湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民终1034号上诉人（原审被告、反诉原告）：彭代义，男，1974年12月5日出生，汉族，湖北省仙桃市人，住湖北省潜江市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘朝炎，男，1944年8月5日出生，汉族，湖北省仙桃市人，住仙桃市。委托诉讼代理人：刘欣利（系刘朝炎之女），住仙桃市。原审被告：彭代雄，男，1967年6月20日出生，汉族，湖北省仙桃市人，住仙桃市。上诉人彭代义因与被上诉人刘朝炎、原审被告彭代雄机动车交通事故责任纠纷一案，湖北省仙桃市人民法院于2019年5月29日立案，同年11月20日作出（2019）鄂9004民初2424号民事判决，刘朝炎、彭代义均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月27日作出（2020）鄂96民终178号民事裁定，裁定撤销原判决，发回湖北省仙桃市人民法院重审。湖北省仙桃市人民法院重审后，于2020年7月22日作出（2020）鄂9004民初1737号民事判决，彭代义不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭代义上诉请求：1.撤销一审判决，改判刘朝炎支付彭代义交通事故赔偿款33517.96元，彭代雄不承担本案赔偿责任；2.本案诉讼费用由刘朝炎负担。诉讼中，彭代义未能明确陈述其上诉请求数额具体如何组成。事实与理由：1.一审法院以司法鉴定意见存在诸多瑕疵且双方当事人争议较大为由，未采信江汉石油管理局中心医院法医司法鉴定所对彭代义的鉴定结论错误。该司法鉴定意见虽有瑕疵，但江汉石油管理局中心医院法医司法鉴定所已于2019年7月19日专门出具了更正说明，前述司法鉴定意见应予采信。彭代义因涉案交通事故造成锁骨、肩胛骨及肋骨骨折，目前病症仍在加重。一审重新鉴定时，鉴定机构在可以要求彭代义对受伤拍片情况作出说明的情况下，直接以彭代义提交的送鉴材料不完整、不充分为由，作出不予受理决定，实属不当。2.彭代雄虽是肇事摩托车的实际车主，但其对彭代义自行找到摩托车钥匙并擅自驾驶的情况并不知情，彭代雄不存在过错，故其在本案中不应承担赔偿责任。刘朝炎辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1.彭代义提交的江汉石油管理局中心医院法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见不应被采信。第一，司法鉴定所在没有原始受伤CT片，检材不完整，病历显示患者自述从二楼摔伤等情况下，作出的鉴定报告无效。第二，刘朝炎已于2019年8月对彭代义的伤情申请了重新鉴定，武汉大学医学院法医司法鉴定所以彭代义送检材料不真实、不完整、不充分，不符合司法鉴定要求为由，作出不予受理的决定，合法有效。2.彭代雄作为涉案摩托车的车主，未给车辆购买交强险，车辆达到报废标准又没有尽到报废车辆的义务，存在明显过错，应依法承担相应责任。3.彭代雄作为彭代义的哥哥，理应知道彭代义没有取得驾驶证。彭代义有关其在彭代雄不知情的情况下，擅自从彭代雄家中取得钥匙，并开走涉案摩托车的陈述，不真实。彭代雄对报废摩托车未尽到严格管控的义务，其对刘朝炎损害发生存在过错，应承担赔偿责任。一审审理程序合法，彭代义的上诉请求不能成立。彭代雄述称，涉案交通事故与其无关，刘朝炎有问题应当找彭代义解决。事故发生时，彭代雄在外打工，不在家中，对彭代义擅自骑走摩托车的行为，彭代雄并不知情。刘朝炎向一审法院起诉请求：1.判令彭代义、彭代雄赔偿交通事故损失128081.68元，其中医疗费60008.49元、后续治疗费27000元、住院伙食补助费2500元（100元/天×25天）、营养费4500元（50元/天×90天）、残疾赔偿金24807.6元（34455元/年×6年×12%）、护理费19080元（38897元/年÷365天×180天）、残疾辅助器具费1529.1元、被扶养人生活费5759.04元（23996元/年×6年×12%÷3人）、精神损害抚慰金5000元、交通费800元、法医鉴定费2300元，以上款项在交强险范围内先行赔偿后，按70%责任比例进行赔偿；2.