四川省德阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川06民终686号 上诉人（原审原告）：四川省川建勘察设计院，住所地：成都市高新区天府大道中段******。 法定代表人：黄荣，该院院长。 委托诉讼代理人：黄继萍，四川嘉世律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李志豪，四川建投律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都建工第八建筑工程有限公司，住所地成都市金，住所地成都市金牛区马鞍南路** 法定代表人：翟晓明，该公司董事长兼该公司总经理。 委托诉讼代理人：张勇，四川盛豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：伍崇军，四川盛豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绵阳斯诺普营销策划有限公司，住所地绵阳市临园，住所地绵阳市临园路东段**福星商住楼****div style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：陈程，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李晓艳，四川众城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：什邡市蓥华茶叶专业合作社，住所地四川省什邡市蓥华镇花园，住所地四川省什邡市蓥华镇花园村yle="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：黄莉，该社理事长。 被上诉人（原审被告）：刁永明，男，1966年4月4日出生，汉族，住四川省什邡市。 被上诉人（原审被告）：黄晓玲，女，1965年8月22日出生，汉族，住四川省什邡市。 被上诉人（原审被告）：杨洋，男，1988年4月5日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 被上诉人（原审被告）：唐喜梅，女，1986年12月28日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 被上诉人（原审被告）：韩廷玉，男，1986年4月4日出生，汉族，住甘肃省永昌县。 被上诉人（原审被告）：方芳，女，1962年12月29日出生，住四川省什邡市。 被上诉人（原审第三人）：陈义林，男，1974年9月16日出生，住四川省什邡市。 以上八被上诉人共同委托诉讼代理人：彭华林，四川和创律师事务所律师。 以上八被上诉人共同委托诉讼代理人：向娇，四川和创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刁永金，男，1963年1月18日出生，汉族，住四川省什邡市。 被上诉人（原审第三人）：马宏，女，1977年10月24日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 被上诉人（原审第三人）：刘芳，女，1980年4月18日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。 被上诉人（原审第三人）：刘凤山，男，1999年5月30日出生，汉族，住四川省什邡市。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：费东，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：秦某，女，1983年1月30日出生，汉族，住四川省成都市青白江区。 被上诉人（原审第三人）：刘某，男，2005年1月2日出生，汉族，住四川省什邡市。 法定代理人：秦某，系刘某之母，女，1983年1月30日出生，汉族，住四川省成都市青白江区。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：秦才云（系秦某之父、刘某之外公），男，1957年6月18日出生，汉族，住成都市青白江区。 被上诉人（原审第三人）：四川宏达（集团）有限公司，住所地四川省什邡市师古镇成林，住所地四川省什邡市师古镇成林村yle="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：李卓，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：李婉玲，女，该公司员工。 被上诉人（原审第三人）：四川海盛房地产有限公司，住所地什邡市金河南路。 法定代表人：刁永金，该公司董事长。 