江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3684号上诉人（原审被告）：杜灿，男，1991年8月9日生，汉族，户籍地湖北省黄冈市黄州区，现住江苏省苏州市相城区。委托诉讼代理人：王晓兰，江苏博事达（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐相融，江苏博事达（苏州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：汤绍马，男，1978年11月17日生，汉族，住江苏省南京市溧水区。委托诉讼代理人：钱威，江苏中吴律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱笑笑，江苏中吴律师事务所实习律师。上诉人杜灿因与被上诉人汤绍马买卖合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2020）苏0412民初2805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜灿上诉请求：1.依法撤销（2020）苏0412民初2805号民事判决书，依法改判驳回汤绍马的全部诉讼请求或将本案发回重审。2、本案一审、二审的诉讼费用均由汤绍马承担。事实和理由：一、一审判决程序有误，杜灿在举证期内提出反诉，一审法院也给予汤绍马答辩期，而一审法院却在庭审中当庭表示不受理反诉，也拒绝向杜灿提供书面的不予受理文书。杜灿收到一审法院送达的起诉状及证据副本后，认为汤绍马在履行案涉《工厂转让协议》时违约在先，杜灿拒绝支付尾款的行为系履行不安抗辩权，汤绍马应当承担违约责任，故杜灿在本案举证期内向一审法院提交书面的民事反诉状，该反诉与本诉系基于履行合同这一同一法律事实和法律关系，一审法院应当受理反诉并与本诉合并审理，若一审法院认定反诉不应在本案中受理，也应当作出书面裁定，以保障杜灿获得救济的诉讼权利，但一审法院拒绝出具任何书面文件，在一审判决中对此事也只字未提，存在程序错误。二、一审判决认定证据有误，杜灿及其代理人提供的证据均为合法有效，不存在判决所说的故意诱导等情形。在一审中，杜灿提供了其代理人王晓兰律师与汤绍马之间的电话录音，证明汤绍马承认曾经向杜灿承诺过保证有至少十五六家专卖店的事实，但一审判决却认定该证据是王晓兰律师对汤绍马进行诱导得出，不认可其合法性，然而根据该录音内容，王晓兰律师在接通电话后立刻告知汤绍马自己是杜灿代理律师的身份，汤绍马在清楚地知道王晓兰律师的身份以后作出了一系列的相关表述，王晓兰律师也没有过任何欺骗或诱导，只是就案件事实进行了询问，一审判决认定该证据缺乏合法性没有任何事实和法律依据。此外，杜灿提供的杜灿与汤绍马之间的对话录音，整个录音内容均是围绕本案的事实及争议焦点展开，一审判决竟认定该证据与本案没有关联性，显然是刻意排除杜灿提供的不利于汤绍马的证据，也导致本案的事实认定存在严重错误。三、一审判决对于剩余货款的认定有误，双方合同约定部分货款采用提货抵款形式结清，在汤绍马未使用完提货抵款额度的情况下竟将该额度全部折现要求杜灿支付。根据双方签订的《工厂转让协议》约定，杜灿的付款方式条款中确认，杜灿可以以提货抵款的方式抵扣20万元转让款，汤绍马可以根据自身需要向杜灿提货，直至该额度用完为止，截至目前，汤绍马已使用其中的7万5千元额度，尚余12万5千元未使用，根据双方约定汤绍马仍可继续使用该额度，而不应该将该额度折现。四、杜灿在一审中主张替汤绍马偿还的2万元租金和3万元保证金应当予以扣除，并提供了相应证据，一审判决未对此进行认定，直接排除了杜灿的抗辩事由。在双方签订的补充协议中明确约定，由于疫情影响双方交付工厂的日期改为2020年3月18日，在确定该交付日期的前提下，在交付之前的房屋租金显然应当由汤绍马承担，交付之后的房屋租金则由杜灿承担，在杜灿2020年3月18日接手工厂后由于汤绍马未结清租金，房东要求杜灿进行垫付否则将禁止杜灿使用该厂房，杜灿为正常使用厂房同意垫付了该笔租金，并电话告知了汤绍马。