湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民再70号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：谭锦鸿，男，1974年3月12日出生，汉族，住长沙市天心区。委托诉讼代理人：林俐，湖南大相正行律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂奇，湖南大相正行律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南现代房地产有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路二段**现代广场办公室**。法定代表人：陈亮柏，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴领，湖南人和人律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺颖曼，湖南人和人律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：现代投资股份有限公司，住，住所地长沙市天心区芙蓉南路二段**现代广场/div>法定代表人：周志中，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴领，湖南人和人律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺颖曼，湖南人和人律师事务所律师。再审申请人谭锦鸿因与被申请人湖南现代房地产有限公司（以下简称现代房地产公司）、现代投资股份有限公司（以下简称现代投资公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2019）湘01民终1749号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2019年12月9日作出（2019）湘民申3824号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人谭锦鸿及其委托诉讼代理人聂奇，被申请人现代房地产公司、现代投资公司的共同委托诉讼代理人贺颖曼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。谭锦鸿申请再审称：一、一审、二审判决认定事实错误，应当依法撤销。1、截至2017年12月20日，谭锦鸿与现代房地产公司的劳动关系既未解除也未因协议到期而终止，而是现代房地产公司单方违约终止合同，依法应支付双倍赔偿金128250元[102600÷12个月×7.5年（从2010年8月到2017年12月）×2]。2、现代房地产公司拖欠谭锦鸿工资88599.4元[507201元-（502636.6元-84035元）]，其中应当剔除的84035元包括2012年12月份的工资9835元，2012年终奖和季度奖9700元，2013、2014年加班费7800元，2013年至2017年的过节费54000元、高温及防寒费2700元，以上几项不属于工资的范围。二审判决认定现代房地产公司已全额发放工资错误。3、谭锦鸿提供了现代房地产公司盖了公章的加班表，共计加班252天，其中休息日加班221天，法定节假日加班31天，现代房地产公司应支付加班工资196270.34元。原审认定加班天数为156天，但实际按照117天计算，相差了39天。一审、二审判决认定加班工资错误。二、二审判决适用法律错误。1、二审判决认定现代房地产公司对谭锦鸿申请仲裁前两年的年休假记录承担举证责任所依据的相关规定并不存在，适用法律错误。现代房地产公司只能提供谭锦鸿2017年的年休假审批手续，足以印证谭锦鸿前面6年没有休年休假，据此，现代房地产公司应支付谭锦鸿年休假工资35379.31元[102600÷12÷21.75×30（2010年至2016年期间的年休假）×3=35379.3元]。2、《岗位服务协议》中关于社会保险费用包含在岗位工资中，由谭锦鸿自行办理各种社会保险手续的条款违反了劳动法和社保法的强制性规定，属于无效条款。现代房地产公司应支付谭锦鸿垫付的养老保险和医疗保险金52305.37元。三、本案存在《岗位服务协议》未终止及认定事实错误、谭锦鸿失业的新证据。1、谭锦鸿接受现代房地产公司的委托，分别代理了该公司与江门市中新家具实业发展有限公司合同纠纷以及与长沙飞联石材贸易有限公司建设工程合同等案件的一审，两案均系涉案项目在施工过程中产生的纠纷。