陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民 事 判  决 书 (2020)陕01民终13167号 上诉人(原审原告)：陕西中贸房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：邹斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘聪，北京大成(西安)律师事务所律师。委托诉讼代理人：许薇，北京大成(西安)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陕西华油建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区沣惠南路36号橡树街区。法定代表人：陈乃良，该公司总经理。委托诉讼代理人：何晓兵，陕西勇智律师事务所律师。委托诉讼代理人：许强，泰和泰(西安)律师事务所律师。上诉人陕西中贸房地产开发有限公司(以下简称：中贸公司)因与被上诉人陕西华油建筑工程有限公司（以下简称：华油公司）建设工程施工合同纠纷一案，西安市碑林区人民法院于2016年10月18日作出（2016）陕0103民初4049号民事判决，华油公司不服，提起上诉。本院于2017年3月29日作出（2017）陕01民终350号民事裁定，撤销一审民事判决，发回重审。西安市碑林区人民法院经重审后于2020年5月11日作出（2017）陕0103民初4775号民事判决，中贸公司不服向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人中贸公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判支持中贸公司一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由华油公司全部承担。事实和理由：一审法院认为涉案工程质保期已到期属于事实认定错误。中贸公司与华油公司签订的《中贸广场北区室外管网工程施工合同》第四条第2款第5项约定“自工程竣工验收合格之日起保质期2年……”，根据中贸公司一审提供的2013年2月4日中贸公司产研部签署的《工程内部验收单》载明的内容，可以证明截至2013年2月4日涉案工程未全部完成施工，未经验收合格，未达到计算质保期的起算点。退一步讲，即使认定涉案工程已交付，亦应以上述内部验收单载明土建部分验收合格移交物业的时间即2013年2月4日起算质保期，质保期至2015年2月4日止。而在2015年1月15日，中贸公司向华油公司发出的“关于中贸广场南区(长安路侧)雨污水管道质量问题的函”中，中贸公司已明确要求华油公司对除已开挖部分外，对其承建的中贸广场北区雨污管道、中贸广场南区15#南雨污管道等进行全面排查和修复。故前述《工程内部验收单》及函件足以证明中贸公司在质保期内向华油公司提出了要求其修复和排查的主张。一审法院以《监理工程师通知单》载明的内容认定中贸公司使用涉案工程，进而认定质保期已过亦属错误。《监理工程师通知单》为复印件，且未提供原件对比，在无其他证据予以佐证真实性的情况下，该证据不能作为定案证据。即使真实，从致函内容上看，华油公司未施工完毕，同时该通知单亦无法证明所谓的“交付”系中贸广场北区房屋已具备交付条件、各项基础设施设备包括涉案工程已交付且具备正常使用条件，事实上中贸广场北区地下管网围绕5#楼进行施工，与楼位于内部的2#、3#、4#不具有必然关联。此外，《工程内部验收单》与该通知单中推测的内容明显相悖，故中贸公司向华油公司主张修复管道时并未超过合同约定的质保期。关于中贸广场地下管网出现渗漏、堵塞事故已经西安市公证处现场证据保全，且通过两份具有法律效力的检测或鉴定报告认定确系华油公司未按照国家有关规范标准施工造成，因此中贸公司有权依据《合同法》第281条规定及合同第八条第四款之约定，要求华油公司承担中贸公司为维修管道支付的16万元整及未明确责任支付的公证费2100元。从中贸广场南北区抢修范围及鉴定结论反映出中贸广场北区地下管网亦因华油公司施工不规范存在普遍的质量问题，故华油公司应当对未维修管道予以全面修复。请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人华油公司答辩称，一审法院适用法律正确，查明的交付时间正确。