天津市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津02刑终335号原公诉机关天津市北辰区人民检察院。上诉人（原审被告人）闫升，男，1982年3月5日出生于河北省，汉族，初中文化，农民，住天津市北辰区，户籍地天津市北辰区。因本案于2019年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于天津市北辰区看守所。指定辩护人葛缙，天津观海律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王松，男，1989年7月17日出生于天津市，汉族，初中文化，农民，住天津市武清区，户籍地天津市武清区。2009年10月27日因犯强奸罪、聚众斗殴罪、故意毁坏财物罪被判处有期徒刑十二年八个月，剥夺政治权利一年，2018年3月10日刑满释放。因本案于2019年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于天津市北辰区看守所。指定辩护人付佳，天津华盛理律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王志泉，男，1982年7月24日出生于天津市，汉族，大学文化，无业，住天津市北辰区。因本案于2019年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被取保候审。指定辩护人李红梅，天津专威律师事务所律师。上诉人（原审被告人）温楠，男，1993年6月17日出生于天津市，汉族，初中文化，无业，住天津市东丽区，户籍地天津市北辰区。2017年8月18日因犯聚众扰乱社会秩序罪被判处有期徒刑二年，2018年8月3日刑满释放。因本案于2019年8月20日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于天津市北辰区看守所。指定辩护人刘静，天津明孚律师事务所律师。原审被告人郜现林，男，1959年4月25日出生于山东省，汉族，初中文化，农民，住山东省菏泽市牡丹区。因本案于2019年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于天津市北辰区看守所。原审被告人张鼎，男，1992年7月5日出生于天津市，汉族，初中文化，农民，住天津市武清区。因本案于2019年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于天津市北辰区看守所。原审被告人王金辉，男，1969年10月22日出生于天津市，汉族，初中文化，农民，住天津市武清区。因本案于2019年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于天津市北辰区看守所。原审被告人陈玉龙，男，1970年10月15日出生于天津市，汉族，初中文化，农民，住天津市武清区。因本案于2019年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于天津市北辰区看守所。原审被告人赵廷洋，男，1993年10月10日出生于天津市，汉族，初中文化，农民，住天津市静海区。因本案于2019年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于天津市北辰区看守所。原审被告人耿海建，男，1982年4月22日出生于山东省，汉族，初中文化，农民，住山东省滨州市沾化区。因本案于2019年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕,2020年7月23日被取保候审。天津市北辰区人民法院审理天津市北辰区人民检察院指控原审被告人闫升、王松、王志泉、温楠、郜现林、张鼎、王金辉、陈玉龙、赵廷洋、耿海建犯非法经营罪一案，于二〇二〇年八月六日作出（2020）津0113刑初97号刑事判决。原审被告人闫升、王松、王志泉、温楠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定:2019年初至2019年7月23日，被告人闫升伙同郜普磊（另案处理）等人，先后雇佣被告人王松、王志泉、郜现林、陈玉龙、王金辉、张鼎、赵廷洋及李楠（另案处理）等人，在不具备相关资质的情况下，从山东省东营市购买汽油后，储存在天津市北辰区小淀镇刘安庄村荣祥美食城北侧200米处无名厂院的油罐车内用于出售。被告人郜现林、陈玉龙、张鼎、王金辉等人在天津市北辰区小淀镇刘安庄村小学北侧460米处一无名厂房内摆放、搬运油桶和分装汽油，李楠和被告人赵廷洋等人驾驶货车向分装厂房和客户运送汽油。自2019年3月1日至2019年7月18日间，被告人闫升等人购买汽油款共计6575312.4元，且已全部销售,2019年7月20日，闫升等人购买汽油款147206元，大部分已销售。2019年初至5月初期间，被告人王志泉负责收取卖油款、管理账目等，在此期间，被告人闫升等人购买汽油款共计760836.6元，被告人王志泉获利2万元；2019年5月初后被告人王志泉离开，自己非法购买、出售汽油，获利1万元。2019年5月中旬至7月23日间，被告人王松负责管理账目、发放工资等，自2019年5月14日至2019年7月20日，被告人闫升等人购买汽油款共计5678814.6元，被告人王松获利12000元。被告人郜现林于2019年4月9日至2019年5月28日和2019年6月23日至2019年7月23日期间在该汽油贩卖窝点参与贩卖汽油，期间被告人闫升等人购买汽油款共计3755328.8元，被告人郜现林获利9600元。被告人王金辉于2019年6月中旬开始在该汽油贩卖窝点参与贩卖汽油，期间被告人闫升等人购买汽油款共计2306169.4元，被告人王金辉获利4000元。被告人张鼎、赵廷洋于2019年6月底开始在该汽油贩卖窝点参与贩卖汽油，2019年7月1日至2019年7月20日，被告人闫升等人购买汽油款共计1295633.4元，被告人张鼎、赵廷洋分别获利6000元和5200元。被告人陈玉龙于2019年7月初开始在该汽油贩卖窝点参与贩卖汽油，期间被告人闫升等人购买汽油款共计722294.4元。