辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽08民终3631号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司，住所地营口市站**东风路**。负责人：隋金萍，总经理。委托诉讼代理人：吕铭，辽宁中允律师事务所律师。上诉人（原审被告）：营口吉港物流有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区北李屯赵屯09-营口海星物流有限公司**办公楼**。法定代表人：王永东，该公司董事长。委托诉讼代理人：曲武昌，辽宁睿智律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘香伶，辽宁睿智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵玲，女，1956年2月26日出生，汉族，住大石桥市。委托诉讼代理人：冯丹，营口市鲅鱼圈区海东法律服务所法律工作者。上诉人营口吉港物流有限公司、中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司因与被上诉人赵玲机动车交通事故责任纠纷一案，不服大石桥市人民法院(2020)辽0882民初3209号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决，依法发回重审或判决减少我公司赔偿55912元。二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：辽Ｈ×××**在我公司投保了交强险及三者险限额100万并不计免赔。被上诉人提供的伤残鉴定报告系交警队单方委托，程序违法，且我公司对伤残不予认可，在合理期限内提出重新鉴定但一审未支持，我公司认为伤残鉴定合理等级应该为6级，故一审多判令我公司承担伤残赔偿金50912元，精神抚慰金5000元。综上，一审法院审理部分事实不清，证据不足，请二审依法改判或发回重审。赵玲辩称，上诉人对答辩人的伤残等级的异议不没有任何依据，答辩人是左上肢肘关节以上截肢，根据人体损伤致残程度分级5.5.6.1一上肢肘关节以上缺失应当构成五级伤残。上诉人主张应当是六级，显然不符合鉴定标准，其上诉就是为了拖延理赔。因上诉人对伤残等级的异议不成立，故其提出对伤残赔偿金以及精神抚慰金的异议也当然不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院维持原判。营口吉港物流有限公司无答辩意见。营口吉港物流有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，改判被上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司分别赔偿被上诉人赵玲293493元，赔偿上诉人5万元。事实与理由：一审认定赵玲在本案中的损失额为343493元不准确，其中上诉人已经向赵玲支付的5万元未予扣减，因此，赵玲的实际损失额只有293493元审判决保险公司向赵玲赔付343493元是错误的。一、赵玲的实际损失只有293493元，保险公司只能赔付其293493。二、对于上诉人已经实际支付的5万元，应由保险公司直接向上诉人赔付，即保险公司应将总损失343493元分别支付给赵玲293493元和上诉人5万元。三、一审判决将343493元赔付给赵玲再由赵玲返还上诉人5万元，既造成了保险公司对赵玲超实际损失数额赔付，又造成上诉人实际得不到5万元的风险，更增加了诉累的风险。赵玲辩称，首先，上诉人对原审判决认定的事实并无异议，仅是就垫付款返还的问题提出上诉。其次，本案的事实是上诉人营口吉港物流有限公司垫付的5万元是垫付给答辩人本人的，故原审判决由答辩人本人返还并无不当。上诉人主张应由保险公司直接返还并没有法律依据。最后，上诉人担心得不到5万元赔偿，可能增加诉累的问题，答辩人对原审判决书服判并未上诉，也从未表示不履行原审判决的返还义务。退一步说，即便不按时履行，也还可以由法院强制执行，不存在增加诉累风险，故该项上诉理由不成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，答辩人请求驳回上诉，维持原判。中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司：请求维持原判。赵玲向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告各项损失374520.57元；2、诉讼费用和鉴定费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年1月2日14时3分左右，王立军驾驶辽Ｈ×××**、豫Ｄ×××**号豪沃牌重型半挂牵引车沿上白线由北向南行驶至大石桥市高坎镇党家村路段时，与同向前方刘振英驾驶由西北向东南行驶的尼科尼亚牌两轮电动车相撞，造成电动车损坏，刘振英和电动车乘车人赵玲受伤，形成一起道路交通事故。大石桥市公安局交通管理大队认定王立军负同等责任，刘振英负同等责任，原告无责任。事故发生后，原告当即被送入大石桥市中心医院住院治疗1天，又因伤情严重转院到沈阳医学院附属中心医院住院治疗8天，后又转到沈阳市胸科医院住院治疗20天，共计住院29天，主要伤情为：肘创伤性切断、左肘部完全离断、肩关节脱位、上肢撕脱伤、腋神经损伤、肱骨骨折、左肱骨头骨折等，共花医疗费82139.07元，出院医嘱需加强营养。