辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终15443号上诉人(原审被告)：沈阳麟承天和商业管理有限公司，住所地沈阳市铁**兴工北街**。法定代表人：王小孟，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵安国，系辽宁无惑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳黎东幕墙装饰有限公司，，住所地沈阳市沈河区新立堡东街**法定代表人：赵佳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨伟东，系辽宁平安律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐宇，男，1981年5月25日出生，汉族，系该公司员工，住沈阳市大**。上诉人沈阳麟承天和商业管理有限公司（以下简称麟承天和公司）因与被上诉人沈阳黎东幕墙装饰有限公司（以下简称黎东幕墙公司）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院(2019)辽0106民初14343号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。麟承天和公司上诉请求：1、判令撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人从未对案涉工程进行过任何形式的实际施工，案外人刘洋才是案涉工程的实际施工人，因此一审法院认定事实严重错误。事实上，案外人刘洋是案涉工程的实际施工人，刘洋与被上诉人之间系借用建筑资质的非法挂靠关系，案涉《建筑外装饰工程承包合同》是实际施工人刘洋借用被上诉人名义与上诉人签订的。一审中，上诉人向法院提交了能证明刘洋履行实际施工义务的充分证据，而被上诉人却不能提供任何可以证明其履行实际施工的证据。二、由于实际施工人刘洋严重违反合同约定，上诉人提前解除了与其之间的《建筑外装饰工程承包合同》，并超额支付了刘洋实际应得的工程款。因此，被上诉人已构成虚假诉讼，一审法院判决系认定事实不清、适用法律错误。1、实际施工人刘洋造成案涉工程工期严重滞后，且其施工工程质量严重不达标，已经给上诉人造成了重大的损失。因此，上诉人提前解除了合同。首先，根据合同约定的开工日期为2012年4月10日，竣工日期为2012年7月10日，而实际施工人刘洋于2012年8月方才实际开工，因此实际施工人刘洋在刚开始履行合同时就严重拖延工期达四个多月。其次，因实际施工人刘洋施工技术水平较低，所以其施工根本无法达到合格的工程质量标准，又导致了工期一再误工、滞后。一直到2012年11月，实际施工人刘洋仍然不能按照合格的工程质量标准履行施工义务，甚至实际施工人刘洋不能组织规定人数的工人到场施工，更遭的情况是实际施工人刘洋还与其雇工发生了打架事件。2012年12月原本是案涉工程规划的交付使用的日期，由于实际施工人刘洋严重违反合同约定，造成案涉工程根本无法按时投入使用，已给上诉人造成了重大的损失。因此，上诉人提前解除了与实际施工人刘洋之间的合同。2、上诉人与实际施工人刘洋之间在2013年就已经结算完毕，且上诉人超额给付了刘洋实际应得的工程款，上诉人保留向其追索的权利。因此，被上诉人已经构成虚假诉讼。在实际施工人刘洋对案涉工程施工期间，上诉人除了向其支付工程款外，上诉人还以出借款、垫付材料款、垫付工人工资等形式向实际施工人刘洋支付了1559440元。但由于刘洋严重违反合同约定，上诉人提前解除了与其之间的合同，因此，实际施工人刘洋并未完成已收到工程款的对价的工程量，上诉人保留追究多支付给实际施工人刘洋工程款的权利。