湖南省张家界市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘08行初48号 原告白开正，男，1958年4月28日出生，土家族，住张家界市永定区。 原告白春波，男，1984年2月26日出生，土家族，住张家界市永定区。 原告白冬海，男，1986年12月19日出生，土家族，住张家界市永定区。 委托代理人朱华宏。 被告张家界市永定区人民政府，住所地湖南省张家界市永定区永定大道区治大院。 法定代表人朱法栋，区长。 委托代理人符启平，女，1975年8月22日出生，土家族，住张家界市永定区。 委托代理人张维虎，湖南风云律师事务所律师。 被告张家界市永定区枫香岗街道办事处，住所地永定区枫香岗街道办事处。 法定代表人符宏华，该办事处主任。 委托代理人程祖炎，男，1982年8月19日出生，土家族，住张家界市永定区。 委托代理人张凌云，湖南天门律师事务所律师。 原告白开正、白春波、白冬海不服被告张家界市永定区人民政府（以下简称永定区政府）、张家界市永定区枫香岗街道办事处（以下简称枫香岗办事处）确认强制拆除行为违法一案，于2020年8月17日向本院提起诉讼。本院于同日立案后，于同日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年11月20日公开开庭审理了本案。原告白开正、白春波、白冬海及其委托代理人朱华宏，被告永定区政府委托代理人符启平、张维虎，被告枫香岗办事处委托代理人程祖炎、张凌云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2020年2月18日，被告永定区政府下属的永定区重点工程攻坚办公室（以下简称永定区攻坚办）、枫香岗办事处联合永定区城市管理和综合执法局（以下简称永定区城管局）等单位对白开正无证修建房屋实施强制拆除，其中永定区攻坚办承担执法主体。 原告白开正、白春波、白冬海起诉请求：1．确认两被告在2020年2月18日强行拆除毁灭原告房屋的行政行为违法；2．案件受理费两由被告承担。事实与理由：1980年8月，原告在本组范围内修建大三间及小三间房屋各一栋，并办理了土地使用权证，该证因原枫香岗乡政府有关工作人员要求统一换证时不慎遗失。2017年6月26日，原告向居委会及办事处申请补办土地使用权证并经签字盖章同意。2019年10月28日，原告向居委会及办事处申请原址重建房屋并经签字盖章同意。2019年11月20日，原告与当地建筑包工头杨助祥签订《包工建房合同书》，遂即拆除了三大间房屋而接着翻修三层涉案房屋，总建筑面积为396㎡，12月20日，原告三层房屋主体全部修建验收完工。2019年12月27日，被告枫香岗办事处给原告送达《责令改正通知书》。2020年2月18日，两被告组织有关人员使用炮机将原告三层房屋强行拆除并毁灭。2020年2月26日，原告以永定区城管局为被告向慈利县人民法院提起诉讼，该局在答辩状中明确指认涉案房屋强拆行为系两被告实施，慈利县人民法院以被告主体错误为由裁定驳回起诉。综上，两被告强拆行为明显违法，请求法院依法判决。 原告白开正、白春波、白冬海向法院提交了以下证据：1．《玉皇洞社区旧房未改动户》，证明原告的大三间、小三间在1980年8月已经颁发了土地使用权证的事实；2．《关于补办土地使用证的申请报告》，证明原告在2017年6月26日要求补办《土地使用证》的事实；3．《请求原址重建的申请报告》，证明原告的三大间房屋系炮损房屋，玉皇洞社区及枫香岗办事处同意翻修的事实；4．《包工建房合同书》，证明原告拆除三大间后翻修三层房屋是包干给当地建筑包工头杨助祥修建的事实；5．枫香岗办事处《责令改正通知书》，证明2019年12月27日给原告下此通知书时该房屋主体已经全部竣工的事实；6．《关于白开正信访案件的调查报告》，证明原告修建的房屋一层的建筑面积为132㎡，共三层，总建筑面积为396㎡的事实；7．《永定区重点工程攻坚办公室违法建设联合执法行政强制拆除行动方案》，证明强制拆除原告房屋的执法主体为永定区人民政府的事实；8．照片一张，证明被告在2020年2月18日违法强行拆除毁损原告房屋的事实。9．《行政裁定书》，证明原告在2020年2月26日对永定区城管局提起行政诉讼，永定区城管局答辩指认该强拆执法主体为永定区人民政府的事实。 被告永定区政府答辩称：1．涉案建筑物位于省级文物保护单位玉皇洞石窟保护范围内，原告的建设行为违反《中华人民共和国文物保护法》、《湖南省文物保护单位管理办法》等规定，必须拆除。2．涉案建筑物没有办理相关许可等建设手续，系违法建筑，且原告一方不予配合责令改正通知内容，涉案违法建筑的拆除行为合法。综上，为维护答辩一方正当行使行政职权，有效遏制违法建设行为，请求驳回原告诉讼请求。 