江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏09民终2999号 上诉人（原审被告）：张士明，男，1960年1月8日出生，汉族，住江苏省盐城市阜宁县。 委托诉讼代理人：沈中善，阜宁县阜城工业园区法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）:王华恩，男，1959年6月1日出生，汉族，住江苏省盐城市阜宁县。 委托诉讼代理人：周留成，江苏鑫诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阜宁亿康新型材料有限公司，住所地在江苏省盐城市阜宁县阜城街道新桥居委会**。 法定代表人：丁加梅，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：王祚刚，男，1978年6月15日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：徐俊，江苏法鼎律师事务所律师。 上诉人张士明因与被上诉人王华恩、阜宁亿康新型材料有限公司（以下简称亿康公司）、王祚刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初4661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案受理后，依法组成合议庭审理。上诉人张士明及其委托诉讼代理人沈中善，被上诉人王华恩及其委托诉讼代理人周留成，被上诉人亿康公司、王祚刚的委托诉讼代理人徐俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张士明上诉请求：撤销江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初4661号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定上诉人是王华恩的雇主不当，实际上案涉拆除业务是上诉人张士明与被上诉人王华恩一起受雇于王祚刚以及亿康公司，故上诉人不应当赔偿王华恩的损伤。2018年4月23日，被上诉人王祚刚联系张士明，要求张士明再找人拆除活动板房，本案定作人是王祚刚和亿康公司，否则应当是亿康公司联系上诉人，约定的工资也是王祚刚支付，上诉人实际只是经手人。上诉人也在工地施工，如果是雇佣其他人的话，那么上诉人用不着自己动手施工。事故发生时，被上诉人王祚刚也在现场，就是王祚刚要求上诉人张士明将王华恩送到医院救治，王祚刚也承诺会给医疗费，在一审中，王华恩也陈述过王祚刚答应报销费用，庭审中，王华恩也播放了其与王祚刚的通话录音，如果王祚刚没有承诺支付医疗费，王华恩也不会跟被上诉人王祚刚索要治疗费。蔡某的证言不能反映本案事实，且证人未能到庭作证。2.一审法院已查明亿康公司在本案中应当承担赔偿责任，但遗憾的是一审判决没有判决亿康公司承担赔偿责任，显然与查明的事实不符，于法无据。 王华恩辩称，1.上诉人应当承担赔偿责任。2.亿康公司和王祚刚也应当承担赔偿责任，一审法院查明，“王华恩在没有安全措施的情况下，登高作业……存在安全隐患”，可以看出亿康公司对拆除彩钢瓦存在选任过错。3.一审法院让王华恩承担40%的赔偿责任明显偏高，按照司法审判实践至多承担10%-20%的责任。 王祚刚、亿康公司辩称，1.上诉人本身就是一个专业从事活动板房拆建的承包人员，本案中王华恩、王某、蔡某都是由上诉人为了承包案涉的活动板房拆建工作而临时召集的人员。上诉人为了推卸自己应当承担的承揽人的法律责任，向二审法院以及一审法院谎称自己也是受雇于王祚刚和亿康公司，这完全不是事实。2.上诉人代理人所称的一审判决书“……亿康公司对王华恩的损伤没有过错，亦还应承担赔偿责任”，这明显是文书打印过程中的疏忽产生的错别字。因为联系上下文表达的应该是亿康公司不应承担法律责任。