内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终2575号上诉人（原审原告）：余明，住四川省华蓥市。委托诉讼代理人：李贞，内蒙古振义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司。法定代表人：吴讨论。委托诉讼代理人：王红霞，内蒙古天祺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：包头市沃土阳光置业有限责任公司。法定代表人：鲁建功，董事长。委托诉讼代理人：吴久冰，男。委托诉讼代理人：崔科，内蒙古祥鹿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余洪兵，男，住四川省华蓥市。上诉人余明因与被上诉人内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司、被上诉人包头市沃土阳光置业有限责任公司、被上诉人余洪兵建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古包头稀土高新技术产业开发区人民法院(2019)内0291民初1536号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余明的上诉请求：1、依法撤销内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院做出的（2019）内0291民初1536号民事判决书，发回重审或直接改判被上诉人内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司给付上诉人工程款1055746元及资金占用期间的利息，包头市沃土阳光置业有限责任公司在未付工程款范围内承担连带责任，余洪兵对上述款项承担共同还款责任。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实部分不清楚。原审法院认定“关于欠付的1055746元工程款是否以香江公寓1-1707房抵付完毕，根据原告余明出具的《承诺书》，香江公寓1-1707号房屋转给余冠宏，而余冠宏向被告余洪兵出具《委托书》，委托余洪兵代为签署商品房买卖合同，被告余洪兵将案涉房屋出售，最终流转至案外人赵某下，因余冠宏、余洪兵目前均无法联系，无法查证房屋流转的实际情况以及1055746元工程款是否以香江公寓1-1707号房抵付完毕，原告余明要求被告内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司、余洪兵再次给付工程劳务费1055746元及利息，并要求被告包头市沃土阳光置业有限责任公司（沃土阳光置业公司）在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求证据不足”属于认定事实不清。本案的事实是,兴业兴哲公司将承包的沃土阳光置业公司建设的的位××区工程项目中的劳务工程分包给上诉人余明，余明作为实际施工人，在工程竣工后，向兴业兴哲公司要求支付工程款，兴业兴哲公司支付部分工程款后，剩余的工程款2831528元经余明多次催要，兴业兴哲公司同意以房抵债，即用香江公寓的三套住宅抵顶2831528元工程款，并于2014年4月25日制作了《顶房审批单》，《顶房审批单》记载：“余明（个人）工程款共计2831528元，抵顶香江公寓住宅：1-1208号，692896元；1-1707号，1055746元；1-1708号，1082886元，合计2831538元。”吕哲作为兴业兴哲公司的负责人代表兴业兴哲公司在《顶房审批单》上签字确认，按照兴业兴哲公司的要求，同日，余明出具《承诺书》【具体内容为：余明本人(512901196607230414）同意将香江公寓1-1208号房屋转给蒋玉祥（身份证号×××），刘辉（身份证号×××,香江公寓1-1708号房转给余洪兵（身份证号×××），香江公寓1-1707号房转给余冠宏（身份证号×××），钱款两清，如有争议与开发商无关。承诺人：余明，梁某，2014年4月25日。余洪兵、刘辉、余冠宏签字确认并书写“上述属实”。】、《收条》【具体内容为：收到兴业兴哲公司丽晶名邸项目施工款2831528元，此款以抵房形式支付。余明、梁某。2014年4月25日】、《工程款付清情况说明》【具体内容为：余明等人在丽晶名邸项目施工的工程款及相关款项，由开发公司（沃土阳光置业公司）和建筑公司（兴业兴哲公司）于2014年4月25日全部付清，至此，以上两家公司不欠我任何款项，全部事情办完，款付清。】