陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书                       (2018)陕民初33号 原告（反诉被告）：长业建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市解放南路1566号。法定代表人：虞学泽，公司总经理。委托诉讼代理人：李秀菊，陕西云达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑成彬，陕西菲格律师事务所律师。被告（反诉原告）：西安鼎咸置业有限责任公司。住所地：陕西省西安市高新区唐延路1号旺座国际城B座3103室。法定代表人：王广利，公司董事长。委托诉讼代理人：张**秋，陕西锦园律师事务所律师。委托诉讼代理人：石大山，陕西锦园律师事务所律师。被告：咸阳市房地产业统建办公室。住所地：陕西省咸阳市中山街127号。法定代表人：尹军，办公室主任。委托诉讼代理人：朱春娟，女，办公室工作人员。后变更为徐周，陕西松意律师事务所律师。原告（反诉被告）长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）与被告（反诉原告）西安鼎咸置业有限责任公司（以下简称鼎咸公司）及被告咸阳市房地产业统建办公室（以下简称咸阳统建办）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。长业公司的委托诉讼代理人李秀菊、郑成彬，鼎咸公司的委托诉讼代理人张**秋、石大山，咸阳统建办的委托诉讼代理人朱春娟、徐周先后到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长业公司起诉请求：1.判令两被告共同支付剩余工程款100640133.92元，并支付利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算自2017年1月1日起至实际支付之日止，暂计算至起诉日为587万元）；2.请求确认长业公司对咸阳市渭阳新村经济适用房工程（Ⅲ标段）在被告拖欠工程款的范围内享有建设工程价款优先受偿权；3.本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年8月14日，长业公司中标了咸阳统建办开发建设的咸阳市渭阳新村经济适用房工程（Ⅲ标段）。长业公司于同月18日同咸阳统建办签订了《建设工程施工合同》，并将中标合同向咸阳市建设行政主管部门备案。中标合同签订后，长业公司被告知案涉工程系两被告共同合作开发建设。2013年1月9日，两被告要求长业公司同鼎咸公司另行签订了一份《建设工程施工合同》。2014年7月案涉工程主体封顶，各分部分项工程验收合格，2016年9月份案涉工程经验收合格后交付使用。依据《建设工程施工合同》约定，被告应当每月支付已完工程量80％的进度款，案涉工程验收合格、竣工资料移交后三个月内办理完竣工结算，案涉工程验收合格结算后付至95％，但被告每次均未按约定支付进度款，且至今仍未将约定80％的进度款支付完毕。案涉工程验收合格交付使用后，被告至今拒不同原告办理案涉工程的竣工决算，对长业公司提交的结算资料亦不予答复。案涉工程已全部施工完毕并交付使用，被告应当按照约定支付工程款。被告拒不同原告办理竣工决算以及拒不支付工程款的行为违反了合同约定，应当承担支付工程款和利息的法律责任。二被告作为案涉工程共同的建设主体和发包主体，对拖欠原告的工程款和利息均应承担支付责任。鼎咸公司辩称，1、中标合同并非双方工程价款结算依据。2013年1月9日，鼎咸公司作为发包方与长业公司签订了《建设工程施工合同》，约定工程总造价“据实结算”，将之前2011年7月28日、2012年8月18日签订的两份协议予以终止，明确约定备案的施工合同不作为结算依据。工程招标前双方已达成协议并进场施工，中标合同仅为完成备案使用。在工程具备结算条件的情况下，工程款应按实结算，应依2009清单计价规则取费并下浮后计取工程价款。2、5#、6#楼工程部分住宅及商业未接收，应视为该工程整体未交付。长业公司在没有完成约定工程量的情况下即擅自撤场，迫于购房者不断反映至政府及逾期交房违约金支付的压力，鼎咸公司对其遗留部分的工程另行委托施工并完工。长业公司在2016年第三、四季度主动将4层及以上900多把入户门及单元门钥匙陆续交付鼎咸公司后，鼎咸公司将住宅中部分交付给住户。该交接钥匙的经过，证明并非发包人“擅自使用” 住宅，而是长业公司主动交付使用。截止现在，-1层至3层商业用房因没有竣工验收，商户拒绝接收而至今未能交付。虽大部分住宅已移交给购房者，但该大部分住宅的交付并不能理解为整栋楼的交付，更不能扩大解释为整体竣工。一幢楼作为一个单项工程，其竣工验收是对各分部分项工程进行验收后的汇总，任何分部分项工程未通过验收均无法得出单项工程通过竣工验收的结论。反诉中的大部分损失都是因商铺业主拒绝接收未竣工验收的房屋而产生的逾期交付违约金，也就是说，向商铺购房者交付不能而产生的损失现在由鼎咸公司持续在赔偿着。3、5#、6#楼工程至今未能竣工验收，工程并未竣工验收合格，尚不具备结算工程款的前提条件。根据《建设工程施工合同》通用条款中第36.1条、36.2条约定，长业公司至今从未提交竣工验收报告和移交工程资料，导致项目至今未能竣工验收，显然不具备结算的前提条件。在迫于购房者不断反映及逾期交房违约金支付的压力下，4层及以上住宅部分现已交付住户接收使用，但-1层至3层全部商业用房至今未能交付，故本工程应在长业公司提交竣工验收报告及竣工资料且完成竣工验收手续后，方可结算工程款。4、鼎咸公司已按时足额支付工程进度款。施工进程中，承包人申报工程进度款后，鼎咸公司均按照监理公司核发的《工程款支付证书》确定的应付进度款，按时、足额支付，已累计支付工程进度款114247714.6元。另外，将甲方供材部分款项、委托付款等项目计算在内，至今累计已支出工程款149541804元。在该工程未完成合同施工项、未验收合格的情况下，已充分履行了支付每批次工程进度款的合同义务。5、长业公司未完成合同施工范围内的所有工程。实际施工后，因长业公司组织机构不健全，现场施工管理混乱，工程反复停工。反复停工后又将项目非法转包给陕西东南工程有限公司，使原应于2013年12月31日、2014年4月30日竣工的6#楼、5#楼工期被严重拖延，业主们向市政府、住建局多次上访、投诉，至今仍有未完项目。同时为维护政府信誉，保障经济适用房的施工进度，对于原告长业公司自行完成的，以及非法转包的工程，答辩人均按时足额支付了工程进度款，寄希望于工程顺利完工。但即便如此，仍有部分工程长业公司无力施工，在工期已拖延多年情况下，答辩人将长业公司没有能力也一直不予施工的工程，如门、窗及商业部分的土建、安装施工内容进行分包，并派专业人员进行现场施工协调管理，其未施工的合同额总计18868913元，该部分工程项目不应计入长业公司的工程款结算中。6、长业公司应承担其严重拖延工期给答辩人造成的经济损失，答辩人已提出反诉请求。7、长业公司主张的建设工程优先受偿权没有任何事实依据。建设工程优先受偿的对象是工程折价或者拍卖价款，而工程需折价或者拍卖的前提是发包人逾期不支付工程价款，而鼎咸公司按时足额向长业公司支付了工程进度款。若长业公司认为鼎咸公司逾期未支付，承包人长业公司应在法律规定的除斥期间内主张。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”合同约定竣工日分别2013年12月和2014年4月，而鼎咸公司于2018年3月13日起诉要求行使优先受偿权已经在六个月的期限之外。渭阳新村经适房项目是咸阳市政府针对低收入家庭而推出经济适用房，消费者在申请通过后拥有了选购资格，随即签订了购房合同并办理了网签备案手续，现该经适房的购房者基本都已交纳了全部或大部分购房款且都已入住。现因原告非法转包致工程现仍未竣工验收导致无法给购房者办理过户手续，但根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”因此长业公司主张的建设工程优先受偿权没有法律依据及事实依据。综上，该工程至今仍有商业未交付，未竣工验收合格，其起诉要求结算工程款不具备前提条件和事实依据，请法院依法查明事实，驳回其诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。咸阳统建办辩称，本案是长业公司和鼎咸公司在2013年1月签订的施工合同，咸阳统建办不是该合同的相对方，长业公司针对咸阳统建办的诉讼请求不能成立。涉案合同和其他的文件涉及统建办的均视为备案用，不是涉案工程施工所需要用到的，这些情况长业公司是知晓的。鼎咸公司反诉请求：1.