陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终2938号 上诉人（原审原告）：陕西泾河茯茶有限公司，住所地陕西省西咸新区。 法定代表人：杨智敏，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭飞，系该公司总经理助理。 委托诉讼代理人：任悦，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：马珊珊，女，1990年1月3日生，住址陕西省西咸新区，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 上诉人陕西泾河茯茶有限公司因与被上诉人马珊珊劳动争议纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院(2020)陕0423民初2139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月15日立案后，依法组成合议庭，经征得当事人同意对本案不开庭进行了审理，上诉人陕西泾河茯茶有限公司的委托诉讼代理人郭飞、任悦，被上诉人马珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陕西泾河茯茶有限公司上诉请求：1、陕西省泾阳县人民法院民事判决书（2020)陕0423民初2139号判决书第一项赔偿金计算有误，请求改判；2、陕西省泾阳县人民法院民事判决书（2020)陕0423民初2139号判决书第二项支付被上诉人2019年带薪年休假工资认定有误，请求撤销；3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人赔偿金计算有误。没有列入工资总额的劳动报酬（报销的电话费）、劳动保护费用及社会保险费等均不属于其工资组成；同时，其平均工资应从2020年4月向前按12个月计算，不应从2020年3月向前计算。因此，一审法院判决书中计算的平均工资有误，赔偿金有误。二、支付被上诉人未休年休假工资不符合事实，被上诉人2019年应休5天，其中2019年12月31日休年假1天，另有2天年休假用于冲抵其四季度事假病假，还余2天未休。剩余2天未休年假补贴已于2019年度年终绩效时一并核发，不应再支付其未休年假工资。 马珊珊辩称：对一审判决没有异议，请求驳回上诉、维持原判，上诉费其不应承担。 陕西泾河茯茶有限公司向一审法院提出诉请：1、无需支付被告违法解除劳动关系赔偿金79878.51元、2019年带薪年休假工资4080.64元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实：2016年12月1日，马珊珊入职原告处，双方签订有书面劳动合同，期限为2016年12月1日至2019年12月31日。该合同第三十条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，甲方（陕西泾河茯茶有限公司）不得依据本合同第二十九条解除合同。2019年5月29日，原告生育小孩，2019年10月21日上班。2019年12月31日双方劳动合同到期后，原告未提出终止劳动合同，被告一直继续上班。2020年3月19日，原告就疫情复工复产召开职工大会，宣布被告待岗。2020年4月2日、4月10日，原、被告双方协商续签合同事宜，原告要求从2020年1月1日续签，被告请求从实际签订之日续签，协商未果。2020年4月21日被告收到原告4月16作出的终止劳动合同通知，内容为：“本公司已先后多次通知你与公司续签劳动合同，你本人到公司经沟通后明确表示不接受续签，双方协商无果。根据相关法律规定，经公司研究决定解除双方劳动关系，现通知你最迟于2020年4月30日16:00前到公司办理离职手续。如逾期未来办理离职手续，公司视为已收到本通知，并于2020年4月30日终止双方劳动关系。”2020年5月被告提起仲裁，请求：1、支付申请人违法解除劳动关系赔偿金65154.67元；2、支付申请人2020年1月至2020年4月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额37231.24元；3、支付申请人未支付经济补偿金的额外经济补偿金51192.96元；4、支付申请人2020年1月提成1105.08元；5、支付申请人2020年1月绩效2666.66元、通讯补助300元；6、支付2019年5天未休带薪年休假工资6419.18元；7、向申请人开具解除或终止劳动关系证明。西咸新区劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2020年6月16日作出西咸劳人仲案字（2020）第539号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人自本裁决生效之日起十日内支付申请人违法解除劳动关系赔偿金79878.51元（8875.39元/月×4.5个月×2倍）；二、被申请人自本裁决生效之日起十日内支付申请人2019年带薪年休假工资4080.64元（8875.39元/月÷21.75天×5天×200%）；三、驳回申请人其他申请。原告不服该裁决，依法向本院提起诉讼。另查明，一、被告在原告处上班期间的收入构成为：月基本工资5616元+工龄工资（每月增加10元）+绩效工资上线2666元（根据实际考核计算）+交通补助500元+通讯补助300元（实报实销）+销售提成。二、2019年4月至2020年3月期间原告支付马珊珊绩效工资和销售提成共计47053.12元，支付基本工资、工龄工资、交通补贴共计62493.96元，支付四笔取暖费共计960元。 一审法院认为：一、本案争议的焦点：1、关于是否违法解除劳动关系及赔偿金问题。原告通知被告双方于2020年4月30日终止劳动关系，属原告单方解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条对用人单位可以单方解除劳动关系的情形作出了规定。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（四）项规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动关系；双方签订的《劳动合同》第三十条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，甲方（陕西泾河茯茶有限公司）不得依据本合同第二十九条解除合同。