辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7786号上诉人（原审原告）：路冬智，男，1985年12月14日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：王熳，辽宁金石律师事务所律师。委托诉讼代理人：张书贤，辽宁金石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连人才派遣服务有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区迎春街****。法定代表人：刘永祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈明明，辽宁东亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：高嘉翊，辽宁东亚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：大连华润燃气有限公司，住所地辽宁省大连，住所地辽宁省大连市西岗区黄河路**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：邵鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：石景超，男，该公司员工。委托诉讼代理人：赵鹏飞，辽宁华夏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连燃气集团有限公司，住所地辽宁省大连市西，住所地辽宁省大连市西岗区黄河路** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李旭，该公司经理。委托诉讼代理人：赵鹏飞，辽宁华夏律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄忠，辽宁华夏律师事务所律师。上诉人路冬智因与被上诉人大连人才派遣服务有限公司、大连华润燃气有限公司、大连燃气集团有限公司劳动争议纠纷一案不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初1721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人路冬智上诉请求：一、请求法院依法撤销（2020）辽0203民初1721号民事判决，依法支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；二、请求法院依法判决本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误：一、一审认定事实不清。上诉人自2013年12月1日至2020年1月间，一直在被上诉人大连华润燃气有限公司和大连燃气集团有限公司处负责管道抢修工作，工作24小时，休48小时。2019年末，上诉人与被上诉人就加班费、同工同酬的问题向被上诉人大连人才派遣服务有限公司提出异议，双方协商未果。后上诉人于2019年12月17日就加班费、同工同酬等事宜向西岗区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该委未受理。上诉人于2019年12月30日向西岗区人民法院起诉，双方因仲裁、起诉导致关系恶化，上诉人无法再去被上诉人大连人才派遣服务有限公司继续工作。最后上诉人无奈之下于2020年1月18日起未再去被上诉人大连人才派遣服务有限公司工作。二、一审判决证据不足、适用法律错误。（一）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，一审法院将加班事实的举证责任分配给劳动者是错误的。做24小时休48小时是被上诉人大连华润燃气有限公司与大连燃气集团有限公司作为用工单位的实际工时安排，但已超出《劳动合同书》的工时标准，对于超出的工时应当认定为加班，该节事实劳动者不可能掌握相关证据，应当由被上诉人大连华润燃气有限公司与大连燃气集团有限公司承担举证责任，一审庭审中大连华润燃气有限公司与大连燃气集团有限公司未提供任何证据，应当承担不利后果。（二）根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，上诉人在一审庭审中已经向法院提交了同岗位劳动者梁国发的工资条以证明用工单位存在同工不同酬的事实，已经尽到了充分的举证责任，而被上诉人大连华润燃气有限公司与大连燃气集团有限公司未提供任何证据，应当承担不利后果。（三）关于经济补偿金一节，一审法院认定上诉人自动离职，没有实事、证据依据，一审庭审中，被上诉人大连华润燃气有限公司提供的离职证据是一份录音，该份录音上没有时间、没有原始载体，据被上诉人陈述为2020年1月18日左右，此时双方已进入到诉讼阶段，双方关系恶化，上诉人已不具备在被上诉人处工作的条件，符合《劳动合同法》第四十八条之规定的劳动合同不能继续履行的情形，被上诉人大连人才派遣服务有限公司应当支付经济补偿金。