河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4585号上诉人（原审被告、反诉原告）：黄娟，女，1976年8月2日出生，汉族，住固始县。委托诉讼代理人：张小龙，河南开景律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：汪兆华，男，1960年7月4日出生，汉族，住固始县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：周伟运，男，1970年10月17日出生，汉族，住固始县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：高泽芝，固始县锐剑法律服务所法律服务工作者。上诉人黄娟因与被上诉人汪兆华、周伟运土地使用权转让合同纠纷一案，不服固始县人民法院（2020）豫1525民初4355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄娟的委托诉讼代理人张小龙、被上诉人汪兆华、周伟运及其共同委托诉讼代理人高泽芝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄娟上诉请求：1、撤销固始县人民法院（2020）豫1525民初4355号民事判决第二项、第三项，改判上诉人不承担违约金28万元，亦不承担房屋地基费用95460元、中介费20000元、评估费3000元的赔偿责任。2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人对没有取得土地使用权证不存在任何过错，不应当承担违约责任。案涉土地没有取得土地使用权证的原因不在上诉人，上诉人不存在任何过错。上诉人是合法受让案涉土地，有固始县民营工业园区国有土地使用权出让合同书、地方方位图、土地使用权出让金专用票据、河南省人民政府土地办理文件及附件可以证明。上诉人在受让案涉土地后按照规定缴纳了土地出让金和契税，并向主管部门提交申办土地证的申请、递交了申请材料。现土地使用证未办理下来系政府主管部门原因，上诉人已经履行了合同义务。二、案涉《评估意见书》不能作为定案依据。《评估意见书》系被上诉人单方委托鉴定，评估程序不合法，且评估价值过高与客观事实不符。一审中上诉人对该评估意见书的合法性、客观性已提出异议，对评估意见书涉及内容依法应当重新鉴定。另根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”上诉人不知道被上诉人提供了那些评估材料，更没有对评估材料进行鉴定。三、《土地使用权转让合同》签订后被上诉人没有采取适当措施造成损失扩大，无权主张权利。签订《土地使用权转让合同》时，被上诉人对案涉土地没有取得土地使用证是明知的。被上诉人没有及时通过诉讼或其他方式解决《土地使用权转让合同》不能履行的问题，根据《土地使用权转让合同》上诉人对签订合同三个月后的被上诉人的损失不承担任何责任。四、被上诉人房屋未能建成的主要责任在被上诉人，一审判决认定上诉人的违约金过高，不符合法律相关规定。本案中上诉人没有过错，相反，上诉人在协议签订后，积极为上诉人建房进行协调，并按照约定将被上诉人的房屋基础出土，而此后被上诉人一直怠于继续施工建设。在与其相邻的其他购地者的房屋早已建成的情况下，被上诉人从未提供政府部门的“停建通知书”，却长达数年闲置不动，致使错过施工建设时间。在新的外部环境发生变化后，继续建设不成的原因完全在被上诉方。一审判决没有考虑到双方在履行合同中的过错，而是直接适用违约金条款，明显违反了最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条：当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。汪兆华、周伟运辩称，一、被答辩人对没有取得土地使用证存在过错，应当承担违约责任。根据双方合同约定的第四条、第五条，“四、甲方必须保证出让的土地使用权为住宅用地性质，如甲方在三个月内不能给乙方办妥土地使用证，甲方无条件将乙方付给的购地款全部退还给乙方。五、乙方付给甲方购地款后乙方可以按规划建房，在建房期间甲方负责乙方的正常放线以及基础出土。”合同签订后，被答辩人在三个月内未给乙方办妥土地使用证。为此答辩人要求被答辩人按照合同履行，退还全部购地款，被答辩人拒不退款。一审时被答辩人虽向法庭举出相关票据，但不能证明系为答辩人办理土地使用证的相关手续。且根据《不动产登记暂行条例》第20条，不动产登记机构应当自受理登记申请之日起30个工作日内办结不动产登记手续，法律另有规定的除外。