陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终14434号 上诉人（原审原告）：陕西银河网电工程设备有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：李世平，该公司总经理。委托诉讼代理人：李文喜，陕西至正律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐彬，陕西至正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：绿地集团西安常盛置业有限公司，住所地：西安市长安区。法定代表人：李蓟，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈宁，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王超，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。上诉人陕西银河网电工程设备有限公司(以下简称：银河公司)因与上诉人绿地集团西安常盛置业有限公司(以下简称：绿地公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初6026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银河公司上诉请求：1.变更原审判决第一项，将“被告绿地集团西安常盛置业有限公司于本判决生效后10日内向原告陕西银河网电工程设备有限公司付清剩余工程欠款4498017.79元”变更为“绿地集团西安常盛置业有限公司于本判决生效后10日内向陕西银河网电工程设备有限公司付清剩余工程欠款4576845.67元”；2.变更原审判决第二项，将“被告绿地集团西安常盛置业有限公司于本判决生效后10日内向原告陕西银河网电工程设备有限公司支付迟延付款违约金929080.74元；迟延支付工程款526606.8元自2020年3月27日至判决确定给付之日的违约金按合同约定的每日万分之五计算”变更为“绿地集团西安常盛置业有限公司于本判决生效后10日内向陕西银河网电工程设备有限公司支付迟延付款违约金2648912.96元；迟延支付工程款4576845.67元自2020年3月27日至判决确定给付之日的违约金按合同约定的每日万分之五计算”；3.改判原审判决第四项，判决诉讼财产保全申请费10000元、责任保险费7128.1元由绿地公司承担；4.一、二审诉讼费、鉴定费全部由绿地公司承担。事实和理由：一、银河公司已向绿地公司递交了结算资料，绿地公司收到后并未按约定在答复期内向银河公司答复，银河公司发函催告后仍不予答复，因此，应当视为绿地公司已经认可了银河公司的结算总价，剩余未付工程款部分应当以银河公司报送的结算总价作为计算基础。二、未完成结算的原因在于绿地公司恶意拖延，绿地公司在收到结算文件后怠于履行结算义务，已然构成违约，应当承担违约责任。三、保全费属于诉讼费用，原审法院驳回银河公司关于诉讼财产保全费用的请求错误。四、原审关于鉴定费的分担不符合相关规定，鉴定费应当由绿地公司承担。绿地公司辩称，一、涉案工程相关的结算资料，未经绿地公司签字确认，对绿地公司不发生法律效力。银河公司认为绿地公司未在答复期内予以答复，视为对结算文件的认可没有法律依据。根据最高院建设工程司法解释一第20条的规定，该条仅规定了双方有约定的情况下不予答复可以按结算文件结算的情况处理，但本案双方并未约定。银河公司所引用的《建设工程施工发包与承包计价管理办法》及最高院建设工程司法解释答记者问的相关内容并不是司法解释，不能成为调整双方权利义务的依据。二、银河公司施工工期严重滞后，存在违约，其要求绿地公司承担2648912.96元违约金不合理，且过高，应当不予支持。根据最高院关于合同法司法解释二第29条的规定，绿地公司认为就算其存在违约行为，也应当将违约金降低。三、关于诉讼费的问题。对于保全费，绿地公司作为国企，不存在拒不履行生效判决的问题，银河公司的保全行为，没有必要，该费用应当由银河公司承担。关于其他费用及鉴定费，根据《诉讼费用交纳办法》第29条的规定，不属于上诉范围，二审法院应当不予处理。绿地公司上诉请求：撤销原判，驳回银河公司的全部诉讼请求。事实与理由：银河公司增加的相关签证未经绿地公司确认，系银河公司单方材料，对绿地公司不具有法律约束力。二、银河公司存在工程质量问题、拖延工期等严重违约行为，给绿地公司造成的相关损失应当在工程款中予以扣减。