湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂01刑终878号原公诉机关湖北省武汉市青山区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑振平，男，1973年2月1日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，武汉康尔莱生物科技有限公司法定代表人，住湖北省天门市，因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月27日被武汉市公安局青山区分局（钢城分局）刑事拘留，同年3月19日被逮捕，现羁押于武汉市青山区看守所。上诉人（原审被告人）郑恒，男，1992年4月1日出生于湖北省天门市，汉族，高中文化，武汉康尔莱生物科技有限公司员工，住湖北省天门市，因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月11日被武汉市公安局青山区分局（钢城分局）刑事拘留，同年2月1日被逮捕，现羁押于武汉市青山区看守所。原审被告人郑稳（曾用名张稳），男，1995年7月18日出生于湖北省天门市，汉族，高中文化，武汉康尔莱生物科技有限公司员工，住湖北省天门市,因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月11日被武汉市公安局青山区分局（钢城分局）刑事拘留，同年2月1日被逮捕，现因刑满被取保候审。原审被告人刘想平，女，1984年11月13日出生于湖北省天门市，汉族，高中文化，武汉康尔莱生物科技有限公司员工，住湖北省天门市，因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月11日被武汉市公安局青山区分局（钢城分局）刑事拘留，同年2月1日被逮捕，2020年8月25日由武汉市青山区人民法院决定取保候审。原审被告人沈韦，男，1990年8月17日出生于湖北省钟祥市，汉族，大专文化，武汉康尔莱生物科技有限公司员工，户籍地湖北省钟祥市，住武汉市江汉区，因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月11日被武汉市公安局青山区分局（钢城分局）刑事拘留，同年2月1日被逮捕，现因刑满被取保候审。原审被告人陈建辉，男，1994年4月8日出生于湖北省宜昌市，汉族，中专文化，武汉康尔莱生物科技有限公司员工，住湖北省宜昌市长阳土家族自治县，因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月11日被武汉市公安局青山区分局（钢城分局）刑事拘留，同年2月1日被逮捕，现因刑满被取保候审。湖北省武汉市青山区人民法院审理湖北省武汉市青山区人民检察院指控原审被告人郑振平、郑恒、郑稳、刘想平沈韦、陈建辉犯诈骗罪一案，于2020年9月29日作出（2019）鄂0107刑初487号刑事判决。原审被告人郑振平、郑恒不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年4月13日，被告人郑振平出资10万元设立了武汉康某生物科技有限公司（以下简称康某公司），并担任公司法定代表人，公司经营范围为生物制品技术研发、技术咨询、健康咨询、食品销售（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）等，不含医疗诊断和药品销售，公司经营地点原在武汉市江汉区京华国际第****（15）号房，2018年11月为了让被害人相信该公司具备医疗诊断的资格，被告人郑振平租赁武汉利济医院四楼一办公室作为公司的办公地点。2018年8月至11月期间，被告人郑振平以2600元至5000元的工资及销售提成为条件，先后聘用被告人郑恒、郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉等人，使用其提供的手机、电脑和微信号（微信昵称为中医补肾方），于2018年10月至2019年1月期间，在网络上投放治疗男性疾病的广告，按照事先编好的“话术”内容，冒充利济医院医生、老师的身份，采取对被害人进行虚假问诊、夸大不及时治疗男性疾病的危害、谎称为被害人配置药方、吹嘘所卖“药品”的药效、以廉价中成药、保健食品冒充名贵中成药等手段，诱使被害人以每组产品1280-1380元的高价购买广东一方制药有限公司生产的“中药配方颗粒”和钟祥亿源生物科技有限公司生产的保健品“蛹虫草参杞片”等产品，骗取涂某、林某等200余名被害人支付的购“药”款共计人民币674460元。其中，郑恒负责P图、联系发货、对账、统计业绩等工作，被告人郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉等人各自按照“话术”对被害人进行虚假问诊，推销“药品”。被告人郑稳销售“药品”的金额为114919元、被告人刘想平销售“药品”的金额为98520元、被告人沈韦销售“药品”的金额为79135元、被告人陈建辉销售“药品”的金额为87040元。