四川省广安市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川16行终171号 上诉人（原审原告）四川玖弘建设工程有限公司。住所地：中国（四川）自由贸易实验区成都高新区吉泰三路**********。 法定代表人周星宏，总经理。 被上诉人（原审被告）广安市人民政府。住所地：四川省广安市广安区思源大道**。 法定代表人曾卿，市长。 委托代理人尹培宇。 委托代理人符人文。 被上诉人（原审被告）广安市人力资源和社会保障局。住所地：四川省广安市城南紫金街**。 法定代表人刘代忠，局长。 委托代理人贺云。 委托代理人李红。 第三人（原审第三人）修海军，男，汉族，生于1979年4月10日，住四川省岳池县。 第三人（原审第三人）修海艳，女，汉族，生于1976年9月21日，住四川省岳池县。 第三人（原审第三人）兰顺秀，女，汉族，生于1959年1月29日，住四川省岳池县。 三第三人共同委托代理人陈刚，四川三合律师事务所律师。 上诉人四川玖弘建设工程有限公司（以下简称“玖弘公司”）因行政确认不服四川省广安市前锋区人民法院（2020）川1603行初336号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 原审认定，2019年11月21日早晨，修利兵（系第三人兰顺秀之夫，第三人修海军、修海艳之父）步行去普安镇雨污分流处理工程项目做工。当日6时45分许，修利兵在行至四川省岳池县××道××处，与赵勇驾驶的川ＸＧ××××小型轿车发生交通事故，修利兵当场死亡。2019年11月26日，岳池县公安局交通警察大队出具《道路交通事故认定书》，认定赵勇、修利兵分别承担该次交通事故的同等责任。2020年1月6日，第三人修海军以原告为用人单位向被告广安市人力资源和社会保障局（以下简称“市人社局”）提出工伤认定申请，被告市人社局受理后，经审核，于2020年3月8日作出广安人社工决［2020］4004号工伤决定，根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，认定修利兵2019年11月21日6时45分的受伤事故伤害性质为工伤。原告不服，申请行政复议，2020年4月29日，被告广安市人民政府（以下简称“市政府”）受理原告的行政复议申请。经延期审理，2020年7月24日，被告市政府作出广安府复议［2020］11号行政复议决定，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，维持被告市人社局作出的认定工伤决定。原告仍不服，遂提起本次行政诉讼，请求判如所请。另查明，岳池县乡镇场镇雨污分流管网建设项目（一标段——普安镇）由岳池县普安镇人民政府发包给原告。罗正明分包该工程部分单项工程劳务，修利兵为罗正明聘请的工人，由罗正明安排在岳池县乡镇场镇雨污分流管网建设项目（一标段——普安镇）做工。根据修利兵的户籍信息，其生于1953年3月28日，系农业户口。 原审认为，根据《工伤保险条例》的规定，县级以上人民政府的人力资源和社会保障局是负责本行政区域内工伤保险工作的劳动保险行政部门。被告市人社局作为本行政区域内的工伤保险主管部门对涉案工伤认定工作具有审查并作出工伤认定的管辖权和法定职责。依据[2010]行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》“用人单位聘请超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的相关规定进行工伤认定”及[2012]行他字第13号《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”的规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运渡轮、火车事故伤害的；”、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘请的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。本案中，第三人修海军向被告市人社局提出工伤认定申请后，提供了修利兵户籍证明、罗正明的证言、对证人的调查笔录、建设工程施工合同、道路交通事故认定书、庭审笔录等证据，用以证明修利兵在事故发生时虽已超过法定退休年龄，系农业户口，为务工农民，修利兵发生交通事故的情形符合上述法规及司法解释之规定。原告公司应当承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。工伤认定、行政复议及诉讼过程中原告均未提交充分有效的证据证明修利兵发生交通事故的情形不应认定为工伤以及其公司不存在违法分包等应依法承担工伤保险责任的情形。