辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终1556号 上诉人（原审被告）本溪钢铁（集团）实业发展有限责任公司焦化开发分公司，住所地辽宁省本溪市平山区。 负责人马志洪，该分公司经理。 委托诉讼代理人张池，该分公司工作人员。 委托诉讼代理人许健，辽宁三业律师事务所律师。 上诉人（原审原告）庞富，男，1976年10月23日出生，汉族，现住辽宁省本溪市明山区。 上诉人本溪钢铁（集团）实业发展有限责任公司焦化开发分公司（以下简称本钢焦化分公司）与上诉人庞富因劳动争议一案,不服辽宁省本溪市平山区人民法院（2020）辽0502民初1633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 本钢焦化分公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回庞富的诉讼请求或发回重审；2.庞富承担本案诉讼费。事实及理由：（一）一审法院认定双方存在劳动关系，进而判决本钢焦化分公司承担工伤赔偿责任是认定事实错误。双方曾因工资纠纷诉至法院，(2018)辽0502民初2714号判决认定双方不是劳动关系而是工程分包后的劳务派遣关系，(2019)辽05民终225号判决对庞富系经本溪仁亿劳务服务有限公司派遣从事焊工工作不予认定，本案一审法院据此得出本钢焦化分公司与庞富存在劳动关系，推理过程是错误的，结果也是错误的。（二）一审判决本钢焦化分公司承担庞富12个月停工留薪期工资，程序存在瑕疵，事实存在错误。一审中有关庞富工资标准并未质证，2016年9月23日庞富受伤，当月及10、11、12月本溪仁亿劳务服务有限公司都给庞富发放了工资，工资计算错误。综上，一审法院认定事实错误，程序瑕疵，请求支持本钢焦化分公司的上诉请求。 庞富辩称，本溪市劳动人事争议仲裁委员会作出了（2017）本劳人仲字第43号仲裁裁决，确认了庞富与本钢焦化分公司之间的劳动关系，本钢焦化分公司对该仲裁裁决认可，未进行诉讼。 庞富的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持庞富一审全部诉讼请求；2.本钢焦化分公司承担一、二审诉讼费。事实及理由：一审判决计算赔偿标准部分错误。（一）应以焊工行业工资标准计算赔偿数额，一审法院以2015年本溪市职工月平均工资计算赔偿数额错误。庞富在本钢焦化分公司处工作工资为6000元/月，即200元/天，一审判决以2015年度本溪市职工月平均工资2789.25元/月来确定庞富的工资，严重侵害了庞富的合法权益。庞富是2016年9月23日受伤，一审法院应以2016年本溪市职工月平均工资计算一次性医疗补助金。（二）庞富受伤后住院和二次取钢板手术住院合计为72天，休养为330天，需二次手术取钢板，属于特殊情况，系停工留薪期满后的后续治疗，应当继续享受工伤医疗待遇，一审法院判决将庞富停工留薪期满后的后续治疗合并到停工留薪期12个月内，侵害了庞富应当享有的合法权益。（三）庞富是2016年9月23日受伤，2016年本溪市最低工资标准为1320元/月，庞富的住院伙食补助费标准应以1320元/月计算。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判，全面支持庞富一审诉讼请求。 本钢焦化分公司辩称，（一）（2017）本劳人仲字第43号仲裁裁决已经被(2018)辽0502民初2714号判决纠正，因此双方之间不存在劳动关系。（二）停工留薪期工资，依照《工伤保险条例》第三十三条的规定，庞富没有经过市级劳动能力鉴定委员会确认，不存在超出12个月计算停工留薪期工资的情形。而其主张收入为每月6000元，并没有提供相应证据证明。（三）住院伙食补助费。依照《工伤保险条例》第三十条的规定，按照15元计算庞富住院伙食补助费为1080元，一审判决数额已经超出了该标准，庞富提出的按照最低工资标准计算住院伙食补助费没有法律依据。（四）一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助费和一次性伤残补助金，对于一审法院计算数额无异议，但本钢焦化分公司进行赔偿的前提是双方存在劳动关系。 庞富向一审法院起诉请求：1.判令解除庞富、本钢焦化分公司之间的劳动关系；2.判令本钢焦化分公司给付庞富住院期间工资14400元、停薪留职期间休养工资66000元、住院伙食补助费2217.6元、住院期间的护理费7323.68元、一次性伤残赔偿金54000元、一次性医疗补助金26358.75元、一次性就业补助金72000元，合计：242300.43元；3.本钢焦化分公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2016年5月，庞富到本钢焦化分公司在本钢厂区本钢工业水处理现场药剂投放及系统维护总承包工程的工地从事焊工工作，双方未签订书面劳动合同。2016年9月23日，庞富在工作过程中受伤，后被送至本溪市第一人民医院就医，在该院住院治疗59天，期间一级护理1天，二级护理58天，庞富被诊断为：“1.