新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终1902号 上诉人（原审原告）：高其亮，男，1969年6月20日出生，汉族。 委托诉讼代理人：刘雪，新疆北庭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南鑫德建筑劳务有限公司，住所地河南省安阳市滑县高平镇梁东村东。 法定代表人：杨杰，该公司经理。 委托诉讼代理人：周盛荣，新疆明笃律师事务所律师。 上诉人高其亮因与被上诉人河南鑫德建筑劳务有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2020）新2327民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月18日开庭进行了审理。上诉人高其亮及其委托诉讼代理人刘雪，被上诉人河南鑫德建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人周盛荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高其亮上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2020）新2327民初613号民事判决，改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。事实和理由：一审认定不清，适用法律错误。上诉人在被上诉人处上班，接受被上诉人管理，完成被上诉人安排的工作任务，所干的活是被上诉人承包工程的一部分，被上诉人给上诉人发放工资，双方之间存在劳动关系。1.上诉人进入工地后身份证由被上诉人工作人员杨胜杰保管，由杨胜杰安排上诉人的住宿、就餐、办理出入证等事项，下班由杨胜杰安排车辆从工地拉到宿舍，考勤由杨胜杰登记。足以证实上诉人由被上诉人管理与控制。双方虽没有签订书面劳动合同，但是存在劳动关系。2.上诉人干活地点是被上诉人承包项目，被上诉人具有用工主体资格，上诉人干的活是被上诉人承包工程一部分。被上诉人总理经杨杰是被上诉人实际控制人、大股东，其有权代表被上诉人签订和解协议，且被上诉人也认可和解协议是真实的。和解协议详细陈述了事故发生的过程，被上诉人在和解协议中自认上诉人是其原公司的事实，签订和解协议也是为了解决上诉人的赔偿问题，不是为了解决上诉人与杨杰个人之间的纠纷。基于上诉人是被上诉人员工的事实，被上诉人才主动给上诉人垫付大部分医药费。3.本案是完成一定工作任务为期限的合同，被上诉人与上诉人自用工之日起即与劳动者建立了劳动关系。4.考勤记录的证明责任是由被上诉人负举证责任的。 河南鑫德建筑劳务有限公司辩称，上诉人高其亮是受李亮的雇佣，在李亮承包的被上诉人工程当中受伤这个事实，被上诉人没有异议，但是上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，不接受被上诉人的管理。上诉人称是经他人介绍并接受公司的管理，每天都有考勤与事实不符。从一审中上诉人的证人庞建奇的证言可以证实，证人及上诉人都是由他人介绍到工地，是给李亮工作，每天工资300元，也就十几天的活，干完以后结账。证人当庭也陈述了包括上诉人在内的五、六人没人管，与其他人是分开的，说明上诉人的工作与被上诉人工程是有区别的，在日常工作中怎么干，什么时间下班都没人管。我方认为上诉人与李亮之间存在雇佣关系，与被上诉人不存在劳动关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 高其亮向一审法院起诉请求：确认原告高其亮与被告河南鑫德建筑劳务有限公司之间存在劳动关系。 一审法院认定事实：被告承包新疆昌吉州准东经济技术开发区五彩湾工业园区新疆神火煤电有限公司院内的新疆神火煤电有限公司污水池项目工程，属于劳务分包，项目工地由被告公司项目负责人杨胜杰负责管理。2018年6月20日，原告经庞建奇介绍到该项目工地干活，双方商定按日计算工资，每日工资为300元，需干10多天左右的活，干完活后结账。6月26日下午，原告在污水处理池拆房顶时，房顶塌陷致使原告坠落摔伤，原告由案外人李亮等送往医院治疗，并办理住院手续，经诊断，原告胸部腰部多处外伤，右侧血气胸，右肺挫裂伤，右侧肋骨8根骨折，右肩胛骨骨折，腰1-3右侧横突骨折，右侧髂骨骨折。原告住院治疗期间，2018年7月5日，原告的儿子高市伟与被告公司的股东杨杰签订书面《和解证明》，载明“新疆神火煤电有限公司污水处理池项目位于新疆昌吉州准东经济技术开发区五彩湾工业园区新疆神火煤电有限公司院内，该项目为河南鑫德建筑劳务有限公司承包该项目的分项劳务承包，李亮为该项目劳务负责人，高其亮为河南鑫德建筑劳务有限公司的工人。……。经过与河南鑫德建筑劳务有限公司杨杰沟通，同意出院后私下协商处理此事，医疗过程中由杨杰负责医疗费用，后期赔偿由杨杰负责。”原告出院后，被告公司股东未履行后期赔偿事宜，原告高其亮向吉木萨尔县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求确认原告与被告之间存在劳动关系。吉木萨尔县劳动人事仲裁委员会经审理后于2019年1月8日作出吉劳仲字（2019）11号仲裁裁决书，驳回原告仲裁请求。裁决书下发后，原告不服，向一审法院提起诉讼，形成本案。一审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中建立的权利义务关系，劳动关系具有劳动者身份的从属性和劳动行为的专属性等特征，其从属性是指劳动关系建立后，用人单位与劳动者之间在人格上、经济上、组织上产生管理与被管理关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位管理、监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成范围，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付劳动报酬等因素综合考虑。