原审第三人：中国工商银行股份有限公司什邡支行，住所地什邡市方亭镇蓥峰北路7，住所地什邡市方亭镇蓥峰北路**yle="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 负责人：陈冬，该支行行长。 委托诉讼代理人：张丽，上海段和段（德阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赖婷，上海段和段（德阳）律师事务所律师。 上诉人四川省川建勘察设计院（以下简称川建院）、成都建工第八建筑工程有限公司（以下简称八建司）因与被上诉人绵阳斯诺普营销策划有限公司（以下简称斯诺普公司）、什邡市蓥华茶叶专业合作社（以下简称茶专社）、刁永明、黄晓玲、刁永金、杨洋、唐喜梅、韩廷玉、方芳、马宏、刘芳、刘凤山、刘某、四川宏达（集团）有限公司（以下简称宏达公司）、陈义林、四川海盛房地产有限公司（以下简称海盛公司）、原审第三人中国工商银行股份有限公司什邡支行（以下简称工行什邡支行）执行财产分配异议之诉纠纷一案，不服四川省什邡市人民法院（2020）川0682民初71号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人川建院上诉请求：一、维持一审判决第一项即撤销(2017）川0682执1335号《执行财产分配方案》；二、撤销一审判决第二项，改判由一审法院执行机构按照《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第四条规定依法询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条规定执行分配。三、撤销一审判决第三项，查清事实后改判支持上诉人一审诉讼请求：1.确认上诉人在欠付工程款823.0604万元范围内对案涉工程“雍城-壹号广场”未售房产的变卖款享有法定优先受偿权；2.确认后续工程款不是共益债务、未取得执行依据，不应该在执行财产中支付；3.确认预留395.622934万元待按此次分配原则作二次分配无事实和法律依据；4.撤销什邡市人民法院（2017）川0682执字1335号《执行财产分配方案》。四、本案一、二审诉讼费由被执行人海盛公司负担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。一是错误适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定。第五百零八条明文规定只适用非法人的公民或其他组织。本案被执行人海盛公司是企业法人，按照《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第四条规定“执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，执行法院应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条的规定处理，企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持”。二是滥用破产法。破产法总共一百三十六条，一审判决未明确具体适用哪一条，并且一审法院实际并未参照破产法相关规定，而是适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条，适用法律明显自相矛盾。是即使适用破产法相关规定，破产法也未规定后续工程款属共益债务。二、一审法院认定事实错误。一是对上诉人工程款优先权行使期限的起算时间点认定错误，一审判决将子分部工程质量验收时间等同于建设工程竣工验收时间，明显错误，完全混淆了子分部工程质量验收与建设工程竣工验收的概念和性质，2015年6月12日验收报告载明是对“子分部工程质量验收”，并非最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定的“建设工程竣工验收”。“雍城·壹号广场”工程至今未竣工验收、而上诉人早在2017年11月17日前后数次向海盛公司主张工程款优先权。一审法院无视上述事实，认定上诉人在2017年8月14日起诉之时就超过优先权行使期限。二是对上诉人同意适用执行分配方案的事实认定错误。上诉人申请参加分配，是因为早在2017年8月起诉即对变卖财产申请了保全查封，是基于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条对被执行人为企业法人的执行分配有明文规定，而只对保全查封的“雍城·壹号广场”在建未售房产变卖款申请分配，并非针对海盛公司所有财产不能清偿全部债务而申请参与分配。按照《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第四条规定，对被执行人为法人采取执行分配措施前应履行向申请执行人、被执行人进行询问是否同意将案件移送破产审查的程序。