辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽07刑终267号上诉人（原审自诉人）徐某，男，汉族，1979年6月3日出生于辽宁省开原市，大专文化，住辽宁省开原市北市。原审被告人南某，男，满族，1977年11月20日出生于辽宁省，中专文化，户籍地辽宁省锦州市凌河区，住辽宁省锦州市凌河区南京路六段兴大都小区18—**。辩护人任艳，辽宁振高律师事务所律师。辽宁省锦州市凌河区人民法院审理原审自诉人徐某控诉原审被告人南某犯拒不执行判决、裁定罪一案，于2020年9月27日作出（2018）辽0703刑初154号刑事判决，判决：被告人南某无罪。宣判后，原审自诉人徐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。通过阅卷，询问上诉人徐某及原审被告人南某，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，且不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：徐某与南某因合伙纠纷一案，本院于2016年3月25日作出（2015）凌河民一初字第01320号民事判决：一、解除原、被告之间的合伙关系；二、被告南某于本判决生效后十日内给付原告徐某人民币183123元（计算清单附后）；三、原、被告合伙期间库存服装123554.00元（服装品种价格以2006年9月19日盘点表和沈阳铁西百货商品盘点清单为准），原告徐某分得87949.00元服装，被告南某分得35605.00元服装，被告南某于本判决生效后十日内给付原告徐某应分得的服装，如果服装缺损，被告南某应给付原告徐某等值货款；四、驳回原告徐某的其他诉讼请求。宣判后徐某、南某不服均提出上诉，2016年6月12日锦州市中级人民法院作出（2016）辽07民终984号民事判决：一、维持辽宁省锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民一初字第01320号民事判决第一项、第三项及案件受理费、鉴定费的承担部分。二、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民一初字第01320号民事判决第二项、第四项。三、上诉人南某于本判决生效后十日内给付上诉人徐某人民币219731.63元{[（总投资款340000元+137640元）+利润36385.54元-（支出现金60100元+21686元）-库存服装123554元]×[上诉人徐某的投资款340000÷(总投资款340000元+137640元)]=219731.63元}。四、驳回上诉人徐某的其他诉讼和上诉请求。五、驳回上诉人南某的其他上诉请求。判决发生法律效力后，自诉人徐某向本院申请强制执行，本院于2016年7月12日以（2016）辽0703执457号立案执行，并于同月27日向被告人南某送达执行通知书等文书，同月28日被告人南某提交的被执行人财产申报表无申报财产。本案于2016年12月30日以被执行人没有其他可供执行的财产为由作出（2016）辽0703执457号执行裁定，终结本次执行程序。2017年6月6日本案恢复执行，同日本院作出（2017）辽0703执恢94号、（2017）辽0703执恢94号之一执行裁定，查封被执行人南某所有的坐落于锦州市凌河区扣留被执行人南某住房公积金35万元。2017年6月21日本院作出（2017）辽0703执恢94号拘留决定，因被执行人南某未履行法律文书所确定的义务，决定对南某拘留十五日。2017年8月7日南某交付服装，徐某取走服装416件，价值32928元的商品，其余服装徐某拒收，由南某带回保管。2017年12月26日本院以“目前被执行人暂没有可供执行的财产”为由作出（2017）辽0703执恢94号之一执行裁定，终结本次执行程序。2018年2月24日本院向被告人南某发出财产报告令、财产申报表。南某于2月27日向本院申报财产为房屋一户，系由父母以其名字贷款购买。2018年9月19日本院作出（2017）辽0703执恢94号之二执行裁定，拍卖被执行人南某所有的坐落于锦州市凌河区房屋。2018年10月22日本院以南某涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪将本案移送锦州市公安局凌河分局，该局以“2017年8月7日南某已将自己手中库存的部分服装在凌河区人民法院执行局工作人员在场下交付原告徐某，涉及金额约为2.8万元，其他不能交付的服装应按照判决规定折抵货款交付；2017年6月凌河区人民法院已经依法对南某的房产、公积金进行查封，涉及金额已经超出南某被执行标的额总和，具备执行条件；在整个民事案件执行过程中，未发现南某具有‘其他有执行能力而拒不执行，情节严重的情形’”为由不予立案。