辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终10298号上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳群盛机电设备安装工程有限公司，住所地沈阳市铁**路官一街**436A。法定代表人：王耀华，该公司经理。委托诉讼代理人：周丽萍，辽宁华昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈红，沈阳市皇姑区三洞桥法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：中色十二冶金建设有限公司，住所地太原市杏花岭区胜利街**。法定代表人：刘瑞平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵阳，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳鑫一江房地产开发有限公司，住，住所地辽宁省沈阳市皇姑区牡丹江街**/div>法定代表人：许纯，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘溪，男，1985年3月27日出生，汉族，该公司员工，住址沈阳市和平区。委托诉讼代理人：鲁琳遥，女，1987年8月17日出生，汉族，住址辽宁省抚顺市新抚区。上诉人沈阳群盛机电设备安装工程有限公司因与上诉人中色十二冶金建设有限公司、被上诉人沈阳鑫一江房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初9055号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳群盛机电设备安装工程有限公司上诉请求:1.请求法院撤销原审判决第一项至第五项，依法改判中色十二冶金建设有限公司向上诉人支付欠付的工程款8882479.63元（含质保金2493767.96元）及利息（上诉人对一审判决关于工程款利息的起算时点及标准无异议）；2.请求改判沈阳鑫一江房地产开发有限公司在欠付中色十二冶金建设有限公司工程款范围内对中色十二冶金建设有限公司所欠付上诉人的工程款承担给付责任；3.请求撤销原审判决第七项，依法驳回中色十二冶金建设有限公司关于主张管理费和税金的反诉请求；4.诉讼费由中色十二冶金建设有限公司承担。事实和理由：1.一审法院对案涉工程所涉造价的计价标准认定错误，导致对鉴定意见中的工程造价金额采信错误。2.一审法院对案涉工程造价鉴定意见中标注的不确定金额未予确认为上诉人应获取的工程款金额属于认定事实错误。案涉工程款的总金额应为24937679.63元，而非一审法院认定的20553417.04元。3.一审法院将上诉人实际收到中色十二冶金建设有限公司的工程款金额认定错误。4.一审法院将上诉人认定为由案涉工程施工资质的单位以及上诉人与中色十二冶金建设有限公司签订的分包合同为有效合同，从而否认本案上诉人无权向沈阳鑫一江房地产开发有限公司主张权利以及支持中色十二冶金建设有限公司所主张的管理费及税金合计1724987.38元的反诉请求，属于认定事实和适用法律错误。5.上诉人向中色十二冶金建设有限公司实际支付的管理费和税金金额合计为2036600元，非一审法院所确认的905850元。6.上诉人实际代为转付的过账金额为1707800元。7.一审法院对于案涉工程造价鉴定意见中存在的“电缆井计量但未计价以及暖通工程计价依据确定错误”的问题未予纠正，造成案涉工程款的造价鉴定金额比实际金额减少20余万元。8.一审法院未予确认沈阳鑫一江房地产开发有限公司应在欠付中色十二冶金建设有限公司工程款的范围内对本案上诉人主张的工程款金额承担给付责任，属于认定事实和适用法律错误。中色十二冶金建设有限公司辩称,群盛公司理由1不成立，合同中的表述属于约定不明。群盛公司理由2不成立，王耀华施工属于个人施工，工程造价金额一审算多了，实际不欠钱，多支付了。群盛公司理由3不成立，法院认定50万元是工程款是对的，王耀华不可能支付履约保证金。群盛公司理由4不成立，群盛公司借用的南通公司的资质施工而不是我方公司，对此群盛公司已自认。群盛公司理由五不成立，群盛公司从未向我方支付税金及管理费。群盛公司理由6不成立，一审法院认定的1690000元未代付转付过账金额是错误的。群盛公司理由7我方不清楚，理由八我方认为应判决由鑫一江公司承担给付责任。沈阳鑫一江房地产开发有限公司辩称，我公司已经支付完毕工程款，不承担给付责任。中色十二冶金建设有限公司上诉请求：1.请求撤销原判，发回重审；2.改判驳回沈阳群盛机电设备安装工程有限公司的诉讼请求；3.判决支持上诉人的诉讼请求；4.诉讼费、鉴定费由沈阳群盛机电设备安装工程有限公司承担。事实和理由：一、本诉部分，一审法院就合同效力、工程款已支付数额及判决给付工程款所依据的鉴定报告作出的认定是错误的。1.本诉合同无效。2.一审鉴定报告存在程序、鉴定价格过高等违法问题。3.一审判决认定的工程款支付数额错误。二、一审没有判决沈阳鑫一江房地产开发有限公司给付工程款责任是错误的。三、反诉部分，一审驳回上诉人要求沈阳群盛机电设备安装工程有限公司支付维修费105万、电箱166万、施工费120万及退回多支付工程款的反诉请求是错误的。四、一审判决上诉人承担全部鉴定费304792元是错误的。169万元认定事实不清。判决第二项不知道如何计算的。鉴定报告是2000多万，鉴定费30多万是多收取了。