湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终885号上诉人（原审被告、反诉原告）：京山科维测控机电设备厂，住所地湖北省京山市杨集镇排落河，统一社会信用代码91420821798790215L。法定代表人：吴玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：伍清平，湖北惠山律师事务所律师。委托诉讼代理人：李京斌，男，汉族，1966年4月26日出生，住湖北省京山市，该公司经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：安阳广源能源生物质能热电有限公司，住所地河南省安阳县永和镇北街村（杨家堂村北），统一社会信用代码9141052268815754XL。法定代表人：瞿孝民，该公司董事长。委托诉讼代理人：林海，山东天俊律师事务所律师。上诉人京山科维测控机电设备厂（以下简称科维机电厂）因与被上诉人安阳广源能源生物质能热电有限公司（以下简称广源公司）承揽合同纠纷一案，不服湖北省京山市人民法院（2020）鄂0821民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日受理后，依法组成合议庭，于2020年10月30日对双方进行了询问。上诉人科维机电厂的委托诉讼代理人伍清平、李京斌，被上诉人广源公司的委托诉讼代理人林海，到庭参加询问。经合议庭评议，本案现已审理终结。科维机电厂上诉请求：1、撤销原判，改判驳回广源公司一审全部诉讼请求；2、判令广源公司支付合同余款57.5万元；3、诉讼费由广源公司承担。事实和理由：一、安装是双方当事人共同协作的事项，不属于科维机电厂的单方义务。1、广源公司应提供符合安装条件的安装现场。依购销合同第二条第（2）项约定，需在现场具备安装条件的前提下才能安装设备。本案中，现场条件不具备，因广源公司的催促而强行安装，因此致安装出现问题。2、依购销合同第三条第（4）项约定，安装设备及安装人员由广源公司确定。故因安装施工方的原因致设备不符合约定的，不能归责于科维机电厂。3、依购销合同之规定，广源公司应负责吹灰系统的设计、安装、调试的资料提供及技术支持。4、依购销合同约定，安装成果由广源公司验收，因此设备投运后达不到设计要求的责任不应归于科维机电厂。二、吹灰设备未达到设计要求的主要原因系广源公司未依合同约定完成，其责任应由广源公司承担。依合同约定，本案的设备运行程序是：安装、调试（冷、热调试）、试运行、制定吹灰工艺流程、交付使用。但实际在安装尚不能正常完成的情形下，广源公司即将设备投入运行，致吹灰效果未达到设计要求，由此产生的后果应由广源公司承担。因此，广源公司不享有《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条第四项规定的合同解除权。退而言之，广源公司即使依据合同法第二百六十八条行使合同解除权，其也应承担赔偿责任。三、科维机电厂的反诉请求应得到支持。合同虽然约定余款的支付方式，但因广源公司强行点炉启用锅炉，不配合科维机电厂完成必备工艺流程，合同关于质保金的支付期限的约定已经没有意义，故科维机电厂请求支付全部余款符合合同约定，也符合合同法第二百六十三条的规定。广源公司答辩称，1、科维机电厂将安装这一辅助性工作交由第三方完成，在交付的工作成果未达合同要求时，应由科维机电厂承担责任。2、如系广源公司的行为导致科维机电厂无法完成承揽工作，科维机电厂有权选择解除合同，而不是冒险选择完成合同后，再抗辩不承担交付成果与约定不符的责任。3、根据一审的事实和证据可以明确，双方在合同履行过程中均存在部分瑕疵，所以判决结果应回归合同本身。一审判决虽未支持广源公司的损失诉求，但整体是对于合同履行进行了综合分析，一审判决应予维持。