陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民事判决书(2020)陕01民终13188号    上诉人(原审被告)：陕西华油建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区沣惠南路36号橡树街区。法定代表人：陈乃良，该公司总经理。委托诉讼代理人：何晓兵，陕西勇智律师事务所律师。委托诉讼代理人：许强，泰和泰(西安)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陕西中贸房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：邹斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘聪，北京大成(西安)律师事务所律师。委托诉讼代理人：许薇，北京大成(西安)律师事务所律师。上诉人陕西华油建筑工程有限公司(以下简称：华油公司)因与被上诉人陕西中贸房地产开发有限公司（以下简称：中贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，西安市碑林区人民法院于2016年10月18日作出（2016）陕0103民初4091号民事判决，华油公司不服，提起上诉。本院于2017年3月29日作出（2017）陕01民终352号民事裁定，撤销一审民事判决，发回重审。西安市碑林区人民法院经重审后于2020年5月11日作出（2017）陕0103民初4778号民事判决，华油公司不服向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人华油公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判驳回中贸公司诉讼请求；2.中贸公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院判决华油公司承担2014年12月9日中贸广场南区长安路段15#、16#、18#楼东侧全段雨、污水管道重新铺设产生费用2301228.60元缺乏事实和法律依据。一审法院判决的事实依据是判决书第18页第11、12、13行的内容，其中所提及的鉴定是本次诉讼中所作的鉴定，根据判决书第14页第9行的内容，鉴定没有按照规定找到多个点位置、在各方均在场时开挖，且没有证据证明中贸公司或鉴定机构通知过华油公司。这里的查看点是“15#楼南侧”，此处没有发现黄沙覆盖，并不能说明15#、16#、18#东侧管道上没有黄沙覆盖。无法得出“即使建设单位及监理单位在该工作联系单上签章，也不能依此得出原告同意直接使用垃圾土填的结论”。根据《民事证据规则若干规定》第四条，该工作联系单已经构成中贸公司的自认。既然中贸公司同意华油公司施工方案，华油公司完全按照中贸公司要求施工，通过验收，不应当再承担15#、16#、18#楼东侧维修的费用。退一步讲，有没有黄沙覆盖都不能解决质量问题，根据华油公司对鉴定机构人员当庭询问，用黄沙覆盖再用垃圾土回填，只能延缓质量问题形成的时间，只要用垃圾土覆盖就会有质量问题。而用垃圾土覆盖是中贸公司同意的，至少在15#、16#、18#楼东侧施工过程中是同意的，故华油公司不应承担该笔工程款。此外，鉴定报告程序错误，勘察现场不通知华油公司、未按照鉴定规则采样、没有在申请鉴定的位置开挖、鉴定机构人员到现场已经开挖正在维修，根本不具备鉴定采样、勘察条件，更不能用这样的情况得出结论。且一审法院未写明委托时间和鉴定报告作出的时间。对于2015年12月2日中贸公司委托陕西建工第五建设集团有限公司实施的零星工程，华油公司不应承担该笔1111372.8元以及不应承担桁架安装费用、拍摄费用和公证费用。中贸公司未提供陕西建工第五建设集团有限公司室外雨污水管道施工图纸，未能提供合理的工程造价依据和合理的工程款支付凭据。其提供的室外工程施工方案可以确认委托施工范围是对中贸广场南区十六号楼北侧污水井W16-W18，雨水井Y29-Y46之间管道进行维修。但提供的施工合同中未提供陕西建工第五建设集团有限公司室外雨污水管道施工图纸，无法确定施工内容和施工范围。华油公司不同意2015年10月23日会议结论。中贸公司单方委托的施工、安装、拍摄、公证和华油公司无关，从一审提供的证据得出华油公司施工工艺、材料均符合中贸公司要求，现场存在交叉施工问题，施工存在混乱。