山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁民终2361号上诉人（原审原告）：泰州万仕道企业管理有限公司，住所地江苏省泰州市永定东路**泰州名流国际家居博览中心**50038。法定代表人：高飞，总经理。委托诉讼代理人：陈维，江苏江豪海信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚明，江苏江豪海信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东职来职往人力资源管理服务有限公司，住，住所地山东省济南市市中区经四路**恒昌大厦**/div>法定代表人：任学芹，总经理。委托诉讼代理人：刘胤，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人泰州万仕道企业管理有限公司（以下简称万仕道公司）因与被上诉人山东职来职往人力资源管理服务有限公司（以下简称山东职来职往公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初730号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。万仕道公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持万仕道公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由山东职来职往公司承担。事实和理由：一、山东职来职往公司故意侵害万仕道公司的涉案商标权。万仕道公司于2015年7月14日取得涉案第13753045号“职来职往”注册商标专用权。万仕道公司经营范围包括职业介绍和职业指导、人力资源管理服务等，与山东职来职往公司均属于企业管理服务类公司。山东职来职往公司将“职来职往”作为字号使用，且在微信公众号和网站中突出使用“职来职往”字样，容易造成相关公众的混淆误认。二、一审法院认定山东职来职往公司在先权利系认定事实错误。万仕道公司涉案“职来职往”商标系2013年12月18日申请注册，故山东职来职往公司需证明该时间之前其“职来职往”字号已有一定影响，但其提交的证据不足以证明该事实。且山东职来职往公司于2012年1月31日核准注册，至2013年12月18日经营时间不足两年，难以达到有一定影响。三、一审法院对山东职来职往公司字号拥有的知名度认定事实错误。山东职来职往公司提供的相关荣誉证明不是仅授予其一家的，因不知道该地区同类企业数量、获得荣誉的依据等，故不能认定山东职来职往公司在当地具有较高的知名度。且万仕道公司2013年申请注册、2015年取得“职来职往”注册商标专用权时，山东职来职往公司还未获得相关行业荣誉。即使山东职来职往公司在当地享有荣誉，也不能突破地域限制，企业字号具有地域性，而商标专用权具有全国性，山东职来职往公司不得在网络上突出使用“职来职往”商标进行宣传。山东职来职往公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉请求。万仕道公司向一审法院起诉请求：1.判令山东职来职往公司立即停止侵犯万仕道公司商标的行为，停止在网站、微信公众号等使用“职来职往”字样；2.判令山东职来职往公司变更企业名称，变更后的名称不得含“职来职往”字样；3.判令山东职来职往公司赔偿万仕道公司30万元，以及因制止侵权行为支出的合理费用22800元（包括律师费20000元、公证费2000元、交通费500元、餐费300元）；4.本案诉讼费由山东职来职往公司承担。一审法院认定事实如下：万仕道公司成立于2012年1月16日，注册资本100万元，营业期限至2022年1月15日。经营范围：企业管理咨询，企业营销策划咨询，实业投资管理，一般商务信息咨询，网站维护，网络技术推广服务。2015年7月14日，万仕道公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得第13753045号“职来职往”注册商标的专用权，核定使用商品为第35类：广告宣传；市场分析；职业介绍所；人事管理咨询；人员招收；会计；寻找赞助，有效期至2025年7月13日。2019年7月26日，万仕道公司的委托代理人李仁宏，向江苏省泰州市祥泰公证处申请办理保全证据公证。同日，公证员使用公证处的计算机，登录了山东职来职往公司的网站和微信公众号“职来职往HR”。山东职来职往公司网站顶部有“职来职往人力资源管理专家”字样，“职来职往”四个字大于“人力资源管理专家”字体。