湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘03刑终289号原公诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭杰，外号“油鱼条子”，男，1979年4月5日出生于湖南省湘潭市，汉族，初中文化，），户籍所在地湘潭市雨湖区，住湘潭市岳塘区。2000年8月5日，因犯强奸罪、强制猥亵妇女罪被本院判处有期徒刑三年六个月。2013年6月18日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被湘潭市岳塘区人民法院判处拘役三个月，并处罚金七千元。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2019年5月22日被湘潭市公安局高新分局刑事拘留，同年6月19日经该局决定被取保候审，2020年3月23日经湘潭市岳塘区人民法院决定被取保候审。湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人彭杰犯职务侵占罪一案，于二〇二〇年六月一日作出（2020）湘0304刑初87号刑事判决。原审被告人彭杰不服，提出上诉。本院于2020年8月17日受理后，依法组成由审判员李晖担任审判长，审判员徐辉、夏文成参加的合议庭，于2020年12月3日公开开庭进行了审理。代理书记员李望担任记录。湘潭市人民检察院指派检察员钟晋、助理检察员刘方芳出庭履行职务，原审被告人彭杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定：2010年左右至今，被告人彭杰先后在湘潭市雨湖区环境卫生服务中心、湘潭市岳塘区环境卫生服务中心担任环卫垃圾清运车驾驶员。被告人彭杰在工作中发现，按照环卫中心规定的加油制度，环卫车每次加油前油箱内会有一定量的柴油剩余，遂在没有任何资质的情况下，产生了向环卫中心其他驾驶员收购柴油来牟取私利的想法。2018年1月左右，被告人彭杰租赁了位于湘潭市岳塘区湘潭大道与双马垃圾站路口交汇处前面一处民房作为固定“油库”，向其他环卫车驾驶员宣传“油库”地点和自己以4.5元／升左右的价格收购柴油一事，还以每月3000元的工资雇佣周某在“油库”从事抽取柴油、计算油量及金额、向彭杰报告情况等工作。2018年1月至2019年5月案发，被告人彭杰自己或通过周某共向环卫车驾驶员支付收购柴油款共计121975元，其所收购的柴油彭杰自用或加价转卖牟利。具体情况如下：1.2018年4月至2019年5月期间，湘潭钢铁商务服务有限公司环卫车驾驶员阳某先后多次将自己驾驶的环卫车开到“油库”由周某抽取车内柴油，彭杰共计支付给阳某收油款37320元。2.2018年1月至2019年5月期间，岳塘环卫中心环卫车驾驶员黄某1先后多次将自己驾驶的环卫车开到“油库”由周某抽取车内柴油，彭杰共计支付给黄某1收油款11690元。3.2018年1月至2019年5月期间，岳塘环卫中心环卫车驾驶员曾某先后多次将自己驾驶的环卫车开到“油库”由周某抽取车内柴油，彭杰共计支付给曾某收油款11900元。4.2018年1月至2019年5月期间，岳塘环卫中心环卫车驾驶员成某2先后多次将自己驾驶的环卫车开到“油库”由周某抽取车内柴油，彭杰共计支付给成某2收油款11520元。5.2018年1月至2019年5月期间，岳塘环卫中心环卫车驾驶员陈某先后多次将自己驾驶的环卫车开到“油库”由周某抽取车内柴油，彭杰共计支付给陈某收油款21275元。6.2018年1月至2019年5月期间，岳塘环卫中心环卫车驾驶员倪某先后多次将自己驾驶的环卫车开到“油库”由周某抽取车内柴油，彭杰共计支付给倪某收油款17680元。7.2018年1月至2019年5月期间，岳塘环卫中心环卫车驾驶员邓某1先后多次将自己驾驶的环卫车开到“油库”由周某抽取车内柴油，彭杰共计支付给邓某1收油款3970元。8.2018年7月至2019年5月期间，岳塘环卫中心环卫车驾驶员李某1先后多次将自己驾驶的环卫车开到“油库”由周某抽取车内柴油，彭杰共计支付给李某1收油款6280元。9.2019年4月至2019年5月期间，岳塘环卫中心环卫车驾驶员邓某2先后多次将自己驾驶的环卫车开到“油库”由周某抽取车内柴油，彭杰共计支付给邓某2收油款340元。湘潭市公安局高新分局在彭杰租赁的民房内查获油泵、油壶、油桶等设备，在其湘Ｊ3××**白色厢式货车内查获柴油约2.5吨。经湘潭市产商品质量监督检验所检验，车用柴油样本闪点（闭口）65℃，单项结论合格（标准≥60℃）。查获的柴油高新分局已发还雨湖环卫中心。另查明，公安机关将查获的油泵、油壶、油桶等设备、柴油约2.5吨、湘Ｊ3××**白色厢式货车及现金人民币50000元予以扣押。案发后，被告人彭杰主动到湘潭市公安局高新分局投案，并如实供述了主要犯罪事实。上述事实的证据有经一审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：1、立案决定书，证实本案的发案及立案情况；2、检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单，证实公安机关将查获的油泵、油壶、油桶等设备、柴油约2.5吨、湘Ｊ3××**白色厢式货车及现金人民币50000元予以扣押的事实；3、现场勘验笔录、现场照片、现场监控视频截图，证实彭杰的“油库”现场基本情况及环卫车进出“油库”的情况；4、湘潭市产商品质量监督检验所检验报告，证实车用柴油样本闪点（闭口）65℃，单项结论合格（标准≥60℃）的事实；5、刑事判决书，证实被告人彭杰的前科情况；6、微信转账记录截图、微信转账明细，证实周某与阳某、成某1等人之间的资金往来情况；7、车辆行驶证，证实环卫车均系由环卫中心所有的事实；8、劳动合同书，证实彭杰等人系环卫中心临时聘请的环卫车驾驶员的事实；9、到案经过，证实被告人彭杰的到案情况；10、户籍信息，证实被告人彭杰系完全刑事责任能力人；11、液压式清运承包合同，证实熊某、戴某、肖某与雨湖区环卫中心签订了环卫车承包合同，合同规定车辆一切费用由司机承担的事实；12、证人阳某、成某1、戴某、张某、罗某、唐某、肖某、黄某1、曾某、成某2、陈某、倪某、邓某1、李某1、邓某2、黄某2、熊某、胡某的证言，证实其将环卫车内的剩余柴油私自卖给了彭杰，实际由周某操作的具体事实经过；13、证人李某2的证言，证实岳塘区环卫中心从未与环卫车司机签订承包合同，环卫车的一切费用由环卫中心承担，司机拿去正常工资的事实；14、证人彭某的证言，证实雨湖环卫中心的所有垃圾清运车均系所里所有，但与部分司机签订了承包合同，司机的工资系工作量提成扣除加油款后的剩余数额的事实；15、证人马某的证言，证实阳某所驾驶的环卫车系湘钢所有，环卫车的维修保养、加油等均由单位负责的事实；16、证人周某的证言，证实其帮彭杰收购环卫车司机驾驶的环卫车内的剩余柴油的具体事实经过；17、被告人彭杰的供述与辩解，能与上述证据相互印证，证实其收购环卫车司机私自出卖的柴油的时间、金额及具体经过事实。