广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终1474号上诉人（原审原告）：江娇如，女，汉族，1978年3月6日出生，公民身份号码441************088，住广州市天河区************。委托诉讼代理人：黄长云、黄静芬，广东粤梅律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大埔县辉华实业有限公司。统一社会信用代码914***********221A，住所地：大埔县*******奉礼堂万丰楼。法定代表人：汪德城,该公司经理。委托诉讼代理人：凌传平，广东博商律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾小燕，广东博商律师事务所律师。上诉人江娇如因与上诉人大埔县辉华实业有限公司（下称辉华公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省大埔县人民法院（2020）粤1422民初793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江娇如上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持江娇如的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由辉华公司负担。事实和理由：一、一审判决对逾期交房损失的认定事实不清，适用法律错误。1.逾期交房损失终止计算的时间问题。首先，江娇如提出的诉讼请求是辉华公司因逾期交房赔偿损失若干，而一审判决辉华公司支付逾期交房违约金，判项与诉请不符。其次，双方合同约定“出卖人和买受人保证在本合同中记载的通讯地址、联系电话均真实有效。任何根据本合同发出的文件，均应采用书面形式，以邮政快递方式送达对方。任何一方变更通讯地址、联系电话的，应在变更之日起90日内书面通知对方。变更的一方未履行通知义务导致送达不能的，应承担相应的法律责任”。可见，收楼通知的送达方式双方已作出约定，先不论短信通知收到与否、辉华公司是否按约出示相关证明文件，仅收楼通知送达方式不符合合同约定，该短信通知就不构成收楼通知的有效送达。一审判决依据辉华公司主张的送达方式，认定损失计算的终止期限，明显属于事实不清，适用法律错误。2.逾期交房损失的计算标准问题。一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称商品房买卖合同司法解释）第十七条错误。首先，该规定是对逾期交付使用房屋的损失认定参照标准，它并不是损失认定的唯一标准。其次，参照标准是逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准。一审判决适用2015年的三旧改造项目征收补偿安置方案所涉标准，不仅时点相差巨大，而且所涉事项相差甚远，并不是市场标准，有违反公平。第三，江娇如所主张的损失计算方法，于法有据，且具有合理性。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。商品房买卖合同司法解释第十七条第一款规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。第十八条第二款（即逾期办证违约责任）规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第三十八条规定，房屋买卖合同未约定逾期办证、逾期付款违约金或者损失数额难以确定的,人民法院可以参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定,以已付购房款或者未付购房款总额为基数,按年利率6%的标准计算违约金。依前述规定，逾期办证的损失计算方法明确为，已付购房款按年利率6%的标准计算违约金。众所周知，商品房买卖关系中，开发商负有交付房屋和转移房屋所有权的合同义务，而消费者负有支付购房款的合同义务。商品房买卖属于生活消费之需，购买商品房以居住为目的，办理产权转移登记和交付房屋两大义务中，毫无疑问，后者更为重要，因为该义务的履行，既能满足居住生活需要，也可满足出租收益需要，如房屋逾期交付，实际上等于已付购房款为开发商不法占用，无论以此为对价，还是循举重以明轻原则，江娇如主张按已付购房款以年利率6%计算损失，完全具有合理性。二、一审判决认定的评估费支出，未有合同约定，且与商品房交易时的相关政策相佐。因辉华公司在评估事项方面属于代理人身份，评估费支出项目及其数额，如合同未作明确约定，该费用支出需经江娇如同意或指示，否则，该费用支出不具有正当性，依法应予返还。辉华公司辩称，一、对于逾期交房的违约责任标准，一审法院参照适用大埔县2015年度旧城改造安置补助费标准正确。1.对于逾期交房的违约责任未约定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，可以参照政府部门公布的租金标准。2.大埔县旧城改造临时安置补助费的标准比毛坯房的租金更高，符合甚至高于市场租赁行情。辉华公司交付涉案房屋的标准为毛坯房，未经过任何装修装饰、不附带任何家私家电，而临时安置补助费的标准租赁的房屋最低要求是已经装修过，可以直接入住，而不是毛坯房，显然以该安置补助费标准租赁的房屋价格比毛坯房的租赁价格更高，因此，一审法院参考使用旧城改造期间临时安置补助费的标准实际是远远超过了涉案毛坯房交付所能收取的租金。