湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)湘01民终11731号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，营业场所广东省广州市天河区体育东路160号15、16、17、27、28楼。负责人：石合群，系该公司总经理。委托诉讼代理人：左文杰，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李建文，。委托诉讼代理人：曾春月，广东国晖（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佀凯凯。被上诉人（原审被告）：成都泰便利电子商务有限公司，住所地四川省彭州市致和镇九江南路****。法定代表人：罗杰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：龙思江。上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安财保广东分公司）因与被上诉人李建文、佀凯凯、成都泰便利电子商务有限公司（以下简称泰便利公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初6244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财保广东分公司上诉请求：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初6244号民事判决，并根据保险条款约定，改判平安财保广东分公司的保险赔付项目与金额；二、本案二审诉讼费用由李建文、佀凯凯、泰便利公司承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，加重了平安财保广东分公司的赔偿责任。平安财保广东分公司为泰便利公司承保的是雇主责任保险，赔付项目为第三者死亡赔偿金、第三者伤残赔偿金、第三者医疗费用、第三者物损，且残疾赔偿金的赔付方式是保险限额每次事故每人赔偿限额20万元乘10%，即2万元。平安财保广东分公司对整篇保险条款的字体均进行了加粗加黑，已经提示投保人注意阅读保险条款的全部内容。2、佀凯凯是泰便利的员工，其系履行职务行为的时候给第三人造成的损害，本案是机动车交通事故纠纷，责任基础是用人单位的用人者责任，李建文应该主张适用侵权责任法第三十四条。从赔付的顺序看，应当是用人者的赔付责任在先，商业险的赔付在后。一审判决把用人者责任放在了保险公司的保险赔付责任之后，没有法律依据。3、涉案保险是为美团的骑手设定的商业保险，一审判决将保险条款中对赔付内容的说明认定为免责条款，是认定事实错误。李建文辩称：1、平安财保广东分公司主张其对整篇保险条款的字体均进行了加黑加粗的处理，尽到了提示注意义务，但实际上正因为其对整篇保险条款的字体进行了相同处理，从而导致其并不能达到对免责条款的提示义务。2、保险条款并没有保险人的签字盖章以确保保险人充分理解免责条款的内容和含义。赔偿项目及限额的条款属于免责条款，平安财保广东分公司并未提交充分证据证明其已经尽到了提示说明义务，因此该条款应属无效，平安财保广东分公司依法应当承担全部保险责任。泰便利公司辩称：1、同意李建文的答辩意见。2、平安财保广东分公司作为熟知法律规定的公司主体，其可以预见线上投保产品存在很大的不确定性，不能明确具体是由投保人或公司雇员点击确认，平安财保广东分公司所谓的投保人确认并清楚阅知保险条款内容并无事实依据。3、线上投保产品本身就是针对相对类型化单个保费金额较低的保险方案，推出的便捷投保人、保险人的产品，对于双方工作效率提高都有益处，保险人可以采取例如电话回访的方式确认投保人明知保险条款内容或尽到提醒义务，而不应当只是通篇进行加黑处理，就称自己尽到了提示义务。4、赔偿项目及限额的约定属于免责条款，平安财保广东分公司未尽到提示义务，该条款应作出不利于平安财保广东分公司的解释，综上，泰便利公司认为平安财保广东分公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。佀凯凯二审未作答辩。李建文向一审法院起诉请求：一、判令佀凯凯、泰便利公司赔偿李建文损失共计111989.18元；二、判令平安财保广东分公司在保险责任范围内对上述款项承担赔偿责任；三、判令佀凯凯、泰便利公司、平安财保广东分公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2019年5月4日12时48分许，佀凯凯驾驶电动自行车沿长沙市岳麓区望岳街道含光路由北向南逆向行驶至银杉路含光路口时，恰遇李建文驾驶电动自行车沿上述路段由东向北行驶，因佀凯凯驾驶车辆未靠右行驶，发生两车相撞，造成两车受损、李建文受伤的交通事故。