湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终517号上诉人（原审被告、反诉原告）：随州迈垦实业投资有限公司，住所地随州市曾都区经济开发区交通大道**（国际汽配城）。法定代表人：朱世军，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭川阳，湖北武珞律师事务所律师。委托诉讼代理人：巴馨，湖北武珞律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：随州市黄龙建筑工程有限公司，住，住所地随州市高新区季梁大道东北侧（东方御景）**楼****/div>法定代表人：陈强，该公司总经理。委托诉讼代理人：张国际，该公司项目经理。委托诉讼代理人：苏长金，湖北常泰律师事务所律师。随州迈垦实业投资有限公司（以下简称迈垦公司）与随州市黄龙建筑工程有限公司（以下简称黄龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖北省随州市曾都区人民法院于2019年1月31日作出（2017）鄂1303民初812号民事判决。迈垦公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日作出（2019）鄂13民终407号民事裁定，撤销原判，发回重审。湖北省随州市曾都区人民法院重审后作出（2019）鄂1303民初3569号民事判决。迈垦公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成由审判员刘莹担任审判长、审判员袁涛、周鑫参加的合议庭，于2020年6月30日进行第一次开庭审理。因合议庭成员发生变更，审判员袁涛变更为审判员李超，本院于2020年10月16日进行第二次开庭审理。上诉人迈垦公司的委托诉讼代理人郭川阳、巴馨，被上诉人黄龙公司的委托诉讼代理人张国际、苏长金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。迈垦公司上诉请求：（一）依法撤销原判；（二）依法改判驳回黄龙公司的全部诉讼请求；（三）依法支持迈垦公司的反诉请求；（四）由黄龙公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由:（一）原判认定事实不清，适用法律错误。1.涉案工程款的付款条件尚未成就。2015年4月，设计、勘察、施工、建设单位虽然对一期19栋厂房的质量验收报告表进行盖章确认，但仅同意启动验收程序，并未实质开始验收工作。该表上无质量监督部门的盖章，竣工验收手续尚未完成。迈垦公司与黄龙公司在2016年2月6日签订《工程承包合同补充协议》，对《工程承包合同》约定的工程款付款条件作出修改，即涉案工程应经主管职能部门验收合格后再进行结算。同日，迈垦公司向黄龙公司出具《联系函》，要求黄龙公司于七日内提交所承建工程的竣工资料，以启动工程验收手续。由此可知，在2016年2月6日前，黄龙公司仍未提交工程竣工报告，故涉案工程未办理竣工验收的责任在于黄龙公司，黄龙公司无权向迈垦公司主张涉案工程款。2.即使工程款付款条件成就，一审法院判令迈垦公司按年利率24％的标准支付保证金利息不当。本案双方签订五份《工程承包合同》，明确约定保证金不计算利息。3.一审法院认定迈垦公司已付款中有200万元用于退还一期保证金，250万元用于偿还案外人张国际借款，剩余1115万元用于支付工程款，与事实不符。对于迈垦公司在本案起诉前已付款1665万元的事实，双方均认可。从迈垦公司的付款记录及张国际的领款单可看出，迈垦公司对2014年9月17日支付的80万元用途记载为“退还保证金”，对2014年10月1日支付的100万元用途记载为“工资、奖金收入”，对2017年1月25日、2017年1月26日支付的两笔款项合计30万元用途记载为“对外付款”，其余1455万元用途均记载为“工程款”。张国际并非迈垦公司员工，不存在“工资、奖金收入”，“对外付款”的转账事由亦不明确。故130万元的款项用途尚不明确。双方未约定债务（包括工程款和保证金）的清偿顺序。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，130万元应认定为优先清偿负担较重的债务，即工程款。据此，迈垦公司已向黄龙公司退还保证金80万元，支付工程款1585万元。即使工程款的支付条件成就，也应以此为依据计算剩余应付款项。（二）一审程序违法。1.一审法院混淆债权人主体。张国际的个人债权250万元不应计入黄龙公司的债权中，应由张国际另行向迈垦公司主张权利。黄龙公司既未举证证明其与迈垦公司达成250万元的借款合意，张国际是受其指示于2014年10月20日向迈垦公司出借款项；亦未证明其已经过法定程序受让该笔债权。迈垦公司在直接向张国际支付本案工程款时，没有标注为“还款”。一审法院错误认定迈垦公司已于2014年12月18日至2015年2月12日向黄龙公司偿还250万元借款。2.本案无需进行工程造价鉴定。涉案工程造价采用固定总价包工包料的方式计算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十三条规定，本案无需就工程造价进行鉴定。即使双方对工程量变更部分及二期基础工程的实际施工量有争议，也仅需对争议部分的工程造价进行鉴定，无需就全案工程量鉴定。3.一审法院未通知鉴定人出庭作证。迈垦公司对鉴定结论有异议，曾向一审法院提出书面意见。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，一审法院应通知鉴定人出庭作证接受询问。一审法院对于迈垦公司的异议未处理即认可鉴定结论，并判令迈垦公司负担鉴定费用，违反法定程序。二审中，迈垦公司补充上诉意见为：（一）一审判决按照鉴定意见认定工程价款错误。本案双方在五份建设施工合同中均约定工程价款为固定价，其中三份合同涉及工程已完工，固定价款为29330167.8元。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的书面签证文件确认，应仅对有争议的事实进行鉴定。即使依据鉴定意见中增加的工程量价款1303731.05元计算，总工程价款应为30633898.8元。（二）一审判决认定2014年11月3日双方签订的两份《工程承包合同》只有少部分履行，未实现合同目的，直接依据黄龙公司提供的资料作为工程款鉴定依据错误。实际上，迈垦公司因黄龙公司施工存在质量问题，导致《工程承包合同》不能继续履行，造成巨大损失。（三）一审判决认定工程结算之日为2015年2月12日，没有事实依据。1.2015年2月12日，双方当事人对工程款的结算并没有达成一致意见。此时的欠条记载工程款为771万元，与判决认定的迈垦公司还应付2000余万元工程款也不符。2.