河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15141号上诉人（原审被告）：新郑市裕泰轩房地产开发有限公司，住所地河南省新郑市龙湖镇郑新路东侧、卓商路北侧魏庄村办公楼**，统一社会信用代码：91410184MA4530JM6U。法定代表人：赵威，该公司总经理。委托诉讼代理人：李晓刚，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：郑州华秦建筑装饰工程有限公司，住所地郑州市**桃源路路南、兴华街******，统一社会信用代码：91410103567275259F。法定代表人：王翠丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：穆向华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：许启彬，北京天驰君泰（济南）律师事务所律师。上诉人新郑市裕泰轩房地产开发有限公司（以下简称“裕泰轩公司”）因与被上诉人郑州华秦建筑装饰工程有限公司（以下简称“华秦公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初4877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人裕泰轩公司的委托诉讼代理人李晓刚、被上诉人华秦公司的委托诉讼代理人穆向华、许启彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。裕泰轩公司上诉请求：1、依法撤销河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初4877号民事判决书，发回一审法院重审或依法改判；2、判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误，一审判决认定“达成合作协议”的法律依据是合同法第49条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，属于适用法律错误，作为相对人的被上诉人，没有任何理由相信赵兴林具有代理权。1.从之前合同看，本案的被上诉人与上诉人之间存在很多其他项目工程的合作（见被上诉人一审提供的与上诉人签订的工程合同），在之前所签合同中，赵兴林均不是合同签字人，在合同中根本没有出现过赵兴林的名字，作为与上诉人合作多次的被上诉人，之前所有合同均不是赵兴林签字，怎么可能就本次专题会议单就有理由相信赵兴林具有代理权呢?！这显然不符合法律逻辑常识，经不起推敲，因此，从之前双方所签合同看，赵兴林从未出现过，专题会议单上赵兴林是第一次出现，因此被上诉人没有理由相信赵兴林具有签约代理权。2.从赵兴林的职务看，赵兴林不是上诉人的法人，也不是董事、监事、经理等高级管理人员，赵兴林不具有表见代理的任何特征，作为相对人的被上诉人，应该在此过程中审慎审查赵兴林的身份和权限，被上诉人没有尽到合理的审慎注意义务，是其自身的过错，而不是表见代理。因此，从赵兴林的职务看，被上诉人也没有任何理由相信赵兴林具有代理权。综上，一审判决关于赵兴林具有代理权的认定是错误适用法律关系，忽略了被上诉人自身疏于审慎的注意义务，反而以表见代理认定对上诉人产生合同关系，属于适用法律错误。二、一审判决认定事实不清，一审判决仅凭被上诉人提交的“新郑263项目专题会议”、“新郑孔雀城B区工程项目草签单”、“新郑孔雀城C区工程项目草签单”即认定“就新新郑孔雀城××区、××区尘网覆盖项目达成了合作协议”，并据此认定付款条件成立，欠缺事实依据。从工程合同的属性看，首先是要有书面合同，其次是按照施工完成验收的证明文件并据此办理完成结算，最后是根据结算文件付款。而从本案事实看，不存在书面的合同，专题会议单也因超越负责人赵兴林的权限而对上诉人不具有法律效力。其次，被上诉人仅有草签单，并没有实际完成工程施工的现场图、照片等证明工程已经完工的任何证据，且草签单上的施工工程量严重超越宗地面积，不符合逻辑常识，因此被上诉人是否真正施工及工程量大小并没有充分、确凿的证据证实。