新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3698号 上诉人（原审被告）：袁玲，女，1976年1月4日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：蔡益民，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨宏明，男，1979年2月8日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：王雷，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人袁玲因与被上诉人杨宏明保证合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初2148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人袁玲及其委托诉讼代理人蔡益民，被上诉人杨宏明及其委托诉讼代理人王雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 袁玲上诉请求：撤销一审民事判决书第一、二、三项，依法驳回杨宏明的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：1．关于借款偿还数额。2015年2月4日袁玲借款600,000元，约定利息1.6%月，借期6个月，实际借到手560,400元。在2015年8月4日借款期限内，袁玲以物抵债280,500元，2015年9月9日逾期一个月袁玲还款400,000元，袁玲连本带息还款共计680,500元。2．关于借款本息计算问题。本案《借款合同》约定利息按1.6%月利率计算，借期6个月，2015年8月4日到期。逾期一个月，按2%月利率计算，到2015年9月9日袁玲还400,000元，已经还清本息，且多出来的应予返还。3．关于袁玲，已偿还本金的问题。首先，袁玲在2015年8月4日借款期限内，以物抵债偿还280,500元，按照合同约定的1.6%计算利息为26,928元（其中偿还本金253,572元＋偿还利息26,928元）其次，2015年9月9日袁玲逾期一个月还款400,000元，按照约定的2%计算利息为57,600元（其中偿还本金342,400元＋偿还利息57,600元)以上袁玲实际偿还本金是253,572元+342,400元=595,972元，实际偿还利息是26,928元+57,600元=84,528元，实际合计偿还本息为680,500元。但是,袁玲实际借到的借款本金是560,400元,袁玲还款本金595,972元-560,400元=35,572元,这多收取的35,572元属于不当得利,杨宏明应予返还。4.关于袁玲已偿还利息的问题。按照双方《借款合同》约定,杨宏明应收取利息为:以物抵债280,500元,按照合同约定1.6%计算利息为26,928元。560400元本金-以物抵债253,572元本金=306,828元。逾期偿还本金306,828元的利息为44,183.23元。两项合计以物抵债利息26,928元+逾期偿还利息44,183.23元=71,111.23元利息。而袁玲实际已还利息为84,528元-71,111.23元应还利息=13,416.77元，这多收取的13,416.77元利息属于不当得利,杨宏明应予返还。5.关于服务费问题。一审判决在服务费性质认定及借期内利息的计算中援用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定,袁玲认为属适用法律不当,原因在于:《借款咨询服务居间合同》与《借款合同》系两个不同的法律关系,且服务费与借款利息性质及合同主体完全不同,不能适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定,而将服务费代替民间借贷利息的计算或利息的补偿计算。这是其一。其二,袁玲认为《借款合同》并没有约定“服务费的目的是为了规避年利率不能超出24%的法律规定”,更没有约定“利息及服务费累计不能超出年利率24%”,且袁玲是直接从杨宏明处借款,中介未提供任何服务。另外,杨宏明在庭审中认可约定服务费的目的是为了规避年利率不能超出24%的法律规定,因此,约定服务费,为了规避年利率不能超出24%的法律规定并不能代替民间借贷利息的计算或利息的补偿计算,更不能代替合同约定。杨宏明在一审主张中介服务并而加收61,200元服务费,其目的是为了规避年利率不能超出24%的法律规定的说法,在法律上不能成立，其诉讼主张应予驳回。6.关于74,910元律师费问题。袁玲于2015年9月9日还清了全部的借款及利息,袁玲了已不欠钱,杨宏明请律师的律师费不应由袁玲承担，况且该合同的制定相当于格式固定的准则,即使按照这个格式合同，袁玲也不存在给杨宏明承担律师费的前提和基础。 杨宏明辩称，1.关于袁玲所说的偿还40万元并不是向杨宏明返还的借款本金和利息，并未打到杨宏明的账户中。2.关于袁玲通过以物抵债偿还28.05万元，是在2017年7月6日履行的，并不是2015年偿还的。3.袁玲在上诉状中对偿还本息的计算方式明显不符合法律的规定，按照法律的相关的规定，应当是先还利息再还主债务，故袁玲上诉理由不符合常理。4.杨宏明在法定期限内起诉也是合理的，律师费应当由袁玲承担。 