辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终2205号上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳辰宇建设集团有限责任公司，住所地沈阳市和平区南四经街**。法定代表人：刘伯尧，系该公司董事长。委托诉讼代理人：范国祥，辽宁邦言律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁德裕隆酒店管理有限公司（更名前为辽宁德裕隆房地产开发有限公司），住，住所地昌图县昌图镇北街****018/div>法定代表人：李长宁，系该公司经理。委托诉讼代理人：杨丽丽，系辽宁同方律师事务所律师。上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司因与被上诉人辽宁德裕隆酒店管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省昌图县人民法院作出（2018）辽1224民初685号民事判决，沈阳辰宇建设集团有限责任公司上诉至本院，本院作出（2019）辽12民终762号民事裁定，撤销原判，发回重审。辽宁省昌图县人民法院另行组成合议庭，于2020年9月25日作出（2019）辽1224民初3567号民事判决，沈阳辰宇建设集团有限责任公司提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司的委托诉讼代理人范国祥，被上诉人辽宁德裕隆酒店管理有限公司的委托诉讼代理人杨丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁辰宇建设集团有限责任公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2019)辽1224民初3567号民事判决书第一、二、三项，改判被上诉人给付上诉人工程款1976888元，并给付逾期付款利息，以1976888元为基数，从2014年8月14日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的LPR贷款市场报价利率计算。2、驳回被上诉人的反诉请求。3、一审诉讼费、二审上诉费、鉴定费均有被上诉人负担。事实及理由：1、被上诉人已接收上诉人提供的全额工程款发票并予以抵扣税费，证明被上诉人认可工程款金额为提供发票金额即全部工程款，被上诉人未经竣工验收擅自使用应当承担给付全部工程款的给付义务。法律依据：《合同法》第二百七十九条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条。被上诉人应向上诉人支付工程款数额为：被上诉人确认工程款增值税发票金额7,969,882元-已付工程款5,992,994元=1,976,888元。涉案工程未经竣工验收的情况下，被上诉人已经实际使用涉案工程多年，事后，上诉人按被上诉人确认的数额提供了发票，上诉人已经按照合同约定履行全部合同义务。在2015年5月18日，被上诉人出具的情况说明中表述书香门第通风空调项目工程已完成百分之九十，并不能代表涉案工程上诉人没有完工，从情况说明中第二段可知“由于甲方情况所限，推迟乙方开工程款发票时间”，最后确认工程款金额应以增值税发票为准，上诉人已经按照被上诉人确认的数额开具了工程款增值税发票，被上诉人已经抵顶税款，说明被上诉人应向上诉人支付的款项为1，976,888元。2、被上诉人擅自使用涉案工程，并且未按照合同约定支付工程款应向上诉人承担逾期付款利息。法律依据：《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条。（合同中约定按照同期银行贷款利率）原审法院未对逾期支付利息问题进行论述和审查，按照合同约定及法律规定，被上诉人应向上诉人支付逾期付款利息。本案中，在涉案工程未经竣工验收的情况下，被上诉人擅自使用，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条三款的规定及双方签订的合同约定，擅自使用视为竣工验收合格，合同中第33.3款约定了按照同期银行贷款利率支付拖欠的工程价款利息，法律和双方签订的合同均对逾期付款利息进行了规定，由于民商事会议纪要九的规定，从2019年8月20日按照LPR计算利息代替同期贷款利率，故上诉人主张利息的请求应得到支持。