根据黄龙公司提供的《地基基础、主体结构质量验收报告》载明，2015年3月24日黄龙公司还在施工，部分工程尚未完工，2015年4月30日双方当事人还在进行验收。3.2016年2月6日，双方当事人签订《工程承包合同补充协议》，达成工程款结算的合意。因黄龙公司收到迈垦公司要求提供竣工验收资料的联系函后置之不理，导致结算不成。4.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，对于迈垦公司已实际使用部分建筑物的工程款按照实际使用的日期作为应付工程款时间，对于目前迈垦公司仍未使用、黄龙公司未移交的部分建筑物工程款按照黄龙公司起诉之日作为应付工程款时间。黄龙公司提供的公证书证明，迈垦公司实际使用的日期为2018年3月24日，晚于其起诉日期2017年3月16日，故应付工程款时间为2017年3月16日。（四）一审判决认定迈垦公司欠付张国际利息1577280元，属于适用法律错误。迈垦公司对张国际出具的欠条明确注明应按合同进行结算。根据一审法院查明的事实，欠条记载的利息1577280元是按照月息3分来计算。即使按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，对于未支付的利息，法律保护的利率不超过年利率24%，一审判决直接按月利率3分的标准认定利息，明显属于适用法律错误。（五）一审判决调整按照年利率24%的标准计算延迟支付工程款的利息适用法律错误，应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算延期支付的工程款利息。（六）黄龙公司未按工程承包合同约定交付和提供质量合格的建设工程，明显存在违约行为。（七）一审法院不予准许迈垦公司提出的鉴定申请，损害了迈垦公司的诉讼权利。迈垦公司不仅申请进行工程质量鉴定，还包括对案涉工程是否按设计图纸施工等进行鉴定。后一项鉴定直接关系到应付工程款的数额，人民法院应予以准许。迈垦公司提出鉴定申请时，仅实际占用少量厂房。由于案涉厂房均为独立建筑，对于未占用的厂房，迈垦公司依然可就质量问题及其他问题主张权利。（八）一审判决认定的鉴定意见违反法定程序，不能作为定案依据。迈垦公司提出书面异议，鉴定机构未回复，一审判决也未回应。鉴定意见所依据的变更签证、工程预算书等资料，为黄龙公司单方面提供，未经当事人质证。黄龙公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、实体处理恰当。迈垦公司的上诉理由无事实和法律依据，应依法驳回上诉，维持原判。理由如下:（一）关于工程验收问题。1.涉案工程至今未验收，是因为迈垦公司为了拖延支付工程款不组织验收。而且，迈垦公司未按合同约定支付工程款导致不符合验收条件。根据《建设工程质量管理条例》第十六条第一款规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第五条第一款第七项规定，“工程符合下列要求方可进行竣工验收:（七）建设单位已按合同约定支付工程款。”该暂行规定第六条第一款规定，“工程竣工验收应当按以下程序进行:（一）工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。实行监理的工程，工程竣工报告须经总监理工程师签署意见。（二）建设单位收到工程竣工报告后，对符合竣工验收要求的工程，组织勘察、设计、施工、监理等单位组成验收组，制定验收方案。对于重大工程和技术复杂工程，根据需要可邀请有关专家参加验收组。（三）建设单位应当在工程竣工验收7个工作日前将验收的时间、地点及验收、地点及验收组名单书面通知负责监督该工程的工程质量监督机构单位组织工程竣工验收。”涉案工程组织验收的义务人为迈垦公司，且迈垦公司应当按合同约定支付工程款后方可进行，但迈垦公司经黄龙公司多次催促组织验收，拒不同意，也不支付工程款。2.涉案工程已经验收合格，有迈垦公司于2014年12月19日出具的书面说明和签字确认的验收报告为证。3.迈垦公司已将涉案工程投入使用，亦说明涉案工程已经验收合格并交付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，不论该工程是否验收合格，迈垦公司已将涉案工程投入使用，其以存在质量问题为由进行抗辩不应支持。（二）关于250万元借款。1.此借款有迈垦公司出具的欠条和该公司法定代表人朱世军签字确认。2.张国际系黄龙公司项目经理，负责管理该工程项目，所有结算手续均是张国际办理。3.迈垦公司在一审审理中认为250万元借款已偿还，故其已支付的1665万元不完全是工程款。一审判决将250万元借款从中扣除正确。(三)关于保证金及清偿顺序。保证金利息在合同中均有约定。保证金按约定均应在支付工程款之前就应退还。因为双方对付款用途进行约定,所以未从1665万元付款中扣除所有保证金。黄龙公司向一审法院起诉请求：（一）迈垦公司支付拖欠黄龙公司的工程款21720170元及利息；（二）迈垦公司返还黄龙公司一期保证金180万元、二期保证金230万元；（三）迈垦公司偿还施工过程中向黄龙公司借款250万元；（四）本案诉讼费用由迈垦公司承担。在本案重审过程中，黄龙公司放弃、变更部分诉讼请求，其诉讼请求为：（一）判令迈垦公司支付工程款22439439.38元及利息；（二）判令迈垦公司返还保证金410万元；（三）判令迈垦公司承担鉴定费9万元；（四）诉讼费由迈垦公司承担。迈垦公司向一审法院提出反诉请求：（一）判令黄龙公司将未按设计图纸施工的工程全部返工及承担返工费用，并按合同约定将所有工程施工完毕；（二）判令黄龙公司将所建工程主体通过主管职能部门竣工验收合格，交付迈垦公司，并承担延期交付厂房造成的损失500万元（具体数额以审计为准，至交付时止）；（三）反诉费及财产保全费等实际支出费用由黄龙公司负担。一审法院认定事实：2014年4月8日，黄龙公司与迈垦公司签订《工程承包合同》（以下简称第一份合同），约定黄龙公司自愿以200万元的保证金承建迈垦公司“大随企业总部钢构厂房一期工程”。工程内容及承包方式：按照迈垦公司提供的图纸施工，由黄龙公司包工包料。建筑面积：共计19栋，合计建筑面积约30416平方米。合同总价款定为：按实际建筑面积平均价格476元／平方米计算，含建安税，合计总工程款约为14478000元。工程结算及付款方式：黄龙公司在该合同签订后10日内交纳保证金200万元给迈垦公司，不计利息，以交款收据时间为准。若迈垦公司在收到保证金后超过一个半月，不能让黄龙公司进场安装埋件正常施工，迈垦公司将承担保证金利息（按月息3分计算），直至正常施工之日止。黄龙公司进场施工安装埋件时，迈垦公司返还保证金本金50%，合同范围内钢构主体、框架、吊装中途时返清黄龙公司的保证金。