辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终2152号上诉人（一审原告）：孙柏明，男，汉族，1977年2月21日出生，住灯塔市。委托诉讼代理人：朱炳贵，辽宁董淑平律师事务所律师上诉人（一审被告）：灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司，住所地灯塔市佟二堡镇**（香港时代广场）。法定代表人：卢润樟。委托诉讼代理人：王玉珠，辽宁帝法律师事务所律师。上诉人孙柏明与上诉人灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司劳动合同纠纷一案，不服灯塔市人民法院（2020）辽1081民初1307号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙柏明及其委托诉代理人朱炳贵、灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司委托诉讼代理人王玉珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙柏明上诉请求：一、维持一审判决的第一项，撤销一审判决的第二、第三项内容。二、支持上诉人一审的全部诉讼请求。三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定上诉人主张双倍工资超过诉讼时效，认定错误。因上诉人一直在被上诉人处工作，因未签订劳动合同被上诉人应赔偿的双倍工资，不超出诉讼时效。仲裁认定上诉人主张双倍工资超诉讼时效属于认定事实错误。被上诉人应依法赔偿上诉人未签劳动合同的双倍工资。二、一审法院以证据不足为由不支持上诉人加班工资属于举证责任分配错误。关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，有用人单位承担不利后果。“仲裁委颠倒了举证责任的承担责任，加班的工资上诉人提交了原公司人事经理的加班考勤表，人事经理王蕊的聊天记录足以证实上诉人存在加班事实及公司有考勤表，工资表；如被上诉人不提供以上证据举证责任应由被上诉人承担，依法应承担举证不能的不利后果。综上，上诉人认为被上诉人不仅违法解除劳动合同，同时被上诉人亦未给上诉人缴纳社会保险，克扣上诉人加班工资给上诉人造成了巨大的经济损失，请二审法院查清事实依法支持上诉人的诉讼请求。灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司上诉请求：一、撤销灯塔市人民法院（2020)辽1081民初1307号民事判决书，改判驳回孙柏明一审的诉讼请求，改判上诉人不给付被上诉人经济补偿金26600元。二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决认定“因新冠疫情影响，灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司没有提前一个月通知孙柏明且未支付经济补偿的情况下解除双方之间的劳动关系，违反了劳动合同法的相关规定。”该事实认定不清，适用法律错误。上诉人因配合疫情防控，期间一直关闭经营场所，导致资金短缺，经营发生严重困难。并且，新冠××疫情的发生是用人单位和劳动者都无法抗拒的，其给用人单位造成的经济损失也是无法估量的。此时如果继续履行原合同，将会严重损害用人单位的利益，对用人单位显失公平。上诉人因配合疫情防控，召开员工大会，明确告知企业已经面临困境，被上诉人不能与上诉人共渡难关，依据《劳动合同法》规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，且上诉人同意支付被上诉人一个月的代通知金。因此上诉人是合法解除与被上诉人的劳动关系。但，一审判决在没有查清事实情况下，就认定上诉人解除劳动合同违反了劳动合同法的相关规定，判决上诉人给付被上诉人经济补偿金，上诉人不服，故提起上诉，请求撤销一审判决，改判上诉人不给付被上诉人经济补偿金。综上，一审判决对事实认定不清，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。孙柏明向一审法院起诉请求：一、判决被告支付原告经济赔偿金53200元；二、判决被告支付原告11个月的双倍工资中的一倍即人民币41800元；三、判决被告支付原告加班工资按61天即7727元；四、判决被告支付原告法定节假双倍三倍工资的另两倍共61,520元；五、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告2013年4月22日至2020年2月2日期间一直在被告处从事维修工作。被告未给原告签订劳动合同，同时也未给原告缴纳社会保险、失业保险。原告申请劳动仲裁，灯塔市劳动人事争议仲裁院于2020年5月8日作出了“灯市劳人仲[2020]022号仲裁裁决。”原告认为该裁决有如下错误：一、被告单方解除劳动合同的行为属于违反解除。