四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终484号 上诉人（原审被告）：四川健之佳福利大药房连锁有限责任公司，住所地四川省成都市双流区西航港街道机场路土桥段******。 法定代表人：蓝波，董事长。 委托诉讼代理人：杜海，北京盈科（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖行，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贺川，男，1989年11月10日出生，汉族，住四川省成都市新都区。 委托诉讼代理人：郭光华，男，住四川省岳池县，系四川省成都市新都区新都街道桂东路社区居民委员会推荐。 原审被告：四川健之佳福利大药房连锁有限责任公司成华区建设路药店，营业场所四川省成都市成华区建设路8号1栋1层。 负责人：马爱君。 委托诉讼代理人：杜海，北京盈科（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖行，北京盈科（成都）律师事务所律师。 上诉人四川健之佳福利大药房连锁有限责任公司（以下简称健之佳公司）因与被上诉人贺川，原审被告四川健之佳福利大药房连锁有限责任公司成华区建设路药店（以下简称健之佳建设路店）买卖合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2018）川0108民初9616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 健之佳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回贺川全部诉讼请求。事实和理由：1．贺川及其诉讼代理人郭光华等人系职业索赔团伙，不是普通消费者，其在食品、药品领域提起过多起索赔诉讼，有较为丰富的经验，其没有作出错误意思表示，购买产品亦是用于诉讼索赔牟取暴利，不属于民法所定义的受欺诈情形，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》中关于惩罚性赔偿的规定。2．根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，销售者负有退货义务，一审判决健之佳公司退还货款，未判决贺川退还所购买的产品属于适用法律错误。 贺川辩称，1．健之佳公司忽略其销售商品为假药的事实，却攻击贺川不应获得赔偿，不应适用消费者权益保护法，其枉顾事实，对法律法规断章取义。2．职业打假也应受到法律保护，判定消费者的标准不是以购买主体的主观状态，而是以标的物性质为标准，法律保护合法利益，健之佳公司要求否定打假者的利益会造成不知情的消费者不可能打假，知情者不准打假，法律会变成了售假者的护身符，《中华人民共和国消费者权益保护法》或是《中华人民共和国食品安全法》都规定了销售者的查验义务，销售违反法律强制性规定的商品，就应当推定为明知，故意主观为之销售。健之佳公司一直否认案涉商品是假药，也没有提交证据证明贺川是职业打假，所述自相矛盾。综上，请求维持原判，驳回健之佳公司上诉请求。 健之佳建设路店答辩意见与健之佳公司上诉理由一致。 贺川向一审法院起诉请求：1．判令健之佳建设路店退还购货款117000.00元；2．判令健之佳建设路店赔偿351000.00元；3．判令健之佳建设路店承担本案全部诉讼费用。一审第二次庭审中，贺川主张健之佳公司、健之佳建设路店承担共同退赔责任。 一审法院认定事实：贺川在健之佳建设路店购买价值总额为117000元，数量为30盒的由安徽盛海堂中药饮片有限公司生产的燕窝。在其中25盒燕窝的塑料盒制外壳处标注如下内容：功效：养阴润燥、补中益气、化痰止咳。用于支气管哮喘、血压高、血管硬化、久年糖尿病、病后诸虚、高龄虚弱、小儿胎热、产后血虚、美颜之功效。该燕窝外包装处中药饮片标签上标注生产日期为2018年1月10日，生产批号为2018010661，执行标准为：《安徽省中药饮片炮制规范》2005年版。在剩余5盒的燕窝的塑料盒制外壳处标注如下内容：燕窝又称燕菜，是金丝燕窝，金丝燕群栖，食鱼虫、水藻，它口腔里的粘液腺发达，能分泌出大量浓厚而富有粘性的唾液，这些唾液吐出后，经海风吹拂就凝结为白色半透明的丝状固体，堆积并固着在岩壁上，构成半个碗型的鸟巢，这就是燕窝。用法：将白燕、白毛燕或燕球用清水浸泡3-4小时，用手轻掐使其充分散开，挑去细毛，再反复多次用清水漂去微小毫毛。食法：分甜、咸两种食法：一、甜法可加冰糖，甜木瓜浆，椰汁。二、咸法可加靓汤或翅汤、鲍汁，更显美味特色。白燕或是白毛燕加入约为浸水干燕窝10倍的清水，煮10-20分钟即可。若用电炖锅炖约30-60分钟。该5盒燕窝外包装处中药饮片标签上标注的信息内容与剩余的燕窝标准内容一致。 2018年8月30日，国家药品监督管理局办公室针对湖北省食品药品监督管理局出具的《关于中药饮片标签标识有关问题的复函》载明，你局《关于中药饮片标签标识有关问题的请示》（鄂食药监文【2018】41号）收悉。经研究，现复函如下：根据《中华人民共和国药品管理法》，中药饮片标签标识标明的适应症或者功能主治应当符合国家药品标准的规定。中药饮片标签标识超出国家药品标准规定的适用症或者功能主治范围，属于《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（六）项规定的“所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的”情形，应当按假药论处。安徽省中药饮片炮制规范（2005年版）载明的燕窝来源：本品为雨燕科动物金丝燕CollocaliaesculentaLinnaeus的唾液与绒羽等混合凝结所筑成的巢窝。