最后，没有任何结算文件。被上诉人以草签单的形式通过诉讼方式径直要求以专题会议上的单价和草签单上的工程量要求付款，不符合工程施工合同的结算和付款正常的流程，综上，一审判决关于施工单价、工程施工的佐证、工程量的大小均没有充分、确凿的事实证据，一审判决显然欠缺事实基础和依据。三、被上诉人所提交的草签单明显是伪造。1、有关C区的草签单中，自2018年11月27日至2019年1月7日的17张草签单（126400平方米）未写施工人数；有关B区的草签单中，自2018年11月10日至2019年1月3日的17张草签单（152320平方米）未写施工人数，而此前的草签单是写了施工人数的，显然系被上诉人华秦公司编造的。2、有29张草签单（324800平方米）上写的面积都是1600平方米的整数倍。综上所述，一审认定构成代理关系系适用法律错误，被上诉人没有理由相信赵兴林具有签约代理权，且一审判决欠缺事实基础，对本案的单价、工程量、工程项目等事实的认定并无充分、确凿的证据支撑，本案一审判决是在欠缺事实基础上错误适用法律的错误判决，基于此，请求依法改判或发回一审法院重审，以维护上诉人的合法权益。华秦公司辩称：一、上诉人的上诉理由与上诉人的具体行为相互矛盾，一方面认可赵兴林是上诉人的项目负责人，另一方面又不认可其项目负责人在项目中代表上诉人的行为。二、上诉人对于工程数量有异议，但是在一审中并没有申请相关的部门进行审计或者鉴定勘验，其在二审所述没有证据。三、上诉人认为被上诉人提供了伪造的证据，上诉人应当将该情况向公安机关报案追究造假者的行为，以及其工作人员在履行工作之中的渎职滥用职权行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人没有新的理由和证据，其上诉请求不应得到支持，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。华秦公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款944509.20元；2、判令被告支付违约金84344.52元；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：原告提交的长葛围板墙现场核实情况复印件上方为300×3米钢结构围挡施工图，施工图下方打印文字载明3米高围挡施工总长为306.3m和具体施工做法。樊思捷在该文件下方空白处书写“2018.7.12号现场甲方、监理、咨询三家实测南北长179.5m，东西长126.8m，共计306.3m。做法如上述属实樊思捷2018.7.16号”，下方加盖有河南建达工程咨询有限公司郑南孔雀城现场监理专用章并有相关人员签名，另有施工方人员穆向华的签名。原告提交该文件拟证明由被告委托的河南建达工程咨询有限公司盖章确认的长葛郑南孔雀城围挡工程由原告完成，双方就长葛郑南孔雀城围挡项目没有签订书面合同，被告应参照双方于2018年5月签订的《新郑孔雀城项目围挡工程施工合同》支付工程款并承担违约责任。被告对该份文件的真实性不予认可，认为文件上无其公司印章，且新郑孔雀城与郑南孔雀城是两个独立的项目，郑南孔雀城并非其开发建设，原告以新郑孔雀城的围挡合同去证明郑南孔雀城显然不符合法律规定。原告提交的新郑263项目专题会议文件显示会议时间为2018年10月25日，会议组织单位为新郑孔雀城263项目部，参加人员为赵兴林、胡镜乐、于雁斌、薛伟强、穆向华，会议议题为新郑263项目B区、C区裸露黄土覆盖。会议文件主送：片区总经理及参会人员，抄送：华秦公司。会议议题：新郑263项目B区、C区现阶段存在两家总承包单位、土石方单位、强夯单位、三家桩基单位等七家施工单位施工，现场施工作业面交叉重叠错综复杂，各单位同时施工造成现场黄土裸露覆盖不及时。且目前郑州市、新郑市政府扬尘管控力度加大，每日多次到现场检查，致使263项目多次因黄土裸露问题被政府主管部门处罚，且严重影响现场施工进度。为加快项目整体进度，同时配合政府部门做好扬尘管控工作，项目拟采用第三方单位进行盖网，现会议决议：2018年第四季度新郑263项目B区、C区裸露黄土暂时由郑州华秦建筑装饰工程有限公司负责覆盖。覆盖材料：三针网。覆盖标准：达到新郑市扬尘办要求。