辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1254号上诉人（原审原告、反诉被告）：鞍山亚赛电磁设备有限公司,住所地辽宁省鞍山市高新区千山路**。法定代表人：王慧民，该公司总经理。委托诉讼代理人：张肃，辽宁法理律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘振伏，男，1963年7月16日出生，汉族，住辽宁省鞍山市。被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐红晓，男，1966年11月20日出生，汉族，住浙江省东阳市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李权，辽宁弘扬律师事务所律师。上诉人鞍山亚赛电磁设备有限公司（以下简称鞍山亚赛公司）因与被上诉人刘振伏、徐红晓合同纠纷一案，不服辽宁省鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初4069号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鞍山亚赛公司的委托诉讼代理人张肃、被上诉人刘振伏、徐红晓的共同委托诉讼代理人李权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鞍山亚赛公司上诉请求：1.撤销（2019）辽0302民初4069号民事判决书；2.改判被上诉人赔偿上诉人实际损失8,256,274.40元（包括后续发生的损失，截止生效判决执行止）；3.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、关于本案的基本事实。（一）案件基本事实。2011年因鞍山市政府拟出台“房地产自主开发政策”，乙方（被上诉人）准备利用甲方（上诉人）厂区土地13,469.7平方米用于房地产开发。经充分协商，双方于2011年11月19日签订《合作协议》，该协议确定：乙方向甲方合计支付人民币4950万元用于取得甲方所属土地用于房地产开发；其付款方式为前期向甲方支付人民币1500万元用于甲方拆迁及新址建设，余款待乙方开发后用销售回款支付；同时，也对双方其他权利义务进行了约定。该协议名为合作开发，实质是乙方支付人民币4950万元取得甲方所属土地，是土地使用权转让，由乙方单方实施房地产开发，《合作协议》中“甲方不得参与乙方对该地块开发的经营与管理”即是证明。协议签订后，乙方即着手办理相关开发手续。因乙方不断催促，在乙方已经向甲方支付先期搬拆迁费用人民币1500万元的情况下，甲方开始拆迁并顺利完成搬迁。在拆迁、新建过程中，由于甲方资金不足，应甲方要求，乙方又另行向甲方支付人民币240万元。即乙方己经向甲方支付拆迁、新建费用合计人民币1740万元。2013年，应乙方要求并支付相关费用，鞍山市高新技术产业开发区动迁管理办公室委托鞍山千惠资产评估有限公司对甲方的拆迁补偿费用（拆迁房产、建筑物、机械设备、树木损失及拆、安、运费等）进行评估，并作出鞍千惠资评[2013]第13122号《资产评估报告书》，确认：甲方拆迁损失人民币21,924,576.00元，拆、安、运费用人民币1,145,513.00元，两项合计人民币23,070,089.00元。扣除被上诉人已经支付的1740万元，上诉人尚有搬迁实际经济损失5,670,089.00元。甲方依约完成搬迁后，乙方不知何故却一再推脱拒不实施开发，且一拖六年之久。此期间，双方不断协商、沟通，乙方始终借故推脱。直到2017年初，甲方再次找到乙方协商，乙方终于明确表示“由于市场不好，如2017年3月底不能找到下家，就不干了”。2017年3月底的最终期限早已经超过，事实证明，乙方己经正式单方撕毁协议。乙方的单方撕毁协议行为造成甲方严重的经济损失。