广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终23420号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州乐漫文化娱乐有限责任公司，住所地：广州市天河区中山大道中****（仅限办公）（不可作厂房），统一社会信用代码91440106MA59AJ8794。法定代表人：邱文烁，该公司总经理。委托诉讼代理人：林丽蓉，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖纪源，广东南方福瑞德律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：高成（广州）物业管理有限公司花花世界分公司，住所地：广，住所地：广州市天河区奥体南路**花花世界购物中心建材馆****用代码91440101665905330H。法定代表人：吴健梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱奕彬，广东国智律师事务所律师。上诉人广州乐漫文化娱乐有限责任公司（以下简称乐漫公司）因与被上诉人高成（广州）物业管理有限公司花花世界分公司（以下简称高成物业花花分公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东自由贸易区南沙片区人民法院（2020）粤0191民初10817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月1日公开开庭审理了本案。上诉人乐漫公司委托代理人林丽蓉、被上诉人高成物业花花分公司委托代理人邱奕彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。乐漫公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判乐漫公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向高成物业花花分公司支付2019年12月1日至2020年1月31日的物业管理服务费256239.9元；2.撤销一审判决第三项，改判高成物业花花分公司向乐漫公司退还物业管理保证金256239.9元及水电保证金20000元；3.本案全部诉讼费用由高成物业花花分公司承担。事实和理由：（一）一审法院认为乐漫公司享受了物业服务，理应依约按时支付物业服务费，从而认定乐漫公司应向高成物业花花分公司支付2019年12月1日至2020年4月30日的物业管理费，属于事实认定不清，适用法律错误。其一，乐漫公司因疫情爆发与政府行政管控措施等不可抗力原因，无法使用租赁物业，因此没有享受相关物业服务。2020年1月23日，广东省启动重大突发公共卫生事件一级响应。2020年3月2日，广州市新冠疫情防控指挥部关于防控工作第四号通告中，要求严格商业服务区防控，明确商场暂停儿童游乐场、室内娱乐场所服务，直至2020年5月16日，政府才明确在落实防控措施前提下，全面开放商场，确保防控措施落实到位的前提下，逐步稳妥开放密闭娱乐场所。因此，从2020年1月23日起至2020年5月16日，乐漫公司无法使用租赁物业，作为租赁附属的物业服务，乐漫公司也无法享受，即案涉物业服务合同目的根本无法实现。其二，因疫情及防控措施影响，高成物业花花分公司所在的物业商场没有人流量，高成物业花花分公司相对应的物管服务工作量必定低于以往正常时期，在此情况下，高成物业花花分公司仍收取比租金更高的物业管理费，要求乐漫公司全额缴纳物业管理费，有失公平。乐漫公司经营的是室内封闭性的冰雪游乐场，营业必须启动重大设备，由此导致亏损，且乐漫公司为了响应政府的号召，自2020年1月25日起已暂停营业，乐漫公司损失惨重，包括了设备设施损害、水电工人成本支出等。在疫情影响下，高成物业花花分公司的物业工作量变轻，却收取比租金贵的管理费，显失公平。综上，根据最高人民法院印发《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》的通知第6条，承租人继续按照原租赁合同支付租金明显不公平，承租人有权要求减免租金。而本案物业服务合同作为租赁合同的从合同，参照该规定，理应免除乐漫公司无法使用租赁物期间的物管费，即2020年2月1日至2020年4月30日期间的物管费。一审法院无视上述指导意见，无视不可抗力的法律规定作出的判决，显属不当。