被告人耿海建于2019年7月20日驾驶其牌照号为辽ＣＦ××**、辽Ｃ××**的油罐车帮被告人闫升等人从山东省东营市运送33.08吨、油款147206元的汽油至被告人闫升等人存储汽油的厂房，被告人王松通过微信方式支付给被告人耿海建运费3969元。2019年7月23日，被告人耿海建帮助油罐车司机强某给被告人闫升等人从山东省东营市运送汽油至天津市北辰区，因故未能卸油，次日，被告人耿海建被公安机关抓获归案。2019年7月23日晚，李楠驾驶货车到天津市北辰区宜兴埠镇外环东路西侧拆迁平房院内给客户运送、装卸汽油的过程中着火受伤，被告人闫升送李楠到医院就诊，次日凌晨，被告人闫升在医院被公安机关抓获归案，被告人王松、王志泉、郜现林、赵廷洋、陈玉龙、张鼎、王金辉清理非法经营汽油窝点时，被公安机关抓获归案。另查明，自2019年3月起，被告人温楠在不具备相关资质的情况下，多次向被告人王志泉、王松购买汽油销售给他人。经统计，其用于购买汽油的钱款共计199461元，获利39400元。2019年8月20日，被告人温楠被公安机关抓获归案。经鉴定，被告人闫升储存汽油的油罐车内疑似汽油液体、被告人赵廷洋驾驶车辆内油桶内疑似汽油液体、被告人温楠储存汽油的平房内的油桶内疑似汽油液体、强某驾驶油罐车内疑似汽油液体均鉴定为汽油。原审法院认定上述事实的证据有证人强某、张某1、谢某、李某等人的证言，车辆通行记录、ＧＰＳ行驶轨迹、机动车登记信息表、微信转账记录、账户明细、刑事判决书、释放证明书等书证，现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片，扣押决定书、扣押清单，提取笔录，鉴定意见书,案件来源、抓获经过,人员详细信息等证据。原审法院认为，被告人闫升、王松、王志泉、郜现林、王金辉、张鼎、赵廷洋、陈玉龙违反国家规定，以营利为目的，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人耿海建明知被告人闫升等人非法经营汽油，仍帮助其运输汽油，情节严重；被告人温楠违反国家规定，以营利为目的，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重；上述十名被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人闫升、王松、王志泉在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人郜现林、王金辉、张鼎、赵廷洋、陈玉龙、耿海建在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，分别予以减轻或从轻处罚。公诉机关指控罪名成立。被告人王松、温楠曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯本案之罪，应被判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法予以从重处罚。鉴于被告人王松、王志泉、郜现林、王金辉、张鼎、赵廷洋、陈玉龙、耿海建、温楠到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，被告人赵廷洋、耿海建自愿认罪认罚，被告人王金辉、赵廷洋、耿海建、温楠自愿退缴违法所得，故依法对其分别予以从轻处罚。闫升等人于2019年7月20日购进的汽油并未全部销售，量刑时酌情予以考虑。被告人耿海建部分犯罪属犯罪未遂。依法判决：一、被告人闫升犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人王松犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元；三、被告人王志泉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元；四、被告人温楠犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；五、被告人郜现林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人张鼎犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元；七、被告人王金辉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元；八、被告人陈玉龙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元；九、被告人赵廷洋犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；十、被告人耿海建犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；十一、被告人王松违法所得人民币一万二千元、被告人王志泉违法所得人民币三万元、被告人温楠违法所得人民币三万九千四百元、被告人郜现林违法所得人民币九千六百元、被告人张鼎违法所得人民币六千元、被告人王金辉违法所得人民币四千元、被告人赵廷洋违法所得人民币五千二百元、被告人耿海建违法所得人民币三千九百六十九元，均依法予以追缴。公安机关在案发现场扣押的人民币现金九千四百零五元，由暂扣单位依法予以没收。（被告人温楠、王金辉、赵廷洋、耿海建违法所得已缴至本院。被告人王松违法所得人民币六千元已由公安机关扣押，该部分违法所得由暂扣单位依法予以追缴）；十二、作案工具被告人闫升摩托罗拉手机一部、被告人王松OPPO手机一部、被告人王志泉OPPO手机二部、被告人温楠iPhone和OPPO手机二部、被告人张鼎OPPO手机一部、被告人赵廷洋OPPO手机一部、被告人耿海建OPPO手机一部、账本三张、油桶284个，均由暂扣单位依法予以没收。宣判后，原审被告人闫升、王松、王志泉、温楠不服。闫升、王志泉以量刑过重为由提出上诉；王松以原审认定事实不清、量刑过重、其不是主犯为由提出上诉；温楠以其购得汽油部分自用，实际涉案金额为19万余元，原审量刑过重为由提出上诉。