华油公司施工雨污水管道工程，不负责土方工程，施工现场土方工程下挖深达40余米，华油公司开挖只有2.7米左右，下层的夯实不是华油公司工作范围。中贸公司并没有给华油公司支付购买素土及垃圾清理的费用，对现场土里含有大量垃圾也向中贸公司反应过，故不承担上述费用。对于2018年9月13日中贸广场15#南侧、6#楼东侧管网维修费用，华油公司不承担。本次维修中贸公司并未通知华油公司，15#东侧现场是在开挖后鉴定机构人员才看到，已经被严重破坏，并无证据证明该两处是垃圾回填以及华油公司施工存在质量问题。对此两处应适用质保期的约定，但质保期系除斥期间，中贸公司在2015年12月1日前未向华油公司提出需要修复管道的位置和地段，在质保期结束后中贸公司已经丧失向华油公司主张管道修复的权利，华油公司不应承担该笔费用。一审法院判决的维修费金额远远超过华油公司工程款金额，损害了华油公司的利益。请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人中贸公司答辩称，根据双方签订的《中贸广场南区室外总体工程施工合同》第一条、第三条、第八条第四款之约定，若华油公司怠于履行维修义务，造成中贸公司委托第三方维修，所发生的费用超过质保金部分，华油公司不自觉支付时，中贸公司有权诉诸法律向华油公司追偿。因此，中贸公司有权要求华油公司按照合同约定履行质保义务。从2014年12月31日中贸公司将2014年12月18日会议纪要送达至华油公司、2015年1月15日向华油公司发出《关于中贸广场南区(长安路侧)雨污水管道质量问题的函》、2015年10月20日中贸公司、华油公司、西安市建筑设计研究院、西安普迈项目管理公司、中天建设集团第五建设公司出席会议、2015年10月23日中贸公司、华油公司、西安市建筑设计研究院、西安普迈项目管理公司、中天建设集团第五建设公司召开“中贸广场地下管网事故现场踏勘意见汇总”会议、在2015年12月山东正元地球物理信息技术有限公司出具报告后中贸公司通过诉讼告知华油公司应对相应缺陷管道立即采取修复或尽快修复的措施可以看出，中贸公司在质保期内多次向华油公司主张修复破损管道并要求其进行全面排查，华油公司亦参与整个过程且明确知晓中贸公司主张，但华油公司均拒绝履行。关于造成中贸广场地下管网出现渗漏、堵塞事故的原因已通过两份具有法律效力的鉴定报告予以证实，即系华油公司未按国家规范施工造成，其应当承担修复义务及全部修复费用。因华油公司拒不维修，中贸公司才经华油公司、总包单位、设计单位、监理公司等认可委托陕西建工第五建设集团有限公司予以抢修，产生费用包括维修费、桁架费、鉴定费、证据保全录像费、公证费共计4532948.62元，该费用由华油公司负担符合合同及法律规定。其中，关于中贸广场南区长安路段15#、16#、18#楼东侧的维修费用2301228.6元，中贸公司已提供施工合同、施工图纸、工作联系单、结算汇总表、付款凭证、陕西建工第五建设集团有限公司出具的情况说明等予以佐证，而华油公司提出的其向中贸公司发送过15#、16#东立面增加沙子覆盖度来保护波纹管的联系单，中贸公司表示同意，以此作为免责事由不能成立。中贸公司提出的增加沙子覆盖度系针对东侧区XX段因特殊情况作出的特殊处理，从未认可可以使用垃圾土进行回填，且鉴定及检测发现使用垃圾回填及采取其他不符合规范施工的远不止15#、16#东立面的一段，鉴定意见书载明“管道上部未覆盖黄沙，采用垃圾土进行回填”表明华油公司亦未按照联系单内容进行施工。关于2015年12月2日中贸公司委托陕西建工第五建设集团有限公司实施的中贸广场南区北广场管道维修费1111372.87元，陕西建工第五建设集团有限公司系中贸公司、华油公司、总包单位、设计单位、监理公司共同参会确认的抢修单位，五方共同委托鉴定、全程公证并最终明确系华油公司施工不规范所致的范围，且中贸公司已提供相关施工图纸，不存在无法确定施工内容和范围。华油公司参与了证据保全全过程，对于公证费用及完成公证所必需的拍摄费是中贸公司实际产生的费用损失。桁架费安装费亦是管道渗漏及施工过程中所必须采取的保护措施，原审法院予以支持于法有据。关于2018年9月13日对中贸广场15#南侧、6#东侧进行维修的费用，对于本次鉴定的开挖的地点，鉴定人员已出庭明确开挖深度以及鉴定部位，能够确定现场具备鉴定的条件，从两次鉴定结论看，华油公司向中贸公司现场使用垃圾土进行回填、灰土层及砂层厚度均于实际不符的事实已非常明确。