黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终1108号上诉人（原审被告）：袁树华，男，1955年3月16日出生，汉族，住黑龙江省穆棱市。委托诉讼代理人：王东，穆棱市法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李井宽，男，1969年8月16日生，汉族，住黑龙江省穆棱市。委托诉讼代理人：冯雪岩，黑龙江冯雪萍律师事务所律师。上诉人袁树华因与被上诉人李井宽医疗损害责任纠纷一案，不服黑龙江省穆棱市人民法院作出（2020）黑1085民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人袁树华及其委托诉讼代理人王东，被上诉人李井宽及其委托诉讼代理人冯雪岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁树华上诉请求:1.撤销一审判决，发回重审；2.一、二审诉讼费由李井宽承担。事实和理由：1.本案鉴定过程中没有鉴定人的承诺书，程序违法；2.鉴定机构进行鉴定时，李井宽临时撤回了对成伤机制及医疗行为过错程度的鉴定，袁树华认为撤回鉴定是因为鉴定机构无法对该两项内容作出鉴定，也就是说无法证明李井宽在袁树华处行包皮环切术后造成包皮过短。李井宽跨行政区到到鸡西市中医院行二次手术未通知袁树华，其费用应由李井宽自行承担。一审法院在未对成伤机制及因果关系鉴定的情况下，推定袁树华有过错不符合情理。李井宽辩称，一审判决正确，请二审法院予以维持。李井宽向一审法院提出诉讼请求：1.袁树华赔偿治疗赔偿金等10000元（暂定，具体损失数额待司法意见书出具后确定）；2.由袁树华承担全部诉讼费用。鉴定机构作出司法鉴定意见后，李井宽明确其诉讼请求为：要求袁树赔偿医疗费4177.47元、误工费3914.55元、住院伙食补助费1050元、营养费1000元、护理费3580.2元、交通费1000元，以上共计14722.22元。一审法院认定事实：2019年10月中旬，李井宽在袁树华为主要负责人的穆棱市袁树华西医儿科诊所进行了包皮环切手术。2019年11月2日，李井宽支付袁树华手术费500元。2019年12月23日，李井宽到鸡西市中医医院治疗，被诊断为包皮过短、包皮环切术后，行转移皮瓣阴茎皮肤延长修补术，实际住院治疗21天，支出医疗费共计4177.47元。经李井宽申请，一审法院委托牡丹江市第一人民医院司法鉴定所进行鉴定。2020年7月9日该鉴定机构作出司法鉴定意见：1.李井宽因包皮环切术后包皮过短，再次住院行转移皮瓣阴茎皮肤延长修补术，其误工损失日为45日；2.根据伤情，住院期间需一人护理20日；3.根据伤情，术后20日内需增加含钙高、含铁高、含蛋白质高的营养饮食。李井宽支出司法鉴定费600元。另查明，袁树华提交的执业医师执业证书记载袁树华的执业范围为儿科专业。袁树华提交的医疗机构执业许可证记载诊所名称为穆棱市袁树华西医儿科诊所，袁树华为该诊所的法定代表人、主要负责人，诊疗科目为儿科，有效期限自2017年8月25日至2022年8月25日。一审法院认为，李井宽在袁树华开办的穆棱市袁树华西医儿科诊所接受包皮环切手术，双方之间存在医疗服务合同关系，立案时确定本案的案由即为医疗服务合同纠纷。但李井宽明确表示其要求按照医疗损害责任纠纷审理本案，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条关于“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，对李井宽的此项诉讼主张予以支持，亦即本案的案由应确定为医疗损害责任纠纷。因为医疗机构的医疗行为构成侵权，患者要求医疗机构承担民事责任必须满足以下条件：诊疗行为存在、患者受到损害、患者的损害与诊疗行为之间存在因果关系、实施诊疗行为时医务人员主观上存在过错。对于医疗损害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条关于“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定应当适用过错归责原则，在特定情形之下根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一项关于“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”的规定实行过错推定。袁树华出具的收取李井宽500元手术费的收条，可以证实李井宽在穆棱市袁树华西医儿科诊所接受包皮环切手术的事实。李井宽在鸡西市中医医院被确诊为包皮环切术后包皮过短，而穆棱市袁树华西医儿科诊所的诊疗科目为儿科，且执业医师执业证书记载袁树华的执业范围为儿科专业，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条第一项、《中华人民共和国执业医师法》第十四条“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”第十七条“医师变更执业地点、执业类别、执业范围等注册事项的，应当到准予注册的卫生行政部门依照本法第十三条的规定办理变更注册手续。”以及《医疗机构管理条例》第二十七条“医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动”的规定，可以证实袁树华存在过错、李井宽受到损害即包皮过短与袁树华的诊疗行为之间存在因果关系，对李井宽要求袁树华承担赔偿责任的诉讼请求予以支持。除李井宽提交的收条之外，袁树华承认在对李井宽进行包皮环切术过程中未再形成其他诊疗资料，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一项、第六十一条第一款关于“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料”的规定，亦可推定穆棱市袁树华西医儿科诊所在对李井宽进行包皮环切手术过程中存在过错。李井宽在鸡西市中医医院因治疗包皮过短而支出医疗费4177.47元，这是袁树华在对李井宽施行包皮环切手术中存在过错造成的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”规定，对李井宽要求袁树华赔偿医疗费4177.47元的诉讼请求予以支持。司法鉴定意见确定李井宽的误工损失45天，李井宽为农村居民，未证实其有固定收入或最近三年的平均收入状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，李井宽要求赔偿其误工费3914.55元（45天×86.99元/天）符合上述规定和相关标准，予以支持。