湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘01刑终545号抗诉机关（原公诉机关）长沙市天心区人民检察院。上诉人（原审被告人）曹宇，男，1970年11月26日出生于湖南省长沙市，汉族，中共党员，湖南一力建筑劳务服务有限公司总经理、法定代表人，住长沙市天心区。因涉嫌贪污犯罪，于2018年3月19日被长沙市天心区监察委员会留置，同年5月18日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人侯华龙，北京康普律师事务所律师。辩护人侯来旺，北京佳友律师事务所律师。长沙市天心区人民法院审理长沙市天心区人民检察院指控原审被告人曹宇犯贪污罪一案，于2019年1月23日作出（2018）湘0103刑初530号刑事判决。长沙市天心区人民检察院向本院提出抗诉；原审被告人曹宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省长沙市人民检察院指派检察员向平出庭履行职务，原审被告人曹宇及其辩护人侯华龙、侯来旺到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2015年12月至2017年4月期间，被告人曹宇利用受天心区赤岭路街道办事处设立的天心区殷家冲燕窝形墓穴迁移工作指挥部委托，全权负责殷家冲燕窝形墓穴迁坟补偿工作的便利，采取虚列开支、虚报数量的方式骗取国家迁坟补偿资金共计275.55万元，涉嫌贪污犯罪。具体情况如下：（一）从南湖公司地块骗取迁坟补偿资金212.55万元2015年下半年，长沙市南湖新城建设开发有限责任公司（国有独资企业，以下简称南湖公司）为土地开发的需要，委托赤岭路街道办事处将公司土地红线范围内的殷家冲燕窝形区域内墓穴迁出。在天心区政府的主持下，赤岭路街道办事处经与南湖公司多次协商后，起草了《关于殷家冲地块燕窝形区域墓穴迁移工作方案》报区政府审批，时任天心区常务副区长郑明于2015年12月18日批准同意。该工作方案明确：1、成立天心区殷家冲燕窝形墓穴迁移工作指挥部；2、按照每座坟墓均价5000元的标准进行补偿，坟主补偿费用统一由殷家冲地块燕窝形墓穴迁移工作指挥部以现金的方式进行支付，坟墓数量由街道派专人全程进行核准；3、工作经费为200万元包干，用于工作人员工资、奖金、误餐、油费补助及登报、协调等相关费用；4、坟主补偿费及工作经费支出由南湖公司支付。墓穴迁移工作启动后，时任中共赤岭路街道党工委书记邹某决定将墓穴迁移的具体工作委托曹宇负责。应邹某的要求，曹宇于2015年12月24日注册成立了湖南一力建筑劳务服务有限公司（曹宇100%持股，以下简称一力公司），并于次日以一力公司的名义作为乙方与甲方殷家冲燕窝形墓穴迁移工作指挥部签订了《天心区殷家冲燕窝形墓穴迁移承包合同》，约定：1、乙方全权负责该项目的迁坟补偿工作，迁坟范围为殷家冲南湖新城公司用地所属红线范围；2、甲方向乙方支付20万元备用金作为首付款，后续款按实际迁坟进度协商支付，乙方按照每座均价5000元的补偿标准补偿给墓穴者的亲属，甲方不再承担任何与之相关的成本费用；3、区政府批准的200万元工作经费甲乙双方按照2：8的比例分成。曹宇在实施殷家冲燕窝形地块（迁坟过程中标记为燕窝形一区、燕窝形二区）墓穴迁移工作过程中，将迁坟补偿工作承包给刘某1，让刘某1以“天心区殷家冲燕窝形墓穴迁移工作指挥部”的名义开展迁坟补偿工作，约定每迁一座坟向刘某1支付3500元。同时，曹宇要求刘某1：1、不论实际支付给墓穴者亲属多少补偿款，均按照每迁移一人支付5000元的补偿标准制作虚假补偿资料提交给一力公司。2、将合葬坟墓按照坟墓内埋葬人数进行拆分，有多少人则制作多少份补偿资料。刘某1承包迁坟补偿工作后，按与坟主亲属协商的价格（每座坟2000-3000元不等）支付补偿款，并于2016年5月底前，陆续将按照曹宇要求制作了990份补偿资料交给曹宇。2016年1月至2016年5月期间，曹宇利用天心区殷家冲燕窝形墓穴迁移工作指挥部委托其负责发放迁坟补偿款的便利条件，安排一力公司聘请的龚某2陆续用刘某1提交的990份补偿资料到赤岭路街道办事处报账。