广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3714号上诉人（原审被告）：王占权，男，1965年12月15日出生，汉族，住四川省蓬安县*******。公民身份号码：512************092。委托诉讼代理人：司启强，广东君孺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东省台山市鸿坚建筑工程有限公司，住所地广东省台山市******************。法定代表人：伍洪想，该公司董事长。委托诉讼代理人：周丽，广东志信律师事务所律师。上诉人王占权因与被上诉人广东省台山市鸿坚建筑工程有限公司（以下简称鸿坚建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2019）粤0781民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王占权上诉请求：1.撤销一审判决，驳回鸿坚建筑公司一审诉讼请求；2.鸿坚建筑公司自行承担一审诉讼费、保全费、鉴定费以及二审诉讼费。事实和理由：一、证据认定错误。（一）王占权在一审已经提交的工序交接时间签证表和分项工程项目工序交接时间签证表，一审应予确认。1.在2015年3月18日签订的模板分项工程劳务分包合同中第五条合同工期中第四款：验收标准为具备下一道工序施工条件为准，由施工员签认。这段话的表述明确了双方工期确定的依据是由鸿坚建筑公司提供的工序交接时间签证表和分项工程项目交接时间签证表签认的时间为准。时间签证表都是鸿坚建筑公司提供给王占权的，记载的内容中含有每栋楼层工序交接的时间，完整的反映实际施工的工期，签证表下面附注部分记载：1、此表一式三份，项目移交班组、工程项目部、总公司各存一份，并以此作为项目完成时间的工期奖罚依据。2、此表由项目施工员填写，经上述有关人员检查验收签名生效。签证表按照合同中明确约定的工序交接，规范了工期奖罚的依据就是工序交接时间签证表和分项工程项目工序交接时间签证表，构成了合同的附件，与合同具有同等法律效力。而且附注部分明确了项目部和总公司各存一份，所有的原件都在鸿坚建筑公司，为了查明案件事实，应让鸿坚建筑公司提供工序交接时间签证表的完整证据材料，以查明案件的事实，但是一审法院对工序交接时间签证表证实工期奖罚依据明显的案件事实只字不提。2.虽然王占权依据提供的工序时间签证表不够完整，但是能够清晰的对比鸿坚建筑公司提供给法庭的监理日志系伪造的事实，同时鉴定机构作出的依据监理日志为依据来推算王占权施工的工期完全没有任何依据。3.工序交接表与监理日志和鉴定报告的施工工期对比表，可以清晰的看出鸿坚建筑公司的监理日志系伪造，与鸿坚建筑公司提交签名给王占权的时间签证表完全不一致。4.王占权提供法庭的有施工员职能分配表，还有员工明细表，在一审判决书中第八页第八项已经确认，已经明确了鸿坚建筑公司的施工员在工序交接时间签订表中的签名与鸿坚建筑公司提供给王占权的完全一致，既包括了施工员职能分配表中的施工员签名也包括了员工明细表中的栋号长的签名等。一审法院在证据确凿的前提下胡乱认定签名混乱，而不是认真地查明为什么会有工序交接时间签证表等合同中明确约定的材料。对监理日志不能作为工期延误的计算依据完全不懂。模板工程只属于整栋工程中的一个工序，而监理日志记载的是整栋工程工作安排的事项，并非模板工序工程工期的记载。并且违反合同中明确约定的前提下，枉法认定案件事实。（二）王占权在一审已经提交的证据：5号楼至9号楼现浇结构模板安装工程检验批质量验收记录表等四十一份。一审法院以不能证明涉案模板工程有无延期为由不予确认，明显不当。王占权提交该组证据证实的目的在一审庭审中明确了该证据系复印件均是由鸿坚建筑公司签名复印给王占权的工程资料，签名的依然是鸿坚建筑公司的施工管理人员，而且进一步能证实鸿坚建筑公司提供的监理日志与工期对比能证实监理日志是伪造的。一审法院在案件明显确凿的前提下，不予认定不当。（三）鸿坚建筑公司提供的监理日志，被一审法院予以确认不当。1.监理日志本身系整栋工程的记录，里面内容不含有工期记载和工期延误的记载。2.监理日志系鸿坚建筑公司雇请的公司人员制作，可以随时伪造更改内容。与鸿坚建筑公司存在利益关系。3.模板合同对合同工期以及验收标准有明确的约定，并且也是按照鸿坚建筑公司的要求配合，由鸿坚建筑公司施工员做了工序交接时间签证表以及质量验收等有关工程的工期和质量的签证材料等事实，王占权在一审法庭已经充分提交了证据证实予以反驳鸿坚建筑公司提交的伪造的监理日志。双方的工序交接时间签证表附注部分明确了签证表是作为项目完成时间的工期奖罚的依据，非常明确的排除了其他任何不是工期记载的材料。监理日志不是双方约定的记载工期奖罚的材料。二、涉案鉴定报告不具有法律效力，系无效证据。委托鉴定机构做的鉴定报告以及作出的鉴定报告的依据是鸿坚建筑公司提交的监理日志和委托鉴定事项的违法性，鉴定报告不具有法律效力。1.监理日志不具有工期的认定的法律效力以及双方约定的工期奖罚的依据也明确约定了。以监理日志为鉴定工期延误的鉴定事实材料不当，王占权针对监理日志已经多次予以否定，并且提交了反驳证据来认定监理日志系伪造的事实。2.