湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1620号上诉人（原审原告）：黄智军，男，汉族，1979年4月4日出生，户籍所在地湖南省长沙市开福区，现住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：谢元元，湖南顶璟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王爱，女，汉族，1985年6月29日出生，户籍所在地湖南省湘乡市，现住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：周妙，湖南绥之律师事务所律师。上诉人黄智军因与被上诉人王爱同居关系析产纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2020）湘0381民初1012号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。黄智军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.判令本案一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审对上诉人与被上诉人间不构成同居关系认定错误。《最高人民法院关于若干问题的解释（一）》规定，同居关系指对外以夫妻名义共同生活。上诉人为证明其主张，原审中提供了黄芳出具的证人证言、生活照片以及北辰三角洲电费交费记录，对于生活照片也有黄芳参与其中，对外以夫妻名义共同生活的证明标准是要证明在外人看来上诉人与被上诉人符合夫妻共同居住的客观生活方式，而黄芳作为上诉人的表妹，对夫妻关系而言属于外人，以兄妹而言属于较为亲近熟悉的亲属，黄芳证明上诉人与被上诉人结婚以来一直共同居住在长沙第一湾和北辰三角洲是比较符合常理的。对上诉人按约缴付电费的记录，双方于2018年4月入住北辰房屋，直至2019年12月上诉人离开，共计20个月，上诉人缴费月记录为8次，可以推断被上诉人缴费月记录最多12次，双方缴费次数无较大差距，符合共同居住后缴费的生活模式，原审以上诉人参与程度过低认为不足以证明双方系同居生活的结论缺乏依据。黄思淇调查笔录记载的表述明显违反逻辑推理，非其真实意思表示，上诉人与被上诉人于2014年登记离婚，此时黄思淇仅3周岁，今年才9周岁，当问到“爸妈是否一起居住”时，黄思淇答道“爸妈自离婚后就一直没有共同居住生活，爸爸一直一个人住在第一湾”，平常人回答问题的时候只会回答“是”或者“不是”，很少会将问题回答的比较完善。但看似完美的标准答案反而暴露出了非其本人真实意思表示的逻辑漏洞。首先，黄思淇在父母离婚时仅3周岁，怎么都不可能对离婚后就开始分开居住的“事实”有印象，其次，异于常人的标准答案出现在9周岁小孩思维逻辑当中并将其表述出来是令人难以置信的，所以黄思淇的调查笔录有明显的逻辑漏洞，不可作为原审认定双方是否存在同居关系认定的定案依据。另外，上诉人与被上诉人虽已协议离婚，但恰恰说明双方有深厚的感情基础，离婚不分家的案例比比皆是，原审以此认定双方无同居的感情基础不符合生活常理。上诉人关于双方存在同居生活所提交的证据优势明显优于被上诉人，虽然被上诉人提供了《报警案件登记表》以及开福区妇联信访及维权《登记表》，但登记表记载时间均发生在2019年12月之后两人解除同居关系之后，故综合全案证据可以认定上诉人与被上诉人之间存在同居关系。二、原审认定上诉人与被上诉人之间收入未产生混同错误。原审已认定上诉人与被上诉人均系山东新坐标公司的业务经理，对山东新坐标公司徐某、子舟公司梁清舟以及经纬公司彭志的调查显示，与两人具有密切业务往来的朋友均认为业务是由上诉人与被上诉人两人一起负责的，也不知道两人离婚的事实，从而可以推断出两人对外是以夫妻名义共同经营业务的事实，另负责代为结算的梁清舟于2014年7月至2019年9月间向被上诉人共计转款350万元，上诉人本人也向被上诉人转账50万元。