江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终4117号上诉人（原审原告）：杜先学，男，1967年8月18日出生,汉族，住常州市新**。委托诉讼代理人：陈燕，江苏森鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：晟唐伟业建设集团有限公司，住溧阳市天目湖磨子山。法定代表人：沈祖富，该公司总经理。委托诉讼代理人：奚国峰，常州市钟楼区中直法律服务部法律工作者。上诉人杜先学因与被上诉人晟唐伟业建设集团有限公司（以下简称晟唐公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。杜先学上诉请求：一、请求人民法院依法撤销一审判决，判支持上诉人一审的全部诉讼请求；二、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。以下为主要事实理由：一、原审判决对工程款让利认定存在错误。上诉人认为应参照《承包协议》第5条第4项的约定，让利范围应当包括同步收取的税管金8%以及被上诉人向建设单位让利3.45%。原审判决认为：“税金与让利显示是两种不同涵义的表示，性质也明显差别”，“原告认为原、被告约定的让利中应扣除对镇政府的让利，违反了双方合同中关于审定总价为结算、让利依据的约定，本院不予支持。”上诉人认为原审法院对于工程让利的范围认定错误。首先，《承包协议》虽然无效，但该工程已经竣工验收合格，应当参照合同的约定，支付工程款，而《承包协议》第5条第4项为结算工程款条款，该条款明确约定：“土建部分乙方按竣工阶段审定价总价让利，18层让利14%，地下室让利16%，变更、签证同比例让利，......以上让利己含对镇政府让利，同步收取税管金8%。”该条款无论是按照文义解释、还是按照诚信信用原则，该条款的真实意思都是被上诉人对镇政府的让利与被上诉人收取的税管费并列地被包含在上诉人对被上诉人的让利中。但原审判决并未参照该条款，而是将上诉人对被上诉人的让利与税管金、被上诉人对镇政府让利割裂地进行看待与解释，违背了上诉人与被上诉人之间关于总价让利（以上让利己含对镇政府让利，同步收取税管费8%)的真实意思与订立该条款的目的。其次，《承包协议》第四条第1.1项规定：本合同价款采用固定综合单价合同方式确定，固定综合单价以2013年12月4日标底为基础，而标底价并不包含让利。但原审判决（第4页）认为中标价对标底价让利了3.45%，原审判决（第12页）认定让利是在中标价为基础的审定总价上进行的，因此审定价并未以标底价为基础，而是以包含让利的中标价为基础，即中标价已经将对被上诉人对建设单位镇政府的让利3.45%包括在内，上诉人认为协议约定的让利范围应当包括同步收取的税管金8%以及被上诉人向建设单位让利3.45%，故原审判决显然重复计算了3.45%的镇政府让利。此外，上诉人承接的案涉工程是部分土建工程，而案涉工程中利润较高的水电、桩基基坑、土方工程均由被上诉人另行再次拆解分包给其利益相关的第三方或者自行承接完成，上诉人虽然收取相应的再次分包配合费用，但是根据客观现实中纯土建工程的利润率7%来计算。如果按照原审判决认定：让利总额=约定让利+同步收取的税管金8%+被上诉人向建设单位让利3.45%=14%+7%+1%+3.45%=25.45%，如此高标准的让利率加上进度款支付比例低，上诉人需要巨额垫资才能完成工程的施工，这种情况下是不可能完成一个合格的房屋建造的，明显违反了建设工程施工合同法的规定和相关解释以及省高院审判纪要的有关精神，对于上诉人显失公平。该合同系被上诉人方向不特定的全部工地分包人出具的内容条款基本一致的承包协议，合同条款均由被上诉人方出具，属于格式合同。当合同条款出现两种不同含义的理解时，应当作出对于被上诉人方不利的解释和适用。二、原审判决对配合费认定存在错误。原审判决认为（第11页第6行）基坑、桩基工程属于土建工程范围，上诉人认为既然属于土建工程范围，则应参照《承包协议》第4条第1.1.5项约定进行计算，故配合费应当包括基坑、桩基工程配合费。《承包协议》第4条第1.1.5项约定:分包项目如下：“土方、门窗、栏杆.....分包项目被上诉人支付上诉人3%配合费，不让利。”该条款属结算条款，应予参照。而原审判决已经认定基坑、桩基工程属于土建工程范围，故应当适用该条款进行计算。此外，上诉人认为，本案中的配合费除包括上诉人给被上诉人指定分包人提供现有设施的费用等，还应包括上诉人给被上诉人指定分包人实施管理所发生的费用。上诉人对于被上诉人指定的分包人进行了管理，故该笔费用被上诉人应当承担。故按此计算，总工程款为65384216.26元(由判决书第10页确认的上诉人施工部分64344205.68元+上述的包括基坑、桩基工程的配合费957229元+判决书第11页确认的文明施工奖励82781.6元）。需要向法庭重申的是，该工程审定价中已经扣除了招投标时已经向政府部门让利金额229.8522万元。三、原审判决认定借款本息在进度款中应视为工程款性质，上诉人认为该认定错误。工程所产生的借款款项不属于工程款，不能按照合同结算条款扣除让利。上诉人认为：上诉人与被上诉人因案涉工程而产生的工程款纠纷与民间借贷纠纷是两个不同法律性质的纠纷，纠纷所涉款项性质在没有双方的约定的前提下，并不会因为工程进度的变化而发生质的变化，对于民间借贷的款项应按双方的约定进行计息，而对于工程款项则应参照《承包协议》的结算条款计算，借款本息数额可以抵充工程款数额，但抵充并不能改变借款的本质，使借款转化为工程款。此外，被上诉人以借款方式向上诉人收取总额高达24%利息（且存在复息计算）后，又再次用以抵扣已经工程款收取14%到16%的让利，其获取利益已经超过法定的民间借贷利率最高24%的标准，属于非法放贷。四、原审判决认定被上诉人未扣除上诉人保证金10万元，上诉人认为该事实认定错误。被上诉人应当返还保证金10万元。