广源公司向一审法院起诉请求：1.判令解除广源公司与科维机电厂于2019年3月18日签订的《锅炉辅机购销合同》（以下简称《购销合同》）；2.判令科维机电厂返还广源公司已支付的合同价款57.5万元；3.判令科维机电厂支付违约金30.04万元（截止2019年6月18日违约金）；4.判令科维机电厂偿还广源公司各项损失157.4976万元；5.判令科维机电厂承担本案诉讼费用。科维机电厂反诉请求：1.判令广源公司支付合同余款57.5万元；2.反诉案件诉讼费由广源公司承担。一审法院认定：2019年3月11日和3月18日，广源公司（需方）与科维机电厂（供方）分别签订《技术协议书》和《购销合同》，合同总价款115万元。《购销合同》约定：二、供货周期、安装进度、试用及移交试用周期：（1）供方收到合同预付款30%后，25天内所有货物到达现场。（2）供方收到合同到货款20%后，现场具备安装条件之日起15天内完成整体设备安装及冷态调试。（3）锅炉启炉正常后30天内，热态调试、试运行、制定吹灰工艺流程及移交使用。三、设备要求、吹灰标准及相互应尽的责任：（1）吹灰系统安装、调试及移交需方正式投运后，供方必须保证不会因吹灰系统缺陷在60天内停炉清灰，具体细则按双方签订的（技术协议）执行。（2）若因供方设计、制造、指导安装调试及投运导致的缺陷等原因，供方负责到底，直至吹灰系统完全正常投运，且达到双方约定的吹灰效果为止，不得追加需方费用。（3）供方安装、调试正式移交需方后，需方必须按照供方提出的吹灰工艺吹灰，若需方不按照吹灰工艺吹灰，而导致的积灰堵灰现象由需方自己承担一切经济损失及有关责任，供方不承担一切经济损失及责任，但供方有义务协助消除缺陷直至吹灰效果正常。（4）该项目为交钥匙工程，由需方提供安装设备及现场施工人员，该项目的安装、调试、投运由供方指派专业技术人员现场指导及管理，安装费用由供方支付。（5）需方必须提供有关该项目的技术资料及有关积灰堵灰实况。需方必须安排有关技术人员全程跟踪管理，负责有关货物的物流收发搬运、材料存取及有关事项的协调等。供需双方不得以不正当理由终止该项目的进程。……五、结算方式及期限：……（3）投运之日起120日后7日内支付货款40%后，供方开具增值税发票，若不及时支付该款项供方可视为需方违约，有权终止一切售后服务及追究需方的有关责任。（4）10%为质保金一年内无质量问题一月内付清，需方若不履行付款承诺，供方有权终止有关服务且追究有关责任。六、违约责任：（1）综上所述及技术协议，供方承诺条款每延误一天，处合同总额的0.8%的违约金。情节严重的违约方负责赔偿另一方所有损失及负担有关责任。《技术协议书》约定：1.1.4供方在设计、制造、指导安装调试中所涉及的各项事宜，规范和标准遵循现行最新版本的标准。1.1.7本协议经双方签字认可后，作为合同的附件，与合同正文具有同等效力。1.2.1本项目为广源公司75t/h生物质锅炉吹灰系统改造项目。2.2吹灰器技术要求：吹灰器采用蒸汽声波吹灰器（多介质声波吹灰器）。若因设计、制造及配置等原因出现产品质量或吹灰效率达不到设计要求，（在锅炉正常运行时，不低于60天，力保120天，无积灰、结焦等原因停炉清灰缺陷，以实际锅炉运行效果为准）。2.2.9综上所述供方必须根据需方提供的锅炉技术资料及积灰状况，设计、制造，指导安装试运，制定吹灰操作工艺流程，保证锅炉在吹灰后，受热面无积灰，在吹灰器投运期间不得因吹灰系统缺陷吹坏吹扫面，不会因吹灰器自身的性能和质量缺陷而影响吹灰效果，否则由供货方承担一切经济损失和相关责任。2.3.7安装结构简化，无须改动炉膛内部管道和炉体结构。该产品属于非标产品，如设计图纸安装位置与现场条件不符的，安装位置就现场要求而定。5技术服务及售后：5.1在安装调试阶段，供方必须严格遵照有关安装调试标准监督执行，遵守需方制定的有关规章制度。