本案诉讼费由彭代义、彭代雄承担。彭代义向一审法院起诉请求：1.判令刘朝炎赔偿交通事故损失105105.55元，其中医疗费11327.1元、住院伙食补助费1700元（100元/天×17天）、营养费3000元、后续治疗费3000元、误工费19182元（38897元/年÷365天×180天）、护理费7200元（120元/天×60天）、残疾赔偿金151602元（34455元/年×20年×22%）、交通费500元、鉴定费2700元、精神损害抚慰金10000元，合计210211.1元，按50%责任比例承担；2.本案诉讼费用由刘朝炎承担。一审法院认定事实：2018年12月18日7时10分，彭代义驾驶鄂Ｍ×××**号豪爵牌普通两轮摩托车，沿318国道由西向东行驶，当车行至318国道与仙桃市曲升路交叉口处，遇刘朝炎驾驶隆鑫牌电动三轮车沿曲升路由南向北进入318国道后向东北方斜行横过，摩托车在向左避让电动三轮车时，车驶入路左，摩托车的前轮与电动三轮车的左侧相撞，造成刘朝炎、彭代义受伤，两车受损的道路交通事故。2019年1月17日，仙桃市公安局交通警察支队作出道路交通事故认定书认定：刘朝炎、彭代义负此次事故的同等责任。刘朝炎受伤后，在仙桃市中医医院住院治疗1天，支付医疗费2780.86元；在仙桃市第一人民医院住院治疗24天，支付医疗费56011.63元，合计58792.49元。2019年4月22日，湖北明鉴法医司法鉴定所作出鉴定意见：刘朝炎的伤残程度为两个十级，多等级伤残赔偿指数为12%；伤后误工期为360日，护理期为180日，营养期为90日，后续治疗费预计为27000元或据实赔付。彭代义于2018年12月18日入住湖北江汉油田总医院，该院分别于2018年12月19日、20日，2019年1月3日出具影像诊断报告单，诊断：右侧锁骨及肩胛骨骨折；右侧2-7肋多发骨折；左侧第2-5肋骨皮质欠连续，考虑为骨折可能，随诊；右肺下叶透光区，考虑为少量气胸不能除外，建议复查；两肺下叶斑片状密度影，考虑为创伤性湿肺，建议治疗后复查；双侧胸腔积液伴肺膨胀不良。彭代义在湖北江汉油田总医院住院治疗17天，花费医疗费11327.1元，其中医保报销9431.43元，彭代义支付医疗费1895.67元。2019年6月30日，江汉石油管理局中心医院法医司法鉴定所作出鉴定意见：彭代义所受交通事故伤综合评定为九级伤残；建议赔偿指数按0.22计算（1项九级伤残、1项十级伤残）。误工期自受伤之日起为180日，护理期、营养期各为60日。彭代义现仍遗留右侧肩背部疼痛及右肩关节不能后伸及外展上举活动等不适，仍需要门诊定期复查及康复治疗；上述费用难以预测，应以实际发生为准；如需提前结案，其费用可初步预算为3000元左右作为参考。刘朝炎对上述鉴定有异议，申请重新鉴定。一审法院依法委托武汉大学医学院法医司法鉴定所重新鉴定，并通知彭代义提交2018年12月18日门诊胸部影像学拍片及住院期间胸部CT片，后因彭代义提交送鉴材料不完整、不充分，该所作出不予受理决定。刘朝炎与妻子周菊枝婚后育有一子刘宁刚、一女刘欣利，其与妻子居住在女儿××家中（××龙××办事处××小区××楼××室），帮女儿刘欣利照顾小孩。彭代义从2001年起在湖北省广华宏汉花园小区做门卫工作，月工资1800元，其居住在位于潜江市广华寺办事处的工商银行向阳分理处集体宿舍楼2楼。彭代雄是鄂Ｍ×××**号豪爵牌普通两轮摩托车实际车主，该车逾期检验、达到报废标准，无保险。彭代义自述骑行该摩托车时彭代雄不知情。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，任何人不得侵犯，由于过错侵害他人的人身、财产的，应当承担民事责任。交管部门作出刘朝炎、彭代义负此次事故同等责任的认定，可以作为本案处理的依据，故依法认定双方在事故中的责任比例为50%为宜。彭代雄作为鄂Ｍ×××**号豪爵牌普通两轮摩托车的实际车主，对应报废车辆仍继续使用，且没有妥善保管，导致彭代义随意骑走，造成涉案交通事故发生，故彭代雄在本案中有一定过错，对刘朝炎的损失应承担相应赔偿责任，鉴此依法确认彭代义承担的50%赔偿责任中，由彭代雄承担40%赔偿责任。