江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏09民终3649号 上诉人（原审原告）：吴中生，男，1944年10月17日生，汉族，住江苏省建湖县。 委托诉讼代理人：何安年，盐城市东城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：肖成标，男，1965年8月28日生，汉族，住江苏省建湖县。 原审第三人：肖成凤，女，1969年6月28日生，汉族，住江苏省建湖县。 上诉人吴中生因与被上诉人肖成标，原审第三人肖成凤保证合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2019）苏0925民初3484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 吴中生的上诉请求：1.撤销一审判决，依法判决肖成标向吴中生偿还为肖成凤担保的70000元借款或者依法发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由:一审判决认定事实错误。一审判决以吴中生在2019年7月2日庭审后未能准确指认出肖成凤的住所及2020年5月21日庭审中陈述的款项交付地点为由，驳回吴中生诉讼请求无事实和法律依据。第一，借款出借至今已经将近十年，吴中生己达76岁，记忆发生一点差错不足为奇，但实际指认肖成凤住所的方向、地点并无大偏差。第二，本案已经过公安机关侦查而退回一审法院审理。第三，肖成凤在一审审理过程中曾经向法庭陈述:“与上诉人不认识，从没发生过往来”。但事实上肖成凤与吴中生除本案的70000元以外，还有一笔20000元借款，因为已就该笔借款偿还16000元，故吴中生没有将该20000元加在本案诉讼。从这一点可以充分看出肖成凤在一审通篇作虚假的陈述。第四，一审判决认为:“原告吴中生主张按照借条约定通过交付现金的方式出借款项，但未提交证据证实…”。双方当事人之间先后有三笔借贷关系，如果第一笔借款未交付，还能第二次、第三次出具借条吗?并且时隔近十年既未向吴中生索要借条，又未向司法机关报案，根本不合常理。另吴中生从来未办理过银行卡，日常生活交易中从未转账，都是现金交易，且在与肖成凤、肖成标发生借贷时，当时法律并没有规定出借资金必须要有转账记录或其他证据。一审判决置客观事实、有效证据以及被上诉人虚假陈述不顾，偏听偏信，作出损害吴中生合法权益的判决，实使不能信服。为此，特依法提起上诉，请求二审法院依法公正处理，支持吴中生的上诉请求。 肖成标辩称：我跟吴中生之间没有任何经济纠纷，借条是我妹妹肖成凤向陆某琴出具的。因为我妹妹肖成凤不在家，所以没有从陆某琴处收回借条原件，但是我们有还款记录。 肖成凤未作陈述。 吴中生向一审起诉请求：请求人民法院依法判决肖成标向我偿还为肖成凤担保的借款70000元且承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2010年10月16日，肖成凤出具借条，载明“今借到人民币肆万元整”，肖成标签字担保。2011年2月17日，肖成凤出具借条，载明“今借到人民币叁万元整”，肖成标签字担保。 2019年7月2日庭审中，吴中生陈述其根据借条出借款项给肖成凤，并在肖成凤住所交付款项，陆某琴在场。吴中生与肖成标代理人肖某在指认交付地点时，未能准确指出肖成凤住所。2020年5月21日庭审中，吴中生陈述款项交付给肖成标，分两次交付，在北边钢材市场的小饭店交付，肖成标、陆某琴在场。 以上事实，有吴中生提交的借条及当事人的陈述在卷佐证。 一审法院认为，本案所涉借条系肖成标、肖成凤的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。吴中生主张其按照借条的约定通过交付现金的方式出借款项，但未提交证据证实，且其陈述的款项交付存在模糊、矛盾的地方，交付的地点也未能准确、明确，故对吴中生该项诉称不予支持。据此，一审法院判决如下：驳回吴中生的诉讼请求。 二审审理过程中，吴中生向本院提交一张2012年4月23日20000元借条（内容：“今借到人民币贰万元正（¥20000.00）。