3.辉华公司采用短信方式通知收楼并发送给江娇如，江娇如收悉短信并知晓短信的内容系通知收楼，通知仅仅是个手段，其最终目的就是告知江娇如涉案房屋已达到收楼条件，可以办理收楼手续。因此，收到通知三日内即为收楼时间。二、对于延期交房的违约金标准，江娇如主张按年利率6%支付，无任何法律依据。1.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，在未约定逾期交房违约责任情况下，参照适用政府公布的租金标准或评估租金标准，根本无6%标准的法律规定。2.江娇如主张按年利率6%计算依据是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，但该规定适用的案由系民间借贷纠纷，而非商品房预售合同纠纷。三、根据涉案《商品房买卖合同（预售）》的约定，评估费应由购房者负担，辉华公司仅仅是代收代付，江娇如请求返还没有事实和法律依据。1.《商品房买卖合同（预售）》附件十一第十五条约定“评估费，按总房价的千分之五收取，（网签之日由出卖人代收）”。故，评估费应由江娇如承担。评估公司对涉案房产进行了评估并出具了《房屋预评估表》，辉华公司收取评估费后如数支付给了评估公司，仅是代收代付而已。2.评估费与延期交楼属于不同的法律关系，本案审理的是商品房预售合同纠纷案由，两者之间没有因果关系。3.评估费最终不是辉华公司收取，因此不存在返还评估费及其按6%计算利息的问题。辉华公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判逾期交房违约金为5079.52元。事实和理由：一、新冠肺炎疫情应当认定为不可抗力，一审法院适用法律错误。1.根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条和《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，新冠肺炎疫情被认定为突发公共卫生事件后，为保护人民群众身体健康和生命安全，政府及有关部门采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同或不能及时行使权利的，新冠肺炎疫情发生宜认定属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。2、实践中，人民法院普遍认定新冠疫情属于不可抗力。如上海市高级人民法院《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（二）》之问题2.新冠肺炎疫情是否属于不可抗力？答复称属于不可抗力；再如浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》的通知中第二条依法妥善审理有关合同纠纷案件第五项“确因执行疫情防控需要，造成工程项目停工的，一般可以顺延工期”则认为疫情为不可抗力。因此，辉华公司认为新冠肺炎疫情应当属于不可抗力情形，由此导致的交房时间延迟，该期间的责任应当免除。二、不可抗力期间产生的延期交房责任依法应予以免除，一审判决未免除该期间的责任明显属于判决错误。1.受新冠肺炎疫情影响，辉华公司于2020年1月29日接到大埔县住房和城乡规划建设局关于印发《关于大埔县房屋建筑和市政工程推迟开工、复工及暂停商品房促销活动的通知》，要求辉华公司所开发的位于大埔县*************停止开工、复工。受此影响，龙湾国际小区一直处于停工状态，直至2020年4月底才开始逐步复工复产，5月底才基本全面复工，直接导致了涉案龙湾国际小区项目无法推进。2.广东从2020年1月24日开始启动重大突发公共卫生事件一级相应，直到5月9日才调整为三级相应，该期间为不可抗力期间，共计105天应扣减违约责任。综上，请求二审法院查明事实并依法改判支持辉华公司的上诉请求。江娇如辩称，一审判决没有否认新冠肺炎疫情的客观事件，但是认为本案是不能因该客观事件引用不可抗力免除辉华公司的责任，一审法院适用的是广东省高院关于新冠疫情的规范性文件并无不当，所以请二审法院驳回辉华公司的上诉。江娇如向一审法院起诉请求：1.被告支付逾期交房违约金27300元（此损失以购房总额按年利率6%计算，自2019年10月1日暂计至2020年4月30日止，之后至交房之日止的损失继续计算）。2.被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：涉案楼盘“龙湾国际”位于大埔县*********交汇处，涉案原告属该楼盘二期的业主。2019年8月26日，原告与被告签订《商品房买卖合同（预售）》，约定被告将其开发的位于大埔县*******************出售给两原告，总房款780000元，建筑面积132.74平方米。同时该合同第九条约定：出卖人交付商品房应取得建设工程竣工验收备案证明文件、房屋测绘报告，该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。第十条约定：商品房相关设施设备交付条件：……；5、电话通信；6、有线电视；7、宽带网络……。第十一条约定：（一）出卖人应当在2019年6月30日前交付商品房。