-江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1755号上诉人（原审原告、反诉被告）：江西省金牛龙实业有限公司，统一社会信用代码91360405314725637T，住所地江西省共青城市工业大道以东、伟业路以南。法定代表人：戴征亁，总经理。委托诉讼代理人：刘洪源，男，1976年6月23日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。该公司经理。委托诉讼代理人：胡菁，男，1974年9月28日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。该公司财务总监。被上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽省安源消防工程有限公司，统一社会信用代码913401007728167209（1-8），住所地安徽省合肥市铜陵北路铁路生活小区****。法定代表人：方慧斌，董事长。委托诉讼代理人：徐亮，安徽和源律师事务所律师。上诉人江西省金牛龙实业有限公司（以下简称金牛龙公司）因与被上诉人安徽省安源消防工程有限公司（以下简称安源消防）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省共青城市人民法院（2018）赣0482民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。上诉人金牛龙公司的委托诉讼代理人刘洪源、胡菁，被上诉人安源消防的委托诉讼代理人徐亮到庭参加询问。本案现已审理终结。金牛龙公司上诉请求：撤销一审判决第四判项内容，在查明事实后依法判决被上诉人承担违约金162万元，赔偿上诉人损失378万元。本案一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。主要理由:被上诉人因自身原因不能保证工程进度正常进行，为此双方还于2017年1月26日就工程施工问题签订了补充协议，约定工程于2017年6月10日完工，如不能按期完工，则被上诉人每天赔偿2万元损失，但工程至今未完工。一审法院以上诉人相关配套工作未完成、影响被上诉人具体施工及验收、双方均有过错、各自承担相应责任，显然认定事实不清，上诉人的合法权益未得到保护。被上诉人安源消防辩称，一审法院对于本案关于违约责任的划分和事实的认定清楚明了，符合本案双方的实际履行情况。案涉鉴定报告只对答辩人投入的很小部分进行了鉴定，堆放在项目处的诸多设备以及未完成安装设备的价值远远超过本案鉴定部分价值。金牛龙公司向一审法院起诉请求：1、解除金牛龙公司与安源消防签订的《中俄国际旅游商贸城消防工程合同》；2、安源消防赔偿金牛龙公司每天2万元计270天共540万元损失；3、安源消防向金牛龙公司支付因工程质量不符合合同约定以及现行规范要求需优化设计整改并实施的费用744,004.25元；4、安源消防承担本案的诉讼费和鉴定费用。安源消防向一审法院反诉请求：1、判决反诉被告金牛龙公司向反诉原告安源消防支付尚欠的工程价款900,491.94元，并支付逾期付款利息，其中自反诉之日起至2019年9月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年9月20日起至被告实际履行之日止，按全国银行业间公布的拆借利息计算；2、反诉原告安源消防对涉案项目中俄国际旅游商贸城工程款享有优先受偿权；3、本案诉讼费、鉴定费、保全费由反诉被告金牛龙公司负担。一审法院认定的事实：2015年9月，金牛龙公司（甲方）与安源消防（乙方）签订《建筑消防安装工程施工承包合同书》一份，安源消防以包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包不可抗力以外的全部风险、包消防部门验收合格（以取得消防部门出具的《建设工程消防验收合格证书》为准）的形式承接中俄国际旅游商贸城消防工程，合同工期为总日历天数60天，如因甲方原因，则工期顺延。承包范围包括：1、室内外消防工程界面。（1）室内外消火栓给水系统；（2）室内外自动喷淋系统；（3）水泵房内消防设备；（4）火灾自动报警系统；（5）防排烟系统，新风系统；（6）电房气体灭火系统。2、完成包含穿墙（板）套管及消防箱、报警按钮预留孔洞、防爆防水处理、封堵和塞缝等工作。3、协助总包单位或者其他由甲方指定的施工单位有关消防验收工作及现场指导施工。4、乙方负责完成工程范围内的主体消防验收（包括防火门窗、防火卷帘验收等）。5、二次及多次装修项目（二次装修报建验收）不在本次承包范围内。6、不包括双电源箱、防火门窗、防火卷帘、应急照明系统、室外消火栓系统；不包括清单范围外部分工程量。