广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终23795号上诉人（原审被告）：广州爱九游信息技术有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西平云路**广电平云广场B塔**自编**。法定代表人：张楠楠。委托诉讼代理人：张兆明，广东洛亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘捷文，广东洛亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海聚力传媒技术有限公司，住所地中，住所地中国（上海）自由贸易试验区碧波路****楼501-3v>法定代表人：朱力。上诉人广州爱九游信息技术有限公司（以下简称“爱九游公司”）因与被上诉人上海聚力传媒技术有限公司（以下简称“聚力公司”）联营合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初24274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人爱九游公司委托诉讼代理人张兆明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。爱九游公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判爱九游公司无需向聚力公司支付任何分成款和违约金。3.本案诉讼费用由聚力公司承担。事实与理由：（一）一审判决适用法律错误，处理结果不当。爱九游公司与聚力公司的网络游戏《西游伏妖篇》与《太乙仙魔灵之灵飞纪》均是基于《阿里九游开放平台合作协议》的合作。根据《阿里九游开放平台技术服务单补充条款》，第1条约定“乙方在平台不删档计费测试的首个自然月内，乙方导入有效新增用户不少于十万；第3条约定甲方在乙方提供前述新增人数保障的前提下，保证合作产品在乙方平台计费首月的流水不低于280万元；第5（2)（b）条约定计算后新增单价小于28元，则少于28元单价的流水由甲方在次月通过特定账户充值保足流水。”游戏《太乙仙魔灵之灵飞纪》于2018年4月24日开始不删档计费测试。在首个自然月，爱九游公司累计为游戏导入新增用户数56207，总付费596853元，计算所得新增单价10.6元。根据补充条款，聚力公司应当为涉案游戏充值976943元，但聚力公司拒绝履行补足游戏流水的义务。依据合同法九十九条的规定，爱九游公司就游戏《西游伏妖篇》应付给聚力公司的分成款346550.06元，应当予以抵消。一审判决不支持款项抵消，是适用法律错误，处理不当。（二）一审判决爱九游公司向聚力公司支付违约金缺乏法律依据。如前所述，爱九游公司主张抵消聚力公司应得的分成款具有合同法的法律依据。在聚力公司违约在先，爱九游公司只是保护自身合法权益在诉讼中未向聚力公司支付分成款，也是符合合同法第六十八条的不安抗辩权的规定。此外、一审判决爱九游公司向聚力公司支付103965元的违约金，明显过高。即便法院认定爱九游公司应向聚力公司支付分成款，也只能从双方权利义务确定的裁判发生法律效力之日起计算违约金。对于违约金标准，聚力公司只有利息损失，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。（三）一审判决违反专属管辖。本案的合同实质是聚力公司许可爱九游公司使用涉案计算机软件，属于计算机软件许可使用合同纠纷，根据《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》第一条第一款”知识产权法院管辖所在市辖区内的下列第一审案件：专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件民事和行政案件”的规定，本案应由广州知识产权法院管辖。联营合同纠纷属于二级案由“与企业有关的纠纷”，本案爱九游公司与聚力公司是两个独立的商事主体，并不涉及企业间的联营投资、盈余分配等纠纷。故此，一审判决对本案的管辖违反了专属管辖，程序违法。聚力公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。聚力公司向一审法院起诉请求判令:1.解除聚力公司与爱九游公司签订的《九游开放平台合作协议》；2.爱九游公司向聚力公司支付拖欠的2016年12月-2018年7月间的联合运营分成款358175.15元；爱九游公司就其拖欠的分成款按照0.3%/日的标准计算违约金至还清之日（暂计算至聚力公司起诉之日共计797154.14元）；3.本案诉讼费用、保全和执行费以及其他因实现债权产生的全部费用由爱九游公司承担。