新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1748号 上诉人（一审被告）：霍尔果斯远大房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯市边境合作中心**。 法定代表人：包军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高建刚，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：木拉提别克巴特，新疆任远律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：陕西省兴汉建筑有限公司新疆分公司，住所地新疆，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市经济合作区辽宁路白桦林居**楼******> 负责人：彭博，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨涛，新疆元正盛业（新源）律师事务所律师。 上诉人霍尔果斯远大房地产开发有限公司（以下简称远大公司）与被上诉人陕西省兴汉建筑有限公司新疆分公司（兴汉新疆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区霍尔果斯市人民法院作出的（2018）新4004民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人远大公司的委托诉讼代理人高建刚、木拉提别克巴特，被上诉人兴汉新疆公司的委托诉讼代理人杨涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 远大公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或将案件发回重审；2．案件一、二审诉讼费用由兴汉新疆公司承担。事实和理由：1．其一审提交了相应证据证明兴汉新疆公司违反合同的竣工日期，延误工期。在庭审中亦提出抗辩意见，要求兴汉新疆公司案约定承担违约金，一审法院应当一并处理。2．兴汉新疆公司施工的沥青路面厚度实际只有4-5公分，鉴定机构按8公分计算工程量，估计过高。3．一审法院认定兴汉新疆公司收到工程款390万元未开具发票的事实，但未责令兴汉新疆公司开具发票，属于漏判。4．兴汉新疆公司施工工程在保修期内出现严重质量问题，其通知兴汉新疆公司维修，但该公司一直未维修。根据合同约定，应当从工程款中扣除3%的质量保修金。 兴汉新疆公司辩称，1．关于远大公司主张工期延误问题。根据法律规定，当事人应当明确提出反诉，远大公司未提出反诉，根据不告不理原则，法院不应处理。且远大公司提交的证据不足以证明工期延误的客观原因及责任承担主体。2．关于工程质量，工程已交付使用数年，远大公司未提出异议，且远大公司于2019年7月以案涉工程质量向一审法院提起诉讼后，又以证据不足撤诉，故其主张工程质量问题无事实和法律依据。3．关于工程发票。工程发票是合同附随义务，是税务机关管理要求，和本案无关。4．关于工程维修问题。其对工程进行了维护返修，质量维修义务已经履行，且已超过质保期，扣除质保金无法律和事实依据。请求驳回上诉，维持原判。 兴汉新疆公司向一审法院起诉请求：1、判令远大公司支付工程款816,708.17元，诉讼过程中兴汉新疆公司变更诉讼请求为判令远大公司支付工程款664,005.34元；2、判令远大公司支付利息；3、本案诉讼费由远大公司承担。 一审法院认定事实：2014年9月28日，远大公司（发包人）与兴汉新疆公司（承包人）签订《室外工程承包合同》，约定：承包人承建霍尔果斯义乌国际商贸城一期的场地平整、管网、化粪池、道路、绿化花坛构造砌体粉刷和填土、人行道铺贴等其他附属工程。暂定合同价为600万元整，工程期限自2014年8月12日开工至2014年10月20日竣工，合同还约定了施工准备、工程款结算、施工与设计变更、竣工验收、工程质量要求等内容。2014年9月16日至2014年11月19日，远大公司分四次向兴汉新疆公司支付工程款共计390万元。2015年4月15日伊犁英华工程建设监理有限责任公司作为项目监理机构，向兴汉新疆公司发出《工程暂停令》，载明：“由于1、工程开工以来资料上报不齐全，监理部已多次口头提出、会议要求、发监理工程师通知单，至今仍未上报；2、4月15日铺设表面沥青层施工，未按施工规范要求操作，且技术交底、配合比资料未上报，现场铺设厚度不足，现通知你方必须于2015年4月15日起，对外网工程的表面沥青层，实施暂停施工。你方必须将以上情况整改到位，检测合格后，申请复工”。2015年4月25日伊犁英华工程建设监理有限责任公司作为项目监理机构，向远大公司发出《监理工程师联系单》，载明：“……关于以上问题我部监理工程师现场口头责令及已发送书面文件《工程暂停令》，施工单位已签收，但施工单位置之不理，至4月24日仍未上报相关资料进行强制施工表面沥青层。现我单位决定停办陕西兴汉一切相关事务，拒绝一切文件的签字盖章、见证。”2015年5月8日，霍尔果斯中哈合作区义乌国际商贸城投入商业出租使用。2015年12月15日，因工程质量问题，远大公司向兴汉新疆公司及监理公司发出《工程质量通知单》，兴汉新疆公司未签章。2016年7月9日，因反映质量问题兴汉新疆公司未履行保修义务，远大公司又向兴汉新疆公司发出《保修通知书》。