四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川18民终374号 上诉人（原审原告）：杨国芬，女，汉族，生于1967年10月10日，住四川省天全县。 委托诉讼代理人：何明磊，男，汉族，生于1963年10月12日，住四川省天全县，公民代理，由四川省天全县小河乡秋风村村民委员会推荐。 上诉人（原审被告）：雅安文盛精细锆有限公司，住所地四川省天全县小河乡沙坪村。 法定代表人：董文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘嘉玉，海南海地律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：海南文盛新材料科技股份有限公司，住所地海南省海口市琼山区琼州大道**商务局综合办公楼第****。 法定代表人：董文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴冬梅，海南海地律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范思嘉，海南海地律师事务所律师。 上诉人杨国芬因与上诉人雅安文盛精细锆有限公司(以下简称雅安文盛公司)、上诉人海南文盛新材料科技股份有限公司(以下简称海南文盛公司)劳动争议纠纷一案，不服四川省天全县人民法院(2019)川1825民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日受理后，依法组成合议庭，于2020年8月11日公开开庭进行了审理。杨国芬的委托诉讼代理人何明磊、雅安文盛公司的委托诉讼代理人刘嘉玉、海南文盛公司的委托诉讼代理人吴冬梅到庭参加诉讼。因案情疑难复杂，经审批延长、扣除审限各1个月。本案现已审理终结。 杨国芬上诉请求：一、撤销原判第二项中一次性伤残补助金40363.75元，改判为52500元；撤销一次性伤残津贴531417.6元，改判为691200元；撤销评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的生活护理费255196.8元，改判为520329.6元；二、支持杨国芬一次性医疗补助金54201元和停工留薪期满后至劳动能力鉴定结束期间的工资93536.66元；三、撤销原判第三项；四、一二审诉讼费由雅安文盛公司和海南文盛公司承担。事实和理由：一、一审认定杨国芬的二倍工资请求已经超过仲裁时效，与事实不符，适用法律不当。杨国芬从2011年9月受伤之后，就出现了精神异常，一直在治疗中，无法行使民事权利，有正当理由不能在规定时效内申请仲裁，应属于仲裁时效中止情形；杨国芬与二公司就赔偿问题一直在协商，后因分歧较大未能达成一致，杨国芬遂提起仲裁，应属于仲裁时效中断情形。二、一审以2010年市平均工资为依据计算杨国芬一次性伤残补助金及一次性伤残津贴，违反《工伤保险条例》（以下简称《条例》）规定，适用法律不当，且与杨国芬实际工资不符。用人单位出具的工资证明显示杨国芬实际工资为2500元／月。杨国芬是2011年12月5日受伤的，一审以受伤的上一年度市平均工资作为计算依据，违反《条例》规定。三、一审以2015年雅安市统筹地区职工平均工资为基数计算杨国芬评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的生活护理费，与劳动能力鉴定最终结论作出的时间（2017年3月27日）不符，违反《条例》规定，且一审计算此项待遇年限15年，更是违背了有关规定，适用法律不当。一审弄错了最终劳动能力鉴定结论时间，2016年雅安市劳动能力鉴定委员会作出了初次鉴定结论，但雅安文盛公司不服，提起再次鉴定申请，直到2017年3月27日，省劳动能力鉴定委员会才作出最终鉴定结论。因此，鉴定结论作出的时间应以2017年为准，计算生活护理费时，其标准应以作出最终结论时间的上一年度即2016年的平均工资为准；一次性计算评定伤残等级后的生活护理费年限应以28年计算。雅安文盛公司从2013年4月停止经营活动，并解散了职工，2019年实际关闭，杨国芬的工伤待遇计算方法应参照四川省劳动和社会保障厅《关于破产企业职工工伤保险有关问题处理意见的通知》（以下简称《通知》）的相关规定执行；根据该《通知》规定，生活护理费清算到平均预期寿命，四川省平均预期寿命是76.72岁，杨国芬的清算时间应以其最终鉴定结论作出时间2017年3月27日为起点，此时杨国芬49岁，计算年限应为28年（76.72岁-49岁＝27.72岁）；一审参照的是《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第39条规定，而根据该规定，杨国芬的生活护理费也应以28年计算。四、一审不支持杨国芬一次性医疗补助金的请求，不符合法律规定的精神，属于适用法律不当。《条例》未规定一至四级伤残解除劳动关系的待遇情形，《社会保险法》也仅规定五至十级伤残终止或解除劳动合同后享受一次性医疗补助金的规定。本案中雅安文盛公司未给杨国芬购买社会保险，且已实际关闭，一审法院判决解除劳动合同，从而出现了《社会保险法》规定享受一次性医疗补助金的法定情形，故杨国芬应当享受该待遇，因无相关法律规定，请求参照五级伤残标准给予杨国芬一次性医疗补助金54201元。