双侧桡骨远端骨折；2.头外伤”。2017年9月26日，庞富实施内固定取出手术，在本溪市第一人民医院住院治疗13天，其中一级护理1天，二级护理12天。后庞富、本钢焦化分公司就是否存在劳动关系事宜产生争议，庞富向本溪市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，本溪市劳动人事争议仲裁委员会于2018年2月9日作出(2017)本劳人仲字第43号仲裁裁决，确认庞富、本钢焦化分公司之间存在劳动关系，庞富、本钢焦化分公司均未对该仲裁裁决提起诉讼。2018年4月27日，本溪市人力资源和社会保障局作出本人社工认字（2018）102号工伤认定结论通知书，认定庞富所受伤害部位为工伤，本钢焦化分公司没有对该工伤认定结论提出行政复议或行政诉讼。2019年6月13日，庞富的伤情被本溪市劳动能力鉴定委员会评定为工伤九级伤残。后庞富为索要工伤保险待遇，向本溪市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委员会于2020年5月8日作出（2020)本劳人仲字第13号仲裁裁决，驳回庞富的仲裁请求，庞富不服，提起本案诉讼。 另查明，本钢焦化分公司没有与庞富签订书面劳动合同及缴纳工伤保险，为索要未签订书面劳动合同双倍工资，曾进行了劳动争议仲裁及诉讼，其请求虽最终被以超过仲裁时效为由予以驳回，但本溪市平山区人民法院（以下简称平山法院）在审理该案过程中曾认定庞富系本溪市仁亿劳务服务有限公司派遣从事焊工工作，认定庞富与本钢焦化分公司是劳务派遣关系，后庞富不服，上诉至本溪市中级人民法院（以下简称本溪中院），本溪中院作出的（2019）辽05民终225号民事判决最终否定了平山法院认定的庞富是经本溪市仁亿劳务服务有限公司派遣从事焊工工作的事实。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，劳动者遭受工伤，应当获得工伤保险待遇。具体到本案中，庞富、本钢焦化分公司争议的焦点在于庞富、本钢焦化分公司之间是否存在劳动关系。因庞富、本钢焦化分公司是否存在劳动关系事宜已经本溪市劳动人事争议仲裁委员会2018年2月9日作出的(2017)本劳人仲字第43号仲裁裁决予以认定，庞富、本钢焦化分公司双方均没有对该仲裁裁决认定的事实及结果提出异议，该裁决已经发生法律效力，虽平山法院在庞富索要未签订劳动合同双倍工资一案中曾认定庞富、本钢焦化分公司是劳务派遣关系，但该认定亦被后来的本溪中院的判决予以否认，因此现有证据可以证明庞富、本钢焦化分公司双方之间存在劳动关系，该院对此予以确认。本钢焦化分公司没有为庞富投保工伤保险，庞富因工受伤后，现提出解除劳动关系，并要求本钢焦化分公司赔偿各项工伤保险待遇，该院结合庞富的主张，依据事实及法律规定，确认如下：（1）停工留薪期工资。庞富受伤后持续误工并进行了两次住院治疗，庞富住院期间的工资及停工后休养期间的工资，均应计入停工留薪期工资内，该院结合庞富的伤情、医院的诊断及法律的规定，认定本钢焦化分公司应给付庞富的停工留薪期工资为12个月，庞富主张其工资为6000元/月，但没有提供证据予以证明，故该院参照庞富受伤上一年度即2015年度本溪市的职工月平均工资2789.25元来确定庞富的月工资，经计算为33471元。（2）住院伙食补助费。庞富住院治疗72天，本钢焦化分公司应参照庞富受伤上一年度即2015年度本溪市最低工资标准1050元的70%给付庞富住院伙食补助费，经计算为1764元。（3）住院护理费。庞富受伤期间住院共计72天，根据庞富的护理级别及天数，同时参照辽宁省统计局、国家统计局辽宁调查总队公布的2015年度辽宁省居民服务业收入37127元的数额，庞富主张7323.68元符合规定，该院予以确认。（4）一次性伤残补助金。庞富为九级伤残，参照该院前述确定的2789.25元/月的庞富工资标准，按9个月予以计算，为25103.25元。（5）一次性医疗补助金。庞富为九级伤残，以本溪市2015年度职工月平均工资2789.25元为计发基数，按9个月计算，为25103.25元。（6）一次性伤残就业补助金。庞富为九级伤残，参照该院前述确定的2789.25元/月的庞富工资标准，按12个月予以计算，为33471元。上述费用合计126236.18元，应由本钢焦化分公司予以赔偿。综上所述，庞富要求本钢焦化分公司赔偿各项工伤保险待遇合计126236.18元，该院予以支持，而超出的主张，因没有相应的依据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十条，《中华人民共和国社会保险法》第二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十七条规定，判决如下：一、解除庞富与本钢焦化分公司之间的劳动关系；二、本钢焦化分公司于判决生效后七日内给付庞富各项工伤保险待遇合计126236.18元；三、驳回庞富其它的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取，由本钢焦化分公司负担。 