辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6646号上诉人（原审原告）：艾玉生，男，1956年8月20日生，汉族，户籍地辽宁省北票市。委托诉讼代理人：于广凯，辽宁圣邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连春柳机械厂。住所地：辽宁省大连市甘井子区红旗镇棠梨工业园区**。法定代表人：王钦国，该厂厂长。委托诉讼代理人：辛丽，女，该单位工作人员。委托诉讼代理人：李桐，上海申浩律师事务所律师。上诉人艾玉生因与被上诉人大连春柳机械厂（以下简称春柳机械厂）劳动争议一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初16509号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。艾玉生上诉请求：1、请求二审法院依法改判或者撤销一审判决、发回原审法院重新审理；2、本案的上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定、法律适用存在错误。一、一审法院不予处理上诉人享有向被上诉人追偿医疗费的权利存在错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理；《中华人民共和国社会保险法》第四条规定，中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况；第二条规定，国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。从上述法律、司法解释不难看出，用人单位有义务给劳动者缴纳社会保险，而且缴纳的社会保险当中就包括基本医疗保险。一审法院以《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定不予处理上诉人的诉讼请求显然是错误的。二、一审法院认定赔偿年限5年存在错误。大连市中级人民法院于2019年10月8日作出（2019）辽02民终8099号民事判决，最终确认上诉人与被上诉人自2008年1月1日至2016年8月20日存在劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第五条规定，国家采取各种措施，促进劳动就业，发展职业教育，制定劳动标准，调节社会收入，完善社会保险，协调劳动关系，逐步提高劳动者的生活水平；第七十条规定，国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿；第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。从上述法律不难看出，自1995年1月1日起，用人单位为劳动者缴纳社会保险已成为其法定义务，是必须为劳动者建立社会保险账户并定期缴费。上诉人自2008年1月1日与被上诉人建立劳动关系，被上诉人就应该为上诉人建立社会保险账户以履行其法定义务，而被上诉人故意违反法定义务说明其主观存在恶意。而一审法院对此客观事实不予认可，实属显失公正。三、一审法院酌定赔偿上诉人损失的计算方法是错误的。上诉人计算的赔偿损失数额是按照最高人民法院网站发布（2016）琼97民终30号民事判决中的载明的计算方法得出的，该民事判决也被最高人民法院《人民司法·案例》2017年第08期（总第775期）收录。而一审法院却另开先河单独创立计算方法，显然违背了最高人民法院刊录该案例的初衷，即违背了“同案同判”原则，开创了“同案不同判”的恶劣先例。四、一审法院适用法律存在错误。《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。从该法律条文明显可以看出，适用该条款的前提必须是已参加基本养老保险的个人。而上诉人自2008年1月1日进入到被上诉人处工作直至2018年11月离开被上诉人处，被上诉人始终未给上诉人依法建立社会保险账户，也就不存在上诉人是“参加基本养老保险的个人”情形。一审法院对上诉人适用《中华人民共和国社会保险法》第十六条就是张冠李戴。《中华人民共和国社会保险法》第九十五条规定，进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险。一审法院适用该条款计算上诉人的赔偿年限存在断章取义。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。该条款并未例外规定进城务工农村居民的社会保险不需缴纳。根据“法无明文规定即同意”原则，被上诉人也同样应该在2011年7月1日之前为上诉人建立社会保险账户并依法缴费。一审法院故意忽略此客观事实是错误的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。一审法院适用该条款存在主观片面（理由如前述）。五、一审法院审理该案存在程序错误。该案第一次开庭时间是2020年1月6日，第二次开庭时间是2020年6月30日。两次开庭时间已明显超过一个月时间。一审法院的行为已违反了《最高人民法院关于严格规范民商事案件延长审限和延期开庭问题的规定》第二条的规定。在第二次开庭前，上诉人已明确向一审主审法官提出该问题，但法庭未将上诉人的问题记录在案。上诉人为配合主审法官的工作，按照其延期补缴诉讼费。另外，在第二次开庭中，主审法官所询问的问题已在第一次庭审中已全部有明确有记载。主审法官的再次询问同样问题，上诉人有理由认为第二次开庭是主审法官为掩盖其过错故意而为之。春柳机械厂辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要答辩意见为：一、上诉人在一审中提出的其对被上诉人享有的医疗费的追偿权没有法律依据，上诉人对该项请求没有诉的利益。在现行的劳动争议相关法律法规中，根本没有医疗费的追偿权这一概念，只有《社会保险法》第三十条才规定了基本医疗保险基金对第三人的医疗费用的追偿权，因此上诉人提出的该项请求明显不当，一审法院予以驳回符合法律规定。