辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)辽08民终3541号上诉人（原审原告）：杨学坤，男，1958年8月24日出生，汉族，无职业，住辽宁省大石桥市。委托诉讼代理人：齐高山，辽宁海润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：施长久，男，1959年8月19日出生，汉族，无职业，住大连市开发区。委托诉讼代理人：梁毅，上海市协力（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁连盛基建集团有限公司，住所地大连经济技术开发区黄海西路**，统一信用代码：91210213732759370E。法定代表人：施博村，该公司总经理。委托诉讼代理人：辛忠琦，辽宁绿洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雪丽，辽宁绿洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口津海置业有限公司，住，住所地营口市站**中心街一信用代码：91210800765413333E。法定代表人：施国桢，该公司总经理。委托诉讼代理人：阳红军，该公司员工。上诉人杨学坤因与被上诉人施长久、辽宁连盛基建集团有限公司、营口津海置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市站前区人民法院（2020）辽0802民初1173号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。杨学坤上诉请求：请求撤销（2020）辽0802民初1173号民事裁定，发回一审法院进行实体审理。事实和理由：一审法院认定上诉人不具有实际施工人的主体资格，系认定事实严重错误。1.在一审庭审中，被上诉人营口津海置业公司将工程发包给被上诉人辽宁连盛公司,被上诉人辽宁连盛公司又将该工程分包给被上诉人施长久，对于三被上诉人之间的发包、分包的关系本案当事人均没有任何异议。对于被上诉人施长久与上诉人之间的分包关系，上诉人一审庭审中已经举出与被上诉人施长久之间签订的《防水分包合同》，该合同即使不足以证明上诉人的实际施工人的身份，但至少可以证明上诉人与被上诉人施长久之间具有合同关系。虽然被上诉人营口津海置业公司、辽宁连盛公司承认上诉人的实际施工人的身份，但被上诉人施长久与上诉人之间已经签订了《防水分包合同》，且被上诉人施长久对该合同的真实性也完全予以认可。在此情况下，即使一审法院认为上诉人不是法律意义上的实际施工人，那么也应当根据合同相对性原则，判令被上诉人施长久承担还款责任。但一审法院却直接裁决驳回起诉，非常明显一审法院的裁决结果极其不负责任。2.上诉人签订合同后，雇佣农民工入场施工，于2015年年末全部施工完毕。就案涉工程，被上诉人施长久已经向上诉人支付120余万元，如果按照一审法院认为上诉人曾以农民工的身份到劳动监察部门主张过权利，就认定上诉人系农民工不是实际施工人，那么试问一个农民工究竟是干了什么样工作才能够获得高达120余万元的工资？非常明显一审法院的该推断明显违背常理。3.对于另案刘景福案件中，刘景福提供的证据与上诉人提供的证据极其相似，该案经过营口市站前区人民法院审判委员会讨论后作出刘景福胜诉的判决，后经营口市中级人民法院审理，依然作出刘景福胜诉的判决，尽管该案被辽宁省高级人民法院指令营口中院再审，但营口中院在本案审理过程中，并没有对刘景福案件进行开庭审理，也就是说刘景福案件是否会最终判令刘景福胜诉或败诉尚没有定论。在此情况下，一审法院若认为另案刘景福案件的审理结果直接会影响本案的审理方向，一审法院完全可以对本案进行中止审理。但一审法院却以上诉人主体资格问题裁定驳回上诉人的诉请，完全是一审法院为了个人的结案率，作出的极其不负责任的行为。4.另案刘景福案件是经过一审法院审判委员会讨论后作出的裁判结果，而本案与刘景福案件如出一辙，即使辽宁省高院将刘景福案指令营口中院再审，在营口中院没有对刘景福案件作出最后的定论时，一审法院应当作出与刘景福案一致的判决结果，否则两起案件明显属于“同案不同判”。5.本案上诉人的实际施工人身份是不可争议的事实，上诉人雇佣了大量的农民工入场施工，后由于三被上诉人的原因导致上诉人雇佣的大量农民工出现拖欠工资的情况，无奈上诉人只能以农民工的身份到劳动监察主张权利，以尽快获得工程款安抚雇佣的农民工。