新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终703号 上诉人（原审原告）：肖定军，男，1986年1月28日出生，汉族，个体，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人（原审原告）：肖定凯，男，1983年8月22日出生，汉族，个体，现住四川省广元市苍溪县。 共同委托诉讼代理人：朱来兵，新疆建权律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：石胜男，新疆建权律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆强能建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区西环北路**。 法定代表人：兰理强，职务：董事长。 委托诉讼代理人：沈秀能，女，1956年9月20日生，汉族，现住新疆维吾尔自治区吐鲁番市。系新疆强能建设工程有限公司股东。 被上诉人（原审被告）：张振宇，男，1993年7月28日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区吐鲁番市。 上诉人肖定军、肖定凯因与被上诉人新疆强能建设工程有限公司（以下简称强能公司）、张振宇租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院（2020）新2101民初1221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖定军、肖定凯及其委托诉讼代理人朱来兵、石胜男，被上诉人强能公司的委托诉讼代理人沈秀能、被上诉人张振宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖定军、肖定凯上诉请求：1、依法撤销吐鲁番市高昌区人民法院（2020）新2101民初1221号民事判决。2.依法改判强能公司向肖定军、肖定凯支付建筑周转设备材料款728,893元，逾期付款利息18,138.4元。3.依法改判张振宇对上述款项承担连带给付责任。事实及理由：一、原判认定事实不清，判决错误。在本案中，肖定军、肖定凯与强能公司之间存在合法的建筑材料租赁合同关系，强能公司应向肖定军、肖定凯支付拖欠的建筑周转设备材料款和逾期付款利息。强能公司系吐鲁番市高昌区紫金华府3号楼的承建单位。在一审庭审中，强能公司认可赵芸彬是其公司材料管理人员，赵芸彬也自认是强能公司的材料管理人员。而在紫金华府3号楼的建筑周转材料租赁事宜中，肖定军、肖定凯是直接与强能公司的材料管理人员赵芸彬进行沟通和对接的。通过肖定军、肖定凯2019年9月30日与赵芸彬签订的《周转材料承包合同》可以证明，肖定军、肖定凯与强能公司之间存在周转材料承包租赁合同关系。因为，该合同关于工程概况载明：项目名称为吐鲁番市紫金华府3号楼，施工单位强能公司。结合赵芸彬时任强能公司材料管理人员的身份，足以证明赵芸彬与肖定军、肖定凯签订的合同是在履行职务行为。二、肖定军、肖定凯与赵芸彬的聊天记录、肖定军、肖定凯与塔吊驾驶员的聊天记录以及为肖定军、肖定凯向紫金华府3号楼施工现场拉运周转材料的货车司机和向肖定军、肖定凯提供建筑材料的经营者均可证实，肖定军、肖定凯向资金华府3号楼提供了建筑周转材料，《周转材料承包合同》已实际履行。三、从2019年4月15日肖定军、肖定凯开始向紫金华府3号楼提供建筑周转材料，到2019年11月16日赵芸彬向肖定军、肖定凯出具3号楼辅材结算清单，时间长达7个月之久，中间涉及诸多建筑材料。如：木板、大方、钢管、扣件、安全网、塔吊、搅拌机等材料在强能公司的施工工地租赁使用，但一审法院未予认定。四、在一审庭审中，肖定军、肖定凯提供了强能公司于2019年12月9日、2020年1月18日给肖定军的父亲、妻子等亲朋转账30万元工资的记录。这些人没有在强能公司的工地工作过，强能公司不可能向他们支付30万元工资。