真云出具的《证明》《承诺书》，证实兴润公司给谢真云付款的金额，以及谢真云愿意承担的费用。《证明》《承诺书》是谢真云本人签名确认的，是对谢真云及申晶峰收到已付款（包括垫资款）及承担管理费等费用的确认，包括谢真云、申晶峰愿意共同承担项目垫付的人工工资、诉讼费、鉴定费、律师费等，上述内容并未违反法律和行政法规的禁止性规定，属于有效的民事法律行为。在认定本案事实时，《证明》《承诺书》应作为定案的依据。4、谢真云应承担的费用不低于8640768.56元。若将第一、二项目部分别计算，第一项目应承担的费用也不低于4597553.2元。二、一审中以涉案工程不存在明显质量问题为由不扣除企业管理费、利润、规费、税金等间接费用，理由不能成立。谢真云主张工程款依据的是新疆华赋工程咨询公司的司法鉴定报告，而该鉴定报告依据的是兴润公司与万水源公司签订的建设工程施工合同，谢真云不是合同当事人，该鉴定报告与谢真云无关，不能在本案中直接作为定案的依据。就算作为定案的依据，谢真云是个人，亦未取得建设工程施工资质，在鉴定结论中为其计取包括企业管理费、各种规费等间接费用缺乏事实依据。谢真云也未实际产生上述间接费或缴纳税费，在计算谢真云的工程款时，应扣除间接费及税费，只计取工程直接费和人材机价差调整部分的费用作为工程款。谢真云不应依据无效合同取得利益，不应取得约定的工程款中的利润。谢真云在向兴润公司主张工程款时，应扣减的企业管理费、利润、税金、规费合计：4520633.79元（1675587.42元＋1400365.2元＋748982.52元＋695698.65元）。该项目实际工程款为19649732.6元，减去4520633.79元，应付的工程款为：15129098.81元。即便按谢真云主张的第一项目部、第二项目部分别计算，谢真云主张的第一项目部占该项目总工程款的64%，按该比例计算，四项费用应扣减2893205.63（4520633.79元×64%）元，应付的工程款最多为9677342.47元（12570548.1元－2893205.63元）。三、谢真云主张的停工窝工损失不应支持。（2013）吐民一初字第9号民事判决书中认定的损失，没有分第一项目部、第二项目部。谢真云主张的是第一项目部的相关权利，但却未提供证据证明系第一项目部的损失，其主张不能成立。更何况，停窝工不是兴润公司造成的，与兴润公司无关。四、一审判决兴润公司给谢真云支付工程款91145元及窝工损失等174007元缺乏依据。第一项目部应得工程款不超过9677342.47元，兴润公司支付的费用，就算不按《承诺书》《证明》中的1044万元（2012年12月5日证明中的944万元，2019年9月6日承诺书中的100万元）计算，至少也应按9656480元计算，垫付的人工工资及应承担的费用至少是4597553.2元，合计14254033.2元，至少超付了4576690.73元（14254033.2元－9677342.47元）。一审判决兴润公司给谢真云支付工程款91145元及窝工损失等174007元，没有依据。五、应按整个项目应付工程款、已付工程款的金额来认定是否存在欠付工程款的情形。谢真云和申晶峰是合伙关系，加之双方的承诺书和证明中，承诺对该项目的产生的费用共同承担责任，而没有第一项目部、第二项目部之分。因此，在确定是否欠付工程款时，应按整个项目应付工程款及已付工程款来计算。六、兴润公司要求谢真云返还超付的4154156.29元，有事实和法律依据，应予支持。谢真云在《证明》《承诺书》中认可兴润公司付款20690000元，已付款远远超过了该项目的工程款。按第一、二项目部计算，也存在超付工程款的情形，超付部分，谢真云应予以返还。另外，谢真云还应按约定承担相应的费用，一审反诉状已详细的进行了表述。超付和应付的费用，远远高于兴润公司的反诉请求，兴润公司仅主张4154156.29元，应得到全额支持。综上，请求二审法院依法改判。 