事实上，无任何证据证明什邡市人民法院执行机构在作出案涉执行分配方案之前，就是否同意将案件移送破产审查依法对申请执行人、被执行人进行了询问或征得上诉人同意。三是对海盛公司财产不足以清偿全部债务的事实认定错误。海盛公司除雍城·壹号广场项目外，另有东方银座房产，且雍城·壹号广场除未售房产外，另有303套已售房产销售款，即本次执行变卖分配1.48亿元只是海盛公司的部分财产，并非海盛公司的全部財产。四是认定茶专社是保全查封第一顺位的事实错误。上诉人在2017年8月14日起诉同时即对案涉房产申请了保全查封，即本案查封顺序成都八建第一、上诉人第二。茶专社2018年8月14日才起诉，其查封顺序不可能早于上诉人。五是对法院执行费留在最后的分配顺序合法的事实认定错误。按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条规定，法院执行费应最先扣除，原分配方案却将本应最先扣除法院执行费放在最后扣除，分配顺序明显违法。六是对按现状变卖主体工程未完工的事实认定错误。一审判决在“本院审理查明如下事实”中称“主体工程完工、附属工程未施工建设”，而三次拍（变）卖公告明确载明对拍（变）卖标的是“以现状进行拍（变）卖，竞买人可自行前往该项目地址进行查看标的物“雍城-壹号广场”现状为主体工程大体完工，明显与拍（变）公告事实不符，明显故意歪曲事实。七是对后续工程款金额为2091.1788万元的事实认定错误。成都八建与海盛公司一共签过四份协议，其中第二份包干价168714864元双方明确约定仅用于备案不作为结算依据，最后一份补充协议载明包干价2.06亿元含融资成本。因此，认定后续工程款金额为2091.1788万元，明显错误，该金额并非纯粹工程款。八是认定八建司享有后续工程款优先权能保证项目顺利交付的事实认定错误。八建司已当庭承认后续工程款不该在变卖款中扣除；加之案涉项目至今未竣工结算，根本谈不上顺利交付，在尾款及质保金均不到付款期限的情况下，债权尚未形成的情况下认定其享有优先受偿权是错误的。九是对刁永金等内部股东及员工债权有无参与分配资格的事实认定错误。因被执行人海盛公司是法人，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条规定，因刁永金等内部股东及员工未对执行财产采取保全查封，故，无论刁永金等内部股东及员工债权的真假，其均无资格参与分配。 三、一审法院审理程序严重违法。一是漏审上诉人一审提出的诉讼请求。一审法院未对川建院第二项诉讼请求即后续工程款是否属共益债务、是否有执行依据进行评判。二是漏审川建院第三项诉讼请求，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五百一十二条第三款规定，在没有其他诉讼争议债权需要提存的情况下，原分配方案预留395.622934万元待按此次分配原则作二次分配无事实和法律依据，一审判决对该诉讼请求漏审。三是漏审一审第四项诉讼请求关于分配方案将法院执行费留在最后扣除的分配顺位违法问题。四是违反审执分立原则，混淆审判权和执行权、以及执行权中的实施权和审查权。一审判决第二项属以审代执，剥夺上诉人对执行分配措施提出的执行行为程序异议及依法申请破产的权利。 八建司答辩称，一审判决除4448000元工程款认定错误外，其余认定事实于法有据，符合相关法律规定。1.川建院对案涉工程提出的工程款优先受偿权的主张，不应得到支持。川建院与八建司分别与海盛公司签订了施工合同，合同签订主体和时间不一致，施工内容不一样。川建院负责的工程项目于2015年6月12日就进行了单独验收，至此川建院负责的工程项目已全部竣工并验收合格，其主张工程款优先受偿权的条件已成就，但从现有证据来看，其并未在规定了六个月提出关于工程款优先受偿权的主张。因此川建院主张以八建司施工部分工程的竣工验收时间作为其主张优先受偿权的时间起点，没有事实和法律依据。2.2017年9月12日川建院与四川海盛房地产有限公司就案涉工程工程款相关事宜达成调解协议。协议中川建院放弃了对工程款优先受偿权的主张，据此也可以证明川建院不再享有案涉工程款优先受偿权。3.根据相关证据证明，2017年5月23日以前，川建院就可以对海盛公司提其支付工程款的诉讼，以及合理时间推算，川建院应当在2017年11月2日前提出优先权诉请，但没有证据证明其向人民法院提出了相关诉求。因此明显反映川建院放弃了其优先权。4.八建司对后续工程的工程款2091.1788万元享有优先受偿权，另外八建司的执行依据均是生效判决确定的事项。5.川建院认为一审法院程序违法是不正确的，是川建院对法律的错误理解。 斯诺普公司答辩称，川建院所主张的工程款的优先权不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。