湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂02民终795号上诉人（原审被告）：黄石时代房地产开发有限公司，住所地湖北省黄石市黄石港区磁湖路**。法定代表人：邵华光，总经理。委托诉讼代理人：魏啸天、高翔，湖北宝树堂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳新艺华建筑装饰工程有限公司，，住所地广东省深圳市福田区新洲南路金享楼****法定代表人：李卫东，该公司总经理。委托诉讼代理人：周建嵩，广东晟典律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文昕，广东晟典律师事务所实习律师。上诉人黄石时代房地产开发有限公司（以下简称“时代房地产公司”）因与被上诉人深圳新艺华建筑装饰工程有限公司（以下简称“新艺华装饰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄石市黄石港区人民法院(2019)鄂0202民初857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，对该案材料进行了阅卷，并调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。时代房地产公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回新艺华装饰公司的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由新艺华装饰公司承担。事实与理由：一、原审判决认定“黄镜平加盖的印章不是新艺华装饰公司的真实公章”不成立，新艺华装饰公司的印章不具有唯一性；二、在公司所有印章中，公章是公司对外的“信物”，其效力大于公司其他印章的效力。合同履行过程中，黄镜平持公司公章所对外表达的内容更改了长方形印章中关于工程款必须汇入公司账户的内容，因此其公司判定新艺华装饰公司改变了工程款的支付方式，尽到了应尽的审慎义务；三、黄镜平的行为是有权代理而不是表见代理。双方签订的协议第八条第1款约定了黄镜平有权办理请款工作，且黄镜平是唯一代表新艺华装饰公司在其公司出现并处理所有工程事宜的人；四、无论黄镜平所持公章是否备案登记，抑或其个人伪造，新艺华装饰公司均要承担其所代理行为的后果；五、原审判决应该扣减的费用没有扣减；六、新艺华装饰公司应该同时履行提供发票的义务，否则将致使其公司支出不能进入成本核算，完成税务要求。新艺华装饰公司辩称：时代房地产公司违反合同约定及行业惯例向黄镜平及其他人员支付款项，不应认定为向其公司支付工程款。1、根据一审查明的事实，时代房地产公司除了向其公司支付109万元工程款外，还向黄镜平、张洋等人的个人账户支付了款项，其中张洋、马永刚系时代房地产公司的员工，这种款项支付的做法显然违背常理；2、从已查明的事实看，出现向个人账户付款的情形，是因为时代房地产公司的总经理王玲巧要求他们这样操作，时代房地产公司并不是善意地履行合同，而是主动追求这样的结果；3、本案所涉的工程项目，是时代房地产公司与其公司签订的施工合同且合同上明确注明必须将工程款汇入其公司账户，合同对黄镜平的权限也进行了明确约定，在付款过程中时代房地产公司与其公司进行了多次沟通，其中在2017年下半年有一笔款项时代房地产公司付给其公司以后，时代房地产公司财务人员就要求其公司的财务将款项退回，称金额有误，这说明时代房地产公司与其公司之间并非没有联系。综上认为，原审判决认定事实清楚，请求驳回上诉。新艺华装饰公司向原审法院起诉请求：1、判令时代房地产公司立即向其支付工程款人民币288万元；2、时代房地产公司承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：1、2017年，时代房地产公司（发包方即甲方）与新艺华装饰公司（承包方即乙方）签订了《临街商业（营销中心）及办公室精装修工程施工协议》，就仁智山水二期临街商业（营销中心楼）及办公室精装修工程施工的有关事项达成一致。约定：施工日期2017年2月20日至2017年4月30日。营销中心含税包干总价397万元。本装修工程软装（含家具和物品）由乙方选样，报软装明细经甲方确认采购，控制总价48.75万元。甲方委托驻地代表人张立华，对工地全权负责管理，签署工程变更、材料报验单及竣工图纸等。乙方驻地项目代表人黄镜平，全权负责履行施工现场乙方的管理职能，并负责施工现场的安全和质量管理工作，办理请款工作等。该合同加盖了新艺华装饰公司、时代房地产公司的合同专用章，同时以加盖印章的方式注明了新艺华装饰公司的开户名：深圳新艺华建筑装饰工程有限公司、开户银行：建行深圳金地支行、开户账号：44×××08,以及注明“工程款必须汇入本公司以上指定银行账户、否则本公司不负任何责任”。