江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣05民终756号上诉人（原审被告、反诉原告）：新余市暨阳房地产开发有限公司，住所地江西省新余市北湖东路暨阳销售中心。法定代表人：王晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：李新权，江西平权律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊家辉，江西平权律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：简生根，男，1979年11月16日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：李春红，新余市金春法律服务所法律服务工作者。原审被告：杜跃群，男，1958年2月18日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。第三人：江西隆图建筑工程有限公司，住所地江西省南昌市新建县长堎镇立新路****48附**。法定代表人：顾发生，该公司总经理。上诉人新余市暨阳房地产开发有限公司（以下简称暨阳公司）因与被上诉人简生根及原审被告杜跃群、第三人江西隆图建筑工程有限公司（以下简称隆图公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初6954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人暨阳公司的委托诉讼代理人李新权，被上诉人简生根的委托诉讼代理人李春红到庭参加诉讼。原审被告杜跃群、第三人隆图公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。暨阳公司上诉请求：1.驳回简生根的一审全部诉讼请求；2.支持暨阳公司关于要求简生根支付逾期竣工违约金1,022,000元的反诉请求（按每日1000元的标准，从2016年4月7日计算至2019年1月24日，共计1022天）；3.支持暨阳公司关于要求简生根承担逾期交房违约金254,563元的反诉请求；4.一审、二审、发回重审一审、发回重审二审的诉讼费、保全费由简生根承担。主要事实和理由：一、一审判决暨阳公司向简生根支付工程款没有事实和法律依据。第一，一审法院认定涉案工程为如期竣工与事实不符。首先，根据双方合同第四条之约定，工程的竣工时间是由国家职能单位出具工程验收结论为合格的报告为竣工报告。但由于简生根未按照合同义务以及法律规定向暨阳公司提交重要的竣工验收资料，从而直接导致涉案工程一直未取得国家相关职能部门的竣工验收报告，其责任在于简生根。暨阳公司为了广大业主的切身利益，也为了减少逾期交房违约金等经济损失的进一步的扩大，不得已的情况下才将房屋交付给业主，暨阳公司的行为也是符合法律规定，并非一审法院所认定的属于擅自使用。其次，涉案工程出现逾期完工是明显的客观事实，根据双方所签订合同及补充协议，简生根所承建的工程必须在2018年3月1日前完成竣工验收，并完成工程资料归档，随即完成验收备案手续。但到今日，简生根没有完成相关工程资料的归档行为这是明确的，同时没有完成相关验收备案手续也是确定的。故简生根明显存在逾期情形也是客观存在的。第三，退一步说，工程竣工与工程款的支付是两个不同法律概念，也没有必然的法律联系，根据双方合同约定，工程结算及支付都是在工程完工验收合格并完成所有资料归档后，暨阳公司开始结算，并根据结算结果支付工程款。但在本案中，简生根因没有完成资料归档的义务，双方也没有对涉案工程进行结算，完全不符合合同所约定的付款条件，因为合同所约定的付款条件未成就，暨阳公司不支付工程款于法有据。二、一审法院认定付款金额以及欠付金额均与事实不符。首先，一审法院对于11份载明“抵监管资金”的领条，共计金额335,939元不予认定，明显错误。1.这11份领条均有简生根的签字认可，也就是说简生根对于这些钱的金额、用途是完全明知，也是得到暨阳公司认可和同意的。现在仅是由于双方产生纠纷并提起诉讼，却不予认可，严重违反了民事活动有关诚实守信的基本原则。2.有关抵监管资金虽说是行政部门对建筑工程的一种监管方式，简生根支付这些监管资金完全是自愿也是明知的，且暨阳公司也明确表示这些监管资金符合退还条件时，会一并退还给简生根。但不能直接、武断否定暨阳公司向简生根支付工程款这一客观事实。其次，根据双方在2017年11月16日所签订的《补充协议》第四条明确约定，工程款是以房屋抵付工程款，其中还约定每抵一套住宅配0.5个车位，双方同意车位按8万元/个结算，另每抵一套房屋支付3000元销售佣金给暨阳公司。该条款是双方真实的意思表示，且条款内容明确具体，再者该条款并未违反法律的强制性规定，法院应当充分尊重当事人的约定，在本案中，到目前为止双方已实际抵付了33套住房，依照合同约定的车位数量及单价，这些车位价款应为132万元（33套÷0.5个/套×8万元/个），另还有佣金99,000元（33套×3000元/套），且这些车位均未销售，法院依法依约应当视为已支付。