辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽03民再66号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：鞍山新长风房屋开发有限责任公司，住所地鞍山市千山区东鞍山镇解家村。法定代表人：苑桢林，总经理。委托诉讼代理人：白海昇，辽宁晟通律师事务所律师。再审申请人(一审被告、二审上诉人)：鞍山新长风房屋开发有限责任公司海城金欧分公司，住所地海城市兴海管理区海昕明珠小区。主要负责人：苑桢林，总经理。委托诉讼代理人：白海昇，辽宁晟通律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）:闻凯，男，1969年2月11日出生，汉族，住辽宁省海城市。委托诉讼代理人：卜忠英，辽宁德学律师事务所律师。原审被告：鞍山市第七建筑工程有限公司。住所地鞍山市铁**千龙户智慧园小区**。法定代表人：温庆超，总经理。委托诉讼代理人：朱文秀，该公司员工。再审申请人鞍山新长风房屋开发有限责任公司（以下简称新长风公司）、鞍山新长风房屋开发有限责任公司海城金欧分公司（以下简称新长风金欧公司）与被申请人闻凯、原审被告鞍山市第七建筑工程有限公司（以下简称鞍山七建）建设工程施工合同纠纷一案，海城市人民法院（以下简称海城法院）于2019年6月28日作出（2017）辽0381民初4877号民事判决。宣判后，新长风公司、新长风金欧公司、闻凯均不服，向本院提起上诉，本院于2020年4月15日作出（2019）辽03民终4340号民事判决。该判决生效后，新长风公司、新长风金欧公司向辽宁省高级人民法院（以下简称省高院）申请再审。省高院于2020年8月28日作出（2020）辽民申2602号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人新长风公司、新长风金欧公司共同的委托诉讼代理白海昇、被申请人闻凯及其委托诉讼代理人卜忠英、原审被告鞍山七建委托诉讼代理人朱文秀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。新长风公司、新长风金欧公司申请再审请求：1、有新的证据足以推翻原判决。原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，申请人的申请符合《民事诉讼法》第200条第（一）、（二）、（六)项的规定。本案应予再审；2、驳回闻凯的诉讼请求，并由闻凯承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、原一、二审没有查明2014年8月2日到2015年5月15日，我单位与闻凯是何种建设工程分包关系，闻凯在案涉建设工程中具体做了什么工作，导致错误认定我单位应支付闻凯施工款项。1、2014年8月2日到2015年5月15日，我单位只是将案涉工程的劳务作业交与闻凯组织实施，也就是仅将案涉工程的劳务作业部分分包给闻凯，而不是将整个工程分包绐闻凯。建设工程施工中，工程分包和劳务分包的标的和内容是不同的，劳务分包的内容仅仅为工程施工中的劳务部分，工程分包除了包括工程中的劳务部分外，还包括工程中的材料采购、技术管理等工作。在案涉工程中，闻凯仅是组织人员提供建设施工劳务，按我方设计要求和管理指导下，在我方提供建设工程主体材料(包括钢筋、混凝土、砖、沙子等建筑材料）的情况下，逬行案涉工程的施工。闻凯不是自购或自带建设工程主体材枓进行施工，不是包工包料，仅是包工。2、案涉工程的主体建筑材料均为我方提供，包括工程所用的所有钢筋、混凝土、砖、沙子等建筑材料。按原审中工程造价鉴定意见的核算，案涉工程主要材料费用合计为3546351.95元，此部分费用虽然包含在工程总造价当中，但却不应当是.向闻凯支付的费用，也与闻凯无关。3、对于案涉工程中，我方与闻凯的实际关系，闻凯在一审庭审笔录中有自认；闻凯在一审中所提供的证据也能清晰的表明，闻凯所说的“清包”就是包工不包料；按闻凯所述施工价款，毎平500多元，如果是包工包料，在2014、2015年建设工程施工市场当时的情况是不可能的事，鉴定单位其实是在作工程造价时，单列了主要材料的费用。但是，由于我方与闻凯没有书面施工合同，鉴定单位作鉴定时参照了我公司与张鹏之前曾存在的“包工包料”的施工合同(后有变动），才形成了案涉“包工包料”的鉴定意见结论。但鉴定单位没在鉴定意见中称案涉工程主要材料是闻凯提供的。即使前期在张鹏组织施工时，闻凯作为施工人也只是劳务分包，到张鹏退出时，闻凯进行案涉工程的施工时，不能变成了包工包料。4、由于原审错误认定事实，导致错误认定我单位应支付闻凯施工款项。闻凯的诉讼请求及所提供的证据，能够充分说明他的诉请就是施工费。但闻凯将2014年8月2日之前的施工费与之后案涉的施工费进行混同。由于两个时间段涉及不同的法律主体和法律关系，原一、二审将二个时间段进行区分正确。