天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终5523号上诉人（原审被告）：孙铭言，男，1986年10月6日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：李超，天津法商律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘春成，男，1991年4月1日出生，汉族，住黑龙江省绥棱县。委托诉讼代理人：李超，天津法商律师事务所律师。上诉人（原审被告）：许晓鹏，男，1993年4月2日出生，汉族，住黑龙江省绥棱县。委托诉讼代理人：李超，天津法商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张兴臣，男，1993年3月20日出生，汉族，住黑龙江省龙江县。委托诉讼代理人：杨丹，天津行高律师事务所律师。上诉人孙铭言、刘春成、许晓鹏因与被上诉人张兴臣劳动争议一案，不服天津市武清区人民法院（2020）津0114民初6429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。孙铭言、刘春成、许晓鹏上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求,涉案费用由被上诉人承担。事实和理由:根据天津市工伤保险若干规定第28条，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故，由用人单位支付工伤保险待遇。同样的，根据该规定第35条规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人应当承担的人身损害赔偿总额低于工伤保险待遇的，由工伤保险基金补足差额部分。张兴臣是由于第三人机动车交通事故受伤，且第三人已经给予被上诉人伤残赔偿金、误工费、护理费等人身损害赔偿。本案张兴臣索赔的工伤待遇应当扣减第三人已经给付的人身损害赔偿，由上诉人补足差额部分。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是在劳动关系解除或终止时支付，那么支付标准也就应当是劳动关系解除或终止时的上一年度职工平均工资。本案已经查明天津吉城美家科技有限公司于2019年6月24日注销，即劳动关系终止时间为2019年6月24日，那么一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准显然是2018年度天津市职工月平均工资5871元/月，而不是一审判决依据的2019年的天津市职工月平均工资6323元/月。张兴臣月平均工资6830.83元与事实不符，张兴臣的入职时间是2018年8月30日，应当按照其2018年9月到12月的工资计算。平均工资。一审判决认定无法确认孙铭言给付被上诉人张兴臣1万元，与本案存在关联，该认定显然错误的。根据常理这1万元就是因为本案交通事故发生而预先垫付给张兴臣的事故款项。张兴臣辩称，根据第八次全国法院民事商事审判工作民事部分纪要。用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。张兴臣就前期医疗费项交通事故中对方主张赔偿责任，本次诉讼中，张兴臣就除医疗费之外的工伤保险待遇向三上诉人索赔，符合相关法律规定应依法予以支持。关于上诉人提到的一审法院仅就2018年10月至12月份支持工资待遇，平均工资计算为6830.83元，系根据上诉人向被上诉人出具的工资流水依法计算，并不是被上诉人自行提供相应的材料计算出来的。且在一审庭审中上诉人对该工资流水的真实性并无异议，予以认可，故该证据可以作为工资计算基数的基本证据，应予依法认定。垫付1万元的事实，被上诉人认可，但该1万元系该垫付的医疗费，现被上诉人未治疗终结医疗费的，还需要继续治疗，故一审法院认为这个待治疗终结之后再另行解决也完全符合法律规定。张兴臣向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付一次性伤残补助金78300元；2.判令被告向原告支付一次性工伤医疗补助金25292元；3.判令被告向原告支付一次性伤残就业补助金37938元；4.判令被告向原告支付停工留薪期工资69600元；5.判令被告向原告支付住院伙食补助费1400元；6.判令被告向原告支付住院期间护理费4672.64元；7.判令被告向原告支付交通费1000元；以上共计218202.64元；8.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2020年6月8日向天津市西青区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，案由为一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费。该仲裁委于当日以被申请人主体不适格为由作出不予受理通知书，原告不服，诉至一审法院。原告与天津吉城美家科技有限公司于2018年8月30日签订《劳动合同书》，合同期限为2018年8月30日至2019年8月30日，岗位服务人员／配送员，工作地点为天津、北京等城市及该城市下辖的全部行政区划、县或县级市，工资待遇约定为底薪1600元，满勤200500单内每单3元，500单以后每单4元。2019年1月31日19时0分，案外人胡建国驾驶津ＲＳ××**号东南牌小型轿车，沿广源道由东向西行驶至天鹅湖1号北门，撞击前方顺行原告骑行的电动自行车，造成两车受损，原告受伤，此事故经交警部门认定，胡建国负全部责任，张兴臣无责任。2019年10月31日，天津市西青区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定原告在2019年1月31日配送途中所造成的左下肢、头部损伤为工伤。2019年11月13日，天津市西青区劳动能力鉴定委员会作出《工伤职工停工留薪期确认通知》，确认原告的停工留薪期为8个月。2019年11月22日，天津市西青区劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论书》，认定原告的伤情为伤残九级。孙铭言、刘春成、许晓鹏为天津吉城美家科技有限公司的股东，三被告于2019年6月24日在《清算报告》中签字确认，其中第四条约定：“善后事宜由全体股东负责，包括债权、债务及公司财产”。