认定夏茂林的钱，不是管理费、工程款，与本案无关。沈阳群盛机电设备安装工程有限公司辩称，我方认为合同无效，不应当支付管理费及税金。工程价款的确定应当按照补充鉴定报告中的第一种方法。一审鉴定报告不存在程序违法、鉴定价格过高问题。对于案涉工程外的临时电项目部分，确实是鑫一江公司单独发包给我方施工的，工程造价最终确定为300万元且已经结算完毕，不应列入工程造价范围内，300万元已付款也应从已付款中扣除。实际已付工程款为13050350元，双方借款应互相抵消，收取我方50万元工人工资保证金应予返还，借用铜鼻子，电缆两项施工材料与本案不同法律关系，不应合并处理。过账费用为1707800元。鑫一江公司应承担连带给付责任。反诉部分，一审只主张维修费及税金，并未主张电箱及施工费。一审判决十二冶承担全部鉴定费正确。沈阳鑫一江房地产开发有限公司辩称，我公司已支付完毕全部工程款，不承担给付责任。沈阳群盛机电设备安装工程有限公司向一审法院起诉请求：判令被告支付欠付工程款8882479.63元；判令被告支付利息（利息分两部分，以欠付工程款7994231.63元为基数，从2016年7月1日至给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算；以质保金888247.9元为基数，从2018年7月1日至给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；判令被告支付鉴定费304792元。诉讼费由被告承担。中色十二冶金建设有限公司向一审法院反诉请求：请求依法判令被反诉人向反诉人支付维修费105万元；判令被反诉人向反诉人支付已付工程款20262185元的管理费及税费2593559.68元；上述两项共计3643559.68元;判令被反诉人承担反诉的全部费用；要求被反诉人对不合格的避雷扁铁、电箱、地漏、地漏、预分支电缆给予更换、维修。一审法院认定事实：被告鑫一江公司与被告冶金公司签订《建设工程施工合同》约定：被告鑫一江公司将新乐苑项目土建工程发包给被告冶金公司施工，承包范围为所有土建、部分装饰装修、给排水、水暖、电器、消防工程；开工日期为2015年8月15日，竣工日期为2016年8月15日；合同价款为224954218.99元。原告公司成立于2016年7月19日，其经营范围包括机械电子设备安装工程、建筑工程、市政工程、钢结构工程、管道安装工程、给排水工程、室内外装饰装修工程、暖通工程等内容。原告提供了一份《安装专项分包合同》，其自述签订时间为2013年9月3日，合同中甲方为中色十二冶金建设有限公司东北分公司皇姑区项目部，乙方为南通长城建筑安装工程有限公司，双方约定甲方将新乐苑产权调换房工程发包给乙方，约11万平方米，工程单价按辽20**定额三类计取，（人工费调价按最新取费标准计取，材料价格按沈阳2013年季度指导价计取）。甲乙双方签订协议后，乙方付给甲方保证金五十万元（工程所在地项目部或银行账号），就可以进入现场组织施工。建设此工程项目，乙方就是以甲方的名誉来施工建设，但所有的盈利或亏损全部由乙方承担，甲方收取前期跟踪费，协助管理费，按工程造价6%个点来计取，其余盈利归乙方，此工程的风险全部由乙方负责。乙方交予建设单位管理费和税金计6.8%，合计12.8%。原告自述该合同实际系其公司法定代表人王耀华以南通长城建筑安装工程有限公司名义与被告签订的，同时王耀华以该公司名义向被告中色十二冶金建设有限公司东北分公司皇姑区项目部交纳工人工资保证金50万元。2016年9月6日，原告作为乙方（单项分包）与作为甲方的中色十二冶金建设有限公司东北分公司皇姑区项目部（总包方）签订一份《安装专项分包合同》，双方约定乙方承包甲方工程，工程名称：皇姑区新乐苑产权调换房；工程地点：皇姑区香炉山路南；结构类型：框剪结构；建筑面积：约九万多平方米（其中1#、5#、6#-12#及整体地下车库）；工程定价：以图纸计价为准；承包范围及方式：本项目的上下水、电安装分包工程，包工包料。工程单价:工程单价以甲方、业主规定的计费和取费，并按分项承包的计费为标准计算。材料价格按当时工程进度时间沈阳信息指导价为标准计取。工程款支付，根据业主甲方拨款时间同步，按节点同比例支付，甲方收到工程款十日内付给乙方，按已完工程量的70%付给乙方，主体封顶乙方上报工程量起十日内付给乙方水电安装工程价70%，竣工验收后，业主拨付完甲方工程款一个月付合同造价的90%，剩余的10%为保修金，质保期满两年后除去实际维修费用后，余款一个月内退还乙方。建设此工程项目，乙方是以甲方的名誉来施工建设，但所有的盈利或亏损全部由乙方承担，甲方收到前期跟踪费，协助管理费（含各种配合费），按工程造价6%来计取，其余盈利归乙方，此工程的风险全部由乙方负责。乙方交予建设单位费税金共计6.8%，合计12.8%。在该合同落款加盖有原告公司公章及“王耀华”字样签名，另一侧加盖有中色十二冶金建设有限公司东北分公司皇姑区项目部印章，且印章上有“刘波”字样签名并在其下方写有“以前所有合同全部作废”字样语句。原告自述该合同系后补形成的，工程开工时间为2013年，完工时间为2016年6月。实际施工系原告公司法定代表人王耀华完成。原告自述其施工了1、5、6、7、8、9、10、11、12号楼及这9栋楼整体地下车库，对电器工程，水暖工程、给排水进行了施工；期间也增加了工程量，有临电、雨水管。工程完工后，双方并未进行竣工验收，亦未进行工程结算。2016年7月，被告中色十二冶金建设有限公司将工程整体交付被告沈阳鑫一江房地产开发有限公司。