2014年7月30日，被上诉人让上诉人签署了320万元的付款申请表，但实际上被上诉人仅支付了2398928元（300000+1400000+100000+200000+398928)，其中扣除了同步税管金8%为256000元（以3200000元为基数）、临设分摊费用445072元和保证金100000元，而临设分摊费用于税管费中的1%的其他实际支出的费用，与税管费相冲突和重叠；保证金并非工程款，不应缴纳8%税管费，但税管费256000元却以整体的3200000元为基数进行计算的，故上诉人认为被上诉人应当返还100000元保证金，且被上诉人存在重复计算税管费的行为。五、原审判决认定被上诉人主张的、未经上诉人签字确认的水电费293663.4元应当在已付工程款内予以扣除，上诉人认为该事实认定错误，未经上诉人签字确认的扣款不应作为已付款扣除。原审判决第14页底部认定：被上诉人实际支付原告33983668元，代付建筑材料费5124488.48元，代付原告应当承担分摊临设费、水电费、资料费、劳务备案费762609.06元，以借款冲抵工程款870万元，以利息冲抵工程款770658元，其中水电费用为293663.4元，该笔扣除系被上诉人单方计算，既没有支付依据，也没有上诉人签字确认的扣款依据，一审判决仅凭被上诉人单方陈述就予以认定是错误的。且该工地由被上诉人分包给多个不同的承包人，无法判断各个承包人的水电使用量，仅凭被上诉人的单方陈述就同意扣款，有失公正原则，同样不符合证据举证的法律规定。六、上诉人认为尚应取得工程款11492229.13元。计算方式如下：原审判决第14页底部认定：被上诉人实际支付原告33983668元，代付建筑材料费5124488.48元，代付原告应当承担分摊临设费、水电费、资料费、劳务备案费762609.06元，以借款冲抵工程款870万元，以利息冲抵工程款770658元，以上小计49341423.54元。上述判决中存在10万元保证金扣款未支持，293663.4元水电费用的支出没有证据证明应当由上诉人承担。故被上诉人的已经付款项应当调整为48947760.14元。如上文第一、二段尾部所述，总工程款应为65384216.26元，且该金额源于审计单位的审计报告，而审计报告中已经参照被上诉人申报的结算报告，扣除了中标价格和标底价对应的3.49%对于政府部门的让利（即已经扣除了229.8522万元），即未对政府让利的工程款金额应当为65384216.26÷(1-0.0349)=67406408.52元。而原判决不但未还原未向政府让利价格之外，又再次以14%和16%进行相应工程款的让利，导致上诉人判决书中上诉人承担了6.98%的对政府的让利（即3.45%的两倍）。如一审判决将工程造价直接认定为65384216.26元，则应当同时认定向建设单位让利3.45%已经扣除。但是判决书中认定让利部分金额为9531928.42元，计算依据是直接在65384216.26基础上分别扣除14%和16%，向政府部门的让利3.45%计算了两遍，又将同步收取的税管金8%剔除至14%和16%的让利范围外。导致上诉人承建的6、7、8号楼工程款结算直接承担了7%税管金+3.45%x2政府让利+14%被上诉人让利=28%的扣减比例；而地下车库工程款结算部分更是直接承担了7%税管金+3.45%x2政府让利+16%被上诉人让利=30%的扣减比例，上述的扣减部分还没有计算被上诉人向上诉人以借款名义代付工程款部分收取的24%的年息利息部分。没有哪个土建工程在承受这样的扣减率以及利息率后还可以保证质量地完工的，这样的计算方式违背了双方合同的真实意思表示。故本案中，可让利的金额组成应当为（65384216.26元-957229配合费-文明施工奖励82781.6元-16620007元借贷扣利息不应再让利的部分）x10.05%(即14%-3.45%政府让利）及11.05%(即16%-3.45%政府让利）才是正确的计算上诉人应得工程款的计算方式。故被上诉人应当支付的工程款=总工程款（65384216.26元）一被上诉人已支付部分:(48947760.14元）一应当让利金额4944226.99元=11492229.13元截止2019年3月3日，被上诉人应当支付上诉人的延期付款利息为2206548元。综上所述，一审法院对于上诉人与被上诉人签署的协议条款理解不准确，计算方式有误，导致上诉人正当权益未能依法得到保护，恳请二审人民法院依法改判。晟唐公司辩称,一审查明事实清楚，但在适用法律上，一审部分计算是错误的，请求二审根据庭审的实际情况予以纠正。具体为：一、一审多判让利部分1%的管理费643442.06元，此款应扣除；二、一审判决我方给付上诉人利息770658元没有事实依据，应在应付余款中扣除；三、一审对上诉人承建的6、7、8号楼和地下室工程总价确定让利部分金额是正确的；四、一审对配合费争议事实认定正确；五、我方结算时并未将借款利息作为让利扣除；六、不存在10万元保证金退还的事实依据；七、一审对水电费扣除认定正确；八、上诉人在承包期间存在不文明施工，并引发了诸多社会矛盾，因此对一审认定其应得82781.6元文明施工奖，请求二审予以扣除。要求依法撤销一审判决，并驳回上诉人一、二审全部诉讼请求。杜先学向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告晟唐伟业建设集团有限公司签订的《承包协议》无效；2.判决被告晟唐伟业建设集团有限公司按实结算原告已经完工的工程款，支付拖欠的工程款800万元（暂定，由被告提供审计单位作出的有效审计报告后另行确认），并支付逾期付款利息损失128万元（以800万元本金、按银行基准利率1.5倍即6%、自2016年6月9日起计至实际付清之日止，暂计至2019年2月8日）；3.被告常州市新北区孟河镇人民政府在欠付被告晟唐伟业建设集团有限公司到期工程款范围内承担连带责任；4.诉讼费由被告负担。事实和理由：被告经招投标程序承接了常州市新北区孟河镇人民政府发包的孟河镇富民景苑三期的工程，并就该工程签署了《建设工程施工合同》。2014年元月，原告以个人身份与被告签署了《孟河镇富民景苑三期土建项目承包协议》，约定由原告分包被告承接的孟河镇富民景苑三期工程中的6#、7#、8#楼及地下车库土建工程，建筑面积为38627.26平方米。工程款的结算和支付按照工程的实际进度参照建设单位与被告签署的协议。