新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3032号 上诉人（原审原告）：林举彬，男，1980年6月3日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：李福俊，新疆庸和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐经济技术开发区双食记餐厅，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济开发区喀纳斯湖北路**新疆软件园综合服务楼**。 经营者：夏轩，男，1990年9月4日出生，俄罗斯族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：王泓彬，新疆金桥律师事务所律师。 上诉人林举彬因与被上诉人乌鲁木齐经济技术开发区双食记餐厅（以下简称双食记餐厅）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月21日公开开庭进行了审理。上诉人林举彬及其委托诉讼代理人李福俊、被上诉人双食记餐厅的委托诉讼代理人王泓彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林举彬上诉请求：撤销一审判决书第二、三项，改判解除林举彬与双食记餐厅的合同并由双食记餐厅退还林举彬押金40,000元并支付营业额差价386.1元或将本案发回重审。事实和理由：一、林举彬与双食记餐厅就解除合同进行过协商且达成一致意见。林举彬提交的其与双食记餐厅经营者夏轩微信聊天记录显示，林举彬提出解除合同、退还扣点及返还押金的要求后，夏轩回答“我现在在找人了，你的档口包出去，该给你的钱一毛钱都不差”，说明双方进行过协商且达成一致，夏轩同意退还扣点并返还押金，一审法院认定夏轩不同意解除合同并返还押金，与事实不符。二、双食记餐厅延期结算，已构成严重违约。林举彬所述实际结账时间及金额，夏轩均予认可，即夏轩承认未按照合同约定付款且不是一次两次，而是每次都拖延，按约定，应当当月每星期一结，次月每半个月一结，林举彬于2019年11月11日营业，双方第一次结算应在2019年11月18日，但实际在2019年12月2日，延期15天；第二次结算应在2019年11月25号，实际在2019年12月2日，延期8天；第三次结算应在2019年12月15日，实际在2020年1月10日，延期25天；第四次结算应在2019年12月30日，实际在2020年1月10日，延期11天；第五次结算应在2020年1月15日，实际至今未结算；林举彬多次催促，但双食记餐厅迟迟未与林举彬结算，可见没有继续履行合同的意思，林举彬经营的是成本较小的生意，资金周转困难，双食记餐厅延期结算已导致林举彬进货、发放工资等多重困难，已构成根本违约。三、对于美团营业额，林举彬已经提交美团的记账小票及交接班单据，双食记餐厅不认可并辩称2020年1月的营业额既包括6,328元堂食金额又包括美团营业额，但林举彬已经证明2020年1月的堂食营业额为6,328元，既然双食记餐厅认可存在美团营业额，其应当对美团营业额承担举证证明责任。2020年1月10日后，因双食记餐厅的严重违约，林举彬根本无法负担日常开支并已实际退出档口，至今再未经营，据此，请求法院查明事实，根据林举彬已不能履行合同的现实情况，依法改判。 双食记餐厅辩称，林举彬主张解除合同没有事实和法律依据，林举彬自认双食记餐厅已经与其结算2019年11月、12月的营业额，双方合同约定“首月每周结款，次月每半月结款”的结算方式针对的是2020年而非2019年，故双食记餐厅不存在延迟结算的事实。退一步讲，即使双食记餐厅延迟结算，但违约程度较轻，并不影响林举彬合同目的实现，林举彬提交的微信聊天记录可以证实林举彬单方解除合同的真实原因是其无力经营档口生意，双食记餐厅对此没有过错，双方合同能够履行，不同意解除。依据相关法律规定，林举彬不享有约定或者法定解除权，林举彬应当按照诚实信用原则继续履行。综上，请求驳回上诉，维持原判。 林举彬向一审法院起诉请求：1．判令解除双方签订的《档口经营合同》；2．判令双食记餐厅返还2019年12月因违约扣点4,000元；3．判令双食记餐厅结清2020年1月美团堂食的营业额7,000元；4．判令双食记餐厅返还押金40,000元，共计51,000元。 一审法院认定事实：2019年11月1日，林举彬（乙方）与双食记餐厅（甲方）签订1份《双食记软件园档口经营合同》，约定甲方委托乙方经营其中第11个档口，经营范围：冒菜、小面，经营期限：2019年11月1日至2021年11月1日；结算方式：合同签订后甲方提供资源（场地内包含的费用、物业费，采暖费，房租，宣传费，外卖配送），第一年抽取营业额20％，第二年抽取营业额％（首月每周结款，次月每半月结款），前三个月免抽点。