辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终3638号上诉人（原审原告）：营口经济技术开发区金运来汽车修理厂，住所地营口北方钢铁市场有限公司院内102。经营者：张英伟。被上诉人（原审被告）：宋殿虎，男，1992年2月3日出生，汉族，辽宁省营口市人，电焊工，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：曲言民，辽宁昌赢律师事务所律师。上诉人营口经济技术开发区金运来汽车修理厂因与被上诉人宋殿虎劳动争议纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2020)辽0804民初4307号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。营口经济技术开发区金运来汽车修理厂上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一审费用及上诉费用由被告承担。事实和理由：原审法院认定事实不清、适用法律错误。一、被上诉人与上诉人之间是现用工现联系的关系，并不是固定的有规律的劳动。依据双方的微信转账记录可以看出，劳务费都是依据实际干活的时间给付的，完全不具有规律性。并且如果被上诉人没有时间就可以不来。所以不能认定被上诉人是按照上诉人的安排、指令和管理来工作的。二、被上诉人长期服用抗抑郁药物，根本不能完全胜任一般劳动关系下的全部工作任务。故上诉人与被上诉人并未签订劳动合同。而从干活的内容可以看出被告多为一次性或临时性的工作，一般以完成特定工作为目的。修完就可以走，所以经常仅仅干半天就计时结算。三、劳动关系贯彻国家干预原则。为了保护劳动者的合法权益，《劳动法》强制性地为用人单位规定了许多义务，如必须为劳动者参加社会保险、用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地政府规定的最低工资标准等，这些义务是法定义务，用人单位不得与劳动者协商变更或规避；劳务合同的雇主是没有如上法定义务的。上诉人给付被上诉人的工资都是参照其他工资标准，实际是按次支付的工资。按照上诉人给付被上诉人的工资状况，被上诉人一共收入45339元，做工29个月，每个月仅为1563元，是不足以作为生活主要来源的。不具备以上的法律规定特征。宋殿虎辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，我与上诉人虽未签订劳动合同，但形成事实劳动关系，上诉人上诉没有事实和法律依据。一、上诉人称双方不是固定有规律的劳动，且否认我是按照其安排、指令和管理来工作违背事实，我从事的电焊业务是上诉人的业务组成部分。上诉人称我的工作性质为临时性的没有根据，与自己的陈述自相矛盾。根据营口市鲅鱼圈区应急管理局对事故调查时对于上诉人经营者作的笔录，张英伟称，被上诉人是在其处做水暖工，工作了四年，每月工资4500元，还缴纳了意外伤害险，足以说明双方存在长期的用工关系。且我从事的是上诉人安排的有报酬的劳动，工作内容也是汽车修理厂重要的工作内容之一。2020年2月22日，我受伤的情形也是在完成上诉人安排的工作时发生的坠落事故。二、未签订劳动合同是用人单位的责任，并非是因为我不能胜任或完成的是特定工作。我才能够从2017年开始在上诉人处工作达四年之久，如果是因为我不能完全胜任工作，那么双方事实劳动关系不能一直存续到我受伤。另外，工作时间和内容都是受上诉人安排，不是我能决定的，不存在完成特定工作或者干完就走的承揽属性，也不是已约定形成财产关系，上诉人的说法没有任何根据，完全是在推脱责任。三、按照《劳动合同法》的规定，工资发放的形式分为计时工资、计件工资、定额工资等多种形式，而工资如何发放不是评判事实劳动关系的法律特征，对于形成事实劳动关系的特征，应符合相关法律规定。首先，上诉人是经过市场监督管理局登记成立的个体工商户，我也是满十八周岁的公民，符合用人单位和劳动者的主体资格，其次我在工作中受上诉人指挥管理，由张英伟支付报酬，第三，我从事的电焊业务是上诉人的业务组成部分，以上均符合劳动关系成立的特征，所以一审认定双方存在事实劳动关系正确。营口经济技术开发区金运来汽车修理厂向一审法院起诉请求：1、请求判决原被告双方不成立劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：自2017年10月起被告在原告处从事电焊工工作，日工资150元，双方未签订劳动合同。从双方的微信聊天记录中可以看出，被告每月在原告处工作的时间不固定，有的每月10天或20天或其他天数不等。原告通过微信转账方式向被告支付劳动报酬。被告在工作期间受原告经营者张英伟管理，原告为被告缴纳了意外伤害险。2020年2月22日15时许，被告在原告处进行修理工作时，发生坠落事故，被送至营口经济技术开发区中心医院住院治疗，后又转入其他医院治疗。在被告受伤住院期间，原告支付医疗费用17000元。另查，2020年3月2日，营口市鲅鱼圈区应急管理局对事故进行了调查，并对原告经营者张英伟作了事故调查询问笔录。被询问时张英伟称：被告在其处做水电焊工，工作4年了，每月工资4500元。就他一个工人，上保险了，是意外伤害险。又查，被告向营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请。该委于2020年6月2日作出营开劳人仲字【2020】第138号仲裁裁决书，裁决宋殿虎与营口经济技术开发区金运来汽车修理厂存在劳动关系。一审法院认为，确认劳动关系应从（一）用人单位和劳动者是否符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位的规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位管理，是否从事用人单位的安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分这三方面综合考虑。首先，原告是张英伟注册的个体工商户，被告是超十八周岁的健康公民，均符合用人单位及劳动者的主体资格。其次，被告在工作中受经营者张英伟的指挥管理，由张英伟支付劳动报酬。第三、被告所从事的电焊业务是原告的业务组成部分，以上三点均符合劳动关系成立的特征，且张英伟在应急管理局询问时自己承认被告是自己修理厂的水电焊工，工作四年了，每月工资4500元，还有张英伟为被告缴纳了意外伤害险，故原、被告之间虽未签订劳动合同，但形成事实上的劳动关系。营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的营开劳人仲字【2020】第138号仲裁裁决书并无不当。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：原告营口经济技术开发区金运来汽车修理厂与被告宋殿虎存在事实劳动关系。案件受理费10元，由原告营口经济技术开发区金运来汽车修理厂负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。本院认为，本案争议焦点为上诉人与被上诉人是否存在劳动合同关系。因上诉人与被上诉人双方并未签订劳动合同，故应审查双方之间的用工关系是否符合事实劳动关系特征。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，根据所查明的事实，可以认定上诉人具备用工主体资格，被上诉人受上诉人管理，工资由上诉人发放，被上诉人所从事的水电焊工作为上诉人业务组成部分，结合上诉人在应急管理局询问时亦自认其向被上诉人每月支付工资4500元及实际工作年限等事实。上诉人与被上诉人双方虽未签订劳动合同，但符合事实劳动关系的特征，原审法院认定双方存在事实劳动关系并无不当。支付工资方式以及工作规律等问题并不能够成为影响双方之间存在劳动关系的因素。另，上诉人未为被上诉人缴纳工伤保险属其未履行用人单位的法定义务，亦不能够成为上诉人据以否认劳动合同关系的法定理由。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人营口经济技术开发区金运来汽车修理厂负担。本判决为终审判决。审判长  朱隆升审判员  段建勇审判员  杨名环二〇二〇年十二月四日法官助理陆玮齐书记员宋洪峰