山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终2511号上诉人（原审被告）：汕头市澄海区冠博玩具厂，经营场所广东省汕头市澄海区广益街道埔美美新区10巷**厂房。经营者：周冰丽，女，1981年10月27日出生，汉族，住广东省汕头市澄海区。委托诉讼代理人：王培斌，广东华商（汕头）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖婷，广东华商（汕头）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：万达儿童文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区建国路**院**楼**1606。法定代表人：高益民，执行董事。委托诉讼代理人：陈晓辉，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：周高洁，山东知圣律师事务所律师。原审被告：汕头市澄海区耀煌玩具厂，住，住所地广东省汕头市澄海区莲下镇立德工业区沙田中路**第**/div>投资人：陈旭照。原审被告：陈旭照，男，1987年12月8日出生，汉族，住广东省汕头市澄海区。原审被告：商河县好买得购物超市，，经营场所山东省商河县玉皇庙镇商业街玉皇路经营者：金乐建。上诉人汕头市澄海区冠博玩具厂（以下简称冠博玩具厂）因与被上诉人万达儿童文化发展有限公司（以下简称万达公司）、原审被告汕头市澄海区耀煌玩具厂（以下简称耀煌玩具厂）、陈旭照、商河县好买得购物超市（以下简称好买得超市）侵害作品复制权、发行权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院(2019)鲁01民初3342号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冠博玩具厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判；由万达公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决依据不足。一、一审法院认定被诉侵权产品系冠博玩具厂生产，事实依据和法律依据不足。1.冠博玩具厂从未生产及销售过被诉侵权产品。被诉侵权产品标识上产品名称、适用年龄、执行标准、地址(具体)、型号等元素与冠博玩具厂之前生产产品标识明显不同。一审法院仅以被诉侵权产品外包装标识生产商名称、地址、强制性产品认证工厂编号推断被诉侵权产品系冠博玩具厂所生产，没有事实依据。2.冠博玩具厂于2012年获得的强制性产品认证证书已于2014年5月5日被撤销，可见冠博玩具厂早已停止生产及销售任何产品。二、一审法院认定事实所依据的证据存在合法性问题。1.万达公司提供的有关证据保全的公证书，都缺乏其委托申请人济南三石知识产权服务有限公司(以下简称三石公司)申请公证的材料，也没有三石公司委托张志新等人去办理公证的委托手续，申请公证的主体不适格、不合法。2.公证书中的现场记录应是现场书写，但万达公司提供的是电脑打印的，缺乏真实性。且公证书中阐述公证过程都是由三石公司的代理人进行拍照，公证员只是陪同而没有拍照取证，公证过程不合法。万达公司辩称，1.一审法院关于被诉侵权产品系冠博玩具厂生产的事实认定清楚，适用法律正确。被诉侵权产品上印制的生产商名称、地址、强制性产品认证工厂编号等信息均指向冠博玩具厂，冠博玩具厂工商登记的经营范围包括加工玩具、塑料制品，且被诉侵权产品上未标注生产日期，冠博玩具厂强制性产品认证被撤销以及提供其生产的其他类型的产品，不足以证明被诉侵权产品非其生产。2.一审法院认定事实所依据的证据符合法律规定。冠博玩具厂所述的公证申请人三石公司系经万达公司授权，有权代替万达公司进行证据保全公证。耀煌玩具厂、陈旭照、好买得超市未陈述意见。万达公司向一审法院起诉请求：1.判令冠博玩具厂立即停止侵犯万达公司《海底小纵队》系列美术作品著作权的行为；2.判令冠博玩具厂赔偿万达公司经济损失20万元（包含万达公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.