江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终3735号 上诉人（原审被告）：江苏明卓投资有限公司，住所地在江苏省滨海县迎宾南路**国飞尚城******。 法定代表人：杜青，该公司总经理。 委托诉讼代理人：顾洪，滨海县城中法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陆红芹，女，1973年4月27日出生，汉族，住江苏省滨海县。 委托诉讼代理人：南敬荣，江苏省滨海县法律援助中心指定律师。 上诉人江苏明某投资有限公司（以下简称明某公司）因与被上诉人陆红芹劳动合同纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2019）苏0922民初4810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 明某公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回陆红芹的诉讼请求。事实和理由：1、2013年8月至2019年11月，陆红芹的社会保险分别是由江苏展欣生态环境工程集团有限公司和江苏哲茂建设有限公司缴纳的，陆红芹并未就挂靠缴纳提供证据，因此陆红芹在此期间是与其他单位存在劳动关系。2、明某公司投资的滨海县社会福利中心至今未开业，也未设立会计岗位，只是委托陆红芹按月代办网上税务申报，每个月工作不超过两小时，且陆红芹在一审中已经自认明某公司未对其进行考勤，没有工资表，因此明某公司并未对陆红芹进行过管理。3、证人顾某、张某都不是明某公司的员工，仅是在2016年、2017年明某公司雇佣的帮厨；陆红芹提交的记账封面、凭证、费用报销单等都是其自己制作，其提交的收据也存在矛盾之处，且经过涂改。因此上述证据均不能证明明某公司与陆红芹之间形成劳动关系。综上，请求支持明某公司的上诉请求。 陆红芹辩称，1、陆红芹挂靠在展欣公司和哲茂公司缴纳社保，但是从未向两公司提供过劳动，因此未与该两公司建立过劳动关系。2、证人顾某、张某的证言可以证明陆红芹上班乘坐公司班车、在公司就餐以及工作时间等相关情况，陆红芹在明某公司担任会计，提供劳动，因此能够证明双方建立了劳动关系。3、陆红芹提供了相应的证据，但是明某公司未能提交证据证明不存在劳动关系的情况，故其应当承担举证不能的后果。4、因明某公司拒不支付劳动报酬导致劳动关系解除，其应当承担经济补偿金，并且因未签订劳动合同而承担双倍工资。综上，请求驳回上诉，维持原判。 陆红芹向一审法院起诉请求：判令明某公司支付拖欠的工资162000元、经济补偿金18000元、未签订劳动合同双倍工资49500元。 一审法院经审理查明，陆红芹于2015年11月份至位于滨海县新安大道的明某公司工作，岗位为会计，具体工作职责为记账以及为明某公司及其关联公司盐城明悦养老服务有限公司进行税务申报。陆红芹于2015年11月份至2018年年中，每周上班6天，每天工作时间为早上8时至下午5时，中午在公司食堂就餐，上班是由公司班车接送。2018年年中至2019年8月份期间，陆红芹不再正常去公司坐班，陆红芹陈述每个月上几天班。截止2019年7月15日，明某公司共支付陆红芹工资54000元，其中2016年2月3日支付9500元、2016年5月28日支付4500元、2016年7月6日支付3000元、2017年1月6日支付15000元、2019年7月15日支付5000元，其他工资支付时间不明。陆红芹多次向某公司法定代表人杜青、杜青父亲杜某太索要工资。2019年9月起陆红芹未再向某公司提供劳动。陆红芹遂提起本案诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、陆红芹与明某公司之间是劳动关系还是劳务关系；2、陆红芹的工资标准是多少；3、陆红芹与明某公司之间劳动关系是否解除。 一、关于陆红芹与明某公司之间是劳动关系还是劳务关系问题。明某公司认为双方存在劳务关系的理由主要是陆红芹没有每天坐班，每月工作量只是网上办理税务申报，实际操作时间不超过2个小时。但证人顾某、张某的证言可以证明陆红芹在2016年至2017年期间每天上班乘坐公司班车，每周上班6天，每天工作时间是早上8时至下午5时，中午在公司食堂就餐等事实。证人杜某文陈述其负责后勤，正常在食堂工作，在公司没有看到陆红芹正常上班，但其却陈述不出烧饭人员的姓名，与其正常在食堂工作的情形明显矛盾，故一审法院对其陈述的没有看到陆红芹在公司的陈述不予采信。陆红芹提供的记账凭证封面、记账凭证、费用报销单均有陆红芹的签名，能够证明陆红芹还从事日常记账工作。明某公司主张陆红芹提供的以上证据是复印件，但因相关原件由明某公司保存，经一审法院要求，在限定期限内明某公司没有提供相关原件供审核，故其应承担不利的法律后果。因此，明某公司的上述理由均不能成立，不予采信。陆红芹提供的群名“江苏.明某颐年健康城”的群内聊天记录中关于明某公司对年前上班人员安排、年后上班时间、因台风放假通知等相关内容，可以证明陆红芹接受明某公司对其管理。综上，陆红芹日常按时到公司上班，从事明某公司安排的工作，接受明某公司的管理，虽陆红芹与明某公司没有签订书面劳动合同，但双方之间符合劳动和社会保障部劳某发（2015）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”规定的情形，故双方构成劳动关系。 二、关于陆红芹工资标准的问题。