在谭锦鸿离职后，现代房地产公司均在2018年进行了二审，说明涉案项目的善后事宜在2017年12月20日并未处理完毕。现代房地产公司在2017年两次要求单方终止协议，违反了协议约定，应当赔偿谭锦鸿损失。2、谭锦鸿薪酬发放统计表证实原审判决认定现代房地产公司未拖欠谭锦鸿工资的事实错误。3、谭锦鸿在2019年3月5日进行了失业登记，系二审开庭后取得的新证据，现代房地产公司应支付谭锦鸿失业保险金的损失20352元。再审请求：一、撤销一审判决；二、撤销二审判决；三、依法改判现代房地产公司、现代投资公司连带支付谭锦鸿521157.11元（包括双倍赔偿金128250元；拖欠工资88599.4元、加班工资196270.34元、年休假工资35380元、养老保险和医疗保险52305.37元、失业保险金20352元），或依法发回重审，或依法指令再审；四、本案一审、二审及再审诉讼费由现代房地产公司、现代投资公司承担。现代房地产公司、现代投资公司答辩称：一、2017年底，现代房地产公司通知函告谭锦鸿涉案项目已经完成竣工验收，扫尾工作已经基本完成，告知其《岗位服务协议》已经到期终止，双方劳动关系同时终结，现代房地产公司的行为符合协议的约定和法律规定，不存在违法解除或终止劳动合同的情形，无需向谭锦鸿支付经济赔偿金。谭锦鸿再审所称项目产生的诉讼工作并非《岗位服务协议》中约定的建筑装饰工程师的工作内容，不属于协议约定的善后事宜，谭锦鸿提交的证据不足以推翻原审判决。二、二审庭审中，法官组织双方对工资总额进行了核对，第一次庭审后谭锦鸿前往现代房地产公司对账目进行了查验，第二次庭审中，法官再次对工资总额核对情况进行了确认，双方均对应发工资和实发工资情况予以认可。据此，二审判决认定现代房地产公司已经足额发放谭锦鸿工资，不存在拖欠无误。谭锦鸿再审主张应当剔除的2012年12月工资以及加班费在二审审理中已经剔除。谭锦鸿主张应剔除的过节费、高温费、防寒费，依据财企（2009）242号文的规定，属于工资总额的范围，按照合同约定，均已包含在应发工资中，不应剔除。三、一审、二审判决对加班天数和加班费的认定并无不当。谭锦鸿再审主张即使没有履行加班审批手续，只要公司盖了公章就应视为履行了加班手续，不符合《岗位服务协议》中应事先按规定履行加班手续的约定。四、二审判决关于谭锦鸿应休而未休年休假工资的认定无误。2017年12月15日，谭锦鸿向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，现代房地产公司仅对谭锦鸿2017和2016年的年休假记录承担举证责任，二审认定正确。五、二审法院关于社会保险费用的认定无误。《岗位服务协议》约定，谭锦鸿的各种社会保险及住房公积金费用均包含在岗位工资中，由谭锦鸿自行办理各种社会保险手续。谭锦鸿已经按照约定自行缴纳社会保险费，其本项诉求不属于法院受理劳动争议的范围，应当驳回。六、二审判决关于失业保险金损失的认定并无不当。七、谭锦鸿主张现代投资公司对现代房地产公司的支付义务应承担连带责任没有事实和法律依据，二审法院认定正确。请求人民法院驳回谭锦鸿的再审请求。谭锦鸿向一审法院起诉请求：一、现代投资公司、现代房地产公司连带向谭锦鸿支付同工同酬差额工资347600元；二、现代投资公司、现代房地产公司连带支付拖欠谭锦鸿的工资314596.73元；三、现代投资公司、现代房地产公司连带补发谭锦鸿加班工资差额293429.85元；四、现代投资公司、现代房地产公司连带补发谭锦鸿应休而未休年假工资51723.90元；五、现代投资公司、现代房地产公司连带支付未购买社会保险而造成谭锦鸿的经济损失养老保险40794.40元、医疗保险11510.97元，共计52305.37元；六、现代投资公司、现代房地产公司连带支付谭锦鸿双倍赔偿金187500元；七、现代投资公司、现代房地产公司支付谭锦鸿失业保险金损失20352元。以上一至七项合计金额1267507.85元。一审法院认定事实：2010年8月16日，现代房地产公司（甲方）与谭锦鸿（乙方）签订《岗位服务协议》，该协议约定主要内容有：甲方根据工作需要安排乙方在公司综合楼建设项目经理部担任建筑装饰工程师工作，具体工作内容由项目经理部安排。自2010年8月16日起至公司综合楼建设项目竣工验收合格及善后事宜处理完毕，本协议终止。甲方安排乙方执行不定时工作制，特殊情况下的加班支付加班工资，加班必须事前按规定履行加班手续，未履行加班手续不计算加班，加班费按每天120元计算(包括节假日)。