河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终2757号上诉人（原审原告）：任有海，男，1962年6月27日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：戴育玲，系任有海妻子。上诉人（原审原告）：任有禄，男，1963年7月30日出生，汉族，住河南省潢川县。上诉人（原审原告）：任有洋，男，1974年2月21日出生，汉族，住河南省潢川县。三上诉人共同委托诉讼代理人：武东志，河南豫金律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汪勇，男，1967年1月21日出生，汉族，住河南省潢川县。上诉人（原审被告）：熊红兵，男，1967年11月17日出生，汉族，住河南省潢川县。二上诉人共同委托诉讼代理人：徐留芳、韩淼（实习），河南同信律师事务所律师。上诉人任有海、任有禄、任有洋与上诉人汪勇、熊红兵合同纠纷一案，河南省潢川县人民法院作出（2017）豫1526民初2329号民事判决，汪勇、熊红兵不服，向本院提出上诉。本院于2018年12月28日作出（2018）豫15民终5303号民事裁定，撤销原判，发回重审。潢川县人民法院于2020年6月30日作出（2019）豫1526民初257号民事判决，任有海、任有禄、任有洋、汪勇、熊红兵均不服，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人任有海的委托诉讼代理人戴育玲、任有禄、任有洋及其共同委托诉讼代理人武东志，上诉人汪勇、熊红兵及其共同委托诉讼代理人徐留芳、韩淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任有海、任有禄、任有洋上诉请求：一、撤销河南省潢川县人民法院（2019）豫1526民初257号民事判决书中第二、四、五项判决，依法改判；二、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定的事实不清，证据不足，导致判决结果错误，二审应当依法改判。原审判决没有对上诉人与被上诉人签订的联建房协议的合法性依法认定，导致判决结果错误。该协议是上诉人与被上诉人双方当事人的真实意思表示，不存在胁迫、欺诈等情形，原审应当对双方约定的事项予以认定。而原审判决却没有基于本案的客观事实和协议约定的事项判决认定，从而导致以下认定事实的错误。第一，原审判决上诉人合法的房屋建筑面积为391.74平方米与事实不符。上诉人实际的建筑面积为800余平方米，有证的为391.74平方米和25.5平方米，无证的约400平方米。原审判决不但没有按双方协议约定的1900平方米的门面房赔付，而且没有对800平方米建筑面积的房屋予以认定，甚至连合法有效的25.5平方米的建筑面积房屋也没有认定。原审判决既与原审查明的事实不相符合，又与双方协议约定的事项不符，因此原审判决认定此项的结果错误，二审应当予以改判。第二，原审判决无视上诉人拥有999.8平方米土地的事实，仅对所谓合法有效的建筑面积进行赔偿，无视上诉人实际拥有的土地面积，导致原审判决结果侵害了上诉人的合法利益，二审应当对此予以纠正。第三，原审判决依据的评估值显失公平。上诉人起诉被上诉人后，经原审法院委托，又经双方当事人选定评估机构，作出的评估结论是一楼门面房单价为11000元/平方米，二层评估单位为7100元/平方米。原审却选择最低的标准判决认定，既没有按照一楼门面房的价值认定，也没有综合平均价值认定。故，原审判决认定的标准失当，严重地侵害了上诉人的合法利益。第四，原审判决结果第五项的认定严重错误。首先，原审既然认定上诉人的土地部分不合法，为何可以判决认定归被上诉人所有或使用。其次，既然原审判决认定上诉人土地不合法，为何又将不合法的土地合法化。同时，原审的判决如何能将没有赔偿上诉人的土地判决归被上诉人所有或使用。由此可说明原审该项判决严重错误，二审应当改判。第五，上诉人虽然对2018年10月25日河南省潢川县人民法院（2017）豫1526民初2329号民事判决不服，认为该判决责任划分失当，适用评估值的标准不当。