除甲方拆迁、新建损失外，六年里，因甲方已经另建新址生产，而乙方并未实施房地产开发，致使甲方仍然为该已经撂荒的土地每年向土地部门支付土地使用费每年人民币323,272.80元（二审庭审中表述该数额为土地使用税及房产税两项构成）。六年里，又造成甲方实际损失人民币1,939,639.80元。此损失现仍在继续发生，上诉人主张被上诉人的赔偿义务应截止于判决生效之日止(至本案上诉之日，因被上诉人过错造成的上诉人撂荒的土地仍继续支付的土地使用费又增加了两年，合计已达2,586,182.40元)。另外，因被上诉人单方撕毁协议，还造成上诉人为看护已经搬空的场地而支付看护人工费数十万元；同时造成上诉人因被上诉人单方撕毁协议，致使错过自主开发政策（如果执行自主开发政策，上诉人只需缴纳每平方米500元，即可将工业用地变成商业用地，而现在，执行招拍挂制度，上诉人要开发房地产，必须支付每平方米至少1200元）的实际损失数百万元。对此部分损失，考虑到被上诉人亦损失较大（其损失系由其单方违约造成），故上诉人不再追究。综上所述，因乙方单方撕毁协议，已经造成甲方实际经济损失25,656,274.40元，扣除乙方已经支付的17,400,000.00元，甲方尚存在客观实际损失合计为8,256,274.40元（7,609,728.80元+646,545.60元）。（二）案件诉讼过程事实。2019年1月28日，铁东区人民法院作出（2017）辽0302民初6695号一审判决，该判决在查明相关事实的基础上，认定当事人双方签订的“名为合作，实为土地使用权转让”的协议合法有效，鉴于双方均同意解除协议，对因解除协议造成的相关损失，判决被上诉人承担主要过错责任，即其已经支付的1740万元不予返还，对上诉人的其他经济损失，判决上诉人承担次要责任，其他损失不予赔偿。双方均不服一审判决提出上诉。2019年6月25日，鞍山市中级人民法院作出（2019）辽03民终1550号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。2019年12月30日，铁东区人民法院重审作出（2019）辽0302民初4069号民事判决书。二、一审认定事实、适用法律错误。（一）关于判决第一项。该判决第一项认定双方《合作协议》无效，进而开脱被上诉人单方撕毁协议的违约责任，不仅仅是适用法律错误，而且是认定事实错误：1.该判决依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定:“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。”适用法律错误，前文已述，本案双方当事人之间虽然签订的是《合作协议》，但其名义上是合作，实际上是土地使用权转让。因为该《合作协议》明确记载，上诉人以4950万元的价格将土地使用权转让给被上诉人，由被上诉人以上诉人的名义单独实施开发房地产的行为，并明确上诉人不得参与任何开发过程。因此，适用最高院司法解释第十五条规定属于适用法律错误。2.刘振伏、徐红晓虽然个人不具备房地产开发经营资质，但二人均为房地产开发公司的老板(实际控制人)，在鞍山及外地已经开发多处房地产。徐红晓系鞍山祥正房地产开发有限公司主要投资人、副董事长，刘振伏是鞍山汇德投资有限公司董事长，而汇德投资有限公司是鞍山祥正房地产开发有限公司的大股东。显然，刘振伏与徐红晓作为鞍山祥正房地产开发有限公司的老板(实际控制人)，其完全可以代表该公司对外实施经营行为，应确认具备房地产开发经营资质。被上诉人之所以没有以具备房地产开发经营资质的公司名义签订合同，是因为其目的是要利用政府自主开发政策，其需要以上诉人公司名义另行组建房地产开发公司，而没有另行组建公司的原因，完全是因为被上诉人在签订合同之后的单方撕毁合同、违约造成的，这与土地使用权转让协议的已经合法生效无关。3.从本案原一、二审过程中被上诉人答辩状、上诉状的表述看，其认可本案假合作开发，真土地使用权转让的事实，只是一方面认可解除合同，一方面又强调合同尚未依法生效。