河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3409号上诉人(原审被告)：汪胜军，男，1975年5月5日出生，汉族，住河南省舞钢市。委托诉讼代理人：汪兰亭（系汪胜军父亲），男。委托诉讼代理人：汪胜伟（系汪胜军弟弟），男。被上诉人（原审原告）：付书祥，男，1947年10月22日出生，汉族，住河南省舞钢市。上诉人汪胜军因与被上诉人付书祥不当得利纠纷一案，不服河南省舞钢市人民法院（2020）豫0481民初1554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人汪胜军及其委托诉讼代理人汪兰亭、汪胜伟，被上诉人付书祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪胜军上诉请求：1.撤销原判；2.一、二审诉讼费由付书祥负担。事实和理由：本案属于合伙诈骗，不属于民事案件审理范围，应属于刑事案件审理范围。请求二审法院责令付书祥的一审3个证人汪某、张某、曹某重新出庭作证。付书祥一审提交的录音资料应当庭重新播放，并提供文字资料当庭质证。付书祥在一审法院出示的5000元存折原件、领取该5000元银行签字及当时银行的录音录像应在二审经过质证。付书祥一审提交的证据舞钢市第一高级中学62口人修路合伙全部清单、付款人员清单及全部工程实物提交法庭质证。此案是发生在2005年，舞钢第一高级中学扩建新校区征用我们两个自然村四个小组的地，占地二百余亩。主体工程由建筑工程公司建设，下余路由四个小组农民建设。工程属于包工包料，由合伙人员兑资最后按决算给各段付款（完工后）。本案是汪胜军父亲汪兰亭与付书祥合伙，共有8家62口人，由付书祥负责，推荐张新正为会计，监管人员张贯会负责进买石子、沙子、水泥等修路材料，一天一算账，与汪胜军没有关系。关于队长是2018年5月份经过选举获任，经过村委会公告7个自然村一起产生，相隔十年。付书祥经常和本组人员付新亮、张新正打交道，都被付书祥欺诈过钱财，法院可以调查。综上，请求二审法院支持汪胜军的上诉请求，保护汪胜军的合法权益。付书祥辩称，一审认定事实清楚，判决结果正确，汪胜军的上诉理由不成立，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。理由：一、汪胜军和汪兰亭是父子关系，汪胜军欠我2.5万元，其父汪兰亭坚称不会还钱。二、2016年8月23日下午，我把几家干活的工钱2.5万元交给时任队长的汪胜军予以分配，谁知汪胜军第三天就携款跑了，钱也没发。汪胜军跑了1年多后回来，我找他要了4次，汪胜军说不就是2.5万元嘛，回来弄住钱了就还我。三、一审时，汪胜军当场满口承认欠我2.5万元，有录音证明。四、我要求汪胜军支付欠款2.5万元及利息。付书祥向一审法院起诉请求：判令汪胜军归还付书祥25000元。一审法院认定事实：付书祥、汪胜军、汪某、张某、曹某均系薄冲村村民。本案中，付书祥称2016年8月23日其应汪胜军要求向汪胜军交付现金20000元及存折5000元，用于向有关村民发放涉市一高工程的款项，汪胜军并未向村民发放，亦未向付书祥返还。汪某、张某、曹某出具书面证明并出庭作证，三人均称付书祥向汪胜军交付现金20000元时其三人在场，交付地点为张某家。付书祥提交的录音资料中，付书祥向汪胜军追要案涉的款项，汪胜军自称年底把钱给付书祥。在本案审理过程中，汪胜军否认收到付书祥现金20000元及存折5000元，并称之所以在录音中承诺给付书祥钱系因当时付书祥身体不适，系解围之词。一审法院认为，本案系不当得利纠纷，本案的主要争议在于汪胜军是否实际收到付书祥交付的现金20000元及价值5000元的存折。对于该争议，付书祥与汪胜军分别提交了证据并作出了相反的陈述，在此情形下，法院应当全面、客观审核证据，结合当事人陈述，运用逻辑推理和日常生活经验，综合全案，判断一方提供的证据证明力是否大于另一方，并对证明力较大的证据予以确认。