陕西省宝鸡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕03刑终295号 原公诉机关宝鸡市陈仓区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨绍岳，男，1995年2月26日出生于广东省陆丰市，公民身份证号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，居民，户籍地陆丰市，住陆丰市，2018年12月4日被抓获，同日因涉嫌犯非法经营罪被宝鸡市公安局陈仓分局刑事拘留，2019年1月8日被取保候审，2019年9月9日被逮捕，现羁押于宝鸡市陈仓区看守所。 辩护人杨喆，陕西秦川律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨绍远，男，1991年7月20日出生于广东省陆丰市，公民身份证号码XXXXXXXXXX********，汉族，高中文化，无业，户籍地陆丰市，住陆丰市，2018年12月4日被抓获，次日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2019年1月8日被取保候审，2019年9月9日被逮捕，现羁押于宝鸡市陈仓区看守所。 辩护人杨林周，陕西秦川律师事务所律师。 原审被告人杨绍鹏，男，1993年4月9日出生于广东省陆丰市，公民身份证号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，无业，住陆丰市，2018年12月4日被抓获，同日因涉嫌犯非法经营罪被宝鸡市公安局陈仓分局刑事拘留，2019年1月8日被取保候审，2019年9月9日被逮捕，现羁押于宝鸡市陈仓区看守所。 宝鸡市陈仓区人民法院审理宝鸡市陈仓区人民检察院指控原审被告人杨绍岳、杨绍远、杨绍鹏犯非法经营罪一案，于二0二0年九月一日作出（2020)陕0304刑初57号刑事判决。原审被告人杨绍岳、杨绍远不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原审判决认定：2016年1月至2018年11月，被告人杨绍岳在未取得烟草专卖经营许可证的情况下，从当地“六驿”市场购买“爱喜”、“白米兰”、“百乐”、“万宝路”、“爆竹”等走私香烟，使用余桂珍、杨立、唐永添等人的身份信息在淘宝网站注册一个名为“皇马商行”的店铺，以销售服装为由，通过QQ、微信等方式添加客户，与客户商谈、接单，客户通过支付宝将货款转账至“皇马商行”后，被告人杨绍岳将客户所需香烟打包，通过快递、物流运送。被告人杨绍远、杨绍鹏与杨绍岳系同胞兄弟。2017年7月至2018年4月，被告人杨绍远帮助杨绍岳负责将客户所需香烟打包，并交于快递公司进行运送；2018年6月至2018年11月，被告人杨绍鹏帮助杨绍岳与快递公司联系，解决包裹问题和香烟打包。2016年1月27日至2018年11月7日，被告人杨绍岳、杨绍远、杨绍鹏共同非法经营数额共计441.0684万元，其中被告人杨绍远从2017年7月20日至2018年4月4日期间，参与非法经营数额98.2289万元；被告人杨绍鹏从2018年8月26日至2018年11月7日期间，参与非法经营数额20.3072万元。其中：1、2016年11月至2017年11月，向陕西省凤翔县灵山景区人力资源部的贾云娟非法销售“爱喜”等香烟15881元。2、2017年8月至2017年11月，向陕西省宝鸡市陈仓区XX镇西大街张永红非法销售“爱喜”、“白米兰”牌等香烟2025元。3、2016年8月6日至2017年7月14日，向陕西省西安市莲湖区XX路XX号XX号楼XX单元XX号孙伟非法销售“百乐”牌香烟2876元。4、2017年4月11日至2017年9月24日，向陕西省西安市新城区XX路XX号院刘凯非法销售“万宝路”、“爱喜”牌等香烟3325元。5、2016年3月3日至2017年5月29日，向陕西省西安市新城区XX园XX路XX号院陈真非法销售“爱喜”牌等香烟5074元。6、2016年4月23日至2018年3月6日，向陕西省咸阳市秦都区XX镇XX村XX组冯敏杰非法销售“爱喜”牌香烟7228元。7、2016年2月25日至2017年2月16日，向陕西省西安市雁塔区李某某非法销售“百乐”牌等香烟3521元。8、2016年4月22日至2018年9月17日，向陕西省延安市宝塔山街道新区XX号院贺文杰非法销售“爱喜”、南洋“红双喜”牌等香烟14598元。9、2016年4月6日至2018年10月19日，向吉林省长春市XX园区娄岩非法销售“爆竹”、“爱喜”牌等香烟76000元。10、2016年2月26日至2016年11月1日，向吉林省长春市XX街道王威非法销售香烟3170元。11、2016年2月26日至2017年8月9日，向吉林省延吉市XX区新星宇和悦胡楠非法销售“爱喜”、“爆竹”牌等香烟127770元。