杨国芬提出一次性医疗补助金的请求，雅安文盛公司是同意支付29036.25元的，只是在计算标准、金额上与杨国芬意见不同，一审应当尊重双方意见，而一审不予支持，违背法律合理性原则。五、一审以“无法律、行政法规及规则的规定”为由，不支持杨国芬停工留薪期满后至劳动能力鉴定结束期间的工资请求，不符合法律规定。杨国芬在停工留薪期满后至劳动能力鉴定结束期间，仍然处于治疗工伤期间，一审也已查明该事实，符合《社会保险法》第39条规定，用人单位应支付该项工资；《条例》第33条第2款明确表明了工伤职工在评定伤残等级之前是应发原待遇的。杨国芬在停工留薪期满后至评定伤残等级结束期间的工资和护理费，属于评定伤残等级之前的原待遇，依法应当发放；根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条规定，针对生病员工尚且发放不低于最低工资的80%的病假工资，那么，因工受伤至××的杨国芬在停工留薪期满后的治疗工伤期间至少也应得到病假工资。 雅安文盛公司上诉请求：一、撤销原判第二项，依法改判；二、本案全部诉讼费由杨国芬承担。事实和理由：一、一审判决雅安文盛公司向杨国芬支付解除劳动合同经济补偿金23229元没有法律依据，应予撤销。杨国芬在本案中提出解除劳动合同，一是因为自身情况不再适合工作，二是为其争取工伤保险待遇，而不是因为雅安文盛公司没有为其缴纳社会保险，且从2011年9月入职至提出解除劳动合同期间，杨国芬从未以此理由提出过解除劳动合同，因此，双方解除劳动合同的情形不适用《劳动合同法》第46条规定，雅安文盛公司无需向杨国芬支付解除劳动合同经济补偿金；即便要算，一审在不认可雅安文盛公司举证证明的杨国芬工资1097元/月的情况下，也最多以杨国芬自己举证的工资2500元/月为标准计算，而不应以雅安市统筹地区2016年职工平均工资为标准计算。二、一审判决雅安文盛公司向杨国芬支付停工留薪期满至评定伤残等级结束期间的护理费78975元，没有事实和法律依据，应予撤销。停工留薪期满至评定伤残等级结束期间的护理费不属于《工伤保险条例》中法定的工伤保险待遇项目；一审既已认定该期间的工资并不属于工伤保险待遇项目范畴，也以此驳回了杨国芬的该项主张，那么同样不属于工伤保险待遇项目的该期间的护理费也不应当支持，但一审却又判决支持，属于自相矛盾的认定，于法于理不合。三、一审判决雅安文盛公司向杨国芬支付停工留薪期间的住院伙食补助费4440元和就医所需交通食宿费2500元，属于重复计算的理赔项目，应予撤销。一审确认的该两项费用数额系参照杨国芬在（2014）雅民终字第382号案件中的裁判结果，而杨国芬在此案中已从第三人处足额获得了该两项赔偿，现一审又判决雅安文盛公司支付该两项费用，属于重复计算，应予撤销。四、一审判决雅安文盛公司向杨国芬支付停工留薪期间工资68309元、该期间护理费47450元、支付评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的生活护理费255196.8元，没有事实依据、计算标准不符合法律规定，应予以纠正。雅安文盛公司已举证证明杨国芬的工资为1097元/月，即便一审不采信，也应以杨国芬举证证明的2500元/月为标准计算，而不是以雅安市统筹地区2012年和2013年职工平均工资计算，即总额不应超过60000元；杨国芬已在（2014）雅民终字第382号案件中从第三人处获赔误工费22014.72元，该笔费用应当从杨国芬应得的停工留薪期间的工资中予以扣除；根据《四川省工伤保险条例》第24条，停工留薪期间的护理费，应当以统筹地区上年度职工月平均工资的30%按月计发，计算24个月（2011年12月至2013年11月），即18269.4元，而不应是一审认定的以65元/天为标准计算。同时根据第27条规定，若一次性享受工伤保险待遇则计发十年。故一次性生活护理费应以雅安市统筹地区2015年职工平均工资为标准计算为127599元，一审一方面认为无明确规定一次性给付四级伤残职工生活护理费的法律、法规，另一方面又无法律依据地按照15年计算并支持杨国芬关于一次性支付生活护理费的主张，显然属于自相矛盾的认定，于法于理不合；杨国芬已在（2014）雅民终字第382号案件中从第三人处获赔护理依赖费和住院期间护理费共210342元，故上述两笔费用应从杨国芬应得的停工留薪期间的护理费和一次性生活护理费中予以扣除。五、一审判决雅安文盛公司向杨国芬支付一次性伤残补助金40363.75元和一次性伤残津贴531417.6元，计算标准与事实不符、无法律依据，应予纠正。依据《工伤保险条例》第35条规定，杨国芬四级伤残的一次性伤残补助金为21个月本人工资，应以杨国芬工资标准1097元/月计算为23037元；一审适用《四川省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第39条规定计算杨国芬一次性伤残津贴，与事实不符，适用法律错误。雅安文盛公司至今仍处于正常存续的工商登记状态，并不符合前述规定中濒临破产企业的情形，且企业是否破产应当由生效判决认定或通过破产清算程序确认；依据《四川省工伤保险条例》第27条规定，四级伤残职工每月的伤残津贴为本人工资的75%，若一次性享受工伤保险待遇则计发十年。