新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3015号 上诉人（原审被告）：杨开然，男，1985年2月17日出生，汉族，无固定职业，住广东省深圳市福田区。 委托诉讼代理人：马俊骁，新疆万和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张思思，女，1986年12月5日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区石河子市。 原审被告：乌鲁木齐时代命之运企业咨询管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市融创大厦**。 法定代表人：于海霞，该公司总经理。 原审被告：于海霞，女，1979年1月13日出生，汉族，乌鲁木齐时代命之运企业咨询管理有限公司总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 原审第三人：赵兴兰，女，1974年2月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区玛纳斯县。 上诉人杨开然因与被上诉人张思思、原审被告乌鲁木齐时代命之运企业咨询管理有限公司（以下简称时代命之运公司）、于海霞，原审第三人赵兴兰合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2019）新0106民初3499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨开然的委托诉讼代理人马俊骁，被上诉人张思思，原审被告乌鲁木齐时代命之运企业咨询管理有限公司的法定代表人于海霞到庭参加诉讼。原审第三人赵兴兰经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨开然上诉请求：撤销一审民事判决书第二项、第三项、第四项，依法判令驳回张思思的诉讼请求。事实和理由：1．涉案合同第十七条第四款约定：本合同每一页都应由三方加盖公章或签字，无公章、签字或这有一方公章、签字的，该页无效，本合同内容如有修改，应在修改处加盖各方公章或签字，各方公章、签字或乙方伪造另一方公章、签字的，修改内容不生效。第五条规定：本人已阅读并理解《加盟合作协议》的全部内容，并自愿遵守各项条款及内容规定。涉案合同是各方当事人的真实意愿表达，合同条款符合法律规定，且各方当事人均具有完全民事行为能力，既然有明确约定合同条款的生效要件，就应该尊重合同当事人的意思自治，而不应当只认可张思思主张的条款，而否定明确约定为无效的合同条款，对合同约定的条款进行选择性采纳。2．涉案的美容院并非杨开然以个人的名义进行经营，公司股东各司其职，分工明确，不存在人员上的混同，在财产公私方面，杨开然已经充分证明了涉案农行卡是被时代命之运公司实际支配和使用的，明确该卡内所有资金都属于公司，二者财产完全是可分的，张思思的投资款也打入该卡并由时代命之运公司出具收据，该笔款项也实际投入到涉案美容院的开办和运营，没有被杨开然挪用。至于使用股东账户进行公司运作仅是内部的财务制度，并不影响公司的财产独立。滥用公司法人独立地位和股东有限责任要求股东对债权人承担连带责任是突破合同相对性的特殊规定，应当从多个方面严格谨慎适用。同时，所谓的“混同”、“使用私人账户”等情形，投资的当事人对此都是明知的且默认的，在后续经营发生状况后，全部由时代命之运公司承担投资损失并由普通股东承担连带责任有失偏颇。 张思思辩称，张思思、时代命之运公司、赵兴兰于2018年1月8日补签《加盟合作协议书（新店）》，约定时代命之运公司以“命运”品牌平台出资，授权开设“命运养生会所”加盟连锁店，由赵兴兰于2017年7月1日前向时代命之运公司交纳加盟费100,000元，张思思于2017年6月19日前向时代命之运公司交纳投资款495,000元，时代命之运公司在店面开业一年内向张思思返还投资款，待张思思收回全部投资款后三方开启每月分红机制。张思思于2017年2月至2017年6月按约履行了495,000元的出资义务，但时代命之运公司至今未向张思思返还投资款。同时，由于张思思向时代命之运公司支付的投资款进入时代命之运公司股东杨开然账户，根据张思思调取时代命之运公司股东于海霞、杨开然个人银行账户信息，发现于海霞、杨开然个人银行账户一直收取时代命之运公司的资金，且于海霞、杨开然个人银行账户之间存在大量资金互转情况及转出情况。