湖南省汉寿县人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）湘0722执异42号 异议人（案外人）：湖南中发房地产开发有限公司，住所地湖南省常德市汉寿县龙阳街道龙珠园社区银水路**。 法定代表人：陈起红，公司经理。 申请人：邓江山，男，1971年6月10日出生，汉族，住湖南省。 被申请人：刘青龙，男，1970年2月1日出生，汉族，住湖南省汉寿县。 本院在保全申请人邓江山与被申请人刘青龙民间借贷纠纷一案中，案外人湖南中发房地产开发有限公司（以下简称“湖南中发公司”）对本院查封天园小区A栋60套房屋不服，提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。 案外人湖南中发公司的异议请求：解除对天园小区A栋301、302、303、304、305、401、402、403、404、405、501、502、503、504、505、601、602、603、604、605、701、702、703、704、705、801、802、803、804、805、901、902、903、904、905、1001、1002、1003、1004、1005、1101、1102、1103、1104、1105、1201、1202、1203、1204、1205、1301、1302、1303、1304、1305、1401、1402、1403、1404、1405房屋的保全查封。事实与理由：2014年6月18日，异议人与刘青龙签订了《湖南中发房地产开发有限公司房地产项目开发管理协议书》（以下简称“项目开发管理协议书”），约定由刘青龙自主投资建设天园小区，自负盈亏，但2019年6月6日，异议人、刘青龙、龚志祥、胡荣辉签订了《三方协议》，解除了该《项目开发管理协议书》”，即邓江山于2019年7月29日、31日分别提起民间借贷纠纷以及财产保全申请时，该管理协议书对异议人已不再具有约束力，刘青龙对天园小区不再享有任何权利，故2019年7月31日邓江山依据该管理协议书，以刘青龙为天园小区的开发建设者，享有开发建设者的权利为由，申请对天园小区予以诉讼保全，没有事实依据。同时，由于天园小区房屋开发的土地使用权登记、建设工程规划许可、施工许可均由异议人名义办理，根据最高人民法院关于《人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条，汉寿县人民法院（2019）湘0722民初3426号民事判决书、常德市中级人民法院（2020）湘07民终403号民事判决书的认定，异议人是天园小区的权利人，而刘青龙不是天园小区的权利人。湖南中发公司提供了《三方协议》、不动产权证书、建设用地规划许可证、湖南省建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、汉寿县商品房预售许可证、汉寿县人民法院（2019）湘0722民初3426号民事判决书及常德市中级人民法院（2020）湘07民终403号民事判决书一份。 申请人邓江山称，异议人湖南中发公司的申请不符合法律规定，理由：一、申请人邓江山与刘青龙民间借贷纠纷案于2019年7月31日申请财产保全要求查封刘青龙开发的天园小区A栋60套房屋，汉寿县人民法院于2019年8月1日以（2019）湘0722民初2291号民事裁定书裁定查封，裁定书中明确交待了在五日内申请复议的权利。2019年8月26日，湖南中发公司的股东龚志祥与胡荣辉向汉寿县人民法院提起了财产保全执行异议，后经执行异议和执行异之诉的审查均被驳回。湖南中发公司应在明知财产保全查封的情况下五日内向汉寿县人民法院申请复议，其在期限内未申请复议，而在期限过后提出执行异议不符合法律的规定。二、湖南中发公司提出执行异议没有事实和法律依据。被申请人刘青龙于2014年6月18日与湖南中发公司签订《项目开发管理协议书》约定天园公寓项目全部由刘青龙投资开发所有，只挂靠湖南中发公司进行开发，湖南中发公司收取12万元的包干挂靠管理费。在后续湖南中发公司、刘青龙、龚志祥、胡荣辉签订的《续建合作协议》、《补充协议》、《公司转让协议》、《三方协议》等协议中湖南中发公司也都明确认可了天园小区项目由刘青龙实际投资开发并所有，只是未完工的后续工程由龚志祥、胡荣辉负责建设，项目销售后的收益先支付龚志祥、胡荣辉的建设款，异议人湖南中发公司只是名义上的权利人。故依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，湖南中发公司不是天园公寓小区项目的实际权利人，不能排除法院的执行，应当驳回其执行异议。 