江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1797号 上诉人（原审原告）：苏州美瑞德建筑装饰有限公司，住所地江苏省苏州市。 法定代表人：朱兴泉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张新望，男，1990年1月21日出生，汉族，住河南省开封县，该公司法务。 上诉人（原审被告）：南昌市金屋建材家居有限公司，住所地江西省南昌市南昌县。 法定代表人：魏朝平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：巫枭卿，江西豫章律师事务所律师。 上诉人苏州美瑞德建筑装饰有限公司（以下简称美瑞德公司）与上诉人南昌市金屋建材家居有限公司（以下简称金屋建材公司）建设工程合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 美瑞德公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判金屋建材公司向美瑞德公司支付违约金1099040元（按合同价的0.005%每日计违约金，自拖延付款之日2014年12月15日起计算至实际支付之日止，暂计算至2020年4月30日）；2.一审、二审全部诉讼费用、诉讼财产保全费用、保全担保费用均由金屋建材公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实、适用法律错误，违约金不符合合同约定，不能补足美瑞德公司实际损失，亦未达到惩罚违约行为的目的。金屋建材公司自竣工验收合格后，未按照合同履行付款义务，拖延付款、未足额付款长达5年，美瑞德公司因此承担了大数额银行利息以及迟延给付下游班组款项的违约金损失，金屋建材公司应按照施工合同第26.4条约定向美瑞德公司支付违约金。一审判决“违约金以所欠工程款1138383.31元为基数”、“自2020年1月7日起计算”明显不符合合同约定，合同约定的起算时间是从拖延付款之日（2014年12月10日）起每天按照合同价的0.05%计算至实际支付之日止，金额为34100000元，考虑到对方承受能力，美瑞德公司自愿降低主张对方承担违约金为1099040元（暂计算至2020年4月30日），一审判决违约金明显低于美瑞德公司实际损失，未能保护美瑞德公司合法权益，应予纠正。2.一审诉讼费用不符合法律规定，一审、二审全部诉讼费用、诉讼财产保全费用、保全担保费用均应由金屋建材公司承担。美瑞德公司在一审开庭时已经变更诉讼请求，将违约金部分变更为1099040元，一审判决仍按照请求变更前的诉讼费用数额判决美瑞德公司承担，明显不当；美瑞德公司预交的诉讼保全费用、财产保全担保费用均属于诉讼费用，应由败诉方金屋建材公司承担。 金屋建材公司辩称：1.美瑞德公司没有任何证据证明金屋建材公司存在逾期付款的情形，其声称金屋建材公司拖延付款从2014年12月15日计算没有依据；2.美瑞德公司延期竣工违约在先，无权要求金屋建材公司支付违约金，且根据施工合同约定美瑞德公司延期竣工，应当承担违约责任，金屋建材公司有权从任何支付给对方的款项中予以扣除；3.美瑞德公司要求金屋建材公司承担诉讼财产担保费用没有依据，请法院依法驳回美瑞德公司全部上诉请求。 金屋建材公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判金屋建材公司向美瑞德公司支付1048598.64元（在一审判决基础上减少89784.67元）；2.撤销一审判决第二项；3.本案一审、二审诉讼费用由美瑞德公司承担。事实和理由：1.美瑞德公司应承担涉案工程建筑噪声排污费、环境检测费等规费89784.67元，上述费用实际由金屋建材公司代缴，金屋建材公司有权在欠付美瑞德公司的工程款中予以扣除。一审认定金屋建材公司提交的建筑噪声排污费、环境检测费缴款票据两张、行政服务中心进账单均为复印件，现金屋建材公司能够向法庭提交相应原件材料，请求二审法院采信上述证据，并将美瑞德公司应承担的89784.67元在欠付款中予以扣减；2.美瑞德公司延误工期共计446天，给金屋建材公司造成了极大损失，其自身严重违约，无权要求金屋建材公司支付逾期付款违约金。涉案工程开工日期为2013年6月6日，竣工日期为2014年12月15日，远远超过了合同约定的2013年9月20日的竣工时间，延误工期共计446天，根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款35.2条，美瑞德公司延误工期属于严重违约，给金屋建材公司造成极大损失，金屋建材公司有权对美瑞德公司主张延期竣工的违约赔偿。