湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2515号上诉人（原审原告）：伍远军，男，1966年5月16日出生，土家族，住湖北省五峰土家族自治县。委托诉讼代理人：余先秀（系伍远军之女），住湖北省五峰土家族自治县。委托诉讼代理人：陈林，湖北楚鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肖鑫，男，1986年11月29日出生,土家族，住湖北省五峰土家族自治县。委托诉讼代理人：尹琼芳，湖北捷旺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘宏，男，1976年6月30日出生，土家族，住湖北省五峰土家族自治县。委托诉讼代理人：包爱宁，湖北诚弘律师事务所律师。上诉人伍远军、肖鑫、刘宏因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服湖北省五峰土家族自治县人民法院（2020）鄂0529民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伍远军上诉请求：撤销一审判决,改判肖鑫、刘宏承担全部赔偿责任(不服判决金额371328元）。事实和理由：一、一审法院认为伍远军未按要求佩戴防护眼镜，从而判决伍远军承担责任，属于认定事实不清。首先，伍远军是提供劳务一方，按照肖鑫、刘宏的安排从事相关工作，防护眼镜应当由接受劳务一方的雇主刘宏或者由提供膨胀剂的肖鑫提供，伍远军作为提供劳务者既不清楚是否需要佩戴防护设备，也无防护设备供其使用。其次，肖鑫、刘宏没有履行明确告知操作过程中的风险及操作规范的义务。二、伍远军在该事故中无过错，不应承担责任。伍远军为确保施工质量而采取的对所使用灌膨胀剂进行检查是正当的，并非操作不规范，且导致本次事故的主要原因系刘宏未提供防护设备和肖鑫未明确告知所致。三、残疾赔偿金的计算标准应当按照2020年的新标准计算。肖鑫上诉请求：撤销一审判决，改判驳回伍远军对肖鑫的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。伍远军受伤当天所用的膨胀剂，肯定不是肖鑫提供的，是刘宏自己去拖回来的。二、一审法院认定肖鑫承担过错赔偿责任没有事实依据，更没有法律依据。1.本案案由是“提供劳务者受害责任纠纷”，肖鑫不是接受劳务的一方，不是责任主体。伍远军受到的损害，应由提供劳务一方伍远军和接受劳务一方刘宏根据双方各自的过错承担相应的责任。2.刘宏雇请伍远军在施工场地做事，肖鑫向刘宏出租了机械设备，帮刘宏购买部分膨胀剂，该机械设备和膨胀剂是肖鑫基于刘宏求助提供给刘宏的，不是提供给伍远军的。肖鑫与伍远军之间仅仅存在介绍劳务的关系，不存在“在具体施工场地，安全责任管理与被管理”的关系。案涉膨胀剂不属于危险管制物品，没有限制流通，在使用过程中有一定危险性。在膨胀剂包装袋上，产品生产者已经明确告知了使用时应当注意的安全事项，伍远军是具有完全民事行为能力人，作为已经连续使用膨胀剂10天的使用者，对该膨胀剂的使用方法和注意事项是明知的，不需要肖鑫再告知其安全注意事项。肖鑫在本次事故中，没有任何过错。没有相关法律规定，肖鑫在本案中帮助接受劳务一方代为购买膨胀剂，需要“尽到合理的安全警示义务”。三、一审法院认定肖鑫承担10%的过错责任错误，应当由伍远军自行承担。1.伍远军主张的事实，经一审法院查明大部分内容不属实。2.伍远军在使用膨胀剂过程中存在重大过错，应自行承担本案主要责任。刘宏上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、伍远军有重大过错，应该自行承担主要责任，至少应为60%，余下40%由刘宏与肖鑫平均分担。伍远军是肖鑫安排到刘宏处从事灌注膨胀剂和打眼等专业技术性较强的工作，膨胀剂包装袋上有明确的安全提示和使用方法。安全提示是使用本产品时，请按说明书操作，必须使用防护眼镜。使用方法上也载明，装药后5小时内不能直视灌药孔。但是伍远军既没有按照要求戴防护眼镜，又违反操作要求直视灌药孔。在劳动操作过程中自身不注意安全防范，不按规定操作才导致眼睛受伤。肖鑫首先是提供了机械设备和膨胀剂，同时又把伍远军作为专业技术人员安排到刘宏处工作，也应承担相应的赔偿责任。二、一审判决对伍远军后期护理费的核定有误。根据同济司鉴中心（2020)临鉴字第0231号司法鉴定书的鉴定结论，伍远军护理依赖属部分护理依赖，该鉴定意见在一审庭审中得到了各方当事人的认可，赔偿金额理应按照该鉴定意见计算，伍远军的后期护理费理应为34282×20×50%=342820元，但一审法院认定的伍远军后期护理费是34282×20×80%=548512元，没有按照公安部《人身损害护理依赖程度评定》中确定的部分护理依赖按照完全护理依赖护理费的50%的规定来计算。伍远军针对肖鑫、刘宏上诉请求，答辩认为：一、肖鑫为刘宏建房的承包人，涉案的膨胀剂是由肖鑫提供的，进行施工的设备也是肖鑫提供的，肖鑫在本案中有不可推卸的责任。