辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终12416号上诉人（原审被告）：沈阳辰宇建设集团有限责任公司，住所地：沈阳市和平区。法定代表人：刘伯尧，系该公司董事长。委托诉讼代理人：付亮（系该公司工作人员）。委托诉讼代理人：吴志宽,系北京天驰君泰（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳泰丰特种混凝土有限公司，住所地：沈阳市浑**。法定代表人：瞿庆华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：焦健、王艳朋，系北京隆安（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱玉山，住址：沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：李悦嘉，系辽宁奉申律师事务所律师。上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司因与被上诉人沈阳泰丰特种混凝土有限公司、朱玉山买卖合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初4457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法由审判员关宇宁担任审判长并主审，与审判员李妍、审判员林红共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。沈阳辰宇建设集团有限责任公司上诉请求：1.判令依法撤销判决,并指令本案由沈阳高新技术产业开发区人民法院审理或依法改判,其中不服判决金额498895元；2.判令由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：上诉人认为一审判决程序违法、事实认定不清，法律适用错误。本案一审管辖法院应为沈阳高新技术产业开发区人民法院，本案一审判决违反涉外案件集中管辖的规定,程序严重违法。上诉人在上诉时方才得知被上诉人泰丰公司的企业类型为有限责任公司(台港澳法人独资),其应属于外商投资企业,根据最高人民法院《关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知》法(2017)359号第二条第三项“二、下列案件由涉外审判庭或专门合议庭审理:(四)一方当事人为外商独资企业的民商事案件;”、第四条“四、涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民商事案件参照适用本通知。”以及辽宁省高级人民法院《关于调整我省涉外民商事案件管辖的通知》(辽高法[2018]64号)第二条具体安排第一小条“1.沈阳高新技术产业开发区人民法院管辖沈阳市以及抚顺市、本溪市、锦州市、葫芦岛市、铁岭市、阜新市、朝阳市标的额1000万元以下的第一审涉外民商事案件;沈阳市中级人民法院管辖相应二审案件,以及上述地区标的额1000万元以上、8000万元以下的一审涉外民商事案件。”的规定可知,本案原审原告起诉标的为216万余元,故本案应由沈阳高新技术产业开发区人民法院管辖。故本案一审判决违反集中管辖原则,依法应予以撤销,且本案应由沈阳高新技术产业开发区人民法院审理。二、一审判决未查明案涉混凝土购买主体等基本情况,事实认定不清。本案一审判决仅凭一份不是上诉人签订的《混凝土买卖合同》及没有上诉人盖章的混凝土价款结算认证汇总单,就径行认定上诉人为案涉混凝土的购买主体且泰丰公司将案涉混凝土供应给上诉人,明显事实不清。同时本案原告泰丰公司在庭审时举证朱玉山以个人名义出具的还款计划,这同样说明案涉混凝土的购买主体并非上诉人,但一审判决仍未对案涉混凝土购买主体等基本事实予以查清。此外,一审判决在没有任何证据的情况下,就认定朱玉山的行为是职务行为,同样事实不清。三、一审判决认定泰丰公司的起诉未超过诉讼时效,适用法律错误。根据泰丰公司在起诉状中的自认“被告分别于2011年4月19日、2011年5月5日、2011年5月31日使用原告提供的价值1528895元的混凝土”,但上诉人按照朱玉山的指示向泰丰公司支付货款80万元的时间在2011年6月21日,此后泰丰公司均未向上诉人索要货款、上诉人也未再支付相应货款,泰丰公司的诉讼请求已明显超过法定的诉讼时效。一审判决却以非上诉人付款的付款记录认定诉讼时效中断,明显适用法律错误。综上,一审判决程序严重违法、事实认定不清且法律适用错误上诉人请求贵院依法查清本案事实,正确适用法律,以维护上诉人的合法权益。沈阳泰丰特种混凝土有限公司辩称，一、当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，上诉人在一审答辩期内并未提出，同时应诉答辩应视为沈北法院具有管辖权，同时沈北法院也具有管辖权，依据双方签订的混凝土买卖合同约定，如发生争议可向工程所在地人民法院起诉，案涉工程沈阳华强科技文化产业基地位于沈北新区，故应由沈北法院管辖。