上诉人闫升的辩护人认为，中华人民共和国商务部于2020年7月1日实施的《商务部关于废止部分规章的决定》中，已经明文废止《成品油市场管理办法》，自此，国家对成品油经营不再实行许可制度，闫升等人实施的成品油经营行为不再构成我国刑法所规定的非法经营行为，原审法院认定其构成非法经营罪，属于适用法律错误，闫升依法不构成非法经营罪。上诉人王松的辩护人认为，王松在共同犯罪中系从犯，且归案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，原审量刑过重，请法庭对其从轻、减轻处罚。上诉人王志泉的辩护人认为：1.原审认定王志泉的非法经营行为属情节特别严重不当，应认定为情节严重。2.王志泉在参与犯罪期间，闫升等人购买汽油款仅占闫升等人共同犯罪非法经营数额的十分之一，故基于王志泉受雇于人及非法获利金额较少的事实，王志泉宜认定为从犯。另，鉴于王志泉有坦白、认罪认罚情节，请法庭对其从宽处罚。上诉人温楠的辩护人认为，原审法院未充分考虑温楠的坦白和认罪认罚情节，且非法经营数额认定过高，未扣除公安机关查扣的汽油及温楠自用的汽油部分，故请法庭依法改判，对温楠从轻处罚。经审理查明，原审法院对认定本案犯罪事实的证据进行了当庭质证，证据的来源合法，内容客观、真实，各证据均与本案具有关联性。在本院审理期间，上诉人闫升、王松、王志泉、温楠及其辩护人均未提供新的证据材料。据此本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。针对上诉人闫升、王松、王志泉、温楠及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：一、关于上诉人闫升的辩护人所提商务部已明文废止《成品油市场管理办法》，国家对成品油经营不再实行许可制度，故闫升行为不构成非法经营罪的辩护意见。经查，根据国务院2013年12月7日公布并实施的《危险化学品管理条例》（以下简称《条例》）第三十三条规定，国家对危险化学品经营（包括仓储经营）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。另，根据该《条例》规定，危险化学品是指具有毒害、腐蚀、爆炸、燃烧、助燃等性质，对人体、设施、环境具有危害的剧毒化学品和其他化学品。汽油属于由国务院安全生产监督管理部门会同有关部门，根据化学品危险特性的鉴别和分类标准确定、公布的《危险化学品目录》范围，故闫升的行为违反了该《条例》的规定，符合我国刑法第二百二十五条第一款第（一）项的规定的情形，依法构成非法经营罪。该项辩护意见，本院不予采纳。二、关于上诉人王松、王志泉及其辩护人所提二人系从犯的上诉理由和辩护意见，及王志泉的辩护人所提王志泉属于情节严重的辩护意见。经查，王松、王志泉虽受雇从事非法经营行为，但在案的微信转账记录、二人与闫升等人的微信聊天记录、同案犯郜现林等人供述及二人的供述等证据能够相互印证，证实王志泉自2019年初至5月初间，受雇佣为闫升等人的非法经营活动收取卖油款、管理账目等，王松在王志泉离职后，自2019年5月中旬至7月23日间，负责管理账目、发放工资等，二人在非法经营过程中组织、协调非法经营现场各方面工作的事实，故二人在各自所参与的共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应按其参与犯罪期间的全部非法经营数额定罪处罚。在王志泉参与犯罪期间，闫升等人非法经营数额达76万余元，属情节特别严重，故该项上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。三、关于上诉人温楠及其辩护人所提原审认定犯罪数额有误的上诉理由和辩护意见。经查，原审法院系根据在案微信转账记录、证人张某2的证言等证据认定温楠向王志泉、王松购买汽油后用于销卖获利，其用于购买汽油的钱款共计19万余元。且温楠在庭审过程中对于该数额亦予以认可，故该项的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人闫升、王松、王志泉、原审被告人郜现林、王金辉、张鼎、赵廷洋、陈玉龙违反国家规定，以营利为目的，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重；原审被告人耿海建明知闫升等人非法经营汽油，仍帮助其运输汽油，情节严重；上诉人温楠违反国家规定，以营利为目的，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重；其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。闫升、王松、王志泉在共同犯罪中起主要作用，系主犯。郜现林、王金辉、张鼎、赵廷洋、陈玉龙、耿海建在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法对郜现林、王金辉、张鼎、赵廷洋、陈玉龙减轻处罚；对耿海建从轻处罚。王松、温楠曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。鉴于王松、王志泉、郜现林、王金辉、张鼎、赵廷洋、陈玉龙、耿海建、温楠到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白；赵廷洋、耿海建自愿认罪认罚；王金辉、赵廷洋、耿海建、温楠自愿退缴违法所得；耿海建部分犯罪属未遂，依法分别对其从轻处罚。闫升等人于2019年7月20日购进的汽油并未全部销售，量刑时酌情予以考虑。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。原审法院根据闫升、王松、王志泉、温楠犯罪的事实、犯罪数额，及相关法定、酌定从轻、从重处罚情节，对其所做量刑在法定幅度之内，并无不当，故对上诉人及其辩护人的所提量刑过重的上诉理由及辩护意见，不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王亦武审判员  贺 柯审判员  黄杨周二〇二〇年十二月八日书记员  张宝晶