钢构主体、框架、吊装完成到70%时，迈垦公司适当考虑支付黄龙公司工程款约200万元；合同范围内的钢构工程全部完工，经迈垦公司与黄龙公司验收合格双方办理好记录，一星期内迈垦公司向黄龙公司支付总工程款的50%，由黄龙公司开具建安发票交迈垦公司入账，逾期迈垦公司按月息3分计息；剩余工程款在工程交付（以双方验收的日期为准）十二个月内一次性付清（不计利息）。逾期未付的工程款，迈垦公司按月息2分计息支付黄龙公司，若中途迈垦公司多支付工程款，超过部分黄龙公司按提前支付期月息2分计息返还迈垦公司。黄龙公司完工后，经迈垦公司与黄龙公司验收作竣工日（不待有权威部门正式验收），迈垦公司与黄龙公司办好竣工日记录，作为付款结账依据。2014年4月30日，黄龙公司与迈垦公司签订《工程承包合同》（以下简称第二份合同）一份，约定黄龙公司自愿以100万元的保证金承建迈垦公司“大随企业总部钢构厂房一期配套土建基础工程”。承包方式：黄龙公司包工包料；工程内容及数量：1号厂房3栋，每栋建筑面积1486.6平方米，2号厂房1栋，建筑面积997.72平方米，4号厂房10栋，每栋建筑面积1842.63平方米，5号厂房1栋，建筑面积1367.35平方米，6号厂房4栋，每栋建筑面积1286.7平方米。工程图纸范围内所有项目（按照工程图纸设计的内容施工，不包括散水坡、散水坡回填沙、水沟、坡道及水电安装工程）。外墙暂定乳胶漆，基础若超过设计深度另行计算。工程造价：固定总价6231580元，建筑面积为30397.97平方米，单价205元／平方米。付款方式：根据该工程特点采取分期付款方式。（一）合同内所有厂房基础平正负零时，支付工程总价的50%，如工程款未付到位，迈垦公司办好手续，按月息3分计息付给黄龙公司，再由黄龙公司开票交给迈垦公司进账。车间所有地坪完成后，支付工程总价的25%，竣工验收合格支付工程总价的20%。预留保修金5%（一年），保修期满一个月内付清。（二）按照双方约定的工程保证金返还时间为：合同所有的厂房基础平正负零时退50万元，所有的厂房地坪完工时退清保证金，保证金不计利息。黄龙公司交纳保证金在一个月之内不能正常开工，超过一个月以后，迈垦公司对保证金按月息3分付给黄龙公司。注：迈垦公司不得以抵押物或承兑汇票作为工程款支付。（三）由迈垦公司代缴属于黄龙公司办理施工手续的有关费用，按工程造价平摊，在第一次支付工程款中扣除。注：该土建工程完工后，以双方验收为准，验收后作付款日。（四）不得阻碍分包工程的施工。2014年5月30日，黄龙公司与迈垦公司签订《工程承包合同》(以下简称第三份合同)一份，约定黄龙公司自愿以80万元的履约保证金承建迈垦公司“大随企业总部钢构厂房办公楼（第一期工程）”，工程地点：曾都经济开发区余家老湾；承包方式：包工包料；工程内容及数量：1号厂房办公楼6栋，每栋建筑面积234.53平方米；2号厂房办公楼1栋，每栋建筑面积311.6平方米，4号厂房办公楼20栋，每栋建筑面积348.07平方米。6号厂房办公楼4栋，每栋建筑面积348.07平方米。工程图纸范围内所有项目不包括：水电安装、门窗、散水、回填沙、坡道、内墙涂料、外墙漆、外墙瓷砖及卫生间内器具、面台、隔断、卫生间瓷砖工程。合同工期，开工日期：2014年6月15日；全部竣工日期：2014年12月15日；合同工期：有效工期定为180天，延期责任按本合同第十一条执行。工程造价，该工程总造价为固定总价（包干价）：8620587.80元。其中：1号办公楼222744.86元，按949.75元／平方米包干，共6栋，合计1336469.1元；2号办公楼274295.24元，按880.28元／平方米包干；4号6号办公楼每栋价292075.98元，按839.13元／平方米包干，共计24栋，合计7009823.4元。详见：施工图纸、预算书或工程量确认书。工程竣工验收合格后，执行合同第四条结算方式，据实结算。注：迈垦公司不得以抵押物或承兑汇票支付工程款。工程变更及结算：（一）该工程合同价为固定总价合同。工程竣工经双方验收后，以固定总价合同加（增减）工程变更签证结算为工程最终结算价。合同范围内造价，决算不得以任何理由调价。付款方式：根据该工程特点采取分期付款方式。（一）第二层盖板后迈垦公司支付工程总价的50%，再由黄龙公司出具发票，迈垦公司记账；内外装饰完成后支付工程总价的25%；竣工验收合格支付工程总价的20%，质量保修金5%于保修期满一个月付清。注：此工程付款直经双方验收付款为准，不待有关部门正式验收。（二）以上工程款支付结算时，黄龙公司必须出具该工程的全额发票。（三）迈垦公司必须按合同约定的付款方式支付工程款，如迈垦公司每期不能按时付款，迈垦公司必须给黄龙公司办好手续，按月息3分计息支付黄龙公司。上述三份《工程承包合同》签订后，黄龙公司根据合同约定向迈垦公司支付保证金380万元，并组织施工。2014年12月19日，迈垦公司大随企业总部项目部出具书面说明一份，内容为：“说明，大随一期钢结构厂房共19栋，2014年12月19日经迈垦公司与黄龙公司已验收合格，所欠50%的工程款按2014年12月19日计时一年整付清尾款。2014年12月19日，随州迈垦实业投资有限公司大随企业总部项目部盖章。”2015年4月22日、2015年4月30日，施工单位、勘察单位、建设单位、监理单位、设计单位分别对上述工程作出质量验收报告，结论为：“同意验收”。2018年3月26日，随州烈山公证处现场拍照39张照片，证实车间厂房已被占用。2014年11月3日，黄龙公司与迈垦公司一份签订《工程承包合同》（以下简称第四份合同），约定黄龙公司自愿以80万元的履约保证金承建迈垦公司“大随企业总部钢构厂房基础工程（第二期工程）”。同日，黄龙公司与迈垦公司签订《工程承包合同》（以下简称第五份合同）一份，约定黄龙公司自愿以150万元的保证金承建迈垦公司“大随企业总部钢构厂房二期工程”。迈垦公司共收取黄龙公司保证金230万元，该两份合同约定的工程只做了部分基础工程，因迈垦公司要求停工，导致未完全履行。2016年2月6日，黄龙公司的项目经理张国际作为承包人与迈垦公司作为发包人签订一份《工程承包合同补充协议》，合同主要内容为：“1.待黄龙公司所承建的工程主体必须通过主管职能部门竣工验收合格同时进行工程结算确定应付工程款；2.黄龙公司必须上报资料积极配合迈垦公司组织验收；3.迈垦公司与黄龙公司2016年2月后协商确定应付工程款的支付方式。”后黄龙公司与迈垦公司在履行上述合同的过程中产生纠纷，为此，黄龙公司诉至一审法院。在本案原一审诉讼过程中，黄龙公司与迈垦公司因对所涉工程量及工程款的数额产生争议，经一审法院委托随州市精致建设工程造价师事务有限公司对黄龙公司承建的迈垦公司的工程造价进行鉴定，于2018年6月14日作出随精鉴字[2018]第002号鉴定意见书，鉴定工程造价为34589439.38元，黄龙公司为此支付鉴定费9万元。2015年2月12日，迈垦公司向黄龙公司出具欠条一份，内容为：“欠条今欠到张国际利息款计人民币壹佰伍拾柒万柒仟贰佰捌拾整（￥1577280.00）（附明细）随州迈垦实业投资有限公司盖章，2015年2月12日。”迈垦公司法定代表人朱世军在该欠条上注明：“如实按合同结算。