安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民再21号 上诉人（一审被告、再审申请人）：朱继明，男，1964年10月29日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。 被上诉人（一审原告、被申请人）：刘颖，女，1968年10月4日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 委托诉讼代理人：孙翔，北京盈科（马鞍山）律师事务所律师。 刘颖诉朱继明民间借贷纠纷一案，安徽省马鞍山市花山区人民法院作出（2018）皖0503民初4056号民事判决。朱继明对该判决不服，向花山区人民法院申请再审。2019年9月10日，该院作出（2019）皖0503民申6号民事裁定，驳回了朱继明的再审申请。因原审判决确有其他错误，2019年10月21日，经该院院长提交审判委员会讨论，作出（2019）皖0503民监2号民事裁定，由该院对本案进行再审。该院另行组成合议庭对本案进行了审理，于2020年4月16日作出（2019）皖0503民再7号民事判决。朱继明不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱继明、被上诉人刘颖及其委托诉讼代理人孙翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱继明上诉请求：撤销一审判决，将本案移送公安机关处理。事实和理由：首先，一审法院在审理和执行过程中存在以下违反法律规定的行为：1.程序违法，送达公告无诉讼文书内容，违法缺席审理。2.未对涉案借条进行鉴定，主观认定上诉人朱继明就是借条中的借款人朱继明，继而作出（2018）皖0503民初4056号民事判决。3.开庭时说联系不到朱继明，执行阶段轻易地却找到朱继明并下达（2019）皖0503执87号执行裁定书，执行朱继明工资款总额138075元。经计算，执行总额应为136640元，中间差额1435元没有说法。4.再审期间，原判决中止执行。朱继明于2019年10月21日签收（2019）皖0503民监2号民事裁定书，一审法院于同年10月24日向朱继明单位下达四份变更执行措施的法律文书，且对书面执行异议不作答复，也未依法删除朱继明的失信信息。其次，关于再审适用法律问题。1.涉案借条的内容为“今借”，而非“今借到”、“今借到借款”，是双方的借贷合意，并非合同的成立与生效。2.根据相关法律规定，没有证据证明借款合同已生效，朱继明已收到刘颖交付的借款。第三，关于证据效力问题。一审判决对刘颖提供的两份证据均予以认定，对朱继明提交的三组证据均不予认定，但未释法明理。借条上未载明身份证号码，无法确认此朱继明即是上诉人朱继明；身份证载明的居住地址与经常居住地也非同一概念。再审审理中，朱继明对借条的来龙去脉进行了说明，明确表示没有收到5万元借款与归还8万元借款的事实。刘颖没有提供证据证明其已履行了出借义务，银行流水不能证明双方存在资金往来，与借条的时间也不吻合。刘颖自认2013年12月之后与朱继明没有任何联系，却在2014年5月、7月向朱继明发送文字短信。第四，一审法院应当将本案移送公安处理。 刘颖辩称，1.原审送达程序不违反法律规定。2.执行问题不是本案审理范围。3.关于双方是否存在债权债务关系问题。涉案借款数额不大，且系分次支付，刘颖作为出借人，已提供相应证据，证明双方不仅达成借款合意，也履行了支付义务。4.关于诉讼主体问题。刘颖持有朱继明书写的借条并向其主张权利，借条上是否载明身份证号码不受影响。故一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。 刘颖向一审法院提出诉讼请求：判令朱继明偿还借款13万元并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年4月27日，刘颖向朱继明出借现金5万元，双方约定每月支付利息0.2万元。后朱继明向刘颖出具《借条》一份，载明“今借刘颖人民币伍万元整。50000￥借款人，朱继明2013年4月27日”。2013年8月23日，刘颖向朱继明出借现金8万元，朱继明向刘颖出具《借条》一份，载明“今借刘颖人民币捌万元整。80000元借款人：朱继明2013年8月23日”。