广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19333号上诉人（原审被告）：广州依致美金属制品有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区永和区来安一街南、贤江路西。法定代表人：伍克正，该公司董事长。委托诉讼代理人：马继雄，广东纵横天正律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄岚，广东纵横天正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑少平，男，1962年1月8日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：刘创雄，广东天一星际律师事务所律师。原审被告：广东南华建设有限公司（原汕头市南华建筑有限公司），住所地广东省汕头市金平区红领巾路**。法定代表人：林锦平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：林月华，男，1955年10月2日出生，住广东省广州市越秀区，该公司广州分公司经理。上诉人广州依致美金属制品有限公司（简称“依致美公司”）与被上诉人郑少平、原审被告广东南华建设集团有限公司（以下简称“南华公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初2356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日作出（2019）粤01民终4136号民事裁定，裁定撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初2356号民事判决，驳回郑少平的起诉请求。郑少平不服本院（2019）粤01民终4136号民事裁定，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2019年10月21日作出（2019）粤民申6846号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2020年8月20日作出（2020）粤01民再72号民事裁定，裁定本案由本院继续审理。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。依致美公司向本院上诉请求：1.请求撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初2356号民事判决，驳回郑少平的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.原审判决事实不清、依据失实，房屋验收合格的标志是经过政府主管部门确认后出具的《建筑工程竣工验收备案证》，并非无任何数据支持、未知真伪的验收报告。对规避备案行为，备案机关将依法重新组织竣工验收并追究刑事责任，施工合同长达十三年义务尚未完成，未履行的合同无法结算；2.郑少平提交的证据材料48页是工商局监制的格式合同，工程进度款支付规定：工程完工结算时，承包人应交付整个工程的完税发票给发包人。本合同总价款1130万元当然包括税金，本案结算标的仅为130万元，之前收取的1001万元没有缴纳税金和发工人工资；3.原审判决查明和认定不一致，原审已认定合同因违法无效，凭无效合同已收取的1001万元的非法所得18万元依法应予以追缴，依法不予退还的履约保证金没有理由判归违法的郑少平；4.郑少平与南华公司应证明其提交的验收报告上签名的真实性和法律效力，其在提交的证据第3页建设工程中标通知书，林月华为经济师，第61页工程竣工验收报告签名林月华和郑少平为工程师，并且其二人有义务向法庭提交当年签名的验收证据；5.原审判决责任不明，郑少平和南华公司违反《中华人民共和国招标投标法》，违反建设工程严格的准入制度，恶意串通骗标以欺骗政府专管部门批准中标，违反税收制度偷税漏税欺骗税务机关，以作为工程师签名却没有任何合格文件支持、逃避建设主管部门监督的验收报告，当作验收合格证，以逃避履行合同的主要义务和豆腐渣工程遗留的法律责任和后果。代理依致美公司去申报验收合格，骗取房地产管理部门领取产权证，郑少平和南华公司恶意串通，互相呼应混淆视听欺骗法院，原审查明本案中标是全部转包，但其没有资质无法主持中南海项目，依致美公司的合法权益受损却没有受到应有的保护；6.并非主张讨工钱就是实际施工人，郑少平身份待定；7.程序内容均合法的《建设工程施工合同》，在郑少平和南华公司恶意串通，将当时的经办人员捏造成实际施工人，就可规避合同义务、规避付款条件未成就的事实，并达到无需办理竣工验收备案手续、无需开具发票缴纳税金而收取工程款的目的。