江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3560号上诉人（原审原告、反诉被告）：常州苏冠教育信息咨询有限公司，住所地常州市武进国家高新技术产业开发区常武北路****楼**，统一社会信用代码91320412MA1MBW0M68。法定代表人：何雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：宦强，江苏金牌律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：常州锦城建设工程有限公司，住，住所地常州市钟楼区新闸新冶路**一社会信用代码91320400MA1X9XANX9。法定代表人：何伯静，该公司执行董事。委托诉讼代理人：姜伟文，北京市中伦文德（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷璞，北京市中伦文德（常州）律师事务所律师。上诉人常州苏冠教育信息咨询有限公司（以下简称苏冠公司）与上诉人常州锦城建设工程有限公司（以下简称锦城公司）服务合同纠纷一案，双方均不服江苏省常州市钟楼区人民法院（2020）苏0404民初1742号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。苏冠公司上诉请求：1、请求依法撤销常州市钟楼区人民法院（2020)苏0404民初1742号民事判决第二项，依法改判驳回锦城公司一审反诉请求。2、本案一、二审反诉诉讼费用由锦城公司承担。事实与理由：原审认定事实不清，证据不足。首先，双方于2019年3月就已经通过口头约定变更了《资质委托合同》的履行方式，且锦城公司对于以新设立的方式取得的相应资质从未提出异议并且配合苏冠公司办理相关手续，也可视为双方以实际行动变更了合同的内容。另一方面，苏冠公司通过新设立的方式为锦城公司取得相应资质，该方式不仅更加繁琐，也增加了苏冠公司的成本，这也恰恰体现了苏冠公司积极履行《资质委托合同》中的义务，为锦城公司实现合同目的。而合同的变更履行必然存在新的周期，苏冠公司并不存在恶意违约或者故意拖延的情形，锦城公司要求苏冠公司支付巨额违约金无事实及法律依据。其次，即使最终锦城公司获取资质时间延后，锦城公司主张违约金过高。根据《合同法》第114条及《合同法司法解释（二）》第29条等相关规定，违约金应当兼顾实际损失及过错责任的相关因素，本案中苏冠公司在没有进行任何加价的情形下，通过更为繁琐的新设立方式为锦城公司获取资质，主观上并无过错。庭审中锦城公司也从未提供任何证据对其损失进行举证，结合合同总标的才25万元的情形下，一审法院支持锦城公司7万余元的违约金反诉请求明显过高，属于事实认定不清，适用法律错误。最后，在一审中苏冠公司也已经提到，针对在合同履行过程中发生合同履行方式变更，苏冠公司为实现锦城公司的合同目的，不仅自愿承担更为繁琐的履行方式，还已经补偿了锦城公司相关损失5万元，因此，一审法院在未查明这一事实的情况下仍支持锦城公司7万余元的违约金，实属无故加重苏冠公司的负担、扩大苏冠公司损失。综上，原审判决反诉部分认定事实不清，相关证据不足，导致错误判决，请求二审撤销一审判决第二项，依法改判驳回锦城公司的反诉诉请。锦城公司辩称，首先，苏冠公司上诉所称“双方于2019年3月已经通过口头约定变更了资质委托合同的履行方式”这一点未有相关证据加以证明，一审庭审查明的事实也无法证明这一点，我方也从未予以认可。其次，苏冠公司所说通过新设立的方式为我方获取资质，主观上没有错，但实际上新设方式是在苏冠公司已经违约的情况下所采取的补救措施。我方为了尽快获取资质，不得不同意对方采用新设的方式来进行补救，但这并不代表我方放弃追究对方的违约责任。最后，案涉合同是对方提交的格式合同，我方仅对付款方式的最后一点进行了修正，对方提出每日1000元的违约金，正是基于对这个行业的认识，对自身违约可能会对我方造成的损失进行了正确的评估，这是对方在签订合同时就已经正确预见到的。而我方考虑过后也同意了这一标准，这个违约金中也包含了我方考虑到如果对方违约而造成的预期损失，现对方提出违约金过高，应由对方提供相关证据来证明。锦城公司上诉请求：1.请求撤销（2020)苏0404民初1742号民事判决第二项判决内容，改判苏冠公司向锦城公司支付违约金210000元；2.—审、二审诉讼费由苏冠公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、一审判决书认定锦城公司对未能以资质剥离方式取得资质存在一定责任，但是结合双方签订的《资质委托合同》以及一审中锦城公司提供的双方工作人员微信聊天记录，锦城公司对于资质剥离方案无法实施是不存在责任的。