北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9980号上诉人（原审原告、被告）：宗洋，男，1985年8月21日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：乔建豪，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄帅，北京市炜衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：中国移动通信集团北京有限公司，住所地北京市东城区东直门南大街**。法定代表人：夏冰，董事长。委托诉讼代理人：沙乃金，北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：王冠，北京德恒律师事务所律师。原审第三人：中移在线服务有限公司北京分公司，住所地北京市东城区东中街****楼****。负责人：周卫华。委托诉讼代理人：田燕宁，男，该公司党群人力部负责人。上诉人宗洋因与被上诉人中国移动通信集团北京有限公司（以下简称中国移动北京公司）、原审第三人中移在线服务有限公司北京分公司（以下简称中移在线公司）劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初5384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宗洋上诉请求：改判支持我一审提出的各项诉讼请求。事实和理由：只根据我2016年的工资明细即确定不存在2016年7月至12月期间工资差额有失偏颇，应当查明我的实际收入确定工资标准。关于我离职前的工资标准，双方存在争议，中国移动北京公司应当提供更早期间的我的工资支付记录以便查清事实。事实上，我的工资发放标准并不固定，而我缴纳社会保险及个税的工资标准相对固定，据此计算我工资差额及劳动合同终止补偿金较为合理。在中国移动北京公司未经我同意单方变更劳动合同主体期间，我按时到岗出勤，未实际提供劳动是为了解决合同主体变更的个人重大问题，且中国移动北京公司单方变更劳动合同行为无效，故我在2017年1月1日至2018年12月27日期间未提供劳动的主要责任在中国移动北京公司，中国移动北京公司应当支付我该期间工资。我每月享受固定金额的车补840元，发放形式为找发票报销，即使认定中移在线公司代替中国移动北京公司向我发放了2016年12月至2018年12月的车补，但仍存在差额。中国移动北京公司辩称，宗洋不同意将劳动合同单位主体变更为中移在线公司，我公司与宗洋实际履行劳动合同至期满。我公司同意一审判决，不同意宗洋的上诉意见。中移在线公司述称，中国移动北京公司与宗洋存在劳动关系，宗洋在划转至我公司的业务岗位工作期间，我公司对其进行岗位现场管理，并代中国移动北京公司向宗洋支付工资、车补。宗洋向一审法院起诉请求：1.判令中国移动北京公司支付2013年9月15日至2018年12月27日期间劳动关系解除经济补偿金42663.5元；2.判令中国移动北京公司支付我2016年7月23日至同年12月工资差额27726.81元；3.判令中国移动北京公司支付我2017年1月1日至2018年12月27日期间工资186168元（按2016年社会保险的缴费工资基数7757元/月计算）；4.判令中国移动北京公司支付我2016年12月至2018年12月27日期间车补20160元。中国移动北京公司向一审法院起诉请求：1.判令我公司无需支付宗洋终止劳动合同经济补偿金42663.5元；2.判令我公司无需支付宗洋2016年7月23日至12月31日期间工资差额27726.81元；3.判令我公司无需向宗洋支付2017年1月1日至2018年12月27日期间工资185187.23元。一审法院认定事实：宗洋提交以下证据：1.宗洋与北京众齐劳务服务有限公司（以下简称众齐劳务公司）签订的劳动合同及保密协议，用以证明宗洋与众齐劳务公司于2013年8月1日签订劳动合同，约定宗洋的工作地点在中国移动北京公司的客户服务岗位。中国移动北京公司称此证据是宗洋与众齐劳务公司签订的，对该证据的真实性无法确认，对关联性不认可。2.宗洋与中国移动北京公司签订的劳动合同，用以证明宗洋与中国移动北京公司于2015年12月8日签订了劳动合同。