西藏自治区那曲市中级人民法院刑事裁定书（2020）藏06刑终28号原公诉机关西藏自治区安多县人民检察院。上诉人（原审被告人）何启航，男，1991年6月17日出生，汉族，户籍地重庆市江津区，大本文化，西藏自治区安多县三江源大酒店餐厅经理，捕前住址安多县三产小区。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年11月5日被刑事拘留，同年12月5日被安多县公安局取保候审，2020年3月25日被安多县人民检察院取保候审，同年5月9日被安多县人民法院取保候审，同年11月25日被逮捕。现羁押于那曲市看守所。委托辩护人王晓琪，山东国宗律师事务所律师。委托辩护人庞炼，重庆万诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）牟涛，男，1974年9月8日出生，汉族，户籍地重庆市江津区，大本文化，西藏自治区安多县三江源大酒店总经理，捕前住址安多县三产小区。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年11月7日被安多县公安局取保候审，2020年3月25日被安多县人民检察院取保候审，同年5月9日被安多县人民法院取保候审，同年11月25日被逮捕。现羁押于那曲市看守所。委托辩护人刘丽，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。委托辩护人肖世宝，重庆智路律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐波，男，1970年7月24日出生，汉族，户籍地四川省雅安市雨城区，大专文化，西藏自治区安多县三江源大酒店财务经理，捕前住址安多县三产小区。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年11月7日被安多县公安局取保候审，2020年3月25日被安多县人民检察院取保候审，同年5月9日被安多县人民法院取保候审，同年12月8日被本院取保候审。现住安多县三产小区。原审附带民事诉讼原告人刘维富，男，1972年10月18日出生，汉族，户籍地四川省成都市青羊区，中专文化，西藏自治区安多县三江源大酒店股东，现住安多县三江源大酒店，身份证号码5122241972********。因本案致轻伤二级。西藏自治区安多县人民法院审理西藏自治区安多县人民检察院指控原审被告人何启航、牟涛、徐波犯故意伤害罪一案，于2020年11月9日作出（2020）藏0624刑初7号刑事附带民事判决。原审被告人何启航、牟涛、徐波不服，对刑事部分提出上诉。附带民事诉讼部分，在上诉期内双方当事人均未提出上诉，现已发生法律效力。本院于2020年12月1日立案，依法组成合议庭，征询各方意见，不开庭审理了本案。现已审理终结。原判认定，2019年10月28日17时许，因争夺酒店经营权，被告人何启航、牟涛、徐波与刘维富、刘某在安多县三江源大酒店吧台处产生冲突发生打架，致使刘维富轻伤二级，刘维富因此花费医疗费1530.14元、鉴定费1500元、住宿费484元，共计3514.14元。证明以上事实的证据有：受案登记表、移交案件登记表、诊断证明书、放射科检查报告单、法医学人体损伤程度鉴定书、司法鉴定意见书、监控视频、社会危险性调查笔录、被告人身份证明、现场照片、证人江某、朱某、平某、李某的证言、被害人刘维富的陈述、被告人何启航、牟涛、徐波的供述和辩解、指认笔录、医疗费、鉴定费、住宿费发票等证据。原判认为，被告人何启航、牟涛、徐波使用暴力故意伤害他人身体健康，致人轻伤二级，公诉机关指控罪名成立，依法予以支持。何启航起头击打被害人，激化矛盾，在整个犯罪中起到主要作用，系主犯，应当从重处罚。牟涛参与全程伤害过程，起到主要作用，系主犯，应当从重处罚。徐波在犯罪过程中起初未参与，但在被害人第二次倒地中参与击打被害人，主观恶意和客观危险性较轻，系从犯，应当从轻处罚。何启航、牟涛、徐波虽在第二次庭审前积极悔罪且愿意赔偿，但是在第二次庭审时明显对自己的犯罪行为和结果之间产生了怀疑，实际也未达成民事赔偿协议和得到谅解，在供述自己的罪行中也避重就轻，不予认定三名被告人认罪、悔罪态度和积极赔偿的从轻情节，但三名被告人属于初犯，在量刑时依法予以从轻处罚。综合考量全案，采纳公诉机关量刑意见，但不适用缓刑。刘维富要求三名被告人赔偿医疗费、鉴定费、住宿费等诉讼请求成立，依法支持合理部分，对于请求支付误工费、营养费、护理费，因刘维富没有提供相关费用证据，且无医嘱，不予认定。刘维富要求支付其姐姐刘某受伤相关费用，因刘某不属于本案诉讼主体，不予审理，刘某可另行提起民事诉讼。