张思思认为于海霞、杨开然作为时代命之运公司的股东，其财产与公司财产高度混同，导致各自财产无法区分，公司独立法人资格丧失，构成人格混同，故于海霞、杨开然应对时代命之运公司的债务承担连带责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回杨开然的上诉请求。 原审被告时代命之运公司、于海霞辩称，同意杨开然的上诉请求。于海霞之前没有参与张思思这个投资款，2018年3月5日涉案店面他们自己就开始经营，我们在店里面谈这个事情，涉案店面他们自己经营，当时杨开然已经跑了，我们口头达成协议，交房租2万元，一审时没有让我方提供证人，也没有让我方提起反诉，不同意解除合同，张思思本身就违约在先，合同不应该解除，应当继续履行。店面投资返还款都是从营业款中扣除的。 第三人赵兴兰经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。 一审法院经审理查明，2017年3月，张思思与时代命之运公司签订《投资合作协议》1份，约定张思思与时代命之运公司共同投资合作美容院。后来，赵兴兰加入张思思与时代命之运公司投资合作的美容院。2018年1月8日，为确认及保障各自权利，时代命之运公司（甲方）、赵兴兰（乙方，加盟方）与张思思（丙方，投资人）重新并补签《加盟协议》1份，约定：第一条，合作项目：时代命之运公司（以下简称“合作项目”，下文中“命运店”均指依据本协议拟设立的合作项目，另有说明的除外）。第二条，合作内容及方式：（1）各方共同投资合作项目，经营范围包括：美容、美发、养生、减肥等。（2）甲方以“命运”品牌平台（包括：项目经营管理、营销策划、教育培训、人才输出、品项输出）出资，甲方无须现金出资，甲方占合作项目20％股份。（3）乙方向甲方交纳加盟费100,000元整，该费用于2017年7月1日前一次性交清（备注：该费用作为加盟费不予退还），乙方占合作项目40％股份。（4）丙方应交纳投资款495,000元整，主要用于店面装修等事项，该投资款于2017年6月19日前一次性交清，丙方占合作项目20％股份。返还投资款时间以店面开业时间为准，开业时间2017年7月28日，返还时间2018年7月28日。（5）剩余％股份，由甲方持有，该股份相应收益由甲方指定的“命运”店院长享有（若院长更换，则由甲方确认的新院长享有），甲方在返还完丙方全部投资款项后，甲方确认的“命运”院长可享有该部分股份的分红收益权。（6）合作项目应办理个体工商户登记，工商登记的经营者（负责人）、“命运”店的院长均由甲方指定并与甲方签订相关协议。第三条，合作期限：自本协议签订之日起，合作期限为长期有效，直至合作项目解散并清算完毕之日止。第四条，权利义务：（1）甲方拥有合作项目的经营管理权，负责制定并安排合作项目的产品选择、仪器、项目规划、营销战略、销售形式、管理运作、团队建设等事宜。甲方对合作项目的经营管理，如甲方有需要则乙方应予以协助配合。（2）甲方有权选择装修公司并负责店面的装修方案及装修。（3）乙方交纳加盟费后，享有多地开店的权利，加盟费只需交纳一次，加盟合作协议一店一签，所有加盟合作协议中甲方均享有与本协议一致的权利。按约定分红的权利。（4）甲方有义务在每月的20日公开财务报表，乙方对财务报表有异议的，应在财务报表公布后3日内向甲方提出书面异议，由甲方作出合理解释及说明，逾期未提出的，视为对财务报表无异议。（5）乙方、丙方应服从甲方管理，按规定在指定场所开展经营活动。（6）丙方的投资款用于房租、店面装修、物料床品等方面投入，投资额为作项目的开店预算额（备注：乙方按合作项目开店预算额先预交，多退少补，最终以甲方确认的合作项目开店实际发生额为准。）（7）合作项目在开始营业之日起一年内，甲、乙、丙三方都应认真履行本协议全部义务，使丙方能够尽快收回投资成本，三方均同意在此一年之内不分红。开业满一年后，如归还投资款后仍有盈利则按月（或季度）进行分红。（8）合作项目开始营业之日起满一年时，如果合作项目一年内的累计利润达到或超过丙方所投入的实际投资款的，经甲方同意，先从合作项目累计利润中将丙方的投资款返还给丙方，待丙方收回全部投资款项后，按照本协议约定的持股比例，只享有分红权。如一年内累计利润不足以归还丙方实际投资款，由甲方在开业满一年后的7个工作日内，将一年的全部营业利润首先归还丙方投资款，不足部分由甲方垫付。甲方垫付丙方的部分投资款在后期经营中，由产生的营业利润首先返还甲方，其后按协议比例分配相关盈余。（9）丙方按本条第（8）款收回投资款后，在开业满1年后的合作项目经营中，按本合同约定的股份比例来承担合作项目的盈亏。（10）在经营过程中，乙方、丙方不得将店铺任何顾客带入其他同行店面进行任何项目消费、体验，如乙方、丙方发生此类行为，乙方、丙方及第三方顾客出现的任何不良后果甲方将不承担任何责任，由此带来的一切损失，乙方、丙方应承担全部赔偿责任及法律后果。