但二审将案涉时间段的案涉工程，把我方提供的建筑材料视为闻凯提供的错误。本案正确的算法应该是工程总造价，减去我方提供的材料成本和代扣代缴的相关规费和税金以及承担的相应企业管理费，再减去我方已经支付给闻凯案涉工程的施工费，才应是向闻凯支付的款项。即使按闻凯自认2014年8月2日到2015年5月15日因案涉工程收到我单位支付的款项是394.6万元（二审认定的为406万元），不是我单位提供证据证明的446万元，我单位因案涉工程实际支付给闻凯的款项也远高于应支付的款项，不应再向闻凯支付费用。二、原判不但对本案谁提供的建筑工程材料事实认定错误，还对本案建设施工产生的规费和税金以及企业管理费由谁承担，错误适用法律。1、承担案涉工程的规费和税金，是施工人的法定义务。根据国家住房和域乡建设部、财政部建标（2013)44号关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知，建筑安装费用按费用构成要素划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金共七大项。规费和税金是国家规定计入工程造价，建设工程施工人应承担的必须上缴的费用。无论是合法分包还是违法分包，只要存在建设工程施工，这部分费用是必须上缴的。闻凯作为案涉工程的实际施工人，鉴定意见确定的工程所涉规费和税金，是他实际施工人应履行的法定义务，与他是否认可无关，也不能以他是否认可为准。案涉工程的此部分费用，我单位已经履行了代扣代缴义务，按照国家规定予以缴纳。二审认定施工人的法定义务由我方承担，违反国家规定，也使我单位重复支出，二审对此部分错误认定为38万余元。2、本案所涉企业管理费虽然不多，但按照建设施工企业施工的行业内部规则，闻凯属于不具有法定资格的承包人，所以这部分费用虽然计入工程总造价，但闻凯根本没有资格取得，应由对闻凯施工进行实际管理指导的我方留下。即使是考虑闻凯组织施工的实际情况，给予一部分，也不能全部给付。闻凯辩称，其在原审提出诉请新长风公司、新长风金欧公司支付的工程款800万元，是施工工程的人工费和周转材料的费用，闻凯只负责工程施工和提供周转材料。在原审中从未说过闻凯提供混凝土等材料，闻凯做的是清包和周转材料。清包是指在一个工地只做工程的人工费，带周转材料是指自己带施工用的中小型机械设备，如塔吊、提升机、小型器具等，配合施工用水，用电等设施。根据双方约定以及施工过程中的实际履行，新长风公司、新长风金欧公司应承担全部施工费的支付义务。鉴定结论是无效的，鉴定做出的是整个工程的造价，这是新长风公司、新长风金欧公司申请鉴定要的结论，与我无关，我要的是人工费。关于施工价格有明确的合同约定，不需要鉴定，如果需要鉴定应以合同为根本。鞍山七建述称，一、张鹏、闻凯均不是鞍山七建的项目经理，他们对外所作的一切均不代表公司的行为。二、该工程是张鹏以鞍山市第七建筑工程有限公司项目部印章中标，而项目部印章在使用上有明文规定，其内容：不得在各类分包合同、购销合同、租赁合同、备案合同、担保合同、聘用合同等各类合同文件及补充协议上加盖项目部印章，也不得在各类合同文件的见证方栏内加盖项目部专用章。三、中标后由于资金不到位，张鹏离开现场，不知去向。为了推进工程正常实施，于2013年8月13日，甲方与原承包人闻凯、张新经协商同意，将工程清包费用直接给付承包人闻凯、张新。四、保证金一节，是张鹏离开现场前的事，没有任何人向公司财务交纳保证金，公司也没有向任何人出具收款收据凭证。五、对再审申请书不予答辩。综上，该案与鞍山七建没有任何关系，所以驳回闻凯对鞍山七建的诉讼请求。本院再审认为，原审判决以工程总造价鉴定结论为依据计算认定新长风公司、新长风金欧公司应给付闻凯的工程款，存在事实不清。再审期间，新长风公司、新长风金欧公司提供了支付工程施工材料款的相应证据，并主张案涉工程闻凯施工期间工程总造价7644480.56元中包含的主要材料费用3546351.95元，而工程主要建筑材料钢材、混凝土、空心砖、砂石等均由新长风公司、新长风金欧公司提供，闻凯仅提供劳务作业。对此闻凯予以认可，并陈述其是清包施工，干的是劳务，其在原审诉讼主张的工程款800万元系清包的人工费和材料周转费，不包括材料款，主张按《建设工程施工清包协议书》约定的内容计算人工费，对工程总造价的评估认为与其无关。重审时，应围绕闻凯提出的诉讼请求，结合长风海昕广场工程闻凯施工项目的工程造价鉴定意见书及海昕明珠广场对《闻凯施工完工程量统计》中未完工程量部分工程造价鉴定报告书的内容，在查清案件事实的基础上确认新长风公司、新长风金欧公司尚欠闻凯案涉工程款的数额。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销本院（2019）辽03民终4340号民事判决和海城市人民法院（2017）辽0381民初4877号民事判决；二、本案发回海城市人民法院重审。审判长  王延军审判员  李红兵审判员  杨兴棠二〇二〇年十二月十四日法官助理周海波书记员贺娜（代）