山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1889号 上诉人（原审被告）：魏忠富，男，1966年2月21日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。 委托诉讼代理人:赵志强，山东准律律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张义龙，男，1967年10月10日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道外区。 委托诉讼代理人：任德考，山东东标律师事务所律师。 原审被告：山东水总有限公司，住所地济南市历下区历山路**。 法定代表人：刁望利，董事长。 上诉人魏忠富因与被上诉人张义龙、原审被告山东水总有限公司（以下简称水总公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初2877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 魏忠富上诉请求：1.撤销(2020)鲁0502民初2877号民事判决，发回重审或者查清事实后改判驳回张义龙的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张义龙承担。事实和理由：一、一审判决责任主体认定错误，认定魏忠富承担赔偿责任系认定事实不清，适用法律错误。（一）一审判决认定魏忠富招用张义龙等人到施工工地务工并支付工资，系认定事实不清。1.张义龙提交的证据不能证明魏忠富招用张义龙等人到施工工地务工，也不能证明是何人招用张义龙等人到施工工地务工。张义龙提交的录音反而清楚的证明了张义龙找魏忠富作为中间人向他人(雇主)协调赔偿问题，证明魏忠富不是雇主。2.张义龙提交的考勤记录、工资单等证据不能证明魏忠富支付张义龙等人工资(实际是劳务报酬)。张义龙等人的工资不是由魏忠富支付，而是由张义龙的雇主支付，且张义龙的工资有时由雇主打入张义龙妻子的卡内。3.7500元的医疗费不是魏忠富支付，与魏忠富没有关联性。4.魏忠富只是涉案工程中的一名普通务工人员，与张义龙等人一样都是受雇于他人并领取劳务报酬，魏忠富也没有能力雇佣任何人，魏忠富与张义龙之间不存在雇佣关系。（二）一审判决认定魏忠富是工地负责人，系认定事实不清。涉案工地的负责人是孙洪军(项目经理)，而魏忠富只是一名普通务工人员(助理)。（三）一审判决认定魏忠富相对于张义龙更清楚涉案工程的施工合同签订情况及具体施工情况，有义务向法院如实陈述事实并提交证据佐证其主张，只做否认意思表示，应承担不利后果系适用法律错误。1.依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条规定，张义龙主张与魏忠富存在雇佣关系，其应对双方存在雇佣关系的基本事实承担举证责任。张义龙一审提交的证据不能证明其与魏忠富之间存在雇佣关系，且魏忠富否认双方关系，因此张义龙应承担举证不能的不利后果。本案不适用举证责任倒置的法律规定，一审判决认为魏忠富只做否认意思表示，未提交证据证明双方不存在劳务合同关系，应承担不利后果，并据此确认张义龙与魏忠富存在劳务合同关系，明显适用法律错误。2.无论魏忠富是否能够证明其与张义龙之间不存在劳务合同关系，张义龙对其主张的与魏忠富存在劳务合同关系这一事实都应当承担举证责任，并承担举证不能的不利后果。二、张义龙受伤是由于从事非职责范围内的事情且自身又没有尽到安全注意义务导致，应当承担主要责任。一审判决认定张义龙承担20%的责任，属认定事实不清。 张义龙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。魏忠富招用张义龙等人务工事实清楚，张义龙一审提供的证据可以证明张义龙提供了劳务且接受魏忠富的指示、管理及监督，符合个人之间形成劳务关系的特征。