河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4493号上诉人(原审被告)：商城县建工劳务有限公司。法定代表人：余龙胜，系该公司经理。统一社会信用代码：91411524770870520Q。住所：商城县城关镇崇福大道。委托诉讼代理人：韩静秋，河南晓燕律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人(原审原告)：黄遵宪，男，1954年03月11日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：马光伟，河南美誉律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：田显球，河南美誉律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：胡进锋，男，1977年10月01日出生，汉族，住河南省商城县。上诉人商城县建工劳务有限公司因与被上诉人黄遵宪、原审被告胡进锋合伙协议纠纷一案，不服河南省商城县人民法院（2020）豫1524民初1811号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人商城县建工劳务有限公司的委托诉讼代理人韩静秋，被上诉人黄遵宪及其委托诉讼代理人田显球，原审被告胡进锋到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。上诉人商城县建工劳务有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求;2、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：1、一审判决将上诉人认定为被告，主体错误，认定事实不清，判决错误。胡进锋挂靠上诉人名下从事经营活动，上诉人与胡进锋之间存在合同关系，与黄遵宪之间没有合同关系。一审在庭审中告知上诉人诉讼地位为第三人，判决结果将上诉人列为被告承担责任，突破合同相对性。胡进锋存入上诉人郑州分账户的资金不是交付给上诉人的工程保证金，郑州分账户一直由胡进锋自己支配，上诉人是按胡进锋的指示向河南正通建设工程有限公司支付保证金，上诉人仅提供支票签章。胡进锋是实际承包人，上诉人不介入其与河南正通公司之间。河南正通没有将80万余保证金全部退入上诉人郑州分账户，退入郑州分账户的20万余胡进锋已领取。一审没有查清胡进锋是否收到正通公司退回的另外60万保证金的情况下，判令上诉人承担返还50万保证金及资金占用利息，判决错误。2、一审判决上诉人承担返还保证金及利息的责任，突破债的相对性，法律关系认定错误。上诉人与胡进锋是合同关系，胡进锋与黄遵宪是合伙关系，黄遵宪对上诉人不存在任何债权请求权。3、一审程序严重违法。本案一审第一次开庭后，追加上诉人为第三人，目的是为了调查80万工程保证金的退还情况，第一次开庭被上诉人举证质证的证据，在上诉人参加诉讼后没有让上诉人质证，上诉人参与的是不完整的一审诉讼程序。黄遵宪在一审中没有变更诉讼请求要求上诉人承担责任，一审判决上诉人承担责任，程序违法。被上诉人黄遵宪辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告胡进锋辩称，上诉人公司郑州的对公账户不是我一个人使用，还有其他人使用。黄遵宪的钱我已经转给上诉人账户，上诉人再转给河南正通，我不知道钱由谁出。黄遵宪向一审法院请求：1、请求被告胡进锋偿还原告黄遵宪现金款500，000.00元，并承担资金占用期间6％的年利息；2、请求本案的诉讼费由被告胡进锋承担。原审法院查明，2006年12月07日，被告胡进锋挂靠在被告商城县建工劳务有限公司的名下，与河南正通建设工程有限公司签订《劳务施工合同》，承包郑州市玉凤路1#、2#、3#楼；2007年01月09日，原告黄遵宪付给被告胡进锋500，000.00元，被告胡进锋出具证明“今收到黄遵宪交到玉凤路工地股金500，000.00元。”2007年01月19日，被告胡进锋用被告商城县建工劳务有限公司的转账支票，转到河南正通工程建设有限公司账户800，000.00元；2007年03月26日，原告黄遵宪又付给被告胡进锋500，000.00元。因多种原因，未能进行施工。2008年02月02日，河南正通建设工程有限公司返还给被告商城县建工劳务有限公司200，000.00元。原告黄遵宪经多次催要，被告胡进锋返还给原告黄遵宪500，000.00元；另500，000.00元，至今未还，原告黄遵宪向法院起诉。原审法院认为，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，便不参与合伙经营、劳动的，视为合伙人。本案原告黄遵宪向被告胡进锋提供资金，以参与合伙盈余分配，其与被告胡进锋形成合伙关系。被告商城县建工劳务有限公司向被告胡进锋出具委托书和证明，委托被告胡进锋为其在郑州工地的代理人，证明本公司汇入河南正通建设工程有限公司的保证金800，000.00元，系被告胡进锋转入，并由被告胡进锋与河南正通建设工程有限公司签订劳务施工合同，承包郑州市玉凤路玉凤苑1#、2#、3#楼，可知被告胡进锋与被告商城县建工劳务有限公司已形成事实上的挂靠关系。