但上诉人为了尽快得到赔偿，减少损失，所以没有提起上诉，而本次判决更严重地损害了上诉人的合法权益。综上所述，原审判决认定的事实不清，证据不足，导致原审判决错误，严重地损害了上诉人的合法权益，请求二审人民法院以事实为依据，以法律为准绳作出公正的判决。同时，上诉人会继续对被上诉人的诈骗行为保留追诉的权利。汪勇、熊红兵上诉请求及答辩称：一、撤销潢川县人民法院（2019）豫1526民初257号民事判决中第一至五项判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，采信证据失当，判决依据不足。1、原审判决认定涉案土地转让协议部分有效、部分无效且有效部分、无效部分各有多少均没有查明，于法无据。被上诉人转让给上诉人的土地是其从第三人处取得，在该次转让中就没有办理过户手续。被上诉人在没有取得合法的土地使用权证书的情况下又将该土地转让给上诉人的行为明显是违法的。对原审认定的有产权的391.74平方米，到底是房屋建筑面积还是土地使用权面积前后表述不一致，存在矛盾之处。三违办只是处理了原告的347.1平方土地，原告的980平方的土地仍然是非法用地，直到我们上诉时也未取得土地证，利用非法用地和我们签订协议就是违法协议，不受法律保护。2、原审判决依据资产评估报告书作为本案判决依据失当。报告书第十二条第四款明确载明：本评估报告的使用有效期为一年，即自2018年4月20日起至2019年4月19日止。本案判决是在2020年6月30日作出判决，因此原审判决依据已过期的报告书判决上诉人承担责任是错误的。合同无效后，赔偿损失的范围不能以合同预期可得利益为标准，合同无效后双方损失是指在签订合同时双方原有财产的损失，也就是原告住宅性质的破旧老房的损失，它和新建楼房（性质为商业）价格差别巨大，新建楼房的评估对查明原告的损失是没有依据和错误的，只有对原告旧房的评估才能合法的查明原告的损失。3、原审判决将整体合同予以割裂并认定上诉人承担较重的违约责任失当。本案被认定为土地使用权转让合同，那么被上诉人具有合法土地转让是合法本次交易的前提，因此，导致本次交易的主要责任应当是被上诉人，其应当承担主要过错责任，原审判决不顾客观事实，让上诉人承担12万的违约责任显失公平。4、原审判决认定合同部分有效并要求上诉人履行合同相关责任是混淆了本案的基础法律关系。本案已被认定为土地使用权转让纠纷，双方签订的联建合同无效。就不能以合同约定的联建协议履行，应当按照土地转让合同的对价进行补偿。就此，上诉人在原审中提出并请求对枝上诉人的损失，实际上就是对土地的价款等进行评估鉴定，合理确定转让价款，但原审没有对被上诉人究竟有多少损失予以查明，被上诉人也没有向法庭提供充足的证据。原审法院就以房屋灭失为由，拒绝上诉人的申请，并以过期的报告书判定上诉人承担责任，明显编袒枝上诉人一方。二、原审判决显失公平。原审判决在认定原被告双方均由过错的情形下，判决上诉人交付建成的门面房533.61平方米及两个地下停丰位，又以被上诉人实际取得房屋产权面积数为基数、以过期的房地产资产评估报告中的商业门面房价格为标准，判决上诉人赔偿2781354元，于法无据，显失公平。1、在土地使用权转让部分有效、部分无效的情形下，原协议约定的转让对价（原判决认定为拆迁房屋补偿）1900平方米门面房就明显违反了公平原则，原审判决造成了上诉人将以极大的代价对已经认定为无效的合同继续履行义务。2、根据潢川县在以往拆迁安置项目中补偿方案的管理，被拆迁人一般获得补偿的比例为1：1.2。本案中，被上诉人实际取得房屋产权面积数的1.2倍也远远低于目前已建成的门面房的面积533.61平方米，原审判决上诉人交付门面房533.61平方米及两个地下停车位已经加重了上诉人的补偿义务，再行赔偿2781354元和承担12万元的违约责任，无异于让上诉人以合法自有财产为被上诉人的违法交易土地行为买单，既不合法也有失公允。原告391平方的旧房（住宅）×7100元/平方（商业）=2781354元是一种严重坑害被告的行为，每平方7100元为新建门面房的评估价格和原告391平方的旧房是没有任何关系。