工程款支付方式：乙方主要材料全部进场后，甲方向乙方支付工程款500,000元；工程完成前，甲方累计支付到1,000,000元；工程全部验收合格后，60天内送交审计，审计完成后30天内双方结算完毕，甲方向乙方支付至工程结算总价的97%；保留结算总价的3%，作为质量保证金，质保期满后返还。甲方责任（摘要）：及时协调土建、暖通、水电等各专业之间的交叉施工问题；甲方提供乙方施工期间所需水电等能源条件（费用乙方自理）并协调其他必要的现场施工条件，如材料堆放、乙方办公场所和施工出入等；保证合同承包范围以外的施工内容符合国家相应的验收标准，若有影响消防验收的原因，甲方委托乙方完成，包含在本合同价款范围内等。乙方责任（摘要）：组织施工管理人员和设备、材料、施工机械进场，并做好施工资料收集、整理，根据土建主体工程施工情况主动予以配合；根据施工设计图组织施工，做好施工原始记录，定期向甲方汇报工程进度计划及相应进度统计报表；施工中因乙方原因造成的停工、返工及其他损失均由乙方承担，且工期不顺延，若因此乙方不能在约定工期内完成，将按照约定承担违约责任；若消防系统可以优化且能满足相关的消防规范，乙方可作消防系统工程优化调整，优化后的施工方案在本合同总造价里不需调整，在整个系统完成后派有经验的工程技术人员到现场进行调试，直到系统正常运行符合设计要求和国家消防有关标准，费用由乙方负责。违约责任（摘要）：甲方不按时足额支付工程款的，每逾期一天，按所拖欠工程款金额1%标准向乙方支付违约金；乙方不能按照合同约定的工期完工，应当赔偿甲方每天2万元经济损失等。双方还就其他合同条款进行了约定。合同签订后，安源消防组织人员进场施工。在合同履行期间，安源消防多次以索要工人工资为由停工。2015年11月26日，安源消防施工代表欧阳明向金牛龙公司出具承诺书一份，承诺在收到金牛龙公司支付的工程款18万元后，在15个工作日内办理完消防验收。后金牛龙公司陆续向安源消防支付工程价款累计160万元。2017年1月26日，双方签订补充协议一份，安源消防承诺于2017年3月10日前开工，于2017年6月10日前全部完工；如因甲方现场施工条件不够造成无法施工的，则工期顺延；如因乙方自身原因不能如期完工的，乙方放弃与甲方签订消防合同的所有权利，可安排其他施工单位进场，且造成发包方的工期延误等各项损失由承包方负责。2018年4月11日，安源消防向金牛龙公司出具接洽函一份，安源消防认为，项目总工程预算570万元，因甲方土建跟不上，停工2年多，导致乙方不能按照约定全面完成消防工程项目（目前只完成工程的95%），提出解决方案：一是甲方给付乙方50万元，乙方将剩余工程扫尾，半个月完成所有消防工程；二是就项目进行结算，结算付款后双方终止合同，在结算款付款之前甲方不得安排第三方消防公司进场。双方未能达成一致意见，金牛龙公司于2018年5月7日向本院提起诉讼，安源消防亦提起反诉。案件审理过程中，根据双方当事人的申请，一审法院于2018年8月17日委托江西博渊建筑工程司法鉴定所对安源消防根据《建筑消防安装工程施工承包合同书》所完成的工程造价、安源消防未按照施工合同完成安装工程的原因、涉案工程质量是否符合合同约定三个专业性问题进行鉴定。江西博渊建筑工程司法鉴定所根据安源消防及金牛龙公司提供的情况说明、合同、补充协议、承诺书、照片、销售合同、试验记录、施工图设计、建设工程竣工验收报告、监理合同、证明、主体验收报告、部分分期工程量清单与计价表、现场勘查实况等进行综合分析，于2020年4月22日出具鉴定意见书：一、安源消防根据《建筑消防安装工程施工承包合同书》所完成的工程造价2,500,491.94元（所有电气中控设备未计）。1、按施工图施工及未按施工图施工的尚可使用的部分，已完工程造价为1,756,487.69元；2、现场未按图施工的，未见设计图变更资料，未按施工图施工，须根据现行设计规范并结合现场情况重新优化设计，并予以实施后方可使用的已完工程造价为744,004.25元。二、安源消防未按照施工合同完成安装工程，主要原因是安源消防未按施工图施工完成，金牛龙公司相关配套工作未完成，也有所影响施工。三、该工程是否符合合同约定。1、电气工程，未完成。已完部分，基本是按图施工，已完工程基本符合施工图设计要求，工程质量基本符合合同约定。2、给排水工程，未完成。现场与施工图核对，变动较大，未见设计变更资料。已完工质量，大部分不符合合同约定。建议：1、本工程历经2015年将至2020年，国家消防规范已有调整，按现场施工的实际情况不能满足现行消防规范验收要求。2、请有资质的设计单位，须根据现行设计规范并结合现场情况重新优化设计，并经施工图审查合格后，再行完成施工，重新优化设计的设计费、施工图审查费宜由施工单位负责。金牛龙公司为此支付鉴定费50,000元，安源消防支付鉴定费60,000元，鉴定费合计110,000元。