江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0324民初8106号原告:周建国，男，1970年6月10日出生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：刘含，江苏瀛苏律师事务所律师。被告：朱威，男，1979年9月16日出生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：熊运栋，江苏熊运栋律师事务所律师。被告：徐州聚龙湾商贸有限公司，统一社会信用代码91320324066272543D，住所地睢宁县经济开发区幸福路**。法定代表人：张峰，该公司经理。原告周建国与被告朱威、徐州聚龙湾商贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月18日立案受理后，先适用简易程序，后依法裁定转为普通程序公开开庭进行了审理。原告周建国及其委托诉讼代理人刘含，被告朱威及其委托诉讼代理人熊运栋、被告徐州聚龙湾商贸有限公司的法定代表人张峰，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告周建国向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款885600元及利息（从2018年11月起，按照年息6%，计算至实际给付之日止）；2.被告赔偿原告塔吊闲置期间的租赁费损失40000元；3.被告承担本案诉讼费。诉讼过程中，原告又增加一部分诉讼请求：要求被告支付原告塔吊搁置费120000元、屋面横板费17900元、木方费16000元、人工费38900元、搅拌机及使用机械搁置费5400元、外墙架子屋面钢管扣件费用43920元、结构模板木方费20000元，共计262120元。事实和理由：2013年11月8日，被告朱威与原告周建国签订一份施工合同，合同约定被告朱威将被告徐州聚龙湾商贸有限公司1#、3#宿舍楼工程承包给原告施工，承包方式为包工不包料（大清包），承包范围为图纸设计的所有内容及甲方要求变更的内容。工程的结算方式采用固定价款结算，268元/㎡，建筑面积的计算方式按图纸审计面积为准。付款方式按照工程进度进行分期付款，待工程竣工验收合格后一次性付清。原告依照约定履行了义务。经原告实际测量面积约为9200平方米，工程价款约为2465600元。该工程早已于2018年实际投入使用，但二被告一直未与原告办理验收手续。经过原告的催要，被告朱威陆续给付了1100000元，被告徐州聚龙湾商贸有限公司经其法定代表人张峰给付480000元，尚欠885600元。另，在此工程施工过程中，因被告徐州聚龙湾商贸有限公司的原因，造成项目工程停工达一年之久，在此期间原告支付了塔吊的租赁费、拆除费共计40000元，该笔费用应当由被告承担。特提起本案之诉，请求依法裁判。被告朱威辩称：1.原告主张的施工面积及工程款计算错误，部分请求不应受到法律的支持和保护。根据施工设计图纸计算，每一栋楼的建筑面积是4126.85㎡，原告承包了1#、3#两栋楼的施工，总面积应为8253.7㎡，而不是原告诉状中陈述的9200㎡。按照268元/㎡计算，工程款总计应为2211991.9元。2.原告的承包范围中有钢筋制作与安装和工具及损耗没有实际施工。其中基础部分的钢筋制作与安装是我分包给张辉施工的，该部分工程款100000元我已经付给了张辉；其余部分的钢筋制作与安装是我分包给朱飞堂施工的，该部分工程款280000元，我已经付给了朱飞堂。该两部分工程款合计380000元，应该从原告的工程款中扣除。3.屋面平台的钢性屋面及找平层、楼梯找平、楼外散水均由我本人施工，原告没有施工，该部分工程款约为50000元，应从工程款中扣除。地面。地面找平层部分原告没有施工12元/㎡计算，合计为99036元，应从总工程款中扣除。4.被告已付给原告工程款计1690000元，其中2014年4月30日经朱超手现金付给王先雷的10000元没有收条。甲方徐州聚龙湾商贸有限公司直接付给原告（包括王先雷）工程款480000元。根据以上事实，按照设计图纸面积计算出的工程款2211991.60元，减去原告未施工部分的工程款和已付工程款后，被告已经多给原告工程款260652.8元，原告的诉请不应得到支持。5.原告在施工过程中停工，是由于原告自身的原因，原告在诉状中陈述说是因为被告徐州聚龙湾商贸有限公司工程进度款未跟上，造成项目工程停工达一年之久，与事实不符。原告要求赔偿塔吊闲置期间的租赁费用损失40000元，没有事实和法律依据，不应得到支持。综上，原告的诉请应当予以驳回。被告徐州聚龙湾商贸有限公司辩称：对我公司支付给原告的工程款数额没有异议，该工程已经于2018年12月实际投入使用。我公司与被告朱威之间的工程款正在审计，但基本已经付清了，不存在拖延付款问题。请求驳回原告对我公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院查明如下案件事实：2013年11月8日，被告朱威（甲方）与原告周建国（乙方）签订《施工合同》一份，约定被告朱威将其承建的聚龙湾商贸有限公司1#、3#宿舍楼工程分包给原告施工，并对工程名称、承包方式、承包范围、不承包范围、合同价款、质量等方面进行详细的约定。具体内容为：一、工程名称为：1、3#宿舍楼；二、承包方式：包工不包料（大清包）：基础开挖、清土、回填、模板制作与安装、钢筋制作与安装、砼浇筑、砌体、支撑、脚手架、安全设备，所有工具及损耗品（如铁丝、扎丝、钢钉、焊接用品等）由乙方承担，甲方概不负责。