由此证实了被答辩人办证手续存在问题，其上诉人称系政府主管部门原因，系故意推脱责任。二、案涉《评估意见书》应当作为定案依据。根据2002年实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。2020年5月1日施行的《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第41条，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。结合新旧法律均规定单方可以自行委托有关机构进行鉴定、评估。为此，答辩人于2019年7月28日委托河南天正价格评估有限公司对其建房基础价格进行评估，评估程序合法，评估价格与客观事实相符，不存在价格过高之说。被答辩人原审未提供足以反驳的证据，也未申请重新评估，原审将评估意见作为定案依据正确。三、答辩人有权主张损失，被答辩人的上诉理由不能成立。根据合同约定，答辩人按照规定支付购地款，被答辩人虽然给答辩人找人放线，让答辩人下基础，答辩人因下基础支出数万元。但由于被答辩人未给答辩人办妥土地使用证，导致无法办理准建证等相关手续，导致施工时遭到有关部门阻止，致使答辩人无法建房，给答辩人造成巨大经济损失，明显过错在被答辩人，答辩人有主张赔偿损失的权利。四、答辩人房屋未能建成的全部责任在被答辩人，故被答辩人应当承担违约责任。一审认定被答辩人支付违约金适当，符合法律有关规定。请求驳回被答辩人上诉，维持原判。本案诉讼费由被答辩人承担。汪兆华、周伟运向一审法院起诉请求：1.要求依法解除原告与被告签订的土地使用权转让合同；2.要求被告及时返还二原告土地款560000元；3.要求被告以560000元为基数按月利息一分五厘从2012年11月28日至2020年7月28日计算利息共772800元，2020年7月28日后要求被告继续按月利息一分五厘计算至实际履行完毕止。4.要求被告承担违约责任，支付违约金33万元。5.要求被告赔偿二原告基础材料等计118460元（含评估费和中介费23000元）；以上合计1451260元。6.本案诉讼费由被告承担。黄娟反诉请求：原告未按合同第二条约定向被告支付10万元购地款及契税9865元，要求被告支付并承担违约责任。一审法院认定事实：原、被告通过房屋中介人田向阳介绍，原告购买被告位于县政协家属院附近四间门面地皮，双方于2012年8月28日签订土地使用权转让合同。该合同载明：“甲方：黄娟，乙方：汪兆华、周伟运，经双方协商，达成以下协议：一、甲方转让乙方的地皮位于固始县××与工农路交叉口由北向南第三号其中四间深20米、宽16米，座东朝西。二、甲方出让的土地每间宽4米，深20米，共计4间，每间16.5万元，共计66万元，于本协议签订时，乙方付给甲方56万元，余款10万元作为押金，待甲方将办理土地使用证费用交到土地部门后，甲方将办证票据交给乙方，乙方将余款10万元及时付清。三、乙方将购地款付给甲方后，由甲方负责办理乙方名下的土地使用证（如政策许可），办理土地使用证费用凭票据由乙方自付。四、甲方必须保证出让的土地使用权为住宅用地性质，如甲方在三个月内不能给乙方办妥土地使用证，甲方无条件将乙方付给的购地款全部退还给乙方。五、乙方付给甲方购地款后乙方可以按规划建房，在建房期间甲方负责乙方的正常放线以及基础出土。六、甲乙双方本着平等、自愿、诚信的原则达成此协议，任何一方不得违约，如有一方违约，违约方应付给守约方按购地款总款的百分之五十作为违约金”。合同签订后，原告于2012年8月28日支付给被告购地560000元，被告并给原告出具收条，原告汪兆华、周伟运支付中介费20000元。后原告下基础建房，由被告负责找有关部门为二原告正常放线及基础出土，基础竣工后，二原告在建房时，受政府主管部门制止。后二原告要求被告退还购地款，被告未退。2019年7月28日，二原告委托河南天正价格评估有限公司对二原告所建的基础进行评估，价格为95460元，同时支付评估费3000元。一审法院认为：原、被告签订的土地使用权转让合同是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，系有效合同，对原、被告双方均具有法律约束力，原、被告双方均应按合同约定履行义务。被告未按约定办理土地使用证，系违约行为，原告要求解除合同，被告返还购地款，支付违约金，有事实和法律依据，一审法院予以支持。原告支付的建房屋地基费用95460元、中介费20000元和评估费3000元系实际损失，要求赔偿，依法应予支持。原告要求被告以560000元为基数按月利息一分五厘从2012年11月28日至2020年7月28日计算利息共772800元，2020年7月28日后要求被告继续按月利息一分五厘计算至实际履行完毕止。