北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11323号上诉人（原审被告）：北京市大兴区南希双语幼儿园，住所地北京市大兴区兴华南路**怡兴园小区内。法定代表人：邓虎，董事长。委托诉讼代理人：李岩，女，北京市大兴区南希双语幼儿园园长。委托诉讼代理人：毕凤英，北京兴开律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈薇，女，1987年12月13日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：徐甜甜，北京市京兴律师事务所律师。上诉人北京市大兴区南希双语幼儿园（以下简称南希幼儿园）因与被上诉人陈薇劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初3552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南希幼儿园上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判南希幼儿园无需支付陈薇2019年8月23日至2019年9月6日期间的工资和解除劳动关系经济补偿金；2.一、二审诉费由陈薇承担。事实和理由：1.关于陈薇2019年8月23日至2019年9月6日期间未出勤，是否构成拖欠工资问题。首先，不管在仲裁阶段，还是一审法院庭审阶段，陈薇均认可2019年8月23日至2019年9月6日期间未出勤，根据权利义务相一致的原则，其不应当获得劳动报酬；陈薇未提交任何书面证据证明南希幼儿园让其在家待岗，2019年8月22日，南希幼儿园接到法院的查封腾退的通知很突然，所以仅在8月22日一天停课；南希幼儿园除了陈薇外的其他教师在2019年8月23日正式上班；南希幼儿园获知陈薇自2019年8月23日已经重新找单位进行面试，并做好离职的准备，只是没有获得其面试入职的证据而已。其次，南希幼儿园每月10日前支付上一个自然月的工资，南希幼儿园已经支付陈薇2019年8月1日至2019年8月31日期间的工资。2019年9月1日至2019年9月6日期间工资在其提起仲裁申请时（2019年10月9日）还未到工资支付周期。故即使认定南希幼儿园支付应支付2019年8月23日至2019年9月6日期间的工资，根据工资支付周期，对于陈薇2019年9月1日至2019年9月6日期间工资也不能认定为拖欠工资。也就是说，上述期间工资是否应当支付属于有争议的，即使经过审理最后支持劳动者的请求，也不应当认定为劳动合同法第三十八条规定的拖欠工资的概念。2.陈薇2019年9月20日后未再上班，南希幼儿园从未主动辞退陈薇，陈薇从未以书面或口头方式向南希幼儿园主张过工资，更从未以书面或口头方式以南希幼儿园拖欠工资为由提出离职，只是在仲裁开庭时仲裁员释明未解除不能要解除劳动关系经济补偿金时，才说当庭以仲裁方式提出解除，又在仲裁员追问解除理由时，其当庭说拖欠工资且调岗降薪，也就是说，陈薇主动提出解除劳动关系，但离职原因不是拖欠工资。陈薇辩称，同意一审判决，不同意南希幼儿园的上诉意见。陈薇向一审法院起诉请求：1.确认陈薇与南希幼儿园自2010年3月1日至2019年10月9日期间存在劳动关系；2.南希幼儿园支付陈薇2019年8月23日至2019年9月6日期间工资1389.45元；3.南希幼儿园支付陈薇解除劳动关系经济补偿金47391.9元。一审法院认定事实：陈薇于2010年3月1日入职南希幼儿园任教师。陈薇与南希幼儿园分别在2010年4月15日、2011年3月1日、2015年6月4日、2018年5月签订了期限为2010年3月1日至2011年3月1日、2010年3月1日至2012年3月1日、2015年6月4日至2018年6月4日、2018年5月至2020年5月的固定期限劳动合同。其中2018年5月签订的劳动合同约定陈薇的月工资标准为：4100元为底薪，之上绩效工资（催费、满费、超编、全勤宝宝）及转正后的福利待遇。双方均认可劳动关系于2019年10月9日由陈薇提出解除，陈薇在仲裁庭审中主张其以仲裁方式提出解除，解除理由是南希幼儿园拖欠工资且调岗降薪。双方在仲裁中均认可陈薇自2019年8月23日至2019年9月6日期间未出勤。2019年10月9日，陈薇向大兴仲裁委申诉，请求裁决：1.确认双方自2010年3月1日至2019年10月9日期间存在劳动关系；2.支付2019年8月23日至2019年9月6日期间工资1389.45元；3.支付解除劳动关系经济补偿金47391.9元。2019年11月11日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2019]第7175号仲裁书，裁决：一、陈薇与南希幼儿园之间自2010年3月1日至2019年10月9日期间存在劳动关系；二、驳回陈薇其他仲裁请求。南希幼儿园同意该裁决，陈薇不同意该裁决，诉至法院。一审中，陈薇主张南希幼儿园拖欠其2019年8月23日至2019年9月6日期间工资，2019年8月23日南希幼儿园被查封后直到2019年9月8日才收到南希幼儿园第一条短信通知其返岗上班；为证明其主张，陈薇提交了中国农业银行明细及其与南希幼儿园执行园长孙颖的短信记录及通讯录截屏。南希幼儿园认可该份证据的真实性，不认可证明目的，主张南希幼儿园在2019年8月22日被腾退，但8月23日全体教师就已经到岗上班了，陈薇接到通知后于2019年9月9日返岗上班，这期间属于旷工。