江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1583号上诉人（原审被告、反诉原告）：无锡幸福基业房地产开发有限公司，住所地无锡市南湖大道****。法定代表人：孟惊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李炎，北京市竞天公诚（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪令钦，北京市竞天公诚（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：韩春雷，男，1989年4月4日生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：杜峥，江苏法舟（上海）律师事务所律师。上诉人无锡幸福基业房地产开发有限公司（以下简称幸福公司）因与被上诉人韩春雷合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2018）苏0213民初10405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。幸福公司上诉请求：撤销原判，改判驳回韩春雷的诉讼请求和支持幸福公司的反诉请求。事实和理由：1．虽幸福公司未在合同上盖章，但韩春雷已经按约支付部分房款，幸福公司也接受该部分房款，因此双方之间的商品房买卖合同及补充协议均已成立。依法成立的合同，自成立时生效。案涉商品房买卖合同已签订并实际履行，合同不存在无效或可撤销情形，无论是基于法律规定还是维护市场交易安全，案涉商品房买卖合同均应认定为成立并生效。2．合同中约定“本合同自双方签字或盖章之日起生效”，是对合同法第32条的引述，属于法定生效条件，不应认定为合同法第45条规定的“附生效条件”中的特定条件。3．幸福公司行使合同解除权依据的是双方之间商品房买卖合同的约定，一审法院一方面据此认定合同解除，另一方面又不按合同约定支持幸福公司要求韩春雷承担违约责任的反诉请求，其内在逻辑相互矛盾。韩春雷未在合同约定的期限内支付房款，无论是按照合同约定还是法律规定，其均应承担违约责任，一审法院判决幸福公司返还已付款于法无据。4．一审法院对30套合同进行了证据保全，但仅仅查封了其中一套合同，未对全部30套合同的真实盖章情况予以查明，仅依据一套合同未盖章认定30套合同均未盖章从而不生效，属于认定事实不清。韩春雷二审辩称：1．双方约定“本合同自双方签字或盖章之日起生效”，系附生效条件的合同，因幸福公司未在合同上签字盖章，故涉案合同未生效，不能约束韩春雷。2．双方之间系包销合同关系，签订商品房买卖合同的目的是为了框定包销范围，而非真实的买卖房屋。在合同履行过程中，韩春雷销售团队在销售现场将每一套成交的商品房逐一取出韩春雷单方签字的商品房买卖合同，由幸福公司与买受人另行签订商品房买卖合同，双方还签订了补充协议约定更名程序。至于10%的首付款，其实是包销合作保证金。3．韩春雷完成了大部分的销售任务，而幸福公司出于内部瓜分低价房源的私利需要，强行终止包销合作，快速低价销售，导致出现双方合作破裂的局面。4．一审法院在进行证据保全时，幸福公司欺骗法院故意篡改证据，导致无法确定30套合同中有多少是没有盖章的，因此产生的法律责任应由幸福公司承担。韩春雷向一审法院起诉请求：幸福公司返还韩春雷已付款5431244元。事实和理由：2017年12月，韩春雷和幸福公司口头约定由韩春雷向幸福公司支付101套商铺总价款10%的首付款，取得该些商铺的独家居间销售权，韩春雷可在房屋备案价基础上加价作为销售成本及居间费用，韩春雷销售成功后，引导客户按备案价格与幸福公司签订备案合同并交纳房款，韩春雷不能完成销售的，已付款项无息退回。实际履行中，韩春雷签订了认购协议、商品房买卖合同及补充协议、告知书、承诺书等一系列销售文件共101套，但幸福公司均未盖章。韩春雷向幸福公司交纳了101套商铺总价款10%的首付款计12482844元，但仅完成销售71套，未完成销售30套，未完成部分对应的首付款为5431244元。韩春雷要求幸福公司返还首付款未成，遂起诉。幸福公司一审辩称：韩春雷诉称双方达成委托销售合同不是事实，依据双方签订的协议，双方间系商品房销售合同关系，韩春雷依约向幸福公司支付101套商铺10%的首付款12482844元。