四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终1437号 上诉人（原审被告）：浙江亚厦装饰股份有限公司，住所地浙江省绍兴市。 法定代表人：张小明，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：范婷婷，女，公司员工。 被上诉人（原审原告）：衡奎，男，1974年8月22日出生，汉族，住四川省盐亭县。 原审被告：峨眉山市锦琳投资有限责任公司，住所地四川省峨眉山市。 法定代表人：武子翔，执行董事。 委托诉讼代理人：魏剑钊，四川睿典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨律，四川睿典律师事务所律师。 原审第三人：成都鼎泰枫建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市金牛区。 法定代表人：杨波，执行董事兼总经理。 上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称亚厦公司）因与被上诉人衡奎及原审被告峨眉山市锦琳投资有限责任公司（以下简称锦琳公司）、原审第三人成都鼎泰枫建筑劳务有限公司（以下简称鼎泰枫公司）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2019）川1181民初1422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人亚厦公司的委托诉讼代理人范婷婷，被上诉人衡奎，原审被告锦琳公司的委托诉讼代理人魏剑钊到庭参加诉讼。原审第三人鼎泰枫公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 亚厦公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回衡奎的诉讼请求；2.一二审诉讼费、保全费、鉴定费由衡奎承担。事实与理由：1.案涉劳务费用未经结算，亚厦公司提交的劳务结算单，衡奎在庭审时没有认可。之后衡奎申请鉴定，双方同意以鉴定的金额为结算金额。一审法院未采纳鉴定意见而采纳亚厦公司最开始提交的结算金额，属于认定事实不清。亚厦公司在一审中也提出了1947497.9元的结算金额，一审法院采纳对亚厦公司不利的高金额而未采纳较低的金额，违反了公平原则。2.鼎泰枫公司与亚厦公司签订的劳务合同中明确约定含税，衡奎作为代表在劳务合同上签字，表明衡奎在签订合同时已清楚要承担税金，故应付劳务费的金额为结算金额的98%。3.合同中约定了付款条件为“工程竣工决算完毕付至结算款的95%”，现亚厦公司与锦琳公司就案涉工程款在结算过程中，付款条件尚不具备。 衡奎辩称，亚厦公司在一审中提供的结算单上确认案涉工程款2044783.46元，属于自认，一审判决采纳该金额正确。对于亚厦公司主张的税金问题，衡奎同意在欠付劳务费金额中扣减2%。 锦琳公司述称，锦琳公司作为发包方，与亚厦公司尚未最终结算，不存在欠付工程款，不应当承担责任。 鼎泰枫公司未发表陈述意见。 衡奎向一审法院起诉请求：1.亚厦公司支付衡奎劳务费603088元，锦琳公司承担连带责任。2.由亚厦公司、锦琳公司承担诉讼费。 一审法院认定事实：2016年9月，锦琳公司（发包人）与亚厦公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，双方就峨眉山悦兰达大酒店装修施工工程及有关事项协商一致，约定工程内容为一层（大堂、大堂吧、公区走道、公共卫生间、入口门厅、户型楼梯、电梯轿厢），二层（公区走道、公共卫生间、中餐厅、雅间），三层（宴会厅、公共走道、公共卫生间、包房），四层（SPA、茶室、公共走道、公共卫生间、会议室），四层夹层（游泳池、桑拿、公共走道、健身房、瑜伽房）、KTV以及五～十八层客房和客房层公共区域，室内装修、给排水、强电工程及活动家具、软装配饰。并约定了合同工期、合同价等。其中关于付款周期约定：按专用条款12.3.2的约定工程施工中，承包人在每月25日提前交当月实际已完成工程量，发包人在十个工作日内审核完毕支付审核后完成工程量的65%作为工程进度款（如发包人逾期未审核的，视为同意承包人提交的月工程量，并按承包人上报的月工程量进行支付）；工程量完工后十五个工作日内发包人支付至合同总价的75%（新增项目同样按此比例支付）；工程竣工结算办理完毕并盖章签字后一个月内，发包人支付至结算总价的97%，余3%作为承包人的工程质量保证金。