重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4992号上诉人（原审原告）：刘佳，男，1984年4月28日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：陈文莲，重庆市渝州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:邓洪祥，1981年6月28日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：袁晓波，重庆淼海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余金明，男，1971年9月13日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：袁晓波，重庆淼海律师事务所律师。上诉人刘佳因与被上诉人邓洪祥、余金明合伙协议纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初8060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘佳及其委托诉讼代理人陈文莲，被上诉人邓洪祥、余金明共同的委托诉讼代理人袁晓波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘佳上诉请求：撤销一审判决，改判邓洪祥、余金明支付刘佳合伙利润133938元；一、二审案件受理费由邓洪祥、余金明承担。事实和理由：一、一审法院审理时没有采信三方在场最终结算的依据，而是主观偏听邓洪祥、余金明在结算后制作的证据，加大管理费金额120000元重复纳入成本进行计算，导致判决认定事实错误。二、三方结算形成了成本总账经三方确认签字并明确了以前的所有单据全部作废，以此清单作为最终结算依据，而一审法院认定所谓多支付永固公司的建材款130000元，属于认定事实错误。三、一审法院认定刘佳及其母亲收到渝达建筑公司转款10万元应纳入利润进行分配，未纳入工程成本总账中，没有事实和法律依据。邓洪祥、余金明辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。刘佳向一审法院起诉请求：判令邓洪祥、余金明支付刘佳合伙利润133938元（不含已分得的利润303225元）。在一审审理过程中，刘佳将诉请金额变更为137163元。一审法院认定事实：2017年3月，刘佳（甲方）与余金明（乙方）、邓洪祥（丙方）就长寿经济开发区重庆望变电气（集团）股份有限公司公用管廊工程签订了合伙协议，该协议约定由刘佳负责协助渝达建筑公司完善签订本工程的施工总合同，承诺在本工程完工一个月内收回本工程80%的工程款；甲方出资伍万元，其余款项由乙方与丙方负责，甲方在本工程中占三分之一的股份，并与乙方、丙方共同承担本工程的风险，赢利与亏损和乙方、丙方共同承担；甲方不负责本工程的现场管理工作，甲方不得在工程中对施工现场进行指挥，甲方只负责业主方的协调与工程款的收回工作事宜；乙方、丙方负责本工程的除甲方出资外的一切款项直至本工程现场完工，丙方负责现场的一切管理工作，丙方每月须对本工程的投资款用项清单公开透明，以便甲方、乙方查看，并对款项出处进行说明；此协议经甲、乙、丙叁方签字后立即生效，并承担相关的法律责任。该协议有刘佳与余金明、邓洪祥三方签字，刘佳与余金明、邓洪祥对该合伙协议均无异议，均认可邓洪祥为合伙执行人。望变电气公司（发包人）与案外人渝达建筑公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，该合同约定的工程名称为长寿经开区20#地块望变电气公用管廊建设工程，工程内容为公用管廊长约1.3公里，包括桩基、承台、地梁、墩柱、钢结构、行架、安装等；合同总金额为625万元，本合同包干价以2017年1月18日发出的最终施工图电子图或蓝图所有施工内容，在施工期间不作任何材料、人工、机械等费用增减，如有设计更换和漏项计算部分按实结算；最终完工验收时间为2017年4月20日。该合同承包人处加盖有渝达建筑公司印章，委托代理人处有刘佳和邓洪祥的签字。该合同未注明合同签订时间，但各方当事人对该合同均无异议。