除了川建院主张的优先受偿权斯诺普公司不认可外，斯诺普公司同意川建院的其他诉讼请求以及其陈述的事实与理由。 茶专社、刁永明、黄晓玲、杨洋、唐喜梅、韩廷玉、方芳答辩称，1.川建院不享有优先受偿权。根据海盛公司与川建院签订合同，双方约定是包干总价，因此不存在结算问题，川建院应当在其承接的工程项目施工完毕，并经竣工验收以后六个月内行使优先受偿权。2.关于职工主张债权的依据是不是虚假诉讼的问题，这不属于本案的审查范围。3.关于案件移送破产的问题，什邡市人民法院在制定财产分配方案之前，至少召开了两次债权人会议，征求各位债权人的意愿，因此不存在程序问题。 刁永金答辩称，同意茶专社、刁永明等人的答辩意见。 马宏、刘芳、刘凤山答辩称，同意茶专社的意见。 秦某、刘某答辩称，同意茶专社的意见。 陈义林答辩称，同意茶专社的意见。 宏达公司答辩称，同意茶专社的意见。 工行什邡支行答辩称，工行什邡支行同意八建司关于川建院不享有优先受偿权的观点。其他的事项与工行什邡支行无关，不发表意见。 海盛公司答辩称，同意茶专社的意见。 八建司上诉请求：1.请求撤销（2020）川0682民初71号民事判决书，驳回被上诉人川建院的全部诉讼请求。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院关于《执行财产分配方案》中确定的八建司的债权额未扣减海盛公司已支付的4448000元工程款的事实认定错误，于法无据。具体理由如下：德阳市中级人民法院出具的（2017）川06民初57号民事判决书已经将4448000元作为已付款项在计算海盛公司欠付成都八建工程款时予以扣除，在本次执行方案中不应当再次扣除。 川建院答辩称，一审判决对4448000元参与分配进行纠正是正确的，（2017）川06民初57号民事判决是错误的应当通过再审来纠正。 斯诺普公司答辩称，同意川建院的意见。 茶专社、刁永明、黄晓玲、杨洋、唐喜梅、韩廷玉、方芳答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回八建司的上诉请求。 刁永金答辩称，同意茶专社、刁永明等人的答辩意见。 马宏、刘芳、刘凤山答辩称，同意茶专社的意见。 秦某、刘某答辩称，同意茶专社的意见。 陈义林答辩称，同意茶专社的意见。 宏达公司辩称，同意茶专社的意见。 工行什邡支行答辩称，同意川建院的意见。 海盛公司答辩称，同意茶专社的意见。 川建院一审诉讼请求：1.确认川建院在欠付工程款8,230,604元范围内，对案涉工程“雍城-壹号广场”未售房产的变卖款享有法定优先受偿权；2.确认后续工程款2091.1788万元不是共益债务，未取得执行依据，不应在执行财产中支付；3.确认预留3,956,229.34元待按此次分配原则作二次分配无事实和法律依据；4.撤销什邡市人民法院作出的（2017）川0682执字1335号《执行财产分配方案》。 一审法院经审理查明：2014年9月26日，原告川建院与第三人海盛公司签订《雍城·壹号广场项目土方、降水、基坑支护工程施工合同》，约定原告川建院承建“雍城·壹号广场”土方的开挖外运、回填等工程，于2015年4月20日前完成合同约定的工程并撤场。此后，原告进场施工，该工程于2015年6月12日，经三方验收合格。2017年3月23日，川建院出具结算报告。2017年8月15日，川建院向一审法院起诉，要求1.判令海盛公司支付工程款8230604元；2.判令海盛公司退还保证金200万元；3.判令海盛公司支付迟延支付所产生的资金占用利息暂为26824.60元；4.本案受理费和保全费由海盛公司负担。经一审法院主持调解，双方于同年9月12日达成协议。因海盛公司未按调解协议按时履行债务，川建院向一审法院申请强制执行。在一审法院执行川建院、八建司等债权人申请执行海盛公司工程款案件中，一审法院依法对海盛公司开发的“雍城·壹号广场”未售房产，按照“主体工程完工、附属工程未施工建设”的情形进行处置，并确定由八建公司承建未完工的主体工程，根据八建司与海盛公司签订的合同总价款和八建司已完工程量，确定后续工程款为20911788元，从变现价款中优先支付。海盛公司未售房产处置变价款为148000000元，另海盛公司有银行存款139443.13元，房租收入1183106.57元，海盛公司可供执行的总款项为149322549.70元。因海盛公司可供执行的财产不足以清偿全部债务，债权人斯诺普公司、茶专社、宏达公司、马宏、秦某、刘芳、刘凤山、刘某、刁永明、黄晓玲、刁永金、杨洋、陈义林、唐喜梅、韩廷玉、方芳、工行什邡支行申请参与分配，作为对“雍城·壹号广场”未售房产首次采取强制措施的债权人八建司，也向一审法院申请参照破产清偿顺序进行案款分配。在无债权人申请将海盛公司移送破产审查的前提下，一审法院执行机构听取了相关债权人的意见，作出了（2017）川0682执1335号《执行财产分配方案》。