山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终6309号上诉人（原审原告）：董永生，男，1965年3月10日出生，汉族，住蓬莱市。委托诉讼代理人：高娟，山东鼎然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司。住所地：烟台市芝罘区大马路**。法定代表人：周洪江，该公司负责人。委托诉讼代理人：张大尉，山东同济律师事务所律师。上诉人董永生因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（下称张裕公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初9540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。董永生上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人诉请；2、一、二审诉讼费、评估费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院驳回上诉人诉请没有事实和法律依据，一审判决有据不采，有法不依。一、“首先，被告取得荒坡是依据其与村委会签订的土地承包合同书，合同书中明确载明：村委会应保证承包土地与村民及外界无任何纠纷，同时属承包期前相关的遗留纠纷等问题由村委会予以解决，不得妨碍被告的生产经营”该理由传递出的信息是被上诉人因为和村委会签订了合同，所以就不构成对上诉人的侵权，上诉人认为即便合同是真实的，是张裕公司与村委会之间法律关系，村委一女二嫁，被上诉人可以向其主张违约责任，况且历经与上诉人多年协商未果，被上诉人明知权利人为上诉人而恶意与村委签约并毁林，上诉人对涉案荒坡的承包权有蓬莱市人民法院(2013)蓬潮民初字第234号、(2013)蓬潮民初字第233号、(2015)蓬潮民初字第365号、(2016)鲁0684民初2474号法律文书的认定与保护，被上诉人与村委会的一纸承包协议不能成为其护身符，更不能成为其损害在前权利人权益的理由，荒地林木是上诉人的，无论村委会还是政府都无权砍伐。二、“其次，(2016)鲁0684行初38号行政裁定书、(2017)鲁06行终261号案件虽认定了被告平整土地并种植了葡萄，但该案中，原告认为其承包的荒坡林木被毁损，系蓬莱市大柳行镇人民政府所为”上诉人在行政案中起诉政府是基于被上诉人指认政府幕后指使行为，并不代表否定被上诉人直接毁林的行为，行政诉讼无法将被上诉人列为共同被告，而是将其列为第三人，一审判决以此为由判驳未免过于牵强，而一审判决否定被上诉人为侵权人的认定与38号行政案相冲突，如果该判决不予撤改，会严重削弱法院判决的严肃性和权威性。三、“其余现有证据亦不足以证明直接侵权者是被告”该理由严重无视事实，属于无理由判驳。1、2015年上诉人董永生与被上诉人经理雷成的录音谈话：董：政府叫囡推的吗？雷：杨树都栽在沟里，政府把这地方交给张裕公司，是吧，通过公司交给我接管，你知道吧。董：啊对呀，你挖那树谁叫你挖的？雷：你还得找政府，你别管什么事，这地方张裕公司叫我接管，政府交给张裕公司了，因为咱管不了，我能多说什么，对不对？你找政府，这是政府的事。董：那树不是你去推的吗？雷：操，树，我现在只能告诉你，树都栽在沟底下。都立在沟底下栽的，都活了，杨树都移栽在沟底下，杨树好活，现在不是移栽的事，你现在解决你的事，你就和政府协调协调，你问我树，我只能告诉你树都移栽在沟底下，都活了。董：囡移栽什么，都让他们拉烧火了，移栽三棵两棵的，移栽什么呢？雷：不好，咱不好说这事，我怎么能说这事，老董，你说呢？董：对呀，你不能说。雷：老董这事你别难为我，咱弟兄俩我能怎么说？给你出来作证？董：对呀。雷：给你作证？董：对呀，不是捏意思。雷：我出来给你作证，公司他妈朝我来了，我的意思，你就别拖了，你就找政府。