中华人民共和国北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2018）京民终266号上诉人（原审被告）：印步（北京）软件有限公司，住所地中华人民共和国北京市朝阳区。法定代表人：李文娟，总经理。委托诉讼代理人：文圆清，北京市安理律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝海云，北京京航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施耐德电气软件有限责任公司（SchneiderElectricSoftware，LLC），住所地美利坚合众国加利福尼亚州森林湖市兰乔大道**。法定代表人：詹姆斯·格里菲斯，副总裁。委托诉讼代理人：矫鸿彬，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张超，北京市金杜律师事务所律师。上诉人印步（北京）软件有限公司（以下简称印步北京公司）因与被上诉人施耐德电气软件有限责任公司（以下简称施耐德公司）不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第三中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2014）三中民初字第4439号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2018年8月20日，上诉人印步北京公司的委托诉讼代理人文圆清、祝海云，被上诉人施耐德公司的委托诉讼代理人矫鸿彬、张超到本院接受了询问。本案现已审理终结。印步北京公司上诉请求：撤销一审判决，判决驳回施耐德公司的全部诉讼请求，由施耐德公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：首先，一审法院将开庭传票送达至印步北京公司已经解除代理关系的原委托诉讼代理人处，致使印步北京公司未能参加一审庭审，一审法院送达开庭传票程序违法。施耐德公司提交的证据未经印步北京公司质证，不能作为裁判的依据。一审法院未依法告知印步北京公司变更合议庭成员情况，也未通知印步北京公司关于施耐德公司变更诉讼代理人的情况，违反法定程序。其次，截至本案立案之日，施耐德公司从未在中国境内从事软件销售行为，本案纠纷不属于1993年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称1993年反不正当竞争法）调整的对象，施耐德公司的软件不属于1993年反不正当竞争法第五条第二项规定的知名商品。施耐德公司的“”商标不属于未在中国注册的驰名商标，不应当受到中国法律的保护。一审判决因施耐德公司与印步北京公司曾存在商事代理关系而推定印步北京公司申请注册商标的行为存在恶意，缺乏事实依据。第三，印步北京公司不存在虚假宣传的行为，一审判决的相关认定缺乏事实及法律依据。施耐德公司辩称：第一，一审判决作出程序合法，印步北京公司在一审诉讼期间解除委托诉讼代理人的代理关系时未及时告知一审法院，一审法院送达开庭传票程序合法，施耐德公司提交的一审证据在一审开庭时已经予以核实质证，未违反法定程序。第二，施耐德公司与印步北京公司存在直接竞争关系，在案证据能够证明施耐德公司的软件具有较高知名度，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。施耐德公司向一审法院起诉请求：1.判令印步北京公司立即停止使用“eDNA”或“eDNAV3.0”指示其软件著作权登记号为2006SR12467“印步实时数据系统技术”的软件，删除2006SR12467号软件著作权登记证书上的“eDNAV3.0”的表述；2.判令印步北京公司立即停止使用“eDNA”或“eDNA5.0”指示其软件著作权登记号为2009SR029684“印步实时数据系统技术”的软件，删除2009SR029684号软件著作权登记证书上的“eDNA5.0”的表述；3.判令印步北京公司立即停止并删除其提供eDNA实时/历史数据系统软件的虚假表述（包括但不限于从印步北京公司网站上、宣传册、用户手册中删除其提供eDNA实时/历史数据系统，并提供维护、培训、实施、开发服务的表述）；4.判令印步北京公司在其网站首页http://www.ybsoftware.com.cn刊登声明，澄清事实，并向施耐德公司赔礼道歉；5.判令印步北京公司赔偿施耐德公司经济损失及合理支出人民币30万元。一审法院认定事实：施耐德公司的前身印步软件有限责任公司（以下简称印步软件公司）于2006年5月9日向美国专利商标局申请注册了eDNA商标，申请的商品和服务类别为：可下载的计算机程序，用于访问以及合并不同数据库中的信息；注册号为：3391907；注册日期为：2008年3月4日。2006年12月22日，印步软件公司以“eDNA历史服务”为作品名称在美国版权局办理了软件著作权登记。2004年至2011年，印步软件公司与中国天津市、四川省、安徽省、上海市、山西省、辽宁省等多家电力企业签署了大量软件许可协议。