江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1862号上诉人（原审原告）：李高明，男，1978年11月5日生，汉族，住江西省九江市修水县。委托代理人：冷秋雨，江西法启律师事务所律师。委托代理人：肖凌，江西法启律师事务所律师。上诉人（原审被告）：匡海波，男，1979年9月28日生，汉族，住江西省九江市修水县。被上诉人（原审被告）：匡幼平，男，1954年11月10日生，汉族，住江西省九江市修水县。被上诉人（原审被告）：吴文兰，女，1958年1月29日生，汉族，住江西省九江市修水县。上述三人的共同委托代理人：李龙飞，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：樊其皇，男，1970年9月2日生，汉族，住江西省九江市修水县。委托代理人：胡剑飚，修水县中心法律服务所法律服务工作者。上诉人李高明、匡海波因与被上诉人匡幼平、吴文兰、樊其皇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省修水县人民法院（2020）赣0424民初1465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李高明的上诉请求：撤销原判决的一、二项，改判在一审判决基础上增加赔偿274426.62元。事实与理由：原审判决我方承担50%过错责任明显偏重，20年的后期护理费应按2019年非私营单位服务行业年平均工资50744元标准计算。匡海波、匡幼平、吴文兰答辩称，李高明承担50%基本可以的，李高明的施工过程违规，这是导致他跌落的核心原因。案件发生在2019年，上诉人要求的护理费标准不合理。上诉人匡海波的上诉请求：撤销原判决的一、二项，改判驳回李高明对其的诉讼请求。事实与理由：我方并非涉案在建房屋的共有人，也不占用该房屋，不应作为本案的共同定作人承担选任过失的责任。匡海波、匡幼平、吴文兰承担责任比例高于樊其皇不妥。完全护理依赖、误工费、残疾赔偿金等项目计算错误。李高明答辩称，涉案房屋非匡幼平个人所建，匡海波、匡幼平、吴文兰共同承担的赔偿责任不应低于40%。我方生活完全不能自理，评定为完全依赖护理符合客观事实。樊其皇答辩称，匡海波的父亲匡幼平聘用施工单位的时候存在选任过失，匡海波应当承担对李高明的赔偿责任。李高明在施工过程中存在过错，应当承担主要责任，赔偿标准应该以事故发生时的赔偿标准计算。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审原告李高明向一审法院起诉请求：四被告共同赔偿原告误工费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失1605346.60元；本案诉讼费由被告负担。一审法院查明的事实，2018年，被告匡幼平与被告樊其皇签订《农村建房施工合同》，合同约定被告匡幼平以包工不包料的形式将其坐落于修水县渣津镇龙坪村二组的一栋三层半自建房屋建设工程发包给被告樊其皇。原告李高明系被告樊其皇所雇请。2019年7月14日下午，原告李高明在被告匡幼平自建房屋工地用斗车拉砖将砖倒至指定位置后，在倒退过程中，不慎从三楼跌落摔至地面受伤。原告李高明受伤后，被送往修水县第一人民医院，先后住院四次，共计住院151天。其中第一次住院治疗66天，经修水县第一人民医院诊断，原告李高明右侧额颞顶创伤性闭合性硬脑膜外血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、颈部脊髓损伤、急性呼吸衰竭、肺部感染、截瘫、肺挫伤、胸椎骨折、颅底骨折、左颞顶骨骨折、头皮裂伤、右小腿皮肤挫伤、受压区区疮。本次出院医嘱为：1.继续治疗；2.注意护理，加强营养支持；3.康复锻炼。2020年1月15日，原告李高明花鉴定费2500元，委托修水方园法医学司法鉴定所对其伤情进行鉴定。2020年1月16日，修水方园法医学司法鉴定所对原告的伤情作出方园鉴定[2020]临鉴字第023号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人李高明的损伤评定为二级伤残；（二）被鉴定人李高明损伤的误工期评定为184日，护理期评定为184日，营养期评定为184日；（三）被鉴定人李高明后续治疗费用限人民币贰万捌仟捌佰元；（四）被鉴定人李高明需要完全护理依赖。