被告永定区政府向法院提交证据如下：第一组证据：湘政发［1993］6号文件和张定政发［2015］2号文件，证明目的：玉皇洞石窟的保护及控制范围。第二组证据：张文旅广体函［2020］1号函、照片，证明目的：文体局函告答辩人对原告违法行为应及时处理的事实及原告一方的违法建设时间。第三组证据：《责令改正通知书》两份。证明目的：枫香岗办事处、永定区城管局通知原告方限期改正违法建设行为的事实。第四组证据：《关于白开正信访案件的调查报告》。证明目的：对原告方违法建设行为调查情况。第五组证据：《永定区重点工程攻坚办公室违法建设联合执法行政强制拆除行动方案》。 被告枫香岗办事处没有提交书面答辩状，其提交的证据与永定区政府提交的证据一致。 原告白开正、白春波、白冬海对两被告提交的证据发表质证意见如下：第一组证据两份文件与本案没有关联性，第二组证据不具有合法性和关联性，第三组和第四组证据真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，不能达到被告证明目的。对第五组证据真实性、合法性、关联性无异议，但是不能达到其证明目的。 被告永定区政府和枫香岗办事处对原告提供的证据质证如下：证据1和2真实性、合法性、关联性无异议，证据3对其真实性、合法性、关联性均有异议，该份证据与办事处所留不符合，有修改的迹象，真实申请动工的时候应是11月28日。证据4-9真实性、合法性、关联性均有异议，达不到原告证明目的。 经庭审质证，本院对以上证据作如下确认：原告提交的证据3日期部分有改动痕迹，对其真实性不予认可，其他证据来源和形式合法，与本案有关联性，予以采信。两被告提交的证据真实性、合法性和关联性予以认可。 经审理查明，白开正系永定区原枫香岗乡玉皇洞村（现为枫香岗街道办事处玉皇洞社区）一组居民，与白冬海、白春波是父子关系。其在1980年修建了大三间、小三间房屋约140㎡，房屋土地使用证因1998年乡政府统一收回换证时不慎遗失，至今尚未补办。2019年7月，在××路××道出口进行爆破作业时，白开正的老宅被整垮。2019年11月20日，白开正、白春波、白冬海与杨助祥签订包工建房合同书，双方约定由杨助祥将原告的老房屋三大间拆除，并在原老屋地基上翻修三层框架结构的房屋一栋，工期一个月，从2019年11月22日起至2019年12月22日止。2019年11月28日，白开正向永定区自然资源局申请在老宅原址上新建占地约95平方米左右的二层房屋来满足居住需求。2019年12月27日，枫香岗办事处向白开正下达《责令改正通知书》，认定白开正未经许可擅自建房的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，责令其于2019年12月30日前改正上述违法行为，逾期仍不改正，永定区城管局将依法实施行政处罚。2020年1月8日，市、区两级文物部门在巡查中发现白开正在玉皇洞石窟保护范围内新建一栋三层框架结构的房屋。1月13日，市文旅广体局向永定区政府下达《关于督办省级文物保护单位玉皇洞石窟保护范围内违法建设及北社区苏维埃政府旧址安全隐患有关问题的函》。1月20日，永定区文旅广体局向枫香岗办事处下达《关于督办省级文物保护单位玉皇洞石窟保护范围内违法建设的函》。2月14日，永定区城管局向白开正下达《责令改正通知书》，认定白开正违规修建房屋的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，责令其于2020年2月17日前改正上述违法行为。2月18日，枫香岗办事处联合永定区攻坚办、永定区城管局等单位对白开正无证修建房屋实施强制拆除，其中永定区攻坚办承担执法主体。 另查明，根据湖南省人民政府湘政发［1993］6号《关于公布我省全国重点文物保护单位、省级文物保护单位保护范围和建设控制地带的通知》和永定区政府张定政发［2015］2号《关于重新公布文物保护单位名单及其保护范围和建设控制地带的公告》，玉皇洞石窟属于省级文物保护单位，保护范围（禁止建设区）为：东至玉金洞东250米，南至山脚100米，西至因果洞西100米，北至玉皇洞顶檐上30米。建设控制地带为：东至玉金洞东350米，南至山脚200米，西至因果洞西200米，北至玉皇洞顶檐上80米。白开正、白春波、白冬海曾于2020年2月26日，以永定区城管局为被告向慈利县人民法院提起行政诉讼，要求确认强拆房屋行为违法。2020年3月18日，慈利县人民法院作出（2020）湘0821行初15号行政裁定，以永定区城管局不是被诉行政行为作出的行政主体，不是适格被告为由，裁定驳回白开正等3人的起诉。 本院认为，《中华人民共和国文物保护法》第十七条规定，文物保护单位的保护范围内不得进行其他建设工程作业，因特殊情况需要在文物保护单位的保护范围内进行其他建设工程作业的，必须保证文物保护单位的安全，并经核定公布该文物保护单位的人民政府批准，在批准前应当征得上一级人民政府文物行政部门同意。