一审即便不以雅安文盛公司举证证明的杨国芬1097元/月工资标准计算，也应以事故发生上一年度即2010年雅安市全市平均工资的标准计算，即金额不超过172987.5元；杨国芬已在（2014）雅民终字第382号案件中从第三人处获赔残疾赔偿金167286.3元，该两笔费用应从杨国芬应得的一次性伤残补助金和一次性伤残津贴中予以扣除。 海南文盛公司上诉请求：一、撤销原判第二项，改判海南文盛公司无需承担连带责任；二、本案全部诉讼费由杨国芬承担。事实和理由：一审判决海南文盛公司就判决第二项所列项目与雅安文盛公司承担连带责任，没有事实和法律依据，应予撤销。杨国芬在一审中明确表示，其请求解除的是其与雅安文盛公司之间的劳动关系，其主张也只应与雅安文盛公司有关，即雅安文盛公司才是杨国芬的用人单位，才与杨国芬之间存在法律上的劳动权利义务关系；《劳动人事争议仲裁办案规则》第6条及《四川省高级人民法院民事审判庭第一庭关于印发的通知》第17条明确规定，只有在仲裁或诉讼期间，用人单位注销、被吊销营业执照、关闭、撤销的，才应由其出资人承担原用人单位的法律责任。海南文盛公司虽是雅安文盛公司的出资人，但二者均为依法成立的独立民事主体。且雅安文盛公司至今仍处于正常存续的登记状态，不存在被吊销营业执照、责令关闭或撤销的情况，一审法院在诉讼中保全的财产亦是雅安文盛公司名下的财产，雅安文盛公司完全具备承担相关责任的能力，也能独立承担责任，一审适用《劳动人事争议仲裁办案规则》第6条规定要求海南文盛公司承担连带责任错误，海南文盛公司不是本案适格被告。 杨国芬针对雅安文盛公司、海南文盛公司的上诉答辩称：一审判决二公司连带支付解除劳动合同经济补偿金23229元、支付停工留薪期满后至评定伤残等级结束期间的护理费78975元、支付停工留薪期间的工资68309元及该期间护理费47450元，有事实和法律依据，二审应予维持；雅安文盛公司请求扣除杨国芬已获赔金额的主张不符合法律规定；雅安文盛公司引用的《四川省工伤保险条例》的规定并非现行法，且与《工伤保险条例》相关规定相抵触，其上诉请求不应支持；雅安文盛公司没有为职工缴纳工伤保险，其违法行为导致杨国芬不能享受工伤保险待遇，应当承担责任；一审保全的财产是海南文盛公司的，本案属于用人单位协议的情形，要把出资人作为共同当事人起诉，海南文盛公司承担连带责任符合法律规定；对二公司上诉中提到的其他赔偿项目，杨国芬在上诉请求及理由中已说明。 雅安文盛公司、海南文盛公司针对杨国芬的上诉答辩称：杨国芬起诉主张未签订劳动合同的二倍工资差额、一次性医疗补助金和停工留薪期满后至劳动能力鉴定结束期间的工资，没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院对该三项判决内容予以维持。 杨国芬向一审法院提出诉讼请求：一、解除杨国芬与雅安文盛公司的劳动合同；二、判令雅安文盛公司支付杨国芬11个月工资的二倍工资差额58267.16元〔35873元／年÷12个月×2倍×11个月－7500元(被告已付7500元)〕；三、判令雅安文盛公司支付杨国芬解除劳动合同的经济补偿金23229元(46458元／年÷12个月×6个月)；四、判令雅安文盛公司支付杨国芬停工留薪期满后至劳动能力鉴定结束前治疗工伤期间的工资和护理费172511.66元；五、判令雅安文盛公司支付杨国芬其他工伤保险相关待遇1754149.1元：(一)住院治疗工伤的伙食补助费4440元；(二)统筹地区以外就医所需的交通食宿费用2500元；(三)停工留薪期工资68309元(32837元／年＋35472元／年)及停工留薪期护理费47450元；(四)一次性伤残补助金81301.5元(46458÷12×21个月)；(五)一次性伤残津贴975618元(46458元／年÷12个月×75％×12个月×28年)；(六)评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理后应一次性支付生活护理费520329.6元；(七)一次性医疗补助金54201元(46458元／年÷12个月×14个月)；六、海南文盛公司对以上各项费用承担连带清偿责任。 一审法院认定的事实：2011年9月16日，杨国芬应聘到雅安文盛公司工作，从事炉窑车间推料工作，双方未签订劳动合同，雅安文盛公司亦未给杨国芬缴纳社会保险。2011年12月5日，杨国芬在上班途中被赵俊驾驶的杨小林所有的川Ｖ3××××货车撞伤头部，经天公交认字〔2012〕第Ｌ00003号道路交通事故认定书认定:当事人杨国芬无责任。杨国芬受伤后，被送往天全县人民医院治疗，于2012年1月16日出院，出院医嘱:建议上级医院进一步检查治疗头昏；同日在天全县中医医院住院治疗，于同年5月22日出院，出院医嘱:建议患者到上级医院检查治疗；同月21日，在雅安市人民医院住院治疗,被诊断为：1、脑外伤后综合症；2、帕金森综合症。于同年7月3日出院，出院医嘱：到精神专科进一步检查治疗，如有不适，门诊随访；同日杨国芬在雅安市××医院住院治疗，被诊断为：脑外伤后精神障碍，于同月19日出院，出院医嘱：1、门诊随访；2、出院带药。2012年7月16日，杨国芬之夫黄昌富委托四川精心司法鉴定所，对杨国芬的精神状态、司法××因果关系、伤残程度评定、后期医疗费、误工、护理、营养时限进行评定，该所法医学××和临床鉴定意见书鉴定结论：1、精神状态：车祸伤造成杨国芬的脑挫裂伤后综合症；2、因果关系分析：杨国芬车祸伤造成的脑挫伤、脑挫裂伤后综合症的直接原因是车祸；3、伤残程度：车祸造成杨国芬脑挫裂伤后综合症，评定为道路交通事故伤残的ＶＩＩ（柒）级伤残。