三、一审法院关于“以房抵款”是以售出的房款来支付简生根实际工程款的理解属事实认定错误。1.根据双方合同及补充协议的约定，涉案工程款是不支付任何现金的，而是以涉案工程的住房及地下车位抵工程款。2.暨阳公司共提供了33套房源给简生根，简生根不愿意登记在其名下或急于套现才委托售楼部将本应登记在其名下的房源出售，房屋不论溢价还是贬损均由简生根承担。而该33套房源不论溢价还是贬损，双方均按照售楼部开盘销售价进行备案，以备案价收取房款后再以现金方式返还。暨阳公司33套房源的备案销售价为16,905,433元，一审判决认定的总工程款为16,944,069.75元，房源的价值足以支付简生根的工程款。3.简生根主张的另外五套房产超出了其工程款范围与简生根无关，溢价部分也与简生根无关。4.银行按揭保证金应当由简生根承担。5.暨阳公司代为垫付给隆图公司的五笔款项已实际发生，均用于简生根承建的61#楼，应当视为已支付给简生根的工程款。代为垫付的袁意珍资料员费用4568.79元、伍兰生人工费及材料费825元、内墙保温空鼓修补及人工费1971元，付廖润根补漏工程扣回款1000元、李建强声像档案拍摄费7500元，均有相应证据作证。四、由简生根签字确认的地下车库分摊费用140,662.3元，不属于简生根施工范围，简生根也未实际施工，应当在总工程款中予以扣减。2018年1月22日，包括简生根在内所有实际施工人员均签订了一份《确认函》，明确同意将地下室找平、排水沟工程收回开发商，并另行统一发包，其中找平人工费按10元/㎡、排水沟按15元/㎡的标准扣减总工程款，暨阳公司支付隆图公司施工为此购买的材料款也应当在总工程款中相应扣减，因此在计算本案的总工程款时，该部分地下车库分摊费用予以扣减。五、根据工程竣工验收备案表载明的日期，简生根的工期已严重逾期，简生根应当承担逾期竣工违约金1,022,000元。根据双方于2017年11月16日签订的《补充协议》约定，简生根在2018年3月1日前未完成涉案工程竣工验收备案手续的，应当按原合同约定1000元/天的标准支付逾期竣工违约金。涉案工程《竣工验收备表》出具的时间为2019年1月24日，离简生根承诺竣工验收备案的时间超出了近一年时间。依据原协议和《竣工验收备案表》，开工时间为2014年10月25日，计算530天工期，竣工日期应当为2016年4月7日。从应当竣工的2016年4月7日计算至实际竣工验收备案的2019年1月24日，计1022天，按1000元/日逾期违约金标准计算，违约金金额为1,022,000元。退一步讲，从简生根承诺的2018年3月1日前取得涉案工程竣工验收备案表手续到实际取得该手续（2018年3月1日-2019年1月24日），中间也间隔了329天，按1000元/日标准计算，简生根也应当承担329,000元逾期竣工违约金。六、因简生根逾期竣工验收备案，直接导致暨阳公司逾期交房，进而暨阳公司向61#楼的各购房人支付了逾期交房违约金和逾期办证违约金，上述违约金损失是由简生根造成的，理应由简生根承担。1.暨阳公司系依法取得房屋预售许可，简生根承诺在2018年3月1日前办理完成竣工验收备案手续，暨阳公司谨慎起见在与购房人签订商品房买卖合同时承诺的交房日期为2018年12月30日，可即便这样简生根仍然在2019年1月24日才完成竣工验收备案，导致暨阳公司在承诺的2018年12月30日出售61#楼房屋60套全部逾期交房，现已通过诉讼和调解途径支付11户逾期交房违约金98,749元，剩余49户逾期交房违约金尚未支付。2.因存在剩余49户向暨阳公司主张逾期交房违约金的必然性，暨阳公司有权行使不安抗辩权，依法扣留尚未支付的49户逾期交房违约金计155,814元的工程款，待因简生根违约造成的所有购房者逾期交房违约金、逾期办证违约金全部支付完毕后，暨阳公司再与简生根进行结算，多退少补。七、一审判决暨阳公司应当支付工程款至总工程款的90%，那么税收缴纳的总额也应当为总税款的90%，简生根在欠付的工程款中应当将已产生的税款457,502元进行扣减。按照简生根和一审判决的总工程款16,944,069.75元，按照判决的6.81%税率缴纳税款，那么总税款金额为1,153,891元，本案税款应当与工程款一致，同时缴纳至90%，那么本案中应当缴纳的税款金额为1,038,502元，扣除已在工程款中扣减的税款581,000元，简生根还剩457,502元税款未缴纳。八、一审判决认定的逾期付款利息于法无据且计算有误。1.本案因简生根不具有承揽工程的资质而认定施工合同无效，简生根仅可就工程款要求暨阳公司支付，但简生根不得在涉案工程中获得其他利益，故利息损失不应当作为简生根的收益，让简生根在无效合同中获得利益。2.退一步讲，合同约定的支付90%工程款的时间是在竣工验收备案之后，即便要求暨阳公司承担简生根的利息损失，也应当从2019年1月24日之后起算。3.暨阳公司在按约进度和比例支付工程款的同时，依法将简生根应当承担的费用、暨阳公司代付的工程款、简生根应承担的税收、违约金和实际损失进行冲抵、扣减是符合法律规定的，按照支付和扣减后的金额计算，暨阳公司不但没有拖欠简生根工程款，反而是超额支付，因此不存在计算利息损失的情形。