华油公司是接着绿海公司的工程进行施工，监理工程师通知单是发给绿海公司的，其上载明的2、3号楼已经交付使用，一审法院查明是正确的。北区存在大量污水，可以证明已经使用，若未使用不会存在大量污水。质保期的起算应当从2012年7月5日实际交付起算，一审法院查明正确。监理工程师通知单和内部验收单时间不一致，是对该工程分区施工分段交付。在维修过程中，中贸公司使用的工艺、材料与设计图纸不一致，材质、费用明细与原合同不一致，导致维修费用大量增加，华油公司不应承担该笔费用。上诉人中贸公司向一审法院起诉请求：1.判令华油公司赔偿中贸公司中贸广场北区2#楼地下管道修复费用、公证费等损失人民币162100元；2.判令华油公司在判决作出之日起3个月内根据山东正元地球物理信息技术有限公司向中贸公司出具的《西安市中贸广场场地排水管道检测与评估项目技术总结报告》对中贸广场北区1025.95米管道进行结构缺陷46处，功能性缺陷49处修复完毕。一审法院认定事实：2012年5月14日中贸公司与华油公司签订《中贸广场北区室外管网工程施工合同》。约定由华油公司承包中贸公司中贸广场北区室外管网工程。同时合同对工程承包范围、工程质量、工程价款、施工环境作出如下约定：(1)施工范围包括：设计图纸范围内室外雨水、污排水、废水管道（地沟、检查井、阀门井)、热力管道、化粪池、室外道路。包括室外总体施工图所有内容（除室外景观园林、种植绿化、室外消防及智能工程、照明工程外）包括设备材料的供应、施工安装、土方开挖及回填、XX道XX沟的施工、系统调试及保修等。（2)工程质量：华油公司须严格按照国家、地方及行业现行的施工规范、标准、规定按工程设计图纸要求施工并达到验收合格标准。如若华油公司的施工质量经评定未达到合格标准，则华油公司承担工程造价2%的质量违约责任，并负责质量缺陷的修复，直到合格为止，由此造成的损失由华油公司承担；（3)在质保期内，若华油公司怠于履行维修义务，造成中贸公司委托第三方维修，所发生的费用超过质保金部分，华油公司不自觉支付时，中贸公司有权诉诸法律向华油公司追偿；自竣工验收合格之日起质保期二年；该合同还约定了其他相关内容。2012年7月5日，本案工程监理机构陕西中建西北监理有限责任公司向杨凌海绿植物开发有限公司（涉案工程景观施工单位）及华油公司发出《监理工程师通知单》载明：“中贸广场、2＃、3＃、4＃楼已交付使用，小区出入人和车辆激增，室外工程基层处理时由于交房工期紧、为了保证人员通过和不影响交房，加班加点施工，地基处理不到位，未经过自然沉降期，在监理单位不同意铺设面层条件下，你方进行残疾人坡道和台阶的面层铺设，由于近期雨量大，局部出现塌陷；此问题在你方进行面层铺设前，发现局部塌陷问题后，我监理单位就通知过你方，暂时不能铺贴，类似问题也书面通知你方进行陆续整改”。2013年2月2日，华油公司向中贸公司提交了竣工报告。2013年2月4日中贸公司对华油公司的施工项目进行了内部竣工验收。2015年1月15日，中贸公司向华油公司发出“关于中贸广场南区（长安路侧）雨污水管道质量问题的函”，告知华油公司，包括华油公司承建施工的中贸北区雨、污水管道在内的管网存在问题，要求华油公司对其承建施工的中贸北区雨、污水管道、中贸广场南区15#楼南侧的雨、污水管道进行全面的排查和修复。如华油公司仍不合作，中贸公司将根据合同的相关约定及法律规定，委托第三方对污水管道堵塞问题进行施工，由此产生的费用由华油公司负担。华油公司收函后未履行排查修复义务。2015年12月24日，中贸公司中贸广场北区2号楼地下管道堵塞致污水排水不畅、反流、2号楼地下室大量污水集聚。2015年12月28日，中贸公司向华油公司发出《通知函》，要求与华油公司共同会商、研究解决方案。声明会商可能涉及共同委托公证机关进行证据保全、共同委托鉴定机构对事故成因进行鉴定问题。2015年10月30日，双方进行了会商，华油公司认为北区室外管网工程质保期已过，华油公司已完成合同义务，但双方尚未结算确认，华油公司不参加北区室外管网的抢修、整改工作。中贸公司认为华油公司仍应对管道淤堵问题负责，北区室外管网质量问题存在区域确为华油公司施工区域，如华油公司不参与抢修处理，中贸公司单方进行，产生费用由责任方负担。