依梁清舟所述，其并不知道上诉人与被上诉人已经离婚的事实，故此将所有结算款项均转账给了被上诉人一人，这也符合普通人的生活逻辑，但原审在已认定上诉人与被上诉人均为业务经理，且上诉人收入不可能汇入被上诉人账户的逻辑前提下，认定被上诉人向上诉人转账15万元的行为系被上诉人转给上诉人的酬劳，而上诉人向被上诉人转账50万元这一与原审逻辑前提相悖的事实却被选择性的忽视掉了。即使认定所有的款项都是被上诉人的义务所得（350万元+50万元），那么同为业务经理的上诉人所得去了哪里，依据原审认定的事实，被上诉人向上诉人转账15万元系上诉人的酬劳所得，也即上诉人2014年到2019年期间6年的时间收入仅仅所得为15万元，而同为业务经理、负责同一个业务区域在同一个平台、拥有同样的资源销售近乎垄断的高考辅导书业务，二者的收入所得相差26.7倍，完全不符合常理。从结算的款项以及双方的转账记录来看，应当认定双方的收入已产生混同比较符合客观逻辑、贴近事实。综上，原审认定事实错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法予以改判。被上诉人王爱辩称，一、上诉人与被上诉人之间未形成同居关系。事实与理由如下：1、上诉人与被上诉人双方因感情不和已于2014年6月1日办理了离婚登记；2、被上诉人因上诉人的无理骚扰，已向公安机关及妇联等部门报案及反映；3、上诉人与被上诉人的女儿在人民法院的调查中，证实了双方未共同居住生活的事实；二、被上诉人婚后取得的财产不属于同居期间共同取得。事实与理由如下：1、2020年7月6日，湘乡市人民法院对经纬公司彭志调查上诉人与被上诉人的相关情况。彭志向法院工作人员说明，业务是谁做的，钱就转给谁，并让彭志出具证明；2、离婚后，所有业务合同均由被上诉人签订，业务对应单位所出具的相应材料亦表述相对方为“王爱老总”；3、2020年7月6日，湘乡市人民法院对子舟公司梁清舟调查上诉人与被上诉人的相关情况。被调查人梁清舟陈述业务是王爱在做，黄智军的行为是受托行为；4、山东新坐标公司从未向上诉人出具过任何证明材料，出具证据材料的公章系上诉人伪造。三、上诉人的上诉理由不能成立。1、上诉人认为双方一直存在同居行为没有证据予以证明。根据民诉法的证据规则，当事人一方应对其主张的事实予以证明，而上诉人在一审时向法院提交的三份证据完全无法达到其证明目的，第一份北辰三角洲物业公司证明，只证明了被上诉人系物业业主，恰恰通过这份证据能够证明上诉人未列入业主之列，其未实际居住在该小区的事实。第二份证据是聚会照片，该证据说明了照片形成的前提是聚会，完全无法达到上诉人与被上诉人之间共同生活的证明目的。第三份证据是证人证言，该证据从证据形式与逻辑上均无法证明双方共同居住。首先，从证据形式上来讲，该证据系制式版，不符合证人证言应当自行书写的规则；其次，证人与上诉人系亲属，属于与一方当事人具有利害关系，不能够凭此单独认定案件事实；第三，证人没有出庭作证。2、上诉人的上诉理由不应得到采信。首先，根据法院的调查证明结论可以确定的事实是，其婚生女儿完全否认父母共同居住，即使其是未成年人，但对于父母是否一起居住这一情形是完全能够证明的。上诉人提出的婚生女儿的证明不能作为证据的理由既不符合生活常识与逻辑，也不符合法律的规定，如依照上诉人的这一思维与逻辑，法律规定，8岁以上的小孩，在离婚纠纷中，应当询问其本人意见的法律规定都将会成为无效的法律规定；其次，上诉人的法律逻辑混乱，离婚不分家不是法律规定，法律也不引导公众离婚不离家，双方已签订协议，并就财产、抚养权等作出明确约定，并办理了离婚登记，任何价值导向均不会认为办理了离婚登记夫妻感情尚在。在社会中常见的是，夫妻感情破裂，无法共同生活，结束婚姻并不意味着断绝往来，故以聚会等形式的见面是符合常理的，何况双方尚有婚生女儿。上诉人在上诉状中，论述了很多推理，但始终无法解释和推断出其所陈述的离婚后双方一直共同生活的结论。3、被上诉人取得的财产不属于共同所有，不存在析产。