广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3748号上诉人（原审被告）：陈祖永，男，1964年1月3出生，汉族，住广东省江门市新会区********************。公民身份号码：440************839。委托诉讼代理人：郑英杰，广东法初律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴素兰，女，1983年6月4日出生，汉族，住广东省恩平市********************。公民身份号码：440************920。原审第三人：吴润洪，男，1976年8月18日出生，汉族，住广东省恩平市********************。公民身份号码：440************933。上诉人陈祖永因与被上诉人吴素兰、原审第三人吴润洪农村建房施工合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院(2020)粤0785民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈祖永上诉请求：1.判决驳回吴素兰的全部诉讼请求；2.判决吴素兰承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、陈祖永已将涉案工程预付款返还给吴素兰的委托代理人吴润洪。陈祖永与吴润洪是好朋友，对吴润洪比较信任。陈祖永是经过吴润洪才认识到吴素兰的，吴素兰与陈祖永签订《施工总承包合同》后就出国了，陈祖永总共才见过两、三次吴素兰。但吴润洪是吴素兰的胞兄，且吴素兰委托吴润洪全权处理建设涉案房屋所有事宜，因此陈祖永在建设涉案房屋一事上是信任吴润洪的。《施工总承包合同》签订后，陈祖永多次要求吴润洪提供设计图纸、工程施工许可证之类的文件以便安排进场施工，但吴润洪拖了几次未能提供后，于2018年7月12日向陈祖永提出解除合同，要求陈祖永返还预付工程款20万元。陈祖永基于与吴润洪是好朋友关系，基于对吴润洪的信任，不想将双方的关系闹僵，且陈祖永也尚未入场进行施工，未产生实际的损失，因此陈祖永同意与吴润洪解除《施工总承包合同》，返还预付工程款20万元。陈祖永因从事建筑行业，资金流水比较大，那几天确实有几笔款项进账，《施工总承包合同》也确约定签订合同当日支付合同定金20万元，吴润洪也明确要求陈祖永返还20万元预付款，陈祖永基于上述种种因素就信以吴素兰已转账20万元，就没有进行查账核实，所以陈祖永才在2018年7月12日返还部分预付款15万元给吴润洪，因资金不足，双方口头商定余款5万元过几天再返还。后来，陈祖永觉得吴润洪毕竟不是吴素兰本人，觉得口头解除合同对自己没有保障。因此陈祖永在2018年7月14日与吴润洪签订一份书面的《解除协议》，该协议鉴于部分第3条明确载明“施工合同签订后，吴素兰向陈祖永指定的银行账户支付20万元”、正文部分第一条“并收取甲方退回的20万元款项”、第四条“甲方应当于2018年7月18日前向吴素兰返还20万元”等字眼可以看出吴润洪明确要求陈祖永返还预付工程款20万，因此陈祖永更加信以吴素兰已转账20万元，就没有进一步核实，就在2018年7月21日返还余款5万元给吴润洪。二、吴润洪在一审庭审中确认收到陈祖永支付的20万元，但主张该20万元是股权转让款。陈祖永虽与吴润洪为好朋友，但双方此前并没有生意上的经济来往，根据谁主张谁举证的原则，吴润洪应举证证明该20万元是股权转让款，但吴润洪并没有提供任何证据进行证明，因此应承担举证不能的法律后果，该20万元应认定为吴润洪代吴素兰收取的预付工程款。综上所述，陈祖永已将涉案工程预付款20万元返还给吴素兰的委托代理人吴润洪，应视为陈祖永已返还涉案工程预付款20万元给吴素兰。一审法院仅从付款时间上片面、武断推定陈祖永未返还预付工程款，没有从全面、综合所有因素进行推断，导致认定事实不清、适用法律错误。吴素兰辩称，陈祖永上诉意见无理，因为陈祖永已收到吴素兰给付的预付款20万元，陈祖永需要把款项退还。