文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘04刑终546号原公诉机关衡阳市蒸湘区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘铁良，男,1976年6月14日生,汉族,大学文化,经商，住湖南省衡阳市珠晖区。2019年4月7日因本案被广州铁路公安处民警抓获，临时羁押在当地看守所。2019年4月9日因涉嫌犯诈骗罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2019年5月8日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。辩护人刘薇，湖南弘一（衡阳）律师事务所律师。辩护人唐唯佳，湖南弘一（衡阳）律师事务所实习律师。衡阳市蒸湘区人民法院审理衡阳市蒸湘区人民检察院起诉指控被告人刘铁良犯诈骗罪一案，于2020年8月25日作出（2019）湘0408刑初303号刑事判决。原审被告人刘铁良不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经调阅案卷，讯问上诉人刘铁良，听取其辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审查明，2006年5月16日，张家港市金桥塑胶有限公司（以下简称金桥公司）与衡阳市××签订《塑胶运动场施工合同》，约定由金桥公司以包工包料方式承建衡阳市××塑胶运动场基础和面层工程。同日，金桥公司将该工程中的基础土建工程分包给被告人刘铁良（被告人刘铁良以衡阳市珠晖新时代装饰工程设备总汇的名义签约和领取工程款）。2007年12月8日，上述工程竣工验收完毕。金桥公司足额支付了被告人刘铁良所分包的基础土建工程款。金桥公司随后通过民事诉讼的方式收取了衡阳市××的全部应付工程款。在上述民事诉讼过程中，衡阳市××答辩称该校之前根据刘铁良和李某提供的两份金桥公司付款委托书分别向被告人刘铁良的衡阳市珠晖新时代装饰工程设备总汇支付了工程款10万元、向李某支付了工程款80万元，并向法院提交了两份付款委托书和共计90万元的付款凭证，但金桥公司否认曾经出具过上述付款委托书。经衡阳市中级人民法院委托司法鉴定，湖南大学司法鉴定中心于2014年9月29日作出湖大司鉴中心［2014］文鉴字第237号司法鉴定意见书，认定该二份付款委托书上金桥公司的盖章并非金桥公司持有的印章盖印形成。经过本院一审、衡阳市中级人民法院二审程序，最终认定上述90万元不应计入衡阳市××已付工程款金额。2015年1月27日，本院向衡阳市公安局蒸湘分局去函称，在办理张家港市金桥塑胶公司诉衡阳市××、衡阳市××建设工程施工合同纠纷一案中，发现存在涉嫌伪造张家港市金桥塑胶有限公司公章的情况，要求公安机关依法查处。接到函告后，公安机关于2015年3月30日开始立案侦查。2016年5月20日，李某将被告人刘铁良筹集的50万元退还了衡阳市××（李某系接受被告人刘铁良请托向衡阳市××收取工程款，其所持金桥公司付款委托书系被告人刘铁良向其提供，收取的工程款80万元亦全部支付给了被告人刘铁良）。余下的40万元，被告人刘铁良至今没有退还。另查明，2005年11月19日，金桥公司与刘铁良签订《合作协议书》，约定由被告人刘铁良负责衡阳市第八中学塑胶工程的业务洽谈、合同签订准备工作等工作，金桥公司支付被告人刘铁良10%的业务费。经过被告人刘铁良参与前期运作与协调，2006年1月10日，金桥公司如愿中标衡阳市第八中学运动场改造工程，该工程最终结算工程款为6351365.21元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1．法律文书，包括报警案件登记表、受案登记表、受案回执、立案决定书、拘留证、逮捕证、起诉意见书、抓获经过、犯罪嫌疑人归案情况说明、羁押证明、补充侦查决定书。证明本案刑事立案、被告人被抓获经过以及被采取强制措施情况、被告人的身份信息、本案补充侦查等事实。2．委托书、收条、网上银行电子回单、现金付出凭证、建筑发票委托付款申请书、特种转账借方凭证、发票。证明衡阳市××根据刘铁良提供的虚假委托书付给刘铁良和李某工程款共计90万元的事实。3.湖南省衡阳市蒸湘区人民法院函、（2015）衡中法民一终字第360号民事判决书、刑事控告状、关于刘铁良骗取一中工程款一案追赃催促函。