宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2020）宁03民终1018号上诉人（原审被告）：宁夏恒美投资置业有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市利通区南一环南侧（红星恒美国际家居生活广场）。法定代表人：马建明，该公司董事长。委托诉讼代理人：何谦，宁夏世仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：李国荣，宁夏世仑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汉立翔，男，1990年6月18日出生，汉族，住宁夏回族自治区青铜峡市。委托诉讼代理人：马忠波，吴忠市法律援助中心指派律师。原审被告：马存云，男，1971年4月24日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。委托诉讼代理人：王浩，吴忠市利通区金星法律服务所法律服务工作者。原审被告：宁夏永刚建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区大连东街**办公楼。法定代表人：郭永刚，该公司总经理。上诉人宁夏恒美投资置业有限公司（以下简称恒美置业公司）因与被上诉人汉立翔及原审被告马存云、宁夏永刚建筑工程有限公司（以下简称永刚建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2019）宁0302民初5408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒美置业公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，将本案发回重审;2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审遗漏必要的诉讼参与人马兵龙。一审判决查明，涉案钢结构焊接和安装工程系恒美置业公司发包给案外人马兵龙，案外人马兵龙又将钢楼梯部分的工程分包给马存云，马存云雇佣原告汉立翔提供电焊劳务。上述事实已经证实，马兵龙系案涉工程的分包人，系案涉主要工程的实际施工人。既然一审法院已经查明该部分事实，被上诉人一审又主张发包人、分包人等实际施工人承担连带责任，故马兵龙作为本案必要诉讼参与人应当进入诉讼。一审明知马兵龙的身份及诉讼地位而未释明追加，系遗漏案件必要诉讼参与人，属程序违法。二、一审判决由上诉人承担连带责任错误。一审认定上诉人将涉案工程承包给案外人马兵龙，但未提交马兵龙具有相应资质的证据，故依照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定认定上诉人承担连带责任。依据上述事实，既然上诉人系违法发包人，那么案外人马兵龙系违法分包人，马兵龙没有相应施工资质，上诉人发包系违法行为，案外人马兵龙分包行为毫无疑问也是违法行为，基于违法行为二者承担的是连带责任，并且是共同的连带责任，而不是或然的连带责任。一审中，汉立翔自愿放弃要求对马兵龙的追责权利，继而就无权要求上诉人承担连带责任，只能向其雇主追究责任。故一审认定上诉人承担连带责任错误。汉立翔辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。本案事实非常清楚，一审已经查明汉立翔受雇于马存云在吴忠恒美国际家居商贸城工地上工作，并且在13号楼工地上焊接梯子时摔下受伤的事实。在雇员提供劳务的过程中，生产设备、劳动安全措施等均关系到雇员的人身安全与健康，对雇员提供必需的安全保障，对施工现场尽到安全管理义务，杜绝安全责任事故的发生，是雇主应尽的基本责任。在本案中雇主马存云没有提供安全的劳动环境和符合安全标准的劳动工具，使用不安全的活动支架是本次事故发生的主要原因，雇主马存云也没有尽到现场监督管理义务，因此雇主应当赔偿汉立翔全部的损失。上诉人将工程发包给没有任何资质的个人负责施工明显违反《中华人民共和国建筑法》第二十二条：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”的规定，存在明显过错，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应当与雇主承担连带赔偿责任。二、上诉人的上诉理由均不能够成立，二审法院应予维持原判。