湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终1254号上诉人（原审原告）：肖树荣，男，1952年6月3日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：张丕穆，湖南中楚律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审被告）：彭光军，男，1970年1月9日出生，汉族，住湖南省汨罗市。被上诉人（原审被告）：汨罗市特种工业制泵厂，个人独资企业，住所地湖南省汨罗市古培镇大众村。投资人：彭光军，该厂厂长。上述两被上诉人委托诉讼代理人：伍琼，湖南大义律师事务所律师，一般代理。上诉人肖树荣与被上诉人彭光军、汨罗市特种工业制泵厂合伙协议纠纷一案，不服汨罗市人民法院作出（2019）湘0681民初829号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人肖树荣上诉请求：撤销汨罗市人民法院作出（2019）湘0681民初829号民事判决；改判二被上诉人返还上诉人投资款854,840元，并按照2009年房地产评估价赔偿房地产投资部分的损失400,900元及赔偿投资款854,840元的利息损失；改判二被上诉人返还上诉人垫付的归还银行贷款353,967.99元及上诉人垫付的材料款、电费、工伤赔偿款等266,759元并按照年利率24％赔偿从2009年7月1日起至判决执行之日止的利息损失；并判决本案鉴定费和一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：1、本案的上诉人与二被上诉人之间构成三种法律关系：一是肖树荣、彭光军之间的合伙法律关系，二是肖树荣、彭光军与汨罗市特种工业制泵厂的投资法律关系，三是彭光军对汨罗市特种工业制泵厂享有的投资人权利义务关系，因此在制泵厂财产无法鉴定或者清算的情况下，上诉人肖树荣可以与彭光军解除合伙合同后，依法要求彭光军返还财产和赔偿损失，并要求制泵厂承担返还责任；2、导致本案无法鉴定的责任在于制泵厂和投资人彭光军，本案发回重审并进行鉴定的过程中，彭光军、制泵厂均拒绝提供完整的财务资料导致对制泵厂的盈亏无法鉴定；3、原审判决适用法律错误，肖树荣和彭光军均认可于2009年6月30日解除了《股东合资协议》，在本案清算不能的情况下，肖树荣有权要求彭光军返还财产和赔偿损失，而原审法院却错误适用与本案无关的法律条文。原审法院认定的事实：2005年9月，原告肖树荣与被告彭光军共同出资筹办汨罗市特种金属材料铸造厂，9月28日登记设立个人独资企业，企业名称为汨罗市特种金属材料铸造厂，投资人为彭光军，资金为30万元。2008年1月4日企业名称变更为汨罗市特种工业制泵厂。2008年6月30日，原告肖树荣、被告彭光军签订了股东合资协议，约定：一、双方共出资40万元，各占50%。原告肖树荣实际出资197,340元，被告彭光军实际出资196,970元。二、共同投资1,315,000元，其中2005年9月–2007年12月投入生产设备、基础设施开办费用等共计491,600元2008年1月–6月向古培镇企业办购买租用的生产场地投入615,000元；新建厂房505平方米、添置冲天炉、机床投资190,000元。三、负债共担，按生产需要已贷款749,000元，根据企业发展，逐步还欠。并对固定资产进行了登记。2009年6月24日，会计李松柏将会计凭证移交给被告汨罗市特种工业制泵厂，其中2005年12月31日凭证一本、2006年1–12月凭证三本、2007年1–12月凭证四本、2008年1–12月凭证六本、2009年1–6月凭证三本，2005年12月至2008年12月31日收支总账一本、2009年1月1日至2009年6月30日收支总账一本，暂收款、设备、暂付款明细账一本，汨罗农行转账支票、现金支票、岳阳商业银行转账支票、现金支票一并移交给被告汨罗市特种工业制泵厂。企业经营到2009年7月底，原被告因经营管理产生分歧，原告肖树荣要求退伙，但经他人多次协商未就退伙事宜协商一致，从而酿成纠纷。在诉讼过程中，本院根据原告肖树荣的申请，依法对原被告合伙经营管理汨罗市特种工业制泵厂2005年至2009年6月30的账目进行审计，以确定盈亏。原被告依据2009年6月24日移交清单，被告彭光军依法提交了移交清单的会计凭证，但由于凭证中原始附件不完整、不全面、且与张薄不一致，导致无法取得鉴定所需要的充分、恰当的证据进行对比核对及作出专业的判断，由此受鉴定材料局限和制约，故无法对现有鉴定材料进行审计鉴定，而终止鉴定。原审法院认为：原告肖树荣与被告彭光军于2005年共同出资共同筹建汨罗市特种金属材料铸造厂，于2008年6月30日签订的“股东合资协议”，名为合资协议，实为合伙协议，由原被告共同出资共同经营管理汨罗市特种工业制泵厂，原告肖树荣与被告彭光军之间形成了合伙的法律关系。