5.2针对此锅炉会出现的积灰现象制定合理的操作规程、吹灰系统维护保养方案及需方技术人员岗前培训。5.3热、冷态调试，投运时为质量保证期，吹灰器本体质保期18个月，配套（外协）设备质量保期为1年。6违约约定：6.1因供方原因引发的设计、制造、指导、安装调试及投运缺陷，供方应负责到底，直至吹灰系统正常投运，到达双方约定的吹灰效果为止，不得追加需方的投入费用，一切经济损失和责任由供方负责。6.2因需方原因影响安装、热冷态调试、投运等事项的，双方可通过协商一致的办法解决。（不利后果由需方承担所有经济损失及有关责任。……）合同签订后，2019年3月20日，广源公司向科维机电厂支付货款34.5万元。广源公司于2019年3月29日前收到《购销合同》中约定的全部产品。2019年4月1日，广源公司向科维机电厂支付货款23万元。庭审中，广源公司和科维机电厂均对案涉吹灰系统安装完成没有异议，安装完成时间为2019年4月7日；广源公司认为案涉吹灰系统进行了一次调试，但不能明确是冷态调试还是热态调试；科维机电厂认为案涉吹灰系统没有进行过冷态、热态调试。另查明，2019年3月15日，科维机电厂作为甲方与乙方恒联公司签订《安装合同》?，约定：2.1合同总价为人民币150000.00元（壹拾伍万圆整）。含普通增值税发票。安装人员入场正式安装3日内，甲方支付给乙方合同款30%；设备热冷态调试完成3日内，乙方提供合同总额100%发票后（其中安装费10万元开具安装发票，辅材、电缆5万元开具16%增值税专票），甲方支付给乙方合同款30%；设备正常投运120天后7日内甲方支付给乙方30%合同款，质保期一年内无质量问题后，一月内付清。3.安装的质量要求与验收标准：3.1其检验安装施工合格的标准及供货范围，以甲方与用户签订的《购销合同》《技术协议书》里的安装要求、供货范围、安装时间、移交用户投运期限等为最低标准及要求。3.2该工程为非标项目，没有详细的施工图，安装时应遵循以甲方技术人员现场指导安装方案为准，……3.3主体工程安装时间10天、冷态调试2天、热态调试3天、试运行60天、工程验收认可运行周期120天。科维机电厂分别于2019年3月26日、2019年4月12日向恒联公司各支付50000元，共计100000元安装费。2019年5月，科维机电厂作为甲方与乙方段建立签订《安装合同》?，约定：2.1合同总价为人民币伍万元整，付款方式：设备安装完热冷态调试正常运行3个工作日验收合格后，甲方支付给乙方合同款伍万元整2日内付清（不留质保金）……3.3主体工程安装时间2.5天、冷态调试0.5天、热态调试1天，安装投运合计4天（开始施工2019.5.5-2019.5.9）试运行60天、工程验收认可运行周期120天。科维机电厂分别于2019年5月9日、2019年5月16日向段建立支付20000元，共计40000元安装费，段建立出具了收条。2019年5月20日，科维机电厂向安装人员李金容转款5000元，段建立出具了收条。2019年6月20日，广源公司向河南省安阳县人民法院提起本案诉讼，河南省安阳县人民法院于2019年7月11日向科维机电厂邮寄送达民事诉状等文书材料。一审法院认为，广源公司与科维机电厂签订的《购销合同》和《技术协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按约遵守。本案《购销合同》实质是科维机电厂按照广源公司的要求以设备和技术完成主要工作，交付工作成果，广源公司支付报酬的合同，本案案由应为承揽合同纠纷。本案的争议焦点有：（一）科维机电厂是否违约，广源公司是否享有合同解除权；（二）如果科维机电厂违约，如何确定违约金和损失。对于争议焦点（一），科维机电厂是否违约，广源公司是否享有合同解除权的问题。