河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15756号上诉人(原审原告、反诉被告）：上海海恩科技发展有限公司，住所地上海市嘉定区澄浏公路******。法定代表人：陈小蓉，执行董事。委托诉讼代理人：周殷霖、杨泉，北京天达共和（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：新开普电子股份有限公司，住所地，住所地河南省郑州市高新技术产业开发区迎春街**iv>法定代表人：杨维国，董事长。委托诉讼代理人：赵春叶，河南大周律师事务所律师。上诉人上海海恩科技发展有限公司（以下简称海恩公司）因与上诉人新开普电子股份有限公司（以下简称新开普公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初11429号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。上海海恩科技发展有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付777320元及违约金330752.7元。事实与理由：1、上诉人与被上诉人之间形成的是挂靠关系而非转包关系；2、上诉人提交的证据足以证明自助圈存查询一体机由上诉人另外采购且被上诉人未依约完整提供设备的事实。新开普电子股份有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人向上诉人返还设备款1084220元及支付违约金330752.7元；2、本案诉讼费、律师费由被上诉人承担。事实与理由：涉案项目由双方合作完成且已经过验收。合同履行期间，部分应当由被上诉人外购的设备未实际购买及安装，被上诉人应当向上诉人返还相应设备款及支付违约金。一审法院认定事实：2011年6月16日，新开普公司作为乙方，联通新疆分公司作为甲方，签订《2011年中国联通新疆乌鲁木齐职业大学手机一卡通工程施工合同》，约定：本工程采取包工包料的方式进行施工，工程总造价为1548960元，此价格为目前施工图纸全部工作内容的最终决算价格。合同生效后，甲方支付总价款的20%，工程进度款总额为工程总价款的60%，工程竣工验收合格后支付总价款的10%，剩余10%为质保金。同日，双方另签订《2011年乌鲁木齐职业大学手机一卡通新建工程设备采购合同》，约定合同总金额为3301040元，该合同附件一采购清单并显示有具体采购的设备。2015年4月3日，新开普公司、联通新疆分公司、乌鲁木齐职业大学共同签订《一卡通工程验收确认单》，对于校本部、西校区、青年路校区、五星路校区、南校区的具体设备功能项目、产品名称、合同数量、安装数量、安装地点等进行了确认。2012年12月10日，海恩公司作为乙方，新开普公司作为甲方，签订《关于新疆乌鲁木齐职业大学手机一卡通项目相关服务合作协议》，约定：甲方同意乙方以甲方的名义和中国联合网络通信有限公司新疆维吾尔自治区分公司签订新疆乌鲁木齐职业大学手机一卡通项目工程合同，该协议内甲方应尽的责任与义务全部由乙方承担。转包总金额包含系统建设与维护及系统施工，其中系统建设与维护的转包金额为1886914.2元，系统施工金额为1440532.8元，转包总金额为3307527元。甲方接到订单后，通知乙方支付给甲方乌鲁木齐职业大学手机一卡通项目工程合同总额的20%作为供货保证金，甲方收到后安排发货。甲方收到第一笔货款，该供货保证金退还给乙方。同时，甲方与联通公司合同总金额中，联通第一笔货款到甲方后，甲方扣除乙方应支付给甲方的全部金额货款后，多余部分的金额（即本合同转包总金额）甲方在收到乙方提供的符合甲方要求的17%税点的增值税专用发票或服务业发票后10个工作日内支付给乙方。如任一方未按照本协议规定逾期支付另一方应付货款金额，则视为违约，除向另一方付款外，违约金每天按应支付金额的1％计算，但总共不得超过合同总额的10%。上述合同签订后，新开普公司向海恩公司付款共计3307527元。海恩公司与新开普公司另于2011年10月28日签订《外购乌鲁木齐职业大学校园手机一卡通系统主设备清单》，对于开票确认清单中的具体产品名称、价格、安装地点等进行了约定，并约定总金额为1210680元。庭审中，海恩公司称《设备采购合同》附件一中的清单设备与《工程验收确认单》中的清单设备进行对比，即为工程实际未供应的设备，该对比结果再与《一卡通系统主设备清单》对比即为新开普公司没有实际供应的设备内容。海恩公司并提交有其自行统计的未发货清单一份，显示未发货总价共计为777320元。新开普公司对海恩公司的统计清单不予认可，其称根据外购清单与验收报告的比对结果，有价值1084220元的设备海恩公司并未安装，并就此提出反诉。双方就此协商未果，遂引发本案纠纷。一审法院认为，海恩公司与新开普公司签订的《关于新疆乌鲁木齐职业大学手机一卡通项目相关服务合作协议》约定有“转包总金额包含系统建设与维护及系统施工，其中系统建设与维护的转包金额为1886914.2元，系统施工金额为1440532.8元，转包总金额为3307527元”。该协议签订后，涉案项目于2015年4月3日进行了工程验收确认，新开普公司并已向海恩公司付清了该合作协议约定的款项3307527元。双方所签合作协议另约定，“甲方与联通公司合同总金额中，联通第一笔货款到甲方后，甲方扣除乙方应支付给甲方的全部金额货款后，多余部分的金额（即本合同转包总金额）甲方在收到乙方提供的符合甲方要求的17%税点的增值税专用发票或服务业发票后10个工作日内支付给乙方”，双方签订的主设备清单并约定开票确认清单中的产品共计为1210680元。庭审中，海恩公司称将《设备采购合同》附件一中的清单设备与《工程验收确认单》中的清单设备进行对比后，再与《一卡通系统主设备清单》对比，即为新开普公司未实际供应的设备，经其统计共计为777320元。因该数据系海恩公司单方统计计算，新开普公司对此不予认可，其并对相应项目的统计提出有具体异议内容，而海恩公司对其所主张的数额除其所述的各清单对比外，并无其他有效证据予以佐证，故其该主张依据并不充足。新开普公司称海恩公司有部分应由其外购的设备未购买安装，并提起反诉请求其返还设备款1084220元，其该主张依据亦不充足。故对于海恩公司的本诉请求以及新开普公司的反诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告上海海恩科技发展有限公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告新开普电子股份有限公司的反诉请求。本院二审期间，当事人均未提交证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，2011年6月16日，新开普公司作为乙方，联通新疆分公司作为甲方，签订《2011年中国联通新疆乌鲁木齐职业大学手机一卡通工程施工合同》，同日,双方另签订《2011年乌鲁木齐职业大学手机一卡通新建工程设备采购合同》。2012年12月10日，海恩公司作为乙方，新开普公司作为甲方，签订《关于新疆乌鲁木齐职业大学手机一卡通项目相关服务合作协议》。上诉人海恩公司称双方系挂靠关系而非转包关系明显与二上诉人于2012年12月10日签订的合作协议第二款约定内容相矛盾。对于上诉人海恩公司主张的另外采购设备对价款及上诉人新开普公司主张的未实际购买及安装设备对价款，一、二审审理期间，双方均未提交充分证据予以证明。综上所述，上海海恩科技发展有限公司、新开普电子股份有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由上诉人上海海恩科技发展有限公司负担12372元，由新开普电子股份有限公司负担17534元。本判决为终审判决。审判员 朱 凯二〇二〇年十二月九日书记员 刘宇浩