四川省珙县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1526民初860号 原告：四川红世投资管理有限公司，住所地：成都市武侯区********。 法定代表人：周红，董事长。 委托诉讼代理人：李红宇，四川酒都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严峰，四川酒都律师事务所律师。 被告：自贡和鼎文化传播有限责任公司，住所地：自贡市自流井区某街**X城**。 法定代表人：刘全平，总经理。 委托诉讼代理人：倪列平，四川方同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋思月，四川方同律师事务所律师。 原告四川红世投资管理有限公司（以下简称红世公司）与被告自贡和鼎文化传播有限责任公司（以下简称和鼎公司）合伙协议纠纷一案，本院于2018年11月5日立案受理，2018年12月27日本院作出（2018）川1526民初1284号民事判决书，后被告红世公司不服判决，向宜宾市中级人民法院提起上诉。2019年5月27日，宜宾市中级人民法院作出（2019）川15民终982号民事裁定书，以一审认定事实不清，裁定撤销一审判决，发回重审。2019年6月11日，本院立案后，依法组成合议庭，由审判员何利平担任审判长并主审，人民陪审员肖元忠、刘定文参加审理，公开开庭审理了本案。原告红世公司法定代表人周红及其委托诉讼代理人严峰，被告和鼎公司委托诉讼代理人倪列平、宋思月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告红世公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付违约金500万元；2.判令被告赔偿原告损失1872万元（损失计算方式：以3120万元为本金，按年利率6%计算10年）；3.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2017年11月，红世公司与和鼎公司签署《珙县工业园区基础设施建设项目合作协议》（以下简称“合作协议”）及两份《补充协议》，约定由两家公司联合开发建设珙县工业园区项目，协议约定：1.双方先成立一家公司，以管理、接纳和鼎公司的500万元保证金和项目前期工作费用；2.成立项目公司，与政府部门签署PPP协议，以承接联合投标体的权利义务；3.和鼎公司应承担投入建设资金3120万元，且不管任何理由单方面提出退出合作，和鼎公司所支付的500万元保证金作为违约金；4.500万元保证金应在公司成立3个工作日内由和鼎公司汇入，项目前期工作费用由和鼎公司垫付；5.项目公司的执行董事、法定代表人由和鼎公司派遣。2018年5月30日，在联合体中标的情况下，和鼎公司发函告知红世公司单方解除《合作协议》，严重违背《合作协议》，导致红世公司另行寻找资金来源，并延迟至2018年6月13日才成立项目公司，造成重大经济损失。庭审中，红世公司陈述和鼎公司的违约事实如下：1.违反合作协议4.5条，单方面解除合同；2.未按协议履行3120万元的出资义务；3.迟延履行500万保证金的支付义务；4.被告法定代表人刘全平在原告不知晓的情况下从红平公司借走300万元，之后再也未归还，属于恶意抽逃资金的行为；5.未按照合作约定支付项目小组的费用；6.未按照协议约定派遣项目公司执行董事、法定代表人，致使项目公司未能成立。 被告和鼎公司答辩称：红世公司的陈述不属实，和鼎公司没有违约，理由是：1、双方签订的《合作协议》约定先成立项目公司并以其名义参与投标，并将和鼎公司联系的地勘单位中煤科工集团纳入联合投标体，但红世公司私自以自己名义参与投标，并私自更换联合投标体成员参与投标将和鼎公司排除在外，导致协议约定的合同目的不能实现，和鼎公司因而行使的单方解除权，系法定解除不存在违约；2.双方合作协议解除，项目公司没有成立，和鼎公司没有义务再出资3120万元，红世公司主张的损失1872万元，没有事实依据；3.双方合作协议约定的500万元保证金履行系合作协议的生效条件，和鼎公司按约定履行了500万元保证金的缴纳义务，并未迟延履行；4.和鼎公司法定代表人刘全平向红平公司借款300万元，履行了正常的借款手续，且经人民法院予以确认系合法的借贷关系，不存在恶意抽逃资金；5.