按照合同法缔约过失责任的规定，即使合同尚在缔约过程中未依法生效，被上诉人一方违背诚实信用原则的单方终止履行行为，如给相对方造成经济损失的，也必须依法予以赔偿。（二）关于判决第二项。该项认定上诉人的实际拆迁损失“应为1,145,513元较为合理”，属断章取义，枉法裁判。1.“较为合理”的表述不难看出，其似乎完全是主观臆断，没有依据，但仔细研究发现，其源自鞍千惠资评[2013]第13122号《资产评估报告书》：“甲方拆迁损失人民币21,924,576.00元，拆、安、运费用人民币1,145,513.00元，两项合计人民币23,070,089.00元。”2.既然法院对案涉《资产评估报告书》效力不予确认，却又引用了其中一部分，一个非常少的数额，断章取义。3.上诉人的搬迁损失，《资产评估报告书》确认的数额是科学合理的，即23,070,089.00元，因为该报告书是依法作出的，合法有效，且事过近十年，重新评估已经不可能。显然，既然搬迁已经完成，拆扒已经基本完成，则相关损失已经客观造成，即使尚有少部分建筑物没有彻底拆除，其也已经完全丧失使用价值及功能，应该依法“推定全损”，而判决却只认定拆安、运费用人民币1,145,513.00元，对客观造成的车间、厂房、树木、建筑物的拆扒损失21,924,576.00元不予认定，是枉法裁判。4.事实上，该《资产评估报告书》确系被上诉人一方申请鞍山市高新区拆迁办指定鞍山千惠资产评估有限公司实施评估的，其不仅已经对评估结果完全确认，而且在《资产评估报告书》作出后，还继续向上诉人支付相关搬迁、新建费用。只是在被上诉人单方撕毁协议，本案进入诉讼程序之后，其才断然否定《资产评估报告书》的合法效力。（三）关于判决第三项。因被上诉人过错已经造成上诉人经济损失23,070,089.00元，而被上诉人仅支付1740万元，尚不足以弥补上诉人的实际损失，不应返还1740万元。不管是单方撕毁协议的违约行为，还是缔约过失责任，甚至是合同无效的处理，至少应是按照过错，互负责任。即上诉人返还被上诉人1740万元可以，但被上诉人给上诉人造成的损失23,070,089.00元及其他相关损失，被上诉人也必须依法赔偿。（四）关于判决第四项。上诉人主张闲置土地使用费，因被上诉人单方违约造成，其当然应予赔偿。综上，本案实际是依法生效的土地使用权转让合同纠纷，不是合作开发房地产纠纷。因为一方当事人单方撕毁协议而造成合同解除，违约一方应当赔偿守约一方的实际损失，即使作为合作开发房地产纠纷，认定合同无效，上诉人的损失也应依法得到赔偿。刘振伏、徐红晓辩称，服从原审判决。一、关于案涉《合作协议》的法律效力问题。该协议因各方不具备房地产开发经营资质，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款，合作开发房地产合同的当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定无效。上诉人主张被上诉人是房地产开发公司老板，案涉合同当事人具备房地产开发经营资质，缺乏事实和法律依据：鞍山祥正房地产开发有限公司的法定代表人是刘大为，股东是两个法人股东，被上诉人不是公司股东，更不是老板。公司的股东与公司法人之间是两个独立的民事主体，被上诉人以自己名义，为自己利益与上诉人签订《合作协议》，与鞍山祥正房地产开发有限公司没有任何关系。上诉人选择被上诉人作为本案当事人，充分证明案涉合同签订、履行主体是被上诉人，不是其他房地产公司。上诉人主张案涉合同的性质属于土地使用权转让合同，缺乏事实及法律依据，双方约定以上诉人名义将工业用地变更为商业用地，并以上诉人名义开发房地产，并不变更国有土地使用权人。故案涉合同不是土地使用权转让合同，而是合作开发房地产合同。最高法院司法解释明确规定，此类合同属于合作开发房地产合同，若双方均不具备房地产开发经营资质合同无效。二、关于上诉人是否存在经济损失的问题。1.2011年1月双方签订《合作协议》至今，案涉土地始终由上诉人占有、使用并出租获取收益，没有交付给被上诉人。