一审认定的事实：聚力公司（甲方）与爱九游公司（乙方）于2016年12月26日签订《九游开放平台技术服务单》，载明：合作游戏产品名称为《西游伏妖篇》，服务单有效期自2016年12月1日起至2017年11月30日止；用户通过乙方提供或指定的收费系统为合作游戏支付的全部费用（即游戏收入总额），扣除支付通道手续费（指乙方通过其在线/移动支付和消耗系统向用户销售和提供游戏服务而发生的、需要向甲乙双方外的第三方支付的佣金和费用）及运营工具使用费后的部分作为双方利益分成的基数；收入分成计算公式，甲方收入分成=（游戏收入总额-支付通道手续费-运营工具使用费）×（1-税率）×50%；一个自然月为一个结算统计周期；结算支付的流程，第N个自然月结束后十个工作日内，乙方向甲方提供第N个自然月游戏合作业务的统计数据及合作收入对账单，甲方应在收到乙方统计数据后五个工作日内对统计数据进行确认并以邮件、传真或快递的方式回复乙方，如有异议甲方须在五个工作日内向乙方提出，否则视甲方同意按照乙方的统计数据进行结算；双方核对数据误差比例在3%以内时，以乙方数据为准，超过3%，以双方协商结果为依据；双方确认统计数据及结算金额后，甲方向乙方出具正确、完整并符合国家税务机关要求的发票，乙方收到甲方发票后十五工作日内，向甲方支付其应得收入。上述《九游开放平台技术服务单》对应的《九游开放平台合作协议》载明：本协议是甲方与爱九游公司（乙方）之间关于利用乙方的软件和技术向甲方的游戏提供技术服务的法律协议；合作游戏软件的名称及相关登记、备案信息以双方订立的《服务单》为准；甲方授权乙方通过其平台向合作游戏软件提供技术服务，前述授权是非独占性的、不可转让的、有限的权利；具体的结算以双方订立的《服务单》为准；本协议生效后，无论何种情况导致本协议终止或提前终止、解除，甲方均应向乙方提供至少2个月（60日）的合作游戏软件停止运行缓冲期供乙方向用户发出公告；合作游戏停止运行缓冲期起始时，乙方应当停止提供用户系统及支付系统服务；任何一方直接或间接违反本协议的任何条款，或不承担或不及时、充分地承担本协议项下其应承担的义务（即瑕疵履行），构成一般违约行为；守约方有权以书面通知违约方纠正其违约行为并采取充分、有效、及时的措施消除违约后果；违约方必须进行对瑕疵履行进行恢复原状或完整性补救，在违约方进行恢复原状或完整性补救的期间，需向守约方支付按当月应结算费用0.3%/天作为违约金；违约金的支付并不意味着恢复或补救责任的免除；本协议期限为一年，自甲方点击同意之日生效；合同到期后双方未明确终止合作的，本合同自动续签，继续有效。聚力公司主张2016年12月至2017年11月的分成款为345278.95元，并提供九游开放平台对账单详情打印件，显示有2016年12月至2017年11月期间每月的订单金额、实付金额、费率、手续费、扣除手续费后金额、分成比例、税前分成金额、合同编号，其中税前分成金额分别为7149.7元、146007.88元、139819.58元、27885.83元、14801元、5183.2元、1107.23元、344.85元、233.7元、512.53元、1081.1元、1152.35元，该账单详情页面还载有开票信息，开票号处注明“请先申请结算通过审核后获取”，另备注“请将开票号打印在发票备注栏，将发票邮寄到以下地址，我们收到您的发票，才能继续结算流程”。聚力公司于2018年10月就上述分成款在九游开放平台中申请结算，处理状态均为“申请被打回”，并备注“打回原因：开户支行格式为：银行全称+支行；开户银行格式为：银行全称（无需写支行）；请到开发者信息管理处修改财务信息，然后再重新申请结算”。爱九游公司在庭审中确认上述分成款的数额。聚力公司另提供其在九游开放平台的财务信息管理栏的网页打印件，爱九游公司在庭审中确认该证据所显示的聚力公司账户信息，包括开户银行及支行的内容及格式等符合申请结算的要求，但认为这是聚力公司的上述结算申请被打回后修改的，聚力公司修改其财务信息后未重新申请结算；聚力公司则称从未修改财务信息，其以上述符合要求的财务信息申请结算，但被爱九游公司打回，且聚力公司、爱九游公司合作的其他游戏均以上述财务信息结算，未出现过被打回的情况。聚力公司主张2017年12月至2018年7月的分成款为12896.2元，因爱九游公司未在九游开放平台提供相应的数据，聚力公司从自己的平台调取案涉游戏在爱九游公司处充值的数据，该充值数据即为实付金额，以该金额扣除相应的手续费后双方按50%的比例分成的方式计算得出上述期间的分成款为12896.2元，但聚力公司就该分成款未提供证据予以证明。爱九游公司认为聚力公司在其平台上获取的数据可能包含其他分发渠道的充值数据，故不予确认，并提供西游伏妖篇的游戏分成款明细表，显示2016年12月至2017年11月的计提数（税后分成）与聚力公司主张该期间的分成款金额一致，2017年12月至2018年7月的计提数（税后分成）分别为136.8元、95.95元、540.08元、196.18元、17.1元、22.8元、229.9元、32.3元，共1271.11元。