2018年7月12日，作为建设方的望变电气公司（甲方）与施工方渝达建筑公司（乙方）签订了《长寿经开区望变公用管廊工程工程结算协议书》，达成该工程结算总包金额为8000000元（大写捌佰万元整），此结算总承包费用包含总承包所有费，甲、乙方双方不得再发其它任何费用及增减量费用；支付方式为：1.甲方在2018年7月13日之前，乙方开具建安全额增值税专用发票，甲方支付乙方200万元；2.甲方将在2018年8月15日前，将工程结算余款支付给乙方。该协议乙方渝达建筑公司授权委托人签字处有刘佳与邓洪祥的签字捺印。2018年11月15日，渝达建筑公司作为发包人（甲方）与承包人邓洪祥（乙方）签订了《重庆市长寿区渝达建筑工程有限公司建设工程管理输出项目个人全额承包合同》（对下简称个人承包合同），约定甲方将长寿经开区20#地块望变电气公用管廊建设工程承包给乙方（乙方派遣邓洪祥在该项目任项目执行经理职务）承担施工组织管理及实施的任务，承包人将对本工程项目承担自负盈亏的责任，履约过程中全部对外民事责任概由承包人独立承担；合同第六条约定管理费上交：乙方按工程结算造价（含建设单位供料）总额的2%（不含各种税费）向甲方上交利润；该合同第十条第二款工程资金具体支付方式：在甲方收到建设单位支付的每笔工程款后，首先扣收2%的利润，剩余98%在足额收取质量、安全保证金并扣除税费、该期建设单位供应材料费（或者材料基价）上交利润等乙方应承担的全部费用后由乙方按甲方的财务管理规定使用；第十一条第四款约定乙方承担的税费及其解缴：增值税及附加税费按实际缴纳，除增值税及附加税费外的各种税费按照工程结算造价（含建设单位供料）总额的1%扣取。该合同乙方处有邓洪祥的签字、捺印。刘佳与余金明、邓洪祥均认可该合同是因工程付款需要而在涉案工程项目结算后补签。涉案工程于2017年6月22日已经竣工验收。刘佳认可其已经分得涉案工程利润303225元，余金明、邓洪祥对此无异议，均认可各方分得利润303225元。2018年11月26日，邓洪祥与渝达建筑公司进行结算，在望变电管廊项目计算单上签有“属实”予以确认。该计算单上载明：开具工程款发票8000000元，收到工程款8000000元，个人划入公司851395.69元，公司划入材料商及个人8122381.34元，2017.8.31借渝达50万元利息82000元，销项税额7641277.77元，进项税额400718.53元，公司代缴增值税及附加税费407018.35元[（764127.77元-400718.53元）×1.12]，扣管理费及其他税费240000元(8000000元×0.03)，还应划给项目部-4元(8000000元+851395.69元-8122381.34元-82000元-407018.25元-240000元)。刘佳对渝达建筑公司扣除的管理费及税费金额不认可。2018年11月26日，望变电管廊项目开票明细中载明开票时间2017年5月17日至2018年10月8日期间，合计税额764127.77元，价税合计8000000元；同日，长寿经开区20#地块望电气公用管廊建设工程成本明细表中载明2017年5月17日至2018年12月6日期间的进项税合计400718.53元。邓洪祥均在渝达建筑公司提供的这两张表中签字确认。2018年10月8日，渝达建筑公司向重庆望变电气（集团）股份有限公司开具了两张重庆增值税专用发票，税额分别为90909.09元和45454.55元，与望变电管廊项目开票明细中载明的开票日期和税额一致。同时查明，2018年9月5日，刘佳与余金明、邓洪祥三方在《工程成本总账》上签字捺印确认，刘佳与余金明、邓洪祥三方均认可其签字，该成本总账中载明“已付款金额1083082元，未付款金额5765710.40元，合计6848792.40元；注：1.以前的所有单据全部作废，以此清单作为最终结算依据；2.此项目利润三方平均分配。”三方均认可当时结算的工程成本为6848792.40元。现刘佳与余金明、邓洪祥各方对该成本总账中载明的“永固建材供应商品砼结账未付款金额822545元、挂靠单位管理费（800万×1.5%）120000元、成本发票税金（800万×6.14%暂定）491200元（税金以实际发生金额据实计算）”这三项内容存在分歧，对于其余项目三方均无异议。余金明、邓洪祥当庭陈述管理费和税费的实际支付金额应以邓洪祥与渝达建筑公司之间的结算为准，在渝达建筑公司实际支付永固建材供应商品砼款项的金额比成本总账中多支出13万元。