鉴定报告违反双方合同工期约定的事实作出的鉴定，在王占权提交了双方合同和工序交接时间签证表等为依据证实工期的实际施工时间，但是被鉴定机构以资料不全为由，不予理睬。3.一审法院无权将属于法院依据法律依据审理的范围作为鉴定范围转移给鉴定机构，属于违反委托，不符合法律规定。工期延误造成的损失属于法院审理范围，依据无效合同的工期延误的法律依据，是需要结合过错原则，因果关系等作出判断，不是鉴定结论予以认定。4.工期延误的计算和依据不合理。如果按照鉴定报告中认定的5至9号楼延误工期有234天，王占权早就被鸿坚建筑公司赶出工地或终止合同。按照双方合同约定的第五条合同工期第五、六、七款约定的超三天就会终止合同，第六条第五、六款约定的，鸿坚建筑公司对王占权完成的每栋每层都有质量验收合格的材料签名确认完成的质量。同样也能认定不存在工期延误的事实。三、一审判决适用法律错误。1.鉴定报告采用鸿坚建筑公司监理日志作出的鉴定结论，违法事实依据。2.鉴定报告无权对工期延误的损失以鉴定结论方式作出认定。工期延误的损失属于裁判范围不属于鉴定范围。3.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条明确规定了建设工程施工无效时的工期损失赔偿的规定，但是一审法院竟然以鸿坚建筑公司主张工期存在延期为由主张延期损失，并非主张合同无效损失。首先双方签订的建设工程合同是无效合同，对于无效施工合同的工期延误损失的应如何承担在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条明确规定了。施工合同无效导致有关违约金条款无效，故各方应依据工期延误的过错程度，过错与因果关系等因素由法院作出裁判。所以鉴定结论和工期延误的损失不属于鉴定范围。而且鸿坚建筑公司在合同中约定的违约金计算工期延误的罚款的违约金计算是无效条款，更不等于实际工期延误损失。而在本案中鸿坚建筑公司和王占权合作多年，一直知道王占权无施工资质，采取低价承包方式给王占权。一审法院审理本案适用法律错误。4.本案属于工期延误损失诉讼，并非违约之诉。5.无效施工合同的工期延误损失，应当按照实际发生的损失确定，而不能适用合同中的违约责任条款。本案在施工合同无效的情况下，一审法院依然采用适用违约责任条款缺乏法理支撑的鉴定报告作为裁判的依据明显属于故意枉法裁判。在二审调查中，王占权补充事实和理由如下：一、鸿坚建筑公司提起的一审的诉讼请求，已超过诉讼时效，依据是2016年3月2日王占权撤离鸿坚建筑公司的施工工地，2016年11月份双方达成调解协议书对工程的工程款做了初步暂计，双方均对工程款无异议，对工程质量和工期没有任何的表示，视同双方已经认可工程质量和工期，从该时间来计算，鸿坚建筑公司是在2019年1月7日提起诉讼，已经超过两年的诉讼时效，同时，该案件在（2017）粤0781民初2558号和（2018）粤07民终2100号已经经过了鸿坚建筑公司提出了工期等等的抗辩，经另案一审、二审的审理，鸿坚建筑公司均未提出反诉，所以认定鸿坚建筑公司已经过了诉讼时效，同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，该司法解释的施行时间是2019年2月1日，而2100号民事判决生效时间是2018年12月15日，该案已经生效并强制执行，按照上述司法解释第二十六条的法律规定，明确了本解释施行后尚未审结的一审、二审案件适用本解释，而另案一审、二审案件已经在2018年12月15日已经审结，而鸿坚建筑公司也在此期间提出抗辩并未反诉，据此鸿坚建筑公司提起的工期延误的损失赔偿已经过了法律规定的诉讼时效，且已经不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的法律规定。二、一审法院作出判决的68万余元，是按照双方签订合同的违约金来作出的处罚，明显超过鸿坚建筑公司实际的损失，同时也没有按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条法律规定合同无效损失赔偿的认定来适用，严重违反法律规定，且违约金处罚明显偏高，构成对王占权合法权利的损害，本案中工程款原一审、二审中经过二审中院的认定，工程款仅为710万余元，而鸿坚建筑公司竟然以工期损失为由提起的诉讼标的达到68万余元，已经达到了工程款造价的10%，而模板工程的利润至多为20%，显然一审法院的判决毫无依据。三、结合鸿坚建筑公司一审提出的诉状中诉讼请求为168万余元，而一审判决结果为68万余元，在判决书的第十八页法院竟然将合计的54501.5元（包括案件受理费、财产保全费和鉴定费），并没有按照王占权和鸿坚建筑公司胜诉和败诉的承担比例进行分摊，而严重的将主要的费用39828.75元判给王占权承担，明显了违反了法院的诉讼办法规定，严重违反公平性。四、结合一审中判决书认定的第15页，对五、六、七、八、九号楼工期延误的计算和统计明显与建筑规范和实际的施工时间不相符，建筑规范是每一层楼面钢筋工需要一天工时，模板工2.5天，放线0.5天，混凝土搅拌1天，每一层楼面需要时间为5天时间，按照每栋楼18层计算，每栋楼主体完工在90天以内，不包括主体工程的变更和天气的原因，假设按照5号楼延误的工期87天成立的话，该工程工期为180天，按照双方合同约定的超过三天，王占权是应当收到了鸿坚建筑公司的警告，两次无效之后，被驱离工地，终止合同，结合一审中庭审证据，王占权从未收到任何的警告文件或者终止合同的文件，显然鸿坚建筑公司依赖的是与监理公司所谓的监理日志为文本作出的鉴定报告，是导致本案一审裁判错误的主要依据。