余明将《承诺书》《收条》《工程款付清情况说明》均交付给兴业兴哲公司，由于香江公寓不具备商品房买卖合同网签的条件，兴业兴哲公司的工作人员刘丽让余明回四川等消息，待商品房买卖合同具备网签条件时通知余明。余明回到四川后，多次电话询问刘丽能否办理签署商品房买卖合同，刘丽未予明确答复，直到2016年3月31日，刘丽告知余明1-1707号房屋网签给了第三人，余明要求刘丽及兴业兴哲公司处理并支付1055746元工程款未果。余冠宏给余洪兵出具的《委托书》内容为：“本人余冠宏（×××）因有事，特委托余洪兵（×××）代签署香江公寓1-1707号房屋（商品房）买卖合同，此房户主姓名为本人，如有争议与开发商无关。特此委托，委托人：余冠宏2014.4.25”，可见，余冠宏委托余洪兵的委托事项是将1-1707号房屋网签在余冠宏自己名下，而余洪兵和兴业兴哲公司恶意串通，在余冠宏和余明不知情的情况下将1-1707号房屋网签给了第三人，导致余明的工程款1055746元至今未收到。以上事实在原审法院庭审时通过上诉人和被上诉人的证据已经证明，可是原审法院却错误的认定“无法查证房屋流转的实际情况以及1055746元工程款是否以香江公寓1-1707号房抵付完毕，原告余明要求被告内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司、余洪兵再次给付工程劳务费1055746元及利息，并要求被告包头市沃土阳光置业有限责任公司（沃土阳光置业公司）在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，证据不足”。故原审法院对这一事实的认定属于认定事实不清。二、由于抵房行为属于实践性合同，虽然上诉人在《承诺书》《收条》《工程款付清情况说明》中称工程款己经结清，但是依据物权法定原理，因被上诉人兴业兴哲公司未给上诉人办理1-1707号房的物权转移手续，房屋的所有权并未转移给上诉人，以物抵债尚未成立，所以兴业兴哲公司欠余明的1055746元的债务未消灭。依据最高人民法院关于《九民会议》纪要的规定，以物抵债后，没有将抵债物交付给债权人时，债权人可以要求债务人继续履行原债务。余明依据事实和法律要求被上诉人给付工程款是合情合理合法的。三、被上诉人余洪兵以低于市场价一倍的低价转让香江公寓1-1707号房屋，兴业兴哲公司和包头香江置业有限公司知情并且故意将1-1707号房网签给第三人，损害了余明和余冠宏的合法利益，依据《合同法》第52条第1款第（2）项和《民法通则》第58条第1款第（4）项之规定，所以余洪兵和兴业兴哲公司构成恶意串通。在原审法院审理时，兴业兴哲公司出具的证据，《委托书》《承诺书》《房产交易合同书》《确认书》等一系列证据均能证明，余洪兵明知香江公寓1-1707号房屋价值1055746元，而恶意的以低价642672元转让给谢克强，谢克强又以642672元的价格转给了赵恒，兴业兴哲公司也给赵恒办理了网签手续，最终导致香江公寓1-1707号房流转到赵某下，1-1707号房屋的转让行为与余明、余冠宏没有任何关系，余明、余冠宏没有取得抵债物，也没有收到兴业兴哲公司欠付的1055746元工程款，而原审法院却错误的认定“无法查证房屋流转的实际情况以及1055746元工程款是否以香江公寓1-1707号房抵付完毕”，是没有依据事实和证据的认定。四、原审法院无法查证房屋流转的实际情况以及1055746元工程款是否以香江公寓1-1707号房抵付完毕，审理时，被上诉人沃土阳光置业公司出具的证据几十份“收条”，欲证明兴业兴哲公司收到了其支付的工程款，并且其已经将工程款全部付清，但是该组收条中，并不能证明沃土阳光置业公司已经将工程款全部付清，但是每张收条上（从2012年至2014年的收条）均有刘丽的签名，反而能证明刘丽系兴业兴哲公司的工作人员。上诉人提供与刘丽的电话录音证据中，刘丽所说是因为自己失误的原因导致1-1707号房屋网签到第三人名下，给公司造成了损失，也证明兴业兴哲公司未给余明将1-1707号房屋抵账成功，而是将涉案房屋网签给了第三人。五、由于被上诉人兴业兴哲公司拒绝支付剩余的工程款1055746元，给上诉人造成了极大的诉累，也严重挫伤了农民工的积极性，违背了中央一再强调加大保护农民工的切身利益的精神，恳请二审法院审理时考虑上诉人做为农民工的艰难处境。综上所述，原审法院因认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院审理后撤销原判决，直接改判被上诉人支付上诉人工程款1055746元及利息。包头市沃土阳光置业有限责任公司的答辩意见为，一、余明已经于2016年5月27日，就相同的案由，相同的事实，相同的诉讼标的，相同的诉讼请求，相似的原被告提起过诉讼，包头稀土高新技术产业开发区人民法此前已经驳回其起诉，此次起诉，余明属于重复起诉，人民法院应驳回其起诉。