二、刘宏是雇主，伍远军是雇员，刘宏作为雇主有提供安全防护的义务，伍远军自身没有过错。三、法院对护理费的认定有自由裁量的权利，可以根据实际情况来进行认定。另外，湖北同济法医司法鉴定所的鉴定意见并不是最新的依据，一审法院实际上采纳的是两个鉴定的折中意见。肖鑫针对伍远军、刘宏上诉请求，答辩认为：一、对伍远军的上诉请求与肖鑫上诉状的意见一致。关于赔偿标准问题，因为事情发生在2019年，应该按照2019年的赔偿标准计算相关损失。二、肖鑫认可刘宏关于伍远军应当自行承担至少是60%责任的上诉意见，伍远军的余下损失，肖鑫不负赔偿责任。三、肖鑫同意刘宏对后期护理费的上诉意见。刘宏对伍远军、肖鑫上诉请求的答辩意见：一、伍远军应对其损害承担主要责任，肖鑫也应承担相应的责任；残疾赔偿金应该按照2019年赔偿标准计算。伍远军向一审法院起诉请求：判令肖鑫、刘宏共同赔偿伍远军医疗费、误工费、营养费、护理费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费等共计1060813.97元，肖鑫、刘宏互为连带责任。一审法院认定事实：2019年5月底，伍远军到五峰鑫锋石材加工厂商定好工价后，第二日按约随同肖鑫等人将机械设备搬运到刘宏道路施工现场。伍远军经肖鑫介绍，到刘宏家道路施工场地做事，具体工作为打眼子，灌膨胀剂，工资由刘宏支付，并提供一顿午饭。刘宏工地上的空压机等设备及膨胀剂由肖鑫提供。2019年6月6日下午，伍远军向打好的眼子里灌膨胀剂时，不慎被喷出的膨胀剂烧伤双眼。事故发生时，伍远军未佩戴防护眼镜。伍远军眼睛受伤后，共住院治疗三次，合计79天。刘宏向伍远军支付了工资2100元，垫付医疗费12000元。经伍远军申请，2019年11月4日，宜昌仁和司法鉴定所出具宜仁和司鉴所[2019]临鉴字第1164号司法鉴定意见书，鉴定意见为：伍远军双眼的伤残等级为三级，误工时间从受伤之日起至定残前一日止，营养时间为120天，护理依赖等级评定为大部分护理依赖，护理依赖时限为生存期护理依赖。一审庭审质证时，刘宏对伍远军提交的司法鉴定意见书有异议，向一审法院申请重新鉴定，双方一致同意选定湖北同济法医学司法鉴定中心为鉴定机构。2020年7月7日，湖北同济法医学司法鉴定中心出具同济司鉴中心[2020]临鉴字第0231号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人伍远军所受损伤，评定为三级伤残，其多等级伤残赔偿指数评定为0.82；属部分护理依赖，终身需人护理。本次鉴定，刘宏支付鉴定费3840元。2020年8月17日，楠木河村民委员会出具证明：兹有楠木河村八组村民伍发灿，身份证号码，膝下有子女四个，伍远春、邓万海、伍远军、邓万洪。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。刘宏家因修路及扩建场地需要，伍远军在其施工场地上从事打眼子、灌膨胀剂的工作，刘宏按每天200元向伍远军支付工资，伍远军与刘宏之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘宏作为接受劳务一方，应承担赔偿责任。伍远军从事灌注膨胀剂相关工作，膨胀剂包装袋上也有明确的安全提示和使用方法，伍远军在操作过程中违反操作要求直视灌药孔，并且未按要求佩戴防护眼镜，在劳动操作过程中由于自身不注意安全防护，未按规范操作，自身存在一定过错，也应承担相应责任。肖鑫介绍伍远军前往刘宏施工场地做事，并提供了机械设备和膨胀剂，虽然膨胀剂不属于危险管制物品，没有限制流通，但在使用过程中仍具有一定危险性，肖鑫提供膨胀剂时未告知伍远军安全注意事项，未尽到合理的安全警示义务，在本次事故发生过程中，具有一定过错，应承担相应责任。伍远军举证提交的宜仁和司鉴所[2019]临鉴字第1164号司法鉴定意见书同刘宏申请重新鉴定后提交的同济司鉴中心[2020]临鉴字第0231号司法鉴定意见书中鉴定结论均为三级伤残，其缴纳的鉴定费3840元应当由刘宏承担。刘宏与伍远军间无书面用工合同约定，根据各自的过错程度，对于伍远军的损失，一审法院酌定刘宏承担50%的赔偿责任，肖鑫承担10%的赔偿责任，伍远军自行承担40%的损失。一审法院对伍远军的各项损失核定如下：一、医疗费：伍远军提交医疗费单据89323.08元，双方均无异议，一审法院予以确认。伍远军前往武汉进行重新鉴定，核酸检测费用264.00元，一审法院予以确认，门诊医疗费用661.32元，不予支持。故伍远军的医疗费为89587.08元。二、住院伙食补助费：伍远军主张的住院伙食补助费50元/天，一审法院予以认定。伍远军住院治疗时间为79天，故伍远军的住院伙食补助费为3950元（79天×50元/天）。三、营养费：根据鉴定意见，伍远军受伤营养时限为120天，故伍远军的营养费为3600元（120天×30元/天）。四、误工费：伍远军无固定工资收入，参照相近行业（农、林、牧、渔）上一年度职工平均工资标准34280.00元/年计算，误工时间以鉴定意见为准，为150天，故伍远军的误工费为14088.49元（34280元÷365天×150天）。