辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终1436号上诉人(原审原告)：那龙，男，汉族，1982年2月25日出生，自由职业，现住阜新市太平区。被上诉人(原审被告)：阜新市人民检察院，住所地阜新市细河区东街道中华路**。负责人：蒋中平，系该院检察长。委托诉讼代理人：李宝祥，辽宁公明律师事务所律师。上诉人那龙因与被上诉人阜新市人民检察院劳动争议纠纷一案，不服阜新市新邱区人民法院（2020）辽0903民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人那龙的上诉请求：一、请求改判阜新市新邱区人民法院(2020)辽0903民初496号民事判决。二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院违反以事实为根据，以法律为准绳的审判原则，认定事实错误，对原告所提供的证据1、2、4、5不予认定，称无关联性，属判决错误。对原告所依《劳动法》第十六条，《劳动合同法》第二十六条、第三十五条、第三十条，请求原审法院判定原告与派遣办所签订的合同为无效合同，原审法院未予认定，适用法律不当。一、原审法院计算被告一次性给付原告那龙加班费750元，双倍工资1100元，共计1850元不正确。原告于2020年5月5日、5月9日、5月20日、5月21日、6月1日被安排加班且拒绝支付加班费用，原审法院判定加班为四天被遗漏，少计算一次。原告向原审法院提供录音光盘一张，里面有原告与被告单位管理员崔建航电话录音，明确说明原告工资为2500元，扣除个人保险为2200多元，原审法院依原告扣除个人保险后的工资，计算加班工资不正确，且判定原告所提供电话录音光盘与本案无关联性，不予认定。上诉人认为原审法院认定事实相悖，且于法无据。二、原审法院认定原告与派遣办存在劳动关系确属错误。原审法院认为：“原告于2020年5月1日与阜新市劳动力资源开发服务中心有限公司签订《劳动合同书》，劳动派遣涉及三方主体，即派遣办、被告为用工单位，原告为派遣劳动者派遣单位是用人单位，与劳动者存在劳动关系，用工单位承揽用工之实，但与被派遣劳动者不存在劳动关系。”上诉人认为，原审法院该认定与事实不符。上诉人于2020年3月16日由被告招聘任厨师工作至4月30日，被告未与原告签订劳动合同，但以形成用工之实，被告是用工主体，具有法定主体资格。2020年5月1日，被告以欺诈、胁迫等手段，使原告在违背真实意愿下与派遣办签订了劳动合同，至2020年6月11日，派遣办、被告均拒绝将合同文本交至原告，根据《劳动法》第十六条、《劳动合同法》第三十五条、第三十六条规定，劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份，用人单位未将劳动合同文本送达职工的，视为未订立劳动合同之规定，原告于原审开庭之时，向原审提供辩论意见手写稿共计十二页(已复印)，已申请原审依据以上法律条款，判定原告与派遣办所签订的劳动合同属无效合同，原告已向原审法院提交与被告电话录音光盘一张，录音证明被告却未将劳动合同交与原告，被告称劳动合同由被告处保留，原告提供与同事邢明伟微信截图一张，佐证被告确未将合同文本交与原告，原审法院于事实法律依据于不顾，不将录音光盘、微信截图作为证据使用，称与本案无关联性实属错误。三、原审法院违反证据裁判原则本案上诉人为确保人民法院正确认定案件事实，在庭审中曾向该院提交微信截图三张及与同事王金波、邢明伟、岳秋霞微信截图三张及视频音频两张，以证明原告在被告处工作时间已超八小时，工作期间没有休息时间。因被告原因导致原告手里没有劳动合同及证明原告工资数额。然而原审法院置证据于不顾，主观臆断，称原告所提供证据与本案无关联性，这岂不是无源之水，无本之本。原告依《劳动法》第十条、第十六条、第二十三条、第二十六条、第二十三条、第四十七条、第四十八条、第八十二条，《劳动合同法》第三十六条之规定，请求原审法院判令被告支付原告经济赔偿金，及赔偿一个月工资，该两项诉求原审不予支持。上诉人认为，原审法院认定错误，根据举证倒置原则，被告所提供的证据1、2自相矛盾，是在作假证。综上所述，为维护上诉人的合法权益，正确审理劳动争议案件，明确法律关系，请你院依法改判阜新市新邱区人民法院(2020)辽0903民初496号民事判决。被上诉人阜新市人民检察院（以下简称检察院）辩称：1、二审答辩意见与原审答辩意见相同。2、本案立案案由为劳务合同纠纷，但判决所适用的法律是劳动合同法有待商榷。3、原审法院将法定假日和休息日混同，如5月5日不是法定假日是休息日。4、本案是劳务合同纠纷，被上诉人确实不是本案的被诉主体，为了倾向弱者审判原则，案结事了妥善处理此纠纷。那龙向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告给付原告加班费900元；2、请求人民法院依法判令被告给付原告2020年3月至2020年6月的双倍工资8850元；3、请求人民法院依法判令被告给付原告经济补偿赔偿金2950元；4、请求人民法院依法判令被告给付原告一个月工资赔偿2950元；5、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：那龙自2020年3月16日起在检察院从事厨师工作，双方未签订劳动合同。2020年5月1日那龙与阜新市劳动力资源开发服务中心有限公司签订《劳动合同书》，合同约定劳动合同期限从2020年5月1日至2022年4月30日至，乙方（被派遣劳动者）同意根据用工单位的需要在相应的工作地点工作，但仅限于阜新；甲方未能安排乙方工作或被用工单位退回期间，按照甲方所在地最低工资标准支付乙方报酬。工作期间2020年5月5日、5月19日、5月20日、5月21日那龙按检察院的要求在单位加班。2020年6月11日，检察院向阜新市劳动力资源开发服务中心有限公司发出解聘通知书，决定自2020年6月12日起，解除与那龙的聘雇劳动关系。