辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7739号上诉人（原审原告）：姜某，男，2009年8月29日出生，汉族，现住辽宁省瓦房店市。法定监护人：姜长辉，男，1968年12月30日出生，汉族，现住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：王宝珊，系辽宁翊鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：高珊，系辽宁翊鼎律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：关树芳，女，1973年12月4日出生，现住瓦房店市。委托诉讼代理人：封雷，系辽宁裕景律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：瓦房店市三台满族乡中心小学，住所地：瓦房店市三台满族乡西兰旗村。统一社会信用代码：12210281422410616L。法定代表人：苍惠波，系该校校长。委托诉讼代理人：宋美娜，系辽宁华夏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王有年，男，1973年2月2日出生，汉族，现住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：顾小丽，女，住辽宁省瓦房店市上诉人姜某因与被上诉人关树芳、瓦房店市三台满族乡中心小学、王有年身体权纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初1072号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人姜某及其委托诉讼代理人王宝珊、高珊，被上诉人关树芳委托诉讼代理人封雷、被上诉人瓦房店市三台满族乡中心小学委托诉讼代理人宋美娜、被上诉人王有年委托诉讼代理人顾小丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姜某上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，在没有查明上诉人听力受损是否是被上诉人关树芳殴打所致的情况下即作出判决是错误的。一审法院仅委托一家司法鉴定中心，在该鉴定中心无法得出结论的情况下，法院应当重新委托能够作出相关鉴定结论的机构鉴定机构进行鉴定，而不应当直接作出判决。2、上诉人因被关树芳殴打花去医药费3788.23元，一审判决直接依据鉴定结论，认为上诉人不享包括医疗费在内的有赔偿权是错误的。被上诉人关树芳辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持一审判决。一审鉴定程序合法，取得的结论应该作为裁判依据。一审法院严格按照法定程序委托司法鉴定机构，但因上诉人不能提供鉴定所需材料，被鉴定机构退鉴，经一审法院释明，上诉人仍不能提供鉴定所需的伤前左耳客观听力情况证据，是上诉人自身举证不能导致，不存在程序违法和事实认定错误问题。另外，在公安机关卷宗的《司法鉴定情况说明》中，针对姜某曾经5次进行伤情司法鉴定，但都被答复做不了，且在2019年9月28日、2019年11月4日姜某的父亲姜长辉在公安机关笔录中：“我知道姜某的耳朵做不了司法鉴定，因为姜某的耳朵从小就聋，鼓膜、耳骨等没有任何外伤，不符合做司法鉴定的标准”。现在上诉人一而再、再而三地要求法院委托司法鉴定，完全是浪费司法资源，属于缠诉滥诉的行为，请求二审法院予以批评并驳回其提出再次鉴定请求。另外，在公安机关笔录中姜某陈述从三四岁时候发现耳朵聋，大人说话听不到，而且在公安卷宗中几名证人均客观的证实姜某事前事后耳朵听力是没有变化，由此可见姜某的耳疾是从幼儿时就存在的。虽然关树芳的确与姜某有肢体接触，但是并未对姜某的耳朵造成伤害的后果。2019年1月10日事件发生当天关树芳带姜某到复州城二院检查，结果是鼓膜完整、无穿孔，耳鼓没有任何外伤，初步诊断中耳炎，事后20天之后，即2019年1月30日上诉人自行住院治疗，所产生的治疗费无法证明与关树芳侵权行为具有因果关系，所以上诉人诉请关树芳承担医疗费无事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。瓦房店市三台满族乡中心小学辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持一审判决。且案件与校方无关，校车的经营权和所有权不属于学校，归三台乡政府。王有年辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。王有年作为校车的司机，只保证运输的安全，车内是否打仗不是其工作的保证范围，况且在他们发生争吵时王有年已经及时采取制止，双方打耳光的行为不是王有年能预见和防止的，因为速度很快。另外，王有年是职务行为，如果需要承担责任也应该由雇主承担，上诉人起诉王有年没有理由。最后，上诉人的耳朵听力差是先天造成的，没有必要进行治疗。姜某向一审法院提出诉讼请求:1、判令三被告共同赔偿原告医药费暂计人民币3788.23元，余损失待鉴定后另行追加。2、本案诉讼费由三被告承担。