2016年1月22日中贸公司与陕西中金建设工程有限公司签订了《中贸广场零星施工合同》，由该公司对中贸广场北区的2号楼室外雨污管道进行维修。2016年2月，中贸公司与陕西中金建设工程有限公司将就该维修工程进行了竣工结算，确认最终审定结算价为160000元。2015年11月23日，中贸公司与山东正元地球物理信息技术有限公司签订《西安市中贸广场场地排水管道检测与评估项目合同》，单方委托山东正元地球物理信息技术有限公司对中贸广场南、北区地下排水管道进行缺陷检测、通过地下排水管道检测对排水管道的缺陷进行评估，出具评估报告，提供修复和处理建议。在与华油公司进行本案涉及纠纷的交涉中，中贸公司进行了证据保全公证，支出公证费用2100元。另查明，中贸广场北区上覆建筑物下层为底商、上层为居民住宅。一审法院认为，本案审理中，中贸公司虽提交了变更诉讼请求二“判令华油公司在判决作出之日起3个月内将华油公司施工的中贸公司中贸广场北区地下管网(除已维修部分)缺陷管道修复完毕或判令华油公司承担中贸广场北区地下管网（除已维修部分）缺陷管道修复费用”的申请，但庭审中并未按照变更请求予以主张，一审法院仍按照其原请求予以审理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的相关规定。本案中，根据2012年7月5日陕西中建西北监理有限责任公司的《监理工程师通知单》载明内容显示，2012年7月5日之前中贸广场北区上覆建筑物已经交付客户使用，基于建筑及附属网管设施的一体性，上覆建筑物的交付使用必然启动本案所涉地下管网工程范围所涵盖的室外雨水、污排水、化粪池的使用，因此，应视中贸广场北区室外管网工程已于2012年7月5日交付使用。中贸公司、华油公司在合同中约定质保期2年，因此，中贸广场北区的质保期在2014年7月5日前已经结束。中贸公司在2015年12月向华油公司送达通知函主张有关北区地下雨水管网淤堵问题，已超过质保期，华油公司抗辩因工程质保期已过，不承担修复义务的理由成立，对于中贸公司要求华油公司赔偿修复费用、承担修复义务的请求，不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下：驳回陕西中贸房地产开发有限公司之诉讼请求。案件受理费3542元，由陕西中贸房地产开发有限公司承担。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本案的争议焦点是如何认定案涉工程质保期的起算时间。本院认为，双方签订的《中贸广场北区室外管网工程施工合同》中明确约定案涉工程质保期为自工程竣工验收合格之日起2年。结合本案已查明的事实，案涉工程尚未进行正式竣工验收，仅有内部验收，同时2012年7月5日的《监理工程师通知单》上明确载明“目前，中贸广场2#、3#、4#楼已交付使用”，中贸公司虽主张该通知单中的“交付”不能证明中贸广场北区房屋已具备交付条件、各项基础设施设备包括案涉工程已交付且具备正常使用条件以及中贸广场北区地下管网围绕5#楼进行施工，但其未提交相应的证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。质保期设定的目的在于保障工程在合理使用年限内不出现质量问题，如果出现质量问题，则施工方有义务进行修复。一般来说，建筑工程只有在竣工验收之后，才可以投入使用。如果提前使用，则应从使用之时开始计算质保期。虽编制竣工图纸时间为2013年10月30日，但结合双方未予竣工验收、只有内部验收的情况，可以认定涉案工程在未竣工验收前已经使用的事实。故一审法院以2012年7月5日作为涉案工程质保期的起算时间并无不当。而中贸公司在2015年12月向华油公司送达通知函提出存在质量问题已明显超过两年的质保期，此时华油公司不再负有相应的保修义务，中贸公司亦无权要求华油公司承担其委托第三方维修产生的费用。综上所述，中贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3542元，由上诉人陕西中贸房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。     审  判  长   张 鹏审  判  员   孙 敏审  判  员   岳新文 二〇二〇年十一月二十五日 书  记  员   汪靖朝       1