首先，上诉人提交的证据与一审庭审查实的事实，不能证明上诉人与被上诉人之间构成同居关系。其次，结合法院调查双方业务开展对应公司相关材料可知，业务实际由被上诉人开展，上诉人的相应行为只是受托行为。这一客观实际通过两方面的情况能够印证，第一，上诉人在2015至2016年期间要求经纬公司出具证明，谁做的业务归谁。第二，上诉人转账50万元给了被上诉人，这两方面的情况完全能够证实婚后双方各自开展自己的业务，即便以对方名义收取了相应款项，亦将款项转账给了对方。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。黄智军向一审法院起诉请求：1.依法分割王爱名下的以下财产:位于长沙市开福区××栋××单元××号房屋、位于永州市××座××号房屋、蓝色沃尔沃ＸＣ60（车牌号湘Ａ0××**）汽车、存款40万元，由黄智军享有50%的份额。2.判令由王爱承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：黄智军与王爱于××××年登记结婚，于××××年××月××日协议离婚，《离婚协议书》约定女儿黄思淇（2011年出生，时年3岁）由王爱抚养，由黄智军支付1500元／月的抚养费用。双方在协议中确认共同财产为位于开福区××路××号××栋××室的房产一处，现登记于黄智军名下。黄智军与王爱在离婚前，均从事与教辅材料销售相关的工作，具体的工作方式与内容是：以长沙子舟文化传播有限公司（以下简称“子舟公司”）的业务经理的名义，与学校签订《征订单》，由学校选定教辅材料后，由教辅材料生产商将教辅材料送货至学校当地的新华书店，学校从新华书店缴款提货，再由新华书店与子舟公司根据合作协议结算书款。黄智军或者王爱则与子舟公司结算，业务利润由子舟公司负责人梁清舟汇入黄智军或者王爱的银行账户。离婚后，王爱仍然从事教辅材料销售工作，主要的业务地区为永州市，主要销售山东新坐标书业有限公司（以下简称“新坐标公司”）的教辅材料，另与长沙经纬文化传播有限责任公司（以下简称“经纬公司”）也有过一次业务合作，经纬公司的业务员彭志已将业务款支付给王爱。2014年7月至2019年9月间，梁清舟共计向王爱转账约350万元。另黄智军向王爱转账约50万元，王爱向黄智军转账约15万元。离婚后，因生活需要与业务需要，王爱在长沙市与永州市居住生活。王爱租赁了赵亚莉位于永州市冷水滩区的房屋居住，租赁期为2014年9月1日至2017年12月31日。王爱又于2017年6月购买了位于永州市冷水滩区××号的房产一处。2016年6月，王爱购买了位于长沙市开福区××栋××单元××号的房产一处，在北辰三角洲的房屋装修期间，王爱还临时租赁了长沙市开福区的一处房产。装修完毕后，王爱在北辰三角洲的房屋内居住生活至今。2019年3月，王爱出售了永州市冷水滩区××号的房产，受让方已经交付购房款30万元给王爱，但尚未办理过户登记手续。另王爱还购买了沃尔沃小型轿车一辆。上述所购买的房产以及车辆，均登记在王爱名下，均由王爱支付首付款，并偿还银行按揭款。黄智军认为，与王爱离婚后，双方仍然一直共同居住生活。自己才是新坐标公司与经纬公司的合作方，王爱所获取的全部业务收入均系共同收入，故王爱名下的房产和车辆均应当系共同财产，遂起诉至一审法院，要求分割财产。一审法院认为，黄智军与王爱已经于2014年协议离婚，双方并无同居的感情基础，王爱并无与黄智军长期共同生活的意愿。黄智军也未能充分举证证明双方有共同的稳定的居所，并长期同居生活，未能充分举证证明双方的收入混同，共担家庭开支。诉争的财产均登记在王爱名下，财产的权利人明确，黄智军不但未提供充分的相反证据，反而是王爱具有全面的证据优势。综上，对于黄智军的诉讼请求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告黄智军的全部诉讼请求。本案受理费减半收取4900元，财产保全费3520元，合计8420元，由黄智军负担。