4、后期医疗费：共计需要18000-32000元，如果病情变化可能费用增加，以当时具体出具为准；5、以后的误工、护理、营养时间：治疗和康复时间大约需要5年。由于长期慢性化，可能时间更长。杨国芬共计住院222天，开支医疗费47229.60元。2013年7月15日，杨国芬向雅安市雨城区人民法院提起机动车交通事故责任纠纷诉讼，诉讼中，中国平安财产保险股份有限公司甘孜中心支公司申请对杨国芬的伤残等级进行重新鉴定，经四川华西法医鉴定中心于同年12月13日作出鉴定意见为：杨国芬患有头外伤后精神障碍；其伤残等级评定为柒级；其护理依赖程度评定为部分护理依赖。经雅安市雨城区人民法院判决后，杨国芬以及杨小林对该判决不服，提起上诉，后经四川省雅安市中级人民法院终审判决：由中国平安财产保险股份有限公司甘孜中心支公司于本判决生效之日起十五日内，在机动车交通事故强制保险赔偿限额内赔偿杨国芬120000元，在商业第三者责任保险限额内直接给付杨国芬200000元；由杨小林在本判决生效之日起十五日内赔偿杨国芬180312.68元，扣除杨小林已垫付费用61500.19元后，杨小林实际还应赔偿杨国芬118812.49元。 杨国芬已经收到上述执行款项。 2012年11月15日，雅安市人力资源和社会保障局作出雅人社险〔2012〕2-1007号《认定工伤决定书》认定：杨国芬为因工受伤。雅安文盛公司因对该《认定工伤决定书》不服，向雅安市人民政府提起行政复议。2013年9月23日，雅安市人民政府作出雅府复决字（2013）10号行政复议决定书，维持了该《认定工伤决定书》。雅安文盛公司对该行政复议决定不服，遂于2013年12月24日向雅安市雨城区人民法院提起诉讼，2014年1月17日，雅安市雨城区人民法院作出（2014）雨城行初字第1号行政判决书判决：维持雅安市人力资源和社会保障局作出的雅人社险（2012）2-1007号《认定工伤决定书》。雅安文盛公司对该判决不服，遂于2014年3月20日向四川省雅安市中级人民法院提起上诉，2014年4月14日，四川省雅安市中级人民法院作出（2014）雅行终字第5号行政判决书判决：驳回上诉，维持原判。 2015年2月16日，杨国芬向雅安市劳动能力鉴定服务中心提出因工伤残劳动能力鉴定申请，2016年1月25日，雅安市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定意见，鉴定结论：鉴定为叁级，大部分生活自理障碍22年；停工留薪期为24个月。雅安文盛公司对此鉴定不服，向四川省劳动能力鉴定委员会申请提出再次鉴定，2017年3月27日，四川省劳动能力鉴定委员会作出最终鉴定结论：肆级。此后，杨国芬于2017年9月14日向天全县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同月19日，提交了《关于申请追加共同当事人和变更仲裁请求的申请书》，要求将海南文盛公司追加为共同当事人，并对先前的仲裁请求作相应变更。该仲裁委于2017年9月25日正式向杨国芬送达《不予受理通知书》。杨国芬对此不服，遂于2017年9月26日起诉到雅安市雨城区人民法院，提出前述请求。 另查明，一、杨国芬出院后病情不稳定，至今尚在门诊治疗；二、杨国芬受伤住院以及出院后至今，杨国芬雇佣廖某白天护理杨国芬；三、雅安文盛公司系由原雅安富琪精细锆有限公司于2012年8月6日变更而来。从2014年年初至今，该公司未进行生产，该公司最少己经有三个年头税费“零"申报。现雅安文盛公司系海南文盛公司全额投资的有限责任公司，二公司的法定代表人均为董文；四、依据四川省卫生计生委发布的《2005-2015年四川省人群健康状况及重点疾病报告》显示，四川省人口平均预期寿命达到76.72岁，其中男性为73.77岁，女性为79.62岁；五、雅安市统筹地区2010年职工平均工资为23065元，2011年职工平均工资为28061元/年，2012年职工平均工资为32837元/年，2013年职工平均工资为35472/年元,2014年职工平均工资为39548元/年，2015年职工平均工资为42533元/年，2016年职工平均工资为46458元/年。 一审法院认为，杨国芬与雅安文盛公司存在事实劳动关系，杨国芬因劳动争议和工伤待遇与二公司发生纠纷，有权依据《中华人民共和国劳动法》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条以及《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定提起诉讼。针对杨国芬的诉讼请求以及双方的争议，归纳焦点如下：首先，杨国芬的所有诉讼请求是否超过劳动仲裁时效？杨国芬因工伤致头外伤后精神障碍与雅安文盛公司一直处于行政诉讼以及两次劳动能力鉴定直至2017年3月27日，四川省劳动能力鉴定委员会作出最终鉴定结论：肆级。