对此情况，一审中肖定军、肖定凯也进行了说明，2019年12月9日，肖定军、肖定凯到紫金华府催讨租赁费过程中与强能公司工作人员发生冲突并报警，经过高昌区派出所民警调解，强能公司才向肖定军、肖定凯支付了300,000元。该30万元名为工资款，实为强能公司支付的周转材料租赁费，足以证明与强能公司存在周转材料租赁合同关系。强能公司以肖定军、肖定凯对其进行敲诈之后才支付300,000元的抗辩理由不成立。一审判决认定300,000元为工人工资显属错误。五、《周转材料承包合同》中，“担保及”三个字虽然是肖定军签名后自行书写，但肖定军书写前征得了张振宇的同意。该合同一式两份，张振宇持有的那份合同上肖定军同样书写了“担保及”，但张振宇却拒绝向法院提交其持有的另一份《周转材料承包合同》，应当依法推定肖定军、肖定凯的诉讼主张成立。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决，并改判支持肖定军、肖定凯一审全部诉讼请求。 强能公司辩称，肖定军、肖定凯的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。首先，强能公司从未与肖定军、肖定凯签订过书面合同或者达成过口头协议，也从来没有委托过赵芸彬与肖定军、肖定凯签订过任何合同，双方之间不存在租赁合同关系。赵芸彬也自述从未与肖定军、肖定凯签订过任何合同，也未收到过肖定军、肖定凯提供的任何建筑周转材料，强能公司与肖定军、肖定凯之间根本不存在任何法律关系。其次，关于肖定军、肖定凯所主张的周转材料款、逾期利息的问题。强能公司认为该主张缺乏事实与法律依据，因为强能公司自承建紫金华府3号楼项目时，已于2019年4月16日与吐鲁番市互利建材租赁部签订了《租赁合同》，约定了所有设备由该租赁部提供，由赵芸彬负责接收。故与肖定军、肖定凯无关。赵芸彬明知强能公司已经与租赁部签订合同，为什么还与肖定军、肖定凯签订合同？事实正如赵芸彬所说，作为管理施工材料的赵芸彬，私下拟定一份合同并签字，但合同是空白合同，后合同放在办公室不见了，今天得知在肖定军处。肖定军、肖定凯持有的《建筑周转设备材料承包合同》并不是赵芸彬的真实意思表示，合同上未约定将设备材料交给谁，且肖定军、肖定凯也从未带工人进入过强能公司紫金华府工地。肖定军、肖定凯的行为是敲诈行为。综上请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 张振宇辩称，在承包合同中下方“监督”前面的“担保及”三个字是伪造的，系肖定军在我签字后自己加上去的，我不应承担担保责任。我签字也只是承担监督的责任，也写明确了我不承担任何责任，剩余的责任与纠纷是甲乙双方的事情，与我无关。我只是以监督人的名义签字，没有做出担保的承诺。 肖定军、肖定凯向一审法院起诉请求：1．依法判令强能公司向二原告支付建筑周转设备材料款738,893元；2．依法判令强能公司向二原告支付建筑周转设备材料款逾期付款利息18,318.4元（2019年11月16日至2020年6月16日，共计7个月，同期银行利率4.25%）；3．依法判令张振宇对第一被告拖欠二原告的建筑周转设备材料款以及逾期付款利息承担连带责任；4．本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实： 1.2019年9月30日原告肖定军、肖定凯与赵芸彬签订《周转材料承包合同》，合同中对工程概况、周转材料承包内容、承包价格、施工工期等进行约定，其中工程概况载明：项目名称吐鲁番市紫金华府3#楼，施工单位强能公司，工程规模建筑面积按施工蓝图结构类型框剪结构。周转材料：大板、木方、钢管、扣件、塔吊……。承包价格本工程按施工实际建筑面积计算，每平方米125元。施工日期为2019年4月15日，完工日期为2019年10月15日。甲方：赵芸彬，乙方：肖定凯、肖定军。日期：2019年9月30日。对施工日期在前签订合同在后的事实，原告称合同为补签，赵芸彬不认可，称签名是签在空白合同上，合同是原告自行拿走填写，但未举证证明也未提供已经向公安机关报案的材料。 2．原告出具一份《3#楼辅材结算单》，内容载明：总面积10642，单价125元，总价1,330,250元，已付材料款291,357元，余款1,038,893元。