江西省吉安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣08刑终339号原公诉机关江西省遂川县人民检察院。上诉人（原审被告人）罗新儿，男，1975年11月10日生于江西省新干县，汉族，初中文化，无业，住江西省吉安市新干县。因本案于2019年6月28日被遂川县公安局刑事拘留，同年7月11日被遂川县公安局取保候审，经遂川县人民法院决定，于2020年6月4日被遂川县公安局执行逮捕。现羁押于遂川县看守所。辩护人罗敏，江西共创律师事务所律师。江西省遂川县人民法院审理遂川县人民检察院指控原审被告人罗新儿犯非法经营罪一案，于二〇二〇年九月二十二日作出（2020）赣0827刑初100号刑事判决。原审被告人罗新儿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了罗新儿，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定：2019年6月27日22时，遂川县烟草专卖局在105国道遂川路段赣Ｄ×××**货车上查获由被告人罗新儿所有并运往广东惠州销售给方某的白沙（硬）、中华等卷烟共计13个品种1612条。经鉴定，该车被查获卷烟价值为155639.58元。该批卷烟已由公安机关交遂川县烟草专卖局变卖，变卖所得款项为98103.2元。经查，被告人罗新儿办理了无字号个体工商户的营业执照，经营者罗新儿，注册日期2007年6月8日，经营范围为卷烟、日用百货零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。其妻子毛某于2014年9月2日办理了烟草专卖零售许可证，有效期至2019年8月20日。2014年9月至2019年4月，因违规受到9次行政处罚。2019年1月28日，被告人罗新儿的妻子毛某未在当地烟草专卖批发企业进货，货值53797.4元，于2019年2月16日被新干县烟草专卖局行政处罚，处以罚款5379.74元，并按市场批发价格的70%收购非法购进的烟草制品。2019年2月27日，毛某未在当地烟草专卖批发企业进货，货值11467.19元，于2019年3月22日被新干县烟草专卖局行政处罚，处以罚款1146.72元，并按市场批发价格的70%收购非法购进的烟草制品。2019年3月7日，毛某再次未在当地烟草专卖批发企业进货被查获，货值11236.75元，同年3月21日，新干县烟草专卖局向其送达拟取消其从事烟草专卖业务资格的听证告知书，2019年3月27日新干县烟草专卖局对其作出行政处罚：1.处以罚款1123.68元，并按市场批发价格的70%收购非法购进的烟草制品；2.取消其从事烟草专卖业务的资格。该处罚决定书于2019年3月27日送达，由被告人罗新儿在送达回证上代签了毛某的名字。同年4月9日，毛某缴纳了行政处罚罚款1123.68元。2019年4月13日至6月27日案发期间，被告人罗新儿在明知新干县烟草专卖局已作出行政处罚决定，取消其妻子毛某从事烟草专卖业务资格的情况下，仍从新干县各乡镇收购卷烟之后再销售给广东省惠州市的方某及浙江省义乌市的龚某，销售总金额为3669746元。其中罗新儿销售给方某的卷烟金额为2843951元，从中获利17万元左右；销售给龚某的卷烟金额为825795元，从中获利1万元左右。被告人罗新儿归案后积极退缴非法所得18万元。另查明，被告人罗新儿在感觉出事后，找新干县交警大队民警傅某咨询并表达了自首的愿望。2019年6月28日16时许，遂川县公安局民警来到罗新儿家中向其表明身份并出示传唤证后，罗新儿对民警说：“我知道出事了，我不会跑也不会走”。后随同民警一起到了新干县公安局金川派出所接受调查。但罗新儿归案后第一次供述仅说其与方某交易五次，其中有效交易四次和查获一次，总金额约22万元，第二次供述其与方某交易五次，总金额为50余万元，在民警调取一定证据后，罗新儿才在后续的讯问中陆续作出如实交待。