根据《工伤认定办法》第十七条“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”之规定，被告市人社局依据第三人提供的相关证据及其依职权调查核实的材料作出的案涉认定工伤决定行政行为，基本事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。原告的诉称意见没有提供充分有效的证据予以支持，原审不予采纳。被告市政府依法受理原告行政复议申请后，经过对被告市人社局作出的行政行为的审查，在认定被告市人社局查明的事实和证据的基础上，依法作出维持原行政行为的复议决定，事实清楚，适用法律正确。同时，被告市政府作为行政复议机关，自受理行政复议申请之日起，至作出并送达行政复议决定之日，这一过程遵循的复议程序，亦不违反《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》的相关规定。原告诉称行政复议决定违法没有事实及法律依据，理由不能成立，原审法院不予采纳。综上，原告要求撤销被告市人社局作出的认定工伤决定及被告市政府作出的行政复议决定的诉称理由不能成立，对其诉讼请求依法应予驳回。据此，原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”第七十九条“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”之规定，判决驳回原告四川玖弘建设工程有限公司的诉讼请求。 上诉人玖弘公司上诉称，市人社局作出的工伤认定程序违法，认定事实和适用法律错误；市政府作出的行政复议决定认定事实和适用法律错误；广安市前锋区人民法院作出的（2020）川1603行初336号行政判决认定事实和适用法律错误。一、根据《工伤保险条例》第十八条第二款规定，提出工伤认定申请，应提交存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，即认定为工伤的前提是存在劳动关系，被上诉人市人社局在上诉人与修利兵是否存在劳动关系未进行认定的情况下，认定修利兵因交通事故导致的死亡为工伤属于程序违法。（一）劳动部门在工伤认定程序中，是否存在劳动关系是认定工伤的必要条件，没有劳动关系的雇佣人员，即使在工作中受到伤害，也不构成工伤事故的保险责任。本案中，被上诉人市人社局在调查过程中，并未全面核实修利兵与原告的用工形式，未对双方的劳动关系进行认定，就径自将修利兵发生交通事故导致的死亡认定为工伤属于程序违法。（二）《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部法[2013]34号）第五条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应当告知当事人可以向劳动人事仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。”本案中上诉人及罗正明均否认与修利兵之间存在雇佣关系或劳动关系，被上诉人市人社局在劳动关系存在争议且无法确认的情况下，未告知当事人申请劳动仲裁而直接将修利兵的死亡认定工伤属于程序违法。即使被上诉人市人社局有权在进行工伤认定时一并进行劳动关系认定，被上诉人市人社局也应该在工伤认定决定书中对劳动关系进行认定。然而在被上诉人市人社局作出的广安人社工决[2020]4004号工伤决定书中并没有认定修利兵与上诉人之间是否存在劳动关系。二、劳动关系的成立需要劳动者与用人单位之间具有建立劳动关系的合意，劳动者接受用人单位的管理，用人单位为劳动者提供基本劳动条件、直接向劳动者支付报酬。本案中，修利兵受罗正明雇佣在其工地打工，由罗正明管理、发放工资，受雇期间来去自由，按天计酬的务工模式，不符合劳动关系的外在法律特征，而是民事雇佣法律关系的典型表现。修利兵不是上诉人公司员工，未受上诉人公司雇请，不受上诉人公司管理，修利兵与上诉人之间不存在任何法律关系，按照全国民事审判工作会议纪要（2015年4月征求意见稿）第62条规定：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”因此，修利兵在与上诉人间既没有签订劳动合同，也未形成事实劳动关系的情况下，被上诉人市人社局将民事法律关系认定为劳动法律关系，并依《工伤保险条例》将修利兵发生交通事故导致的死亡认定为工伤属于适用法律错误。三、被上诉人及一审法院认定修利兵发生交通事故是在上班途中属于事实认定错误。被上诉人市人社局出具的认定工伤决定书中载明的修利兵务工开始的时间是错误的，一审法院对工伤决定书载明的事实进行确认，属于事实认定错误。