贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔04民撤3号原告：黄应铎，男，汉族，1989年8月13日出生，住贵州省织金县。委托诉讼代理人：黄芳，女，1983年7月4日出生，住贵州省安顺市西秀区，系原告黄应铎的堂姐。被告：安顺海烨旅游房地产开发有限公司，住所地为贵州省安顺市西秀区七眼桥镇两所村内，统一社会信用代码：91520402053345010P。法定代表人：张毅强，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张英，贵州联通律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：黎代友，贵州联通事务所实习律师。代理权限为特别授权代理。被告：湖南家和建设有限责任公司，住所地湖南省邵东县两市镇桃园路**，统一社会信用代码：91430521734761482D。法定代表人：向顺祥，该公司执行董事。原告黄应铎与被告安顺海烨旅游房地产开发有限公司（以下简称海烨公司）、湖南家和建设有限责任公司（以下简称“家和公司”）第三人撤销之诉一案，本院于2020年6月11日立案后，依法适用普通程序，于2020年10月20日公开开庭进行了审理。原告黄应铎的委托诉讼代理人黄芳、被告安顺海烨旅游房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张英、黎代友到庭参加诉讼，被告湖南家和建设有限责任公司经本院依法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄应铎向本院提出诉讼请求：撤销（2018）黔04民终795号、（2018）黔0402民初797号民事判决；本案的诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2016年，原告与海烨公司达成口头协议约定将安顺西秀区苗岭屯堡的项目给原告承包，但因原告系自然人，不具备承包资质，就与家和公司达成协议，由原告挂靠在家和公司名下，家和公司收取一定的管理费。原告于2018年4月9日被湖南省邵东县公安局刑事拘留，直至2019年4月9日才被释放。2019年11月28日，家和公司才将涉诉的事实告知原告。（2018）黔04民终795号、（2018）黔0402民初797号民事判决中对家和公司差欠海烨公司款项的认定存在错误。安顺海烨旅游房地产开发有限公司答辩称：原告系本案另一被告家和公司的项目负责人，其与家和公司并非挂靠关系，亦非本案的实际施工人。原告诉状中所述的工程施工延误原因不符合客观事实，且原告主张的权利已经超过法定的期限。综上，原告的诉请没有事实依据，且超过法定的期限，请法院依法予以驳回。湖南家和建设有限责任公司未作答辩。原告黄应铎提交的证据：1、原告的身份证复印件，拟证实原告的主体适格。2、工程施工内部承包协议书、建设工程施工合同，拟证实原告挂靠被告家和公司对苗岭屯堡古镇回迁安置房AB组团工程各航线项目进行施工，原告是实际施工人。3、（2018）黔0402民初797号、（2018）黔04民终795号民事判决书、《债务抵销通知书》、《工程结算书》，拟证实海烨公司没有将原告列为被告，单独起诉家和公司以致败诉；家和公司需要承担高昂的延误违约金，直接损害原告的利益；海烨公司和家和公司对工程款与违约金进行抵销后，直接损害了原告作为实际施工人的利益。被告海烨公司的质证意见：我们对证据不予认可。关于内部承包协议书，如果确实有，也是原告与家和公司之间的问题，涉案工程的实际施工人是案外人，原告提供的证据不能证实原告是涉案工程的实际施工人。对于两份判决书及债务通知书的真实性和客观性无异议，但对证明目的有异议。海烨公司通过法庭审理后证明原告并非本案的实际施工人，所以不需要将其列为当事人的事实。债务抵消通知书是在第三方鉴定机构对家和公司实施的工程进行评估后为1200万元，海烨公司结算后，家和公司还应向海烨公司支付600多万元，所以才发出债务通知书。工程结算书不符合证据的三性，即使有，也是家和公司单方出具的，对海烨公司没有任何约束力。被告海烨公司提交的证据：1、营业执照、法人代表证明及法人身份证复印件，拟证实被告海烨公司的主体资格。2、建设工程施工合同，拟证实海烨公司与家和公司签订施工合同，并非与原告。3、授权委托书、授权书，拟证实原告是家和公司的员工。4、（2018）黔0402民初797号、（2018）黔04民终795号民事判决书，拟证实原告提起的诉讼已经超过诉讼时效。5、（2019）黔0402号失信决定书、限制高消费令；解除合同通知书及回复；往来函件；鉴定意见书以及送达依据；债务抵消通知书；承诺书及收条；（2019）黔0402民初5846号、（2020）黔04民终949号民事判决书，拟证实原判认定事实清楚，适用法律正确；实际施工人为案外人秦礼文。原告的质证意见：对于第2、3组证据的真实性无异议，但是实际操作中都是以这种方式进行实际施工的，实际承包人确为黄应铎。对于第4组证据，因为原告在2019年4月9日才被释放，原告和家人都不知道这个事情。对于第5组证据，秦礼文只是负责工程劳务这一块，原告与家和公司是挂靠关系，包含整个工程的所有项目，实际施工人是原告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于原告提交的第2组证据，因无其他证据加以佐证，不能证实原告系涉案工程的实际施工人，不能达到原告的证明目的，本院依法不予采信。对于被告提供的证据，除（2019）黔0402号失信决定书、限制高消费令；解除合同通知书及回复；往来函件；鉴定意见书以及送达依据；债务抵消通知书；承诺书及收条与本案无关联外，其他证据符合法律规定的真实性、客观性及关联性，本院依法予以认定。