江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5707号上诉人（原审原告）：黄后强，男，1990年12月13日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：魏加高，江苏它石律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴雪，江苏它石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏路鹏建设工程有限公司，住所地徐州市贾汪区世纪路南御景华庭**楼1-118。法定代表人：苏伟，该公司经理。委托诉讼代理人：窦祥，徐州市贾汪区泉城法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：樊吉磊，江苏苏淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏亚鹏建设工程有限公司徐州分公司，，住所地徐州市贾汪区转型大道与大泉路交汇处法定代表人：问先阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：李世亚，江苏浩然风律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙士坤，江苏浩然风律师事务所律师。上诉人黄后强与被上诉人江苏路鹏建设工程有限公司（以下简称路鹏公司）、江苏亚鹏建设工程有限公司徐州分公司（以下简称亚鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初1614号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人黄后强及其委托诉讼代理人魏加高、吴雪，被上诉人路鹏公司的委托诉讼代理人窦祥、樊吉磊，被上诉人亚鹏公司的委托诉讼代理人李世亚、孙士坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄后强上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、2017年10月15日被上诉人路鹏公司给了上诉人第一套施工图纸让上诉人报价，根据第一套图纸主体结构施工内容，上诉人报价430元一平方，共计7300平方米。后于2017年12月份被上诉人又给了上诉人第二套施工图纸，让上诉人按照第二套施工图纸施工，并称等工程结束，按照实际工程量来给上诉人算增加的工程量。2、在一审庭审过程中，上诉人认可被上诉人已经支付工程款2309326.7元，并向法院提供了上诉人支付的工人工资清单明细，共计垫付了工人工资507408元。被上诉人在2019年10月10日庭审笔录中认为已经支付工程款2786559.35元，但是，被上诉人却没有提供充分证据来证明其主张。二、一审法院适用法律错误。1、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以参照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。上诉人与被上诉人双方对工程量存在争议，上诉人虽然未提供签证等书面文件确认工程量增加，但是，上诉人提供了第二套施工图纸、与被上诉人的法定代表人苏伟的对话录音以及上诉人支付工人工资清单明细等相关证据，该证据足以证明上诉人在施工过程中设计变更从而导致发生了工程量增加。一审法院却仅以上诉人未提供施工过程中形成签证等书面文件为由，直接对上诉人提供的证据不予确认，适用法律错误。2、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。上诉人之所以于2018年8月31日从涉案工地退场，是因为被上诉人强行将上诉人赶出施工场地造成，且上诉人在被强行退场时，已经完成合同约定的95%工程，退场亦是因为被上诉人违约解除所造成，所以，被上诉人应当赔偿给上诉人造成的损失。3、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。被上诉人虽然不承认该涉案工程已经竣工验收，但上诉人已经提供证据证明该涉案工程已经为被上诉人擅自投入使用，所以，该涉案工程根据最高人民法院的司法解释规定已经竣工验收，被上诉人应当支付上诉人剩余工程款项。4、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。依据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第九条规定，建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持。上诉人已经提供证据证明涉案工程因为设计变更导致工程量发生变化，一审法院却并未按照法律规定进行判决，而是直接判决驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。