（一）罗正明用工的形式都是通过打电话给包括修利兵在内的所有受雇佣人员，约定工作时间和工作地点，修利兵以前去罗正明工地打工也都是通过打电话确定的，但修利兵发生交通事故前一天和当天，罗正明并未通知修利兵到工地，修利兵也未乘坐平时罗正明派去接送的三轮车。修利兵与罗正明并未形成稳定、长期的用工关系，是谁雇佣他就为谁打工，在罗正明未通知其到工地的情况下，即便修利兵当日是出门务工，也不必然是为罗正明务工。且罗正明承接的工程也不仅仅为案涉工程，因此，即便修利兵受雇于罗正明，由于罗正明还在普安镇承接了案涉工程以外的其他工程，故不能认定修利兵是前往上诉人所承建的工地务工。（二）职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故应当认定为工伤，对于“上下班途中”的解释要在时间和目的上具有合理性。一是时间要合理，本案交通事故发生在2019年11月21日，当时处于冬季，各工地上午开工时间一般都是八点钟以后，交通事故发生在06时45分，天还没亮，事故发生地距离普安镇不足两公里，故修利兵遭遇交通事故明显不是上班途中；二是目的要合理，修利兵临时受雇于人，上班前不需要开展准备工作，不需要提前到工地。由于事发当天普安镇逢场，修利兵更有可能是因私事而前往普安镇，因此，修利兵发生交通事故不能认定为发生在“上班途中”。综上，即使认定罗正明当天雇佣了修利兵，也不能认定修利兵是在前往上诉人承建的工地“上班途中”发生交通事故。一审法院对上诉人提供的证据未能采信，对修利兵与罗正明之间的法律关系认定错误，对修利兵前往普安镇的真实情况未查明，错误认定修利兵是在上班途中发生的交通事故。四、一审法院适用法律错误。（一）一审法院适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定错误。该规定旨在确定承担工伤保险责任的主体单位，其适用条件是不具备用工主体资格的组织或者自然人聘用了职工，并建立了劳动关系。但本案中，修利兵并未与罗正明形成稳定、长期的用工关系，双方属于民事法律关系，不是劳动法律关系，并不适用上述规定。（二）一审法院适用《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄进城务工农民因公伤亡的，应否适用请示的答复》和《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间因公伤亡的，能否认定工伤的答复》的规定错误。上述规定的适用条件是受伤亡的进城务工农民已经符合工伤认定条件，对于超过法定年龄的是否可以认定为工伤。而本案的争议点是修利兵是否符合工伤认定的条件，一审法院适用上述规定存在逻辑错误。且案涉工程在普安镇，是乡镇而不是城镇，不能认定修利兵属于进城务工的农民工。（三）一审法院适用《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定错误。一审法院在未查清修利兵是否是在前往上诉人承建工地的“上班途中”发生交通事故的情况下适用此项规定是错误的。综上，一审法院事实认定错误、法律适用错误。恳请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人市政府未向本院提交答辩意见。 被上诉人市人社局辨称，2020年1月6日，修海军以上诉人为用人单位，向他局提出工伤认定申请，同时提供相关证明材料，他局审核后于2020年1月9日依法受理。查明事实：修利兵跟随罗正明做工多年，2019年7月开始，继续跟随罗正明到普安镇雨污分流处理工程项目工地做工。2019年11月21日6点45分许，修利兵从家步行去工地的途中发生交通事故死亡。他局认为修利兵的死亡符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运渡轮、火车事故伤害的”之规定，依法应当认定为工伤。由于上诉人未在《工伤认定申请表》上提出意见，可能存在“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤”的情形，他局于2020年1月9日依法作出《限期举证通知书》并邮寄送达了上诉人。在规定的举证期限内，上诉人未向他局提出异议也未进行举证，仅提供了一份罗正明的证明材料。该“证明”并不能充分有效证明修利兵不是在去上诉人承建工地上班途中发生的交通事故死亡，且该“证明”与罗正明2019年12月17日所证事项前后矛盾，在他局调查询问时罗正明证实修利兵事发当天要去上班。因此上诉人提供罗正明的“证明”没有可采信价值。因此，上诉人未提供修利兵不属于工伤的证明材料，应当承担举证不能的责任和后果。