安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终1432号 上诉人（原审原告）：淮北富森建筑工程有限公司，住所地安徽省淮北市相山区华佳梅苑**108铺。 法定代表人：张万军，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：丁鹏程，安徽胡铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴明峰，安徽胡铭律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：淮北首府房地产开发有限公司，住所地安徽省淮北市南黎路南南黎花园小区内。 法定代表人：叶红平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：向亚勇，安徽北方之光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄昊，安徽启宇律师事务所律师。 上诉人淮北富森建筑工程有限公司（以下简称富森公司）与上诉人淮北首府房地产开发有限公司（以下简称首府房地产公司）因装饰装修合同纠纷一案，均不服安徽省淮北市相山区人民法院（2019）皖0603民初1808号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人富森公司的委托诉讼代理人丁鹏程、吴明峰，上诉人首府房地产公司的委托诉讼代理人向亚勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 富森公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由首府房地产公司承担。事实与理由：一审判决事实认定、对关键证据的采信、举证责任的分配以及法律适用均存在错误。一、一审判决已经查明以下基本事实：(一)涉案工程已经最终竣工验收，且起诉之前涉案工程均已交付使用。其中对于三期工程竣工验收认定的事实为:“三期工程经承包方、监理单位、建设单位三方验收，并出具验收单，载明：建设单位意见为，经工程部、监理部、审计部共同审核，已按合同完成，工程量所报属实”。(二)涉案总工程已经结算且经双方多次确认。1.对于幼儿园工程的结算，是通过富森公司、首府房地产公司之间的付款会签单来确定的，先由富森公司填写付款申请，申请中包含工程总价172389元，然后由首府房地产公司在该会签单中对富森公司的申请予以确认后，就形成双方最终结算的依据。2.对于三期工程的结算，富森公司分别于工程竣工后的2015年的11月11日(根据合同约定该日期已经超过首府房地产公司全额支付工程款的日期)、2016年8月1日、2016年11月22日多次向首府房地产公司申请付款，且付款申请中均包含工程总价4063861元，首府房地产公司对富森公司的申请也多次予以确认，这种确认包括首府房地产公司工程、审计、财务部门负责人和法定代表人叶红平的签字确认。这已经构成双方对于涉案工程的结算，且该结算是在涉案工程竣工验收之后形成，和幼儿园工程结算形式是一样的，双方已经完成对涉案工程的最终结算。二、一审判决在本院认为部分认定的以下事实显然与上述事实不一致，导致判决错误。(一)关于涉案三期工程验收单的认定错误。在一审判决第7页中对于三期工程验收单的认定是，“但是富森公司提供的工程验收单，未有首府一方人员签字及公章”，这是一审法院对自己前述事实认定的完全否定，与该工程验收单载明事实与内容严重不符。根据该工程验收单，上面不仅有首府房地产公司方部门负责人(张志保、黄永超、倪娜娜等)的签字，而且有首府房地产公司涉案项目的技术专用章。(二)对于涉案工程是否结算认定错误。根据富森公司提供的三份付款会签单所载明的内容和一审判决认定的事实，这些会签单是富森公司向首府房地产公司申请付款时填写，首府房地产公司收到后对富森公司的一种回应，其内容主要包括工程总价款、已付款项、欠付款项等。因此该付款会签单虽然名为付款会签单，而事实上根据其内容就是双方之间就工程总价款、已付款项、欠付款项等数额的书面确认。因此，一审判决对于该三份付款会签单的认定存在以下根本错误：1.一审判决认定该三份付款会签单仅是首府房地产公司内部财务审批流程错误。该会签单是由富森公司填写，首府房地产公司经过内部流程审批并经其法定代表人签字确认后，又交给富森公司，富森公司依此向首府房地产公司申请付款。由于该会签单已经交付给富森公司作为富森公司向首府房地产公司主张工程款的依据，因此该会签单已经不仅仅是首府房地产公司内部财务审批流程，还对富森公司(即对外)发生了效力。2.