新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1819号 上诉人（原审被告）：伊宁市宏基房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市解放路**。 法定代表人：程相郡，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈开俊，新疆长信合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗朝林，男，汉族，1961年2月12日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：杨元辉，新疆边塞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川红叶建设有限公司，住所地四川省成都市青羊区清江中路**********。 法定代表人：熊寿甫，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨再万，四川汇韬律师事务所律师。 上诉人伊宁市宏基房地产开发有限责任公司（以下简称宏基公司）因与被上诉人罗朝林、四川红叶建设有限公司（以下简称红叶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院（2019）新4021民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月4日开庭进行了审理。上诉人宏基公司法定代表人程相郡及其委托诉讼代理人陈开俊，被上诉人罗朝林及其委托诉讼代理人杨元辉，被上诉人红叶公司委托诉讼代理人杨再万到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏基公司上诉请求：撤销（2019）新4021民初496号民事判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人诉讼请求并承担诉讼费用。事实及理由：1．按照合同相对性原则，涉案工程施工人是红叶公司。2012年红叶公司在新疆招标有限公司主持的工程招标活动中标，9月28日宏基公司与红叶公司签订国电家园11、13号楼《建设工程施工合同》。宏基公司通过银行转账转入红叶公司工程款6,798,049.5元。故如果在履行合同过程中出现纠纷，也应当局限于宏基公司与红叶公司之间解决，与罗朝林无关。2．即使建设施工合同无效，按照相关司法解释规定，罗朝林现也不能向宏基公司主张工程款。罗朝林仅是红叶公司委派的项目经理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。然而，2016年1月罗朝林诉请法院判决宏基公司支付工程款时尚未竣工，至2018年伊犁州法院审理，办案法官及双方当事人到现场勘查时，还未竣工，直至今日，国电家园11号、13号楼也仍未通过竣工验收。即便宏基公司与红叶公司签订的建设施工合同无效，罗朝林是涉案工程实际施工人，也不能在工程尚未完工且没有验收合格直接向无任何过错责任的宏基公司主张工程款。3．新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司做出的《造价鉴定报告》不能作为判决依据。竣工验收是施工方证明自己工程合格的标志，也是向发包方主张工程价款的证据。据华域公司报告“编制说明”，只是依据施工图纸及经济签证套用相关定额演算。忽视工程计价要以质量合格作为条件，故该报告做出“17,138,687.21元”（含不确定部分）结论，一审法院据此判决宏基公司支付罗朝林工程款，无法律依据。4．一审法院偏向罗朝林。宏基公司收到的诉状及在2019年4月3日一审法院开庭审理时罗朝林诉讼请求是8,926,703.73元，但一审判决宏基公司支付工程款数目却是10,884,988.38元；宏基公司收到的诉状中罗朝林自认宏基公司已支付1300万元，一审判决认定宏基公司仅支付了6,798,049.50元。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院驳回罗朝林诉讼请求。 罗朝林辩称，1．宏基公司提出罗朝林无诉讼主体资格问题。罗朝林是实际施工人，在第一次起诉时，一审法院提起过主体资格问题，判决仍然确定罗朝林诉讼主体资格。一审法院判决后，上诉至二审法院，二审法院仍确定了罗朝林的主体资格，宏基公司对此未提出异议；2．国电家园未经过验收问题。该案争议为未支付工程款，一审法院将已完工程进行鉴定，未完工程作为甩项。一审时宏基公司也是同意的，且双方委托了第三方机构进行造价鉴定，以上事实说明宏基公司认可其对已完工程进行决算的事实，故罗朝林有权主张工程款；3．第三方机构是根据法院委托，鉴定已完工程造价为17,138,687.21元，结论合法有效，针对该结论宏基公司在一、二审未提出异议，其认为第三方机构鉴定结果有法律依据；4．