朱世军，2015.2.12”。同日，迈垦公司向黄龙公司出具欠条一份，内容为：“欠条今欠到张国际款计人民币玖佰伍拾壹万元整（￥9510000.00）其中（①一期工程保证金180万②一期工程款771万）（附明细）（总计1521万+250万（借款）-付20万（2014.12.18）-100万（2015.1.16）-700万（2015.2.12）=951万）随州迈垦实业投资有限公司，2015年2月12日。”迈垦公司法定代表人朱世军在该欠条上注明：“按工程合同结算。朱世军，2015.2.12”。在黄龙公司与迈垦公司履行上述合同的过程中，迈垦公司共收到黄龙公司保证金610万元，其中：一期钢构保证金200万元，一期土建保证金180万元，二期钢构保证金150万，二期土建保证金80万元。自2014年12月18日起至2017年1月25日止，迈垦公司共向黄龙公司付款1665万元，具体明细如下：自2014年12月18日起至2015年2月12日共支付1300万元（包括退一期保证金200万元，偿还借款250万元，支付工程款850万元）；2015年9月1日付款两笔，计款37万元；2016年2月3日付款两笔，计款293万元；2016年10月12日支付5万元；2017年1月25日支付30万元。据此，迈垦公司还应支付黄龙公司工程款本金22439439.38元、返还工程保证金本金410万元。迈垦公司提出反诉，主要依据是：《工程承包合同补充协议》，2014年8月至2015年4月施工期间监理工作通知单注明施工质量不符合要求，通知整改。2017年12月5日，迈垦公司提出申请，要求对涉案工程是否按图纸施工、是否施工完毕、能否达到主管职能部门验收合格标准及工程质量进行鉴定。一审法院认为，黄龙公司与迈垦公司签订的《工程承包合同》，不违反法律规定，该合同合法有效。黄龙公司按照合同约定，完成了钢结构厂、办公用房、基础工程的施工，2014年12月19日，迈垦公司作出书面说明，双方验收合格。2015年2月12日，迈垦公司对应返还保证金及欠工程款作出结算，出具了欠条，支付部分款项。因工程款价格存在争议，司法鉴定工程造价为34589439.89元，迈垦公司应当按鉴定价格向黄龙公司履行支付义务，并按合同约定支付欠款利息。迈垦公司已收取的保证金应当返还，按约定支付利息。鉴定费应由迈垦公司负担。关于迈垦公司的反诉请求，一审法院认为，涉案工程施工，是在广东天衡工程建设咨询监理有限公司监理过程中完成的施工，2014年12月22日，主体结构质量验收报告中，监理单位的意见为“同意验收”。黄龙公司与迈垦公司双方已验收合格，迈垦公司对完工的厂房占有使用。对迈垦公司请求黄龙公司将未按设计图纸施工的工程全部返工，其请求所指项目不明确，缺乏事实根据，不予支持。《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第四条规定，工程竣验收工作，由建设单位负责组织实施。迈垦公司请求黄龙公司将所建工程主体通过主管职能部门竣工验收合格并交付迈垦公司，没有法律依据，不予支持。迈垦公司请求黄龙公司赔偿损失500万元，没有提交相关证据，亦不予支持。关于迈垦公司提出的鉴定申请，本案诉争的建设工程已完成施工，迈垦公司已占用车间厂房，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故迈垦公司对工程质量申请鉴定，不予准许。迈垦公司向黄龙公司应支付的款项及利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，当事人对支付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。因部分工程款约定利率过高，应调整为按欠工程款年利率24％计算利息。合同约定双方验收合格作竣工日，作为付款结账依据。2016年2月6日，黄龙公司与迈垦公司签订《工程承包合同补充协议》，因双方未按协议履行，故欠工程款计息时间，依据法律规定，应从结算之日即2015年2月12日起计算，以欠工程款为基数按年利率24％计算。自2015年2月12日起至2017年1月25日止，迈垦公司应向黄龙公司支付利息为14910703.70元，具体明细如下：1.2015年2月12日前欠利息1577280元(双方已结算并出具欠条)；2.自2015年2月13日起至2015年9月1日止，共计199天，以欠工程款、保证金本金共计30189439.38元（40689439.38元-1050万元）为基数，按月利率2%计息，利息为4005132元；3.自2015年9月2日起至2016年2月3日止，共计152天，以欠工程款、保证金本金29819439.38元（30189439.38元-37万元）为基数，按月利率2%计息，利息为3021703.09元；4.自2016年2月4日起至2016年10月12日止，共计248天，以拖欠工程款、保证金本金26889439.38元（29819439.38元-293万元）为基数，按月利率2%计息，利息为4445720.56元；5.自2016年10月13日起至2017年1月25日止，共计104天，以拖欠工程款、保证金本金26839439.38元（26889439.38元-5万元）为基数，按月利率2%计息，利息为1860867.71元。此外，迈垦公司还应向黄龙公司支付下欠工程款、保证金本金26539439.38元（26839439.38元-30万元）及自2017年1月26日至付清之日止的利息。综上所述，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十三条、第一百一十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条规定，判决：一、随州迈垦实业投资有限公司于判决生效之日起五日内给付随州市黄龙建筑工程有限公司工程款22439439.38元、返还保证金410万元，合计26539439.38元及利息（自2015年2月12日起至2017年1月25日止，利息为14910703.70元，自2017年1月26日起至付清之日止以26539439.38元为基数，按年利率24％计算）；二、随州迈垦实业投资有限公司于判决生效之日起五日内给付随州市黄龙建筑工程有限公司垫付的鉴定费9万元；三、驳回随州迈垦实业投资有限公司的反诉请求。案件受理费249050元，财产保全费5000元，共计254050元，反诉费46800元，均由随州迈垦实业投资有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，2016年10月11日、2017年1月25日、2017年1月26日，迈垦公司分别支付工程款5万元、20万元、10万元。除上述事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。