广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终10425号上诉人（原审被告）：黄云宽，男，1973年9月11日出生，汉族，住重庆市云阳县***********，公民身份号码511************758。委托诉讼代理人：杨楚程，广东典元律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢逸翀，广东典元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东菱王电梯工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区************（办公楼三楼），统一社会信用代码914***********617G。法定代表人：陆汝荣，该司总经理。委托诉讼代理人：崔建军，广东毅隽达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈延，广东毅隽达律师事务所律师。上诉人黄云宽因与被上诉人广东菱王电梯工程有限公司（以下简称菱王公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初12897号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。菱王公司向一审法院起诉请求：1.判决黄云宽向菱王公司支付安装款37000元，及以该款为本金自2018年1月14日起至实际清偿之日止按每周千分之五的比例计付逾期付款违约金（暂计至2020年4月6日的逾期付款违约金3700元）；2.判令黄云宽向菱王公司支付本案律师费（暂计至一审的律师费为8000元）；3.本案诉讼费用由黄云宽负担。一审法院认定事实：菱王公司与黄云宽签订《设备安装合同》，约定黄云宽向菱王公司订购电梯设备；设备安装完毕并经当地技术监督部门验收合格之日起七天内，黄云宽向菱王公司支付安装总价30000元；如因黄云宽原因导致菱王公司不能及时安装，或因黄云宽原因不及时报验或因黄云宽不具备验收条件而导致电梯设备不能及时通过当地技术监督部门验收的，则从电梯设备进场之日起60天内满日视为政府验收合格，黄云宽应付清所有余款给菱王公司；如黄云宽由于非不可抗力原因不能在本合同规定的时间内按时支付合同相关款项时，菱王公司有权顺延工期，且黄云宽应向菱王公司支付延迟付款违约金，具体计付方法为：每延误一周，违约金为本合同延误部分的千分之五，不足一周的以一周计，但此违约金最多不超过本合同总价的百分之十；双方发生争议时，应先协商解决，协商不成，任何一方可依法在菱王公司方所在地的人民法院起诉，同时因此产生的诉讼费、律师服务费、差旅费等均由败诉方负责；等等。2017年6月16日，菱王公司与黄云宽签订《补充协议》，对电梯规格等进行变更，价款变更为37000元。2017年11月13日，广东省特种设备检测研究院潮州检测院出具《电梯监督检验申报资料审查结果通知书》，使用单位为黄云宽，施工地点为潮州市枫溪区*******横明日之星幼儿园东北，出厂编号为17k002125。位于潮州市枫溪区************业主为黄云宽的工程为违法建设工程。涉讼电梯已投入使用。2020年5月29日，菱王公司提起诉讼。菱王公司与广东毅隽达律师事务所签订《民事委托代理合同》，一审阶段律师费8000元。一审法院认为，菱王公司已安装约定电梯，电梯已投入使用，因所在的建筑为违法建设工程而未能验收，黄云宽应依约支付价款37000元予菱王公司。黄云宽未能按约定期限支付价款，菱王公司请求计付逾期付款违约金的主张本院予以支持，违约金以约定合同总价10%即3700元为限。菱王公司请求黄云宽负担律师费支出8000元符合双方约定，法院予以支持。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、黄云宽应于判决发生法律效力之日起10日内支付37000元予菱王公司；二、黄云宽应于判决发生法律效力之日起10日内支付违约金3700元予菱王公司；三、黄云宽应于判决发生法律效力之日起10日内支付律师费8000元予菱王公司。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审适用简易程序结案，案件受理费减半收取508.75元，由黄云宽负担。