湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11518号上诉人（原审被告暨原告）：万良刚，男，1962年5月22日出生，汉族，住武汉市江岸区。被上诉人（原审原告暨第三人暨被告）：中航物业管理有限公司武汉分公司，住所地武汉市江汉区红旗渠路****。负责人：赵肖，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐恩，湖北恩涛律师事务所律师。被上诉人（原审第三人暨原告暨被告）：深圳市中航保安服务有限公司武汉分公司，住，住所地武汉市江汉区贺家墩村福星惠誉福星城第******10—**/div>负责人：孙其忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐恩，湖北恩涛律师事务所律师。上诉人万良刚因与被上诉人中航物业管理有限公司武汉分公司（以下简称中航物业公司）、被上诉人深圳市中航保安服务有限公司武汉分公司（以下简称中航保安公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初4908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。万良刚上诉请求：撤销一审判决第一项、第四项、第五项，改判万良刚与中航物业公司自2013年8月13日至2019年6月30日存在劳动关系；中航物业公司向万良刚支付未签订书面劳动合同双倍工资差额32430.97元、加班费261481.05元；中航保安公司对中航物业公司的支付义务承担连带责任；一审、二审诉讼费用由中航保安公司承担。事实和理由：一、原审判决认定“万良刚与中航物业公司2013年8月13日至2018年9月30日期间存在劳动关系，与中航保安公司2018年10月1日至2019年6月30日期间存在劳动关系”，系事实认定错误。首先，万良刚自2013年8月13日入职中航物业公司起，其工作场所、工作内容从未发生变化，原审法院认为工资支付主体从中航物业公司变更至中航保安公司，则用人单位也从中航物业公司变更至中航保安公司，没有事实与法律依据。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条解决的是劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作后，在新用人单位解除劳动关系时经济补偿金的连续计算问题，没有规定此时的用人主体问题。最后，中航物业公司与万良刚签订了期限为2016年10月1日至2020年3月31日的劳动合同，中航保安公司于2018年10月1日起代发工资时，签署劳动合同期限尚未届满，中航物业公司或万良刚也没有解除或变更劳动关系。综上，2018年10月1日起中航保安公司对万良刚进行管理并代发工资，不是中航物业公司与万良刚之间劳动关系的变更，而是中航物业公司向其关联公司中航保安公司进行的非法劳务派遣或双方的混同用工，因此，万良刚与中航物业公司自2013年8月13日至2019年6月30日存在劳动关系，中航保安公司应承担连带赔偿责任。二、原审判决认定“未签订书面合同加付的一倍工资不属于劳动报酬，应当适用劳动争议调解仲裁法第二十七条规定的一年仲裁时效”，系事实认定错误，法律适用错误。未签订劳动合同的二倍工资属于工资，根据劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款的规定，因拖欠劳动报酬发生争议的，仲裁时效自劳动关系终止之日起一年。万良刚于仲裁时效内申请劳动仲裁。三、原审判决认定“劳动合同中没有约定工时制度，万良刚提供证据不足以证明加班情形”，系事实认定错误。根据劳动法第三十六条的规定，劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时，万良刚一审提供的证据能够认定万良刚加班事实的存在。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，万良刚已提供了《中航物业武汉分公司安管员值班记录表》，能初步证明加班事实的存在。中航物业公司没有提供其他从事武汉市中院保安岗服务的员工的考勤记录以否认加班事实的存在，根据上述司法解释，应承担不利后果，即推定加班事实存在。中航物业公司、中航保安公司辩称，请求驳回上诉，维持原判，且中航物业公司已按一审判决确定的金额履行了。中航物业公司向一审法院起诉请求：1.判令中航物业公司不支付万良刚未签订书面劳动合同二倍工资差额25847.6元，带薪年休假工资542.21元；2.本案诉讼费由万良刚承担。中航保安公司向一审法院起诉请求：1.判令中航保安公司对江汉区劳动人事争议仲裁委员会江劳人仲裁字[2020]310号仲裁裁决的支付项不承担连带责任；2.本案诉讼费由万良刚承担。万良刚向一审法院起诉请求：1.确认万良刚与中航物业公司从2013年8月13日至2019年6月30日存在劳动关系；2.判令中航物业公司向万良刚支付2013年8月13日至2016年9月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额部分32430.97元（2948.27元/月×11个月）；3.判令中航物业公司向万良刚支付解除劳动关系经济补偿金17689.62元（2948.27元/月×6个月）；4.判令中航物业公司向万良刚支付2013年8月13日至2019年6月30日未休年休假待遇损失8133.16元（2948.27元/月÷21.75天×6年×200%×5天）；5.判令中航物业公司向万良刚支付2013年8月13日至2019年6月30日期间休息日加班工资84584.85元（2948.27元/月÷21.75天×6年×52周×200%）、法定节假日加班工资26839.42元（2948.27元/月÷21.75天×6年×11天×300%）、延时加班工资150056.78元（2948.27元/月÷21.75天÷8小时×4小时×246天×150%×6年）共计261481.05元；6.