川建院在法定期限内对分配方案提出异议，八建司、斯诺普公司、茶专社、刁永明等债权人对川建院的异议提出了反驳意见。川建院遂向一审法院提起诉讼，主张权利。 一审法院认为：执行分配方案异议之诉的审理重点是债权人对财产分配方案的异议是否成立，结合川建院对分配方案的异议和起诉的事实、理由，一审法院归纳本案争议焦点是1.本案是否应适用执行分配制度；2.除川建院、八建司、斯诺普公司外，其余债权人的债权是否真实；3.将刁永金等人债权作为劳动债权优先受偿是否正确；4.后续工程款是否该优先支付；5.川建院是否在欠付工程款8,230,604元范围内享有对未售房产变卖款的优先受偿权；6.预留部分执行款待二次分配和分配顺序是否合法。对此，一审法院逐一评述如下：1.本案是否应适用执行分配制度：虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定，执行分配制度只适用于公民和其他组织，但该司法解释第五百一十六条规定了，当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件，执行财产的清偿原则。本案中，各债权人均未申请移送破产，川建院在执行程序中对适用分配制度也未提出异议，如适用该司法解释第五百一十六条的规定，本案各债权人中，只有对海盛公司财产采取第一顺位保全措施的八建司和茶专社能得到清偿，而适用该司法解释第五百零八条的规定，保证了各债权人均能得到一定程度的清偿，保障了各债权人的合法权益。因此，本案适用执行分配制度并无不当；2.除川建院、八建司、斯诺普公司外，其余债权人的债权是否真实的问题：一审法院认为，本案参与分配的其他债权人的债权均为生效法律文书所确定的债权，在执行程序和本案中不需对债权的真实性进行审查。因此，川建院此项意见不予支持；3.将刁永金等人债权作为劳动债权优先受偿是否正确的问题：一审法院认为，刁永金等人的债权经诉讼或仲裁确认为劳动报酬、经济补偿金等，执行法院根据破产法的相关规定，认定为劳动债权并优先受偿，符合破产法的规定，对川建院的异议不予支持；4.后续工程款是否应优先支付问题：一审法院认为，在一审法院执行海盛公司“雍城·壹号广场”未售房产时，为保证资产处置的最大化，采取的是按“主体工程完工、附属工程未施工建设”的情形进行处置，而主体工程事实上并未全部竣工。八建司对后续主体工程进行了施工，保证了标的物顺利交付，且后续工程款也是具有优先受偿权的。因此，八建司对后续工程款享有优先权，符合事实和法律规定，不损害其他债权人利益，川建院异议不能成立；5.川建院是否在欠付工程款8,230,604元范围内，享有对未售房产变卖款的优先受偿权：一审法院认为,川建院与海盛公司签订的施工合同，系独立的施工合同，该工程于2015年6月12日，经三方验收合格。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，川建院应在2015年12月12日前，行使优先权。川建院于2017年8月14日向一审法院提起诉讼，超过法定优先权行使的期限，已丧失工程价款优先受偿权的权利。因此，川建院不应享有建设工程价款优先受偿权；6.预留部分执行款作二次分配和价款分配顺序的合法性问题：一审法院认为，预留部分执行款作二次分配并未侵犯各债权人的利益，价款分配顺序也是符合本案实际和法律规定。综上，《执行财产分配方案》确定的分配原则、分配顺序符合法律规定，保障了各债权人的合法权益；川建院的各项诉讼请求和异议理由只有《执行财产分配方案》中，确定的八建司的债权金额未扣减海盛公司已支付的4,448,000元工程款成立。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条、第五百一十一条的规定，判决如下：一、撤销什邡市人民法院（2017）川0682执1335号《执行财产分配方案》；二、由一审法院执行机构按本判决确定的分配原则、分配顺序另行制作分配方案；三、驳回原告四川省川建勘察设计院的其他诉讼请求。 本院认为：本案上诉人川建院不服《执行财产分配方案》提出执行分配方案异议之诉，因案涉的《执行财产分配方案》尚在进行执行异议审查，故上诉人川建院的起诉缺乏法律基础，应当予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销四川省什邡市人民法院（2020）川0682民初71号民事判决； 二、驳回四川省川建勘察设计院的起诉。 一审案件受理费50元，退还四川省川建勘察设计院；四川省川建勘察设计院、成都建工第八建筑工程有限公司各自预交的二审案件受理费50元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 费元汉 审 判 员 江 黔 审 判 员 吴 剑 二〇二〇年十二月一日 法官助理 杨婧乎 书 记 员 张 晶