北京知识产权法院民 事 判 决 书(2020)京73民终3268号上诉人（一审原告）：央视国际网络有限公司，住所地北京市海淀区西三环中路****楼**楼。法定代表人：钱蔚，董事长、总经理。委托诉讼代理人：孙茂成，北京高文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张清格，北京高文律师事务所律师。上诉人（一审被告）：光锐恒宇（北京）科技有限公司，住，住所地北京市朝阳区/div>法定代表人：陈昊，执行董事。委托诉讼代理人：王莉，北京达晓律师事务所律师。委托诉讼代理人：林蔚，北京达晓律师事务所律师。上诉人央视国际网络有限公司（以下简称央视网络公司）与上诉人光锐恒宇（北京）科技有限公司（以下简称光锐恒宇公司）因著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，不服北京互联网法院（简称一审法院）作出的（2020）京0491民初2691号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。央视网络公司上诉请求：一、请求判令光锐恒宇公司在其手机APP“360影视大全”首页开屏位置连续十日刊登侵权声明，并在《法治日报》非中缝位置刊登侵权声明，以消除影响。二、请求撤销一审判决第一项，改判光锐恒宇公司赔偿央视网络公司经济损失100万元，维权合理费用律师费5000元、公证费5000元，合计101万元。三、请求依法改判认定被光锐恒宇公司构成对上诉人作品复制权、广播权的侵害。四、请求依法改判认定光锐恒宇公司的行为构成对央视网络公司的不正当竞争。五、请求撤销一审判决第二项。事实与理由：1.一审法院未认定光锐恒宇公司构成对央视网络公司复制权、广播权的侵害，系认定错误。2.光锐恒宇公司主观恶意明显，一审法院应判令光锐恒宇公司在其手机APP“360影视大全”首页开屏位置及在《法治日报》非中缝位置登载侵权声明以消除影响。3.一审法院应全额支持央视网络公司在一审中的经济损失和合理费用。4.一审法院未认定光锐恒宇公司的行为同时构成不正当竞争，系适用法律错误。光锐恒宇公司辩称，不同意央视网络公司的上诉请求。光锐恒宇公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判。事实与理由：1.一审判决对本案关键事实未予查清属于事实认定错误，应当予以纠正。涉案APP是聚合软件，不提供内容。涉案作品由中国移动旗下的咪咕公司提供，光锐恒宇公司提供技术服务，双方之间的合作不涉及涉案作品的授权或许可。中国移动或其旗下咪咕公司已获得中央电视台或者被上诉人的授权，有权对涉案作品进行网络直播。2.一审法院不同意调取证据的申请违反法律规定，应当予以纠正。3.一审法院适用法律错误，应当予以纠正。涉案行为系对涉案作品进行网络直播，一审法院应该采取服务器标准对涉案行为进行判定。综上，一审法院存在事实认定和法律适用错误以及程序违反相关规定等情形，请求判决如诉。央视网络公司辩称，不同意光锐恒宇公司的上诉请求。央视网络公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令光锐恒宇公司在其手机APP首页开屏位置连续十日登侵权声明以消除影响，并在《法制日报》之非中缝位置刊登侵权声明以消除影响；2.判令光锐恒宇公司赔偿央视网络公司经济损失100万元、赔偿央视网络公司维权合理支出1万元（公证费5000元、律师费5000元），合计101万元。事实和理由：央视网络公司发现光锐恒宇公司未经授权许可擅自通过其经营的APP软件“360影视大全”向公众提供《中央电视台20**春节联欢晚会》电视节目直播服务。央视网络公司经中央电视台授权，取得了中央电视台所有电视频道电视节目之独占性的通过信息网络（包括但不限于互联网络、移动平台、IP电视、车载电视等新媒体传播平台）向公众传播、广播（包括但不限于实时转播或延时转播）、提供之权利。央视网络公司作为上述权利的短暂被授权许可人，可以以自己的名义，对外主张、行使权利，且央视网络公司有权针对侵权行为提起诉讼。