山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁03刑终155号 原公诉机关淄博市周村区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李曰滨，男，1975年8月6日出生于山东省济南市商河县，汉族，大专文化，山东巨鼎置业有限公司经理，住山东省济南市商河县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年1月2日被刑事拘留，同年1月29日被取保候审，同年12月11日被逮捕。现羁押于桓台县看守所。 辩护人姚兴忠，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 辩护人吴雷，北京市惠诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈述楼，男，1965年5月20日出生于山东省济南市商河县，汉族，大学文化，济南鑫博置业有限公司经理，户籍地山东省商河县开发区，住山东省济南市商河县城区。因涉嫌犯挪用资金罪、合同诈骗罪于2019年1月2日被刑事拘留，同年1月29日被取保候审，因涉嫌犯职务侵占罪于2020年1月20日被逮捕。现羁押于桓台县看守所。 辩护人王殿学，北京京师（天津）律师事务所律师。 辩护人张继海，山东海扬律师事务所律师。 淄博市周村区人民法院审理周村区人民检察院指控原审被告人李曰滨、陈述楼犯职务侵占罪一案，于二○二○年七月十三日作出（2020)鲁0306刑初101号刑事判决。宣判后，原审被告人李曰滨、陈述楼不服，提出上诉。本院于2020年8月17日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，淄博市人民检察院阅卷二个月。现已审理终结。 原审判决认定：1、2012年3月份，山东省商河县贾庄镇政府同山东巨鼎置业有限公司约定由后者负责商河县贾庄镇绿化工程项目的施工，后巨鼎置业公司委托淄博天兴都市农业发展有限公司进行施工。2013年2月份，被告人李曰滨在担任巨鼎置业公司、天兴都市农业发展公司经理期间，利用其职务上的便利，在被告人陈述楼的帮助下，安排王某1将贾庄镇政府拨付给巨鼎置业公司的192万元绿化工程款予以侵占。其中转入被告人李曰滨银行账户（62×××19）共计120.0992万元，用于其个人支出等。转入被告人陈述楼银行账户（62×××69）共计72万元，用于支付被告人李曰滨和陈述楼同山东巨鼎建设工程有限公司约定的股权转让款。 2、2012年9月份，山东省商河县贾庄镇政府同山东巨鼎置业有限公司约定由后者负责商河县贾庄镇政府供冷、供热系统等工程的施工，后巨鼎置业公司委托德州亚泰集团有限公司进行施工。2013年1月份，被告人李曰滨在担任巨鼎置业公司经理期间，利用其职务上的便利，在被告人陈述楼的帮助下，安排王某1将贾庄镇政府拨付给巨鼎置业公司的80万元工程款予以侵占，用于支付了被告人陈述楼、李曰滨承担的工程款、员工工资等费用。 3、2012年4月9日，被告人陈述楼在担任山东巨鼎置业有限公司经理期间，利用其职务上的便利，以公司业务支出的名义将30万元公司资金非法占有并个人使用。 另查明，本案系解某于2018年11月23日向淄博市公安局经济犯罪侦查支队报案案发，同年11月27日该局立案侦查。2019年1月2日被告人李曰滨、陈述楼被书面传唤到案，同日被刑事拘留，同年1月29日被取保候审。2019年10月11日淄博市公安局以淄公经移（2019）1号案件移交函将该案移交淄博市公安局周村分局。2019年12月11日被告人李曰滨被依法逮捕，2020年1月20日被告人陈述楼被依法逮捕。 山东巨鼎建设工程有限公司成立于2010年9月20日，解某持股比例60%，山东通鼎置业有限公司持股比例40%。山东巨鼎置业有限公司成立于2011年8月8日，山东巨鼎建设工程有限公司占股98%，陈述楼占股2%（此股为虚股），2012年5月24日山东巨鼎置业有限公司免去陈述楼总经理职务，任命解某为总经理，聘用李曰滨为公司监事。2012年12月18日山东巨鼎置业有限公司免去解某总经理职务，任命李曰滨为总经理，公司股东为山东巨鼎建设工程有限公司占股98%，山东巨鼎投资发展有限公司占股2%，2013年3月28日山东巨鼎置业有限公司通过工商登记变更，公司股东变更为王某1、李某1，占股各50%。