8.依致美公司对郑少平的实际施工人身份不认可。中标的承包人是南华公司，而不是郑少平。法院认为郑少平是实际施工人是由于南华公司与郑少平之前签订的协议书，但依致美公司对该协议书的签署存疑。郑少平本来就是南华公司的员工，是南华公司的技术负责人，项目经理是林月华。依致美公司认为郑少平仅是职务代表行为，不是实际施工人。实际施工人应当有其证据证明表明其是实际施工人，仅凭涉案协议书和郑少平作为南华公司代表签订的文件不能证明是实际施工人。涉案工程有质量问题，不能办理备案手续，所以南华公司没有要求依致美公司支付余下工程款。依致美公司认为把余下款项支付给郑少平，涉案工程出现质量问题，会造成之后追诉的困难。依致美公司要求给了余款后有人承担涉案工程的质量问题。若要判依致美公司给余款，应当给南华公司而不是郑少平，若南华公司把备案的资料办好了，依致美公司可以把余款给南华公司。郑少平辩称，1.原审法院判定依致美公司向郑少平支付工程款符合事实和《最高人民法院》，依致美公司已于2016年11月23日出具《最终决算书》确认尚欠工程款1332751.32元，郑少平作为涉案工程的实际施工人有权要求发包人依致美公司参照合同约定支付所欠工程款。涉案工程已于2007年8月3日通过竣工验收合格，依致美公司及监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位五方均已在《工程竣工验收报告》中盖章确认其为“合格工程”，且涉案工程项目已办证并转让多年，依致美公司作为工程受益方，理应向郑少平支付所欠工程款。办理工程竣工验收备案的义务在于依致美公司，不应成为依致美公司拒付工程款的理由。郑少平早已依法纳税开具发票，并给予依致美公司发票复印件；2.根据招标文件的规定，保证金签约后成履约担保，而履约完毕给予退回。显然郑少平已经按照要求完成工程，涉案工程项目也已转让，依致美公司理应依约退还保证金；3.对于依致美公司的部分毫无事实根据且具有攻击性和诋毁性的上诉理由，郑少平保留法律追究的权利。4.关于郑少平是涉案工程是实际施工人的事实已经经过两级法院认定，事实上不存在争议。根据已提供证据，不存在郑少平未出具发票的事情。而对于依致美公司拖欠工程款的事实也不存在争议。涉案工程已经竣工验收合格并交付给依致美公司，依致美公司作为发包人必须向郑少平支付拖欠的工程款。依致美公司没有证据证明涉案工程存在质量问题。关于保证金，涉案工程已经按照合同约定完成交付给依致美公司使用，依致美公司无占用该保证金的合法理由。郑少平在一审提交的证据证明保证金5万元现金交付给依致美公司，与广东南华建设集团有限公司无关。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回依致美公司的上诉请求，维持原判。南华公司的代理人林月华述称，林月华是该工程项目经理，根据建筑法规定，涉案建筑项目，项目经理负总责。林月华主持参与了整个工程施工，尽职尽责，涉案工程已经顺利通过验收。林月华和与郑少平签订的协议书主要目的是双方就涉案工程确认合作关系，并没有将工程转包、分包或借用资质的意思，否则林月华不会实质参与工程各方面的管理。一切建筑工程资料都是南华公司的，只是委托郑少平做事并不是工程给了他。涉案工程是南华公司做的，应有南华公司去收取工程款，郑少平无权取得涉案工程款。如果法院判郑少平领取了涉案工程款，若之后涉案工程出现质量问题，依致美公司难以向南华公司或郑少平追诉，所以涉案款项应由南华公司取得。郑少平向一审法院起诉请求：1.依致美公司向郑少平支付工程欠款1332751.32元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付自2007年8月3日至实际付清之日的利息；2.依致美公司向原告退还履约保证金50000元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付自2007年8月3日至实际退回之日的利息；3.南华公司对依致美公司的债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2005年3月28日，依致美公司发布其永和经济区新厂区建筑工程（厂区办公楼、1-2#生产车间及仓库的土建工程）招标文件，规定投标人在提交投标文件前需交纳投标保证金50000元，中标的在与招标人签约后自动转为履约保证金，在合同履行完毕后退回。2005年4月30日，依致美公司向南华公司发出中标通知书，由南华公司取得前述工程，包干总价计5740522元。