湖南省怀化市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘12刑终429号 抗诉机关湖南省辰溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭辉，男，1981年8月2日出生于湖南省辰溪县，汉族，初中文化，无业，住湖南省怀化市鹤城区坨院办事处桐形村三眼桥组。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2020年2月18日被抓获，次日被刑事拘留；同年3月23日被逮捕。现押于辰溪县。 辩护人周娟，湖南五溪律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈秀锦，男，1965年4月12日出生于湖南省辰溪县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省辰溪县，住湖南省辰溪县中南门码头。曾因犯贩卖毒品罪于2016年9月8日被湖南省辰溪县人民法院判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元，2018年8月11日减刑释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2020年2月15日被辰溪县公安局监视居住，同年3月26日被取保候审，同年9月2日被逮捕。现押于怀化市。 湖南省辰溪县人民法院审理湖南省辰溪县人民检察院指控原审被告人陈秀锦、彭辉犯贩卖毒品罪一案，于2020年10月13日作出（2020）湘1223刑初59号刑事判决。原公诉机关湖南省辰溪县人民检察院提出抗诉，原审被告人彭辉、陈秀锦均不服，提出上诉。根据相关规定，经本院通知，怀化市法律援助中心指派湖南五溪律师事务所律师周娟为彭辉进行辩护。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员刘勇、检察官助理向亚琴出庭履行职务，上诉人彭辉及其辩护人周娟到庭参加诉讼。现已审理终结。 湖南省辰溪县人民法院判决认定： 一、陈秀锦贩卖毒品的事实。 1、2020年2月4日晚21时许，被告人陈秀锦在辰溪县中南门市场其家楼下，将1个毒品海洛因包子（重约0.2克）贩卖给吸毒人员尹某，得赃款人民币200元。 2、2020年2月7日早上8时许，被告人陈秀锦在辰溪县中门市场其家楼下，将1个毒品海洛因包子（重约0.3克）贩卖给吸毒人员尹某，得赃款人民币300元。 3、2020年2月7日下午18时许，被告人陈秀锦在辰溪县中南门百货公司附近，将1个毒品海洛因包子（重约0.3克）贩卖给吸毒人员李某，得赃款人民币330元。 4、2020年2月10日下午14时许，被告人陈秀锦在辰溪县中南门市场附近，将1个毒品海洛因包子（重约0.4克）贩卖给吸毒人员李某，得赃款人民币480元。 2020年2月14日，辰溪县公安局民警在辰溪县中南门市场巡逻盘查时，发现陈秀锦形迹可疑，经过盘查，其交代了自己贩卖毒品的事实，并从其身上缴获一个海洛因包子（重0.25克）。 被告人陈秀锦归案后如实供述了上述事实，并于2020年2月18日协助公安机关抓获被告人彭辉。 二、彭辉贩卖毒品的事实。 2020年1月至2月期间，被告人彭辉帮助“杰巴子”（身份不明，另案处理）或单独将毒品海洛因贩卖给被告人陈秀锦。具体分述如下： 1、2020年1月上旬的一天下午，被告人彭辉帮助“杰巴子”将约3克重的毒品海洛因贩卖给被告人陈秀锦。事后，彭辉得1包黄芙蓉王香烟。 2、2020年1月下旬的一天下午，被告人彭辉来到怀化市××附近将约3克重的毒品海洛因贩卖给被告人陈秀锦，得赃款人民币1300元。 3、2020年2月18日中午13时许，被告人陈秀锦配合公安机关抓获被告人彭辉，并通过电话联系彭辉购买毒品海洛因。双方约定在怀化市鹤城区××眼桥附近交易。陈秀锦从彭辉处购买了3个海洛因包子后，彭辉被辰溪县公安局民警当场抓获，3个海洛因包子（重2.64克）被依法缴获。 