新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终2011号 上诉人（原审原告）：张玉珍，女，1947年10月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巩留县。 委托诉讼代理人：王树友，男，1963年12月12日出生，汉族，退休干部，住新疆维吾尔自治区巩留县。 上诉人（原审被告）：新疆维吾尔自治区天山西部国有林管理局巩留分局，住所地新疆维吾尔自治区巩留县新华路。 法定代表人：袁红，该局局长。 委托诉讼代理人：黄晓阁，新疆元正盛业（伊宁）律师事务所专职律师。 上诉人张玉珍因与上诉人新疆维吾尔自治区天山西部国有林管理局巩留分局（以下简称天西局巩留分局）财产损害赔偿纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巩留县人民法院（2020）新4024民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张玉珍及其委托诉讼代理人王树友，上诉人天西局巩留分局委托诉讼代理人黄晓阁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张玉珍上诉请求：撤销原审判决，改判支持赔偿其经济损失1,599,280元。事实和理由：一审法院判决其承担40%的责任无依据。张玉珍因侵权受损后，积极采取措施防止损失扩大，主观上没有过错。一审法院认定事实不清，证据不足。 天西局巩留分局辩称，其不应承担赔偿责任，本案是重复起诉，签订合同当事人是贾焕苏，张玉珍不是本案适格主体，且应当追加伊宁市德通拆迁有限责任公司为诉讼参加人。伊犁泽信价格评估事务所评估结论不符合证据三性要求，不能作为定案的依据。案涉餐厅的电和水已经恢复，不能经营是环评等问题造成。请求依法裁判。 天西局巩留分局上诉请求：撤销原审判决，改判驳回张玉珍的诉讼请求。事实及理由：与答辩意见一致。 张玉珍辩称，本次诉讼主张的是雪岭餐厅2012年3月2日至2019年8月30日期间的营业损失，不属重复起诉；其与贾焕苏是夫妻关系，张玉珍是雪岭餐厅的实际经营者，且工商营业执照登记在其名下，诉讼主体适格；伊宁市德通拆迁有限责任公司受天西局巩留分局委托进行拆迁，造成的损害应由该局承担。天西局巩留分局未提供足以反驳伊犁泽信价格评估事务所出具的鉴定意见书的证据，该证据应予采信。 张玉珍向一审法院起诉请求：判令天西局巩留分局赔偿其经营雪岭餐厅从2012年3月2日至2019年8月30日的营业利润损失1,599,280元。 一审法院认定事实：1999年9月10日，张玉珍的丈夫贾焕苏与天西局巩留分局签订了集资建房合同，双方约定由贾焕苏出资，天西局巩留分局提供土地并负责建造商用门面平房五间，贾焕苏可无偿使用该集资房20年，从1999年9月1日起至2019年8月31日止，期满后该集资房归天西局巩留分局所有。房屋建成后，张玉珍又按合同约定在五间房屋后自建房屋十余间，并将该集资房用于巩留县雪岭餐厅的营业用房。2009年春，天西局巩留分局委托拆迁公司对该集资房及周边房屋进行了部分拆迁，造成该房屋停水、停电。张玉珍针对此事起诉至法院，要求天西局巩留分局立即恢复雪岭餐厅的供水、供电设施，并赔偿其2009年3月2日至2012年3月2日计36个月的停业损失共540,360元。经新源县人民法院审理，作出了（2012）新民初字第00238号民事判决书，判令天西局巩留分局赔偿张玉珍经济损失540,360元（月利润损失15,010元×36个月）。同时新源县人民法院认为，从现场勘验的情况分析，张玉珍要求天西局巩留分局对雪岭餐厅恢复供水、供电的诉讼请求已无法实现，驳回了该项请求。现张玉珍已自行恢复了雪岭餐厅的供电，至2018年1月4日现场勘验雪岭餐厅的供水设施尚未恢复，餐厅仍在停业中。新疆维吾尔自治区高级人民法院出具的（2016）新民再308号民事裁定书认定，张玉珍主张赔偿雪岭餐厅2012年3月至2019年8月期间的营业利润损失，与之前主张要求赔偿2009年3月2日至2012年3月2日期间的营业利润损失的诉讼请求不能相互替代或涵盖，不能认定为重复诉讼。 一审法院认为，张玉珍作为巩留县雪岭餐厅的经营者，具有诉讼主体资格，巩留县雪岭餐厅在停业期间遭受的所有损失其有权要求侵权人赔偿。张玉珍现提出的诉讼请求在新源县人民法院审理的（2012）新民初字第00238号的案件中并未提出，此次诉讼是因侵权行为的持续，其前后两次起诉的争议相互不能替代或涵盖，不属于重复诉讼。张玉珍的丈夫与天西局巩留分局签订合同，通过投资取得了集资房的20年使用权，在合同未解除且双方未达成拆迁协议的情况下，天西局巩留分局委托拆迁公司进行强拆，造成张玉珍在该集资房经营的雪岭餐厅停水停电，至今供水未恢复，导致该餐厅无法经营。天西局巩留分局的行为构成侵权，对张玉珍实际停业期间的停业损失应当予以赔偿。经天西局巩留分局申请，原审法院已传唤鉴定人员到庭陈述，该鉴定意见书能够作为有效证据使用，张玉珍的经营损失为1，599，280元。