（二）该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证据材料的通知书面送达买受人，买受人未收到交付通知书的，以合同约定的交付日期届满日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。若达到该房交付日期而买受人应支付的购房款未全额实际交到出卖人账户上则出卖人有权将交房时间延期至该房款全额交清至出卖人账户后10日内。交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条的约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。该合同十二条未约定逾期交房违约金计算方式。合同附件十一《补充协议》第四条约定：出卖人已具备交房条件且正式发出（收楼通知书）后，买受人单方面认为房屋存在质量问题影响其入住的，应提前30天提交政府权威部门出具的正式的检验报告，否则视为出卖人已按期交付房屋，若买受人不按规定办房屋交接手续，买受人应按日向出卖人支付总房款的万分之五的违约金。另外双方明确规定该房屋易经交付即视为买受人验收合格。第八条约定：双方同意该商品房的唯一交付标准为出卖人取得《建设工程竣工验收备案表》。第十五条约定：评估费按总价的千分之五收取，网签之日由出卖人代收。合同签订后，原告已向被告交清了房款780000元。2020年6月1日，原告以被告逾期交房为由提起本案诉讼，要求被告向原告赔偿以购房款总额按年利率6%计算的损失。被告提交《龙湾国际小区主入口平面设计图》、大埔县住房和城乡规划建设局《关于龙湾国际有关问题的情况汇报》《关于大埔县房屋建筑和市政工程推迟开工、复工及暂停商品房促销的通知》《广东省住房和城乡建设厅转发》（2020年4月30日）,并主张被告是因业主要求变更设计、环城大道施工、中、高考期间政府要求暂停施工、新冠疫情防控期间停工等原因而造成延期交房，应免除被告责任；如认定其延期交房，应扣除因新冠疫情停工期间以及政府要求其暂停施工的时间，另外，违约金应参照大埔县人民政府于2015年12月18日公布的《大埔县城城东三旧改造项目征收补偿安置方案的通知》第五条房屋征收补偿之①临迁方式“以每月7元/㎡的标准支付临时安置补助费”的租金标准计算。本案审理过程中，一审法院向大埔县住房和城乡建设局了解了被告在涉案楼盘建设施工过程中，相关部门是否有发文要求其暂停施工的相关文件，大埔县住房和城乡建设局向本院提供了《关于我县普通高考、高中学业水平考试期间暂停施工的通知》《关于高考期间县城在建工地暂停施工的通知》《关于我县中考及举办乡村复兴论坛·大埔峰会期间暂停施工的通知》。被告认为上述文件规定的暂停施工的期间，应当免除被告的责任。原告则认为：被告在施工期间会出现一些事件（例如上述中、高考、高中学业水平考试及乡村复兴论坛·大埔峰会）影响施工属于正常的商业风险的范畴，如果是因为第三方的原因造成，被告方应向第三方主张权利，不影响原告在本案中主张被告承担违约责任。另查明，被告于2020年6月18日取得了涉案工程的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。被告于2020年6月23日向原告江娇如的手机号码发送了收楼通知的短信。原告称被告拒绝提供竣工验收备案资料等原件进行核对以及被告未修复房屋存在的质量问题，故当时未收楼，后原告于2020年7月26日收房。以上事实，有原告在举证期内提交的证据企业信用信息查询资料、《商品房买卖合同（预售）》、广东增值税普通发票、原告身份证复印件；被告提交的商品房预售许可证、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》《关于印发大埔县城城东“三旧”改造项目征收补偿安置方案的通知》《大埔县建设工程中标通知书》、大埔县住房和城乡规划建设局《关于龙湾国际有关问题情况汇报》《关于大埔县房屋建筑和市政工程推迟开工、复工及暂停商品房促销的通知》《广东省住房和城乡建设厅转发》、龙湾国际小区业主入口平面设计图、收楼短信通知截图、收房证明、被告营业执照副本复印件；一审法院调取的大埔县住房和城乡建设局《关于我县普通高考、高中学业水平考试期间暂停施工的通知》《关于高考期间县城在建工地暂停施工的通知》《关于我县中考及举办乡村复兴论坛·大埔峰会期间暂停施工的通知》、一审法院《征询函》、大埔县公有房屋和保障性住房服务中心出具的《复函》以及庭审中当事人的陈述予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为，本案是商品房预售合同纠纷，两原告与被告签订的《商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按合同约定全面履行合同义务。一审法院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及庭审质证的情况，将本案争议焦点归纳如下：一、被告是否存在逾期交房的事实；二、若逾期交房，被告主张的免责事由是否成立；三、若逾期交房，逾期交房违约金的计算方法。根据原、被告提供的证据及庭审查明的事实，一审法院认定如下：一、被告是否存在逾期交房的事实。《商品房买卖合同（预售）》合同第十一条约定被告应于2019年10月1日前将符合涉案合同第九条、第十条约定的交付条件的商品房交付给原告；大埔县住建部门发出整改通知要求被告应于2019年11月前解决房屋质量存在的问题。附件十一《补充协议》第八条约定涉案商品房的唯一交付标准为出卖人取得《建设工程竣工验收备案表》。