依据《中华人民共和国安全生产法》第一百条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，发包人、分包人、雇主对雇员的损失承担连带责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，汉立翔有选择承担连带责任人的权利。此外，上诉人提到的主要是发包人、分包人、雇主等承担责任后内部责任分担的问题，与本案没有关系，故上诉人的上诉理由不能成立。三、本案事实清楚，一审判决内容正确，适用法律正确，上诉人明显是在利用诉讼权利，恶意拖延向汉立翔支付赔偿款的时间，汉立翔急需二次治疗，因经济条件不允许，已经拖延多时，请法庭查清事实，尽快做出判决。马存云述称，1.上诉人第一项上诉请求成立，本案一审遗漏必要诉讼参加人马斌龙。涉案工程是上诉人承包建设，后上诉人又将涉案工程转包给马斌龙，涉案工程实际施工人是马斌龙，被上诉人和马存云在本案一审中均申请追加马斌龙参加本案诉讼，并且马斌龙参加本案诉讼也有利于法院查明本案基本事实，但一审法院并没有依法追加马斌龙参加本案诉讼。2.原判决判令马存云对被上诉人的损失承担连赔偿责任，认定事实错误。涉案工程实际施工人和承包人均是马斌龙，被上诉人和马存云实际雇主是马斌龙，马存云仅仅是为马斌龙带班施工，马存云与被上诉人之间并不存在雇佣关系，被上诉人的人身损害经济损失应当由上诉人及马斌龙承担。故原判决对该案件事实认定错误。3.上诉人将涉案工程转包给没有资质的马斌龙施工，上诉人存在违法转包行为，原判决判令上诉人对被上诉人的经济损失承担连带赔偿责任是正确的。综上，请求支持上诉人的上诉请求。永刚建筑公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，庭前也未提交书面陈述意见。汉立翔向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告马存云赔偿原告汉立翔各项损失共计419010元（残疾赔偿金31895.2×20×0.42=267919元；医疗费28206元；护理费180×163=29340元；误工费365×163=59495元；营养费180×50=9000元；住院伙食补助费86×100=8600元；交通费200元；鉴定费800元；康复治疗费450元；精神损害赔偿金15000元）；2.判令被告宁夏永刚建筑工程有限公司、宁夏恒美投资置业有限公司对原告的上述损失承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：原告汉立翔受雇于被告马存云从事电焊工作。2017年9月5日，原告汉立翔在吴忠市利通区吴忠恒美国际家居商贸城13号楼工地上提供劳务时不慎从高处坠落，随即被送往吴忠市人民医院住院治疗38天，经诊断为：1.腰椎骨折术后；2.移行椎；3.神经源性膀胱，期间被告马存云为原告垫付医疗费60688.71元。原告汉立翔出院后因病情不稳定，又于2017年12月5日在宁夏医科大学总医院二次住院治疗48天，经诊断为：1.脊髓圆锥综合症；2.胸12椎体爆裂骨折内固定术后；3.左肾结石。2018年9月13日，原告伤情经宁夏医科大学司法鉴定中心鉴定为“重度排尿功能障碍”构成七级伤残、“胸12椎体粉碎性骨折，并椎管内骨性占位”构成九级伤残。原、被告协商赔偿事宜未果，原告诉至法院后被告马存云申请对原告伤情进行重新鉴定，原告伤情经银川市第一人民医院司法鉴定中心鉴定为“被鉴定人汉立翔因脊髓圆锥损伤致重度排尿功能障碍属五级伤残；因胸12椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位属九级伤残”。另查明，涉案钢结构焊接和安装工程系被告宁夏恒美投资置业有限公司发包给案外人马斌龙，案外人马斌龙又将钢楼梯部分的工程分包给被告马存云，被告马存云雇佣原告提供电焊劳务。原告自愿放弃要求案外人马斌龙承担连带赔偿责任的诉讼权利。一审法院认为，公民的合法权益应受法律保护。被告马存云自2016年6月起雇佣原告汉立翔从事电焊工作，双方形成雇佣关系。被告马存云作为雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责，但其在本案事故发生时未向原告提供从事高空作业所必需的安全防护措施，故其对原告的损失应当承担赔偿责任。原告的损失确定为：1.残疾赔偿金267919元（参照2018年城镇居民人均可支配收入计算为31895.2元/年×20年×42%=267919.68元，因原告仅主张267919元，故按其主张计算）；2.