山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终4035号 上诉人（原审原告）：杨学成，男，1965年10月21日出生，汉族，山东鑫泉医药公司副总经理，住山东省沂源县。 委托诉讼代理人：王建刚，山东多博仕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：崔献照，男，1964年4月12日出生，汉族，住山东省沂源县。 委托诉讼代理人：崔光增，男，1991年10月7日出生，系崔献照之子。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司淄博市分公司。住所地：淄博市张店区人民西路**。统一社会信用代码：91370323168610654J。 负责人：段玉宏，经理。 委托诉讼代理人：田国帅，山东洪筹律师事务所律师。 上诉人杨学成因与被上诉人崔献照、中国人民财产保险股份有限公司淄博市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院(2020)鲁0323民初1131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨学成上诉请求：1.一审少判决上诉人误工费77532.40元，应予改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对上诉人的误工费的认定错误。上诉人年工资为30万元，每天工资为833.00元。期间每月先发少部分工资，剩余的工资一次性结清。2019年2月份，山东鑫泉医药有限公司将上诉人2018年度的未发工资20万元发放给了上诉人，将个人所得税扣除后，通过银行将剩余的部分工资发放给了上诉人，上诉人为此支付了3万多元的个人所得税。在一审中，上诉人提交了2018年11月至2019年4月共6个月的工资表，以及银行交易流水、个人所得税的完税证明及单位出具的误工证明、工资情况的说明等证据予以证实。但一审判决仅根据2018年11月至2019年1月的工资表认定上诉人的误工费，这是错误的。上诉人受伤的时间是2019年5月4日，若根据前三个月的平均工资判决，也应当是根据2019年2月至4月的工资，而不是截取中间三个月的工资认定。一审判决仅以山东鑫泉医药有限公司出具的说明没有法定代表人或经办人员签名为由，就对上诉人的实际工资额不予认定是错误的。该说明只是对上诉人工资情况的解释，且该说明也没有进行质证。而且，一审判决对上诉人误工时间的认定也与上诉人的伤情不符。 被上诉人崔献照、中国人民财产保险股份有限公司淄博市分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 杨学成向一审法院起诉请求：1.赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、营养费、交通费等计136701.82元；2.对于被告保险公司提出免责抗辩诉讼费，由保险公司之外的被告承担。 一审法院认定事实：2019年5月4日14时20分许，被告崔献照驾驶鲁Ｃ×××××号小型普通客车顺博沂路由北向南行驶至博山区郑家庄路段处时，与原告杨学峰驾驶的鲁Ｃ×××××号小型轿车相撞，致使两原告等人受伤，车辆受损。该事故经交警部门认定，被告崔献照负事故的全部责任。鲁Ｃ×××××号车向被告投保交强险和商业第三者责任险，商业第三者责任险保险金额为50万元，不计免赔。事故发生后，原告在沂源县人民医院住院治疗12天。事故致原告主要伤情为：腰椎横突骨折、胸骨骨折并胸骨后血肿等；参考《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》及原告所举证据可确定误工期120天、护理期60天、营养期60天。 对于原告主张的赔偿项目及金额，一审法院根据当事人提交的证据、以及质证意见、辩论意见综合认定如下：医疗费10641.82元、住院伙食补助费360元（30元/天×12天）、营养费1800.00元（30元/天×60天）、误工费37467.60元（312.23元/天×120天）、护理费7200.00元（120.00元/天×60天）、交通费酌定150.00元。以上共计57619.42元，被告保险公司无预付，被告侵权人崔献照预付5000.00元，交强险责任限额外根据过错及原因力酌定侵权人责任比例100%，由此可计保险责任限额内保险公司承担的赔偿金额为57619.42元，原告杨学成返还被告崔献照3483.00元。 对于当事人存有争议的事实、证据、以及赔偿项目及金额，一审法院根据争议当事人提交证据、以及质证意见、辩论意见认定如下： 一、关于被告保险公司医疗费扣15%非医保用药的主张，被告保险公司对其主张既未提交医保标准差额存在的证据，亦未提交相应免责条款生效的证据，一审法院不予采纳。 二、误工费的认定，原告主张833元/天，提供了山东鑫泉医药有限公司职工工资发放表三份、银行流水一份、单位出具的工资说明一份，该工资说明用于证明原告杨学成月工资为3万元/月，该份说明无负责人、经办人签字，该证据存在重大瑕疵，其证据效力一审法院不予认定；根据原告提供的2018年11月、12月、2019年1月份职工工资发放表计算得误工标准312.23元/天，误工期参考《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》认定120天，以此计误工费37467.60元。 一审法院认为：在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险。机动车的所有人或者管理人依法投保交强险的，发生机动车交通事故所致损害首先应由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分按过错划分赔偿责任。