原审第三人吴润洪没有陈述意见。吴素兰向一审法院起诉请求：1.判令陈祖永退回建房预支款200000元给吴素兰，并按月利率2%支付从起诉之日起至陈祖永全额退款之日止的利息；2.本案诉讼费用由陈祖永承担。一审法院查明：2018年7月8日，吴素兰（发包方、甲方）与陈祖永（承包方、乙方）签订了一份《施工总承包合同》，约定：吴素兰将恩平市恩城街道*****************的房屋建造工程以包工包料的方式（承包范围：桩基础工程、土建工程、上下水安装工程、精装修工程和水电安装工程）发包给陈祖永施工，建筑面积约为800㎡，工期为540天（2018年7月12日至2020年1月12日）。合同造价为（暂定）960000元。工程款的支付:工程进度款按暂定合同价为基数支付。……签订本合同当日支付合同定金20万元，余下工程款待工程全部完成验收合格10天内一次性结清。本工程自签字日起18个月内完成，本工程结算工程款可以分期支付，必须完工后三年内结算清。上述合同签订后，吴素兰通过银行转账的方式分四次合共支付了200000元（2018年7月11日50000元，2018年7月12日50000元，2018年7月20日50000元，2018年7月27日50000元）预付工程款给陈祖永。因吴素兰出国谋生，委托其兄长吴润洪代表吴素兰对涉案工程进行监工、管理。但陈祖永一直至今没有进场施工。2018年7月14日，陈祖永（甲方）与吴润洪（乙方）签订了一份《解除协议》，载明：鉴于：1.吴润洪与吴素兰是亲兄妹关系，吴润洪是哥哥，吴素兰是妹妹。2.吴素兰与陈祖永于2018年7月8日签订《施工总承包合同》，约定吴素兰将其一处拟建设的自建房工程发包给陈祖永建设施工，该合同主要约定如下……，经甲方、乙方充分协商一致，双方就解除《施工总承包合同》相关事宜达成以下协议：第一条乙方向甲方披露，乙方受其亲生妹妹吴素兰的委托，与甲方协商解除吴素兰和甲方于2018年7月8日签订的《施工总承包合同》，以乙方的名义与甲方签订解除协议并收取甲方退回的20万元款项。第二条乙方向甲方承诺和保证，乙方已经取得吴素兰的明确授权，有权与甲方签订本协议书，有权代吴素兰收取甲方退还的款项，乙方和吴素兰共同承担因签订、履行本协议所产生的一切法律责任和法律后果。如吴素兰就本协议的签订、履行事宜与乙方发生纠纷，乙方应当负责解决，并承担对甲方产生的全部不利法律责任和法律后果。如果乙方向甲方作出虚假陈述、虚假承诺或虚假保证，造成甲方遭受损失的，甲方有权向乙方追偿全部损失，并有权以乙方涉嫌诈骗犯罪为由，请求公安机关追究乙方的相关刑事责任。第三条甲方、乙方共同确认，吴素兰和甲方于2018年7月8日签订的《施工总承包合同》自2018年7月14日起解除。第四条甲方应当于2018年7月18日前向吴素兰返还20万元，该款项汇入乙方指定的以下银行账户：户名：吴润洪……。第五条因吴素兰未提供与涉案工程施工有关的任何资料，甲方施工队伍未进场，未开展实际施工活动，乙方确认《施工总承包合同》解除后，甲方无须继续履行该施工合同项下任何合同义务，甲方亦不存在退场或者工程交接义务。该工程的施工活动和后续处理事宜由乙方和吴素兰自行解除，与甲方无关。一审庭审中，陈祖永抗辩其已将涉案的工程款200000元返还至吴润洪：其中，2018年7月12日通过银行转账60000元，同日支付现金90000元，2018年7月21日通过银行转账50000元。吴润洪也出具收据确认收到200000元，但称该款与涉案的工程预付款无关。一审法院认为，本案为农村建房施工合同纠纷。根据吴素兰、陈祖永和吴润洪的陈述及举证，本案的争议焦点为：一、《施工总承包合同》的效力。二、陈祖永是否已返还涉案工程款200000元给吴素兰。关于第一个争议焦点。吴素兰、陈祖永签订的涉案《施工总承包合同》约定建筑施工面积为800㎡。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。