2016年3月28日，中色十二冶金建设有限公司东北分公司皇姑区项目部（甲方）与王耀华（乙方）签订《补充协议》一份，主要内容为：甲方将位于皇姑区新乐苑安装工程大部分分包于乙方施工管理，因中色十二冶总部银行账户原因不便转款，由业主沈阳鑫一江开发公司代为支付，因临近春节，项目部需遣散施工与管理人员回家及部分开支费用。经双方商定及征求开发商同意，在本公司及本人账户内过账，由十二冶项目部相关人员把控资金流向，不占本人额度及拨款指标由中色十二冶项目部拆开结算。目前共计以下几笔过账明细：2016年1月13日，陆万元整，拨付项目部，经手人：夏茂林；2016年1月30日，叁拾万元整，拨付项目部，经手人：李伟；2016年2月5日，伍拾万元整，拨付项目部，经手人：严先进。合计捌拾陆万元整。该协议右下方见证方处加盖有“中色十二冶金建设有限公司东北分公司皇姑区项目部”公章，在公章上写有“夏茂林”签名。甲方处写有“明刚”签字，原告称明刚系被告沈阳鑫一江房地产开发有限公司新乐苑项目负责人员，见证方和甲方签字盖章位置颠倒了。2016年9月8日，被告中色十二冶金建设有限公司东北分公司皇姑区项目部向原告出具《证明》一份，内容为：有2笔款即（项目部管理人员程礼庭工资和项目部的零工费）共计20万元整，从水电安装队王耀华（沈阳群盛机电安装设备有限公司）账户中走出，不占用王耀华的工程款额度，由项目部承担。证明人处有“严先进、夏茂林”签字，并加盖有“中色十二冶金建设有限公司东北分公司皇姑区项目部”公章。同时，下方写有其他手写字迹，原告称为“同意，明刚”。2017年11月30日，夏茂林向原告出具一份《情况说明》，内容为：2016年12月28日中色十二冶皇姑项目部新乐苑工资数额陆拾叁万元整（￥630000.00元）发放年终工资由沈阳鑫一江房地产公司付款因账户不能入账经开发商协商允许由我沈阳群盛机电安装工程有限公司丹东银行账户代为过账确保资金安全发放，同时承诺不占用我公司的付款比例额度，现已正常付出此款，特此为证。该情况说明下方有手写“以上63万元走王耀华账实际由项目部支配发放管理人员工资，情况属实。”字样内容，并有“夏茂林”签字。现原告以被告未支付工程款为由，起诉至法院。庭审中，原告自认二被告已支付工程款共计19799600元，但其称其中1707800元是被告鑫一江公司转给原告方让其转付被告冶金公司的，其中2036600元是原告方支付给被告冶金公司的管理费和税金，由原告账户代转给被告冶金公司的1707800元应从原告方收到的工程款数额中扣除。原告公司法定代表人王耀华转账给刘波的款项有：2016年7月21日40000元、2016年6月8日6000元、2016年6月17日20000元、2016年9月1日50000元、2016年9月11日30000元、2016年9月13日50000元、2016年9月14日30000元、2016年10月22日3000元、2016年12月19日2000元、2016年12月28日150000元、2017年1月11日3000元、2017年3月21日2000元、2017年8月18日2000元、2017年9月2日3000元、2018年2月10日2000元、2018年4月15日3000元；原告公司法定代表人王耀华转账给严先进的款项有：2015年10月1日5000元、2015年7月3日10000元、2015年7月9日4850元、2016年8月14日30000元、2016年9月9日150000元；原告公司法定代表人王耀华转账给夏茂林的款项有：2016年9月9日50000元、2016年12月28日260000元，以上款项合计905850元。本案审理过程中，原告申请对皇姑区新乐苑产权调换房1#、5#-12#楼及整体地下车库进行工程量及工程造价鉴定。经本院委托，艾立特工程管理有限公司于2020年3月28日作出工程造价鉴定报告书，鉴定意见载明：由于双方当事人签订的施工合同中关于工程量清单综合单价的计取原则约定不明确，鉴定机构充分听取当事人的意见，综合考虑各种影响因素，作出选择性意见，供法庭判断使用。具体工程造价明细如下：1、施工合同（鑫一江和中色十二冶金）（总包取费+材料合同价），新乐苑工程-电气工程、给排水工程确定部分为22597905.77元，不能确定部分为1045201.24元；2、安装专项分包合同（总包取费+材料信息价），新乐苑工程-电气工程、给排水工程确定部分为21749272.26元，不能确定部分为1042236.06元；3、安装专项分包合同（分包取费+材料信息价），新乐苑工程-电气工程、给排水工程确定部分为21624573.99元，不能确定部分为1039492.43元。原告与被告中色十二冶金建设有限公司对该鉴定报告不服，均提出复议，且原告对部分内容提出补充鉴定申请。鉴定机构对双方当事人的异议内容予以回复，部分异议内容经核实，不予调整，部分异议内容对工程量进行复核，具体调整意见详见补充鉴定报告书。2020年5月22日，鉴定机构出具了《工程造价补充鉴定报告书》，经调整后最终鉴定意见，工程造价明细如下：1、施工合同（鑫一江和中色十二冶金）（总包取费+材料合同价），新乐苑工程-电气工程、给排水工程、暖通工程确定部分为21507475.6元，不能确定部分为3430204.03元；2、安装专项分包合同（总包取费+材料信息价），新乐苑工程-电气工程、给排水工程、暖通工程确定部分为20553417.04元，不能确定部分为3428984.84元；3、安装专项分包合同（分包取费+材料信息价），新乐苑工程-电气工程、给排水工程、暖通工程确定部分为20375182.99元，不能确定部分为3421367.29元。