一审法院经审理查明:2019年1月10日早上，原告乘坐被告王有年驾驶的校车前往学校。在校车内被学生家长被告关树芳殴打。原告嗣后感觉听力受损，分别在瓦房店市中心医院和大连医科大学附属第一医院就医治疗，共花销医药费3788.23元。本案在审理过程中，一审法院根据原告申请，通过大连市中级人民法院，委托大连科华司法鉴定中心对本案下列争议事实进行司法鉴定：1、原告听力问题与被告关树芳的行为是否存在因果关系；2、原告医疗是否合理性；3、原告的伤情是否构成伤残。该中心于2020年7月1日出具大连科华司法鉴定中心《不予受理通知书》，回复称：“贵单位委托我中心的被鉴定人姜某鉴定一案,编号:(2020)辽02法医字第479号,现因原告左耳全聋,伤情复杂,而法院提供的村料中缺乏其伤前左耳客观情况听力情况,按我中心的技术能力无法完成贵院所委托鉴定项目,致使鉴定工作无法继续进行(已与办案法官电话沟通)。根据《司法鉴定程序通则》第十五条第(五)款‘鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的’之规定,予以退鉴。”原告对退鉴表示不同意，要求继续办理鉴定。经一审法院释明，原告不能提供伤前左耳客观情况听力情况证据，不能推荐具有司法鉴定资质、且能够完成本案争议事实鉴定的机构，被告关树芳、瓦房店市三台满族乡中心小学不同意继续鉴定。一审法院认为，被告王有年经传票传唤，无正当理由拒不庭参加诉讼，视为其放弃庭审中享有的诉讼权利。法律规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张其遭被告关树芳殴打导致听力下降，但其没有提供足够的证据证明该项事实存在。故此，原告不享有赔偿请求权，对原告根据该事实提所提出的经济赔偿请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条的规定，判决如下：驳回原告姜某的诉讼请求。案件受理费500元由原告姜某负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。另查明，姜某左耳从小听力低下。2019年1月10日早上，姜某乘坐王有年驾驶的校车前往学校，因琐事在校车内与关树芳发生口角，被关树芳搧了左脸一巴掌。当天，关树芳带领姜某到复州城二院就诊：左耳耳道、骨膜正常、耳膜无穿孔，没有耳外伤，初步诊断为中耳炎。2019年1月21日，姜某以被关树芳打了一个嘴巴子后其左耳听力受损为由向瓦房店市公安局三台派出所报案。2019年12月9日，瓦房店市公安局作出大公瓦（治）行罚决字（2019）1466号行政处罚决定书：以关树芳因琐事殴打姜某面部一巴掌为由，给予关树芳拘留10日并罚款500元。期间，公安机关针对姜某听力是否受损的事实先后送大连市普兰店区博爱司法鉴定中心、大连科华司法鉴定中心、北京天平司法鉴定中心（2次）、法大鉴定所（北京）进行鉴定，均因无法鉴定而被退鉴。2019年11月4日，姜某的父亲姜长辉在公安机关的询问笔录中回答是否继续做司法鉴定问题时：“不需要，我知道姜某的耳朵做不了司法鉴定，因为姜某的耳朵从小就聋，鼓膜、耳骨等没有任何外伤，不符合作司法鉴定的标准”。姜某所在学校班主任、同学亦证实姜某听力在被关树芳殴打前后没有明显变化。还查，一审查明的姜某医药费3788.23元为2019年1月20日至2月23日期间发生。上述补充查明的事实，有公安机关行政案件卷宗及医疗费票据在卷为凭，并经当事人庭审质证、本院认定，可以采信。本院认为，本案中姜某主张被关树芳搧了一巴掌后其左耳听力受损，请求关树芳进行赔偿，姜某应对其左耳听力受损的事实及与关树芳的殴打间存在因果关系承担举证责任。关树芳因小孩间琐事与姜某在校车上发生口角并搧了姜某左耳一巴掌，当属不当，为此关树芳受到了公安机关的处罚。但，事发当日，关树芳带领姜某到医院就医：“左耳耳道、骨膜正常、耳膜无穿孔，没有耳外伤，初步诊断为中耳炎”。姜某左耳从小听力低下，姜某所在学校班主任、同学亦证实姜某听力在事发前后没有明显变化。为进一步查明事实，公安机关曾5次送鉴，均因不具备鉴定条件而被退鉴，且姜某的父亲、法定监护人姜长辉于2019年11月4日在公安机关回答是否继续做司法鉴定问题时：“不需要，我知道姜某的耳朵做不了司法鉴定，因为姜某的耳朵从小就聋，鼓膜、耳骨等没有任何外伤，不符合作司法鉴定的标准”。诉讼中，一审法院亦委托大连科华司法鉴定中心对姜某听力问题与关树芳的殴打行为是否存在因果关系及姜某医疗是否合理进行司法鉴定而再一次被退鉴。可见，司法机关针对姜某听力受损问题已尽到了最大努力委托鉴定而未果，在此情况下，上诉人请求继续委托鉴定，因缺乏鉴定的客观条件，本院不再委托。本院认为，姜某左耳从小听力低下，据现有证据本院无法认定关树芳的殴打导致姜某听力下降，即本院无法认定姜某左耳听力受损及与关树芳的殴打间存在因果关系的事实，一审判决驳回姜某的诉讼请求并无不当。上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院无法支持。需要特别说明的是，作为孩子的家长，应妥善处理孩子间的纠纷，不能动手殴打小孩，共同构建和谐、守法、文明的社会风尚。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由上诉人姜某负担。本判决为终审判决。审判长  王艳波审判员  高明伟审判员  王 虹二〇二〇年十二月十六日书记员  邵 将