江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2871号上诉人(原审被告):陈宝山，男，1975年8月12日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：伏倩，上海融孚律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：杨维高，男，1970年2月20日出生，汉族，工人，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：刘海鹏，江苏华德律师事务所律师。原审被告：连云港市临宏建设工程有限公司，住所地连云港市海州区朝阳西路**华茵家园**楼**，统一社会信用代码91320700139187711C。法定代表人：郭根据，总经理。委托诉讼代理人：伏倩，上海融孚律师事务所律师。上诉人陈宝山因与被上诉人杨维高及原审被告连云港市临宏建设工程有限公司(以下简称临宏公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈宝山上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或者依法发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以未经当事人质证的证人徐某1提交的《合伙协议书》认定上诉人与证人的合伙关系，并根据证人所述内容认定案件事实违反法定程序。证人对陈宝山是否允诺过支付基础部分工程款的问题，含糊不清，其证言达不到高度可能性，一审法院应当不予采纳。二、上诉人与被上诉人就涉案基础部分已经结算，结算价格包含于主楼结算价款中，被上诉人对此亦签字确认，一审法院判令上诉人重复支付工程价款是事实认定错误。1.上诉人与被上诉人约定的结算方式与上诉人与原审被告约定的结算方式不同，故上诉人与被上诉人的结算不能依据上诉人与原审被告结算科目。上诉人与被上诉人结算时无需区分主楼和与基础，仅需要以综合价150元乘以图纸面积即可，也就是上诉人与被上诉人在结算单中确认的工程价款。在上诉人与被上诉人未就基础部分约定另行结算的情况下，被上诉人无权要求上诉人按照上诉人与原审被告结算项目向其支付基础部分工程款。2.本案中上诉人与被上诉人涉案工程的木工工程量已经达成了独立的、终局性的结算协议，双方均已签字确认，该结算协议对双方均有约束力。在没有其他证据否定的情况下，被上诉人就涉案工程应得工程款应当以该结算协议为准。被上诉人主张双方约定在结算协议后仍应当给付基础部分工程款，但未提供充分的证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果。结算单中的主楼结算已经包含了基础部分，被上诉人无权再行主张已经结算过的基础部分工程款。三、一审判决在法院审理程序、审判组织组成的表述上存在误写，二审法院应当予以纠正。一审判决虽在判决书落款处载明了合议庭的组成人员，但是在判决书首部却表述为适用简易程序，有失严谨。四、个人合伙的全体合伙人在诉讼中为必要共同诉讼人，一审法院未追加上诉人的合伙人为当事人，系遗漏诉讼当事人，严重违反法定程序。本案中，徐某1作为个人合伙的合伙人，因本案系合伙事务产生的纠纷，涉案标的为合伙债务，徐某1应为共同被告。一审法院直接判决上诉人承担全部合伙债务，没有事实和法律依据。五、涉案工程尚余5%的质保金未到支付节点，一审法院全部支持被上诉人的工程款诉求，系事实认定错误。另外被上诉人亦未举证证明其施工的木工工程质量合格，付款条件不成就，利息起算点也无事实依据，其一审诉求应当全部驳回。综上，一审法院违反法定程序，错误认定上诉人与被上诉人之间结算方式及结算价款，判决上诉人重复向被上诉人支付款项的行为严重侵害了上诉人的合法权益，请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审。被上诉人杨维高答辩称：一审判决认定事实正确，适用法律正确，上诉人的上诉请求无法律及实施依据，请法院驳回上诉，维持原判。1.一审开庭时候，上诉人无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证、答辩的权利，应该承担举证不能的法律后果及判决结果于己不利的结果。