另查明，第一份合同约定开工日期：以迈垦公司书面通知可以进场施工时间为准。工期120天（日历天）。黄龙公司每延误一天向迈垦公司支付违约金500元。遇到雨雪及其他不可抗拒的因素，工期顺延。工程变更及结算：工程量如有增减，以迈垦公司确认的联系函和签证单据核算。第二份合同约定开工日期：以迈垦公司书面通知可以进场施工时间为准（约2014年5月20日开工）。工期为有效期150天。延期责任：黄龙公司承担自身原因致使工期延期而造成的损失，工期延期在一个月内按合同造价的日千分之一承担违约金，超过一个月从三十一天起按日千分之二承担违约金，延期两个月以上合同终止，黄龙公司除承担日千分之二违约金外，还应承担迈垦公司因工期延误造成的其他损失。工程变更及结算：工程竣工验收合格后，以固定总价加工程变更签证结算为工程最终结算价。合同范围内造价，决算不得以任何理由调价。1.变更项目工程量按迈垦公司确认的设计变更联系单、技术核定单、工程联系单据实结算。2.增减工程量计价以《湖北省建筑工程预算定额（2008）版》、《湖北省安装工程预算定额（2008）版》的计算规则和定额计价为依据计算，总价下浮9%（包括施工组织措施费、综合费用、各种规费、危险作业意外伤害保险费及工伤保险费、税金等一切费用）。合同范围内造价以固定价为准，若合同范围内有增减的造价按上述规定执行。第三份合同约定开工日期：2014年6月15日；全部竣工日期：2014年12月15日；合同工期：有效工期定为180天。延期责任：黄龙公司承担自身原因致使工期延期而造成的损失，工期延期在一个月内按合同造价的日千分之一承担违约金，超过一个月从三十一天起按日千分之二承担违约金，延期两个月以上合同终止，黄龙公司除承担日千分之二违约金外，还应承担迈垦公司因工期延误造成的其他损失。除本院已查明的事实外，合同对工程变更及结算还约定：1.变更项目工程量按迈垦公司确认的设计变更联系单、技术核定单、工程联系单据实结算。2.增减工程量计价以《湖北省建筑工程预算定额（2008）版》、《湖北省安装工程预算定额（2008）版》的计算规则和定额计价为依据计算，总价下浮9%（包括施工组织措施费、综合费用、各种规费、危险作业意外伤害保险费及工伤保险费、税金等一切费用）。合同范围内造价以固定价为准，若合同范围内有增减的造价按上述规定执行。第四份合同约定开工日期：以迈垦公司书面通知可以进场施工时间为准。全部竣工日期：2015年5月15日。工期为150天（日历天）。黄龙公司每延误一天向迈垦公司支付违约金500元。遇到雨雪及其他不可抗拒的因素，工期顺延。延期责任：黄龙公司承担自身原因致使工期延期而造成的损失，工期延期在一个月内按合同造价的日千分之一承担违约金，超过一个月从三十一天起按日千分之二承担违约金，延期两个月以上合同终止，黄龙公司除承担日千分之二违约金外，还应承担迈垦公司因工期延误造成的其他损失。工程变更及结算约定：固定价5041376.4元，建筑面积24592.08平方米，按205元/平方米包干。工程竣工合格后，按实结算。以固定总价合同加（增减）工程变更签证结算为工程最终结算价。合同范围内造价，决算不得以任何理由调价。1.变更项目工程量按迈垦公司确认的设计变更联系单、技术核定单、工程联系单据实结算。2.增减工程量计价以《湖北省建筑工程预算定额（2008）版》、《湖北省安装工程预算定额（2008）版》的计算规则和定额计价为依据计算，总价下浮9%（包括施工组织措施费、综合费用、各种规费、危险作业意外伤害保险费及工伤保险费、税金等一切费用）。合同范围内造价以固定价为准，若合同范围内有增减的造价按上述规定执行。第五份合同约定开工日期：以迈垦公司书面通知可以进场施工时间为准。竣工日期：开工后120天内竣工。工期120日（日历天）。黄龙公司每延误一天向迈垦公司支付违约金500元。因雨雪及不可抗力因素顺延。工程变更及结算：以实际建筑面积476元/平方米据实结算，工程款约11705792元。工程量如有增减，以迈垦公司确认的联系函和签证单据核算。增减工程量计价以建筑工程、安装工程08定额计价，总价下浮9%（包括施工组织措施费、综合费用、各种规费、危险作业意外伤害保险费及工伤保险费、税金等一切费用）。涉案工程于2014年10月29日、同年11月3日、11月27日陆续办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》。2015年2月12日，迈垦公司在向黄龙公司出具欠利息款1577280元的条据中载明：附明细。具体明细为：（一）一期土建保证金180万元利息145800元（2014.11.20—2015.2.12），计算过程：1800000元×3%×2个月＋1800000元×3％×21/30；（二）钢结构、土建利息47万元，计算过程：钢结构310000元+土建160000元；（三）47万元利息38070元（2014.11.20—2015.2.12），计算过程：470000元×3％×2个月＋470000元×3％×21/30；（四）土建工程231万元利息187110元（2014.11.20-2015.2.12），计算过程：2310000元×3％×2个月＋2310000元×3％×21/30；（五）土建基础155万元利息65100元（2014.12.29-2015.2.12），计算过程：1550000元×3%×1个月＋1550000元×3％×12/30；（六）一期办公楼431万元利息181020元（2014.12.29—2015.2.12），计算过程：4310000元×3％×1个月＋4310000元×3％×12/30；（七）一期钢结构524万元利息267240元（2014.12.20-2015.2.12），计算过程：5240000元×3％×1个月＋5240000元×3％×21/30；（八）钢结构工程款50万元利息19500元；（九）19500元的利息990元（2014.12.20—2015.2.12），计算过程：19500元×3％×1个月＋19500元×3％×21/30（十）扣除120万元利息28800元（2015.1.16-2015.2.12），计算过程：1200000元×3%×24/30；（十一）借款250万元利息（2014.10.20-2015.2.12），计算过程：2500000元×2.5％×3个月+2500000×2.5%×21/30＝231250元；以上合计:1577280元。当日，迈垦公司向黄龙公司出具的951万元欠条中载明：附明细。具体明细（截止到2015年2月12日应付工程款及保证金明细，不包含已付款项）为：（一）一期土建保证金180万元；（二）一期土建基础工程款231万元；（三）一期土建基础工程款155万元；（四）一期钢结构工程款524万元；（五）一期办公楼工程款431万元。合计：1521万元。2015年5月15日，黄龙公司向监理单位广东天衡监理咨询有限公司发出工作联系函。内容为：黄龙公司根据合同及设计图纸施工的大随企业钢构厂房在2014年12月全部完工。