文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1788号上诉人（原审原告）：郭美兰，女，1962年12月27日生，汉族，住扬中市。委托诉讼代理人：朱剑，江苏固维律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐瀚，江苏固维律师事务所律师。上诉人（原审被告）：扬中市中医院，住所地：扬中市三茅街道扬子东路**。法定代表人：顾宏春，该院院长。委托诉讼代理人：严红云，该院医生。委托诉讼代理人：王文浪，江苏汉申律师事务所律师。上诉人郭美兰与上诉人扬中市中医院医疗损害责任纠纷一案，诉讼双方均不服江苏省扬中市人民法院（2018）苏1182民初3578号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人郭美兰上诉请求：撤销原判，本案依法改判。事实与理由：1.一审法院对郭美兰的重新鉴定申请未予准许错误；2.本案应对郭美兰的伤残等级和误工期、护理期、营养期进行鉴定后作出判决。上诉人扬中市中医院辩称，郭美兰的上诉理由不能成立。上诉人扬中市中医院上诉请求：1、撤销原判，本案发回重审或依法改判；2、由郭美兰承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院依据常州市医学会作出的鉴定意见认定扬中市中医院存在过错应当承担赔偿责任无事实依据；2.一审法院认定扬中市中医院承担40%的赔偿责任不当，且对郭美兰治疗原发疾病所产生的医疗费用未予扣除不当。上诉人郭美兰辩称，扬中市中医院的上诉理由不能成立。郭美兰向一审法院起诉请求：判令扬中市中医院赔偿郭美兰各项损失239412.55元。一审法院认定事实：2016年1月29日，郭美兰因“便血，色鲜、量多、呈喷射状”至扬中市中医院门诊就诊，诊断为“混合痔，建议手术治疗”。2016年1月30日，郭美兰至扬中市中医院肛肠科住院诊疗，入院诊断为“混合痔，内痔”。2016年2月1日，郭美兰行“内痔PPH术，外痔切除术”。2016年2月6日，郭美兰出院，出院诊断为“1、肛肠病（混合痔病）（湿热下注证）；2、混合痔；3、肛肠病（内痔病）（湿热下注证）；4、内痔”，出院情况为“患者精神可，饮纳可，寐佳，小便畅解，大便日行一次，质软。患者无发热、头痛等不适、查创缘无水肿，创面引流畅，恢复可。给予自动出院，出院后门诊换药至痊愈。”2016年4月20日和2016年4月27日，郭美兰至扬中市人民医院门诊就诊。2016年4月20日行电子内窥镜检查，报告载明：“（截石位）肛门居中，肛周无色素沉着，无皱襞，镜下距肛门齿线3cm直肠内一环形吻合口，局部疤痕增生伴吻合钉残留。”2016年4月26日电子肠镜检查诊断为“内痔术后，肛管附近息肉”。2016年5月25日，郭美兰至三茅社区卫生服务站门诊就诊，病例载明：“患者术后每周门诊换药，术后至今排便及排便后肛门疼痛，间断性便血，色鲜红，量少，术后大便2-3次/日，质软、不成形，小便可，纳可。查体：肛门外观欠平，牵拉肛门后可见9、11点肛管皮肤创面，表面有少许分泌物，肛门指诊可触及直肠处环形吻合口，吻合口处无压痛，未触及直肠赘生物，指套退出无血染。”2016年10月29日，再次就诊，病例载明：“患者于2016年5月25日在一审法院门诊换药，换药2个月后症状有所好转。排便疼痛缓解，但久坐后仍感肛门疼痛。”2016年11月16日和2016年11月23日，郭美兰因“肛门疼痛十月余”至江苏大学附属医院门诊就诊，并于2016年11月28日入院治疗，入院诊断为“1、肛管息肉，2、肛管炎”，当日行“肛管息肉灼烧术”，术后予抗炎补液治疗，太宁栓纳肛。2016年10月30日出院。2017年1月12日，郭美兰在南京军区南京总医院泌尿外科行膀胱镜检查，诊断为“未见明显占位××变，建议进一步检查。”2017年1月19日，郭美兰行彩色超声检查，报告单载明“双肾未探及明显异常，双侧输尿管未探及明显扩张，膀胱壁毛糙，残余尿约：6ml”。