在稀土高新区人民法院判决中，判决我公司不承担责任，我公司就此问题就没有上诉。2016年5月27日，余明曾经在内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院起诉吕哲、包头市沃土阳光置业有限责任公司、内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司就相同的诉讼请求提起诉讼，包头稀土高新技术产业开发区人民法院于2016年8月23日出具（2016）内0291民初567号《民事裁定书》裁定：驳回余明的起诉。余明就相同的事实、诉讼请求又起诉至高新区法院，属于相同案件两次受理，违反了一事不二理的原则。被答辩人在此次起诉中，增加了被告余洪兵，连带我公司一起诉讼，相同的诉讼请求，表面增加了余洪兵，实际原告被告一致，增加余洪兵的目的也是为了规避管辖，属于玩弄法律游戏，避开包头市的管辖，本案重复起诉，浪费诉讼资源。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二百四十七条规定：“当事人就己经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一〉后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同：（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。二、本案余明不能证明其拥有完整的所有权，余明主体缺失，诉讼主体错误，本案人民法院应驳回其起诉，在稀土高新区人民法院判决中，判决我公司不承担责任，我公司就此问题就没有上诉。余明在2016年7月27日就相同事实在包头稀土高新技术产业开发区人民法院诉讼中，包头高新区法院于2016年8月23日出具（2016)内0291民初567号《民事裁定书》裁定：驳回原告余明的起诉，不能证明余明拥有完全的所有权。2018年2月22日，梁某向四川省华登市人民法院提交证据说明，“我在2014年4月25日承诺书上的签名只是以证明人的身份在上面签字，并不享有权利和义务，我本人也不参加余明与其他人的诉讼”，原一审法院错误认定余明是该工程劳务费的权利拥有者，作为余明要求兴业兴哲公司支付工程劳务费的主体适格，享有全部的权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必要共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”以及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加”。由此可见，我国民事诉讼对必要共同诉讼人确立的是强制追加制度，并不是基于当事人是否自愿参加。根据《中华人民共和国关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、第六十九条规定可知，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，无正当理由未出庭的证人证言，不能单独作为案件事实的依据。而遗憾的是，原一审法院不仅未将梁某作为共同原告追加，而且仅依据一份真伪难辨的《说明》，就认定余明属适格主体，并将全部款项判令由余明享有，程序上明显属于缺少诉讼当事人，主体设置明显错误。此外，余明个人在一个工程中不可能做到2831528元的工程，即使其中加上梁某，两个人也不能完成如此规模的工程，其中一定有多人完成工程，而且在其承诺书有明显字样“余明等人”，仅仅梁某放弃工程顶账款债权，其他大量实际施工人员没有任何意思表示放弃，遗漏了大量原告主体。三、余明不能证明其拥有完全的债权，甚至不能证明其拥有债权，在稀土高新区人民法院判决中，判决我公司不承担责任，我公司就此问题就没有上诉。余明没有任何证据证明其是否在丽晶名邸项目中做过工程如果按照工程施工合同纠纷索要施工款，余明应提交以下材料。一般工程施工的，需要提供以下材料（l）相关专业工程设计图纸、设计修改、变更通知单、现场签证单、技术核定单、图纸会审记录；(2）签订的施工合同、协议、补充协议；（3）开工报告、竣工工程验收证明或其它能够证明实际开工、竣工时间的资料；(4）认定的主要材料、设备采购发票、加工订货合同以及建设单位供应的建筑材料、设备清单；（5）招投项目中的招投标文件、中标通知书；（6)工程预算书、工程结算书、财务资料；(7）调查询问笔录、现场勘察记录；(8）施工组织设计、年度形象进度记录；(9）其它涉及该工程造价鉴定的照片、录音、录像等相关证据材料。余明不能提供上述任何能够证明其进行过施工的证据，更谈不上余明是否拥有合法的280余万的工程施工合同债权。