原审认为，被告人彭杰明知岳塘环卫中心环卫车、湘潭钢铁商务服务有限公司环卫车司机私自将车内柴油处分的行为系犯罪行为，其在没有相关资质的情况下仍积极收购该柴油，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，情节严重，公诉机关对其罪名的指控不成立，依法予以纠正。被告人彭杰主动投案，并如实供述其的犯罪事实，系自首，自愿认罪，且积极退缴违法所得，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第八条第二款之规定，遂判决：一、被告人彭杰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元；二、公安机关扣押在案的赃物2.5吨成品油、油泵、油壶、油桶等物，依法予以没收，由扣押机关依法处置；扣押在案的违法所得50000元，依法予以没收，由扣押机关上缴国库。宣判后，原审被告人彭杰以“其不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；量刑过重；系自首，积极退赃，认罪认罚”为由，请求从轻处罚。湘潭市人民检察院提出:“本案应定性为职务侵占罪，环卫车内的柴油归属单位，彭杰具有非法占有单位财产的目的，彭杰与驾驶员有职务侵占的事先通谋和共同行为；彭杰的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；犯罪金额应认定为326700元；彭杰认罪悔罪，自愿继续退还违法所得40000元，建议对其判处有期徒刑八个月”。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，足以认定,本院予以确认。本院认为：上诉人（原审被告人）彭杰伙同多名环卫车司机，利用环卫车司机的职务便利，多次将单位所有的供环卫车使用的柴油非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。原审定性错误，本院予以纠正。彭杰主动投案，并如实供述其的犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。上诉人彭杰上诉称“其不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；量刑过重；系自首，积极退赃，认罪认罚”的理由，经查，彭杰与环卫车驾驶员对抽油事先有通谋，利用环卫车司机的职务便利，多次将单位所有的供环卫车使用的柴油非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪；而掩饰、隐瞒犯罪所得罪应以上游犯罪为前提，司机的出售行为均未被认定是犯罪行为，彭杰的收购行为不能以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪；系自首，积极退赃，认罪认罚，与本院查明的事实相符；其认罪认罚，湘潭市人民检察院的量刑意见适当。因此，其上诉理由成立，本院予以采纳。湘潭市人民检察院提出:“本案应定性为职务侵占罪，环卫车内的柴油归属单位，彭杰具有非法占有单位财产的目的，彭杰与驾驶员有职务侵占的事先通谋和共同行为；彭杰的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；犯罪金额应认定为326700元；彭杰认罪悔罪，建议对其判处有期徒刑八个月”的理由，经查，本案应定性为职务侵占罪，原审认定的犯罪事实中环卫车内的柴油归属单位，彭杰具有非法占有单位财产的目的，彭杰与驾驶员有职务侵占的事先通谋和共同行为；彭杰的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，与本院查明的事实相符，本院予以采纳；彭杰收购雨湖环卫中心环卫车司机出售的柴油部分，一审认为不构成犯罪，原公诉机关在一审判决后对该部分事实没有抗诉，原审对该部分事实的认定符合法律规定，彭杰的犯罪金额应认为121975元，不是326700元；彭杰认罪悔罪，自愿继续退还违法所得40000元，建议对其判处有期徒刑八个月，量刑适当，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定罪错误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十七条第一款，第四十五条，第六十四条，第四十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304刑初87号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）彭杰犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月；三、公安机关扣押在案的赃物2.5吨成品油、油泵、油壶、油桶等物，依法予以没收，由扣押机关依法处置；扣押在案的违法所得50000元，依法予以没收，由扣押机关上缴国库；依法追缴40000元违法所得，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长  李 晖审 判 员  徐 辉审 判 员  夏文成二〇二〇年十二月九日代理书记员  李 望附：本案适用法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。