常州市金坛区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0413民初3224号原告：陆忆，女，1981年1月14日生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：程晓鹏，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。被告：徐州市文瀚医疗器械有限公司，住所地徐州市徐州经济技术开发区桃山路******。法定代表人：韩玉，该公司负责人。委托诉讼代理人：赵辉，江苏清正苑律师事务所律师。原告陆忆与被告文瀚公司民间借贷纠纷一案，本院于2020年7月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陆忆及其委托诉讼代理人程晓鹏、被告文瀚公司的委托诉讼代理人赵辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陆忆向本院提出诉讼请求：1、判定文瀚公司立即支付陆忆投资款36万元。2、判定文瀚公司立即支付陆忆合作投资利润款分红20万元。3、判定文瀚公司按照合同约定支付陆忆每天千分之五的违约金（20万元利润的违约金从2019年5月31日到清偿之日，36万元投资款的违约金从2018年5月31日至清偿之日）。4、诉讼费、律师费由文瀚公司承担。事实和理由：陆忆、文瀚公司于2017年4月27号签订一份合作协议，协议内容：甲方：陆忆×××7309乙方：文瀚公司本着友好协商、互惠互利的原则，甲乙双方就乙方对徐州市第一人民医院医疗器械投放项目达成以下合作协议。一、项目概况（详见附件一）乙方与徐州市第一人民医院签订了医疗器械投放协议，具体投放设备名称为：无创血流动力检测系统（CSM3000)，医院消耗乙方提供设备所需耗材。二、合作模式1.甲方于2017年4月25号向乙方注资拾万元整，于2017年5月5号前向乙方注资贰拾陆万元整，共计人民币叁拾陆万元整，用于乙方前期的设备投入及耗材投入。设备价格为拾捌万元整,耗材价格为捌拾元/人次,初期采购为贰仟份。2.经双方友好协商，甲乙双方为了保证双方利益达成以下资金合作方式。（1）甲方需在2017年5月5日前，将约定资金叁拾陆万元整分两次汇入乙方指定账户。（乙方指定账户中国工商银行6222××××0931商文瀚开户行：徐州滨湖花园支行）（2）乙方2017年6月份至11月份每月27号将贰万元汇入甲方指定账户（甲方指定账户中国银行6013××××9512陆忆开户行：常州金坛支行），2017年12月份至2018年5月份每月27日将陆万元汇入甲方指定账户。共计肆拾捌万元整。如未按期付款，乙方需按照资金总额的千分之五/天支付甲方违约金。3.如甲方未能于5月5日前将总额叁拾陆万元整汇入乙方指定账户，则甲方于2017年4月25日首次注资的拾万元整中，乙方将扣除伍万元作为违约金。如乙方延期付款时间超过五天，则该项目院方运营结款自动转交甲方，直至甲方回收完本金及项目分红共计肆拾捌万元整为止。如因医院无法向甲方支付货款，甲方有权单方面终止本协议，乙方应立即向甲方支付所有本金及分红肆拾捌万元整。4乙方应在2018年5月将2018年至2019年的销售计划书面报告于甲方，甲方有优先选择权，乙方保证第二年耗材的销售不低于3000份，甲乙双方按照所有耗材成本各50%出资，所有2018年乙方耗材销售利润的50%应交付于甲方。三、其他本协议自甲乙双方签字盖章起生效，本协议一式两份双方各执一份，复印件传真件有效。如发生争议，甲乙双方友好协商，如协商不成，向协议签署地人民法院提起诉讼。如发生诉讼，违约方应承担全部损失（诉讼费，律师代理费等）。担保人自愿对本协议中的乙方向甲方付款的全部责任提供连带担保，担保期限为本金及分红全部付清为止。甲方：陆忆×××7309乙方徐州市文瀚医疗器有限公司盖章日期：2017-4-27日期：2017-4-27协议签署地：常州市金坛区协议签订后，甲方已按协议内容履行了全部投资款，而乙方至今始终没有按照协议履行。甲方多次向乙方催要而乙方总是今天推明天，明天推后天。被告文瀚公司辩称，由于双方的合伙协议项目没有落地实施，故该合同没有履行的实际意义。文瀚公司愿意返还陆忆的款项及偿付相应的利息。根据统计，文瀚公司工作人员商文瀚通过微信转账11笔数额57300元，通过银行汇款12笔数额176420元。