判令长业公司按咸阳市城建档案管理要求，向鼎咸公司移交渭阳新村经济适用房5#、6#楼项目工程竣工资料及竣工验收报告并配合完成竣工验收；请法院对该诉讼请求先行审理，先行判决。2.判令长业公司赔偿因其拖延工期给反诉人造成的损失及罚金共计30298080.8元（暂计算至2018年12月31日，2019年1月1日到竣工验收合格日期间的损失按已售商业面积的业主总购房款每日万分之一计算）；3.判令长业公司支付零星工程花费与维修费及扣款共777880.7元；4.反诉费由长业公司承担。事实与理由：2011年7月28日，咸阳统建办渭阳新村项目部与长业公司签订了《工程项目施工协议》，将项目5#、6#楼共计10万平方米发包给长业公司施工，工期720天，6#楼于2012年1月1日开工、5#楼2012年5月1日开工。为完善建审手续，随后于2012年8月18日签订了用于备案的合同并完成备案。2013年1月9日，鼎咸公司作为建设方与长业公司签订了《建设工程施工合同》，将之前长业公司与咸阳统建办签订的协议均予以终止，此时5#、6#楼都已按照开工报告既定的时间开工，6#楼的竣工时间应在2013年12月31日，5#楼的竣工时间应在2014年4月30日。2011年12月份进场施工后，因长业公司组织机构不健全，现场施工管理混乱，工程反复停工。其中6#楼前后停工四次，分别为于2012年5月15日至2012年9月19日停工124天、于2013年1月16日至2013年3月21日停工65天、于2015年1月30日至2015年7月10日停工163天、于2016年1月30日至2016年4月23日停工83天；其中5#楼前后停工三次，分别为于2012年6月24日至2013年3月2日停工248天、于2015年1月30日至2015年7月10日停工163天、于2016年1月30日至2016年4月23日停工83天。2017年1月30日至今，现场无施工人员。以上事实均有工程监理证明。因反复停工，业主们向市政府、住建局多次上访、投诉，四处反映逾期交房事项。为维护政府信誉，保障经济适用房的施工进度，反诉人将被反诉人没有能力施工的门、窗及商业部分的土建、安装施工内容进行分包。分包项目完工后，被反诉人已撤离施工现场且无人配合，该5#、6#楼至今仍有未完工程，仍未提交竣工资料及竣工验收报告，未进行竣工验收。经济适用房住宅部分迫于保障性住宅性质及千余户购房业主的压力，反诉人向已购房业主基本交付住宅房屋，但负一层至三层裙楼的商业部分，因未完成竣工验收，三百多户商铺购房者拒绝收房（至今仅4户接收）。被反诉人的严重违约行为，给反诉人带来巨额经济损失，反诉请求依据如下：（一）被反诉人未按照双方《建设工程施工合同》36.1条约定及《建设工程质量管理条例》《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收管理办法》的规定提交全面合格的案涉工程资料，且根据《建筑法》第61条、合同法第279条等规定办理竣工验收备案是施工方的法定义务。长业公司应按咸阳市城建档案要求向鼎咸公司移交由其施工完成的渭阳新村经济适用房5#、6#楼项目完整的工程竣工资料及竣工验收报告，并配合完成竣工验收；因涉案工程是经济适用房项目，房产权的办理以该工程竣工验收为前置条件，为避免因迟延办证导致更大规模诉讼发生，根据《民事诉讼法》第153条规定，请法院对该诉讼请求先行审理，先行判决。（二）长业公司应承担拖延工期给鼎咸公司造成的经济损失及罚金共计30298080.8元。1、5#、6#楼住宅部分于2016年开始陆续交付，在2016年底之前基本交付完毕，按《商品房买卖合同》约定应向228户业主支付逾期交房违约金共3132522元，经过与业主反复协商，业主同意一次性赔付，并用以抵扣大修基金与契税（多退少补），实际支付逾期交房违约金1707134元（有票据），另有抵作物业费的违约金未能计入。2、5#、6#楼的裙楼商铺因未竣工验收不符合交房条件，业主拒绝接收（仅4户接收），至今仍持续向商铺业主支付逾期交房违约金。至今，向已收房的4户业主一次性赔付逾期交房违约金151565元；截止2018年8月31日由西安泰和商业运营管理公司代反诉人向出售后再签订统一运营合同的211户业主支付了违约金12233252元。另剩余已出售但未签订统一运营合同的商铺业主还有278户，截止2018年8月31日应向其支付的违约金12687284.8元，因商业房屋未能运营产生收益，反诉人在赔付一千多万违约金后已无力承担剩余应赔付部分，该部分欠付的违约金应由被反诉人承担。3、拖延工期导致反诉人逾期交房，给反诉人造成监理费增加的损失770445元；4、商铺未达到竣工交房条件故业主拒绝接收而未能交付，反诉人为保护商铺内部设施及剩余工程材料，只得派人看管，几年来实际支付三名看管人员工资共98400元。5、按施工合同中专用条款部分第39.2条款之约定：“因承包人原因工期每拖延一天按合同价款的万分之一处罚，处罚总额不超过合同总造价的百分之一，并承担因工期延误给发包人造成的相关损失”，故应向反诉人支付罚金部分按合同价2.65亿计，应处罚金2650000元。（三）长业公司施工的工程质量问题，在要求其维修未果后，鼎咸公司维修花费及扣款项目与完成长业公司剩余零星工程的花费共计777880.70元应由长业公司承担。被反诉人在非法转包前及转包之后，施工均存在严重缺陷，项目经理张国顺从项目开始施工至今未到现场，未履行项目经理管理职责；现场负责人频繁更换，先后更换为叶喜斌、蒋钦、康旭、许建军、孙杰、张军涛等人；技术负责人任职资格不能满足该项目要求，安全员配备人数不符合有关规定，造成施工现场管理混乱，质量、安全、技术、进度等严重不符合法律法规及合同要求。在安全管理方面，由于安全员配备数量不符合《安全管理条例》导致工伤事故的发生，后因不及时解决导致受伤人刘春梅到咸阳市政府上访，永明监理公司曾向被反诉人及咸阳市质监站反映过。在质量及现场管理方面不服从监理公司管理，如在未经验收的情况下，强行浇筑6号楼一层1单元顶板和5号楼西段五层板砼和不按规范要求施工5号楼室外回填土等等。在完成剩余零星工程及向购房者交房的过程中，发现诸多的质量问题，但被反诉人已撤离现场且无法取得联系，迫于交房要求，反诉人代其完成维修。至今，实际支出维修费及扣款项目与零星工程的花费共计777880.7元，应由被反诉人承担。  长业公司辩称，1、案涉工程已于2016年9月份竣工，长业公司已经向鼎咸公司和咸阳统建办递交了案涉工程竣工验收申请资料，并完成了分户验收，鼎咸公司和咸阳统建办已将案涉工程房屋陆续交付给业主予以使用，且竣工验收需要建设方、施工方、监理方等相关单位的组织和配合才能予以完成，案涉工程未进行竣工验收和未取得竣工验收报告的责任完全不在于长业公司。长业公司已经尽到配合其完成竣工验收的相关义务，且不具备向其移交工程资料和竣工验收报告的客观条件，故鼎咸公司反诉主张长业公司先行配合完成竣工验收并移交工程资料及竣工验收报告的请求不能成立。长业公司向鼎咸公司和咸阳统建办移交工程资料和竣工验收报告系建设工程施工合同的附随义务。鼎咸公司和咸阳统建办在未履行其主要义务的前提下，且未履行配合案涉工程竣工验收义务的情况下，主张先行判令长业公司移交工程资料和竣工验收报告的反诉主张没有事实和法律依据。2、咸阳统建办与长业公司于2011年7月28日签订《工程项目施工协议》，于2012年8月14日进行招投标，于2012年9月5日完成案涉工程图纸会审，于2013年9月份才进行地基工程施工验收。咸阳统建办与鼎咸公司后协商合作开发建设案涉项目，2013年1月9日鼎咸公司与长业公司才签订《建设工程施工合同》，案涉工程至今仍未取得鼎咸公司办理的建设工程施工许可证。依据《建设工程施工合同》第8.1条约定，发包人应当在开工五日前办理施工所需的证件，完成图纸会审和设计交底，故案涉工程一直未具备开工所需条件。故鼎咸公司主张案涉工程6号楼和5号楼的开工日期为2012年1月1日和2012年5月1日没有事实和法律依据。案涉工程直至2016年9月份完工的责任不在长业公司。鼎咸公司和咸阳统建办一直未按照合同约定支付工程款，导致案涉工程没有足够资金正常施工。依据《建设工程施工合同约定》，鼎咸公司应当支付已完工程量的80%工程款，工程完工时支付90%工程款。截至本案诉讼之日，鼎咸公司仅支付93665900元工程款，而长业公司完成的案涉工程总价款为232567312元，支付比例仅为40%左右，鼎咸公司已严重违反了合同约定，导致案涉工程施工资金一直不足，责任完全在于发包方。依据《建设工程施工合同》第13.1条、39.2约定，发包人未按期支付工程款导致的工期问题责任在于发包方，与长业公司无关。鼎咸公司主张长业公司进场施工后反复停工，2015年1月30日后的停工期限长达243天。案涉工程如此长期限的停工，其认为系长业公司组织机构不健全，管理混乱造成没有事实依据，其亦没有任何证据予以证明。