山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终1223号上诉人（原审被告）：宋某，男，1970年2月9日生，汉族，晋城市人，个体工商户，现住晋城市泽州县。委托诉讼代理人：马某，北京盈科（晋城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，北京盈科（晋城）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：郭某，男，1976年8月6日生，汉族，晋城市人，自由职业，现住晋城市。委托诉讼代理人：张某，山西昌世律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐某，山西昌世律师事务所实习律师。上诉人宋某因与被上诉人郭某承揽合同纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2020）晋0502民初2509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人宋某及其委托诉讼代理人马某、王某，被上诉人郭某及其委托诉讼代理人张某、唐某均到庭参加了询问。本案现已审理终结。宋某的上诉请求：1、撤销一审判决并依法驳回被上诉人郭某的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人宋某按照2018年12月8日的结算单支付被上诉人郭某结算款153501元是错误的，其性质为预算单。从时间上看，直至2019年6月25日，案涉工程仍在就窗户主体进行安装，仍未结束。从工程主体看，直至目前，被上诉人郭某仅完成主框、副框的安装，而固定玻璃及开启扇大部分未完成安装，并未依据案涉预算单中所约定安装的1176.51㎡的窗户，直至目前，还有玻璃、窗户压线未上。从工程完成情况看，被上诉人郭某未按照双方约定进行安装。二、被上诉人郭某承揽工程未按照双方合同约定进行施工甚至无法满足基本需要，存在严重质量问题，应当承担违约责任。郭某在施工过程中，擅自更改部分窗户材料，将图纸上明确标注为塑钢的窗户材质安装为断桥铝，未按照约定将部分窗户制作为双中梃，整体安装样式不一致。部分窗户把手安装高度为距地面2.2米，完全不符合日常使用等，诸多质量问题导致现合同无法继续履行，若按照双方约定进行后续安装及调整，需要20余万元。当庭补充：三、被上诉人施工工程质量仅向转包人赵志国或者工程发包方负责，与上诉人无关，本案一审法院应当追加案涉门窗制作人赵志国和发包方为第三人，一审判决上诉人向被上诉人支付工程款系认定事实不清。郭某辩称，一审法院认定事实清楚、证据充分，适用法律正确、程序合法，应当维持原判。一、上诉人宋某2018年12月8日向被上诉人郭某出具的单据性质为结算单，而非预算单。工程结算单根据竣工图按照预算定额编制，一般是完工后使用，是承包人应给施工人多少工程款的依据。2018年初，上诉人将其承包的晋城市城区白水街星河湾小区别墅区的门窗工程清包给被上诉人，2018年5月被上诉人进场施工，2018年11月初，被上诉人完成13栋楼的施工，同月23日，双方之间的通话记录中上诉人要求被上诉人尽快把图纸弄出来，并把每栋楼的用料、玻璃、五金标注清楚用于向赵志国要钱。2018年12月8日，上诉人向被上诉人出具该单据。从时间节点可以看出该单据的出具时间是在被上诉人完成工程之后，因此上诉人出具的该单据性质应为结算单。二、施工图纸经工程总工、监理、施工方三方签字确认，被上诉人按约定施工，不存在违约情形。上诉人与被上诉人之间并未约定合同范围，被上诉人干一栋楼的工程赚一栋楼的钱，不存在中途退场的情形，被上诉人完成13栋楼的工程后，因上诉人拒不支付工程款不再继续施工，其他楼的工程由上诉人另行委托其他人施工，上诉人在上诉状中陈述的工程主体及工程完成情况的违约情形不在被上诉人施工的13栋楼的范围内，与被上诉人无关。施工图纸经过该工程总工、监理及施工方三方签字确认，上诉人陈述被上诉人擅自更改施工材料、未按约定施工与事实不符，以上情形均是被上诉人经过工程总工同意，并与上诉人沟通之后才施工的，被上诉人按约定完成13栋楼的工程后，经上诉人验收合格后才出具结算单。当庭补充：三、本案是加工承揽合同纠纷，按照相关规定，定做人、结算人是上诉人，所以不存在要追加发包人和第三人赵志国的法定职责，因此我们向定做人宋某请求支付报酬符合法律规定，该案不是建设施工方合同纠纷案件。郭某向一审法院提出诉讼请求：判令被告立即支付欠付原告的安装门窗工程款103501元整。