湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终1750号 上诉人（原审原告）：曾俊良，男，1992年7月26日出生，汉族，住湖南省涟源市。 委托诉讼代理人：杨**，湖南道格律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：衡阳景晖房地产中介服务有限公司，住所地湖南省衡阳市高新区解放大道**俊景花园****。 法定代表人：陈伟平，该公司经理。 委托诉讼代理人：罗冬，湖南南舫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曹安定，男，1974年9月5日出生，汉族，住湖南省衡阳市南岳区。 上诉人曾俊良、衡阳景晖房地产中介服务有限公司（以下简称景晖公司）因与被上诉人曹安定合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，本院依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 曾俊良上诉请求：1、维持一审判决第一项；2、撤销一审判决第二项，依法改判“曾俊良、曹安定、景晖公司继续履行三方于2019年7月27日签订的《居间（买卖）合同》，各方应自判决生效后60日内办理过户登记手续”；3、撤销一审判决第三项，依法改判由被上诉人向上诉人支付违约金（自2019年7月27日起至结案之日止，暂计算至2020年4月27日为35000元，170000×0.001×30天×7个月）、一审律师费10000元；4、判令两被上诉人向上诉人支付二审律师费13000元；5、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。对上诉人曾俊良的第四项诉讼请求，因不属于本院二审的审理范围，本院不予审理。事实和理由：一、案涉《居间（买卖）合同》约定购房首付款为14.8万元，曾俊良已向曹安定支付16万元，不存在逾期支付购房首付款的情形，曹安定收到款项后退还10万元系其对自身权利的处分，不能因此主张曾俊良及景晖公司未实际支付首付款；二、曾俊良向景晖公司支付购房首付款17万元有事实和合同依据，案涉《居间（买卖）合同》明确约定景晖公司的义务为“在合同过户后，将乙方购房款安全转移给甲方”，并约定由景晖公司协助房款交付，但并未明确购房首付款向卖方还是中介方支付，而二手房买卖中将首付款由中介方代收后向卖方交付符合行业交易习惯，景晖公司未将上诉人交付的17万元购房款向曹安定交付，并非曾俊良的过错，不能因此认定曾俊良违约。三、一审判决认定付清房屋首付款为先履行义务，属于认定事实错误。案涉《居间（买卖）合同》约定的交付首付款、办理过户为同时履行义务，故即使曾俊良存在未付清首付款的情况，曹安定也不能以“先履行抗辩权”为由拒绝办理过户。四、案涉《居间（买卖）合同》约定守约方主张权利的费用（含律师费）由违约方负担，曹安定未依约办理产权变更手续、景晖公司未依约履行居间义务，均已违约，应当承担违约责任及维权律师费。五、曾俊良委托律师处理二审诉讼有关事宜而产生的二审律师费并不属于增加独立诉讼请求的范围，应当予以支持。 景晖公司上诉请求：1、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408民初445号民事判决第一项，改判上诉人景晖公司返还被上诉人曹安定托管首付款10000元，被上诉人曾俊良返还被上诉人曹安定借款100000元；2、本案一、二审诉讼费由两被上诉人承担。景晖公司当庭变更第一项上诉请求为依法改判景晖公司不需承担11万返还责任。事实和理由：一、曾俊良未将17万元按约支付给曹安定，而是支付给了滕国成指定的案外人滕德中的账户，景晖公司知晓该情况后，责令滕国成将该17万元返还给曾俊良，滕国成于2019年9月4日安排案外人通过银行转账的方式返还了16万元给曾俊良，曾俊良收到款项后，依约直接支付给了曹安定。因此，景晖公司收到曾俊良支付的17万元后，已经实际支付了16万元给曹安定，一审判决认定景晖公司收到曾俊良支付的托管首付款及全包费用17万元后并未实际支付给曹安定，系事实认定错误。