判令冠博玩具厂承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2011年9月21日，VampireSquidProductionsLimited（英国）经ChorionRightsLimited(英国)转让取得了《海底小纵队》系列美术作品《巴克队长》《呱唧》《皮医生》《海底小纵队标识》在全球范围内的著作权，中国国家版权局分别于2015年2月11日、2015年2月5日对上述作品予以著作权登记，登记号分别为国作登字-2015-F-00122989、国作登字-2015-F-00122968、国作登字-2015-F-00122967、国作登字-2015-F-00122966。2017年10月16日，VampireSquidProductionsLimited（英国）向万达公司作出《授权书》，授权万达公司独占享有类似摄制电影方法创作的作品：《海底小纵队》第一部、第二部、第三部、第四部、第五部及将来的所有部集，包括所有独立的特别篇，美术作品：巴克队长、呱唧、皮医生、海底小纵队标识，以及由万达公司根据前述作品自行或委托创作的新作品在中国境内（除台湾、香港、澳门外）的复制权、发行权、展览权、表演权、放映权、广播权、改编权、翻译权、汇编权、信息网络传播权，授权期限自2017年10月16日至2053年1月31日止。VampireSquidProductionsLimited（英国）全权许可万达公司在中国大陆地区进行维权。2019年7月21日，申请人三石公司的委托代理人谢于振，同山东省济南市钢都公证处公证人员共同前往山东省济南市商河县玉皇路西好又多生活超市，以55元购得“深海小纵队”玩具1个，取得购物小票（抬头为好又多购物超市）和收款凭证（商户名称为商河县好买得购物超市）各一张，同时拍照封存。2019年7月28日，山东省济南市钢都公证处根据上述保全过程作出（2019）鲁济南钢都证民字第4287号公证书。2019年1月至2019年7月期间，申请人三石公司委托山东省济南市钢都公证处、山东省济南市长清公证处，对涉嫌侵犯《海底小纵队》系列美术作品的行为进行保全公证。公证人员与委托代理人共同前往山东省聊城市、临沂市、淄博市，河南省商丘市的多家商铺，购得“深海小纵队”玩具产品多个，价格从55元到73.8元之间不等，公证处根据上述保全过程分别作出（2019）鲁济南长清证经字第289、846号公证书，（2019）鲁济南钢都证民字第3411、3624号公证书，共计4份。一审庭审中，将公证封存的被诉侵权产品与万达公司涉案美术作品进行比对，万达公司的《海底小纵队》系列美术作品包括：1.《呱唧》，是一只橘色小猫，头部戴有蓝色水手帽，帽子顶部有章鱼图案，一只眼睛由黑色眼罩遮住，鼻子为桃红色，鼻子下部有两瓣浅黄色胡须，两侧腮部分别有三个斑点，领子为蓝色，领部中间有一个三角缺口，两侧各有三个箭头装饰，肚子为浅黄色，脚部着蓝色靴子等；2.《巴克队长》，是一只北极熊，脸部为白色，头部戴有蓝色船长帽，帽子顶部有章鱼图案，鼻子为深灰色，鼻子下部有两瓣灰蓝色胡须，领子为蓝色，领部中间有一个三角缺口，两侧各有三个箭头装饰，衣服中上部有灰色拉链，手部为白色，腰间有蓝色腰带，腰带上别有一个指南针及一枪套，脚部着蓝色靴子，靴子上有章鱼图案；3.《皮医生》，是一只企鹅，头部带有浅蓝色帽子，帽子顶部有章鱼图案，帽子下部有蓝色一圆圈环绕，领子为蓝色，领部中间有一个三角缺口，两侧各有三个箭头装饰，面部、肚子为白色，鼻子为黄色，其余部分为黑色。五个被诉侵权产品的包装盒印刷有多个卡通形象，玩具车的驾驶员亦为卡通造型，其中立体玩具形象涉及作品包括：“巴克队长”“呱唧”，外包装上的卡通图案和标识涉及作品包括：“巴克队长”“呱唧”“皮医生”，与万达公司主张权利的作品的图案、整体形象、视觉效果基本一致，只有细节处存在差异，冠博玩具厂对此认可。被诉侵权产品外包装盒底部标签标注产品名称为“翻斗特技车”；产品标注的生产厂商名称（汕头市澄海区冠博玩具厂）、厂商地址（广东省汕头市澄海区广益街道埔美美新区）、中国强制性产品认证（3C认证）工厂编号（A086131）等信息均与冠博玩具厂一致。被诉侵权产品上指向耀煌玩具厂的商品条码（697065016），根据中国物流编码中心查询网站的结果显示为已注销。另查明，《海底小纵队》系列作品被人民网、新浪网、搜狐网、腾讯网等多家媒体进行报道；系列产品在天猫、京东、当当等网站上进行销售，种类多，销量大。