湖北省洪湖市人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂1083民初698号原告：肖亮，男，1979年11月30日出生，汉族，湖北省监利县人，住湖北省武汉市硚口区。委托诉讼代理人：肖成喜，男，住湖北省监利县，系原告肖亮父亲。委托诉讼代理人：汪钰龙，湖北维思德律师事务所律师。被告：松滋市建筑工程总公司洪湖分公司，住所地：洪湖市新堤办事处州陵大道（绿景水岸风情小区）。负责人：彭刚，男，该公司总经理。被告：松滋市建筑工程总公司，住所地：松滋市新江口镇民主大道**。法定代表人：赵宏波，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪国庆，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：周刚顺，湖北松之杰律师事务所律师。被告：湖北威迪可汽车零部件有限公司，住，住所地：洪湖市大沙湖管理区镇西路/div>法定代表人：周平，男，该公司总经理。原告肖亮与被告松滋市建筑工程总公司洪湖分公司（以下简称“洪湖公司”）、松滋市建筑工程总公司（以下简称“松滋公司”）、湖北威迪可汽车零部件有限公司（以下简称“威迪可公司”）合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告肖亮及其委托代理人肖成喜、汪钰龙，被告洪湖公司的负责人彭刚，被告松滋公司的委托诉讼代理人汪国庆、周刚顺到庭参加了诉讼，被告威迪可公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖亮向本院提出诉讼请求：一、判令被告洪湖公司和被告松滋公司共同向原告支付工程款883330元及欠付利息（自2016年1月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、判令被告威迪可公司对被告洪湖公司和被告松滋公司履行上述债务承担连带责任；三、判令由三被告承担本案的诉讼费、公告费及保全费。事实与理由：2014年9月25日，被告洪湖公司以380元/㎡承接了被告威迪可公司钢结构厂房项目，钢结构厂房面积为6383㎡。2014年10月29日，原告与被告洪湖公司代理人刘乾红签订了《合伙协议书》。协议约定被告洪湖公司将上述项目以300元/㎡造价给原告制作安装，由此产生的利润双方平分。协议对原告与被告洪湖公司各自负责事务、各自出资进行了约定。协议签订后，原告购买施工材料，组织人员进行施工。被告洪湖公司除支付70万元工程款之外，另支付10万元介绍费及39万元出资款。2016年1月12日，被告洪湖公司与被告威迪可公司对工程进行结算，确认被告威迪可公司除已支付的70万元工程款之外，还应向被告洪湖公司支付工程款1628650元。三被告均未向原告支付所欠工程款。经原告催要，三被告拖欠至今。被告洪湖公司严重违约，拖欠原告工程款，被告松滋公司作为被告洪湖公司的总公司，应与被告洪湖公司共同支付工程款。被告威迪可公司作为建设单位也应该承担连带责任。因此，原告为维护自身的合法权益，特诉至人民法院，请依法支持其诉讼请求。原告肖亮为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：证据1、《合伙协议书》。用以证明被告洪湖公司以380元/㎡承接了被告威迪可公司位于洪湖市××农场镇××路钢结构厂房工程项目，并以300元/㎡的造价给原告制作。由此产生的利润双方平分，协议对原告与被告洪湖公司各自负责事务、各自出资进行了约定。证据2、会议纪要。用以证明被告洪湖公司承诺将工程款余款及时支付给原告。证据3、洪湖市人民法院（2016）鄂1083民初1081号民事判决书。用以证明被告洪湖公司以总价款2425540元承接了被告威迪可公司的钢结构厂房项目；双方于2016年1月12日对工程进行了结算，并签署了《工程结算单》，确认威迪可公司除已支付给洪湖公司工程款70万元外，仍有工程款1628650元尚未支付。证据4、证人朱某说明及身份证复印件、朱某领取工人工资记录、银行转账凭证。用以证明威迪可公司钢结构厂房项目由原告组织工人施工，对施工现场进行管理，并由原告支付工人工资；现尚欠工人工资3万元。证据5、过磅单、洪武轻钢送货确认单、洪武轻钢收款收据、洪湖市洪武金属结构有限公司情况说明、欠条。用以证明原告向洪湖市洪武金属结构有限公司购买钢结构材料，用于威迪可钢结构厂房项目施工，并支付部分货款，尚欠货款15万元；被告威迪可公司法定代表人周平承诺代肖亮支付材料款15万元，但一直未付。证据6、武汉金利恒物资购货清单、付款凭证。用以证明原告向武汉市东西湖金利恒物资经营部购买材料用于威迪可钢结构厂房工程项目。被告洪湖公司辩称，一、本案案由应为合伙协议纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。本案是因为我公司承接威迪可钢结构厂房项目，而与原告签署《合伙协议书》，共同出资，共负盈亏，共担风险。