北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11419号上诉人（原审原告）：闫博，男，1979年1月2日出生，汉族，住河北省衡水市景县。委托诉讼代理人：黄凯城，北京市嘉昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：博洛尼家居装饰（北京）有限公司，住所地北京市大兴区。法定代表人：蔡明，董事长。委托诉讼代理人：谭莉，女，该公司职员。上诉人闫博因与被上诉人博洛尼家居装饰（北京）有限公司（以下简称博洛尼公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初7519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闫博上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判博洛尼公司支付闫博违法解除劳动合同赔偿金667311．75元；一、二审诉讼费由博洛尼公司承担。事实与理由：一审法院采信博洛尼公司提供的规章制度、考勤打卡等，认定闫博为旷工是错误的。1．结合双方签订的劳动合同约定为“不定时”工时制度及闫博“项目管家”岗位的灵活性的工作特点，闫博上班无须打卡。2．博洛尼公司以闫博违反规章制度为由解除双方的劳动合同是不能成立的，博洛尼公司的行为属于违法解除劳动合同。博洛尼公司认为闫博违反了考勤休假管理制度（试行）、员工手册（试行）、员工日常行为规范（以下简称三大制度），但博洛尼公司从未对闫博进行告知及培训，闫博也从未见过以上三大制度；闫博提供的证据可见，以上三大制度为广东欧昊集团有限公司（以下简称欧昊集团公司）的规章制度，其与博洛尼公司属于不同主体，所以以上三大制度不能直接适用本案，一审法院采信证据错误；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，公司制定规章制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论决定（民主程序）并向劳动者公示，而以上三大制度是欧昊集团公司的规章制度，在闫博否认博洛尼公司提供的人事制度确认书的真实性的情况下，以上三大制度不能直接适用于本案，同时，以上三大制度未经民主程序并未向劳动者公示，其程序违法；即使按照博洛尼公司所述，已经向劳动者发送过，那么闫博认为规章制度也并非向劳动者发送就能生效，所以一审法院采信证据错误，适用依据错误。3．从闫博收到的工资上看，闫博上班无须打卡，同时闫博也未违反规章制度。闫博的工资构成为基本工资加绩效提成，闫博的基本工资为2200元，所以闫博每月的工资主要靠绩效工资收入，也可说明闫博无须打卡。同时从闫博提供的工资流水及闫博工资明细表可见，闫博的工资一直都是全额发放，不存在因旷工或打卡不规范按旷工处理的情形，如果旷工，那么闫博的工资应当会相应扣发，而博洛尼公司在庭审中未能举证证明有相应扣发，博洛尼公司在庭审中亦未提供工资表来证明其存在旷工问题，所以博洛尼公司也应当承担举证不能的不利后果，同时可见以上三大制度并未实施。综上所述，从证据、法律、工资发放角度看，博洛尼公司并没有相应的规章制度，闫博在博洛尼公司已经工作十年以上，一直也都是按照现在的习惯工作，博洛尼公司突然以闫博违反规章制度解除劳动关系的行为属于违法解除劳动关系，应当承担相应的法律责任，一审法院判决错误，应予纠正。博洛尼公司辩称，同意一审判决，不同意闫博的上诉请求。博洛尼公司规章制度已经过民主程序，并通过OA系统和邮箱向闫博送达，闫博知晓相关规章制度，应予以遵守；闫博在博洛尼公司是普通员工，不实行不定时工作制，其作为博洛尼公司员工，应遵守公司规章制度，按照考勤管理制度，员工打卡地点应是与其工作相关的，闫博未提交任何证据证明其在外地打卡系基于工作原因，故闫博属于旷工，博洛尼公司与其解除劳动合同的行为属于合法解除。闫博向一审法院起诉请求：1．博洛尼公司向闫博支付违法解除劳动合同赔偿金667311．75元；2．本案诉讼费由博洛尼公司承担。