综上所述，一审法院事实认定不清、适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的各项请求。路鹏公司辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，上诉人在上诉状中称工程存在变更增加的问题，以及关于工程款的支付问题，都是不能成立的。在原审过程中，双方对于已付工程款的问题均予以认可，至于上诉人主张的变更增加的工程量，事实上是不存在的，原审法院对于该事实的认定是正确的。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。亚鹏公司辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。对于上诉人在一审时提交的相关证据材料，其应当承担举证不能的不利后果。一审法院审理查明：2017年10月30日，亚鹏公司（甲方）与路鹏公司（乙方）签订《徐州市贾汪区文泽园项目建设工程施工合同》，约定路鹏公司承包亚鹏公司发包的贾汪区文泽园商业2#楼工程。合同主要内容为，工程地点：贾汪区转型大道南侧、大泉路东侧。结算方式及相关约定：以建设单位提供的徐州市民用建筑设计研究院有限责任公司的施工图纸计算建筑面积为准，工程量含税造价为1300/平方米（此价格包含了沿街立面全部干挂大理石。本造价为一次性包死价）。付款方式及具体约定：本工程按形象进度节点支付工程款：主体封顶后付至合同暂定总价的40%，内外粉完成付至合同暂定总价的55%，竣工经甲方验收合格半个月内付至合同暂定总价的80%。工程竣工审计结束，审计单位出具正式审计报告后半个月内付至结算价款95%，留5%按每年1%支付，保修期5年，保修期满后付清（无息）。合同同时对质量标准及安全文明施工目标、工程目标及具体要求、双方职责义务、违约责任等事宜进行了约定。2017年12月12日，路鹏公司（甲方）与黄后强（乙方）签订《大清包管理合同》，约定路鹏公司将贾汪文泽园商业2#楼的大清包管理承包给黄后强。合同主要内容为，一、工程内容：本工程为大清包工程（包括：进入商业2#楼工地范围之内的所有用工（防水、保温、门窗、真石漆除外）、所有施工机械（挖机除外）和工具、配电箱电缆（线）之类、施工用水临时管线铺设、文明安全施工、施工放线等用工和辅材），按甲方提供的施工图纸和相关文件施工。建筑面积约为7300平方米，具体按竣工后实际完成的建筑面积为准。工程造价：每平方米430元（税后）。工程款支付：以主体框架封顶付第一批工程款，第二批工程款为主体验收合格，第三批工程款为工程完工，按已完工程量50%支付，工程竣工验收合格后付至已完工程总款的97%，余3%为质保金一年内付清（之后出现质量问题依然由乙方负责维修）。合同同时对甲方责任、乙方责任、安全责任、文明施工、返工及罚款、施工期间、工程违约等工程事宜进行了约定。2017年12月15日，黄后强（发包方、甲方）与赵开彬（承包方、乙方）签订木工承包合同，合同主要内容为：一、工程地点：徐州贾汪文泽园商业2号楼。二、承包项目：本栋楼所有木工工程，所需的主材及辅材，以及人工工资和木工施工机械安装。三、工程建筑面积7280.27平方米，基础部分按照一层建筑面积的一半计算，按每平方米122元人民币计算。四、付款方式：1.该工程主体框架封顶时，甲方付给乙方已完成合格工程量的50%。2.第二批工程款，在工程主体验收合格付工程进度的50%。3.工程竣工验收合格后付至所有工程款的97%，余款保金3%一年内结清（出现一切质量问题，由乙方进行及时维修）。2019年5月14日，法院受理了赵开彬诉黄后强、亚鹏公司、路鹏公司建设工程施工合同纠纷一案，赵开彬请求：1、判令黄后强支付拖欠的工程款364775.94元及逾期付款利息（逾期付款利息按364775.94元为基数自2018年9月3日计算至被告实际付款之日，截止2019年5月20日暂计11327元，合计376102.94元），亚鹏公司、路鹏公司就上述款项承担连带给付责任；2、案件诉讼费由被告承担。法院于2019年11月11日作出（2019）苏0305民初1940号民事判决，判令：一、黄后强于本判决生效后十日内给付赵开彬工程款150000元及利息（以150000元为基数，自2019年5月14日起计算至实际给付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、路鹏公司在欠付黄后强工程款范围内对上述债务承担连带责任；三、亚鹏公司在欠付路鹏公司工程款范围内对上述债务承担连带责任。黄后强不服，提起上诉，江苏省徐州市中级人民法院于2020年6月2日作出（2020）苏03民终399号民事判决，驳回上诉，维持原判。庭审中，黄后强认可路鹏公司已付工程款2309326.7元。一审法院认为：关于合同的效力问题，《最高人民法院》（以下简称建工司法解释）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案亚鹏公司将其承包的文泽园商住小区工程中的商业2#楼工程转包给路鹏公司，路鹏公司又将涉案工程大清包给没有资质的黄后强施工，黄后强与路鹏公司之间的建设工程施工合同无效。关于合同的履行问题，双方对于施工的工程量、价款数额及代付的工人工资数额均存在争议。