2017年4月至6月，郭美兰因术后一年反复疼痛、大小便困难等原因在南京市中医院多次就诊。2017年5月2日扬中市人民医院转诊单载明：“盆底肌功能障碍、阴部神经损伤，转上一级医院（南京市中医院）进一步诊治”。2017年6月26日，郭美兰因“排尿排便困难1年余，伴咳嗽后漏尿3月”至南京医科大学第二附属医院住院诊疗，入院诊断为“膀胱过度活动症、盆底肌紊乱综合症、阴部神经痛、便秘、痔疮术后”。2017年7月4日行骶神经调控1期，患者排尿、排便及会阴部疼痛不适都有所好转，患者感觉效果良好，于2017年7月13日行骶神经调控2期，调试后患者改善明显。2017年7月9日出院。后郭美兰多次门诊就诊。一审另查明，郭美兰住院期间的医疗费中50843.82元已由医保报销。一审审理中，郭美兰向一审法院申请对扬中市中医院进行医疗过错责任鉴定并对郭美兰伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。经摇号选择由常州市医学会进行医疗过错责任鉴定及医疗损害鉴定。2019年1月9日，常州市医学会出具常州医损鉴（2019）1号医疗损害鉴定意见书，鉴定专家意见为扬中市中医院在对郭美兰的诊疗过错中存在一定的过错，过错行为与郭美兰目前人身损害后果之间存在一定的因果关系，原因力大小为次要因素，郭美兰人身损害构成九级伤残。因该鉴定郭美兰、扬中市中医院各先行支付鉴定费5000元，合计10000元。之后，根据郭美兰的申请一审法院依法委托扬中市人民医院司法鉴定所就郭美兰的伤残等级、误工期、营养期、护理期进行鉴定，2019年5月21日，扬中市人民医院司法鉴定所致函一审法院，告知因鉴定超出机构技术和鉴定能力，不予受理鉴定。此后，一审法院再次依法委托南京东南司法经鉴定中心进行上述鉴定，2019年8月14日，南京东南司法鉴定中心致函一审法院，告知因临床专业性较强，该中心现有鉴定技术条件无法完成委托的鉴定事项，故作退案处理。一审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。一、本案郭美兰在诊疗过程中受到损害，对于扬中市中医院对于郭美兰的医疗行为是否存在过错及医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系，根据常州市医学会出具常州医损鉴（2019）1号医疗损害鉴定意见书，扬中市中医院在对郭美兰的诊疗过错中存在一定的过错，过错行为与郭美兰目前人身损害后果之间存在一定的因果关系，原因力大小为次要因素，郭美兰人身损害构成九级伤残，故扬中市中医院应承担赔偿责任。郭美兰、扬中市中医院虽对鉴定意见书持异议，郭美兰还向一审法院提交了重新鉴定申请，但一审法院认为，本案鉴定机构是一审法院组织双方当事人质证后按法定程序摇号选定，鉴定机构及鉴定人员均具备法医临床鉴定、法医病理鉴定资质。鉴定机构接受一审法院委托后，审阅了相关病历资料，召开听证会听取了医患双方陈述，询问双方关于就诊经过、争议事项的意见和理由，以委托方提供的全部鉴定材料为基础，依据现有医学基本知识、临床诊疗指南和技术操作规范等理论以及医疗卫生管理法律法规、部门规章和诊疗护理规范，综合分析、评价扬中市中医院的诊断治疗全过程，最后才得出鉴定意见。该鉴定意见符合本案实际情况，论理充分，鉴定结论具有医学依据，应当予以采信。况且，本案并不符合法律规定的进行重新鉴定的法定情形，故郭美兰、扬中市中医院对鉴定意见书的异议，一审法院不予采信。二、关于赔偿责任分配的问题。根据常州市医学会出具常州医损鉴（2019）1号医疗损害鉴定意见书，扬中市中医院在对郭美兰的诊疗过错中存在一定的过错，过错行为与郭美兰目前人身损害后果之间存在一定的因果关系，原因力大小为次要因素，故扬中市中医院应就其过错行为所致损害承担相应的赔偿责任。根据双方当事人的过错程度及行为的原因力大小等方面综合考量，一审法院酌定对郭美兰的损害结果由其自行承担60%的责任，由扬中市中医院承担40%的赔偿责任。三、关于郭美兰诉请各项损失的认定。1.医药费。