云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终1557号上诉人（原审原告）：西双版纳如家房地产开发有限公司，住所地云南省西双版纳傣族自治州景洪市。法定代表人：蔡志伟。委托诉讼代理人：罗正宇，云南民定（景洪）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：罗敏，云南民定（景洪）律师事务所实习律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：景洪市景讷乡人民政府，住所地云南省西双版纳傣族自治州景洪市景讷乡。负责人：白永秋，乡长。委托诉讼代理人：杨明，男，1988年8月16日出生，白族，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市，一般授权代理。委托诉讼代理人：张晨，云南天之泰（景洪）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人西双版纳如家房地产开发有限公司（以下简称如家公司）因与被上诉人景洪市景讷乡人民政府（以下简称景讷乡政府）委托代建合同纠纷一案，不服景洪市人民法院(2020)云2801民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人如家公司的委托诉讼代理人罗正宇、罗敏、被上诉人景讷乡政府的委托诉讼代理人杨明、张晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。如家公司上诉请求：1.撤销景洪市人民法院(2020)云2801民初1003号民事判决，改判支持如家公司的诉讼请求或者发回重审；2.一审、二审诉讼费由景讷乡政府承担。事实和理由：一审未查清案件事实，未按照如家公司与景讷乡政府签订的《合作协议》查清景讷乡政府应付款时间和应付款金额，遗漏景讷乡政府违约付款导致农民工闹事，如家公司为解决农民工闹事垫资的事实。一审错误以双方未约定垫资义务而否认如家公司垫资的事实，错误适用法律，未予认可如家公司主张的损失。1.一审认定基本事实不清，遗漏景讷乡政府多次违约的事实，景讷乡政府主要有三大违约情形：（1）一审遗漏景讷乡政府未按《合作协议》约定的付款时间付款的事实。《合作协议》约定，如家公司代建由景讷乡政府所属的保障性住房建设项目（如丽家园1期），景讷乡政府须按照协议第五条第四款，开工后40天内，景讷乡政府将收到每户认购金90%拨付给如家公司、国家补助款到位后景讷乡政府按补助款总额的60%即137万元拨付给如家公司。如家公司向景讷乡政府交付保障性住房，扣除工程质量保证金后，景讷乡政府应按有关规定及时拨付给如家公司。根据一审法院认定的开工时间2012年11月21日，即40天内（2012年12月31日前），景讷乡政府应将每户认购金的90%及国家补助款支付给如家公司。根据如丽家园1期共计76户及每户认购金10万元的实际情况，景讷乡政府应在2012年12月31日前向如家公司支付6840000元及国家补助款137万。而实际上景讷乡政府在2012年12月31日前仅支付1960000元，剩余6250000元未按照协议约定的时间支付。（2）一审遗漏如家公司因景讷乡政府违约付款高息垫资303万元解决农民工讨薪事件的事实。2013年1月底，因景讷乡政府未按照《合作协议》第五条第四款将工程款项按时支付给如家公司，发生该项目第一次农民工讨薪事件。景讷乡政府为解决农民工讨薪事件与如家公司协商，让如家公司先行垫资100万，并承诺一个月内收齐住房购房款支付给如家公司。如家公司为了项目的顺利进行，2013年2月3日向朋友吴朋益以月利率4%借款100万元，并让吴朋益直接将款项转账至景洪市第二建筑工程公司（以下简称二建司）代理人古长江的工商银行账户。景讷乡政府未按约定向如家公司支付款项，之后，项目进行期间，因景讷乡政府长时间拖欠工程款，陆陆续续发生多次农民工讨薪事件，景讷乡政府再次要求如家公司垫资。如家公司于2013年3月4日垫资103万元，2013年7月15日垫资96万元，先后三次垫资共计303万元。二建司代理人古长江就三笔垫资款项分别向如家公司出具相应的借款，并明显写明用于景讷乡政府保障性住房工程。一审却以景讷乡政府与如家公司未约定书面的垫资义务而认定如家公司垫资事实证据不足，明显属于事实认定错误。（3）景讷乡政府违反与如家签订的《合作协议》、补充协议将款项直接支付给第三人，一审法院遗漏景讷乡政府违约事实，属于事实认定错误。