湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2512号上诉人（原审原告）：汪祖国，男，1957年12月2日出生，汉族，退休工人，住枝江市。上诉人（原审原告）：刘学芬，女，1957年8月12日出生，汉族，退休工人，住枝江市。上诉人（原审原告）：骆敏，女，1989年8月12日出生，汉族，务工，住枝江市。上诉人（原审原告）：汪某某，女，2014年12月16日出生，汉族，学生，住枝江市。法定代理人：骆敏,系汪某某之母。上述四上诉人共同委托的诉讼代理人：汪玉蓉，宜昌市伍家岗区海纳法律服务所法律工作者。上述四上诉人共同委托的诉讼代理人：王礼贤，湖北西陵律师事务所律师。上诉人（原审被告）：唐治国，男，1977年4月12日出生，汉族，经商，住枝江市。委托诉讼代理人：罗兰碧，湖北骁阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨美青，男，1968年4月1日出生，汉族，经商，住枝江市。委托诉讼代理人：骆原，湖北骁阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：金晶，男，1988年10月11日出生，汉族，司机，住枝江市。上诉人汪祖国、刘学芬、骆敏、汪某某因与上诉人唐治国、杨美青、金晶提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院（2020）鄂0583民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪祖国、刘学芬、骆敏、汪某某上诉请求：改判唐治国、杨美青、金晶承担50%的责任，即赔偿630798元。事实和理由：一、一审认定事实有误，汪照云赶往工地目的是将汪俊调往他地。经过庭审调查的事实，根据日常经验，结合现场的变化情形，可高度盖然性证明汪俊开车离开工地，是受工地雇主的指示和安排，由汪照云来接替汪俊工作的事实。理由是：1.从汪照云赶往工地目的看，不可能是到工地去做义务帮工，汪照云是雇主请的挖机司机，且开着雇主的汽车赶到工地，显然是受派遣执行任务,将汪俊撤下来。2.巧遇工地水管被汪俊挖坏这一情节，又恰逢汪照云开车到来，二人在车上互换了情报，汪照云接替了汪俊开挖机，与往常一样，把车交给汪俊开车打道回程去执行新的工作事项，汪俊的离开是受雇主的安排。二、一审认定汪照云赶到工地去义务帮工，这种推断不合常情。从汪俊通话记录时间上分析，汪俊离开工地后，汪照云一直未与汪俊通话。如果是汪俊擅自开走面包车，汪照云睁着眼睛怎么会没有任何反映呢？怎么会安然无恙专心开挖机工作呢？三、从汪俊通话记录时间上分析可以证明汪照云、赵志洪及雇主明知汪俊开车之目的。事出之后，人已死亡，剩下的就是活着的人为了摆脱责任而密切商议。相关当事人的通话记录证明商议事实，而一审与汪俊没有相关的通话内容为瑕疵不予考量。通话记录可以证明，汪俊离开工地前，雇主及相关人员均与汪俊通过话；而汪俊离开工地后，汪照云和雇主都没有与汪俊通电话。如果汪俊是擅自开离工地，雇主和汪照云怎么不打电话质问汪俊去向？四、一审判赔百分之十的比例虽体现人文关怀，但因事实认定不清而偏低。本案双方具有法律上的因果关系，雇员、雇主身份明确，汪俊开车也不是无因开车，即使是出去买水也是符合从事野外雇佣活动正常生理需要，也脱不开履行职务之目的。依据公平原则，应考量百分之五十之间裁判。更应该提示的是汪俊开车是得到雇主默许，当天饮酒也是发包方赵志洪提供。汪俊饮酒后被继续安排工作，具有管理过错。汪照云明知汪俊驾驶证过期也不阻拦，雇主和车的直接管理人均具有相当过错，本案在百分之五十责任内裁量为宜。唐治国、杨美青、金晶辩称，一、汪祖国等称汪照云赶到工地的目的是将汪俊调往外地，这与其原审中主张的事实不一致。其在原审主张的是汪俊去购买配件材料，二审审理应该基于原审的事实以及原审中的请求，现在汪祖国等提出新的事实，这与实际情况不符，也没有证据支持。二、通话记录只可以证明什么时间拨打了电话，没有具体的通话内容，不能证明汪祖国等所说的内容。三、本案应该适用一般过错原则，唐治国、杨美青、金晶没有过错，不应承担责任。