乙方按月总营业额的600元作为公共部位的卫生、保洁、水电、厨余垃圾、管理等费用，乙方承担经营过程中所发生的一切经营费用，员工工资以及相关费用；甲方责任：甲方必须根据本合同规定，及时与乙方进行结算；乙方责任：乙方向甲方缴纳押金人民币肆万元整，主要用于设备设施保证、饮食卫生保证、合同有效履约保证等，乙方所经营的档口由乙方以自负盈亏的方式经营，乙方不得再度转包给他人，否则，立时终止合同，扣除押金肆万元，并无条件清退，乙方如果要求退场，必须提前60天告知甲方，甲方要求乙方退场，必须提前30天告知乙方。乙方必须在甲乙双方同意后五天时间内结算一切费用，完成一切退场手续，向甲方如数交还所借用或租用的设施设备、工具等，若有缺损，原价赔偿；其他条款：本合同签订之日起三个工作日内，由乙方向甲方缴纳押金肆万元，在合同正常终止两个月内，全额无息退还。2019年11月1日，林举彬通过微信给双食记餐厅转账5,000元（备注：当铺定金），2019年11月30日林举彬通过微信给双食记餐厅转账20,000元，并使用微信向夏轩发送信息：“这是剩下的两万块钱押金”“押金就交完了，夏总”。夏轩分别回复：“好的”“嗯”予以确认。林举彬于2019年11月11日开始在档口进行经营，后双方就结算以及免抽期发生纠纷，林举彬遂起诉至法院要求解除合同。另查，庭审过程中，双食记餐厅认可向林举彬支付了2019年12月的营业额15,603元。一审法院认为，林举彬与双食记餐厅签订的《双食记软件园档口经营合同》系双方真实意思表示，双方之间合同关系成立，不违反法律法规强制性规定，双方均应按约定履行合同义务，否则应承担相应的违约责任。关于林举彬要求解除双方的《双食记软件园档口经营合同》的诉讼请求，林举彬称双食记餐厅未按合同约定结算营业额，且违反合同约定，提前在免抽期抽取营业额20％的提成，违反双方合同约定，且在双方合同第八条约定林举彬享有解除权，故林举彬有权单方解除合同。双食记餐厅对此提出异议，辩称即便双食记餐厅存在迟延结算的情况，也只是轻度违约，不影响林举彬合同目的的实现，林举彬没有解除合同的依据。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己义务，不得擅自变更或者解除合同。在双方签订的《双食记软件园档口经营合同》中乙方责任第八条约定：乙方（林举彬）如果要求退场，必须提前60天告知甲方（双食记餐厅），甲方要求乙方退场，必须提前30天告知乙方，乙方必须在甲乙双方同意后五天时间内结算一切费用。尽管双方在合同中约定一方退场提前通知对方，但需经对方同意，林举彬要求解除合同，双食记餐厅表示不同意，不符合约定解除条件，且林举彬提供的证据不足以证明双食记餐厅迟延结算致使合同目的不能实现，亦不符合法定解除的条件，故林举彬要求解除双方签订的《双食记软件园档口经营合同》的诉讼请求，应不予支持。关于林举彬要求双食记餐厅返还2019年12月违约扣点的4，000元的诉讼请求，林举彬称按照双方合同约定，2019年11月、12月、2020年1月三个月免抽点，林举彬认为2019年12月份的营业额是20,184.7元（其中档口营业额18,454.94元，剩余的金额是美团的营业额），双食记餐厅应当将抽点的4,000元营业额返还给林举彬。双食记餐厅对此提出异议，辩称按照双方合同约定，免抽点的时间是指2019年9月、10月、11月三个月，双食记餐厅扣除2019年12月的营业额符合双方合同约定，不应当返还。一审法院认为，按照双方合同约定，经营期限2019年11月1日至2021年11月1日，前三个月免抽点，抽点是按照营业额20％抽取，林举彬与双食记餐厅签订合同时间为2019年11月2日，餐厅实际营业时间为2019年11月11日，抽点的前提是有营业额，林举彬在2019年9月、10月尚未实际经营产生营业额，不存在免抽的问题，故双方合同约定的三个月免抽点的期限应为2019年11月、12月、2020年1月，一审法院对双食记餐厅的辩解理由不予采信。关于双食记餐厅返还林举彬抽点的具体金额。双食记餐厅在庭审中认可给林举彬结算的15,603元是在2019年12月的实际营业额18,454.94元的基础上扣除20％的提成以及杂费后得出的金额。双食记餐厅称该营业额为档口及美团合计营业额，林举彬不予认可，无证据佐证，一审法院认定2019年12月营业额为18,454.94元，扣除每月公共部位的卫生、报结、水电、厨余垃圾、管理等费用600元，故双食记餐厅应当向林举彬返还扣点的金额为2,251.94元（18,454.94元-15,603元-600元），应予支持。关于林举彬要求双食记餐厅结算2020年1月美团、堂食营业额7,000元的诉讼请求。林举彬称2020年1月档口经营额为6,328元，美团的经营额386.1元，双食记餐厅应当按约向林举彬进行结算。双食记餐厅辩称2020年1月的营业额为6,328元，但包含20％的提成及美团营业额，美团营业额的单子是林举彬单方制作的，双食记餐厅不认可。