3、被上诉人未经竣工验收擅自使用，又以质量问题提出异议，法院不应支持被上诉人的反诉请求。法律依据：《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条。被上诉人擅自使用涉案工程多年后又以质量问题提出异议，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，被上诉人擅自使用后，以质量不符合约定主张权利，不应得到法院的支持。4、检测报告和鉴定意见书不能作为本案的定案依据。鉴定意见书并不是针对损失进行鉴定，而是重新装修的工程造价。该检测报告是根据被上诉人单方提供的图纸认定事实，不具有客观真实性。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，被上诉人擅自使用后，被上诉人又提出的鉴定申请原审法院不应予以采纳，产生的费用应由其自行承担。退一步讲，涉案工程是由于被上诉人擅自使用导致需要拆除棚顶等装修，故该损失根据公平原则也不应由上诉人承担。5、上诉人向一审法院申请检测报告人员出庭接收询问，一审法院并未通知检测报告人员出庭；上诉人向一审法院申请调取被上诉人经营期间的水费、电费、采暖费、增值税发票情况一审法院并未调取，也未进行说明，原审程序违法。法律依据：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条。综上，请求二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。沈阳辰宇建设集团有限责任公司向一审法院提起诉讼：被告立即向原告支付工程款1976888.00元;请求判令被告向原告支付逾期付款利息，以1,976,888元为基数，从2014年8月14日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算（LPR）。3.被告承担本案诉讼费用。辽宁德裕隆酒店管理有限公司提起反诉请求：1、请求法院依法判令被反诉人赔偿漏做项目工程损失；2、请求依法判令被反诉人对未按合同约定及图纸施工的项目进行修复直至验收合格，并承担修复费用及赔偿相应损失；3、承担鉴定费及诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月2日原、被告签订建筑工程施工合同，工程名称为昌北商城通风空调工程。工程地点为昌图县八面城镇承包范围“制冷机房（含换热设备及一、二次网管线）、空调水系统、空调送排风系统（含热风幕）消防排烟系统（含正压送风）、电器控制箱以下及控制线8米以内电器安装，施工图及投标清单上所含的全部内容（图纸以暖施E版为准）”，计划工期2013年7月5日至2013年11月5日，总天数123天。合同采用的计价方式为固定价格，如有变更、甲方提出变更另外办理签证。工程总造价为5350000元。2014年8月10日又签订一份书香门第第1-2号、5号通风空调工程，承包范围“制冷机房内商业部分空调水系统（含换热站采暖供回水管道、机房内给水管、水箱、全自动软水器等），5号商业部分空调水系统、（含二台热风机组安装），1.2号空调送排风系统（含电热风幕、冷却塔给水管做到管井位置下返处）施工图及其投标清单上所包含的全部内容。工期为62天，自2014年7月25日至2014年9月25日、计价方式为固定价格2380000元。”原告以固定价格方式承包昌北商场通风空调工程、书香门第通风空调工程，工程总价款7969882元。书香门第工程完成90%，即238-（238×90%）=238000，扣除未未完工程款项，工程价款为（7969882-238000）7731882元。合同签订后，原告依据约定完成工程安装，被告亦实际接收并使用。但是，被告未按照合同约定时间和方式支付工程，截止到2017年1月23日，被告共支付工程款5992994元，尚欠工程款1738888元未给付。另查,（一）书香里1-2、5号楼保温材料厚度1-3层商业部分保温材料设计分为25㎜厚和28㎜厚两种，其中设计为25㎜厚的保温材料检测厚度为23.0㎜；设计厚度为28㎜厚的保温材料检测厚度为22.4㎜，不符合设计及规范允许偏差要求。2、5号楼地下室部分保温材料设计分为28㎜厚和32㎜厚两种，其中设计为28㎜厚的保温材料检测厚度为24.6㎜，不符合设计及规范允许偏差要求；设计厚度为32㎜厚的保温材料检测厚度为25.2㎜，不符合设计规范允许偏差要求。