合同签订后，原告组织人员施工，但被告一直未能按照合同约定付款，使得原告举债垫资。2016年6月8日，原告承建部分完工并通过了竣工验收。2017年，被告委托有资质的审计单位完成了造价审计工作，但未能按照合同约定向原告提供审计报告，更无故拒不向原告支付应付工程款。根据原告了解，原告承接的工程审计价不低于6600万元，至起诉之日，被告共计支付原告工程款44512196.78元，代付混凝土款4383212.48元、沙浆款741276元，尚余超过800万元工程款未付。请求法院依法支持原告诉讼请求。诉讼中，原告增加了诉讼请求，将要求支付的工程款由800万元增加至15772952.02元，逾期付款利息由128万元增加至2523672.32元（计至2019年2月8日）。在调取了审计材料后，明确原告工程款总造价65409637.28元（包含对镇政府的让利部分），收到工程款49636685.26元（包括工程款含借款利息44512196.78元，代付混凝土款4383212.48元，代付沙浆款741276元）。一审审理中，原告撤回了对常州市新北区孟河镇人民政府的起诉。一审法院经审理认定事实如下：2013年12月4日，常州市新北区孟河镇人民政府作为建设单位发出招标文件，对其富民景园三期项目（1#-13#及地下车库工程）进行公开招标。被告依规进行了投标。2014年1月3日，孟河镇政府发出中标通知书，被告为该工程项目的中标单位，中标范围包括：桩基工程、地基与基础工程、防水工程、房屋结构、室内装饰、一般水电、外墙装饰、保温、土石方工程、通风空调工程、建筑智能化工程、消防工程、金属门窗。标底价为34967.097086万元，中标价为33873.8987万元，其中暂估价3269.542875万元，中标面积145951平方米。按建筑规范计算，中标价对于标底让利了3.45%，计算方式为：【1-（中标价-暂估价）/（标底-暂估价）】*100%。2014年3月13日，被告与孟河镇政府依照中标通知书签订了《建设工程施工合同》（GF-99-0201），工程内容表述为富民景园三期项目（1#-13#及地下车库工程）（桩基、土建、水电安装、消防、通风等）建设、投资、移交及相关工作，采用固定综合单价，工程投资回购时间及比例为：第一期为工程项目竣工验收交付之日起15日内付合同价的40%，第二期为工程项目竣工验收交付之日起一年后的15日内付合同价的30%，第三期为工程项目竣工验收交付之日起二年后的15日内付至结算价的95%，第四期为工程项目竣工验收交付之日起五年后的15日内付结算价5%的保修金；并明确对前期建设费用的约定为被告合同签订7日内共计解入5000万元，年投资率按10%计。被告将其中的6#、7#、8#（均为十八层建筑）及地下车库土建工程以内部承包形式承包给原告施工，双方并签订了没有签署日期的《土建项目承包协议》，其中原告为乙方，被告授权的韩达松为甲方，约定：（一）工程内容：1.工程内容为富民景园三期6#、7#、8#及地下车库土建工程，乙方愿意接受，并收取水电配合费2%，外墙脚手架全部拆除时间为2015年2月10日，竣前验收期为2015年6月1日；2.人工费、材料费、机械费、资料费、保险费、垃圾处理费等与工程有关的费用由乙方承担；3.乙方承建的工程实行自担风险、自负盈亏、自带流动资金的形式；4.适应的合同条款及技术规范为业主与甲方签订的总体合同、补充合同条款、施工图纸一级和现行技术规范、验收规范、质量检验评定标准，本工程不计资金成本；（二）施工管理：10.乙方根据甲方的安全统一管理标准，向甲方交纳质量创优基金和安全风险抵押金10万元，享受甲方公司对工程质量的创优考核奖励，项目结束且未发生过安全事故的情况下等额返还，如未达到市文明工地，则没收创优基金和安全风险抵押金；获一项省优“扬子杯”工程，甲方奖励5万元，获一项市优“金龙杯”工程，甲方奖励2万元，每创一只省文明工地甲方奖励2万元，每创一只市文明工地甲方奖励5000元，如重复获奖就最高奖励，不重复计算。12.乙方在施工期间及竣工后与外界及外包工、材料供应商所发生的一切债权债务均与甲方无关，自行解决。（三）竣工验收，工程经验收通过，办理工程移交手续。（四）结算方式：竣工结算由乙方自行编制，受晟唐伟业委托，负责办理结算的审定工作。合同价款采用固定综合单价合同方式确定（固定综合单价以2013年12月4日标底为基准），工程计价采用工程量清单计价方式，并对物价波动引起的价格调整方法作了明确；分包项目如下：土方、门窗、栏杆、防水、MLC、泡沫砼、外墙涂料、墙地砖、名保温、人防、保温板等，分包项目甲方支付乙方3%配合费，不让利。费用的计取详见标底。土方挖土10%人工挖土修坡由乙方结算，地下室土方按6%人工按土结算给乙方，回填10%人工回填由乙方结算。项目竣工验收交付后，乙方向甲方提交项目结算文件，甲方收到乙方提交完整的结算文件后一年内完成项目的结算审计。特别约定：本工程竣工结算，由乙方编制，经甲方公司审计核算部初步复核盖章后，提交建设单位，但加盖甲方公司审计核算部印章的行为并不代表甲方确认该结算报告，最终结算以建设单位认可的具备审计资质的审计单位审定的、并经建设单位确认签字的竣工结算报告为准，并以此作为该项目甲、乙双方承包结算的依据。（五）经济责任：2.该工程款支付按幢数支付，（1）基础验收后支付标底价（扣除分包项目、让利和暂列金额）10%，同步收取税管金8%；（2）地下室底板完成付地下室部分（扣除分包项目、让利和暂列金额）10%，顶板完成付地下室部分（扣除分包项目、让利和暂列金额）的20%，主体验收付地下室部分（扣除分包项目、让利和暂列金额）10%；（3）六层主体结束后支付标底价（扣除分包项目、让利和暂列金额）的10%，同步收取税管金8%；（4）十二层主体结束后支付标底价（扣除分包项目、让利和暂列金额）的10%，同步收取税管金8%；（5）主体验收后支付标底价（扣除分包项目、让利和暂列金额）的10%，同步收取税管金8%；（6）竣前验收合格后1个月支付标底价（扣除分包项目、让利和暂列金额）的10%，同步收取税管金8%；（7）余款按一年两次支付，两年内付至审定价的95%；（8）保修金按5%收取，保修期满后支付；（9）税管金中的1%作为代收代付费用，最终按实结算，多退少补；（10）如工程款延期支付，按年贷款基准利率上浮30%计算支付利息。