附件1：根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，工程的质量保修期如下：1.有防水要求的卫生间、房间为五年；2.装修工程为二年；3.电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；4.其他项目保修期限约定如下……质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。 2016年10月25日,亚厦公司（甲方）与鼎泰枫公司（乙方）签订《峨眉山悦兰达大酒店装修工程劳务分包合同》,工程名称峨眉山悦兰达酒店装修工程，承包方式为劳务承包。甲方提供主要材料，乙方自供辅材（具体参照甲乙双方签订的《工程量清单计价表》及合同约定，工程范围包括：项目三层、四层、七层、十层、十四层、十七层等区域天棚、墙面木作基层及部分面层，部分固定家具（详见附件：工程量清单计价表）等与本工程装饰有关一切内容：即包单价、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包验收、包投入使用、包工具、用具及机械、辅材等，具体承包范围详见合同附件《工程量清单计价表》。班组完工经甲方验收合格支付完成工作量的80%；项目完工并经总包单位（或建设单位）验收合格后，当年年底支付完成工作量的90%；工程竣工结算完毕至结算款的95%（公司内部审定），余款5%在质保期满后第一个月内支付（不计利息）。甲方委派担任驻工地的项目经理，姓名：邹永中、李宇鸿，职务：项目经理。工程原则上不进行签证，业主与甲方有签证并涉及乙方施工范围的，甲乙双方补签增补协议。增补协议视为合同的补充，作为合同附件，与主合同具有同等效力。增补协议需经甲方项目部初步审核后提交工管公司，按照公司规定流程完成后继续审核及审批后方可生效。附件双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1.自乙方工程竣工验收合格至工程竣工验收交付建设单位之日止，乙方承担质量保修责任。2.自本工程竣工验收合格交付建设单位之日起，乙方继续承担质量保修责任。（1）本工程外观质量问题保修期为与业主签订的施工主合同保修期一致；（2）功能性质量问题的保修期为与业主签订的施工主合同保修期一致；（3）涉及施工结构安全问题则在建筑物设计寿命年限内承担终身保修责任。附件《工程量清单计价表》载明按见光面计算。工作内容衡奎作为乙方代表在合同上签字捺印。当日，亚厦公司（甲方）与成都鼎泰枫公司（乙方）签订三份《峨眉山悦兰达大酒店装修工程劳务分包合同》，乙方代表分别为张奎、汪永刚、任伶凯。 亚厦公司的现场施工员王伟在《峨眉山悦兰达大酒店劳务费结算(暂估)人工结算工程量（木工-衡奎）》签字确认，工程款总计金额2503121.20元。亚厦公司提供《峨眉山悦兰达大酒店劳务费结算(暂估)人工结算工程量（木工-衡奎）》工程款总计2044783.46元。 2019年10月22日，衡奎申请对案涉工程造价进行鉴定，一审法院委托四川华信工程造价咨询事务所有限责任公司进行鉴定。四川华信工程造价咨询事务所有限责任公司于2020年8月19日出具鉴定意见书。意见书载明：案涉合同确定性金额为1952190.24元。无资料支撑金额为210279.93元。 一审还查明，案涉工程于2017年12月交付，锦琳公司于2018年2、3月开始使用，并按合同约定向亚厦公司支付75%工程款。衡奎自认收到案涉劳务费1900032.65元，亚厦公司对该金额予以认可。 一审法院认为，根据双方诉辩意见及查明的事实，本案争议焦点为：一、本案中衡奎是否系案涉工程的实际施工人，《峨眉山悦兰达大酒店装修工程劳务分包合同》的效力问题；二、案涉工程劳务费用如何计算；三、亚厦公司、锦琳公司是否应当支付衡奎的劳务费，如应支付，支付金额是多少。 关于争议焦点一：首先，虽然《峨眉山悦兰达大酒店装修工程劳务分包合同》系亚厦公司与鼎泰枫公司签订，衡奎是乙方代表，但同日亚厦公司与鼎泰枫公司分别签订四份《峨眉山悦兰达大酒店装修工程劳务分包合同》，且乙方代表均不一致，明显违背生活常理。其次，从亚厦公司提供《峨眉山悦兰达大酒店劳务费结算(暂估)人工结算工程量（木工-衡奎）》清单来看，结算相对方为衡奎而非鼎泰枫公司，明显与合同相悖。