重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝01民终6038号 上诉人（原审被告）：重庆鹏洲石化销售有限公司，住所地重庆市渝中区彭家花园支路**，统一社会信用代码91500103582816199X。 法定代表人：周明，总经理。 委托诉讼代理人：叶小彦，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴梦霞，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：重庆盘算实在财务咨询有限公司，，住所地重庆市九龙坡区黄桷坪铁路一村******统一社会信用代码91500107322357328Y。 法定代表人：王旭，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：钟永康，重庆中世律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈法霖，重庆中世律师事务所律师。 上诉人重庆鹏洲石化销售有限公司（以下简称鹏洲公司）因与被上诉人重庆盘算实在财务咨询有限公司（以下简称盘算公司）合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初5429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，并于2020年10月13日组织双方当事人进行了调查询问，鹏洲公司的委托诉讼代理人叶小彦、盘算公司的委托诉讼代理人钟永康、陈法霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鹏洲公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并驳回盘算公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由盘算公司承担。主要事实和理由：一、一审判决认定合同无法履行的前提下，判令不解除合同且双方仍应继续履行，属于法律适用错误。二、一审判决书认定由于鹏洲公司未能在规定时间投标是鹏洲公司的过错，属于认定事实错误。是盘算公司未尽告知义务导致鹏洲公司错过招拍挂。即便第一次招拍挂的流拍，盘算公司仍应及时告知鹏洲公司流拍结果，盘算公司未履行告知义务，相反其法定代表人利用这一信息另行投资一家商贸公司参加了涉案土地的第二次招拍挂并且中标。一审判决违约金过高，应予调整。 盘算公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.盘算公司已经实际履行合同约定主要义务，有权按照合同约定取得咨询服务费。2.案涉项目地块的招拍挂事宜在招拍挂之前盘算公司已经明确通知鹏洲公司，是鹏洲公司自身原因没有参加招拍挂构成违约，导致双方签订的协议无法继续履行，责任在鹏洲公司。3.根据合同的约定，盘算公司已经履行了合同项下的主要义务，因鹏洲公司的原因未能竞拍取得土地，鹏洲公司应当支付300万元服务费。 盘算公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《加油站项目咨询服务协议》；2.判令鹏洲公司支付咨询服务费300万元。 一审法院审理查明：2015年2月25日，盘算公司（乙方）、鹏洲公司（甲方）签订《加油站项目咨询服务协议》，约定，甲方拟在重庆市石柱县。乙方自愿为甲方新建上述加油站提供咨询服务，服务内容包括收集站点信息和规划资料、办理项目申报，以及为甲方或甲方指定单位（甲方指定单位为与甲方或鹏洲公司有关联关系的任一家单位，本合同所称甲方均指甲方或甲方制订单位）办理取得建设用地土地使用权的招拍挂程序。服务内容：乙方负责为甲方获得新建加油站的相关信息和资料；乙方负责根据规划要求及甲方的要求和建设完成加油站规划选址；乙方负责向甲方提供加油站建设用地1:500地形图；乙方负责协助甲方向行政主管部门申请取得加油站建设核准文件或延期批复，包括《加油站建设预核准通知书》《加油站建设规划确认书》。