把一份联建协议操作成土地转让协议，再操作成拆迁协议，把原告拆迁旧房所得的地皮让被告高出市场价格几倍的买下，再判定被告赔偿533.61平方的门面房，判定被告又赔又买，帮助原告获取非法利益。如果土地让我们买下，就不应该再判决我们赔他门面房。3、原告的非法用地位于潢××城郊××航空路旁，按照政府规划属于二类住房用地，政府定价每平方950元-560元之间，而原审却把价格定在了7100/平方，原审的权利超出了政府。三、原审判决适用法律错误。一审判决书认定被上诉人的土地使用权转让经过潢川县三违办公室处理并补交了相应的税费和罚款予以结案，应视为起诉前经过了潢川县人民政府批准，既缺少依据也适用法律错误。三违办只是对非法用地、非法建筑及非法经营房地产的三违处理，和土地使用权的过户没有任何关系，土地使用权过户交的税费和三违交的是完全不一样。案涉土地虽经潢川县“三违”办处罚结案，但并不代表被上诉人已合法取得该用地的使用权，也不代表该转让合同已经人民政府同意批准。根据《潢川县人民政府印发关于对三违行为依法处罚处理后完善相关手续的实施办法的通知》（潢政[2014]44号）第二条规定：“违法行为人必须按时足额缴纳各项税、费、罚款并取得“三违”整治办公室出具结案证明后方能提出完善相关手续申请。”以及第四条关于“完善出让国有土地使用权证手续”的详细规定，原告虽然取得了“三违”整治办公室出具的结案证明，但并未完善后续的土地使用权证手续，仍未取得该宗土地的使用权。关于完善手续事宜，虽然在《联建房协议》中约定了一切手续都由上诉人负责，但根据《不动产登记条例》第十四条第一款规定：“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请”，上诉人不可能单方完善该宗土地的土地使用权证手续，更无法单方完成不动产权属变更登记。因此，案涉协议关于手续办理的约定属于被上诉人逃避责任、加重上诉人义务的条款，违反了法律法规的规定，应属于无效条款。目前现有证据也不足以证明原告转让该宗土地使用权获得了有批准权的人民政府的同意。事实上，被上诉人的土地来源是非法的，即使部分土地经过三违办处理，但也改变不了土地的性质。《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》中指出：在涉及农村宅基地或农村集体经营性建设用地的民事纠纷案件中，当事人主张利润分配等合同权利的，应提供政府部门关于土地利用规划、建设用地计划及优先满足集体建设用地等要求的审批文件或者证明。未提供上述手续或者虽提供了上述手续，但在一审法庭辩论终结前土地性质仍未变更为国有土地的，所涉及的相关合同应按无效处理。因此，被上诉人对涉案土地的性质没有提供任何证据证明其已变更为国有土地，因而转让合同无效。《最高人民法院关于审理国有土地权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条：在下列情况下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产利益的，不予受理，已经受理的，驳回起诉。（1）依法需经批准的房地产项目，未经有批准权的人民主管部门批准的；（2）房地产项目未取得建设工程规划许可证的。《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》中指出：对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。上诉人与被上诉人签订的《联建房协议》，因双方均不具有房地产开发经营资质被一审法院判决协议无效，并根据本案协议的性质，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条将其认定为土地使用权转让合同。因案涉土地使用权问题，由于被上诉人没有取得相关的土地使用权证及土地性质没有变化，不具有法定的产权人资格，该土地转让协议也应属于无效。对于无效的合同，根本不存在违约之说。