湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂01刑终942号原公诉机关湖北省武汉市江汉区人民检察院。上诉人（原审被告人）张华，男，1982年4月5日出生于安徽省宣城市，汉族，初中文化，“江海2068”运输船船员，户籍地安徽省宣城市宣州区，现住安徽省宣城市宣州区。因本案于2019年9月6日经网上追逃被江苏省仪征市公安机关抓获羁押于仪征市看守所，同月11日被移送武汉市公安局水上分局刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于武汉市江汉区看守所。辩护人许至文，安徽宇润律师事务所律师。原审被告人孙本财，男，1960年2月16日出生于江苏省南京市，汉族，小学文化，无职业，户籍地江苏省南京市江宁区，现住江苏省南京市江宁区，因本案于2019年9月9日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕，现羁押于武汉市江汉区看守所。湖北省武汉市江汉区人民法院审理湖北省武汉市江汉区人民检察院指控原审被告人张华、孙本财犯非法采矿罪一案，于2020年10月10日作出（2020）鄂0103刑初333号刑事判决。原审被告人张华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年5月10日至5月17日，吴某1、杨某2、吴某2、吴某3、周某经章某(均已判决)介绍、联系，租用芮某、戴某、姚某(均已判决)共同所有的“马货0788号”隐形吸砂泵船在长江武汉段二七长江大桥下游、天兴洲等水域禁采区盗采江某。高某（已判刑）受雇请负责记录采砂数额、协调调度运砂船转运江某等事宜。由丁某（另案处理）的“江海2068号”船与申国华（已判决）的“京海3199号”船等运砂船负责将盗采的江某转运至的长江北岸边处，再由崔中猛（已判刑）的吊机转过驳至收砂船上收购转销。被告人孙本财受姚某雇请与安排，在“马货0788号”隐形泵吸砂船负责吸砂管的起放等事项，约定由姚某按每月人民币8000元左右的固定工资外加每盗采1吨江某给付人民币0.1元好处费的方式向被告人孙本财支付报酬。2018年5月10日至5月17日，被告人孙本财7天参与盗采江某累计66204吨。被告人张华受“江海2068号”船主丁某的雇请和安排，于2018年5月10日、11日、12日、13日，在与高某联系好转运江某事宜后，负责安排“江海2068号”运砂船转运盗采的江某4船，共计14000吨。经鉴定，涉案江某市场价格为每吨32元。被告人张华参与非法采砂共计14000吨，价值人民币448000元。被告人孙本财参与非法采砂共计66204吨，价值人民币2118528元。2019年9月6日被告人张华经网上追逃被公安机关抓获归案，被告人孙本财于2019年9月9日主动投案。在案件审理中，被告人张华亲属代被告人张华退缴违法所得人民币9000元。上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证，原审法院予以确认的下列证据予以证实：（1）公安机关的抓获及破案经过，证实2019年9月6日公安机关将网上追逃的被告人张华抓获；被告人孙本财于2019年9月9日向公安机关投案。（2）身份材料、湖北省警务信息综合平台查询，证实被告人张华、孙本财的身份信息。（3）涉案船只、盗采江某、现场勘察的照片，证实涉案船舶、江某的实物状态及现场情况。（4）扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关对周某的2本账本、高某的2本账本、“马货0788号”采砂船予以扣押的情况。（5）长江武汉航道处航道科相关回复文件，证实盗采江某的坐标位置。（6）船舶所有权登记信息，证实“江海2068号”运砂船船主是丁某。（7）记账本，证实根据记载的“马货0788号”隐形吸砂泵船盗采江某过驳及转运的情况，七天盗采江某数量应为66204吨，“江海2068号”运砂船共转运江某四船，重14000吨。（8）手机转账记录截图、微信群聊天记录截图，银行流水、电话清单，证实“马货0788号”船盗采、销售江某数量及转账的情况。（9）刑事判决书、刑事裁定书，证实同案人员吴某1、杨某2、吴某2等人因犯非法采矿罪被判刑的情况，判决书认定“马货0788号”隐形吸砂泵船七天采砂共计66204吨，“江海2068号”运砂船参与转运江某。