乙方负责或配合有关部门准备、提供和完善加油站建设用地办理征收和“招拍挂”手续所需的各项相关资料，包括但不仅限于下述资料：加油站建设用地的规划红线图、加油站建设用地的矿产覆压调查、加油站建设用地的地质灾害评估、加油站建设用地的地质勘察工作、加油站建设用地的“四至”权属调查工作、加油站建设用地的规划条件公示函。乙方协助甲方与当地政府或国土资源管理部门签订加油站建设用地有关的协议（视各地具体程序要求而定），协助甲方通过“招拍挂”程序获得加油站建设用地的土地使用权，签订土地成交确认书的完成时间为2015年6月15日以前，同时还应按以下时间约定完成后续相关事宜：建设用地使用权成交且甲方付清出让款之日起10个工作日内，取得国土部门签署完毕的《国有建设用地出让合同》；取得《国有建设用地出让合同》之日起15个工作日内，取得登记了建设用地出让面积的《房地产权证》。乙方负责按甲方要求完成加油站建设用地的场地平整工程，技术参数由甲方书面通知。土地要求：加油站建设用地为4亩左右，地块为长，地块为长方形或梯形长度不少于60米，进深不少于40米；建设用地使用权成本不超过150万元／亩，该成本包括但不限于地票费、土地使用权出让综合价金、交易相关税费（契税除外），以及其他与土地使用权交易相关的所有费用；土地使用权类型为出让用地，土地性质为商业，土地使用权期限不少于40年。甲方为本次新建重庆市石柱县甄子坪组团加油站支付的费用总额为1030万元，扣除新建加油站建设用地土地的使用权总价、土地整治成本（暂估200万元）后为乙方本次提供服务的服务费。甲方取得行政主管部门批准的《加油站建设预核准通知书》和《加油站建设规划确认书》后，先期支付项目推进保证金30万元，但乙方保证在未完成前述全部服务内容以至于合同终止的情况下，对此项目推进保证金无条件返还。咨询服务费最后支付按约定价款总额减去甲方已所支付的总费用（包括甲方向乙方支付30万订金以及甲方向当地行政部门实际缴纳的最终费用）及平常费用200万后的余额计算，分两期支付：甲方取得《国有建设用地土地使用权出让合同》及土地使用权证后，支付80%；乙方在规定时间完成土地平整，双方进行最后工程费用清算和确认后支付剩余20%。乙方收到80%的服务费款项后开始进行土地平整，在规定时间完成土地平整后通知甲方进行工程验收，工程费用的支付由双方另外签订施工合同约定。在加油站建设用地土地使用权取得过程中涉及政府部门相关款项返还的，由乙方负责催收；甲方向乙方支付服务费时，如返还款项尚未支付至甲方账上，甲方有权等额暂扣，待收到返还款后再支付。如甲方取得《加油站建设预核准通知书》《加油站建设规划确认书》后，因自身过错未能按双方确定的工作计划与国土部门签订加油站建设用地有关协议，或者因自身过错土地挂牌后未能摘牌，则视为违约，甲方应支付乙方服务费300万元。洪祥在甲方签约代表处签名。 2015年2月25日，盘算公司（乙方）、鹏洲公司（甲方）签订《甄子坪下道加油站项目咨询服务工作计划》（以下简称《工作计划》），约定：1.甲方在乙方的努力下，已经获得石柱县甄子坪下道加油站的《加油站建设预核准通知书》《加油站建设规划确认书》，甲方应在2015年3月13日前将项目推进保证金30万元支付给乙方。2.甲方负责在2015年3月13日前准备90万元地票购买资金（22-23万元每亩），乙方负责联系加油站土地所需地票的卖家，同时与石柱县国土部门约定时间（2015年3月16日）后，通知甲方及地票卖家，届时四方（甲方、乙方、石柱县国土部门、地票卖家、地票卖家在重庆农村土地交易所进行地票现场交易，乙方负责督促石柱县国土部门报送重庆市国土部门办理征地批文。3.乙方负责在2015年3月16日至4月16日联系石柱县国土及相关部门办理征地的前期工作，甲方在收到石柱县国土及相关部门的通知后，负责将征地保证金支付给石柱县国土及相关部门。4.乙方负责协助甲方在2015年4月16日前获得重庆市国土部门下发的加油站征地批文，甲方在获得征地批文后，立即向石柱县国土部门提出正式用地申请即报送相关材料，乙方负责在甲方用地申请提交30天内协调相关政府部门完成土地利用的《规划条件函》、土地成本评估审计、出让方案以及挂牌公示。5.国土资源你管理部门正式发布加油站建设用地土地使用权出让公告后，甲方根据有关行政部门的规定程序和要求，备齐报名资料并支付竞买保证金、土地使用权出让综合价款及相关税费，乙方负责协助甲方通过招拍挂程序获得加油站建设用地的土地使用权，签订土地成交确认书的完成时间为2015年6月15日以前。 