辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1255号 上诉人（原审原告）：宽甸易正矿业有限公司，住所地宽甸满族自治县大西岔沿江村。 法定代表人：于政为，该公司经理。 委托诉讼代理人：王泰俊，辽宁乾朗律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东北金城建设股份有限公司，住所地沈阳市铁**。 法定代表人：张亚龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王钢克，辽宁观策律师事务所律师。 上诉人宽甸易正矿业有限公司（以下简称易正公司）与被上诉人东北金城建设股份有限公司（以下简称金城公司）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省宽甸满族自治县人民法院于2017年12月6日作出（2015）宽民一初字第01276号民事判决，易正公司、金城公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日作出（2018）辽06民终169号民事裁定，撤销一审判决，将该案发回重审。原审法院经重审后于2020年4月3日作出（2018）辽0624民初3828号民事判决。易正公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人易正公司法定代表人于政为及委托诉讼代理人王泰俊，被上诉人金城公司的委托诉讼代理人王钢克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 易正公司上诉请求：撤销辽宁省宽甸满族自治县人民法院（2018）辽0624民初3828号民事判决，改判金城公司立即返还易正公司多付工程款1266176.06元，赔偿拆除及重建挡水墙工程款1153703.59元，并承担一、二审案件诉讼费。事实和理由：1、双方对于工程款没有进行结算，一审判决认定已经结算是错误的。易正公司支付金城公司的240万元系在施工过程中支付，并非施工结束后的结算支付。所谓李士飞、王玉林制作的《双龙电站工程完成情况表》经多次审理，已经明确非双方真实的工程完成情况，因此可以证明双方没有就工程进行结算。正因为没有结算，才产生金城公司起诉易正公司要求支付工程款，易正公司诉金城公司要求返还多支付的工程款的案件。一审认定双方已经进行结算是错误的。2、建行鉴定报告系依据易正公司的申请，由法院委托完成的，不是易正公司自行委托的鉴定，易正公司已完成了举证责任。一审判决认定易正公司未能完成举证责任，证据不足，进而驳回了易正公司的诉讼请求是完全错误的。3、建行鉴定报告根据《双龙电站工程完成情况表》中双方无争议的工程量以及合同约定的单价进行计算，符合双方约定的工程价款计算方法，应当予以采用。《双龙电站工程完成情况表》本身非真实意思表示和客观事实，但并不是其中记载的内容全部都不属实。该表中包括炸药、电费等项目已经通过直接证据予以证明是虚假的，但双方对其中大部分的工程量没有争议，因此应当作为双方结算的依据。依据建行鉴定报告，金城公司应当返还易正公司多付工程款1266176.06元。4、易正公司提交了挡水墙偏离8度的鉴定报告，鉴定人也出庭接受询问，已完成了举证责任。金城公司未能提供反驳证据，应当承担举证不力的法律后果。金城公司应当赔偿拆除及重建挡水墙工程款1153703.59元。 金城公司辩称，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，易正公司的上诉理由不成立，应予驳回。1、易正公司否定《双龙电站工程完成情况表》属于工程决算性质，目的在于逃避给付工程款的法律责任。《双龙电站工程完成情况表》是根据停工后双方派员在施工现场对已完工项目实量实测的记录，经计算、整理后形成的，实质上是双方共同编制的工程决算书，是双方认可的已完成工程结算依据，易正公司拒绝付款，辩称“不是工程决算，是双方共同编制的假报告，目的是为了向省政府索赔”，这是对《双龙电站工程完成情况表》性质的严重曲解。2、建行鉴定报告程序违法、内容虚假，一审法院不予采信并无不当。金城公司没有接到通知，无法派代表参加所谓的“现场确认和勘察测量”，鉴定报告关于鉴定过程的表述虚假；用鉴定结论对照易正公司的鉴定申请，工程造价数据完全一致，分文不差，甚至精确到了小数点后两位，等同于鉴定部门复制了鉴定申请，鉴定结论完全无公正性、中立性、真实性可言，鉴定内容虚假；施工现场已经被洪水冲毁，勘察测量的对象根据不存在；双方事先未就采用何种单价标准达成一致，鉴定部门单方面采用原合同单价标准没有事实和法律依据。3、易正公司所示“挡水墙偏离图纸轴线八度”的鉴定报告属无效证据。