新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新02民终507号 上诉人（原审原告）：克拉玛依市白碱滩区子平幼儿园，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 法定代表人：吴志平，该幼儿园园长。 被上诉人（原审被告）：库里木娜哈布海，女，1969年12月20日出生，哈萨克族，租住新疆维吾尔自治区克拉玛依市高新区。 委托诉讼代理人：沙鸥，新疆鼎泽凯（白碱滩）律师事务所律师。 上诉人克拉玛依市白碱滩区子平幼儿园因（以下简称子平幼儿园）与被上诉人库里木娜哈布海劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院（2020）新0204民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月9日开庭进行了审理。子平幼儿园的法定代表人吴志平，库里木娜哈布海及其委托诉讼代理人沙鸥，翻译海力古艾白灯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 子平幼儿园上诉请求：撤销一审判决，支持子平幼儿园的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定子平幼儿园是违法解除与库里木娜哈布海之间的劳动合同，子平幼儿园认为一审判决适用法律不正确。库里木娜哈布海自受伤后，未提供任何请假证明的情况下旷工长达四个月的时间，严重违反用人单位的规章制度，子平幼儿园提前终止与库里木娜哈布海的劳动关系，符合有关法律规定。子平幼儿园不存在违法解除劳动合同的情形。一审判决子平幼儿园支付库里木娜哈布海一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资、工伤职工停工留薪护理费缺乏法律依据。库里木娜哈布海没有依法依规按程序申请办理停工留薪，既然库里木娜哈布海放弃了停工留薪期的申请，那就根本不存在停工留薪期；子平幼儿园一直在按时给库里木娜哈布海缴纳社会保险和工伤保险，所以库里木娜哈布海住院期间的生活护理费已经在社保部门报销过，不存在停工留薪护理费。库里木娜哈布海违反与子平幼儿园签订的劳动合同约定以及幼儿园规章制度，用人单位依法依规提前终止与库里木娜哈布海的劳动合同，库里木娜哈布海不符合法律规定的享受一次性伤残就业补助金的条件。请求二审法院依法支持子平幼儿园的上诉请求。 库里木娜哈布海辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 子平幼儿园向一审法院起诉请求：1．判决子平幼儿园无需支付库里木娜哈布海一次性伤残就业补助金119025元、停工留薪期间工资18762.66元、工伤职工停工留薪期护理费2272.06元；2．判决子平幼儿园无需支付库里木娜哈布海违法解除劳动合同的赔偿金12508.44元； 一审法院认定事实：库里木娜哈布海于2018年3月1日起到子平幼儿园处工作，2018年12月11日，经克拉玛依市白碱滩区民政局批准，克拉玛依市克拉玛依区子平幼教园变更名称为克拉玛依市白碱滩区子平幼儿园。子平幼儿园、库里木娜哈布海于2018年12月19日签订《劳动合同》，子平幼儿园在劳动合同中加盖的公章为克拉玛依市××区，该合同为固定期限合同，合同期限为2019年1月1日至2019年12月30日，合同中约定库里木娜哈布海为厨房岗位，从事厨师工作。2019年3月13日13时许，库里木娜哈布海上班期间，在子平幼儿园食堂帮助洗碗工放置洗碗盘时滑倒摔伤，后经克拉玛依市中心医院诊断为右桡骨远端骨折（粉碎性）。库里木娜哈布海于2019年3月13日至2019年4月1日在克拉玛依市中心医院住院治疗，2019年4月1日至2019年8月2日期间处于病假状态。2019年5月10日，被克拉玛依市人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年11月22日，经克拉玛依市劳动能力鉴定委员会鉴定，库里木娜哈布海的伤残等级达到《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准九级。2019年12月1日，子平幼儿园以库里木娜哈布海违反子平幼儿园的规章制度为由作出解除库里木娜哈布海聘用合同的公告并出具了《解除（终止）劳动关系证明书》。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项规定，在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。除了劳动者存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形外，用人单位不能解除劳动合同。用人单位作出解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，子平幼儿园出具《劳动合同书》、《克拉玛依市白碱滩区子平幼儿园与库里木娜哈布海解除劳动合同的公告》、《解除劳动合同证明书》、《子平幼儿园规章制度》、《幼儿园会议（培训）记录本》、《子平幼儿园厨房人员培训记录》、《调整岗位通知单》、《幼儿园理事会议纪要》、《教职工考勤表》、《克拉玛依市中心医院病假证明》等证据，以库里木娜哈布海严重违反用人单位规章制度为由解除了劳动合同。子平幼儿园不能简单地以劳动者未履行请假手续视为旷工为由解除与劳动者的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商已于修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”本案中，库里木娜·哈布海于2018年3月1日起在子平幼儿园处工作，子平幼儿园、库里木娜哈布海于2018年12月19日签订《劳动合同》，合同期限为2019年1月1日至2019年12月30日；2019年3月13日，库里木娜哈布海上班期间受伤，被诊断为右桡骨远端骨折（粉碎性）。