谢真云辩称，对兴润公司上诉理由，我方意见如下：一、兴润公司提出应扣减垫付的电费、挖断电缆赔偿的损失、运费、过磅费、材料加工费、水电费等合计227371.84元，缺乏事实和法律依据，运费、过磅费、材料加工费、应由第二项目部承担，其他费用据实扣减，应由兴润公司承担举证责任。二、关于兴润公司主张支付款项遗漏812480元的问题。1、兴润公司给案外人黄建亭支付的350000元，支付该款项未得到谢真云授权和认可，不应从第一项目部扣除；2、2012年5月4日支付的338480元，谢真云在收款明细中2012年4月11日中，认可的收款338560元与该款项为同一笔，具体是2012年4月11日谢真云从业主方领取了368000元支票，贴现后用于工程项目，兴润公司要求将收到的款项入账，谢真云通过抵押汽车委托小额贷款公司将368000元转回兴润公司，再由案外人于2012年5月4日在扣除税费、管理费29440元及银行手续费80元后，转给谢真云3384**元，故不应再次计算。3、2012年1月14日的100000元款项系谢真云本人现金存款，于本案无关，2012年7月3日的24000元款项，谢真云已计入2012年6月28日1850000元中，具体是1850000元现场发工资，实际发放1826000元，剩余24000元转账给谢真云。三、关于兴润公司主张支付的工资、管理费、诉讼费、鉴定费、罚款、赔偿款、律师费等合计4597553.20元是否扣减的问题。1、兴润公司称应扣减通过劳动监察大队垫付工资2890740.20元，谢真云在统计收到工程款金额时已计入；2、管理费按工程款7%计取，双方均认可，谢真云在上诉请求中已扣减；3、诉讼费、鉴定费，谢真云不应承担，因兴润公司拒不配合业主方工作，导致矛盾升级，兴润公司存在重大过错，诉讼后，兴润公司隐瞒回款状况拖延付款，导致谢真云承担高额诉讼成本主张权利。兴润公司未提供律师费票据，应自行承担；4、罚款、赔偿款谢真云不应承担，劳动监察部门处罚理由是兴润公司未足额支付劳动者工资报酬，罚款应由兴润公司承担；兴润公司未提供证据证明质量问题是第一项目部导致。5、兴润公司主张的税费445060元，谢真云认可7%的管理费及税金，且已在支付工程款时实际扣除。四、兴润公司主张扣除企业管理费、利润、规费、税金的问题。兴润公司在本案中未实际管理施工，企业管理费中相应开支由谢真云实际承担和支付；涉案工程规费未缴纳，但兴润公司通过另案判决实际取得工程款，现在没有实际缴纳的可能和需要；税金在扣除谢真云7%管理费（税金）时已实际扣除；利润是由实际施工人谢真云劳动而产生，建设单位已向兴润公司付款，如扣除利润，则利润就被未实际施工的兴润公司获得，其因无效合同获得实际施工人应得利益，违背公平原则。五、兴润公司通过诉讼获得业主方272000元赔偿，一审法院按照174007元支持谢真云诉求具有事实和法律依据。六、兴润公司主张谢真云与申晶峰是合伙关系，但第一、第二项目部施工内容、工程量、工程造价明显区分；劳动监察大队代发劳务费明显区分第一、第二项目部，兴润公司付款是分别支付，谢真云主张第一项目部工程款有事实和法律依据。七、兴润公司反诉主张谢真云应返还超付的4154156.29元，主要理由是谢真云在《证明》《承诺书》中认可兴润公司已付款20690000元，已付款远超过项目工程款，谢真云收到工程款8844000元，出示银行转账凭证等证据，申请法院调取劳动监察大队代发劳务费明细，经核实代发劳务费金额2890740元，兴润公司主张超付工程款，应承担举证责任，兴润公司庭审中不能或不愿出示有效证据，应承担举证不能责任。谢真云承诺收到款项金额与实际收付款金额严重不符，《证明》《承诺书》不应被采信。综上，请求二审法院依法改判。 谢真云向一审法院起诉请求：1.被告兴润公司支付工程欠款981264.97元；2.被告兴润公司支付停工窝工工人工资损失115200元、设备租赁费46080元、拆卸费、调迁费12800元，共计174080元；3.