唐治国、杨美青、金晶上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汪祖国等的诉讼请求。事实和理由：一、原审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条时，将“被帮工人承担责任”扩大到“义务帮工的受益人承担责任”，为适用法律错误。二、原审认定汪俊的父母为被抚养人错误。汪俊的父亲汪袓国每月领取退休待遇2500多元、母亲刘学芬每月领取养老保险待遇2000多元，均有稳定的生活来源，其来源能维持人均生活消费支出，不符合司法解释规定的被扶养人条件，不应该予以计算。汪祖国、刘学芬、骆敏、汪某某辩称，案涉面包车是唐治国、杨美青、金晶为共同合伙的挖机方便施工而给汪俊使用的，面包车实际上就是办公车辆。汪俊死亡时间是在工作时间范围内，实际上，汪俊死在面包车上，也可以将面包车认定为是工作的一个场所。汪俊当天在施工现场是驾驶的摩托车，如果汪俊是回家或者办其他的私事，汪俊肯定要驾驶摩托车而不会驾驶唐治国的面包车，所以，汪俊是在工作中死亡。唐治国、杨美青、金晶应承担赔偿责任。汪俊的父母虽然有养老保险待遇，但法律规定，唐治国、杨美青、金晶具有赔偿义务，请求二审法院支持汪祖国等的诉讼请求。汪祖国、刘学芬、骆敏、汪某某向一审法院起诉请求：唐治国、杨美青、金晶连带赔偿汪祖国、刘学芬、骆敏、汪某某因汪俊提供劳务受害死亡的赔偿金1361796元。一审法院认定事实：汪俊系挖掘机司机，2019年3月唐治国雇请其开挖掘机。唐治国经营多台挖掘机，每台挖掘机的合伙人不同。汪俊在雇请期间根据其所开挖掘机的不同，工资由不同的雇主（合伙人）支付。2019年9月开始，汪俊负责开唐治国、杨美青、金晶合伙经营的挖掘机，其工资由唐治国、杨美青、金晶支付。2020年1月15日清晨，唐治国等安排汪俊的挖掘机从枝江市百里洲镇转移到董市镇黄金村，从事土方挖掘工作。金祖华开拖车将汪俊及其所开的挖掘机运送到董市镇黄金村。黄金村要做道路两边的垃圾平台以放置垃圾桶，负责垃圾平台施工的现场负责人系赵志洪。汪俊的工作就是开挖掘机对需要施工的地方先平整土地。当天上午汪俊和挖掘机到达黄金村后，按施工负责人赵志洪指定的地方进行施工。中午，赵志洪安排施工人员在村委会食堂吃工作餐。吃饭前，汪俊在村委会碰见了同行汪照云，汪照云也是唐治国雇请的挖掘机司机，其负责的工地在枝江市百里洲镇。汪照云是董市镇黄金村人，当天休假回家。一起进餐的人有村委会干部、扶贫工作组的人员、施工人员，共有10多人，在一个大桌子上吃饭。吃饭时赵志洪从自己的车上拿了白酒，倒了四杯放在桌子上，自己拿了一杯，其他的白酒随着圆桌转动让喝酒的自己拿，汪俊中午喝了白酒。下午2:30分左右，赵志洪、汪俊和拖车师傅金祖华到工地继续施工。金祖华将挖掘机拖到施工地点后，就在旁边的拖车上休息，汪俊开挖掘机施工。大约3:20分左右，汪俊在施工过程中将黄金村的主供水管道挖断，大量的自来水从管道中涌出。金祖华此时接到他人电话要他去新周场拖挖掘机到枝江修理，金祖华就开拖车先走，行驶了100米左右就碰见汪照云驾驶鄂Ｅ×××**小型面包车从对向行驶过来。汪照云驾驶的鄂Ｅ×××**小型面包车登记在唐治国名下，系唐治国所有，该车交由汪照云使用、管理。汪照云看见施工处供水管道漏水，就将车熄火停在路边询问汪俊原因。汪俊从挖掘机上下来，并因为天气寒冷上了汪照云面包车的副驾驶室。过了一会儿汪照云下车去询问施工方，下车时没有将面包车的钥匙从熄火的车上拔下来。施工方说需要将断的管道挖出来，才能维修被挖断的供水管道，汪照云就上了汪俊负责的挖掘机操作，大约3:40分左右将挖断的管道挖出来。汪照云从挖掘机上下来后才发现面包车开走了，汪俊也不在施工现场。村供水管道被挖断后，赵志洪就去村总闸处关总水闸，回来后发现是汪照云在操作挖掘机，没有看见汪俊。汪照云于当天下午3:58分左右电话联系汪俊，但是电话打不通，后联系了拖车司机金祖华询问，但金祖华也联系不上汪俊。金祖华于4:20分发现汪俊于当天下午3:41分给其发微信语音，说没有钱了，要金祖华转3元钱给其买水喝，金祖华于4:21分通过微信红包转款3元，但汪俊一直没有接收。汪照云始终联系不上汪俊，就于当天吃晚饭时将此事告知了雇主唐治国。唐治国当天没有联系上汪俊，第二天即1月16日早上联系了汪俊的家人，经多方联系后都没有联系上汪俊。