河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16275号上诉人（原审原告、原审被告）：吴美贺，男，汉族，1967年4月16日出生，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人:车丽，河南法中圆律师事务所律师。委托诉讼代理人:余庆，河南法中圆律师事务所实习律师。上诉人（原审原告、原审被告）：河南省第二公路工程有限公司，住所地郑州市淮北街**。法定代表人：周合宽，董事长。委托诉讼代理人：王春辉，河南有章律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：河南育才人力资源咨询服务有限公司，，住所地郑州市金水区金水路****楼****法定代表人:刘为勇，总经理。委托诉讼代理人:时崇亮，公司员工。委托诉讼代理人:韩吉鹏，公司员工。上诉人吴美贺、上诉人河南省第二公路工程有限公司（以下简称第二公路工程公司）因与被上诉人河南育才人力资源咨询服务有限公司（以下简称育才公司）劳动争议一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初16382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法对本案公开开庭进行了审理。上诉人吴美贺的委托诉讼代理人车丽、余庆，上诉人第二公路工程公司的委托诉讼代理人王春辉，被上诉人育才公司的委托诉讼代理人韩吉鹏、时崇亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴美贺上诉请求：一、撤销一审判决第一项和第三项，并依法改判育才公司、第二公路工程公司支付吴美贺医疗费9471.38元、住院期间护理费6095.67元、住院伙食补助费1550元、交通费食宿费532元、停工留薪期工资74846.56元、一次性伤残补助金84202.38元、一次性工伤医疗补助金42765.33元、一次性伤残就业补助金85530.67元，育才公司向吴美贺支付经济补偿金23389.55元。共计:328383.54元。二、本案一审、二审的诉讼费用由育才公司、第二公路工程公司承担。事实和理由：一审认定部分事实不清，适用法律错误，应依法改判。一、吴美贺住院期间护理费应当由用人单位支付，一审以育才公司已为吴美贺缴纳工伤保险为由不支持住院期间护理费属于适用法律错误，应当依法改判。吴美贺因工伤事故造成右侧跟骨骨折，住院治疗期间生活不能自理，需要陪护。医院长期医嘱明确显示吴美贺在住院期间需陪护一人。依据《工伤保险条例》第三十三条第三款和《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》(豫人社工伤〔2012〕15号)第十六条规定:“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费。”吴美贺住院期间护理费的支付主体是用人单位，不是社会保险经办机构。缴纳工伤保险与否不影响用人单位支付住院期间护理费。二、一审对吴美贺的工资标准和发放时间认定错误，导致吴美贺一次性伤残补助金、停工留薪期工资、经济补偿金数额认定错误，应当查明事实依法改判。从吴美贺中国银行交易流水明细清单可以看出，吴美贺自2018年4月份入职到2018年9月15日发生工伤事故期间，育才公司仅在2018年6月19日发放一次工资，2018年5月、6月、7月、8月均未发放工资，直至2019年1月22日才发放正常工作期间的工资，足以证明育才公司、第二公路工程公司一直迟延发放工资。2019年1月22日发放的正常上班工资是预支生活费用的说法明显与事实不符，吴美贺与同事李海堂等人在2018年4月份共同前往国外工作，李海堂等人与吴美贺工资发放时间相同，均存在工资迟延发放的情形，吴美贺提供的银行交易流水足以证明育才公司、第二公路工程公司迟延发放工资的事实，且吴美贺的工作岗位是木工，吴美贺远赴国外工作，一审认定月平均工资远低于国内行业工资标准，与常理不符。一审将育才公司、第二公路工程公司迟延发放的正常上班工资认定为停工留薪期工资是认定事实错误，育才公司、第二公路工程公司未依法及时发放工资，却让吴美贺承担不利后果，对吴美贺严重不公，应依法改判。根据银行明细清单可以计算出吴美贺的月平均工资为9355.82元，停工留薪期八个月的停工留薪期工资为74846.56元、经济补偿金为23389.55元。