云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1729号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈明辉，男，汉族，1989年12月1日生，住福建省福清市。上诉人（原审原告、反诉被告）：陈友全，男，汉族,1979年2月26日生，住福建省福清市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王垠，云南大贵律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：唐高，男，汉族，1973年12月24日生，住四川省内江市市中区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨雪桃，女，汉族，1982年7月19日生，住四川省雅安市雨城区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴孔榕、李衍延，云南谦恒律师事务所律师，特别授权代理。上诉人陈明辉、陈友全与被上诉人唐高、杨雪桃民间借贷纠纷一案，大理市人民法院于2019年12月13日作出（2019）云2901民初2741号民事判决书，判决宣判后，双方均提起上诉，本院作出（2020）云29民终374号民事裁定书，裁定将本案发回重审。大理市人民法院于2020年8月21日作出（2020）云2901民初2446号民事判决后，陈明辉、陈友全不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月17日接待了上诉人陈明辉、陈友全及其特别授权委托诉讼代理人王垠，被上诉人唐高、杨雪桃的特别授权委托诉讼代理人吴孔榕、李衍延，核实了案件事实。本案现已审理终结。陈明辉、陈友全上诉请求：一、撤销云南省大理市人民法院（2020）云2901民初2446号民事判决，并改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。二、本案一审、二审案件受理费（含本、反诉）、财产保全费由被上诉人唐高、杨雪桃承担。事实和理由：―、原判决认定基本事实不清。(一）原审判决认定双方系名为联营实为借贷的关系与案件事实不符。1、形式上，本案当事人之间无联营关系。依据《最高人民法院关于印发〈关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答〉的通知》（法（经）发〈1990〉27号）第三条第（一）项的规定，联营关系的一方当事人必须是企业法人或者事业法人。本案中，签订《合作经营合同》的陈友全、唐高均为自然人，主体性质与上述规定不符；故本案中，当事人之间无联营关系。2、实质上，本案当事人之间无借款关系。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条及第二百一十条之规定，成立借款关系的前提是贷款人向借款人提供借款；本案中，陈友全未向唐高提供过案涉借款，故本案中，当事人之间无实质上的借款关系。3、如果原判决确定的借款关系是正确的，那么当事人之间的权利义务内容依法只能属于以下两者之一：（1）当事人之间借款关系未生效（因陈明辉、陈友全未向唐高、杨雪桃提供案涉借款）；（2）当事人之间借款关系生效，但唐高、杨雪桃是贷款人，陈明辉、陈友全是借款人（因案涉款项均为唐高、杨雪桃向陈明辉、陈友全交付）。上述依法可必然推导出的权利义务内容与原判决确认的权利义务内容不符，原判决不能自圆其说。(二）本案当事人的合作是合法经营行为。1、《合作经营合同》所约定的经营权归属、利润分配方式及与损承担方式符合相关规定。案涉“大理市永兴时代手机店”主体类型为个体工商户，当事人以其为载体开展商事合作。依据《云南省个体工商户和私营企业权益保护条例》第十条之规定，本案当事人可自愿协商确定手机店经营权归属、利润分配方式及亏损承担方式等，其约定在当事人之间应属有效。2、陈友全保留了手机店重大事项的决策权,并非完全退出经营。从《合作经营合同》第二条第6项及第四条第1项的约定可知陈友全保留了手机店重大事项的决策权，并非完全退出经营；至于陈友全的决策权是否受到侵害，与本案无关，陈友全保留追究唐高相关责任的权利。3、现唐高、杨雪桃未依约支付款项的行为，应承担民事责任，甚至有违反刑事法律的嫌疑。至本案二审,陈友全、陈明辉已将手机店全部出资额转让给唐高、杨雪桃，但唐高、杨雪桃未付清转让款，其行为已违反当事人之间的约定，甚至有违反《云南省个体工商户和私营企业权益保护条例》第二十七条之规定及相关刑事法律之嫌疑。(三）本案经历了第一次出资额转让、合作经营以及第二次出资额转让的复杂过程，原审法院未清楚认定基本法律关系。1、第一次出资额转让及转让款支付情况。