被告兴润公司支付欠款利息179309.54元（按月利率4.85‰计算，自2014年7月至2017年3月，其余利息计算至判决生效时止），以上合计1334654.51元。 兴润公司向一审法院反诉请求，1.被反诉人谢真云立即向兴润公司提交新疆东湖新型建材有限公司2500t/d水泥熟料生产线已完工程的全部施工资料；2.被反诉人谢真云返还兴润公司超付的费用4154156.29元。 一审法院认定事实：一、2011年10月6日，兴润建设集团有限公司出具授权委托书，载明：“本授权委托书声明：我李云岱系山东兴润建设有限公司的法人代表，现授权委托本单位山东兴润建设有限公司的谢真云为我公司代理人，以本公司的名义参加新疆东湖新型建材有限责任公司3200t/d熟料水泥生产线桩基工程、建筑工程施工招标投标活动。代理人在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认”。二、2013年11月15日，受吐鲁番市中级人民法院委托，新疆华赋工程咨询有限公司作出编号为新华价鉴字[2013]02号司法鉴定书，其中鉴定结论载明：1、新疆东湖新型建材有限责任公司2500t/d熟料水泥生产线工程鉴定总造价为41378998.12元（其中：钢材、水泥、商砼为甲供材料费为21501893.71元）；2、250人窝停工30天按规定最低工资标准为180000.00元；3、塔吊4台45天租赁费为72000.00元；4、塔吊拆卸、调迁费为20000.00元；5、机械设备、钢管架及扣件未提供实际数量无法鉴定。”该司法鉴定书的汇总表还载明“第一项目部工程项目总造价27706106.53元，甲供材费14990101.56元，扣除甲供材费12716004.97元”。三、谢真云提交已生效的吐鲁番市中级人民法院（2013）吐中民一初字第9号民事判决书。该判决系本案被告诉新疆东湖新型建材有限责任公司、新疆万水源矿业有限责任公司就涉案工程提起的建设工程施工合同纠纷案，其中在本院认为中载明：“根据鉴定结论，新疆东湖新型建材有限公司2500t／d水泥熟料生产线工程鉴定造价为41378998.12元，扣除被告提供材料费21501893.71元，本案中被告应支付原告的全部工程款为19877104.4元。”在判项中载明“三、被告新疆东湖新型建材有限责任公司赔偿原告山东兴润建设有限公司窝停工期间的人工工资、塔吊租赁费、塔吊拆卸费和调迁费合计272000元。”另查明：1.兴润建设集团有限公司曾用名山东兴润建设有限公司；2.2011年11月16日，兴润建设集团有限公司与新疆万水源矿业有限责任公司签订建设工程施工合同补充协议，其中载明：由于目前新公司新疆东湖新型建材有限责任公司注册未完成，现买方为新疆万水源矿业有限责任公司，待新公司注册结束后另行签合同主体变更三方协议。新疆东湖新型建材有限公司2500t/d水泥熟料生产线工程，暂控造价为50000000元。此后，谢真云系该涉案工程第一项目部的实际施工人，申晶峰系第二项目部的实际施工人对涉案工程开始施工至2012年8月1日，后民工以工资未按时发放为由，集体上访，工程停工；3.谢真云在本院原审（2017）新2101民初884号案件中，主张的诉讼标的为1789944.19元，在此后的二审、发回重审等程序中变更了诉讼标的；4.双方均认可曾约定谢真云按工程款的7%向兴润建设集团有限公司支付项目管理费。 一审法院认为，一、关于谢真云主张的欠付工程款数额，根据新疆华赋工程咨询有限公司作出的司法鉴定书载明的第一项目部工程项目总造价27706106.53元，兴润建设集团有限公司认为该结论是以具备施工资质的单位作为施工人的前提下所进行的鉴定，核算结果包括企业管理费、各项规费及各类保险等相关费用，而谢真云作为涉案工程第一项目部的实际施工人，并未取得建设工程施工资质，应核减其施工的31个项目的企业管理费、利润、规费、税金及甲供材费14990101.56元。