3.银行承兑汇票与现款支票比例为6：4；4.土建部分乙方按竣工结算审定总价让利，11层让利12%、18层让利14%、地下室让利16%，变更、签证同比例让利。甲供材及定价材、固定价格独立费计算费用的变更签证不让利；乙方不需要提供材料发票（除内外墙墙体材料）；以上让利已含对镇政府让利，同步收取税管金8%。5.工程结算经审定后，若累计审计核减额超出工程结算价的5%时，其超出部分的审计费按超出部分核减额的5%由承包人承担，在工程结算时从承包人的工程结算款中扣除。（六）违约责任：双方对乙方擅自毁约、工程质量不达标、误期赔偿费等作了约定。2014年1月10日起，原告按承包协议内容进行施工，至2015年6月25日全部施工完成（其中部分由被告施工），同日与被告签订了《建筑工程移交、交接验收单》，确认完工，同年8月25日办理了上述房屋的钥匙移交。2016年6月10日原告施工项目经竣工验收合格。2015年10月28日，原告按照合同约定自行编制了工程造价结算书，工程造价为60503800.44元，计价按招标标底进行取费，并按合同对同为18层的6#、7#、8#房按14%、对地下室土建按16%分别进行让利（即造价总价中扣除了上述让利），同时明确：1.甲供材按投标暂定价在结算中已退扣；2.文明施工费按省文明取费标准已取；3.材料差价按合同约定已调整；4.地库排水按15万元进入结算；5.文明施工奖励费和优质工程奖励费已计入结算；6.所有合同中的总包配合费未计入结算，今后按甲方分包审定的结算总价收取。其中市优质金龙杯奖励、省文明奖励分别总计为8万元、8万元（每个单项各计2万元、2万元）。此后，被告根据原告提供的结算书审核后制作工程造价结算，并向建设单位、审计机构提出结算审计。2018年2月12日，该总包合同约定的审计单位江苏鑫洋建设项目管理有限公司对被告整个工程进行了最终审计，出具了审定意见，并经建设单位、施工单位认可，审定确认：合同价为338738986.52元，送审价为353866370.75元，审定价为325883995.01元，核减额27982375.74元，核减率7.91%。其中6#房土建：建筑面积7575.88平方米，送审价15253310.21元，审定价14535751.42元，核减额717558.79元；7#房土建：建筑面积7575.88平方米，送审价15229748.66元，审定价14497796.66元，核减额731952元；8#房土建：建筑面积12452.5平方米，送审价24309607.98元，审定价22729283.84元，核减额1580324.14元；车库土方：送审价5374690.63元，审定价5319080.84元，核减额55609.79元；地下车库土建：建筑面积11913平方米，送审价32559781.55元，审定价29694380.43元，核减额2865401.12元。上述合计：送审价92727139.03元，审定价86776293.19元，核减额5950845.84元。被告根据上述审定意见，对原告所施工项目扣除未做部分外，编制了一份工程结算，确认相应工程造价为64344205.68元，其中：6#房土建结算（扣除未做部分），投标价10487047.78元，结算价10696848.9元，标内10487047.78元，标外210293.93元；7#房土建结算（扣除未做部分），投标价10455492.62元，结算价10663031.78元，标内10455492.62元，标外208031.97元；8#房土建结算（扣除未做部分），投标价16490859.49元，结算价16799664.62元，标内16490859.49元，标外308805.13元；地下室土建工程（扣除未做部分），投标价24190125.84元，结算价25676536.36元，标内24190125.84元，标外1488446.32元；大型土石方（扣除未做部分），投标价490442.59元，结算价508124.02元，标内490442.59元，标外17681.43元。上述合计，投标价62113968.32元，结算价64344205.68元，标内62113968.32元，标外2233258.78元。一审审理中，被告认可尚应增加结算给原告水电配合费233406.3元，分包项目配合费672962.63元，但要求原告承担决算编制、审计费441789.19元。原、被告双方确认按合同及实际施工进度，被告应于2014年12月30日支付至合同价的40%，2015年6月30日付至合同价的50%，12月30日付至合同价的61.25%，2016年6月30日付至合同价的72.5%，12月30日付至合同价的83.75%，2017年6月30日付至结算价的95%。余5%待保修期满后支付（按2016年6月份竣工验收合格，其保修期为两年，期满日为2018年6月30日）。根据原告向被告2014年8月1日出具的工程付款申请表，原告所涉工程进度付款的基数为53928598.5元。被告先后支付给原告工程款如下：2014年4月26日100万元，5月16日223.63万元，6月6日158.08万元，7月28日386.4万元，8月1日239.8928万元，9月26日200万元，10月17日54.76万元，11月13日368.08万元，11月29日197.524万元；2015年1月7日借款20万元，2月6日借款50万元，2月13日借款250万元，2月15日借款150万元，2月16日借款100万元，1月至6月代付鑫友材料费2815470元，11月20日40万元，7月至12月代付鑫友材料费1206630元，7月至12月代付江宏材料费741276元；2016年2月3日借款300万元，同日代付鑫友材料费178760元，2月5日代付资料费7500元，7月13日100万元，9月14日100万元；2017年1月18日200万元，1月25日200万元，1月26日300万元，同日代付鑫友182352.48元，9月4日280万元；2018年2月12日200万元，2月13日50万元。