那龙于2020年7月20日向阜新市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2020年7月28日下发（2020）不字第043号不予受理通知书。另查明，那龙试用期工资为每月2200元。一审法院认为，本案争议的焦点为：检察院是否应赔偿那龙主张的各项经济损失及其具体数额。1、对那龙要求检察院给付那龙加班费900元一节，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”经庭审质证及法庭查明的事实，那龙在检察院工作期间在法定休假日加班一天，加班费应为300元；休息日加班三天，加班费应为450元，上述款项共计750元。2、对那龙要求检察院给付其2020年3月至2020年6月的双倍工资8850元一节，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定“用人单位自用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”。故对那龙诉请要求赔偿因不签订劳动合同支付双倍工资的起算日期应为2020年4月17日至2020年4月30日，检察院应支付工资为2200元，因检察院2020年4月份工资已支付完毕，故现实际应支付额为1100元。3、对那龙要求检察院给付其经济补偿赔偿金2950元及一个月工资2950元一节，那龙于2020年5月1日与阜新市劳动力资源开发服务中心有限公司签订《劳动合同书》，劳动派遣涉及三方主体即阜新市劳动力资源开发服务中心有限公司为派遣单位，检察院为用工单位，那龙为被派遣劳动者。派遣单位承担用工之名是《劳动合同法》上的用人单位，与劳动者存在劳动关系，用工单位承担用工之实，但与被派遣劳动者不存在劳动关系。本案中检察院于2020年6月11日向阜新市劳动力资源开发服务中心有限公司发出解聘通知书，决定自2020年6月12日起，解除与那龙的聘雇劳动关系，是将被派遣劳动者退回派遣单位的行为，被派遣劳动者被退回后与派遣单位的劳动关系仍然存在，并未丧失收入保障及工作机会，那龙无权要求检察院给付经济赔偿及赔偿一个月工资，故对该两项诉请不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第五十八条、第八十二条《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，判决：被告阜新市人民检察院于本判决生效之日起十日内一次性给付原告那龙加班费750元、双倍工资1100元，共计1850元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。2、驳回原告那龙的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告阜新市人民检察院承担。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。经庭审举证、质证、辩论，对二审事实本院认定如下：一审认定事实属实。本院认为，原审认定那龙自2020年3月16日起在检察院从事厨师工作，双方未签订劳动合同。2020年5月1日那龙与阜新市劳动力资源开发服务中心有限公司签订《劳动合同书》，合同约定劳动合同期限从2020年5月1日至2022年4月30日止。检察院于2020年6月11日向阜新市劳动力资源开发服务中心有限公司发出解聘通知书，决定自2020年6月12日起解除与那龙的聘雇劳动关系的事实清楚。本案争议焦点（一）是本案是劳务合同还是劳动争议。劳动争议是指劳动关系的当事人之间因执行劳动法律、法规和履行劳动合同而发生的纠纷，即劳动者与所在单位之间因劳动关系的权利义务而发生的纠纷。本案系那龙认为与其所在单位未签订书面合同要求给付经济赔偿金等所发生的纠纷，故本案案由应为劳动争议纠纷。争议焦点（二）是原审法院计算那龙的加班费、双倍工资是否正确及检察院应如何赔偿的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第82条的规定，用人单位与劳动者自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。未签订劳动合同的双倍工资是指劳动者每月实发的工资的双倍，已发放的工资部分应予扣除。原审法院认定支付那龙双倍工资的起算日期应为2020年4月17日至2020年4月30日，检察院应支付工资为2200元，因2020年4月份工资已支付完毕，判决实际应支付额为1100元符合法律规定。那龙上诉称其月工资应为2500元，原审按2200元计算不正确，根据原审查明的事实，那龙认可每月工资2500元，扣除保险后实得工资为2200元，原审按此标准计算双倍工资给付差额并无不当，对那龙此项上诉意见不予采信。那龙上诉称原审法院认定其与阜新市劳动力资源开发服务中心有限公司存在劳动关系错误，那龙在原审庭审过程中对2020年5月1日与阜新市劳动力资源开发服务中心有限公司签订《劳动合同书》的事实没有异议。而经济补偿金是在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。本案中那龙自2020年5月1日起与阜新市劳动力资源开发服务中心有限公司存在劳动关系。检察院解除与那龙的聘雇劳动关系，是将其退回派遣单位，其被退回后与派遣单位的劳动关系仍然存在，并未丧失收入保障及工作机会，故原审对那龙要求检察院给付经济补偿及赔偿一个月工资的请求不予支持符合法律规定，那龙此项上诉请求因无法律依据不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人那龙承担。本判决为终审判决。审判长  李淑杰审判员  朱有明审判员  苑明珠二〇二〇年十二月十一日书记员  杨 冰