案外人张涛向陆忆转款24万元。根据上述统计文瀚公司已经完全履行了返还陆忆款项的义务，并且给予了相应的补偿，故请法院驳回陆忆的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、陆忆为证明其主张的事实，提供以下证据：1、“合作协议”一份，在2017年4月27日签署，内容是双方约定由陆忆出资36万元，由文瀚公司操作投资徐州市第一人民医院医疗器械无创血流动力检测系统、耗材，由文瀚公司支付销售的利润给陆忆，还规定了违约责任；证明双方存在投资合作的法律关系，文瀚公司承包项目的运作并支付相应的利润。2、协议的附件（复印件），由文瀚公司提供的2016年12月24日与徐州市第一人民医院签署的协议书，内容是由徐州市第一人民医院定购文瀚公司的无创血流动力检测系统及耗材。需要指明的是该协议书是双方“合作协议”的前提，是基于与徐州第一人民医院有医疗器械投放，所以陆忆才投资；证明陆忆与文瀚公司签订“合作协议”即证据1，是文瀚公司提供了依据陆忆才签订的。3、商文瀚出具给陆忆的收条2份、中国农业银行转账业务客户回执1张，证明2017年4月25日收条10万元，2017年5月5日收条20万元，这两份收条总共是30万元，还有2017年5月5日银行转账5万元，总共35万元。文瀚公司分别质证称，1、真实性无异议，但双方的合作项目并没有落地实施。2、真实性无异议，文瀚公司确实与徐州市第一人民医院签署过该协议，并没有履行。3、证据“三性”无异议，商文瀚确实收到了35万元。二、文瀚公司为证明其主张的事实，提供以下证据：1、微信转账信息打印单8张及转账信息打印件2张，微信转账8笔47100元，汇款11笔176220元。这是商文瀚给陆忆的。其中，微信转账：2018年9月26日3500元、2018年10月2日1万元、2018年10月2日1万元、2018年10月26日3600元、2018年11月5日5000元、2019年5月30日5000元、2019年8月19日5000元、2019年8月20日5000元，合计47100元；汇款转账：2018年12月22日商文瀚转给陆忆2笔5万元共10万元，2018年11月30日3万元，2019年7月13日3万元，2019年8月7日5000元，2019年8月13日5000元，2019年11月8日1200元，2019年11月13日1500元，2019年11月20日350元，2019年11月21日170元，2020年1月24日3000元，共计转账176220元。2、光盘及整理的录音材料，证明文瀚公司通过张涛向陆忆付款的情况。3、手机银行转账记录打印件2张，证明2018年11月30日转给张涛198000元，2018年12月7日转给张涛92000元。陆忆分别质证称，1、真实性认可，其中170元、350元共计520元，是陆忆去徐州向文瀚公司要钱，文瀚公司支付给陆忆的住宿费；1200元与1500元共计2700元，是文瀚公司支付给陆忆的差旅费。其余收到的费用都予以认可，这是文瀚公司支付给陆忆的分红，说明文瀚公司在履行合同。2、证据的“三性”不予认可，理由如下：第一，形式上不予认可，文瀚公司认为这是与张涛的电话录音，无法确认双方的身份。文瀚公司与第三方的对话属于证人证言，必须要张涛出庭接受质证。第二，内容含糊不清，并没有钱是支付给谁，也没有明确到底付了多少钱，也没有明确为什么付。第三，第三方委托付款这必须要三方认可，不是说一方两方。陆忆不承认张涛的代付。3、两张转账记录的真实性不予认可，形式上不符合要求，陆忆也不是参与人。内容与本案无关，文瀚公司与张涛的往来与陆忆没有关系。针对陆忆提供的证据。文瀚公司对证据的真实性无异议，合法性、关联性也未提出异议，本院对证据1、3的真实性、合法性、关联性、证明力予以认定。证据2系文瀚公司与案外人徐州市第一人民医院签订的协议，真实性不予认定。针对文瀚公司提供的证据。陆忆对证据1的真实性无异议，但认为文瀚公司分别于2019年11月8日、2019年11月13日、2019年11月20日、2019年11月21日支付的1200元、1500元、350元、170元系支付的住宿费和差旅费。庭审中，文瀚公司认可陆忆的该陈述意见。因此，该4笔款项与本案无关联。证据1中的其余支付凭证的真实性、合法性、关联性、证明力予以认定。关于证据2、3即商文瀚与案外人张涛的通话录音及转账付款凭证，因张涛不是本案当事人，真实性不予认定。