湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9649号上诉人（原审原告暨被告）：刘伟，男，1967年6月1日出生，汉族，住武汉市硚口区。委托诉讼代理人：方密，湖北弘愿律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：中航物业管理有限公司武汉分公司，营业场所：武汉市江汉区红旗渠路168号4楼。负责人：赵肖，总经理。委托诉讼代理人：庄永娜，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡小枫，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。上诉人刘伟因与上诉人中航物业管理有限公司武汉分公司(以下简称中航物业武汉公司)劳动争议一案，均不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初10833号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，公开开庭进行了独任审理。上诉人刘伟及其委托诉讼代理人方密，上诉人中航物业武汉公司的委托诉讼代理人庄永娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘伟上诉请求：1.发回重审或改判中航物业武汉公司支付刘伟2001年7月至2011年7月法定节假日加班费47793.1元；2001年7月至2011年7月双休日加班费304717.24元；2001年7月至2011年7月工作日加班费260689元；2.中航物业武汉公司支付刘伟2016年8月至2019年5月双休日加班费42289.66元；3.中航物业武汉公司支付刘伟2001年7月至2002年8月未交社保费用12850.46元；4.中航物业武汉公司支付刘伟2001年7月入职以来未缴的住房公积金53928元；5.维持一审判决第一、二、三项。事实与理由:一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、虽然双方签订了一份无固定期劳动合同，约定的是标准工时制，每天不超8小时，每周不超40小时。但是实际上刘伟在中航物业武汉公司的长江证券工作时间是施行“三个人24小时轮班倒”365日无休息连轴转、在中航物业武汉公司的中航鸿福锦管理处是一周上六天班，早中倒班的工作模式，二者每周都远不止40小时。二、一审判决书的说理不能让刘伟信服。刘伟明明提供了工资表等证据，且此证据与银行流水所发工资数额一致，具有高度真实性。而此证据中没有加班费的项目内容。而一审法院仍认为刘伟提交的材料不能证明工资不包含加班工资。刘伟已经尽到了证明了所发工资中不包含加班工资的责任。三、中航物业武汉公司应当承担举证不能的责任。刘伟提交了考勤表、提交了值班表、提交了《关于科投富士康公寓项目退场员工安置的函》（以下简称《安置函》）、申请了证人出庭作证等，足以证明中航物业武汉公司存有考勤机制和加班的事实。但是中航物业武汉公司自始至终没有出示自己的考勤记录、值班表册，应当承担举证不能的责任。中航物业武汉公司辩称，1.关于加班工资，刘伟的请求没有事实和法律依据。刘伟工作期间，每周工作五天，每天工作八小时。如果有加班需求是由项目主管提出申请，项目经理审批，报人力资源部，需要填写详细的加班单，刘伟有过的加班已经支付了加班费。2.关于社保费用，刘伟这个期间的社保已经由案外人缴纳，公司无法缴纳，刘伟也没有任何损失。3.住房公积金不属于本案的受案范围。4.双方在劳动合同中签订的地点是武汉，公司因项目调整，在武汉范围内对其工作地点进行调动，没有改变其工作地点和收入，刘伟当时对工作调动没有异议，但在休假之后不上班。后公司根据已经公示的员工手册解除劳动关系并无不当。5.劳动合同中断的原因是刘伟本人原因，不符合领取失业保险的条件。6.公司已将刘伟的社保转入流动窗口。中航物业武汉公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘伟全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由刘伟负担。事实与理由:一审法院认定事实部分不清，公司位于武汉市江夏区高新六路的富士康项目合同于2019年4月10日到期终止，于2019年5月10日撤场，于2019年5月10日向刘伟送达人事调配单将其调至江汉区工作。双方签订的劳动合同对于工作地点的约定为武汉，该调动属于公司经营自主管理权范畴，且变更后的工作原福利待遇并未发生改变。刘伟并未提出异议，而仅提出年休假申请，公司允许。在年休假结束后，经公司多次催促，刘伟上班未果，最终公司以公示的员工手册规定以其严重违反公司规章制度为由与其解除劳动合同并无不当，不应向其支付经济补偿金。劳动合同的解除系刘伟自身原因造成，不符合领取失业保险金的条件，公司亦无配合办理的义务。公司己配合办理社会保险关系的转移手续，刘伟的社保已转至流动窗口，其本人可自行在该窗口缴纳社保。刘伟辩称，中航物业武汉公司没有为刘伟及时缴纳社会保险，没有提供劳动条件，没有发放加班工资，没有经过刘伟同意随意调岗侵害了刘伟的合法权益。刘伟2019年5月31日向中航物业武汉公司发出通知书，解除劳动关系，符合取得经济补偿金的情形。刘伟向一审法院起诉请求：1.中航物业武汉公司向刘伟支付2001年7月至2011年7月法定节假日加班费47793.1元（3150元/21.75×110天×3）；2001年7月至2011年7月双休日加班费304717.24元（526周×2×3150元/21.75×2）；2001年7月至2011年7月工作日加班费260689元（9600小时×3150元/21.75/8小时×1.5）;2.