为此，原告花费鉴定费304792元。2020年6月4日，南通长城建设集团有限公司（原名南通长城建筑安装工程有限公司）出具《证明》一份，内容为：2013年9月3日，我公司与中色十二冶金建设有限公司东北分公司皇姑区项目部签订新乐苑产权调换房安装工程分包合同，该合同签订后未实际履行，我公司与中色十二冶金建设有限公司亦未发生任何经济往来。我公司也不再依该合同向中色十二冶金建设有限公司东北分公司皇姑项目部主张任何权利。一审法院认为，关于原告是否有权利向被告主张工程款的问题，原告向本院提交了一份其自述签订时间为2013年9月3日的南通长城建筑工程安装有限公司与被告中色十二冶金建设有限公司项目部签订的合同及原告与被告中色十二冶金建设有限公司项目部签订的《安装专项分包合同》，现被告抗辩称原告公司成立于2016年，而本案涉案工程系2013年开工，南通长城建筑工程安装有限公司与其签订安装分包合同，合同履行主体并非原告，原告无权向被告主张权利。第一，原告与被告中色十二冶金建设有限公司项目部签订的《安装专项分包合同》被告公司盖章签字落款处明确注明“以前所有合同全部作废”，即表示被告项目部对与原告签订并履行合同的事实予以认可。第二，经本院询问原告公司法定代表人王耀华，其表示本案涉案工程实际系其承包并施工，起初其借用南通长城建筑工程安装有限公司名义签订合同承包涉案工程，但该合同并没有实际履行，南通长城建筑工程安装有限公司也出具证明予以确认，且表示对该合同不主张任何权利。后王耀华应被告要求成立原告公司并以原告公司名义补签合同，现其同意对案涉工程的权利由原告主张。结合被告中色十二冶金建设有限公司庭审中对工程相关履行情况的陈述，及其向原告支付工程款等事实，本院确认原告具有主体资格，其有权利向被告主张权利。关于承担责任的主体问题，原告与被告中色十二冶金建设有限公司项目部签订了《安装专项分包合同》，因该合同中王耀华在原告公司公章处签字，刘波在被告中色十二冶金建设有限公司项目部处签字的事实，故本院确认王耀华的行为应视为原告的职务行为，刘波的行为应视为冶金项目部的职务行为。因项目部系被告中色十二冶金建设有限公司下属职能部门，不具备法人资格，故其民事责任依法应由被告中色十二冶金建设有限公司承担。关于原告主张被告支付欠付工程款8882479.63元的问题，原告与被告冶金公司项目签订了《安装专项分包合同》，原告按合同约定进行了施工，故被告应支付原告工程款。关于工程款的数额，经原告申请，由鉴定机构对原、被告施工的工程量及工程造价进行了鉴定，对工程造价提供了三版意见。因原、被告签订的分包合同约定工程单价以甲方、业主规定的计算和取费，并按分项承包的计费为标准计算；材料价格按当时工程进度时间沈阳信息指导价为标准计算。根据该约定，工程款的单价可参照被告冶金公司与业主也就是发包人鑫一江公司的计费和取费计算。现双方的分包合同并未约定承包的计费问题，故鉴定机构参照鑫一江公司和冶金公司的取费，也即总包取费+材料信息价确定工程价款具有合理性，故本院对鉴定机构依据安装专项分包合同（总包取费+材料信息价）确定工程造价即第二版工程造价确定工程款数额。因鉴定机构确认涉案工程电气工程、给排水工程、暖通工程不能部分金额共计3428984.84元，此部分被告方不予认可，在现场鉴定中部分项目现场不可见，原告又未能提供证据证明其实际完工的工程量或经原、被告确认的工程量确认单，原告主张此部分工程款的证据不足，故本院对鉴定机构所列的不能确定部分的3428984.84元暂不予采纳。综上，本院确认原、被告施工的工程造价为20553417.04元。关于被告已支付原告的工程款数额，现双方均确认原告已收到工程款19799600元，原告主张其中1707800元是鑫一江公司支付冶金公司的，只是由其账户代转，不应算作被告支付原告的工程款，且原告提供了2016年3月28日的《补充协议》、2016年9月8日的《证明》、及落款日期为2016年12月28日的《情况说明》（夏茂林签字时间为2017年11月30日）予以证明。对于《补充协议》，在被告冶金项目部处写有“夏茂林”签名，且其中内容对三次过账项目部经手人予以明确，分别为：夏茂林、李伟、严先进，结合协议内容及被告盖章、签字的事实，本院确认前述三人系被告冶金公司项目部的工作人员，其三人行为亦代表冶金公司项目部的行为，故本院对此补充协议中确认过账的860000元予以确认。同理，本院对有“严先进、夏茂林”签字、项目部盖章的2016年9月8日的《证明》及有“严先进”签字的落款日期为2016年12月28日的《情况说明》均予以采纳，该三份证据中载明的虽由鑫一江公司支付原告但实为支付被告冶金公司的工程款数额共计1690000元予以确认。对于原告提出的另2036600元其确认系被告冶金公司支付给其的工程款，故本院予以确认。故被告尚欠原告工程款的数额为2443817.04元（20553417.04元-19799600元+1690000元）。因原、被告签订的合同约定质保金为工程款的10%，即2055341.7元，故原告主张的工程款中应包含质保金。合同约定质保期两年，原告完工后，被告冶金公司于2016年7月将工程交付鑫一江公司，且被告提供的证据不足以证明原告所施工的工程存在质量问题，现质保期已届满，故被告应一并返还原告质保金。现原告主张的工程款中包括质保金，故被告冶金公司应支付原告工程款2443817.04元。关于原告主张的利息问题，原告主张的工程款包括剩余未付工程款388475.34元和质保金2055341.7元。