湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11258号上诉人（原审被告）：朱桃秀，女，1972年7月5日出生，土家族，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：胡永慧，女，系朱桃秀之女，委托诉讼代理人：胡代云，男，系朱桃秀之夫，被上诉人（原审原告）：武汉市东西湖万晟斋中医门诊部，住所地武汉市东西湖区将军路**将军家苑********（12）。投资人：常道琼，该门诊部出纳。委托诉讼代理人：张博，北京万商天勤（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许高伟，北京万商天勤（武汉）律师事务所实习律师。上诉人朱桃秀因与被上诉人武汉市东西湖万晟斋中医门诊部（以下简称万晟斋门诊部）劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2020）鄂0112民初3435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朱桃秀上诉请求：朱桃秀与万晟斋门诊部自2015年1月至2020年1月期间存在劳动关系；万晟斋门诊部支付朱桃秀解除劳动合同的经济补偿金36350.80元、双倍经济补偿金36350.80元、2019年1月至2019年10月未签订劳动合同，应支付9个月的双倍工资；万晟斋门诊部支付朱桃秀无法依法享受社会保险待遇的赔偿及未按劳动合同给予竞业补贴的补偿金共计10万元；本案诉讼费用由万晟斋门诊部承担。事实与理由：1.2015年1月至2020年1月存在事实劳动关系，根据流水发放时间及证人证词。证人为同期在岗但己离职人员。2.本案事情发生后万晟斋门诊部曾与朱桃秀口头协商解除劳动协议，并给予3个月赔偿金，朱桃秀不认同，未达成一致后朱桃秀表明要依法维权，万晟斋门诊部表示双方都再想想，再约协商时间，请假期间并未提出要朱桃秀去上班，口头要朱桃秀休息，朱桃秀待业在家等待处理结果中多次无法联系到负责人，只能钉钉留言，继续约谈负责人，此时万晟斋门诊部改口说并不是辞退，反诬告是朱桃秀要求辞退，告知朱桃秀继续上班。朱桃秀表示不能理解并再次口头提出年龄到了还是需要有完善的社会保险做以后的养老需求，被再次拒绝，故朱桃秀提出因为在缴纳社保上意见不一致，无法给到应有的保障而要解除劳动合同，并要求万晟斋门诊部提供解除劳动关系证明，万晟斋门诊部拒绝提供。2020年1月5日双方协商，已明确表示解除劳动关系的原因并不是因为工作纠纷，而是不依法承担缴纳社保责任，万晟斋门诊部也明确表示确实未缴纳的事实。2015年1月入职后从未缴纳社保，朱桃秀在就职五年多次提出社保需求均被拒绝。2017年8月再次提出社保诉求后，于2017年12月万晟斋门诊部提出给予社保补贴，用于朱桃秀缴纳城乡居民医疗保险费用，仍拒绝承担为朱桃秀缴纳社会保险的责任。3.因用人单位违反相关法律导致解除劳动关系，且朱桃秀不要求继续履行劳动合同，故万晟斋门诊部需支付双倍经济补偿金。4.因单位未依法缴纳社会保险且拒绝提供解除劳动关系证明导致朱桃秀失去最低的社会保障，受到非常严重的经济压力及实际的保障性损失，且万晟斋门诊部未依法发放竞业补贴，造成了朱桃秀的损失。5.2019年1月至2019年10月，万晟斋门诊部未与朱桃秀签订劳动合同，应赔偿72,701.6元。万晟斋门诊部违法违规经营，损害了朱桃秀的合法权益。综上，朱桃秀请求万晟斋门诊部支付经济赔偿金共计10万元。万晟斋门诊部辩称，认可一审判决确认的双方劳动关系的存续期间，朱桃秀仲裁阶段并未提出因未缴纳社会保险而解除劳动合同，关于双倍补偿金、赔偿责任及双倍工资请求，仲裁裁决后朱桃秀未提起诉讼。诉讼费应由朱桃秀承担。请求驳回上诉，维持原判。万晟斋门诊部向一审法院起诉请求：一、判决万晟斋门诊部与朱桃秀在2015年1月13日-2017年12月14日期间不存在事实劳动关系；二、判令万晟斋门诊部不予支付朱桃秀经济补偿金36,350.80元。一审法院认定事实：万晟斋门诊部系于2015年1月13日设立的个人独资企业，最初投资人为田雪君，于2016年8月8日变更为潘雷，于2018年7月6日变更为常道琼。2017年12月15日，朱桃秀与万晟斋门诊部签订一份劳动合同，约定：万晟斋门诊部聘用朱桃秀从事药技工作，负责中药加工、配制，工作地点为门诊营业场所内及实际工作安排的外勤地点；合同期限至2018年12月14日止；工资为基本工资1,550元+岗位、绩效、奖金等。合同到期后，双方续签订了一份固定期限13个月的劳动合同，合同期限至2020年12月30日。2017年12月29日，朱桃秀在合同附件2上签名确认，药剂师的工资构成为基本工资1,550元、二级岗位津贴1,000元、社保补贴350元、餐补300元以及提成。2019年12月18日下午，朱桃秀因患者处方处理问题与处方医师发生争执，次日，朱桃秀继续工作1天，20日请假休息1天、21日工作后次日又请病假3天，假期满后，朱桃秀仍未去万晟斋门诊部工作。万晟斋门诊部提供的考勤记录显示，朱桃秀在2019年12月出勤17天、工作时长143小时53分钟。朱桃秀因二倍工资等与万晟斋门诊部发生争议，于2020年1月16日向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决万晟斋门诊部支付：1.2015年1月入职至2020年1月被离职期间未签订劳动合同11个月双倍工资84,095元；2.