广东省中山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤20民终7147号上诉人（原审原告）：雷友春，男，1973年2月3日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区*******************。委托诉讼代理人：成冬红，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：张虹，广东洋三律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市雅景房地产开发有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区凯茵新城**雅豪坊**C15卡之二，统一社会信用代码914**********336XG。法定代表人：林子栋，该公司经理。委托诉讼代理人：吴超，男，该公司员工。委托诉讼代理人：周水兰，女，该公司员工。原审第三人：广东省八建集团有限公司，住所地广东省湛江市霞山区*****，统一社会信用代码914************773。法定代表人：陈顺利，该公司董事长。上诉人雷友春因与被上诉人中山市雅景房地产开发有限公司（以下简称雅景公司）、原审第三人广东省八建集团有限公司（以下简称八建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初28235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。雷友春上诉请求：撤销一审判决，改判支持雷友春的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定涉案工程存在质量问题，属于认定事实错误。雷友春施工内容不存在质量问题。雅景公司罗列的涉案工程质量问题中，20幢103房上下水管道埋深不足导致反涌的问题已超过合同约定保修期，且反涌原因并非管线问题，不属于雷友春的施工范围，而且相关工程产生的业主索赔损失是雅景公司的主张，其并未尽到举证责任；二期高层泳池渗漏问题也不能确定是否属于雷友春的施工范围，且现有证据表明雅景公司明知该渗漏问题并非由雷友春承担责任。二、一审认定应在修复工程完成后再结算的做法是错误的，增加了雷友春的负担，也损害了其合法权益。三、雷友春主张工程保修金1132960.73元，雅景公司一审抗辩主张应抵扣107019元，对于无争议部分工程保修金应予返还。雅景公司辩称：一、涉案工程所在的二期高层泳池泵房渗漏工程质量问题并未解决，质保金返还条件不具备，雅景公司有权就最终结算的维修费从质保金中扣除。二、20幢203房出现反涌房屋质量问题在质保期内，因反涌问题导致业主索赔1.4万元损失应由雷友春负担。三、因雷友春怠于履行提交办理退还建筑工程新型墙体材料专项基金须由施工单位提供的资料导致雅景公司无法办理墙体基金898384元退还，未退还的墙体基金雅景公司有权从质保金中扣除。四、工程质保金制度设置的目的在于保证承包人在保修期内对建设工程承担维修责任，具有对工程质量承担责任的担保功能，故质保金的返还需满足质量保修期届满与无质量缺陷两个方面。本案质保金返还条件尚未成就，雅景公司有权不予返还。八建公司二审期间未向本院陈述意见。雷友春向一审法院起诉请求：雅景公司向雷友春支付工程保修金1132960.73元。一审法院认定事实：1.2013年3月4日，八建公司作为甲方，与雷友春作为乙方签订工程项目施工责任书（以下简称施工责任书），约定：由乙方为承包责任人组建项目经理部承包施工神涌项目S3地块二期一组团20、21、22共3栋高层住宅及地下车库土建及水电安装工程项目，乙方承包方式为乙方对项目实行成本包干、超支自负；项目成本为，甲方按工程造价的0.5%向乙方收取管理费，在每笔工程款中扣除（如办外管证所得税在公司交，公司按工程款的1.1%扣所得税）；乙方严格履行甲方与建设单位签订该工程的施工合同和相关协议，并承担施工合同和协议中规定应由施工单位承担的责任，依法开展经营活动，接受甲方的监督、检查；乙方对工程质量负终审责任，该责任不因工程竣工交付使用或本责任书终止而解除；工程的所有工程款必须全部汇入甲方指定的银行账户，每笔进度款汇入甲方指定账户后，甲方按项目成本包干指标控制乙方的开支，扣除应由项目和乙方负责由甲方代缴代付的各种税金及费用后，余额按计划或工程进度支付给乙方开支使用。施工责任书还约定了其他内容。八建公司在甲方处该加盖公章，乙方处由雷友春签名。2.2013年3月4日，雅景公司作为发包人与八建公司作为承包人签订建设工程施工合同（以下简称施工合同），合同编号为雅字（2012）雅景中第103号，包括协议书、通用条款、专用条款、补充条款、附件五个部分的内容。