2013年和2015年上诉人两次以案涉土地使用权向银行申请抵押贷款，其土地使用权等财产权利没有受到任何限制。上诉人并未交纳过土地闲置费，其交纳房产税和土地使用税是享有财产权利必须承担的法定义务，不属于经济损失。2.2012年8月，上诉人以出让方式取得激光产业园的工业用地，为建设新厂将一处钢结构厂房和设备自行搬迁到新厂，其余资产仍在原厂区内，上诉人的财产并未发生毁损灭失。3.被上诉人没有要求上诉人搬迁企业、腾退土地。2012年11月，鞍山市人民政府《市政府业务会议纪要》（第162期）和鞍山高新区动迁管理办公室《证明》说明：建国东路、千山中路两侧企业搬迁是鞍山市建设激光产业园的整体规划，是由高新区提出并经市政府同意。上诉人是响应政府的要求进行企业搬迁，并不是为履行双方签订的《合作协议》腾退土地。上诉人仅将案涉土地上钢结构厂房和生产设备搬迁，其余房屋等建筑物没有进行拆扒，现仍由上诉人占有、使用。4.上诉人依据2013年12月高新区动迁管理办公室委托鞍山千惠资产评估有限公司出具的《资产评估报告》主张其遭受经济损失，不客观、不真实。评估的目的是高新区动迁办拟对上诉人拆迁，该报告有效期一年，自2013年1月17日至2014年1月16日。目前，政府没有拆迁，评估报告已经失效。评估报告记载的财产始终由上诉人占有、使用和收益，该企业没有被拆迁。双方约定上诉人以案涉土地使用权及房屋作为合作开发入股的本金，并以合作开发能获批准为正式生效条件。目前政府没有批准变更土地用途，案涉土地没有移交，也没有用于房地产开发，双方签订的合作协议未实际履行。综上，被上诉人在签订、履行合同过程中没有任何过错，上诉人也没有举证证明遭受何种具体经济损失。被上诉人为化解矛盾、自愿服从一审判决，未对赔偿部分提起上诉，请求二审法院维持原判。鞍山亚赛公司向一审法院起诉请求：1.请求确认解除鞍山亚赛公司与刘振伏、徐红晓签订的《合作协议》；2.请求判令刘振伏、徐红晓赔偿鞍山亚赛公司损失7,609,728.80元；3.判令刘振伏、徐红晓承担本案诉讼费用。刘振伏、徐红晓向一审法院提出反诉请求：1.判令鞍山亚赛公司返还人民币1740万元及自被反诉人收到款项之日起至实际付清之日止的银行同期贷款利息；2.判令鞍山亚赛公司承担本案涉及的相关诉讼费用。一审法院认定事实：2011年1月19日，鞍山亚赛公司提供的鞍山亚赛公司法定代表人王慧民(甲方)代表鞍山亚赛公司与刘振伏、徐红晓(乙方)签订了一份《合作协议》，该协议第一条注明，甲方将其鞍山亚赛公司拥有独立产权的位于高新区的房屋(土地证编号鞍国用(2002)字地600094；产权证编号011388975)，厂房总建筑面积：7009.93平方米，占地13,469.70平方米，作为与乙方合作开发入股的本金。第二条约定，乙方同意该地块开发后，连本金及利润付给甲方共计人民币肆仟玖佰伍拾万元整(￥4950万元整)，甲方不得参与乙方对该地块开发的经营与管理。第三条约定，甲方承诺：1.向乙方提供符合要求的房屋资料以备核查并转换用地性质。2.保证对入股的房屋拥有独立的产权，如果该房屋为共有房屋，则必须获得其他共有人的同意入股书面文件。3.保证该入股的房屋未予出租，因出租所产生的任何问题由甲方承担并解决。4.自签订本协议起，保证将该房屋按约定形式与乙方合作，期间不得反悔或将房屋出售或其他形式交给第三人。5.按照前述业务需要，以及签订各项合同文件和办理各种手续。6.保证该入股房屋无抵押。7.保证收到乙方支付的第一笔款时，两个月内腾出全部厂房，便于乙方后续工作。第四条约定，乙方承诺：1.向土地部门提供符合要求的资料以备核查，并依据规定支付费用。2.保证按约定价格向甲方支付前述房屋入股的本金及利润。3.将所购房屋用作土地转变性质开发房地产。4、按照前述业务需要，及时签订各项合同文件和办理各种手续，并承担各项费用。第五条约定，本协议以乙方与甲方就该房屋所有权用于合作开发能获得批准为正式生效条件。如果乙方在办理土地性质转变中不符合条件而不能批准，则甲乙双方可以解除本协议。