广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终23389号上诉人（原审原告）：广州市越秀区登峰街广东省司法厅球山小区业主委员会。住所地：广州市越秀区。负责人：贺欣，该业委会主任。委托诉讼代理人：李振兴，该业委会副主任。被上诉人（原审被告）：陈丽霞，女，身份证住址广州市越秀区。委托诉讼代理人：李焯铭，广东一粤（白云）律师事务所律师。上诉人广州市越秀区登峰街广东省司法厅球山小区业主委员会（以下简称球山小区业委会）因与被上诉人陈丽霞恢复原状纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初6429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人球山小区业委会负责人贺欣、委托诉讼代理人李振兴，被上诉人陈丽霞本人、委托诉讼代理人李焯铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人球山小区业委会上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令陈丽霞对非法拆除球山小区业委会老干活动室的墙体与门窗等恢复原状，并归还活动室内存放的桌子2台、办公椅8条；3.或者判决球山小区业委会垫资2万元恢复原状后，由陈丽霞支付全部实际支出的维修费用(包括购买的桌椅、以及水电设施)。事实与理由：一、涉案房屋依法不属于违法建设，陈丽霞认为涉案房屋是违法建设是因为不懂法。涉案房屋是否违法建设，应当以当时的法律规定作为认定的标准，否则就违反了“法律不溯及既往”的法制原则。《中华人民共和国城市规划法》(1990年4月1日起施行)第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施……”。根据以上规定，构成违法建设的认定标准是“严重影响城市规划”。《中华人民共和国城乡规划法》(2015年修正)第六十四条规定：认定违法建设的认定标准是：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”。可见，一审判决是用2015年的《中华人民共和国城乡规划法》来代替1990年的《中华人民共和国城市规划法》对建于30年前的涉案房屋进行认定，从而得出涉案房屋是“违法建设”的错误结论。二、涉案房屋即使不合法，陈丽霞也无权任意侵犯，否则构成侵权，必须承担法律责任。根据一审判决认定，似乎不合法的财产就不受法律保护，任何人都可以不经法定程序进行侵犯、损毁、侵占、拆除，而且可以不需承担任何法律责任。因此一审判决的判案逻辑和判决结果是错误的。涉案房屋是否违法建设应当由国家的规划部门来认定，由执法部门来执行。如果球山小区业委会不服，还可以诉诸法律来维权。退一万步来说，即使涉案房屋是违法建设，也需经过法定程序进行处理，陈丽霞无论如何不能实施侵犯行为。三、球山小区业委会对涉案房屋享有“物权”，有权依法依照《中华人民共和国物权法》第2条第2款、第117条、《中华人民共和国侵权责任法》第2条的规定追究陈丽霞的侵权责任。涉案房屋系广东省司法厅所建，三十余年来，一直由其享有占有、使用、收益和处分之权利。20l4年底，依法交由球山小区业委会管理和使用，所以球山小区业委会就是该涉案房屋的“用益物权人”。根据《中华人民共和国侵权责任法》第2条关于“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”的规定，陈丽霞应当承担法律责任。而一审判决却作出免除其法律责任的错误判决，显系错误，应当予以纠正。被上诉人陈丽霞辩称：同意一审判决处理，不同意球山小区业委会的上诉请求。球山小区业委会并不享有用益物权。球山小区业委会没有所有权，更不用谈用益物权。我国不动产的物权是登记产生的，由于本案的建筑物是没有经过政府的批准与登记，不产生物权效力。球山小区业委会于2020年1月20日向一审法院提起诉讼，请求判令：陈丽霞对非法拆除球山小区业委会老干部活动室的墙体与门窗等恢复原状，并归还活动室内存放的桌子2台、办公椅8条或者由球山小区业委会预先垫资2万元恢复原状后，由陈丽霞支付全部实际支出的维修费用（包括购买的桌椅以及水电设施）。一审法院认定事实：2019年4月24日，广州市越秀区人民政府登峰街道办事处出具《证明》，载明下塘西路88号、90号为登峰街辖内广东省司法厅球山小区地址，已于2016年3月17日成立业主委员会，并在登峰街道办事处登记备案。陈丽霞为下塘西路94号业主之一。2019年1月9日，下塘西路94号全体业主发出《维修下水道通知》，内容为：下塘西路94号下水道堵塞，导致污水横流，为了大家有良好的生活环境，94号的居民出资维修。