本次事故经长沙市公安局交通警察支队岳麓大队出具［2019］第050045号《道路交通事故认定书（简易程序）》认定，佀凯凯在本次事故中承担全部责任，李建文在本次事故中不承担责任。事故发生后，李建文被送往长沙市××医院住院治疗13天（2019年5月4日至2019年5月17日），治疗期间共产生医疗费18644.67元，其中，泰便利公司垫付16000元，其余2644.67元系李建文自己垫付。庭审中，泰便利公司与平安财保广东分公司就非医保用药费用的核减比例进行协商，双方同意按照15%的比例核减非医保用药费用。2019年8月28日，李建文伤情经湖南法证司法鉴定中心鉴定后出具湘法证司鉴中心［2019］临鉴字第415号《司法鉴定意见书》认定：“被鉴定人李建文左上肢损伤（左肩关节功能丧失程度达25%以上）评定为十级伤残。”2019年12月12日，经湖南法证司法鉴定中心出具湘法证司鉴中心［2019］临鉴字第566号《司法鉴定意见书》认定：“被鉴定人李建文因交通事故致左肩部损伤，其后续治疗费约10000元或者按实际发生费用计算，其误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日。”李建文为上述鉴定支出鉴定费1400元，另，泰便利公司垫付鉴定费800元。另查明，佀凯凯系泰便利公司的员工，本次事故发生时，佀凯凯系在从事外卖配送服务工作。泰便利公司为佀凯凯在平安财保广东分公司购买了雇主责任险及第三者责任保险，其中第三者责任保险累计赔偿限额250000元、每次事故每人赔偿限额为250000元、每次事故赔偿限额250000元、每次事故财产损失赔偿限额为50000元，事故发生在保险期限内。一审法院认为，本案系非机动车之间因交通事故所引发的侵权责任纠纷，佀凯凯驾驶涉案肇事电动车与李建文驾驶的电动车相撞，致使李建文遭受人身损害，其行为构成侵权，依法应承担相应的侵权责任。长沙市公安局交通警察支队岳麓大队出具的[2019]第050045号《道路交通事故认定书（简易程序）》系其依法定职权和法定程序制作，虽然佀凯凯对上述事故认定书有异议，但其并未提供足以反驳的证据，且未在指定期限内申请复核，相应的法律后果应当由其自行承担。故对该事故认定书中认定的事实及佀凯凯在本次事故中承担全部责任，李建文在本次事故中不承担责任的结论，一审法院均予采信。因佀凯凯系泰便利公司的员工，且事故发生在佀凯凯从事工作任务期间，故对佀凯凯需承担的赔偿责任，应由其用人单位即泰便利公司承担。因泰便利公司为佀凯凯在平安财保广东分公司购买了第三者责任保险，且本次事故发生在保险期限内，故对李建文的损失，应当先由平安财保广东分公司在保险责任限额内按照事故全部责任进行赔偿，超出保险赔偿范围或不属于保险赔偿范围内的损失再由泰便利公司赔偿给李建文。虽然平安财保广东分公司辩称应按保险条款约定的项目、范围和计算方式进行赔偿，但是该条款系保险公司免除或减轻其保险责任的格式条款，一审法院经审查后认为，该保单中特别约定内容的字体整体一致，字迹紧密，行距过小，且字体未进行明显能够引起投保人注意的、易于区分的加粗加黑处理，平安财保广东分公司亦未提交相应的证据证明其已经就该特别约定条款的内容向投保人尽到了明确的提示说明义务。故对于平安财保广东分公司的上述意见，一审法院不予采纳，该特别约定条款不发生法律效力。对李建文的各项损失，平安财保广东分公司应当在25万元的每次事故每人赔偿限额内承担赔偿责任。关于李建文的各项损失，结合当事人提交的证据、司法解释的规定认定如下：1.关于医疗费，根据李建文提交的有效医疗费票据认定为18644.67元。其中，非医保用药费用为18644.67元×15%=2796.7元。2.关于后续治疗费，根据司法鉴定意见认定的后续治疗费认定为10000元。3.关于住院伙食补助费，根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准结合李建文的住院时间认定为60元/天×13天=780元。4.关于营养费，李建文未提交相关证据证明营养费的实际支出情况，一审法院结合李建文的实际伤情及鉴定意见认定的营养期，酌情认定为500元。5.关于残疾赔偿金，一审法院参照2019年度湖南省城镇居民人均可支配收入标准，结合李建文的实际伤情及年龄**籍、居住情况计算为39842元/年×19年×10%=75699.8元。6.关于精神损害抚慰金，根据李建文的实际伤情、在本次事故中的过错大小及本地居民生活水平等因素酌情认定为5000元。