涉案房屋于2020年6月18日才通过工程竣工验收，取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，故涉案房屋于2020年6月18日才符合合同约定的交付条件。被告于2020年6月23日才通知原告收楼，故被告未按合同约定条件、期限向原告交付房屋，存在逾期交房的行为。被告没有按照合同的约定在2019年10月1日前将经验收合格的商品房交付给原告使用，已构成违约，应承担逾期交房的违约责任。二、被告主张的免责事由是否成立。被告抗辩称其迟延交楼受诸多因素影响，如应业主要求增设电梯、涉案楼盘旁边的环城大道提升改造工程施工、中考、高考、高中学业水平考试期间政府通知暂停施工等应免除被告责任的抗辩，因前述事由均不属法定免责情形，故一审法院认为上述事件均不能免除被告逾期交房的违约责任。至于新冠肺炎疫情或政府有关部门采取疫情防控措施，是本案被告合同约定交房时间后才发生，根据《广东省高级人民法院关于审理涉新冠肺炎疫情商事案件若干问题的指引》第六条第二款“当事人主张的不可抗力事由在合同订立前已经发生或者迟延履行后发生，违约方以该事由主张减免责任的，一般不予支持”的规定，故被告以新冠肺炎疫情或政府有关部门采取疫情防控措施属不可抗力情形应扣除疫情期间的违约责任的抗辩，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。三、逾期交房违约金的计算。被告于2020年6月18日取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，于2020年6月23日通知原告3天内收楼，故按照附件十一《补充协议》第四条、第八条的约定，被告逾期交房违约金应从2019年10月2日计算至2020年6月26日，共计269天。涉案合同未约定被告逾期交房的违约金数额或者损失赔偿额计算方法，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：……逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”的规定，本案的违约金数额或者损失赔偿额按有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。原告主张以购房款总额按年利率6%计算损失赔偿额，于法无据，一审法院不予支持。根据大埔县共有房屋和保障性住房服务中心的复函，涉案楼盘地段无政府部门出具的租金指导价，被告主张参照《大埔县城城东三旧改造项目征收补偿安置方案的通知》中“每月7元/㎡的标准支付临时安置补助费”的租金标准计算，合理有据，一审法院予以采纳。综上，被告应向原告支付的逾期交房违约金为7元/㎡/月×132.74㎡×269天=8331.647元，对原告超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持，依法应予驳回。综上所述，根据本案实际，案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告大埔县辉华实业有限公司应在判决发生法律效力后10日内向原告江娇如支付逾期交房违约金8331.65元；二、驳回原告江娇如的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费241元，由原告江娇如负担216元；被告大埔县辉华实业有限公司负担25元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，对原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案属商品房预售合同纠纷。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”《广东省高级人民法院关于审理涉新冠肺炎疫情商事案件若干问题的指引》第六条第二款规定：“当事人主张的不可抗力事由在合同订立前已经发生或者迟延履行后发生，违约方以该事由主张减免责任的，一般不予支持。”本案所涉逾期交房的事实发生在新冠疫情之前，根据上述《广东省高级人民法院关于审理涉新冠肺炎疫情商事案件若干问题的指引》的规定，辉华公司提出减免责任本不应支持，但新冠疫情确实造成了辉华公司的停工损失，加长了辉华公司逾期交房的违约时间，又因本案所涉楼盘地段无当地政府部门出具的租金指导价，一审判决参照当地三旧改造项目征收补偿临时安置补助费的标准计算逾期交房的损失，虽该临时安置补助费并不完全等同于当地的房屋租金，但一审判决以该标准计算逾期交房损失，既弥补了江娇如因辉华公司逾期交房造成的损失，也兼顾了辉华公司因新冠疫情造成的逾期交房时间的加长，即兼顾了利益平衡，可以维持。一审判决将江娇如预交的评估费减去实际支付的评估费后确定应返还给的评估费可以维持。综上所述，上诉人江娇如及上诉人大埔县辉华实业有限公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费532.5元（已由辉华公司预交50元；江娇如预交482.5元），由上诉人大埔县辉华实业有限公司及上诉人江娇如各负担266.25元，上诉人江娇如多预交的诉讼费216.25元由本院退回，上诉人大埔县辉华实业有限公司应在判决生效后五日内向本院缴纳216.25元。本判决为终审判决。审判长  黄莉芬审判员  张孟棋审判员  罗锡芳二〇二〇年十二月三日书记员  范宇辉