北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11793号上诉人（原审被告）：郁臻，男，1979年11月17日出生，汉族，住上海市嘉定区。委托诉讼代理人：周喜清，上海市中天信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京易捷国际旅行社有限责任公司，住所地北京市海淀区西三旗昌临****2025。法定代表人：宁玉连，执行董事。委托诉讼代理人：李川，北京易和展达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚东，北京易和展达律师事务所律师。原审被告：陈斌，男，1978年2月8日出生，汉族，住上海市宝山区。上诉人郁臻因与被上诉人北京易捷国际旅行社有限责任公司（以下简称为易捷旅行社）、原审被告陈斌挂靠经营合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初67229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郁臻上诉请求：撤销一审判决，改判驳回易捷旅行社的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，判决错误。郁臻与易捷旅行社签订的《经营管理协议书》系无偿委托合同关系，而非挂靠经营合同关系，协议书中明确载明双方系委托方与受托方。即便双方成立挂靠经营合同关系，根据旅游法、旅行社条例、旅行社条例实施细则等相关法律法规的规定，旅行社业务经营许可证不得转让、出租或出借，旅行社不得准许其他个人以承包、挂靠的形式经营旅行社业务。易捷旅行社违反上述规定，应承担相应过错责任。《经营管理协议书》约定，郁臻或易捷旅行社上海分社给易捷旅行社造成损失的，由郁臻承担赔偿责任，根据该约定，郁臻承担赔偿责任的前提是协议书约定的期限届满后，经过结算易捷旅行社上海分社有亏损，易捷旅行社承担亏损后，郁臻应依约赔偿。但协议书到期后，易捷旅行社并未对易捷旅行社上海分社进行审计清算，故易捷旅行社无证据证明易捷旅行社上海分社存在亏损，无法证明易捷旅行社因此产生损失。另案生效判决仅为易捷旅行社上海分社在经营过程中的应付款，不应认定为亏损，这是两个概念。2016年3月25日，易捷旅行社在《经营管理协议书》尚未签订前即将易捷旅行社上海分社的公章、业务章、营业执照等公章证件全部收回，全面接管易捷旅行社上海分社并自行经营，因易捷旅行社违约行为导致郁臻无法经营易捷旅行社上海分社，即便易捷旅行社上海分社产生亏损也应由易捷旅行社自行承担。易捷旅行社辩称，同意一审判决，不同意郁臻的上诉请求和理由。陈斌未到庭，未答辩。易捷旅行社向一审法院起诉请求：1.郁臻、陈斌支付服务费1661739元；2.郁臻、陈斌支付逾期付款利息损失（以1661739元为基数，自2017年1月1日至2018年8月6日，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算；以1661739元为基数，自2018年8月6日至实际付清之日，按照中国人民银行同期贷款利率的双倍标准计算）；3.郁臻、陈斌支付另案诉案件审理费损失20828.76元，交通费损失37071元，住宿费损失12288元，律师费损失9万元；4.诉讼费用由郁臻、陈斌承担。一审诉讼中，易捷旅行社因无法举证另案判决生效时间而将第二项诉讼请求调整为郁臻、陈斌支付逾期付款利息损失（以1661739元为基数，自2017年1月1日至2018年10月19日，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算；以1661739元为基数，自2018年10月19日至实际付清之日，按照中国人民银行同期贷款利率的双倍标准计算）。一审法院经审理查明：2016年3月29日，易捷旅行社作为甲方，与乙方金蓓妍、郁臻签订《经营管理协议书》，约定：乙方向甲方申请，由乙方出资与甲方共同在上海市徐汇区设立上海分公司，分社成立后，由乙方负责实际经营管理。设立分社或分公司所需的资金、办公场所、设备设施及人员由乙方负责解决，所需费用由乙方负责。甲方在法律上是分社的拥有者，在本协议中是作为委托方将下属的分社委托乙方经营管理的一方当事人，乙方是甲方的分社出资人和负责人，在本协议中是作为受托方，受托经营管理甲方所属分社的一方当事人。除分社营业执照规定的经营范围，乙方不得以上海分公司的名义开展其他任何活动，如乙方以分社名义开展活动的，因此产生的所有责任均由乙方承担，并赔偿甲方因此造成的全部损失。本协议自2016年3月30日起至2018年12月31日止。甲乙双方同意，甲方协助分社设立一个独立账户，该账户由乙方负责管理，该账户内的资金安全由乙方负责。