江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终3310号 上诉人（原审被告）：洪康建，男，1978年4月8日出生，汉族，住盐城市大丰区。 委托诉讼代理人：庄重，江苏涤非律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：金珍海，男，1964年5月20日出生，汉族，住盐城市大丰区。 委托诉讼代理人：黄裕忠，江苏煜衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周昌安，男，1991年12月1日出生，汉族，住东台市。 委托诉讼代理人：高峰，江苏正都律师事务所律师。 上诉人洪康建、金珍海因与被上诉人周昌安财产损害赔偿纠纷一案，均不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2019）苏0982民初4281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 洪康建上诉请求：撤销一审判决，依法改判洪康建不承担赔偿责任。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，证据不足。根据合同法的相关规定及承揽关系的特征可知，上诉人作为定作人对于承揽在完成工作时无权作出指示和管理。承揽人金珍海作为有着多年无人机病虫害防治经验的老师傅，多年来与上诉人一直存在着无人机病虫害防治和除草承揽合同关系，金珍海对于何时、何种气象条件、无人机何种飞行高度、喷洒何种浓度的农药和除草剂是安全的，具有决定权。上诉人将承包的稻田以每亩6元的价格交由被上诉人除草，是概括性的定作，不存在上诉人要求或者强令承揽人金珍海违规操作。对于被上诉人的损失，上诉人主观上无过错，客观上未实施侵权行为，上诉人的定作行为并不必然导致本案后果的发生，两者之间无因果关系，故上诉人不应承担赔偿责任。2.被上诉人周昌安对损害后果的发生也有过错，应当承担相应的责任。被上诉人周昌安系2016年才承包案涉土地，此前周围均系种植水稻的基本农田，水稻病虫害防治必须经常使用农药和除草剂，而被上诉人擅自改变土地用途，将原本对农药和除草剂敏感度要求不高的水稻改为藕，客观上造成其它水稻种植户无法正常使用农药和除草剂。周昌安明知周围水稻种植户平时需要使用农药和除草剂，可能对藕的生长产生不利的影响，但上诉人既未采取物理的隔离措施，或在相邻四周长一些抗药性的植物，拉大与邻里之间的距离以减少可能的损害，特别是在本案损害已发生的情况下，依然不闻不问，未采取减少损害结果发生的措施，其主观存在过错。3.鉴定意见书不能作为本案裁判的依据。该鉴定意见无论是实体上还是程序上均不合法，一审法院未能就上诉人提出的问题和质疑作出客观合理解释和说明，故该证据不能作出判决依据。 金珍海上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回周昌安对金珍海的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定周昌安所经营的莲藕存在损失且与喷施农药存在因果关系缺少事实和法律依据。（1）一审法院认定周昌安的损失是依据鉴定意见书，该鉴定意见是通过高产区与低产区的产量差作为损失依据的，用这种方法来确定损失没有依据。大田种植总有高产区与低产区，用产量差来评定损失不符合客观事实。是否存在损失应当以投入的种子量、种植的面积及当地莲藕平均亩产量作为参考计算。本案中，周昌安在5号田、6号田投入的种子量以及该品种在本地区平均亩产均不明确，确定的损失数额是不准确的。鉴定机构在采样时程序不合法，采挖区由周昌安指定、采挖工是周昌安的雇员，采挖的相关数据没有当事人、鉴定机构、法院的签字确认。