辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1640号上诉人（原审原告）：中核华誉工程有限责任公司，住所地江苏省仪征化纤长江路西。法定代表人：万吉祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：李臣俊，江苏宗申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天龙新材料股份有限公司，住所地辽宁省锦州滨海新区石化轻纺工业园。法定代表人：殷儒生，该公司董事长。委托诉讼代理人：李月，该公司法务员工。委托诉讼代理人：吕连英，该公司法律顾问。上诉人中核华誉工程有限责任公司因与被上诉人天龙新材料股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0791民初654号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，进行了审理。上诉人中核华誉工程有限责任公司的委托诉讼代理人李臣俊，被上诉人天龙新材料股份有限公司的委托诉讼代理人李月、吕连英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中核华誉工程有限责任公司上诉请求：1、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2019)辽0791民初654号民事判决书，并依法改判支持上诉人原审诉讼请求;2、由被上诉人承担本案二审案件受理费。事实与理由：一、关于增加的工程款和停、窝工损失鉴定问题。一审判决认定：2011年12月12日签订的工程安装合同为固定价款合同，针对施工过程中的实际情况，双方已于2013年3月27日作出补充协议二，给付上诉人经济补偿228万元，该补偿是对固定价款的更改，应包括设计变更部分的费用，合同价款已固定，上诉人申请鉴定该部分工程款已无意义，故对上诉人的鉴定申请不予准许。关于停、窝工损失鉴定问题，一审判决认定：上诉人未提供证据证明是被上诉人原因造成工期延误，是否因被上诉人原因造成停、窝工无法确定，上诉人要求被上诉人赔偿停、窝工损失的诉讼请求不能得到支持，上诉人申请鉴定停、窝工损失无意义，故对上诉人的鉴定申请不予准许。但，上诉人认为：一审判决对上诉人的鉴定申请不予准许，致使事实不清，产生错判，具体理由如下：首先，2011年12月12日双方达成的聚酯装置一、长丝装置一及公用工程安装一《工程安装合同》，合同总金额1435万元，一审法院认定该合同为固定总价合同，没有异议。同时，合同第6.3约定：本合同范围内因甲方原因导致工程量变更在合同价款的3%以内的，不再另计变更费用，超过合同价款3%以上的，据实结算。即工程款超过合同价款3%以上的部分可据实结算。其次，2013年3月27日双方达成的《补充协议二》，根据上诉人2013年2月19日书面请求，书面请求的内容具体如下：从2011年12月份开始施工到目前已历时一年多时间，由于施工现场如：土建施工进度、施工图纸、设备材料到货等一系列情况造成整个工程的进度严重滞后。同时，从现已接收到的图纸，其工作量与之前合同签订时发生很大的变化，工程量增加较大。合计增加施工成本474.95万元。后，经双方协商，由被上诉人针对前期（2013年2月19日前）工程的实际情况补偿上诉人228万元。再次，《补充协议二》约定的竣工日期为2013年12月31日，但由于被上诉人土建施工、施工图纸、设备材料未到货等原因，导致工程直到2014年5月18日才交接，窝工期达四个月18天，即本案工程存在因被上诉人原因导致的停、窝工损失。最后，双方达成的《补充协议二》仅就2013年2月19日（书面请求之日）前产生的增量工程款达成了补偿，但本案中上诉人申请增量的工程款和停、窝工损失的证据依据之工程联系单、联络单均是发生在2013年2月19日之后，属于补充协议达成后的工程量增加以及停、窝工损失，上诉人申请对增加的工程款和停、窝工损失进行司法鉴定具有合同基础、事实基础和法律依据，应当予以准许，而一审法院对于上诉人的鉴定申请不予准许明显错误。二、关于《FDY自动化运输存储系统安装工程合同》项下工程款问题。一审判决认定：2015年2月28日《FDY自动化运输存储系统安装工程合同》双方均未按合同严格履行，没有交接、验收方面的任何资料，合同履行情况现无法查清，现场勘察只能说明被上诉人部分使用了该合同指向的设备未使用的部分是否安装完毕，是否验收合同无法查清，故上诉人要求被上诉人支付该合同剩佘工程款的请求，证据不足，不予支持。但，事实是：《FDY自动化运输存储系统安装工程合同》签订后，上诉人按照技术协议的工艺流程将FDY自动化运输存储系统机械、电气设备、管道等安装完毕，且经一审法院现场核对，该FDY自动化运输存储系统就在现场，显而易见。被上诉人抗辩无法核实该部分工程系由上诉人施工，但自始至终没有举证证明不是上诉人施工的，或者能举证证明是其他人施工的，根据证据规则之规定被上诉人即未否定是上诉人施工的，也未举证证明不是上诉人施工的，应承担不利的法律后果。而且该FDY自动化运输存储系统未运行是由于外方德国AC公司（自动化运输存储系统的提供者、销售者）调试未果，而非上诉人的原因，故被上诉人没有理由拒绝支付该部分工程款，即上诉人有权向被上诉人主张工程款。