辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终2768号上诉人（原审被告）：邢娜，女，1996年5月25日出生，汉族，无业，现住昌图县。委托诉讼代理人：徐兵、王猛，江苏彭嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兴城云圣网络传媒有限公司，住所地兴城市温泉街道河东路**。法定代表人：郭林，该公司经理。委托诉讼代理人：曲秉昆，辽宁兴连律师事务所律师。上诉人邢娜因与被上诉人兴城云圣网络传媒有限公司（以下简称云圣传媒公司）合同纠纷一案，不服兴城市人民法院（2020）辽1481民初2111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邢娜上诉请求：撤销(2020)辽1481民初2111号民事判决书，直接改判或发回重审。二、诉讼费用由云圣传媒公司承担。事实与理由：一、邢娜和云圣传媒公司系劳动关系，应当适用劳动合同法等劳动法律法规。双方签订的《网络直播主播经纪人协议》，虽然名为经纪合同，但究其本质应当为劳动合同，根据该合同约定的内容，即具备用人单位的名称、住所和法定代表人，劳动者的姓名、地址、地址和居民身份证劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间、劳动报酬等劳动合同应当具备的主要条款，在履行合同时，结合邢娜完全根据云圣传媒公司规定的时间和工作地点、劳动报酬等提供劳动的情况，足以确定双方之间存在一定的人身隶属性，邢娜除接受合同约金，故双方约定的关于离职违约金的条款应属无效。二、仅从邢娜与云圣传媒公司订立的《网络直播主播经纪人协议》中所约定的30万元违约金上分析，双方订立合同时，邢娜根本无法预见其违反合同有可能造成的损失，且该约定过分高于邢娜的违约行为有可能给云圣传媒公司造成的损失，一审法院全额支持云圣传媒公司30万元违约金的诉讼请求亦存在严重错误。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”根据上述法律规定，邢娜认为，基于以下的事实，一审法院判决邢娜承担30万元违约金是错误的：(一)邢娜与云圣传媒公司订立《网络直播主播经纪人协议》时，根本无法预见到其违反合同行为可能会给云圣传媒公司造成30万元的损失。邢娜是出生于1996年的95后女孩，因其认为自身外形条件较为优越，抱着试试看的态度步入了网络主播这一行业，作为一个初入行者，在云圣传媒公司愿意接纳其为艺人的情况下，完全按照被上诉人提供的《网络直播主播经纪人协议》格式文本进行了签约，对于从未涉足该行业的上诉人来说，自己未来的工作前景、对于该行业的收入等等情况完全是一片空白，当然也更不可能预见到如果其违反《网络直播主播经纪人协议》有可能给云圣传媒公司造成的经济损失。很显然，作为网络主播行业的新人，在合同签订过程中，云圣传媒公司利用其优势地位，和邢娜签订了利益分配、违约责任等多处内容不平等的合同约定，基于邢娜订立合同时无法预见到的因违反合同可能造成的损失，一审法院判决邢娜承担30万元违约金与法律规定不符。(二)、《网络直播主播经纪人协议》30万元违约金的约定过分高于上诉人的违约行为有可能给云圣传媒公司造成的损失，即便应当支持该公司违约金的损失，也应当大幅度减少。1、云圣传媒公司对于邢娜的违约行为给其有可能造成的经济损失未能尽到举证责任。本案中，云圣传媒公司对于自己因邢娜的违约行为所造成的经济损失应当依法承担举证责任，一审庭审中，云圣传媒公司列举了对邢娜的扶持投入，除了少量的设施设备、化妆用品等有据可查外，对于其他的诸多投入并无充分证据予以证明，并且大多数投入均是针对其公司所开展的网络直播业务而聘用的化妆师、造型师等配合直播人员工作等等的投入，这些投入显然不是针对邢娜个人的，而对于《网络直播主播经纪人协议》约定的云圣传媒公司应当为邢娜提供的专业培训及其他各种推广以及提供因演艺事业需要的各项保险更是没有提供任何证据能够证明(上诉人根本未履行)，一审法院在表述对于云圣传媒公司上述证据真实性无法确认的情况下，不应支持云圣传媒公司不可能存在的30万元经济损失。