文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终2874号上诉人（原审原告）：朱新洪，男，1970年11月25日生，汉族，住扬中市。委托诉讼代理人：陈洪平，江苏学益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王苏扬，男，1951年9月17日生，汉族,住扬中市开发区。委托诉讼代理人：马宏波，上海山田（镇江）律师事务所律师。原审被告：江苏欣新环保科技有限公司，住所地扬中市三茅街道永勤河东首，统一社会信用代码91321182MA1MQ64U8A。法定代表人：杜庆新，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张茂华，江苏江洲律师事务所律师。原审第三人：江苏汇腾建设工程有限公司，住所地:扬中市三茅街道文化南路**。法定代表人：黄晓军，该公司执行董事。原审第三人：杨国平，男，1976年11月3日生，汉族，住扬中市。上诉人朱新洪因与被上诉人王苏扬、原审被告江苏欣新环保科技有限公司（以下简称“欣新公司”）及原审第三人江苏汇腾建设工程有限公司（以下简称“汇腾公司”）、杨国平建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2019)苏1191民初463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱新洪上诉请求：撤销（2019)苏1191民初463号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人对证据进行变造，一审法院不作审查，偏听偏信，导致本案主要事实认定错误。2、一审判决认定王苏扬和杨国平之间是隐名代理关系，甚至认定上诉人对此关系是知情的，更是错误。《合同法》第402条和第403条则针对特定的民事活动规定了隐名代理的适用效力，即代理人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三认订立合同的情况，依法产生代理的法律后果。并且根据第三人知道和不知道代理人与被代理人之间代理关系的不同，规定了不同的处理方式。因此，即使一审判决认定隐名代理成立，但因朱新洪不知王苏扬和杨国平之间的隐名代理关系，朱新洪可以选择是向杨国平还是向王苏扬主张权利，本案朱新洪坚持要王苏扬承担责任，其诉请应得到支持。王苏扬辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回朱新洪的上诉请求。1、上诉人认为2015年6月12日及2015年7月4日的两份桩基合同系伪造而成，纯属于上诉人的臆想，2015年6月12日合同初稿显示杨国平和朱新洪均在合同上签字，并没有被上诉人王苏扬在合同上签字的痕迹，该合同的文字版本系上诉人所提交，因此桩基合同的双方当事人即为杨国平和朱新洪。2、对于2015年7月4日的两份桩基合同文本，其抬头以及最终的签署均存在着差异，结合2015年6月12日合同初稿，这两份合同中均明确表示发包方为杨国平，王苏扬仅仅为代理人，正是由于修改后的桩基合同上依然将王苏扬列为发包人，王苏扬因此才对该份合同进行修改，形成了2015年7月4日第二份合同，将发包人修改为杨国平，王苏扬仅仅是作为签署桩基合同的委托代理人，因此从合同的事实要件来看，上诉人不能够将签订合同中形成的草案及过程性信息作为证据对案件事实进行断章取义，且上诉人也未就两份合同提起司法鉴定，其提交的证据不足以证明被上诉人存在编造合同的情节，也不能证明上诉人和被上诉人之间存在承包合同关系。3、从建设工程施工的常规来看，本案总发包方为欣新公司，总承包方为汇腾公司，杨国平与汇腾公司之间存在着承包关系，系工程的实际施工人，上诉人如果想承接欣新公司的桩基业务，其至少应当与杨国平或汇腾公司或欣新公司签订桩基施工合同，而不可能与王苏扬签订施工合同，综合本案中所有当事人所提交的证据，均不能显示杨国平和王苏扬之间存在着分包关系，因此上诉人认为其与王苏扬之间存在着建设工程承包合同关系完全不符合建设领域的常规和常理。4、根据一审中桩基合同的履行情况来看，上诉人是从欣新公司领取了桩基工程款，并出具了收条，收条中明确显示杨国平就是桩基工程的发包方，而且上诉人也在收条上签字予以认可，从合同的履行来看应当是杨国平和上诉人之间存在着建设工程承包关系。5、杨国平、欣新公司、汇腾公司在扬中市法院的建设工程施工合同纠纷一案，庭审中杨国平明确表示桩基工程系其本人承包施工，并没有阐述王苏扬曾经与杨国平就桩基的施工存在分包现象。