安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终934号 上诉人（原审原告）：铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省铜陵市义安区五松镇观湖大道**。 法定代表人：黄玉华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：史万全，安徽智全律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙建庭，该公司员工。 上诉人（原审被告）：铜陵飞越文化投资发展有限公司，住，住所地安徽省铜陵市铜官区铜井西路**/div> 法定代表人：张康龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱光胜，铜陵市铜官区西湖镇法律服务所工作人员。 委托诉讼代理人：蒋诚，安徽经合律师事务所律师。 上诉人铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司（以下简称建鑫公司）因与上诉人铜陵飞越文化投资发展有限公司（以下简称飞越公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省铜陵市中级人民法院(2019)皖07民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月26日公开开庭进行了审理。上诉人建鑫公司的法定代表人黄玉华和委托诉讼代理人史万全、孙建庭，上诉人飞越公司的委托诉讼代理人朱光胜、蒋诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项，改判飞越公司立即付清所欠工程款50666828.45元，并支付逾期付款利息(按照年利率11%标准，其中16373868.39元从2016年1月29日计算至2018年2月25日止，44816209.02元从2018年2月6日起计算至付清之日止);判令飞越公司立即返还履约保证金500万元，并支付逾期付款利息(按照年利率11%标准，从2016年2月28日起计算至付清之日止)；2.由飞越公司承担本案一审诉讼、保全、鉴定及二审诉讼等全部费用。事实和理由：一、一审认定工程总造价为115606187.83元存在错误，应为117012388.61元。1.应增加注浆防水费用257640元。案涉注浆防水项目有监理单位签字的工程量及价款，该项施工已经实际发生，专家组评审意见中提出了五个原因，其中只有一项涉及到施工，即施工过程中振捣及施工冷缝，但并不是确认施工存在不规范，更没有得到建鑫公司的确认，根本原因是设计及未按照程序进行的设计修改导致，故飞越公司应全额承担。2.后台搅拌费1148560.78元不应扣减。依据《补充协议》约定，商品砼价格确定由甲方或者甲乙方共同确定供货单位，根据供货单位当时供货到工地(含泵送费)价格即市场价与《铜陵工程造价》当期信息价比较。但实际在计价时没有计算35元/立方的泵送费，该价款超过后台搅拌费的价款，故在实际结算时不再扣减。二、已付款金额应为66345560.16元，飞越公司主张的2900万元不应计入已付款。1.备案的《建设工程施工合同》中加盖的方章中明确载明了请按此账号转账等内容，虽然2012年9月26的补充说明中约定:该合同不作为本工程结算和付款依据，但仅此二项不作为依据，补充说明中对结算执行依据、工程实际造价及进度款支付进行了约定，即其他内容仍应执行。2.胡迎节虽为项目经理，其本身就不具备接收工程款的权限，建鑫公司也没有授权其个人有权接收工程款，且建鑫公司开出的收款收据明确载明收款方式都是转账，即应转到建鑫公司在签订合同时所注明的公司账户，限制转给胡迎节的个人账户，而飞越公司作为建设工程发包方，应明知工程款用于工程建设，而不是给予个人用于归还个人借款，更何况胡迎节的个人借款是从飞越公司法定代表人开设的关联公司(安徽尊荣投资有限公司)处所借，并收取高额利息，且该利息为个人收取，即公司向外借款个人收取利息。飞越公司的这种做法实际就是为了其法定代表人个人的利益，恶意损害建鑫公司权益，理应不予支持。3.建鑫公司开出的收款收据明确载明的收款方式都是转账，很显然是对付款方式的限制，是按照双方合同约定所作出的收款限制行为。虽然飞越公司提供了二张收据注明“以工程款冲抵胡迎节向飞越公司的借款”，但收据的时间与飞越公司汇款存在不一致，飞越公司也没有证据证明胡迎节向飞越公司借款，该注明内容也是事后添加，并不是建鑫公司真实意思表示，而飞越公司以胡迎节的个人借款采取“以工程款冲抵”方式平了飞越公司法定代表人的关联公司债权，并收取高额利息，恶意损害建鑫公司权益，其冲抵行为不予保护、不予支持。三、质保金应予以支付。依据双方协议约定，工程竣工验收合格二年后支付5%的质保金，案涉工程已经达到支付条件，故质保金5850619.43元应予以支付。