中国移动北京公司对该证据的真实性认可，称宗洋只与其公司于2015年12月28日签订一份劳动合同，不符合订立无固定期限劳动合同的法定情形。3.终止劳动合同通知书，用以证明中国移动北京公司单方终止与宗洋签订的劳动合同。中国移动北京公司对该证据的真实性认可，对证明目的不认可，称宗洋的劳动用工主体已经自2016年7月起变更为中移在线公司，且宗洋与中国移动北京公司的劳动合同系期满终止，非单方终止。4.工商银行明细，用以证明2016年7月23日至2018年12月中国移动北京公司未足额支付宗洋的工资，以及中国移动北京公司曾于2017年3月24日、5月31日给宗洋发放过车补，宗洋每月享有的固定车补应当由中国移动北京公司支付。中国移动北京公司对该证据的真实性认可，对证明目的不认可。5.上海浦东银行明细，用以证明宗洋每月享受固定金额的车补应当由中国移动北京公司支付。中国移动北京公司对该证据的真实性认可，对证明目的不认可，称自2016年7月起宗洋的用工主体变更为中移在线公司，其公司替中移在线公司代发工资至2016年10月，之后是否发放工资与其公司无关，且中移在线公司于2016年10月后已经及时足额向宗洋工资卡内发放了工资，是宗洋不领取。6.车辆运行费用申请单，用以证明宗洋每月享受固定金额车补应由中国移动北京公司支付。7.社会保险记录，用以证明以社会保险缴费工资基数可推算出宗洋正常工作期间应当得到的工资标准。中国移动北京公司对上述二组证据的真实性认可，对证明目的不认可，称宗洋并不享受固定金额的车补，交通费是根据工作需要凭交通费票据报销的，社会保险缴费工资基数不是宗洋每月实际应得的工资，工资中有绩效考核是浮动的。中移在线公司表示宗洋提交的上述证据1-4与其公司无关，对真实性无法确认；对证据5-6的真实性认可，证明目的无法确认；对证据7的真实性无法确认。中国移动北京公司提交以下证据：1.劳动合同书、解除劳动合同书，用以证明宗洋于2015年12月28日入职中国移动北京公司，双方签订的劳动合同期限至2018年12月27日止，以及此前宗洋与众齐劳务公司签订的劳动合同解除是宗洋个人原因辞职，且明确双方互不承担其他责任。宗洋对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，对证明目的不认可，称其与众齐劳务公司解除劳动合同是在中国移动北京公司安排下与中国移动北京公司签订新的劳动合同，不是其个人原因辞职。2.终止劳动合同通知书、快递单及查询结果，用以证明劳动合同于2018年12月27日到期，其公司已于2018年11月30日通知宗洋到期后不再续签，劳动合同到期依法终止。宗洋对该证据的真实性、合法性及证明目的均不认可，称中国移动北京公司未依法给予其劳动合同终止补偿。3.《关于开展全网呼叫业务整体划转工作的通知》（中移有限市[2016]5号），用以证明2016年2月上级公司发出通知，将各省公司客服中心集中业务全部划转至中移在线公司，并要求划转业务涉及的全部在册人员整建制划转，其公司的原客服中心集中运营业务（“10086”、“12580”等呼叫业务）已于同年7月起全部划转至中移在线公司，相关人员的劳动用工管理也由中移在线公司实际负责管理。宗洋对该证据的真实性、关联性、合法性及证明目的均不认可，称其从未收悉过此通知。4.劳动关系主体变更告知沟通会签到表、劳动关系主体变更告知书，用以证明其公司于2016年8月17日组织划转范围内的员工开会及发出劳动关系主体变更告知书，宗洋属划转人员参加了会议并签到，宗洋的劳动关系自2016年7月25日起已变更到中移在线公司。宗洋对该证据的真实性认可，对合法性及证明目的不认可，称其不同意变更劳动关系主体，双方未达成协议。5.工资表（2016年7月至2018年12月）。6.银行卡。7.宗洋的工资流水（2016年7月至2018年12月）。该三组证据均用以证明业务划转后，中移在线公司实际负责宗洋的用工管理，并为宗洋办理了银行卡用于支付工资、报销款等，宗洋还定期向中移在线公司申请交通费报销，中移在线公司已经按宗洋的申请进行了支付，中移在线公司已全额向宗洋支付了工资及交通费，不存在拖欠情况。宗洋对该三组证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，称其从未收到过此表，且与工资实际发放不相符。8.