山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民再478号 二审上诉人(一审被告)：威海市永兴建筑工程有限公司(原文登市汪疃永兴建筑工程有限公司)，住所地山东省威海临港经济技术开发区汪疃镇西永兴路**。 法定代表人：于永明，董事长。 委托诉讼代理人：徐书泽，山东正原律师事务所律师。 二审被上诉人（一审原告）：于福忠，男，1964年6月29日出生，汉族，住山东省文登市。 委托诉讼代理人：邢文杰，山东安邦顺意律师事务所律师。 二审上诉人威海市永兴建筑工程有限公司（以下简称永兴公司）与二审被上诉人于福忠建设工程施工合同纠纷一案，威海市中级人民法院于2011年2月20日作出(2010)威民一终字第516号民事判决，已经发生法律效力。本院于2020年6月29日作出（2020）鲁民监111号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。二审上诉人永兴公司的委托诉讼代理人徐书泽、二审被上诉人于福忠及其委托诉讼代理人邢文杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 于福忠称，（一）威海市中级人民法院认定此案的事实不清。1.于福忠与永兴公司签订的建设工程施工合同价款为固定价款，永兴公司无权申请鉴定工程造价。双方签订的建设工程施工合同“合同价款与支付”中的第23.2中明确约定“本合同价款采用固定价格”且约定“原材料价格上浮、下降与发包人没有关系”。根据2005年l月1日起施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程进行鉴定的，不予支持。”永兴公司申请对工程造价进行鉴定违反国家法律规定，该工程造价鉴定书不能被依法采信。2.于福忠对威海多宝工艺服饰有限公司（以下简称多宝公司）2号、3号车间二层的施工不属于工程变更。（1）多宝公司与永兴公司后续签订的建设工程施工合同对于福忠不具备约束力。2005年3月3日，多宝公司与永兴公司签订了工程名称为“车间(加层)2号-7号”、承包范围为“包工包料（在原基础上再加一层）”设工程施工合同，约定开竣工日期为2005年3月8日至同年5月30日。依据合同相对性的原则，多宝公司与永兴公司签订的合同仅仅对其双方发生法律效力，并不能对于福忠发生效力。（2）于福忠与永兴公司签订的建设工程施工合同中明确约定工程名称“多宝2号、3号车间”，并没有约定层数，虽然约定开竣工期为2004年10月5日至同年12月31日，但由于永兴公司原因，工程一直到2005年才结束，也就是说多宝公司与永兴公司签订上述合同时，正值于福忠施工过程中，且一审、二审人民法院均认同涉案车间二层也为申请人施工。因此，即使多宝公司与永兴公司变更了工程量，该工程量也属于于福忠与永兴公司合同中约定的工程量，涵盖“多宝2号、3号车间”整个建设，不应被认定为于福忠与永兴公司的工程量变更。（3）于福忠与永兴公司签订的建设工程施工合同第25条“工程量确认”中的25.1明确约定“承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：以图纸和设计变更为准，再有变动按实际发生结算”，同时该合同第五条“合同价款”中约定“按建筑面积440元/平方米结算，以实际发生的建筑面积为准”。正是由于这两个条款的存在，即使是永兴公司变更了工程设计，于福忠也无义务向永兴公司认证。（二）二审判决适用法律错误。二审判决不应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”之规定，而应依据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，支持于福忠的请求。请求撤销威海市中级人民法院（2010）威民一终字第516号民事判决并予以改判。 永兴公司辩称，二审根据充分的证据查明2004年10月23日永兴公司与于福忠签订施工合同时涉案的车间仅规划设计为1层，所以合同双方的真实意思约定的440元/平方米仅仅指1层，2005年才规划设计变更为2层，在变更后的第2层，于福忠虽然予以了施工，但双方未约定计价标准。因此依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定，因设计变更导致工程量发生变化的可以参照当地建设行政部门发布的计算标准计算价款的规定。