此外，汤绍马在经营该工厂时，曾向苏州相城红星美凯龙的专卖店经营者李千一收取保证金3万元，在杜灿受让该工厂后，为维护与专卖店之间的合作关系，代汤绍马退还了该笔保证金，由于杜灿受让该工厂最看重的就是品牌价值和客户资源，出于维护专卖店稳定合作关系的角度着想，杜灿不得不替汤绍马退还该笔款项，该情况汤绍马已明知，汤绍马当庭抵赖的行为足以体现其缺乏诚信。五、汤绍马主张的违约金明显超过其实际损失的30%，杜灿当庭提出抗辩，一审法院并未要求杜灿举证，也未要求汤绍马证明其实际损失，单就汤绍马一审中的诉讼请求来看，20万元的违约金就明显超过了30%，一审法院支持该笔违约金属于明显的认定事实不清、适用法律错误。汤绍马二审答辩称：1.一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。一审法院在审查杜灿提出反诉时考虑到了杜灿要求的保证的18个专卖店和200套家具订单和本案非同一法律关系，同时汤绍马也没有承诺或答应交付相应的专卖店和家具订单，在不属于同一法律关系时，一审法院可以不受理其反诉，因此一审法院程序合法。2.一审法院在认定杜灿代理律师王晓兰和我方当事人的录音属于诱导符合证据反映的情况，从录音情况看王晓兰律师明确表示杜灿仅仅是过来咨询的，没有形成委托代理关系，在这种情况下王晓兰律师仍然多次诱导汤绍马回答一些和本案无关的事实，再结合该录音的形成时间在杜灿收到传票后进行录音的，而且在录音前作为一个专业律师并没有告知汤绍马进行录音的情况，因此，该份录音证据不管从合法性还是从律师本身身份和专业能力都比当事人优先的情况下作出了这样一个录音，明显不应当采纳。3.本案中约定的转让款项是应当按照合同约定按期履行支付的，但是杜灿并没有按照合同约定进行履行支付，在这种情况下，我方当然也不会同意以货物继续抵款的方式进行结算，而且我方在起诉前也多次告知杜灿，向其书面发送了通知要求他一次性支付相应款项，其现在再提出以货抵款的方式不符合诚信原则。4.在双方签订合同后，大部分的厂房和经营权已经转交给杜灿，在交付后相应的房租应当也有杜灿自行承担，和本案无关，还有相应的保证金是杜灿和汤绍马双方共同考虑到合同范围内的最终才确定下来转让款是50万元，相应的保证金的退还义务也本身就归杜灿承担。5.本案中汤绍马在一审中主张的违约金也符合法律和合同约定，并没有过分超出相应的损失，同时一审法院也考虑到了违约金大小，把相应的律师代理费和保险费用纳入了违约金的计算范畴，也进行了一定的调整。综上，请求二审法院依法驳回杜灿的上诉请求。汤绍马一审请求：1.判令杜灿立即支付汤绍马转让款340000元；2.判令杜灿立即支付汤绍马违约金200000元；3.判令杜灿立即支付汤绍马律师费20000元、担保保险费1700元，合计21700元；4.本案诉讼费用由杜灿承担。一审查明案件事实：2019年12月31日，汤绍马（协议中简称甲方）与杜灿（协议中简称乙方）签订《工厂转让协议》1份，双方约定汤绍马将其租赁的坐落在江苏省常州市武进区洛阳镇船舫村44号鼎霸车辆配件厂4楼总面积2300平方的场地开办并所有的“伊标家具厂”转让给汤绍马，载明：“一：1.甲乙双方通过友好协商，工厂转让款共计人民币50万元整。2.甲乙双方通过友好协商，达成以下付款方式：⑴乙方在2019年12月31日付给甲方转厂定金人民币5万元整。⑵乙方在2020年2月4日付给甲方人民币5万元整。⑶乙方在2020年3月30日付给甲方人民币20万元整。⑷剩余20万元以经营伊标家具提货抵款方式付给甲方（时间抵完为止）。4.在2020年2月18日前工厂所有债务均于乙方无关。二、其他转让事项：1.如若甲方未按本协议履行，乙方有权要求甲方支付违约金20万元。2.如若乙方任何一期转让款未按协议约定的付款日期履行，甲方有权要求乙方一次性付清剩余全部转让款并承担相应违约金20万元整。三、如双方履行协议期间发生争议协商解决，如若协商不成向武进区人民法院提起诉讼。违约方并承担因本协议所产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、交通费、保全费、保全承担费等一切合理费用）。四、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，签字盖章之日起生效，两份合同具同等法律效力。甲方：汤绍马（指印），乙方：杜灿（指印），2019年12月31日”。