这既是客观事实，也是原告诉状中陈述的事实。故本案案由应为合伙协议纠纷；二、既然是合伙协议纠纷，原告与我公司应当按照合伙协议来履行，共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。双方的合伙项目，因威迪可公司拖欠工程款，我公司已代表合伙体向洪湖市人民法院提起诉讼，并胜诉，但至今未能执行。由于我公司与原告系合伙关系，原告应当与我公司共同承担执行不能带来的法律风险。只有在我公司获得威迪可公司所拖欠的工程款前提下，才能向原告支付本案中的合伙利润。但我公司至今未能得到该工程款，故我公司没有义务向原告支付合伙利润。三、根据我公司与威迪可公司的结算书及洪湖市人民法院（2016）鄂1083民初1081号民事判决书，原告并未按照与我公司签订的合伙协议内容施工，具体表现为未实际完成合同图纸要求的完成铝合金窗户及入户大门等项目，由于原告违反协议约定，不仅存在严重违约情形，且与我公司至今未进行合伙结算，故原告的诉讼请求依法不能成立。综上，原告起诉我公司无事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告洪湖公司为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据：证据7、洪湖市人民法院（2016）鄂1083民初1081号民事判决书及生效证明复印件。证明目的同原告证据3，及该判决书已生效。证据8、工程结算单。用以证明原告有96890元的工程未完工，应在洪湖公司与威迪可公司签订的合同款项中扣减；威迪可公司尚有1628650元工程款未支付。证据9、证人尹某、许某当庭证言。用以证明原告与洪湖公司合伙的事实；2015年5月30日会议纪要形成的过程，及会议纪要并非结算内容。被告松滋公司辩称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法解释》第五十二条之规定，被告洪湖公司是依法设立并领取营业执照的法人分支机构，为本案的当事人，所有的法律责任由其享有和承担。请求依法驳回原告对被告松滋公司的诉讼请求。被告松滋公司未向本院提交证据。被告威迪可公司未作答辩。经庭审质证，被告洪湖公司、松滋公司对原告提交的证据1、3无异议。原告及被告松滋公司对被告洪湖公司提交的证据7、8无异议。对上述没有争议的证据，本院依法予以采信。被告洪湖公司、松滋公司对原告证据2的真实性无异议，但洪湖公司对其证明目的有异议，认为该会议纪要内容为被告威迪可公司将工程款支付给洪湖公司后，洪湖公司立即将该工程款支付给原告；被告洪湖公司、松滋公司对原告的证据4有异议，认为证据的证人朱某未出庭作证，且按照合伙协议的约定工人工资应当由原告负责，松滋公司认为与其无关；被告洪湖公司、松滋公司对原告的证据5的真实性有异议，认为①情况说明无负责人签名，无法确认其真实性；②欠条中的15万元已经发生了债务转移，视为已支付；③送货确认单的收货人单位不明确，不一定就是肖亮签收的；被告洪湖公司、松滋公司对原告的证据6的真实性、关联性有异议，但未说明具体异议意见。原告对被告洪湖公司的证据9未发表异议意见。对上述有争议的证据，本院认为，关于原告的证据2，被告洪湖公司、松滋公司对真实性无异议，本院依法予以采信，但该证据反映的内容是“如果周总（威迪可公司负责人）把余款打到松滋公司账上，松滋公司在同一天把款转给肖亮，不得延迟。”该证据不能达到原告所说的“被告洪湖公司承诺将工程款余款及时支付给原告”的证明目的。故对原告提交该证据的证明目的，本院依法不予采信。关于原告的证据4，证明威迪可公司钢结构厂房项目由原告组织工人施工，对施工现场进行管理，并由原告支付工人工资。根据诉辩双方在庭审中的陈述，此乃是客观事实，故对证据4中的上述证明内容，本院依法予以采信。关于原告的证据5，系原告为威迪可厂房工程项目购买材料的单据，能够证明原告为建设威迪可公司钢结构厂房项目而购买建筑材料，并支付部分货款的事实，及威迪可公司负责人周平承诺代原告支付材料款15万元，该款已视为实际支付的事实，且双方对此均无异议，故对证据5本院依法予以采信。关于原告的证据6，主要证明原告购买材料用于威迪可公司钢结构厂房工程建设的事实，对该事实本院依法予以采信，但证据6中无付款凭证。关于被告洪湖公司的证据9，证明内容系客观事实，对该证据本院依法予以采信。经当事人双方举证、质证，并结合本院认证意见，本院查明本案事实如下：2014年9月25日，被告洪湖公司以380元/㎡的价格承接了被告威迪可公司钢结构厂房建设项目，厂房面积为6383㎡，总价款为2425540元，双方签订了《钢结构工程承包合同书》。2014年10月29日，原告与被告洪湖公司签订了《合伙协议书》，约定洪湖公司将上述项目以300元/㎡的价格交给原告制作安装，双方各出资50%，由此产生的利润双方平分。并约定工程施工人员由原告安排，施工材料由原告购买；洪湖公司已经给付介绍人介绍费10万元，作为洪湖公司的出资款，洪湖公司另外出资40万元，剩余工程款全部由原告出资；威迪可公司支付70万元，全部给予原告。