山西省吕梁市中级人民法院   行政判决书   （2020）晋11行终114号   上诉人（一审原告）：高×，山西省柳林县庄上镇庄上村，现住柳林县。   委托代理人刘×1，山西晋吕律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：柳林县公安局交通警察大队。   法定代表人刘×2。   委托代理人闫×。   委托代理人李×，山西律竹律师事务所律师。   柳林县公安局交通警察大队于2020年6月22日作出编号141125390002100的《公安交通管理行政强制措施凭证》，决定扣留高×的机动车驾驶证。高×不服，提起行政诉讼。   上诉人高×因与被上诉人柳林县公安局交通警察大队撤销行政强制措施一案，不服吕梁市离石区人民法院作出的（2020）晋1102行初44号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人进行了审理。本案现已审理终结。   原审法院审理查明，2020年6月2日晚，被告柳林县公安局交通警察大队执勤人员在××县段进行夜查时，发现原告高×驾驶一辆无牌二轮摩托车。经呼气酒精含量检测，结果为38mg/100ml。原告高×在机动车驾驶人呼气酒精含量阈值记录表上签字确认。被告柳林县公安局交通警察大队依据《道路交通安全法》第九十五条第一款之规定，作出了编号为141125800042755的《公安交通管理行政强制措施凭证》，决定扣留原告驾驶的机动车。2020年6月22日，被告柳林县公安局交通警察大队依据《中华人民共和国道路交通安全法》第二十四条第一款规定，作出编号141125390002100的《公安交通管理行政强制措施凭证》，决定扣留原告高×的机动车驾驶证。原告高×不服，向该院提起行政诉讼。   原审法院认为，第一，被告柳林县公安局交通警察大队认定原告高×饮酒后驾驶二轮摩托车的事实有驾驶人酒精含量检测笔录及驾驶人呼气酒精含量阈值记录表、现场执法视频等证据证实，被告提供的呼气酒精含量探测器可以证实处于有效期限内。原告高×在检测笔录及呼气酒精含量阈值记录表上签字确认，且有现场执勤民警及见证人签名。原告高×关于检定证书不能证明使用时合格的主张不能成立。原告高×关于执勤人员及见证人不在现场、签名系后补的主张无事实依据。第二，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十四条第一款规定，公安机关交通管理部门对机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规的行为，除依法给予行政处罚外，实行累积记分制度。公安机关交通管理部门对累积记分达到规定分值的机动车驾驶人，扣留机动车驾驶证，对其进行道路交通安全法律、法规教育，重新考试；考试合格的，发还其机动车驾驶证。本案中原告高×在6月2日因饮酒驾驶被扣留机动车，并在6月22日前往被告处接受处理，因此原告已知晓其违法行为及带来的不利后果。因饮酒驾驶机动车，实施了累计记分12分的违法行为，被告柳林县公安局交通警察大队据此作出编号为141125390002100的《公安交通管理行政强制措施凭证》扣留原告高×的机动车驾驶证。因此被告作出的该强制措施凭证适用法律正确、程序合法。第三，关于原告高×提出的其拥有车型为C1的准驾资格，其在本案中系驾驶二轮摩托车存在违法行为，被告对其作出扣留机动车驾驶证之处罚不当之问题。《道路交通安全法》第九十一条第一款明确规定，饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款。本案中，原告高×客观上实施了饮酒后驾驶二轮摩托车之行为，因该二轮摩托车属于机动车范畴，故原告在本案中的行为应属于饮酒后驾驶机动车。鉴于原告在案发时客观上只持有一本准驾车型为C1的机动车驾驶证，且前述法条明确规定了饮酒后驾驶机动车所应承担的法律责任，即明确系暂扣机动车驾驶证，并未对准驾车型作出区分，故被告在本案中作出扣留原告机动车驾驶证之处罚并无不当。此外，被告柳林县公安局交通警察大队在答辩状中称，已经将暂扣的二轮摩托返还给原告，解除了扣留原告机动车的行政强制措施。该答辩意见属于对其作出的编号为141125800042755的《公安交通管理行政强制措施凭证》的说明，并非针对本案涉案的行政强制措施凭证，本院予以纠正。综上所述，原告的诉讼请求不能成立，依法不予支持。依照依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告高×的诉讼请求。案件受理费50元，由原告高×负担。   上诉人高×上诉请求：判令撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由，一、一审判决认定被上诉人柳林县公安局交通警察大队作出的案涉强制措施凭证程序合法，该事实认定错误。