本院认为谢真云作为实际施工人虽无施工资质，但已对工程进行了施工，且无证据显示涉案工程存在明显质量问题，遂依据鉴定结论扣除甲供材费计算谢真云应得工程款12716004.97元并无不当。同时双方约定谢真云按工程款的7%向兴润建设集团有限公司支付项目管理费，即12716004.97元×7%=890120元。现谢真云自认兴润建设集团有限公司已支付的款项为11734740元，故兴润建设集团有限公司还需支付其工程欠款12716004.97元－890120元－11734740元=91145元。二、关于谢真云主张的停工窝工工人工资损失、设备租赁费、拆卸费、调迁费的请求。第一项目部由谢真云组织工人、租赁设备在工地施工。已生效的（2013）吐中民一初字第9号民事判决书判决“被告新疆东湖新型建材有限责任公司赔偿原告山东兴润建设有限公司窝停工期间的人工工资、塔吊租赁费、塔吊拆卸费和调迁费合计272000元”，该赔偿金额系整个涉案工程中因窝停工造成的各项损失。现谢真云按照施工的工程造价占总造价的比例获得赔偿较为合理，本院支持。经本院核准为12716004.97元÷19877104.4元×272000元=174007元。三、关于利息，兴润建设集团有限公司提出因谢真云未将已完工程的全部施工资料交付，导致其与甲方的部分案款至今未取得，庭审中谢真云亦认可施工资料在其处，故对其利息损失的主张本院不予支持。四、关于兴润建设集团有限公司要求谢真云提交新疆东湖新型建材有限公司2500t/d水泥熟料生产线已完工程的全部施工资料的请求，谢真云作为工程的实际施工人，理应在工程完工时履行交付施工材料的随附义务，同时其亦同意在本案有结果时移交施工资料，故该主张，本院支持。五、关于超付费用。如上所述，通过庭审查明兴润建设集团有限公司并未对谢真云超付费用。对兴润建设集团有限公司提出的返还律师费、鉴定费等主张，亦未提供证据加以证明，且其作为施工单位收取谢真云项目管理费，理应承担相应责任，故对兴润建设集团有限公司的该主张本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告兴润建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告谢真云工程欠款91145元；二、被告兴润建设集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告谢真云停工窝工工人工资损失、设备租赁费、拆卸费、调迁费174007元；三、驳回原告谢真云的其他诉讼请求；四、反诉被告谢真云于本判决生效后十日内向反诉原告兴润建设集团有限公司提供新疆东湖新型建材有限公司2500t/d水泥熟料生产线已完工程的全部施工资料；五、驳回反诉原告兴润建设集团有限公司其他诉讼请求。 二审查明的事实与一审查明的事实相同。另查明2012年10月，兴润公司通过吐鲁番市劳动保障监察大队向农民工支付工资5972749元，其中向第一项目部农民工支付2890740.20元。兴润公司就涉案工程于2012年7月24日缴纳税费140000元【税率3%，税票金额4000000元】，2015年11月13日缴纳税费107080.96元【税率3.56%，税票金额3007892.40元】、350000元【税率3%，税票金额10000000元】，共计缴纳税费597080.96元。谢真云在施工中未缴纳规费【具体包括：工程排污费、养老保险费、医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费金、住房公积金、危险作业意外伤害保险金】。涉案工程鉴定报告显示，企业管理费1675587.42元、利润748982.52元、规费1400365.20元、税金（包含甲供材料）1358060.77元。 本院认为，本案的争议焦点为：谢真云作为实际施工人所施工的工程量价款是多少、兴润公司已向谢真云付款的具体数额、涉案工程各项费用是否计取、本案是否存在欠付或超付工程款的问题。 