美瑞德违约在先，根据债务抵销，美瑞德公司无权要求金屋建材公司支付逾期付款违约金。 美瑞德公司辩称：1.金屋建材公司提交的建筑噪声排污费、环境监测费票据，行政服务进账单均为复印件，真实性不予认可，其次，此证据与本案不具有关联性，金屋建材公司未能证明上述费用是美瑞德公司承建的工程所发生的费用，亦未能证明是因美瑞德公司原因而产生的费用，故，对上述票据均不予认可；2.美瑞德公司已按照双方约定的时间将案涉工程按时完工，并已竣工验收合格，并交付金屋建材公司投入使用，竣工验收合格时间是2014年12月15日，且该工程已过质保期，工程审定日期是2015年10月26日，对方主张的工期违约已超过诉讼时效，退一步讲，金屋建材公司在美瑞德公司施工过程中未按照合同约定支付工程款已构成严重违约，并影响美瑞德公司工程进度，应当承担所有责任，并按照合同约定工程款向承包人支付合同总价的0.05%违约金，赔偿给美瑞德公司造成的相应经济损失。 美瑞德公司向一审法院起诉请求：1.判令金屋建材公司向美瑞德公司支付工程欠款1138383.31元及逾期付款违约金3033000元(工程款每拖延一天支付合同总价的0.05%违约金，现暂计至2019年11月30日)；2.确认美瑞德公司就案涉工程拍卖的工程价款享有优先受偿权；3.判令金屋建材公司承担诉讼保全担保费用3000元(具体数额按实计算)及财产保全费用暂定5000元(以法院实际收取数额为准)；4、诉讼费用由金屋建材公司承担。 一审法院认定事实：2013年6月5日，美瑞德公司、金屋建材公司签订《建设工程施工合同》（合同编号JW-NS-2013-06），由金屋建材公司将月星国际建材家居生活广场内饰工程发包给美瑞德公司施工，合同价款为3480万元。合同约定：开工日期为2013年6月6日，竣工日期为2013年9月20日。组成合同的文件包括：本合同协议书，本合同专用条款，本合同通用条款，标准、规范及有关技术文件，图纸，工程量清单，工程预算书（报价书）、报价说明等。合同专用条款第26.1条约定：按承包人每月25日的进度报表量经甲方与监理审核，按已完工程量的65%支付工程款；工程完工后具备验收条件付至工程量的80%，经相关单位验收合格付至工程量的85%，施工单位准备相关资料进行结算。按结算总价付至95%；余5%按质量保修书的约定，逐年返还承包人，即满一年付3%，满二年付1.5%，满三年付0.5%。合同专用条款第35.1条约定：发包人违约应承担的违约责任按通用条款执行，即：工程款每拖延一天应向承包人（即美瑞德公司）支付合同总价0.05%违约金。第35.2条约定：承包人延误阶段工期在7天之内，发包人每天对承包人处3000元的罚款；7天之外，每天发包人对承包人处10000元罚款；以上罚款发包人有权在任何支付给承包人的款项中扣除。另，合同通用条款33.4条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。 合同签订后，美瑞德公司按合同约定进场施工，2014年12月15日竣工验收合格。案涉工程于2015年10月26日完成工程造价结算审核定案，审定造价为27133912.81元。金屋建材公司于2013年7月12日至2019年1月25日，共向美瑞德公司支付工程款25995529.50元，拖欠工程款1138383.31元至今未付。 一审法院认为，美瑞德公司、金屋建材公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实的意思表示，不违反法律和行政法规规定，合法有效，双方均应按合同履行。美瑞德公司按合同约定完成了案涉工程建设，且竣工验收，并超过三年质量保修期，金屋建材公司应按合同向美瑞德公司支付剩余全部工程款，故美瑞德公司请求金屋建材公司支付拖欠工程款1138383.31元的诉讼请求，一审法院予以支持。美瑞德公司以金屋建材公司未按合同约定的时间节点履行付款义务为由，主张金屋建材公司应承担逾期付款违约金3033000元的诉讼请求，因美瑞德公司未向法庭举证证明金屋建材公司所付工程款与其所完成涉案工程量之间的关系，即如何计算得来，且合同约定按“合同总价0.05%”计算违约金的标准过高，故对该违约金请求，一审法院不予支持，一审法院酌定违约金以所欠工程款1138383.31元为基数，自美瑞德公司起诉之日按合同约定0.05%/天开始计算。