2016年4月18日，陈友全、唐高签订《合作经营合同》，约定双方各出资70万元共同投资经营手机店。合同签订之日，手机店全部出资已由陈友全、陈明辉完成，唐高实质上是以70万元的对价受让了手机店50%的出资额。《合作经营合同》签订后，自2016年4月20日支付5万元转让款起至2017年1月20日止，唐高、杨雪桃已支付完毕上述70万元转让款。2、合作经营期间利润款支付情况。《合作经营合同》签订后头4个月，唐高、杨雪桃基本按照合同约定支付利润款，具体为：2016年5月17日，杨雪桃向陈友全支付上月利润款5万元；2016年6月20日，杨雪桃向陈友全支付上月利润款5万元；2016年7月20日，唐高向陈友全部分支付上月利润款46020元；2016年8月20日，唐高向陈友全支付上月利润款5万元。此后，唐高、杨雪桃开始出现当月利润款拖延到次月才支付的情形，直至出现不足额支付的情况，陈友全、陈明辉逐渐对唐高、杨雪桃的诚信度产生怀疑，遂于2018年2月末开始与唐高、杨雪桃协商对账，并协商将陈友全持有的手机店剩余出资额转让给唐高、杨雪桃。3、第二次出资额转让。经协商，陈友全、陈明辉与唐高、杨雪桃确定陈友全持有的手机店剩余出资额作价70万元转让给唐高、杨雪桃，此前欠付利润按10万元支付。为向陈友全、陈明辉保证支付上述款项，2018年3月11日，唐高向陈明辉出具《借条》，载明欠付金额为80万元，最迟支付日期为2018年7月1日，月利率(月资金占用费费率)为1.5%。至2018年9月8日，除付清欠付利润10万元及按月资金占用费率1.5%支付了2018年3月11日至2018年7月18日的资金占用费外，唐高、杨雪桃未支付其他款项。为向陈友全、陈明辉保证付款，2018年9月8日，唐高出具《转让款支付承诺书》，明确欠付陈友全、陈明辉款项的性质为转让款。(四）唐高、杨雪桃向陈明辉、陈友全偿还的另案借款资金为25万元，而非20万元。原审法院对该事实的认定与在案书证、当事人陈述证明的事实不符，请二审法院予以纠正。综上，原审判决认定基本事实不清，请求二审法院予以纠正。二、原判决适用法律错误。（一）程序法适用错误。原审过程中，唐高、杨雪桃提出解除双方签订的《合作经营合同》的反诉请求。因合同解除以合同有效为前提,故上述反诉请求符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于自认的规定，即当事人之间知悉并认可《合作经营合同》有效。―审法院因法律关系认定错误，致使其判决中程序法适用错误。（二）实体法适用错误。―审法院因法律关系认定错误，故错误地援引民间借贷相关法律法规对本诉、反诉进行了裁判，从而导致判决错误。综上所述，原审判决认定基本事实不清，适用法律错误，恳请二审人民法院查清事实后改判。唐高、杨雪桃共同辩称：请求依法驳回二上诉人的所有上诉请求，维持一审判决。事实及理由：1.一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，不存在上诉人所称的适用法律错误的问题。2.本案上诉人与被上诉人之间无论是合伙关系还是联营关系，或是股权转让关系，可以确定的是上诉人在整个期间内只享有权利，不承担义务，以及上诉人只享有每月收取5万元的利润，不承担任何亏损。双方之间的约定显然违反了合伙、联营中双方基本权利义务的承担。在双方约定明显不符合联营或者合伙基本条件的情况下就应当根据双方的具体约定重新认定双方之间的法律关系。3.针对案涉手机店股权价值140万元的问题。在原一审、二审以及发回重审过程中，双方都认可整个手机店购买过程中上诉人与唐高达成的意思表示是以140万元的价格将手机店转让给唐高。但由于唐高现有资金不足，故上诉人同意唐高以先付70万元获得50%份额的方式来取得本案中的手机店。对于剩余70万元由于唐高暂时没有资金支付，所以双方约定唐高以每月从利润中进行抵扣的方式支付。故唐高最终承担的是需向上诉人支付140万元转让款的义务。转让款的支付采取分期付款才是双方之间交易的本质，本案双方之间形成的是欠款法律关系。唐高将自己应当支付的70万元股权转让款通过民间借贷的借款方式进行偿还。因此一审法院对双方的法律关系认定事实清楚。4.对于上诉人在上诉状中所称没有完全退出经营与原一审查明的事实不符。在原审过程中上诉人明确向法庭陈述了上诉人将手机店交付给唐高之后从未参与经营管理。从该点情况和现状可以确认双方之间不存在任何合伙或联营关系。上诉人所称二被上诉人支付款项的理由不成立，二被上诉人完成了付款的义务，且超出法律规定超额付款了13万元多，因此本案中二被上诉人完全履行了合同义务。综上，上诉人的上诉请求、事实和理由均不能成立，请求予以驳回。陈明辉、陈友全向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即偿还原告转让款70万元以及至2019年6月1日的逾期利息68950元。2.