原告住院期间由家属轮流护理。经大石桥市公安局交通管理大队委托，营口市中医院司法鉴定所于2020年5月24日作出[2020]临鉴字第067号伤残等级司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人赵玲左上肢肘上缺失构成伤残等级五级。本次鉴定花费鉴定费1000元。原告的第一次假肢费用已发生，金额为28600元。沈阳市康立假肢厂出具情况说明一份，证明原告适合安装普及型上臂假肢，假肢价格BA型32400元，BB型28600元，假肢每三年更换一次，每年维修一次，维修价格是假肢价格的15%。另查，营口吉港物流有限公司是辽Ｈ×××**、豫Ｄ×××**号豪沃牌重型半挂牵引车的所有人，该车在中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司投保了交强险、商业三者险100万元含不计免赔，该起事故发生在保险期内。本次交通事故的另一伤者刘振英同意放弃本案交强险的赔偿权利，由赵玲取得交强险的全部赔偿权利。营口吉港物流有限公司在事故发生后为原告垫付了50000元医药费。一审法院认为，此起交通事故是由于第一被告的司机王立军和刘振英共同违反《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定，王立军负同等责任，刘振英负同等责任，原告无责任，原、被告对事故处理机关的责任认定均无异议，本院对该责任认定书予以采信。另第一被告的车辆在第二被告处投保了交强险和商业三者险，故对原告造成的各项经济损失应扣除交强险限额12万元以后，由第二被告再按同等责任百分之五十的比例在承保的范围内承担赔偿责任，不足部分由第一被告负责赔偿。关于原告的经济损失：1、医疗费，结合医药费收据、病志、费用清单等确定为82139.07元；2、住院伙食补助费，按照住院29天，每天50元标准计算为1450元；3、营养费，有医嘱需加强营养，应给付29天，每天50元；4、护理费，按照辽宁省2020年居民服务业平均工资每天128.68元，按照住院29天计算，应为3731.72元；5、误工费，原告系农村居民，故按照辽宁省2020年农业行业平均工资47.22元计算到定残前一日为143天，应为6752.46元；6、残疾赔偿金，原告至定残时年龄满64周岁，伤残赔偿金应当按照辽宁省2020年全体居民人均可支配收入31820元计算16年，即31820元*16年*60%，应为305472元；7、精神抚慰金，考虑到原告肢体缺失构成五级伤残，对今后的生活和工作影响较大，本院酌情支持30000元；8、残疾辅助器具费：首次假肢费用已发生28600元；此后的假肢更换到平均寿命75周岁还需更换三次，应为85800元；每年的假肢维护费为假肢价格的15%，每年应为4290元，计算到平均寿命75周岁共计需要维护11年，应为47190元；合计132990元。9、交通费，原告主张5000元，考虑到原告的住院天数和转院的事实，本院酌定给付3000元。故原告所受经济损失由第二被告在交强险限额内先行赔偿120000元后，超过部分按照50%的赔偿比例计算应为223492.5元。伤残鉴定费1000元，不属于保险公司赔偿范围，故该项费用应当由第一被告赔偿50%，应为500元。本案另一伤者刘振英放弃对交强险的赔偿权利，交强险赔偿金额全部赔付本案原告。第一被告称为原告垫付52000元，因原告承认收到50000元，另外2000元是垫付给刘振英，故第一被告为原告垫付医药费50000元，收到理赔款后应返还原告。综上，为保护公民的合法权益，维护正常的社会交通秩序，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司于本判决发生法律效力后五日内赔偿原告赵玲各项经济损失人民币343493元（详见赔偿明细表）。二、原告赵玲收到理赔款后返还给被告营口吉港物流有限公司垫付款50000元。三、驳回原告其他诉讼请求。如未按上述期限履行还款义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6452元，减半收取3226元，鉴定费1000元，合计4226元，由被告营口吉港物流有限公司负担2113元，由原告赵玲自行负担2113元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。本院认为，关于上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司提出的被上诉人赵玲应为六级伤残的上诉意见，经查，根据《人体损伤致残程度分级》5.5.6.1的规定，“一上肢肘关节以上缺失应当构成五级伤残”，本案事故被造成被上诉人赵玲左肘创伤性切断，左肘部完全脱离，符合该条的规定，应为五级伤残，上诉人主张构成六级伤残，无事实及法律依据，相应伤残赔偿金以及精神抚慰金上诉请求，均不能支持。关于上诉人营口吉港物流有限公司提出的五万元垫付款应判令保险公司向其给付一节，上诉人营口吉港物流有限公司垫付的五万元原审已经查明，并判令被上诉人赵玲收到保险公司理赔款后返还，已经保障了上诉人营口吉港物流有限公司的合法权益。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2247元，由中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司负担1197元，由上诉人上诉人营口吉港物流有限公司负担1050元。本判决为终审判决。审判长  杨名环审判员  段建勇审判员  朱隆升二〇二〇年十二月七日法官助理刘丛博书记员李玮健