张义龙提供的录音中张义龙受伤后联系雇主魏忠富出面向挖掘机车主协商赔偿问题符合常理，不存在恶意起诉不适格被告及还有其他雇主的问题。一审法院调查中，对于魏忠富当时在工地中具体工作事项，工作地点等问题，魏忠富拒不配合回答告知法庭，一审判决认定其承担不利后果正确。张义龙提交的考勤记录、工资单所载明的务工人员名字和录音及聊天记录中双方谈话涉及人员都能对应，实际施工人员中并没有魏忠富，说明魏忠富并不是一名普通务工人员，也不是与张义龙等人一样都是受雇于他人并领取劳务报酬，其身份是招工的雇主。一审考虑了张义龙作为务工人员对涉案工程的发包人、承包人、实际施工人举证能力有限，对其诉讼主张已提交了相关证据后的举证责任分配，符合侵权责任法的立法本意。无论是微信聊天记录中所体现的魏忠富招工、分工、管理，还是通话记录中其自认工资发放的事实，都能明确张义龙直接受魏忠富雇佣干活的事实。 水总公司未作答辩。 张义龙向一审法院起诉请求：1.判令魏忠富赔偿张义龙医疗费14865.8元、残疾赔偿金84658元、护理费6960元、误工费19200元、营养费1800元、住院伙食补助费540元、交通费1287.07元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2200元，共计132510.87元;2.水总公司承担连带赔偿责任；3.诉讼费由魏忠富、水总公司承担。 一审法院认定事实：2019年6月13日，张义龙在位于东营区海通路与北一路路口的工地受伤，东营市急救指挥中心接到呼救电话后，指派东营鸿港医院120出诊，出诊费合计532元。同日，张义龙被送往胜利油田中心医院住院治疗，住院诊断为：多发肋骨骨折（左侧7、8肋骨，右侧5、6肋骨），2019年7月1日出院，住院18天，共计花费13041.8元，医疗付费方式为自费。张义龙主张的医疗费14865.8元中包括东营鸿港医院院前急救收费532元、黑龙江中医药大学附属第一医院检查费612元、东营市垦利区人民医院鉴定检查费680元。张义龙自认挖掘机车主支付医疗费2000元、魏忠富的会计马丽艳支付医疗费7500元，未从其主张的医疗费中扣除该两项费用。张义龙提交市内出租车票据10张、火车票8张，主张因本次受伤到黑龙江就医产生交通费用共计1287.07元。张义龙主张住院期间由其女儿张明伦和妻子柳艳护理，按照2019年山东省城镇居民人均年可支配收入42329元，每天116元，计算60天，共计6960元。张义龙向一审法院提出申请，要求对其伤残等级、护理期限及人数、营养期限、误工期限进行司法鉴定。一审法院依法委托东营垦利区人民医院法医司法鉴定所进行司法鉴定。2020年1月15日，东营垦利区人民医院法医司法鉴定所出具垦医司法鉴定所【2020】临鉴字第1号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1.被鉴定人张义龙因事故致多发肋骨骨折评定为人体损伤致残程度十级伤残。2.护理期限为60天，护理人数为1人。营养期限为60天。误工期限为120天。”张义龙支付司法鉴定费2200元。魏忠富对该鉴定意见提出异议，认为鉴定机构依据2019年7月23日黑龙江中医药大学附属医院的CT片作出鉴定意见，没有证据证明2019年7月23日与涉案事故的关联性，要求重新鉴定。一审法院要求东营垦利区人民医院法医司法鉴定所对魏忠富提出的异议作出答复。2020年7月11日，该司法鉴定所出具书面答复意见，对其鉴定意见作出说明。魏忠富仍有异议，庭审中仍然要求重新鉴定。张义龙主张依据2019年山东省城镇居民人均年可支配收入42329元计算残疾赔偿金84658元；依据山东省建筑行业从业人员人年均收入59273元即每天160元，误工期限120天，计算误工费19200元；住院伙食补助费按每天30元，住院18天，共计540元；营养期限为60天，每天30元，营养费为1800元；精神抚慰金1000元。张义龙与魏忠富没有签订书面劳务合同，为证明与魏忠富存在劳务合同关系，张义龙提交了手机拍摄的考勤表2份，工资单1份（张义龙主张该两份证据系在魏忠富的工地拍摄）、考勤表有张义龙的考勤记录，工资单显示张义龙务工天数为50天，日工资200元。