电视/视频节目传播服务系央视网络公司和光锐恒宇公司经营的核心商业服务，央视网络公司和光锐恒宇公司构成直接竞争关系，光锐恒宇公司未经授权许可擅自提供前述电视节目的直播服务，不仅是对央视网络公司著作权及相关权利的故意侵害，亦是违反公平和诚实信用原则，构成对央视网络公司的不正当竞争，给央视网络公司造成了巨大的经济损失。央视网络公司依据《著作权法》和《不正当竞争法》等相关法律提起诉讼，请依法支持央视网络公司的诉讼请求。光锐恒宇公司辩称，涉案软件是聚合视频软件，光锐恒宇公司不提供作品，未实施侵权行为。涉案软件360影视大全是一款聚合视频软件，定位于满足用户一站式的观影需求，提升用户体验。这一商业模式自涉案软件推出之日至今从未改变过。在先判决对涉案软件属于聚合视频软件已有认定。就聚合视频软件，其利用的是网址导航理念，将分散于不同视频网站的资源进行整合，有针对性的为用户提供一站式的视频内容。此类视频软件与专属视频软件一个重要的区别就是聚合视频软件的运营商不需要有自有的视频内容，即聚合视频软件的运营商和软件内视频内容提供者不是同一主体。就本案而言，光锐恒宇公司与案外人咪咕视讯科技有限公司于2016年4月起就内容业务开展商务磋商。双方约定，由咪咕公司提供电视台直播、点播等内容，光锐恒宇公司须在明显位置标注内容源为咪咕公司提供，合作期限自2016年5月1日至2017年4月30日。在具体技术实施上，由咪咕公司向光锐恒宇公司提供SDK，由光锐恒宇公司实现涉案软件与SDK的对接；咪咕公司提供的电视台直播、点播等内容直接由咪咕公司通过其提供的SDK输出到涉案软件中，无论是从协议约定，还是从技术实施上来看，内容由咪咕公司直接提供，光锐恒宇公司本身不提供内容。因此光锐恒宇公司本身对内容的上线、下线无法控制，内容的下架操作系由咪咕公司完成。如上所述，咪咕公司除提供内容外，还可根据自身需求在内容前后贴加广告，光锐恒宇公司除完整的展现内容外，还需要完整展现咪咕公司贴加的广告。由此可见，涉案软件本质上是一个平台，不产生内容，不贴加广告。具体到本案而言，涉案作品系直接由咪咕公司提供，从央视网络公司取证过程可知，光锐恒宇公司在涉案作品播放过程中未贴加任何广告，亦未实施任何屏蔽央视网络公司广告的行为，因此，光锐恒宇公司未实施不正当竞争。根据著作权法第四十九条第一款规定，我国在著作权侵权赔偿领域遵循的是填平原则，且判赔依据有序。央视网络公司在主张其损失时，应当充分见到举证责任，说明其损失金额，以及该损失与光锐恒宇公司侵权行为之间的因果关系。而在本案中，央视网络公司未尽到举证责任，缺少其主张损失赔偿的客观依据。央视网络公司对涉案软件播放涉案作品进行了公证，除此之外再无其他可以表明光锐恒宇公司侵权行为的后果、程度、影响范围、损失计算方式等方面的客观证据。此外，央视网络公司采取的是批量取证、批量维权的维权方式，故央视网络公司主张的维权合理指出系针对其取证的全部视频软件，而非只针对本案的视频软件。经检索，在已生效案件中，央视网络公司针对涉案作品的维权已获得36万元高额判赔。从央视网络公司的维权方式来看，央视网络公司可能在未来还会针对上述保全的视频软件的运营商进行维权，从得利角度看，央视网络公司通过维权的获利应当是逐渐降低的，否则将与著作权法的填平原则相违背。综上，光锐恒宇公司未实施侵权行为，请法院驳回央视网络公司诉讼请求，即便经审理认为光锐恒宇公司构成侵权，请法院根据实际情况降低赔偿金额。一审法院经审理认定事实如下：《中央电视台20**春节联欢晚会》由中央电视台制作完成，节目版权由中央电视台所有。2009年4月20日，中央电视台出具《授权书》，将其拍摄、制作或者广播的，享有著作权或与著作权有关的权利，或者获得相关授权的，其所有电视频道及其所含之全部电视节目（包括但不限于现有及今后之春节联欢晚会等），通过信息网络（包括但不限于互联网络、移动平台、IP电视、车载电视等新媒体传播平台）向公众传播、广播（包括但不限于实时转播或延时转播）、提供之权利，授权央视网络公司在全世界范围内独占行使，并授权央视网络公司作为上述权利在全世界范围内进行交易的独家代理；央视网络公司作为上述权利的独占被授权许可人，可以以自己的名义，对外主张、行使上述权利，可以许可或禁止他人行使或部分行使上述权利；可以针对侵权行为以其自己名义或委托律师等第三方采取包括但不限于调查取证、提出索赔、谈判和解、提起诉讼、申请强制执行、获得赔偿等在内的各种法律措施；前述所有授权内容自2006年4月28日起生效，至中央电视台声明取消前述授权之日失效。