杨国平由于丧失了支付工程款的能力而一直在外逃避，在本案的一审审理中未能到庭阐述案件的事实情况，其在扬中法院的庭审记录中对案件的陈述，应当作为杨国平本人的陈述，可以作为定案的证据。因此，结合本案事实及建设工程实际施工中的常规，可以确定王苏扬和上诉人之间并未发生真实的建设工程承包关系，应当驳回上诉人的诉讼请求。欣新公司陈述：对于一审判决没有异议，接受判决结果。对于上诉人与被上诉人之间的纠纷具体情况不清楚，也没有参与，不作评论。汇腾公司陈述：桩基工程合同的签署及施工与汇腾公司无关，相关工程款应当由欣新公司支付。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回朱新洪的上诉请求。杨国平未应诉答辩。朱新洪向一审法院起诉请求：1、要求王苏扬支付工程款376万元，并承担利息（自2016年3月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率2倍计算）；2、请求确认朱新洪对欣新公司所有的朱新洪施工的桩基工程享有建设工程优先受偿权；3、本案的诉讼费用由王苏扬、欣新公司共同承担。一审法院认定事实：2015年，欣新公司与第三人汇腾公司签订《建设工程施工合同》（合同编号2015081901），约定第三人汇腾公司承接欣新公司发包的车间一工程，包括土建、安装，资金来源自筹，合同价款1800万元。欣新公司明知上述工程系第三人杨国平挂靠在第三人汇腾公司名下实际施工，第三人杨国平系实际承包人，由其组织人员、自筹资金进行实际施工。上述施工合同土建部分中的桩基部分，实际施工人为朱新洪（验收时借用案外人扬中市建筑安装工程有限公司名义）。朱新洪持有一份合同，2015年7月4日，王苏扬（发包方）与朱新洪（承包方）签订的《建设工程施工合同》，协议约定将欣新公司1＃车间桩基工程发包给朱新洪施工，工程价款一次性包死价515万元。王苏扬在发包方委托代理人一栏签字、朱新洪在承包方委托代理人一栏签字。王苏扬持有一份合同，系2015年7月4日，王苏扬、朱新洪和第三人杨国平签订的《建设工程施工合同》，协议内容和上述朱新洪持有的《建设工程施工合同》内容一致，第三人杨国平在发包方一栏签字、王苏扬在发包方委托代理人一栏签字、朱新洪在承包方委托代理人一栏签字。合同签订后，朱新洪按照约定进行桩基工程施工。2015年9月1日，第三人杨国平与朱新洪签订《补充协议》，约定：因设计变更就王苏扬与朱新洪2015年7月4日的合同达成补充协议，第三人杨国平在甲方一栏签字。桩基工程完工后，2015年10月25日，桩基工程进行完工验收，《桩基工程质量验收报告》上朱新洪在施工单位一栏签字，第三人汇腾公司在土建单位一栏签字，第三人杨国平在建设单位一栏签字。截止目前，朱新洪共收取工程款139万元，尚有376万元桩基工程款未能收到。现朱新洪认为桩基工程施工合同的相对方系王苏扬，要求王苏扬支付剩余工程款，并明确表示不追究第三人杨国平的付款责任。另，王苏扬提供了一份2015年6月12日朱新洪和第三人杨国平签订的《建设工程施工合同》，协议内容和上述朱新洪持有的《建设工程施工合同》内容基本一致，有部分修改内容，第三人杨国平在发包方一栏签字、朱新洪在承包方委托代理人一栏签字。朱新洪、王苏扬双方均认可系案涉合同磋商过程中签的草稿。以上事实有合同、补充协议、工程验收单、付款凭证等及当事人的陈述在卷佐证。本案的争议焦点：1、案涉桩基合同的合同相对方系王苏扬还是第三人杨国平？2、朱新洪向欣新公司主张建设工程价款优先受偿权是否能得到支持？一审法院认为，案涉车间一工程系第三人杨国平挂靠在第三人汇腾公司名下承建的，且发包人欣新公司是明知的。《建筑法》严格禁止借用资质的挂靠行为，故欣新公司和第三人汇腾公司之间签订的《建设工程施工合同》，违反法律强制性规定，应确认为无效。关于朱新洪签订的桩基施工合同的合同相对方问题。第三人杨国平将工程中的桩基部分进行分包，由朱新洪实际施工，朱新洪不具备建筑资质，该分包属于违法分包。针对案涉桩基工程，朱新洪和王苏扬提供的《建设工程施工合同》虽不完全一致，但两份合同中，王苏扬均在委托代理人一栏签字。根据法律规定，委托代理人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。案涉车间工程总包合同的实际施工人为第三人杨国平，第三人杨国平将桩基工程进行分包。在桩基合同磋商的过程中，朱新洪知道第三人杨国平的存在，合同草稿中第三人杨国平亦在发包人一栏签字，桩基合同补充协议甲方由第三人杨国平签字，桩基工程验收建设单位方由第三人杨国平签字，结合朱新洪出具的收条、第三人出具的收条、借条、第三人与他人签订的合同等证据，综合认定朱新洪与第三人杨国平之间存在建筑工程分包合同关系。