一审判决认定付款会签单没有首府房地产公司董事长签字确认错误。首先，富森公司就涉案三期工程提供的三份付款会签单均有首府房地产公司董事长(即法定代表人)的签字。其次，该三份付款会签单均有结算总价，首府房地产公司审计部门负责人对于富森公司结算的总价576.2865万元予以两次认定(包括二期工程结算)，且首府房地产公司董事长对于上述结算总价每次都未提出异议，均签字同意付款。按照现在社会正常人的理解，首府房地产公司董事长上述签字行为是对工程总结算以及欠款的概括性认可。三、一审证据采信错误。(一)对于富森公司举证的付款会签单采信错误。该付款会签单的内容是双方之间关于工程款的结算以及欠付工程款确认，但是一审判决却认定首府房地产公司董事长未签字确认，不能作为双方已经结算的依据，明显与事实不符。(二)对于首府房地产公司申请的造价鉴定意见采信错误。首先，该鉴定意见是在涉案工程价款已经双方确认之后，首府房地产公司申请鉴定的，因此该鉴定违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，明显违法。其次，造价鉴定意见系首府房地产公司申请鉴定，但不认可鉴定意见，富森公司本来不同意对进行造价鉴定，亦不认可该鉴定意见。该鉴定意见作为本案的关键证据，在双方都不认可的情况下，不应当作为本案的证据来适用。一审法院采信该鉴定意见作为定案依据，显然错误。四、一审举证责任分配错误。根据一审认定的事实以及合同约定，按照合同大样图施工和样品施工均属于合同约定，因此富森公司提供样品施工是完全符合合同约定的。合同第7.1条约定，富森公司施工前需提供栏杆样品，经首府房地产公司确认后方可进行下一步栏杆加工工作，栏杆样品将作为今后竣工验收的标准之一。本案中富森公司则是完全按照该约定施工，直至工程最终验收合格，首府房地产公司未对富森公司提供的材料提出过任何异议。也就是说根据该约定富森公司提供的样品只要和实物是一致的，就证明富森公司是严格按照合同约定施工，而目前实物是客观存在的，样品也已经提供给首府房地产公司，此时由于首府房地产公司是掌握样品的一方，当然依法应当由首府房地产公司来举证证明现场实物是否和样品一致，举证责任应由首府房地产公司承担。但是一审判决却以富森公司不能提供合同约定的样品为由，让富森公司承担举证不能的责任，明显是举证责任的分配不公。根据合同约定，既然每道工序都需要首府房地产公司确认后方可进行下一步的施工，那么也足以证明富森公司每一道工序结束时都是经过首府房地产公司验收确认的，否则首府房地产公司在第一道工序发现实物和样品不一致时是不会同意富森公司继续下一步施工的。因此在本案中富森公司已经完成了举证责任，而首府房地产公司作为掌握施工样品的一方，如果不能证明涉案工程的实物和样品不一致，当然应当承担举证不能的法律后果。五、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定，富森公司在涉案工程竣工验收后提供的付款会签单包含工程总价、已付价款、尚欠价款以及双方人员的签字，因此实质上就是双方的竣工结算文件。在一定合理期限内首府房地产公司不予答复的情况下，就应当视为首府房地产公司的认可。六、一审适用法律错误。一审判决根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，让富森公司承担举证不能的法律后果是错误的。 首府房地产公司答辩意见为：一、一审法院对于工程尚未结算的认定符合客观事实。合同约定双方要在结算书上签字盖章后生效，富森公司认为会签单作为双方结算的主要证据不符合合同约定。二、富森公司称其按照样品施工符合约定的观点是错误的。根据一审查明以及富森公司的自认，实际施工所使用的材质与合同约定的材质发生了明显的变化，一审法院根据首府房地产公司的申请进行实际取样及司法鉴定，符合法律规定和公平原则。 首府房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回富森公司的诉讼请求；3.一、二审全部诉讼费用由富森公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，双方尚未对涉案工程结算数额达成一致。一审判决根据支付工程进度款申请单上内容，认为双方已经达成结算，与事实不符。富森公司在工程施工期间申请工程进度款，此时工程还没有完工，首府房地产公司支付的为进度款，不存在结算。因本案剩余工程款尚不确定，支付条件尚未成就，首府房地产公司并没有违约逾期付款行为，因此不应当承担利息损失，更不应当自支付最后一笔进度款时间起计算利息损失。一审判决自2015年11月3日起支付利息是错误的。二、一审法院采纳的司法鉴定报告不具有客观真实性。