第六条约定，付款方式及时间：1.乙方通过政府招拍挂形式取得该房屋所处地块土地成交确认书，一周内向甲方指定账户支付甲方人民币1000万元整，两个月内再支付人民币伍佰万元整，用于甲方产房地建设。2.乙方在开发后开始出现销售回款，甲方派驻一名出纳便于回收资金，优先支付甲方剩余本利至付清为止。第七条约定，违约责任：1.如果甲方违约，拒绝将房屋入股与乙方合作开发，应向乙方赔偿因此受到的损失，共计人民币壹仟万元整2.如果乙方违约，开发申请获准后没有向甲方支付房款，应向甲方赔偿因此受到的损失，共计人民币壹仟万元整。第八条约定，本协议的订立、履行、解除、变更和争议的解决适用于中华人民共和国法律，本协议自双方签字或盖章之日起生效。上述合同签订后，刘振伏、徐红晓向鞍山亚赛公司累计付款1740万元。另查，2013年1月15日，土地部门出具的鞍国用(2002)第600094号土地使用权证注明，本案诉争土地的使用权人为鞍山亚赛电磁设备有限公司，坐落于鞍山高新区，地，地号为K6-1-13-1途为工业用地，使用权类型为出让，终止日期为2049年10月11日，使用权面积为13,469.70平方米。又查，鞍山亚赛公司因本案诉争土地处于闲置状态，每年交纳土地闲置费323,272.80元。本案涉诉土地现仍由鞍山亚赛公司实际控制使用，并未向刘振伏、徐红晓交付。再查，鞍山亚赛公司与刘振伏、徐红晓均不具备房地产开发经营资质。再查，经该院依法向鞍山亚赛公司释明后，鞍山亚赛公司明确表示不对其所主张的搬迁损失进行司法鉴定，并仍主张按照原《资产评估报告书》计算相应损失。再查，鞍山亚赛公司于2013年及2015年两次以土地使用权抵押贷款。一审法院认为：该案争议的焦点是:1.鞍山亚赛公司与刘振伏、徐红晓签订的合作协议应作如何认定；2.刘振伏、徐红晓是否应该赔偿鞍山亚赛公司拆迁过程中的损失以及损失的具体数额；3.鞍山亚赛公司是否应当向刘振伏、徐红晓返还已经交付的1740万元款项，并支付利息。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”该案中，鞍山亚赛公司与刘振伏、徐红晓虽然签订了《合作协议》以合作开发房地产，但是无论是鞍山亚赛公司还是作为自然人的刘振伏、徐红晓，均不具备房地产开发经营资质，故对于双方签订的《合作协议》应依法认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该案中，因合同双方均不具备法定房地产开发经营资质，故在认定双方《合作协议》无效的同时，对于各自因合同取得的财产，应当依法返还。其中，刘振伏、徐红晓共向鞍山亚赛公司支付1740万元，鞍山亚赛公司应依法向刘振伏、徐红晓返还该笔款项。关于刘振伏、徐红晓一并主张上述款项的相关利息一节，因双方签订《合作协议》至今均未能取得法定资质，故双方均存在一定过错，在此情况下，不宜支持刘振伏、徐红晓所主张相应利息的诉求。故对于刘振伏、徐红晓该项诉求中的合理部分，具有事实及法律依据，依法予以支持。关于鞍山亚赛公司向刘振伏、徐红晓主张赔偿一节。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”鞍山亚赛公司在向刘振伏、徐红晓主张相应赔偿的同时，应依法一并提供足够充分的证据证明。鞍山亚赛公司所主张的相应损失由拆迁费用和土地使用税组成。其中对于拆迁费用，作为鞍山亚赛公司的实际损失，刘振伏、徐红晓以不具备法定资质的自然人身份签订合作协议本身存在过错，依法应当向鞍山亚赛公司承担损失赔偿责任，参照原告提供的现有证据并结合当时市场的实际拆迁的费用情况，鞍山亚赛公司的实际拆迁损失应为1，145，513元较为合理，故刘振伏、徐红晓应当按照上述数额对鞍山亚赛公司进行赔偿。对于鞍山亚赛公司主张的土地使用税一节，因涉诉房屋一直由鞍山亚赛公司控制并实际使用，且鞍山亚赛公司分别于2013年和2015年两次以涉诉土地使用权进行抵押贷款，故在上述情形下，鞍山亚赛公司向刘振伏、徐红晓主张土地使用税，不具有事实及法律依据。