综上所述，一审判决认定事实不清，应当依法改判。简生根辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。杜跃群、隆图公司均未述称。简生根向一审法院起诉请求：1.判令暨阳公司、杜跃群暂支付简生根工程款余额2,745,289.4元；2.判令暨阳公司、杜跃群按月息2%承担自2018年4月30日至2018年8月30日的利息219,623元，余下利息按2018年8月31日到归还日计算；3.判令暨阳公司、杜跃群将58#楼602#、603#、1402#、1403#、1404#按合同约定的价格超出部分给付简生根，其中602#、603#、1402#、1403#每套为5万元，1404#为18万元；4.本案诉讼、保全费用等由暨阳公司、杜跃群承担。暨阳公司向一审法院提出反诉请求：1.判令简生根立即完成61#楼所承接的工程，并完成工程资料归档即完成验收备案手续；2.判令简生根返还暨阳公司多支付的工程款121.55万元，并按月息2分计算从2018年4月30日至实际返还之日止期间利息；3.判令简生根按每日1000元向暨阳公司支付逾期竣工违约金至实际竣工之日，暂算至2018年10月22日的违约金为943,000元；4.判令简生根承担61#楼业主逾期交房所产生的违约金；5.判令简生根承担本案反诉费、保全费、保全保险费、律师费等费用。一审法院认定事实：2014年1月22日，原承建商胡海兵将新余市景江花园住宅小区61#楼的工程施工合同转让给简生根（乙方），简生根与暨阳公司（甲方）签订了《建筑工程施工合同》。合同第三条约定承包范围：建筑安装工程约15,000㎡；第四条合同工期：定2014年5月10日开工，2015年10月10日竣工，工期530天，以甲方通知开工日期为准……未按时完工，每拖延一天罚款1000元直到解除合同，工期以工程验收合格，乙方提交符合竣工验收要求，并由国家职能单位出具工程验收结论为合格的报告为竣工时间。第八条工程结算：工程完工验收合格并完成所有资料归档后，甲方开始接受乙方的结算书（资料必须完整）并在六个月内审核完毕，审计单位由甲方确定，基本审核费由甲方承担……工程建筑税和所得税按新余市地税局本地队伍税率由甲方代扣代缴地税局。第九条保证金：按建筑面积200元/㎡付保证金，开工前交清；第十条付款方式：本工程款不付工程款，以本工程的住房及地下车库抵工程款。工程款计算包括地下室暂按1200元/㎡计价（无地下室暂按900元/㎡），房价以本工程款开盘销售价为基价，为集中分割，以层数为选择进行抽签，房源房款按施工进度供给。开盘时间由房管局办好预售证为准，销售费用按1.5%收取。本工程的工程款支付原则，应按1200元/㎡（或900元/㎡）的计价结合现场施工进度、施工面积及工程价格比合理支付。工程款支付计算方式为（建筑面积×单价×90%），工程款余款在工程竣工后一次付清。第十四条乙方抵扣的所有房源，销售办法必须符合下列条件：1.销售价格不得低于销售部同期最低出售价格；2.房屋出售的所有款项由甲方财务收取并出具票据后交由乙方……合同签订后，简生根向暨阳公司缴纳了274万元保证金。2015年2月16日，简生根借用隆图公司的名义获取了建筑工程施工许可证。2017年4月28日，杜跃群与杜乐财及简生根签订了三方《暨阳景江花园项目债权债务确认协议书》，该确认协议书表明杜跃群与杜乐财合伙承包建设暨阳公司的暨阳景江花园项目，因杜乐财退出该项目承包建设，杜跃群表示同意杜乐财退伙后不承担该项目对外的一切债权债务，简生根同意对该项目的债权向杜跃群追偿。2017年11月16日，简生根与暨阳公司在原合同基础上变更合同条款部分内容，达成了补充条文并签订《补充协议》。协议表明：1.高层主楼工程造价按1075元/㎡（含主楼地下室面积），，地下室有人防的按1900元/㎡无人防的按1700元/㎡实行单价包干，不再审计。上述包干单价包括桩基础、图纸内容及变更（无论增减工程量）和税收等所有费用……2.建筑面积计算的确认：按规划局测量面积或设计院图纸计算的面积。3.乙方因先交施工保证金，乙方不再追究甲方逾期开工的违约责任，甲方也不再追究乙方逾期工程竣工的责任。但乙方承建的工程主楼应于2018年3月1日前完成竣工验收，并完成工程资料归档，即完成验收备案手续，，地下室人防工程必须在2017年12月30日前竣工如逾期按原合同规定执行。4.甲方以住宅抵付乙方的工程款，每抵一套住宅配0.5个车位，双方同意车位按8万元/个结算，乙方销售的房子每套按3000元销售佣金给甲方等其他约定。同日，简生根与暨阳公司就61#楼大包干补充协议的增加工程款确定了费用，确认增加的集水井、人防顶板、主楼东西向阳台、主楼筏板等增加工程量费用共计566,923元，另2018年9月23日在原基础上确认再补简生根人防地下室所购钢材差价80,000元。经暨阳公司、隆图公司及设计单位、勘察单位的共同验收确认61#楼已按合同签订的内容施工、完成并竣工验收。2018年6月7日，新余高新技术产业开发区建设工程质量监督局对61#楼发出工程质量整改通知，发现存在的问题是大阳台栏杆不牢固、阳台玻璃栏杆外侧未打胶、楼梯过道栏杆高度不符规范要求等非主体工程质量问题。61#楼经新余市规划局测量，主楼面积为13037.05㎡，人防地下室面积为1201.22㎡。