三、育才公司为吴美贺缴纳工伤保险的基数低于吴美贺的实际工资，导致吴美贺工伤待遇中一次性伤残补助金降低，应当补足差额。吴美贺受伤前的实际平均工资为9355.82元，因育才公司、第二公路工程公司缴纳工伤保险的基数低于吴美贺的实际工资，造成吴美贺的一次性伤残补助金待遇降低。根据《河南省工伤保险条例》第三十三条“因用人单位缴纳工伤保险费基数不实造成工伤职工工伤保险待遇降低的，由用人单位承担责任，并支付差额”的规定，育才公司、第二公路工程公司应在工伤保险基金赔付范围以外向吴美贺支付一次性伤残补助金差额54584.46元。四、育才公司、第二公路工程公司虽为吴美贺缴纳了工伤保险，但吴美贺发生工伤事故后，未为吴美贺申报工伤保险待遇，应当协助吴美贺申报办理工伤保险待遇事宜。综上，一审未查明案件事实，适用法律不当，判决对吴美贺严重不公，请求依法改判支持吴美贺的上诉请求。育才公司辩称，一、医疗费用应由工伤部门支付。住院期间护理费用，第二公路工程公司已支付部分费用。二、育才公司与第二公路工程公司已签订代发工资协议，相关工资事宜，由第二公路工程公司答辩，育才公司同意其意见。三、育才公司于2018年5月与吴美贺签订劳动合同后，按照国家规定为吴美贺办理社会保险基数按照合同约定1900元申报。社保局按照社保政策核定为3057.45元。按照社保局相关规定，每年6月份进行缴费基数申报，缴费基数按照员工上年平均工资核算。吴美贺2018年5月到育才公司，育才公司没有吴美贺2017年1至12月工资，故育才公司按照合同约定的1900元申报，社保局按照社保政策核定为3524.30元。四、不是育才公司和第二公路工程公司故意不支付吴美贺停工留薪工资，而是因为三方对停工留薪期工资数额有异议，未能达成一致，造成没有完全支付停工留薪工资，故育才公司不应支付吴美贺经济补偿金。第二公路工程公司辩称，同第二公路工程公司的上诉意见。第二公路工程公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判第二公路工程公司不承担任何赔偿责任。2.上诉费用及一审诉讼费由吴美贺承担。事实和理由：第二公路工程公司认为一审认定事实不清，证据不足，适用法律有不当之处。一、作为用工单位，第二公路工程公司严格遵守劳务派遣相关法律规定，依法合规用工，没有侵害吴美贺的合法权益，没有对吴美贺实施任何侵权行为，吴美贺受伤是因吴美贺未规范穿戴劳保用品所致，且工伤认定中“从架板上摔落”的架板距离地面的实际高度仅50厘米，吴美贺从50厘米高的架板上跳落地面，因未穿劳保专用鞋造成脚跟着地骨折。吴美贺对自身受伤存在明显过错，吴美贺的伤害并非第二公路工程公司违规所致，也没有证据证明第二公路工程公司存在过错。《劳动合同法》第九十二条规定的情形是用工单位因违规而给劳动者造成损害时，才应当承担赔偿责任。因此，第二公路工程公司不应承担赔偿责任。二、吴美贺没有依法履行劳动合同至期满终止，也没有在劳动合同期内提出解除劳动合同，其主张一次性伤残就业补助金不符合法律规定。第二公路工程公司与育才公司签订的劳动合同于2020年4月30日终止，而吴美贺在2018年9月15日受伤，停工留薪期为8个月，吴美贺应当于2019年5月16日停工留薪期届满之日返岗工作，继续履行与育才公司的劳动合同，但吴美贺显然没有继续履行劳动合同的意愿。2020年6月8日，劳动合同约定的到期日已过，吴美贺又向育才公司发出书面解除劳动合同的通知，由此可见，吴美贺在劳动合同期内并未向育才公司提出过解除劳动合同的主张。说明吴美贺主观上没有继续履行劳动合同的意愿，客观上没有没有在合同期内提出解除劳动合同，双方的劳动合同因未能实际履行而提前终止。据此，吴美贺不符合申请支付一次伤残就业补助金的法定条件。三、停工留薪期工资计算有误。吴美贺2018年5月到第二公路工程公司玻利维亚项目工作，工资是有第二公路工程公司代付，其2018年5月份工资为4577.13元，2018年6月份工资为4419.33元，2018年7月份工资为4529.05元，2018年8月份工资为4437.00元。第二公路工程公司于2018年6月19日向吴美贺支付5月份工资4577.13元，2018年9月30日向吴美贺支付了6月份至8月份工资合计13385.38元。上述两笔银行转款共计17962.51元即为吴美贺受伤前在第二公路工程公司工作4个月所取得的全部收入。因此，吴美贺受伤前月工资标准应为4490.62元。而2019年1月份预支吴美贺的生活费28816.61元不属于工资，吴美贺应予返还。