中贸公司已在质保期内通过会议、发函等形式明确提出了应修复管道的范围，且委托地下勘测进一步明确具体的管道部位，但华油公司一再推脱。双方的工程款总额有待双方结算确定，华油公司在原一审中提供8910513.33元的结算资料，现质疑费用却以合同“远超”作为依据，显属夸大事实。地下管网的修复需重新开挖、铺设、并再次回填，一方面工艺较施工更为复杂，程序增加了开挖部分；另一方面修复较首次施工已过数年，材料费用、施工费用、人工费用系以更加当时的市场价格而定，尤其是应为涉及抢修且正值过年，人工成本较大显而易见。一审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉。被上诉人中贸公司向一审法院起诉请求：1.华油公司赔偿中贸公司中贸广场南区北广场地下管道、中贸南区长安路段地下管道维修费用、公证费、鉴定费、评估费等损失共计3609675.72元；2.华油公司赔偿中贸公司中贸广场15#楼南侧、6#楼东侧地下管道维修费用926523.15元；3.华油公司在判决作出之日起3个月内将华油公司施工的中贸公司中贸南区地下管网(除已维修部分)缺陷管道维修完毕；4.诉讼费由华油公司承担。一审法院认定事实：2013年1月10日，中贸公司与华油公司签订《中贸广场南区室外总体工程施工合同》合同约定由华油公司承包中贸公司的中贸广场南区室外总体工程。合同约定施工范围包括：设计图纸范围内室外雨水、污排水、废水管道、室外消防管道(地沟、检查井、阀门井)；化粪池:室外道路。包括室外总体施工图所有内容（除室外景观园林、种植绿化及智能工程、照明工程外）包括设备材料的供应、施工安装、土方开挖及回填、XX道XX沟的施工、系统调试及保修等内容。承包方式为包工包料。华油公司须严格按照国家地方及行业现行的施工规范、标准、规定按照工程设计图纸、清单报价要求施工并达到验收合格标准。如若华油公司的施工质量经评定未达到合格标准、则华油公司承担工程造价2％的质量违约责任，并负责质量缺陷的修复，直到合格为止，由此造成的损失由华油公司承担。自工程竣工验收合格之日起质保期2年。在质保期内，若华油公司怠于履行维修义务，造成中贸公司委托第三方维修，所发生的费用超过质保金部分，华油公司不自觉支付时，中贸公司有权诉诸法院向华油公司追偿。本合同签订前，华油公司对本工程的施工图纸、施工标准、技术说明、本工程所在周围环境、交通道路等情况均已详细研究且充分理解，已充分考虑施工能力，技术措施，安全维护等一切因素以及风险。该合同还约定了其他相关内容。2014年1月13日中贸公司与华油公司增加施工范围事项签订《中贸广场南区室外总体工程施工合同补充协议》，该协议约定，华油公司承包中贸公司中贸广场四标段西侧管道支架安装和临时化粪池施工（详见中（广）联753-20130108、中（广）项联1248-20131119号工作联系单）除本协议明确所作修改条款之外，其他条款均按原合同执行。华油公司完成施工后于2013年12月1日向中贸公司提交了竣工报告。2014年8月中贸公司对华油公司的施工项目进行了内部竣工验收。2014年12月9日，中贸广场南区长安路段15＃、16＃、18＃楼地下室一层（永辉超市）东侧区域发生严重浸水问题。中贸公司在聘请西安骏源建筑工程有限公司进行疏通的过程中，发现长安路污水管道有两处堵死，无法清通。2014年12月18日，中贸公司召开了中贸广场南区三标段东侧室外雨污水管道工程存在问题技术会商会。中贸公司、华油公司、陕西省建设工程质量监督总站、西安市建筑设计研究院、陕西普迈监理公司、陕西五建对开挖现场进行实地踏勘、查阅工程设计资料、观看工程抢修过程的录像资料等后，得出了如下结论:一、工程设计方面无论是设计用材、设计坡比均符合规范要求。二、施工现场存在以下问题:1、现场回填土中含有大量砖渣、塑料袋等杂物，存在垃圾土回填情况；2、现场管道内存在大量淤泥杂物，造成管道堵塞，且堵塞情况严重；3、现场管道存在明显倒坡现象；4、管道接口存在严重错位；5、现场勘查未见3:7灰土及回填沙；6、现场波纹管上部全部覆盖有胶合板，与设计不符，胶合板的存在对波纹管形成重大影响；7、波纹管道存在变形，开裂及破损情况，且情况严重；8、原设计的出户管道进检查井延长部分为铸铁管道，但现场进检查井实为PVC管道，与设计不符；9、现场地下室防水层破坏严重。