协议书约定：工程名称为神涌项目S3地块二期一组团20、21、22共3栋高层住宅及地下车库土建及水电安装工程项目；开工日期以发包人发出的实际开工日期为准，实际竣工日期以发包人发出的实际竣工验收报告日期为准，总工期日历天数为510天；合同价款120234600元。补充条款第四条约定：承包人每月20日按照发包人“工程进度产值节点付款的相关规定”向发包人上报工程进度月报表（完成工程量必须经发包人驻工地代表验收签证方为有效），发包人接到报表后于次月1日前完成工程进度款审核并确定当月应支付的工程进度款，并于确定后25个日历天内支付至承包人，其支付比例为累计完成工程进度的80%；若所报工程的质量达不到验收规范要求，发包人有权暂缓支付该部分工程款，直至整改达到合同约定的质量标准；各种承包人应支付的违约金、合同约定的扣款及承包人应承担的损失在当期进度款中扣除。双方根据合格的结算资料于9个月内办完结算，结算书须经发包人主管董事签字并加盖公章后为有效，承包人上报的工程结算造价超出发包人最终审核结算造价的10%时，则承包人应按超出10%以外造价部分的5%向发包人支付违约金，该违约金由发包人直接在应支付给承包人的结算总价中扣除。发包人在结算手续完成后的6个月内将应付结算款（扣除保修金）支付给承包人。保修金为结算总价的3%（无息），由发包人在应支付给承包人的工程款中予以扣除，保修金以分期支付的方式返还承包人，自工程竣工验收合格并交付之日起1年后的一个月内支付2%，剩余的保修金自竣工验收交付之日起5年后一个月内支付；承包人须协助发包人办理返退“新型墙体材料专项基金”手续，若由于承包人未能提供该工程使用墙体材料的全部采购原始凭证或向未经备案的供应商采购等原因致使该专款未能退还的，该款项由承包人承担，发包人从承包人的工程款中扣除；施工合同还约定了其他内容。3.编号为雅字（2015）雅景结第013号的雅居乐工程结算书（以下简称结算书）共有2份，承包方处均由雷友春签名并由八建公司加盖公章，区域（项目）编制、复核、审核以及集团审核、审批、审定处均由雅景公司相关负责人签名，相关负责人最终签名日期为2016年3月28日。前述两份结算书反映，神涌项目S3地块二期一组团20、21、22共3栋高层住宅及地下车库土建及水电安装工程项目，合同造价120234600元；水电安装部分工程结算造价9121925.37元，施工工期为2013年3月7日至2014年11月21日，保修期为2014年11月22日至2016年11月22日，保修金为273657.76元；土建部分工程结算造价113296073.2元，施工工期为2013年3月7日至2014年11月21日，保修期为2014年11月21日至2017年11月21日，保修金为3398882.2元。各方当事人均对结算书予以确认，前述结算书反映涉案工程结算总造价为122417998.57元。一审庭审中，雷友春与雅景公司确认雅景公司已付工程款121285037.84元，尚欠1132960.73元。6.2018年5月8日，八建公司出具施工单位授权委托书，载明：八建公司授权江孝达作为合同编号为雅字（2012）雅景中第103号、雅字（2013）雅景中第043号、雅字（2015）雅景中第015号合同工程竣工后工程质量保修工作负责人，负责合同工程在竣工后继续履行合同工程质量保修义务。赔偿款单号为201904001号物业赔款单、雅景花园02-GF-2-20-3104单位问题处理记录表反映，02-GF-2-20-3104房的主人房、客房渗水问题已经完成维修，业主要求赔偿因渗水导致的损坏硅藻泥的维修费用765元及清洁费，经协商，同意赔偿硅藻泥的维修费765元和清洁费105元，共计870元，其中八建公司承担50%即435元。业主、施工单位、物业客服部、物业工程部、房地产工程部、记录人栏均有相关人员签名，其中施工单位栏由江孝达签名。一审庭审中，雷友春同意扣款435元。维修编号为BX201810270797号客户维修派工处理单反映，2期-高层22幢-02-GF-22-2403房屋渗水，维修范围为次卧的窗边渗水，需凿开窗边四周补缝，做防水处理后恢复饰面，经多次维修，未能解决渗水问题；经协调，由案外人中山市悟空公司负责维修，维修费用8000元，由八建公司承担4700元，深圳华辉铝窗承担3300元。相关人员在落款处签名，其中江孝达签名确认，最后签字日期为2018年11月28日。庭审中，雷友春同意扣款4700元。7.2018年12月4日，雅景公司向八建公司发出《关于神涌项目S3地块二期高层19栋102单元、20栋103单元索赔的函》，该函反映，神涌项目S3地块二期二组团16、17、18、19共4栋高层住宅以及地下室的土建及水电安装工程[合同编号为雅字（2013）雅景中第043号]，以及神涌S3地块二期一组团20、21、22共3栋高层住宅及地下车库土建及水电安装工程项目[合同编号为雅字（2012）雅景中第103号]，在保修期内出现施工的排水管埋深不足、倒坡堵塞反涌的问题，导致19栋102单元、20栋103单元出现管道反涌造成室内被废水、污水浸泡，引起业主索赔损失每户14000元，共计28000元。