因韩春雷未能依约支付剩余30套商铺的价款，幸福公司已解除买卖关系并依约将韩春雷支付的首付款抵作违约金，请求驳回韩春雷的诉讼请求。幸福公司另反诉称，因韩春雷的上述违约事实，韩春雷应依约承担价款20%的违约金，扣除韩春雷已支付的10%首付款，韩春雷还应支付违约金5431244元。遂提起反诉请求，要求判令韩春雷支付违约金5431244元。韩春雷一审反诉辩称：1．双方间系委托销售关系而非商品房买卖关系；2．双方间的商品房买卖合同及补充协议因幸福公司未盖章且未实际履行而不成立；3．商品房买卖合同及补充协议即使因实际履行而依法成立，也未达成合同中约定的“本合同自双方签字或盖章之日起生效”的生效条件，故该合同不生效，幸福公司无权据此要求韩春雷承担违约责任。一审法院认定事实：韩春雷和幸福公司就101套商铺签订了告知书、承诺书和认购协议。认购协议除载明出卖人为幸福公司，买受人为韩春雷及商铺号、单价、面积、价款外，还载明韩春雷应于本协议签署之日起7日内签署买卖合同并交纳首付款，逾期3日视为自愿放弃认购等。韩春雷就该101套商铺还逐套在幸福公司提供的商品房买卖合同（现售）示范文本上签字盖章，合同均载明出卖人为幸福公司，买受人为韩春雷及商铺号、单价、面积、价款，价款分3期支付，第1期为2017年12月30日前付10%，第2期为2018年5月31日前付40%，第3期为2018年7月31日前付50%，逾期超过60日，幸福公司有权解除买卖合同，韩春雷应支付商品房总价款20%的违约金，合同还载明“本合同自双方签字或盖章之日起生效”，合同附件的补充协议亦载明“本协议自出卖人盖章、买受人签字或盖章之日起生效”。韩春雷另在补充协议上签名盖章，补充协议约定更名期限为自签署草签合同起至草签合同约定的房屋交付期限届满之日的2个月前止。其他约定：1.如在草签合同签订后因政府政策或个人资质等原因，韩春雷已具备网签条件的，更名截止时间调整为符合网签条件之日起3个月内，如到期未办理更名，韩春雷应于更名截止期限届满之日起1周内配合幸福公司完成合同网签及按揭手续办理等相关购房事宜；2.如更名有效期内韩春雷不办理，或无法完成更名，且更名截止期限届满时因政府政策或个人资质等原因韩春雷仍不具备合同网签条件的，幸福公司有权解除草签合同，韩春雷已付购房款无息退款。该补充协议亦载明“本协议自出卖人盖章、买受人签字或盖章之日起生效”。后韩春雷依约向幸福公司交纳了101套商铺价款各10%的首付款总计12482844元，并委托上海罄铺网络科技有限公司（以下简称为罄铺公司）销售，罄铺公司完成销售71套，未完成销售30套，未完成部分对应的首付款为5431244元。2018年5月24日，幸福公司向韩春雷发出告知函，载明：现距离第二期购房款付款期限仅剩1周左右，为避免你方逾期导致违约，特此提醒，另外，除更名客户外，请将全部剩余未更名房源的补款一次性统一支付幸福公司，不接受部分房源补款。2018年8月6日，幸福公司就剩余30套商铺向韩春雷发出关于解除商品房买卖合同的通知，载明：因韩春雷逾期付款已达66日，自本通知发出之日起，双方间签署的合同解除，违约金已从购房款中扣除等。同年10月，幸福公司再次向韩春雷发出律师函，内容与告知函大致相同。一审中，韩春雷向法院申请对本案所涉剩余30套商铺的商品房买卖合同、补充协议、认购协议、承诺书、告知书进行证据保全，法院在实施证据保全过程中，幸福公司在上述相关待保全材料上实施加盖公章的行为，法院遂扣押了其中1套399-25号商铺的商品房买卖合同、补充协议、认购协议、承诺书、告知书复印件，在该商铺的商品房买卖合同、补充协议中仅有韩春雷的签名及盖章，幸福公司未加盖任何印鉴。一审法院认为：1．就本案中双方所争议的30套商铺相关联的合同、协议，法院在依据韩春雷的申请采取证据保全时，因幸福公司未能如实提供且故意篡改证据，因此产生的法律责任由幸福公司承担，故法院认定幸福公司未能在上述商品房买卖合同、补充协议上盖章确认，即并未对韩春雷的要约予以承诺。虽然幸福公司未对韩春雷的要约予以承诺，但韩春雷已向幸福公司交付了10%的款项，幸福公司亦将合同所涉101套商铺交由韩春雷处置，韩春雷亦予接受并委托罄铺公司销售，依据我国合同法第37条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，双方间的商品房买卖合同、补充协议均已成立。