安徽省蚌埠市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖03刑终445号 原公诉机关蚌埠市龙子湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈某，男，1981年2月4日出生于湖北省孝昌县，汉族，初中文化，无业，住孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月23日被抓获，同年11月24日被蚌埠市公安局交通分局刑事拘留，同年12月31日被执行逮捕，现押于蚌埠市看守所。 上诉人（原审被告人）张某1，男，1980年10月11日出生于湖北省孝昌县，汉族，小学文化，无业，户籍地孝昌县，住孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月5日被蚌埠市公安局交通分局刑事拘留，同年4月11日被执行逮捕，现押于蚌埠市看守所。 上诉人（原审被告人）陈某1，男，1975年12月25日出生于湖北省孝昌县，汉族，高中文化，无业，户籍地孝昌县，住湖北省宜昌市西陵区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月8日被抓获，同日羁押于宜昌市第一看守所，同年3月12日被蚌埠市公安局交通分局刑事拘留，同年4月11日被执行逮捕，现押于蚌埠市看守所。 辩护人阙某1，安徽明钰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨某1（曾用名杨华），女，1975年3月24日出生于湖北省孝感市，汉族，小学文化，无业，住孝感市孝**。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月6日被抓获，同年3月8日被蚌埠市公安局交通分局取保候审，同年9月4日被蚌埠市龙子湖区人民法院取保候审，经该院决定于2020年8月26日被执行逮捕，现押于蚌埠市女子看守所。 辩护人刘某2，上海汇业（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）彭某，女，1991年1月4日出生于湖北省孝昌县，汉族，初中文化，无业，住孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月12日被蚌埠市公安局交通分局刑事拘留，同年3月28日被该局取保候审，同年9月4日被蚌埠市龙子湖区人民法院取保候审，经该院决定于2020年8月26日被执行逮捕，现押于蚌埠市女子看守所。 指派辩护人孙某2，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。 原审被告人舒某，男，1990年2月1日出生于湖北省孝感市，汉族，初中文化，无业，住孝感市孝**。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月22日被抓获，同日羁押于孝感市第一看守所，同年11月24日被蚌埠市公安局交通分局刑事拘留，同年12月31日被执行逮捕，现押于蚌埠市看守所。 原审被告人陈某2，女，1971年3月3日出生于湖北省孝感市，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地孝感市，住孝感市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月6日被抓获，同年3月8日被蚌埠市公安局交通分局刑事拘留，同年4月11日被执行逮捕，因刑期届满于2020年11月5日被本院取保候审。 原审被告人孙某1，女，1987年3月5日出生于湖北省孝感市，汉族，小学文化，无业，户籍地孝感市孝**，住孝感市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月6日被抓获，同年3月8日被蚌埠市公安局交通分局刑事拘留，同年4月11日被执行逮捕，因刑期届满于2020年11月5日被本院取保候审。 蚌埠市龙子湖区人民法院审理蚌埠市龙子湖区人民检察院指控原审被告人陈某、张某1、陈某1、舒某、杨某1、彭某、陈某2、孙某1犯诈骗罪一案，于2020年9月21日作出（2019）皖0302刑初258号刑事判决。宣判后，陈某、张某1、陈某1、杨某1、彭某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人陈某、张某1、陈某1、杨某1、彭某，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 一审法院查明：1.2018年5月，被告人陈某、张某1因赌博输钱而实施诈骗，陈某邀约被告人陈某1参与。约定所骗钱款陈某分四成，张某1、陈某1各分三成。陈某购买手机、手机卡、打印机等诈骗工具，让被告人杨某1、彭某冒充客服拨打电话，联系被告人舒某取款。同年11月，经杨某1介绍，陈某让被告人陈某2、孙某1参与拨打电话。约定舒某按取现金额一定比例扣除费用，余款交给陈某；按照各自骗取成功金额15%的比例，陈某将所得赃款分给杨某1、彭某、陈某2、孙某1。 具体流程：张某1购买公民个人信息后，通过昵称“火炎”的QQ发给杨某1、彭某、陈某2、孙某1。上述四人冒充贷款公司客服人员，拨打被害人电话，提供“贷款业务”咨询及与有意向的被害人签订电子合同，随后将合同等信息通过QQ发给张某1、陈某1。