辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终2208号上诉人（原审被告）：铁岭市大地国际旅行社有限公司，住所地铁岭市银州区辽海街道南环路**1-9。法定代表人：张君，女，该公司经理。委托诉讼代理人：孙晓岩，辽宁正业律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘昌杰，辽宁正业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫秀英，女，1953年4月9日出生，汉族，住铁岭市银州区。委托诉讼代理人：高文秀，辽宁富洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：高伟，辽宁富洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司铁岭中心支公司，住所，住所地铁岭市银州区南马路**div>负责人：盛淑环，女，该公司总经理。委托诉讼代理人：金苗，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地，住所地长沙市芙蓉中路一段**华创国际广场**栋**iv>负责人：孙朝，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：武铁凝，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家界碧桂园凤凰酒店管理有限公司，住所地张家界市永定，住所地张家界市永定区沙堤乡板坪村（碧桂园置业公司职工楼）v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：梁裕尤，男，该公司执行董事。委托诉讼代理人：段超，男，该公司法务。被上诉人（原审被告）：沈阳椰晖国际旅行社有限公司，住所地沈阳市和平区，住所地沈阳市和平区南京北街****v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张博，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱爽，辽宁德奎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司大连分公司，住所地大连市沙河口区联合路116，住所地大连市沙河口区联合路**='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：张建发，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：张家界中国旅行社股份有限公司，住所地张家界市永定区黎坪办事处中心汽车站四、，住所地张家界市永定区黎坪办事处中心汽车站**-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：熊光明。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司张家界市分公司，住所地张家界市崇文路**。负责人：李官军。上诉人铁岭市大地国际旅行社有限公司（以下简称大地旅行社）因与被上诉人闫秀英、中华联合财产保险股份有限公司铁岭中心支公司（中华财险铁岭公司）、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（平安财险湖南公司）、张家界碧桂园凤凰酒店管理有限公司（以下简称凤凰酒店）、沈阳椰晖国际旅行社有限公司（以下简称椰晖旅行社）、中华联合财产保险股份有限公司大连分公司（以下简称中华财险大连公司）、张家界中国旅行社股份有限公司（以下简称张家界旅行社）、中国人民财产保险股份有限公司张家界市分公司（以下简称中保财险张家界公司）旅游合同纠纷一案，平安财险湖南分公司、凤凰酒店、中华财险大连公司不服铁岭市银州区人民法院（2018）辽1202民初3684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日作出（2019）辽12民终1517号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。