河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终5574号 上诉人（原审原告）：孟祥林，男，1979年5月18日出生，汉族，住河北省保定市徐水区。 上诉人（原审原告）：于泽光，男，1990年6月29日出生，汉族，住河北省保定市徐水区。 上诉人（原审原告）：张运良，男，1964年12月1日出生，汉族，住河北省保定市徐水区。 被上诉人（原审被告）：陶文斌，男，1985年1月17日出生，汉族，住河北省保定市徐水区。 委托诉讼代理人：朱广宇，保定市徐水区人和法律服务所法律工作者。 原审原告：邢利，女，1971年2月28日出生，汉族，住址安徽省阜阳市颍**，现住河北省保定市徐水区。 委托诉讼代理人：赵允杰，男，1971年1月4日出生，汉族，住址同上，系邢利丈夫。 原审原告：郝玉芝，男，1939年7月28日出生，汉族，住河北省保定市徐水区。 上诉人孟祥林、于泽光、张运良因与被上诉人陶文斌及原审原告邢利、郝玉芝承揽合同纠纷一案，不服河北省保定市徐水区人民法院（2020）冀0609民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人孟祥林、于泽光、张运良、被上诉人陶文斌的委托诉讼代理人朱广宇、原审原告邢利的委托诉讼代理人赵允杰到庭参加诉讼，原审原告郝玉芝经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孟祥林、于泽光、张运良上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判陶文斌赔偿上诉人搭建费22500元，陶文斌赔偿上诉人损失18100元；二、诉讼费用由陶文斌承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，程序违法。一、双方签订的协议应属无效。双方于2019年3月1日签订的《协议》，不管是建筑工程施工合同性质，还是承揽合同性质，该合同明显存在无效情形。被上诉人搭建的楼房彩钢顶属于轻型钢结构工程，根据我国《建筑企业资质管理规定》只有具备钢结构工程专业承包资质的企业才可以承揽或承接相关工程作业。而被上诉人并不具有相关的资质，对此一审法院也已经查明。上诉人在一审答辩时明确提出该合同应属于无效合同。关于合同效力是法院必然审查的范畴，但是一审法院判决并未对此作出任何认定，明显错误。正是因为被上诉人不具有搭建彩钢的资质和能力，才导致该彩钢棚在刚满一年的时间就被风刮落，并造成上诉人损失。双方签订的彩钢棚搭建《协议》明显无效，被上诉人应当返还上诉人的搭建费用，并应赔偿损失。二、双方签订的《协议》明显属于建筑工程施工合同。从定义上看，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”该法第二百六十九条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”我国合同法对承揽合同和建筑工程合同均做了列示性的规定，其中承揽合同包括：加工、定作、修理、复制、测试、检验等合同；建筑工程合同包括：工程勘察、设计、施工合同。而双方签订的协议内容并不包含在承揽合同列示范围内，但却属于建筑工程合同中的施工合同。从合同性质来看，根据双方签订的合同和庭审调查的相关事实显示，被上诉人是包工包料施工，且合同对材料(彩钢)有明确的质量要求，被上诉人并不是仅仅“交付工作成果”的劳动付出，还包括提供建筑材料。从内容上来看，双方约定了被上诉人提供的材料规格、工伤事故承担、工程款结算，施工质量的责任承担、保修等内容，这些完全属于建筑工程施工合同的基本内容。从法学理论来看，我们不可否认建筑工程合同和承揽合同有共通之处，这才有了《中华人民共和国合同法》第287条之规定，但是从施工规模来看，上诉人等众多楼房住户将720平钢搭建施工工程交给被上诉人施工，这已经明显超出了“简单施工”和“国家无强制规范”的承揽合同特性。所以一审法院简单以“根据当事人协商、订立、履行合同的过程及签订合同目的等方面衡量，符合成立合同的性质。”难以令人信服，且该认定毫无意义，一审法院认定《协议》为承揽合同，但却未以承揽合同适用法律。况且，不管合同性质如何，都不能否定合同无效的性质。三、被上诉人搭建的楼房彩钢屋顶存在明显的质量问题。根据双方签订的《协议》第7条的约定“因施工质量问题，出现一切后果由乙方(被上诉人)负责。”第8条约定：“保修十年”，根据庭审被上诉人的陈述及法院判决书的记载显示，被上诉人承认.“彩钢棚的檐子长度大大超出，是正常檐子的三倍多。”显然该工程质量是不合格的，起码不符合正常的使用性能，被上诉人称上述是按照上诉人的要求施工的，但并未提供任何证据，且双方签订的合同明确约定工程质量由被上诉人负责。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定：“一方当事人在法庭审理中，或在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对己方不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”，上诉人并没有举证的义务。