辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽02民终6780号 上诉人（原审原告、并案被告）：大连增信互联网信息技术服务有限公司，住所地庄河市城关街道龙王庙村巴黎春田小区**延安路南段****。 法定代表人：李川，该公司技术员。 委托诉讼代理人：李继盛，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：王日鹏，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告、并案原告）：闫德龙，男，1965年11月23日出生，汉族，住庄河市。 上诉人大连增信互联网信息技术服务有限公司（以下简称增信公司）因与被上诉人闫德龙劳动争议一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2020）辽0283民初3364号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 增信公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.判决被上诉人返还2018年7月至2019年1月违规所得的11,000元，返还非法收取客户平台费6600元；3.驳回被上诉人在一审中的无理请求，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人在2017年5月与上诉人所有外勤70名临时聘用人员一样，与公司只是雇佣关系。业务报酬均按“营销员基本管理办法”施行，无固定报酬。完成任务，有基本工资、缴纳社保；未完成则无报酬、社保自行缴纳。始终按规定履行无异议，与同工同酬51人一样未签订劳动合同及相关协议。2.2018年7月以后，公司业务下滑，部分人员自动离职。被上诉人私自与总经理王日鹏暗箱操作每月发放2000元固定工资，但双方有口头协议：不收回逾期业务本息，返回所得工资。总经理王日鹏在原审中亦称因未经广大职工代表大会或者职工讨论，属于违规所得，应当返还。3.被上诉人在工作期间，利用职务之便，以公司名义非法向客户讨要3%个点平台费，非法收取借款人张某2000元平台费，非法收取借款人王某5200元平台费，被上诉人的所作行为给上诉人造成严重损失及影响。上诉人解除被上诉人的劳动合同是因其违背了劳动合同法第三十九条。4.被上诉人在2018年10月劳动合同已到期，同时期大连金融局已下发文件停止业务增长，良性退出。在2018年11月9日召开全体职工大会宣布决议，由原业务转为催收业务，转为催收人员的以报名为准。被上诉人未参加报名，从此就未上班，总经理王日鹏庭审中已明确阐明，工作人员以2018年11月9日签字为准，未签字就未上班，无论是谁全按“基本管理办法”规定，有业务有报酬，无业务无报酬，没有固定工资。5.上诉人提供的2019年1月28日公告，是按“劳动合同法”第四条规定，是经过全体职工大会研究决定，从2月份开始取消固定工资、取消车补、取消利息提成等等，是每个员工签字表决的，原审不予采纳于法相悖，被上诉人主张2018年11月后的工资，无据证明其出勤上班，无劳动事实依据证明其在工作。 闫德龙辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由，坚持一审答辩意见，一审判决正确，应予维持。 增信公司向一审法院起诉请求：1.判决被告返还2018年7月--2019年1月固定工资11,000元；2.判决被告返还非法所得资金7200元。 闫德龙向一审法院起诉请求：判令增信公司给付2018年11月至2019年6月工资14,200元；给付2019年1—2月绩效奖金1350元；给付违法解除劳动合同经济补偿金5000元，合计20,550元。 一审法院认定事实：原告系一家经庄河市市场监督管理局注册的有限责任公司，经营范围为计算机及系统集成；电子商务服务；从事网络技术领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务、居间服务、国内一般贸易。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。原告于2017年4月1日制定了《大连增信互联网信息技术服务有限公司营销人员基本管理办法》（以下简称基本管理办法），该基本管理办法关于信贷事业部工资、绩效与业绩奖金的发放标准，规定季度销售年化业绩90万，月度销售年化业绩30万，当月低于年化业绩15万元则无基本工资，工资总额为2000元/月，其中基本工资为1000元/月，绩效工资1000元/月。 2017年4月，被告闫德龙到原告处从事信贷工作（中介服务）。原、被告均认可，被告的工作系原告公司经营范围的一部分，被告受原告制定的基本管理办法约束。2018年6月之后，原告当时的法定代表人兼总经理王日鹏给被告定的工资数额为每月2000元加绩效。原告自2018年7月为被告每月工资2000元，至2018年10月、2018年11月至2019年1月，其为被告发放工资（含绩效225元）4200元。