铁岭市银州区人民法院遂于2020年6月9日作出（2019）辽1202民初4196号民事判决，大地旅行社不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大地旅行社的委托诉讼代理人孙晓岩，被上诉人闫秀英及其委托诉讼代理人高文秀、高伟、凤凰酒店的委托诉讼代理人段超、椰晖旅行社的委托诉讼代理人朱爽、平安财险湖南分公司的委托诉讼代理人武铁凝、中华财险铁岭公司的委托诉讼代理人金苗到庭参加诉讼。中华财险大连公司、张家界旅行社、中保财险张家界公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。大地旅行社上诉请求：1.上诉人请求二审人民法院撤销银州区人民法院2020年6月9日（2019)辽1202民初4196号民事判决，依法改判。2.要求被上诉人承担诉讼费。事实和理由：上诉人在本案中履行了合同的告知义务，没有违约，不应承担赔偿责任。被上诉人闫秀英在旅游过程中遭受的人身伤害应由张家界碧桂园凤凰酒店有限公司承担主要的赔偿责任。被上诉人闫秀英在旅游过程遭受的人身伤害赔偿应由沈阳椰晖国际旅行社有限公司、中华联合财产保险股份有限公司大连分公司，张家界中国旅行社股份有限公司、中国人民财产保险股份有限公司张家界市分公司，张家界碧桂园凤凰酒店管理有限公司、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司共同承担。闫秀英辩称，原审判决认定事实正确，大地旅行社是本案包价旅游合同组团社，旅游者可以要求地接社履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任，组团社承担责任后可以向地接社履行辅助人追偿。答辩人两次起诉，第一次以侵权为案由，第二次以旅游合同纠纷为案由，是答辩人的选择，都依法有据，不影响原审判决效力。中华财险铁岭公司辩称，应该由张家界中国旅行社股份有限公司及张家界碧桂园凤凰管理有限公司承担责任，我司不承担连带责任，我方不承担上诉费。平安财险湖南公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，碧桂园不应该承担责任，合同纠纷应依照合同相对性原则，由旅行社承担责任，碧桂园酒店非合同相对方，不应当承担合同关系下的违约责任。闫秀英已经向碧桂园出示了免责声明，故不应当承担责任。平安保险与闫秀英在事实上没有直接的法律关系，保险合同仅约定向被保险人承担责任。不应突破保险合同直接判令平安保险向第三方承担保险责任。凤凰酒店辩称，具体内容与一审答辩意见一致，我公司不承担本案诉讼费。椰晖旅行社辩称，被上诉人闫秀英自身存在过错应当承担相应责任，答辩人已尽到安全保障义务，闫秀英摔伤并非答辩人原因导致，不应承担赔偿责任。答辩人已尽到合理审查、谨慎选择的义务，不应当承担赔偿责任。合同具有相对性，与被上诉人闫秀英建立旅游合同的合同相对人为上诉人非答辩人，本案被上诉人闫秀英最终确定案由为旅游合同纠纷，上诉人系本案组团社，答辩人不应就本案承担合同违约责任。上诉人应于拼团前履行告知义务并与旅游者签署书面合同。答辩人已经在被上诉人中华联合财产保险股份有限公司大连分公司投保，应由保险公司承担赔偿责任。中华财险大连公司、张家界旅行社、中保财险张家界公司未到庭参加诉讼，未予答辩。闫秀英向一审法院起诉请求：1.判令几被告共同赔偿原告医疗费58636.4元、医疗辅助器具580元、轮椅890元、残疾鉴定费1720元、护理费23215元（二级护理201天）、残疾赔偿金104979元（按15年20%计算）、二次手术费7573元、营养费20100元（日100元201天）、交通费2000元、调档复印费272元、律师代理费2500元等共计239915.4元，加律师费2500元、团费3480元；2.诉讼费被告负担。一审法院认定事实：2018年4月初，原告铁岭市银州区居民闫秀英及李亚丽等四人与被告铁岭大地旅行社就张家界双飞6日游项目达成意向。