湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11832号上诉人（原审原告）：百谷千禾（武汉）食品有限公司。住所地：湖北省武汉市黄陂区武湖农场青龙分场陡马河汉口北现代工业园******。法定代表人：曹胜利，该公司董事长。委托诉讼代理人：王承秋，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：胡凯，男，1980年4月1日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区。上诉人百谷千禾（武汉）食品有限公司（以下简称百谷千禾公司）因与被上诉人胡凯劳动争议一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初4622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案依法由审判员王伟进行独任审理，现已审理终结。百谷千禾公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判不支付胡凯双倍工资差额38,000元。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.百谷千禾公司和胡凯之间为非全日制用工关系。原审法院认定胡凯工作地点在湖南，每天在微信工作群坚持上下班打卡，通过qq邮箱汇报每天的工作，这不符合事实，一审庭审过程中胡凯也没有提供证据证明前述事实。胡凯并没有证据能证明其提供的是全日制劳动合同关系，双方之间为非全日制用工关系。双方口头约定，胡凯为百谷千禾公司从事食品销售工作，工作地点主要在湖南，在不影响百谷千禾公司业务情况下，胡凯还可以保留以前任职公司的业务。由于该工作特点和性质决定了双方之间不实行全日制用工关系，不要求胡凯严格按照公司的管理制度实行每日打考勤，每天八小时，每周五天工作制。胡凯在湖南从事推销工作完全由其自主安排，每天做什么事，去哪里，有什么销售计划都是自主安排，百谷千禾公司没有发出任何指令，胡凯没有接受公司的各项管理制度的约束，所以也没有任何考勤记录。2.双方没有约定试用期。原审法院认定双方约定一个月的试用期和事实完全不符，没有任何证据佐证。二、原审法院适用法律错误。原审法院依据《中华人民共和国劳动法》的规定认定双方之间存在事实上的劳动关系，然后以此为据认定双方之间为劳动合同关系，但双方之间到底是全日制劳动合同关系还是非全日制劳动合同关系，抑或是其他用工关系，原审法院选择性适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定作出判决，是适用法律错误。三、非全日制劳动合同关系不适用双倍工资支付。本案中，双方当事人已口头协商不签订书面劳动合同，这不违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，故胡凯无权要求百谷千禾公司支付双倍工资差额。胡凯辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。百谷千禾公司向一审法院起诉请求：1.判决不支付胡凯双倍工资差额38,000元；2.诉讼费由胡凯承担。一审法院认定事实：2019年4月13日，胡凯经过招聘网站应聘到百谷千禾公司工作，从事食品销售，双方口头约定胡凯月工资6,000元，并按销售业绩提成，公司没有和胡凯签订劳动合同。胡凯的工作地点在湖南，每天在微信工作群坚持上下班打卡，通过qq邮箱汇报每天的工作。胡凯工作期间，百谷千禾公司通过公司出纳的账户按月对胡凯发放工资至胡凯的个人账户。2019年11月23日胡凯的工作因没有达到公司预期绩效，经与领导沟通后书面申请离开公司，公司未予经济补偿。2019年12月10日，胡凯申请劳动仲裁。2020年8月4日，武汉市黄陂区劳动人事争议仲裁委员会作出陂劳人仲裁【2020】143号仲裁裁决书。百谷千禾公司不服仲裁裁决致本案诉讼。一审法院认为，百谷千禾公司请求判令不支付胡凯双倍工资差额38,000元的诉讼请求，依法不予支持。百谷千禾公司与胡凯虽然没有签订劳动合同，但自2019年4月13日起，胡凯即在从事百谷千禾公司产品的销售工作，接受该公司的各项管理，该公司按约定向胡凯发放工资，双方存在事实上的劳动合同关系。胡凯在公司的劳动期限为2019年4月13日至2019年11月23日，总共7个月10天，其中含试用期1个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，百谷千禾公司应当在胡凯工作满一个月后与其签订劳动合同，保障劳动者的合法权益。因百谷千禾公司没有与胡凯签订劳动合同，违反了以上规定，该公司应向胡凯支付二倍工资差额。经核算，百谷千禾公司应当支付的金额为38,000元（6,000元/月×613月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：百谷千禾（武汉）食品有限公司支付胡凯双倍工资差额38,000元。案件受理费10元，由百谷千禾（武汉）食品有限公司负担。本案二审期间，百谷千禾公司提交打卡记录、qq邮箱记录等新证据，拟证明胡凯不是每天参与工作，正式员工每天须交销售日报等资料。经质证，胡凯对真实性、合法性无异议，但认为此证据与本案并无必然联系，当时双方未签订合同，公司也未告知胡凯要交销售日报等资料，所以不认可此证据的证明目的。本院审查认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”，本院对百谷千禾公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的，将结合其他证据、案件事实综合审查判断。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，2019年4月13日胡凯入职百谷千禾公司，虽然百谷千禾公司没有和胡凯签订劳动合同，但胡凯从事的食品销售工作是百谷千禾公司业务的组成部分，胡凯每天在微信工作群坚持上下班打卡，通过qq邮箱汇报每天的工作，说明百谷千禾公司与胡凯之间具有管理和被管理的关系。胡凯工作期间，百谷千禾公司通过公司出纳的账户按月对胡凯发放工资至胡凯的个人账户。后胡凯于2019年11月23日离职。上述事实符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系的有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格：（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，应认定百谷千禾公司与胡凯自2019年4月13日至2019年11月23日期间形成事实劳动关系。百谷千禾公司上诉称双方之间是非全日制劳动关系，但该公司在二审提交的证据不足以证明胡凯每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不到二十四小时，且百谷千禾公司按月向胡凯发放工资，故本院认为百谷千禾公司的该项上诉理由不能成立。又因双方于劳动关系存续期间未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，本院认为原审判决百谷千禾公司向胡凯支付未订立书面劳动合同双倍工资差额38,000元（6,000元/月×613月）并无不当。综上所述，上诉人百谷千禾公司的上诉请求不能成立，应予驳回。但因原审判决裁判主文未明确履行期限，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初4622号民事判决；二、百谷千禾（武汉）食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付胡凯双倍工资差额38,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由百谷千禾（武汉）食品有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人百谷千禾（武汉）食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王伟二〇二〇年十二月十八日书记员  胡雪