具体理由如下：(一）《资质委托合同》第3条、第7.2条对锦城公司的职责与义务作出了明确约定，即锦城公司只负责问苏冠公司提供单位相关资料、按照要求建立与完善相关文件、支付费用、及时配合苏冠公司工作。且一审2020年6月17日的庭审笔录第5页，苏冠公司也对合同第7.2条作出解释：锦城公司只提供营业执照、公章等，相关材料的准备都是由苏冠公司准备好了到锦城公司处进行盖章。由此可见，资质剥离是专业性事务，锦城公司作为外行所能做的也就是根据苏冠公司的指导、指示予以配合。事实上，从一审提供的聊天记录反映，在苏冠公司工作人员每次要求提供相关材料、办理相关手续后，锦城公司都是及时配合的，故，就资质剥离过程看，锦城公司已经充分履行了自身的合同约定义务。(二）根据一审的调查，资质剥离方式出现问题主要为三个方面的原因。1.锦城公司场地有建筑材料堆放；2.江苏安森建设工程有限公司1年内两次分立不符合住建部门要求；3.人员社保材料存在瑕疵。针对该三点问题，第一点，苏冠公司作为专业机构事前从未对锦城公司进行告知和指示，根据合同约定，过错方为苏冠公司，且该点很快就进行了整改，并不成为资质剥离的阻碍；第二点，江苏安森建设工程有限公司一年内多次分立，该点无法进行整改，是导致无法进行资质剥离的根本原因，作为资质公司的挑选方，苏冠公司应承担全责；第三点，本身锦城公司的社保缴费人员名单就是苏冠公司提供的（微信聊天记录可以反映），锦城公司只是按流程缴费，因此社保材料瑕疵的责任也在苏冠公司，且社保问题也立即进行了整改，不成为资质剥离的阻碍。综上，资质剥离方式未能进行下去，锦城公司不存在责任。二、一审法院在判决书第6页认定，锦城公司对以新设方式取得资质未提出异议且配合了苏冠公司，视为双方对合同进行了变更。但锦城公司认为，以新设方式取得资质是苏冠公司在已经违约情形下采取的补救措施，采取补救措施不免除后续违约责任的承担，具体理由如下：(一）《合同法》第一百零七条、第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”在锦城公司无法按照《资质委托合同》的约定进行资质剥离的情况下，转用新设方式取得资质应视为苏冠公司采取了补救措施。但是，在采取补救措施期间，因耽搁的期限一直在延续，故锦城公司的损失并未因采取新设方式而及时停止，即在取得资质证书之前，锦城公司的损失一直在逐日增加。因此，采取补救措施不意味着后续赔偿责任的免除。(二）锦城公司配合苏冠公司以新设方式取得资质，实质也是为自己及时止损，因为尽快取得资质是锦城公司的根本目的，在资质剥离无法进行的情况下，若再找其他公司又要重新再来，有可能会耽误更长的时间。综上，在采取补救措施期间，锦城公司的损失并未因此及时停止，锦城公司的配合不免除苏冠公司违约责任的承担，也不能停止违约时间的计算。三、一审法院错误调整约定的违约金，本案应当适用《合同法》第一百一十三条规定，而不应适用第一百一十四条第二款的规定。(一）本案的合同是苏冠公司提供的格式合同（一审已经证实），正是基于市政工程的特殊性，苏冠公司明知锦城公司需及时参与竞标，一旦错过招投标损失将高达几十万，因此对于损失的计算方式，该合同中明确提出为1000元/天的耽搁违约金，锦城公司予以认可，在此基础上双方签署了案涉合同。《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，苏冠公司在订立合同时就预见到了因违反合同会造成锦城公司的高额损失，因此才提出了1000元/天的损失计算方式，一个月3万元左右，锦城公司也认可了该计算方式。(二）本案中，苏冠公司主张违约金过高，但是未提供任何证据证明，未完成举证责任。综上，该违约金的约定合法有效，应当予以支持。因一审存在事实认定和法律适用错误，锦城公司特提起上诉，望二审法院依法支持锦城公司的上诉请求。苏冠公司辩称，1、对于合同履行过程中发生变更锦城公司是认可的，包括在二审过程中锦城公司也陈述其不得不同意新设立方式取得资质，说明其对新设立这一履行方式的知情，且在新设立过程中仍然需要锦城公司提供材料、进行盖章等予以配合，实际上锦城公司也配合完成了上述事项，说明其是同意并认可的。2、锦城公司陈述案涉合同是格式合同，这显然是混淆了格式合同的概念。格式合同要解决的是条款有两种以上理解时做出对合同提供方不利的理解，但本案关于违约金条款并不存在不同理解。实际上锦城公司对合同的相关条款有过修改，不仅仅是付款方式的修改，也包括对违约金条款，锦城公司对违约金进行了增加，苏冠公司作为该合同的提供方，制定对自己过于严苛的违约条款显然也不符合常理。