其中包含施工电梯、钢管租赁、大板木方费人工工资。赵芸彬签名，日期为2019年11月16日。该结算单中最后一句“并于2019年12月20日前全部结清”原告自认是在赵芸彬签名之后原告自行书写，赵芸彬知道此事但未举证证明。赵芸彬对该事实不认可，称结算单是出具给第一被告公司结算，原告私自拿走且对原告添加内容不清楚，未举证证明也未提供已经向公安机关报案的材料。 3．原告提供吐鲁番高昌区建筑工地夜间施工作业审批表证载明工地施工负责人：赵芸彬，第一被告认可赵芸彬为公司工地材料管理人员。 4．原告出具程雨彤等人的银行转账记录，证明强能公司向他人转账的30万元是租赁费，称因不能向个人支付材料款，以发放工人工资的形式向原告支付租赁费，与强能公司存在租赁关系。强能公司出具工资支付表证明30万元是发放的工人工资与原告无关。 5．2019年9月30日原告肖定军、肖定凯与赵芸彬签订《周转材料承包合同》尾部有书写字体载明：担保及监督人：张振宇，负责监督本合同的单价及付款质量及安全我方不负任何责任，如有纠纷甲、乙双方协商解决。原告自认“担保及”三个字为张振宇签名之后自行书写，被告张振宇不认可该事实。 6．被告强能公司出具三份分别是第一被告与吐鲁番市互利建材租赁部、与水磨沟区南湖北路鑫盛鸿泰建筑机械设备租赁部、与水磨沟区南湖北路鑫兴建安机械设备租赁部签订的租赁合同。证明原告主张合同中的材料是第一被告公司与以上三家租赁部进行租赁，与原告无关。第一被告提供的三份合同中没有原告签名。原告提供同样的三份合同有原告签名，称该三份合同的材料是由原告向三家租赁部租赁后再转租给第一被告。三份合同内容载明：甲方新疆强能建设工程有限公司，乙方：分别为吐鲁番市互利建材租赁部、与水磨沟区南湖北路鑫盛鸿泰建筑机械设备租赁部、与水磨沟区南湖北路鑫兴建安机械设备租赁部。加盖第一被告公司印章、三家租赁部印章。 7．水磨沟区南湖北路鑫盛鸿泰建筑机械设备租赁部刘建如出庭作证证实，称：涉及本案原告合同中的塔吊，实际是刘建如向第一被告公司进行租赁，合同也是与第一被告公司签订，公司在合同中盖章，赵芸彬签字。肖定军为该租赁合同的中间介绍人。 8．为查明案件事实，本院电话联系吐鲁番市互利建材租赁部梁彬、水磨沟区南湖北路鑫兴建安机械设备租赁部杨全振，水磨沟区南湖北路鑫兴建安机械设备租赁部杨全振称：与第一被告公司签订租赁合同，主要租赁物为升降机即施工电梯，合同加盖公司印章，赵芸彬签名，最后结算应与第一被告公司或者赵芸彬结算。吐鲁番市互利建材租赁部梁彬称：与第一被告公司签订租赁合同，主要租赁钢管、扣件、顶丝等，合同加盖公司印章，赵芸彬签名，最后结算应与第一被告公司或者赵芸彬结算。 9．原告当庭撤销对赵芸彬的诉讼。本院认为原告自愿撤销对赵芸彬的诉讼不违反法律规定，口头裁定予以准许。 一审法院认为，本案的主要争议焦点是：1．原告肖定军、肖定凯与强能公司是否存在租赁关系，强能公司是否应向肖定军、肖定凯承担支付责任。2．张振宇是否承担担保责任。首先从合同的形式上看，签订合同的双方为赵芸彬与肖定军、肖定凯。强能公司虽认可赵芸彬是其公司材料管理人员，但不认可与原告发生租赁材料的事实，未对赵芸彬签订合同和出具结算单的行为进行授权，也未对该行为进行追认，由此产生的法律后果不应由强能公司承担。其次原告提供他人的转账记录证明第一被告公司支付的人工工资实际是租赁费，被告不认可该事实，出具工资发放表证明发放的人工工资与租赁无关，鉴于原告主张的以发放人工工资的形式变向支付租赁费的事实，违背常理且违反相关法律规定，本院不予确认。再次从原告提供的三份租赁合同证明涉及本案合同中的材料是由原告从吐鲁番市互利建材租赁部、水磨沟区南湖北路鑫盛鸿泰建筑机械设备租赁部、水磨沟区南湖北路鑫兴建安机械设备租赁部租赁后再转租给第一被告公司，以证明其与第一被告公司存在租赁关系的主张，从三份合同的形式上看签订合同的相对方并非是三家租赁部与原告，结合水磨沟区南湖北路鑫盛鸿泰建筑机械设备租赁部刘建如的证言，无法证明原告的主张，故本院不予确认。综上，本院对原告要求第一被告强能公司支付租赁费的诉求不予支持。 