五、在一审中，王占权多次提到双方签订合同工序、交接的程序，以及工序交接表的证据来印证合同条款的对应性而遭到一审法院对证据的不予认定，是造成本案一审错误裁判的事实依据，结合以上书面上诉材料和当庭的补充上诉事实和理由能够说明鸿坚建筑公司无论从案件事实还是证据以及法律适用、诉讼时效以及违约金的适用均是违反了民事诉讼法证据规则和举证责任以及没有严格按照法律规定来审理本案，鸿坚建筑公司提起的事实和理由部分均不能成立，请求二审法院严格查明案件的事实真相，对本案依法作出公平公正的判决。鸿坚建筑公司辩称，一、监理日志可作工期鉴定的依据。理由如下：1.监理日志完整记录了工地的施工情况。本案所涉及的模板工程，也是监理单位对工程监管的内容，监理日志中记录了模板工程的具体施工情况，因此，监理日志是鉴定工期最客观的证据。2.监理日志是第三方依法作出，存在中立性。开发商台山市****开发有限公司于2014年6月28日与广州*****有限公司签订《****工程建设工程监理合同》，由广州*****有限公司对工程施工过程进行工程监理。因此，监理公司与鸿坚建筑公司不存在利益关系，其完全处于中立地位，其做出的监理日志具有客观真实性。二、王占权提交的《工序交接时间签证表》和《质量验收记录表》不能作为本案的定案依据，理由如下：（一）《工序交接时间签证表》三性无法确认，具体如下：1.签证表均非原件，无法核实其真实性；2.部份签证表中所显示的“项目经理（签名）”一栏是空白的，因此，该证据是没有得到项目经理确认的。3.王占权在本案中提供了《施工员职能分配》，显示木工班、铁工班的主管施工员是刘某一，混凝土的主管施工员是张某一，放线班的主管施工员是甄某一，土方班的主管施工员是甄某二，砖模班的主管施工员是甄某三，防水班的施工员是张建成。因此，木工班的工序交接必须由刘某一签字确认才有效。4.王占权提供的6#楼八楼面-十八楼面上《工序交接时间签证表》(11张)上项目施工员的签名是“甄某三”、王占权提供7#楼3层楼面《工序交接时间签证表》（1张）上项目施工员的签名是“甄某三”、王占权提供7#楼《工序交接时间签证表》（9层柱至十二楼面，5张）上项目施工员的签名是“甄某一”、王占权提供8#楼《工序交接时间签证表》（9层柱-11层柱，3张）上项目施工员的签名是“张某一”、王占权提供9#楼《工序交接时间签证表》（2楼面-5楼面，4张）上项目施工员的签名是“甄某一”、王占权提供的9栋楼六楼面-十六楼面、十八楼面和屋面的《工序交接时间签证表》上项目施工员的签名是“张某一”，以上表格中木工班的项目施工员应是“刘某一”，但均无“刘某一”的签名。5.王占权提供的2015年10月28日《工序交接时间签证表》上“项目经理”处的签名竟然是“王占权”；2015年11月5日《工序交接时间签证表》上移交班组责任人签名是“王占权”、接收班组负责人签名是“杜健勇”，而在2588号案件中，王占权明确承认杜健勇是他的代理人，那这份交接表，证明王占权自己和自己交接，不具有证明力；2015年11月6日《工序交接时间签证表》上，王占权竟然在铁工班组负责人处签名。综上，签证表的制作、签署均不符合客观真实性，并与王占权提交的《施工员职能分配》中人员的分工、岗位不相符。因此，该份证据的三性无法确认。（二）《质量验收记录表》的三性无法确认，具体如下：1.由于王占权没有提交原件，无法核对证据原件，无法确认其真实性。2.根据王占权提供的通讯录，5#楼的栋号长是刘某一、6#楼的栋号长是甄某三、7#楼的栋号长是甄某一、8#和9#楼的栋号长是张某一。但是该表中，五#楼的二层至六层楼面由甄某三负责验收、7#楼的三至五层楼面由甄某三负责验收、8#楼四层、八层楼面由甄某三负责验收、9#楼五层楼面由甄某二负责验收。验收人员并非该楼的栋号长，因此，验收表不具有客观真实性。（三）《质量验收记录表》和《工序交接时间签证表》存在工程施工时间与工程验收时间相矛盾，表明两份表均不具有客观真实性。具体如下：《工序交接时间签证表》显示5#楼六层楼面，2015年9月7日由铁工交给木工，因此模板开始的时间为2015年9月7日，而《质量验收记录表》上却显示2015年9月1日，模板工程已验收。同样，5#楼九层楼面、十三层楼面、6#楼八层至十八层楼面、7#楼十二层楼面等均存在验收日期早于施工日期的等情况。在工程还没有开始的情况下，怎么可能出现工程已验收的事情。三、关于诉讼时效的问题，鸿坚建筑公司的起诉没有超过诉讼时效，表现在于2588号案件中，鸿坚建筑公司明确提出了王占权存在工期延误的问题，并要求在王占权所主张的工程款中进行扣减，只不过鸿坚建筑公司没有提出反诉而已，但是扣减的主张已经明确达到对方，按照我国民事诉讼法的相关规定，鸿坚建筑公司的主张达到对方的时候，诉讼时效中断，因此鸿坚建筑公司在2588号案件二审终结之后，立即提起本案诉讼，提起诉讼时间是2019年1月并没有超过法定的三年诉讼时效。四、关于调解协议的效力问题，正是因为王占权并不承认调解协议双方所达成的工程款的结算方案而导致2588号案件的诉讼，该调解协议并没有对工期以及工程质量作出明确的约定，因此工期和工程质量并不在调解协议的范围之内。