根据郭美兰提供的票据及明细，经一审法院审核确认其明细中列明的医药费212591.18元，核减已由医保报销部分50843.82元，余款161747.36元已由郭美兰个人承担。郭美兰未能提供相应票据的医疗费部分，一审法院不予支持。扬中市中医院辩称，在扬中市中医院处治疗原生疾病产生的费用9384.16元不应计入后续损失，但郭美兰自2016年1月29日至扬中市中医院处就诊后，一直处于不间断的治疗中，期间对郭美兰采用何种诊疗措施、使用何种药物，都是扬中市中医院处于主导地位，其在郭美兰入院后未书告知郭美兰其他可供选择的治疗方案，存在过错，在扬中市中医院未有相反证据证明的情况下，应当认定上述诊疗过程中发生的医疗费与其诊疗过错行为之间具有关联性，扬中市中医院该项辩称意见一审法院不予采信。故医疗费为161747.36元。2.交通费和住宿费。郭美兰主张交通费6248元、住宿费2208元，郭美兰提供的票据中交通费5879.1元、住宿费2208元，合计8087.1元经一审法院审核予以确认，郭美兰未能提供相应票据的交通费，一审法院不予支持。3.鉴定费和鉴定人出庭费用。对于鉴定费10000元和鉴定人出庭费用1000元，结合扬中市中医院的医疗行为与郭美兰医疗损害之间的因果关系、原因力大小和本案的具体情况，应由双方按责任比例负担，由郭美兰负担6600元，扬中市中医院负担4400元。综上所述，郭美兰各项损失合计180834.46元，扬中市中医院依据其过错及一审法院认定的责任程度，应当赔偿郭美兰72333.78元(180834.46元×40%)。据此，扣除扬中市中医院已垫付的鉴定费5000元，扬中市中医院尚应赔偿郭美兰合计67333.78元。判决：扬中市中医院赔偿郭美兰各项损失共计67333.78元。在二审审理中，上诉人郭美兰向本院申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。本院依法委托江苏大学司法鉴定所对上诉人郭美兰的伤残等级、误工期、护理期及营养期进行鉴定。江苏大学司法鉴定所于2020年11月6日出具的《司法鉴定意见书》鉴定意见：1、被鉴定人郭美兰目前人身损害后果已构成医疗损害九级伤残。2、误工期建议为300天、护理期建议为180天、营养期建议为180天。上诉人郭美兰质证认为，其对江苏大学司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》真实性无异议，但对鉴定结果有异议。郭美兰认为该鉴定意见书所认定的伤残等级与郭美兰实际伤残程度不符。郭美兰认为其所受伤害一直处治疗过程中，仍同意按治疗终结处理，并向扬中市中医院主张残疾赔偿金。上诉人扬中市中医院质证认为，其对该《司法鉴定意见书》真实性无异议，但对于鉴定意见书中关于郭美兰的伤残等级、误工期、护理期及营养期的认定，以及郭美兰受伤与扬中市中医院所行手术之间的关联性不认可。根据常州市医学会出具的《医疗损害鉴定意见书》可以认定扬中市中医院所行手术符合常规，不存在过错行为。郭美兰在扬中市中医院做手术后另到其他医院进行了与伤处有关的其他手术，并不能明确郭美兰当前状况与扬中市中医院所行手术之间的因果关系。在二审审理中，上诉人郭美兰向本院提交2020年11月20日由扬中市兴隆街道新星村村民委员会出具的证明，主要内容：郭美兰生病前从事服装加工业务，现是扬中服装业从业人员月工资5000-6000元。以此证明郭美兰因治疗导致身体残疾不能继续从事工作，其误工情况。上诉人扬中市中医院质证认为，对该份证据形式上真实性无异议，但对证明目的不认可。该份证明只加盖村民委员会公章，没有出具人或者村民委员会相关负责人员的签名，另外村民委员会并非审计或者统计部门，没有相应的权限对地区的行业工资标准进行证明，该份证明不能达到上诉人的证明目的。本院对一审法院查明的基本事实，予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。上诉人郭美兰以在上诉人扬中市中医院的诊疗过程中受到损害为由主张权利。