因案涉工程竣工于2014年12月15日，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，美瑞德公司作为建设工程承包人行使优先权的期限已过，一审法院不予支持，其有关诉讼保全费用的请求亦无证据证明，一审法院不予支持。关于金屋建材公司主张美瑞德公司延误工期、金屋建材公司有权从美瑞德公司工程款中扣除合同约定的罚款，美瑞德公司应承担涉案工程建筑噪声排污费、环境检测费和因美瑞德公司施工不当导致工地内电梯整改费用，上述费用应当美瑞德公司的工程款中扣除。虽然因延误工期合同约定了罚款，但金屋建材公司未及时主张，本案中亦未提出反诉，故一审法院不予处理。有关涉案工程费用有权从美瑞德公司工程款中扣除主张，因金屋建材公司提交的证据不能认定，证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、金屋建材公司在判决生效后十日内一次性支付苏州美瑞德公司1138383.31元；二、金屋建材公司在判决生效后十日内一次性支付苏州美瑞德公司以工程款1138383.31元为基数，自2020年1月7日起按每日0.05%计算的逾期付款违约金；三、驳回苏州美瑞德公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40235元，由苏州美瑞德公司负担29279元，金屋建材公司负担10956元。 二审中，美瑞德公司向本院补充提交如下证据：证据1.保全费票据复印件一张；2.诉讼财产保全担保费发票复印件一张。欲证明美瑞德公司已向南昌县法院缴纳了诉前财产保全费5000元、及担保费用3000元，均属于诉讼费，应由对方承担。金屋建材公司质证认为，美瑞德公司提交的2份材料不属于案件的证据，也未在一审中提交，违反法律举证程序，对上述材料真实性、合法性、关联性均有异议，因上述材料系复印件，美瑞德公司也未在一审中提出，不能说明是因为本案发生的保全及担保费用，金屋建材公司从未收到法院相关裁定书；且担保费用不属于诉讼费用范畴，不应由金屋建材公司承担。 金屋建材公司向本院补充提交如下证据：证据1.付款人为江西省建设施工有限公司的建筑噪声排污费、环境检测费发票1张及南昌县行政服务中心预算外资金缴款专用进账单；证据2.付款人为浙江中富建筑集团股份有限公司的建筑噪声排污费、环境检测费发票1张及南昌县行政服务中心预算外资金缴款专用进账单(一审已提交）。欲补充证明金屋建材公司向行政部门缴纳的建筑噪声排污费、环境检测费共计907252元，系金屋建材公司实际缴纳，该费用应当由各施工单位按结算金额比例承担，其中美瑞德公司应当承担的费用为89784.67元，金屋建材公司有权在应付工程款中予以扣除。 美瑞德公司质证认为：1.金屋建材公司的主张已超过诉讼时效，票据日期为2013及2016年；2.金屋建材的证据与本案不具有关联性，与美瑞德公司无关，票据付款人是江西建筑公司与浙江中富，并非金屋建材公司名称，票据费用的发生金屋建材公司未能证明是美瑞德公司案涉工程装饰部分所产生的费用，亦未能证明是因美瑞德公司原因所造成的费用，且上述费用未在合同中有约定，金屋建材公司有恶意转嫁上述费用给美瑞德公司之嫌疑，却未能拿出任何有效的证据依据，上述证据与美瑞德公司无关，美瑞德公司不予认可。美瑞德公司就上述费用未与金屋建材公司进行过任何确认，非美瑞德公司所发生费用，不应由美瑞德公司承担。美瑞德公司从未与江西建筑公司、浙江中富建筑集团股份有限公司在履行中接触过。 对双方提交的证据，本院认证如下：对美瑞德公司提交的证据，因其仅提交复印件，且无法证明系因本案产生的费用，本院不予采信。对金屋建材公司提交的票据，因付款人并非本案当事人，且无法证明上述费用应由美瑞德公司承担，本院不予采信。 二审中，美瑞德公司对一审查明的事实无异议。金屋建材公司对一审查明的“2013年7月12日至2019年1月25日，共向原告支付工程款25995529.50元，拖欠工程款1138383.31元至今未付。”有异议，表示只认可付款总金额25995529.50元，但不认可付款时间是在上述期限内，时间应当以相应的银行凭证为依据，法院对上述时间的认定缺乏依据。其对于拖欠的工程款1138383.31元没有异议，但应扣除建筑噪声排污费、环境检测费89784.67元。其对一审查明的其他事实无异议。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于金屋建材公司提出对付款时间有异议，但未举证证明，对其该项异议本院不予采信。 