由张某1、陈某1冒充贷款公司高级工作人员，继续拨打被害人电话，诱骗被害人转款至户名“程某1”、“黄某1”、“刘某1”、“李某1”等指定账户，且通知舒某有钱款进账。舒某通过POS机将上述钱款刷至其购买的涂某1、左某1等人的银行卡中，并安排人员取款。 2018年5月至同年7月，程某1、黄某1、刘某1、李某1账户合计进账48万余元。 2.2019年3月3日至同年3月6日，经被告人杨某1介绍，在他人实施诈骗过程中，被告人陈某2、孙某1冒充贷款公司客服人员，拨打被害人电话。其中，3月5日，陈某2拨打被害人芦某、韦某电话。3月6日，芦某、韦某通过扫描微信二维码的方式，分别被骗3156元、4500元。 被告人陈某2、孙某12018年11月参与被告人陈某等人诈骗，2019年3月3日至同年3月6日参与他人诈骗，冒充贷款公司客服，分别拨打电话600余人次。 另查明，被告人舒某到案后电话联系被告人陈某，并约至指定地点，陈某随即被抓获。被告人陈某2归案后，带领公安机关抓获被告人孙某1。被告人陈某1、舒某、杨某1、彭某、陈某2、孙某1到案后如实供述犯罪事实。 公安机关抓获被告人陈某、张某1、舒某时分别查扣5.1万元、4000元、2400元，被告人杨某1、陈某2、孙某1分别主动退赃6000元、7660元、1万元。上述款项公安机关发还被害人杨春5万元、龚秋如2.8万元、艾某22400元、芦某3160元、韦某4500元，上述被害人对被告人陈某、张某1、舒某、杨某1、陈某2、孙某1的行为分别予以谅解。 原判认定上述事实的证据有：户籍证明、到案经过、情况说明、谅解书，扣押物品清单及照片、手机截图、注册信息、专用借款合同、明细清单；被害人艾某、王某1、王某2、芦某、韦某、吴某、胡某等人的陈述；辨认笔录及被告人陈某、张某1、陈某1、舒某、杨某1、彭某、陈某2、孙某1的供述等。 原审法院认为，被告人陈某、张某1、陈某1、舒某、杨某1、彭某、陈某2、孙某1以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公民钱财，其行为均已构成诈骗罪。八被告人为实施电信网络诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，系犯罪集团。其中，陈某起组织、领导作用，是首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚；张某1、陈某1起主要作用，是主犯，应当按照所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；舒某、杨某1、彭某、陈某2、孙某1起次要作用，是从犯。被告人陈某2、孙某1在2019年3月3日至同年3月6日的诈骗犯罪中亦起次要作用，是从犯。 被告人陈某、张某1、陈某1、舒某、杨某1、彭某诈骗48万余元。其中，被告人陈某诈骗数额接近“数额特别巨大”的标准，且组织、指挥电信网络诈骗犯罪集团，属有其他特别严重情节；张某1、陈某1、舒某、杨某1、彭某，属数额巨大。陈某2、孙某1拨打诈骗电话600余人次，属有其他严重情节，且系未遂。公诉机关指控被告人陈某诈骗数额巨大有误，本院予以纠正。对被告人舒某、杨某1、彭某、陈某2、孙某1依法减轻处罚。八被告人实施网络电信诈骗，依法从重处罚。陈某1、杨某1、彭某、孙某1如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。舒某、陈某2如实供述犯罪事实，且协助司法机关抓捕同案犯，有立功表现，依法从轻处罚。陈某、张某1当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。杨某1、陈某2、孙某1积极退赃，陈某、张某1、舒某、杨某1、陈某2、孙某1的行为取得部分被害人谅解，酌情从轻处罚。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第一项、第五条第二款第二项、第六条的规定，判决如下：一、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、被告人张某1犯诈骗罪，判处有期徒刑九年八个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人陈某1犯诈骗罪，判处有期徒刑九年五个月，并处罚金人民币十万元；四、被告人舒某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；五、被告人杨某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；六、被告人彭某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元；七、被告人陈某2犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元；八、被告人孙某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元；九、责令被告人陈某、张某1、陈某1、舒某、杨某1、彭某退赔被害人人民币四十万六千六百元；十、扣押在案的涉案物品，予以没收。 陈某的上诉理由是：原判认定的犯罪金额过高，导致量刑过重。 张某1的上诉理由是：1.原判认定的犯罪数额错误。2.公民个人信息并非全部由张某1负责。3.在共同犯罪中起次要作用，原判认定主犯错误。