广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终9201号上诉人（原审原告）：张学敏，男，汉族，1973年5月23日出生，住湖北省京山县************，公民身份号码为422************070。委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎宝欣，广东烽庭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：明珠高尔夫制品（东莞）有限公司。住所地：广东省东莞市清溪镇金桥工业区。统一社会信用代码：914***********198T。法定代表人：江伟清，董事长。委托诉讼代理人：陈军，广东海联泰达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈燕芳，广东海联泰达律师事务所律师。上诉人张学敏以及上诉人明珠高尔夫制品（东莞）有限公司（以下简称明珠公司）劳动争议一案。上诉人不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初3579号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人张学敏不服一审判决，向本院上诉请求：1.维持（2020）粤1973民初3579号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项内容;2.撤销（2020）粤1973民初3579号民事判决第四项，改判明珠公司向张学敏支付2005年4月1日至2017年7月31日期间岗位津贴29400元(200元/月×147个月=29400元)；3.一审、二审诉讼费用由明珠公司负担。事实与理由：《职业病鉴定书》已确认张学敏罹患职业病，双方在职业病诊断及鉴定过程中均确认2006年11月至2017年7月接触粉尘职业病危害因素。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款的规定:“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴”，该规定属于法律的强制性规定，不以双方进行约定为前提。岗位津贴目前没有具体的行业标准，但可以查询到具有参考的指导文件。参考《化工部关于转发的通知》、《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》的内容，该文件分别为1992年11月20日、1993年3月12日制定的。当时1993年全国在岗职工的月平均工资标准为269.67元/月，按每月平均工作时间为21.75天计算，平均每月可获得职业病危害岗位津贴分别为2元/天×21.75天=43.5元、1.5元/天×21.75天=32.63元、1.2元/天×21.75天=26.1元、0.9元/天×21.75天=26.1元，为全国在岗职工每月平均工资的16%、12%、9.6%、7.2%。另外，参考2016年1月1日起实施的《人力资源社会保障部、财政部关于调整林业有毒有害岗位津贴的通知》内容，一类津贴为450元/月、二类津贴为350元/月、三类津贴为260元/月。因此，张学敏主张职业病危害岗位津贴为200元/月完全在合情、合理范围之内，应当给予支持。针对张学敏的上诉，明珠公司辩称，张学敏工作岗位不属于职业病危害岗位，双方对岗位津贴没有书面约定，张学敏诉请2005年4月1日至2017年7月31日期间的岗位津贴已过劳动仲裁时效期间。上诉人明珠公司亦不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销（2020）粤1973民初3579号民事判决第一项，改判确认明珠公司与张学敏之间的劳动关系已于2019年1月23日终止；2.撤销（2020）粤1973民初3579号民事判决第三项，改判明珠公司向张学敏支付2017年8月3日至2017年8月24日、2018年4月20日至2019年1月23日停工留薪期工资差额39339.5元；3.一、二审诉讼费由张学敏负担。事实与理由：（一）一审判决认定明珠公司与张学敏之间的劳动关系仍存续是错误的，严重损害了明珠公司的合法权益。张学敏在2017年7月2日向明珠公司申请离职，即张学敏是有意愿解除/终止双方劳动关系的，由于张学敏在办理离职手续过程中被认定为职业病，导致双方解除/终止劳动关系的情形发生改变。张学敏与明珠公司所签订的劳动合同期限从2015年3月1日起至2018年2月28日止，即使张学敏在明珠公司处已连续工作满十年，但是并不影响双方自愿继续签订固定期限的劳动合同，双方在签订固定期限劳动合同时张学敏并未提出不同意签订该合同的意见，该固定期限劳动合同是合法有效的，双方的劳动关系因劳动合同期满应于2018年2月28日终止，鉴于张学敏劳动合同期满时处于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的相关情形，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。