山东通鼎置业有限公司成立于2012年3月22日，解某持股80%。淄博天兴都市农业发展有限公司成立于2011年10月28日，2013年5月29日变更为淄博天兴园林绿化工程有限公司。 2012年10月23日，山东巨鼎建设工程有限公司与陈述楼、李曰滨签订《楼盘及股权转让协议书》，约定巨鼎建设公司负责一期住宅楼的建设及销售，销售款归巨鼎建设公司所有，将盛某庭二、三期土地转让给陈述楼、李曰滨继续开发，并将巨鼎置业公司全部股权转让给陈述楼、李曰滨或其指定的人员。2012年11月11日巨鼎建设公司又和陈述楼、李曰滨签订《楼盘及股权转让协议书》，约定转让后公司股权持有人是陈述楼、李曰滨。2013年3月22日巨鼎建设公司与陈述楼、李曰滨签订《楼盘及股权转让协议书》，约定将公司股权转让给陈述楼、李曰滨指定的王某1、李某1名下，分别占股50%，王某1和李某1是代持。2013年3月22日巨鼎建设公司将公司财务章、公章、贷款卡、资质证书等按照陈述楼、李曰滨要求交接给了王某1、李某1。2013年1月31日山东巨鼎投资发展有限公司与李曰滨签订承包经营协议书，约定李曰滨承包经营淄博天兴都市农业发展有限公司，每年最低上交管理费50万元及投资回报率费用，承包期限二年，自2013年2月1日至2015年1月31日，同时双方还约定了其他内容。 又查明，2019年12月27日周村公安分局查扣李曰滨账户内资金102179.79元，查扣陈述楼账户内资金2997820.21元。山东巨鼎置业有限公司、淄博天兴都市农业发展有限公司为陈述楼或李曰滨发工资，其中山东巨鼎置业有限公司自2012年4月份至2012年8月份止为陈述楼发工资，自2012年6月份至2013年1月份止为李曰滨发工资，淄博天兴都市农业发展有限公司自2013年2月份为李曰滨发工资。经淄博市公安局司法鉴定中心鉴定，王某1在领取80万元、200万元时使用的收据上的财务专用章与山东巨鼎置业有限公司（转让前）财务专用章不一致。2011年11月5日、2011年7月20日、2011年11月16日山东巨鼎置业有限公司四次向陈述楼借款共计50万元，2012年11月8日该50万元借款连同借款利息111726元，共计61.1726元抵顶陈述楼股权转让款。2012年4月24日、5月7日、5月8日淄博天兴都市农业发展有限公司三次向李曰滨借款共计30万元，2012年5月12日、5月15日偿还该款并支付相应利息。2016年2月1日李曰滨因骗领名为“李某2”的居民身份证并使用，被商河县公安局处以行政处罚。 再查明，2012年3月5日，山东巨鼎置业有限公司与淄博天兴都市农业发展有限公司签订合同书，约定天兴都市公司作为商河县贾庄镇盛世街公园绿化工程施工方，对设计范围的所有景观绿化工程及绿化种植养护施工，施工期限2012年3月10日至2012年5月10日，同时双方还约定了其他内容。应商河县贾庄镇政府要求，2014年商河县贾庄镇政府与淄博天兴园林绿化工程有限公司补签合同书一份，落款日期为2012年3月8日，约定天兴园林公司承包商河县贾庄镇二矿南路、西路，盛世街公园及其他零活项目，施工工期2012年3月10日至2012年5月10日，承包方式大包干，包工、包料，包死价692万元，李曰滨在乙方即淄博天兴园林绿化工程有限公司处签字。2012年9月21日山东巨鼎置业有限公司与德州亚泰集团公司签订协议书，约定该公司负责包括巨鼎盛某庭整个小区的水源热泵系统工程中的设计；取水井，回落井系统，室外管网系统，水源热泵机房系统；镇政府办公楼、礼堂的供冷、供热系统，其他工程的供热系统。2012年9月开始施工，2012年11月施工完毕，自2012年9月至2013年1月山东巨鼎置业有限公司先后向德州亚泰集团公司付款90万元，李曰滨在德州亚泰集团公司收款收据上签字，2013年山东巨鼎置业有限公司以一期1号楼2单元102室及20号配房抵顶工程款37.860274万元，共计付款127.860274万元。其中德州亚泰集团公司分别于2012年12月份分两次给山东巨鼎置业有限公司开具税票金额90万元。贾庄镇绿化工程自2012年3月至2012年9月共收到贾庄镇政府拨款500万元，自2011年11月至2013年2月淄博天兴园林绿化工程有限公司向施工方拨付工程款577.6万元，山东巨鼎置业有限公司未收到贾庄镇政府2013年2月1日拨付的200万元。