中航物业武汉公司向刘伟支付2016年8月至2019年5月双休日加班费42289.66元（146周×3150元/21.75×2);3.中航物业武汉公司向刘伟支付2001年7月至2002年8月未缴社保费用12850.46元(917.89×14月)；4.中航物业武汉公司向刘伟支付2001年7月入职以来未缴住房公积金53928元（214月×3150元×8%）；5.中航物业武汉公司向刘伟支付经济补偿金56700元；6.判决中航物业武汉公司协助刘伟办理领取失业救济金手续。中航物业武汉公司向一审法院起诉请求：1.依法判令中航物业武汉公司不予支付刘伟经济补偿金56700元；2.判令中航物业武汉公司不予协助刘伟办理失业保险申领手续；3.诉讼费由刘伟承担。一审法院认定事实：刘伟于2001年7月入职中航物业武汉公司。双方于当月签订一份书面劳动合同。2010年1月1日双方签订一份无固定期限劳动合同，约定工作时间为标准工时制，每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时。2016年8月，中航物业武汉公司安排刘伟到位于武汉市江夏区武汉科投富士康公租房项目工作，岗位为宿舍管理员。2019年5月10日，刘伟所在的上述工作部门撤场，中航物业武汉公司向刘伟下达人事调配单，将刘伟调至武汉分公司工作，刘伟拒绝接受该次调岗。2019年5月31日，刘伟以中航物业武汉公司未缴纳社保、未经本人同意单方面调岗和未提供劳动条件等事由被迫向中航物业武汉公司提出解除劳动关系，并向中航物业武汉公司邮寄了被迫解除劳动关系通知书，中航物业武汉公司已签收该邮件。另查明，刘伟于2019年5月13日至2019年5月25日休年休假10天。刘伟调岗前2016年6月至2019年5月期间月均工资为3150元。还查明，刘伟1998年10月至2002年8月期间的社会保险费由武汉华坤商务咨询公司（武汉抗菌素厂）缴纳。中航物业武汉公司于2002年8月开始为刘伟缴纳社会保险。2019年5月31日，刘伟向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求：（一）裁令中航物业武汉公司支付2001年7月至2011年7月法定节假日加班工资47793.10元，2001年7月至2011年休息日加班工资304717.24元，2001年7月至2011年7月延时加班工资260689元；（二）裁令中航物业武汉公司支付2016年8月至2019年5月休息日加班工资42289.66元；（三）裁令中航物业武汉公司支付2001年7月至2002年8月已扣除但未缴纳的社会保险费用12850.46元；（四）裁令中航物业武汉公司支付2001年7月入职以来未缴纳的住房公积金539284元；（五）裁令中航物业武汉公司支付经济补偿金56700元；（六）裁令中航物业武汉公司协助刘伟办理失业保险申领手续；（七）裁令中航物业武汉公司出具证明，办理社会保险转移手续。2019年7月31日，该仲裁委作出了江劳人仲裁字[2019]第851号仲裁裁决：一、中航物业武汉公司应于本裁决书生效之日起10日内一次性向刘伟支付被迫解除劳动关系经济补偿金56700元；二、中航物业武汉公司应于本裁决书生效之日起15日内协助刘伟办理失业保险申领手续；三、中航物业武汉公司应向刘伟出具解除劳动合同证明，并在本裁决书生效之日起15日为刘伟办理社会保险关系转移手续；四、驳回刘伟的其他仲裁请求。刘伟、中航物业武汉公司均对此裁决不服，诉至法院。一审法院认为，涉案仲裁裁决确认，中航物业武汉公司应向刘伟出具解除劳动合同证明，并在本裁决书生效之日起15日为刘伟办理社会保险关系转移手续。刘伟和中航物业武汉公司对该仲裁事项未提起诉讼，视为对该事项裁决结果的认可。关于2001年7月至2011年7月法定节假日加班工资、休息日加班工资及延时加班工资，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位对已支付的工资记录，负有二年的举证责任。刘伟的上述主张已超过二年，应当由刘伟举证证明用人单位中航物业武汉公司在该期限内支付的工资不包括加班工资。刘伟提交的值班表、证人证言等证据不能证明其该主张，故刘伟要求中航物业武汉公司支付2001年7月至2011年7月法定节假日加班工资47793.10元，2001年7月至2011年休息日加班工资304717.24元，2001年7月至2011年7月延时加班工资260689元的诉讼请求，因证据不足，不予支持。关于刘伟主张的2001年7月至2002年8月未缴社保费用，因上述期间内刘伟的社保费用已由案外人武汉华坤商务咨询公司（武汉抗菌素厂）缴纳，刘伟主张中航物业武汉公司2001年7月至2002年8月期间扣除了其社会保险个人缴费部分，但并未提交证据予以证明，故对刘伟要求中航物业武汉公司支付2001年7月至2002年8月未缴社保费用12850.46元的诉讼请求，不予支持。关于住房公积金，因住房公积金涉及到公积金经办机构，不属于人民法院劳动争议案件审理范围，故对刘伟要求中航物业武汉公司向刘伟支付2001年7月入职以来未缴住房公积金53928元的诉讼请求，不予支持。关于经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款及第四十六条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。