根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》“新型冠状病毒感染的××患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、第四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期。”医学隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束，据以上规定仲裁裁决被告符合《劳动合同法》第四十条的规定不符合法律规定，被告单方解除劳动合同属于违法解除劳动合同的情形。依据劳动合同法第八十七条及四十七条的规定应当依法向原告支付经济补偿标准的二倍作为原告的赔偿金。二、仲裁裁决原告主张双倍工资超过诉讼时效，认定错误。因原告一直在被告处工作，被告主张离职前一年因未签订劳动合同而应由被告赔偿的双倍工资并不超出诉讼时效。故仲裁认定原告主张双倍工资超诉讼时效属于认定事实错误，被告应依法赔偿原告未签劳动合同的双倍工资。三、仲裁未对被告未给原告购买社保进行裁决。原告在被告处工作根据法律规定理应享受社会保险待遇。但由于被告原因致使原告无法享受社会保险，给原告造成了不可挽回的经济损失。从《劳动争议调解仲裁法》的规定及其立法精神看，只要是劳动者与用人单位、而不是劳动者与行政机关发生的社会保险争议，均属于劳动争议，劳动仲裁委和人民法院应当受理。该法第2条第4项规定“下列劳动争议适用本法：因社会保险等发生的争议”。这里的社会保险争议主体，是指劳动者与用人单位，而不是劳动者与行政机关。《社会保险法》第八十三条第三款规定，个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼。四、仲裁以证据不足为由不支持原告加班工资属于举证责任分配错误。关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，有用人单位承担不利后果。了原公司人事经理的加班考勤表，人事经理王蕊的聊天记录足以证实原告存在加班事实及公司有考勤表，工资表；如被告不提供以上证据举证责任应由被告承担，依法应承担举证不能的不利后果。综上，原告认为被告不仅违法解除劳动合同，同时被告亦未给原告缴纳社会保险，克扣原告加班工资给原告造成了巨大的经济损失，希望法院查清事实依法支持原告的诉讼请求。灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司一审辩称：孙柏明的诉请不同意，要求给付节假日加班费没有提供相关证据，不应得到法院支持，第二项诉讼请求，孙柏明被解除劳动合同不是违法行为是依法解除，按照劳动合同法的规定用人单位支付一个月的代工资金，第二项诉讼请求没有法律依据，第三项按照劳动合同法的规定，未签订劳动合同超过一个月不满一年才能向用人单位主张双倍工资，孙柏明13年入职，其主张未签订劳动合同的请求理应超过诉讼时效，也不应该受到法院支持，第四项请求，要求用人单位13年到20年带薪年薪假工资因原告单位是卖裘皮皮草商场，工作性质是季节性的已经在辽阳地区形成了惯例，节假日、双休日是商场最繁忙的时候，平时商场一年会有至少4个月的放假，由于行业的特殊性，孙柏明入职时，原告已向其说明，节假日、双休日在旺季可以串休，每年放假期间进行补，孙柏明工作从事维修工作，不是在上班期间全部是工作状态，而是在工作期间是待作业状态，只有发生需要维修工作才需要作业，其他时间都是在休息，第四项请求因没有证据和原告的行业特殊性和被告具体工作岗位决定的这项请求没有法律依据和证据支持，第五项请求，我们同意支付一个月的代工资金，其工资是3500元，另外300元是午餐补助，第五项请求与第二项相互矛盾，既要解除劳动合同补偿金又要代工资金，第六项请求不属于法院管辖范围也不占仲裁请求范围内，依法应当驳回。一审法院认定事实：孙柏明原系灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司工人，2013年4月入职，司职电工，月薪3800元，其工作实行倒班制，上48小时班、休息48小时。2020年2月，灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司未在提前一个月通知的情况下解除与孙柏明的劳动关系。孙柏明在佟二堡投资发展公司处工作期间，该公司未能给孙柏明办理养老保险、医疗保险、失业保险、住房公积金认缴手续。期间原告也未能自行缴纳社会保险。孙柏明因与佟二堡投资发展公司保险争议向灯塔市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，该院于2020年5月8日作出灯市劳人仲字[2020]022号仲裁裁决书，裁决佟二堡投资发展公司在仲裁裁决生效之日起三日内一次性支付孙柏明未提前通知解除劳动关系的一个月工资3800元及经济补偿金26,600元。孙柏明、佟二堡投资发展公司均不服该裁决向本院提起诉讼。一审法院认为：孙柏明于2013年4月进入灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司工作，虽然双方未签订劳动合同，但是双方之间存在事实上的劳动关系。灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国社会保险法》的有关规定，与孙柏明签订书面劳动合同、办理社会保险登记手续按时足额交纳社会保险并依据双方的约定按时足额的发放工资。因新冠疫情影响导致履行劳动合同的客观情况发生变化，灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司解除孙柏明与之间的劳动关系，孙柏明可依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，主张灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司给付经济补偿金，根据孙柏明的薪酬标准，其经济补偿金应为26,600元（3800元×7）。灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司没有提前一个月通知孙柏明且未支付经济补偿的情况下解除双方之间的劳动关系，违反了劳动合同法的相关规定，灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司应当向孙柏明支付代通知金。给付标准应为孙柏明的一个月薪酬标准，即3800元。关于孙柏明主张的未签订劳动合同的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，未签订劳动合同，劳动者可以要求用人单位超过一个月未满一年的双倍工资，另根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，被告申请劳动仲裁的期限为一年，孙柏明提出双倍工资主张应当在未能签订劳动合同满一年之后的仲裁期限内提出，即在2013月6月开始计算仲裁时效，因佟二堡投资发展公司在仲裁阶段提出仲裁时效抗辩，故孙柏明的此项诉请，不予支持。关于孙柏明提出的法定节假日工资、延时加班费、带薪年休假工资的诉讼主张，孙柏明提交了其与原佟二堡投资发展公司的人力资源部工作人员王蕊的聊天记录以及部分工作记录，借以证明孙柏明入职之后加班工作的事实。因孙柏明的工作事实上执行不定时工作制，根据孙柏明的陈述，连续上两天班，再连续休息两天，用人单位已给予不定时工作制员工的休息权利，而不定时工作制度的劳动者，原则上不执行《工资支付暂行规定》的有关加班工资支付的有关规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第九条规定，孙柏明应首先举证证明佟二堡投资发展公司掌握相关证据，而王蕊作为原人力资源部门的工作人员应当出庭作证相关事实，进而要求佟二堡投资发展公司提供相关加班、调休证据，但王蕊未出庭作证接受双方当事人以及法庭询问，在无其他证据进一步佐证的情况下，孙柏明依据现有证据无法达到其诉请主张所应达到的证明标准，故对于孙柏明的上述主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司于本判决生效后五日内向孙柏明支付经济补偿金26,600元。二、灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司于本判决生效后五日内向孙柏明给付未提前通知解除劳动合同的代通知金3800元。三、驳回孙柏明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：孙柏明于2013年4月到灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司工作，双方未签订劳动合同，存在事实上的劳动关系。灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司应当按照相关规定，与孙柏明签订书面劳动合同、办理社会保险登记手续按时足额交纳社会保险并依据双方的约定按时足额的发放工资。因新冠疫情影响导致履行劳动合同的客观情况发生变化，灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司解除孙柏明与其之间的劳动关系，灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司应当给付孙柏明经济补偿金。因灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司没有提前一个月通知孙柏明且未支付经济补偿的情况下解除双方之间的劳动关系，应当向孙柏明支付代通知金。关于孙柏明上诉主张的未签订劳动合同的双倍工资问题，因已经超过的诉讼时效，本院不予支持。上诉人孙柏明上诉主张法定节假日工资、延时加班费、带薪年休假工资的诉讼主张，亦因证据不足，本院不予支持。综上所述，二上诉人上诉理由均不成立，予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，孙柏明、灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司各承担10元。本判决为终审判决。审判长  张丽娟审判员  曹丽娜审判员  艾德玲二〇二〇年十二月七日法官助理李雪书记员任玥