一审法院认定事实：博洛尼公司与闫博于2017年9月1日签订期限为2017年9月1日至2020年8月31日的劳动合同，约定闫博的岗位为项目管家，执行不定时工时制度。2017年9月1日，博洛尼旗舰装饰装修工程（北京）有限公司（甲方）、闫博（乙方）、博洛尼公司（丙方）签订劳动关系转移及工龄续接协议，约定：乙方将原在甲方的劳动关系从甲方公司转移到丙方公司，自劳动关系转移生效之日起，乙方与甲方劳动关系自行解除，甲、乙双方对此确认无异议；经甲、乙双方一致确认，甲、乙双方的劳动关系自2009年3月25日开始，于2017年8月31日解除，乙方的累计司龄为8年5月13日；乙方与甲方解除劳动关系后，乙方和丙方于2017年9月1日建立劳动关系，签订新的劳动合同，丙方同意乙方在甲方的司龄合并计入乙方在丙方的司龄。2019年9月5日，博洛尼公司出具解除劳动合同通知书，载明：“闫博：公司与你在2017年9月1日签订的劳动合同，现因你违反劳动合同规定，根据中华人民共和国劳动法（2018修正）第二十五条及中华人民共和国劳动合同法（2012修正）第三十九条规定，公司决定于2019年9月5日起解除与你的劳动合同。”闫博于2019年9月9日签收解除劳动合同通知书。2017年11月的工会法人资格证书显示，闫博是博洛尼家居装饰（北京）有限公司工会委员会的法定代表人。博洛尼公司的股东为广州欧昊装饰工程有限公司，持股比例为100%，欧昊集团公司系广州欧昊装饰工程有限公司股东，持股比例为83．98%。2019年9月23日，闫博到北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁决：1．博洛尼公司支付违法解除劳动关系赔偿金667311．75元；2．博洛尼公司支付2019年1月1日至2019年9月5日未休年休假折算工资19577．4元。大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2019]第6949号裁决书，裁决：1．博洛尼公司支付闫博2019年1月1日至2019年9月5日未休年休假工资10000元；2．驳回闫博其他仲裁请求。闫博同意第一项仲裁裁决，不同意第二项仲裁裁决，起诉至法院。博洛尼公司同意仲裁裁决。博洛尼公司提交考勤休假管理制度（试行）、员工手册（试行）、员工日常行为规范（试行）、人事制度发布邮件及办公系统截图，证明与闫博解除劳动合同有制度依据，且上述规章制度已在办公平台公开发布。闫博对上述规章制度的真实性及证明目的均不予认可，称其从未见过。考勤休假管理制度（试行）中载明，该制度适用于欧昊集团全体员工，并规定：所有员工上下班时均需本人在OA系统中打卡；员工未经任何审批手续而擅自不在规定时间、规定地点上班的行为视为旷工；连续旷工2天（含）以上，或累计旷工3天（含）以上的，为严重违纪，视为自动离职，公司可立即解除劳动合同；员工因公务需要公出或出差时，需在OA系统中提交公出或出差申请并依照流程完成审批，方可认定为公出或出差，特殊情况无法及时提交公出或出差申请的，最晚延迟提交不得超过2个工作日，未在规定时间提交申请的，视为旷工。博洛尼公司提交公司会议通知微信群截图及会议签到表、考勤情况统计表、考勤打卡记录、闫博管理的工程施工项目资料，证明其公司通过微信群发出会议通知，闫博作为项目管家7次未到或由他人代签名报到，闫博未在工作地点打卡。闫博认可部分会议签到表中的名字系其本人所签，对其他证据的真实性不予认可，对证明目的均不予认可，称闫博作为项目管家，有时会打卡，但是不必须打卡，其在公司没有工位，工作并非每天都在工地，因为博洛尼公司的产品原因，闫博经常到工厂催货，所以经常在大兴区，不存在旷工。考勤打卡记录显示，闫博多次在北京市以外的地区打卡，包括2019年7月3日至4日在河北省打卡、7月5日在湖南省打卡、7月5日至10日在广西壮族自治区打卡等，其中，7月5日、6日、7日、8日、10日打卡地点均位于广西壮族自治区北海市。博洛尼公司提交网页材料，证明中国-东盟博览会于2019年9月举办，举办地不在北海市。闫博称，其参加中国-东盟博览会，需要到广西壮族自治区进行前期考察，并非中国-东盟博览会会议期间才到达，属于出差，费用自理，但未提交证据证明其相应行程的合理性及具体的工作内容。