新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终4116号   上诉人（原审原告）：伏勇，男，1974年8月12日出生，汉族，乌鲁木齐县机关事务管理中心职工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：康妍宣，新疆新轩律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈花蕊，新疆新轩律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：乌鲁木齐县机关事务管理中心，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县南旅基地乌鲁木齐县政府**楼。   法定代表人：任伟春，乌鲁木齐县机关事务管理中心主任。   上诉人伏勇、乌鲁木齐县机关事务管理中心（下称乌县机关事务中心）因劳动争议一案，均不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院（2020）新0121民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人伏勇及其委托诉讼代理人康妍宣、上诉人乌县机关事务中心的法定代表人任伟春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   伏勇上诉请求：请求撤销一审判决第五、六、七项判决，依法改判支持我一审的诉讼请求。事实和理由：我自1997年起在乌县机关事务中心从事驾驶员岗位工作，期间，乌县机关事务中心间调动我到多部门工作。2011年4月1日，双方签订了无固定期限劳动合同。2018年10月，乌县机关事务中心将我安排至乌鲁木齐县市容环卫管理站（下称县环卫站）工作，每月工资总额少发2000元，我曾多次找乌县机关事务中心协商，并提交申请要求解决调岗少发工资的问题，乌县机关事务中心一直未予解决，并且停发了我的餐费补助，在本案诉讼期间才支付我2019年3月工资。一审法院认可我提交的申请，又以我未对调整工作岗位提出异议为由驳回我要求补发工资的请求，存在错误。另，乌县机关事务中心长期拖欠我加班工资，经我多次协商无果，才无奈申请仲裁，要求解除劳动合同关系，一审法院判决乌县机关事务中心支付拖欠我的加班工资，但仍然认为是我主张解除劳动合同，不应支付经济补偿金，适用法律错误。   乌县机关事务中心辩称，不同意伏勇的上诉请求。我单位不存在拖欠伏勇2019年3月工资的情形。伏勇主张的每月2000元系维稳费用，因伏勇调整岗位后未参与维稳工作，故不应支付。餐费补助是针对县政府大院工作人员发放的福利，因伏勇调岗不在县政府大院工作，故不应享有该福利。另伏勇虽主张解除劳动合同，但其仍在我单位继续工作，故伏勇要求我单位支付经济补偿金的请求亦没有事实和法律依据。请求二审法院驳回伏勇的上诉请求。   乌县机关事务中心上诉请求：请求撤销一审判决第二项、三项，改判驳回伏勇的诉讼请求。事实和理由：伏勇调岗到县环卫站工作后，在县环卫站工作期间，我单位从未安排伏勇周末、法定节假日加班，伏勇也从未向我单位反映其在县环卫站有加班情况，县环卫站也未向我单位提供过任何加班考勤记录，因此伏勇索要加班工资没有事实和法律依据。且伏勇被调岗后，受实际用工单位管理领导。若实际用工单位存在违反劳动法规定情形的，伏勇应当依法向实际用工单位提起仲裁或诉讼，其向我单位主张支付加班费主体不适格。   伏勇辩称，不同意乌县机关事务中心的上诉请求。我是与乌县机关事务中心签订的劳动合同，调岗亦不是我自行决定的，我在被调岗期间加班是事实，乌县机关事务中心应支付我相应加班费。   伏勇向一审法院起诉请求：1．解除双方之间的劳动关系；2.支付2019年3月的欠付工资3893.5元；3.支付2018年11月至2019年8月的少发工资20000元；4.支付2018年11月至2019年8月的少发餐费补助2700元；5.支付2018年10月至2019年10月的加班工资33055.86元；6．支付法定节假日加班工资6865.45元；7．支付经济补偿金121671元。   一审法院认定事实：1997年10月，伏勇在乌县机关事务中心处从事驾驶员岗位工作，期间，乌县机关事务中心曾调动伏勇到其他部门工作。2011年4月1日，伏勇与乌县机关事务中心之间签订了无固定期限劳动合同。2018年10月，乌县机关事务中心将伏勇安排至县环卫站工作，并于2018年11月1日给伏勇送达了“员工调岗通知书”，伏勇的工资仍由乌县机关事务中心发放，每月应发工资为2793.50元。伏勇在此工作期间，实行每周6天工作制，工作期间，伏勇在该站的职工食堂就餐。2018年的10月1日、2日、3日，2019年1月1日、4月5日、5月1日，共计6天法定节假日时间，伏勇一直在岗工作。2019年的春节期间，伏勇休年休假，未加班工作。2019年9月10日，伏勇向乌县机关事务中心书面提出申请，要求解决少发工资的问题。另查明，2019年4月2日乌县机关事务中心将伏勇2019年3月工资通过银行转账形式，支付至伏勇账户×××。