辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终11795号上诉人（原审被告）：徐超，男，1982年8月11日出生，汉族，住沈阳市和平区，原大连银行职工。委托代理人：石冲，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈彤，女，1982年4月16日出生，汉族，住沈阳市铁**，沈阳新温乐桑拿水疗设备商行经营者。委托代理人：朱海维，系辽宁观策律师事务所律师。上诉人徐超因与被上诉人沈彤合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员刘春杰担任审判长（并主审）、审判员鞠安成、贺新发参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐超上诉请求：1.请求二审法院依法撤销沈阳市和平区人民法院作出的（2020）辽0102民初369号《民事判决书》，发回重审或依法驳回沈彤全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用全部由沈彤承担。事实与理由：一、原审判决认定沈彤提供的2份录音可以证明涉案餐厅由徐超进行经营，属于认定事实有误。沈彤在庭审过程中提供了2段录音，第一段录音系是在徐超不知情的情况下，沈彤进行的偷录。且该段录音属于已被沈彤经过编辑的音频资料，徐超与沈彤之间交谈了很长时间，而沈彤仅仅出示了一份38秒钟的音频，并未出示整个聊天的音频，该证据系属于不完整的录音，那么在仅有的38秒的音频中，存在断章取义，而且从录音中可以听出，沈彤存在诱导徐超说出其想让徐超说出对自己不利的话。而整个的聊天过程并非沈彤截取的38秒的音频，同时沈彤亦未能向法庭提供完整的音频资料。而第二段录音中，只有录音开头处，沈彤提到了案涉店铺转让的情况，通过录音可以得知，沈彤采用发问的形式问徐超“那个店不是兑给你了嘛”徐超只是用“嗯”来回答，徐超自始自终都没有自认该店铺已经接手了。录音证据的证明力本就属于相对较弱的证据，因为它容易受不同的语境、不同人的说话习惯的影响而无法还原真实的事实，有些时候还会适得其反，这也是在证据规则中，录音证据无法作为定案的证据的立法本意。从整个录音中可以听出，徐超与沈彤在当时系朋友关系，徐超在录音的大部分时间里都是在安抚沈彤及给沈彤出主意如何面对恒隆的诉讼。及在当时的语境下，徐超回答沈彤的提问所使用的“嗯”这个字样，只能说明这是徐超的一个说话习惯，徐超不去反驳一个不存在的事情而进行的回答。在只有2段录音的情况下，原审法院确在没有其他证据证明涉案店铺已经进行交接并且已经由徐超经营的情况下，仅凭2段录音确认了本案的一个重要事实涉案店铺已经由徐超经营了，明显属于认定事实有误。且2段录音作为音频资料，在真实性、合法性、关联性均存疑的情况下，不能作为证明案件事实的证据。从根本上无法去证徐超已经实际接手了涉案店铺。关于涉案店铺是否接手，案涉合同是否实际履行，还需要相应的交接记录，银行转账这些书证、物证来证明。二、原审法院对于认定涉案店铺的投资人为沈彤独资企业，认定事实有误。在原审庭审中，法官曾向徐超及沈彤进行过询问，关于涉案店铺投资情况。沈彤向法院回答过，该店铺投资方除去沈彤、徐超还存在最大的投资方张涛。对于这一事实，沈彤是当庭自认的。也就是说，涉案店铺实际上并非如工商登记记载的，是由沈彤独资企业，而是存在其他投资人的。原审法院在明知该事实的情况下，仍然认定该企业为沈彤独资企业，属于认定事实有误。三、徐超与沈彤签订的《店铺转让合同》并未实际履行，原审法院认定已经履行了，认识事实有误。该合同并未实际履行，从签订的《店铺转让合同》中可以看出，双方约定了转让费650000元，沈彤需协助徐超办理店铺转让手续，徐超在接手前一切经营债权债务由沈彤承担，在接手后由徐超承担。但在签订协议后，该协议并未实际履行，徐超亦未接手该店铺，徐超亦未给沈彤转过任何形式的转让价款，沈彤也没有将店铺更名至徐超名下，整个店铺的经营仍然由沈彤进行经营，双方之间也从未办理过任何形式的交接手续。且《店铺转让合同》不但没有履行同时也是一个无效合同。在第一次庭审中，双方均认可了该店铺有三个投资人的事实，除徐超与沈彤外还有一个主要投资人张涛。