陕西省延安市中级人民法院民事判决书 （2020）陕06民终1944号 上诉人（原审被告）陕西北融信置业有限公司。住所地：延安市宝塔区。法定代表人：陆生，该公司董事长。委托诉讼代理人：王雪莲，陕西德齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘俊杰，陕西德齐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）马金彪，男，1966年8月16日出生，汉族。委托诉讼代理人：卢延林，陕西嘉岭律师事务所律师。上诉人陕西北融信置业有限公司因与被上诉人马金彪合同纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院(2018)陕0602民初6572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陕西北融信置业有限公司委托诉讼代理人王雪莲、被上诉人马金彪及其委托诉讼代理人卢延林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西北融信置业有限公司上诉请求：1、依法撤销(2018)陕0602民初6572号民事判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决关于上诉人没有向被上诉人交付商铺的事实认定错误。一审判决认定，2011年5月12日，被上诉人与延安信之邦物业服务有限公司签订了《商业摊位租赁合同》，合同约定被上诉人自愿将涉案商铺出租给信之邦物业公司使用，租赁期为60个月，自2011年5月1日至2016年4月30日，在该租赁期限届满之前，上诉人并未向被上诉人交付商铺，该事实认定明显错误。根据《合同法》第二百一十二条的规定，租赁合同是出租人将其合法占有的租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，被上诉人从2011年5月1日起将涉案商铺出租给信之邦物业服务公司，租金60个月为367098元。上诉人与信之邦物业服务公司并非同一主体，既然被上诉人已经从2011年5月1日将涉案商铺出租给第三方信之邦物业服务公司，那么根据上述法律规定，就应当视为被上诉人在2011年5月1日就已经接收并合法占有了商铺，只有在这种情况下，被上诉人才能将涉案商铺出租给信之邦物业服务公司，进而收取租金。另外，涉案商铺在2015年1月20日取得了《房屋所有权证》，而房屋所有权证是被上诉人通过交易，取得房屋的合法所有权，可依法对所购房屋行使占有、使用、收益和处分的权利的证件。退一步讲，即使2011年5月1日被上诉人出租涉案商铺时不认定为上诉人向被上诉人交付商铺，那么2015年1月20日被上诉人取得涉案商铺所有权证就应当认定为上诉人向被上诉人交付商铺，因为商铺所有权人已经变更为被上诉人了。但一审判决认为上诉人没有向法庭提交向被上诉人交付房屋的相关证据，进而否认上诉人已将涉案商铺交付被上诉人，该认定明显违背客观事实，没有交付商铺，被上诉人如何出租涉案房屋？如何办理房产证？如何取得所有权？一审判决关于上诉人没有向被上诉人交付商铺的认定明显偏袒被上诉人。二、一审判决解除上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》，适用法律明显错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”如上所述，被上诉人在2011年5月1日将涉案商铺出租给信之邦物业服务公司，那就意味着被上诉人在2011年5月1日就接收了涉案商铺，因此，根据上述法律规定，被上诉人可以在2012年4月30日前提出解除与上诉人签订的《商品房买卖合同》。退一步讲，即使如被上诉人诉状陈述，其直至2016年4月30日与信之邦公司租赁合同期满后才发现其购买商铺面积小于产权登记面积，被上诉人也应当在2017年4月30日前提出解除合同。但被上诉人直至2018年10月才在本案中提出解除合同，其解除权已经消灭，一审判决无视法律关于解除权期限的规定，判决解除了上诉人与被上诉人签订的买卖合同，适用法律明显错误，也不利于商品房交易市场的稳定。三、一审判决认定上诉人在被上诉人商铺内修建了防火墙，因此造成被上诉人使用商铺存在较大安全隐患，据此认定被上诉人实际使用面积应以西安通益房地产评估测绘咨询公司作出的《房产测绘报告书》中的33. 74㎡确定，该认定明显错误。 一是防火墙修建在被上诉人的摊位外而不是摊位内。二是根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，出卖人交付使用的房屋套内面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符超过一定比例的，才涉及合同解除问题，而本案中，被上诉人在2015年1月20日取得涉案商铺的《房屋所有权证》，该所有权证上登记的建筑面积为35. 99平方米，也就是说上诉人交付给被上诉人的商铺面积是35.99平方米，被上诉人对此也是认可的，如果被上诉人对此有异议，应先提起行政诉讼，撤销已颁发的房产证。四、西安通益房地产评估测绘咨询有限公司作出的《房产测绘报告书》不能作为本案的认定依据。