湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂2801民初7913号原告：湖北省恩施州三合一房地产营销策划有限公司，住所地：湖北省恩施市航空大道**。统一社会信用代码：914228005737111763。法定代表人：彭权，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈杰、左红银，湖北夷水律师事务所律师。被告：恩施渝景房地产开发有限公司，，住所地：湖北省恩施市小渡船办事处大桥路社区**统一社会信用代码：91422800070764153Q。法定代表人：冯腾云，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张廷红、李佶珉，湖北联信律师事务所律师。原告湖北省恩施州三合一房地产营销策划有限公司与被告恩施渝景房地产开发有限公司合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告湖北省恩施州三合一房地产营销策划有限公司的法定代表人彭权及其委托诉讼代理人左红银、陈杰，被告恩施渝景房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李佶珉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告劳务费660300元；2.判令被告承担本案诉讼费。其事实与理由：2014年11月13日原告和被告签订《房地产营销策划及销售代理意向协议书》，协议书约定，被告将其开发的位于恩施市小渡船街道办事处菱角堰《渝景.未来城》委托原告作为全程策划及独家销售代理商。其中原告负责制定营销策划方案，做好前期的总体策划、前期方案调整及整体营销策划、营销方案的调整及细化、开盘工作计划等，代理佣金及付款方式在正式协议中明确。同时要求原告派驻拆迁服务专员，拆迁服务专员的工资及其他服务费用若没有签订正式协议，则所产生的费用由被告承担，任何一方违约需承担守约方的全部损失。为履行《房地产营销策划及销售代理意向协议书》原告派驻工作人员进行征地拆迁、拟定《房地产开发前期市场浅析》、《房地产开发前期调研及策略》、《项目合理性建设及营销思路》、《渝景未来城整体营销推广》、《项目阶段推广执行》等书面材料交付给被告，同时设计宣传单、手提袋、测算单、纸杯、车身广告均经时任被告公司总经理敬祖远认可，并付诸于实施。原告在履行上述义务支出调研报告及策划服务费等费用340300元，支付拆迁服务专员工资320000元。被告的项目因资金困难无法启动，导致原告与被告的正式协议一直未签订，2017年被告委托律师事务所进行重整，原告进行了申报，后因公司股东变更一直拖延不予解决，现为维护原告的合法权益，依据法律规定，起诉请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告辩称，一、被告与原告从未签订营销策划及销售代理合作的正式合同，双方签订的《房地产营销策划及销售代理意向协议书》仅属于合同要约，且该协议必须以答辩人合法取得项目的建设资质为必要的生效条件，在答辩人取得建设资质前该协议效力待定。1.被告与原告在2014年11月13日签订了《房地产营销策划及销售代理意向协议书》，该协议书仅约定了双方前期工作的职责和义务，没有明确约定代理佣金、销售方案、销售计划和付款方式，且该协议书也明确约定了上述内容将在双方签订正式合同时协商拟定，因此，该协议书仅作为合同要约。2.被告与原告签订的协议书应当以答辩人取得该项目建设资质为必要的生效条件，但该项目在双方签订意向协议书时，被告尚未取得该项目的国有建设用地使用权，也没有取得该建设许可证及其他权属证书，因此被告无法进行项目建设活动，所以该份协议在被告取得上述权属证书前属于待生效的合同要约，在此之前原告的一切作为均与被告无关。二、原告要求被告支付其劳务费没有事实及法律依据。1.原告的诉讼请求中明确要求被告为其支付劳务报酬，但本案中被告与原告并非劳务关系，双方签订的《房地产营销策划及销售代理意向协议书》仅作为答辩人取得建设资质后双方合作的合同要约关系，答辩人从未雇佣原告从事某项具体的劳务工作，事实上原告作为法人主体，也无法从事某项劳务工作，因此，本案中原告要求被告支付劳务报酬与法不符。2.被告与原告虽然在2014年11月13日签订了《房地产营销策划及销售代理意向协议书》，但直到2019年7月4日被告才与恩施自然资源和规划局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，此后被告分别在2020年5月28日取得《建设用地规划许可证》、2020年9月21日取得《建设工程施工许可证》等相关权属证书，在上述证书取得前，被告没有开发相关土地的资质，自然没有房地产项目调研及策划的服务需求，原告也没有可用于调研、策划的房地产实体项目，其主张的调研报告及策划服务费所产生的时间与答辩人取得相关权属证书时间明显不符，因此原告主张的调研报告及策划服务费与被告没有关联性。