江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终361号上诉人（原审被告）：张洪芳，男，1968年1月8日出生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：施义丰，江苏常辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王菲，江苏常辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪建新，男，1967年10月25日出生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：杨金蓉，上海九泽律师事务所律师。上诉人张洪芳因与被上诉人汪建新建设工程施工合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2017）苏0481民初6336号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张洪芳上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.根据最高院关于建设工程司法解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。发包人接收工程并实际入住后，应视为对工程质量的认可，发包人再主张工程质量问题，不应支持。张洪芳按照合同约定于2014年7月20日将工程交付给汪建新实际使用，汪建新也自认该工程已竣工使用，汪建新也从未向张洪芳提起过工程质量问题，直到2016年3月9日张洪芳诉请其支付工程款后，汪建新才反诉工程有质量问题，之后汪建新放弃了反诉。但汪建新又在法院强制执行工程款时提起了本案的质量异议之诉，恰巧本案一审判决张洪芳承担的金额就是工程款执行标的金额，可见汪建新是为了逃避债务，滥用司法资源。如果张洪芳不索要工程款，汪建新也就不会提质量问题，可见其诉请是恶意的。2.汪建新所谓的质量问题都是其使用不当造成的，比如楼顶，张洪芳施工是用油毛毡（防水卷材)，后汪建新为使用屋面，将防水油毛毡等破坏后又贴了瓷砖，至于墙角裂缝系没有做地质钻探，没有图纸，再加上新老房屋存在沉降不均等因素，故一审并没有证据证明所谓的质量问题是由张洪芳造成的。二、一审法院委托鉴定机构进行鉴定属于程序违法。1.涉案工程未经竣工验收，发包人实际接受并交付使用，构成擅自使用，依据建设工程司法解释第十三条规定，应由发包人自行承担工程基础、主体以外的一般工程质量责任，发包人以一般工程质量问题主张赔偿责任，缺乏法律依据。2.汪建新的建房无规划许可、无建设许可、无建房证、无图纸、无监理、无钻探、更无房产证，是典型的违法违章建筑，不应当受到法院的保护，故法院应当向城管局发出司法建议拆除该违法违章建筑房屋，而不是应当准许汪建新的鉴定申请，作为鉴定机构在汪建新没有提供合法的建房手续、没有图纸的前提下，做出的相关鉴定结论都是违法的，法院不应当认可其有效性。汪建新辩称，一审法院程序合法，事实认定清楚，因此，不同意改判或者发回重审。汪建新向一审法院起诉请求：张洪芳支付汪建新因工程质量问题带来的损失费暂计30000元（实际损失按鉴定结果计算）；并承担本案诉讼费。一审法院经审理查明，2014年4月18日，汪建新、张洪芳签订一份《施工合同》，约定由张洪芳（乙方）承建汪建新（甲方）位于上兴镇上沛工业集中区茂盛山庄旁的浩庭客栈工程，工程承包方式包工包料；工程期限90天，开工日期2014年4月20日；建筑面积暂定700平方米，结算方法为每平方米1100元（按实际平方结算），开工时甲方预付乙方工程款200000元整，工程结束付50%，余款明年付30%，后年付20%，此工程款不含税，不含水电费；乙方严格执行按图施工，钢筋按国家标准，基础以下混凝土为Ｃ25，基础以上为Ｃ20，梁柱为Ｃ25（基础垫层为Ｃ10），屋面瓦和原有房屋一样，屋顶甲方补贴乙方5000元，不扣除建筑平方的价格。底层门乙方负责钢花玻璃的安装，防盗门由甲方自己负责，外墙门边柱子用条砖贴，颜色由甲方自定，其余外墙部位都用外墙涂料，颜色和原有房屋一样，室内门有甲方自负，辅助工程另计合算工程款等。协议未约定竣工验收的时间和方式。张洪芳在2014年12月份工程竣工未验收后于2015年1月交付给了汪建新，2015年2月14日，双方签订了一份《工程决算凭证》，该凭证明确：1、兹有汪建新皓廷（浩庭）客栈工程，由张洪芳承建，面积为736平方米，单价为1100元／平方米，合计人民币809600元，补助工程壹佰肆拾捌元。于2015年2月15日决算，按合同付款；2、因工程决算时间迟，双方有事宜于2015年2月份后，双方协商；3、张洪芳承建的工程，张洪芳必须保证，如有质量问题，张洪芳造成的必须承担责任。2016年3月9日，张洪芳以汪建新欠付工程款为由向法院提起诉讼，在法院立案后审理过程中，汪建新曾就工程质量问题提起了反诉要求张洪芳赔偿损失，后汪建新感到另案诉讼为妥，故该案未对反诉进行审理，法院就本诉部分依法作出了（2016）苏0481民初1596号民事判决：汪建新于判决生效后十日内支付尚欠张洪芳的工程款401800元及逾期付款的银行利息，该判决已生效。