判令中航保安公司与中航物业公司承担连带责任。一审法院认定事实：万良刚于2013年8月13日入职中航物业公司，万良刚与中航物业公司于2016年9月30日签订了一份期限自2016年10月1日至2020年3月31日止的书面劳动合同，工资由中航物业公司向万良刚发放。后中航物业公司将其安排至中航保安公司工作，2018年11月15日起万良刚的工资由中航保安公司发放。万良刚的工作时间与工作地点均未发生变更。2019年6月30日因中航保安公司与武汉市中级人民法院签订的服务协议到期终止，中航保安公司安排在该项目上包括万良刚在内工作人员退场，万良刚以“本人因找到新公司，辞去现在公司的职务”为由，向中航保安公司递交《离职申请书》后离职。中航物业公司与中航保安公司系关联公司。万良刚自述劳动关系存续期间每周休息一日，但因其个人原因未参与考勤管理。万良刚已享受2013年8月13日至2018年12月31日期间年休假待遇。另查明，万良刚离职前月均工资为2948.27元。万良刚于2020年1月8日向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求：1.确认万良刚与中航保安公司自2013年8月13日至2019年6月30日期间存在劳动关系；2.裁令中航物业公司与中航保安公司连带支付万良刚2013年8月至2019年6月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额31363.97元；3.裁令中航物业公司与中航保安公司连带支付万良刚解除劳动关系经济补偿金17107.02元；4.裁令中航物业公司与中航保安公司连带支付万良刚2013年8月13日至2019年6月30日期间未休年休假工资7865.57元；5.裁令中航物业公司与中航保安公司连带支付万良刚失业保险损失17856元；6.裁令中航物业公司与中航保安公司连带支付万良刚2013年8月13日至2019年6月30日期间休息日加班工资81801.95元、法定节假日加班工资25956.39元、延时加班工资145119.81元。2020年5月8日，武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会作出了江劳人仲裁字【2020】310号仲裁裁决：一、中航物业管理有限公司武汉分公司应当自裁决书生效之日起十日内一次性向万良刚支付未签订书面劳动合同二倍工资差额25847.6元、带薪年休假工资542.21元；二、深圳市中航保安服务有限公司武汉分公司应对裁决书的支付项承担连带责任；三、驳回万良刚的其他仲裁请求。万良刚、中航物业公司、中航保安公司对此裁决均不服，分别诉至一审法院。一审法院认为，关于劳动关系的确认。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。万良刚于2013年8月13日入职中航物业公司，双方于2016年9月30日订立了书面劳动合同，万良刚被中航物业公司安排至中航保安公司工作，从2018年10月至2019年6月，万良刚的工资由中航保安公司发放，且2019年6月27日万良刚向中航保安公司提出离职申请。故一审法院认定，万良刚与中航物业公司于2013年8月13日至2018年9月30日期间存在劳动关系，万良刚与中航保安公司于2018年10月1日至2019年6月30日期间存在劳动关系。对于万良刚请求确认与中航物业公司从2013年8月13日至2019年6月30日存在劳动关系的主张，一审法院予以部分支持。关于未签订书面劳动合同二倍工资。万良刚于2013年8月13日入职，中航物业公司未提交其在2016年9月30日之前与万良刚签订书面劳动合同的证据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，中航物业公司应在2013年9月13日至2014年9月12日期间每月向万良刚支付二倍工资。由于前述法律规定加付的一倍工资不是根据劳动者提供的劳动所支付的报酬，而是基于用人单位的违法行为所给予的惩罚，在法律性质上属于惩罚性赔偿金，不属于劳动报酬，故应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年的仲裁时效期间，该项请求的仲裁时效应自万良刚用工满一年的次日即2014年8月13日起算。由于万良刚未就该项请求提交证据证明存在时效中止、中断的情形，故其2020年1月就该项请求申请劳动争议仲裁，超过了仲裁时效。故对万良刚要求中航保安公司、中航物业公司向万良刚支付2013年8月13日至2016年9月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额部分32430.97元的主张，一审法院不予支持。对于中航物业公司与中航保安公司诉请不支付万良刚未签订书面劳动合同二倍工资差额25847.6元的主张，一审法院予以支持。关于违法解除劳动合同经济补偿金。中航保安公司与武汉市中级人民法院服务协议到期后，该公司未为万良刚安排其他工作岗位，未按劳动合同约定提供劳动条件，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定，万良刚可以解除劳动合同并要求中航保安公司支付经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，万良刚在中航物业公司的工作年限合并计算为中航保安公司的工作年限，中航保安公司应支付万良刚解除劳动合同经济补偿金17689.62元（2948.27元×6个月），对万良刚的该项诉请，一审法院予以支持。同时，因万良刚的工作年限已合并计算，故对万良刚要求中航物业公司支付其解除劳动关系经济补偿金17689.62元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于带薪年休假工资。中航物业公司与中航保安公司均未举证证明万良刚已享受2019年带薪年休假，经核算，万良刚2019年应享受带薪年休假2天，中航保安公司应支付万良刚2019年带薪年休假工资542.21元（2948.27元/月÷21.75天×2天×200%）。