山东省聊城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)鲁15民终3967号 上诉人(原审原告)：刘庆波，男，1963年3月23日出生，汉族，自由职业，住山东省莘县。 委托诉讼代理人：孙锁堂，北京市天沐律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：张立新，女，1965年1月2日出生，汉族，自由职业，住北京市丰台区。 委托诉讼代理人：王善朋，男，1962年6月4日出生，汉族，居民，住北京市丰台区，系张立新丈夫。 被上诉人(原审被告)：刘广民，男，1974年7月1日出生，汉族，原莘县中原国际置业有限责任公司经理，现住河北省霸州市。 委托诉讼代理人：唐恒伟，聊城高新鼎晟法律服务所法律工作者。 原审第三人:莘县中原国际置业有限责任公司，住所地：莘县莘州街道办事处金盾公寓**楼****，该公司已注销。 法定代表人：刘广民，总经理。 委托诉讼代理人：唐恒伟，聊城高新鼎晟法律服务所法律工作者。 上诉人刘庆波、张立新因与被上诉人刘广民、原审第三人莘县中原国际置业有限责任公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2019）鲁1522民初4584号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 刘庆波上诉请求：1.依法撤销一审民事裁定;2.依法判令被上诉人刘广民给付上诉人刘庆波为中原国际钢材城项目投入资金，并按约定的比例给付利润共计991.75万元;3.依法判令被上诉人刘广民给付上诉人刘庆波资金占用利息(利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2016年12月17日起至实际给付之日止)。事实及理由：一、刘庆波、刘广民、张立新签订的《合作开发建设协议》及《补充协议》合法有效。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下筒称《解释》)第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者是已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”。三方签订的合同约定以常兴公司的名义进行房地产开发经营。常兴公司是刘庆波依法成立的具有资质的房地产开发企业，因此三方签订的《合作开发建设协议》及《补充协议》合法有效。依法有效的合同对各方当事人具有约束力，一方不履行合同，或者履行合同不符合约定的应当向守约方承担违约责任。刘广民以《解释》第十六条的规定为由，认定三方合作协议无效的意见不能成立。《解释》第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效”。本案是莘县人民政府提供土地三方合作开发。中原国际钢材城项目(以下简称钢材城项目)的土地使用权合作开发前并非任何一方所有，而是政府从农村集体征收取得。合作开发前任何一方均未取得土地使用权，更谈不上一方以划拨土地使用权作为投资的问题。《解释》第十六条的规定与本案的情形不符。二、一审裁定以《解释》第十九条之规定裁定驳回起诉认定事实及适用法律明显错误。《解释》第十九条第一款规定“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不子受理；已经受理的驳回起诉：(一)依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；(二)房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；(三)擅自变更建设工程规划”。该条是关于违章建筑不予受理的规定，这里的“房地产项目利益”是指违章建筑的利益。法院只对合法的行为进行裁判。项目未经政府立项，未取得建设工程规划许可证即进行施工建筑的，属于违章建筑系标的违法，违法行为不是法院的管辖范围，故该《解释》规定，合资、合作的一方起诉请求对违章建筑进行分配的人民法院不予受理。2015年3月15日莘县人民政府与莘县中原国际置业有限责任公司(以下简称置业公司)签订《中原国际钢材城项目建设协议书》，并对钢材城项目用地进行了审批。该证据足以证明，钢材城项目已经莘县人民政府立项，也就是说钢材城项目属于合法项目。如果对钢材城项目进行施工建设还需办理规划许可，规划许可的目的是使建筑的合法化。本案取得了钢材城项目立项后，刘广民以置业公司的名义以1800万元的价格将钢材城项目转让给莘县中原建设工程有限公司(以下简称中原公司)。刘庆波、张立新请求对项目转让款进行分配，并非对建筑的房屋利益进行分配。从庭审调查的事实可知，钢材城项目在没有建设施工的情况下，即进行了项目转让。没有建筑施工也就无所谓规划许可。受让方中原公司如进行建筑施工，可以受让方的名义办理规划许可。一审裁定将项目转让款视为违法建筑利益，认定事实及适用法律明显错误。《合作开发建设协议》中约定由刘庆波办理规划许可证、土地使用权证等审批手续。在合同的履行过程中未按照合同的约定办理各种证件属于合同的履行问题，合同责任属于民事诉讼主管范围。未办理规划许可既进行建筑施工，属于行政责任，不属于民事诉讼受案范围。不能将合同的民事责任与违章建筑的行政责任混为一谈。