（10）证人杨某1的证言，证实帮杨某2的采砂船运砂的情况。（11）证人易某的证言，证实其介绍将刘某1的“马货0788号”船卖给了姚某，姚某后来将船改装为隐形吸砂泵。（12）证人刘某1的证言，证实其托易某帮忙将“马货0788号”船卖给了姚某。（13）检测报告，证实涉案江某的成分。（14）武汉市物价成本监审价格认定局价格认定结论书，证实涉案江某在2018年5月3日至17日期间的市场零售价格为每吨32元。（15）辨认笔录，证实被告人张华经辨认确认丁某是“江海2068号”船船主；同案人员高某辨认出负责转运江某的“江海2068号”运砂船船主为被告人张华，未辨认出丁某。（16）同案人员吴某1、杨某2、吴某2、周某的供述，证实吴某1、杨某2、吴某2、周某与吴某3等人合股投资，租用芮某、戴某、姚某共同所有的“马货0788号”隐形吸砂泵船于2018年5月10日至17日在长江武汉段二七长江大桥下游、天兴洲等水域盗采江某，由高某记账并调配运砂船，由“江海2068号”等多艘运砂船转运江某，由崔中猛吊机转过驳至收砂船上收购转销的情况。（17）同案人员章某的供述，证实其介绍吴某1、吴某2等人从芮某、戴某、姚某处租用“马货0788号”隐形吸砂泵船采砂，从中收取介绍费。“马货0788号”隐形吸砂泵船从2018年5月10日开始采砂，具体采砂情况不清楚。（18）同案人员芮某的供述，证实其于2018年5月初到过武汉，听到戴某、姚某与武汉的人谈租采砂船隐形泵的事项。其5月期间到过武汉两次，都和戴某在一起。（19）同案人员戴某的供述，证实其于2018年5月9日与芮某、姚某到武汉，与吴某1等人商谈租用“马货0788号”隐形吸砂泵船的事，并收取了租金150万元。（20）同案人员姚某的供述，证实“马货0788号”隐形吸砂泵船属于“三无”船只，改装成了采砂船，其与戴某、芮某到武汉与吴某2、吴某1、杨某2等人商谈租用事宜，具体由戴某谈判采砂具体细节。“马货0788号”采砂船于2018年5月10日开到武汉青山江域开始采砂至17日采砂时被查获。“马货0788号”隐形泵日常的采砂作业由其负责，船上人员工资、开支由其支付。被告人孙本财主要负责采砂过程的安全，控制采砂设备的遥控器。工资是每个月9000元，另外还有辛苦费和香烟钱，按每吨江某一角钱的提成给员工分，但给没给其不清楚。（21）同案人员高某的供述，证实其在2018年5月10日至17日之间都是通过电话联系“江海2068号”运砂船过来运砂的，只与被告人张华联系。其在“马货0788号”隐形泵船上负责记账和调配运砂船，其中“江海2068号”运砂船运了四次，每次3500吨江某。（22）同案人员刘某2的供述，证实其在“马货0788号”隐形吸砂泵船上负责开船，从2018年5月10日至17日每天晚上采砂，被告人孙本财负责机器设备维护，操作采砂设备进行采砂。工资其知道的差不多都是8000-9000元之间，还有辛苦费按每吨砂子一角钱的提成给员工。（23）同案人员车某的供述，证实其在“马货0788号”隐形吸砂泵船上负责采砂泵设备操作和维保工作。刘某2和被告人孙本财两人工资每年有15万元。船上的员工按照每天盗采江某的吨数提成一角钱分钱。被告人孙本财负责挖砂设备的操作，于2018年5月10日至17日每晚采砂。（24）同案人员孙某的供述，证实其在“马货0788号”隐形吸砂泵船上打杂和给机电设备加油加水，被告人孙本财负责在驾驶台操作采砂设备的按钮，采砂的时候起、放吸砂管，开始采砂时姚某将其工资涨到了每月8000多元，其他人的工资大概与其差不多。每次采砂的时候还有香烟费和辛苦费。从2018年5月10日开始采砂，17日凌晨采砂时被公安机关抓获。（25）同案人员王某的供述，证实其在“马货0788号”隐形吸砂泵船上做水手，负责起锚、抽水、抛缆绳。采砂时工资涨到了9000元，被告人孙本财负责挖砂设备。每采一吨江某提成1角钱费用作为辛苦费给船上打工的人。采砂时间是2018年5月10日至2018年5月17日。（26）同案人员张某的供述，证实其在“马货0788号”隐形吸砂泵船上负责看采上来的砂的质量和抽水孔，每月9000元工资，被告人孙本财负责采砂设备遥控器的操作，船到采砂点后，被告人孙本财负责按按钮将吸砂管下到江底开始采砂。船上还有辛苦费和香烟钱，是运砂船的老板按照每吨江某1角钱给的提成。2018年5月10日开始采砂，5月17日采砂时被查获。（27）被告人孙本财在公安机关的供述，证实其在“马货0788号”隐形吸砂泵船上负责按吸砂管起放的按钮，姚某给的工资是8000元，每次采砂还有辛苦费，按照每天采砂每吨江某提成1角钱船上人平分，2018年5月10日开始采砂，5月17日凌晨采砂时被查获。