本院经审理查明：2016年9月8日，海烨公司作为发包人甲方，家和公司作为承包人乙方签订《建设工程施工合同》，海烨公司将苗岭屯堡古镇回迁安置房AB组团工程发包给家和公司承建，工程内容为甲方提供的土建、安装等施工图包含的全部工程内容，AB组团工程，框架结构，一层至六层，本项目总建筑面积约5.16万平方米。合同工期：1、开工日期2016年10月14日，竣工日期2017年6月10日。合同价款1320元/㎡。2016年9月18日，家和公司（甲方）与原告（乙方）签订《工程施工内部承包协议书》，约定由甲方委托乙方作为甲方的全权代表，管理苗岭屯堡古镇回迁安置房AB组团工程，并约定乙方和甲方之间完全是一种独立承包关系。即在施工期间双方各自承担“内部承包协议书”中约定的权利、义务，对外承担独立的法律责任。今后凡遇本工程所涉及的一切对外债权、债务纠纷均由乙方承担。另查明，家和公司与海烨公司签订《建设工程施工合同》后，家和公司施工过程中，海烨公司共支付1080万元给家和公司。因家和公司未在约定的竣工日期内竣工并于2017年9月停工。海烨公司于2018年提起诉讼，一审法院作出（2018）黔0402民初797号民事判决书，判决：一、被告湖南家和建设有限责任公司继续履行原告安顺海烨旅游地产开发有限公司与被告湖南家和建设有限责任公司签订的合同编号为MLTP-AZF-01号《建设工程施工合同》和编号为MLTP-AZF-02号《苗岭屯堡古镇回迁安置房补充协议》。二、由被告湖南家和建设有限责任公司支付从2017年6月11日起至2018年１月8日止原告产生的实际损失人民币3815832元给原告安顺海烨旅游地产开发有限公司。三、由被告湖南家和建设有限责任公司按10000元／天支付从2018年1月9日起至工程竣工之日止的违约金给原告安顺海烨旅游地产开发有限公司。家和公司不服判决向安顺市中级人民法院提出上诉，本院作出（2018）黔04民终795号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。再查明，案外人秦礼文以自己是涉案工程B组团的实际施工人并要求支付工程款为由于2019年将家和公司和海烨公司诉至法院，并经贵州省安顺市西秀区人民法院作出（2019）黔0402民初5846号民事判决，该判决认定家和公司应按照其与秦礼文签订的《建筑大清包合同书》的约定支付工程价款，并判决由家和公司向秦礼文支付工程款共计2553000元以及相应利息。后经本院作出（2020）黔04民终949号民事判决驳回上诉，维持原判。本案的争议焦点：原告的诉请是否具有事实和法律依据。本院认为，因第三人撤销之诉实质上为对已生效裁判的纠错程序,故对于构成要件需严格把握。首先,在程序要件中的时间条件判断上,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十七条：“民事诉讼法第五十六条第三款、第二百零五条以及本解释第三百七十四条、第三百八十四条、第四百零一条、第四百二十二条、第四百二十三条规定的六个月，民事诉讼法第二百二十三条规定的一年，为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断、延长的规定。”的规定,第三人提起撤销之诉的期间是自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月,且该期限为不变期间。“自知道或者应当知道”的时间起算点应当由提起撤销之诉的第三人举证说明,若第三人未提供证据或者提供证据不足或不实,则6个月的时间起算点为作出生效判决、裁定、调解书之日起算。具体到本案，原告称其被湖南省邵东县公安机关刑事拘留，但其并未提供任何证据加以证实，对此本院依法不予采信。原告诉请撤销的（2018）黔04民终795号二审判决作出的时间为2018年9月27日，而原告提起本案诉讼的时间为2020年6月18日，显然已经超过上述法律规定的六个月期间。其次,关于原告是否为本案实际施工人的问题。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定无效,实际从事工程建设主体为实际施工人,为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体。《建工司法解释》第二十六条第二款作出特殊情况下突破合同相对性原则,实际施工人向发包方主张欠付的工程款的规定。实际施工人直接起诉发包人必须满足两个条件:一是实际施工人与承包人之间合同无效;二是实际施工人必须“全面取代”承包人在施工合同中的履约角色。本案中原告没有建筑工程施工资质,与家和公司签订《工程施工内部承包协议书》,约定涉案工程由原告施工建设。但本案中仅有该份协议书，并无其他证据进一步证实原告确实履行了该协议，实际承建了涉案工程。且根据海烨公司提供的授权委托书能够看出原告是作为家和公司的现场管理人员，对涉案工程进行施工质量及安全管理，故对于原告提出其为涉案工程实际施工人的主张，本院依法不予采信。再者,发生法律效力的两份判决书内容是否全部或者部分错误。原告诉请撤销的两份判决均认定施工人家和公司未按合同约定在期限内竣工，构成违约，应按合同的约定承担继续履行并赔偿因违约造成损失的违约责任。即使原告确为本案工程的实际施工人，其未提交证据证实其作为施工人不存在违约情况或其他能够证实其不应承担违约责任的证据，故就目前证据看，原告申请撤销的两份判决并不存在错误。综上所述，原告的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告黄应铎的诉讼请求。案件受理费100元，由原告黄应铎负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 廖    美    娟审判员 陈雯贞人民陪审员方萍二〇二〇年十二月三日法官助理周愿垚书记员李倩