《合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审判决已经认定案涉性质为土地使用权转让纠纷，那么依据该协议性质，提供土地一方无法提供合法的产权证导致协议无效，主要责任在于提供土地的一方即被上诉人，其过错明显大于上诉人。但一审判决上诉人承担主要责任，明显责任划分不当，判决上诉人承担主要责任有失公平。综上所述，请上级人民法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益，依法改判驳回被上诉人的起诉。任有海、任有禄、任有洋答辩称，上诉人汪勇、熊红兵的各项上诉理由均不能成立。1、答辩人没有取得用地证书，并无法推导出涉案土地是非法的结论，被上诉人是混淆概念，涉案土地为建设用地的性质至今没有改变。2、原审判决依据资产评估报告书作出本案判决没有不当之处，尽管报告上书写了有效期，而本案处理的是双方发生争议诉至法院时的问题，使用当时的鉴定报告没有问题。3、关于违约责任，从一审查明的事实中可以看出，被答辩人没有主动办理相关产权登记手续，是导致涉案土地至今没有取得产证的主要原因，判令被答辩人承担违约金符合事实和法律规定。4、即便按照转让土地使用权来认定案件当事人关系，那么双方约定的也是以建成的房屋作为对价支付款项，评估房屋符合双方约定。5、双方之间签订的协议是基于公平自愿的基础签订的，l900平米的房屋属于双方约定的交易对价，合同部分有效、部分无效的结论并无法推导出双方签订协议违反公平原则的。6、潢川拆迁领域的赔偿标准与本案事实没有任何关联性，被答辩人认为一审判决是对其坑害行为，那么被答辩人的房屋已经建成，且被答辩人并没有因为土地证书的问题导致房屋不能建设，现在判令被答辩人按协议约定履行义务并不违反法律规定。7、被答辩人认为案涉土地周边的住房用地政府定价明950元-560元的价格，客观上该价格无法买到房屋，这个价格不具有实际意义。8、原判决认定的土地，经“三违办”处理之后，按照地方政府文件规定，被答辩人就具备了办理产证登记的许可前提，被答辩人拖延办证，并不能推导出土地非法的结论，同时被答辩人提及的农村宅基地问题，与本案事实无关。综上，请求驳回被答辩人的上诉请求。任有海、任有禄、任有洋向一审法院起诉请求：1.确认原、被告签订的协议合法有效；2.判令二被告继续履行合同，向原告交付潢川县××办事处航空北道公路局原老收费站已建楼房的二层四间门面房，面积约533.61平方米及地下室两个停车位；3.判令二被告按照信誉宏评报字（2018）第57号资产评估报告书结论的标准赔偿三原告1366.39平方米门面房的经济损失；4.判令二被告承担违约金20万元；5.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2012年12月20日，原、被告双方以原告任有海、任有禄、任有洋作为甲方，以被告汪勇、熊红兵作为乙方，签订《联建房协议》，与本案有关的相关条款主要有：一、房屋建筑面积、占地面积见任有海、任有禄、任有洋与公路管理局（原潢川公路段）和王凤成买卖协议为准；二、乙方一次性交给甲方押金40万元，前楼三层结顶时返20万元，全部交给甲方房屋后再返完……；三、甲方净得使用面积1900平方米营业大厅，若房屋总面积超出的部分，按每平方米1600元现金补交给乙方，房屋总面积确定实有测绘为准；四、甲方出具的手续和票据，无论它是多少平方米，无论票据是否齐全，乙方都不能以任何理由减少甲方的1900平方米面积数；乙方负责土地四至界限和四邻及生产队、大队、土地局、城建局部门和个人手续费及矛盾，包括税务部门征收的税，与原告无关（简单的说就是乙方一次性验收这些转交的文件，在议定的时间内交给甲方成型完善的房屋）；六……小区内甲方要两个停车位，并拥有公用通道过往的使用权；七、……误了交房时间，押金将自行转为违约金赔偿给甲方；八、工期自协议签订之日为16个月（因政策原因造成的误工交房延期，乙方不承担责任，甲方损失）；……十、乙方在该地块完工后，有义务帮助甲方完善房产证的办理，费用由乙方承担10%。合同签订后，三原告依约将应当交付被告的房地产连同相关手续交付被告，被告向原告交付房屋押金20万元。