上述合计代付费用5124488.48元，另被告要求原告承担费用（被告计入已付款部分）：（1）2014年8月1日分摊临设费445072元、扣劳务备案费16373.66元；（2）2017年9月4日水电费293663.4元；（3）上述借款分别在到期进度款之前，以出借之日分别算到各阶段进度款到期之日，按原、被告双方约定的月息1.866%计息，双方于2017年9月4日结算，原告签字认可到此日止，借款利息总额为1459583.12元，以前借条不再计息，只作付款凭证；（4）同步扣除税管金8%累计4002427.89元。一审法院认为，建设工程施工合同的分包，应分包给具有施工资质的相应企业，否则属于无效分包；分包合同无效，在实际施工完毕并已经竣工验收合格的，双方约定的结算、进度付款等条款可以作为参考，争议解决条款的效力不受影响。双方签订的分包合同因原告无有效施工资质而属于无效，但因该工程已经施工完毕，并已经竣工验收合格交付，故可以按双方约定的进度款、计价、结算条款参考适用来确定完工的工程款。关于争议问题：1.原告施工工程应结算的合同总价。该院认为，合同总价应以最终审定总价为依据确认，并加上不应让利的配合费、文明施工奖励费。原告所编制的结算书仅能作为参考，现审定总价中原告施工部分确认为64344205.68元，配合费部分存在争议，原告主张的配合费包括基坑、桩机工程配合费和水电配合费及分包项目配合费，被告认可的配合费为水电配合费及分包项目配合费合计906368.93元，不认可原告主张的基坑、桩机工程配合费，认为此项目是原告进场施工之前就已经由其他施工人施工完成，不应计入配合费。该院认为，基坑、桩机工程属于土建工程的配合范围，配合费以实际发生配合行为而计算，鉴于原告在进场施工之前该基坑、桩机工程已经施工完毕，原告也未提供证据证明其完成或实施了具体的配合行为，故此笔费用该院不予认定为原告应得的配合费范畴，原告配合费为906368.93元。关于文明施工奖励费82781.6元，由于该整体项目获得了优质工程，故被告认为原告在施工过程中存在拖欠材料费由其代付等情况而拒绝支付相应奖励费，此抗辩主张与约定不符，该院不予认可，原告施工完成且质量优质，应当给予奖励，原告主张的文明施工费82781.6元，该院予以认定，被告应予支付。原告施工部分的合同总价为65333356.21元。2.关于合同约定的让利是否应包括同步收取的税管金8%和被告向建设单位镇政府的让利3.45%。原告认为应当包括，被告则认为不应当包括。该院认为，（1）税管金中包括了税金7%及代收代付费用1%，税金应当是建设工程所应当缴纳的，收取主体并非建设工程中的任一方，顾名思义，税金与让利显然是两种不同涵义的表示，性质也明显差别，让利是指工程款的让利，该案中单指原告向被告的工程款结算让利，发生于原、被告两者之间，与国家税收、应缴纳规费的收取主体明显不同，因此，原告主张让利包括税管金缺乏事实依据，该院不予支持。关于代收代付费用是何种性质，双方之约定产生歧义，双方明确约定代收代付费用按实结算，多退少补，则代收代付人应当理解为被告，内容为其在工程施工中为原告代收代付的实际费用，包括分摊临设费、水电费、备案费、资料费等工程施工中可以预见、必然会发生，且属于被告在其承包的范围内必然以自己名义支付，又包括作为分承包人的原告在其承包工程范围内应当承担的部分，同时在之后的结算中应当支付给被告所代付的上述性质的费用，但不包括被告代原告支付的原告所欠建筑材料费。而此均属于建设工程中的建设成本，应当在分承包人的预算之内，但在作为工程款结算扣除时不能再行重复扣除。因该案中上述费用合计为762609.06元，而以工程结算价64344205.68元1%计算为643442.06元，故整个工程扣除的代收代付费用已经超过，故工程款结算中不应再扣除此1%，即应当计入可结算抵扣的部分为税金7%，代收代付1%不能重复扣除。（2）被告向建设方让利的3.45%，系中标价对于标底（即招标价）让利了3.45%，而原告与被告之间约定的合同价为被告的中标价，原告自行编制的结算书，是按照双方约定的标底价进行编制，虽然看不存在原告对建设单位的让利，但由于最终审定时也是以中标价进行审定，并结合原、被告双方约定以最终审定价为结算依据，以及关于让利的约定为按竣工结算审定总价让利，因此，应认定让利是在中标价为基础的审定总价上进行的，已经将被告对建设单位镇政府的让利3.45%包括在内，被告并未在中标后对镇政府进行再次让利，原告认为原、被告约定的让利中应扣除对镇政府的让利，违反了双方合同中关于审定总价为结算、让利依据的约定，该院不予支持。3.分摊临设费和劳务备案费是否可作为工程款扣除？扣除后是否可再行扣除让利和税管费？该院认为，分摊临设费和劳务备案费，在建筑施工过程中，作为分承包人的原告应实际支付的费用，因被告已经支付，而转为在应付原告工程款中扣除，符合法律规定。扣除上述费用的方式是作为应予工程款中扣除，故其性质仍应属于工程款支付。双方关于让利和税管金的约定只要合法，则仍应当作为工程款支付性质扣除让利和税管金。4.借款利息作为工程款是否可以再行扣除让利和税管费？该院认为，进度款未到应支付期，原告按比方约定的向被告借款形式用于工程使用，由于被告尚未产生付款义务，双方又未约定作为预付款性质对待，故不属于工程款支付，双方约定的借款及利息只要符合法律允许的范围，是合法的。当工程进度款支付到期后，被告将到期工程款在扣除应归还借款及到期利息后，剩余部分支付的方式，是合法的，上述借款本息均在进度款中视为工程款性质，是符合法律规定的。5.被告是否实际扣除原告的保证金10万元。原告主张扣除了此保证金且同时扣除了8%的税管金。该院认为，2014年7月30日的工程付款申请表中，明确申请付进度款320万元，应扣临设分摊费445072元及保证金10万元，同步扣除税管金8%计25.6万元，实际支付的金额应为2398928元（3200000-256000-445072-100000），实际支付金额2398928元（300000+1400000+100000+200000+398928）；根据被告提供的付款表，其在支付时虽按照应付320万计算税管金，但实际付款表中只是将其实际支付的2398928元及扣除的分摊临设费445072元作为付款金额并分别计算税管金，并未将此10万元计算税管金予以列表扣除，也未将320万元作为已付款部分，未依照320万元列表计算税管金，因此，此10万元实际并未扣除，也不存在收取税管金的事实。