四、余明在原华蓥法院起诉中陈述的事实存在重大错误，张冠李戴，纯属诬告。首先，吕哲并不是公司的实际控制人。包头市沃土阳关置业有限责任公司是从事房地产开发、经营的地产公司，公司董事长为鲁建功，公司的总经理为苏海军。在2014月25日，也就是被答辩人所提出的吕哲与被答辩人的约定时，公司的股东为苏海军，何晓飞，公司法定代表人为鲁建功，吕哲既不是公司股东也不是公司员工，与公司毫无关系。直到2015年11月30日，公司的股东发生变化，公司股东由苏海军、何晓飞变更为吕国庆、苏海军、吴久冰、吕哲。而且吕哲仅仅为公司小股东，根本谈不上实际控制人。其次，香江公寓并非答辩人包头市沃土阳光置业有限责任公司开发。被答辩人所称，吕哲同意将答辩人开发的香江公寓1-1208号、1-1707号、1-1708号房抵顶给被答辩人。包头市沃土阳光置业有限公司从未开发过该楼盘，据答辩人了解，该楼盘是由包头香江置业有限公司开发，与我公司没有任何关系。再次，刘丽并非我公司员工。我公司并没有刘丽这一员工，经过我公司调查，刘丽是包头市恒德物业服务有限公司法定代表人、住所地为包头市稀土高新区富强南路**香江公寓**，为香江公寓提供物业服务。刘丽跟我公司根本扯不上关系，不知道被答辩人为何说刘丽是我公司员工。最后，包头市沃土阳光置业有限责任公司根本无权给任何人办理香江公寓的网签手续。办理网签手续首先要由开发商与购买方的合同，如果不是开发商合同，政府网签部门根本不可以也不可能办理网签手续，包头市沃土阳光置业有限责任公司根本不是香江公寓的开发商。在政府部门根本不可能给个人办理网签手续。被答辩人说我公司将香江公寓网签给个人，根本是无稽之谈。五、根据余明以及法院查明的证据，内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司与余明等人之间工程款已经以房屋实物抵顶，抵顶过程已经全部完成，与包头市沃土阳光置业有限责任公司无任何关联。余明提供的“顶房审批单”，这一证据首先为复印件，不具有真实性，二是不能说明证据的合法来源，属于非法证据，其次，顶账审批单不是合同，合同是需要双方签字认可的，在审批单中根本没有被答辩人签字，根本不是合同。再次，本审批单也不是承诺书，承诺书要写明承诺内容，本审批单没有任何的承诺内容。再次，审批单看似是一个没有完成的内部流转文件，内部流转文件还没有签字完成，更没有公司盖章，根本属于无效文件。再次，审批单的来源更是可疑，一个审批单，怎么会流入被答辩人手中。最后，审批单签名中的几个人，我公司除吕哲外，都不认识，而且审批单签名时间为2014年4月25日，当时吕哲跟我公司没有任何关系。在原一审庭审中出示的证据“承诺书”中，2014年4月25当日，房屋已确认在余明等人名下，余明等人对三套房屋己有了完全处置权。余明、梁某在事实上对房屋所有权的情况下，亲自书面承诺将1-1208室转给刘*、蒋*祥；1-1708室转给余洪兵；1-1707室转给余冠宏。余洪兵、刘辉、余冠宏三位当事人分别签字按手印与余明、梁某共同确认上述事实属实。这充分说明，余明、梁某对三套房屋己享有了处置权。说明全部所欠工程款2831528元已以三套房顶房的方式还清。而且在承诺书中，说明如有争议与开发商无关。在2014年4月25日，余明和梁某出具的《工程款付清情况说明》中，也说明了余明等人在丽晶名邸项目中的工程款及相关款项已经全部付清，两公司不欠我（余明，梁某）全部事情办完，款付清。在说明人处有余明和梁某的前面和于印。同日，两人出具了收条，表示已经收到相关款项。在原一审庭审中出示的证据“委托书”中，余冠宏本人将得到的1-1707室委托余洪兵代办买卖合同。说明余冠宏对1-1707室房屋已享有了所有权及处置权。在原一审庭审中出示的证据“承诺书”“房屋买卖合同”中，甲方为余洪兵，乙方为谢*强。2014年12月15日，被委托人余洪兵同意将1-1707室转让给谢*强，双方钱款两清。余洪兵与谢*强分别签字按手印确认，并且签定了“房屋买卖合同”，甲方为余洪兵，乙方为谢*强。这也说明了1-1707室已经实现了顶帐成交这一事实。在原一审庭审中出示的证据“承诺书”“房产交易合同书”，在谢*强实现了对1-1707室的事实所有后，2015年4月27日，谢克强本人同意将1-1707室转让给赵*，且双方钱款两清。在原一审庭审中出示的证据“收条”中，2014年4月25日，在办理完毕以房顶工程款手续后，余明、梁某亲自写下收条，已收到内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司“丽晶名邸”项目工程款贰佰捌拾叁万壹仟伍佰贰拾捌元整（2831528元）。此“收条”说明工程款己经抵顶完毕。在原一审庭审中出示的证据“工程款抵顶完毕情况说明”中，2014年4月25日，余明、梁某两人亲笔签名按手印。