2012年9月15日双方签订的《合作协议》及2013年12月19日双方签订的补充协议均约定景讷乡政府只能将相应工程款支付给如家公司。依据景讷乡政府一审提交的《景讷乡保障性住房收支情况表》可知，景讷乡政府违反合同约定将款项支付给第三方。2.一审认定基本事实不清，遗漏如家公司因垫资造成损失的事实，应改判支持如家公司主张的损失。一审仅依据如家公司以和解协议主张计算得出的损失未经景讷乡政府签字认可，而不予认定如家公司主张的损失，忽略了景讷乡政府违约付款的违约行为造成如家公司损失的事实。而实际上，如家公司仅因垫资104万元向吴朋益借款，前后已支付利息731810.8元，如家公司的损失是由景讷乡政府违约付款及违约向第三人支付工程款造成的。景讷乡政府多次违约的行为，截至2015年5月20日已经给如家公司造成损失1224300元，该损失于2015年5月25日经如家公司、二建司及二建司代理人古长江予以确认，并于当日签订《和解协议》。之后，景讷乡政府直至四年后的2017年12月25日才将如家公司于2013年7月15日垫资的96万归还给如家公司，景讷乡政府的逾期行为已经给如家公司造成了严重的经济损失。现如家公司要求景讷乡政府承担违约责任，以96万元为本金，按资金占用利息6%计算，从2015年5月21日至2017年12月24日，利息为149760元。因此应赔偿如家公司损失共计1374060元。即使不能按照如家公司实际造成的损失支付，依据景讷乡政府一审提交的《景讷乡保障性住房收支情况表》，按照中国人民银行同期贷款利率计算，景讷乡政府也应向其支付损失250294.91元。3.一审事实认定错误，导致适用法律错误。一审依据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”进行裁判，属于法律适用错误。一审依据该条款认定《付款协议书》是景讷乡政府、如家公司、二建司对付款约定的协商变更，从而认定如家公司认可景讷乡政府向二建司付款属于事实认定错误。实际上该《付款协议书》仅是三方对景讷乡政府已经支付的工程款项进行的重新确认，且该协议第6条：“其他争议，各方另行解决。”因此一审依据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款进行裁判，属于法律适用错误。景讷乡政府辩称，1.一审认定事实逻辑思维清晰，查明的案件事实应当被二审采信。针对付款时间的问题，依据景讷乡政府提交的《付款协议书》，是对建设工程施工合同有关工程价款支付的变更和补充，景讷乡政府已按付款协议履行了付款义务，不存在付款逾期问题。2.如家公司所主张的利息问题。景讷乡政府没有授意让如家公司高息借款，代付工程款。如家公司是基于有利可图，自愿向他人借贷填补工程款，以达到一个促进工程项目尽快验收，是一个经营风险。如家公司向一审法院起诉请求：1.景讷乡政府赔偿如家公司损失1351536.11元的违约责任；2.景讷乡政府承担诉讼费用。一审诉讼过程中，如家公司变更第一项诉讼请求为景讷乡政府赔偿如家公司损失1374060元。一审法院认定事实：2012年9月25日，景讷乡政府作为甲方与作为乙方的如家公司签订《合作协议》，约定如家公司代建位于景洪市保障性住房建设项目（如丽家园1期），工程内容为总面积5320㎡的76套保障性住房、798㎡的配建物业建设、小区相关水电路安全绿化等生产生活设施配套和设施配备；开工后40天内，甲方将收到每户认购金的90%拨付乙方、国家补助款到位后甲方按补助款总额的60%即137万元拨给乙方，乙方向甲方交付保障性住房使用2个月（经甲方或相关有资质机构验收合格后即视为交付使用），甲方须将住户购房款收齐后付给乙方，国家补助款的剩余40%即91万元扣除工程质量保证金后，甲方应按有关规定及时拨付给乙方；第六条第6点记载乙方承担监理公司对项目进行工程监理所产生的监理费用，合同还约定其他内容。2012年11月21日，景洪市第二建筑工程公司（以下简称二建司）出具《委托书》，委托古长江以二建司名义就景洪市景讷乡政府公共租赁住房及配建商业设施施工投标文件、签订合同和处理有关事宜。2012年11月28日，通过招投标程序，二建司中标景讷乡保障性住房工程。2012年11月29日，景讷乡政府作为发包人与作为承包人的二建司签订《建设工程施工合同》，约定由二建司负责承建景洪市景讷乡政府公共租赁住房及配建商业设施，开工日期为2012年11月21日，竣工日期为2013年4月21日，合同还约定其他内容。在同一天，如家公司作为发包人与作为承包人的二建司签订《建设工程施工合同》，合同内容与景讷乡政府、二建司签订的《建设工程施工合同》基本一致。