确认2015年1月13日至2020年1月1日的劳动关系；3.被辞退的经济补偿金38,225元。该委于2020年8月1日作出东劳人仲裁字【2020】第133号仲裁裁决：一、确认朱桃秀与万晟斋门诊部在2015年1月13日至2020年1月1日期间存在劳动关系；二、万晟斋门诊部在本裁决书生效后三日内支付朱桃秀经济补偿金36,350.80元；三、驳回朱桃秀的其他仲裁请求。万晟斋门诊部不服该仲裁裁决向一审法院提起诉讼，要求如诉称。上述事实，有万晟斋门诊部提供的仲裁裁决书及送达回证、劳动合同两份及附件、钉钉工作管理记录、2019年12月考勤汇总表、录音文字笔录（附光盘）、劳动人事争议仲裁申请书、仲裁庭审记录，以及双方在庭上的陈述在卷证实。一审法院认为，朱桃秀提供的医务人员技术档案首页、卫生专业技术人员技术资格登记表、卫生专业技术人员技术资格及考核登记表均系其个人所填写，既无单位公章亦无万晟斋门诊部投资人或负责人的签名，故该组证据不能证明其于2015年1月入职万晟斋门诊部。朱桃秀在仲裁庭提供的经双方质证的银行交易明细显示万晟斋门诊部开办之初的投资人田雪君在2015年12月至2016年6月期间、潘雷自2016年12月至2018年3月期间通过银行转账方式向朱桃秀转账支付劳动报酬，该组证据可以证明朱桃秀在2015年11月入职万晟斋门诊部，故一审法院认定万晟斋门诊部、朱桃秀劳动关系自2015年11月至2020年1月1日。万晟斋门诊部并未解除与朱桃秀的劳动合同，提供的录音证据也可以映证万晟斋门诊部的相关人员并无辞退朱桃秀的意思表示。朱秀桃于2019年12月18日下午因与同事发生争执后断断续续工作2天，请假3天，2019年12月工作17天，工作时长143小时53分钟，据此计算每天工作时间不足7小时（已扣减午餐、午休时间2小时），不存在周末加班的事实。朱桃秀认可万晟斋门诊部随每月工资发放社会保险补贴的事实，双方就发放社保补贴达成一致意见，且双方已签订了劳动合同，故万晟斋门诊部不存在劳动合同法第三十八条规定的劳动者可以主张解除劳动合同而用人单位必须支付经济补偿金的情形，而且朱桃秀在2020年1月16日向仲裁委员会递交的仲裁申请并未载明其离职原因以及要求万晟斋门诊部支付经济补偿金的理由，故对于万晟斋门诊部关于不予支付朱桃秀经济补偿金的诉讼请求一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决如下：一、武汉市东西湖万晟斋中医门诊部与朱桃秀之间自2015年11月至2020年1月1日期间存在劳动关系；二、武汉市东西湖万晟斋中医门诊部不予向朱桃秀支付解除劳动合同的经济补偿金36,350.80元；三、驳回武汉市东西湖万晟斋中医门诊部的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。朱桃秀提交银行流水一套，拟证明朱桃秀入职时间为2015年1月。万晟斋门诊部质证认为，该证据不属于新证据，对该证据的真实性无异议，2015年12月15日这一笔是田雪君打款，认可一审认定的入职时间。万晟斋门诊部二审未提交新的证据。本院经审核，对朱桃秀提供的证据的真实性予以确认，能否达到证明目的，将结合本案其他证据综合审查判断。一审法院查明的其他事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为朱桃秀与万晟斋门诊部劳动关系的起始时间及万晟斋门诊部是否应向朱桃秀支付经济补偿金。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。朱桃秀主张其与万晟斋门诊部于2015年1月开始建立劳动关系，但朱桃秀提供医务人员技术档案等资料均系个人填写，没有万晟斋门诊部公章或负责人签名，朱桃秀主张2015年3月是万晟斋门诊部的工作人员向其转款，但其提交的证据不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果。一审法院根据万晟斋门诊部开办之初的投资人田雪君在2015年12月至2016年6月期间、潘雷自2016年12月至2018年3月期间通过银行转账方式向朱桃秀转账支付劳动报酬的事实，认定朱桃秀在2015年11月入职万晟斋门诊部，并无不当，本院依法予以确认。关于解除劳动关系的经济补偿，朱桃秀仲裁时该项请求为被辞退的经济补偿，朱桃秀在仲裁阶段也未提出过系因万晟斋门诊部未依法缴纳社会保险而被迫解除劳动合同，朱桃秀上诉主张万晟斋门诊部未依法缴纳社会保险而应向其支付经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以主张解除劳动合同而用人单位必须支付经济补偿金的情形。朱桃秀的上诉请求和理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。仲裁裁决后朱桃秀未提起上诉，视为认可仲裁裁决内容，朱桃秀关于双倍工资、未缴纳社保赔偿的上诉请求，本院不予支持。朱桃秀关于双倍经济补偿金及竞业限制赔偿的请求未经仲裁前置程序，本院不予审理。综上，朱桃秀的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由朱桃秀负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长 左 菁审判员 王 伟审判员 胡 浩二〇二〇年十二月二日书记员 卢宇驰