辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终12292号上诉人（原审被告、并案原告）：北京必旺食品有限公司沈阳分公司，营业场所沈阳市皇姑区宁山中路62号。负责人：郑文琦，系该公司董事。委托诉讼代理人：张岩，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：韩凤英，女，系该公司员工。被上诉人（原审原告、并案被告）：韩冬梅，女，1980年1月16日出生，锡伯族，住辽宁省新民市。委托诉讼代理人：周百顺，系辽宁恒灿律师事务所律师。上诉人北京必旺食品有限公司沈阳分公司（以下简称“必旺食品”）因与被上诉人韩冬梅劳动争议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初10014、10147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。必旺食品上诉请求：一、请求法院改判必旺食品无需支付韩冬梅经济赔偿金差额40767.16元；二、请求依法判令上诉费用由韩冬梅承担。事实与理由：一、必旺食品和韩冬梅未达成续签的合意，必旺食品依据《劳动合同法》支付韩冬梅劳动合同期满终止的经济补偿金合法；二、最高法院对于固定期限劳动合同可以终止的权利予以认定，同时韩冬梅在处工作不足十年，且双方没有同意续签劳动合同，合同期满终止合法；三、对于二次固定期限劳动合同期满终止并非只有一味的限制企业用工自主权的解决方式，用人单位和劳动者任何一方都不得将自己的意志强加给对方。韩冬梅辩称，同意一审判决，驳回必旺食品的上讼请求。韩冬梅一审法院提出诉讼请求：1、判决必旺食品向韩冬梅支付违法（终止）劳动合同的经济赔偿金差额40767.16元；2、判决必旺食品向韩冬梅支付工资差额为1935.20元；3、判决必旺食品向韩冬梅支付未休年假的工资6386.16元；4、判决必旺食品向韩冬梅支付加班费10063.04元。必旺食品向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决必旺食品合法终止劳动关系，无需支付韩冬梅经济赔偿金差额40767.16元；2、请求依法判令韩冬梅承担诉讼费用。一审法院认定事实：韩冬梅与必旺食品于2011年3月26日签订到期日为2014年3月31日的《劳动合同书》。双方又于2014年4月1日签订至2020年3月31日止的《劳动合同书》。合同约定：韩冬梅的工作地点是在大东营业所业务区的新民市，职务是“资深业代”，韩冬梅所在岗位执行不定时工时制。2020年3月31日必旺食品通过微信向韩冬梅发送《合同解除/终止通知函》。韩冬梅随即给单位回复微信，提出要求与公司续签并签订无固定期限劳动合同，必旺食品未同意续签合同。必旺食品于2020年5月13日向韩冬梅支付解除劳动合同经济补偿金39206.69元。2020年5月7日，韩冬梅以必旺食品为被申请人以“1、必旺食品向韩冬梅支付违法解除劳动合同的经济赔偿金79383.71元或支付经济补偿金39691.85元；2、必旺食品向韩冬梅支付工资差额为2681.35元；3、必旺食品向韩冬梅支付未休年假的工资2112.99元；4、必旺食品向韩冬梅支付加班费9988.68元。”为仲裁请求，向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委员会于2020年6月17日作出沈劳人仲字［2020］第418号仲裁裁决书及沈劳人仲字［2020］第418号（终）仲裁裁决书。双方不服，均向本院提起诉讼。经查，经沈阳市人力资源和社会保障局审批通过了必旺食品申请的不定时特殊工时制度。韩冬梅离职前十二个月平均工资为4209.15元。必旺食品已将终局裁决书中裁决支付韩冬梅未休年假工资387.05元履行完毕。一审法院认为，本案的争议焦点为必旺食品与韩冬梅解除劳动合同是否为违法解除。《劳动合同法》第十四条规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。韩冬梅与必旺食品已连续订立二次固定期限劳动合同，必旺食品在韩冬梅没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，应当与韩冬梅签订无固定期限劳动合同，必旺食品在未与韩冬梅协商的情况下，解除与韩冬梅劳动合同，属于违法解除。故对必旺食品无需支付违法解除劳动合同经济赔偿金40767.16元的诉讼请求本院不予支持。必旺食品应向韩冬梅支付违法解除劳动合同经济赔偿金，扣除必旺食品已支付的39206.69元，必旺食品应支付的数额为40767.16元（4209.15元×9.5×2-39206.69）。关于韩冬梅请求必旺食品支付工资差额1935.2元问题，必旺食品于2020年3月31日向韩冬梅送达了《合同解除/终止通知函》，虽韩冬梅请求续签，但双方并未签订劳动合同。本院确定双方解除劳动合同的时间为2020年3月31日。虽韩冬梅提供微信截屏等证据，但因双方已解除劳动合同必旺食品无须支付韩冬梅工资，故对韩冬梅此请求本院不予支持。关于韩冬梅请求必旺食品支付未休休假工资6386.16元的问题，根据必旺食品提供的证据可以认定韩冬梅2019年已修满5天年假，经核算截止劳动合同解除的2020年3月31日韩冬梅未休年假为1天。必旺食品已将该款支付给韩冬梅，因韩冬梅请求数额超出仲裁范围，且韩冬梅的主张不符合《职工带薪年休假条例》的规定，故本院对韩冬梅此请求不予支持。关于韩冬梅请求被告支付加班费10063.04元的问题，根据《工资支付暂行规定》规定，实行不定时工时制的劳动者，不执行该规定第十三条中，关于延长工作时间、休息日及法定节假日等支付工资的规定。双方劳动合同约定韩冬梅是执行不定时工时制的员工，韩冬梅此请求于法无据，且其请求亦超出仲裁请求范围，故本院对韩冬梅此主张不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告（并案原告）北京必旺食品有限公司沈阳分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（并案被告）韩冬梅赔偿金40767.16元；二、驳回原告（并案被告）韩冬梅的其他诉讼请求；三、驳回被告（并案原告）北京必旺食品有限公司沈阳分公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告（并案被告）韩冬梅负担5元，由被告（并案原告）北京必旺食品有限公司沈阳分公司负担5元。二审中，双方均未提交新证据。经本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。《劳动合同法》第十四条第三款所规定的情形旨在保护劳动者的权益，韩冬梅已经与必旺食品已连续订立二次固定期限劳动合同，且韩冬梅没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，已经满足应当订立无固定期限劳动合同的情形，此时认定必旺食品应当与韩冬梅签订无固定期限劳动合同更符合立法本意。故必旺食品在未与韩冬梅协商的情况下，解除与韩冬梅劳动合同，属于违法解除，必旺食品应向韩冬梅支付违法解除劳动合同经济赔偿金，扣除必旺食品已支付的39206.69元，必旺食品还应支付的数额为40767.16元（4209.15元×9.5×2-39206.69），对其仅需支付经济补偿金的差额780.24元这一上诉请求本院不予支持。综上所述，北京必旺食品有限公司沈阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京必旺食品有限公司沈阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长 董 菁审判员 郝梦思审判员 刘风霞二〇二〇年十二月十一日法官助理白晓辉书记员席红跃