四、关于经济补偿金。第二公路工程公司仅系用工单位，依法不应承担吴美贺的经济补偿金赔偿责任。鉴于上述情形，请支持第二公路工程公司的上诉请求。吴美贺辩称，一、第二公路工程公司在用工期间未对吴美贺进行安全教育与培训，未提供安全生产设施，导致吴美贺发生工伤事故，应当承担连带赔偿责任。二、第二公路工程公司迟延发放劳动报酬，不应当由吴美贺对其违法行为承担不利后果。吴美贺的月平均工资应为9355.82元。第二公路工程公司应当按照吴美贺的实际月平均工资承担工伤保险待遇的赔偿责任。三、第二公路工程公司未及时足额向吴美贺支付劳动报酬，未依法足额缴纳社会保险费。吴美贺发生工伤事故后，第二公路工程公司仅支付部分医疗费，拒不承担工伤待遇赔偿责任。在吴美贺停工留薪期满后，拒不安排吴美贺返回工作岗位，严重损害了吴美贺的合法权益。吴美贺依法解除劳动关系后，应当享受各项工伤保险待遇。育才公司不发表答辩意见。吴美贺向一审法院起诉请求：一、育才公司、第二公路工程公司向吴美贺支付医疗费9471.38元、住院期间护理费6095.67元、住院伙食补助费1550元、交通费食宿费532元；二、育才公司、第二公路工程公司向吴美贺支付停工留薪期工资74846.56元；三、育才公司、第二公路工程公司向吴美贺支付一次性伤残补助金84202.38元、一次性工伤医疗补助金42765.33元、一次性伤残就业补助金85530.67元；四、育才公司向吴美贺支付经济补偿金23389.55元；共计328383.54元。育才公司向一审法院起诉请求：育才公司不支付吴美贺停工留薪期工资42768元。第二公路工程公司向一审法院起诉请求：一、第二公路工程公司不承担吴美贺停工留薪期工资42768元，一次性伤残就业补助金85536元连带赔偿责任；二、本案诉讼费由吴美贺承担。一审法院认定事实：2017年11月29日，育才公司（乙方）与第二公路工程公司（甲方）签订《劳务派遣协议》，主要内容为：甲方根据劳动人事用工制度改革的需要，同意与乙方建立劳务派遣关系，由乙方派遣劳务人员到甲方所属单位提供劳务服务。派遣工作岗位、派遣人员数量、派遣期限等根据甲方实际需要，由甲方于每六个月（具体时间可以再定，供参考）汇总各工地需求情况，同乙方签订补充协议予以确定，该补充协议作为本协议不可分割的部分，同本协议具有同等效力。本协议自2017年12月1日起生效，至2020年11月30日期满，有效期3年。劳务费按月结算，每月20日为结算日，甲方在收到乙方提供的发票后应在三个工作日内向乙方支付劳务费用。同日，育才公司（乙方）与第二公路工程公司（甲方）签订《劳务派遣协议》之补充协议，主要内容为：《劳务派遣协议》签订后，乙方应按照政府有关规定在劳动人事、社会保险等部门办理相关手续，在社会保险部门办理社会保险登记，确认养老保险、工伤保险、失业保险、医疗保险、生育保险的缴费标准，建立派遣员工养老保险个人账户，并将相关标准书面通知甲方。劳务费的核算标准以派遣员工总数为基数核算。劳务费总额=管理费用＋保险金单位承担部分＋保险金个人承担部分。同日，育才公司（乙方）与第二公路工程公司（甲方）签订《委托代发工资委托书》，主要内容为：为了便于对派遣员工的管理，乙方现委托甲方对乙方的派遣员工进行工资的代发，全权负责派遣员工工资发放事宜。乙方自愿委托甲方代发本公司派遣员工工资，委托期限自2017年12月1日至2020年11月30日。2018年5月1日，吴美贺与育才公司签订《劳动合同书》，主要内容为：本合同为固定期限劳动合同，本合同于2018年5月1日生效，到2020年4月30日终止。吴美贺按照用人单位规定完成工作任务，月工资1900元。吴美贺提交玻利维亚多民族国家卫生部出具的健康证明显示：吴美贺于2018年9月17日在医院接受急诊服务，通过临床资料结合过去的工作经验进行了为期三天的诊断，有针对性的身体检查，以表层皮肤和水合物为导向，临床上表现稳定，胸腔四肢的保守动作，弓腰保守的动作，敏感性和保留的远端灌注，右骨盆末端，踝关节，后脚肿大，瘀斑，骨痉挛，及指压按摩的疼痛。右跟骨骨折进行数字拍片。在2018年9月20日，进入外科手术室，进行自体骨移植开放复位固定手术，手术效果有利于康复，截至2018年10月1日，通过医院高度和严格的咨询控制。目前，处于良好的康复阶段，从医学定义角度，未来康复趋势良好。可在拐杖的辅助下进行日常活动。（在没有医疗人员的陪同下）可乘用交通工具单独出行。××人在右后跟骨植入了钢和钛。此为本人报告的全部内容，旨在证明其健康状态。