西安通益房地产评估咨询有限公司（以下简称通益评估公司）在作出涉案《房产测绘报告书》时，是以项目建筑物现状及产权人对实际使用界限进行现场指界为依据，即通益公司作出的报告书并未参考原测绘报告关于界限的划分，未参考设计图纸，产权人作为本案当事人，其人为指定界限难免出现误差，因此，通益公司作出的《房产测绘报告》依据不合规，鉴定程序不严谨，不能作为本案的认定依据。综上所述，上诉人认为，一审判决认定上诉人没有向被上诉人交付商铺认定事实明显错误，适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条解除双方《商品房买卖合同》，适用法律明显错误。为此，请求二审人民法院依法查明事实，将本案发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益，维持商品房买卖市场交易的稳定。马金彪辩称，一审人民法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审人民法院依法驳回上诉、维持原判。一、上诉人未实际交付房屋，违约行为，一审人民法院认定事实清楚，上诉人陈述完成房屋交付没有事实基础。1、上诉人陈述于2011年5月1日将房屋交付给答辩人，属于虚假陈述。首先，案外人延安信之邦物业服务有限公司是2012年2月15日才注册成立，上诉人不可能于2011年5月1日通过案外人信之邦物业公司完成房屋交付。其次，房屋交付的前提要求是工程竣工验收合格。《建筑法》六十一条规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，涉案港汇负一层建设项目是2011年12月通过竣工验收，此前并未竣工验收，当然不存在交付事实。根据法律规定，房屋交付时上诉人北融信公司应当提供以下资料：政府机构出具的《建设工程竣工验收备案表》，证明房屋已竣工验收合格；房屋测绘机构出具测绘资料，该资料用于权属登记，也可以确定实测面积与约定面积之间的误差；《质量保证书》和《使用说明书》，前者是上诉人承担质量责任的法律文件，后者是对结构、性能和各部位(部件)的类型、性能、标准等作出说明，并提出使用注意事项的文书。上诉人未提供第1和2项资料时，答辩人可以拒绝接受房屋。房屋交付前未经验收或经验收不合格的，答辩人可以拒绝接受房屋，并请求解除合同。房屋交付后质量经核验确属不合格的，答辩人可以主张相同权利。根据《解释》第15条“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外”的规定，上诉人北融信公司并未向答辩人交付房屋。最后，答辩人与案外人延安信之邦物业服务公司之间的商铺租赁合同不能代表房屋交付。答辩人与案外人之间的商铺租赁行为是上诉人一手操作完成，上诉人收取租金抵扣答辩人未付房屋价款的行为，并不代表答辩人接收房屋，而且两份商铺租赁合同都有严重瑕疵，第一份商铺租赁合同约定的面积与实际不符，涉案的商铺于2014年3月10日经由延安市房产局测绘确定面积。2、答辩人取得房屋产权证书并不等于实际接收房屋，更不等于上诉人存在房屋交付的事实。首先，上诉人认为答辩人于2015年1月20日取得《房屋所有权证》为接收房屋时间不成立，该时间段场地仍然由案外人信之邦物业公司控制（2011年5月1日至2016年4月30日期间），房屋尚未形成，也未以任何形式交付。其次，商品房的交付指房地产开发企业依据相应法律规定以及相关商品房买卖合同或商品房预售合同约定，将符合交付使用条件的房屋按期向商品房买受人交付，商品房买受人检验商品房并接受房屋的行为。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”，由该司法解释可知，对于房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，本案中，答辩人与上诉人北融信公司之间就房屋交付合同有明确约定，但是上诉人北融信公司既未按照合同约定方式交付房屋，也没有按照法定交付条件交付房屋。 最后，经人民法院生效判决（【2017】陕06**民初2460号）已经确认上诉人房屋未交付的事实。生效判决确认“2016年5月31日之后，被告将原告等人的商铺进行硬隔离欲交付原告，原告以商场南边出口被电影院彻底封堵；过街通道没有完整施工；没有取得经营性消防验收许可证等为由，拒不接收”的事实。以上证明上诉人未交付房屋的事实清楚。二、上诉人在房屋未交付之前单方变更房屋设计、增加防火墙，拟交付的房屋面积误差比超过合同约定、法律规定的面积误差比3%标准，行为构成违约；一审人民法院依据合法有效的《房产测绘报告书》认定事实，合法有据。1、上诉人拟交付的房屋面积误差比超过合同约定、法律规定的面积误差比3%标准，答辩人有权解除合同、主张违约责任，一审法院认定事实清楚。首先，上诉人与答辩人之间双方至今未完成房屋交付，上诉人提出答辩人解除权已经逾期归于消灭，没有事实依据。其次，上诉人单方变更房屋设计，增加防火墙的行为构成违约；上诉人擅自更改施工设计，将原本设计的延安百货大楼一条通道中延大楼、百货大楼各一个出口，亚圣后大门园林处过街通道两个出口改变为延安百货大楼一条通道百货大楼一个出口；且违法未向答辩人通知。