三、一审法院仅凭《建筑外装饰工程承包合同》、《建筑装饰装修工程竣工验收记录表》就认定被上诉人实际履行了案涉工程的施工义务，且还认定被上诉人完成了全部的工程量，系认定事实严重不清、举证责任分配错误、适用法律严重错误。首先，从上诉人一审中提交的证据看，案涉工程的实际施工人是刘洋，被上诉人未能提供任何证据证明其履行了施工义务，法院应该依法让被上诉人承担履行实际施工的举证责任，但被上诉人未提供任何证据，因此，一审法院应认定上诉人举证证明的实际施工人是刘洋的事实。其次，一审法院仅凭被上诉人提供的存在瑕疵的《建筑装饰装修工程竣工验收记录表》就认定其完成了全部的工程量，系认定事实严重错误。该《建筑装饰装修工程竣工验收记录表》从形式上看，存在重大瑕疵，“马文峰”的签字不是马文峰本人所签署的，监理工程师“李杰”的签字也与别处签字不一致，且该表中的单位印章真实性亦存疑，上诉人申请对真实性鉴定，但一审法院未批准。虽然被上诉人从沈阳市建设工程质量监督站调取了存档的建筑装饰装修工程竣工验收记录表，但并不能证明该表记载的内容就是真是的。《建筑装饰装修工程竣工验收记录表》记载的开工时间是2012年7月15日、竣工时间是2012年11月15日，上述日期不仅与《建筑外装饰工程承包合同》(开工时间2012年4月10日、竣工时间是2012年7月10日)约定的完全不一致，而且与案涉工程实际的开工时间2012年8月、竣工时间是2013年4月亦不一致。所以，《建筑装饰装修工程竣工验收记录表》只是为了案涉工程所属的千姿汇整体大楼的竣工验收获得通过而产生的。《建筑装饰装修工程竣工验收记录表》仅能证明案涉工程完成了竣工验收，并不能证明实际施工人实际完成的工程量。由于案涉工程所属的千姿汇整体大楼的竣工验收亦需要案涉工程项目的验收，又因被上诉人将建筑资质非法出借给实际施工人刘洋使用，刘洋借用被上诉人的名义与上诉人签订了《建筑外装饰工程承包合同》，虽然上诉人提前解除了与实际施工人刘洋之间的合同，但因工程审批立项已经完成，所以《建筑装饰装修工程竣工验收记录表》体现的施工单位仍是被上诉人，但这并不能证明被上诉人就是实际的施工主体，更不能以此来推定被上诉人完成了《建筑外装饰工程承包合同》约定的全部工程量。第三，上诉人向法院提供了实际施工人是刘洋以及提前解除与刘洋的合同后又将案涉工程外包给其他实际施工人的证据，法院应依职权让被上诉人承担能够证明其实际施工以及完成工程量的证据(例如签证单等)，但在被上诉人未提供任何证据证明的情况下，一审法院仍支持其诉求系严重认定事实、适用法律错误。四、一审法院以案涉工程未决算就认定被上诉人未超过诉讼时效，系认定事实、适用法律严重错误。第一，上诉人在2013年就与实际施工人刘洋结算完毕，而且还多给付了刘洋数十万元的工程款，被上诉人根本未对案涉工程进行过任何的施工，其诉求不仅超过诉讼时效，还构成虚假诉讼。第二，假设被上诉人是案涉工程的实际施工主体，那么其诉求也已经超过诉讼时效。自上诉人在2013年与实际施工人刘洋结算完毕后，刘洋或被上诉人从未向上诉人主张过权利。上诉人亦从未收到过被上诉人所称的邮寄的《沈阳千姿汇商业楼幕墙工程结算书》，上述材料邮寄的地址既不是合同记载的地址，也不是上诉人注册地址，其根本没有合法送达，且被上诉人故意向错误的地址邮寄上述材料想以此造成主张债权的假象，但即使是从其邮寄的时间看也早已经超过诉讼时效。况且，《沈阳千姿汇商业楼幕墙工程结算书》内容均为图纸设计，没有任何的工程签证单，这也证明了案涉工程根本不是被上诉人实际施工。五、假设被上诉人辩称的实际施工人刘洋是其公司职工属实的话，那么上诉人也早与刘洋结算完毕，被上诉人不仅构成虚假诉讼，还应对上诉人多支付给刘洋的工程款及刘洋的违约责任承担连带给付义务。