陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终2936号 上诉人（原审原告）：陕西逸阳房地产开发有限公司（以下简称逸阳公司），住所地陕西省西咸新区。 法定代表人：孙祥勇，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁红刚，男，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：陈义锋，男，1991年4月10日生，户籍所在地陕西省西安市，现住西安市未央区。 上诉人逸阳公司因与被上诉人陈义锋劳动争议纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院(2020)陕0423民初1672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月15日立案后，依法组成合议庭，经征得当事人同意对本案不开庭进行了审理，上诉人逸阳公司委托诉讼代理人梁红刚，被上诉人陈义锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 逸阳公司上诉请求：1、撤销陕西省泾阳县人民法院（2020)陕0423民初1672号判决，依法改判或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决对部分重要事实未予审理查明，认定基本事实不清，适用法律错误。（1）一审认定上诉人违法解除劳动合同属认定事实错误。（2）被上诉人在上诉人公司工作期间，并无加班事实，原审法院认定被上诉人周六加班系认定事实错误。（3）若法院最终认定被上诉人存在加班情形，但原审法院核算被上诉人加班时间40天与事实不符，依法应予纠正。2、一审法院适用简易程序明显错误。一审法院在本案争议非常大、双方又无约定的情况下适用简易程序，显然不符合法律规定。 陈义峰辩称：关于违法解除劳动合同和加班费，不同意上诉人上诉意见，加班时间应按照38天计算，请求驳回上诉，维持原判。 逸阳公司向一审法院提出诉请：1、判决原告无需支付被告违法解除劳动合同赔偿金31512元；2、判决原告无需支付被告2020年3月1日至2020年3月12日应发剩余工资377.25元；3、判决原告无需支付被告2018年7月16日至2020年3月12日期间的休息日加班费3724.14元；4、判决原告无需补缴被告2020年2月的社保；5、诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告逸阳公司放弃第4项诉讼请求。 一审法院查明事实：2018年7月16日，被告陈义锋入职原告逸阳公司工作，双方签订了书面劳动合同，合同期限自2018年7月16日起至2021年7月15日止，被告工作职位为招标采购主管，工资构成为基本工资8000元+工龄工资100元+交通补助300元+话费补贴限额200元（凭票报销）。2020年3月9日，原告逸阳公司以被告陈义锋考核结果末位为由提出解除劳动合同并支付2个月工资为补偿金，但双方就补偿金问题未协商一致；3月11日，陈义锋前往公司发现其工作电脑被公司收回、其企业微信登录权限及OA办公系统账号被注销，随后经公司安排，陈义锋提交了书面工作交接单。2020年3月13日，陈义锋向西咸新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、请求依法裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金32400元；2、请求依法裁决被申请人支付申请人2020年2月工资8000元，2020年3月1日至3月12日工资3096元，合计11096元；3、请求依法裁决被申请人支付申请人2018年至2019年期间的冬季取暖费4720元，2018年至2019年期间的降温费910元，合计5630元；4、请求依法裁决被申请人支付申请人2018年7月16日至2020年3月12日期间的休息日加班费11745元；5、请求依法裁决被申请人为申请人办理解除劳动合同证明、并办理社会保险转移手续。仲裁审理过程中，陈义锋当庭放弃第3项仲裁请求，放弃第2项仲裁请求中2020年2月工资8000元。2020年6月10日，西咸新区劳动人事争议仲裁委员会作出西咸劳人仲案字[2019]第137号裁决书，裁决如下：一、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人陕西逸阳房地产开发有限公司支付申请人陈义锋违法解除劳动合同的赔偿金31512元。二、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人陕西逸阳房地产开发有限公司支付申请人陈义锋2020年3月1日至2020年3月12日工资377.25元。三、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人陕西逸阳房地产开发有限公司支付申请人陈义锋2018年7月16日至2020年3月12日期间的休息日加班费3724.14元。四、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人陕西逸阳房地产开发有限公司为申请人陈义锋出具解除劳动合同的证明并办理社会保险转移手续。原告逸阳公司不服上述仲裁裁决，依法向本院提起诉讼。另查明，2020年年初，因受新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响，逸阳公司于2020年3月2日正式复工。仲裁审理过程中，逸阳公司补发了陈义锋2020年2月份工资5121.59元；2020年5月20日，支付陈义锋2020年3月份工资2718.75元。再查，原、被告对陈义锋离职前十二个月的月平均工资为7878元均予以认可，对仲裁裁决由原告逸阳公司出具解除劳动合同证明及办理社会保险转移手续均未起诉；庭审过程中，被告陈义锋认可逸阳公司已为其补缴了社会保险费用并办理了社会保险转移手续。 一审法院认为：一、关于双方劳动关系的解除。