暨阳公司未与简生根办理交接手续擅自使用建设工程。工程保证金暨阳公司已如期向简生根返还完毕。从2015年8月9日起，简生根通过帮暨阳公司售卖房屋从暨阳公司处领取售房款冲抵工程款，加上暨阳公司直接支付的部分工程款，合计领取工程款13,254,053元。因暨阳公司迟延支付剩余工程款，简生根诉至一审法院并提出上列诉请，暨阳公司以简生根未完成工程资料归档等原因向简生根提起了反诉请求。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。简生根从胡海兵处受让了暨阳景江花园61#楼的建设工程项目与暨阳公司签订《建筑工程施工合同》，简生根系无建筑资质的个人，在施工过程中借用隆图公司的名义获得建设工程施工许可证，双方签订的《建筑工程施工合同》违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定应属无效。合同虽无效，简生根作为实际施工人，建设工程经竣工验收合格的，发包人仍应参照合同约定支付工程价款。本案案涉61#楼通过了暨阳公司组织的内部验收，暨阳公司亦已经实际使用61#楼，未完成的工程资料归档等备案手续并未影响暨阳公司的使用，无论从工程是否验收的角度还是发包人擅自使用的角度来看，简生根承建的61#楼依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定可以视为已经竣工，由于暨阳公司未提交证据证明验收日期或者转移使用的明确日期，一审法院视为简生根已如期竣工。对简生根的本诉请求、暨阳公司的反诉请求，一审法院作如下处理：（一）对简生根的本诉请求评判如下：1.简生根要求暨阳公司、杜跃群暂支付工程款余额2,745,289.4元的请求。（1）对工程总价款的认定问题。简生根承建的61#楼工程主楼工程款为14,014,828.75元（13037.05㎡×1075元/㎡），人防地下室的工程款为2,282,318元（1201.22㎡×1900元/㎡），加上增加的工程款566,923元以及钢材差价80,000元，工程总款应为16,944,069.75元。暨阳公司提出简生根没有按照约定使用指定的品牌钢材的意见。一审法院认为，暨阳公司未提交证据证明双方约定了钢材的具体品牌以及简生根采用的钢材品牌与约定不符，暨阳公司同意补简生根钢材差价80,000元的承诺是在2018年9月23日做出的，此时简生根已经完成施工，这时做出的补差价承诺应当是对现实中使用的钢材品牌的认可，故对暨阳公司该意见，一审法院不予采信。暨阳公司对增加的工程量540,000元无异议，双方对建筑面积及单价均无异议，故一审法院认定工程总价款为16,944,069.75元。（2）对暨阳公司支付工程款数额的认定。暨阳公司认为支付了简生根14,318,720.64元，已足额支付简生根应付工程款。暨阳公司核算的14,318,720.64元费用，其中13,479,992元提供了有简生根签字的领（付）款凭证佐证，其余未有简生根签字确认的款项为838,728.64元（包括：袁意珍资料员费用4568.79元、伍兰生人工费及材料费825元、内墙保温空鼓修补及人工费1971元、付廖润根补漏工程扣回款1000元、李建强声像档案拍摄费7500元、6.81%税款未开票部分238,067.85元、佣金大包干3000元每套计99,000元、、地下车库分摊107296元、银行按揭保证金378,500元）。对上述13,479,992元有简生根签字的领（付）款凭证。简生根对其中11份载明“抵监管资金”的凭条和“建安税发票”不认可，简生根认为不应由简生根承担，监管资金是房管局按每套房总价的6%收取的，该费用应是暨阳公司、杜跃群自己承担的；“代江西隆图开建安税发票”暨阳公司、杜跃群应以实际缴纳的真实税务发票凭证予以扣减。一审法院认为，暨阳公司提交的领（付）款凭证应结合付款凭证进行认定，“抵监管资金”的领条上从字面理解暨阳公司并未向简生根发放该笔款项，而是暨阳公司从简生根工程款里扣除该笔费用视为简生根支付的监管资金从而让简生根办理了领（付）款手续，简生根也自述未领取相应款项。监管资金全称为商品房预售监管资金，是房地产行政主管部门会同银行对商品房预售资金实施的一种监管，要求房产开发企业必须将预售资金存入银行专用监管账户，目的是保证资金用于本项目建设，防止挪作他用导致工程不能完工。从设立监管资金的初衷理解，61#楼的监管资金应当是暨阳公司在预售房屋时在行政部门责令下缴纳的专用于61#楼施工建设的费用，暨阳公司作为开发商，是缴款义务人，简生根作为施工人，是收取工程款的一方，暨阳公司将简生根并未实际收取的工程款冠以监管资金的名义视作为支付简生根的工程款理论不通，这将加大简生根的施工压力影响工程建设。故监管资金不能认定为暨阳公司已支付的工程款。对隆图建安发票税581,000元的问题。简生根与暨阳公司在补充协议中约定包干单价包括含税价，简生根具有缴纳税款的义务，而暨阳公司负有从简生根的收入中扣除应纳税款并代为缴纳的义务，现简生根签字确认表示同意暨阳公司代缴581,000元税款且该数额未超出应缴税款范围，该款视为已支付的工程款于法无悖，一审法院予以认定。