贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终2327号 上诉人（原审原告）：肖丛贵，男，1988年2月22日出生，汉族，住贵州省织金县。 委托诉讼代理人：唐久卫，贵州虎渡峡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：易霖，男，1962年2月8日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。 委托诉讼代理人：杨万隆，贵州贵开律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张宏，贵州贵开律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：松桃盘信七星砂石场，住所地贵州省铜仁市松桃苗族自治县盘信镇大告村天平盖。 经营者：易霖，男，1962年2月8日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。 委托诉讼代理人：杨万隆，贵州贵开律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张宏，贵州贵开律师事务所律师。 上诉人肖丛贵因与被上诉人易霖、松桃盘信七星砂石场合伙协议纠纷一案，不服松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初2169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人肖丛贵向本院提起上诉请求：1.撤销（2020）黔0628民初2169号民事判决书第二项判决；2.依法改判被上诉人易霖与松桃盘信七星砂石场共同退还上诉人肖丛贵出资款人民币730000.00元；3.判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、原审法院对“确认的事实”理解错误，导致法律适用错误。上诉人肖丛贵与被上诉人易霖于2020年6月12日签订的《退股协议》载明：“本人肖丛贵退出松桃盘信七星砂石场易霖名下百分之拾伍（15%）的股份，现砂石厂还有未收砂石款叁佰万整（￥：3000000），砂石厂收到以后按比例分成给肖丛贵本人，之后砂石厂所有事宜、利润与本人无关。”据此，从协议内容看，被上诉人松桃盘信七星砂石场在上诉人肖丛贵投资期间（以易霖名义入股），并未亏损也未负债，砂石场还有300百万元债权未收，实际上被上诉人易霖与上诉人肖丛贵已经进行结算，在不考虑股份增值的情况下，被上诉人易霖同意上诉人肖丛贵退出其名下15%股份，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。入伙的原物退伙时原则上应予以退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”之规定，上诉人肖丛贵有权要求两被上诉人共同退还出资款人民币73万元。二、原审法院审理程序错误。1.按照原审法院观点，上诉人肖丛贵与被上诉人易霖签订的《退股协议》并未对是否退还出资款730000元进行明确约定。但是，结合前述，被上诉人易霖与上诉人肖丛贵已经结算，肖丛贵退出易霖名下15%股份，且从一审上诉人肖丛贵提交的证据，也足以证实这15%股份的投资款确是730000.00元。对此，应当认定双方在结算时，被上诉人易霖同意上诉人肖丛贵退出的15%股份就是原始投资款730000.00元。2.即使一审法院观点成立，从考虑诉累和节约司法资源角度出发，原审法院也应当向上诉人肖丛贵释明征求其意见，是否需要申请对易霖在松桃盘信七星砂石场股份进行评估，根据评估结果来裁判，以达到定分止争的法律效果和社会效果。 综上所述，原审法院依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条规定判决驳回上诉人肖丛贵要求退还出资款730000.00元的请求属法律适用错误。 易霖二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。肖从贵的上诉理由不能成立。出资后不存在退还的问题，只存在利润共享、风险共担。双方签订的《退股协议》没有约定退还出资款。本案系合伙协议纠纷，书面协议有约定的，按协议处理，不需要进行评估。 肖丛贵向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令易霖、七星砂石场共同退还出资款730000元；2.依法判令易霖、七星砂石场共同支付分成112500元；3.本案诉讼费由易霖、七星砂石场承担 一审认定事实：2013年下旬，肖丛贵与易霖合伙经营七星砂石场。2015年4月20日，肖丛贵作为投资人、易霖作为接受投资人，双方签订《个人投资入股协议书》约定，肖丛贵出资730000元投资七星砂石场，并占易霖在七星砂石场名下股份比例的15%。2020年6月12日，易霖与肖丛贵签订《退股协议》，载明：“本人肖丛贵退出松桃盘信七星砂石场易霖名下百分之拾伍（15%）的股份，现砂石场还有未收的砂石款叁佰万元整（￥：3000000元），砂石场收到以后按比例分成给肖丛贵本人，之后砂石场所有事宜、利润与本人无关。此据，当事人：易霖、肖丛贵。”易霖分别于2019年1月17日、1月31日通过手机银行转账的方式向肖丛贵转账共计20000元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”和第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案中，肖丛贵与易霖签订《个人投资入股协议书》约定，肖丛贵出资730000元投资七星砂石场并占易霖在七星砂石场名下股份的15%，故双方形成个人合伙关系，应受法律保护。