一审法院在被上诉人明确自认的情况下，仍仓促认定工程质量无法确定明显是错误的，有意偏袒被上诉人。四、一审法院审理程序严重违法。上诉人不否认其诉讼代理人在立案时签署了举证通知，但是由于一定原因并未签注日期，上诉人及其代理人在收到法院发送的短信立案通知后，第一时间与主办法官取得联系，要求提供证据，但是主办法官却说举证期是五天，今天可能是第六天，不能再提供证据了，上诉人的代理人讲明了情况、说明了理由，说刚接到短信立案通知，且又是疫情期间，希望法庭接受上诉人的证据，是否采信应在庭审后确定。当时上诉人的代理人还将工程质量鉴定申请、证据保全申请、证人出庭作证申请、损失鉴定申请及相关证据等交到法庭，但是法院拒绝接收。当庭上诉人出示相关证据，主审法官询问被上诉人是否同意质证，被上诉人称不同意质证，随后法院拒绝上诉人出示证据，并拒绝相关证人当庭作证。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条的规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”第七十二条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”第六十五条规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”，可见只有上诉人在判决前未能提供证据的上诉人才承担不利的法律后果；证据应当当庭被出示、被质证；证人应当出庭；超期提供的证据法院并非是必然不采纳。可见法官作为居中裁判者，不能拒绝证据，更不能拒绝当事人当庭出示证据，法官只有采纳与不采纳证据的权利。对逾期提供的证件，如果法院采信且符合一定情形的法官可以对当事人采取处罚措施，而不是拒收证据，况且上诉人逾期提供证据确有合理的理由。一审法院法官不遵守新的诉讼法和司法解释，剥夺了上诉人举证的权利，明显程序错误。正因为一审法院程序错误，才导致了“彩钢棚刮落具体原因，孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良未提供权威机构鉴定结论加以确定”、“损失未有鉴定意见佐证”的结果。由于一审法院主审法官的程序违法，使得一个极其简单的民事案件因人为原因无法查清，且导致民怨沸腾，上访、告状。综上所述，一审法院的上述判决认定事实明显错误，且审理程序严重违法。 陶文斌辩称，一审判决客观公正，判决内容正确。1、该彩钢搭建完全是应上诉人要求完成，被上诉人不存在过错，导致彩钢落下的原因是因为当日风力太大，已经达到了十级，属于自然灾害不可抗力情形，被上诉人也不应当承担责任。上诉人要求彩钢出檐子，长度超出了被上诉人的建议，上诉人怕房屋窗户漏雨，因此出檐子的长度和那天风大导致彩钢脱落。2、一审中，上诉人根本就没有提交任何证据，上诉人的任何主张都没有证据支持，损失也无法确定，上诉人的上诉状中陈述一审法院拒收证据，纯属捏造。只是双方的证人，因为都没有向法院提交证人出庭申请，因此双方的证人都未让出庭。3、上诉人在上诉过程中，多次受他人的蛊惑，多次找到政府，干扰政府美化城市的工作，在司法局和政府的共同协商下，政府为了息事宁人，已经赔付了上诉人18000元。在该赔付的过程中并没有涉及被上诉人。因此，上诉人的上诉应当予以驳回。 邢利述称，没有什么要说的。 孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良向一审法院起诉请求：判决陶文斌退还孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良搭建费37500元，并赔偿孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良各项经济损失26100元。 一审法院认定事实：2019年3月1日，孟祥林等五户及冯二虎（甲方）与陶文斌（乙方）订立协议书一份，约定“乙方给甲方搭建彩钢棚房顶，每户7500元，共六户。乙方施工当中，按甲方要求设计搭建。材料4×6方管1.5，彩钢板天津红色0.5。施工当中工伤事故由乙方负责。付款方式，完工当面全部结清。乙方施工当中，甲方配合工作。因施工质量问题，出现一切后果由乙方负责。保修十年”甲乙双方签字。协议订立后，陶文斌与另外二人组织施工搭建，张运良负责在施工现场。搭建完成后，孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良已按每户7400元将搭建费用向陶文斌结清。对于当事人双方没有争议的事实一审法院予以确认。孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良主张，双方间订立的协议系建设工程施工合同，陶文斌并不具有搭建彩钢棚资质，双方间协议应属无效，陶文斌应返还搭建费37500元。