在此期间雅安文盛公司亦认可双方一直在协商赔偿过程中，后因双方无法协商一致，杨国芬于2017年9月14日向天全县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、二、三款以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十二条、第十三条的规定，雅安文盛公司申请劳动能力重新鉴定后，四川省劳动能力鉴定委员会于2017年3月27日才作出鉴定结论，且该结论送达到双方还有一段时间过程，即使以2017年3月27日为起算点，杨国芬于同年9月14日申请劳动仲裁，也并未超过仲裁时效期间“一年”，故对二公司认为杨国芬的解除劳动关系和给付解除劳动合同经济补偿金以及工伤待遇请求超过仲裁时效的辩称意见因无相关证据证实，一审法院依法不予采信。杨国芬的二倍工资请求依照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十二条第一款以及参照《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第三十一条的规定，该请求已经超过仲裁时效。其次、杨国芬的诉讼请求是否经过劳动仲裁前置程序？根据杨国芬提供的《劳动人事争议仲裁申请书》、《关于申请追加共同当事人和变更、增加仲裁请求的申请书》以及一审法院依职权调取的证据证明：杨国芬在本案中诉讼请求包括将海南文盛公司列为被告均经过了劳动仲裁前置程序，故对二公司认为杨国芬的诉讼请求未经过劳动仲裁前置程序的辩称意见，一审法院依法不予采信。第三、本案适用除医疗费外的“二倍赔偿”是否合法？本案中，杨国芬请求适用除医疗费外的“二倍赔偿”原则，二公司均认为应按四川省人民政府关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见（川府发〔2003〕42号）第十条规定的“单赔补差赔偿”原则。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”以及参照《第八次全国民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第10条“用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。”等规定，杨国芬在获得交通事故民事赔偿后，向雅安文盛公司主张申请工伤保险待遇符合现行司法解释，即已赔付的医疗费（含后续医疗费）后的其他工伤待遇赔偿项目均可得到赔偿，即适用“除医疗费外二倍赔偿”原则。第四、海南文盛公司是否应当承担连带赔偿责任？参照《劳动人事争议仲裁办案规则》第六条“发生争议的用人单位未办理营业执照、被吊销营业执照、营业执照到期继续经营、被责令关闭、被撤销以及用人单位解散、歇业，不能承担相关责任的，应当将用人单位和其出资人、开办单位或者主管部门作为共同当事人。”以及《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十二条“企业法人领取《企业法人营业执照》后，满6个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满1年的，视同歇业。”根据一审查明的事实，雅安文盛公司已停止经营活动多年，且该公司最少己经有三个年头税费“零"申报，视同歇业。杨国芬将海南文盛公司作为被告，符合相关规定。由于本案系劳动争议，应优先适用上述规定，且二公司的法定代表人均为董文，二公司有人格混同之嫌，故在雅安文盛公司不能承担本案义务时，海南文盛公司应当依法承担连带给付义务。第五、对于一审法院于2018年5月21日委托雅安市社会保险事业管理局计算的杨国芬工伤待遇是否采信的问题，该局向一审法院出具的杨国芬工伤待遇计算，与一审法院委托计算工伤保险待遇的规定不符，且该局也于2019年8月26日向一审法院出具更正部分保险待遇计算的通知，故一审法院对其出具的杨国芬工伤待遇计算不予采信。 一审法院针对杨国芬的请求，逐一确认如下：一、杨国芬请求解除与雅安文盛公司的劳动合同，并支付解除劳动合同经济补偿金23229元是否合法？杨国芬因工伤无法继续工作，请求与雅安文盛公司解除劳动合同，雅安文盛公司同意解除劳动合同，未违反我国法律及行政法规的规定，一审法院予以确认。依照《劳动合同法》第四十六条的规定，不管是双方协商一致解除劳动合同还是杨国芬以雅安文盛公司未依法为其缴纳社会保险费与雅安文盛公司解除劳动合同，雅安文盛公司均应当向杨国芬支付解除劳动合同补偿金，焦点在于依照《劳动合同法》第四十七条的规定确定经济补偿的年限及标准。因本案仲裁前，双方均未解除劳动合同，故应当以杨国芬在雅安文盛公司处工作之日计算至仲裁之日即2011年9月至2017年9月共计6年，依法按6个月计算。杨国芬的工资标准应以劳动合同解除前12个月的平均工资为准，因双方均未提供该证据，为公平起见，一审法院以雅安市统筹地区2016年职工平均工资为46458元/年作计算劳动者解除劳动合同经济补偿金的依据，计算为23229元（46458元/年÷12月×6月），雅安文盛公司辩称不予支付解除劳动合同补偿金的辩称意见，因无法律依据，一审法院不予支持； 二、杨国芬请求雅安文盛公司支付二倍工资差额，该请求已超过法定的仲裁时效，故一审法院依法不予支持； 三、杨国芬请求雅安文盛公司给付停工留薪期届满后至劳动能力鉴定结束期间的工资和护理费172511.66元是否合法？按照国务院《工伤保险条例》第三十三条的规定，杨国芬要求雅安文盛公司支付停工留薪期届满后至劳动能力鉴定结束期间的工资请求，因无法律、行政法规及规章的规定，一审法院不予支持。