湖南省湘乡市人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0381刑初378号公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。被告人徐妙揆，曾用名徐秒癸，男，1990年5月16日出生，汉族，湖南省湘潭县人，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2020年6月28日被抓，次日被湘乡市公安局刑事拘留，同年8月4日被湘乡市公安局逮捕。现羁押于湘乡市看守所。辩护人李晓清，湖南法至律师事务所律师。被告人欧阳涛，曾用名欧阳滔，男，1990年3月4日出生，汉族，湖南省湘潭县人，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2020年6月28日被抓，次日被湘乡市公安局刑事拘留，同年8月4日被湘乡市公安局逮捕。现羁押于湘乡市看守所。辩护人朱慧，湖南惟明律师事务所律师。被告人曾湘娟，女，1985年8月6日出生，汉族，湖南省娄底市人，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2020年6月28日被抓，次日被湘乡市公安局刑事拘留，同年8月4日被湘乡市公安局逮捕。现羁押于湘潭市看守所。辩护人王金菊，湖南谛议律师事务所律师。被告人曾婷，女，1985年6月15日出生，汉族，湖南省娄底市人，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2020年6月28日被抓，次日被湘乡市公安局刑事拘留，同年8月4日被湘乡市公安局逮捕。现羁押于湘潭市看守所。辩护人王晓，湖南瀛启律师事务所律师。被告人王桢，女，1982年4月18日出生，汉族，湖南省涟源市人，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2020年6月28日被抓，次日被湘乡市公安局刑事拘留，同年8月4日被湘乡市公安局逮捕。现羁押于湘潭市看守所。辩护人辜星，湖南湘达律师事务所律师。被告人曾世民，男，1983年2月5日出生，汉族，湖南省娄底市人，初中文化，无业。因犯非法拘禁罪于2009年9月28日被娄底市娄星区人民法院判处有期徒刑六个月;因犯非法持有枪支罪于2016年6月21日被娄底市娄星区人民法院判处有期徒刑十一个月。因涉嫌犯诈骗罪于2020年6月28日被抓，次日被湘乡市公安局刑事拘留，同年8月4日被湘乡市公安局逮捕。现羁押于湘乡市看守所。辩护人彭小燕，湖南法至律师事务所律师。被告人曾光，男，1989年11月9日出生，汉族，湖南省娄底市人，大专文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2020年6月28日被抓，次日被湘乡市公安局刑事拘留，同年8月4日被湘乡市公安局逮捕。现羁押于湘乡市看守所。辩护人欧园环，湖南玉宇律师事务所律师。湖南省湘乡市人民检察院以湘乡检公诉刑诉[2020]350号起诉书指控被告人徐妙揆、欧阳涛、曾湘娟、曾婷、王桢、曾世民、曾光犯诈骗罪，于2020年11月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月25日公开开庭审理了本案。湖南省湘乡市人民检察院指派检察官杨展丽出庭支持公诉。七被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省湘乡市人民检察院指控，2020年5月初至6月28日，谢某某招募被告人徐妙揆、欧阳涛、曾湘娟、曾婷、王桢、曾世民、曾光，辗转娄底市娄星区、邵阳市隆回县、湘乡市棋梓镇，利用名为“中国体彩网APP”的虚假投资网络平台，通过“刷流水赠彩金”的虚假宣传，吸引被害人在平台充值，以小额回报及提现骗取被害人信任，诱使被害人继续充值更大金额后，便不再返现，以此骗取被害人巨额财产。被告人徐妙揆、曾湘娟、曾婷、王桢、曾世民、曾光担任业务员，负责用购买的微信号与被害人聊天，取得被害人信任后进一步介绍“中国体彩网APP”，将有意向投资的被害人拉进“建明团队会员报单群”;被告人欧阳涛负责担任“建明团队会员报单群”的“老师”，以“周老师”的虚假名义在群内讲解充值规则宣传“稳赚不赔”购买方案，进一步提高信任度，与业务员在群内相互配合，诱使、指导和督促群内被害人向“中国体彩网APP”进行充值;被告人徐妙揆除担任业务员以外，还负责操控平台数据、管理银行账户(户名马某某的中国农业银行账户62305200801********，户名刘某某的中国农业银行账户62284800869********)的充值和返现业务。