医疗费88894.71元（门诊费807.83元+一次住院医疗费60688.71元+二次住院医疗费15479.2元+药费15535.06元=92510.8元，因原告除被告垫付的一次住院医疗费60688.71元外仅主张28206元，故按照原告主张计算）；3.护理费10152.71元（参照2018年餐饮业在岗职工年平均工资计算为43090元÷365日×86日）；4.误工费57377.69元（自2017年9月5日事故发生之日计算至2018年9月12日实际定残之日，参照2018年建筑业在岗职工年平均工资计算为56298元÷365日×372日）；5.住院伙食补助费8600元（100元/日×86日）；6.交通费200元；7.鉴定费800元，以上共计433944.11元。对于营养费、康复治疗费、精神损害赔偿金无事实和法律依据，不予支持。故扣除被告马存云垫付的医疗费60688.71元外，被告马存云还应赔偿原告汉立翔各项经济损失共计373255.4元。对原告要求被告宁夏永刚建筑工程有限公司对其损失承担连带赔偿责任的诉讼请求，因原告提交的工程竣工标识牌显示工程竣工日期为2017年8月24日，而本案事故发生为2017年9月5日，被告宁夏永刚建筑工程有限公司已撤离出施工现场，且其与案外人马斌龙及被告马存云无分包或雇佣关系，故其对原告的损失不承担连带赔偿责任。对原告要求被告宁夏恒美投资置业有限公司对其损失承担连带赔偿责任的诉讼请求，因被告宁夏恒美投资置业有限公司将涉案工程承包给案外人马斌龙，但其未提交案外人马斌龙具有相关资质的证据，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，被告宁夏恒美投资置业有限公司应对原告的损失承担连带赔偿责任。综上所述，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第三十五条之规定，判决：一、由被告马存云于本判决生效后三十日内赔偿原告汉立翔各项经济损失共计373255.4元；二、由被告宁夏恒美投资置业有限公司对原告汉立翔的上述经济损失承担连带赔偿责任；三、驳回原告汉立翔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2396元，由原告汉立翔负担230元，由被告马存云负担2166元。二审中，恒美置业公司提交主体钢结构楼承板楼梯安装合同一份。本院组织当事人进行了质证。经核，该安装合同能证实恒美置业公司2017年将涉案恒美家具商贸城12-20号楼主体钢结构楼承板楼梯安装工程发包给马兵龙施工的事实，但对恒美置业公司有关其不承担赔偿责任的证明目的，本院不予认定。二审依据恒美置业公司提交的主体钢结构楼承板楼梯安装合同及马兵龙身份证复印件，查明涉案案外人马斌龙的实际姓名为马兵龙。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，依据一审法院查明的事实，涉案钢结构焊接和安装工程系恒美置业公司发包给案外人马兵龙，案外人马兵龙又将钢楼梯部分工程分包给马存云，汉立翔受马存云雇佣提供电焊劳务过程中受伤。但不论是一审还是二审中，马存云均未提交证据证实其具有钢楼梯工程施工作业的资质且为汉立翔的劳务作业提供了必备的安全防护措施，恒美置业公司也未提交证据证实案外人马兵龙具有相应钢结构焊接和安装工程承包作业的资质，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，马存云作为雇主，应对汉立翔的受伤结果承担赔偿责任，恒美置业公司应对汉立翔的损失与雇主马存云承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”。据此，汉立翔有权请求部分连带责任人承担责任，即其有权要求恒美置业公司和马存云对其损失承担连带赔偿责任。恒美置业公司如认为马兵龙也应共同承担连带责任，可在实际赔偿后另行主张权利。恒美置业公司与马兵龙、马存云具体承担责任份额的大小系其内部问题，并不影响各方对外承担连带责任。另，马存云二审中虽称其只是给马兵龙带班并未雇佣汉立翔，但其并未提供相关证据证实，也与其一审中自认的事实不符，其亦未对一审判决提起上诉，本院不予采信。综上，恒美置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2396元，由上诉人宁夏恒美投资置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈秀霞审判员 王 平审判员 刘 磊二〇二〇年十二月八日书记员 马 玲附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。