暨阳公司扣减该款表明已经认领了代缴义务，若其未缴纳以及未足额缴纳，由此产生的后果将由暨阳公司承担，简生根认为暨阳公司、杜跃群应以实际缴纳的真实税务发票凭证予以扣减的意见，一审法院不予采纳。故上述领款凭证载明的13,479,992元需扣除11笔监管资金费用335,939元为13,144,053元确认为简生根领取的工程款。对未有简生根签字确认的款项838,728.64元。简生根亦不认可，认为交付隆图公司的5笔款项简生根不知晓也没有简生根的签字确认不应该扣减；税款要求暨阳公司、杜跃群提供税务发票予以扣减；；地下车库分摊及银行按揭保证金不应由简生根承担银行按揭保证金款是银行收取的，办理了房屋抵押后会退还给暨阳公司、杜跃群，车库分摊是暨阳公司、杜跃群应当自行承担的费用；佣金不合理，暨阳公司、杜跃群是出卖自己的房屋所得款项用于支付简生根的工程款，不是简生根委托暨阳公司、杜跃群出售自己的房屋所得价款。一审法院认为，首先，暨阳公司列出的代垫隆图公司费用一未告知简生根，二无票据佐证，故一审法院不予采信。若暨阳公司有证据证实代垫费用属实且确需由简生根承担，由于简生根在本案仅主张90%的工程款，暨阳公司可从剩余的10%工程款中扣减，一审法院在本案中不作处理。其次，暨阳公司核算的税款未开票部分是依据其主张的已付款数额核算出来的税费，该数额与实际认定的付款数额不符，对该税款一审法院不予采信。简生根留有10%工程款达169万多，其中足以抵扣应缴剩余税款，双方可另行核算。再次，关于佣金大包干99,000元及银行按揭保证金378,500元。佣金大包干3000元/套虽然是双方在《补充协议》约定的事项，但从《建筑工程施工合同》的付款方式来看工程款是以住房及地下车库抵工程款。简生根、暨阳公司、杜跃群对“以房抵款”在理解上出现歧义，现暨阳公司强调“以房抵款”意思是用卖房的销售款支付工程款，不是房的所有权归简生根，双方要以结算为依据，房子销售出多少与简生根没有任何关系。由于双方并未明确约定简生根的工程款是由哪几套住房及地下车库冲抵简生根多少工程款，事实上，抵款的房确实也未将权属备案在简生根名下，简生根也无证据证明相关房屋的权属归自己所有，因此，一审法院采信“以房抵款”是以售出的房款来支付简生根实际工程款的理解，对简生根认为以备案价抵工程款，溢价也应归简生根的理解，一审法院不予采信。既然简生根作为施工方，享有的权利是收取工程款，暨阳公司为减轻自身付款压力要求以房抵款，这是开发商依据天然的身份优势对简生根提出的苛刻条件，房并不是简生根的房，所谓的“以房抵款”只是要求简生根代暨阳公司销售商品房以便及时获得工程款，是暨阳公司强加给简生根的义务，简生根付出了劳动并未获得额外的受益，反而让简生根承担3000元/套的佣金，权利义务不对等，有违公平，暨阳公司认为33套房的佣金费用计99,000元应由简生根承担，一审法院不予认定。银行按揭保证金同理，房屋以暨阳公司的名义出售，简生根获取的销售款一比一冲抵工程款，简生根未获得额外利润，按揭保证金应由暨阳公司承担，日后银行返还也是返还给暨阳公司，与简生根无关，对按揭保证金款，一审法院不予认定。最后，，地下车库分摊费用107296元，暨阳公司未提供证据证明该款因何产生以及由简生根承担该费用的合理理由，故一审法院在本案不予认定。（3）对90%工程总款中剩余工程款的认定。简生根在本案主张支付的工程款为工程总款90%中未付的部分，根据上述核算，工程总价款为16,944,069.75元，工程款总价的90%应为15,249,662.78元（16944069.75×90%），简生根收到暨阳公司支付的工程款为13,144,053元，扣除该部分已付工程款，90%的工程款尚余2,105,609.78元（15,249,662.78元-13,144,053元）未支付。综上，暨阳公司需支付简生根90%工程款中的余款为2,105,609.78元，对简生根要求暨阳公司、杜跃群暂支付工程款余额2,745,289.4元的请求，一审法院予以部分支持。2.简生根要求暨阳公司、杜跃群按月息2%承担自2018年4月30日至2018年8月30日的利息219,623元，余下利息计算到归还日的请求。一审法院认为，案涉61#楼已如期竣工，暨阳公司在简生根完工后至今仍拖欠简生根2,105,609.78元工程款，暨阳公司需向简生根承担该违约损失，简生根从2018年4月30日主张违约损失于法无悖，一审法院予以采信；但由于双方对计算逾期付款的损失未有明确约定，简生根要求按月息2%计算损失于法无据，一审法院不予采信。暨阳公司的违约行为实际造成简生根的损失是被占用资金期间的利息损失，故一审法院认定暨阳公司需向简生根支付2,105,609.78元工程款自2018年4月30日起至工程款付清日止的利息损失（2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。3.简生根要求暨阳公司、杜跃群将58#楼602#、603#、1402#、1403#、1404#按合同约定的价格超出部分给付给简生根。一审法院认为，由于简生根帮暨阳公司售房只是其获取工程款的一种方式，以房抵款是以简生根获取多少房屋售卖款冲抵多少工程款，上述楼房亦未备案在简生根名下，房屋的所有权不归简生根所有，因此，简生根要求将房屋溢价部分归简生根所有的请求，一审法院不予支持。