原告从2019年5月29日生育小孩开始，处于哺乳期，到2020年5月28日哺乳期满，所以原告以被告不同意倒签合同为由通知被告双方于2020年4月30日终止劳动关系违反了上述法律规定及合同约定，原告应属违法解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。对于被告的工资构成，被告主张的取暖费，因其不是工资构成，双方合同中也未约定，故该项费用不应计入被告工资；对于原告主张的销售提成不应计入被告工资，本院认为，销售提成是劳动者付出劳动的回报，系工资的辅助形式，故根据上述规定，本院认定被告2019年4月至2020年3月期间月平均工资为9128.92元[（47053.12元+62493.96元）÷12个月]。综上，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的标准计算，原告应支付被告违法解除劳动关系赔偿金63902.44元（9128.92元/月×3.5个月×2倍）。2、原告是否应当支付被告带薪年休假工资及数额。根据《劳动法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》第三条之规定，被告在2019年应享受5天带薪年休假。庭审中被告认可1天已休，原告主张用事假抵消3天，剩余2天已给被告按日薪3倍工资发放，原告对其主张未能提供有效的证据予以支持，亦缺乏法律依据，故本院认定被告4天带薪年休假未休。根据《职工带薪年休假条例》第五条之规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。由于原告已支付被告在2019年正常工作期间的工资，所以，原告应再支付被告4天200%的带薪年休假工资3357.76元（9128.92元/月÷21.75天×4天×200%）。二、关于被告的其他仲裁请求。西咸新区劳动人事争议仲裁委员会西咸劳人仲案字（2020）第539号仲裁裁决书第三项裁决驳回申请人其他申请，原、被告双方均未提起诉讼，视为双方无异议，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条第（四）项、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条、第二十七条及《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、由原告陕西泾河茯茶有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告马珊珊违法解除劳动关系赔偿金63902.44元。二、由原告陕西泾河茯茶有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告马珊珊2019年带薪年休假工资3357.76元。三、驳回被告马珊珊的其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告陕西泾河茯茶有限公司承担。 二审期间，上诉人提交了新的证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。证据一，微信聊天截图，证明马珊珊剩余带薪年休假一天。证据二，陕西泾河茯茶有限公司员工绩效工资及付款会签单，欲证明已经支付其带薪年休假工资；证据三，绩效奖金、工资明细表，证明平均工资计算出入很大。马珊珊质证认为，对证据一、二、三均不认可，假期不能混淆，平均工资应以银行流水为准。经本院审查认为，书证应当依法提交原件，上诉人所提交证据均为复印件，明细表存在明显的涂改痕迹且无支付凭证予以佐证，故对上述证据的真实性无法判断，本院不予确认。 经审查，原审查明的事实本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为1、一审法院计算平均工资所依据的工资构成及期间是否正确？2、上诉人陕西泾河茯茶有限公司是否应当支付被上诉人马珊珊带薪年休假工资？陕西泾河茯茶有限公司与马珊珊对双方解除劳动关系并支付经济补偿金均无异议，双方均认可劳动关系于2020年4月份解除，故本院予以确认。关于焦点1，关于月工资的期间，《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条明确规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。在案有效证据马珊珊的中国建设银行个人活期账户2019年3月至2020年4月交易明细显示，陕西泾河茯茶有限公司于2020年4月发放马珊珊2020年3月份工资，双方均认可劳动关系解除于2020年4月，故一审法院认定月工资期间符合法律规定。月工资包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，一审法院计算月工资符合法律规定，故陕西泾河茯茶有限公司该节上诉理由不能成立。关于焦点2，对职工应休未休的年休假天数，用人单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。双方均认可马珊珊2019年应休假5天，已休假1天，对其余4天假期休假与否存有争议。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陕西泾河茯茶有限公司称马珊珊剩余应休年假4天中，2天冲抵事假病假、2天以补贴形式核发，马珊珊对该事项不认可，陕西泾河茯茶有限公司亦未提供充分、有效的证据对其主张予以证明，故其应承担举证不能的不利后果，一审法院认定马珊珊剩余带薪年休假4天符合法律规定，陕西泾河茯茶有限公司应当依法支付马珊珊该剩余带薪年休假费用。 综上所述，陕西泾河茯茶有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陕西泾河茯茶有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘联胜 审 判 员 王丽丽 审 判 员 张作儒 二〇二〇年十二月十一日 法官助理 张健旺 书 记 员 赵晓霄 1