2018年12月20日，吴美贺到郑州市骨科医院住院治疗，主诉：右侧跟骨骨折术后，伴伤后不愈合、渗液3月，初步诊断为：中医诊断：右侧跟骨骨折术后感染（热毒蕴结），西医诊断：右侧跟骨骨折术后感染。吴美贺于2019年1月21日出院，住院天数为32天。出院医嘱为：建议继续住院治疗。2019年1月21日，吴美贺到郑州市骨科医院住院治疗，主诉：右侧跟骨骨折术后，伴伤后不愈合、渗液4月，初步诊断为：中医诊断为：右侧跟骨骨折术后感染（热毒蕴结），西医诊断：右侧跟骨骨折术后感染。吴美贺于2019年2月2日出院，住院天数为12天，出院医嘱为：1、出院后建议继续进行中药浸泡，密切关注伤口病情变化，必要时及时就医；2、建议扶拐下进行负重训练，积极进行双侧下肢肌肉功能锻炼，防治肌肉废用性萎缩；3、预防感冒，提高防疫力；4、不适随诊。2019年6月24日，吴美贺到郑州市骨科医院住院治疗，主诉：右侧根骨骨折术后9月余，初步诊断为：中医诊断为：1、右侧跟骨骨折术后内固定留存，（1）气滞血瘀证；西医诊断为：右侧跟骨骨折术后内固定留存。吴美贺于2019年7月11日出院，住院天数为17天，出院医嘱为：1、出院后建议继续进行功能锻炼；2、密切关注伤口病情变化，如出现红肿、渗液等情况时及时就诊；3、定期复查，出院后1月来院复查；4、不适随诊，定期复查。2019年11月8日，郑州市金水区人力资源和社会保障局作出豫（郑）工伤认字〔2019〕0230042号《郑州市工伤认定决定书》，2018年9月15日9时30分许，吴美贺在玻利维亚鲁雷公路（RA263）项目129营地K48涵洞浇筑混凝土时从架板上摔落，导致身体损伤，随即入特立尼达市医院救治，回国后转入郑州骨科医院治疗。诊断结论为：右侧跟骨骨折。吴美贺同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2020年1月9日，郑州市劳动能力鉴定委员会作出郑劳鉴[2019]年11155号《郑州市劳动能力鉴定结论书（初次鉴定）》，被鉴定人为吴美贺，用人单位为河南育才人力资源咨询服务有限公司，伤残部位为右侧跟骨，××伤残的等级》（GB/T16180——2014）标准，经劳动能力鉴定专家组鉴定，结合目前的伤残情况，符合5.9.2第24条，伤残等级为玖级伤残，停工留薪期为自受伤之日起捌个月整。吴美贺提交的中国银行交易流水明细清单显示：2018年6月19日，第二公路工程公司向吴美贺转账4577.13元；2018年9月30日，第二公路工程公司向吴美贺转账13385.38元；2019年1月17日，第二公路工程公司向吴美贺转账5542.61元；2019年1月22日，第二公路工程公司向吴美贺转账23274元；交易名称均为工资。2020年4月21日，吴美贺向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会申请与育才公司、第二公路工程公司就工伤赔偿及经济补偿金争议一案，请求仲裁。郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月26日作出金劳人仲裁字[2020]0714号仲裁裁决书，裁决如下：一、自本裁决书生效之日起五日内河南育才人力资源咨询服务有限公司支付吴美贺停工留薪期工资42768元、一次性伤残就业补助金85536元；二、河南省第二公路工程有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回吴美贺其他仲裁请求。2020年5月4日，吴美贺向育才公司出具《解除劳动关系通知书》，并将该通知书邮寄给育才公司，育才公司于2020年6月10日签收。第二公路工程公司在庭审中称，其在玻利维亚垫付医疗费20486.13元，在郑州市骨科医院垫付55023.32元，垫付交通、食宿、生活用品8056.5元。2019年1月17日、22日预支生活费用28816.61元。吴美贺称，其已领取一次性伤残补助金29617.92元。一审法院认为，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。吴美贺与育才公司签订《劳动合同书》，双方存在劳动关系，育才公司将吴美贺派遣至第二公路工程公司工作，吴美贺在工作中从架板上摔落，导致身体损伤，经郑州市金水区人力资源和社会保障局认定为工伤。育才公司为吴美贺缴纳有工伤保险，故吴美贺主张育才公司支付医疗费、住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费、食宿费，依据不足，不予支持。