3、锦城公司主张违约金过高的相关举证责任应由苏冠公司承担，但截至一审结束前锦城公司也未有任何证据证明其相关损失。4、案涉合同的标的共250000元，锦城公司已经于2019年7月15日收取苏冠公司合同履行过程中的补偿款50000元，还要另行主张210000元违约金，显然有悖诚信和公平原则。请求二审法院依法驳回其上诉请求。苏冠公司向一审法院起诉请求：1、要求锦城公司支付合同款项100000元，并支付该款自起诉之日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；2、本案诉讼费、保全费由锦城公司承担。锦城公司向一审法院反诉请求：1、判令苏冠公司向锦城公司支付违约金210000元；2、判令苏冠公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：苏冠公司（乙方）与锦城公司（甲方）于2018年10月30日签订了一份《资质委托合同》，约定双方就为帮助甲方顺利吸收合并市政公用工程施工总承包三级资质，后期为甲方办理安全生产许可证达成了协议；该合同第1.2条载明：本项目的委托服务流程如下：甲方委托乙方在江苏省内注册成立一家合法公司（以下简称A公司），法人代表由甲方指派人担任，乙方将A公司的所有股权变更为甲方持有；甲方根据自己需要，要求乙方将A公司拥有的市政公用工程施工总承包三级资质吸收合并至锦城公司；工作时间安排与调整以双方协商为准。该合同第2条服务成果认定载明：2.1条：A公司成立后，相关文件须经甲方确认；2.2条：A公司拥有市政公用总承包三级资质的标准为：证书原件、拥有江苏省建筑业监管平台账号密码，资质信息在江苏省住房和城乡建设厅公共平台可查询；2.3条：资质成功剥离到锦城公司名下。该合同第3.1条载明：甲方在本合同签订后即向乙方提供本单位相关资料，以便乙方开展工作。该合同第6条载明：本项目总费用为贰拾伍万元人民币即250000元；甲乙双方在本合同签订后三个工作日内，甲方支付启动资金伍万元人民币即50000元；A公司股权变更完成后，甲方支付壹拾万元人民币即100000元；资质吸收合并至锦城公司后三个工作日内，支付柒万元人民币即70000元；办理好安全生产许可证后三个工作日内，支付尾款叁万元人民币即30000元。本项目为打包价，不作任何追加。该合同第7条违约责任载明：7.1：本合同签订之后，如单方不履行本合同职责与义务或者单方违约停止运作达30天，应按上述费用总额向守约方支付违约金，并承担守约方因维权而发生的所有费用，由于乙方原因违约，甲方支付款项退回；7.2：乙方按标准的要求进行服务，甲方只提供力所能及的公司基本资料，按照国家认证的官方文件提供相应材料。甲乙双方应做出相应咨询备忘录，项目进度及过程如有调整，以备忘录为准；7.3：资质剥离期限至2019年2月5号，资质落户后，乙方为甲方办理安全生产许可证，由于乙方原因造成项目没有顺利完成，乙方退还甲方以支付所有费用；如因一方耽搁进度，耽搁方应支付对方1000元/天的违约金。苏冠公司、锦城公司分别在上述合同的乙方、甲方处盖章。合同签订后，锦城公司向苏冠公司支付人民币150000元，余款100000元未支付。另查明，锦城公司于2019年9月24日取得资质类别及等级为市政公用工程施工总承包叁级的建筑业企业资质证书，取得方式为新设；于2020年3月20日取得安全生产许可证。又查明，锦城公司于2019年1月-2019年2月缴纳社会保险费用共计54038.16元。庭审中，苏冠公司陈述，为办理资质的新办手续，锦城公司于2019年6月26日将投资人由江苏安森建设工程有限公司变更为何伯静。庭审中，苏冠公司陈述，以资质剥离的方式住建部门审核出现问题的原因主要是三个方面：第一是锦城公司现场材料堆放不符合要求；第二是江苏安森建设工程有限公司1年内两次分立不符合住建部门的要求；第三是建造师人员社保材料存在瑕疵。庭审中，锦城公司陈述，即便事实上申报资质的方案确实进行了变更，也是因为苏冠公司在最初处理资质剥离过程中操作不当导致已经违约的情况下而采取的补救措施，锦城公司的根本目的是为了获得资质。上述事实，有苏冠公司提供的《资质委托合同》、建筑企业资质证书、安全生产许可证、律师函及回函、工商变更材料及江苏省住建厅建筑业监管信息平台截图、微信聊天记录、锦城公司提供的社保缴费凭证、微信聊天记录及当事人陈述等证据在卷证实。一审法院认为，苏冠公司与锦城公司之间签订的《资质委托合同》，合法有效，双方应履行合同义务。一、在双方履行合同过程中，苏冠公司以新设的方式为锦城公司取得相应的资质，而锦城公司对以新设的方式取得相应的资质未提出异议且配合了苏冠公司，应当视为双方以实际行动变更了合同的内容，锦城公司在取得相应资质以及安全生产许可证后，应当向苏冠公司支付相应的报酬。