江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)苏13刑终278号原公诉机关江苏省沭阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）顾汉兴，男，1973年9月18日出生于江苏省沭阳县，住沭阳县。曾因赌博，于2014年1月15日被沭阳县公安局行政拘留十日，并处罚款人民币一千九百元；因赌博，于2014年8月27日被沭阳县公安局行政拘留十日，并处罚款人民币三千元；因犯伪造国家机关印章罪，于2017年12月13日被沭阳县人民法院判处拘役六个月，缓刑一年。现因涉嫌诈骗罪，于2019年8月5日被抓获，并临时羁押于天津市滨海新区第一看守所，于2019年8月7日被沭阳县公安局刑事拘留，于2019年8月16日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。江苏省沭阳县人民法院审理江苏省沭阳县人民检察院起诉指控原审被告人顾汉兴犯诈骗罪一案，于2020年8月28日作出（2019）苏1322刑初1175号刑事判决。原审被告人顾汉兴不服一审判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人及听取检察机关意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年4月初，被告人顾汉兴外甥孙某借用“常州市空港水利建筑有限公司”资质中标本县张圩乡水庄村农开工程项目。被告人顾汉兴依托其与孙某的关系承诺工程交由王某介绍的人（被害人周某、胡某）承做。2019年4月4日，被告人顾汉兴告知王某工程已确定由王某介绍的人承做，并索要工程转让费14万元，王某遂联系周某转账14万元给顾汉兴，顾汉兴于次日乘坐客机到澳门赌博；2019年4月6日，被告人顾汉兴（此时其仍在澳门）又联系王某称需缴纳履约保证金18万元，王某遂联系胡某转让18万元给顾汉兴，该款项被顾汉兴用于赌博。上述事实有经原审法院当庭举证、质证的以下证据证实：一、被告人供述1、被告人顾汉兴在侦查阶段供述：因为在澳门赌钱输太多，现在还欠外债400万左右。外甥孙某今天挂靠常州空港公司中标了张圩农开工程，我当时帮他找张圩水利站站长王某忙的，孙某承诺我如果中标，就把中标转让费让给我。工程中标后，王某联系我，说有人找他想做这个工程，我就答应他帮他协调的，我就联系孙某，让工程给王某介绍的人做，孙某说他已经答应让给陈某做了，我就让他把陈某辞了，如果不好辞，三月底就要把转让给13万打来，但是到4月3日前没有打来。4号那天我联系王某，让他把14万元转让费打过来，13万是转让费，1万是弥补陈某的费用，做成既成事实，这样逼陈某退出，当天他安排的人就把钱打给我了，我把转账记录发给孙某，让孙某把陈某辞掉，孙某说陈某很难辞，让我不要问，让想干工程的人自己在王某那里争看看。到4月6日，我又联系王某，让他把18万履约保证金也打来，我再交给公司，他就打来了…当时我没有跟他说谁中的标，王某相信我能把工程给他做……我当时想把钱转给孙某的，但是联系不上他了，我就去澳门赌钱了……回来后因为我输钱了，我也就没再联系工程的事情……因为之前在澳门赌钱的，所以王某联系不上我，后来回来他找我，我想用其他工程款还钱的，工程款没有下来，我就不和他联系了。第一笔14万到了后我联系孙某，孙某说陈某不好辞，很难做人，第二笔18万到后我又联系孙某，没联系上，7号我就上澳门赌钱的，这次输了七八十万。4月5日到4月10日我一直在澳门，给我的14万我在珠海刷10万，换成港币了，4万给我还车贷和信用卡了，18万给我换成港币赌钱全输掉了，之前在澳门输钱，想去翻本的。二、被害人陈述1、周某陈述：2019年3月6日，王某联系我说想不想做张圩农开工程，我说考虑。4月3日，他又联系我，说顾汉兴中标了，14万转让，我就同意的，4月4日我打钱给顾汉兴，4月6日，又打18万履约保证金给他。32万给过后联系顾汉兴谈下一步，王某就联系不上顾汉兴了。4月2日左右，我和孙某见过面，孙某说工程他已经答应给别人做了，他舅舅顾汉兴又答应给我们有点矛盾，他要再找顾汉兴商量一下。过完几天，根据王某讲，顾汉兴跟他说事情处理好了，但转让费从13万涨到14万，其中1万是给对方的补偿，我就打款的。2、被害人胡某陈述：2019年3月6日之后，多年合作伙伴周某就开始和我谈张圩农开工程，说王某和他说，顾汉兴想把工程中标让给我们做，我就同意了，但是周某和王某怎么谈的我不知道，4月4日、6日，周某分别通知我打14万转让费、18万履约保证金给顾汉兴账户，钱打过后就联系不上顾汉兴了。王某说，顾汉兴说他中张圩标了，第一次说转让费13万，后来再增加1万，给其外甥孙某协调转标时矛盾的，打18万时，顾汉兴说先把钱给他，他再给空港公司，再以公司名义交给张圩乡政府。