北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终13316号上诉人（原审被告）：北京市怀柔区喇叭沟门满族乡人民政府，住所地北京市怀柔区喇叭沟门满族乡喇叭沟门村。负责人：于春利，乡长。委托诉讼代理人：石云霞，北京晟烜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭兴和，男，1958年4月29日出生，满族，居民，住北京市怀柔区。委托诉讼代理人：彭超（彭兴和之女），住北京市怀柔区。上诉人北京市怀柔区喇叭沟门满族乡人民政府（以下简称喇叭沟门乡政府）因与被上诉人彭兴和提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2019）京0116民初5505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。喇叭沟门乡政府上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回彭兴和一审全部诉讼请求。事实和理由：1.喇叭沟门乡政府与彭兴和之间不存在劳务关系。喇叭沟门乡政府用工有规范的流程，不仅因为喇叭沟门乡政府不同于一般的用工主体，而且被用工者只有通过正式的用工流程，其将来的工资和其他待遇才能正常发放，为此，乡政府都会在用工前与被用工人达成书面手续，不存在口头决定的情形。依据“谁主张、谁举证”的原则，彭兴和应就双方存在劳务用工关系，其对此应负有举证责任，但其在一审审理中未就此提供任何直接证据加以证明，而仅有几名证人出庭，证人证言的内容也仅为证实彭兴和退休前在喇叭沟门乡政府处所任何职、其原在哪间办公室办公、或其退休前的主要工作内容等，均不足以证明喇叭沟门乡政府退休后另行与彭兴和间建立了劳务用工关系。据彭兴和自述：其与喇叭沟门乡政府自2017年9月便开始商谈其退休返聘事宜、2018年3月双方就已确定其退休后留任，而直至其发生交通事故，前后历经了近一年的时间，双方都没有达成书面用工手续显然不合常理。基于以上原因，一审法院在没有直接证据证明的情况下径行认定双方当事人存在劳务关系，属于认定事实不清。2.彭兴和受伤的直接原因系与案外人发生交通事故，与喇叭沟门乡政府无关。彭兴和亦没有证据证明其在事发当天是受喇叭沟门乡政府的指示或委派才前往事发地的，且其驾驶的车辆系私家车，并非喇叭沟门乡政府提供，另据彭兴和自述，其开车时脑子里想着事儿，还在频繁地接打电话，这些举动无疑是导致其发生交通事故的直接原因，为此，交通事故责任认定中判定了喇叭沟门乡政府与事故的另一方承担同等责任。一审法院以“水务工程系实践性工程，需要人员到现场考察、督办”为由，认定彭兴和系在从事劳务的过程中受伤不妥。任何提供劳务的活动都是实践性的，一审法院扩大解释了法律关于“从事劳务活动过程中”的内涵和立法意旨，加重了接受劳务一方的责任。3.提供劳务者受害责任纠纷应适用过错责任原则，一审法院认定喇叭沟门乡政府应承担无过错责任有误。《侵权责任法》第七条规定：行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。由此可知无过错责任必须有法律的明确规定方可适用。同时，《侵权责任法》第二十六条、第二十八条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。本案中彭兴和的损害系因与案外人吴严军发生交通事故所致，对于彭兴和的损失最终的责任承担者为吴严军，即便喇叭沟门乡政府被视为彭兴和的雇主应承担赔偿责任，喇叭沟门乡政府承担的责任归根结底仅是替代责任，最终是有权向直接侵权人追偿的，既然是替代责任，其责任范围则不应超出被替代者应承担的责任范围。彭兴和在交通事故中负同等责任，其有权要求最终的责任承担者吴严军赔偿的比例至多不过其损失部分的百分之五十，而一审法院却判决要求喇叭沟门乡政府承担全责显然没有依据。4.彭兴和庭前自行委托鉴定不符合诉讼程序，喇叭沟门乡政府向一审法院申请重新鉴定未被准许，一审法院的此等行为违反法定程序，剥夺了喇叭沟门乡政府合法的举证权利，属于程序违法。