事故发生后，原、被告一致确认，原告在修水县第一人民医院医疗费共计126064.50元（122156.04元＋3317.02元＋318.49元＋272.95元）。被告樊其皇已为原告李高明垫付费用84256.04元（医疗费64256.04元＋护理费、交通费、用餐、日用品等合计20000元），被告匡幼平垫付费用20000元。因双方当事人就其他赔偿事宜无法协商一致，故原告李高明诉至法院，提出前述诉讼请求。另查明，被告樊其皇女儿樊玲丽在“轻松筹”平台为原告李高明发起募捐，共计获得捐款38110元，扣除“轻松筹”平台收取的相关费用后，原告李高明实际获得捐款37900元。再查明，被告樊其皇与原告李高明之间未订立书面合同。被告樊其皇与被告匡幼平之间订立了书面合同，约定采用包工不包料方式承包，由被告樊其皇提供施工工具及生产生活的一切用具；合同还约定被告樊其皇应注意安全，施工防护措施到位，安全施工。涉案房屋坐落于江西省修水县，系被告匡幼平在其原有宅基地上拆旧建新，房屋层高为三层半，于2018年6月5日申报审批，建房申请表中载明家庭人口五人，原有住房面积120平方米。被告匡幼平患肢体残疾，残疾等级为二级；被告匡幼平、吴文兰、匡海波均系登记于同一户籍。又查明，原告李高明居住于江西省修水县，系建档立卡贫困户。其家庭成员情况如下：母亲车加琴，1953年7月14日出生，车加琴仅生育李高明，无其他子女；妻子郑金金，1995年8月1日出生，二级残疾；长子李争华，2015年12月14日出生；次子李争辉，2016年10月19日出生。上述事实，有原、被告身份信息证明、《农村建房施工合同》、《修水县农民个人占用非耕地建房申报审批表》、《修水县农民个人建房用地申请书》、修水县第一人民医院入院记录、修水县第一人民医院出院记录、费用清单、江西省医疗住院收费票据、修水方园法医学司法鉴定所方园鉴定［2020］临鉴字第023号司法鉴定意见书及鉴定费发票、匡幼平残疾人证、证人马某、建档立卡贫困户精准脱贫登记证复印件、修水县渣津镇噪口村村民委员会与修水县渣津镇民政所共同出具的证明、郑金金残疾人证及当事人的庭审陈述等附卷证实，且经庭审质证，足以认定。一审法院认为，承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。本案中，被告匡幼平将房屋建设工作以包工不包料的形式发包给被告樊其皇进行施工，由被告樊其皇组织人员进行作业；原告李高明系由被告樊其皇雇请，故应认定被告匡幼平与被告樊其皇属承揽关系，原告李高明与被告樊其皇属雇佣关系。本案涉案在建房屋坐落于江西省修水县，系被告匡幼平在其原有宅基地上拆旧建新，房屋层高为三层半。2006年，中华人民共和国建设部发布《关于加强农村住房建设技术服务和管理的通知》，该通知第六条规定，“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律的有关规定。”故被告匡幼平应按照《中华人民共和国建筑法》第二十二条，“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建设工程发包给具有相应资质条件的承包单位”之规定，发包给有资质条件的承包单位施工。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告匡幼平将案涉建房工程承包给不具备相应施工资质的被告樊其皇施工，存在选任过失。依法成立的合同自成立时生效，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。本案中，虽然《关于加强农村住房建设技术服务和管理的通知》第六条规定，“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律的有关规定”，但《关于加强农村住房建设技术服务和管理的通知》是部门规章而非法律或行政法规，故该条规定不能作为判断合同效力的依据，被告樊其皇主张其与被告匡幼平签订的《农村建房施工合同》因违法上述规定而无效的理由不能成立。被告匡幼平将案涉建房工程承包给不具备相应施工资质的被告樊其皇施工，并不影响被告匡幼平与被告樊其皇之间成立承揽关系。关于涉案在建房屋是否属于家庭共同财产问题。涉案在建房屋虽以被告匡幼平名义申请，但实为家庭共同建造。被告匡幼平现年66岁，且身患贰级残疾，其并无充足的经济来源来建造涉案房屋；被告匡幼平只是作为户主办理了建房申报审批手续，在《修水县农民个人建房用地申请书》中亦载明家庭人口为5人。故被告匡海波、吴文兰应与被告匡幼平同属为本案的定作人，应共同承担相应的赔偿责任。