李井宽在鸡西市中医医院住院治疗21天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款关于“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”规定，李井宽要求赔偿其住院伙食补助费1050元（21天×50元/天）符合上述规定和相关标准，予以支持。司法鉴定意见确定李井宽伤后20天内需增加含钙高、含铁高、含蛋白质高的营养饮食，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，对李井宽要求赔偿其营养费1000元（20天×50元/天）的诉讼请求予以支持。司法鉴定意见确定李井宽住院期间需一人护理20天，李井宽未证实其护理人员的收入状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，李井宽要求赔偿其护理费3580.2元（20天×179.01元/天）符合上述规定和相关标准，予以支持。李井宽要求赔偿其交通费1000元，未提交相应的交通费票据予以证实，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，不予支持。但李井宽去鸡西市中医医院治疗的事实存在，而且八面通与鸡西市间长途汽车单程票价为18元，应当保护其交通费36元（18元×2）。李井宽支出的司法鉴定费600元，系为计算误工费、护理费、营养费而发生的合理、必要费用，应由袁树华承担。双方当事人协商一致选择由牡丹江市第一人民医院司法鉴定所对李井宽申请的事项进行司法鉴定，虽然《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定“当事人申请医疗损害鉴定的，由双方当事人协商确定鉴定人。”但在鉴定机构进行鉴定时，李井宽临时决定撤回了对损害后果与医疗行为之间的成伤机制、医疗行为的过错程度、伤残等级、继续治疗费用的鉴定请求，而仅要求对误工期限、营养期限、护理期限及人数进行鉴定，一审法院未采取由双方当事协商确定鉴定人的做法，并不违背法医鉴定的基本程序性要求。营养期限系李井宽在鉴定时临时申请鉴定的事项，但因不涉及当事人再单独对此事项进行举证的问题，故当即进行鉴定并无不可。综上所述，袁树华在对李井宽实施包皮手术过程中存在过错，依法应当赔偿李井宽受到的损失，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第五十四条、第五十八条第一项、第六十一条第一款、《中华人民共和国执业医师法》第十四条、第十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《医疗机构管理条例》第二十七条的规定，判决：一、袁树华于本判决生效之日起十日内赔偿李井宽医疗费4177.47元、误工费3914.55元、住院伙食补助费1050元、营养费1000元、护理费3580.2元、交通费36元，合计13758.22元；二、驳回李井宽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费168元，减半收取84元，由李井宽负担7元，由袁树华负担77元。司法鉴定费600元，由袁树华负担。二审期间，袁树华为支持其上诉请求，向本院举示司法鉴定申请书及袁树华2020年6月29日至6月30日的电话通话清单。意在证明：一审中李井宽申请成伤机制及袁树华医疗行为过错程度的鉴定，通话记录证实在鉴定当天有11通话，办案法官在鉴定前与鉴定机构进行了四个小时的沟通，最终上述两项申请没有鉴定，一审法院直接认定袁树华存在医疗过错，程序违法，鉴定程序也违法。李井宽质证认为，对鉴定申请书形式要件无异议，对通话清单形式要件有异议，是袁树华自己制作的，应当是电信部门向袁树华出具才有效。对证明问题有异议，根据证据规则规定，李井宽有权选择鉴定的项目，且医疗损害责任纠纷适用举证责任倒置，袁树华在一审庭审结束前有权维护其本人利益，一审法官已经向袁树华释明，是否针对成伤机制进行鉴定，袁树华放弃这一权利，过错不在法院，程序合法。本院认证认为，司法鉴定申请书及通话清单无法证实鉴定程序违法，故对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于袁树华是否应对李井宽的损害承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案中，穆棱市袁树华西医儿科诊所的诊疗科目为儿科，且执业医师执业证书记载袁树华的执业范围为儿科专业，医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动，而袁树华在未取得相应资质的情况下为李井宽做包皮环切手术，经鸡西市中医医院诊断为包皮过短、包皮环切术后，李井宽受到的损害，袁树华存在过错，且与袁树华的诊疗行为之间存在因果关系，故袁树华应对李井宽的损害承担赔偿责任。关于牡丹江市第一人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见是否可作为认定本案事实的依据。牡丹江市第一人民医院司法鉴定所依照穆棱市人民法院司法技术案件委托书进行鉴定时，李井宽临时决定撤回对损害后果与医疗行为之间的成伤机制、医疗行为的过错程度、伤残等级、继续治疗费用的鉴定请求，仅要求对误工期限、营养期限、护理期限及人数进行鉴定。在民事诉讼中，申请人有权决定对哪些事项进行鉴定，对哪些事项撤回鉴定申请。对此，牡丹江市第一人民医院司法鉴定所采取按照《法医临床检验规范》的检验方法对变更后的委托鉴定事项进行鉴定，鉴定依据充分，程序符合法律规定，故牡丹江市第一人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见可作为认定本案事实的依据。袁树华主张鉴定人没有签署司法鉴定人承诺书，鉴定程序违法。根据一审卷宗记载：2020年6月30日司法鉴定人王丽、翟素娟在司法鉴定人承诺书上签名并盖有牡丹江市第一人民医院司法鉴定所公章，故袁树华的上述主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，袁树华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费144元，由上诉人袁树华负担。本判决为终审判决。审 判 长 高玉林审 判 员 周晓光审 判 员 钱大龙二〇二〇年十二月一日法官助理 李 鑫书 记 员 李维嘉