说明中说，工程款来源是“丽晶名邸”项目（主要是1#、2#楼）等其他工程施工的工程款及相关款项，由包头市沃土阳光置业有限责任公司与内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司于2014年4月25日全部抵顶完毕。以上证据，充分证明内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司与余明等人工程款已全部抵顶。房屋流转过程中，与包头市沃土阳光置业有限责任公司无任何关联。六、在原一审庭审中出示的证据“承诺书”(2014年4月25)中，承诺人余明、梁某明确说明“如有争议，与开发商无关”余明本人为有完全民事行为能力的行为人，其做出的承诺具有法律效力，人民法院应予以保护。房屋已确认在余明等人名下后，余明等人对三套房屋己有了完全处置权。余明、梁某在事实上对房屋所有权的情况下，亲自书面承诺将l-1208室转给刘辉、蒋玉祥：1-1708室转给余洪兵；1-1707室转给余冠宏。而且在承诺书中，明确书写“如有争议与开发商无关”。余明本人为有完全民事行为能力的行为人，其做出的承诺具有法律效力，在承诺书其明确承诺，如有争议与开发商无关。此承诺是其的真实意思表示，人民法院应予以保护。此次起诉，余明又将答辩人列为被告，明确的推翻其做出的承诺。人民法院应驳回其诉讼请求。七、答辩人与内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司就包头市“丽晶名邸”项目工程款己全部付清，答辩人对内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司不存在工程款拖欠。在答辩人与被答辩人内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司2015年5月15日编制的建筑工程审核结算书中，确定双方最终结算价格为329999999.7元，答辩人已经将所有款项支付兴哲公司，双方分别开具了收据和增值税专用发票。答辩人己经给被答辩人兴哲公司结清了所有工程款。依据2004年9月29日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”既然答辩人就“丽晶名邸”项目下工程款己全部付清，欠款为零，答辩人依法对该项目下的任何款项应不承担重复支付责任。综上所述，答辩人认为，余明属于重复起诉，其本身也不能证明其拥有完整的债权，应驳回余明起诉。内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司与余明等人之间工程款已经以房屋实物抵顶，抵顶过程已经全部完成，答辩人与内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司就包头市“丽晶名邸”项目工程款己全部付清，答辩人对内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司不存在工程款拖欠。一审判决我公司不承担任何责任正确。内蒙古包头市兴业集团兴哲建筑有限责任公司的答辩意见为，原审法院驳回被答辩人诉讼请求合法有据，理应予以维持。具体理由如下：一、案涉工程款早已通过以房抵债方式付清，双方之间的金钱之债己经通过案涉房屋抵顶方式予以消灭，答辩人不存在拖欠工程款问题。债权关系与物权关系系两个不同法律关系，物权是否变动并不影响债权的有效性。根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》17条规定及《全国法院民商事审判工作会议纪要》44条规定，当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，经人民法院审查不存在合同法五十二条、五十四条规定的无效、撤销等情形的，该协议依法对双方具有法律约束力。具体到本案，2014年4月25日，答辩人与被答辩人就拖欠的工程款在应付期限届满后经对账确认债权数额后一致同意通过抵顶房屋方式支付工程款，双方一致同意以香江公寓1701号房屋抵顶案涉工程款1055746元，并于当日签署《顶房审批单》，至此答辩人与被答辩人之间的工程款之债因商品房买卖合同之债的产生而随之消灭，至此，已形成商品房买卖关系，不再存在欠付工程款之说，对此，被答辩人在受让该房屋后出具收条工程款付清说明等证据均可证实。而至于抵顶项下的房屋是否交付、是否办理产权登记根本不影响顶房审批单的效力，不能因为物权未变动而否认顶房审批单的有效性，更不能成为否认工程款已付清的借口。而至于被答辨人辩称的以房抵债合同属于实践性合同根本没有法律依据，且与八民会议纪要及九民会议纪要规定相违背。