二审查明，金屋建材公司（发包人）与美瑞德公司（承包人）签订的《建设工程施工合同》（合同编号JW-NS-2013-06）第二部分通用条款第二条9.1约定：承包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：……（5）遵守政府有关主管部门对施工场地交通、施工噪音以及环境保护和安全生产等的管理规定，按规定办理有关手续，并以书面形式通知发包人，发包人承担由此发生的费用，因承包人责任造成的罚款除外。合同第三部分专用条款第二条9.1.5约定：需承包人办理的有关施工场地交通、环卫和施工噪音管理等手续：按通用条款执行。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，根据金屋建材公司与美瑞德公司签订的《建设工程施工合同》约定，施工场地交通、施工噪音以及环境保护和安全生产等费用由发包人金屋建材公司承担。金屋建材公司上诉主张其代美瑞德公司缴纳涉案工程产生的建筑噪声排污费、环境检测费等规费89784.67元，且双方口头约定由美瑞德公司负担，应从美瑞德公司的工程款中扣除。该主张与合同约定不符，且美瑞德公司不予认可，其二审补充提交的证据亦未被采信，故对其该项主张本院不予支持。美瑞德公司主张其提出的一审诉讼费判决不合理，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”。美瑞德公司提出其在一审开庭时已经变更诉请，但一审庭审笔录中未能体现，其亦未举证证明一审提交书面变更诉请申请书，故一审按照其起诉时的标的计算诉讼费，且依据判决分担诉讼费并无不当。至于其提出的诉讼财产保全费、保全担保费应由金屋建材公司承担，因其二审提交的票据均系复印件，真实性无法核实，故，本院亦不予支持。关于违约金，美瑞德公司上诉主张按合同价的0.05%每日计算违约金，自拖延付款之日即2014年12月15日起计算至支付之日止，但其未举证证明金屋建材公司所付工程款与其所完成涉案工程量之间的关系，同时，金屋建材公司上诉主张美瑞德公司延误工期给其造成极大损失，亦未提交证据证明原因及协商情况，故本院对双方提出对方违约的主张均不予支持。根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第26.1条：“施工单位准备相关资料进行结算，按结算总价付至95%”。案涉工程审定造价为27133912.81元，现双方均确认金屋建材公司已付工程款25995529.5元，金屋建材公司已经支付至审定造价的95.8%，故苏州美瑞德公司诉请的欠付工程款1138383.31元系5%质保金的一部分。质保金在质保期内不计息，质保期满后双方协商未果，美瑞德公司于2020年1月7日起诉至一审法院，故应自2020年1月7日起由金屋建材公司向美瑞德公司支付该款项资金占用期间的利息，利息以1138383.31元为基数，自2020年1月7日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审按每日0.05%计算逾期付款违约金的处理不当，本院予以调整。苏州美瑞德与金屋建材公司的其他上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，美瑞德公司、金屋建材公司的上诉请求均不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初354号民事判决第一项； 二、撤销江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初354号民事判决第三项； 三、变更江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初354号民事判决第二项为“南昌市金屋建材家居有限公司在本判决生效后十日内一次性支付苏州美瑞德建筑装饰有限公司以1138383.31元为基数，自2020年1月7日起至付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息”； 四、驳回苏州美瑞德建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审执行，二审案件受理费16735元（苏州美瑞德建筑装饰有限公司已预交14691元，南昌市金屋建材家居有限公司已预交2044元），由上诉人苏州美瑞德建筑装饰有限公司负担14691元，由上诉人南昌市金屋建材家居有限公司负担2044元。 本判决为终审判决。 审 判 长 汪西菲 审 判 员 俞志翀 审 判 员 王革生 二〇二〇年十二月三日 法官助理 应思奇 书 记 员 熊 浩