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止进行约定；合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产归合伙人共有。个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。本案中原、被告对2009年6月30日原告肖树荣退出合伙经营管理汨罗市特种工业制泵厂不持异议，本院予以确认。但由于原、被告在合伙经营管理汨罗市特种工业制泵厂期间，没有对退伙、合伙终止事项进行明确约定，在合伙经营活动中，原、被告合伙人没有履行监督的权利，导致账目管理紊乱，至2009年6月30日原告肖树荣退伙时，没有及时对合伙经营期间的盈亏进行结算，本院在诉讼过程中根据原告肖树荣的申请，委托专业机构对账目进行审计，但由于凭证不全，无法审计，不能确定合伙期间的盈亏。故原告肖树荣要求两被告：1、返还原告投资款854,840元，并按照2009年房地产评估价赔偿房地产投资部分的损失400,900元和赔偿投资款854,840元的利息损失（按年利率24%，从2009年7月1日起计算至判决执行之日止）。2、返还原告肖树荣为其垫付的归还银行贷款353,967.99元并按照年利率24%赔偿从2009年7月1日起至判决执行之日止的利息损失。3、返还原告肖树荣为其垫付的材料款、电费、工伤赔偿款等266,759元并按照年利率24%赔偿从2009年7月1日起至判决执行之日止的利息损失的诉讼请求应予驳回。如原告肖树荣以后有新证据证明合伙经营管理汨罗市特种工业制泵厂期间盈亏，可以另行提起诉讼。而原告肖树荣、被告彭光军在诉讼过程中提供的收款收据、固定投资实物登记表、房地产评估报告、银行流水、银行账目往来、费用往来、领条、交费明细等等证据，只能证明是原、被告在合伙经营期间的经营管理活动，履行合伙人合伙事务，反映汨罗市特种工业制泵厂的经营行为，或者某一阶段的财务情况，不能客观全面反映原、被告合伙经营管理汨罗市特种工业制泵厂期间的盈亏。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条之规定，判决驳回原告肖树荣的诉讼请求。二审期间，双方当事人没有提供新的证据，原审认定的事实本院予以确认。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。肖树荣上诉提出其在本案中与二被上诉人之间构成三种法律关系，根据此三种法律关系，在制泵厂财产无法鉴定或者清算的情况下，其可以要求被上诉人彭光军返还财产和赔偿损失，并要求汨罗市特种工业制泵厂承担返还责任；另外彭光军、汨罗市特种工业制泵厂在鉴定过程中均拒绝提供完整的财务资料，导致对汨罗市特种工业制泵厂的盈亏无法鉴定；而且肖树荣和彭光军均认可于2009年6月30日解除了《股东合资协议》，在本案清算不能的情况下，肖树荣有权要求彭光军返还财产和赔偿损失，而原审法院却错误适用与本案无关的法律条文。经查，上诉人与被上诉人肖树荣于2005年9月共同投资筹办了汨罗市特种金属材料铸造厂，并于2008年6月30日签订了股东合资协议，双方之间就合伙事项进行了约定。据此，双方之间成立了个人合伙的法律关系。上诉人主张要求彭光军及汨罗市特种工业制泵厂承担返还责任，实质上是要求对合伙进行解散。而关于合伙解散，我国法律有着严格的规定，即个人合伙解散时应当进行清算。本案中法院已按上诉人的申请委托了专业的鉴定机构对合伙财产盈亏状况进行了审计，但依据现有凭证及材料，鉴定机构无法得出盈亏的具体状况。而上诉人也未提供其他证据证明盈亏情况，应当承担举证不能的责任。且其主张彭光军拒绝提供完整的财务资料，但没有证据证明自己的主张，亦应当承担举证不能的责任。综合本案的情况，根据法律的规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行及监督的权利，因此法律赋予了各合伙人对合伙事项执行和监督的权利。而合伙本就是一种共享利益、共担风险的协议，既然法律赋予了各合伙人监督的权利，上诉人应当积极履行监督和注意义务，避免自己承担法律风险，而在合伙账目管理这一重大事项上，上诉人肖树荣并没有积极行使自己的权利，对于账目管理混乱导致的合伙财产盈亏不清，其与被上诉人彭光军均应承担相应的责任。一审法院据此认定上诉人肖树荣提供的证据不能客观全面反映原、被告合伙经营管理汨罗市特种工业制泵厂期间的盈亏并据此判决驳回肖树荣的诉讼请求并无不当，本院予以支持。综上，肖树荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,000元，由上诉人肖树荣负担。本判决为终审判决。审判长 杨 丰审判员 万久恩审判员 卢安林二〇二〇年十二月一日法官助理石雷书记员邢慧