河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4333号上诉人(原审原告)：张兴恒，男，1967年12月14日出生，汉族，住河南省原阳县。委托诉讼代理人：万家，河南良秦律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭亚苹，河南良秦律师事务所律师。上诉人(原审被告)：陈建伟，男，1986年6月12日出生，汉族，住河南省原阳县。委托诉讼代理人：王剑锋，河南力超律师事务所律师。上诉人(原审被告)：杜中会，男，1978年4月18日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：王红波，河南国基律师事务所律师。上诉人张兴恒因与上诉人杜中会、上诉人陈建伟提供劳务者受害责任纠纷一案,不服河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初2791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张兴恒之委托诉讼代理人万家、彭亚苹，上诉人陈建伟及其委托诉讼代理人王剑锋,上诉人杜中会之委托诉讼代理人王红波，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张兴恒上诉请求：依法撤销一审判决,改判张兴恒自身不承担20%的事故责任,由陈建伟、杜中会再向张兴恒支付132637.96元。事实和理由：1、一审判决认定张兴恒存在过错，判决张兴恒承担20%的事故责任错误。张兴恒受雇于陈建伟，在杜中会承包的工地上进行打井施工作业。施工过程中，打井所用的钻铤滑落，向一侧弹起后将从旁边经过的张兴恒脚部砸伤，张兴恒对事故的发生并无过错，不应当承担责任；2、一审判决计算张兴恒辅助器具费年限十年错误，根据山东省德鸿假肢鉴定中心出具的鉴定意见，张兴恒安装假肢每次需要5000元，更换周期为一年。当地人口平均寿命为77.3，张兴恒年龄为52岁，应当计算25.3年，即辅助器具费应当为126500元。陈建伟上诉请求：依法撤销一审判决，改判陈建伟不承担赔偿责任或发回重审。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，案涉工程为杜中会承包的打井工程，杜中会属于雇主，因工程量较大，杜中会雇佣多个打井小队为其施工，陈建伟带领的小队为其中之一。案涉工程的施工由杜中会指挥，工人工资也是由杜中会进行发放。陈建伟与张兴恒一样，均为杜中会的工人。陈建伟虽然还承担一个为杜中会转发工资的工作，但陈建伟没有从工人工资中提取任何比例的服务费用。且案涉工程所有施工机器设备均是杜中会提供。一审法院对张兴恒、陈建伟及杜中会三人之间的法律关系认定不清；2、一审认定杜中会属于打井工程的分包人错误。案涉工程使用的器械和耗材均是杜中会提供，工资也是陈建伟和杜中会谈妥，经张兴恒同意后一起去工地干活的。张兴恒与陈建伟之间属于合作关系，案涉事故应有张兴恒自己承担。陈建伟也是按共同工作天数计算的工资。事故发生后，陈建伟、张兴恒和杜中会的微信聊天记录及转款记录也可以证明张兴恒对杜中会属于本案雇主是知情的；3、一审法院计算损失项目、各方承担的医疗费总数及各方应当承担的责任比例错误。一审法院未计算在扶沟康复医院治疗的8000元医疗费。关于辅助器具费，该部分费用尚未产生，该费用不属于必然产生的费用，应当待产生后张兴恒另行主张。张兴恒在事故中存在过错，应当按照60%承担较大比例的过错责任。且本案不应当计算精神损害赔偿金。杜中会上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回张兴恒要求杜中会承担连带责任的诉讼请求；2、依法判决陈建伟返还杜中会垫付的医疗费76000元；3、本案一审、二审诉讼费、鉴定费等由陈建伟、张兴恒承担。事实与理由：1、一审认定事实错误，张兴恒是跟随陈建伟从事打井工作的，二人所在打井队多次从事农村打井工作。案涉工程施工时，杜中会不负责现场管理、组织和现场调配工作，只负责与张兴恒接洽和发放劳动报酬。张兴恒无权向杜中会主张权益。一审判决适用法律错误，杜中会不是案涉工程的发包人或分包人，而是将打井工作整体承包给陈建伟，不应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判令杜中会承担连带赔偿责任。