山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2172号上诉人（原审被告）：晋中市南棠汽车贸易有限公司，住所地:山西省晋中市开发区鸣李村。法定代表人：米小菊,该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张晓波，山西良秩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晋中开发区中小企业融资担保有限公司，住所地晋中市迎宾西街和田商务大厦**。法定代表人：王宏光，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘芳华，山西刘芳华律师事务所律师。原审被告：高驰凯，男，1963年1月13日出生，住晋中市榆次区。原审被告：米小菊，女，1965年10月30日出生，住北京市东城区。二原审被告委托诉讼代理人：张晓波，山西良秩律师事务所律师。上诉人晋中市南棠汽车贸易有限公司因与被上诉人晋中开发区中小企业融资担保有限公司追偿权纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理，现已审理终结。晋中市南棠汽车贸易有限公司上诉请求：1.请求撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2018)晋0702民初1068号民事判决书第一项资金占用部分，依法改判;2、本案一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:—、原判适用法律错误本案系商事案件，亦即追偿权纠纷案件，人民法院本应遵循商事法律维护交易安全准则，坚持严格责任主义，严格诉请审查，判决时正确适用法律。原判本应适用担保合同约定的违约责任条款，严格运用《合同法》关于违约责任之相应条款，依照《民事诉讼法》之规定,对被上诉人的诉请事项严格审查。但原判决却径行依托被上诉人单方说词，任意偏离合同之约定，随意作出支持被上诉人诉请的认定。依严格主义准则，本案不应适用民间借贷法律年24%利息规定支持被上诉人资金占用损失。二、原判认定事实错误担保合同约定的资金占用损失,是违约责任条款的约定,并非原判认定的利益损失的认定。被上诉人的担保利益损失，已在担保合同中设定担保费并已实际收取。被上诉人作为担保人代偿之后的损失额度仅能依约依法得到相应补偿。《合同法》关于违约责任条款，仅是补偿性质，原判错误的认定资金占用费系利益所得显然有悖双方当事人真实意思表示。被上诉人资金占用损失依托年利息24%计算支付之诉求，未经上诉人认可，系其单方意思表示。原判依托此意，判决支持被上诉人诉请，显然有悖司法原则，终酿成错判。三、本案资金占用损失应当如何认定问题追偿权纠纷案件的焦点应是资金占用损失费问题,而非重复获得补偿之问题。依照法律规定，合同纠纷案件有约定的从约定，无约定的从法定及约定过高依法予以调整的司法准绳,本案应严格适用的法律是《合同法》规定的违约责任条款，有法必依，无法律规定的参照民商事法律之精神。《合同法》及其司法解释规定违约金的额度应不能超过损失的30%。本案资金占用期间的损失认定应当是资金占用期间补偿损失，即同期银行贷款利息损失。本案代偿行为发生于2016年、2017年判决认定应严格遵循中国人民银行公布的同期银行贷款基准年利率4.35%标准认定损失,将被上诉人资金占用费损失限定在同期贷款年利率4.35%的1.3倍内判决认定比较公平。综上，原判认定事实混淆，适用法律错误。被上诉人诉请的资金占用损失按24%比例计算，上诉人有理由相信其依据的是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定，原审法院据此作出认定,显系错误适用该民间借贷法律规定。恳请二审法院依法适,丑《合同法》及其司法解释规定，纠正原判错误，维护交易安全，减轻上诉人本不应当承担的责任。被上诉人晋中开发区中小企业融资担保有限公司答辩：一审判决认定事实清楚适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求明显不能成立，根据上诉人与被上诉人之间的合同约定，上诉人应承担的违约责任远远高于年息24%,一审法院从保护原被告双方利益出发，既帮助被告调低了违约责任，又在法律允许的限度内支持原告的诉讼主张，依法合理的维护了双方正当权益。晋中开发区中小企业融资担保有限公司向一审法院提出的诉讼请求：1、判令被告南棠公司立即支付原告代偿款10875110.54元及资金占用费3825384.18元（截止2017年12月31日），并自2018年1月1日起按年利率24％向原告支付至还清之日止的资金占用费；2、确认原告对被告晋中市南棠汽车贸易有限公司抵押房屋及土地的拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3、判令被告米小菊、高驰凯对被告晋中市南棠汽车贸易有限公司的债务承担连带偿还责任；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：（一）、2015年7月29日，被告南棠公司与原告签订编号为晋开委保字2015年29号《委托担保合同》，约定由原告为其向晋中银行安宁支行的流动资金贷款1000万元提供连带责任保证担保。原告与晋中银行安宁支行签订《保证担保合同》，为被告南棠公司的贷款提供连带责任保证。被告南棠公司和原告签订《反担保合同》，合同约定：被告南棠公司以其位于榆次区的房产（证号00××63）及土地使用权（晋开国用（2009）第0206013号）为被告南棠公司向原告提供反担保，办理了抵押登记，他项权证号为晋房他证晋中市字第××号，最高额抵押债权数额为3000万元，同时将土地证原件交由原告保管；并约定，若被告南棠公司违反本合同部分或者全部约定的行为，即视为违约，应按被告未偿还主债务金额的20%向原告计算支付违约金，违约金不足以全部补偿原告直接或间接损失的，违约方应以实际损失承担赔偿责任。被告米小菊也以个人名义与原告签订《反担保合同》，向原告提供连带责任保证反担保，被告高驰凯以家庭财产共有人的身份在反担保合同上签字。（二）2015年7月29日，在上述合同签订后，晋中银行安宁支行与被告南棠公司签订了《流动资金贷款合同》，约定贷款金额1000万元，月利率为7.84‰，借款期限为12个月，从2015年7月29日至2016年7月15日止；并向被告南棠公司发放了贷款1000万元。