买卖合同第十条约定：“因规划、设计变更，经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人，出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人在向买受人退还已付房款同时，按同期银行利率向买受人支付利息。”，上诉人要求实际交付的房屋格局发生巨大改变，导致商铺面积小于产权登记面积，并直接影响使商铺的使用价值和使用功能。《中华人民共和国城乡规划法》第五十条第二款规定“经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改；确需修改的，城乡规划主管部门应当采取听证会等形式，听取利害关系人的意见；因修改给利害关系人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿”。上诉人变更房屋规划设计应当按照法定程序经主管行政机关批准同意方才可以变更设计。同时按照《商品房买卖合同》第十条约定的义务，上诉人公司应当在决定变更设计规划后10日内通知答辩人，但上诉人均未履行义务。2、《房产测绘报告书》程序合法、测绘客观真实，合法有效，人民法院据此认定事实正确、法律适用无误。《房产测绘报告书》经人民法院依法委托合法备案的测绘机构现场测绘后作出，程序合法。上诉人一审中对测绘报告书无异议。3、上诉人违约事实清楚，根据合同约定和法律规定，一审人民法院判决解除合同并退还购房款等各项费用，合法有据。 上诉人在答辩人购买的商铺内修建防火墙，致使商铺面积远远小于产权登记面积。根据双方签订的《商品房买卖合同》第五条约定，当建筑面积与实测面积发生误差的，双方同意按照第2种方式处理，即：……（2）面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第（二）项“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按约定处理；合同没有约定或约定不明确的，按照以下方式处理:（二）面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同，返还已付购房款及利息的，应予支持。……”之规定，一审人民法院判决解除答辩人与上诉人之间的《商品房买卖合同》，判决上诉人退还答辩人支付的各款项，答辩人认为事实认定清楚、适用法律正确，判决合法有据，请求二审人民法院依法维持。综上所述，上诉人擅自更改商铺设计，导致答辩人购买商铺实际使用面积缩小，违反合同约定，构成违约行为，一审法院审理程序合法、认定事实准确、判决合法合理。答辩人恳请二审人民法院依法驳回上诉、维持原判。马金彪向一审法院起诉请求：一、请求判令解除原告与被告签订的《商品房买卖合同》；二、判令原告将涉案延安市宝塔区XX路XX号XX商场XX区XX层XX号商铺退还被告，被告返还原告已付购房款568498元，并按同期银行贷款利率给付利息至被告实际履行之日止；三、判令被告返还原告已付的办证费用32118.91元（其中契税28067.88元、工本费10元、登记费550元、手续费179.95元、维修基金3239.1元、测绘费71.98元）；四、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年，原、被告签订《商品房买卖合同》，合同约定，原告购买被告开发的位于延安市宝塔区XX路XX号XX商场XX区XX层XX号商铺，建筑面积为35.99㎡，套内建筑面积21.20㎡，公共部位及公用房屋分摊建筑面积14.79㎡，套内建筑面积和公共部位与公用房屋分摊建筑面积以政府房产部门的测绘数为准。商铺每平米单价为25996元，总价款为935596元，房款支付方式为签订合同时付清全部房款；交付期限为出卖人应当在2011年7月30日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房交付给买受人。但事实上，在2011年5月12日原告马金彪便与延安信之邦物业服务有限公司签订了《商业摊位租赁合同》，合同约定原告自愿将案涉商铺出租给信之邦物业公司使用，租赁期限为60个月，自2011年5月1日至2016年4月30日，60个月的租金共计367098元。所有租金均折抵购房款，原告实际一次性向被告支付了购房款568498元。在该租赁期限届满之前，被告并未向原告交付房屋。 2013年9月3日，原告按照双方签订的《商品房买卖合同》中约定的商铺面积35.99㎡向被告缴纳了商铺契税28067.88元、测绘费71.98元、办理房产证手续费179.95元、登记费550元、工本费10元、维修基金3239元，合计32118.81元。2015年1月20日原告取得了该商铺的所有权证书，该产权证书载明，原告购买的商铺建筑面积为35.99㎡，套内建筑面积为21.20㎡。在原告与信之邦签订的租赁合同到期后，原告发现其购买的商铺内修建了防火墙。后经法院委托，西安通益房地产评估测绘咨询有限公司于2020年6月作出《房产测绘报告书》，测绘结果为：建筑物建筑面积35.99㎡，其中按照产权人指界实际使用面积为33.74㎡。