因朱新洪不具有建筑资质，挂靠案外人扬中市建筑安装工程有限公司承建工程，该合同违反法律的强制性规定，应属于无效合同。涉案桩基工程由朱新洪实际施工完成，朱新洪系实际施工人。根据法律规定，建筑工程施工合同无效，当建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。现工程已竣工验收，根据合同约定，工程价款为包死价515万元，系其真实意思表示，一审法院予以确认。朱新洪明确放弃向第三人杨国平追究责任，主张王苏扬支付剩余的工程款，因王苏扬系受第三人委托与朱新洪签订合同，朱新洪和王苏扬之间不存在合同关系，一审法院不予支持。关于朱新洪向欣新公司主张的建设工程优先权的问题。朱新洪在审理中撤回要求欣新公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，本案中，朱新洪没有向发包人请求支付价款，欣新公司没有给付朱新洪工程款的义务，故朱新洪向欣新公司主张建设工程价款优先受偿权，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回朱新洪的全部诉讼请求。二审期间，当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案争议焦点：案涉桩基合同的合同相对方系王苏扬还是杨国平。本院认为，根据朱新洪持有的合同文本，2015年7月4日，王苏扬与朱新洪签订《建设工程施工合同》，协议约定将欣新公司1＃车间桩基工程发包给朱新洪施工，合同抬头打印的发包方王苏扬、承包方朱新洪，但王苏扬在发包方委托代理人一栏签字，朱新洪在承包方委托代理人一栏签字，发包方一栏与承包方一栏均系空白。王苏扬究竟是发包方还是发包方委托代理人，需结合其他证据予以认定。其一，王苏扬持有的合同文本，杨国平在发包方一栏签字、王苏扬在发包方委托代理人一栏签字，说明杨国平承认自己为发包方、王苏扬系其委托代理人。其二，杨国平与朱新洪签订《补充协议》，约定：因设计变更就王苏扬与朱新洪2015年7月4日的合同达成补充协议，杨国平在甲方一栏签字，朱新洪在乙方一栏签字。杨国平如不是2015年7月4日合同的当事人，其无权变更王苏扬签订的合同，朱新洪也不会与杨国平签订《补充协议》，朱新洪对此应是明知的。其三，案涉工程系杨国平挂靠在汇腾公司名下实际施工，杨国平系实际承包人，由其组织人员、自筹资金进行实际施工。桩基泥浆外运等工程项目均是由杨国平承包给他人，按照习惯，桩基也应由杨国平承包给他人。工地现场公示牌显示，杨国平是项目总指挥，王苏扬是项目技术负责人，王苏扬代理杨国平办理工程相关事项也符合常理。其四，朱新洪于2017年1月25日、2018年2月9日出具的收条均明确收到杨国平桩基工资，朱新洪未向法院提交证据证明是王苏扬付的桩基工程款。其五，桩基工程质量验收报告、桩基子分部工程质量验收记录的施工单位一栏均由扬中市建筑安装工程有限公司盖章，朱新洪在项目经理名下签字，杨国平在建设单位项目负责人名下签字，两份验收材料均无王苏扬的签字。该两份验收材料亦能够和2015年7月4日《建设工程施工合同》朱新洪在承包方委托代理人一栏签字、承包方一栏空白的情况相印证。经综合分析，王苏扬应当是发包方委托代理人，一审法院认定朱新洪与杨国平之间存在建筑工程分包合同关系并无不当。朱新洪主张其不知王苏扬和杨国平之间的隐名代理关系，其可以选择是向杨国平还是向王苏扬主张权利，应当适用《合同法》第四百零三条规定，而非第四百零二条规定。本院认为，2015年7月4日王苏扬在合同的发包方委托代理人一栏签字，朱新洪自己也在承包方委托代理人一栏签字，朱新洪就应该知道王苏扬不是合同的真正发包方，且该合同也经过了磋商草签的过程，朱新洪应该知道杨国平是整个工程的实际承包人。此外，杨国平与朱新洪就2015年7月4日的合同达成补充协议，此时朱新洪已经明确知晓杨国平是合同的实际相对人，《补充协议》与《建设工程施工合同》共同为整个合同的组成部分，合同的双方已经明确，不需要再进行选择合同相对人，故不适用《合同法》第四百零三条规定。朱新洪的该项上诉理由本院不予采纳。至于王苏扬对其持有合同的抬头进行修改，不影响法院对事实的认定，王苏扬亦认可合同签订后即对抬头进行了修改，朱新洪也不能证明王苏扬是在提交法庭时才对合同抬头进行修改。朱新洪要求王苏扬支付工程款的证据不足，本院不予支持。综上所述，朱新洪的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费39644元，由朱新洪负担。本判决为终审判决。审判长 宋 涛审判员 张 剑审判员 甘可平二〇二〇年十二月十四日书记员 吴 斯