2015年2月5日，洪祥出具收条，确认收到王**交来的甄子坪1:500地形图、甄子坪站用地红线图、甄子坪站县商委预核准通知书、甄子坪站市商委规划确认书、甄子坪站地块规划说明。 2015年3月19日，盘算公司向鹏洲公司发出付款通知，通知鹏洲公司于2015年3月20日前向丰都县财政局的银行账户支付地票款801722元，于2015年4月10日前向石柱县征收拆迁补偿事务中心银行账户支付征地补偿预付款371222元，于2015年3月20日前向重庆星外星广告有限公司支付30万元（该款为按照《加油站咨询服务协议》支付的30万元合同保证金）。 2015年3月19日，鹏洲公司向重庆星外星广告有限公司支付了30万元，用途为代付咨询服务费。2015年3月20日，鹏洲公司向丰都县财政局支付了801722元，向石柱县征收拆迁补偿事务中心支付356215元。 2015年11月17日，盘算公司（乙方）、鹏洲公司（甲方）签订《甄子坪下道加油站项目咨询服务补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：1.双方原合同约定价款总额1030万元中的200万元为土地平场成本，现国土部门决定将平场成本计入土地成本，初步估计平常成本270万元左右，超出双方预计的平场成本。双方约定甲方为本项目支出的总费用仍然保持1030万元不变，乙方的咨询服务费仍为1030万元的总费用减去甲方在本项目支出、经双方认可的实际发生费用。甲方进行土地摘牌、取得项目地块的《国有建设用地土地使用权出让合同》及土地使用权证后，即支付给乙方第一笔咨询服务费用，费用为1030万元减去甲方已支付的实际费用的80%。3.在当时政府进行项目土地挂牌时，甲方保证资金及相关资料的及时到位并同意在2015年12月31日前协助甲方完成土地招拍挂工作。 2015年12月24日，石柱县国土资源和房屋管理局发布国有土地使用权挂牌出让公告，决定以挂牌方式出让南宾镇龙坪村龙王组宗地，宗地编号50××45，申请人可于2015年12月24日至2016年1月20日到石柱县公共资源综合交易中心获取挂牌出让文件，挂牌时间为2016年1月13日9:00至1月22日17:00。鹏洲公司未在规定期限内提交申请，该次挂牌流拍。 2016年2月17日，石柱县国土资源和房屋管理局发出关于50××45号加油站地块挂牌出让情况通报函，载明，鹏洲公司收到土地出让公示以及挂牌出让须知后，至2016年1月20日截止未报名参与该宗地的招拍挂，造成该地块流拍。 2016年2月22日，石柱县商务局向重庆市商业委员会发出关于中止执行渝商特发【2015】144号的请示，载明鹏洲公司收到县国土房管局的出让公示及挂牌出让须知后，未按时报名参与该宗土地的招拍挂，造成了该地块的流拍，请求中止执行渝商特发【2015】144号文件，同意另行选择业主批建。 2016年2月26日，重庆市商业委员会作出同意撤销鹏洲公司新建石柱县甄子坪下道加油站的批发，即渝商特发【2016】15号，同意撤销渝商规【2014】74号、渝商特发【2015】144号。 2016年3月2日，石柱县商务局向重庆骏玮和源商贸有限公司（以下简称骏玮和源公司）作出预核准通知书，核准骏玮和源公司新建甄子坪加油站的申请。2016年3月4日，骏玮和源公司向重庆市商业委员会提交关于新建石柱县甄子坪下道加油站的请示。2016年3月14日，重庆市商业委员会向骏玮和源公司发出加油站建设规划确认书，即渝商规【2016】12号。 2016年3月16日，石柱县国土资源和房屋管理局发布国有土地使用权挂牌出让公告，决定以挂牌方式出让南宾镇龙坪村龙王组宗地，宗地编号50××45，申请人可于2016年3月16日至2016年4月12日到石柱县公共资源综合交易中心获取挂牌出让文件，挂牌时间为2016年4月4日9:00至4月14日17:00。骏玮和源公司竞标取得了该宗土地使用权。 2016年4月25日，鹏洲公司向重庆市商业委员会发出复议申请，主要载明，关于甄子坪组团新建加油站项目，吴刚在鹏洲公司不知情的情况下，向当地国土有关部门申请进入土地挂牌程序，使得鹏洲公司在不知情的情况下未及时报名参加土地招拍挂，造成土地挂牌流拍。