北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5563号上诉人（原审原告）：江西乐在自家人餐饮服务有限公司，住所地江西省上饶市信州区。法定代表人：陈文旺，总经理。委托诉讼代理人：康瑜，河北悦群律师事务所律师。委托诉讼代理人：王青，北京高沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李铁峰，国家知识产权局审查员。上诉人江西乐在自家人餐饮服务有限公司（简称乐在自家人公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2019）京73行初15640号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：乐在自家人公司。2．申请号：32986574。3．申请日期：2018年8月20日。4．标志：5．指定使用服务（第35类）：销售展示架出租；广告宣传；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；饭店商业管理；特许经营的商业管理；进出口代理；替他人推销；职业介绍；会计；计算机数据库信息系统化。二、引证商标1．申请人：刘才忠。2．申请号：31717471。3．申请日期：2018年6月20日。4．初审公告日期：2018年12月13日。5．标志：6．指定使用服务（第35类）：电视广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业管理辅助；饭店商业管理；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；自由职业者的商业管理；商业企业迁移；为商业或广告目的编制网页索引；商业审计；自动售货机出租。三、被诉决定：商评字[2019]第249382号《关于第32986574号“乐在自家人”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年10月21日。国家知识产权局以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的情形为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标在“广告宣传；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；饭店商业管理；特许经营的商业管理；进出口代理；替他人推销；职业介绍；会计；计算机数据库信息系统化”复审服务上的注册申请。四、其他事实乐在自家人公司在原审审理过程中提交了微信宣传截图、大众点评网销售截图等证据，用以证明诉争商标的使用情况。乐在自家人公司在原审庭审中，确认诉争商标指定使用的复审服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务。另查，至原审判决作出之日，引证商标仍处于异议程序中。北京知识产权法院认为：鉴于乐在自家人公司对于诉争商标指定使用的复审服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务并无异议，经审查予以确认，故争议焦点主要在于诉争商标与引证商标在商标标志方面是否构成近似。乐在自家人公司主张引证商标处于异议程序中，请求中止审理。至原审判决作出之日，引证商标仍为有效的在先申请商标，构成诉争商标获准初步审定的在先权利障碍。乐在自家人公司提出的理由并不属于中止审理的当然依据，乐在自家人公司的上述主张缺乏法律依据，故不予支持。诉争商标和引证商标均是由汉字“乐在自家人”构成的纯文字商标，二者在文字构成、呼叫等方面相同，整体外观亦相近，已构成近似。若允许上述商标注册在同一种或类似服务之上，会使相关公众在施以一般注意力的情况下，认为诉争商标与引证商标标注的服务来源于同一主体，或服务提供者之间存在某种关联关系，从而导致相关公众对商标所标识的服务来源产生混淆误认。因此，诉争商标与引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。由于诉争商标提出注册申请时，引证商标尚未初审公告，因此，诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标应当适用2013年商标法第三十一条。因2013年商标法第三十条、第三十一条规定的情形对于判断是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标并无本质差异，且对本案的处理结果无实质影响，故对国家知识产权局在法律适用上的错误，仅予以纠正。对于乐在自家人公司所提交的诉争商标的使用证据，引证商标权利人并未参与诉讼，且乐在自家人公司提交的证据不足以证明诉争商标在指定使用的复审服务上经使用已具有一定知名度，可与引证商标相区分。故乐在自家人公司的此项诉讼主张缺乏事实和法律依据，故不予支持。商标评审遵循个案审查原则，其他商标的注册情况并非本案诉争商标予以注册的依据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回乐在自家人公司的诉讼请求。乐在自家人公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、引证商标权利人“刘才忠”已经死亡，且无证据证明该引证商标已经转让，因此，引证商标依附的权利主体已经不存在，其不应成为诉争商标申请注册的权利障碍。二、乐在自家人公司于2018年12月对引证商标提起异议申请，引证商标被不予核准注册的可能性较大，恳请中止本案的审理。三、诉争商标是乐在自家人公司独创设计的商标标志，有独特的设计理念和含义，乐在自家人公司对该商标品牌精心打造多年，在其他多个类别已经申请注册，诉争商标作为在先品牌的系列商标，应予以保护。四、诉争商标是乐在自家人公司基于实际使用为目的而申请的商标，已经广泛投入使用和宣传，该品牌在行业中形成了较高的知名度和影响力，与乐在自家人公司形成唯一对应关系，恳请对诉争商标的实际使用情况予以充分考虑。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼期间，乐在自家人公司提交了引证商标注册人“刘才忠”显示状态为因死亡而注销的户籍信息、引证商标注册信息、公司变更通知书。其中，公司变更通知书显示：乐在自家人公司营业范围和名称均发生了变更，名称由上饶市自家人餐饮管理有限公司变更为现名称。2020年7月27日，引证商标被国家知识产权局准予注册其在初审公告全部服务上的注册，该注册公告刊载于国家知识产权局刊发的第1705期商标公告上。以上事实，有引证商标的注册公告、户籍信息复印件、公司变更通知书及当事人陈述等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致相关公众混淆误认作为判断标准。鉴于乐在自家人公司对诉争商标指定使用在复审服务上与引证商标构成同一种或者类似服务上的近似商标并无异议，本院经审查予以确认。对于乐在自家人公司要求中止审理的主张，截至本案二审审理时引证商标为有效商标。由于人民法院审理行政案件是对行政行为的合法性进行审查，在被诉决定所依据的事实未发生根本性变化的情况下，本案宜依据现有事实，对其合法性予以确认。故乐在自家人公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。乐在自家人公司还主张引证商标的注册人已身故且无证据证明该引证商标已经转让，引证商标不应成为诉争商标申请注册的权利障碍。如前所述，截至本案二审审理时，引证商标仍为有效注册商标，在案证据虽显示其注册人已身故，但因商标权属于私权，可以被依法继承，在案证据尚不能证明引证商标因无法发挥商标识别功能而不会导致相关公众的混淆误认。故乐在自家人公司的相关上诉理由缺乏依据，本院不予支持。此外，商标个案具体情况不同，综合考虑情节亦不同，其他商标的注册情况不能作为本案诉争商标应予注册的当然依据。商标申请驳回复审案件属于商标授权行政程序，当事人仅为国家知识产权局及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及服务的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑。况且乐在自家人公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用已能够使相关公众将其与引证商标相区分，原审法院相关认定结论并无不当，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。乐在自家人公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由江西乐在自家人餐饮服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  苏志甫审 判 员  俞惠斌二〇二〇年十二月十日法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