上诉人以此作为上诉理由是在玩弄文字游戏。 王华恩向一审法院起诉请求：1.张士明、王祚刚、亿康公司赔偿王华恩人身损害各项损失合计199812.59元（其中医疗费40280.27元、住院伙食补助费2940元、营养费1350元、护理费15680元、误工费29142元、残疾赔偿金104920.32元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元）；2.本案诉讼费、鉴定费用由张士明、王祚刚、亿康公司承担。 一审法院审理查明，2018年4月23日，王祚刚联系张士明，将盐城市区工地上的活动板房拆除，并将板材运送至亿康公司处。张士明联系王华恩，要求其找人到盐城市区拆除活动板房，后王华恩联系了王某、蔡某，王华恩、王某、蔡某与张士明约定，每人每天工资150元，加班费另付。2018年4月26日，张士明雇佣车辆，与王华恩及王某、蔡某一起从阜宁至盐城市区某工地，王华恩负责松开屋顶固定彩钢瓦的螺丝，张士明负责将彩钢瓦推送至地面，再由王某、蔡某将拆除的板材运送至车辆上。施工时，除配戴安全帽外，没有采取其他安全措施。在施工至第二间活动板房时，因固定彩钢瓦的螺丝已被松开，王华恩站在该松开的彩钢瓦上导致彩钢瓦扭曲变形，致使王华恩从屋顶跌落地面。事故发生后，王华恩被送至阜宁县中医院治疗，王华恩被诊断为：左桡骨远端骨折、左侧第四肋骨骨折、左侧髋臼骨折、左耻骨上支骨折，进行胸部及左髋部外固定、止血、抗炎等对症治疗。2018年5月6日，王华恩转至阜宁县人民医院治疗，行左侧髋臼、耻骨骨折切开复位内固定术，于2018年5月21日出院，目前内固定在位。在医疗中，阜宁县中医院的医疗费，其中1200元由张士明支付，在阜宁县人民医院的医疗费40354.87元由王华恩支付。在本案诉讼中，应王华恩的申请，委托盐城市第四人民医院司法鉴定所对王华恩的伤残程度、误工、护理、营养期限进行司法鉴定。盐城市第四人民医院司法鉴所的鉴定结论为：王华恩因意外高坠致左侧髋臼骨折、左侧耻骨骨折、左侧坐骨骨折、左桡骨远端骨折等，后遗左侧髋关节活动功能丧失25%以上，构成十级伤残；建议误工期限180日为宜；护理期限90日（住院期间2人护理，出院后1人护理）；营养期限90日。另盐城市第四人民医院司法鉴所出具的情况说明中载明，对于内固定植入体内后不再适宜取出的，可以进行评残鉴定。鉴定时间为2020年3月14日。证人王某证明，张士明联系王华恩找人拆除活动板房，其工资由张士明给付，其中给付王某工资300元。证人蔡某证明，在与张士明闲谈中得知，拆除活动板房工作是由张士明承包，负责拆、运、安装，由王华恩联系王某及蔡某，三人受张士明雇佣，约定日工资150元，后实际给付工资300元。诉讼中，王华恩变更诉讼请求，仅主张其在阜宁县人民医院支出的医药费40354.87元，并认可张士明已给付医药费1200元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.拆除活动板房工作是否由张士明承包？2.各方对事故是否存在过错？责任应如何分担？3.如何确定王华恩的各项损失？（一）关于拆除活动板房工作是否由张士明承包的问题。张士明主张，其与王华恩及王某、蔡某均受王祚刚雇佣，张士明仅系受王祚刚委托联系王华恩等人。经查，证人王某与蔡某均证明，约定日工资150元由张士明负责给付，张士明实际给付每人工资300元。其次，蔡某证明，在与张士明闲谈中得知，张士明承包活动板房的拆、运和安装。再次，张士明中主张系受王祚刚的委托雇佣王华恩等人，包括其本人在内均受王祚刚的雇佣，但在本案诉讼中，张士明未能举证上述事实，故其主张不予认定。综上，应认定王祚刚将活动板房的拆除、运输及安装工作发包给张士明，张士明雇佣王华恩等人拆除、运输活动板房。（二）关于各方对事故是否存在过错的问题。经查，拆除、运输活动板房的工作操作简单、投入较少，不属于《中华人民共和国建筑法》规范的建设工程范围，王祚刚将活动板房的拆除、运输及安装工作发包给张士明，不属于建设工程施工合同关系，应认定为承揽关系，其中王祚刚是定作人，张士明是承揽人。