1、被上诉人工作人员在现场调查时，未向上诉人表明其执法人员身份，程序违法。《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》第六条规定：“采取处置措施前，公安民警应当表明身份并出示执法证件，情况紧急来不及出示执法证件的，应当先表明身份，并在处置过程中出示执法证件，着制式警服执职务的，可以不出示执法证件。”依据该条规定，被上诉人在紧急情况下，身着制服执行公务时，可以不出示执法证件，但必须要表明身份。而2020年6月2日20时50分，被上诉人在对上诉人拦路检查时未向上诉人出示其工作证件，也未向上诉人口头表明其执法身份，明显程序违法。2、被上诉人在对上诉人作出强制措施时，未告知上诉人有陈述申辩的权利，更未听取上诉人的陈述申辩，程序违法。整个“执法”过程中，作出行政处罚的执法人员高兆才、杨泽艳自始至终就没有在执法现场或作出行政处罚的现场出现过，根本谈不上告知上诉人陈述和申辩的权利。现场不具备执法主体资格的人员也仅是询问了上诉人的姓名及身份证号，并未告知上诉人有陈述申辩的权利，更未听取上诉人的陈述申辩，只是要求上诉人在指定位置签名，否则就让此事搁置。且在一审审理中，被上诉人提供的证据也并不能证明其告知了上诉人有陈述、申辩的权利，也没有听取上诉人的陈述、申辩。依据《中华人民共和国行政强制法》第十八条之规定，被上诉人未告知上诉人有陈述申辩的权利及未听取上诉人陈述申辩的行为违法。二、一审判决认定上诉人关于执勤人员及见证人不在现场、签名系后补的主张无事实依据，认定错误。2020年6月2日晚，被上诉人在××县段进行夜查时，发现上诉人驾驶一辆无牌二轮摩托车，于是开始对上诉人进行检查。被上诉人在对上诉人作出行政处罚及行政强制措施均是基于该事实，也都是相同的执法人员进行的执法检查。在（2020）晋1102行初52号行政处罚案中，被上诉人称是由警务辅助人员将上诉人引导至交警大队金家庄中队后进行的酒精检测，交通警察高兆才、杨泽艳对上诉人作出行政处罚决定。可见，交通警察高兆才、杨泽艳并不在执法现场，在现场的是警务辅助人员。故一审判决认定事实错误。综上，一审判决认定事实错误，请求二审依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。   被上诉人柳林县公安局交通警察大队辩称，被上诉人在执法过程中程序正当，不存在违法行为，一审法院认定事实正确。1、《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》第六条规定：采取处置措施前，公安民警应当表明身份并出示执法证件，情况紧急来不及出示执法证件的，应当先表明身份，并在处置过程中出示执法证件；着制式警服执行职务的，可以不出示执法证件，故被上诉人着制式警服即可表明交通执法身份。2、《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》第九条规定“辅警人员在公安机关及其人民警察的指挥和监督下，按照岗位要求履行下列职责：(一）开展治安巡逻和安全防范宣传教育；（二）协助维护社会治安秩序和交通管理秩序；（六）协助盘查、堵控有违法犯罪嫌疑的人员...，山西省《公路交警中队规范执勤执法十二条》第四条规定，日常巡逻时，民警辅警主要开展以下活动：（一）喊话警示；（二）排查道路隐患；（三）对违法行为以拍照、摄像方式固定证据。确需现场查纠，有民警在场的，直接查纠；只有辅警在场的，报中队领导同意后，引导至执法站或执勤点查纠。由上可知，协警可以作出盘查、询问、堵控违法行为人员，可以以拍照、摄像方式固定证据，可以将违法行为人引导至执法站或执勤点查纠违法行为。被答辩人涉嫌饮酒驾车，经报告批准，将其引导至交警大队金家庄中队，由民警高兆才、杨泽艳开具行政强制措施凭证，主体合法。交通警察高兆才、杨泽艳在作出行政强制措施过程中严格按照法律规定，履行了立案审批、向被答辩人表明身份，告知其违法事实、执行依据及救济途径，听取其陈述申辩等全部法定程序，并按照要求，在相关文书上签名，行政强制凭证当场交付被答辩人。答辩人有现场执法视频，驾驶人酒精含量检测笔录，现场执勤民警及见证人签名等证据证实，程序正当。二、答辩人的执法行为符合法律规定，一审法院认定事实充分，准确。协警在执法现场发现被答辩人涉嫌饮酒驾驶机动车，经报告批准，将其引导至交警大队金家庄中队，由民警高兆才、杨泽艳开具行政强制措施凭证，并按照要求，在相关文书上签名，该行为符合《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》和山西省《公路交警中队规范执勤执法十二条》的相关规定，程序合法，一审法院事实认定正确。