协议后的当日，杜灿微信转账支付汤绍马定金50000元。2020年3月18日，汤绍马（协议中简称甲方）与杜灿（协议中简称乙方）又签订《补充协议》1份，载明：“由于今年受疫情影响，甲乙双方通过友好协商：1.如若乙方未按照本协议履行付款义务，违约条款均适用2019年签订的工厂转让协议中约定的违约条款。2.合同签订之日，甲乙双方均对工厂的机器设备等合同约定的伊标现状确定无异议后，甲方在2020年3月18日现场把伊标工厂的所有经营、销售、生产等权力交付乙方。交付乙方后，乙方因经营生产等所有伊标工厂相关问题均与甲方无关。若工厂在交付后与甲方发生纠纷（劳动纠纷、疫情引发的问题等），甲方有权向乙方追偿。3.甲方于合同签订之日将工厂大门钥匙也一并交给乙。4.本协议生效后，即成为原协议不可分割的组成部分，与原协议具有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外，原协议的其余部分应完全继续有效。甲方：汤绍马（指印），乙方：杜灿（指印），2020年3月18日”。双方签订完补充协议的当日，杜灿又微信转账支付汤绍马货款50000元。另汤绍马自2020年3月19日起至同年5月2日止，陆续从杜灿处提取价值75000元的家具，按约相当于杜灿支付汤绍马货款75000元。截止2020年5月2日，杜灿累计支付汤绍马货款175000元，实际尚欠汤绍马货款325000元。2020年5月28日，汤绍马向杜灿发出催款通知1份，要求杜灿按约支付剩余的转让款340000元及违约金200000元，并告知因此产生的诉讼费和律师费等费用将由杜灿支付。但杜灿收悉后仍未履行付款义务。为此，汤绍马起诉来院，要求解决。汤绍马为提起本案诉讼，于2020年5月7日与江苏中吴律师事务所签订委托代理合同，约定由该所指派律师李吉、钱威代理本案诉讼并支付代理费20000元，此款已由汤绍马实际支付该所。另汤绍马为本案诉讼保全向中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司投保了诉讼保全责任保险，并由该公司向一审法院提供了保函担保，汤绍马为此支付了该公司1700元保险费。一审法院认为，汤绍马、杜灿签订的名为《工厂转让协议》的买卖合同成立并有效，对双方均具法律约束力。合同履行中，双方通过签订《补充协议》，重申了杜灿如违约继续适用合同中约定的违约金条款，载明了汤绍马于2020年3月18日将前述合同约定转让的机器设备及工厂大门钥匙和伊标工厂所有经营、销售、生产等权力均交付杜灿，杜灿在该《补充协议》上的签字行为，表明其确认汤绍马已按约履行完毕合同的全部交付义务，该院对该事实予以认定。杜灿在履行合同中，至今仅支付了汤绍马货款（包括以物抵款在内）175000元，实际尚欠汤绍马货款325000元，该款应由杜灿支付汤绍马。因杜灿到期未能按约付清汤绍马约定的全部货款，且经汤绍马催要后至今仍未付清余款，逾期付款构成违约，应按约承担违约责任。根据法律规定，若当事人在合同中约定了违约金，且债务人违约造成债权人损失的情况下，债权人既享有违约金请求权，又享有赔偿损失请求权，此时，如损失低于违约金的，则违约金吸收赔偿损失，债权人主张违约金请求权，不再享有赔偿损失请求权。据此，汤绍马在主张杜灿按约支付其违约金200000元后，无权再要求杜灿赔偿其因诉讼产生的律师代理费20000元、诉讼保全的保险费1700元，计21700元的损失。同时，杜灿经一审法院释明后，虽提出减少约定违约金的申请，但因杜灿未能举证证明约定的违约金超过造成损失的30%，故该院对约定的违约金不予调整。综上，汤绍马的诉讼请求中符合法律规定的请求，事实清楚，证据确实，该院予以支持；其余请求，因无法律根据，该院不予支持。杜灿提交的2份录音证据，其中：对杜灿委托诉讼代理人王晓兰与汤绍马在2020年5月27日的电话录音证据，因王晓兰故意诱导汤绍马，致该证据的内容不真实，该院对该证据的合法性不予认定；对汤绍马、杜灿于2020年4月30日的电话录音证据，该证据的内容与本案无关联性。故杜灿的抗辩理由，因证据不足，该院不予采信。杜灿在诉讼中提出的其余请求，可另案主张权利，本案不予处理。本案经调解未成。