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。根据上述规定，在文物保护单位的保护范围内进行建设工程作业，应当获得核定公布该文物保护单位的人民政府批准，并征得上一级人民政府文物行政部门同意。在城市规划区内新建建筑物、构筑物，应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。本案中，原告白开正、白春波、白冬海在未取得规划部门颁发的建设工程规划许可证的情形下擅自修建涉案房屋，同时，原告新修的房屋位于玉皇洞石窟保护范围内，在开工建设前未取得相关人民政府批准及其上一级人民政府文物行政部门同意，违反上述法律规定。原告修建涉案房屋的行为系违法建设行为。 《湖南省文物保护单位管理办法》第十七条规定，对危害文物保护单位安全、破坏文物保护单位历史风貌的建筑物、构筑物，县级以上人民政府应当及时调查处理；必要时，应当依法拆迁该建筑物、构筑物。根据该条规定，对于危害文物保护单位安全、破坏文物保护单位历史风貌的建筑物、构筑物，县级以上人民政府在必要时应当依照法定程序进行拆迁。对违法建筑物、构筑物的拆除属于行政强制执行行为，应当遵守《中华人民共和国行政强制法》规定的程序。根据该法第三十五条、第三十六条、第四十四条之规定，行政机关实施强制执行行为之前，应履行催告、听取当事人陈述和申辩的程序，如当事人经催告，逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，行政机关应当予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，从目前查明的事实和证据来看，被告仅提交枫香岗办事处和永定区城管局出具的《责令改正通知书》，没有提交有效证据证明其履行了催告、听取当事人陈述和申辩的程序并作出强制执行决定。两份《责令改正通知书》中最早一份是由枫香岗办事处于2019年12月27日作出的，涉案建筑物是于2020年2月18日被永定区政府和枫香岗办事处强制拆除的，该强制拆除行为尚在当事人提起行政复议或者提起行政诉讼的法定期限之内，违反了上述法律规定。 综上，被告永定区政府和枫香岗办事处强制拆除原告新建房屋的行为违反法定程序，本应予以撤销。鉴于被诉强制拆除行为属于事实行为，无可撤销内容，本院予以确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定，判决如下： 确认张家界市永定区人民政府、张家界市永定区枫香岗街道办事处拆除白开正、白春波、白冬海房屋的行为违法。 本案受理费50元，由被告张家界市永定区人民政府和张家界市永定区枫香岗街道办事处各负担25元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审 判 长  钟 强 审 判 员  尹相琼 人民陪审员  覃新银 二〇二〇年十二月十七日 法官助理罗佳峰 书记员曾覃韬 附相关法律条文： 《中华人民共和国文物保护法》第十七条文物保护单位的保护范围内不得进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业。但是，因特殊情况需要在文物保护单位的保护范围内进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的，必须保证文物保护单位的安全，并经核定公布该文物保护单位的人民政府批准，在批准前应当征得上一级人民政府文物行政部门同意；在全国重点文物保护单位的保护范围内进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的，必须经省、自治区、直辖市人民政府批准，在批准前应当征得国务院文物行政部门同意。 《湖南省文物保护单位管理办法》第十七条对危害文物保护单位安全、破坏文物保护单位历史风貌的建筑物、构筑物，县级以上人民政府应当及时调查处理；必要时，应当依法拆迁该建筑物、构筑物。 《中华人民共和国城乡规划法》第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。 …… 《中华人民共和国行政强制法》第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。 第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。法信超链：国家法律1篇案例4篇裁判8550篇期刊8篇×法信超链：国家法律1篇地方法规10篇案例10篇裁判13497篇期刊7篇×