（2）即使周昌安经营的莲藕存在减产损失，也与洪康建稻田喷施除草剂之间没有因果关系。鉴定机构是通过藕田与稻田的距离远近来推定不能排除案涉莲藕的损失是临近稻田喷洒除草剂所造成。“不能排除”仅是可能，因果关系具有不确定性、唯一性。实际上，距离远近与是否为农药所损害之间没有必然联系。上诉人所使用的“氰氟草酯”除草剂的说明及相关文献均证明此除草剂对作为阔叶类莲藕植物是无害的。2.一审法院认定上诉人金珍海未尽安全注意义务，具有一定过错，判令上诉人金珍海承担赔偿责任缺少事实和法律依据。（1）上诉人金珍海系按洪康建的指令喷施农药，喷施的后果应当由洪康建承担。（2）金珍海与洪康建之间形成劳务关系，作为提供劳务一方即使因劳务造成他人损害的，依据侵权责任法的规定，也应当由接受劳务一方即洪康建承担。（3）上诉人金珍海没有对周昌安的藕田直接实施喷洒等侵权行为，也尽了必要的注意义务，没有过错。上诉人于7月4日4点到7点间进行喷洒农药，喷洒时微风1-2级，无人机操作高度1.6米，作业处与周昌安的藕田相距100米，上诉人喷洒的农药是不可能飘到周昌安藕田处。上诉人尽了必要的谨慎义务，不存在过错。至于上诉人喷施后，可能由于后期气候变化导致的后果，也不应当由上诉人承担。 周昌安对洪康建、金珍海的上诉辩称，1.一审判决认定上诉人洪康建在本案中未尽安全注意义务，负有主要责任，事实清楚，证据充分，责任划分正确，合理合法。2.一审判决认定上诉人金珍海在本案中未尽安全注意义务，负有次要责任，事实清楚，证据充分，责任划分正确，合理合法。3.司法鉴定意见书是由人民法院通过委托具有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定形成，该鉴定书对事故的原因以及所造成的损失、数额和面积作出了明确的结论，盐城市大丰区农作物生产技术鉴定书是有效证明，应当作为认定事故损失的依据。请求二审法院依法驳回两上诉人的上诉请求，维持原判。 周昌安向一审法院起诉请求：1.依法判令洪康建、金珍海共同赔偿周昌安莲藕损失334356.2元；2.鉴定费12000元由洪康建、金珍海共同赔偿；3.依法判令洪康建、金珍海承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年10月30日，周昌安与江苏大丰经济开发区同圣村村民委员会（以下简称同圣村）签订《农村土地承包经营权出租合同》，取得同圣村一组范围内251.35亩农田的农村集体土地租赁经营权，租期为2016年10月30日至2026年10月30日。此后，周昌安即在该案涉土地上从事莲藕种植经营。洪康建在此前亦承包了同圣村与周昌安承租土地南北毗邻的256亩农田从事水稻种植经营。洪康建在经营中于2019年7月初向金珍海购买“氰氟草酯”除草剂用于其农田清除杂草，并将喷施该除草剂的工作交由金珍海实施，双方约定按每亩6元收取劳务费。洪康建在未向金珍海明确喷施上述农药注意事项的情形下，即指令金珍海使用无人机于2019年7月4日凌晨为其水稻田实施了喷施除草剂作业。至次日下午，周昌安发现其藕田与洪康建相邻一侧的莲藕大面积出现枯黄死亡现象，其报警并怀疑系对面水稻田喷施农药所致，并于2019年7月8日向盐城市大丰区种植业生产事故鉴定工作办公室申请鉴定莲藕致害原因。盐城市大丰区种植业生产事故鉴定工作办公室于2019年7月11日向其作出大农（事鉴）2019第8号《盐城市大丰区农作物生产事故技术鉴定书》，该鉴定书的内容为：“申请鉴定事由：2019年7月8日，开发区同圣村1组周昌安来农业农村局反映，其种植的浅水莲藕出现枯黄死亡现象，疑药害所致，申请鉴定。