贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终7416号上诉人（原审被告）：湖南教建集团有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区湘岳路**联晟大厦****，统一社会信用代码：91430000183964645H。法定代表人：张友贵。上诉人（原审被告）：湖南教建集团有限公司贵州分公司，住，住所地贵州省清镇市云岭东路百合苑****负****一社会信用代码：91520181090338493H。负责人：程帅。二上诉人共同委托诉讼代理人：胡菲琪，贵州存理律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：朱茜，贵州存理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何天贵，男，1961年11月24日生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：刘朝彬，男，1970年5月6日生，汉族，住贵州省惠水县。被上诉人（原审原告）：刘朝彬，男，1970年5月6日生，汉族，住贵州省惠水县。原审被告：黄帆江，男，1969年11月23日生，汉族，住贵州省。上诉人湖南教建集团有限公司（以下简称湖南教建集团）、湖南教建集团有限公司贵州分公司（以下简称湖南教建贵州分公司）因与被上诉人何天贵、刘朝彬、原审被告黄帆江建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院(2020)黔0181民初1607号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人湖南教建集团、湖南教建贵州分公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回二被上诉人要求二上诉人承担退还保证金的诉请；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，错误将15万元认定为工程保证金。该款项实质系黄帆江个人借款，并且在没有证据证明确有15万交易的前提下，判决上诉人承担15万元的退还责任及利息，显失公平；二、一审法院认定黄帆江曾担任湖南教建贵州分公司的负责人，且与二上诉人存在挂靠关系，故认定应承担连带责任的判决亦属于适用法律错误。被上诉人何天贵、刘朝彬共同答辩称，原判认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，请求维持原判。原审被告黄帆江未发表答辩意见。何天贵、刘朝彬向一审法院起诉请求：一、判决被告偿还保证金150000元给原告；二、判决被告支付150000元35个月的利息（月息2%）100500元；三、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，原告何天贵与原告刘朝彬系合伙关系。2017年3月6日，被告黄帆江以被告湖南教建集团为甲方，与原告何天贵（乙方）签订《施工合同》，约定甲方将工程地点位于贵州省项目中的防水、保温、栏杆、外墙漆、塑钢门窗工程分包给乙方施工，乙方需向甲方交纳200000元保证金，乙方进场施工1个月后全额退还，如不能全额退还，甲方按5%的利息支付给乙方，合同签订后1个月内未能进场施工，退还保证金。被告黄帆江在甲方负责人处签字确认。合同签订后，二原告于2017年3月14日向黄帆江交纳保证金150000元，另外50000元双方协商不再收取。黄帆江于同日出具借条，载明“今借到何天贵现金人民币壹拾伍万元整（￥150000）”，还注明其中50000元是工商银行转账。2017年7月24日，被告黄帆江又以湖南教建贵州分公司名义与原告何天贵就防水施工材料单价签订《补充协议》。二原告按约定进场施工2个月后，双方因施工单价问题未能达成协议，二原告遂停止施工并退出了场地，施工工程款中有部分系黄帆江支付，部分系被告湖南教建集团支付。2018年4月12日，被告黄帆江以银河世纪负责人名义向原告何天贵出具《协议》，载明“2017年3月14日所交的保证金，在2018年8月15日前退还15万本金为保证金，含资金占用费5万，共计20万，到时在另行协商处理5万的资金占用费”。原告何天贵在《协议》中也签名确认。另查明，被告湖南教建贵州分公司系2014年2月19日成立，被告黄帆江自成立起至2017年8月24日期间一直担任分公司负责人。审理中，湖南教建集团及其分公司认可系被告黄帆江借用其公司资质承建银河世纪花园洋房项目，与黄帆江之间系挂靠关系。上述事实，有当事人的陈述，以及原告提供的《施工合同》《补充协议》《协议》、借条、转账凭证，被告湖南教建集团及其贵州分公司提交的《委托书》等证据在卷佐证，并经庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为，关于本案的法律关系性质，被告黄帆江虽向原告出具借条，但双方均陈述系保证金，且黄帆江在2018年4月12日出具的《协议》中也清楚说明系保证金，因此本案并非被告湖南教建集团辩称的借贷关系，而是建设工程施工合同关系。