五、关于违约金超过利润一半时能否认为违约金过高的问题。首先，违约金是双方在合同中明确约定的，虽然双方所签订的合同因王占权的主体资格问题而导致无效，但不影响违约金的适用，因此双方原先约定的违约金的计算方法仍然对双方有约束，其次，王占权承包工程的利润与否，并不能作为其解除违约责任的依据。承包工程由于各方面的原因可能存在亏本或赚钱，如果以王占权是否盈利为由来计算违约金的话，相信王占权会作出亏本的结算，同时这种计算方法也不是我国法律所规定的计算方式，也并非本案双方约定的计算方式，因此王占权的理由不成立。六、有关诉讼费用承担问题。该问题由合议庭依法处理。七、鸿坚建筑公司在合同履行过程中，没有严格依照合同责令王占权退场，并不代表王占权不存在工期违约的情况。王占权多次表述其跟随着鸿坚建筑公司的老板做工地十多年，双方之间存在着多年的合作关系，因此在合同履行过程中，鸿坚建筑公司没有要求王占权退场仅仅是鸿坚建筑公司对自身权利的处分，王占权以这个理由作为不存在工期违约的情况说不通。同时，在合同履行过程中鸿坚建筑公司已多次发出整改通知要求王占权对工程的质量以及工期进行整改，详见鸿坚建筑公司提交的证据6，同时在2588号案件中鸿坚建筑公司提交了大部分的整改通知，足以证明王占权的施工是存在瑕疵的，因此根据合同约定，王占权应该对自己延迟施工的违约行为承担责任。鸿坚建筑公司向一审法院起诉请求：1.王占权支付工程延期违约金1668500元及利息(该利息以1668500元为本金，从起诉之日起至付清款项之日止按银行同期贷款利率计算)；2.本案诉讼费用由王占权承担。一审法院认定事实：鸿坚建筑公司与台山市**房地产开发有限公司于2014年10月8日签订《广东省建设工程施工合同》，约定鸿坚建筑公司向台山市**房地产开发有限公司承包坐落于海宴镇的“****1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#商住楼及地下室工程”，工程合同工期总日历天数为1095天，拟从2014年10月18日开始施工，至2017年10月17日竣工完成。2014年6月28日，台山市**房地产开发有限公司与广州**工程监理有限公司签订《****工程建设工程监理合同》，约定由广州**工程监理有限公司对****工程施工过程进行工程监理，监理期限从2014年8月1日开始至2016年7月31日止。2015年3月18日，鸿坚建筑公司（****工程施工项目部）与王占权签订涉案《模板合同》，鸿坚建筑公司将台山市海宴镇****1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#楼主体、地下室模板工程分包给王占权。涉案《模板合同》主要约定如下：开工工期以鸿坚建筑公司通知为准；地下室及其构筑物工期：地下室基础施工阶段，具体施工工期详见施工进度控制横道图（附图一）；裙楼部分框架工期：模板支模时间不能超过4天一层，具体施工进度安排详见施工进度控制横道图（附图二）；标准层框架工期：模板支模时间不能超过2.5天一层，具体施工进度安排详见施工进度控制横道图（附图二）（验收标准为具备下一道工序施工条件为准，由施工员签认）；王占权应根据鸿坚建筑公司的施工进度计划安排好工人及机具，如因王占权原因造成工期拖延，造成工期拖延的每延误半天罚款1000元，如因鸿坚建筑公司原因则工期顺延；因王占权自身原因不能完成工程进度，鸿坚建筑公司首次给予警告，按超期一天罚款1000元-3000元／次，王占权在三天后无法改变进行滞后的情况，鸿坚建筑公司第二次提起严重警告，按超期一天罚款3000元-5000元／次，经过二次警告和处罚后，王占权在三天内仍无法改变滞后现状时，鸿坚建筑公司有权单方终止合同，并按已完成的工程量的80%结算，所属人员限期在两天内无条件撤场；王占权工期起始时间以项目部书面通知为准，施工完毕后，王占权按施工任务书上的完成时间由施工员进行确认，如王占权拒绝在施工任务书上签字，鸿坚建筑公司以现场照片以及任务书作为最后结算依据；因以下原因造成工期延误，工期可以顺延：（1）发包人拖延提供施工条件；（2）包括因设计变更、施工方案变更、新增工作变更等导致的工期延误；（3）发包人未能及时提供材料或机械设备致使施工不能正常进行；（4）一周内非承包人原因停水、停电造成停工累计超过8小时；（5）遇不可抗力影响。王占权必须遵守国家颁发的现行施工验收规范、质量检验标准和设计图纸要求，严格按施工组织设计和施工方案进行施工，并建立健全质量保证体系，健全质量日常检查制度，做好自检记录，并随时接受鸿坚建筑公司及监理的检查验收……鸿坚建筑公司负责对王占权的施工质量、进度、安全和文明施工进行监督、检查和验收；由于鸿坚建筑公司原因拖延工期，王占权应在12小时内提出并由鸿坚建筑公司现场施工员确认，否则按拖延工期处罚……涉案《模板合同》签订后，王占权实际完成了部分模板工程，鸿坚建筑公司以王占权在施工过程中违反约定，未按照工程安全和规范施工，拖延工期为由于2016年3月2日通知王占权终止合同，王占权已经退场。为了维护自身合法的权益，鸿坚建筑公司遂以王占权施工存在严重拖延工期违约行为为由提起本案诉讼。