云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终792号上诉人（原审被告）：洪宇建设集团公司，住所地：江西省南昌县莲塘镇五一路**。统一社会信用代码：91360121158626927F。法定代表人：傅锋锐，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴光华，江西翘楚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：赵泽美，男，1986年7月9日生，汉族，初中文化，务工，住云南省曲靖市会泽县，现住云南省昆明市盘龙区。原审第三人：洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部，现项目部已被撤销。项目部负责人：邱天生，男，1963年6月16日生，汉族，务工，住福建省长汀县。原审第三人：邱天生，男，1963年6月16日生，汉族，务工，住福建省长汀县。原审第三人：邓世明，男，1963年6月22日生，汉族，住重庆市垫江县。上诉人洪宇建设集团公司因与被上诉人赵泽美、原审第三人洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部、邱天生、邓世明承揽合同纠纷一案，不服云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院（2020）云0925民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，并于2020年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人洪宇建设集团公司的委托诉讼代理人吴光华、被上诉人赵泽美、原审第三人邓世明到庭参加诉讼。原审第三人洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部、邱天生经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪宇建设集团公司上诉请求：1.依法撤销（2020）云0925民初153号民事判决书的判决第一项，判令洪宇建设集团公司不承担付款责任；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实、适用法律错误。一、被上诉人诉上诉人承揽合同纠纷一案，被上诉人施工后，便自行离开工地多年，置返工维修义务于不顾，在客观上根本没有及时履行维修、返工义务，其施工的工程并没有经过上诉人的验收合格，在客观上并没有交付合格的工程，依法不能享有工程款的请求权，提供工程质量验收合格的举证责任在被上诉人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条等法律规定，被上诉人本应该承担返工、修复的费用257871元。该费用应该在被上诉人的工程款中予以扣除。二、洪宇建设集团公司只是提供了双江县2011年度保障性住房外墙涂料的审计面积为61758.96平方米，并没有认可全部是由被上诉人施工（在外墙涂料施工过程中，维修、返工是经常性的客观存在的，正是因为被上诉人在基本上已经领取了全部工程款的情况下，不愿意承担维修返工的巨额成本，自然对维修返工的义务置之不理。被上诉人这次起诉完全是等工程全部竣工验收之后坐享其成并恶意诉讼）。依据上诉人提供的维修返工面积为25787.1平方米，返工费用为257871元，该维修、返工面积及费用应该在被上诉人的施工面积、工程款中予以扣除。综上所述，一审判决认定事实适用法律明显错误。为依法维护申请人国有资产的合法权益，特提出以上上诉请求，请求贵院依法支持。赵泽美答辩称，一、洪宇建设集团公司上诉的内容不符合客观事实，于法无据。1.赵泽美于2014年年底完成案涉工程，后因主体出现开裂导致外墙出现问题，洪宇建设集团公司项目部邱天生的财务、项目经理与赵泽美联系后，赵泽美于2015年初带工人将开裂的问题全部处理完。赵泽美多次要求项目部支付工程款，项目部以审计结束后再结算等各种理由搪塞。赵泽美认为所做工程与审计没有任何关系，应以实际施工面积计算。2.赵泽美在签订合同时按洪宇建设集团公司项目部要求缴纳了100000元保证金，至今未退还。3.一审需对工程量进行鉴定，但因赵泽美无法承担鉴定费，所以同意以审计面积计算工程量。二、洪宇建设集团公司提交的维修费用证据是伪造事实，目的是把赵泽美的钱算没有了。二审赵泽美申请证人出庭作证，证明赵泽美的班组全部施工完，全部维修完工后才离开。原审第三人洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部、邱天生经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，答辩欠缺。