广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终16078号上诉人（原审原告）：深圳市建工集团股份有限公司，住所地：深圳市南山区粤海街道科苑路**讯美科技广场**楼**，统一社会信用代码：91440300192189548K。法定代表人：魏俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨彤彤，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙伟，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市奥宸房地产开发有限公司，，住所地：深圳市福田区沙头街道新洲十一街**中央西谷大厦1904统一社会信用代码：91440300774100267Y。法定代表人：连速珠，该公司执行董事。诉讼代表人：北京市天同（深圳）律师事务所，深圳市奥宸房地产开发有限公司管理人。委托诉讼代理人：毛洪凯，男。委托诉讼代理人：潘洵，女。上诉人深圳市建工集团股份有限公司（以下简称深建公司）因与被上诉人深圳市奥宸房地产开发有限公司（以下简称奥宸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初8375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深建公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判深建公司对“奥宸XX花园项目标段二总承包工程”在建工程的拍卖价款在奥宸公司应付工程款范围内享有优先受偿权；2.维持一审判决第一项；3.本案一、二审费用由奥宸公司承担。事实和理由：（一）一审法院认为“原、被告于2017年8月16日进行结算，对工程款予以确认，当时原告即已具备主张优先受偿权的条件”，进而认定深建公司于2019年5月提出优先受偿权超过法律规定的行使优先受偿权的合理期限，属于认定事实错误、适用法律不正确。为保障承包人的工程价款债权实现，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定确定了建设工程承包人对工程价款享有优先受偿权。为了明确承包人行使优先权的期限以及行使建设工程价款优先受偿权期间的起算点问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，发包人奥宸公司应当给付工程款的时间为2019年1月31日，2018年12月28日深建公司向奥宸公司发出《关于奥宸XX花园标段二工程款支付和尽快结算的函》，催告奥宸公司于2019年1月31日完成全部结算及支付全部结算款，一审法院已查明上述函件经奥宸公司工作人员签收确认。本案优先受偿权行使期限应自奥宸公司应支付工程款截止日期的次日即2019年2月1日起算。其一，承包人依法行使建设工程优先受偿权的前提条件是工程价款债权的成立，即建设工程价款债权成立在先且具备支付条件。建设工程优先受偿权是为了保障承包人的工程价款债权而设立的类似于担保物权的法定优先权，其行使具有附从性，依从于主债权即承包人建设工程价款债权的成立，即工程价款债权履行期未届满之前，承包人不仅无权行使债权请求权，更无权行使优先受偿权这一从权利，换言之，只有当发包人应当支付却拒不支付工程价款时，承包人的优先受偿权的行使条件才能成就，同时该权利的行使期限才能开始起算。本案中，深建公司与奥宸公司2017年8月16日签订的《建筑工程结算书》仅确认了截止签订之时已完成的工程量价款数额，但因当时涉案工程并未竣工验收，其结算实际上是过程结算，是对已完成工程量进行确认，并不同于最终的竣工结算。其二，双方仅对案涉工程已完成工程的造价进行审核和确认，但并未对奥宸公司的付款期限作出任何约定，且后续双方仍在对结算和付款期限根据实际情况进行变更，例如双方在2017年12月24日签订的补充协议九中，对奥宸公司的结算付款时间又作出了新约定。