鉴定过程：2019年7月10日下午，大丰区种植业生产事故鉴定工作办公室组织区植保站、蔬菜站专家对周昌安种植的浅水莲藕进行了实地调查，具体情况如下：一、询问申请人种植过程情况，当事人反映，其种植的浅水藕今年已是第三年，前期浅水藕生长正常。2019年7月4日凌晨3点半左右，相邻稻田使用无人机喷施除草剂，当时有大雾。7月5日下午发现藕叶大面积发黄伴叶片边缘焦枯状，藕叶上有疑似药害斑点，怀疑系相邻稻田喷施除草剂漂移所致。二、田间察看情况：涉事田块浅水藕长势均衡。南北水泥路路东田块最东侧无明显异常，路东田块中间向西及西侧藕叶生长异常，表现为：叶片呈不同程度的白色点状斑点，嫩叶较多，老叶较少。少部分叶片边缘枯焦，严重叶片枯萎死亡。路东田块田边空心莲子草、大豆叶片有明显点状斑点、枯焦现象。南北水泥路路西田块主要以叶片呈现不同程度的黄白色点状斑点为主。鉴定结论：初步认定浅水藕叶片斑点、枯焦现象与除草剂药害症状一致。”此后，周昌安向洪康建索赔未果，遂向医生法院提起诉讼。另查，本案在诉讼中，经周昌安申请，一审法院委托盐城市农业科学院司法鉴定所对案涉农田莲藕的受损原因、受损面积和受损数额进行司法鉴定。该鉴定所于2019年11月26日作出盐农科[2019]农鉴字第80号司法鉴定意见书，内容为：1.周昌安与洪康建、金珍海财产损害赔偿纠纷一案中，测产莲藕的产量减少程度与距离远近密切相关，不能排除涉案莲藕的损失是临近稻田喷施除草剂造成。2.涉案莲藕损失面积为113.72亩，损失数额为334356.2元。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、周昌安所经营的莲藕遭受药害并造成减产是否为洪康建在稻田经营管理中指令金珍海喷施农药的行为所致；二、洪康建、金珍海是否承担责任及责任形态；三、盐城市农业科学院司法鉴定所所作《司法鉴定意见书》能否作为认定周昌安经营的藕田受损原因及具体经济损失的有效证据使用。关于焦点一，金珍海于2019年7月4日凌晨在洪康建的农田喷施完农药后，周昌安于次日下午即发现其与洪康建农田相毗邻一侧区域生长的莲藕受害，并在此后的7月8日经盐城市大丰区种植业生产事故鉴定工作办公室鉴定莲藕致害原因，确认该损害与除草剂药害的症状一致。在洪康建、金珍海未能举证证明鉴定结论中的药害系事发近日内由他人或周昌安自己的不当经营行为所致的情形下，盐城市大丰区种植业生产事故鉴定工作办公室所作案涉《盐城市大丰区农作物生产事故技术鉴定书》应作为本案认定周昌安莲藕遭受药害事实的有效证据，并依此证据确认周昌安莲藕遭受药害致减产系由洪康建在稻田经营管理中指令金珍海喷施农药的行为所致。关于焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案洪康建在其稻田经营管理中指令金珍海喷施农药时，其对施药后应当预见的可能会对相邻周昌安经营的农田莲藕造成损害未予预见，亦未采取必要的防护措施以避免该损害的发生，故应当认定其在农田经营中指令金珍海实施农药喷施过程中未尽安全注意义务，对周昌安经营的农田莲藕损害负有主要的过错，应承担相应的侵权责任；金珍海接受洪康建的指令为其农田使用无人机喷施农药，洪康建为此向金珍海支付相应的作业费用，双方就此形成承揽法律关系。该承揽行为本身并不能直接发生损害莲藕的结果，在洪康建未能举证证明金珍海违反其指令违规操作，故意将农药喷施于周昌安藕田的情形下，鉴于金珍海在接受被告洪康建的指令作业时，亦未能对施药后应当预见的可能会对相邻周昌安经营的农田莲藕造成损害未予预见，亦未采取停止作业，选择适合安全喷药的天气继续作业等措施以避免该损害的发生，故应当认定其在承揽作业中未尽安全注意义务，对周昌安经营的农田莲藕损害负有一定的过错，应承担相应的侵权责任。一审法院具体酌定洪康建负此次事故赔偿责任的70%；金珍海负此次事故赔偿责任的30%。