甲方实行岗位工资制，其中乙方岗位标准工资为5000元/月，岗位(工地)交通、通讯、误餐补贴为1000元/月，绩效奖金16800元/年，劳保费、福利费为13800元/年，年收入合计为102600元。绩效奖金经甲方绩效考核合格后，按季度发放给乙方，考核不合格者不予发放。劳保费、福利费按时间发放，以上报酬包括个人所得税。乙方的各种社会保险及住房公积金费用，均包含在甲方向乙方支付的岗位工资中，由乙方自行办理各种社会保险手续，若因乙方未自行办理各种社会保险手续的，一切责任由乙方自行承担，与甲方无关。现代房地产公司未为谭锦鸿缴纳社会保险。2017年11月27日，现代房地产公司向谭锦鸿送达《通知函》,载明：现代房地产公司综合楼建设项目已完成竣工验收，扫尾工作已基本完成。根据《岗位服务协议》约定及《劳动合同法》等相关规定，约定的工作任务已完成，现通知谭锦鸿于2017年11月29日前，前往公司协商劳动关系终止事宜。2017年11月30日，谭锦鸿向现代投资公司送达《回复函》，载明:公司应当支付2013年1月至2017年10月欠发工资49273.40元、2010年8月至2014年12月期间的加班工资差额180070.34元、未休年休假工资41275.86元、经济补偿金72675元，望公司收到此回复函于2017年11月30日前予以批准支付。同年12月6日，谭锦鸿向现代投资公司送达《补充回复函》，就《回复函》的内容作出补充：要求用人单位依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金145350元。后谭锦鸿向现代投资公司及现代房地产公司分别送达《告知函》，载明:根据《通知函》要求，现阶段与公司协商劳动关系终止事宜，且已提出书面协商意见，如下：1、补发应发而未发工资57368.40元；2、补发加班工资差额180070.34元；3、补发应休而未休年休假工资41275.86元；4、补偿因公司未购买社会保险而造成的垫付52305.37元；5、支付赔偿金145350元。合计金额476369.97元。在公司未正式下达劳动关系终止通知书，或者未正式解除《岗位服务协议》前，将依《岗位服务协议》约定继续履行各项职责。2017年12月11日，现代房地产公司向谭锦鸿送达《协议到期告知函》，告知谭锦鸿《岗位服务协议》已经到期终止，双方劳动关系同时终结。请于2017年12月13日前，前往本公司办理《岗位服务协议》到期终止事宜并协商相关事宜。后谭锦鸿向现代投资公司及现代房地产公司分别送达《回复函》。另查明，谭锦鸿在2010年8月至2014年12月期间共计加班156天，其中工作日3天，休息日145天，法定节假日8天。现代房地产公司已经按120元/天的标准向谭锦鸿发放了加班费。现代房地产公司已经按《岗位服务协议》约定的工资标准向谭锦鸿发放了2013年1月至2017年12月期间的工资。现代房地产公司已经安排谭锦鸿休了2017年度年休假。现代房地产公司未提交其已安排谭锦鸿休2016年年休假或者支付2016年度未休年休假工资方面的合法有效的证据。谭锦鸿提交了郭建雄出具的情况说明以及许逸群的个人所得税纳税申报表，拟证明其工资待遇应与许逸群同工同酬，但许逸群的岗位为建筑安装工程师。2007年11月12日，现代投资公司人力资源部发布《关于综合楼项目经理部员工薪酬发放有关事项的通知》，载明公司综合楼建设项目部员工薪酬，自2007年9月起，参照公司本部员工相应层级标准，由公司本部代为发放。2015年12月30日，现代投资公司综合楼经施工单位中国建筑第五工程有限公司、设计单位长沙有色冶金设计研究院有限公司、监理单位长沙工程建设监理有限责任公司、建设单位现代投资股份有限公司(即现代投资股份有限公司)验收合格，并已实际交付现代投资公司使用。再查明，2017年12月20日，谭锦鸿就此纠纷向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求现代投资公司、现代房地产公司支付：1、2010年8月16日至2017年12月16日同工同酬的工资差额420933.33元;2、2013年1月至2017年12月按岗位协议实欠工资379763.4元;3、2010年8月至2014年12月期间的加班工资143246.08元;4、未休年休假工资64368.15元;5、未为谭锦鸿缴纳社会保险所造成的损失52305.37元；6、经济补偿金200000元。湖南省劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月17日作出湘劳仲案字[2017]226号裁决书，裁决如下：1、现代房地产公司向谭锦鸿支付经济补偿64125元、加班费53004元、失业保险金损失20352元、未休年休假工资3931元。