二、一审判决认定的赔偿年限和赔偿的计算方法，合法合理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条仅赋予了劳动者在行使养老保险待遇损失赔偿的请求权，但对损失的赔偿标准却没有明确的规定，由于劳动者养老保险待遇损失计算所依据的内容纷繁复杂，且存在未来损失的不确定性，因此在司法实践中没有统一的裁判标准，如何计算赔偿标准本身就具有一定的争议性。实践中大体上法院一般采用一次性赔偿或每月赔偿两种做法，北京市高院2009年11月2日发布的《劳动争议案件审理中涉及的社会保险问题研讨会会议纪要》第一条明确指出，农民工养老保险费赔偿数额可以参照京劳险发（1999）99号和京劳社发（2001）125号文件的规定，而两文件分别在第10条和12条都规定了基本养老待遇按每年发给1个月的本市职工最低工资来计算；江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见二》第20条规定，劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确定不能补缴或继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，若劳动者在用人单位连续工作未满十五年的，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。在学术界对于赔偿标准，主流观点认为应当以工作年限是否满十五年作为是按一次性或按月赔付的标准，如果未满十五年应当按照一次性赔付的方式，超过十五年应按照按月赔付的方式。综上，本案上诉人的工作年限未满十五年，无论是依据司法实践或者学界观点，一审法院关于赔偿标准的计算方法都是合理的，上诉人认为一审法院的算法是另开先河、单独创立的、违反同案同判的观点是没有根据的，也是片面的。最高人民法院负责人在2020年7月31日《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》发布会上明确指出“我国是成文法国家，人民法院应当依照法律裁判案件，而类案检索只是辅助法官办案的一种工作机制，检索到的类案对法官裁判案件主要起一定的参照或参考作用。对于类案检索中发现法律适用问题不一致的，法官应当依照自身对法律的理解审慎做出裁判”，更何况上诉人引用的案例是海南省第二中级人民法院发布的案例，也不是最高院发布的指导案例，即使在《人民司法》上收录，也不必然就具有参照性，更不能作为裁判的依据。三、一审法院适用《社会保险法》作为审判依据完全正确。首先，最高人民法院在2011年11月23日在其官网的答复中明确指出“关于对《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理的问题，实际上主要涉及到如何正确认识人民法院受理社会保险争议的范围。这个问题主要关系到如何正确界定人民法院司法职责权限与人力资源的社会保障部门行政权能的合理分工。我们认为，在确定这两者界限范围时，应当以《社会保险费征缴暂行条例》和《社会保险法》的规定作为依据”。其次，《社会保险法》颁布后，才明确规定社会保险的项目是指基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等五项保险，才最终确定社会统筹和个人账户相结合方式，这五项保险费才由国家统一征缴，具有国家强制性。《劳动法》颁布时我国社会保险并没有实现全国范围内的覆盖性，社会统筹资金还尚未建立，因此缴纳社保并不是用人单位的法定义务，故此，一审法院从2011年开始计算赔偿年限完全正确。四、上诉人在一审中的诉讼请求已经超过仲裁时效。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动争议申请仲裁的时效期为一年，仲裁时效从本人知道或应当知道权利被侵害之日起计算，结合本案具体情况，上诉人自入职时直至2016年8月20日其达到法定退休年龄时即应知道被上诉人未给其办理社会保险及缴纳社会保险费，其应在劳动合同终止后一年内即2017年8月20日前及时行使权利，但是上诉人却在劳动合同终止两年后才对被上诉人提起劳动仲裁，超过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定仲裁时效期间一年的规定，故上诉人的诉讼请求已经过了仲裁时效的法定期间。艾玉生向一审法院起诉请求：判令被告向原告赔偿退休金损失450,242元；请求确认原告在医疗保险范围内有权向被告追偿医疗费用等与医疗有关的一切费用权利。一审法院认定事实：1、原告诉被告确认劳动关系纠纷，大连市甘井子区人民法院作出（2019）辽0211民初2959号民事判决，判决：原告与被告于2008年1月1日至2016年8月20日期间存在劳动关系；原告与被告于2016年8月21日至2018年11月2日期间存在劳动关系。被告对该判决不服，上诉至大连市中级人民法院，该院于2019年10月8日作出（2019）辽02民终8099号民事判决，判决：维持大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初2959号民事判决第一项；撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初2959号民事判决第二项；原告与被告之间于2016年8月21日至2018年11月2日期间不存在劳动关系；驳回原告原审其他的诉讼请求。2、原告在被告处从事安全保卫工作，被告未给原告缴纳任何社会保险。被告认可原告的养老保险现已无法补缴。3、原告就赔偿退休金损失等问题与被告产生纠纷，于2019年11月21日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。同日，该委作出甘劳人仲不字（2019）第605号不予受理通知书，裁决：不予受理仲裁申请。原告对此不服，遂诉至法院。