河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终2734号上诉人（原审被告）：司松伟，男，汉族，生于1988年10月16日，住河南省开封市祥符区。委托诉讼代理人：韩加加，河南锦策律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：张新琦，女，汉族，生于1991年12月11日，住河南省固始县。委托诉讼代理人：游凤霞，开封鼓楼区联合法律服务所法律工作者，代理权为特别授权。委托诉讼代理人：朱虹，开封鼓楼区联合法律服务所法律工作者，代理权为特别授权。上诉人司松伟因与被上诉人张新琦民间借贷纠纷一案，不服开封市祥符区人民法院（2019）豫0212民初2924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。司松伟及代理人韩加加，张新琦及其委托诉讼代理人朱虹、游凤霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。司松伟上诉请求：1．依法改判司松伟在原判决的基础上少支付借款本金71800元及利息。2．本案诉讼费由张新琦承担。事实和理由：1．原审认定事实不清，一审法院在判决中在张新琦仅仅提供借条复印件，未能提供原件而且司松伟未对借条真实性认可的情况下，直接认定该借条的存在，明显错误。2．张新琦的证据也不足以证实其实际完成了6万元的出借。张新琦也未能提供相关交付6万元给司松伟的直接证据。张新琦提供的所谓的“支付过借款的证据”，其款项均是张新琦个人的取款记录，但并没有交付给司松伟的相关证据，且与张新琦生声称的“6万元借款”的借款时间不相符。而且纵观整个案件，张新琦也未提供任何其他证据证实6万元借款的存在，关于借款的用途、资金的来源、有没有证人、交付时间、交付地点等均没有说明，仅仅依据一个借条复印件和取款记录，根本不能作为本案的相关证据。3．司松伟累计偿还了11800元，司松伟承认拖欠了张新琦3万元借款，但司松伟在2015年后已经累计偿还了11800元的借款。司松伟出具的转账凭证部分虽没有具体的时间，但张新琦庭审中均已经认可了真实性，而且司松伟上述还款均在3万元借款之后偿还的，故应当予以支持。4．于60000元钱借款中原审所依据的鉴定报告，是第140号的报告，该鉴定报告特征对比表中所列举的不一致的地方，均是由张新琦个人书写的，没有一处是司松伟书写的地方，该6万元借条如果依据该鉴定报告认定出来，显然是没有法律依据。如果以张新琦书写的部分为鉴定依据的话，完全可以变成其他金额。而且关于46号鉴定报告，我们一直认可3万元借条的存在，我们也认可过所谓的6万元彩印件中的签名是司松伟的名字，但是我们不认可这个借条存在过，可能是通过其他方式剪接的。但是我们从46号鉴定报告里面可以显示出来，其所鉴定出来的内容，仅仅显示了3万元借条，名字和手印是司松伟所案所书写的。对6万元借条中的三枚指印，显示的不具备检验条件，无法进行鉴定。张新琦辩称，1．两份鉴定报告，是法定有效证据。司松伟所述的一切上诉理由均不能成立。因为该两份法定有效证据，是经过对司松伟合法传唤后，共同选择鉴定机构后，并在当场提交提交检验检材，作出的两份鉴定报告。因此鉴定报告是法定的合法有效证据，请求二审法院依法予以采信。2.2017年7月30日法院经过合法传唤，司松伟没有按照法律规定到庭参加诉讼，而在正当的开庭时间没有参与诉讼的情况下，于2017年9月5日要求二次开庭，从2017年的7月30日到2017年9月5日此期间，对于卷宗里头所存在的张新琦所交的两份借据，法院已经在原件上认可与复印件是核实无误的。证明了在7月20日开庭的时候，司松伟经过合法传唤没有到庭，以及在2017年7月30日到2017年9月5日时间节点上，由司松伟接住了法院的卷宗，而出现了6万元借条原始借据丢失，不在卷宗内出现这个情况，并且说6万元的借条的丢失，与本案二审上诉不是同一法律关系，也不是本案审理的范围。无论司松伟承担不承担借据丢失的责任。不影响一审法院对事实的认定。3．关于对指纹的鉴定，是因为当时司松伟故意回避鉴定部门，法院经过合法传唤要求，被上诉要求司松伟到庭，提取检验标准，司松伟有意识的回避，不参与指纹的鉴定，这也不是司松伟说辩解的主要理由，对事实部分的认定，不影响指纹的鉴定。张新琦向一审法院起诉请求：1．请求依法判令司松伟偿还张新琦借款本金、利息及违约金共161400元（利息、违约金暂计算至2018年3月30日，其中本金6万元部分，利息18600元，违约金22500元；本金3万元部分，利息10800元，违约金1万元；其他借款本金是9500元，）以及支付2018年3月30日以后的利息、违约金至实际还款之日；2．本案诉讼费、保全费、保险费等相关费用由司松伟承担。一审法院认定事实：法院经审理认定事实如下：对于双方没有争议的事实，法院予以确认。本案有争议的事实一、张新琦与司松伟是否存在民间借贷关系，如果存在借贷金额如何确定。张新琦为支持其诉求向法院提供的证据有：1．关于3万元借款，张新琦提供有借条一张、电子转账3份、中国邮政储蓄银行股份有限公司转账凭证一份、聊天记录两页，证明司松伟向张新琦借款3万元的事实。法院认为张新琦所持借条落款日期为2015年3月28日，张新琦提供的三份转账时间分别为2015年4月17日、2015年4月21日、2015年4月22日。