三、一审判决认定违约金标准过高。四、银河公司存在违约行为，一审判决绿地公司承担律师费不合理，且标准过高。银河公司辩称，一、关于签证单。签证单是经过绿地公司确认的，上有绿地公司的印章和经办人姬婷婷的签字。银河公司在2016年专门发函，核实过印章的效力，并且要求3天内绿地公司回复，但绿地公司未答复，该印章绿地公司一直使用。绿地公司也承认姬婷婷是他们的经办人，且竣工图上有绿地公司工作人员孙杰的签字，孙杰在一审鉴定时代表绿地公司签字。因此，银河公司认为既有条形章，也有工作人员的签字，应由绿地公司承担签证单的后果。二、关于工程质量和工期的问题，绿地公司没有任何证据证明其主张。该工程已于2017年8月3日移交供电公司投入使用，没有任何人提出质量问题。三、关于工期。银河公司在一审已举证证明实际施工工期是167天，没有超过合同约定的工期180天，不存在拖延工期的问题。四、关于工程质量。绿地公司签字确认，没有提出异议，在诉讼过程中，绿地公司才提出工程质量问题。五、关于违约金标准。双方合同明确约定每日万分之五违约金，是双方真实意思表示，也符合相关规定，不存在过高。如果绿地公司认为违约金过高，应当由绿地公司承担违约的举证责任，而不应当由银河公司承担举证责任。六、关于律师费。双方合同有明确约定，同时银河公司提供了相关证据，绿地公司也认可票据，不存在律师费过高的问题，一审法院支持银河公司诉请正确。综上，银河公司认为本案基本事实清楚，不需要发回重审。应当驳回绿地公司的上诉请求。银河公司向一审法院起诉请求判令：1.绿地公司向银河公司支付工程款4000728.47元、质保金576117.2元，合计4576845.67元；2.绿地公司向银河公司支付违约金1146578.26元（计算至2018年4月25日），并以4576845.67元为基数，按日万分之五计算自2018年4月25日至实际给付之日的违约金；3.绿地公司向银河公司支付律师代理费179968元；4.绿地公司承担全部诉讼费用。2020年4月17日银河公司变更诉讼请求：1.将原诉讼请求2变更为“判令绿地公司向银河公司支付违约金2748474.18元”（计算至2020年3月26日），并以4576845.67元为基数，按日万分之五计算自2020年3月27日至实际给付之日的违约金；2.将原诉讼请求4变更为“判令绿地公司承担本案全部诉讼费用，包括案件受理费、保全费等费用”，其余请求未变。一审法院审理查明：绿地公司作为发包人，将其“XX城XX环XX单元供电工程”发包给银河公司，双方于2015年1月23日签订了《电力工程施工合同》，约定工期为自合同生效之日起180个日历天，合同价款8790712元，总价中电缆、顶管、直埋土方开挖及规划市政审批、协调、青苗赔偿及占用费等单价锁定，数量为暂定，最终结算总价以现场签证、竣工图纸及预算中所对应锁定单价据实结算，并有合同金额组价清单作为合同附件；工程价款支付和质保金约定，合同签订后七个工作日内，发包人向承包人支付合同价款金额的30%预付款；承包人出具相应金额的收款收据，规划审批手续办理完毕，市政缴费前发包方向承包方暂按本合同金额组价中市政及规划审批、协调、青苗赔偿及占用费支付2640000元，承包人出具相应金额的收款收据，设备进场并验收合格后七个工作日内支付合同金额的40%工程进度款，供电工程施工完毕经供电部门验收合格、正式供电后，发包人支付承包人工程款到合同金额的85%，供电完毕后办理本次工程结算，承包方提交竣工结算资料，发包方应按照国家规定完成最终结算总价的审核，审核完毕10日内，发包方向承包方按审核的最终结算总价支付到95%工程款，承包方提供对应最终结算总价的全额正规发票，结算总价应包括合同金额、变更签证费用、双方签证最终工程量增减产生的费用；正式供电后一年为质保期，质保期满后5个工作日内发包人向承包人支付5%全额质保金；发包人未按约定支付预付款、工程款、工程竣工结算价款、质保金，每日按应付款项万分之五向承包人支付违约金，工期顺延，发包人不履行其他义务，承担违约责任，赔偿承包人经济损失，顺延延误工期，承包人不履行合同义务，承担违约责任，赔偿给发包人造成的经济损失，工期不顺延，本合同履行中发生争执时应协商解决，协商不成，任何一方可提起诉讼，违约方承担包含律师费用在内的一切诉讼费用，合同未尽事宜，双方另行签订补充协议。2016年9月20日，双方签订关于《XX城XX环XX单元供电工程》的补充协议，约定：双方确认原合同第五条第5.3设备进场并验收合格后七个工作日内支付合同金额的40%工程进度款，变更为“环网单元进场并验收合格后七个工作日内支付工程进度款按合同金额工程款部分（6150712元）至70%的工程进度款，即本次付款1668284.8元”，原合同其他条款不变，付款比例如与本补充协议不一致，以本补充协议为准。