关于黄后强施工的工程量，黄后强主张由两部分构成，一是合同内的工程量，二是增加的工程量，结合（2019）苏0305民初1940号案件查明的事实及双方当事人的陈述，涉案工程并未实际施工完毕。对于合同内的工程，参照路鹏公司与黄后强签订的《大清包管理合同》的约定，建筑面积按竣工后实际完成的建筑面积为准，工程款支付以主体框架封顶付第一批工程款，第二批工程款为主体验收合格，第三批工程款为工程完工，按已完工程量50%支付，工程竣工验收合格后付至已完工程总款的97%，余3%为质保金一年内付清（之后出现质量问题依然由乙方负责维修）,工程施工过程中，黄后强没有按照合同约定及时完工，且在未到付款节点尤其是春节时，黄后强以工人工资、生活费的名义向路鹏公司要求支付相应款项，变相改变了工程款的支付方式，在黄后强离开工地后，路鹏公司又使用了黄后强的部分工人继续施工，并支付了相应工人工资，对未完工程的工程量依现有证据亦难以确定，黄后强认可路鹏公司已付工程款2309326.7元，要求路鹏公司支付工程款829673.3元，证据不充分，未有相应证据证实，法院不予支持。关于黄后强主张的增加的工程量，根据建工司法解释第十九条的规定，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。本案黄后强未举证证实增加的工程量，对增加的工程量本院不予确认。黄后强可在证据充分后另行主张权利。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回黄后强的诉讼请求。案件受理费12004元，由黄后强负担。二审期间，上诉人黄后强向法庭提供如下证据，1、申请证人刘某,4(系黄后强雇佣的技术人员)出庭作证，旨在证明上诉人对涉案工程的施工基本完全竣工，且上诉人系被路鹏公司强行赶出工地，工程款尚未结清。2、涉案工程的两套施工图纸，证明实际按照第二套图纸进行施工，与第一套图纸相比较，内部结构发生了变化，工程量增加。路鹏公司质证意见为：1、对证人证言的真实性不予认可，该证人与上诉人之间有利害关系，黄后强并未按照施工合同约定完成案涉工程。且证人证言存在矛盾，不能作为本案认定事实的依据。2、亚鹏公司给我公司第一套图纸时明确告诉我公司，这不是最终的图纸，在之后给我公司第二套图纸。我公司给黄后强第二套图纸以后，才与黄后强签订的合同，进行施工。亚鹏公司质证意见为：1、证人出庭形式上不合法，其证人证言不能作为证据使用；2、上诉人与证人之间存在利害关系；3、证人证言不能证明涉案工程具体施工内容及工程量。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于上诉人主张工程增项的问题，上诉人主张被上诉人向其提供两套图纸，双方的合同系对第一套图纸的约定，而后被上诉人又向上诉人提供第二套图纸并要求上诉人按照该图纸进行施工，两张图纸的建筑面积相同，但较第一张图纸，第二图纸的内部结构增加，故应支付增加工程量的工程款。本案中，上诉人黄后强与被上诉人路鹏公司签订的《大清包管理合同》约定，工程价款按照实际完成的建筑面积每平方米430元（税后）进行计算，上诉人也认可两套图纸的建筑面积并未发生变化。且上诉人在施工过程中，第二套图纸已经交由上诉人，而双方并未形成新的签证或约定，被上诉人对于上诉人主张的增加的工程量亦不予认可，故上诉人对于工程量增加的主张不能成立。关于上诉人黄后强已经完成工程量、未完成工程量及对应工程价款的问题。1、在施工过程中，由于上诉人黄后强没有按照合同约定完工，双方产生纠纷，上诉人黄后强在撤场后，路鹏公司使用上诉人的部分工人继续施工，但双方对于黄后强已经施工和未施工的工程量未进行交接，现有证据无法证明黄后强已经施工部分的工程量。2、二审期间，上诉人黄后强向本院提出对于工程量司法鉴定的申请，但由于黄后强在撤场时，双方未能形成交接，庭审中双方当事人对此各持己见，且均未能提供证据证明，故现有证据不足以启动司法鉴定，对于黄后强的申请，本院不予采信。3、黄后强于2018年9月11日向路鹏公司出具了一份工资清单，上面包括各种租赁费用及工人工资，路鹏公司已经按照该清单上的价款进行了执法，并提供了相应的支付凭据。本院认为，该清单系黄后强离场后出具，且黄后强并未举证证明清单之外其他部分的工程价款，故黄后强未能提供证据证明在上述清单之外，路鹏公司还欠付其工程款的数额。最后，二审期间，经法庭组织双方当事人进行对账，上诉人认可被上诉人向其支付的工程款2358034元。被上诉人主张，已经按照黄后强于2018年9月11日出具的清单，支付了2786559.35元工程款，并提供了相应的付款凭证。对于上诉人未认可的部分，上诉人在庭审中给出的理由仅是没有其签字或听工人说未支付，并未提供足以证明其观点的证据。综上，上诉人黄后强目前提供的证据不足以证明被上诉人路鹏公司拖欠其工程款。综上所述，黄后强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12004元，由上诉人黄后强负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 苏 团审判员 崔金城二〇二〇年十二月十五日书记员 杭恒宇