河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15502号上诉人（原审原告）:刘召娜，女，1991年6月1日出生，汉族，住河南省新郑市。被上诉人（原审被告）：河南精拓行销网络科技有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务外环九如东路王鼎国际**。法定代表人：彭垚彧，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：楚垚天，河南九格律师事务所律师。委托诉讼代理人：周瑞青，河南九格律师事务所实习律师。原审第三人：李远龙，男，1991年1月14日出生，汉族，住河南省夏邑县。上诉人刘召娜因与被上诉人河南精拓行销网络科技有限公司、原审第三人李远龙不当得利纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初11058号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人刘召娜，被上诉人河南精拓行销网络科技有限公司委托诉讼代理人楚垚天、周瑞青到庭参加诉讼，原审第三人李远龙经本院依法传唤未到庭，本案现已审理终结。刘召娜上诉请求：1.依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院(2020)豫0191民初11058号民事判决；2.依法改判并支持上诉人诉讼请求或发回重审；3.本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:1、一审法院仅依据《精拓行销会员购房优惠资格确认单》、《光之谷签约审核单》、《光之谷商业中心分销服务合同》等没有关联且违法的证据即认定精拓行销公司收取2万元合法，系事实认定不清。上诉人购买光谷置业的房屋系自然到访，整个购房交易均是在光谷置业售楼中心完成，所有文件也均在光谷项目售楼部签署，其中签署的优惠资格确认单也是上诉人在置业顾问引导下与光谷置业公司签订。对于自然到访售楼部的上诉人而言，上诉人购买房屋是与作为开发商的光谷置业直接沟通与其置业顾问直接对接，不需要任何中介，精拓公司既没有与上诉人签订任何中介服务协议，也没明确告知上诉人其是作为中介服务角色出现在上诉人的购房过程中，从上述所谓优惠资格确认单中可以明确，精拓公司收取的并非中介服务费，其收取2万元名目没有法律依据。仅有的理由是其与光谷置业签订的分销合同，但却从未对上诉人披露，也不告知，而是在上诉人刷卡后含糊其辞，因此，即便有优惠，也是开发商的优惠，与精拓公司无关。退一步讲，即便精拓公司是中介角色，精拓公司收取的也应该是中介服务费，而本案精拓公司出具的收据中显示的并非中介服务费，而是所谓的“会员团购优惠费”。精拓公司称自己为上诉人提供了服务，上诉人至今不明白自己到底享受了精拓公司提供的什么服务，既说是会员，又不明确是什么会员？精拓公司是经营什么的公司？(经国家企业信用信息公示系统查询精柘公司的经营范围为“计算机技术开发、技术咨询、技术转让；电子产品的技术开发、技术转让；设计、制作、代理、发布国内广告业务；企业管理咨询:企业形象策划。”其经营范围与房地产营销策划、房地产经济等内容毫无关系。)上诉人购房过程中，除了光谷置业的置业顾问王贝，也完全没见过其他公司人员为自己提供过服务。上诉人甚至在拿到刷卡小票和收据后看到是给精拓公司付的钱，精拓公司给出具的盖章收据后都不知道该找谁要求退回这笔钱。精拓公司只收钱不服务的行为，其收钱行为只能认定为不合法。一审判决提到的签约审核单，是上诉人与光谷置业签订。根据商品房买卖交易习惯，购买过程中购房者可与开发商就房屋价格进行协商，开发商也会在对外公布价格的基础上给客户优惠，最终价格系上诉人与光谷置业公司之间根据房屋所在楼层、朝向等因素确定，也是作为开发商的光谷置业给作为客户的上诉人之间的优惠，与精拓公司无关。上诉人作为购房者，不可能知悉光谷置业与精拓公司之间签订的《光之谷商业中心分销服务合同》，该合同是精拓公司与光谷置业签的合同，精柘公司从未向上诉人披露其与光谷置业签订的上述合同，上诉人对该合同的内容亦不知情，该合同对上诉人不产生效力。至于该合同是否有效，是合同签订人光谷置业公司及精拓公司之间的事，与上诉人无关。对于这样一份上诉人既不知情也与上诉人无关的合同，一审法院认定该合同有效从而认定对上诉人也产生效力，系事实是认定错误。因此，一审法院依据上述基于上诉人无关，也不合法的证据即认定上诉人主张不成立，系事实认定错误。2、一审法院在事实认定不清的基础上适用法律错误，二审应予以纠正。根据《商品房销售管理办法》(建设部令[第88号])第二十八条之规定：“受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。”郑州市住房保障和房地产管理局《关于开展房地产市场集中整治的通知》(郑房(2019)79号)第三条：“(一)房地产开发企业违法违规行为:4.采取“电商”等合作模式，通过第三方在网签合同约定价款之外加价出售房屋或者价外收取“团购费”、“会员费”、“信息咨询费”等费用。”无论是住建部××××郑州市房管局，均明确界定房产中介的职责及应当或不应当收取的费用。郑州市房管局也是在明确房地产市场乱象后出具的上述整治通知：明确界定上述“会员”、“团购”等合作模式系违法违规行为。精拓公司称上诉人享受到了服务，自己为上诉人争取了优惠，却不敢在收据上明确自己提供的是中介服务费或佣金，但同时依据上述住建部××号令及郑州市房管局发布的房地产市场整治通知，精拓公司所称的“会员”“团购”优惠费，更是直接踩了法律和政府文件的红线，其为自己创造的手续看似合法，实际经不起任何推敲，明目张胆违反法律法规及政府文件。