另查，2014年6月6日，汪建新申请在上兴镇上沛工业集中区地块上建造仓库和管理用房（建筑总面积4800平方米，其中仓库3500平方米，管理用房1300平方米＜利用存量土地＞）得到了溧阳市上兴镇人民政府、溧阳市发展和改革委员会的许可和批准。本案审理过程中，经汪建新申请，法院依法委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对浩庭客栈工程进行质量鉴定，该公司于2018年5月30日作出鉴定报告，认定：1、宾馆区域室内墙体抺灰砂浆拉伸粘结强度检测结果均小于《抺灰砂浆技术规程》JGJ/T220－2010规定的水泥抺灰砂浆拉伸粘结强度0.20MPa要求；2、宾馆区域室内墙体抹灰砂浆抗压强度检测结果均小于《抺灰砂浆技术规程》JGJ/T220－2010规定的水泥抺灰砂浆最低强度等级M15要求；3、二楼5号包厢东侧墙体装修裂缝主要是由抺灰层施工质量不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210－2001第4.2.5条要求引起的；4、8209房间墙体渗漏主要是由雨水从屋面新旧房屋交接处未做防水部位缝隙渗透至室内以及雨水顺着管道洞口流下时从新旧房屋交接处缝隙渗透至室内引起的。此次鉴定产生鉴定费26000元已由汪建新支付。后法院又委托南京典筑建筑设计有限公司对案涉房屋的修复方案进行鉴定，该公司2018年8月6日作出鉴定结论，认定：1、宾馆区域室内墙体、二楼五号包厢东侧墙体整体将原有墙体铲除至基层，重新粉刷、喷刷涂料，修复方案如下：（自外到内）参05J909－NQ12－内墙7A1。＜1＞、面浆（或涂料）饰面；＜2＞、2厚面层耐水腻子分遍刮平；＜3＞、9厚1：0.5：3水泥石灰膏砂浆分遍抺平；＜4＞、原墙体基层。施工应符合下列规定：＜1＞、基层处理应符合下列要求：a、混凝土表面凹凸明显部位应先剔平或用1：3聚合物水泥砂浆补平；b、粉刷或化学毛化前，均应清楚基层污物，并提前浇水湿润；c、混凝土基层应采用人工凿毛或进行化学处理，轻质砌块基层应采取化学毛化或满铺网片等措施来增强基层的粘贴力；d管线暗敷和线盒等已安装结束且开凿的槽口已按规定铺贴抗裂网后，才能进行内墙抺灰。2、将屋面新旧房屋交接处未做防水的部位应先将裂缝清理干净，再重新铺设卷材，新旧防水层应形成整体，卷材收头可压入凹槽内固定密封，凹槽距屋面找平层高度不应小于250mm，具体做法详见《JGJT53－2011房屋渗漏修缮技术规程》第4.3条。施工应符合下列规定：a、重新铺设的卷材防水层应符合国家现行有关标准的规定；b、新旧防水层搭接宽度不应小于100mm。本次鉴定产生鉴定费15000元已由汪建新支付。后法院又委托常州嘉威建设项目管理有限公司对以上修复方案的造价进行评估，该公司于2018年11月6日作出鉴定结论：涉案房屋的修复工程造价鉴定为85127.47元。本次鉴定产生鉴定费6000元已由汪建新支付。此后，法院又委托江苏晟泽工程造价咨询有限公司对因实施上述修复方案造成对原墙面装饰部分受损进行造价鉴定，该公司于2019年2月27日作出鉴定结论：涉案房屋修复后受损工程（装饰部分）鉴定造价为63118.45元、受损工程（安装部分）为16554.20元，合计79672.65元。本次鉴定产生鉴定费3000元已由汪建新支付。本案在审理过程中，汪建新变更请求，要求张洪芳支付涉案房屋的修复费用85127.47元、因修复房屋产生的损失费用79672.65元、本案鉴定费50000元，合计支付人民币214800.12元。张洪芳仍坚持辩称意见。一审法院认为，汪建新、张洪芳签订的施工合同，因张洪芳个人不具备相应的承建资质，不能作为承包建设工程的主体，该合同应依法认定为无效。但张洪芳已经进行了施工，张洪芳应当向汪建新提供安全合格的工程成果，而张洪芳将未经验收合格的工程成果交付给了汪建新，且在双方签订的《工程决算凭证》内容中张洪芳承诺“如有质量问题，张洪芳造成的必须承担责任”，现张洪芳施工的涉案工程经鉴定确存在质量问题，因质量问题导致汪建新因修复房屋需要支付的修复费用85127.47元及因修复而造成房屋受损的费用79672.65元，对此张洪芳应予赔偿。但导致施工合同无效汪建新也有责任，张洪芳应按责任60%比例负责赔偿，即赔偿98880元；案涉鉴定费合计50000元，应由张洪芳承担60%，即承担30000元，合计张洪芳应支付汪建新人民币128880元。汪建新提出的辩称意见缺乏事实和法律依据，法院不予采信。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第六十二条、第一百五十三条、第一百五十四条、第百七十四条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十九条、第二百七十九条第二款、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十二条之规定，判决：一、张洪芳于判决生效之日起十日内赔偿汪建新损失费人民币98880元。