被告人孙本财当庭供述分得辛苦费共计200元。（28）被告人张华的供述，证实其受“江海2068号”运砂船船主丁某的雇请，在船上具体负责对外联系，每月9000元工资。“江海2068号”运砂船于2018年5月10日开始运转江某，第一次由丁某联系，次日后由其与高某联系，其按照高某的通知将船开到对方指定的位置靠到隐形泵上装砂子，装满后通过吊机船转运到万吨驳上面。连续转运了4天江某，按3500吨一船结算运费，具体结算由丁某负责。原审法院认为，被告人张华、孙本财违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，在长江禁采区非法采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。被告人张华、孙本财在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人张华归案后如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，并退出违法所得，可以从轻处罚；被告人孙本财主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，且当庭表示认罪认罚，可以从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第十三条第二款第（一）项的规定，认定被告人张华犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人孙本财犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；被告人张华退出的违法所得人民币九千元依法没收上缴国库；继续追缴被告人孙本财的违法所得人民币二百元没收上缴国库。上诉人张华的上诉理由：上诉人张华为受船主聘用的船员，其所实施的行为系受船主指派，其获取的9000元为月工资，并非违法所得。上诉人张华主观上无积极主动破坏国家资源的故意，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》中“一般不以犯罪论处”的规定，应不以犯罪论处；原审法院在同一案件中采取不同的量刑标准，量刑明显过重，请求二审法院予以改判。上诉人张华的辩护人的辩护意见支持上诉人的上诉理由。二审经审理查明的事实与原审法院判决所认定的事实一致，认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证，并经二审审核属实，二审审理过程中亦无新的事实、证据。经依法全面审查，本院对原审判决认定事实及所列证据予以确认。关于上诉人张华提出其行为应“不以犯罪论处”、获取的9000元并非违法所得的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见。经查，上诉人张华受“江海2068号”船主丁某的雇请和安排，多次联系高某转运江某事宜，并负责安排“江海2068号”运砂船转运盗采的江某。上诉人张华归案后亦多次供述其在船上具体负责对外联系和转运盗采的江某，每月工资9000元。上诉人张华不是单纯的提供劳务，不同于一般的受雇工人，对非法采矿过程的完成具有必不可少的作用，其行为的主、客观方面均符合非法采矿罪的构成要件，应以该罪追究其刑事责任。原审认定张华获取的9000元系违法所得并无不当。上诉人张华及其辩护人提出张华的行为应“不以犯罪论处”及获得的9000元不是违法所得的意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张华、原审被告人孙本财违反矿产资源法的规定，在未取得河道采矿许可证的情况下，在长江禁采区水域非法采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审根据上诉人张华在共同犯罪中系从犯地位，并考虑其自愿认罪认罚、退出违法所得等量刑情节，已在法定刑幅度内对其减轻处罚，原审量刑并无不当。故上诉人张华及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  徐子岑审判员  黎伟雄审判员  臧文颖二〇二〇年十二月四日法官助理王欢书记员潘昊星