新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3560号 上诉人（原审原告）：乌鲁木齐巨帆建业建筑劳务有限公司，住所地：乌鲁木齐市水磨沟区安居北路**底商高层住宅楼******。 法定代表人：王祖福，该公司董事长。 委托诉讼代理人：明承业，新疆多盟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏中阳建设集团有限公司，住所地，住所地：江苏省徐州市丰县解放西路**iv> 法定代表人：王长宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁波，江苏非圆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏中阳建设集团有限公司新疆分公司，住所地：，住所地：乌鲁木齐市水磨沟区南湖南路**城建大厦**v> 负责人：尹洪燕，该分公司经理。 被上诉人（原审被告）：冯家荣，男，1972年2月3日出生，汉族，个体，住鸟鲁木齐市。 被上诉人（原审被告）：新疆一方天房地产开发有限公司，住所地：乌鲁木齐市，住所地：乌鲁木齐市经济开发区科技园路**办公楼**iv style="LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;"> 法定代表人：王建江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈克峰，新疆四至律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王郧，新疆四至律师事务所律师。 上诉人乌鲁木齐巨帆建业建筑劳务有限公司（以下简称巨帆建业劳务公司）、江苏中阳建设集团有限公司（以下简称江苏中阳公司）因与被上诉人冯家荣、江苏中阳建设集团有限公司新疆分公司（以下简称江苏中阳新疆分公司）、新疆一方天房地产开发有限公司（以下简称一方天房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初4939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人（原审原告）巨帆建业劳务公司的法定代表人王祖福及委托代理人明承业，上诉人（原审被告）江苏中阳公司的委托代理人袁波，被上诉人（原审被告）冯家荣，一方天房地产公司的委托代理人王郧到庭参加诉讼。江苏中阳新疆分公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 巨帆建业劳务公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判被上诉人江苏中阳建设集团有限公司、江苏中阳建设集团有限公司新疆分公司、冯家荣共同支付工程款本金1020380元，支付欠付工程款利息254023.6元，承担违约金112038元，合计1386441.6元，不服一审判决标的额为524986.59元；2、撤销一审判决第二项，判决被上诉人江苏中阳建设集团有限公司、江苏中阳建设集团有限公司新疆分公司、冯家荣以1020,380元为基数，按照月利率4.875%支付2019年8月1日至实际清偿之日止的利息；3、改判被上诉人新疆一方天房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对上诉人承担付款责任；4、本案诉讼费、送达费、保全费、保险服务费等费用均由被上诉人承担。事实和理由：2015年6月8日，江苏中阳新疆分公司开出付款人为一方天公司的收据，注明收到一方天公司交来1号、2号、4号楼工程款40万元，该证据可以证明江苏中阳新疆分公司认可上诉人对1号、2号、4号楼实际施工人的身份，视为对余建平与上诉人签订《地板辐射采暖工程合同》的追认。本案约定的违约金低于造成的损失，我方再主张支付利息符合法律规定，应予支持。我方主张从立案至实际清偿期间的利息也是符合法律规定的，应予支持。参照司法实践，我方主张保险费也是正确的，应予支持。本案冯家荣系挂靠、借用江苏中阳的资质与一方天公司签订的建设工程施工合同，该合同应属无效。一方天应当在欠付江苏中阳工程价款范围内承担责任。 江苏中阳公司针对巨帆建业劳务公司的上诉请求辩称，巨帆建业劳务公司的上诉请求不能成立，应当予以驳回。冯家荣和巨帆建业劳务公司签订的合同只约定了违约金，没有约定利息。利息不应支付，且巨帆建业劳务公司未按照合同约定向我方交付未出具发票、质量检验合格证，故我方不承担违约责任。原审计算利息起算时间有误，我方至巨帆建业劳务公司向一审法院起诉时才知晓工程款未付清的情况。 冯家荣针对巨帆建业劳务公司的上诉请求辩称，对2号楼欠款72万元有异议，巨帆建业劳务公司出具的收据说明收了50万，我只欠他32万，4号楼施工和巨帆建业劳务公司没有关系。 