本院查明，汉寿县人民法院在审理邓江山与刘青龙民间借贷纠纷一案中，根据原告邓江山的申请，于2019年8月1日作出（2019）湘0722民初2291号民事裁定，裁定查封汉寿县天园小区A栋301、302、303、304、305、401、402、403、404、405、501、502、503、504、505、601、602、603、604、605、701、702、703、704、705、801、802、803、804、805、901、902、903、904、905、1001、1002、1003、1004、1005、1101、1102、1103、1104、1105、1201、1202、1203、1204、1205、1301、1302、1303、1304、1305、1401、1402、1403、1404、1405号房屋，期限自2019年8月2日至2022年8月1日。本院于2019年8月7日执行查封完毕。 另查明，2010年被申请人刘青龙购买取得汉寿县××镇××平方米的土地使用权（龙阳大道西侧、龙池中学旁），2014年6月18日，被申请人刘青龙与湖南中发公司签订《项目开发管理协议书》，约定由刘青龙挂靠湖南中发公司进行“天园公寓”的项目开发，后刘青龙因资金周转困难导致开发项目停工。2015年8月8日，湖南中发公司、刘青龙、胡荣辉、龚志祥及建筑方湖南锦达建筑工程有限公司委托湖南天昊会计事务所对天园小区进行财务清查，湖南天昊会计事务所出具报告截止2015年8月8日，刘青龙共向天园小区投资17362145元，共向胡荣辉、龚志祥借款17650000元。2018年3月7日，湖南中发公司作为甲方、刘青龙作为乙方、胡荣辉、龚志祥作为丙方签订《天园公寓式酒店续建合作协议》，约定由胡荣辉、龚志祥出资，续建天园公寓式酒店项目，续建项目的收益首先清偿胡荣辉、龚志祥对续建项目的出资后再清偿前期形成的债务，刘青龙仍享有该项目的收益权。2019年5月30日，湖南中发公司进行股权变更，龚志祥、胡荣辉成为湖南中发公司股东和实际控制人。2019年6月6日，湖南中发公司作为甲方、刘青龙作为乙方、胡荣辉、龚志祥作为丙方签订《三方协议》，约定胡荣辉、龚志祥以前期出资30392145元、承担应付款16952172.17元及支付刘青龙5000000元回报为条件，置换刘青龙天园公寓式酒店项目所有权，取得该项目开发权，由胡荣辉、龚志祥挂靠湖南中发公司开发。 2018年，天园小区的国有建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证均补办完成并登记在湖南中发公司名下。2019年6月14日，天园小区取得商品房预售许可证。 本院认为，本案审查的焦点为案外人湖南中发公司是否具有排除执行的权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查，（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。根据已查明的事实，2014年6月18日案外人湖南中发公司与被申请人刘青龙签订《项目开发管理协议书》约定天园小区项目由刘青龙全权负责开发建设，由刘青龙投资并承担开发建设中的一切风险，获取项目开发的利益，湖南中发公司收取12万元的包干管理费。湖南中发公司与被申请人刘青龙之间为挂靠开发关系，在《项目开发管理协议书》履行的过程中，被申请人刘青龙支付了该项目的土地款，并实际进行了投资建设，无论其投资是否为借资，并不影响其成为天园小区财产的实际权利人。虽然天园小区项目的土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证均是以湖南中发公司的名义补办的，但湖南中发公司未实际进行投资开发，只收取了相应的项目管理费。湖南中发公司不能在未实际出资的情况下仅以登记为由而无偿取得实际权利人刘青龙的天园小区项目财产，并以此排除法院对刘青龙所拥有的财产或财产份额的执行。且，案外人湖南中发公司的出借房地产开发资质的行为系法律明确禁止，其因此获得的不动产登记权利存在瑕玼。故案外人湖南中发公司不具有排除执行的权利。 另，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。本案系金钱债权，案涉执行标的即天园小区A栋60套房屋被采取查封措施的时间为2019年8月7日，常德市中级人民法院作出（2020）湘07民终403号民事判决书的时间为2020年7月29日，即上述查封措施发生在先，法律文书生效在后，案外人湖南中发公司依据该生效法律文书提出排除执行异议的，本院不予支持。 综上，案外人湖南中发公司不具有排除执行的权利，其异议申请请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条和二十六条的规定，裁定如下： 驳回湖南中发房地产开发有限公司的异议申请。 案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 本裁定送达后即发生法律效力。 审 判 长  朱 敏 审 判 员  梅乐寒 人民陪审员  刘少荣 二〇二〇年十二月三日 法官助理殷玄子 书记员廖屹帆