广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终23530号上诉人（原审被告）：欧阳效贤，男，1945年6月10日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：黄增城，广东合拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢锦庆，男，1967年10月10日出生，汉族，住广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：罗永青，女，1968年1月1日出生，汉族，住广州市越秀区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：钟健辉，广东尚道律师事务所律师。上诉人欧阳效贤因与被上诉人谢锦庆、罗永青房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初7647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人欧阳效贤以及其委托诉讼代理人黄增城、被上诉人谢锦庆、罗永青的共同委托诉讼代理人钟健辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。欧阳效贤上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回谢锦庆、罗永青全部诉讼请求；2.一、二审诉讼受理费由谢锦庆、罗永青承担。事实和理由：（一）一审混淆合同解除权和合同解除行为的区别，存在认定事实和适用法律的错误。1.关于合同的解除，欧阳效贤已在2019年10月告知谢锦庆、罗永青其打算退租广州市荔湾区x物业（以下简称涉案商铺），已向谢锦庆、罗永青作出解除合同的意思表示。根据双方签订的租赁合同第32条的约定，逾期5日，未按时交付租金，视为乙方违约，合同自动解除。欧阳效贤于2019年10月告知谢锦庆、罗永青退租，因双方仍未结算相关费用而未立即缴纳10月份租金，至2019年11月5日欧阳效贤未缴纳10月份的租金，根据上述合同约定，该租赁合同符合解除的条件。2.对于合同解除的原因和合同的解除时间，一审认为欧阳效贤作为违约方无权单方解除合同，而是以2020年1月2日欧阳效贤将涉案商铺的钥匙交还，视为谢锦庆、罗永青同意合同解除，一审认定合同解除的时间错误。欧阳效贤虽无权单方解除合同，但不等于其不能做出解除合同的法律行为，根据《租赁合同》第30条的约定，租赁期间，因欧阳效贤的原因导致合同提前终止的，谢锦庆、罗永青有权没收保证金。该租赁合同预见、允许欧阳效贤作为承租人提前终止或者解除合同的法律后果，且欧阳效贤也承担了提前解除租赁合同的法律责任。3.欧阳效贤因身体等原因关停药店，注销相关的药品经营许可证等证照，其已经无法经营涉案商铺，订立租赁合同的基础以及目的已经丧失，根据合同情势变更和公平原则，应允许欧阳效贤提前解除合同，因此，合同解除的时间应当以欧阳效贤通知解除合同或者按照合同约定2019年11月5日合同自动终止的时间为准，而不是以谢锦庆、罗永青同意解除合同的时间为准。4.合同解除时间和交还商铺时间，属于两个不同的法律概念。2020年1月2日是双方办理交还涉案商铺钥匙、交接事宜，对此不应当作扩大理解和解释为合同解除的时间。（二）一审认定欧阳效贤应按照合同的租金标准向谢锦庆、罗永青支付2019年10月1日至2020年1月2日的租金，没有认定谢锦庆、罗永青因自身原因未及时办理收铺应承担的相应的损失错误。事实上，欧阳效贤于2019年10月初决定将药店歇业，便通知谢锦庆要求退租撤场，谢锦庆要求迟些撤场、帮其放盘寻租，并表示若放盘成功，可以不扣除保证金。