三、承包范围：图纸设计的所有内容及甲方要求变更的内容……五、合同价款：双方一致同意，本工程的结算方式采用固定价格结算，记268元/㎡，建筑面积的计算方式采用《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）的建筑面积规则计算，按照图纸审计面积为准。六、质量：按法定的质检部门验收合格为准。七、付款方式：按工程进行分期付款，即基础正负零完工，主体模板进场后合计付10%，三层完工后付20%，封顶付20%,砌体工程完工后付15%，室内外抹灰结束后付15%，剩下15%，待工程竣工验收合格后一次性付清。扣除5%质量保修金，在维修期满后扣除期间维修费，将剩余下工程款全部返还……，合同最后双方签字确认。合同签订后原告即进场施工，期间停工两次，原告主张系由于被告付款不及时导致，被告不予认可。目前该工程已经施工完毕，并于2018年12月投入使用，但未进行竣工验收。庭审过程中，双方共同确认涉案工程实际施工面积为8253.7㎡，工程款总额为2211991.6元，二被告已付款总额为1680000元。被告主张原告承包范围的部分工程未有施工，庭审过程中经双方协商一致，地面，地面找平层未施工按照9元/㎡扣除4277.63元；楼梯、散水未施工部分扣除5000元，屋面找平层未施工部分被告不再主张。另外，被告朱威将原告承包范围内的钢筋制作与安装工程又转包给案外人张辉和朱飞堂施工，并主张实际支付二人施工费合计380000元，原告对该数额不予认可，且无法协商一致。本院遂根据被告朱威的申请，委托江苏富邦工程造价咨询有限公司对涉案钢筋制作与安装工程2014年的市场价进行鉴定。江苏富邦工程造价咨询有限公司于2020年11月20日出具了苏富造鉴[2020]006号鉴定报告。鉴定意见为：1.按照定额工程造价鉴定结果为66.62元/㎡，两栋楼合计549831.14元；2.按照建筑市场价的鉴定结果为：市场价格不等，一般在35-40元/㎡之间，综合考虑按照37.5元/㎡，两栋楼合计309513.75元。本院组织双方当事人进行了质证，原告周建国认可第二种鉴定意见，被告朱威认可第一种鉴定意见。庭后，被告朱威提供了张辉、朱飞堂为其出具的收条及打款记录，证明共向朱飞堂实际支付工程款280000元，向张辉支付工程款100000元。经质证，原告周建国对朱飞堂收取的款项予以认可，对张辉的收款不予认可，徐州聚龙湾商贸有限公司认为与其公司无关，不发表质证意见。另查明，因原告租赁案外人王保振的塔吊产生纠纷，案外人王保振将周建国诉至本院，本院经审理于2015年4月8日作出（2015）睢民初字第00334号民事判决书，判决周建国支付王保振2013年11月27日至2014年12月26日的租金65000元。原告认为该段租赁期间是由于被告未及时支付工程款导致停工产生的，属于被告的责任，应由被告赔偿40000元。双方因为工程款的结算及支付等问题产生纠纷，原告诉至本院，请求判如前请。本院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业（劳务作业发包人）将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业（劳务作业承包人）完成的活动。本案原告周建国在被告朱威处分包涉案工程，双方虽然签订了施工合同，但原告仅系劳务清包工，并未投资购买原材料，不具备建设工程司法解释规定的实际施工人条件，双方之间应当认定为劳务分包合同关系。故原告周建国不属于实际施工人，仅可依据合同约定向被告朱威主张权利，并无权利突破合同相对性向发包人徐州聚龙湾商贸有限公司主张权利。2018年6月4日，江苏省住建厅下发了《关于取消施工劳务企业资质要求的公告》在本省范围内取消了对施工劳务企业的资质要求。因此，在本省范围内建设工程施工过程中涉及的劳务分包，已不再将劳务资质作为审定劳务分包合同是否有效的标准，在合同内容不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，应认定劳务分包合同有效。本案原、被告签订的施工合同，系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。原告周建国已经按照约定完成了相应施工，被告朱威应当按照约定及时、足额支付原告相应劳务费。庭审过程中，经双方共同确认，涉案工程款总额为2211991.6元，二被告已付款总额为1680000元，地面，地面找平层未施工部分扣除74277元，楼梯、散水未施工部分扣除5000元，本院依法予以确认。被告朱威主张还向原告亲属王先雷支付10000元，但未能提供相应证据予以证明，且王先雷及原告亦不予认可，本院不予采信。双方对于原告承包范围内未施工的钢筋制作及安装工程价款的扣除无法达成一致意见，经被告朱威申请本院委托，江苏富邦工程造价咨询有限公司出具了鉴定意见。本院认为，本次鉴定程序合法、鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定资质，本院对该鉴定意见的合法性及证明效力，依法予以认定。被告主张本次鉴定依据不足，本院不予采信。本案双方当事人合同约定的价格系固定单价，该固定单价系参照签订合同时的市场价进行确定的，在本案被告申请鉴定时也是按照2014年的市场价进行鉴定，但鉴定报告的第一种鉴定意见系按照定额进行计算的，众所周知，定额价格普遍比市场价格要高出很多，如按照定额价格计算结果明显偏高，必然会导致双方利益失衡，故第一种鉴定意见不符合鉴定申请，本院不予采纳。