和鼎公司按照约定支付了15万元的前期费用，红世公司并没有对该15万元的用度作出说明，和鼎公司也没有继续支付工作经费的义务；6.合作协议约定的项目公司没有成立，和鼎公司没有义务派遣相关工作人员，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 一、对当事人双方无异议的事实，本院予以确认。 红世公司系2011年成立的由自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为：投资管理、项目投资等。法定代表人：周红。 和鼎公司系2012年成立的由自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为：电影放映、广告设计等。法定代表人：刘全平。 2013年9月，珙县工业集中区管理委员会为甲方与红世公司为乙方的双方签订《珙县工业集中区配套基础设施项目招商投资合同》（以下简称《投资合同》），主要内容为，珙县工业集中区配套基础设施项目的业主为甲方，通过公开招商，确定乙方为项目投资人。总投资约8亿元，建设过程中的资金由乙方筹集，建成经验收后由甲方按《投资合同》的约定分期回购。 2017年11月，红世公司为甲方与和鼎公司为乙方的双方签订《珙县工业园区基础设施建设项目合作协议》（以下简称《合作协议》），主要内容为：鉴于2013年9月，珙县工业集中区管理委员会与红世公司签订了《珙县工业集中区配套基础设施项目招商投资合同》，剩余5亿元左右的工程量，由双方共同实施。第一条合作宗旨：共同发展；第二条合作方式：2.1双方共同在珙县设立项目公司，作为本项目的开发主体，名称以工商部门核准为准，登记信息为甲方持股51%，乙方持股49%，但实际甲方持股45%，乙方持股55%；2.2由于甲方在前期投入了大量人力和资金，本项目中甲方不再进行现金投入，乙方在第一期工程量不低于1.56亿元的前提下出资3120万元（含500万元保证金和2620万元项目建设资金）用于项目建设计入成本。第一期工程完工后，先提取各自投入成本，按实际占股比例进行分配；2.3项目公司成立后，未经甲方同意，乙方不得向第三方转让；2.4：双方以项目公司名义参加投标，由项目公司与政府部门签订PPP合作协议；2.5双方在签订本协议后立即注册一个公司，该公司成立三个工作日内乙方将500万元保证金转到公司账户，由甲乙双方共管，双方共同签章后方可使用该资金，该500万元保证金定向用于项目建设前期费用。项目建设费用2620万元在项目公司与政府签订PPP协议后5个工作日内支付到项目公司账户；2.6若政府相关部门与除甲方或者项目公司以外的第三方签订PPP协议，甲方在15个工作日内无条件无息返还乙方支付的保证金；第三条项目公司的运营管理、利润分配及亏损承担……第四条违约责任，4.2乙方应按本协议约定支付相应款项，每逾期一天按应付未付款项的每天千分之一向甲方承担违约责任。超过三十天未支付的，甲方有权无条件解除合同，并有权要求乙方支付应付款25%作为违约金；4.3若政府部门解除甲方或项目公司以外的第三方就本项目签署的协议，甲方应立即无条件无息退还乙方支付的保证金，每逾期一天按每天千分之一向乙方承担违约责任。超过三十天未支付的，乙方有权无条件解除合同，并有权要求甲方支付应付款25%作为违约金；第五条争议解决；第六条保密条款；第七条其他事项，7.2本协议自保证金500万元支付至指定账户后生效；7.3所有通知事项应书面送达对方，或寄往协议所列的各方联系地址，自通知以挂号邮件、快递或电传方式发出的5日内视为对方收悉。 2017年11月16日，双方按照《合作协议》约定成立宜宾红平商贸有限责任公司（以下简称红平公司），该公司股东为和鼎公司出资比例49%，宜宾瓷谷置业有限公司出资比例51%。经查，宜宾瓷谷置业有限公司系2014年12月23日由法人股东红世公司出资98%，自然人股东周杰先出资2%共同设立。庭审中，红世公司、和鼎公司双方均认可，红平公司为双方在《合作协议》中约定的共同管理资金（500万元保证金及后续建设资金）的公司,不是双方约定设立的项目公司。 2017年11月22日，红世公司为甲方与和鼎公司为乙方签订《补充协议》，主要内容为：“设计勘察需政府出具委托后才开始实施；因乙方原因造成工程质量不合格，造成的损失由乙方承担，视为乙方违约；项目合同签订应按甲方最初提供的《珙县工业余菁园道路二期及市政配套项目采用政府与社会资本合作（PPP）模式实施方案（2017年8月）》双方签字同意后签订，否则造成的损失由甲方承担，视为甲方违约；乙方打入合伙公司的500万元保证金及后续出资的建设资金，必须等工程开工后方能使用；合资公司成立后，工程开工前的费用，由合资公司统一开支，支出费用由股东会研究决定，资金由乙方垫付，开工后项目公司归还乙方；如该项目未能中标，则由股东按比例出资归还乙方；银行融资问题待双方下一步研究再做决定”。 