对于合同签订后房屋的开发建设情况：被告汪勇、熊红兵现已建成楼房一幢（坐落于潢川县××收费站××国道以东，育新双语学校标语所在楼盘），该楼盘为一个单元，其中一、二层为四间两层门面房（建筑面积约533.61平方米），三层以上为商住楼；在该楼盘以东的后院内建车库两间及一层地下室，而对地下室以上地面及其以上空间，被告以三原告所交付的房地产不能办理过户手续、其建筑房屋时相关部门不予审批、建房影响周边邻居的通风采光、周边邻居不让建等为由，目前尚未实施建设，对已经建成的上述房屋也以上述理由未予交付原告。对于被告已经建成的四间两层门面房，经有关部门评估测量：其一层建筑面积为223.60平方米，评估单价为11000元/平方米，评估价值为2459600元；其二层建筑面积为310.01平方米，评估单价为7100元/平方米，评估价值为2201071元。该房产目前尚未办理产权登记。另查，上述三原告在与被告联建房时交付被告的房屋、土地主要有两大块：第一块，1991年5月12日，案外人杨学斌、刁丽莎、刁丽娟、刁和平、杨波经潢川县房地产管理所批准取得《建造住宅审批许可证》，记载：建宅地址：潢川县城关中山街航空北道；建筑项目：新建二层；间数：15间；总建面积：391.74平方米等。1992年4月左右，上述五人就上述建房用地分别取得潢川县土地管理局审批的《城镇居民建住宅用地批准书》。期间，杨学斌与潢川县城关镇桃园新元小队签订《契约》一份，依据该协议，新元小队留6米给甲方（杨学军）扩路，作为甲方的进出路线。1992年7月3日，杨学斌以全权代理人的身份将上述房地产以10万元价款转卖于国营潢川县水稻原种场。1992年7月18日，国营潢川县水稻原种场所属经济实体潢川县兴农开发公司与潢川县公路管理段签订《协议书》，将上述房地产以13万元价款转卖于潢川县公路管理段，用于兴建潢川县106国道收费站。1992年8月30日，潢川县公路管理段为收费站建筑厕所需要，与潢川县城关镇桃园村柳营生产队签订《协议书》，以880元价款购买柳营生产队用地40平方米。1992年12月31日，潢川县公路管理局所属单位潢川县106国道收费站为扩建潢川收费站，与柳营生产队签订《协议书》，以每平方米15元的价款购买用地318.6平方米。1996年6月20日，该收费站实有占地面积经潢川县土地局相关部门现场勘验为902.68平方米。2001年3月30日，潢川县公路局分别与三原告签订《房屋买卖及土地转让协议》、《土地转让协议》、《买卖协议》各一份，将上述房地产转让给三原告，但没有办理产权过户手续。第二块，1992年5月12日，案外人王凤成与柳营生产队签订《契约》一份，记载：一、四方交界及滴水线：南以收费站围墙为界，往北延伸到方姓南界为北界，西以田姓东界为西界，往东延伸8米为东界，四方交界现已形成；二、面积与价款：南北长12米，东西宽8米，折合面积96平方米，双方议定款670元整等。该《契约》经柳营生产队当时所在村委会潢川县城关镇桃园村民委员会加盖印章。尔后，柳营生产队将上述契约议定的用地使用权让与王凤成，王凤成向潢川县城关镇财政所和土地所分别缴纳相关税费。2011年2月28日，王凤成与三原告签订《土地转让协议》一份，由王凤成以98000元的价款将上述土地转让给三原告。上述房地产，三原告取得《房屋所有权证》的仅为391.74平方米（2001年5月15日），后又与2001年9月10日补办了25.50平方米的建设工程规划许可证，其余房地产均未完善相关审批手续及过户手续。一审法院认为，原、被告之间签订的《联建房协议》，因合同双方均系自然人，不是房地产开发企业，双方从事房地产开发均无房地产开发经营资质，且协议约定上述三原告只获得固定利益，不承担经营风险，即：甲方净得使用面积1900平方米营业大厅；甲方出具的手续和票据，无论它是多少平方米，无论票据是否齐全，乙方都不能以任何理由减少甲方的1900平方米面积数；乙方负责土地四至界限和四邻及生产队、大队、土地局、城建局部门和个人手续费及矛盾，包括税务部门征收的税，与原告无关（简单的说就是乙方一次性验收这些转交的文件，在议定的时间内交给甲方成型完善的房屋）。据此，该协议名为联建房协议，但不符合合作开发的性质，依照相关法律或司法解释规定，应当认定为土地转让合同。