山东省曲阜市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0881民初2418号原告:曲阜红友商贸有限公司，住所地：曲阜市时庄街道办事处。法定代表人：孔令红，总经理。委托诉讼代理人：刘万秀，山东洙泗风律师事务所律师。特别授权。被告：曲阜市时庄街道办事处，住所地：曲阜市时庄街道后时村。法定代表人：丰宗海，主任。委托诉讼代理人：彭建国，山东火天律师事务所律师。一般代理。原告曲阜红友商贸有限公司与被告曲阜市时庄街道办事处建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曲阜红友商贸有限公司法定代表人孔令红及其委托诉讼代理人刘万秀、被告曲阜市时庄街道办事处的委托诉讼代理人彭建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曲阜红友商贸有限公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告支付工程款2011611.95元及违约金（违约金自2015年7月10日起每天以合同总价款5029029.88元的0.1%计算至实际支付之日止）；二、本案诉讼费等费用由被告承担。事实和理由：2015年7月6日，原、被告签订合同一份，被告将曲阜市时庄街道办事处辖区主要街道路口监控系统安装工程确定给原告施工。合同约定总价款为5029029.88元，合同约定自签订日三天内，被告向原告支付工程总造价的40%，工程完工验收合格后，被告向原告支付工程总造价的50%，剩余款项一年以后被告一次性全部付清。现原告已安装施工完毕，多次要求被告按照合同约定支付上述工程总造价的40%，但被告均以各种理由拒绝支付。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。曲阜市时庄街道办事处辩称，一、原告起诉已超诉讼时效，本案签订日期是2015年7月6日，合同签订后原告一直未向被告主张要求支付40%工程款，所以，原告的起诉诉讼时效已过；二、本案工程价款是以非固定价格计算，应以工程竣工验收后，工程审计的确定的工程总造价确定工程款项，现本工程并未经竣工验收，无法确定原告实际完成的工程量，没有进行工程审计，故原告诉求支付工程款条件不具备。综上，请求依法驳回原告的诉求。本院经审理认定事实如下：2015年7月6日，原告曲阜红友商贸有限公司与被告曲阜市时庄街道办事处签订协议书一份，被告将曲阜市时庄街道办事处辖区主要街道路口监控系统安装工程确定给原告施工，合同约定：合同价款暂定金额：5029029.88元；自合同签订日三天内，被告向原告支付工程总造价的40%，工程完工验收合格后，被告向原告支付工程总造价的50%，剩余款项一年以后被告一次性全部付清；在原告履行合同后，被告保证按时向原告支付合同款项，如有违约，每违约一天，被告按合同总金额的0.1%支付滞纳金。后双方就工程款支付问题协商未果，原告诉来本院，请求依法判令被告支付工程款2011611.95元及违约金（违约金自2015年7月10日起每天以合同总价款5029029.88元的0.1%计算至实际支付之日止）；本案诉讼费等费用由被告承担。诉讼中，原告提出评估申请，双方共同委托山东金信价格事务所有限公司对工程造价进行了鉴定，山东金信价格事务所有限公司于2020年11月9日出具评估意见书：“委托鉴定评估的曲阜市时庄街道办事处辖区主要道路口监控系统安装工程项目已完成的实际工程价值为：2315317.34元，取整231.53万元，其中：勘验存在的工程鉴定价值为2175150.68元；勘验时已拆除的鉴定价值为140166.66元”，原告花评估鉴定费69371.46元。评估鉴定后，原告书面申请增加诉讼请求，请求判令被告支付的工程款由2011611.95元变更为2315300元。另查明，原告曲阜红友商贸有限公司系有限责任公司（自然人独资）；经营范围为“陶瓷制品、家具、卫生洁具、建筑材料、金属材料（除专控金属）、装饰材料销售；设计、制作广告；机电设备、管道设备、制冷设备、供暖设备、计算机软硬件、电子产品、办公用品、日用百货、工艺礼品、通讯设备销售；计算机及通讯设备维修。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。原告为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据：证据一、协议书一份，证明原、被告在合同中约定合同价款暂定金额为5029029.88元，该合同第三条明确约定自合同签订后三天内被告向原告支付总工程价款的40%，现在原告依据该合同约定向被告主张权利，有事实和法律依据。证据二、工程报价书一份，盖有原、被告公章，确定的工程总造价为5029029.88元。