故对于鞍山亚赛公司的诉讼请求，依法不予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、鞍山亚赛电磁设备有限公司与刘振伏、徐红晓签订的《合作协议》无效；二、刘振伏、徐红晓于该判决生效之日起三十日内向鞍山亚赛电磁设备有限公司赔偿拆迁损失1，145，513元；三、鞍山亚赛电磁设备有限公司于该判决生效之日起三十日内返还刘振伏、徐红晓1740万元；四、驳回鞍山亚赛电磁设备有限公司的其他诉讼请求；五、驳回刘振伏、徐红晓的其他诉讼请求。案件受理费49,959元，反诉费63,100元，保全费5000元，由鞍山亚赛电磁设备有限公司承担；案件受理费15,110元，由刘振伏、徐红晓承担。二审中，上诉人鞍山亚赛公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院亦依职权调取了相关证据。本院组织各方当事人对上述证据进行了证据交换和质证。上诉人提交的证据为：1.鞍山亚赛公司注册资本实收情况明细表、股东会决议及公司章程修正案，拟证明鞍山亚赛公司股东情况，及经股东会议决议修改公司章程情况。被上诉人对该组证据真实性没有异议。本院对该组证据予以采信。2.《亚赛公司的说明》一份，拟证明上诉人公司拆扒情况。被上诉人对该说明真实性不予认可。本院认证，因该说明为鞍山亚赛公司单方出具，故本院对此不予采信。3.上诉人公司院内已经拆除的相关房屋的产权证复印件，拟证明与被上诉人签订涉案合同后，上诉人应被上诉人要求进行了搬迁。被上诉人质证称房产证不能证明房屋均被拆除，并主张即使拆除厂房，也是上诉人自愿拆除并搬迁新厂，并不是为了履行案涉合同而拆除，不属于上诉人的经济损失。本院认证，因该房产证复印件无法证明拆除房屋的具体原因，故本院对上诉人的证明目的不予采信。本院依职权向鞍山市高新技术产业开发区动迁管理办公室进行询证，该办公室就询证问题出具了《关于鞍山亚赛电磁设备有限公司相关问题的答复》，该答复为本院依法调取，本院予以采信。本院二审中，就鞍千惠资评字[2013]第13122号资产评估报告书及涉案相关问题向鞍山市高新技术产业开发区动迁管理办公室进行询证，该办公室就询证问题出具了《关于鞍山亚赛电磁设备有限公司相关问题的答复》，具体如下：1.针对“该评估是否为你部门委托进行”问题答复为：由鞍山千惠资产评估有限公司于2013年12月30日出具的鞍山亚赛电磁设备有限公司的资产评估报告，确为我办委托评估，但根据相关政策，此评估报告已过时效，不能体现企业现有价值。2.针对“该评估报告是在什么背景下委托进行的”问题答复为：高新区动迁办是根据鞍山市政府及高新区管委会当年的统一安排对千山中路相关几家企业进行的评估。3.针对“评估报告作出后，是否实际实施了拆迁，双方是否为拟拆迁事宜提前进行了相关工作”问题答复为：相关企业的评估结果出来后，高新区动迁办根据市政府及高新区管委会统一安排，与鞍山亚赛电磁设备有限公司进行了数轮的谈迁工作，后因价格未能达成一致，谈迁工作搁浅（因谈迁未能达成一致，所以并未实际对该企业进行拆迁）。4.针对“鞍山亚赛电磁设备有限公司另选他址建设厂房与评估中拟拆迁事宜有无关联性”问题答复为：在高新区动迁办与相关企业达成拆迁补偿协议并支付相关动迁补偿资金前，我办没有权利要求任何企业进行厂房拆除及企业搬迁行为，故鞍山亚赛电磁设备有限公司另选他址建设厂房与拟拆迁事宜无关。本院另查明，上诉人鞍山亚赛公司每年交纳的房产税为5555.22元、土地使用税26,939.40元，合计32,494.62元，一审认定交纳数额323,272.80元有误，本院予以纠正。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人原本着诚信合作、互利共赢的态度签订了涉案《合作协议》，现因实际报批过程中，未能获得政府审批而导致双方合作无法按预期实际履行。在此情况下，本院认为，双方虽因合作无法实际履行产生纠纷，但此不能履行并非双方当事人签订《合作协议》的初衷，故双方仍应本着尊重事实、尊重法律、诚信公平的态度妥善解决协议无法实际履行的后续法律事宜。