案涉《店铺转让合同》却是徐超与沈彤所签订的，没有另外一个投资人张涛的签字认可，那么沈彤在没有经过案涉店铺主要投资人的同意或者授权的情况下，就与徐超单方签订了《店铺转让合同》，属于无权签订的范畴，从本质上说应为无效合同。四、涉案店铺所在商场沈阳恒隆地产有限公司在与涉案店铺进行交接、盘点均是与沈彤进行的，将涉案店铺内的物品、设备出售变现也是沈彤。恒隆地产在强制将涉案店铺闭店后，是由沈彤去与恒隆对店铺内的物品进行的盘点、交接，后将案涉店铺内的物品出售变现的。真如沈彤所述，已经将店铺出兑给徐超的话，那么店内的物品应归徐超所有，交接、盘点应由徐超来进行，最重要的是将涉案店铺内的物品出售变现这一获利环节也是由徐超来进行。而上述过程均是由沈彤单方完成的，物品出售后的金钱收入也没有给徐超，也没有向徐超询问过出售案涉店铺内的物品所获收入该如何结算等问题，完全不符合正常的出兑行为，可以从该点看出，徐超并未参与任何形式的经营。综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误，请求二审法院依法发回重审或驳回沈彤全部诉讼请求，并由沈彤承担本案一审、二审诉讼费用。被上诉人沈彤辩称：一审法院认定事实清楚，1、关于2016年2月17日录音，这次录音是沈彤与徐超面对面进行的，徐超知晓此事，双方聊了很多只对本案件进行了录音，对于2016年12月8日的录音，从第一分钟、第五到七分钟、第八到九分钟、第十二至十三分钟都能证明徐超知晓此事；2、在与徐超签订协议时，张涛也要退出经营，所以我们单方面与徐超签订的协议，后期从沈河法院调取的起诉状上写明被告为徐总，欠条上也有徐总的字样，说明我们没有经营；3、该转让合同确实没有支付对价，沈彤在入伙时是以劳务出资，负责管理装修事宜、起照，对外签订合同，店面开了不到一个月，沈彤由于个人原因退出经营，与徐超签订了转让协议，转让费65万元，实际上是徐超对该店进行的投入，我们并没有想要转让费，只是想更名过户用，对于饭店交接，双方也没有实质交接，因为沈彤撤出后，徐超就在店里，公章也一直在店里，也没有交接的必要。在此期间我们找过徐超要求更名过户，当时他在银行上班总是没有时间，所以没有配合更名过户。4、对于盘点的事项，沈彤不知晓是谁盘点的。沈彤向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告为其垫付的赔偿款159932.01元，并支付利息20000元；2.判令诉讼费用由被告承担。一审法院认定如下事实：2015年6月3日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《店铺转让合同》一份，约定甲方将自己位于沈阳市沈河区店铺（店铺名称：沈阳市沈河区三清洞摩西韩式餐厅）转让给乙方使用，保证乙方同等享有甲方在原有房屋租赁合同中所享有的权利与义务；原有租赁合同的租金，甲方已交至2015年6月30日，店铺转让给乙方后，乙方履行原有店铺租赁合同中所规定的条款，并且定期缴纳租金及该合同所约定的应由甲方交纳的水电费及其他各项费用；转让后店铺现有装修、装饰及其他所有设备全部归乙方所有，营业设备等动产归乙方；乙方在2015年6月3日前一次性向甲方支付转让费共计人民币650000元，上述费用已包括第三条所述的装修、装饰、设备及其他相关费用，此外，甲方不得再向乙方索取任何其他费用；甲方应该协助乙方办理店铺的工商营业执照等相关证件的过户手续，但相关费用由乙方负责；乙方接手前该店铺所有的一切债权、债务均有甲方负责；接手后的一切经营行为及产生的债权、债务由乙方负责。上述合同签订后，沈阳恒隆地产有限公司与沈彤房屋租赁合同纠纷一案，沈阳市沈河区人民法院作出（2016）辽0103民初4773号民事调解，协议内容为：“一、解除原告沈阳恒隆地产有限公司与被告沈彤签订的编号为T0112F皇城恒隆广场商场房屋租赁合同；二、原告沈阳恒隆地产有限公司不再向被告沈彤返还租赁合同保证金122256元、商品质量保证金5000元、装修押金6480元、公共事业费押金10000元，上述款用于冲抵被告沈彤拖欠原告沈阳恒隆地产有限公司的部分费用，除上述费用不予退还外，被告沈彤于2017年6月19日前一次性给付原告沈阳恒隆地产有限公司拖欠的相关费用人民币138600.41元；三、如果被告沈彤未能在2017年6月19日前履行付款义务，则每逾期一日，被告沈彤应按日5%的标准向原告沈阳恒隆地产有限公司支付逾期付款滞纳金；四、诉讼费人民币5220元，减半收取2610元，由原告沈阳恒隆地产有限公司负担；五、双方无其他纠纷。”