一审法院另查明，王占权与鸿坚建筑公司因工程款结算发生纠纷，王占权于2017年9月22日诉至台山市人民法院，请求：1.确认鸿坚建筑公司与王占权于2015年3月18日签订的《模板合同》无效；2.要求鸿坚建筑公司向王占权支付劳务承包费3668376.76元，并按中国人民银行规定的同类同期贷款基准利率支付自2016年3月24日起至实际清偿之日止的利息；3.要求鸿坚建筑公司向王占权支付材料款69319元。台山市人民法院于2018年4月11日作出（2017）粤0781民初2558号民事判决书，判令“一、被告广东省台山市鸿坚建筑工程有限公司应当自本判决生效之日起十日内支付工程价款1740667.71元，以及按中国人民银行规定的同类同期贷款基准利率自2016年11月26日计至实际付清工程款之日止的利息给原告王占权；二、驳回原告王占权的其他诉讼请求。”，王占权因不服上述民事判决而向江门市中级人民法院提起上诉，江门市中级人民法院于2018年12月12日作出（2018）粤07民终2100号民事判决书，判令“一、撤销广东省台山市人民法院（2017）粤0781民初2558号民事判决；二、确认王占权与广东省台山市鸿坚建筑工程有限公司于2015年3月18日签订的《台山市****工程模板分项工程劳务分包合同》无效；三、广东省台山市鸿坚建筑工程有限公司应当自本判决生效之日起十日内向王占权支付工程价款1529485.26元及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2016年11月26日计至款项实际清偿之日止）；四、广东省台山市鸿坚建筑工程有限公司应当自本判决生效之日起十日内向王占权支付建筑材料费69319元；五、驳回王占权的其他诉讼请求。”王占权因不服上述民事判决而向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2019年6月27日作出（2019）粤民申3067号民事裁定书，依法裁定“驳回王占权的再审申请”。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。针对鸿坚建筑公司的起诉及其提供的证据和王占权的答辩分析，本案双方当事人的主要争议焦点问题是：广东诚安信工程造价咨询有限公司作出的编号为粤诚价GZ[2020]021号《****5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼的主体结构模板安装工期是否延期、延期时间及延期损失鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）是否可以作为认定案件事实根据的问题。针对上述讼争焦点问题。鸿坚建筑公司对涉案《鉴定报告》中的施工工期计算方法及工期延误损失的计算依据均有异议。王占权认为广东诚安信工程造价咨询有限公司作出的涉案《鉴定报告》仅依据鸿坚建筑公司提供虚假的《监理日记》违背事实，既违反合同约定又违反法律规定，并且超越鉴定范畴，涉案《鉴定报告》不具有法律效力。首先，台山市**房地产开发有限公司与广州**工程监理有限公司签订《****工程建设工程监理合同》，约定由广州**工程监理有限公司对****工程施工过程进行工程监理，监理期限从2014年8月1日开始至2016年7月31日止。且涉案《模板合同》也约定王占权在施工过程中必须接受鸿坚建筑公司及监理的检查验收，故广州**工程监理有限公司作为相对独立的第三方对涉案模板安装工程进行监理所作出的《监理日记》，既是监理公司履行监理职责，又符合双方合同约定。在王占权提交的涉案《工序交接时间签证表》《5号楼至9号楼现浇结构模板安装工程检验批质量验收记录表》均无法反映涉案模板安装工程施工的情形下，涉案《监理日记》较为客观记载涉案模板安装工程施工情况。王占权认为鸿坚建筑公司与广州**工程监理有限公司相互串通，故意提供虚假的《监理日记》，但未提供充分有效的反驳依据，一审法院依法不予支持；其次，广东诚安信工程造价咨询有限公司在作出最终的涉案《鉴定报告》之前已反复多次征询王占权、鸿坚建筑公司双方对涉案《鉴定报告》形成前的草案充分发表意见，广东诚安信工程造价咨询有限公司作出涉案《鉴定报告》后，王占权、鸿坚建筑公司双方均提出书面异议，且鸿坚建筑公司申请鉴定人出庭作证，广东诚安信工程造价咨询有限公司已就双方当事人的异议作出全面充分的答复；再次，鸿坚建筑公司于法庭辩论终结后以涉案鉴定依据明显不足为由向一审法院提出重新鉴定申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期限内提出，并预交鉴定费用，逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请”的规定，鸿坚建筑公司于法庭辩论终结后才向一审法院提出重新鉴定申请，且其未能提供充分有效的证据证实涉案鉴定意见明显依据不足，鸿坚建筑公司申请重新鉴定的理据不足，故一审法院依法不予支持；最后，关于本案的委托鉴定事项是否超出鉴定范围的问题。鸿坚建筑公司于2019年5月5日向一审法院提交《鉴定申请书》，请求对****5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼的主体结构模板安装工程日期及延期工期的损失金额进行鉴定，一审法院组织王占权、鸿坚建筑公司双方对涉案鉴定材料进行质证。