该平台自2020年6月24日至6月27日，各被害人向“中国体彩网APP”进行充值，但在该期间均得到返利和返现。2020年6月28日9时许，湘乡市公安局民警在湘乡市棋梓镇水府村民宅内，将正在实施信息网络诈骗的被告人徐妙揆、欧阳涛、曾湘娟、曾婷、王桢、曾世民、曾光抓获归案。当天，该诈骗平台所绑定马某某银行卡内有江某某、池某某、唐某某、马某某等二十余名被害人投资，诈骗金额共计人民币259845.82元。2020年6月28日，湘乡市公安局冻结户名为马某某的中国农业银行账户人民币280547.91元。该院为证明上述事实，向本院提交了书证、证人证言、现场勘验检查笔录及照片、被告人的供述与辩解等证据。同时认为，被告人徐妙揆、欧阳涛、曾湘娟、曾婷、王桢、曾世民、曾光以非法占有为目的，虚构事实，利用网络手段骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。以上被告人在共同犯罪中均起次要、辅助作用，是从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条之规定。被告人曾世民曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提请本院依法判处。被告人徐妙揆、欧阳涛、曾湘娟、曾婷、王桢、曾世民对公诉机关指控的犯罪事实无异议，认罪认罚。辩护人李晓清提出辩护意见如下：1.对指控的罪名和事实无异议；2.被告人徐妙揆是受人邀集参与诈骗，是从犯；3.被告人徐妙揆有坦白情节，认罪认罚；3.案发后公安机关冻结了所有赃款，可以发还被害人。综上，请求法院对被告人徐妙揆从轻处罚。辩护人戴丹妮提出辩护意见如下：1.对被告人欧阳涛犯诈骗罪无异议；2.被告人欧阳涛是从犯，有坦白情节，认罪认罚；3.被告人欧阳涛是初犯、偶犯，本案赃款已被公安机关扣押，家里小孩需要靠其抚养。综上，请求法院对被告人欧阳涛从轻处罚。辩护人王金菊提出辩护意见如下：1.对被告人曾湘娟犯诈骗无异议；2.被告人曾湘娟是从犯，有坦白情节，认罪认罚；3.被告人曾湘娟主观恶性不大，是初犯，有悔罪表现，愿意缴纳罚金，家庭经济条件差。综上，请求法院对被告人曾湘娟宣告缓刑。辩护人王晓提出辩护意见如下：1.对起诉书指控的诈骗金额提出异议，应认定为182987万元；2.被告人曾婷的行为应认定为犯罪未遂；3.被告人曾婷是从犯；4.涉案财产被公安机关扣押，马某某的账户被查封，避免了被害人受损，其犯罪情节较轻，社会危害性不大；5.被告人曾婷是初犯，夫妻离婚，家有小儿需要管教抚养。综上，请求法院对被告人曾婷宣告缓刑。辩护人辜星提出辩护意见如下：1.被告人王桢的行为应认定为犯罪预备，本案的25万元不应认定为诈骗金额；2.被告人王桢是从犯，有坦白情节；3.被告人王桢是初犯，犯罪情节相对较轻，患有重病。综上，请求法院对被告人王桢宣告缓刑。辩护人彭小燕提出辩护意见如下：1.被告人曾世民是从犯，有坦白情节；2.被告人曾世民认罪态度好，愿意认罪认罚；3.被告人曾世民等人的行为未给被害人造成损失，犯罪情节轻微，未获利。综上，请求法院对被告人曾世民从轻处罚。被告人曾光对公诉机关指控的事实和罪名无异议，当庭表示愿意认罪认罚，请求法院对其从轻处罚。辩护人欧园环提出辩护意见如下：1.对公诉机关指控的罪名无异议；2.被告人曾光是从犯；3.被告人曾光的行为应认定为犯罪未遂；4.被告人曾光是初犯、偶犯，赃款已被公安机关扣押，未给被害人造成实际损失；5.被告人曾光认罪悔罪。综上，请求法院对被告人曾光宣告缓刑。经审理查明，2020年5月初至6月28日，谢某某(在逃)提供作案手机和网络诈骗平台等，招募被告人徐妙揆、欧阳涛、曾湘娟、曾婷、王桢、曾世民、曾光，辗转娄底市娄星区、邵阳市隆回县、湘乡市棋梓镇，利用“中国体彩网APP”的虚假投资网络平台，通过“刷流水赠彩金”的虚假宣传，吸引被害人在“开盘”期间到平台充值，以小额回报及提现骗取被害人信任，诱使被害人继续充值更大金额后，便“收盘”不再返现并拉黑客户，以此骗取被害人巨额财产。