覆盖价格：暂定每平米0.7元。会议文件下方为五位参加人员的签名和签名日期。原告提交新郑孔雀城B区工程项目草签单35份，记载防尘网覆盖面积共计489575㎡，新郑孔雀城C区工程项目草签单41份，记载防尘网覆盖面积共计521065㎡。该工程项目草签单显示工程名称为新郑孔雀城，施工单位为华秦公司，签证内容处有“按甲方要求，需由我方对孔雀城B区（C区）内裸土进行防尘网覆盖的作业。我方已按要求完成了此项作业，实际产生的土方量请甲方予以确认。”下方为相关测量人员手写记录何时几人完成了多大面积的防尘网覆盖作业。最下方分别是施工单位、监理单位、建设单位人员签名确认，其中建设单位人员签名为赵庆阳和皇甫文迪。被告虽认可赵兴林、赵庆阳、薛伟强、皇甫文迪均系其公司人员（赵兴林是项目负责人，赵庆阳是负责水电项目的工程师，薛伟强是赵庆阳的上级，但属于赵兴林的下级），但是对原告提供的专题会议文件以及草签单上其公司人员签名的真实性有异议，并认为专题会议文件以及草签单的签名均非当时所签，而系补签。经一审法院释明，被告当庭申请对专题会议文件以及草签单上其公司人员签名的真实性以及签名形成时间进行司法鉴定。之后，被告放弃对上述签名的真实性进行司法鉴定，仅申请对签名形成时间进行司法鉴定。一审法院另查明，1、长葛市郑南孔雀城一期项目用地单位系长葛裕景房地产开发有限公司；新郑市孔雀城B区、C区用地单位系裕泰轩公司。2、2018年5月，华秦公司和裕泰轩公司曾签订《新郑孔雀城项目围挡工程施工合同》，华秦公司按照合同约定组织人员进行施工，后经验收合格，双方签订工程竣工验收会签单，裕泰轩公司赵庆阳、皇甫文迪和薛伟强均签字确认。以上事实有原、被告陈述、长葛围板墙现场核实情况、新郑263项目专题会议、工程竣工验收会签单、工程项目草签单、《新郑孔雀城项目围挡工程施工合同》及本案庭审笔录予以证实。一审法院认为，被告虽对原告提供的专题会议文件以及草签单上其公司人员签名的真实性有异议，经一审法院释明，被告之后放弃对上述人员的签名进行笔迹鉴定，视为其对上述签名的认可。原、被告双方虽未就新新郑孔雀城××区、××区尘网覆盖项目签订正式书面合同，但综合双方签订《新郑孔雀城项目围挡工程施工合同》的情况、新郑263项目专题会议文件内容以及本案案情，可以证实赵兴林、薛伟强等作为被告公司人员，尤其是赵兴林作为涉案项目负责人代表被告，与代表原告的穆向华之间通过新郑263项目专题会议就新新郑孔雀城××区、××区尘网覆盖项目达成了合作协议。之后，被告公司人员赵庆阳、皇甫文迪亦对原告施工的防尘网覆盖面积进行了核对并签名确认。被告虽然对专题会议文件以及草签单上其公司人员签名的形成时间有异议，认为系补签并申请进行司法鉴定，但一审法院认为行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。综合本案案情，赵兴林等人作为新郑孔雀城项目的负责人及其他工作人员，签名的早晚并不影响其代表被告实施民事法律行为所发生的法律效力。因此，被告申请对专题会议文件以及草签单上赵兴林等其公司人员签名形成时间进行鉴定的申请，一审法院不予准许；被告相关的辩解，一审法院亦不予采纳。根据专题会议文件以及草签单，原告在新新郑孔雀城××区、××区盖防尘网共计1010640㎡，单价0.7元/㎡，因此，工程款应为707448元。当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告虽称其按照被告的要求，在郑南孔雀城修建3米高围挡共计306.30米，但被告不予认可，原告提交的证据不足以证实其与被告之间就围挡修建工程存在合同关系，被告应当承担支付该项工程款的义务。因此，原告请求被告支付修建围挡工程款的主张，证据不足，一审法院不予支持。原、被告双方并未有关违约金的约定，原告主张被告参照双方于2018年5月签订的《新郑孔雀城项目围挡工程施工合同》承担违约责任，于法无据，一审法院亦不予支持。