2018年9月5日，刘佳与邓洪祥签字确认了《望变电气公用管廊工程零星收入明细》，该明细载明：1.废钢材31500元（邓洪祥支付集体）；2.旧材料9000元（邓洪祥支付集体）；3.砼管5600元（刘佳支付集体）；4.业务费用退回30000元（邓洪祥支付集体）；5.刘佳借支款78000元（此款由刘佳支付邓洪祥）。总金额为154100元，刘佳与余金明、邓洪祥三方对该明细无异议；刘佳陈述该明细上载明的78000元系其向邓洪祥的私人借款，邓江祥予以认可，在双方算账时予以扣除。另查明，渝达建筑公司分别于2017年5月26日、2018年2月14日、2018年9月29日，通过网银转账向重庆国浩永固新型建材有限公司转款100000元、192545元、660000元，分别备注混凝土款、货款（水泥款）、材料款；合计转款金额952545元。2018年2月14日，渝达建筑公司通过网银转账分别向刘佳及其母亲李西芬转款10000元和90000元，备注均为个人劳务费。余金明、邓洪祥认为该100000元已经由渝达建筑公司支付，但没有在刘佳与余金明、邓洪祥三方的成本总账中体现，而刘佳陈述该100000元系刘佳合伙前期垫付款项，成本总账后面注明所有清单作废，此后没有产生任何费用。2017年3月19日，刘佳（甲方）与案外人傅显江（乙方）签订协议，该协议约定“就长寿经开区望变公司公用管廊工程合作施工，于2017年3月19日特订立以下退出协议，协议内容：1.乙方退出本项目施工工程，前期由乙方所投入的（包括钢筋、混凝土、预埋件、措施费用、水、电、租赁费用（集装箱、钢管、扣件）、人工工资等）一切费用共计52.641万元，同时一起支付给乙方5万元作为乙方所在期间工程管理劳务费，合计57.641万元。由乙方垫付缴纳的工程保险费用（具体金额见保单）乙方负责配合甲方更换被保险单位，甲方在协议签署后于2017年3月25日一并支付给乙方，作为工程开工乙方对前期工作的劳务费，另外于2017年5月30日付给乙方4万元作为合作利润，乙方不得以任何形式及理由再找甲方索要任何费用。”该协议有刘佳、傅显江两人的签字。余金明、邓洪祥认为该协议仅约束签约方，对余金明、邓洪祥无约束力。2017年10月12日，经开区望变管廊结算单上载明“邓洪祥应欠傅显江162335元大写（壹拾陆万贰仟叁佰叁拾伍元整）19800元=142535元-5000工伤=137535元，本次支付87535元，留50000元质保金”。该结算单上有邓洪祥、刘佳、傅显江的签字。刘佳认可余金明、邓洪祥参与的合伙涉案项目是从傅显江处转接，在余金明、邓洪祥接手合伙工程之前，已经和傅显江结算清楚，余金明、邓洪祥所称的5万元质保金并非成本，而余金明、邓洪祥均认为该5万元的质保金未列入成本总账，应为三个合伙人的负债。渝达建筑公司分别于2017年9月1日、2018年2月14日通过网银转账向傅显江转款350000元、87535元，分别备注个人劳务费（钢结构借款）、个人劳务费。一审法院认为，刘佳与余金明、邓洪祥所签订的合伙协议均系各方真实的意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，该合伙协议合法有效，各方当事人均应按照合同的约定履行各自相应的义务。刘佳对渝达建筑公司扣除的管理费、税费金额等款项存有异议，应当由三个合伙人共同向渝达建筑公司就结算事宜进行核对，以完成最终金额的确认。目前，涉案合伙项目已经竣工验收，邓洪祥作为合伙执行人与渝达建筑公司签订个人承包合同，以其名义对涉案工程进行施工，并与其进行工程款项的结算，该结算金额应作为三个合伙人对其合伙事务结算的依据。刘佳与余金明、邓洪祥三方的工程成本总账结算时间在邓洪祥与渝达建筑公司结算之前，成本总账中载明永固建材供应商品砼结账未付款金额822545元，而渝达建筑公司实际向重庆国浩永固新型建材有限公司转款金额为952545元，比刘佳与余金明、邓洪祥结算时多支付130000元（952545元-822545元）；邓洪祥与渝达建筑公司结算时，由渝达建筑公司扣除管理费240000元，比成本总账中的管理费120000元多支出120000元（240000元-120000元）；余金明、邓洪祥辩称多支付的永固建材款130000元款项和多扣除的120000元管理费用均未纳入三方结算成本之中，有事实依据，其辩称理由成立，一审法院予以认可。