而一审判决已认定被上诉人实际使用了该合同指向的设备，在此基础上却不查清该合同项下的设备是否已经全部安装完毕，以及已安装部分工程款的金额，而是机械的全盘否定，直接全部驳回上诉人该部分工程款的诉讼请求，一审判决明显错误。综上所述，一审法院认定事实不清，上诉人申请对增加的工程款和停、窝工损失进行司法鉴定具有合同基础、事实基础和法律依据，上诉人为保护自己的合法权益不受侵害，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，特向贵院提起上诉，请依法审理。被上诉人天龙新材料股份有限公司答辩称，上诉状中陈述的内容不属实，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原告中核华誉工程有限责任公司向一审法院起诉称：1、判令被告向原告支付工程款150万元及利息损失，法庭审理过程中明确要求支付2015年2月28日《FDY自动化储存系统安装工程合同》工程款128万元，支付2015年10月13日《纺丝部F7线18个位箱体及环吹装置改造工程合同》工程款22万元，利息损失以150万元为基数，自2016年9月25日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；2、判令被告向原告支付工程变更增量工程款暂定1万元（以鉴定报告为准）；3、判令被告赔偿原告停、窝工损失暂定1万元（以鉴定报告为准）；4、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：被告公司于2010年成立，原名称是辽宁龙栖湾化纤有限公司，2016年更名天龙新材料股份有限公司。2011年12月12日，原告与被告签订辽宁龙栖湾化纤有限公司聚脂装置一、长丝装置一及公用工程安装工程一《工程安装合同》，工程内容为负责完成以下三个标段的机、电、仪、配管（含地下管线、不含地下管线土建及重力流管线）、劳动保护、避雷与静电接地（不含±0米标高以下接地网）、电仪桥架、设备照明（不含建筑物及道路照明）等的除锈、防腐保温、预制安装、试压试漏、试验、吹扫、清洗、单机试车并辅助联动试车、辅助联动试车和试车时的保运（保运费按工日另计，180元/人工日），开工日期为2012年2月1日，竣工日期为2013年12月31日；合同总金额为1435万元，并对具体工程分别写明工程价款、价款说明及付款时间、方式，合同还约定其他权利义务和违约责任等条款，并约定因发包方原因导致合同工程量变更在合同价款的3%以内，承包方不再另计变更费用，变更超出合同价款3%以上，双方核实确认后据实结算。2012年4月26日，原、被告对上述合同签订补充协议，竣工时间变更为2012年12月31日，保运费由180元/人工日调整为150元，其他无变化。2013年3月27日，原、被告对上述合同又签订补充协议（二），约定在主合同和补充协议不变的前提下，鉴定于乙方（原告）2013年2月19日书面来件的请求，充分考虑到原告实际困难及安装工程现状，甲方（被告）同意给予乙方适当的经济补偿金，竣工时间再次变更回2013年12月31日，并商定甲方在主合同金额不变的前提下，甲方同意给乙方经济补偿金228万元，以保证安装工程顺利按计划进行。并商定补偿金的前提条件是乙方严格执行合同约定条款，确保工程安全、工期质量和工期进度，不折不扣执行计划和保证计划的落实，如有甲方原因造成的工期延误，乙方将出具书面确认单，说明原因，工期可以顺延，双方另行商定进度计划等。原告分别于2013年8月26日、2013年9月26日、2014年5月18日对上述合同完工并交付给被告。后双方又签订多份安装合同。2015年1月26日，原、被告签订了辽宁龙栖湾化纤有限公司聚脂装置二工程《安装工程合同》，约定原告为被告安装反应器等设备，原告履行了部分合同内容，被告也支付了部分工程款。2015年2月28日，原、被告签订了FDY自动化储存系统《安装工程合同》，约定原告为被告安装FDY自动化储存系统，开工日期是2015年3月10日，竣工日期是2015年8月31日，合同价款158万元，支付时间是F1-F6线单机试车完毕，原告开具等额发票，被告支付安装费85万元，F7-F10线单机试车完毕，原告开具等额发票，被告支付安装费57.2万元，质保金15.8万元，在一年质保期满后支付，合同价款包括临建设施、大型施工机械进场费和吊车使用费等费用，并约定了双方责任、质量验收等条款，在中交验收与结算条款约定施工单位在施工完成具备中间交接条件时，必须按有关规定进行内部验收，验收合格后提请被告验收，被告在收到中交验收申请7天内组织有关部门对工程进行验收；在中交验收批准后60天内，原告按有关规定向被告报送全部竣工资料进行结算，竣工资料一式两份，被告审核后结算。该合同签订后，原告自述合同已全部履行完毕，但未提供合同履行情况的资料，经原、被告和法院工作人员到现场勘察，该合同内指向的工程中，有部分设备被告已使用，原告自认收到被告支付该合同价款30万元。2015年10月13日，原、被告签订《纺丝部F7线18个位箱体及环吹装置改造工程合同》，约定原告为被告安装施工，开工时间2015年10月16日，竣工时间2015年11月30日，合同价款22万元，全部完工经单机试车，投料生产出合格产品，原告开具等额发票，被告支付工程款18万元，经竣工验收合格后，原告开具等额发票，被告支付工程款2万元，质保金2万元，在一年质保期满后支付。