根据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发[2013]34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”和最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定（法释[2014]9号）第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定。修利兵虽然与上诉人不存在直接的劳动关系，但上诉人仍然应承担修利兵工伤保险主体责任。他局依据修海军提交的相关证据材料和他局调查核实的情况，根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定于2020年3月8日作出广安人社工决[2020]4004号《工伤认定决定书》是完全符合相关法律法规规定的。关于程序问题。他局受理修海军的工伤认定申请后，依法受理并制作了《限期举证通知书》送达上诉人，上诉人未提出异议，只提供了一份罗正明的证明材料，该证明材料与罗正明之前本人提供的证明前后矛盾，他局于2020年3月5日再次对罗正明进行调查询问时，罗正明否定了该份证明材料，同时肯定修利兵在他任班组长的上诉人负责施工的工地做工，发生交通事故前几天修利兵一直在工地工作，出事当天没有通知修利兵不上班，就应该要上班。另，修海军与罗正明的电话录音记录也证明了上诉人对修利兵的工伤是认可并愿意承担费用的。他局依法依规作出《工伤认定决定书》后依法送达双方当事人，没有任何程序违法和不当行为。综上，他局作出的工伤认定决定事实清楚，证据依据充分，适用法规正确，程序合法；广安市前锋区人民法院的判决认定事实清楚，证据依据充分，适用法律法规正确，程序合法，应驳回上诉人的所有上诉请求。 原审第三人修海军、修海艳、兰顺秀未在答辩期内向本院提交陈述意见。 原审证据，已随案移送本院。本院认定的案件事实与一审认定的案件事实一致。 本院认为，公民、法人或者其他组织申请工伤认定，相关行政机关作出工伤认定决定，均应以《工伤保险条例》为依据。本案讼争的焦点是被上诉人市人社局作出的工伤认定决定是否合法；被上诉人市政府作出的行政复议决定是否合法。 关于被上诉人市人社局作出的工伤认定决定是否合法的问题。工伤认定决定是否合法决定于事实是否清楚；行政程序是否合法；适用法律是否正确。 事实认定问题：修利兵2019年11月21日6时45分在去上诉人承建的工地上班途中发生交通事故死亡的事实，有第三人修海军在工伤认定表上的陈述、岳池县普安镇熊家坝村村民委员会的证明材料、罗正明的证明材料、第三人代理律师对钟云周等五人的调查笔录、修海军与罗正明的电话录音记录、岳池县普安镇人民政府与四川玖弘建设工程有限公司的《建设施工合同》、《道路交通事故认定书》、市人社局对罗正明的调查材料，被上诉人市人社局对修利兵在上班途中伤亡情况，认定事实清楚。上诉人认为修利兵发生交通事故时不是前往其承建工地上班的途中，不属于工伤，其举示的证据不能证明修利兵因交通事故死亡不属于工伤，亦不能证明原审第三人修利兵不是“上班途中”的事实。上诉人对上诉人认为修利兵的死亡不属于工伤的观点，本院不予支持。 行政程序问题：被上诉人市人社局接受第三人修海军的工伤认定申请后，履行了立案受理，限期举证通知，事实调查，作出工伤认定决定，送达工伤认定决定书的法定职责和义务。行政程序合法。 法律适用问题：被上诉人市人社局根据第三人修海军的申请，结合事实调查，依证据证实的情况，根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，适用《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，作出本案工伤认定决定。适用法律正确。 关于被上诉人市政府作出的行政复议决定是否合法的问题。被上诉人市政府在接受上诉人的行政复议申请后，经对被上诉人市人社局作出的行政行为的审查，在认定被上诉人市人社局查明的事实和证据的基础上，依《行政复议法》规定的程序作出的行政复议决定，事实清楚、程序合法、适用法律正确。 综上所述，被上诉人市人社局作出的工伤认定决定和被上诉人市政府作出的行政复议决定合法；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。上诉人主张撤销被上诉人市人社局工伤认定决定、被上诉人市政府行政复议决定的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人四川玖弘建设工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈爱华 审 判 员 冯烈钢 审 判 员 叶官清 二〇二〇年十二月一日 法官助理 陈 茜 书 记 员 吴 娇 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。