（二）2019年1月31日是深建公司最终给予奥宸公司的履行宽限期届满之日，即奥宸公司应支付工程价款之日，深建公司于2019年5月主张行使优先受偿权并未超过法定期限。从《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定看，承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿，因此，在认定该优先受偿权的行使期限时，应当尊重承包人和发包人之间关于支付工程价款期限的约定。在案涉工程基本完工后，由于奥宸公司内部股权变动、债务纠纷众多等各方面原因，导致双方后期对于竣工验收、竣工结算和付款时间等问题进行了多次协商与更改，又由于奥宸公司一再毁约，深建公司最终只能于2018年12月28日向奥宸公司发出《关于奥宸XX花园标段二工程款支付和尽快结算的函》，催告奥宸公司于2019年1月31日前完成案涉工程结算及结算款支付事宜。因此，2019年1月31日为深建公司给予奥宸公司履行工程价款支付义务的最后宽限期，此宽限期届满之日即为奥宸公司应支付工程价款之日，而深建公司于2019年5月起诉主张优先受偿权也并未超过法律规定的6个月行使期限，法院应予以认定。本案优先受偿权行使期限自奥宸公司应支付工程款的截止日期次日即2019年2月1日起算，行使期限至2019年8月1日。深建公司于2019年5月在案涉工程执行程序中向深圳市中级人民法院提出优先受偿权主张，于2019年7月向一审法院提起本案诉讼，并未超过优先受偿权的保护期限，深建公司主张就建设工程款优先受偿，符合法律规定。（三）深建公司依据与奥宸公司签订的《奥宸XX花园项目标段二总承包工程合同》承包施工A9XXXX6地块和A9XXXX7地块的地上建筑物，其中A9XXXX6地块上的建筑物经深圳市中级人民法院执行拍卖（深圳市XX投资发展有限公司竞得该资产），深建公司就深圳市中级人民法院上述拍卖执行行为提出执行异议虽被驳回，但深建公司施工的A9XXXX7地块上尚有未出售的资产，依法确认深建公司的建设工程价款优先受偿权仍对深建公司意义重大。深建公司作为一家建筑施工企业，关系大量劳务工和上游材料供应商的生产生活，社会责任重大，在建设本工程过程中因奥宸公司未及时支付工程款已损失惨重，本工程至今尚有大量劳务工工资和材料款等未支付，为尽力避免农民工群体性事件，深建公司只得多方筹措资金解决，2020年初的新冠病毒疫情对深建公司也是影响巨大，公司经营面临巨大困难。奥宸公司辩称：（一）深建公司主张建设工程价款于2017年8月16日完成结算，但未在结算之日起6个月内行使优先受偿权，优先受偿权已丧失。根据双方建设施工总包合同第四条的约定，标段二工程款按进度支付，工程结算审定后工程款付至合同结算总额的97%，奥宸公司应付工程价款之日为工程结算审定之日。深建公司一审陈述“在补充协议八中进行了预结算，后又签署《结算协议书》，实际上已经完成了结算”，已自认于2017年8月16日完成结算，优先受偿权行使期限应同时起算。建设工程优先受偿的行使期限为除斥期间，不适用诉讼时效中止、中断和延长的规定，深建公司未举证证明曾向奥宸公司送达工程款催收文件，奥宸公司在一审质证时对深建公司主张的《关于奥宸XX花园标段二工程款支付和尽快结算的函》的真实性、关联性和合法性均不予认可，一审庭审笔录和判决书中也未“查明上述函件经奥宸公司工作人员签收确认”，深建公司主张优先受偿权于2019年1月31日起算，缺乏事实和法律依据。（二）深建公司主张优先受偿的标的物已被深圳市中级人民法院强制拍卖，不属于奥宸公司的资产，深建公司向奥宸公司主张优先受偿权的基础已不存在。同时，深建公司未在（2018）粤03执2508号案的执行程序中申请参与分配，对拍卖所得价款（剩余拍卖款）不享有优先受偿权。深圳市中级人民法院于2019年4月2日作出（2018）粤03执2508号之二执行裁定书，裁定强制拍卖奥宸公司名下A9XXXX6地块及地上建筑、A9XXXX7地块项下预售房产1套、A9XXXX8地块项下预售房产51套，于2019年5月23日作出（2018）粤03执2508号之三执行裁定书，裁定前述资产强制转让给深圳市XX投资发展有限公司。