二、被上诉人作为原告起诉的案件在沈阳其他法院均正常管辖受理，并无上诉人所述的高新区法院审理的情况。原审判决事实清楚，适用法律正确。朱玉山辩称，被上诉人对所有过程不知情，还款计划也不是被上诉人签的。沈阳泰丰特种混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告辰宇公司支付混凝土款498895元；2.判令被告辰宇公司自2011年5月20日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，至2019年8月19日止。自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计付利息，至实际给付之日止；3.判令被告辰宇公司自2011年5月20日起，按日5‰支付逾期付款违约金，至实际给付之日止；4.判令被告辰宇公司承担诉讼费用。一审法院查明事实：原告与被告辰宇公司建筑分公司于2011年4月1日签订混凝土买卖合同，合同约定：买方（甲方）被告辰宇公司，卖方（乙方）原告；工程名称沈阳华强科技文化产业基地，建设单位深圳华强建设集团有限责任公司，施工单位被告辰宇公司；原告供给被告辰宇公司建筑分公司承建的沈阳华强科技文化产业基地工程项目各种型号混凝土；混凝土数量的验收认定为甲方委派专人负责现场验收，并以书面授权委托书的方式通知乙方验收人姓名。如甲方未派人员或未向乙方送达授权书的，则视为同意施工现场实际接货验收人（包括但不限于施工企业人员）为其现场砼量的验收人。验收人员的签字视为砼量结算的依据并作为结算付款凭证；付款方式为当月供砼货款在次月20日前支付80％，尾款在主体竣工90天内付清；违约责任约定逾期付款按乙方银行同期贷款逾期付款利率支付欠款利息，同时按欠款金额的日5‰支付违约金。另外，双方还对各自责任及义务，混凝土的单价、技术要求作了约定。落款处加盖原告合同专用章和被告辰宇公司建筑分公司合同专用章，乙方经办人项下由贺传国签名，甲方经办人项下由徐凤霞签名。合同签订后，原告向合同约定的工程项目地供混凝土累计5149立方米，合计货款1528895元。原告主张被告辰宇公司已付货款1030000元，尚欠货款498895元。原告为证明其主张，提供如下证据：1、混凝土买卖合同；2、商品混凝土价款结算认证汇总单4张，该认证单载明结算总额共计1528895元，购货单位负责人项下由胡恩东签名；3、上海浦东发展银行业务回单6张，共转入原告账户金额1030000元。其中2011年6月22日由沈阳辰宇市政绿化有限责任公司转入原告账户800000元，2015年6月25日和8月25日由沈阳旭航建筑工程有限公司转入原告账户共计100000元，2017年4月20日和2018年7月30日、8月30日由聂颖转入原告账户共计130000元；4、朱玉山为原告出具的还款计划，该还款计划载明被告辰宇公司欠原告尾款628895元，于2017年12月31日前付清；5、沈阳市中级人民法院（2018）辽01民终7337号民事裁定书和（2019）辽01民终15673号民事判决书及沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初8405号民事判决书，证明混凝土买卖合同落款处经办人项下的签名人徐凤霞为被告辰宇公司的员工，原告供货地点为被告辰宇公司项目地，原告有理由要求辰宇公司承担给付义务。经被告辰宇公司质证，对证据1的真实性不认可，认为其公司无此合同的备案，所加盖的公章不能确定为本公司公章；对证据2的合法性有异议，胡恩东身份需要核实；对证据3沈阳辰宇市政绿化有限责任公司的银行回单予以认可，其他回单真实性无法确认，付款主体与本公司无关；对证据4无本公司印章，真实性有异议，此外还款计划中的债务为朱玉山个人债务与公司无关；对证据5的关联性有异议，裁定书没有认定徐凤霞是辰宇公司的员工，判决书不能证明原告向辰宇公司供货，并由辰宇公司支付货款事实。被告朱玉山对证据4的真实性有异议，认为还款计划中的签名并非朱玉山本人所签，对证据5认为本人不知情，与本人无关。被告辰宇公司主张朱玉山为工程实际施工人，并申请追加朱玉山为本案被告。被告辰宇公司对其主张提供沈阳华强文化科技产业基地工期统计表复印件予以证明。经原告质证，认为属被告辰宇公司单方制作的复印件，对真实性不予认可，工程名称与合同约定不符，此证据与本案无关。审理中，被告辰宇公司自认朱玉山系其公司项目经理，原告供货项目由朱玉山以公司资质实际施工。一审法院认为，原告与被告辰宇公司建筑分公司所签订的混凝土买卖合同，被告辰宇公司虽对其真实性有异议，但无相反的证据证明，且该合同签订的经办人徐凤霞的身份，在被告辰宇公司的其他诉讼案中自认为其公司员工，故该混凝土买卖合同合法有效，予以确认。对被告辰宇公司的合同不具有真实性主张，不予支持。由原告向合同约定的供货地点供货的行为，应认定原告履行了合同义务，被告辰宇公司建筑分公司应履行给付货款义务。因被告辰宇公司建筑分公司不具有独立承担民事责任的主体资格，所以该给付义务应由被告辰宇公司承担。故对原告要求被告辰宇公司给付货款的诉讼请求，应予支持。关于给付数额，原告提供的证据2无论从形式要件和实质要件均符合合同约定的供货数量确认方式。