江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1940号上诉人（原审被告）：广东爱得威建设（集团）股份有限公司，住所地深圳市福田区八卦一路鹏益花圆**裙楼**，统一社会代码：91440300617421139M。法定代表人：叶玉敬，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭小茂，广东王芬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西嘉雅建设工程有限公司，住所地江西省南昌市湾里区红湾大道火盘新村******，统一社会代码：91360100685975694J。法定代表人：夏道密，该公司执行董事。委托诉讼代理人：夏玲虎，北京市京师（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹婷，北京市京师（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西嘉圆房地产开发有限责任公司，住所，住所地江西省南昌市东湖区胜利路**招银大厦**社会信用代码：91360000733895745J。法定代表人：夏国良，该公司董事长。委托诉讼代理人：王袁生，江西求正沃德律师事务所律师。委托诉讼代理人：周育文，江西求正沃德律师事务所律师。上诉人广东爱得威建设（集团）股份有限公司（以下简称爱得威公司）因与被上诉人江西嘉雅建设工程有限公司（以下简称嘉雅公司）、被上诉人江西嘉圆房地产开发有限责任公司（以下简称嘉圆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省武宁县人民法院（2020）赣0423民初331号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人爱得威公司的上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项，依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案中双方当事人采用的是固定单价而非固定总价的结算方式，一审在被上诉人嘉雅公司无法证明其实际工程量的前提下，应对嘉雅公司进行释明是否进行司法鉴定或以证据不足驳回嘉雅公司诉请，而非作出由上诉人承担支付款项及利息的错误判决。2、上诉人对于被上诉人嘉圆公司的维修事项及维修清单未参与不清楚亦不予以认可，不应以嘉圆公司单独提交的维修单扣除维修费用，且一审直接审理嘉圆公司提出的该主张违背了不告不理的原则。3、被上诉人嘉雅公司提交的“委托支付”的证据存在明显伪造或私刻印章的违法行为，一审法院应查明事实并追究相关人员刑事责任。被上诉人嘉雅公司答辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，请求二审予以维持。被上诉人嘉圆公司答辩称，本案分包人嘉雅公司不能突破合同相对性要求答辩人嘉圆公司在欠付工程款的范围内承担责任。嘉圆公司作为发包人将涉案工程以包工包料方式发包给爱得威公司进行总承包施工，后爱得威公司将该工程中成品木饰面以固定单价包工包料总价款1,468,785.4元分包给嘉雅公司制作安装施工，爱得威公司与嘉雅公司签订了《分包工程施工合同书》，该合同合法有效，应由双方依照合同约定履行义务。依据审理建筑工程合同相关司法解释，仅在违法分包或转包的情形下，方可突破合同相对性，要求发包人承担付款责任，本案并不存在违法分包或转包情形，故一审判决嘉圆公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任，无法律依据，依法应当予以改判。即使判决嘉圆公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任，也应在查明爱得威公司所欠嘉雅公司的工程款和嘉圆公司所欠爱得威公司的工程款，在上述工程款结算均未查清的情形下，答辩人嘉圆公司的付款条件仍不成就，不应由答辩人承担连带付款责任。另，嘉圆工程即使承担连带付款责任，也应扣减维修款、税款、延误工期的违约金等。原审原告嘉雅公司公司向一审法院起诉请求：1、被告爱得威公司立即支付工程款778,785.4元、逾期付款利息178,796元以及自2019年1月26日起继续支付逾期利息至款项付清日止；2、判令嘉圆公司在未付给爱得威公司的1,267,349.59元工程款范围内，就上述工程款及利息承担共同还款责任。3、有关本案的所有诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：2012年3月6日，被告嘉圆公司将“江西省柘林湖康龙服务中心酒店装修工程”以包工包料方式发包给被告爱得威公司进行总承包施工。双方约定该工程的竣工日期为2012年7月4日，工程的保修金为决算价的5%，保修期限为自竣工验收备案后一年。2013年7月16日，经嘉圆公司、爱得威公司及监理单位完工验收交付嘉圆公司，并确认共有酒店装饰和水电两大部分装修缺陷需在1个月内进行整改维修。因爱得威公司未组织进场维修，后被告嘉圆公司分别与南昌嘉雅装饰设计工程有限公司、江西中锦建设发展有限公司、江西中启建设工程有限公司签订合同，对本案工程进行维修，嘉圆公司支付维修费用共计467,544.93元。2015年1月26日，本案工程经被告嘉圆公司、及本案项目的施工监理各单位再次进行验收合格。2018年12月12日双方就该工程签署“建设工程造价审核定案表”，结算认定该装修工程最终定案造价为10,758,077.59元。期间，被告嘉圆公司已陆续向被告爱得威公司支付工程款9,490,728元。原告嘉雅公司是一家建筑装修装饰工程专业承包二级资质的有限责任公司。