山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终773号   上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。   法定代表人：周某，系该协会理事长。   委托诉讼代理人：赵某，北京盈科（太原）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：浑源县翠屏路永清歌城。住所地：大同市浑源县。   经营者：何能康，男，现住大同市浑源县翠屏路。   委托诉讼代理人：王命伟，男，汉族，1993年3月8日生，现住浑源县永安镇永清歌城，系该单位员工。   上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）因与被上诉人浑源县翠屏路永清歌城（以下简称永清歌城）著作权权属、侵权纠纷一案，不服山西省大同市中级人民法院（2020）晋02民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人音集协的委托诉讼代理人赵某，被上诉人永清歌城的委托诉讼代理人王命伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   音集协的上诉请求：1.判令撤销山西省大同市中级人民法院（2020）晋02民初48号民事判决；2.依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失52560元、合理支出650.99元，共计53210.99元。3.判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。主要事实与理由：1.上诉人在一审中已经明确实际经济损失，一审法院适用法律错误。被上诉人应当缴纳的著作权许可使用费就是上诉人的实际损失。《中华人民共和国著作权法》第二十八条之规定：“使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。”在双方当事人对于版权使用费约定不明的情况下，应依据中国音像著作权集体管理协会2018年公布的关于山西版权使用标准的文件（8.3元／包／天）的规定计算版权使用费。基于山西地区经济条件不同，上诉人在一审中主张的侵权标准为6元／包／天，计算一年365天。但是一审判决按照3元／包／天，300天计算经济损失，显然远远低于版权使用费的计算标准。这使得侵权赔偿数额远低于守法缴纳数额，对其他已经自觉交付著作权使用费的同业经营者更是极大的不公平。2.一审法院对山西省高级人民法院印发的《关于审理卡拉OK著作权纠纷案件的指导意见》理解错误，判决与立法目的以及法律发展不相符，指导意见应当作为裁判的参考。在该指导意见中对于版权费收取已经考虑各方因素做出了相应的调整。一审法院在引用该指导意见后，又再一次的考虑各方面因素做出下调，按照3元／包／天、300天计算经济损失，既不符合法律相关规定更有损公平。3.一审判决认定被上诉人经营的包间为8间，属于事实认定错误。上诉人提交的太原市城西公证处（2019）晋并西证民字第47512号公证书，已经明确证明2019年被上诉人实际拥有的包间数是24间。被上诉人在一审答辩道，我们有24个包间，但其实只有8个能用。此外被上诉人没有提交任何证据证明其拥有包间的真实数量。一审法院核实被上诉人有经营可能性的包间数为8间。那么一审法院是通过何种方式核实2019年被上诉人的包间数的？有无证据证明？上诉人均一概不知。一审法院在未出示任何证据的情况下，就径直认定上诉人有经营可能性的包间数为8间，属于事实认定错误。4.维权过程中产生的合理费用应当由被上诉人承担。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支包括交通费、取证费、公证费、诉讼费及律师费等，一审中也当庭提供了合理开支的消费凭证。原审法院将合理费用直接包含在经济损失之中明显不当，该笔费用理应由被上诉人承担。   音集协向原审法院提出的诉讼请求：1.判令被告停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品；2.判令被告赔偿原告经济损失52560元；3.判令被告承担原告为本案诉讼而支付的合理支出费用，包括公证费500元，交通住宿餐饮费41.99元（此为大同地区取证23家场所的交通住宿餐饮费用965.7元的均数），快递邮寄费9元，场所消费100元，共计650.59元；4.判令被告承担本案全部诉讼费用及原告为本案所支付的律师费。   原审法院经审理查明，中国音像著作权集体管理协会系经民政部核准成立的社团法人，其业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨、交流及与本会宗旨一致的相关业务活动。2012年3月6日，原告与滚石国际音乐股份有限公司签订了《音像著作权授权合同》，该合同的有效期限顺延至2020年12月31日，合同内容包括：滚石国际音乐股份有限公司同意将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）广播权信托原告管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。原告有权以自己的名义向使用者收取使用费，根据使用情况向滚石国际音乐股份有限公司分配使用费。同时，原告有权以自己名义向侵权使用者提起诉讼。专辑《流行歌曲经典·中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》内页标注有滚石国际音乐股份有限公司为著作权人。该专辑中收录了包括《伤心太平洋》、《心太软》等10首涉案作品在内的音乐电视作品。2019年12月6日，公证员张东鹏、公证人员黄丹青与申请人的代理人赵某、朱宇涛一起来到位于山西省大同市浑某，以普通消费者的身份进入歌城进行消费。在公证人员的监督下，赵某、朱宇涛办理了消费手续并向服务台工作人员询问歌城的包间数，得到答复24间，后在B09包间内使用该包间内的歌曲点播设备依次点播了10首歌曲，并全程使用摄像机摄制。消费结束后，该歌城出具消费票据一张。