根据本院认定的证据和事实，2020年3月9日，逸阳公司以考核排名为由口头提出解除劳动合同，随后在双方就离职补偿金未达成协商一致的情况下，公司收回了陈义锋的工作电脑、取消了其企业微信登录权限并删除了OA办公系统账号，致使陈义锋无法继续正常提供劳动，公司的行为构成变相、强制解除劳动合同；综上，本院认为逸阳公司先口头提出解除，后强制解除劳动合同的行为不符合法律规定，属于违法解除；陈义锋从2020年3月13日起离开单位再未去上班，且于当日向西咸新区劳动人事争议仲裁委员会提起了劳动仲裁，故本院认定双方劳动关系于2020年3月13日解除。对于公司辩称其2020年3月24日作出《解除劳动合同通知书》认定陈义锋存在无故旷工而解除劳动合同，无事实依据，故本院不予采信。二、关于赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定,“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定,“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，逸阳公司违法解除劳动合同，依法应当支付赔偿金，陈义锋从2018年7月16日工作至2020年3月12日，应计算为7878元×2个月×200%＝31512元。三、关于2020年3月1日至3月12日期间的工资。用人单位应当按照合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。逸阳公司复工时间为2020年3月2日，3月份开始逸阳公司正式复工，应按陈义锋正常提供劳动足额支付工资。陈义锋3月份出勤8.5日，应支付工资8100元÷21.75天×8.5天＝3165.52元，陈义锋仲裁时请求3096元，未超过上述数额，本院予以支持，因原告逸阳公司已经支付2718.75元，剩余还应当支付377.25元。四、关于加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”陈义锋诉称其在逸阳公司工作期间存在加班，逸阳公司作为用人单位，对劳动者的考勤具有记录、管理职责，且其在仲裁时提交了陈义锋在职期间的考勤记录，可见公司掌握有陈义锋的加班事实的证据，且根据上述规定，公司应当但其在诉讼时却未提交，应当承担不利后果，故应认定陈义锋在逸阳公司工作期间，实行“大小周”工作机制，存在休息日加班的情形。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定，（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。经核算，被告陈义锋在职期间共计加班40天（共计20个月，平均每月加班2天），逸阳公司应当按上述法律规定的标准支付加班费（应计算为7878元÷21.75天×40天×200%＝28976.55元）。因仲裁裁决由逸阳公司支付陈义锋休息日加班费3724.14元，陈义锋未就该项仲裁裁决提起诉讼，应视为其对自己权利的自主处分，且该数额未超过法定计算标准，基于民事诉讼“不告不理”的基本原则，本院对仲裁裁决的加班费3724.17元予以确认。五、关于社会保险手续的转移。因原告逸阳公司已经为被告陈义锋办理了转移手续，故对该请求本院不再论处。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，判决：一、原告陕西逸阳房地产开发有限公司与被告陈义锋之间的劳动关系于2020年3月13日解除。二、由原告陕西逸阳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告陈义锋支付违法解除劳动合同的赔偿金31512元。三、由原告陕西逸阳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告陈义锋支付2020年3月份的剩余工资377.25元。四、由原告陕西逸阳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告陈义锋支付休息日加班费3724.14元。五、由原告陕西逸阳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告陈义锋出具解除劳动合同的证明。六、驳回被告陈义锋的其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告陕西逸阳房地产开发有限公司承担5元，由被告陈义锋承担5元。 二审期间，当事人未提交新的证据。逸阳公司和陈义锋均认可加班时间为38天，本院予以确认。 经审查，原审查明的事实本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1、逸阳公司是否违法解除劳动合同；2、陈义锋是否存在加班事实；3、一审法院适用简易程序是否合法。关于焦点1、逸阳公司与陈义锋在劳动关系存续期间发生争议经协商双方未能达成一致意见，逸阳公司收回工作电脑、取消登录权限、删除办公系统账号的行为使陈义锋无法继续履行劳动合同，逸阳公司违反劳动法规变相解除劳动合同在先，陈义锋离职在后，故逸阳公司主张陈义锋违反公司制度无故旷工与事实不符，依法不能成立，本院不予支持。2020年3月13日陈义锋离开逸阳公司且未要求继续履行劳动合同，双方劳动关系于2020年3月13日解除，用人单位逸阳公司违法解除劳动合同应当依法支付赔偿金。关于焦点2，陈义锋诉请要求支付加班费，逸阳公司称陈义锋不存在加班事实，但逸阳公司在仲裁时提交了陈义锋在职期间的部分考勤记录，显示陈义锋存在休息日加班的情形，故一审法院对陈义锋加班事实的认定符合规定。本院审理期间，双方均认可加班时间为38天，故逸阳公司应支付陈义锋38天的加班费，但陈义锋未就该项加班费的仲裁结果3724.17元提起诉讼，应视为其对该项裁决结果的认可，且该数额未超过法定计算标准，一审法院对仲裁裁决认定的加班费予以确认，本院亦予以认可。关于焦点3，综合全案证据，本案事实清楚、权利义务关系明确，一审法院依法适用简易程序符合法律规定。 综上所述，陕西逸阳房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陕西逸阳房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘联胜 审 判 员 王丽丽 审 判 员 张作儒 二〇二〇年十二月二日 法官助理 张健旺 书 记 员 赵晓霄 1