采收与加工：2、4、8月间采收，将巢取下，除去杂质。炮制：燕窝，取原药材，蘸水润软，除去羽毛，干燥。或刷净灰屑。成品形状：燕窝，为不整齐的半月形，凹陷成兜状。黄白色，外表面细致，波状；内面粗糙，呈丝瓜络样。质硬而脆，断面微似角质，有时可见羽毛状物。气微，味淡。性味与归经：甘，平。归肺、胃、肾经。功能与主治：润肺，滋阴，生津。用于肺虚咳嗽，咯血，口干津少。用法与用量：4.5g-9g，炖服。处方应付：写燕窝付燕窝。 一审庭审中，贺川明确要求依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条以欺诈为由要求健之佳公司、健之佳建设路店退一赔三。 盛海堂公司于2016年1月28日获得由安徽省食品药品监督管理局核发的药品生产许可证（复印件），核准的生产范围包含中药饮片（含毒性饮片）。同日该公司获得安徽省食品药品监督管理局核发的药品GMP证书（复印件），载明该公司生产的中药饮片符合中华人民共和国《药品生产质量管理规范》。2019年1月11日，中国检验认证集团四川有限公司受成都市成华区市场和质量监督管理局委托对案涉燕窝进行标签标识鉴定，鉴定结论为案涉燕窝包装信息均属标签标识。 2019年3月8日，成都市市场监督管理局对成都市公安局出具的认定书载明：成华区市场和质量监督管理局提供的四川健之佳福利大药房连锁有限责任公司成华区建设路药店销售的“燕窝”，其产品标签标注为中药饮片，执行标准为《安徽省中药饮片炮制规范》（2005版），但其标签标注的【功效】与《安徽省中药饮片炮制规范》（2005版）规定的“燕窝”的【功能与主治】不符。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第六项规定，所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的，按假药论处，故上述“燕窝”应按假药论处。 2019年9月19日，成都市成华区市场监督管理局对健之佳建设路店作出行政处罚决定书（成华市监药罚【2019】08号），认定健之佳建设路店销售的案涉燕窝违反《中华人民共和国药品管理费》第四十八条第一款“禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。”以及《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第六项“有下列情形之一的，为假药：（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”的规定，作出如下行政处罚：1、没收违法所得人民币97500元（大写：人民币玖万柒仟伍佰元整）；2、并处销售药品货值金额三倍罚款人民币292500元（大写：人民币贰拾玖万贰仟伍佰元整）。上述罚没款共计人民币390000元（大写：人民币叁拾玖万元整）。 另查明，贺川系四川创智达建筑工程有限公司登记股东之一，另一股东为郭光华即本案贺川的委托诉讼代理人。 以上事实有当事人陈述和下列证据在案佐证：1．当事人身份信息及工商登记信息；2．盒装燕窝以及购买票据；3．药品生产许可证；4．鉴定意见书；5．《安徽省中药饮片炮制规范》2005年版；6．行政处罚决定书（成华市监药罚【2019】08号）；7．认定书等。其他证据因不符合证据的真实性、合法性和关联性，一审法院在本案中不予认定。 一审法院认为，贺川在健之佳建设路店购买案涉燕窝并支付货款，双方形成合法有效的买卖合同关系。现贺川主张因健之佳建设路店出售的案涉燕窝存在欺诈事宜要求健之佳建设路店依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，主张健之佳建设路店承担退赔责任。 关于贺川的消费者身份认定问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。故贺川属于法律规定的消费者，有权提起本案诉讼。 关于健之佳建设路店出售案涉燕窝是否构成欺诈问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。在普通消费产品领域，消费者获得惩罚性赔偿的前提是经营者的欺诈行为。《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。《中华人民共和国药品管理法》第九条药品生产企业必须按照国务院药品监督管理部门依据本法制定的《药品生产质量管理规范》组织生产。药品监督管理部门按照规定对药品生产企业是否符合《药品生产质量管理规范》的要求进行认证；对认证合格的，发给认证证书。《药品生产质量管理规范》的具体实施办法、实施步骤由国务院药品监督管理部门规定。第十条除中药饮片的炮制外，药品必须按照国家药品标准和国务院药品监督管理部门批准的生产工艺进行生产，生产记录必须完整准确。药品生产企业改变影响药品质量的生产工艺的，必须报原批准部门审核批准。中药饮片必须按照国家药品标准炮制；国家药品标准没有规定的，必须按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范炮制。省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范应当报国务院药品监督管理部门备案。第四十八条禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。有下列情形之一的，为假药：（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。