广源公司认为科维机电厂安装的吹灰器未达到合同约定的技术要求，导致其无法正常运行，构成违约。科维机电厂认为导致吹灰器安装未达到约定技术要求的原因在于广源公司未尽到辅助义务，包括未提供技术资料及积灰堵灰实况、安排技术人员全程跟踪管理协助。从《购销合同》和《技术协议书》来看，案涉吹灰器的安装义务应由科维机电厂承担，且应承担对案涉吹灰系统进行冷态、热态调试的义务。科维机电厂抗辩称广源公司未履行协助义务，但未提供证据证明广源公司不协助的行为直接导致科维机电厂安装吹灰器不符合要求。同时，科维机电厂认为安装吹灰器的恒联公司、段建立系广源公司所找，也未提供证据证明。相反，两份安装合同的甲方均系科维机电厂，科维机电厂将安装工作交由第三人完成，应当就第三人完成的工作成果向广源公司负责。根据《购销合同》约定“投运之日起120后7日内支付货款40%”，科维机电厂应先履行吹灰器安装、调试义务，在案涉吹灰器运行正常后广源公司再按约支付相应价款，在案涉吹灰器未达到合同约定的吹灰效果，导致吹灰系统无法正常投运时，广源公司享有先履行抗辩权，有权拒绝支付剩余合同款，故对科维机电厂要求广源公司支付剩余合同价款57.5万元的反诉请求不予支持。科维机电厂陈述案涉吹灰系统没有进行冷态、热态调试，已致使不能实现合同目的，构成违约，广源公司享有合同解除权。虽然广源公司在民事起诉状中陈述“被告于2019年5月25日致函原告，表明不能履行合同义务，放弃此工程”，但广源公司并未提交上述函件，科维机电厂对此未予陈述，相反其通过反诉的方式主张广源公司继续履行合同支付剩余款项，故《购销合同》自诉状送达之日解除，因本案系河南省安阳县人民法院移送一审法院管辖，《购销合同》解除时间应以科维机电厂首次收到河南省安阳县人民法院向其邮寄送达的诉状之日为准，即2019年7月11日。《购销合同》解除后，科维机电厂应返还广源公司已经支付的合同价款57.5万元。对于争议焦点（二），广源公司主张科维机电厂支付计算至2019年6月18日的违约金30.04万元并要求科维机电厂赔偿损失157.4967万元。科维机电厂抗辩称其没有违约，不应支付违约金和赔偿损失。根据《购销合同》“供方承诺条款每延误一天，处合同总额的0.8%的违约金”约定，即每延误一天的违约金数额为9200元。广源公司虽未证明延误的天数，但广源公司与科维机电厂庭审中均认可安装的截止时间是2020年4月7日，且科维机电厂至起诉之日仍未向广源公司交付符合约定的吹灰系统。根据《购销合同》“（2）供方收到合同到货款20%后，现场具备安装条件之日起15天内完成整体设备安装及冷态调试”的约定，结合广源公司于2019年4月1日支付23万元的事实，科维机电厂最迟应于2019年4月16日完成冷态调试，但科维机电厂在庭审中陈述案涉吹灰系统没有进行过冷态、热态调试，且未提交证据证明没有进行冷态调试的具体原因，故案涉吹灰系统未进行冷态调试的责任在于科维机电厂，其应承担违约责任，广源公司主张的违约金30.04万元属对其自身民事权利的处分，符合合同约定，对此予以支持。广源公司要求科维机电厂赔偿损失157.4967万元，但其提供的证据不足以证明其损失，且对其主张的违约金予以支持，违约金亦具有弥补损失的功能，故对广源公司主张赔偿损失的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十四条第四项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、解除安阳广源能源生物质能热电有限公司与京山科维测控机电设备厂于2019年3月18日签订的《锅炉辅机购销合同》，合同解除时间为2019年7月11日；二、京山科维测控机电设备厂自判决生效之日起七日内向安阳广源能源生物质能热电有限公司返还合同价款57.5万元并支付违约金30.04万元；三、驳回安阳广源能源生物质能热电有限公司其他诉讼请求；四、驳回京山科维测控机电设备厂全部反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13201.5元（已减半），由安阳广源能源生物质能热电有限公司负担8488.5元，京山科维测控机电设备厂负担4713元。