央视网络公司向法庭提交“春晚”的百度百科用以证明央视春节联欢晚会的知名度和影响力。（2017）京信德内民证字第01072号公证书载有以下内容。2017年1月27日（除夕）晚，于手机中下载“360手机助手”，通过“360手机助手”搜索到“360影视大全”软件进行安装，点击“360影视大全”上方图标，进入相关页面，点击“立即体验”，进入相关页面，点击“频道”，进入相关页面，点击“电视台”进入相关页面，点击“央视”，进入先关页面，向上滑动屏幕浏览页面相关内容，点击“CCTV综艺”进入相关页面进行播放，退出播放后进入相关页面，点击“CCTV中文国际”，进入相关页面进行播放，退出播放后进入相关页面，点击“CCTV综艺3”进入相关页面进行播放，退出播放后进入相关页面。公证书光盘截屏中显示“360影视大全”软件的开发者为光锐恒宇公司，该公证书中还公证了案外其他应用软件。央视网络公司提交了公证费发票一张，但未提交律师费票据，并于庭审中认可该软件已停止播放《中央电视台20**春节联欢晚会》。经询问，央视网络公司称其主张权利的节目内容为2017年春节联欢晚会直播的连续画面，认为构成以类似摄制电影的方法创作的作品。央视网络公司认为光锐恒宇公司的行为侵犯了央视网络公司享有的《著作权法》第十条第（十七）项规定的应当由著作权人享有的其他权利，光锐恒宇公司在晚会直播当天以直播的形式进行播放的行为属于不正当竞争行为，并称如法院经审理认为涉案播放行为不构成著作权侵权，则申请法院认定构成不正当竞争。光锐恒宇公司对此表示，光锐恒宇公司是视频聚合软件，其中内容由第三方提供，未实施侵权行为，也不构成不正当竞争。另查，国家版权局办公厅曾于2017年1月24日发布《关于禁止未经授权通过网络传播中央电视台20**年春节联欢晚会的通知》，明确央视网络公司经中央电视台授权独家享有通过网络向公众传播央视2017春晚的权利，除爱奇艺、腾讯、优酷等已获央视网络公司授权的机构外，其他任何个人和机构不得以网络直播、点播、下载、IPTV等各种形式传播2017春晚等内容。为证明2017春晚的正版授权价格高，央视国际公司提交了其与合一信息技术（北京）有限公司签订的内容合作协议。授权费用共计一千八百万元整。一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）的相关规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者，作者享有著作权。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，著作权人有权许可他人行使其享有的权利。根据央视网络公司提交的证据，能够证明涉案作品的著作权归中央电视台所有，央视网络公司经中央电视台的合法授权获得了涉案作品的独家信息网络传播权、广播权及其他提供的权利。央视网络公司在本案中主张侵权的被诉行为实质为光锐恒宇公司对涉案作品进行的网络实时转播行为，其属于《著作权法》第十条第一款第十七项“应当由著作权人享有的其他权利”的调整范围。中央电视台出具的授权书中表述的授权内容并非严格意义上著作权法规定的信息网络传播权、广播权，其中对于广播的授权明确表示包括但不限于实时转播或延时转播，同时还明确授予央视网络公司其他提供的权利，上述授权内容实质上包含本案被诉的通过网络实时转播行为。因此，央视网络公司有权提起本案诉讼。现有证据证明，光锐恒宇公司运营的“360影视大全”软件于2017年除夕之夜提供了《中央电视台20**春节联欢晚会》的网络实时直播服务，该行为属于网络服务提供者未经许可通过网络同步转播作品，著作权人依据《著作权法》第十条第十七项主张权利的，应予支持。《著作权法》第四十七条规定，有其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。第四十九条规定，侵权人应当按照权利人的实际损失予以赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。