上述事实，有物证、常住人口信息、接报案登记表、到案经过、扣押物品清单、话单分析笔录、通话记录、吸毒人员管控信息表、检查、取样、称量笔录及照片，勘验、辨认等笔录、公安机关行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、刑事判决书、释放证明、证人证言、鉴定意见、被告人供述及视听资料等证明。 原审法院认为，被告人陈秀锦违反国家毒品管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺而多次予以贩卖，被告人彭辉明知他人贩卖毒品而为其居间介绍，多次贩卖毒品共计约8.64克，情节严重，其行为均构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人彭辉起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人陈秀锦系累犯与毒品再犯，应当从重处罚。被告人陈秀锦协助公安机关抓获彭辉，系立功，可以从轻处罚。被告人陈秀锦系自首，且认罪认罚，可以从轻处罚。作案工具、违禁品应当予以没收。据此，判决：一、被告人彭辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人陈秀锦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。三、查获的毒品及二部手机依法予以没收。 原审被告人彭辉上诉提出：判决认定的第一笔、第二笔贩卖毒品，是自己在侦查人员刑讯逼供下乱说的，不是事实。陈秀锦是公安机关的线人，其所作证言没有事实依据，且没有物证等证据相互印证。 辩护人周娟提出辩护意见：对一审认定的犯罪事实没有意见。彭辉起居间介绍作用，系从犯，应对其从轻处罚；又系毒品初犯，可以酌情从轻处罚。 原审被告人陈秀锦上诉提出：原审量刑过重。经考虑后，认罪服判，自愿撤回上诉。 湖南省怀化市人民检察院的检察意见：1.贩卖毒品罪中的上下家，不存在主从犯关系。2.彭辉三次贩卖毒品，不是初犯。3.彭辉认罪认罚后，没有作出合理解释而翻供，说明其主观恶性较深，且没有悔罪表现。建议驳回彭辉的上诉，维持原判。鉴于上诉人陈秀锦自愿撤回上诉，该院认为无抗诉必要，向本院撤回抗诉。 经审理查明，上诉人彭辉贩卖毒品的事实： 1、2020年1月上旬的一天下午，上诉人彭辉接到上诉人陈秀锦购买3克毒品海洛因的电话后，与陈秀锦约好在怀化市鹤城区××眼桥附近以440元每克的价格交易。彭辉便电话告知其上家“杰巴子”准备毒品和派人去给陈秀锦送毒品。陈秀锦取得3个毒品海洛因包子，向对方支付了1300元毒资。事后，彭辉从“杰巴子”处得1包黄芙蓉王香烟。 2、2020年1月下旬的一天下午，上诉人彭辉在怀化市鹤城区××眼桥附近将重约3克的毒品海洛因贩卖给上诉人陈秀锦，得赃款人民币1300元。 3、2020年2月18日中午13时许，上诉人陈秀锦配合公安机关通过电话联系彭辉购买毒品海洛因，约定在怀化市鹤城区××眼桥附近交易。陈秀锦从彭辉处购买了3个海洛因包子后，彭辉被辰溪县公安局民警当场抓获，3个海洛因包子（重2.64克）被依法缴获。 2020年2月18日，公安民警抓获彭辉后于当日21时许在辰溪县公安局执法办案区对彭辉进行第一次讯问，彭辉如实供述了自己三次向陈秀锦贩卖毒品海洛因的事实。2020年2月19日，彭辉经体检后被刑事拘留于辰溪县看守所。公安民警在彭辉被刑事拘留期间有三次提讯，其中在2020年2月20日的提审以及3月15日的远程视频提审中，彭辉均承认自己多次贩卖毒品海洛因。在审查起诉期间，检察人员通过远程视频提审彭辉，彭辉自愿认罪认罚。 另查明，上诉人陈秀锦多次贩卖毒品海洛因的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院审理过程中，上诉人陈秀锦申请撤回上诉，湖南省怀化市人民检察院认为无抗诉必要，向本院撤回抗诉。 上述事实，有经庭审质证并经查证属实的下列证据证明： 1.接报案登记表、到案经过，证明辰溪县公安局先锋派出所接匿名报警后，在辰溪县××镇××市场将陈秀锦抓获，在陈秀锦的配合下，于2020年2月18日15时许，在怀化市鹤城区××眼桥旁小溪边人行道上将彭辉抓获归案。 