之后，欧阳效贤将商铺在58同城网等放租，同时将商铺继续开门以便想租的人看铺，2019年11初发现不妥，随通知谢锦庆收铺，据此在一审提交其与谢锦庆的电话聊天记录，证明欧阳效贤通知谢锦庆10月份来收铺的事实，谢锦庆以肯定的语气回复“哦、哦”。同时，店长杨某证明了2019年11月10日前已结清员工工资、遣散员工、清空药店店面并通知业主收铺，以及对委托注销涉案商铺经营的药店营业执照的事实进行了举证，本案应根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，采信欧阳效贤的上述主张。（三）租赁合同解除后，办理房屋交接为租赁双方的共同义务，根据欧阳效贤提交的证据，足以证明其积极履行交房义务，因此，谢锦庆、罗永青应对其办理收铺进行举证，否则应视为其延误收铺。且欧阳效贤有证据证明谢锦庆、罗永青委托欧阳效贤将涉案商铺放盘寻租，欧阳效贤因上述委托导致延误交铺的，应由谢锦庆、罗永青承担延误收铺的租金损失。在欧阳效贤完成举证责任，谢锦庆、罗永青没有提出任何相反证据予以反驳的情况下，欧阳效贤的证据更为完整可信，因此，本案应由谢锦庆、罗永青承担2019年11月至2020年1月2日延误收铺的租金损失。谢锦庆、罗永青二审共同答辩称，不同意欧阳效贤的上诉请求，同意一审判决的处理。具体理由如下：驳回欧阳效贤的上诉。欧阳效贤如何经营药店与谢锦庆、罗永青无关，即使欧阳效贤的药店内部申请歇业也并不证明其要解除合同、交还涉案商铺。事实上欧阳效贤是一直在用涉案商铺直至2020年1月2日，谢锦庆、罗永青因为欧阳效贤欠租，多次追收无果，2019年底才通知其解除合同。双方于2020年1月2日现场交收涉案商铺，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，欧阳效贤是违约方，无权单方解除合同，即使欧阳效贤以欠租来主张解除合同，也应当通知谢锦庆、罗永青。现没有证据证明欧阳效贤通知过谢锦庆、罗永青要解除合同，是由守约的谢锦庆、罗永青主张解除合同。因此，在2020年1月2日前，欧阳效贤是一直占用涉案商铺，而欧阳效贤所称的电话录音，可以听到是谢锦庆起诉后欧阳效贤觉得自己理亏，为了骗得所谓去年通知过谢锦庆的证据。在2020年8月7日，欧阳效贤突然来电话，双方在听不清楚的情况下，谢锦庆接听后一直应“哦哦哦”，并没有实际的表示意思，而欧阳效贤整理的录音文字且故意隐去第三句的“哦哦哦”，把第五句的“哦哦”恶意歪曲、强加为谢锦庆青“对10月我已叫你过来收铺的肯定性回答”。后来谢锦庆听清欧阳效贤提到欠租、撤场，谢锦庆马上回应：“你哪有要撤，10、11月还在卖，卖了（很）多久……”。谢锦庆、罗永青于2020年7月21日向一审法院起诉请求：1.判决欧阳效贤在判决生效之日起5日内，向谢锦庆、罗永青支付从2019年10月1日起至2020年1月2日租金共91140元（30380元/月）；2.判决欧阳效贤在判决生效之日起5日内向谢锦庆、罗永青支付：上述欠租的违约金（分别以每月租金30380元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率上浮30%计算，分别自欠租当月6日起计至付清之日）；3.欧阳效贤承担案件诉讼费（暂计至立案之日本案标的额约为99177元）。一审法院认定事实：广州市x号房屋是谢锦庆、罗永青共有之房产。2015年8月4日，谢锦庆、罗永青（甲方）与欧阳效贤（乙方）签订《商铺物业租赁合同》，约定：甲方将坐落在广州荔湾区x号物业租给乙方商业用途，计租建筑面积为97.91平方米；租赁期限为5年，自2015年8月5日至2020年8月4日，其中2019年8月5日至2020年8月5日每月租金为30380元；租金按照自然月计算，乙方须于每月5日前向甲方交付当月租金(如遇法定节假日，则顺延至法定节假日后第一个工作日)，甲方在收到乙方租金后向乙方开具租金收据。