因陶文斌施工质量不合格，包括固定不牢固，膨胀螺丝及钢构支架不稳固；彩钢棚周围檐子过长导致受风面过大等原因，导致彩钢棚被风刮落。致使孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良门窗、太阳能、空调、车辆及房顶共有围墙等损失26100元，陶文斌应予赔偿孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良。孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良提供了五份证人证言，证实彩钢棚被风刮落及造成损失情况。陶文斌质证称，孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良提供的证人证言内容中事发时间陈述不一，证人应出庭接受质询，对书面证言效力不认可。孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良与陶文斌间是承揽合同关系，陶文斌是按照孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良的要求完成工作，施工材料是孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良选定，按孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良设计要求搭建，彩钢棚檐子留出多长也是按照孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良的要求留出，当时陶文斌向孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良提出留檐子长了的风险，但孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良坚持檐子留长些，比正常檐子长出近三倍，因此，陶文斌完全按照孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良的要求施工，完成后验收合格并支付了劳务费，不存在质量问题。造成此次损坏结果的原因是当日强风所致。2020年3月18日下午，徐水区突刮十级大风造成彩钢棚被刮落，是自然灾害，属不可抗力事件。孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良也没有提供任何证据证实陶文斌施工存在质量问题。关于损失方面，孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良提出的损失与本案没有关联性，对孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良提出的损失不认可。 一审法院认为，本案双方当事人就合同性质、损害结果发生的原因等案件事实争议较大。首先就合同性质认识不一，孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良主张双方间系建设工程承包合同，陶文斌主张系承揽合同，根据本案当事人协商、订立、履行合同的过程及订立合同目的等方面衡量，符合承揽合同的性质，即陶文斌按照孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良的要求，完成屋顶彩钢棚的搭建，并将工作成果交付给孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良，孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良接收工作成果并支付报酬。双方订立的协议内容也体现了定做人和承揽人间的真实意思表示，并且合同已经履行完毕。纠纷起因，是2020年3月18日，陶文斌给孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良搭建的彩钢棚被风刮落所致，事发地点事发当日确实发生大风天气，矛盾焦点集中在彩钢棚的质量方面，对此双方认识不同，双方订立的协议内容虽有施工质量及保修方面的约定，但就质量约定并不明确，彩钢棚被风刮落属实，庭审中，孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良提出陶文斌搭建彩钢棚固定不牢固，膨胀螺丝及钢构支架不稳固，留出的檐子过长致受风面过大等原因造成被风刮落，但刮落的具体原因，孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良未提供权威机构鉴定结论加以确定，孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良也未提供其他充分证据证实彩钢棚被风刮