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院》第八十七条之规定，一审遂判决：一、杜灿于判决生效之日起十日内支付汤绍马货款325000元。二、杜灿于判决生效之日起十日内支付汤绍马违约金200000元。三、驳回汤绍马的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已减半收取4709元，财产保全费3370元，合计8079元，由汤绍马承担88元，杜灿负担7991元。二审中，因杜灿一审庭后提交的3万元收款收据未质证，故本院组织了质证，汤绍马对于收据真实性无异议，其认为确实是收到了该收据相应的订金，但是该相应的材料已经在签订转让合同时一起移交给了杜灿，杜灿也清楚这样的事实，其在签订转让合同前也对该保证金的内容进行了审核，双方最终确定下来是50万元。该保证金应当在他接手后给他退还，而且他也没提交其他证据证明其退还的事实。本院经审理，对一审查明的案件事实予以确认。本院另查明:汤绍马认可收取“中翔红星美凯龙专卖”订金30000元，2018年11月16日向该专卖店出具收款收据，该收款收据上盖有“苏州伊标家具有限公司”公章。现该专卖店向杜灿返还了该收款收据。汤绍马系苏州伊标家具有限公司股东、法定代表人，汤绍马与杜灿交接时未有交接清单，双方也未办理苏州伊标家具有限公司股权等工商登记变更，也未办理商标变更登记。本案二审的争议焦点：1.一审程序问题；2.杜灿主张的代偿2万元租金、向客户返还3万元订金等应否在本案中抵销；3.一审判决的违约金是否适当；4.杜灿应向汤绍马支付的转让款金额。本院认为，合法的债务应当清偿。关于争议焦点1，杜灿一审提出反诉请求的对象确系涉及另一法律主体，即苏州伊标家具有限公司，一审法院未予处理，并未影响本案的实体裁判，也未影响杜灿另行主张权利，故一审程序并无不当。关于争议焦点2，杜灿主张其曾代偿2万元租金、向客户返还3万元订金及对客户进行返点，因杜灿的该些主张涉及另一法律主体，即苏州伊标家具有限公司，故本案中无法处理，也不能抵销，杜灿可另行主张。关于争议焦点3，案涉《工厂转让协议》及《补充协议》系汤绍马与杜灿个人签订，对双方当事人具有法律约束力。关于违约金，案涉协议签订后，杜灿未按照协议约定期限付款，确实构成违约，应当承担相应的违约责任。但在案涉协议履行过程中，汤绍马也未按协议约定以20万元提货方式抵偿转让款，同时考量杜灿接手工厂后还存在须支付前期工厂租金、返还苏州伊标家具有限公司收取的订金及今年的疫情影响等综合因素，应当相应减轻杜灿的违约责任。对杜灿而言，汤绍马的损失就是逾期付款金额对应的贷款利息损失，其无需举证，案涉剩余转让款金额为32.5万元，而违约金即高达20万元，一审认为杜灿未能举证证明约定的违约金超过造成损失的30%显然不当。综上，鉴于违约金兼具惩罚和补偿功能，综合考虑汤绍马的利息损失及其一审主张的费用，本院酌定杜灿应支付违约金5万元。关于争议焦点4，剩余转让款金额为32.5万元，虽然其中还包括12.5万元系以货抵款，但是考虑本案双方当事人已缺乏合作的信赖基础，在本院已酌情减少杜灿违约责任的情况下，对剩余32.5万元转让款，本院予以支持。综上所述，本院对一审判决予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省常州市武进区人民法院（2020）苏0412民初2805号民事判决第一项即杜灿应于本判决生效之日起十日内支付汤绍马转让款人民币325000元。二、变更江苏省常州市武进区人民法院（2020）苏0412民初2805号民事判决第二项即杜灿应于本判决生效之日起十日内支付汤绍马违约金人民币50000元。三、驳回汤绍马的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已减半收取4709元，财产保全费3370元，合计8079元，由汤绍马承担2540元，杜灿负担5539元；二审案件受理费9418元，由汤绍马承担3130元，杜灿负担6288元（一审诉讼费用由汤绍马向一审法院预交，二审诉讼费用由杜灿向本院预交，综合计算一、二审诉讼费用，杜灿应于本判决生效之日起十日内向汤绍马迳付诉讼费2409元。）。本判决为终审判决。审判长  邹玉星审判员  沈秋云审判员  刘岳庆二〇二〇年十二月十日书记员  宋 琪