库里木娜哈布海于2019年3月13日至2019年4月1日在克拉玛依市中心医院住院治疗，2019年4月1日至2019年8月2日期间处于病假状态。2019年5月10日，被认定为工伤；2019年11月22日，库里木娜哈布海的伤残等级被认定为九级。子平幼儿园提供的《教职工考勤表》显示，子平幼儿园自2019年4月15日起对库里木娜哈布海按旷工处理，并于2019年12月1日，子平幼儿园以库里木娜布海违反子平幼儿园的规章制度为由解除了子平幼儿园、库里木娜哈布海之间的劳动合同。子平幼儿园决定与工伤职工解除劳动合同等涉及劳动者切身利益的重大事项时，是否经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，是否根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，子平幼儿园未能提供相应的证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。故本案中子平幼儿园解除劳动合同的行为，系违法解除劳动合同。关于违法解除或者终止劳动合同的法律后果，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本法第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动支付半个月工资的经济补偿。”库里木娜哈布海在子平幼儿园处工作1年零9个月，子平幼儿园应向库里木娜哈布海支付2个月的工资，故子平幼儿园应支付库里木娜哈布海违法解除劳动合同赔偿金为12508.44元（3127.11元/月×2个月×2倍）。关于一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金是工伤保险待遇的内容之一，工伤保险待遇是对职工因工作原因受到伤害而得到的补救和补偿，它不应受劳动关系解除原因等因素的影响。《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”该规定并未将合同解除方式与原因作为支付一次性伤残就业补助金的前提条件。其次，根据《工伤保险条例》第四十二条的规定：“工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：（一）丧失享受待遇条件的；（二）拒不接受劳动能力鉴定的；（三）拒绝治疗的。”用人单位解除劳动合同并不属于工伤职工停止享受工伤保险待遇的情形。一次性伤残就业补助金是在终止或者解除劳动合同时，工伤职工应当享受的由用人单位支付的费用。在用人单位解除劳动合同的情形下，用人单位仍有义务向工伤职工支付一次性伤残就业补助金。子平幼儿园与库里木娜哈布海签订的《劳动合同》期限为2019年1月1日至2019年12月30日，子平幼儿园以库里木娜哈布海违反单位规章制度为由，于2019年12月1日解除劳动合同。库里木娜哈布海的伤残等级达到《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准九级。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条的规定，终止或者解除劳动合同时，工伤职工应当享受一次性伤残就业补助金，按照国家规定由用人单位支付。故库里木娜哈布海要求子平幼儿园支付一次性伤残就业补助金，于法有据，一审法院予以支持。根据《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条之规定，具体金额应计算为119025元（2018年度克拉玛依市社会平均工资7935元×15个月）。关于停工留薪期间工资。根据库里木娜哈布海出具的克拉玛依市中心医院诊断书，2019年3月13日库里木娜哈布海发生工伤后即住院进行了治疗至2019年4月1日出院，被诊断为右桡骨远端骨折（粉碎性）后一直病假至2019年8月2日。根据《工伤保险条例》第三十三条、第六十四条，《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》、《自治区停工留薪期分类目录（试行）》S52.1之规定，库里木娜·哈布海的停工留薪期为6个月，库里木娜哈布海因工作原因遭受事故伤害前10个月的月平均工资为3127.11元。故子平幼儿园应向库里木娜哈布海支付停工留薪期间的工资为18762.66元（3127.11元/月×6个月）。关于停工留薪期内护理费。克拉玛依市中心医院出具的《住院病人陪护建议单》中显示陪护意见为重点陪护，证实库里木娜哈布海在工伤停工留薪期内住院治疗期间生活不能自理，确需他人护理的事实。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款、《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十二条之规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足1个月的，按一个月计发护理费。库里木娜·哈布海因工负伤住院期间为2019年3月13日至2019年4月1日，子平幼儿园作为用人单位未派员护理，经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位也可以按本单位上一年度职工月平均工资一人的标准支付护理费，根据子平幼儿园2018年度在岗职工《单位基本养老保险个人缴费明细表册》，计算出子平幼儿园2018年度在岗职工平均月缴费工资为2272.06元。故子平幼儿园应支付库里木娜哈布海一个月的工伤停工留薪期间住院治疗护理费2272.06元。综上，子平幼儿园应支付库里木娜哈布海一次性伤残就业补助金119025元、停工留薪期间工资18762.66元、停工留薪期内护理费2272.06元，合计140059.72元。