（二）一审法院认定高成物业花花分公司有权单方通知乐漫公司终止本协议并没收乐漫公司的物业管理保证金及水电费保证金，属于事实认定不清，适用法律错误。高成物业花花分公司在2020年1月5日未行使合同单方解除权，而是发出催款函催促乐漫公司缴款，该行为表明其要求乐漫公司继续履行合同，而不主张单方解除权。合同约定，在乐漫公司拖欠管理费及水电费超过30日时，高成物业花花分公司有权行使单方解除权，但高成物业花花分公司以其行为表明要求继续履行合同。在疫情爆发之后，双方处于协商租金、物管费减免方案过程中，乐漫公司在未等到高成物业花花分公司的明确答复的情况下暂缓支付物管费、水电费合法合理。根据合同关于保证金条款的理解，保证金的作用是在承租人没有足额交付管理费和水电费时，可先行用于抵扣，且根据合同约定，高成物业花花分公司应在自行抵扣之后发出催缴通知让乐漫公司补上不足部分，但高成物业花花分公司未将保证金先行抵扣欠费，也未通知乐漫公司补缴补足。据此，依照最高人民法院印发《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》的通知第5条之规定，在疫情防控期间承租人因迟延支付租金等，出租人要求解除合同的，不应予以支持，即在该期间，高成物业花花分公司不享有单方解除权。高成物业花花分公司解除合同不应被支持，应构成违约。综上，恳请二审法院判如所请。高成物业花花分公司二审答辩称，同意一审判决，不同意乐漫公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。乐漫公司于2019年12月份出现违约，即未按合同约定标准交纳物业管理费。在疫情发生后，其企图利用疫情掩盖自2019年12月份开始违约的事实，物业管理合同和租赁合同的签订主体不同，两份合同不具备从属性，乐漫公司主张物业管理合同是租赁合同的从合同与事实不符。对于双方的权利义务在合同中明确约定，乐漫公司应当在每月5日前交纳物业管理费，但乐漫公司自2019年12月份开始违约，因此我方认为一审查明事实清楚。一审开庭后法院也要求乐漫公司将案涉场地的设备、机器搬离，但乐漫公司至今未搬离全部设备，所以高成物业花花分公司无奈继续履行物业保管义务。因此，我方认为对于其占用物业期间的管理费用，我方保留继续追究的权利。乐漫公司的上诉请求不成立，应予以驳回，本案应维持原判。高成物业花花分公司于2020年7月7日向一审法院起诉请求：1.乐漫公司向高成物业花花分公司支付2019年12月1日至2020年4月30日期间的物业管理服务费640599.75元（按照月物业管理服务费128119.95元的标准计算）；2.乐漫公司向高成物业花花分公司支付2019年10月1日至2020年4月30日期间的电费20522.28元、水费223.56元；3.乐漫公司向高成物业花花分公司支付2019年12月1日至2020年4月30日期间逾期支付物业管理费的违约金[以乐漫公司拖欠的每月物业管理费128119.95元为基数，按照年利率24%的标准（原违约金标准过高，调整为该标准），从当月5日起计算至付清之日止]；4.乐漫公司承担因其违约行为引发本案诉讼导致高成物业花花分公司发生的律师费3000元；5.本案诉讼费用（包括但不限于案件受理费、财产保全费、公告费等）由乐漫公司承担。乐漫公司向一审法院提出反诉请求：1.高成物业花花分公司退还物业管理保证金256239.9元；2.高成物业花花分公司退还水电保证金20000元；3.诉讼费由高成物业花花分公司承担。一审法院认定事实：高成物业花花分公司（甲方）与乐漫公司（乙方）就涉案物业签订《物业管理服务合同》，内容为：物业管理期限自2016年5月10日起至2021年5月9日止，物业管理服务费按计租面积计算，每月每平方米为35元，每月管理费共计128119.95元。水费单价为4.86元/立方米，如遇水、电单位对价格进行调整，甲方有权书面通知乙方进行相应调整。乙方应在每月5日前以现金或转账缴纳当月管理费，并同时缴纳上月水费、电费等费用，乙方用电按商铺内实际用电量另加8%的损耗后计算，甲方同时应提供上述费用合法有效的税务票据。在乙方签订本协议之日，乙方向甲方支付物业管理费保证金256239.9元，即相当于乙方贰个月的标准管理费金额的款项。若乙方未付或未足额支付则甲方有权终止本协议、没收乙方已缴纳的部分物业管理费保证金。在乙方签订本协议之日，乙方向甲方支付水电费保证金20000元。物业管理费保证金、水电费保证金在租赁期满并且乙方明确表示不再续约时或本协议终止时且乙方无任何违约的情况下，由甲方在十个工作日内全部无息返还乙方。