黄云宽上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回菱王公司的全部诉讼请求；3.判令菱王公司赔偿黄云宽违约金3700元及二审律师费8000元；4.一、二审诉讼费用由菱王公司承担。事实和理由：一、一审法院对本案的定性错误本案的性质应为设备买卖合同而非承揽合同。因为案涉合同的主要内容是设备的买卖而非设备的安装。安装是菱王公司出卖设备的次要义务而非主要义务，主要义务在于提供合乎约定的电梯设备并转移所有权。二、一审法院认定事实错误菱王公司并未完成其依约应当完成的安装工作。按照合同约定，菱王公司安装的电梯应当符合新国标功能，其中包括轿门防扒开装置、防冲击层门系统和轿厢意外移动保护装置。但菱王公司一直都没有为案涉电梯安装轿厢意外移动保护装置，黄云宽发现后，多次要求其严格依合同安装，但菱王公司置之不理，才导致黄云宽扣押尾款未付。按照案涉合同约定，设备安装完毕并经当地技术监督部门验收合同之日起七天内支付安装总价全部费用。因此，黄云宽支付安装费用的前提条件须包括设备安装完毕及经当地技术监督部门验收合格两项条件，而设备安装完毕是基础性条件。因此，菱王公司要求黄云宽付款的条件未成就，黄云宽不支付安装款，并非违约。相反。菱王公司经黄云宽多次催促还拒绝安装轿厢意外移动保护装置，构成严重的违约行为，以致安全、便捷使用电梯的合同目的不能实现。又因黄云宽并非违约方，故菱王公司主张违约金及律师费没有依据。相反，因为菱王公司违约，应由菱王公司支付黄云宽违约金及律师费。菱王公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回黄云宽的全部上诉请求。首先，双方签订的《设备安装合同》约定，如因黄云宽不具备验收条件而导致电梯设备不能及时验收的，则从电梯设备进场之日起60天满视为验收合格。2017年6月16日，双方签订补充协议，约定安装款变更为37000元。合同签订后，广东省特种设备检测研究院潮州检测院于2017年11月13日审查通过，同意可以施工，随后菱王公司依约进行安装，安装完毕后因黄云宽要求的安装地点是违法建筑，无法进行验收。其次，本案是承揽合同纠纷。《设备安装合同》约定菱王公司为黄云宽安装电梯，而黄云宽则支付相应的安装费，结合合同其他条款亦可看出，案涉合同是承揽合同。再次，黄云宽应支付安装款。案涉电梯已经安装，且黄云宽也已经在使用，但因案涉电梯所安装的地点即黄云宽的物业已经被潮州市查控违法建设工作领导小组办公室认定为违法建筑，由此导致案涉电梯无法经过相关部门的验收。最后，根据《设备安装合同》第二条约定，因黄云宽不具备验收条件导致案涉电梯不能验收的，应自电梯进场之日起60日满视为验收合格。据此，案涉电梯已于2018年1月14日验收合格，合同约定的付款条件已经成就，黄云宽应向菱王公司支付安装款。鉴于黄云宽一直拒不支付安装款，其还应依约向菱王公司支付逾期付款违约金及律师费。另外，黄云宽在上诉请求中要求菱王公司赔偿其违约金和律师费的请求缺乏事实和法律依据。黄云宽在一审时未提起反诉，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十八条之规定，黄云宽应另行起诉。本院二审期间，黄云宽提供了下列证据材料：1.《设备销售安装合同书》《补充协议》各一份，拟证明黄云宽与菱王公司就电梯的销售及安装问题约定的内容中包含了“新国标功能”；“新国标功能”中有三项设置，即轿门防扒开装置、防冲击层门系统、轿厢意外移动保护装置；2.乘客电梯、载货电梯日常维护保养记录一份，拟证明菱王公司为黄云宽安装的电梯的各项装置中第六项和第八项不存在，电梯为不符合合同约定标准的电梯；3.潮州市泓曦机电设备贸易有限公司电梯保养合同，拟证明本案争议的电梯的保养是由潮州市泓曦机电设备贸易有限公司保养；4.收据一份，拟证明黄云宽向潮州市泓曦机电设备贸易有限公司缴纳电梯保养费用。菱王公司质证认为,对证据1的真实性予以认可，关联性不予认可，因为该合同及补充协议是黄云宽与与菱王电梯股份有限公司所签订的，并非和菱王公司签订，该合同与案涉安装合同的签订主体不一致；对证据2的保养记录予以确认，但该保养记录无法真实反映电梯的情况；对证据3、证据4的真实性、合法性、关联性均不予确认。关于前述证据材料的综合认证意见，详见下文“本院认为”部分分析所论。菱王公司二审期间未向本院提交新的证据。本院二审期间，就案涉电梯验收的相关问题依法向广东省特种设备检测研究院潮州检测院发函调查，该院回函进行了回复。黄云宽未发表质证意见。