2007年5月4日，印步软件公司与印步北京公司签订了软件许可协议，印步软件公司授予印步北京公司在中国范围内宣传、推广及销售eDNA软件。印步北京公司分别于2006年9月11日、2009年7月29日，将印步实时数据系统软件[简称：eDNA]V3.0、印步实时数据系统软件[简称：eDNA]5.0在中华人民共和国国家版权局办理了软件著作权登记。印步北京公司于2011年5月31日申请注册eDNA图形商标，申请号为9539682，申请注册的商品项目为：计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）等。2012年12月11日，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准第9539682号商标转让，受让人为武汉印步软件公司。2011年4月28日，印步软件公司向印步北京公司最后一次提供销售eDNA软件的代码，之后不再向其提供、并终止授权印步北京公司代理销售eDNA软件。印步北京公司确认自2011年不再实际销售eDNA软件，但具体月份无法确定。通过印步北京公司在其他诉讼或律师函中的公开陈述，印步北京公司认为其享有软件著作权的eDNAV3.0及以后升级的eDNA5.0系统软件，均为其自主开发。印步软件公司亦表示，印步北京公司的上述软件与印步软件公司的eDNA软件并非同一商品。印步北京公司提供的证据5“业绩表”中，罗列了eDNAV3.0及eDNA5.0软件的销售业绩，但销售时间不详。印步软件公司提供了印步北京公司2007年至2010年期间数份买卖合同和发票复印件，记载有货物名称为印步实时数据系统软件、规格为eDNAV3.0，单价在人民币65万元至115.8万元不等；2010年至2013年期间数份买卖合同和发票复印件，记载有货物名称为印步实时数据系统软件、规格为eDNAV5.0，单价在人民币30万元至75万元不等。2013年11月8日，印步软件公司的委托代理人张源来到中华人民共和国北京市方圆公证处，请求公证人员使用公证处计算机进行了一系列证据保全行为。操作人员进入客户端”“eDNA服务端”等子栏目。还在网页中查询到如下文字内容：“印步（北京）软件有限公司的产品eDNA实时/历史数据系统，得到广大用户的认可。为了让eDNA用户最大地实现软件的应用价值，印步（北京）软件有限公司提供各种各样的技术服务，包括维护、培训、实时、开发等等”“世界上许多具有领导地位的核电、火电、水电生产商正广泛地使用eDNA”；“自从1995以来的设备与环境定制报告解决方案，印步软件解决了如何从你已有的许多软件系统中获取信息的问题”；“印步软件公司是GSA承包商……印步软件公司是GSA公认的合作伙伴”；“印步软件公司是国际权威发行量认证机构……系统内各部分和其他为美国政府机关提供相关的信息科技服务通过美国军队军团的工程师的赞助，使用BPA能够真正从合约和管理上节约成本”；“SanFranciscoPublicUtilitiesCommission（SFPUC）检查SanFrancisco地区水供应的收集，处理，运输以及发配”；“WQB经历过的解决数据障碍的道路已经被印步软件公司的eDNA软件和支持找到了”。中华人民共和国北京市方圆公证处对上述查询过程进行了全程监督，出具（2013）京方圆内经证字第40625号《公证书》。阿里云网页查询打印件显示，域名为cn的注册信息中，印步北京公司是该域名所有者。注册日期为2009年9月14日；到期日期为2019年9月14日。印步软件公司委托北京市金杜律师事务所代理维权事宜，支付律师费人民币416468.91元。印步软件公司为提供证据，支付翻译费人民币12944元。一审法院认为：归纳本案的争议焦点为：一、印步北京公司是否存在1993年反不正当竞争法第五条第二项禁止的仿冒行为；二、印步北京公司是否存在1993年反不正当竞争法第九条第一款禁止的虚假宣传行为。一、印步北京公司是否存在1993年反不正当竞争法第五条第二项禁止的仿冒行为。首先，印步软件公司与印步北京公司都属于在中国境内销售软件的同业经营者，属于我国反不正当竞争法调整的对象。其次，印步软件公司经过对eDNA软件长期、广泛的销售行为，使eDNA软件在中国电力行业内享有较高的知名度。通过在中国境内销售时间、销售区域等情况综合判断，可以认定eDNA软件具有一定市场知名度，为相关公众所知悉的商品，属于1993年反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。印步软件公司的软件名称eDNA早在境外获得注册商标权的保护，作为商品名称具有一定显著性。印步软件公司通过广泛的商业使用，已使eDNA名称与其紧密相连。故印步软件公司的eDNA计算机软件名称属于1993年反不正当竞争法第五条第二项保护的“知名商品特有的名称”。印步软件公司在中国虽然未取得eDNA的注册商标权，但在先使用eDNA作为计算机软件的名称。故印步软件公司合法的在先权利应当获得我国反不正当竞争法保护。第三，虽然印步北京公司在中国注册了eDNA图文商标，但该商标与印步软件公司在境外在先注册使用的eDNA图文商标相同。而且，印步北京公司代理销售印步软件公司的eDNA软件多年。