营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0804民初3704号原告：洪明举，男，1968年7月4日出生，汉族，辽宁省营口市人，个体业主，现住营口市鲅鱼圈区。原告：张德山，男，1973年12月5日出生，汉族，辽宁省营口市人，个体业主，现住营口市鲅鱼圈区。二原告委托诉讼代理人：刘玉辉，辽宁创越律师事务所律师。被告:辽宁宏图建设工程有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区红海新区新龙逸家园**楼**1-2门市。法定代表人:张广涛,系公司经理。委托诉讼代理人：许耀林，男，公司员工。原告洪明举、张德山与被告辽宁宏图建设工程有限公司合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告洪明举及洪明举、张德山的委托诉讼代理人刘玉辉、被告辽宁宏图建设工程有限公司的委托诉讼代理人许耀林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告洪明举、张德山向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告返还原告预收税款76万元；2.请求判令被告按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2016年2月2日起至款项全部付清之日止利息；3.请求判令被告承担全部诉讼费用。事实与理由：2014年8月30日，原告二人挂靠在被告赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司（以下简称天德通）名下，中标并承建营口经济技术开发区华源热力供暖二、三网维修改造工程（二标段）。营口经济技术开发区华源热力有限公司（以下简称华源热力）通过招投标方式与赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司（以下简称天德通）签订建设工程施工合同。2014年9月1日原告洪明举、张德山与被告天德通与签订工程内部承包合同，合同约定被告将华源热力供暖二、三网维修改造工程（二标段）工程承包给原告方组织施工，工期为29天，从2014年9月2日到2014年9月30日。2015年1月8日，原告二人又承建了营口经济技术开发区华源热力供暖二、三网维修改造工程（三标段）。被告分三次向原告收取工程的前期费用包括管理费及预收税款。2015年2月，在华源热力拨付第一笔进度款中直接扣除82036元管理费，余款支付给原告；2016年2月1日，原告通过营口经济技术开发区汇丰农资经销处的开户行向被告天德通转款2106350.00元，2016年4月25口原告通过现金打款的方式向原告账户转款89.8万元。项目竣工后，预收的税款比实际缴纳的税款高出76万元，原告多次要求被告返还工程税款，被告以各种理由拖延返还至今。2019年9月30曰被告赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司将名称变更为辽宁宏图建设工程有限公司。原告认为，被告拒绝返还工程税款的行为已构成违约，严重损害了原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法裁判。被告辽宁宏图建设工程有限公司辩称，一、2014年8月30日，答辩人中标营口经济技术开发区华源热力（简称华源热力）供暖二三网维修改造工程（二标段）工程。答辩人将此工程承包给本案原告洪明举、张德山二人，并签订内部承包施工合同，原告向答辩人签订了该工程施工承诺书及相关责任书，确定工期为29天，自2014年9月2日至2014年9月30日止，工程价款：15479093.83元，工程完工共签证：15994322.5元。2015年1月8日经答辩人本案原告双方协商达成一致意见，答辩人又将新中标华源热力供暖二三网维修改造工程（三标段）承包给本案原告洪明举、张德山施工，没签施工合同，以答辩人公司身份施工，双方责任义务执行（二标段）相关条款，口头约定双方遵守执行（二标段）内部承包合同法律责任义务及承诺书和相关责任书条款，另明确此项工程工期为20天，自2015年1月12日至2015年1月31日止。工程价款：15328781.13元，华源热力两个工程项目二三网（二标段）（三标段）工程价款：32407307.2元。二、原告所主张的所谓（税款）不属其他款项，答辩人执行营口市地方税务局营地税发【2014】96号文件第三条、四条、五条、七条、十七条、十八条通知的文件规定：答辩人在拨付工程款时仅预留所得税款1732219.21元、应缴纳所得税款5374346.32元、欠缴所得税款3642127.11元，原告承诺所欠所得税款用材料发票抵顶或自己协调税务部门减免，为此答辩人一直催要，原告主辅材料发票、设备租赁发票，其它生产费用及管理费用发票全无，2016年由于地方税务局为照顾小微企业经申请税务机关核查按核定征收所得税，税务机关是为照顾纳税主体人小微企业而不是照顾实际施工人。本案原告诉讼答辩人是不成立的。答辩人是有法律依据的，答辩人按税务机关规定缴纳了应该缴纳所得税款，但按着税务文件规定及当年缴纳税款通知，并没有明确欠缴部分减免，作为纳税主体企业对将来税务机关是否还要补缴企业必须有所准备与原告无关。如果原告认为该税款将来无需缴纳，原告也应该提交将来无需缴纳税款的证明，否则答辩人不能将预收税款无据退回，通过年度所得税汇算，原告欠所得税款3642127.11元。请求贵院判令原告洪明举、张德山缴纳拖欠税款，由纳税主体人早日缴纳地方政府入国库。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人均无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。