对于未付工程款的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”虽合同约定主体封顶乙方上报工程量起十日内付给乙方水电安装工程价70%，竣工验收后，业主拨付完甲方工程款一个月内付合同造价的90%，但现原、被告双方均未提供证据证明主体封顶时间，且原、被告在交付时对工程并未进行竣工验收，故本院确认工程交付时间为被告应付原告工程款之日。现原告称其于2016年6月向被告冶金公司交付工程，但被告不予认可。因原告提供的交付证据并非原、被告确认形成的，故其不能证明交付时间，现被告称其于2016年7月将工程交付被告鑫一江使用，故本院确认原告于2016年7月将工程交付被告冶金公司。故被告冶金公司应自2016年8月1日起支付未付工程款388475.34元的利息，自2018年8月1日起支付原告质保金2055341.7元的利息，均按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际付款之日止。关于原告主张的鉴定费304792元问题，因鉴定费涉及实体问题，系诉讼必需费用，被告理应支付原告，故本院对原告的该请求予以支持。关于原告提出要求被告鑫一江公司承担本案债务的主张。因本案原告系具有相关建设施工资质的施工单位，且其与被告冶金公司之间形成了建设工程分包合同关系，其与冶金公司之间的合同合法有效。依据合同相对性原则，原告无权向被告鑫一江主张权利。对原告的该主张，本院不予支持。关于被告冶金公司提出其与南充市泰丰建筑劳务有限责任公司系联营关系，由该公司对新乐苑进行土建、水电进行施工的抗辩意见。因被告冶金公司未能提供证据证明中色十二冶金建设有限公司东北分公司与本案冶金项目部的关系，即使该《联营协议书》成立，中色十二冶金建设有限公司东北分公司与本案冶金项目部系同一单位，也仅具有内部效力，不能免除冶金项目部对外的民事责任。因此，对被告冶金公司的此主张，本院也不予支持。关于反诉原告主张反诉被告向其支付维修费105万元的问题，反诉原告称反诉被告已施工部分存在质量问题，经通知后，被反诉人拒绝维修、整改，严重影响了工程验收。现反诉原告提供了工程联系单、工程整改通知单、物业公司出具的证明、工作函、工程造价结算编制书等证据证明反诉被告施工的工程存在质量问题，反诉原告提供的工程联系单、工程整改通知单为复印件，且其上内容主体体现为反诉被告存在未施工完毕问题，故本院不予采纳。反诉原告提供的物业证明、工作函、工程造价结算编制书并不能证明反诉原告通知了反诉被告工程存在质量问题、工程存在质量问题的具体情况，反诉被告拒绝维修以及反诉被告另行委托他人对工程进行维修并结算的事实。故本院对反诉原告提供的证据均不予采维，本院对反诉原告的该项请求不予支持。关于反诉原告主张反诉被告向其支付已付工程款20262185元的管理费及税费2593559.68元的问题，根据原、被告签订的合同约定，反诉被告应支付反诉原告工程总造价6%的管理费及6.8%的税金，现经鉴定原、被告之间的工程造价为20553417.04元，故反诉被告应支付反诉原告的管理费及税费应为2630837.38元。现经庭审调查查明，反诉被告法定代表人王耀华向反诉原告方工作人员刘波、夏茂林、严先进等人共计转账905850元，反诉被告称此部分转款系其向反诉原告冶金公司支付的管理费和税费，因该三人均系工程中被告方与原告方相往来人员，且反诉原告并未提出相反证据证明此部分款项并非系用于支付上述费用，故本院对反诉被告向反诉原告方支付的管理费和税金905850元予以确认。因反诉被告的其他证据不能证明系转账给反诉原告方工作人员，或款项载明借款等，故本院对反诉被告提供的其他证据不予采纳，原告可等证据充分后另行主张权利。现反诉被告已支付反诉原告管理费和税金905850元，故反诉被告仍应支付反诉原告管理费和税金1724987.38元。关于反诉原告主张反诉被告对不合格的避雷扁铁、电箱、地漏、地漏、预分支电缆给予更换、维修的问题。现反诉原告提供的证据并不能证明反诉原告通知了反诉被告工程存在质量问题、工程存在质量问题的具体情况，故本院对反诉原告的该项请求不予支持。一审法院判决：一、被告（反诉原告）中色十二冶金建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）沈阳群盛机电设备安装工程有限公司工程款2443817.04元；二、被告（反诉原告）中色十二冶金建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）沈阳群盛机电设备安装工程有限公司工程款388475.34元的利息（自2016年8月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、被告（反诉原告）中色十二冶金建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）沈阳群盛机电设备安装工程有限公司工程款388475.34元的利息（自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、被告（反诉原告）中色十二冶金建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）沈阳群盛机电设备安装工程有限公司质保金2055341.7元的利息（自2018年8月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；五、被告（反诉原告）中色十二冶金建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