2、邢娜在云圣传媒公司担任网络主播演艺期间双方的收入是基于多方面原因产生的，部分月份的高收入也不能证明预期可得利益的高低。(1)网络主播收入的高低是由市场变化、产品口碑等因素所决定，是起伏不定的，主播某些月份收入较高不代表其在未来几个月都能一直保持该收入水平。(2)邢娜作为刚入职网络主播的新人，为了在该行业能够立足，前期是全身心的投入到网络主播工作中，每天的直播时间长达10多个小时，付出和回报是成正比的，对于刚入职完全牺牲个人生活的上诉人来说，前期的高创收是必然的，但是随着时间的推移，为了完成公司要求的工作量，主播必然要坚持每天按规定完成直播时长，甚至熬夜，从事化妆品主播的工作也会对其身体造成一定的伤害，在计算预期可得利益时对于不利于云圣传媒公司可得利益的因素也应当充分予以考虑。(3)云圣传媒公司在担任网络主播后不久就创下了较高的业绩，是和其自身相貌、口才、交流能力等密切相连的，事实也证明，云圣传媒公司并未对上诉人进行任何专业的培训，邢娜完全凭借自身条件取得了不错的业绩，在计算云圣传媒公司的预期可得利益时完全以公司的利益为出发点，不考虑对邢娜有利的各项因素是不正确的。因此，一审法院计算云圣传媒公司在《网络直播主播经纪人协议》所约定的一年期限内的预期可得利益时，根本未能充分考虑一些不利于云圣传媒公司的因素，以完全有利于云圣传媒公司的月最高收入计算了长达12个月所谓的可得利益损失，该计算方式显然与法律规定和事实均违背，是错误的计算方式。三、云圣传媒公司亦存在严重违约行为，应当承担相应的违约责任，从而减少邢娜所应当承担的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”云圣传媒公司未能按照合同约定为上诉人提供专业培训及其他各种培训及推广宣传。根据《网络直播主播经纪人协议》的约定，亦存在违约行为。云圣传媒公司存在违约行为是基本事实，按照我国《合同法》的相关规定，云圣传媒公司也应当对自己的违约行为承担相应的责任，从而减少邢娜的违约金。一审法院在云圣传媒公司违约事实如此清楚的情况下，却未判处云圣传媒公司承担责任也是不正确的。四、一审法院认定了高达30万元违约金的判决有违我国各地市法院对网络直播《经纪人协议》中普通演艺人员违约行为所应承担责任大小的司法实践及司法判例。上诉人在“中国裁判文书网”上查询了我国各地市法院与本案类似纠纷的几十余份民事判决，判决网络直播中普通演艺人员承担违约金的金额均为几千元至几万元不等。而本案中，一审法院对于一个刚进入网络直播行业几个月的95后女孩，判决与其经济能力及所造成的损失完全不相符的30万元违约金，是与我国司法实践完全不相符的。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，希望二审法院在认定事实的基础上予以改判或发回重审。云圣传媒公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院依法应予维持原判，驳回上诉。云圣传媒公司向一审法院起诉请求：1.请求判令邢娜向云圣传媒公司支付赔偿金300000元；2、邢娜承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2020年2月9日，云圣传媒公司、邢娜双方签订《网络直播主播经纪人协议》，期限一年，自2020年2月9日起至2021年2月9日止。协议约定：乙方聘请甲方为其经纪人，由甲方全权代理乙方直播、演艺、广播等与演艺有关的商业或非商业公众活动，以及与乙方公众形象有关的活动等事宜。（注：乙方明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系）。乙方的义务和权利：一、乙方必须按甲方规定的时间上下线，以进行主播活动，且在主播期间不得有甲方禁止之言语和行为。乙方承诺每天演艺直播时间不低于五小时，每月直播不少于28天。二、合同期间，乙方不得聘请任何除甲方之外的任何第三方担任其演艺事业的经纪人……5、酬金和税费：1、乙方从事网络主播的收益，在甲方依法扣除税收后，由甲乙双方按下列比例进行分配，粉丝送100元，虚拟礼物公司拿到50元分成。在这50元分成中，主播拿到百分比如下：（1）、主播直播账号粉丝在10万元以下时，主播拿收益的30%。（2）主播直播账号粉丝在10万元至30万元时，主播拿收益的40%。