张学敏于2019年1月23日被鉴定为伤残七级，因此双方的劳动合同延续至2019年1月23日终止，劳动合同终止后明珠公司不同意继续签订新的劳动合同，双方的劳动关系于2019年1月23日终止。（二）张学敏的停工留薪期应是2017年8月3日至2017年8月24日、2018年4月20日至2019年1月23日，而非一审认定的2017年8月3日至2019年1月23日。2017年8月24日出院后至2018年4月20日经再次鉴定为职业性其他尘肺壹期期间，张学敏既未被鉴定为职业病、也没有因病接受住院治疗、更没有向明珠公司提供任何劳动，该期间不应列为停工留薪期，一审法院将该期间认定为停工留薪期严重损害了明珠公司的合法权益。针对明珠公司的上诉，张学敏辩称，（一）张学敏在2005年4月3日入职，至今已十年以上，张学敏对前一份劳动合同（2015年3月1日-2018年2月28日）无异议。现张学敏要求与明珠公司确认劳动关系，不同意终止劳动合同，2018年2月28日后明珠公司应当与张学敏签订无固定期限劳动合同，明珠公司以劳动合同期限届满为由终止劳动关系的缺乏法律依据。（二）张学敏2017年7月2日申请于2017年7月31日离职，但由于2017年7月24日张学敏自行到东莞市清溪医院做离岗职业健康检查，结果为“疑似职业性尘肺病”，没有再办理离职手续，因而张学敏于2017年7月2日提出的离职申请没有发生法律效力。现张学敏被发现疑似职业病、确诊罹患职业病并治疗至今，明珠公司不得单方解除与张学敏的劳动关系，张学敏在发现职业病后也未提出离职申请和办理离职手续，因而一审判决依法支持张学敏提出的“确认与明珠公司至今存在劳动关系”的诉讼请求依法有据。（三）明珠公司应当按原工资福利待遇支付张学敏住院观察、检查、治疗等停工留薪期内的工资，并应当按原工资福利待遇支付张学敏因明珠公司未能妥善安排工作期间的工资，一审判决支持张学敏2017年8月3日至2019年1月23日期间的工资差额合情、合理、合法。张学敏向一审法院起诉请求：1.恢复张学敏、明珠公司的劳动关系；2.明珠公司向张学敏支付2005年4月1日至2017年7月31日期间岗位津贴29400元；3.明珠公司向张学敏支付一次性伤残补助金差额42186.30元；4.明珠公司向张学敏支付2017年8月1日-2019年1月23日期间的工资差额88577.80元。一审庭审中，张学敏变更诉讼请求第1项为请求确认明珠公司、张学敏双方至今存在劳动关系。明珠公司向一审法院起诉请求：1.确认明珠公司、张学敏的劳动关系已于2019年1月23日终止，无需恢复劳动关系；2.张学敏负担本案诉讼费。一审法院经审理查明，2005年4月3日，张学敏入职明珠公司处。明珠公司已为张学敏参缴社会保险，但未按其实际工资数额缴纳社会保险。双方未约定2005年4月1日-2017年7月31日期间的岗位津贴。2017年7月24日，张学敏自行前往东莞市清溪医院做职业健康检查，后被诊断为疑似职业性尘肺病。自2017年7月24日起,张学敏未再回明珠公司上班。2017年8月3日，张学敏在东莞市*******住院治疗，后于2017年8月24日出院，出院医嘱为：暂不宜从事粉尘作业，可向具备相应资质的诊断机构提请职业病诊断。2018年2月5日，张学敏经东莞市*******诊断为无职业性尘肺；后于2018年3月2日前往东莞市职业病诊断鉴定委员会做职业病检查。2018年4月20日，经东莞市职业病诊断鉴定委员会再次鉴定为：职业性其他尘肺壹期；2018年8月6日，张学敏前往东莞市*******住院治疗，至2018年8月27日出院，出院医嘱为：不应继续从事粉尘作业。后张学敏前往广东省职业病诊断委员会再次鉴定，于2018年12月3日被鉴定为职业性其他尘肺壹期。2018年7月18日，东莞市社会保障局对张学敏所患的职业病认定为工伤，2019年1月23日，东莞市劳动能力鉴定委员会对张学敏鉴定为伤残七级。张学敏2017年8月-2018年2月已领取的工资分别如下：3915元、3841元、3841元、1342元、1288元、1342元、1342元，合计16911元。2019年3月7日，张学敏已领取一次性伤残补助金34001.50元。2019年6月3日，张学敏前往广东省职业病防治院住院治疗至2019年7月31日出院。2019年7月3日，张学敏以本案诉称请求申请劳动仲裁，2019年9月23日东莞市劳动人事争议仲裁院清溪仲裁庭作出东劳人仲院清溪庭案字【2019】789号仲裁裁决书，裁决内容如下：一、恢复双方劳动关系：二、明珠公司支付张学敏以下款项：1.一次性伤残补助金差额24389.30元；2.2017年8月3日至2017年8月24日及2018年4月20日至2019年1月23日停工留薪期工资差额22633.11元，以上合计47022.41元；三、驳回张学敏提出的其他申请请求。张学敏、明珠公司不服案涉仲裁裁决，各以诉称请求诉至一审法院。