一审法院向广东诚安信工程造价咨询有限公司提出的委托鉴定事项是：1.****5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼的主体结构模板安装工期是否延期？2.如存在延期，延期时间为多长？3.如存在延期，延期造成的损失金额为多少？由此可见，鸿坚建筑公司上述申请鉴定事项与一审法院委托鉴定机构的委托事项是一致的，并没有超越鉴定范围。同时，鉴定机构作出的《鉴定报告》所载明的损失仅是鉴定机构根据鉴定人的专业知识，根据相关鉴定材料、实地查勘和鉴定程序所得出的专业意见，该专业意见并非完全等同于司法机关的裁决意见。故王占权主张委托鉴定事项超出了当事人申请鉴定范围及鉴定机构超越鉴定范畴代替司法机关裁决，理据不足，依法不予支持。综上，涉案《鉴定报告》程序规范，鉴定依据充分，依法可以作为认定案件事实的根据。涉案《鉴定报告》载明****5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼的主体结构模板安装工程的延期时间是275天，延期损失是805000元，具体包括5#楼延期87天、延期罚款261000元、6#楼延期50.5天、延期罚款151500元、7#楼延期31.5天、延期罚款74500元、8#楼延期34天、延期罚款102000元、9#楼延期31天、延期罚款93000元、地下室后浇带延期41天、延期罚款123000元。鉴于庭审中，王占权、鸿坚建筑公司双方均同意对涉案《鉴定报告》中的“地下室后浇带”延期及损失不予处理，故剔除该部分后，一审法院依法认定****5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼的主体结构模板安装工程的延期时间是234天，延期损失是682000元。关于王占权认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款的规定，涉案《模板合同》无效后，鸿坚建筑公司应对王占权的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”的规定，具体到本案中，鸿坚建筑公司与王占权签订的涉案《模板合同》被司法机关确认无效后，鸿坚建筑公司仅以王占权在模板工程施工过程中存在延期为由主张延期损失，并非主张合同无效损失，且王占权没有提出证据证明其在施工期限内存在约定的工期顺延的情形，故涉案延期损失682000元依法应由王占权承担。关于本案是否属重复起诉的问题。鉴于已生效的（2018）粤07民终2100号民事判决书明确载明“鸿坚公司主张王占权支付延误工期的罚款、违规施工的违约金、清理材料的费用……的损失等款项，上述均属独立于王占权本案请求的另外主张，依法应属于提起反诉才予并案处理的范畴，由于鸿坚公司没有就此提起反诉，故本案不应予以审查……”，由此可见，鸿坚建筑公司于本案要求王占权赔偿延期损失，并不属于重复起诉，王占权仅以鸿坚建筑公司在该两案中所提交的证据相同为由主张鸿坚建筑公司重复起诉的理据不足，依法不予支持。综上，鸿坚建筑公司诉请王占权赔偿损失1668500元，其中的部分损失682000元，理据充分，依法予以支持；超出部分，理据不足，依法不予支持。涉案利息应以欠款额682000元为基数，从2019年1月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至2019年8月19日止，从2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计至款项实际清偿之日止为宜。一审法院判决：一、王占权应于判决生效之日起十日内向鸿坚建筑公司赔偿损失682000元及利息[以欠款额682000元为基数，从2019年1月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至2019年8月19日止，从2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计至款项实际清偿之日止]；二、驳回鸿坚建筑公司的其他诉讼请求。如果王占权未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19816.5元、申请财产保全费5000元(已由鸿坚建筑公司预交25159元)、申请鉴定费29685元，合计54501.5元，由鸿坚建筑公司负担14672.75元，由王占权负担39828.75元。鸿坚建筑公司预交的诉讼费用10486.25元，由一审法院予以退回；王占权应向一审法院补缴案件诉讼费用10143.75元。二审中，鸿坚建筑公司没有提交新证据。王占权提交一份由其制作的《广东省台山市鸿坚建筑工程有限公司诉王占权建设合同（工期赔偿）案件工序交接签证表和鉴定报告五至九号楼工期时间对比明细表》，用以证明五至九号楼鸿坚建筑公司的施工员签证给王占权工序的时间与鸿坚建筑公司提供给法院作鉴定报告监理日志的时间存在严重的误差，反证监理日志系鸿坚建筑公司和监理公司串通做的伪证，监理日志在鉴定报告中仅仅是一份材料，而不是完整的鉴定材料，同时能够证明王占权提交签证表都有鸿坚建筑公司施工员的签名即使部分是复印件或者部分不完整都证明系鸿坚建筑公司施工员签名，而且这份表附注部分提到了此表一式三份，班组、项目部、公司结算部各存一份。