而一审法院却认为上诉人主体不适格，在三被上诉人均欠工程款的情况下，如果按照一审法院的观点，那么上诉人应得的50多万工程款将如何获得救济，又如何保障上诉人的合法权益？综上，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人施长久辩称，同意上诉人意见，没有其他意见。被上诉人辽宁连盛基建集团有限公司辩称，一、一审判决认定上诉人实际施工人身份证据不足，裁定驳回起诉，适用法律正确。上诉人只是提供了与施长久之间的《防水分包合同》，但并未提供履行合同的其他证据。尽管有施长久认可其实际施工人身份，但鉴于施长久在劳动监察行政处理过程中，亦认可上诉人是农民工身份，上诉人与施长久均存在陈述前后不一致的情况，到底哪次陈述是真实的，值得怀疑。同时，对于施长久在劳动监察与本案民事诉讼，对于上诉人身份的任何说法给予配合的行为，说明双方之间有形成串通，有虚假诉讼嫌疑，双方之间的互相认可已不足以采信。而除此之外，上诉人又未提供合同实际履行的其他证据，上诉人的真实身份存疑，一审法院对其主张为农民工身份不予认定，适用法律正确。另外，即使上诉人提供了《防水分包合同》的证据，但因为其承包方式为包工包料，也不符合最高人民法院关于“实际施工人司法认定条件”，最高法院的答复意见中明确，实际施工人被欠的是“劳务费”，不是工程款。上诉人主张的是工程款，所以不是法律意义上的实际施工人。二、上诉人以施长久已实际向其支付120余万元，如此高的金额不符合农民工工资标准，由此认为上诉人不是农民工而是承包人，该观点不成立。因为施长久向上诉人支付120万元，只是双方之间的口头之说，并未提供款项支付凭证。这也是一审法院质疑上诉人是承包人身份的原因之一。上诉人如果想证明自己是实际施工人，必须提供《防水分包合同》实际履行的证据，上诉人没有提供，一身法院没有认定其身份，适用法律正确。三、关于是否应当中止审理的问题。本案既有证据不足，可以驳回起诉的法定情形，也有中止诉讼的情形，一审法院以证据不足驳回起诉，不违反诉讼程序规定。四、刘景福一案是经一审审判委员会讨论作出，但该意见已经被辽宁省高院指令再审裁定否定。刘景福案件属于尚未审结的案件，本案不予参照不属于“同案不同判”，且法院独立审判，允许不同法官、不同层级法院基于法律理解认识不同，允许存在法律适用分歧，相关法律适用分歧解决机制正在完善中，但不能因为类案经过审委会讨论通过而要求必须统一，上诉人该理由不成立。五、上诉人提出的50多万工程款如何救济问题，必须以其实际施工人身份确立为前提，本案的焦点问题是如何认定其实际施工人身份，上诉人的此项理由不能作为认定是否为实际施工人的理由。六、从实体上，连盛公司不是“发包人”范围与上诉人之间没有合同关系，不是向非合同相对关系的实际施工人承担责任的主体，上诉人向连盛公司主张连带给付责任，没有事实和法律依据。七、连盛公司不欠盛福公司（施长久）工程款，本案不存在可以突破合同相对性可以直接起诉发包人、总包人的实际施工人。综上，请求二审法院维持一审裁定，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人营口津海置业有限公司辩称，一、一审判决认定上诉人实际施工人身份证据不足，裁定驳回起诉，适用法律正确。上诉人只是提供了与施长久之间的《防水分包合同》，但并未提供履行合同的其他证据。尽管有施长久认可其实际施工人身份，但鉴于施长久在劳动监察行政处理过程中，亦认可上诉人是农民工身份，上诉人与施长久均存在陈述前后不一致的情况，到底哪次陈述是真实的，值得怀疑。同时，对于施长久在劳动监察与本案民事诉讼，对于上诉人身份的任何说法给予配合的行为，说明双方之间有形成串通，有虚假诉讼嫌疑，双方之间的互相认可已不足以采信。而除此之外，上诉人又未提供合同实际履行的其他证据，上诉人的真实身份存疑，一审法院对其主张为农民工身份不予认定，适用法律正确。另外，即使上诉人提供了《防水分包合同》的证据，但因为其承包方式为包工包料，也不符合最高人民法院关于“实际施工人司法认定条件”，最高法院的答复意见中明确，实际施工人被欠的是“劳务费”，不是工程款。上诉人主张的是工程款，所以不是法律意义上的实际施工人。二、上诉人以施长久已实际向其支付120余万元，如此高的金额不符合农民工工资标准，由此认为上诉人不是农民工而是承包人，该观点不成立。