鄂Ｍ×××**号豪爵牌普通两轮摩托车属报废车辆，不能购买保险，对刘朝炎主张在交强险项下先行赔付的请求，不予支持。江汉石油管理局中心医院法医司法鉴定所于2019年6月30日作出的司法鉴定意见存在诸多瑕疵且双方当事人争议较大，不能作为本案的定案依据。刘朝炎申请重新鉴定后，因彭代义提交的鉴定材料不完整、不充分，导致鉴定机构不能重新鉴定，彭代义应承担举证不能的后果。刘朝炎诉请的后续治疗费27000元、护理费19080元、残疾赔偿金24807.6元、残疾辅助器具费1529.1元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2300元，均在法律规定的赔偿范围和计算标准内，依法予以认定。其诉请的医疗费60008.49元，经核实为59158.49元；其诉请的交通费800元，因票据存在瑕疵，但考虑系必要开支，酌情支持300元；其诉请的住院伙食补助费2500元、营养费4500元过高，结合其伤情及本地区的生活水平，分别酌情支持住院伙食补助费2000元（80元/天×25天）、营养费1800元（20元/天×90天）；其诉请的被扶养人生活费5759.04元，因被扶养人周菊枝未丧失劳动能力，依法不予支持。刘朝炎因交通事故造成的各项损失共计143175.19元，由彭代义赔偿42952.56元（143175.19元×50%×60%），彭代雄赔偿28635.04元（143175.19元×50%×40%）。彭代义诉请的医疗费11327.1元，经核实为1895.67元；其诉请的住院伙食补助费1700元（100元/天×17天）过高，酌情支持1360元（80元/天×17天）；其诉请的营养费3000元过高，酌情支持340元（20元/天×17天）；其诉请的误工费19182元，计算标准及时间均有误，按其每月1800元工资标准及住院天数计算为1020元（1800元/30天×17天）；其诉请的护理费7200元，因计算标准及时间均有误，按居民服务行业标准及住院天数计算为1811.64元（38897元/年÷365天×17天）；其诉请的交通费500元，因票据存在瑕疵，但考虑系必要开支，酌情支持300元；其诉请的后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等赔偿项目，因无证据证实，依法不予支持。彭代义因交通事故造成的各项损失共计6727.31元，由刘朝炎赔偿3363.66元（6727.31元×50%）。刘朝炎与彭代义的赔偿款相互抵扣后，彭代义还应赔偿刘朝炎损失39588.9元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、彭代义支付刘朝炎交通事故赔偿款39588.9元；二、彭代雄支付刘朝炎交通事故赔偿款28635.04元；三、驳回刘朝炎的其他诉讼请求；四、驳回彭代义的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2862元，反诉案件受理费2402元，合计5264元，减半收取2632元，由刘朝炎负担685元，彭代义负担1635元，彭代雄负担312元。二审期间，当事人各方均未提交新的证据。二审查明，一审认定事实属实，本院依法予以确认。二审另查明，2018年12月18日，湖北江汉油田总医院出具的彭代义手术科室入院记录现病史中记载：急诊摄片右肺野透过度增强，进一步检查排除气胸，右侧胸部第2-7后肋骨骨折，右侧锁骨中段骨折，右侧肩胛骨粉碎性骨折。遂以“右侧多发肋骨骨折、右侧肩胛骨骨折、右侧锁骨骨折、头皮血肿、多处软组织损伤、银屑病、2型糖尿病、慢性××”收入院。手术外伤史记载：7年前骑摩托车摔伤致左侧锁骨骨折。病史陈述者为彭代义。2018年12月19日，湖北江汉油田总医院影像诊断报告单载明的诊断结论为：右侧锁骨及肩胛骨骨折；右侧2-7肋多发骨折；左侧第2-5肋骨皮质欠连续，考虑为骨折可能，随诊等。彭代义未提交对应的影像报告原片。2018年12月20日，湖北江汉油田总医院影像诊断报告单载明的诊断结论为：右侧锁骨及肩胛骨骨折；右侧2-7肋多发骨折；左侧第2-5肋骨皮质欠连续，考虑为骨折可能，随诊。彭代义未提交对应的影像报告原片。2019年1月3日，湖北江汉油田总医院影像诊断报告单载明的诊断结论为：右侧胸廓略塌陷；右侧多发肋骨骨折；左侧2-5肋骨见骨皮质稍毛糙等。