张义龙同时提交了与魏忠富的现场对话录音及通话录音，证明张义龙与魏忠富协商赔偿事宜。提交了魏忠富与提供劳务的6人的微信聊天记录，证明张义龙受雇魏忠富从事劳务。魏忠富的微信聊天记录显示，魏忠富负责安排张义龙等人在工地日常工作，规定作息时间，并要求务工人员提交发放工资的银行卡号，发放部分工资。魏忠富微信发送信息：黑龙江富城建筑工程有限公司山东省东营市项目经理部，工程名称DN1400铸铁排水管施工，开工日期为6月4日，竣工6月15日。现场人员分工，董亮、张义龙负责现场车辆指挥。魏忠富否认其与张义龙存在雇佣关系，主张发放工资并不代表本人是工资的实际支付人。水总公司主张其承揽的是由东营市税务局发包的，工程名称为东营中心城积水点改造工程，涉案发生事故的北一路段是该工程中的小部分工程。水总公司的委托代理人杨东卫是该路段的工程施工管理负责人，杨东卫主张其公司与现场施工人员都签订了合同，与魏忠富没有劳动关系，也不存在工程转包关系，但未提交涉案路段承包合同及具体施工人员的证据。 一审法院认为，关于责任主体问题，张义龙提交的证据可以与其诉讼主张相互印证，证明魏忠富招用张义龙等人到水总公司施工工地务工，魏忠富负责劳务分工并支付工资。魏忠富虽然否认是其本人雇佣张义龙等人，但作为工地的负责人，应如实陈述涉案工程的承包人及与涉案工程的关系并提交证据证明其主张。考虑张义龙作为务工人员对涉案工程的发包人、承包人或实际施工人的举证能力有限，对其诉讼主张已提交了相关证据。魏忠富、水总公司相对于张义龙更清楚涉案工程的施工合同签订情况及具体施工情况，有义务向一审法院如实陈述事实并提交证据佐证其主张，只做否认意思表示，应承担不利后果，一审法院依法采信张义龙的诉讼主张，确认张义龙与魏忠富存在劳务合同关系。张义龙在工作过程中受伤，魏忠富应承担赔偿责任。张义龙作为完全民事行为能力人，在工作中对自身安全未尽到审慎注意义务，确保自身人身安全不受伤害，应适当减轻魏忠富的赔偿责任，一审法院依法确定魏忠富承担80%的赔偿责任，张义龙自行承担20%的损失。水总公司作为涉案工程的承包单位是合法的用工主体，没有提交证据证明对张义龙在工地受伤不应承担责任，应与魏忠富承担连带赔偿责任。关于东营垦利区人民医院法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见问题，该鉴定机构是经一审法院依法委托，鉴定材料经当事人质证，没有证据证明张义龙出院后受到二次伤害，因此，2019年7月23日黑龙江中医药大学附属医院的CT片也可以客观反映张义龙的伤情，鉴定意见程序合法，符合法律规定，依法予以采信；魏忠富申请重新鉴定，没有法律依据，依法不予采信。关于赔偿金额问题，张义龙主张医疗费14865.8元应扣除其自认的9500元，剩余金额为5365.8元，残疾赔偿金84658元、住院伙食补助费540元、营养费1800元、护理费6960元、鉴定费2200元、精神损害抚慰金1000元，计算依据均符合法律规定，予以支持。张义龙提交的1287.07元交通费票据包括张义龙出院后，张义龙、张明伦、柳艳从济南到哈尔滨，从哈尔滨到济南、大连到哈尔滨的火车票，没有说明上述费用与住院治疗的关联性，依法不予支持，根据张义龙受伤住院及护理人员实际支出的交通费情况，酌情支持1000元，超出部分，不予支持。张义龙没有证据证明其稳定的收入来源于建筑业，一审法院参照2019年山东省城镇居民人均年可支配收入42329元，计算误工费为13920元，超出部分，不予支持。水总公司经合法传唤，第二次庭审及证据交换均未到庭，视为放弃部分诉讼权利。综上，张义龙因事故产生医疗费5365.8元、残疾赔偿金84658元、住院伙食补助费540元、营养费1800元、护理费6960元、误工费13920元、交通费1000元、鉴定费2200元、精神损害抚慰金1000元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、张义龙因涉案事故产生医疗费5365.8元、残疾赔偿金84658元、住院伙食补助费540元、营养费1800元、护理费6960元、误工费13920元、交通费1000元、鉴定费2200元，共计116443.8元。