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审庭审辩论终结前，陈明辉、陈友全当庭对其诉讼请求中要求偿还的转让款金额变更为68.5万元，但一审仍以变更前的诉讼请求金额确认不当，本院予以纠正。唐高、杨雪桃向一审法院反诉请求：1.判令立即解除被告与原告签订的《合作经营合同》。2.判令原告立即偿还被告多偿还的1302510元及从2018年9月27日起至还款之日止按照年利率4.35%计算的利息。3.由原告承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：原告陈明辉、陈友全系合伙关系。2015年1月21日，二原告以陈友全名义注册成立“大理市永兴时代手机店”，地址位于大理市。被告唐高曾系是该手机店的店长，与被告杨雪桃系夫妻关系。2016年3月20日，二原告决定将共同合伙经营大理市永兴时代手机店转让给被告唐高经营。2016年4月18日，原告陈友全（甲方）与被告唐高（乙方）签订《合作经营合同》，该合同约定双方签订合同时该店铺剩余房租加店铺装修、店内经营设备、用品，双方作价140万元；双方共同投资经营该手机店,该项目双方共同拥有固定资产各百分之五十；甲方出资70万元，占公司股份50%，不参与经营，乙方出资70万元，占有公司股份50%，执有经营权；合伙期间合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙企业存续期间，合伙人出资和所有收益均为合伙企业的财产，结束经营或转让时乙方须保底给甲方70万元；合伙利润分配方式为亏损由乙方承担，每月20日之前乙方以转账方式固定转给甲方5万元；甲方从2016年4月20日起零库存、零债务交由乙方经营；房租到期由乙方承担，与甲方无关。原告于2016年4月20日将手机店交给被告后，二被告陆续向原告陈友全支付款项。因原告认为被告尚欠其合作经营期间的款项80万元，原被告于2018年3月11日签订《借条》，约定被告于2018年7月1日前付清欠原告的80万元，否则被告每月支付1.5%的利息。被告唐高在期限内支付10万元。2018年9月8日，被告唐高又出具《转让款支付承诺书》，承诺剩余70万元于2018年11月15日以前一次性支付10万元，12月开始每月支付2万元以上，双方转让协议即已履行完毕，互不牵扯。但唐高未完全按承诺时间履行。原告于2019年1月8日通过邮政快递ＥＭＳ的方式向唐高发出《付款通知书》，要求唐高于2019年1月15日以前向原告支付转让款30万元，并于2019年1月31日以前支付剩佘转让款40万元，逾期不支付，将向人民法院起诉，原告邮寄的通知书进行了公证。另查明被告于2016年4月20日至2018年9月27日期间，共计向原告陈友全付款2002510元，其中20万元系被告用于偿还原告的其他借款。2018年6月，被告唐高停止经营活动，店内物品被告均已处理。2019年6月注销大理市永兴时代手机店。一审法院认为，原被告签订的《合作经营合同》，约定原告不参与经营、不承担风险、只收取固定利益，系名为联营实为借贷。即：原告共计借款140万元给被告，原被告双方约定被告每月向原告支付5万元利息，约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，但被告请求原告返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，一审法院应予支持。故被告要求解除《合作经营合同》一审法院不予支持，被告按照《合作经营合同》支付给原告的款项应当依照民间借贷的规定处理。被告杨雪桃虽未在《合作经营合同》上签名，但该款用于夫妻共同经营的手机店，为夫妻共同债务。2016年4月20日至2017年10月23日，被告已经归还原告全部本息共计1672076计（计算方式、金额等在判决后附表），故原告要求被告偿还款项的诉请，不予支持；保全费由被告承担的诉请，于法无据，亦不予支持。被告支付原告的款项中，原告认可其中有25万元系被告偿还其的其他借款，被告陈述其中20万元系偿还原告的其他借款，根据在案的证据及本案的客观实际，一审法院认定为20万元，该款因与案涉借款无关，应当从原告的不当得利330434元（2002510元-1672076元）中予以扣除，即原告的不当得利130435元（330434元-200000元）应当予以返还，且被告要求原告支付从2018年9月27日起至还款之日止按照年利率4.35%计算的利息，不违反法律规定，本院亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行〉》第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）陈明辉、陈友全的全部诉讼请求。