关于张振宇是否承担连带担保责任，因本院未认定原告与第一被告发生租赁关系，且原告撤销了对赵芸彬的诉讼，同时原告认可“担保及”字样是在张振宇签名后原告自行书写，被告张振宇对担保事实不认可，从具体的书写内容看也与“担保及”的意思表示相互矛盾，故对原告要求被告张振宇承担连带担保支付责任的诉求不予支持。综上所述，驳回原告全部诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告肖定军、肖定凯全部诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求补充提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 肖定军、肖定凯二审提交证据如下： 证据一：运送塔机的运费收条、微信转账打印凭证、大动脉发货单、塔吊司机龚克楠的证词、支付塔吊司机的微信转账打印凭证以及工地现场视频，用以证明向紫金华府3号楼工地提供了塔机的租赁。经质证，强能公司对上述证据合法性、真实性、关联性均不认可，认为上述证据并不能证明强能公司租赁肖定军、肖定凯的塔吊。塔吊是强能公司从水磨沟区南湖北路鑫盛鸿泰建筑机械设备租赁部租赁的。塔吊司机的工资也是由强能公司支付的。这些证据稍后都会向法庭提供。张振宇质证意见称其在工地是安全员，塔吊司机自己并不认识，塔吊的租赁与自己没有关系，对该组证据未发表质证意见。 证据二、吐鲁番市互利建材租赁部送货单、退货单以及互利租赁部业主梁彬的送货证明、送货驾驶员的证明，吐鲁番市互利建材租赁部结算清单、赵芸彬2020年5月13日出具的《承诺书》，承诺工程款下来不用作他用。用以证明赵芸彬作为强能公司材料管理人员与肖定军、肖定凯签订《周转材料承包合同》、出具结算单、承诺书，张振宇在承诺书上签字，两人均属于履行职务行为。《周转材料承包合同》履行中，肖定军、肖定凯从吐鲁番市互利建材租赁部租赁辅材用于紫金华府3号楼工地，期间产生了105,857.29元的租赁费。经质证，强能公司对上述证据合法性、真实性、关联性均不认可。赵芸彬负责接收材料、点数，算账公司另外安排人，赵芸彬不能代表公司对外签订任何合同，也不能代表公司进行结算。赵芸彬写的结算、承诺应该找赵芸彬，与强能公司没有什么关系。在3号楼的工地施工过程中，租赁塔机、升降机（施工电梯）以及和吐鲁番市互利建材租赁部的租赁合同都是强能公司与租赁部直接签订合同，升降机的账已经由强能公司结算支付，塔吊费用也进行了结算。因为工程尚未完工，与吐鲁番市互利建材租赁部的租赁费还没有结算。送货司机送的货没有强能公司指定的工作人员签收，一律不予认可。张振宇认可承诺上的签名确系自己所签。“称当时是肖定军要求我在承诺书上面签字，监督房款不用于其他用途。”监督前面的“担保及”是肖定军自行加写的。肖定军认可“担保及”三个字由其自行书写。 证据三、肖定军、肖定凯花费847,200元（估算）购买木板、大方、对拉杆、PVC管、扣件、油漆、涂料、扣件螺丝、工字钢、竹加板等辅材的付款凭证、送货单用以证明购买的辅材用在了紫金华府三号楼工地。其中，仅大板、木方的费用就是340,000元。经质证，强能公司对上述证据不认可。该组证据不能证明肖定军、肖定凯确实购买并租赁用于强能公司的工地。上述辅材如果用在了3号楼工地，应当有工地材料员或负责人的签收手续，强能公司的工地没有人收到这批货。大板、木方都是强能公司自己购买，强能公司共计购买了620,000多元的木方大板，都是强能公司自己购买。张振宇对该组证据不发表质证意见。 证据四：安全网销货清单、安全网收据。安全网销售者吐鲁番市宏鑫五金建材商行蒋改容出具的证明、送货司机及送货车辆的照片；哈密市回城乡兴晨水泥预制品加工厂胡勇出具的证明、收款收据、送货单。用以证明购买的安全网、水泥支撑均用于紫金华府3号楼工地。经质证、强能公司对上述证据三性均不认可，并就安全网、水泥支撑辅材来源问题进行了说明，经与赵芸彬核实，赵芸彬认可肖定军、肖定凯确实向他提供过安全网和水泥支撑，只有9,000元，其中安全网4,000元、水泥支撑5,000元。根据赵芸彬自述，这些钱都已经付过了，并且付超了。张振宇对该组证据不发表质证意见。 证据五、110警情报警信息、微信记录，用以证明2019年12月9日肖定军、肖定凯索要欠款不属于敲诈。