2、驳回谭锦鸿其他仲裁请求。谭锦鸿不服湘劳仲案字[2017]226号裁决书，以致成诉。一审法院认为：合法的劳动关系受到法律的保护。谭锦鸿与现代房地产公司签订书面劳动合同，担任建筑装饰工程师。该院对谭锦鸿、现代房地产公司之间的劳动关系予以确认。谭锦鸿2010年8月16日起入职现代房地产公司，2017年12月11日现代房地产公司以《岗位服务协议》到期为由与谭锦鸿解除劳动关系。谭锦鸿没有提交证据证明其与现代投资公司具有劳动关系,故现代投资公司不应承担相应的责任。关于谭锦鸿的诉讼请求，分述如下：第一，关于谭锦鸿要求现代投资公司、现代房地产公司连带支付同工同酬差额工资347600元的请求。《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。所谓同工同酬，是指用人单位对于从事相同岗位工作、付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。同工同酬必须具备三个条件:一、劳动者的工作岗位、工作内容相同:二、在相同的工作岗位上付出了与其他劳动者同样的劳动工作量;三、同样的劳动工作量取得了相同的工作业绩。只有同时符合上述三个条件，劳动者才能取得“同酬”。因此，同工同酬不能简单地等同于“同岗同酬”。且谭锦鸿的岗位为建筑装饰工程师，而许逸群的岗位为建筑安装工程师，两者岗位不同，亦不能作为谭锦鸿主张“同工同酬”的依据。谭锦鸿主张同工同酬的工资差额没有事实与法律的依据，该院不予支持。第二，关于谭锦鸿要求现代投资公司、现代房地产公司连带支付拖欠谭锦鸿的工资314596.73元的请求。经查，现代房地产公司已经按照《岗位服务协议》约定的工资标准向谭锦鸿发放了2013年1月至2017年12月期间的工资。故对谭锦鸿该主张,一审法院不予支持。第三，关于谭锦鸿要求现代投资公司、现代房地产公司连带支付补发谭锦鸿加班工资差额293429.85元的请求。《岗位服务协议》第五条约定加班费按每天120元的标准，明显低于根据第十条岗位标准工资折算加班费的标准。该院认为应当以协议第十条岗位标准工资作为计算加班费的依据。结合谭锦鸿加班156天的事实，对谭锦鸿要求现代投资公司、现代房地产公司连带补发谭锦鸿加班工资差额293429.85元的主张，该院予以支持由现代房地产公司支付谭锦鸿加班工资差额53004元（5000元÷21.75×200%×156-120元×156=53004）。第四，关于谭锦鸿要求现代投资公司、现代房地产公司连带支付补发谭锦鸿应休而未休年假工资51723.90元的请求。《职工带薪年休假条例》第三条规定:“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；”经核实谭锦鸿已经休了2017年的年休假，该院仅对谭锦鸿未休2016年年休假工资的主张予以支持，故现代房地产公司应当向谭锦鸿支付2016年未休年休假工资3931元（102600元÷12÷21.75×5×200%）。第五，关于谭锦鸿要求现代投资公司、现代房地产公司连带支付未购买社会保险而造成谭锦鸿的经济损失养老保险40794.40元、医疗保险11510.97元，共计52305.37元的请求。谭锦鸿、现代房地产公司在《岗位服务协议》中约定，社保费用包含在岗位工资中，且谭锦鸿已自行办理社会保险手续，故谭锦鸿缴纳的养老保险费及医疗保险费已包含在工资中足额发放，谭锦鸿主张由现代房地产公司赔偿养老保险损失和医疗保险损失共计52305.37元，没有事实与法律的依据，该院不予支持。第六、本案谭锦鸿因公司综合楼建设项目竣工验收合格及善后事宜处理完毕，所担任的装饰工程师岗位的工作任务已经完成，与现代房地产公司签订的《岗位服务协议》到期，劳动合同关系终止。自2015年12月31日起满一年现代房地产公司未与谭锦鸿签订劳动合同，视为双方订立无固定期限劳动合同，现代房地产公司于2017年12月3日以合同期满为由与谭锦鸿解除劳动合同，应当向谭锦鸿支付经济赔偿金128250元（102600÷12×7.5×2）。第七、关于失业保险损失，经查，谭锦鸿未提交证据证明其已依法定程序办理失业登记，故谭锦鸿要求现代投资公司、现代房地产公司支付失业保险损失20352元,一审法院不予以支持。另外，关于本案是否已过仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第三项规定“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”本案中，谭锦鸿与现代房地产公司劳动关系于2017年12月11日解除，谭锦鸿向现代房地产公司主张未休年休假工资的仲裁时效应从2017年12月11日起算，现谭锦鸿于2017年12月20日提出仲裁，并未超过一年的仲裁时效。