博洛尼公司提交（2019）京信德内民证字第09756号、（2019）京信德内民证字第09757号公证书，证明其提交的考勤打卡记录及规章制度内容真实。闫博对公证书的真实性认可，对证明目的不予认可，主张考勤打卡记录来自于欧昊集团公司系统，无法证明该打卡记录与博洛尼公司存在关联性，且欧昊集团公司可以对考勤打卡记录提前进行修改；相关规章制度均为欧昊集团公司制度，不能直接适用于博洛尼公司；邮件无法体现博洛尼公司向闫博发送过规章制度，即使发送了规章制度，也无法证明该制度合法有效。博洛尼公司提交微信转账截图，证明闫博私自收取客户回扣，严重违反公司规章制度。闫博对微信截图的真实性及证明目的均不予认可。博洛尼公司提交岗位说明书、赔付资料，证明闫博在工作期间存在重大过失，不符合岗位职责要求，给博洛尼公司造成重大损失。闫博对上述证据的真实性及证明目的均不予认可，称相关赔偿并非闫博的过错所导致。博洛尼公司提交解除劳动合同通知工会函，证明与闫博解除劳动关系前已依法通知工会并征求工会意见。闫博对该证据的真实性及证明目的不予认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。大兴仲裁委裁决博洛尼公司支付闫博2019年1月1日至2019年9月5日未休年休假工资10000元，闫博与博洛尼公司对此均无异议，法院予以确认。闫博对博洛尼公司提交的微信转账截图、赔付资料不予认可，博洛尼公司未提交其他证据与上述证据相印证，应承担举证不能的不利后果，对其关于闫博私自收取客户回扣，在工作期间存在重大过失，给博洛尼公司造成重大损失的主张，法院不予采信。闫博的岗位执行不定时工时制，工作时间较为灵活，但仍需接受用人单位的管理。博洛尼公司提交的考勤休假管理制度（试行）、办公系统截图、考勤打卡记录能够相互印证，闫博不认可上述证据的真实性，但未提交证据加以反驳，应对此承担不利后果，对博洛尼公司提交的考勤休假管理制度（试行）、办公系统截图、考勤打卡记录，法院予以采信。上述证据证明闫博知悉博洛尼公司的规章制度，并进行了打卡操作。闫博于2019年7月5日在湖南省打卡、7月5日至10日在广西壮族自治区打卡，其中，7月5日、6日、7日、8日、10日打卡地点均位于广西壮族自治区北海市，闫博未提交证据证明其相应行程的合理性及具体的工作内容，应承担举证不能的不利后果，博洛尼公司主张闫博上述日期为旷工，法院予以采信。博洛尼公司据此与闫博解除劳动合同，符合法律规定，对闫博要求博洛尼公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。一审法院判决：一、博洛尼家居装饰（北京）有限公司于判决生效之日起10日内支付闫博2019年1月1日至2019年9月5日未休年休假工资10000元；二、驳回闫博的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，闫博提交如下补充证据：1．出差申请三份，均载明申请人为闫博、支部批准处有博洛尼家居装饰（北京）有限公司支部委员会盖章，申请内容分别为2019年1月2日至1月6日参加公司年会，2019年5月4日至5月6日前往乌兰察布战役博物馆考察学习，2019年7月2日至7月11日前往广西考察少数民族文化并途径河北、湖南、北海等地，以上证据证明闫博工作无需打卡，公司不以打卡进行考核，且闫博外地打卡记录系基于工作安排。2．博洛尼公司工资集体合同、职工方工资集体协商代表授权书等材料，以证明博洛尼公司一审提交员工代表大会选举会议纪要的真实性、合法性存疑，博洛尼公司的规章制度未经民主程序，闫博对其公司制度并不知情。博洛尼公司主张上述证据均不属于二审新证据，对于证据1，出差申请落款处盖章为博洛尼家居装饰（北京）有限公司支部委员会，博洛尼公司对该印章真实性不认可，闫博作为公司前支部书记，相关印章也由其本人保管；该部门为党建组织，只负责党组织日常事务，员工出差审批不属于该组织权限范围，其无权就员工出差作出审批；依据考勤休假管理制度（试行）规定，出差均需审批否则视为旷工。对于证据2，不认可真实性，闫博作为前工会主席，掌握工会公章，公司不知晓盖章情况，博洛尼公司规章制度已经过民主程序，亦向闫博送达。经询。