2020年1月7日，山西省太原市城西公证处就以上事实出具了（2019）晋并西证民字第47512号公证书。经比对，公证书所附光盘中记载的歌曲及画面内容与原告所主张权利的《伤心太平洋》、《心太软》等10首音乐电视作品一致。且原告为维护自身合法权益，支出公证费500元、交通住宿餐饮费41.99元、快递邮寄费9元、场所消费100元，共计650.59元。另查明，被告浑某系2017年7月27日成立，经营者为何能康，经营范围为娱乐服务等，经本院核查。其有经营可能性的包间数为8间。   原审法院认为，涉案音乐电视作品系以电影作品和类似摄制电影方式创作的作品，依据《中华人民共和国著作权法》第十一条第一、四款的规定：著作权属于作者，本法另有规定除外；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，在原告提供的包含有涉案音乐电视作品的《流行歌曲经典·中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》原版专辑的内页上明确记载著作权人为滚石国际音乐股份有限公司，且被告亦未提供相反证据予以证明，故本院依法确认滚石国际音乐股份有限公司对涉案音乐电视作品享有著作权。原告中国音像著作权集体管理协会经北京乐华圆娱文化传播有限公司授权，享有许可卡拉OK经营者以复制、放映等方式使用涉案音乐电视作品并收取相关费用的权利，并有权以自己的名义向侵权者提起诉讼的方式主张权利，故原告对涉案《伤心太平洋》、《心太软》等10首音乐电视作品的放映权和诉权应受著作权法保护。被告未经权利人许可，以营利为目的，在其卡拉OK经营场所内以点播方式向公众放映涉案音乐电视作品，系侵犯了作品的放映权，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。原告请求判令被告停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品，根据《山西省高级人民法院关于审理卡拉OK著作权纠纷案件的指导意见》第8条的规定，人民法院在案件裁判判项中，不再判决卡拉OK经营者停止侵权、删除涉案侵权音乐作品等无法执行的内容，仅对使用费或者侵权赔偿作出判决。故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于赔偿数额，由于原告无法提供证据证明其因侵权所受损失或被告因侵权而获利之事实，且其在诉讼中明确主张适用法定赔偿，故依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款之规定：权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。依据《山西省高级人民法院关于审理卡拉OK著作权纠纷案件的指导意见》的相关规定，考虑涉案作品的著作权类型、侵权地消费水平、包间数、主观过错程度、侵权行为的情节和维权成本等诸因素，确定被告应承担的赔偿数额为8（间）×3（元）×300（天）=7200（元）。综上，原告主张的诉讼请求部分合理，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条第一款第（十）项、第十一条第一款、第四款、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律著干问题的解释》第七条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告浑某于本判决生效后十日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失及合理费用共计人民币7200元；二、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1130.0元，由中国音像著作权集体管理协会负担975元，浑某负担155元。   本院经公开开庭审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：一审判决对案涉侵权经济损失赔偿数额的判定是否合理。上诉人音集协主张其实际经济损失是明确的，就是被上诉人应当缴纳的著作权许可使用费，即音集协在一审时主张的52560元。对此本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第二十八条，使用人需缴纳的著作权许可使用费可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付，该类型案件因地区差异、经营情况不同等因素，即使同一使用人不同时期支付的许可使用费也不同，故对于音集协一审时主张的侵权赔偿数额，原审法院根据《中华人民共和国著作权法》和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，以及参照山西省高级人民法院印发的《关于审理卡拉OK著作权纠纷案件的指导意见》，在当事人对案涉音像作品付费标准约定不明的情况下，综合案涉著作权类型、侵权地消费水平、包间数、主观过错程度、侵权行为的情节、维权成本及音集协服务情况等诸因素部分予以支持，酌定按3元/包间/天计算损失，该认定并无不妥。另上诉人音集协主张一审法院酌定被上诉人永清歌城营业的包间数无证据证明，经本院核实，在一审中，音集协虽然认为永清歌城营业的包间数为24间并且经过公证证明，但是该包间数系永清歌城服务员的口述，数量并不具体明确，且音集协未能提供相关的证据予以佐证，故对其该主张本院不能予以支持。关于合理开支，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”一审法院判决的赔偿中已经考虑到了上诉人的维权成本，确定被上诉人赔偿音集协经济损失7200元，该认定并无不妥之处，本院予以支持。   综上所述，音集协的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1130.25元，由中国音像著作权集体管理协会负担。   本判决为终审判决。   审判长 凌 宇   审判员 秦 颖   审判员 刘 涌     二〇二〇年十二月一日   法官助理 吴 娟   书记员 刘美微