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条的规定,判决：一、现代房地产公司于判决生效后10日内向谭锦鸿支付加班工资差额53004元；二、现代房地产公司于判决生效后10日内向谭锦鸿支付应休而未休年假工资3931元；三、现代房地产公司于判决生效后10日内向谭锦鸿支付经济赔偿金128250元；四、驳回谭锦鸿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由现代房地产公司负担。谭锦鸿不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决，支持谭锦鸿在一审时提出的全部诉讼请求；二、本案一审、二审的全部诉讼费用由现代房地产公司、现代投资公司承担。现代房地产公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回谭锦鸿的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由谭锦鸿承担。本院二审查明：1、经双方当事人认可，劳动关系终止日期为2017年12月20日。经双方当事人确认，2013年1月1日至2017年12月20日，现代房地产公司应当支付谭锦鸿协议约定的工资、绩效奖金、福利及津补贴等待遇共计507201.72元（包括个税），现代房地产公司实际支付（包括现代投资公司代支付）谭锦鸿工资、绩效奖金、福利及津补贴等待遇523153元（包括个税），其中包括支付的加班工资7800元。2、关于加班工资问题。双方确认签订的《岗位服务协议》约定的工资报酬不包括加班工资，其中2015、2016、2017年三年劳动者没有加班。谭锦鸿提出2010年8月至2014年12月期间共计加班252天，其中休息日221天，法定节假日31天。现代房地产公司提出在2010年8月至2014年12月期间，谭锦鸿经公司审批的加班为156天，其中工作日3天，休息日145天，法定节假日8天。3、本案所涉现代房地产公司与谭锦鸿劳动争议经仲裁裁决后，现代房地产公司没有提起诉讼。本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。本院二审认为，根据双方当事人诉辩意见，本案争议的焦点为：一、现代房地产公司应否支付谭锦鸿同工同酬差额工资347600元；二、现代房地产公司应否支付拖欠谭锦鸿的工资314596.73元；三、现代房地产公司应否补发谭锦鸿加班工资差额293429.85元；四、现代房地产公司应否补发谭锦鸿应休而未休年假工资51723.90元；五、现代房地产公司应否支付谭锦鸿未购买社会保险而造成谭锦鸿的经济损失养老保险40794.40元、医疗保险11510.97元，共计52305.37元；六、现代房地产公司应否支付谭锦鸿失业保险金损失20352元；七、现代房地产公司应否支付谭锦鸿赔偿金187500元；八、现代投资公司应否对现代房地产公司义务承担连带责任。本院二审分析如下：关于焦点一。经审查，本案所涉谭锦鸿在现代房地产公司岗位为建筑装饰工程师，谭锦鸿提出的“应当同工同酬”的对象许逸群在现代房地产公司岗位为建筑安装工程师，两者岗位不同。谭锦鸿主张“现代房地产公司应当按照许逸群等工资标准支付其工资差额347600元”没有事实与法律依据，上诉理由不能成立，本院二审不予采信。一审法院此项认定并无不当，本院二审予以确认。关于焦点二。经审查，经现代房地产公司与谭锦鸿双方确认：2013年1月1日至2017年12月20日，现代房地产公司依据《岗位服务协议》应当支付谭锦鸿约定的工资、绩效奖金、福利及津补贴等待遇共计507201.72元（包括个税），现代房地产公司实际支付（包括现代投资公司代支付）谭锦鸿工资、绩效奖金、福利及津补贴等待遇515353元（其中包括个税，但不包括支付的加班工资7800元）。现代房地产公司已经依据《岗位服务协议》约定的工资标准向谭锦鸿全额发放了工资。谭锦鸿主张“现代房地产公司应支付拖欠谭锦鸿的工资314596.73元”没有事实与法律依据，上诉理由不能成立，本院二审不予采信。一审法院此项认定并无不当，本院二审予以确认。关于焦点三。经审查，现代房地产公司与谭锦鸿签订的《岗位服务协议》约定：现代房地产公司安排谭锦鸿执行不定时工作制，特殊情况下的加班支付加班工资，加班必须事前按规定履行加班手续，未履行加班手续不计算加班。