计租期不足一个自然月的，按“月租金÷当月总天数×当月的实际租赁天数”计算应交租金；乙方签订本合同当日内须一次性向甲方支付租赁定金(相等于两个月租金)50000元，租赁定金(两个月份的租金)应于合同期满并交回该物业15个工作日内，在乙方无违反合同且结清各项应缴付的费用并交回定金收据原件后，由甲方如数无息退还乙方；租赁期间，因乙方原因导致租赁关系提前终止(包括但不限于：乙方私自撤场)，甲方有权没收乙方定金，并有权另行向乙方收取本合同约定的租赁期剩余期限内租金总额的50%的违约金；乙方未能依约按时支付租金、管理费、水电费、租赁税费等费用，每逾期一日须按拖欠金额的百分之一(1%)向甲方支付违约金；乙方拖欠租金、管理费、租赁税、水电费和其他公共事业使用费，以及相关的违约金、赔偿金、滞纳金等其中一项或多项超过5日，甲方有权单方提前解除本合同并没收租赁定金，有权向乙方追讨所欠款项及要求乙方对损失作出赔偿；等等。合同签订后，谢锦庆、罗永青依约将涉案商铺交付欧阳效贤使用，欧阳效贤亦依约向谢锦庆、罗永青支付了租赁定金50000元及向谢锦庆、罗永青支付租金至2019年9月。2018年12月1日，谢锦庆、罗永青（甲方）与欧阳效贤（乙方）又签订《物业租赁合同》，约定：涉案房屋的租赁期限为2018年12月1日至2021年12月1日，其中2019年8月6日至2021年12月1日每月租金为30380元；租金按照自然月计算，乙方须于每月（）日前向甲方交付当月租金；乙方签订本合同当日内须一次性向甲方支付履约保证金50000元；租赁期间，因乙方原因导致租赁关系提前终止(包括但不限于：乙方私自撤场)，甲方有权没收乙方保证金，并有权另行向乙方收取租赁存续期内租金总额的50%的违约金；乙方未能依约按时支付租金、管理费等费用，每逾期一日须按拖欠金额的百分之二(2%)向甲方支付违约金。逾期五日，即视为乙方违约，本合同自动解除，届时甲方有权没收乙方的押金并开锁，有权将物业从新放租；等等。2020年1月2日，欧阳效贤从涉案商铺搬离，将商铺钥匙交还给谢锦庆、罗永青。一审庭审中，谢锦庆、罗永青和欧阳效贤均确认由于两份合同期限有重叠的地方，所以第一份合同应是提前终止，2018年12月1日以后应以第二份合同为准。一审法院认为，谢锦庆、罗永青和欧阳效贤签订的《物业租赁合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律、法规强制性规定，为合法有效，双方应依约履行。对于合同解除及时间。欧阳效贤主张解除时间为2019年11月5日，该时点为欧阳效贤欠租，符合解除合同的条件，但欧阳效贤作为违约方，无权单方解除合同。2020年1月2日，欧阳效贤搬离涉案商铺并将商铺钥匙交还给谢锦庆、罗永青，则可视为谢锦庆、罗永青同意解除合同及收回商铺，故确认2020年1月2日为租赁合同解除日。对欠租及违约金问题。欧阳效贤应按合同约定的租金标准向谢锦庆、罗永青支付2019年10月1日至2020年1月2日的租金。违约金谢锦庆、罗永青主动将约定的每逾期一日须按拖欠金额的百分之二(2%)支付调整为按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率上浮30%计算，一审法院予以认可。