从外，通过答辩人在原审庭审中出示的承诺书、委托书、房屋交易协议、包头市商品房买卖合同等证据可见，被答辩人在抵顶案涉房屋后已经对房屋作出处分，将涉案房屋已转让给余冠宏，并通过系列转让行为与赵*签订《包头市商品房买卖合同》，由赵*实际居住。故不管是从工程款支付，还是房屋买卖关系角度讲，答辩人均已完成全部义务，并不存在任何拖欠行为。二、案涉房屋是通过系列抵顶行为办理至赵某下的，不存在答辩人与余洪兵恶意串通问题。如前所述，答辩人在原审出示系列证据证实，案涉房屋是通过系列转让行为办理在赵某下，是被答辩人在取得上述房屋后再次转让给余冠宏，并由余冠宏等人作出后续相应的处置，答辩人并未进行参与。换言之，在上述房屋抵顶给被答辩人后，答辩人就根本没有权利在对该房屋进行处分，该房屋如何流转、交付给谁、与谁签署网签合同等答辩人均没有决定权，而且即使签署房屋网签合同，答辩人也非适格主体，故根本就不存在答辩人与余洪兵恶意串通之说。同时结合被答辩人在原审中的陈述，余洪兵系其雇佣的员工，故不管是从雇佣的法律特征还是情理角度讲，余洪兵也不可能存在听从答辩人意见或指令之说，即使存在串通的说法也是被答辩人与余洪兵之间，与答辩人无关。同时，同时需要说明的是，被答辩人启动本案是基于案涉房屋未办理中余冠宏名下。结合原审庭审中双方出示的证据可见，案涉房屋之所以未办理至余冠宏名下根本原因在于余洪兵，是余洪兵违背余冠宏代为签署网签合同的授权内容越权将房屋进行转让，进而因余洪兵、谢*强及赵恒之间系列转让行为所产生的法律后果，故余洪兵才是导致余冠宏未取得房屋的根本原因，并不是答辩人未支付工程款的问题。故本案的正确的做法是由余冠宏作为原告，将系列顶账转让主体列为被诉主体，主张房屋权属及因房屋系列转让产生的价款、违约金等，亦或是从民事或刑事角度追究余洪兵的无权处分、欺诈等法律责任，要求过错方余洪兵承担赔偿责任，进而补偿余冠宏的经济损失，而不是否认工程款已付清的事实。三、被答辩人对案涉工程款并不拥有完全的所有权，不具备适格原告主体资格。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合以下条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。结合被答辩人向答辩人出具的工程款付清说明、承诺书、收条等证据，上述证据均是由被答辩人与梁某共同签署捺印。由此可见，余明与梁某系涉案工程款的共同债权人，二人对工程款属共同共有关系，被答辩人并不享有完全的所有权。而至于被答辩人出示的一份载明梁某出具的《说明》，该说明根本无法核实真实性、有效性，故该证据是否真实、来源是否合法、是否为梁某的真实意思表示、是否是梁某递交根本无法确认，故不能以该份《说明》作为认定被答辩人主体适格的证据。因此被答辩人仅以其自己名义提起诉讼，明显属于主体不适格，应依法驳回起诉。四、本案属于重复起诉，理应依法驳回。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百四十七条已对重复起诉的认定条件作出相应规定。本案中，被答辩人据以起诉的事实以及原被告主体、诉讼标的、诉讼请求均与2016年在包头稀土高新技术产业开发区人民法院建设工程施工合同纠纷案相一致，均是要求答辩人及包头市沃土阳光置业有限责任公司承担案涉1055746元工程款及利息，对此，包头稀土高新技术产业开发区人民法院已进行审理并作出生效裁定。而且，本次起诉中，被答辩人虽然将余洪兵列为共同被告，但余洪兵非案涉工程的施工人，也并非工程发包人或其他利害关系人，与案涉工程没有任何关系，属于不适格被告，故被答辩人通过了列举不适格被告来规避重复起诉明显，没有任何依据，且也不能成为否认重复起诉的理由。综上所述，答辩人为了维护自身的合法权益，请求二审法院维持原判。原告余明一审的起诉请求：1.依法判决被告内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司、余洪兵共同给付原告工程劳务费1055746元及资金占用利息（按年利率6%计算，从2014年4月26日起计算至工程款付清之日止）；2.依法判决被告包头市沃土阳光置业有限责任公司在欠付被告内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司的工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：被告包头市沃土阳光置业有限责任公司系位于内蒙古包头市××区的建设单位，内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司系丽晶名邸小区的施工单位，内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司承揽工程后将其中部分劳务工程分包给原告余明。