结合双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、双方《合作协议》的性质及效力问题。二、双方《合作协议》无法实际履行的原因问题。三、被上诉人是否应该赔偿上诉人主张的各项赔偿问题，具体包括：1.鞍千惠资评字[2013]第13122号资产评估报告书中，除一审支持的拆、安、运费之外的其他拆迁损失21,924,576元；2.上诉人自《合作协议》签订后每年交纳的土地使用税及房产税。对此，本院分述如下：关于争议焦点一，双方《合作协议》的性质及效力问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，本案中，双方当事人虽然签订的协议名称为《合作协议》，但是该协议第二条约定：“乙方（被上诉人）同意该地块开发后，连本金及利润付给甲方（上诉人）共计人民币肆仟玖佰伍拾万元整（4950万元整），甲方不得参与乙方对该土地的经营与管理。”即上诉人在双方协议中只是收取固定利益，不符合合作开发房地产法律关系中共同投资、共享利润、共担风险的特征，故本案中双方的《合作协议》的性质实质上为土地使用权转让合同。另外，《中华人民共和国土地管理法》第二十五条规定：“经批准的土地利用总体规划的修改，须经原批准机关批准；未经批准，不得改变土地利用总体规划确定的土地用途。”本案中，双方当事人之间的协议并未通过政府审批。而双方《合作协议》第五条也约定：“本协议以乙方（被上诉人）与甲方（上诉人）就该房屋所有权用于合作开发能获得批准为正式生效条件。如果乙方在办理土地性质转变中不符合条件而不能批准，则甲乙双方可以解除本协议。”即双方对协议的生效附加了条件，现双方之间的《合作协议》没有通过政府审批，不具备通过审批这一特殊生效要件，故该《合作协议》应为成立但未生效状态，又因双方均认可该协议因不符合相关法律规定，无法通过政府审批，故该《合作协议》现已确定不能生效，处于嗣后履行不能状态，鞍山亚赛公司主张解除具有事实及法律依据。原审判决对《合作协议》性质及效力认定不当，本院予以纠正。关于争议焦点二，双方《合作协议》无法实际履行的原因问题。上诉人鞍山亚赛公司主张因为被上诉人一再推脱拒不实施开发，导致错过政府自主开发政策，而现在执行招拍挂制度，开发成本上升，被上诉人明确表示“由于市场不好，如2017年3月底不能找到下家，就不干了”，现该时间已经超过，故被上诉人单方撕毁协议致协议无法履行。被上诉人主张政府没有出台自主开发政策，双方在签订协议时对政府能否出台自主开发政策，无法准确预测，所以约定合作协议以能获得批准为生效条件，双方协议不能履行系因没有通过规划部门批准。本院认为，其一，《合作协议》第三条约定：甲方（上诉人）承诺：1.向乙方（被上诉人）提供符合要求的房屋资料以备核查并转换用地性质；5.按照前述业务需要，以及签订各项合同文件和办理各种手续。第四条约定：乙方（被上诉人）承诺：1.向土地部门提供符合要求的资料以备核查，并依据规定支付费用；3.将所购房屋用作土地转变性质开发房地产；4.按照前述业务需要，及时签订各项合同文件和办理各种手续，并承担各项费用。可见在报批过程中，协议对双方均约定了相应的义务。被上诉人在庭审中也提交了其向相关部门提交的申请文件或设计方案等，着手进行了相关准备工作，但截止诉讼时止未能通过审批。其二，《合作协议》第五条约定：本协议以乙方（被上诉人）与甲方（上诉人）就该房屋所有权用于合作开发能获得批准为正式生效条件。如果乙方在办理土地性质转变中不符合条件而不能批准，则甲乙双方可以解除本协议。从该条约定来看，双方对协议能否获得批准并不确定，对协议可能通过或者无法通过审批均有一定预期。其三，《合作协议》能否通过审批，必须看是否符合国家的法律法规，是否按照法定程序进行，而对于能否通过相关审批的问题，双方当事人是无法精准预判的。