贵局与石柱县商务局在未与鹏洲公司联系的情况下，单方面提前取消鹏洲公司原石商务局预【2014】5号、渝商规【2014】74号、渝商特发【2015】91号、渝商特发【2015】144号文，并将该加油站复批给重庆骏玮和源商贸有限公司。鹏洲公司正在为兴建加油站作出积极努力，并已于2015年3月购买了地票、2015年5月支付了征地补偿款，故提起复议。 (2017渝01**民初25523号案四川省泸州市第三建筑工程公司与鹏洲公司合同纠纷一案生效裁判查明，鹏洲公司委托石磊办理了西沱镇玉石村张家坝组加油站地块土地使用权的竞买报名申请。 一审庭审中，鹏洲公司另举示了以下证据： 1.签收清单1份，该清单载明形成于2016年1月6日，向晓雪在签收清单上签名，同时加盖有“周明”字样的私章，签收材料为：西沱互通加油站项目咨询服务补充协议、石柱县财政局关于甄子坪加油站场平工程造价审核的批复、石柱县国土资源和房屋管理局关于南宾镇龙坪村龙王组50××45号地块国有建设用地挂牌出让须知、石柱县国有建设用地使用权挂牌出让公告。盘算公司称向晓雪是其员工，拟证明盘算公司履行了合同义务，是鹏洲公司自身原因未参加竞标导致首次流拍； 2.电子邮件1份，该邮件显示ｗｕｇ×××＠ｆｏｘｍａｉｌ.ｃｏｍ于2015年12月25日向137×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、509×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、636×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送邮件，邮件附件为“关于南宾镇龙坪村龙王组50××45号地块国有建设用地挂牌出让须知”，盘算公司称ｗｕｇ×××＠ｆｏｘｍａｉｌ.ｃｏｍ是吴刚，代表盘算公司做事，前述收件人分别是洪祥、王**、石磊，拟证明其向鹏洲公司通知了招拍挂的时间。 鹏洲公司对前述证据的真实性不认可，不认可收件人的身份是洪祥、王**、石磊。如果签收清单上有“周明”签章，向晓雪不用在该材料上签名，该材料是虚假的。 一审另查明，骏玮和源公司成立于2016年2月22日，吴刚是该公司的股东和法定代表人。 2014年9月11日，石柱县商务局向鹏洲公司发出石商务局预【2014】5号文件，核准鹏洲公司拟新建重庆石柱县甄子坪加油站额度请示，并要求鹏洲公司自通知后3个月内向重庆市商委申请办理加油站建设规划确认通知书。 2014年9月30日，重庆市商业委员会向鹏洲公司发出加油站建设规划确认书，即渝商规【2014】74号，同意鹏洲公司在石柱县加油站，规划编号ＸＧ22；本规划确认书自下达之日起一年内有效，未获得该加油站建设用地使用权的，本规划确认书自行失效。 2015年8月31日、2015年12月3日，重庆市商业委员会分别作出加油站建设规划确认书延期批复，即渝商特发【2015】91号、渝商特发【2015】144号，准许鹏洲公司新建石柱县南宾镇甄子坪下道加油站延期。 另，2019年4月1日，周金平将本案盘算公司诉至一审法院，理由为违约，鹏洲公司将其在前述《加油站项目咨询服务协议》项下享有的要求其承担违约责任的权利转让给周金平，周金平诉至一审法院，即（2019）渝0105民初6587号案，该案周金平的委托诉讼代理人与本案鹏洲公司相同，该案鹏洲公司的委托诉讼代理人与本案盘算公司相同。在该案庭审中，原告另举示了一下证据：向晓雪的社保记录、洪祥的名片、以及邮箱137×××＠ｑｑ.ｃｏｍ.ｗｕ×××＠ｆｏｘｍａｉｌ.ｃｏｍ与邮箱13×××××＠ｑｑ.ｃｏｍ、137×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的往来电子邮件，拟证明向晓雪是鹏洲公司的员工，双方之间存在电子邮件送达的交易习惯，盘算公司履行了合同义务；周金平对该证据的真实性以及证明目的均不认可。 一审法院认为，盘算公司、鹏洲公司之间合同关系成立，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照约定履行各自义务。案涉加油站地块已经由骏玮和源公司通过招拍挂的方式取得，案涉《加油站项目咨询服务协议》以及补充协议有关建设加油站的约定已实际无法履行，盘算公司仍要求撤销合同的诉讼请求，一审法院不予支持；合同中有关建设加油站失败后的权利义务的约定，双方仍应按照合同约定履行。 