本院二审期间，上诉人黄智军向本院提交了如下证据：证据一，上诉人网购《订单详情》手机截图，拟证明2018年4月至2019年3月期间，上诉人网上购物的收件地址一直都是长沙市开福区××街道北辰三角洲Ｅ6区1栋一单元4201房。证据二，上诉人与被上诉人外出旅行时所建立微信旅游群的聊天记录以及上诉人与被上诉人的《微信聊天记录》，拟证明：1、上诉人与被上诉人在2018年10月期间一起外出旅游；2、上诉人与被上诉人2018年12月12日一起拜访亲朋好友。证据三，2014年至2019年，上诉人与被上诉人外出的《生活照片》，拟证明2014年至2019年元旦期间，上诉人与被上诉人一起生活。证据四，上诉人向案外人赵亚莉的《转账凭证》、《账单详情》及《短信截图》，拟证明2015年至2017年期间，上诉人与被上诉人一起租用了赵亚莉位于永州裕悦铭座的房子，两人一起共同居住生活。证据五，黄建云出具的《书面证明》，拟证明2013年至2018年3月期间，上诉人与被上诉人及女儿黄思淇共同居住在长沙市开福区××路第一湾6栋713房。证据六，《中国电信业务受理单》，拟证明北辰三角洲E6区1栋1单元4201房宽带的装机联系人从2018年4月17日至2020年9月13日期间均为上诉人。证据七，《通话录音》光盘一张，拟证明上诉人与被上诉人之间自离婚后至2019年12月一直共同居住生活。被上诉人王爱质证称，对证据一的真实性有异议。提供的不是原始载体，对关联性有异议，该组证据只能证明上诉人网购时将收件地址确认为被上诉人居住的地址，且通过证据可以看出很多商品均是其购买给女儿的，达不到证明其在该地址居住的证明目的。对证据二的真实性、关联性及证明目的均有异议。因未提供原始载体核对，且所有的微信聊天记录只能够证明双方曾经有过的外出旅游或者就业务交往、业务开展过程中的聊天行为，不能证明双方存在同居行为，因为法律规定的同居行为是以夫妻名义持续的共同居住行为。对证据三的真实性、关联性及证明目的均有异议。上诉人与被上诉人结婚登记是在××××年××月××日，婚生女儿的出生时间2011年5月23日，离婚时间是××××年××月××日，双方离婚时婚生女儿年幼，为避免未成年子女出现身心不能健康成长的情形出现，双方向女儿隐瞒了离婚的事实，所有的聚会婚生女儿黄思淇均参加了，且证据显示的内容也并不必然得出同居的结论。对证据四的真实性、关联性及证明目的有异议。结合上诉人提交的第七组证据，在录音文件中，短信的发送人赵亚莉明确表述：“你们是不是在一起居住我不清楚，无法出具你们共同生活的证明材料”。且该证据也没有提交发送短信息人员的身份信息、房产登记信息等相关证据来予以印证这一事实，达不到上诉人的证明目的。对证据五的真实性、合法性、关联性均有异议，证明出具人黄建云的户籍所在地是广州市花都区，没有提交证明黄建云居住在第一湾6栋714号及其系该房的产权登记人，且黄建云也没有出庭接受询问，故该证据不能达到上诉人的证明目的。对证据六的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。只是因为在办理宽带业务时，被上诉人借用上诉人的名义进行的登记行为，得不出上诉人与被上诉人同居的结论。对证据七的真实性、合法性、关联性均有异议。上诉人没有提交录音人员的身份信息，也不能够说明录音的形成时间，部分内容涉及个人隐私，且从录音内容来看亦不能得出双方同居的事实，达不到证明上诉人与被上诉人离婚后至2019年12月一直共同居住生活的证明目的。本院认证意见如下：对证据一的真实性予以认可，但对其关联性不予认可，黄智军确认的网购收货地址与本案纠纷无关。对证据二的真实性予以认可，但对其关联性不予认可，一起外出旅游或拜访亲朋好友，与双方是否一起共同居住生活无必然联系，故对该份证据不予采信。证据三系生活照片，因黄智军未提交拍摄照片的原始载体核对，照片的拍摄时间、地点等相关情况无法确定，且该证据达不到证明上诉人与被上诉人一起生活的证明目的，故不予认可。