文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终2881号上诉人（原审原告）：镇江市兴润贵府餐饮娱乐有限公司，住所地镇江市镇扬路**。法定代表人：严兴贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭永林，江苏南昆仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒲媛明，江苏南昆仑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨建忠，男，1967年5月13日出生，汉族，住镇江市。被上诉人（原审被告）：江苏华泰装饰工程有限公司，住所地镇江市义士路**。法定代表人：谈学明，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵静，该公司员工。上诉人镇江市兴润贵府餐饮娱乐有限公司（以下简称兴润贵府）因与被上诉人杨建忠、江苏华泰装饰工程有限公司（以下简称华泰装饰）餐饮服务合同纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2020）苏1111民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴润贵府上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审法院认定事实不清，本案系餐饮合同纠纷，一审法院在本案中审理工程款纠纷，对于兴润贵府欠付华泰装饰的工程款金额以及双方是否存在约定抵消，均没有查明。根据合同法的规定，当事人协商一致才可以抵消互付债务。但本案中，双方仅就8万元的工程价款抵消餐饮消费（八折）达成了书面的协议，从未约定以八折餐饮消费抵消全部剩余工程款。杨建忠虽在涉案收条上和餐饮充值中注明按八折冲抵工程款，但并未得到兴润贵府的同意，也未得到华泰装饰的同意，且与本案兴润贵府起诉的116张消费签单无关。对兴润贵府而言，餐饮消费打八折结算是对自身权利的放弃，依法应当以明示的方式作出，但2010年1月14日至2014年9月12期间，其从未以书面或口头的方式表示过八折餐饮消费抵消剩余工程价款的意思。且涉案的餐饮服务合同关系发生在兴润贵府与杨建忠之间，建设工程合同纠纷发生在兴润贵府和华泰装饰之间，如果本案存在抵消协议，应当是三方达成的。华泰装饰至今尚未开具全部工程发票给兴润贵府，一审法院判决华泰的工程款与杨建忠的餐饮费直接抵消，没有事实和法律依据，也损害了国家的税收利益和法院的诉讼费的收取。华泰装饰对工程款既未反诉，也未起诉，按照不告不理原则，一审法院依法不应当审理。且该建筑工程合同关系与餐饮合同关系属于完全不同的法律关系，标的不同，也不能并案审理，故一审法院审理程序违法，适用法律错误。被上诉人杨建中辩称：其是华泰装饰委托的项目内部的职能管理人，对工程款有权支配，且华泰装饰对工程款抵消餐饮费和消费卡没有异议，按合同法99条的规定，不需要对方同意就可以相互抵消债务，其只需要就抵消提出抗辩，不需要提出反诉。关于工程款以打八折方式抵餐费，兴润贵府也是同意的，否则会当场提出异议。如果兴润贵府只同意抵八万，就应该支付剩余的工程款，其没有支付，那就应当打折消费。且根据2006年10月17日签订的补充协议，兴润贵府还应支付欠付工程款利息。综上，请求驳回上诉，改判按工程款加利息冲抵餐饮费，或将本案发回重审。被上诉人华泰装饰辩称：一审判决实事求是，公正合理，请求驳回上诉，维持原判。兴润贵府向一审法院起诉请求：判令华泰装饰、杨建忠给付餐饮费314523元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：镇江市兴润贵府餐饮娱乐有限公司原名镇江兴润贵府建材贸易有限公司。2006年11月17日，兴润贵府（甲方）与华泰装饰（乙方）签订《关于〈建筑装饰工程施工合同〉的补充协议》，协议载明“兴润贵府大酒店室内外装饰工程总价（加2006年9-11月份脚手架费用等），最终合同总造价为壹佰伍拾捌万元（完税后），按此造价结算工程款。