而通过鼎咸公司支付工程款明细表和长业公司已完工程总价款对比及长业公司的工程款申报表和工作联系单，则完全能够证明停工是由于鼎咸公司未按约定足额支付工程款导致案涉工程无资金被迫停工。3、长业公司已经向鼎咸公司和咸阳统建办递交了案涉工程竣工验收申请资料，并完成了分户验收，鼎咸公司和咸阳统建办并已将案涉工程房屋陆续交付给业主予以使用，故案涉工程不存在质量问题，鼎咸公司认为案涉工程存在质量问题，主张扣除维修费和扣款的请求不能成立。鼎咸公司认为案涉工程存在质量问题应当举证证明涉案工程项目存在质量问题，质量问题与长业公司的施工具有因果关系及相关费用数额。本案中，鼎咸公司没有证据证明案涉工程存在质量问题，质量问题与长业公司施工存在因果关系。鼎咸公司如认为案涉工程存在质量问题，需向法院申请工程质量鉴定，质量问题与长业公司施工是否存在因果关系以及损失数额，否则鼎咸公司应承担举证不能的法律责任。依据《合同法》第二百八十一条，鼎咸公司认为案涉工程存在质量问题需要修复的，应当通知长业公司对质量问题进行确认后在合理期限内予以维修。本案中，鼎咸公司在擅自使用案涉房屋后，亦未向长业公司主张案涉工程存在质量问题，并通知长业公司在合理期限内予以维修，故其主张案涉工程存在质量问题要求长业公司承担相应费用的请求不能成立。综上，长业公司认为，鼎咸公司反诉主张没有事实和法律依据，恳请驳回其反诉请求。咸阳统建办述称，同意鼎咸公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。并对各方当事人所提交的证据及本案鉴定意见进行了认证。根据当事人陈述及举证、质证、认证情况，本院认定以下事实：2010年5月17日，咸阳统建办作为甲方与乙方鼎咸公司签订《咸阳市碱滩路廉租房和经济适用房项目合作建设框架协议》，协议内容载明项目主要建设廉租房、经济适用房和宗地拆迁中的安置房，合作方式为项目以咸阳统建办名义申报，其负责办理相关各种手续，鼎咸公司负责出资和建设并享有按政策规定的利润。双方共同成立工作小组，独立设置账户，共同承办项目的相关手续和建设事宜。双方明确了各自的权利义务，其中咸阳统建办主要负责项目行政审批、土地征收、方案申报、资格审查以及监督管理协调等工作，鼎咸公司主要负责协助办理审批、审批上报和征收出资、建设管理等工作，并为咸阳统建办垫资廉租房用地租金，期间由咸阳统建办支付利息。同时双方还约定鼎咸公司以包干形式向咸阳统建办缴纳管理费，房屋销售由咸阳统建办负责资格审查，鼎咸公司参与，房款统一交入鼎咸公司账户，项目建成后，小区物业管理交于咸阳统建办。工程招标发标由乙方负责依法组织，成立碱滩路项目部由鼎咸公司具体负责实施。2010年8月26日，咸阳统建办与鼎咸公司签订《“渭阳新村”保障房项目合作建设协议书》，其中载明鉴于土地报批手续已基本完成，依据前述双方签订的合作建设框架协议，就“渭阳新村”保障房项目合作建设具体实施事宜进行约定。协议载明，“渭阳新村”建设项目以甲方咸阳统建办为建设主体，负责项目总体筹划、监督实施、销售预审和廉租住房、安置房的建设管理工作。鼎咸公司负责前期土地征收资金的筹集和该项目中经济适用房的建设管理并享有按政策规定的法定利润。“渭阳新村”项目在建设过程中发生的合理费用经甲乙双方共同审核均按建筑面积分摊到每平方米中。安置房建设成本在经济适用房中分摊。协议还细化了框架协议的双方权利义务，双方还约定了其他内容，如项目初步规划方案由政府指定机构设计，由咸阳统建办、鼎咸公司共同审定，工程招标由甲方负责组织实施，经济适用房建设招标充分尊重鼎咸公司意见，还细化了关于履约保证金、违约责任等内容。后，双方还签订了《“渭阳新村”保障房合作建设补充协议》，约定撤销咸阳市统建办渭阳新村经适房项目部，由甲方授权委托乙方全权负责渭阳新村经适房的建设管理工作（授权书由甲方另行出具），并享受按政策规定的利润和承担相应责任。2011年6月3日住建局审批的10#楼由乙方建设经适房。经适房的登记销售工作以乙方为主体进行宣传登记，甲方负责政策把关及资格审核工作。售房票据由甲方出具，售房资金统一转入协定账户。商业用房销售问题由乙方按相关政策自行具体操作。小区分为廉租房和经适房两个区域，甲方建设廉租房、安置房、物业用房，乙方建设经适房、幼儿园、商场。对超出原合同约定的乙方替甲方垫付的征地款项，双方约定，待各自区域建设占地亩数确认后，三十日内进行结算。2011年10月28日，咸阳统建办向鼎咸公司出具《委托书》其中载明委托鼎咸公司代表咸阳统建办建设管理“渭阳新村”保障房项目中经济适用房及经济适用房内的商场、幼儿园，具体事项包括建筑单体设计、建筑审批及竣工验收备案、建筑招投标和施工许可、工程施工管理和安全生产责任、室外工程施工以及住房登记销售和房屋权属备案，委托期限为2011年10月20日至2013年10月19日。2011年7月28日，咸阳市统建办渭阳新村经适房项目部作为发包方与作为承包方的长业公司签订《工程项目施工协议》，工程名称为咸阳市统建办渭阳新村经适房项目，工程地点为咸阳市碱滩路以西，结构形式为钢筋混凝土剪力墙，层数为26—32层。承包范围为经审定的施工图范围内和规范要求的建筑安装工程内容（电梯、弱电系统除外）及为完成本项目所做的其他各项功能工作。项目分廉租房和经适房两部分，经适房部分总建筑面积约34万平方米，本次发包实施部分约10万平方米经适房，户内毛墙毛地，外墙涂料。承包方式为包工包料，合同价款空白未填写，工期720天，开工日期为以开工令批准的开工日期为合同开工日期。竣工日期空白未填写，质量为合格。关于工程造价确定的依据，1、本工程以清单计价为基础，依据2009《陕西省建设工程工程量清单计价规则》2009《陕西省建设工程工程量清单计价费率》2009《陕西省建筑、装饰、安装、市政、园林工程价目表》、2009《陕西省建设工程施工机械台班价目表》《陕西省建设工程消耗量勘误及补充消耗量定额》；2、施工过程中主要材料认质认价。土建部分主要包括:钢材、水泥、木材、商品砼、轻质隔墙、防水材料、门窗等；安装所有主材均认质认价。其余材料执行2009价目表；3、根据以上计价办法确定的工程造价税前下浮8％。作为最终结算价款；4、承包方结算价所有清单子目中人工、材料、机械的消耗量不得大于2004《陕西省建筑、装饰公司工程消耗量定额》、《陕西省安装工程消耗量定额》《陕西省市政、园林绿化工程消耗量定额》的消耗量，若大于上述定额文件消耗量甲方有权调至定额消耗用量。付款方式为施工至±0.000后付已完工程量的80％的进度款，以后主体施工期间每4层付款一次，付已完工程量的80％进度款，装修阶段按月付已完工程量的80％进度款，工程竣工验收合格并办理完交房手续后一周内付至总价的85％，工程结算生效后三个月内付至结算额的95％，留5％质保金，保修期满后付清。土建工程、装饰装修及安装工程保修期为贰年，防水工程保修期为伍年。各专业工程保修期满后按所保修工程造价的5％一次性结清保修金。本工程要求承包方提供履约保证金为1000万元，协议签订后付至咸阳市统建办项目专户。保证金返还:施工至±0.000后返还50％，主体封顶后返还50％。若双方在造价及其它问题上最终未达成一致，双方约定履约保证金在一周内返还，并按银行同期贷款利率计息，同时乙方必须在收到履约保证金3日内撤离现场，此项工作以桩基础完成作为结算，在10日内确定并一次性付清已完工程造价。合同还约定乙方进入施工现场与甲方提供至施工现场的水电接口对接，并负责按期按水电部门规定的水电单价缴费。乙方对本项目实施施工负施工总包单位全责，发包人另行发包项目（电梯、弱电等）按照相关规定计取配合费。材料采购:全部材料由乙方采购，大宗材料的采购必须经发包人认可，甲方保留权利。该合同另约定，本协议为甲乙双方结算的依据，招投标手续完成后所签订的施工合同仅作为备案合同。招投标工作由甲方负责，乙方配合，相关费用按有关规定承担。工期相应顺延的情况：发包人未能按约定日期支付工程进度款，致使施工不能正常进行；工程师未按合同约定所提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加；一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；不可抗力因素发生；因以上原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。承包人必须按照约定的竣工日期或工程师顺延的工期竣工，因承包人原因不能按照约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。本工程开工前发包方确保施工现场“三通一平”，并办理工程开工前期手续，确保不影响正常施工。