）沈阳群盛机电设备安装工程有限公司质保金2055341.7元的利息（自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；六、被告（反诉原告）中色十二冶金建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）沈阳群盛机电设备安装工程有限公司鉴定费304792元；七、原告（反诉被告）沈阳群盛机电设备安装工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告（反诉原告）中色十二冶金建设有限公司管理费和税金1724987.38元；八、驳回被告（反诉原告）中色十二冶金建设有限公司其他诉讼请求；九、驳回原告（反诉被告）沈阳群盛机电设备安装工程有限公司、被告（反诉原告）中色十二冶金建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，由被告（反诉原告）中色十二冶金建设有限公司承担30000元，由原告（反诉被告）沈阳群盛机电设备安装工程有限公司承担51800元。保全费5000元，由被告（反诉原告）中色十二冶金建设有限公司承担。反诉费17974元，由原告（反诉被告）沈阳群盛机电设备安装工程有限公司承担10162元，由被告（反诉原告）中色十二冶金建设有限公司承担7812元。本院二审期间，群盛公司提供：1、通话录音2份，证明群盛公司完成了临时电缆施工。2、王耀华与刘波录音一份，证明十二冶认可王耀华给付刘波的款项。3、王耀华与徐功木录音一份，证明徐功木收到群盛公司给付的6.1万元。4、会议纪要，证明徐功木、夏茂林、严先进都是十二冶管理人员，收款不是民间借贷而是代转款和借款。5、工程款支付申请、银行进账单，证明新增临电工程我方与鑫一江单独结算。6、巨鑫丰商贸有限公司购货单，证明电梯基坑管材是不锈钢。已实际施工。7、十二冶声明、阀门购货单，证明群盛施工暖通工程。8、技术核定但，证明群盛公司按设计变更施工电缆。9、工人工资发放表及水暖负责人徐押干签字收条，证明徐押干单独承包暖通工程。10、图纸及水泵合格证，证明施工图纸中要求安装的水泵不是防爆水泵。11、十二冶出具的委托书，证明刘波行为代表十二冶公司。十二冶公司提供：1、视听资料，证明只安装了配电箱箱体。2、证人证言，证明夏茂林的个人款项为居间费。3、承诺书，证明群盛公司收到136万，该款没有计算到已付款中。4、结算单，证明代付货款95900元。5、合同及收据证明代付货款45万元。6、银行付款凭证，证明刘波借给群盛公司50万元，该款在已付工程款中。7、维修单，证明存在质量问题，我方只提供部分，请求法院调查并进行造价鉴定。8、鉴定报告异议，证明鉴定报告中存在的问题。9借条，证明王耀华借的材料至今未还。本院查明的事实与一审法院基本一致。针对双方上诉中涉及的工程造价及工程已付款问题，本院结合双方提供的新证据、二审组织鉴定机构到庭接受质询情况及本院二审组织双方当事人对账情况在下文予以综合认定，此处不再赘述。本院认为，关于工程造价部分，1、群盛公司提出的计价标准问题。双方安装专项分包合同第二条约定工程单价以甲方、业主规定的计费和取费，并按分项承包的计费标准计算。材料价格按照当时工程进度时间沈阳信息指导价为标准计取。故一审法院按照材料信息价的方法计算工程造价符合双方合同约定，群盛公司该项主张本院不予支持。2、群盛公司提出的电缆井问题，因鉴定机构到庭称群盛公司只提供平面图，没有做法图，无法进行计价，故该部分应当由群盛公司承担举证不能的不利后果，群盛公司该项主张本院不予支持。3、群盛公司提出的暖通问题，鉴于十二冶提供了其与案外人徐押干关于暖通工程的合同，群盛公司未能提供施工该部分的相关证据，该部分造价主张本院无法支持。4、关于十二冶公司提出的防爆水泵问题，因鉴定机构经核实图纸设计为非防爆水泵，故十二冶公司的该项主张本院不予支持。5、关于十二冶公司主张的电源箱没有蓄电池问题，因鉴定机构答复在补充鉴定中已经对蓄电池的价格进行了扣除，故十二冶公司的该项主张本院不予支持。6、关于十二冶公司主张的避雷扁铁定额套取问题，鉴定机构已经说明是按照2008定额计算，而十二冶公司未能提交其主张套定额的相关依据及计算方法，故十二冶公司的该项主张本院不予支持。7、关于十二冶公司提出的预分支电缆问题，因电缆在管道井里面，鉴定机构到现场看不到电缆型号，故依据图纸计算，因竣工图十二冶公司已经确认，现有证据无法证明群盛公司使用的是断刺安装电缆，故十二冶公司的该项主张本院不予支持。8、关于十二冶公司主张的临时电缆项目，因群盛公司认可系其与鑫一江公司单独约定的项目，现十二冶和群盛公司均主张不应计入本案工程款，经与鉴定机构核实，鉴定机构书面答复：根据双方质证资料，本工程的现场临时电工程由现场临时用电工程、住宅临时供电工程、现场临时用电管网工程和地下室自维变电所移位组成，按照安装专项分包合同（总包取费加材料信息价）具体金额共计1763664.21元，故鉴定结论中的1763664.21元不应计入工程造价。同时，相应的300万元付款亦不应计入本案工程已付款。9、关于十二冶主张的地下室电缆问题，因其未能明确说明一审判决存在什么问题，本院不予支持。10、关于十二冶主张合同无效、工程造价只能按人工费计算的问题，因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。群盛公司具备施工资质，双方订立的安装专项分包合同，不能认定本合同无效。