彭代义未提交对应的影像报告原片。2019年1月4日，湖北江汉油田总医院出具的彭代义出院记录有关其入院情况及诊疗经过中记载：入院CT后处理图像显示右侧肩胛骨骨折，右侧锁骨骨折，右侧多发肋骨骨折，其中多处肋骨断端移位严重，成角畸形明显。复查摄片：右侧胸廓略塌陷，右侧多发肋骨骨折，左侧2-5肋骨见骨皮质稍毛糙，右下肺见小片状模糊影，考虑外伤性湿肺及肺膨胀不良可能，右侧少量胸腔积液，右锁骨骨折，右肩胛骨骨折等。根据江汉石油管理局中心医院法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及更正说明显示，有记录、有报告的2018年12月18日头颅CT片、胸部X线片及2018年12月19日右胫腓骨X线片、胸部CT线片、2018年12月20日肺部CT+肋骨重建片、2019年1月3日胸部及右关节X线片均遗失未能提供。该司法鉴定意见书有关伤残程度认定部分的第（2）项载明，彭代义因交通事故受伤中，右侧第2-7肋骨、左侧第2-5肋骨骨折共10根肋骨骨折，且右侧第2-7肋骨伤后检查见骨折端插入胸腔、愈合后遗留明显畸形，其伤情符合《人体损伤致残程度分级》标准第5.9.311)条款之规定，构成九级伤残。本院认为，根据当事人各方的诉辩意见，归纳本案二审时的争议焦点是：一、江汉石油管理局中心医院法医司法鉴所出具的司法鉴定意见书能否被采信；二、如前述司法鉴定意见书不能被采信，重新鉴定不能的法律后果应由谁承担；三、彭代雄应否承担责任是否属于本案二审审理范围。各方当事人对原审判决的其他事项未提出异议，本院不再评述。针对上述争议焦点，评判如下：关于江汉石油管理局中心医院法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书能否被采信的问题。首先，该司法鉴定意见书对彭代义进行伤情分析时，未审核彭代义入院及住院治疗期间伤情的影像报告原片，而一审法院基于刘朝炎重新鉴定申请委托司法鉴定后，彭代义仍未提供以上资料，武汉大学医学院法医司法鉴定所基于送鉴材料不完整、不充分，遂作出不予受理的决定。其次，根据彭代义提交的手术入院记录、出院记录等诊疗资料，湖北江汉油田总医院未对彭代义入院时存在左侧肋骨骨折的病情进行确诊，结合彭代义入院时自述其在7年前骑摩托车摔伤致左侧锁骨骨折，彭代义在本案中未提交其入院及住院期间对应的影像报告原片等情况，对彭代义因涉案交通事故致左侧第2-5肋骨骨折的事实不能确认。因此，江汉石油管理局中心医院法医司法鉴定所基于彭代义右侧2-7肋骨、左侧2-5肋骨骨折，共计10根肋骨骨折，且右侧第2-7肋骨伤后检查见骨折端插入胸腔、愈合后遗留明显畸形的事实，根据《人体损伤致残程度分级》第5.9.311)条款的规定，认定彭代义肋骨损伤构成九级伤残的鉴定结论依据不足。该司法鉴定意见书不应被采信。关于武汉大学医学院法医司法鉴定所鉴定不能的法律后果应由谁负担的问题。一审法院依当事人申请对彭代义的伤情对外委托司法鉴定，彭代义作为被鉴定人应当提交充分有效的鉴定材料作为鉴定依据，其未能提交2018年12月18日事故当天入院及此后住院期间的全部影像资料原片，导致司法鉴定机构以送鉴材料不完整、不充分为由，作出不予受理的决定，应承担举证不能的法律后果，一审法院因此未支持其对应的诉讼请求，并无不当。关于彭代雄应否承担责任，是否属于本案二审审理范围的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案中，彭代雄收到一审民事判决书后未提起上诉，上诉权应由本人行使，彭代义不能代替彭代雄行使上诉权。因此，在彭代雄未提起上诉的情况下，其应否承担赔偿责任，不属于本案二审审理范围。综上，彭代义的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百一十八条第二款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3894元，彭代义以生活困难为由申请免交，本院经审核后，准予彭代义免交。本判决为终审判决。审判长  陈忠军审判员  张志杰审判员  杨艳荣二〇二〇年十二月二日法官助理胡煜婷书记员赵明