该鉴定系易正公司单方委托，不符合司法鉴定程序；鉴定部门宽甸县国地规划测绘有限责任公司不具有鉴定资质，鉴定结论不具有法律效力；庭审调查证明，该鉴定部门仅凭易正公司提供的一张施工平面图进行的鉴定，而确定挡水墙轴线的A、B两个端点定位图，鉴定部门根本没有见到，特别是该鉴定在没有“恢复或补充现场控制点”等基本条件下，鉴定结论不成立；现场勘察测量的鉴定过程没有法官主持，也没有金城公司代表到场，鉴定程序违法；根据2009年10月26日《挡墙工程基础验槽表》证明，该基槽有辽宁水库工程监理有限公司监理签字，有易正公司特别授权的李士飞签字确认，即便是轴线偏移，责任也不在金城公司。 易正公司向一审法院起诉请求：1、金城公司立即返还易正公司多付工程款1266176.06元；2、金城公司赔偿拆除及重建挡水墙工程款1153703.59元。 一审法院认定事实：2008年12月18日，金城公司作为承包方，与发包方易正公司（原宽甸满族自治县大西岔镇白菜地政为硼铁矿）签订协议书，约定易正公司拟修建双龙电站工程，承包给金城公司，合同执行单价承包，工程量决算形式，工程预算总造价为8134500元，其中：临时工程201400元、挡水工程2577800元、电站厂房工程3310300元、拦砂坎工程364700元、交通工程94100元、房屋建筑工程406200元、其他建筑工程150000元、金属结构840000元、电气40000元、水利机械150000元。2008年12月25日，金城公司开始施工建设。2009年11月23日，辽宁省人民政府发布通告，双岭水利枢纽工程占地和淹没区涉及桓仁、宽甸两县5个乡镇29个行政村区域内的所有在建工程全部停止，双龙电站亦在此范围。2009年11月28日，易正公司向金城公司发出通知，双龙电站停止施工，金城公司撤离施工现场。之后，易正公司工作人员王玉林、李士飞二人制作一份《双龙电站工程完成情况表》交付给金城公司，列明双龙电站建设过程中共计发生工程费用3802877元。王玉林系易正公司施工现场负责人，李士飞系易正公司委托代理人，代理事项为：办理前期电站建设手续，签订购销合同，支付工程款以及施工管理等工作，直至电站工程竣工、验收和工程决算等有关的一切事务。 合同履行过程中，易正公司共支付金城公司工程款2400000元。自2009年11月28日金城公司撤离施工现场后，再未进场。双方认可合同因履行不能已经解除。 2011年金城公司以其完成工程价款3803867元，易正公司已付2400000元，尚欠其1403867元为由，向一审法院提起诉讼，要求易正公司给付工程款及违约金计1503867元。在该案诉讼中，政为硼矿即易正公司辩称，工程完成情况表不能作为结算依据，因为该表是双方为了骗取国家补偿伪造的。根据政为硼铁矿的申请，对《双龙电站工程完成情况表》中所列四大项52小项中的28项工程量及造价进行鉴定。鉴定机构根据上述工程完成情况表中载明的工程量采用双方合同约定的单价，对该28项工程进行鉴定，结论为，双龙电站经鉴定已完工工程项目造价为1,133,823.94元。除此28项工程款外，此次诉讼中，易正公司还对《双龙电站工程完成情况表》中的另外3项予以认可，即水井、公示板、短途运费，该3项费用为9600元。 2013年10月30日，宽甸满族自治县人民法院以（2011）宽民一初字第00387号民事判决，判决驳回金城公司的诉讼请求。金城公司不服，向丹东市中级人民法院提起上诉。2014年8月18日，丹东市中级人民法院以（2014）丹民一终字第00032号民事裁定，裁定：一、撤销宽甸满族自治县人民法院（2011）宽民一初字第00387号民事判决；二、发回宽甸满族自治县人民法院重审。2016年6月2日，宽甸满族自治县人民法院以（2014）宽民一初字第03714号民事判决，判决驳回金城公司的诉讼请求。金城公司不服，上诉至丹东市中级人民法院。2016年10月10日丹东市中级人民法院作出（2016）辽06民终1415号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。该判决中认定“该情况表（即《双龙电站工程完成情况表》）并不是双方的真实表意。另外，根据已查明的事实，该情况表所列项目中如电费、炸药费、房屋租赁费、烧柴费用等均与实际发生费用不符。综上，该情况表中诸多内容均存在不实情况，不能真实体现上诉人实际施工的工程量的价款，上诉人（金城公司）要求按照该情况表进行结算依据不足，本院不予支持。” 庭审中，一审法院对未经鉴定的项目向双方进行了询问，易正公司对管理房、围栏、路面施工、临时仓库等项目认可金城公司已经进行了施工，但认为，这些项目不在双方签订的施工合同范围内，属临时建筑，是金城公司为了自己施工建设的，与易正公司无关。对于人工清基凿毛等其他工程项目，易正公司不认可金城公司已经施工，金城公司亦未提供证据证明已实际施工。 