2.物证照片，检查笔录，扣押物品清单，证明①公安民警依法对彭辉进行人身检查，从彭辉处现场查获海洛因疑似物3包、现金2800元、华为手机一部，依法对上述毒品、手机、现金进行拍照、提取并扣押。对彭辉的华为手机依法进行检查，微信转账记录进行了拍照，其中2020年2月17日彭辉向“杰巴子”微信转账1050元；②依法扣押了陈秀锦处查获的海洛因疑似物1包、华为荣耀手机9Ｘ一部；③对李某、尹某的手机依法进行检查，并对微信转账记录进行拍照。 3.称量、取样笔录及照片，怀化市公安局刑事科学技术研究所怀公物鉴（理化）字［2020］37号、55号检验报告，证明经称重，公安民警从彭辉处查获的海洛因疑似物，分别净重0.92克、0.80克、0.92克，从陈秀锦处查获的海洛因疑似物1包，净重0.25克。公安民警依法对上述毒品海洛因疑似物进行取样送检。经鉴定，从彭辉、陈秀锦处查获的毒品疑似物中均检出海洛因成分。 4.指认现场、勘查笔录及照片，证明案发现场方位及概貌，现场位于湖南省怀化市鹤城区××眼桥旁小溪边人行道上。彭辉对犯罪现场进行指认，确认无误。 5.证人李某、尹某证言、辨认笔录及照片，证明李某、尹某分别从陈秀锦处购买了2次毒品海洛因。案发后，经公安机关组织混合辨认，李某、尹某分别辨认出陈秀锦。 6.公安机关制作的话单分析笔录以及从中国电信怀化分公司调取的通话记录，证明2019年12月至2020年2月期间，彭辉使用的电话号码189××××3361与陈秀锦使用的电话号码130××××9795、186××××0798有多次通话。 7.被监管人员健康检查表，证明2020年2月18日，彭辉经体检，结论：发热、咽喉炎、糖尿病、窦性心律过速，建议人民医院发热门诊进一步检查，可关押。 8.辰溪县公安局出具的情况说明，证明辰溪县公安局民警抓获彭辉后，将其带至辰溪县公安局执法办案区进行讯问，在此期间，没有刑讯逼供的行为。 9.吸毒人员管控信息表、公安机关行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证明①彭辉因吸食毒品分别于2010年10月20日、2012年8月2日、2015年3月26日被怀化市公安局鹤城分局决定行政拘留十日、两次行政拘留十五日与三次强制隔离戒毒二年；②陈秀锦因吸毒于2016年2月12日被辰溪县公安局决定行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年；③李某、尹某因吸毒被辰溪县公安局行政拘留十五日。 10.刑事判决书、释放证明，证明陈秀锦曾因犯贩卖毒品罪于2016年9月8日被湖南省辰溪县人民法院判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。2018年8月11日减刑释放。 11.常住人口信息，证明彭辉、陈秀锦的具体身份信息，二人作案时均已达完全刑事责任年龄。 12.上诉人陈秀锦的供述、撤诉申请，辨认笔录及照片，与上述证明的基本事实和主要情节一致。陈秀锦自愿认罪服判，申请撤回上诉。案发后，经公安机关组织混合辨认，陈秀锦辨认出彭辉、李某、尹某。 13.上诉人彭辉的供述、辨认笔录及照片，2020年2月18日，公安民警抓获彭辉后于当日21时许在辰溪县公安局执法办案区对彭辉进行第一次讯问，彭辉如实供述了自己三次向陈秀锦贩卖毒品海洛因的事实。公安民警在彭辉被刑事拘留后于看守所关押期间有三次提讯，在2020年2月20日的提审以及3月15日的远程视频提审中，彭辉均承认自己多次贩卖毒品海洛因的事实，在2020年3月23日的远程视频提审后，彭辉拒绝在讯问笔录上签字。在审查起诉期间，检察人员通过远程视频提审彭辉，彭辉自愿认罪认罚。具体供述如下：彭辉一共给陈秀锦贩卖过三次毒品，第一次是2020年1月上旬的一天，“辰溪佬”（陈秀锦）打他电话要购买毒品海洛因，他跟“辰溪佬”讲他这里没有，但是他有个朋友那里有，让“辰溪佬”先到怀化三眼桥来，然后他打电话给“杰巴子”，“杰巴子”要他去取，他说他在外面没有空，“杰巴子”说喊“毛毛”去帮忙送下货，然后他把“辰溪佬”的电话告诉了“杰巴子”，让“毛毛”到三眼桥附近去打这个电话和取货的“辰溪佬”联系。