4.关于杜跃群的责任承担问题。一审法院认为，案涉项目61#楼是暨阳公司开发的项目，而杜跃群与杜乐财自认是合伙人承包建设了该项目。2017年4月28日，杜跃群与杜乐财及本案简生根签订了三方《债权债务确认协议书》，杜跃群表示自愿承担该项目对外的一切债权债务，现该项目61#楼存在拖欠简生根工程款的情形，故杜跃群应对该债务与暨阳公司承担共同还款责任。对暨阳公司的反诉请求，一审法院做如下处理：1.暨阳公司要求简生根完成61#楼的工程，并完成工程资料归档的请求。一审法院认为，暨阳公司未提交证据证明61#楼存在未完成的工程，对暨阳公司该请求，一审法院不予支持。关于工程资料归档的问题，因简生根认可由于工程款未到位导致拖欠材料商材料款以致还未从材料商手中获取部分施工材料的资料，简生根负有向暨阳公司交付工程施工材料质量合格证的义务，故一审法院认定简生根需将工程资料交付给暨阳公司进行归档，对暨阳公司该请求，一审法院予以部分支持。2.暨阳公司要求简生根返还多支付的工程款121.55万元并按月息2分计算2018年4月30日至实际返还之日期间的利息请求。一审法院认为，前文已确认暨阳公司尚欠简生根工程款2,105,609.78元，故对暨阳公司该请求，一审法院不予支持。3.要求简生根按每日1000元向暨阳公司支付逾期竣工违约金至实际竣工之日，暂计算至2018年10月22日的违约金943,000元的请求。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定可知，只要建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案61#楼在暨阳公司的组织下进行了内部验收，暨阳公司也已擅自实际使用，一审法院责令暨阳公司补强简生根逾期的证据，暨阳公司未能提交证据证明内部验收的时间，也不提交转移占有的时间证明，无论是验收在先还是转移占有在先，抑或简生根存在些许逾期，暨阳公司均无任何证据佐证，暨阳公司应承担举证不能的不利后果，一审法院推定暨阳公司认可简生根交房为有效交房，简生根已如期竣工，故对暨阳公司该请求，一审法院不予支持。4.暨阳公司要求简生根承担61#楼业主逾期交房产生的违约金。一审法院认为，一方面，暨阳公司无证据证明简生根存在逾期竣工以及逾期的具体时间，另一方面，也未提交向业主逾期交房是因简生根逾期竣工导致及逾期导致其向业主产生的违约金数额，故暨阳公司该请求，一审法院不予支持。5.暨阳公司要求简生根承担保全保险费、律师费等请求。一审法院认为，首先，暨阳公司未提交相关票据供法庭核实费用交纳情况；其次，在本案的审理中可以确认暨阳公司存在未足额付款的情况，暨阳公司是违约方，暨阳公司要求简生根承担因此产生的诉讼相关费用于法有悖，故一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第五十二条、第五十六条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条之规定，一审法院判决：一、暨阳公司、杜跃群应于本判决生效之日起十日内支付简生根90%工程款的余款2,105,609.78元，并自2018年4月30日起支付利息损失至工程款付清日止（以2,105,609.78元为基数，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、简生根应在本判决生效之日起十日内将61#楼的工程材料合格证交付给暨阳公司归档。三、驳回简生根的其他本诉请求。四、驳回暨阳公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费25,060元、保全费5000元，反诉受理费25,235元，保全费5000元，共计60,295元，由简生根承担3000元，暨阳公司、杜跃群承担57,295元。二审期间，暨阳公司提供了五组证据：第一组证据：景江花园61#楼竣工验收备案表。拟证明：案涉工程开工日期为2014年10月25日，竣工验收日期为2018年9月15日，竣工验收备案日期为2019年1月24日。即工程款支付时间节点、逾期竣工违约金、逾期交房违约金、逾期办证违约金等重要的时间节点均应按照竣工验收备案表载明的时间节点，结合合同约定进行计算。简生根质证称，对该组证据的真实性没有异议，交房使用的时间应该是在2018年5月，完工时间是2017年年底，简生根没有违约，办理了验收手续。本院认为，对该组证据的真实性予以认定。第二组证据：简生根抵房并销售的房源清单，包含房号、时间、签约备案价等。拟证明：简生根一共在暨阳公司处抵房并按签约价销售33套，金额是16,951,024元，足以覆盖简生根全部工程款。简生根质证称，对该组证据的真实性有异议，现在第四次开庭，对房源已经进行了核对，抵的603#、1403#、1404#、602#、1402#这几套房屋卖了，没有把工程款给简生根，其他的房屋还需要核对。本院认为，该组证据不能证实待证事实，不予认定。第三组证据：领付款凭证三张（伍兰生）、领付款凭证一张（廖润根）、领付款凭证一张（李建强）、确认书一份。