原、被告之间转让的土地使用权，起诉前没有经过有批准权的人民政府的批准文书，但经过潢川县“三违”整治办公室的处理，并补缴了相应的税费和罚款，补办了相应的手续，也视为其在起诉前经过了潢川县人民政府批准。双方签订的《联建房协议》可以按照补偿性质的合同处理，原告仅对其办理了房屋所有权证的391.74平方米的土地有转让权，超出的部分转让无效。原、被告在协议中约定的土地和房屋部分未取得或完善相关产权手续且相关土地在从事房地产开发时侵犯了四周邻居的合法权利，故该合同部分有效部分无效，即协议中约定的土地和房屋原告取得相关产权手续的部分有效，未取得相关产权手续的部分无效。但协议中有关拆迁房屋的补偿、违约责任等合同条款的约定，是当事人的真实意思表示，应认定有效。在有效协议项下，原告依约将土地和房屋交付被告，而被告在房屋建成后，应将合同有效部分的四间两层门面房及两个停车位交付原告，而被告截止原告起诉之前仍未交付，其行为对原告已构成违约，应承担相应的违约责任。据此，原告请求被告继续履行合同即交付位于潢川县××办事处航空北道原老收费站（育新双语学校楼下）已建成楼房的四间两层门面房（面积约为533.61平方米），交付上述楼房后面（以东）地下室两个停车位的诉讼请求予以支持。对于被告在开发时向原告交纳的押金20万元，按照合同约定可转换为违约金，但因双方签订的协议部分有效，部分无效，该院综合考虑，酌定由被告向原告支付12万元违约金，与被告已交付的上述20万元押金折抵后，剩余8万元已构成不当得利，依法由原告返还被告。在无效协议项下，由于原、被告双方均没有房地产开发资质，原告所转让的部分土地没有完善相关的产权手续，其所转让的房地产具有瑕疵，被告在签订合同时明知对方所转让的房地产具有瑕疵，应当预见到具有瑕疵的房地产去开发可能存在一定的商业风险，仍然心存侥幸，与原告签订协议，导致未能依约履行其在房屋开发过程中办理相关建筑审批手续、及时建造房屋、交付房屋等合同义务，原、被告双方均具有缔约过失，均对本纠纷的发生具有过错，应以各自的过错承担相应的民事责任。被告在合同签订时向原告承诺了“甲方出具的手续和票据，无论它是多少平方米，无论票据是否齐全，乙方都不能以任何理由减少甲方的1900平方米面积数；乙方负责土地四至界限和四邻及生产队、大队、土地局、城建局部门和个人手续费及矛盾，包括税务部门征收的税，与原告无关”等合同义务，而其在签订协议后，未能依约履行其在房屋开发过程中办理相关建筑审批手续、及时建造房屋、交付房屋、妥善处理与周边邻居的关系等合同义务，从而导致其准备建造的房屋未能建造起来并交付原告，具有合同履行过失，在本案中应承担相应的民事责任。由于被告未能全面履行上述合同义务，但在履行合同过程中拆除、使用了原告具有瑕疵的土地和房屋，致使被告无法履行向原告返还财产（土地、房屋）的法定义务，据此，原告请求依法判令被告赔偿损失的诉讼请求予以支持。双方签订的协议中约定被告应向原告交付1900平方米的面积数，根据实际建成的一、二层门面房面积合计为533.61平方米，尚未实现的建筑面积为1900平方米-533.61平方米=1366.39平方米，三原告要求二被告按照1366.39平方米门面房的面积赔偿标准明显过高，该院综合考虑被告占用原告土地、房屋的面积、双方在签订合同、履行合同中的过错程度、双方在协议中约定的赔偿标准、相关部门的资产评估标准、市场行情等因素，综合考虑在合同部分有效和部分无效的情形下，被告因未及时履行合同也给原告造成了一定损失这一因素，由二被告按三原告实际取得房屋产权证的面积391.74平方米赔偿，二被告应向三原告赔偿损失为2781354元（其赔偿计算公式为：391.74平方米×7100元/平方米=2781354元。其中，赔偿面积为三原告实际取得房屋产权证的土地面积391.74平方米；赔偿标准参照相关评估部门《资产评估报告书》中的较低单价即7100元/平方米予以赔偿）。被告从事上述房地产开发时地下室房顶所属地面的土地使用权及其地面上空归被告所有或使用。上述原、被告对相对方所负债务属合伙之债，应对其所负债务承担连带责任。