另查明,一审庭审中，双方确认事项如下：1.双方最近一次签订劳动合同的合同期限为2015年3月1日-2018年2月28日；2.张学敏已连续工作满十年，工伤前的月平均工资为5734元；3.张学敏2005年4月入职后从事水电安装工作，2006年11月-2017年7月期间从事机修工作；4.自案涉仲裁裁决后，明珠公司并未支付过款项。双方争议事项如下：1.双方劳动关系是否已解除，明珠公司主张双方劳动关系因劳动合同期满而终止，张学敏对此不予确认，主张虽在2017年7月2日以回家为由申请在2017年7月31日离职，但其在2017年7月24日自行到医院做职业健康检查，后被鉴定为职业病，且经认定为工伤，后未提出离职申请和办理离职手续，主张双方劳动关系仍然存续；2.关于停工留薪期，张学敏主张为2017年8月1日-2019年1月23日；明珠公司对此予以否认，主张为2017年8月3日至2017年8月24日及2018年4月20日至2019年1月23日停工留薪期。一审法院认为，本案系劳动争议。张学敏自入职明珠公司处工作，双方已建立劳动关系，所产生的劳动争议纠纷适用劳动法的规定进行处理。张学敏经依法认定和鉴定为工伤七级伤残，故其依法享受相应的工伤保险待遇。由于明珠公司未按照张学敏的实际工资为其购买社保，导致东莞市**********仅支付其一次性伤残补助金34001.50元，结合双方于庭审中确认张学敏工伤前月平均工资为5734元，则明珠公司作为用人单位应依法承担补足张学敏工伤待遇差额的责任，即应向张学敏支付一次性伤残补助金差额共40540.50元【即5734元/月×13个月-34001.50元=40540.50元】。关于停工留薪期，《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。对照本案，因张学敏自2017年8月3日到东莞市*******住院治疗，经治疗至2017年8月24日出院，出院医嘱为：暂不宜从事粉尘作业，可向具备相应资质的诊断机构提请职业病诊断，后于2018年4月20日被诊断为职业病，于2019年1月23日评定伤残等级，张学敏自2017年7月24日起未再回明珠公司上班。则张学敏的停工留薪期应为2017年8月3日至2019年1月23日，结合张学敏工伤前月平均工资为5734元，明珠公司在其停工留薪期间已支付工资数额为16911元，则明珠公司须支付张学敏2017年8月3日至2019年1月23日停工留薪期间工资差额为84408.78元（即5734元/月×17.67个月-16911元=84408.78元）。关于张学敏诉求的2005年4月1日至2017年7月31日期间的岗位津贴，因双方对此没有约定，一审法院对此不予支持。因张学敏在明珠公司处已连续工作满十年，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，除张学敏提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。张学敏虽在2017年7月2日以回家为由申请在2017年7月31日离职，但其在2017年7月24日自行到医院做职业健康检查，后被鉴定为职业病，且经认定为工伤，后未提出离职申请和办理离职手续，依据《中华人民共和国劳动法》第二十九条规定，劳动者患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得根据该法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同。故双方劳动关系仍然存续。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第二十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《工伤保险条例》第三十七条，参照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条、第五十六条以及依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认张学敏与明珠公司之间的劳动关系仍存续；二、限明珠公司于判决发生法律效力之日起三日内向张学敏支付一次性伤残补助金差额共40540.50元；三、限明珠公司于判决发生法律效力之日起三日内支付张学敏2017年8月3日至2019年1月23日停工留薪期间工资差额为84408.78元；四、驳回张学敏其他诉讼请求；五、驳回明珠公司全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由明珠公司负担。二审期间，双方均未提交新的证据材料。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议焦点为：一、双方劳动关系是否依然存续；二、停工留薪期间如何确定；三、明珠公司是否应向张学敏支付岗位津贴。关于争议焦点一。