退一步讲，即便合同无效，根据上述司法解释的规定，十二冶主张只计算人工费缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于已付工程款部分，经二审组织双方对账，十二冶公司主张共付38笔金额22198335元（见二审卷宗2020年11月12日十二冶公司委托代理人提交的工程款明细），群盛公司对其中的第2、3、6、7、8、9、11、12、13、14、15、19、20、21、24、26项共计12056200元没有异议，本院予以确认。关于第1项123400元，群盛公司主张支付给工人邹俭华、李华37800元，根据群盛公司提供的十二冶公司2014年8月10日出具的通知第8条可以证明邹俭超夫妇为十二冶的工作人员，故该笔85600元应计入已付款。关于第4项65万元，群盛公司认可收到55万元，并提供工人工资发放表、收条证明另外10万元代十二冶公司支付给暖通实际施工人徐押干，故该笔55万元应计入已付款。关于第5项2014年9月5日维权办付款510250元，群盛公司在一审期间认可收到50万元，二审期间十二冶公司提供三张有群盛公司王耀华签字的工人工资发放表，共计510250元，故该笔510250元应计入已付款。关于第10项，2015年8月27日50万元，十二冶公司提供了借条、付款转账凭条，收款方为王耀华，群盛公司主张该笔系退还保证金，因原审原告证据卷第5页群盛公司提供了工人工资保证金的相关证据，即便该笔款项记载为借款，鉴于十二冶未提供已经退还保证金的相关证据，故该笔50万元不应计入已付款。关于第16项，2016年1月13日56万元，群盛公司认可收到50万元，主张另外6万元是给十二冶公司严先进的过账款，并提供2016年3月28日十二冶与王耀华的补充协议，因该协议明确为6万元给严先进过账费用，且加盖十二冶项目部章，故本院对此过账事实予以认定，该笔50万元应计入已付款。关于第17项，十二冶主张付款60万元，群盛公司在一审期间认可收到60万元，但主张30万元过账给李伟。根据2016年3月28日十二冶与王耀华的补充协议有30万元给李伟的相应记载，故此笔30万元应计入已付款。关于第18项，2016年2月5日98万元付款，群盛公司认可收到50万元，主张有48万元是过账给严先进的费用。根据2016年3月28日十二冶与王耀华的补充协议有48万元给严先进的记载，故此笔50万元应计入已付款。关于第22、23项共计300万元，群盛公司主张系鑫一江公司之间支付的临电工程款，与十二冶无关。根据十二冶提供的付款凭证，有2016年7月26日和2016年8月17日的款项，经与鑫一江公司核实，该公司称此两笔是付给群盛公司的临电工程款，除此以外无另行向群盛公司付款300万元的账目。因群盛公司与十二冶公司均认可300万元临电工程系鑫一江公司与群盛公司单独约定，工程造价不应包含临电工程款，那么同时，此笔付款亦不能计入本案工程已付款中。关于第25项，十二冶公司在明细表中列200万元，但提供的盛京银行结算业务申请书中记载20万元，群盛公司主张该笔系夏茂林、严先进的过账款并提供严先进、夏茂林签字的证明，故该笔不应计入已付工程款。关于第27项63万元，群盛公司认可收到，但主张系夏茂林过账费用，并提供2017年11月30日夏茂林签字的情况说明予以佐证。故该笔费用不应计入已付款。关于前述所有过账费用，十二冶公司均主张系居间费用，因与证据不符，本院不予支持。关于第28项10万元，群盛公司认可收到10万元，但主张6.1万元系由徐功木领取，并提供录音证据，十二冶公司辩称为徐功木个人借款，因录音证据无十二冶公司确认，应由群盛公司承担举证不能的不利后果，该笔10万元应计入已付款。关于第29项借条，因十二冶公司仅提供借条，并预估4万元，无相应证据证明准确金额，该笔无法计入已付工程款。关于第30项30万元，十二冶公司提供借条，内容为“今借到十二冶刘波支票4份，共计30万元，在本人的工程款中扣除，用于支付材料款”，群盛公司主张系空头支票没有兑付，十二冶公司未能提供支票实际兑付的相应证据，该笔不应计入已付工程款。关于第31项，45万元钢材款，十二冶公司提供了王耀华签字的钢材供需合同，以及付钢材款的收款收据，首先，群盛公司辩称钢材是暖通工程部分徐押干使用，本案中十二冶提供了暖通工程其与案外人徐押干的施工合同能够佐证暖通工程由徐押干施工。其次，经询问，十二冶称该笔钢材是用于地下室的水管，而根据十二冶提供的钢材供需合同记载“甲方为乙方提供的钢材、光圆钢筋应符合GB130130-91标准，热轧带肋钢筋应符合GB1499-98标准”钢材供需合同记载的标的并非钢管，十二冶的陈述与其提供的证据不符。综上，故此笔费用不应计入已付款。关于第32项95900元，因十二冶公司提供王耀华签字的结算单及十二冶付款的专用收款收据，两份材料金额吻合，事由吻合，故该笔95900元应计入已付工程款。关于第33项5785元，根据十二冶提供的王耀华签字的工作记录单，共计44.5小时，每小时120元，合计5340元，应计入已付工程款。关于第34项，1800元，十二冶主张混凝土款但未提供证据证明，不应计入已付工程款。关于第35项杜士明排水管10000元，因收条记载王耀华排水管材料款，而群盛公司的质证意见中并未否认杜士明与其的供货关系，仅认为无法核实签字真实性，故该笔1万元应计入已付款。关于第36项，徐功木借支5000元，因未提供证据证明与群盛公司的关系，不应计入已付款。关于37项136万元，十二冶公司仅提供王耀华出具的承诺书，在限期内未提供相应136万元的付款证据，本院无法确认此笔款项已经实际支付，该笔不应计入已付款。