针对上述问题，与会专家建议采取如下措施:1、对原有施工资料进行检查，落实责任；2、对原现场使用的波纹管进行质量检查；3、针对目前现场存在的情况，已危及到建筑物的安全，专家建议必须对原施工完成的雨、污水管道进行全部更换。整体施工可分两阶段进行，第一阶段，为保证住户正常用水，先做临时排污管道；第二阶段，对原有管道进行开挖、清理、更换；4、专家建议对现场已施工完成的所有雨污水管道进行全面排查。华油公司未在该会议纪要上签字。会后，中贸公司将会议纪要送达至华油公司。2015年1月15日，中贸公司向华油公司发出“关于中贸广场南区（长安路侧）雨污水管道质量问题的函”，将2014年12月18日召开会议的踏勘结果及三标段东侧长安路段雨污水管道的维修费用告知华油公司，同时，要求华油公司对除已开挖部分外，其承建施工的中贸北区雨、污水管道、中贸广场南区15＃楼南侧的雨、污水管道进行全面的排查和修复。如华油公司仍不合作，中贸公司将根据合同的相关约定及法律规定，委托第三方对污水管道堵塞问题进行施工，由此产生的费用由华油公司负担。华油公司收函后却未履行维修义务。2014年12月17日至2015年1月24日中贸公司委托陕西建工第五建设集团有限公司对15＃、16＃、18＃楼东侧全段的雨、污水进行了重新铺设。为此，中贸公司结算施工单位工程费用2301228.60元。2015年10月4日，中贸广场北广场室外排污管道堵塞，出现污水渗漏、地面塌陷等的情况，存在重大安全隐患。事故发生后，中贸公司迅速向华油公司在内的工程施工方、工程设计方、监理方发出召开“中贸广场地下管网处置会议”的会议通知。2015年10月20日，中贸公司、华油公司、西安市建筑设计院、西安普迈项目管理公司、中天建设集团第五建设公司，出席了上述会议。形成会议纪要:1、共同委托陕西省建筑工程质量检查中心对事故的成因进行鉴定，厘清责任。2、共同委托西安市公证处对鉴定取样过程进行全程公证、证据保全。3、同意西安市建筑设计院提出的抢修方案。在此次会议上，华油公司表示因质保期已过，加之施工队伍难以组织，故不实施本次网管抢修。为尽快排除安全隐患、控制损失，中贸公司表示由其组织抢修，施工单位待定，由责任方承担全部损失。2015年10月22日，陕西省建筑工程质量检测中心受理了中贸公司、华油公司、西安普迈项目管理公司、中天建设集团第五建设公司的委托对工程质量纠纷进行鉴定。鉴定的内容包括:1、北侧W16-W19段排污管道管材物理力学性能检测（包括环刚度、环柔性、冲击强度等）2、北侧W16-W19段排污管道施工做法检查；3、北侧W16-W19段排污管道基础素土、灰土压实系数检测（依据施工方提供的最佳干密度）；4、北侧W16-W19段排污管道底部及周边土物理力学性能检测。2015年10月23日，中贸公司、华油公司、西安市建筑设计院、西安普迈项目管理公司、中天建设集团第五建设公司在对本次事故现场进行踏勘的基础上，召开“中贸广场地下管网事故现场踏勘意见汇总”会议，形成会议纪要。（1）中贸公司将委托陕西建工集团第五建设有限公司进行事故区域的抢修。（2）中贸公司已委托西安同源测绘科技有限公司对中贸广场沉降进行观测。（3）各方须于现场开挖、取样等关键节点到场共同参与见证。除华油公司外其余与会单位均在会议纪要上签字。2015年10月陕西建工第五建设集团有限公司编制了《中贸广场南区室外北广场污水管网抢修改造工程室外工程施工方案》。2015年11月10日，陕西省建筑工程质量检测中心出具《中贸广场北侧污水管道检测报告》【陕建筑检（2015）委结字第323号】，检测结论为:1、工程所使用管道在填土压力下，已发生了明显变形，管道表面发生大量破损点，已丧失正常使用能力；2、管道做法与设计图纸要求偏差较大。各土层厚度不均匀，灰土层及沙层厚度与原设计存在较大偏差，灰土中夹杂未破碎灰块，在各断面均未发现良好固结的灰土层存在。管道上层填土夹杂大量垃圾，回填质量较差；3、灰土压实系数出现大于1的数值，实用灰土级配与最佳干密度试验送样配比不一致，灰土土层未固结。素土层含水量较大；4、管道周边土夹杂大量垃圾土质松散。管到底部填土为接近饱和的可塑中等压缩性粉质粘土，土层未进行压实。为进行鉴定中贸公司支付鉴定费用20000元。2015年12月2日中贸公司将《中贸广场南区室外北广场污水管网抢修改造工程室外工程施工方案》《中贸广场北侧污水管道检测报告》送达了华油公司。2015年10月22日至2015年12月24日中贸公司委托陕西建工第五建设集团有限公司对中贸广场南区北广场雨污水管网进行了抢修。