本案中，修水县渣津镇龙坪村村民委员会先后出具二份自相矛盾的证明材料，以证明涉案在建房屋是否属于家庭共同财产问题，因上述证明材料随意性大，公信力低，均不予采信。同时，修水县渣津镇龙坪村村民委员会在日后工作中，应增强法律意识和证据概念，严格按照法律规定发挥村民自治组织职能，避免出具的证明材料扰乱法院正常审判秩序。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告李高明作为完全民事行为能力人，明知自己没有受过专业训练，在没有专业设备和安全防护工具的情况下，本应以更加谨慎的方式将斗车调头往前推行，其却拖着斗车倒退，最终因踩空，致使自己跌落受伤，其疏于自身安全保护，导致事故发生，具有重大过错，应当减轻其他责任人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”被告樊其皇作为承揽人，系从事安全性要求较高的建筑行业，对施工过程中存在的危险性理应有所预见，在雇佣人员进行施工时，缺乏安全意识，未按合同约定采取相应的安全防护措施，亦未尽安全提醒责任，导致损害结果发生，应负相应的赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告匡幼平、匡海波、吴文兰作为定作人在明知被告樊其皇及原告李高明没有相应建筑资质的情况下，其实际是容忍了无资质人员从事专业性较强的工作。被告匡幼平与被告樊其皇签订的《农村建房施工合同》中约定，如发生安全生产事故，一切由被告樊其皇负责。该条款属于合同中造成人身伤害的免责条款，依照《中华人民共和国合同法》第五十三条之规定，该免责条款无效。《农村建房施工合同》中虽对施工人员进行安全提醒，并约定被告樊其皇应注意安全，施工防护措施到位，安全施工。但事实上，在施工过程中，房屋脚手架搭建工作实际由被告匡幼平负责，而被告匡幼平并未向施工人员提供完全的安全防护设备，在被告樊其皇要求其搭建室内护栏时，其依旧未引起重视，在原告李高明踩空跌落时，事故现场的护栏依旧未搭建完工。被告匡幼平选任过失及未提供充分的安全生产条件，以致最后酿成事故。因此，定作人被告匡幼平、匡海波、吴文兰亦要承担相应的赔偿责任。综合分析，本案各方的过错比例，应当由原告李高明承担50%，被告樊其皇承担20%、被告匡幼平、匡海波、吴文兰承担30%的责任为宜。被告樊其皇主张原告李高明获得的捐款37900元系其女儿樊玲丽在“轻松筹”平台为原告李高明募捐，应视为其垫付款。该募捐活动虽系被告樊其皇女儿樊玲丽发起，但系以原告李高明名义开展，捐款人的捐款目的在于帮助原告李高明度过难关，应视为对原告李高明的赠与。被告女儿樊玲丽的行为类似于受委托行为，该行为取得的财产应归属原告李高明。诉讼中，被告樊其皇虽对修水方园法医学司法鉴定所方园鉴定[2020]临鉴字第023号司法鉴定意见书中原告李高明需要完全护理依赖的鉴定意见持异议，认为是大部分护理依赖，但其并未提供相应的证据予以证明，亦未申请重新鉴定，故对该鉴定意见书予以采信。原告李高明主张按城镇标准计算损失，但其并未提供充分确凿的证据加以证明。而事实上，原告李高明居住生活于江西省修水县，系建档立卡贫困户，其主要收入来源亦来自农村，故原告李高明损失应按照农村居民标准计算。被告匡幼平、吴文兰、匡海波辩称原告李高明既主张残疾赔偿金又主张被抚养人生活费，对被抚养人生活费的赔偿项目应不予支持。被告匡幼平、吴文兰、匡海波的辩称意见存在对“残疾赔偿金”计算标准的理解不当。《江西省高级人民法院关于审理人身侵权赔偿案件指导意见（试行）》第4条规定，赔偿权利人请求赔偿范围内既有残疾赔偿金，又有被扶养人生活费的，对被扶养人生活费的赔偿项目不予支持。”根据江西省高级人民法院关于该意见答记者问的解答：意见中的“残疾赔偿金”是否仍按照上一年度城镇或农村居民人均收入的统计指标来确定，目前还未确定，在未确定之前，全省法院仍按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的“残疾赔偿金”以及“被扶养人生活费”共同计入的计算口径裁判。故《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，明确扶养费存在，且年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》中明确被抚养人生活费并非被取消，只是不再单列此赔偿项目，而是将其数额计入到残疾赔偿金或死亡赔偿金中。故对被告匡幼平、吴文兰、匡海波的上述辩称意见，不予采纳。