山东省曲阜市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0881民初2049号原告：曲阜孔子旅游（集团）有限公司，住所地曲阜市鼓楼北街**。统一社会信用代码：913708817238664066。法定代表人：孔亚军，该公司董事长。委托诉讼代理人：楚洪伟，该公司工会主席。委托诉讼代理人：孔令海，山东众立律师事务所律师。被告：孔德红，女，1981年7月25日出生，汉族，户籍地曲阜市，现住曲阜市。委托诉讼代理人：王超，山东曲圣地律师事务所律师。委托诉讼代理人：安莎莎，曲阜圣明法律服务所法律工作者。原告曲阜孔子旅游（集团）有限公司与被告孔德红委托合同纠纷一案，本院于2020年7月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曲阜孔子旅游（集团）有限公司（以下简称：孔子旅游公司）的委托诉讼代理人楚洪伟、孔令海，被告孔德红及委托诉讼代理人王超、安莎莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孔子旅游公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付委托管理费140万元及利息；2.判令被告承担诉讼费用。事实和理由：2010年8月18日，原、被告及其他32名股东计34名股东共同设立了曲阜孔子旅游（集团）导游有限公司（以下简称：孔子导游公司）。为了更好的经营孔子导游公司，经股东同意，由被告和孔子导游公司的另外4名股东曲阜市天马旅行社有限公司法定代表人陈某,4、曲阜海外国际旅行社有限公司法定代表人修晓春、曲阜市邮之旅旅行社有限公司法定代表人朱文静、曲阜市神州旅行社有限公司法定代表人朱某,4作为公司经营班子经营公司。上述5人分别与其他所有股东（包括原告）签订了协议书，由上述5人作为公司经营班子全权负责公司的经营管理业务，并向其他股东每年支付委托管理费，经营公司的期限为2010年7月19日至2020年7月18日，共计十年。根据与原告签订的《协议书》约定，在第二个全权委托管理期限内，每年应向原告支付委托管理费28万元，五年共计140万元，即2015年7月19日至2020年7月18日的委托管理费为140万元。经原告多次催要，被告拒不支付。另外，与被告共同经营孔子导游公司的其他四名股东的法定代表人陈某,4、修晓春、朱文静、朱某,4先后于2011年7月份、2012年7月份退出孔子导游公司经营班子，从2012年7月份至今一直由被告独自经营孔子导游公司。综上，原告依法提起诉讼。被告孔德红辩称，一、本案案由为委托合同纠纷系定性错误，应认定为经营权转让合同纠纷。本案不符合委托合同的法律规定，根据《合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。第三百九十八条规定：“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息”。按照上述委托合同的法律规定，如果定性为委托合同，应当是由原告作为委托人向受委托人被告支付委托费用。而双方协议约定的是被告向原告支付费用，结合协议内容，虽然该协议签定的内容是原告将其散客地接业务委托给被告经营，但实质是被告通过出资购买的方式获得原告散客地接业务的经营权。因此，本案应当认定为转让合同纠纷，即被告通过出资购买的方式获得原告的散客地接业务经营权。二、原、被告双方签订的《协议书》未生效，亦未履行。1、根据双方《协议书》第11条约定：“本协议签字后生效。”该协议之所以约定签字后生效，主要是基于原告的企业性质为国有独资公司，出资单位为曲阜市人民政府，其拥有的资产属于国有资产。根据《中华人民共和国企业国有资产法》第五十三条规定“国有资产转让由履行出资人职责的机构决定”。第五十四条规定“除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行”。结合本案而言，原告转让的是国有独资公司(孔子旅游公司)拥有的散客地接业务经营权，该资产属于国有资产，应当报经曲阜市人民政府批准决定，其交易也应当在曲阜市公共资源交易中心进行。当时签订合同时，原告并未取得曲阜市人民政府的批准决定手续，原告时任公司董事长陈鹏未能签字，故合同不符合双方协议中约定的签字生效要件，合同未生效。另外，根据原告公司章程规定，决定公司的经营方针和投资计划，应有股东会决定，转让散客地接业务经营权属于公司的经营方针，应当由公司股东会决定，原告也未能提供股东会决议。