2018年12月4日案外人南某、刘某2（南某父母）对本院在执行申请执行人徐某与被执行人南某合伙纠纷一案中，查封拍卖坐落于锦州市凌河区房屋提出书面异议，本院以在执行中对该房屋进行查封及拍卖并无不当，于2018年12月11日依法作出（2018）辽0703执异55号执行裁定，驳回南某、刘某2的异议请求。原告南某、刘某2与被告徐某、南某案外人执行异议之诉一案，本院于2019年1月2日立案，原告于2019年1月22日向本院提出撤诉申请，本院于同日作出（2019）辽0703民初12号民事裁定，准许原告南某、刘某2撤诉。2019年5月16日本案恢复执行，案号为（2019）辽0703执恢208号。因南某未履行给付欠款的义务，本院裁定拍卖查封的房屋，在拍卖过程中，南某于2020年3月2日将除已交付的416件服装外应付的执行款363085.60元存入本院账户，本院决定停止拍卖。本院于2020年3月5日向徐某支付执行款287281.73元，同年4月7日对有争议的服装再次交付，徐某以没有货号仍拒收。同年4月13日，本院向徐某发出接收财产通知书，限期到法院接收价值16970.40元的服装167件，逾期不接收，视为放弃，本院将此部分服装的价款予以扣除。同年4月14日，本院将无争议的款项50689.30元支付给徐某。2020年4月20日，徐某向本院请求取消（2019）辽0703执恢208号接收财产通知书，本院于2020年4月28日作出（2020）辽0703执异8号执行裁定，以“徐某虽对接收财产通知书列明的服装存在异议，但该部分服装与2006年9月19日盘点表和沈阳铁西百货商品盘点清单对照无误，而该盘点表及清单已经生效民事判决所确认，故本院据此执行并无不当”为由，驳回徐某的异议请求。徐某不服，向锦州市中级人民法院申请复议，锦州市中级人民法院于2020年5月29日作出（2020）辽07执复48号执行裁定，一、撤销锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703执异8号异议裁定；二、发回锦州市凌河区人民法院重新审查。本院受理后，于2020年6月18日作出（2020）辽0703执异18号执行裁定，以“本案中，接收清单所列服装与2006年盘点表、盘点清单对照品名、单价，均可对应，故执行行为并无不当。现异议人徐某对接收财产通知书列明的服装提出异议，但并未提供证据证明接收清单所列服装与2006年9月19日盘点表和沈阳铁西百货商品盘点清单所列服装有何不同之处，徐某的异议缺乏直接有效的证据予以证明，故本院不予支持”为由，驳回徐某的异议请求。徐某不服，向锦州市中级人民法院申请复议，锦州市中级人民法院于2020年8月28日作出（2020）辽07执复58号执行裁定，驳回徐某复议申请，维持锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703执异18号异议裁定。2020年5月9日，徐某以“法院在执行过程中没有按照品种比例分配库存，而是被执行人有多少件就允许交付多少件，明显有失公允。如若再次交付服装，需将2020年4月13日接收清单明细与2017年8月7日强制执行财产清单统计后，严格按照判决书中品种和价格按比例对申请人、被执行人进行分配库存”为由，向本院申请取消（2019）辽0703执恢208号接收财产通知书，本院以“同一执行行为再次向本院提出异议，依法不予受理。立案后发现不符合受理条件的，依法驳回申请”为由，于2020年5月14日作出（2020）辽0703执异12号执行裁定，驳回徐某的异议申请。原审法院认为，自诉人徐某与被告人南某因合伙纠纷经法院判决生效后，被告人有法院判决确定的给付自诉人款物的义务，自诉人申请执行，但被告人未履行。依据生效判决确定的原判第三项“原、被告合伙期间库存服装123554.00元（服装品种以2006年9月19日盘点表和沈阳铁西百货商品盘点清单为准），原告徐某分得87949.00元服装，被告南某分得35605.00元服装，被告南某于本判决生效后十日内给付原告徐某应分得的服装，如果服装缺损，被告南某应给付原告徐某等值货款。”现自诉人以被告人已经具备交付59949元服装费的能力，而拒不交付属于自诉人的服装为由，对被告人未履行的给付服装的义务追究其刑事责任。按照法律规定，拒不执行判决、裁定罪是指对人民法院的已经发生法律效力的判决或者裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。