魏忠富于判决生效之日起十日内赔偿张义龙91655.04元（按80%赔偿，已扣减魏忠富已支付7500元中张义龙应自行承担的1500元）；二、魏忠富于判决生效之日起十日内赔偿张义龙精神抚慰金1000元；三、水总公司对魏忠富上述赔偿义务承担连带清偿责任；四、驳回张义龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1475元，张义龙负担417元，魏忠富、水总公司负担1058元。 魏忠富二审中提交孙洪军出具的证明一份、马丽艳出具的证明一份、东营市中心城积水点改造工程施工承包协议复印件一份、东营区人民法院给马丽艳的开庭传票一份、东营区人民法院民事保全裁定书一份。拟证明：马丽艳是涉案工程的承包人，马丽艳雇佣魏忠富、张义龙、孙洪军等人，张义龙与魏忠富之间不存在雇佣关系。孙洪军是涉案工程的项目负责人，魏忠富不是负责人。张义龙受伤时不是从事雇主安排的工作，是在与加油车司机闲聊时受伤，没有尽到安全注意义务，对损害后果具有重大过错，应当承担50%以上的责任。 张义龙质证认为，对孙洪军、马丽艳出具的证明真实性有异议，不能证明是孙洪军、马丽艳本人的真实意思表示，证明形式上属于证人证言，证人应当出庭接受质询；承包协议为影印件，只能证明马丽艳是该工程的承包方，不能证明张义龙是受马丽艳雇佣；传票及保全民事裁定与本案无关联性。 魏忠富二审中申请证人孙某出庭作证，孙某陈述，张义龙、魏忠富等都是受马丽艳雇佣，张义龙与魏忠富之间不存在雇佣关系。 张义龙质证认为，孙某不在考勤及工资单所列名单之中，其入职该工程的方式与张义龙不同，张义龙等人和魏忠富是同学关系，由魏忠富直接通知从老家哈尔滨到达东营，并且该工程的时间是10天，并非1个月或2个月。 本院分析认为，孙洪军、马丽艳出具的证明属于证人证言，证人应出庭接受质询，其未出庭接受法庭质询的情况下，对其证言本院不予采信。东营市中心城积水点改造工程施工承包协议、东营区人民法院开庭传票、东营区人民法院民事保全裁定书，并不能直接证明马丽艳与魏忠富、张义龙等之间的关系。孙某的证人证言亦不能单独证明马丽艳与魏忠富、张义龙等的关系。且一审中魏忠富陈述不认识马丽艳，与其没有任何关系，其二审中又提交以上证据证明魏忠富、张义龙等系马丽艳雇佣，其陈述前后矛盾，本院不予采信。 张义龙二审中没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一审判决魏忠富对张义龙涉案损失承担80%的赔偿责任是否正确。 本院认为，张义龙二审中对录音中魏忠富作为中间人向他人协调赔偿作了合理解释，其主张系向挖掘机司机李登康协调赔偿问题。综合张义龙在一审中提交的考勤表、工资单，张义龙与魏忠富的现场对话录音及通话录音，以及魏忠富与提供劳务的6人的微信聊天记录，能够证明张义龙受雇魏忠富从事劳务，受魏忠富指派、管理及监督。通过以上证据显示，魏忠富并不是一名普通务工人员，也不是与张义龙等人一样受雇于他人并领取劳务报酬的人员，微信记录显示其身份与马丽艳并列，对于张义龙来讲，其有理由相信其雇主为魏忠富，至于魏忠富与马丽艳的关系，魏忠富可以另行主张权利。且关于魏忠富与马丽艳的关系，魏忠富在一审中陈述不认识马丽艳，与其没有任何关系，其二审中又主张魏忠富系马丽艳雇佣，前后矛盾，应承担对其不利的法律后果。张义龙在工作过程中受伤，魏忠富并未举证证明张义龙在受伤过程中存在故意或重大过失，一审判决酌情认定魏忠富对张义龙涉案损失承担80%的赔偿责任并无不当。 综上所述,魏忠富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1475元，由上诉人魏忠富负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  王 辉 审 判 员  崔海霞 二〇二〇年十二月一日 法官助理  商卫卫 书 记 员  杨玉洁