经过两天的排查，找到了堵塞点。下水道正好在墙内，需要拆墙挖地才能维修下水道。现向各住户公示，并征求各住户意见，请各住户互相知照。如有疑问可以联系94号业主代表陈小姐。2019年12月17日，广州市越秀区城市管理和综合执法局发出《关于督促违法建设责任人依法接受处理的公告》，内容为：位于越秀××××号门前建有**框架结构房屋，面积约45平方米。经初步调查，上述房屋涉嫌构成违法建设。请上述房屋的各责任单位、使用人、受益人在本公告发布之日起30日内，携带有效身份证明资料及上述房屋的相关资料到登峰街执法队依法接受处理。公告期届满，仍无法确认责任人或者责任人拒不接受处理的，本机关将根据《广州市违法建设查处条例》的有关规定，对上述房屋依法作出处理。球山小区业委会确认该公告所指房屋为本案所涉的老干部活动室，但认为城市管理局不具有认定违法建筑的资格。对于违法建筑的认定应适用1989年的城市规划法第40条规定，即使是违法建设也应由城市规划部门来进行处罚，陈丽霞没有权利来认定是否是违法建设，更没有权利来拆除。一审诉讼过程中，球山小区业委会提供广东省司法厅于2014年12月10日发出的《通告》（复印件），其中内容为：为进一步推进省司法厅物业管理规范化工作，清理固定资产，完善物业产权管理，切实维护业主的合法权益，营造和谐、安全、文明、整洁的居住和工作环境，根据《中华人民共和国物权法》、国务院《物业管理条例》、《广州市物业管理暂行办法》等法律、行政法观以及中央“八项规定”及省委巡视组对省司法厅物业管理进行整改的要求，结合省司法厅原住宅楼实际，现将有关事宜通告如下：一、省司法厅8处原住宅楼小区地址如下:1.海珠区前进路蟠龙东2栋-1、2栋-2，2栋-3;2.白云区新市新达路57号、59号、61号；3.越秀区东风路农本新村2号、2号之一、3号;4.越秀区下塘西路7号、9号、11号、一巷15号；5.越秀区下塘西路88号、90号;6.越秀区犀牛路19号、20号；7.越秀区横枝岗56号大院-26、27;8.白云区政民路55号、57号、59号。上述地址住宅楼经1998年至2000年房改后，除周转房、值班室，水泵房产权尚属于省司法厅之外，其他房屋所有权已归各业主个人所有，依照《中华人民共和国物权法》第三十九条“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”之规定，以上8处地址原住宅楼物业管理从2015年1月1日起，交由各住宅楼业主自行管理。省司法厅综合保障中心不具备上述8处地址原住宅楼物业管理的主体资格，不再参与物业管理。二、本中心决定从2015年1月1日起，收回省司法厅产权名下的各住宅楼值班室及水泵房的使用权，如需使用值班室及水泵房须向省司法厅支付租金费用。三、本中心从2015年1月1日起停止支付各种费用，包括房屋管理及对配套设施、相关场地维护、养护、物业区域内的环境卫生和维护相关秩序的费用。该决定已于2014年11月告知上述地址住宅楼各值班员。四、根据《广州市物业管理暂行办法》第三条：“未实施物业管理的旧住宅小区需要实施物业管理的，由物业所在地的街道办事处、镇人民政府征求相关业主意见后，合理确定物业管理区域，并指导和协助业主成立业主大会，选举产生业主委员会，选聘物业服务企业”之规定，建议上述地址住宅楼业主尽快向所在地的街道办事处申请，成立业主大会，选举业主委员会，选聘物业服务企业等。陈丽霞质证称该证据没有显示92、94号，92、94号现在没有成立业委会，该公告没有注明活动室也有车库的，证明不了现在争议的标的物属司法厅。球山小区业委会为证明下塘西路88、90号住宅楼以及房前空地为球山小区业委会所有，提交了广州市天河区登峰小学和广东省司法厅于1989年1月15日签订的《合建楼房协议书》及《广州市合建房屋产权鉴证书》，其中协议书约定双方合作在下塘西路88、90、92、94号登峰小学征地红线内建一幢八层住宅楼等。陈丽霞对该证据真实性无异议，但不确认其证明内容。一审另查，球山小区业委会曾就老干部活动室旁的车库侵权问题向一审法院提起诉讼，要求曹柏苍、黎启强、华南创图设计有限公司、广州茂达建筑工程有限公司停止对车库的侵权行为及要求恢复原状或赔偿损失。一审法院于2018年8月29日作出（2018）粤0104民初2381号民事判决书，认定车库未经合法报建、加建电梯行为没有被认定存在违法建设行为，判决驳回球山小区业委会的诉讼请求。判后，球山小区业委会不服，提起上诉。广州市中级人民法院于2019年11月27日作出（2019）粤01民终13962号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审庭审中，双方确认老干部活动室面积约为20平方米，与原车库相邻，仅为一层，并确认该活动室被拆除和施工的内容为：拆除包住下水道和私人用水的管道的三面墙体，铲除地板。