加班费按每天120元计算（包括节假日）。在本案中谭锦鸿提出2010年8月至2014年12月期间共计加班252天，其中休息日221天，法定节假日31天；但谭锦鸿在向现代房地产公司履行加班的申报审批手续时，现代房地产公司审批认可谭锦鸿在2010年8月至2014年12月期间加班为156天，其中工作日3天，休息日145天，法定节假日8天。对此审批权限现代房地产公司并没有违反协议约定，一审法院此项认定并无不当。关于加班工资的计算标准问题，现代房地产公司与谭锦鸿签订的《岗位服务协议》有明确约定，可以从其约定，一审法院调整加班工资计算标准显属不当。但现代房地产公司与谭锦鸿劳动争议经湖南省劳动人事争议仲裁委员会作出湘劳仲案字［2017］226号仲裁书，裁决现代房地产公司向谭锦鸿支付加班费53004元后，现代房地产公司没有提起诉讼，现代房地产公司自行放弃程序权利，对此可以视为现代房地产公司对湖南省××号仲裁裁决的认可。现代房地产公司应当向谭锦鸿支付加班工资53004元。谭锦鸿主张“现代房地产公司应支付谭锦鸿加班工资差额”的部分上诉理由成立，本院予以采信。一审法院此项事实认定虽有不当，但此项判决结果并无不当，本院二审予以确认。关于焦点四。经审查，现代房地产公司辩称谭锦鸿在现代房地产公司工作期间已安排谭锦鸿休了年休假，但仅提交了谭锦鸿2017年休假证据。根据相关法律规定，现代房地产公司对谭锦鸿申请仲裁前两年的年休假记录应当承担举证责任，对不举证或者举证不足以证明事实的，要承担相应法律后果。根据上述事实和相关法律规定，一审法院认定现代房地产公司应支付谭锦鸿2016年未休年休假工资3931元并无不当。谭锦鸿主张“现代房地产公司补发谭锦鸿应休而未休年假工资51723.90元”的上诉意见不能成立，本院二审不予采信。关于焦点五。经审查，谭锦鸿与现代房地产公司签订的《岗位服务协议》中约定，社会保险费用包含在岗位工资中，由谭锦鸿自行办理各种社会保险手续。经双方当事人核实，现代房地产公司已足额支付谭锦鸿《岗位服务协议》中约定的工资，可以认定谭锦鸿缴纳的养老保险费及医疗保险费已包含在工资中予以发放。谭锦鸿主张“现代房地产公司应支付未购买社会保险而造成谭锦鸿的经济损失养老保险40794.40元、医疗保险11510.97元，共计52305.37元”没有事实与法律依据，上诉理由不能成立，本院二审不予采信。一审法院此项认定并无不当，本院二审予以确认。关于焦点六。经审查，谭锦鸿在提出失业保险赔偿请求后，未提交证据证明其已依法定程序办理失业登记且处于失业状态，确实不具备领取失业保险金或者要求现代房地产公司赔偿失业保险损失的条件，一审法院此项事实的认定并无不当。但现代房地产公司与谭锦鸿劳动争议经湖南省劳动人事争议仲裁委员会作出湘劳仲案字［2017］226号仲裁书，裁决现代房地产公司向谭锦鸿支付失业保险金损失20352元后，现代房地产公司没有提起诉讼，现代房地产公司自行放弃程序权利，对此可以视为现代房地产公司对湖南省××号仲裁裁决的认可。现代房地产公司应当向谭锦鸿支付失业保险金损失20352元。谭锦鸿主张“现代房地产公司应支付谭锦鸿失业保险金损失20352元”的上诉理由成立，本院二审予以采信。一审法院此项事实认定虽无不当，但此项判决结果不妥，本院二审予以改判。关于焦点七。经审查，现代房地产公司与谭锦鸿于2010年8月16日签订的《岗位服务协议》关于工作内容和协议期限约定为：第一条、现代房地产公司根据工作需要安排谭锦鸿在公司综合楼建设项目经理部担任建筑装饰工程师工作，具体工作内容由项目经理部安排；第二条、自2010年8月16日起至公司综合楼建设项目竣工验收合格及善后事宜处理完毕，本协议终止。案涉综合楼于2015年12月30日经施工单位、设计单位、监理单位和建设单位现代投资公司四家验收合格，谭锦鸿继续在现代房地产公司工作至2017年12月20日。从本案所涉协议及协议履行情况可以看出，双方当事人约定的协议终止条件是综合楼建设项目竣工验收合格及善后事宜处理完毕，并非单纯的综合楼建设项目竣工验收合格，一审法院认定“双方协议于2015年12月30日到期，自2015年12月31日起满一年视为双方订立无固定期限劳动合同显属不当”，现代房地产公司此项上诉理由成立，本院二审予以采信。现代房地产公司作为涉案项目的实施单位和用人单位，于2017年11月27日向谭锦鸿送达《通知函》,告知谭锦鸿涉案综合楼建设项目已完成竣工验收及扫尾工作已基本完成，并通知谭锦鸿于2017年11月29日前前往公司协商劳动关系终止事宜，其行为符合协议约定和法律规定。