案涉打井活动并未要求相应的资质，案涉设备在原审判决汇总也并未认定不符合安全生产条件。2、一审判决认定杜中会垫付10000错误，杜中会在一审提交的证据显示其为张兴恒垫付医疗费共76000元。且也向陈建伟支付过报酬。一审对认定医疗费为陈建伟垫付错误，且杜中会不应当承担连带责任。3、一审认定张兴恒只承担20%的责任较轻，事故发生系张兴恒操作失误，张兴恒应当对事故承担主要责任。一审中张兴恒未提交护理费、交通费的证据，一审判决认定护理费、交通费与事实不符。此外，张兴恒年纪较大，误工天数和辅助器具费计算过多，应当减少。对张兴恒上诉，陈建伟辩称：1、张兴恒在打井工程中提供劳务，劳务合同适用过错责任原则，在钻铤掉落时，张兴恒明知有危险还去拉绳子，张兴恒应当承担过错责任。2、陈建伟与张兴恒之间不属于雇佣关系，陈建伟与杜中会联系打井工作后为杜中会联系熟练的打井工人，陈建伟没有从工人工资中提取服务费，张兴恒也明知工资都是由杜中会发放的，实际上张兴恒与杜中会之间为雇佣关系。3、一审对辅助器具费计算10年错误，该费用没有实际发生，该费用应当实际发生后有杜中会和张兴恒共同承担。对张兴恒上诉，杜中会辩称：1、一审判决认定张兴恒承担20%的事故责任错误。张兴恒对事故的发生自身存在过错，应当承担责任，一审判决张兴恒只承担20%的责任较轻。2、张兴恒伤残等级较低，从其恢复情况看，其正常行走并未受到很大影响。结合张兴恒年纪较大的客观事实，一审判决10年辅助器具费错误。对陈建伟上诉，张兴恒辩称：1、陈建伟和杜中会对张兴恒的损失应当承担连带赔偿责任。杜中会将其承包的打井工程分包给陈建伟，陈建伟雇佣张兴恒等七人到杜中会分包的工地上进行施工，张兴恒从事辅助工作，事故发生是因陈建伟操作失误，导致钻铤滑落，落地弹起后将从旁经过并保持安全距离的张兴恒脚部砸伤。根据一审查明的事实，陈建伟、杜中会均认可没有打井作业资质，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，二人应当对张兴恒的损失承担连带赔偿责任。2、张兴恒对事故的发生不存在任何过错，不应当承担责任。一审杜中会提交的尹本海的录音系伪造，请法庭依法核实。3、一审判决的精神抚慰金过低，应当按照10000元赔偿。关于残疾辅助器具费，应当按照25.3年计算。对陈建伟上诉，杜中会辩称：1、一审认定事实错误，张兴恒一直是跟随陈建伟从事打井工作的，陈建伟和张兴恒就是从事农村打井工作的包工头，且打井队自行组织人力、物力，与定做人约定工作报酬。案涉工程施工中，杜中会从未达到打井工作现场，不负责现场管理、人力组织和现场调配工作，之负责发放报酬。杜中会与陈建伟打井队之间只存在承揽合同关系，张兴恒无权向杜中会主张权益。2、一审适用法律错误。一审不应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，杜中会不是案涉打井工程的分包人，如依据该规定，应当将本案工程实际发包人追加参加诉讼。一审并未认定案涉打井工程不符合安全生产条件，不应当判决杜中会承担法律责任，应当判决陈建伟独自承担对张兴恒的赔偿责任。对杜中会上诉，张兴恒答辩意见同对陈建伟上诉答辩意见。对杜中会上诉，陈建伟辩称：1、杜中会与张兴恒之间属于雇佣关系，杜中会应当承担对张兴恒的赔偿责任。根据一审张兴恒的陈述，所有打井设备物料等都是杜中会提供，且在张兴恒也认可陈建伟也是领取工资的工人。张兴恒也确认杜中会是打井工程的老板，事故发生后，医疗费的支付实陈建伟向杜中会索要的。在陈建伟与杜中会达到施工现场前，陈建伟没有支付过张兴恒工资，在施工后依据张兴恒的工作时间确认其应得的劳动报酬，也是需经过杜中会确认的。杜中会和张兴恒之间为雇佣关系。2、根据张兴恒和杜中会的微信聊天记录和转账记录，陈建伟垫付医疗费44000元，杜中会垫付医疗费30000元。虽然陈建伟垫付医疗费，但是不能认定陈建伟属于张兴恒的雇主。3、其他意见同对张兴恒的答辩意见。张兴恒向一审法院起诉请求：请求依法判令陈建伟和杜中会赔偿张兴恒各项经济损失共计286398.02元，要求陈建伟和杜中会承担连带责任。一审法院认定事实：2019年2月24日，张兴恒随陈建伟到周口扶沟打温泉井。2019年3月1日上午约11时，在打井过程中，因钻铤掉落，砸到张兴恒的右脚上，致使其受伤。当日，张兴恒入住扶沟康复医院，被诊断为右足开放性多发粉碎性骨折伴足趾不全离断，于2019年3月3日出院，实际住院2天。