在无双方约定一致的的情况下，就应当依据国家规定的定额进行计算，但鉴定报告中所采用的鉴定方法既不是双方一致同意的计算方法，也不是法定的计算方法，明显不具有客观真实性和合法性。三、一审判决判定首府房地产公司承担全部鉴定费用明显不当。富森公司在施工中故意偷工减料，不按照图纸设计要求使用材料，采用钢材厚度明显低于合同标准，是一种严重违约和欺诈行为。首府房地产公司依法提出鉴定申请，是正当行使诉讼权利。现场实测和鉴定结论均证明富森公司偷工减料故意使用钢材厚度明显低于合同标准50%的材料，一审判决也采信了鉴定意见。因此，一审判决认为首府房地产公司疏于管理，未对材料厚度提出异议，判定鉴定费用73000元由首府房地产公司承担，明显不公。 富森公司答辩意见为：一、首府房地产公司事实与理由部分的第一项陈述与事实不符。一审判决并未认为双方已经达成结算，富森公司出具付款会签单申请的是结算款而非进度款，该会签单上明确有工程结算总价表述，且首府房地产公司用这种会签单结算也是一种常态。合同约定付款时间是施工完成后的十日，一审判决认定从2015年11月3日承担利息是正确的。二、鉴定报告不具有客观真实性，但并非首府房地产公司所称的鉴定方法问题。根据法律规定，工程完成结算后不应再进行鉴定，鉴定报告对于双方的结算单价再次进行下浮没有任何依据。三、一审判决首府房地产公司承担鉴定费用并无不当。一审法院根据首府房地产公司的申请进行造价鉴定，且鉴定意见不具有客观真实性，故该鉴定费用依法应由首府房地产公司承担。首府房地产公司认为富森公司偷工减料与实际情况不符，合同约定实际使用的材质与合同约定不一致时，以实际验收的实物为准，首府公司对此也是同意的，双方进行结算时也对合同约定的价款进行了下浮。 富森公司向一审法院起诉请求：1.判令首府房地产公司支付工程欠款计1956250元及利息234750元（利息按年利率6%计算，自2015年11月1日暂计算至2017年11月1日，之后继续计算至实际支付之日止），以上共计2191000元；2.诉讼费由首府房地产公司承担。 一审法院认定事实：2015年4月2日，富森公司（承包方）与首府房地产公司（发包方）签订《首府三期栏杆、百叶窗等制作安装合同》，合同约定：工程承包范围及内容为首府三期窗台护栏、楼梯口护栏、空调护栏、不锈钢护栏及空调百叶窗等制作安装；合同价款为合同暂定总价约350万元，本合同采用固定综合单价，除本合同中另有约定的情况以外，合同综合单价不调整，乙方在签订本合同前对本工程的施工标准、技术说明、本工程所在周围环境、交通道路灯情况均已详细研究并已在单价中充分考虑，单价包含人工费、材料费、机械费、安装费、热镀锌、油漆、材料损耗、预埋件、材料运输费、二次搬运费、技术措施、成品和半成品保护、送检、环境保护、清洁、垃圾外运等相关的一切费用；本合同工程量暂定，决算按实际量；发生变更签证，工程量按实际量；工程施工完成10天后全额付款；加工前须提供一栏杆样品，经甲方确认后方可进行下一步栏杆加工工作，栏杆样品将作为今后竣工验收的标准之一；合同内容按附件图纸施工，如有变更双方协商，以变更的实际工程量为准；竣工验收通过之日为实际竣工日期；结算审核完毕，双方在结算书上签字盖章后生效；附件窗台护栏、楼梯口护栏、空调护栏、不锈钢护栏及空调百叶窗大样图，以上护栏及百叶窗按实际安装样品为准等内容。另合同对各规格材料的单价进行了约定。施工过程中，三期项目实际使用钢材壁厚低于合同附件图纸约定的壁厚。2015年10月23日，三期项目经承包方、监理单位（淮北市建设监理有限公司）、建设单位三方验收，并出具工程验收单，载明：建设单位意见为，经工程部、监理部、审计部共同核实，已按合同完成，工程量所报属实。现案涉工程已经交付业主使用。 2015年6月4日，富森公司（承包方）与首府房地产公司（发包方）签订《首府幼儿园不锈钢栏杆制作安装合同》，工程承包范围及内容为淮北市首府幼儿园楼梯平台不锈钢栏杆、室内护窗不锈钢栏杆、楼梯不锈钢栏杆、靠墙扶手；工程完成，按实结算付款；其他内容与《首府三期栏杆、百叶窗等制作安装合同》基本一致。另合同对各规格材料的单价进行了约定。幼儿园工程按照合同附件约定的材料施工。2015年8月1日，首府房地产公司员工刘玉贵在《首府幼儿园工程量清单》上写明，“合同已签，工程量已验收”。2015年8月5日，经建设单位、监理单位、承包单位三方确认，幼儿园塑钢窗已按图纸施工完成，并对窗户进行了加固。现案涉工程已经交付业主使用。 2015年8月16日，富森公司填写“淮北首府房地产公司付款会签单”（NO:2015-000176），在经办人处填写内容“首府幼儿园不锈钢、塑钢窗等由我公司承建，现已全部完成并验收一月余，经工程部、监理部、审计部审计后，工程总价为172389元整，至今尚未支付，请领导批复为盼。”