在山东职来职往公司的微信公众号“历史消息”栏目中存在多条信息，格式为“职来职往NO.+数字+标题”。该公证处对上述过程出具了（2019）泰祥证民内字第1004号公证书。山东职来职往公司成立于2012年1月31日，注册资本300万元，经营范围：劳务派遣、职业介绍和职业指导，人力资源供求信息的手机、整理、储存和发布，绩效薪酬管理咨询、创业指导、职业生涯规划，人力资源培训，人力资源管理服务外包，受用人单位或劳动者委托，代办社会保险事务，计算机技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，企业管理咨询，企业形象策划等。山东职来职往公司成立过程中，于2011年12月27日，向工商管理部门提交了企业名称预先核准申请书，申请的企业名称为“济南职来职往劳务派遣有限公司”。2011年12月28日，工商管理部门向山东职来职往公司下发了《名称预先核准通知书》核准了山东职来职往公司企业名称申请。后山东职来职往公司的公司名称变更为济南职来职往人力资源管理服务有限公司。2018年6月5日，山东职来职往公司变更为现名称。山东职来职往公司自2012年成立以来至2019年总营业额近1.52亿元。山东职来职往公司多次于山东建筑大学、山东交通学院等大中院校举办就业培训，并多次向慈善机构进行捐款。2015年-2018年，山东职来职往公司连续四年被济南市人力资源和社会保障局评为“优秀人力资源服务机构”。2016年12月，山东职来职往公司被山东省人力资源和社会保障厅评为“全省人力资源诚信服务示范机构”。2017年6月，山东职来职往公司被济南市工商行政管理局评为“2015～2016年度守合同重信用企业”。山东职来职往公司在答辩期内向一审法院提交了反诉状，请求判令万仕道公司停止使用“职来职往”注册商标并赔偿损失30万元。在一审法院审查期间，山东职来职往公司又向一审法院提交了撤回反诉申请。一审法院认为，注册商标和企业名称均是依照相应的法律程序获得的标志权利，分属不同的标志序列，依照相应法律受到相应的保护。对于注册商标与企业名称之间的纠纷，人民法院应当区分不同的情形，按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则，依法处理。《中华人民共和国商标法》第九条规定，申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突；第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。在先权利是指商标申请之前的有一定影响的企业名称（包括简称、字号）。本案中，山东职来职往公司“职来职往”字号的核准使用早于万仕道公司“职来职往”商标的申请时间，且在山东人力资源市场具有知名度，山东职来职往公司“职来职往”字号相对于涉案的“职来职往”商标来说，应当是在先权利。因此，山东职来职往公司合法的字号权应当受到法律保护，其有权依法使用自己的字号。故万仕道公司要求山东职来职往公司停止使用含有“职来职往”字样的企业名称于法无据，一审法院不予支持。关于山东职来职往公司在其网站和微信公众号中突出使用“职来职往”是否侵害万仕道公司的商标权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第五项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，即禁止混淆原则。本规定是规制使用字号攀附商标商誉，导致混淆的行为，但无权禁止在先权利人合理使用其字号。本案中，山东职来职往公司作为在先权利人，在其公司网站及微信公众号中使用“职来职往”字样对自己的企业进行宣传报道，符合正常商业使用习惯，是使用在先企业字号的行为，本身具有合理性。万仕道公司主张山东职来职往公司的使用行为构成突出使用，会使相关公众产生误认。根据一审法院查明的事实，山东职来职往公司在其网站上使用“职来职往”并标注“人力资源管理专家”字样，虽然“职来职往”字体大于“人力资源管理专家”字体，但就整个网页而言并未绝对突出。而山东职来职往公司在微信公众号中使用“职来职往NO.+数字+标题”进行信息报道时，也未重点突出“职来职往”字样，山东职来职往公司在其公司网站及微信公众号中使用“职来职往”字样的行为，是合理表明自己的市场主体身份，不产生混淆的结果，并未构成对万仕道公司商标权的侵害。同时，万仕道公司并未提供证据证明其注册商标具有较高的知名度，而山东职来职往公司提供的证据能够证实其在山东人力资源市场尤其是济南市人力资源市场具有较高的知名度，故山东职来职往公司在自己的网站和微信公众号上使用“职来职往”字号来标识自己的身份，发挥指示商品或服务来源的作用，不足以引起市场混淆和误认。