经质证，强能公司对报警记录的真实性认可，但对关联性不认可。提出当时是肖定军在工地上以跳楼相威胁，强能公司工地上的工人报警了。第一次2019年12月19日，向肖定军付了小工的工资。第二次在2020年1月18日，付的是升降机司机的工资，强能公司有工资表。塔机和升降机的司机工资都是由强能公司支付，而且已经支付完毕。后面强能公司会举证针对付款情况进行说明。张振宇对微信聊天的真实性认可。但认为自己当时只是3号楼的安全员，2019年12月9日肖定军在工地上说要跳楼要自杀，具体情况不清楚，然后就加微信了解情况。对合法性、关联性不认可。 强能公司提供了以下证据： 证据一：2019年5月10日吐鲁番市金纬房地产开发有限公司与强能公司签订的《建设工程施工合同》《工程主体结构质量验收监督申报表》用以证明紫金华府工程3号、4号楼及地下车库工程施工由强能公司承建，项目经理为易红。2019年11月20日，工程主体才完工，截至目前还未竣工，所以还要继续使用辅材。肖定军所提供的辅材清单显示已经还回去了，不符合逻辑。经质证，肖定军、肖定凯对合同、公章的真实性认可，但对关联性不认可，认为与本案无关。张振宇对该证据未发表质证意见。 证据二、2020年5月15日新疆农村信用社网上银行电子回单、塔机、施工电梯租赁结算单，与一审提供的3号楼塔机、升降机租赁合同作为一组证据，用以证明在紫金华府3号楼施工中，强能公司与水磨沟区南湖北路鑫盛鸿泰建筑机械设备租赁部签订并履行了塔机租赁合同、与水磨沟区南湖北路鑫兴建安机械设备租赁部签订并履行了升降机租赁合同，而且已经进行了结算。经质证，肖定军当庭表示，撤回对周转材料承包合同二第3项塔机、升降机租赁费的主张，保留对搅拌机的主张。张振宇对强能公司提供的该组证据未发表质证意见。 证据三、文安县左各庄姚淀庄光雅板厂的票据（业主仁德路）、肖定军关于3号楼辅材包含内容情况说明。通过强能公司自行购买的620,000多元的木方、大板，与肖定军出具的说明相互印证，证明木方、大板并非肖定军、肖定凯提供。经质证，肖定军、肖定凯认为票据记载的工程项目是杏花村改造项目，不是紫金华府。肖定军本人出具的3号楼辅材包含内容说明是应强能公司要求提供的，该证据可以印证强能公司知道与上诉人存在租赁合同关系。张振宇对强能公司提供的该份证据未发表质证意见。 证据四，赵芸彬关于搅拌机的证明。用以紫金华府3号楼工地两台搅拌机是赵芸彬的财产，借给强能公司使用，与肖定军无关。经质证，肖定军、肖定凯对该证明真实性、合法性、关联性均不认可。对赵芸彬签字认可，对证明内容不认可。认为该证明没有附赵芸彬购买搅拌机建筑设备的凭证。张振宇对强能公司提供的该份证据未发表质证意见。 证据五：2019年8月3日张振宇与赵芸彬签订的《紫荆华府建设项目3号楼工程劳务及辅材承包协议》一份。用以证明资金华府3号楼工程劳务及辅材承包结算时不包含公司自己提供的各种辅材。肖定军、肖定凯以辅材承包合同主张租赁关系不成立。经质证，肖定军、肖定凯对该份证据真实性、合法性、关联性均不认可。认为该证据是复印件，从该证据所记载内容看签署时间是2019年8月3日，而紫金华府3号楼工程的开工时间是2019年4月，正常情况下是开工之前签订协议。张振宇认可《工程劳务及辅材承包协议》确为自己所签，协议中的发包方应是其父亲张应国，由其与赵芸彬签订协议。 证据六：赵芸彬2020年11月15日出具的证明、说明各一份，用以证明赵芸彬分包了紫金华府3号楼一部分劳务，肖定军向赵芸彬提供了少部分的水泥支撑，计5,000元、少部分的安全网，计4,000元，两项合计9,000元。前期肖定军欺诈说辅材是他提供，赵芸彬在不知情的情况下向肖定军支付了159,126元的辅材款，后经了解所有租赁物都不属于肖定军提供。经质证，肖定军、肖定凯对赵芸彬的签字认可，对证明内容不认可。认为该份证据可以证明肖定军向紫荆华府项目3号楼工程提供过相关材料。如果上诉人仅提供安全网、水泥支撑，赵芸彬不可能向上诉人支付十几万的费用。张振宇对强能公司提供的该份证据未发表质证意见。 证据八：2020年1月18日肖定军从强能公司拿钱时的承诺。