一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理，合同没有约定的或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在百分之三以内（含百分之三），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出百分之三，买受人请求解除合同，返还已付房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同的，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在百分之三以内（含百分之三）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出百分之三部分的的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在百分之三以内（含百分之三）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过百分之三部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。本案中，被告陕西北融信置业有限公司辩称其公司在原、被告签订《商品房买卖合同》后已将房屋交付给原告马金彪，但其未提供其向原告交付房屋的相关证据，故本院对被告该答辩意见依法不予采信。对于原告商铺内的防火墙，被告称不是其公司修建的，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条中“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担”的相关规定，该责任应由被告公司承担。对于商铺的实际使用面积，因被告给原告交付的商铺内修建了防火墙，导致在防火墙范围内的房屋面积原告无法正常使用，如原告使用必然会产生较大的安全隐患，故本院认为原告实际可使用的商铺面积应以西安通益房地产评估测绘咨询有限公司作出的《房产测绘报告书》中的33.74㎡为准。因合同约定商铺的建筑面积为35.99㎡，原告实际可使用的面积为33.74㎡，面积误差比的绝对值为6.25%，已超过3%，故本院对原告要求解除《商品房买卖合同》的诉讼请求依法予以支持，被告应向原告退还购房款、办证费用、维修基金等并承担相应的房款利息。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、依法解除原告马金彪与被告陕西北融信置业有限公司签订的《商品房买卖合同》；原告马金彪于本判决生效后十日内向被告陕西北融信置业有限公司返还位于延安市宝塔区XX路XX号XX商场XX区XX层XX号商铺；二、被告陕西北融信置业有限公司于本判决生效后十日内向原告马金彪退还购房款568498元及利息（本金按568498元计算，月利率为中国人民银行同期贷款利率，利息支付期限为2016年5月1日至被告实际履行之日止）；三、被告陕西北融信置业有限公司于本判决生效后十日内向原告马金彪退还商铺契税28067.88元、测绘费71.98元、办理房产证手续费179.95元、登记费550元、工本费10元、维修基金3239元，合计32118.81元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11612元原告已预交，减半收取，实际由被告陕西北融信置业有限公司负担5806元。二审中，当事人没有提交新证据。本院以一审法院认定的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思的表示，合法有效。双方应当按约履行各自的义务。合同约定本案涉案商铺的建筑面积为35.99㎡（套内建筑面积为21.2㎡），上诉人按建筑面积计算商品房价款，被上诉人按约履行了付款义务。后经法院委托，由西安通益房地产评估测绘咨询有限公司做出《房产测绘报告书》，经测绘本案涉案商品房按照产权人指界实际使用面积为33.74（套内建筑面积为19.88㎡）。经审查，产权人指定的界限为防火墙内，有明显的墙壁拆除痕迹，作为商品房墙壁功能至关重要，产权人指定位置符合实际使用情况，本次鉴定程序合法，结论准确，本院予以确认。上诉人向被上诉人交付商品房实际面积与合同中约定的面积误差比绝对值达6.25%。该事实符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二项“面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。”的情形，故上诉人的上诉请求不能成立。其次，关于上诉人主张的合同解除权，该权利属于私力救济权，不适用于本案。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11612元，由陕西北融信置业有限公司负担。本判决为终审判决。       审 判 长    赵 延 慧                                   审 判 员    霍 雨 枫                     审 判 员    牛    菲                            二○二〇年十二月七日 法官助理    乔 文 博                     书 记 员    薛    伟 1