6.关于被告主张的原告应承担决算编制、审计费441789.19元，因合同没有对此明确约定，该院不予支持。7.关于利息计算的问题，（1）代付材料款不能列入计息范畴，双方当事人并无约定作为代付材料款作为借款计息，只能作为工程预付款性质；账目上反映是工程款的，也不能计入利息，视为工程预付款，由此形成的利息结算该院不予认定，所计息应予扣除。（2）根据利息结算清单，被告反映至2017年1月1日应付83.75%部分形成了工程款超付，仅有2014年12月30日、2016年7月1日为工程款少付，但诉讼中被告提交的付款进度表明确：2014年12月30日应付至40%，实际付至38.9%；2015年6月30日应付至50%，实际付至55.68%；2015年12月30日应付至61.25%，实际付至60.31%；2016年12月30日应付至72.5%，实际支付至69.3%；2017年6月30日应付至83.75%，实际支付至84.68%；2017年12月30日应付至95%，实际支付至93.65%。但此计算中明显漏掉了2016年6月30日这一进度付款期，即实际进度款的计付方式被告计算错误，即使这样，也与被告提供的利息结算清单中确定的只有两期少付的计息方式相冲突，因此利息结算明显错误，所认定的工程款超付并结算超付部分以借款性质计算月息1.866%，显然不能成立，超付计息应予扣除。（3）上述利息清单中只能计算借款性质的约定利息，期限以实际发生的认可的结息日为准，该院确认的利息共计770658元（21770+44162+217700+128754+83970+274302），其余部分不予认可。8.被告尚应取得的工程款。该院认为，被告实际支付给原告33983668元，代付建筑材料费5124488.48元，代付原告应承担分摊临设费、水电费、资料费、劳务备案费等762609.06元，原告应承担税管金3836859.4元（【结算价-让利部分】*7%），以借款抵冲工程款870万元，以利息抵冲工程款770658元，原告让利部分为9531928.42元，其中：6#、7#、8#房让利5342479元（以14%计，审定价为38160564.52元），地下室土建让利4189449.42元（以16%计，审定价为26184058.86元）；上述合计62710211.36元，原告应获得工程款总价65333356.21元，原告尚应取得工程款2623144.85元，因此款占整个应付总价的比例为4%，已经进入了5%质保金范围，同时因保修期已经于2018年6月30日届满，故此款逾期支付的违约金按同期银行贷款基准利率的130%、从2018年7月1日起计算至付清之日止。综上，原告的诉讼请求中合理部分该院予以支持，其他部分缺乏充分有效证据证明，该院不予支持。被告合理的抗辩意见该院予以采纳。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》（2019年修正）第二十九条，国务院《建设工程质量管理条例》（2019年修正）第二十五条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，判决：一、确认原告杜先学与被告晟唐伟业建设集团有限公司签订的《承包协议》无效。二、被告晟唐伟业建设集团有限公司应支付给原告杜先学尚余工程款2623144.85元，并应承担此款按同期银行贷款基准利率的130%、自2018年7月1日起计算至付清之日止逾期付款的违约金，于判决生效之日起五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告杜先学的其他诉讼请求。案件受理费131579元，财产保全申请费5000元，合计136579元，由原告负担100000元，被告负担36579元，被告应承担部分于判决生效之日起五日内向直接支付给原告。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审中，上诉人杜先学委托诉讼代理人向本院提交调查令申请书一份，请求二审法院依法开具调查令，许可申请人持令向江苏鑫洋建设项目管理有限公司调查本市孟河镇富民景园三期6#、7#、8#及地下汽车库土建工程的审计报告最终结算金额中是否已扣除向政府让利3.45%的情况。经本院审查准许，上诉人持本院出具的调查令在有效期内前往江苏鑫洋建设项目管理有限公司就申请事项进行调查。江苏鑫洋建设项目管理有限公司于2019年12月13日向本院书面回复，认为其提供审计时是根据施工合同要求结算方式予以结算，工程量按实结算，单价参照投标价予以结算。对于结算金额是否已扣除政府让利的3.45%部分，应由法院根据其他证据予以确定，审计单位只能提供结算审计相关原则和方法。上诉人杜先学的质证意见是：对于书面回复的三性没有异议。该书面回复明确审计单位的工作量是按照实际单价参照投标单价予以结算的，根据一审判决查明的事实，中标价对于标底价让利了3.45%。审计部门出具的回复明确了单价是按照投标单价也就是中标价予以结算的，说明审计结果已经剔除了对政府让利的3.45%这一部分。被上诉人晟唐公司的质证意见是：该回复虽然对具体让利没有做出明确答复，但是却证实了审计价格形成的合法性，即单价参照投标单价结算。施工合同签订的时候单价已经出来了，双方明确知道土建部分按竣工结算审定总价让利。本院对一审查明的其他事实依法予以确认。本院认为，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，合同约定条款内容中除相关违约责任因合同效力不能参照适用外，合同约定的工程造价、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项因与工程结算直接关联，可以参照适用。本案中，施工分包合同因施工方欠缺有效资质而归于无效，但因案涉工程已经施工完毕并经竣工验收合格交付，故可按照合同双方约定的相关建设与结算条款确定工程款。