并约定了双方责任、质量验收等条款，在中交验收与结算条款约定施工单位在施工完成具备中间交接条件时，必须按有关规定进行内部验收，验收合格后提请被告验收，被告在收到中交验收申请7天内组织有关部门对工程进行验收；在中交验收批准后60天内，原告按有关规定向被告报送全部竣工资料进行结算，竣工资料一式两份，被告审核后结算。该合同签订后，原告自述合同已全部履行完毕，但未提供合同履行情况的资料，经原、被告和法院工作人员到现场勘察，该合同内指向的工程设备，被告已经全部使用。2017年，原告向本院提起诉讼，要求被告支付2015年以前签订合同的工程款，本院于2018年12月24日作出（2017）辽0791民初800号民事判决书，判决被告支付了2015年以前合同的工程款，该判决已经发生法律效力。一审法院认为，原、被告签订的案涉合同，是双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。关于原告申请对2011年12月12日签订的工程安装合同工程量变更鉴定问题，因该合同签订的是固定价款合同，针对施工过程中实际情况，原、被告已于2013年3月27日作出补充协议二，支付原告经济补偿228万元，该补偿款是对固定价款的更改，应包括设计变更部分的费用，合同价款已固定，原告申请鉴定变更工程量已无意义，故本院对原告的鉴定申请不予准许。关于原告申请对停窝工损失鉴定问题，该合同约定竣工日期是2013年12月31日，该工程分段完工，最后交工日期是2014年5月18日，按合同约定如有被告原因造成的工期延误，原告应出具书面确认单，说明原因，工期可以顺延，现原告未提供证据证明是被告原因造成工期延误，是否因被告原因造成停、窝工无法确定，原告要求被告赔偿停、窝工损失的诉讼请求不能得到支持，原告申请鉴定窝工损失无意义，故本院对原告的鉴定申请不予准许。关于原告索要2015年2月28日签订的合同工程款的诉讼请求，原、被告均未按合同严格履行，没有交接、验收方面的任何资料，合同履行情况现无法查清，现场勘察只能说明被告部分使用了该合同指向的设备，未使用的部分是否安装完毕、是否验收合同无法查清，故原告要求被告支付该合同剩余工程款的请求，证据不足，本院不予支持。关于原告索要2015年10月13日签订的合同工程款的诉讼请求，原、被告均未按合同严格履行，没有交接、验收方面的任何资料，但现场勘察证明被告已经使用了该合同指向的设备，被告虽否认是原告施工，但并未提供证据证明该设备不是原告施工，故本院认定该合同原告已履行完毕，原告要求被告支付该合同工程款及利息的诉讼请求本院予以支持；关于利息计算问题，因无法确定该合同的交工时间，原告要求被告自2016年9月25日起支付利息的诉讼请求本院不予保护，利息应自原告起诉之日开始按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，但2019年8月20日，中国人民银行贷款基准利率已取消，故自2019年8月20日起，按贷款市场报价利率计算逾期付款利息。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条和《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告天龙新材料股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告中核华誉工程有限责任公司纺丝部F7线18个位箱体及环吹装置改造工程合同工程款22万元及利息（利息自2019年3月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9150元，由被告天龙新材料股份有限公司负担2300元，原告中核华誉工程有限责任公司负担6850元。二审中，当事人没有提交新证据。原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现上诉人中核华誉工程有限责任公司提出，应准予上诉人申请对增加的工程款和停、窝工损失进行司法鉴定，并判令被上诉人承担相应责任的上诉请求。经查，现双方当事人对2013年3月27日签订的《补充协议二》中约定的228万元经济补偿金是否包含2013年2月19日后的工程增量，进而有无进行工程增量款鉴定存在争议。从工程所涉各协议内容综合来看，因甲方原因导致工程量变更在合同价款3%以上的部分，上诉人方可主张增量部分工程款据实结算。但上诉人一审时提交的作为该项请求主要依据的工程联络单并非原件，依据现有证据无法确认工程量变更的实际情况，亦无法据此进行鉴定。而关于停、窝工损失部分，上诉人亦未提交充分证据证明系被上诉人原因导致工期延误，未按期竣工的责任暂无法区分。故上诉人该部分上诉请求，本院不予支持。关于上诉人中核华誉工程有限责任公司提出的被上诉人应给付《FDY自动化运输存储系统安装工程合同》项下工程款及利息的上诉请求，上诉人一审中仅以该份合同作为履行并主张剩余工程款的依据，证据不足，上诉人该项主张缺乏事实及法律依据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人中核华誉工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李宇辉审判员  王 广审判员  王金业331787521209000二〇二〇年十二月一日11730219396300法官助理田稷书记员张采琳