合同签订后，银河公司组织施工。2017年3月1日银河公司施工完毕，2017年4月17日供电部门正式通电，银河公司完成的合同工程绿地公司投入使用。2017年8月银河公司向绿地公司递交了工程结算资料，结算总价为11522344.07元，绿地公司未予确认，拒绝按银河公司结算支付剩余工程款、退还质保金。另查明，双方工程款应收应付情况：①2015年7月29日，绿地公司支付银河公司合同约定的预付款2637213.6元（该笔款应在2015年2月3日前完成支付）；②2015年12月2日，市政及规划、审批手续办理完毕，2016年10月12日，绿地公司支付银河公司合同约定的市政及规划、审批、协调、青苗赔偿和占用费2640000元（该笔款应在2015年12月2日完成支付）；③2016年12月5日，环网单元进场并验收合格，绿地公司应支付合同金额工程款部分6150712元（8790712-2640000）的70%，即1668284.8元，此笔款绿地公司按期支付；④2017年4月17日，供电部门验收合格，正式供电后，绿地公司应支付至合同金额的85%，即支付526606.8元，此笔款未付。另，本案审理期间，绿地公司对银河公司单方的结算报价不予认可，申请对涉案工程造价鉴定评估。法院依法委托后，经陕西俊杰工程造价咨询有限公司鉴定评估，提出鉴定意见：涉案工程造价合计为11443516.19元（不含养老保险费用387776.89元）。鉴定过程中，2019年11月27日，银河公司复函鉴定人：贵公司与我公司在计算时，均按照施工合同约定进行“单价锁定”，工程量部分以“现场签证、竣工图纸（绿地公司已签字）”予以确定。只是贵公司计算方式为：先锁定单价，然后输入工程量，单价内部构成调整由软件系统自动生成。我公司计算方式为：先输入工程量，然后人工调整单价内部构成，最终达到锁定单价不变。因计算方式中调整方式不同而产生了误差，但原施工合同并未明确约定具体的调整方式，只明确锁定单价不变，所以我司的结算造价符合施工合同中“最终结算总价以现场签证、竣工图纸及预算中所对应锁定单价据实结算”的约定原则。2019年12月4日，鉴定人对于银河公司上述意见反馈复函：采用“锁定综合单价”模式进行操作时，保证了措施项目费（冬雨季、夜间施工措施费；二次搬运；测量放线、定位复测、检测试验）的计取基数、费率与原中标预算一致，而贵公司采用“先输入工程量，再人工调整单价内部构成”模式操作时，措施项目费的计取基数则会与原中标预算中的计算基数产生差异。对于该鉴定意见，银河公司认为鉴定人的计算方式与其计算方式不同，双方误差金额为78827.88元，误差率仅为0.69%，其与绿地公司的合同关于调整方式未予约定，其向绿地公司报送的结算总价应得到支持，鉴定意见仅为参考；绿地公司既不认可该鉴定意见，也不申请补充或者重新鉴定。绿地公司为此次鉴定支付鉴定费102178.75元。本案争议的焦点问题是：1、涉案工程项目造价如何确定；2、合同履行中违约责任的确定；3、银河公司要求的律师代理服务费应否得到支持；4、绿地公司的辩解意见应否支持。关于涉案工程项目造价的确定问题。本案工程造价虽经绿地公司申请司法鉴定，但绿地公司仍不予认可，也不申请补充或者重新鉴定。银河公司要求按其向绿地公司报送的结算总价确定，但是，本案绿地公司对银河公司报送的结算总价一直未予认可，在此情况下绿地公司申请司法鉴定。法院审查司法鉴定意见书，认为该鉴定意见无论是从鉴定的组织、实施还是鉴定过程的分析论断，都是处于科学、公正的立场进行，尤其是鉴定意见形成前，充分听取当事人的意见，并对当事人提出的异议给予客观的答复。所以，该鉴定意见客观公正，对其证据效力法院予以确认，涉案工程总造价认定为11443516.19元（不含养老保险费用387776.89元）。关于合同履行中违约责任问题。①双方签订合同时确认总价款8790712元，按照合同5.1条约定，合同签订后7个工作日内，发包人向承包人支付合同金额的30%作为预付款，该约定是双方当事人意思自治的体现，不违反法律规定，合法有效。从2016年9月20日双方签订的关于《XX城XX环XX单元供电工程》的补充协议可知双方2015年1月23日签订了《电力工程施工合同》，绿地公司应于当年2月3日前向银河公司支付预付款2637213.6元，但绿地公司却于2015年7月29日支付，在绿地公司不能提供双方变更支付预付款时间的情况下，认定绿地公司迟延支付预付款175天（2015年2月4日至2015年7月29日），按合同约定日万分之五计算违约金为230756.19元。