福建省莆田市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽03刑终432号 原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱风海，男，1992年3月14日出生于原福建省莆田县，汉族，初中文化，无业，住莆田市秀屿区，因涉嫌犯保险诈骗罪，于2019年9月28日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 辩护人李琳肖，福建邹鲁律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱凤山，男，1989年3月20日出生于原福建省莆田县，汉族，高中文化，无业，住莆田市秀屿区，因涉嫌犯保险诈骗罪，于2019年9月28日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 辩护人王洪辉、王莹，福建邹鲁律师事务所律师。 原审被告人张宗仙，男，1988年10月20日出生于原福建省莆田县，汉族，中专文化，无业，住莆田市秀屿区，因涉嫌犯保险诈骗罪，于2019年9月28日被刑事拘留，同年10月25日变更为取保候审。 莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控被告人朱风海、朱凤山、张宗仙犯保险诈骗罪一案，于2020年7月13日作出（2020）闽0302刑初362号刑事判决。原审被告人朱风海、朱凤山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月9日公开开庭审理本案，莆田市人民检察院指派检察员吴剑武、检察员助理陈绥勋出庭支持公诉，上诉人朱风海及其辩护人李琳肖，上诉人朱凤山及其辩护人王莹到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定:2018年11月的一天，被告人朱风海在被告人张宗仙处得知淘宝店铺有“无忧退货”保险理赔功能，遂萌生了利用刷空单骗取理赔款的邪念。之后，被告人朱风海在莆田市荔城区内，通过购买“招远市德钧五金店”、“熊俊”等28家淘宝店铺，聘请网络刷手在上述淘宝店铺内刷空单，后利用空单让刷手申请退货，并向淘宝平台上由被害单位某某财产保险股份有限公司承保的“无忧退货”保险服务申请理赔，骗取被害单位某某财产保险股份有限公司保险理赔款。同时，被告人朱风海雇佣其兄朱凤山，负责邮寄空包给网络刷手、寻找淘宝店铺、担任客服、帮助其制造虚假交易记录等。经查，截至2019年8月，被告人朱风海、朱凤山累计刷空单2976单，共骗取保险理赔款人民币1236147.69元。 2018年12月，被告人张宗仙在经营淘宝店铺过程中发现“无忧退货”保险理赔功能，遂萌生了利用刷空单骗取理赔款的邪念。之后，被告人张宗仙在莆田市城厢区内，聘请网络刷手在其“裴亚洲”淘宝店铺（原名“吴强2244ｊ”）刷36单空单，后利用空单让刷手申请退货，并在淘宝平台上由被害单位某某财产保险股份有限公司承保的“无忧退货”保险服务申请理赔款，骗取被害单位某某财产保险股份有限公司保险理赔款人民币26423元。案发后，被告人张宗仙退还上述保险理赔款人民币26423元给被害单位某某财产保险股份有限公司，并取得某某财产保险股份有限公司的谅解。 2019年9月27日，公安民警在莆田市荔城区抓获被告人朱风海、朱凤山，并向被告人朱风海扣押黑色苹果7Ｐ手机、金色苹果ＸＳＭＡＸ手机各一部及账号为62×××86建设银行卡一张，并冻结被告人朱风海上述建设银行卡内赃款人民币404145.84元；同日，公安民警在莆田市城厢区抓获被告人张宗仙，并向被告人张宗仙扣押黑色苹果8Ｐ手机一部、黑色台式电脑主机一台。 经审前社会调查，莆田市秀屿区司法局认为被告人张宗仙具备社区矫正条件。原审审理期间，被告人张宗仙向原审法院预交罚金人民币15000元。 原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的且有被害人吴某、徐某的陈述，辨认笔录，辨认现场笔录，搜查笔录及照片，扣押清单，提取笔录及理赔记录，接受证据材料清单及某某财产保险有限公司报案相关材料，调取证据清单，协助冻结财产通知书，微信聊天记录，银行卡交易明细，淘宝店铺信息表及店铺理赔数据记录，诈骗数额统计表，公安机关出具的情况说明，收条，谅解书，电子数据光盘，人口基本信息表，调查评估意见书，立案决定书，到案经过及破案报告书，强制措施，违法犯罪经历查询情况表，户籍证明及被告人朱风海、朱凤山、张宗仙的供述等证据证实，原审被告人朱风海、朱凤山、张宗仙在原审庭审中对此并无异议。 原审法院认为，被告人朱风海、朱凤山、张宗仙以非法占有为目的，利用刷空单编造未曾发生的保险事故，骗取保险金，其中朱风海、朱凤山二人共同诈骗保险金人民币1236147.69元，数额特别巨大；被告人张宗仙单独诈骗保险金人民币26423元，数额较大，其行为均已构成保险诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人朱风海在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人朱凤山在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人朱风海、朱凤山归案后均能如实供述犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚；已追回部分赃款，酌情从轻处罚。被告人张宗仙归案后能如实供述犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚；案发后已退还骗取的保险金并取得被害单位的谅解，酌情从轻处罚；具备缓刑监管条件，依法可以适用缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十八条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱风海犯保险诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人朱凤山犯保险诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元。三、被告人张宗仙犯保险诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。四、莆田市公安局城厢分局冻结的被告人朱风海账号为62×××86的中国建设银行卡内赃款人民币四十万四千一百四十五元八角四分，发还被害单位某某财产保险股份有限公司。五、莆田市公安局城厢分局扣押的作案工具黑色苹果7Ｐ手机、金色苹果ＸＳＭＡＸ手机、黑色苹果8Ｐ手机各一部及黑色台式电脑主机一台，均由扣押机关予以没收，上缴国库。六、责令被告人朱风海、朱凤山共同退出赃款人民币八十三万二千零一元八角五分，发还被害单位某某财产保险股份有限公司。 上诉人朱风海及其辩护人诉辩称：1、原判认定朱风海使用28家淘宝店铺刷2976空单的证据不足；2、朱风海经营的淘宝“睢宁县涛正百货店”等店铺对应的支付宝账户余额52335.69元尚未提取到朱风海账户，应认定为犯罪未遂；3、原判认定朱风海自张宗仙处获知可通过“无忧退货”保险理赔功能骗取理赔款，张宗仙犯罪时间自2018年11月起，认定朱风海保险诈骗时间不应早于张宗仙犯罪时间。综上，原判量刑畸重，请求从轻处罚。 