辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7048号上诉人（原审被告）：大连新东方锅炉安装有限公司，住所地瓦房店市太阳元宝工业区。法定代表人：韩立忠，该公司经理。委托诉讼代理人：姜萍，辽宁昌信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：咸德礼，男，1965年11月11日出生，汉族，现住瓦房店市。委托诉讼代理人：曲中兴，系大连瓦房店市大众法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：尚永山，男，1977年11月13日出生，汉族，户籍地庄河市，现住瓦房店市。原审被告：大连新东方锅炉制造有限公司，住所地瓦房店市太阳街道办事处楼房村。法定代表人：韩立忠，该公司经理。上诉人大连新东方锅炉安装有限公司因与被上诉人咸德礼、尚永山、原审被告大连新东方锅炉制造有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初4460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大连新东方锅炉安装有限公司上诉请求：1、请二审法院依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人咸德礼对上诉人的诉讼请求；2、依法判令被上诉人咸德礼承担本案的一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定上诉人大连新东方锅炉安装有限公司将锅炉内部土建筑炉拱项目发包给不具有用工主体资格的自然人尚永山，而被上诉人咸德礼系尚永山雇佣的力工，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳动部发(2005)12号)第4条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”而本案中，首先，上诉人大连新东方锅炉安装有限公司既不是建筑施工企业，也不是矿山企业；其次，作为承包方的尚永山，系大连泰通建筑集团的项目经理，本身具有土建工程的资质，其雇佣的被上诉人咸德礼是从事力工工作，当天因其违章操作造成事故(拆除耐火砖时没有按雇主尚永山的要求拆除，导致炉拱坍塌)。雇员的损失依法应由雇主承担责任。作为雇主的尚永山自始至终没有逃避赔偿责任，已赔偿咸德礼医疗费17万余元。另外，没有任何一项法律规定，锅炉内部用砖块砌筑炉拱需要有专门资质的人员。原审判决本院认为中，以辽宁省高级人民法院于2018年9月27日做出的(2018)辽民申2719号民事裁定书中已经载明：二审法院关于大连新东方锅炉安装有限公司只在咸德礼的工伤赔偿标准范围内承担责任的认定是正确的，故判决上诉人应当承担工伤保险责任。殊不知二审法院认定承担工伤保险责任的前提是确认了2016年8月14日至2016年8月20日期间咸德礼与大连新东方锅炉安装有限公司之间存在事实劳动关系为前提的。所以说，原审法院适用该通知及辽宁省高院裁定书中的论述，认定上诉人承担工伤保险赔偿责任是错误的。原审判决程序违法。二、咸德礼是2020年1月向法院提起诉讼，案由是提供劳务者受害责任纠纷，对于咸德礼提出的赔偿请求，应该有证据予以证明。为此，咸德礼向法庭提出申请，申请法院委托有资质的鉴定机构对其申请的项目进行鉴定。由于其请求鉴定的项目不明确，鉴定机构不予受理。为此，咸德礼按照其2018年1月25日大连市劳动能力鉴定委员会作出的《工伤初次鉴定结论书》作为本次诉讼的依据，原审没有向咸德礼进行释明，且适用了该鉴定结论进行判决，程序显然是错误的，导致判决结果错误。因咸德礼在本次诉讼前，曾于2017年向劳动部门申请确认其与上诉人之间存在劳动关系，瓦房店市人社局做出了存在事实劳动关系的裁决后，上诉人不服诉至瓦房店市人民法院，瓦房店市人民法院判决不存在事实劳动关系，咸德礼不服上诉于大连中院，大连中院判决认定上诉人与咸德礼在2016年8月14日至2016年8月20日期间存在事实劳动关系。随后，咸德礼向瓦房店市人社局提出工伤认定，同时上诉人对确认劳动关系存在的大连中院的判决书向辽宁省高院提出申诉。2017年11月17日瓦房店市人社局下发了工伤认定决定书，咸德礼在收到工伤认定决定书后，马上就向大连市劳动能力鉴定委员会申请伤残鉴定，2018年1月25日大连市劳动能力鉴定委员会下发了《工伤初次鉴定结论书》，而此时，上诉人正在对劳动关系的判决书进行申诉，同时对工伤认定的判决书不服起诉至庄河市人民法院。最终，对于确认劳动关系存在的判决被撤销，工伤认定决定书也被庄河市法院撤销。所以说，咸德礼在本次诉讼中提交的2018年1月25日做出的《工伤初次鉴定结论书》，因是在存在劳动关系及工伤认定的基础上作出的，现由于既不存在劳动关系也不是工伤，咸德礼现起诉的是提供劳务者受害责任纠纷，所以该《工伤初次鉴定结论书》不能适用本案。