跨度、跨径和高度的限定，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的部门规定”、第二十三条第一款“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，本案陈祖永并没有取得建筑工程施工资质，因此，吴素兰与陈祖永签订的《施工总承包合同》无效。关于第二个争议焦点的问题。一、吴素兰向陈祖永支付的预付工程款应否返还的问题。吴素兰在签订上述合同后，依约向陈祖永支付了工程预付款200000元，而陈祖永至今没有按合同约定进场施工，且涉案的《施工总承包合同》无效，因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，陈祖永应返还涉案预付工程款给吴素兰。二、陈祖永是否已返还涉案预付工程款的问题。（一）吴润洪与吴素兰的关系。本案中吴素兰虽没有与吴润洪签订书面的授权委托合同，但根据吴素兰、陈祖永及吴润洪在庭审上的陈述，均确认吴润洪系本案吴素兰的胞兄，在吴素兰与陈祖永签订涉案《施工总承包合同》后，由吴润洪代表吴素兰全权负责涉案房屋的建设管理等工作。因此，一审法院认定吴润洪系吴素兰的委托代理人，对涉案房屋建设进行管理及对外处理建设房屋的相关事宜。吴润洪有权代表吴素兰收取陈祖永返还的涉案工程款。（二）陈祖永支付给吴润洪的200000元是否为返还涉案的预付工程款200000元。陈祖永抗辩其已将涉案的预付工程款200000元返还给吴素兰的委托代理人吴润洪，并提供了吴润洪签名的转账凭证及收据为证。吴润洪述称，陈祖永付给其的上述款项并非涉案工程预付款，而是陈祖永与其合作经营的投资款，其并没有收到陈祖永返还给吴素兰的工程预付款。一审法院综合陈祖永与吴润洪的抗辩意见及举证分析如下：首先，根据吴素兰提供的银行交易明细流水显示，吴素兰支付涉案工程款的时间分别为：2018年7月11日50000元，2018年7月12日50000元，2018年7月20日50000元，2018年7月27日50000元。而陈祖永提供证据证明其向吴润洪付款的时间为2018年7月12日150000元（包括转账和支付现金），2018年7月21日转账50000元。上述证据显示，吴素兰在未完全支付200000元给陈祖永的情况下，陈祖永就将200000元全部支付给了吴润洪，这与常理不符。而陈祖永对此也无法作出合理的解释。其次，陈祖永申请证人陈某1出庭作证予以证明其与吴润洪签订的解除涉案合同的协议及返还涉案工程款的情况，但陈某1称其清楚双方签订解除涉案合同的协议的时间为2018年7月14日即系在《施工总承包合同》签订后大约两个月的时间，而本案的《施工总承包合同》签订时间为2018年7月8日，陈某1的陈述与事实不符；对于是否返还涉案工程款的问题，陈某1称其仅是听到陈祖永讲已返还给吴润洪，但没有看到相关的返还证据或吴润洪的确认。因此，一审法院认为陈某1的证言并不能证明陈祖永已将涉案工程款返还给吴润洪。再次，陈祖永称其在第二次庭审前，与吴润洪签订了一份合作协议，但没有提供相应的证据予以证明。综上所述，根据证据的高度盖然性证明标准，陈祖永提供的证据无法证明其已将涉案工程预付款200000元返还给吴素兰或吴润洪，因此，其抗辩已返还涉案工程款的理据不足，一审法院不予采信。现吴素兰请求陈祖永返还工程预付款200000元的理据充分，一审法院予以支持。关于利息问题。吴素兰请求陈祖永应从起诉之日即2020年1月19日起至全额退回款项日止按2%计付利息。如上所述涉案合同无效且陈祖永也没有履行合同，陈祖永应返还预付工程款200000元给吴素兰，但陈祖永并没有返还，吴素兰请求陈祖永支付从起诉之日即2020年1月19日起至全额退回款项日的利息，理由充分，一审法院予以支持。但双方在涉案合同中对违约所产生的利息并无约定，一审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，现吴素兰请求计付利息，一审法院予以支持，但应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算。