沈彤于2017年6月19日将相关费用138600.41元给付沈阳恒隆地产有限公司。案外人赵翠芹与沈阳市沈河区三清洞摩西韩式餐厅追索劳动报酬纠纷一案，沈阳市沈河区人民法院作出（2016）辽0103民初3434号民事判决，判决：“一、被告沈阳市沈河区三清洞摩西韩式餐厅于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告赵翠芹工资人民币3000元；二、驳回原告赵翠芹其他诉讼请求。”案外人谢婉莹与沈阳市沈河区三清洞摩西韩式餐厅追索劳动报酬纠纷一案，沈阳市沈河区人民法院作出（2016）辽0103民初3435号民事判决，判决：“一、被告沈阳市沈河区三清洞摩西韩式餐厅于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告谢婉莹工资人民币2500元；二被告沈阳市沈河区三清洞摩西韩式餐厅于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告谢婉莹工作服押金100元；三、驳回原告谢婉莹其他诉讼请求。”案外人赵宇与沈阳市沈河区三清洞摩西韩式餐厅追索劳动报酬纠纷一案，沈阳市沈河区人民法院作出（2016）辽0103民初3436号民事判决，判决：“一、被告沈阳市沈河区三清洞摩西韩式餐厅于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告赵宇工资人民币5177元；二被告沈阳市沈河区三清洞摩西韩式餐厅于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告赵宇工作服押金100元；三、驳回原告赵宇其他诉讼请求。”案外人杨佳慧与沈阳市沈河区三清洞摩西韩式餐厅追索劳动报酬纠纷一案，沈阳市沈河区人民法院作出（2016）辽0103民初3437号民事判决，判决：“一、被告沈阳市沈河区三清洞摩西韩式餐厅于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告杨佳慧工资人民币3628元；二、驳回原告杨佳慧其他诉讼请求。”案外人韩丽娇与沈阳市沈河区三清洞摩西韩式餐厅追索劳动报酬纠纷一案，沈阳市沈河区人民法院作出（2016）辽0103民初3438号民事判决，判决：“一、被告沈阳市沈河区三清洞摩西韩式餐厅于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告韩丽娇工资人民币5107元；二、驳回原告韩丽娇其他诉讼请求。”案外人高天龙与沈阳市沈河区三清洞摩西韩式餐厅追索劳动报酬纠纷一案，沈阳市沈河区人民法院作出（2016）辽0103民初3439号民事判决，判决：“一、被告沈阳市沈河区三清洞摩西韩式餐厅于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告高天龙工资人民币5077元；二被告沈阳市沈河区三清洞摩西韩式餐厅于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告高天龙工作服押金100元；三、驳回原告高天龙其他诉讼请求。”案外人徐晨与沈阳市沈河区三清洞摩西韩式餐厅追索劳动报酬纠纷一案，沈阳市沈河区人民法院作出（2016）辽0103民初3440号民事判决，判决：“一、被告沈阳市沈河区三清洞摩西韩式餐厅于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告徐晨工资人民币6077元；二被告沈阳市沈河区三清洞摩西韩式餐厅于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告徐晨工作服押金100元；三、驳回原告徐晨其他诉讼请求。”