深圳市中级人民法院就拍卖所得款项制作分配方案，于2019年9月10日裁定终结本次执行，针对深建公司提出的执行异议，也于2019年11月12日作出（2019）粤03执异843号裁定书，以深建公司未在执行程序终结前提出异议为由予以驳回。深建公司向一审法院起诉请求：1.奥宸公司立即向深建公司支付工程款38,605,333.9元及逾期付款违约金暂计3,209,390.09元（逾期付款违约金以奥宸公司未付工程款为基数，按照同期人民银行贷款利率的4倍为利率标准，从奥宸公司应当给付建设工程价款之日2019年1月31日起算暂计至起诉之日，应计至实际付清全部工程款之日止）；2.确认深建公司对“奥宸XX花园项目标段二总承包工程”在建工程拍卖价款在上述应付工程款38,605,333.9元范围内享有优先受偿权；3.奥宸公司承担本案受理费、财产保全费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：（一）双方合同签订及履约情况。2013年7月24日，深建公司与奥宸公司签订《奥宸XX花园项目标段二总包工程合同》（以下简称《总包工程合同》），约定：奥宸公司将奥宸XX花园项目总承包工程二标段交由深建公司承包，合同总价暂定为299,332,138.95元，承包方式为实行综合单价包干+措施费包干，待本项目施工图完善后，双方签订补充协议；合同工期为555个日历天，自业主书面确认的实际开工日期起计，开工时间暂定为2013年1月1日，具体进场时间以奥宸公司书面通知为准，竣工时间暂定为2015年5月10日，具体以通过政府竣工验收为准。该合同由刘X艳代表奥宸公司签署，并加盖奥宸公司公章。2015年1月26日，双方签订《总包工程合同补充协议》，该补充协议第三条约定：奥宸公司若无法按本协议约定付款，应按当期应付款额的同期银行1年期贷款4倍利率计息。之后，双方陆续签订了总包工程合同补充协议二至补充协议六。2016年3月10日，双方签订《总包工程合同补充协议七》，该协议中奥宸公司签署处由邹X民签名并加盖奥宸地产（集团）有限公司印章。2017年3月10日，奥宸公司/奥宸地产（集团）有限公司与深建公司签订《总包工程合同补充协议八》，约定工程预算暂定总价为354,028,076.6元，该协议甲方签署处由邹X民签名并加盖奥宸地产（集团）有限公司印章。2017年12月14日，双方签订《总包工程合同补充协议九》，约定在2018年1月30日前办理完成全部结算，并签订竣工结算确认书。该补充协议第四条约定，非深建公司原因导致备案无法按期完成，由奥宸公司无条件支付约定款项。奥宸公司在该协议中加盖了公章。（二）结算情况。2017年8月16日，深建公司作为承包人，与奥宸公司/奥宸地产（集团）有限公司作为发包人签订《建筑工程结算书》，确认案涉工程审核造价为389,714,536.6元。该结算书中由刘X艳在发包人负责人处签名并加盖奥宸地产（集团）有限公司印章。同日，奥宸公司/奥宸地产（集团）有限公司与深建公司签订《合同结算协议书》，约定结算总价389,714,536.6元为案涉工程的最终结算总价，甲方应于工程竣工验收前支付乙方结算工程款的97%，余款作为本结算工程的保修金，保修金的支付按《总包工程合同》及相关补充协议的保修条款执行。该协议中甲方处由邹X民签名并加盖奥宸地产（集团）有限公司印章。深建公司认可已收到奥宸公司支付的330,660,202.7元。（三）案涉工程拍卖情况。奥宸公司与案外人厦门灏XX港投资合伙企业（有限合伙）等合同纠纷，经广东省高级人民法院作出（2017）粤民初55号生效民事判决书，案外人厦门灏XX港投资合伙企业（有限合伙）申请强制执行，深圳市中级人民法院将“奥宸观壹城”内涉讼资产进行拍卖，拍卖公告中特别说明：“1.拍卖标的物A9XXXX6地块地上建筑物尚未竣工验收，拍卖标的物A9XXXX6地块基地上建筑，不包括该地块上深圳市龙华区观澜街道XX旧村城市更新项目配建的回迁安置物业、保障性住房、公共配套设施。”2019年5月19日，深圳市XX投资发展有限公司在上述项目公开竞价中以最高应价956,372,760元胜出。2019年5月23日，深圳市中级人民法院作出（2018）粤03执2508号之三执行裁定书，裁定将上述拍卖资产强制转让给深圳市XX投资发展有限公司，其所有权自裁定送达买受人时起转移。