2011年7月29日，咸阳统建办渭阳新村经适房项目部与长业公司签订《咸阳市统建办渭阳新村经适房工程项目补充协议》对7月28日签订的《工程项目施工协议》补充约定：1、原协议中第六条工程造价的确定依据，第3项中所约定“根据以上计价办法确定的工程造价税前下浮8%”，现变更为“根据以上计价办法确定的工程造价税前下浮5%”。2、原协议中第八条履约保证金中所约定“本工程要求承包方提供履约保证金1000万元，协议签订后付至咸阳市统建办项目专户”，发包方同意免收承包方履约保证金1000万元。前述协议签订后，长业公司出具开工报告载明6#楼2012年1月1日开工、2013年12月31日竣工，5#楼2012年5月1日开工、2014年4月30日竣工。长业公司于2012年2月1日开挖地基，5#楼4月7日地基完成，6#楼3月8日地基完成。2012年3月8日，案涉项目取得建设工程规划许可证。2012年6月29日，案涉工程进行开工前图纸会审，并于2012年12月24日进行了地基验槽。长业公司于2013年3月1日任命蒋钦为项目负责人、张国顺为项目经理，于2013年8月20日任命康旭为项目部生产经理，于2014年11月12日委派办公室主任许建军协调工程事宜，于2014年12月12日因蒋钦身体原因决定由孙杰代理项目负责人，于2015年3月31日因蒋钦身体原因决定由张军涛代理项目负责人。监理公司旁站巡视记录表显示：2012年5月15日6#楼基础工程桩，2012年9月29日6#楼砼垫层，2013年1月16日6#楼附楼及群楼墙、柱、板，2013年3月22日6#楼二层框架柱、剪力墙及三层结构梁板、梯。监理公司从2015年3月起记载月报载明:至2015年7月施工人员未到位，未全面开工，工程进度滞后；2016年3-4月月报记载：5#、6#楼未全面开工。2015年1月10日，监理公司、咸阳市统建办渭阳新村经适房项目部向长业公司致函：项目施工管理混乱，基本属于停工状态，安装施工存在诸多施工问题。同月20日，长业公司回复：安排人员维修整改。 施工期间，案涉项目进行招投标程序，咸阳统建办于2012年8月14日向长业公司发出咸12090号《咸阳市房屋建筑和市政基础设施工程中标通知书》，其中载明建设单位为咸阳统建办，中标单位为长业公司，工程名称为渭阳新村经济适用房工程（Ⅲ标段），建筑面积为133728㎡，中标价格为26502.860679万元。2013年1月9日，案涉工程施工期间，鼎咸公司作为发包人与承包人长业公司就案涉工程签订《陕西省建设工程施工合同》，工程名称为“渭阳新村”经适房5#楼、6#楼，工程地点位于咸阳市碱滩路，结构形式为钢筋混凝土剪力墙，层数为地下一层和地上三十三层，建筑面积为133728㎡，资金来源为自筹。承包为范围包括施工图所含的土建、安装项目（电梯、消防、弱电除外），鼎咸公司保留对专业工程分包的权利。合同工期为720天，开工日期以开工报告日期为准，质量标准为合格，合同价款暂定26500万元，本合同自双方签字盖章后生效。专用条款约定施工场地应具备施工条件的时间、完成图纸会审和设计交底时间以及发包人办理施工所需证件、批件的完成时间等均在开工前五日内。第39.1、39.2、51.4..1、54.4.2条的约定，因发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。因承包人原因工期每拖后一天按合同价款的万分之一处罚，处罚总额不超过合同总造价的百分之一，并承担因工期延误给发包人造成的相关损失。工期因甲方原因或不可抗力引起的工期延误需办理签证，合同工期相应顺延。工程造价确定的依据载明，本工程以清单计价为基础，依据2009《陕西省建设工程工程量清单计价规则》、2009《陕西省建设工程工程量清单计价费率》、2009《陕西省建筑、装饰、安装、市政、园林工程价目表》、2009《是陕西省建设工程施工机械台班价目表》、《陕西省建设工程消耗量勘误及补充消耗定额》。施工过程中主要材料认质认价，土建部分主要包括钢材、水泥、木材、商品砼、轻质隔墙、门窗、幕墙、地砖、墙砖、石材、保温隔热材料、土方的外购外运等，安装所有主材料认质认价，其余未认价材料均执行2009 价目表，甲方供货的材料按照市场价计入定额取费，使用量不得超出预算量，乙方超领的甲供材按市场价扣除。承包方结算所有清单子目中人工、材料、机械的消耗量不得大于2004《陕西省建筑、装饰工程消耗量定额》、《陕西省安装工程消耗量定额》、《陕西省市政、园林绿化工程消耗量定额》的消耗量，若大于上述定额文件消耗量甲方有权调至定额消耗用量。本工程结算时依据陕建发[2011]277号文件，人工费建筑安装由42元/工日调整为55元/工日，装修工程由50元/工日调整为65元/工日，施工期间如遇到有关政府调价文件、新增定额价目表以及颁布新定额中人工费调整，双方约定结算时执行人工费调整本工程造价。甲方有权将电梯、消防、弱电、外墙立面装饰等专业项目进行分包，分包项目总承包服务费按陕西省现行规定依据现场配合深度执行，并由乙方和分包方签订关于现场配合深度的协议及安全责任协议。乙方不得收取甲方分包项目分包方的不合理费用。根据以上计价办法确定的工程造价税前下浮8%，作为结算价款。进度款支付按以上计价办法确定的工程造价税前下浮8%计取，人工费调整结算时计取。双方约定如果结算时依据备案的投标文件确定结算总造价，则结算总造价不再进行下浮。凡因承包人违规作业或自行赶工、夜间施工造成的市容、环保、城管等部门的罚款由承包人自己承担。如果发包人未能提供劳保统筹缴费证明，由承包人和发包人共同协商，补偿承包人损失。双方约定合同价款的其他调整因素包括工程签证由监理及发包人根据现场实际情况，对工程变更进行签证、变更，价款当期清算，结算时调整进入总造价。主体施工阶段按付款节点，装修阶段承包人每月25日向工程师提交已完工程量报告及其电子版。付款按单栋计算，施工至主体结构±0.000完成后，经监理、甲方及承包方共同确认已完工程量后七日内支付已完工程量的80%工程款；主体结构±0.000以上每四层支付一次工程款，经监理、甲方及承包方共同确认已完工程量后七日内支付已完工程量的80%工程款；装修阶段乙方每月25日提交工程量报告，经监理、甲方及承包方共同确认已完工程量后七日内支付已完工程量的80%工程款；工程完工经甲、乙及监理三方验收合格后甲方在七日内付至乙方已完工程量的90%工程款，竣工验收合格结算生效后付至结算额的95%工程款，预留工程总价款的5%作为工程质量保证金，各专业保修期满后七日内支付。2013年1月9日，鼎咸公司、长业公司签订的质量保修书约定质保期为：土建工程为2年，屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；供热及供冷系统，为2个采暖期及供冷期。工程保修金自工程竣工验收合格保修期满后14天内返还。合同还约定，从本合同签订之日起长业公司与咸阳市统建办渭阳新村经适房项目部于2011年7月28日签订的本工程《工程项目施工协议》及2011年7月29日签订的本工程《工程项目施工补充协议》予以终止。本工程以咸阳统建办作为甲方招标的“渭阳新村”5#、6#楼工程招标投标所有文件，与咸阳统建办签订的《建设工程施工合同》及本次投标的中标造价仅作为备案用，不作为结算依据。结算依据按甲乙双方签订的本《建设工程施工合同》进行结算。本次签订的《建设工程施工合同》与备案用的《建设工程施工合同》不能同时使用。2013年1月10日，鼎咸公司与长业公司就2013年1月9日双方签订的《建设工程施工合同》补充协议：1、将建设工程施工合同中51.3.6条内容改为“根据以上计价办法确定的工程造价税前下浮4%，作为最终结算价款。进度款支付按以上计价办法确定的工程造价税前下浮8%计取，人工费调整结算时计取”；2、工程结算时计取5#、6#楼地材价差共计100万元补偿给长业公司。2013年9月6日案涉地基与基础工程通过验收。2014年7月3日主体结构通过验收。施工中，鼎咸公司将入户门、防火门、防火卷帘、塑钢门窗、排气道、四层以下楼地面工程、外立面装修等工程分包给案外人施工。2016年8月25日，咸阳统建办渭阳新村经适房项目部、监理单位、长业公司向质监站申请对6#楼4-33层住宅部分竣工验收，9月1日，初验会议纪要要求尽快对存在的问题进行整改，9月21日，长业公司经整改申请质监站检查验收。2017年7月10日，各方对5#楼4-33层进行了竣工初验，初验会议纪要要求尽快对存在的问题进行整改。2016年8月15日、9月18日进行了分户验收。2016年8月31日、10月10日、10月11日、10月26日、11月25日长业公司将各户钥匙进行了移交。2017年5月份，住户缴纳物业费，案涉工程已投入使用。