在印步软件公司终止授权印步北京公司代理销售eDNA软件后，印步北京公司申请注册并商业使用eDNA图文商标的行为，明显缺乏善意。在双方代理关系结束后，印步北京公司仍在其经营的网站页面显著位置大量使用印步软件公司的eDNA名称，同时销售印步北京公司的eDNAV3.0及eDNA5.0软件，足以使相关公众对商品的来源产生误认，造成市场混乱，损害竞争对手商业利益，已构成1993年反不正当竞争法第五条第二项禁止的不正当竞争行为。最后，虽然印步北京公司在买卖合同和票据中，将eDNAV3.0或eDNA5.0标记于规格栏而非货物名称栏，但这种商业性使用行为仍具有指示商品来源的作用。结合合同货物名称为印步实时数据系统软件，以及计算机软件行业对版本标识的通用方法，这种使用行为会使相关公众误认为eDNA软件与eDNAV3.0及eDNA5.0软件是关联商品，商品来自同一经营者，从而侵害印步软件公司的商业利益。故，印步北京公司在买卖合同和票据中使用eDNAV3.0或eDNA5.0的行为，也构成1993年反不正当竞争法第五条第二项禁止的不正当竞争行为。二、印步北京公司是否存在虚假宣传的行为。在印步软件公司自2011年4月即终止授权印步北京公司代理销售eDNA软件的情况下，印步北京公司仍在其经营的网站上大篇幅介绍印步软件公司及eDNA软件。同时印步北京公司在其网站上虚假表述eDNA软件是印步北京公司的产品并由印步北京公司提供各种技术服务等，上述行为使相关公众误以为其仍有权销售eDNA软件并提供eDNA软件的技术服务，从而侵害印步软件公司的商业利益，扰乱市场秩序。故，印步北京公司的上述行为已构成1993年反不正当竞争法禁止的引人误解的虚假宣传行为。印步北京公司的上述不正当竞争行为，损害了印步软件公司的经济利益。对印步软件公司请求印步北京公司停止侵害、赔偿损失、消除影响的主张，应予以支持。但是印步软件公司以印步北京公司违反1993年我国反不正当竞争法禁止仿冒及虚假宣传的规定，请求印步北京公司赔礼道歉，缺乏法律依据，不予支持。对于印步软件公司主张印步北京公司删除著作权登记证书表述的诉讼请求，由于缺乏法律依据，亦不予支持。综上所述，一审法院对于印步软件公司请求印步北京公司停止侵害、赔偿损失、消除影响的主张予以支持。一审法院依照1993年反不正当竞争法第五条第二项、第九条第一款、第二十条之规定，判决：一、印步北京公司立即停止使用eDNA标识计算机软件著作权登记号为2006SR12467的印步实时数据系统软件和计算机软件著作权登记号为2009SR029684的印步实时数据系统软件；二、印步北京公司立即停止有关其销售eDNA实时/历史数据系统软件及提供相关技术服务的虚假宣传；三、印步北京公司于判决生效后十日内，就其涉案不正当竞争行为在；四、印步北京公司于判决生效后十日内赔偿印步软件公司经济损失及合理支出共计人民币30万元；五、驳回印步软件公司的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。印步北京公司提交了以下主要证据：1.《解除委托授权通知》，显示印步北京公司经过慎重考虑，就印步软件公司诉其商标侵权及不正当竞争一案，解除与北京市安理律师事务所及指派律师的诉讼代理权限，落款时间为2016年11月8日。2.北京市安理律师事务所就解除代理关系的情况说明函。3.第9539682号商标注册证、印步北京公司关于第10811045号商标异议申请书、相关答辩状、施耐德公司与印步北京公司商标注册情况列表。4.“印步实时数据系统软件”著作权登记概况查询页打印件。5.2010年7月至2011年11月印步北京公司销售软件的合同及发票；6.（2013）海民初字第16009号民事判决书及生效证明、相关律师函等。施耐德公司提交了以下主要证据：施耐德公司关于第9539682号商标无效宣告申请书及证据目录、相关决定书、其他商标详细信息网页打印件、学术论文若干、印步北京公司出具给北京市库银科技有限公司的账单及原产地证明、北京市库银科技有限公司企业信息网页打印件等。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查一，2017年7月25日，曾作为本案原审原告的印步软件公司并入施耐德公司，合并后的公司名称仍为施耐德公司，即本案被上诉人。另查二，2019年9月6日，国家知识产权局发布第1662期《注册商标宣告无效公告》，其中显示第9539682号商标在第9类核定使用的“计算机软件（已录制）、电子出版物（可下载）、计算机周边设备、计算机程序（可下载软件）、光盘、电脑软件（录制好的）、数据处理设备”商品上被宣告无效。另查三，一审开庭笔录显示，一审法院于2017年6月29日开庭时，当庭宣布变更后的合议庭成员、印步软件公司的委托诉讼代理人情况，并对在案证据进行了证据交换和举证质证。以上事实，有《解除委托授权通知》、销售合同、发票、网页打印件等及当事人陈述等在案佐证。本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、一审法院是否存在程序违法的情形；二、印步北京公司实施的被诉侵权行为是否构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为；三、被诉侵权行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为。