山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2835号 上诉人（原审原告）：国宏消防工程集团有限公司聊城分公司。住所地：聊城市东昌府区湖南路西安交大科技园**楼**。 负责人：胡国强，经理。 委托诉讼代理人：冯锐，山东智祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵秋华，山东智祥律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：舒西范，男，1964年8月26日出生，汉族，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：程纪然，男，1970年5月18日出生，汉族，住聊城市东昌府区，系被上诉人舒西范表兄弟。 被上诉人（原审被告）：聊城兴业建筑安装工程有限公司。。住所地：聊城市东昌府区利民东路** 法定代表人：孙荣祥，董事长。 委托诉讼代理人：田立坤，男，1963年9月14日出生，汉族，该公司员工，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：苏红，山东万航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：聊城市公共交通集团有限公司。住。住所地：聊城市聊位路**/div> 法定代表人：张保国，董事长。 委托诉讼代理人：关志清，男，1980年10月12日出生，汉族，该公司办公室人员，住聊城市东昌府区。 上诉人国宏消防工程集团有限公司聊城分公司（以下简称国宏消防公司）因与被上诉人舒西范、聊城兴业建筑安装工程有限公司（以下简称兴业公司）、聊城市公共交通集团有限公司（以下简称公交公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人国宏消防公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认为上诉人要求被上诉人舒西范、兴业公司支付所欠工程款，并由公交公司承担连带责任，证据不足，是错误的。一、本案工程款欠款事实清楚。1、上诉人与被上诉人舒西范于2015年11月2日签订了《建筑消防设施安装施工合同》，合同约定的非常清楚，总价款为87万元。而本案被上诉人舒西范实际付款金额为520000元，在不计算实际已增加工程量的情况下，被上诉人舒西范还欠上诉人工程款350000元。2、山东衡信工程咨询事务所有限公司出具的山东衡信基报字（2018）第8号《基本建设工程结算审核报告》中明确注明：增加的消防工程工程款为379117.7元，对此在本案一审中被上诉人兴业公司、公交公司均表示认可，且在报告中盖章确认。被上诉人舒西范虽认为有偏差，但舒西范同样在该报告经办人一栏签字确认，因此关于增加消防工程量的事实是清楚的，数额也是明确的。3、被上诉人舒西范在一审庭审中，认为工程中的防火卷帘门不是由上诉人施工，但其并没有提供任何证据加以证明，其认为应减除工程款30万元，也就是说被上诉人舒西范对除30万元以外的欠款并无异议，而一审法院却不顾被上诉人自认的事实，驳回了上诉人全部的诉讼请求，是严重错误的。 二、公交公司与兴业公司签订的《建筑工程施工合同》与上诉人和舒西范签订的《建筑消防设施安装施工合同》并不冲突或存在矛盾。一审法院认为公交调度工程于2015年8月竣工，上诉人与舒西范签订合同的日期是2015年11月2日，但这之间并不矛盾。因公交公司与兴业公司签订的《建筑工程施工合同》只是土建工程，不包括消防工程，在土建工程完工后，再进行消防工程施工是不存在矛盾或冲突的，不能以此为由否认上诉人施工的事实。 三、一审人民法院程序违法。上诉人认为本案事实清楚，证据确实充分，所以并未向法院提出审核工程价款的申请。如一审人民法院认为因没有工程结算清单，需重新审核工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条的规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”而本案一审人民法院并没有按法定程序向上诉人释明，违反法定程序。 四、被上诉人兴业公司应承担还款义务。虽然《建筑消防设施安装合同》是上诉人与被上诉人舒西范签订的，但舒西范是兴业公司安排在该项目的负责人，舒西范签订合同的行为应视为兴业公司的行为。另外即使舒西范与兴业公司之间是挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。即使该公司与舒西范存在挂靠关系，兴业公司也应承担责任。 五、被上诉人公交公司在欠付工程款的范围内应承担还款责任。