湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11776号上诉人（原审原告）：谢望平，女，1987年9月29日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：罗明，湖南开阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周水红，女，1989年2月10日出生，汉族，住浙江省衢州市江山市。被上诉人（原审被告）：祝俊，男，1987年7月18日出生，汉族，住浙江省衢州市江山市。以上两被上诉人之共同委托代理人：肖喆，湖南君卓律师事务所律师。以上两被上诉人之共同委托代理人：陈亚娟，湖南君卓律师事务所律师。上诉人谢望平因与被上诉人周水红、祝俊合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初4882号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢望平上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判周水红、祝俊向谢望平返还投资款150000元，并从2019年5月1日起按同期贷款利息的标准支付资金占用利息至还清日止或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由周水红、祝俊承担。事实与理由：一、一审法院认定谢望平与周水红之间属于合伙关系系事实认定错误，法律适用错误，案涉150000元虽名为投资，但谢望平没有参与经营，一审判决仅凭谢望平对长沙县星沙蓝鲸婴幼儿游泳俱乐部（以下简称蓝鲸游泳俱乐部）装修提出修改意见就认定谢望平对蓝鲸游泳俱乐部参与经营管理完全错误；二、周水红提交的账簿记录基本是蓝鲸游泳俱乐部开业前的记录，开业后的记录基本没有或者很少，谢望平在庭审中对一年多前是否核对过账簿回答记不清完全属于正常情况，一审法院据此认定谢望平参与了经营管理明显将举证责任倒置；三、谢望平在蓝鲸游泳俱乐部经做了一个月的销售，2019年6月便离开了蓝鲸游泳俱乐部，在微信群也不再由任何发言，谢望平如果参与合伙事务经营管理，应享有基本的经营决策权、知情权、监督权等经营管理权力，而蓝鲸游泳俱乐部所有事务周水红完全一人独自决策；四、案涉150000元没有履行法定的出资程序，周水红向谢望平出具的收款收据将150000元列为投资款，但其并未将登记为个人工商户的蓝鲸游泳俱乐部变更为个人合伙企业，将谢望平作为股东或合伙人的身份依法进行登记公示；五、案涉的150000元不具备投资合伙的基本法律特征，双方没有约定投资比例，谢望平出资150000元后具体占股多少没有任何约定，而双方约定出资回报是经营分红，即开业后每月向谢望平支付经营分红，双方并没有关于共同承担风险的约定，谢望平与周水红之间的关系不具有投资合伙关系应具备共同投资、共享利润、共担风险的基本法律特征；六、根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙应签订书面协议，谢望平与周水红之间的合伙关系未签订书面合伙协议，属于无效合同。同时，谢望平在交给周水红150000元之前，还有其他人也交了钱给周水红，如认定为合伙，谢望平属于在合伙经营过程中增加的合伙人，应经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。周水红、祝俊辩称，谢望平与周水红、祝俊之间无民间借贷关系的意思表示，谢望平所主张的相关权利无事实与法律依据，一审判决认定事实清楚，法律适用正确。请求二审法院驳回谢望平的上诉。谢望平向一审法院起诉请求：1、判令周水红、祝俊连带向谢望平退还本金150000元并支付利息（利息以150000元为基数，按同期贷款利率标准，自2019年5月1日起计算至付清之日止）；2、由周水红、祝俊承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：蓝鲸游泳俱乐部于2019年2月18日登记注册，2019年6月开始正式营业，2020年7月14日注销，经营者为周水红。2019年4月份左右，谢望平与周水红就合伙经营婴幼儿游泳馆达成口头协议。谢望平以现金方式向周水红支付了150000元，蓝鲸游泳俱乐部于2019年6月3日出具收款收据，载明今收到谢望平投资金额150000元。周水红、祝俊系夫妻关系。