罗朝林一审诉讼请求为8,926,703.73元无事实依据，自认1300万元工程款事实无依据。对账支付工程款为6,748,050.21元，甲方会计、法人以及罗朝林签字，该签字应当予以承认。综上，上诉理由不成立，应予维持。 红叶公司辩称，罗朝林与红叶公司之间系挂靠关系，在2017年2月23日一审开庭笔录中，宏基公司明确承认是挂靠关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；罗朝林无权向红叶公司主张工程价款。本案一审判决宏基公司向罗朝林直接支付工程价款，罗朝林没有上诉，依据不告不理原则，二审法院已不需要审理红叶公司是否对罗朝林具有付款责任；罗朝林作为实际施工人有权向发包人主张工程款。本案数次庭审中，宏基公司清楚表明其知道罗朝林是挂靠红叶公司与其签订施工合同，罗朝林是建设工程合同真实承包人，挂靠名义签订施工合同属于典型的通谋虚假行为。《中华人民共和国民法总则》第146条规定：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。对本案而言，应按照罗朝林与宏基公司形成事实施工合同法律关系处理。关于宏基公司上诉称未确定工程质量合格、未进行工程竣工验收影响工程价款结算的问题。涉案工程于2014年5月竣工及交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。 罗朝林向一审法院起诉请求：1．判令红叶公司、宏基公司共同支付工程款10,844,988.38元，并支付自2016年10月21日至付清之日的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；2．涉诉费用（包括鉴定费111,800元、保全费5000元）由红叶公司、宏基公司承担。 一审法院认定事实如下：2012年8月，罗朝林开始承建宏基公司的房建工程。2012年9月28日，罗朝林挂靠红叶公司并以红叶公司名称与宏基公司签订一份《建设工程施工合同》，由罗朝林实际承建宏基公司国电家园项目工程一期11号和13号楼，合同价款13,654,601元。合同签订后，罗朝林筹措工程资金、组建施工队、采购工程材料进行施工建设。到2014年6月止，除部分甩项工程外[注：甩项工程包括11号楼门窗、地、地暖墙保温、消防；13号楼的门窗（其中窗户是罗朝林安装的，尚有部分玻璃未装，造价报告中已对未装玻璃部分扣除）、地、地暖墙保温、消防]，合同约定的工程已完工。工程完工后，双方对决算未达成一致意见。罗朝林遂提起诉讼，在一审法院审理期间，罗朝林申请对其施工建设的11号和13号楼工程进行造价鉴定。2016年10月21日，新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司做出《造价鉴定报告》，确认工程造价为17,138,687.21元。对该工程造价鉴定报告确认的工程造价17,138,687.21元，是依据施工图纸、经济签证、法院人员及双方确认的现场勘验记录等对工程总造价做出的认定，对工程量及工程单价的计算均较为客观、合理，予以采信。对报告中有关土方外运工程134,110.83元，实为罗朝林拉运，2012年10月8日已由监理单位和施工单位（宏基公司）在经济签证单上盖章确认，应计入报告中，故11号和13号楼工程总造价为17,272,798.04元（工程造价17,138,687.21元+土方外运134,110.83元）。宏基公司提供11号和13号楼工程所有支付凭证表一、二、三，其中表一是罗朝林签字认可的明细，金额为6,798,049.50元；表二是罗朝林未签字认可明细，金额为4,024,477.68元；表三是罗朝林欠条原件目录，金额为8,257,453元。经对表一、二、三对账，罗朝林认可表一中的5,115,277.50元、表二中的857,777.68元、表三中的454,754.48元，合计6,427,809.66元。对于未认可部分，经审查，宏基公司在表中有重复计算的、有非法高利贷等情况，不予认可。故宏基公司尚欠工程款为10,844,988.38元（注：17,272,798.04元-6,427,809.66元）。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效。因红叶公司与宏基公司签订《建设工程施工合同》系罗朝林借用资质所签，违反上述法律及司法解释规定，属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按约定支付价款的，应予以支持。第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。