以上一、二、三项可以确认飞越公司应支付给建鑫公司的工程款为50666828.45元(117012388.61元-66345560.16元)。四、履约保证金500万元应予以返还，逾期返还应承担利息。在案证据已经表明返还条件已经具备。五、逾期付款利息应按照年利率11%标准确定，符合双方合同约定。 飞越公司的辩称，关于注浆防水费用，建鑫公司是主要过错方，根据专家评审意见以及鉴定机构的意见，一审法院认定飞越公司承担部分责任不公正，应由建鑫公司全部承担。就混凝土后台搅拌费，一审中鉴定机构根据定额扣除是合规合理的。关于2900万已付款，现有证据可以证明是通过飞越公司账户陆续提供给实际施工人胡迎节，胡迎节不光是本案工程的项目经理还是实际施工人。关于质保金和履约保证金，一审法院处理是妥当的。关于逾期付款利息，根据双方合同的约定，工程竣工验收合格后，只需支付合同款的85%，飞越公司实际支付9000余万元，已经超付。 飞越公司上诉请求：撤销一审判决，改判飞越公司支付建鑫公司工程款12894451.48元，并从判决生效之日到实际付清之日按照同期银行业间同业拆借贷款利率承担逾期付款利息，驳回建鑫公司的其他诉讼请求。事实和理由：一、一审法院部分事实认定错误。在一审中，飞越公司就水电费、维修费、排污费提供了垫付1197035.5元的全部证据，且费用清单建鑫公司也是签字认可，但一审法院对其中720771.24元没有认定明显错误，对余下部分未做任何评判，显然属于漏判。同时一审法院对72万余元中的每项费用没有认定也没评判，更没说明任何理由显然错误。施工中共计发生水电费668770.14元，该项费用均由飞越公司垫付，根据双方合同约定据实扣除并抵付工程款，但一审法院没有认定显然有误。对水电费一审法院根据鉴定意见判令飞越公司返还388831.3元，连实际发生的水电费都未判决建鑫公司承担，飞越公司垫付的水电费却要返还，显然前后矛盾。该部分费用，根据备案合同约定就是由飞越公司在应付工程款中扣除。保修期间维修费486055.23元，该部分费用均发生在建鑫公司的维修期间，因其没有依约及时维修，由飞越公司垫付，且该部分费用也经过飞越公司的签字核定，根据当事人的约定和法律规定该部分费用应当抵扣应付工程款。排污费4.8万元，该费用由飞越公司垫付，约定抵扣应付的工程款。原审法院对应付款时间认定错误。根据合同有关付款时间的约定，工程款支付按照工程进度同步进行，不论按照双方的哪份合同中工程款支付节点约定，只有在双方总决算确定后才支付总工程款的95%，根据双方的决算过程来看，因双方对部分决算内容发生争议，初步总决算是在法院委托鉴定机鉴定的情况下由原审法院认定除工期违约外才得出决算结论，即总决算至少应在本判决生效时才能形成。原审法院却依据双方2018年2月5日的双方认可仍有八项争议的决算汇总表形成时间(对账)确定为总决算时间，并自此时间开始承担应付全部工程款的95%，显然错误。二、原审法院适用法律不当。原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，判令飞越公司从双方办理决算过程中的对账时间承担利息显然错误。原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十一条判决对欠付工程款利息享有优先受偿权，显然错误。三、原审法院对应付款时间的评判自相矛盾，有失公正。原审法院在认定飞越公司承担逾期利息时，认为从双方2018年2月5日对账时计算，但在认定优先受偿权时，又认为应付款时间为起诉之日。一审法院判决飞越公司从双方对账时间而非约定的总决算后支付工程款显然有失公正。 建鑫公司辩称，1.已经发生的水电费，飞越公司已按电价1.4元/度，水价2.9元/吨代缴收取建鑫公司水电费（见鉴定报告第3页最后一行、第4页第一行），对此，双方是没有争议的，在对该水电费差价鉴定报告质证时，飞越公司的质证意见是应按照备案合同约定，不应计算水电费差价，对于飞越公司已经收取代缴并未提出异议；另从2018年2月5日双方签章的《单位工程造价汇总表》也能够确定，双方争议的第7项是水电差价（即差价部分应否退还），而不是水电费的价款。故飞越公司已经收取建鑫公司水电费，代缴后其持有票据，现仍以该票据要求建鑫公司承担没有道理。2.水电费差价部分388831.3元应当退还。虽然《建设工程施工合同》约定水电按供电部门实收为准，决算时水电一律不予调整。但2012年9月26日双方签订的《补充说明》中明确指出：建设工程施工合同不作为本工程结算依据。故仍应当按照2000定额规定执行，工程施工所用水电费，按预算价格计算费用退还给业主。而本案水电预算价格为电价0.6元/度、水价0.9元/吨，故鉴定部门鉴定水电费差价388831.3元飞越公司应当承担退还义务。3.排污费4.8万元属于建鑫公司将费用支付给飞越公司，由飞越公司缴纳，不应再次抵扣工程款，该项费用的缴纳双方是没有争议的。4.