辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1958号上诉人(原审被告):锦州市第二医院，住所地锦州市凌河区南京路六段**。法定代表人：张铁峰，该医院院长。委托诉讼代理人：田晓东，该医院副院长。委托诉讼代理人：付秋涛，辽宁秋铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李自军，男，1957年3月1日出生，汉族，个体业者，住锦州市凌河区。委托诉讼代理人：李海春，李自军之子，1983年2月23日出生，汉族，教师，住锦州市太和区。委托诉讼代理人：杨学友，锦州市七星法律服务所法律工作者。上诉人锦州市第二医院与被上诉人李自军医疗损害责任纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2019）辽0703民初1655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人锦州市第二医院委托诉讼代理人田晓东、付秋涛，被上诉人李自军及其委托诉讼代理人李海春、杨学友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人锦州市第二医院向本院提出上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、原审判决上诉人承担40%赔偿责任没有事实和法律依据。被上诉人的伤情、伤残后果是在交通事故中造成的，根据病志记载及司法鉴定专家的意见，伤情非常严重，主要责任应该由交通事故肇事方承担，而原审判决上诉人承担40%的责任比例，在司法实践中基本接近同等责任，这样的责任比例划分不符合本案事实，加重了上诉人的责任，显失公平。二、误工费、护理费、伙食补助费等保护期限过长。每种疾病的诊疗期限，在临床上体现为一定的治疗期，根据被上诉人的伤情，司法鉴定意见为二十四个月，上诉人住院五年多，完全是被上诉人拒绝出院，在病志上有完整的体现，后期没有任何的治疗措施，只有床费，在此情况下原审应根据司法鉴定结论的营养期为保护费用的期限。三、司法鉴定结论在被上诉人的交通事故案件中也作为证据使用，上诉人是次要责任，应承担少部分鉴定费用，主要鉴定费用应由交通事故肇事方承担，原审判决上诉人承担全部鉴定费用，显失公平。因此，提出上诉，请二审法院查清事实，依法改判。李自军辩称：一、原审判令上诉人承担40%的过错赔偿责任完全正确。事实与理由：医院存在三大错误：1.手术方式错误，表明医疗水平极差、穿钉过多、位置不当错误。骨折端对位不良、不正、接骨错位错误。误诊并延误治疗。误诊：钢板断裂何时断裂，上诉人迟迟未发现，是被上诉人感到疼痛，并查看自己的片子主动与医生沟通才得以确认。延误治疗：钢板断裂后，只做石膏固定处理（未及时取出断裂钢板），直到2年后的2017年5月6日才行二次手术，延误治疗整整2年。造成上诉人骨缺失、骨不连病情加重，病程延长，医疗费、误工费损失加大。2.错误的手术方式直接导致钢板断裂和长达5年的骨不连。3.损害后果严重。导致原告经历多次手术，至今左肢活动受限，肌肉萎缩。由于医院的错误治疗造成了被上诉人病情加重并出现后遗症，因此，第二次手术以及因骨不连造成的损失，应全部由医院承担。二、原审确认李自军的误工费、护理费、伙食补助费（住院）时长，有事实和法律依据。因上诉人手术失败错误，加重、加速钢板断裂，进而引发严重的骨不连并出现后遗症。此外上诉人在原审中有如下自认事实：1.医院原审提交2017年5月5日《说明书》载明“患者本人及家属强烈要求再次手术治疗骨不连…”，表明被上诉人一直在积极配合治疗，早日终结早日出院。2.住院病案3页“出院总结”载明：“患者及家属今日要求出院”“继续口服接骨药；单拐患肢逐渐负重”、“随诊”。更加表明被上诉人病未治愈，是主动要求出院。3.医疗损害纠纷案中，医院知道被上诉人病情，认可被上诉人的住院时长，未提出任何异议，表明被上诉人住院时长符合实际。依据一审中的鉴定意见应“给予开放性骨折处理，用牵引或外固定支架复位，待伤口愈合后再行内固定”，而上诉人直接用内固定术，“存在术式选择不佳的过错”。由此引发钢板断裂、骨不连、肿胀流血、皮肤变黑迟迟不愈合等一系列严重后果，必然导致住院时间长、直到一审开庭时，李自军仍未痊愈，住院误工费时间较长也是合理的。另外，依据《最高法院人身损害解释》20条二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。至于上诉人以营养期等同误工期、护理期之主张，无法律依据。三、原审判令上诉人承担鉴定费，无任何不当。上诉人作为侵权人确实存在严重医疗过错，必须通过鉴定来确定过错原因力及伤残程度等，故鉴定费应由侵权人承担。李自军向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付医疗费、后续治疗费、伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金等536233.95元；2.诉讼费、鉴定费等由被告承担。锦州市第二医院向一审法院提出反诉请求：1.