湖南省长沙市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘01行终772号上诉人（原审原告）方文华，男，汉族，1982年10月30日出生，住江西省九江市武宁县。委托代理人欧阳新军，男，汉族，1966年8月12日出生，住湖南省汩罗市。被上诉人（原审被告）长沙市公安局雨花分局。住所地：湖南省长沙市雨花区圭塘路**。法定代表人黄健元，该局局长。参加诉讼的行政机关负责人陈昌和，该局副局长。委托代理人张新宇，该局工作人员。委托代理人张雄伟，该局工作人员。上诉人方文华因与被上诉人长沙市公安局雨花分局（以下简称雨花公安分局）治安处罚一案，不服长沙铁路运输法院（2020）湘8601行初876号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院查明，2020年7月11日19时许，洞井派出所接群众报警，称雨花区时代凯瑞1488房有人赌博，民警处警后，了解系方文华等五人在该房间内“斗牛”。同日，办案民警对方文华等人进行调查和询问。根据方文华的陈述及申辩，其他证人的证言、抓获经过、检查笔录、扣押文书、现场照片等证据，雨花公安分局于2020年7月12日作出雨公（洞）决字（2020）第1060号《公安行政处罚决定书》（以下简称《处罚决定书》），认定2020年7月11日19时30分许，方文华等五人在雨花区时代凯瑞1488房以“斗牛”方式赌博，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，决定对方文华行政拘留十日，并处罚款五百元。方文华不服，提起本案诉讼。另根据方文华等五人的询问笔录、检查笔录、证据保全清单查明，方文华等五人斗牛的单注金额一般为二十元，有时为五十元；方文华等五人共携带赌资19,000元；方文华赢取了1,200元。一审法院认为，本案的争议焦点系雨花公安分局作出的处罚决定是否合法，量罚是否恰当。《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定，“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”故雨花公安分局作为长沙市雨花区的公安机关，有权对该区域内发生的赌博行为进行行政处罚。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”《湖南省公安行政处罚裁量权基准实施办法》第八十三条规定，情节严重的赌博行为处十日以上十二日以下拘留，并处五百元以上二千元以下罚款；并对赌博情节严重规定了如下情节：“（1）单注金额五十元以上一百元以下，或全场输赢额五千元以上一万元以下的；（2）在工作场所、公共场所或者公共交通工具上赌博的；（3）设置赌博机二台以上不足五台进行赌博的，或者违法所得一千元以上三千元以下的，或者赌资数额累计一万元以上三万元以下的，或者参赌人数累计五人以上十人以下的；（4）参与‘地下六合彩’、‘赌球’、‘扳砣子’、‘斗牛’、‘三跟（公）’、‘推牌九’等方式的赌博，单注金额二十元以上不足五十元或全场输赢额二千元以上不足五千元的；（5）多次参与赌博的；（6）聚众赌博的。”本案中，根据方文华的陈述及申辩，其他证人的证言、抓获经过、检查笔录、扣押文书、现场照片等证据可以认定，方文华等五人以“斗牛”的方式进行赌博，单注金额二十元或五十元，共携带赌资19,000元，原告赢取1,200元；属于《湖南省公安行政处罚裁量权基准实施办法》第八十三条中规定的，“参与‘地下六合彩’、‘赌球’、‘扳砣子’、‘斗牛’、‘三跟（公）’、‘推牌九’等方式的赌博，单注金额二十元以上不足五十元”，“赌资数额累计一万元以上三万元以下”，“参赌人数累计五人以上十人以下”，“违法所得一千元以上三千元以下”，情节严重的情形。故雨花公安分局认定方文华的赌博行为情节严重，并根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，对方文华行政拘留十日并处罚款五百元，认定事实清楚，适用法律正确，量罚得当。雨花公安分局作出处罚决定前，告知了方文华其被处罚的原因，保障了方文华的陈述申辩权，对了解情况的人员进行了询问，作出处罚决定的程序合法。方文华的起诉理由缺乏法律依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告方文华的全部诉讼请求。上诉人方文华上诉称：一、被上诉人认定的赌博输赢数额存疑。询问笔录中的5名被询问人的回答高度一致，疑似有高度格式化或照抄之嫌疑，然面庭审笔录中显示5名被询问人在回答单注金额时存在差异;二、被上诉人做出的具体行政行为没有明确的法律依据。被上诉人虽然在行政处罚决定书中引用了《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，但未就第七十条中具体引用的部分做出说明。由于该条中不同部分分属一般情节和情节严重，且处罚尺度也不一致。因此在被上诉人没有明确引用该条中的具体部分时，处罚决定应当视为没有法律依据，属于法律适用错误，应当予以撤销;三、原审法院在行政判决书的“本院认为”部分中罗列了《湖南省公安行政处罚裁量权基准实施办法》第八十三条中规定的数种情形，但其并被指明上诉人据以被处罚的行为具体属于该办法中哪一种行为。因此原审法院判决事实认定不清，法律适用错误，应当予以撤销。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，并支持上诉人的其他上诉请求。据此，提出如下上诉请求:一、撒销长沙铁路运输法院所作的(2020)湘8601行初876号行政判决书;二、请求发回重审或依法改判:三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人雨花公安分局的答辩意见与一审的答辩意见一致，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”本案中，根据上诉人的陈述及申辩，其他证人的证言、抓获经过、检查笔录、扣押文书、现场照片等证据，被诉处罚决定认定上诉人具有情节较重的财博行为，具有事实根据，被上诉人据此经法定程序对上诉人作出被诉行政处罚决定，符合上述规定，并未超出法定幅度，程序合法。关于上诉人提出5名被询问人在询问笔录中的回答高度一致，疑似有高度格式化或照抄之嫌疑的问题。上诉人以不同的被询问人对同一问题的回答高度一致而主张相关事实不能认定，没有依据，其对于这些事实不予认可，但未提供充分反证，对其主张应不予采信。关于上诉人提出的被上诉人应提供未提供录音录像的问题，因被上诉人并未将录音录像作为处罚依据，同时，对于处罚过程中是否应当录音录像的问题并无明确规定，故该项理由不成立。关于上诉人提出的处罚决定未明确其属情节严重属适用法律错误的问题，没有依据，明显不成立，不予采信。关于上诉人提出被诉处罚决定未列明其行为属《湖南省公安行政处罚裁量权基准实施办法》第八条规定的哪一类具体情形，属适用法律错误的问题，因该规定是判断上诉人的行为是否构成情节严重的依据，不是对上诉人决定拘留或罚款的依据，上诉人主张应在处罚决定书中写明，没有依据，其据此主张属适用法律错误，理由不成立。综上，上诉人的各项上诉理由不能成立，其诉讼请求，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费50元，由上诉人方文华负担。本判决为终审判决。审判长 周 永审判员 吴树兵审判员 傅美容二〇二〇年十二月八日书记员 刘 哲附：本判决适用的相关法律依据中华人民共和国行政诉讼法第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。