2．关于合同性质问题。幸福公司主张双方间系商品房买卖关系，符合合同文义。韩春雷主张系委托销售即包销关系，其理由之一为电话录音中幸福公司销售负责人朱丽雅对包销关系予以确认，但法院在该录音中未能发现朱丽雅明确认可双方间系包销关系的内容；理由之二为幸福公司于2018年5月24日发给韩春雷的告知函中要求韩春雷支付第2期购房款的时间为2018年5月31日，与双方买卖合同附件补充协议约定的2018年4月30日不同，但补充协议约定的第2期付款时间亦为2018年5月31日前；理由之三为告知函中幸福公司要求韩春雷将未付款项一次性全部付清，不接受部分房源的价款，如双方确系商品房买卖关系，基于双方当事人就101套商铺逐套签订了买卖合同，幸福公司无权对韩春雷就部分商铺支付房款予以拒绝。对此，幸福公司解释为因韩春雷系团购，故幸福公司不接受部分商铺的价款。法院认为，幸福公司虽然提出不接受韩春雷对部分商铺付款的要求，但该要求是否符合合同约定与能否证明双方间除合同外是否另有约定并非同一回事，即不能因幸福公司提出此要求即能证明双方间另有包销关系。综上，法院认定本案所涉合同系商品房销售合同，并非包销合同。3．双方所签订的有关更名的补充协议其他约定中的第2条系针对因韩春雷在更名截止期限届满时因政府政策或个人资质等原因仍不具备合同网签条件时，幸福公司解除草签合同后已付购房款的处理，本案系幸福公司基于韩春雷逾期支付第2期购房款而解除合同导致的已付购房款的处理，故本案不能依补充协议处理双方间的争议。4．双方间的商品房买卖合同成立，幸福公司于2018年8月向韩春雷提出解除合同，韩春雷未在合理期限内提出异议，法院确认双方间的合同解除。但双方在合同中明确约定了该合同的生效条件为“本合同自双方签字或盖章之日起生效”“本协议自出卖人盖章、买受人签字或盖章之日起生效”，幸福公司至合同解除时仍未在上述合同、补充协议上盖章，上述合同、补充协议不发生法律效力，幸福公司依据上述合同、补充协议要求韩春雷承担违约责任没有法律依据，法院不予支持。韩春雷已支付的购房款，幸福公司应予返还。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第九十七条之规定，判决：一、幸福公司于判决生效之日起10日内返还韩春雷5431244元；二、驳回幸福公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费49819元、保全费50元、反诉案件受理费24909元，合计74778元，由幸福公司负担，于判决生效之日起十日内直接支付给韩春雷。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。二审中，幸福公司为证明其损失，提供以下证据：1．商品房买卖合同26套及相应付款凭证、房款发票，证明在韩春雷未能销售的30套房屋中，幸福公司委托其他主体销售了26套，仍有4套未售，已售的26套房屋价格为35027391元，而幸福公司与韩春雷签订的30套房屋价格为54312440元，幸福公司存在差价损失19285049元。2．幸福公司2018年、2019年年度报告，证明幸福公司的平均融资成本约为12%，因韩春雷未能如约销售剩余30套房屋，导致幸福公司未能按期回款，产生额外的利息损失。韩春雷质证认为：1．对商品房买卖合同及付款凭证、房款发票的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议。幸福公司并无证据证明其中26套房屋系委托其他主体销售，而剩余未销售的4套房屋系因本身户型结构复杂不易销售，并非因韩春雷原因未能销售；相关房屋成交价由幸福公司与买受人合意确定，并不受韩春雷签订合同价格的影响，幸福公司出于私利强行收回房屋，快速低价销售，不存在所谓的差价损失。2．对年度报告的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，仅能证明幸福公司2018年、2019年运营情况，与本案无关。本案二审的争议焦点为：一、涉案合同的性质应如何认定；二、合同是否成立并生效；三、韩春雷是否违约，如是，应如何承担违约责任。本院认为：关于争议焦点一，幸福公司与韩春雷之间系包销合同关系。虽然双方签订的是商品房销售合同，但双方还签订了补充协议，补充协议约定了更名权限及行使期限。