因此，对于万仕道公司要求山东职来职往公司停止在网站、微信公众号等使用“职来职往”字样的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，万仕道公司的诉讼请求，于法无据，证据不足。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第九条第一款、第三十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回万仕道公司的诉讼请求。案件受理费6142元，由万仕道公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山东职来职往公司提交以下证据：证据1.企业信息打印件2张，拟证明济南职来职往劳务派遣有限公司于2013年6月6日变更为济南职来职往人力资源管理服务有限公司。庭后补充提交：证据2.加盖济南鲁恒网络技术有限公司公章的发票一张，拟证明山东职来职往公司网站建立时间。证据3.山东职来职往公司微信公众号通知中心页面截图一张；证据4.山东职来职往公司微信公众号2013年8月群发信息页面截图一张；证据5.山东职来职往公司微信公众号录屏一份；证据6.山东职来职往公司微信公众号2013年12月3日群发信息页面截图一张及信息内容截图一张，证据3—6拟共同证明山东职来职往公司微信公众号成立于2013年7月30日，在2013年8月、12月发布的信息中已经突出使用“职来职往”字样。证据7.济南市市中区行政审批服务局出具的《企业信息》及《企业变更情况》，拟证明山东职来职往公司注册成立时间为2012年1月31日，2013年6月6日企业名称变更为济南职来职往人力资源管理服务有限公司。证据8.合作单位协议汇总原件共31份，拟证明2012年1月至2013年12月18日期间，山东职来职往公司对外签订的合同书上均突出使用了“职来职往”字样，早于涉案商标申请注册时间，山东职来职往公司享有“职来职往”字号的合法使用权。证据9.宣传图册，拟证明2012年1月至2013年6月6日期间，山东职来职往公司使用“职来职往”字样进行宣传。万仕道公司质证称，对证据1的真实性无异议。对证据2的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，无法看出该票据系用于山东职来职往公司网站建设，无法证明其网站建立时间。对证据3微信公众号注册时间无异议，对证明目的有异议，万仕道公司于2013年12月18日申请注册涉案商标，山东职来职往公司的微信公众号于2013年7月30日注册，故该微信公众号在涉案商标申请注册时不足以具备影响力，不享有在先权利。对证据4真实性无异议，对证明目的有异议，该微信公众号2013年8月发布的文章点击率极低，足以证明该微信公众号毫无影响力，山东职来职往公司不享有在先权利；对证据5、6的质证意见同证据4。证据7与本案无关，不予质证。对证据8、9的真实性、合法性、关联性均不予认可，均系山东职来职往公司单方制作，无法证明形成时间，且该证据系在多次补充证据之后提交，真实性无法确认，无法实现证明目的。最后，证据7、8、9系在二审庭审结束后多次补充证据后再次提交，二审法院不应采纳。本院认为，万仕道公司对证据1的真实性无异议，且证据1、7能互相佐证，故对证据1、7的真实性予以确认，对其证明效力将结合本案其他事实一并论述；证据2未显示山东职来职往公司名称，也未显示网站名称，故本院对该证据的关联性不予认可，不予采信；万仕道公司对证据3—6的真实性未提出异议，上述证据能够互相印证，且本院核实情况与证据6一致，故对证据3—6的真实性予以确认，对其证明效力将结合本案其他事实一并论述；虽然万仕道公司对证据8真实性有异议，但证据8中31份协议均系原件，每份协议上都加盖了合作单位的公章，且该证据与案件基本事实有关，故本院对证据8的真实性予以确认，对其证明效力将结合本案其他事实一并论述；证据9未显示制作时间，故本院对其真实性无法确认，不予采信。本院二审查明，万仕道公司涉案第13753045号“职来职往”商标申请注册时间为2013年12月18日。山东职来职往公司的“职来职往HR”微信公众号于2013年8月8日、2013年8月9日、2013年8月12日均有群发消息记录，但均已删除。本院使用手机微信关注“职来职往HR”微信公众号后能查询到的该公众号发布的最早历史消息系2013年12月3日发布，作者为“职来职往HR”，标题为“职来职往——《职观点》NO.119期——职来职往大学生就业素质公开课走进齐鲁工业大学”。