本案判决依据《工伤初次鉴定结论书》作为判决依据是错误的。三、本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，根据最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复(2013)他8复函的规定，本案鉴定的依据是《人体损伤致残程度分级标准》，而不是依据《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》的标准来鉴定。故本案鉴定机构不予受理咸德礼的鉴定申请，原审法院没有向其释明是否再次申请，而直接适用咸德礼提交的2018年1月作出的《工伤初次鉴定结论书》进行判决是错误的。四、本案适用法律错误。被上诉人咸德礼与上诉人之间已明确不存在劳动关系，工伤认定也被撤销。而法院仍根据其是工伤，按照《工伤保险条例》进行判决，这显然与《工伤保险条例》相悖，不是工伤却按照工伤赔偿。判决第八项，向咸德礼支付伤残津贴至其达到退休年龄，办理退休手续并享受基本养老保险待遇止；伤残津贴实际支付金额低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准执行。试问，被上诉人咸德礼本身就是尚永山临时雇佣的农民工，其不是上诉人单位的职工，既没有养老保险也没有工伤保险。其何时达到退休年龄?由谁给其办理退休手续?如何办理退休?法院这样判决，既不公平也不公正，且无法履行。综上，请二审法院依据事实与法律规定，依法做出公正的判决，以支持上诉人的上诉请求。咸德礼辩称,一、被上诉人咸德礼同意原一审（2019）辽0281民初4460号民事判决以《工伤保险条例》规定，判决上诉人大连新东方锅炉安装有限公司支付方式进行赔偿和适用法律，对受害人在劳动中受到人身损害进行司法救济。其程序合法，适用法律正确。根据咸德礼在2016年8月14日受自然人尚永山招用，尚永山受大连新东方锅炉制造有限公司按排制造锅炉炉拱，以大连新东方锅炉安装有限公司名义施工制造施工。咸德礼是力工，受尚永山支配劳动。2016年8月20日，尚永山支配咸德礼到锅炉内的炉拱下清理杂物时，因炉拱突然坍塌被砸伤于锅炉内，被送医院抢救、住院60天。并发生巨额医疗费、护理费、误工费、营养费、伙食费、交通费、残疾因其费等项费用。经查明，自然人尚永山与大连新东方锅炉安装有限公司均无炉拱制造资质。为此，咸德礼出院后，认为自己与用人单位存在劳动关系的劳动争议申请仲裁，进行工伤认定和劳动能力鉴定。因被上诉人咸德礼服从仲裁裁决、工伤认定、劳动能力鉴定的意见，因新东方安装公司不服劳动争议程序进行起诉，引起本案纠纷。因被上诉人咸德礼是为上诉人进行劳动中受伤害，一审法院依照事实和相关法律、行政法规之规定，认定上诉人承担咸德礼受害赔偿责任及义务的民事判决，程序合法，适用《工伤保险条例》处理本案是正确的。二、关于原一审判决存在的瑕疵，保护了上诉人大连新东方锅炉安装有限公司的不当利益，损害了被上诉人咸德礼合法权益，二审法院应当依法改判，增加、变更支付标的和补充赔偿标的。根据一审判决第一项医疗费5744.30元，应为66117元，少计8702.70元；第二项：伙食补助费1560元，应为每天120元×60天，计7200元，少计：5640.00元。第三项：停工留薪期内工资41760元，应为160元/日×30日×17个月计81600元，少计39840.00元。第四项：护理费78150元，自2018年2月1日计20年，计538272元，少计：538272.00元。第五项：一次性伤残补助金87000元，应为67280元/年×14倍，计941900元，少计：854920.00元。咸德礼残疾辅助器其轮椅和拐仗计500元，属于事实使用，应当补充计算：计500元。以上在原计算标的额基础上，应当判决上诉人承担赔偿责任，补充增加金额合计；1,452,374.70元。三、撤销一审判决第十项，撤销承担案件受理费判决，二审应当改判返还诉讼费用给咸德礼。根据一审判决适用的法律规定是工伤保险条例，属于劳动争议案件的案由处理范围，适用标准也是工伤和劳动能力鉴定的标准，其案件受理费应当依法按劳动争议收费标准每件10元收取。而本案一审对一个丧失劳动能力、生活没有资金来源的二级残疾人咸德礼（残疾证一级），收取案件受理费22517元，承担其中14643元与案由不符，收缴案件受理费标准没有合法根据，二审法院应当改判返还给咸德礼。四、上诉人应当承担赔偿责任方式根据上诉人应当依法承担赔偿责任无可争议。