关于原告刘朝彬的主体资格，二原告认可系合伙关系，且被告湖南教建集团还依据原告刘朝彬出具的《承诺书》向工人支付工程款，足以说明被告方对于原告刘朝彬的合伙人身份是明知的。二原告合伙共同出资150000元保证金，共同承接案涉工程，系本案适格原告。原告何天贵与被告黄帆江以湖南教建集团或湖南教建贵州分公司名义签订的《施工合同》及补充协议，系黄帆江借用湖南教建集团资质签订，原告自身也不具有建设工程施工资质，因此该合同为无效合同。该合同无效，则自始无效，被告黄帆江应向二原告返还已收取的保证金150000元。关于原告要求被告湖南教建集团、湖南教建贵州分公司共同退还保证金的诉请，黄帆江在收取保证金时仍担任湖南教建贵州分公司的负责人，且湖南教建集团认可与黄帆江之间系挂靠关系，因此其作为被挂靠人应对挂靠人黄帆江的债务承担连带责任。对于二被告辩称并未收取到案涉款项，不应承担责任的意见，被告黄帆江在收取保证金后是否交给公司只是双方的内部管理问题，湖南教建集团不能据此对抗原告，故对二被告的辩解意见不予采纳。关于原告要求被告方支付利息的诉请，被告长期占用原告交纳的保证金，确给原告造成了一定利息损失，故一审法院酌情支持利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，以150000元为基数，自黄帆江承诺的退还时间之次日即2018年8月16日起计算至2019年8月19日，再自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至保证金退还之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”、第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：一、被告湖南教建集团有限公司、湖南教建集团有限公司贵州分公司、黄帆江于本判决生效之日起10日内连带退还原告何天贵、刘朝彬保证金150000元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，以150000元为基数，自2018年8月16日起计算至2019年8月19日，再自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至保证金退还之日止）；二、驳回原告何天贵、刘朝彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5058元，减半收取2529元，由被告湖南教建集团有限公司、湖南教建集团有限公司贵州分公司、黄帆江负担1800元，由原告何天贵、刘朝彬负担729元。二审期间，当事人均无新证据提交，二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于案涉15万元系工程保证金还是借款的问题，原审被告黄帆江虽向被上诉人何天贵出具借条，但双方均陈述系保证金，且黄帆江在2018年4月12日出具的《协议》中也清楚说明该款系保证金，结合2017年3月6日何天贵与黄帆江签订的《施工合同》及何天贵、刘朝彬实际施工的事实，上述证据能够形成证据锁链证明刘朝彬交纳的15万元系工程保证金；关于上诉人是否应当承担退还案涉15万元工程保证金的问题，根据《住房和城乡建设部关于印发的通知》第十一条“存在下列情形之一的,属于挂靠:(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的”,挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同,因履行该合同产生的民事责任,挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。黄帆江收取保证金时仍系上诉人湖南教建贵州分公司的负责人，且上诉人湖南教建集团认可黄帆江系挂靠于其名下,现因上述《施工合同》未实际履行完毕,被上诉人要求退还保证金,上诉人湖南教建集团作为被挂靠人应与黄帆江承担连带退还保证金的责任。关于上诉人主张其未收到保证金，不应承担责任的问题，黄帆江收取保证金后是否交给公司只是双方的内部管理问题，上诉人不能据此对抗二被上诉人。至于上诉人承担给付责任后,其与黄帆江二者之间内部如何追偿的问题,由二者另行解决。综上所述，上诉人湖南教建集团、湖南教建贵州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用3600元，由上诉人湖南教建集团有限公司、湖南教建集团有限公司贵州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年十二月一日法官助理王强书记员蒲美君