综上所述，原告诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告新郑市裕泰轩房地产开发有限公司应当于本判决生效之日起十日内支付原告郑州华秦建筑装饰工程有限公司防尘网覆盖工程款共计707448元；二、驳回原告郑州华秦建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14060元，减半收取计7030元；保全费5000元，合计12030元，由被告新郑市裕泰轩房地产开发有限公司负担9834元，由原告郑州华秦建筑装饰工程有限公司负担2196元。本院二审期间，裕泰轩公司提交：第一组证据：工程洽商通知单、现场收方工程量四方确认单、现场签证图片打印件、完工确认单、现场收方。拟证明根据施工现场正常施工流程，应当进行相应的四方验收，应当进行正式的完工确认，确认内容包括施工的位置、涉及的面积、使用的材料及材料规格和新旧程度；同时监理单位也均进行了盖章。而被上诉人一审提交的草签单，监理人位置均无盖章。第二组证据：在阿里巴巴网上查询的三针眼防尘网的市场价格，为每平米0.2元到0.21元。拟证明覆盖防尘网施工包含两部分，一是人工费，二是材料费。人工费应是0.5元左右，材料费0.2元左右。第三组证据：被上诉人提交的草签单的汇总分析，其中，C区2018年11月27日到2019年的1月7日均未写施工人数。B区2018年的11月27到2019年的1月3日，均未写施工人数。华秦公司针对裕泰轩公司提交的证据发表意见称：一、第一组证据不属于新证据，该组证据与本案也没有任何关系。因为当时被上诉人承接上诉人的盖网工程时，是因为没有其他工作人员或者公司愿意给被上诉人干了。上诉人提交的与其他公司或者个人存在的建筑合同与本案无关。二、在上诉人要求被上诉人进行盖网工程时，已约定好单价为每平方米0.7元，另外在一审过程中，上诉人一方提交的证据，也证明了上诉人认可每平方的单价为0.7元。三、上诉人提交的草签单汇总表是上诉人的单方行为。在一审中被上诉人提交的草签单上均有上诉人的工作人员的签字认可。上诉人认为其工作人员的签字不真实，但申请鉴定后又放弃了，应当视为其对其工作人员签字的认可。综上，上诉人提交的三组证据与本案没有直接的关系，不能印证上诉人的理由与目的。本院经审查认为，裕泰轩公司提交的上述证据，与本案的关联性不强，证明力较弱，不能证明其证明目的，故本院不予采纳。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，案涉《新郑263项目专题会议》载明：“2018年第四季度新郑263项目B区、C区裸露黄土暂时由郑州华秦建筑装饰工程有限公司负责覆盖。覆盖材料：三针网。覆盖标准：达到新郑市扬尘办要求。覆盖价格：暂定每平方米0.7元。”薛伟强、赵兴林、胡镜乐、于雁斌、穆向华分别署名及日期。根据该《新郑市263项目专题会议》所载明的内容，可以认定裕泰轩公司与华秦公司之间就2018年第四季度新郑263项目B区、C区裸露黄土覆盖达成了一致意见，即由华秦公司负责覆盖，暂定价格为0.7元。关于赵兴林的身份问题，裕泰轩公司二审述称是其公司孔雀城项目的项目经理。本院认为，根据裕泰轩公司作为发包方与华秦公司作为承包方所签订的《新郑孔雀城项目围档工程施工合同》，薛伟强系裕泰轩公司指定的新郑孔雀城项目围档工程的项目经理，本案二审中裕泰轩公司述称赵兴林系孔雀城项目的项目经理；薛伟强、赵兴林作为裕泰轩公司相关项目的负责人，在《新郑市263项目专题会议》的署名的行为，能够代表裕泰轩公司。关于华秦公司施工的防尘网的面积问题，华秦公司提交的《工程项目草签单》，分别由建设单位即裕泰轩公司的工作人员赵庆阳、皇甫文迪署名，并由监理单位、施工单位相关负责人署名；赵庆阳、皇甫文迪作为裕泰轩公司工作人员在《工程项目草签单》上署名的行为，可以认定为裕泰轩公司的行为；裕泰轩公司虽主张草签单系伪造，但未提供相应的证据予以证明，故应不予采信。一审法院根据专题会议文件、草签单等相关证据，认定华秦公司在新新郑孔雀城××区、××区盖防尘网共计1010640平方米、工程款应为707448元，事实清楚，并无不当。综上所述，上诉人裕泰轩公司的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14060元，由上诉人新郑市裕泰轩房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  谢宏勋二〇二〇年十二月七日书记员  张 好