②按合同5.2条约定，绿地公司应于银河公司规划手续办理完毕后向银河公司支付2640000元的市政及规划审批、协调、青苗赔偿及占用费。银河公司2015年12月2日完成规划审批手续，绿地公司却于2016年10月12日向银河公司支付了该笔款项，应认定绿地公司迟延支付315天（2015年12月2日至2016年10月12日），按合同约定日万分之五计算违约金为415800元。③按照补充协议，第三次应支付工程款1668284.8元，发包人如期支付。④按照合同5.4条约定，在供电工程施工完毕经供电部门验收合格正式供电后，发包人支付承包人工程款到合同金额的85%。银河公司施工完毕后，供电部门经验收，于2017年4月17日供电运行，发包人应支付526606.8元，此笔款一直未付，按合同约定日万分之五计算违约金至2020年3月26日为282524.55元。⑤按照合同5.5条约定，供电完毕后办理工程结算，承包方提供竣工结算资料，发包方应按照国家相关规定完成最终结算总价的审核，审核完毕后10日内，发包方应向承包方按审核后的最终结算总价支付到95%工程款。但绿地公司对于银河公司报送的结算总价认为远高于合同价，不予认可，双方并未完成最终结算。经协商无果，形成本案诉讼。因此，后续工程款的支付在总工程造价未最终确定前，绿地公司未予支付，不构成违约，不应承担违约责任。关于律师代理服务费问题。双方合同第十一条约定：本合同履行中发生争执时协商不成，任何一方可提起诉讼，违约方承担包含律师费用在内的一切诉讼费用。此约定不违反法律规定，合法有效。从合同履行和绿地公司付款情况看，绿地公司在付款节点上存在违约行为。依照前述，绿地公司应承担银河公司因诉讼发生的包括律师费用在内的一切诉讼费用。经法院审查，银河公司因本案向陕西至正律师事务所交纳代理费179968元，符合相关规定。所以，银河公司要求绿地公司支付该笔代理费用，符合合同约定。关于绿地公司的辩解意见问题。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案绿地公司在诉讼中，未考虑其自身逾期支付银河公司合同约定的节点工程款，应顺延工期，未提供充足有效的证据，认为银河公司施工工期严重滞后、工程质量存在问题、银河公司严重违约等辩解意见，缺乏证据支持，法院不予采信。综上所述，一审法院认为，银河公司与绿地公司签订的《电力工程施工合同》及补充协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应当全面履行。银河公司履行了合同约定的施工义务，绿地公司亦应履行支付工程价款之义务并承担合同约定的违约责任。绿地公司除已经支付的工程款6945498.4元（2637213.6+2640000+1668284.8），尚欠银河公司工程款4498017.79元(11443516.19-6945498.4)。绿地公司应向银河公司承担的违约金，1.迟延支付预付款2637213.6元175天（2015年2月4日至2015年7月29日），违约金为230756.19元；2.迟延支付市政及规划、审批、协调、青苗赔偿和占用费2640000元315天（2015年12月2日至2016年10月12日），违约金为415800元；3.迟延支付正式供电后应付至合同金额85%的工程款526606.8元，该笔款应予2017年4月17日支付，但至今未付，自2017年4月18日至2020年3月26日已逾期1073天，违约金为282524.55元，以上违约金合计929080.74元。未付工程款526606.8元自2020年3月27日至判决确定给付之日的违约金仍按每日万分之五计算。因双方约定的质保期已经届满，质保金又是工程款的一部分，质保金不再另行从工程款中单列，含于所欠工程款中由绿地公司一并支付银河公司。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告绿地集团西安长盛置业有限公司于本判决生效后10日内向原告陕西银河网电工程设备有限公司付清剩余工程欠款4498017.79元。二、被告绿地集团西安长盛置业有限公司于本判决生效后10日内向原告陕西银河网电工程设备有限公司支付迟延付款违约金929080.74元；迟延支付工程款526606.8元自2020年3月27日至判决确定给付之日的违约金按合同约定的每日万分之五计算。