4月4日，闫秀英向大地旅行社交纳旅游团费3480元，当日，铁岭大地旅行社依据以前与被告沈阳椰晖旅行社签订的《委托代理旅游产品合同》的约定，向椰晖旅行社张壹经理发传真件，要求将闫秀英等四人散拼至该社4月16日双飞6日纯净三湘团，并将每人结算团费确定为3066.4元。椰晖旅行社同意后，大地旅行社于4月11日将四人团费12265.6元汇至椰晖旅行社账户。后铁岭大地旅行社给闫秀英等人发放《出团通知书》，该通知书载明：全程紧急联系人为张壹，行程2晚入住张家界碧桂园酒店。该出团通知书产品执行基本标准说明中对住宿标准注明：全程入住2晚张家界碧桂园大酒店、长沙2晚准五、1晚凤凰准四酒店，张家界备选酒店为阳光酒店（挂五星）、大城山水酒店（新建五星）等，还提示张家界、凤凰酒店不提供一次性用品，酒店各项标准偏低等。4月16日，闫秀英等四人在椰晖旅行社人员安排下离开沈阳抵达湖南，由椰晖旅行社安排当地旅行社人员接待。4月17日晚，闫秀英等人在地接导游安排下入住张家界碧桂园凤凰酒店A区10337房间，当晚22时许，闫秀英在房间冲凉时，因无拖鞋、防滑垫和地面湿滑而摔倒左膝受伤。当晚，凤凰酒店安排人员将闫秀英送到附近张家界大众医院治疗，费用由该酒店支付。次日，该酒店将事故向承保单位平安财险湖南公司报告后，该公司派业务员与原告建立联系承诺按保险责任赔偿。后原告提出回家治疗，并要求凤凰酒店承担其和旅伴李亚丽的返程飞机票，双方达成协议后，原告在凤凰酒店制作的《免责申明》上签名。该免责申明载明：闫秀英在酒店淋浴间左腿摔伤，事后酒店积极跟进，第一时间送医院，双方达成共识，闫秀英、李亚丽回沈阳机票由酒店承担，后续酒店不再承担任何责任。4月19日早，闫秀英、李亚丽持凤凰酒店购买机票返回沈阳。2018年4月24日，凤凰酒店出具《承诺书》，注明：旅客闫秀英4月17日晚22时在房间冲凉时因地滑将左腿摔伤，该酒店和旅行社第一时间报险，保险公司已了解情况并受理。该酒店承诺产生保险报销赔偿费用到酒店账后，一定全额转给闫秀英本人。另查明，被告凤凰酒店为白金五星标准酒店。另经审理查明，原告闫秀英4月19日返回铁岭后，于当日入住铁岭市中心医院住院治疗，2018年11月6日好转出院，诊断为左胫骨平台骨折、半月板损伤、左膝关节积液等。住。住院期间为二级护理理人为李莹曦。出院住院事项注明：继续休息为主、加强营养支持、继续骨折愈后治疗、术后1年取钢板等。期间，原告支出门诊费19.2元、住、住院费586178元、轮椅费890元、防褥疮气垫580元、病案调档复印费272元。2018年12月18日，经本院委托闫秀英伤鉴定为九级伤残、二次手术费用为7573元，支出鉴定费1720元。在本案诉讼过程中，原告支出律师代理费2500元。以上，除去交通费外，根据相关法律规定标准，原告损失总数额款确定为220465.38元【其中包括医疗费58636.38元、医疗辅助器具费1470元、护理费23215元（居民服务业工资标准、201天）、住院期间伙食补助费10050元（50元、201天）、营养费10050元（50元、201天）、二次手术费7573元、残疾赔偿金104979元（15年、20%）、病案调档复印费272元、诉讼代理费2500元、鉴定费1720元】。另经审理查明：1.被告铁岭大地旅行社在被告中华财险铁岭公司投保旅行社责任保险，保额为每次事故每人限额为50万元，其中死亡残疾限额18万元、治疗费限额2万元，每次事故绝对免赔额为1000元或者为核定额的5%，以高者为准。涉案事故发生后，大地旅行社已报险，并退赔原告团费1152元。2.被告沈阳椰晖旅行社在被告中华财险大连公司投保境内履行意外伤害保险（2014年版保险条款），意外伤害每人保额为230000元，附加医疗险每人限额为50000元，其中医疗险免赔额为100元，涉及残疾保险责任条款注明残疾项目和等级按保险行业协会《人身保险伤残评定标准》（行业标准）确定，按残疾等级按比例赔偿。事故发生后，椰晖旅行社已报险。3.被告凤凰酒店在被告平安财险湖南公司投保公众责任保险，保额为每次事故每人赔偿限额为10万元，绝对免赔额为300元，保险条款约定残疾评定参照道路交通事故受伤人员伤残评定标准。