根据双方合同的第五条第四款验收标准为具备下一道工序由施工员签认来制作的。经质证，鸿坚建筑公司对王占权提交的前述证据认为，首先，该表仅是王占权针对工序交接表、鉴定报告所作出的一个对比的表格，并非案件的原始证据，也不能成为案件的间接证据，对案件的事实无法起到证明的作用。其次，王占权在法庭中亲口陈述工序交接表来源于2016年春节期间，因为王占权没有钱支付工人工资，工人解散，鸿坚建筑公司匆忙之中将工序交接表给到王占权，这是工序交接表真实的来源，而工序交接表应该是每道工序完成的时候就应该签名制作产生，王占权也就会在交接的时候取得工序交接表，但是王占权却在2016年春节期间才拿到这个工序交接表，说明这个工序交接表并非在工序交接时产生的，而是在工序完成一段时间之后才产生的，因此，工序交接不具有客观真实性。而相关签名的人员与王占权所提交的鸿坚建筑公司《施工员职能分配》中相关人员的职位管理范围均不相符，由此可见工序交接表不能作为本案的证据，而王占权所提交的二审证据依据工序交接表来作出，也就不能成为判断的依据。经审查，王占权提交的前述证据为其单方制作，且不能证明其主张的待证事实，本院不予采信。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对王占权的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.鸿坚建筑公司提起本案诉讼是否已超过诉讼时效；2.涉案鉴定报告能否作为本案定案依据；3.王占权应否向鸿坚建筑公司赔偿工期延误损失的问题。关于第一个争议焦点。王占权认为鸿坚建筑公司提起本案诉讼已超过诉讼时效的问题。经查，2015年3月18日，鸿坚建筑公司与王占权签订涉案《模板合同》；2016年3月2日，鸿坚建筑公司以王占权在施工过程中违反合同约定等理由通知王占权终止模板合同，其后王占权退场；2017年9月22日，双方就涉案工程发生工程款结算纠纷，王占权向台山市人民法院提起诉讼，一审案号为（2017）粤0781民初2558号，二审案号为（2018）粤07民终2100号，鸿坚建筑公司在该案中明确向王占权主张支付延误工期的罚款，但该案的二审法院以鸿坚建筑公司就该项主张未提出反诉为由而未予以审查；2019年1月11日，鸿坚建筑公司提起本案诉讼。根据以上事实，因鸿坚建筑公司于（2017）粤0781民初2558号案中明确向王占权主张了工期延误的罚款而中断诉讼时效，故鸿坚建筑公司提起本案诉讼并未超过诉讼时效。王占权主张鸿坚建筑公司提起本案诉讼已超过诉讼时效，理据不足，本院不予采信。关于第二个争议焦点。王占权认为根据其提交的《工序交接时间签证表》《5号楼至9号楼现浇结构模板安装工程检验批质量验收记录表》可以证明涉案工程不存在工期延误，并主张涉案的《监理日记》为伪造的，涉案鉴定报告根据《监理日志》而作出的，鉴定依据不足，王占权对涉案鉴定不予认可。首先，王占权提交的《工序交接时间签证表》仅为涉案工程的小部分签证表，不能全面反映涉案工程工序交接时间的具体情况，且王占权在诉讼中亦自认其提交的部分签证表亦为复印件，并无原件予以核对；同时，王占权提交的《5号楼至9号楼现浇结构模板安装工程检验批质量验收记录表》均为复印件，亦未提供原件予以核对，鸿坚建筑公司对此也有异议，故该质量验收记录表的真实性存疑，退一步来讲，即使该些质量验收记录表是真实的，质量验收记录表中并未有关于涉案工程工期的记载，该些质量验收记录表仅反映5号楼至9号楼现浇结构模板安装工程的质量合格，并不能证明涉案模板工程有无延误的情况，故王占权提交的《工序交接时间签证表》《5号楼至9号楼现浇结构模板安装工程检验批质量验收记录表》不足以证明涉案模板工程不存在工期延误，其应承担举证不能的不利后果。其次，涉案《监理日记》能否作为鉴定依据的问题。台山市**房地产开发有限公司与广州**工程监理有限公司对****工程施工过程进行工程监理，监理期限从2014年8月1日开始至2016年7月31日止，涉案模板工程的施工期间在前述监理期限内，且王占权与鸿坚建筑公司签订的《模板合同》也约定了王占权在施工过程中必须接受鸿坚建筑公司及监理的检查验收，故广州**工程监理有限公司作为相对独立的第三方对涉案模板工程进行监理所作出的《监理日记》，既是监理公司履行监理职责，亦符合双方的合同约定。而王占权主张《监理日记》为伪造的，但其并未提供充分有效的证据予以证明，故《监理日记》依法可以作为涉案鉴定的依据。同时针对双方当事人对于涉案鉴定的异议问题，鉴定机构在一审中已作出相应的回复，且鉴定人在一审中亦有出庭作证，进而鉴定机构根据《监理日记》而作出涉案模板安装工程存在延期的鉴定意见，本院予以采信。关于第三个争议焦点。首先，关于涉案工程工期延误损失的认定问题。鉴定报告记载工期延误损失的计算具体为“根据双方签订的《模板合同》第五条第六款‘因乙方（王占权）自身原因不能完成工程进度，甲方（鸿坚建筑公司）给予首次警告，按超期一天罚款1000-3000元/次，乙方在三天后无法改变进度滞后的情况，甲方第二次提出严重警告，按超期一天罚款3000-5000元/次……’的约定，由于严重延期鸿坚建筑公司仅口头警告，无书面材料，故本项目不考虑有严重警告的情况，同时王占权也未提出延期申请，因此鉴定工作结合一般流水施工的施工工艺并按照委托方转交过来的监理日志所记载的单位工程及楼层是否连续延期来判定和计算工期延误损失。