2018年7月30日应兴汉新疆公司申请，原审法院依法委托泽信评估公司，对霍尔果斯义乌国际商贸城一期的场地平整、管网、化粪池、道路绿化花坛构造砌体粉刷和填土、人行道铺贴等附属工程量及工程价款进行评估。2018年11月16日，泽信评估公司做出了伊泽价估字（2018）168号《价格评估鉴定报告书》，2019年4月16日，做出了伊泽价复估字（2018）168号《价格评估鉴定报告书》对远大公司提出的异议进行回复，最终确定案涉工程价款为4，564，005元。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，本案中，兴汉新疆公司与远大公司签订的合同，系合同当事人的真实意思表示，双方均应遵守。原审法院针对争议内容，分析如下：一、关于远大公司提出兴汉新疆公司擅自延误工期一年以上，应按合同约定承担延误工期每日1000元罚款的问题。远大公司在本案提交的相关证据不能充分证明工期延误的客观原因及相关责任承担，也未在本案提起反诉，故本案不做处理，如有争议另行解决。二、关于远大公司提出泽信评估公司做出的异议答复函第七项道路工程，未对路面沥青厚度问题进行确认，实际厚度只有4-5公分，《价格评估鉴定报告书》按8公分计算了工程量。本案因被告远大公司未提起反诉，故仅审理工程价款，关于工程质量问题如有争议另行解决。关于远大公司提出案涉工程在保修期内出现严重质量问题，多次通知兴汉新疆公司均未进行维修，按合同约定应从工程款中扣除3％的质量保修金，本案对案涉工程是否存在质量问题无法确认，质量保修金问题可在解决工程质量问题时一并解决，本案不做处理。三、关于远大公司提出已支付兴汉新疆公司工程款390万元，兴汉新疆公司至今未开发票的问题。因开发票是合同的附随义务，是必将发生的事实，故不应将开发票视为付款的条件。四、本案工程欠款数额的认定。2019年4月16日，泽信评估公司做出的伊泽价复估字（2018）168号《价格评估鉴定报告书》确定案涉工程价款为4,564,005元，远大公司已支付390万元，剩余664,005元未付。关于远大公司提出的延误工期、工程质量等问题本案不做处理。关于兴汉新疆公司主张的利息，因未向原审法院提交计算利息起算日期的相关证据，仅从《室外工程承包合同》无法客观认定，故本案对利息不予考虑。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、远大公司于判决生效后十日内向兴汉新疆公司支付剩余工程款664,005元；二、驳回兴汉新疆公司的其他诉讼请求。案件受理费5983.54元，由远大公司负担4864.8元，由兴汉新疆公司负担1118.74元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.远大公司主张兴汉新疆公司承担延误工期的违约责任并支付违约金的请求能否成立。2．案涉工程造价中路面沥青厚度问题。3.开具工程发票问题。4.是否应当扣除质量保证金问题。 关于第一个争议焦点。兴汉建筑公司为主张欠付工程款提起本案诉讼。远大公司主张兴汉建筑公司承担违约金，属于新的独立的诉，不是反驳对方诉讼请求的抗辩，应当就此提出反诉。远大公司一审未就该项主张提出反诉，一审法院不予审理并无不当。 关于第二个争议焦点。双方《室外工程承包合同》未约定路面沥青厚度。施工过程中，远大公司在编号2015-14号工程签证单上出具意见为“按5cm中粒子沥青面层合同价执行。”泽信评估公司价格评估鉴定报告中道路工程的单位工程实体项目预算表部分，依据双方04签证单编号2-312“粗粒式沥青混凝土路面厚度5cm”，及2-330“中粒式沥青混凝土路面厚度3cm”核算了工程量。远大公司主张兴汉建筑公司施工不符合规范，沥青路面应当按照8cm进行施工，但未提交任何证据证明双方就施工厚度8cm达成了一致意见，而工程签证单证实远大公司同意按照5cm施工。因此，远大公司称鉴定机构按照8公分计算路面沥青厚度工程价款与事实不符。 关于第三个争议焦点。远大公司支付工程款为合同约定的主要义务，兴汉建筑公司提供工程税务发票属合同附随义务，双方合同并未约定兴汉建筑公司开具发票的义务，且是否提供工程发票属于税务主管部门管理范围。因此，对远大公司要求开具发票的请求，本院不予审理。 关于第四个争议焦点。案涉工程已于2015年5月8日竣工交付使用。因此，即使案涉工程未验收，但远大公司未组织验收即擅自使用，应视为其认可工程质量验收合格，其擅自使用工程之日即为工程验收合格之日，从此日起开始计算保修期。双方合同约定质量保修期为2年，自2015年5月8日远大公司擅自使用至今，质量保修期已届满，质量保修金应返还兴汉建筑公司。如果远大公司认为由于存在质量问题产生了维修费用，则该请求属于反诉范围，其应提出明确主张。远大公司未主张亦未反诉，不属于本案审理范围。因此，远大公司主张扣除质量保修金的请求不能成立。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，对远大公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10，440元，由上诉人霍尔果斯远大房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 琳 审 判 员  阿丽拉 审 判 员  马雯欣 二〇二〇年十二月十日 法官助理  努巴克 书 记 员  李 璐