至于起算时间，因《物业租赁合同》对交租时间无约定，按当月租金当月支付的一般习惯，一审法院确定违约金的起算时间为所欠租金的次月1日起算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条之规定，于2020年9月24日作出如下判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，欧阳效贤向谢锦庆、罗永青支付从2019年10月1日至2020年1月2日的租金（按30380元/月标准计算）；二、自判决发生法律效力之日起十日内，欧阳效贤向谢锦庆、罗永青支付逾期支付租金的违约金（以当月所欠租金为本金，以每月为一期，从次月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率上浮30%计算至付清当月租金之日止）；三、驳回谢锦庆、罗永青其他诉讼请求。一审案件受理费1140元，由谢锦庆、罗永青负担40元，欧阳效贤负担1100元。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，欧阳效贤其主张《物业租赁合同》解除的时间为2019年11月10日，并称其承租涉案商铺是用于经营广州市悬葫医药有限责任公司，该事实一审没有查清。欧阳效贤经营该药店与租赁合同药店约定是一致的，租赁合同约定的是商用，也是按照商用的标准进行交租。二审庭审中，欧阳效贤提交如下证据：1.58同城客服聊天记录，拟证明：2019年10月初谢锦庆委托欧阳效贤将涉案商铺放租，欧阳效贤由店长杨某通过58同城网以原租金标准放租。2019年11月2日，因谢锦庆降租，杨某通知58同城网业主降租为2.5万，要求其修改租金；2.报告、证明，拟证明欧阳效贤2019年11月10日已将药店关店、歇业，已不再使用涉案房屋；3.清税证明、注销登记通知书，拟证明欧阳效贤2019年11月委托他人办理药店相关公司的税务注销和工商登记注销事宜，于2020年2月25日注销税务登记，于2020年6月12日注销工商登记；4.《说明》，拟证明欧阳效贤说明上述报告的笔误以及如实报告2019年11月10日已歇业的事实，以及因疫情影响办理工商注销；5.《员工证明》，拟证明2019年11月10日欧阳效贤已结清徐凤霞工资、遣散所有员工、清理库存商铺，并通知谢锦庆、罗永青前来收铺，谢锦庆、罗永青未前来收铺。谢锦庆、罗永青质证称，1.除了证据3之外，其余证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。微信是无法核实原件和收发人的身份，但从内容上可以看出欧阳效贤未经谢锦庆、罗永青的同意转租涉案商铺，损害了谢锦庆、罗永青的合法权益，2019年11月10日15时13分所发的照片和17日所发的照片进行招租，证明欧阳效贤一直在占用涉案商铺。2.关于报告和声明，药店注销了，但欧阳效贤仍然违法使用公章，其诚信有问题。3.关于清税和注销登记，清税和注销公司在4个月内可以完全办妥，疫情期间政府没有停止办公，欧阳效贤在二审开庭时才提交属于证据突袭，而欧阳效贤2020年6月才注销公司，证明其是在2020年1月退出涉案商铺之后才申请歇业，由于欧阳效贤没有注销公司，公司的名称一直占用涉案商铺，妨碍涉案商铺重新出租的地址注册公司合法经营，损害了谢锦庆、罗永青的权益。4.关于《说明》，均是欧阳效贤在自说自话，即使其药店申请了歇业并不证明欧阳效贤要解除合同把商铺交还给谢锦庆、罗永青。因为欧阳效贤还有药品需要储存，需要处理之后才可以退出，证明其是一直占用涉案商铺。5.证据5属于证人证言，应当提前向法院申请出庭，但该人员是欧阳效贤的员工，与欧阳效贤有利害关系，其证明的效力值得怀疑，请求法院无需传唤证人出庭，以免耽误法庭的开庭时间。谢锦庆、罗永青也向本院提交如下证据：1.国家企业信用信息公示系统（广州新兴大厦物业部）；证据2.收据。证据1-2拟共同证明欧阳效贤一直占用涉案商铺到2020年1月2日。欧阳效贤认为谢锦庆、罗永青二审提交的证据不是新证据，也与本案的争议焦点无关，上述证据的真实性、合法性、关联性无法确认。关于兴新大厦物业部工商登记信息，不能证明该物业部就是涉案商铺的物业管理部门，且涉案商铺是私人的住宅，通常讲小区私人的房屋，物业管理费一般不属于承担范围。