深建公司对此提出执行异议，请求中止执行（2018）粤03执2508号案件，对被执行人名下涉案房地产拍卖所得价款暂停分配或为异议人预留依法享有建设工程优先受偿权的款项38,605,333.9元。深圳市中级人民法院于2019年11月12日作出（2019）粤03执异843号执行裁定书，以深建公司提出执行异议时已经超过异议期限为由，驳回深建公司的执行异议申请。（四）奥宸地产（集团）有限公司在2016年4月6日之前为奥宸公司的股东，持股比例为100%。深圳市中级人民法院（2018）粤03民终22869-22871号生效民事判决书认定奥宸公司与奥宸地产（集团）有限公司存在用工混同。深圳市中级人民法院于2019年8月20日作出（2019）粤03破申398号民事裁定书，裁定受理卢X东申请奥宸公司破产清算一案，并指定北京市天同（深圳）律师事务所为奥宸公司管理人。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。《总包工程合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效，本案争议焦点在于奥宸地产（集团）有限公司签署的文件是否能视为奥宸公司的意思表示。首先，《总包工程合同》及其九份补充协议在时间、内容上均能相互衔接，尽管奥宸公司对于奥宸地产（集团）有限公司签署的补充协议七、八不予认可，但奥宸公司盖章签署了补充协议九，其不能证明还存在补充协议七、八，奥宸公司对此亦不能进行合理解释。加之补充协议七签署时，奥宸地产（集团）有限公司系奥宸公司独资股东,一审法院对奥宸公司的抗辩不予采信。奥宸地产（集团）有限公司加盖公章签署的补充协议七、八应作为案涉工程补充协议的组成部分。其次，《总包工程合同》《建筑工程结算书》均由刘X艳作为授权代表签署，且生效判决已确认奥宸公司与奥宸地产（集团）有限公司之间存在用工混同。因此，刘X艳作为发包单位负责人签署的《建筑工程结算书》应视为奥宸公司的意思表示。再次，《合同结算协议书》与上述补充协议七、八的签署方式相同，奥宸公司签署处均是邹X民签名并加盖奥宸地产（集团）有限公司印章。该《合同结算协议书》明确是对《总包工程合同》进行结算，且价款的支付方式、时间均按照《总包工程合同》及其补充协议进行。因此，深建公司提交的各项证据在时间、内容、签字人员上均能相互印证，一审法院确认奥宸地产（集团）有限公司加盖公章的上述文件应视为奥宸公司的意思表示，根据《建筑工程结算书》《合同结算协议书》，双方已进行结算，奥宸公司应就案涉项目向深建公司支付389,714,536.6元。奥宸公司抗辩主张工程未竣工验收，一审法院认为，双方签署的补充协议九明确约定非深建公司原因导致备案无法按期完成，奥宸公司无条件支付约定款项，本案并非深建公司原因导致未能按期备案，故奥宸公司依约应向深建公司支付工程款。深建公司认可已收到奥宸公司支付的330,660,202.7元，奥宸公司对其已付款情况未能提供反证推翻，一审法院采信深建公司的主张，认定奥宸公司尚欠深建公司工程款38,605,333.9元。鉴于深圳市中级人民法院于2019年8月20日裁定受理奥宸公司破产清算一案并指定了管理人，深建公司对奥宸公司的请求权应在奥宸公司破产程序中行使。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，一审法院就深建公司关于奥宸公司支付工程款的诉讼请求在本案中作为债权予以确认。逾期付款违约金根据补充协议约定，按照银行同期贷款利率4倍自2019年1月31日计至奥宸公司破产受理之日即2019年8月20日，应为3,731,848.9元（38605333.9×4.35%×4×200÷360）。关于深建公司诉请对案涉工程拍卖款享有优先受偿权的问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，双方于2017年8月16日进行结算，对工程款予以确认，当时深建公司即已具备主张优先受偿权的条件，而深建公司直到2019年5月在深圳市中级人民法院案涉工程执行程序终结后才提出优先受偿权，早已超过法律规定的行使优先受偿权的合理期限。