虽然张学敏在2017年7月2日以回家为由申请在2017年7月31日离职，但是张学敏在离职前于2017年7月24日自行前往医院做职业病健康，后被鉴定为职业病，在此期间张学敏并未再要求离职或与公司办理离职手续。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五第二款以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第一项的规定，明珠公司不得解除与张学敏之间的劳动合同，一审判决认定双方之间的劳动关系仍存续并无不当，本院依法予以维持。明珠公司以2019年1月23日东莞市劳动能力鉴定委员会对张学敏鉴定为伤残七级，主张至此时明珠公司不同意续签劳动合同，双方劳动关系终止，于法无据，本院依法不予支持。关于争议焦点二。2017年8月25日至2018年4月20日期间应否计入停工留薪期。张学敏2017年8月24日第一次出院后，出院医嘱载明：“暂不宜从事粉尘作业，可向具备相应资质的诊断机构提请职业病诊断。”明珠公司并未提交证据证明张学敏出院后有通知其返岗上班或调整其工作岗位。同时，在此期间，张学敏有前往东莞市*******、东莞市职业病诊断鉴定委员会做职业病诊断和职业病检查、鉴定。结合张学敏的出院医嘱，以及出院后也在进行职业病诊断、检查、鉴定，一审判决认定该时间段为停工留薪期并无不当。一审判决依据双方在一审庭审中确认的张学敏发生工伤前的月平均工资计算停工留薪期工资理据充分，本院依法予以维持。关于争议焦点三。首先，根据东莞市社会保障局出具的《认定工伤决定书》，经东莞市社会保障局查实，张学敏在明珠公司从事水电安装、机修工作，工作中接触粉尘、甲苯，可以证实张学敏在明珠公司所从事的岗位属于接触职业病危害作业的岗位。其次，《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款规定：“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。”明珠公司应当给予张学敏适当的岗位津贴，一审判决以双方未约定岗位津贴为由不予支持，处理不当，本院依法予以纠正。再次，鉴于《中华人民共和国职业病防治法》对岗位津贴未规定具体标准，本院参考张学敏工作年限、岗位情况及同时期的工资水平，酌定张学敏的岗位津贴按100元/月计算。同时，岗位津贴与劳动者的工作岗位和生产劳动密切相关，故职业危害岗位津贴应当属于劳动报酬范畴，而双方劳动关系依然存续，张学敏有权请求2005年4月3日（入职）至2017年7月23日（前往医院做职业健康检查）期间的岗位津贴，并未超过仲裁时效期间。经本院核算，岗位津贴数额应为100元/月÷30天×28天+100元/月×145月+100元/月÷31天×23天=14667.52元。综上所述，明珠公司的上诉请求不能成立，应予驳回。张学敏的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审法院认定事实清楚，适用法律部分错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条及前述援引法律的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初3579号民事判决第一、二、三、五项；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初3579号民事判决第四项；三、限明珠高尔夫制品（东莞）有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向张学敏支付岗位津贴14667.52元；四、驳回张学敏的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由明珠公司负担。本案二审案件受理费20元（张学敏、明珠高尔夫制品（东莞）有限公司各预交10元），由张学敏、明珠高尔夫制品（东莞）有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  朱海晖审判员  王相东审判员  杨 诚二〇二〇年十一月三十日书记员  关 东王颖盈附录相关法律：《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条医疗卫生机构发现疑似职业病病人时，应当告知劳动者本人并及时通知用人单位。用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。第五十六条用人单位应当保障职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇。用人单位应当按照国家有关规定，安排职业病病人进行治疗、康复和定期检查。用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置。用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。