以上事实原告提供了仲裁档案材料、《劳动合同书》、《道路交通事故认定书》、《认定工伤决定书》、《工伤职工停工留薪期确认通知》、《劳动能力鉴定结论书》及天津吉城美家科技有限公司的工商档案材料予以证明，孙铭言、刘春成、许晓鹏对以上证据的真实性均无异议，故一审法院对以上事实予以确认。案件审理过程中，原告主张天津吉城美家科技有限公司并未为其缴纳工伤保险，孙铭言、刘春成、许晓鹏亦未提出相反证据予以证明，故一审法院对天津吉城美家科技有限公司并未为原告缴纳工伤保险的事实予以认定。关于原告的工资标准，原告提交了由天津吉城美家科技有限公司盖章确认的工资表一份，注明了原告于2018年10月、11月及12月的工资分别为6422.67元、6703.17元、7366.67元，孙铭言、刘春成、许晓鹏对该证据真实性并无异议，故一审法院认定原告的月平均工资为6830.83元。一审法院认为，张兴臣因工作遭受事故伤害已被认定为工伤，可以享受工伤保险待遇。根据《天津市工伤保险若干规定》第二十八条：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”。另根据《清算报告》中对债权债务等的约定，孙铭言、刘春成、许晓鹏应共同承担本案的民事赔偿责任。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……九级伤残为9个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止……由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《天津市工伤保险若干规定》第二十三条规定：“职工因工致残……被鉴定为七至十级伤残的，劳动合同期满……解除劳动合同或者终止劳动关系的职工，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为本市上年度职工月平均工资的2至12个月……九级伤残为4个月……一次性伤残就业补助金的具体标准为本市上年度职工月平均工资的3至18个月……九级伤残为6个月”。故原告的一次性伤残补助金一审法院确认为61477.47元（6830.83元×9个月），一次性工伤医疗补助金一审法院确认为25292元（75876元/年÷12个月×4个月），一次性伤残就业补助金一审法院确认为37938元（75876元/年÷12个月×6个月）。根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”。故原告的停工留薪期工资一审法院确认为54646.64元（6830.83元×8个月）。关于原告主张的住院伙食补助费、护理费、交通费，因并未向一审法院提供证据加以证明，一审法院不予确认。另，关于孙铭言给付张兴臣10000元，双方对给付事实均予以认可，但现有证据无法确认该款项与本案存在关联，三被告可另行解决。判决：一、被告孙铭言、刘春成、许晓鹏于本判决生效后5日内给付原告张兴臣一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资共计179354.11元，三被告互负连带给付责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告孙铭言、刘春成、许晓鹏共同负担。另查，张兴臣2018年10月20日收到天津吉城美家科技有限公司转账工资5668.5元，2018年9月20日收到天津吉城美家科技有限公司转账工资6290.83元。2018年年度职工平均工资为70452元，2019年为75876元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，张兴臣2018年10月20日收到天津吉城美家科技有限公司转账工资5668.5元，2018年9月20日收到天津吉城美家科技有限公司转账工资6290.83元。鉴于各方均认可张兴臣2018年10月、11月、12月工资分别为6422.67元、6703.17元、7366.67元，结合双方均认可自2018年8月30日签订合同，本院确定张兴臣自2018年8月30日至12月的平均工资为7119.45元。三上诉人主张依据2018年9月至12月计算平均工资显无事实依据。鉴于张兴臣在法定期限内未就一审判决提出上诉，本院不能就平均工资进行变更，进而不能就一次性伤残补助金进行调整。解除劳动（聘用）合同或者终止劳动（人事）关系的职工，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。结合天津吉城美家科技有限公司于2019年6月24日注销的事实，应当按照2018年标准计算，具体为：一次性工伤医疗补助金应为23484元（70452元/年÷12个月×4个月）；一次性伤残就业补助金应为35226元（70452元/年÷12个月×6个月）。二审中，张兴臣认可三被上诉人1万元垫付款的事实，主张治疗终结另行解决，但本案系就双方工伤关系发生争议，上诉人主张本案中予以扣除，合情合理，本院在相应给付款项一并扣减。综上，一次性伤残补助金为61477.47元，一次性工伤医疗补助金为23484元，一次性伤残就业补助金为35226元，停工留薪期工资为54646.64元，扣减垫付款数额为10000元。共计给付款项为：61477.47元+23484元+35226元+54646.64元-10000元=164834.11元。综上所述，孙铭言、刘春成、许晓鹏的上诉请求部分成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持天津市武清区人民法院（2020）津0114民初6429号民事判决第二项及诉讼费承担部分；二、撤销天津市武清区人民法院（2020）津0114民初6429号民事判决第一项；三、孙铭言、刘春成、许晓鹏于本判决生效后5日内给付张兴臣一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资共计164834.11元，孙铭言、刘春成、许晓鹏互负连带给付责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人孙铭言、刘春成、许晓鹏负担。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  刘洪雨审判员  邵 丹二〇二〇年十二月七日法官助理郭军伟书记员张蓓书记员刘文爽附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……