2、2016年上诉人提起行政复议案，2016.10.25蓬莱政府法制办中对于张裕经理雷成的笔录中雷成证言：“根据合同，张裕公司在2013年11月份对荒坡进行了整理，对土地进行了平整，铲除了荒坡上的树木，栽上了葡萄”。3、(2016)鲁0684行初38号行政裁定书，审理查明部分：“2013年11月开始烟台张裕公司对其承包的东流院村委会和道头村委会的土地及部分荒坡进行了平整，后种植了葡萄”。4、(2017)鲁06行终261号2017.6.26庭审笔录大柳行镇政府代理人“对一审案件事实没有异议，虽然一审认定的事实当中有记载的是张裕公司对该荒坡进行平整，并种植了葡萄，但张裕公司是从蓬莱市大柳行东流院村委会和道头村委会承包的该片荒地，张裕公司是根据承包土地的合同来履行的其承包的义务权利”。5、(2017)鲁06行终261号2017.9.7庭审笔录：上诉人问：“荒坡上的林木是被谁推倒的，现在在哪里？涉案荒坡上栽种的葡萄是不是张裕公司的？”雷成答：“我在我范围内整地的时候是经过东流院村委同意的，虽然是荒坡没有开发，但是在开发之前都是要经过村委，村委称凡是野杨树、刺槐都是野生的，都是可以开发的。针对我开发的10亩地，村委称野杨树都不是农民自己栽种的，都可以铲除。树木都在山上，我开发的10亩地上面的野刺槐还有野杨树都翻到地下当肥料了，荒坡情况可以现场察看。荒坡上种植的葡萄是张裕公司的。”以上是证明被上诉人直接毁林证据的一部分，在被上诉人没有证据支持其后期更改的陈述的情况下，仅仅因为口头的否定就把举证责任全面推给上诉人，这样的判决有失公正。综上，请二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人请求。被上诉人张裕公司辩称，一审判决事实认定清楚，上诉人的上诉理由没有任何事实依据，应当依法予以驳回。理由如下：首先，被上诉人是与蓬莱市大柳行镇东流院村村民委员会签订土地承包合同，通过合法承包的方式取得了东流院村的部分集体土地承包经营权，上诉人与被上诉人之间不存在任何合同关系。如果上诉人与东流院村之间因土地承包问题存在纠纷，其也应当向东流院村主张权利，而不是向被上诉人主张权利，上诉人主体不适格。况且，被上诉人对上诉人诉称的荒坡是否包含在被上诉人所承包的荒坡面积之内，以及上诉人与东流院村的土地承包纠纷并不知情，根本不存在恶意签约毁林的事实。其次，关于涉案土地的平整问题，在上诉人与蓬莱市大柳行镇人民政府之间的行政诉讼生效判决中进行了审查认定，应当依法予以采信。况且，被上诉人在对承包土地经营过程中，从未实施毁坏上诉人林木的行为，一审判决对该事实的认定是完全正确的。最后，在本案的一审过程中，上诉人未提交任何有效证据证明被上诉人存在毁坏其林木的相关事实，事实上被上诉人只是对合法承包的土地进行正常的种植经营，并没有侵害上诉人的任何利益，上诉人诉称的事实根本不存在，完全是无中生有，根本不会得到法律的支持。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。董永生向一审法院起诉请求：判令被告赔偿给原告造成的损失2,077,800元，并自2014年2月20日起按人民银行同期贷款利率支付利息至判决生效之日止。一审法院认定事实：董永生系东流院村村民。2004年7月18日董永生与道头村村委会签订了土地承包合同，约定道头村委会将东山土地30亩及所属荒坡承包给董永生，承包期30年。2004年10月18日董永生与东流院村村委会签订了土地承包合同，约定东流院村委会将南山土地34.8亩及所属荒坡承包给董永生，承包期30年。2006年4月13日董永生与东流院村委会签订土地流转合同，约定董永生将其南山49亩土地承包经营权以托管形式转给东流院村委会经营。2006年4月14日董永生与道头村委会签订土地流转合同，约定董永生将其东山37.6亩（数量为什么不一样，原告称承包的时候是大概估算的，流转的时候是丈量的）土地承包经营权以托管形式转给道头村委会经营。2006年4月15日东流院村委会和道头村委会分别与烟台张裕葡萄酿酒有限公司（下称烟台张裕公司）签订土地承包合同，将村属部分土地和荒坡承包给烟台张裕公司种植葡萄。