彭兴和辩称，认可一审判决，不同意喇叭沟门乡政府的上诉意见。彭兴和向一审法院起诉请求：1.判令喇叭沟门乡政府赔偿鉴定费3650元、医疗费154244.5元、交通费824元、日常辅助用品支出1415元、住院伙食补助费25700元、营养费16500元、误工费55000元、伤残赔偿金1329273.18元、精神损害抚慰金50000元、护理费（含尿垫、纸尿裤、尿袋等支出）1440000元；2.本案诉讼费由喇叭沟门乡政府负担。事实和理由：彭兴和自1976年11月起，就职于喇叭沟门乡政府，2018年4月29日办理退休手续，并继续留任工作。由于喇叭沟门乡工程建设即将开工，2018年5月15日上午，彭兴和驾车去四道穴村查看施工情况，在去往下湾村河东施工现场路上时，与吴严军驾驶的机动车发生交通事故。经认定彭兴和与吴严军承担同等责任。彭兴和因此次事故受伤严重，住院257天，最终诊断为胸部以下无知觉，大小便不能自理，需要24小时护理，北京盛唐司法鉴定所鉴定彭兴和构成二级伤残，误工期及营养期均至定残前一日，需要大部分护理依赖。喇叭沟门乡政府在一审中答辩称，不认可与彭兴和之间存在劳务关系。双方还没有达成一致意见形成书面合同，不符合常理；喇叭沟门乡政府口头允诺其每月工资5000元，违反政府用工程序的。彭兴和没有提供直接证据证明双方存在雇佣关系。即便与彭兴和之间存在劳务关系，该法律关系与劳动关系认定是否为工伤的标准亦不相同。彭兴和受伤系交通事故的原因；其也陈述开车时想着工程的事，受伤是因其开车分心的原因，与喇叭沟门乡政府无关。雇员在从事雇佣活动过程中受伤，雇主才承担责任。彭兴和事发时并未从事雇佣活动，因此，喇叭沟门乡政府不应当承担赔偿责任。一审法院认定事实如下：彭兴和原系喇叭沟门乡政府工作人员，其应于2018年4月29日退休。2018年5月15日上午10时25分，彭兴和驾驶的×××小客车行驶至北京怀柔区京加路137公里处，与吴严军驾驶的×××小客车发生碰撞，造成彭兴和、吴严军受伤，两车损坏。经北京市公安局怀柔分局交通支队认定，彭兴和、吴严军负同等责任。事故发生后，彭兴和曾在丰宁医院、北医三院、中日友好医院、北京博爱医院治疗。彭兴和第2次住院病历记载“……双下肢肌力0级，双上肢近端肌力4级，远端肌力2级……”。第10次住院病历记载“……双下肢肌力0级，双上肢近端肌力4级，远端肌力2级……截瘫（双下肢瘫痪）……”。北京博爱医院泌尿外科影像尿动力中心门诊记录记载“……1.充盈期逼尿肌压力不稳定2.膀胱感觉消失3.神经源性下尿路功能障碍”。北京博爱医院泌尿外科盆底电生理检查报告单记载“……阴部神经皮层感觉诱发电位测定异常……肛门括约肌无自主收缩”。经北京盛唐司法鉴定所鉴定，彭兴和伤情构成二级伤残，误工期、营养期均至伤残评定前一日，需要大部分护理依赖。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.喇叭沟门乡政府申请重新鉴定的理由是否成立。2.彭兴和与喇叭沟门乡政府之间是否存在劳务关系。3.喇叭沟门乡政府是否应当承担责任及其应承担的责任比例问题。4.彭兴和的合理损失数额。关于喇叭沟门乡政府申请重新鉴定的理由是否成立的问题。喇叭沟门乡政府认为鉴定报告系彭兴和单方委托；鉴定应当在治疗终结后进行；同时，鉴定意见中也没有鉴定人员的从业资格证信息。故不认可鉴定报告的内容，向一审法院申请重新鉴定。一审法院认为，道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667—2002）》第3.2条规定：“评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的治疗终结为准”。而对于“治疗终结”，其第2.7条规定为“临床医学一般原则所承认的临床效果稳定”。因此，治疗终结并不等于完全康复，而是“临床效果稳定”，只要受害人病情得到控制，在短期内不再恶化，即应认为相对稳定。根据彭兴和前10次的入院诊断病例可以看出，其在进行伤残鉴定前，已经多次确诊“双下肢肌力0级、双上肢近端肌力4级、远端肌力2级”等症状，其病情已经相对稳定。