12、2016年3月9日至2018年1月15日，向吉林省延吉市XX街XX委XX组任学斌非法销售“520”牌香烟8784元。13、2016年2月29日至2017年8月2日，向内蒙古呼伦贝尔市满洲里市XX路XX号楼王岩非法销售“爱喜”牌香烟109999元。14、2016年2月24日至2018年11月1日，向内蒙古呼伦贝尔市满洲里市XX路陈国龙非法销售“爱喜”牌香烟118308元。 同时查明，2018年12月4日，被告人杨绍岳、杨绍远、杨绍鹏因涉嫌犯非法经营罪被宝鸡市公安局陈仓分局民警在广东省陆丰市XX镇XX村家中抓获。同日被告人杨绍岳、杨绍鹏被刑事拘留。12月5日，对被告人杨绍远依法刑事拘留。2019年1月8日，被告人杨绍岳、杨绍远、杨绍鹏被取保候审。2019年9月9日，被告人杨绍岳、杨绍远、杨绍鹏被执行逮捕。 据以上事实和相关证据，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第一条第五款，第三条第二款第（一）项，第四条之规定，以被告人杨绍岳犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金十四万元；被告人杨绍远犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四万元；被告人杨绍鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金二万元；公安机关扣押的笔记本电脑一台、打印机一台、手机三部、香烟六盒、笔记本三册及快递单若干依法没收存作案证。 杨绍岳上诉提出，原审判决认定其非法经营数额为441.0684万元系事实不清，证据不足，认定错误，应当以查实的14起犯罪事实认定其非法经营的数额，另原审对其量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人提出与其相同的辩护意见，并提出原判对其判处罚金过高，其能如实供述，认罪悔罪，主观恶性较小，原判对其量刑过重。 杨绍远上诉提出，原审判决认定其参与非法经营数额事实不清，证据不足，量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人提出与其相同的辩护意见，并提出原判对其主刑和附加刑量刑过重，请求对其从轻处罚。 经审理查明，原审判决认定被告人杨绍岳伙同被告人杨绍远、杨绍鹏犯非法经营罪的犯罪事实清楚，有案件移送函、抓破经过、立案决定书、广东省陆丰市烟草专卖局证明、调取证据通知书、接受证据材料清单、电子证据检查工作记录、情况说明、皇马商行登录地址、淘宝店交易记录、检查笔录、证据先行登记保存书及批准书、调查终结报告、涉案烟草专卖核价表、扣押清单、返还清单、快递单及指认照片、视频资料光盘、手机微信交易截图、证人杨某某、贾云娟、张永红、孙伟、刘凯、陈真、冯敏杰、证人李某某、贺文杰、娄岩、王威、胡楠、任学斌、王岩、陈国龙等人证言、户籍证明、上诉人杨绍岳、杨绍远供述、原审被告人杨绍鹏供述等证据在卷证实。上述证据来源合法，内容客观真实，并能相互印证，且经原审法院当庭举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人杨绍岳伙同上诉人杨绍远、原审被告人杨绍鹏违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖部门许可，通过淘宝店铺以销售服装为掩饰，非法经营烟草专卖，三人行为均构成非法经营罪，原公诉机关指控罪名成立。对于上诉人杨绍岳及杨绍远提出原审判决认定其非法经营数额事实不清的上诉理由及辩护人相关辩护意见，经查，原审判决依据上诉人杨绍岳所经营淘宝店交易记录、淘宝交易记录明细、情况说明、上诉人杨绍岳、杨绍远供述及原审被告人杨绍鹏供述及相关证人证言等证据综合认定本案杨绍岳、杨绍远非法经营的数额符合客观实际，并无不当，二上诉人所提此节上诉理由及相关辩护意见无相关证据予以印证，不能成立，本院不予采纳。对于上诉人杨绍岳及杨绍远提出原审判决对其量刑过重的上诉理由及辩护人辩护意见，经查，本案上诉人杨绍岳、杨绍远在实施非法经营的共同犯罪中，上诉人杨绍岳负责通过淘宝网站联系客户销售卷烟，是主犯，上诉人杨绍远主要按照杨绍岳安排将卷烟通过快递方式发给购买人，是从犯，可对其从轻或减轻处罚。原审判决依据二上诉人在共同犯罪中的地位作用以及犯罪的数额、性质及到案后的表现等情节，对二上诉人已作适当判处，量刑并无不当。故此节上诉理由及相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  吕 梁 审 判 员  龚培静 审 判 员  卫广瑞 二〇二〇年十二月四日 法官助理  李 智 书 记 员  麻舒静