吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2047号上诉人（原审原告、申请执行人）：吉林市江城华日商贸有限公司，住所地吉林省吉林市船营区。法定代表人：陈培珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：马艳芬，吉林季美律师事务所律师。被上诉人（原审被告、执行案外人）：于涛，男，1971年8月22日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：贾伟，吉林松花江律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：鞠珊珊，女，1977年2月16日出生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：杨艺，吉林广律律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：李建业，男，1982年1月15日出生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：杨艺，吉林广律律师事务所律师。上诉人吉林市江城华日商贸有限公司（以下简称华日公司）因与被上诉人于涛、鞠珊珊、李建业申请执行人执行异议之诉一案，不服吉林市船营区人民法院（2020）吉0204民初1719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭，采用询问方式公开进行了审理。本案现已审理终结。华日公司上诉请求：1.撤销（2020）吉0204民初1719号民事判决及（2019）吉0204民初2323号之一民事裁定，发回重审或依法改判准许执行李建业名下坐落于吉林市船营区案涉房屋；2.一、二审诉讼费用由于涛、鞠珊珊、李建业负担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1.原审法院对执行异议之诉中抹账协议的基础法律事实的真实性没有进行实质审查，进而直接认定抹账协议合法性，显系认定事实错误。(1）于涛在原审提供的证据及庭审答辩中自认其与鞠珊珊、李建业的借款合同及收条均在同一天签署，有悖常理，并且其中四张收条的内容表述均无法得出于涛为出借人。恰恰相反，从上述收条的内容看只能理解该收条证明鞠珊珊收到2011年至今的借款本金；另外，原审法院没有审查于涛借款的资金来源，更没有让其提供证明借款真实存在的银行流水，而在原审判决中也没有对借款是否真实合法进行阐述。如此巨额的借款事实存在重大虚假及于涛提供的证据存在多处前后矛盾的情况下，原审法院无视上述事实，对应进行审查的借款合同是否真实未进行实质审查，应属认定事实不清。(2）鞠珊珊、李建业在原审庭审中自认抹账协议未成立，协议成就的条件为于涛需提供1,000万元资金，进而证明抹账协议为虚假，且根据于涛提供的借款合同中涉及的借款总额与抹账协议的抵账金额相差750余万元，也可以认定抹账协议并非真实，原审法院对上述事实根本没有进行审查，也没有在判决中进行阐述，直接认定抹账协议真实合法，实属认定事实不清。二、原审程序违法，适用法律错误。1.原审庭审中及华日公司在起诉状中均提出对（2019）吉0204民初2323号之一民事裁定书严重违反法定程序，应予依法撤销作为诉讼请求事项和争议焦点，而原审以其不属于本案审理范围不予支持，属违反法定程序。（1）本案是基于原审法院（2019）吉0204民初2323号之一民事裁定书所裁定的内容引起的异议之诉，华日公司在法定期限内提起诉讼，对（2019）吉0204民初2323号之一民事裁定书存在严重的违反法定程序，且超出执行异议审查范围的事实，原审法院均未进行审理，属程序违法，应予纠正。（2）（2019）吉0204民初2323号之一民事裁定违反法定程序，适用法律错误，应予以撤销。该裁定的审判长系作出保全措施（2019）吉0204执保137号的审判员，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条第三款之规定：办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查，据此应认定（2019）吉0204民初2323号之一民事裁定书严重违反法定程序，理应予以审理并依法撤销，且该裁定已超出执行异议的审查范围，对异议人未提出中止执行案涉房屋直接进行实体权利的裁判显系错误。