本院当庭对一审法院认定的事实进行归纳，双方对本院的归纳均无异议。一审法院认定事实归纳如下：被告宋某2018年12月8日给原告出具的单据是结算单，可以证明原、被告双方的结算款为153501元。原告进行了玻璃的安装施工，但是存在一些质量问题。被告对原告施工工程进行过补压线等维修，且星河湾一、二、四标段的维修费共计11500元。星河湾三标段虽产生了安装费，但根据原告提供的结算表，三标段所涉及的楼栋并不在原、被告结算的范围内。一审法院认为，被告宋某将星河湾门窗安装工程清包于原告郭某，双方建立了承揽合同关系。郭某安装完成后，被告宋某应当按照双方的结算单支付工程款。被告宋某的辩解内容以及提供的证据均不能证明其主张的该单据为预算单的事实。根据原告的主张，被告应当支付剩余工程款103501元。但是被告提供证据证明原告的施工存在质量问题，且对原告的施工进行维修后花费了11500元的维修费，因原告作为承揽人应对承揽工程的质量负责，故该维修费应当在原告支付被告的工程款中予以扣减。因此，被告应当支付原告工程款计算为103501元-11500元=92001元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：被告宋某于本判决生效后十五日内支付原告郭某工程款92001元。案件受理费2370元，减半收取计1185元，由被告宋某负担1050元，原告郭某负担135元。二审中，上诉人宋某新提交了三组证据：第一组证据;1、10号楼视频1段及照片1张，主要内容为被上诉人负责的13栋楼都存在不同程度未完工的事实，截止目前10号楼楼梯固定玻璃还未安装。2、工资表1张、转账凭证5支、用胶说明及欣一鸣胶业销售单3支，主要内容为上诉人接手后，为完成被上诉人未完工的工程，上诉人共花费人工费30200元及材料费4400元。以上证据共同用来证明被上诉人负责的工程存在未完工的事实，上诉人接手时给上诉人造成大量的人工、材料成本，一审判决认定事实不清。第二组证据：1、发货单3支、电子回单2张及2020年11月9日晋城市宏惠科技有限公司出具的证明一份，主要内容为被上诉人工作失误，将星河湾9号楼的玻璃订单下发了2遍，共向第三方公司订购290块玻璃，多订购158块，现今还剩91块玻璃无法使用，造成耗费材料价值达5807元。2、37#施工图纸的照片打印件、照片1张（断桥铝）及2020年11月9日赵志国出具的证明一份，主要内容为被上诉人工作严重失职，私自将星河湾37#楼的窗户材料由塑钢窗户变更为断桥铝窗户，造成耗费材料差额为15142元。3、视频2段，主要内容为被上诉人工程质量存在各种不同的问题，如视频中6号楼部分窗户没有窗户扇，不符合定作人的要求，给定作人造成大量经济损失。以上证据共同用来证明被上诉人在工程施工中存在大量失误、严重失职行为，工程质量严重不符合定做人要求等行为，造成巨大的经济损失和难以挽回、弥补的损失，一审判决认定上诉人支付被上诉人工程款92001元系认定事实不清。第三组证据：证人李某、程某及牛某的证人证言。李某出庭陈述其是宋某的工人，被上诉人的工程没有干完，2019年4月其接手后，有其自己干的，也有别人干的。被上诉人退出工地以后，其统计工地有91块玻璃不能用。程某出庭陈述其是静之居门窗厂的工人，在星河湾8号装窗户、打胶、挂扇、外面窗户的包装膜。牛某出庭陈述其是上诉人雇佣的安装门窗的工人，证明其在上诉人处做过活，上诉人给其工资。给了11500元工资，但干的楼太多了，具体不知道哪栋楼，大概干了十几栋都是小别墅。被上诉人郭某质证认为，上述证据不是新证据，在一审可以取得，对于这些证据的真实性不予认可。第一组证据：1、视频1段及照片1张的拍摄时间是2020年11月10日，在开庭前一日，距离交工长达两年时间，这两年时间内玻璃去哪里了我方不清楚。2、对于工资表，工资表中的工人是宋某的工人，宋某发工资的时间是2019年以后，我们承揽工程在2018年12月以前，所以和我方没有关系；对于转账凭证5支，给工人发工资是2019年7月，与本案无关，不能达到其证明目的；对于用胶证明，打印的证明没有盖章签字，故对其真实性不予认可；对于欣一鸣胶业的销售单，可以看出买胶的时间是2019年5月22日，我方承揽的时间是2018年12月之前，所以这个胶没有用在我方的工地。第二组证据：1、对3支发货单的真实性不予认可，时间和内容改动了，证明目的也不认可，所有的玻璃都是上诉人提供，所有的玻璃都用在了工地；2张电子回单的时间分别为是2019年10月21日、2020年1月20日，不在我方承揽时间内，无法证明买的玻璃是我方让上诉人多买的；对于2020年11月9日晋城市宏惠科技有限公司出具证明的真实性不认可，与本案没有关联，不能证明其目的，只能证明玻璃是2019年买的，不能证明用到了哪里。