2013年12月19日，景讷乡政府作为甲方与作为乙方的如家公司签订《景讷乡保障性安居工程合作补充协议》，约定在如家公司督促施工方完成保障性住房建设项目内装修工程后，景讷乡政府在2014年1月30日前付给如家公司100万元；保障性住房建设项目完工验收后，从验收之日起90日内景讷乡政府付给如家公司保障房认购资金200元；保障性住房项目涉及的支付款项，景讷乡政府只对如家公司支付，不对第三方支付，协议还记载其他内容。2016年11月15日，如家公司向景洪市人民法院起诉景讷乡政府，要求支付垫付的设计费、地勘费、咨询费共计172000元和如家公司垫资给古长江的960000元、利息214268元。景洪市人民法院于2017年8月18日作出（2016）云2801民初3933号民事判决书，认定事实记载涉案工程在未竣工验收的情况下于2015年期间投入使用，认为如家公司未提供充分有效证据证明与古长江借款应由景讷乡政府代付，案件审理如家公司与景讷乡政府的委托代建合同关系，如家公司与古长江之间民间借贷纠纷系不同法律关系，不宜合并审理，判决景讷乡政府向如家公司支付设计、地勘、招标费172000元，驳回如家公司其他诉讼请求。2016年12月21日，景洪市审计局作出景审投结［2016］119号《审计报告》，对景洪市景讷乡政府公共租赁住房及配建商业设施项目结算审计，记载送审结算价款为11193579.66元，审定结算价款为9986880.65元。2017年12月18日，景讷乡政府作为甲方、二建司作为乙方、如家公司作为丙方签订《付款协议书》，约定景讷乡政府公共租赁住房及配建商业设施经由景洪市审计局审定，结算价款为9986880.56元；景讷乡政府已付如家公司工程款5127140元，二建司对此认可并同意支付；景讷乡政府已付二建司工程款2900000元，如家公司对此认可并同意支付；二建司、如家公司均同意景讷乡政府向二建司支付剩余无争议工程款1615933.80元，协议还记载其他内容。2018年8月20日，二建司向一审法院起诉景讷乡政府，要求支付工程款欠款343806.85元、欠付工程款利息等费用。景洪市人民法院于2019年12月20日作出（2018）云2801民初3092号民事判决书，认定事实记载景讷乡政府于2017年12月21日向二建司支付了剩余工程款1615933.80元，二建司持有《景讷乡保障性住房收支情况表》中其他项合计金额343806.85元，对应项目的财务凭证在景讷乡政府处，认为二建司证据足以证明欠付事实，判决驳回二建司的诉讼请求。如家公司主张，其在2015年5月25日与古长江、二建司签订《和解协议》，约定三方确认如家公司分别于2013年2月3日、2013年3月4日、2013年7月15日借给古长江垫资工程款1040000元、1030000元、960000元，3笔借款至2015年5月20日止的利息为1224300元，利息作为景讷乡政府不按期付款给如家公司、古长江造成的损失，由如家公司向景讷乡政府主张追索，协议还约定其他事项。一审法院认为，关于如家公司诉请主张是否成立的问题。首先，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。如家公司基于与案外人的债权、利息确认，要求景讷乡政府赔偿工程垫资款项的利息损失费用，而作为依据的《和解协议》没有景讷乡政府或其授权人员的签字盖章，亦未得到景讷乡政府的追认。景讷乡政府不是争议《和解协议》的缔约当事人，在景讷乡政府不认可且没有约定的情况下，如家公司与案外人之间的权利义务约定对景讷乡政府不具有约束力。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，如家公司表示根据与景讷乡政府的《合作协议》第6条第6点垫资，但对应约定系如家公司承担监理费用，没有垫资的记载，景讷乡政府亦未认可与如家公司存在借款垫资约定，如家公司需就自身举证不能承担不利法律后果。再次，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，如家公司认为景讷乡政府违反《合作协议》约定将款项付给二建司，但根据如家公司、景讷乡政府与二建司在此后签订的《付款协议书》，显示如家公司、二建司对景讷乡政府的分别付款行为均予以认可，并同意支付，可视为如家公司、景讷乡政府就付款约定的协商变更。如家公司没有举证证明该《付款协议书》已被撤销或各方再次协商变更的情况下，基于《合作协议》主张景讷乡政府违约付款与如家公司此后签订的付款协议约定不符，主张缺乏事实依据，一审法院不予采纳。