2014年4、5月份陈述楼、王某1从个人账户出资以淄博天兴园林绿化工程有限公司名义给贾庄镇政府开具的金额692万元的绿化工程统一发票。 王某1将80万元贾庄镇政府供冷供热系统工程款，转给商河广播电台5万元，发放孙西振工资4800元，殷仁和工资和报销22559.91元，支付贾友华20000元，宋某31000元，代春河30000元，另外转给陈述楼69684.50元。王某1将200万元贾庄镇绿化工程款，转给李曰滨100万元、18.0992万元、2万元，转给陈述楼8万元、64万元，陈述楼将其中8万元付给解某作为股权转让协议中约定的利息，64万元作为股权转让款付给山东巨鼎建设工程有限公司。 2011年8月8日至2013年3月22日山东巨鼎建设工程有限公司全资控股山东巨鼎置业有限公司建设的巨鼎盛某庭一期项目期间，未与贾某、殷仁和、宋某、代春河、史某、梁某、王某2、王某3、豆丙彩发生过施工业务关系，未向上述人员支付过人工费。 2019年1月26日淄博市公安局委托淄博正德会计师事务所有限公司就1、2011年11月至2013年2月期间，天兴园林公司“商河县贾庄镇绿化工程项目”收到的政府拨付工程款情况；2、2011年11月至2013年2月期间，天兴园林公司“商河县贾庄镇绿化工程项目”支付的工程款情况；3、2012年3月至2013年3月期间，巨鼎置业公司收到“商河县贾庄镇工程项目”的政府拨款情况。经鉴定，关于1、经核实，2011年11月至2013年2月期间，天兴园林公司“商河县贾庄镇绿化工程项目”共收到商河县贾庄镇政府拨款500万元；关于2、经核实，天兴园林公司“商河县贾庄镇绿化工程项目”包括商河县贾庄镇二矿南路、西路，盛世街公园及相关的零活项目，2011年11月至2013年2月期间支付工程款情况为：应付工程款632.50万元，已付工程款577.60万元，尚欠工程款54.90万元；关于3、经核实，2013年1月至2013年3月期间（即2013年1月1日至巨鼎置业公司股权变更登记、财务印章、财务手续交接之日），在巨鼎置业公司财务账面未发现280万元（分别为80万元和200万元）贾庄镇政府拨付工程款入账。 2019年10月30日山东省济南市中级人民法院作出（2018）鲁01民初329号民事判决书，就山东巨鼎建设工程有限公司、山东通鼎置业有限公司诉陈述楼、王某1、李曰滨、李某1、山东巨鼎置业有限公司合同纠纷一案作出一审判决，2019年12月17日山东省高级人民法院以（2019）鲁民终2586号民事判决书作出终审判决，驳回上诉，维持原判。 原审判决认定上述事实的证据有证人刘某等人证言、司法会计鉴定报告等鉴定意见、楼盘及股权转让协议等书证、被告人供述和辩解等。 原审法院认为，被告人李曰滨作为公司经理，在被告人陈述楼的帮助下，共同将单位财物即192万元绿化工程款、80万元贾庄镇政府供冷供热系统工程款非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪；被告人陈述楼在担任山东巨鼎置业有限公司经理期间，利用职务上的便利，以公司业务支出的名义将公司财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。在被告人李曰滨、陈述楼共同犯罪中，被告人李曰滨起主要作用，系主犯，被告人陈述楼起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人李曰滨、陈述楼支付贾庄镇绿化工程、贾庄镇政府供冷供热系统工程施工单位或个人部分工程款、施工费用等，对其量刑时均可酌情从轻考虑。查扣被告人李曰滨、陈述楼银行账户内资金，对其均可酌情从轻处罚。根据本案事实、性质、情节和对于社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十一条、第六十四条之规定，以职务侵占罪判处被告人李曰滨有期徒刑七年，判处被告人陈述楼有期徒刑五年六个月。被告人李曰滨、陈述楼违法所得共计人民币2720000元及被告人陈述楼违法所得人民币300000元，继续予以追缴，追缴后发还被害单位山东巨鼎置业有限公司（转让前）实际控制人解某。 宣判后，公诉机关不抗诉。原审被告人李曰滨、陈述楼不服，提出上诉。 上诉人李曰滨的主要上诉理由是：一审判决认定事实错误，其不构成职务侵占罪；一审办案程序违法，周村区公检法对该案没有管辖权；请求改判其无罪。 