谭锦鸿于2017年11月30日向现代投资公司送达《回复函》显示，谭锦鸿除要求公司支付欠发工资、加班工资差额、未休年休假工资外，并明确提出了公司应当支付经济补偿金72675元，并要求公司收到此回复函于2017年11月30日前予以批准支付等内容。上述来往函件可以认定现代房地产公司与谭锦鸿系协商一致解除《岗位服务协议》。一审法院认定“现代房地产公司于2017年12月3日以合同期满为由与谭锦鸿解除劳动合同，应当向谭锦鸿支付赔偿金显属不当”，现代房地产公司此项上诉理由成立，本院予以采信。谭锦鸿主张“现代房地产公司应支付谭锦鸿赔偿金187500元”的上诉理由不能成立，本院二审不予采信。一审法院此项判决结果不当，本院二审予以改判。现代房地产公司应当向谭锦鸿支付经济补偿金64125元（102600÷12×7.5）。关于焦点八。经审查，谭锦鸿与现代房地产公司于2010年8月16日签订《岗位服务协议》，其工作内容是担任现代房地产公司建筑装饰工程师。根据协议谭锦鸿2010年8月16日起入职现代房地产公司，2017年12月20日双方劳动关系终止，对谭锦鸿与现代房地产公司之间的劳动关系予以确认。从本案证据材料显示，现代投资公司与现代房地产公司系不同的法人企业，谭锦鸿对自己主张没有提交充分证据予以证明。谭锦鸿主张“现代投资公司对现代房地产公司的支付义务承担连带责任”没有事实与法律依据，上诉理由不能成立，本院二审不予采信。一审法院此项认定并无不当，本院二审予以确认。综上所述，本院二审依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款(二)项之规定,判决：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初4478号民事判决第一项、第二项，即湖南现代房地产有限公司于判决生效后10日内向谭锦鸿支付加班工资差额53004元；湖南现代房地产有限公司于判决生效后10日内向谭锦鸿支付应休而未休年假工资3931元；三、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初4478号民事判决第三项，第四项；四、湖南现代房地产有限公司于判决生效后10日内向谭锦鸿支付经济补偿金64125元；五、驳回谭锦鸿的其他诉讼请求。（注：无第二项）如果未按判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，减半收取5元，二审受理费10元，共计15元，由现代房地产公司负担。再审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点有：一、现代房地产公司应否支付拖欠谭锦鸿的工资88599.4元；二、现代房地产公司应否补发谭锦鸿加班工资差额196270.34元；三、现代房地产公司应否补发谭锦鸿应休而未休年假工资35380元；四、现代房地产公司应否支付谭锦鸿未购买社会保险而造成谭锦鸿的经济损失共计52305.37元；五、现代房地产公司应否支付谭锦鸿失业保险金损失20352元；六、现代房地产公司应否支付谭锦鸿经济赔偿金128250元。本院分析如下：关于焦点一。本院二审时组织双方对2013年1月1日至2017年12月20日的工资福利等的发放情况进行了核对，谭锦鸿对五年应发总计507201.72元（包含个税），五年实发523153元（包含个税）没有异议。谭锦鸿再审主张应剔除2012年12月份工资9835元，2012年年终奖、季度奖共计9700元（1700元+5000元+3000元），2013年、2014年加班费7800元，2013年至2017年的过节费、高温防寒费共计56700元，上述合计84035元。现代房地产公司二审提交的2013年度谭锦鸿薪酬发放统计表载明包括在2013年度实发工资106187元中的9835元确系发放2012年12月份工资及加班费，故该笔9835元（不含个税265元）应从实发工资中剔除，谭锦鸿的该主张成立，本院再审予以采信。谭锦鸿主张9700元季度奖金系2012年的奖金，但该主张未得到现代房地产公司的认可，亦与现代房地产公司于二审时提交的2013年度谭锦鸿薪酬发放统计表中记载的情况不一致，谭锦鸿的该主张没有依据不能成立，本院二审时未将该笔9700元款项予以剔除并无不当。本院二审时已认可加班费7800元应自实发工资中剔除，本院再审予以确认。根据《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》的规定，符合国家有关财务规定的防暑降温费属于企业职工福利费，企业给职工发放的节日补助应当纳入工资总额管理。由此，谭锦鸿所主张的2013年至2017年的过节费、高温防寒费应属于《岗位服务协议》中约定的工资、福利费之列。