雷友春、八建公司对于该函反映的上述质量问题不予确认。对此，雷友春未提交相关维修的施工资料及支付维修费的相关证据。8.雅景公司提交了其分别与案外人中山市雄顺土石方工程有限公司（以下简称雄顺公司）、广州市创启康体设备有限公司（以下简称创启公司）签订的建设工程施工分包合同、关于S3地块二期高层泳池设备泵房渗漏问题的记录，拟证明其主张的维修费94650.56元。前述两份施工合同反映，雅景公司将神涌项目2019年零星土建维修工程、神涌S3地块二期高层泳池设备房设备维修工程分别发包给雄顺公司、创启公司，合同造价分别为1300000元、218800元。雅景公司称前述两份施工合同包括涉案工程在内的数个维修工程，故维修工程的合同造价为1518800元。关于S3地块二期高层泳池设备泵房渗漏问题的会议记录反映，八建公司施工部分防水由湖北普厦负责，泵房靠15栋一侧的墙体及防水属浙江宏宇及大鹏防水范围，其余泵房部分为八建公司及湖北普厦负责，该泳池泵房仍在渗漏，悟空防水维修过的部分不能堵住渗漏，已失效，泵房内设备受损，不能交付物业使用，并提出解决方案，即委托第三方处理，费用按出现问题部位的原施工单位进行分摊，八建公司、宏宇、大鹏、普厦后续自行查找结算资料，如有能支撑其不承担问题处理费用责任的，可向甲方提供并由甲方评估处理相应调整事宜，并由相关人员签名，但江孝达注明“不同意”。一审庭审中，雅景公司称，前述两份施工合同尚在履行中，故尚未竣工结算；涉案工程存在如下质量问题：一是神涌项目S3地块二期一组团20幢103房的上下水管道埋深不足，导致反涌，属于土建施工范围，属于5年保修期，雅景公司向业主赔偿损失14000元；二是神涌项目S3地块二期高层泳池渗漏，即泳池下面的天花及墙壁出现渗漏，导致泵房、配电箱及其他设备（水泵、过滤监控仪等）长期受潮生锈，导致无法使用。对此，雷友春称，涉案工程并不是其一个施工人进行施工，具体施工部位须看工程结算情况，根据雅景公司提交的证据，涉及至少4个施工单位，上述两个质量问题客观存在，之前各方进行过座谈协商，但对于责任的承担及费用的多少没有达成一致意见，并认为上述两个质量问题与其无关。雷友春认为前述泳池设备泵房不属其施工范围，雅景公司认为属于雷友春的实际施工范围。后雷友春又称泳池工程其按照设计图纸施工，但目前的维修方案已经脱离了原设计方案，故不属于雷友春的维修范围，并确认前述维修工程正在施工中。9.2013年2月21日，雅景公司向中山市墙体改革领导小组办公室缴纳新型墙体材料专项基金898384元。2017年4月17日，雅景公司向八建公司发出《关于催促提供可退项目工资保障金及新型墙体费资料的函》，该函反映雅景公司承建的雅景花园S3地块16、17、18、19幢高层住宅及地下车库工程、S3地块20-22幢高层及地下车库及雅景公司S6地块（1、2、11幢商住楼、12幢住宅楼及地下车库）工程，工程已全部竣工并取得竣工备案登记证，目前尚有3096164元1宗工资保障金，2529977.2元3宗新型墙体费，合计5626141.2元未退回，多次要求雅景公司提供符合要求的相关资料，但尚未提供，要求收到函件后1个月内提供完整的资料。雅景公司提交的八建公司承建项目新型墙体费可退未退款明细表反映，雅景花园S3地块16-19幢高层及地下车库可退未退金额860045元，S6地块（1、2、11幢商住楼、12幢住宅楼及地下车库）新型墙体费可退未退810036元、S3地块11-22幢高层及地下车库可退未退金额859896.2元，合计可退未退金额2529977.2元，目前进度栏分别注明“缺发票、证明、备案表”、“已2次通知工程部，施工单位尚未提供任何资料”、“20-22幢缺发票、证明、备案表”。雷友春确认收到该函。一审庭审中，雷友春称，对于新型墙体费898384元雷友春已经按照合同约定履行义务及相关资料交给雅景公司，故新型墙体费是否退回与雷友春无关。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。从施工责任书的内容以及雷友春、八建公司对涉案工程施工过程的陈述可知，雷友春系挂靠八建公司承接涉案工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，雷友春本身并无工程施工资质，其借用八建公司资质与雅景公司签订的施工合同应认定为无效合同。雅景花园工程现已竣工验收合格并办理竣工结算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，雷友春作为实际的承包人已完成相应施工，有权参照本案施工合同的约定要求雅景公司支付相应工程价款。雷友春、雅景公司签订结算书确认雅景花园工程总造价为122417998.57元，并在庭审中确认雅景公司已付工程款121285037.84元，尚欠保修金1132960.73元，一审法院予以认定。雅景公司主张抵扣维修费435元、4700元，并提供了相应的物业赔款单、处理记录表、维修派工处理单予以证实，且雷友春亦无异议，一审法院予以确认。