认定何启航犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；牟涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；徐波犯故意伤害罪，判处拘役四个月；三名被告人共同赔偿刘维富3514.14元，其中何启航承担40%，牟涛承担40%，徐波承担20%，三名被告人承担共同连带责任。被告人何启航上诉提出，原判认定事实不清，证据不足，请求撤销原判，改判无罪。1.事实方面。牟涛搂倒并殴打被害人，何启航没有与牟涛共同伤害的合意，假如牟涛的行为造成被害人伤情，牟涛的行为属于片面共犯或者行为过限，何启航不属于共同犯罪，不承担刑事责任。2.证据方面。（1）阜康医院法医临床司法鉴定中心司法鉴定意见书没有鉴定人员签名。根据刑诉法第一百四十七条“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名”。刑诉法解释第八十五条“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：鉴定文书缺少签名、盖章的”，鉴定意见应当排除。（2）那曲市公安局物证鉴定所法医人体损伤程度鉴定书依据的病历材料不全面、来源不合法，鉴定程序违法，鉴定意见应当排除。①2019年10月28日被害人在安多县人民医院就医拍摄的X片未作为鉴定的依据。②鉴定依据的那曲市人民医院放射科CT片未作为证据向法庭出示。审查法医学鉴定意见，还需审查病历材料，没有经过法庭调查，不能作为定案的根据。③鉴定程序违法。其中一名鉴定人员不具备所需的法医学专业知识（出庭作证自认）；鉴定时未临床检验，未遵守《法医学临床检验规范》，鉴定书未加载与胸肋受伤有关的临床检测事项，仅就“病历材料”进行鉴定；未进行肋骨骨折鉴定必需的X片或CT片检查；未区分陈旧伤。（3）视频证据未能体现何启航和其他上诉人殴打被害人伤情部位。以上，现有证据证实何启航实施了故意伤害行为，但指控何启航的伤害行为致被害人轻伤的关键证据人体损伤程度鉴定书，程序不合法，不能作为定案的依据。3.若何启航构成犯罪，其具有自首情节，且应当比照认罪认罚情节从轻处罚。公诉机关认罪认罚程序违法，未通知辩护人，其他上诉人亦未安排援助律师或者值班律师。其辩护人提出的辩护意见与上诉意见基本一致。被告人牟涛上诉提出，原判认定事实不清，证据不足，请求撤销原判，改判无罪。1.证据部分。那曲市公安局物证鉴定所法医人体损伤程度鉴定书未将被害人2019年10月28日在安多县人民医院就医拍摄的X片作为鉴定依据，且鉴定程序违法，其中一名鉴定人员不具备鉴定所需的法医学专业知识（出庭作证自认）。2.若牟涛构成犯罪，具有自首情节，应当比照认罪认罚情节从轻处罚。公诉机关认罪认罚程序违法，未通知辩护人，其他上诉人亦未安排援助律师或者值班律师。3.被害人与牟涛有利益冲突，借此恶告，以达到其目的。其辩护人提出，1.那曲市公安局司法鉴定所鉴定结论，其鉴定人员资质证书2019年10月10日到期，鉴定结论是2019年12月17日受理，12月24作出，两名鉴定人员没有鉴定资质，且该鉴定结论没有将安多县人民医院CT片和病历材料作为鉴定依据，还忽略了陈旧伤和新创伤，也未做三维重建检测，该鉴定结论不应采纳。2.阜康医院司法鉴定委托书中无那曲市人民医院平扫CT6张，又以此为鉴定依据，前后矛盾，并做了三维重建CT片，超出检材范围，又鉴定出左前4.5.6肋骨骨折，还作出了不客观、不真实的推断。3.从那曲市人民医院CT片可以看出被害人受伤部位有明显骨痂，是陈旧伤，不是10月28日被打所致。4.从言词证据和电子数据等其他证据看，不能形成有效证据链证明牟涛的行为造成了被害人肋骨受伤。以上，一审以阜康医院司法鉴定意见书关于因果关系的推断认定事实，存在错误，未查清陈旧伤和因果关系，请求审查是否补充侦查或者发回重审。被告人徐波上诉提出，原判认定事实不清，证据不足，请求撤销原判，改判无罪。1.证据部分。那曲市公安局物证鉴定所法医人体损伤程度鉴定书未将2019年10月28日被害人在安多县人民医院就医拍摄的X片作为鉴定依据，且鉴定程序违法，其中一名鉴定人员不具备鉴定所需的法医学专业知识（出庭作证自认）。2.若徐波构成犯罪，其系劝架被动卷入本案，并未对被害人产生实质性伤害，具有自首情节，应当比照认罪认罚情节从轻处罚。公诉机关认罪认罚程序违法，未通知辩护人，其他上诉人亦未安排援助律师或者值班律师。本院认为，原判事实不清，证据不足，且违反其他诉讼程序。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百三十八条第（五）项的规定，裁定如下：一、撤销西藏自治区安多县人民法院（2020）藏0624刑初7号刑事附带民事判决刑事部分；二、发回西藏自治区安多县人民法院重新审判。本裁定送达后即发生法律效力。审 判 长  周 茂 军审 判 员  王 友 慈审 判 员  索朗白玛二〇二〇年十二月十一日法官助理  洛桑措姆书 记 员  四郎旺修1