上诉人朱凤山及其辩护人诉辩称：1、朱凤山系从犯，应按照其实际参加的犯罪数额即64584.98元认定其犯罪数额；2、朱凤山家属代为赔偿被害人20万元并取得谅解。综上，原判量刑畸重，请求减轻处罚并适用缓刑。 出庭检察员发表意见认为，一审认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，应予维持原判。鉴于上诉人朱凤山家属代为赔偿经济损失20万元并取得被害人谅解，建议二审法院予以从轻处罚。 经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实充分，据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。 另查明，在本院审理阶段，上诉人朱凤山的家属于2020年11月3日代其向被害单位某某财产保险股份有限公司赔偿人民币20万元，取得谅解。 关于上诉人朱风海及其辩护人称原判认定朱风海使用28家淘宝店铺刷2976空单的证据不足的诉辩意见。经查，微信聊天记录、银行卡交易明细、淘宝店铺信息表及店铺理赔数据记录等书证可以与上诉人朱风海供述相互印证，证实朱风海利用28家淘宝店铺刷2976空单骗取理赔款的事实。虽然上述28家淘宝店铺及关联支付宝系他人姓名，但理赔款最终转入朱风海控制的账户内，且朱风海在原审庭审中对上述事实并无异议，自愿认罪认罚。该诉辩意见与已查明的事实不符，不能成立，不予采纳。 关于上诉人朱风海及其辩护人称朱风海经营的淘宝“睢宁县涛正百货店”等店铺对应的支付宝账户余额52335.69元尚未提取到朱风海账户，应认定为犯罪未遂的诉辩意见。经查，朱风海刷空单骗取被害单位某某财产保险股份有限公司理赔款的犯罪行为已实施终了，其未将理赔款提取到自己的账户不影响其既遂行为的认定。该诉辩意见缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。 关于上诉人朱风海及其辩护人称原判认定朱风海自张宗仙处获知可通过“无忧退货”保险理赔功能骗取理赔款，张宗仙犯罪时间自2018年11月起，认定朱风海保险诈骗时间不应早于张宗仙犯罪时间的诉辩意见。经查，上诉人朱风海供述2018年双11后其知道“无忧退货”保险理赔功能，可以通过刷空单来骗取理赔金，便购买两个店铺，专门从事刷空单骗保险的事情，其供述能够得到在案银行卡交易明细、淘宝店铺信息表及店铺理赔数据记录等书证证实。上诉人张宗仙供述“其于2018年11月下旬找朱风海帮忙找人刷退货单，于2018年12月开始在自己电脑上骗取理赔款”。原判认定朱风海、张宗仙参与犯罪的时间并无不当。该诉辩意见与已查明的事实不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人朱风海、朱凤山、张宗仙以非法占有为目的，利用刷空单编造未曾发生的保险事故，骗取保险金，其中朱风海、朱凤山二人共同诈骗保险金人民币1236147.69元，数额特别巨大；被告人张宗仙单独诈骗保险金人民币26423元，数额较大，其行为均已构成保险诈骗罪。上诉人朱风海在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人朱凤山在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人朱风海、朱凤山归案后均能如实供述犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚；已追回部分赃款，酌情从轻处罚。原审被告人张宗仙归案后能如实供述犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚；案发后已退还骗取的保险金并取得被害单位的谅解，酌情从轻处罚；具备缓刑监管条件，依法可以适用缓刑。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于上诉人朱凤山系从犯，在二审审理期间积极赔偿被害单位损失并取得谅解，依法予以减轻处罚。上诉人朱凤山及其辩护人的相关诉辩意见成立，予以采纳。二审检察员的出庭意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十八条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、维持莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302刑初362号刑事判决的第一、三、四、五项，即“一、被告人朱风海犯保险诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元。三、被告人张宗仙犯保险诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。四、莆田市公安局城厢分局冻结的被告人朱风海账号为62×××86的中国建设银行卡内赃款人民币四十万四千一百四十五元八角四分，发还被害单位某某财产保险股份有限公司。五、莆田市公安局城厢分局扣押的作案工具黑色苹果7Ｐ手机、金色苹果ＸＳＭＡＸ手机、黑色苹果8Ｐ手机各一部及黑色台式电脑主机一台，均由扣押机关予以没收，上缴国库。”； 二、撤销莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302刑初362号刑事判决的第二、六项，即“二、被告人朱凤山犯保险诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元。六、责令被告人朱风海、朱凤山共同退出赃款人民币八十三万二千零一元八角五分，发还被害单位某某财产保险股份有限公司。”； 三、上诉人朱凤山犯保险诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月27日起至2023年3月26日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。） 四、责令上诉人朱风海、朱凤山共同退出赃款人民币六十三万二千零一元八角五分，发还被害单位某某财产保险股份有限公司。 本判决为终审判决。 审判长  董金勇 审判员  郑文贤 审判员  郑 星 二〇二〇年十二月一日 书记员  翁燕彬 附引用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百九十八条有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产： （一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的； （二）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的； （三）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的； （四）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的； （五）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。 有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。 单位犯第一款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑。保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。