辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终8144号上诉人（原审被告）：速亚动力总成零部件（大连）有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区铁山东路**。法定代表人：付安瑞，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨雷，北京市中伦（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨瑾煜舟，北京市中伦（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连中宸和记物业管理有限公司，住所地辽宁省大连保税，住所地辽宁省大连保税区海富路**** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：马纪，该公司总经理。委托诉讼代理人：张蓉，辽宁生生律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯庆亮，辽宁生生律师事务所律师。原审第三人：大连金州新光明物业管理服务中心，住所地辽宁省大连市金州区站前街，住所地辽宁省大连市金州区站前街道斯大林路******e='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：马纪，该中心负责人。上诉人速亚动力总成零部件（大连）有限公司因与被上诉人大连中宸和记物业管理有限公司、原审第三人大连金州新光明物业管理服务中心服务合同纠纷案，不服大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初874号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人速亚动力总成零部件（大连）有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。主要事实和理由：1.SPO公司应被追加参加诉讼，并被列为本案被告，否则基础事实无法不清。2.根据《确认函》内容，上诉人承担一般保证责任，在主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，上诉人可以拒绝承担保证责任。3.《确认函》合法有效，一审适用法律错误。4.一审关于服务费的计算有误。被上诉人大连中宸和记物业管理有限公司不同意上诉人的上诉请求，主要答辩意见如下：1.保证合同无效，一审认定正确，上诉人因合同无效而承担一半的连带保证责任，不需要区分其是一般保证还是连带保证；2.从《确认函》内容可知，案涉担保方式约定为连带保证，而非一般保证；3.根据法律规定，债权人可直接要求连带保证人承担责任，SPO公司不是必要共同诉讼人。况且上诉人是SPO公司旗下公司，其对本案事实完全清楚，不存在SPO公司不参加诉讼，本案基础事实无法查清的问题。4.SPO公司和被上诉人服务费计算方式按节拍计算，所谓节拍计算实际是一种按数量结算的计算方式，节拍指的是挑拣一个配件需要的标准耗时，被上诉人和SPO公司协商讨论后确定的每一个配件的节拍，最终转换为按数量计算。2018年3月至2018年10月SPO公司一直以上述计算方式付款。因此，一审对服务费用的计算是正确的。原审第三人大连金州新光明物业管理服务中心不同意上诉人的主张，同意被上诉人的答辩意见。大连中宸和记物业管理有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告承担连带保证责任，向原告支付挑选配件服务费73,935.02欧元（按2019年10月12日汇率计算为人民币578,764.29元）；2.诉讼费由被告负担。一审法院经审理查明，原告为SPO公司提供挑选有质量问题配件的服务。双方协议原告派遣工人在被告车间为SPO公司工作，按件计算费用，每月结算一次，SPO公司应当在原告出具发票后60日内付款。工作地点在被告车间内，原告工人在完成挑选配件工作后，将无质量问题的配件直接交接给被告接收。原告提供的工作人员人数为15人。2018年3月23日SPO公司向原告发邮件，确定选件时间及服务费价格为1/3活塞连接每个20秒，2/4横杆挑选每个10秒、返修每个35秒，5/7横杆挑选每个10秒、返修每个60秒，6/R福克连接挑选每个10秒、返修每个60秒，6/R极片连接每个30秒。按此标准测算挑选、返修配件费用标准为按1小时4.2欧元。原告的选件服务业经被告验收合格，SPO公司按照上述费用标准向原告支付了2018年10月以前费用。2018年11月至2019年2月的服务费，原告按照上述标准计算，SPO公司应付原告101,554.04欧元，SPO公司仅在2019年7月9日向原告支付27,619.2欧元，原告认为尚欠其73,935.02欧元。原被告双方对于在此期间的选件数量无异议，只是对费用计算方式有异议。原告认为应当按照选件数量×约定的每个件时间×4.2欧元/小时计算。被告认为应当按照选件实际占用时间×4.2欧元/小时计算。另外，第三人的经营者马纪就是原告的法定代表人，原告与SPO公司之间邮件联络多以第三人名义进行，发票也是由第三人为原告向SPO公司出具。第三人确认SPO公司只与原告之间存在服务合同关系，与第三人没有合同关系。被告向原告（第三方服务供应商）出具《确认函》，确认第三方服务供应商为SPO公司的协议付款期限为工作验收后出具发票之日起60日，若在90天内供应商仍未收到付款，被告将有责任推进并与SPO公司沟通。若120天内未付款，被告将负责支付。被告负责最终验收并签字。一旦被告签字并接受等同于SPO公司接受。在最终验收结束后，第三方服务供应商将不再对配件的质量问题负责任。一审法院认为，原告为SPO公司提供挑选、返修有质量问题的配件。双方之间形成服务合同关系。原告为SPO公司提供了相应服务，SPO公司应当按约定付款。关于服务费用计算问题。原告称应当根据挑选、返修的配件数量，按照约定换算成时间，再按照换算后的时间乘以4.2欧元/小时计算服务费金额；被告称实际发生时间少于按照配件数量计算出的时间，应当以实际时间乘以4.2欧元/小时计算服务费金额。在原告挑选、返修的配件符合合同约定，且已经过被告验收的情况下，原告的计算方式更符合双方协议约定的本意，应该得到支持。