本案二审的主要争议分述如下：一、关于被上诉人晟唐公司的二审答辩请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条中，对二审审理范围进一步规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定或损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。依照上述法律和司法解释规定，二审法院在围绕上诉请求事项进行审查时，如发现一审法院对非上诉部分审理有错误的，除非该部分错误属于违反法律禁止性规定或损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的二审应当直接予以纠正外，二审不予理涉。本案一审后，被上诉人晟唐公司未提起上诉，应视为对一审裁判的认可，二审主要围绕上诉人杜先学的上诉请求和相关事实理由进行审理。故，对被上诉人晟唐公司在二审中提出对一审判决上诉部分之外的诉请及事实理由，除非有违反法律禁止性规定或损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，二审不予理涉。具体对被上诉人晟唐公司提出的以下答辩意见：“一、请求将一审多判让利部分1%的管理费643442.06元扣除；二、请求将一审判决我方给付上诉人利息770658元在应付余款中扣除；三、请求将一审认定上诉人应得82781.6元文明施工奖予以扣除。要求依法撤销一审判决，并驳回上诉人一、二审全部诉讼请求。”二审不予理涉。二、关于本案二审的主要争议。本案二审的主要争议是原审对工程让利范围的认定是否有误。最高人民法院有关建设工程施工合同的解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。参照合同约定确定工程款数额，既符合签约时当事人的真实意思，也有利于保证工程质量，并可最大限度兼顾各方利益关系。因此，虽然建设工程施工合同无效，但鉴于合同标的物的特殊性，实际施工人通过劳动已将建设材料物化于工程中，且已完成竣工并验收合格，在该情形下，工程承包人或实际施工人有权请求参照有效合同的具体约定计算、确定涉案工程价款。本案中，当事人双方签订的《承包协议》第四条有关涉案工程竣工后的结算内容约定：合同价款采用固定综合单价合同方式确定（固定综合单价以2013年12月4日标底为基准），有关费用的计取详见标底；《承包协议》第五条有关工程款按进度支付的内容约定：工程款以标底价按进度支付。以上合同约定明确了涉案工程结算和工程款支付均以标底价为准的原则，各方当事人理应遵照实施。涉及本案一、二审主要争议即工程让利的合同约定中，主要有“土建部分乙方按竣工阶段审定价总价让利，18层让利14%，地下室让利16%，变更、签证同比例让利，......以上让利已含对镇政府让利”，同时有“本工程竣工结算，由乙方编制，经甲方公司审计核算部初步复核后提交建设单位，最终以建设单位认可的具备审计资质的审计单位审定的、并经建设单位确认签字的竣工结算报告为准，并以此作为该项目甲、乙双方承包结算的依据”。据一、二审审理确认，涉案土建部分竣工后，乙方即本案上诉人提交的工程竣工结算是以《承包协议》约定的标底价为计费依据编制的，但最终由审计单位审定的竣工结算报告是以《承包协议》约定的中标价为计费依据确定的。而经一审查明，包括涉案工程在内的孟河镇富民景园三期工程中标价对于标底价的总让利幅度为3.449%，双方当事人在一、二审中对该确认事实均无异议。由建设单位交由江苏鑫洋建设项目管理有限公司向本院作出的书面回复中，明确其提供审计时是根据施工合同要求结算方式予以结算，工程量按实结算，单价参照投标价予以结算，对于结算金额是否已扣除政府让利的3.45%部分，应由法院根据其他证据予以确定。据此，本院认为，在审理建设工程案件中，对于已认定建设工程施工合同无效后的涉案工程款计算确定，在总体参照合同约定的原则下，既要尊重鉴定结论，同时要结合案件的具体情况予以合理的调整。在本案施工合同明确约定了涉案工程结算和工程款支付均以标底价为准的原则下，对照最终需通过审计单位作出的竣工结算报告予以确定的合同约定的内容，在审计单位未按合同约定的以标底价而以中标价作为竣工结算依据进行涉案工程造价鉴定的情形下，对合同约定的上诉人让利部分数额应当据实核定。合同约定配合费和文明施工奖励费不属让利范围，该部分向政府让利金额以审计结算总价64344205.68元为基准，让利比例为3.449%，合计2219231.65元。因审计结算总价以中标价计算确定，该部分2219231.65元向政府让利已体现在结算总价中，故原合同约定涉案工程上诉人施工并承担向政府让利的总让利比例应予调整。一审在已经审理确认上述事实的前提下，仍以不变情形下合同约定的比例确定上诉人承担让利金额，其实质是由上诉人实际承担两次向政府让利，明显加重了本案承包施工人的负担，属认定错误，二审应予纠正。经重新计算，在一审认定总让利金额9531928.42元基础上，核减其中不应重复计算的向政府让利部分2219231.65元，上诉人总让利金额应为7312696.77元。三、关于本案二审的其他争议。1.税管费本案合同约定的税管金8%包含税金7%及代收费用1%。以涉案工程最终结算价64344205.68元的1%计，整个工程实际扣除的代收代付费用762609.06元已经超过该1%比例费用，该约定1%比例费用不应再行重复扣除，否则将明显加重本案承包施工人的负担。一审对该部分1%费用承担认定正确，二审予以确认。对另一部分费用即7%的税金，该部分费用为建设工程应当缴纳、并由国家依法收取的费用。由施工单位实际承担既符合涉案合同“同步收取”的约定，同时符合国家法律规定。上诉人要求该部分7%的税金连同1%的代收代付费合计8%的税管费一并列入总的让利比例中不予承担，无相应的事实和法律依据，本院不予采纳。一审该部分事实即税管费性质认定正确，二审予以确认。因二审让利总价已作调整，故该部分税管金按结算总价-让利总价后的7%计，上诉人应承担税管金3992205.62元。