本案中案涉燕窝按照安徽省中药饮片炮制规范（2005年版）予以炮制，即纳入药品管理范畴处理。而该规范对于燕窝的功能与主治记载内容为：润肺，滋阴，生津。用于肺虚咳嗽，咯血，口干津少。健之佳建设路店出售案涉燕窝的标签标识上记载的功效包含内容为养阴润燥、补中益气、化痰止咳。用于支气管哮喘、血压高、血管硬化、久年糖尿病、病后诸虚、高龄虚弱、小儿胎热、产后血虚、美颜之功效。通过对比发现，健之佳建设路店出售的案涉燕窝的标签标识上记载的内容“用于支气管哮喘、血压高、血管硬化、久年糖尿病、病后诸虚、高龄虚弱、小儿胎热、产后血虚、美颜之功效”在安徽省中药饮片炮制规范（2005年版）中的功能与主治中并无对应或类似的表述，即超出了该规范记载的功能与主治范围，属于前述法律规定的“所标明的适应症或者功能主治超出规定范围”情形，应当认定为假药。故健之佳建设路店出售的案涉燕窝属于假药因而构成欺诈，符合前述法律规定适用惩罚性赔偿的条件，贺川主张退赔的请求符合法律规定，于法有据，一审法院予以支持。关于承担退赔义务主体问题，鉴于健之佳建设路店并无独立法人资格，应当由健之佳公司承担赔偿和退款责任。 关于相关金额认定问题。根据查明的事实，贺川在健之佳建设路店购买的案涉燕窝中，在盒装处标明燕窝功效的盒数为25盒，没有标明标明燕窝功效的盒数为5盒，对于没有标明燕窝功效的5盒燕窝对应的购买价值为19500元。根据前述法律规定和查明的事实，贺川购买的并未标明功效的5盒燕窝依法不应认定为假药，不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的退赔要件，贺川主张针对该部分的退赔请求，一审法院不予支持。故一审法院支持贺川退还货款金额为117000-19500=97500元。相应的赔偿金额为25×3900×3=292500元。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第68条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百四十八条，《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第（六）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、健之佳公司于判决生效之日起十日内返还贺川货款97500元；二、健之佳公司于判决生效之日起十日内赔偿贺川货款的三倍金额即292500元；三、驳回贺川的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8320元，减半收取计4160元，诉讼保全费2860元，合计7020元，由贺川负担520元，健之佳公司负担6500元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，健之佳公司主张贺川及其诉讼代理人郭光华不是普通消费者而系职业索赔团伙，但未提交充分证据证明，本院不予采纳。 关于健之佳建设路店的销售行为是否构成欺诈。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第68条的规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”的规定，经营者的欺诈行为，通常表现为在提供商品或服务中对消费者存在虚假陈述、隐瞒事实或歪曲事实的情况，导致消费者陷入对购买商品具有决定性影响的错误认识中。本案健之佳公司提交了生产主体安徽盛海堂中药饮片有限公司的相应证照，能够证明健之佳公司、健之佳建设路店基于对行政机关颁发证书的信赖，检视了药品生产许可证、药品GMP证书和成品检验报告单而销售案涉产品，应认定其尽到进货查验义务。虽然健之佳建设路店所售案涉燕窝被成都市成华区市场监督管理局认定所标明的适应症或者功能主治超出规定范围按假药论处，但并不能据此认定健之佳建设路店在销售过程中存在故意告知贺川虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使贺川作出错误意思表示的欺诈行为，故贺川提出健之佳建设路店出售的案涉燕窝构成欺诈应当承担三倍赔偿责任的主张，因证据不足，本院不予支持。但如前所述，健之佳建设路店销售的案涉燕窝被成都市成华区市场监督管理局认定按假药论处，致使不能实现合同目的，贺川有权要求解除合同，在合同已解除的情形下，双方互负返还义务，即健之佳建设路店应当向贺川退还货款，贺川应当返还货物，如不能返还，不能返还的部分应原价折抵货款。 综上，健之佳公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律有误并导致实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市成华区人民法院（2018）川0108民初9616号民事判决； 二、四川健之佳福利大药房连锁有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还贺川货款97500元。同时贺川将25盒安徽盛海堂中药饮片有限公司生产的燕窝退还给四川健之佳福利大药房连锁有限责任公司（退货如有运输费用，由四川健之佳福利大药房连锁有限责任公司负担；如贺川不能返还，则从应退还的货款中予以扣减）； 三、驳回贺川的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费8320元，由四川健之佳福利大药房连锁有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 邱 寒 审判员 邓凌志 审判员 陈丽华 二〇二〇年十二月九日 书记员 宋 杰