（二）保温材料表观密度《柔性泡沫橡塑绝热制品》（GB/T17794-2008）中第5.3条表3的要求，表观密度应≤95Kg/m3，5号楼设计厚度为32㎜的橡塑保温材料表观密度平均值为36.4Kg/m3，设计厚度为28㎜的橡塑保温材料表观密度平均值为39.9Kg/m3;1、2号楼1-3层部分设计厚度为28㎜的橡塑保温材料表观密度平均值为50.0Kg/m3，设计厚度为25㎜的橡塑保温材料表观密度平均值为46.9Kg/m3。（三）保温材料燃烧性能《柔性沫橡塑绝热制品》（GB/T17794-2008）中第5.3条表3的要求进行判定，检测的四批保温材料氧指数均大于26%，符合Ⅱ类柔性泡沫橡塑绝热制品技术指标要求。设计号为HY2012-0504-1、2图号H03第12条要求保温材料氧指数不低于32%，故保温材料氧指数不符合设计要求。（四）保温材料导热系数《柔性沫橡塑绝热制品》（GB/T17794-2008）中第5.3条表3的要求，导热系数分平均温度为-20℃、0℃和40℃三个指标，5号楼地下室保温材料为室内的采暖管道的保温材料，故按照平均温度为40℃的指标进行检测及判定，5号楼地下室保温材料导热系数均符合《柔性沫橡塑绝热制品》（GB/T17794-2008）中平均温度为40℃的指标要求。本案在重审期间被告申请对原告安装在昌图书香门第小区二期1、2、5号楼不符合设计规范合同要求的保温材料，按照设计、规范、合同要求予以更换的费用及工期进行鉴定。对拆除、恢复设计的工程费用及工期进行鉴定。经铁岭辽北工程造价咨询有限公司司法鉴定书鉴定结论：昌图书香门第小区二期1、2、5号楼保温材料拆除及恢复、精装修工程拆除及恢复总鉴定金额为1492608.67元。鉴定费为44700元。一审法院认为，原告沈阳辰宇建设集团有限责任公司与被告辽宁德裕隆酒店管理有限公司之间的建设工程施工合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定行使自己的权利，履行自己的义务，被告应当按照约定给付工程款。关于被告的反诉请求赔偿漏做项目工程损失。被告为原告出具的情况说明中已经明确书香门第通风空调项目已经完工百分之九十，双方的工程的价格为固定价格，书香门第的工程款为：2380000元×90%=2142000元，对未完成的10%工程的款项应予以扣除；关于未按合同约定及图纸施工的工程项目、承担修复费用及赔偿相应损失一节,合同约定了“保温材料的厚度、密度、燃烧性能、导热系数”的指数，原告应当按照合同约定全面履行自己的义务，按照合同的约定及设计要求予以施工，对已经安装的不符合合同设计要求的材料予以更换、维修。关于被告（反诉原告）的反诉损失情况，经鉴定所鉴定数额为1492608.67元。该损失应由原告（反诉被告）予以赔偿。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条（一）项、第一百零七条、第一百一十一条、第二百八十一条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）辽宁德裕隆酒店管理有限公司给付原告（反诉被告）沈阳辰宇建设集团有限责任公司工程款1738888元。二、原告（反诉被告）沈阳辰宇建设集团有限责任公司与本判决生效后给付被告（反诉原告）辽宁德裕隆酒店管理有限公司昌图书香门第小区二期1.2.5号楼更换、维修、重做、拆除损失款1492608.67元。上述一、二项冲抵后，被告（反诉原告）辽宁德裕隆酒店管理有限公司给付原告（反诉被告）沈阳辰宇建设集团有限责任公司246279.33元。上述两项于本判决生效后，30日内履行完毕。三、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）的其他反诉请求。如被告未能按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22592元，由被告（反诉原告）负担、反诉费18300元、鉴定费104700元由原告（反诉被告）负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交建设工程归档要求，证明原审中被上诉人提供了竣工图并非本案的实际竣工图。被上诉人质证认为不属于证据材料，至于图纸的问题反复论证，经过科学院公司鉴定对于图纸都已现场确定，有被上诉人签字，当时被上诉人称回去找一找，与图纸不符再与鉴定方联系。可见第一次庭审鉴定中心出具的回复意见。本院认为，证据是认定案件事实的依据，该材料不属证据。