机动车交通事故所致损害在机动车同时投保交强险和商业三者险时，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，按事故责任划分赔偿责任后，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：（一）被告中国人民财产保险股份有限公司淄博市分公司支付原告杨学成57619.42元。（二）原告杨学成返还被告崔献照3483.00元。（三）驳回原告杨学成的其他诉讼请求。以上给付义务于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1517元，由被告崔献照承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交1.山东鑫泉医药有限公司2018年11月至2019年4月、2019年9月至2020年3月职工工资发放表；2.中国农业银行流水单；3.个人所得税纳税记录；4.山东鑫泉医药有限公司营业执照、误工证明、工资收入说明、2019年工资发放情况说明、门诊病员检查证明；5.山东鑫泉医药有限公司关于杨学成职务的通知等证据，拟证明其因涉案交通事故实际造成的误工费损失为115000元。被上诉人质证认为，对证据1的真实性有异议，该证据没有制表人员的签字，且不属于新证据。2019年2月份补发工资20万元，2020年2月补发工资10万元，无法确定补发的时间段以及是否是股权利润分配，对该补发工资不予认可。对证据2的真实性无异议，但不属于新证据，且与工资表无法对应。对证据3的真实性无异议，但不能证明事故发生前的平均工资。对证据4的真实性有异议，该证据不属于新证据，山东鑫泉医药有限公司与上诉人存在利害关系，其出具的收入证明与工资表互相矛盾。对证据5是复印件，不予质证。本院审查认为，对上诉人提交的中国农业银行流水单、个人所得税记录，被上诉人对真实性无异议，本院予以确认为有效证据。上诉人提交的工资发放表与银行流水基本对应，被上诉人主要对补发工资部分性质有异议，本院对其真实性予以确认。上诉人提交的门诊病员检查证明，系复印件，真实性无法核实，本院不予确认。对上诉人提交的其他证据，本院将结合银行流水、工资发放表等证据予以综合认定，在本院认为部分一并论述。据此，本院认定以下事实，上诉人每月发放工资1万元，2019年2月补发工资20万元，2020年2月补发工资10万元。2019年5月至8月，上诉人未有工资发放银行流水记录。山东鑫泉医药有限公司出具的说明载明“杨学成在2019年5月2日至2019年9月18日期间，因发生交通事故受伤，未到本公司上班，公司扣发未上班期间138天工资4.6万元（每月暂按1万元发放），2020年2月份补发2019年全年工资时因交通事故受伤未上班138天按比例少补发工资6.9万元，两项合计少发工资11.5万元。” 二审查明的其他案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1.一审判决认定的上诉人的误工费标准是否正确；2.一审判决认定的误工时间是否正确。 1.被上诉人对上诉人杨学成系山东鑫泉医药有限公司职工的事实未提出异议，本院予以确认。 2.从上诉人提交的工资银行流水记录看，其在涉案交通事故发生后，确实存在工资收入减少的情况，结合山东鑫泉医药有限公司出具的说明，可以认定该工资收入的减少系因涉案交通事故原因导致，对此，被上诉人亦未提出异议。一审判决认定上诉人存在误工费损失并无不当，本院予以确认。 3.从上诉人提交的工资发放表、银行流水、个人所得税纳税记录情况看，其平时发放工资标准为1万元，次年2月份补发上一年部分工资。上诉人关于其年工资为30万元的主张，与上述证据能够相互印证，本院予以采信。被上诉人虽对该补发工资提出异议，认为存在股权利润分配的可能，但未提供证据证明，本院不予采信。据此，本院认定上诉人年工资标准为30万元。一审判决认定上诉人误工工资标准有误，本院予以纠正。 4.本案并未对误工期作出鉴定，一审法院参考《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》认定120天，符合法律规定，并无不当。上诉人主张实际误工时间为138天，但其提供的证据不足以证明误工期为138天的合理性，即使山东鑫泉医药有限公司实际扣发了138天工资，一审法院仅支持其中120天误工期亦无不当。对于上诉人关于误工期138天的主张，证据不足，本院不予支持。 5.综上，上诉人年工资标准为30万元，折算月工资标准为2.5万元，计算120天，误工费应为10万元（2.5万元*120天/30天）。对上诉人主张误工费超出部分，本院不予支持。 6.上诉人对一审判决其他部分未提出上诉，本院不再予以审查。 综上所述，杨学成的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省沂源县人民法院（2020）鲁0323民初1131号民事判决第二项，即：（二）原告杨学成返还被告崔献照3483.00元； 二、撤销山东省沂源县人民法院（2020）鲁0323民初1131号民事判决第三项，即：（三）驳回原告杨学成的其他诉讼请求； 三、变更山东省沂源县人民法院（2020）鲁0323民初1131号民事判决第一项为：被告中国人民财产保险股份有限公司淄博市分公司支付原告杨学成120151.82元； 四、驳回上诉人杨学成的其他诉讼请求。 以上给付义务于本判决生效之日起十日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1517.00元，由被上诉人崔献照负担。二审案件受理费1738.00元，由上诉人杨学成负担367.00元，被上诉人崔献照负担1371.00元。 本判决为终审判决。 审判长 王 鹏 审判员 胡晓梅 审判员 郭 鹏 二〇二〇年十二月二日 书记员 耿润玺