陆红芹提供的2016年2月3日9500元的收据，载明“2015年12月-2015年11月工资”，结合双方均认可陆红芹于2015年11月份提供劳动的事实，以及陆红芹通过微信向某公司法定代表人杜青索要工资时表明月工资4500元，杜青没有提出异议的事实，一审法院认为陆红芹的工资标准为4500元/月。明某公司提出该收据是陆红芹自制的，且有涂改。一审法院限期要求其提供相关月份的账目凭证原件，但明某公司未能提供，其应当承担不利后果，故一审法院对该收据予以采信。明某公司主张陆红芹工资为1500元/月，则从2015年11月至2016年2月工资总额应不超过4500元，与2016年2月3日发放工资金额为9500元事实明显不符，故对明某公司主张月工资1500元不予采信。至于2018年6月以后的工资标准，因陆红芹自认在此以后每月上班几天，且同意对工资标准进行酌减，一审法院结合同类工作的工资标准，酌情认定为本地区最低工资标准。 三、关于双方劳动关系是否解除问题，陆红芹提供的其和杜青的父亲杜某太的微信聊天记录，可以反映陆红芹因明某公司拖欠其工资，提出寻找会计接替其工作的要求，因杜某太在微信记录中要求陆红芹进行税务申报等工作，视为其有权代表明某公司行使职权，故陆红芹向其提出的要求视为向某公司提出。后陆红芹于2019年8月份以后不再履行工作职责，故双方于2019年8月份解除劳动合同。 现陆红芹要求明某公司支付拖欠工资162000元。根据上述论述，从2015年11月份至2019年8月份，陆红芹应获得工资4500元/月×31月（2015年11月份至2018年5月份）+1000元/月×15月（2018年6月份至2019年8月份）=154500元，因陆红芹自认已领取工资54000元，明某公司对已支付的金额予以认可，故扣除已支付的工资，明某公司还应支付工资154500元-54000元=100500元。故一审法院对陆红芹要求明某公司支付工资100500元的部分予以支持，超出的部分，不予支持。 陆红芹主张经济补偿金18000元。本案中陆红芹与明某公司之间的劳动关系已解除，该解除是基于陆红芹认为明某公司未能及时支付劳动报酬提出的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，明某公司应当向陆红芹支付经济补偿。因陆红芹解除劳动合同前十二个月的平均工资为1620元，陆红芹在明某公司工作近4年，则经济补偿金为1620元/月×4月=6480元。故一审法院对陆红芹主张的经济补偿金6480元予以支持，超过部分不予支持。 陆红芹还主张要求明某公司支付未签订劳动合同的双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”，本案中双方一直未签订书面劳动合同，故明某公司应当向陆红芹支付11个月的二倍工资，即从2015年12月至2016年10月期间11个月的工资4500元/月×11月=49500元。 综上，一审判决：江苏明某投资有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向陆红芹支付拖欠的工资100500元、经济补偿金6480元、未签订书面劳动合同的二倍工资49500元。驳回陆红芹其他诉讼请求。 一审法院查明的事实属实，本院依法予以认定。 本院认为，本案的争议焦点为：陆红芹与明某公司之间是否形成劳动关系。 陆红芹向某公司主张的各项待遇是基于劳动关系产生的。劳动关系是劳动者在提供劳动过程中与用人单位之间形成的法律关系。劳动关系具有以下法律特征：用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分；劳动者与用人单位之间存在人身依附性和从属性。能够证明双方之间存在事实劳动关系的证据形式包括：工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录、其他劳动者的证言等。 陆红芹提供了其制作的收据、费用报销单、记账凭证等，能够证明其在明某公司从事会计工作；陆红芹还提交了相关证人证言以及微信聊天记录等，能够证明其平时上班工作的情况以及工资标准等，尤其是在陆红芹与明某公司法定代表人杜青的短信聊天记录中可以看出，陆红芹对于自己当时如何到明某公司工作，担任什么职务，工资标准等都进行了较为详细的陈述，且多次向杜青索要劳动报酬，杜青都未及时正面回应，但又未对此表示否认。综合上述证据能够认定陆红芹与明某公司之间存在劳动关系。 明某公司称，陆红芹仅是为明某公司代办税务申报，但其未能提交证据证明，其也未能就证人证言以及其法定代表人与陆红芹短信聊天的内容作出合理解释，故对其该辩解，本院不予采信。 关于陆红芹的工资标准，结合其提交的与杜青的短信聊天记录、记账凭证以及相关情况说明等，能够认定明某公司确实与陆红芹约定工资标准为4500元/月。明某公司还称，陆红芹的工资标准先是1500元/月，后来变更为500元/月，但其未能就双方约定以及变更工资标准提供充分证据予以证明，故对明某公司的该主张，本院不予采信。 明某公司与陆红芹建立劳动关系，但未能在法定时间内与陆红芹签订书面劳动合同，其应当向陆红芹支付未签订书面劳动合同的双倍工资。又因明某公司未能按时足额支付劳动报酬，陆红芹因此提出解除劳动关系，明某公司应当向陆红芹支付经济补偿金并补足相应劳动报酬。 综上所述，明某公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人江苏明卓投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 珩 审判员 李汉林 审判员 惠 玲 二〇二〇年十二月四日 书记员 成 云