新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终761号 上诉人（原审被告）：王永瑜，男，1981年12月1日出生，汉族，住鄯善县。 委托诉讼代理人：柳凯，新疆百丰恒瑞（鄯善）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石红卫，男，1967年11月7日出生，汉族，住鄯善县。 委托诉讼代理人：刘翠红，鄯善县城镇法律服务所法律工作者。 上诉人王永瑜因与被上诉人石红卫承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2020）新2122民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王永瑜的委托诉讼代理人柳凯、被上诉人石红卫的诉讼代理人刘翠红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王永瑜上诉请求：1．请求依法撤销新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2020）新2122民初1115号民事判决书，依法改判上诉人王永瑜向被上诉人石红卫支付剩余150,000元工程款。2．一、二审诉讼费由被上诉人石红卫承担。事实和理由：一、被上诉人石红卫根本没有按照合同约定施工，没有完成合同约定的全部施工内容，未按约定时间交付房屋，存在严重违约行为，其主张工程款没事实及法律依据。二、被上诉人石红卫修建的房屋存在严重质量问题，应当将房屋不合格部分全部维修达到合同约定后，才可以主张工程款。贴的地板砖高低不平、空鼓，二楼部分墙体裂缝、屋顶漏水，下水道部分不畅通，水泥地面根本不平、存在低洼现象等严重质量问题。三、上诉人王永瑜实际已支付420，000元工程款，仅剩余150，000元工程款未支付。 石红卫辩称，双方2018年9月11日签订的合同在实际履行过程中发生了变更，原约定修建的水池变更为打地坪和彩钢房，施工的每一步都是双方在场的情况下进行完工的。工程量经双方确认，已付工程款双方也进行过核算，在一审时也是进行过确认。王永瑜的上诉不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 石红卫向一审法院起诉请求：1．依法判令被告王永瑜向原告支付工程款411,966元；2．本案的诉讼费由被告方承担。 一审法院认定事实： 1、2018年9月11日，原、被告签订《建房施工合同》一份，合同主要内容为：“乙方（原告）以包工包料的方式对甲方（被告）鄯善县园艺场砂厂向南2000米左右枣院子修房屋和水池，及附加工程予以施工。工程价格：房屋每平方价1,300元，水池5米＊3.5米以下每个水池12,000元，付款方式：从开工之日起到2018年10月20日以前，甲方付乙方工程款300,000元，其他工程完工后在2018年11月底全部付清。”工程完工后，截至2019年12月被告仅向原告支付311,000元，现原告要求被告支付剩余工程款。 2、经原被告双方核对，涉案房屋总面积为470㎡，因地板砖由原告提供，最终按1,250元／㎡计算为587,500元；因合同项下的水池没建，按被告要求改成了打地坪及彩钢房、水电等零星工程，地坪为2016㎡，按60元／㎡计算为129,600元，彩钢房的零星工程为30,966元，以上合计748,066元。扣除被告已支付的311,000元、原告向被告工人的借款5,000元，原告工人向被告的借款20,100元，被告尚应支付原告411,966元工程款。因被告对剩余工程款411,966元无异议，原告放弃评估及送达费用。 一审法院认为，涉案《建房施工合同》系原、被告双方真实意思表示，且未违反法律强制性规定，故该合同合法有效，双方应当按照合同的约定履行义务。原告已按合同履行了施工义务，被告应及时支付剩余的工程款。庭审中，被告对原告主张的施工总面积、计算标准及工程总价款748,066元予以承认，原告亦自认被告已支付311,000元，再扣除原告向被告借支的25,100元，被告应向原告支付剩余工程款为411,966元，故对原告主张被告支付剩余的工程款411,966元的诉请，原审法院予以支持。至于被告辩称房屋地板砖的铺设等存在问题，被告可另行诉讼主张自己的权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：被告王永瑜应自判决书生效之日起十日内一次性支付原告石红卫工程款411,966元。 本院二审期间，王永瑜围绕其上诉主张向本院补充提交一组照片。用以证明房屋质量存在严重问题。经质证，石红卫对该组照片不认可，对是否为其施工的房屋不清楚，且房屋已经装修使用，不能排除是否系装修造成的质量问题，承建方不应当承担责任。