而原审判决无视华日公司的诉讼请求及相关的案件事实，进而作出（2020）吉0204民初1719号民事判决，属适用法律错误。三、本案一、二审诉讼费应由于涛、鞠珊珊、李建业负担。于涛与鞠珊珊、李建业存在恶意串通，用虚假的借款合同及抹账协议转移财产，损害债权人利益，应承担相关的诉讼费用。应支持华日公司上诉请求。于涛辩称，一、2016年12月14日至2017年2月1日形成的四份借款合同及收条是对自2011年开始到收条形成之间借款本金汇总，收条是继上一年度收条换据形成。于涛与鞠珊珊从2011年开始到2017年2月1日最后合同及收条形成之日，可查到的出借资金为1,396.34万元，其中通过银行以转账方式直接向鞠珊珊付款金额为1,088.34万元，以现金支取方式向鞠珊珊付款金额为308万元，以上出借资金仅为于涛向鞠珊珊出借款项本金一部分，且已超过2017年形成的四份借款合同记载的钱款总额。于涛与鞠珊珊之间的债权债务关系真实存在，此后形成的以物抵债协议真实合法，且为双方真实意思表示。双方对抵债协议进行部分履行，于涛根据鞠珊珊对抵债资产交付，合法占有并使用，未能办理产权登记非于涛过错造成。综上，于涛对案涉资产享有排除执行的合法权益，原审判决正确，华日公司的上诉请求应予驳回。鞠珊珊、李建业未发表答辩意见。华日公司向一审法院起诉请求：1.撤销（2019）吉0204民初2323号之一民事裁定；2.准许执行李建业名下坐落于吉林市船营区案涉房屋；3.本案诉讼费、律师费等由于涛、鞠珊珊、李建业承担。一审法院认定事实：鞠珊珊与李建业系夫妻关系。关于华日公司与鞠珊珊、李建业借款合同纠纷一案，一审法院于2019年5月22日作出（2019）吉0204执保137号民事裁定书，裁定查封李建业名下坐落于吉林市船营区案涉房屋。2018年8月13日，于涛与鞠珊珊签订抹账协议，鞠珊珊以包括案涉房产在内的9处房产及4台车辆抵偿借款2,000余万元。抹帐协议签订后，李建业将案涉房产购房合同、发票等相关凭据及房屋钥匙交付于涛，于涛2019年2月14日向吉林市大唐物业服务有限责任公司缴纳了案涉房产两年物业费共计8,256.00元，并至今占有使用该房屋。2019年4月30日，李建业、鞠珊珊在吉林省吉林市沿江公证处就委托于涛办理案涉房产产权登记相关事宜进行了公证。2019年5月17日，于涛通过吉林银行吉林华光支行转账，缴纳了不动产交易契税29，962.04元。2019年5月18日，吉林市物业维修资金管理中心为于涛开具物业专项维修资金专用票据丢失补办证明。同日，于涛缴纳了不动产登记办证费80.00元。2019年5月21日，案涉房产登记至李建业名下。2019年5月22日，于涛办理更名过户手续时发现案涉房产已被一审法院查封。于涛对查封案涉房产行为不服，于2019年12月26日向一审法院提出书面异议。一审法院于2020年4月2日作出（2019）吉0204民初2323号之一民事裁定，裁定于涛的异议请求成立，终止对案涉房产的执行。华日公司不服该裁定，故诉至一审法院。一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，一、关于人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同的问题。2018年8月13日，于涛与鞠珊珊签订抹账协议后，鞠珊珊将案涉房产交付于涛使用至今，且鞠珊珊与李建业委托于涛代为办理房屋不动产权证等相关业务，足以说明鞠珊珊与于涛签订的抹账协议系双方真实意思表示。二、关于人民法院查封之前已合法占有案涉房屋的问题。2019年5月22日，一审法院依华日公司申请查封案涉房产时，于涛已缴纳了案涉房产不动产变更登记交易契税、办证费，变更登记正在办理当中，综合本案事实，可以认定于涛系合法取得案涉房产。三、关于支付全部价款问题，鞠珊珊与于涛签订抹账协议后，已按照协议约定，将案涉房产交付于涛使用，并委托其代为办理房屋产权登记，可以认定于涛已支付价款。四、关于案涉房产未办理过户登记原因的问题，系因一审法院查封所致，并非于涛个人过错。综上，于涛对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。关于华日公司提出（2019）吉0204民初2323号之一民事裁定违反法定程序的主张，不属于本案审理范围，应选择其他途径。