第二种鉴定意见系按照被告的申请意见，采用建筑市场价进行计算的，结果更加合理，且与原、被告双方主张的标准差距不大，应当予以采纳。故本案钢筋制作与安装工程价款应当按照第二种鉴定意见37.5元/㎡计算，两栋楼合计扣除309513.75元。被告朱威主张应当按照其实际支出的380000元进行扣除，本院不予采纳。具体原因：一方面，被告朱威将原告承包范围内的工程另行发包给案外人施工，系被告的单方行为，其与案外人另行商定的价格并未经过原告的认可，与原告的承包价格并不具有直接的关联性，不能作为扣除原告工程款的依据。另一方面，被告朱威主张实际支付380000元，但仅提供185000元的转账付款凭证，其余部分仅有收条并不足以证明，故该项抗辩意见证据并不充分，本院不予采信。原告主张由于被告未按约定及时付款，导致工程停工，增加原告塔吊租赁费、搁置费、木方费、人工费等费用的支出，但并未提供相应证据予以证明，被告亦不予认可。本院认为，双方合同约定工程款按工程进度分期付款，即基础正负零完工，主体模板进场后合计付10%，三层完工后付20%，封顶付20%,砌体工程完工后付15%，室内外抹灰结束后付15%，剩下15%，待工程竣工验收合格后一次性付清。庭审过程中原告认可工程于2015年4、5月份完成封顶，按照合同约定，此时被告应当支付工程款至总工程款的50%，即1105995.8元（工程款总额2211991.6元×50%），尚未扣除原告未施工部分的工程造价，但截至2015年2月17日，被告就已经支付原告工程款至1140000元，已经超出合同约定的付款进度，故原告主张由于被告延迟付款导致工程停工的证据不足，且双方亦未约定具体的工期，故原告该部分诉讼请求证据不足，本院不予支持。双方合同约定，工程竣工验收合格后付至工程款的95%，剩余5%作为质量保修金，在维修期满后扣除期间维修费全部返还，但未约定具体质量保修期限。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项的规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年返还。涉案工程虽未进行竣工验收，但已于2018年12月投入使用，故被告应当于2020年12月之前返还原告质量保证金，目前已经达到合同约定的返还条件，被告未有提出质量问题，应当予以返还。综上，涉案工程款总额为2211991.6元，扣除地面找平层工程款74277.63元，楼梯、散水工程款5000元，钢筋制作与安装工程款309513.75元，被告实际应当支付原告工程款1823200.22元，扣除二被告已付款1680000元，被告还应支付原告工程款143200.22元。被告未有按照合同约定，及时足额支付全部工程款，应当支付欠付工程款的利息。双方合同约定，工程竣工验收合格后付至工程款的95%，涉案工程虽未进行竣工验收，但已于2018年12月投入使用，故被告应当于2018年12月之前支付工程款至1732040.2元（应付工程款总额1823200.22元×95%），但其仅支付1680000元，剩余52040.2元，应当自2018年12月1日起支付利息。剩余5%的质保金，在2020年12月之前也已具备返还条件，被告未有及时返还，也应自2020年12月1日起支付相应利息。双方未约定利息标准，依法应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。但由于2019年8月20日，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故本案利息应当分段计算为：自2018年12月1日起，以52040.22元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，以52040.22元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至2020年11月30日；自2020年12月1日起，以143200.22元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至被告实际履行之日。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告朱威于本判决发生法律效之日起十日内，给付原告周建国工程款143200.22元及利息（自2018年12月1日起，以52040.22元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，以52040.22元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至2020年11月30日；自2020年12月1日起，以143200.22元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至被告实际履行之日）；二、驳回原告周建国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15967元，由原告周建国负担12800元，被告朱威负担3167元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  王 雷审 判 员  刘宝玉人民陪审员  胡方宇二〇二〇年十二月十一日法官 助理  邢梦洁书 记 员  薛 冉附：相关法律条文《中华人民共和国民法总则》第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。