（3）主播直播账号粉丝在30万至60万时，主播拿收益的50%。（4）主播直播账号粉丝在60万至100万时，主播拿收益的60%。（5）主播直播账号粉丝在100万时，主播拿收益的70%。3、至本协议签订后三个月内，甲方保障乙方每月最低收入5000元。六、违约责任。3、乙方无故终止或解除本协议的，乙方还应当向甲方支付赔偿金30万元。乙方承诺无论何种原因致使本协议终止或解除，在本协议终止或解除后的三年内不再从事网络直播的后台运营活动，否则乙方每参与一次（或一天）需向甲方支付赔偿金30万元……。协议还对双方的权利义务、违约责任等项内容进行了规定。2020年6月6日，邢娜提出终止协议，并拒绝履行演艺直播业务。一审法院认为，依法成立的合同至成立时生效。本案中云圣传媒公司与邢娜签订的网络直播主播经营协议，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按协议内容履行自己的权利和义务。现邢娜未按约定履行协议并进行直播，其行为已经构成违约。云圣传媒公司主张邢娜行为违约，并无不当性。双方对《网络直播主播经纪人协议》一致同意解除，本院依法予以确认。邢娜辩称在签订合同时未查看相应条款即签字，因其系完全民事行为能力人，应知晓在相关合同上签字所带来的法律后果，现以该理由提出抗辩，有违诚实信用原则，应自行承担相应法律责任。邢娜主张双方为劳动关系而非合同关系。因双方签订的协议中已经明确标注乙方明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系。因网络直播行业存在一定的特定性且非常规的劳动或雇佣关系。云圣传媒公司根据业务和管理需要对合同的相对方进行约束和限制，符合网络直播行业的约定俗成的行业习惯，不能因其对邢娜进行了一定程度上的管理，就认为双方就存在劳动关系。其双方的权利义务关系符合平等民事主体间的合同关系，不符合劳动关系的实质要件，故邢娜的该抗辩意见本院不予采纳。邢娜主张违约金30万元过高。因网络直播经纪人合同非一般意义上合同权利义务关系。一个网络主播或网红的出现是需要经纪公司从各方面进行投入、推广。一旦法律不予支持该合同效力，在实际中必然造成大量违约的出现，且不利于该行业的正常健康发展。该违约金不仅包括实际损失，还应该包括被推广方拒绝履行合同后经纪方可获得利益受到损失，该违约金不仅具有补偿性也有惩罚性的特点。因双方在合同中明确约定了违约金数额，邢娜在签署合同之日已经预见到该违约的后果出现，云圣传媒公司主张违约金30万元符合公平和诚信原则，符合双方合同约定和法律规定，应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款规定，判决：邢娜于本判决生效之日起十日内给付兴城云圣网络传媒有限公司违约金30万元。案件受理费2900元，由被告邢娜负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，云圣传媒公司与邢娜之间不符合劳动关系的法律特征和实质要件。云圣传媒公司没有对邢娜实施具有人身隶属性的劳动管理行为，邢娜基于合作协议获得的直播收入亦不是劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬。邢娜与云圣传媒公司签订的协议，约定了双方的权利义务关系，属于平等民事主体间的合同关系。邢娜未按约定履行协议，停止直播，其行为构成违约，应依合同约定承担相应的违约责任。从行业性质、履行情况看，案涉违约金兼具补偿性和惩罚性的双重特点，原审基于公平和诚信原则，判决邢娜支付30万元违约金，并无不当。邢娜主张云圣传媒公司存在违约行为，依据不足，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人邢娜的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由邢娜负担。本判决为终审判决。审判长 赵洪梅审判员吴玉刚审判员 王   嘉   莉二〇二〇年十二月八日书记员 王       宁本判决书援引相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”