万达公司成立于2016年12月16日，系有限责任公司（法人独资），注册资本为8亿元，经营范围为组织文化艺术交流活动、教育咨询、版权贸易、销售玩具、电影发行等。冠博玩具厂成立于2012年7月25日，系个体工商户，经营范围为加工：玩具、塑料制品。耀煌玩具厂成立于2015年12月23日，系个人独资企业，陈旭照系投资人，经营范围为加工：塑料玩具。好买得超市成立于2013年1月7日，系个体工商户，经营范围为日用百货零售、珠宝首饰零售等。万达公司为本次诉讼支付公证费5000元，购买涉案产品费用322.4元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，万达公司提供了著作权人作品登记证书以及授权书等证据，可以证明万达公司通过权利人的独占许可授权享有涉案《海底小纵队》系列作品《呱唧》《巴克队长》《皮医生》等美术作品以及由万达公司根据前述作品自行或委托创作的新作品的复制权、发行权、展览权、表演权、放映权、广播权、改编权、翻译权、汇编权、信息网络传播权，并且可以以自己的名义提起本案诉讼，其权利应受法律保护。冠博玩具厂对万达公司提交的证据均进行了质证，其在庭后提交的代理词中又主张部分证据万达公司逾期举证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第二款规定，一审法院不予支持。本案涉及的五份购买被诉侵权产品的证据保全公证虽然申请人为三石公司，但该公司具有万达公司授权，万达公司在本案中认可并以此作为本案证据，因此，上述公证书应当作为认定事实的依据。庭审中将被诉侵权产品包装盒上的卡通形象和玩具车驾驶员的卡通造型与万达公司的《呱唧》《巴克队长》《皮医生》美术作品进行比对，被诉侵权产品本身的卡通人物形象以及产品外包装的正面、侧面及背面使用的卡通人物形象，与涉案美术作品相比构成实质性相似。冠博玩具厂主张已于2014年5月5日被撤销强制性产品认证，未生产或销售被诉侵权产品，一审法院认为，产品上展示的信息可以用来认定生产商身份。根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》[法释（2002）22号]规定，任何将自己姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《民法通则》第一百二十条规定的“产品制造者”和《产品质量法》规定的“生产者”。因此，如果被诉侵权产品已经在铭牌、合格证等产品标识上明确标注了诸如生产企业名称、商标等能够据以确定制造者身份信息的，在无充分相反证据的情形下，通常可以认定该对外标注信息的企业即为被诉侵权产品的制造者。具体到本案，被诉侵权产品上印制的生产商名称、地址、强制性产品认证工厂编号等信息均指向冠博玩具厂，冠博玩具厂工商登记的经营范围包括加工玩具、塑料制品，且被诉侵权产品上未标注生产日期，冠博玩具厂强制性产品认证被撤销以及提供其生产的其他类型的产品，不足以证明被诉侵权产品非其生产，因此一审法院认定冠博玩具厂为被诉侵权产品的生产商，对于冠博玩具厂并非生产商的抗辩证据不足，一审法院不予支持。另外，耀煌玩具厂、陈旭照提供证据证明被诉侵权产品上的商品条码已注销，主张自己并非被诉侵权产品生产商的抗辩，一审法院认为作为唯一指向耀煌玩具厂的信息已被注销，其不是生产者的抗辩成立，一审法院予以支持。综上，冠博玩具厂生产、销售涉案侵权产品的行为侵犯了万达公司对涉案美术作品享有的复制权和发行权，好买得超市销售被诉侵权产品亦构成对万达公司发行权的侵犯，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。好买得超市未提供所售产品有合法来源的证据，依法承担停止侵权、在其销售范围内赔偿损失的法律责任。耀煌玩具厂、陈旭照不侵犯万达公司的著作权，万达公司对耀煌玩具厂、陈旭照的诉讼请求应予驳回。关于本案赔偿数额的确定，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，在确定赔偿损失数额时，应当考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案万达公司因侵权所受损失及冠博玩具厂侵权所获得利润难以确定，一审法院综合考虑涉案美术作品的类型、知名度，冠博玩具厂的主观过错程度、侵权行为性质、侵权产品销售价格、侵权行为的规模、使用作品方式，万达公司因维权发生的费用等因素，酌情确定赔偿数额。