邓世明答辩称，洪宇公司的上诉请求成立。赵泽美向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告外墙漆施工费579806元；2.请求依法判令被告返还原告质量保证金100000元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：洪宇建设集团公司中标承建双江县保障性住房I标建设工程项目后，将该工程整体转包给邱天生，邱天生再次将该项工程转包给第三人邓世明。2012年12月5日，赵泽美经刘坤华介绍，与洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部签订《外墙漆施工承包合同》一份，邓世明在甲方法人代表处签字，赵泽美与刘坤华在该合同乙方处签字，该合同加盖了洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部公章。合同约定：1.承包方式为包工包料；2.承包单价为：外墙乳胶漆以展开面积计算，单价为25元/平方米，工程总价款以实际验收的接触面积为准；3.工程保质期为2年，在保质期内不得有起皮、鼓泡、发花、变色等现象。如出现此种情况，乙方应负责免费返修；4.付款方式：工程量必须在每月25日前，由乙方向甲方提交已完工程量报告，需经甲方审核同意（签证量由乙方报给甲方，甲方负责办理任务书签证，每月按已核定工作量的70%支付，支付时间为下月15日前）。每月按进度款的70%支付，竣工验收合格后两个月内支付到97%。预留质保金按工程总造价的3%计算，在满二年后结清；5.在双方合同签订之日，乙方须向甲方缴纳100000元质量保证金，待完工后无息返还。合同签订后，赵泽美即组织人员进场施工。该工程于2015年12月31日竣工验收。但双方对该工程一直未进行过结算。另，刘坤华于2020年6月8日提交声明一份，声明其自愿放弃在该案中的诉讼权利。一审法院认为：2012年12月5日，赵泽美与邓世明签订的《外墙漆施工承包合同》，合同加盖了洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部公章。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，本案中，邓世明虽未得到洪宇建设集团公司的授权，但邓世明与赵泽美签订的《外墙漆施工承包合同》加盖了洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部公章，赵泽美有理由相信邓世明有代理权，而洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部属于洪宇建设集团公司的下设临时机构，不具备法人资格，故，其签订合同所产生的法律后果应由洪宇建设集团公司承担。本案中，赵泽美主张其实际完成的工程量为69443平方米，洪宇建设集团公司主张原告完成的工程量为61758.96平方米。双方对工程量的计算方式产生争议，而赵泽美向本院提交的工程量清单系其单方面制作，经法院释明后，仍坚持不申请工程量的鉴定，但同意工程量按61758.96平方米进行计算，故确认赵泽美所完成的工程量为6175896平方米。根据“谁主张，谁举证”的原则，赵泽美主张洪宇建设集团公司共支付其1319044元工程款，未能提供相应的证据加以证明。另，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，在庭审过程中，洪宇建设集团公司自认已支付赵泽美工程款共计1361044元，故确认已付工程款为1361044元。因双方对单价均无异议，故确认原告赵泽美完成的工程总价为61758.96㎡×25元/㎡=1543974元，扣除已付工程款1361044元，还剩182930元工程款未付。根据双方签订的《外墙漆施工承包合同》第六条第3款：“工程质保期为2年，在质保期内不得有起皮、鼓泡、粉化、霉点、龟裂、发花、变色等现象。如出现此种情况，乙方应负责免费返修。”的约定，质保期内发生质量问题，应由赵泽美方负责免费返修。洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部于2015年7月找杨顺贵对外墙漆进行返工修复，并于2015年1月28日与杨顺贵进行结算。后该工程于2015年12月31日竣工验收通过。对外墙漆的返工修复是在质保期内完成。洪宇建设集团公司主张因外墙漆返工修复的费用257871元应在赵泽美的工程款中予以扣除，应由其举证证明在质保期内已通知赵泽美对有质量问题部分工程进行返工修复，但洪宇建设集团公司未能提供相应的证据加以证明，应由其承担举证不能的不利后果，故对洪宇建设集团公司的此项抗辩意见，不予采纳。