吴素兰请求按月利率2%计付过高，一审法院予以调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条之规定，判决：一、陈祖永应在判决发生法律效力之日起七日内返还工程预付款200000元及支付利息（从2020年1月29日起至清偿款项日止以200000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算）给吴素兰；二、驳回吴素兰的其他诉讼请求。如果陈祖永未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费4300元，由陈祖永负担；吴素兰已预交4300元，由一审法院予以退回；陈祖永应向一审法院补缴案件受理费4300元。二审期间，吴素兰、吴润洪没有提交新的证据。陈祖永向本院提交一份由吴润洪签名的《确认书》，证明吴润洪确认收到陈祖永退回的20万元是吴素兰建房屋的预支工程款。吴素兰质证认为，吴素兰没有见过这份《确认书》，对此不知情。本院认为，该《确认书》与本案有关联，其证明力本院予以采纳。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，2020年10月18日，吴润洪出具一份《确认书》，内容是“本人吴润洪（男，公民身份号码440************933）确认在2018年7月12日收到陈祖永支付的15万元、在2018年7月21日收到陈祖永支付的5万元共收到20万元，确认收到的该20万元是陈祖永退还本人妹妹吴素兰建房屋的预支工程款（用于恩平市**公司项目开发）。”本院认为，本案是农村建房施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对陈祖永的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。根据双方诉辩陈述与本案的相关证据，本案争议的焦点是吴润洪收到的20万元是否为陈祖永退还给吴素兰的20万元预支工程款。分析如下：吴润洪与吴素兰的关系。本案中吴素兰虽没有与吴润洪签订书面的授权委托合同，但根据吴素兰、陈祖永及吴润洪在庭审上的陈述，吴素兰与陈祖永签订涉案《施工总承包合同》后，由吴润洪代表吴素兰全权负责涉案房屋的建设管理等工作。吴润洪系吴素兰的委托代理人，对涉案房屋建设进行管理及对外处理建设房屋的相关事宜。一审中，吴素兰亦确认，由于涉案的《施工总承包合同》不再履行，其在国外，委托吴润洪向陈祖永索回预付款，因此，吴润洪有权代表吴素兰收取陈祖永返还的涉案工程款。本案中，吴润洪已收到陈祖永的20万元，各方当事人均无异议。但是，一审中，吴润洪陈述称该20万元是陈祖永与吴润洪的合作经营的投资款，其并没有收到陈祖永返还给吴素兰的工程预付款；而二审中，吴润洪又确认该20万元是陈祖永退还给吴素兰的预付工程款。虽然本案中存在吴素兰在未完全支付20万元给陈祖永，而陈祖永又提前将20万元退还给吴润洪的事实，但陈祖永对此解释为基于其与吴润洪是朋友关系，其公司业务在当时也较多，在没有查明帐务往来的情况下，将该20万元退回给吴润洪。基于吴素兰、吴润洪、陈祖永之间的关系，陈祖永的解释亦符合常理，因此，本院确认陈祖永支付给吴润洪的20万元属于其应退回给吴素兰的20万元。吴素兰主张陈祖永退回建房预支款20万元的理据不足，本院不予支持。综上所述，陈祖永的上诉请求，理据充分，本院予以支持；虽然一审判决认定事实不清，但本案是基于陈祖永提交新的证据而改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销广东省恩平市人民法院(2020)粤0785民初338号民事判决；二、驳回吴素兰的全部诉讼请求。一审案件受理费4300元（吴素兰已预交），由吴素兰负担。二审案件受理费4300元，由吴素兰负担；陈祖永已向本院预交4300元，由本院退回4300元；吴素兰向本院交纳4300元。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年十二月八日法官助理 玄月玲书 记 员 钟慧姗