2、对于37#施工图纸的照片打印件的真实性不予认可；对于照片1张（断桥铝）的时间是2020年11月10日，37号楼当时郭某在定做时，因为是会所，是经过发包人和监理方要求变成断桥铝，在2018年12月8日宋某给我方出具结算时，结算单上就是按照断桥铝进行结算的；对于赵志国出具的证明，我方和赵志国之间没有定做合同关系，赵志国所说的37号楼问题严重换成断桥铝，是经过发包人和监理方、宋某认可的，关于费用承担赵志国是不具备认定和责任能力的，在我方施工的13栋楼里，我方是没有见过赵志国的，所以赵志国证明中所说的能力不足，主动退出是虚假陈述，赵志国出具该证明相当于证人身份，证人应该出庭作证，接受双方质证和询问，对于赵志国在本工程中的身份问题我们无法认定，所以其不具备证明该工程的主体资格。3、对于2段视频我方亦不予认可。关于第三组证据，证人李某与上诉人存在利害关系，其证言不能作为证据使用，且该证人证明的内容不是郭某在施工的情况，所以其证言不能作为郭某在施工时质量存在问题。对于牛某的证人证言认可，因为11500元在一审时已经扣了，牛某的工作时间是2019的5、6月，也收到了工资，同时推翻了程某和李某的证人证言。为核实宋某、郭某向晋城市宏惠科技有限公司购买玻璃的相关情况，本院对晋城市宏惠科技有限公司的生产经理申素峰进行询问，其陈述上诉人提交的晋城市宏惠科技有限公司的情况说明系其所出，盖了公司的章，郭某给其公司办公室下单，办公室再把单送到生产车间。郭某会在微信里以图片的形式把他要的玻璃的尺寸发给其公司生产办公室，图片上有标注的楼号，其会按照这个楼号送玻璃过去。本院询问其怎么能证明郭某对星河湾8号工地9号楼下单290块玻璃，价值18508.5元，其称当时郭某下单9号楼的微信记录可以证明。因宋某书写的“星河湾别墅区郭某加工明细”中记载的9号楼与10号楼的窗面积均为87.89㎡，故本院令其提供当时郭某下单的聊天记录和10号楼的出货单，其回应因电脑系统升级无法提供。本院认证意见为，第一组证据：1、10号楼视频系拍摄于2020年11月11日，照片系拍摄于2020年11月10日，无法反映郭某退出工地时的状况，本院对其证明目的不予采纳。2、工资表系宋某单方制作，且工资表金额与工资款的转账凭证无法对应，亦无法反映工资表上6个工人出勤系用工于郭某承揽的窗户安装工程，故对工资表及工资款转账凭证的证明目的不予采信。用胶说明系上诉人单方出具打印，本院对其真实性不予采信。欣一鸣胶业销售单仅能反映出卢云鹏（上诉人的工人）从该公司购买胶及胶枪的事实，不能反映上述胶及胶枪用于郭某承揽的窗户制作安装工程，故对该证据证明目的不予采信。第二组证据：1、出货单系晋城市宏惠科技有限公司单方出具，内容只涉及6#、7#、8#、9#，且客户签字栏处无郭某签字认可，本院对其真实性不予采信。针对晋城市宏惠科技有限公司出具的证明，本院对出具该证明的公司生产经理申素峰进行询问，令其提供当时郭某下单的聊天记录和10号楼的出货单，但其以电脑升级未能提供，本院认为，晋城市宏惠科技有限公司出具的情况说明应有相关证据予以佐证，现有证据无法证明郭某下单290块玻璃具体用于星河湾8号工地9号楼，且从22万元的玻璃款电子回单上也无法看出星河湾9号楼的玻璃款结算情况，故对电子回单及晋城市宏惠科技有限公司出具证明的证明目的不予采信，对上诉人主张9号楼多订购158块玻璃的事实不予确认。2、关于37#施工图纸的照片打印件、照片1张（断桥铝），被上诉人陈述是经过发包人和监理方要求变成断桥铝，在2018年12月8日宋某给其出具的结算单上就是按照断桥铝进行结算的，故对上述证据的真实性予以确认。2020年11月9日赵志国出具的证明，因赵志国未出庭接受质询，故对其真实性不予采纳。且上诉人在一审答辩称“窗户交工材料全由其准备，郭某不曾参与”，那么上诉人提到郭某私自将37号楼窗户材料由塑钢窗户变更为断桥铝窗户，其应该提供案涉13栋楼的施工图纸等竣工资料及结算情况，以证明郭某工程的完成情况，仅凭上述证据无法证明系郭某私自将星河湾37#楼的窗户材料由塑钢窗户变更为断桥铝窗户，造成耗费材料差额15142元，故对上述证据的证明目的不予采信。3、关于2段视频，通过视频无法反映郭某退出工地时候的情况，对该证据的证明目的亦不予采信。第三组证据：仅通过证人李某、程某和牛某的证明内容，无法证明被上诉人郭某工程的完成情况及给上诉人造成损失的事实。