第五条，财物管理与收入分配：（1）合作项目的所有营业收入由甲方统一扣除成本后进行盈亏分配。（2）在丙方投资成本未全款收回前，甲、乙、丙三方需同心协力，把合作项目经营好，让丙方早日收回投资成本。待丙方投资款全额收回后，甲、乙、丙三方再根据合作项目运营实际情况按本合同约定比例分红。（3）分红方式：甲、乙、丙按月（或季度）分红，按持股比例进行分配纯利润（纯利润为扣除当月房租租金、人工工资、产品成本、预留运营风险金及当月产生的其他合理费用）。（4）甲方每月可预留当月利润的30％作为顾客未做项目的运营风险金（如：顾客退卡、未耗卡等），店面面积200平方米以下的店面预留金额30万元，201-500平方米之间预留金额50万元，501平方米以上100万元，预留金额达到预留标准不再预留，如合作项目发生亏损，由预留的运营风险金弥补亏损及营的费用支出。预留的运营风险金不足的，自次月起按比例在营业利润中补齐，补足为止。第六条，债务及亏损分担：合作项目自开业之日起首年亏损风险由甲方承担，一年后按协议各方持股比例共同承担盈亏。第八条，违约责任：（1）任何一方违反本协议任何条款的约定，违约方应向守约方承担违约责任，具体数额以丙方协议约定投资款项金额的30％承担违约金。（2）如任何一方违约，经守约方书面通知其纠正后30天内仍不能消除违约状态，则视为该方违约行为致使不能实现合同目的。（3）如违约方向守约方按本条第l项或第2项约定所承担的违约金数额尚不足弥补守约方实际损失的，则就前述不足部分违约方应当向守约方补足。（4）本合同项下所约定之实际损失系指包括但不限于守约方经济利益的减损、守约方为证实违约方之违约行为所支出的各项调查取证、公证费用，守约方为寻求救济而支付的诉讼费用、律师费用等。（5）本合同其他条款对违约责任有特别约定的，从其约定。第十条，协议的变更、解除：（1）经各方协商一致可以书面变更本协议。（2）经各方协商一致可以提前解除本协议。（3）符合合同法规定的法定解除情形时，任何一方均可依法解除协议。（4）如一方不履行本协议项下的义务，在收到对方书面要求其履行其义务的通知后20日内仍拒不履行的，通知方有权解除本协议。（5）一方丧失履行本协议所需的法定许可、批准、执照、合法授权以及其它政府审批文件，另一方有权解除本协议。（6）一方行使解除权时，应采用书面方式进行，解除协议书面通知到达时协议解除。第十七条，其他：……（4）本合同每一页都应由三方加盖公章或签字，无公章、签字或只有一方公章、签字的，该页无效。本合同内容如有修改，应在修改处加盖各方公章或签字，无各方公章、签字或一方伪造另一方公章、签字的，修改后的内容不生效。（5）本人已阅读并理解《加盟协议》的全部内容，并自愿遵守各项条款及各项规定。合同落款处“甲方”处有乌鲁木齐时代命之运商贸有限公司盖章及其法定代表人于海霞的签字，“乙方”处有赵兴兰签字捺印，“丙方”处有张思思签字捺印。2017年3月16日，张思思通过商户名称为乌鲁木齐时代命之运商贸有限公司的POS机（绑定账号为杨开然尾号“4178”的农行卡账户）以刷卡方式支付了200,000元投资款。庭审中，张思思出示正面为命运·养生SPA会所专用收款收据，背面书写有“今收到张思思交投资款预付定金45,000元（肆万伍仟元整），胡玉薇，2017年2月1日”及“备注：2017年1月23日交来5,000元”内容并盖有乌鲁木齐时代命之运商贸有限公司财务专用章的收据1张，用于证实张思思于2017年2月1日前支付投资款50,000元的事实。张思思还出示郑巧莲尾号“8870”农行卡账户网上银行电子回单2份及经公证的郑巧莲的证言，用于证实2017年4月28日、2017年6月19日郑巧莲向杨开然尾号“4178”的农行卡账户分两笔汇入95,000元、150,000元，合计245,000元的款项系代张思思支付的涉案剩余投资款。时代命之运公司、于海霞对张思思上述证据不认可，认为虽然收据中印章系时代命之运公司，但手写内容及备注内容均系胡玉薇书写，而胡玉薇非其公司员工，无权代其公司收取款项。对于郑巧莲汇入杨开然银行账户的245,000元系汇入杨开然个人银行卡，未支付给时代命之运公司，无法证明系代张思思交的投资款，既使张思思出示经公证的郑巧莲的证言，但该证人证言未当庭经过各方质证，其证言亦不能采纳。杨开然对张思思出示的上述证据不认可，认为其尾号“4178”的农行卡账户一直由时代命之运公司经营使用，该卡内资金均为公司财产，且郑巧莲系案外人，无法证实其汇入资金系代张思思支付的投资款。另查明，2017年6月27日，于海霞在××县命运养生会所，企业类型为个体工商户，经营范围为美容、养生服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2017年7月28日，玛纳斯县命运养生会所即第21号店开业，乌鲁木齐时代命之运商贸有限公司聘请养生会所院长管理该店，涉案店面收取营业款交由时代命之运公司管理支配，张思思未参与经营管理。