深建公司该项诉请缺乏法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认深圳市建工集团股份有限公司对深圳市奥宸房地产开发有限公司享有42,337,182.8元破产债权，其中工程款38,605,333.9元，逾期付款违约金3,731,848.9元；二、驳回深圳市建工集团股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费250,874元、保全费5000元，由深圳市奥宸房地产开发有限公司负担。本院经审理查明：（一）双方于2017年12月14日签订的补充协议九约定：双方在2018年1月30日前办理完成全部结算；奥宸公司在2017年12月18日支付工程款2200万元；深建公司配合在2017年12月30日前完成五方竣工验收，奥宸公司在验收合格后移交竣工验收报告当天支付工程款2300万元，并开具3500万元银行支付保函用于后续工程款支付的担保；双方配合在2018年1月15日前完成竣工备案，奥宸公司在备案完成当日支付工程款850万元；在2018年1月30日前双方办理竣工结算并签订结算确认书后7个工作日内，奥宸公司将尾款平均分3个月支付给深建公司（支付时间为2018年2月份至4月份连续3个月的30号前），累计支付至结算价的97%。（二）本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于深建公司主张优先受偿权是否已超过法定的权利行使期限。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本院认为，“发包人应当给付建设工程价款之日”首先应按当事人约定的付款期限确定，根据本案双方当事人于2017年12月1日签订的补充协议九的约定，双方应在2018年1月30日前完成结算，奥宸公司应在2018年4月30日前分期累计付至结算价的97%。同时鉴于双方此前已于2017年8月16日签署《合同结算协议书》《建筑工程结算书》，深建公司亦以该两份结算协议所载数额作为本案诉请依据，即结算价款数额实则在2017年8月16日已基本确定，由此可知，双方已约定除保修金外的其余97%工程价款的支付期限至2018年4月30日届满，深建公司行使优先受偿权的期限应自该日起算，至2018年10月31日届满。虽然深建公司上诉主张其曾在2018年12月28日向奥宸公司发出《关于奥宸XX花园标段二工程款支付和尽快结算的函》，催告奥宸公司于2019年1月31日前完成工程款结算支付，但即使其关于奥宸公司已签收该函的主张属实，该函所载2019年1月31日前的付款期亦系深建公司单方提出的履行宽限期，而根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定，对付款期限等合同内容的变更须经双方协商一致，本案则并无证据显示奥宸公司已同意工程款支付期限变更为2019年1月31日前，不能认定双方已合意变更补充协议九中约定的付款期限，前述优先受偿权行使期限并未相应改变。并且，深建公司于2018年12月28日发出前述催告函时，自2018年4月30日起算的6个月优先受偿权行使期限已经届满，该优先受偿权消灭的法律效果即已发生，民事主体在不损害他人利益或不违背公序良俗的前提下，虽可基于单方意思表示放弃或处分自身权利，但在法律无特别规定或利害关系人未表示同意的情况下，不能仅依其单方行为重新取得已消灭的优先权。据此，在无证据显示深建公司已在法定期间内向奥宸公司主张涉案工程价款优先受偿权的情况下，一审判决未支持其优先受偿请求，实体处理结果并无不当。综上所述，深建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由深圳市建工集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  唐 毅审  判  员  蔡妍婷审  判  员  刘灵玲二〇二〇年十二月一日书记员（兼）  李开宇