同时，根据《劳动合同法》第四十六条之规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”被上诉人大连华润燃气有限公司与大连燃气集团有限公司未足额支付上诉人劳动报酬，被上诉人大连人才派遣服务有限公司应当支付经济补偿金。综上，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求依法撤销大连市西岗区人民法院作出的（2020）辽0203民初1721号民事判决书，并依法改判或发回重审。被上诉人大连华润燃气有限公司辩称：一、上诉人称原审认定事实不清，但未对原审经审理查明部分认定的事实提出任何有指向的质疑，该上诉人缺乏基本依据。二、上诉人称原审举证责任分配错误，是其对法律的片面理解，双方合同约定的是标准工时，上诉人称干24小时休48小时，与合同约定明显不符。若上诉人主张成立，属于双方对合同的重大变更，上诉人作为主张合同变更一方，应对其主张提供证据，上诉人在原审庭审中，明确表示其并没有证据。且华润提供的反证工资表，已确认双方就是按照约定的标准工时履行的合同，每次实际发生的加班情况，已如实记录当期工资表，并将实际发生的加班费，计入加班工资，支付给了劳务公司。三、上诉人关于同工同酬的认识也是错误的，上诉人是劳务派遣岗位，根据法律规定，劳务派遣岗位具有辅助性、可替代性的基本特征，根据原劳动部《关于﹤中华人民共和国劳动法﹥若干条文的说明》第四十六条第三款规定，同工同酬是相对的，不是绝对的，因不同人的资力、能力、经验等各方面的差异，必然有所不同，否则就吃大锅饭了。上诉人作为辅助人员，攀比老师傅、班长、技术骨干等没有任何依据。被上诉人大连燃气集团有限公司辩称：同意大连华润燃气有限公司的答辩意见。另外，上诉人向大连燃气集团有限公司所提各项请求，均已超过诉讼时效，上诉人与大连燃气集团有限公司之间的劳务派遣关系于2018年3月已经书面终止，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，双方之间的工资经济补偿等各项争议解除或终止劳动合同之日为劳动争议发生之日，时效期为一年，现上诉人在劳务关系终止一年后，向大连燃气集团有限公司提起支付请求，已超过法律的诉讼时效。被上诉人大连人才派遣服务有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判决，理由如下：上诉人在一审中明确其主张为要求支付经济补偿金。被上诉人要求续签劳动合同时，上诉人明确表示不再续签劳动合同，上诉人认为因其存在加班费未支付和同工不同酬的情形，故计算前12个月的平均工资基数低于其认为的标准。被上诉人认为，上诉人要证明其存在加班情形及同工不同酬的情形，依据《劳动合同法》第六十二、六十三条规定，该主张应向被上诉人大连华润燃气有限公司和大连燃气集团有限公司主张，但被上诉人认为，该二公司支付的工资中包含了加班费，且上诉人并没有证据证明其存在加班而未支付加班费，而且上诉人的该种情况并不构成同工不同酬的情形，根据最高人民法院的指导意见，对于同工同酬并不是一个简单粗暴的认定，应综合具体情况具体分析，具体意见同一审答辩意见。另外，所谓的不要严苛的要求劳动者过多的举证责任，不代表不让劳动者提供证据，承担举证责任，本案中上诉人提交的证据，不符合证据规则，根本不应称为证据，就没有所谓的基础证据，所以劳动者并没有就自己的主张承担最基本的举证责任。路冬智向一审法院起诉请求：1.被告华润燃气、被告燃气集团支付延长工时加班费86027元（2013年12月1日至2019年11月30日，2100元/174小时×66小时×1.5倍×12月×6年）；2.被告华润燃气、被告燃气集团支付同工同酬差额工资158772元（2013年12月1日至2019年11月30日，[5500元-（2100元/174小时×66小时×1.5倍+2100元）]×12个月×6年）；3.被告人才公司支付经济补偿金33000元（2013年12月1日至2019年11月30日，5500元/月×6年）。一审法院经审理查明事实：2013年12月1日，原告与被告人才公司签订书面劳动合同，约定被告人才公司将原告派遣至被告燃气集团处，从事管道抢修工作，期限自2013年2月1日起至2016年11月20日止，经续签，劳动合同期限延续至2019年11月30日止。被告燃气集团原负责大连市燃气供应，后因经营内容调整，被告华润燃气接管被告燃气集团的经营内容，负责大连市燃气供应及天然气供应工作，据此，2018年3月1日，原告与被告人才公司协商一致变更劳动合同内容，并在劳动合同中签字盖章，确认在劳动合同期限内，被告人才公司将原告改派遣至被告华润燃气处。工作期间，原告自述平均工资为2608.6元/月。劳动合同到期后，被告华润燃气受被告人才公司委托，向原告询问续签劳动合同事宜，原告明确表示不续签合同。2019年12月31日，被告人才公司出具了终止劳动合同证明书，终止劳动合同的理由为“劳动合同期满，劳动者不续签”，随后向原告邮寄，原告自述拒收，邮寄回单显示该邮件由原告住所的丰巢快递柜签收。