证人徐某1一审开庭提供的其与上诉人的合伙协议证明了其合伙人身份，作为案件的知情者，出庭证明的事实已经被一审法院所确认，其证明的表述“与陈宝山在上诉人与临宏公司结算前，并未明确承诺结算基础部分，而在上诉人与临宏公司结算后，涉案50%的面积结算给被上诉人。”与证人真实表达的意思并无矛盾，反而证明了被上诉人在2019年5月13日双方结算工程量时，上诉人口头承诺按临宏公司与上诉人实际结算的面积支付基础面积工程价款的事实。2.上诉人在与被上诉人2019年5月13日工程量结算清单中，列明了被上诉人除了基础部分面积外的所有木工工程工程量，该部分面积劳务费高达20余万元，被上诉人放弃该部分费用，明显与常理不符。上诉人于2019年9月11日就该部分价款与临宏公司代表人王某1进行了结算，如该部分价款不支付给被上诉人，上诉人显然构成不当得利。3.全体合伙人在诉讼中为必要共同诉讼人，该规定不适用本案，上诉人与徐某1之间只是存在个人合伙协议，并没有注册登记合伙企业，且上诉人与被上诉人签订劳务清包合同，分包是以陈宝山、杨维高的个人名义，并不涉及到证人徐某1，根据合同相对性的原则，本案中无需追加徐某1作为共同诉讼人。4.对于工程款价款，依据合同及案涉工程的施工实际情况，该5%的质保金已经到了支付节点。原审被告临宏公司答辩称：上诉人与原审被告就基础面积价款结算进行了特别约定，故上诉人与原审被告结算时，特将基础部分单列进行计算，而上诉人与被上诉人之间的价款结算不能依据上诉人与原审被告之间的结算项目进行，而应当严格参照他们之间的合同约定。杨维高向一审法院起诉请求：1.临宏公司与陈宝山赔偿劳务费270380元及利息（时间自2019年9月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.由临宏公司与陈宝山承担本案的诉讼费用。在案件审理中，杨维高确认诉讼请求为：1.临宏公司与陈宝山连带给付劳务费270380元及利息（时间自2019年11月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.由临宏公司与陈宝山承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月15日，临宏公司与连云港石化产业园有限公司签订《建设工程施工合同》1份，合同中约定：工程名称为连云港石化产业基地重型化工专业消防站工程；工程地点为连云港徐某2新区石化三路西南侧、陬山路东南侧；签约合同价为26902258.06元，合同价格形式为固定单价合同；未经发包人同意本工程不允许分包；项目无预付款，交工验收合格后付至已完成工程价款的50%，交工验收合格满一年后支付至审计价款的97%,余款2年质保期满无息付清。2018年7月9日，临宏公司（甲方）与陈宝山（乙方）签订《建设工程施工劳务清包合同》，合同中约定：工程名称为连云港石化产业基地重型化工专业消防站工程；工程地点为徐某2新区石化三路西南侧、陬山路东南侧；工程规模为建筑面积约8000平方米；工程范围为施工劳务清包，乙方负责清包工内容为木工、瓦工、钢筋工，木工带模板及辅材，小型机具；施工内容为施工图纸包含的基础（含清槽），主体结构（清水模板、二次结构不含附属工程），瓦工带小型机具，施工内容为浇砼、砌砖、内外墙抹灰、室内地坪，若做附属工程，另外结算钢筋工自带工种所有设备，负责主体钢筋制作、绑扎等；开工日期自甲乙双方签订合同之日起2008年7月9日；符合国家现行工程质量验收标准；工程款拨付自合同签订之日起，每月支付乙方二十万元整，中秋节、春节甲方确保工人工资支付到位（90%），主体工程结束，支付合同价款95%，余款一年内付清。2019年9月11日，临宏公司与陈宝山对上述合同内容进行结算，双方确认以下内容：总承包工程量合计人民币3767878.84元（1.主楼建筑面积7854.4平方米*360元/平方米=2827584元，3605.06÷2*360元/平方米=648910.8元，合计3476494.8元；2.训练塔423.36平方米*380元/平方米=160876.8元，合计160876.8元，扣除钢筋38000元，余122876.8元；3.消防水池合计149007.24元；4.