2015年12月2日中贸公司与陕西建工第五建设集团有限公司就此次抢修补签了中贸广场北广场雨污水管网抢修零星施工合同。该工程完工后双方进行了结算，确认最终结算造价为1111372.87元。为进行修复施工，中贸公司与西安品诺广告营销策划有限公司签订了桁架搭建安装合同。该合同履行完毕后双方进行了结算确认最终结算造价为47700元。为了进行证据保全，中贸公司2015年10月18日与陕西壹公关文化传播有限公司签订了拍摄委托合同，委托该公司对于工程质量问题处置、证据保全过程全程提供拍照、摄像服务。合同履行后中贸公司向陕西壹公关文化传播有限公司支付费用13274元。在处理与华油公司纠纷中中贸公司支出公证费用12850元。2015年11月23日，中贸公司与山东正元地球物理信息技术有限公司签订《西安市中贸广场场地排水管道检测与评估项目合同》，委托山东正元地球物理信息技术有限公司对中贸广场南、北区地下排水管道进行缺陷检测、通过地下排水管道检测对排水管道的缺陷进行评估，出具评估报告，提供修复和处理建议。2015年12月，山东正元地球物理信息技术有限公司向中贸公司出具《西安市中贸广场场地排水管道检测与评估项目技术总结报告》（报告编号:DQCL2015-027-001），检测出中贸公司中贸广场南区1263.6米排水管道，存在51处结构性缺陷、47处功能性缺陷。为进行鉴定，中贸公司支付山东正元地球物理信息技术有限公司鉴定费100000元。2018年9月13日，中贸广场南区15#楼南侧、6#楼东侧管网又出现渗漏、堵塞，中贸公司针对维修工程项目进行公开招标，陕西昊晨伟业建设工程有限公司中标后，与中贸公司签订《中贸广场南区15#楼南侧、6#楼东侧管网工程施工合同》。2019年4月15日，该修缮工程内部验收合格，同月18日，中贸公司与陕西昊晨伟业建设工程有限公司签署竣工结算造价确认单，双方确认工程维修费用为926523.15元。中贸公司已付款659487.82元。庭审中，中贸公司申请对华油公司承建的中贸广场室外雨污水管道需要修复管道位置、造价进行鉴定。华油公司申请对中贸广场室外雨污水管道质量缺陷与中贸公司未使用设计单位所要求的增强聚乙烯（FRPP）双壁波纹管、工作联系单（编号HY（南）-28）中更改施工方式、下层回填土、施工完工后未进行保护的关联性及中贸公司委托陕西建工第五建设集团有限公司对15#、16#、18#楼东侧全段雨污水造价进行评估鉴定。一审法院经西安市中级人民法院委托陕西省建筑工程质量检测中心有限公司进行了建筑工程司法鉴定，该中心接受委托后检测鉴定了相关地下管网做法、土样含水率检测、实际使用管网材料与设计要求管网材料物理力学性能差异、相关管网工程产生的质量缺陷原因。鉴定结果显示：1、相关地下管网做法检查。现场检测时，陕西中贸房地产开发有限公司正在组织相关人员对中贸广场南区西南角15号楼南侧室外管网进行维修施工。从现场开挖情况来看，部分直埋污水管道（波纹管）出现渗漏现象，地沟堵塞、局部地沟盖板受压损坏。该区域污水管道（波纹管）距离地面约1.2m，所开挖污水管道（波纹管）以上回填土中含有较多建筑垃圾，向下开挖探孔，在距离管道顶面约1.2m的位置受阻，无法继续向下取样。从现场检查结果看，管道上层回填土中夹杂较多建筑垃圾，不符合国家标准《给水排水管道工程施工及验收规范》（GB50268-2008）中第4.5.4条相关要求，即“槽底至管顶以上500mm范围内，土中不得含有机物、冻土以及大于50mm的砖、石等硬块。”回填材料自身缺陷导致无法保证回填质量，是造成室外雨、污水管道破损的直接原因。2、土样含水率检测：根据现场实际情况，对中贸广场南区西南角15号楼南侧室外管网区域的污水管道（波纹管）下部回填土进行探孔取样，取样点设置在表面观感较干区域。沿东西方向布设10个探孔，其中6＃探孔均为砂层，未取土样，10＃探孔见明水，未取土样。从试验结果看，除7＃探孔土样含水率较小，其它土样含水率均较大，在18.1％-22.4％之间，说明在表面观感较干区域，污水管（波纹管）下的回填土层仍然受到污水局部渗漏影响，导致土层含水率较大。3、管网材料物理力学性能差异检查由相关资料可知:该工程设计单位（西安市建筑设计研究院）出具的工程设计图纸要求室外雨、污水管道材质为“增强聚丙烯（FRPP）双壁加筋波纹管（SN10）”，实际使用材料为“双壁波纹管（HDPE）”。玻纤增强聚丙烯简称为FRPP，耐腐蚀、耐高温、耐高压、卫生无毒，可回收利用，适用于腐蚀性液体输送如酸碱液及市政给排水系统。具有较优良的抗冲击性和拉伸强度，重量轻，安装维修方便。