分社的经营资金以及各项管理成本费用全部由乙方自行筹集，除乙方以及乙方经营管理的分社的原因给甲方造成损失（包括但不限于债权债务损失、罚款损失、违约责任损失以及其他行政处罚损失等）未能弥补之外，甲方不干预乙方支配使用该资金。乙方个人对分社的经营管理风险承担责任，承担分社所产生的一切责任和费用，乙方经营管理上海分社的行为触犯国家法律、法规的，由乙方自行承担相应责任，因乙方或上海分社原因给甲方造成损失的，由乙方个人对甲方承担全部赔偿责任。乙方不拖欠任何单位和人员任何款项，若因此给甲方造成损失的，甲方除可以用履约保证金进行赔付外，不足的，乙方以个人资产补足欠款额。乙方在本协议签订之日向甲方缴纳履约保证金35万元，在本协议履行过程中，如乙方违约或造成甲方损失的，甲方可以直接从保证金中扣除乙方应承担的份额，如保证金不足以补偿甲方损失的，不足的部分乙方应另行支付。任何一方违约导致他方损失的，应承担赔偿责任。如乙方有违法、违规行为或现象，甲方有权要求乙方及时纠正，若因乙方严重违反甲方规章制度造成甲方损失，乙方应负相应赔偿责任，且甲方有权停止乙方经营资质，乙方应配合交回证照、合同、收据、发票等相关物品，尽快清理债权、债务，已交经营管理费、履约保证金不予退还。易捷旅行社、郁臻、陈斌均确认在《经营管理协议书》前，金蓓妍与陈斌曾共同作为乙方与易捷旅行社签订了有效期为2014年4月1日至2016年3月29日期间的《管理责任书》，约定乙方拥有分社的经营权和管理权，有权支配分社的合法经营收益，承担分社经营的完全民事责任，质量保证金为40万元。陈斌称《管理责任书》终止后，其仅愿作为业务负责人继续工作，故拒绝在《经营管理协议书》中签字。2017年，上海市徐汇区人民法院立案受理LONGTENG匈牙利有限责任公司与易捷旅行社上海分社、易捷旅行社旅游合同纠纷一案，并于2018年6月20日作出（2017）沪0104民初25860号民事判决书，认定如下事实：2014年3月28日，易捷旅行社与金蓓妍、陈斌签订《北京易捷国际旅行社有限责任公司分社管理责任书》，截止日期为2016年3月29日。2016年3月25日，易捷旅行社收回上海分社公章、业务章、营业执照、旅游局备案登记证明。易捷旅行社上海分社的原负责人为金蓓妍，于2017年11月6日变更为石永刚。LONGTENG匈牙利有限责任公司称其于2016年5月开始与易捷旅行社上海分社建立业务合作关系，对方联系人为陈斌和束燕青，并提交相应证据。上海市徐汇区人民法院认为LONGTENG匈牙利有限责任公司与易捷旅行社上海分社间成立事实上的旅游服务合同关系，易捷旅行社上海分社欠付的旅游服务费用为1661739元，因其系分支机构，不具有法人资格，故由易捷旅行社承担全部债务，最终判决易捷旅行社于判决生效起十日内支付LONGTENG匈牙利有限责任公司服务费1661739元及逾期付款损失（以1661739元为基数，自2017年1月1日起算至实际付清之日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准），案件受理费20828.76元，由易捷旅行社承担。LONGTENG匈牙利有限责任公司于2018年6月27日签收判决书，易捷旅行社及易捷旅行社上海分社于2018年6月28日拒收判决书。易捷旅行社称其及易捷旅行社上海分社均填写了送达地址确认书。2018年10月19日，LONGTENG匈牙利有限责任公司申请强制执行，上海市徐汇区人民法院作出（2018）沪0104执3830号限制消费令，对易捷旅行社采取限制消费措施。为证明发生的损失，易捷旅行社提交委托代理合同、付款凭证、机票订单等证据，其中《委托代理合同》载明律师代理费共计9万元。机票订单显示易捷旅行社原法定代表人石永刚多次往返北京、上海等。易捷旅行社称其多次前往上海与郁臻协商处理纠纷及应诉。关于质量保证金，双方均确认系由《管理责任书》中的保证金顺延至《经营管理协议书》项下，金额为40.5万元，未予退还。易捷旅行社称自上海分社处收到该笔款项，但不能确认交纳人。郁臻称质量保证金系金蓓妍交纳，陈斌称其未交纳过质量保证金。另查，2017年11月6日，易捷旅行社上海分社的负责人由金蓓妍变更为石永刚。一审法院认为：易捷旅行社与郁臻、金蓓妍签订的《经营管理协议书》中明确约定郁臻、金蓓妍自行负责解决设立上海分社所需的人员、固定资产、经营资金等工作及费用，并独立经营管理上海分社，承担责任，双方成立挂靠经营合同关系，均应按照约定履行自己的义务。关于易捷旅行社要求郁臻、刘斌承担因其经营易捷旅行社上海分社的违约行为发生损失的诉讼请求，一审法院从以下方面进行论述：第一，《最高人民法院关于适用的解释》规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。依据已生效的（2017）沪0104民初25860号民事判决书认定之事实，金蓓妍、郁臻经营易捷旅行社上海分社期间与案外公司成立事实旅游服务合同关系，并欠付服务费用为1661739元。