2.配合费该项争议集中在上诉人应得的配合费项下的除被上诉人认可实际发生的水电配合费和分包项目配合费之外，是否还应包括基坑、桩基工程配合费。经二审审查，双方当事人现有证据并结合当庭陈述，不足以证实上诉人在进场实施涉案土建工程之前或同时完成或实施了基坑、桩基工程的配合工程行为。因该项配合费应以实际发生配合工程行为为计付依据，故该项配合费中涉基坑、桩基工程部分的费用不应支持。一审该项认定正确，二审予以确认。对上诉人相关诉请及理由，本院不予采纳。3.水电费二审查明，双方当事人于2017年9月4日就涉案工程的剩余部分款项、借款利息结算及水电费承担等进行了核对确认。在水电费汇总中，共列明包括第三标段杜先学即本案上诉人在内的富民景园三期项目全部四个施工标段的电费、水费计收明细，细分为工地现场和生活区消耗水电两部分，以及每次查表数、计费标准等，记录详实、依据充分。上诉人虽未在该份汇总上签字确认，但结合同日即2017年9月4日上诉人本人在双方另一份结息汇总表上的签字内容，可以确认被上诉人一审提交的实际产生涉案水电费293663.4元的真实性。故该项费用虽上诉人提出争议，但一审将之认定为上诉人实际产生、计入被上诉人代付总额范围，并无不当，二审予以确认。对上诉人相关诉请及理由，本院不予采纳。4.保证金依照建设工程施工惯例和双方当事人于2014年7月30日形成的320万元进度款支付约定，扣除10万元保证金，连同临设分摊费用445072元、税管金256000元后，被上诉人晟唐公司于2014年8月1日将239.8928万元支付上诉人。一审将该239.8928万元与应担临设分摊费用445072元计入被上诉人实际支付工程款总额并按该239.8928万元而非按320万元进度款实际计算上诉人应担税管金，而该10万元保证金因上诉人未实际履行也同样并未将之列入已付工程款总额序列，故不存在要求被上诉人晟唐公司返还该10万元保证金之任何事实依据。上诉人该项诉请及理由，本院不予采纳。5.借款息关于建设工程施工过程中进度款的利息，本院认为，施工合同如对进度款付款期限及逾期付款利息有约定的，按照约定处理。但建设工程系持续性合同，当事人在完工或施工过程中达成结算协议与施工合同约定如有出入的，应当据实结算。本案中，双方签订的施工合同中仅约定了工程款支付标准即依标底价支付、支付进度，未约定相关利息。但实际施工过程中，双方当事人于2017年9月4日进行了部分工程款支付和结息汇总，对自2015年1月7日至2017年9月4日各个付款进度的付款时间、金额、结算时点、约定利率、结息天数及总利息数逐项核对，并由上诉人杜先学签字确认。经二审审查，该汇总表所列各进度段的付款日期、金额及结算时点均准确无误，但付款内容包含工程款、借款、代付款等。对明确为借款内容的五笔款项，即2015年1月7日支付的20万元、2015年2月6日支付的50万元、2015年2月11日支付的250万元、2015年2月13日支付的150万元、2015年2月16日支付的100万元，以及2016年2月3日支付的300万元，以2015年6月30日和2016年6月30日两个结算时点、同一约定借款利率1.866%，按照各自的结息天数，分别计算借款利息为21770元、44162元、217700元、128754元、83970元和274302元，总计借款利息770658元。对汇总表中其余结息款项，因结息事由即工程款、代付款等与借款不符，应予扣除，不应支持。一审认定准确，二审予以确认。关于上诉人认为借款本息不应计入让利的上诉理由，本院认为，将工程进度到期前的借款及利息，在进度到期后转化为工程款结算，符合双方当事人施工阶段的合意和结算协议，且不违反相关法律，也为建设工程施工结算惯例，并无不当。对上诉人相关诉请及理由，本院不予采纳。综合以上，二审确认上诉人杜先学应获工程总价款为65333356.21元，该价款含审定总价款64344205.68元、应配合费906368.93元和文明施工奖励费82781.6元。被上诉人实际支付33983668元，代付建材费5124488.48元，代付其他费762609.06元，抵充工程费的借款本870万元、息770658元，上诉人应担税管金3992205.62元、让利7312696.77元，合计60646325.93元。被上诉人晟唐公司应支付上诉人杜先学尚余工程款4687030.28元。因该余款已占应付总价的7.17%，超过了合同约定的5%质保金范围，且保修期已于2018年6月30日届满，故被上诉人应承担此款按同期银行贷款基准利率的130%、自2018年7月1日起计算至付清之日止的逾期付款责任。另，一审判决主文“二、驳回原告杜先学的其他诉讼请求”，应为“三、驳回原告杜先学的其他诉讼请求”，系一审笔误，二审予以纠正。综上，杜先学的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但部分工程款金额认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初832号民事判决第一项“确认原告杜先学与被告晟唐伟业建设集团有限公司签订的《承包协议》无效”、第三项“驳回原告杜先学的其他诉讼请求”；二、变更常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初832号民事判决第二项为：晟唐伟业建设集团有限公司应支付给杜先学尚余工程款4687030.28元，并应承担此款按同期银行贷款基准利率的130%、自2018年7月1日起计算至付清之日止的逾期支付金，于判决生效之日起五日内履行完毕。如果晟唐伟业建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费131579元，财产保全申请费5000元，合计136579元，由杜先学负担95994元，晟唐伟业建设集团有限公司负担40585元；二审案件受理费131579元，由杜先学负担92480元，晟唐伟业建设集团有限公司负担39099元。本判决为终审判决。审判长  谢唯立审判员  罗希夷审判员  王 莹二〇二〇年十二月八日书记员  张 斐