今借人：肖成凤”），申请本院调查陆某琴近亲属刘某1、刘某2、刘某3，拟证明肖成凤、肖成标兄妹经陆某琴介绍向吴中生多次借款，除案涉两笔由肖成标担保的70000元借款外，肖成凤于2012年4月23日再次向吴中生借款20000元（无担保），2015年2月18日陆某琴收取16000元系偿还20000元借款，而非本案借款。刘某1受刘某2、刘某3委托至本院接受调查，陈述：“肖成凤、肖成标经过我老婆陆某琴介绍向吴中生借款，除去已偿还100000元外，还剩90000元借款（本案70000元、案外20000元），借条都在吴中生手中，没有在我老婆陆某琴手中保存。肖成标、肖成凤知道钱由吴中生出借，我这边有短信记录证明肖成标认识吴中生，我也曾代吴中生向他催债。我老婆临终前还一直说要找他们帮吴老把钱要回来，但她去世以后肖成标他们就开始不认账。我老婆曾经收到肖成凤还的16000元现金，这个给吴中生还20000元借款。另外我老婆收到的ATM转账，是私下和肖成标、肖成凤谈好收取的利息，吴中生这边只要本金，收的这些钱与吴中生无关，与本案无关。我两个女儿对于这个情况都清楚。” 肖成标对上述证据的质证意见为：1.2012年4月23日20000元借条系我妹妹肖成凤向陆某琴出具，而非向吴中生出具。我妹妹肖成凤向陆某琴偿还16000元就是偿还本案借款，而非偿还20000元借款，对方现在不认可只能等我妹妹肖成凤回来再说；2.刘某1说的不是事实，本案借款的出借人就是陆某琴而非吴中生，我不认识吴中生，他们在短信里说什么我不问，我只认陆某琴，除了刘某1认可的之外，还向陆某琴还过其他现金和ATM转账，刘某1和陆某琴之前对10000元现金是认可的，因为当时我要着急去浙江就没有让他们出具收条，其他ATM转账和陆某琴银行流水对不上我也不知道为什么，当时的存款凭条现在找不到了。 二审庭审结束后，肖成标于2020年11月27日向本院邮寄一份情况说明、5000元借条、5张存款凭证复印件（合计10000元），主张将上述借款以及汇款作为本案还款。吴中生对上述证据的质证意见为：“对上述证据不予认可，肖成标汇给陆某琴的钱与我无关，从肖成标与刘某1的短信记录可以看出来他是知道钱是和我借的，而且钱也应该还给我，不应该给陆某琴，他和陆某琴应该有别的往来，不能把他们之间的往来算到我的借款，现在陆某琴去世了他们就开始赖账，如果把这个钱算到我借款里作为还款我肯定是不服的”。刘某1经本院电话联系表示不再到法院质证，由法院依法审核。 关于案涉借款的出借人以及还款数额问题，各方当事人各执一词。债务人肖成凤、保证人肖成标一、二审陈述：“案涉借款的出借人为陆某琴且已向陆某琴偿还76100元：1.19笔ATM存款合计40100元；2.2014年12月份两笔现金合计10000元；3.2015年2月18日两笔现金合计16000元；4.5笔转账合计10000元（2012年9月13日、2012年11月21日、2013年2月3日、2013年3月7日、2013年5月21日各2000元，二审庭审后补充提交）。另外主张陆某琴还差欠他们5000元债务。债权人吴中生陈述：认可收到陆某琴转交的2015年2月18日16000元现金，但系偿还2012年4月23日肖成凤的20000元借款，而非本案借款，对于其他款项系肖成凤、肖成标与陆某琴之间的往来，本人不清楚且与本案无关。刘某1、刘某2、刘某3经本院调查陈述：案涉借款系肖成凤、肖成标兄妹经陆某琴介绍向吴中生多次借款，债务人借款时明知吴中生是债权人。陆某琴仅收到肖成凤、肖成标给付的52100元（16000元现金+36100元ATM转账），二审庭审后补充提交的10000元转账凭证由法院审核，16000元现金由陆某琴代收并转交给吴中生，偿还与吴中生的20000元借款。ATM转账系陆某琴作为借款介绍人与肖成标、肖成凤协商私下收取的利息好处，与吴中生、本案无关，吴中生对此不知情。肖成标、肖成凤主张10000元现金、4笔4000元ATM转账（2012年5月20日、7月17日、2015年4月24日、5月19日各1000元），因没有提交任何证据且不能与陆某琴的银行流水相对应，故不予认可。 针对上述争议的证据和事实，本院二审认定如下：因肖成凤经一、二审法院传唤拒不到庭视为放弃抗辩，肖成标认可肖成凤2012年4月23日向陆某琴借款20000元，故本院认定2012年4月23日肖成凤经陆某琴介绍借款20000元并出具借条，载明“今借到人民币贰万元正（¥20000.00）”，该借条原件目前由吴中生持有。