杨国芬请求支付该期间的护理费，考虑杨国芬的伤情即经雅安市劳动能力鉴定委员会鉴定为：大部分生活自理障碍22年。考虑到杨国芬的护理依赖程度、当地护理市场、杨国芬家庭困难程度等因素可以每天65元计算3年零4个月即78975元（〔365天/年×3年＋30天/月×4个月〕×65元/天），杨国芬的护理费请求的金额过高部分，一审法院依法不予支持； 四、请求雅安文盛公司支付杨国芬相关工伤待遇（扣除第三人已赔付医疗费后）1754149.1元是否合法？1、停工留薪期间的住院伙食补助费4440元；2、就医所需交通食宿费2500元，已经（2014）雅民终字第382号民事判决书确认，依照《工伤保险条例》第三十条第五款的规定，雅安文盛公司依法应当承担；3、停工留薪期间的工资及护理费。雅安市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论：停工留薪期为24个月。其工资标准依法为“原工资福利待遇不变”，但雅安文盛公司提供的杨国芬的工资表不能充分证明杨国芬的工资为每月1097元，因在该案诉讼中已知停工留薪期两年的雅安市统筹地区2012年与2013年全市职工的平均工资，故应以前述雅安市职工平均工资为准，依照《工伤保险条例》第三十三条第二款“停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”的规定以及劳动能力鉴定结果，杨国芬停工留薪期两年的工资应计算为68309元（32837元/年＋35472元/年）。雅安文盛公司依法应当承担给付杨国芬；停工留薪期间的护理费。该费用依照《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”以及考虑到杨国芬的护理依赖程度、当地护理市场、杨国芬家庭困难程度等因素可以每天65元计算24个月即47450元（365天/年×2年×65元/天）。雅安文盛公司依法应当承担；4、杨国芬请求一次性伤残补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第(一)项的规定，杨国芬四级伤残的一次性伤残补助金为21个月的本人工资，又根据该条例第六十四条第二款“本条例所称的本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算，本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。”的规定，杨国芬于2011年12月5日因事故受伤，雅安文盛公司不能提供杨国芬事故发生前12个月的平均缴费工资，为公平起见，一审法院以杨国芬事故发生的上一年度即2010年全市平均工资23065元作为杨国芬本人工资的计算依据。杨国芬一次性伤残补助金为40363.75元(21个月×23065元／年÷12个月)。杨国芬对该项请求过高部分，一审法院不予支持。5、杨国芬请求一次性伤残津贴问题，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第(二)项的规定，从工伤保险金中按月支付伤残津贴，杨国芬为四级伤残，其每月的伤残津贴为本人工资的75％，如上所述，杨国芬的“本人工资”以杨国芬事故发生的上一年度即2010年全市平均工资23065元作为杨国芬本人工资的计算依据。参照《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第三十九的规定，因雅安文盛公司未向杨国芬办理工伤保险费和基本养老保险费等，且雅安文盛公司的企业现状符合该条规定的情形，为保障杨国芬的合法权益，雅安文盛公司应一次性支付伤残津贴。本案伤残津贴的支付时间，以全省平均寿命76.72减去杨国芬在停工留薪期满两年时的年龄46周岁为准，杨国芬的一次性伤残津贴计算为531417.6元(23065元／年÷12×75％×368.64个月)。6、评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理后支付一次性的生活护理费问题。因杨国芬提出解除劳动合同，享有一次性长期工伤保险待遇，其要求雅安文盛公司一次性给付生活护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，杨国芬经鉴定为大部分生活自理障碍，其标准为统筹地区上年度职工月平均工资的40％，因杨国芬的劳动能力鉴定是在2016年作出，即适用2015年度雅安市统筹地区职工平均工资的40％即为1417.76元（42533元／年÷12个月×40％），按国务院《工伤保险条例》的规定，一次性生活护理费是按月支付。本案杨国芬要求支付一次性生活护理费，但四川省一次性支付生活护理费的规定《四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部〈关于农民工参加工伤保险有关问题的通知〉的通知》（川劳社办〔2004〕76号已废除。在无明确规定一次性给付四级伤残职工生活护理费的情况下，考虑本案实际，参照《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》对伤残津贴规定的有关精神，一审酌情考虑雅安文盛公司给付杨国芬一次性生活护理费255196.8元（1417.76元／月×15年×12个月）。