本案在审理过程中，被告人郑恒的家属代其退出赃款10000元，被告人郑稳的家属代其退出赃款7000元，被告人沈韦退出赃款4000元，被告人陈建辉退出赃款6000元。原审认为，被告人郑振平、郑恒、郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉的行为均已构成诈骗罪。其中被告人郑振平、郑恒诈骗数额特别巨大，被告人郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉诈骗数额巨大，在共同诈骗犯罪过程中，被告人郑振平系犯意的发起者、组织者，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人郑恒、郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉在共同犯罪过程中，起次要作用，均系从犯，应当按照各自所参与的犯罪承担相应的法律责任，可以从轻、减轻处罚。案发后，被告人郑恒、郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉如实供述了自己的犯罪事实，是坦白，且在庭审中自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人郑恒、郑稳、沈韦、陈建辉退出部分赃款，亦可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判处被告人郑振平有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；判处被告人郑恒有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人郑稳有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人刘想平有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；判处被告人沈韦有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人陈建辉有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元；扣押的赃款人民币27000元，按比例发还被害人；其余涉案赃款人民币647460元继续追缴，发还被害人；扣押于公安机关的作案工具：黑色台式电脑主机5台、显示屏1台、银色红米5A手机6部、银色红米6A、金色小米6A、魅族蓝色M5、金色VIVOX6D、白色魅族魅蓝5、青魅族魅蓝5、蓝色红米6A手机各1部（详见案卷扣押清单）依法予以没收，上缴国库；扣押在案的其他物品由公安机关依法处理。上诉人郑振平的上诉理由：2018年11月26日以前公司的销售额应当在其诈骗数额中扣除;原审量刑过重。上诉人郑恒的上诉理由：原审量刑过重。经审理查明，2018年8月至11月期间，被告人郑振平以2600元至5000元的月工资及销售提成为条件，先后聘用被告人郑恒、郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉及戴某（另案处理）等人，使用其提供的手机、电脑和微信号（微信昵称为中医补肾方），于2018年10月至2019年1月期间，在网络上投放治疗男性疾病的广告，按照事先编好的“话术”内容，冒充利济医院医生、老师的身份，采取对被害人进行虚假问诊、夸大不及时治疗男性疾病的危害、谎称为被害人配置药方、吹嘘所卖“药品”的药效、以廉价中成药、保健食品冒充名贵中成药等手段，诱使被害人以每组产品1280-1380元的高价购买广东一方制药有限公司生产的“中药配方颗粒”和钟祥亿源生物科技有限公司生产的保健品“蛹虫草参杞片”等产品，骗取涂某、林某等200余名被害人支付的购“药”款，共计人民币674460元。其中，戴某负责人员招聘及培训、员工工资发放等工作，郑恒负责P图、联系发货、对账、统计业绩等工作，被告人郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉等人各自按照“话术”对被害人进行虚假问诊，推销“药品”。其他事实与一审查明的一致。认定上述事实的证据有：（一）书证1、武汉市公安局青山区分局（钢城分局）红钢城派出所出具的抓获经过、破案经过、办案说明、身份材料证实，被告人郑振平、郑恒、郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉被抓获到案的情况、六名被告人均是具有完全刑事责任能力人。2、企业登记信息表证实，康某公司于2017年4月13日由被告人郑振平出资设立，郑振平系公司法定代表人，公司经营范围不含医疗诊断和药品销售。3、诈骗话术模板等书证证实，被告人在网络上冒充医生、老师为被害人虚假诊断、虚构“药品”成分，诱使被害人购买“药品”时所采取的话语模板。