首府房地产公司审计部工作人员刘玉贵在会签单签署“淮北富森公司施工首府三期及幼儿园等不锈钢栏杆等工程已竣工验收，工程款请叶总批示。”同日，首府房地产公司工作人员王剑在会签单财务负责人处签署“已审，根据合同以及验收工程量为¥172389。”次日，首府房地产公司工作人员张志保在工程部负责人处签署“首府三期及幼儿园扶手工程。”2015年8月19日，首府房地产公司工作人员戴金华在会签单常务副总处签署“工程情况属实，同意支付，请叶总批办。”2015年11月11日，富森公司再次填写付款会签单（NO:2015-000244），申请首府三期工程款4063861元，首府房地产公司工程部、审计部、财务负责人、常务副总等部门工作人员均在会签单签字，其中审计部签署“首府三期不锈钢栏杆工程已通过验收，预算已审，工程款请叶总批示”，2016年2月21日，叶红平在董事长一栏签字“同意支付伍拾万元整”。2016年8月1日，富森公司填写付款会签单（NO:2016-000086），首府房地产公司审计部工作人员签字“首府二、三期、幼儿园不锈钢按照结算总价567.2865万元，已付318万元，余款请叶总批示”，首府房地产公司工程部、财务负责人均签字确认，2016年11月，首府房地产公司董事长叶红平签字“同意支付壹拾万元整”。2016年11月22日，富森公司再次填写付款会签单（NO:2016-000135），经首府房地产公司工程部、审计部及财务部门审批，2017年1月23日，首府房地产公司董事长叶红平同意支付叁拾万元。 2015年9月30日，首府房地产公司将首府小区10-103室作价108万，折抵案涉工程款。首府房地产公司于2016年2月5日、同年7月8日、同年11月7日、2017年1月23日向富森公司支付工程款50万元、30万元、10万元、30万元。首府房地产公司共计支付工程款228万元。 审理过程中，根据首府房地产公司的申请，在本院主持下，委托江苏天元房地产评估造价集团有限公司对本案三期项目工程进行了工程造价鉴定。2020年7月8日，该鉴定公司出具鉴定意见书，载明：淮北市首府三期窗台护栏、楼梯后护栏、空调护栏、不锈钢护栏及空调百叶等制作安装造价为3629260.13元。首府房地产公司为本案支出鉴定费73000元。 一审法院认为，富森公司与首府房地产公司签订《首府三期栏杆、百叶窗等制作安装合同》、《首府幼儿园不锈钢栏杆制作安装合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，系有效合同。双方均应按照合同约定履行各自的义务。双方均对幼儿园项目已经竣工验收合格，结算价款为172389元无异议，予以确认。本案的争议焦点为：1.三期项目是否已经完成结算；2.三期项目是否应当进行工程造价的鉴定。 关于争议焦点一。富森公司称案涉三期项目工程已经经过双方结算，并提供工程决算书、数份到付款会签单拟证明案涉工程已经进行结算，结算价款为4063861元。但是富森公司提供的工程验收单，未有首府公司一方人员签字及公章确认；付款会签单仅系首府公司内部财务审批流程，且最终董事长签字处未对此价款进行最终确认，不能作为富森公司与首府房地产公司已经结算的依据。故认定三期项目未完成结算。 关于争议焦点二。案涉三期项目合同为固定单价合同，双方对已完成的工程量无异议，仅对富森公司是否按照约定的钢材厚度施工存在异议。富森公司称钢材实际施工厚度调减系经过双方合意，但是富森公司不能提供合同中所约定的样品的相关证据，也不能提供施工过程中材料厚度变更的工程签证单。因富森公司不能提供证据证明钢材实际施工厚度调减系经过双方合意，故对富森公司该部分主张，不予采纳。首府房地产公司抗辩富森公司钢材施工厚度低于合同标准，不应再按照合同约定的单价进行结算，并申请工程造价鉴定，有事实及法律依据，故予以准许。 关于应付工程款数额及利息。因富森公司与首府房地产公司均对幼儿园项目结算价款为172389元无异议，予以确认。经鉴定，三期项目工程应付价款为3629260.13元。综上，三期项目及幼儿园项目工程价款合计3801649.13元。因首府房地产公司已经支付工程款228万元，故尚欠工程款数额为1521649.13元。富森公司请求支付工程款1956250元，超出部分，不予支持。三期项目于2015年10月23日竣工验收，合同约定工程施工完成10天后全额付款；幼儿园项目于2015年8月5日完工，双方约定工程完成按时结算付款。首府公司应按照约定完工后及时与富森公司结算并支付工程款，因首府公司已经支付工程款228万元，故首府公司应自2015年11月3日起支付逾期付款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案双方未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，富森公司自2015年11月1日起请求按照年利率6%计付逾期付款利息，超出部分，不予支持。 