就维修费，建鑫公司并不认可，是否发生，应由哪方承担属于反诉范围，飞越公司提出了反诉，但又撤回反诉，飞越公司对于维修问题已经重新诉讼，故其要求建鑫公司承担486055.23元无事实和法律依据。5.飞越公司应当从2018年2月6日开始承担逾期付款利息。虽然2018年2月5日《单位工程造价汇总表》中列明了8个争议项目，但已经确定的工程造价为115733860.90元，而一审法院确认的工程总价款为115606187.83元，低于双方已经确认的工程价款，该工程价款属于双方无争议且已经确认的工程造价，并且2016年2月2日《关于飞越文化广场项目决算的说明》中，确定工程决算建设单位审定时间为2016年4月30日之前，故对2018年2月5日双方无争议的工程价款理应依约及时支付，依据双方约定“工程竣工结算办理完毕后付至结算款的95%”，飞越公司未支付至95%，故从2018年2月6日承担利息于法有据。6.一审法院对优先受偿权的判决符合法律规定。依据司法解释规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。应当给付工程价款是指全部的工程价款，结合本案实际，应包括无争议项和争议项的全部工程价款，而该工程价款的确定，需要经过司法程序，经鉴定后才能确定案涉工程的所有价款，故一审法院从保护建设工程施工承包单位的角度出发，以起诉之日作为优先受偿权的起算时间符合司法解释的规定，该优先受偿权起算之日，与飞越公司应迟延支付95%的工程价款应承担利息的起算之日，属于不同的性质，一审判决不存在自相矛盾。 建鑫公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.飞越公司支付所欠工程款59303654.28元，并支付逾期付款利息15332686.05元（暂计算至2019年8月25日，并从2019年8月26日起，以欠款金额为基数，按年利率11%计算至款项付清之日止）；2.返还履约保证金500万元，并支付逾期付款利息1919726.03元（暂计算至2019年8月25日，并从2019年8月26日起，以欠款金额为基数，按年利率11%计算至款项付清之日止）；3.确认建鑫公司就工程款59303654.28元对案涉1-8#楼建设工程折价、拍卖或者其他处置所获得的价款享有优先受偿权，且该优先受偿权优于抵押权和其他债权；4.由飞越公司承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等费用。 一审法院认定事实：2012年4月20日，飞越公司（甲方）与建鑫公司（乙方）签订《意向性协议》，约定飞越公司向建鑫公司发包位于南侧的铜陵飞越文化城工程，建筑面积约8万平方米，其中地下室约2万平方米，地上8，地上**1栋3层剧院，3栋4层洗浴中心及文化休闲、产业中心，3栋9层的商务宾馆、商业综合楼及创意大厦Ｂ座，1栋19层创意大厦Ａ座。工程范围包括：地下室：地下室土方工程业包括建筑和结构施工图所载明的全部内容（其中桩基、门窗及外装饰由甲方另行分包）；电气安装、给排水、弱电等按图纸载明的全部内容（其中消防、报警、通风等系统由甲方另行分包）；所有分包工程由专业分包单位与总包单位签订分包合同，具体见各分包协议条款。土建及水电安装工程，工程量计算按图纸载明、图纸变更及工程签证的内容计算。工程报价执行2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合报价表》、2000年《全国统一安装工程预算定额安徽省综合报价表》、1999年《全国统一装饰工程预算定额安徽省估价表》、2003年《安徽省建设工程补充定额估价表》等。商品砼价格根据供货单位当时供货到工地（含泵送费）价格即市场价与《铜陵工程造价》当期信息价比较，如果市场价与信息价比较，在正负5%以内，执行信息价，如果信息价高于市场价5%以上，按市场价乘以1.05系数作为最终价格确认，如果信息价低于市场价5%以上，按市场价作为最终价格确认，及时办理经济签证，等等。合同价款与支付，采用固定综合费率：图纸包干部分按实预算作为合同价，并以此作为相应付款的依据。工程竣工结算办理完毕后付至结算款的95%，余款5%作为工程质保金，保修期满后，无质量问题，一个月内无息退还。总包方按规定交纳合同造价5%工程履约保证金（此款以工程垫资款冲抵，甲方出具履约保证金收据），其中工期、质量履约保证金2%；文明施工、安全生产、项目经理、以及工程资料归档备案等保证金1%。履约保证金返还时间：工程全部封顶后，无质量、工期问题一个月内返还其合同造价的2%；竣工验收合格后，无质量、工期问题一个月内返还2%；工程资料归档、备案后文明施工安全生产、项目经理经有关部门考核无问题一个月内返还1%。工程决算办理时间，工程验收合格后二个月内总包方提供完整工程决算二份，甲方收到工程决算后6个月内审核结束。 2012年9月21日建鑫公司中标案涉工程，胡迎节为工程负责人。