总价款中叁拾万元已于2006年6月27日支付给乙方，乙方再次进场开工当天，甲方支付乙方工程款贰拾万元。乙方进场后，铝塑板挂到1000平方时，甲方支付乙方工程款叁拾万元。工程完工后三日内，甲方支付乙方壹拾万元工程款。2007年1月25日前，甲方支付乙方工程款贰拾捌万伍仟元整，余款叁拾玖万伍仟元整自竣工验收合格之日起一年内付清（其中：截留工程总价的尾款捌万元，乙方在甲方酒店开业后以八折优惠消费，此部分费用不开工程发票）。”协议还约定了其他事项。2006年12月6日，华泰装饰向兴润贵府出具《工作联系单》，载明：“1、根据甲方代表的要求，铝塑板版面加固方案见附件。工期顺延10天。工料费单价45元／根*952根＝42800元。……4、铝塑板因购进现场时间太长，保护膜已老化，已经很难撕除下来，我公司将尽最大努力，想法撕除，但可能会影响版面外观，此责任不由我公司承担，另外，由此引起的工期顺延，人工费的增加，按实际点工结算。……”2006年12月11日，兴润贵府向华泰装饰出具《关于2006年12月6日工作联系单》，载明：“关于华泰装饰工程有限公司2006年12月6日工作联系单经甲方确认如下：1、铝塑板版面加固方案见附件。工期顺延7天。工料费单价45元／根*952根＝42800元。该款项不开发票，同竣工后第一次款项一并计算。……4、铝塑板问题视情况待定。……6、该方案一式三份双方确认签字后生效。甲方签字：杨兴贵，2006年12月11日。乙方签字：杨建忠，2006年12月11日。”2007年2月13日，杨建忠向兴润贵府出具《承诺》，载明：“我公司施工的屋面塑铝板胶缝有部分不美观，有起鼓现象，节后再处理，如影响到工程本身质量（胶缝≤3㎜），我公司将重新做缝。塑铝板面局部有少量划伤，我公司承诺电梯房飞檐铝塑板保护膜去除的人工费约壹万陆仟元，作为对此部分补偿，我公司不再处理。”2007年1月18日，华泰装饰出具《兴润贵府女儿墙造型完善工程工程量清单报价表》，载明：“兴润贵府女儿墙造型完善工程……合价59797.9元。经双方好友协商，此项目按伍万元结算。费用结算：以现金支付，不含税金，2007年元月23日支付伍万元现金。开票另加税金及管理费，元月31日前完工。甲方：严兴贵。2007年元月22日。乙方：杨建忠，2007年元月22日。”2006年6月26日，兴润贵府支付兴润贵府酒店装饰工程进度款30万元，2006年10月7日，兴润贵府支付装饰工程预付款20万元，2006年12月31日，兴润贵府支付装饰工程进度款30万元，2007年2月10日，兴润贵府支付装饰铝板造型工程进度款10万元，2007年2月13日，兴润贵府支付屋面塑铝板工程款进度款157200元（含水费1957元、电费3043元），2009年1月24日，兴润贵府支付兴润贵府装饰工程款尾款3万元，以上合计支付工程款1087200元。2007年1月22日，兴润贵府支付外装女儿墙塑铝板造型完善工程工料费5万元，2007年2月13日，兴润贵府支付铝塑板加强筋工料费42800元。2008年12月30日，杨建忠向兴润贵府出具收条，载明：“今收到餐费清单总计32373×80%。”2009年6月18日，杨建忠向兴润贵府出具收条，载明：“今收到消费单¥44748，按8折冲抵工程款。”2010年1月7日，杨建忠在总价为34138元的用餐消费明细上签字，并写明按8折冲抵工程款。兴润贵府提供的餐饮充值卡记录显示自2008年1月30日至2010年11月9日杨建忠及丁莉共计领取价值241000元，杨建忠均备注按八折算。另，兴润贵府提供杨建忠自2010年1月14日至2014年9月12日共116张消费签单累计金额为314523元，其中2011年12月26日的签单上，杨建忠备注“∑=153206×80%∑=122564.6，抵工程欠款。杨建忠2012年元月6日。”在一审审理过程中，华泰装饰、杨建忠认为2007年2月13日的铝塑板加强筋工料费42800元、2007年1月22日的外装女儿墙塑铝板造型完善工程工料费50000元、去除铝塑板保护膜人工费16000元三笔费用系双方签订《关于〈建筑装饰工程施工合同〉的补充协议》后的装饰工程后期增项，不应计算在前期约定的1580000元工程总价款范围内。杨建忠对兴润贵府提交的116张消费签单其中8张实际签单人分别为郜柏、杨成、杨玲、徐丹共计价值22586元的签单不予认可。