2017年11月29日，红世公司为甲方与和鼎公司为乙方签订《补充协议》，主要内容为：“由于ＰＰＰ项目是甲方牵头，因此本项目的融资由甲方负责。利率按政府所给的回报率，由甲方自负盈亏。为了确保让项目开工后资金不断链，甲方保证在乙方本项目建设资金20%投资额到位后四个月内融资批文到位。如甲方融资不能按时到位，后续资金如由乙方融资的，甲方按年利率20%支付利息；本项目联合体中，施工单位由甲方联系，设计、地勘单位由乙方联系；甲乙双方均不能违约，如有违约，违约方应支付守约方违约金500万元”。 协议签订后，和鼎公司按协议约定联系中煤科工集团重庆设计院有限公司（以下简称中煤科工集团）作为项目设计、地勘单位，后由红世公司与中煤科工集团于2017年签订《联合投标体合作协议》（具体时间不详），主要约定中煤科工集团重庆设计院为项目工程的勘察、设计单位，双方组成联合投标体，共同投标。 2017年11月30日，和鼎公司以其法定代表人刘全平的个人账户向红平公司尾号为2379的账户转款5笔，共计500万元。庭审中，双方均认可该500万元为《合作协议》约定的应由和鼎公司支付的履约保证金。 2017年12月11日，和鼎公司以其法定代表人刘全平的个人账户向红平公司尾号为2379的账户上转款5万元。2018年1月18日，和鼎公司以其法定代表人刘全平的个人账户向红平公司尾号为2379的账户上转款10万元。庭审中，双方均认可该15万元系为《合作协议》约定的应由和鼎公司垫付的工程前期工作费用。 2017年12月11日，和鼎公司法定代表人刘全平向红平公司出具《借条》借款300万元，约定2018年1月2日归还，此款是用周杰先和出纳李涛分别掌控的优盾从网上银行支取的。2019年1月8日，珙县人民法院作出（2018）川1526民初1283号民事判决书，认定红平公司与刘全平之间300万元的民间借贷关系成立，判决主文为：刘全平于判决生效之日起十日内偿还红平公司借款300万元及逾期利息（逾期利息计算方式为：从2018年1月3日起至300万元还清之日止，以本金300万元为基数，按年利率6%为标准计算）。刘全平不服判决提起上诉，2019年5月24日，宜宾市中级人民法院作出（2019）川15民终1017号民事判决书，判决维持原判，驳回刘全平的上诉请求。 2018年5月17日，四川政府采购网中标公告显示：“采购项目名称：四川省宜宾市珙县工业园区管理委员会余箐道路二期及市政配套项目；采购人：四川省宜宾市珙县工业园区管理委员会；标的名称：四川省宜宾市珙县工业园区管理委员会余箐道路二期及市政配套项目；中标供应商信息：四川红世投资管理有限公司（牵头人）、华建利安建设集团有限公司（成员单位）、四川志德岩土工程有限公司（成员单位）、中交远洲交通科技集团有限公司（成员单位）”。 2018年5月30日，和鼎公司向红世公司发出《解除协议告知函》，主要内容为：“红世公司未用双方共同成立的公司投标，而是自行组成联合体参与投标，将和鼎公司排除在投标联合体之外。红世公司在投标时未将和鼎公司联系的勘察设计单位纳入联合体中，故通知红世公司解除双方签订的《珙县工业园区基础设施建设项目合作协议》及《补充协议》”。红世公司于同年6月1日收到《解除协议告知函》。 2018年6月6日，珙县工业园区管理委员会为甲方与联合体为乙方签订《珙县工业园区余菁道路二期及市政配套项目PPP项目合同》，联合体成员为：红世公司（牵头单位），华建利安建设集团有限公司（成员单位）、四川志德岩土工程有限公司（成员单位）、中交远洲交通科技集团有限公司（成员单位）。 2018年7月2日，红世公司向和鼎公司发出《回复函》，主要内容为：你公司《解除协议告知函》已收悉，你公司单方面解除协议系不当解除，我公司将追究你公司相关违约责任，并要求你公司赔偿因不当解除合同造成的损失。 2018年7月，双方因退还保证金事宜产生分歧。 2018年7月25日，红平公司出借给了珙县大正市政道路工程有限责任公司（以下简称大正公司）200万元，约定年利率8%，支取方式是为：红平公司在银行声明李涛所掌控的财务专用章作废后，重新启用财务专用章后用银行预留印鉴在银行柜台办理。