2013年5月至9月蓬莱市大柳行镇人民政府将董永生建在承包荒坡上的养羊场强制拆除，董永生向蓬莱市人民政府提起行政复议。2013年9月蓬莱市人民政府作出行政复议决定，确认蓬莱市大柳行镇人民政府拆除董永生养羊场房屋设施具体行政行为违法。为了收回董永生承包的荒坡，蓬莱市大柳行镇人民政府曾进行过协调，但未能达成一致意见。2013年11月开始烟台张裕公司对其承包的东流院村委会和道头村委会的土地及部分荒坡进行了平整，后种植了葡萄。董永生认为其承包的荒坡林木被毁损，系蓬莱市大柳行镇人民政府所为。2014年11月17日董永生向一审法院提起行政赔偿诉讼，要求蓬莱市大柳行镇人民政府赔偿养羊场房屋设施损失60万元；荒坡林木损失207.78万元。诉讼中因强制拆除养羊场的行政行为与董永生荒坡上林木被毁损不属同一行为，董永生撤回要求蓬莱市大柳行镇人民政府赔偿荒坡上林木损失的诉讼请求。2015年2月27日董永生向蓬莱市人民政府提起行政复议，要求确认蓬莱市大柳行镇人民政府毁坏500亩林木的行为违法。因董永生起诉蓬莱市大柳行镇人民政府养羊场房屋设施、荒坡林木损失行政赔偿一案尚未审理终结，蓬莱市人民政府于同年3月23日中止复议。2016年9月20日蓬莱市人民政府恢复复议案件的审理。2016年10月31日蓬莱市人民政府作出蓬政复驳字[2015]4号驳回行政复议申请决定，以董永生提出的行政复议申请不符合法律规定的受理条件，驳回了董永生的行政复议申请。2016年11月2日董永生签收了驳回行政复议决定书。董永生不服上述行政裁定，向烟台市中级法院提起上诉，案号为（2017）鲁06行终261号。该院查明的事实除与一审一致的部分外，还另行查明如下事实：董永生在一审中提交了其与张裕公司工作人员雷成的谈话录音资料。录音资料显示，雷成在回答董永生关于谁叫雷成挖树的问题时称“你还得找政府，你别管什么事，这地方张裕公司叫我接管，政府交给张裕公司了”。董永生一审中提交的其他证据中均没有直接表明大柳行镇人民政府指使张裕公司实施毁林行为的内容。张裕公司在二审中在接受中院调查时称，张裕公司是与村委会签订合同，与大柳行镇人民政府没有关系，大柳行镇人民政府未指使委派其实施毁损林木的行为。对张裕公司所述，大柳行镇人民政府没有异议，董永生不认可。中院认为，董永生提交的证据不足以认定大柳行镇人民政府实施了董永生所主张的行政行为，因此，于2017年9月8日裁定驳回上诉，维持原裁定。该裁定已经生效。（二）2014年5月16日，原告申请烟台中山资产评估有限公司进行评估。评估目的为满足原告核实资产价值事宜而涉及的树木进行评估，提供评估基准日该部分资产的参考价值。评估范围是对原告承包的位于蓬莱市大柳行镇东流院村村南的面积为500亩的荒山上的树木，树种以槐树、松树、白杨为主，但截止评估基准日，大部分树木已被砍伐，本次评估各种树木的数量是根据以下原则确定的：1、董永生的描述；2、评估人员通过现场清点剩余树木的数量，根据剩余树木的种植密度而推算出的500亩范围内的树木数量；3、树木的胸径是根据现场测量的剩余树木的胸径，推算判断出其他已被砍伐的树木的胸径。评估结论为董永生于评估基准日2014年2月19日的评估价值为2,077,800元，评估报告有效期自评估基准日起一年。（三）对于原告主张的500亩荒坡。原告称：就是指其2004年7月18日与道头村村委会签订的土地承包合同中约定的道头村委会东山土地30亩及所属荒坡、2004年10月18日与东流院村村委会签订的土地承包合同中约定的东流院村委会的南山土地34.8亩及所属荒坡，500亩是其大概估量的数目。土地书面材料中没法体现土地及所属荒坡的四至范围，但是其中约定了南山、东山，一说大家都知道。（四）关于被告的侵权，原告认为其提交的如下证据可以证明：原告与雷成的电话录音，与副镇长、崔镇长的电话录音以及原告代理人、齐鲁晚报记者与副镇长孙小泉的录音，（2016）鲁0684行初38号行政裁定书、【2015】4号蓬莱市人民政府驳回行政复议决定书、（2017）鲁06行终261号案件的调查笔录两份、烟台电视台《德与法》栏目视频。