2019年10月31日，伏勇向乌鲁木齐县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1．解除双方至今的劳动关系；2.支付2019年3月的欠付工资3893.5元；3.支付2018年11月至2019年8月的少发工资20000元；4.支付2018年11月至2019年8月的少发餐费补助2700元；5.支付2018年10月至2019年10月的加班工资33055.86元；6．支付法定节假日加班工资6865.45元；7．支付经济补偿金121671元。2019年12月14日，乌鲁木齐县劳动人事争议仲裁委员会作出乌县劳人仲字［2019］第56号裁决，驳回伏勇的全部申请，伏勇遂提起诉讼。伏勇至今仍在县环卫站工作并正常上班。一审法院认为，1．劳动者的合法权益受法律保护。劳动者有权利选择同用人单位订立或者解除劳动合同，伏勇作为劳动者，其提出要求与乌县机关事务中心解除劳动关系，系劳动者对自己权利的处分，符合法律规定，且乌县机关事务中心亦同意解除双方劳动关系，故对伏勇要求解除劳动关系的诉讼请求予以支持；2．伏勇提出要求乌县机关事务中心支付拖欠2019年3月的工资3893.5元的诉讼请求，其所提供的银行流水明细显示其在2019年4月2日收到了实发工资1905.5元，且乌县机关事务中心提供的2019年4月2日单位工资代发凭证，足以证明乌县机关事务中心已将伏勇2019年3月的工资转入伏勇的工资账户×××，并不存在伏勇主张的拖欠3月工资的事实，故对伏勇的该项诉讼请求，不予支持；3．伏勇提出要求乌县机关事务中心支付2018年11月至2019年8月的少发工资20000元的诉讼请求，根据庭审查明的事实，伏勇所称的20000元，系乌鲁木齐县根据维稳工作需要给从事维稳工作一线人员的每月维稳补贴2000元，该维稳费系本县辖区政策性补贴，并非伏勇与乌县机关事务中心签订劳动合同所确定的工资收入的组成部分，乌县机关事务中心依据乌鲁木齐县关于维稳费发放政策文件停止发放该笔维稳费并不违反法律规定，故对伏勇的此项诉讼请求一审法院不予支持；4．伏勇要求乌县机关事务中心支付2018年11月至2019年8月的餐费补助2700元的诉讼请求，该项补贴也并非其与乌县机关事务中心签订劳动合同中确定的工资及补贴的项目，且根据乌鲁木齐县政府规定，仅在乌鲁木齐县政府大院工作的人员，才能享受餐费补助，而伏勇工作的地点在乌鲁木齐县环卫站，该站有自己独立的职工食堂，伏勇亦在此就餐，故伏勇不符合享受该项福利的条件，伏勇的该项诉讼请求，不予支持；5．伏勇要求乌县机关事务中心支付2018年10月至2019年10月的加班工资33055.86元的诉讼请求，根据查明的事实，伏勇自2018年10月调岗至县环卫站工作，实行每周6天工作制，且未享受调休，乌县机关事务中心应当按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项的规定：休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资200％的工资报酬，一审法院确认伏勇自2018年10月至2019年10月的周末加班天数为54天，加班工资应为13871.17元（2793.5元÷21.75天×54天×2），对伏勇该项诉讼请求，予以支持，应以一审法院确认的计算标准及数额为准；5．伏勇要求乌县机关事务中心支付法定节假日加班工资6865.45元的诉讼请求，根据一审法院查明的事实，伏勇在法定节假日期间，共计6天在岗，且单位未补休，乌县机关事务中心应当按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项的规定：法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资300％的工资报酬，一审法院确认伏勇法定节假日加班工资为2311.86元（2793.5元÷21.75天×6天×3），对伏勇的该项诉讼请求，予以支持，应以一审法院确认的计算标准及数额为准；6．伏勇提出要求乌县机关事务中心支付经济补偿金121671元的诉讼请求，根据庭审查明事实，乌县机关事务中心对伏勇的工作岗位进行调整后，伏勇亦未提出异议，双方的劳动关系一直存续。2019年10月31日伏勇主动向劳动仲裁部门提出要求与乌县机关事务中心解除劳动关系，并非乌县机关事务中心违法解除劳动合同，不符合法律规定的应当由用人单位支付解除劳动合同经济补偿金的条件，故伏勇的该项诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。一审法院判决：一、解除伏勇与乌县机关事务中心的劳动关系；二、乌县机关事务中心支付伏勇2018年10月至2019年10月的周末加班工资13871.17元；三、乌县机关事务中心支付伏勇法定节假日加班工资2311.86元；四、驳回伏勇要求乌县机关事务中心支付2019年3月的欠付工资3893.5元的诉讼请求；五、驳回伏勇要求乌县机关事务中心支付2018年11月至2019年8月的少发工资20000元的诉讼请求；六、驳回伏勇要求乌县机关事务中心支付2018年11月至2019年8月的少发餐费补助2700元的诉讼请求；七、驳回伏勇要求乌县机关事务中心支付经济补偿金121671元的诉讼请求。   