湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10795号上诉人（原审原告）：湖南鸿桂房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区曲塘路**五江天街******。法定代表人：黎晓林，经理。委托诉讼代理人：王仟，女，1991年4月17日出生，汉族，住湖南省汉寿县，系公司员工。被上诉人（原审被告）：陈寒泉，男，1984年12月5日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：易露，湖南瀚轩律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：刘永启，男，1986年1月24日出生，汉族，住湖南省衡阳县。原审第三人：湖南省方源建筑工程有限公司，，住所地湖南省长沙市天心区刘家冲南路**金桂社区夏威夷碧水春城第****法定代表人：吴俊。原审第三人：湖南先瑞建设工程有限公司，住所地湖，住所地湖南省长沙县星沙街道开元路北开源商务文化中心（湘商世纪鑫城）2504。法定代表人：李宇。上诉人湖南鸿桂房地产开发有限公司（以下简称鸿桂公司）与被上诉人陈寒泉、刘永启，原审第三人湖南省方源建筑工程有限公司（以下简称方源公司）、湖南先瑞建设工程有限公司（以下简称先瑞公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初1388号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿桂公司上诉请求：1、请求撤销一审民事判决；2、请求陈寒泉、刘永启承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、一审判决事实认定错误，鸿桂公司与陈寒泉之间没有劳动关系，在一审庭审及判决书中陈寒泉承认其是由刘永启雇请、工资由刘永启发放，刘永启是案涉项目售楼部工程的实际承包人和施工人；2、一审判决适用法律错误，根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》[人社部发（2014）103号]第九条规定：“建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。”故根据该条规定，鸿桂公司与刘永启应承担连带责任，而非由鸿桂公司独自承担责任。陈寒泉辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，鸿桂公司的上诉请求应予驳回。1、一审判决认定陈寒泉与鸿桂公司之间是用工主体责任并不是确认劳动关系；2、鸿桂公司所依据的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》属于部门规章，《工伤保险条例》系国务院颁布的行政法规，效力高于该意见，一审法院依据《工伤保险条例》相关规定作出判决适用法律正确。一审法院已查明鸿桂公司与先瑞公司签订的《工程施工合同》系在案涉工程施工完毕之后补签，鸿桂公司违法发包案涉工程事实清楚，鸿桂公司将案涉工程违法发包给刘永启个人应对自己违法发包的行为承担法律后果。陈寒泉于2019年3月27日在案涉工程售楼部工作意外受伤的事实在一审期间鸿桂公司及刘永启都予以确认，鸿桂公司依法应对陈寒泉因工受伤的损失承担用工主体责任，鸿桂公司与刘永启之间追偿问题与本案无关。刘永启辩称：陈寒泉受伤后我方愿意承担责任，并且已垫付了医药费，但是陈寒泉要求赔偿的数额一再加码，故未协商一致。我方对伤残鉴定及赔偿数额有异议。原审第三人方源公司、先瑞公司未提交陈述意见。鸿桂公司向一审法院起诉请求：1、确认鸿桂公司与陈寒泉没有劳动关系；2、判决鸿桂公司对陈寒泉不承担用工主体责任；3、陈寒泉承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：鸿桂公司系长沙市雨花区“五江天街·碧桂园印象”项目工程的建设方，方源公司系涉案项目工程的总承包方。刘永启自述:其系“五江天街·碧桂园印象”项目钢结构工程的实际施工人，先瑞公司并未参与工程的实际施工。刘永启未能说明其从何处承接涉案项目。陈寒泉于2019年3月14日在长沙市雨花区“五江天街·碧桂园印象”项目工地从事售楼部钢结构焊接与切割工作，工资由刘永启发放。2019年3月27日，陈寒泉在售楼部工作时意外从工架上摔落受伤，被送往长沙市中心医院医院治疗至2019年4月18日。陈寒泉受伤后，向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认陈寒泉与鸿桂公司、方源公司之间存在劳动关系。长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月12日作出雨劳人仲案字【2019】第802号仲裁裁决书，裁决鸿桂公司对陈寒泉承担用工主体责任。鸿桂公司不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼，请求依法裁判。另查明，2019年10月25日鸿桂公司与先瑞公司签订《碧桂园印象展示区旋转楼梯等钢构工程施工合同》，约定鸿桂公司将碧桂园印象展示区旋转楼梯等钢构工程承包给先瑞公司，工期自2019年10月30日至2019年11月30日。合同并就价款及支付方式、质量标准进行了约定。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，长沙市雨花区“五江天·碧桂园印象”项目工地是鸿桂公司所属项目，陈寒泉在该工地工作。鸿桂公司陈述将钢构工程承包给先瑞公司，但鸿桂公司提交的合同是于2019年10月25日签订的，其中约定的开工时间为2019年10月30日，且刘永启陈述其系涉案工程的实际施工人，先瑞公司并未参与工程的实际施工，故鸿桂公司主张先瑞公司系陈寒泉的用工主体，一审法院不予采信。因此，对鸿桂公司主张其与陈寒泉之间不存在劳动关系的诉请，一审法院不予支持，鸿桂公司应当承担陈寒泉用工主体责任。据此，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条之规定，一审法院判决：一、驳回湖南鸿桂房地产开发有限公司的诉讼请求；二、湖南鸿桂房地产开发有限公司对陈寒泉承担用工主体责任。一审案件受理费10元，因简易程序减半收取5元，由湖南鸿桂房地产开发有限公司负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人诉辩意见及查明的事实，本案的争议焦点为：一、陈寒泉与鸿桂公司是否存在劳动关系；二、鸿桂公司应否向陈寒泉承担用工主体责任。本院对此分析如下：关于焦点一。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，陈寒泉虽在鸿桂公司所建设的“五江天·碧桂园印象”项目工地从事售楼部钢结构焊接与切割工作，但其工资由刘永启发放，平日接受刘永启一方的劳动管理，且双方均认可刘永启系该项目的实际施工人，由此可认定陈寒泉系由实际施工人刘永启招用的劳动者，陈寒泉主张其与鸿桂公司之间存在劳动关系，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。一审法院驳回鸿桂公司主张其与陈寒泉之间不存在劳动关系的诉讼请求不当，本院予以纠正。关于焦点二。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”鸿桂公司虽陈述将钢构工程承包给先瑞公司，但鸿桂公司提交的合同是于2019年10月25日签订的，其中约定的开工时间为2019年10月30日，且刘永启陈述其系涉案工程的实际施工人，先瑞公司并未参与工程的实际施工，陈寒泉在该项目工地上工作时受伤，鸿桂公司并未举证证明承包该项目的实际施工人刘永启具备相应的用工主体资格，故一审判决鸿桂公司应当承担陈寒泉用工主体责任并无不当，本院予以确认。综上所述，鸿桂公司的上诉理由部分成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院(2020)湘0111民初1388号民事判决第二项；二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院(2020)湘0111民初1388号民事判决第一项；三、湖南鸿桂房地产开发有限公司与陈寒泉不存在劳动关系。一审案件受理费10元，因简易程序减半收取5元，二审受理费10元，共计15元，由湖南鸿桂房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张玉霞审 判 员  刘文涛审 判 员  李兴艳二〇二〇年十二月十日法官助理郑丹妮代理书记员  刘秋菊附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。