贵州省遵义市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黔03行终88号上诉人（一审原告）:杜兴辉，男，1957年7月13日出生，汉族，贵州省绥阳县人，住绥阳县。委托代理人:郑楠，贵州他山律师事务所律师。委托代理人:任辉，贵州他山律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:绥阳县综合行政执法局，住所地:贵州省绥阳县洋川镇解放南路**，统一社会信用代码：11520323MB1826090K。法定代表人：高联友，局长。委托代理人：凤婵。委托代理人：高晓萍，贵州严正律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:遵义市人民政府，，住所地：遵义市新蒲新区府前路建投大厦统一社会信用代码:115203000095002207。法定代表人：黄伟，市长。委托代理人：郭丰，新蒲新区新城法律服务所法律工作者。上诉人杜兴辉因与被上诉人绥阳县综合行政执法局（以下简称县综合执法局）、遵义市人民政府（以下简称遵义市政府）行政处罚及行政复议纠纷一案，不服贵州省播州区人民法院（2019）黔0321行初437号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。县综合执法局认定杜兴辉未取得用地审批手续，非法占用绥阳县小地名为白果湾的809㎡集体土地，于2017年8月动工修建了占地面积为310.27㎡、建筑面积为1243.75㎡的建筑物。其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第六十二条的规定，依据《土地管理法》第七十七条、第八十三条的规定，于2019年5月16日作出绥综执行处字［2019］01-2（037）号行政处罚决定，限令上诉人将非法占用的809㎡土地上新建建筑面积310.27㎡、建筑总面积为1243.75㎡的建筑物自行拆除。一审法院查明，原告系绥阳县村民。2009年位于绥阳县的“杜家堰坎古庭院”被绥阳县人民政府批准为“县级文物保护单位”。为了对该庭院进行维护，原告便自愿将其所有的一楼一底砖瓦房调换给属于维护范围内的杜文乾居住。原告在多次向国土部门申请用地批复未果后，于2017年3月将其位于绥阳县小地名为苏塘堡的自留地与同村村民杜林位于小地名为白果湾的责任地进行土地调换用于新建房屋。2018年8月原告在未得到洋川镇土地行政管理部门的同意下，便开始动工修建涉案房屋。2019年1月涉案房屋主体完工，共修建四层，砖混结构，其用地面积为809㎡、占地面积为310.27㎡、建筑面积为1243.75㎡。2019年1月23日，原绥阳县国土资源局以涉案房屋系违法占地，向被告县综合执法局移送了相关材料后，县综合执法局于2019年1月31日向原告送达了绥综执责停字[2019]01-2（024）号责令停止违法行为通知书。2019年2月21日，县综合执法局以原告非法占地进行立案受理，并向原告送达了立案通知书。2019年3月26日，经县综合执法局集体讨论，决定限期拆除涉案房屋。2019年3月29日，向原告进行了书面告知。2019年4月17日，县综合执法局组织听证。2019年4月19日办理了延长办案期限的审批手续。2019年5月16日作出了绥综执行处字[2019]01-2（037）号行政处罚决定，要求其在十五日内自行拆除所修建的建筑物。原告不服该行政处罚决定，向遵义市政府申请行政复议。遵义市政府于2019年6月6日予以受理，并于2019年6月12日向县综合执法局送达了行政复议答复通知书。2019年7月29日，遵义市政府根据县综合执法局提供的证据，作出遵府行复[2019]157号行政复议决定，维持县综合执法局作出行政处罚决定书。另查明，涉案房屋属于绥阳县土地利用总体规划的旅游用地范围。一审法院认为，根据2004年修订的《土地管理法》七十七条第一款“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋”之规定，被告县综合执法局具有对农村村民涉嫌违法占地的行为具有限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋的职权。