对于20000元现金，根据查明事实，汪胜军案涉录音资料中曾明确做出向付书祥返还款项的意思表示，该录音资料中所涉的谈话内容清晰、连贯，具有一定的完整性，结合汪某、张某、曹某的证人证言，三位证人均称在2016年8月23日见证付书祥将20000元现金交付汪胜军，上述三位证人在出庭作证时均签署《保证书》，且经过法庭质询，三位证人的证言具有高度的一致性，故根据民事证据的高度盖然性规则，认定汪胜军收到付书祥现金20000元的事实成立。汪胜军虽否认收到付书祥现金20000元，并称其在录音资料中承诺给钱系解围之词，但汪胜军未提供充分证据足以证明其辩称理由，故不予采信。对于价值5000元的存折，根据付书祥提供的证据，不足以证明该价值5000元的存折客观、真实存在并已实际交付汪胜军，且案涉三位证人汪某、张某、曹某在本案审理中均未对该价值5000元的存折作出明确、肯定的陈述，故本案中对上述价值5000元存折的事实不予认定。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，根据付书祥的主张，汪胜军接受付书祥现金20000元后，未用于向有关村民发放涉市一高工程的款项，也未向付书祥予以返还。汪胜军的行为使自身获利、付书祥受损，其获利行为与付书祥受损存在因果关系，且无合法依据，符合不当得利的构成要件，故原审法院对付书祥主张汪胜军向其返还20000元的请求予以支持。付书祥的其他诉讼请求，因缺乏证据支持，在本案中不予支持，付书祥可在有证据证明其主张的情况下，另寻其他合法途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、汪胜军于判决生效之日起十五日内向付书祥返还20000元；二、驳回付书祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费426元，减半收取计213元，由付书祥负担43元、汪胜军负担170元。二审中，当事人没有提供新证据。但本院经审理查明，一审法院于2020年7月14日组织当事人质证时，付书祥当庭播放了其与汪胜军之间的通话录音，证明汪胜军自认欠付书祥2.5万元。汪胜军质证后认可该通话录音的真实性，但是因付书祥有脑萎缩、精神不正常，为解围说的话。对话时有汪胜军及其2个家人，付书祥及其3个家人在场。在通话前，付书祥多次拦截汪胜军，付书祥报过3次警，公安出警后因没有违法行为没有处理。付书祥经询问后回答，警察说让去法院走民事，公款的话去纪委。除此外，其他事实与一审查明事实相一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。付书祥对其起诉请求所依据的事实，已提供了其与汪胜军的通话录音加以证明。该录音资料已经汪胜军质证没有异议，但汪胜军辩称是因付书祥有脑萎缩、精神不正常说的解围的话所依据的事实，在本院释明下，至今没有提供证据加以证明，依照上述司法解释规定汪胜军应当承担该事实举证不能的不利后果。汪胜军认可付书祥提供录音资料的真实性，并主张付书祥为讨要该诉争款项曾多次拦截汪胜军并3次报警，警察已出警予以处理的事实，依照上述司法解释第九十二条规定，本院予以认定。而汪胜军对自己上诉请求所依据的事实，除自己的陈述外，并没有提供其他证据加以证明。依照上述司法解释第一百零五条规定，结合付书祥与汪胜军父子为同村村民的事实，本院经综合分析判断后认为，付书祥提供的证据更具有证明力，即付书祥主张事实的存在具有高度可能性，本院予以认定，故一审法院判决汪胜军清偿付书祥诉争款项，有事实根据和法律依据，并无不当，本院予以支持。综上所述，汪胜军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300.0元，由汪胜军负担。本判决为终审判决。审判长 张小青审判员尚少辉审判员王光辉二〇二〇年十二月九日法官助理朱斐斐书记员王伟中华人民共和国民事诉讼法第六十三条证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。第一百零五条人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。