杨国芬要求依据其他文件或规定计算生活护理费，因不符合本案的适用情形，故对其过高请求数额，一审法院不予支持。7、一次性医疗补助金。杨国芬认为其该项请求基于《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第一款第（七）项的规定，该项规定是指“职工因工致残被鉴定为五至十级伤残的该职工与用人单位解除或者终止劳动关系后，由工伤保险基金支付一次性医疗补助金”。杨国芬因工伤已经依法享受了肆级伤残的各项待遇，在《工伤保险条例》中肆级伤残的职工不享受一次性医疗补助金。故杨国芬的该项请求无法律依据，一审法院依法不予支持。诉讼调解中，因双方意见分歧较大，致本案调解不能。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条第三款、第四十六条第一款第（一）和（二）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、二、三款，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第二和三款、第三十四条、第三十五条第一款第（一）、（二）项和第二款、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条、第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款，《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第三十九条，《第八次全国民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第10条，《劳动人事争议仲裁办案规则》第六条之规定，一审法院判决如下：一、解除杨国芬与雅安文盛精细锆有限公司的劳动关系；二、由雅安文盛精细锆有限公司给付杨国芬解除劳动合同经济补偿金23229元、停工留薪期满至评定伤残等级结束期间的护理费78975元、停工留薪期间的住院伙食补助费4440元以及就医所需交通食宿费2500元、停工留薪期间的工资68309元以及该期间的护理费47450元、一次性伤残补助金40363.75元、一次性伤残津贴531417.6元、评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的生活护理费255196.8元，以上九项共计人民币1051881.15元。海南文盛新材料科技股份有限公司对以上债务的清偿承担连带责任；三、驳回杨国芬的其他诉讼请求。案件受理费10元，由雅安文盛精细锆有限公司承担。 杨国芬在二审中提交证据：1.雅安富琪精细锆有限公司财务部于2012年1月14日出具的工资证明复印件一份，拟证明杨国芬2011年平均工资标准为2500元/月。2.自（2017）川1825民初1044号案中复印的《雅安文盛杨国芬案》一份，拟证明雅安文盛公司认可采用2500元/月的标准。3.天全县工业领导小组《关于海南文盛小河厂区征拆对接会商会的会议纪要》，天全县人民政府《天全县第十六届人民政府第38次常务会议纪要》，天全县财经工作领导小组《2019年第三次专题会议纪要》，天全县工业领导小组《关于研究小河工业园华盛达石墨电极项目用地范围内企业及农房拆迁补偿相关事宜的专题会议纪要》，天全县工业领导小组《关于专题研究退还雅安文盛精细锆有限公司预付土地出让金的会议纪要》，雅安文盛公司房产证，雅安文盛公司《建（构）筑物及相关资产搬（拆）迁补偿协议》等材料复印件。拟证明雅安文盛公司实质上已关闭。 雅安文盛公司质证认为，对第一组证据真实性认可，但对方在（2017）川1825民初1044号案中已提交，在(2019)川1825民初12号案中未提交，在本案中并非新证据。实际情况是杨国芬在主张交通事故赔偿时，公司依据其请求出具的证明，当时其工资实际并没有那么高。对第二组证据《雅安文盛杨国芬案》，系调解中参照各类标准分别进行的计算，并非证据或证明。对第三组证据，与本案无关，不能证明雅安文盛公司破产。 海南文盛公司质证意见与雅安文盛公司一致。 雅安文盛公司与海南文盛公司二审中未提交新证据。 对杨国芬二审提交的新证据，本院认为，1.雅安富琪精细锆有限公司财务部于2012年1月14日出具的工资证明“兹有我厂炉窑车间女工杨国芬，其2011年度平均工资标准2500元/月。特此证明。”该证据在（2017）川1825民初1044号案和(2019)川1825民初12号案中杨国芬均未作为证据提交。基于雅安文盛公司与海南文盛公司质证意见，可以确认该证据真实性，而雅安文盛公司与海南文盛公司虽认为该证明内容虚假，但没有相应证据反驳，且其一审提供的相反证据即工资单并无杨国芬签字认可，综合杨国芬入职时间，可以认为杨国芬2011年9月至2011年12月平均工资为2500元/月。但由于根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条（注：经济补偿标准）第三款规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资”，以及国务院《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称的本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”，该证明既不能作为经济补偿标准，亦不能作为工伤保险待遇计算标准，故对杨国芬提交的该项证据，不予采信。