合同没有该约定，根据《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。被告黄娟违约后，原告应及时主张权利，防止损失的扩大，而原告未采取适当措施防止损失的扩大，对此，应承担相应责任，原告要求被告按月息1.5%支付利息，无事实和法律依据，一审法院不予支持。被告答辩并反诉称，原告未按《土地使用权转让合同》第二条约定向被告支付10万元购地款及契税9865元，要求被告支付并承担违约责任。2012年8月28日原、被告签订《土地使用权转让合同》第一条约定：“于本协议签订时，乙方付给甲方56万元，余款10万元作为押金，待甲方将办理土地使用证费用交到土地部门后，甲方将办证票据交给乙方，乙方将余款10万元及时付清”；第四条约定：“三个月内被告给原告办妥土地使用证，否则被告无条件全部退款”，根据合同约定被告应该在2012年11月28日之前开出契税票，而被告黄娟在2012年12月7日才开出契税票，根据《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”，被告黄娟开契税票和办土地使用证均不符合约定，原告可以拒绝履行义务，不系违约行为。被告要求原告支付10万元购地款及契税9865元并承担违约责任，被告也未交纳反诉费，对其请求，依法不予支持。原、被告约定：“如有一方违约，违约方应付给守约方按购地款总款的百分之五十作为违约金”。该约定，不违反法律规定，一审法院予以支持，即被告应支付原告违约金280000元（560000×50%）。综上所述，原告的诉讼请求，部分有事实和法律依据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第九十四条、第一百一十四条第（一）款、第一百一十九条规定，一审法院判决：一、依法解除原告（反诉被告）汪兆华、周伟运与被告（反诉原告）黄娟签订的土地使用权转让合同。二、被告（反诉原告）黄娟返还原告（反诉被告）汪兆华、周伟运购地款560000元并支付违约金280000元。三、被告（反诉原告）黄娟赔偿原告（反诉被告）汪兆华、周伟运建房屋地基费用95460元、中介费20000元和评估费3000元。四、原告（反诉被告）汪兆华、周伟运返还被告黄娟（反诉原告）四间地皮（位于固始县××与工农路交叉口由北向南第**其中四间，深20米、宽16米，座东朝西）。五、驳回原告（反诉被告）汪兆华、周伟运其他诉讼请求。六、驳回被告（反诉原告）黄娟的反诉请求。上列款项于本判决生效后10日内履行。案件受理费8931元，由原告（反诉被告）汪兆华、周伟运负担3033元，由被告（反诉原告）黄娟负担5898元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人应否承担违约责任，若应承担，原审对违约金的认定是否过高及原审判令上诉人承担地基费用、中介费和评估费是否正确。二、案涉评估意见书能否作为定案依据。第一个焦点问题。根据双方合同约定，被上诉人将购房款付给上诉人后，上诉人应当在三个月内办妥土地使用证。本案中，被上诉人已按照合同约定于2012年8月2日支付给上诉人购房款56万元，但上诉人未按照约定办理土地使用证，系违约行为，故上诉人应当承担违约责任。原审认定了上诉人违约的事实，以双方约定的违约条款判令上诉人承担违约金280000元，同时判令上诉人黄娟承担被上诉人建房屋地基费用95460元、中介费20000元和评估费3000元的实际损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。上述法律规定了违约方支付违约金的数额以实际损失数额作为标准。体现了违约责任的“补偿性为主，惩罚性为辅”的原则。关于违约金与损失赔偿的适用关系。应区分以下情形：1、无约定违约金时，在此情况下，因为未约定违约金，则当事人可主张损失赔偿。2、约定的违约金低于造成的损失时，根据上述法律规定，当事人可以请求增加违约金。3、约定的违约金稍微高于造成的损失时，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十八条的规定，当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失数额为限，增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。在此情况下，当事人可以主张违约金，但不能同时主张违约金和赔偿损失。