准备用房主体及内外装修室内地平在2015年4月5日前已基本完工，增补工程如外墙瓷砖21＃因少柑红色瓷砖未贴外，其它栋号在5月5日前已全部完工。请核实，并向业主申请预付工程款。2016年2月6日，针对黄龙公司与迈垦公司签订的所有《工程承包合同》项下工程竣工验收及付款事宜，张国际作为黄龙公司的项目经理与迈垦公司经协商一致签订《工程承包合同补充协议》。协议约定，（一）在该协议签订时迈垦公司已付黄龙公司工程款的基础上，双方确认:1.待黄龙公司所承建的工程主体必须通过主管职能部门竣工验收合格时进行工程结算确定应付工程款；2.黄龙公司必须上报资料积极配合迈垦公司组织验收;3.黄龙公司与迈垦公司于2016年2月后协商确定应付工程款的支付方式。（二）黄龙公司与迈垦公司之前签订的所有《工程承包合同》相关内容与该协议不一致之处，均以该协议约定为准。张国际在合同尾部承包人黄龙公司处签名。同日，迈垦公司向黄龙公司发出联系函，内容为：1.迈垦公司派驻工地负责人自即日起由王丽森变更为黄家庆。2.请黄龙公司见函之日起七日内将所承建工程的全部竣工资料加盖黄龙公司印章后交迈垦公司，以便开展竣工验收工作。当天，张国际签收该联系函。后黄龙公司以迈垦公司未支付工程款，不符合竣工验收条件为由，未向迈垦公司提交竣工验收材料。在本案一审诉讼过程中，经黄龙公司申请，一审法院委托随州市精致建设工程造价师事务有限公司对涉案工程造价和工程量进行鉴定。鉴定事项为，根据签证单上合同外增加的工程量，按照合同约定的（2008）湖北省建筑工程预算定额为计算依据，对以下项目进行工程造价审计鉴定：1.随州市曾都区经济开发区交通大道509号国际汽车城大随企业总部一期钢构厂房工程变更增加的工程量和工程款；2.一期基础工程变更增加的工程量和工程款；3.一期办公楼的整体工程量和工程款；4.二期基础工程实际已经完成的工程量和工程款。在一审法院向本案双方送达选定鉴定机构通知书及提交鉴定材料通知书后，迈垦公司于2017年10月10日向一审法院提交不予鉴定申请书。该公司称，工程仍未完工，未达到验收合格标准，黄龙公司申请鉴定不符合合同约定和法律规定。即使委托鉴定，应先对工程质量鉴定后，方可进行工程价款鉴定。2017年12月5日，迈垦公司向一审法院提出书面鉴定申请，请求鉴定事项为：对黄龙公司施工建设的工程是否按设计图纸施工；是否按合同及图纸施工完毕；能否达到主管职能部门验收合格标准及工程质量进行鉴定。一审法院未予准许。2018年6月14日，根据黄龙公司的申请，受一审法院委托，随州市精致建设工程造价师事务有限公司对涉案厂房、土建、钢构作出工程造价鉴定书，鉴定工程造价为34589439.38元。具体明细为：（一）厂房基础变更增加工程:994019.97元。计算过程：1080769.65-113030×（1＋3.41％）＝963885.33元，963885.33×91％＝877135.65元，877135.65＋113030×（1＋3.41％）＝994019.97元（二）办公楼基础变更增加工程:309711.08元,计算过程：336552.56-1000×（1＋3.41％）=335518.46元，335518.46×92％＝308676.98元，308676.98＋1000×（1＋3.41％）＝309711.08元（三）二期基础工程:829831.42元,计算过程：（911902.663×91％）＝829831.42元；（四）厂房钢构工程:14023687.84元；计算过程：30537.29×476元/平方米＝14535750.04-512062.20（门窗）=14023687.84元，备注:门:1576.80×130元/平方米＝204984元，窗:2791.62×110元/平方米＝307078.20元（五）厂房基础工程:6260144.45元（备注:按合同价）；（六）一期厂房办公楼:12172044.62元,计算过程：12480866.95-8620587.80（合同价）＝3860279.15×92%=3551456.82元，3551456.82+8620587.8=12172044.62元；（七）合计:34589439.38元。又查明，黄龙公司于2007年8月13日成立，于2016年4月5日经工商登记的经营范围为：房屋建筑工程施工总承包贰级；建筑装修装饰工程专业承包贰级；混凝土预制构件专业叁级；钢结构工程专业承包叁级；市政公用工程施工总承包叁级；自有房屋出租。（上述涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）本院认为，本案的争议焦点为：（一）迈垦公司应否向黄龙公司支付工程款项及利息，即付款条件是否成就；（二）若应支付，具体款项及数额如何确定；（三）迈垦公司的反诉请求应否支持。关于焦点一，首先，需对涉案《工程承包合同》的效力进行评析。黄龙公司与迈垦公司在2014年4月8日至同年11月3日签订的五份《工程承包合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，具有法律约束力。双方均应按照合同约定履行自己的义务。其次，从涉案工程项目和工程状况看，前三份《工程承包合同》分别涉及迈垦公司一期钢结构厂房、土建基础和办公楼工程，双方一致认可三份合同项下工程构成一个整体工程的不同项目，应当一并交付使用。该整体工程项目在黄龙公司起诉前已交付使用，但对于使用时间，双方存在争议。黄龙公司称，2015年4月22日一期工程竣工后，迈垦公司开始使用。黄龙公司对其主张的交付使用时间负有举证义务，因其未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。对其该项主张，不予采信。迈垦公司在本案第一次二审时称工程于2016年4月启用，在第二次即本次二审时又称2016年9月开始投入使用。迈垦公司对其陈述的时间前后反复，但又不能作出合理解释和说明。本院认为，应以迈垦公司第一次陈述作为认定涉案工程使用时间的依据。因迈垦公司对交付使用日期的陈述未明确至“日”，本院推定为其于2016年4月1日开始使用。后两份《工程承包合同》分别涉及二期钢构厂房基础、钢构厂房工程。黄龙公司在进行二期基础工程部分建设后，因迈垦公司要求停工，自2015年11月后未再施工。对于停工时间双方均予认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”据此，利息属于法定孳息，工程款利息的起算点与工程款的支付时间节点即付款条件紧密结合，不可分割。对工程价款及利息的支付时间节点，上述司法解释区分不同情况分别作出规定，从尊重当事人的意思表示角度出发，以当事人约定优先；无约定或约定不明时，再分三种情况予以确定。本案双方在五份《工程承包合同》中均明确约定工程款分期支付的时间节点。2016年2月6日，双方又签订《工程承包合同补充协议》，对之前合同约定应付工程价款的时间节点和付款方式全部进行变更，形成新的合意。