在一审审理中，经郭美兰申请，一审法院委托常州市医学会鉴定，常州市医学会出具常州医损鉴（2019）1号医疗损害鉴定意见书，鉴定专家意见为扬中市中医院在对郭美兰的诊疗过错中存在一定的过错，过错行为与郭美兰目前人身损害后果之间存在一定的因果关系，原因力大小为次要因素。由于上诉人扬中市中医院并无证据证明常州市医学会在医疗损害鉴定过程中存在程序与实体的违法之处，一审法院依据该医疗损害鉴定意见书认定扬中市中医院存在过错并酌定承担赔偿责任的比例，于法有据。上诉人扬中市中医院认为一审法院认定其存在过错及承担40%的赔偿责任不当的上诉理由，不能成立。上诉人扬中市中医院认为，郭美兰在扬中市中医院处治疗原生疾病产生的费用9384.16元应予扣除。郭美兰自2016年1月29日至扬中市中医院处就诊后，一直处于不间断的治疗中，期间对郭美兰采用何种诊疗措施、使用何种药物，都是扬中市中医院处于主导地位，其在郭美兰入院后未书面告知郭美兰其他可供选择的治疗方案，存在过错，在扬中市中医院未有相反证据证明的情况下，应当认定上述诊疗过程中发生的医疗费与其诊疗过错行为之间具有关联性。故上诉人扬中市中医院的该上诉理由，不能成立。在二审审理中，上诉人郭美兰向本院申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。本院依法委托江苏大学司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》鉴定意见：1、被鉴定人郭美兰目前人身损害后果已构成医疗损害九级伤残。2、误工期建议为300天、护理期建议为180天、营养期建议为180天。上诉人郭美兰的残疾赔偿金的计算根据上一年度江苏省居民人均可支配收入中工资性收入与经营净收入之和乘以全省平均负担系数的标准，按照受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，自定残之日起计算二十年，即【（23836+5636）×1.78×20年×20%】=209840.64元。上诉人郭美兰主张的误工费标准为其提供的由扬中市兴隆街道新星村村民委员会出具的证明，而扬中市兴隆街道新星村村民委员会既非郭美兰的雇佣单位，也非国家的统计机关，故上诉人郭美兰要求按扬中市兴隆街道新星村村民委员会出具的证明中的标准计算误工费，无事实与法律依据。由于上诉人郭美兰有平日务工的事实，2019年江苏省城镇非私营单位和城镇私营单位就业人员平均工资中，2019年城镇私营单位就业人员平均工资为58322元，上诉人郭美兰的误工费为（58322÷365）×300天＝47935.89元。上诉人郭美兰的护理费为：100元／天×180天＝18000元。上诉人郭美兰的营养费为：30元／天×180天＝5400元。上诉人郭美兰的精神损害抚慰金，本院根据郭美兰目前人身损害后果已构成医疗损害九级伤残，酌定10000元。根据二审审理中郭美兰《司法鉴定意见书》所确定的郭美兰已构成医疗损害九级伤残及误工期、护理期、营养期郭美兰各项损失合计281176.53元，依据扬中市中医院的过错及一审法院认定的责任程度，应当赔偿郭美兰(281176.53×40%)=112470.61元。因此，本院对一审法院所作判决予以加判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持扬中市人民法院（2018）苏1182民初3578号民事判决；二、扬中市中医院于本判决生效后十日内赔偿郭美兰112470.61元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1598元，由郭美兰负担1024元，由扬中市中医院负担574元。郭美兰预交案件受理费574元由扬中市人民法院退回，扬中市人民医院应在本判决生效之日起十日内向扬中市人民法院履行缴纳义务。二审案件受理费3196元由郭美兰负担1000元，由扬中市中医院负担2196元。郭美兰预交案件受理费598元由本院退回，扬中市人民医院应在本判决生效之日起十日内向本院履行缴纳598元义务。本判决为终审判决。审判长 黄 甦审判员 冷德华审判员 杨道骏二〇二〇年十二月一日书记员 连绍泽