2012年9月26日，飞越公司与建鑫公司签订编号为2012119号《建设工程施工合同》，约定项目经理胡迎节等内容。建鑫公司在合同上注明：本公司不收取现金，请按此账号转账，否则无效，户名：铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司，账号：34×××42，开户行：中国建设银行铜陵井湖支行。当日，双方签订《铜陵市飞越文化广场工程施工合同补充说明》，内容为：编号为2012119号《建设工程施工合同》为完善招标程序及合同备案所签订，不作为本工程结算和付款依据，结算执行发包方飞越公司和承包方建鑫公司2012年4月20日所签订的意向协议书，工程实际造价及进度款支付详见另行签订的补充协议。 2013年4月10日，飞越公司（甲方）与建鑫公司（乙方）签订《飞越文化广场工程补充协议》，约定现场实际完成工程量：地下室：地下室结构已封顶。地下室造价约4600万元水电），根据双方协议乙方垫资额为工程总造价的30%，现实际完成量已超出垫资额。根据施工合同补充说明，乙方上报实际工程进度支付节点：地下室：地下室封顶支付30%4#、5#、6#楼主体二层封顶时，付总造价款5%；……土建竣工验收合格后，付总造价款的15%，工程结算在甲方收到乙方结算书后六个月内完成审计。工程竣工结算办理完毕后付至结算款的95%，余款5%作为工程质保金，保修期满后，无质量问题，一个月内无息退还。履约保证金及履约保证金返还时间：总包方按规定交纳合同价5%工程履约保证金（此款以工程垫资冲抵，甲方出具履约保证金收据），其中工期、质量履约保证金2%；文明施工、安全生产、项目经理以及工程资料归档等保证金1%。履约保证金返还时间：工程全部封顶后，无质量、工期问题一个月内返还其合同造价2%；竣工验收后，无质量、工期问题一个月内返还2%；工程资料归档、备案后文明施工安全生产、项目经理经有关部门考核无问题一个月内返还1%。以上条款双方盖章认可，并作为合同附件，与合同具有同等法律效力。 2013年8月13日，飞越公司与建鑫公司签订《补充协议》，约定工程进度款按施工节点支付：地下室：地下室顶板全部封顶时价款的20%；四层结构全部封顶时，付合同价款的15%；九层结构全部封顶时，付合同价款的10%；高层全部封顶，四层墙体全部结束，付合同价款10%；外架全部拆除付合同价10%；工程竣工验收合格后，分别按四层、九层、十七层的合同价款付10%；工程竣工结算办理完毕后付至结算款的95%，余款5%作为工程质保金，保修期后，保修期执行国家规范，无质量问题，一个月内无息退还。总包方按规定交纳合同总价5%工程履约保证金，其中工期、质量履约保证金各2%；文明施工、安全生产、项目经理以及工程资料归档备案等保证金1%。履约保证金返还时间：工程竣工验收合格后，无质量、工期问题一个月内返还4%；工程资料归档、备案后文明施工安全生产、项目经理经有关部门考核无问题一个月内返还1%。还约定了土方工程、桩基工程、土建及水电安装工程的结算依据等等。 2012年10月25日，案涉工程开工建设至2016年5月11日完工。2016年9月18日，竣工验收合格并交付。2018年2月5日，双方对案涉工程造价进行了决算，确定部分金额为115733860.9元，但对商品混凝土后台搅拌费2#、3#、5#、8#、地下室、地下室结构调量，外墙装饰总包服务费，塔吊安拆费、工期违约金、钢管扣件调差、水电差价、注浆防水费用等存在争议。 在审理期间，因双方当事人申请，本院委托盛唐工程咨询集团有限公司对双方争议的造价进行鉴定，鉴定项目有批土厚度调整、地下室、地下室钢筋接头调量、钢管扣件调差、水电差价、注浆防水费用、地下室、地下室垂直运输费饰总包服务费、2#、3#、5#、8#及地下室未扣减混凝土后台搅拌费九项内容，结论：对建鑫公司申请的批土厚度调整等八项费用鉴定金额为763247.71元，对飞越公司申请的商品混凝土后台搅拌费鉴定金额为1148560.78元；对建鑫公司申请的注浆防水费用，从飞越公司组织的2015年4月26日专家评审意见可以看出出现有规律性裂缝的原因主要为：1.设计结构超长、未设变形缝；2.底板厚度较大，冬季施工，易产生裂缝；3.本工程采用商品砼，水灰比较大、塌落度大、骨料细，易产生裂缝；4.施工过程中振捣及施工冷缝；5.防水设计由柔性防水改成水泥基化学防水。综合分析原、被告均需承担相关责任，但原告建鑫公司需提交注浆针数数量及价格依据等相关证据，原告建鑫公司提供的签证单只有监理签字，无建设方签字盖章，视为证据不足。故原告起诉的该项工程量17176×30＝515280元（含税），需双方协商或法院判定。 截止庭审辩论前，飞越公司通过转账、现金支付工程款5722万元，以房抵债形式冲抵建鑫公司工程款9125560元。另外，该项目经理胡迎节于2013年6月18日、2014年初，凭借建鑫公司出具的金额2900万元《收据》，向飞越公司借款2900万元。该《收据》言明：以工程款冲抵胡迎节向飞越公司的借款。