协议约定，在已付工程款的基础上，待工程主体必须通过主管职能部门竣工验收合格时，进行结算确定应付工程款；在2016年2月后确定款项支付方式。该协议是双方真实意思表示，合法有效，具有法律约束力。此后，黄龙公司以迈垦公司未支付工程款为由，没有向迈垦公司提交竣工验收资料，涉案工程至今未经主管职能部门竣工验收。该工程于2016年4月1日投入使用，应视为黄龙公司于当天向迈垦公司交付工程。由于双方对变更后的工程价款支付时间节点约定不明确，根据上述司法解释规定，迈垦公司应从交付之日负有向黄龙公司支付工程款及利息的义务。据此，迈垦公司于2015年2月12日分别向黄龙公司出具的951万元欠据、利息款1577280元欠据，实际上是对之前的工程进度款、一期保证金、借款和三项前期利息的结算。一审法院从此时开始计算应付工程价款及利息错误，应予纠正。迈垦公司上诉称涉案工程款的支付条件尚未成就的理由不能成立，本院不予支持。同理，迈垦公司提出即使付款条件成就，应从起诉之日起计算应付工程款利息的上诉主张，亦不能成立。关于焦点二，首先，涉及工程价款的确定。经查明，涉案工程价款业经一审法院委托随州市精致建设工程造价师事务有限公司作出随精鉴定字[2018]第002号鉴定意见书，鉴定为34589439.38元。迈垦公司对该鉴定意见有异议，主张不能作为认定本案工程造价的依据。针对迈垦公司在上诉状中提出的异议，本院评析如下：其一，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”根据该条规定，负有举证责任的当事人可以通过申请鉴定，对涉及专门性问题的事实借助鉴定意见进行判断，去伪存真，查明真相。涉案工程量存在变更、增减及部分合同项下工程未完成等情况，双方对工程量、工程价款均未进行结算确认。一审法院根据黄龙公司的申请，委托鉴定机构结合“签证单”对增加、减少的工程量，按照合同约定的（2008）湖北省建筑工程预算定额等为计算依据进行工程造价审计，进而鉴定工程总价款。委托鉴定的事项、范围，与待证事实均存在关联性，且于法有据。迈垦公司主张本案只应鉴定有争议部分的工程造价，缺乏事实和法律依据，不予支持。其二，根据上述法律第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”迈垦公司对随州市精致建设工程造价师事务有限公司作出的鉴定意见提出书面异议，一审法院未通知鉴定人出庭作证，程序存在瑕疵。本院二审中依法通知鉴定人出庭接受当事人的质询，对当庭不能答复的事项准许鉴定人庭后提交书面答复意见，后及时将答复意见交本案双方并听取意见，对该程序瑕疵已予纠正。其三，从鉴定机构出具的鉴定意见书载明的工程造价明细可知，对于合同内外变更、增加的工程量，鉴定机构按合同约定的计价方式予以审计、核算；对于合同内未完成的工程量，鉴定机构按合同约定的固定单价，予以计算、核减。迈垦公司上诉称对合同内的工程未按约定计价，与事实不符，不予采信。经查阅一审案卷，黄龙公司提交的变更签证、工程预算书等鉴定材料，业经迈垦公司质证。迈垦公司上诉称该材料未经其质证，与事实不符。迈垦公司对鉴定意见不服，既不依法申请重新鉴定，又不申请专门知识的人出庭提出意见，对其反驳对方诉讼请求所依据的事实未能提供充分证据证明，应承担举证不能的不利法律后果。对迈垦公司提出的异议，不予支持。随州市精致建设工程造价师事务有限公司作出的随精鉴定字[2018]第002号鉴定意见书客观、公正，程序合法，应当作为认定本案工程价款的依据。一审法院确定鉴定费9万元由迈垦公司负担，并无不当。其次，涉及已付工程款及保证金的确定。双方对迈垦公司共向黄龙公司支付1665万元的事实均无异议，但对付款用途存在争议。黄龙公司主张该款项构成为：工程款1215万元、保证金200万元、借款本金250万元。迈垦公司则主张该款项用途为：支付工程款1585万元，退还保证金80万元。本院认为，迈垦公司作为付款义务人对其已付款项用途负有举证证明的责任。其一，关于借款250万元的债权人及应否在已付款中扣减的问题。迈垦公司在本案一审中提交答辩状称，其向黄龙公司借款250万元已偿还。在本次二审中，迈垦公司一方面称，250万元系张国际个人向该公司出借，已经偿还，与黄龙公司无关，不应从1665万元中扣减。另一方面又称，250万元还款包含在已付款1665万元中。迈垦公司二审中的陈述自相矛盾，其无正当理由和证据推翻之前一审中的陈述，违反禁止反言原则，本院认定该公司第一次作出的与250万元借款有关的陈述真实，予以采信。故黄龙公司系250万元借款的债权人，迈垦公司已经偿还该笔借款本金，包括在已付款项1665万元之内。其三，关于已返还的保证金数额问题。本次二审中，迈垦公司主张已支付的1665万元款项中只包含其于2014年9月17日支付的保证金80万元，而非黄龙公司主张的已付保证金200万元。迈垦公司在本次二审中提供了领款单、网上银行电子回单等凭证，拟证明有争议的120万元系支付工程款，不是保证金。经审查，争议的120万元由两笔组成，分别为：2014年12月18日付款20万元；2015年1月16日付款100万元。其中：（1）20万元的领款单上载明的领款事由手写为：钢材“工程款”，而“工程款”三个字系将原有字迹抹黑涂改而来。（2）100万元的电子银行回单载明用途为：工程款，但该行空白处有手写被涂画遮掩的三个字迹，明眼可辩为“保证金”。迈垦公司对其自行保管的两笔付款凭证中字迹被涂改、遮盖的原因不能作出合理解释、说明，其提供的证据不足以反驳黄龙公司主张的事实，本院不予采信。而且，黄龙公司向迈垦公司交付一期保证金共计380万元，迈垦公司于2015年2月12日向黄龙公司出具的951万元欠条显示，截止当天迈垦公司欠一期保证金180万元，亦足以证明其已返还黄龙公司保证金200万元。综上，黄龙公司主张1665万元的来源构成，本院予以采信。迈垦公司已付款1665万元包含：工程款1215万元、保证金200万元、借款250万元。再次，涉及利息的确定。关于保证金利息，因黄龙公司未主张，视为对其民事权利的自愿处分，不违反法律规定，本院予以确认。一审法院超出黄龙公司诉讼请求范围，对保证金计算利息，违反不告不理的民事诉讼原则，应予纠正。根据黄龙公司的诉讼请求，本院针对其主张的工程款利息予以评析。其一，对于工程款利息的起算点，之前已予评析，应从2016年4月1日起计算。其二，对于工程款利息的计算标准，双方在五份《工程承包合同》中对逾期付款利息或约定以工程进度为基础分别为月利率2%、3%；或直接约定月利率为2%。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”虽然双方已对逾期付款利息分别作出约定，但参照本案于2017年3月16日立案受理时，我国对民间借贷利率作出的年利率不得超出24%的司法解释规定，结合本案实际，双方对月利率为3%的约定，存在畸高情形，应予调整。本案工程价款利息应按月利率2%的标准计算。