2005年5月10日，南华公司广州分公司（甲方）、郑少平（乙方）签署《协议书》大致约定：乙方负责该工程的招投标工作、与发包方的工程建筑合同的签订和履行，并承担因此产生的所有费用，甲方应为乙方提供各项手续和文件，协助办理施工用的各种上岗证以及各类报批、报建工作（不含费用）；乙方违反工程建筑合同约定或国家法律规定令甲方遭遇的法律责任均由乙方承受，乙方实缴工程税金，同意按工程总造价的1.8%给甲方支付管理费；发包方支付的工程款直接汇入甲方账户，甲方扣除管理费、税金等，余款由乙方支配，乙方独立核算、自负盈亏，总揽工地的人、财、物和债权债务，甲方有权对施工进度、质量、安全、资金使用等事项作检查等等。同月12日，南华公司、依致美公司签署《建设工程施工合同》大致约定：承包人项目经理为林月华；在工程确认并办妥签认手续14天内，发包人按审定金额的100%支付承包人的工程进度款，承包人应交付相同额度的收据，完工结算时还应交付整个工程的完税发票给发包人；本合同工程附属设施将视承包人施工状况及报价再逐项审议等等。2007年8月3日，依致美公司组织工程竣工验收，出具了相应报告。2011年3月22日，南华公司、依致美公司订立结算确认书，双方同意工程结算总金额为9920173.33元，包括但不限于人工材料、机械费、交通安全维护费、承包人驻地建设费、管理费等《建设工程施工合同》项下关涉费用（含税金），依致美公司已付工程款9009922.93元（其中南华公司开出发票金额6705522元）。2011年6月22日，南华公司、依致美公司订立剩余工程款付款协议书，依致美公司应于次日支付40万元，待南华公司按工程竣工验收备案文件目录在2011年8月7日前备齐资料并取得质监站受理回执当日，再支付510250元，南华公司应同时提交2304400元的工程发票；另订立围墙工程款付款协议书，确认该项工程结算金额250000元（未开出发票），依致美公司应在2011年7月1日付款。2011年12月22日，南华公司、依致美公司订立道路及室外给排水工程、室内给排水及防雷工程两份结算确认书，前者载明在原定金额965000元的基础上增加额外的541556.98元，合1506556.98元，后者载明该项工程款为265943.94元；另订立此两者工程款付款协议书，依致美公司在2011年12月26日支付部分工程款350000元，南华公司应于2012年2月20日前按质监站要求提交工程竣工验收备案资料并取得受理回执（落款处下面手书备注，南华公司只保证送交资料，能否取得回执应遵循质监站程序办理）。2012年8月27日，南华公司、依致美公司签署会议纪要，载明截至2012年8月28日已付工程款10009922.93元（开有发票金额7355522元），余下1932751.32元，依致美公司于本纪要后多付30万元，南华公司承诺备齐工程竣工验收备案文件，逾期不能办理的愿意承担法律责任。以上文件皆有郑少平代表南华公司签字。2016年11月23日，依致美公司在最终决算书上盖章，载明截至当月已付款10609922.93元（完税开具发票部分计8305522元），留1332751.32元未付。另查，郑少平持有依致美公司2005年4月9日填发“标书押金”50000元的收据（原件）及若干施工水电发票、采购建材和发放工人工资的凭证；由于年代久远，当事人都未能提交结算过程的完整材料或工程款往来的明细记录。郑少平自称只承包土建，不可能提供列有规划和环保（建设单位准备）、消防（其他承包人准备）等文件的全部竣工验收备案资料，甚至代替依致美公司办领备案受理回执；经释明，郑少平承认挂靠南华公司承揽工程，表示若本案合同因此被认定无效的，坚持原有诉求。一审法院认为：首先，连贯在案的中标通知书、《协议书》、《建设工程施工合同》（特别是《协议书》中有关郑少平介入招投标和对工程项目负总责、南华公司广州分公司仅协办手续文件和收取管理费等内容），以及郑少平出面操弄后续结算进程一系列情况来看，理可认定其借用施工资质的事实成立；南华公司没有基于其声言之“合作关系”举证证明实质上参与了工程建设管理，无法否定郑少平作为实际施工人的地位，目前没有证据表明依致美公司在签约发包时就清楚南华公司出借资质，故从某种意义上讲，郑少平与依致美公司形成事实上的建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的明确规定，本案《协议书》、《建设工程施工合同》统归无效，不受法律保护；虽然合同无效，由于所在厂房及附属设施已建成投用多年，不妨碍郑少平迳行参照约定主张工程款和利息以折价补偿其劳动成果的权利。当事人各方未对结算余额本身存有异议，这部分自然包含南华公司广州分公司原来拟抽取的管理费，不予计入郑少平实得价款范围内，即依致美公司尚应支出1332751.32元×（1－1.8%）=1308761.8元。