证据3系原告自认的已付货款数额，此数额的多与少直接关系到原告的切身利益，被告辰宇公司对付款主体的异议已无实际意义。因此，原告提供的证据1、2、3能够相互印证，形成了完整的证据链条，对待证事实具有证明效力，应予以确认，故被告辰宇公司应付原告货款的数额，按498895元（1528895元-1030000元）予以认定。最后一次付款的时间为2018年8月30日，诉讼时效至此中断，故对被告辰宇公司关于诉讼时效的抗辩，不予支持。被告辰宇公司逾期付款属违约，应承担违约责任。对于违约责任的承担方式约定了给付银行利息的同时还需支付日5‰的违约金，此约定违背了损益相当的合同法原则，故对原告同时主张两项损失的请求，不予支持。被告辰宇公司逾期付款给原告造成的利息损失客观存在，故逾期付款的违约责任，应按给付银行利息的方式承担。被告朱玉山作为被告项目经理，其所为行为应认定是职务行为，所产生的法律后果应由被告辰宇公司承担。被告辰宇公司主张朱玉山与原告间属于个人行为，应由朱玉山作为责任承担主体，但对此主张无证据证明，故对被告辰宇公司此主张不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百三十一条之规定，判决如下：一、被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司给付原告沈阳泰丰特种混凝土有限公司货款人民币498895元；二、被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司自2018年9月1日起，以498895元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率给付原告沈阳泰丰特种混凝土有限公司利息，至2019年8月19日止。自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付利息，至实际给付之日止；上述款项，均于本判决发生法律效力后15日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费24144元，减半收取12072元，由原告承担6009元，被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司承担6063元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，其中，上诉人提供以下证据：沈阳泰丰特种混凝土有限公司的企业公司信息，证明该公司的类型为有限责任公司（台港澳法人独资），该公司全资股东类型为外国企业，因此本案件的管辖应适用最高院关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知以及辽宁省高级人民法院关于调整我省涉外民商事案件管辖的通知的规定，本案唯一有管辖权的法院为沈阳高新技术产业开发区人民法院，一审法院审理程序严重违法。被上诉人的质证意见为：该组证据真实性无异议，证明目的有异议。上诉人在一审中已经应诉，根据相关法律规定，一审法院依据上诉人的行为取得应诉管辖权，在不违反级别管辖和专属管辖的情况下，应属有效管辖。上诉人所列举的相关政策及规范性文件为下位法，与民事诉讼法相冲突，应视为无效。被上诉人朱玉山的质证意见为：与我方无关。经审查，本院对上述证据的真实性予以确认。本院对一审查明的其它事实予以确认。本院认为，上诉人在原审中未提出管辖异议且应诉答辩，在本案并不违背级别管辖及专属管辖的情况下，原审法院对本案具有管辖权。上诉人所提供的通知等规范性文件与《中华人民共和国民事诉讼法》并非同一效力等级的法律规范，该文件如同民事诉讼法规定不一致，应当以民事诉讼法的规定为准，故上诉人主张原审程序违法缺乏法律依据，本院不予支持。关于上诉人否定其系案涉混凝土买卖合同相对方的主张，本院认为，被上诉人在原审中所提供的《沈阳市预拌混凝土买卖合同》、《商品混凝土价款结算认证汇总单》、《还款计划》等证据附之以生效判决已形成较为完整的证据链条，上诉人及朱玉山虽提出异议，但未提供相反证据予以反驳，故应由上诉人承担举证不能的法律后果。上诉人的该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出被上诉人诉请已超过诉讼时效的主张，因还款计划最后的还款日期为2017年12月31日，且上诉人最后一次付款的期限为2018年8月30日，故被上诉人在本案中的诉请并未超过诉讼时效。上诉人的该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，沈阳辰宇建设集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24,144元，由沈阳辰宇建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  关宇宁审判员  李 妍审判员  林 红二〇二〇年十二月三日法官助理强文清书记员钟雨含本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。