贵州省贵阳市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)黔01行终381号上诉人（原审被告）贵阳市乌当区综合行政执法局，住所地贵州省贵阳市乌当区洪济路。法定代表人廖斌，局长。委托代理人杨亮，贵州教学律师事务所律师，执业证号：15201201610721644。被上诉人（原审原告）贵阳乌当八月雪香锅食坊，住所地贵州省贵阳市乌当区。经营者杨德胜。委托代理人卢安龙，贵州航建律师事务所律师，执业证号：15201199910620254。委托代理人张海均，贵州航建律师事务所律师，执业证号：15201202010222251。上诉人贵阳市乌当区综合行政执法局（以下简称乌当执法局）城建行政强制拆除一案，不服贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103行初55号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，2006年3月23日，杨德胜与案外人陈学富、陈权方、陈学德三人签订《租赁土地合同》，约定陈学富、陈权方、陈学德三人将位于谢家鸡对面即火炬大道旁的土地出租给乙方，租金每年10500元，租赁时间暂定8年。2006年3月29日，杨德胜作为发包方与承包方戴建强签订《竹楼建筑施工承包合同》，工程地点为贵阳市乌当区火炬大道（老房子辣子鸡对面）。2016年6月6日，杨德胜与戴建强签订《墙面及房屋更换施工协议》，约定为配合乌当区火炬大道整体风貌，迎接世界马拉松赛事，牧羊人竹楼烤全羊年久失修，屋顶及墙面需全部更换。2006年9月25日，贵阳乌当八月雪香锅食坊（以下简称八月雪香锅食坊）经注册成立，经营者为杨德胜。2014年3月22日，八月雪香锅食坊与陈学富签订《土地续租协议》，约定八月雪香锅食坊继续租用火炬大道现烤全羊山庄陈学富的土地做餐饮经营，租期为30年（2014年3月22日-2044年3月22日）。2019年6月3日，被告作出《行政执法调查通知书》筑（乌）综执调通字（2019）第1901234号，并于当日进行现场检查勘验。现场检查勘验结果为：乌当区新庄村大桥组110号房屋结构：板房2处、钢架2处、砖混4处、木架5处，面积共计632.823平方米。2019年6月10日，被告向杨德胜进行询问。2019年7月11日，被告对杨德胜作出《限期改正通知书》筑（乌）综执限通字（2019）第0000355号，责令杨德胜于2019年7月13日前自行拆除。2019年7月16日，被告对杨德胜作出《行政处罚告知书》筑（乌）综执处告字（2019）第1900601号。2019年7月22日，被告对杨德胜作出《行政处罚决定书》筑（乌）综执罚决字（2019）第1901701号，杨德胜要求听证并告知被告其已申请行政复议。2019年8月1日，被告举行听证。2019年8月6日，被告作出撤销“筑（乌）综执罚决字（2019）第1901701号”《综合行政执法行政处罚决定书》的决定，并于2019年8月15日、2019年8月19日分别重新作出《限期拆除通知书》筑（乌）综执限通字（2019）第1901501号（以下简称1901501号限期拆除通知书）、《行政处罚决定书》筑（乌）综执罚决字（2019）第1901705号（以下简称1901705号行政处罚决定书）。上述文书均直接送达给杨德胜。2019年8月19日，杨德胜不服1901501号限期拆除通知书和1901705号行政处罚决定书向贵阳市乌当区人民政府申请行政复议。贵阳市乌当区人民政府于2019年10月17日作出中止审理通知书决定中止审理该行政复议案件。2019年9月16日，被告作出《限期拆除公告》。2019年9月23日，被告作出《综合行政执法催告书》筑（乌）综执催字（2019）第1902102号。2019年10月8日，贵阳市乌当区人民政府作出《公告》，限杨德胜于2019年10月10日前自行拆除，逾期不拆除，将依法强制拆除。2019年10月10日，被告作出《行政强制执行决定书》筑（乌）综执强执决字（2019）第0001255号（以下简称0001255号强制执行决定书），并在其中告知杨德胜可以在收到该文书之日起六十日内申请行政复议或者在六个月内向人民法院提起行政诉讼。《限期拆除公告》、《综合行政执法催告书》、《公告》、《行政强制执行决定书》送达时注明因无法联系当事人，系张贴在杨德胜案涉房屋处，附有张贴照片及村委会见证人的签字和村委会签章。