迈垦公司主张逾期付款利率按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的理由不能成立，不予支持。综上，迈垦公司应付黄龙公司工程款34589439.38元、保证金610万元，已付工程款1215万元、保证金200万元，尚欠工程款22439439.38元及利息、保证金410万元。其中，关于工程款利息，分为两部分计算。第一部分为2015年2月12日前的工程进度款逾期利息。双方于2015年2月12日对之前的工程进行度款逾期利息、借款利息、保证金利息进行结算，迈垦公司向黄龙公司出具利息欠据一张。迈垦公司对其向黄龙公司承担欠条中约定的工程进度款逾期利息给付义务无异议，但对利率计算标准有异议，认为参照民间借贷的司法解释规定，不应超出年利率24%的标准。如上所述，本院认为应按月利率2%的标准予以计算，依法予以调整。同时，因黄龙公司在起诉时未主张保证金及借款利息，本院对欠条所附明细中涉及的该部分利息予以核减。具体明细如下：（一）钢结构、土建利息313333.33元，计算过程：（钢结构利息31万元+土建利息16万元）÷3%×2%；（二）47万元利息25380元（2014.11.20—2015.2.12），计算过程：470000元×2％×2个月＋470000元×2％×21/30；（三）土建工程231万元利息124740元（2014.11.20-2015.2.12），计算过程：2310000元×2％×2个月＋2310000元×2％×21/30；（四）土建基础155万元利息43400元（2014.12.29-2015.2.12），计算过程：1550000元×2%×1个月＋1550000元×2％×12/30；（五）一期办公楼431万元利息120680元（2014.12.29—2015.2.12），计算过程：4310000元×2％×1个月＋4310000元×2％×12/30；（六）一期钢结构524万元利息178160元（2014.12.20-2015.2.12），计算过程：5240000元×2％×1个月＋5240000元×2％×21/30；（七）钢结构工程款50万元利息13000元，计算过程：19500元÷3%×2%；（八）13000元利息442元（2014.12.20—2015.2.12），计算过程：13000元×2％×1个月＋13000元×2%×21/30（九）扣除120万元利息19200元（2015.1.16-2015.2.12），计算过程：1200000元×2%×24/30；以上合计:799935.33元。第二部分利息，自2016年4月1日起以欠付工程款为基数，按月利率2%的标准根据支付时间分段计算。经审查，截止2016年4月1日，迈垦公司支付工程款为1180万元，尚欠工程款22789439.38元（34589439.38元-11800000元），应从2016年4月1日起计算利息；2016年4月1日后支付的工程款，应按支付时间分段计算利息。关于焦点三，其一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案一期工程主体结构于2015年4月22日业经建设、监理、勘察、设计、施工单位五部门同意验收，且迈垦公司已于2016年4月1日投入使用，应依法视为其对工程质量的认可。因此，迈垦公司以黄龙公司违规施工、偷工减料，工程质量不合格为由，主张黄龙公司返工，于法不符，不予支持。同理，迈垦公司向一审法院提出书面申请，请求对涉案工程是否按设计图纸施工、是否按合同及图纸施工完毕、能否达到主管职能部门验收合格标准及工程质量进行鉴定，其申请鉴定事项对于待证事实无意义，一审法院未予准许，并无不当。其二，根据《建设工程质量管理条例》第十六条第一款规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”建设单位依法负有组织有关单位进行竣工验收的义务。在涉案工程已由迈垦公司组织上述部门进行验收，且已投入使用的情况下，该公司提出黄龙公司将涉案工程经主管职能部门竣工验收合格后交付其使用的主张，无事实和法律依据，本院亦不予支持。黄龙公司主张以《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》作为工程竣工验收的程序依据，因《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》已失效，不应作为本案的法律依据。本案应以现行有效的《建设工程质量管理条例》作为法律适用依据。其三，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”迈垦公司主张黄龙公司承担逾期交房造成其损失500万元（具体数额以审计为准，至交付时止）。对其主张的事实，迈垦公司负有举证义务。因迈垦公司未提供证据证明，应承担举证不能的不利法律后果，对其该项主张，不予采信。综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，应予改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款、第七十八条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持湖北省随州市曾都区人民法院（2019）鄂1303民初3569号民事判决第二项、第三项；二、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2019）鄂1303民初3569号民事判决第一项；三、随州迈垦实业投资有限公司于本判决生效之日起五日内向随州市黄龙建筑工程有限公司支付工程款22439439.38元及利息（2015年2月12日之前的利息为799935.33元；之后的利息按月利率2%的标准，从2016年4月1日起至2016年10月10日止，以22789439.38元为基数计算；从2016年10月11日起至2017年1月24日止，以22739439.38元为基数计算；2017年1月25日的利息，以22539439.38元为基数计算；从2017年1月26日起至款付清之日止，以22439439.38元为基数计算）；四、随州迈垦实业投资有限公司于本判决生效之日起五日内向随州市黄龙建筑工程有限公司返还保证金410万元；五、驳回随州市黄龙建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费249050元，财产保全费5000元，反诉费46800元，合计300850元，由随州市黄龙建筑工程有限公司负担30085元，随州迈垦实业投资有限公司负担270765元；二审案件受理费199947元，由随州市黄龙建筑工程有限公司负担19995元，随州迈垦实业投资有限公司负担179952元。本判决为终审判决。审判长 刘 莹审判员 李 超审判员 周 鑫二〇二〇年十二月五日书记员 曹娜娜