被告对原告与雷成的电话录音不认可，认为无法看出录音的形成时间和当事人的身份，即使该视频中对话的当事人为原告与雷成，那么雷成也明确表示被告是从政府手中合法承包取得了涉案土地的承包权，并断然否认被告实施过毁坏原告林木的行为。对原告与副镇长、崔镇长的电话录音以及原告代理人、齐鲁晚报记者与副镇长孙小泉的录音真实性无法确认，录音中没有被告方的人员参与，且录音的内容是原告与政府工作人员就征地补偿问题进行沟通交流，与本案没有关联性。对烟台电视台《德与法》栏目视频没有异议，但栏目中所陈述的事实是原告与政府之间就征地补偿问题产生的纠纷，与被告无关。被告是从镇政府手中获取的土地，原告不应向被告主张权利。对原告主张的荒坡被毁坏之前其拍摄的荒坡的视频有异议，无法确定视频形成时间及视频中的荒坡为原告所有，无法证明被告毁坏了原告的荒坡。原告主张其500亩荒坡现在全由被告在封闭管理。被告否认，称其承包的土地是由政府交给他们的，是否包含了原告所述的500亩荒坡，其并不清楚。被告称其接手时，荒坡上有树，树木数量不清楚，其跟好多村承包了几千亩地，耕地上是空地，没有树，都是由村里将征收完成的土地交给被告，由被告自行进行耕种，其接手土地都是从镇政府处接手的，承包费都是与镇政府交接的，和每个农户之间、和村里都不产生关系。一审法院认为，首先，被告取得荒坡是依据其与村委会签订的土地承包合同书，合同书中明确载明：村委会应保证承包土地与村民及外界无任何纠纷，同时属承包期前相关的遗留纠纷等问题由村委会予以解决，不得妨碍被告的生产经营。其次，（2016）鲁0684行初38号行政裁定书、（2017）鲁06行终261号案件虽认定了被告平整土地并种植了葡萄，但该案中，原告认为其承包的荒坡林木被毁损，系蓬莱市大柳行镇人民政府所为。其余现有证据亦不足以证明直接侵权者是被告。因此，应当判决驳回原告的诉讼请求。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2019年10月15日判决：驳回原告董永生的诉讼请求。案件受理费23,422元，由原告董永生自愿负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，董永生2004年7月18日与道头村委会签订土地承包合同，约定道头村委会将东山土地30亩及所属荒坡承包给董永生30年、承包金30000元（每十年的前一年12月30日收取土地承包金9000元，荒坡管理1000元，计10000元）。2004年10月18日董永生与东流院村委会签订土地承包合同，约定东流院村委会将南山土地34.8亩及所属荒坡承包给董永生30年、承包金31320元（每十年的前一年12月30日收取土地承包金及荒坡管理10440元）。2006年4月13日董永生与东流院村委会签订土地流转合同，约定董永生将其南山49亩土地承包经营权以托管形式转给东流院村委会经营，所属荒坡仍归董永生所有，（合同期限至2030年12月30日，承包合同是2034年12月30日到期）。2006年4月14日董永生与道头村委会签订土地流转合同，约定董永生将其东山37.6亩土地承包经营权以托管形式转给道头村委会经营，（未约定期限，承包合同是2034年12月30日到期）。2006年4月15日东流院村委会和道头村委会分别与张裕公司签订土地承包合同，将村属部分土地和荒坡承包给张裕公司种植葡萄。2011年3、4月份经大柳行镇政府、经济贸易委员会同意、蓬莱市环境保护局审批董永生在建面积2000平方米的养羊场，并注册成立蓬莱市大柳行永生养殖专业合作社。2013年5月7日大柳行镇政府以未办理建设工程规划许可证向董永生下发蓬大柳行限改字【2013】第032号责令限期改正通知书要求5日内拆除养羊场。道头村委会同日向董永生送达解除土地承包合同的通知，东流院村委会的通知没有时间，要求收回荒坡并不再发放已流转部分土地流转金。2013年7月董永生就与东流院村、道头村所签订的农村土地承包合同分别提起诉讼，经一审法院审理，一审法院于2014年3月26日作出（2013）蓬潮民初字第234号民事调解书和2014年5月22日（2013）蓬潮民初字第233号民事判决书，继续履行双方2004年签订的土地承包合同，2006年签订的土地流转合同，村委会给付2013年土地流转金及违约金。