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条第（二）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决：驳回华日公司的诉讼请求。案件受理费15,600元，由华日公司负担（已交纳）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。于涛提交了以下证据：证据1.于涛通过吉林银行、建设银行、交通银行及工商银行分别向鞠珊珊账户转账支付借款共计14份，合计金额为1,088.34万元；证据2.于涛从吉林银行、农业银行、建设银行及工商银行取款记录及与之相对应的鞠珊珊收条两份，证据1、2拟证明自2011年9月28日到2016年7月27日于涛通过转账支付及现金给付方式共计向鞠珊珊出借资金合计1,396.34万元，与最后形成的四份借款合同和收条相比，多出50万元，证明四份借款合同及相应收条记载借款本金是准确的；证据3.2016年1月16日，由鞠珊珊出具的592万元收条一份，拟证明2017年1月15日形成的借款合同及其他三份借款合同还有收条，是由该份收条换据形成，进一步证明借款合同真实性。华日公司质证认为，对于涛提举证据真实性、合法性、关联性均有异议，在一审庭审笔录6、7页及华日公司7月7日提交的变更民事起诉状中均明确提出要求于涛提供案涉借款合同、银行流水、资金来源，且一审时于涛有律师为其代理，故上述证据不能作为新证据。于涛在一审自认借款金额及借款合同、收条均在同一天形成，上述借款事实无法与一审时提供的四份借款合同和四份收条记载内容相吻合，从双方签订的抹账协议时间看，鞠珊珊、李建业在一审中反复自认形成时间为2019年4月，抹账协议内容也体现是对案涉房屋解除银行贷款担保及抵押所做的抹账，且仅是意向性，并未生效。生效条件是于涛向鞠珊珊提供人民币1,000万元，上述自认根据证据规则相关规定，应当为人民法院认定事实的依据。二审中于涛将一审自认推翻，且无事实及证据为佐证，应对上述证据不予采信。鞠珊珊、李建业对以上证据均无异议。于涛对以上证据，均提供了原件当庭核对，本院对于涛提举证据的真实性予以确认。华日公司、鞠珊珊、李建业在二审中未提交证据。通过双方当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为案外人于涛对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，对于涛就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，应当根据法律、司法解释对于民事权益的规定，并可在法律、司法解释对此没有明确规定时参考有关执行程序的司法解释的规定加以认定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，于涛应当举证证明其同时符合该条规定的四项法定条件。一审法院于2019年5月22日查封案涉房屋，2018年8月13日，于涛与鞠珊珊就双方之间借款签订抹账协议，以包括案涉房屋在内的财产抵顶鞠珊珊欠付于涛款项。二审庭审中，于涛提供的银行转款凭证、鞠珊珊出具的收条等，能够证明双方之间存在借贷关系的事实即证明以物抵债的真实性。以上事实均发生于案涉房屋被查封之前，能够证明于涛在人民法院查封之前针对案涉房屋签订了抹账协议并采取以物抵债的方式支付了房款。此外，于涛提供的物业费收据、房屋钥匙照片等，能够证明其在人民法院查封之前已对案涉房屋实现合法占有使用。案涉房屋未办理过户，是因一审法院查封所导致，非因于涛自身原因。综上，于涛对案涉房屋申请排除强制执行符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四项条件。关于华日公司上诉称一审违反《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条第三款规定，属程序违法的问题。因该问题不属于执行异议之诉审查范围，故对华日公司该项主张不予支持。综上所述，华日公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,600元，由吉林市江城华日商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李亚妮审判员  高忠华审判员  王 东二〇二〇年十二月四日书记员  王 健