二审采信了一审委托的鉴定机构的鉴定结论，即第2层的工程造价为14余万元，这不仅符合司法解释的规定而且符合常理。因为加盖第2层是没有基础工程的，而且第2层用第1层的顶部作为第2层的地面即可，也就是说第1层和第2层的工程量现实情况是不相同的，所以永兴公司与建设单位签订的施工合同的1层双方约定的是300多万元的工程造价，加的第2层是100多万元的工程造价，从原审的认定也可以清楚的得到印证。原审认定的1层应当按照约定的60万元工程造价，而2层经过一审法院鉴定的工程造价仅为10万多元，在签订合同的时候仅有一层，在2015年设计变更为2层，没有签订合同就应当按照中介机构的鉴定公允的给于福忠。于福忠的再审请求没有法律依据，应当予以驳回。 于福忠一审诉讼请求：永兴公司按照约定给付尚欠其工程款517241.74元及相应利息。 一审法院查明，2004年10月23日，于福忠、永兴公司签订一份建设工程施工合同，合同约定，永兴公司将其承包的多宝公司的“多宝2号、3号车间”工程中的土建、水电安装等工程项目（不包括预制板、铝合金安装）以包工包料的方式转包给于福忠施工，工程量以实际发生的建筑面积为准，工程单价为每平方米440元，施工日期为2004年10月23日至同年12月30日。合同签订后，于福忠进行了施工。永兴公司共给付于福忠工程款827085.60元。2006年11月1日，上述工程经竣工验收为合格工程（竣工验收报告中载明涉案工程为二层）。永兴公司以于福忠合同签订时涉案工程仅规划为一层，施工过程中经规划部门审批变更设计为二层，故二层部分应据实结算，永兴公司已不欠于福忠工程款等为由提出抗辩。诉讼中，经永兴公司申请，原审法院委托山东永鼎司法鉴定中心对涉案工程中的二层部分之工程造价进行了鉴定，结论为该二层工程的造价为143816.63元。于福忠主张还为永兴公司提供零工计款30000元，永兴公司予以否认，于福忠未能提供有效证据证明。另查，于福忠无建筑工程施工资质。 一审法院认为，永兴公司将承包的多宝公司的部分工程转包给不具备建筑工程施工资质的于福忠施工，所签订的转包合同无效。但于福忠所施工的工程已竣工验收合格，永兴公司应参照上述合同的约定给付于福忠工程款。因双方在上述合同中已明确约定按照每平方米440元结算转包工程的工程款，且开工报告亦载明该部分工程为二层结构工程，永兴公司关于二层部分系于福忠施工过程中多宝公司变更设计、合同签订时该部分工程仅规划为一层之主张与事实不符，不予采纳。故诉争工程中二层部分的工程造价仍应按照合同约定价格（即每平方米440元）进行结算。因转包合同中未明确约定付款期限及逾期付款违约责任，于福忠请求永兴公司支付逾期付款利息，理由不当，不予支持。于福忠主张为永兴公司施工部分零工计款30000元，因无有效证据证明，不予认定。综上，于福忠诉求之合理部分，予以支持。永兴公司之辩称，理由不当，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决，一、被告文登市汪疃永兴建筑工程有限公司给付原告于福忠工程款1314720元（440元/平方米×1494平方米×2），扣除被告已给付原告的工程款827085.60元，余款487634.40元于判决生效后十日内付清；二、驳回原告于福忠的其他诉讼请求。如果被告未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8872元，原告承担508元，被告承担8364元；鉴定费10000元，由被告承担。 永兴公司不服一审判决提出上诉，请求：撤销原判，依法改判。 二审查明，2004年9月，多宝公司将其位于文登汪疃工业园的车间、办公楼工程中的土建、水电安装工程以包工包料的方式发包给永兴公司施工，所签施工合同中约定开工日期为2004年10月5日，车间竣工日期为2004年12月31日，办公楼竣工日期为2005年5月1日，总价款为335万元，但该合同未约定车间工程的结构。2004年10月23日，永兴公司将上述车间工程中的2号、3号车间之土建、水电安装工程以包工包料的方式发包给于福忠施工。2005年3月3日，多宝公司与永兴公司签订了工程名称为“车间（加层）2号-7号”、承包范围为“包工包料（在原基础上再加一层）”的建设工程施工合同，约定开竣工日期为2005年3月8日至同年5月30日，工程价款为123.9万元。