广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3785号上诉人（原审被告）：广东康诺养老管理服务有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区************************轴。统一社会信用代码：9144***********XP。法定代表人：容洁莲，该公司总经理。委托诉讼代理人：李东海，广东信宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴达能，广东冈州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东华辉建设有限公司，住所地：广东省茂名市电白区*********。统一社会信用代码：914***********570T。法定代理人：吴仁斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冯维中，广东天高律师事务所律师。上诉人广东康诺养老管理服务有限公司（以下简称“康诺公司”）因与被上诉人广东华辉建设有限公司（以下简称“华辉公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康诺公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判康诺公司无需向华辉公司赔付前期费用167405元；2.一、二审诉讼费用由华辉公司承担。事实和理由：一、康诺公司与华辉公司签订的《工程施工合同》因康诺公司未取得涉案工程的承包权而不能履行，华辉公司不存在有前期工作，故一审法院认定华辉公司展开工程的前期工作是错误的。从本案一审第一次庭审笔录第七页第十七行“审：合同签订后原告方有无进场施工?原代：有请到工人向进场施工，但被告知该工程已由被告找他人承包。被代：没有工人进场，我方也没有找其他人承包”及本案一审第二次庭审华辉公司当庭提交的“证据6：照片三张”能反映，华辉公司对《工程施工合同》因康诺公司未取得涉案工程承包权而不能履行是知情的，不存在展开涉案工程的前期工作的事实，故一审法院认定华辉公司展开工程的前期工作，是错误的。二、一审法院认为康诺公司不能提供证据反驳华辉公司提供与罗某等7名人员的劳动合同，推定华辉公司发生了支付罗某等7名人员工资的前期费用，判决康诺公司承担该费用是错误的。（一）华辉公司与罗某等7名人员的劳动关系及该7人的实际工作量、实际支付了相应劳动报酬等证据应产生于本案成讼之前，依法应在举证期限内提交的。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳”的规定，华辉公司举证期限届满后提交的7份劳动合同证据不应予以采纳，更不能作为裁判的依据。（二）依据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，华辉公司主张其与罗某等7名人员的劳动关系及该7人实际的工作量、实际支付了劳动相应报酬，应提供充分证据证明。但即使一审法官在两次庭审中已提醒华辉公司提供其与罗某等7名人员的劳动关系及该7人的实际工作量、实际支付了相应劳动报酬等证据的情况下，华辉公司直至一审判决作出前也仍不提交前述相关证据(详见第一次庭审笔录第7页第1-5行、第二次庭审笔录第4页第13-15行)。由此可见，华辉公司与罗某等7名人员的劳动关系及该7人实际工作、实际支付了相应劳动报酬是不真实的，其亦应承担举证不能的责任。综上所述，康诺公司认为涉案《工程施工合同》不能履行，故华辉公司不存在开展工程前期工作产生前期费用的事实。一审法院在华辉公司举证不能的情况下，仍认定华辉公司与罗某等7名人员的劳动关系并实际工作，酌情以建筑业在岗职工平均工资计算罗某等7名人员薪酬作为判决康诺公司应赔付的前期费用是错误的。华辉公司辩称，与一审意见一致。另外，一审判决已认定合同是生效并可履行的，且按照一般工程开展的规律，前期设计图和聘请工人等都是必须和必然的支出，一审法院已将华辉公司的损失判少，但本着息事宁人的出发点，并未提起上诉；关于华辉公司提交的证据照片，康诺公司的上诉意见有意扭曲该证明内容，一审法院对有可能存在的串标、围标情形避而不谈，事实上，也是为了保护康诺公司前期投入能收回。华辉公司向一审法院起诉请求：1.判令康诺公司向华辉公司赔偿前期费用945667元；2.诉讼费由康诺公司负担。一审法院认定事实：华辉公司与康诺公司于2019年3月4日签订一份《工程施工合同》，约定康诺公司将司前镇****服务中心升级改造工程发包给华辉公司，施工方式为包工包料，工期为90个晴天，合同价款为300万元等内容。双方还商定履约金150000元，华辉公司在本协议签订之日起两日内缴纳履约金，如工程在五月一日前未开工，康诺公司全额退回履约金，并赔偿华辉公司前期一切费用。此外，合同第八条第2项约定“本合同自签订之日起生效”。合同签订后，华辉公司依约向康诺公司支付履约金150000元，并做了招募施工人员等前期准备工作。后康诺公司并未将司前镇****服务中心升级改造工程发包给华辉公司。华辉公司要求康诺公司返还履约金及赔偿前期损失。2019年8月18日华辉公司向康诺公司发出两份《关于司前镇****服务中心升级改造项目工作联系函》，载明各项前期费用合计945667元。康诺公司的监事容某在上述工作联系函上签名确认。之后，康诺公司已经向华辉公司退回履约金150000元，但拒绝向华辉公司赔偿前期损失，双方由此成讼。在诉讼过程中，康诺公司和华辉公司请求法院给予15日调解期间，一审法院予以准许，并组织双方进行调解，但双方未能达成调解协议。一审法院判决：一、康诺公司应自判决生效之日起五日内向华辉公司赔付前期费用167405元。二、驳回华辉公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费减半收取6628.33元（已由华辉公司预交），由华辉公司负担4804.28元，由康诺公司负担1824.05元。华辉公司预交的一审受理费1824.05元由一审法院予以退回；康诺公司应向一审法院补缴案件受理费1824.05元。二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对康诺公司的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。根据双方诉辩陈述与本案的相关证据，本案的争议焦点是华辉公司与康诺公司签订《工程施工合同》后，是否已开展前期准备工作？如已开展前期工作，其费用是多少？2019年3月4日，康诺公司与华辉公司签订《工程施工合同》，约定康诺公司将司前镇****服务中心升级改造工程发包给华辉公司，双方商定履约金150000元，华辉公司在本协议签订之日起两日内缴纳履约金，如工程在五月一日前未开工，康诺公司全额退回履约金，并赔偿华辉公司前期一切费用等。该约定是双方当事人的真实意思表示，没有违反相关法律规定，合法有效。后由于康诺公司没有取得涉案工程的承包权，无法将涉案工程交付给康诺公司施工而致涉案合同无法履行，显属康诺公司违约，康诺公司应按照合同约定退回履约金并赔偿华辉公司前期费用。对于华辉公司是否已开展前期工作以及费用多少的问题。涉案合同签订后，华辉公司认为其需要提前招聘施工人员及开展前期准备工作，况且发生了华辉公司的员工罗某等7人追讨前期工作期间的工资事实，因此，本院有理由相信华辉公司已开展了前期的准备工作和使用费用。由于华辉公司提交的《关于司前镇****服务中心升级改造项目工作联系函》并不足以证明其发生的前期费用945667元，同时也不能提交证据证明其已按其与罗某签订的劳动合同的约定履行了支付罗某等人的工资，因此，一审判决综合考量罗某等人的工作性质、前期工作量相对较小，以及该费用的发生须具备必要性和合理性等因素，酌定华辉公司前期工资费用参照广东省2018年度国有同行业（建筑业）在岗职工年平均工资57397元（即4783元/月）计算，从而确认康诺公司应支付167405元（4783元/月×5个月×7人）前期费用给华辉公司并无不当，本院予以支持。康诺公司认为其未取得涉案工程的承包权而不能履行《工程施工合同》，华辉公司不存在有前期工作的主张，理据不足，本院不予支持。综上所述，康诺公司的上诉请求理据不足，本院不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3648.1元（广东康诺养老管理服务有限公司已预交），由广东康诺养老管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年十二月一日法官助理 玄月玲书 记 员 钟慧姗