湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)湘09民终1796号 上诉人（原审被告）：安化县创圆建设投资有限公司,住所地湖南省安化县。 法定代表人：周文峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何辉，湖南银城律师事务所律师，代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：夏威夷，湖南银城律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审原告）:肖冬如，男，1959年12月26日出生，汉族，住江西省吉安市新干县。 委托诉讼代理人:夏真义，湖南资声律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原审原告：谭晶文，男，1969年4月7日出生，汉族，住湖南省南县。 委托诉讼代理人：黄自力，男，1966年3月27日出生，汉族，住长沙市天心区，系谭晶文所在单位湖南某信息咨询有限公司推荐，代理权限为一般代理。 原审被告：安化县田庄乡人民政府，住所地安化县田庄乡。 法定代表人：贺磊，该乡乡长。 委托诉讼代理人：蒋孟龙，男，1971年12月26日出生，汉族，住安化县，代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：廖胜高，湖南丰昇律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原审被告：湖南安化经济开发区管理委员会，住所地益阳市安化县。 负责人：周华山，该委员会主任。 委托诉讼代理人：蒋朝晖，男，1979年12月17日出生，汉族，住安化县，代理权限为特别授权。 第三人：中南润海（北京）实业有限公司，住所地北京市海淀区。 法定代表人：谭晶文。 第三人：曾立志，男，1970年7月6日出生，汉族，住湖南省安化县。 上诉人安化县创圆建设投资有限公司（以下简称创圆公司）因与被上诉人肖冬如、原审原告谭晶文、原审被告安化县田庄乡人民政府（以下简称田庄乡政府）、湖南安化经济开发区管理委员会（以下简称经开区管委会）、第三人中南润海（北京）实业有限公司（以下简称润海北京公司）、曾立志合同纠纷一案，安化县人民法院（以下简称安化法院）于2019年5月7日作出（2019）湘0923民初673号民事判决书，创圆公司不服，提出上诉。本院于2019年9月9日作出（2019）湘09民终1085号民事裁定书,裁定撤销原判，发回重审。安化法院重审后，于2020年7月20日作出（2019）湘0923民初3320号民事判决，创圆公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人创圆公司法定代表人周文峰及其委托诉讼代理人何辉、夏威夷、被上诉人肖冬如及其委托诉讼代理人夏真义、原审原告谭晶文委托诉讼代理人黄自力、原审被告田庄乡政府委托诉讼代理人蒋孟龙、廖胜高、经开区管委会委托诉讼代理人蒋朝晖、第三人曾立志到庭参加诉讼，第三人润海北京公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 创圆公司上诉请求:1、撤销安化法院(2019)湘0923民初3320号民事判决；2、改判驳回肖冬如全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由肖冬如承担。事实与理由:一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定“中南润海(湖南)某某黑茶产业有限公司”（以下简称某某黑茶产业公司）与“湖南安化中南润海某某发展有限公司”（以下简称某某发展公司）无关联错误。首先，按照肖冬如提供的《合作协议》，其与谭晶文拟共同筹建某某发展公司，“某某发展公司”只是肖冬如与谭晶文在签订《合作协议》时草拟的一个企业名称，该企业能否注册成立，还必须通过工商部门的名称核准。湖南省工商行政管理局核准的“某某黑茶产业公司”与“某某发展公司”实际就是一家公司，只是行政机关对名称确认后发生了改变。