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、冠博玩具厂立即停止生产、销售侵害《海底小纵队》系列美术作品《巴克队长》《呱唧》《皮医生》等著作权的产品；二、好买得超市立即停止销售侵害《海底小纵队》系列美术作品《巴克队长》《呱唧》《皮医生》等著作权的产品；三、冠博玩具厂于判决生效之日起十日内赔偿万达公司经济损失及合理费用共计190000元；四、好买得超市于判决生效后十日内赔偿万达儿童文化发展有限公司经济损失及合理费用共计3000元；五、驳回万达公司的其他诉讼请求。如果冠博玩具厂、好买得超市未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由冠博玩具厂负担。本案二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：一是万达公司一审提交的公证书是否合法有效;二是被控侵权产品是否为冠博玩具厂生产。一、关于万达公司一审提交的公证书是否合法有效的问题。冠博玩具厂主张万达公司提供的有关证据保全的公证书因存在以下问题而缺乏证明效力：1.缺乏其委托申请人三石公司申请公证的委托材料，也没有三石公司委托张志新等人去办理公证的委托手续。2.公证的记录应是现场书写，但提供的是电脑打印的;阐述公证过程都是由三石公司代理人拍照，公证员只是陪同而没有拍照取证。对此本院认为：首先，关于公证申请主体是否适格，《中华人民共和国公证法》第二十六条规定，自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外。涉案公证书记载“申请人经授权有权以自己的名义对他人的侵权行为申请证据保全”，且从万达公司一审中将三石公司申请作出的公证书作为维权证据使用，以及在二审答辩中进一步对该公证行为的法律效力进行确认的事实也表明，万达公司对三石公司申请公证行为是知情并认可的，故应当认定三石公司经权利人授权获得了申请公证的权利，其申请办理涉案公证的行为具有法律效力。同理，涉案公证书亦记载了张志新等人系三石公司委托代理人身份，其代表三石公司申请公证并不违反法律规定。另外，即使三石公司在申请涉案公证时未得到有效授权委托，但申请公证时是否取得有效授权委托本身并不会对涉案公证证明的事实产生实质性的影响。故万达公司是否提供委托手续方面的证据不影响涉案公证书的效力。其次，现场书写公证记录、公证员亲自拍照取证并非《中华人民共和国公证法》《公证程序规则》等法律的强制性要求，电脑打印公证记录、申请人拍照公证员陪同并未违反公证记录和公证程序的相关规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案冠博玩具厂并未提交相反证据推翻公证书记载的事实，故本院对涉案公证书的证明效力予以确认，一审法院采信该公证书并无不当。二、关于被控侵权产品是否为冠博玩具厂生产的问题。本院认为，本案中，万达公司为证明冠博玩具厂实施了生产销售被控侵权产品的行为，一审提交了（2019）鲁济南长清证经字第289、846号公证书，（2019）鲁济南钢都证民字第3411、3624号公证书及所附实物。如前所述，上述公证书能够作为认定本案事实的依据。根据公证购买的实物，产品外包装标注的生产厂商名称、厂商地址、强制性产品认证工厂编号等信息均指向冠博玩具厂，而冠博玩具厂工商登记的经营范围包括加工玩具、塑料制品。冠博玩具厂主张2014年强制性产品认证已被撤销，故被控侵权产品并非其生产。对此，本院认为，因被控侵权产品并未标注生产日期，故仅依据强制性产品认证被撤销不足以否认被控侵权商品是其生产。故在被控侵权产品信息共同且无矛盾指向冠博玩具厂而其又未能提供相反证据情况下，一审法院认定冠博玩具厂是被控侵权产品的生产者并无不当。综上所述，冠博玩具厂的上诉理由不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，由汕头市澄海区冠博玩具厂负担。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  于军波审判员  柳维敏二〇二〇年十二月十一日书记员  邢晓宇