2018年3月，因时代命之运公司经营出现困难，赵兴兰自行收取涉案店面营业款不再交由时代命之运公司管理支配，该店至今由赵兴兰经营。另查，根据张思思提交及申请本院调取的时代命之运公司尾号“0936”农行对公账户交易明细、于海霞名下尾号“4775”、“7915”农行卡账户交易明细及杨开然名下尾号“4178”农行卡账户交易明细反映，时代命之运公司对公账户基本为该公司交纳社保及公积金。于海霞、杨开然个人银行账户内有乌鲁木齐时代命之运商贸有限公司资金，主要被用于支付各下属店面各类费用、员工工资，于海霞与杨开然上述银行账户之间还存在大量资金互转情况。上述银行交易明细显示，杨开然于2017年3月14日从其尾号“4178于”农行卡账户打入时代命之运公司账户100,000元，于海霞于2017年8月23日从其尾号“4775”农行卡账户向时代命之运公司转账100,000元，2018年3月15日向时代命之运公司支付12,200元。于海霞于2018年5月30日通过其尾号“4775”的农行卡账户向时代命之运公司转账100,000元，时代命之运公司于2018年7月6日向于海霞尾号“4775”农行账户转账支出20,000元。至2019年3月21日，时代命之运公司对公账户余款为10,337元。于海霞尾号“7915”农行卡账户于2017年10月12日、2017年11月2日向杨开然尾号“4178”农行卡账户转款328,000元、210,000元，杨开然尾号“4178”农行卡账户于2017年12月18日向于海霞尾号“5255”银行账户转款共计100,000元。另，乌鲁木齐时代命之运商贸有限公司成立于2016年9月10日。2017年12月28日经新疆维吾尔自治区工商局经济技术开发区分局核准，乌鲁木齐时代命之运商贸有限公司名称变更为乌鲁木齐时代命之运企业咨询管理有限公司。时代命之运公司在工商行政管理机关登记股东为于海霞，持股比例51％，认缴额112,200元，出资时间为2046年12月31日。股东杨开然，持股比例49％，认缴额为107,800元，出资时间为2046年12月31日。同时，于海霞为时代命之运公司法定代表人，担任公司总经理。一审法院认为，本案争议焦点为：第一，张思思与时代命之运公司、第三人赵兴兰签订的《加盟协议》是否具有法律效力，所涉合同是合伙关系还是合作合同关系；第二，张思思主张解除《加盟协议》有无事实及法律依据；第三，张思思主张时代命之运公司返还投资款495,000元及违约金148,500元有无事实及法律依据；第四，张思思主张在本案中否认时代命之运公司的法人人格，主张股东于海霞、杨开然对时代命之运公司的上述债务承担连带责任有无事实及法律依据。第一，关于张思思与时代命之运公司、第三人赵兴兰签订的加盟协议是否具有法律效力，所涉合同是合伙关系还是合作合同关系的问题。时代命之运公司、杨开然主张加盟协议第二条第4款即：“丙方应交纳投资款495,000元整主要用于店面装修等事项，该投资款于2017年6月19日前一次性交清，丙方占合作项目20％股份。返还投资款时间以店面开业时间为准，开业时间2017年7月28日，返还时间2018年7月28日”是合同保底条款，违反了《最高人民法院关于印发〈关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答〉的通知》的有关规定，属无效约定；且《加盟协议》中约定合同每页由三方加盖公章或签字，无公章、签字无效，《加盟协议》中对返还投资款及违约金的规定均未加盖公章及签字，应为无效条款。对此一审法院认为，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二条：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”、第十七条第一款：“合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务”、第十八条：“合伙协议应当载明下列事项：（一）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（二）合伙目的和合伙经营范围；（三）合伙人的姓名或者名称、住所；（四）合伙人的出资方式、数额和缴付期限；（五）利润分配、亏损分担方式；（六）合伙事务的执行；（七）入伙与退伙；（八）争议解决办法；（九）合伙企业的解散与清算；（十）违约责任”的规定，合伙法律关系中合伙主体之间权利义务应符合《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合伙企业法》规定的合伙出资、合伙事务执行、合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任等法律特征。