如果按劳务者受害责任纠纷进行一次性赔偿计算：1、医疗费66117元；2、误工费至鉴定前1日521天×160元，计：83360元；3、护理费150×365天×20年计：1,095,000元；4、营养费120元×60天计：7200元；5、伙食补助费120元×60天计：7200元；6、残疾赔偿金62784元/年（社评工资标准）×20年计：1,255,680元；7、被抚养人母亲补5年18000元/年×5年计：90000元；8、被抚养人女儿18000元×12年计：216,000元；9、精神抚慰金计：100,000元；10、交通费1000元；11、打字复印费：100元、12、残疾用具费500元，以上总计：2,922,157元×2级残90%比例，赔偿一次性支付款：2,629,941.30元。并应当承担诉讼费22517元。五、咸德礼与本代理人对本案二审处理意见：关于上诉人是否应当按工伤保险条例规定，还是应当按劳务者受害赔偿责任纠纷，对咸德礼受害进行赔偿，咸德礼和代理人均同意选择其中一项赔偿方式，由二审法院自由选择。尚永山未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。咸德礼向一审法院起诉请求：1.判令三被告承担连带赔偿责任，赔偿原告咸德礼医疗费、误工费、住院期间2人护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、丧失劳动能力伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定后1人长期护理费、残疾用具、被扶养人生活费（母亲、女儿）、打字复印费；2.暂定诉讼标的10000元，待司法鉴定后追加；3.诉讼费用、鉴定费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：医疗费收据225932.22元-被告付171999.22元+原告后续治疗12184元为66117元。住院伙食补助费病案60天×120元/天为7200元。停工留薪期工资为鉴定结论：2016年8月21日至2018年1月24日计521天×160元=83360元。一期护理费鉴定结论前2016年8月21至2018年1月24日计：67284元/365天×521天为96040元。二期护理费鉴定结论后：67284元/12月×40%（二级）×12月×（一次性支付）20年生活大部分不能自理，为538272元。一次性伤残赔偿金《条例》第66条二级残，67284元×14倍，人社部令第9号非法用工为941976元。一次性工伤医疗补助金社评工资62784元/12月×25×85%为111180元。一次性伤残就业补助金本人工资160元/天×365天/12个月×25月为121666.66元。辅助器具轮椅350元，双拐150元，为500元。交通费涉案事项酌定为2000元。打字复印200元。以上合计1968511.66元。二级伤残津贴本人工资160元×365元/12个月×85%，自2018年2月1日按月支付为4136.66元。案件受理费、鉴定费被告共同承担。一审法院认定事实：1.被告大连新东方锅炉安装有限公司将锅炉内部土建筑炉拱项目发包给自然人被告尚永山，2016年8月14日，被告尚永山雇佣原告咸德礼到该项目从事力工工作。原告咸德礼与被告尚永山约定工资标准，每日160元，工资由被告尚永山发放，日常工作由被告尚永山管理。2016年8月20日，原告在工作过程中因锅炉的炉拱整体坍塌受伤。2017年4月7日，原告咸德礼向瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认与被告大连新东方锅炉安装有限公司存在事实劳动关系。2017年4月25日，该委作出瓦劳仲裁字（2017）第128号仲裁裁决书，裁决大连新东方锅炉安装有限公司与咸德礼之间视同存在事实劳动关系。后被告大连新东方锅炉安装有限公司不服该仲裁裁决，于2017年5月12日诉至一审法院。2017年6月28日，一审法院作出（2017）辽0281民初2321号民事判决，判决大连新东方锅炉安装有限公司与咸德礼之间不存在事实劳动关系。咸德礼不服该一审判决，上诉于大连市中级人民法院。大连市中级人民法院作出（2017）辽02民终6290号民事判决，判决：一、撤销瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初2321号民事判决；二、大连新东方锅炉安装有限公司与咸德礼在2016年8月14日至2016年8月20日期间存在事实劳动关系。大连新东方锅炉安装有限公司不服（2017）辽02民终6290号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2018年9月27日作出（2018）辽民申2719号民事裁定，指令大连市中级人民法院再审，该裁定书同时载明“二审法院关于新东方公司只在咸德礼的工伤赔偿标准范围之内承担责任的认定是正确的，但认定双方之间存在事实劳动关系一节不妥。”