另查明，《工程款支付证书》载明2013年1月14日的6380000元， 5月15日的9267291元， 6月14日的2726514元，7月19日的6191237元，8月7日的3457592元，8月20日的2293028元，9月17日的2206747元，9月23日的3171964元，10月12日的2184553元，10月20日的3169251元，10月29日的2231675元，11月18日的2175153元、3276491元，12月3日的3270071元，12月23日的2344745元，2014年1月2日的3245511元，1月13日的613170元、3812851元，5月22日的973966元，5月30日的3401950元，8月13日的1678061元，8月25日的1509033元、1418171元，10月30日的1056641元，10月31日的633945元，12月10日的324527元、1014066元，2015年1月9日的647142元、951755元，1月31日的678395元、624149元，7月28日的758149元、455565元，10月29日的1193154元、454682元，2016年的1月26日的4085581元、1494060元。鼎咸公司向长业公司支付工程款明细如下：2013年1月23日的6029100元，5月21日的6774659元、1982931元，6月18日的2631903.96元，7月26日的5976401.07元，8月27日的2208874元，9月13日的3329250元，9月26日的2123000元，10月8日的155153元、131192元，10月12日的3171964元、550500元，10月18日的1500000元，10月29日的3044028元，11月6日的2148159元，11月13日的550500元，11月21日的2639985元，11月22日的479843元，11月29日的2600000元，12月12日的3149991元，12月13日的376909元，12月31日的2354122元，2014年1月8日的3130725元，1月15日的3000000元，1月21日的1257786元，1月23日的2000000元，2月1日的1000000元， 5月27日的934400元、611055元，6月13日的2275220元，8月22日的1000000元、1619832元、325162元，8月26日的2819775元，11月20日的1628541元、300430.27元，12月19日的1289467元，2015年1月4日的1000000元，1月8日的926600元，2月2日的1500000元、1350000元，2月3日的1000000元，2月6日的1900000元，2月8日的200000元，7月29日的433485元，8月30日的50000元，9月2日的700325元，9月30日的300000元，10月31日的200000元，11月4日的350396元，11月30日的300000元，12月17日的919492元，12月31日的548906.71元，2016年 2月2日的1500000元，2月5日的3000000元，3月20日的500000元，4月28日的400000元，6月2日的200000元，6月3日的200000元，6月8日的200000元，6月24日的600000元，8月1日的500000元，8月9日的500000元，8月30日的400000元，9月1日的250000元、9月13日的480000元，9月22日的165056元， 10月20日的1000000元，11月15日的100000元，11月20日的7959833元， 2017年1月12日的400000元，1月19日的549929元，1月23日的1000000元，1月25日的200000元，2月27日的8000000元，3月27日的200000元，4月20日的1000000元，5月2日的340785元，6月1日的18215807元，8月31日的500000元，11月30日的100000元， 2018年1月8日的295626元，2月28日的1500000元，6月30日的500000元。代扣税款3263462.98元。2013年5月30日的商混顶账1555887元，2016年1月24日的商混顶账600000元，2017年6月12日以房抵款528733元和756856元。鼎咸公司代付了剩余的商混款。诉讼中，2019年2月2日、2020年1月22日，鼎咸公司向长业公司指定的收款人陕西启航建筑劳务公司有限公司共计1000000元。鼎咸公司共计支付长业公司工程款136778575元。本案审理期间，长业公司向本院申请就其2016年7月撤场前已完工程造价鉴定，2019年9月19日，陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司出具锦桥昌鉴字（2019）09号工程造价鉴定意见书，结论为：项目存在工期争议，计划工期和实际工期不一致，导致政策性人工调差有差异，根据计划工期计算的造价为（不含甲供材）163284818.61元，其中5#楼2013年8月1日前造价为70778662.35元，2013年8月1日后造价为21529510.77元，包干价、认价6630594.11元；6#楼2013年8月1日前造价为57171606.32元，2013年8月1日后造价为2771450.73元，包干价4402994.33元。根据实际工期计算的造价为（不含甲供材）169310160.03元，其中5#楼2013年8月1日前造价为29144588.49元，2013年8月1日至2016年1月1日造价为61938919.32元，2016年1月1日后造价为4757996元，包干价6630594.11元；6#楼2013年8月1日前造价为25940470.09元，2013年8月1日至2016年1月1日造价为34101016.79元，2016年1月1日后造价为2393580.9元，包干价4402994.33元。需要说明的事项为：1、鉴定报告中包含变更增加新增加电梯基础部分造价，为双方范围划分不清，该项造价33286.34元，由法院裁定；2、植筋部分因仅提供6#楼植筋检测报告，故仅计取6#楼植筋部分；3、清水模板补偿费已计取，被告提出墙体质量问题及费用由法院裁定；4、实际工期造价与计划工期造价，由法院裁定；5、不含养老统筹费。双方均提出了异议，鉴定机构于2020年1月7日出具了补充鉴定意见书，结论为：根据计划工期计算的造价为（不含甲供材、不含补充资料造价）169133035.69元，其中5#楼2013年8月1日前造价为71292876.84元，2013年8月1日后造价为21770381.72元，栏杆保温、签证、超高降效人工补差费用9121167.79元；6#楼2013年8月1日前造价为57878857.79元，2013年8月1日后造价为2859076.86元，外保温及真石漆、栏杆工程、超高降效人工补差费用6210674.69元。根据实际工期计算的造价为（不含甲供材、不含补充资料造价）176838304.23元，其中5#楼2013年8月1日前造价为295044042.79元，2013年8月1日至2016年1月1日造价为62248217.22元，2016年1月1日后造价为4943293.82元，组价部分9945482.04元； 6#楼2013年8月1日前造价为26315862.06元，2013年8月1日至2016年1月1日造价为34561783.8.元，2016年1月1日后造价为2430979.09元，外保温及真石漆、栏杆工程、超高降效人工补差费用6888643.38元。补充鉴定资料造价（含基坑支护、总包服务费及混凝土抗冻剂）375754.47元。需要说明的事项为：1、鉴定报告中包含变更增加新增加电梯基础部分造价，为双方范围划分不清，该项造价33286.34元，由法院裁定；2、植筋部分因仅提供6#楼植筋检测报告，故仅计取6#楼植筋部分；3、清水模板补偿费已计取，被告提出墙体质量问题及费用由法院裁定；4、实际工期造价与计划工期造价，由法院裁定；5、不含养老统筹费，实际工期养老统筹费为6123248.08元，计划工期养老统筹费为5866567.82元；6、补充鉴定造价由法院裁定；7、6#楼消防工程施工火灾报警中消防接线箱和消防桥架双方有争议，合计造价53027.19元，鉴定意见书中未计入此项费用，由法院裁定。当事人双方仍提出异议，鉴定机构经庭审质询并向法院提出有关检材需要法院认证的意见，我院遂于2020年5月28日向鉴定机构发（2018）陕民初33号函：1、关于认质认价单。原告长业公司提交的第八组证据中第七册“材料认质认价单”是认价单的大部分，被告无异议，应予认定；被告鼎咸公司2019年4月16日提交的鉴定资料，原告长业公司质证意见为：材料认价单1-17真实性予以认可，2013.4.7外墙保温认价单真实性不认可。因认证需要合议庭合议后才能决定，就此，请给出两种咨询意见，即其他认价单均予以认定，对于外墙保温认价单在认定或不认定的基础上，工程造价分别是多少。2、关于出库单。