绩效考核结果、工作任务统计表，用以证明业务划转后，宗洋消极怠工，每日虽按时出勤，但不实际提供劳动，多个月份工作统计数据为“0”，即便如此，中移在线公司也依法向宗洋支付了工资，不存在拖欠。9.中移在线公司发出的续订劳动合同征求意见书，用以证明用工主体变更后，劳动合同持续履行至合同到期，且中移在线公司在劳动合同到期前向宗洋发出通知，征求宗洋是否愿意与中移在线公司签订劳动合同，但未能就此达成一致。宗洋对该二组证据的真实性、关联性、合法性、证明目的均不认可。10.仲裁裁决书，用以证明经过劳动争议仲裁前置程序。宗洋对该证据的真实性、证明目的认可。中移在线公司称中国移动北京公司的上述证据1-2与其公司无关，对真实性无法确认。对证据3的真实性认可、对证明目的部分认可，2016年2月根据上级要求，中国移动北京公司的客服中心集中业务全部划转到其公司，并要求划转业务涉及的全部在册从业人员整建制划转到其公司情况属实，但其公司仅对与其公司签订了劳动合同的人员进行劳动用工管理。宗洋未与其公司签订劳动合同，劳动关系仍在中国移动北京公司，只是在其公司业务岗位现场工作，其公司仅代为进行业务岗位现场管理，并非用工管理。对证据4的真实性无法确认、证明目的不认可，主张宗洋未与其公司签订劳动合同，宗洋劳动关系仍保留在中国移动北京公司。对证据5-7三组证据的真实性认可，称其公司对宗洋仅是业务岗位现场管理和薪酬的代计代发，并非用工管理，办理银行卡用于代发工资，报销情况属实，其公司按照因公车费报销标准为宗洋足额报销了交通费用，且与中国移动北京公司执行的报销政策是相同的。对证据8的真实性、证明目的均认可。对证据9的真实性认可，证明目的不认可，称宗洋未与其公司签订劳动合同，用工主体未发生变化。对证据10的真实性和证明目的均认可。根据当事人的陈述和审理确认的证据，认定事实如下：2013年8月1日，宗洋与众齐劳务公司签订劳动合同书，并被派遣在中国移动北京公司“10086”岗位工作。其间，中国移动北京公司曾安排宗洋到北京公积金管理处担任客服班长。2015年12月27日，宗洋与众齐劳务公司解除劳动合同，次日即与中国移动北京公司签订劳动合同，合同期限自2015年12月28日至2018年12月27日止。后，中国移动北京公司曾将宗洋借调到其公司的数据业务中心工作。2016年2月1日，中国移动北京公司的上级中国移动通信有限公司发出通知，要求各省公司客服中心集中运营的业务全部划转至中移在线公司，具体包括“10086”、“12580”、全网专席（国漫、互联网等）等呼叫业务，微博、微信、邮箱等互联网线上服务，并按照“人随事走”的原则，各省公司划转业务涉及的全部在册人员（包括劳动合同制员工、劳务派遣人员等）整建制划转到中移在线公司。2016年7月，中国移动北京公司已完成客服中心集中运营业务（“10086”、“12580”等呼叫业务）全部划转中移在线公司的工作，并于2016年8月17日将业务划转后劳动关系主体变更的情况告知被划转业务的从业人员。宗洋属于被划转范围的从业人员，其亦在划转人员告知沟通会签到薄上签字，但宗洋始终不同意被划转，不同意与中移在线公司签订劳动合同，仍在“10086”岗位工作接听电话至2016年12月。自2016年12月起，宗洋的工资由中移在线公司发放，宗洋以其系中国移动北京公司员工，工资应由中国移动北京公司支付为由提出异议拒绝领取，并自此仍按时上班下班，但不再从事“10086”岗位接听电话的工作事项，上班后就是呆着。中移在线公司每月对宗洋的考勤情况及工作量、满意度等考评事项都进行了统计，宗洋每月亦在考核表上签字。2018年11月28日，中国移动北京公司向宗洋发出《终止劳动合同通知书》，内容为“中国移动北京公司与您签订的固定期限劳动合同将于2018年12月27日到期。鉴于集团公司决定将各省公司客服中心集中业务全部划转到中移在线公司，并要求划转业务涉及的全部在册从业人员整建制划转至中移在线公司，故2016年7月后中国移动北京公司客服中心集中运营的业务（“10086”、“12580”等呼叫业务）已全部划转至中移在线公司。中移在线公司曾于2018年11月7日向您发送《续订劳动合同征求意见书》，并有意以中移在线公司名义与您续订劳动合同，但至今您与中移在线公司并未就订立/续订劳动合同相关事宜达成一致。公司考虑决定，您与中国移动北京公司签订的劳动合同期满后，将不再与您续订劳动合同，原劳动合同将于2018年12月27日到期终止”。