用以证明强能公司向肖定军支付200,000元并不是认可租赁关系，而是因为春节前肖定军在工地上与工人发生冲突，政府要求必须解决，公司无法联系到赵芸彬，无法核实肖定军的话是不是真的，是否存在拖欠升降机工人工资的情况下，强能公司要求肖定军出具情况承诺后，才向肖定军付款。肖定军承诺如果支付的200,000元有虚假，肖定军无条件退还，否则公司报案。并注明，如果赵芸彬后期拿出以上付款凭证，肖定军无条件退还给强能公司。否则视为欺诈。一审中，赵芸彬到庭陈述，赵芸彬不认可与肖定军、肖定凯签订过《周转材料承包合同》，肖定军应将强能公司支付的钱予以退还，否则构成欺诈。经质证，肖定军认为强能公司认可与肖定军存在租赁关系才以工人工资名义支付材料款。张振宇对强能公司提供的该份证据未发表质证意见。 证据九：结算单一份，用以证明资金华府3号楼塔吊工人的工资已经支付完毕。经质证，肖定军、肖定凯对结算单的真实性、合法性、关联性均不认可。 张振宇在二审期间未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明一致。 另查明： 一、根据2019年5月10日吐鲁番市金纬房地产开发有限公司与强能公司签订的一份《建设工程施工合同》记载：发包人吐鲁番市金纬房地产开发有限公司，承包人强能公司。合同第一条工程概况1-1工程名称：吐鲁番市高昌区光明路南侧百花村棚户区改造紫金华府建设项目--3号、4号楼及地下车库；1-7承包方式：包工包料。第二条合同工期：计划开工日期2019年4月1日，计划竣工日期2020年6月1日。合同第五条项目经理：承包人项目经理易红。 二、根据2019年8月3日张振宇与赵芸彬签订的《工程劳务及辅材承包协议》记载：发包方张振宇（甲方）、承包方赵芸彬（乙方）。第一条工程概况1-1工程项名称：吐鲁番市高昌区光明路南侧百花村棚户区改造紫金华府建设项目（3号楼）；第二条劳务承包方式：承包方对吐鲁番市高昌区光明路南侧百花村棚户区改造紫金华府建设项目3号楼进行劳务、辅材承包；第五条承包费用标准5-1承包费用：标准层按建筑面积每平方米520元计算、地下、地下车库每平方米490元计算、门面房站、地下、地下室每平方米550元计算包含2套住宅作为抵扣款）；建筑面积以施工图纸为准，以上单价不含税金，但承包方应提供600,000元的模板、木材增值税发票给发包方。第四条工期要求：开工时间、竣工时间未做记载。5-2劳务费包含内容：1.所有工人的劳务工资；2.现场管理人员管理费用；3.各项商业保险费用；4.文明施工费；5.各种辅材及耗材费用；6.临时生活区、办公区、值班室的所有配套及安保人员工资、大门、道路硬化、监控摄像、塔吊基础等；7.利润。5-3甲方委托乙方完成承包范围以外的工作，双方进行协商处理相关费用金额。5-3-2劳务承包主要工作内容及辅材：①地基与基础分部；②主体分部工程；③屋面工程；④装饰装修工程；⑤临时设施及施工场地；⑥塔吊的租赁或购买、安装、日常维护保养、卸载、塔吊工工资均由乙方负责；⑦施工机械；⑧施工耗材；⑨安全防护用品；⑩临时配电照明；乙方配备的现场管理人员费用由乙方负责。乙方必须配备技术员、施工员、安全员、质检员。第七条工程费的支付：7-3工程完工并且经有关单位及部门验收合格交付建设单位后，双方按照本合同约定的计价方式扣除已付款（包含住宅抵扣款）后进行合同价款的最终结算（注：结算时扣除公司所提供的各种辅材部分款项），工程竣工后最终结算出来，在支付乙方70%--80%承包费后，剩余费用除工程质量保证金外在6个月内支付完毕。7-4劳务发包方将合同价款支付给劳务承包方并索要收款证明或相关票据，劳务承包方收到劳务费后产生的分配问题由劳务承包方自行负责。劳务承包方发放农民工工资的工资表必须交于劳务发包方，并且工资发放表上要有工资领取人本人的身份证号及签字和手印，如果劳务承包方递交的农民工工资发放表不真实，由此产生的一切后果及责任由劳务承包方承担。第十二条合同解除：12-1劳务承包方和劳务发包方协商一致的，可以解除劳务分包合同（注：劳务承包人不得以任何形式再次转包及分包，否则造成一切损失与责任由承包人自行承担负责）合同自动解除。 三、赵芸彬自述：“自己不是强能公司的员工，自己带有劳务班组，2019年5月经张应国介绍来到紫金华府3号楼工地，刚开始的时候帮忙收材料（收料员），后来张应国说忙不过来，就给自己分包了部分劳务和辅材，承包协议虽是张振宇与自己所签，但平时受张应国管理。