飞越公司于2013年6月8日、2013年6月20日、2013年7月3日、2013年7月26日、2013年10月23日、2013年11月13日、2013年12月3日、2013年12月20日、2013年12月24日向胡迎节账户转款共计2900万元。2013年9月4日、2014年3月10日飞越公司向胡迎节出具《收据》，言明胡迎节归还借款共计2900万元。 另查明，胡迎节是建鑫公司职工，且是案涉工程项目经理。 一审法院认为：本案争议的焦点是案涉工程造价如何认定；已付款如何认定；飞越公司应否支付工程款及逾期付款利息；应否支付履约保证金500万元；工程款优先受偿权行使的起算点如何认定，工程款款优先受偿权应否支持。 焦点一、关于工程造价如何认定的问题。双方签订的《意向协议书》、《建设工程施工合同》、两份《补充协议》系当事人的真实意思表示，合法有效，应予认定。双方当事人应当依约全面履行合同。双方以补充说明的形式，排除了《建设工程施工合同》作为结算、付款的依据，明确了按照《意向协议书》、《补充协议》进行结算、付款。案涉工程无争议部分造价为115733860.9元；案涉工程争议部分，经司法鉴定后，确定批土厚度调整、地下室、地下室钢筋接头调量、钢管扣件调差、水电差价、地下室、地下室垂直运输费饰总包服务费八项金额为763247.71元和注浆防水费用的50%，即257640元，上述三项合计为116754748.61元，然后扣减2#、3#、5#、8#及地下室混凝土后台搅拌费1148560.78元，得出案涉工程总造价为115606187.83元。 关于鉴定报告中注浆防水费515280元，虽然建鑫公司提供的2014年5月14日工程签证单上无业主单位的签章，但是有监理签字确认工程量及价款，对飞越公司有约束力。联系单与2014年5月14日工程签证单、鉴定人员王斌谈话笔录相印证，能够证明建鑫公司做了注浆防水工作。考虑到地下室规律性裂缝是多种原因导致，双方均需承担责任，故一审法院认为双方应分担该笔注浆防水费用，那么，飞越公司承担515280元×50%＝257640元，并将该笔费用计入造价。关于水电价差388831.3元，鉴定人根据安徽2000年综合总定额说明第17条的规定，计算出飞越公司多收建鑫公司水电价差388831.3元，符合合同约定，故飞越公司应当返还建鑫公司，该费用应计入工程造价。虽然备案合同约定，水电按供电部门实收费用，从建鑫公司工程款中扣回，决算时水电一律不予调整，但是2012年9月26日双方签订的《补充说明》已排除了备案合同作为工程结算和付款的依据。关于混凝土后台搅拌费应否从工程造价中扣除的问题。双方认可的2000综合定额预算软件包含人工搅拌费，但现场采用的是商品混凝土，不需要搅拌，因此，混凝土后台搅拌费应从工程造价中扣减。建鑫公司提出混凝土价款是协商确定的，计价时没有计算35元/立方的泵送费，因此后台搅拌费实际与泵送费相冲抵的主张。由于双方于2012年4月20日签订的《意向性协议》及2013年8月13日《补充协议》约定，商品混凝土含泵送费，而且建鑫公司未举证证明双方另有以后台搅拌费冲抵泵送费的约定，故对建鑫公司这一主张，不予支持。 焦点二、关于已付款认定的问题。双方庭审中认可，无争议付款金额66345560.16元，有争议付款金额2900万元。一审法院认为飞越公司向胡迎节账户转账的2900万元，应当认定为飞越公司以工程款冲抵建鑫公司的债务的行为。理由是：首先，2012年9月21日《安徽建设工程招标投标中标通知书》载明：工程负责人胡迎节。备案的《建设工程施工合同》载明：项目经理胡迎节。另外，《砼施工报验申请表》、《混凝土施工检验批质量验收记录表》、竣工验收报告等施工资料上均有项目经理胡迎节代表建鑫公司履行职责的行为。庭审中，建鑫公司认可胡迎节是公司职工。因此，胡迎节从事工程施工、结算、领款等活动是职务行为。其次，2013年6月18日收据号为1161459号以及收据号为3082132号两份收据，均有建鑫公司的财务专用章，庭审中建鑫公司对财务专用章的真实性不持异议。两份《收据》言明：以工程款冲抵胡迎节向飞越公司的借款。同时，结合飞越公司于2013年6月8日至2013年12月24日陆续向胡迎节账户转账的凭证，以及2013年9月4日、2014年3月10日飞越公司向胡迎节出具《收据》，言明胡迎节归还借款共计2900万元。上述三组证据相互印证，能够认定飞越公司基于对胡迎节身份的信任以及建鑫公司承诺的信任，向胡迎节借款2900万元。综上，应认定飞越公司已付款总计为95345560.16元。 建鑫公司提出飞越公司向胡迎节账户转账2900万元是为了抵偿胡迎节欠安徽尊荣投资有限公司的借款的主张。建鑫公司未举证证明胡迎节向安徽尊荣投资有限公司借款2900万元，并以案涉工程款偿还该笔借款的事实。故对建鑫公司这一辩解，不予采纳。 建鑫公司主张因为在备案合同上注明了指定付款账户，所以对飞越公司向胡迎节账户付款的行为，不能认定为支付工程款的行为。