辩护人的主要辩护意见是：一审判决定性错误，该案系民事纠纷而非刑事案件；一审判决认定事实不清，证据不足，对犯罪主体、涉案款项权属评判存在错误；周村区公检法办案程序严重违法。请求宣告上诉人李曰滨无罪。 上诉人陈述楼的主要上诉理由是：一审判决违反法定诉讼程序，一审法院对本案无管辖权；一审判决认定事实错误，涉案192万绿化工程款权属认定错误，涉案30万元属于借款；其与李曰滨不构成职务侵占罪的共同犯罪，自己也不单独构成职务侵占罪。 辩护人的主要辩护意见是：一审立案管辖、侦查程序违法；一审认定事实错误，上诉人陈述楼对涉案款项无非法占有目的及行为，不构成职务侵占罪。 淄博市人民检察院的阅卷意见：上诉人李曰滨、陈述楼上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判，不再开庭审理。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。 关于上诉人李曰滨、陈述楼所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，根据本案的事实和证据，结合淄博市人民检察院阅卷意见，本院依照法律规定评判如下： 一、关于上诉人李曰滨、陈述楼及其辩护人针对管辖等诉讼程序问题所提异议 （一）关于本案的诉讼时间节点 2018年11月23日，解风友到淄博市公安局举报上诉人陈述楼涉嫌犯挪用资金罪，淄博市公安局以涉嫌犯挪用资金罪、合同诈骗罪于2018年11月27日对陈述楼立案侦查。 2019年1月2日，淄博市公安局以上诉人李曰滨涉嫌犯合同诈骗罪，上诉人陈述楼涉嫌犯挪用资金罪、合同诈骗罪将二人刑事拘留，2019年1月29日淄博市人民检察院对上诉人李曰滨、陈述楼不批准逮捕，同日淄博市公安局决定对二人取保候审。 2019年10月11日，淄博市公安局将李曰滨、陈述楼涉嫌犯职务侵占罪、挪用资金罪一案以嫌疑人所在单位及报案人均在周村辖区内、为便于案件顺利诉讼为由，将案件移交淄博市公安局周村分局。 2019年11月25日，淄博市公安局周村分局以王某1涉嫌犯挪用资金罪、职务侵占罪将其刑事拘留，同年12月24日以王某1涉嫌犯职务侵占罪为由将强制措施变更为取保候审。 2019年12月11日，淄博市周村区人民检察院以职务侵占罪对上诉人李曰滨批准逮捕，淄博市公安局周村分局于同日执行逮捕。 2020年1月19日，淄博市周村区人民检察院以职务侵占罪对上诉人陈述楼批准逮捕，同年1月20日淄博市公安局周村分局执行逮捕。 2020年2月11日，淄博市公安局周村分局以上诉人李曰滨、陈述楼涉嫌犯职务侵占罪向淄博市周村区人民检察院移送审查起诉。 2020年3月27日，淄博市周村区人民检察院指控上诉人李曰滨、陈述楼犯职务侵占罪向淄博市周村区人民法院提起公诉。 （二）关于侦查程序是否合法的问题 二上诉人及其辩护人均对本案侦查程序提出异议，认为淄博市公安局立案侦查后再将案件移送淄博市公安局周村分局侦查无法律依据。经查，淄博市公安局开始以挪用资金、合同诈骗对本案立案侦查，之后侦查方向确定为职务侵占罪、挪用资金罪，后确定的两个罪名对应的刑期按照级别管辖的规定应由区县法院管辖，此时检察机关也进行了“捕诉合一”的制度改革。在此情况下，该案由区县公安分局侦查有利于后续诉讼程序的进行，亦不违反公安机关级别管辖的规定。 （三）关于淄博市周村区公检法对该案是否有管辖权的问题 经查，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条的规定，刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。犯罪结果发生地，包括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。该案有充足证据证实，二上诉人职务侵占犯罪所得的部分资金实际使用地在淄博市周村区，据此淄博市周村区公检法机关对该案具有管辖权。 综上，上诉人李曰滨、陈述楼及其辩护人针对管辖等诉讼程序问题所提异议均不能成立，不予采纳。 二、关于上诉人李曰滨、陈述楼及其辩护人针对案件事实及定性所提异议 二上诉人及其辩护人提出一审判决认定事实不清或者错误，证据不足，对犯罪主体、涉案款项权属等评判错误，认为该案属于民事纠纷，不应定性为刑事案件，二上诉人不构成职务侵占罪。