2、原告在签订合同时并未取得散客地接业务的经营权，协议不具备履行的条件，事实上也未履行。三、根据《协议书》约定：“经甲、乙双方共同研究协商，就导游公司股东散客经营权委托管理达成协议”。该协议第一条明确确定了协议的基本内容及委托标的为“甲方自愿将孔子旅游集团导游公司股东散客地接业务全权委托乙方经营管理。”根据上述内容可以看出，双方约定的标的主要是原告散客地接业务经营权。而签订本协议时，原告尚未取得散客地接业务的经营权，仅是在行政许可申请过程中，直到现在原告也没有取得散客地接业务的经营权。也就是说，原告不具备履行合同的条件，无法履行合同、交付合同标的。这也是原告一直未签字的原因之一。如果签字合同生效，原告无法向被告交付散客地接业务的经营权，势必导致其承担违约责任，进而也能印证该协议未生效未履行的事实。综上，双方散客地接业务经营权转让合同未生效，亦未履行，原告诉求不当，请求法院依法查明事实，驳回原告的诉讼请求。原告孔子旅游公司为支持其主张，向本院提交以下证据：证据1、：孔子导游公司章程1份；证明：孔子导游公司是由34名股东设立的，包括原告、被告、曲阜海外国际旅行社有限公司、曲阜市神州旅行社有限公司、曲阜市天马旅行社有限公司、曲阜康辉旅行社有限公司等；原告在孔子导游公司持有13.16%的股权，其他股东各持有2.63%的股权。证据2、《协议书》1份；证明：2010年10月19日被告及陈某,4、修晓春、朱文静、朱某,45人以孔子导游公司经营班子的名义与原告签订了协议书；被告享有原告在孔子导游公司的经营管理权，管理期限从2010年7月19日至2020年7月18日，为期十年，分为两个阶段，每一阶段为期五年；在第一个阶段即前五年内，被告根据原告在孔子导游公司的持股比例每年支付管理费20万元，原有景点导游的按每年每名额4000元，但因原告没有景点导游，故被告仅按原告在孔子导游公司的持股比例每年支付20万元，第二个阶段每年支付28万元，先付费后管理运营，每年支付一次。证据3、2010年的记账凭证、建设银行进账单及收据各1份，2011年度的记账凭证1份及建设银行进账单2份，2012年的记账凭证及收据各1份、建设银行进账单2份；证明：2010年10月19日签订协议后，被告及陈某,4、修晓春、朱文静、朱某,45人在经营管理孔子导游公司期间，于2010年10月26日向原告支付管理费20万元、2011年9月7日向原告支付管理费10万元、2012年2月8日向原告支付管理费10万元，后续的管理费一直未支付；因此，能够认定双方在协议签订后，被告按协议约定履行了部分付款义务。证据4、证人朱某,4、修晓春、陈某,4的证言各一份；证明：2010年10月19日，被告等5人与原告签订协议书是真实的；修晓春、朱某,4、陈某,4是孔子导游公司股东曲阜海外国际旅行社有限公司、曲阜市神州旅行社有限公司、曲阜市天马旅行社有限公司的法定代表人；被告等5人与原告等孔子导游公司的其他全部股东均签订了与涉案协议书同样的协议书，承包费的计算是按持股比例计算出来的，前五年承包期内按股东每持股2.63%股份支付4万元计算，如有景点导游的，每个景点每年再补偿4000元，后五年承包期统一按股东每持股2.63%股份支付5.6万元计算，而原告在孔子导游公司持股比例是13.16%，是2.63%的5倍，故涉案协议书约定的原告前五年收取的承包费是4万元×5倍=20万元，后五年收取的承包费是5.6万元×5倍=28万元，即后五年管理费总额为140万元；被告等5人与原告及孔子导游公司其他股东签订的协议书名为委托管理，实为承包经营孔子导游公司，被告等5人签订协议书的目的是为了承包经营孔子导游公司获取公司的经营管理权，与协议书第一条第2款约定的内容一致；被告等5人向原告支付了前两年的承包费40万元，与原告提供的证据3记账凭证、建设银行进账单、收据载明的内容一致；陈某,4在2011年7月份、朱某,4、修晓春、朱文静在2012年7月份即第一个五年期限内退出承包经营，后期由被告一人承包经营，而原告主张的是第二个五年期限内的费用，故被告应承担付款责任；被告已向原告以外的孔子导游公司的其他股东足额支付了十年的承包费，唯独没有向原告支付。证据5、证人许志贺的证言及孔子导游公司信用信息各1份；除证明证据4证明的事实和观点外，证明以下事实：许志贺是孔子导游公司董事、是孔子导游公司股东曲阜康辉旅行社有限公司的法定代表人，其经营的曲阜康辉旅行社有限公司也与被告等5人签订了与涉案协议书除管理费数额外，其他内容一致的协议书；被告等5个人将他们签名的协议书复印件分头发给孔子导游公司的各个董事、监事，由各个董事、监事代表他们5个分头去和股东们签订协议，故原告提交的协议书中被告等人的名字是复印的。