一方天房地产公司针对巨帆建业劳务公司的上诉请求辩称，我公司与巨帆建业劳务公司无直接关系，巨帆建业劳务公司并非实际施工人，无权让我公司支付款项；该款项不应由我公司承担，我公司已向江苏中阳支付的工程款已超出合同约定，不欠付工程款。 江苏中阳新疆分公司未到庭答辩。 江苏中阳公司上诉请求：不服（2019）新0109民初4939号民事判决书第一项判决江苏中阳公司给付巨帆建业劳务公司支付违约金82000元、利息59455.01元的判决，请求改判该项，驳回巨帆建业劳务公司关于违约金、利息的主张。事实及理由如下，该工程完工日期是2015年5月21日，没有全部支付完工程款的责任在于巨帆建业劳务公司，巨帆建业劳务公司未出具发票、质量检验合格证，且我方给巨帆建业劳务公司出具了收据，让其去一方天房产公司结账，巨帆建业劳务公司亦未告知我方其没有结上地暖款，也没有将收据还给我方，直至起诉我方才知晓。另，涉案地暖工程需要经过两个采暖期无质量问题的情况下，才支付下剩的5%保修金，故利息计算时间应为2018年4月16日至2019年8月19日。 巨帆建业劳务公司针对江苏中阳公司的上诉请求辩称，江苏中阳公司的上诉请求缺乏事实法律依据，根据合同，约定10%违约金，6年造成的损失违约金已无法弥补，我方根据相关法律规定增加利息。 冯家荣针对江苏中阳公司的上诉请求述称，同意江苏中阳关于违约金及利息的意见。 一方天房地产公司针对江苏中阳公司的上诉请求述称，本金不应由我方支付，利息、违约金也不应由我方支付。 江苏中阳新疆分公司未到庭发表意见。 巨帆建业劳务公司向一审法院起诉请求：1、判决被告江苏中阳建设集团有限公司、江苏中阳建设集团有限公司新疆分公司、冯家荣支付工程款本金1020380元，支付欠付工程款利息254023.6元（以本金1020380元自2015年5月21日至2019年7月31日按月利率4.875‰计算1532天），承担违约金112038元，合计1386441.6元；2、判决被告江苏中阳建设集团有限公司、江苏中阳建设集团有限公司新疆分公司、冯家荣以1020380元为基数，按照月利率4.875‰支付自2019年8月1日起至实际清偿之日止的利息；3、被告新疆一方天房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对原告承担付款责任；4、本案送达费280元、保险服务费2772.88元、诉讼费、保全费等费用均由被告承担。 一审法院认定事实： 2012年7月10日，被告一方天房地产公司（作为发包人）与被告江苏中阳公司（作为承包人）签订了一份米东区“天泉名居”小区2号楼高层住宅楼建设工程施工合同，该合同约定的价款为47965175.06元。当日，一方天房地产公司（作为发包人）与江苏中阳公司（作为承包人）又签订了一份米东区“天泉名居”小区4号楼高层住宅楼及人防地下车库建设工程施工合同，该合同约定的价款为31030768.31元。2013年8月15日，一方天房地产公司（作为发包人）与江苏中阳公司（作为承包人）签订了一份米东区“天泉名居”小区1号楼高层住宅楼建设工程施工合同，该合同约定的价款为41548800.29元。 2012年8月23日，被告江苏中阳公司给被告一方天房地产公司出具一份授权委托书，该委托书所载明的主要内容为：本授权人声明张清系江苏中阳建设集团有限公司的法定代表人，现授权其公司的冯家荣同志为米泉天泉名居项目2号、4号楼的负责人，该负责人就此工程所签署的一切文件及处理事项本法定代表人均予以认可。 2013年7月30日，乌鲁木齐巨帆建业建筑劳务有限公司在乌鲁木齐市水磨沟区市场监督管理局登记的名称为乌鲁木齐巨帆建业地暖工程有限公司，该公司的工商营业执照记载的部分营业范围为：建筑劳务分包、水电暖工程安装、地暖工程，地坪工程、地暖工程，地坪工程，被告冯家荣以被告江苏中阳建设集团有限公司（作为甲方）的名义与乌鲁木齐巨帆建业建筑劳务有限公司（作为乙方）签订一份地板辐射采暖工程合同。该合同所约定的主要内容为：一、工程概况：1、工程名称：一方天“天泉名居”2号楼，2、工程地点（合同履约地）：米东区民主路，3、工程内容：以甲方认可的工程报价单内容。主要有：分水器（含分水器）以内的地暖安装，不包括连接与砼保护层部分；二、工程工期：开工时间：2014年5月10日，竣工时间：2014年6月20日；三、合同价款：本工程由乙方包工包料形式承包，2号楼暂定面积为28000平方米，综合单价按包干价（不含税）27.8元／平方米，合计金额为75万元（合同单价不含配合费），工程完工后按实铺面积结算；四、工程款支付方式：1、签订合同无预付款乙方备料进场，工程施工至总量70％，甲方支付乙方已完工程量工程款30％，2、本工程全部完工后，甲方支付乙方总工程款70％，工程竣工验收后，甲方支付乙方总工程款95％，余款5％为保修金；3、乙方履行完两个采暖期维修责任后，甲方7日内支付乙方5％保修金；五、本工程按一次性包干价按实铺施工面积结算；六、违约责任：合同中的条款甲、乙双方应严格履约，不得单方违约（不可抗力除外），否则违约方向对方赔偿本合同工程总造价的10％的违约金。