如果乙方出现拖欠物业管理费及水电费等应缴费用的行为，甲方有权直接在乙方已缴纳的物业管理保证金及水电费保证金中扣除相关欠费，不足部分乙方应在甲方首次发出催款通知后的十天内将保证金补至原来金额。未能及时补足，甲方按本协议第六条第1款追究乙方的违约责任。如果乙方违反本协议项下义务或因乙方责任而造成任何损失，经双方协调而未能解决的，甲方可自行决定并提供有关损失的证据，在通知乙方后直接在物业管理保证金中抵扣相应金额以纠正乙方违约或补偿该等损失。保证金不足抵偿的部分，乙方仍需对任何不足部分负责。抵偿后，如本协议继续履行的，乙方应在甲方首次要求时十天内及时补足上述保证金。未能及时补足的，甲方按本协议第六条第1款追究乙方的违约责任并有权终止本协议。乙方须按时缴付管理费和水电费。如乙方迟延缴交管理费和水电费，须向甲方支付迟延违约金。从迟交之日起，每逾期一天乙方应向甲方计付拖欠金额的千分之五的迟延违约金，直至实际付清之日。如乙方逾期缴付达三十日（无论是否已获甲方的正式通知催缴），视为乙方已构成根本性的违约行为，甲方有权单方通知乙方终止本协议并没收乙方的物业管理保证金及水电费保证金，不足部分甲方有权继续向乙方追偿。经甲方采取前述任意措施后，乙方仍不按合同约定支付相关费用的，授权甲方对其在本物业内的物品予以变卖或作价销售处理，变卖或作价销售所得价款抵作应向甲方支付的租金、物业管理费、违约金及赔偿损失等，不足部分由乙方补足。由于乙方欠费导致甲方通过发送律师函或诉讼途径追索欠费的，由乙方承担甲方委托律师所产生的合理费用，包括但不限于发送律师函费用（每封100元）、律师代理费、交通费、工商查询费、邮寄费、公证费、鉴定费等。2016年5月5日，乐漫公司办理了收铺手续。2019年12月9日、2020年1月7日，广州市高德花花置业有限公司分别向乐漫公司发出《催租函》催缴涉案物业租金。乐漫公司确认其员工于上述催租函签收栏签收但对该证据的关联性不予确认。为证明乐漫公司拖欠费用情况，高成物业花花分公司提交了《xx管理费欠费表（欠费截止至2020年4月3日）》，该表记载涉案商铺拖欠2019年10月至2020年4月期间的电费共计20522.28元、水费223.56元。乐漫公司对该表不予确认。高成物业花花分公司、乐漫公司双方确认涉案物业费缴纳至2019年11月，2019年12月开始没有交；水电费缴纳至2019年9月，自2019年10月后没有缴交。乐漫公司另确认其仅收到高成物业花花分公司发出的截至2019年11月的水电费通知，未收到2019年12月至2020年4月的通知，为此提供2019年12月20日制作的《有关管理费、水电费事宜》，该表记载2019年11月2日至2019年12月1日的电费为3484.03元、1382.47元，水费为44.98元。高成公司提交2019年12月至2020年4月的付款通知单签收表5份及微信截图，显示乐漫公司已签收涉案商铺的水电费事宜等，并提供《有关管理费、水电费事宜》等表格，其中制表时间为2019年11月22日的《有关管理费、水电费事宜》记载涉案商铺2019年10月2日至2019年11月1日的电费为3484.03元、1382.47元，水费为34.6元；制表时间为2020年1月13日的《有关管理费、水电费事宜》记载2019年12月2日至2020年1月1日涉案商铺的电费为3024.9元、1200.28元，水费为44.98元；制表时间为2020年3月20日的《有关管理费、水电费事宜》记载涉案商铺2020年1月2日至2020年3月1日的电费为3727.1元、1478.92元，水费为0元。高成物业花花分公司、乐漫公司当庭确认乐漫公司自2020年1月25日起没有经营，但设备还在涉案物业中。2020年2月18日，乐漫公司向高成物业花花分公司发出《关于【天河奥体优托邦/乐漫xx】受新型冠状病毒疫情影响免除物业费的沟通函》，内容为“……鉴于疫情的爆发和上述行政管控政策，我方为了响应政府号召和维护社会公共利益，我方于2020年1月25日起暂停经营，重新恢复经营的时间将以政府部门的相关规定为准。我方损失惨重……现我方向贵方沟通如下事项：1.我方认为此不可抗力已经严重影响到《物业管理服务合同》在此期间的正常履行，无法实现合同目的，依据相关法律法规，贵方应当免除因此疫情和行政管控而导致我方无法正常使用租赁房屋期间而产生的租金。2.我方将暂缓向贵方支付因疫情和行政管控而导致我方无法正常使用租赁房屋期间所产生的租金，该行为不应视为我方违约……”该函下方手写“收到盖章原件壹份敬19/2”。同年，乐漫公司向高成物业花花分公司发出《函告》申请免除2月至5月31日之前的所有费用等，该函“已收原件4/3敬”。