其次，按原审判决所述，“某某黑茶产业公司”与“某某发展公司”都拟在安化注册，公司名称中均带有“中南润海”字样，又都是从事黑茶产业，原审法院认定这两家公司没有关联错误，同一县域内不可能同时出现两个“中南润海”，并且还经营同一行业。再次，因“中南润海”的企业字号使用权属于北京中南润海某某有限公司，肖冬如和谭晶文如要取得“中南润海”字号使用权，需经北京中南润海某某有限公司的授权。2013年6月13日，润海(北京)公司经北京中南润海某某有限公司的同意，取得了“中南润海”企业字号使用权。也正因为这样，才有了润海北京公司，才有了润海北京公司成为某某黑茶产业公司(即某某发展公司)发起人的事实。2、原审法院仅凭《合作协议》就认定肖冬如为“某某发展公司”发起人错误。首先，《合作协议》是由肖冬如和谭晶文签订，该协议并未在安化县人民政府及相关部门备案，该份协议也不是拟成立公司在安化投资建厂的必要条件。创圆公司不需要也从来不曾看到过该《合作协议》，所以创圆公司无法对该《合作协议》发表任何质证意见，《合作协议》的当事人谭晶文并未到庭说明情况，《合作协议》的真实性无法查实。其次，肖冬如不是“某某黑茶产业公司”(即某某发展公司)的发起人。发起人应同时满足签署公司章程、向公司认购出资、履行公司设立职责三个条件，才能成为公司的发起人，而肖冬如只是与谭晶文签订了《合作协议》，没有实际着手进行公司设立，肖冬如不是发起人。再次，肖冬如除了电汇200万元到田庄乡财税所外再也没有在任何场合出现过。根据《合作协议》肖冬如是财务负责人，由他电汇土地押金本就无可厚非，原审法院不能依据员工的履职行为就认定员工是公司发起人。某某黑茶产业公司(即某某发展公司)的发起人应是润海北京公司和谭晶文。根据湖南省工商行政管理局的名称预先核准通知书的记载，股东身份不存在任何争议。虽然该《通知书》签发日期在退还土地押金日期之后，但不能认为某某黑茶产业公司与某某发展公司之间没有关联，反而说明某某黑茶产业公司与某某发展公司就是一家公司，且该公司的发起人不是肖冬如。4、原法院仅凭肖冬如与谭晶文之间的《合作协议》和肖冬如向田庄乡政府交纳的200万元土地征收押金，认定肖冬如与田庄乡政府之间存在合同关系错误。首先，肖冬如与谭晶文签订的《合作协议》，不涉及第三方，其效力仅及于肖冬如、谭晶文，对外并不产生法律效力。其次，即便《合作协议》为真，本案诉争的200万元土地征收押金也是肖冬如与谭文晶的合伙资金，虽经肖冬如的个人账户电汇至田庄乡财政所，但是不能说明这就是肖冬如的个人财产。再次，原审法院认为:“因涉案土地按县政府的规定调整由创圆公司管理，田庄乡政府、经开区管委会按要求将涉案200万元土地征收押金移交至创圆公司后，创圆公司就已经成为涉案合同的承继人。”，该涉案合同的主体是谁，合同内容是如何约定的，肖冬如未能提供证据予以证明。创圆公司从未见到所谓的“涉案合同”，合同都没有，何来承继的问题？5、原审法院对于交款单位是肖冬如和某某发展公司的认定错误。结算收据上载明的交款单位只有“某某发展公司”，肖冬如及其身份证号码只是在“往来结算收据”有效信息区域之外的备注信息。根据安化县招商引资的政策规定，个人无法在安化县获得工业用地土地使用权，田庄乡政府也不可能接受自然人作为主体向乡政府缴纳土地押金。肖冬如的名字出现在收据上只可能是备注信息，而不存在其他用意。6、原审法院将江西省新干县公安局与新干县公安局经侦大队混同是认定事实错误。原审法院查明:“2019年8月26日，新干县公安局作出关于肖冬如被骗案的情况说明。”新干县公安局并没有作出过该情况说明，该情况说明是由新干县公安局内部机构经济犯罪侦查大队违法作出的。公安局可以代表经侦大队，但是经侦大队在没有授权的情况下是不能代表公安局的。谭晶文被列为犯罪嫌疑人立案侦查是新干县公安局作出的《立案决定书》，经侦大队有案不查反而作出违法的“情况说明”，法院应当对“情况说明”的合法性先进行审查。二、原审法院适用法律错误。1、本案因谭晶文涉嫌诈骗，应当裁定驳回肖冬如的起诉，将本案移送侦查机关。首先，肖冬如因合伙资金被谭晶文所骗，于2018年3月20日向新干县公安局报案，案情简介和肖冬如陈述的事实中对该200万元的土地押金事宜阐述很清楚，新干县公安局现已立案侦查。肖冬如的报案行为事实上已经认可涉案的200万元土地征收押金系被谭晶文所骗。其次，新干县公安局经济犯罪侦查大队所出具的“关于肖冬如被骗案的情况说明”不能作为本案的依据。