央视网络公司主张光锐恒宇公司在其官网首页显著位置刊登侵权声明并在《法制日报》非中缝位置刊登侵权声明，以消除影响的诉讼请求，因其未举证证明光锐恒宇公司对其声誉造成明显不良影响，故对于该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于本案是否构成不正当竞争的问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德；本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。反不正当竞争法可以对知识产权专门法起到补充保护的作用，但反不正当竞争法的补充保护作用是有限的，若在知识产权专门法对某一类行为已作出明确规定的情况下，则应通过知识产权专门法来进行调整，不应再适用反不正当竞争法原则条款进行调整。本案中，央视网络公司被损害的利益，均源于光锐恒宇公司通过网络实时转播涉案作品侵犯其其他权利的行为，已经适用著作权法进行调整，央视网络公司的利益亦通过著作权法设置的补偿机制予以充分补偿，因此，一审法院对于央视网络公司关于不正当竞争部分的诉请不予支持。鉴于涉案作品在涉案软件中已经删除，一审法院不再进行处理。至于具体的赔偿数额，鉴于央视网络公司提交的相应证据并不足以证明其实际损失或者光锐恒宇公司违法所得的具体数额，一审法院将综合考虑央视春晚的知名度和影响力、直播的一次性效果、光锐恒宇公司的主观过错程度、侵权时间与时长等因素予以酌定，央视网络公司主张的赔偿数额过高，一审法院不予全额支持。央视网络公司为本案支出的公证费，因还涉及其他被保全的主体，一审法院酌情予以确定，对央视网络公司主张的律师费，未提交票据和合同，不能证明就相关数额进行约定和发生的实际数额，也不能证明有实际支出或可能的支出，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十七）项、第四十七条第（十一）项、第四十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款之规定，一审法院判决如下：一、自判决生效之日起十日内，光锐恒宇公司赔偿央视网络公司经济损失250000元及公证费834元，以上合计250834元；二、驳回央视网络公司的其他诉讼请求。经审查，本院对一审法院已查明的事实予以确认。二审阶段，光锐恒宇公司提交了2020年11月25日“全国手机电视集成播控与内容服务平台”介绍的网页照片，用以证明央视网络公司与中国移动有合作关系。另，光锐恒宇公司在一审阶段提交了在先判决书用以说明其为聚合视频平台，不直接提供内容；其还提交了4封邮件及《内容合作协议》、公证视频截图等用以证明其与咪咕公司之间具有合作关系，且涉案公证书已清晰记载直播内容来源为咪咕等。其中《内容合作协议》无双方签字盖章。上述事实，有当事人在一审阶段提交的证据材料、当事人在二审阶段补充提交的证据材料以及一审庭审笔录、二审谈话笔录等在案佐证。本院认为，综合双方当事人的二审诉辩意见，本案的争议焦点主要有如下几点：一是对2017春晚进行实时转播的行为落入何种权利的保护范围及法律适用的问题；二是光锐恒宇公司是否应为涉案行为承担侵权责任；三是一审判决确定的责任承担方式及赔偿数额是否适当。一、对2017春晚进行实时转播的行为落入何种权利的保护范围及法律适用问题。央视网络公司主张，涉案行为除侵犯了其著作权中的其他权利，亦构成了对复制权及广播权的侵害，同时，涉案行为还构成了不正当竞争行为，一审法院应予以认定。对此，本院认为，网络实时转播是指将电视台或广播台直播的节目信号采集、转换为数字信息后通过网络服务器实时提供给网络用户观看或收听。网络服务者未经著作权人许可，以直播的方式传播作品会对著作权人造成损害，故该行为应当受《著作权法》的规制。至于涉案行为落入何种权利的保护范围，本院认为，与信息网络传播权所控制的行为不同，网络实时直播采用了非交互式的传播方式，公众不能在其个人选定的时间和地点获得作品，只能在网络服务者指定的时间获得作品。网络实时转播的传播途径并非广播权所控制的无线广播、有限转播及公开播放广播等方式，故该行为亦无法为广播权所调整。至于央视网络公司主张的复制权，因复制权的存在需要有形固定载体，涉案行为显然不符合侵害复制权的构成要件。故涉案行为无法通过《著作权法》的某个具体权项调整，应适用《著作权》第十条第一款第十七项中“著作权人享有的其他权利”的规定。