根据郑州市劳动能力鉴定委员会出具的《郑州市劳动能力鉴定结论书（初次鉴定）》，吴美贺伤残等级为玖级，停工留薪期为自受伤之日起捌个月整，结合吴美贺提交的中国银行交易流水明细清单，其月平均工资为5847.39元{（4577.13元＋13385.38元＋5542.61元＋23274元）÷8}，故吴美贺主张育才公司支付停工留薪期工资74846.56元，一审法院对29236.95元{5847.39元／月×（8个月-3个月）}予以支持。育才公司为吴美贺缴纳有工伤保险，且吴美贺已领取一次性伤残补助金29617.92元，故吴美贺主张育才公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，依据不足，一审法院不予支持。吴美贺主张育才公司支付一次性伤残就业补助金85530.67元（64148元／年÷12个月×16个月），合法有据，一审法院予以支持。吴美贺于2018年5月1日与育才公司签订《劳动合同书》，于2020年5月4日向育才公司出具《解除劳动关系通知书》，吴美贺发生事故后，用工单位未按期支付停工留薪期工资，故育才公司应支付吴美贺经济补偿金11694.78元（5847.39元／月×2个月）。第二公路工程公司作为用工单位，未提供证据证明其在吴美贺工作期间提供了安全劳保用品，应对上述款项承担连带赔偿责任，故第二公路工程公司主张其不承担连带赔偿责任，一审法院不予支持。育才公司主张其不支付被告停工留薪期工资，依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《河南省工伤保险条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、河南育才人力资源咨询服务有限公司于判决生效后十日内向吴美贺支付一次性伤残就业补助金85530.67元、停工留薪期工资29236.95元、经济补偿金11694.78元。二、河南省第二公路工程有限公司对判决第一项确定的数额承担连带赔偿责任。三、驳回吴美贺的其他诉讼请求。四、驳回河南省第二公路工程有限公司的诉讼请求。五、驳回河南育才人力资源咨询服务有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15元，由吴美贺负担5元，由河南省第二公路工程有限公司负担5元，由河南育才人力资源咨询服务有限公司负担5元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。吴美贺在工作中身体受到的损伤已经郑州市金水区人力资源和社会保障局认定为工伤，用人单位育才公司为吴美贺缴纳有工伤保险，吴美贺可依法享有工伤保险待遇，且吴美贺已领取一次性伤残补助金29617.92元。因此，吴美贺主张育才公司支付医疗费、住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，依据不足，一审法院不予支持并无不当。根据吴美贺提交的中国银行交易流水明细清单，吴美贺月平均工资经计算为5847.39元。吴美贺的停工留薪期8个月减去第二公路工程公司已代支付3个月工资的月数，一审法院对于吴美贺停工留薪期工资的诉讼请求予以部分支持，并无不妥。关于经济补偿金，吴美贺与育才公司于2018年5月1日签订《劳动合同书》，吴美贺于2020年4月21日就工伤赔偿及经济补偿金争议向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，一审法院按每月5847.39元和2个月计算的经济补偿金11694.78元正确。吴美贺关于停工留薪期工资、经济补偿金部分的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。第二公路工程公司作为用工单位，未提供证据证明其在吴美贺工作期间向吴美贺提供了安全劳保用品，一审法院判决第二公路工程公司对育才公司本案付款义务承担连带责任，并无不当，第二公路工程公司关于其不承担任何赔偿责任的上诉理由，本院不予支持。综上所述，吴美贺、第二公路工程公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由吴美贺、河南省第二公路工程有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员 董  忠  智二〇二〇年十二月十二日书记员 张璟仪（代）