谢望平认为其与周水红就合伙经营游泳馆事宜达成过口头协议，并依约交纳了150000元入股款，但其并未行使任何股东权利，未参与分红，最终双方也没有签订书面协议，上述款项应认定为周水红向谢望平的借款，并予以返还；周水红认为案涉款项系谢望平的入股款，双方系合伙关系，且该款项已经投入到合伙事务中，因经营出现亏损无法返还。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”合伙最显著的特点就是共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。在未签订书面合伙协议的情况下应结合案件实际情况来判断当事人是否履行出资义务，是否实际参与了合伙事务的经营活动。本案中，谢望平支付了150000元投资款，蓝鲸游泳俱乐部也出具收款收据载明是投资款，可见双方最初对该款项的性质认定是一致的。一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。周水红表示其提交的账本曾交由谢望平进行核对，且账本中部分字迹为谢望平书写，经询问，谢望平未明确表示肯定或否定，故对谢望平曾核对过店铺账本事宜予以采信。另外，结合双方庭审陈述以及双方之间微信聊天记录、股东群的聊天记录均显示谢望平对涉案门店的装修等事宜提出了自己的意见的事实，足以说明谢望平实际参与了合伙事务的经营活动，双方投资比例虽不明确，但根据证人证言及当事人陈述可以证实谢望平、周水红与案外人腾泽宇、赖治晟系合伙关系，在一审法院释明的情况下，谢望平拒绝进行合伙清算，故投资比例、散伙等事宜相关权利人可另寻合法途径解决。谢望平主张周水红承诺的分红实为利息，投资款项名为投资实为借贷的意见，因其未举证证明民间借贷法律关系的基本事实，不予采信。谢望平与周水红之间应为个人合伙关系，并非民间借贷关系，案涉款项应为谢望平入股蓝鲸游泳俱乐部的入股款，谢望平以其未履行股东权利，以民间借贷关系为由向周水红主张退款，不予支持。周水红、祝俊系夫妻关系，谢望平要求祝俊承担还款责任亦没有法律依据，不予支持。谢望平以双方之间系借贷关系为由要求周水红、祝俊返还本金及利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条之规定，判决：驳回谢望平的全部诉讼请求。本案受理费3422元，减半收取1711元，由谢望平承担。二审中，谢望平向本院提交了《最高人民法院只收汇报不担风险应认定为借款合同案例检索报告》，欲证明依据最高人民法院（2019）最高法民终793号、35号判决的裁判要旨，本案符合最高院裁判要旨的情形，双方关系名为投资，实为借贷，即本案的投资不符合收益共享，风险共担投资法律关系的情形，而是借贷法律关系。周水红、祝俊质证称，对该证据的真实性无异议，对关联性及证明目的均有异议，我国并不属于判例法国家，该部分判决与本案的事实不同，适用法律不同，与本案无关。本院对上述证据经审查认为，谢望平提交的证据与本案无关联，依法不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系合同纠纷。各方二审争议的焦点问题是：周水红、祝俊是否应退还谢望平投资款并支付利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，周水红已提交了微信聊天记录等证据证明谢望平对蓝鲸游泳俱乐部案涉门店的装修、员工管理、制度规定等方面均提出了自己的意见，亦多次参加股东会，且周水红提交了账本记录，并主张账本中部分字迹系谢望平书写，一审法院就该事实询问谢望平，其并未作出肯定或否定回答。同时，谢望平在起诉状中亦主张案涉的150000元系投资款，双方并未签订书面协议，而蓝鲸游泳俱乐部出具的收款收据亦载明案涉款项系投资款，故双方最初就案涉的150000元的性质认定一致，并无借款的意思表示，现周水红在本案中已提交了有效证据证明其与谢望平之间系合伙关系以及谢望平参与了合伙事务的经营管理，而谢望平在本案中并未提交证据证明其与周水红之间系民间借贷关系，举证不能的不利后果应由谢望平承担，一审法院据此驳回谢望平的诉讼请求并无不当，依法予以维持。综上所述，上诉人谢望平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3422元，由上诉人谢望平负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  郭柏奎审判员  刘国清二〇二〇年十二月二日法官助理谢莉莎书记员唐珂