雷友春主张的保修金属于法律规定的质量保证金，建设工程质量保证金系发包人与承包人在建设工程承包合同约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。根据雅景公司与雄顺公司、创启公司签订的建设工程施工分包合同约定的施工内容及雷友春、雅景公司有关修复工程的陈述，结合一审法院认定已存在的前述质量问题，据此，一审法院认定涉案工程出现质量问题，且尚在修复过程中。雷友春主张雅景公司支付质保金，对此，一审法院认为，虽然涉案工程已竣工验收，但雅景公司提出质量抗辩，则应当在修复工程完成后再行结算质保金，并对是否具备质保金的返还条件及需返还金额进行审查，故一审法院对于雷友春主张雅景公司支付保修金1132960.73元的诉求予以驳回，雷友春可待涉案修复工程结算后再另循法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回雷友春的诉讼请求。案件受理费14996.65元，由雷友春负担。本案二审期间，雅景公司提交涉案工程22栋1806房、2504房的渗水问题维修记录，拟证明雷友春仍未履行保修义务。雷友春没有提交新证据，其质证称：上述问题均已超过保修期，且漏水原因无法从证据中体现出来，无法确认是雷友春的责任；上述证据均非新证据，不能作为认定事实的依据；雷友春一直都有履行保修义务，保修期之后的问题并非雷友春的责任。本院经审理查明：一、雅景公司一审期间称，其与八建公司之间的涉案合同合法有效，目前正在正常履行中，不清楚雷友春所称的其与八建公司之间的工程项目责任书及两者之间的挂靠关系，即使真实也系其内部关系，与雅景公司无关，根据合同相对性原则，即使支付工程保修金，也应向八建公司支付。二、八建公司与雅景公司签订的涉案施工合同并无雷友春作为当事人或代理人签名，仅在合同第四部分补充条款“六、工程师”部分载明：“5.承包人项目部负责人姓名：雷友春职权：协助项目经理管理现场施工和合同履行；6.承包人项目负责人姓名：雷友春职权：作为承包方履约督查人，督促和检查项目经理的职责履行，项目负责人与项目经理对于项目相关责任承担连带责任。”三、一审法院（2019）粤2071民初10301号民事判决载明，2015年5月13日，八建公司向雅景公司出具授权委托函，注明八建公司授权项目负责人雷友春为该公司合法代表人，就其承包的雅景花园S6地块（1、2、11幢商住楼、12幢住宅楼及地下车库）土建及水电安装工程，代表其签署合同并处理一切与合同履行有关的事务，其认可雷友春签署的与合同履行有关的一切文件并承担因此产生的所有责任。四、二审期间，雷友春称，根据前述授权委托函及其与八建公司签订的施工责任书可认定双方的挂靠关系，八建公司也对此确认，雅景公司应当清楚。雅景公司不予确认。双方确认涉案工程款均由雅景公司支付给八建公司。除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案中，雷友春以其挂靠八建公司的名义与雅景公司签订涉案施工合同与结算书，其系涉案工程的实际施工人，雅景公司未按期退还全部工程保修金为由提起本案诉讼，主张雅景公司向其支付尚欠工程土建部分1%的保修金即1132690.73元。但雷友春提交的涉案工程的施工合同及结算书上载明的合同主体均为雅景公司及八建公司，施工合同上并无雷友春的签名，仅有结算书上的“承包方”一栏由八建公司及雷友春签字盖章，但结合雷友春所称的委托函及施工合同补充条款的约定内容来看，不排除雷友春系以八建公司的代表人身份履行职务。同时，现有证据也反映八建公司在施工过程中系以自身名义收取工程款、与雅景公司进行交涉。因此，即使八建公司在诉讼期间确认雷友春系挂靠其承接涉案工程,亦不足以认定雅景公司在签订涉案施工合同及结算书时已知晓雷友春系挂靠八建公司的名义承接涉案工程的实际施工人、八建公司仅是名义上的承包人，即八建公司与雷友春之间的内部关系并不对雅景公司产生约束力，不能认定雅景公司与雷友春就涉案特定工程存在互设权利义务的意思表示。此外，即使涉案工程系由雷友春实际施工，因雷友春主张其系以八建公司的名义直接与发包方雅景公司签订承包合同并承接涉案工程，故雷友春亦不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人，其无权突破合同的相对性直接向涉案工程的发包方雅景公司主张权利，其提起本案诉讼不具有原告主体资格，应予驳回。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初28235号民事判决；二、驳回雷友春的起诉。一审案件受理费14996.65元(雷友春已预交)，退还雷友春。上诉人雷友春预交的二审案件受理费14996.65元元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  黄岳文审判员  吴合波审判员  马燕清二〇二〇年十二月一日书记员  高 丽