有异议的证据分为：1.证人许某出庭作证，证明原告与被告的许经理认识是通过我介绍的，他们之间的业务往来也是通过我的，后来他们发生争执，我作为中间人。当时原告做的工程是挂靠在被告公司，当时讲管理费是0.5%，税金按照国家规定交，国家收多少原告出多少，但许经理当时多扣了70多万，许经理也承诺如果税改没收这笔钱，他将此款返给洪明举，但最后这笔钱没有交，许经理承诺等有钱时返给洪明举，但至今没有给。原告质证为证人证言是真实的。被告质证为证人所讲不属实。本院对该证人证言结合其它证据综合予以考虑。2.原告提供的明细分类账，证明被告已全部收到涉案工程款32407307.25元。被告质证为真实性无异议，数额属实，此款我没有收到，是原告拿着转账支票，找其它公司存的。本院对该证据真实性予以采信，理由为能够证明营口经济技术开发区华源热力供暖有限公司已经向被告支付工程款32407307.25元。3.原告提供的光盘一张，证明2018年6月5日原告在中间人徐颖带领下共同到被告处找到当时法定代表人许经理，协商返还76万元的事，录音中许经理明确表示76万元的事实存在，该还多少还多少，并承诺2019年春节前支付到位（用郝老三的工程款还），如果不到位再写还款计划。被告质证为此录音具体时间我记不清了，当时洪明举和徐颖到我公司来了，当时他们来找我要这个钱，我说你拿发票来，如果没有发票我就把钱退回去，你现在如果没把发票拿来，我得把钱退回税务局。我把这钱交给国家。本院对该证据真实性予以采信，理由为能够证明原、被告就涉案事项进行协商。4.原告提供的营口市地方税务局关于明确建筑业企业所得税有关问题的通知。根据该文件规定核定征收的企业所得税税率为收入的3%，和本案恰恰相似。被告质证为我有异议。我有2014年的文件。本院对该证据真实性予以采信，理由为系税务局文件。5.被告提供的工程所得税汇算明细表，证明原告欠被告所得税款364万余元。原告质证为真实性有异议，2016年4月30日前国家对建设工程实行营业税，而不是增值税，营业税的税率为3%，地方税务将建设工程所得税和营业税合并征收，税率为6.66%，即被告预收的原告税款。被告再一次所谓的所科税汇算没有法律依据，根据2016年国家税务总局规定，老项目老办法，在2016年4月开出发票时，该政策并没有出台，被告预收了所谓的增值税76万元，该76万元被告在录音及证人均已证明76万没有向国家税务部门缴纳。关于被告称的发票，双方的合同没有约定，国家也没要求。本院对该证据不予采信，理由为系被告单方制作。6.被告提供的营口市地方税务局文件一份，证明被告可以收所得税。原告质证为所得税应有国家法律或行政法规规定，地方税务局作出的文件没有法律效力，同时该文件2015年1月8日下发，在涉案工程之后，对本案无约束力。如果按此来前面被告按6.65%收取建安费就没有法律依据。企业所得税是企业的行为，6.65%已经包含了企业所得税。本院对该证据真实性予以采信，理由为系税务局文件。7.被告提供的营口市地税局文件一份，证明核定征收的具体内容。核定征收是对小微企业纳税主体人说的，而不是对实际施工人说的。原告质证为对该份文件的真实性没有异议，对证明观点有异议。被告自认其企业为核定征收。那么根据相关文件规定核定征收就是按照收入的3%最终计算所得税，被告自己称核定征收是对小微企业的纳税主体说的，那么原告挂靠在你处缴纳了相关的管理费用，除了正常应该缴纳给国家的所得税之外，没有任何义务向你再次缴纳所得税。原告想向法庭申请，要求被告出具2015年、2016年所得税清缴报告，从报告当中完全可以体现出企业是核定征收还是查账征收。如果是核定征收，那么执行的收入的3%应纳所得税额。该证据由被告掌握，应该向法庭提供用以证明其履行了查账征收行为。2014年国家地税部门相关规定，而不能仅仅依据文件来证明自己缴纳了查账征收的所得税。其次按照国家规定，企业所得税是企业的行为，是一年收入减去成本费用，最终会算出净利润。按照净利润计算所得税额。国家没有任何一项文件规定，按照项目进行汇缴所得税。本院对该证据真实性予以采信，理由为系税务局文件，对证明观点不予采信，理由为该文件是否适用原告所施工工程由税务局决定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月1日赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司在营口经济技术开发区华源热力供暖二三网维修改造工程（二标段）工程招投标中中标。2014年8月30日，案外人营口经济技术开发区华源热力供暖有限公司与赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定:一、工程概况1.工程名称为营口经济技术开发区华源热力供暖二三网维修改造工程（二标段）工程；2.工程地点营口经济技术开发区；3.工程立项批转文号：营开发改投资[2014]86号；4.资金来源：自筹；5.工程内容：华源热力供暖二网、三网更换保温管、无缝钢管、PP尺管、弯头、三通等各种阀门，接头零件等；6.工程承包范围：包工包料。二、合同工期：计划开工日期2014年9月2日，计划竣工日期2014年9月30日，工程总日历天数为29天。工程总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以总日历天数为准。三、质量标准：工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为：15479093.83元，其中安全文明施工费为411480.96元；2.合同价格形式为固定综合单价。合同还作了其它约定。合同签订后，被告将该工程承包给二原告。