一、一审法院是否存在程序违法情形《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条规定：“诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。”第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据第八十五条第一款规定，“送达诉讼文书，受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收”。本案中，印步北京公司主张一审法院送达开庭传票程序违法、未告知变更合议庭成员及施耐德公司变更诉讼代理人的情况，施耐德公司提交的证据未经印步北京公司质证。二审诉讼中，印步北京公司虽提交了《解除委托授权通知》及其原委托诉讼代理人所在律师事务所的情况说明，但在案证据均不能证明印步北京公司于一审开庭前将其解除诉讼代理人的事项书面告知一审法院。一审法院根据印步北京公司提交的委托诉讼代理人手续依法向其代理人送达开庭传票，符合法定程序。根据在案一审开庭笔录及送达回证等材料，一审法院已于2017年6月29日开庭时，当庭宣布变更后的合议庭成员、印步软件公司的委托诉讼代理人情况，并对在案证据进行了证据交换和举证质证，一审判决的作出程序符合法律规定。印步北京公司关于一审判决的作出违反法定程序的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二、印步北京公司实施的被诉侵权行为是否构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为根据1993年反不正当竞争法第五条第二项的规定，经营者擅自使用他人知名商品特有的名称，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误以为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”第二条规定，“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘特有的名称、包装、装潢’”。本案中，首先，根据施耐德公司提交的其于2004年至2011年在中国销售软件的许可协议、自2007年授权印步北京公司宣传推广和销售eDNA软件的许可协议、印步北京公司经施耐德公司授权销售eDNA软件的合同及发票等证据，可以证明施耐德公司属于在中国境内从事销售软件的经营者。其次，经过施耐德公司在中国境内长期授权、推广和销售eDNA软件，使得eDNA软件在电力等行业内具有较高知名度，已与施耐德公司建立起紧密联系，具有识别商品来源的作用，属于1993年反不正当竞争法第五条第二项规定的知名商品特有的名称。第三，施耐德公司自2011年4月起即终止授权印步北京公司销售eDNA软件后，印步北京公司未经施耐德公司同意擅自在其销售的软件上及网站页面上使用eDNA名称，足以导致相关公众对商品或者服务的来源或者不同经营者之间是否具有关联关系产生混淆误认，已构成不正当竞争行为。印步北京公司曾经长期作为施耐德公司eDNA软件的代理商，明知施耐德公司的知名商品特有的名称“eDNA”，其擅自使用并在计算机软件（已录制）等商品上申请注册“eDNA”商标的行为，难谓善意。原审判决的相关认定印步北京公司实施的被诉侵权行为构成1993年反不正当竞争法第五条第二项规定的擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为，于法有据，本院予以支持。印步北京公司的相关上诉理由缺乏依据，本院不予支持。三、被诉侵权行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为1993年反不正当竞争法第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”本案中，印步北京公司在施耐德公司已终止授权其代理销售eDNA软件的情况下，仍在其经营的网站上大篇幅介绍印步软件公司及eDNA软件，并且宣称eDNA软件是印步软件公司的产品并由印步北京公司提供各种技术服务，上述陈述容易使相关公众对相关软件商品的生产者等信息产生误解，印步北京公司的上述行为已构成虚假宣传。原审判决的相关认定并无不当，本院予以支持。印步北京公司的相关上诉理由缺乏依据，本院不予支持。综上所述，印步北京公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币5800元，由印步（北京）软件有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币5800元，由印步（北京）软件有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 周 波审判员 苏志甫审判员 俞惠斌二〇二〇年十二月七日书记员 李晓琳