FRPP管材因其特有的性能被广泛应用于化工、化纤、氯碱、染料、给排水、食品、医药、污水处理、电解等行业。FRPP管材能耐大多数化学物品的腐蚀，可在很大的范围内承受PH值范围在1-14的高浓度酸和碱的腐蚀。FRPP管材热熔接口的强度高于管材本体，接缝不会由于土壤移动或载荷的作用而断开。FRPP管材材质轻，焊接工艺简单，施工方便，工程综合造价低。高密度聚乙烯简称为HDPE，是一种结晶度高、非极性的热塑性树脂。原态HDPE的外表呈乳白色，在微薄截面呈一定程度的半透明状。PE具有优良的耐大多数生活和工业用化学品的特性。某些种类的化学品会产生化学腐蚀，例如腐蚀性氧化剂浓硝酸，芳香烃二甲苯和卤化烃四氯化碳。该聚合物不吸湿并具有好的防水蒸气性，可用于包装用途。HDPE具有很好的电性能，特别是绝缘介电强度高，使其很适用于电线电缆。中到高分子量等级具有极好的抗冲击性，在常温甚至在-40℃低温度下均如此。以上两种材料均可用于室外雨、污水管道工程。采用这两种材料所加工的管件，其物理力学性能（环刚度、环柔性、冲击强度等）不仅仅与材料自身有关，还与成型工艺、壁厚、管径及环境因素等等相关。因此，对于该工程中实际用来敷设室外雨、污水管道的材料，只要其产品符合国家相关产品规范和设计要求。产品材质差异不能作为造成管道渗漏等工程质量缺陷的直接原因。4、相关管网工程产生的质量缺陷原因。现场检查中，室外雨、XX道XX层，但管道上部未覆盖黄沙，采用建筑垃圾土回填。在使用过程中，室外雨、污水管道受外界应力或使用环境影响，回填土沉降变形，其中的建筑垃圾造成管道破坏、堵塞、污水渗漏，回填土层遇水，其沉降变形又会进一步增大，相应的，又会造成管道破坏及渗漏加剧。综合委托方提供的相关资料，结合现场检查结果，可认为造成室外雨、污水管道破损等工程质量缺陷的XX道XX层回填土中夹杂较多建筑垃圾，导致无法保证回填质量。鉴定结论为：（1）造成该工程室外雨、污水管道破损等工程质量缺陷的XX道XX层回填土中夹杂较多建筑垃圾，导致无法保证回填质量。（2）要保证该工程的室处雨、污水管道正常使用，应严格按照国家相关标准规范的质量要求进行返工处理。对于原华油公司申请鉴定的其余相关事项鉴定结论中回复意见为：1.已使用地下排污管材物理力学性能不具备检测条件。2.地下排污管道施工做法，回填施工质量检测位置应由申请方确定，并山申请方组织人员、机械开挖至管道埋置深度。3.需要修复的管网位置及修复方案等鉴定事项，应由具备设计资质的单位完成，我中心不具备相应资质。上述鉴定程序产生鉴定费用100000元。一审法院认为，本案审理中，中贸公司虽提交了变更诉讼请求二“判令华油公司在判决作出之日起3个月内将华油公司施工的中贸公司中贸广场南区地下管网(除已维修部分)缺陷管道修复完毕或判令华油公司承担中贸广场南区地下管网（除已维修部分）缺陷管道修复费用”的申请，但庭审中并未按照变更请求予以主张，一审法院仍按照其原请求予以审理。中贸公司与华油公司签订《中贸广场南区室外总体工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，内容不违反国家法律规定，为双方之间的有效合同，对双方具有法律约束力。合同约定中贸公司将设计图纸范围内室外雨水、污排水、废水管道、室外消防管道等工程承包给华油公司施工；华油公司须严格按照国家、地方及行业现行的施工规范、标准、规定按照工程设计图纸、清单报价要求施工并达到验收合格标准；如若华油公司的施工质量经评定未达到合格标准、则华油公司承担工程造价2％的质量违约责任，并负责质量缺陷的修复，直到合格为止，由此造成的损失由华油公司承担。本案中，2014年12月18日，中贸公司召开中贸广场南区三标段东侧室外雨污水管道淤堵问题技术会商会中，华油公司、陕西省建设工程质量监督总站、西安市建筑设计研究院、陕西普迈监理公司、中天建设集团第五建设公司委托专家和工程技术人员出席会议，在对开挖现场进行实地踏勘、查阅工程设计资料、观看工程抢修过程的录像资料等后，专家查明结论之一为“现场波纹管上部全部覆盖有胶合板，与设计不符”，可说明华油公司对该区域施工与设计不相符的事实。依据2015年10月针对中贸广场南区北侧W16-W19地下管网及本案审理过程中司法鉴定机构对中贸广场南区西南角15号楼南侧室外管网的鉴定检测，结论中均存在XX道XX层回填垃圾土”的事实。对于回填垃圾土是否经过中贸公司认可一节，中贸公司、华油公司存在争议。