庭审中万良刚认可已享受2013年至2018年期间的带薪年休假待遇，故对于万良刚要求中航物业公司与中航保安公司支付该期间年休假工资的请求，无事实依据，一审法院不予支持。对于中航物业公司诉请不支付万良刚带薪年休假工资542.21元和中航保安公司诉请对该项不承担连带支付责任的主张，一审法院不予支持。关于加班工资。双方在劳动合同中并未就工时制度进行约定，且在工资表工资构成中有法定、临时加班项目，万良刚对该工资表予以签字认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”万良刚提供的证据不足以证明2013年8月13日至2019年6月30日期间存在加班情形，故对于万良刚主张中航物业公司与中航保安公司支付2013年8月13日至2019年6月30日期间休息日加班工资84584.85元、法定节假日加班工资26839.42元、延时加班工资150056.78元的诉请，一审法院不予支持。关于连带责任，中航物业公司虽然与中航保安公司系关联公司，但万良刚未能举证证明两家公司存在混同用工的情形，故对于万良刚的该项诉讼主张，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条第一项、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认中航物业管理有限公司武汉分公司与万良刚自2013年8月13日起至2018年10月31日期间存在劳动关系；二、深圳市中航保安服务有限公司武汉分公司于判决生效之日起十日内向万良刚支付带薪年休假工资542.21元；三、深圳市中航保安服务有限公司武汉分公司于判决生效之日起十日内向万良刚支付解除劳动合同经济补偿金17689.62元；四、中航物业管理有限公司武汉分公司不应向万良刚支付未签订书面劳动合同二倍工资差额25847.6元；五、驳回万良刚的其他诉讼请求；六、驳回深圳市中航保安服务有限公司武汉分公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15元，由中航物业管理有限公司武汉分公司负担5元（已付），由深圳市中航保安服务有限公司负担5元（已付），由万良刚负担5元（免交）。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审查明，万良刚与中航物业公司于2016年9月30日签订了一份期限自2016年10月1日至2023年3月31日止的书面劳动合同。中航物业公司主张已按照一审判决第二项、第三项确定的金额向万良刚履行了给付义务，万良刚认可收到了该笔款项。中航物业公司于2013年9月13日至2014年8月12日期间向万良刚支付工资25596.07元。一审法院查明的其他事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为中航物业公司与万良刚劳动关系的起始时间，中航物业公司是否应向万良刚支付未签订书面劳动合同二倍工资、加班费，中航保安公司是否应承担连带责任的问题。关于劳动关系的起始时间，万良刚于2013年8月13日入职中航物业公司，双方签订了期限自2016年10月1日至2023年3月31日止的书面劳动合同，2019年6月27日万良刚提出离职申请。虽然2018年11月15日起万良刚的工资由中航保安公司发放，但万良刚的工作时间与工作地点均未发生变更，万良刚也未重新与中航保安公司签订劳动合同，劳动关系的主体并未发生变化，一审法院认定万良刚与中航保安公司于2018年10月1日至2019年6月30日期间存在劳动关系，事实与法律依据不足。对于万良刚请求确认与中航物业公司从2013年8月13日至2019年6月30日存在劳动关系的主张，本院予以支持。关于未签订书面劳动合同二倍工资，万良刚于2013年8月13日入职，万良刚与中航物业公司于2016年9月30日才签订了期限自2016年10月1日至2023年3月31日止的书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，中航物业公司应在2013年9月13日至2014年8月12日期间每月向万良刚支付二倍工资。中航物业公司在仲裁阶段并未就万良刚主张的未签订劳动合同二倍工资提出时效抗辩，一审法院以万良刚的该项请求超过仲裁时效为由不予支持，适用法律不当，本院依法予以纠正。经计算，中航物业公司应向万良刚支付2013年9月13日至2014年8月12日期间未签订书面劳动合同二倍工资25596.07元。关于加班费，万良刚提供的证据不足以证明其主张的加班事实，一审法院不予支持，并无不当。万良刚主张中航保安公司承担连带责任，没有事实和法律依据。关于一审判决第二项、第三项，因中航物业公司已按一审判决确定的金额履行，且万良刚对此无异议，本院不再在判项中予以表述。综上，万良刚的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初4908号民事判决；二、确认中航物业管理有限公司武汉分公司与万良刚自2013年8月13日起至2019年6月30日期间存在劳动关系；三、中航物业管理有限公司武汉分公司于本判决生效之日起十日内向万良刚支付未签订书面劳动合同二倍工资差额25596.07元；四、驳回万良刚的其他诉讼请求；五、驳回中航物业管理有限公司武汉分公司的其他诉讼请求；六、驳回深圳市中航保安服务有限公司武汉分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15元，由中航物业管理有限公司武汉分公司负担5元（已付），由深圳市中航保安服务有限公司负担5元（已付），由万良刚负担5元（免交）。二审案件受理费10元，由万良刚负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长 左 菁审判员 王 伟审判员 胡 浩二〇二〇年十二月十一日书记员 卢宇驰