2019年12月17日，原告申请仲裁，要求被告支付加班费114703元、同工同酬130096元、赔偿金66000元。大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会作出西劳人仲不字〔2019〕第177号不予受理通知书，认为原告系劳务派遣员工，但原告提交的仲裁申请书列有三个被申请人，其中第三被申请人不属于该仲裁委管辖范围，故决定不予受理，原告不服该决定，诉至一审法院。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。原告主张延时加班费，但对加班未提供任何证据，且从原告自述的干24小时休48小时的工作模式中，平均到每一班次，为8小时/班次/天，扣除必要休息后，与原告所计算的加班时间相去甚远。原告计算了86027元的加班费，而一审法院无任何加班存续的事实依据对该数额进行核对，故对该项请求，一审法院不予支持。对原告主张的同工同酬工资差额一节。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告提举案外人梁国发工资表，要求按照该标准享受同工同酬，则原告至少应当证明梁国发的工作内容、工作职级、工作资历与原告具有可比性，但原告未予证实，且从梁国发的工资表来看，此人享有“技能工资”，在工作中具有一定的工作经验，与原告并非同职级员工，故对该请求，一审法院不予支持。对原告主张的经济补偿金一节。仲裁中，原告主张经济赔偿金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的不可分性原则，为节省司法资源，一审法院对原告现主张的经济补偿金予以一并处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项，劳动合同期满后，原告明确拒绝续订劳动合同，故被告人才公司依法无需支付经济补偿金。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：驳回原告路冬智的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告路冬智负担。本院二审期间，上诉人提供证据1《煤气管道及设施营运安全技术操作规程》，拟证明上诉人在管道抢修岗位时，工时是做24小时，休48小时；提供证据2管道抢修从业资格证，拟证明上诉人具有抢修从业资格，应该具有与被上诉人处其他从业人员同工同酬的权利。大连燃气集团有限公司和大连华润燃气有限公司对该证据真实性没有异议，但是认为与本案上诉人的诉讼请求无关。大连人才派遣服务有限公司对证据1的三性不予认可，并且认为即使操作规程中写明干24小时休48小时，也并不能证明上诉人干24小时休48小时，因为中间可能存在多人轮休倒班的情形，对证据2的真实性没有异议，但对证据关联性有异议，不能证明上诉人的主张。本院认为两份证据与本案的诉讼请求缺乏必要的关联性，证据1不足以证明上诉人的实际工作时间，证据2并不是上诉人与其他人员获得同工同酬的充分必要条件。对当事人二审争议的事实本院认定如下：一审判决书第5页第7行2013年2月1日存在笔误，应为2013年12月1日，一审认定的其他的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人主张延时加班费一节。上诉人自述其工作24小时休48小时，结合上诉人主张加班期间的工作性质，即管道抢修工作，其每次在岗的24小时并不确定均是在工作状态，因此即使如上诉人所述其是工作24小时休48小时，现有证据也不足以证明其工作时间超出标准工时，上诉人主张其存在延时加班依据不足；另外，因为上诉人自2018年3月1日起被派遣至大连华润燃气有限公司工作，现上诉人向大连燃气集团有限公司主张延时加班工资已经超过诉讼时效，一审法院对上诉人该主张不予支持并无不当。关于上诉人主张同工同酬工资差额一节。本案上诉人一审中提出参照梁国发的工资情况，上诉人认可梁国发现在已经退休，因此双方在年龄上即有很大差别，相应的在工作资历和经验等方面也存在差异；又因上诉人是由大连人才派遣服务有限公司派遣至大连华润燃气有限公司和大连燃气集团有限公司，与梁国发等人员在工作背景等方面均存在差异，故上诉人与梁国发等人工资有所不同具有一定的合理性。因此劳动者主张用工单位违反同工同酬的法律规定，并要求支付工资差额不应得到支持。关于经济补偿金一节。在上诉人与大连人才派遣服务有限公司劳动合同到期后，大连人才派遣服务有限公司征询上诉人续签劳动合同意愿时，上诉人明确表示不再续签，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，此种情形大连人才派遣服务有限公司无需向上诉人支付经济补偿金，因此一审法院不支持上诉人关于经济补偿金的诉讼请求并无不当。综上所述，路冬智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人路冬智负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  苏 娓审判员  曾国救二〇二〇年十二月四日书记员  牛超群