以上证据经质证，被告对证据1、证据2、证据3的真实性均无异议，对证据4、证据5的真实性有异议。被告孔德红为支持其主张，提交以下证据：证据1、孔子旅游公司章程1份；证明：原告的企业性质为国有独资公司，其出资单位是曲阜市人民政府，转让国有资产应当按照中华人民共和国企业国有资产法的规定，经人民政府审批决定。证据2、原告申请办理旅行社资质的申请书及申报旅行社手续1套；证明：原告自2010年3月25日向旅游局申请办理旅行社资质，于2010年9月1日递交手续，证明在签订协议时原告仅是在申请办理旅行社手续过程中，并不具有散客地接业务的经营权，无法履行双方协议书约定的转让地接业务的经营权。证据3、许可文号为（2013）3号的孔子导游公司旅行社业务经营许可证1份；证明：孔子导游公司取得旅行社经营许可的时间是2013年，也就是说双方签订协议时，该导游公司并不具有旅行社资质，根本无法开展导游地接业务，不存在原告主张的被告承包该导游有限公司的事实。证据4、证人桂某,鲍某,4的证言。以上证据经质证，原告对证据1、证据2、证据3的真实性均无异议，对证据4的真实性有异议。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告孔子旅游公司成立于1999年11月8日，公司股东为曲阜市人民政府。孔子导游公司成立于2010年8月18日，公司注册资金人民币114万元；公司股东共34名，出资比例为：原告孔子旅游公司出资15万元占13.16%、其余33名股东（其中包括被告孔德红）各出资3万元占2.63%。2010年10月19日，陈某,4、孔德红、修晓春、朱文静、朱某,4等五人代表孔子导游公司经营班子（乙方）与原告孔子旅游公司签订的《协议书》载明：为更好开展孔子导游公司散客地接业务，充分保证导游公司股东权益，促进导游公司长期稳定发展，提高导游公司经济效益；经甲乙双方共同研究协商，就导游公司股东散客经营权委托管理达成协议，形成一致意见并签订以下协议书。一、协议的基本内容及全权委托标的：1、甲方自愿将孔子导游公司股东散客地接业务全权委托乙方经营管理，乙方自愿接受甲方的全权委托；2、乙方根据本协议约定，享有甲方在孔子导游公司的经营管理权；3、全权负责孔子导游公司相关经营管理业务。二、全权委托管理期限及相关问题处理：1、全权委托管理期限从2010年7月19日至2020年7月18日，为期十年；2、全权委托管理期限分为两个阶段，每一阶段为期五年；3、在第一全权委托管理期间，乙方负责处理甲方在孔子导游公司中一切历史遗留问题并确保公司的正常运行；出现的历史遗留费用及相关费用由乙方根据公司规定及时解决。三、全权委托管理费用及支付方式：1、根据甲方在孔子导游公司中股份比例，在第一全权委托管理期内，乙方每年付甲方全权委托管理费二十万元整，五年期计壹佰万元整，原有景点导游的按每年每名额肆仟元补偿，补偿五年，共计贰万元；在第二全权委托管理期内，乙方每年付给甲方全权委托管理费二十八万元整，五年共计一百四十万元整；2、采取先付费后管理的运营模式，每年按1次支付委托管理费。四、保证金处理及应用：1、乙方缴纳364万元作为确保完成任务的质保金，此保证金作为各股东红利提前发放；2、质保金不足以继续冲抵委托管理费时，甲方有权终止协议并解除委托关系。五、甲方的权利义务：1、甲方有权按约定时间收取委托管理费；2、甲方对乙方经营管理享有监督权，确保公司正常运行；3、协议签订后，甲方无权再经营散客业务，不得扰乱公司协议业务及法定业务。六、乙方的权利义务：1、乙方应按约定及时足额支付委托管理费，在第一经营期限内预先缴纳质保金；2、乙方应当遵守《协议》，按照公司章程合法经营；3、乙方有权监督甲方不在从事经营散客地接业务的权利；4、在经营过程中，乙方一旦发现甲方再从事经营散客地接业务，扰乱公司法定业务和协议业务，并且掌握确切证据，乙方有权扣除甲方全年委托管理费的10%作为乙方的补偿，乙方第二次发现甲方又再从事经营散客业务，扰乱公司法定业务和协议业务，并且掌握确切证据，乙方有权扣除甲方全年委托管理费的20%作为乙方的补偿，违反三次情况下，乙方视为甲方自动放弃孔子导游公司股东权益；5、乙方与第三方之间签订的任何协议与甲方无关，涉及到甲方利益的，应事先征得甲方同意，双方商定达成一致意见后，乙方即可进行。七、违约责任：1、根据法律规定和本协议约定，双方均不得借故终止合间；2、甲方违约，按上述约定执行；3、乙方违约，每年照付甲方协议委托管理费并将经营权交还给甲方。