关于本案涉案工程，本院在审理（2013）吐中民一初字第9号民事案件中，委托新疆华赋工程咨询有限公司对工程量作出的司法鉴定书，其中汇总表显示工程分为第一、第二项目部，第一项目部扣除甲供材费的工程总造价为12716004.97元，因谢真云系第一项目部的实际施工人，故本院确认谢真云所施工的工程量价款为12716004.97元。对双方争议费用分析认定如下： 首先，庭审中双方举证认可的（2013）吐中民一初字第9号生效民事判决书，在认定兴润公司价款时从总价中扣除了甲方新疆东湖新型建材有限责任公司垫付的电费、挖断电缆赔偿的损失、运费、过磅费、材料加工费、水电费合计227371.84元，故在认定谢真云作为实际施工人所施工的工程量价款，亦应按照第一项目部造价占总造价的比例进行分配，即从谢真云第一项目部扣除145456.87元垫付款【12716004.97元÷19877104.4元×227371.84元】，本院对兴润公司此项上诉理由予以采纳。 其次，原审法院根据已生效的（2013）吐中民一初字第9号民事判决书，即兴润公司已通过诉讼取得窝停工期间的人工工资、塔吊租赁费、塔吊拆卸费和调迁费合计272000元，认定谢真云组织人员、租赁设备在涉案工程施工，按照第一项目部施工的工程造价占总造价的比例获得赔偿174007元并无不当，本院予以确认。 其三，本案中谢真云自认收到兴润公司支付工程价款8844000元，因谢真云自认数额明显高于其银行流水总额，兴润公司庭审中始终未提供其具体付款明细证据，且对谢真云自认数额未提异议，仅上诉认为漏计费用，故本院对谢真云所自认收到的工程价款8844000元予以确认。关于兴润公司上诉主张漏计三笔费用：1、支付给案外人黄建亭的350000元，系兴润公司直接支付给案外人，因兴润公司所提供的2012年12月5日证明内容显示，谢真云所支配的款项包括该350000元，故该款项应计入兴润公司已付款项；2、关于2012年5月4日的338480元、2012年1月14日的100000元、2012年7月3日的24000元款项，谢真云称该338480元、24000元款项已在收款明细表予以自认，银行流水明细中100000元款项系自行存入，与本案无关，经与谢真云银行流水、自认收款明细表对比，对上述争议款项不予重复计算，不计入兴润公司已付款项；故本院确定兴润公司支付谢真云款项合计为9194000元。 其四，关于管理费的问题。双方当事人均认可就涉案工程谢真云应支付兴润公司7%管理费，原审法院据此认定从谢真云工程款中扣除管理费，谢真云上诉认为在诉前已实际支付管理费375860元，即兴润公司在扣除管理费后予以付款，因（2013）吐中民一初字第9号民事判决书已查明甲方新疆东湖新型建材有限责任公司给兴润公司付款笔数、数额，根据上述查明的付款情况，经与谢真云银行流水、自认收款明细表对比，可以认定兴润公司在收取工程款后，在扣除管理费后方予以付款，故本院对谢真云此项上诉请求予以支持，即确定涉案管理费为890120元，谢真云已支付管理费375860元，还应支付管理费514260元【即12716004.97元×7%-375860元】。 其五，鉴定报告中的企业管理费，规费、利润、税金是否应予扣除的问题。兴润公司以谢真云无施工资质为由，涉案鉴定结论是以具备施工资质的单位作为施工人的前提下所进行的鉴定，主张扣除企业管理费、各项规费及保险费、利润、税金等间接费用。因涉案工程此前已经过诉讼程序，兴润公司诉新疆东湖新型建材有限责任公司、新疆万水源矿业有限责任公司一案，生效民事判决确定兴润公司取得工程价款，其中按鉴定结论取得涉案工程直接费用及间接费用；考虑到兴润公司此后在法院执行过程中，已取得涉案工程价款；现谢真云在本案作为实际施工人主张权利后，若按兴润公司上诉主张予以扣除，实际上是兴润公司因其违法发包行为而获得利益，与法相悖，鉴于双方均认可谢真云应向兴润公司交纳7%管理费，且对上述费用负担未作约定，本院确定鉴定报告中的企业管理费，规费、利润、税金不予扣除，兴润公司此项上诉请求不能成立，本院不予支持。 