对此，一审法院认为，由于双方约定备案合同只为招标程序和备案所用，不作为结案、付款的依据，所以，不能排除实际操作中有向其他账户付款可能性。实际上，建鑫公司后来出具的两份《收据》，就是对指定付款账户的排除。在《收据》上，建鑫公司承诺以工程款抵胡迎节的借款，所以，本着遵从当事人的真实意思表示来认定付款事实。因此，建鑫公司以未向其账户付款为由，拒绝承认飞越公司支付工程款的事实，不予支持。 飞越公司庭审中举证证明为建鑫公司垫付维修费、排污费、水电费共计720771.24元，不应认定为已付工程款。 焦点三、飞越公司应否支付工程款及逾期付款利息。双方《补充协议》约定，工程竣工结算办理完毕后付至结算款的95%，余款5%作为工程质保金，待保修期满后，无质量问题，一个月后无息返还。由于案涉工程已竣工验收合格，工程总造价为115606187.83元，应付金额为115606187.83元×95%＝109825878.44元，已付金额为95345560.16元，尚欠金额为14480318.28元。因此，飞越公司应当向建鑫公司支付工程款14480318.28元。对于逾期付款利息的起算点的认定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方合同约定，工程竣工结算办理完毕后付至结算款的95%。也就是说，结算完毕后，即应支付工程款。双方于2018年2月5日进行了结算，虽然有部分工程价款存在争议，最终价款未确定，但是此时工程已验收交付。从公平角度考虑，建筑物已交付发包人，发包人对建筑物享有使用、收益、处分等权利，同时，为了减少承包人资金回笼的损失，故飞越公司应自结算之次日即2018年2月6日起给付逾期付款利息。因此，逾期付款利息以14480318.28元为基数，自工程竣工决算之次日即2018年2月6日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，此后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止。 建鑫公司提出逾期付款利率按年利率11%计算的诉讼请求，由于合同约定的年利率11%是针对工程节点1、2项的垫资款利息的计算标准，并非对逾期工程款的利率标准。因此，对这一诉讼请求，缺乏合同依据，不予支持。 焦点四、飞越公司应否支付履约保证金500万元。双方《补充协议》约定，按总工程价款的5%交纳履约保证金，履约保证金返还时间：工程竣工验收合格后，无质量、工期问题一个月内返还4%；工程资料归档、备案后文明施工安全生产、项目经理经有关部门考核无问题一个月内返还1%。诉讼中，飞越公司认可建鑫公司已交纳履约保证金500万元。由于双方对工期及质量问题产生争议，仍未解决，故建鑫公司提出退还履约保证金的诉讼请求，不予支持。 焦点五、关于工程款优先受偿权行使的起算点的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”在本案中，双方约定经过结算确定工程价款后即应付款。如果从决算之日起计算优先受偿权行使期限，双方虽然于2018年2月5日进行了决算，但是对部分造价存在争议，尚需对工程量及工程价款进行鉴定，工程款尚未确定。因此，不宜以决算之日作为起算点。工程款优先受偿权的立法本意在于维护承包人的生存利益以及鼓励建筑施工，创造社会财富。建筑工程施工活动是承包人将劳务和建筑材料物化于建筑物之上的过程。为了保障承包人实现债权，一审法院认为，案涉工程款优先受偿权行使应自建鑫公司提起诉讼之日即2019年9月19日起计算。因此，建鑫公司在工程款14480318.28元范围内，对案涉工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条之规定，一审法院判决：一、飞越公司于判决生效之日起十日内一次性给付建鑫公司工程款14480318.28元，以及逾期付款利息（以14480318.28元为基数，自2018年2月6日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，此后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；二、建鑫公司在本判决第一项范围内，对铜陵飞越文化广场1#-8#楼工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。三、驳回建鑫公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审庭审中，建鑫公司提交三组证据： 证据一、安徽尊荣投资有限公司收据六份，证明胡迎节个人向安徽尊荣投资有限公司归还借款，由此能够印证案涉争议的2900万元属于胡迎节个人借款，与建鑫公司无关（现该六份收据金额为2000万元，实际为2900万元，但因时间较长，其他收据胡迎节没有找到）。 