关于证据2收据的证明内容是矛盾，收据应是证明客户缴纳了款项，但收据的内容是2019年11月-12月未收到，金额是200元。即使本案有应由欧阳效贤承担的物业管理费未缴纳，该纠纷也可以另外协商。谢锦庆、罗永青在一审中也并未提出该主张，管理费金额也不大，与本案的争议焦点无关。二审庭审中，欧阳效贤申请证人杨某到庭作证，杨某到庭称其与欧阳效贤是老板与员工关系，并表示欧阳效贤经营的药店是2019年11月10日歇业，歇业之前欧阳效贤想转出去，但没有转成功，就委托杨某到58同城网转让药店，在11月10日清场药店之后，欧阳效贤说要等房东过来收钥匙。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合欧阳效贤的上诉请求和理由以及谢锦庆、罗永青的答辩，本院确定本案争议的焦点是：1.涉案《物业租赁合同》解除时间的确定；2.谢锦庆、罗永青主张欧阳效贤支付租金及违约金应否支持。现评析如下：关于涉案《物业租赁合同》解除时间的确定。虽然欧阳效贤在2019年10月起未向谢锦庆、罗永青支付租金，已超过合同关于逾期5日合同解除的约定，但谢锦庆、罗永青并未依约向欧阳效贤主张解除双方签订《物业租赁合同》的合同，故欧阳效贤认为其超过5日未交付2019年10月租金时，双方合同依约应解除，欠缺理据，本院不予采纳。欧阳效贤认为其在2019年10月初就通知谢锦庆退租撤场，并提交录音材料予以佐证，但经审查该录音材料的全面内容，双方并无协商2019年11月10日解除合同，以及办理涉案商铺交接手续。欧阳效贤一、二审提供的证据，也不足以证明双方达成了2019年11月10日解除合同的意思表示，因此，欧阳效贤主张双方合同于2019年11月10日合同解除，缺乏事实依据，本院不予支持。鉴于欧阳效贤在2020年1月2日向谢锦庆交付了涉案商铺的钥匙，因此，一审法院认定双方签订的《物业租赁合同》于2020年1月2日解除，并无不当，本院予以确认。欧阳效贤上诉认为双方合同于2019年11月10日解除，本院不予采纳。关于谢锦庆、罗永青主张欧阳效贤支付租金及违约金应否支持问题。欧阳效贤虽然提交了部分员工出具的《证明》证实其于2019年11月10日结清相关员工工资、遣散员工，并委托案外人办理歇业注销等手续等事实，但并无举证证明其与谢锦庆、罗永青于上述日期达成协议解除双方合同并办理交接手续。同时，谢锦庆也否认欧阳效贤曾于2019年11月10日告知其清空涉案商铺事实，而欧阳效贤二审申请出庭的证人杨某与欧阳效贤存在利益关系，且该证人作证内容以及欧阳效贤二审提交的其他证据均不足以证明欧阳效贤将清空涉案商铺事宜告知了谢锦庆的事实。此外，欧阳效贤上诉认为涉案商铺未及时办理收铺是谢锦庆委托其对外放租等原因所致，亦没有提出直接书面证据予以佐证，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应由欧阳效贤承担不利后果。因此，在欧阳效贤未与谢锦庆达成于2019年11月10日解除合同以及办理涉案商铺交接手续的情况下，欧阳效贤擅自清空涉案商铺并提前终止合同履行，其行为已构成违约，应承担相应违约责任。一审法院结合查明的事实，判决欧阳效贤向谢锦庆、罗永青支付自2019年10月1日至2020年1月2日的租金及违约金，并无不妥，本院予以维持。欧阳效贤上诉要求撤销一审判决，以及主张2019年11月至2020年1月2日的租金损失由谢锦庆、罗永青承担，依据不足，本院不予支持。综上所述，欧阳效贤的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2200元，由上诉人欧阳效贤负担。本判决为终审判决。审判员  余盾二〇二〇年十二月十一日法官助理李志康书记员谢金泽