2013年5月至9月，大柳行镇人民政府将董永生建在承包荒坡上的养羊场强制拆除，董永生2013年7月11日向蓬莱市人民政府提起行政复议。2013年9月，蓬莱市人民政府作出行政复议决定，确认大柳行镇人民政府拆除董永生养羊场房屋设施具体行政行为违法。2013年10月22日董永生起诉蓬莱市人民政府，不服蓬政复决字【2013】第10号复议决定书，要求恢复原状及赔偿，后撤诉。为了收回董永生承包的荒坡，大柳行镇人民政府曾进行过协调，但未能达成一致意见。2013年11月，张裕公司开始对其承包的东流院村委会和道头村委会的土地及部分荒坡进行了平整，后种植了葡萄。董永生认为其承包的荒坡林木被毁损，系大柳行镇人民政府所为。2014年12月15日，董永生提起行政赔偿诉讼，要求大柳行镇人民政府赔偿养羊场房屋设施损失60万元、荒坡林木损失207.78万元。该案诉讼中，因强制拆除养羊场的行政行为与董永生荒坡上林木被毁损不属同一行为，董永生撤回要求大柳行镇人民政府赔偿荒坡上林木损失的诉讼请求。一审法院对强制拆除养羊场的行政行为于2016年8月4日作出(2014)蓬行初字第23号行政赔偿判决书，赔偿董永生347498.84元。2015年2月27日，董永生向蓬莱市人民政府提起行政复议，要求确认大柳行镇人民政府毁坏500亩林木的行为违法。因董永生起诉大柳行镇人民政府养羊场房屋设施、荒坡林木损失行政赔偿一案尚未审理终结，蓬莱市人民政府于同年3月23日中止复议。2016年9月20日，蓬莱市人民政府恢复复议案件的审理。2016年10月31日，蓬莱市人民政府作出蓬政复驳字[2015]4号驳回行政复议申请决定，以董永生提出的行政复议申请不符合法律规定的受理条件，驳回了董永生的行政复议申请。2016年11月2日，董永生签收了驳回行政复议决定书。2016年11月17日，董永生提起行政诉讼即（2016）鲁0684行初38号行政裁定书：驳回董永生的起诉。本院于2017年9月8日作出（2017）鲁06行终261号行政裁定书：驳回上诉，维持原裁定。山东省高级人民法院于2018年9月17日作出(2018)鲁行申968号行政裁定书：驳回董永生的再审申请。2018年5月7日董永生就毁林事件起诉张裕公司请求赔偿，即本案一审。纵观上诉人从签订土地承包合同到本案发生的过程，一审法院于2014年3月26日作出（2013）蓬潮民初字第234号民事调解书和2014年5月22日作出（2013）蓬潮民初字第233号民事判决书生效后，上诉人与东流院村委会和道头村委会应继续履行双方2004年签订的土地承包合同和2006年签订的土地流转合同，据此可认定董永生将土地承包经营权以托管形式流转后所属荒坡仍由董永生管理。因双方对2013年11月张裕公司开始对其承包的东流院村委会和道头村委会的土地及部分荒坡进行了平整、种植葡萄是否存在侵害了上诉人的荒坡管理权、有无毁林行为并由此给上诉人是否造成了损失、应否予以赔偿主张不一。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人对此应承担举证责任，证明被上诉人对上诉人管理的哪部分荒坡进行了平整构成侵权、毁损了哪些树木、造成了多少损失。二审期间本院依法去察看了现场，因上诉人与村委会签订的土地承包合同没有四至，无法确认上诉人、被上诉人各自所应管理荒坡的范围，上诉人也无证据证明哪些属其管理的荒坡被张裕公司毁损了树木后平整为土地进行了种植，故上诉人所提供的证据不足以证实2014年张裕公司人为损坏了其管理的500亩荒坡上的林木给其造成损失达2077800元，其要求张裕公司赔偿2077800元证据不足，本院不予支持。综上所述，董永生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23422元，由上诉人董永生负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  王天松审判员  尹鹏亮二〇二〇年十二月一日书记员  李茜茜