诉讼中，被告方要求对三原告以前的房屋以及以前拆迁的土地进行评估，看被告对他们造成多大的损失，因该房屋已经拆迁，被评估对象已经灭失，故对被告的上述请求不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第九十二条、第一百零六条、第一百三十四条第一款第（四）、（七）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十四条、第十五条、第二十四条规定，判决：一、限被告汪勇、熊红兵于本判决生效之日起三十日内向原告任有海、任有禄、任有洋交付位于潢川县××办事处航空北道原老收费站（育新双语学校楼下）已建成楼房的四间两层门面房（面积约为533.61平方米），交付上述楼房后面（以东）地下室之内的两个停车位；二、限被告汪勇、熊红兵于本判决生效之日起三十日内向原告任有海、任有禄、任有洋赔偿经济损失2781354元；三、被告汪勇、熊红兵对上述一至二项判决义务承担连带责任；四、限原告任有海、任有禄、任有洋于本判决生效之日起三十日内向被告汪勇、熊红兵返还8万元押金并对上述债务承担连带责任；五、坐落于潢川县××办事处航空北道原老收费站（育新双语学校楼下）已建成楼房的东部地下室房顶所属地面的土地使用权及其地面上空归被告所有或使用；六、驳回原告任有海、任有禄、任有洋的其他诉讼请求。案件受理费85160元，由原告任有海、任有禄、任有洋负担34160元，由被告汪勇、熊红兵负担51000元。二审中，任有海、任有禄、任有洋向法庭提交了潢川县自然资源局出具的说明，拟证明案涉土地仍为建设用地，经过县政府对“三违”行为进行处罚后，可以将建筑物变为合法。汪勇、熊红兵质证称，该说明不符合证据的形式要件。本院综合认定意见是该说明没有出具人签名，形式要件欠缺，不予采信。双方当事人出具的其他证据均不属于二审新证据。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、案涉《联建房协议》性质如何认定？2、案涉《联建房协议》效力如何认定？3、任有海、任有禄、任有洋的诉讼请求能否支持？关于第一个焦点，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案的《联建房协议》约定上诉人任有海、任有禄、任有洋只获得固定利益，不承担经营风险，即：“甲方净得使用面积1900平方米营业大厅；甲方出具的手续和票据，无论它是多少平方米，无论票据是否齐全，乙方都不能以任何理由减少甲方的1900平方米面积数；乙方负责土地四至界限和四邻及生产队、大队、土地局、城建局部门和个人手续费及矛盾，包括税务部门征收的税，与原告无关（简单的说就是乙方一次性验收这些转交的文件，在议定的时间内交给甲方成型完善的房屋）”。据此，参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，该《联建房协议》应当认定为土地使用权转让合同。关于第二个焦点，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有关人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。本案中，潢川县国土资源局于2014年7月15日向潢川县“三违”整治办公室出具《土地违法违规性质认定意见》，该意见认定：“经查实，2012年9月，任有海等四人占用定城办事处桃园村××组土地，用于住宅楼建设。经实测占用土地总面积491.4平方米，其中国有土地证面积389平方米，该宗地符合潢川县土地利用总体规划，国有土地面积389平方米违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十六条的规定，属未经依法批准，擅自改变土地用途的违法行为，应依据《中华人民共和国土地管理法》第八十条的规定，给予处理。超占的102.4平方米土地违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款的规定，属非法占用土地，应依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，给予处理。”