天津市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）津01刑终289号抗诉机关天津市和平区人民检察院。上诉人（原审被告人）高丽茹，女，1965年8月4日出生于天津市，汉族，大学文化，、局长，户籍地天津市和平区，住天津市河**。因涉嫌职务犯罪于2019年1月14日被留置，同年4月9日解除留置。因涉嫌犯受贿罪分别于2019年10月9日、2020年9月25日被取保候审。辩护人闫晓菲，天津得安律师事务所律师。天津市和平区人民法院审理天津市和平区人民检察院指控原审被告人高丽茹犯受贿罪一案，于2020年6月19日作出（2019）津0101刑初402号刑事判决。宣判后，原审被告人高丽茹不服，提出上诉，天津市和平区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员刘家卿、检察官助理武彦宁出庭支持抗诉。上诉人高丽茹及其辩护人闫晓菲到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2017年至2018年间，被告人高丽茹利用其担任天津市和平区行政审批局党组书记、局长的职务便利和职务上的影响，先后多次收受管理服务对象等人给予的款物，为其谋取利益。具体事实如下：1．收取天津和平芙兰医疗美容门诊部刘某1津城通卡八张（价值人民币40000元），被告人高丽茹将其中四张（价值人民币20000元）分给李庆国（已判决）。2．收取天津智信培训学校有限公司刘某2现金人民币20000元、中恒基（天津）物业管理有限公司王某现金人民币25000元。3．收取天津市麦购商业管理有限公司胡某iphoneX型手机一部（价值人民币7675元）。天津市和平区监察委员会于2019年1月14日电话通知被告人高丽茹接受调查。案发后，被告人高丽茹退缴违法所得人民币72675元，并主动预缴罚金人民币100000元。原审法院认为，被告人高丽茹身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪，依法应予处罚。被告人高丽茹如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可依法从轻处罚。鉴于其自愿认罪认罚，系初次犯罪，赃款全部退缴，主动预缴罚金，经社会调查评估，宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，具备社区矫正条件，依法对被告人适用缓刑，并依法实行社区矫正。公诉机关判处高丽茹有期徒刑八个月，并处罚金，可以适用缓刑的量刑建议符合罪责刑相适应原则，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第九十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十三条、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，认定被告人高丽茹犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币100000元。收缴扣押在案的被告人高丽茹受贿赃款人民币72675元，依法予以没收。宣判后，天津市和平区人民检察院提出抗诉。原审被告人高丽茹不服，提出上诉。天津市和平区人民检察院的抗诉意见为：高丽茹在一审阶段自愿认罪认罚，在检察机关提出精准量刑且被法院采纳后，无正当理由上诉，导致审判适用认罪认罚从宽的基础不存在，对其不应当从宽处罚，一审判决量刑不当，罪责刑不相适应，依法应当改判。天津市人民检察院第一分院的支持抗诉意见为：高丽茹在一审期间自愿认罪认罚，签署认罪认罚具结书，认可检察机关指控的犯罪事实和提出的量刑建议。在审判机关采纳检察机关的精准量刑建议对其作出从宽处罚的判决后，无正当理由上诉，违背具结书，不再符合认罪认罚从宽制度的适用条件，对其不应当从宽处罚。一审判决对高丽茹量刑过轻，依法应当改判。天津市和平区人民检察院的抗诉正确，应予以支持。高丽茹的上诉理由为：1．其收受天津和平芙兰医疗美容门诊部刘某1钱款的数额应为2万元。2．原审判决未认定其具有自首情节，量刑过重。收受刘某2、王某、胡某财物的事实都是其主动交代的。其辩护人的辩护意见为：一、原审判决认定事实不清、适用法律不当。1．高丽茹收受天津和平芙兰医疗美容门诊部刘某1钱款的数额应认定为2万元。2．高丽茹虽收受中恒基（天津）物业管理有限公司王某2.5万元，但未利用职务便利为他人谋取利益，不应认定为受贿犯罪行为。3．高丽茹虽收受天津市麦购商业管理有限公司胡某手机一部，但未承诺为他人谋取利益，不应认定为受贿犯罪行为。4．原审判决未认定高丽茹具有自首情节，量刑偏重。高丽茹收受刘某1财物的数额应认定为2万元，办案机关已经掌握的线索不构成犯罪，高丽茹在此范围外交代同种罪行，应认定为自首。二、原审公诉机关以高丽茹认罪认罚反悔为由提出抗诉不能成立。1．高丽茹虽在一审期间签署了认罪认罚具结书，但仍有权利提出上诉。2．高丽茹并非无正当理由上诉，也并非有意违反认罪认罚具结书承诺。3．高丽茹提起上诉，并非不认罪行为。4．即便高丽茹认罪认罚的基础不存在，根据高丽茹所具有的自首、坦白、自愿认罪、主动退缴违法所得、预交罚金等情节，亦应对高丽茹从宽处罚。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在原审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：1．关于上诉人高丽茹所提收受天津和平芙兰医疗美容门诊部刘某1财物的数额应认定为2万元的上诉理由及辩护人所提相关辩护意见。经查，刘某1的证言证实，为感谢高丽茹、李庆国在审批过程中提供的帮助，其请二人吃饭，饭后单独送给高丽茹价值4万元的津城通卡8张，高丽茹对此亦予以供认。