二审诉讼中，永兴公司提供了文登市城市建设档案馆备案的涉案工程之初始设计图纸、设计合同、施工图纸审查批准书、勘察报告、监理合同、建筑工程质量监督书、变更设计图纸、2005年3月3日的建筑工程施工合同及建设工程施工许可证、规划许可证、多宝公司交纳（变更前后）设计费单据、威海东鲁建筑设计院有限公司及威海市建设监理有限责任公司的证明材料及多宝公司与永兴公司、永兴公司与其他实际施工人关于4-7号车间二层工程的结算凭证等证据，证实：2004年8月，涉案车间（2号-7号）工程的规划设计为一层（每层747平方米）。2005年初，多宝公司将原车间工程设计由一层变更为二层（即在原一层基础上增加一层，面积为747平方米×2）。永兴公司与多宝公司就车间增加工程补充签订了建设工程施工合同，2005年4月相关部门颁发的建设工程施工许可证和规划许可证亦记载涉案车间工程为二层，2009年秋至2010年初多宝公司与永兴公司就涉案工程、永兴公司与其他转包人就转包部分工程分别进行结算（其中二层车间部分系根据实际工程量进行决算）。一审诉讼中，于福忠提供了涉案工程的开工报告，但该报告中未注明形成时间。永兴公司主张该报告系在2005年4月后补办，于福忠虽有异议，但在二审法院指定期限内未提供反驳证据。二审诉讼中，于福忠对山东永鼎司法鉴定中心出具的上述鉴定报告有异议，但未提供充足有效的反驳证据，亦未在二审法院指定期限内申请重新鉴定。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 二审法院认为，涉案多宝公司2号、3号车间二层部分的工程造价应如何确定系本案争议的焦点。永兴公司提供的文登市建设档案馆的档案材料及相关证据已相互印证，可以证实：永兴公司与于福忠在签订涉案转包合同时，多宝车间2号、3号的审批规划设计仅为一层，在施工过程中即2005年多宝公司将原规划设计由一层审批变更为二层，并与永兴公司补充签订该部分增加工程的施工合同。2005年4月，有关部门为多宝公司颁发的建设工程施工许可证、规划许可证及竣工验收资料亦记载涉案车间工程结构为二层，根据建设工程流程及常识，于福忠亦应在工程取得上述许可之后报请开工（涉案工程的开工报告中亦未记载形成时间），且二层工程之施工范围与一层施工范围（是否包含土建工程）有明显不同，故于福忠主张合同签订时车间工程已规划为二层结构、转包合同中约定的工程结算价格系包含二层部分工程的固定价格，与事实不符，二审法院不予采纳。根据相关司法解释的规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中，永兴公司与于福忠对变更设计增加的二层车间部分工程之价款未能协商一致，故该部分工程应当按照上述标准予以结算，现相关鉴定部门已参照上述标准对该部分增加工程之价款进行了鉴定，其结论为：多宝公司2号、3号车间二层部分的工程造价为143816.63元。于福忠对此虽有异议，但未提供充足有效的反驳证据，亦未在指定期限内申请重新鉴定，该鉴定报告应作为认定涉案二层工程造价的有效依据予以采纳。故永兴公司应付于福忠2号、3号车间工程总价款为801176.63元（按照440元/平方米×747平方米×2+143816.63元计），而永兴公司已给付于福忠工程款827085.60元，永兴公司已不欠于福忠工程款。永兴公司之上诉理由正当，予以支持。于福忠请求永兴公司给付工程欠款及利息之诉求，与事实不符，理由不当，不予支持。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条之规定，判决：一、撤销文登市人民法院（2008）文民一初字第498号民事判决；二、驳回被上诉人于福忠要求上诉人文登市汪疃永兴建筑工程有限公司给付工程款517241.74元及利息的诉讼请求。一审案件受理费8872元，鉴定费10000元；二审案件受理费8364元，均由于福忠承担。 本院再审期间，双方均未提供新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 另，本院庭审中，于福忠陈述，其与永兴公司签订合同后即开始施工，当时施工许可证、规划许可证没有看到，有设计图，设计图局部为二层，但施工图找不到了。永兴公司承认当时没有许可证，但有设计图、规划图，设计图仅有一层，而且当时政府允许边施工边办证。