3.被告在2019年7月4日与恩施市自燃自愿和规划局签订的《国有建设用地使用权出让合同》规定了出让人系恩施市自然资源和规划局，客观证明了该宗土地上的征收拆迁工作均由政府机构领导完成；且被告在2019年7月4日前尚未与恩施市自然资源和规划局签订相关合同，无法对相关房屋土地进行征收及拆迁活动，原告也无法安排相关人手为被告从事拆迁服务工作，其主张的拆迁服务专员工资与被告没有关联性。4.被告在取得建设资质前，原告不可能完成《房地产营销策划及销售代理意向协议书》中规定的由原告负责的相关工作，因此，原告无法取得任何工作成果，被告也无须支付原告任何费用。综上所述，被告与原告之间并非劳务关系，且原告所主张的劳务费与被告没有任何关联性，被告恳请人民法院驳回原告的诉讼请求，维护被告的合法权利。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：原告提交证据：1.证据三、《房地产开发前期调研及策略》复印件；《房地产开发前期市场浅析》复印件；《渝景未来城整体营销推广》复印件；《项目阶段推广执行》复印件；《项目合理性建设及营销思路》复印件；宣传页、纸杯、车身广告、纸袋、置业计划表母版打印件。证明原告按照协议意向约定履行销售宣传策划义务。被告对该组证据的真实性和关联性有异议，因为被告取得资质是在2020年，前期并没有相关策划的需求。且原告举出的该组证据中《房地产开发前期市场浅析》、《房地产开发前期调研及策略》、《项目合理性建设及营销思路》等并非是针对被告所制作，可以针对任何一家位于本区域的房地产公司。唯一标注了《渝景未来城整体营销推广》其内容也可以套用任何楼盘。关于宣传广告并非被告要求制作。该组证据与被告无关。本院认证，该证据当被告否认后，原告未提供证据证明系被告认可，故本院不予确认。2.证据四、2013年11月到2016年4月工资表复印件，证明原告为被告的拆迁、策划支付自2013年11月至2016年4月共计支付工人工资512000元。被告对该组证据的真实性有异议，该组证据的形式不完整，仅出具了工资表，且均为人工填写，不能证明是原告为被告工作支付的费用。且被告在取得建筑资质前，没有拆迁工作的需求。该组证据与被告无关。本院认证，证人朱某证实其于2014年5月即辞职，而工资表中记载其2014年6月至2016年4月仍在领取工资，与客观事实不符，故本院不予确认。3.证据五、《个人房屋租赁合同》复印件，证明原告为履行意向合同需要支付租金18000元。被告认为因为该份合同为复印件，对其真实性有异议。该租赁合同与被告没有关联性。本院认证，该证据系复印件，无原件核对，本院不予确认。4.证据八、总体效果图复印件2张、工农路还建门面的选房表复印件、还建门面公示表复印件、还建房公示表复印件、还建房户型照片复印件，证明原告为被告的拆迁选房取得了一定成果。被告对该组证据的真实性有异议，该组证据所提交的证据形式无法证明是在被告办公室所拍摄。且图案也无法证明系原告所制作，达不到原告方的证明目的。本院认证，该证据当被告否认后，原告未提供证据证明经被告确认，故本院不予确认。5.证人朱某的证言陈述，大概是2014年初，原告派我一人到被告处去上班，他们之前在宏城街××茶庄办公，约一个月时间就搬到老畜牧局的旁边。在那里去办公时，就有我、拆迁办工作人员，再就是被告的一个工作人员，早上8点半上班下午5点半下班，周末双休。当时上班的时候，吃住都是开发公司支付的，每一周要去开发公司领一次生活费，一周是1000元，一个月是4000元。办公主要是还建人员对户型、楼栋不清楚的，由我进行讲解说明。选完之后，由拆迁办的工作人员确定房号，我进行销控登记。基本上持续工作到5月底，我因怀孕就直接辞职的，没有休产假，没有领取工资。离开时有同事与我办理交接。至2017年元月份返回去工作约二、三个月。后面拆迁办的撤走，我又回到原告处，在民院办公。知道原、被告之间的合作，包括前期做宣传还有就是后面的影像，都是由原告负责。至2014年5月底，我因为怀孕休假，2017年初再次工作了3个多月。渝景公司当时拆迁办还申请每个月给我1000元补贴。我在原告处上班基本工资3000左右，年底奖金在3000到5000左右。工资发放有现金，有微信转账。我没有参与原告的前期的策划和宣传工作。拆迁工作是拆迁办主导拆迁。被告认为该证人并非是被告主动要求原告安排，根据证人自述及被告询问，该证人是三合一公司自主安排。被告对原告的安排事先不知情，且证人工作时间较短，对双方合作事项不清楚。其工作也不属于拆迁类工作。因此被告认为，该证人的证言与本案没有关联性。本院认证，证人证实是原告安排其到拆迁办工作，工资由原告发放的事实。但不能证明其到拆迁办工作经被告认可同意。根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月13日，原、被告签订《房地产营销策划及销售代理意向协议书》，原告为乙方，被告为甲方。