本案争议焦点是原告是否具有再次申请宅基地的资格，涉案房屋是否有拆除的必要。原告认为因其支持文物保护，将原有房屋调换给杜文乾居住，自己从杜文乾手中取得的房屋已被拆除，自己有权再次获得宅基地修建房屋，拆除现有房屋，不符合比例原则中的必要性原则，被告不应拆除。县综合执法局认为，原告与杜文乾进行房屋调换时，没有办理合法的宅基地使用权转让手续，原告与杜文乾的互换行为视为转让宅基地使用权的行为。原告新建房屋需要经过合法审批后才能建设。现原告没有取得用地审批手续，故应拆除。本院认为，根据《土地管理法》第六十二条第一款“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”以及第四款“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”之规定，农村村民申请宅基地需要具备农村村民资格，并且只能拥有一处宅基地。如果因出卖、出租住房而丧失宅基地的，也不能申请。对于本案而言，原告明知将调换得到的宅基地并未得到使用，但出于公共利益的需要，仍然将其原有的宅基地调换给杜文乾无偿使用，该行为中，原告并未获得对价。故原告与杜文乾之间的调换行为，不属于买卖或出租的行为。原告具有在本村民组再次申请宅基地的资格。对县综合执法局认为原告不再拥有宅基地资格的主张，本院不予采纳。虽然原告具有再次申请宅基地的资格，但根据《土地管理法》第四十四条第一款“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”以及第六十二条第三款“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续”之规定，也应办理用地审批手续。在有关行政机关对其宅基地申请未及时答复的情况下，原告可以通过多种途径进行权利救济。根据《贵州省土地管理条例》第三十条第一款“农村村民建住宅的用地限额（包括原有住房宅基地面积及附属设施用地）为：城市郊区、坝子地区、每户不得超过130平方米；丘陵地区，每户不得超过170平方米；山区、牧区，每户不得超过200平方米”以及参照《贵州省加强农村宅基地管理的实施意见》关于农村宅基地用地面积标准“宅基地的用地面积限额为：3人及3人以下的农户80平方米以内；4人及4人以上的农户，宅基地用地面积按照人均30平方米计算，最高不得超过上述最高标准”和《贵州省人民政府关于做好村庄规划加强农民建房和宅基地管理促进新农村建设的意见》对村庄及农房设计要求“新建农房要符合宅基地用地限额和建筑面积的规定，原则上不超过三层”之规定，原告现修建的房屋远远超过农村宅基地用地限额和建筑面积。故对原告认为其修建的房屋并未超过标准的主张，本院不予支持。原告在未取得用地审批手续的情况下，擅自违法占地开工建设，所建建筑也不符合总体规划，县综合执法局根据《土地管理法》第七十七条第一款以及第二款“超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处”之规定，对其进行处罚，适用法律正确，本院予以支持。至于原告认为拆除涉案房屋不符合比例原则中的必要性原则，没有必要拆除的主张。本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”以及第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”之规定，说明行政执法中行政裁量必须遵循执法成本和执法收益的均衡，应当符合比例原则。本案中，原告虽然用地申请一旦得到批准，也需要重新修建房屋，强制拆除房屋原告经济损失必然存在。但原告现修建的房屋不仅违反了绥阳县土地利用的总体规划和村庄、农房的设计规划，而且还超出宅基地的用地限额和建筑面积，部分拆除也会影响房屋的整体结构，造成安全隐患。如果不拆除，也会造成当地村民不办理用地手续或超面积修建的现象发生，带来不良的社会效果。综合上述因素，被告对原告的处罚量罚适当，本院予以支持。对原告认为房屋不必拆除的主张，本院不予采纳。遵义市政府根据县综合执法局提供的证据，作出维持绥综执行处字[2019]01-2（097）号《行政处罚决定书》的行政复议决定事实清楚，证据充分程序合法，适用法律正确，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决如下：驳回原告杜兴辉的诉讼请求。