谭锦鸿主张过节费、高温防暑费不属于《岗位服务协议》中约定的工资报酬范围没有合同及法律依据，不能成立。谭锦鸿再审主张应剔除过节费、高温防寒费共计56700元，本院再审不予支持。由此，现代房地产公司自2013年至2017年实发工资523153元（包含个税）应剔除2012年12月份工资及加班费9835元及个税265元，应剔除加班费7800元，实际发放工资505253元（包含个税）（523153-9835-265-7800），应发工资为507201.72元（包含个税），现代房地产公司尚欠谭锦鸿应发工资1948.72元（507201.72-505253）。对谭锦鸿提出的现代房地产公司应支付拖欠工资88599.4元的再审请求，本院再审予以部分支持。关于焦点二。谭锦鸿与现代房地产公司在《岗位服务协议》中约定，加班必须事前按规定履行加班手续，未履行加班手续不计算加班。谭锦鸿虽提交了加盖有现代投资股份有限公司综合楼建设项目经理部公章的加班统计表，但经现代房地产公司审批认可的加班天数仅为156天，现代房地产公司对此进行审批并没有违反双方的协议约定。谭锦鸿依据上述加班统计表主张以现代房地产公司审批认可的加班天数之外的加班事实计算加班费，不符合双方的约定，原判决仅支持了谭锦鸿关于加班费的部分诉求并无不当。关于焦点三。考勤资料是用人单位发放工资、奖金、加班工资等报酬的依据之一，可参照《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”之规定，用人单位保管考勤资料的时间为两年。谭锦鸿又未能就现代房地产公司除2014年、2017年外未安排其休年休假提供充分的证据，故原判决仅支持2016年的未休年休假工资的处理结果并无不当，本院予以确认。关于焦点四。谭锦鸿与现代房地产公司在《岗位服务协议》中约定，社会保险费用包含在岗位工资中并由谭锦鸿自行办理各种社会保险手续。现代房地产公司通过向谭锦鸿支付工资的方式已向谭锦鸿支付了相应的社会保险费用，谭锦鸿也自行缴纳了相应的社会保险费用，现谭锦鸿要求现代房地产公司支付因未购买社会保险而造成的经济损失共计52305.37元没有事实和法律依据，原判决未予支持并无不当。关于焦点五。本院二审在本院认为部分已确认，因现代房地产公司就湖南省××号仲裁书裁决的由其向谭锦鸿支付失业保险金损失20352元未提起诉讼，视为现代房地产公司对该裁决的认可，故改判支持谭锦鸿提出的要求现代房地产公司支付失业保险金损失20352元的诉请。但本院二审在判决主文中并未改判，本院再审予以纠正。关于焦点六。谭锦鸿与现代房地产公司在《岗位服务协议》中约定，至公司综合楼建设项目竣工验收合格及善后事宜处理完毕时协议终止。现代房地产公司于2017年11月27日向谭锦鸿送达《通知函》,告知谭锦鸿涉案综合楼建设项目已完成竣工验收及扫尾工作已基本完成，并通知谭锦鸿于2017年11月29日前前往公司协商劳动关系终止事宜，其行为符合协议约定和法律规定。双方的劳动合同因约定的工作任务完成期限届满而终止，现代房地产公司依法应向谭锦鸿支付相应的经济补偿金64125元。现代房地产公司安排谭锦鸿在涉案项目担任建筑装饰工程师工作，谭锦鸿受托参加涉案项目的诉讼工作并非是谭锦鸿的工作岗位内的工作，现代房地产公司有权决定是否继续安排谭锦鸿参加涉案项目的诉讼工作，谭锦鸿以此为由主张涉案项目善后事宜并未处理完毕不能成立。原二审判决未支持谭锦鸿主张的赔偿金187500元并无不当，本院再审予以确认。综上，谭锦鸿的再审请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、维持本院（2019）湘01民终1749号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销本院（2019）湘01民终1749号民事判决第五项；三、湖南现代房地产有限公司于本判决生效后10日内向谭锦鸿支付拖欠的工资1948.72元；四、湖南现代房地产有限公司于本判决生效后10日内向谭锦鸿支付失业保险金损失20352元；五、驳回谭锦鸿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，减半收取5元，二审受理费10元，共计15元，由现代房地产公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 雅审判员 罗芳海审判员 肖志维二〇二〇年十二月七日法官助理张芳芳书记员刘胜附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。