被告人徐妙揆、曾湘娟、曾婷、王桢、曾世民、曾光担任业务员，负责用购买的微信号与被害人聊天，取得被害人信任后进一步介绍“中国体彩网APP”，将有意向投资的被害人拉进“建明团队会员报单群”;被告人欧阳涛负责担任“建明团队会员报单群”的“老师”，以“周老师”的虚假名义在群内讲解充值规则宣传“稳赚不赔”购买方案，进一步提高信任度，与业务员在群内相互配合，诱使、指导和督促群内被害人向“中国体彩网APP”进行充值;被告人徐妙揆除担任业务员以外，还负责操控平台数据、管理银行账户(户名马某某的中国农业银行账户62305200801********，户名刘某某的中国农业银行账户62284800869********)的充值和返现业务。该平台自2020年6月24日至6月27日，各被害人向“中国体彩网APP”进行充值，但在该“开盘”期间均得到返利和返现。2020年6月28日9时许，湘乡市公安局民警在湘乡市棋梓镇水府村民宅内，将正在实施信息网络诈骗的被告人徐妙揆、欧阳涛、曾湘娟、曾婷、王桢、曾世民、曾光抓获归案。当天查获该诈骗平台所绑定马某某银行卡内有江某某、池某某、唐某某、马某某等二十余名被害人投资，诈骗金额共计人民币259845.82元。2020年6月28日，湘乡市公安局冻结户名为马某某的中国农业银行账户人民币280547.91元。上述事实，有经当庭举证、质证并经本院认证的如下证据予以证实：1.书证立案决定书、银行卡明细、微信聊天记录，证明上述七被告人进行电信诈骗的银行交易流水以及2020年6月28日马某某账户的进账情况。扣押决定书、搜查笔录及照片，证明马某某农业银行卡内的钱被公安机关冻结扣押的事实。常住人口基本信息等书证，证明七被告人作案时系成年人的事实。（2016）湘1302刑初108号刑事判决书，证明曾世民曾因故意犯罪被判处刑罚的事实。2.被害人李某春、李某垚、徐某某等人的陈述，证明其受上述被告人的欺骗加入“建明团队会员报单群”，向“中国体彩网APP”投资受骗的事实。3.现场勘验笔录及照片，证明案发现场的基本情况。4.七被告人的供述和辩解，证明其受谢某某的邀集，利用网络手段加微信好友、拉客户入群、利用网络平台诱使被害人投资“开盘”以及如何“收盘”从而骗取被害人钱财等事实。本院认为，被告人徐妙揆、欧阳涛、曾湘娟、曾婷、王桢、曾世民、曾光以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，利用网络手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。被告人曾世民曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。七被告人受他人邀集，其作案工具由他人分发，获利比例和“收盘时间”均由他人定夺，在共同犯罪中均起辅助作用，系从犯，被告人徐妙揆、欧阳涛应当从轻处罚；其他五被告人应当减轻处罚。七被告人犯罪后如实供述其犯罪事实，系坦白，被告人徐妙揆、欧阳涛、曾世民、王桢、曾湘娟、曾婷均认罪认罚，均可以从轻处罚；被告人曾光在庭审时表示认罪认罚，可酌情从轻处罚。被骗财物已由公安机关扣押，可酌情对七被告人从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人的违法所得，依法应予追缴。关于辩护人王晓提出本案诈骗金额是182987元，被告人曾婷的行为应认定为犯罪未遂；辩护人辜星提出25万余元不应认定为诈骗数额及被告人王桢行为应认定为犯罪预备的辩护意见。本院评判如下：七被告人利用虚拟的网络平台引诱他人投资，通过后台随意更改数据控制投资的“开盘”、返利、提现及“收盘”，被害人在其投资充值后即对资金不能自由支配，平台显示的充值额并不等同被害人对其资金还拥有实质的所有权；返利是被告人掩盖其犯罪的一种手段，目的是要获取被害人信任投入更多资金，从而骗取其更多钱财。七被告人收到手机等作案工具后，辗转娄底、邵阳等地加陌生人为好友，并拉人进入虚假的网络投资微信群，“开盘”后多次引诱被害人投资返利，已经着手实施犯罪，并非停留在准备工具、制造条件的犯罪预备阶段。被害人的资金打入马某某账户后，只有虚拟的网络平台显示其投资充值额，七被告人随时“收盘”从而骗得被害人财产，即在被害人将资金打入指定账户后被告人的犯罪行为已达既遂，公安机关查处此案扣押财产属查获赃物，并非财产未到达被告人账户而被查获，不属于因意志以外的原因而未得逞，即财产被扣押不是犯罪未遂的依据。