议书约定，被告将其开发的位于恩施市小渡船街道办事处菱角堰，市场推广名为《渝景.未来城》（暂定名）自主产权物业（以下简称该物业）委托乙方为全程策划及独家销售代理商。一、甲方的责任和义务，1.甲方本协议签订之后，不得与第三方就该物业的策划及销售代理权有任何其他意向，除不可抗力因素外，保证乙方为该物业的独家策划销售代理商。2.遵循政府房地产开发项目销售管理规定，按照项目进展情况，尽快办理该物业的销售许可手续，确保该物业的销售合法化。3.确定该项目的银行合作伙伴，满足购房（按揭）业主的需要。4.指定营销策划战略目标，指导和考核乙方前期工作。二、乙方的责任和义务，乙方必须执行甲乙双方商定的《渝景.未来城》营销策划方案，按照营销策略和思路分阶段做好以下几个方面的事情（略）。三、特别约定，1.本协议只约定甲乙双方前期工作的职责和义务。关于代理佣金、销售方案、销售计划、付款方式等在签订正式协议时甲乙双方协商后明确。2.乙方所派拆迁服务专员的工资和其他服务费用，若甲乙双方签署正式协议，其全部费用由乙方自行承担。否则，按乙方为该项目所产生的费用由甲方据实支付给乙方。3.未尽事宜双方在正式协议中确定。4.本协议签订后任何乙方违约，造成的经济损失，由违约方承担全部责任，并给予对方赔偿。本协议一式四份，甲、乙双方有权签字人签字加盖公章后生效。甲乙双方各执二份，具有同等法律效力。2017年，被告的项目因资金困难无法启动进行重整，原告将本金为98.684万元作为债权向被告申报。被告给原告出具债权编号为渝景第3—04号的《恩施渝景房地产开发有限公司债权审查函》，载明债权人名称恩施三合一房地产营销策划有限公司，债权类型为普通债权，债权人申报信息为本金98.684万元，本息合计98.684元，债权审查结果本金为零。本息合计为零，审查确认依据为湖北图盛律师事务所出具的《法律意见书》。备注：1.如债权人对《恩施渝景房地产开发有限公司债权审查函》有异议，可在会后向恩施渝景房地产开发有限公司提出书面异议，并提供相应证据材料；2.债权人约定利率未超过年利率24%的按约定利率计算，约定利率超过年利率24%的按年利率24%计算，利息自债权发生时间次日起计算至2017年4月30日；3.货币单位为人民币/万元。庭审中，原告未提供证明其向被告提出书面异议的证据。此后，原、被告未签订正式协议。2019年7月4日，被告（受让方）与恩施市自然资源和规划局（出让方）签订《国有建设用地使用权出让合同》，被告以101290000元的价格受让坐落于恩施市××渡船街道办事处大桥路、大观园社区的城镇住宅用地5.871740公顷，并分别于2020年5月28日取得《建设用地规划许可证》，2020年9月21日取得《建设工程施工许可证》。另查明，2015年7月23日，被告的法定代表人由敬祖远变更为何斌，2015年11月24日由何斌变更为王均，2017年4月11日由王均变更为冯腾云。审理中，原告要求被告支付劳务费660300元，其中调研报告及策划服务费等费用340300元，支付拆迁服务专员工资320000元。关于调研报告及策划服务费等费用，未提供证明确已支付服务费的相关证据。关于拆迁服务专员工资，其提供的工资表为自制复印件，时间自2013年11月30日至2016年4月30日，领款人有张晓、朱某、顾玉方、李磊、邓维君，其中张晓和李磊的底薪为5000元、补助3000元，合计8000元，其余底薪为3000元、补助2000元，合计5000元。朱某自2014年6月至2016年4月仍在领取工资。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告作为负有举证责任的当事人，应举证证明其主张的事实成立。原告主张的劳务费660300元，其中调研报告及策划服务费等费用340300元，因其既未提供证据证明调研报告及策划经被告确认，也未提供证据证明确已支付服务费340300元的证据，致使本院不能认定。原告主张的支付拆迁服务专员工资320000元。该工资表系原告自制。证朱某慧证实其在2014年5月即辞职，但工资表中载明自2014年6月至2016年4月仍在领取工资，与客观事实不符，本院不予认定。且在被告重整过程中，原告将上述费用即向被告作为债权申报，当被告以合同履行是否符合约定尚不确定而未予认定，并向原告送达债权审查函后，原告未再向被告提出书面异议。综上所述，原告所举证据不能足以证明其主张的事实成立，应由其承担不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告湖北省恩施州三合一房地产营销策划有限公司的诉讼请求。案件受理费5202元（已减半计算），由原告湖北省恩施州三合一房地产营销策划有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号********（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  于永国二〇二〇年十二月三日书记员  罗 毅