案件受理费50元，由原告杜兴辉承担。一审宣判后，杜兴辉不服一审判决，向本院提起上诉。杜兴辉上诉请求为：1.请求撤销一审判决，对本案依法改判；2.请求撤销遵义市政府作出的遵府行复[2019]157号《行政复议决定书》；3.请求撤销县综合执法局作出的绥综执行处字[2019]01-2（037）号《行政处罚决定书》；4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人杜兴辉出于保护文物的目的，让出原有的宅基地和房屋后，其居住问题至今未得解决，迫使杜兴辉自行修建房屋。二、根据行政法的相应基本原则，不应当作出要求其拆除房屋的处罚。杜兴辉为了文物保护，换出了自己的宅基地和房屋，最终却要受到拆除房屋的处罚，显然不能体现公平公正。事实上，杜兴辉也在2014年、2015年、2017年分别向村委会、国土所等部门做出了申请，但均未得到书面答复。对宅基地和建房的申请是本就应当得到批准的。假设杜兴辉的现有房屋被勒令拆除后，杜兴辉也依然可以提出申请，这一申请同样应当被批准。批准后，杜兴辉又可以重新建房，那么之前的拆除行为无意义。一审法院认为部分拆除会导致安全隐患，那么是否可以采取对超出部分进行罚款的方式进行处理，一样可以达到以儆效尤的效果，并且，当地村民也不是人人都有像上诉人这样充分的理由进行违建。三、行政处罚行为的做出也应考虑政府信赖利益的问题。该案的前因是杜兴辉在政府及众人的劝说下，为了保护文物而让出了原有的宅基地和房屋，现因有关部门的不作为，导致其居住问题无法解决，其迫于无奈才自行修建房屋。被上诉人县综合执法局答辩称，一、上诉人杜兴辉未取得建房用地审批手续，在绥阳县（小地面:白果湾）占地修建房屋的违法事实是客观存在的。二、答辩人作出的《绥阳县综合执法局行政处罚决定书》绥综执处字（2019）01-2（037）号程序合法。三、答辩人在本案中适用法律正确、对上诉人的处罚是适当的。四、上诉人提出的上诉事实及理由不能成立。上诉人是将原有的三层楼住宅与当时杜家宅院内的另一户人家(杜文乾)自愿进行的调换，没有证据证明上诉人的房屋是纳入了文物保护范围需要拆迁的房屋。上诉人将原自有三层住宅与当时杜家宅院内的另一户人家自愿进行调换的行为没有按照相关规定获得有关部门的确认或备案，申请建房住房迟迟没有审批，不是自行建设的理由。如果答辩人对上诉人这种严重违反占地不作拆除处理，一不能服众，二违反法律的强制性规定。。被上诉人遵义市政府在法定期限内未提交书面答辩意见。本案一审的证据已随案移送本院（一审卷宗），本院二审查明查明的事实与一审一致。本院认为，结合双方的意见，本案的争议焦点为：案涉《行政处罚决定书》及《行政复议决定书》是否合法。本案中，“杜家堰坎古庭院”2009年被批准为“县级文物保护单位”，上诉人为了对该庭院进行维护，自愿将其所有的一楼一底砖瓦房调换给属于维护范围内的杜文乾居住。上诉人是否具有在本村民组再次申请宅基地的资格不清。被上诉人在未对上诉人是否具有建设资格以及案涉房屋是否具有区分拆除可能的情况下，作出限令上诉人将非法占用的809㎡土地上新建建筑面积310.27㎡、建筑总面积为1243.75㎡的建筑物自行拆除的处罚决定，属于事实不清、证据不足，遵义市人民政府复议维持不妥，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求亦不当。综上，一审判决认定事实不清，本院予以纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省播州区人民法院（2019）黔0321行初437号行政判决；二、撤销绥阳县综合行政执法局于2019年5月16日作出的绥综执行处字[2019]01-2（037）号《行政处罚决定书》；三、撤销遵义市人民政府于2019年7月29日作出的遵府行复[2019]157号《行政复议决定书》；四、责令绥阳县综合行政执法局重新作出处理决定。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元，由绥阳县综合行政执法局负担。本判决为终审判决。审判长  唐永群审判员  方 兵审判员  冯再军二〇二〇年十二月四日法官助理张萍萍书记员胡茜茜