最后，如家公司提出代付17.2万元及与古长江借款96万元、利息的违约、付款事由，景洪市人民法院（2016）云2801民初3933号民事判决书中已就如家公司的上述主张进行评判处理，如家公司基于相同因果款项对景讷乡政府提出违约经济损失构成重复主张，故就此损失主张不予评判。综上所述，如家公司诉请主张没有证据印证，缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六十条、第七十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：1.驳回西双版纳如家房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费16964元，由西双版纳如家房地产开发有限公司负担。本院二审期间，如家公司提交云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2020）云28民终559号民事判决书1份，欲证明：1.该生效判决中已经明确《付款协议书》是景讷乡政府、二建司、如家公司对景讷乡政府产生的债务金额以及无争议款项的支付时间重新确认。2.景讷乡政府、二建司、如家公司其他争议，各方另行解决。经质证，景讷乡政府认可（2020）云28民终559号民事判决的真实性、合法性、关联性及证明内容。该判决确定景讷乡政府已支付9643073.8元，系按约定如期支付。加上二建司诉讼请求的343806.85元，金额正好是审计认定的工程款所有金额9986880.65元。工程款按合同约定如期支付，景讷乡政府不存在逾期支付的违约事实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年12月18日，景讷乡政府、二建司、如家公司签订《付款协议书》，对景讷乡政府已支付工程款金额、支付对象、支付时间、债务金额重新进行约定、确认，系三方真实意思表示。如家公司认为只是对已付款的确认的主张，不符合《付款协议书》约定，本院不予采纳。如家公司主张景讷乡政府违约付款及对《付款协议书》中“其他争议，各方另行解决”的理解，本院亦不予采纳。如家公司提交的云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2020）云28民终559号民事判决，系生效判决，本院予以采纳。如家公司对一审认定事实未提出实质异议，景讷乡政府对一审认定事实无异议，本院对一审认定事实予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：是否支持如家公司的上诉请求。本院认为，2012年9月25日，景讷乡政府与如家公司签订《合作协议》，约定如家公司代建位于景洪市保障性住房建设项目（如丽家园1期）。2013年12月19日，景讷乡政府与如家公司签订《景讷乡保障性安居工程合作补充协议》，2017年12月18日，景讷乡政府、二建司、如家公司签订《付款协议书》，对景讷乡政府已支付工程款金额、支付对象、支付时间、债务金额重新进行约定、确认。《付款协议书》系对之前协议内容的变更，景讷乡政府按《付款协议书》支付工程款，并无违约情形。2015年5月25日，如家公司、蔡志伟、王高明、二建司、古长江签订《和解协议》，约定三方确认如家公司分别于2013年2月3日、2013年3月4日、2013年7月15日借给古长江垫资工程款1040000元、1030000元、960000元，3笔借款至2015年5月20日止的利息为1224300元，利息作为景讷乡政府不按期付款给如家公司、古长江造成的损失，由如家公司向景讷乡政府主张追索。如家公司基于与案外人的债权、利息确认，要求景讷乡政府赔偿工程垫资款项的利息损失费用，而作为依据的《和解协议》没有景讷乡政府或其授权人员的签字盖章，亦未得到景讷乡政府的追认。景讷乡政府不是争议《和解协议》的缔约当事人，在景讷乡政府不认可且没有约定的情况下，如家公司与案外人之间的权利义务约定对景讷乡政府不具有约束力。如家公司主张2015年5月21日-2017年12月24日960000元的利息，已在景洪市人民法院（2016）云2801民初3933号民事判决中处理。综上所述，如家公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16964元，由上诉人西双版纳如家房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  白玲审判员  吕勇审判员  玉儿二〇二〇年十二月十四日书记员  何刚