关于肖丛贵主张易霖、七星砂石场共同退还出资款730000元的诉请，结合前述，肖丛贵与易霖系合伙关系，并占易霖在七星砂石场名下股份比例的15%，故其主张七星砂石场退还出资款730000元并无事实和法律依据，一审法院不予支持。同时，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；……。”并结合肖丛贵与易霖于2020年6月12日签订的《退股协议》，载明：“本人肖丛贵退出松桃盘信七星砂石场易霖名下百分之拾伍（15%）的股份，现砂石场还有未收的砂石款叁佰万元整（￥：3000000元），砂石场收到以后按比例分成给肖丛贵本人，之后砂石场所有事宜、利润与本人无关。”《退股协议》并未对是否退还出资款730000元进行明确约定，因此，肖丛贵主张易霖退还出资款730000元亦无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于肖丛贵主张易霖、七星砂石场共同支付分成112500元的诉请，诉讼过程中，肖丛贵、易霖均陈述易霖在七星砂石场所持股份比例为25%，同时结合《退股协议》载明：“本人肖丛贵退出松桃盘信七星砂石场易霖名下百分之拾伍（15%）的股份，现砂石场还有未收的砂石款叁佰万元整（￥：3000000元），砂石场收到以后按比例分成给肖丛贵本人，之后砂石场所有事宜、利润与本人无关。”并根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；……。”因此，肖丛贵享有对该未收的砂石款3000000元按比例进行分成权利，而易霖作为七星砂石场的经营管理人，其对该3000000元砂石款进行催收及对催收情况负举证义务，其未能举证证明该砂石款的催收情况，应视为全部款项已催收完毕。据此，一审法院认定易霖应当支付肖丛贵对该3000000元砂石款分成112500元（3000000元×25%×15%＝112500元）。结合前述，肖丛贵与易霖系合伙关系，并占易霖在七星砂石场名下股份比例的15%，故其主张七星砂石场分成112500元并无事实和法律依据，本院不予支持。关于易霖分别于2019年1月17日、1月31日通过手机银行转账的方式向肖丛贵转账共计20000元的问题，诉讼过程中，肖丛贵、易霖均未能说明该20000元的性质。另外，该笔款项系在双方签订的退伙协议之前，与本案不具有关联性。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告易霖于本判决生效之日起十日内支付原告肖丛贵退伙分成112500元；二、驳回原告肖丛贵其他的诉讼请求。案件受理费6116元（已减半收取），由原告肖丛贵负担4841元，由被告易霖负担1275元。 二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 另查明，2015年6月18日，七星砂场已由六家矿山企业整合为一家企业即松桃兴伟建材工程有限公司。 本院认为，本案二审争议焦点是肖丛贵退出与易霖之间的合伙合同，易霖是否应当退还肖从贵的投资款。 本案是个人合伙中因退伙引起的纠纷,《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则干问题的意见(试行)》第52条规定:“合伙人退伙,书面协议有约定的,按书面协议处理;书面协议未约定的,原则上应予准许。”第54条规定:“合伙人退伙时分割的合伙财产,应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产,以及合伙期间的债权和债务。”据此,合伙人退伙时,通常情况下应当首先对合伙经营状况进行清算,在此基础上按照双方约定或者出资份额对合伙财产进行分割。本案中，肖丛贵与易霖双方对肖丛贵向易霖投资73万元，占易霖在七星砂场名下15%股份的事实没有异议，予以确认。肖丛贵要求退出合伙，易霖同意，双方签订了《退股协议》，但双方在协议中仅明确在砂场收到300万元货款后按比例分成给肖丛贵，双方并未明确退还肖丛贵的73万元投资款。肖丛贵投入的73万元已经作为合伙财产的一部分投入到砂场生产经营中,在合伙经营不亏损的情况下,肖丛贵要求退还73万元现金投资,应予支持。该投资款已形成砂场不可分割的财产，并非为易霖所独占所有，合伙双方应对该砂场投资共享收益共担风险。案涉300万元砂石款债权并未实现，一审以易霖系砂场的经营管理人，对砂石款催收负举证责任，其未举证证明砂石款未收回，推定该300万元已全部收回，判决易霖按比例向肖丛贵支付分成款。双方在退伙协议中对投资款是否返还及返还多少没有约定的情况下，不能据此推定合伙经营不存在亏损。在易霖主张双方合伙经营期间亏损的情况下,肖丛贵未举证证明未亏损，肖丛贵要求分割合伙时投入的财产,退回其投资份额，证据不足，不予支持。肖丛贵要求退伙，双方签订了书面协议，一审按双方协议处理，符合法律规定。协议约定“本人肖丛贵退出松桃盘信七星砂石场易霖名下百分之拾伍（15%）的股份”只能表明经双方协议易霖同意肖丛贵退出合伙，且易霖不认可同意退还投资款，并不能得出易霖同意退还肖丛贵的投资款73万元，因此，一审认定双方对投资款的返还没有约定正确。对于合伙退伙清算问题，双方可以进行协商，双方无法自行清算的，可以委托第三方进行清算。本案中，一审虽未向肖丛贵说明举证的要求及法律后果，未向肖丛贵释明进行清算，但肖丛贵系以《退股协议》为据主张退还投资款，原判以其主张证据不足，对其该请求不予支持，并未损害其诉讼权利。 综上所述，肖丛贵的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12225元，由肖丛贵负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 全 审判员 张金勇 审判员 芦化莉 二〇二〇年十二月十四日 法官助理翁寿炳 书记员李徐