赤岭路街道办事处将495万元迁坟补偿款以现金支票的方式交由龚某2转交给曹宇到银行全部取现。经长沙中联司法鉴定所鉴定，南湖公司支付的迁坟资金系国有资金；该990份迁坟补偿资料对应的实际迁移墓穴数量为807座，曹宇实际支付了282.45万元（3500元每座＊807座）给刘某1用于迁坟，从中骗取国家迁坟补偿资金212.55万元（495万元-282.45万元）据为己有。曹宇将骗取的资金用于自己其他工程及家庭、个人开支。（二）从芙蓉公司地块骗取迁坟补偿资金、经费63万元2016年1、2月份，在殷家冲燕窝形地块墓穴迁移工作实施过程中，因南湖公司与长沙芙蓉实业公司（全民所有制企业，以下简称芙蓉公司）在燕窝形地块区域内土地相邻，迁坟工作同时提升了两家公司所属区块的土地价值，曹宇通过赤岭路街道办事处，以街道经费紧张的名义向芙蓉公司要了50万元迁坟工作经费，曹宇还书面承诺将于2016年3月30日完成芙蓉公司殷家冲范围内所有坟墓迁移工作。2016年2、3月份，南湖公司发现燕窝形二区有一部分土地属于芙蓉公司，遂叫停了该范围内的墓穴迁移工作，并表示不会认可叫停后迁移的墓穴和发生的费用。由于担心影响整个殷家冲燕窝形地块墓穴迁移工作，曹宇要求刘某1继续在燕窝形二区迁坟，该行为也得到了赤岭路街道办事处书记邹某的许可。2017年2、3月，应被告人曹宇的请求，赤岭路街道办事处多次出面协调，芙蓉公司承诺按照每座坟5000元的标准向赤岭路街道办事处提供迁坟经费，用于该公司燕窝形二区土地红线范围内已迁但南湖公司未认可的坟墓迁移费用及待迁坟墓的迁移费用。曹宇利用受殷家冲燕窝形墓穴迁移工作指挥部委托，负责墓穴迁移的工作便利，在向赤岭路街道办事处和芙蓉公司上报坟墓数量时，将坟墓数量虚报为228座。赤岭路街道办事处对该数据未经核实直接报给了芙蓉公司并提出一共需要114万元迁坟经费。芙蓉公司认可了街道报告的坟墓数据和经费，除之前支付的50万元外，又付了64万元迁坟经费到赤岭路街道办事处。在曹宇报74万元迁坟经费前，赤岭路街道办事处还与曹宇补签了委托承包合同，明确了其受天心区殷家冲燕窝形墓穴迁移工作指挥部委托，全权负责芙蓉公司地块范围的迁坟补偿工作。曹宇在向赤岭路街道办事处上报此次坟墓数量时，将帮南湖公司已迁但未认可的42座坟墓虚报为153座，将待迁的60座坟墓虚报为75座，共计报账228座，其中虚报126座。经长沙中联司法鉴定所鉴定，芙蓉公司支付的迁坟资金系国有资金；曹宇分两次通过虚报迁坟数量、虚列劳务开支的形式从赤岭路街道办事处骗取了芙蓉公司支付的114万元迁坟经费中的63万元[5000元每座*（228-102）座]据为己有，用于了自己其他工程及家庭、个人开支。被告人曹宇归案后如实供述了自己的罪行并退缴全部赃款275.55万元。原审判决认定上述事实的证据有：到案经过，留置决定书，被告人曹宇的主体身份资料，天心区殷家冲燕窝形墓穴迁移承包合同，关于殷家冲地块燕窝形区域墓穴迁移工作方案，中共长沙市天心区赤岭路街道工作委员会文件，南湖公司、芙蓉公司的工商注册资料，南湖公司、芙蓉公司支付迁坟资金到赤岭路街道的相关财务资料，赤岭路街道殷家冲地块墓穴迁移记账明细，天心区殷家冲燕窝形墓穴迁移汇总表，墓穴迁移工作部分迁坟补偿金报账资料，迁坟清单，龚某1、石某迁坟记录本，一力公司账户明细，刘某1账户明细，周某账户明细，证人证言，司法鉴定意见书，户籍资料，被告人曹宇的供述和辩解、亲笔供词等。原审法院认为，被告人曹宇受天心区赤岭路街道办事处设立的殷家冲燕窝形墓穴迁移工作指挥部委托，以委托方名义全权负责墓穴迁移和补偿工作期间，利用其在工作过程中经手国家迁坟补偿资金、迁坟工作经费的职务便利，骗取公共财产，数额巨大，被告人曹宇的行为已构成贪污罪。被告人曹宇归案后和法庭审理中均能如实供述自己的罪行，可以认定具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人曹宇在提起公诉前如实供述自己的罪行，真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，依法可以从轻处罚。被告人曹宇在接受组织调查期间主动退缴全部赃款，在量刑时予以酌情考虑。