本罪在客观方面应具备如下客观要件：一是有能力执行，这是构成本罪的前提条件。所谓有能力执行，是指根据人民法院查实的证据证明负有执行人民法院判决、裁定义务的人有可供执行的财产或者具有履行特定行为义务的能力；二是有拒绝执行法院判决、裁定的行为。拒绝执行主要是指对人民法院生效判决、裁定所确定的义务采取种种手段而拒绝履行；三是具有情节严重的行为。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》对“有能力执行而拒不执行，情节严重”的第一种情形规定，“被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的”。《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条（一）项“‘具有拒绝报告或者虚假报告财产情况，违反人民法院限制高消费及有关消费令等拒不执行行为，经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行的；’应当认定为全国人民代表大会常务委员会关于刑法第三百一十三条中规定的有能力执行拒不执行，情节严重的情形。”经查，被告人南某在第一次报告财产申报时未填报财产，在2017年6月6日恢复执行时，本院对被告人南某名下的房屋、公积金进行了查封、扣留。2017年6月21日对被告人南某拘留后，其履行了部分给付义务，是在法院执行工作人员在场的情况下交付的服装，徐某从南某运到法院的服装中接收了部分服装，其他双方有异议的未接收，但在判决中对此交付不能的情况亦作出了相应的判决，即如果服装缺损，被告南某应给付原告徐某等值货款，故被告人可通过给付货款的形式折抵给付服装的义务，且在交付之前，法院已经控制了被告人南某的财产，具备可执行条件。在整个民事案件执行过程中，未发现南某有能力执行而拒不执行人民法院的生效判决，达到情节严重的行为，故对被告人及其辩护人认为其不构成拒不执行判决、裁定罪的辩解和辩护意见予以采纳。关于自诉人为证明被告人南某让其父母提交执行异议申请以及案外人执行异议之诉而进行的虚假诉讼提交的证据，从其提供的证据看，不足以认定其证明目的。原审法院经开庭审理，对涉案证据进行了庭审举证、质证，认为自诉人徐某控告被告人南某构成拒不执行判决、裁定罪的证据不足。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第二款之规定，判决：“被告人南某无罪。”上诉人徐某的上诉理由：原审法院认定的事实不清，适用法律错误，判决结果错误，南某的行为构成拒不执行判决、裁定罪；通过执行的过程及时间得出南某拒绝交付等犯罪事实；原审法院裁定查封南某位于新大都××××号房屋时，南某的父母没有提出异议，而是于2018年12月4日南某开始安排其父母进行虚假诉讼，最终以其父母撤诉收场。综上，南某接到执行通知书后，先是无财产申报，后又拒绝交付库存服装，被拘留十五天后南某交付416件32928元服装，剩余59949元的服装南某拒绝交付，也未折抵货款进行交付；原审法院查封被执行人房屋时不提异议，一年以后拍卖房屋时，南某安排其父母进行虚假诉讼；该案移交公安机关及原审法院立案时、开庭审理时，南某仍拒绝交付库存服装、拒绝折抵货款交付。南某的行为足以达到法律规定的“有能力执行而拒不执行人民法院的生效判决情节严重”的情形，虽然南某在一审宣告判决前履行全部执行义务，按照法释（2015)16号第六条的规定可以酌情从宽处罚，但不是不罚。原审法院存在严重程序违法，超审限审理本案，请求二审法院依法撤销锦州市凌河区人民法院（2018)辽0703刑初154号判决书，依法改判原审被告人南某有罪。原审被告人南某提出其行为不构成拒不执行判决、裁定罪，表示服从原判决。其辩护人提出：1.本案不存在判决、裁定不能得到保障执行的事实。2.南某主观上不具备拒不执行的故意。3.南某客观上没有实施隐藏、转移财产，拒不执行判决、裁定行为，反而为了履行判决内容，其经过多方筹借于2020年3月2日已经将执行款363085.6元存入原审法院执行账户。4.南某之父母是依法行使法律赋予公民的基本诉讼权利，无任何违法违规行为，且与本案无任何关联。综上，南某没有拒不履行判决的主观故意，客观上没有实施“有能力而不履行”的行为，本案不存在生效判决的执行不能得到保障的事实存在。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。