2016年7月4日，潢川县“三违”整治办公室向上诉人任有海、任有禄、任有洋出具《潢川县“三违”整治清理清算结案通知书》，该通知书认定：“任有海、任有禄、任有洋在位于定城办事处桃园村××组非法建设的房屋，非法占地436.8平方米。经县‘三违’整治指挥办公室组织相关部门清理清算后，应缴纳的税、费、罚款等已缴纳完毕，予以结案”。上诉人任有海、任有禄、任有洋的436.8平方米土地在起诉前经潢川县“三违”整治办公室认定，补缴了土地出让金等相关税、费、罚款，视为经过了潢川县人民政府批准。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，案涉土地使用权转让合同中，经潢川县“三违”整治办公室认定结案的436.8平方米土地使用权转让有效，其余土地未经潢川县人民政府批准，土地使用权转让无效。关于第三个焦点，案涉建筑未办理合法建设手续，上诉人任有海、任有禄、任有洋要求给付已建楼房及停车位的请求，本院不予支持。土地使用权转让有效的436.8平方米土地，依据原合同约定标准，折价予以补偿。土地使用权转让无效的其余土地，因上诉人任有海、任有禄、任有洋未请求返还，对该部分本院不予处理，双方可协商解决，如协商不成，上诉人任有海、任有禄、任有洋可另行主张权利。经一审庭审确认，双方约定转让的土地面积为998.68平方米，《联建房协议》约定上诉人汪勇、熊红兵的主要给付义务为1900平方米门面房和2个停车位。一审法院委托信阳誉华宏大联合资产评估事务所对涉案门面房价值进行了评估，评估意见是案涉门面房一层评估单价为11000元/平方米，二层评估单价为7100/平方米，该评估意见虽载明有效期至2019年4月19日，但案涉门面房价值相对稳定，为节约诉讼成本，对该评估意见本院予以采信。取平均数，案涉门面房一、二层平均价值为9050元/平方米。停车位价值未委托评估，参考市面一般价格，本院酌定停车位价值为60000元/个。参照《联建房协议》约定及上述价格，上诉人汪勇、熊红兵应补偿上诉人任有海、任有禄、任有洋436.8平方米土地使用权的经济损失为1900÷998.68×436.8×9050+60000×2=7640703元，本院对此予以确认。对于上诉人汪勇、熊红兵在开发时向上诉人任有海、任有禄、任有洋交纳的押金20万元，按照合同约定可转换为违约金，但因双方签订的协议部分有效，部分无效，一审法院综合考虑，酌定由上诉人汪勇、熊红兵向上诉人任有海、任有禄、任有洋支付12万元违约金，与上诉人汪勇、熊红兵已交付的上述20万元押金折抵后，剩余8万元已构成不当得利，认定由上诉人任有海、任有禄、任有洋返还给上诉人汪勇、熊红兵，并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人任有海、任有禄、任有洋、汪勇、熊红兵的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，经本院专业法官会议讨论，判决如下：一、撤销河南省潢川县人民法院（2019）豫1526民初257号民事判决第一、三、五、六项；二、维持河南省潢川县人民法院（2019）豫1526民初257号民事判决第四项，即“限原告任有海、任有禄、任有洋于本判决生效之日起三十日内向被告汪勇、熊红兵返还8万元押金并对上述债务承担连带责任”；三、变更河南省潢川县人民法院（2019）豫1526民初257号民事判决第二项为：“限上诉人汪勇、熊红兵于本判决生效之日起三十日内向上诉人任有海、任有禄、任有洋赔偿经济损失7640703元，并对上述债务承担连带责任”；四、驳回任有海、任有禄、任有洋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变。二审案件受理费85160元，由上诉人任有海、任有禄、任有洋负担42580元，由上诉人汪勇、熊红兵负担42580元。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 李 虎审判员 左立新二〇二〇年十二月二日法官助理马征程书记员任有为