为此，宗洋申请劳动争议仲裁，要求中国移动北京公司支付终止劳动合同经济补偿金、工资差额、尚欠工资及车补等。北京市劳动人事争议仲裁委员会作出京劳人仲字[2019]第55号裁决书，裁决：一、中国移动北京公司于裁决生效之日起10日内，向宗洋支付终止劳动合同经济补偿金42663.5元；二、中国移动北京公司于裁决生效之日起10日内，向宗洋支付2016年7月23日至12月31日差额工资27726.81元；三、中国移动北京公司于裁决生效之日起10日内，向宗洋支付2017年1月1日至2018年12月27日工资185187.23元；四、驳回宗洋的其他仲裁申请。宗洋、中国移动北京公司均不服仲裁裁决，分别提起诉讼。同时，中国移动北京公司申请追加中移在线公司作为第三人参加诉讼。另，根据宗洋提交的其工资明细显示，自2016年12月起至2017年4月的车补，中国移动北京公司已支付。中移在线公司向宗洋支付工资至2018年12月27日止，并以报销的方式支付了宗洋2017年5月-12月及2018年全年的车补，车补亦均汇入宗洋的工资卡内。针对宗洋的工资问题，双方均认可10086客服中心的工资构成中有接听电话工作量及业绩考核。2016年1月至7月期间，宗洋的月平均收入为2629.4元，7月业务划转后至2016年12月工资收入为3794.5元。宗洋离职前12个月平均工资为5126.5元/月。一审法院认为，根据查明的事实，中国移动北京公司将原客服中心集中业务（“10086”、“12580”呼叫业务等）划转到中移在线公司的同时，将在册人员整建制划转到中移在线公司及要求在册人员与中移在线公司重新签订劳动合同，但并未与宗洋协商一致。虽然宗洋参加了中国移动北京公司组织的劳动关系主体变更告知沟通会及在参会薄上签到，但宗洋始终不同意与中移在线公司签订劳动合同，其劳动合同单位主体仍系中国移动北京公司，中国移动北京公司无权自行将宗洋的劳动关系转至中移在线公司。宗洋与中国移动北京公司所签订的三年期限的劳动合同并未解除，故至2018年12月27日宗洋与中国移动北京公司存在劳动关系。2016年7月宗洋所在的“10086”岗位已划转至中移在线公司，虽宗洋不同意与中移在线公司签订劳动合同，但宗洋自2016年7月至12月一直在已划转至中移在线公司的“10086”岗位上从事接听电话工作，其岗位在业务划转前后并未发生变化。根据宗洋提交的2016年的工资明细显示，其2016年7月至12月的工资数额与2016年7月业务未划转之前的工资发放数额相比并未下降，因此不存在工资差额。宗洋以其社会保险的缴费工资基数7757元/月为据要求支付2016年7月至12月期间工资差额，缺乏法律依据，不予支持。宗洋因对将其划转至中移在线公司有意见，拒绝与中移在线公司签订劳动合同，当得知自2016年12月工资由中移在线公司发放后，其在主观上采取了每天仅到岗呆着而不从事岗位工作的方式拟解决问题，根据中移在线公司提交的由宗洋签字认可的出勤、工作量等统计表看，该期间宗洋的确到岗但未从事工作。鉴于宗洋在业务岗位上工作并不意味着其与中移在线公司即建立了劳动关系，中移在线公司为宗洋支付工资亦不能说明宗洋的劳动关系主体已变更为中移在线公司，故宗洋仍是中国移动北京公司的员工，中国移动北京公司应根据中移在线公司、宗洋签字确认的宗洋工作量统计等支付宗洋的工资。宗洋以其社会保险的缴费工资基数7757元/月为据主张其2017年1月1日至2018年12月27日期间工资，缺乏法律依据，不予支持。因中移在线公司认可其公司自2016年12月至2018年12月期间向宗洋支付的工资系代替中国移动北京公司支付的，故视为中移在线公司已代替中国移动北京公司履行了支付宗洋工资的义务。现工资卡在宗洋手中，系宗洋拒绝支取，因此不存在中国移动北京公司拖欠宗洋工资的情况。对于宗洋主张的车补问题，根据双方当事人提交的宗洋的工资明细及报销凭证，2016年12月至2018年12月期间，宗洋已在中移在线公司报销了车补，中移在线公司已将该车补费用全部汇入宗洋工资卡内，且中移在线公司亦表示其公司系代替中国移动北京公司支付给宗洋，故宗洋再向中国移动北京公司主张该费用，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六第五项规定，“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金”。