被上诉人郭某二审新提交2018年10月其与上诉人的微信聊天记录，欲证明定做人就是宋某，宋某和我方做结算，并不是其所陈述赵志国和我们做工程交接。上诉人宋某质证认为，对该微信聊天记录的真实性予以认可，但对其完整性我们不予认可，对证明目的亦不予认可，无法反映是全部工期，无法反映宋某是定做人，是双方沟通宋某帮助郭某要钱的。本院认为，仅通过微信聊天记录内容不能证明被上诉人的证明目的。对于一审认定事实，上诉人提出异议，认为其2018年12月8日出具的单据性质不是结算，对结算金额不认可，且对星河湾一、二、四标段的维修费11500元有异议，对此本院在论理部分进行阐述，在此不再赘述。对一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明，2017年年底，宋某从案外人赵志国处承揽星河湾8号工地30个楼的门窗制作安装工程。2018年年初，郭某和宋某约定将星河湾8号工地30栋小别墅窗框的制作安装按照每平方120元的价钱清包给郭某，郭某仅负责制作安装，不提供每栋楼的用料、玻璃、五金，但双方未签订书面合同。2018年12月8日，宋某书写星河湾别墅区郭某加工明细，载明“窗户141181元，玻璃120154.2元，钢圆弧3080元，铝圆弧9240元，合计273655元，胶条35280元，总：308935元-付款132500元=176435元实收：5万+82500元=132500元用于玻璃款82500元”。本院认为，本案的焦点为上诉人宋某是否应支付被上诉人郭某92001元。对此上诉人主张：一、2018年12月8日其书写的星河湾别墅区郭某加工明细系预算单而非结算单。二、被上诉人未完成工程且工程存在严重违约情形。关于星河湾别墅区郭某加工明细的性质认定，从内容上看，该明细明确记载“玻璃：宏惠：808.36㎡×135元/㎡=109128.6元华大：64.56㎡×135元/㎡=8715.6元已付款第一次8万元（4月20日）第二次9月25日15万返67500元现金”，上诉人在预算之前即知道玻璃供应商及供应玻璃的具体面积，并对每次付款情况进行记载，不符合常理。从时间上看，该明细出具时间为2018年12月8日，而从郭某提供的2018年11月23日电话录音中可以看出当时玻璃安装工程已经即将完成，宋某在工程即将完工时进行预算，亦不符合常理，故上诉人主张该明细系预算单，本院不予采信。关于郭某工程完成情况及是否存在严重违约。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张因被上诉人未完成工程且存在质量问题导致其产生人工费18700元（不含牛某人工费11500元）、材料费（密封胶）4400元、玻璃耗材5807元及窗户材料差额15142元等损失。但如本院在证据认证意见部分所述，上诉人所提供的证据不足以证明其损失情况，故应承担举证不能的后果，且根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条之规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提供必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。上诉人在一审答辩称“窗户交工材料全由其准备，郭某不曾参与”，那么上诉人在郭某退出工地时应对工程及时验收，对郭某的工程质量问题及时提出整改，现上诉人既未提供证据证明其向郭某提出书面整改要求，亦未能证明郭某因工程质量问题给其造成的损失情况，故对上诉人该主张，本院不予支持。关于上诉人主张一审法院未依职权追加赵志国及发包方为第三人系程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。本案系因宋某与郭某之间的承揽合同关系引发，赵志国与发包人之间，宋某与赵志国之间的关系不影响本案的审理，赵志国及发包人并非必须参加诉讼的当事人，且宋某在一审期间答辩“事实是星河湾别墅区窗户清包工程为被告宋某承包的窗户工程转让郭某去完成，而郭某并没有完成就退出工程项目”，并未否认其与郭某之间的承揽合同关系，也未向一审法院提出过追加赵志国和发包人为第三人的申请，现其主张一审程序违法，无法律依据，本院不予支持。综上，上诉人宋某的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由上诉人宋某负担。本判决为终审判决。审 判 长 周秋萍审 判 员 李海霞审 判 员 李 然 二〇二〇年十二月一日法官助理 李素娟书 记 员 刘艳妮