上述事实，有经一审查证属实的被告人罗新儿常住人口信息及前科证明，新干县烟草专卖局作出的行政处罚决定书及送达回证，江西省政府非税收入一般缴款书，张某的烟草专卖零售许可证，遂川县烟草专卖局案件移送函、证据先行登记保存通知书、6.27赣Ｄ×××**涉案卷烟明细表、移送财务清单、情况说明，江西省烟草质量监测检测站出具的鉴别检验报告，价格认定明细表，遂川县公安局扣押物品、文件清单，收购香烟微信聊天记录截图，新干县农村商业银行的银行账户信息及交易流水、手机银行转账截图、账目单据，微信名称及聊天信息截图、习某1与罗新儿微信转账截图、习某1通话记录截图、罗新儿与刘小刚的手机通话记录及短信记录截图，罗新儿微信内方洪泽微信信息截图、手机内与“方便面”、“方老板”的通话记录截图，银行交易记录及罗新儿158××××****及187××××****手机短信截图，遂川县公安局于2020年2月11日、4月23日两次出具的《办案说明》，遂川县公安局于2020年6月3日出具的《关于犯罪嫌疑人罗新儿的到案说明》，店面买卖合同、公证书，营业执照复印件，吉安市第三人民医院病历，辨认笔录，证人方某、龚某、毛某、张某、习某1、习某2、彭某、王某、谢某、邓某、傅某的证言，被告人罗新儿的供述和辩解等证据在案证实。原判认为，被告人罗新儿违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，经营总数额3669746元，非法获利18万余元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人罗新儿能当庭认罪，并积极退缴非法所得18万元，可以酌情从轻处罚。对被告人罗新儿退缴的违法所得18万元应当予以没收，上缴国库；公安机关依法扣押的涉案卷烟1612条，已由公安机关交遂川县烟草专卖局变卖，变卖所得款项为98103.2元，亦应当依法予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人罗新儿犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人罗新儿退缴的违法所得18万元予以没收，上缴国库；公安机关依法扣押的涉案卷烟1612条，已由公安交遂川县烟草专卖局变卖，变卖所得款项为98103.2元，予以没收，上缴国库。原审被告人罗新儿上诉及其辩护人辩护提出：1.其系有证经营，其妻子毛某的烟草专卖许可证未按法定程序吊销。2.其有自首情节，系初犯。原判量刑偏重，请求二审法院依法改判。经审理查明，一审法院在判决中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。二审期间，上诉人罗新儿缴纳罚金人民币十万元。本院认为，上诉人罗新儿违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，经营总数额3669746元，非法获利18万余元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。罗新儿能当庭认罪，并积极退缴非法所得18万元，依法可以从轻处罚。一审已综合上诉人罗新儿的犯罪事实、性质、情节及社会危害性程度予以量刑，处刑适当。上诉人罗新儿及其辩护人提出其系有证经营且有自首情节等上诉、辩护意见，与查明的事实及在案证据不符，不予采纳。鉴于罗新儿二审期间积极缴纳罚金，认罪认罚，可酌情在原判基础上从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省遂川县人民法院（2020）赣0827刑初100号刑事判决中对被告人罗新儿的定罪、判处的附加刑部分和第二项。即被告人罗新儿犯非法经营罪，并处罚金人民币二十万元（已缴十万元）。对被告人罗新儿退缴的违法所得18万元予以没收，上缴国库；公安机关依法扣押的涉案卷烟1612条，已由公安交遂川县烟草专卖局变卖，变卖所得款项为98103.2元，予以没收，上缴国库。二、撤销江西省遂川县人民法院（2020）赣0827刑初100号刑事判决中对被告人罗新儿判处的主刑部分。即判处有期徒刑五年三个月。三、上诉人罗新儿犯非法经营罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。即自2020年6月4日起至2025年5月20日止。）本判决为终审判决。审判长 肖 红审判员 甘国飞审判员 王 钥二〇二〇年十二月八日法官助理臧艳华书记员刘非凡