安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖16刑再5号 原公诉机关蒙城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆保伟，男，汉族，1998年12月29日出生于安徽省蒙城县，初中文化，农民，住蒙城县。2017年4月13日因本案被蒙城县公安局行政拘留十日，同年10月10日因涉嫌寻衅滋事罪被抓获，同年10月14日被蒙城县公安局刑事拘留，同年10月24日被逮捕，2018年3月30日因犯寻衅滋事罪被蒙城县人民法院判处有期徒刑六个月。现羁押在蒙城县看守所。 辩护人李良，安徽潮平律师事务所律师。 蒙城县人民检察院指控原审被告人陆保伟犯寻衅滋事罪一案，蒙城县人民法院于2018年3月30日作出(2018)皖1622刑初16号刑事判决。该判决发生法律效力后，亳州市人民检察院以原判对陆保伟认定罪名错误且明显影响量刑为由向本院提出抗诉，本院经审理认为本案符合法律规定的再审条件，指定蒙城县人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。蒙城县人民法院于2019年8月22日作出（2019）皖1622刑再3号刑事判决，陆保伟不服，提出上诉，本院以事实不清为由发回重审。蒙城县人民法院于2020年6月29日作出（2020）皖1622刑初6号刑事判决，以猥亵儿童罪判处陆保伟有期徒刑五年十个月。宣判后，陆保伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭不公开开庭审理了本案。安徽省亳州市人民检察院指派检察员陈政理、景雷出庭履行职务。上诉人陆保伟及其辩护人李良到庭参加诉讼。现已审理终结。 一审法院查明，2017年3月，陆保伟先后三次分别伙同刘浩宇、时少翔非法进入蒙城县岳坊镇中学女生宿舍，并在宿舍内留宿。2017年4月8日21时许，陆保伟伙同葛浩辉（2002年9月5日出生）趁晚自习结束后，潜入蒙城县，陆保伟多次要求306宿舍被害人徐某（2003年4月10日出生）和戴某1、于某1陪葛浩辉睡觉，徐某等人不从，陆保伟三次到徐某床上抱住徐某胳膊，以此要挟徐某等人陪葛浩辉睡觉，其中第二次强行亲吻徐某左脸部，第三次陆保伟只穿内裤，在该宿舍内强行搂抱徐某。 2017年4月9日晚上，当陆保伟伙同葛浩辉再次非法进入该校女生宿舍时，被该校老师当场抓获。 另查明：2017年4月13日，陆保伟主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。 认定上述事实的证据有： 1、收案登记表、立案决定书载明公安机关于2017年9月21日对陆保伟寻衅滋事案立案侦查。 2、抓获经过载明：2017年10月10日，陆保伟被乐清市公安局柳市分局民警抓获。 3、户籍信息、违法犯罪经历查询情况说明和蒙城县公安局行政处罚决定书载明：陆保伟的年龄等自然状况，2017年4月13日，陆保伟因本案行政拘留十日。 4、户籍信息、出生医学证明载明：徐某出生于2003年4月10日，葛浩辉、戴某1年龄等自然状况。 5、被害人徐某陈述：2017年4月8日晚9时许，陆保伟和葛浩辉在晚自习结束后，偷偷进入蒙城县岳坊中学女生306宿舍，陆保伟多次要求徐某和戴某1、于某1陪葛浩辉睡觉，徐某等人不从，陆保伟三次到徐某床上抱住徐某胳膊，以此要挟徐某等人陪葛浩辉睡觉，其中第二次强行亲吻徐某左脸部，第三次陆保伟只穿内裤，在该宿舍内强行搂抱徐某。2017年4月9日晚上，当陆保伟和葛浩辉再次进入该校女生宿舍时，被老师当场抓获。 6、证人戴某1、戴某2、于某1、葛某、付某、刘某、于某2、冯某、闫某、葛某证言：陆保伟带人多次进入岳坊中学的女生宿舍，对住校女生进行骚扰。 7、证人戴某3、李某证言：戴某3是岳坊中学保卫科工作人员，李某是岳坊中学安全办主任。2017年4月9日，陆保伟和葛浩辉非法进入该校女生宿舍时，被该校老师当场抓获。 8、被告人陆保伟供述：2017年3月，其先后三次分别伙同刘浩宇、时少翔非法进入蒙城县岳坊镇中学女生宿舍，并在宿舍内留宿。2017年4月8日21时许，其伙同葛浩辉、趁晚自习结束后，潜入蒙城县，其多次要求306宿舍被害人徐某和戴某1、于某1陪葛浩辉睡觉，徐某等人不从，其三次到徐某床上抱住徐某胳膊，以此要挟徐某等人陪葛浩辉睡觉，其中第二次强行亲吻徐某左脸部，第三次陆保伟只穿内裤，在该宿舍内强行搂抱徐某。2017年4月9日晚上，其伙同葛浩辉再次非法进入该校女生宿舍时，被该校老师当场抓获。2017年4月13日，其主动到公安机关供述其于2017年4月8日21时许到蒙城县的犯罪事实。 上述证据，均经庭审举证、质证，查证属实，蒙城县人民法院予以确认。 一审法院认为，陆保伟以暴力或者其他方法，在公共场所当众猥亵不满十四周岁的儿童，其行为构成猥亵儿童罪。原判认定其行为构成寻衅滋事罪，定性错误。对抗诉机关提出原判决认定陆保伟罪名错误且明显影响量刑的再审意见，一审法院予以支持。因被害人徐某在案发时不满十四周岁，对抗诉机关所提陆保伟的行为构成强制猥亵罪的抗诉意见，本院不予支持。陆保伟主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。案经蒙城县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决：一、撤销蒙城县人民法院（2018）皖1622刑初16号刑事判决；二、原审被告人陆保伟犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑五年十个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。） 陆保伟上诉提出：其犯罪行为构成寻衅滋事罪，且不属于“其他恶劣情节”，在被刑事立案之前，自行到公安机关投案并如实供述了自己的罪行，应当认定为自首。公安机关以同样的事实进行两次立案不符合法律规定，且2017年3月份左右，本案被岳坊派出所立案后，在岳坊中学办公室写的情况说明系受该校老师李某殴打逼迫才写的，与事实不符。被害人年龄的认定应该结合更多证据，综合判断。其没有猥亵他人的想法，且与被害人是朋友关系。 辩护人辩护意见，一审判决陆保伟构成猥亵儿童罪，证据不足，被害人年龄的认定应该结合更多证据，本案认定为寻衅滋事犯罪较妥。一审量刑较重，在认定自首后，仅减少两个月。公安机关对陆保伟刑事立案程序违法，行政拘留的时间在判决时应当予以扣减。 出庭检察员意见，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明：认定陆保伟犯猥亵儿童罪的事实，一审法院在判决书中已列举，相关证据业经一审庭审举证、质证。本院审理期间，陆保伟未提出影响本案事实的新证据。本院经依法全面审查，对一审（2020）皖1622刑初6号刑事判决所列证据和认定的事实予以确认。 本院认为，陆保伟以暴力或者其他方法，在公共场所当众猥亵不满十四周岁的儿童，一审认定其行为构成猥亵儿童罪，定性准确。陆保伟系自首，一审法院已经予以认定并从轻处罚。陆保伟对未成年人实施猥亵犯罪，应当从重处罚，进入学生集体宿舍实施猥亵犯罪，更要依法从严惩处，综上，一审判决量刑并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持蒙城县人民法院（2020）皖1622刑初6号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵瑞强 审判员  邢 利 审判员  杜 奇 二〇二〇年十二月三日 法官助理李英进 书记员李杰 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。