最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中兴业公司认为公交公司拖欠一百余万元工程款未付，公交公司认可拖欠39.5万元未付，也就是说本案公交公司最低程度也要在欠付39.5万元工程款内对上诉人承担责任。 被上诉人舒西范辩称，金额不对，消防卷帘门不是上诉人施工的，单项费用应予扣除，剩余欠款因兴业公司不开发票，公交公司无法给付兴业公司钱，兴业公司无法给付被上诉人舒西范钱，涉案的消防工程是兴业公司发包给被上诉人舒西范的，被上诉人舒西范又发包给上诉人。 被上诉人兴业公司辩称，一、原审法院认定事实正确，适用法律正确，上诉人现有证据不能证明其为全部消防工程的施工主体，故应当依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。二、上诉人无权向答辩人直接主张权利，要求答辩人承担支付工程款义务。1、答辩人从未与上诉人之间签订过任何施工合同及形成合同关系，不是上诉人据以主张权利的合同相对方，不负有向上诉人直接承担责任的义务。上诉人与舒西范签订的《建筑消防设施安装合同》，既没有加盖答辩人的公章，也没有手写与兴业公司具有任何关系，仅能约束合同双方当事人，对答辩人没有约束力。2、答辩人与发包方签订的《建设工程施工合同》中，没有承包消防工程，也没有以答辩人的名义与他人签订过任何消防工程施工合同，上诉人要求答辩人承担责任没有事实依据。答辩人在投标时因不具有消防施工资质，对消防工程施工内容无法参与投标，所以在签订施工合同时，也就不能包括消防施工的承包内容。消防工程实际是由公交公司、舒西范和上诉人进行签订、组织实施的，答辩人没有任何参与，既不是消防工程的分包人，也不是转包人，故没有承担支付消防工程的支付责任。三、发包人公交公司没有与答辩人结算支付完毕，尚有部分工程款没有支付，应当在欠付工程款内承担责任。根据答辩人与公交公司签订的建设施工合同约定，发包人按合同拨款，必须拨付至承包人指定账户，承包人财务人员开具的收据或发票为准，否则，承包人不予认可，一切损失由发包人承担，目前，答辩人仅收到1090万元的工程款，剩余工程款公交公司至今没有支付。综上，答辩人不是支付工程款的主体，请求维持原判，驳回上诉人对答辩人的诉讼请求。 国宏消防公司向一审法院起诉请求：1.判令被告舒西范、兴业建筑公司立即支付工程款729117.7元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2018年2月5日起计算至实际给付之日止）；2.被告聊城公交集团在欠付工程款的范围内承担连带责任；3.本案诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：2015年11月2日，原告国宏消防公司与被告舒西范经协商签订《建筑消防设施安装合同》一份，合同约定：将建筑名称聊城公交集团调度中心的自动报警及联动控制系统、自动喷淋系统、消火栓系统的安装业务承包给原告施工。合同价款870000元，并约定了工程款的结算方式、时间及违约责任等内容。另查明，2014年6月16日，被告聊城公交集团与被告兴业建筑公司经协商，签订《建筑工程施工合同》一份，合同约定：将聊城公交集团公交调度中心工程承包给兴业建筑公司施工，工程承包范围为“施工图纸及招标工程量清单内的土建、安装工程等范围内的全部内容”，合同工期从2014年6月20日至2015年6月20日，合同价款为1150.85万元及其他条款内容。该工程已于2015年8月20日竣工。2018年2月5日经山东衡信工程咨询事务所有限公司结算审核，并出具审核报告，该调度中心土建安装及室外配套工程实际造价为13004520.46元。原告以被告舒西范为该工程项目负责人并与之签订安装合同，承包施工该工程，尚欠工程款为由，诉至本院，提出上述诉请。 一审法院认为，根据聊城公交集团与兴业建筑公司所签订的建筑工程施工合同内容来看，该合同并未显示案涉建筑消防设施安装施工项目包含在内，且该公交调度工程亦于2015年8月20日竣工，原告所举建筑消防设施安装合同中显示该合同签订日期为2015年11月2日，且原告亦未提交证据证明舒西范系兴业建筑公司工作人员及其与舒西范之间相关工程款项收付详细凭证及工程结算清单，且被告舒西范对原告所诉标的工程欠款额亦不予认可。故原告要求被告舒西范、兴业建筑公司支付所欠工程款项，并由聊城公交集团承担连带责任的诉求，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告国宏消防工程集团有限公司聊城分公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计5545元，由原告国宏消防工程集团有限公司聊城分公司负担。 