2014年9月1日二原告与赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司签订《营口经济技术开发区华源热力供暖二三网维修改造工程（二标段）工程内部承包合同》，合同约定：—、承包工程概况(―)、工程名称：营口经济技术开发区华源热力供暖二、三网维修改造工程（二标段)；(二)、工程地点：营口经济技术开发区内；(三)、工程承包范围：华源热力供暖二、三网更换保温管、无缝钢管、PPR管、弯头、二通、各种阀门、接头零件等；(五)、合同建设工期:1.合同开竣工日期:开工日期：2014年09月02日，竣工日期：2014年09月30日，2.合同工期总日历天数：30天。(六)、工程承包价款、工程款（进度款）支付及工程竣工结算1.工程承包价款：以中标通知书中标价为准。人民币（大写）：15479093.83元。合同还作了其它约定。2015年1月9日，赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司在营口经济技术开发区华源热力供暖二三网维修改造工程（三标段）工程招投标中中标。2015年1月8日，案外人营口经济技术开发区华源热力供暖有限公司与赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，营口经济技术开发区华源热力供暖有限公司为发包人，赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司为承包人。合同约定：一、工程概况1.工程名称为营口经济技术开发区华源热力供暖二三网维修改造工程（三标段）工程；2.工程地点营口经济技术开发区；3.工程立项批转文号：营开发改投资[2014]86号；4.资金来源：自筹；5.工程内容：更换保温管、无缝钢管、各种阀门等；6.工程承包范围：包工包料。二、合同工期：计划开工日期2015年1月12日，计划竣工日期2015年1月31日，工程总日历天数为20天。工程总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以总日历天数为准。三、质量标准：工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为：15328781.13，其中安全文明施工费为521051.39元；2.合同价格形式为固定综合单价。合同还作了其它约定。上述合同签订后，被告亦将该工程承包给二原告施工，但未签订合同。二原告施工的二标段、三标段完工后，2015年2月15日营口经济技术开发区华源热力供暖有限公司向赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司支付工程款两笔计400万元，2016年2月29日支付工程款1500万元，2016年7月31日支付工程款13107307.25元。上述共计32407307.25元，除2015年2月被告扣收二原告管理费82036元外其余均转给二原告。2016年2月1日原告向赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司转账2106350元，附言备注为：管理费、税款。2016年4月25日原告通过现金打款方式向被告账户转账89.38万元，被告承认现有76万元为预收二原告的税款，其余的已经交到税务局。另查，2019年9月30日，赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司变更为辽宁宏图建设工程有限公司。本院认为，按照税务机关的文件规定缴纳税款是企业和公民的义务。二原告挂靠在被告处施工，除按合同的约定向被告缴纳管理费外，还应缴纳税款。被告亦有义务按照税务机关的要求申报税款并及时缴纳。2016年被告除已经上缴的部分税款外又向原告预收了税款76万元，该76万元如果应按纳税规定缴税，被告应将该部分上缴国家税务机关，如果不应再缴纳税款就应当将该款退还给二原告。第一次庭审中本院要求被告提供该工程仍需要交纳税款的证明来说明预收76万元的正当性，但时隔三个月的时间被告仍不能提供，故本院认为被告占有该76万元缺乏合理性，对该款项应当予以返还。如果被告单位被税务机关查账需要对二原告的施工工程增加税款，被告可要求原告补交。关于被告所称二原告应提供材料发票用于抵顶税款的答辩意见，由于双方合同中并无约定，且营改增是在2016年5月1日以后，故对该意见本院不予支持。关于原告要求被告自2016年2月2日给付利息的诉讼请求，因双方无合同约定，亦无法确定是否缴纳税款，可自原告向本院主张权利之日即2020年7月14日起至给付之日止，利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百二十条、第一百七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告辽宁宏图建设工程有限公司于本判决生效后10内给付原告洪明举、张德山预留税款760000元并支付利息，利息自2020年7月14日起至给付之日止，利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回原告洪明举、张德山的其它诉讼请求。案件受理费11400元，由被告辽宁宏图建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审判员  霍建军二０二０年十二月四日法官助理路鑫书记员王丽梅附：本判决所依据的相关法律条文《中华人民共和国民法总则》第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。第一百二十条民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第一百七十九条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。