2019年12月3日，原告出具证明一份，内容为：闫德龙1月份绩效450元，2月份绩效450元，合计900元。一月份开了一半450÷2=225元，2月份公司下达了决议书，取消一切工资。2019年6月3日，原告发出“公告”，内容为：“大连增信互联网信息技术服务有限公司贷端工作人员闫德龙利用职务之便，在公司借款客户逾期还款的关键时刻，随意以公司名义在续借时，私自向借款客户讨要三个点的费用，严重影响了公司催收工作的进行，败坏了公司在社会中的信誉及名誉，给广大出借客户及借款客户造成了严重的伤害。公司接到客户举报后，立即进行全方位调查核实，认为此行为属于欺诈行为，情况属实。经总经理室研究，全体员工客户同意，现对闫德龙给予开除信贷催收职务处分，并从即日起，限5日内将非法所得收入交还给公司，否则追究法律责任及一切后果。” 被告于2019年9月16日向庄河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，1、要求被申请人（原告）支付申请人（被告）2018年11月至2019年6月工资14,200元；2019年绩效奖金1350元；2、要求被申请人支付申请人违法解除劳动合同的经济补偿5000元，合计20550元。原告提起反诉，要求被告返还所有非法所得2000元，返还2018年7月以后的工资14,000元。该委于2019年11月6日作出庄劳人仲裁字[2019]第396号仲裁裁决书，裁决：1、驳回申请人（反诉被申请人）的仲裁请求；2、驳回被申请人（反诉申请人）的仲裁请求。原告不服，诉至一审法院。 另查，诉讼中，原告申请证人王某出庭，其陈述：2017年8月31日，其通过原告公司借款7万元，交给闫德龙平台费6500元，而闫德龙只交给原告公司1300元，其余5200元被闫德龙自己留下来了，这个钱应该返给王某或者抵顶利息。但被告认为该款项系为中介人员收取的中介费。 原审原告申请证人张某出庭，其陈述：2017年8月3日，其通过原告借款4万元，交给闫德龙平台费2000元。如果不合理，张某要求原告公司把钱返给他。原告对证人证言无异议。称其公司规定只收取1%平台费。被告对证人证明的问题不予认可。 原告诉讼中举证2019年2月“决议书”，内容为：大连增信互联网信息技术服务有限公司，经总经理室决定，于2019年2月1日起调整催收人员工资，取消利息提成，取消固定工资，取消车补，全部按收取金额的1%计算工资，不分新老业务及逾期或者正常还款的，一视同仁。各组掌握出车费用，发工资时扣除，一并报销。原告以上述证据证明，不应支付被告2018年7月以后的工资。被告不予认可。 原告举证2018年11月9日《决议书》、2019年1月28日《公告》、2019年5月8日《决议书》证明被告自2018年11月9日之后未上班，未在上述文件中签过字。被告称对上述文件没有看到，不知情。 一审法院认为，劳动者的合法权利受法律保护。本案的争议焦点为：一是原、被告之间是否存在劳动关系，原告是否需要支付被告工资报酬；二是如存在劳动关系，原告是否系违法解除劳动合同，是否需要支付被告违法解除合同经济补偿。三是被告是否应当返还原告已支付的工资及违法所得。 一、关于原、被告是否存在劳动关系问题。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原、被告均符合法律、法规规定的主体资格。原告认可被告系受原告安排从事信贷（中介服务）工作，原告亦认可被告所从事的工作是原告公司业务的组成部分，且主张被告应当按照公司制定的基本管理办法的规定履行权利义务，故被告受原告的规则制度管理。因此，原、被告之间虽未签订劳动合同，但根据双方陈述以及现有证据，应当认定原、被告间形成劳动关系。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。原告提供的工资表以及王日鹏出庭陈述，被告自2018年7月每月工资为2000元，自2018年11月以后，原告只支付被告工资3975元（4200元-225元），原告于2019年6月3日发出公告，对被告予以开除，故被告要求原告支付2018年11月至2019年6月3日的工资，合理部分，即10,300.85元[2000元/月×7月+（2000元/月÷21.75天/月×3天）-3975元]，一审法院予以支持。关于原告提出：王日鹏未经公司董事会及股东会研究决定，私自决定自2018年7月开始每月为被告等人发放基本工资2000元，且当时口头约定不全部收回借款人的借款本息，被告等人即返还基本工资的问题，因原告未提供证据证明双方存在上述口头约定及被告是否全部收回借款本息，一审法院对原告的该主张不予认定；虽然王日鹏当庭证明原告的上述主张属实，且原告与王日鹏均称双方已解除劳动关系，因双方未提供书面解除协议，且王日鹏系原告股东，与原告存在利害关系，故一审法院对其所述的上述内容不予采信。关于原告是否应当支付被告绩效奖金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者职工讨论，提出修改方案，与工会或者职工代表平等协商确定。