反诉案件受理费4775元（已减半），由京山科维测控机电设备厂负担。二审中，双方均认可案涉吹灰系统未作冷热态调试，但对未作调试的原因存在争议。科维机电厂主张是广源公司赶工期而未允许其完成冷热态调试，并认为一审其提交的证据B5（2019年4月6日联系函、微信聊天记录）、B6（2019年4月9日联系函），可予以证明。广源公司对上述证据的真实性均未提出异议，但其认为是双方而非广源公司单方赶工期，且证据B5中的左振中是基于安装公司负责人的身份与科维机电厂进行沟通，2019年4月9日的联系函可侧面证明科维机电厂在安装过程中存在错误，因此未作调试不是广源公司的过错。经审核，1、一审科维机电厂提交的证据四永城公司工商登记信息虽然显示左振中是永城公司股东，但本案中并没有证据显示永城公司授权左振中负责安装事宜，同时二审中广源公司代理人确认左振中是广源公司副总，且案涉购销合同中的技术协议书、锅炉吹灰系统配件验收单、发货单均由左振中签字，因此可确认左振中代理广源公司处理案涉项目的相关事宜。一审证据B5中的联系函是科维公司发送给左振中的，微信聊天记录则是左振中与科维机电厂工作人员李京斌互相发送的信息。联系函中科维机电厂称“今天都4月6号了，关于安装的事跟您再说一下，现场安装人数与当初安装公司承诺的人数相差甚远，现在盲目赶工期，也不能按照安装工艺流程和有关图纸安装施工，安装质量真太多缺陷，肯定会影响热冷态调试及吹灰效果，再次提示，望能重视”。微信聊天记录中左振中表示“现在赶活有点质量问题很正常”，在李京斌提出“安装都没安装好，冷态调试也没做，吹灰系统怎么能正常”时，左振中回复对方太讲究完美了。上述事实表明安装过程中确实存在广源公司赶工期的现象。2、证据B6系安装单位发送给科维机电厂的联系函，其发送该函的目的应是敦促科维机电厂支付安装合同款，故其在该函中对于安装存在的各种问题进行了解释。对于为何未按科维机电厂的要求先冷热态调试后运行，其解释为前期安装位置多次出错耽误时间，业主不断催促安装进度，如先调试后运行必然拖延工期，后期无法继续进行本项目安装。上述内容表明，因前期安装多次出错耽误时间，后期广源公司赶工期致减省调试环节。综上，该两项证据均只能体现广源公司一方赶工期，而不能证明是双方为赶工程进度而未作冷热态调试。一审查明的事实中“广源公司认为案涉吹灰系统进行了一次调试，但不能明确是冷态调试还是热态调试；科维机电厂认为案涉吹灰系统没有进行过冷态、热态调试”，因1、此系当事人提出的事实主张，一审在查明的事实中进行表述不当；2、广源公司二审认可案涉吹灰系统未作冷热态调试。故对一审该项认定予以纠正。另查明，案涉设备安装后期，因广源公司催促工程进度而致未对设备进行冷热态调试。安装完成后，广源公司曾四次启动案涉设备。其他事实与一审查明的一致。本院认为，二审双方争议：1、广源公司解除合同的事由是否成立；2、广源公司应否支付合同余款。（1）解除事由是否成立广源公司依据合同法第九十四条第四项的规定解除合同。该项规定的合同解除事由为当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。广源公司进一步明确科维机电厂的违约行为是没有按照合同约定对设备进行冷态调试。据现有证据，案涉设备安装完成后，因广源公司赶工期而减省调试程序，而非科维机电厂不予调试。故广源公司所持解除合同的事由不能成立，其无权解除案涉购销合同，对其要求科维机电厂返还已付报酬的请求，不能予以支持。