新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终1155号 上诉人（原审被告）：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆石河子市北泉镇北泉路**。 法定代表人：刘金奇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜娟，新疆君正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡建康，男，1975年3月21日出生，住新疆石河子市。 委托诉讼代理人：刘燕莉，新疆天众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢国亮，男，1969年9月13日出生，住新疆石河子市。 上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）因与被上诉人胡建康、谢国亮建设工程分包合同纠纷（一审案由：建设工程施工合同纠纷）一案，不服石河子市人民法院（2020）兵9001民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北泉公司的委托诉讼代理人杜鹃、被上诉人胡建康及其委托诉讼代理人刘燕莉、被上诉人谢国亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人北泉公司的上诉请求：1.撤销原判决第三项中连带责任利息部分，改判驳回被上诉人胡建康要求上诉人承担利息的请求；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原判决认定事实错误。1.上诉人未与被上诉人胡建康直接建立法律关系，不是其主张权利的相对方，更未与其进行核算并出具凭证，被上诉人胡建康向上诉人主张权利没有法律依据；2.被上诉人谢国亮作为项目承包人，从事与承包项目工程有关的行为，应当按照双方约定及上诉人财务管理规定履行，否则，对上诉人不产生法律效力及后果；3.本案中涉及的款项，被上诉人谢国亮并未按照上诉人财务管理要求进行申报、列资金计划、报送审批并进入项目工程核算，未履行上述程序且未进行财务挂账，对上诉人不产生后果。故本案如果欠款属实，也应由被上诉人谢国亮个人负责并处理；4.原审认定上诉人未与被上诉人谢国亮决算与事实不符。争议的工程项目上诉人多次与发包方石河子大学进行协调，报送工程决算资料，至今未果。期间，被上诉人谢国亮因个人原因，未能积极投入履行各项义务，导致工程决算至今未果，故原审上述认定完全错误。二、被上诉人谢国亮多次反复出具承诺书，承诺该项目工程对外所欠各类款项均由其自行承担，与上诉人无关。故被上诉人谢国亮应为直接唯一的承担主体。因其不能向被上诉人胡建康支付款项而导致的拖欠，不应由上诉人承担。三、原审计付利息不当。争议款项没有签订合同，被上诉人胡建康提供的工程结算欠款单约定待工程决算完之后付清，原审判决利息，违反当事人约定，且类似生效裁决均未计息。 被上诉人胡建康辩称，上诉人将工程发包给没有资质的个人谢国亮本身行为存在过错，且与谢国亮签订工程项目责任书，谢国亮的行为应当视为上诉人的行为。工程完工后，谢国亮给胡建康出具工程结算单，应当视为上诉人的行为。原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 被上诉人谢国亮辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。谢国亮和上诉人签订内部承包协议，是上诉人委托谢国亮作为项目经理现场负责，谢国亮的行为代表上诉人。谢国亮和胡建康不存在劳务关系，谢国亮系履行上诉人的职务行为，谢国亮没有挂靠上诉人。涉案工程交工至今已经五六年，石河子大学一直使用，但未做决算。 胡建康向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付原告劳务费117000元；2.依法判令被告赔偿原告利息损失25693元(117000元×6.1‰×36个月)，合计142693元；3.由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：被告北泉公司承包了石河子大学基础实验楼工程，被告谢国亮系北泉公司的项目负责人。20l3年底至2014年，被告谢国亮将石河子大学基础实验楼项目的架子工工程交给原告施工。该工程于2015年竣工验收，并交付使用。2017年3月27日，原告与被告谢国亮经算账，被告谢国亮以北泉公司石河子大学基础实验楼项目部负责人的身份给原告出具一张“工程余款单”，内容为：由石河子市北泉建筑安装工程公司承建的石河子大学基础实验楼架子工胡建康余款117000元(壹拾壹万柒仟元整)，待该工程决算完后付清。 又查明，2014年6月21日，北泉公司与被告谢国亮签订《石河子大学基础实验楼项目管理责任书》，约定北泉建筑公司委派谢国亮作为涉案工程的项目管理承包人，责任书对责任、安全、进度等指标进行了约定。另约定承包人在项目管理期间，未经公司授权，不得给任何单位、个人出具任何形式的结算凭证等，否则为个人行为，公司不承担经济责任。 一审法院认为，被告北泉公司承包石河子大学基础实验楼项目后，与谢国亮签订项目管理责任书，北泉公司将工程交给不具备施工资质的谢国亮负责施工，实质上是由谢国亮借用北泉公司的工程施工资质，以北泉公司名义开展业务，谢国亮的行为可以认定为北泉公司的授权行为(代理行为)。原告按照与谢国亮的约定，在北泉公司承建的石河子大学基础实验楼项目进行架子工工程的施工，经结算谢国亮给原告出具“工程余款单”，该证据可以证实欠原告工程款的数额。对石河子大学基础实验楼项目欠原告工程款117000元的事实，该院予以确认。被告北泉公司辩称，原告与谢国亮约定工程决算后再给付欠付工程款，故原告不应主张利息。