本院二审期间，围绕上诉请求，双方当事人未提交新的证据，本院对一审法院查明事实予以确认。   本院认为，本案争议焦点：一、伏勇要求乌县机关事务中心支付2018年11月至2019年8月期间少发工资20000元、餐费补助2700元有无事实及法律依据。《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）〉》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”即用人单位与劳动者在劳动合同中对调整工作岗位未进行约定，用人单位对劳动者调岗调薪，劳动者在调整后的岗位工作超过一个月的，应视为双方对调整后的岗位、工资标准等达成一致意见。本案中，乌县机关事务中心于2018年10月将伏勇调整至县环卫站工作，并于2018年11月1日向伏勇送达了“员工调岗通知书。”伏勇在县环卫站工作至2019年9月，才向乌县机关事务中心提出要求解决少发工资的申请，此时伏勇在调整后的岗位上工作已近1年期间，应视为伏勇与乌县机关事务中心对调整后的岗位、工资标准达成一致意见，且该岗位调整不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗。故伏勇要求乌县机关事务中心支付2018年11月至2019年8月期间少发工资20000元、餐费补助2700元的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。   二、伏勇要求乌县机关事务中心支付解除劳动合同经济补偿金有无事实及法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护条件的；（二）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位规章制度违反法律、法规的规定损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”据此，用人单位存在过错的，劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同。本案中，伏勇认为乌县机关事务中心存在拖欠工资的过错，其提出辞职，乌县机关事务中心应当支付解除劳动合同经济补偿金。但伏勇未能提供证据证明，其将“关于解决工资问题的申请”递交乌县机关事务中心，已履行通知义务，而后申请仲裁，因此，其要求乌县机关事务中心支付解除劳动合同经济补偿金的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。一审法院以伏勇系主动申请解除劳动关系，并非乌县机关事务中心违法解除劳动合同，因此驳回伏勇要求乌县机关事务中心支付解除劳动合同经济补偿金的请求，适用法律不当，但判项正确，本院予以维持。   三、乌县机关事务中心要求不支付伏勇双休日、法定节假日加班工资有无事实及法律依据。本案中，1．主体问题。首先，乌县机关事务中心与伏勇符合法律、法规规定的主体资格，双方签订有书面劳动合同。其次，2018年11月1日，乌县机关事务中心向伏勇送达的是“员工调岗通知书”，且在伏勇调整岗位期间，仍旧向其履行支付工资的义务。第三，《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条规定：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”乌县机关事务中心不属于法律规定的具有劳务派遣业务的用人单位。对于乌县机关事务中心上诉主张该单位不符合支付加班费的主体的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。2．劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，伏勇提交的县环卫站出具情况说明，可以证明其存在法定节假日、双休日加班的事实。乌县机关事务中心作为用人单位，未能提交应由该单位掌握管理的考勤表、工资表，用以证明伏勇的工作时间，又对县环卫站出具情况说明，不能作出合理解释，仅以该单位未安排过伏勇加班及县环卫站未向该单位提供过伏勇的加班考勤为由，主张不支付伏勇法定节假日、双休日加班工资，没有事实及法律依据，本院不予支持。   综上所述，伏勇、乌鲁木齐县机关事务管理中心的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元（伏勇和乌鲁木齐县机关事务管理中心各预交10元），由伏勇和乌鲁木齐县机关事务管理中心各负担5元，余款10元，本院分别退还伏勇和乌鲁木齐县机关事务管理中心各5元。   本判决为终审判决。   审  判  长   王宏   审  判  员   王晴   审  判  员   胡颖   二 〇 二 〇 年 十 二 月 十 一 日   书  记  员   王珊