依法判决李自军给付拖欠的医疗费109440.81元；2.反诉费由李自军承担。一审法院认定事实：原告李自军围绕诉讼请求提交了证据，交通事故责任认定书、住院病案、诊断书、费用明细表、收费票据、护理人赵铁红身份证复印件、户口本复印件、开业登记核准通知书、李自军及李海春名下锦州市凌河区艺百分美术用品专卖店《营业执照》、《房屋租赁合同》、刘鹏程《房权证》、李自军经营记录、购货转账凭证、照片、复印费收款收据、官庆九当庭证言、《暂住证》、社区证明、鉴定意见书、支出交易明细、残疾器具收款收据、去天津鉴定交通费、住宿费；李自军针对反诉请求提交了李自军与二医院原院长王强对话录音书面记录及光盘、李海春与二医院骨一科主任任玉柱手机对话录音书面记录及光盘、菊园派出所接报警登记表、原告预交手术费3000元的票据。锦州市第二医院围绕其反诉请求提交了证据委托书，证明李自军委托王笑处理交通事故和医疗纠纷，权限是全权处理医院结算相关事宜。王笑作为承诺人签署的承诺书，证明李自军委托王笑全权处理结算事宜，王笑对拖欠医疗费进行了确认，在医院的帐目上也证实了事实的成立。情况说明及会议记录，证明基于反诉被告要求办理理赔的事宜，医院开会研究，最后给反诉被告开具了发票。有两位院长的签字。照片，是反诉被告拿授权委托书的照片，证明反诉被告委托王笑全权处理结算事宜。对于以上证据，本院组织当事人进行了质证对其真实性予以确认。本院经审理认定事实如下：2014年10月26日，原告李自军因交通事故受伤后到被告锦州市第二医院住院治疗,诊断为左胫腓骨开放性骨折。于当日行左胫腓骨开放性骨折切开复位内固定术。2014年11月21日切口拆线，原告自诉切口处疼痛。2014年12月27日拍片见骨折愈合欠佳，告知患者继续石膏固定。2015年3月6日踝关节活动欠佳，功能锻炼，拄双拐活动。2015年5月21日查房记录记载，左胫腓骨骨折术后，可见折线影，胫骨处钢板断裂。2015年6月2日诊断，左胫骨骨折术后钛板断裂，左腓骨骨折术后。2015年7月20日诊断为左胫骨骨折术后钢板断裂，左胫骨骨折骨不连，左腓骨骨折术后。2016年6月18日建议患者二次植骨手术治疗。2017年4月21日诊疗计划建议患者行胫骨短缩截骨植骨手术治疗。患者因经济原因拒绝手术。2017年5月6日为原告行左胫腓骨骨折内固定术后固定物取出术，左胫骨远端骨折术后骨不连取髂骨植骨，再次内固定术。根据原告的申请，经本院委托，2020年3月30日，天津市津实司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）锦州市第二医院在对被鉴定人李自军诊疗过程中存在术式选择不佳的过错，该过错与其左胫骨远端内固定术后钛板断裂、骨不连之间存在部分因果关系，过错原因力为次要原因。（二）被鉴定人李自军为九级伤残。（三）被鉴定人李自军的九级伤残与医疗过错之间存在部分因果关系。（四）建议被鉴定人李自军营养期为24个月。（五）被鉴定人李自军左胫骨开放性骨折已经愈合，应当依据临床检查情况，确定是否实施内固定物取出术。如确需实施内固定物取出术，参照天津市三级甲等医院收费标准。其手术费用约1.2万元。原告对该鉴定结论提出异议后，鉴定机构对李自军提出的七个问题进行了答复，并坚持原鉴定结论。原告花费鉴定费17020元。李自军共计住院1730天，其中二级护理1253天，三级护理477天，护理人员为李自军亲属赵铁红。李自军发生急救费295元、输血费460元、器具费用768元、复印费354.6元。锦州市第二医院出具的住院医疗费单据标明的数额为216810.56元，李自军实际支付107369.75元。原告去天津鉴定花费住宿费103元。2019年7月22日李自军出具委托书载明，委托人李自军，受委托人王笑，凌海市金锋法律服务所法律工作者，现委托人委托王笑在锦州市第二医院住院治疗期间处理医疗事故事宜及交通事故。委托权限，全权办理医院结算事宜。委托人李自军、受委托人分别签字按手印。“李自军住院欠费承诺书”载明，患者李自军，自2014年10月26日到2019年7月22日在锦州市第二医院住院治疗，共计发生医疗费用216740.81元。截止出院共欠费109440.81元，患者本人承认所欠费用未付。现需开具住院费用发票，用于与中华联合财产保险股份有限公司的理赔（李自军案），待保险公司理赔后全部补齐所欠二医院医疗费用。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确认责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。本案中，李自军因交通事故住院治疗，后又遭受医疗损害，其所受人身损害系交通事故和医疗损害两个原因结合导致，应由存在过错的各方当事人根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。本案根据鉴定机构的鉴定结论锦州市第二医院在对被鉴定人李自军诊疗过程中存在术式选择不佳的过错，该过错与其左胫骨远端内固定术后钛板断裂、骨不连之间存在部分因果关系，过错原因力为次要原因，故确定次要原因的比例为40%。