4、约定的违约金过分高于造成的损失时，根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定，当事人可以请求予以适当减少。认定过分高于损失的标准以《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十九条规定来认定。即当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。基于以上法律规定，对同一违约事实，当事人不能同时主张违约金和赔偿损失。就本案而言，双方当事人约定：“如有一方违约，违约方应付给守约方按购地款总款的百分之五十作为违约金”。双方已约定了违约金数额为：购地总价款66万元×50%=33万元。则本案应适用违约金条款，而不能适用赔偿损失。再审查双方约定的违约金数额是否足以弥补被上诉方因违约而造成的损失。若低于损失，被上诉方可以要求调高，若过分高于损失则上诉方可以要求调低。关于被上诉方的损失问题。经鉴定，原审认定被上诉人的损失为建房屋地基费用95460元、中介费20000元和评估费3000元，计款118460元。则双方约定的违约金完全可以弥补损失。关于双方约定的违约金是否过高问题。经查，其一，原审中上诉人已提交了案涉土地使用权出让金专用票据及省政府土地办理文件及附件，并按合同约定为被上诉人负责了涉案土地建房的基础部分，完成了合同约定的主要义务。其二，被上诉人未提交证据涉案土地为非住宅性质。其三，二审中，被上诉人亦认可和涉案土地同区域，同性质的交易达成后也有房子盖成的事实。其四，双方于2012年8月28日签订涉案《土地使用权转让合同》，双方也在合同中约定“甲方（即上诉方）在三个月内不给乙方（即被上诉方）办妥土地使用证，甲方无条件将乙方付给的购地款全部退还给乙方”，合同签订已八年之久，现被上诉人要求解除合同，返还购地款。基于以上事实，本院认定双方就合同的履行均有过错。上诉人黄娟基于双方合同的约定，获得被上诉方购地款560000元，原审判令上诉人黄娟承担280000元的违约金及建房屋地基费用95460元、中介费20000元和评估费3000元等损失计款398460元的违约责任，该违约责任占合同标的额660000元的60.4%，显属过高。故本院应予以调整。按照合同总价款的30%计算违约金数额，即上诉人应支付被上诉人方违约金66万×30%=198000元。被上诉人同时要求支付违约金及要求赔偿损失，本着“择一适用”、“就高不就低”的原则，本院调整为上诉人黄娟支付被上诉人汪兆华、周伟运违约金198000元。上诉人的此项上诉请求成立，本院予以支持，原审对此认定错误，本院二审予以纠正。第二个焦点问题。上诉人称该鉴定系单方委托、程序不合法，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，案涉鉴定意见虽系被上诉人自行委托河南省天正价格评估有限公司作出，但法律并未禁止单方委托。上诉人对鉴定意见不予认可，但没有提供相应证据证明鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足。故上诉人此项上诉理由本院不予采信，案涉评估意见书能够作为定案依据。上诉人的此项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人黄娟的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持固始县人民法院（2020）豫1525民初4355号民事判决第一项、第四项、第五项与第六项，即：“一、依法解除原告（反诉被告）汪兆华、周伟运与被告（反诉原告）黄娟签订的土地使用权转让合同”；“四、原告（反诉被告）汪兆华、周伟运返还被告黄娟（反诉原告）四间地皮（位于固始县凤凰街与工农路交叉口由北向南第**其中四间，深20米、宽16米，座东朝西）”；“五、驳回原告（反诉被告）汪兆华、周伟运其他诉讼请求。”；“六、驳回被告（反诉原告）黄娟的反诉请求”；二、变更固始县人民法院（2020）豫1525民初4355号民事判决第二项为：被告（反诉原告）黄娟返还原告（反诉被告）汪兆华、周伟运购地款560000元并支付违约金198000元；三、撤销固始县人民法院（2020）豫1525民初4355号民事判决第三项。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8931元，由汪兆华、周伟运负担4263元，由黄娟负担4668元。二审案件受理费7277元，由黄娟负担3616元。由汪兆华、周伟运负担3661元。本判决为终审判决。审判长  杨洪审判员  芦倩审判员  韩洋二〇二〇年十二月十一日法官助理胡和平书记员李秋爽