此后，新艺华装饰公司按合同履行了工程义务。该合同履行过程中，时代房地产公司采购软装部分的费用实际为333844元。施工期间使用的水电费25716.9元，新艺华装饰公司无异议。2、本案时代房地产公司付款情况如下：2017年4月12日，黄镜平向时代房地产公司出具授权委托书，加盖新艺华装饰公司公章，同年4月13日，时代房地产公司向黄镜平银行账户付款500000元。2017年4月28日，时代房地产公司向新艺华装饰公司按合同约定的银行账户付款900000元。2017年5月25日，时代房地产公司向新艺华装饰公司按合同约定的银行账户付款100000元。2017年6月7日，时代房地产公司向新艺华装饰公司按合同约定的银行账户付款90000元。2017年7月3日，黄镜平向时代房地产公司出具委托函，加盖新艺华装饰公司公章。同年7月6日，时代房地产公司向张洋银行账户付款400000元。2017年8月14日，黄镜平向时代房地产公司出具委托函，加盖新艺华装饰公司公章。同年8月22日，时代房地产公司向黄镜平银行账户付款90000元。2017年9月6日，黄镜平向时代房地产公司出具委托函，加盖新艺华装饰公司公章。同年9月15日，时代房地产公司向马永刚银行账户付款900000元。2017年9月29日，黄镜平向时代房地产公司出具委托函，加盖新艺华装饰公司公章。同日，时代房地产公司向黄镜平银行账户付款300000元。2017年11月20日，黄镜平向时代房地产公司出具委托函，加盖新艺华装饰公司公章。2018年1月4日，时代房地产公司向石卢章银行账户付款62500元。3、经庭审对比核实，黄镜平出具的上述委托书、委托函加盖的公章与新艺华装饰公司核准登记的公章有明显区别。现因新艺华装饰公司履行完工程义务后，仅先后三次收到时代房地产公司支付的工程款共计109万元，认为余款至今时代房地产公司未能付清，双方故而成讼。原审法院认为，新艺华装饰公司、时代房地产公司签订的《临街商业（管销中心）及办公室精装修工程施工协议》合法有效，应受法律保护、在新艺华装饰公司履行了具体合同义务后，时代房地产公司应当按约定履行支付工程款的义务。依据协议的约定，工程合同总包干价为3970000元,软装部分控制的总价为487500元，但实际软装部分的总费用333844元，差额部分153656元，即合同实际的工程总价应为3970000元-153656元=3816344元。本案中对于2017年4月至2018年1月期间，时代房地产公司九次进行了付款行为，其中三次共计1090000元是按合同约定的付款方式支付给了新艺华装饰公司，另六次付款均是黄镜平持有委托书或委托函，将款项支付到其本人以及张洋、马永刚、石卢章，六次共计2252500元。该六笔款项的支付没有依据合同约定付到新艺华装饰公司指定的银行账户，黄镜平加盖的印章不是新艺华装饰公司的真实公章。黄镜平本身不具有新艺华装饰公司收款的权利，其持委托函付款的行为，不属于表见代理，不具有变更合同约定付款方式的效力。时代房地产公司明知合同约定了具体付款方式而没有依据合同约定，该付款行为导致的后果应由时代房地产公司承担。对于时代房地产公司抗辩新艺华装饰公司未开具税票而没有付款的理由。因工程施工合同项下，付款与开具税票不是对等的给付义务，且时代房地产公司因上述错误付款行为，而导致新艺华装饰公司未能开具税票，过错不在新艺华装饰公司。该抗辩不予支持。在时代房地产公司付清全部款项后，新艺华装饰公司应予开具税票。时代房地产公司未能付清工程款，其行为构成违约，应当承担继续履行的违约责任。时代房地产公司应付的款项为：实际总价款3816344元-已付的1090000元-新艺华装饰公司认可的施工水电费25716.9元=2700627.1元，该款项时代房地产公司应予支付。新艺华装饰公司超出部分的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十八条、第一百零七条，第二百八十六条之规定，判决：1、时代房地产公司于判决生效后十日付新艺华装饰公司工程款2700627.1元；2、驳回新艺华装饰公司的其他诉讼请求。本院二审期间，时代房地产公司提供了如下证据材料：1、新艺华装饰公司《黄石市仁智山水二期营销中心增加项目装饰工程施工图》；2、仁智山水二期营销中心（1-2F）及办公室精装修工程《结算审计资料》上下册；3、仁智山水营销中心室内装修部分《竣工资料》上下册。上述证据拟证明上述资料均加盖了新艺华装饰公司的公章，其真实性新艺华装饰公司均是认可的；4、湖北东湖司法鉴定所司法鉴定意见书（鄂东鉴[2020]文鉴字第30-1号）。拟证明上述公章与新艺华装饰公司起诉书上的公章不一致，新艺华装饰公司存在多枚印章，并且认可并使用多枚印章的事实。新艺华装饰公司所授权的代理人黄镜平使用与备案不一致的印章所产生的法律后果应由新艺华装饰公司承担。