经询问，南希幼儿园认可其第一次通知陈薇返岗是2019年9月8日，南希幼儿园在2019年8月23日至2019年9月6日期间未支付陈薇工资。陈薇主张南希幼儿园在2019年9月9日后取消了陈薇的所有绩效奖金，将陈薇调到教研岗，为证明其主张，陈薇提交了其与李岩的录音。南希幼儿园对该份证据的真实性认可，证明目的不认可，称调岗是事实，但未提到降薪，劳动合同签署的工资标准是不变的，教研组长也有绩效考核，陈薇也在认可了调岗调薪之后在做教研组长的工作，故认为陈薇对此是同意的。南希幼儿园主张不存在拖欠陈薇工资，向法院提交了短信通知、工资记录、考勤及社保记录。陈薇对前述证据的真实性认可，证明目的不认可，主张南希幼儿园存在拖欠工资。经询问，陈薇称其就第二项诉讼请求主张的拖欠工资曾在2019年9月9日向南希幼儿园主张过，但是无相关证据证明，同时述称2019年8月23日至2019年8月31日期间的工资应在9月支付，9月1日至9月6日期间的工资应在10月初支付。南希幼儿园表示陈薇未就前述期间的工资提出过主张。关于陈薇的工资标准，陈薇主张其固定工资每月4200元，加上绩效工资，每月工资总额为5000至6000元；南希幼儿园主张陈薇工资为每月4100元，绩效工资不固定。双方均认可工资支付时间为每月10日发放上个自然月工资。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，陈薇与南希幼儿园均认可仲裁裁决第一项，认可双方自2010年3月1日至2019年10月9日期间存在劳动关系，法院予以确认。对陈薇要求确认其与南希幼儿园在前述期间存在劳动关系的诉讼请求，法院予以支持。关于2019年8月23日至2019年9月6日期间工资问题。双方当事人均认可陈薇在2019年8月23日至2019年9月6日期间未提供劳动，但是双方对陈薇在前述期间未提供劳动的原因各执一词。陈薇主张其前述期间未提供劳动的原因是因为南希幼儿园被腾退，南希幼儿园在前述期间未通知陈薇返岗，故系非因劳动者原因导致待岗，南希幼儿园应支付陈薇工资；南希幼儿园则主张其被法院强制腾退仅在2019年8月22日1天，陈薇自8月23日起至9月6日期间未提供劳动，构成旷工，故无需支付工资。结合双方提交的证据及在庭审中的陈述，可以认定南希幼儿园系因被北京市大兴区人民法院腾退而通知陈薇离园，此后直到2019年9月8日才通知陈薇返岗上班。即在2019年8月23日至2019年9月6日期间，陈薇非因其本人原因未向南希幼儿园提供劳动，南希幼儿园应支付陈薇前述期间工资，经核算，陈薇主张的前述期间的工资数额未超过法律规定的标准，法院予以支持。关于解除劳动关系经济补偿金问题。南希幼儿园存在未及时足额支付陈薇工资的情况，陈薇以此为由提出解除，符合劳动合同法第三十八条第（二）项之规定，南希幼儿园应支付陈薇解除劳动关系经济补偿金，具体数额，以法院核算为准。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条第（二）项、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认陈薇与北京市大兴区南希双语幼儿园自2010年3月1日至2019年10月9日期间存在劳动关系；二、北京市大兴区南希双语幼儿园于判决生效之日起十日内支付陈薇2019年8月23日至2019年9月6日期间工资1389.45元；三、北京市大兴区南希双语幼儿园于判决生效之日起十日内支付陈薇解除劳动关系经济补偿金46865.08元；四、驳回陈薇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交我国民事诉讼法中的新证据。一审法院查明的事实，有相关证据佐证，本院予以确认。本院另查明：2019年9月10日、10月15日南希幼儿园分别支付陈薇2019年8月份和9月份工资，上述工资不包含2019年8月23日至2019年9月6日期间的工资。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点为南希幼儿园应否支付陈薇2019年8月23日至2019年9月6日期间的工资和解除劳动关系经济补偿金。南希幼儿园上诉称2019年8月23日至2019年9月6日陈薇未到岗工作并非其单位原因而系陈薇本人原因。但是根据陈薇提供的证据和南希幼儿园的陈述可知，陈薇系因2019年8月23日南希幼儿园被法院腾退被通知离园，南希幼儿园2019年9月8日第一次通知陈薇返岗。故可以认定该期间陈薇未到岗工作非因其本人原因。南希幼儿园主张陈薇未到岗系其本人原因，依据不足，本院不予采信。陈薇非因其本人原因未向南希幼儿园提供劳动，南希幼儿园应支付陈薇该期间工资。一审判决支持陈薇该项诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以确认。南希幼儿园存在未及时足额支付陈薇2019年8月工资的情况，陈薇申请仲裁并以此作为理由之一要求解除劳动关系经济补偿金，一审法院予以支持，并无不当，本院予以确认。综上所述，南希幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京市大兴区南希双语幼儿园负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王艳芳审 判 员 李蔚林审 判 员 王 元二〇二〇年十二月七日法官助理 姬 雷书 记 员 梁 佳