综上，本院认为，虽然双方本着互利共赢的初衷签订了协议，但对协议能否通过审批双方当事人均是不确定的，并且对协议可能无法通过审批有一定预期，这也是双方当事人在合作过程中可能面临的商业风险。因此，上诉人主张协议不能履行系因被上诉人单方过错所致依据不足。本案双方当事人无论本意是合作开发房地产，还是转让土地使用权，在未确定政策条件、审批条件能否成就的情况下即签订《合作协议》，双方对因此产生的商业风险，对协议未能通过审批，未能实际履行的后果均应承担一定的责任。关于争议焦点三，被上诉人是否应该赔偿上诉人主张的各项赔偿问题。具体包括：1.鞍千惠资评字[2013]第13122号资产评估报告书中，除一审支持的拆、安、运费之外的其他拆迁损失21,924,576元；2.上诉人自《合作协议》签订后每年交纳的土地使用税。有关鞍千惠资评字[2013]第13122号资产评估报告书中，除一审支持的拆、安、运费之外的其他拆迁损失21,924,576元一节。上诉人鞍山亚赛公司主张该评估报告是根据被上诉人的要求委托评估，现搬迁已经完成，即使尚有少部分建筑物没有彻底拆除，也已经完全丧失使用价值及功能，应该依法推定全损，由被上诉人按照评估报告评估值赔偿给上诉人。经查，根据鞍山市高新技术产业开发区动迁管理办公室的答复，该评估报告为高新区动迁办根据鞍山市政府及高新区管委会当年的统一安排对千山中路相关几家企业进行的评估，确为该办公室委托评估，但根据相关政策，此评估报告已过时效，不能体现企业现有价值。因此，上诉人主张该评估报告系根据被上诉人要求委托评估的依据不足。此外，上诉人主张的评估报告中其他项目构成为房屋建筑物、机械设备及树木的评估价值，从现状来看，上诉人厂区内仍有部分房屋，对该尚存部分房屋，上诉人依然享有权利，而对于拆扒部分房屋，上诉人虽主张拆扒系应被上诉人要求而为，但却未能提供证据予以证明。而关于机械设备及树木部分，上诉人庭审中陈述机械设备评估后自行处理了，树木部分主张或出售或自己挖走或死亡，本院认为，财产价值本身与受到损失后的价值变化并非完全等同，而上诉人也未能提供证据证明前述设备及树木的拆除或迁移是应被上诉人要求，还是因新建厂区需要，故上诉人要求被上诉人对该部分予以赔偿缺乏依据。综上，上诉人主张鞍千惠资评字[2013]第13122号资产评估报告书的评估结果作为本案赔偿标准缺少事实依据，本院不予支持。有关上诉人自《合作协议》签订后每年交纳的土地使用税及房产税一节。上诉人鞍山亚赛公司主张签订《合作协议》后，因上诉人已经另建新址生产，而被上诉人并未实际实施房地产开发，致使其每年交纳土地使用税及房产税，被上诉人应予赔偿。本院认为，该土地及房产一直由上诉人鞍山亚赛公司享有使用权，且上诉人于2013年及2015年两次以涉案土地使用权进行抵押贷款，故上诉人现主张被上诉人赔偿上述税费缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，鞍山亚赛电磁设备有限公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初4069号民事判决第二项、第三项、第五项；二、撤销鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初4069号民事判决第一项、第四项；三、解除鞍山亚赛电磁设备有限公司与刘振伏、徐红晓签订的《合作协议》；四、驳回鞍山亚赛电磁设备有限公司其他诉讼请求；五、驳回鞍山亚赛电磁设备有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费65,069元，由鞍山亚赛电磁设备有限公司承担49,959元，由刘振伏、徐红晓承担15,110元。一审反诉费63,100元，保全费5000元，由鞍山亚赛电磁设备有限公司承担。二审案件受理费69,594元，由鞍山亚赛电磁设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曲 涛审判员 张 彤审判员 王珍付二〇二〇年十二月十日书记员 赵 洋