其六，关于诉讼费、鉴定费、罚款、赔偿费、律师费等费用。本案中，兴润公司以谢真云出具承诺书为由，主张由谢真云承担上述费用，因涉案工程第一、第二项目部施工内容、工程量、工程造价明显区分，兴润公司未举证证明涉案工程实际施工人谢真云、申晶峰存在合伙关系，故本院对谢真云所出具承诺书载明的费用分别认定如下：诉讼费、鉴定费，（2013）吐中民一初字第9号生效民事判决书确定由兴润公司承担上述费用67834元，按照第一项目部施工的工程造价占总造价的比例，由谢真云承担43395.53元；罚款19000元系由劳动监察部门处罚，根据罚款事由，确定该款项由兴润公司自行承担；施工质量赔偿费18200元，（2016）新民终160号判决确定因涉案工程施工质量问题由兴润公司赔偿新疆东湖新型建材有限责任公司上述赔偿款，按照第一项目部施工的工程造价占总造价的比例，由谢真云承担11643.10元；兴润公司在本案中对上述争议费用中律师费，剩余鉴定费、未向法庭举证，本院对此不予支持。故谢真云应承担诉讼费、鉴定费、赔偿费合计为55038.63元。 综上，谢真云在该工程已收款项9194000元，应承担款项为3605495.70元【垫付款145456.87元+管理费514260元+代发农民工资2890740.20元+诉讼费、鉴定费、赔偿费55038.63元】，合计为12799495.70元，因谢真云第一项目部所施工的工程款为12716004.97元，故本院确定兴润公司在本案中超付费用为83490.73元。兴润公司应支付谢真云停工窝工工人工资损失、设备租赁费、拆卸费、调迁费174007元。 关于欠款利息，因涉案工程已实际使用，兴润公司经过诉讼程序，通过执行已取得涉案工程价款，故本院确定兴润公司应支付谢真云利息，双方当事人对欠款利息没有约定，本案工程款利息计付标准应参照中国人民银行发布的同期贷款年利率4.75%计算，兴润公司应支付欠款利息为11823.69元【计算方法：从2014年7月至2017年3月共33个月；90516.27元×4.75%年利率÷12×33个月】。 综上所述，上诉人谢真云、兴润公司上诉请求部分成立，经本院2020年审判委员会第二十一次会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院（2019）新2101民初1147号民事判决； 二、兴润建设集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿谢真云停工窝工工人工资损失、设备租赁费、拆卸费、调迁费174007元；欠款利息11823.69元； 三、驳回谢真云的其他诉讼请求； 四、谢真云于本判决生效后十日内向兴润建设集团有限公司提供新疆东湖新型建材有限公司2500t/d水泥熟料生产线已完工程的全部施工资料； 五、谢真云于本判决生效后十日内向兴润建设集团有限公司返还超付费用83490.73元； 六、驳回兴润建设集团有限公司其他诉讼请求。 上述费用折抵后，兴润建设集团有限公司应支付谢真云款项合计为102339.96元。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费20909.5元，由谢真云负担19714元，由兴润建设集团有限公司负担1195.50元。反诉受理费20016.63元，由兴润建设集团有限公司负担。二审案件受理费上诉人谢真云预交的8476.80元，由上诉人谢真云负担，兴润建设集团有限公司预交的42671.89元，由兴润建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 万 彬 审判员 南 斐 审判员 赵 伟 二〇二〇年十二月十八日 书记员 席文豪