易捷旅行社作为承担了支付该服务费及逾期付款利息、诉讼费的义务。《经营管理协议书》中明确约定，郁臻、金蓓妍个人对分社的经营管理风险承担责任，因其或上海分社原因给易捷旅行社造成损失的，由郁臻、金蓓妍承担全部赔偿责任。故依照该约定，易捷旅行社主张郁臻承担支付（2017）沪0104民初25860号民事判决书项下的服务费及逾期付款利息损失、案件审理费损失，有事实依据，并无不当，一审法院予以支持。易捷旅行社虽尚未履行（2017）沪0104民初25860号民事判决书的金钱给付义务，但其必然要支付该款项，系必然发生的损失，故郁臻主张易捷旅行社因未履行生效判决项下的义务，损失尚未发生的意见，一审法院不予采信。关于易捷旅行社主张的交通费损失、住宿费损失、律师费损失，其提交的票据时间跨度较大，不能完全证明与本案的关联性，但易捷旅行社的主要经营地在北京，其前往上海参加诉讼等必然要发生费用损失，一审法院综合考量正常消费支出等酌定损失金额为2万元，对其他部分不予支持。关于律师费损失，非必须发生的费用，一审法院不予支持。第二，关于保证金，双方约定因金蓓妍、郁臻违约或造成易捷旅行社损失的，易捷旅行社可以直接从保证金中扣除应承担的份额。现保证金抵扣条件已成就，郁臻主张以保证金抵扣损失的意见，有合同依据，一审法院予以采信。第三，关于陈斌的连带责任，根据庭审查明的事实易捷旅行社主张的损失系发生于《经营管理协议书》生效期间，陈斌并非签约方，易捷旅行社主张陈斌为实际经营人，应承担连带责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第七十条之规定，判决：一、郁臻于判决生效后十日内支付北京易捷国际旅行社有限责任公司款项1256739元；二、郁臻于判决生效后十日内支付北京易捷国际旅行社有限责任公司逾期付款利息损失（以1256739元为基数，自2017年1月1日至2018年10月19日，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算；以1256739元为基数，自2018年10月20日至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率的双倍标准计算；以1256739元为基数，自2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的双倍标准计算）；三、郁臻于判决生效后十日内支付北京易捷国际旅行社有限责任公司费用损失2万元；四、驳回北京易捷国际旅行社有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。另查，因本案的抵扣涉及到案外人金蓓妍，经询问，郁臻表示其与金蓓妍系夫妻关系，后金蓓妍去世。对于案涉40.5万元金额是否涉及夫妻共同财产或遗产处理，郁臻表示不涉及。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：综合当事人诉辩意见及本案查明事实，本案争议焦点系郁臻与易捷旅行社之间成立何种法律关系、郁臻是否应支付易捷旅行社相应款项、逾期付款利息损失及费用损失。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，郁臻、金蓓妍与易捷旅行社之间签订的《经营管理协议书》系当事人真实意思表示，不违法法律、行政法规的强制性规定，系合法有效，该协议书明确约定易捷旅行社上海分社设立所需人员、固定资产、经营资金均由郁臻、金蓓妍自行负责处理，郁臻、金蓓妍独立经营管理易捷旅行社上海分社并承担责任，据此能够认定双方成立挂靠经营合同关系，故本院对郁臻主张双方成立无偿委托合同关系的上诉意见不予采信。《经营管理协议书》明确约定郁臻、金蓓妍个人对易捷旅行社上海分社的经营管理风险承担责任，因郁臻、金蓓妍或易捷旅行社上海分社原因给易捷旅行社造成损失的，由郁臻、金蓓妍承担全部赔偿责任。根据另案生效判决认定的事实，郁臻、金蓓妍在经营易捷旅行社上海分社期间欠付案外公司服务费用，该服务费用及其产生的逾期付款利息、另案诉讼费均由易捷旅行社负担。上述费用均系易捷旅行社发生的损失，易捷旅行社依据合同约定要求郁臻承担给付责任，具有事实及法律依据，郁臻主张易捷旅行社应先对易捷旅行社上海分社进行审计清算，确认产生亏损后才能向郁臻主张损失的上诉意见，缺乏依据，本院不予采信。综上所述，郁臻的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21197元，由郁臻负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙承松审 判 员 张海洋审 判 员 杜丽霞二〇二〇年十二月一日法官助理 张天舒书 记 员 李 蕊