根据双方陈述，合同实际履行过程中，韩春雷方的销售人员全程在场，如与购买人达成买卖合意，则由购买人直接与幸福公司签订商品房买卖合同。同时，根据幸福公司2018年5月24日向韩春雷所发告知函，幸福公司要求韩春雷一次性补款，不接受部分房源补款。上述情形均符合包销的特点。幸福公司与韩春雷签订的101套商品房销售合同及补充协议等文件应作为一个整体看待，并共同构成双方之间有关包销合同关系的权利义务安排。关于争议焦点二，双方之间的合同成立并生效，双方均应按约履行各自的义务。根据我国合同法第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。首先，该条的本意是一方未在合同上签字、盖章说明其没有达成和履行合同的意思表示，此时如签字、盖章一方已经履行主要义务，未签字、盖章一方不得以未签字、盖章为由主张合同未成立。本案的情况是签字、盖章的一方即韩春雷要求确认合同未成立，而未签字、盖章的一方即幸福公司对合同的成立并不持异议，故韩春雷以此为由主张合同未成立，本院不予采纳。其次，韩春雷作为包销方的义务是按约向幸福公司支付款项并出售房屋给购买者，如不能出售则自己买入；幸福公司的义务是提供房屋，为韩春雷销售成功的客户办理签约、贷款、更名等手续。作为包销合同而言，101套房屋的销售不能割裂开来看待，韩春雷支付了全部101套房屋10%的首付款，并实施了销售行为，幸福公司也提供了全部101套房屋的房源以供销售，不能以最终成交71套就认为只履行了71套房屋的销售行为。在包销合同已得到实际履行的情况下，韩春雷主张合同不成立于法无据。依法成立的合同自成立时生效。再次，虽然“本合同自双方签字或盖章之日起生效”作为约定条款出现在本案合同中，但该条件亦系合同法第三十二条规定的以合同书形式订立合同时合同成立的法定条件，而合同法第四十五条规定的附条件应理解为约定条件，而非法定条件，故韩春雷主张合同因不满足所附条件而未生效，本院亦不予采纳。关于争议焦点三，韩春雷未按约支付剩余30套房屋的房款，应承担违约责任。根据合同约定，如逾期付款60日，幸福公司有权解除合同，韩春雷应支付商品房总价款20%的违约金。同时，根据幸福公司2018年8月6日所发解除合同通知，载明“因韩春雷逾期付款已达66日，自本通知发出之日起，双方间签署的合同解除，违约金已从购房款中扣除”等内容，说明幸福公司自愿按5431244元（商品房总价款的10%）结算违约金且违约金已通过从购房款中扣除的方式支付完毕，本院对此予以确认。韩春雷认为即便是按5431244元结算违约金，违约金仍然过高，但其未举证证明。而幸福公司则提供了其出售剩余30套房屋中的26套房屋的销售合同，证明其存在差价损失，已尽到初步举证责任，故本院对韩春雷有关违约金过高的主张不予采信。综上所述，无论是韩春雷要求返还5431244元，还是幸福公司要求再行支付5431244元，均无事实和法律依据，本院均不予支持。一审法院认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条第一款、第九十九条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销无锡市梁溪区人民法院（2018）苏0213民初10405号民事判决；二、驳回韩春雷的诉讼请求；三、驳回无锡幸福基业房地产开发有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费49819元、保全费50元，合计49869元（韩春雷已预交），由韩春雷负担49819元，由幸福公司负担50元；反诉案件受理费24909元（幸福公司已预交），由幸福公司负担。二审案件受理费74728元（幸福公司已预交），由韩春雷、幸福公司各半负担。经核算，韩春雷应于本判决发生法律效力之日起十日内直接将应负担的一、二审诉讼费37314元给付幸福公司。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二〇年十二月二日书记员  窦 玥本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第一百一十四条第一款、第二款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。