黑龙江省牡丹江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑10民终1180号 上诉人（原审原告）：高凤久，男，1961年7月6日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市阿城区。 委托诉讼代理人：王焕金，哈尔滨市阿城区民事法学研究会研究员。 被上诉人（原审被告）：韩甲玉，男，1953年4月14日出生，汉族，住黑龙江省延寿县。 委托诉讼代理人：姜惠琳，黑龙江正泰律师事务所律师。 上诉人高凤久因与被上诉人韩甲玉劳务合伙纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院（2020）黑1083民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。 高凤久上诉请求：1.撤销（2020）黑1083民初129号判决书中第二项判决，依法发回重审或改判。返还高凤久已取得的合伙期间共同共有工程款427406.34元，偿还合伙期间共同工程债务。2.韩甲玉返还高凤久合作期间双方盈利款191296.83元。3.韩甲玉承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一审法院认定事实不清。一审法院未查清高凤久在施工中垫款228636.34元及工程结束后双方共同债务498770元的事实。韩甲玉在施工期间已领取了工程发包方工程款860000元。按着双方认可的合伙期间和利润各按50%分配的标准，韩甲玉应当承担50%的债务，返还已取得的工程款427406.34元用于偿还合伙期间的工程外债，返还合伙期间个人应得的盈利款191296.83元。一审法院以双方没有合伙终止清算的相关证据驳回高凤久的诉讼请求错误。一审法院认定双方是合伙关系，应对韩甲玉占有的执行款加以分割。综上，请二审法院查清事实，依法判决。 韩甲玉答辩称，一审判决认定的除执行回款韩甲玉、高凤久分得30%，建华公司分得70%有异议外，其他一审认定的事实事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 高凤久向一审法院起诉请求：韩甲玉给付人工费、机械费计300000元并承担案件受理费。诉讼过程中变更诉讼请求：1.确认高凤久与韩甲玉是合伙关系；2.韩甲玉向高凤久返还已获取的427406.34元偿还合伙期间的债务；3.韩甲玉已获取的工程款382593.66元作为双方盈利，高凤久应分得191296.83元。 一审法院认定事实，高凤久与韩甲玉于2015年5月18日签订《合伙协议》，主要内容：双方共同出资、共同经营完成昆仑汽车城三通一平土方工程；双方共同努力，通过诉讼及其他途径向昆仑公司和建华公司索要工程款；工程款中扣除已从昆仑公司取得的30万元及在建华公司取得的23万元工程款及所欠付的车辆租金，余款即为利润，双方各占50％，因完成工程对外所欠的债务由双方共同承担。2015年6月25日，韩甲玉、高凤久与建华公司的赵金富签订三方协议，约定建华公司于2015年7月20日之前分期给韩甲玉、高凤久300000元，汇入高凤久卡上，由建华公司与高凤久、韩甲玉联合起诉昆仑公司主张工程款，执行回款韩甲玉、高凤久分得30％，建华公司分得70％，建华公司依协议约定转入高凤久账户300000元，韩甲玉在该款中收取3000元。2019年1月14日，韩甲玉向本院提起诉讼，要求建华公司给付施工劳务费3681954元，海林昆仑公司承担连带给付责任，高凤久作为第三人参加诉讼。一审法院于2019年6月3日作出（2019）黑1083民初151号民事判决，判决建华公司给付韩甲玉工程款165735.54元，高凤久可另行主张自己的权利。该判决发生法律效力后，建华公司应给付韩甲玉的工程款165735.54元及相应的逾期付款利息已在本院执行款账户，并经高凤久申请一审法院裁定限制韩甲玉支取。高凤久与韩甲玉在昆仑汽车城三通一平土方工程施工期间，共同或各自出资和支付、收取相关款项及费用，至今双方未对出资、盈余、债权债务等与合伙相关的事项进行清算或者协商一致。一审法院认为，劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。本案，高凤久和韩甲玉提供的证据及双方的自认，完全可以认定双方存在合伙关系且因合伙发生纠纷，高凤久基于争议的法律关系变更诉讼请求符合法律规定，本案案由应为合伙纠纷。合伙协议是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议，在民事诉讼中程序及实体上均为共同诉讼人。韩甲玉自行向建华公司主张应与高凤久共有的合伙施工工程款，本院判决仅给付其一人，高凤久因此提起诉讼，请求确认合伙关系，分割韩甲玉已取得并返还相关的款项，共同承担合伙债务。首先，高凤久和韩甲玉签订的合伙协议既未对出资数额、退伙和合伙终止等主要内容进行约定，本院释明高凤久、韩甲玉应提供可以证明出资数额、盈余分配、债务承担、合伙终止清算等相关证据，但未提供有效证据证明，况且存在本院的执行款也未实际领取及占有，又不能协商一致，致使本院对韩甲玉已取得的款项金额无法进行认定；其次，高凤久主张韩甲玉已取得的款项偿还合伙债务，此项请求应在合伙债务确定后由债权人主张。故高凤久提出的诉讼请求，提供的证据不足以证明其事实主张，应当依法承担举证证明不利的法律后果，但可以在清算后另行主张权利。综上所述，高凤久要求确认与韩甲玉是合伙关系，事实充分，符合法律规定，本院应予以支持；要求韩甲玉向高凤久返还已取得的427406.34元偿还合伙期间债务，要求韩甲玉已取得的工程款382593.66元作为双方盈利应分得191296.83元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第45条第二款、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决如下：一、确认高凤久与韩甲玉存在个人合伙关系；二、驳回高凤久要求韩甲玉向高凤久返还已取得的427406.34元，偿还合伙期间债务，要求韩甲玉已取得的工程款382593.66元，作为双方盈利应分得191296.83元的诉讼请求。案件受理费预收11900元，应收9987.03元，财产保全费2230.76元，合计12217.79元，由高凤久负担12117.79元，由韩甲玉负担100元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。根据当事人陈述、结合一审诉辩主张、一审认证证据及二审审理情况，本院对一审认定的“执行回款韩甲玉、高凤久分得30％，建华公司分得70％”的事实，经双方当事人共同确认，应为“执行回款韩甲玉、高凤久分得70％，建华公司分得30％”。其他事实二审与一审查明事实相一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第久十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人高凤久主张其在双方合伙共建的案涉工程过程中，垫款228636.34元，共同欠工程外债498770元。被上诉人在施工期间已领取了工程发包方工程款860000元。按着双方认可的合伙期间和利润各按50%分配的标准，被上诉人应当承担50%的债务，要求被上诉人返还已取得的工程款427406.34元用于偿还合伙期间的工程外债，返还合伙期间个人应得的盈利款191296.83元。对上述主张，高凤久负有相应的举证责任。而高凤久在二审诉讼期间未举示相应证据支持其上诉主张，其应承担举证不能的法律后果，其上诉主张依法不能成立。另，原审法院结合2015年5月18日合伙协议等证据，综合双方当事人在庭审中自认未进行合伙清算的事实，并基于此判决确认双方当事人存在个人合伙关系，驳回高凤久要求韩甲玉返还工程款427406.34元用于偿还合伙期间的工程外债，返还合伙期间个人应得的盈利款191296.83元，同时交待权利人可以在清算后另行主张权利，符合法律规定，并无不当。 综上所述，高凤久的上诉请求不能成立，依法应予驳回一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件理费9987元，由上诉人高凤久负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴**刚 审 判 员 杨耀然 审 判 员 杨弘智 二〇二〇年十二月九日 法官助理 王诗瑶 书 记 员 蒋 珊 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。