原告黄遵宪向被告胡进锋提供资金参与合伙，但合伙工程因多种原因未能施工，被告胡进锋应当向原告黄遵宪返还股金，但从现在审理查明的事实来看，被告胡进锋已经履行向被告商城县建工劳务有限公司汇款的义务，故被告商城县建工劳务有限公司应当承担返还股金的责任。且从被告商城县建工劳务有限公司的银行流水中发现河南正通建设工程有限公司与被告商城县建工劳务有限公司有资金往来，可见被告胡进锋作为挂靠人，需要从被告商城县建工劳务有限公司处取得工程款，现被告胡进锋未能从被告商城县建工劳务有限公司处得到返还的股金，故原告黄遵宪的剩余股金，应当由被告商城县建工劳务有限公司承担返还责任。被告胡进锋提出本案已经超过了诉讼时效，在庭审中，原、被告均陈诉，另500，000.00元的返还，不是一次性的而是多次返还，证明原告黄遵宪一直是在主张权利，故对被告胡进锋主张的诉讼时效的抗辩，法院不予支持。原告黄遵宪要求支付资金占用期间6％的年利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，原告黄遵宪的请求正当，法院予以支持；依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告商城县建工劳务有限公司于判决生效后30日内，返还原告黄遵宪股金款500，000.00元；被告商城县建工劳务有限公司并从2020年07月02日起支付资金占用期间利息，年利率6％，直至还清之日止。二、被告胡进锋对原告黄遵宪股金款不承担清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8，800.00元，减半收取4，400.00元，由被告商城县建工劳务有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人商城县建工劳务有限公司提供胡进锋说明一份，拟证明胡进锋系挂靠上诉人公司，胡进锋将80万转给河南正通公司，河南正通公司没有将80万元退还，只退还了20万元，黄遵宪已领走，上诉人与胡进锋是挂靠关系，与被上诉人没有关系。被上诉人黄遵宪质证认为，该证据是胡进锋在一审判决以后写的，对证据的三性均不认可，不排除胡进锋与上诉人之间串通损害黄遵宪权益的情况。原审被告胡进锋对该证据认可是其书写。原审被告胡进锋提供票据票根若干，拟证明商城县建工劳务有限公司郑州分账户不止胡进锋一人使用，还有其他挂靠人使用。上诉人商城县建工劳务有限公司对该证据认可，认可除了胡进锋以为，还有其他挂靠人员使用该账户。被上诉人黄遵宪质证，对该证据的三性认可，说明上诉人财务管理混乱。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审判决上诉人商城县建工劳务有限公司返还黄遵宪股金50万元及资金占用期间利息是否正确；2、一审程序是否违法。关于一审判决上诉人商城县建工劳务有限公司返还黄遵宪股金50万元及资金占用期间利息是否正确的问题。经查，本案一审中，黄遵宪以胡进锋为被告，请求法院判决被告胡进锋偿还原告黄遵宪现金款500，000.00元，并承担资金占用期间6％的年利息。黄遵宪为支持其诉讼请求，向法院提交胡进锋向其出具的两张证明以及一张50万元的汇款凭证，证明胡进锋分两次收到黄遵宪交到玉凤路工地股金各50万元。故，一审法院根据一审原告黄遵宪的起诉请求将本案案由定为合伙协议纠纷。本案中虽然商城县建工劳务有限公司与胡进锋存在挂靠关系，但黄遵宪与商城县建工劳务有限公司不存在合伙关系，商城县建工劳务有限公司与黄遵宪和胡进锋之间属于不同的民事法律关系，一审判决商城县建工劳务有限公司返还黄遵宪股金及利息，法律关系认定不当，应予纠正。黄遵宪向胡进锋交纳100万股金，胡进锋承包的工程并未实际施工，胡进锋已返还50万股金，对此双方均认可。双方合伙事务未实施，合伙款应予返还，故黄遵宪剩余50万股金及资金占用利息应由胡进锋予以偿还。上诉人商城县建工劳务有限公司的该项上诉理由成立，应予支持。关于本案一审程序是否违法问题。经查，本案在一审审理中，黄遵宪以本案判决与商城县建工劳务有限公司有直接利害关系，向一审法院申请追加商城县建工劳务有限公司为共同被告。为查清案件事实，一审法院将商城县建工劳务有限公司追加为被告，并在第二次庭审中，组织商城县建工劳务有限公司对另两方当事人提交的证据予以质证。一审追加被告及证据采信程序并无不当，上诉人商城县建工劳务有限公司的该项上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，上诉人商城县建工劳务有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省商城县人民法院（2020）豫1524民初1811号民事判决；二、胡进锋于本判决生效后30日内，返还黄遵宪股金500000.00元，并从2020年7月2日起支付资金占用期间利息，按年利率6%计算直至款项还清为止；三、驳回黄遵宪其他诉讼请求。一审诉讼费4400元，由胡进锋承担。二审诉讼费8800元，由黄遵宪承担4400元，由胡进锋承担4400元。本判决为终审判决。审判长 彭    晨审判员 马    勇审判员 张    伟二〇二〇年十二月九日书记员 张中尉（兼）