1月16日下午5:08分，唐治国与汪照云到董市镇派出所报警。警察查看监控之后没有发现鄂Ｅ×××**小型面包车的运动痕迹。唐治国与汪照云就开车回还施工地沿途找寻，找到张冲水库时，两个修路工人告知水库里有个像车的东西，但没有看见事故发生。唐治国查看之后发现像面包车的车顶，立即报警。警察赶到之后进行了打捞，公安局法医到现场进行了检验，现场确认死者为汪俊。2020年1月19日，枝江市公安局司法鉴定中心出具《汪俊尸表检验报告》，汪俊因车祸溺水死亡。2020年1月19日，宜昌仁和司法鉴定所接受枝江市公安局交警大队的委托，出具司法鉴定意见书：汪俊血液中的乙醇含量为118.57㎎/100ml。2020年3月27日，枝江市公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书：汪俊所持C1机动车驾驶证因超分停止使用且醉酒驾驶，负本次交通事故的全部责任。汪俊死亡后，其家属向雇主即唐治国、杨美青、金晶借款6万元安葬了汪俊，其中唐治国借4万元，杨美青、金晶各借1万元。汪俊的父亲汪祖国系退休工人，现每月领取退休待遇2500多元、母亲刘学芬缴纳了养老保险费用，现每月领取养老保险待遇2000多元。汪祖国、刘学芬共生育二个子女。一审法庭辩论终结后，汪祖国等变更诉讼请求为，要求唐治国、杨美青、金晶承担损失70%的赔偿责任，即953257.2元。2020年4月23日，汪祖国等向一审法院起诉要求唐治国、杨美青、金晶支付汪俊劳动报酬84000元。一审法院审理之后，于2020年7月8日作出（2020）鄂0583民初312号民事判决书，判决唐治国、杨美青、金晶支付汪祖国等劳动报酬3690元。双方均不服该判决，上诉至宜昌市中级人民法院，该案二审正在审理过程中。一审法院认为，汪俊无证且醉酒驾驶机动车鄂Ｅ×××**小型面包车，发生单边交通事故致溺水死亡，汪俊负交通事故的全部责任。汪俊因交通事故死亡造成的经济损失，唐治国、杨美青、金晶是否需要承担赔偿责任？汪俊驾驶鄂Ｅ×××**车是否为履行职务行为，这是本案的争议焦点。汪俊是挖掘机司机，汪俊开挖掘机属于履行职务行为，其开挖掘机在施工过程中将村供水主管道挖断，其是在履行职务。汪俊鄂驾驶E541E2车去做什么？汪祖国等称汪俊是受指派去购买管道维修材料，但汪祖国等既没有提供雇主指派汪俊的证据，也没有提供施工方指派汪俊的证据，只提供了相关人员当天的通话记录复印件，凭通话往来记录推断有人指派汪俊去购买材料。该通话记录因为来源不合法没有被认定为定案证据，但即使汪祖国等将该证据补正为合法取得，该证据只显示通话时间、主叫、被叫，并没有通话内容，也不能凭往来通话记录就推断一个事实，因为通话往来记录不能形成证据链。相反唐治国等提供的汪俊给金祖华发的微信语音，可以证实汪俊当时连买水喝的3元钱都没有，如何去购买材料，更不用说购买何种材质、什么型号的哪些材料了。故汪祖国等称汪俊是受指派去购买水管材料导致交通事故的理由不能成立。汪俊明知自己无证、饮酒，没有经车辆管理人、使用人同意开走鄂Ｅ×××**小型面包车发生单边交通事故，且没有证据证实汪俊驾驶鄂Ｅ×××**小型面包车与从事雇佣活动有关，故汪祖国等要求唐治国、杨美青、金晶承担雇主赔偿责任，一审法院不予支持。鄂Ｅ×××**小型面包车属于唐治国所有，唐治国将该车交给汪照云使用，汪照云就是该车的使用人和管理人。汪照云看见村供水管道被挖断，停车询问并主动帮助汪俊操作挖掘机，属于义务帮工。汪照云帮助汪俊操作挖掘机，被帮工人为汪俊，但受益人系挖掘机的车主即唐治国、杨美青、金晶。法律规定，为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。汪照云下车时没有将车钥匙拔下，导致车上乘坐人员即被帮工人汪俊私自将车开走发生交通事故，汪照云在车辆管理上存在一定过错，汪照云因义务帮工而对驾驶车辆疏于管理，导致被帮工人汪俊私自开车发生单边交通事故死亡，造成的损失应当由义务帮工的受益人承担。汪俊死亡的经济损失的认定：1.丧葬费。汪祖国等请求丧葬费32330元，唐治国等没有异议，一审法院予以认定。2.亲属的误工费和交通费。汪祖国等请求的亲属误工费1350元，唐治国等没有异议，一审法院予以认定。