彭兴和提供的鉴定报告最后一页载明北京盛唐司法鉴定所具有“法医病理鉴定、法医临床鉴定”等资质；鉴定报告第5页也明确载明鉴定人任静静、武建才的《司法鉴定人执业证》证号。根据《民事证据规定》第二十八条的规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”综上，喇叭沟门乡政府并未提供证据足以反驳彭兴和自行委托的鉴定报告结论，喇叭沟门乡政府申请重新鉴定的理由不成立。关于彭兴和与喇叭沟门乡政府之间是否存在劳务关系的问题。彭兴和称，时任喇叭沟门乡政府领导在其退休前询问其退休后是否愿意继续留任，在其表达了同意继续留任的观点后，双方就其继续留任的待遇也达成了一致意见，并且为其安排了相应的工作；2018年五一长假期间，因需要落实喇叭沟门乡部分村民饮水问题、满韵汤河和满族风情节活动等事项，其并未休假，在去西府营村项目的路上发生交通事故；其与喇叭沟门乡政府之间存在劳务关系，亦是在执行劳务时发生交通事故。喇叭沟门乡政府称，乡政府用人有严格的研究讨论决定程序，不存在口头用人一说。证人彭某1系西府营村党支部书记兼主任，其作证称彭兴和于2018年5月15日与其联系，要到西府营村看工程项目现场，彭兴和在下湾路口发生交通事故。证人张某在2016年至2018年期间任苗营村主任，其作证称彭兴和于2018年5月13日与其共同量过地。证人彭某2系中榆树店村党支部书记兼主任，其作证称为解决村民吃水问题，在彭兴和发生事故前，其常去喇叭沟门乡政府205号办公室找彭兴和研究管道设计问题；彭兴和亦为其联系过管道厂家。证人彭兴兆系喇叭沟门乡政府季节性临时工，负责乡镇府的绿化，其称2018年春天，乡政府旁边的饭店老是流水，彭兴和在五一期间设计了方案，其帮忙拉了尺子。怀柔区水务局改水办王传涛亦称，其不知彭兴和何时退休，2018年5月1日以后，彭兴和曾陪同前往喇叭沟门乡政府相关村考察，以确定2019年改水村。劳务合同的成立适用一般合同成立的要件，但劳务合同不是劳务关系的成立要件。彭兴和退休后仍从事与其退休前相同或相近的工作，足以证明双方存在劳务关系的事实。水务工程系实践性工程，需要人员到现场考察、督办，因此，彭兴和称其系在从事劳务的过程中受伤，具有合理性。同时，喇叭沟门乡政府称用人需上会研究讨论决定的规定系其内部的管理规定，并不影响彭兴和与喇叭沟门乡政府之间形成事实上的劳务关系。因此，一审法院认定彭兴和与喇叭沟门乡政府之间存在劳务关系。关于喇叭沟门乡政府是否应当承担责任及其应承担的责任比例问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。也即喇叭沟门乡政府承担无过错责任，应当对彭兴和的损失承担赔偿责任，其承担赔偿责任后，有权向案外人追偿。因喇叭沟门乡政府承担无过错责任，其免责的事由为受害人故意或不可抗力。本案中，针对彭兴和与吴严军的交通事故，北京市公安局怀柔区分局交通支队认定，彭兴和驾驶的车辆在通过没有交通信号灯的路口由北向东转弯未按规定让行；吴严军驾驶的车辆超速行驶；双方对此事故负同等责任。对于该起交通事故，并非彭兴和故意引起，故喇叭沟门乡政府应当对彭兴和的损失承担全部的赔偿责任。关于彭兴和的合理损失问题，一审法院认定如下：1.医疗费。根据彭兴和提交的中日友好医院、北京博爱医院医疗费票据，一审法院认定医疗费154244.5元。2.营养费。根据鉴定报告意见，彭兴和的营养期可至评残前一日。彭兴和主张11个月，每月按30日计算，共计主张16500元，该主张不违反法律的规定，一审法院予以支持。3.住院伙食补助费。根据彭兴和提交的中日医院住院病历，其住院治疗257天，对于该事实，一审法院予以认定；彭兴和主张住院伙食补助费每日100元，该主张不违反法律的规定；一审法院认定住院伙食补助费25700元。4.护理费。彭兴和主张的护理费中的尿垫、纸尿裤、尿袋等支出，实际上系残疾器具辅助费，在残疾器具辅助费一节一并处理。根据鉴定报告意见，彭兴和需要大部分护理依赖。一审法院参考北京市平均寿命、当地护理行业费用标准等因素，暂认定护理期为15年，酌定月护理费用为5000元，并根据其护理依赖程度认定护理费720000元。对于15年以后的护理费，彭兴和可根据实际情况另案处理。