根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时，可视为自然人之间借款合同生效。本案中，张新琦分四次向司松伟转账、汇款共计3万元，其借款合同时间为2015年5月22日，张新琦当庭陈述其实为2017年2月28日补写。2．关于6万元借款。从原审庭审笔录中可以看出张新琦提供有借条一张、5000元电子转账一份、张新琦工商银行借记卡账户历史明细清单一份，金额为5.5万元、聊天记录两页（同第一组证据聊天记录）。在原审第一次庭审后，司松伟以存在不可抗力的原因无法到庭，在查看了原审卷宗后要求二次开庭，第二次庭审中发现6万元的借条原件已经不再卷宗中。司松伟当庭否认该借款的存在。法院依法委托鉴定，（1）对两份借条中的落款人司松伟书写的内容及指纹是否是同一人书写及所按指纹进行鉴定。（2）对6万元借条是否从3万元中派生出来的进行鉴定。司松伟并未到庭提供指纹检材。对第一项鉴定要求，山东金剑司法鉴定中心作出鲁金司鉴（2020）痕鉴字46号文件检验司法鉴定意见书。鉴定意见为：送检的落款时间为2015年3月28日借条中第二行身份证数字上指印、下方借款人处司松伟笔迹上指印与扫描提取卷宗内委托书中司松伟笔迹上指印是同一人同一手指捺印形成的。送检的落款时间为2015年3月28日借条中第二行借款人处司松伟笔迹上指印及落款时间为2015年8月30日借条复制件中3枚指印不具备检验条件，无法进行鉴定。对第二项鉴定要求，山东金剑司法鉴定中心作出鲁金司鉴（2020）文鉴字140号文件检验司法鉴定意见书。鉴定意见为：根据现有送检材料，委托人提供的落款时间为2015年3月28日借条中与落款时间为2015年8月30日的“司松伟、410224198809190757、133××××****、司松伟、郑州”书写内容是同一人书写。送检的落款时间为2015年8月30日6万元借条不是复制落款时间为2015年3月28日3万元形成的。从以上鉴定意见可以看出6万元的借条也是客观存在的。借条的实际书写时间也为2017年2月28日。3．关于9500元借款。张新琦提供有微信聊天记录4页、支付宝转账记录一份。张新琦提供的微信聊天记录未显示聊天日期，无法证明司松伟刷其信用卡时间，支付宝转账记录转账时间为2015年7月21日，该笔转账不排除与上述两笔借款重复，况且司松伟并未书写借条，双方就9500元的借款并未达成合意，故对张新琦此笔9500元借款，法院不予认可。一审法院认为，本案系民间借贷法律关系。双方争议的焦点在于6万元的借条是否存在。从原一审第一次开庭笔录、鉴定意见可以看出送检的落款时间为2015年8月30日6万元借条不是复制落款时间为2015年3月28日3万元形成的。张新琦还提供了影印件，原审承办法官又在6万元的复印件上签署了与原件核对无异的字样，从以上综合判断，6万元的借条是存在的。张新琦提供的证据能够证明其分两次将9万元借给司松伟，利息为月息1分，对于张新琦要求司松伟偿还借款9万元及利息的诉讼请求，法院予以支持。对原被告约定的违约金，应从书写借条之后开始计算。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、十六条、二十六条、三十条之规定，判决一、司松伟于判决生效后十日内偿还张新琦9万元本金及利息（其中3万元，从2015年3月28日至2017年2月28日按照月息1分计算利息；借款6万元，从2015年8月30日至2017年2月28日按照月息1分计算利息；逾期利息及违约金按9万元为基数，自2017年3月1日至债务履行之日止，按照年利率24％计算）。二、驳回张新琦的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审基本一致。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，公民间合法的借贷关系应受法律保护，当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供相应的证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案司松伟认可双方存在3万元民间借贷法律关系，本院予以确认，司松伟应当按照借条约定支付张新琦该笔借款本金及相应利息、违约金。虽然司松伟对张新琦提供的另一份6万元借条真实性不予认可，认为该借条是通过其他方式剪接而成，存在变造、伪造可能，但是根据借条鉴定意见、借条影印件、一审原审承办法官签字确认的“与原件核对无异”字样等证据，一审法院综合认定6万元借条具有真实性，并无不当。虽然司松伟上诉称借条落款日期2015年8月30日与张新琦取款日期2015年7月31日明显不符常理，借款并未真实发生，但是在认定6万元借条真实性基础上并结合张新琦提供的取款凭证、聊天记录等证据，一审法院认定司松伟另借张新琦6万元事实，并据此判决司松伟另须偿还张新琦6万元借款本金及相应利息、违约金，亦无不当。司松伟未提供充分证据证明其上诉主张，本院不予支持。综上所述，司松伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1595元，由上诉人司松伟负担。本判决为终审判决。审判长  宋自学审判员  高新峰审判员  谢 芳二〇二〇年十二月一日书记员  张一帆