本院二审期间，庞富围绕上诉请求提交了如下证据：1.动火证；2.焊工证；上述证据拟证明：庞富的工种为焊工。 本钢焦化分公司对庞富提交的证据质证如下：对证据的真实性无异议，庞富从事焊接与热切割工作，但不能证明其与本钢焦化分公司之间存在劳动关系。 本钢焦化分公司未提交新证据。 针对庞富二审提交的证据，本院认定如下：由于本钢焦化分公司对上述证据的真实性不持异议，本院对上述证据的真实性予以确认。对上述证据的证明力，本院将结合本案案件事实及当事人欲证明的诉讼主张进行评判。 本院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：本钢焦化分公司与庞富之间是否存在劳动关系；如果存在劳动关系，本钢焦化分公司是否应当向庞富支付各项工伤保险待遇。 针对第一个争议焦点，因（2017）本劳人仲字第43号仲裁裁决对本钢焦化分公司与庞富之间存在劳动关系予以确认，双方当事人亦没有对该仲裁裁决提起诉讼，该仲裁裁决已经发生法律效力，且庞富被依法认定工伤后，本钢焦化分公司没有提出行政复议或者行政诉讼，而本钢焦化分公司所提出的上诉意见不能否定该仲裁裁决及工伤认定结论通知书的效力，故一审判决据此确认本钢焦化分公司与庞富存在劳动关系，并无不当之处，本院予以维持，对本钢焦化分公司提出的其与庞富之间不存在劳动关系的上诉意见不予支持。 针对第二个争议焦点，庞富受伤后，依法被认定为工伤，伤残等级鉴定为九级，其提出解除与本钢焦化分公司的劳动关系并要求本钢焦化分公司赔偿各项工伤保险待遇，其中合理部分应予以支持。 关于庞富提出的其在本钢焦化分公司处从事电焊工工作，应以焊工行业工资标准计算赔偿数额，一审法院以2015年本溪市职工月平均工资计算赔偿数额错误的上诉意见。依据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条及《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条的规定，职工因工致残的，享受一次性伤残补助金，九级伤残为9个月的本人工资。本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。现因庞富未能提供证据证明其月工资为6000元/月，其本人工资无法确定，而庞富提交的动火证和焊工证仅能证明庞富的工种为焊工，但不能证明庞富的工资为其主张的6000元/月。故本院结合案件事实以2016年本溪市在岗职工月平均工资3888.5元为标准计算本案的工伤赔偿数额。一审法院在庞富本人工资无法确定的情况下，以庞富受伤上一年度职工月平均工资为标准计算工伤赔偿，有不妥之处，本院予以纠正。 庞富应享受的各项工伤待遇：一次性伤残补助金，九级伤残为9个月的本人工资，共计34996.5元。庞富提出解除与本钢焦化分公司的劳动关系，其应享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数，九级伤残为9个月，共计25103.25元，一审法院对此计算无误；一次性伤残就业补助金，九级伤残为12个月的本人工资，共计46662元。停工留薪期工资，依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。因庞富未能提供证据证明其符合延长停工留薪期的情形，一审法院结合庞富的伤情、医院诊断及法律规定，认定庞富的停工留薪期为12个月，停工留薪期内工资为46662元。而对本钢焦化分公司提出的该项上诉意见，本院不予支持。庞富提出住院伙食补助费标准应以1320元/月计算，因其主张并无法律依据，本钢焦化分公司对一审判决认定的住院伙食补助费数额不持异议，故本院对此予以维持。 综上所述，上诉人庞富的上诉请求部分成立，应予以支持；上诉人本钢焦化分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持辽宁省本溪市平山区人民法院（2020）辽0502民初1633号民事判决第一、三项； 二、变更辽宁省本溪市平山区人民法院（2020）辽0502民初1633号民事判决第二项为本溪钢铁（集团）实业发展有限责任公司焦化开发分公司于本判决生效后七日内给付上诉人庞富一次性伤残补助金三万四千九百九十六元五角；一次性工伤医疗补助金两万五千一百零三元二角五分；一次性伤残就业补助金四万六千六百六十二元；停工留薪期工资四万六千六百六十二元；住院伙食补助费一千七百六十四元；住院护理费七千三百二十三元六角八分，以上合计十六万二千五百一十一元四角三分。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费十元，减半收取五元，二审案件受理费二十元，共计二十五元，均由上诉人本溪钢铁（集团）实业发展有限责任公司焦化开发分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立志 审判员  潘秀菊 审判员  高 伟 二〇二〇年十二月十一日 法官助理于璇 书记员回娜 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。