爱九游公司为证明其抗辩，还提供了以下证据：1.《九游开放平台合作协议》《技术服务单》，拟证明双方就《太乙仙魔录之灵飞纪》游戏的合作达成协议，约定游戏收入的分成比例和合作期限。2.阿里九游开放平台技术服务单补充条款，拟证明双方于2018年4月24日签订补充条款，约定聚力公司保证《太乙仙魔录之灵飞纪》游戏2800000元的充值流水，如流水不足，则由聚力公司补足。3.《太乙仙魔录之灵飞纪》后台数据，拟证明爱九游公司为该游戏一共导入新增用户56908，总付费流水852850元，根据补充条款约定，聚力公司补足流水992573.7元。4.《太乙仙魔录之灵飞纪》的游戏公告，拟证明该游戏在2017年12月5日-12月12日删档内测、2018年4月24日起不删档公测、2019年5月16日发出停服公告。5.《西游伏妖篇》的游戏公告，拟证明2018年7月双方已经实际停止了《西游伏妖篇》游戏的运营合作。对于证据1至证据4，聚力公司认为《太乙仙魔录之灵飞纪》游戏与本案无关，且聚力公司从未同意将本案爱九游公司应付的分成款与《太乙仙魔录之灵飞纪》游戏中聚力公司应付爱九游公司的款项进行抵扣；对于证据5，聚力公司确认双方于2018年7月停止了案涉《西游伏妖篇》游戏的合作。另，爱九游公司明确其就双方关于《太乙仙魔录之灵飞纪》游戏的纠纷已提起另案诉讼，但爱九游公司未提供该案已经发生法律效力的裁判文书。聚力公司就爱九游公司逾期支付2016年12月至2017年11月的分成款主张违约金，以应付金额7149.7元、146007.88元、139819.58元、27885.83元、14801元、5183.2元、1107.23元、344.85元、233.7元、512.53元、1081.1元、1152.35元，分别自2017年1月26日、2月23日、3月23日、4月25日、5月24日、6月25日、7月25日、8月25日、9月25日、10月25日、11月24日、12月24日起，按每天0.3%的标准计算至实际清偿之日；聚力公司明确就爱九游公司逾期支付2017年12月至2018年7月的分成款不主张违约金。爱九游公司认为聚力公司在2018年10月后才申请结算，即便爱九游公司存在违约行为，也应当在聚力公司申请结算以及开具发票后爱九游公司未付款才能起算违约金；另外，爱九游公司还认为聚力公司主张的违约金标准过高，聚力公司未提供证据证明其实际损失，应当按照人民银行同期利率标准计算违约金。另查明，爱九游公司明确鉴于双方就案涉游戏没有继续合作，故同意解除案涉合同。关于未开具发票，聚力公司认为因爱九游公司平台注明聚力公司开具发票时应将开票号打印在备注栏，但开票号仅在爱九游公司审核通过聚力公司的结算申请后才能生成，爱九游公司未通过聚力公司的结算申请，聚力公司未能获得相应的开票号，故未能开具发票。以上事实，有聚力公司提供的《九游开放平台合作协议》、《九游开放平台技术服务单》、平台打印件等，爱九游公司提供的《西游伏妖篇》的游戏公告、游戏分成款明细表等证据，以及双方当事人的陈述在案佐证。一审法院认为：本案系联营合同纠纷，双方签订的《九游开放平台合作协议》与《九游开放平台技术服务单》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，上述合同依法成立、有效，双方当事人应依约履行。聚力公司已依照合同约定提供了游戏《西游伏妖篇》，爱九游公司亦应依约向聚力公司支付相应的分成款。双方已于2018年7月停止了案涉游戏的合作运营，但爱九游公司至今未向聚力公司支付2016年12月至2018年7月的分成款，爱九游公司的行为已构成违约，应承担相应的民事责任，聚力公司主张爱九游公司支付分成款的诉讼请求有理，应予以支持。关于分成款，双方确认2016年12月至2017年11月的分成款为345278.95元，且聚力公司亦提供了相应的证据予以证明，故一审法院亦予确认；关于2017年12月至2018年7月的分成款，聚力公司主张系12896.2元但未提供任何证据予以证明，爱九游公司提供的游戏分成款明细表显示该期间的分成款为1271.11元，双方签订的《九游开放平台技术服务单》约定双方结算以爱九游公司的数据为准，在聚力公司未提供证据证明其主张的分成款数额的情况下，一审法院认定2017年12月至2018年7月的分成款为1271.11元。综上，爱九游公司应向聚力公司支付游戏分成款346550.06元，对于聚力公司超出该数额的诉讼请求部分，一审法院不予支持。爱九游公司辩称案涉的分成款已用于抵扣聚力公司就游戏《太乙仙魔录之灵飞纪》应付爱九游公司的款项，但爱九游公司未提供生效裁判文书或其他证据证明聚力公司就游戏《太乙仙魔录之灵飞纪》应向爱九游公司支付款项以及支付款项的数额，亦未提供证据证明聚力公司已同意将案涉分成款与上述游戏《太乙仙魔录之灵飞纪》的应付款进行抵扣，爱九游公司的该项抗辩缺乏事实依据，故一审法院不予采纳。