河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5271号上诉人（原审被告）：黄遵刚，男，1970年6月29日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：马光伟，河南誉美律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聂银堂，男，1952年11月27日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：邹文娟，河南太平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑思贤，男，1975年9月10日出生，汉族，住河南省商城县。上诉人黄遵刚因与被上诉人聂银堂、郑思贤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省商城县人民法院（2020）豫1524民初1188号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人黄遵刚及其委托诉讼代理人马光伟、被上诉人聂银堂及其委托诉讼代理人邹文娟到庭参加诉讼。被上诉人郑思贤经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。黄遵刚上诉请求：一、撤销商城县人民法院作出的（2020）豫1524民初1188号民事判决，发回重审；二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，遗漏主要当事人。本案一审人民法院没有查清事实，事实是什么原因导致被上诉人聂银堂受伤的。虽然是模板支架断裂导致模板坍塌。模板的所有人是谁？属何人雇请。费用何人支付均未查清。事实上模板系案外人黄某所有，系被上诉人郑思贤雇请搭建，费用由其直接支付黄某。模板存在质量问题导致被上诉人聂银堂受伤是事故的真正原因，故如果施工人聂银堂没有过错的，那么模板的所有人、搭建人和雇请人应当承担损害赔偿的全部责任。即主要责任人应当是案外人黄某和房东郑思贤。而一审没有依职权追加主要责任人黄某为被告。二、被上诉人郑思贤存在选任过失责任。案外人黄某没有架设模板资质，而被上诉人郑思贤为了减少支出而将模板承包给其架设。由于模板的架设存在严重质量问题导致坍塌。因此，存在选任过失的严重过错。三、被上诉人郑思贤存在错误指挥野蛮施工的严重过错，应当承担主要责任。案件发生时被上诉人聂银堂正在使用混凝土输送泵进行浇铸混凝土工作，事发时被上诉人聂银堂已经填充合理量级的混凝土，当时被上诉人郑思贤认为仍未填充足够，强行指挥加注，并且当时被上诉人聂银堂和其他工人也一再提醒已经足够，被上诉人郑思贤作为发包人，并没有相关经验，以发包人东家的身份强行参与指挥，野蛮施工，要求继续填充混凝土从而导致模板断裂造成此次事故的发生，因此存在严重过错。四、被上诉人聂银堂存在不当行为。因为其是浇铸混凝土的直接具体实施人，应当预见可能存在的危险，观察房顶面浇铸的均匀程度和厚度。超出的部分不能任意听从房东的胡乱指挥，应当及时停止浇铸。因此，存在观察不力的过错责任。五、上诉人主观没有任何过错，不应当承担事故责任。本案中上诉人仅仅承包被上诉人郑思贤房屋建设的劳务，材料和模板均不是上诉人承包的范围。而在施工中出现模板塌陷，上诉人无法预见，无法避免。因为多大的房面，浇铸多少混凝土房东都有计算。出现事故也非上诉人方不当施工造成。综上，请二审法院查清事实依法支持上诉人的上诉请求。聂银堂答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。郑思贤未到庭答辩。聂银堂向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告损失76045.61元；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年农历9月份，被告郑思贤在自家三间两层的老房子上加盖一层房屋，并将该工程发包给被告黄遵刚施工。被告黄遵刚雇佣原告聂银堂干活，并给付工资每天100元。2019年12月17日，房屋封顶，原告聂银堂在房顶上手持混凝土输送泵打混凝土时，房顶突然坍塌，致使原告跌落至二楼受伤，后被送往商城县人民医院治疗，住院21天，所花费的医疗费均由被告黄遵刚垫付。2020年6月24日，原告伤情经安徽高诚司法鉴定所鉴定：1、被鉴定人聂银堂因意外致颅脑损伤，目前遗有神经症样综合症，日常生活有关的活动能力轻度受限构成十级伤残。2、被鉴定人聂银堂误工120日，护理30日，营养30日。花费鉴定费2600元、六安市第二人民医院检查费434.15元。被告黄遵刚垫付医疗费为18000元（原告未起诉），被告郑思贤垫付费用为500元。另查明，河南省2019年城镇居民人均可支配收入34200.97元/年，居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资为45677元/年。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。