刘佳与余金明、邓洪祥三方在成本总账中明确约定税金以实际发生金额据实计算，而渝达建筑公司实际扣除的增值税及附加税费金额为407018.35元，比成本总账中的税费491200元，少支出84181.65元（491200元-407018.35元）；因此，少支出的税费应当作为利润进行分配。在刘佳与余金明、邓洪祥三方签字确认成本总账同日，刘佳与邓洪祥签字确认了《望变电气公用管廊工程零星收入明细》，扣除邓洪祥已认可78000元为刘佳借支款，仍有76100元（154100元-78000元）的收入未纳入三方结算也应予以分配。刘佳请求将少支出的税金84181.65元和零星收入76100元纳入利润分配，有事实和法律依据，一审法院予以支持。邓洪祥与渝达建筑公司最终结算时，望变电管廊项目计算单中载明公司代缴增值税及附加税费的计算公式、金额均与望变电管廊项目开票明细中载明税额7641277.77元和长寿经开区20#地块望电气公用管廊建设工程成本明细表中载明进项税合计400718.53元相一致，在2018年10月8日，渝达建筑公司向重庆望变电气（集团）股份有限公司开具的两张重庆增值税专用发票税额均与望变电管廊项目开票明细中载明的开票日期和税额一致，该两张发票所产生的税额应当包含在渝达建筑公司代扣之中，故余金明、邓洪祥辩称，该两张发票所产生的税额未纳入三方工程成本总账中结算的理由不能成立，一审法院不予采纳。三方在成本总账中约定税金以实际发生金额据实结算，故应当依据邓洪祥与渝达建筑公司的最终结算，以实际代缴增值税及附加税407018.35元作为涉案合伙工程的结算依据。对于余金明、邓洪祥从案外人傅显江处转接涉案合伙项目，在经开区望变管廊结算单上载明需给付的质保金5万元，该结算单的时间在刘佳与余金明、邓洪祥三方结算的成本总账之前，成本总账中明确注明“以前的所有单据全部作废，以此清单作为最终结算依据”，因此，余金明、邓洪祥辩称该5万元未纳入成本总账，与三方最终结算约定不一致，其认为该5万元应作为三方成本计算的理由不能成立，一审法院不予采纳。对于渝达建筑公司在2018年2月14日通过网银转账分别向刘佳及其母亲李西芬转款10000元和90000元，虽备注为个人劳务费，但该款项的支出并未体现在刘佳与余金明、邓洪祥三方结算的工程成本总账中，故该款项应予重新分配。刘佳陈述该款项系合伙前期垫付款项，但未提交证据予以证明，对其述称的理由不能成立，一审法院不予采纳。按照刘佳与余金明、邓洪祥在合伙协议和工程成本总账中均明确约定了“此项目利润三方平均分配”，且三方均认可当时结算的工程成本金额为6848792.40元，加上多支付的永固建材款130000元款项和渝达建筑公司多扣除的120000元管理费用，涉案工程的实际成本为7098792.40元（6848792.40元+130000元+120000元），涉案合伙工程收到渝达建筑公司支付的8000000元，加上实际上少支出的税金84181.65元和零星收入76100元，涉案合伙工程项目的实际利润为1061489.25元（8000000元-7098792.40元+76100元+84181.65元），刘佳与余金明、邓洪祥三人平均应分配利润为353829.75元。合伙人应得利润353829.75元，减去刘佳已经分得利润303225元，刘佳还应得利润50604.75元（353829.75元-303225元）。由于刘佳及其母亲收到渝达建筑公司支付的100000元未列入工程成本总账，该款项应当作为利润进行分配，故该款项刘佳与余金明、邓洪祥三合伙人还应平均分得33333.33元，因此，刘佳还应退回实际多分得利润16061.91元（50604.75元-33333.33元×2人）。综上，刘佳诉请余金明、邓洪祥除已分得合伙利润后，还应向其支付137163元的请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、第四十七条的规定，判决：驳回原告刘佳的诉讼请求。案件受理费2979元，减半收取1489.50元，由原告刘佳负担。二审中，上诉人刘佳向本院举示傅显江的中国建设银行银行卡交易明细清单一份、情况说明一份，证明邓洪祥虚增了材料款13万元，该13万元由渝达公司打给永固公司，永固公司再将13万打给傅显江；邓洪祥指示傅显江将13万元中的5万元作为傅显江曾经向邓洪祥缴纳的劳务保证金，余下的8万元直接支付到邓洪祥名下。