中国移动北京公司将宗洋所从事的“10086”岗位及从业人员划转至中移在线公司，但宗洋始终未同意与中移在线公司签订劳动合同，故宗洋与中国移动北京公司签订的固定期限劳动合同仍有效。该劳动合同至2018年12月27日到期，宗洋愿与中国移动北京公司续签劳动合同，但中国移动北京公司不同意续签，故根据上述法律规定，宗洋主张终止劳动合同经济补偿金，理由充分，予以支持。对于计算经济补偿金的工作年限问题，宗洋自2013年8月1日与众齐劳务公司签订劳动合同后即被派遣在中国移动北京公司工作。虽然2015年12月27日与众齐劳务公司解除劳动关系时，宗洋书写了系由于其个人原因提出辞职使双方无法继续履行劳动合同，但次日宗洋即与中国移动北京公司签订劳动合同，宗洋的工作岗位等均未发生任何变化。中国移动北京公司称系宗洋自己提出的离职，对此仅提交一份解除劳动合同书，而宗洋予以否认且称系单位要求其这样书写。综合分析，若宗洋因个人原因自己提出离职，其可重新就职于任何一家工作单位。事实上，宗洋写完离职申请后，紧接着就与原用工单位中国移动北京公司签订了劳动合同，中国移动北京公司由原用工单位变为了用人单位，而宗洋的工作地点、岗位等均未发生变化，该做法不合常理，故对宗洋的辩解予以采信，对宗洋主张自2013年9月15日在劳务派遣公司的工作年限应计入经济补偿金支付总年限的请求予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，中国移动北京公司应向宗洋支付终止劳动合同经济补偿28195.75元。宗洋主张按其社会保险缴费工资基数7757元/月计算经济补偿金，缺乏法律依据，不予支持。一审法院判决：一、自判决生效之日起10日内，中国移动通信集团北京有限公司支付宗洋终止劳动合同经济补偿金28195.75元；二、中国移动通信集团北京有限公司无需支付宗洋2016年7月23日至12月31日差额工资27726.81元；三、中国移动通信集团北京有限公司无需支付宗洋2017年1月1日至2018年12月27日工资185187.23元；四、驳回宗洋的其他诉讼请求；五、驳回中国移动通信集团北京有限公司的其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力。中国移动北京公司与宗洋履行劳动合同期间，中国移动北京公司的部分业务划转至中移在线公司，但因宗洋不同意随划转业务一并将其劳动关系转至中移在线公司，中国移动北京公司未能就变更劳动合同用人单位主体事项与宗洋达成一致意见，故中国移动北京公司应当与宗洋继续履行劳动合同。其间，宗洋由中国移动北京公司安排在已划转至中移在线公司的原业务岗位继续工作，且中移在线公司对宗洋实际进行业务岗位管理。中移在线公司在诉讼中亦主张对于与中国移动北京公司存续劳动合同，并被安排在已划转至其公司的业务岗位上继续工作的人员，其公司只是进行业务岗位现场管理和薪酬、车补的代计代发，故一审依据中移在线公司提供的宗洋在岗工作的实际情况及相应劳动报酬、车补的支付情况，确认不存在宗洋2016年7月23日至12月31日期间工资差额、2016年12月至2018年12月27日期间车补差额、2017年1月1日至2018年12月27日期间工资未支付的事实，以及对于宗洋要求中国移动北京公司支付终止劳动合同经济补偿金的请求，在依法定计算方式核算补偿金金额后判令予以支付，并无不当。宗洋以不同意中国移动北京公司变更劳动合同主体为由为其仅到岗出勤而不进行工作的做法进行辩解，理由不充分，本院难以支持。宗洋以其社会保险的缴费工资基数作为月工资标准，主张一审对其工资及劳动合同终止经济补偿金的金额计算不足，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。宗洋以每月840元的固定金额主张车补费用，中国移动北京公司不予认可，且宗洋工作期间的车补费用均已经中移在线公司予以实际报销支付完毕，故对宗洋主张车补费用差额的请求，本院不予支持。综上所述，宗洋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宗洋负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 洁审 判 员  史 伟审 判 员  易晶晶二〇二〇年十二月二日法官助理  金 铭书 记 员  蒋 畅