2012年1月至2013年12月期间，山东职来职往公司与山东高速集团济南分公司、济南市审计局、济南热力工程公司、山东画院等多家合作单位签订《劳务派遣协议》《业务外包服务协议》等协议共31份，协议每页页眉处均使用了“职来职往”字样，部分协议印有“职来职往”字样的底纹。以上事实有山东职来职往公司提交的合作单位协议汇总、“职来职往HR”微信公众号的录屏、截图及本院核实、二审庭审笔录等予以佐证。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、山东职来职往公司是否应当变更企业名称；二、山东职来职往公司的被诉侵权行为是否构成商标侵权。一、关于山东职来职往公司是否应当变更企业名称。本案中，万仕道公司主张山东职来职往公司将其拥有注册商标专用权的“职来职往”字样作为企业名称中的字号使用，构成商标侵权，山东职来职往公司应当变更企业名称，变更后的名称中不得包含“职来职往”字样。本院认为，企业名称与注册商标专用权属于不同性质的权利，注册商标权利人不能禁止他人在先在企业名称中使用与注册商标相同的文字。本案中，山东职来职往公司于2011年12月27日就已经预先核准申请了带有“职来职往”字样的企业名称，后开始使用该企业名称，早于万仕道公司涉案商标申请注册时间。山东职来职往公司后来虽经过两次企业名称变更，但变更后的企业名称中均含有“职来职往”字样。故山东职来职往公司在企业名称中使用“职来职往”字样，并无攀附万仕道公司涉案商标商誉的意图。同时，万仕道公司没有证据证明其持续使用、宣传涉案商标并使之具有一定知名度。而山东职来职往公司的企业名称经其持续经营使用，在山东人力资源市场尤其是济南市人力资源市场已经具有较高的知名度，山东职来职往公司规范使用其企业名称，不会导致相关公众的误认。综上，万仕道公司要求山东职来职往公司变更企业名称的主张缺乏法律依据，一审法院不予支持并无不当。二、关于山东职来职往公司的被诉侵权行为是否构成商标侵权。本案中，万仕道公司主张山东职来职往公司在其微信公众号、网站上突出使用“职来职往”字样构成商标侵权，应当停止使用。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，山东职来职往公司在其微信公众号、网站上突出使用“职来职往”字样，起到了识别服务来源的作用，构成商标性使用。一审法院对此认定有所不当，予以纠正。山东职来职往公司在其网站、微信公众号上突出使用“职来职往”字样属于在相同服务上使用与涉案商标相同标识的行为。山东职来职往公司主张在涉案商标申请注册前其已经开始突出使用“职来职往”字样，享有先用权，并在二审中提交“职来职往HR”微信公众号录屏及截图、合作单位协议汇总等证据予以证明。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本案中，根据已经查明的事实，涉案商标申请注册时间为2013年12月18日，而山东职来职往公司涉案微信公众号2013年8月已经开始使用“职来职往”字样进行信息报道。且山东职来职往公司与山东高速集团济南分公司、济南市审计局、济南热力工程公司、山东画院等合作单位于2012年1月至2013年12月期间签订的协议均突出使用了“职来职往”字样。故山东职来职往公司在线上、线下突出使用“职来职往”字样的时间均早于涉案商标申请注册时间。同时，山东高速集团济南分公司、济南热力工程公司、山东画院等单位均系山东省内的知名单位，山东职来职往公司为这些知名单位提供人力资源管理服务时持续稳定使用“职来职往”字样，已经使得“职来职往”在山东人力资源市场具有一定影响。因此，山东职来职往公司在其微信公众号上使用其在先使用并有一定影响的“职来职往”字样，不构成侵权。虽然山东职来职往公司未证明其在涉案网站上突出使用“职来职往”字样的时间早于涉案商标申请注册时间，但涉案网站与涉案微信公众号均系通过线上方式提供人力资源管理服务，均面向全网公众，网站上使用“职来职往”系在微信公众号使用该标识范围内的继续使用，应认定为原有范围使用，不构成侵权。综上，万仕道公司关于山东职来职往公司在微信公众号、网站上突出使用“职来职往”字样构成商标侵权的主张缺乏事实及法律依据，一审法院驳回该诉讼请求并无不当。但山东职来职往公司今后在原有范围使用“职来职往”字样时，应当附加区别标识，避免相关公众将其与万仕道公司的涉案商标产生混淆误认。综上所述，万仕道公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理6142元，由泰州万仕道企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  于军波审判员  柳维敏二〇二〇年十二月三日法官助理张琼书记员邢晓宇