华油公司提交编号为（HY(南)-28）的工程联系单显示：“我公司在工程部安排下已对15#、16#楼东立面的雨污水主管网开挖完成，各种准备工作也已到位，但现场开挖出现垃圾土较多，无法进行回填，对此我方建议增加沙子覆盖厚度将波纹管全部覆盖至管壁以上20cm处，来保护波纹管，使工程能顺利进行”。该单显示华油公司在施工中对于直接使用垃圾土回填会导致波纹管的损伤是明知的，并提出使用波纹管管壁上方覆盖沙子施行保护方案，该方案经过监理单位及中贸公司的认可。但依据相关鉴定结论显示，鉴定开挖现场并未呈现上管壁以上20cm处均为沙子覆盖的状态，依据相关鉴定结论显示“管道上部未覆盖黄沙，采用建筑垃圾土回填。”因此，即使建设单位及监理单位在该工作联系单上签章也不能依此得出中贸公司同意直接使用垃圾土回填的结论。故华油公司辩称直接使用垃圾土回填经过中贸公司方认可的免责理由，不成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因导致建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。…。”本案中，2014年12月9日，中贸广场南区长安路段15＃、16＃、18＃楼地下室一层（永辉超市）东侧区域发生严重浸水问题。专家建议必须对原施工完成的雨、污水管道进行全部更换。因华油公司拒不履行义务，造成中贸公司委托陕西建工第五建设集团有限公司对15＃、16＃、18＃楼东侧全段的雨、污水进行了重新铺设，产生工程费用2301228.60元。2015年10月4日，中贸广场北广场室外排污管道堵塞，出现污水渗漏、地面塌陷等的情况，存在重大安全隐患。因华油公司拒绝承担保修义务，中贸公司委托陕西建工第五建设集团有限公司对中贸广场北广场雨污水管网进行了抢修，产生费用1111372.87元，桁架费47700元。为了明确责任，中贸公司还支出了鉴定费20000元、公证费12850元、证据保全录像费用13274元。上述费用均因华油公司拒不履行质保维修义务产生，按照合同约定应由华油公司负担。中贸公司请求华油公司负担上述费用，符合合同及法律规定，一审法院依法予以支持。关于2015年12月山东正元地球物理信息技术有限公司出具《西安市中贸广场场地排水管道检测与评估项目技术总结报告》，系中贸公司在诉前单方委托，检测前未通知华油公司，检测过程华油公司未到场，检测报告亦未有效送达华油公司，不能作为认定工程缺陷范围的依据，故该项检测费用应由中贸公司自行承担。关于2018年9月中贸公司针对中贸广场南区15#楼南侧、6#楼东侧的管网维修是否超过质保期一节，华油公司未能提交有效证据佐证直接使用垃圾土回填符合施工质量要求，或者存在中贸公司的授权允许，中贸公司在2014年12月就要求华油公司对中贸南区施工区域进行排查，华油公司未履行排查义务，现在提出的时效抗辩理由不成立。2018年9月13日，中贸广场南区15#楼南侧、6#楼东侧管网维修产生工程维修费用926523.15元，亦应该由华油公司承担。关于中贸公司要求修复华油公司承建管网的缺陷管道一节，中贸公司就缺陷管道修复范围申请司法鉴定，但鉴定机构不具备相应资质，中贸公司收到鉴定意见后，并未在合理期限申请一审法院另行委托其他具备资质的鉴定机构另行鉴定，故对于中贸公司之诉请三“要求华油公司将其施工的中贸公司中贸南区地下管网（除已维修部分）缺陷管道维修完毕”因不具有确定范围依据，中贸公司方可在明确后另行主张，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十一条之规定，判决:本判决生效后十日内，陕西华油建筑工程有限公司赔偿陕西中贸房地产开发有限公司中贸广场南区地下管道修复费用、公证费等实现债权所支付的费用，共计4432948.62元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35677元，由陕西华油建筑工程有限公司承担；鉴定费100000元，由陕西中贸房地产开发有限公司、陕西华油建筑工程有限公司各承担50000元。经二审审理查明，一审查明事实部分属实，本院予以确认。二审期间，华油公司申请证人杨某某出庭作证，其当庭陈述原来工程中使用的双壁波纹管抗压性比较强，不容易漏水，现在出现漏水，存在的问题与双壁波纹管无关，与施工地基有关。即使管网回填土存在问题，也不会导致漏水。导致漏水的原因只有一个就是原地基处理有问题。中贸公司对该证人证言不予认可。