三、刘广民为侵吞钢材城项目合作利益，自行成立置业公司，以置业公司的名义与莘县人民政府签订建设协议、与中原公司签订转让协议，获取利益据为己有，构成对三方合作开发协议的根本违约，应当承担违约责任。1.刘广民设立置业公司不符合法律、法规、规章的规定，其目的在于侵吞各方共同合作开发钢材城项目的利益。（1）《城市房地产开发经营管理条例》第五条第一款规定设立房地产开发企业除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：(二)有4名以上持有资质证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员,2名以上持有资格证书的专职会计人员”。上述规定属于强制性规定，置业公司既没有房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，也没有持有资质证书的会计人员。不具备法律、行政法规、规章规定的专业技术人员、会计人员的条件。（2）《城市房地产开发经营管理条例》第十三条规定“房地产开发项目应当建立资本金制度，资本金占项目总投资的比例不得低于20%”。置业公司注册资本1000万元。置业公司从成立时起至注销时止，作为独资股东的刘广民一直没有出资，置业公司根本就无资金，属于空壳、皮包公司。（3）《房地产开发企业资质管理规定》第三条规定“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务”。根据法律规定房地产开发企业，成立后必须向房产管理部门申请核定资质等级，然而置业公司成立至今亦来向管理部门申请资质等级，不具备开发经营的条件。（4）《会计法》第二条规定“国家机关、社会团体、公司企业、事业单位和其他组织必须依照本法办理会计事务”。第九条规定“各单位必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算，填制会计凭证、登记会计账簿、编制会计报告”。《公司法》第六十二条规定“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计”。根据上述法律规定，公司必须要有会计核算，而置业公司既没有会计账簿、也没有编制年度会计报告，更谈不上经会计师事务所审计的年度会计报告。（5）钢材城项目1800万元转让款，直接转入刘广民的个人银行卡中。综上刘广民设立置业公司进行所谓的房地产开发，既不投入资金，也没有法定的专业技术人员，也不设立财务核算，编制会计报告；转让款亦是转到刘广民个人的银行卡中。三方签订合作协议在前，刘广民设立置业公司在后，其设立置业公司的真实目的，就是以置业公司的名义签订钢材城项目开发协议及转让协议侵吞三方共同合作利益。置业公司作为刘广民侵吞合作利益谋取私利的工具。2.合作协议属于内部协议，刘广民是合作协议的执行者，其行为代表合作各方，其以置业公司的名义对外与莘县人民政府、中原公司签订协议的行为，在合作各方产生法律效力。根据合作协议的约定，刘广民本应以常兴公司的名义与莘县人民政府签订项目建设协议。刘广民为了达到占有合作开发利益的目的，严重违反合作协议的约定，私自成立了置业公司，以置业公司的名义与莘县人民政府签订建设协议。置业公司是刘广民认缴出资成立的一人独资公司，刘广民成立置业公司的目的并不是为了真实的房地产开发，而是将置业公司作为一个载体，以置业公司名义对外实施民事行为，获取利益据为己有。事实上置业公司就是刘广民的代名词。从三方合作协议的内容上看，刘广民为合作协议的执行者，从合伙的法律特征而言，刘广民又代表合作各方。钢材城项目又是合作项目，因此刘广民以置业公司的名义与莘县人民政府签订的建设协议，与中原公司签订的转让协议对合作各方产生效力。刘广民本应当以常兴公司的名义与莘县政府签订建设协议、与中原公司签订转让协议，却以置业公司的名义与其签订协议，属于违约。内部协议的违约，不影响对外协议的效力。四、刘广民在履行合同中根本违约，导致合同目的无法实现，合同权利义务终止，应当承担违约责任，给付刘庆波、张立新投资款、利润分成及资金占用利息。1.刘广民在履行合同中根本违约。按照《合作开发建设协议书》约定，刘庆波将常兴公司的法定代表人变更为刘广民。刘广民应当以常兴公司的名义对钢材城项目开发经营。在合作协议履行过程中，刘广民违约未以常兴公司的名义从事钢材城项目开法经营，而是以自己成立的置业公司名义与莘县人民政府签订钢材城项目建设协议，后又以置业公司的名义与中原公司签订转让协议，转让款刘广民全部据为己有，导致三方合作开发钢材城项目的目的无法实现，刘广民的行为属于根本违约。2.刘广民称刘庆波违约没有事实及法律依据。（1）根据房地产开发相关法律、法规规定，房地产开发公司签订建设协议是办理各项审批的前提，刘广民违约不以常兴公司名义与莘县人民政府签订建设协议，导致刘庆波无法以常兴公司的名义办理各项审批手续，过错在刘广民，刘庆波并无过错，不能以此认定刘庆波违约。（2）虽然合同约定刘庆波负责项目规划许可、土地使用权及施工的审批，但2015年3月15日刘广民为了达到侵吞合作利益的目的，公然违反三方协议的约定，私自以其成立的置业公司的名义与莘县人民政府签订项目建设协议。《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”由于刘广民拒绝将该项目变更到常兴公司名下，钢材城项目的规划许可，土地使用权无法办到常兴公司名下，刘庆波未办理项目审批属于行使的履行抗辫权，系合法行为，并不构成速约。3.1800万元项目转让款，刘广民全部据为已有。