四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终4002号 上诉人（原审原告）：吉春梅，女，汉族，生于1969年6月24日，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：马庆江，西充县晋城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：陈斌，男，汉族，生于1977年12月3日，住四川省西充县。 被上诉人（原审被告）：杨兴林，男，汉族，生于1968年7月23日，住四川省西充县。 上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：冯身雷，西充县晋城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：吉建军，男，汉族，生于1969年6月26日，住四川省西充县。 被上诉人（原审被告）：吉祥勇，男，汉族，生于1970年10月10日，住四川省西充县。 被上诉人（原审被告）：吉祥均，男，汉族，生于1972年7月13日，住四川省西充县。 被上诉人（原审被告）：吉红梅，女，汉族，生于1973年5月20日，住四川省西充县。 被上诉人（原审被告）：杜正芳，女，汉族，生于1962年11月15日，住四川省西充县。 上诉人吉春梅因与被上诉人陈斌、杨兴林、吉建军、吉祥勇、吉祥均、吉红梅、杜正芳恢复原状纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2020）川1325民初1096号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吉春梅上诉请求：撤销原判，改判由被上诉人恢复围墙原状，或将本案发回重审；本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：（一）一审认定事实错误。1.一审认定吉春梅的丈夫张某同意被上诉人拆除围墙，系事实认定错误。被上诉人拆除案涉围墙时，吉春梅与张某均在新疆打工，张某并未参与定点划线，并未同意被上诉人拆除围墙。一审中陈斌、杨兴林申请出庭的证人王某、段某系其雇请的工作人员，且二位证人的证言与客观事实不符，上诉人对该证言也不予认同。2.一审认定“陈斌、杨兴林所修建的楼房除拆除围墙后的道路能够通行外，无其他道路供居民通行”，系事实认定错误。（二）一审审判程序不当。根据规定，诉讼过程中，当事人所主张的法律关系性质或民事行为效力与人民法院审理案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或民事法律行为效力，作为焦点问题进行审理。一审中，未将拆除的案涉围墙是否是唯一出行通道，作为争议焦点进行审理，程序不当。 被上诉人陈斌、杨兴林答辩称，一审认定事实清楚，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。上诉人修建的房屋，至今无国土部门的审批手续，系违法建筑，应不受保护。上诉人所称的围墙当时是用来挡土的，且占用的是自留地（集体土地）而非宅基地，故此围墙上诉人不享有物权。本案被上诉人如要修建房屋，则必须拆除案涉挡土的围墙，否则里面的住户无法通行。陈斌、杨兴林不认识其他的被上诉人，是经吉春梅的丈夫张某介绍并参与共同修建房屋。一审中证人证实了张某参与建房的定点划线，上诉人对此证言未持反对意见。故上诉人所称被上诉人未经同意擅自拆除围墙与客观事实不符。 被上诉人吉建军、吉祥勇、吉祥均、吉红梅、杜正芳未提交答辩意见。 吉春梅向一审起诉请求：判令陈斌、杨兴林、吉建军、吉祥勇、吉祥均、吉红梅、杜正芳恢复吉春梅住宅围墙原状。 一审查明的事实，吉春梅、吉建军、吉祥均、吉祥勇、吉红梅、杜正芳系同一村民小组居民，吉春梅与吉红梅系姐妹关系，吉建军、吉祥均、吉祥勇系兄弟关系，杜正芳系吉春梅、吉红梅伯母。 吉春梅与其丈夫张某因修建私人住房向西充县晋城镇村建环卫服务中心申请办理相关手续，2015年10月1日，该中心审核认为建设项目的选址、建设符合村镇规划要求，同意在原有宅基地140平方米基础上建设4层500平方米砖混结构房屋，并为张某办理了《村镇规划选址建设意见书》。吉春梅、张某以包工包料方式将房屋发包给陈斌修建，修建完工的房屋实际为六层，共12套。该12套房除吉春梅、张某自用和陈斌以一套房抵扣工程款外，其余大部分房屋由吉春梅对外出售。 张某与杜正芳于2008年1月3日签订《换地基协议》，约定用西充县国土局于1992年9月确权给吉春梅的宅基地29.6平方米和同一时间确权给吉春梅父亲吉兆林的宅基地44.8平方米与杜正芳、吉祥富的自留地对换。房屋建好后，陈斌按吉春梅的要求用剩余的建筑材料另行在侧边砌筑了长约9米、高约7尺的围墙，靠吉春梅新建房屋一侧留有1米左右的缺口以方便居民进出。 