乐漫公司提供其员工与高成物业花花分公司员工的《微信聊天记录》证明双方自2020年1月至4月就物业费减免经营扶持方案进行协商。乐漫公司另提供优托邦购物中心照片（摄于2020年4月19日）证明商场几乎没有人流量，商场商家开业率低。高成物业花花分公司对该证据的关联性不予确认。2020年4月23日，高成物业花花分公司及广州市高德花花置业有限公司共同向乐漫公司发出《解除合同通知书》，内容为“……贵方至今仍未缴交2019年12月1日至2020年4月30日的租金、管理费、水电费、违约金等相关费用。我司以多次口头与贵方沟通并发函要求贵方尽快缴交，但贵方仍未有任何实际行动……贵方的行为已构成根本性违约，现我司依据双方合同的相关约定于2020年4月30日24时解除与贵方签订的《广州市房屋租赁合同》及补充协议、《物业管理服务合同》……”乐漫公司确认其于当日收到该通知书，并陈述高成物业花花分公司单方解除合同构成违约。高成物业花花分公司（甲方，聘请方）与广东国智律师事务所（乙方，受聘方）签订《民事委托代理合同书》，约定甲方与乐漫公司因优托邦购物中心xx号商铺物业管理合同纠纷一案，聘请乙方的律师作为委托代理人。本案一审律师费3000元。2020年6月23日，广东国智律师事务所向高成物业花花分公司开具金额为3000元的发票。同年7月24日，广州市高德花花置业有限公司向广东国智律师事务所支付3000元。一审法院认为，高成物业花花分公司、乐漫公司签订的《物业管理服务合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应依约履行。关于物业管理费及违约金。乐漫公司于2016年5月5日办理了收铺手续，享受了物业服务，理应依约按时支付物业服务费，双方确认乐漫公司于2019年12月开始未缴纳物业管理费，依照双方合同约定涉案物业每月物业管理费为128119.95元，故乐漫公司应向高成物业花花分公司支付2019年12月1日至2020年4月30日的物业管理服务费640599.75元（128119.95元×5个月），对高成物业花花分公司的该诉请，一审法院予以支持。根据涉案合同约定乐漫公司应于每月5日前缴纳当月的物业管理费，乐漫公司抗辩因疫情防控期间导致其无法经营，新冠疫情属于全国突发公共卫生事件，属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，系不可抗力事件，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。”故对高成物业花花分公司所主张的2020年2-4月期间的违约金，一审法院不予支持。但乐漫公司于2019年12月开始欠缴物业服务费，依照双方合同约定缴纳时间，2019年12月、2020年1月显然不属于疫情抗辩范围，故乐漫公司未依时缴纳该期间的物业管理费，构成违约，高成物业花花分公司诉请乐漫公司支付违约金，应予以支持。高成物业花花分公司主张违约金计付标准为按照年利率24%的标准，并无不妥，一审法院予以照准，故违约金应以每月拖欠的物业管理费128119.95元为本金，分别自当月6日起计至实际付清之日止，高成物业花花分公司主张的6日前的违约金，一审法院不予支持；但出于公平原则，该违约金应以不超过本金为限。关于水电费。双方确认乐漫公司自2019年10月后未缴纳涉案物业的水电费，高成物业花花分公司证据付款通知单签收表显示乐漫公司已签收涉案商铺的《有关管理费、水电费事宜》，根据高成物业花花分公司及乐漫公司证据《有关管理费、水电费事宜》显示，涉案商铺2019年10月2日至2019年11月1日的电费为3484.03元、1382.47元，水费为34.6元；2019年11月2日至2019年12月1日涉案物业的电费为3484.03元、1382.47元，水费为44.98元；2019年12月2日至2020年1月1日涉案商铺的电费为3024.9元、1200.28元，水费为44.98元；2020年1月2日至2020年3月1日的电费为3727.1元、1478.92元，水费为0元。故可以认定2019年10月2日至2020年3月1日的电费共计19164.2元（3484.03元+1382.47元+3484.03元+1382.47元+3024.9元+1200.28元+3727.1元+1478.92元），水费共计124.56元（34.6元+44.98元+44.98元+0元），高成物业花花分公司对其主张的超过该金额部分的水电费，并未举证证明，应承担举证不能的法律后果，故对高成物业花花分公司主张的超过上述水电费部分的费用，一审法院不予支持。关于律师费。