转让协议中约定转让款由东鲁办理处代为转交，并预留300万元担保金。中原公司将1800万元转给东鲁办事处，东鲁办事处将1500万元转入刘广民的银行卡中。关于留存的300万元担保金，刘广民提供的证据显示，嗣后东鲁办事处又将其转入了刘广民的银行卡中。自此刘广民已将1800万元转让款全部据为己有。4.刘广民应当给付刘庆波投资款及按照约定的比例给付利润分成。2016年12月7日刘广民私自将钢材城项目转让给中原公司，并将1800万元转让款据为己有。刘广民的行为足以表明其不再履行三方合作协议，三方合作开发钢材城项目的目的无法实现，因此合作协议因刘广民的根本违约而终止。合作协议终止后应当进行清算。1800万元项目转让款应为合作各方的全部共有财产，应当先支付投资款，然后再按约定的利润分成比例分配。刘庆波为钢材城项目进行了设计、建造围墙、广告设计、建造售楼处共投资275万元，刘广民及张立新没有投资。故刘广民应当先给付刘庆波275万元投资款，剩余1525万元视为利润，按照约定的利润分成比例分配，刘庆波占47%，应得716.75万元：张立新占5%，应得76.25万元；刘广民占48%，应得732万元，所以刘广民应当给付刘庆波投资款及利润分成总计991.75方元。5.刘广民应当给付资金占用利息。刘广民将项目转让后，转让款占为己有使用至今，拒不向刘庆波及张立新返还投资款及分配利润，变相的使用刘庆波及张立新的资金，造成刘庆波及张立新的利息损失，依法应当赔偿损失给付资金占用利息。1500万元于2016年12月16日转给刘广民，所以691.75万元的利息应当从2016年12月17日开始计算，300万元的利息应当于刘广民利用虚假合同从东鲁办事处套取之日开始计算，利率标准按中国人民银行规定的同类银行贷款利率计算至实际给付之日止。综上所述，一审裁定驳回起诉，认定事实及适用法律明显错误，依法应当撤销。该案系发回重审案件，依据司法解释的规定，二审法院应当对该案进行实体审理后作出判决。 被上诉人刘广民及原审第三人莘县中原国际置业有限责任公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求无事实与法律依据，请求二审法院依法裁定驳回上诉。上诉人通篇上诉状表述实体方面的理由，本案一审裁定系程序审查，其上诉理由与本案一审裁定事实不具有关联性，上诉的请求及理由无事实依据。 一审法院经审查认为，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，刘庆波、刘广民、张立新以莘县常兴市场开发有限公司的名义合作开发中原国际钢材城项目，具有合作开发房地产的意思表示，协议中对各方权利义务进行了明确约定，故刘庆波、刘广民、张立新之间系合资合作开发房地产合同关系。 根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款第二项的规定：房地产建设项目未取得建设工程规划许可证，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉。本案中，刘庆波、刘广民及张立新签订了《合作开发建设协议书》及《补充协议书》，协议约定由刘庆波出资办理中原钢材城项目的建设工程规划许可证、国有土地使用权证、商业用地规划许可证、施工许可证，但涉案项目并未办理相关房地产开发手续，未取得建设工程规划许可证，因此，当事人要求分配房地产项目利益的，不属于人民法院受理案件的范围。本案中，原告刘庆波请求被告刘广民给付投入资金款即返还出资款，但被告是否应返还出资款必须对涉案房地产开发项目进行清算，核定成本、收入等之后，才能做出判断，故原告请求返还出资款的诉讼请求实质上仍属于请求分配房地产项目利益，应当驳回起诉。综上，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定，经合议庭评议，裁定：驳回原告刘庆波、第三人张立新的起诉。 本院认为：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款第二项的规定：“房地产建设项目未取得建设工程规划许可证，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉。”本案中，签订合作协议及补充协议时，案涉土地系集体土地，直至案涉项目转让前，仍未办理完土地性质、用途变更，未取得国有土地使用权证书，未对相关项目进行实质性开发建设，故本案不属于涉及国有土地使用权合同纠纷，不适用上述法律规定。一审依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款第二项的规定驳回刘庆波、张立新的起诉，适用法律错误。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定：“第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。”刘庆波、张立新要求二审法院对该案进行实体审理，不符合上诉法律规定，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销山东省莘县人民法院（2019）鲁1522民初4584号之一民事裁定； 二、本案指令山东省莘县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  郭召勇 审判员  石 鑫 审判员  孔繁奎 二〇二〇年十二月三日 法官助理王蕾 书记员姚迪