辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终15203号上诉人（原审被告）：沈阳浑南置业嘉信房地产开发有限公司（以下简称浑南嘉信公司），住所地辽宁省沈阳市法库县法库镇晓东街。法定代表人：钱永宽，系该公司总经理。委托诉讼代理人：齐微微，系辽宁遵正律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘卓亚，系辽宁遵正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋波，男，1975年7月7日出生，汉族，住辽宁省铁岭市银州区。委托诉讼代理人：李敏，系辽宁守衡律师事务所律师。原审第三人：刘春红，男，1973年3月5日出生，汉族，户籍地辽宁省法库县，现住法库县。上诉人浑南嘉信公司与被上诉人沈阳轻工房屋开发有限责任公司商品房买卖合同纠纷一案，不服法库县人民法院（2020）辽0124民初2247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。浑南嘉信公司上诉请求：要求二审改判驳回蒋波诉讼请求。主要理由：一、原审认定事实错误：1、被上诉人因欠付刘春红工程材料款，才指示上诉人将诉争房屋交付刘春红占有，自房屋交由刘春红占有之日起，上诉人己完成对被上诉人所负交房义务。2、原审认定诉争房屋由泰宏公司抵顶给刘春红系错误认定事实，我方从未将诉争房屋抵顶给泰宏公司。二、原审判决解除商品房买卖合同系违反当事人意思自治原则。因上诉人与案外人宏石公司签订商品房认购协议约定抵顶房屋不能退换，该约定效力应及于被上诉人，被上诉人己放弃退换房屋的权利，现上诉人同意为被上诉人调换房屋，故原审不应判令解除合同。蒋波辩称：原审认定事实及适用法律均正确，要求维持原判。刘春红未作陈述。蒋波一审诉称，1.请求法院判令解除原、被告的《商品房买卖合同》；2.请求法院判令被告返还原告已付购房款人民币257,400元，并以257,400元为基数，按日0.01%向原告支付从2017年7月1日起至2019年8月30日止期间的违约金20,334.6元(257400×0.01%×790天)，以上两项合计277,734.6元；3.请求法院判令被告向原告支付2019年8月31日起至被告实际返还购房款之日止按上述第二项标准计算的违约金；4.诉讼费用由被告承担。原审查明：一、与被告浑南嘉信公司具有关联性的公司概况1.沈阳嘉实置业发展有限公司（第三人刘春红述称与其存在业务往来的公司），该公司成立于2007年7月23日，股东为沈阳浑南置业格澜德房地产开发有限公司、沈阳泰莱房地产开发有限公司、沈阳中久投资有限公司、陈霖、曹劲松、赵启贵，孙伟为监事，钱洋为执行董事兼经理。2.沈阳中久投资有限公司（本案被告的股东），该公司成立于2010年3月10日，股东为钱洋、曹劲松、赵启贵、王立先、陈霖，孙伟为监事，钱洋为执行董事兼经理。3.沈阳浑南置业嘉信房地产开发有限公司（本案被告），该公司成立于2010年4月30日，股东为沈阳中久投资有限公司、沈阳泰莱房地产开发有限公司，孙伟为监事，钱永宽为执行董事兼经理（2019年6月28日由钱洋变更为钱永宽）。4.沈阳宏石建筑工程有限公司（与本案被告股东中均有沈阳中久投资有限公司），该公司成立于2011年1月5日，股东为沈阳中久投资有限公司、沈阳泰莱投资管理有限公司，孙伟为监事，钱洋为董事长。5.沈阳泰莱控股集团有限公司，该公司成立于2014年8月27日，股东为钱洋、曹劲松、陈霖、王立先，孙伟为监事，钱洋、曹劲松为董事，王立先为董事长兼总经理。6.沈阳泰莱房地产开发有限公司，该公司成立于2017年8月29日，股东为沈阳泰莱控股集团有限公司，孙伟为监事，钱洋为执行董事兼经理。7.沈阳泰莱金尚物业管理有限公司，即案涉房屋所在小区物业管理公司，被告提供了该物业公司出具的证明，证明系应蒋波要求将案涉房屋钥匙交给了刘春红。该公司成立于2017年11月20日，股东为沈阳泰莱尚盈物业管理有限公司（2018年12月28日由沈阳泰莱物业服务有限公司变更为沈阳泰莱尚盈物业管理有限公司），孙伟为监事。二、本案原告蒋波、被告浑南嘉信公司和宏石公司之间的关系。法库县法库镇泰莱铂金公馆第二期工程发包方系浑南嘉信公司，承包施工方系宏石公司，实际施工人系原告蒋波。浑南嘉信公司与宏石公司达成以本案争议房屋抵顶二期主体工程款协议，于2014年3月28日将该套房屋作价257,400元抵给宏石公司。后宏石公司与蒋波达成抵顶工程款协议，宏石公司以原价257,400元抵给蒋波，宏石公司向浑南嘉信公司出具房产落户授权书，将该套房屋指定落户到原告蒋波名下。被告浑南嘉信公司提供的2014年3月28日《记账凭证》证明，案涉房屋所抵顶的工程款257,400元已经计入贷方项目，应认定被告方已经收到案涉房屋的房款，并冲抵了相对应的工程款项257,400元。