湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂28刑终240号原公诉机关利川市人民检察院。上诉人（原审被告人）牟林，男，1978年6月22日出生于湖北省利川市，土家族，中专文化，无业，户籍所在地湖北省利川市，住利川市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年8月7日被刑事拘留，同年8月24日被执行逮捕。现羁押于利川市看守所。原审被告人牟双江，曾用名牟双红，男，1990年12月20日出生于湖北省利川市，土家族，初中文化，无职业，户籍所在地湖北省利川市，住利川市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年8月2日被刑事拘留，同年8月24日被执行逮捕。现羁押于利川市看守所。原审被告人唐静，男，1980年1月9日出生于湖北省利川市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省利川市，住利川市。因犯盗窃罪，于2003年6月24日被湖北省利川市人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币1000元；因犯抢劫罪，于2006年3月1日被广东省开平市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金2000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年8月11日被刑事拘留，同年8月24日被执行逮捕。现羁押于利川市看守所。原审被告人邓兴旺，曾用名邓兴国，男，1988年4月24日出生于湖北省利川市，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地湖北省利川市，暂住利川市。因犯抢劫罪，于2014年7月19日被广东省中山市第二人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三千元，2015年2月28日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年8月1日被抓获，同年8月2日被刑事拘留，同年8月24日被执行逮捕。现羁押于利川市看守所。利川市人民法院审理利川市人民检察院指控原审被告人牟双江、牟林、唐静、邓兴旺犯贩卖毒品罪一案，于2020年10月9日作出（2020）鄂2802刑初93号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人牟林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗，审查上诉人的上诉理由，依法决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对原审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案现已审理终结。原判认定，一、牟双江单独及其与邓兴旺共同贩毒的事实。（一）2019年6月至7月26日牟双江单独贩卖甲基苯丙胺6.2克的事实。1、2019年6月至7月26日期间，牟双江先后3次向周号贩卖甲基苯丙胺共计约0.6克。2、2019年6月至7月26日期间，牟双江先后5次向唐静贩卖甲基苯丙胺共计1.5克。3、2019年6月至7月26日期间，牟双江先后多次向牟林贩卖甲基苯丙胺共计约4.1克。（二）2019年7月27日以后，牟双江与邓兴旺共同贩卖甲基苯丙胺7克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）0.17克的事实。2019年7月26日，被告人牟双江邀约被告人邓兴旺共同贩卖甲基苯丙胺，由牟双江负责联系买家、收钱，邓兴旺负责藏毒，再由购买毒品的人实地拿取的方式进行贩卖。7月27日牟双江将30袋甲基苯丙胺7克及2粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）0.17克交给邓兴旺。此后，二人先后14次将甲基苯丙胺卖给被告人牟林、李某1、唐静、王某、高某等人（其中：牟双江向李某1贩卖甲基苯丙胺0.3克；牟双江、邓兴旺共同向牟林贩卖甲基苯丙胺0.2克、向唐静贩卖甲基苯丙胺6袋、向某成贩卖甲基苯丙胺5次、向高某贩卖甲基苯丙胺0.2克）。案发后，利川市公安局从邓兴旺身上及租住房内搜出14袋甲基苯丙胺共计3.53克、2粒甲基苯丙胺片剂共计0.17克。二、2019年6月至7月期间，被告人牟林在牟双江处多次购买甲基苯丙胺，除部分供自己吸食外，从中赚取差价卖给郜某、陈某1、毕某、刘某军的甲基苯丙胺共计4.3克。具体犯罪事实如下：1、牟林通过微信收款的方式先后11次向郜某贩卖甲基苯丙胺共计2.8克，其中6月13日0.2克、6月17日2次共计0.6克、6月18日0.4克、6月19日0.4克、6月20日0.2克、6月21日0.2克、6月24日0.2克、6月23日2次共计0.4克、7月3日0.2克。2、牟林通过微信收款的方式先后3次（6月28日0.2克、7月1日14时31分0.2克、7月1日18时59分0.5克）向陈某1贩卖甲基苯丙胺共计0.9克。3、牟林通过微信收款的方式先后2次（7月7日18时10分0.2克，7月8日23时21分0.2克）向毕某贩卖甲基苯丙胺共计0.4克。4、牟林通过微信收款的方式于2019年7月31日18时19分向刘某军贩卖甲基苯丙胺0.2克。三、2019年6月至7月期间，被告人唐静在牟双江处多次购买甲基苯丙胺，除部分供自己吸食外，从中赚取差价卖给刘某军、陈某1、张某培、陈某2、李某2的甲基苯丙胺共计1.5克。具体犯罪事实如下：1、唐静通过微信收款的方式向刘某军贩卖甲基苯丙胺0.2克。2、唐静通过微信收款的方式向陈某1贩卖甲基苯丙胺0.2克。3、唐静通过微信收款的方式向张某培贩卖甲基苯丙胺0.2克。4、唐静通过微信收款的方式于7月25日、7月28日分别向陈某2贩卖甲基苯丙胺0.4克、0.1克，共计0.5克。5、唐静通过微信收款的方式于7月18日21时16分、8月10日19时12分每次向李某2贩卖甲基苯丙胺0.2克，共计0.4克。另查明：被告人邓兴旺被抓获后，协助公安机关抓获同案犯牟双江。