《最高院关于审理人身损害问题解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。因涉案活动板房拆除工作不属于《中华人民共和国建筑法》的规范范围，拆除人员不受施工资质的限制，故王祚刚选择张士明拆除活动板房并无过错。另活动板房的拆除过程中，张士明均在场，王祚刚并未在场指挥，故亦无指示过错。综上，王祚刚作为定作人，并无选任、指示的过错，不应对王华恩的损伤承担赔偿责任。另无论亿康公司是否将活动板房的拆除工作发包给王祚刚，张士明作为承揽人在承揽过程中存在的风险独立承担责任，亿康公司对王华恩的损伤没有过错，不应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。张士明雇佣王华恩拆除活动板房，理应尽其对雇员的安全注意义务，应提供安全帽、安全带等安全生产设施。本次事故发生时，王华恩在高空作业时未具备必要的防护措施，在其从房顶跌落时没有安全措施的保护致使受伤，故张士明应对事故的发生承担主要责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，王华恩在没有安全措施的情形下登高作业，并且在登高作业时疏于注意彩钢瓦螺丝已被拆除、彩钢瓦可能弯曲变形的安全隐患，致命其从高空跌落受伤，故对其自身的损伤存在一定的过错，应当适当减轻张士明的赔偿责任。综合王华恩、张士明在事故中的过错行为，酌定张士明对王华恩的损伤造成的各项损失承担60%的赔偿责任。（三）关于如何确定王华恩的各项损失的问题。1.医疗费：王华恩仅主张在阜宁县人民医院支出的医药费用，根据王华恩提交的医疗费发票，认定医药费金额为40354.87元；2.残疾赔偿金：王华恩构成十级伤残，鉴定时年满60周岁、未满61周岁，应赔偿其20年残疾赔偿金，其残疾赔偿金为104920.32元；3.营养费，鉴定结论中营养期限为90日，按每天15元标准计算，计1350元；4.住院伙食补助费，王华恩的住院期间为2018年4月26日至2018年5月21日，计26天，按照每天30元标准计算为780元；5.护理费，鉴定结论中护理期限90日（住院期间2人护理，出院后1人护理），按照每天80元标准计算，计9280元；6.误工费，王华恩经常在建筑工地打工，且受伤亦是因打工所致，受伤时未满60周岁，按照小工标准每天120元计，误工费计21600元；7.精神损害抚慰金，酌定5000元；8.交通费，因王华恩住院地点距离其常住地址较近，酌定200元。上述费用合计183485.19元，应由张士明赔偿110091.11元，扣减已付医药费1200元，张士明仍应承担108891.11元。判决：一、张士明赔偿王华恩各项人身损害损失计108891.11元，限判决生效后10日内履行完毕；二、驳回王华恩的其他诉讼请求。案件受理费4300元、鉴定费2187元，合计6487元，由王华恩负担2950元，张士明负担3537元。 二审中，上诉人张士明提交三份证据，证据一是2018年6月8日的通话录音，拟证明王祚刚和亿康公司愿意承担王华恩的治疗费，整个治疗费要走亿康公司报销。证据二是2018年5月2日阜宁县基本医疗保险意外伤害表，拟证明王华恩受伤后，王祚刚安排其先走农保报销程序，剩余部分由亿康公司承担。证据三是2018年3月30日上诉人到亿康公司要钱的三组照片，拟证明拆除的板房都堆放在亿康公司的院子内，亿康公司是该板房的所有权人。上诉人张士明除提交三份书面证据外，还申请了王某到庭作证，王某陈述：当时王华恩说张士明请他找几个人到盐城做工，就找到了我，我去的时候没有带工具……工资是跟张士明结算的，一人300元。 被上诉人王华恩对上诉人提交的证据的质证意见是：对证据一的真实性无异议，王祚刚和亿康公司要承担相应的赔偿责任。对证据二的真实性无异议，当时王华恩受伤后全部是由上诉人和王祚刚去办理的相关手续。