2012年3月28日，易正公司将双龙电站承包给黑龙江省港航工程有限公司建设。2013年4、5月份，黑龙江港航工程有限公司施工的工程竣工，双龙电站已并网发电。金城公司施工的工程已废弃，有部分工程已不能见到原貌。 诉讼过程中，金城公司申请对涉案挡水墙是否偏移设计轴线8度进行司法鉴定。一审法院通过摇号依法选定大连市勘察测绘研究院有限公司进行鉴定。后金城公司放弃了该项申请。易正公司亦明确表示不对该事项申请鉴定。 一审法院认为，易正公司、金城公司签订的宽甸满族自治县双龙电站施工合同有效，在双方履行合同过程中，由于政策原因双方已协商解除了合同，并已进行了结算。现易正公司要求金城公司返还多付工程款1266176.06元，易正公司应对多付工程款承担举证责任。易正公司该项诉讼请求的依据系建行鉴定报告，因该鉴定报告载明的鉴定项目并非整体项目，仅为部分项目，且案涉工程已由案外人建设施工完毕，并投入使用，金城公司施工部分的工程量已客观上不能鉴定。因易正公司自认《双龙电站工程完成情况表》数据系其与金城公司造假，导致案涉工程的工程量无法查清，易正公司对此有过错。另外，该鉴定报告认定的金城公司已完工的工程量，系参照《双龙电站工程完成情况表》中记载的金城公司完工工程量，完工部分的工程造价是以上述工程量和合同约定价格计算得出的，而《双龙电站工程完成情况表》已被丹东中院生效判决认定为非有效的结算凭证，故对鉴定结论不予采信。对于金城公司已完成的工程量依据现有证据不足以认定。依照证据规则，易正公司应承担举证不能的不利后果。综上，易正公司该项诉讼请求证据不足，不予支持。 关于第二项诉讼请求。易正公司要求金城公司赔偿拆除及重建挡水墙工程款1153703.59元，应对涉案挡水墙是否偏移设计轴线8度承担举证责任。诉讼过程中，金城公司申请对涉案挡水墙是否偏移设计轴线8度进行司法鉴定，后又撤回了该项鉴定申请。易正公司不申请鉴定，故易正公司该项诉讼请求证据不足，不予支持。 一审法院判决：驳回原告宽甸易正矿业有限公司的诉讼请求。案件受理费22760元，由原告宽甸易正矿业有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，易正公司依据中国建设银行股份有限公司辽宁省分行出具的建筑工程造价鉴定报告书（以下简称建行鉴定报告）诉请金城公司返还多支付的工程款1266176.06元，建行鉴定报告能否作为定案的依据是本案争议的焦点。经审查，建行鉴定报告是在金城公司于2011年为索要工程款而起诉易正公司（原宽甸满族自治县大西岔镇白菜地政为硼铁矿）建设工程施工合同纠纷[案号为（2011）宽民一初字第00387号]一案中，易正公司为反驳金城公司依据易正公司委派的工作人员王玉林、李士飞出具的《双龙电站工程完成情况表》主张欠付工程款的诉求而申请一审法院委托中国建设银行股份有限公司辽宁省分行作出的。因鉴定当时，施工现场受洪水影响已不能完整体现原貌；鉴定报告载明的鉴定项目也非整体项目；鉴定报告是依据《双龙电站工程完成情况表》作出的，《双龙电站工程完成情况表》已被本院（2016）辽06民终1415号（金城公司诉易正公司建设工程施工合同一案）的生效判决认定为非有效的结算凭证，故该鉴定报告未被前诉案件的生效裁判文书予以采信。现重新鉴定已不具备条件，易正公司在没有证据推翻上述情形下，仍以该鉴定报告为依据要求金城公司返还多付的工程款，本院无法支持。 关于易正公司诉请赔偿拆除及重建挡水墙工程款问题。易正公司依据其在2011年金城公司起诉易正公司建设工程施工合同纠纷一案中提供的宽甸满族自治县国地规划测绘有限责任公司出具的双龙电站大坝平面图、证人高某的出庭证言主张金城公司施工的挡水墙偏离设计轴线8度，因此次测绘是易正公司单方委托鉴定机构作出的，金城公司对此不予认可，其在前诉案件中依据上述证据提出的抗辩主张，也未被法院采信。本案诉讼中，金城公司对此申请司法鉴定，大连市勘察测绘研究院有限公司接受委托后，因施工现场挡水墙已被土石覆盖，设计控制点已被破坏，无法解决恢复或补充现场控制点、对挡水墙覆土进行清理、确认图纸是否为最终的施工版等问题致鉴定受阻，金城公司为此撤回鉴定申请。易正公司在一审法院征询意见时，也明确表示不申请鉴定。由于现有证据不足以证明挡水墙存在偏离设计的事实，一审判决对易正公司以此为由诉请赔偿拆除及重建费用的主张未予支持，并无不当。 综上所述，易正公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26159元，由上诉人宽甸易正矿业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹立新 审判员  沈维刚 审判员  姜艳艳 二〇二〇年十二月四日 法官助理王蕾 书记员于大海