被告人曹宇自愿认罪认罚且签字具结，依法可以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，原审判决：一、被告人曹宇犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、侦查机关扣押的被告人曹宇退缴的违法所得275.55万元，依法予以没收，上缴国库。长沙市天心区人民检察院抗诉认为：一审法院在无正当理由的情况下，直接在检察院量刑建议幅度以下量刑，违反了法律规定的诉讼程序；一审判决适用刑罚明显不当、量刑畸轻。长沙市人民检察院支持抗诉。原审被告人曹宇及其辩护人称：其不是贪污罪的适格主体，没有经手、管理、经营国有资产，没有骗取行为，不构成贪污罪。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。上述事实，有下列经过一审庭审质证并查证属实的证据予以证明：1、到案经过、留置决定书证明：2018年3月9日，天心区监察委对曹宇以涉嫌贪污罪立案审查。同年3月19日，天心区监察委工作人员在曹宇居住的天心区将曹宇带至监察委谈话室进行讯问，并于同日对其采取留置措施的事实。2、上诉人曹宇的主体身份资料、天心区殷家冲燕窝形墓穴迁移承包合同证明：曹宇受天心区赤岭路街道办事处设立的殷家冲燕窝形墓穴迁移工作指挥部的委托，承包了长沙市天心区殷家冲南湖公司、芙蓉公司用地所属红线范围内所有迁坟工作，并以委托方名义负责墓穴迁移和补偿工作。承包合同中工作内容为：核准坟墓数量及墓主联系人，发布媒体广告，与被迁坟户签订迁坟补偿协议，处理问题解答、制表存档、纠纷化解等事宜。3、关于殷家冲地块燕窝形区域墓穴迁移工作方案、中共长沙市天心区赤岭路街道工作委员会文件证明：天心区赤岭路街道办事处设立殷家冲燕窝形墓穴迁移工作指挥部；殷家冲地块燕窝形区域墓穴迁移工作是经天心区政府批准的，并由赤岭路街道成立的天心区殷家冲燕窝形墓穴迁移工作指挥部具体组织实施，按照5000元每座坟墓均价的补偿标准补偿给墓穴者家属，补偿费用统一由指挥部以现金的方式进行支付。迁坟方式采取服务外包的方式，由指挥部委托劳务公司具体实施。工作经费为200万元由赤岭路街道和一力公司按照2:8的比例进行分配，补偿费及工作经费支出由南湖公司支付，迁坟区域为天心区殷家冲南湖新城用地所属红线范围。4、南湖公司、芙蓉公司的工商注册资料证明：长沙市南湖新城建设开发有限责任公司系国有独资企业，长沙芙蓉实业公司系全民所有制企业的事实。5、南湖公司、芙蓉公司支付迁坟资金到赤岭路街道的相关财务资料证明：南湖公司支付990座墓穴共计695万元迁坟补偿款及工作经费到赤岭路街道；芙蓉公司支付228座墓穴共计114万元迁坟补偿款到赤岭路街道的事实。6、赤岭路街道殷家冲地块墓穴迁移记账明细、天心区殷家冲燕窝形墓穴迁移汇总表、天心区殷家冲燕窝形墓穴迁移工作部分迁坟补偿金报账资料、迁坟清单、龚某1、石某迁坟记录本证明：殷家冲地块燕窝行区域南湖公司地块曹宇实际迁坟849座，尚有60座墓穴未迁，应迁坟总数为909座，实际迁坟807座，虚报183座。殷家冲地块燕窝行区域芙蓉公司地块曹宇实际迁坟102座，芙蓉公司实际支付228座迁坟补偿款，虚报126座。7、一力公司账户明细、刘某1账户明细、周某账户明细证明：曹宇实际是按照3500元／座的价格支付迁坟补偿款给刘某1，骗取1500元／座的迁坟补偿款。曹宇通过虚报迁坟数量和多报给坟主亲属补偿款的方式，在赤岭路街道多报南湖公司迁坟补偿款212.55万元，多报芙蓉公司迁坟补偿款63万元，共计多报迁坟补偿款275.55万元，这些钱用于曹宇其他工程及家庭、个人开支。8、证人邹某、罗某、李某、宋某、黎某、骆某、刘某1、刘某2、童某、石某、龚某1、万某1、颜某、何某、刘某3、周某、万某2、邓某等人的证言：2015年12月至2017年4月期间，曹宇利用受天心区赤岭路街道办事处设立的天心区殷家冲燕窝形墓穴迁移工作指挥部委托，全权负责殷家冲燕窝形墓穴迁坟补偿工作的便利，采取虚列开支、虚报数量的方式骗取国家迁坟补偿资金的事实。