经查，一审判决共认定了三起职务侵占犯罪事实，每起犯罪事实发生时间、犯罪主体、被害单位、涉案金额、资金去向等均有充分证据予以证实，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分。 （一）关于涉案事实的认定及定性问题 针对第一、二起犯罪事实，经查，与案件相关的商河县贾庄镇绿化工程、贾庄镇政府供冷供热系统工程由山东巨鼎置业有限公司从商河县贾庄镇政府处承接，贾庄镇政府作为建设方应付款给山东巨鼎置业有限公司，故该二项工程产生的对贾庄镇政府的债权属于山东巨鼎置业有限公司。根据山东巨鼎投资发展有限公司、山东巨鼎建设工程有限公司与陈述楼、李某2（实为李曰滨）签订的楼盘及股权转让协议及补充协议的约定，该协议以股权转让的方式转让二、三期未开发项目，并未对涉案的192万绿化工程款、80万贾庄镇政府供冷供热系统工程款债权进行转让，该债权属于转让前的山东巨鼎置业有限公司所有。上诉人李曰滨利用担任山东巨鼎置业有限公司经理的职务之便，在上诉人陈述楼的协调配合下，在山东巨鼎置业有限公司财务章尚未从该公司原股东处交接的情况下，安排陈述楼之妻王某1向贾庄镇政府财务部门出具盖有后刻的公司财务印章的收款收据，从镇政府领取两项工程的工程款不入账，后由上诉人李曰滨、陈述楼将领取的二项工程款私自占有、使用、处分，并由陈述楼、王某1从个人账户支出相关税款开具收款单位为淄博天兴园林绿化工程有限公司的发票，提供给贾庄镇政府财务部门入账。此外，上诉人李曰滨对山东巨鼎置业有限公司的原股东隐瞒192万绿化工程款已经收回的事实，利用承包绿化工程实际施工公司的便利，与该绿化公司的实际股东签订承接债权、债务协议，以达到对该绿化工程款的占有。上诉人李曰滨对于80万工程款否认是转让前的山东巨鼎置业有限公司为贾庄镇政府施工供冷、供暖系统的施工款，辩称是其组织施工的贾庄镇政府追加的其他工程款及镇政府支付的四年暖气费，与查明的事实不符，其故意混淆工程款对应的工程项目，以达到对该工程款的占有。上诉人陈述楼作为转让后的山东巨鼎置业有限公司的实际控制人之一，在上诉人李曰滨利用职务之便侵占两笔款项的过程中提供帮助，与上诉人李曰滨构成共同犯罪。 针对第三起犯罪事实，经查，上诉人陈述楼利用担任山东巨鼎置业有限公司经理职务之便，虚构公司业务支出，从该公司获取30万资金后用于个人支出，离职时亦不予归还，后以其他原因交回公司的款项为由谎称该款已经归还，足见其主观上具有非法占有该款的故意，其行为构成职务侵占罪。 （二）关于二上诉人是否符合职务侵占罪犯罪主体要求的问题 职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员，但根据《最高人民法院》第二条的规定，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。经查，山东巨鼎置业有限公司成立后，上诉人陈述楼担任该公司的经理至2012年5月份，上诉人李曰滨自2012年12月份开始担任该公司经理至案发。该案三起犯罪事实发生的时间分别是2013年2月份、同年1月份、2012年4月份，被害单位均为山东巨鼎置业有限公司，前两起犯罪事实案发时上诉人李曰滨担任该公司的经理，上诉人陈述楼与李曰滨勾结，共同将山东巨鼎置业有限公司的财物非法据为己有，与李曰滨构成共同犯罪。第三起犯罪事实发生时，上诉人陈述楼担任山东巨鼎置业有限公司经理职务。因此二上诉人符合职务侵占罪的犯罪主体要件。 综上，上诉人李曰滨、陈述楼及其辩护人针对案件事实及定性所提异议均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人李曰滨作为山东巨鼎置业有限公司经理，伙同上诉人陈述楼，共同将该单位272万元款项非法占为己有，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪；上诉人陈述楼在担任山东巨鼎置业有限公司经理期间，利用职务上的便利，以公司业务支出的名义将公司财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。原审判决认定事实和适用法律准确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  黄 强 审 判 员  赵 磊 审 判 员  张增娇 二〇二〇年十二月十日 法官助理  刘增清 书 记 员  李金阳