甲供材的问题，鼎咸公司在第一次开庭时本诉证据第四组中提供。长业公司第一次庭审的质证意见：混凝土结算单，对164、165、166页混凝土结算单真实性认可，对167-174页混凝土结算单真实性不认可，结算单的单价不能作为结算工程款时混凝土的认质单价。单价有前述认价单可定，长业公司并没有对数量提出异议。材料调拨单，真实性认可。请给出意见，即出库单均予以认定的基础上，超领的甲供材价值多少。鉴定机构于2020年7月10日给予了回复，并出具了补充鉴定意见的补充意见：结合各次异议的答复，实际工期确定性造价为169903386.8元（不含外墙保温费用），计算过程为：补充鉴定意见中的鉴定造价176838304.23元-保温、真石漆、栏杆鉴定造价12790020.81元-2020年4月29日对鼎咸公司的异议回复329633.16元+2020年4月29日对长业公司的异议回复298201.01元-2020年7月10日对鼎咸公司的异议回复1171054.95元+栏杆真石漆包死造价7057590.51元。计划工期确定性造价为162134925元（不含外墙保温费用），计算过程为：补充鉴定意见中的鉴定造价169133035.69元-保温、真石漆、栏杆鉴定造价12790020.81元-2020年4月29日对鼎咸公司的异议回复329633.16元+2020年4月29日对长业公司的异议回复298201.01元-2020年7月10日对鼎咸公司的异议回复1171054.95元+栏杆真石漆包死造价7057590.51元。不确定性鉴定造价包括外墙保温费用（按认价单计算造价为3814012.9元；按照合约定的组价方式，不含养老保险造价285332.14元，外墙保温造价为5637766.81元）以及甲供材超领结余（甲供材外保温按定额消耗量计入土建节余131246.79元，外保温按包干价实体量计入土建节余77939.41元；安装甲供材超领2343291.12元）、外墙抹灰费用740916.25元、植筋差异费用465446.81元、消防弱电工程总包服务费用209467.26元，由法院判定。鉴定机构于2020年7月17日再次接受了质询，当事人双方仍提出异议，鉴定机构于2020年8月10日进行了书面回复，并对外墙保温费用以及甲供材超领结余进行了修正：外墙保温按认价单计算造价为3814012.9元，按照合约定的组价方式，不含养老保险造价299625.46元，外墙保温造价为6042126.9元；甲供材外保温按定额消耗量计入土建节余108526.79元，外保温按包干价实体量计入土建节余55219.41元，安装甲供材超领111057.5元。将塑钢门窗工程总包服务费184578元、消防弱电总包服务费为92887.55元交由法院判定。当事人双方还是提出异议，本院于2020年9月4日第三次开庭审理，鉴定机构就双方的异议进行了答复并再次接受了法庭的质询。本案审理期间，长业公司于2018年5月28向本院申请提出诉中财产保全申请，本院于2018年7月4日作出（2018）陕民初33号民事裁定书，裁定冻结咸阳统建办、鼎咸公司名下 1亿元的银行存款或查封被申请人咸阳统建办名下所有，位于咸阳市碱滩路，以下共178套住宅房屋、16套非住宅商业房屋及相对应土地。此后，鼎咸公司提出管辖权异议，我院予2018年8月16日作出（2018）陕民初33号之一民事裁定书，驳回鼎咸公司的异议，鼎咸公司不服，上诉至最高人民法院。最高人民法院于2018年9月29日作出（2018）最高法民辖终327号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本院认为，本案的争议焦点为：1. 案涉建设工程施工合同的成立主体及效力；2.被告欠付原告工程款的支付条件是否成就，如成就，具体数额为多少，利息如何计算；3.长业公司主张的工程优先受偿权能否成立；4.鼎咸公司请求长业公司按咸阳市城建档案管理要求移交案涉项目竣工资料并配合竣工验收的条件是否成就，应否对该项请求先行审理，先行判决；5.案涉工程拖延工期的责任如何承担，鼎咸公司请求长业公司赔偿给其造成的损失及处罚的反诉请求能否成立；6.鼎咸公司主张长业公司支付维修费、零星工程费及扣款的反诉请求能否成立。（一）关于案涉建设工程施工合同的成立主体及效力问题。关于咸阳统建办在案涉建设施工合同中的地位问题。根据长业公司、咸阳统建办提交的《咸阳市碱滩路廉租房和经济适用房项目合作建设框架协议》《“渭阳新村”保障房项目合作建设协议书》《“渭阳新村”保障房合作建设补充协议》等证据可以证明咸阳统建办与鼎咸公司存在合作建设关系。虽然《中标通知书》及图纸会审、工程施工、竣工验收、款项支付等工程全过程往来文件中均多有咸阳统建办的盖章，但长业公司与鼎咸公司签订的《建设工程施工合同》第51.1条载明：“本合同签订之日起长业公司与咸阳市统建办渭阳新村经适房项目部于2011年7月28日签订的本工程《工程项目施工协议》及2011年7月29日签订的本工程《工程项目施工补充协议》予以终止。本工程以咸阳统建办作为甲方招标的“渭阳新村”5#、6#楼工程招标投标所有文件，与咸阳统建办签订的《建设工程施工合同》及本次投标的中标造价仅作为备案用，不作为结算依据。结算依据按甲乙双方签订的本《建设工程施工合同》进行结算。本次签订的《建设工程施工合同》与备案用的《建设工程施工合同》不能同时使用”。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，当事人协商一致，可以解除合同。咸阳统建办渭阳新村经适房项目部的代表人为鼎咸公司的法定代表人王广利，结合长业公司明知《“渭阳新村”保障房合作建设补充协议》的内容，即鼎咸公司负责经适房、幼儿园、商场的建设，鼎咸公司不仅自身作出解除原施工协议的意思表示还代表咸阳统建办向长业公司作出解除原施工协议的意思表示。故长业公司与鼎咸公司于2013年1月9日、10签订的《建设工程施工合同》及《“渭阳新村”项目补充协议》，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，长业公司只能据此向鼎咸公司主张给付工程款，而不能请求与其没有合同关系的咸阳统建办承担付款责任。（二）关于被告欠付原告工程款的支付条件是否成就，如成就，具体数额为多少，利息如何计算的问题。1、关于工程价款是否达到给付条件的问题。鼎咸公司抗辩认为案涉工程未经验收合格。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据长业公司提交的《收条》以及物业费收据等证据可以证明鼎咸公司、咸阳统建办已经实际接收案涉工程住宅部分房屋并已投入使用，故其该项抗辩理由不能成立。其次，至于商业部分房屋，根据鼎咸公司的答辩状及反诉状，其称“负一层至三层裙楼的商业部分，因未完成竣工验收，三百多户商铺购房者拒绝收房（至今仅4户接收）”，而工程交付应当由施工单位交付建设单位再交付购房者，现鼎咸公司已经陈述称购房者拒绝收房，其应有向购房者发出交房通知的先行行为，而该行为建立在其已经实际收取房屋的基础之上，且其认可有4户已经实际接收商铺。据此可以认定鼎咸公司在长业公司2016年7月撤场后实际接收案涉项目的商业部分房屋。最后，鼎咸公司还辩称其系经长业公司主动交付，而非“擅自使用”。而《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，建筑工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《建设工程质量管理条例》第十六条亦作了基本相同的规定。司法解释所规范的“擅自”系指在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定进行使用的行为。据此，案涉工程已经实际交付使用，案涉工程目前未有证据证明有质量问题，鼎咸公司应当按照约定给付案涉工程款。2、关于工程款应当如何认定的问题。（1）关于鉴定意见采纳实际工期还是计划工期的问题。本案鉴定意见就案涉工程采用实际工期计算还是计划工期计算存在价格差异，其差异系根据不同时间所产生的人工费价差而导致，故采用何种方式计算案涉工程价款应当就实际工期与计划工期差异所产生的原因进行认定。关于开工时间。根据长业公司与鼎咸公司《建设工程施工合同》协议书部分第三条约定，开工日期为“以开工报告日期为准”，工期为720天。案涉工程开工报告分别为2012年1月1日及2012年5月1日，案涉工程应当以实际开工日期而非合同签订之日作为开工日期，故两者均向后计算720日，案涉工程5#、6#应当分别在2014年1月1日、2014年5月1日前竣工。关于竣工时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。虽然案涉工程住宅部分经过分户验收，但分户验收并非最终竣工验收，且作为住宅工程，分户验收系竣工验收的前置条件。