上诉人除了向实际施工人刘洋支付工程款外，还以出借款、垫付材料款、垫付工人工资等形式向刘洋支付了1559440元。但由于刘洋严重违反合同约定，上诉人提前解除了与其之间的合同，因此，刘洋并未完成和已收到款项数额相对价的工程量，如果被上诉人自认刘洋是其职工的话，那么应视为被上诉人明知刘洋已经与上诉人结算完毕，况且上诉人还多支付给了刘洋工程款。因此，被上诉人提起诉讼构成虚假诉讼，且被上诉人应对上诉人多支付给刘洋的工程款以及对因刘洋的严重违约责任产生的违约金承担连带给付义务，上诉人保留追究追索的权利。六、一审法院存在重大程序错误。其一，被上诉人虚假诉讼对上诉人基本账户进行了查封，造成上诉人正在进行的融资中断，上诉人向法院提供反担保财产申请解除对公司基本户的保全查封，但一审法院违反民事诉讼法有关规定，不予同意。其二，上诉人一审庭审中要求追加实际施工人刘洋为第三人未获得法院同意，申请法院依职权传唤刘洋出庭作证亦未获得批准，况且，被上诉人在庭审中辩称刘洋是其职工，那么法院亦应当依职权将刘洋出庭的义务分配给被上诉人，但一审法院也没有依职权分配举证责任。其三，上诉人向一审法院提交了其他案外实际施工人对案涉工程未施工部分进行施工的证据，但一审法院未进行质证，亦未采纳，系严重违反程序法律规定。七、被上诉人与实际施工人刘洋已经给上诉人造成了多重巨大损失，上诉人保留追究赔偿的权利。被上诉人恶意虚假诉讼给上诉人带来了诉累，造成了重大损失；被上诉人恶意保全查封上诉人基本账户，造成上诉人融资中断，给上诉人造成了重大损失；实际施工人刘洋严重违反合同约定，导致案涉工程工期严重拖延，给上诉人造成了重大的损失。综上所述，上诉人为维护其合法权益上诉至贵院，请求法院查明事实，并依法予以改判。黎东幕墙公司辩称，被上诉人同意本案一审判决，认为上诉人的上诉没有依据，请求法庭驳回上诉，维持原判。黎东幕墙公司向一审法院起诉请求：1、被告立即给付拖欠的工程款3405791.11元；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年4月10日，黎东公司与麟承天和公司签订《建筑外装饰工程承包合同》，合同约定由黎东公司负责沈阳千姿汇商业楼幕墙工程，工程范围及内容：施工图中的全部内容（玻璃幕墙、铝单板幕墙、全玻璃幕墙、地、地弹门式幕墙、断桥式铝塑复合窗、铝合金百叶、玻璃栏杆等制作和安装），承包方式：采取总价包死，合同价款7734899.38元。付款方式：工程全部竣工，当日支付至合同金额的75%；验收合格，结算后14天内付到总工程造价的95%，5%工程款作为质量保证金，两年后返退。开工时间2012年7月15日，竣工时间2012年11月15日，黎东公司自认实际支付价款6022088.94元，案涉工程已竣工验收并投入使用，并过质保期。一审法院认为，双方签订的《建筑外装饰工程承包合同》系当事人真实意思表示,内容不违反法律规定,该合同有效。案涉工程已通过竣工验收，并交付使用多年，被告应按照合同约定给付工程款。合同约定工程款7734899.38元，对于已支付的工程款，原告自认已收到被告给付的工程款6022088.94元，被告对已支付的工程款并未提供证据予以证明，对被告已支付的工程价款为6022088.94元，本院予以确认，被告剩余应支付工程款为1712810.44元。被告抗辩案涉工程的实际施工人并非黎东公司，主张实际施工人为刘洋，但未提供证据予以证明，同时，原告到沈阳市建设工程质量监督站调取的建筑装饰装修工程竣工验收记录表，载明：施工单位为黎东公司，案涉工程已竣工验收。2013年7月12日，麟承天和公司向沈阳市工程质量监督站装饰分站提供的证明，载明：千姿汇商业楼项目工程已竣工，其中项目外装饰施工单位为沈阳黎东幕墙装饰有限公司、内装饰施工单位为东北金城建设股份有限公司。因此，对麟承天和公司实际施工人为案外人的抗辩，本院不予采信。