爱九游公司辩称因聚力公司未开具发票故爱九游公司亦无需向聚力公司支付分成款，双方签订的案涉合同的主义务是聚力公司提供游戏、爱九游公司提供游戏运营平台与技术服务以及爱九游公司向聚力公司支付分成款，聚力公司开具发票为合同附随义务，现聚力公司已履行了提供游戏的主合同义务，聚力公司未履行开具发票的附随义务不能成为爱九游公司不履行其支付款项的主合同义务的合理抗辩事由，爱九游公司的该项抗辩缺乏法律依据，故一审法院不予采纳。鉴于双方已停止案涉游戏的合作运营，且爱九游公司亦同意解除案涉合同，故一审法院对聚力公司主张解除《九游开放平台合作协议》的诉讼请求依法予以支持。关于违约金，双方签订的《九游开放平台合作协议》约定违约方应向守约方支付按当月应结算费用0.3%/天作为违约金，爱九游公司未向聚力公司支付分成款构成违约，聚力公司主张爱九游公司支付违约金有理。关于聚力公司主张的违约金起算时间，《九游开放平台技术服务单》约定爱九游公司于收到聚力公司开具的发票后的十五个工作日内向聚力公司支付分成款，聚力公司称其因爱九游公司平台未通过其结算申请无法获得开票号而未能开具发票，聚力公司未提供证据证明其提交的结算申请所填写的账户信息符合平台格式要求（聚力公司提供的财务信息管理栏的打印件并不能反映聚力公司以该账户信息提交了结算申请），聚力公司亦未提供证据证明其已通过其他途径要求爱九游公司支付案涉分成款，聚力公司主张的违约金的起算时间缺乏依据，故一审法院依法调整为自起诉之日即2019年7月3日起算。关于违约金的计算标准，虽然案涉合同约定为每日0.3%，但若以此标准自2019年7月3日计算到判决作出之日，违约金的数额已远超出爱九游公司应付分成款的百分之三十，属于过分高于违约造成的损失，故一审法院依法调整为103965元。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定作出判决如下：一、聚力公司与爱九游公司签订的《九游开放平台合作协议》予以解除；二、爱九游公司于判决发生法律效力之日起十日内向聚力公司支付分成款人民币346550.06元及违约金人民币103965元；三、驳回聚力公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15200元，由聚力公司负担7140元，爱九游公司负担8060元。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明如下事实：爱九游公司于2019年11月1日向一审法院提出《关于案件移送广州知识产权法院审理的申请》，一审法院于2019年11月5日电话告知爱九游公司其申请超出管辖权异议申请期限，一审法院不予处理，爱九游公司表示清楚。一审法院于2019年11月8日以联营合同纠纷审理本案，双方当事人对案由定性均无提出异议。爱九游公司二审再以本案应定性为计算机软件使用许可合同纠纷为由认为一审法院违反了专属管辖规定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本院认为，本案为联营合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：爱九游公司应否向聚力公司支付涉案游戏分成款及承担逾期付款违约责任？本院分析认定如下：第一，聚力公司、爱九游公司虽基于《九游开放平台合作协议》建立合作关系，但对于不同游戏推广均通过签订独立的技术服务单形式明确具体权利义务。涉案《西游伏妖篇》、《太乙仙魔录之灵飞纪》游戏项目双方分别签署两份技术服务单，两个游戏分成利润亦分别结算、各自独立，并无约定不同游戏项目项下的款项聚力公司、爱九游公司有权主张抵消。此外，聚力公司在2018年10月向爱九游公司申请对《西游伏妖篇》待分配利润进行结算时，爱九游公司也无提出与其他游戏项目费用进行抵消的主张。因此，爱九游公司要求以其与聚力公司其他应收账款抵消涉案分成款的主张于法无据，本院不予支持。第二，涉案《西游伏妖篇》游戏对应的《九游开放平台技术服务单》对于案涉款项结算和支付时间有清楚约定。爱九游公司未按约定时间履行付款义务构成违约，应当支付逾期付款违约金。案涉合同约定逾期付款按每日0.3%标准计付违约金，一审法院已下调为未付款金额的30%。爱九游公司上诉称调整后的违约金仍然过高，但是考虑到涉案款项实际发生的时间以及爱九游公司延付分成款的主观故意，本院认为一审法院调整后的违约金数额并不存在过高的情况，本院予以维持。综上所述，爱九游公司上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8060元，由上诉人广州爱九游信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 易超前二〇二〇年十二月三日书记员 林燕贞书记员 梁惠康