自2013年4月起至2013年12月，朱继明每月向刘颖支付借款利息0.2万元，共计1.8万元。 一审法院认为，涉案《借条》由刘颖与朱继明签订，此即表明出借人为刘颖，借款人为朱继明，且刘颖已实际出借了涉案数额款项给朱继明。该《借条》所载明的内容表明朱继明与刘颖之间存在并成立了民间借贷法律关系，该民间借贷法律关系不违反我国法律法规强制性规定，合法有效，受法律保护。朱继明未能按期归还借款，已构成违约，应向刘颖承担返还涉案借款的民事责任。朱继明现所提交的证据均不能证明双方之间不存在借款事实及涉案借款已清偿完毕的事实。原审根据公安机关提供的朱继明人口信息查询表上所载明的住址及所使用的电话号码等联系方式，在依法向其电话通知和邮寄送达有关起诉状副本、应诉通知书、举证须知和开庭传票等诉讼文书未果后，才依法采用了公告送达方式，符合法律规定，程序并无违法之处。朱继明再审所称诉请及事实和理由，一无证据证明，二无法律依据，均不能成立，故不予采信。但原审判决认定朱继明向刘颖就5万元借款每月支付0.2万元利息合法并予以支持，适用法律存在错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，朱继明就5万元借款本金已支付的1.8万元的利息款，应按年利率36%标准计算，超过部分无效，应冲抵本金。经计算，5万元借款每月可获支持的最高利息额为1500元，自2013年4月起至12月计八个月合计1.2万元，剩余0.6万元款项应充作归还本金数。故朱继明自2014年1月起尚欠刘颖借款本金12.4万元。经一审审判委员会讨论决定，判决：一、撤销本院原审(2018)皖0503民初4056号民事判决；二、改判原审被告朱继明应于本判决生效后十日内偿还原审原告刘颖借款本金12.4万元。 一审法院于2020年12月1日作出（2019）皖0503民再7号民事补正裁定，补充内容为：本案原审诉讼费2900元，诉讼保全费1220元，公告费600元，合计4720元，由原审被告朱继明负担4600元，原审原告刘颖负担120元。 二审中，双方均未提交新的证据。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点为：朱继明与刘颖之间是否存在借款关系；如果存在，数额如何确定。 首先，关于朱继明与刘颖之间是否存在民间借贷关系问题。朱继明在一审中认可涉案两张借条为其书写，刘颖持有借条并向朱继明主张权利，诉讼主体适格，且无需就借条是否为朱继明书写进行鉴定；朱继明身为执业律师，应当知晓书写借条的法律后果，故依据借条可以认定双方存在民间借贷关系。其次，关于借款数额的确定问题。刘颖就其主张的13万元债权，分别提交了朱继明于2014年4月27日出具的5万元借条和2013年8月23日出具的8万元借条。朱继明在再审申请中自认收到第一笔5万元，第二笔仅借款3万元，加上第一笔5万元，出具了8万元的总借条，但刘颖未按约返还2013年4月27日的借条，故一共借款8万元，且已全部归还。在再审一审中，朱继明先是否认收到8万元借款，因与其已支付2.6万元利息的说法相矛盾，又认可收到第一笔5万元借款及后期的3万元借款。在本院庭审过程中，朱继明先是否认涉案两张借条为其书写，主张其与刘颖不存在借款关系；在本院提示其一审庭审笔录的相关内容后，又认可借款8万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任；被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，刘颖主张的两次借款总金额为13万元，结合刘颖的经济能力、借款发生时微信及支付宝等支付方式尚不普及的实际情况、朱继明执业律师的身份以及朱继明在本案不同审理阶段相互矛盾的陈述，本院认定借款已实际发生，借款金额为13万元。朱继明称其自2013年12月起，以现金形式每月还款1万元并支付利息，至2014年7月借款已全部还清，但其提供的三份短信截图不足以达到其证明目的，对其该主张，本院不予认定。 综上，朱继明的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2900元，由上诉人朱继明负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈广金 审判员  赵 辉 审判员  王红伟 二〇二〇年十二月十日 法官助理周真真 书记员倪薇