湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终1377号上诉人（原审原告）：向金梅，女，1967年8月15日出生，土家族，湖南省古丈县人，住古丈县。委托诉讼代理人：陈永庆，湖南共盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张蓉，湖南共盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司湘西自治州中心支公司，住所地吉首市乾州街道世纪大道武陵财富中心**201。负责人：周忠武,该中心支公司经理。委托诉讼代理人：吴杨，男，1987年12月29日出生，苗族，住湖南省保靖县。被上诉人（原审被告）：官学清，男，1972年7月18日出生，土家族，湖南省古丈县人，住古丈县。上诉人向金梅、中国人寿财产保险股份有限公司湘西自治州中心支公司(以下简称人寿财产保险湘西支公司)因与被上诉人官学清机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省古丈县人民法院（2020）湘3126民初461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人的方式进行了审理，本案现已审理终结。向金梅上诉请求：原审判决关于误工费计算错误，请求二审法院依法改判。事实与理由：一、原审法院认定原告的误工期计算至定残前一日，其误工期为109天错误。1、原审法院既确认了“被告对原告三期有异议，认为误工期应当从受伤之日至伤残定残之日”，又采信了鉴定结论，即原告的伤残等级为十级伤残；三期时限为误工期180日，护理期90日，营养期90日的鉴定结论，前后矛盾。2、误工期应当以鉴定意见的180日为依据，原审法院以被告对原告三期有异议为由，认为误工期应当从受伤之日至伤残定残之日错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第2款的规定，误工期“可以”并非“一定”计算至定残日前一天。即误工时间可以计算至定残日前一天，并不意味着误工期不能长于受伤日至定残日之期间。受害人临床治疗效果已经稳定不代表其劳动能力的恢复已经稳定。受害人已经达到评残条件，但劳动能力尚未恢复的情形仍然存在。除一级伤残外，残疾赔偿金赔偿的只是受害人因伤永久性丧失的那一部分劳动能力、生活能力、活动能力、社会交往能力等的价值损失，未永久性丧失的部分不在赔偿之列，而这一部分若在定残日后仍短暂存在，不予赔偿不公平。根据最高人民法院《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称民通意见）第143条之规定，受害人的误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定，司法鉴定意见可以作为认定误工期的依据。本案中，被上诉人只在庭审过程中提出异议认为误工期应当计算至定残前一日，但未提供足以反驳鉴定意见的证据又没有依法申请重新鉴定，上诉人提交的司法鉴定意见应当作为认定案件事实的依据。故误工期应当以鉴定意见的180日作为判决依据。二、一审法院认定向金梅在县城生活，在县城与其丈夫经营水泥砖厂生意，应当参照制造业的职工平均工资进行计算误工费，一审法院参照居民服务、修理和其他服务业66816元计算错误。人寿财产保险湘西支公司答辩称，向金梅的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。人寿财产保险湘西支公司上诉请求：一、依法撤销一审判决中关于被抚养人生活费为5年×13969元÷4人=17461元判决。二、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、被抚养人生活费计算方式应为5年×13969元÷4人×0.1（伤残系数）=1746.12元，一审法院存在计算错误，因被上诉人向金梅鉴定为10级伤残，计算被抚养人生活费应考虑其伤残系数。二、根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第（四）之约定：“下列损失和费用，交强险不负赔偿和垫付责任：（四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”、《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第26条约定：下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（七）未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费”、《湖南省高级人民法院关于审理涉及动车交通事故责任强制保险案件适用法律问题的指导意见》第十二规定：“未发生强制保险合同争议的情况下，受害第三者直接起诉保险人或者人民法院将保险人追加为第三人的，保险人不应承担诉讼费用”。因此，保险公司不承担本案的诉讼费。向金梅辩称，一审判决被扶养人生活费正确，应驳回其上诉请求。被上诉人官学清对上诉人向金梅、人寿财产保险湘西支公司的上诉请求答辩对二上诉人的上诉均无异议。向金梅向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告赔偿各项费用共计175413.6元；2、依法判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年11月9日，被告官学清驾驶牌照为湘Ｕ4××**轻型普通货车沿国道Ｇ352线由南向北行驶，行驶至古阳镇长潭村路段时，超车撞上同向行驶的原告驾驶的二轮摩托车，造成原告受伤及车辆受损的交通事故。该事故经古丈县公安局交通警察大队古公交认字第［2019110011］号《道路交通事故认定书》认定，官学清在本次事故中承担全部责任，向金梅不承担责任。原告受伤后，被送往古丈县新城医院住院治疗，于2020年1月9日出院，用去医疗费12816.5元。伤情稳定后原告委托湘西擎天司法鉴定中心对伤情进行司法鉴定，鉴定结论为：原告的伤残等级为十级伤残；三期时限为误工期180日，护理期为90日，营养期为90日。交纳鉴定费1500元。原告在治疗过程中，被告官学清垫付了医疗费并给原告支付1600元生活费。另查明，一、事故车辆（湘Ｕ4××**轻型普通货车）系被告官学清所有，官学清为事故车辆在被告人寿保险湘西州支公司处投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任险及不计免赔。二、原告的母亲现年已95岁，现在宋家村生活，其下现有子女4人。三、原告向金梅在县城生活，在县城与其丈夫经营水泥砖场生意。