再次，结合亚厦公司施工员王伟陈述，先确定的班组，再由亚厦公司统一找的劳务公司，班组承担管理费的情形。以上情形表明衡奎系借用鼎泰枫公司资质与亚厦公司签订《峨眉山悦兰达大酒店装修工程劳务分包合同》，衡奎系案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”之规定，本案《峨眉山悦兰达大酒店装修工程劳务分包合同》系无效合同。 关于争议焦点二：王伟系亚厦公司现场施工员，工作内容为部分区域工作量的核算，且核算后需要层层上报技术员、项目经理审批。《峨眉山悦兰达大酒店装修工程劳务分包合同》亦未约定王伟具有结算授权，衡奎也未提供证据证明王伟出具结算清单时具有相关授权。因此，王伟签字的《峨眉山悦兰达大酒店劳务费结算(暂估)人工结算工程量（木工-衡奎）》清单并非履职行为，对亚厦公司不具有约束力。本案中由于新增项目既无相关增补协议，也无签证，衡奎主张该部分金额210279.93元计入工程款于法无据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，由于鉴定意见作出的确定性金额为1952190.24元，低于亚厦公司自认2044783.46元，对于不利于亚厦公司的自认，该院予以采纳。故该院确认案涉劳务费为2044783.46元。 关于争议焦点三：衡奎已收到劳务费1900032.65元，亚厦公司还应支付144750.81元（2044783.46元-1900032.65元）。亚厦公司辩称工程还未完全竣工验收，但锦琳公司已于2018年2、3月份实际使用，且长达两年多时间内，亚厦公司未要求锦琳公司竣工验收，明显阻止付款条件成就。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”，故亚厦公司认为付款条件不成就的辩称理由不成立。锦琳公司自述仅向亚厦公司支付75%的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，锦琳公司应在欠付亚厦公司的工程款范围内对衡奎承担清偿责任。 据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第四十五条第二款、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、亚厦公司于判决生效后十日内支付衡奎劳务费144750.81元；二、锦琳公司在欠付亚厦公司工程款范围内对衡奎承担支付责任；三、驳回衡奎的其他诉讼请求。案件受理费9831元，由亚厦公司、锦琳公司负担6636元，衡奎负担3195元；保全费3570，由亚厦公司、锦琳公司负担2410元，衡奎负担1160元；鉴定费39600元，由衡奎负担。 除以下事实外，二审查明的其他事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。 二审另查明，四川华信工程造价咨询事务所有限责任公司于2020年8月19日出具的《工程造价鉴定意见书》中鉴定项目相关情况介绍一栏载明：“衡奎主张其负责实施的木工专业费用为2503121.20元，亚厦公司主张为1947497.90元”。该《工程造价鉴定意见书》对衡奎负责实施的木工工程部分鉴定造价汇总表载明：“确定性金额1952190.24元，选择性金额方案1为210279.93元，方案2为0元。”备注栏载明：“鉴定总金额=确定性金额+（方案1或方案2）。”“墙面吸音板及墙面木工板基层图纸上无，但为满足隔音效果现场上要做此部分，无支撑资料；三楼部分房间因设计变更，做好后拆除然后再重做，但无支撑资料……”其他说明栏载明：“1.部分开洞内容，原、被告双方存在较大争议（如消防开洞、电工开洞、玻璃开洞等）……若无变更资料，不应计取该部分开洞费用，该部分涉及金额2840.00元（未计取）。2.部分木作假梁内容，原、被告双方存在较大争议……若无变更资料，不应计取木作假梁费用，该部分涉及金额61443.97元（未计取）。3.单列的木龙骨、基层项目，原、被告双方存在较大争议……若无变更资料，不应计取木龙骨、基层项目费用，该部分涉及金额26423.54元（未计取）。4.顶面增加一层纸面石膏板项目，原、被告双方存在较大争议，我司认为木工施工图纸天棚造型节点中石膏板层数最多为两层，造型吊顶合同单价中也包含两层石膏板费用，且增加第三层纸面石膏板无相应的变更资料，现场无法对石膏板的层数进行确定，故我司将该部分争议金额列为选择性意见，供贵院参考，涉及金额25936.42元。” 