新源县人民法院作出的（2012）新民初字第00238号判决中已经对原告餐厅前期损失进行了赔付，也认定张玉珍要求天西局巩留分局恢复雪岭餐厅水电的诉讼请求已无法实现，张玉珍对无法恢复水电的事实也认可，故应当积极想办法应对，看该门面房是否能改作他用，或是对餐厅先进行打扫清理，用拉水的方式解决暂时的困难，而不是放任了之，通过每年对营业执照进行年审的方式来扩大损失，张玉珍对损失应当承担40％的责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：天西局巩留分局于判决生效之日起十日内支付张玉珍经济损失959,568（1,599,280元×60％）元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张玉珍提交（2010）巩刑初字第22号刑事附带民事判决书、国家企业信用信息公示系统单一张、个体工商户年报公示结果告知书7张，拟证明张雪华殴打了张玉珍，张雪华进行了赔偿，而非拆迁公司和天西局巩留分局承担；案涉雪岭餐厅自2013年至9019年的营业执照均审验合格，为有效执照。经质证，天西局巩留分局对该组证据真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不予认可。本院认为（2010）巩刑初字第22号刑事附带民事判决书不符合证据的关联性要求，不予确认。国家企业信用信息公示系统单、个体工商户年报公示结果告知书符合证据三性的要求，予以确认。天西局巩留分局提交拆迁协议一份，拟证明应追加伊宁市德通拆迁公司为案件当事人。经质证，张玉珍对该证据真实性认可，合法性、关联性及证明目的不认可。本院认为，该证据符合证据三性要求，予以确认，且该证据证明的内容经生效（2012）新民初字第00238号民事判决书进行了认定。本院对一审法院查明的除案涉雪岭餐厅的营业执照自2013年至2019年张玉珍逐年申请审验并审验合格，以及新源县人民法院作出的（2012）新民初字第00238号民事判决书，认定张玉珍于2009年3月至2012年2月，共计36个月停业损失为540,360元以外的事实予以确认。一审法院认定事实有误，予以纠正。 本院认为，本案争议焦点为：一、张玉珍诉讼主体资格是否适格及本案是否属于重复起诉、是否漏诉当事人；二、张玉珍主张的经济损失应当如何认定。 针对焦点一，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张玉珍主张天西局巩留分局赔偿其雪岭餐厅的营业损失，有新源县人民法院作出的（2012）新民初字第00238号民事判决书、新疆自治区高级人民法院作出的（2016）新民再308号民事裁定书、个体工商户营业执照、价格评估鉴定意见书等证据相互印证，予以确认。案涉雪岭餐厅的经营者是张玉珍，其是主张该餐厅营业损失的适格主体。张玉珍本次诉讼主张2012年3月2日至2019年8月30日期间案涉雪岭餐厅的营业损失，而张玉珍前期主张的是2009年3月2日至2012年3月2日期间的营业损失，但是新源县人民法院作出的（2012）新民初字第00238号民事判决书，判决认定天西局巩留分局向张玉珍赔偿自2009年3月至2012年2月，共计36个月经济损失540,360元。因此，张玉珍主张自2012年3月至2019年8月期间的营业损失，不属重复起诉。对天西局巩留分局认为张玉珍系重复起诉的主张，于法无据，本院不予确认。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”的规定，天西局巩留分局委托伊宁市德通拆迁公司对案涉集资房及周边房屋进行拆迁时，造成涉案雪岭餐厅停水、停电，被代理人天西局巩留分局承担赔偿责任，于法有据，本院予以确认，且（2012）新民初字第00238号民事判决书，判决天西局巩留分局承担赔偿责任，该判决已生效，天西局巩留分局已履行了赔偿义务，因此，对其主张追加伊宁市德通拆迁有限责任公司为本案诉讼参加人的请求，本院不予支持，天西局巩留分局可另案诉讼解决。 针对焦点二，本案中，张玉珍获得天西局巩留分局向其支付的540,360元赔偿款后，未积极用于修缮案涉雪岭餐厅，使其能正常营业，而是放任该餐厅无法正常营业的状态长期存在，并且明知该餐厅处于停业状态，却对案涉雪岭餐厅的营业执照自2013年至2019年逐年申请审验并合格，造成损失的扩大。但是，由于张玉珍对该餐厅确实进行了投入，其亦未主张投入的损失，且该纠纷已长达数年，本院结合本案实际情况，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，张玉珍对其主张的停业损失虽然存在过错，可以减轻侵权人天西局巩留分局的责任。同时，天西局巩留分局对张玉珍扩大的损失长期疏于监督管理，一审法院判决其承担60%的过错责任，合理合法，本院予以确认。伊犁泽信价格评估有限责任公司出具的价格评估鉴定意见书，鉴定程序合法，符合证据三性的要求，本院予以采信。天西局巩留分局主张该价格评估鉴定意见书不能作为定案的依据，未提供证据证明，本院不予采信。对一审法院认为天西局巩留分局应赔付张玉珍经济损失959,568元，合法有据，本院予以确认。一审法院适用法律有误，应予纠正。 综上所述，一审判决认定事实及适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，张玉珍、天西局巩留分局的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23,593元，由新疆维吾尔自治区天山西部国有林管理局巩留分局负担13,396元、张玉珍负担10,197元。 本判决为终审判决。 审判长 张       慧 审判员 拜格力 居 马日提 审判员 马       丽 二〇二〇年十二月一日 书记员 玛尔江古力阿布都拉