关于焦点三，鉴于洪康建、金珍海对案涉盐城市农业科学院司法鉴定所所作《司法鉴定意见书》所提异议均非为鉴定程序违法，鉴定方法的适用依据错误等实质性异议，故该《司法鉴定意见书》作为认定案涉莲藕致害原因、损失价值的证据应当有效。判决：一、洪康建赔偿周昌安藕田减产损失234049.34元，于判决生效后15日内履行。二、金珍海赔偿周昌安藕田减产损失100306.86元，于判决生效后15日内履行。三、驳回周昌安的其他诉讼请求。案件受理费6315元，鉴定费12000元，合计人民币18315元，由洪康建负担12820.5元，金珍海负担5494.5元。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了与本案有关的新证据，本院依法组织当事人进行了质证。 本院认为，当事人对自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据或提供的证据不足以证明其主张，应承担相应的不利后果。关于周昌安经营的农田莲藕发生损害与洪康建经营的稻田喷施农药是否存在因果关系的问题。经查，2019年7月4日凌晨，金珍海操作无人机在洪康建的农田喷施完农药后，周昌安于次日下午即发现与洪康建农田相毗邻一侧区域生长的莲藕受害。嗣后，经盐城市大丰区种植业生产事故鉴定工作办公室鉴定，受损莲藕与除草剂药害的症状一致。莲藕发生药害呈现受损状态的时间在洪康建承包的农田进行喷施农药后不久，发生药害的莲藕位于与洪康建农田相毗邻一侧的区域，且距离稻田越近的地方损害程度越高，故洪康建指示金珍海对其承包的农田喷施农药导致莲藕发生药害，具有高度可能性。一审法院据此认定周昌安经营的农田莲藕发生损害与洪康建指示金珍海为其稻田喷施农药行为具有因果关系，并无不当。 关于一审认定的损失数额是否准确的问题。经查，对于周昌安因事故造成的损失，一审法院依法委托了盐城市农业科学院司法鉴定所进行了鉴定。该鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定机构的鉴定人员在一审法院见证下对案涉莲藕的损失程度和范围进行了技术评估和现场测产，采用的现场测产方法科学、合理，基本能够客观反映莲藕的实际减产情况。上诉人洪康建、金珍海虽对鉴定意见确定的损失数额提出异议，但未能提供证据证实鉴定意见存在明显依据不足的情形，故对该上诉理由，本院不予采信。 关于一审认定的各方承担的责任是否恰当的问题。除草剂在喷洒过程中，细小的药液雾滴极易挥发与漂移，若采用航空喷雾法，雾滴漂移的距离更远，在气象等原因作用下容易致使临近敏感作物受害。上诉人洪康建作为稻田承包经营者，明知稻田相邻区域种植藕田，应当预见农药喷施方法不当会造成相邻藕田损害的可能，但其仍选择采用无人机喷施的方法来喷施除草剂，并指示金珍海进行作业，未采取必要的防护措施，对周昌安藕田损害的发生具有主要过错。上诉人金某作为无人机喷施除草剂工作的承揽方，具有一定的经验和专业知识，其在接受洪康建指令作业时，未能预见采用无人机喷施方法可能对相邻藕田造成损害，在承揽作业过程中未尽安全注意义务，对周昌安藕田发生损害亦具有一定过错。周昌安藕田损害发生系由外部原因导致，其自身对损害发生并无相应过错。一审法院根据洪康建、金珍海的过错大小，酌情确定由洪康建对损失承担70%的赔偿责任，金珍海对损失承担30%的赔偿责任，并无不当。 综上所述，洪康建、金珍海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5287元，由上诉人洪康建负担2981元（预交6315元，予以退还3334元），由上诉人金珍海负担2306元（预交6315元，予以退还4009元）。 本判决为终审判决。 审判长  孙卫权 审判员  俞静云 审判员  朱 倩 二〇二〇年十二月四日 书记员  袁佳丽