后来“辰溪佬”应该是从“毛毛那里取到货了。“毛毛”事后给他买了一包黄嘴芙蓉王香烟。“辰溪佬”从“毛毛”那里拿货，“毛毛”收了1300元钱。“毛毛”给他买烟的时候告诉他的。第二次是过年的时候，也是“辰溪佬”用自己130开头的手机号码打电话给他，购买3克毒品海洛因，还是在怀化三眼桥附近交易，“辰溪佬”说从辰溪坐车过来大概一个小时后到，这次他给了“辰溪佬”3克海洛因，“辰溪佬”给了他1300元钱，他的毒品是找“杰巴子”拿的，之后他给“杰巴子”1050元，赚得250元。第三次是2020年2月18日早上11点钟，“辰溪佬”打电话给他要购买3克海洛因，还是在三眼桥附近交易，“辰溪佬”给了他1300元钱，他卖给“辰溪佬”的毒品是找“杰巴子”拿的，这次钱还没给“杰巴子”就被抓了。案发后，经公安机关组织混合辨认，彭辉辨认出陈秀锦。 14.视听资料，证明彭辉、陈秀锦的供述和辩解系侦查人员依法搜集。 本院认为，上诉人陈秀锦违反国家毒品管理规定，多次向他人贩卖毒品海洛因；上诉人彭辉明知他人贩卖毒品而为其居间介绍、多次向他人贩卖毒品海洛因，二人贩卖毒品情节严重，均已构成贩卖毒品罪。彭辉在与“杰巴子”贩卖毒品的共同犯罪中，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。陈秀锦曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之毒品犯罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。陈秀锦协助公安机关抓获彭辉，系立功，可以从轻处罚。陈秀锦有自首情节，且认罪认罚，可以从轻处罚。二上诉人犯罪的作案工具及违禁品应当予以没收。 上诉人彭辉提出判决认定的第一笔、第二笔贩卖毒品是自己在侦查人员刑讯逼供下乱说的，不是事实。陈秀锦是公安机关的线人，其所作证言没有事实依据，且没有物证等证据相互印证。经查彭辉对自己第一笔、第二笔贩卖毒品的事实有多次稳定的供述，与陈秀锦的证言、微信转账记录，通话记录、视听资料、辨认笔录等证据相互印证，足以认定。被监管人员健康检查表、辰溪县公安局出具的情况说明，证明彭辉被关押入看守所时体表无伤情，公安人员、检察人员对被关押在看守所的彭辉提讯，无条件对其刑讯逼供，彭辉亦没有提出被公安人员刑讯逼供的具体线索或证据。彭辉对自己所提遭受刑讯逼供的辩解不能成立，本院不予采纳。 辩护人周娟提出彭辉起居间介绍作用，系从犯，应对其从轻处罚；又系毒品初犯，可以酌情考虑从轻处罚。经查彭辉多次贩卖毒品并非初犯，且原判认定彭辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，已对其从轻处罚。故该辩护意见不能成立，不予采纳。湖南省怀化市人民检察院提出的驳回彭辉的上诉，维持原判的检察意见，本院予以采纳。 综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。湖南省怀化市人民检察院撤回对陈秀锦的抗诉的要求和上诉人陈秀锦申请撤回上诉的请求，符合法律规定，均应当准许。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第二十五条第一款、第二十七条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十八条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百零七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、准许湖南省怀化市人民检察院撤回抗诉、上诉人陈秀锦撤回上诉； 二、驳回上诉人彭辉的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  龚俊利 审判员  龚 琰 审判员  陈燕琳 二〇二〇年十二月十四日 法官助理滕跃华 书记员禹治 附：相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。