一审法院认为，林举彬认为双食记餐厅提出的2020年1月营业额为6,328元不包含美团营业额，无证据佐证，一审法院认定2020年1月营业额为6,328元，按照双方合同约定2020年1月属于免抽点期间，每半月结算，现已过结算期限，双食记餐厅应当按合同约定向林举彬结算，扣除每月公共部位的卫生、报结、水电、厨余垃圾、管理等费用600元，故双食记餐厅应向林举彬支付营业额5,728元（6,328元-600元）。关于林举彬要求双食记餐厅返还押金40,000元的诉讼请求，一审法院认为，双方合同履行期限尚未届满，不符合退还押金的条件，故林举彬的该项诉讼请求，应不予支持。判决：一、乌鲁木齐经济技术开发区双食记餐厅于判决生效后十日内向林举彬返还2019年12月扣除的营业额2,251.94元；二、乌鲁木齐经济技术开发区双食记餐厅于判决生效后十日内向林举彬支付2020年1月营业额5,728元；三、驳回林举彬其他诉讼请求。 二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的相关事实及所依据的证据予以确认。 另查明，双食记餐厅向林举彬支付2019年11月营业收益12,679.18元。双食记餐厅与林举彬结算的时间分别为第一次2019年12月2日，第二次2020年1月10日。 本院认为，本案争议焦点为1．双食记餐厅是否应向林举彬支付2020年1月美团营业额386.1元；2．双食记餐厅与林举彬签订的《双食记软件园档口经营合同》是否存在应当解除情形。一、关于双食记餐厅是否应向林举彬支付2020年1月美团营业额386.1元。林举彬起诉主张双食记餐厅支付2019年12月及2020年1月扣发的营业额，分别提交其就2019年12月营业额与餐厅其他经营者聊天记录及结算凭证、2020年1月交接班单据和林举彬自行记录的美团营业额，双食记餐厅对聊天记录、结算凭证、交接班单据均予认可，一审法院据此认定林举彬2019年12月及2020年1月营业额，并无不当。林举彬上诉称其就2020年1月美团营业额已提交自己制作的记账凭证，原始数据在相关软件中，由双食记餐厅持有，应由双食记餐厅承担举证证明责任。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”结合林举彬系档口实际经营者并实际完成美团外卖订单的事实，可以认定林举彬能够实际操作相关软件，加之其已自行记录销售情况，林举彬应当持有通过美团平台进行销售的记录，即对林举彬通过美团平台销售所得营业额的举证证明责任，不因双食记餐厅能够操作相关软件而转移，林举彬对此仍负有举证证明责任，林举彬提交的证据不足以证实其2020年1月通过美团平台销售而取得的营业额，应当承担举证不能的不利后果，林举彬关于双食记餐厅应当向其支付2020年1月美团营业额386.1元的上诉理由不能成立，本院不予采信。二、关于双食记餐厅与林举彬签订的《双食记软件园档口经营合同》是否存在应当解除的情形。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”林举彬明确双食记餐厅存在上述第四项情形，故依据上述法律规定要求解除与双食记餐厅的经营合同，双食记餐厅认可林举彬所述结算时间，但认为其虽存在延迟结算情形但不构成根本违约，故不同意解除双方合同，由此，双方争议的实质系双食记餐厅未按合同约定时间与林举彬进行结算是否致使林举彬不能实现合同目的。本院认为，在与双食记餐厅签订合同时，林举彬对其所从事的经营行为和经营所需成本应有充分认识和准备。林举彬经营期间的经营收入在每月15,000元左右，对比林举彬在合同签订后向双食记餐厅交纳的押金金额，林举彬称其将结算后盈利作为此后下一周期的经营成本，与从事经营行为的经验法则不符；双食记餐厅虽未严格按合同约定与林举彬结算，但在合理期限内按周期与林举彬进行了结算，林举彬所称双食记餐厅未按时结算导致其无力承担经营成本，不符合本案实际，林举彬上诉称双食记餐厅延迟结算即迟延履行债务致使其不能实现其合同目的的主张不能成立，本院不予采信。双方签订的《双食记软件园档口经营合同》合法有效，双方应当遵循诚实信用原则，依约履行，双食记餐厅虽存在延迟结算情形，但并不导致林举彬不能实现其经营获利的合同目的，双方合同不存在应当解除情形，林举彬要求解除其与双食记餐厅《双食记软件园档口经营合同》的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，林举彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费809.65元（林举彬已预交），由林举彬负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔晓东 审判员  陆 洋 审判员  王朋坤 二〇二〇年十二月二日 书记员  王 超