针对房屋质量问题不是凭照片就可以认定的，应由专业的质量监督部门或者鉴定机构进行鉴定后才能确认。对该组证据的真实性、关联性、合法性均不予确认。 本院二审查明的事实与一审法院查明一致。 本院认为，石红卫与王永瑜2018年9月11日签订的《建房施工合同》约定：石红卫以包工包料的方式承建王永瑜位于鄯善县园艺场砂厂向南2000米左右枣院子修房屋和水池及附加工程。根据合同约定，石红卫的工作范围包含施工及材料，通过利用自己的设备、材料和技术按照房主提供的设计图纸或相关要求施工，该合同主要工作内容已超出劳务范围，符合承揽合同所要求的承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的特征，应认定为承揽合同。上述约定系当事人真实意思表示，且未违反法律强制性规定，合法有效。一审法院确定案由有误，应当予以纠正。本案二审争议的焦点为：1．王永瑜已支付建房款的具体金额及欠付工程款数额的确定。2．涉案房屋是否存在质量问题。3．石红卫是否存在违约拖延交付房屋的问题。 针对已付工程款和欠付工程款金额的确定问题。一审中，经双方当庭确认涉案房屋总面积470平方米，工程总价款748,066元，王永瑜已支付311,000元，剩余工程款411,966元。双方对此无异议。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中对已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。一审法院据此认定欠付工程款金额411,966元并无不当。根据禁止反言原则，王永瑜在一审对案件事实的自认，在二审期间不得随意撤销或者主张与承认事实相反的事实。故王永瑜的上诉理由不成立，本院不予支持。 针对涉案房屋是否存在质量和延期交付的问题。根据谁主张、谁举证原则，二审中，王永瑜提交了房屋墙面裂缝、屋顶防水、地板砖等反映房屋质量问题的照片，要求石红卫把没有完成的卫生间墙砖贴好，并将房屋地板砖全部挖掉重新铺贴，但石红卫不予认可，认为王永瑜提供的照片不能证明确是涉案房屋，也不能说明图片中的问题是由于石红卫的施工质量问题，且通过照片可以看出王永瑜已经就涉案房屋进行了装修，并且已经入住使用。对工程施工过程中的质量问题应提交鉴定部门鉴定，否则不能排除是由于装修还是王永瑜使用过程中造成的。经审查，双方签订的《建房施工合同》就房屋质量有明确约定，但对交工时间未做约定。通过庭审查明，涉案房屋已经交付使用，但双方对交付时间各执一词，石红卫称按照合同约定2018年11月底前工程完工，王永瑜要全部付清剩余工程款，但直至2018年11月底房屋主体已经交付，王永瑜也没有按照约定支付剩余工程款，由于天气原因剩余一些零星小活到了2019年2、3月份全部完成后向王永瑜交付了房屋。王永瑜自述房屋交付时间为2019年夏天。本院依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条规定，以王永瑜在庭审中自认使用时间为实际使用涉案房屋的时间。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条、第二百六十三条有关规定，王永瑜作为房主在接收房屋时应当就房屋质量进行验收，针对地板砖高低不平、空鼓问题等表面质量瑕疵问题应及时提出质量异议。但直至石红卫就工程款提起诉讼，王永瑜才以地板砖铺设质量问题进行抗辩，而从王永瑜提供的现场照片亦可看出，涉案房屋进行了装修，应视为王永瑜对该房屋质量予以认可，理应按照合同约定及时向石红卫支付剩余工程款。与此同时，自王永瑜实际使用起，涉案房屋进入质保期，石红卫作为承揽方亦不得拒绝依法应承担的保修义务。在本案中，王永瑜提供的照片不足以证实房屋的质量问题，应当承担举证不能的法律后果。 另，鉴于一审期间，王永瑜虽就房屋地板砖、屋顶防水、墙裂缝等问题进行抗辩，但没有对工程质量问题是否属于保修范围进行主张，提起反诉，故一审法院对该项抗辩未予审理，并进行了释明。据此，王永瑜可就涉案工程使用过程中保修期内的质量问题另行主张权利。 综上所述，王永瑜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定案由虽有误，但认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,230元，由上诉人王永瑜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭   照   玲 审 判 员 万      彬 审 判 员 常   昳   华 二〇二〇年十二月二日 法官助理 陈      方 书 记 员 地里胡玛·马尔旦