因原告未举证证明决定调整工资时履行了上述程序，且2019年2月“决议书”中明确载明“经总经理室决定”，故其决定自2019年2月1日开始调整催收人员工资，取消利息提成、固定工资、车补，全部按收取金额的1%计算工资无效。原告出具证明，被告2019年1月、2月绩效共计为900元，其已支付被告225元，故尚应支付被告绩效奖金675元，应当予以支付。 二、原告是否系违法解除劳动合同，是否需要支付被告违法解除合同经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”原告未举证证明被告存在严重违反单位规章制度，或者严重失职，营私舞弊，给原告造成重大损害等用人单位可以解除与劳动者劳动关系的情形，故一审法院认定原告解除与被告劳动关系的性质为违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，被告在原告处的工作时间超过2年不满2.5年，解除劳动关系前被告的12个月平均工资为2000元/月。依照前述的相关法律法规规定，原告应支付被告赔偿金10,000元（2000元/月×2.5个月×2倍）。鉴于被告主张数额未超出上述范围，故一审法院予以支持。 三、关于原告要求被告返还工资11,000元及非法所得7200元的问题。因原、被告之间存在劳动关系，且被告提供了劳动，故原告应当依照法律规定或合同约定向被告支付工资，原告要求被告返还工资无法律依据，一审法院不予支持。原告要求被告返还非法所得资金7200元问题，因原告对该项诉讼请求未提供充分证据，故对该项请求，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第四条、第三十条第一款、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，判决：一、原告（并案被告）大连增信互联网信息技术服务有限公司支付被告（并案原告）闫德龙工资10,300.85元；二、原告（并案被告）大连增信互联网信息技术服务有限公司支付被告（并案原告）闫德龙绩效奖金675元；三、原告（并案被告）大连增信互联网信息技术服务有限公司支付被告（并案原告）闫德龙解除经济合同赔偿金5000元；四、驳回原告（并案被告）大连增信互联网信息技术服务有限公司对被告（并案原告）闫德龙的诉讼请求。上列一、二、三项于判决发生法律效力后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（由原、被告各交纳10元），由原告（并案被告）大连增信互联网有限公司负担。 本院经审查，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，闫德龙与增信公司均具有用人单位及劳动者的主体资格，被上诉人闫德龙提交的证据能够证明其接受增信公司的管理，从事的工作系增信公司的业务组成部分，且由增信公司支付劳动报酬，原审法院依据双方当事人陈述及现有证据确定双方间存在劳动关系并无不当。本院予以确认。 关于上诉人是否应向被上诉人支付2018年11月-2019年9月期间工资10,300.85元、2019年1月--2月绩效奖金1350元一节。因增信公司出具的《证明》确认2019年1月至2月绩效共计900元，已支付225元，故原审法院确认增信公司欠付被上诉人闫德龙绩效奖金675元正确，本院予以确认。上诉人提交的工资表及王日鹏出庭陈述能够证明自2018年7月以后，闫德龙的每月工资是2000元，原审法院以此为标准，扣除2018年11月以后已发工资3975元，计算至增信公司公告开除闫德龙之日，判令增信公司向闫德龙支付工资10,300.85元并无不当，本院予以确认。 关于上诉人增信公司主张其依据“基本管理办法”，因闫德龙向客户收取3%的平台费违反了规定而开除是符合法律规定的一节，本院认为，首先，上诉人在本案中未提交前述管理办法系经合法的民主程序制定并有效通知闫德龙的证据。其次，上诉人在二审中提交的“王家堂”的证明及农业银行业务凭证，用以证明闫德龙将平台费5700元据为己有，故开除是合法的。被上诉人对以上证据的真实性不予认可。因上诉人提交的证明是证人证言的形式，证人未出庭作证，且未提交有效的证人的身份证明，且以上证据的内容并不足以证明上诉人所主张的事实，故对以上证据本院不予采信。上诉人未能提交有效的证据证明闫德龙存在其所主张违纪的行为。综上，对上诉人的此项主张，本院不予支持。一审判决认定上诉人构成违法解除劳动合同并判决上诉人承担赔偿金并无不当，本院予以确认。 至于上诉人诉请被上诉人返还非法所得7200元一节。如前所述，一审法院认定上诉人诉请被上诉人返还该款的证据并不充分并据此未予支持并无不妥，本院予以确认。 综上所述，增信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人大连增信互联网信息技术服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨学超 审判员  林荣峰 审判员  宁 宁 二〇二〇年十二月八日 书记员  曾 悦