2012年8月10日，原告嘉雅公司与被告爱得威公司签订《分包工程施工合同书》，约定爱得威公司将其总承包施工的柘林湖康龙服务中心酒店（庐山西海景泰酒店）装修工程项目中成品木饰面以固定单价430元/㎡包工包料工程量3415.78㎡总造价1,468,785.4元，分包给嘉雅公司制作安装施工，约定工程自2012年8月10日开工，至2013年1月30日竣工，不可拖延工期，材料进场支付工程款的80%，工程完工验收合格支付工程总造价的95%，余款待质保期满后无质量问题7日内支付。期间被告爱得威公司已陆续向原告嘉雅公司支付工程款690,000元，其余工程款778,785.4元经原告多次催付一直未付，故原告诉至法院。一审法院审理认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，施工承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作与施工承包人向发包人承担连带责任。被告嘉圆公司将“江西省柘林湖康龙服务中心酒店装修工程”以包工包料方式发包给被告爱得威公司进行总承包施工，后被告爱得威公司将该工程中成品木饰面以固定单价包工包料总造价1,468,785.4元分包给嘉雅公司制作安装施工，是建筑行业内总承包施工人将非主业承包项目分包给第三人的分承包施工行为，被告爱得威公司与原告嘉雅公司签订的《分包工程施工合同书》，不违反法律规定，是确定双方分包承揽施工权利义务的有效约定。双方在分包合同中约定以固定单价总造价1,468,785.4元作为合同的价款与支付条款，符合建筑装修行业双方可控制、可期待的市场规则，属于双方的意思自治内容，予以确认。原告嘉雅公司完成所分包的内容后，2013年7月16日经过该项目业主及相关监理、施工单位验收合格，并已交付发包人嘉圆公司使用多年，质保期间也已届满。故对原告要求被告爱得威公司按照分包合同约定支付价款，以及该项目发包人被告嘉圆公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，依法应予支持。对于被告爱得威公司提出，原告所分包的施工未经双方结算而不付款的抗辩，应原告是以固定总价分包，合同价款明确，且该项目已经验收并使用，已经符合合同支付条款约定的付款条件，故对原告该项抗辩，不予采纳。对被告爱得威公司在庭审当中提出对《委托支付》印章进行鉴定的申请，因该委托支付只是项目完成后双方往来文件之一，并不影响原、被告分包合同约定的权利义务，故对该项申请不予采纳。对于被告嘉圆公司提出，其与爱得威公司未进行违约责任和发票事项结算，不符合付款条件的抗辩。因嘉圆公司与爱得威公司已经最终审定确认了施工总承包的工程价款为10,758,077.59元，并确认已陆续向被告爱得威公司支付工程款9,490,728元。嘉圆公司提交的因质保期内爱得威公司未组织维修而产生的嘉圆公司委托第三方进行维修产生的修复费用467,544.93元，爱得威公司未提交反驳证据，依法应承担举证不能的不利后果，故该修复费用可以在工程款质保金中扣除。故嘉圆公司尚欠工程款799,804.66元（10,758,077.59元－9,490,728元－467,544.93元）已经明确。对于被告嘉圆公司提出的违约责任等，不属工程款的范畴，其可另案主张。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十六条的规定，判决：一、被告广东爱得威建设（集团）股份有限公司欠原告江西嘉雅建设工程有限公司工程款778,785.4元，此款于判决生效后十日内付清。并自2015年1月26日起，按一年期贷款市场报价利率支付逾期利息至款项付清日止；二、被告江西嘉圆房地产开发有限责任公司在其欠付的工程款799,804.66元范围内，对被告广东爱得威建设（集团）股份有限公司欠原告江西嘉雅建设工程有限公司工程778,785.4元承担连带付款责任。二审中，双方均未提交新的证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人爱得威公司提出的要求鉴定工程工作量以确定工程总价款的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，结合审理查明爱得威公司与嘉雅公司签订的《分包工程施工合同书》中约定以固定单价总造价1,468,785.4元作为合同的价款与支付条款的事实，足以认定双方工程总价款为1,468,785.4元，上诉人爱得威公司要求对工程总价款重新鉴定的理由，无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人爱得威公司提出的不应当扣除发包人嘉圆公司提出的维修费用467,544.93元的上诉主张问题。因发包人嘉圆公司与承包人爱得威公司签订的工程施工合同中明确约定由爱得威公司承担维修责任，2013年7月16日该承包工程完工进行验收时，由嘉圆公司、爱得威公司及监理单位共同确认有酒店装修和水电两大部分装修缺陷需在1个月内进行维修。在爱得威公司未有证据证明对此项约定予以履行的情形下，一审采纳发包人嘉圆公司委托第三方对该工程进行维修并支付了维修费用467,544.93元，符合事实及法律规定，且由此该工程得以验收合格。另，因分包人嘉雅公司要求发包人嘉圆公司在未付工程款范围内承担连带付款责任，现一审在发包人嘉圆公司未付工程款范围内对上述维修费用进行扣除，并未违反“不告不理”原则，亦未超出一审原告嘉雅公司的诉请，故对于上诉人爱得威公司要求不予扣减维修费467,544.93元的上诉请求，本院不予支持。对上诉人爱得威公司提出对《委托支付》印章进行鉴定的申请，因该委托支付只是项目完成后其与嘉雅公司往来文件之一，并不影响双方分包合同约定的权利义务，故对该项申请不予采纳。综上，上诉人爱得威公司的上诉请求不成立。一审认定事实清楚，法律适用正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,376元，由上诉人广东爱得威建设（集团）股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈双武审判员  朱 力审判员  施龙西二〇二〇年十二月八日法官助理段晓娟书记员戴坤利