被告南棠公司获得上述贷款后，未能按贷款合同约定履行还款付息义务，经晋中银行安宁支行催收，原告为其向晋中银行安宁支行代偿本金1000违约及利息875110.54元，共计10875110.54元（还款详情为：2015.12.28还三笔，分别为18393.33元、159413.33元和159413.33元；2016.7.29还三笔，分别为27178.67元510811.88元和1000万元）。原告代偿后，向被告南棠公司追偿并要求各被告承担反担保责任，为此提起诉讼。（三）、被告高驰凯与米小菊系夫妻关系。以上事实，有《委托担保合同》、《流动资金贷款借款合同》、《保证担保合同》、《反担保合同》、他项权证、还款凭证、代偿证明、南棠公司企业信用信息公示报告以及当事人陈述等证据佐证，并在卷为凭，已经当事人当庭质证和本院审查，可以采信。一审法院认为，原、被告签订的《委托担保合同》、《反担保合同》是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，当事人应当严格履行。原告依《保证担保合同》已代被告南棠公司向晋中银行安宁支行履行了连带保证责任，依法取得追偿权，要求被告南棠公司按约定归还代付的款项，并承担违约责任。关于原告主张应按年利率24%支付资金占用费一节，其主张占用费是表达因资金被占用而给被占用人产生的利益损失。考虑到原告作为从事商业担保的公司，其一旦承担担保责任履行代偿义务，即产生了公司资金占用费的损失，且原告主张未超过双方约定的按被告未偿还主债务金额的20%向原告计算支付违约金的范围、以及民间借贷相关司法解释关于年利率不得高于24%的规定，经本院审查、核实原告收取及计算资金占用费并无不当，截止2017年12月31日，原告代偿贷款本息所产生的资金占用费为3825384.18元。关于原告主张被告南棠公司抵押权一节，依据双方所签合同约定及法律规定，被告南棠公司用于抵押的位于榆次区的房产（房产证号：00××**）及土地使用权（晋开国用（2009）第0206013号）等抵押物，原告享有的抵押权。在其被拍卖、变卖后所得的价款，原告在被告南棠公司不能清偿债务的范围内享有优先受偿权。关于原告主张被告米小菊、高驰凯承担连带清偿责任一节，被告米小菊依据合同约定对原告负有连带保证责任。因债务人即被告南棠公司自己提供了物的担保，债权人应当先就物的担保实现债权，不足部分可以要求其他保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追查。被告高驰凯以家庭财产共有人的身份在米小菊与原告签订的反担保合同中签字，即表示同意与其配偶以家庭共有财产提供担保，是当然的共同保证人，应在与配偶米小菊共有的财产范围内与米小菊负有连带清偿责任。一审法院判决：一、被告晋中市南棠汽车贸易有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告晋中开发区中小企业融资担保有限公司10875110.54元及资金占用费3825384.18元（截止2017年12月31日）；并向原告支付从2018年1月1日起至付清之日的资金占用费，计算方法为：以10875110.54元为基数，按年利率24%计付。二、原告享有对被告晋中市南棠汽车贸易有限公司抵押的位于榆次区的房产（证号00××63）及土地使用权（晋开国用（2009）第0206013号）拍卖、变卖价款在上述第一项债务范围内的优先受偿权。三、被告米小菊对被告晋中市南棠汽车贸易有限公司的抵押财产实现债权后的剩余债务承担连带清偿责任。四、对被告米小菊应当承担的上述责任，被告高驰凯在其与被告米小菊共有财产范围内与米小菊承担连带责任。二审中，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为资金占用损失数额应当如何认定？上诉人晋中市南棠汽车贸易有限公司诉称《委托担保合同》中关于资金占用费的约定实质为违约金性质，应当按照《中华人民共和国合同法》中关于违约金的相关法律规定予以认定，不应当按照民间借贷最高保护利率予以支持。评判如下：本案案由为追偿权纠纷，上诉人与被上诉人并非成立民间借贷法律关系，故不应适应民间借贷法律关系中支持利息的相关规定予以调整。《委托担保合同》中关于资金占用费的约定实质为违约金承担方式，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案中双方约定资金占用费按主债务金额的日千分之一支付明显过高，鉴于违约金具有补偿性兼惩罚性，本院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定确定违约金计算办法，以中国人民银行同期同类贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，即以主债务金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计算资金占用损失。综上，一审法院认定事实不清、适用法律不当，本院予以纠正。诉讼费用如何承担，本院依据《诉讼费用交纳办法》之规定，按照败诉方负担的一般原则予以确定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省榆次区人民法院（2018）晋0702民初1068号民事判决；二、晋中市南棠汽车贸易有限公司于本判决生效后十日内一次性支付晋中开发区中小企业融资担保有限公司10875110.54元及资金占用费1040026.32元（截止2017年12月31日）；并向晋中开发区中小企业融资担保有限公司支付从2018年1月1日起至付清之日的资金占用费(以10875110.54元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计付)。三、晋中开发区中小企业融资担保有限公司对晋中市南棠汽车贸易有限公司位于榆次区的抵押房屋及土地（房屋所有权证号为晋中市房权证字第**，土地使用证编号为晋开国用（2009）第0206013号，他项权证号为晋房他证晋中市字第××号）的拍卖、变卖价款，在判决书第二项债务范围内享有优先受偿权。四、米小菊对晋中市南棠汽车贸易有限公司的抵押财产实现债权后的剩余债务承担连带清偿责任。五、对米小菊应当承担的上述责任，高驰凯在其与米小菊共有财产范围内与米小菊承担连带责任。本判决生效后,如当事人未按本判决书指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的利息。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年十二月二日书记员 商思慧