另，球山小区业委会表示：该老干部活动室建自1990年，原由广东省司法厅管理，自2015年开始是由球山小区业委会管理；该活动室原有两张方的木桌子、八张木椅、一个木柜子、一个落地扇，现不清楚去向。陈丽霞称：拆除和施工的主体是92、94号全体业主共同委托的施工队；在拆除活动室墙体过程中，里面只有桌椅，数量不清楚，且在施工过程中一直没有人出来沟通过或主张权利，现不清楚物品的去向。对于涉案房屋的产权和报建问题，球山小区业委会表示：不清楚老干部活动室有无办理报建手续及产权证，也未能提供报建和产权方面的材料。陈丽霞称该老干部活动室并无经合法报建。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第三条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”据此，民法保护的民事权益必须是合法的权益。因此，球山小区业委会主张保护其对涉案老干部活动室享有民事权益，应当举证证明涉案老干部活动室系合法建筑物及球山小区业委会对其享有合法权利。但球山小区业委会并未举证证明涉案老干部活动室已办理合法报建手续及产权登记，也未举证证明其主张的桌椅等物品的归属。因此，在没有证据证明涉案老干部活动室系合法建筑物及球山小区业委会对涉案老干部活动室及相关物品享有合法权利的情况下，球山小区业委会要求陈丽霞对涉案老干部活动室恢复原状或者赔偿损失以及要求陈丽霞归还物品的主张，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2020年7月14日作出判决如下：驳回广州市越秀区登峰街广东省司法厅球山小区业主委员会的诉讼请求。一审案件受理费100元，由广州市越秀区登峰街广东省司法厅球山小区业主委员会负担。经查，除球山小区业委会一审期间提交的广东省司法厅于2014年12月10日发出的《通告》有原件之外，一审判决查明的其他事实无误，本院予以确认。二审中，被上诉人陈丽霞提交如下材料复印件作为二审证据：证据1.2020年5月9日广州市城市管理和综合执法局关于督促违法建设责任人依法接受处理的公告。证据2.2020年7月29日广州市越秀区城市管理和综合执法局关于督促违法建设责任人依法接受处理的公告。球山小区业委会质证表示：上述证据没有原件，不确认真实性。上述证据与本案无关联性，并没有认定涉案建筑是违法建设，即使是违法建设，陈丽霞也无权拆除建筑物，更没有权利拆除后不用承担法律后果。只有国家执法部门才有权拆除。证据不具有合法性，根据规划法的规定，有权认定违法建筑是规划部门，不是执法部门。所以两个公告张贴后并无下文，是因为陈丽霞通过关系找到登峰街的执法队，擅自作出的公告。球山小区业委会已经向相关部门提出异议。建筑物至今30多年，一直没有人提出异议。根据陈丽霞与球山小区业委会的交流，陈丽霞称这是城管队叫其拆的，要恢复原状就找执法队，说明登峰街执法队与陈丽霞有私下交易。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案争议焦点在于球山小区业委会的上诉请求是否成立。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。球山小区业委会诉请要求陈丽霞对涉案老干部活动室恢复原状，但未提交证据证明涉案老干部活动室经过合法报建，广州市越秀区城市管理和综合执法局也曾发出公告，认为涉案房屋涉嫌构成违法建设，要求相关责任人限期接受处理，球山小区业委会未提交证据证明进一步的处理情况，因此其要求陈丽霞恢复涉嫌构成违法建设的房屋原状，缺乏法律依据，本院不予支持。至于球山小区业委会主张的活动室内存放的桌椅等，球山小区业委会未提交充分证据证明拆除前桌椅的具体数量和损失，一审判决不支持其该项诉请并无不当，本院予以确认。至于球山小区业委会提出的追加广东省司法厅参加诉讼的问题，球山小区业委会自述是广东省司法厅将涉案老干部活动室交给其管理，则该房屋如有报建材料，球山小区业委会可向广东省司法厅取得，该问题系其举证责任的范畴，其要求追加广东省司法厅缺乏充分依据，本院不予接纳。综上所述，上诉人球山小区业委会的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元,由上诉人广州市越秀区登峰街广东省司法厅球山小区业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长 闫 娜审判员 郑怀勇审判员 何 佐二〇二〇年十二月十四日书记员 冯冠豪徐毅敏