一审法院认为，被告铁岭大地旅行社未按《中华人民共和国旅游法》和《旅行社管理条例》规定与原告签订旅游合同，但双方事实上的包价旅游合同已经成立。该旅行社收取原告交纳旅游团费后，直接提取了300元费用，并领取了被告沈阳椰晖旅行社返还的所谓优惠，却未经原告同意，擅自根据与沈阳椰晖旅行社达成的委托代理合同，将原告等人全部旅游业务委托给该旅行社进行，自身并未给原告提供任何旅游服务，大地旅行社的该行为不仅违法还构成违约。另大地旅行社先期提取“利润”行为，直接导致接受其委托的旅行社利润降低，最终转嫁致原告等消费者，进而必然导致相关旅游产品品味降低或服务质量下降，对此后果大地旅行社明知，应承担直接责任。被告大地旅行社提供给原告闫秀英的《出团通知书》系实际的旅游合同，该通知书明确承诺原告等人入住张家界碧桂园凤凰酒店为准五星酒店（备选酒店亦为五星级），该酒店对外宣传视频中亦注明酒店为白金五星级，但事实上，实际安排原告旅游的椰晖旅行社对接的该酒店客房浴室无防滑垫、无明显防滑标识，甚至没有为旅客提供拖鞋，服务标准大打折扣，达不到准五星酒店相关行业标准，原告在酒店淋浴时摔伤与该酒店浴室防滑设施缺失有直接因果关系。对此，被告大地旅行社应直接承担违约责任，对原告经济损失给予赔偿。另原告闫秀英系成年人，本人亦有注意义务，对自己滑倒摔伤后果也有一定过错，考虑原告本人及案件实际情况，确定承担10%为宜。另本院认为，被告沈阳椰晖旅行社为经济利益，为大地旅行社提供没有该旅行社名称和标识的旅游宣传材料和《出团通知书》，在明知大地旅行社未将业务转让事实告知原告情况下，还承接该业务，并按双方协议给予该旅行社回扣和“优惠”，且在安排原告等旅游过程中，未按约定准五星标准安排住宿，致原告受到损害，依据相关法律规定，应与大地旅行社对原告损失承担连带赔偿责任。另本院认为，被告中华财险铁岭分公司承保了铁岭大地旅行社投保的《旅行社责任保险》，事故发生在保险期间，该公司应按合同约定在保险限额内和被告大地旅行社承担连带赔偿责任；被告沈阳椰晖旅行社在被告中华财险大连分公司投保了《境内旅行意外伤害保险》，事故发生在保险期间，该公司应在保险限额内与椰晖旅行社承担连带赔偿责任。庭审中，原告选择旅游合同为诉讼案由，且未提供被告张家界中国旅行社亦为实际旅游经营者的相关证据，现要求被告张家界中国旅行社、中保财险张家界公司对原告损失承担连带赔偿责任理由不充分，证据不足，不予支持。另本院认为，被告凤凰酒店作为旅游辅助者，在为原告提供住宿服务中，存在过错，致原告摔伤，应对原告损失给予赔偿，但考虑在本案诉讼过程中原告选择了合同案由，而非侵权案由，而且该酒店在被告平安财险湖南分公司投保了《公众责任险》，该事故为保险事故，可确定被告凤凰酒店和平安财险湖南公司在投保和承保的公众责任保险限额内，对原告经济损失与被告大地旅行社承担连带赔偿责任，被告凤凰酒店、平安财险湖南分公司答辩意见不成立，不予采纳。另被告沈阳椰晖旅行社、张家界中国旅行社、中保财险张家界公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，可以缺席判决。关于原告要求赔偿的具体数额，本院认为，原告支出医疗费有证据证明，支出轮椅费、防褥疮气垫、二次手术费、鉴定费、调档复印费有证据证明，可以认定；关于原告残疾等级的认定，本院认为，本院委托鉴定机关对原告适用的鉴定标准为全国通用的《人体损伤致残程度分级》标准，而被告中华财险大连分公司提出适用《人身保险残疾评定标准》（行业标准），现两个标准不一致，应以较高效力的《人体损伤致残程度分级》为准，被告异议不成立，不予采纳。关于原告要求的护理费用，因原告提交病历明确注明护理级别为二级，对其护理费用请求予以支持，具体数额按交通肇事案件护理人员行业标准计算；原告提出营养费请求，因出院记录有明确医嘱，可认定原告住院期间亦应有加强营养需求，对该请求予以支持；关于原告交通费请求，可按原告住院时间酌情确定为2000元；关于诉讼代理费请求，因原告系普通旅游消费者，诉讼地位较其他被告处于弱势，支出代理费委托律师进行诉讼实属必要，且该费用数额在合理范围，对该请求予以支持，各被告相关异议不成立，不予采纳。关于原告要求退回团费的诉讼请求，因被告大地旅行社违约原告旅游项目未完成，原告要求退费并无不当，对该请求予以支持，此前该旅行社已经退还部分应予扣减。