球场地坪增加合计19500元）；施工中总借支3462035元；扣除各班组罚款及工程延期违约费用204100元；瓦工等班组、零杂工及整个工程中陈宝山班组施工中没戴安全帽，违反操作规程，被值安某站、监理员及安全员所罚款项均等，工程竣工验收后一并结清；根据双方合同规定质保金为188000元；结算合计为3767878.84元-3462035元-204100元-188000元=负86256.16元。2018年7月9日，陈宝山（甲方）与杨维高（乙方）签订《建设工程施工劳务清包合同》1份，合同中约定：工程名称为连云港市石化产业基地重型化工专业消防站工程；工程地点为徐某2新区石化三路西南侧、陬山路东南侧；工程规模为建面积约8000平方米；工程范围为施工劳务清包，乙方负责清包工内容为木工带模板及辅材、小型机具；施工内容为施工图纸包含的基础、主体结构；开工日期自甲乙双方签订合同之日起2018年7月9日；符合国家现行工程质量验收标准；合同价款为综合价150元/平方，建筑面积以图纸标注面积为准；工程款拨付自合同签订之日起，每月按照甲方主合同进度比例支付给乙方；主体工程结束，支付合同价款95%，余款一年付清。2019年5月13日，杨维高与陈宝山对木工工程量进行结算，内容如下：1.主楼8024平方米*150元=1203600元整；2.训练塔433.8*155元=67239元整；3.水池沾灰面1115平方米*105元=117075元整；4.围墙用板8760元整；5.厕所4个、厨房3个、瓦工铺灰板、砌洗菜池合计6200元，木工工程量总计1402874元整。杨维高在庭审中认可上述费用除了5%的质保金外的工程款即1332730.3元陈宝山已全部支付完毕。现杨维高主张临宏公司和陈宝山支付主楼基础部分3605.06÷2*150元=270380元。另查明，根据一审法院于2019年8月27日立案受理的（2019）苏0703民初2031号王某2、曹某诉临宏公司、杨维高、陈宝山建设工程施工合同纠纷一案中，根据2019年12月6日的开庭笔录第7页陈宝山陈述“该证据上的工程木工是被告2做的，瓦工和钢筋工不是被告2做的。3605.06平方米是被告2施工的，但是是被告2必须做的，我方认为根据我提供的工程量单我和被告2已经结算完毕，上面的款项也已经支付完毕了。”第八页陈宝山陈述“主体是2018年10月30日左右，篮球场主体梁柱完成时间记不得了，二次结构完成是在2019年4月份左右。”又查明，证人徐某1提供其与陈宝山的合伙协议书并出庭证明以下内容：证人与陈宝山关于消防站工程劳务是合伙关系；3605.06平方米为主楼的基础面积，且基础部分是由杨维高施工的；杨维高与陈宝山于2019年5月13日结算时证人也在场，因杨维高与陈宝山结算在陈宝山与临宏公司结算之前，故杨维高与陈宝山结算时未将3605.06平方米基础部分结算在内，陈宝山在结算时允诺基础部分临宏公司结算多少钱就按150元结算给杨维高。一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据杨维高与陈宝山签订的“建设工程施工劳务清包合同”，双方之间应立建设工程施工合同关系，该合同因违反法律规定，应为无效合同。关于杨维高主张其施工了主楼基础部分的劳务的观点，经审查，根据一审法院（2019）苏0703民初2031号王某2、曹某诉临宏公司、杨维高、陈宝山建设工程施工合同纠纷一案的庭审笔录，陈宝山认可杨维高施工了主楼的基础部分，故对杨维高的上述观点依法予以确认；关于杨维高主张主楼的基础部分面积为3605.06平方米的观点，根据陈宝山与临宏公司的结算单上显示主楼的建筑面积分为7854.4平方米和3605.06平方米两种，一审法院依法释明临宏公司对3605.06平方米进行解释说明，但临宏公司在指定的期限内未提交相关书面资料，故对杨维高的上述观点依法予以确认；关于杨维高主张主楼的基础部分的价格为每平方米150元的观点，经审查，根据杨维高与陈宝山的工程量结算清单上约定主楼的结算价格为150元，且证人徐某1出庭证明陈宝山允诺的价格为每平方米150元，故对杨维高的上述观点依法予以确认；关于杨维高主张基础部分的劳务费结算款的观点，经审查，首先证人徐某1出庭证明杨维高与陈宝山结算时陈宝山允诺要将该费用结算给杨维高，其次该劳务费高达二十余万元，杨维高放弃该部分费用明显与常理不符，故对杨维高的上述观点依法予以确认；关于杨维高主张的逾期利息，经审查，根据一审法院（2019）苏0703民初2031号王某2、曹某诉临宏公司、杨维高、陈宝山建设工程施工合同纠纷一案的庭审笔录，陈宝山认可主体是2018年10月30日左右结束，参照杨维高与陈宝山约定的付款节点，杨维高主张起诉之日后的逾期利息未违反合同约定。