关于反诉部分，本院认为反诉被告提供的录音证据虽能够证明捐款的问题，但捐款应以交付为成立要件，现李自军没有提交交付的证据，且其出院时又委托法律工作者王笑全权办理医院结算事宜，由此形成李自军住院欠费承诺书，系其对自己欠费事实的确认，对于反诉原告的反诉请求予以支持。关于李自军主张的医疗费，应以其实际交付的数额为准予以支持。关于出院后发生的检查费等费用，原告提交了医院的病志，且出院病志中记载有“随诊”字样，应予支持。关于外购药部分，因为治疗所必须且经医生同意，应予支持。关于后续取出内固定物费用，鉴定机构参照天津市三级甲等医院收费标准确定手术费用约1.2万元，参照此标准由本院酌情确定手术费用1万元。急救费、输血费系合理费用，应予支持；关于李自军主张的住院伙食补助费，应以国家机关一般工作人员的出差伙食标准每天50元，按照其实际住院时间计算，对于被告所辩应按鉴定结论确定的营养期限24个月确定住院时间一节，因被告未提出住院时长鉴定不予支持；关于原告要求的护理费，应结合护理级别及护理期限予以确定，标准按照2019年居民服务业在岗职工平均工资计算；关于营养费，鉴定机构已经出具鉴定结论，应按照鉴定结论执行，标准根据伤情酌定每日50元；关于原告主张的住院交通费，应结合住院天数由本院酌定判决，关于去天津鉴定所花交通费用，应予支持；关于原告主张的伤残赔偿金，按照鉴定结论确定的伤残等级予以支持，标准按照辽宁省高级人民法院、辽宁省公安厅关于修改《辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》的通知中确定的全体居民人均可支配收入标准计算，时间自定残之日起按17年计算；关于原告主张的精神损害抚慰金，因本次事故给原告造成了九级伤残的后果，使其遭受了严重的精神痛苦，故对原告此项主张依法酌情予以支持；关于原告主张的误工费，综合原告提交的证据可按照居民服务业标准判决给付，误工时间至评残前一日为1981天，原告主张1932天，应予支持；对原告主张的残疾器具费用，结合原告的伤情及为治疗所必须，应予支持；复印费、住宿费系合理费用，应由锦州市第二医院按照比例赔付。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告锦州市第二医院于本判决生效后三日内赔偿原告李自军因医疗过错造成的经济损失325587元（赔偿明细附后）；二、被告锦州市第二医院于本判决生效后三日内赔偿原告李自军因医疗过错造成的精神损害抚慰金10000元；三、反诉被告李自军于本判决生效后三日内偿还反诉原告锦州市第二医院医疗费109440.81元的60%即65664元；四、驳回原告李自军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12169元，由原告李自军负担7301元、由被告锦州市第二医院负担4868元。反诉案件受理费2489元，由李自军负担1493元、由锦州市第二医院负担996元。鉴定费17020元，由锦州市第二医院负担。本院二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，医疗损害实行过错责任原则和过错推定责任原则。一般情况下，适用过错责任的归责原则。根据我国侵权责任法第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。该法第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，被上诉人李自军因交通事故入院治疗，经原审法院委托，天津市津实司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书认为，上诉人锦州市第二医院在对被鉴定人李自军诊疗过程中存在术式选择不佳的过错，该过错与其左胫骨远端内固定术后钛板断裂、骨不连之间存在部分因果关系，过错原因力为次要原因。故一审法院判决上诉人对被上诉人的人身伤害承担次要责任，进而认定上诉人锦州市第二医院承担40%的赔偿责任并无不妥，本院予以确认。其次，关于李自军的误工费、护理费、伙食补助费的时长问题。本院认为，持续误工中有关误工天数、护理天数、伙食补助天数的证据存在冲突的，应根据案情对证据综合判断。本案中，交通事故发生后，李自军被送至锦州市第二医院住院治疗，在治疗过程中又发生了钢板断裂。自2014年10月26日入院治疗开始，至2019年7月22日出院，李自军共计住院1730天。审查李自军的住院病志，在住院期间李自军存在大量无实际诊疗行为的现象。具体情况如下：在长期医嘱中，2015年1月27日至9月6日，只有一次红药气雾剂外用，无其他诊疗行为；2015年10月17日至2017年5月3日，只有一次中药蒸汽浴，无其他诊疗行为；2017年5月26日后直至出院，只有两次口服药物，再无其他诊疗行为。在短期医嘱中，2017年5月6日李自军行再次固定术，2017年5月25日至2019年7月22日出院，李自军几乎再无用药行为。综合上述事实，虽然李自军因交通事故和医疗事故两次事故所受伤害较重，但是在其住院的1730天中有大量时间无实际诊疗行为及用药行为，自2017年5月行再次固定术后，李自军几乎无实际诊疗行为。