综上所述，根据监理日志所记载的模板安装工程开始最早时间为7#楼二层模板安装开始时间，故7#二层模板安装工期延误按1000元/天的标准计算延误损失，如未整改致以上楼层或以后其他单位工程仍存在工期延误，则7#楼二层以上楼层及5#、6#、8#、9#楼模板安装工期延误将加大处罚力度按3000元/天的标准计算延误损失”，即涉案鉴定机构在工期延误损失计算过程中针对首次的工期延误以及其后工期延误进行了区分而适用不同的计算标准，并未对每楼层工期延误的天数进行区分，对涉及工期延误时间为0.5天的楼层仍适用3000元/天的标准计算，而双方签订的《模板合同》第五条第五款约定：“乙方应根据甲方的施工进度计划安排好工人及机具，如因乙方原因造成工期拖延，造成工期拖延的每延误半天罚款1000元，如因甲方原因则工期顺延。”再结合第五条第六款的约定，可知双方签订的《模板合同》针对工期延误不同的天数而适用不同的罚款标准。本案中，涉案模板工程的工期延误确实会造成鸿坚建筑公司一定的损失，鸿坚建筑公司虽未提供证据证明其实际的损失，但其在诉讼中主张根据前述合同的约定计算工期延误损失。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，双方签订的《模板合同》已被生效的（2018）粤07民终2100号民事判决认定为无效，鸿坚建筑公司主张本案的工期延误损失应属《模板合同》无效损失的范畴，故关于涉案的工期延误损失可参照《模板合同》第五条第五、六款的约定进行确定，即涉案鉴定报告工期延误损失计算中关于工期延误时间为0.5天的楼层的损失计算应为1000元，再结合双方在一审中均同意对涉案《鉴定报告》中的“地下室后浇带”延期及损失不予处理，剔除该部分后，经本院重新核算认定****5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼的主体结构模板安装工程延误时间为234天，延误损失为673500元。其次，关于损失责任承担的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，双方签订的《模板合同》已被生效的民事判决认定无效，王占权作为个人，不具有相应的施工资质条件，而双方明知王占权不具有相应的施工资质条件仍签订涉案《模板合同》，双方对于《模板合同》无效的过错程度相当，故本院酌定双方应对涉案的工期延误损失各承担50%，即王占权应向鸿坚建筑公司赔偿工期延误损失336750元（673500元×50%）。至于利息问题，应以336750元为基数，从2019年1月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至2019年8月19日止，从2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计至款项实际清偿之日止。综上所述，王占权的上诉请求部分成立，有理部分应予支持，无理部分，不予支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省台山市人民法院（2019）粤0781民初277号民事判决；二、王占权应于本判决生效之日起十日内向广东省台山市鸿坚建筑工程有限公司赔偿损失336750元及利息[以336750元为基数，从2019年1月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计至款项实际清偿之日止]；三、驳回广东省台山市鸿坚建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果王占权未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19816.5元、申请财产保全费5000元(已由广东省台山市鸿坚建筑工程有限公司预交25159元)，合计24816.5元，由广东省台山市鸿坚建筑工程有限公司负担19807.83元，由王占权负担5008.67元。广东省台山市鸿坚建筑工程有限公司多预交的一审案件诉讼费5351.17元，由一审法院予以退回；王占权应向一审法院补缴案件诉讼费5008.67元。申请鉴定费29685元（已由广东省台山市鸿坚建筑工程有限公司预交），由王占权负担14842.50元，广东省台山市鸿坚建筑工程有限公司负担14842.50元。广东省台山市鸿坚建筑工程有限公司多预交的鉴定费14842.50元，由王占权迳行向广东省台山市鸿坚建筑工程有限公司支付。二审案件受理费10620元（已由王占权预交），由王占权负担5243.82元，由广东省台山市鸿坚建筑工程有限公司负担5376.18元。王占权多预交的二审案件受理费5376.18元，由本院予以退回；广东省台山市鸿坚建筑工程有限公司应向本院补缴二审案件受理费5376.18元。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年十二月二日法官助理 李永强书 记 员 陈月佩