三、蒋波与浑南嘉信公司之间签订了《商品房买卖合同》，浑南嘉信公司出具了《辽宁增值税普通发票》。该合同尾部时间空白，合同的主要内容为：买受人蒋波向出卖人浑南嘉信公司购买位于法库县，建筑面积78㎡，单价为3,300元/㎡，总房款257,400元。出卖人应当在2016年12月30日前交付房屋，逾期交付不超过该180日，自交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.1的违约金，合同继续履行；逾期交付超过180日，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.01%向买受人支付违约金。出卖人浑南嘉信公司及其法定代表人钱洋盖章，买受人蒋波签字按印。2016年12月29日，浑南嘉信公司为蒋波开具《辽宁增值税普通发票》，载明：购买方为蒋波，标的名称为铂金公馆住宅，金额为257,400元，销售方为浑南嘉信公司，备注（面积78平方米，法库县法库镇兴法东路28号泰莱.铂金公馆46#1-6-2）。依据该发票时间，结合原告方在诉状中自认签订《商品房买卖合同》时间为2016年12月29日，认定签订《商品房买卖合同》时间为2016年12月29日。四、第三人刘春红占有居住案涉房屋的经过以及现状，被告方并未将案涉房屋交付给原告方。2012年7月3日，泰宏建设发展有限公司辽代风情小镇项目部（以下简称泰宏公司）与第三人刘春红签订顶账协议一份，协议的主要内容为：由乙方刘春红向甲方泰宏公司承建的辽代风情小镇工程供应水泥，结算方式以甲方现房顶账，房价执行产权方售楼价格5,580元/平，现房是幸福花园34号门市楼3门240平，供应数量1万2千吨，以实际用量为准。泰宏公司盖章，武凤东作为泰宏公司代表签字，刘春红签字确认。2013年7月3日，泰宏公司与刘春红签订顶账协议一份，协议的主要内容为：乙方刘春红欠甲方泰宏公司房款762,643元，双方协议用水泥顶付，由刘春红把水泥送到泰宏公司施工现场，每吨价450元，折合水泥1695吨，泰宏公司如继续使用水泥，结算时按当时房价以房屋抵顶多送的水泥款。甲方负责人武凤东签字按印，乙方刘春红签字按印。2012年9月左右，第三人刘春红以抵顶工程款的形式实际占有了案涉房屋并进行了装修，抵账金额280,000元，刘春红及家人实际居住至今。被告方在本院（2019）辽0124民初3408号案件庭审时（卷宗109页背面）陈述，刘春红入住时间大概在2013年左右，结合泰宏公司与第三人刘春红签订顶账协议时间为2012年7月3日，刘春红本人回忆入住时间为2012年秋，2012年9月左右，故本院认定刘春红入住案涉房屋时间为2012年9月左右。五、原告蒋波与第三人刘春红之间的关系。刘春红给蒋波提供建筑材料，双方之间签有《材料送货协议》，该协议的主要内容为：刘春红供应蒋波施工的泰莱-铂金公馆2期工程的部分施工材料，材料款抵顶刘春红欠辽代风情小镇工程的材料款，如刘春红供应的材料款超出所欠辽代风情小镇工程的材料款，超出部分由蒋波以房产形式支付，抵顶材料小红砖价格为0.35元/块，其他材料价格另议，蒋波、刘春红签字按印。该协议尾部时间空白。关于协议签订时间，蒋波回忆应该在2014—2015年之间，刘春红回忆应该在2017年左右，本院根据实际情况，认定该协议签订时间为2014年之后，但具体时间无法确定。六、对被告方主张案涉房屋业主为蒋波，物业公司应蒋波要求将案涉房屋钥匙交给刘春红的事实，不予认定。被告方依据其提供的沈阳泰莱金尚物业管理有限公司与2019年10月14日提供的《情况说明》来证明上述主张，本院认为，第一，该证据不符合法律规定的要件形式，无物业公司法定代表人或者经手人签字或盖章。第二，通过本院查明事实的第一点，可以认定该物业公司与被告方之间属于关联公司，存在利害关系。第三，通过相应证据的时间和当事人陈述，可以认定刘春红于2012年入住案涉房屋，原告蒋波与第三人刘春红最早于2014年开始存在业务往来。第四，该物业公司成立于2017年11月20日，刘春红入住时间为2012年，被告方对时间差未作出合理解释。第五，第三人刘春红坚称是曹俊龙和武凤东带其到案涉房屋所在的物业，并从物业处取得钥匙，并不是蒋波，而且那个时间并不认识蒋波。最后，关于该事实的举证责任在被告方，被告方所提供的的现有证据没有达到高度盖然性的证明标准，不足以证明其主张的事实。综上，被告方应当承担对己不利的法律后果。七、被告方主张合同约定原告方不得退换认购房屋的事实，不予认定。被告方提交的《商品房认购协议书》，合同相对方分别为浑南嘉信公司和夏新，虽然该合同第四条约定购买方不得退换认购房屋，但该合同与本案缺乏关联性，本案原告方又提出异议，不予认可。故对该证据不予采信。八、关于沈阳市中级人民法院指令原审审理的情况。