5.误工费。根据鉴定报告意见，彭兴和的误工期可至评残前一日。彭兴和主张月工资5000元，计算11个月，不违反法律的规定，一审法院予以支持，认定误工费55000元。6.伤残赔偿金。彭兴和于2019年被认定为构成二级伤残，其可按照城镇居民可支配收入和90%的赔偿指数标准计算19年伤残赔偿金。因此，一审法院认定伤残赔偿金1262809.52元。7.精神损害抚慰金。该起交通事故造成严重后果，给彭兴和带来严重的身体、精神上的痛苦，其主张精神损害抚慰金的诉讼请求，一审法院予以支持；其主张50000元精神损害抚慰金的请求不违反法律的规定，一审法院予以认定。8.交通费。一审法院根据彭兴和就诊次数、医院与住所的距离等因素，对彭兴和主张的824元交通费予以认可。9.日常辅助用品支出。根据彭兴和提供的票据，该部分支出为尿垫、尿不湿等产品，应计入残疾器具辅助费。彭兴和提交的票据中，2018年9月19日的票据为其住院期间另行购买药物的票据，该张票据不应当计入残疾器具辅助费，又因没有证据证明系彭兴和住院期间的必要用药，故一审法院对该份票据不予认定。结合其他票据，一审法院认定残疾器具辅助费1309元。关于彭兴和后续的残疾器具辅助费，彭兴和未提供日常消费支出证据，一审法院根据其使用情况，参考北京市平均寿命，暂计15年，酌定残疾器具辅助费180000元。对于15年后的残疾器具辅助费，彭兴和可根据实际情况另案处理。10.鉴定费。一审法院依据鉴定费票据认定鉴定费3650元。喇叭沟门乡政府应当依法赔偿彭兴和的合理损失，其承担赔偿责任后，可以依法向第三人追偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、喇叭沟门乡政府于判决生效后7日内给付彭兴和医疗费154244.5元、营养费16500元、住院伙食补助费25700元、护理费720000元、误工费55000元、伤残赔偿金1262809.52元、精神损害抚慰金50000元、残疾器具辅助费181309元、交通费824元，鉴定费3650元，以上合计2470037.02元；二、驳回彭兴和的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对于一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为彭兴和是否系在为喇叭沟门乡政府提供劳务过程中发生交通事故。彭兴和原系喇叭沟门乡政府工作人员，其应于2018年4月29日退休。根据本案中多名证人证言，彭兴和在事故发生前确系仍在从事喇叭沟门乡政府的相应工作，且工作内容与其退休前相同或相近。西府营村党支部书记兼主任彭某1作证称，彭兴和于2018年5月15日与其联系，要到西府营村看工程项目现场，彭兴和在下湾路口发生交通事故。根据上述证言，事故发生当日，彭兴和系赶往工程项目现场。一审法院认定双方存在劳务关系，系在从事劳务的过程中受伤并无不当。喇叭沟门乡政府上诉所述的其内部的管理规定和用工手续，不足以否定彭兴和与喇叭沟门乡政府之间形成的事实劳务关系，本院对喇叭沟门乡政府的该项上诉意见不予支持。关于喇叭沟门乡政府是否应当承担责任及其应承担的责任比例问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。根据上述规定，喇叭沟门乡政府应当对彭兴和的损失承担赔偿责任，其承担赔偿责任后，有权向案外人追偿。本案中，对于彭兴和与吴严军的交通事故并非彭兴和故意引起，不符合喇叭沟门乡政府可以免责的法定事由，故一审法院认定喇叭沟门乡政府应当对彭兴和的损失承担全部的赔偿责任并无不当，喇叭沟门乡政府的上诉意见不能成立，本院不予支持。综上所述，喇叭沟门乡政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31413元，由北京市怀柔区喇叭沟门满族乡人民政府负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 巍审 判 员  曹 炜审 判 员  石 煜二〇二〇年十二月七日法官助理  赵 霄书 记 员  刘怡然