综上，原审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。   本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。二审期间当事人未提交新证据。   本院认为，本案原审认定上诉人高×存在饮酒后驾驶机动车的违法事实有相关证据证实，上诉人对此并未提出异议。本院予以确认。本案的争议焦点是被上诉人柳林县交警大队作出编号141125390002100的《公安交通管理行政强制措施凭证》的程序是否合法。关于上诉人主张2020年6月2日被上诉人执法时是否表明执法人员身份问题，《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》第六条规定：“采取处置措施前，公安民警应当表明身份并出示执法证件，情况紧急来不及出示执法证件的，应当先表明身份，并在处置过程中出示执法证件，着制式警服执职务的，可以不出示执法证件。”上诉人认为依据该条规定，被上诉人在紧急情况下，身着制服执行公务时，可以不出示执法证件，但必须要表明身份。而2020年6月2日20时50分，被上诉人在对上诉人拦路检查时未向上诉人出示其工作证件，也未向上诉人口头表明其执法身份，明显程序违法。被上诉人认为被上诉人着制式警服即可表明交通执法身份。被上诉人理解有误，其执法人员未表明执法人员身份程序违法。关于被上诉人交通警察高兆才、杨泽艳是否在执法现场的问题。被上诉人称协警可以作出盘查、询问、堵控违法行为人员，可以以拍照、摄像方式固定证据，可以将违法行为人引导至执法站或执勤点查纠违法行为。上诉人涉嫌饮酒驾车，协警经报告批准，将其引导至交警大队金家庄中队，由民警高兆才、杨泽艳询问后开具了编号为141125800042755的《公安交通管理行政强制措施凭证》。以上事实有询问笔录、强制措施凭证、上诉人的签字证实，可以认定。关于作出编号141125390002100的《公安交通管理行政强制措施凭证》是否保障上诉人的陈述申辩权利。被上诉人作出涉案《公安交通管理行政强制措施凭证》履行了立案审批、向被答辩人表明身份，告知其违法事实、执行依据及救济途径等法定程序，上诉人在相关文书上签名，行政强制凭证当场交付上诉人。已保障其陈述申辩权利。综上，被上诉人在作出涉案141125390002100的《公安交通管理行政强制措施凭证》的过程中存在初始阶段未依法表明执法人员身份的违反法定程序行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款的规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。本案被上诉人柳林县交警大队作出扣留上诉人高×机动车驾驶证的强制措施凭证，事实清楚，但未严格遵循相关程序规定执行。因此，对于其作出行政强制措施凭证的合法性，本院予以否定性判定，以体现依法行政的宗旨要义；但对其效力性，本院予以肯定性认定，以维护相应的社会秩序与公共利益。也就是说，上诉人实施饮酒后驾驶机动车的行为，必须也应当受到相应的处罚，行政行为即使存在程序性瑕疵，也不能成为违法行为背书的理由。因此，对于上述程序性违法，但对上诉人高×权利不产生实际影响的行政行为，应确认违法而不撤销该行政行为，以维护行政行为的稳定性与权威性。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由不足，本院不予采信。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十四条第一款第（二）项的规定，判决如下：   一、撤销吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102行初44号行政判决；   二、确认被上诉人柳林县交警大队2020年6月22日作出的编号141125390002100的《公安交通管理行政强制措施凭证》违法。   一审案件受理费50元，由被上诉人柳林县交警大队负担；二审案件受理费50元，由上诉人高×承担。   本判决为终审判决。   审判长 冯光英   审判员 李 月   审判员 李侯虎     二〇二〇年十二月二日   书记员 李慧文   附：本判决适用的相关法律依据   《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款规定，人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。   《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为……（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。