2019年10月15日，被告将杨德胜案涉房屋进行强制拆除。原审认为，根据《贵阳市综合行政执法办法》第二条：“……本办法所称综合行政执法，是指综合行政执法部门在城市管理和其他有关领域、范围内，根据法律、法规、规章的规定，履行行政处罚、行政强制等行政执法权力的行为。”、第五条：“……区（市、县）综合行政执法部门按照职责负责本行政区域内的综合行政执法工作……”、第八条：“下列范围内的法律、法规、规章规定的行政处罚权，由综合行政执法部门实施：（一）住房城乡建设领域的全部行政处罚权……”以及第十条：“综合行政执法部门可以实施法律、法规规定的与纳入综合行政执法范围内的行政处罚权有关的行政强制措施，根据法律规定实施相关的行政强制执行。”的规定，本案被告乌当执法局具有对其辖区内违反住房城乡建设领域相关规定的行为进行行政处罚及实施与此类行政处罚权有关的行政强制措施的职权，但被告依职权进行强制拆除行为时应当按照法律规定的程序进行。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定，本案原告不服被告作出的1901501号限期拆除通书和1901705号行政处罚决定书，已向贵阳市乌当区人民政府申请行政复议，在行政复议未针对上述限期拆除通知书及行政处罚决定书作出复议决定之前，被告便作出后续的《限期拆除公告》、《综合行政执法催告书》和《行政强制执行决定书》，并且于2019年10月10日作出0001255号强制执行决定书后，于2019年10月15日对原告的案涉房屋实施了强制拆除行为，未保障当事人对《行政强制执行决定书》的复议和起诉权利，程序违法。因被告强制拆除原告案涉房屋的行为已经实施完毕，不具有撤销内容，故对该强制拆除行为本院依法确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项：“行政行为有下列情形之一的，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法的，但不具有可撤销内容的。”之规定，判决：确认被告贵阳市乌当区综合行政执法局强制拆除原告位于贵州省贵阳市乌当区的房屋的行政行为违法。乌当执法局不服，以“一审判决确认上诉人的强制拆除行为违法不符合公共利益的要求。被上诉人所修建的案涉房屋系违法建筑，为不影响贵阳轨道3号线的施工，在相关部门的督促下，上诉人作出强制拆除房屋的行为，实施强制拆除行为符合维护重大公共利益的需要，拆除行为具有紧迫性和必要性。且违章建筑本身就不属于合法权益范围，拆除违反建筑所损害的利益远远低于因重大公共利益需要给国家带来的损失，两害相权取其轻。被上诉人所修建的违法建筑其性质为国有土地，已经将土地交由乌当区政府处置，被上诉人不享有所建地上附着物占用的土地使用权等”为由，向本院提起上诉。请求：1.依法撤销贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103行初55号行政判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.案件受理费由被上诉人负担。被上诉人八月雪香锅食坊辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。二审期间，当事人未提交交证据。经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”之规定，行政机关执行强制拆除不应在相对人申请行政复议或提起行政诉讼期限内。本案中，被上诉人八月雪香锅食坊不服上诉人作出的1901501号限期拆除通书和1901705号行政处罚决定书，向贵阳市乌当区人民政府申请行政复议。上诉人乌当执法局在被上诉人八月雪香锅食坊正当行使权力救济申请行政复议期间，实施强制拆除案涉房屋行为，程序违法，故一审判决确认上诉人乌当执法局强制拆除被上诉人诉请案涉房屋的行政行为违法，并无不当。综上，对上诉人乌当执法局的上诉理由，本院不予采信，其上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人贵阳市乌当区综合行政执法局负担。本判决为终审判决。审判长 刘 静审判员 黄 晓审判员 胡应萍二〇二〇年十二月九日法官助理王晓蔓书记员邹黔粤