杨宏明向一审法院起诉请求：1.判令袁玲偿还借款600,000元；2．判令袁玲支付杨宏明剩余借款利息及违约金384,000元（按月息2%暂计算至2017年10月）；3．判令袁玲代付居间费61,200元；4．袁玲偿付杨宏明代理费74,910元，以上四项费用总计1,120,110元；5.按月2%支付借款利息至本息还清为止。 一审法院认定事实：2015年2月4日，杨宏明（乙方）与彭英杰（甲方）及袁玲签订借款合同。合同约定，彭英杰向杨宏明借款600,000元；借款期限6个月，从2015年2月4日至2015年8月3日；月利率为1.6%，利息分三期支付，每期19，200元；发生下列一项或多项情形的，视为甲方违约：A、甲方未能完全遵守或履行其在本合同项下的任何承诺、保证、义务或责任；B、甲方提供虚假资料或隐瞒重要事实；C、甲方死亡或被宣告死亡、失踪或被宣告失踪，或者成为限制民事行为人或丧失民事行为能力，而无继承人、遗赠人、监护人或财产代管人，或其继承人、遗赠人、监护人或财产代管人拒绝代甲方履行本合同项下义务的；D、甲方涉及刑事案件、诉讼、仲裁、纠纷，对其偿债能力产生不利影响的；E、甲方的其他任何债务在到期（包括被宣布提前到期）后未予清偿，或者甲方不履行其应当承担的还款责任或其他义务，已经或可能影响甲方在本合同项下义务的履行的；F、在甲方拒绝或不配合乙方对其财务和经营情况进行调查、了解和检查的；G、甲方没有在约定时间或没有按约定还款本息数额归还甲方借款的。甲方未按时足额偿还任何一期借款本息或发生上述其他违约情形的，乙方有权宣布借款提前到期，要求甲方提前清偿全部或部分借款，或采取本合同约定和法律规定的其他措施；若甲方晚于本合同的还款日和还款数额还款，应向乙方支付罚息和违约金。罚息和违约金计算方法如下：（1）违约金：如未按本合同约定的还款时间足额还款，则甲方应向乙方支付违约金，违约金按照每日当期应还本息的10%计算，不低于100元，每期单独计算；借款人同出借人另有约定的，按照甲、乙双方借条约定计算；（2）罚息：罚息按天计算，每天罚息为当期应还本息数额的0.2%，按当期还款日直至当期还款结清日累计计算。本合同项下借款由第三方提供担保时，担保人承诺并遵守如下条款：担保方式：担保人自愿向乙方提供连带责任保证；担保范围包括：本合同项下全部借款本金、利息、违约金、补偿金、手续费、乙方实现债权的费用（包括诉讼费、律师费、评估费、拍卖费等）和甲方所有其他应付费用；担保期间为本合同项下借款到期之日起4年；乙方依据合同约定宣布借款提前到期的，担保期间为借款提前到期之日起4年；担保人在此承诺，不以债权人首先行使本合同项下的担保物权作为其履行担保责任的前提，即使抵押条款所约定未生效、无效、被撤销及其他情况，担保人放弃抗辩仍对担保范围下约定事项承担全部责任。袁玲在担保栏内签名。2015年2月4日，彭英杰与新疆百世昌社会信息咨询有限公司（以下简称百世昌公司）签订《信用信息咨询委托合同》约定，彭英杰经百世昌公司推荐，与特定的出借人于2015年2月4日签署了借款合同，借款金额为人民币600,000元，彭英杰需按照合同规定支付服务费61,200元，并于借款当日支付。同日，百世昌公司向杨宏明出具授权委托书，委托杨宏明向彭英杰及担保人袁玲收取该服务费。2015年2月4日，杨宏明通过网银向彭英杰转账600,000元。同时，彭英杰向杨宏明出具收条载明，收到杨宏明借款600,000元。袁玲以担保人的身份在该收条下方签名。2015年2月4日，百世昌公司向杨宏明出具了收取服务费61,200元的收据。同日，彭英杰向杨宏明偿还第一期借款利息及服务费共计39,600元。2015年9月9日，袁玲通过农业银行信用卡xx向水磨沟区犁铧街百世昌快捷酒店刷卡支付190,000元；通过乌鲁木齐银行信用卡xx向水磨沟区犁铧街百世昌快捷酒店刷卡支付170,000元；通过建设银行信用卡xx向水磨沟区犁铧街百世昌快捷酒店刷卡40,000元，上述三次刷卡共计400,000元。杨宏明认可该还款行为，但认为该款是袁玲代案外人袁爱华偿还，与本案彭英杰借款无关联性。此后，杨宏明与袁玲签订了一份“以物抵债协议书”约定，杨宏明将袁玲自有的中脉床垫10个、中脉空气净化器34台冲减袁玲欠款，所抵金额以双方确认的收货清单为准。2017年7月26日，双方签字确认了“以物抵债货物清单表”载明，中脉床垫10个、中脉净化器34个、旅行箱35个、五谷杂粮140盒，合计金额为280,500元。2017年8月9日，杨宏明为实现债权聘请新疆仕诚律师事务所（以下简称仕诚所）作为诉讼代理人参加诉讼，向仕诚所支付诉讼代理费74,910元。另查明：2015年7月16日，经百世昌公司居间，杨宏明与袁爱华签订《借款合同》约定，杨宏明向袁爱华出借人民币350,000元，借款期限一个月自2015年7月16日至2015年8月15日止，月利率为1.3%。2015年7月16日，袁爱华出具收条载明“今收到杨宏明现金35万元正，叁拾伍万元正”。本案在审理过程中，袁爱华经湖南省××县公证处）公证证明，袁玲向水磨沟区犁铧街百世昌快捷酒店刷卡支付400,000元不代其偿还借款。一审法院认为：一、关于借款本金的认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。本案中，杨宏明在2015年2月4日向彭英杰出借600,000元，但同时彭英杰向杨宏明偿还利息及服务费39,600元，应当视为在本金中扣除利息，应当认定实际借款本金为560,400元。二、关于服务费的性质认定及借期内利息的计算。