本案二审期间，上诉人国宏消防公司提交了聊城市公交集团公司调度中心项目结算明细表，其中防火卷帘与档烟垂壁工程结算扣减分项工程工程费为306022.65元。被上诉人舒西范提交了分部分项工程量清单与计价表，其中防火卷帘工程为188728.80元，档烟垂壁工程为117293.85元，合计为306022.65元，与上诉人提交的造价相同。被上诉人舒西范称承包给上诉人国宏消防公司的总价87万元的消防工程中包括防火卷帘与档烟垂壁工程，但上诉人并未施工两个项目，是舒西范自己施工的，所以应当扣除306022.65元。上诉人称承包的87万元的消防工程中不包括防火卷帘与档烟垂壁工程，认可该两项工程不是上诉人施工。 本院二审查明，2014年6月16日，公交公司与兴业公司签订《建筑工程施工合同》一份，公交公司将聊城公交集团公交调度中心工程承包给兴业公司施工，工程承包范围为“施工图纸及招标工程量清单内的土建、安装工程等范围内的全部内容”。后兴业公司将涉案工程装包给舒西范。2015年11月2日，舒西范与国宏消防公司签订《建筑消防设施安装合同》一份，将聊城公交集团调度中心的自动报警及联动控制系统、自动喷淋系统、消火栓系统的安装业务分包给国宏消防公司。合同总价包死87万元。2018年2月5日经山东衡信工程咨询事务所有限公司结算审核，并出具审核报告，该调度中心土建安装及室外配套工程实际造价为13004520.46元。其中消防变更增加部分为379117.7元。2020年3月23日，公交公司出具说明，认可该工程剩余39.5万元工程款未付。 本院认为，被上诉人公交公司将工程发包给被上诉人兴业公司，合同有效。兴业公司将工程整体转包给不具备施工资质的舒西范，舒西范又将消防工程分包给国宏消防公司，合同无效。舒西范、国宏消防公司将涉案工程施工完毕，经验收合格交付使用，可以参照合同约定计算工程款。 本案舒西范和国宏消防公司对于合同价和变更部分价款均无异议。舒西范认为防火卷帘与档烟垂壁工程造价306022.65元应当扣除，国宏消防公司不认可。现双方的证据均不能证明87万元包死价中是否包含防火卷帘与档烟垂壁工程价款，本院就查明的工程款先行判决，扣除争议的306022.65元，双方可就该部分另行协商或另案处理。 舒西范和国宏消防公司约定的包死价格为87万元，加上变更增加的379117.7元，总计消防工程价款1249117.7元。减去争议的306022.65元，国宏消防公司施工的消防工程价款为943095.05元。舒西范已经支付工程款52万元，尚欠423095.05元。 关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案上诉人国宏消防公司主张利息自竣工结算报告出具之日起计算至实际给付之日，符合上述规定，应予支持。 关于各被上诉人的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。舒西范作为与国宏消防公司签订合同的相对方，应当对欠付工程款及利息承担支付责任。兴业公司与国宏消防公司没有直接合同关系，不应当承担责任。公交公司作为发包人，应当在涉案工程所欠付的工程款范围内，即39.5万元的范围内，对国宏消防公司承担支付责任。公交公司代为支付39.5万元后，公交公司与兴业公司之间，兴业公司与舒西范之间，舒西范与国宏消防公司之间的39.5万元的债权债务消灭。 综上，上诉人国宏消防公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初1357号民事判决； 二、被上诉人舒西范于本判决生效后十日内支付给上诉人国宏消防工程集团有限公司聊城分公司工程款423095.05元及利息（以423095.05元为基数，自2018年2月5日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、如被上诉人舒西范不能按本判决第二项支付所欠工程款，被上诉人聊城市公共交通集团有限公司应在39.5万元的范围内，直接向上诉人国宏消防工程集团有限公司聊城分公司支付工程款；被上诉人舒西范仍应按照本判决第二项支付剩余工程款及利息； 四、驳回上诉人国宏消防工程集团有限公司聊城分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5545元，由上诉人国宏消防工程集团有限公司聊城分公司负担2329元，被上诉人舒西范负担3216元；二审案件受理费11091元，由上诉人国宏消防工程集团有限公司聊城分公司负担4658元，被上诉人舒西范负担6433元。 本判决为终审判决。 审判长 黄 进 审判员 石 鑫 审判员 孙久强 二〇二〇年十二月八日 法官助理崔欣欣 书记员郑银银