若按照被告的算法，挑选、返修单个配件占用时间的约定将毫无意义，所以不符合合同本意，其意见本院不予采纳。以此计算，原告主张SPO公司尚欠其73,935.02欧元的事实，本院予以确认。关于诉讼主体问题。被告称服务合同的主体是SPO公司与第三人。经本院当庭核实，第三人当庭已经明确表示其实际上是代原告开发票、代原告与SPO公司邮件沟通，原告是服务合同的主体。另外，提供服务的工作人员是原告的职工，工作地点就在被告公司，结合被告出具的《确认函》，可以认定原告就是与SPO公司之间服务合同的主体。原告有权作为本案诉讼主体。关于被告承担责任问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条规定，有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的……，被告作为在中国大连注册的公司，在未经国家有关主管部门批准或者登记的情况下，为境外机构SPO公司向境内债权人原告提供担保，该担保无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，被告未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构SPO公司提供担保，原告在此情况下接受担保，原被告双方对担保合同的无效都有过错，故被告需要承担SPO公司未清偿债务的二分之一的责任，即36,967.51欧元（73,935.02欧元÷2）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条第二项之规定，判决如下：一、被告速亚动力总成零部件（大连）有限公司于判决生效之日起十日内向原告大连中宸和记物业管理有限公司支付36,967.51欧元兑换成人民币金额的服务费（按照实际支付日中间汇率计算）。二、驳回原告大连中宸和记物业管理有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4794元，由原告大连中宸和记物业管理有限公司负担2397元，被告速亚动力总成零部件（大连）有限公司负担2397元。二审中，上诉人提交四份材料作为新证据，证据一是原审第三人员工Cecilia于2019年2月20日发给SPO公司的邮件及附件，拟证明不同工作时间的不同选件人数。证据二是2019年7月4日SPO公司发给原审第三人员工Cecilia的邮件及附件，拟证明每天进入选件车间的人数最低为1人，最多也不超过14人，远低于23人。证据三是2018年2月7日原审第三人出具的2018年年度报价，拟证明对于2018年的收费方式，原审第三人自愿按小时计算收取SPO公司服务费用，并且有明确的计费方法和原因。证据四是服务报价主体情况一览表和2016年9月12日至2017年7月31日报价单，拟证明各方通过实际履行行为对合同主体做了重新安排、变更，供方由被上诉人变更为原审第三人，原合同终止后，《确认函》作为从合同也应当终止。被上诉人发表如下质证意见：证据一和二在一审中已提交过，不属于二审新证据。证据三和四都是外文书证，未提供中文译本，不符合证据要求。被上诉人在二审提交一份SPO官网新闻报道的网页截图作为新证据，拟证明上诉人是SPO公司旗下的分支机构，上诉人在没有SPO公司参加诉讼的情况下，也能核实案件基本事实。上诉人对新证据的真实性、合法性没有异议，对证明目的不予认可，认为此份证据无法证明上诉人与SPO公司之间沟通公司账目和商业往来合同款支付情况，故仅凭此份证据无法证明上诉人知晓本案基本事实。原审第三对上诉人证据的质证意见同于被上诉人，并同意被上诉人的举证意见。原审第三人二审中未提交新证据。对于二审新证据，我院采纳各方的质证意见，对新证据均不予采信。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人向被上诉人出具《确认函》，为境外SPO公司向被上诉人提供担保，此担保未经国家有关主管部门批准或登记，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条第（二）项之规定，该《确认函》无效。一审对此认定正确，二审予以维持。因上诉人、被上诉人均知晓SPO公司为境外公司，双方对造成《确认函》无效均有过错，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条之规定，担保人（上诉人）承担民事责任的部分不应超过债务人（SPO公司）不能清偿部分的二分之一。上诉人案涉二分之一的清偿义务是连带责任还是一般保证责任，被上诉人是否享有诉权，双方对此存在争议，这也是本案二审的主要争议焦点问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。该条款分为前后两个部分，是并列关系，分别规定了债权人无过错和债权人有过错两种情形下保证人的责任方式，即债权人无过错的，担保人对债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人有过错的，担保人承担的责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案事实适用于该条款后半部分，担保人的责任为“债务人不能清偿部分的二分之一”，与前半部的“连带赔偿责任”显然不同，一审根据该法条前半部分的规定，推定在债权人有过错的情况下，担保人仍承担连带责任显然与法律规定不符。故一审认定上诉人承担连带责任于法无据，本院予以更正。从法律条文“债务人不能清偿部分”内容可知，此种情况下担保人的责任类似于一般保证，参照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”之规定，在被上诉人与案外人SPO公司未经诉讼确认债权债务关系、SPO公司不能清偿的范围暂无法确定的情况下，上诉人享有先诉抗辩权，被上诉人径行要求上诉人承担民事责任没有法律依据。综上，上诉人上诉有理，予以支持；一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初874号民事判决；二、驳回大连中宸和记物业管理有限公司的起诉。一审案件受理费4794元，退还给大连中宸和记物业管理有限公司；二审案件受理费4794元，退还给速亚动力总成零部件（大连）有限公司。本裁定为终审裁定。审判长  王慧莹审判员  王 歆审判员  王 迪二〇二〇年十二月七日书记员  李 波