关于原、被告之间是否存在劳动关系问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条关于“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，本案中，原、被告之间没有签订书面劳动合同，根据原告认可的事实，原告经过庞建奇介绍到被告承包的工地上去打工，之前与被告无劳动合同关系，可以认定原告的打工行为实际上是提供劳务行为。原告认可双方约定“报酬每天300元，10多天的活，干完后就给钱。”根据该约定内容，原告的报酬系双方协商的数额，不受当地最低工资标准及“同工同酬”原则的限制，双方对报酬支付没有约定固定期限和增资标准，原告干完活后可以随时结账后离开。以上事实，可以认定双方管理与被管理的关系相对松散，原告提供的劳务并非被告公司业务不可或缺的组成部分，属于劳务关系。其次，双方未约定按月发放工资，支付周期并不固定，双方关系不具有稳定性、常态性和持续性。另外，原告认可证人庞建奇陈述，其属于临时用工，没有工作服和工资表，以上事实可以认定，原告并未在被告单位领取相对固定的工资及享受被告缴纳各项社会保险费，双方关系不符合劳动关系的法律特征。原告提供证人庞建奇的临时出入证，该证显示为“新疆神火煤电有限公司人员临时出入证”，仅限于出大门时使用。原告认可《和解证明》记载被告与新疆神火煤电有限公司存在劳务承包合同关系，被告组织人员施工应当进入新疆神火煤电有限公司施工现场，发放“临时出入证”系新疆神火煤电有限公司对进出其公司的人员进行管理的措施，不具备被告公司“工作证”或“服务证”的功能，不具有代表被告公司人员履行职务的“工作证”性质和用途，不能证实原告系被告公司的工作人员或服务人员。原告在被告承包工程从事临时性工作，以提供自己的劳务每日获取报酬，原告完工后可以随时可以离开，原告在被告处从事工作，不受被告公司内部组织人事等管理规章制度的约束，无法认定双方存在劳动关系。被告辩称，污水池项目的劳务转包给了案外人李亮，是双方口头约定，但未提供相关证据加以证实，原告与证人证实其与李亮都是一起干活的工友，虽然原告受伤系李亮亮送至医院就诊，但原、被告双方协商赔偿事宜时并未将李亮作为赔偿义务人，原、被告之间的赔偿系另一法律关系。原告主张其进行施工，由现场施工管理人员杨胜杰打考勤，应认定存在劳动关系。对此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本案中，证人庞建奇证言“我们一共五六个人，其他人什么时候下班，我们就什么时候下班，也没有人管。”原告仅仅施工4-5天，对“打考勤”的事实，双方均未提供有效的证据加以证实，对原告的该主张，一审法院不予支持。原告主张《和解证明》中载明原告为被告公司的工人，双方既存在劳动关系，对此，被告不予认可。一审法院认为，原告和证人庞建奇认可自己系临时用工，虽然《和解证明》中载明原告为被告公司的工人，根据原告从事劳动的性质和范围，仅仅可以证实原告在被告承包工程项目工地临时提供劳务，不能证实原告系被告公司的工作人员，也不能证实原告属于在被告的公司领取固定工资及享受社会保险待遇的人员，原告的该主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。原告之子高市伟与被告公司股东杨杰签订的《和解证明》约定原告的医疗费及后期赔偿由杨杰负责，属于赔偿问题，并未约定建立劳动关系。《和解证明》上未加盖河南鑫德建筑劳务有限公司的盖章，杨杰作为河南鑫德建筑劳务有限公司的股东处理此事，是否属于公司授权或事后追认系另一法律关系。《和解证明》不足以证实原、被告之间存在劳动关系，故原告主张双方存在劳动关系的请求一审法院不予以支持。遂判决：驳回原告高其亮请求确认原告与被告之间存在劳动关系的诉讼请求。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：上诉人高其亮与被上诉人河南鑫德建筑劳务有限公司之间是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，被上诉人河南鑫德建筑劳务有限公司对上诉人高其亮是在其承包的工程中受伤的事实不持异议，但认为该工程转包给了案外人李亮，上诉人高其亮是受案外人李亮雇佣，但被上诉人河南鑫德建筑劳务有限公司对此并未提供证据证实，且上诉人高其亮对被上诉人河南鑫德建筑劳务有限公司和李亮之间的关系并不知情。上诉人高其亮在诉讼中提供的杨杰和上诉人高其亮的亲属签订的和解协议，该和解协议被上诉人河南鑫德建筑劳务有限公司认可其真实性，也认可杨胜杰是其项目经理，负责项目的具体施工管理。该和解协议确定上诉人高其亮是在被上诉人河南鑫德建筑劳务有限公司承包项目工地上受伤，上诉人高其亮是其工作人员，上诉人高其亮受伤的赔偿由杨杰负责。该协议虽未加盖被上诉人河南鑫德建筑劳务有限公司公章，但杨杰出具该协议时是被上诉人河南鑫德建筑劳务有限公司工作人员，该协议足以使上诉人高其亮认定杨杰代表被上诉人河南鑫德建筑劳务有限公司。被上诉人河南鑫德建筑劳务有限公司辩称将涉案工程转包给案外人李亮，而其工作人员杨杰又与上诉人高其亮亲属签订和解协议，明显不符合逻辑。而根据证人庞建奇的证言可以证实上诉人高其亮在进入工地后由被上诉人河南鑫德建筑劳务有限公司项目经理杨胜杰对其进行培训、安排住宿、收取身份证办出入证，故被上诉人河南鑫德建筑劳务有限公司对上诉人高其亮进行了管理，应当认定上诉人高其亮和被上诉人河南鑫德建筑劳务有限公司之间存在劳动关系。一审认定上诉人高其亮与被上诉人河南鑫德建筑劳务有限公司之间为提供劳务行为不当，本院予以纠正。综上所述，高其亮的上诉请求成立，予以支持。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2020）新2327民初613号民事判决； 二、上诉人高其亮自2018年6月20日起与被上诉人河南鑫德建筑劳务有限公司之间存在劳动关系。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人河南鑫德建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑 延 审 判 员  樊健健 审 判 员  马雪静 二〇二〇年十二月八日 法官助理  孙有静 书 记 员  丁 燕