二、驳回汪建新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4816元，鉴定费50000元，合计人民币54816元，由汪建新负担21926元，张洪芳负担32890元。二审中，汪建新向本院提交了溧规建字第320481201430074号建设工程规划许可证（副本）存根复印件，其上载明“建设单位（个人）：溧阳市上沛建新装卸码头，建设项目名称：仓库，建设位置：上兴镇上沛村，建设规模：建筑面积765平方米、二层、檐高6米”，证明诉争房屋是合法建筑，并不存在违章情况。张洪芳质证认为，对上述规划许可证的真实性不予认可，上面没有任何盖章，载明的是码头仓库，建筑面积与本案房屋不符，故与本案没有任何关联，我方从未看到该规划许可证，在建造的时候，政府也来扒墙的，因为超面积了。汪建新解释称，上述规划许可证中载明的建设工程的位置与涉案房屋位置一致；工程决算凭证上的面积是736平方米，规划许可证上的面积是765平方米，故诉争房屋并未超出规划面积；张洪芳所述建造过程中政府扒墙是不存在的，诉争房屋自2014年建造至今6年，未来进行拆除；诉争房屋是否为违章建筑，并不是本案的审理重点。关于8209房间墙体渗漏问题，双方意见如下：1.双方一致认可江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具的苏04**法司鉴委字第341号鉴定报告第8页中的“屋面洞口做法照片”所显示的位置不是张洪芳施工；2.对于江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具的苏04**法司鉴委字第341号鉴定报告第8页中的“屋面相应位置防水做法照片”所显示的位置的施工，汪建新陈述，该张照片上的黑色部分是张洪芳做的，伸缩缝的右边是张洪芳做的，左边是老房子；张洪芳陈述，该张照片上的黑色部分不是其做的，其当时只砌了20厘米不到的墙，是为了挡水。3.8209房间的屋顶现由汪建新铺设了大理石，对此，张洪芳认为，汪建新铺设大理石破坏了原有的防水层；汪建新认为，铺设大理石过程中未动过防水。经本院函询，常州嘉威建设项目管理有限公司明确“新旧房屋屋面交接处修复造价金额为243.34元”。二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。本院认为，一、一审法院启动本案工程质量鉴定，并无不当。本案中，虽然诉争房屋未经竣工验收，汪建新便投入使用，但是结合汪建新的陈述及江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具的苏04**法司鉴委字第341号鉴定报告来看，该鉴定报告的第1、2、3点鉴定均系主体结构方面的质量问题，系张洪芳未按规范施工所致，与汪建新使用诉争房屋无关，即诉争房屋存在主体结构方面的质量问题，故一审法院启动工程质量鉴定并未违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定。二、就工程质量问题，汪建新是在张洪芳向其主张工程款的案件中提起反诉，还是另案起诉，系汪建新的诉讼权利，其有权自行处分。三、结合二审中双方陈述及举证来看，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具的苏04**法司鉴委字第341号鉴定报告第4点鉴定结论所涉及的质量问题并无充分证据证明是因张洪芳施工所导致，不能排除是汪建新自身不当使用所导致，故对于该部分质量问题所涉修复费用243.34元应由汪建新自担，不应由张洪芳负担。四、汪建新仅提供了溧规建字第320481201430074号建设工程规划许可证（副本）存根复印件，未能提供原件以供核对，而张洪芳对汪建新提供的复印件不予认可，故本院对该证据不予采纳。但诉争房屋是否取得合法建造手续，涉及汪建新是否需承担相应的行政责任，并不影响汪建新依据其与张洪芳之间的合同主张权利，要求张洪芳承担相应的民事责任。考虑本案的实际情况，一审法院确定的责任比例并无不当，本院予以维持。据上，张洪芳需赔偿修复费用及修复房屋产生的损失费用共计98734.07元﹝（85127.47-243.34+79672.65）×60%=98734.07﹞。综上所述，上诉人张洪芳的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决部分事实认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销溧阳市人民法院（2017）苏0481民初6336号民事判决；二、张洪芳于本判决生效之日起十日内赔偿汪建新损失费人民币98734.07元；三、驳回汪建新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3596元，鉴定费50000元，共计53596元，由汪建新负担21439元，由张洪芳负担32157元；二审案件受理费2272元，由汪建新负担3元，由张洪芳负担2269元。本判决为终审判决。审判长  刘岳庆审判员  罗希夷审判员  王 莹二〇二〇年十二月七日书记员  陆岷孜