4、广东一方制药有限公司营业执照、药品生产许可证、销售送货单，钟祥亿源生物科技有限公司营业执照、食品生产许可证、钟祥益品堂保健品有限公司营业执照、食品生产许可证，湖北昌明药业有限公司营业执照、食品生产许可证、委托加工合同、产品购销合同、出库单等证实，被告人销售的中药配方颗粒的原材料来自于广东一方制药有限公司，制药所使用的药材都是极为廉价的药材，并非珍贵中药，销售的“蛹虫草参杞片”属于食品，不具有男性疾病治疗功效，归元春膏、归元春片系保健品，非药品。5、被告人郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉手机中的微信聊天及转账记录截图证实，被告人现场查获的手机里存有被告人与被害人的聊天记录以及被告人实施诈骗的经过。6、京东运单信息、武汉火乐健康科技有限公司与郑恒对账的情况表证实，被告人通过京东快递公司寄送货品的运单号、客户姓名、地址、联系电话、是否签收的事实及张某3所在的武汉火乐健康科技有限公司跟郑恒2次对账，对账的金额与郑恒在电脑上制作销售表的金额一致。（二）物证1、销售产品的物证照片等证实，销售的“蛹虫草参杞片”属于食品，不具有男性疾病治疗功效，归元春膏、归元春片系保健品，非药品。2、扣押决定书、扣押清单、物证照片证实，公安机关依法对被告人郑恒、郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉及戴某作案使用的电脑主机和手机进行了扣押，并进行了拍照。（三）辨认笔录被告人郑恒、郑某同案人员戴某等人的辨认笔录证实，被告人郑振平是康某公司的老板，定期从被告人郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉的手机微信中收取被害人支付的定金。（四）勘验检查笔录勘验检查笔录及数据光盘、手机检查笔录证实，公安机关对被告人郑恒、郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉所使用的电脑和手机进行了电子数据的提取，查获了诈骗话术、销售记录单、快递发货记录表、微信聊天记录等材料，记录了各被告人实施诈骗的时间、所使用的手段、所销售的“药品”种类、价格、数量，收取的定金、还需收取的药款、发货状态、是否签收、支付药款以及被害人的基本信息等事实。（五）被害人陈述被害人涂某、林某、李某1、陈某、张某1、魁某、李某2、罗某等人的陈述证实，被害人在网络上看到治疗男性性功能的小广告，通过扫二维码与微信昵称为中药补肾方加为微信好友，中药补肾方自称是武汉利济医院医生，为其诊疗后以1200余元的价格向其销售中药配方颗粒和蛹虫草参杞片，服用后并没有疗效。（六）证人证言：1、证人马某（广东一方制药有限公司人员）的证言证实，广东一方制药有限公司具有生产销售药品的资质，武汉利济医院曾向该公司购买中药原料的情况。2、证人张某2（钟祥亿源生物科技有限公司法定代表人）的证言证实，该公司生产的“蛹虫草参杞片”是食品，对男性性功能没有治疗和保健作用。3、证人张某3（武汉火乐健康科技有限公司法定代表人）的证言证实，被告人郑振平与其是各自独立经营、自负盈亏，郑振平公司人员的招聘、发布广告、“药品”销售、营销话术都是郑振平公司自己操作的，与其没有关系，但销售的“药品”由其提供、负责发货，销售所用的手机、电脑由郑振平自己购买，“药品”发出去后，由京东快递公司代收药款交给其，其扣除运费、成本后，剩余的钱全部转账给郑振平，盈利与其没有任何关系，不会从中提成。4、证人孙某（武汉火乐健康科技有限公司员工）的证言证实，被告人郑恒将制作的发货表通过微信发给其，由其汇总后录入到京东快递网站上，之后会产生快递单号，其再将快递单号发给一个人（姓名忘记），由这个人发货，之后再将发货情况返给郑恒对账。（七）被告人及同案人员的供述1、被告人郑振平的供述：康某公司是2017年4月注册的，公司没有代理销售药品或者保健品的资质。公司法定代表人是我，但实际控制人不是我，到了2018年5月底，我接手了公司。2018年6月，我老乡跟我介绍了这个买药的生意，因公司的经营很不理想，2018年11月底，我将公司搬到了硚口区的利济医院楼上，之后公司就以利济医院的名义在网上发布治疗男性性功能障碍疾病的广告，一个疗程是两盒蛹虫草参杞片和两袋中药配方颗粒，价格是1280元至1380元，在广告中，我们自称是利济医院的医生，这些药也是利济医院制作的。这两种药是哪里生产的我不知道，也不知道是保健品还是药品。公司有6名员工，我是老板，郑恒负责发货，戴某负责招人，业务员有刘想平、郑稳、陈建辉、沈韦。员工的工资由郑恒统计出来将对账单发给我，工资由我支付。这些业务员都没有医师资格，也不懂男性保健品知识，他们都是通过公司提供的话术本与客户进行联系。大概有30多人买了我们的药。2、被告人郑恒的供述：我是2018年8月中旬由郑振平直接招聘到康某公司上班的，郑振平是公司老板。我在公司负责P图、联系发货。P图就是我在网上找一些说药效果好的微信截图，然后把说话人的微信图标改成我们客户的图标，再把这些P过的图发到我们业务员的微信群，业务员利用这些图发朋友圈，客户看见后会对我们产生信任。