综上，对杨维高要求陈宝山支付劳务费270380元及逾期利息的诉讼请求，依法予以支持。关于杨维高要求临宏公司承担连带给付责任的诉讼请求，经审查，根据临宏公司与陈宝山签订的合同及决算清单，临宏公司已按劳务分包合同约定支付了劳务费的进度款，尚未达到余款的付款条件，故临宏公司不应承担连带给付责任，对杨维高要求临宏公司承担连带支付责任的诉讼请求，依法不予支持。陈宝山经一审法院两次合法传唤无正当理由均未到庭参加诉讼，应承担举证不能及判决结果于己不利的法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、陈宝山于判决发生法律效力之日起十日内支付杨维高劳务费270380元及利息（从2019年11月21日起至还款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回杨维高的其他诉讼请求。案件受理费5356元，由陈宝山承担（杨维高已预交，陈宝山于给付上述款项时一并支付给杨维高）。本院二审期间，被上诉人向本院提交：上诉人陈宝山与案外人张某关于案涉工程钢筋工部分工程价款结算单，证实上诉人与张某结算的案涉工程基础部分面积工程量，结算比例为实际施工面积的50%。上诉人经质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。上诉人承接的案涉劳务工程分为木工、钢筋工、瓦工，其中钢筋工的结算方式特别约定了基础面积的结算，故上诉人与钢筋工之间的结算清单，才对基础面积进行了最终结算，而上诉人与被上诉人之间的劳务分包合同第七条合同价款，并没有另行约定基础面积另外结算。另外，根据合同约定双方结算时，是以图纸面积8024进行结算，恰恰印证了双方不可能剩余3600多平方没有结算，该证据不能达到被上诉人的证明目的。原审被告经质证认为，对该证据的三性均有异议。本院经审查认为，该证据真实、合法，且与本案有关联性，本院依法予以确认。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，对于工程款的结算，虽然双方在合同中对于基础面积的结算方式没有约定，但是上诉人陈宝山认可基础面积部分的木工工程系被上诉人杨维高施工，且目前该工程已经完工，故上诉人应该就该变更增加的工程量向杨维高支付工程款。一审法院依据上诉人与原审被告临宏公司之间的合同约定及结算单中对该部分工程的结算方式，综合上诉人与被上诉人之间合同约定的结算单价判决上诉人向被上诉人支付涉案工程款并无不当。对于一审的程序，因为一审两次庭审，上诉人陈宝山经一审法院合法传唤无正当理由均未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状，视为其放弃举证、质证及答辩的权利。故一审法院采信证人徐某1证言，程序并无不当。对于一审判决书中对于审判程序的表述有误，可由其另行下发裁定书予以补正。对于诉讼主体，一审法院并未认定徐某1与上诉人为合伙关系，且就涉案工程，系上诉人与被上诉人签订清包合同，一审法院根据合同相对性原则进行责任判定符合法律规定。对于5%质保金，双方合同约定，主体工程结束，支付合同价款95%，余款一年内付清。因上诉人认可主体工程是2018年10月30日结束，故5%质保金应在2019年10月30日前付清。但上诉人违反上述约定未按时支付5%质保金，故一审法院判决上诉人支付剩余全部工程款并无不当。综上，上诉人陈宝山的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5356元，由上诉人陈宝山负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇二〇年十二月七日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。