根据涉案合同约定“由于乙方欠费导致甲方通过发送律师函或诉讼途径追索欠费的，由乙方承担甲方委托律师所产生的合理费用”故高成物业花花分公司主张律师费3000元，符合合同约定，一审法院予以支持。关于物业管理保证金及水电保证金。根据涉案合同约定物业管理费保证金及水电费保证金系在租赁期满并且乐漫公司明确表示不再续约时或协议终止时且乐漫公司无任何违约的情况下退回，如上所述乐漫公司逾期支付物业管理费及水电费，构成违约，且涉案合同约定乐漫公司逾期交付管理费、水电费逾期三十日的，高成物业花花分公司有权单方通知乐漫公司终止本协议并没收乐漫公司的物业管理保证金及水电费保证金，高成物业花花分公司已依约行使合同解除权并通知乐漫公司，故乐漫公司主张的保证金退还条件不成就，故对乐漫公司要求退还物业管理费保证金及水电费保证金的请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年8月31日判决如下：一、广州乐漫文化娱乐有限责任公司应于判决发生法律效力之日起十日内向高成（广州）物业管理有限公司花花世界分公司支付2019年12月1日至2020年4月30日的物业管理服务费640599.75元及2019年12月份、2020年1月份物业管理服务费违约金（以2019年12月份、2020年1月份每月拖欠的物业管理费128119.95元为本金，按照年利率24%的标准，分别自当月6日起计至实际付清之日止；违约金以不超过本金为限）；二、广州乐漫文化娱乐有限责任公司应于判决发生法律效力之日起十日内向高成（广州）物业管理有限公司花花世界分公司支付电费19164.2元、水费计124.56元、律师费3000元；三、驳回高成（广州）物业管理有限公司花花世界分公司的其他诉讼请求；四、驳回广州乐漫文化娱乐有限责任公司的全部反诉请求。一审案件受理费5282元，由高成（广州）物业管理有限公司花花世界分公司负担177元，广州乐漫文化娱乐有限责任公司负担5105元；反诉受理费2721.8元，由广州乐漫文化娱乐有限责任公司负担。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，各方当事人均无提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、乐漫公司是否应当向高成物业花花分公司支付2020年2月1日至4月30日的物业服务费；二、乐漫公司主张退还其物业管理费保证金及水电费保证金是否成立。关于乐漫公司提出因发生新冠疫情而应免缴2020年2月至4月的物业管理费问题。本院认为，双方签订的《物业管理服务合同》合法有效，高成物业花花分公司在该合同项下承担的主要合同义务是对合同约定的房屋建筑共用部位、相关设施设备、公用绿地等进行管理维护，并提供公共环境卫生及公共秩序维护等相关服务。虽2020年1月爆发的新冠疫情属于全国突发公共卫生事件，属于不能预见、不能避免并不能客服的客观情况，但并无证据证实高成物业花花分公司因疫情爆发而停止提供物业管理服务，反之在政府部门提出多项疫情防控要求的情况下，物业管理公司在疫情期间更需投入人力、物力以保障公共安全。乐漫公司上诉所称因商城人流减少、物管服务工作量降低，仅为其单方主观臆断，并无确凿证据证实，本院对此不予认定。而在高成物业花花分公司已依约提供物业管理服务的情况下，乐漫公司自应依约支付物业服务费。至于乐漫公司因疫情原因未开业经营，并不构成其可免于支付物业管理费的有效抗辩。另高成物业花花分公司是基于双方签订的《物业管理服务合同》向乐漫公司主张权利，乐漫公司以租赁合同的相关法律规定提出免交物业费，理由亦不成立，本院均不予认定。关于乐漫公司主张退还其物业管理费保证金及水电费保证金是否成立的问题。本案中，乐漫公司自2019年10月后未缴纳水电费、自2019年12月起欠缴物业服务费，其拖欠2020年2月前的物管费、水电费均与新冠疫情的不可抗力事件无任何关联。案涉《物业管理服务合同》已明确约定：“如乙方逾期缴付达三十日，视为乙方已构成根本性的违约行为，甲方有权单方通知乙方终止本协议并没收乙方的物业管理保证金及水电费保证金”。故高成物业花花分公司主张没收其物业管理保证金及水电费保证金，符合合同约定。乐漫公司提出的返还主张，理据不足，本院不予支持。综上所述，乐漫公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10406元，由上诉人广州乐漫文化娱乐有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员  莫芳二〇二〇年十二月十一日法官助理杨希书记员叶小琳