三、证人证言1、证人孙某陈述：我以常州空港公司名义投中张圩农开工程，当时舅舅顾汉兴打电话给我讲了一些行业知识，其他没有帮我做什么。4月3日中午时候，他跟我说，张圩这边有人想做这个工程，他已经答应人家了，让把工程给人家做，我当时就跟他说我已经答应别人了。晚上他又打电话给我，说张圩王某站长一直要做这个工程，我就联系王站长见面的，他后面还跟着一个想做工程的高个子中年人，我当时就跟王站长说，工程已经给我朋友陈某做了，不知道你们要做，如果给你们做，我就背信弃义了，这个时候顾汉兴打电话给我，说他来说服陈某，然后他打电话，陈某没有接，最后我跟王站长他们说这件事我很为难，只能协调看看，到4月4日上午我打电话给陈某，说能不能转工程，陈某不同意，他也不理会我舅舅，最后我和我舅舅说你把张圩这边拒绝了吧。下午四、五点钟，舅舅说他已经收到14万了，让我必须把陈某拒绝了，给陈某点好处就行，我当时就说行不通，没有答应他，至于18万的事情，我根本不知道，我4号拒绝舅舅后，他就一直没有联系过我。2、证人陈某陈述：顾汉兴在水利上比较出名，是个赌鬼，欠很多人钱，个把星期之前联系过我，说张圩的标是他的，不是孙某的，我没和他说什么，就把电话挂了；大概4月3日，孙某联系我，说张圩王站长想做这个工程，能否让给他做，我当时就不同意，孙某就没有反对。3、证人王某陈述：我和顾汉兴认识早，4月3日上午，通过顾汉兴介绍，我和孙某加了微信，他发给我工程报价单，我转给周某，周某说能做，我就叫顾汉兴安排和孙某见面。见面孙某说他朋友要做这个工程，我说那怎么还让顾汉兴联系我的，孙某就下车跟他舅舅联系，然后说他做做朋友思想工作，让朋友把工程让出来。4月4日上午，顾汉兴打电话给我，说怪不得孙某不好说，原来投票保证金8万是陈某借给他的，让我抓紧把14万给他，还给陈某8万就行了，我就联系周某转钱给他的，6号又说他现在是现场负责人，让打18万履约保证金给他，我就联系胡某打的……顾汉兴说是他中标的，孙某又说是他中标的，后来中标通知书给孙某拿去了，应该是孙某中标的……，7号时候我就联系不上顾汉兴了，找孙某，孙某说标是他的，朋友不让出来他没办法，我说钱都给了，孙某说又不是顾汉兴中标，钱给他做什么。四、其他证据1、银行转账凭证，证实周某于2019年4月4日转账14万给顾汉兴、胡某于2019年4月6日转账18万元给顾汉兴；2、出入境记录查询结果，证实被告人顾汉兴自2019年1月有多次到澳门的处境记录，其中4月5日至4月10日一直在澳门；3、中标通知书，证实涉案工程中标情况；4、公安机关出具的“发破案经过”、“到案经过”证明了本案的案发经过及被告人顾汉兴的归案情况；“有/无前科劣迹证明”、行政处罚决定书及刑事判决书证明了被告人顾汉兴的前科劣迹情况；“常住人口基本信息”证实了被告人顾汉兴的刑事责任年龄。原审法院认为，被告人顾汉兴以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，侵犯了公民的财产权和市场经济秩序，其行为已构成诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人顾汉兴有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；责令被告人顾汉兴退赔被害人周某、胡某经济损失人民币三十二万元。上诉人顾汉兴提出的主要上诉理由为：认可指控的32万元诈骗数额中的18万元，对另外14万元诈骗犯罪数额不认可，请求改判。宿迁市人民检察院发表意见：鉴于二审期间上诉人顾汉兴认罪认罚，退出全部违法所得，建议二审法院依法改判。经审理查明，原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分。原判认定本案事实的证据均已在原审庭审中出示、质证，证据之间能够相互印证，本院对原审判决书所列证据的来源及效力予以确认。本院在审理过程中，上诉人顾汉兴表示认罪认罚，并退赔了被害人全部损失。本院认为，上诉人顾汉兴以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，侵犯了公民的财产权，其行为已构成诈骗罪。上诉人顾汉兴家人代为退赔了被害人全部损失，酌情从轻处罚。上诉人顾汉兴二审期间认罪认罚，真诚悔罪，予以从轻处罚。二审期间出现新的情况，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销沭阳县人民法院（2019）苏1322刑初1175号刑事判决第一、二项。二、上诉人顾汉兴犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年八月五日起至二〇二三年八月四日止；所处罚金应在判决生效后十日内缴纳。）三、责令上诉人顾汉兴退赔被害人周某、胡某经济损失人民币三十二万元（已退赔）。本判决为终审判决。审判长 孙 泳审判员 张成飞审判员 李 静二〇二〇年十二月一日书记员 宋 洁书记员 靳聪聪