2014年4月25日，吕哲代表内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司签署《顶房审批单》：余明（个人）工程款共计2831528元，抵顶香江公寓住宅：1-1208号，692896元；1-1707号，1055746元；1-1708号，1082886元，合计2831528元。2014年4月25日，余明、梁某出具《承诺书》：同意将香江公寓1-1208号房转给蒋玉祥、刘辉，香江公寓1-1708号房转给余洪兵，香江公寓1-1707号房转给余冠宏，钱款两清，如有争议与开发商无关。同日，余明、梁某出具《收条》，确认收到内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司丽晶名邸项目施工工程款2831528元，并注明：此款以抵房形式支付。同日，余明、梁某出具《工程款付清情况说明》，内容为：余明等人在丽晶名邸项目施工的工程款及相关款项，由开发公司（包头市沃土阳光置业有限责任公司）和建筑公司（内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司）于2014年4月25日全部付清，至此，以上两家公司不欠我任何款项，全部事情办完，款付清。原告余明以香江公寓1-1707号房屋未按约定转给余冠宏，双方以香江公寓1-1707号房抵付1054746元工程款未实际履行为由，于2016年6月15日以吕哲、内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司、包头市沃土阳光置业有限责任公司为被告向本院提起诉讼，要求被告给付工程款1055746元并支付利息。2016年8月23日，包头稀土高新技术产业开发区人民法院作出（2016）内0291民初567号《民事裁定书》，以原告余明提供的证据不能证明其对争议的工程款拥有完全的所有权，原告余明主体不适格为由，裁定驳回原告余明的起诉。2017年4月7日，原告余明向四川省华蓥市人民法院提起诉讼，要求被告余洪兵、内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司给付劳务费1055746元及支付资金占用利息，并要求被告包头市沃土阳光置业有限责任公司在欠付被告内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司的工程款范围内承担连带责任。该案审理过程中，梁某于2018年2月22日向四川省华蓥市人民法院提交一份《说明》，称其在2014年4月25日承诺书上的签名，只是以证明人的身份签字，并不享有权利及义务，其本人也不参加余明与其他人的诉讼。2018年3月13日，四川省华蓥市人民法院作出（2018）川1681民初513号民事判决，被告内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司、包头市沃土阳光置业有限责任公司均不服，向四川省广安市中级人民法院提出上诉，四川省广安市中级人民法院于2019年2月14日作出（2018）川16民终1349号《民事裁定书》，裁定撤销四川省华蓥市人民法院（2018）川1681民初513号民事判决，移送包头稀土高新技术产业开发区人民法院审理。案件移送一审法院后，本案审理过程中，原告余明提交其与刘丽的通话录音，欲证明被告内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司不遵守顶房协议，安排公司工作人员刘丽在原告余明及余冠宏不知情的情况下与被告余洪兵共同恶意将香江公寓1-1707号房转给他人，香江公寓1-1707号房未按约定转给余冠宏，故被告内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司应继续履行给付工程款1055746元的义务。被告内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司、包头市沃土阳光置业有限责任公司均否认刘丽是其单位工作人员，刘丽向四川省华蓥市人民法院出具的《证明》亦认可其非包头市沃土阳光置业有限责任公司员工，经向原告余明释明后，刘丽亦未到庭说明情况。被告内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司称工程款已经以香江公寓1-1707号房抵付完毕并提供房屋流转的相关证据，具体情况如下：2014年4月25日，余冠宏出具《委托书》，内容为：本人余冠宏因有事，特委托余洪兵代签署香江公寓1-1707号房屋的商品房买卖合同，此房户主姓名为本人，如有争议，与开发商无关。2014年12月15日，余洪兵（甲方）与谢*强（乙方）签订《房屋买卖合同》，将香江公寓1-1707号房屋出售给谢*强。