高丽茹接受请托，为加快天津和平芙兰医疗美容门诊部行政许可审批进度提供帮助，收受刘某1给予的8张津城通卡，受贿犯罪行为即实现既遂。高丽茹收受后交予李庆国4张津城通卡的行为，不影响对高丽茹受贿数额的认定。上述上诉理由及辩护意见依据不足，本院不予采纳。2．关于辩护人所提上诉人高丽茹收受中恒基（天津）物业管理有限公司王某钱款的行为不构成受贿犯罪的辩护意见。经查，在案证据证实，2017年，高丽茹代表天津市和平区行政审批局与中恒基（天津）物业管理有限公司签署了物业服务合同。王某为维护与天津市和平区行政审批局的物业服务项目，先后两次给予高丽茹钱款共计2.5万元，后天津市和平区行政审批局与该公司续签了物业服务合同。高丽茹作为天津市和平区行政审批局的负责人，对该公司的物业服务以及与该公司物业服务合同的继续签署具有考核、决定权，高丽茹在相关会议上对该公司物业服务的变化也表示了肯定。高丽茹利用职务便利，收受财物并实际为中恒基（天津）物业管理公司谋取利益的行为符合受贿罪的犯罪构成。上述辩护意见依据不足，本院不予采纳。3．关于辩护人所提上诉人高丽茹收受麦购集团有限公司法定代表人胡某财物的行为不构成受贿犯罪的辩护意见。经查，在案证据证实，胡某送手机行为既是对高丽茹在以往工作中的支持予以感谢，也是寻求有审批事项时继续得到高丽茹的关照。高丽茹对胡某送手机是基于其具有审批职权，能为胡某公司提供帮助的主观认知也是明确的，体现了权钱交易的本质特征。涉案天津和平芙兰医疗美容门诊部、天津智信培训学校有限公司、麦购集团有限公司均登记注册在天津市和平区，相关行政许可事项均需天津市和平区行政审批局审批，系天津市和平区行政审批局的管理服务对象。高丽茹收受上述单位给予的财物价值3万元以上，可能影响职权行使，其行为符合受贿罪的犯罪构成。上述辩护意见依据不足，本院不予采纳。4关于上诉人高丽茹所提其具有自首情节的上诉理由及辩护人所提相关辩护意见。经查，根据相关法律规定，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在案证据证实，办案机关在掌握上诉人高丽茹收受刘某1贿赂的情况下，电话通知高丽茹接受调查谈话，后将高丽茹留置，高丽茹的行为不符合自动投案的法律规定。且高丽茹到案后仅供述收受刘某1财物5000元，未如实供述主要犯罪事实。此后虽经工作，高丽茹主动交代了收受刘某2、王某、胡某财物的事实，但主动交代的罪行与办案机关已掌握的罪行属同种罪行，亦不符合自首的规定。上述上诉理由及辩护意见依据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人高丽茹身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受财物，数额较大，其行为已依法构成受贿罪。原审判决认定的事实清楚、证据确实、充分，定罪准确。高丽茹依照法定程序自愿签署认罪认罚具结书，认可指控其犯罪的事实、罪名及判处有期徒刑八个月，并处罚金，可以适用缓刑的量刑建议。原审法院经当庭核实高丽茹认罪认罚的自愿性和真实性，适用认罪认罚从宽制度，并充分考虑高丽茹具有退缴全部赃款、预缴罚金等量刑情节，采纳原公诉机关的量刑建议对其作出判决，量刑适当，审判程序合法。宣判后，高丽茹无正当理由提出上诉，不再符合适用认罪认罚从宽制度的条件，本院对其认罪认罚情节不予确认，并依法予以改判。天津市和平区人民检察院的抗诉意见及天津市人民检察院第一分院的支持抗诉意见成立，本院予以支持。高丽茹的上诉理由及辩护人的辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第七十六条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十三条、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持天津市和平区人民法院（2019）津0101刑初402号刑事判决第一项对上诉人高丽茹的定罪部分及第二项，即被告人高丽茹犯受贿罪，收缴扣押在案的被告人高丽茹受贿赃款人民币72675元，依法予以没收；二、撤销天津市和平区人民法院（2019）津0101刑初402号刑事判决第一项对上诉人高丽茹的量刑部分，即被告人高丽茹犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币100000元；三、上诉人高丽茹犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币100000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 杨阿荣审判员 康 朝二〇二〇年十二月三日法官助理孔雨龙书记员李晨附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1．《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条第一款第一项、第二款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十六条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第十三条具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。第十五条第一款对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。3．《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；