本案中，张思思与时代命之运公司、第三人赵兴兰签订的《加盟协议》中没有关于合伙法律关系的相关约定，合作合同约定的权利义务并不符合合伙的法律特征，故时代命之运公司、杨开然以此主张该条款无效，没有事实及法律依据。依照《最高人民法院关于印发〈关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答〉的通知》第三条：“关于联营合同的主体资格认定问题（一）联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体”规定，本案张思思系自然人，作为本案加盟协议的合同主体，并不符合上述联营合同的主体资格，张思思与时代命之运公司、第三人赵兴兰签订的《加盟协议》并不适用上述最高人民法院司法解释的相关规定。张思思与时代命之运公司、第三人赵兴兰于2018年1月8日签订的《加盟协议》是合同当事人的真实意思表示，内容并不违反法律及行政法规的相关规定，依法为有效合同。该《加盟协议》中无合伙法律关系权利义务的约定，时代命之运公司与张思思、第三人赵兴兰之间系合作合同关系，并不是合伙关系，不适用合伙的相关法律规定。时代命之运公司、杨开然主张涉案《加盟协议》是合伙协议，约定返还投资款等内容违反合伙相关法律规定，为无效条款的辩称意见，没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。对于时代命之运公司、杨开然提出涉案合同对返还投资款及违约金的约定为无效条款，一审法院认为，涉案合同由时代命之运公司制作，且为完整封装合同，合同内容连续，各方当事人对合同内容均知悉，在合同首页及尾页盖章、签字，视为对合同内容的全部确认，现时代命之运公司以涉案合同对返还投资款及违约金的约定未盖章、签字为无效条款的意见，一审法院不予采纳。第二，张思思主张解除《加盟协议》及要求时代命之运公司返还投资款495,000元及违约金148,500元有无事实及法律依据的问题。1．张思思主张《加盟协议》签订后，时代命之运公司没有按照合同约定返还投资款构成违约，时代命之运公司提出其公司按照合同约定开设第21号店，因第三人赵兴兰于2018年3月不向时代命之运公司交付营业款且三方达成新协议不再向张思思返还投资款。一审法院认为，按照《加盟协议》的约定，三方合作投资美容院，由张思思负责出资，第三人赵兴兰支付加盟费并协助时代命之运公司经营，时代命之运公司负责办理工商登记、装修、经营、管理等相应的义务，时代命之运公司虽在玛纳斯县设立并经营第21号店，但并未按照合同约定时间向张思思返还投资款，且因时代命之运公司出现经营问题，已无法按照加盟协议约定对涉案店面进行经营管理，已无法承担管理运作、团队建设等合同义务，致使合同目的不能实现，张思思主张解除《加盟协议》，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，张思思与时代命之运公司、第三人赵兴兰于2018年1月8日签订的《加盟协议》，自起诉状副本送达时代命之运公司时即2019年10月23日解除。2．张思思主张《加盟协议》约定一年返还投资款的期限届满，时代命之运公司应按约返还投资款，时代命之运公司认为《加盟协议》第二条约定的返还投资款的约定违反合伙法律规定而不具有法律效力，且张思思主张返还投资款数额有误。一审法院认为，张思思与时代命之运公司自愿签订《合作协议》，内容不违反法律规定，属有效合同，该协议不属于合伙协议，为合作合同，现协议约定的返还投资款期限已届满，时代命之运公司未返还构成违约。同时，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”规定，时代命之运公司应当返还张思思投资款。关于时代命之运公司称张思思支付投资款数额为200,000元的意见，张思思称以自己名义通过现金支付50,000元、银行转账200,000元及通过郑巧莲代付245,000元，已支付投资款495,000元。一审法院认为，首先，胡玉薇虽非时代命之运公司的工作人员，但胡玉薇代时代命之运公司收款并由时代命之运公司加盖公章确认，应视为时代命之运公司收款。其次，郑巧莲向杨开然尾号“4178”农行卡账户汇入245,000元，与杨开然该卡银行交易明细能相印证，杨开然陈述该卡由公司持有，卡内资金为公司财产，否认郑巧莲向其支付款项为私人资金往来。