拟证明：简生根承建61#楼时暨阳公司代付垫付的袁意珍资料员费用4568.79元、伍兰生人工费及材料费825元、内墙保温空鼓修补及人工费1971元、付廖润根补漏工程扣回款1000元、李建强声像档案拍摄费7500元。简生根质证称，袁意珍资料员费用4568.79元，因没有简生根签字的凭证，故不予认定；伍兰生人工费及材料费825元、内墙保温空鼓修补及人工费1971元、李建强声像档案拍摄费7500元予以认可；付廖润根补漏工程扣回款1000元，因没有简生根签字，故不予认可。本院认为，该组证据中的领付款凭证一张（廖润根）因无简生根签字认可，不予认定外，其他证据本院予以认定。第四组证据：确认函、、地下车库分摊明细表各一份拟证明：2017年1月22日，包括简生根在内所有实际施工人员均签订了一份《确认函》，明确同意将地下室找平、排水沟工程收回开发商，并另行统一发包，在计算本案的总工程款时，该部分地下车库分摊费用140,662.3元应予以扣减。简生根质证称，对于面积金额在一审、二审已经确认过了，而且不是新的证据，不同意质证。本院认为，对确认函因有简生根的签字，本院予以认定；；地下车库分摊明细表因无其他证据予以佐证本院不予认定。第五组证据：61#楼逾期交房明细表一份、11户付款凭证十一份。拟证明：61#楼有60户存在逾期交房的违约情形，逾期交房违约总金额为254,563元，其中已支付11户违约金98,749元。暨阳公司有权行使不安抗辩权，依法扣留尚未支付的49户逾期交房违约金计155,814元的工程款。简生根质证称，对该证据的真实性有异议，起诉的要提供判决书和调解书，即使存在逾期交房也是暨阳公司与业主的法律关系，与简生根没有关系。本院认为，对11户付款凭证均予以认定；对61#楼逾期交房明细表中的未附有支付凭证的内容不予认定。简生根提供了一份证据即（2019）赣05民初4261号民事判决书一份。拟证明：案涉工程即61#楼已于2018年12月25日交付使用了。暨阳公司质证称，对该组证据的三性均有异议。该判决为一审判决，并非终审判决，如有生效证明由法院审核。交房的原因是应业主的要求，并非暨阳公司擅自使用。已过举证期限，不属新的证据。本院认为，经查，该判决书已生效，故本院对该证据予以认定。杜跃群、隆图公司未提供新的证据。本院经审理查明，案涉工程开工日期为2014年10月25日，竣工验收日期为2018年9月15日，竣工验收备案日期为2019年1月24日。涉案工程暨阳公司于2018年12月25日已使用了。一审法院查明的事实除涉案工程如期竣工有误外，其他事实与本院查明的事实一致。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：一、暨阳公司是否应向简生根支付工程款及利息？如应当支付，其金额各为多少？二、简生根是否应向暨阳公司支付逾期完工违约金，如应支付金额是多少？三、简生根是否应向暨阳公司支付逾期交房违约金，如应支付金额是多少？就上述争议焦点，本院分别评述如下：一、关于暨阳公司是否应向简生根支付工程款及利息，如应当支付，其金额各为多少的问题关于付款条件是否成就的问题。经查，涉案工程于2018年6月7日之前已完成初验。因此，可以认定涉案工程在该日之前已完工。简生根与暨阳公司在《建筑工程施工合同》第十条中约定，本工程的工程款支付原则，应结合现场施工进度、施工面积及工程价格比合理支付，工程款支付计算方式为（建筑面积×单价×90%），工程款余款在工程竣工后一次付清。根据该约定，涉案总工程款的90%工程款在完工时就应付清，如前所述，涉案工程已于2018年6月7日之前已完工，简生根向一审法院提起诉讼的时间为2018年10月11日，因此，简生根要求暨阳公司支付90%工程款的付款条件已成就。暨阳公司主张支付工程款的条件未成就的意见，于法无据，本院不予采纳。关于在总工程款予以扣减款项的问题。一审法院对监管资金335,939元、佣金99,000元、银行按揭保证金378,500元、袁意珍资料员费用4568.79元、6.81%税款未开票部分238,067.85元不予扣减正确，对此本院予以确认，其理由一审判决已阐述，本院不予赘述。故暨阳公司主张上述款项应在工程款中予以扣减的意见，本院不予采纳。。地下车库分摊费用140,6623元的问题，虽然简生根签字确认地下车库其未施工，该工程款应在总工程款中予以扣除，但应扣除的工程款为多少，双方未能达成一致意见，而暨阳公司提供的证据又不能证实应扣除工程款的具体金额，致使本院难以认定应扣除该工程款的具体金额。鉴于此，且考虑到简生根尚有10%的工程款未主张，故本院就此分摊费用在本案中不予处理，暨阳公司可就此分摊费用的具体金额能提供充分的证据予以证实的情况下，可另行向简生根主张权利。至于伍兰生人工费及材料费825元、内墙保温空鼓修补及人工费1971元、李建强声像档案拍摄费7500元，合计10,296元，简生根认可可以在总工程款中予以扣减，故该款应在应付90%工程款中予以扣除。一审判决就该三项款项未予扣除不妥，对此本院予以纠正。故暨阳公司主张上述三项款项应予扣减的意见，本院予以采纳。