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，争议焦点是原告在此次交通事故中遭受的损失数额，一审法院认定如下：一、医疗费12816.50元，有住院发票为凭，予以支持；二、原告住院治疗61天，以每天100元计算，住院伙食补助费予以支持6100元；三、原告的误工期应计算至定残之日，其误工期为109天，误工费为109天×66816元÷365天=19953元（四舍五入）；四、根据鉴定意见原告的护理期为90日，护理费为90天×66816元÷365天=16475元；五、根据鉴定意见原告的营养期为90日，其营养费为90天×50元=4500元；六、根据鉴定意见原告的伤残等级为十级伤残，其伤残赔偿金为39842元×20年×10%=79684元；七、原告的母亲已年满95周岁，除原告外还有三个子女，原告母亲在宋家村居住生活，被抚养人生活费为5年×13969元÷4=17461元；八、原告因本次事故致残，经鉴定为十级伤残，精神损害抚慰金酌情支持5000元；九、鉴定费为1500元，有发票为凭；十、车辆修理费600元；以上合计为164089.5元。本案涉事车辆已在被告保险公司处投保了交强险和商业险（不计免赔），且本次事故发生在保险期内，故被告人寿保险公司湘西州支公司依法应在交强险及商业第三者责任险限额范围内赔偿原告损失164089.5元，扣除被告官学清垫付的14416.5元，被告人寿保险公司还应向原告赔偿损失149673元，被告官学清垫付的14416.5元由被告人寿保险公司直接向官学清支付。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条第一款的规定，判决如下：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司湘西自治州中心支公司在机动车交通事故责任强制险及商业第三者责任险范围内向原告向金梅赔偿各项损失149673元，向被告官学清支付其垫付的医疗费和生活费14416.5元，限于本判决生效后十五日内付清；二、驳回原告向金梅的其他诉讼请求。案件受理费977元，减半收取489元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司湘西自治州中心支公司负担，限于本判决生效后七日内交纳。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：一、上诉人向金梅误工期如何认定；二、上诉人向金梅误工费、护理费按什么行业标准计算；三、被扶养人生活费计算是否错误；四、人寿财产保险湘西支公司是否应当承担诉讼费用。关于争议焦点一，上诉人向金梅误工期如何认定的问题。上诉人向金梅提出，一审法院已经整体采信司法鉴定结论，当然应当依鉴定结论认定向金梅误工期为180天，但一审法院计算至定残前一日为109天，认定事实错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。向金梅因交通事故受伤后，住院治疗61天，自住院至定残日前一天共109天，属持续误工期，应当赔偿误工费，定残日之后则以残疾赔偿金的方式体现其因人身遭受损害丧失全部或部分劳动能力减少收入的损失。上诉人向金梅定残日后未再次住院治疗或因伤导致完全不能从事劳动的情形，未产生除残赔偿金之外的误工损失，其主张定残日之后误工费，缺乏事实和法律依据。关于争议焦点二，上诉人向金梅误工费、护理费按何种行业标准计算的问题。上诉人向金梅提出，一审法院参照居民服务、修理和其他服务业年平均工资66816元计算错误，应参照制造业年平均工资71107元计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。上诉人向金梅家庭生产、经营水泥砖，其收入不固定，水泥砖属于建筑材料，与建筑业相近，不属于制造业。根据湖南省2019年度统计调查数据，建筑业年平均工资为57031元，低于居民服务、修理和其他服务业年平均工资66816元。因上诉人人寿财产保险湘西支公司未对一审法院适用行业标准提出上诉，本院不予变更。关于争议焦点三，被扶养人生活费计算是否错误的问题。上诉人人寿财产保险湘西支公司提出，一审法院计算被抚养人生活费计算时，未考虑向金梅伤情鉴定为10级伤残，未按伤残等级系数计算错误。经查，上诉人向金梅母亲已年满95周岁，除上诉人向金梅外还有三个子女。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。上诉人向金梅因本次事故受损，导致被扶养人生活费减少，上诉人向金梅经常居住地在城镇，其负担被抚养人生活费来源于城镇，应按湖南省上一年度城镇居民人均消费性支出标准参照被抚养人年龄及伤残等级系数计算，向金梅母亲已年满95周岁，被抚养人生活费为5年×26924元×10%÷4=3365.5元。一审计算错误，本院予以纠正。关于争议焦点四，上诉人人寿财产保险湘西支公司是否应当承担诉讼费用的问题。人民法院受理民事案件，依照《诉讼费用交纳办法》收取的诉讼费用,具有国家规费性质,而不是保险合同约定的保险损失，也不是保险事故必然产生的损失,不宜在保险合同约定。投保人在发生道路交通事故后，因与保险人协商不成，提起诉讼，人民法院依法确定诉讼费用的承担，不受保险合同的约束。一审法院决定上诉人人寿财产保险湘西支公司承担相应诉讼费用，符合法律规定。综上，向金梅的上诉请求不能成立,本院不予支持；人寿财产保险湘西支公司部分上诉请求成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分实体判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖南省人民法院（2020）湘3126民初461号民事判决第二项，即维持关于“驳回原告向金梅的其他诉讼请求”的判决；二、变更湖南省人民法院（2020）湘3126民初461号民事判决第一项“被告中国人寿财产保险股份有限公司湘西自治州中心支公司在机动车交通事故责任强制险及商业第三者责任险范围内向原告向金梅赔偿各项损失149673元，向被告官学清支付其垫付的医疗费和生活费14416.5元，限于本判决生效后十五日内付清；”为“被告中国人寿财产保险股份有限公司湘西自治州中心支公司在机动车交通事故责任强制险及商业第三者责任险范围内向原告向金梅赔偿各项损失135577.5元，向被告官学清支付其垫付的医疗费和生活费14416.5元，限于本判决生效后十五日内付清”。一审案件受理费489元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司湘西自治州中心支公司负担，二审案件受理费300元，由上诉人向金梅负担。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  杨安寿审判员  张安成二〇二〇年十二月九日法官助理田竺青书记员张艺