该情况说明是依据肖冬如的要求作出的，至于谭晶文与肖冬如之间对于涉案的200万元如何分配，双方是否有过约定，在谭晶文没有到案的情况下，该事实无法查清。再次，原审法院既然追加了谭晶文为本案原告，并且查明了200万元土地押金已经退回到了谭晶文手中，判决创圆公司还应再向肖冬如返还200万元土地征收押金，必然会出现创圆公司返还肖冬如、谭晶文各200万元，合计400万元的结果。2、创圆公司向润海北京公司返还200万元土地征收押金符合法律的规定。某某黑茶产业公司(即某某发展公司)的发起人为润海(北京)公司和谭晶文，创圆公司向发起人之一的润海(北京)公司返还土地征收押金符合法律规定。3、原审法院应依法对谭晶文进行拘传。原审法院未对谭晶文采取拘传措施，在案情基本事实未查清的情况下作出的判决是草率的。三、由于肖冬如不是某某黑茶产业公司(即某某发展公司)的发起人，就该200万元的土地征收押金纠纷，肖冬如不是本格原告，其权利主张可另行向谭晶文提出。 被上诉人肖冬如答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，创圆公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。 原审原告谭晶文答辩称：1、2013年初，谭晶文想在安化县田庄乡投资兴建一个黑茶企业，经多次考察和安化县人民政府单位洽谈，初步达成投资意向，并与肖冬如达成了合作意向，但需要肖冬如前期投资，在肖冬如向田庄乡财税所打款之前，谭晶文向肖冬如出具了200万的借条，并在《合作协议》中约定肖冬如保本不亏，一年内一倍利润。2、关于200万土地押金退回的情况，土地押金缴纳后，拟成立的润海茶业公司正式筹建，在田庄乡政府的支持下对目标地块进行了丈量、绘图，后来由于目标地块的征收手续出现问题，导致合作不能推进，只能退回押金，投资宣告结束。3、谭晶文与肖冬如系合作伙伴，两人有多次合作。4、谭晶文不应该起诉创圆公司、经开区管委会、田庄乡政府，谭晶文欠肖冬如的钱，这是事实，是另一法律关系。 原审被告田庄乡政府答辩称：1、一审判决对田庄乡政府的事实已查清，适用法律正确，程序合法，请求维持对田庄乡政府的判决。2、同意谭晶文代理人的答辩意见。 原审被告经开区管委会答辩称：支持创圆公司的上诉意见，驳回肖冬如的全部诉讼请求。 第三人曾立志答辩称：同意谭晶文的答辩意见。 肖冬如向一审法院起诉请求：1、判令田庄乡政府、经开区管委会、创圆公司共同连带返还肖冬如土地征收押金200万元，赔偿肖冬如利息损失92000元，当庭变更为176333元(从2018年1月21日计算至2019年12月21日，以后利息按人民银行的基准贷款年利率4.6%的标准计算至实际付清之日)；2、由田庄乡政府、经开区管委会、创圆公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年4月8日，肖冬如与谭晶文签订《合作协议》，拟在安化县田庄乡东部新区筹建“某某发展公司”，双方就出资额及股份比例等事项进行了约定，同时约定公司组建期间的财务由肖冬如负责管理。2013年4月8日，田庄乡政府财政所开具200万元的湖南省行政事业单位往来结算收据，收据号为湘财通字（2012）Ｎ0.0XXXXXX。该收据注明：“收款项目为：土地征收押金，地址：安化县××乡××村村庄××组，交款单位为：肖冬如XXXXXXXXXXXX，某某发展公司”。2013年4月10日，肖冬如在江西省赣州市定南县农村信用社的个人账户（账号：×××59）中汇款200万元至田庄乡政府财政所账户（账号：8705××××3012）。2013年4月26日，田庄乡政府财政所又将该200万元转拨至安化县县城东部新区开发建设指挥部。后因安化县县城东部新区管理体制发生变化，安化县县城东部新区由经开区管委会负责管理。安化县县城东部新区又将该款移交至经开区管委会，经开区管委会又于2013年10月16日将该款移交至创圆公司。2013年11月24日，润海北京公司“全权授权曾立志处理协调前期公司汇入湖南安化政府的贰佰万元资金调动”等事宜。2013年11月25日，曾立志出具《申请书》并加盖了“润海北京公司”印章，要求退款。2013年11月26日，创圆公司将200万元汇至曾立志账户（账号：4270××××4279）。