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务并遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。安源消防未按合同约定的时间完成消防工程施工并验收合格，导致工期延误，金牛龙公司要求解除合同，安源消防亦表示同意，予以准许。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，应当据实结算。安源消防按施工图施工及未按施工图施工的尚可使用的工程造价为1,756,487.69元，金牛龙公司应当予以支付。金牛龙公司已支付1,600,000元，还需支付156,487.69元。就该部分工程价款，安源消防主张优先权，于法有据，予以支持。安源消防未按图施工的，须根据现行设计规范，结合现场情况重新优化设计并予以实施后方可使用的已完工程造价744,004.25元，在未进行重新优化设计并予以实施之前，该部分工程不符合合同约定，亦不符合消防工程规范要求，安源消防要求金牛龙公司支付该部分工程价款744,004.25元，理由不成立，不予支持。重新优化设计并予以实施的费用应当由安源消防负担，该费用目前尚不明确，安源消防可待重新优化设计并实施后另行主张权利，金牛龙公司应当予以配合。双方可以共同协商委托第三方进行重新优化设计并组织实施，如金牛龙自行委托第三方进行重新设计并组织实施，应及时通知安源消防。金牛龙公司主张重新优化设计并予以实施的费用为744,004.25元，理由不成立，不予支持。安源消防未按施工图完成施工导致工期延误，但金牛龙公司相关配套工作亦未完成，客观上影响安源消防具体施工及验收，双方均有过错，应各自承担相应责任。金牛龙公司要求安源消防按照每天20,000元标准赔偿损失，理由不成立，不予支持。金牛龙公司已向安源消防支付工程价款累计1,600,000元，超过合同约定的付款进度，该工程至今尚未完工，安源消防要求金牛龙公司支付逾期付款利息，理由不成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第八条、第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条的规定，一审法院判决：一、原告（反诉被告）江西省金牛龙实业有限公司与被告（反诉原告）安徽省安源消防工程有限公司于2015年9月签订的《中俄国际旅游商贸城消防工程合同》予以解除。二、原告（反诉被告）江西省金牛龙实业有限公司于本判决生效之日起3日内向被告（反诉原告）安徽省安源消防工程有限公司支付工程价款156,487.69元。三、被告（反诉原告）安徽省安源消防工程有限公司就其承建已完工工程部分折价或者拍卖价款在156,487.69元范围内享有优先受偿权。四、驳回原告（反诉被告）江西省金牛龙实业有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）安徽省安源消防工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54,808元、反诉费6,402元、鉴定110,000元，合计171,210元，由原告（反诉被告）江西省金牛龙实业有限公司负担99,921元，被告（反诉原告）安徽省安源消防工程有限公司负担71,289元。二审期间，金牛龙公司向本院提交江西省九江市浔阳区人民法院（2017）赣0403执1055号《执行裁定书》及《协助执行通知书》复印件，拟证明安源消防在施工过程中资金链断裂，不能按时完工，应承担赔偿责任。安源消防质证称，该证据是复印件，无法核实，且裁定书载明的被执行人是江西恒源消防工程有限公司，与本案无关。本院认证认为，裁定书载明的申请执行人和被执行人均不是本案当事人，该证据与本案没有关联性，不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一审法院在审理过程中，委托江西博渊建筑工程司法鉴定所对安源消防所完成的工程造价、安源消防未按照施工合同完成安装工程的原因、涉案工程质量是否符合合同约定三个专业性问题进行了鉴定。关于安源消防未按照施工合同完成安装工程的原因，鉴定结论是：主要原因是安源消防未按施工图施工完成，金牛龙公司相关配套工作未完成，也有所影响施工。一审法院据此认为安源消防未按照施工合同完成安装工程，双方均有过错，各自承担相应责任并无不当。故金牛龙公司要求安源消防承担违约金、赔偿损失的上诉请求本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56603元，由上诉人江西省金牛龙实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗柳军审判员  单伶俐审判员  李 进二〇二〇年十二月三日书记员  黄 勇