该公司辩解施工方未尽提供竣工验收备案资料、开具全额发票之义务，但其毕竟早已获取不动产权属登记，随合同无效情形下权利义务对等性考虑，难以再对抗郑少平的付款请求，惟施工方不规范作为的因素无疑影响附着计息，故限以起诉之日始，准按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计至清偿之日止。其次，针对50000元保证金的争议：纵观查明的多份结算文书，无从体现对履约保证金事项的处置，亦不能通过结算过程和工程款往来的资料验证，在郑少平凭藉收据原件主张返还保证金时，依致美公司认为此款涵括于结算价内（即保证金关系既已转化或消灭）的，应负举证证明责任而承担不利后果。招标文件规定，保证金签约后成履约担保，履约完毕给予退回，故一是追溯串标事由没收或扣减不堪适用，二是依致美公司客观上没有付清工程款，又指斥施工方仍未尽责，则双方相持状态不符合履约完毕的一般理解，郑少平将可退款与结算余额一并诉及，无罹于诉讼时效之虞，且应准予同样计息。最后，囿于《协议书》约定工程款到账南华公司广州分公司才作出分配，南华公司或其广州分公司未插手保证金的交收，郑少平要求南华公司连带偿付依致美公司的欠款无理，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条及第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及第九十一条第二项的规定，一审法院判决如下：一、广州依致美金属制品有限公司在该判决生效之日起十日内，向郑少平支付工程余款1308761.8元及其利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2017年5月3日计至实际清偿之日）；二、广州依致美金属制品有限公司在该判决生效之日起十日内，向郑少平退还保证金50000元并计付利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2017年5月3日计至实际退还之日）；三、驳回郑少平的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25485元、诉讼保全申请费5000元，由郑少平负担7680元、广州依致美金属制品有限公司负担22805元。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于依致美公司是否应支付郑少平涉案工程欠款及履约保证金的问题。首先，根据广东省高级人民法院作出的（2019）粤民申6846号民事判决及本院作出的（2020）粤01民再72号民事判决认定，郑少平系借用南华公司施工资质与发包方依致美公司签订建设工程施工合同关系的承包人，属于涉案工程的实际施工人，其有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷那件适用法律问题的解释》第二十六条的规定直接向发包人依致美公司主张工程款。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷那件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由此可见，承包人取得工程价款的前提在于工程竣工验收即可，并非需要取得建设行政主管部门的竣工验收备案。本案中，依致美公司于2007年8月3日组织工程竣工验收并出具了相应报告，按照上述司法解释的规定，其具有支付工程价款的义务。依致美公司认为涉案工程并未取得建设工程验收合格备案，依致美支付剩余工程款的条件尚未成就的理由缺乏法律依据，本院不予支持。最后，因依致美公司于2016年11月23日的最终结算书中确认其未付款项为1332751.32元，一审法院在扣除了郑少平应交付的管理费的情况下，判决依致美公司应支付工程价款1308761.8元及利息合情合理，本院予以维持。至于依致美公司提出郑少平违反招投标法、税法的问题，该问题属于行政管理职权的范围，其可另循法律途径解决。至于履约保证金50000元的问题。诚如一审所述，在结算文件并未明确载明对该履约保证金已进行涵盖处理的情形下，应认定该履约保证金应单独返还。现在郑少平持有该收据原件且郑少平与南华公司的协议亦明确约定郑少平负责招投标工作及实际履约施工的情形下，一审法院判决依致美公司应向郑少平返还该费用及利息并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人依致美公司的上诉理由均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14013元，由上诉人广州依致美金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇二〇年十二月四日法官助理何美婷书记员吴嘉茵