3号楼施工所需的塔吊、升降机（塔机）等大型机械以及辅材的租赁都是由强能公司自己租赁，自己只负责小五金，辅材进入工地后由其接收。肖定军只是帮忙给其提供了9000元的安全网和水泥支撑，货款已经支付。 四、强能公司一审提交的合同中，载明：委托材料员赵芸彬收货。肖定军、肖定凯一审提交的合同中，载明：委托收料员赵芸彬、肖定军、肖定凯收货。针对强能公司与吐鲁番市互利建材租赁部2019年4月16日签订的《租赁合同》中，强能公司委托的收料员是赵芸彬，还是赵芸彬、肖定军、肖定凯三人的问题。2020年11月25日，吐鲁番市互利建材租赁部业主梁彬到庭陈述：“在紫金华府3号楼的施工中，吐鲁番市互利建材租赁部是与强能公司签订的租赁合同，未与肖定军、肖定凯签订过租赁合同。租赁合同是由租赁部提供的，强能公司盖章后由肖定军拿到了租赁部。期间共进行了两次对账，除了张应国（张振宇的父亲）支付过10000元，其他都还没结算。其中肖定军、肖定凯拿有170000多元的辅材、赵芸彬拿有80000多元的辅材，现在还有一些材料没还回来。”强能公司陈述在合同中只委托赵芸彬一个人收货，从未委托过肖定军、肖定凯。肖定军、肖定凯提供的合同是从吐鲁番市互利建材租赁部取得后自行加上自己的名字。梁彬陈述：“不知道肖定军、肖定凯的名字是谁加上去的”。肖定军、肖定凯陈述：“自己的名字应该是梁彬添加的。” 本院认为，通过事实查明及当事人确认，2019年5月10日吐鲁番市金纬房地产开发有限公司与强能公司签订了《建设工程施工合同》，承建了吐鲁番市高昌区光明路南侧百花村棚户区改造紫金华府建设项目3号楼、4号楼及地下室工程，基于承建工程项目需要，强能公司就3号楼所需塔吊、升降机（施工电梯）定机械设备及建筑辅材分别与水磨沟区南湖北路鑫盛鸿泰建筑机械设备租赁部、水磨沟区南湖北路鑫兴建安机械设备租赁部、吐鲁番市互利建材租赁部签订三份租赁合同，并进行了实际履行。对此，本案各方当事人均予以认可，无异议。经庭审释明，肖定军、肖定凯坚持依据其与赵芸彬签订的《周转材料承包合同》以强能公司作为承租方，向强能公司主张周转材料款。故本案二审争议焦点主要有二：一是肖定军、肖定凯与强能公司之间是否存在租赁合同关系，强能公司是否应当承担付款责任；二是张振宇在本案的法律地位如何确定，是否应就上述辅材租赁费承担连带给付责任。 对当事人二审争议的上述事实，本院分析认定如下： 一、关于肖定军、肖定凯与强能公司之间是否存在租赁合同关系的问题。 本院认为，租赁合同是转移租赁物使用收益权的合同，在租赁合同中，承租人的目的是取得租赁物的使用收益权，出租人也只转让租赁物的使用收益权，而不转让其所有权。租赁合同终止时，承租人需返还租赁物。故租赁合同是双务、有偿合同。在租赁合同中交付租金和转移租赁物使用收益权之间存在着对价关系。庭审中，肖定军、肖定凯就其主张的周转材料款进行了说明。根据其与赵芸彬签订的《周转材料承包合同》，工程总面积10642㎡，工程单价125元/㎡，工程总价1330250元，总价款包含：1.从其他租赁站租赁的塔吊（塔机）、升降机（施工电梯）、互利租赁部租赁的钢管、扣件、顶丝、顶托等辅材租赁费共计288088.29元；2.自己购买租给资金华府3号楼施工的材料及人工工资共计847200元；3.逾期利润200000元。扣除强能公司从发包人金纬房地产公司冲抵工程款的卖房款中已支付的109126元、升降机、塔吊租赁费共计291357元、强能公司支付的30万元，强能公司尚欠周转设备材料款共计738893元。虽然强能公司没有在《周转材料承包合同》上签字，但合同上明确工程项目名称为吐鲁番市资金华府3号楼，且赵芸彬是紫金华府3号楼施工现场负责人，赵芸彬与肖定军、肖定凯签订合同、出具结算单的行为应是履行职务行为，应由强能公司支付上述费用。 庭审中，针对强能公司是否是《周转材料承包合同》的承租方以及赵芸彬的身份认定问题双方各执一词。经查证，赵芸彬并非强能公司员工，对此肖定军、肖定凯、张振宇均予以认可。但肖定军、肖定凯认为根据强能公司对外公示的施工审批表记载：赵芸彬是紫金华府3号楼施工现场负责人，其对外签订合同、出具结算均应代表强能公司，且强能公司进行了付款。