经查，珙县大正市政道路工程有限责任公司系2018年6月13日由法人股东红世公司全资设立。 合议庭对上述事实予以确认，认为，红世公司与和鼎公司签订的《合作协议》及两份《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、法规的强制性规定，协议当事人对该协议的真实性、合法性、有效性均不持异议，以上协议自双方当事人签字之日起成立，《合作协议》7.2条约定：“本协议自保证金500万元支付至指定账户后生效”，和鼎公司按约定汇入保证金500万元，双方的《合作协议》及《补充协议》已经生效，故本庭依法确认《合作协议》及后面签订的两份《补充协议》为合法有效的协议。 二、双方有争议的主要事实为：和鼎公司是否具备法定解除权。 和鼎公司与红世公司签订的《合作协议》2.4条明确约定：“双方以项目公司名义参加投标，由项目公司与政府部门签订PPP合作协议”。双方在合同履行过程中，项目公司没有成立。2018年2月8日，红世公司以自己名义牵头成立联合投标体参加资格预审；2018年5月17日，红世公司牵头的联合投标体中标；2018年6月6日，红世公司牵头的联合投标体与珙县工业园区管委会签订《PPP项目合同》。双方在《合作协议》履行过程中，均未主动成立项目公司，怠于履行合同义务，致使不能实现合同目的，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，“有下列情形之一的当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的……”,和鼎公司有权解除合同。 庭审中，和鼎公司、红世公司均认可双方签订的《合作协议》及两份《补充协议》已经于2018年6月1日即和鼎公司《解除协议告知函》到达红世公司时解除，符合法律规定，本院予以确认。 三、合同解除的法律后果 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。 1.红世公司主张要求被告和鼎公司支付违约金500万元。红世公司提交的证据不足以证明项目公司未成立应当归咎于和鼎公司，故对红世公司的该项主张，本院不予支持。 2.红世公司主张要求和鼎公司赔偿损失1872万元，具体损失为和鼎公司应当支付项目保证金500万元及建设费2620万元（损失计算方式：以3120万元为本金，按年利率6%计算10年）。双方合作协议解除后，和鼎公司没有义务继续支付该项目建设费用2620万元，故对红世公司的该项主张，本院不予支持。 综上所述，本院认为，原、被告双方签订的《合作协议》及两份《补充协议》是双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，双方应当按照协议约定履行合同义务。双方合同约定成立项目公司参与投标并与政府签订PPP项目合同，但合同履行过程中，双方均怠于履行合同义务，未成立项目公司参与投标，导致不能实现合同目的，和鼎公司依法行使法定解除权，本院予以确认，双方的《合作协议》于2018年6月1日和鼎公司《解除协议告知函》到达红世公司时解除；双方合同解除后，和鼎公司缴纳的保证金500万元由保证金管理公司返还（已另案处理），尚未履行的部分终止履行，和鼎公司没有再向红世公司支付投资款2620万元投资款的义务，故红世公司要求和鼎公司以3120万元为本金，按年利率6%计算10年赔偿损失1872万元的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持；红世公司提交的证据不足以证明项目公司未成立应当归咎于和鼎公司，故红世公司要求和鼎公司支付违约金500万元的诉讼请求，本院不予支持。据此，经审委会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十五条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回四川红世投资管理有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费160400.00元，由四川红世投资管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审 判 长  何利平 人民陪审员  肖元忠 人民陪审员  刘定文 二〇一九年十二月二十五日 书 记 员  何小彤