兴润贵府主张补充协议仅仅对约定的工程尾款8万元进行抵充，华泰装饰、杨建忠认为虽然补充协议约定的是8万元，但兴润贵府不付现金，华泰装饰、杨建忠只能消费抵消欠付的工程款。一审法院认为：一、兴润贵府欠付华泰装饰、杨建忠的工程款数额。关于铝塑板加强筋工料费42800元、女儿墙造型完善工程工料费5万元以及去除铝塑板保护膜人工费16000元，兴润贵府铝塑板版面加固工程、女儿墙造型完善工程和铝塑板撕膜均是在兴润贵府与华泰装饰签订《关于〈建筑装饰工程施工合同〉的补充协议》之后产生的新工程，其工程费用不应计算在158万工程总价款范围内。故兴润贵府欠付华泰装饰、杨建忠的工程款应为工程总价款158万元-已付1087200元＝492800元。二、杨建忠在兴润贵府处的消费金额。关于价值22586元的签单，杨建忠不予认可，兴润贵府亦未提供充分证据证明该上述签单系杨建忠消费，故对于兴润贵府要求杨建忠支付价值22586元的签单的主张，一审法院不予支持。综合考虑全案情况，一审法院酌定杨建忠在兴润贵府处消费共计644196元（32373元+44748元+34138元+餐饮充值卡241000元+消费签单314523元-不予认可签单22586元）×80%＝515356.8元。综上，杨建忠应支付兴润贵府餐饮费515356.8元-492800元＝22556.8元。一审法院判决：一、杨建忠于本判决生效后十日内给付兴润贵府餐饮费22556.8元；二、驳回兴润贵府的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：依照《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。本案中兴润贵府欠付杨建忠、华泰装饰工程款，杨建忠欠付兴润贵府餐饮费，上述债务均已到期，双方均应当履行给付义务，两者依法可以抵销。兴润贵府主张工程款与餐饮费属于不同法律关系，且双方未协商一致不能相互抵销，没有法律依据，本院不予支持。一、二审中，华泰装饰均认可杨建忠系涉案工程的实际施工人身份，且同意以杨建忠的餐饮消费冲抵兴润贵府欠付的工程款，故一审法院将涉案餐饮费与兴润贵府欠付的工程款相互抵销处理，并无不当。关于工程款的数额，根据一审查明的事实，兴润贵府合计支付涉案工程款1087200元。兴润贵府虽对此不予认可，但二审中其坚持以工程款与本案无关为由不予对账。兴润贵府未提供充分、有效证据证明其已付工程款数额大于一审认定的数额，故本院对一审法院认定的兴润贵府欠付工程总价款为492800元予以确认。关于杨建忠欠付的餐饮费数额，双方争议的焦点在于涉案餐饮费是否应当按照八折计算，以及未经杨建忠签字的8张消费单是否应当计算的问题。根据涉案的《关于〈建筑装饰工程施工合同〉的补充协议》显示，兴润贵府与华泰装饰、杨建忠2006年11月17日结算工程款时，曾达成过“截留工程总价的尾款捌万元，乙方在甲方酒店开业后以八折优惠消费”的合意。而后续杨建忠实际在兴润贵府处消费至2014年9月，且相关签单、收条、餐饮卡充值记录等亦备注八折。现兴润贵府主张双方仅就8万元尾款数额达成了八折的合意，但杨建忠不予认可。本院结合杨建忠实际在兴润贵府处赊账消费的时间段、次数，以及兴润贵府未实际按照2006年11月17日的结算协议履行付款义务，并在杨建忠多次备注八折字样时未提出异议等相关事实，认定双方之间在工程款结算后，达成了餐饮消费金额按八折计算予以抵扣工程款的意思表示。至于8张案外人签名的消费单，杨建忠对此不予认可，而兴润贵府未能提供充分证据证明上述消费与杨建忠有关，故本院该部分金额难以支持。因此，一审法院认定杨建忠本案餐饮费金额为644196元（32373元+44748元+34138元+餐饮充值卡241000元+消费签单314523元-不予认可签单22586元）×80%＝515356.8元，并无不当，本院予以支持。综上所述，兴润贵府的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5680元，由上诉人镇江市兴润贵府餐饮娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 剑审判员 甘可平审判员 田 原二〇二〇年十二月十一日书记员 柳婷婷