诉讼过程中，首府房地产公司为本案支出鉴定费73000元。因首府房地产公司疏于管理，在整个施工及验收过程中未对施工材料厚度与合同约定不符提出异议，甚至其内部初步进行价款核算后，长时间不与富森公司正式结算，不支付工程款，是导致本案鉴定的主要因素，首府房地产公司对施工材料厚度与合同约定不符，需重新核算工程价款负有举证责任，故判定本案鉴定费由首府房地产公司负担。 判决：一、首府房地产公司于判决生效后十日内支付富森公司工程款1521649.13元及逾期利息（自2015年11月3日起支付至工程款清偿之日止，2019年8月20日之前的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回富森公司的其他诉讼请求。案件受理费24328元，由富森公司负担4328元，由首府房地产公司负担2万元。 双方二审均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议焦点是：一、涉案工程是否已经结算，涉案工程款及利息应当如何认定；二、本案鉴定费用应当如何承担。 关于涉案工程是否已经结算的问题。富森公司上诉主张付款会签单就是双方结算工程款的依据，本案不应进行司法鉴定。本院对此分析如下：一则，根据双方合同约定，结算应当由双方在结算书上签字盖章后生效，付款会签单作为结算依据与合同约定的结算形式不符。二则，富森公司提交了三份付款会签单，倘若作为结算依据，与建设工程进行一次结算的惯常做法不符。三则，从三份付款会签单的内容来看，首先是富森公司填写工程情况并申请支付工程款，其后为首府房地产公司逐级请示付款的流程，最终由首府房地产公司法定代表人叶红平签字确认同意支付工程款50万元、10万元、30万元，并无认可富森公司填写的涉案三期工程款数额的文字表述。综上，在付款会签单不符合双方合同关于结算的形式要求的情况下，就应当具备双方对于结算工程量、工程价款一致认可且明确具体的实质内容，方能认定为结算依据。而三份会签单的内容不能满足上述要求，一审法院未采信该三份会签单作为结算依据，并无不当。首府房地产公司对于付款会签单上幼儿园工程款数额无异议，仅是认可该工程款数额并同意付款，并不认可付款会签单作为结算方式。富森公司以首府房地产公司同意按照付款会签单支付幼儿园工程款数额为由，主张付款会签单为首府房地产公司结算的通常做法，理由不能成立。 关于涉案工程款及利息应如何认定的问题。双方合同约定，发生变更签证，工程量按实际量；施工按照附件图纸进行，如有变更双方协商，以变更的实际工程量为准；加工前须提供一栏杆样品，经甲方确认后方可进行下一步栏杆加工工作，栏杆样品将作为今后竣工验收的标准之一。按照上述约定，富森公司应按照附件图纸上的标准进行施工，在发生变更时，应当与首府房地产公司协商一致，且应当提供材料样品经首府房地产公司确认。富森公司上诉认为，样品由首府房地产公司掌握，应由首府房地产公司承担举证责任。该观点成立的前提是，富森公司确实向首府房地产公司提供了样品，而富森公司并无证据证明双方对于变更材料协商一致，也无证据证明其向首府房地产公司提供过样品，富森公司的举证责任并未完成，应当承担举证不能的不利后果。一审法院准许首府房地产公司的鉴定申请，依法对涉案工程造价进行司法鉴定，符合法律规定，对双方亦较为公平。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”合同约定工程施工完成10天后全额付款，本案中首府房地产公司应付工程价款之日为2015年11月3日，一审法院自此计算逾期付款利息符合法律规定。 关于本案鉴定费用应当如何承担的问题。本案系首府房地产公司申请司法鉴定，一审法院考虑到首府房地产公司对于导致本案鉴定存在过错且负有举证责任，判定首府房地产公司负担全部鉴定费用，符合《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，也更加合理，本院予以维持。 综上所述，富森公司与首府房地产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24328元，由上诉人淮北富森建筑工程有限公司负担10493元，上诉人淮北首府房地产开发有限公司负担13835元。 本判决为终审判决。 审判长  王冬宁 审判员  化启武 审判员  李 姗 二〇二〇年十二月十日 法官助理周文锦 书记员杨倩倩 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。