关于锦城公司认为其缴纳的社会保险费用54038.16元包含在合同约定的总费用中，应当予以扣除的抗辩意见。法院认为，锦城公司缴纳的社会保险费用是根据企业社会保险费用缴纳的要求应当予以缴纳的，不属于本案应当扣除的范围。锦城公司除应支付剩余款项外，还应支付逾期付款利息，故苏冠公司主张锦城公司支付剩余款项100000元并支付逾期付款利息的诉请于法有据，法院予以支持。二、苏冠公司作为专业服务公司未能按照合同约定的时间以资质剥离的方式为锦城公司取得相应资质，存在违约情形，应当承担相应的违约责任。关于违约期间，法院认为，应当从合同约定的资质剥离期限至锦城公司将投资人由江苏安森建设工程有限公司变更为何伯静止（即2019年2月5日-2019年6月26日共计141天）；关于违约金的认定，合同中约定了“因一方耽搁进度，耽搁方应支付对方1000元/天的违约金”，根据上述违约的期限，按照1000元/天计算，违约金为141000元；庭审中，苏冠公司认为违约金过高应予以调整，法院认为，锦城公司未能以资质剥离方式取得资质，其亦存在一定的责任，根据本案案情以及实际的结果，法院将违约金予以适当调整计为70500元。综上，判决：一、常州锦城建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向常州苏冠教育信息咨询有限公司支付款项100000元，并支付该款自2020年4月21日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息。二、常州苏冠教育信息咨询有限公司自本判决生效之日起十日内向常州锦城建设工程有限公司支付违约金70500元。三、驳回反诉原告的其他反诉请求。本诉案件受理费减半收取1150元，保全费1070元，合计2220元（本诉原告已预交），由被告常州锦城建设工程有限公司负担；反诉案件受理费2225元（反诉原告已预交），由反诉被告常州苏冠教育信息咨询有限公司负担782元，反诉原告常州锦城建设工程有限公司负担1443元。二审中，苏冠公司向本院提交了一份2019年7月15日银行电子交易回单打印件，欲以证明2019年7月15日苏冠公司在案涉合同履行过程中考虑到变更合同履行方式给锦城公司造成一定损失，通过关联企业江苏苏冠企业管理咨询有限公司的账户向锦城公司原法定代表人田俊的个人账户转账50000元。锦城公司对该银行电子交易回单的关联性和合法性均不予认可，认为回单显示的交易双方均不是本案的当事人，没有证据证明该笔款项是何用途、与本案有何关系。锦城公司未提交新证据。二审中，双方对一审查明的事实无异议。本院二审查明的本案基本事实与一审一致。本院认为，本案的二审争议焦点为锦城公司是否构成违约及若构成违约后的违约金数额确定问题。首先，根据《资质委托合同》的明确约定，资质剥离期限至2019年2月5号。根据双方微信聊天记录的内容显示，苏冠公司于2019年3月26日进行剥离申报，住建部门于2019年4月16日审批意见不符合。故双方明确知晓无法以剥离方式取得资质的时间即已超过约定的资质剥离期限两个月之久，苏冠公司逾期履行的事实清楚。在此后，苏冠公司改以新设方式为锦城公司争取市政公用工程施工总承包三级资质，属于履行合同不符合约定后采取的补救措施；锦城公司为了取得资质，继续配合苏冠公司的行为，不等于放弃追究苏冠公司的违约责任。根据《资质委托合同》的明确约定，“工作时间安排与调整以双方协商为准”、“项目进度及过程如有调整，以备忘录为准”，现苏冠公司未能举证证明双方间对进度及时间安排的调整、锦城公司不追究苏冠公司违约责任等达成合意，故苏冠公司应就其逾期履行的违约行为向锦城公司承担违约责任。其次，关于违约金数额的确定问题。《资质委托合同》约定“因一方耽搁进度，耽搁方应支付对方1000元/天的违约金”。现苏冠公司主张违约金标准过高，在锦城公司未举证证明其实际损失的情况下，一审法院结合合同总价款、逾期的时间长短、合同目的的达成情况、苏冠公司履约过程中的勤勉诚信程度等，根据公平原则酌定锦城公司支付违约金70500元，并无不当，本院予以维持。苏冠公司二审中提交的5万元打款记录无法确认与本案的关联性，故其主张已承担锦城公司损失5万元的意见，本院不予采信。综上，苏冠公司和锦城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2225元，由常州苏冠教育信息咨询有限公司和常州锦城建设工程有限公司各半负担1112.5元。本判决为终审判决。审判长 王 佳审判员 王 星审判员 张 梅二〇二〇年十二月一日书记员 周嘉怡