还查明，亚厦公司上诉主张在劳务费用中应当扣除税金，衡奎在二审庭审中明确表示同意在欠付工程款金额中扣减2%。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。由于衡奎二审中认可在欠付工程款金额中扣减2%的税金，本院对此予以确认。结合上诉和答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.应付工程款金额如何认定？2.付款条件是否已成就？ 关于应付工程款金额如何认定的问题。衡奎起诉时主张案涉装饰工程价款为2503121.20元，亚厦公司对此不予认可，并向一审法院提供了亚厦公司核算的《峨眉山悦兰达大酒店劳务费结算(暂估)人工结算工程量（木工-衡奎）》，其上载明衡奎施工部分的工程价款为2044783.46元。因双方就结算金额未达成一致意见，衡奎向一审法院申请对案涉工程造价进行司法鉴定。在鉴定机构出具的鉴定意见中，载明工程价款包含两部分金额，一部分是确定性金额，另一部分是选择性金额。对于选择性金额，是衡奎与亚厦公司存在争议的工程部分，鉴定机构单独予以列明并逐一进行说明，交由人民法院根据情况进行认定。结合鉴定机构在鉴定意见中说明的有关情况来看，衡奎与亚厦公司存在争议的工程部分，主要包括以下情形：一是衡奎实际进行了施工，但无资料支撑的部分，比如三楼部分房间因设计变更做好拆除后又重新进行施工；二是部分工程虽有签证，但签证上载明的施工单位是亚厦公司而非衡奎负责的班组，如负一层过道拆除及恢复工程部分；三是衡奎主张的部分增加工程无法进行现场核实且缺乏相应变更资料的工程部分，如衡奎主张的天棚造型弧形穹顶吊顶增加一层纸面石膏板工程部分等。因此，案涉工程价款的确定，在鉴定意见载明的确定性金额基础上，尚需考虑双方有争议部分的工程价款。鉴于亚厦公司向一审法院提交的《峨眉山悦兰达大酒店劳务费结算(暂估)人工结算工程量（木工-衡奎）》上，亚厦公司对工程项目及价款逐一进行了核算，核算总金额高于鉴定意见载明的确定性金额之外的部分，即视为亚厦公司对双方有争议部分的工程量和价款的确认。基于此，本案在综合考虑鉴定意见和亚厦公司最初核算意见的基础上，以亚厦公司最初核算确认的2044783.46元作为案涉工程价款金额，符合本案实际情况。扣除亚厦公司已付衡奎款项1900032.65元，亚厦公司尚欠衡奎工程价款为144750.81元。由于衡奎同意在欠付工程价款中扣减2%的税金，故亚厦公司尚应支付衡奎工程价款为141855.79元。 关于付款条件是否成就的问题。衡奎以鼎泰枫公司名义与亚厦公司签订的《峨眉山悦兰达大酒店装修工程劳务分包合同》中，载明了工程竣工结算完毕付至结算款的95%，余款在质保期满后第一个月内支付。该合同附件中载明案涉工程保修期与亚厦公司与业主方签订的施工主合同保修期一致。在锦琳公司与亚厦公司签订的施工合同中，载明了装修工程的质保期为两年。由于衡奎负责施工的案涉装饰装修工程部分，已于2017年12月份完工并进行了交付，至今已有两年时间，应当认定付款条件已经成就，亚厦公司应当将剩余工程价款支付衡奎。 综上所述，因二审中衡奎同意在欠付工程款中扣减2%的税金，本院就一审判决认定的应付工程价款金额进行相应变更。亚厦公司的其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省峨眉山市人民法院（2019）川1181民初1422号民事判决第二项“峨眉山市锦琳投资有限责任公司在欠付浙江亚厦装饰股份有限公司工程款范围内对衡奎承担支付责任”及第三项“驳回衡奎的其他诉讼请求”； 二、变更四川省峨眉山市人民法院（2019）川1181民初1422号民事判决第一项为：浙江亚厦装饰股份有限公司于本判决生效后十日内支付衡奎工程价款141855.79元。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费9831元，由浙江亚厦装饰股份有限公司负担2312元，衡奎负担7519元；保全费3570元，由浙江亚厦装饰股份有限公司负担2000元，衡奎负担1570元；鉴定费39600元，由衡奎负担。二审案件受理费9831元，由浙江亚厦装饰股份有限公司负担9635元，衡奎负担196元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张开运 审 判 员 唐海珍 审 判 员 孙秀竹 二〇二〇年十二月十日 法官助理 王亚丽 书 记 员 辜 敏