2016年5月19日，吉建军、吉祥均、吉祥勇作为甲方、陈斌、杨兴林作为乙方签订《用地还房协议》，约定甲方将自用地200平方米左右交乙方修建房屋，建成后由乙方向甲方还房三套，每套房的面积不低于90平方米；同月28日，杜正芳作为甲方、陈斌、杨兴林作为乙方签订《用地还房协议》，约定甲方将其原旧房及房屋前、后、左、右空地交乙方拆除修建房屋，建成后由乙方向甲方还房两套，每套房的面积不低于90平方米；2016年8月22日，吉红梅作为甲方、陈斌、杨兴林作为乙方签订《用地还房协议》，约定甲方将其原旧房及房屋前、后、左、右空地交乙方拆除修建房屋，建成后由乙方向甲方还房两套半，每套房的面积不低于90平方米。如甲方要三套房，第三套房定价为15万元，交房当日甲方向乙方支付5万元。如甲方只要两套房，交房当日乙方向甲方支付10万元。三份协议还约定了还房楼层等其他事项。 因陈斌、杨兴林拟修建的楼房与吉春梅、张某已建成的楼房相邻，且位于吉春梅砌筑的围墙后侧，修建过程中需要道路通行，2016年10月左右，陈斌、杨兴林便将围墙拆除。之后，陈斌、杨兴林在前述三份《用地还房协议》约定的土地上修建起七层楼房，共三十五套，除按约定向吉建军、吉祥均、吉祥勇、吉红梅、杜正芳共还房七套外，其余房屋全部由陈斌、杨兴林自行对外出售，所得售房款归陈斌、杨兴林所有。吉建军、吉祥均、吉祥勇、吉红梅、杜正芳既未向工程投资，亦未参与工程管理。 吉建军、吉祥勇、吉祥均、吉红梅、杜正芳均称其之前不认识陈斌、杨兴林，吉建军还称张某与陈斌、杨兴林为搞开发找他们协商并签订《用地还房协议》。陈斌、杨兴林称“与张某商量合伙搞房地产开发，并经张某介绍认识了吉建军、吉祥勇、吉祥均、吉红梅、杜正芳。张某全程参与了《用地还房协议》的协商和签订及定点划线等工作，后因其他原因退出，三人未签订书面合伙协议。在张某参与过程中，即向张某提出修建房屋需要拆除围墙用于通行的问题，张某表示同意，作为张某妻子的吉春梅知晓搞房地产开发的事情，所以多年来未提出过任何异议“。陈斌、杨兴林申请出庭作证的证人王某、段某证实，在施工准备阶段，最初都是张某与其商谈房屋建修具体事宜，定点划线也是张某现场指挥。吉春梅对该陈述及证人证言均未提出异议。 原审同时查明，陈斌、杨兴林所修建的楼房除拆除围墙后的道路能够通行外，无其他道路供居民通行。 原审认为，物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。宅基地、自留地均属农村集体土地，吉春梅及其丈夫张某系在农村集体土地上修建住宅，虽然其将大部分房屋出售给他人，但案涉围墙系陈斌按吉春梅的要求，利用吉春梅修建房屋剩余的建筑材料砌筑，故围墙的物权应归属于吉春梅、张某所有。 陈斌、杨兴林为了利用吉建军、吉祥均、吉祥勇、吉红梅、杜正芳的宅基地和自留地建房，在无其他道路通行的情况下，将案涉围墙予以拆除是否属于侵权。结合本案当事人的陈述及证人证言，不难看出，虽然建房者为陈斌和杨兴林，但在最初一段时间，张某既是陈斌、杨兴林与提供土地的吉建军、吉祥均、吉祥勇、吉红梅、杜正芳的介绍人，也是实际参与者。陈斌、杨兴林虽然不能提供其与张某合伙建房的书面协议，也不能提供张某同意拆除围墙的书面证据，但当事人的陈述、证人证言相互印证，能够证明张某作为吉春梅的丈夫知晓陈斌、杨兴林需要拆除围墙以方便建房，并同意其拆除围墙。故陈斌、杨兴林拆除案涉围墙的行为不属于侵权行为，吉春梅主张由陈斌、杨兴林恢复围墙原状的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回吉春梅的诉讼请求。案件受理费900元，由吉春梅负担。 二审中，吉春梅申请证人张某、庞某出庭作证，拟证明张某并未同意拆除围墙，且围墙并未影响通行。张某证实：其与陈斌、杨兴林曾一起与建房户商谈过建房事宜，后退出与陈斌、杨兴林合伙承建房屋，且其没有同意拆除围墙；庞某证实：原来的围墙旁边有通道，该通道至今存在。被上诉人陈斌、杨兴林对该证人证言质证认为，张某与吉春梅系夫妻关系，属利害关系人，其证言不应采信，且其证言不真实，张某曾参与共同规划并同意拆除围墙；庞某的证言不真实，围墙不拆除就不能修建房屋，且围墙严重影响通行。合议庭评议认为，证人张某与吉春梅具有利害关系，其关于未同意拆除围墙的证言应不予采信。庞某的证言与案涉侵权事实是否存在不具有直接关联性。 本院认为，案涉围墙系由吉春梅砌筑，吉春梅对该围墙享有物上权利。即使该围墙存在违规修建，亦应依法依规处理，他人不得擅自拆除。陈斌、杨兴林对于拆除围墙的事实不持异议，但称拆除围墙系经吉春梅之夫张某同意，其拆除围墙不构成侵权。经查，陈斌、杨兴林系经张某介绍并与案涉建房户吉红梅、吉建军、吉祥勇、吉祥均、杜正芳商议对其房屋进行拆建，张某认可其与陈斌、杨兴林存在合伙承建房屋的合意，而案涉围墙对前述房屋的拆建及房屋建成后的顺畅通行均存在影响。且该围墙于2016年拆除后，吉春梅、张某多年并未提出异议。故原审关于拆除围墙系经吉春梅之夫张某同意、案涉侵权事实不成立的认定并无不当。综上，吉春梅的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由上诉人吉春梅负担。 本判决为终审判决。 审判长  李卫东 审判员  杨 辉 审判员  雷发军 二〇二〇年十二月四日 书记员  廖志宏