证明法院在审理金桥公司与衡阳市××、衡阳市船山实验中学建设工程施工合同纠纷一案中通过鉴定程序发现有伪造金桥公司印章的涉嫌犯罪行为并函告公安机关的事实，以及衡阳市××报案和函请公安机关尽快破案并追回赃款的事实。4.收条。证明衡阳市××法律顾问莫某收到刘铁良退缴违法所得50万元的事实。5.塑胶运动场施工合同、检验报告、委托书、承诺书、费用报销单、任职证明、张家港社会保险个人缴费基数表、衡阳市船山实验中学塑胶运动场基础分包施工合同、银行付款凭证、被告人刘铁良出具的借支工程款借据。证明金桥公司将其承包的衡阳市船山实验中学塑胶运动场项目中的土建工程分包给被告人刘铁良施工，应付被告人刘铁良的工程款已足额支付。6．合作协议书。证明被告人刘铁良与金桥公司就衡阳市第八中学塑胶运动场工程签订协议，约定由被告人刘铁良负责合同洽谈、合同签订准备工作等工作，金桥公司付给刘铁良10%的业务费等内容。7．衡阳市第八中学塑胶运动场工程合同及结算资料。证明金桥公司最终中标该项目，以及该工程的工程款结算情况。8．证人李某的证言。证实被告人刘铁良通过朋友认识李某后，委托李某向衡阳市××收取工程款，并向李某提供了金桥公司的委托书，刘铁良自己也写了委托书给李某，因李某与衡阳市××校长的关系比较好，最终帮刘铁良收到了80万元的工程款，证人还听说刘铁良自己找人收了工程款10万元。案发之后，李某向刘铁良提出唯一的办法是退款给衡阳市××，刘铁良便于2016年5月20日筹到50万元，证人与刘铁良一起送到衡阳市××法律顾问莫某手中，莫某出具了收条给证人。9.证人郭某的证言以及任职证明、社保缴费证明。证人系金桥公司聘任的副总经理及湖南办事处主任，证人证言证实郭某没有邮寄过任何东西给刘铁良，2014年金桥公司要求衡阳市××付款时被告知款项已经支付，经查账发现衡阳市××根据委托书付给了刘铁良，后经鉴定该委托书上的公章是假的。金桥公司在2006年将衡阳市船山实验中学塑胶运动场的基础土建工程分包给了刘铁良（刘铁良以衡阳市珠晖新时代装饰工程设备总汇的名义），该工程款已经全部支付给刘铁良。另证实郭某就衡阳市第八中学塑胶跑道工程项目请刘铁良帮忙，刘铁良确实做了一些工作，包括招标前的准备工作及工程预算等，最后该工程被金桥公司中标，当时金桥公司想把基础土建工程交由刘铁良承建，但刘铁良没有资质，后来刘铁良就找到衡阳市一家有资质的公司来做，这个公司老板叫何某，刘铁良就将该工程转让给何某，何某支付35万元转让费给刘铁良，其听刘铁良说过何某的转让费已经全部支付给他，项目可以由何某做了。10.证人何某证言。证实刘铁良当时是金桥公司在衡阳地区的业务员，为金桥公司中标衡阳市第八中学塑胶跑道工程花费了一些招标费和业务费，但刘铁良不懂塑胶跑道的承建，金桥公司便让何某来做，但要求何某支付35万元的中标费和业务费给刘铁良，后何某凑齐了35万元现金支付给了刘铁良，没有要刘铁良写收据。11.被害单位法律顾问莫某的陈述、被害单位负责人李仲辉的陈述。证实被告人刘铁良通过提供盖有虚假公章的金桥公司付款委托书的方式，从衡阳市××领走工程款共计90万元，案发后已退还50万元的事实。12.湖南大学司法鉴定中心司法鉴定意见书。证实经鉴定，刘铁良提供给衡阳市××要求付款的两份委托书中的金桥公司公章均系伪造。13.被告人刘铁良的供述与辩解。其供述2009年1月16日，郭某寄了一份委托书给他，他便持委托书找到衡阳市××校长，后来衡阳市××支付了10万元工程款，之后便不再付钱。2012年9月，因李某与衡阳市××的领导关系比较好，他便找李某帮忙向衡阳市××收款，并由郭某再次寄了一份委托书过来，随后衡阳市××向李某支付了70多万元工程款（具体数额记不清楚了）。后衡阳市××认为他是诈骗，但因为他与金桥公司还因衡阳市第八中学塑胶跑道工程项目有义务往来，金桥公司应就该工程支付10%的业务费约60万元左右给他，但其只收到郭某5万元和何某支付的10几万元（后改变供述为10万元），所以他就只退还衡阳市××50万元。原审法院认为，被告人刘铁良以非法占有为目的，采取提供虚假付款委托书的方式骗取他人工程款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。衡阳市蒸湘区人民检察院指控被告人刘铁良犯诈骗罪的事实基本清楚，定性准确，证据确实、充分，其指控的罪名成立。公诉机关指控被告人刘铁良诈骗犯罪数额特别巨大，证据不足，结合辩方提出的辩护意见做如下评判。被告人刘铁良辩解其与金桥公司有债务关系，金桥公司欠其60多万元。