对证据四中《转账凭证》的真实性予以认可，但对其关联性不予认可，凭证记载的内容无法体现转款事由；《账单详情》的创建时间为2016年6月2日，与《转账凭证》记载的时间2016年12月8日不符，且无法体现付款方是谁；《短信截图》中记载的赵亚莉未出庭作证，对其真实性无法核实，且《转账凭证》、《账单详情》及《短信截图》的内容无法达到证明上诉人与被上诉人共同居住的证明目的，故不予认可。对证据五的真实性、合法性、关联性均不予认可，证明人黄建云未到庭接受询问，且其身份证上登记的住址为广州市花都区与书面证明上记载的其住址为长沙市开福区不一致，故不予采信。对证据六的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可，办理电信业务确定的联系人为黄智军，与黄智军在离婚之后是否还与前妻王爱共同居住生活无必然联系。对证据七的真实性、合法性、关联性均不予认可，证据七中所涉录音均系黄智军私自录制，录制时间、地点、背景及是否存在篡改等情况均无法核实，故对该份证据不予采信。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：黄智军上诉请求依法分割被上诉人王爱名下房产、车辆及银行存款（各占50%）的主张能否得到支持。黄智军与王爱于××××年××月××日协议离婚，离婚时，双方对子女抚养、财产分割及债务负担等达成一致意见。本案系黄智军主张分割离婚后至2019年12月期间，王爱所购并登记在王爱个人名下的房产、车辆及银行存款所产生的纠纷。黄智军主张分割上述财产的理由和依据为离婚后双方仍然一起共同居住生活，在此期间其将个人工作收益所得转入了王爱名下银行卡中，双方财产已产生混同，现双方已解除了同居关系，丧失了财产共有基础，故王爱购买的上述房产、车辆的资金及银行存款其应当享有50%的份额。根据《最高人民法院关于适用解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，黄智军应当对其与王爱离婚后仍然一起共同居住生活及双方财产已产生混同等情况提供证据加以证明，否则应由其承担举证不能的不利后果。首先，黄智军在本案一、二审中并未提交能够直接证明其与王爱协议离婚之后，仍然以夫妻名义持续稳定共同生活的证据。相反，王爱提交的《离婚协议书》、《报警案件登记表》、《开福区妇联信访及维权工作站、点接诉处置情况登记表》等证据能证明其与黄智军之间因性格不和已协议离婚，双方并不存在离婚后继续以夫妻名义共同居生活的感情基础，故对黄智军上诉提出的一审法院认定上诉人黄智军与被上诉人王爱不构成同居关系认定错误的上诉理由，本院不予采纳。其次，黄智军提交其财产已转入王爱名下，双方财产已产生混同的主要证据为，新坐标公司出具的《合作证明》、《供货清单》及《结算表》，子舟公司负责人梁清舟以及经纬公司业务员彭志的书面证明材料等。经一审法院调查已确认黄智军提交的新坐标公司的《合作证明》、《供货清单》及《结算表》上所加盖的公章系其私自刻制的假公章，且王爱亦向一审法院提交了子舟公司负责人梁清舟出具内容相反的证明材料，并结合黄智军并未提交其离婚后与山东新坐标公司、子舟文化公司等业务单位发生业务往来的合同、票据等书面证据以及其将个人所得收入转入王爱名下的相关证据。相反，王爱提交的其与永州市十余所学校所签订的《征订单》以及相关业务条据等能证明其所作业务与黄智军无关。另黄智军称业务系其与王爱共同谈下来的，只是其没有保留相关证据的理由亦依据不足，故一审法院认定“黄智军并未充分举证证明双方收入混同，共担家庭开支”并无不当。因此，上诉人黄智军提出一审认定其与被上诉人王爱之间收入未产生混同错误的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。综上所述，黄智军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13320元，由上诉人黄智军负担。本判决为终审判决。审判长  颜文军审判员  戴 伟审判员  周智湘二〇二〇年十二月七日法官助理李淇耀书记员李丹附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;