其中，邹某（时任赤岭路街道办事处书记）的证言：区政府批准的《工作方案》明文规定坟主补偿费用统一由迁坟指挥部以现金的形式进行支付，但在执行过程中街道还是让曹宇的公司负责发放给坟主亲属，然后曹宇凭迁坟的资料到街道报账。这确实违反了工作方案，当时街道为了图省事，怕补偿过程中产生纠纷，才把补偿款的发放工作交给曹宇。罗某（时任赤岭路街道办事处副主任）的证言：根据方案和协议，迁坟工作应是由一力公司具体负责迁坟工作，由迁坟指挥部负责发放补偿金给坟主家属。但在实际操作过程中，按邹某的指示由曹宇公司的人员负责跟家属支付补偿金。何某（时任赤岭路街道人大工委主任）的证言：迁坟的项目是区政府委托街道代为管理，街道成立了指挥部作为具体的实施主体，一力公司不是主体，只能从事劳务承包。证人周某（曹宇的妻子）的证言：其负责管理曹宇的工程款，迁坟补偿款大部分都流入了其银行账户，根据曹宇安排其按每座3500元的价格支付迁坟费给刘某1。2016年，其到指挥部时，万某2安排其抄写了部分虚假的报账资料。9、司法鉴定意见书证明：长沙中联司法鉴定所出具的中联司鉴所[2018]会第001号《关于赤岭路街道殷家冲地块燕窝形墓穴迁移过程中虚报冒领资金的司法鉴定意见书》所述，南湖公司和芙蓉公司支付的迁坟资金系国有资金；曹宇通过虚报迁坟数量和多报给坟主亲属补偿款的方式，在赤岭路街道办事处多报南湖公司迁坟补偿款212.55万元（虚报183座），多报芙蓉公司迁坟补偿款63万元（虚报126座），共计多报迁坟补偿款275.55万元。10、上诉人曹宇的供述和辩解、亲笔供词：曹宇对一审公诉机关指控的犯罪事实供认属实，且亲笔供述自己的犯罪事实。其中：（1）区政府的迁坟工作方案和承包合同都规定，补偿款必须要支付给墓穴者的亲属，故不能赚取迁坟补偿款的差价。其承包给刘某1的每座坟3500元，包括迁坟的所有费用，其给刘某1后，不再负责迁坟的费用。（2）其以天心区殷家冲燕窝形墓穴迁移工作指挥部的名义来负责迁坟、补偿等工作，其让刘某1以指挥部的名义跟坟主家属谈，且其在“泰龙华府”小区旁工棚挂指挥部的牌子，指挥部的公章交刘某1负责管理、使用，赤岭路街道和南湖公司负责迁坟的人在这办公，故坟主家属相信我们是代表指挥部来负责迁坟工作。本院认为，上诉人曹宇受天心区赤岭路街道办事处设立的殷家冲燕窝形墓穴迁移工作指挥部的委托，在以委托方名义全权负责墓穴迁移和补偿工作的期间，利用其管理国家迁坟补偿资金、迁坟工作经费的职务便利，骗取公共财产，其行为已构成贪污罪，且数额巨大。上诉人曹宇到案后能如实供述自己的罪行且主动退缴全部赃款，可从轻处罚。上诉人曹宇及其辩护人称：其不是贪污罪的适格主体，没有经手、管理、经营国有资产，没有骗取行为，不构成贪污罪。经查，（1）曹宇与国有单位天心区赤岭路街道办事处设立的墓穴迁移工作指挥部之间签有承包合同，存在委托关系，并在实际工作中以委托方的名义开展迁坟补偿工作，具有管理国有财产的权限，可认定为刑法第三百八十二条第二款所规定的受国家机关委托管理国有财产的人员。（2）有记账明细、财务资料、鉴定意见、相关证人证言及曹宇在调查阶段的稳定供述相互印证，能够证明曹宇在受指挥部委托全权负责殷家冲燕窝形墓穴迁移补偿工作期间，利用了上述职务便利，采取虚列开支、虚报数量的方式成功骗取国有资金275.55万元。曹宇的行为符合贪污罪的犯罪构成要件。故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。检察机关抗诉称：一审法院在无正当理由的情况下，直接在量刑建议幅度以下量刑，违反了法律规定的诉讼程序；一审判决适用刑罚明显不当、量刑畸轻。经查，（1）一审法院经审理认为原公诉机关的量刑建议不当，电话沟通建议调整，检察机关不调整量刑建议，一审法院依法判决，在诉讼程序上并无违法之处。（2）原审判决对上诉人曹宇的犯罪事实、犯罪情节进行了综合评判，对其在法定量刑幅度内量刑，不属于量刑畸轻。故对该抗诉意见本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  欧阳华审判员  蒋家来审判员  赵 喆二〇二〇年十二月十一日书记员  黄 真附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。