罗朝林所施工工程到2014年6月止，除部分甩项工程外[注：甩项工程包括11号楼的门窗、地、地暖墙保温、消防；13号楼的门窗（其中窗户是罗朝林安装的，尚有部分玻璃未装，造价报告中已对未装玻璃部分扣除）、地、地暖墙保温、消防]，合同约定的工程已完工并已交付，宏基公司也未提出质量异议，应认定工程合格。故宏基公司应当支付工程款。宏基公司尚欠工程款10,844,988.38元（注：17,272,798.04元-6,427,809.66元）及拖延支付期间的利息1,545,280.70元（注：工程款10,844,988.38元×3.958‰×36月），宏基公司应予以支付。因双方没有达成一致的决算报告，导致委托第三方鉴定，由此产生的鉴定费理应由罗朝林与宏基公司均担。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决，一、伊宁市宏基房地产开发有限责任公司欠付罗朝林工程款10,844,988.38元（注：工程造价17,272,798.04元-已付款6,427,809.66元）及拖延支付期间的利息1,545,280.70元（注：工程款10,844,988.38元×3.958‰×36月），合计12,390,269.08元，于判决生效后十日内付清；二、伊宁市宏基房地产开发有限责任公司支付罗朝林工程造价鉴定费111,800元的一半计55,900元，于判决生效后十日内付清；三、驳回罗朝林的其他诉讼请求。案件受理费76,690元、财产保全先予执行费5000元，合计81,690元，由伊宁市宏基房地产开发有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人均没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效。上述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按约定支付价款的，应予以支持。罗朝林借用红叶公司资质与宏基公司签订《建设工程施工合同》违反上述法律规定，属无效合同，但工程合格的，可以按约定请求支付工程款。一审法院对此认定正确，本院予以支持。本案争议焦点为1．罗朝林在涉案工程中的身份；2．涉案工程是否竣工验收或实际使用；3．涉案工程鉴定意见能否作为定案依据；4．本案一审有无违反法定程序，超标的判决。 关于争议焦点一，宏基公司上诉认为罗朝林不是实际施工人，其无诉讼主体资格。经本院查实，在原一审2017年2月23日庭审笔录中已记载宏基公司认可罗朝林挂靠红叶公司施工，本院确认罗朝林是涉案工程实际施工人。 关于争议焦点二，宏基公司上诉认为涉案工程未竣工验收，也未实际使用，仅进行了商品房预售。本院认为，诉讼中各方当事人均认可涉案工程尚未竣工验收，亦未提交验收方面的证据，本案确认涉案工程尚未竣工验收。但是各方当事人均认可以下事实：涉案工程已交付宏基公司，罗朝林尚有部分未完工程已由宏基公司交第三方完成；涉案工程所建房屋已进行预售，并有部分房屋已售出。上述事实相互印证，可以证实涉案工程已被宏基公司实际交付使用，根据司法解释的规定，应视为工程合格。故本院对宏基公司该项上诉请求，不予支持。 关于争议焦点三，涉案鉴定意见能否作为本案的定案依据。宏基公司上诉认为，鉴定意见忽视了工程计价要以工程质量合格作为条件，故鉴定意见没有法律依据。本院认为，新疆华城建设工程项目管理咨询有限公司作出的鉴定意见是对工程造价的鉴定。工程质量是否合格，要依赖当事人举证证明，现宏基公司并无证据证实工程质量存在严重问题，且其已实际使用，不能仅以工程质量问题抗辩鉴定意见的合法性。故本院对宏基公司该项上诉请求不予支持。 关于争议焦点四，本案是否存在程序违法。宏基公司上诉认为罗朝林一审的诉讼请求标的是8,926,703.73元，但一审判决是10,884,988.38元。另，罗朝林在一审自认已支付工程款1300万元，但一审判决认定支付工程款6,798,049.50元，判决超越诉讼请求，违反法定程序。本院查实，2019年10月22日，一审中罗朝林已将诉讼请求由8,926,703.73元变更为1300万元，变更诉讼请求，系当事人正当诉讼权利的行使。罗朝林2016年1月10日诉讼中确有“已支付的1300万”陈述，已构成自认的事实。但在2016年2月29日的庭审中罗朝林当庭变更诉讼请求，变更后的诉讼请求中并无已支付1300万元陈述。对于该变更，宏基公司并未提出，只是请求法庭给予15天答辩期，并要求送达变更后的诉状。此时，罗朝林以变更诉讼请求的方式已否定了自认的事实，宏基公司在此后的庭审答辩中，没有提及此事，视为认可罗朝林的否认。因此，宏基公司该项上诉请求不成立，本院不予支持。 综上，宏基公司上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费96,477元，由伊宁市宏基房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 辉 审判员 王帷嘉 审判员 王泉红 二〇二〇年十二月十三日 书记员 郭丽丽