二、原告（反诉被告）陈明辉、陈友全于判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）唐高、杨雪桃不当得利130435元及利息（利息按照年利率4,35%计自2018年9月27日起至还款之日止）。三、驳回被告（反诉原告）唐高、杨雪桃的其他诉讼请求。案件受理费11490元、财产保全费4520元，由原告陈明辉、陈友全负担。反诉案件受理费16522元，减半收取8261元，由被告（反诉原告）唐高、杨雪桃负担7435元，由原告(反诉被告）陈明辉、陈友全承担826元。二审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人除认为一审认定唐高出资占有公司股份50%表述不准确及唐高归还上诉人其他款项的数额应为25万元外对其余事实无异议。被上诉人除认为一审漏认定双方签订《合作经营合同》的真实意思表示外对一审认定事实无异议。双方均无新证据向本院提交。本院认为一审认定唐高出资占有公司股份50%的表述来源于双方签订的《合作经营合同》约定内容，虽未以原文引用形式引用，但该表述系当事人的真实意思表示，有事实依据，上诉人的该项异议不成立，不予确认。上诉人主张唐高向其归还其他款项的金额应为25万元，唐高自认还款数额为20万元，否认其余5万元系归还其他款项的金额，上诉人对本方主张在对方否认的情形下并未继续举证证明唐高归还的其余5万元仍用于归还其他款项，故对此举证不能的不利后果应由上诉人自行承担，上诉人的该项异议主张不成立，不予采信。本案中能直接证明双方意思表示的证据即双方签订的《合作经营合同》，被上诉人并未举证证明双方在该合同外还有其他异于该合同的意思表示，故对此举证不能的不利后果也只能由被上诉人承担，被上诉人的异议也不成立，不予采信。同时，双方均认可大理市永兴手机店的企业类型在陈友全与唐高签订《合作经营合同》时为个体工商户，法定代表人为陈友全，且在该合同签订后并未对法定代表人进行过工商变更登记。本院对双方一致认可及一审认定的事实予以确认。本院认为，一、上诉人在二审中明确其据以提出诉讼的事实依据为其与被上诉人间存在的二次转让事实，并提交了《借条》及《转让款支付承诺书》予以证明。因对双方间存在二次转让的事实被上诉人否认，而上诉人提交的上述证据不足以证明双方间存在二次转让的事实，上诉人对该事实又不能继续举证证明，对此举证不能的不利后果应由上诉人自行承担。上诉人依据二次转让的事实要求被上诉人支付转让款的主张因无事实依据不能成立。二、双方签订的《合作经营合同》的定性问题。从双方在该合同中约定：“1、甲方：出资70万元整（大写：柒拾万元整），占公司股份50%，不参与经营。2、乙方：出资70万元整（大写：柒拾万元整），占有公司股份50%，执有经营权；”、“亏损由乙方承担，每月20日之前乙方以转帐方式固定转给甲方5万元人民币整”的内容来看及合同中多处提及合伙、合伙人、合作经营字样，表明双方虽然对签订该合同的真实意思表述不一，但就合同形式而言，双方均有以合伙形式将双方间的关系以书面方式进行固定的意思表示。但从上述合同约定内容来看，双方已经明确约定甲方（即陈友全）不再参与经营，不承担经营体亏损，该约定不符合合伙体应由合伙人共同经营，共负盈亏的法律特征，故双方间不能因该合同成立合伙关系。上诉人作为合同一方主体在该合同关系中不参与实际经营管理，不承担经营风险并要求固定收益返还，表明上诉人的合同目的和合同预期是追求资产的固定本息回报，双方间的实质法律关系应属民间借贷。因该合同的签署主体不属于联营合同的主体，一审认定双方间形式法律关系为联营不当，上诉人对此上诉理由成立。但一审对双方间的形式法律关系认定错误并不影响一审对双方间实质法律关系的定性，一审认定双方间的实质法律关系为民间借贷关系正确。本案中主法律关系为民间借贷，一审在确认主法律关系为民间借贷后又以合同纠纷定性本案不当，本院予以纠正。三、借贷本金数额的认定。在原审一审时，对被上诉人关于上诉人将案涉手机店作价140万元转让给上诉人的陈述，被上诉人当庭明确表示“之前一直没有定性，但原告当庭陈述为转让，那我方也认可，对合同内容陈述无异议。”该陈述属上诉人于己不利事实的自认，予以确认，另如前所述，上诉人的合同目的和合同预期是追求资产的固定本息回报，案涉手机店作为上诉人向被上诉人转让的标的物，故该手机店的转让价款即为其借贷款项，一审认定本案的借贷本金数额为140万元并无不当。结合双方在《合作经营合同中》约定的月固定收益5万元及被上诉的支付金额等情况，一审根据《最高人民民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于利率上限的规定，对被上诉人已经支付款项进行抵扣正确。综上，上诉人陈明辉、陈友全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11490元，由上诉人陈明辉、陈友全负担。本判决为终审判决。审判长  沈春梅审判员  王 晶审判员  李晓丹二〇二〇年十二月一日法官助理苏慧娟书记员段杰润