中航物业武汉公司因刘伟所在的武汉富士康的原工作部门撤场，将刘伟调至武汉分公司工作，双方未能就该次调动达成一致，符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定情形。经核算，刘伟工龄为18年，中航物业武汉公司应支付刘伟解除劳动关系的经济补偿金56700元（3150元/月×18个月），故对刘伟要求中航物业武汉公司支付经济补偿金56700元的诉讼请求，予以支持。关于失业保险金，中航物业武汉公司已为刘伟缴纳社会保险费。刘伟因被迫解除劳动关系，属于非本人意愿中断就业，符合享受失业保险金的法定情形。刘伟可从失业保险基金中领取失业保险金。故中航物业武汉公司应当协助刘伟办理失业保险申领手续。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十六条，《工资支付暂行规定》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、中航物业武汉公司于判决生效之日起十日内向刘伟支付经济补偿金56700元；二、中航物业武汉公司于判决生效之日起十五日内协助刘伟办理失业保险申领手续；三、中航物业武汉公司于判决生效之日起十五日内向刘伟出具解除劳动合同证明，并办理社会保险关系转移手续；四、驳回刘伟的其他诉讼请求；五、驳回中航物业武汉公司的诉讼请求。二审期间，刘伟提交证据《华东区域店里用户变（配）电站运行值班和维护人员配置标准》，证明刘伟的工作环境需要24小时值班，证据来源是网上下载的标准文件。中航物业武汉公司发表质证意见：对证据的三性具有异议。首先无法证明其来源形式，仅凭该文件不能达到证明目的。上述证据不能达到刘伟的证明目的，本院不予采信。二审期间，刘伟申请调取2008年9月至2011年7月中航物业武汉公司长江证券管理处全部月份的《高、低压公配电运行记录》。经审查，刘伟上述申请不符合人民法院调取证据的条件，本院不予准许。本院二审查明，一审期间，刘伟提交了证据:中航物业武汉公司于2019年5月4日出具的《安置函》，其上载明“我司从2015年4月至今为该项目提供服务，因项目工作量较大，为保证满足现场服务需求和服务质量，项目全体员工在周末经常性加班”。刘伟申请出庭的证人瞿某亦到庭作证，其出具的《情况说明》证明刘伟每月工作时间实际为26天，每月休息4天。本院还查明，刘伟向中航物业武汉公司邮寄被迫解除劳动合同通知书的时间为2019年5月23日，中航物业武汉公司以刘伟严重违反用人单位的规章制度为由于2019年6月3日作出解除劳动合同通知。一审法院查明其他的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。对此，本院评判如下：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”，从上述规定可知，刘伟主张加班费，应对该加班费请求权产生的要件事实即加班事实承担举证责任；中航物业武汉公司需对刘伟离职前两年是否支付过加班费承担举证义务。刘伟主张中航物业武汉公司支付其2001年7月至2011年7月期间的法定节假日加班费、双休日加班费、工作日加班费及2016年8月至2017年4月期间的双休日加班费，因刘伟于2019年5月申请仲裁已超过用人单位保管工资支付凭证两年的期限，且中航物业武汉公司抗辩即使存在加班也已支付，故上述期间关于各项加班费的请求，本院不予支持。关于2017年5月至2019年5月双休日加班费，刘伟已举出其周末加班的证据《安置函》，并结合证人瞿某的证言，可以认定在上述期间刘伟存在每周加班一天的事实，中航物业武汉公司未能提交充分证据证明已支付刘伟2017年5月至2019年5月期间休息日加班费，应向刘伟支付上述期间的加班费30124元（3150元÷21.75×104天×200%）。2019年5月23日，刘伟向中航物业武汉公司邮寄了被迫解除劳动关系通知书，2019年5月31日,刘伟向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请。双方发生纠纷的原因在于刘伟所在的原工作部门撤场，中航物业武汉公司将刘伟调岗，双方未能就调岗协商一致。故中航物业武汉公司于2019年6月3日以刘伟严重违反用人单位的规章制度为由解除与其劳动关系没有事实依据，刘伟主张中航物业武汉公司向其支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位向劳动者支付经济补偿金的法定情形。中航物业武汉公司应向刘伟支付解除劳动关系的经济补偿金。经审查，一审法院针对双方关于未缴社保费用、住房公积金、协助办理失业保险申领手续的诉讼请求，辨析论理正确，本院不再赘述。综上，刘伟的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；中航物业武汉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初10833号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初10833号民事判决第四项；三、中航物业管理有限公司武汉分公司于本判决生效之日起十五日内向刘伟支付休息日加班费30124元；四、驳回刘伟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元,由刘伟与中航物业管理有限公司武汉分公司各负担5元，二审案件受理费20元，由刘伟与中航物业管理有限公司武汉分公司各负担10元，刘伟负担部分均予以免收。本判决为终审判决。审判员  赵鹏二〇二〇年十二月十五日法官助理徐卓威书记员徐卓威