证据三、自2015年8月份起至2016年3月份止的工程变更签证单五份，证明在工程施工过程中，原告已依据被告的要求不断变更施工路线，进而增加的工程量。证据四、工程竣工验收表一份，盖有原、被告公章，证明该工程已经实际验收。证据五、要求结算审计申请书一份，证明原告从工程竣工后至2020年6月22日每年不间断地向原告申请对该工程进行结算。证据六、2020年7月6日被告向原告出具的结算审批意见一份，证明原告自2015年开始至2020年7月6日期间曾不断向被告提出审计结算，被告向原告出具的该意见书，同意原告骋请有资质的第三方进行审计。证据七、诉讼中经向法院申请，山东金信价格事务所有限公司于2020年11月9日出具的评估意见书一份，花评估鉴定费69371.46元，证明涉案工程项目已完成的实际工程价值为：2315317.34元，取整231.53万元，其中：勘验存在的工程鉴定价值为2175150.68元；勘验时已拆除的鉴定价值为140166.66元，请求法院依据该评估意见书依法判决。经质证，被告对证据一的真实性无异议，但该证据明确约定了工程价款暂定为5029029.88元，并非固定价款，且合同第五条第二款明确约定工程造价以工程审计为准；对证据二的真实性无异议，但该证据并非最终确定的工程造价，只是初步估算，还是应以工程审计为准；对证据三的真实性无异议，但该证据恰恰能证明工程自2015年持续到2016年3月份，仍然在变更，没有施工完毕，与证据一相互对应，说明本案为非固定工程价款；对证据四没有落款日期，只有申报日期是2019年9月20日，且不能证实原告的证明观点，只是证明被告对该事知晓，且时间点与证据三相互矛盾，最终不能证明工程已竣工验收或施工完毕；对证据五，被告没有收到，且不能证明原告观点，不能证明在之前原告一直推到2020年向被告主张权利；对证据六也只是证明2020年7月原告向被告提出审计，不能证明在之前原告向被告主张过权利，且意见明确提出本案工程未施工完毕，审计工作无法实施。另对证据七提出书面质证意见：一、该评估意见书评估依据的材料并没有安装施工图纸，《安装材料申报单》、《工程安装说明书》令有原告盖章，并未经过被告盖章或签字确认，并且该证据也没有在庭审中提交质证，最终无法确定哪些工程是由原告完成，因此，该评估意见书不能作为认定原告实际完成工程量的依据；二、评估人员现场勘验所得出实际完成工程量与客观实际不符，被告也没有在现场勘验笔录上签字确认，因此该评估意见书出具的已完成实际工程价值事实依据不足，不具有客观真实性。综上，对于该评估意见书不予认可，同时提交重新评估申请书一份，申请重新评估。本院认为，原告曲阜红友商贸有限公司与被告曲阜市时庄街道办事处于2015年7月6日签订的《协议书》，是双方的真实意思表示，且原告已实际施工，双方于2015年9月20日签署了竣工验收表，并加盖双方公章，被告理应给付工程款。施工后，双方在诉讼中共同委托山东金信价格事务所有限公司依法定程序出具了评估意见，双方理应按评估意见书上的实际工程价值结算工程款。被告未及时支付工程款给原告造成了一定的经济损失，故原告要求被告支付违约金的诉讼请求本院予以支持。由于双方约定的违约金过高，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，违约金应从付清全部款项之日即2016年9月21日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，从2019年8月20日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付为宜。由于工程总造价数额不确定由双方造成，故其评估鉴定费69371.46元由双方均担为宜，即应由被告向原告支付评估鉴定费34685.73元。被告在辩解及质证意见中主张对评估意见书不予认可，申请重新评估，却未提供充分证据予以证实，且该评估意见书系在诉讼中共同委托鉴定机构予以评估，程序合法，故本院对该辩解主张不予支持。综上，原告要求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告曲阜市时庄街道办事处于本判决生效后十日内支付给原告曲阜红友商贸有限公司工程款2315300元及违约金（违约金以2315300元为基数，自2016年9月21日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告曲阜市时庄街道办事处于本判决生效后十日内支付给原告曲阜红友商贸有限公司评估鉴定费34685.73元；三、驳回原告曲阜红友商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计12661元，由被告曲阜市时庄街道办事处承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  王植峰二〇二〇年十二月三日书记员  段立娟