另查明，一审法院2020年5月9日庭审笔录记载，中贸公司陈述“实际上是2014年8月交付，质保期应到2016年8月”。2016年庭审笔录记载，中贸公司、华油公司均认可中贸广场南区室外总体工程2014年8月开始使用，质保期到2016年8月。本案属于建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是华油公司是否应当承担中贸公司所主张的维修费、桁架费、鉴定费、公证费、证据保全录像费用。本院认为，质保期设定的目的在于保障工程在合理使用年限内不出现质量问题，如果出现质量问题，则施工方有义务进行修复。本案中，双方签订的《中贸广场南区室外总体工程施工合同》中明确约定案涉工程质保期为自工程竣工验收合格之日起2年。结合本案已查明的事实，中贸广场南区室外总体工程尚未进行竣工验收，仅有内部验收，且双方均认可案涉工程的实际使用时间为2014年8月及质保期至2016年8月，故案涉工程的质保期的起算时间为2014年8月。华油公司认为中贸公司同意工作联系单所述做法施工系认可华油公司采用垃圾土进行回填，但结合工作联系单之内容，其上载明“建议增加沙子覆盖厚度，将波纹管全部覆盖至管壁以上20cm处，来保护波纹管，使工程能顺利进行”，可见中贸公司并未同意垃圾土回填，且华油公司亦未提供其他证据予以佐证。结合鉴定意见中明确造成室外雨、污水管道破损等工程质量缺陷的XX道XX层回填土中夹杂较多，导致无法保证回填质量，可以确定中贸广场南区15#、16#、18#楼东侧全段雨、污水管道，中贸广场南区16#楼北侧污水井W16-W18雨水井Y29-Y46之间的管道存在质量问题系因华油公司。从2014年12月18日华油公司参加中贸公司召开的中贸广场南区三标段东侧室外雨污水管道工程存在的问题技术会商会，2015年1月15日中贸公司向华油公司发出“关于中贸广场南区(长安路侧)雨污水管道质量问题的函”，2015年10月20日华油公司出席了中贸广场地下管网处置会议，2015年10月23日华油公司参与“中贸广场地下管网事故现场踏勘意见汇总”会议均能反映出因施工质量问题，中贸公司在质保期内向华油公司主张过进行维修，但华油公司未能实际履行质保义务，故结合双方合同约定，中贸公司在此基础上委托第三方陕西建工第五建设集团有限公司进行维修的费用应当由华油公司负担。中贸公司支出的桁架费47700元、鉴定费20000元、拍摄费13274元、公证费12850元均系因华油公司拒不履行质保义务，中贸公司所采取的抢修、划分责任的措施，同样应由华油公司承担。中贸公司要求华油公司承担由陕西昊晨伟业建设工程有限公司维修工程维修费的依据是其在2015年1月15日向华油公司致函中明确要求华油公司对其承建施工的北区雨、污水管道，中贸广场南区15#楼南侧的雨、污水管道进行全面的排查和修复。但是中贸公司提及的该部分工程出现质量问题的时间为2018年9月13日，此时已不在质保期的范围内，且中贸公司亦未提交证据证明该部分工程的质量问题是在质保期内形成，中贸公司应当承担举证不能的法律后果。一审法院认定华油公司应当承担该部分工程款926523.15元明显不当，本院予以纠正。就中贸公司的诉讼请求而言，一审法院仅支持了其部分诉讼请求，应当在判决主文中写明驳回中贸公司其余诉讼请求，但未予写明，本院一并予以纠正。综上所述，华油公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更西安市碑林区人民法院(2017)陕0103民初4778号民事判决为陕西华油建筑工程有限公司自本判决生效之日起十日内给付陕西中贸房地产开发有限公司中贸广场南区地下管道修复费用、桁架费、鉴定费、拍摄费、公证费3506425元；二、驳回陕西中贸房地产开发有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35677元，由陕西华油建筑工程有限公司负担28542元，陕西中贸房地产开发有限公司负担7135元；鉴定费100000元，由陕西中贸房地产开发有限公司负担50000元，陕西华油建筑工程有限公司负担50000元。二审案件受理费35677元，由陕西华油建筑工程有限公司负担28542元，陕西中贸房地产开发有限公司负担7135元。本判决为终审判决。     审  判  长   张 鹏审  判  员   孙 敏审  判  员   岳新文 二〇二〇年十一月二十六日 书  记  员   汪靖朝   1