故李自军1730天住院期中不合理部分应予扣除。同时，一审法院针对李自军的营养费时长，曾经委托天津市津实司法鉴定中心出具了《司法鉴定意见书》，鉴定机构建议李自军营养期为24个月，但是并未对李自军的误工期、护理期、伙食补助期进行鉴定。而天津市津实司法鉴定中心认定营养期24个月的依据是《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，该规范第A.6条规定：误工期、护理期、营养期原则上不超过24个月。在庭审过程中，上诉人明确表示对于李自军的误工期、护理期、伙食补助期认可按照最长24个月计算。对其误工期、护理期、伙食补助期的合理期间应当通过司法鉴定确认，但是上诉人同意按照最长期限24个月予以认定，即使通过司法鉴定的程序确定三种期限时长，鉴定机构也是以上述评定规范为依据，鉴定结论也是原则上不超过24个月。因此，为节约诉讼成本，避免给当事人增加不必要之诉累，本院直接认定24个月时长为李自军误工期、护理期、伙食补助期的合理期限。鉴于上诉人对该类费用的计算标准均无异议，故李自军的误工费应为52707÷365×730天=105414元，护理费应为52707÷365×730天=105414元，伙食补助费应为50×730天=36500元。再次，关于被上诉人李自军的损失总额问题，经查，本案及交通事故责任纠纷案件（另案）中各方当事人对李自军人身损害中医疗费（121180.75元+109440.81元）、营养费（36500元）、交通费（7658元）、伤残补助金（100983元）、器具费（768元）、施救费（100元）、财物损失费（700元）、住宿费（103元）、复印费（355元）、精神抚慰金（10000元）等项目的数额均无异议，本院予以确认。结合上述误工费、护理费、伙食补助费的数额，李自军的损失总额应为：医疗费（121180.75元+109440.81元）＋施救费100元＋护理费105414元＋营养费36500元＋伙食补助费36500元＋误工费105414元＋交通费7658元＋辅助器具费768元＋复印费355元＋住宿费103元＋财物损失费700元＋伤残赔偿金100983元＋精神损害赔偿金10000元=635116.56元。最后，关于上诉人锦州市第二医院赔付数额问题。本院认为，李自军在交通事故与医疗事故两个原因力的作用下受到人身伤害，相应责任人应根据两个原因力所占比例进行赔付。锦州市第二医院仅对李自军的损失总额承担40%的赔付责任，即锦州市第二医院应承担254046.62元（635116.56元×40%=254046.62元）。综上，锦州市第二医院的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》条一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持辽宁省锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初1655号民事判决第三项；二、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初1655号民事判决第一项、第二项、第四项；三、上诉人锦州市第二医院于本判决生效后三日内给付被上诉人李自军254046.62元（赔偿明细附后）；四、驳回被上诉人李自军的其他诉讼请求；五、驳回上诉人锦州市第二医院的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12169元，李自军负担6404元，锦州市第二医院负担5765元；二审案件受理费12169元，由李自军负担6404元，锦州市第二医院负担5765元。鉴定费17020元，由锦州市第二医院负担6808元，由李自军负担10212元。本判决为终审判决。审判长  周天颖审判员  赵洪全审判员  郭慧峰二〇二〇年十二月十五日法官助理张文静书记员李响附表：赔偿明细1.医疗费：（1）已付医疗费：19.2＋14.4+554+19.2+16+125.7+107369.75+6+443.1+外购药946.4+912+急救费295+输血费460+后续手术费10000=121180.75元；（2）未付医疗费：109440.81元。2.伙食补助费：50×730天=36500元；3.护理费：52707÷365×730天=105414元；4.交通费：住院期间1730天×4元+天津鉴定61+126+61+123+130+61+60+26+18+14+28.78+17.63+11.15=7658元5.辅助器具费：168+60+120+420=768元；6.伤残赔偿金：29701×17年×20%=100983元；7.复印费：92+28+12+6.6+74+17+10+49+32+21+13=354.6元；8.误工费：52707÷365×730天=105414元；9.营养费：730天×50元=36500元；10.住宿费：103元；11、精神抚慰金：10000元；12、施救费：100元；13、财物损失：700元。以上合计：635116.56元。锦州市第二医院负担额度：635116.56元×40%=254046.62元。