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国旅游法》第九条第二款、第三款、第十二条第二款、第四十九条、第五十七条、第六十条、第七十条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第五条、第七条、第十条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告铁岭市大地旅行社有限公司于本判决生效后十日内，赔偿原告闫秀英医疗费损失包括治疗费58636.38元、二次手术费7573元、医疗辅助器具损失1470元、住院期间伙食补助费损失10050元、住院、康复期间营养费损失10050元等共计87779.38元的90%即79001.44元；二、被告铁岭市大地旅行社有限公司于本判决生效后十日内，赔偿原告闫秀英护理费损失23215元的90%即20893.5元；三、被告铁岭市大地旅行社有限公司于本判决生效后十日内，赔偿原告残疾赔偿金104979元的90%即94481.1元；四、被告铁岭市大地旅行社有限公司于本判决生效后十日内，赔偿原告闫秀英鉴定费损失1720元、调档复印费损失272的90%即1792.8元；五、被告铁岭市大地旅行社有限公司于本判决生效后十日内，赔偿原告闫秀英交通费损失2000元的90%即1800元；六、被告铁岭市大地旅行社有限公司于本判决生效后十日内，赔偿原告闫秀英诉讼代理费损失2500元的90%即2250元；七、被告沈阳椰晖国际旅行社有限公司与被告铁岭市大地旅行社有限公司对上述赔偿款项承担连带责任；八、被告中华联合财产保险股份有限公司铁岭中心支公司在医疗险项限额2万元内，在残疾赔偿金项3.6万元限额内，与被告铁岭市大地旅行社有限公司承担连带赔偿责任；（履行时可扣减绝对免赔额1000元）；九、被告中华联合财产保险股份有限公司大连分公司在医疗险项5万元限额内，在残疾赔偿金项4.6万元限额内，与被告沈阳椰晖国际旅行社有限公司承担连带赔偿责任；（履行时可扣减绝对免赔额100元）；十、被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司对原告闫秀英医疗费9001.44元、护理费20893.5元、残疾赔偿金12481.1元、交通费1800元等损失范围内，和被告张家界碧桂园凤凰酒店管理有限公司共同与被告铁岭市大地旅行社有限公司承担连带赔偿责任。（履行时决定免赔额300元可予扣除）；十一、被告铁岭市大地旅行社有限公司于本判决生效后十日内，退还原告闫秀英旅游费2328元；十二、驳回原告闫秀英其他诉讼请求。案件受理费5250元，由被告铁岭大地旅行社有限公司、沈阳椰晖旅行社有限公司负担4380元，原告闫秀英负担870元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实属实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为大地旅行社是否应就闫秀英的损失承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条第二款规定：“旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持”。大地旅行社主张其履行了告知义务，但其未提交任何证据予以证明，且其无法详细说明告知的方式、方法，故对上诉人主张其已履行告知义务，不应承担赔偿责任的上诉理由不予认可。因本案为旅游合同纠纷，根据合同的相对性原则，大地旅行社作为本案旅游合同的合同主体应承担相应的违约责任，原审法院判决其赔偿闫秀英相关损失并无不当，应予确认。综上所述，铁岭市大地国际旅行社有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5250元，由上诉人铁岭市大地国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘       芳审判员 贾春红审判员李雪莹二〇二〇年十二月十四日法官助理郑紫书记员于浩