协议签订后，原告购买施工材料，组织施工人员进行施工，洪湖公司除将威迪克公司支付的70万元全部给付原告外，另支付出资款49万元（含介绍费10万元），合计119万元。2016年1月12日，洪湖公司与威迪可公司对工程进行了结算，确认威迪可公司已支付工程款70万元，扣除原告未完工部分的工程量计款96890元，威迪可公司下欠洪湖公司工程款1628650元。2016年9月，洪湖公司将威迪可公司起诉至本院，请求判令威迪可公司立即支付所欠工程款1628650元及自结算之日起的利息。本院于2017年1月9日作出（2016）鄂1083民初1081号民事判决书，判决威迪可公司于判决生效之日起十日内支付洪湖公司工程款1628650元，并自2016年1月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率结算利息至清偿之日止。该判决已经发生法律效力。由于威迪可公司经营不善，欠下大量债务，导致判决结果一直未能履行，因此，洪湖公司也未能将原告的投资款及利润给付原告。由于原告与洪湖公司之间未进行结算，原告对工程的投资款应当按照双方合伙协议的约定进行计算，即原告的投资款为628010元〔1914900元（6383㎡×300元/㎡）－原告未完工的工程量计款96890元－洪湖公司已经支付给原告的款项1190000元〕，该款应当视为已经全部投资到工程中。威迪可公司下欠工程款1628650元，减去原告的投资款628010元和洪湖公司的投资款49万元，余款510640元（1628650元－628010元－490000元）即是原告和洪湖公司在该工程中的利润；按照原告与洪湖公司的约定，该利润由双方平分，即各得255320元。综上，原告在该工程中应收回投资款和利润合计883330元（628010元+255320元）。为此，原告诉至本院，请求判令被告洪湖公司与松滋公司共同支付原告工程款883330元及其利息，并由被告威迪可公司承担连带责任。本院认为，原告诉争标的的计算依据是原告与洪湖公司签订的《合伙协议书》，故本案案由应为“合伙协议纠纷”。该合伙协议的内容系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应当按照协议的约定履行自己的义务，故原告请求判令洪湖公司给付其投资款及利润合计883330元，符合法律规定，应依法予以支持。但合伙关系的法律特征是风险共担、利益共享，由于威迪可公司未能及时将工程款给付洪湖公司，导致洪湖公司也无法及时给付原告的投资款及利润，该后果系威迪可公司所造成，且洪湖公司的投资款及利润也未能收回。如果判决由洪湖公司先行支付给原告投资款及利润，显失公平，亦不符合法律规定，应当判决洪湖公司在获得威迪可公司所欠工程款后，给付原告应当获得的部分。且按照原告与洪湖公司的约定，洪湖公司应当投资50万元，但其实际投资49万元，导致原告多投资10000元（按合伙协议约定原告应投资618010元），加大了原告的风险，洪湖公司应当先行给付原告10000元，剩余的873330元（883330元－10000元）视为原告的投资款及利润。关于原告主张的利息部分，应当按照本院（2016）鄂1083民初1081号民事判决书中确定的利息进行计算。由于洪湖公司是依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，能够独立承担民事责任，并已在本院（2016）鄂1083民初1081号民事判决书中确定，且松滋公司并非原告与洪湖公司合伙协议中的相对人，对原告要求松滋公司承担民事责任的诉讼请求，本院依法不予支持。关于原告主张威迪可公司承担连带责任的问题，由于洪湖公司就威迪可公司所欠款1628650元已向本院提起诉讼，并得以支持。该款应当在执行程序中解决即可，不应在本案中另行判决威迪可公司承担连带责任，否则将造成重复判决。故对原告要求威迪可公司承担连带责任的诉讼请求，亦应依法不予支持。综上，被告洪湖公司应当先行给付原告投资款10000元，原告的其余投资款及利润合计873330元，应当在威迪可公司给付所欠工程款后，由被告洪湖公司给付原告。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告松滋市建筑工程总公司洪湖分公司于本判决生效之日起三日内给付原告肖亮合伙投资款10000元，并在获得被告湖北威迪可汽车零部件有限公司所欠工程款1628650元及利息之日起三日内给付原告肖亮投资款和利润合计873330元及利息（利息自2016年1月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告肖亮对被告松滋市建筑工程总公司和被告湖北威迪可汽车零部件有限公司的诉讼请求。本案案件受理费12634元，由被告松滋市建筑工程总公司洪湖分公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审 判 长  张广武人民陪审员  柳正南人民陪审员  陈祚华二〇二〇年十二月二日书 记 员  鲁勇兵