闫博认可其曾为博洛尼家居装饰（北京）有限公司支部委员会书记，赴广西省考察并无上级党委批示，系支部委员会自行决定；在日常工作中博洛尼公司要求其打卡，但其认为博洛尼公司仅要求其打卡，其并不知晓异地打卡的后果。本院补充查明：一审期间，博洛尼公司提交员工代表大会选举会议纪要，以证明员工手册、考勤休假管理制度、员工日常行为规范等人事制度已经员工代表大会代表民主审议通过；闫博不认可该证据的真实性和证明目的，闫博系工会主席也未曾参加以上会议，职工代表大会应当通知闫博。另，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，博洛尼公司以闫博存在收取客户回扣、未按规定打卡、旷工等违反管理制度的行为与其解除劳动合同，应就其公司解除闫博的事实依据承担举证责任。博洛尼公司提交微信转账截图等证据不足以证明闫博收取客户回扣；其公司另提交考勤打卡记录、考勤休假管理制度（试行）、办公系统截图等证据，以证明闫博存在违反管理制度的行为。经查，博洛尼公司提交的考勤打卡记录在内容上具有连续性，闫博虽不认可考勤打卡记录的真实性，但庭审中认可博洛尼公司要求其打卡，亦认可该记录显示的其曾于2019年7月3日和2019年7月4日在河北省打卡、2019年7月5日在湖南省打卡、2019年7月5日至2019年7月10日期间在广西壮族自治区打卡的事实，故综合考虑在案证据情况，可以认定博洛尼公司在闫博工作期间以打卡方式对其进行管理，闫博关于其无需打卡的主张，难以采信。闫博认可其于2019年7月3日至2019年7月10日期间依次到访河北省、湖南省和广西壮族自治区北海市；考勤记录显示的打卡状态为外勤，闫博亦主张该外地打卡记录系基于工作安排，但博洛尼公司否认闫博出行与工作存在关联性。关于具体出行原因，仲裁及一审期间闫博均主张其到访湖南省和广西壮族自治区系为中国－东盟博览会进行前期考察，但该博览会于2019年9月举办且地点并非北海市；二审期间，闫博变更其前述主张，并提交出差申请，称2019年7月2日至2019年7月11日其系前往广西壮族自治区考察少数民族文化并途径河北、湖南、北海等地，首先，上述证据系于本案审理前形成却未在仲裁及一审期间提交，且在二审审理前的多次庭审中均未予提及；其次，闫博所提交出差申请的审批主体系博洛尼家居装饰（北京）有限公司支部委员会，其本人曾为该支部书记，其亦认可此次出差并非基于上级委派而系该支部委员会自行决定；再次，根据出差申请载明的出差内容，闫博系考察少数民族文化，未能体现其考察内容与博洛尼公司的工作内容之关联性，亦未有证据显示针对考察事宜闫博曾向博洛尼公司进行说明或告知；最后，鉴于闫博的二审陈述与其在仲裁及一审的陈述不一致，其二审提供的证据亦无法证明其于上述期间异地打卡系基于博洛尼公司的工作，故闫博关于异地打卡系基于工作安排的主张，难以采信。闫博主张其岗位实行不定时工作制，且从其工资上看一直都全额发放，故不存在违反博洛尼公司管理制度的行为，但是不定时工作制不代表可以不接受用人单位的管理，亦不代表可以不向用人单位提供劳动，全额发放工资亦不代表用人单位放弃解除权。现根据考勤打卡记录的记载，闫博存在多次异地打卡情况且未能作出合理说明；针对闫博存在的上述行为，博洛尼公司根据其公司的管理制度作出解除劳动合同的决定。一方面，博洛尼公司已提交其公司管理制度已履行民主及公示程序且实际生效实施的证据；另一方面，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德，闫博的行为已严重违反劳动纪律，故博洛尼公司解除与闫博的劳动合同，无法认定为违法解除。据此，一审法院判决驳回闫博关于违法解除劳动合同赔偿金的诉求并无不当，本院予以维持。闫博坚持其上诉主张，事实依据不足，本院不予支持。另，一审法院判决博洛尼公司支付闫博2019年1月1日至2019年9月5日期间未休年休假工资10000元，双方均予认可，本院依法予以确认。综上所述，闫博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由闫博负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 管元梓审 判 员 王晓云审 判 员 张 洁二〇二〇年十二月八日法官助理 王琳琳书 记 员 王铎霖