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。本案中，杨宏明在庭审中认可约定服务费的目的是为了规避年利率超出24%的法律规定，故杨宏明主张的利息及服务费累计不能超出年利率24%，已经支付的利息部分不能超出年利率36%。本金560，400元按照合同约定利率即月1.6%计算6个月利息为53,798.40元，加服务费61，200元，共计114,998.40元；本金560,400元按年利率24%计算6个月利息为67,248元；本金560,400元按年利率36%计算6个月利息为100,872元。综上，一审法院认为，借期内约定的利率即月1.6%加上服务费61,200元超出了年利率24%的规定，也超出了年利率36%。故袁玲已经支付借期内利息，一审法院将按照年利率36%计算，未支付利息部分将按照年利率24%予以支持。同时，杨宏明主张服务费不再予以支持。三、关于400,000元还款的认定问题。一审法院认为，当事人对自己提出的主张负有举证责任，本案杨宏明认为袁玲在2015年偿还400,000元系代案外人袁爱华偿还借款，但其不能提供袁玲系袁爱华借款的担保人，也不能提供证据证明袁玲有代袁爱华偿还借款的其他法律责任。同时，袁爱华经长沙县公证处公证证明其未授权袁玲偿还借款，故杨宏明的该主张一审法院不予采纳，一审法院认为该400,000元系袁玲偿还彭英杰借款。四、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，借款合同约定的违约金与罚息明显超出了年利率24%的上限，杨宏明主张按照年利率24%计算利息的请求应予支持。即，从2015年8月4日计算至2015年9月9日为12,896.88元。2015年9月9日，袁玲偿还借款400,000元，先扣除借期内利息100,872元，再扣减利息12,896.88元，剩余286,231.12元应折抵本金。至此袁玲尚欠本金为313,768.88元。本金313,768.88元从2015年9月10日按年利率24%计算利息至2017年7月26日为141,195.10元。2017年7月26日，袁玲以物抵债280,500元，先扣减利息141,195.10元，剩余139,304.90元折抵本金。至此，袁玲尚欠本金174,464.98元。本金174,464.98元从2017年7月27日计算至杨宏明主张利息截止日即2017年10月26日为10,467.90元。同时，杨宏明主张从2017年10月其按月利率2%主张利息的请求一审法院予以支持。五、关于杨宏明主张律师代理费的问题。借款合同约定“担保范围包括：本合同项下全部借款本金、利息、违约金、补偿金、手续费、乙方实现债权的费用（包括诉讼费、律师费、评估费、拍卖费等）和甲方所有其他应付费用”，该约定未违反法律规定，杨宏明主张的律师代理费74,910元一审法院予以支持。综上，判决如下：一、袁玲偿还杨宏明借款174,464.98元；二、袁玲支付杨宏明利息10,467.90元；三、袁玲偿还杨宏明偿付律师代理费74,910元，从2017年10月27日至实际借款偿还之日，以本金174,464.98元按月利率2%支付利息；四、驳回杨宏明的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：关于袁玲上诉称2015年8月4日以物抵债方式偿还了280500元及应自此时间计算本金、利息的问题。经查明，杨宏明与袁玲签订的“以物抵债协议书”约定，杨宏明将袁玲自有的中脉床垫10个、中脉空气净化器34台冲减袁玲欠款，所抵金额以双方确认的收货清单为准。该协议书没有写明签订的时间，并且该协议上也明确写明所抵金额以双方确认的收货清单为准。又查明，2017年7月26日，双方签字确认的“以物抵债货物清单表”载明，中脉床垫10个、中脉净化器34个、旅行箱35个、五谷杂粮140盒，合计金额为280,500元。根据本案查明的事实反映，双方以物抵债协议实际履行的时间是在2017年7月26日，故偿还债务的时间应自此时间即2017年7月26日开始进行计算，袁玲上诉认为以物抵债偿还债务的时间是2015年8月4日，并自2015年8月4日计算本金及利息的上诉理由没有相应的事实依据，依法不能成立，本院不予采信。 《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于袁玲针对诉讼代理费提出上诉的问题。经查明，在本案的借款合同中明确约定“担保范围包括：本合同项下全部借款本金、利息、违约金、补偿金、手续费、乙方实现债权的费用（包括诉讼费、律师费、评估费、拍卖费等）和甲方所有其他应付费用”。该约定系当事人真实意思表示，未违反法律规定，对本案当事人具有法律约束力。2017年8月9日，杨宏明为实现本案债权聘请新疆仕诚律师事务所的律师作为诉讼代理人参加诉讼，向新疆仕诚律师事务所支付诉讼代理费74,910元。本案债务人未按约定偿还借款，导致本案纠纷的发生，杨宏明为追索债权产生了诉讼代理费，按约定袁玲应当承担该项费用。 综上所述，袁玲的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5197.64元（袁玲已预交），由袁玲负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 波 审判员 柳 燕 审判员 李 聃 二〇二〇年十二月三日 书记员 杨子豪