八、其它事项：1、协议期满，甲方需对外委托经营股权，在同等条件下，乙方有优受委托的权利。以上协议签订后，第一个五年管理期内，2010年10月31日、2011年9月7日、2012年2月29日孔子导游公司通过银行转账方式分别支付给原告人民币20万元、10万元、10万元，共计40万元。在第一个五年管理期内，陈某,4、修晓春、朱文静、朱某,4四人相继退出孔子导游公司经营班子。第二个五年管理期由孔德红一个人经营管理孔子导游公司。除原告之外的孔子导游公司另外33名股东均已取得十年的承包费。原告诉至本院，要求被告支付委托管理费140万元及利息。本院认为，根据原、被告双方的诉辩，本案争议的焦点问题为：焦点问题一、涉案《协议书》是否有效？焦点问题二、被告应支付给原告管理费的数额是多少？关于焦点问题一，本院认为，首先，原告提交的涉案《协议书》虽系复印件，但被告对其真实性并无异议。其次，协议签订后，原孔子导游公司经营班子及被告均已经实际履行经营管理职责，且在第一个五年经营管理期内原孔子导游公司经营班子支付给原告管理费40万元。再次，在第二个五年经营管理期内，被告经营管理孔子导游公司时，并未对涉案协议条款提出异议或者双方重新签订协议，且第二个五年经营管理期已届满。因此，应视为原孔子导游公司经营班子及被告均认可涉案《协议书》，故涉案《协议书》为有效协议。关于焦点问题二，本院认为，首先，基于问题一的论断，涉案《协议书》有效，该协议约定：“经甲乙双方共同研究协商，就导游公司股东散客经营权委托管理达成协议，形成一致意见并签订以下协议书。一、协议的基本内容及全权委托标的：1、甲方自愿将孔子导游公司股东散客地接业务全权委托乙方经营管理，乙方自愿接受甲方的全权委托；。”依据协议约定，原告委托原孔子导游公司经营班子经营管理的标的是“孔子导游公司股东散客地接业务”，原告虽系孔子导游公司的34名股东之一，但该协议签订时及该协议履行期内，原告始终没有取得旅游行业散客地接业务的经营权；可见，由于原告的自身原因，导致该协议履行期内原告未能按照协议约定全面履行其义务，即原告始终未能将其公司的散客地接业务委托原孔子导游公司经营班子或被告经营管理。其次，涉案《协议书》在第一个五年经营管理期内，原孔子导游公司经营班子支付给原告管理费40万元，占应支付管理费总数额的40%（协议约定第一个五年管理期内应支付管理费100万元）；对第一个五年经营管理期内剩余部分管理费，原告既未提交证据证明原孔子导游公司经营班子已经支付，亦未向原孔子导游公司经营班子主张权利，是对其权利的自行处分，应视为原告对该剩余部分管理费自愿放弃。依据《民法总则》第六条：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”的规定，就涉案《协议书》中的第一个五年经营管理期和第二个五年经营管理期的管理费应当按照同一标准履行；即被告应按第二个五年经营管理期管理费总数额的40%支付给原告。因此，被告应支付给原告管理费的数额是56万元（140万元*40%）。综上所述，原告要求被告支付管理费56万元及利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。原告的其他诉讼请求，证据不足，本院不予支持。关于原告主张的利息问题，利息起算日应为管理期届满次日即2020年7月19日；因自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率已经取消，故利息自2020年7月19日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第六十五条、第一百三十三条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百五十八条第一款之规定，判决如下：一、被告孔德红于本判决生效后十日内支付给原告曲阜孔子旅游（集团）有限公司管理费56万元及利息（以56万元为基数，自2020年7月19日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告曲阜孔子旅游（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计8700元，由原告曲阜孔子旅游（集团）有限公司负担4000元，由被告孔德红负担4700元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  孔凡岩二〇二〇年十二月九日书记员  庞洪瑞