时代命之运公司亦认可杨开然尾号“4178”农行卡由其公司管理使用，否认郑巧莲在其公司有投资及其他业务往来，郑巧莲自认该款系代张思思支付涉案投资款，且涉案《加盟协议》于2018年1月8日补签，张思思支付全部投资款在2017年6月19日前，《加盟协议》中对张思思支付投资款数额及时间的规定，亦系对其已支付投资款的一种确认，故一审法院认为张思思主张返还投资款495,000元的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。时代命之运公司称2018年3月其公司与张思思、第三人赵兴兰达成新协议，三方约定其公司不再向张思思返还投资款，无证据予以佐证，且张思思、第三人赵兴兰然均不认可，一审法院不予采纳。3．张思思主张时代命之运公司支付违约金148,500元的诉讼请求，张思思以495,000元的30％计算违约金，时代命之运公司、杨开然认为时代命之运公司不存在违约且张思思主张违约金过高请求调整。一审法院认为，时代命之运公司未按约履行合同义务构成违约，应当赔偿张思思损失。张思思未提供其它证据证明其实际损失的情况下，时代命之运公司、于海霞、杨开然因违约金过高请求调整的意见，符合法律规定，一审法院予以采纳。一审法院参照中国人民银行同期贷款年利率4.35％上浮30％及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率年利率上浮30％，分段计算张思思因此造成的损失，第一段损失为22,771元（495,000元×年利率4.35％÷365天×386天（2018年7月29日至2019年8月19日）×130％）；第二段损失为16,542元（495,000元×年利率4.25％÷365天×287天（2019年8月20日至2020年6月2日）×130％），合计损失39,313元。第三，张思思主张在本案中否认时代命之运公司的法人人格，主张股东于海霞、杨开然对时代命之运公司的上述债务承担连带责任有无事实及法律依据的问题。《中华人民共和国公司法》第二十条：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，是《中华人民共和国公司法》对公司法人人格否认的规定。公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。否认公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，是股东有限制责任的例外情形，旨在运用平衡的方法矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象。认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分，应当综合考虑以下因素：（1）股东无偿使用公司资产或者财产，不作财务记载的；（2）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；（3）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的等情形。如果公司不具有独立于股东的意思和财产，那么公司独立人格就不存在。本案中，张思思通过POS机刷卡向时代命之运公司支付投资款200,000元，该POS机绑定杨开然的个人银行账户，非公司银行账户。根据张思思提供的证据，时代命之运公司的收支均通过于海霞、杨开然个人银行账户进行收入和支出。虽然时代命之运公司的资产放在股东于海霞、杨开然个人银行账户中，主要被用于公司经营，但于海霞、杨开然作为银行账户的开户人，持有身份证明即可知晓账户密码、控制账户资金，时代命之运公司亦没有提供公司具有独立的财务账簿、资产及财务会计账目，以此证明于海霞、杨开然上述银行账户款项收入与支出与时代命之运公司的经营收入和支出均能相互对应，故无法确认于海霞、杨开然对其名下开立的银行账户款项的资金收入及支出均为时代命之运公司的经营收支，造成时代命之运公司资金收支与股东个人收支无法区分，资产利益不清。加之，时代命之运公司与案外多人以与本案相同的模式合作经营，收取的投资款数额极大的超过了股东投入到公司的资金，导致公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资金数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。综上，时代命之运公司法人人格与股东于海霞、杨开然的人格存在混同，公司经营过程中存在资本显著不足，经营模式不符合商事行为的基本原则，公司资产明显不足以偿还公司债务，严重损害了公司债权人的利益。于海霞、杨开然在时代命之运公司的资产不足以偿还债权人张思思的债权时，应当承担连带清偿责任。