2018年12月24日，大连市中级人民法院作出（2018）辽02民再208号民事判决，判决：一、撤销本院（2017）辽02民终6290号民事判决；二、维持瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初2321号民事判决。2.原告咸德礼受伤后救治于瓦房店第三医院，住院治疗60天，花费门诊医疗费134.3元，住院医疗费225932.22元，特级护理费3600元，被告尚永山已垫付医疗费171999.22元。原告住院期间花费滤白病毒灭活血浆460元、滤白红细胞悬液490元，互助金800元。原告出院后复查花费门诊医疗费1597元。医疗费合计金额为229413.52元（134.3元＋225932.22元＋460元＋490元＋800元＋1597元），余额医疗费为57414.3元（229413.52元－171999.22元）。原告住院期间二被告未安排陪护人员，也未支付陪护费用。3.2018年1月25日，大连市劳动能力鉴定委员会作出《工伤初次鉴定结论书》，鉴定结论为：停工留薪期满；伤残二级；大部分生活自理障碍。诉讼过程中，原告申请对用药合理性、住院期间是否需2人护理、出院后需长期1人护理，加强营养期限及总休治期限进行鉴定。因原告的鉴定申请不合理，未予受理。后因原告按照工伤保险待遇请求三被告承担赔偿责任，没有再申请鉴定。一审法院认为：综合原、被告双方的诉辩主张，本案争议焦点为：三被告是否应当承担工伤保险责任以及赔偿的具体数额。关于三被告是否应当承担工伤保险责任一节。一审法院认为，大连新东方锅炉安装有限公司将锅炉内部土建筑炉拱项目发包给不具备用工主体资格的自然人尚永山，咸德礼由尚永山招用并受其安排从事力工工作。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条规定的本意是在不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者的人身等合法权益受到损害时，由违法发包的具备主体资格的发包方对劳动者予以的一种特殊救济。该条规定实际上是从工伤角度对劳动者提供帮助，用人单位承担工伤保险责任也并不是以其与劳动者之间存在劳动关系为前提。且辽宁省高级人民法院于2018年9月27日作出的（2018）辽民申2719号民事裁定书中已经明确载明：二审法院关于大连新东方锅炉安装有限公司只在咸德礼的工伤赔偿标准范围之内承担责任的认定是正确的，故被告大连新东方锅炉安装有限公司应当承担工伤保险责任。关于原告提出被告大连新东方锅炉制造有限公司对原告的损失承担连带赔偿责任的主张，因案涉工程的发包方并非该公司，原告的该项请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款的规定，被告大连新东方锅炉安装有限公司在实际承担工伤保险责任后，可以根据实际支付的工伤保险待遇向有关个人追偿，故被告尚永山已经支付原告的医疗费171999.22元，应当从被告大连新东方锅炉安装公司承担的赔偿损失中予以扣除。关于具体赔偿数额一节，原告的合理损失为：1.医疗费57414.3元，原告提交的2016年10月4日金额为16元的门诊收费票据载明的姓名为咸德顺，2016年9月9日金额为95.7元的门诊收费票据无患者姓名，2016年9月21日金额为6元的门诊收费票据载明的姓名为吴宝燕，上述门诊收据无法确定与本案具有关联性，一审法院不予支持；2.住院伙食补助费，依据《关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题的通知》第三条第一项规定，在统筹地区以内就医的，住院伙食费标准为每人每天26元，故原告住院伙食补助费为1560元（60天×26元/天）；3.停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”，原告未举证证明其伤情经劳动能力鉴定委员会确认可以延长停工留薪期，故原告的停工留薪期为12个月。原告的工资标准为每天160元，按照月计薪天数为21.75天，原告每月工资标准应为3480元，停工留薪期内工资41760元（3480元/月×12个月）；4.护理费，原告2016年8月20日住院治疗，2018年1月25日被鉴定为伤残二级，大部分生活自理障碍。原告请求自2016年8月21日起计算护理费合理，2016年8月21日至2018年1月24日共计521天，按每天150元标准计算，原告的护理费数额为78150元（150元/天×521天）；自2018年1月25日开始每月支付原告生活护理费1800元/月（150元/天×30天×40%）；5.一次性伤残补助金，原告二级伤残，应为25个月的本人工资，故原告一次性伤残补助金的数额为87000元（3480元/月×25个月）；6.