本院认为，上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司与被上诉人辽宁德裕隆酒店管理有限公司签订的建筑工程施工合同是双方真实的意思表示，依法应确认有效。双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务，被上诉人应当按照约定给付工程款。关于上诉人提出被上诉人未经竣工验收擅自使用，应承担全部的工程款的给付义务一节，上诉人沈阳辰宇建设集团有限公司于2018年1月提起诉讼，诉讼过程中，被上诉人辽宁德裕隆酒店管理有限公司申请法院委托鉴定机构对昌图书香门第小区二期1、2、5号楼保温材料作出的检验报告应视为被上诉人对书香门第小区的验收材料。且上诉人没有提供充分证据证明在辽宁省建设科学研究院有限责任公司作出检验报告之前被上诉人辽宁德裕隆酒店管理有限公司擅自使用书香门第的相关证据，上诉人主张被上诉人未经竣工验收擅自使用书香门第依据不足。依据2015年5月18日被上诉人出具的情况说明“书香门第通风空调项目工程已完工百分之九十”，故原审法院对书香门第的工程款中未完成的10%工程款项予以扣除并无不当。关于上诉人提出原审申请法院调取蓝海酒店的水费、电费等证据，该证据不属于法院应当调查收集的证据，且上诉人没有提供因客观原因不能自行收集的相关材料，原审没有调取该证据不属于程序违法。关于上诉人主张应当向上诉人支付逾期付款利息一节，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：…（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故利息应当从当事人起诉之日即2018年1月25日起计算。关于被上诉人的反诉部分，被上诉人反诉请求第二项是对施工项目进行修复，承担修复费用及赔偿相应损失。铁岭辽北工程造价咨询有限公司作出的司法鉴定意见书是保温材料拆除、更换及工期作出的鉴定，而并非是修复数额的鉴定，且没有充分证据证明该工程已无法修复，原审判决上诉人沈阳辰宇建设集团有限公司给付被上诉人拆除及恢复的鉴定金额1492608.67元依据不足。因被上诉人反诉部分没有损失、费用的具体数额，应视为被上诉人没有具体的反诉请求，对于反诉部分（包括鉴定费）应裁定驳回，被上诉人辽宁德裕隆酒店管理有限公司可另行主张权利。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持辽宁省昌图县人民法院（2019）辽1224民初3567号民事判决第三项，即驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求。二、撤销辽宁省昌图县人民法院（2019）辽1224民初3567号民事判决第二项，即原告（反诉被告）沈阳辰宇建设集团有限责任公司与本判决生效后给付被告（反诉原告）辽宁德裕隆酒店管理有限公司昌图书香门第小区二期1.2.5号楼更换、维修、重做、拆除损失款1492608.67元。上述一、二项冲抵后，被告（反诉原告）辽宁德裕隆酒店管理有限公司给付原告（反诉被告）沈阳辰宇建设集团有限责任公司246279.33元。上述两项于本判决生效后，30日内履行完毕。第四项即驳回被告（反诉原告）的其他反诉请求。三、变更辽宁省昌图县人民法院（2019）辽1224民初3567号民事判决第一项“被告（反诉原告）辽宁德裕隆酒店管理有限公司给付原告（反诉被告）沈阳辰宇建设集团有限责任公司工程款1738888元。”为“被上诉人辽宁德裕隆酒店管理有限公司给付上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司工程款1738888元及利息，利息以1738888元为基数，从2018年1月25日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。如果被上诉人未能按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22592元，由被上诉人负担19872元，由上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司负担2720元。二审案件受理费22592元，由上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司负担。一审反诉费18300元退给被上诉人辽宁德裕隆酒店管理有限公司。本判决为终审判决。审判长 陈 晶审判员 贾春红审判员 李雪莹二０二０年十二月十七日法官助理张颖书记员于浩