经质证，新艺华装饰公司对上述证据1、2、3的三性均不予认可，认为上述证据在原审中已经提交，不属新的证据，不应采信；对证据4的三性均不予认可，认为本案所使用的印章，目测就能辨别真假，时代房地产公司在原审判决后单方委托鉴定机构作出的鉴定意见书不具有法律效力，且与本案没有关联，不应采信。本院认为，上述证据证实新艺华装饰公司在履行本案施工合同中使用了多枚印章，与本案有一定的关联，本院予以采信。本院对原审查明的事实予以确认。另查明，软装费用333844元，时代房地产公司分别2017年3月31日、5月10日通过交通银行（200000元、133844元）直接支付至深圳市米兰诺家居饰品店。结合各方当事人的诉辩观点，本案争议焦点为：1、时代房地产公司已付工程款如何认定；2、时代房地产公司尚欠工程款数额。本院作如下评述：一、关于时代房地产公司已付工程款如何认定的问题。时代房地产公司与新艺华装饰公司签订的《临街商业（营销中心）及办公室精装修工程施工协议》，是当事人之间的真实意思表示，协议内容不违反国家法律禁止性规定，应为有效。合同载明“乙方（新艺华装饰公司）驻地项目代表人黄镜平，全权负责履行施工现场乙方的管理职能，并负责施工现场的安全和质量管理工作，办理请款工作等”在该合同尾部盖有印章同时载明：“工程款必须汇入本公司以上指定银行账户，否则本公司不负任何责任。”本案中，时代房地产公司共支付11笔款项，其中有3笔共计109万元支付至新艺华装饰公司的账户，有两笔共计333844元的软装费用直接支付至材料××深圳市罗湖区米兰诺家居饰品店，有6笔共计225.25万元支付至案外人黄镜平、张洋、马永刚、石卢章等人账户。对于该225.25万元是否应认定为时代房地产公司已支付的工程款问题。本院认为：《中华人民共和国民法总则》第一百六十五条规定“委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。”《临街商业（营销中心）及办公室精装修工程施工协议》载明：“乙方（新艺华装饰公司）驻地项目代表人黄镜平，全权负责履行施工现场乙方的管理职能，并负责施工现场的安全和质量管理工作，办理请款工作等。”黄镜平作为新艺华装饰公司驻涉案工程项目代表人，是经公司授权负有对涉案工程施工现场的管理职能、安全和质量管理工作、办理请款工作等权限的，时代房地产公司所支付225.25万元款项，是按照黄镜平的要求汇至指定账号，黄镜平的上述行为所产生的法律后果，应由新艺华装饰公司承担，故时代房地产公司支付给案外人黄镜平、张洋、马永刚、石卢章等人账户共计225.25万元的款项，应当作为已支付工程款扣除。虽然黄镜平在申请工程付款表中所使用的新艺华装饰公司印章与签订合同时的印章不一致，但该印章在涉案工程中多次使用，如《黄石市仁智山水二期营销中心增加项目装饰工程施工图》、《结算审计资料》、《竣工资料》等，即使所使用印章不一致，黄镜平的签名行为，亦是代表新艺华装饰公司的行为，并对新艺华装饰公司发生法律效力。故新艺华装饰公司提出上述款项不应扣除的理由不能成立，本院不予支持。二、关于时代房地产公司应付工程款数额的问题。经审理查明，软装333844元由时代房地产公司直接支付至深圳市米兰诺家居饰品店，该费用应在合同包干价中予以扣除，原审判决未将该款项扣除不当。结合上述款项支付情况的认定，时代房地产公司应付工程款为：实际总价款3816344元-已付的1090000元-施工水电费25716.9元-软装333844元－225.25万元=114283.1元。另时代房地产公司主张新艺华公司在付款的同时应提供发票，符合合同约定，但不影响时代房地产公司支付应付工程款，时代房地产公司可向税务行政部门主张权利。综上所述，时代房地产公司提出的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十五条、《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条，第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖北省黄石市黄石港区人民法院(2019)鄂0202民初857号民事判决；二、黄石时代房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付深圳新艺华建筑装饰工程有限公司工程款114283.1元；三、驳回深圳新艺华建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果黄石时代房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29840元，由时代房地产公司负担2586元，深圳新艺华建筑装饰工程有限公司负担27254元；二审案件受理费29840元，由时代房地产公司负担2586元，深圳新艺华建筑装饰工程有限公司负担27254元。本判决为终审判决。审判长  严云峰审判员  童 威审判员  曹晓燕二〇二〇年十二月二日法官助理李彦瑾书记员孟楠