2015年5月20日，冯家荣向原告出具一份结算单，该结算单所确定的内容为：乌鲁木齐巨帆建业建筑劳务有限公司在米泉天泉名居2号楼地暖施工铺设总价820000元，已支付10万元，余款720000元。 一审法院认为，被告冯家荣以被告江苏中阳公司名义与原告巨帆建业劳务公司签订了地板辐射采暖工程合同，结合被告一方天房地产公司提供的江苏中阳公司给冯家荣所出具的授权委托书，授权冯家荣为天泉名居项目2号楼、4号楼的负责人，可以签署相关合同，因此，本案中冯家荣作为江苏中阳公司的代理人与原告巨帆建业劳务公司所签订的合同系双方当事人的真实意思表示形成，巨帆建业劳务公司本身也有地暖工程的施工资质，本案双方当事人所签订的该合同不违反法律、法规的强制性规定，应属有效合同，对因该合同所引发的债务应当由被代理人江苏中阳公司承担。由于原告并未直接与江苏中阳新疆分公司签订合同，故对原告要求被告江苏中阳新疆分公司承担责任的诉讼请求不予支持。冯家荣系该合同的代理人，所以在本案中也不宜直接承担法律责任。原告提供冯家荣出具的金额为72万元的结算单，被告江苏中阳公司应当向原告支付该笔工程款72万元。由于原告巨帆建业劳务公司与被告江苏中阳公司所签订的地板辐射采暖工程合同为有效合同，原告要求被告一方天房地产公司在未付工程款的范围内承担责任没有法律依据，原审法院不予支持。关于余建平以江苏中阳公司名义与原告巨帆建业劳务公司签订的地板辐射采暖工程合同如何进行认定的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”从原告所提供的证据来看，由于余建平并未取得江苏中阳公司的授权，也未得到江苏中阳公司的追认，且以原告在本案中所提供的证据也不能认定余建平的行为构成了表见代理，基于上述分析，余建平以江苏中阳公司名义与原告签订合同所引发的责任不能直接由被告江苏中阳公司承担，对该合同所引发的债务，原告可以另行主张自己的权利。关于违约金和利息的问题。在冯家荣以江苏中阳公司名义与原告所签订的合同中约定违约金为10％，原审法院按照所认定的工程款82万元的10％来确定违约金，具体的违约金数额为8.2万元（82万元×10％）。关于利息的问题，在本案中，原告同时主张利息与违约金，支持利息的前提应当是所确定的违约金不足以弥补原告的损失，故对本案的利息应当以通常计算的利息与应当支持的违约金的差额。按照冯家荣出具结算单的时间为2015年5月20日，参照该合同约定的工程竣工验收后，甲方支付总工程款的95％，余款5％为保修金，在原告履行完两个采暖期的维修责任后，甲方7日内支付乙方5％。结合原告在本案中的利息诉求，首先将原告主张的利息时间计算至2019年8月19日，具体的利息计算方法为：820000元的95％为779000元，820000元的5％为41000元。其中679000元（779000元－100000元）自2015年5月21日至2019年8月19日按照4.75％进行计算，具体的利息为：137073.13元（679000元×4×4.75％＋679000元×4.75％×3÷12=129010元＋8063.13元）；41000元自2017年5月21日计算至2019年8月19日，利率按照4.75％计算，具体的利息为：4381.88元（41000元×2×4.75％＋41000元×4.75％×3÷12=3895元＋486.88元）。以上两部分的利息合计为：137073.13元＋4381.88元＝141455.01元。基于上述分析，具体应当支持的利息数额为：141455.01元－82000元＝59455.01元。另外原告所主张的其他利息则以720000元为基数自2019年8月20日起至款项还清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告主张的保险服务费2772.88元的负担问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全，责令其作出一定行为或禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”根据该法律规定，申请人为财产保全申请提供担保是其法定义务，申请人不提供担保的，法院应裁定驳回当事人的申请。申请人巨帆建业劳务公司申请财产保全，既可以用自己所有的财产作为担保，也可以用他人所有的财产作为担保，还可以向保险公司投保诉讼财产保全责任保险，其无论采取何种方式为诉讼保全申请提供担保都是为了其自身合法权益所为，因此，由此产生的费用应由原告负担。关于邮寄送达费280元，应当由被告江苏中阳公司负担80元，其余的费用由原告自行负担。