市中院认为，在民商事案件中，当事人之间意思表示以及合意的变化，除法律规定禁止之外，应当予以准许。本案中蒋波与嘉信公司签订《商品房买卖合同》，嘉信公司也为蒋波开具了发票，双方之间达成了案涉房屋交易的合意，虽然购房款的支付源于当事人之间的工程款支付关系，但根据合同自由的原则，应当尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的意思表示。一审法院应当进行实体审理。原审认为，民事主体从事民事法律活动，如果符合行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，即为有效的民事法律行为。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。一、原告蒋波与被告浑南嘉信公司之间签订的《商品房买卖合同》有效。该合同系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予确认。二、原、被告双方在履行该合同过程中，出现约定解除的法律事实，同时合同目的也无法实现，应予以解除。1.《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。该合同中双方约定于2016年12月30日前将房屋交付，逾期交房超过180天后，原告有权解除合同。那么被告方应该在2017年6月29日前将案涉房屋交付给原告方，但至今仍未交付，远远超过合同约定的180天，原告方可以解除该合同。2.《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。该合同于2016年12月29日签订，但经过本院审理查明认定的事实，第三人刘春红于2012年9月左右即入住案涉房屋，装修并和家人入住至今，其基于与沈阳嘉实置业有限公司之间的债权债务关系，利用以房抵债的方式已经实际占有使用该房屋8年多时间，至使原、被告之间买卖合同的标的物，即案涉房屋无法交付给原告方，双方之间房屋买卖合同的根本目的无法实现，双方之间关于房屋买卖的合同应当依法解除。三、被告方未按照约定交房属于违约行为，应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。1.被告方应当返还原告方购房款257,400元。原、被告双方签订的《商品房买卖合同》生效后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告以抵顶工程款的形式向被告一次性支付购房款257,400元，被告为原告开具《辽宁增值税普通发票》，原告已按照该《商品房买卖合同》约定一次性履行支付对价房款义务。同时，被告应按照合同约定履行交付房屋的义务。现该合同因原告方并未得到案涉房屋而解除，被告方应当将购房款返还给原告方。2.被告方应当赔偿原告方的经济损失。因被告方至今未能按照合同约定履行交付房屋的义务，已经构成违约，应当承担违约责任。双方在合同中明确约定了违约责任的承担方式，即“逾期交付超过180日，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.01%向买受人支付违约金”。原告方在诉讼中并没有提供行使通知解除权的时间和该通知到达被告方的时间，应认定被告方收到原告方起诉状副本时，即2019年9月4日为原告方行使解除权通知的到达时间，那么被告方应当在2019年10月5日前退还给原告方全部购房款，并自2019年10月5日开始按照购房款257,400元的0.01%支付给原告方违约金。四、原、被告之间签署《商品房买卖合同》后，即形成了新的商品房买卖合同关系，终止了原建设工程施工合同的民事法律关系。《中华人民共和国合同法》第二条规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。合同本身就是对法律关系的设立，或者对原法律关系的变更和终止的协议。1.宏石公司与被告方之间存在建设工程施工合同关系，原告方是实际施工人，三方达成以案涉房屋折抵工程款的协议，是三方之间的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。该以房抵债协议是一种债的履行方式，如果未履行或者无法履行，当事人均可以要求按照原来的履行方式履行债务。如果履行完毕，那么原债务因为以物抵债的履行完毕而归于消灭。2.本案原、被告双方在以物抵债协议的基础上重新签署了《商品房买卖合同》，则属于对原法律关系的处分，形成了新的法律关系。原、被告双方改变双方之间原有法律关系的行为符合《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条“具备下列条件的民事法律行为有效：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”的规定，属于有效民事法律行为。