2013年11月26日，曾立志将100万元汇至田庄乡财政所账户（账号：8705××××3012），将50万元汇至谭晶文账户（账号：6212××××4065）。次日，又将50万元汇至谭晶文账户（账号：6212××××4065）。2018年1月22日，肖冬如到安化县委县政府上访，要求退还其交付的200万元。2018年12月24日，经开区管委员会向肖冬如出具了答复意见书，其结论为：“……您所反映的200万元土地征收押金已由曾立志代表润海（北京）公司领取，其中若涉嫌犯罪，则您应向有关职能部门报案；若有经济纠纷，则您应向人民法院提起诉讼，我区将履行生效裁判确定的义务。”肖冬如遂于2019年3月21日诉至法院。2018年3月20日，肖冬如以谭晶文涉嫌诈骗向江西省新干县公安局报案，江西省新干县公安局于2018年4月23日作出立案决定。2019年8月26日，新干县公安局作出“关于肖冬如被骗案的情况说明”，认为涉案的200万元土地押金是直接汇款给田庄乡政府财政所账户，不应计算至谭晶文涉嫌犯罪的金额中。另查明，“某某发展公司”至今没有成立。创圆公司至今没有向肖冬如交付相关土地。经开区管委会与创圆公司系两块牌子，一套人马，共同管理湖南安化经济开发区，其行政管理职能由经开区管委会负责，其经济职能由创圆公司负责。创圆公司经营范围包括安化县园区及城镇基础建设，以及与基础设施相关的招商引资业务、土地经营（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。润海北京公司于2013年7月22日成立，2016年4月22日被北京市工商行政管理局海淀分局吊销营业执照。谭晶文原系润海北京公司的股东、法定代表人。2013年11月29日，湖南省工商行政管理局同意预先核准谭晶文与润海北京公司拟在安化县工商行政管理局设立的有限责任公司（私营）企业名称为“某某黑茶产业公司”，该公司至今未成立。 一审法院认为，2013年4月8日，肖冬如与谭晶文签订《合作协议》，拟在安化县田庄乡东部新区筹建“某某发展公司”后，就应认定肖冬如与谭晶文为“某某发展公司”的发起人。在××乡××0万元土地征收押金后，双方业已成立合同关系，田庄乡政府应按约定交付“安化县××乡××村村庄××组”的土地。因涉案土地按县政府的规定调整由创圆公司管理，田庄乡政府、经开区管委会按要求将涉案200万元土地征收押金移交至创圆公司后，创圆公司就已成为涉案合同的承继人，应按约定履行相应的义务。后创圆公司因没有提供相应的土地，双方实际上已终止履行合同，双方签订的合同已经解除。因“某某发展公司”至今没有成立，创圆公司应返还“某某发展公司”的发起人土地征收押金200万元。肖冬如作为“某某发展公司”的发起人，涉案200万元通过肖冬如的账户支付给田庄乡财政所，田庄乡政府财政所开具的湖南省行政事业单位往来结算收据将肖冬如列为交款单位，且该收据由肖冬如持有，故创圆公司应将该涉案200万元返还给肖冬如。肖冬如与谭晶文之间系合伙关系，谭晶文如有异议，可另行主张权利。肖冬如于2018年1月22日要求返还该200万元遭到拒绝，现要求支付从2018年1月22日起至2019年12月21日止按照中国人民银行基准贷款年利率4.6%的标准支付利息176333元的要求符合法律规定，予以支持。创圆公司辩称，本案已刑事立案应驳回肖冬如起诉。因新干县公安局已作出说明，涉案的土地征收押金200万元并非谭晶文涉嫌犯罪的金额。故对创圆公司的抗辩意见不予采纳。润海北京公司不是涉案200万元土地征收押金的交款单位，谭晶文与润海北京公司拟成立的某某黑茶产业公司与谭晶文和肖冬如拟成立的某某发展公司之间并无关联，创圆公司将涉案的200万元支付给了润海北京公司的委托代理人曾立志的行为，并不能免除其应支付肖冬如土地征收押金200万元的义务，由此造成的后果应由创圆公司自行承担，创圆公司可另循途径予以解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条（二）项、第九十四条（二）项、（三）项、第一百零七条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、创圆公司于本判决生效后十日内返还肖冬如土地征收押金200万元，并支付肖冬如利息损失176333元，合计2176333元（从2018年1月21日计算至2019年12月21日，以后利息按人民银行的基准贷款年利率4.6%的标准计算至实际付清之日）；二、驳回肖冬如的其他诉讼请求。