洪宇建设集团公司应当支付赵泽美工程款182930元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”之规定，赵泽美主张其已经支付了10万元质量保证金，但未能提供有效证据加以证明，应由其承担举证不能的不利后果，故对赵泽美的此项诉讼请求，不予支持。根据“谁主张，谁举证”的原则，原告赵泽美主张其完成了双江自治县保障性住房项目I标段1-15栋高层开裂修补、矮层开裂修补等附加项共计165500元，但在庭审过程中，赵泽美未能提供其已完成此项目的相关证据，应由其承担举证不能的不利后果，故对此项诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、洪宇建设集团公司于判决生效之日起十五日内支付赵泽美工程款共计182930元；二、驳回赵泽美的其他诉讼请求。案件受理费10569元，由赵泽美负担7713元，由洪宇建设集团公司负担2856元。本案当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。洪宇建设集团向本院提交（2019）云09民初52号民事判决书一份，欲证明：洪宇建设集团公司不欠邓世明任何工程款，赵泽美如果要主张权利应跟邓世明主张，洪宇建设集团公司不可能重复支付工程款。赵泽美质证称，赵泽美所做工程是直接与洪宇建设集团公司对接，与邓世明没有关系。邓世明质证称，该（2019）云09民初52号民事判决书真实，其已提出上诉。赵泽美申请赵泽党、臧永贵、赵长飞出庭作证，欲证明赵泽党、臧永贵、赵长飞于2012年底带领工人帮赵泽美施工双江县2011年保障性住房一标段外墙涂料，于2014年全部施工完成，因甲方主体开裂造成质量瑕疵，经赵泽美跟公司谈好费用，赵泽美叫赵泽党、臧永贵、赵长飞三人继续带几个工人2015年初修补完成施工。另外，赵泽党还证实100000元保证金是交给洪宇建设集团公司的邓世明。洪宇建设集团公司质证称，证人证言三性不认可，三人均与赵泽美是亲戚，与本案有利害关系，另外，三人所说的外维修时间，与洪宇建设集团公司实际通知的维修时间（2015年7月份）不吻合。邓世明质证称，没有收到过赵泽美保证金，不认可证人证言。原审第三人洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部、邱天生经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。对洪宇建设集团公司、赵泽美提交的证据欠缺质证意见。本院认为，三位证人均与赵泽美是亲戚关系，且是案涉工程的工人与本案有利害关系，对其证人证言本院不予采信。（2019）云09民初52号民事判决书真实、合法，但不能证明洪宇建设集团公司欲证明的目的，本院不予采信。经二审审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。本案二审争议的焦点为：一审确认洪宇建设集团公司欠赵泽美工程款并承担还款责任是否正确；洪宇建设集团公司认为赵泽美施工质量不合格，所产生的返工费应在欠付款项中扣减的上诉意见是否成立。本院认为，首先，洪宇建设集团公司中标承建双江县保障性住房I标建设工程项目后，将该工程整体转包给邱天生，邱天生再次将该项工程转包给邓世明，赵泽美经刘坤华介绍，与邓世明签订《外墙漆施工承包合同》。合同甲方签章为洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部，法人代表签名为邓世明。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，本案中，邓世明虽未得到洪宇建设集团公司的授权，但邓世明与赵泽美签订的《外墙漆施工承包合同》加盖了洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部公章，赵泽美有理由相信邓世明有代理权，而洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部属于洪宇建设集团公司的下设临时机构，不具备法人资格，故，其签订合同所产生的法律后果应由洪宇建设集团公司承担。其次，案涉工程于2015年12月31日竣工验收通过，洪宇建设集团公司无证据证明其曾通知赵泽美对外墙漆返工修复，故对其主张找杨顺贵对外墙漆进行返工修复的费用257871元应在赵泽美的工程款中予以扣除的上诉意见不成立，本院不予支持。一审法院根据洪宇建设集团公司已支付赵泽美的工程款及双方认可的审计工程量确定洪宇建设集团公司尚欠赵泽美182930元正确，本院予以维持。综上所述，洪宇建设集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3959元，由洪宇建设集团公司负担。本判决为终审判决。审判长  张建红审判员  周付翠审判员  龙 伟二〇二〇年十二月九日法官助理李丹书记员梁蓉