在法律所不禁止的情况下，法院尊重当事人的意思自治行为，认可当事人根据自己的意志或者双方的约定来行使处分权。双方之间的《商品房买卖合同》合法有效，以工程款来折抵购房款并不违反法律规定，应予准许。被告浑南嘉信公司提供的2014年3月28日《记账凭证》证明，案涉房屋所抵顶的工程款257,400元已经计入贷方项目，可以认定该257,400元工程款属于购房款，已经给付完毕。通过被告方的入账行为，也可以证明原、被告之间原来存在的与案涉房屋价格对应的建设工程施工关系的消灭。根据合同自由的原则，应当尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的意思表示。2016年12月28日最高人民法院审判委员会讨论通过的第72号指导案例（汤龙等诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案）支持了上述规则。五、商品房买卖合同中的房屋属于特定物，买受人不同意调换，出卖人不能单方调换。被告方辩称可以调换其他商品房来实现合同目的，由于原、被告之间形成了新的商品房买卖合同关系，已经不属于以物抵债中债的履行方式，那么就应该受与商品房买卖有关的法律规范调整。在商品房买卖合同中，商品房已经确定，就属于特定物，非因双方合意或者法律规定，不得随意调换。现在原告方不同意调换房屋，被告单方调换的意思表示并不能约束合同相对方，故被告方认为合同可以履行的辩解，不予采纳。综上所述，原告蒋波的部分请求有事实和法律依据，予以支持。被告浑南嘉信公司的主张无事实和法律依据，不予采纳。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第二条、第三十二条、第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第四款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十二条之规定，判决如下：一、解除原告蒋波与被告沈阳浑南置业嘉信房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》；二、被告沈阳浑南置业嘉信房地产开发有限公司返还原告蒋波购房款257,400元；三、被告沈阳浑南置业嘉信房地产开发有限公司支付原告蒋波违约金（以257,400元为基数，按日0.01%自2019年10月5日起支付至实际返还购房款之日止）；四、驳回原告蒋波其他诉讼请求。上述款项于本判决发生法律效力后10日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,466元，由被告沈阳浑南置业嘉信房地产开发有限公司负担。本案二审期间上诉人提供新证据1份为辽代风情小镇泰宏项目部审核建筑面积汇总表，证明武克亮与蒋波还有杨会为泰宏公司下设的三个项目部的负责人，各项目部所欠材料款由各项目部单独核算。被上诉人对上述证据的质证意见为上诉人提供的证据属于复印件不能作为证据使用，真实性有异议。且达不到上诉人的证明目的，该证据仅有项目部的建筑面积并没有说明项目部是单独核算的，也与本案无关。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，蒋波与浑南嘉信公司就本案诉争房屋签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。该合同约定诉争房屋应于2016年12月30日前交付，逾期交房超过180天后，蒋波有权解除合同。诉争房屋至今仍未交付，远远超过合同约定的180天，原审认定蒋波有权行使约定解除权并无不当。浑南嘉信公司提出原审判令解除合同违反当事人意思自治的上诉理由不应成立。关于上诉人提出其系按照蒋波的指示将诉争房屋交付刘春红的上诉理由，因原审依据刘春红于2012年入住案争房屋，而刘春红与蒋波最早于2014年开始业务往来，浑南嘉信公司提供证据不能证明其主张蒋波为抵偿所欠刘春红工程材料款而指示上诉人将诉争房屋交付刘春红的事实，故刘春红的上诉理由不能成立。综上，原审认定事实及适用法律均无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5466元，由上诉人沈阳浑南置业嘉信房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  周濛审判员  杨帆审判员  单立二〇二〇年十二月七日法官助理勾雪峰书记员王博浩本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；