辩护人刘薇提出目前证据不能证明金桥公司与被告人是否结清了债务关系，不能证明被告人主观上有非法占有的目的。本院认为，本院就此问题建议补充侦查后，公诉机关补充提供了金桥公司与衡阳市第八中学就塑胶运动场工程项目所签订合同、结算资料等证据，并进一步向证人郭某、何某以及被告人刘铁良进行了核实，目前现有证据可以认定被告人刘铁良对于金桥公司中标衡阳市第八中学塑胶运动场改造工程的确付出过劳务和开支，按照金桥公司与被告人刘铁良所签订《合作协议书》约定的内容来看，金桥公司应付给被告人刘铁良10%的“业务费”，而金桥公司与衡阳市第八中学就上述工程的结算款为6351365.21元，则被告人刘铁良有可能对金桥公司享有635136元的债权（即双方合同约定的10%业务费）。至于已付款，证人郭某、何某虽提出当时何某与被告人刘铁良已协商好由何某支付被告人刘铁良35万元且已实际支付，但证人郭某与此事有利害关系，且对此事只是听说而来，证人何某作为付款人未能提供付款凭证或被告人刘铁良的收款凭证，而被告人刘铁良仅认可金桥公司向其支付了5万元，何某向其支付了10万元。根据有利于被告人的原则，目前不能排除金桥公司尚欠被告人刘铁良485136元的可能（635136元-100000元-50000元＝485136元），即被告人刘铁良当时有可能是希望通过冒领金桥公司对衡阳市××的应收账款来冲抵金桥公司对其应付业务费，相应在本案中认定被告人刘铁良对该部分金额具有非法占有目的的证据没有达到确实充分的证明标准，本院对上述485136元予以核减，即认定被告人刘铁良诈骗犯罪金额为414864元（900000元-485136元＝414864元），属于数额巨大，尚未达到数额特别巨大的认定标准。被告人刘铁良案发后主动向被害单位退还部分违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人刘铁良及其辩护人刘薇的其他辩护意见或与事实不符，或于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决：一、被告人刘铁良犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元；二、继续追缴被告人刘铁良的违法所得，并责令被告人刘铁良退赔被害单位衡阳市××400000元。原审被告人刘铁良不服，提出上诉，其理由：1、原审查明的事实不清，上诉人无诈骗的主观故意和行为。上诉人与张家港市金桥公司有合法的债权债务关系，其占有财物系为抵销债权，不具有非法占有的目的。2、张家港市金桥公司尚欠上诉人485136元，原审认定上诉人诈骗414864元，上诉人连应得的合同款都没有拿回，不存在诈骗，而是民事纠纷。上诉人刘铁良的辩护人除认同上诉人的意见外，还提出认定上诉人伪造委托书的证据不足，应当疑罪从无。本院认为，上诉人刘铁良以非法占有为目的，采取提供虚假付款委托书的方式骗取他人工程款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人刘铁良上诉提出“上诉人无诈骗的主观故意和行为。上诉人与张家港市金桥公司有合法的债权债务关系，其占有财物系为抵销债权，不具有非法占有的目的”。经查，上诉人在张家港市金桥公司承建的衡阳市一中塑胶运动场工程中承担了基础分包施工，该分包工程已结算支付完毕，上诉人称双方尚有其他工程债务关系，但未提供确实证据，亦未通过其他途径主张权利，其用虚假的付款委托书从衡阳市一中骗取款项据为己有，存在非法占有主观故意和行为，构成诈骗罪，故上诉人此项上诉理由不能成立；关于上诉人提出的张家港市金桥公司其他项目尚欠其合同款，原审已将诈骗数额据实作了核减，依据充分；上诉人刘铁良的辩护人认为伪造委托书的证据不足。原审依据物证鉴定、证人证言、收付款情况、生效裁判文书等证据作出的认定符合本案事实。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李星耀审 判 员 苏 南审 判 员 梁晓亮二〇二〇年十二月四日法官助理 曾丽丽书 记 员 龙 丹             校对责任人：李星耀                 打印责任人：龙丹      附：本案适用的法律条款如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定的事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；