对证据三认可，能够印证亿康公司是实际定作人。对证人证言陈述的内容认可。 王祚刚、亿康公司的质证意见是：对证据一的真实性不认可，我方也不听录音。对证据二的真实性不认可，该份材料是一份复印件，且上诉人也没有向法庭说明该份证据的合法来源，无法证明其真实性。这份材料上没有王祚刚的签名，更没有上诉人所称的王祚刚指使其办理基本医疗保险意外伤害调查表的内容。因此上诉人举证该份证据的目的是为了证明王祚刚指使了张士明就王华恩的伤情先走医疗保险报销程序，但实际上无法从该证据中达到上诉人的证明目的。对证据三中的照片无法看出彩钢板就是本案所涉的活动板房，同时上诉人称彩钢板是堆放在亿康公司，但从照片中看不出亿康公司的任何痕迹。对证人证言的质证意见是：通过证人的陈述证明上诉人在本案中就是一个活动板房的拆装运输的承揽人，对王华恩以及证人进行召集施工、安某,4以及支付工资。被上诉人均未提交新证据。 二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 根据上诉人与被上诉人的诉辩称，本案的争议焦点是上诉人张士明在本案是案涉拆除活动板房作业的召集人还是与被上诉人王华恩之间形成劳务关系。 本院认为，上诉人张士明主张其与被上诉人王华恩一起受雇于王祚刚以及亿康公司从事案涉活动板房的拆除业务，但该辩称既无书面证据支撑且也与本案其他证据不相符合。首先，根据上诉人张士明申请的证人王某在一审、二审的陈述：“当时（找的时候）没谈钱……后来吃了晚饭，张士明给我们一人300元……这就是张士明的心意，因为一整天加晚上9点多才装上车，然后再到阜宁下货，下货后再去吃饭的，张士明就给了每人300元。问：为何这次没谈多少钱？答：我们四人都是同村同组人，所以没有谈具体多少钱，看心意给。”蔡某在一审陈述：“问：他们的工资是如何约定的？由谁给付？答：工资是张士明付的，是张士明和王华恩谈的，一天150元，我们拆活动房拆到凌晨3点多，就算2天工资，给了300元……问：张士明有没有和你们谈钱的事？答：我们问他的，他说看时间长短。时间太久，我记不太清楚了。”王华恩庭审中称“张士明跟我说你跟我去做天把的生活，肯定比你在你兄弟王正那里做的一天120元要高，后来具体也没有说多少钱。”而上诉人张士明称其与王祚刚商谈好一天150元，超过8个小时算加班以及一包香烟并附带中午饭，但案涉活动板房拆除后至今王祚刚以及亿康公司均未支付款项，而本案中王某以及蔡某的工资已由张士明结算完毕。故实质上，根据案涉王某等三人陈述，其三人工资数额的确认与发放、做工时间的安排等均是与上诉人张士明直接对接协商，而非是与王祚刚以及亿康公司确认，且上诉人亦无证据证明其在案涉拆除活动板房的做工中与其他工友系同工同酬。其次，上诉人称其拆除活动板房需要电动手枪钻、冲击钻、电镐等工具，后根据王祚刚的要求购置了上述工具，已将购买发票交付给了王祚刚且王祚刚至今未给付上述款项，但其不能就该辩称提供证据支撑。相反，王某、王华恩等都称做工工具以及车辆安排都是张士明提供的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因上诉人未能就其辩称提供相应证据，故对该辩称本院不予采信，应当认定案涉拆除活动板房所需工具系由上诉人提供。最后，蔡某证明称其与张士明闲谈得知，张士明承包了案涉活动板房的拆、运和安装。综合上述分析，一审法院认定王祚刚与张士明之间构成加工承揽关系，张士明与王华恩之间构成劳务关系并无不当。至于上诉人称一审法院在本院认为部分载明“……亿康公司对王华恩的损伤没有过错，亦还应承担赔偿责任”，结合一审法院上下文，该部分内容应系笔误，应为“……亿康公司对王华恩的损伤没有过错，不应承担赔偿责任。” 综上所述，张士明的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由张士明负担。 本判决为终审判决。 审判长  岳维群 审判员  吕伟平 审判员  裴葭嘏 二〇二〇年十二月四日 书记员  季 政