业务员每谈成一笔生意将信息发给我，我再把信息发给仓库，仓库给客户发货。我们卖的冲剂是药品，片剂是保健品。客户反映都说没有效果，我们就把责任推到客户身上，然后让他们继续买药。我们都不是利济医院的人，也没有医师资质。我到公司共发货七、八十万元，购买的客户有二、三百人。我每月工资5000元，由郑振平发。我会把每个人的开单情况发给郑振平，他再根据我发的对账单将钱转到我和戴某的微信上，我们再给其他人发工资。3、被告人郑稳的供述：我是2018年10月来的公司，公司老板是郑振平，公司平时由戴某管理，进公司后由戴某给我进行了培训，郑振平有时来公司从我们手机微信上收客户发的定金。我主要负责销售，如客户不相信，我们就将利济医院的坐标和中药医师彭某的执业证书发给客户看，让客户有足够的信服度相信我们。大概有一二十人下单买了药，基本上客户都说没有效果。工资发了两个月的，一次3000元、一次4000元。4、被告人刘想平的供述：我是2018年11月16日通过戴某介绍到公司上班的，工作是在微信上向客户推销治疗男性疾病的药，如客户不相信，我们就将利济医院的坐标和中药医师彭某的执业证书发给客户看，让客户有足够的信服度相信我们，其实我们跟利济医院没有任何关系。我总共向十几个客户推销过，购买的有七个。我的工资底薪是2700元，但我还未领取到工资。5、被告人沈韦的供述：我是2018年8月由戴某招录到公司上班，上班后先由戴某告诉我们电脑上的推销活术，让我们自己学习，后给我三部手机，我就用话术上规定的语言同客户聊天，我负责通过微信按照话术推销治疗男性疾病的药，推销后将客户购药信息发给郑恒。我总共向一百多个人推销过，成功购买的有二十多个。我的工资底薪是2700元，共发了4000余元的工资。公司老板姓郑。6、被告人陈建辉的供述：我是2018年8月由戴某招到公司上班，负责按照话术以“老师”的名义与客户聊天，引导客户买药。进公司先进行话术培训，我们根据话术来回答客户的提问，我们用的微信号都是公司提供的。“老师”就是医生，客户如问起来，我们就说是利济医院中医科的医生，但实际上我们不是医生。卖的是壮阳药，客户下单后我们就将订单发到报单群，郑恒可以看到，其他我们就不管了。客户微信支付定金，然后由公司老板郑总收取。客户反映卖的药都没有作用，我们就说是客户吸收不好或者吸烟等，引导客户继续买我们的药。我知道这是骗人的，准备做到这个月15号就不做了。我通过微信共计领取了10000元左右的工资。7、同案人员戴某的供述：公司老板是郑振平，下面是郑恒和我，郑恒负责管理员工、统计员工绩效、发业绩奖金、在网上美图；我负责人事，招聘员工、发放员工工资、对员工进行培训。我们不是利济医院的工作人员，卖的保健品也是假的。业务员通过公司提供的话术与客户聊天，引导客户购买公司产品，这些话术都是些诱骗性的语言，这些业务员都没有医师资质，也都不懂男性方面的知识。我们心理都清楚这些所谓的男性保健品都是假的，主要是想把这些假货卖出去，我们才有钱。上述证据均经一审庭审质证、认证，并经二审审核属实，本院予以确认。关于上诉人郑振平诉称2018年11月26日以前公司的销售额应当从其诈骗数额中扣除的上诉理由。经查，上诉人郑振平归案后多次供述其于2018年5月底接手公司，其是公司老板，郑恒负责发货，戴某负责招人，业务员有刘想平、郑稳、陈建辉、沈韦。原审被告人郑恒、郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉的供述均证实，2018年8月至2018年10月进入康某公司，工作就是在网络上推销“药品”，他们在进入康某公司工作时，郑振平已经在公司负责，销售“药品”的来源由郑振平负责联系，向被害人收取的定金也由郑振平定期到公司来通过微信收取，工资均由郑振平或其委托戴某发放。上述郑振平的供述、同案五名被告人的供述与张某3等证人的证言，被害人的陈述等证据均能相互印证，并有京东快递单、销售录单等书证证实，上述证据足以证实上诉人郑振平是康某公司法定代表人和老板，其于2018年11月26日前即开始销售上述“药品”的事实。故上诉人郑振平诉称2018年11月26日以前公司的销售额应当在其诈骗数额中扣除的上诉理由不能成立。本院认为，上诉人郑振平、郑恒及原审被告人郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉以非法占有为目的，采取虚构事实的方式，利用电信网络技术手段对不特定多数人实施诈骗，其中被告人郑振平、郑恒诈骗数额特别巨大，被告人郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，并根据各上诉人、原审被告人在共同犯罪中的地位、作用，涉案数额及如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚、部分退赃等情节，已分别作了处罚。量刑在法定刑幅度内并无不当。故上诉人郑振平、郑恒诉称原审量刑过重的上诉理由均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴政喜审判员  胡祥新审判员  赖瑞文二〇二〇年十二月四日法官助理姜复书记员李嫣