同时，案涉住宅部分已经初验，只是还未通过最终验收，商业部分由于部分工程由发包人分包给案外人施工，故应由发包人鼎咸公司承担未组织验收的主要责任。本案应以实际转移占有之日为竣工日期。据此，根据长业公司提交的《收条》，案涉项目6#楼钥匙交付时间为2016年8月31日，5#楼钥匙最后一次交付时间为2016年11月25日。故案涉项目5#、6#楼竣工时间应为2016年11月25日和2016年8月31日。据此，案涉工程已经实际逾期竣工，长业公司主张案涉工程延期系因鼎咸公司未按照合同约定及时足额支付工程款所致。依据双方合同约定，工程价款给付以形象进度支付，长业公司主张其报送的价款与审定价款存在较大差距，案涉合同专用条款第30条以及通用条款第29条规定，案涉项目已完工程量系经建设方、施工方以及监理方三方共同确认后支付工程进度款，长业公司否认施工期间已完工程量的确认，但并未提交相应的证据予以证明。同时，根据《工程款支付证书》所审批的应付进度款数额与鼎咸公司实际支付的工程款数额对比，在2013年8月1日人工费调价文件出台前，按照计划工期，主要工程量应在2013年8月1日前完成，鼎咸公司此时并未拖欠工程款，长业公司主张因鼎咸公司未按照合同约定及时足额支付工程款导致工程延期，依据不足，不能成立，且长业公司也没有提交工期顺延的其他证据，故长业公司应对人工费调整前未完成的工程量延期至人工费调整后施工造成的造价不能提升承担责任。本院结合施工实际情况以及延期责任采信计划工期的鉴定意见，即计划工期确定性造价为162134925元（不含外墙保温费用）。（2）关于鉴定意见中外墙保温价款的问题。鉴定机构给出了两种选择意见。对于鼎咸公司补充的长业公司领取外墙保温认价单领取的原件、长业公司申报的外墙保温工程款支付申请书及计价表，长业公司对真实性无异议，应予采信。可以认定，在合同履行中，长业公司认可鼎咸公司的认价单，只是在结算时，又认为认价单形式不规范，未经其签字盖章，依此结算对其不公。人民法院尊重双方当事人的意思自治，价格波动是市场经济的正常现象，当事人作为专业建筑企业，应该对价格风险有合理预期，依认价单作为结算依据并非否定了公平公正原则，故外墙保温按认价单计算造价为3814012.9元。（3）关于鉴定意见中外墙抹灰费用740916.25元的问题。鉴定机构回复：由于双方提交的申请预算书中没有涉及到该内容，故在鉴定意见书及补充鉴定意见书中未计入外墙抹灰工程量，现依据建筑总说明4.1保温板做法10J101，97-105页，应该记取砖墙面抹灰。鼎咸公司认为如果将外墙抹灰单独列项，应该相应核减内墙抹灰的工程量及费用，系单方核算，依据不足，不予采信。（4）关于鉴定意见中植筋差异费用465446.81元的问题。鉴定机构回复：按实际工期6#楼钢筋锚固承载力检查报告中描述：代表批量15000根，代表楼层1层至顶层，计算造价：138193.7元，原报告中按施工图纸计算67728根，计算范围整栋楼，计算造价：623972.09元，差异金额485778.39元（该造价在原报告中包含）；检测报告中的数量和施工图纸计算量的差异属于施工单位是否按图纸施工到位。鼎咸公司认为长业公司未能提供植筋的施工方案，因此不应计入植筋费用。长业公司虽没有提供施工方案，但在鉴定时鉴定机构依据施工图纸及招投标文件、检查报告等作出认定，符合客观实际，应予采信，故植筋差异费用465446.81元不应扣减。（5）关于鉴定意见中消防弱电工程总包服务费用209467.26元的问题。长业公司要求按其提供的消防弱电工程金额6982242元作为计取总包服务费基数，鼎咸公司主张不应记取，依据施工合同51.3.5约定分包项目总承包服务费按陕西省现行规定依据现场配合深度执行，并由乙方和分包方签订关于现场配合深度的协议及安全责任协议，乙方得不再收取甲方分包项目分包方的不合理费用。鼎咸公司举证了劳务公司与外墙面施工单位的协议书，该协议书说明外墙面施工单位给付劳务公司施工电梯使用费20000元，长业公司现场负责人表示同意。鼎咸公司依此认为长业公司已收取了总包服务费，与事实不符，不予支持。按照合同约定，鼎咸公司应向长业公司支付相应的总包服务费，鼎咸公司后举证了消防弱电的施工合同及结算依据，认为涉案项目消防弱电工程结算金额为3096585元，鉴定机构依此核算消防弱电总包服务费为92887.55元，长业公司虽认为基数过低，但也没有依据推翻鼎咸公司的证据，故消防弱电工程总包服务费用应认定为92887.55元。（6）关于鉴定意见中甲供材超领费用的问题。如前所述，外墙保温价按照认价单计取，则5、6#楼土建甲供材节余55219.41元，5、6#楼安装甲供材超领111057.5元，应予认定。鼎咸公司对安装甲供材及安装计价提出异议，鉴定机构按照双方确定的图纸计算所需材料数量，由于图纸要求的材料与甲供材不匹配，上千种材料无法对应，鉴定机构按照总价对比计算超领安装材料款并无不妥。（7）关于清水模板补偿费及螺杆堵洞费用问题。鉴定机构依据合同约定、定额文件计取了清水模板补偿费，定额解释规定清水模板补偿费的工作内容不包括螺杆堵洞工作内容。鼎咸公司主张墙体质量有问题、工程施工中的清水模板工艺未达到补偿标准不应计取，依据不足，不予采信。（8）关于包含变更新增加电梯基础部分造价33286.34元。鉴定机构认为，鉴定意见中已包含此部分造价，此项因双方施工范围划分不清所致，由于鼎咸公司有证据证明后续有案外人参与此施工范围，故酌定各半负担此项费用，即从工程造价中扣减16643.17元。（9）关于养老统筹费用5866567.82元。此项鼎咸公司并未提交有关缴费票据，依据合同约定，双方应进行协商解决，协商不成，故应将此项费用补偿给长业公司。（10）关于基坑支护、总包服务费、及砼抗冻剂375754.47元。长业公司提交了监理人员签字的相关施工方案，鼎咸公司主张长业公司未施工，未提供证据支持。总包服务费（电梯、外立面）的计取有合同依据，应予支持。砼抗冻剂的计取合情合理，鼎咸公司主张不予计取，理由不足。（11）关于6#楼消防工程施工火灾报警中消防接线箱和消防桥架双方有争议，合计造价53027.19元，鉴定机构未计入工程造价，该部分内容属于长业公司施工范围，鼎咸公司未有证据否定该部分由长业公司施工的事实，故该部分造价应计入工程造价。（12）关于塑钢门窗工程总承包服务费184578元，如消防弱电总包服务费的认定一致，鼎咸公司应向长业公司支付。（13）关于长业公司提出外墙保温通用措施费综合单价问题，鉴定机构认为其中的保温钉是甲供材需要扣除，就此鼎咸公司举证了领取的证据，长业公司虽不认可，但也没有提供系其采购的证据，故长业公司此项异议不能成立。（14）关于我院（2018）年陕民初33号给鉴定机构的函，函中虽提到了对鼎咸公司提交的土建1-18号认价单的认定问题，同时也提到原告长业公司提交的第八组证据中第七册“材料认质认价单”是认价单的大部分，被告无异议，应予认定，鼎咸公司提交的土建19-25号认价单以及安装材料认价单，与长业公司提交的认价单一致，故在认价单的认定上并无遗漏。长业公司一直主张认价单未经其签字盖章不予认可，但其在实际施工中并未提出异议，双方按认价单核算进度款，故鼎咸公司提供的认价单应作为结算工程款的依据。（15）关于外墙保温设计做法，长业公司并未申报过相关资料，属隐蔽工程，鉴定机构经查阅相关资料，按照现有定额计算，符合我省计价规定，并无不当。（16）关于防火门、入户门的总包服务费问题，鼎咸公司提供的证据载明防火门工程价格为983040元，入户门工程价格为1303590元，故防火门、入户门的总包服务费为（983040+1303590）*0.03=68598.9元，鼎咸公司应向长业公司支付。（17）关于甲供材价格不一致的问题，经当庭核对，鉴定机构认为一致，长业公司没有充分依据推翻此认定，其提出的异议不能成立。（18）关于甲供材保管费的问题，鼎咸公司认为甲供材保管费119396.69元不应计取，依据陕西省建设厅颁布的《陕西省建筑工程综合概预算定额》使用说明第八页：材料预算价格中仍然含有2.2%的采购保管费（其中甲方1%，乙方1.2%），鉴定机构依此计取甲供材保管费130615.52元并无不当，鼎咸公司主张长业公司没有实施保管措施、边领边用，没有事实依据，不予采信。（19）关于方垫木、规格料、揽风桩调价问题，鉴定机构认为按照合同约定对木材本应认价，故可以调价，并不违反合同约定，应予采信。（20）关于超高降效人工补差费问题，鉴定机构依据陕西省定额文件计算并无不妥，鼎咸公司以计划工期抗辩，理由不能成立。（21）关于鼎咸公司提出外墙保温定额组价存在未按合同约定进行造价前下浮4%一节，因已采信认质认价单，且鉴定机构当庭回复已下浮，鼎咸公司未能举证推翻此回复，故不予采信。