证据二、胡迎节账户个人活期明细一份，证明胡迎节支付给安徽尊荣投资有限公司高额利息，部分汇付至王良勇账户；另部分汇款为交给飞越公司作为代缴水电等费用的资金。 证据三、《铜陵工程造价》二份、决算书一份，证明案涉商品砼价格确定时，并不是按照《铜陵工程造价》确定的信息价执行，实际上已经扣除了泵送费，故不应再扣减后台搅拌费。 飞越公司质证：该三组证据不属于新证据。证据一中的收据都是复印件没有原件，不予质证。对证据二中银行转账流水真实性无异议，但与本案不具有关联性。对证据三真实性没有异议，对证明目的有异议。后台搅拌费在一审鉴定过程中召开了两次听证会议。 本院认证：证据一系复印件，对其真实性无法确认。对证据二和证据三真实性予以确认，但不能达到其证明目的。 双方所举其他证据、证明目的及相对方的质证意见同一审。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1.案涉工程总价款是多少，已付工程款多少，尚欠工程款如何确定；2.飞越公司应否返还履约保证金及利息；3.一审认定的优先受偿权范围是否正确。 一、关于案涉工程总价款是多少，已付工程款多少，尚欠工程款如何确定。 关于注浆防水费用，建鑫公司申请增加注浆防水费用，一审法院支持了257640元（515280元×50%），建鑫公司主张其不应分担50%的责任，应全部支持515280元。经查，飞越公司组织的2015年4月26日专家评审意见提出了五个原因，其中有施工过程中振捣及施工冷缝的原因，根据现有证据无法判定建鑫公司不应承担责任以及责任大小，一审法院根据专家评审意见判令双方均承担责任，并无不当。建鑫公司该节主张，不能成立。 关于混凝土后台搅拌费1148560.78元，建鑫公司主张计价时没有计算35元/立方的泵送费，该价款超过后台搅拌费的价款，故在实际结算时不再扣减。双方认可的2000综合定额中包含人工搅拌费，但现场采用的是商品混凝土，不需要搅拌，因此，混凝土后台搅拌费应从工程造价中扣减，而建鑫公司并无证据证明双方有以后台搅拌费冲抵泵送费的约定，故建鑫公司该上诉请求，本院不予支持。 关于飞越公司上诉主张的水电费668770.14元，经查，案涉鉴定报告载明，飞越公司已按电价1.4元/度，水价2.9元/吨代缴收取建鑫公司水电费，故应按水电预算价格相应退还，飞越公司主张668770.14元抵付工程款依据不足。 关于维修费486055.23元，因双方对质量问题的争议仍在解决，故对该费用，在本案中不予处理，飞越公司可另行主张。 关于施工排污费4.8万元，飞越公司在一审中对该费用进行举证，建鑫公司质证对该证据三性无异议，建鑫公司现有证据不足以证明已将该笔费用支付给飞越公司，故对该笔费用，应在工程款中予以扣除。 故，案涉工程无争议部分造价为115733860.9元；案涉工程争议部分，经司法鉴定后，确定批土厚度调整、地下室、地下室钢筋接头调量、钢管扣件调差、水电差价、地下室、地下室垂直运输费饰总包服务费八项金额为763247.71元和注浆防水费用的50%，即257640元，上述三项合计为116754748.61元，然后扣减2#、3#、5#、8#及地下室混凝土后台搅拌费1148560.78元，以及施工排污费4.8万元，得出案涉工程总造价为115558187.83元。 关于已付款，建鑫公司主张胡迎节借款为个人借款，2900万元不应计入已付工程款。经查，2013年6月18日，建鑫公司出具收据，交款单位为飞越公司，金额为950万元，收款事由为文化广场工程款充抵胡迎节向公司借款。后建鑫公司又出具收据一张，交款单位为飞越公司，金额为1950万元，收款事由为工程款充抵胡迎节向公司借款，两份收据均加盖了建鑫公司的财务专用章，建鑫公司认可该财务专用章的真实性。胡迎节系案涉项目经理，是建鑫公司职工，参与了工程施工、结算、领款等活动。一审也已查明，飞越公司于2013年6月8日、2013年6月20日、2013年7月3日、2013年7月26日、2013年10月23日、2013年11月13日、2013年12月3日、2013年12月20日、2013年12月24日向胡迎节账户转款共计2900万元，2013年9月4日、2014年3月10日飞越公司向胡迎节出具《收据》，言明胡迎节归还借款共计2900万元。建鑫公司对该2900万元转账的真实性未提出异议，但认为是抵偿胡迎节欠安徽尊荣投资有限公司的借款，建鑫公司二审提交的证据不足以证明胡迎节向安徽尊荣投资有限公司借款2900万元，不能推翻上述收据载明的以工程款冲抵胡迎节借款的事实。建鑫公司主张工程款应付至指定账户，虽备案合同载明了转账账号，但双方已经明确该合同不作为工程结算和付款依据，建鑫公司该项上诉主张，本院不予支持 关于5%的质保金，双方补充协议约定：工程竣工结算办理完毕后付至结算款的95%，余款5%作为工程质保金，保修期满后，无质量问题，一个月内无息退还。2016年5月11日案涉工程完工，2016年9月18日竣工验收合格并交付，2018年2月5日双方对案涉工程造价进行决算，因双方对质量问题的争议仍在解决，故对5%的工程质保金，建鑫公司可在保修期满后依据法律规定和合同约定另行主张。 