交通费，因汪祖国等没有提供交通费票据和明细，一审法院酌情认定为300元。故亲属参加丧葬事宜的误工费和交通费为1650元。3.死亡赔偿金。汪祖国等请求的死亡赔偿金752020元，唐治国等没有异议，一审法院予以认定。4.被扶养人生活费。汪俊的父母虽然有退休收入和养老保险费用，能满足自己的基本生活需要，但人到老年除了金钱上的需求之外，更需要子女在精神上的安慰，日常生活也需要子女照顾，这也是子女在履行扶养义务。另一方面人身损害赔偿的根本目的是补偿人身损失，使受到损害的人身得到救济，同时制裁侵权行为人，以此来抚慰受害方。故汪祖国、刘学芬请求的被扶养人生活费：26422元/年×18年÷2=237798元、26422元/年×18年÷2=237798元，一审法院予以认定；汪俊女儿的被扶养人生活费26422元/年×13年÷2=171743元，符合法律规定，一审法院予以认定。被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。故本案被扶养人生活费总额为475596元。5.精神损害抚慰金。因汪俊负交通事故的全部责任，故汪祖国等请求的精神损害抚慰金，一审法院不予认定。综上，汪俊交通事故死亡的经济损失为1261596元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、唐治国、杨美青、金晶于判决生效之日起十五日内共同赔偿汪祖国、刘学芬、骆敏、汪某某因汪俊死亡的经济损失126159.6元，已支付60000元，还应支付66159.6元；二、驳回汪祖国、刘学芬、骆敏、汪某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2533元，由汪祖国、刘学芬、骆敏、汪某某负担2068元，唐治国、杨美青、金晶负担465元。二审期间，汪祖国、刘学芬、骆敏、汪某某提交了五份通话清单，分别是汪俊、唐治国、汪照云、王明武、杨美青，拟证明在汪俊死亡之前，因水管被挖破，汪俊与唐治国等打过电话。在汪俊发生事故之后，唐治国、汪照云并未打电话查找汪俊所在的位置。唐治国、杨美青、金晶对其真实性不持异议，但对证明目的有异议。该证据只能证明什么时间主叫、被叫的电话号码，但不能证明通话内容，不能证明唐治国有安排汪俊去做什么事情，不能达到汪祖国等的证明目的。本院对该证据的真实性予以认定，对其证明效力将综合全案证据予以评价。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为汪俊是否因履行职务发生单方交通事故死亡。汪俊受唐治国、杨美青、金晶雇佣，工作内容是开挖机，案涉面包车是唐治国所有，平时交给汪照云管理、使用，因此汪俊驾驶面包车外出，在形式上无法得出系履行职务或者与履行职务有内在联系的结论。汪祖国等虽提交了通话清单，但该清单并非直接证据，无法证明汪祖国等主张。本院注意到，汪祖国等一审中主张汪俊系受雇主指派购买抢修水管的材料，在二审则主张汪俊离开工地系受雇主的指示和安排，执行新的工作事项，前后主张不同，且皆为主观臆断，在唐治国、汪照云等均否认，汪祖国等不能提交证据证明的情况下，本院对此不予认定。鉴于汪俊死亡，给汪祖国等造成重大损害的客观事实，一审法院认定唐治国等基于被帮工人的受益人承担部分责任在适用法律上虽有不当，但基于衡平考虑，本院对此不作调整。至于一审认定的被扶养人生活费的问题，因为成年子女扶养父母为法定义务，该义务不因父母是否有收入而免除。本案中汪俊的父亲汪祖国、母亲刘学芬均已年逾六十，达到本地司法实践通认的接受扶养的年龄，一审法院支持其被扶养人生活费并无不当，本院予以支持。综上所述，汪祖国、刘学芬、骆敏、汪某某、唐治国、杨美青、金晶的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5616元（其中汪祖国、刘学芬、骆敏、汪某某预交2823元，唐治国、杨美青、金晶各预交931元），由汪祖国、刘学芬、骆敏、汪某某负担2823元；唐治国、杨美青、金晶各负担931元。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  曹 斌审判员  聂丽华二〇二〇年十二月十七日法官助理戴倩倩书记员袁昌芹