于福忠称图纸变更时自己曾经和永兴公司董事长协商过，要求签订补充协议，永兴公司董事长说不用，就按照合同来。永兴公司对此不予认可，辩称达成共识的是包括于福忠和另外两家施工单位，均是一层按照约定的440元/平方米计算，二层按照国家规定的定额来计算，于福忠实际也是按照这个原则来进行结算。 本院再审认为，本案再审争议的焦点问题是原审对于福忠关于案涉2号、3号车间二层工程应当依据合同约定的440元/平方米计价的主张未予支持是否具有事实依据与法律依据。 首先，从双方签订的建设工程施工合同来看，合同中仅约定了于福忠承包永兴公司承包的多宝2号、3号车间工程的土建、水电安装等项目，工程量以实际发生的建筑面积为准，工程单价为440元/平方米。因此，仅从该合同看施工范围为“2号、3号车间”，由于对施工面积未有具体约定，因此，仅凭双方签订的合同内容无法判断签订合同的工程范围是否包括现争议的2号、3号车间二层工程。 其次，从合同的实际履行看，案涉建设工程施工合同签订后，于福忠即开始按照施工图纸进行施工，对于当时施工图中车间工程系一层还是二层，于福忠主张局部为二层，但其不能提供相应的图纸。永兴公司主张签订合同及施工时，施工图中车间工程为一层，其提供了案涉工程在文登市城市建设档案馆备案的签署时间为2004年8月的岩土工程勘察报告、建筑工程设计合同、建设工程委托监理合同、工程初始设计图纸中均可看出案涉车间工程为一层；2004年11月16日的建设工程施工图设计文件批准书亦载明“车：一层”；2005年4月25日文登市建设局发给建设方多宝公司的建设工程质量监督书中载明的车间面积为747平方米*7，按照该面积计算当时案涉车间工程应为一层。本院认为，以上证据为建设方与第三方签订的合同及有关部门签发审批的文件，且均来源于文登市城市建设档案馆，可以客观反映签订合同前后及履行合同前后的事实。而合同已载明案涉2号、3车间工程系永兴公司自建设方多宝公司承包工程后后转包给于福忠其中部分车间，对此，于福忠应当清楚永兴公司不可能超越建设方多宝公司设计工程的范围转包。故可以认定签订合同时案涉2号、3号车间工程仅设计为一层，不包括争议的二层工程。 再次，永兴公司提供的来源于文登市城市建设档案馆编制于2005年案设工程图纸，可以看出车间工程的结构变更后车间由一层变更为两层，该证据具有客观真实性；永兴公司同时提供了设计单位威海东鲁建筑设计院有限公司与监理单位威海市建设监理有限责任公司出具的证明，于福忠虽对该两份证明不予认可，但该两份证明与存于文登市城市建设档案馆的建筑工程设计合同、建设工程委托监理合同及2004年工程图纸、2005年的设计变更图纸可以相互印证；且永兴公司提交的建设质量监督费、城市建设配套费、建筑企业劳保金、施工图审查费等系列规费也均是在2004年及2005年分别按照两次收取。因此，永兴公司提供的证据足以证明案涉争议2号、3号车间的二层工程系2005年变更设计后增加部分，并非双方签订合同或开始施工时即已确定的施工部分。而于福忠在（2014）威民监字第9号民事案件审查期间亦陈述2005年春天永兴公司告知其车间要加层。因此，案涉争议的2号、3号车间的二层既非合同中约定的施工范围，也非签订合同时于福忠可预见的施工范围。至于于福忠再审庭审中所称当时永兴公司董事长口头承诺按照合同约定的价格结算，并未提供证据证明，故于福忠主张2号、3号车间二层工程按照合同约定的440元/平方米单价计算价款无事实依据。 最后，根据相关司法解释的规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。由于于福忠、永兴公司对双方争议的2号、3号车间二层工程价款无法达成协议，一审法院审理中已委托山东永鼎司法鉴定中心对2号、3车间二层工程价款进行了鉴定，于福忠一、二审中对该鉴定结论虽有异议，但其既未提供充分有效的证据予以反驳，亦未在指定期限内申请重新鉴定，二审法院依据该鉴定报告认定双方争议的涉案2号、3号车间二层工程造价并无不当。 综上，于福忠的再审请求无事实与法律依据，本院不予支持。原判决认定事实与适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下: 维持山东省威海市中级人民法院（2010）威民一终字第516号民事判决。 本判决为终审判决 审判长  贾新芳 审判员  柴家祥 审判员  李召亮 二〇二〇年十二月一日 书记员  潘圣男