河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终5643号 上诉人（原审原告）：马玉洪，男，1954年1月15日出生，汉族，住高碑店市。 委托诉讼代理人：祖水莲，高碑店市安泰律师事务所法律工作者。 委托诉讼代理人：何雯静，中国人民解放军火箭军法律顾问处律师。 被上诉人（原审被告）：马玉勇，男，1941年8月5日出生，汉族，住高碑店市。 委托诉讼代理人：胡英伟，河北诚创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马洪营，男，1974年9月5日出生，汉族，系马玉勇之子。 上诉人马玉洪因与被上诉人马玉勇侵权责任纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2020）冀0684民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马玉洪上诉请求：撤销河北省高碑店市人民法院（2020）冀0684民初471号民事判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定的事实不清，错误的驳回了上诉人一审诉讼请求。在一审中，上诉人提交的关于杨炳贵的证人证言中提到“马玉勇、马洪营私自在马玉洪楼前而挖槽设立围挡，给马玉洪造成极大的出入不 —2— 便，马玉勇、马洪营一家人也彻底把我杨炳贵的调解方案推翻了”。一审法院认定“杨炳贵给上诉人与被上诉人各出了一份证言，但两份证言内容并不一致且对调解是否成功的陈述内容完全相反”属于明显认定事实不清。上述证人证言证明了是被上诉人在上诉人楼房前面设立围挡给上诉人造成了极大出入不便的事实，也陈述了被上诉人一家人彻底把调解方案推翻的事实，并不能因为杨炳贵未出庭作证就不采信其证人证言，且在一审庭审中，被上诉人也承认了是被上诉人建立的围挡这一事实，加之有杨炳贵的证人证言及马某1、代某出庭作证的证人证言，都证明了是被上诉人在上诉人宅基地范围之内建立的围挡，影响上诉人的正常通行权和正常生活及调解未成功的事实。一审法院以“上诉人提交的宅基地证存在瑕疵为由认定上诉人的证据尚不足以证实被上诉人所建围在上诉人宅基地四至范围之内&rdq**;也属于认定事实不清。上诉人的宅基地证所登记的四至范围及面积正确，只是后面所附草图不规范，但是并不能因此就作出错误认定。即使被上诉人所建围挡不在上诉人宅基地证范围之内，但是针对被上诉人所建围挡已经影响了上诉人的正常出入及生活这一事实，根据《中华人民共和国物权法》第八十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第八十七条、第九十二条规定及最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》被上诉人的行为已经侵犯了上诉人的正常通行权，干涉了上诉人的通行自由及正常出入的权利。上诉人在一审中提交的现场照片中足以看出，涉案围挡已经对上诉人的出入造成了很大困难，也因此导致了上诉人的门店房屋无法进行出租，给上诉人造成了经济损失。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共 —3— 和国民事诉讼法》第六十四条规定和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定属于适用法律错误。上诉人在一审中已经对自己提出的主张提交了充分有利的证据予以证实本案事实，且被上诉人自己在一审中也承认了围挡是其所建的事实，故一审法院适用法律错误。 马玉勇答辩称，上诉人的诉讼请求没有事实及法律依据。1、被上诉人建围挡并未在上诉人宅基地上，上诉人宅基地形状是南边长，北边窄，南边长20米，北边长11.42米，东、西各边分别长22.5米，成等腰梯形的形状。如果按上诉人所说从等腰梯形的西南角向正北方取直，被上诉人围挡肯定在取直线以东，但上诉人宅基地成梯形，南宽北窄，其宅基地使用范围“西侧”边界应以梯形西南角至北侧西北角的斜线为界，被上诉人不可能将围挡建在上诉人宅基地之上。2、上诉人的宅基地明显存在瑕疵，不可能出现等腰梯形的边和高相等的情况。实际上上诉人通过不正当途径更改宅基地使用证，私自扩大宅基地，违规建房所致。从上诉人自己提供的照片可看出房屋是最近新建房屋，双方互为邻里，对上诉人原宅基地使用面积非常清楚，上诉人原告是土坯房，使用面积没有这么大，现私自建房，即使出行稍有不便，也是上诉人自己超面积建房所致。3、被上诉人的围挡并未建在上诉人宅基地之上，因为被上诉人所建围挡与上诉人宅基地西边界有4米多宽的官道，并不影响其出行及使用。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 马玉洪向一审法院起诉请求：1、依法判令被告拆除围墙，排除妨碍，恢复原状；2、依法判令被告因侵权给被告造成的房租损失33600元；3、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：原被告均是高碑店市杨漫撒村村民。 —4— 原告持有编号为98高集建0404619号《集体建设用地使用权证》（以下简称宅基地证），该证书载明的宅基地四至为：东至马玉清，南至道，北至道，北至马良山，宅基地面积为353.48平方米，证书附图显示宅基地北边长为11.42米，南边长为20米，左右边长均为22.5米。原被告双方各出示了一份署名“杨炳贵”的证言，但两份证言的内容并不一致且对调解是否成功的陈述内容完全相反，杨炳贵也未出庭作证，对上述两份书面证言不予采信。原告申请证人马某2、代某出庭作证，被告对马某2、代某的证言不予认可，被告称二人没有参与调解过程，庭审陈述的证言都是听说的，不能达到原告的证明目的。因二人均未参与调解，对侵权的判断均属于个人意见，对二人的证言依法不予采信。被告申请证人马洪营出庭作证，马洪营是被告之子，马洪营称经过杨炳贵调解原被告双方确定了土地边界并打了灰橛，围挡就建在灰橛上。原告对证人马洪营的证言不予认可，原告认为当时虽然打了灰橛，但双方并未调解一致，马洪营与被告存在利害关系，证言不应被采信。因马洪营系被告之子，二人存在利害关系，对其证言不予采信。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张被告在其享有使用权的宅基地上建造围挡，因此要求被告排除妨碍、拆除围挡，并赔偿经济损失。33600元。但原告的上述主张缺乏充分证据支持，主要理由如下：第一，原被告双方申请证人出庭作证，但证人证言均不是物权载体，不足以证实涉案围挡建在原告的宅基地范围之内。 —5— 第二，原告提交的宅基地证存在瑕疵，亦不足以证实涉案围挡在原告的宅基地四至范围之内。根据原告的宅基地证记载的内容可知，宅基地平面图为等腰梯形。根据等腰梯形面积计算公式“面积=（上底+下底）×高÷2”可以计算出等腰梯形的高为22.5米。此时出现了等腰梯形的边长与高相等的情况，由此可知，原告提交的宅基地证存在瑕疵。因此，就原告提交的当前证据来看，尚不足以证实被告所建围挡在原告的宅基地四至范围之内，无法证实原告的主张，原告依法应当承担举证不能的不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告马玉洪的诉讼请求。案件受理费320元，由原告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：1、马玉堂、杨炳贵和马某3的书面证人证言，用于证明被上诉人侵权事实及设立围挡影响上诉人正常生活；2、照片7张，用于证明被上诉人在上诉人宅基地范围内设立围挡，堵住了上诉人出行的大门及门面房，影响了门面房的正常使用及上诉人的正常出行，也用于证明被上诉人非法侵占公共道路，非法侵占上诉人宅基地；3、申请证人马某3出庭作证，其陈述：“马玉洪与马玉勇两家之间有个南北的官道，这个官道是斜的。官道边上有个水沟，也在两家之间。马玉洪和马玉清家的房子界线是正南正北的，东南角是直角。”被上诉人质证称，上诉人提供的不是新证据。1、杨炳贵前后共为上诉人与被上诉人出具过三份相互矛盾的证言，其证言不应作为证据使用，其他两位证人不是本案当事人，对其没有产生任何影响，不是土地使用权人，其证人证 —6— 言没有证明力。2、照片能看出围挡与房屋之间有4米之多的官道，并不影响上诉人通行。3、马某3证人证言所证事实与本案没有关联性，只是证明以前的历史状况，从侧面也反映出上诉人侵犯集体土地的事实，因村民的宅基地使用范围以宅基地使用证为准，从上诉人提供的宅基地使用证四至及所附草图可以看出上诉人故意将东墙边取直，西南角倾斜，侵占道路，该现状明显与宅基地使用证不相符。 被上诉人提交：四张照片，用于证明上诉人私自扩建宅基地与其他相邻户地界明显不符，东西南北各有突出，且围挡之间与墙体之间间隔有四米之多，照片中停放的汽车也可看出确实不影响上诉人通行。上诉人质证称，对被上诉人照片真实性认可，证明目的均不认可。被上诉人提交的有汽车的图片中，可以看出被上诉人所建的围挡影响了上诉人的正常生活，上诉人的门面房无法正常使用及出租。照片内容并非诉争地，与本案无关。汽车所占位置并非官道，官道已被被上诉人非法圈到自己的范围内。 二审查明的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案审查焦点为被上诉人马玉勇所建围挡是否在上诉人马玉洪宅基范围之内及是否影响上诉人通行。上诉人马玉洪在一审提交的宅基地证载明了其宅基四至范围并附有宅基地平面图，根据宅基地平面图显示，马玉洪的宅基呈等腰梯形，东、西两侧边界均不是正南正北。二审中，上诉人马玉洪申请证人马某3出庭作证，马某3证实马玉洪的房屋为正南正北，东侧边界与南侧边界成直角。可见，上诉人的房屋与其宅基地平面图不符，根据上诉人提供的照片，仅能体现出被上诉人马玉勇建立的围挡与其房屋相互位置，尚不能证实该围挡在 —7— 上诉人宅基地四至范围之内。另，上诉人主张被上诉人建立的围挡影响其通行，未提供充分有效的证据证实其通行受到实际影响，且上诉人宅基南侧有官道可供通行，故对其该项上诉主张，本院不予采信。 综上所述，马玉洪的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费640元，由上诉人马玉洪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 苗 审 判 员  肖 雅 审 判 员  万丙申 二〇二〇年十二月一日 法官助理  沈 飞 书 记 员  金 淼