同日，余洪兵出具《承诺书》，内容为：本人余洪兵同意将香江公寓1-1707号房屋转让给谢*强，双方已钱款两清，如有争议，与开发商无关。2015年4月27日，谢*强（甲方）与赵恒（乙方）签订《房产交易合同书》，将香江公寓1-1707号房屋出售给赵*。同日，谢*强出具《承诺书》，内容为：本人同意将香江公寓1-1707号房屋转让给赵*，双方已钱款两清，如有争议，与开发商无关。2015年4月27日，包头市香江置业有限公司作为出卖人与赵*签订《包头市商品房买卖合同》，约定包头市香江置业有限公司将位于××区，建筑面积为178.52平方米的房屋以642672元的价格出售给赵*。包头市房地产档案馆《商品房买卖合同信息表》载明的××路的购房人为赵*。原告余明否认余冠宏出具的《委托书》的真实性，同时，原告余明认可余冠宏是其亲弟弟，余洪兵是其雇佣的工作人员，但二人均无法联系。原告余明另行提交其与梁某的微信聊天记录，证明梁某于2018年2月22日向四川省华蓥市人民法院提交的《说明》真实有效，梁某提供的《说明》中的身份信息和其本人的身份信息是相符的。一审法院认为，被告内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司将其承包的的位××区工程项目中的劳务工程分包给原告余明，该合同是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。截止2014年4月25日以房抵付工程款之前，被告内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司欠原告余明工程款2831528元，原告余明出具的《承诺书》、《收条》、《工程款付清情况说明》，均存在案外人梁某与余明的共同签字，梁某本人出具的《说明》及身份情况可以证实原告余明对案涉工程款享有权利，其向被告主张工程款的主体适格。关于欠付的1055746元工程款是否以香江公寓1-1707号房抵付完毕，根据原告余明出具的《承诺书》，香江公寓1-1707号房转给余冠宏，而余冠宏向被告余洪兵出具《委托书》，委托余洪兵代为签署商品房买卖合同，被告余洪兵将案涉房屋出售，最终流转至案外人赵某下，因余冠宏、余洪兵目前均无法联系，无法查证房屋流转的实际情况以及1055746元工程款是否以香江公寓1-1707号房抵付完毕，原告余明要求被告内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司、余洪兵再次给付工程劳务费1055746元及利息，并要求被告包头市沃土阳光置业有限责任公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告余明的诉讼请求。案件受理费16462元（原告余明已预交），由原告余明负担；公告费560元（原告余明已预交），由原告余明负担。经二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中双方当事人均未提交新的证据。本院认为，2014年4月25日，余明、梁某出具《承诺书》，同意将香江公寓1-1707号房转给余冠宏。同日，余明、梁某出具《收条》，确认收到内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司丽晶名邸项目施工工程款2831528元。同日，余明、梁某出具《工程款付清情况说明》，认可包头市沃土阳光置业有限责任公司、内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司全部付清工程款。据此，余明、包头市沃土阳光置业有限责任公司、内蒙古包头兴业集团兴哲建筑有限责任公司对于工程款结算完毕达成一致的意思表示。现余明上诉认为，虽然香江公寓1-1707号房屋抵顶了工程款，但该房屋余冠宏未实际取得，工程款尚未抵付完毕。经本院审查，2014年4月25日，余冠宏出具《委托书》，委托余洪兵代签署香江公寓1-1707号房屋的商品房买卖合同。余明认可上述委托书的真实性，但转让房屋的行为是否是余冠宏的真实意思表示，与双方工程款的结算不是同一法律关系，对香江公寓1-1707号房屋的买卖合同关系本案中不作处理，余明可另行主张。综上理由，一审判决并无不当。余明的上诉请求缺乏证据予以证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费16462元，由上诉人余明负担。本判决为终审判决。审判长 张志强审判员 包杏花审判员 王 伟 二○二○年十二月八日书记员 张景文附：本判决引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。