2010年8月6日，中国残疾人联合会将原告配偶郑金金评定为二级肢体残疾人。而依照《残疾人残疾分类和分级》中肢体残疾二级的相关规定，原告配偶郑金金基本上不能独立实现日常生活活动，并具备下列状况之一：a)偏瘫或截瘫，残肢保留少许功能（不能独立行走）；b)双上臂或双前臂缺失；c)双大腿缺失；d)单全上肢和单大腿缺失；e)单全下肢和单上臂缺失；f)三肢在手指掌指关节（含）和足跗跖关节（含）以上不同部位缺失（一级中的情况除外）；g)二肢功能重度障碍或三肢功能中度障碍。故原告配偶郑金金无劳动能力。结合本案已查明的事实，本案中被抚养人生活费计算如下：被抚养人年限为原告母亲车加琴13年，妻子郑金金20年，长子李争华13年，次子李争辉14年。其中前14年因赔偿总额累计超过上一年度农村人均消费性支出，故为：14年×12497元/年＝174958元。第15年至第20年，共计6年，计算为：6年×12497元/年×90%＝67483.80元。以上合计242441.80元。原告李高明系从事建筑行业，但其无固定收入，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故其误工费可参照江西省2019年城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资计算。关于本案赔偿范围，依据相关事实及江西省统计局相关统计数据，并结合原告的诉讼请求，作如下认定：1.医疗费126064.50元；2.护理费21182.08元（184天×115.12元/天）；3.住院伙食补助3020元（151天×20元/天）；4.护理依赖828880元（20年×41444元）；5.营养费5520元（184天×30元/天）；6.误工费25158.32元（184天×136.73元/天）；7.残疾赔偿金526769.80元[（15796元/年×20年×90%）＋被抚养人生活费242441.80元]；8.后续治疗费28800元；9.鉴定费2500元；10.交通费，结合原告住院次数、天数、地点等，酌定1500元；11.精神抚慰金酌定30000元；12.残疾辅助器具费酌定300元。原告以上各项损失合计1599694.70元。由被告樊其皇承担20%即319938.94元，抵除其已垫付医疗费等费用84256.04元，仍应赔偿235682.90元；由被告匡幼平、匡海波、吴文兰承担30%即479908.41元，抵除其已垫付医疗费等费用20000元，仍应赔偿459908.41元；余下50%由原告李高明自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十三条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条至第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告樊其皇于本判决生效后十五日内支付原告李高明人身损害赔偿款235682.90元。二、由被告匡幼平、匡海波、吴文兰于本判决生效后十五日内支付原告李高明人身损害赔偿款459908.41元。三、驳回原告李高明的其他诉讼请求。案件受理费19796元，减半收取9898元，由被告樊其皇承担1920元，由被告匡幼平、匡海波、吴文兰承担2880元，由原告李高明承担5098元。各方当事人在本案二审期间均未提交新的证据材料。本院查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。本院认为，匡幼平与樊其皇为承揽关系，李高明与樊其皇为雇佣关系。根据本案的客观事实和各方的过错责任，一审法院认定李高明承担50%，樊其皇承担20%、匡幼平、匡海波、吴文兰承担30%的责任，并无不当。结合匡幼平的年龄、身体健康状况、经济来源及《修水县农民个人建房用地申请书》中载明情况，一审法院认定匡海波、吴文兰与匡幼平同属本案的定作人，共同承担相应的赔偿责任，符合客观事实和法律规定，本院予以确认。至于李高明的完全护理依赖及标准、误工费、残疾赔偿金等项目计算，均无明显不当。综上，李高明、匡海波的上诉请求均不成立。一审判决认定事实清楚，裁判结果基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13658元，由上诉人李高明负担5416元，匡海波负担8242元。本判决为终审判决。审判长  罗柳军审判员  单伶俐审判员  李 进二〇二〇年十二月三日书记员  陈 昕