落与陶文斌搭建的彩钢棚质量间存在因果关系，孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良要求陶文斌返还搭建费的请求理据不足，另孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良要求陶文斌赔偿损失的请求因孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良未有充分证据证实系陶文斌施工质量所致且损失数额只有孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良单方陈述未有鉴定意见佐证，故不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“驳回原告的诉讼请求。案件受理费1390元，减半收取计695元，由原告负担。” 本院二审期间，上诉人提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交一份汽车租赁合同原件、照片打印件两张用以证明上诉人的损失，上诉人还提交张璐的委托书一份，证明被砸的汽车是张运良出资给其女儿张璐买的。上诉人方并展示了拍摄照片的手机及手机中拍摄的照片。被上诉人质证称：对张运良提交的汽车租赁合同及委托书发表意见为：委托书能够证明该车辆是张运良的女儿张璐的车辆，应当由车辆的行驶证予以支持。在汽车租赁合同中，承租方为张运良，张运良女儿的车辆如果造成损失的话，租赁汽车也应当是张运良的女儿去租赁。因此该份汽车租赁合同与本案没有任何关联性。根据相关法律规定，即使车辆受到损失后，主张代步工具的应当以租赁汽车的正规发票为准。租赁合同不是主张代步费的证据。对照片打印件两张发表意见：对该照片打印件没有拍摄时间，也没有明确注明拍摄地点，因此该复印件中显示的四张照片（门窗、空调等）与本案不具有关联性。对车辆的照片打印件同样是没有拍摄地点和时间，且该照片也不能显示该车辆受损与本案所涉及的彩钢有任何的关联性。对该两份证据我方均不认可。提供影像资料的证据应当提供原始载体（拍摄工具），该打印件不能作为证据使用，因为无法核实其真实性。另补充：该彩钢发生脱落的事情是由于安装的质量问题还是由于当时的强风所致，也应当由专业部门进行鉴定后再要求损失的赔偿或者不予赔偿。上诉人孟祥林也说了既然是彩钢质量有问题，但是他也明确陈述固定彩钢的女儿墙也损坏了，可以证明并非是彩钢搭建的质量问题，关键还是风力大导致的，把墙也刮坏了。对照片原始载体发表意见：该照片并没有彩钢的全部面貌，只是部分拍照。但是拍摄的时间是2020年3月20日，刮风造成彩钢脱落的时间是2020年3月18日，因此拍摄的时间并不是事发当时的照片，对照片的真实性我方不认可。邢利质证称：没有要说的。对手机不用看，也没有意见。被上诉人不认可上诉人提交的汽车租赁合同、张璐的委托书与本案的关联性，对该两份证据本院依法不予采信。上诉人提交的照片打印件不能证明上诉人的损失应由被上诉人承担，对此依法不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《合同法》第五十二条的规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。三上诉人主张案涉合同无效，但并未提供证据证明案涉合同存在无效的法定情形，上诉人应依法承担举证不能的不利后果。本案中，各当事人均对案涉协议的真实性认可，该协议系双方的真实意思表示，合法有效。案涉协议约定“付款方式，完工当面全部结清”，在后续的履行过程当中，双方亦是在施工完毕后支付相应款项。彩钢棚檐子的长短系肉眼可见的外观方面，上诉人在被上诉人施工完毕后向被上诉人支付报酬，双方均已履行完毕。三上诉人并无质量监督检验部门的质量标准、鉴定报告等相关证据证明本案所涉彩钢棚质量不合格，上诉人依法应当承担举证不能的不利后果，对其主张陶文斌返还搭建费的主张，本院不予支持。 彩钢棚被风刮落的当日，当地确实出现大风天气，极大风速为25.9m/s（十级）。三上诉人亦未能举证证明彩钢棚脱落是由于质量问题导致的，故对其要求陶文斌赔偿经济损失的主张，本院依法不予支持。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。经查阅一审卷宗，一审法院在向孟祥林、于泽光、郝玉芝、邢利、张运良送达诉讼材料时已明确规定了举证期，而上诉人并未在法定期限内向一审法院提交证人出庭申请书，一审法院未允许证人出庭作证，符合法定程序，并无不当。 综上所述，孟祥林、于泽光、张运良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1390元，由孟祥林、于泽光、张运良负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李舒淼 审 判 员 王洪月 审 判 员 郭 潇 二〇二〇年十二月一日 法官助理 周仪娟 书 记 员 于 惠