贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3401号 上诉人（原审被告）：罗永凤，女，1963年1月27日生，汉族，江苏省海安市人，住江苏省海安市。 委托诉讼代理人：韩世宝，江苏震阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：独山黔桂贸易有限责任公司，住所地贵州省独山县。 法定代表人：高耀添，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陆国荣，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：贵州三泰建筑工程有限责任公司，住所地贵州省独山县。 法定代表人：陈**青，该公司执行董事兼总经理。 上诉人罗永凤因与被上诉人独山黔桂贸易有限责任公司（以下简称“黔桂公司”）、贵州三泰建筑工程有限责任公司（以下简称“三泰公司”）买卖合同纠纷一案，不服独山县人民法院于2020年9月7日作出（2020）黔2726民初1417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人罗永凤向本院提出上诉请求：1、撤销独山县人民法院（2020）黔2726民初1417号民事判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人要求上诉人承担责任的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。 事实与理由：第一，上诉人罗永凤只是本案一个经办人，是被上诉人三泰公司的材料员，其与被上诉人黔桂公司之间的买卖关系，系一种职务行为，其所经手购买的钢材也都用于被上诉人三泰公司承建的独山县麻尾镇景盛花园项目。第二，根据法律规定，上诉人罗永凤的职务行为后果应由本案被上诉人三泰公司承担给付货款的责任。《民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”据此，上诉人罗永凤与被上诉人黔桂公司的买卖行为，由被上诉人三泰公司承担给付货款的责任，与上诉人罗永凤个人无关。第三，被上诉人三泰公司对上诉人罗永凤的身份和“独山县三泰建筑工程有限责任公司景盛花园项目部”公章早以认可和确认。一审认为被上诉人三泰公司于2016年11月28日将公司名称由“独山县三泰建筑工程有限责任公司”变更为“贵州三泰建筑工程有限责任公司”，而与被上诉人黔桂公司的欠款条上需方处盖的是“独山县三泰建筑工程有限责任公司景盛花园项目部”。因被上诉人三泰公司否认，故认为上诉人罗永凤没有代理权等，此事实认定严重错误。被上诉人三泰公司于2016年4月2日签订独山县麻尾新区盛景花园一期施工合同后，就将“独山县三泰建筑工程有限责任公司景盛花园项目部”公章交予项目使用，后被上诉人三泰公司将公司名称变更后仍然一直沿用该公章。2018年5月3日，还用该公章与贵阳观山湖刘明亮建筑材料租赁站签订钢管架施工合同，也是由上诉人罗永凤与租赁站结算租金。因被上诉人三泰公司拖欠租金，贵阳观山湖刘明亮建筑材料租赁站于2019年8月7日向一审法院诉讼，一审法院主持调解作出(2019)黔2726民初2088号民事调解书，该案件中明确了上诉人的行为和该项目部公章，就是代表被上诉人三泰公司。第四，一审支持的违约金过高。根据上诉人罗永凤向被上诉人黔桂公司出具的欠款条中，载明“经供、欠双方协商同意，欠方所有货款应在2019年1月30日前还清。若不能按时还清，欠方必须承担违约责任，并且同意每月按货款数的3%付违约金给供方。”此约定是对欠方不能按时给付货款，应承担违约金的约定，而不是双方利息的约定。按照该约定违约金已经严重超过造成损失的30%。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。由于双方约定了还款时间，没有约定利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持；”根据最高人民法院的要求，自2019年8月20日以后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。 被上诉人黔桂公司、三泰公司二审未作答辩。 原审原告黔桂公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同偿还货款321961元及至货款实际付清之日止的利息（利息计算：以321961元为基数，按月利率2%从2019年1月31日起暂计至2020年6月30日为110754.58元，此后另计）；2、案件受理费由二被告共同负担。 一审法院认定事实：2017年至2018年期间，被告罗永凤与原告黔桂公司多次达成买卖钢材的口头协议，双方约定货到付款，付款方式为现金支付。最初，由原告黔桂公司依约将钢材运至指定地点后，被告罗永凤用现金向原告支付货款。后因被告罗永凤未按约定及时付款，原告黔桂公司与被告罗永凤于2018年11月9日进行结算，被告罗永凤向原告出具欠款条，确认尚欠原告黔桂公司的钢材款共计321961元，并约定于2019年1月30日前还清，若不能按时还清，欠款方必须承担违约责任，并且愿意每月按货款数的3%付违约金给供方。欠款到期后，被告并未支付所欠原告的钢材货款，故诉至人民法院。 另查明，被告三泰公司于2016年11月28日将公司名称独山县三泰建筑工程有限责任公司变更为贵州三泰建筑工程有限责任公司。 一审法院认为：买卖合同关系的双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中,原告黔桂公司与被告罗永凤口头约定钢材购买协议，其约定的内容并未违反法律法规等相关规定，是双方真实意思表示，应当认为买卖合同有效。