同时因科维机电厂不构成违约，对广源公司要求科维机电厂支付违约金的请求，亦不应支持。（1）余款的支付科维机电厂提出，案涉合同不应解除。且因广源公司强行启用锅炉，不配合完成冷热态调试及试运行等必备工艺流程，合同关于质保金的支付期限的约定已经没有意义，广源公司应即行支付合同余款。广源公司则认为科维机电厂交付的工作成果达不到使用目的，其不应支付余款。关于承揽合同项下报酬的支付，合同法第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”案涉购销合同总价款为115万元，前两期价款合计57.5万元已支付。对于剩余50%的货款，依据购销合同第五条第（3）项之约定，投运之日起120日后7日内支付货款40%后，供方开具增值税发票；第五条第（4）项约定，10%为质保金一年内无质量问题一月内付清。案涉设备于2019年4月7日安装完成，依照购销合同第二条第（2）项、第（3）项的约定，安装完成进行冷态调试后启动锅炉，锅炉启炉正常后30天内，进行热态调试、试运行、制定吹灰工艺流程及移交使用。本案中，广源公司主张设备已交付，科维机电厂曾否认设备交付，后又认可设备已交付。鉴于1、科维机电厂主张广源公司擅自将设备投入使用，交付应系使用之前提；2、广源公司认可曾四次启动设备，并称该四次系试运行且均失败。对为何在试运行已经失败的情形下还要再三启动锅炉，广源公司称不清楚。此情形下，应可认定案涉设备已交付且广源公司实际投入使用。又因设备交付前，科维机电厂曾提出要作冷态调试，但广源公司为赶工期而未同意，据此广源公司对未作冷态调试是明知的，对设备可能不能正常运行也是知晓的，但其依然多次启动锅炉运行设备，由此只能视为广源公司对科维机电厂交付的设备是认可的。现广源公司又以对方交付的工作成果达不到使用目的而不予付款，显然理由不足。此外，双方签订的技术协议书第6.2条约定，因需方原因影响安装、热冷态调试、投运等事项的，双方可通过协商一致的办法解决（不利后果由需方承担所有经济损失及有关责任。供货方发货3月（计90个工作日）后，还未安装、调试及投运的，可视为质保期开始计算，一年后无理由支付产品质保金）。二审中，科维机电厂表示可对广源公司拆除的设备估价予以部分抵销货款，或将设备维修后再提供广源公司使用，广源公司均未同意。此情形下，依据上述约定，设备不能正常使用的后果只能由广源公司承担。同时因案涉设备交付使用至今已逾一年，合同约定的余款支付时间已经届满。故对科维机电厂要求广源公司支付余款57.5万元的请求，可予以支持。综上，原判认定部分事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十八条第一款、第一百七十五条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省京山市人民法院（2020）鄂0821民初474号民事判决；二、安阳广源能源生物质能热电有限公司于判决生效之日起7日内支付京山科维测控机电设备厂剩余报酬57.5万元；三、驳回安阳广源能源生物质能热电有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17976.5元（含本诉及反诉案件受理费，且均已减半），二审案件受理费17854元，均由安阳广源能源生物质能热电有限公司负担。二审案件受理费已由京山科维测控机电设备厂预交14201元，判决生效后本院应向其退还。对于应由安阳广源能源生物质能热电有限公司负担的二审案件受理费，其应予交纳。如其未自行交纳，一审法院执行后移转本院。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 马晶晶审判员 王小云二〇二〇年十二月七日法官助理孙亚芬书记员肖洋