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、被告江苏中阳建设集团有限公司于判决生效后十日内向原告乌鲁木齐巨帆建业建筑劳务有限公司支付工程款72万元、违约金82000元、利息59455.01元（利息计算至2019年8月19日）；二、被告江苏中阳建设集团有限公司于判决生效后十日内向原告乌鲁木齐巨帆建业建筑劳务有限公司支付利息（以720000元为基数自2019年8月20日起至款项还清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告江苏中阳建设集团有限公司于判决生效后十日内向原告乌鲁木齐巨帆建业建筑劳务有限公司支付邮寄送达费80元；四、驳回原告乌鲁木齐巨帆建业建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17305.45元，原告负担6575.47元，被告江苏中阳公司负担10729.98元；财产保全费5000元，原告负担172.32元，被告江苏中阳公司负担4827.68元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人江苏中阳公司提交2015年6月8日收据一份，证实该公司2015年6月8日支付巨帆建业劳务公司40万元款项，该款项是2号楼的，40万元的利息不应当按照一审的标准计算，我方是在一审时才知道巨帆建业劳务公司没有收到该款项，但责任不在我方。巨帆建业劳务公司质证认为，对于收据的真实性认可，但证实的问题不认可，我方没有收到该款项，我们找江苏中阳公司要钱，按照江苏中阳公司的要求，我方给江苏中阳开具一个收据，江苏中阳给我们开具一方天的收据，但我们没有收到该款项，收据上书写的内容都是按照江苏中阳公司的要求写的。本院认为，江苏中阳公司及巨帆建业劳务公司均认可该40万元款项未实际支付，故对于该收据的关联性均不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，巨帆建业劳务公司主张对米东区“天泉名居”小区2号楼、4号楼进行了地板辐射采暖工程施工，并提供了两份施工合同予以证明，2号楼合同为2014年5月4日由冯家荣与巨帆建业劳务公司签订，4号楼合同为2014年4月23日由余建平与巨帆建业劳务公司签订。冯家荣的身份江苏中阳公司予以认可，但余建平的身份江苏中阳公司不予认可。巨帆建业劳务公司二审中提出，江苏中阳公司2015年6月8日出具的收据记载“今收到新疆一方天房地产开发有限公司交来天泉名居1#2#4#楼工程款”可以证明其对2号楼及4号楼都进行了地暖施工。对此，江苏中阳公司不认为是对巨帆建业劳务公司施工楼栋的确认，且巨帆建业劳务公司亦表示1号楼不是其实际施工的。本院认为，该收据记载为1号楼、2号楼、4号楼工程款，巨帆建业劳务公司也认可1号楼不是其施工的，故该收据无法作为江苏中阳公司对巨帆建业劳务公司施工楼栋的确认。巨帆建业劳务公司在本案中所提供的证据也不能认定余建平的行为构成了表见代理，亦无法证明4号楼由其实际施工。故对于巨帆建业劳务公司主张对米东区“天泉名居”小区2号楼进行了地板辐射采暖工程施工本院予以认可，对于4号楼的施工部分本院不予支持。 根据巨帆建业劳务公司提供的冯家荣出具的金额为82万元的结算单及江苏中阳公司出具的授权委托书，江苏中阳公司应当向巨帆建业劳务公司支付工程款82万元，已支付10万元，余款72万元应予支付。按照米东区“天泉名居”小区2号楼地板辐射采暖工程合同约定，工程完工后，甲方支付乙方总工程款95%，余款5%为保修金，乙方履行完两个采暖期维修责任后，甲方支付乙方5%保修金。违约方向对方赔偿工程总造价10%的违约金。根据冯家荣2015年5月20日出具的结算单，参照该合同约定的工程竣工验收后，江苏中阳公司应当支付679000元（820000×95%-100000），剩余41000元（820000×5%）应于两个采暖期后予以支付，江苏中阳公司未按照约定期限支付工程款，应当承担违约责任，违约金金额为8.2万元，巨帆建业劳务公司受到的损失按照贷款基准利率计算，超出违约金的部分的利息主张应予支持。江苏中阳公司主张对于欠付工程款情况不知情，本院不予采纳。 巨帆建业劳务公司主张一方天房地产公司在欠付工程价款范围内承担付款责任，对此本院认为巨帆建业劳务公司与江苏中阳公司所签订的地板辐射采暖工程合同为有效合同，此时要求非合同当事人一方天房地产公司承担责任于法无据。巨帆建业劳务公司该项主张不予支持。 巨帆建业劳务公司主张江苏中阳公司承担涉案诉讼保全担保费，本院认为诉讼保全担保费用系上诉人购买第三方为之担保所产生的费用并非诉讼中必须支出的费用。上诉人该项主张无事实及法律的依据，本院不予支持。 综上所述，乌鲁木齐巨帆建业建筑劳务有限公司、江苏中阳建设集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条、第一百七十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，乌鲁木齐巨帆建业建筑劳务有限公司已预交9049.87元，由其负担；江苏中阳建设集团有限公司已预交3129.10元，由其负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 诚 审判员 化 豫 审判员 杨鹏飞 二〇二〇年十二月八日 书记员 豆 浩