（22）关于已付工程款，鼎咸公司主张除甲供材外其实际支付的金额为137120314.13元，长业公司认可的金额为135678575元，双方主张金额的差额主要包括：水电费341738.52元、零星材料196161元以及2013年12月31日转账付款双方差额10万元、2019年2月2日的50万元、2020年1月22日的50万元。①关于341738.52元水电费，施工合同专用条款第51.6.1条约定载明“乙方（即长业公司）负责按期按水电部门规定的水电单价缴费”，鼎咸公司所提交的证据不足以证明其所主张的水电费系案涉工程支出费用，不予采信。②关于196161元零星材料款，票据上并无长业公司签字盖章予以确认，不予采信。③关于双方主张转账差额10万元、2019年2月2日的50万元、2020年1月22日的50万元。鼎咸公司主张2013年12月31日其实际转账金额为235万元，并补充提交了所对应的银行转账凭证，2019年2月2日的50万元的收款收据， 2020年1月22日的50万元的转账凭证。长业公司委托诉讼代理人之后在2020年7月17日提交的《代理意见》中认可该10万元及100万元，对该事实予以确认。据此，已付款共计136778575元。（23）关于质保金，保修书中约定的土建、供热及供冷系统、电气管线、上下水管线、安装工程等已过质保期，屋面防水等项目尚未经过质保期，且项目三层以下商业部分至今未经验收，故本院酌情扣留工程价款的1%作为质保金，待返还条件成就时双方再行解决。综上所述，欠付工程款数额为：173148348元（162134925元+3814012.9元+740916.25元+92887.55元-55219.41元-111057.5 -16643.17+5866567.82元+375754.47元+53027.19元+184578元+ 68598.9元）*99%-136778575元=34638289.52元。3、欠付工程款利息应当如何计算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方签订的施工合同约定：工程完工经甲、乙及监理三方验收合格后甲方在七日内付至乙方已完工程量的90%工程款，竣工验收合格结算生效后付至结算额的95%工程款，预留工程总价款的5%作为工程质量保证金，各专业保修期满后七日内支付。长业公司只是提交了住宅部分的交付证明，没有提交商业部分的交付证明和竣工结算文件，故应按其起诉之日 2018年3月28日计付利息。长业公司要求从2017年1月1日起算工程欠款利息没有事实及法律依据，不予支持。（三）工程价款优先受偿权是否应予支持的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九、二十二条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，没有证据证明工程质量不合格，故应支持长业公司主张的工程价款优先受偿权。发包人应当给付的工程价款之日，依据前述工程欠款计算利息之日即起诉之日 2018年3月28日起算优先权行使期限，鼎咸公司关于长业公司行使优先权的期限已过的理由不能成立。至于鼎咸公司主张长业公司的工程价款优先受偿权不得对抗买受人一节，系长业公司享有的工程价款优先受偿权能否实现的问题，与确认长业公司享有工程价款优先受偿权是不同层次的问题，不宜过早预判。（四）关于鼎咸公司请求长业公司按咸阳市城建档案管理要求移交案涉项目竣工资料并配合竣工验收的条件是否成就，应否对该项请求先行审理，先行判决的问题。施工合同约定：竣工验收合格结算生效后付至结算额的95%工程款。长业公司作为施工单位，在工程完工且经专业机构检测合格后，有义务配合建设单位完成竣工验收的手续，鼎咸公司的该项反诉请求应予支持。“竣工验收合格结算”与“工程款支付”是不同的概念，不能判令先行交付施工资料并配合竣工验收，并将此作为支付工程价款的前提条件，故鼎咸公司以案涉工程未经竣工验收，支付工程价款的条件未成就，应先行判决该反诉请求的诉请，不能成立。（五）关于案涉工程拖延工期的责任如何承担，鼎咸公司请求长业公司赔偿给其造成的损失及处罚的反诉请求能否成立的问题。施工合同第39.1、39.2条的约定，因发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。因承包人原因工期每拖后一天按合同价款的万分之一处罚，处罚总额不超过合同总造价的百分之一，并承担因工期延误给发包人造成的相关损失。本案中，如前所述，2013年8月1日前，长业公司承担了计划工期造价的责任。此后，鼎咸公司有部分拖欠小额工程款的行为，也有大量的超付情形。2016年施工基本完毕双方进入竣工验收、结算阶段，与工程延期关系不大。按照合同约定，长业公司应当支付每一天按合同价款万分之一的违约金，合同约定了违约金上限，即总造价的百分之一1731483.48元（173148348元*1%）。关于相关损失。长业公司不认可迟延交付所造成损失反诉证据的真实性，鼎咸公司亦未提交其向税务征收部门支付的契税具体金额以及向物业管理行政主管部门交存的住宅专项维修基金，故对迟延交付住宅所造成损失的反诉证据不予采信。关于迟延交付商铺所造成损失的反诉证据，案外人西安泰和商业运营管理有限公司出具的《付款说明》，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。该证据缺少制作证明材料的人员签名或者盖章，故该证据从形式要件不符合前述司法解释的规定，且该费用是否为支付违约金而支付的费用亦缺乏相应证据予以佐证。信访情况登记表并无行政管理部门的盖章，且信访内容反映诉求为交房和办证，与鼎咸公司主张的迟延交房违约金损失无关联性。关于迟延交房造成的监理费用增加以及施工现场看护人员工资的反诉证据，对于后续监理费用，后续监理合同为2018年10月8日签订，对长业公司没有约束力，且合同约定与付款票据无法对应，不能依此认定后续监理费用的真实性。对于人员工资费用，鼎咸公司提交的证据均为自行制作的工资表，该证据与案涉项目缺乏关联性，对该组证据亦不予采信。综上所述，鼎咸公司要求长业公司承担损失的依据是其与业主、案外人达成的协议，对长业公司没有约束力，故对鼎咸公司所主张的相关损失，因依据不足，不予支持。（六）关于鼎咸公司主张长业公司支付维修费、零星工程费及扣款的反诉请求能否成立的问题。关于《工程质量保修书》中约定的保修责任，已酌定按一定的比例扣留。关于监理工作联系单、微信聊天记录、华商报函件、垫付维修费及扣款、零星遗留工程款的证据，长业公司不认可，因未有有效送达的相关证据，同时亦缺乏证据证明质量问题系施工方原因导致，故对上述证据不予采信，由此产生的费用777880.7元不予支持。综上所述，鼎咸公司与长业公司签订的施工合同有效，鼎咸公司应支付长业公司工程款34638289.52元及利息；长业公司在欠付工程价款范围内对涉案工程享有优先受偿权。长业公司向鼎咸公司移交竣工资料并配合竣工验收；长业公司向鼎咸公司支付延期违约金1731483.48元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十二条规定，判决如下：一、西安鼎咸置业有限责任公司在本判决生效后三十日内支付长业建设集团有限公司工程款34638289.52元及利息（从2018年3月28日起至2019年8月19日止，按照同期同类人民银行贷款利率计算；从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、长业建设集团有限公司对工程价款34638289.52元就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿；三、长业建设集团有限公司在本判决生效后三十日内向西安鼎咸置业有限责任公司移交竣工资料并配合竣工验收；四、长业建设集团有限公司在本判决生效后三十日内向西安鼎咸置业有限责任公司支付延期违约金1731483.48元；五、驳回长业建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回西安鼎咸置业有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费574351元、保全费5000元、鉴定费900000元，共计1479351元，由长业建设集团有限公司负担779351元，由西安鼎咸置业有限责任公司负担700000元。反诉案件受理费90590元，由长业建设集团有限公司负担10000元，由西安鼎咸置业有限责任公司负担80590元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。   审  判  长    王小平审  判  员    赵  敏审  判  员    张奋霆  二○二○年十一月二十四日  书  记  员    刘鑫玮 1