三、被告绿地集团西安长盛置业有限公司于本判决生效后10日内向原告陕西银河网电工程设备有限公司支付律师代理费179968元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告陕西银河网电工程设备有限公司其余诉讼请求。案件受理费64337元银河公司已预交，由银河公司负担17814元，绿地公司负担46523元，绿地公司负担部分，在执行时一并付给银河公司；鉴定费102178.75元，绿地公司已预交，由绿地公司负担51089.38元，银河公司负担51089.37元，银河公司负担部分径付绿地公司。本院经审理查明，原审法院查明事实属实,本院予以确认。二审中双方均未提交新证据。本案的争议焦点是：1.绿地公司是否下欠银河公司工程款及金额；2.银河公司是否存在工期违约、质量违约，绿地公司是否存在迟延付款的违约情形及违约金的金额；3.绿地公司是否应当支付银河公司律师代理费179968元；4.银河公司的保全费、保全保险费是否应当由绿地公司承担。本院认为，一审法院认定银河公司与绿地公司签订的《电力工程施工合同》及补充协议合法有效正确，双方应当全面履行合同义务。银河公司施工的案涉工程早已于2017年4月通电投入使用，绿地公司理应按约支付工程款，迟延支付，应当承担违约责任。银河公司上诉称，依据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第18条及最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问，双方的结算应当以其2017年8月提交给绿地公司的结算资料确定双方的结算金额，而不应以一审鉴定的工程造价结论作为双方的结算依据，因此，绿地公司应向银河公司支付的工程欠款金额为4576845.67元，而不是一审判决的4498017.79元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”该条适用的前提是当事人对此结算的方式有约定，但本案银河公司与绿地公司并无约定，故该条规定不适用于本案。由于绿地公司对银河公司报送的结算价款不认可，一审法院依据绿地公司的申请鉴定案涉工程造价，并根据鉴定的案涉工程造价11443516.19元，扣减绿地公司已付款6945498.8元，判决绿地公司向银河公司支付剩余工程欠款4498017.79元并无不妥。绿地公司上诉称银河公司工期违约、质量存在严重问题，给绿地公司造成的相关损失应当在工程款中予以扣减，其不应当支付工程款。对此绿地公司未举证证明其主张，且在一审中未提出反诉，故本院不予采纳。银河公司上诉称，绿地公司迟延付款构成违约，应当按照合同约定每日万分之五计算，支付按其主张金额的违约金，即绿地公司向银河公司支付迟延付款违约金2648912.96元；迟延支付工程款4576845.67元自2020年3月27日至判决确定给付之日的违约金。而一审法院根据合同约定的付款节点、金额，绿地公司实际迟延付款的金额、天数，判决绿地公司向银河公司支付迟延付款违约金929080.74元；迟延支付工程款526606.8元自2020年3月27日至判决确定给付之日的违约金，按合同约定的每日万分之五计算，并无不妥。绿地公司上诉称，双方约定的违约金标准过高，但其未举证证明其主张，故其该项上诉理由本院不予采信。绿地公司上诉还称，其不应当承担银河公司律师费179968元。而双方合同第十一条对违约方承担包含律师费在内的一切诉讼费用有明确约定，因此，绿地公司作为违约方应当承担银河公司所产生的律师费179968元。银河公司上诉还称，应当判决由绿地公司承担其诉讼财产保全申请费10000元、责任保险费7128.1元。但是，诉讼财产保全责任保险费的承担双方并无约定，而这属于诉讼成本，其要求绿地公司承担没有依据。至于诉讼财产保全申请费10000元，已在长安法院（2018）陕0116民初6026号民事裁定书、（2018）陕0116民初6026-2号民事裁定书中分别对该费用的负担作出处理，故本案不予涉及。至于银河公司上诉所称的一审诉讼费、鉴定费负担不合理，其不应当负担，而这是一审法院根据案件审理的具体情况确定的当事人所应负担金额，并无不当。综上，银河公司、绿地公司的上诉理由不能成立，双方的上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人银河公司预交案件受理费64337元，上诉人绿地公司预交案件受理费46523元，分别由双方各自负担。本判决为终审判决。   审 判 长  周 向 红审 判 员  孙   敏审 判 员  王 慧 芳 二○二○年十二月三日  书 记 员  谢   津  1