五、护理费：伍远军住院期间护理费为7419.94元（34282.00元/年÷365天×79天），后期护理费为548512元（34282元/年×20年×80%），故伍远军护理费合计为555931.94元。六、交通费、住宿费、餐饮费：伍远军提交交通费票据4777.50元，住宿、餐饮费票据391元，合计5168.5元，一审法院予以确认。七、残疾赔偿金：根据鉴定意见，伍远军伤残等级为三级，故伍远军残疾赔偿金为239648元（14978元/年×20年×80%）。八、被扶养人生活费：父亲伍发灿健在，伍远军有兄弟姐妹四人，按照受诉法院上一年度农村居民人均消费性支出标准13946.00元/年计算，被扶养人生活费为13946元（13946元/年×5年×80%÷4）。九、鉴定费：伍远军伤情鉴定费2400元，有票据为证，一审法院予以确认。十、精神损害抚慰金：虽然伍远军双眼受伤，给自身及家属带来一定程度的伤害，但伍远军自身存在过错，故伍远军请求的精神抚慰金50000元，一审法院不予支持。以上确认伍远军的各项损失共计928320.01元，由伍远军承担40%，即371328元，由肖鑫承担10%，即92832元，刘宏承担50%，即464160.01元。刘宏已为伍远军支付费用12000元，则刘宏还应赔偿伍远军452160.01元（464160.01元-12000.00元）。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、肖鑫赔偿伍远军各项经济损失共计92832元，刘宏赔偿伍远军各项经济损失共计452160.01元，限于判决生效后三十日内支付；二、驳回伍远军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5804元，减半收取2902元，由伍远军承担1402元，刘宏承担1500元。二审中，肖鑫提交了如下证据：一、2020年12月12日肖鑫的代理人对五峰镇陈某的询问笔录，拟证明伍远军曾经长期从事膨胀剂的碎石工作。二、肖鑫与薛运峰之间的通话记录，拟证明当时发生事故时使用的膨胀剂是薛运峰向刘宏提供的，并不是来源于肖鑫。经质证，伍远军对上述证据真实性、合法性、关联性均持有异议；刘宏对询问笔录内容的真实性不持异议，对通话录音的合法性和证明目的持异议。本院经审查认为，因询问笔录中的证人陈某未到庭接受质询；通话录音中的“薛运峰”身份不明，且该录音内容有明显诱导发问之嫌，故本院均不予认定。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，伍远军经肖鑫介绍，到刘宏处提供劳务，伍远军在提供劳务过程中受伤，各方当事人在上诉中均未对上述基本案件事实提出异议，本院予以认定。伍远军从事的具体工作是打眼、灌膨胀剂裂石，既然膨胀剂能够使石块开裂，仅凭生活经验，不需要专业知识就可以知道其存在一定的危险性。伍远军未明了注意规范即施工，对自身安全存在疏忽大意的过失，应对其损害后果承担相应责任。本院对伍远军关于其只是按照指示施工，没有过错的上诉理由不予支持。肖鑫介绍伍远军从事该项工作，且膨胀剂由其提供，在没有直接证据证明伍远军有操作经验的情况下，未对其尽到提示义务，也应承担相应责任。本院对于肖鑫“在本次事故中，没有任何过错。没有相关法律规定，肖鑫在本案中帮助接受劳务一方代为购买膨胀剂，需要‘尽到合理的安全警示义务’”的上诉理由不予采纳。至于刘宏作为接受劳务一方，对伍远军的损害承担责任自不待言。一审判决关于责任主体的认定及责任比例的分担并无明显不当，本院予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算…”,第三十五条第二款规定：“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”本案中，伍远军在一审第二次开庭辩论时虽主张“2020年新标准出台，请求法庭按照新标准计算相关赔偿费用”，但未明确提出变更诉讼请求的申请，未明确其主张的相应金额，一审根据伍远军的原诉讼请求作出判决并无不当，本院对伍远军的该项上诉请求不予支持。至于伍远军后期护理费的护理依赖程度问题，虽然湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定意见为部分护理依赖，但本院鉴于伍远军双眼盲目，明显缺乏生活自理能力，不能离开他人护理，故对一审判决按照80%比例支持护理费不予调整。综上所述，伍远军、肖鑫、刘宏的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6046元（其中伍远军预交2357元，肖鑫预交928元，刘宏预交2761元），由伍远军负担2357元，肖鑫负担928元，刘宏负担2761元。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  曹 斌审判员  聂丽华二〇二〇年十二月七日法官助理戴倩倩书记员袁昌芹