经本院审理查明，原审判决认定的事实清楚，有上诉人徐某提供的锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民一初字第01320号民事判决书、锦州市中级人民法院（2016）辽07民终984号民事判决书、锦州中百盘点表、沈阳铁百盘点表、锦州渤海会计鉴定所的鉴定报告、锦州市凌河区人民法院的庭审笔录、南某之父母南某、刘某2执行异议申请书、锦州市凌河区人民法院（2018）辽0703执异55号执行裁定书、（2019）辽0703民初12号民事裁定书、公安机关对南某不予立案的说明、不予立案通知书、锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703执457号执行通知书、南某2016年7月28日财产申报表、锦州市凌河区人民法院（2017）辽0703执恢94号拘留决定书、锦州市凌河区人民法院接收财产通知书、锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703执457号执行裁定书、锦州市凌河区人民法院（2017）辽0703执恢94号之二执行裁定书；原审被告人南某提供的强制执行财产清点清单、沈阳铁西百货锦州圣马龙库存盘点表、庭审笔录、锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703执异8号执行裁定书、（2020）辽0703执异18号执行裁定书、（2020）辽0703执异12号执行裁定书、（2017）辽0703执恢94号执行裁定书、（2017）辽0703执恢94号之一执行裁定书、（2017）辽0703执恢94号之二执行裁定书、锦州市中级人民法院（2020）辽07执复48号执行裁定书、（2020）辽07执复58号执行裁定书、现金缴款单；原审法院执行局移交的申请执行书、送达回证、普通执行案件流程管理信息表、恢复执行案件审查表、锦州市凌河区人民法院（2017）辽0703执恢94号执行拘留通知书回执、笔录、锦州市凌河区人民法院向锦州市不动产登记中心、锦州市住房公积金管理中心、南某和徐某送达该院（2017）辽0703执恢94号执行裁定书的送达回证、锦州市凌河区人民法院（2017）辽0703执恢94号之一执行裁定、报告财产令、财产申报表、送达回证、恢复执行案件审查表、拍卖公告、两次执行款出账审批表、收条、执行局调查笔录、接收财产通知书后附之接收清单明细及执行说明等证据予以证明。上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予以确认。在本院审理过程中，上诉人、原审被告人及其辩护人均未提供新的证据。关于上诉人向本院提出调取南某、刘某2的撤诉申请书及原审法院审判委员会决定将南某涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪移送公安机关的会议纪要等申请，因与本案没有关联，故不予准予。本院认为，对于拒不执行判决、裁定罪，无论是《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》中对于“有能力执行而拒不执行，情节严重”的规定，还是《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》中对于“其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形”的相关解释，均明确拒不执行判决、裁定的行为在犯罪形态上属于情节犯，并非这种行为一经实施即构成犯罪，必须是情节严重的行为才能追究行为人的刑事责任。换言之，不论被执行人实施何种逃避或者抗拒执行的行为，一旦出现“致使判决、裁定无法执行”的状态时，便可认定为“情节严重”，追究其刑事责任。另外，按照上述两个解释的精神，对于“致使判决、裁定无法执行”的理解应为债务人逃避或者抗拒执行的行为造成人民法院执行机构无法运用法律规定的执行措施，或者虽运用了法律规定的各种执行措施，但仍无法执行的情形。原审法院依据本案现有证据认定在整个民事案件执行过程中，未发现原审被告人南某有能力执行而拒不执行人民法院的生效判决，达到情节严重的行为，依法认定南某的行为不构成犯罪并无不当。故上诉人所提相应上诉理由，于法无据，本院不予支持。关于上诉人所提原审存在程序违法、超审限办理案件的上诉理由，经查，原审基于本案存在相关事由，经审批已履行审限管理手续，审判程序并无不当，故对该上诉理由本院不予支持。综上，原判决认定事实及适用法律正确，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭锦昕审判员  李洪斌审判员  李 岩二〇二〇年十二月七日法官助理杨立刚书记员郑文雅