二、曹安定收到16万元购房首付款后，将10万元退还给曾俊良，曾俊良向曹安定出具实际为借条的字据，滕国成在字据上以见证人身份签字的行为与被上诉人无关，案涉《居间（买卖）合同》并未约定景晖公司作假流水，亦未约定需退还10万元给曾俊良，借据上亦未加盖公章，景晖公司对此不知情，曹安定退还的10万元应由实际借款人曾俊良返还。 曹安定辩称，该笔款项不是景晖公司所付，是由曾俊良向滕国成找的朋友借的，曾俊良打的欠条。曾俊良支付16万元只是为了在建行完成流水过账，马上要返还到曾俊良账户，又因担心银行能查到，所以才原路退还。在该笔款项中我拿了6万元，返还了10万元。对曾俊良已向景晖公司支付17万元首付款的事实我方并不知情。 曾俊良向一审法院起诉请求：1、依法判决曹安定、景晖公司履行《居间（买卖）合同》义务，将坐落于衡阳市蒸湘区××楼××室的房屋所有权过户给曾俊良；2、请求法院依法判决曹安定、景晖公司支付逾期办理房屋过户事宜的违约金35700元（170000×0.001×30天×7个月，计算至结案之日止）；3、本案诉讼费用及律师费10000元整由曹安定、景晖公司承担。因涉案员工所交购房款存在景晖公司员工涉嫌侵占的事实，经一审法院庭审释明后，曾俊良增加一项诉讼请求为：要求景晖公司将景晖公司员工侵占的10万元等损失支付给曹安定。 一审法院认定事实：2019年7月20日，曾俊良与景晖公司签订了《委托购房书》（ＮＯ:0001141），签订该《委托购房书》的当天，曾俊良向景晖公司支付了购房意向金3000元，景晖公司向曾俊良出具了《景晖地产专用收据》，载明今收到曾俊良交来购买星海湾8栋2605房诚意金,景晖公司的经手人为滕国成（景晖公司银泰店店长）。2019年7月27日，曹安定作为甲方（出售方）、曾俊良作为乙方（买受方）以及景晖公司作为丙方（居间方，经纪人为滕国成）在景晖公司银泰店共同签订了《居间（买卖）合同》，与涉案相关的合同约定：“甲方自愿将坐落于衡阳市蒸湘区××栋××室的房屋（以下简称2605室的房屋）出售给乙方，房屋所有权证号为××，建筑面积约110平方米，设计用途为住宅，该房屋已设定抵押。经甲、乙双方协商一致，上述房屋交易成交价为人民币638000元。约定乙方贷款付款给甲方，甲乙双方提供贷款资料审批通过后，在过户前须确认房屋产权无任何纠纷，在过户时应付清房屋首付款148000元，余款490000元待银行贷款放款之日由银行直接打入卖方指定账户，具体金额以银行贷款审批额度为准，贷款额度不足则由买方以增加首付款方式补足。并约定在房屋交易过程中，丙方协助甲、乙双方办理登记、房款交付、房屋所有权过户等居间工作，保障交易的安全性。本合同签订之时乙方支付人民币50000元给甲方作为购房定金（定金的金额以开具的收据为准）待过户时转为部分房款。亦约定乙方应按宗向丙方支付居间服务费17080元。另约定守约方（包括丙方）如因主张权利而产生的包括但不限于诉讼费、律师代理费等一切开支均由违约方承担。本合同签订之日，甲、乙双方需提供相关证件（房屋所有权证、土地使用权证、户口本、身份证、婚姻状况证明等）交由丙方，丙方在甲、乙双方提供相关证件齐全后60个工作日内协助办理过户手续（如遇客观原因和节假日往后顺延）。”该《居间（买卖）合同》落款处，曹安定在甲方（卖方及配偶）名字下面签字捺印，曾俊良在乙方（买方）名字下面签字捺印，景晖地产公司作为丙方加盖公司合同专用章（经纪人：滕国成）。签订合同当天，曾俊良向曹安定支付了购房定金人民币50000元整，曹安定向曾俊良出具了收条。2019年7月29日，曾俊良通过其本人的中国建设银行卡转账支付购房首付款170000元至景晖公司指定的银行卡（户名：滕德中，账号：6217××××0134），景晖公司于当天向曾俊良出具了《景晖地产专用收据》，载明今收到曾俊良交来购买星海湾8栋2605号房托管首付款及全包费用，并加盖景晖公司的财务专用章（经手人：滕国成）。景晖公司收到曾俊良支付的托管首付款及全包费用170000元后，并未实际支付给曹安定（房屋出卖方）。曾俊良支付了托管首付款及全包费用170000元、购房定金50000元、购房意向金3000元后，曾俊良应景晖公司经办人滕国成的要求制作买卖双方支付购房款的银行交易记录，以便于中介公司居间办理银行贷款手续，即由曾俊良于2019年9月4日将滕国成安排案外人打给曾俊良银行卡内的160000元直接转账支付给曹安定，完成房屋买方支付给房屋卖方的购房款支付记录（注：景晖公司经办人滕国成未实际利用曾俊良于2019年7月29日支付的170000元用于制作该笔银行流水）。