关于黎东公司主张的合同外增补施工价款1692980.67元的诉讼请求，合同在履行中如有工程的增项，应采取书面形式确认工程变更的主要内容，工程完工后，双方对增项工程量、增项工程款未能达成一致。增项的工程量及工程款数额举证责任在原告,原告现有证据不能证明自己的主张,应承担举证不能的责任，对该项诉讼请求，本院不予支持。关于麟承天和公司诉讼时效的抗辩，工程竣工后，麟承天和公司与黎东公司始终未进行竣工结算，因此，工程款的诉讼时效并未起算，至原告起诉时并未超过法律规定的诉讼时效。一审法院判决：一、沈阳麟承天和商业管理有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告沈阳黎东幕墙装饰有限公司工程款1712810.44元；二、驳回原告沈阳黎东幕墙装饰有限公司其他诉讼请求。本诉案件受理费34046元，由原告沈阳黎东幕墙装饰有限公司负担17023元，由被告沈阳麟承天和商业管理有限公司负担17023元。保全费5000元，由原告沈阳黎东幕墙装饰有限公司负担2500元，由被告沈阳麟承天和商业管理有限公司负担2500元。本院二审期间上诉人提交了新证据：1、代刘洋支付的工程材料款及垫付的农民工工资单据（8张），合计金额474240元；2、转账支票存根三张，其中购买玻璃款16万元、购外墙瓷砖款204281元。证明刘洋就是案涉工程的实际施工人，被上诉人只是刘洋的挂靠单位。刘洋借用被上诉人资质与上诉人签订的工程承包合同约定案涉工程是包死价，所以如果被上诉人是实际施工人上诉人就不可能替刘洋代付材料款；3、证人吴某出庭作证，证明案涉工程的玻璃幕墙安装部分的三分之二的工程量都是由证人施工完成的，实际施工人刘洋仅负责施工三分之一的工程量，所以上诉人不再欠刘洋任何工程款。本院对上述证据组织了质证。本院审理查明的事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为，沈阳市建设工程质量监督站留档保存的《建筑装饰装修工程竣工验收记录表》显示，涉案工程沈阳千姿汇商业楼于2013年5月21日经建设单位麟承天和公司、施工单位黎东公司、设计单位及监理单位四方盖章、签字确认已竣工验收合格，验收部位：外装饰幕墙。2013年7月12日，上诉人麟承天和公司又向沈阳市工程质量监督站装饰分站提供的证明称，千姿汇商业楼项目工程已竣工，其中项目外装饰施工单位为沈阳黎东幕墙装饰有限公司。可以看出，包括幕墙装饰工程在内的千姿汇商业楼已整体验收合格，现上诉人否认幕墙工程已竣工验收，无充分证据予以证明，且无充分证据证明双方已实际解除施工合同，亦无有效证据推翻上述证据，故本院对上诉人的主张不予支持。基于幕墙工程已施工完毕且验收合格，焦点问题系上诉人麟承天和公司是否足额给付了工程款。根据双方签订的《建筑外装饰工程承包合同》，约定固定工程总价款7734899.38元，现被上诉人黎东公司自认已经收到工程款6022088.94元，且黎东公司也并未否认刘洋代表公司收取相关工程款的行为，现上诉人认为不欠付工程款，未举充分证据予以证明，庭审中麟承天和公司对共计给付黎东公司（刘洋）工程款的数额陈述不清，且无法证明给付案外人刘洋的工程款不包含在黎东公司已经收到的工程款中，亦无证据证明双方就涉案工程已结算完毕。综上，一审法院判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34046元，由沈阳麟承天和商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 相 蒙审判员 王彦艳审判员 孙菁蔓二〇二〇年十二月七日书记员 纪力荧本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。