原告要求被告三泰公司与被告罗永凤承担共同偿还货款责任,被告三泰公司辩称被告罗永凤不是被告三泰公司的员工，被告罗永凤与原告的买卖关系也没有三泰公司的授权，被告罗永凤的行为应当属于其个人行为。三泰公司在庭审过程中提交了营业执照复印件、《准予变更登记通知书》、《贵州三泰建筑公司2017年员工名册》、《贵州省社会保险参保缴费证明（单位）》、《三泰建筑公司公章使用记录》、《工资发放清册》、《贵州独山经济开发区管委会“机器人扫地机项目工程”项目合作方案》等证据，证实其公司于2016年11月28日将公司名称由“独山县三泰建筑工程有限责任公司”变更为“贵州三泰建筑工程有限责任公司”以及罗永凤并未是其公司员工。因与原告黔桂公司签订合同的相对方系被告罗永凤。被告罗永凤在2017年至2018年期间均与原告自行接洽交易，并支付前期货款，在此期间原告与罗永凤的交易行为并未得到三泰公司的确认或者追认。2018年11月9日原告与被告罗永凤签订的欠款条上，虽加盖有“独山县三泰建筑工程有限责任公司景盛花园项目部”公章，事后原告也未与被告三泰公司核实或经被告三泰公司追认。原告黔桂公司是作为从事市场经营的主体,在交易中负有对交易对象予以必要审查的义务,原告也未能举证证明其是主观上善意且无过失。原告在向被告罗永凤供应钢材过程中,并没有对被告罗永凤的身份与权限进行审查,做到善意且无过失。被告罗永凤的行为系无权代理，且未得到三泰公司的追认。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任”之规定，故本案应由被告罗永凤承担给付货款的责任，对原告要求由三泰公司共同偿还所欠货款的请求，不予支持。原告黔桂公司与被告罗永凤虽未订立书面购销合同或买卖合同,但在2018年11月9日,原告黔桂公司与被告罗永凤进行结算后，被告罗永凤出具尚欠原告黔桂公司钢材款321961元的欠款条。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定,原告要求被告罗永凤支付钢材款321961元的诉请,符合法律规定,依法予以支持。对于原告诉请要求被告罗永凤以321961元为基数,按月利率2%计算支付从2019年1月31日起至实际付清之日止利息的诉请,根据被告罗永凤向原告出具的欠款条中载明“经供、欠双方协商同意，欠方所有货款应在2019年1月30日前还清。若不能按时还清，欠方必须承担违约责任并且愿意每月按货款数的3%付违约金给供方。”原告诉请违约金的起算时间在约定还款的时间届满后，且未付货款的月利率2%低于欠款条的约定，故对于原告的该项诉请,依法予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第四十四条、第四十八条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告罗永凤在判决生效之日起十五日内一次性向原告独山黔桂贸易有限责任公司偿还货款321961元及违约利息（计算方式以321961元为基数，从2019年1月31日起按月利率2%计算至货款清偿完毕之日止）；二、驳回原告独山黔桂贸易有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7791元，减半收取计3895.5元，由被告罗永凤负担。 二审中，上诉人提供的新证据为建设工程施工合同，拟证实盛景花园项目由被上诉人三泰公司承建，三泰公司认可，但主张是由曹龙华挂靠三泰公司与华翔公司签订；钢管架租赁合同及调解书，拟证实项目部公章代表三泰公司，三泰公司对项目部公章不予认可；缴纳社会保险的证明，拟证实罗永凤系三泰公司职工，三泰公司认为是参与工伤保险，并非社保，且无任何缴费记录。三泰公司提供证据为公司变更通知和职工缴纳社保情况，上诉人无异议；黔桂公司对上述证据均表示不清楚。经主持双方当事人调解未果。 经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：1、本案承担给付货款的责任主体应是谁；2、一审认定的违约金是否过高。 本院认为：双方对差欠被上诉人黔桂公司货款321961元无异议，本院予以确认。针对二审焦点：第一，对于承担给付货款的责任主体问题。上诉人主张其系被上诉人三泰公司的职工，其收取钢材的行为系职务行为，对尚欠被上诉人黔桂公司的货款及违约金，应当由被上诉人三泰公司承担。而被上诉人三泰公司抗辩上诉人罗永凤并不是其公司员工，其公司系曹龙华挂靠用于与华翔公司签订施工合同，并由曹龙华组织施工，上诉人罗永凤的行为应当属于其个人行为。同时，被上诉人三泰公司未出具任何项目部公章，且公司名称于2016年11月28日已由“独山县三泰建筑工程有限责任公司”变更为“贵州三泰建筑工程有限责任公司”，故被上诉人三泰公司不应承担责任。被上诉人黔桂公司主张，其一直口头与上诉人发生买卖钢材业务，上诉人要求被上诉人黔桂公司供货到盛景花园项目工地，但上诉人罗永凤未明确说明其代表哪家公司。综合各方的主张，因被上诉人黔桂公司未与相对方签订有书面合同，而罗永凤未能提供其在欠款条中加盖项目部公章具有真实性和合法性，且二审中上诉人罗永凤提供的证据也不能证明其系被上诉人三泰公司的职工，故一审认定本案中购买钢材的行为系上诉人罗永凤的个人行为，由上诉人罗永凤个人承担给付货款及违约金的责任并无不当，应予确认。第二，对于违约金是否过高的问题。因双方当事人之间为买卖合同关系，并非借贷关系，且双方在欠款条中已经约定，如不能按时支付货款，将按每月3%计付违约金，现上诉人罗永凤未按时支付已经构成违约，故一审按照被上诉人黔桂公司在约定的基础上，自行调减为按月利率2%来予以支持并无不当，应予确认。 综上所述，上诉人罗永凤的上诉理由不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7791元，由上诉人罗永凤负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  朱代昀 二〇二〇年十二月四日 书记员  刘 皓