曹安定收到该笔160000元后，曾俊良及景晖公司经纪人滕国成要求曹安定将该笔160000元用于退还滕国成介绍的案外人，经协商曹安定以其未收到全部购房首付款为由，仅答应退还了100000元，曾俊良及景晖公司经纪人滕国成为此向曹安定出具字据。至今，曹安定以其未收到足额购房首付款为由拒绝与曾俊良办理产权过户手续。现曾俊良支付了托管首付款及全包费用170000元、购房定金50000元、购房意向金3000元后亦以曹安定、景晖公司拒绝与其履行《居间（买卖）合同》以及逾期办理房屋过户为由起诉至该院。经查实，现曹安定共收到涉案购房款110000元（购房定金50000元＋2019年9月4日未退还的60000元），景晖公司的经纪人滕国成实际侵占了曾俊良支付的购房款110000元（托管首付款及全包费用170000元-已支付给曹安定的60000元），至今未归还景晖公司。另查明，曾俊良庭审中明确请求景晖公司将其公司员工滕国成挪走的首付款支付给曹安定，对于其他购买涉案2605室房屋的余款，曾俊良可以全部现金付给曹安定，不需要再申请贷款。曹安定庭审中亦明确表示愿意继续将涉案2605室房屋出售给曾俊良。曾俊良为涉案诉讼事宜委托了湖南湘华律师事务所，并签订了《委托代理协议书》，根据增值税专用发票显示，曾俊良为此支付了10000元的律师费。 一审法院认为，本案系合同纠纷，其中曾俊良与曹安定之间系房屋买卖合同关系，景晖公司与买卖双方之间分别构成居间合同关系。涉案《委托购房书》、《居间（买卖）合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。案外人滕国成作为景晖公司授权的经办人，其签订合同、收取托管首付款及全包费用、开具公司收据等行为依法应认定为履行公司职务行为，涉案合同产生的民事责任应由景晖公司承担，即对于景晖公司经纪人滕国成侵占了曾俊良支付的购房款110000元，应由景晖公司直接支付给曹安定。同时，本案曾俊良愿意以现金全款支付涉案房屋购房余款的方式继续购买曹安定所有的涉案2605室房屋，曹安定也仍愿意出售涉案2605室房屋给曾俊良，该院依法认定曾俊良与曹安定就涉案2605室房屋的买卖事宜达成了新的约定，即对涉案购房款付款方式的约定作出变更，对双方均具有约束力，且景晖公司直接支付其托管的部分首付款110000元给曹安定后，涉案《居间（买卖）合同》可继续履行，故曾俊良诉请曹安定、景晖公司继续履行《居间（买卖）合同》义务，该院依法予以支持。因曾俊良未按涉案《居间（买卖）合同》约定将购房首付款直接支付给曹安定，存在逾期支付购房首付款的情形，属违约在先，故曾俊良诉请曹安定、景晖公司承担逾期办理过户事宜的违约金以及律师代理费，缺乏事实及法律依据，该项诉讼请求该院不予支持。对于案外人滕国成侵占涉案托管首付款的行为涉嫌犯罪，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条之规定，应将其犯罪线索移送公安机关。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条,《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条,《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条之规定，一审法院判决如下：一、衡阳景晖房地产中介服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付曹安定托管首付款110000元；二、曾俊良与曹安定、衡阳景晖房地产中介服务有限公司继续履行双方于2019年7月27日签订的《居间（买卖）合同》；三、驳回曾俊良的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取1250元，由衡阳景晖房地产中介服务有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人曹安定向本院提交了一份录音光盘，拟证明曹安定对曾俊良支付17万元购房首付款给景晖公司的事实并不知情，曾俊良走银行流水亦未告知曹安定。