即使该证据真实，也不能依据张涛的陈述和张涛收取了文瀚公司的款项，认定张涛代文瀚公司向陆忆支付了款项。陆忆称其还支付给文瀚公司现金1万元，未举证证明，不予认定。庭审中，文瀚公司称其于2019年6月8日向陆忆支付款项4800元，陆忆予以认可，本院予以认定。综上，本院认定以下事实：2017年4月27日，陆忆与文瀚公司签订“合作协议”约定，陆忆分别于2017年4月25日、2017年5月5日分别向文瀚公司注入资本10万元、26万元，用于文瀚公司向徐州市第一人民医院供应医疗设备和医疗所消耗材料；文瀚公司于2017年6月份至11月份的每月27日各支付给陆忆2万元，于2017年12月份至2018年5月份每月27日各支付给陆忆6万元；如文瀚公司未按期付款，需按照资金总额支付千分之五/日的违约金给陆忆。陆忆分别于2017年4月25日、2017年4月25日向文瀚公司付款10万元、25万元。文瀚公司分别于2018年9月26日、2018年10月2日、2018年10月26日、2018年11月5日、2018年11月30日、2018年12月22日、2019年5月30日、2019年6月8日、2019年7月13日、2019年8月7日、2019年8月13日、2019年8月19日、2019年8月20日、2020年1月24日分别向陆忆付款3500元、2万元、3600元、5000元、3万元、10万元、5000元、4800元、30000元、5000元、5000元、5000元、5000元、3000元，合计224900元。本院认为，根据陆忆与文瀚公司签订的“合作协议”内容，陆忆向文瀚公司出资后取得固定收益，不参与文瀚公司的医疗设备和医疗消耗材料的经营，且不承担经营风险，不符合共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的合作或者合伙经营的特征。因此，陆忆与文瀚公司订立的“合作协议”是名为合作实为借贷的合同。陆忆支付给文瀚公司的款项是借款，文瀚公司支付给陆忆的款项是返还的借款或者支付的利息。陆忆与文瀚公司订立的借款合同有效。陆忆履行了出借义务，文瀚公司应按约定返还借款、支付利息。文瀚公司逾期付款构成违约，应承担违约责任。根据双方陈述，约定文瀚公司于2017年6月份至11月份向陆忆返还的款项12万元为陆忆获得的投资利益即利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借款人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。本案中，根据双方约定的借款金额、借款期限及利息计算，约定的利率超过年利率24%。因此，按年利率24%计算利息。根据“合作协议”的约定，文瀚公司先支付利息后返还借款。文瀚公司支付的款项首先支付利息，剩余部分作为返还的借款。按此规则，至2020年1月24日支付最后一笔款项后，文瀚公司尚欠陆忆借款320175.6元、利息30298.26元。该借款和利息，文瀚公司应返还和支付。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利率、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，双方约定的逾期付款违约金超过该规定标准，应当按借款金额的年24%计算违约金。因2020年1月24日之前已按年利率24%计算了利息，该违约金自2020年1月25日起计算。陆忆要求文瀚公司承担律师费，但未明确金额，也未举证证明，没有事实依据，不予支持。综上，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条规定，判决如下：一、徐州市文瀚医疗器械有限公司于本判决生效之日起10日内向陆忆返还借款320175.6元、利息30298.26元，合计人民币350473.86元，并支付自2020年1月25日至返还该借款之日按该借款金额的年24%计算的违约金。二、驳回陆忆的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9400元，由陆忆负担3517元，徐州市文瀚医疗器械有限公司负担5883元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  徐爱华人民陪审员  谭菊生人民陪审员  李文忠二〇二〇年十二月十二日书 记 员  姬小莉