菱王公司质证认为，对该函的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，该回函为特种设备检测部门的书面回函依法属于新的证据，其来源合法，且与本案讼争具有关联性，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款的规定，本院予以采纳。经审理，本院除认定一审所查明的事实外，另查明，广东省特种设备检测研究院潮州检测院在现场核查中，因黄云宽名下建筑物涉嫌违法建设工程，故中止对案涉电梯的检验，并要求使用单位提供相关建筑合法文件证明。黄云宽至今无法提供相关建筑合法文件证明。案涉电梯已投入使用。本院认为，本案是承揽合同纠纷。双方当事人签章确认的《设备安装合同》，其缔约主体适格，意思表示真实合致，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效成立，对缔约双方均具有法律约束力。菱王公司以案涉电梯已经安装完毕，但因黄云宽自身原因导致案涉电梯未通过验收为由，主张黄云宽应依约支付货款。本案中，广东省特种设备检测研究院潮州检测院确认因黄云宽名下建筑物涉嫌违法建设工程，故中止对案涉电梯的检验，且黄云宽至今仍未提供相关建筑合法文件证明，故菱王公司依据《设备安装合同》第二条关于“如因黄云宽原因导致菱王公司不能及时安装，或因黄云宽原因不及时报验或因黄云宽不具备验收条件而导致电（扶）梯设备不能及时通过当地技术监督部门验收的，则从电（扶）梯设备进场之日起60天满日视为政府验收合格，黄云宽应付清所有余款给菱王公司。”之约定，主张案涉电梯应视为验收合格，菱王公司据此诉请黄云宽支付余款37000元，理据充分，应予支持。黄云宽以菱王公司未依约完整交付安装电梯为由，抗辩主张付款条件未成就，并举示了《设备销售安装合同书》《补充协议》《电梯保养合同》、电梯日常维护保养记录等反证予以证明。经审查，《设备销售安装合同书》《补充协议》系黄云宽与案外人菱王电梯股份有限公司所签订，菱王电梯股份有限公司作为独立法人，并非案涉《设备安装合同》主体，黄云宽与菱王电梯股份有限公司之间所涉合同关系与本案审处的承揽合同关系属于不同的法律关系。因此，黄云宽若认为菱王电梯股份有限公司电梯未依照《设备销售安装合同书》《补充协议》约定交付电梯，可另行主张权利，本案不应一并处理。黄云宽举示的《电梯保养合同》和电梯日常维护保养记录等证据，仅能证明其已经实际使用案涉电梯，并不足以证明菱王公司在履行案涉承揽合同项下的安装义务时存在瑕疵，故黄云宽此项抗辩主张无理，本院不予支持。关于菱王公司诉请的违约金和律师费用问题。双方签订的《设备安装合同》第十条第一项约定，在黄云宽由于非不可抗力原因不能在本合同规定的时间内按时支付合同相关款项时，菱王公司有权顺延工期，且黄云宽应向菱王公司支付延迟付款违约金，此违约金最多不超过本合同总价的百分之十。如前所述，案涉电梯已经交付、验收合格并投入使用，黄云宽未依约按时支付货款，且不具有法定或约定抗辩事由，其行为已构成违约。菱王公司主张黄云宽承担支付逾期付款违约金3700元，合乎《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条之规定，其计付标准亦符合双方合同约定，应得支持。因黄云宽违约导致本案诉讼，菱王公司主张因此发生的律师服务费应由黄云宽负担，符合双方合同第十条第六项之约定，故一审法院判令由黄云宽承担菱王公司一审阶段发生的8000元律师费，并无不当，本院予以维持。至于黄云宽上诉主张菱王公司应赔偿其违约金3700元及二审律师费8000元，因黄云宽前述主张属于独立的反诉请求，且黄云宽在一审期间并未就此明确提起反诉，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则，就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，本院对此上诉主张不做实质审处，当事人应另行协商或另诉解决。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。黄云宽上诉所提，理据不足，应以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1110元，由上诉人黄云宽负担。本判决为终审判决。审 判 长 李少锋审 判 员 林炜烽审 判 员 刘全志二〇二〇年十二月三日法官助理 徐斯筠书 记 员 谢慕蓉