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曾俊良对曹安定提交的证据的真实性、合法性无异议，但认为无法达到其证明目的；景晖公司对该份证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，该证据能证明曾俊良将款项支付至滕国成指定银行账户，但该笔款项并未支付至景晖公司，景晖公司知晓后该笔款项已经返还给曾俊良，景晖公司未收到该笔款项，无需承担返还责任。本院经审查认为，曹安定提交的该份证据与本案待证事实不具有关联性，本院不予采信。 一审认定的事实基本清楚，本院予以确认。 本院认为，本案系居间合同纠纷。本案的争议焦点为：1、景晖公司是否应承担代曾俊良向曹安定支付购房首付款11万元的责任；2、景晖公司、曹安定是否应向曾俊良支付违约金及一审律师费1万元;3、是否应在判决生效后60日内办理过户登记手续。针对上述争议焦点，具体评析如下： 一、关于景晖公司是否应承担代曾俊良向曹安定支付购房首付款11万元的责任的问题。上诉人景晖公司主张滕国成于2019年9月4日安排案外人通过银行转账的方式返还了16万元给曾俊良，曾俊良收到款项后，已依约直接支付给了曹安定，应当认定景晖公司在收到17万元后已经实际支付16万元给曹安定。经查，本院于2020年10月29日就上诉人曾俊良与被上诉人张从阳民间借贷纠纷一案作出的（2020）湘04民终1874号生效民事判决中已经认定曾俊良于2019年9月4日支付给曹安定的16万元购房款系张开阳出借给曾俊良的，景晖公司主张其已实际支付16万元给曹安定与上述生效判决认定的事实不符，本院不予采信。因曾俊良向景晖公司支付17万元购房首付款后，又另行支付曹安定6万元购房首付款，现曾俊良主张由景晖公司代其向曹安定支付剩余的11万元购房首付款，有事实和法律依据，本院予以支持。 二、关于景晖公司、曹安定是否应向曾俊良支付违约金及一审律师费1万元的问题。 上诉人曾俊良主张其已按照案涉《居间（买卖）合同》的约定支付了购房首付款，不存在逾期支付购房首付款的违约情形，且根据案涉《居间（买卖）合同》的约定，交付购房首付款与办理过户为同时履行义务，即使曾俊良存在未付清首付款的情况，曹安定也不能以“先履行抗辩权”为由拒绝办理过户。经查，案涉《居间（买卖）合同》并未明确约定购房首付款的支付对象系卖方还是中介方，但明确约定景晖公司负有协助买卖双方办理房款交付以及将买方房款安全转移给卖方的义务，曾俊良直接向景晖公司支付17万元购房首付款并未违反合同约定，应当认定其已经依约履行了支付购房首付款的义务。一审判决认定曾俊良因逾期支付购房首付款而构成违约属事实认定错误，本院予以纠正。曾俊良支付17万元购房款给景晖公司后，景晖公司未及时将曾俊良已向其支付的购房首付款转移给曹安定，已构成了违约，但因案涉《居间（买卖）合同》并未对景晖公司的违约责任进行约定，故对曾俊良主张由景晖公司支付违约金及律师费的上诉请求，本院不予支持。同时，根据案涉《居间（买卖）合同》的约定，办理案涉房屋产权过户手续的条件是“曾俊良与曹安定双方提供银行贷款资料审批通过后”以及“在过户时付清购房首付款”，曾俊良未提供证据证明上述条件已成就，曹安定拒绝办理过户手续，未违反合同约定，其无需承担违约责任。故对上诉人曾俊良主张由曹安定支付违约金及1万元律师费的诉讼请求，本院亦不予支持。 三、关于各方是否应在判决生效后60日内办理过户登记手续的问题。 案涉《居间（买卖）合同》的约定的付款方式为曾俊良支付购房部分首付款，余款通过办理银行贷款的方式支付，现因银行贷款部分已不能履行，曾俊良要求在本判决生效后60日内办理过户登记手续，无事实和法律依据，本院不予支持。曾俊良一审时表示愿意以现金全款支付案涉房屋购房余款的方式继续购买案涉房屋，曹安定亦愿意出售案涉房屋给曾俊良，应当视为双方之间就付款方式达成新的合意，因双方仅就付款方式作出变更，一审法院判决曾俊良、曹安定及景晖公司继续履行案涉《居间（买卖）合同》并无不当，本院予以维持。 综上所述，曾俊良、衡阳景晖房地产中介服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2500元，由上诉人曾俊良负担988元，由衡阳景晖房地产中介服务有限公司负担1512元。 本判决为终审判决。 审 判 长 齐国安 审 判 员 罗 源 审 判 员 陈 慧 二〇二〇年十二月九日 法官助理 邓 薇 书 记 员 周慧娟