被告郑思贤将自建房屋发包给被告黄遵刚，原告聂银堂受雇于被告黄遵刚，为其从事劳务活动，被告黄遵刚为雇主，原告聂银堂是雇员，为提供劳务者。原告聂银堂在提供劳务过程中遭受人身损害，被告黄遵刚应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》第十四条规定：从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格许可的范围内从事建筑工作。故从事建筑活动的人员必须具备执业资格证书。本案中，被告郑思贤将房屋建设发包给没有具备执业资格的被告黄遵刚，系选任不当，对于原告聂银堂的人身损害，应当与被告黄遵刚承担连带责任。结合案件事实，该院依法酌定被告郑思贤承担10%的责任，被告黄遵刚承担90%的赔偿责任，原告聂银堂无责任。因原告原为企业职工，长期居住在城镇，故其残疾赔偿金应依照城镇标准计算。原告虽已退休，但仍在建筑工地从事建筑活动，其主张的误工费应予支持，可按照其实际务工收入每天100元计算。原告为治疗伤情，实际开支交通费，该院依法酌定为600元。原告在交通事故中受伤致残，客观上给原告身心造成很大伤害，应当赔偿精神抚慰金。综合考虑原、被告双方的过错及本县的经济状况，该院酌定为5000元，其中被告黄遵刚承担4500元，被告郑思贤承担500元。原告聂银堂因人身伤害造成的合理损失为：1、医疗费434.15元；2、住院伙食补助费1050元（21天×50元／天）；3、营养费600元（30天×20元／天）；4、护理费3754.27元（30天×45677元/年÷365天）；5、误工费12000元（120天×100元/天）；6、残疾赔偿金44461.26元（13年×34200.97元/年×10%）；7、精神抚慰金5000元；8、交通费酌定为600元；9、鉴定费2600元。以上合计70499.68元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条规定，判决：一、被告黄遵刚于本判决生效之日起十五日内赔偿原告聂银堂各项经济损失共计63449.71元[（70499.68元-精神抚慰金5000元）×90%+精神抚慰金4500元]；被告郑思贤于本判决生效之日起三十日内赔偿原告聂银堂各项经济损失共计6549.97元[（70499.68元-精神抚慰金5000元）×10%+精神抚慰金500元-垫付费用500元]。二被告承担连带赔偿责任；二、驳回原告聂银堂的其他诉讼请求。案件受理费1701元，由原告聂银堂承担124元，被告黄遵刚负担1419元，被告郑思贤负担158元。二审中，上诉人黄遵刚申请证人黄某出庭作证，拟证明案涉事故原因是被上诉人郑思贤野蛮指挥所致，聂银堂是实际操作人员，对案涉事故应承担责任。被上诉人聂银堂质证称，证人与黄遵刚有利害关系，且证人是木工，对泥工的技术质量都不清楚，该证言不应采信。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点主要是，一、本案是否遗漏了必须参加诉讼的当事人。根据本院查明事实，上诉人黄遵刚并未提交证据证明案涉工程的模板支架存在质量问题，故其关于本案遗漏当事人的理由，本院不予支持。二、关于原审认定各方承担责任的比例是否适当问题。首先，原审认定郑思贤承担责任的比例是否适当问题。上诉人黄遵刚认为郑思贤存在选任过失，原审法院也已考虑该情形酌情作出认定。至于郑思贤是否存在错误指挥野蛮施工问题，目前没有充分的证据证明。故原审酌定郑思贤承担10%的责任，并无明显不当。其次，聂银堂应否承担责任。本案中聂银堂的行为属于从事雇佣活动。雇佣关系中雇员自己受到伤害的承担责任规则，2010年7月1日起实施的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条已经取代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十一条的规定，将归责原则由无过错原则改为过错责任原则，即将原先的只要雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，而无需问雇员是否存在过错，改为提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在雇佣活动中，根据《人身损害赔偿解释》、《侵权责任法》的相关规定，雇员承担过错的标准为：雇员因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或者减轻雇主的赔偿责任；如果雇员只是存在一般过失，则不能减轻接受劳务一方的赔偿责任。在本案中，案涉事故事发突然，聂银堂对其本人受到的伤害不是故意，也不是重大过失，故不能免除雇主黄遵刚的责任，原审认定聂银堂不承担责任亦无不当。综上所述，上诉人黄遵刚的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1701元，由上诉人黄遵刚负担。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 李 虎审判员 左立新二〇二〇年十二月八日法官助理马征程书记员任有为