另，精拓公司在收取上诉人上述款项后，只敢开收据，三年多来至今不开发票，暂不论其是否存在大量偷税漏税现象，单说其依据收据上的科目，开发票时的名目就无法确定。因此，精拓公司违法所得的收益，属于不当得利，应当返还。一审法院仅以上诉人对优惠知情，也不论是对哪个公司的优惠知情即认定上诉人享受了优惠不应退还，进而依据上述无关联不合法的证据即认定精拓公司不当得利的举证责任完成，违反上述法律法规及政府文件等规定，系法律适用错误，二审应予纠正。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判支持上诉人的上诉请求。河南精拓行销网络科技有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。原审第三人李远龙未到庭答辩。刘召娜向一审法院起诉请求：被告返还不当得利20000元及利息（以20000元为基数，自2017年6月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算为2132.22元，自2019年8月20日起至实际返还款项之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）一审法院认定事实：2017年6月2日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《精拓行销会员购房优惠资格确认单》一份，显示：鉴于客户有购房意向，自愿成为精拓行销的会员并自愿缴纳贰万元整会员团购服务费，享有精拓行销为客户提供的购房团购优惠服务。当客户在开发商指定时间内（2017年6月2日至开盘）持会员购房优惠资格确认单及团购服务费收据购买光之谷项目所售的房源，可享受叁万元整购房团购优惠。客户成功签订《商品房买卖合同》，此会员团购服务费不予退还。落款处有原告的签字捺印，被告加盖公章及置业顾问王贝签字予以确认。2017年6月2日，原告向被告支付2万元。同日，被告出具《收据》一份予以确认，显示：今收到刘召娜贰万元整，系付光之谷团购优惠凭证。根据被告提交的签约日期为2017年6月5日的《光之谷签约审核单》显示：客户姓名刘召娜、李远龙；房源位置为2号楼1单元16层03号；销售面积为54.15；表单价为9245.95；表总价为500668；优惠方式为（30000＋1000）＊0.99；签约单价为8586.73；签约总价为464972元。下方客户姓名处有刘召娜、李远龙签字捺印，置业顾问处有王贝签字、营销部有张冰签字，财务审核处有袁亚迪签字予以确认。2017年8月9日，原告（××）与案外人河南光谷置业有限公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份，载明：房屋位于管城××、童心××房，建筑面积为54.15平方米，总价为464972元。后原告依约向河南光谷置业有限公司交纳了购房款。2017年5月5日，被告（乙方、受托方）与案外人河南光谷置业有限公司（甲方）签订《光之谷商业中心分销服务合同》一份，载明：甲、乙双方经友好协商，就乙方依托自身所拥有的渠道资源、客户资源等优势为甲方光之谷商业中心2号楼在售房源提供会员优惠活动事宜。合同期内，甲方授权乙方对委托房源按20000元标准向会员客户收取服务费，并承诺可享受优惠30000元。合同期内，项目的自然来访客户归乙方渠道客户等内容。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该案中，原告与被告签订的《精拓行销会员购房优惠资格确认单》，与案外人河南光谷置业有限公司签订的《商品房买卖合同》、被告与案外人河南光谷置业有限公司签订的《光之谷商业中心分销服务合同》均不违反法律、行政法规的禁止性规定，系当事人真实意思表示，合法有效，各方当事人均应当遵循诚实信用原则全面、适当的履行合同义务。该案中，被告与案外人河南光谷置业有限公司签订《光之谷商业中心分销服务合同》，约定被告名下会员交纳20000元服务费后，可享受光之谷商业中心2号楼在售房源房价优惠30000元。后原告与被告签订《精拓行销会员购房优惠资格确认单》并交纳服务费20000元，成为被告会员。根据《光之谷签约审核单》显示，原告已享受到了购房优惠，下方有原告签字捺印，即原告对案涉房屋房价的优惠方式是知情的，原告亦实际享受到了购房优惠。故原告诉讼请求，证据不足，该院不予支持。第三人李远龙经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告刘召娜的诉讼请求。案件受理费371元，减半收取186元，由原告刘召娜负担。二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，当事人对自己的主张，应当提供证据支持，否则应当承担举证不力的法律后果。结合一审及本院查明的事实，上诉人于2017年6月2日与被上诉人签订《精拓行销会员购房优惠资格确认单》，对于缴纳会员团购服务费的金额及享受的购房团购优惠进行了约定，上诉人按照确认单约定内容缴纳了2万元费用，被上诉人为其出具了收据。上诉人最终亦享受了资格确认单中约定的购房优惠3万元。可以证明《精拓行销会员购房优惠资格确认单》内容真实有效，不违反双方真实意思表示，且已实际履行，上诉人对于涉案款项的性质是明知的。现上诉人称该费用属于不当得利，要求被上诉人返还没有事实及法律依据，一审判决并无不当。因此，其上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费371元,由上诉人刘召娜负担。本判决为终审判决。审判员  李庆伟二〇二〇年十二月一日法官助理靳姗姗书记员岳亚茹