被告人牟林于2019年8月6日接受调查时主动承认吸食毒品并交代了其从牟双江处购买毒品并赚取差价的犯罪事实，后于2019年8月7日主动到案，并如实供述自己的犯罪事实。原审认定上述事实的证据有：相关书证、证人证言、鉴定意见、检验报告、现场勘验等笔录、电子数据及被告人的供述和辩解等证据。原审法院根据以上事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款，第二十七条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条之规定，判决：一、被告人牟双江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人牟林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。三、被告人唐静犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币3000元。四、被告人邓兴旺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币3000元。五、依法没收扣押在案的邓兴旺持有甲基苯丙胺3.53克、甲基苯丙胺片剂2粒0.17克，由利川市公安局依法处理。上诉人牟林提出：我不是牟双江、邓兴旺等团伙成员，他们是以盈利为目的，而我是以吸毒者的身份参与同伴共同吸食，为其代购；案件审查起诉阶段，我没有签署认罪认罚具结书，但我在开庭的时候，明确表明自己愿意认罪认罚。由于是视频开庭，庭后我也没有能签署相关文书。因此我的合法权益没有得到保障和维护；本案中邓兴旺犯罪情节比我重，虽有立功却也是累犯。我的数量比他少，情节较轻及系初犯，更有自首坦白情节，且愿意认罪认罚。但一审对我的量刑高出了邓兴旺的量刑，一审存在不合理性。请求二审公正判决。经二审审理查明，原审判决认定的事实清楚，所采信的证据来源合法、内容真实，与本案相关联。本院经依法全面审查，对上述事实及证据予以确认。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案查明的事实和证据，依照相关法律规定，评判如下：关于牟林称其是以吸毒者的身份参与同伴共同吸食，系为他人代购的上诉理由。经查，公诉机关指控牟林于2019年6月至7月期间，在牟双江处多次购买甲基苯丙胺，除部分供自己吸食外，从中赚取差价卖给郜某、陈某1、毕某、刘某军的甲基苯丙胺共计4.6克。一审法院根据相关书证、证人证言、电子数据（微信记录）、勘查笔录等证据，认定牟林向陈某1贩卖毒品的数量应为0.9克，而不是1.2克,所以一审认定牟林贩毒的数量总计为4.3克。按照法律规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。本案中，被告人牟林系有吸毒情节的贩毒人员，原审对其贩卖数量是按照能够证明其贩卖甲基苯丙胺的数量来认定的，已被其吸食的部分并未计算在内。故牟林称本人系吸毒人员、自己是为他人代购的上诉理由不能成立。关于牟林提出一审没有保证其认罪认罚权利的上诉理由。经查阅一审庭审笔录及查看一审庭审录像，牟林在一审庭审中，发表的辩护意见是“我是因为自己法律意识淡薄（犯罪），我认罪。希望法庭鉴于我是初犯，我有坦白，希望从轻处罚；”在最后陈述阶段表述“我是初犯，我如实供述，希望法庭从轻从宽处罚”。一审中牟林的辩护人提出的辩护意见是“被告人牟林具有自首情节、认定数量有误、牟林当庭自愿认罪，请求在判决时予以考虑”。牟林及其辩护人在一审过程中均未提及“认罚”及愿意签署具结书问题。按照相关刑事政策规定，认罪认罚从宽制度中的“认罚”，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。“认罚”在侦查阶段表现为愿意接受处罚；在审查起诉阶段表现为接受人民检察院作出的起诉或者不起诉决定，认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书；在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚。“认罚”考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。上诉人牟林在审查起诉阶段不同意签署认罪认罚具结书；在审判阶段也并没有提出愿意签署具结书的要求。故其提出的该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人牟林认为一审对其与邓兴旺的量刑不平衡的上诉理由。经查，原审被告人邓兴旺虽系累犯，依法应当从重处罚；但在共同犯罪中，邓兴旺系从犯，应当从轻或者减轻处罚；其协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；其到案后，如实供述了自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人牟林主动到案并如实供述，系自首，可以从轻处罚。原审对邓兴旺、牟林的定罪量刑并无不当。故牟林提出的该上诉理由不能成立，不予支持。本院认为，原审被告人牟双江违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺13.2克、甲基苯丙胺片剂0.17克；上诉人牟林、原审被告人唐静违反国家毒品管理法规，向多人多次贩卖毒品；原审被告人邓兴旺明知他人贩卖毒品，仍为其提供帮助，向多人多次贩卖毒品。上诉人牟林与原审被告人牟双江、唐静、邓兴旺的行为均构成贩卖毒品罪，应当承担刑事责任。上诉人牟林主动到案并如实供述，系自首，可以从轻处罚；原审被告人牟双江向多人多次贩卖毒品，可以酌情从重处罚；原审被告人邓兴旺系累犯，依法应当从重处罚，鉴于其系从犯、具有坦白情节及立功表现，可以从轻或者减轻处罚；原审被告人唐静具有犯罪前科，可以酌情从重处罚，鉴于其具有坦白情节，并认罪认罚，依法可以从宽处罚。上诉人牟林的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，判处适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  南庆敏审判员  罗远彪审判员  李 丽二〇二〇年十二月二日法官助理黄薇薇书记员龚玲书记员许娜