3月3日，转入郑州市骨科医院，被诊断为右足外伤后2345趾坏死（气滞血瘀）、右足第二趾骨骨折等，于2019年4月26日出院，实际住院54天，支付医疗费74320.44元。张兴恒称，扶沟医院的医疗费谁垫付的不清楚。陈建伟称，8000元医疗费，转院是1000元。杜中会称，不清楚。各方均未提交扶沟医院的医疗费票据。张兴恒认可陈建伟垫付医疗费65000元，杜中会垫付10000元，以上垫付费用不包含扶沟医院的医疗费。陈建伟向杜中会出具收条，称截止2019年3月19日共收到杜中会53000元，其中10000元由杜中会直接转给张兴恒的家属，剩余43000元，用于扶沟康复医院交费10000元，郑州市骨科医院交费17000元，扶沟康复医院转郑州救护车费用1000元，伙食费2300元，除了上述开支，庭审中陈建伟称，还有10000元用于支付工人工资，2700元是为工地购买打井物品及消耗品支出，杜中会还另行支付有21800元。2020年1月17日，河南同一司法鉴定中心出具豫同一司法鉴定中心［2019］临鉴字第1264号司法鉴定意见书，鉴定意见为：张兴恒外伤后右足部分足趾缺失构成九（9）级伤残，出院后的护理期15日，营养期1个月，误工期3个月。张兴恒支付鉴定费1300元，鉴定检查费140元。2020年7月2日，山东省德鸿假肢鉴定中心作出德鸿［2020］假鉴字第0701号假肢安装鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张兴恒安装国内普通型部分足假肢，每次需人民币伍仟元整（￥5000）。被鉴定人张兴恒假肢更换周期为壹年。被鉴定人张兴恒假肢更换次数依据当地人口平均寿命结合假肢更换周期、被鉴定人年龄进行核算。原告支付鉴定费3980元。又查明，张兴恒的母亲张正英于1948年11月10日出生，父亲张起坤于1943年2月19日出生，共生育三个子女。一审法院认为，公民享有生命健康权。本案中，张兴恒在受雇于陈建伟打温泉井期间，在打井过程中钻铤脱落致使张兴恒受伤，因张兴恒曾跟随陈建伟打过井，结合本案开庭情况，其未尽到安全注意义务，故酌定陈建伟承担80％的赔偿责任。张兴恒的损失为：医疗费74320.44元、住院伙食补助费2800元（50元／天×56天）、营养费1720元［20元／天×（56天＋30天）］、误工费48495.85元［2019年建筑业业平均工资54972元／年÷365天×322天］、护理费8152.01元［（2019年居民服务、维修和其他服务业平均工资46858元／年÷365天×56天）＋（2019年居民服务、维修和其他服务业平均工资46858元／年÷365天×15天×50％）］、交通费1120元（20元／天×56天）、精神抚慰金酌定8000元、残疾赔偿金60655元（2019年农村居民人均可支配收入15163.75元／年×20年×20％）、被抚养人生活费10006.52元［（2019年农村居民人均消费支出11545.99元／年×8年÷3×20％）＋（2019年农村居民人均消费支出11545.99元／年×5年÷3×20％）］、残疾辅助器具费50000元（5000元×1年×10年）、鉴定费5420元（1300元＋140元＋3980元），以上损失合计270689.82元。张兴恒认可陈建伟垫付医疗费65000元、杜中会垫付10000元，故陈建伟还应支付张兴恒141551.86元（270689.82元×80％-75000元）。杜中会作为分包人，知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件，故应与雇主承担连带赔偿责任。关于张兴恒在扶沟康复医院的住院医疗费，张兴恒未主张，陈建伟、杜中会亦未提供医疗费票据，一审法院不予处理。关于残疾辅助器具费，结合张兴恒的年龄，一审法院酌定10年的费用，发生后张兴恒另行主张。关于陈建伟、杜中会之间的垫付数额，另行主张。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，一审判决：陈建伟于判决生效后十五日内赔偿张兴恒医疗费等损失共计141551.86元；杜中会对上述赔偿承担连带责任。驳回张兴恒的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5596元，张兴恒负担2830元，陈建伟、杜中会负担2766元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张兴恒提交以下证据：证人尹本海视频记录和微信截屏，证明一审杜中会提交的陈建伟与尹本海的录音系伪造，张兴恒在事故中不存在违规操作，不应当承担责任。