证实邓洪祥之前收取傅显江的劳务保证金并没有计入合伙账目的收入账，退还保证金只是平账而已，实际这13万元经过账后就转移至了邓洪祥的私人账户。一审法院认定的由渝达公司转给永固公司多出的13万元不是材料款，不应当列为成本总账，一审认定事实错误。被上诉人邓洪祥、余金明质证认为，对以上证据的真实性无异议，但不属于新证据；这13万元实际是傅显江前期打给永固公司的保证金，我们与傅显江结算时，留了5万元，恰恰可以证明傅显江那5万元应当计入工程成本；其余8万元我方认可是转给了邓洪祥的。本院认为，邓洪祥、余金明对上述证据的真实性无异议，且该证据与本案基本事实相关，本院依法予以采信。本院二审查明：2018年10月8日，重庆国浩永固新型建材有限公司向傅显江转款130000元。2018年10月9日，傅显江向邓洪祥转款80000元。傅显江于2020年9月8日出具书面《情况说明》，载明：傅显江与永固公司之间没有债权债务关系，其于2018年10月8日收到永固公司的一笔转款130000元，邓洪祥打电话说该130000元只是过账，其中50000元作为退还傅显江的保证金，剩余80000元要求再支付给邓洪祥。傅显江于2018年10月9日按其指示将该80000元转至邓洪祥银行账户。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，第一，关于管理费问题。虽然刘佳与邓洪祥、余金明三方在之前的《工程成本总账》中确认的挂靠单位管理费为（800万×1.5%）120000元；但此后，邓洪祥与渝达建筑公司进行结算，实际扣管理费及其他税费240000元(8000000元×0.03)。邓洪祥系为执行合伙事务与挂靠单位进行的结算，该行为的后果应由三位合伙人共同承担。刘佳主张邓洪祥虚增管理费120000元，因其未提供充分证据加以证明，本院不予支持。故该管理费及其他税费240000元应纳入成本总账中计算。第二，关于向重庆国浩永固新型建材有限公司多支付的130000元。根据二审查明的事实，该130000元仅是一笔过账，并非支付该公司的建材款，故该130000元不应纳入成本总账中计算。对于其中包含的50000元保证金，余金明、邓洪祥是从傅显江处转接涉案合伙项目，在经开区望变管廊结算单上明确载明该质保金50000元系“邓洪祥应欠傅显江”的款项，故余金明、邓洪祥关于该50000元应作为三方成本总账计算的主张，本院不予支持。第三，关于刘佳及其母亲收到渝达建筑公司的转款100000元。该100000元转款系发生在刘佳与余金明、邓洪祥三方结算的成本总账之前，成本总账中明确注明“以前的所有单据全部作废，以此清单作为最终结算依据”，故该100000元不应纳入成本总账中计算。综上，涉案合伙工程项目的实际成本为6968792.40元（6848792.40元+120000元），涉实际利润为1191489.25元（8000000元-6968792.40元+76100元+84181.65元），刘佳与邓洪祥、余金明三人平均应分配利润为397163.08元。合伙人应得利润397163.08元，减去刘佳已经分得利润303225元，刘佳还应得利润93938.08元（397163.08元-303225元）。另外，涉案合伙项目工程款由邓洪祥实际收取，余金明作为合伙人之一亦有权分得相应利润，刘佳主张余金明与邓洪祥承担共同付款责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人刘佳的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实有误，本院基于二审新证据依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初8060号民事判决；二、邓洪祥于本判决生效之日起三日内支付刘佳合伙利润93938.08元；三、驳回刘佳的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2979元，减半收取计1489.50元，由邓洪祥负担1045.50元，由刘佳负担444元。二审案件受理费2978.80元，由邓洪祥负担2090.80元，由刘佳负担888元。本判决为终审判决。审 判 长 罗太平审 判 员 李 颖审 判 员 李菊霞二〇二〇年十二月四日法官助理 潘国伟书 记 员 王 娜