张思思主张股东于海霞、杨开然对时代命之运公司的债务承担连带清偿责任，有事实及法律依据，一审法院予以支持。于海霞、杨开然提出其不应承担连带责任的意见，没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。关于于海霞、杨开然提出合同之债确定后才能提起对股东的侵权之债的意见，一审法院认为，张思思对时代命之运公司提起合同之诉，对公司股东提起公司法人人格否定的损害公司债权人利益的侵权之诉，以时代命之运公司及股东杨开然、于海霞为共同被告，法院可并案审理，不违反民事诉讼法合并审理的相关规定，故于海霞、杨开然该辩称意见，一审法院不予采纳。综上所述，判决如下：一、张思思与乌鲁木齐时代命之运企业咨询管理有限公司、第三人赵兴兰2018年1月8日签订的《加盟合作协议书（新店）》于2019年10月23日解除；二、乌鲁木齐时代命之运企业咨询管理有限公司于本判决生效后十日内返还张思思投资款495,000元；三、乌鲁木齐时代命之运企业咨询管理有限公司于本判决生效后十日内支付张思思违约金39,313元（自2018年7月29日至2019年8月19日，以495,000元为基数，按照同期中国人民银行贷款年利率4.35％上浮30％计算，并自2019年8月20日起至2020年6月2日，以495,000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率4.25％上浮30％计算）；四、于海霞、杨开然对乌鲁木齐时代命之运企业咨询管理有限公司上述给付款项承担连带责任。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于杨开然上诉称其不应当对时代命之运公司的涉案债务承担连带责任的上诉理由。《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。本条是认定公司人格混同的规定。公司与股东人格混同，公司与股东关系不清，意指公司成为股东的同一体，因而失去独立存在的价值，应否定其人格，股东对公司债务承担连带责任。认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产。这是因为，公司是企业法人，是独立的民事主体，具有独立于股东的意思和财产。如果公司不具有独立于股东的意思，那么公司人格就形骸化了。公司作为独立的民事主体，要求其必须拥有责任财产。如果没有独立财产，那么也就没有成为独立民事主体的必要。公司是否具有独立意思和独立财产的主要表现就是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分，公司的财产是否独立。应当综合考虑以下因素：（1）股东无偿使用公司资产或者财产，不作财务记载的；（2）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；（3）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的等情形。经查明，张思思通过POS机刷卡向时代命之运公司支付投资款200,000元，该POS机绑定杨开然的个人银行账户，非公司银行账户。时代命之运公司的收支均通过于海霞、杨开然个人银行账户进行收入和支出。时代命之运公司不能提供其公司独立的财务账簿、资产及财务会计账目，时代命之运公司资金收支与股东个人收支无法区分，资产利益不清。又查明，时代命之运公司与案外多人以与本案相同的模式合作经营，收取的投资款数额极大的超过了股东投入到公司的资金，导致公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资金数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。本案时代命之运公司法人人格与股东于海霞、杨开然的人格存在混同，符合公司与股东人格混同的构成要件，时代命之运公司不能证明其有独立意思和独立财产，公司经营过程中存在资本显著不足，经营模式不符合商事行为的基本原则，公司资产明显不足以偿还公司债务，严重损害了公司债权人的利益。于海霞、杨开然在时代命之运公司的资产不足以偿还债权人张思思的债权时，应当承担连带清偿责任。杨开然的上诉理由没有相应的事实及法律依据，依法不能成立，本院不予采信。 综上所述，杨开然的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,143.13元（杨开然已预交），由杨开然负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 波 审判员 李 聃 审判员 柳 燕 二〇二〇年十二月十五日 书记员 王圆圆