关于肖成凤、肖成标向陆某琴支付款项的数额问题。根据肖成凤、肖成标提供的ATM存款凭证原件、复印件、个人记账明细、本院调取陆某琴中国农业银行银行卡交易明细清单以及刘某1、刘某2、刘某3的陈述，可以认定肖成凤、肖成标共计向陆某琴支付62100元款项（16000元现金、20笔ATM转账46100元）。对于肖成凤、肖成标主张的其他14000元还款（2014年12月份10000元现金以及四笔1000元ATM转账）、5000元债务，因陆某琴近亲属对此不予认可，其二人未能提供充足证据对此证明，亦不能与陆某琴的银行账户流水完全对应，故根据现有证据对此14000元还款、5000元债务不予认定。 根据上诉人的诉称及被上诉人的辩称，本案的争议焦点如下：1.吴中生主张其为案涉借款的债权人是否有事实和法律依据；2.如案涉借款的债权人为吴中生，肖成标主张案涉借款已经偿清的抗辩能否成立。 本院认为，公民合法的借贷关系依法受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 关于案涉争议焦点一，经查，一审法院虽以吴中生未能提供证据证明款项已实际交付为由驳回其全部诉讼请求，但纵观各方当事人的陈述，债务人肖成凤、保证人肖成标认可案涉30000元、40000元借条载明的70000元借款已经实际交付，仅抗辩案涉借款的出借人为陆某琴而非吴中生，且借款已经偿清，故双方争议的焦点并非款项是否实际交付，而系债权人到底是谁以及借款是否已经全部偿清，一审法院以款项未实际交付驳回吴中生的诉讼请求存在不当。因案涉借条并未载明出借人，肖成凤、肖成标虽主张案涉借款的债权人为陆某琴，但陆某琴近亲属经本院调查表示该款项系由陆某琴介绍肖成凤、肖成标向吴中生借款，两张借条原件亦均由吴中生持有，故吴中生主张其为案涉借款债权人有事实和法律依据。 关于案涉争议焦点二，关于2015年2月18日16000元还款能否冲抵案涉借款的问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”吴中生虽认可收到该16000元现金，但认为该款项系偿还肖成凤差欠的20000元无担保借款，根据上述法律规定，在肖成标、肖成凤不能提供证据证明双方已约定将该16000元偿还案涉借款时，应当认定该16000元系偿还肖成凤差欠的无担保借款，而非案涉有担保借款。关于46100元ATM转账能否认定为本案还款的问题。经查，陆某琴的近亲属经本院调查时虽表示所有的ATM收款系陆某琴私下未经吴中生认可收取的利息费用，但肖成标对此不予认可，案涉借条并未书面约定利息，即便债务人肖成凤与陆某琴或吴中生就借款利率私下存在约定，吴中生、陆某琴的近亲属均未能提供证据证明肖成标对此明知，故该还款应当在肖成标承担的保证责任中作为本金冲抵。吴中生虽表示未授权陆某琴收取该46100元且陆某琴与肖成标、肖成凤存在其他往来，该款项不应作为本案还款，但肖成凤、肖成标系经陆某琴介绍向吴中生借款及担保，陆某琴亦曾代吴中生向肖成凤、肖成标收取过16000元现金还款，故肖成标、肖成凤有理由相信陆某琴作为受托人有权代表案涉借款的债权人收取还款。综上，将该46100元还款在肖成标承担的担保责任中作为本金扣除后，肖成标应当就23900元债务承担连带清偿责任，其承担担保责任后有权向肖成凤追偿。 综上所述，吴中生的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省建湖县人民法院(2019)苏0925民初3484号民事判决； 二、肖成标于本判决生效之日起十五日内向吴中生偿还23900元借款，其承担保证责任后，有权向债务人肖成凤追偿； 三、驳回吴中生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1550元，由吴中生负担530元，肖成标负担1020元；二审案件受理费1550元，由吴中生负担530元，肖成标负担1020元。 本判决为终审判决。 审判长  唐艳玲 审判员  张海静 审判员  荀玉先 二〇二〇年十二月三日 书记员  吴珺蓝 附录法律条文 1.《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》 第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。