关于第38项2016年12月29日2万元，因收款收据有王耀华签字，群盛公司虽辩称是临时工程由鑫一江发包，但并未提供证据证明，该笔2万元应计入已付工程款。关于十二冶公司主张的维修费问题，因其提供的证据不能证明其通知群盛公司维修而群盛公司拒绝维修、工程存在质量问题的具体情况，故一审法院对此不予支持并无不当。关于十二冶公司主张的施工费120万元问题，因其一审未就此提出反诉，二审不予审理。综上所述，本案工程造价为18789752.83元，已付工程款为15183290元。尚欠工程款为3606462.83元，质保金为1878975.28元。关于群盛公司、十二冶公司上诉主张的管理费和税金问题，根据双方合同约定12.8%计算，共计2405088.36元。一审群盛公司举证的付款证据，经核对原审卷宗原告证据卷三第34页明细表中，从序号3至序号34。除第11、14、27、32项外，其他项群盛公司均提供付给十二冶相关人员的转账凭证，共计1065600元。其中转账备注借款的为210000元，其余855600元。对于其中未注明借款的部分，鉴于双方的分包合同关系，群盛公司负有向十二冶公司交纳管理费和税金的义务，在十二冶公司未提供证据证明此部分款项并非用于支付税金和管理费等费用的情况下，应当认定上述855600元为支付的管理费和税金。其余备注借款的部分，与本案非同一法律关系，本案不予一并审理，群盛公司可另行诉讼解决。故群盛公司还应向十二冶支付的管理费、税金金额为1549488.36元（2405088.36元-855600元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初9055号民事判决第六项、第八项、第九项；二、变更沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初9055号民事判决第一项为：中色十二冶金建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付沈阳群盛机电设备安装工程有限公司工程款3606462.83元；三、变更沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初9055号民事判决第二项为：中色十二冶金建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内沈阳群盛机电设备安装工程有限公司工程款1727487.55元的利息（自2016年8月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、变更沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初9055号民事判决第三项为：中色十二冶金建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内沈阳群盛机电设备安装工程有限公司工程款1727487.55元的利息（自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、变更沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初9055号民事判决第四项为：中色十二冶金建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付沈阳群盛机电设备安装工程有限公司质保金1878975.28元的利息（自2018年8月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；六、变更沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初9055号民事判决第五项为：中色十二冶金建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付沈阳群盛机电设备安装工程有限公司质保金1878975.28元的利息（自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；七、变更沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初9055号民事判决第七项为：沈阳群盛机电设备安装工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付中色十二冶金建设有限公司管理费和税金1549488.36元；八、驳回当事人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81800元，由中色十二冶金建设有限公司承担50000元，由沈阳群盛机电设备安装工程有限公司承担31800元。鉴定费304792元，由中色十二冶金建设有限公司承担。保全费5000元，由中色十二冶金建设有限公司承担。反诉费17974元，由沈阳群盛机电设备安装工程有限公司承担9162元，由中色十二冶金建设有限公司承担8812元。二审案件受理费199548元，由沈阳群盛机电设备安装工程有限公司承担89548元、中色十二冶金建设有限公司承担110000元。本判决为终审判决。审判长  王纪审判员  刘冬审判员  陈铮二〇二〇年十二月九日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。