被告人徐妙揆等人控制的马某某账户在被查获当天的进账金额有259845.82元，即为七被告人诱骗他人进行多次投资返利后在一天内进行更大投资的数额；本案被害人报案的诈骗数额是190200元且有返利，但本案涉案被害人人数众多，无法逐一收集被害人陈述符合相关规定，部分被害人未报案并不能否认其受骗的客观事实，而被告人亦无证据证明剩余款项不是诈骗所得；被害人所获取的返利是被告人徐妙揆等人按其是否“收盘”决定，并非应被害人要求能随意获取，而当天被查获的数额不能保证被害人在第二天能返利提现，被害人有可能因被告人的“收盘”而失去其投资充值。又马某某账户归被告人徐妙揆等人在诈骗期间使用，故结合被告人供述、被害人陈述及银行流水，应将查获的银行账户余额认定为本案的诈骗数额。辩护人王晓、辜星提出的上述辩护意见与查明事实和法律规定不符，本院均不予采纳。被告人曾湘娟、曾婷、王桢、曾光帮助他人实施诈骗，积极参与，根据其犯罪情节，不宜宣告缓刑。辩护人提出七被告人是从犯、有坦白情节等请求从轻处罚的其他辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条之规定，判决如下：一、被告人徐妙揆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前2020年6月28日先行羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月29日起至2023年12月27日止。）被告人欧阳涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前判决执行以前2020年6月28日先行羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月29日起至2023年9月27日止。）被告人王桢犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前判决执行以前2020年6月28日先行羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月29日起至2022年8月27日止。）被告人曾光犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前判决执行以前2020年6月28日先行羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月29日起至2022年7月27日止。）被告人曾湘娟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前判决执行以前2020年6月28日先行羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月29日起至2022年6月27日止。）被告人曾婷犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前判决执行以前2020年6月28日先行羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月29日起至2022年6月27日止。）被告人曾世民犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前判决执行以前2020年6月28日先行羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月29日起至2022年6月27日止。）二、没收公安机关扣押马某某中国农业银行账户62305200801********内的资金二十八万零五百四十七元九角一分，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王爱华审 判 员  王许强人民陪审员  沈永江二〇二〇年十二月十日书 记 员  周彩红附：本案适用的法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。......第六十七条......犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。