4.原判量刑过重。 陈某1的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：在共同犯罪中仅起到次要作用，原判认定主犯错误。2.原判认定的诈骗款的分成与事实不符。 杨某1的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.原判认定犯罪集团错误。2.原判认定犯罪数额为48万余元，事实不清，证据不足。3.杨某1具有从犯，立功情节，原判量刑过重。 彭某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.原判认定犯罪数额为48万余元，事实不清，证据不足。2.具有从犯、认罪悔罪情节，原判量刑过重。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。认定上述事实的证据，已经一审法院庭审质证属实予以确认，本院经审核属实予以确认。 对五上诉人的上诉理由及陈某1、杨某1、彭某辩护人的辩护意见，本院分别评判如下： 1.关于五上诉人的犯罪数额问题。根据户名为“程某1、黄某1、刘某1、李某1”涉案账户交易明细清单及上诉人陈某、原审被告人舒某的供述等证据证实，2018年5月至7月案发期间，陈某仅联系舒某帮助取款，舒某也供述仅帮助过陈某的诈骗犯罪团伙取款，且取款的账户均系诈骗团伙提供，因此应认定上述涉案账户系本案诈骗团伙用于接收诈骗钱款的专用账户。辩护人提出涉案账户还可能被舒某提供给其它诈骗团伙的辩解，与事实不符，也无其它证据支持。涉案账户于2018年5月至同年7月间，共计进账48万余元，五上诉人在该期间分工负责，均参与实施了诈骗行为，故48万余元应认定为五上诉人的犯罪数额。 2.关于本案是否应认定为犯罪集团的问题。根据在案证据证实，上诉人陈某、张某1、陈某1发起的电信诈骗团伙，人数达八人，主要成员陈某、张某1、陈某1固定；在团伙中具有明显的核心分子即上诉人陈某；诈骗团伙成员有预谋地经常纠集在一起从事网络电信诈骗活动，且团伙成员在犯罪中分工明确，符合犯罪集团的构成要件。 3.关于陈某、张某1、陈某1在诈骗犯罪集团中的地位、作用问题。根据原审各被告人的供述证实，上诉人陈某、张某1提出实施电信诈骗后，陈某邀约陈某1参与，并约定所骗钱款陈某分四成，张某1、陈某1各分三成，因此应认定三人为诈骗犯罪集团的发起者。在诈骗犯罪集团中陈某实施了购买犯罪工具，指使杨某1、彭某等人冒充客服骗取被害人信任，联系舒某取款及分配赃款等行为，起组织、领导作用，应认定为首要分子。张某1实施了非法购买公民信息并将信息发送给客服人员及冒充贷款公司高级工作人员，诱骗被害人将钱款转至指定账户等行为，陈某1实施了冒充贷款公司高级工作人员，诱骗被害人将钱款转至指定账户等行为，张某1、陈某1在共同犯罪中起重要作用且系诈骗犯罪集团的发起者之一，应认定为主犯。 4.关于原判对五上诉人的量刑问题。五上诉人的犯罪数额达48万余元，因上诉人陈某系犯罪集团的首要分子，犯罪数额接近50万数额特别巨大的标准，根据法律规定，应认定为具有“其他特别严重情节”，应处十年以上有期徒刑。上诉人张某1、陈某1、杨某1、彭某诈骗数额巨大，应处十年以下有期徒刑。原判根据五上诉人在诈骗集团中的地位、作用，分别具有的从轻、减轻或从重处罚情节，分别判处二年九个月至十年不等的有期徒刑，体现了罪刑相当原则，量刑适当。 本院认为，上诉人陈某、张某1、陈某1、杨某1、彭某伙同原审被告人舒某、陈某2、孙某1以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公民钱财，其行为均已构成诈骗罪。八原审被告人实施的电信网络诈骗犯罪活动，符合犯罪集团的构成要件，应以犯罪集团论处。其中，陈某起组织、领导作用，是首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚，张某1、陈某1起主要作用，是主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚，舒某、杨某1、彭某、陈某2、孙某1起次要作用，是从犯，根据犯罪情节依法减轻处罚。陈某、张某1、陈某1、舒某、杨某1、彭某诈骗48万余元。其中，陈某诈骗数额接近“数额特别巨大”的标准，且系首要分子，属有其他特别严重情节，张某1、陈某1、舒某、杨某1、彭某犯罪数额巨大。陈某2、孙某1拨打诈骗电话600余人次，属有其他严重情节，且系未遂。本案系电信网络诈骗，依法从严处罚。陈某1、杨某1、彭某、孙某1如实供述犯罪事实，依法从轻处罚，舒某、陈某2如实供述犯罪事实，且协助司法机关抓捕同案犯，有立功情节，依法从轻处罚。陈某、张某1当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。杨某1、陈某2、孙某1积极退赃，陈某、张某1、舒某、杨某1、陈某2、孙某1的行为取得部分被害人谅解，酌情从轻处罚。对五上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  岳瑞文 审判员  姚昌米 审判员  饶 钢 二〇二〇年十二月八日 法官助理邱亮亮 书记员张倩 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第一项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;