涉案工程于2015年竣工并投入使用，至今已五年之久，被告北泉公司仍未与谢国亮进行决算，其拖延行为具有过错，故对其辩解意见该院不予采纳。原告要求被告支付工程款、赔偿利息损失的请求，该院予以支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，因北泉公司的授权行为违反法律禁止性规定，可以认定北泉公司与谢国亮均存在过错。《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未做反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”，故被告谢国亮与被告北泉公司对外应当承担连带责任。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决： 一、被告谢国亮向原告胡建康支付工程款117000元； 二、被告谢国亮向原告胡建康支付逾期付款利息25693元(117000元×6.1‰×36个月，自2017年3月至2020年3月)； 以上一、二项合计142693元，被告谢国亮于判决生效后五日内支付原告胡建康； 三、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带给付责任(此项及于诉讼费用的负担)。 案件受理费3154元，送达费90元，合计3244元(原告已预付)，由被告谢国亮负担，与前款同期给付原告。 二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对原判决认定的事实均无异议，本院依法予以确认。 本院认为，本案中，上诉人承建石河子大学基础实验楼工程后，将工程交给被上诉人谢国亮负责施工，被上诉人谢国亮又将承接工程中的架子工部分分包给被上诉人胡建康施工,依照最高人民法院《民事案件案由规定》，本案案由应确定为建设工程分包合同纠纷。根据上诉人的上诉理由和二被上诉人的答辩意见,本案的争议焦点为:被上诉人胡建康主张欠付工程款利息是否有事实和法律依据，如有，上诉人对利息应否承担连带责任。 被上诉人谢国亮以挂靠方式承包上诉人承建的石河子大学基础实验楼工程后，将工程中的架子工部分交由给被上诉人胡建康施工，因被上诉人谢国亮、胡建康均无任何施工资质，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，其二人间设定的建设工程分包合同当属无效。因涉案工程已交工使用，经核算，被上诉人谢国亮欠付被上诉人胡建康架子工部分工程款117000元事实清楚。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”被上诉人谢国亮理应支付被上诉人胡建康上述款项。上诉人与被上诉人谢国亮签订《石河子大学基础实验楼项目管理责任书》、被上诉人谢国亮给上诉人出具承诺书，均属其内部约定,不能对抗善意第三人。被上诉人谢国亮是否向上诉人公司财务管理部门履行工程申报、列资金计划等财务程序，属于其内部管理问题，不能作为免除上诉人承担相应民事责任的理由。上诉人与被上诉人谢国亮之间设定的挂靠关系是被上诉人胡建康承包架子工部分施工的基础,上诉人既然接受被上诉人谢国亮的挂靠,就应承担这种挂靠关系所带来的利益风险。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定:“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”上诉人应对被上诉人谢国亮欠付被上诉人胡建康工程款承担连带责任。庭审中上诉人明确表示对原审判决其对欠付工程款本金承担连带责任无异议，本院亦无异议。关于是否应当支付利息损失的问题，鉴于“工程余款单”中写明“待该工程决算完成之后付清”，因此被上诉人胡建康赔偿利息损失缺乏事实依据。故上诉人此项上诉理由，本院予以采纳。原判决对欠付工程款计算利息错误,本院应予纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，判决如下： 一、撤销石河子市人民法院（2020）兵9001民初604号民事判决第二、三项，即：被告谢国亮向原告胡建康支付逾期付款利息25693元(117000元×6.1‰×36个月，自2017年3月至2020年3月)；以上一、二项合计142693元，被告谢国亮于判决生效后五日内支付原告胡建康；被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带给付责任(此项及于诉讼费用的负担)； 二、变更石河子市人民法院(2020)兵9001民初604号民事判决第一项“被告谢国亮向原告胡建康支付工程款117000元”为被上诉人谢国亮于本判决生效后五日内支付被上诉人胡建康工程款117000元; 三、上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对上述款项的给付承担连带责任（此项及于诉讼费用的负担）； 四、驳回被上诉人胡建康原审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3154元，送达费90元，合计3244元；二审案件受理费442元，上述费用共计3686元（胡建康已预交3244元,北泉公司已预交442元），由被上诉人胡建康负担442元，被上诉人谢国亮负担3244元。折抵后被上诉人谢国亮应给付被上诉人胡建康2802元，被上诉人谢国亮应给付上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司442元，与上述案款同时给付。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 莉 审 判 员  刘巧贞 审 判 员  白 婷 二〇二〇年十二月十一日 法官助理  王媛媛 书 记 员  矫 旭