案件受理费23536元，由创圆公司负担。 二审中，当事人均未向本院提供新的证据。 原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是创圆公司是否应返还肖冬如土地征收押金2000000元，并支付肖冬如利息损失176333元，合计2176333元。 2013年4月8日，肖冬如与谭晶文签订《合作协议》，约定在安化县田庄乡东部新区筹建“某某发展公司”；公司组建期间的财务由肖冬如负责管理；协议还就双方出资额及股份比例等事项进行了约定。同日，田庄乡政府财政所开具200万元的湖南省行政事业单位往来结算收据，收据载明：“收款项目为：土地征收押金，地址为：安化县××乡××村村庄××组，交款单位为：肖冬如XXXXXXXXXX，某某发展公司”。2013年4月10日，肖冬如在江西省赣州市定南县××乡××财政所账户。从田庄乡政府财政所向肖冬如开具200万元的湖南省行政事业单位往来结算收据的内容可知，肖冬如、谭晶文与田庄乡政府存在关于肖冬如、谭晶文选址在安化县××乡××村村庄××组成立“某某发展公司”并支付“土地征收押金”的口头协议。否则，肖冬如不会转账支付200万元给田庄乡政府财政所，田庄乡政府财政所也不会开具载明转账款用途、待征收地块名称、汇款人信息的收据给肖冬如。田庄乡政府财政所系田庄乡政府的内设机构，肖冬如200万元土地征收押金的收款人实际为田庄乡政府。因田庄乡政府未提供涉案土地，“某某发展公司”也未成立，实际上双方已终止合同的履行。根据合同的相对性原则，肖冬如有权要求田庄乡政府返还土地征收押金，并要求支付相应利息。肖冬如与创圆公司并无合同关系，创圆公司无须承担偿还责任。 2013年4月26日田庄乡政府财政所将200万元转拨至安化县县城东部新区开发建设指挥部，此后，安化县县城东部新区将该款移交至经开区管委会，2013年10月16日经开区管委会将该款移交至创圆公司，2013年11月26日创圆公司将200万元汇至润海（北京）公司委托的曾立志账户，上述主体相互之间发生的民事权利义务关系，不是肖冬如的意思表示，与肖冬如无关。田庄乡政府承担本案偿还责任后，可向相关责任主体另行主张权利。肖冬如与谭晶文之间系合伙关系，肖冬如与谭晶文之间是否存在借款关系，不属于本案审理的范围，本院不予审查。 2018年3月20日，肖冬如以谭晶文涉嫌诈骗向江西省新干县公安局报案，江西省新干县公安局已立案侦查，2019年8月26日，新干县公安局经济犯罪侦查大队作出“关于肖冬如被骗案的情况说明”，认为涉案的200万元土地征收押金是直接汇款给田庄乡政府财政所账户，不应计算在谭晶文涉嫌犯罪的金额中。新干县公安局经济犯罪侦查大队系新干县公安局的内设机构，其作出的情况说明应视为新干县公安局作出的情况说明，本案当事人亦未提供其他证据推翻该情况说明认定的事实，且肖冬如直接汇款给田庄乡政府财政所账户的200万元土地征收押金，如果应计算在谭晶文涉嫌犯罪的金额中，那么田庄乡政府、安化县县城东部新区开发建设指挥部、经开区管委会、创圆公司、润海北京公司中的相关人员均应涉案其中。故新干县公安局经济犯罪侦查大队作出的情况说明应当作为认定案件事实的依据。 综上所述创圆公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下： 一、撤销安化县人民法院（2019）湘0923民初3320号民事判决； 二、安化县田庄乡人民政府于本判决送达后十日内返还肖冬如土地征收押金200万元，并支付肖冬如利息损失176333元，合计2176333元（从2018年1月21日计算至2019年12月21日，以后利息按中国人民银行的基准贷款年利率4.6%的标准计算至实际付清之日止）； 三、驳回肖冬如的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23536元，二审案件受理费23536元，共计47072元，由田庄乡政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏立群 审判员  毛杰中 审判员  徐高龙 二〇二〇年十二月一日 书记员  史 权 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。