关于原告主张的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，系在解除劳动、聘用合同时享有，原告伤残等级为二级，享受伤残津贴，故该两项请求无法律依据，一审法院不予支持；7.辅助器具费，因原告未提交证据证明其主张，一审法院不予支持；8.交通费，根据原告的伤情及其就医情况酌定为1000元；9.复印费122元（97元＋25元）；10.伤残津贴，原告2018年1月25日鉴定为二级伤残，原告请求自2018年2月开始支付伤残津贴合理，故被告大连新东方锅炉安装有限公司自2018年2月开始每月支付原告伤残津贴2958元/月（3480元/月×85%）。综上所述，原告合理的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条规定，判决如下：一、被告大连新东方锅炉安装有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告咸德礼医疗费57414.3元；二、被告大连新东方锅炉安装有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告咸德礼住院伙食补助费为1560元；三、被告大连新东方锅炉安装有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告咸德礼停工留薪期内工资41760元；四、被告大连新东方锅炉安装有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告咸德礼2016年8月21日至2018年1月24日护理费78150元；五、被告大连新东方锅炉安装有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告咸德礼一次性伤残补助金87000元；六、被告大连新东方锅炉安装有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告咸德礼交通费1000元；七、被告大连新东方锅炉安装有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告咸德礼复印费122元；八、被告大连新东方锅炉安装有限公司自2018年2月开始每月支付原告咸德礼伤残津贴2958元/月（3480元/月×85%）至原告咸德礼达到退休年龄、办理退休手续并享受基本养老保险待遇止，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准执行；九、被告大连新东方锅炉安装有限公司自2018年1月25日开始每月支付原告咸德礼生活护理费1800元/月（150元/天×30天×40%）；十、驳回原告咸德礼其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22517元，由原告咸德礼负担14643元，被告大连新东方锅炉安装有限公司负担7874元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案争议焦点是在存在违法承包、转包情况下,雇员人身损害赔偿责任由谁承担的问题。本案中,上诉人大连新东方锅炉安装有限公司将锅炉内部土建筑炉拱项目发包给不具备用工主体资格的被上诉人尚永山，被上诉人咸德礼由被上诉人尚永山招用并受其安排从事力工工作，被上诉人咸德礼在工作过程中因锅炉的炉拱整体坍塌受伤。上诉人大连新东方锅炉安装有限公司存在违法发包或分包的行为。一审法院参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定，认定上诉人大连新东方锅炉安装有限公司应承担工伤保险责任，赔偿被上诉人咸德礼受伤损失并无不当。关于上诉人大连新东方锅炉安装有限公司主张其既不是建筑施工企业，也不是矿山企业，被上诉人尚永山，系大连泰通建筑集团的项目经理，本身具有土建工程的资质，其雇佣的被上诉人咸德礼是从事力工工作，当天因其违章操作造成事故，被上诉人咸德礼的损失依法应由被上诉人尚永山承担赔偿责任的问题。本院认为，上诉人大连新东方锅炉安装有限公司为锅炉安装单位，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中列明的赔偿主体，其认为锅炉内部用砖块砌筑炉拱不需要有专门资质的人员没有法律依据。其称被上诉人尚永山系大连泰通建筑集团的项目经理，具有土建工程的资质，因未提供相关证据予以证明应不予采信。综上所述，大连新东方锅炉安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7874元（上诉人已预交），由大连新东方锅炉安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  富喜胜审判员  毛国强审判员  缪 明二〇二〇年十二月一日书记员  于 涵