强能公司认为在××区鑫盛鸿泰建筑机械设备租赁部、高昌区互利建材租赁部的租赁合同中，赵芸彬是收料人，张应国或张振宇负责算租金。强能公司仅授权赵芸彬负责收货，并未授权其代表公司对外签订合同、或作出付款承诺，事后也未对赵芸彬的行为进行追认。故赵芸彬是以个人名义与他人签订合同、出具结算单的行为是其个人行为，与公司无关。强能公司为支持其抗辩主张，提交了张振宇与赵芸彬签订的《资金华府建设项目3号楼工程劳务及辅材承包协议》，赵芸彬认可确系其提供，并自述受张应国管理。因为工程尚未竣工，与发包方尚未结算，故原件自己留存，给强能公司提供的协议中进行了签名确认。通过张振宇与赵芸彬签订的协议可以推定，强能公司在承包紫金华府3号楼工程项目后进行了分包。赵芸彬作为劳务分包人以自己的名义对外签订合同、出具承诺应系其个人行为。针对强能公司是否进行追认问题，通过肖定军提交的出警记录、房款支付收据、赵芸彬的承诺、肖定军的说明等证据材料所记载的内容来看，强能公司在付款时已经向肖定军明确告知，如果经赵芸彬核实不存在欠款情况，肖定军应向强能公司退款。肖定军、肖定凯所提交的上述证据不能证明赵芸彬的行为系代表强能公司的发包行为，亦不能证实强能公司的付款是对赵芸彬个人行为的追认。故在本案中，根据合同相对性原则，强能公司并非是《周转材料承包合同》的发包方。 针对肖定军、肖定凯是否购买了大板、木方、钢管、扣件、顶丝、顶托、螺杆、工字钢、卸料平台、钢丝绳、搅拌机、安全网、大眼网、绳子、对拉杆、山型卡、螺帽、PVC管、步步紧、油漆涂料、水泥支撑、竹夹板、扣件螺帽等辅材实际用于紫金华府3号楼工程的问题，二审期间，肖定军、肖定凯提交了部分购货单据、送货证明、运费收据、微信付款等凭证以及龚克楠等人证词，用以证明购买上述辅材，实际提供给紫金华府3号楼工程使用。经审查，上述证据材料的付款人、收货人均为肖定军或肖定凯，送货司机等人的证明中虽陈述送货地点为紫金华府3号楼工地，但单据中并无强能公司接收经办人签字及辅材入场细单据等证据材料与之相印证。对此，强能公司均不予认可。强能公司认为即使赵芸彬认可肖定军、肖定凯向其提供了安全网和水泥支撑，也不能认定是强能公司租用。同时，针对肖定军、肖定凯上诉主张中提到的木方、大板、搅拌机的问题，强能公司提交了公司自行购买大板、木方的发票以及搅拌机来源说明、塔吊工人工资结算等证据予以抗辩，证实3号楼的周转辅材均由强能公司通过自行购买或从租赁部租赁方式取得，并非是肖定军、肖定凯所提供。综合双方的举证，本院认为，建筑辅材作为项目结构施工的重要组成部分，在施工中具有举足轻重的作用，对收料、监料均有严格的管理制度。根据建筑辅材租赁惯例和工地材料管理规章，肖定军、肖定凯购买的辅材如提供给强能公司使用，必定需要经过强能公司负责人或者强能公司指定的收料员予以签收。肖定军、肖定凯的主张与常理不相符。对强能公司的抗辩主张，本院予以采信。对肖定军、肖定凯提交的周转材料单据、证明等证据材料，本院不予确认。根据谁主张、谁举证原则，当事人应就其所主张的事实或抗辩理由承担举证责任。肖定军、肖定凯未能提供相关证据予以佐证所主张的物资实际被用于强能公司，应当承担举证不能的法律责任。 二、关于张振宇在本案中的法律地位如何确定，是否应当承担法律责任问题。 通过庭审查明，在《紫金华府建设项目3号楼工程劳务及辅材承包协议》中，张振宇的父亲张应国系发包方、赵芸彬为承包方。对此，张振宇、赵芸彬均予以认可。由于肖定军、肖定凯在一审诉讼中撤回了对赵芸彬的起诉，张振宇在本案中既非担保人也非租赁合同当事人。肖定军、肖定凯要求张振宇在本案中承担连带责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，肖定军、肖定凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11270.31元，由上诉人肖定军、肖定凯负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭照玲 审判员  万 彬 审判员  赵 伟 二〇二〇年十二月七日 书记员  席文豪