关于暨阳公司主张付廖润根补漏工程款1000元应在工程款中予以扣减的问题，虽然暨阳公司提供了领（付）款凭证，但未提供其他证据予以佐证，故对暨阳公司的该主张，本院不予采纳。一审判决认定90%工程总款中剩余工程款为2,105,609.78元，除上述所涉的三项款项共计10,296元未予扣除外，其余认定均正确，对此，本院予以确认。故，暨阳公司、杜跃群尚欠简生根90%工程款的金额为2,095,313.78元（2,105,609.78元－10,296元），该款暨阳公司、杜跃群应当支付给简生根。关于逾期支付工程款的利息问题。如前所述，涉案工程在2018年6月7日之前已完工，按暨阳公司与简生根的约定，涉案90%工程款应在完工时付清，因暨阳公司、杜跃群未在2018年6月7日之前付清90%工程款，尚欠2,095,313.78元，故暨阳公司、杜跃群应当向简生根支付自2018年6月8日起至该工程款（2,095,313.78元）付清日止逾期支付工程款的利息。利息计算方法如下：以2,095,313.78元为基数，2019年8月20日之前（不包括20日）的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后（包括20日）的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审判决认定利息起算时间为2018年4月30日不当，对此本院予以纠正。故暨阳公司主张一审法院认定的逾期付款利息于法无据且计算有误的意见，本院予以部分采纳。二、关于简生根是否应向暨阳公司支付逾期完工违约金，如应支付金额是多少的问题涉案《建筑工程施工合同》无效，暨阳公司、简生根在此合同中约定的有关逾期完工违约条款亦无效，且暨阳公司同时提起了逾期完工造成其损失要求简生根予以赔偿的反诉请求。故暨阳公司所提简生根的工期已严重逾期，简生根应当承担逾期竣工违约金1,022,000元的上诉请求，于法无据，本院不予支持。三、关于简生根是否应向暨阳公司支付逾期交房违约金，如应支付金额是多少的问题。暨阳公司请求法院支持其要求简生根承担逾期交房违约金254,563元的反诉请求，其实质是要求简生根赔偿其因简生根逾期竣工验收，且未按时完成验收备案手续所导致的损失。暨阳公司与简生根在《补充协议》中约定，涉案工程主楼应于2018年3月1日前完成竣工验收，并完成验收备案手续，如逾期按原合同执行，而原合同约定每逾期竣工一天，则简生根须承担每拖延一天处罚1000元的违约责任。涉案工程于2018年9月15日竣工验收合格，于2019年1月24日竣工验收备案。简生根未能按时竣工验收，亦未按时完成验收备案，存在过错，该过错导致暨阳公司的损失，简生根应当给予赔偿。暨阳公司虽然要求简生根赔偿其损失254,563元，但其现在仅提供了实际损失98,749元的相关凭证，其他损失尚未发生。鉴于此，且考虑到其他损失将来可能会发生，简生根尚有10%的工程款未主张，故本院在本案中仅予以支持赔偿损失98,749元，至于超出部分以及其他可能存在的损失，暨阳公司可待损失实际发生后，另行主张权利。综上所述，暨阳公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初6954号民事判决第二项，即“原告（反诉被告）简生根应在本判决生效之日起十日内将61#楼的工程材料合格证交付给被告新余市暨阳房地产开发有限公司（反诉原告）归档”；二、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初6954号民事判决第三、四项，即第三项“驳回原告（反诉被告）简生根的其他本诉请求”、第四项“驳回被告（反诉原告）新余市暨阳房地产开发有限公司的其他反诉请求”；三、变更江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初6954号民事判决第一项为新余市暨阳房地产开发有限公司、杜跃群应于本判决生效之日起十日内向简生根支付90%工程款的余款2,095,313.78元，并支付利息[自2018年6月8日起至该工程款（2,095,313.78元）付清日止的利息。计算方法如下：以2,095,313.78元为基数，2019年8月20日之前（不包括20日）的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后（包括20日）的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算]；四、简生根应于本判决生效之日起十内赔偿新余市暨阳房地产开发有限公司经济损失98,749元；五、驳回简生根在一审中的其他诉讼请求；六、驳回新余市暨阳房地产开发有限公司的其他反诉请求。一审案件本诉受理费33,559元、保全费5000元，反诉受理费25,235元，保全费5000元，共计68,794元，由简生根承担13,935元，新余市暨阳房地产开发有限公司承担54,859元，杜跃群连带承担26,199元。二审案件受理费50,021元，由简生根承担1091元，新余市暨阳房地产开发有限公司承担48,930元。本判决为终审判决。审判长  艾力钊审判员  赵卫珍审判员  蒋 欢二〇二〇年十二月二日书记员  杨 玲