因为施长久向上诉人支付120万元，只是双方之间的口头之说，并未提供款项支付凭证。这也是一审法院质疑上诉人是承包人身份的原因之一。上诉人如果想证明自己是实际施工人，必须提供《防水分包合同》实际履行的证据，上诉人没有提供，一身法院没有认定其身份，适用法律正确。三、关于是否应当中止审理的问题。本案既有证据不足，可以驳回起诉的法定情形，也有中止诉讼的情形，一审法院以证据不足驳回起诉，不违反诉讼程序规定。四、刘景福一案是经一审审判委员会讨论作出，但该意见已经被辽宁省高院指令再审裁定否定。刘景福案件属于尚未审结的案件，本案不予参照不属于“同案不同判”，且法院独立审判，允许不同法官、不同层级法院基于法律理解认识不同，允许存在法律适用分歧，相关法律适用分歧解决机制正在完善中，但不能因为类案经过审委会讨论通过而要求必须统一，上诉人该理由不成立。五、上诉人提出的50多万工程款如何救济问题，必须以其实际施工人身份确立为前提，本案的焦点问题是如何认定其实际施工人身份，上诉人的此项理由不能作为认定是否为实际施工人的理由。六、从实体上，津海公司无需向上诉人承担付款责任。首先，津海公司不拖欠连盛公司工程款。其次，发包人之所以突破合同相对性向实际施工人承担责任，其内在法律逻辑是代总承包人垫付对外应付工程款，这样既保证了实际施工人利益，也不侵害总承包人利益。在本案中，连盛公司尚且无向上诉人直接付款的责任，那么发包人也没有义务代连盛公司付款，所以无论津海公司和连盛公司之间是否欠付工程款，均与上诉人无关，故上诉人向津海公司主张连带给付工程款责任，没有事实和法律依据。七、津海、连盛、盛富之间不存在合同无效情形，本案不存在可以突破合同相对性可以直接起诉发包人、总包人的实际施工人。综上，请求二审法院维持一审裁定，驳回上诉人的上诉请求。杨学坤向一审法院起诉请求：一、判令第一被告（施长久）给付原告工程款509337.98及利息(利息计算自2015年12月31日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。二、判令第二被告（辽宁连盛基建集团有限公司）、第三被告（营口津海置业有限公司）在第一被告欠付工程款范围内承担连带责任。三、案件受理费由三被告承担。一审法院认为，原告称，第一被告将“水御兰庭”项目的四标段工程部分屋面防水工程（包工包料）发包给原告，且原告已施工完毕，第一被告尚欠原告部分工程款，第一被告对此承认，对此事实双方仅举证“防水分包合同”，再无双方认证的材料费、工时费及其他结算凭证，且原告此前曾以农民工身份向被告等索要工资，现有的证据无法认定，原告具有建设工程实际施工人的主体资格。另外，与本案雷同的另案，经两审终审后，现被辽宁省高级人民法院指令再审。本院认为，原告系诉讼主体有误，依法应驳回原告起诉。原告待有新证据或与本案雷同的另案终审后，另行诉讼。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定，裁定：驳回原告杨学坤的起诉。案件受理费10752元免收，退还原告。本院认为，上诉人杨学坤诉讼请求为两项，一是要求被上诉人施长久给付工程款，二是要求被上诉人辽宁连盛基建集团有限公司、营口津海置业有限公司承担连带责任。对于第一项诉讼请求，原审法院应在查明事实的基础上判定被上诉人施长久是否应给付上诉人杨学坤工程款及工程款的具体数额，原审裁定驳回杨学坤起诉依据不足。上诉人杨学坤是否具有“实际施工人”的身份，不影响其与被上诉人施长久之间权利义务关系的认定。对于第二项诉讼请求，原审法院经审理如果认定上诉人杨学坤不具有实际施工人身份，应驳回其该项诉讼请求。如果查明上诉人杨学坤与被上诉人施长久存在虚假诉讼情形，原审法院可依法向有关机关移送。另外，根据法律规定，如本案必须以另案的审理结果为依据，而另案尚未审结的，也应中止审理，而非驳回起诉。综上，原审裁定驳回杨学坤的起诉，确有不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销辽宁省营口市站前区人民法院（2020）辽0802民初1173号民事裁定；二、本案指令辽宁省营口市站前区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  孙石平审判员  张 悦审判员  付 尧二〇二〇年十二月十四日法官助理赵宝书记员王宇廷