扣除库里木娜哈布海受伤后子平幼儿园垫付的6000元医疗费后（子平幼儿园表示同意从中扣除），子平幼儿园应支付库里木娜哈布海134059.72元（140059.72元-6000元）。一审法院遂判决：一、子平幼儿园于判决生效后五日内向库里木娜哈布海支付一次性伤残就业补助金119025元、停工留薪期间工资18762.66元、停工留薪期内护理费2272.06元，合计140059.72元（扣除子平幼儿园垫付的6000元医疗费后子平幼儿园应实际支付库里木娜哈布海134059.72元）；二、子平幼儿园于判决生效后五日内向库里木娜哈布海支付违法解除劳动合同赔偿金12508.44元；三、驳回子平幼儿园的全部诉讼请求。 二审中，当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的第一个争议焦点是子平幼儿园与库里木娜·哈布海解除劳动合同是否合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项规定，在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，除了劳动者存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形外，用人单位不能解除劳动合同。用人单位作出解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，子平幼儿园出具《劳动合同书》、《克拉玛依市白碱滩区子平幼儿园与库里木娜哈布海解除劳动合同的公告》、《解除劳动合同证明书》、《子平幼儿园规章制度》、《幼儿园会议（培训）记录本》、《子平幼儿园厨房人员培训记录》、《调整岗位通知单》、《幼儿园理事会议纪要》、《教职工考勤表》、《克拉玛依市中心医院病假证明》等证据，不能作为本案的有效证据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商已于修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”本案中，子平幼儿园决定与工伤职工解除劳动合同等涉及劳动者切身利益的重大事项时，是否经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，是否根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，子平幼儿园未能提供相应的证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。故本案中子平幼儿园解除劳动合同的行为，系违法解除劳动合同。一审认定正确，本院予以确认。 第二个争议焦点是子平幼儿园是否应当向库里木娜·哈布海支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资、停工留薪期内护理费。1．关于一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金是工伤保险待遇的内容之一，工伤保险制度是建立在劳动关系基础上的无责任赔偿，工伤保险的原则之一是“无过错责任原则”，即使劳动者个人有过失，用人单位仍应按照工伤保险待遇给予赔偿。一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇是对职工因工作原因受到伤害而给予的补救和补偿，它不应受劳动关系解除原因等因素的影响。《中华人民共和国社会保险法》第三十九条第三款明确规定，终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金，按照国家规定由用人单位支付。该规定仅将终止或解除劳动合同作为工伤职工享受一次性伤残就业补助金的前提条件，并未将合同解除方式与原因作为支付一次性伤残就业补助金的前提条件。其次，根据《工伤保险条例》第四十二条的规定，工伤职工仅在丧失享受待遇条件、拒不接受劳动能力鉴定、拒绝治疗的情况下，停止享受工伤保险待遇，用人单位解除劳动合同并不属于工伤职工停止享受工伤保险待遇的情形。用人单位在主动解除劳动合同时支付一次性伤残就业补助金，是法律的应有之意。故子平幼儿园的该项上诉请求不予支持。2．关于停工留薪期间工资。根据《工伤保险条例》第三十三条、第六十四条，《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》、《自治区停工留薪期分类目录（试行）》S52.1之规定，子平幼儿园应向库里木娜·哈布海支付停工留薪期间的工资，故子平幼儿园的该项上诉理由不予成立。3．关于停工留薪期内护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款、《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十二条之规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足1个月的，按一个月计发护理费。本案中库里木娜·哈布海因工负伤住院期间为2019年3月13日至2019年4月1日，子平幼儿园作为用人单位未派员护理，经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位也可以按本单位上一年度职工月平均工资一人的标准支付护理费。故子平幼儿园的该项上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，子平幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人克拉玛依市白碱滩区子平幼儿园负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈   疆   伟 审判员 木尼然  吐拉克 审判员 巴哈古 丽 艾买提 二〇二〇年十二月十日 书记员 穆耶赛尔依力哈尔