关于逾期付款利息，双方在补充协议中约定的11%是否为逾期工程款的利息标准，并不明确，一审法院判令按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，并无不当。 关于应付款时间，飞越公司主张一审判决认定的应付款时间前后矛盾。就逾期付款利息起算时间，一审法院从公平角度考虑，认为双方于2018年2月5日结算，此时工程已经竣工验收合格并已交付使用，飞越公司应当支付相应的工程款而未支付，长期占用建鑫公司相应的资金，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，自工程竣工决算之次日即2018年2月6日起计算利息，并无不当。就建设工程价款优先受偿权行使的起算点，2018年2月5日双方进行了决算，但对部分造价存在争议，双方通过诉讼方式进行司法鉴定予以确认，工程款余款尚未最终确定，建鑫公司未怠于行使权利，一审法院自建鑫公司提起诉讼之日作为起算点，符合案件事实，故对飞越公司该节上诉理由，不予采信。 综上，案涉工程已竣工验收合格，工程总造价为115558187.83元，应付金额为115558187.83元×95%＝109780278.44元，已付金额为95345560.16元，尚欠金额为14434718.28元。因此，飞越公司应当向建鑫公司支付工程款14434718.28元。逾期付款利息应以14434718.28元为基数，自2018年2月6日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，此后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止。 二、关于飞越公司应否返还履约保证金及利息。 案涉《补充协议》约定按总工程价款的5%交纳履约保证金，履约保证金返还时间为：工程竣工验收合格后，无质量、工期问题一个月内返还4%；工程资料归档、备案后文明施工安全生产、项目经理经有关部门考核无问题一个月内返还1%。现双方对工期及质量问题产生争议，仍在解决，建鑫公司提出退还履约保证金，是否已符合约定的返还条件，依据并不充分，一审法院在本案中未予支持，并无不当。建鑫公司可待条件成就后，另行主张。 三、关于一审认定的优先受偿权范围是否正确。 虽然一审判决在判项中没有明确，但在主文中已经载明：建鑫公司在工程款14480318.28元范围内，对案涉工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权。即并未包括逾期付款利息。现本院对欠付工程款予以了调整，即建鑫公司在工程款14434718.28元范围内，对案涉工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权。 综上，一审法院认定事实基本正确，适用法律正确，但对排污费处理不当，除该项费用外，双方其他上诉请求均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省铜陵市中级人民法院(2019)皖07民初100号民事判决； 二、铜陵飞越文化投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司工程款14434718.28元，以及逾期付款利息（以14434718.28元为基数，自2018年2月6日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，此后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）； 三、铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司在14434718.28元范围内，对铜陵飞越文化广场1#-8#楼工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。 四、驳回铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费449580元，鉴定费15万元，保全费5000元，合计604580元，由铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司负担450000元；铜陵飞越文化投资发展有限公司负担154580元。二审案件受理费346868.3元，由铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司负担247701.59元；铜陵飞越文化投资发展有限公司负担99166.71元。 本判决为终审判决。 审判长  严慧勇 审判员  王晓峰 审判员  王依胜 二〇二〇年十二月一日 法官助理赵方超 书记员陈茜