7.关于护理费，李建文未向一审法院提交相应的护理费发票、护理合同及护理人员的工资流水等证据证明护理费的实际支出情况，一审法院结合鉴定意见认定的护理期，参照2019年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准计算为39552元/年÷365天×60天=6501.7元。8.关于交通费，李建文并未向一审法院提交正式的票据证明交通费的实际支出情况，一审法院根据李建文的实际住院治疗情况及伤情酌情认定为300元。9.关于鉴定费，根据李建文提交的鉴定费发票认定为2200元。10.关于财产损失，李建文未向一审法院提交相应的证据证明其财产损失的大小，但是考虑到李建文驾驶的电动车在本次事故中确有受损，故对李建文主张的财产损失，一审法院根据其车辆受损的实际情况酌情认定为500元。李建文上述损失共计120126.17元，扣除不属于保险赔偿范围内的4996.7元（鉴定费2200元、非医保用药费用2796.7元），由平安财保广东分公司按照事故全部责任赔偿李建文120126.17元-4996.7元=115129.47元。对不属于保险赔偿范围内的4996.7元，由泰便利公司按照事故全部责任赔偿给李建文，核减其已经为李建文垫付的鉴定费800元、医疗费16000元，其多垫付的800元＋16000元-4996.7元=11803.3元，由平安财保广东分公司从支付给李建文的赔偿款中核减后直接支付给泰便利公司。综上，故最终平安财保广东分公司应赔偿李建文115129.47元-11803.3元=103326.17元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、限平安财保广东分公司于判决生效之日起十日内赔偿李建文各项损失共计103326.17元；二、驳回李建文的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取430元，由佀凯凯负担130元，由泰便利公司负担300元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的上诉争议焦点在于：平安财保广东分公司是否应当承担赔偿责任及责任赔偿的范围。本案中泰便利公司在平安财保广东分公司投保了雇主责任险，该保险凭证上约定的雇员名称为佀凯凯，本案系佀凯凯驾驶电动自行车在执行泰便利公司工作任务的过程中导致李建文的损害，故本案属于保险责任范畴，平安财保广东分公司应承担赔偿责任。关于责任赔偿的范围，平安财保广东分公司称根据平安雇主责任保险条款仅需赔偿死亡赔偿金、伤残赔偿金、医疗费用及物损，且伤残赔偿金应当按照伤残等级赔偿限额比例认定金额。本院认为，涉案保险承保的是投保人雇员在配送服务过程中发生意外事故导致第三者人身伤亡或财产的直接损失。根据保险合同保单的约定，第三者责任保险每次事故每人赔偿限额为250000元。虽然平安财保广东分公司主张应将保险条款中“除外责任”的赔偿项目剔除后按照约定的项目、范围和比例进行赔偿，但该条款系减轻及免除保险公司责任的约定。根据《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，订立保险合同时，采用格式条款的，保险人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并就该条款的内容向投保人作出明确说明，否则，该条款不产生效力。故平安财保广东分公司应当提交证据佐证其对上述条款向投保人进行了提示及说明，但从本案的证据来看平安财保广东分公司并未提交证据证明其在订立保险合同时就该免责条款向泰便利公司进行了明确的说明，故该免责条款不产生效力。依据保险合同的约定，第三者人身伤亡或财产的直接损失应当赔偿，限额以250000元为限，故对一审判决认定平安财保广东分公司赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、交通费、鉴定费、财产损失，本院予以维持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司广东分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费860元，由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  常晓华审判员  罗艳华二〇二〇年十二月二日书记员  粟 欢附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。