案外人郝帅与沈阳市沈河区三清洞摩西韩式餐厅追索劳动报酬纠纷一案，沈阳市沈河区人民法院作出（2016）辽0103民初3861号民事判决，判决：“一、被告沈阳市沈河区三清洞摩西韩式餐厅于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告郝帅工资人民币5627元；二被告沈阳市沈河区三清洞摩西韩式餐厅于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告郝帅工作服押金100元；三、驳回原告郝帅其他诉讼请求。”上述民事判决生效后，沈彤向支付赵翠芹、谢婉莹、赵宇、杨佳慧、韩丽娇、高天龙、徐晨、郝帅案件款及执行费共计20500元。根据原告提供的其与被告徐超录音，原告与被告就沈阳恒隆地产有限公司与沈彤房屋租赁合同纠纷一案事宜进行磋商，双方未达成一致意见。从录音内容来看，沈阳市沈河区三清洞摩西韩式餐厅由被告经营。另查明，根据工商登记信息显示沈阳市沈河区三清洞摩西韩式餐厅系个人独资企业，投资人为沈彤，成立日期为2015年3月30日，2016年12月5日核准注销登记。一审法院认为，原、被告签订的《店铺转让合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。依法成立的合同受法律保护，并对当事人具有法律约束力，合同各方均应恪守合同约定，全面履行各自义务。根据店铺转让合同的约定被告徐超接手后的一切经营行为及产生的债权、债务由徐超负责。原告沈彤支付的案件款共计159100.41元（20500元+138600.41元），均系在被告徐超经营沈阳市沈河区三清洞摩西韩式餐厅期间所产生的，故被告徐超应向原告返还垫付款159100.41元。关于原告主张的利息。应以垫付款为基数，自代偿日之起，并按中国人民银行同期贷款利率、全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算为宜。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告徐超于本判决发生法律效力后10日内给付原告沈彤159100.41元；二、被告徐超于本判决发生法律效力后10日内给付原告沈彤利息（以138600.41元为基数，自2017年6月19日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；三、被告徐超于本判决生效之日起十日内给付原告沈彤利息（以20500元为基数，自2019年4月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3898元，由被告徐超负担。二审中，上诉人徐超与被上诉人沈彤未提交新的有效证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人徐超与被上诉人沈彤之间属店铺转让合同纠纷。本案的争议焦点是徐超应否向沈彤返还有关垫付款项。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，通过当事人的庭审陈述、沈彤提供的证人证言及录音资料等证据，可以认定沈彤所述其于2015年6月初退出餐厅，由徐超接手餐厅经营的主张成立。徐超经营过程中产生的一系列债务，应由徐超承担，沈彤代为偿还债务后，依法享有追偿权，因此一审法院支持沈彤的诉讼请求并无不当。徐超的上诉请求，仅有口头主张，无新的有效证据佐证，本案一审法院基于沈彤提供的种种证据，依据证据采信规则认定徐超应承担还款责任，符合法律规定，并无不当。二审中，徐超未提交新的证据对以上事实予以有效反驳，其上诉主张，依据不足，本院不予支持。关于徐超提出的其他主张，理由不足，无有效证据佐证，且有关问题，在一审中已作出较为明确的说明与认定，此不赘述。综上，徐超的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3898元，由上诉人徐超负担。本判决为终审判决。审判长  刘春杰审判员  鞠安成审判员  贺新发二〇二〇年十二月四日法官助理谢日恒书记员高煜本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。