根据盘算公司举示的往来电子邮件内容与双方补充协议签订的时间可以相互印证可以证明双方的身份，即137×××＠ｑｑ.ｃｏｍ代表鹏洲公司与盘算公司协商合同签订以及履行事宜。政府部门的招拍挂信息向全社会公示，盘算公司举示电子邮件证明吴刚（邮箱号ｗｕｇ×××＠ｆｏｘｍａｉｌ.ｃｏｍ）代表盘算公司于2015年12月25日即向鹏洲公司发送了案涉地块的招牌挂公告信息。加之，盘算公司举示的签收清单、社保记录等证据，足以证明盘算公司履行了合同义务，向鹏洲公司告知了案涉地块的招拍挂时间等信息。鹏洲公司未在规定时间内投标，致使首次招拍挂流拍，依照合同约定，视为鹏洲公司违约，应当向盘算公司支付服务费300万元。政府部门于2016年2月26日撤销鹏洲公司建设案涉加油站规划确认文件后，相关人员设立骏玮和源公司，并申请建设案涉加油站并无不妥。根据庭审查明情况，鹏洲公司已支付服务费30万元，应从鹏洲公司应支付的服务费中扣除。据此，盘算公司要求鹏洲公司支付服务费300万元的诉讼请求，一审法院按270万元予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条、第一百零八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决:一、鹏洲公司于判决生效之日起十日内向盘算公司支付服务费270万元；二、驳回盘算公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计15400元，由鹏洲公司负担14200元，由盘算公司负担1200元；财产保全申请费5000元，由鹏洲公司负担。 二审期间，鹏洲公司举示如下新证据： 丰都县南天湖镇人民政府政府信息公开答复书及石柱土家族自治县规划和自然资源局政府信息公开答复书，拟证明盘算公司股东及法定代表人王旭及代理人吴刚另行成立骏玮和源公司，使用鹏洲公司购买的票取得项目地块50××45号项目地块的事实。盘算公司质证认为，对两份证据的真实性无异议，但该仅证明案涉地块招牌挂的一个前置条件即购买地票后才能进行出让。该地票款属于政府应当退还鹏洲公司的款项，且在另案25523号执行案中，已查明属于应退还鹏洲公司的款项，且被强制执行。 本院认为，虽然双方对证据的真实性无异议，但仅凭该证据不能达到其证明目的，故本院对该证据不予采信。 本院二审查明的事实与一审相同。 本院认为，盘算公司与鹏洲公司签订的《加油站项目咨询服务协议》《甄子坪下道加油站项目咨询服务补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方应当按照协议约定履行其各自义务。鹏洲公司上诉认为未在规定时间投标是盘算公司未尽告知义务所致，但盘算公司举示的电子邮件以及签收清单足以证明盘算公司已经按照协议约定履行其协议义务，向鹏洲公司告知了案涉地块的招拍挂时间等信息。鹏洲公司上诉认为签收清单系伪造，该清单上“周明”的私人印章并不是该公司法定代表人所有，对此鹏洲公司既未举示证据予以证明，亦未对该印章申请鉴定，故鹏洲公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上本院认为，盘算公司履行了合同告知义务，首次招拍挂流拍系鹏洲公司未在规定时间内投标所致，依照合同约定，应视为鹏洲公司违约。另，案涉地块流拍之后，重庆市商业委员会作出同意撤销鹏洲公司新建石柱县甄子坪下道加油站的批发，鹏洲公司已失去招投标资格，据此骏玮和源公司申请建设案涉加油站并参加第二次招投标并无不当。 另，关于鹏洲公司上诉认为违约金300万元过高的问题，本院认为，盘算公司诉请的300万元系根据双方当事人的协议约定的服务费，而非违约金，故不存在违约金过高的问题。 综上所述，鹏洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由上诉人重庆鹏洲石化销售有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  汪 骞 审 判 员  章兴东 审 判 员  向 川 二〇二〇年十二月二日 法官助理  张 迁 书 记 员  文 苑