陈建伟质证称：对证据的真实性有异议，不确定尹本海是出于本意录制的视频。杜中会质证称：对该证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。对张兴恒二审提交的证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条、七十七条之规定“证人确有困难不能出庭作证，申请以书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证的，应当向人民法院提交申请书。申请书中应当载明不能出庭的具体原因。”“证人经人民法院准许，以书面证言方式作证的，应当签署保证书；以视听传输技术或者视听资料方式作证的，应当签署保证书并宣读保证书的内容。”张兴恒提交的尹本海的视听资料属于证人证言，尹本海作为证人未出庭作证，也未向法庭提交申请以视听资料方式作证，且也未签署和宣读证人保证书，本院对该证据的合法性不予认定，不能证明其证明目的。根据当事人上诉、答辩情况，并征询各方意见，本院归纳二审争议焦点为：一、张兴恒、陈建伟和杜中会之间的关系如何认定；二、张兴恒在本次事故中是否应当承担责任，如需承担责任，承担责任比例如何划分；三、一审对张兴恒的损失的认定是否妥当。本院认为：一、关于张兴恒、陈建伟和杜中会之间的关系如何认定的问题。根据一审查明的事实，张兴恒多次跟随陈建伟从事打井工程，双方之间存在相对固定的劳务关系。案涉事故的发生是在张兴恒跟随陈建伟到扶沟打温泉井工程施工过程中，该工程系杜中会承包的建设工程，杜中会将案涉工程部分分包给陈建伟，陈建伟并无相应资质。张兴恒在施工中发生事故，陈建伟应当承担赔偿责任，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有响应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”杜中会对张兴恒的损失应当承担连带赔偿责任。二、关于张兴恒在本次事故中是否应当承担责任，如需承担责任，承担责任比例如何划分的问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。”根据庭审查明的事实，案涉打井工程施工过程中没有采取安全保障措施，是本次事故发生的主要原因，张兴恒作为一个多次参与打井施工的工人，应当具有足够的安全意识，根据事故发生经过来看，张兴恒并未尽到足够的注意义务，双方对事故的发生均有过错。一审法院根据双方过错程度酌定张兴恒承担20%的事故责任并无不当。三、关于一审对张兴恒的损失的认定是否妥当的问题。本案争议的费用为：辅助器具费、精神抚慰金、护理费、交通费、误工费。其中，关于辅助器具费，山东省德鸿假肢鉴定中心出具的《山东省德鸿假肢鉴定中心关于张兴恒假肢安装鉴定意见书》（德鸿[2020]假鉴字第0701号）的鉴定意见显示张兴恒每次更换假肢费用为5000元、更换周期为壹年，一审认定辅助器具费计算年限为10年，之后发生的辅助器具费由张兴恒另行主张并无不当。关于精神抚慰金，张兴恒在本次事故中构成九（9）级伤残，一审法院根据张兴恒的伤残等级、在事故中的过错责任酌定精神抚慰金的数额为8000元并无不当。关于护理费，根据一审查明事实，张兴恒实际住院天数为56天，根据《河南同一司法鉴定中心评估意见书》建议张兴恒出院后护理期为15天，一审根据2019年居民服务、维修和其他服务业平均工资分别计算张兴恒住院期间和出院后的护理费用并无不当。关于交通费，张兴恒未提交交通费发生的相关凭证，一审法院酌定按照张兴恒住院期间每天20元计算并不不当。关于误工费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，事故发生时间为2019年3月1日，河南同一司法鉴定中心对张兴恒伤残情况鉴定意见书的出具时间为2020年1月17日，期间共322天，一审按照该天数计算张兴恒的误工损失并无不当。综上所述，张兴恒、陈建伟、杜中会的上诉理由均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10646元，由张兴恒负担2952元、陈建伟负担3131元、杜中会负担4563元。本判决为终审判决。审判长 刘 佳审判员 浮代飞审判员 高凤娜二〇二〇年十二月四日书记员 张瑞娟