一审法院认为，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的，用人单位应赔偿损失。本案中，被告在用工期间未为原告缴纳养老保险且现已不能补缴，导致原告无法享受养老保险待遇，被告理应赔偿原告损失。关于被告辩称原告系外地户籍，即使按时给原告缴纳了养老保险，原告到达退休年龄也不能享受退休待遇一节。一审法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。本案中，若被告依法为原告缴纳养老保险，原告的确存在达到法定退休年龄时尚未满足领取养老保险待遇的情形，但依照上述法律规定，原告有权利选择继续缴费或选择转入其他类型的社会养老保险，待符合条件后享受相应的养老保险待遇。现因被告应为原告缴纳养老保险而未缴纳，且现已不能补缴或者继续缴纳，因此，被告对原告无法享受养老保险待遇存在一定的过错，被告应当赔偿原告的损失。对于赔偿损失的计算标准。综合考虑原告在被告处工作的年限及被告过错程度等因素，一审法院酌定，自被告依法应当为原告办理社会保险之日起，被告按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付原告养老保险待遇赔偿较为适宜。《中华人民共和国社会保险法》第九十五条规定，进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险。该法于2011年7月1日起施行。原告为农村居民，故，被告应当为原告缴纳养老保险而未缴纳的期间为2011年7月1日起至2016年8月20日止，即约为5年。大连市2015年度职工月平均工资标准为5,688元，故被告应一次性支付原告养老保险待遇损失28,440元（5,688元/月×5年）。对于原告主张超出部分，一审法院不予支持。关于原告主张确认原告在医疗保险范围内有权向被告追偿医疗费用等与医疗有关的一切费用权利一节。一审法院认为，原告的该主张不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条所规定的人民法院应予受理的情形，故对于原告的该项诉请，一审法院不予处理。综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国社会保险法》第十六条、第九十五条之规定，一审法院判决如下：一、被告大连春柳机械厂自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告艾玉生养老保险待遇损失28,440元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告艾玉生其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告大连春柳机械厂负担。被告负担部分自本判决发生法律效力之日起十日内给付。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，一审法院以被上诉人对上诉人无法享受养老保险待遇存在过错为由认定被上诉人应向上诉人赔偿损失，被上诉人并未提起上诉，依法应视为服从原判，本院对此予以确认。根据双方诉、辩意见，本案焦点问题主要就是对上诉人养老保险待遇损失金额的认定。根据侵权责任法，全部赔偿是侵权损害赔偿的基本原则，即侵权行为加害人承担赔偿责任的大小应以行为所造成的实际损失为依据予以全部赔偿。但鉴于社会保险待遇核算的复杂性以及损失的不确定性，对此类纠纷虽纳入人民法院审理范畴，但我国现行法律和司法解释均未规定具体的计算方法及标准，全国地方各级人民法院的司法实践亦不相同，一般采用一次性赔偿或每月赔偿两种做法。有的地方法院认为应当以上年度统筹区域社会平均养老金为标准，按照劳动者在用人单位的工作年限与以统筹区域人口平均预期寿命计算的享受养老保险待遇的年限的比例进行计算。但限于存在诸多不确定因素而难以准确计算。有的认为，自用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年的，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准，一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿等等。因为养老保险待遇损失涉及法律性、政策性、地区性以及劳动者个人占比等诸多因素，时过境迁不但当事人本人难以准确计算，专门社会养老保险机构可能亦难以准确计算。一审法院综合考虑上诉人在被上诉人处工作的年限、被上诉人过错程度以及2011年7月1日起施行的《中华人民共和国社会保险法》第九十五条规定，酌定自被上诉人依法应当为上诉人办理养老保险之日即2011年7月1日起至2016年8月20日止，被上诉人按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付上诉人养老保险待遇赔偿较为适宜，一审判决按此标准确定上诉人的养老保险待遇损失金额，并无明显不妥。至于上诉人所提一审法院的计算方法另开先河、单独创立、违反同案同判的上诉意见，如前所述，对于养老保险待遇损失金额的确定，法律及司法解释均未规定具体的计算方法及标准，全国地方各级人民法院的司法实践亦不相同，且养老保险待遇损失涉及法律性、政策性、地区性等诸多因素，故对上诉人此节上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人要求确认其在医疗保险范围内有权向被上诉人追偿医疗费用等与医疗有关的一切费用权利的请求，一审法院认定其该项“确认权利”的诉请不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条所规定的人民法院应予受理的情形而不予处理，并无不当，本院予以确认。综上所述，艾玉生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人艾玉生负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年十二月一日书记员  曾 悦