一审法院对此认定正确，本院予以确认。央视网络公司的相关主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于央视网络公司主张的不正当竞争行为，本院认为，因《反不正当竞争法》系对《著作权法》等专门法律的补充，在涉案行为已可以通过《著作权法》调整的情况下，对同一行为不应重复评价，故对央视网络公司关于应认定涉案行为同时构成不正当竞争的主张，本院不予支持。二、光锐恒宇公司是否应为涉案行为承担侵权责任。如前所述，涉案行为已侵犯央视网络公司对2017春晚作品享有的著作权其他权利，侵权人应当对此承担相应的侵权责任。关于侵权主体的认定，央视网络公司已举证证明了涉案APP的运营主体为光锐恒宇公司，同时，涉案公证书亦显示，在涉案APP上直播涉案春晚作品之时并未发生跳转，且页面无其他网址来源信息显示涉案作品的播放行为来源于其他网站。至此，央视网络公司已完成其初步举证义务，光锐恒宇公司若主张其并非内容提供者，应当举证予以证明。本案中，光锐恒宇公司提交了邮件往来信息、合作协议以及涉案公证视频中出现的咪咕水印用以证明涉案作品系咪咕公司提供，光锐恒宇公司仅提供技术服务。对此，本院认为，首先，上述邮件信息不能确定往来者具体身份，同时，邮件内容并非与本案涉案作品直接相关；其次，上述合作协议未签字且未加盖公章，本院不予采信；第三，因涉案APP在光锐恒宇公司控制之下，涉案视频中出现的咪咕水印不足以证明涉案作品的真实来源；第四，从举证能力角度看，光锐恒宇公司作为涉案APP的运营主体，其有能力通过技术手段展现实时转播视频的地址。同时，其主张与咪咕公司具有合作关系，但却无法提供双方签字盖章的合同，此举违反常理。综上，光锐恒宇公司提交的证据不足以证明其仅提供了链接等技术服务，应当承担举证不利的后果。一审法院认定光锐恒宇公司应为涉案行为承担侵权责任并无不当，本院予以确认。光锐恒宇公司的相关上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。光锐恒宇公司还主张，一审法院未向中国移动相关公司调取证据属于程序错误，对此，本院认为，在案无证据表明中国移动相关公司与涉案作品的实时转播行为直接相关，且在光锐恒宇公司有能力提交与咪咕公司真实的合作协议却未提供的情况下，一审法院不予准许其相关调查取证申请并无不当。光锐恒宇公司的该项主张不能成立，本院不予支持。三、一审判决确定的责任承担方式及赔偿数额是否适当。关于消除影响。央视网络公司主张，一审法院应当支持其关于消除影响的诉讼主张，对此，本院认为，央视网络公司未举证证明光锐恒宇公司对其声誉造成何种不良影响，且实时转播行为一般于转播结束之时即已停止，本案起诉时距离涉案侵权行为发生之时已逾两年之久，已无消除影响之必要。故一审法院未予支持并无不当，本院予以认可。关于赔偿数额。《著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，在案证据不足以证明央视网络公司因涉案侵权行为遭受的实际损失，也没有充分证据证明光锐恒宇公司的违法所得，在此情况下，一审法院综合考虑了央视春晚的知名度和影响力、授权费用、直播的一次性效果、光锐恒宇公司的主观过错程度、侵权时间等因素酌情确定经济损失250000元，数额并无不当。同时，因本案公证还涉及其他主体，一审法院对公证费用予以酌定亦属合理。至于律师费，央视网络公司未提交票据和合同，不能证明就相关数额进行约定和发生的实际数额，也不能证明有实际支出或可能的支出，本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。央视网络公司、光锐恒宇公司的上诉主张，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16455元，由央视国际网络有限公司负担11392元（已交纳），由光锐恒宇（北京）科技有限公司负担5063元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  夏 旭审 判 员  李 洹审 判 员  李迎新二〇二〇年十二月七日法官助理  吴 桐书 记 员  刘 博