对第二组证据，复印自（2017）川1825民初1044号案，不属于新证据，同时该计算表系雅安文盛公司按双赔原则下的两种标准自行计算的结果，无证据和依据表明雅安文盛公司或海南文盛公司曾承诺或允诺按该计算表中计算方式赔付，本院不予采信。对第三组证据，仅能证明雅安文盛公司与天全县相关部门达成原有厂区建（构）筑物搬（拆）迁协议，但厂区的搬（拆）迁，与企业关闭、破产等系完全不同法律概念，任何企业的搬（拆）迁，都难以必然推定或认定其处于将关闭和已关闭状态。故该组证据与本案无关，本院不予采信。 二审法院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，对比一审杨国芬起诉请求和一审法院判决项目，在本案二审中，除解除劳动关系项各方无异议外，其余各项均作为上诉焦点。本院逐一评判如下： 一、关于经济补偿金。首先，即便按雅安文盛公司认为的不能因未缴纳社会保险而支付杨国芬经济补偿金，但双方在诉讼中对解除劳动合同均无异议，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，雅安文盛公司亦应当向杨国芬支付经济补偿金。其次，本案各方对年限计算为6年均未提出异议。再次，本案各方无证据证明杨国芬工资情况，一审法院以提起仲裁之日上一年度2016年雅安市统筹地区职工平均工资为计算依据，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定计算经济补偿金，并无不当。对雅安文盛公司此项上诉请求，不予支持。 二、关于二倍工资请求。杨国芬于2011年9月到雅安文盛公司工作，双方未订立书面劳动合同，结合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、二、三款规定，对因未订立书面劳动合同要求二倍工资的仲裁时效期间应从知道或者应当知道其权利被侵害之日即从未订立书面劳动合同满1月的次日起计算1年。根据查明情况，杨国芬在该期限内并未申请劳动仲裁，本院对杨国芬此项上诉请求不予支持。 三、关于治疗期间伙食补助和就医交通食宿费用。因交通事故引发侵权损害赔偿所保护的法益，与因工伤保险所保护的法益，并非同一法益。在二者间没有明确、具体法律依据要求适用“填平原则”的情况下，一审法院依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款，要求雅安文盛公司支付该款项，并无不当。对雅安文盛公司该项上诉请求，本院不予支持。 四、关于停工留薪期间工资。根据国务院《工伤保险条例》第三十三条第一、二款规定，结合本案中有关劳动能力鉴定委员会鉴定结论“停工留薪期为24个月”，结合本案无符合《工伤保险条例》第六十四条第二款规定的“本人工资”标准，一审法院以停工留薪期间雅安市职工平均工资为准予以计算，并无不当。对雅安文盛公司该项上诉请求，本院不予支持。 五、关于停工留薪期间护理费。根据国务院《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，由所在单位负责”。一审法院结合雅安文盛公司未负责杨国芬停工留薪期间护理的事实，以及劳动能力鉴定委员会鉴定意见，并综合考虑当地护理市场、杨国芬家庭困难程度等因素，酌定标准为65元/日标准支付，雅安文盛公司无相反证据证明该酌定标准确有不当。故对雅安文盛公司该项上诉请求，本院不予支持。 六、关于停工留薪期满至鉴定结束期间工资和护理费用。一方面，杨国芬要求支付该期间工资无任何法律依据，对杨国芬该上诉请求不予支持；另一方面，国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条规定并未明确停工留薪期满后，应从何时起按月支付生活护理费，出于对因伤需护理职工的人道主义保护，一审法院考虑杨国芬病情对护理的依赖程度和其家庭困难程度，支持了杨国芬在停工留薪期满至鉴定结束期间的护理费用，本院认为并无不当，对雅安文盛公司该项上诉请求不予支持。 七、关于一次性伤残补助金。杨国芬无法证明符合《工伤保险条例》第六十四条第二款规定的“本人工资”标准，一审法院酌情以事故发生的上一年度雅安市统筹地区平均工资作为杨国芬工资计算依据，杨国芬、雅安文盛公司二审中并未举证证明适用该标准明显不当，对杨国芬和雅安文盛公司针对该项目的上诉请求，本院不予支持。 八、关于一次性伤残津贴。根据国务院《工伤保险条例》，该项目为按月支付，根据杨国芬伤残等级标准为本人工资的75%。对于杨国芬一审要求雅安文盛公司一次性支付伤残津贴的问题，由于双方均同意解除劳动合同，而杨国芬要求一次性支付该项费用，因本案一审、二审受理时，没有相应法律法规规定肯定或者否定一次性支付的方式，从不加重伤残职工负担的角度出发，一审法院采纳一次性支付方式并无不当，对雅安文盛公司该项上诉请求不予支持。对于该款项数额问题，虽濒临破产并非法律概念，雅安文盛公司是否濒临破产没有相应客观标准可予评判，但根据一审查明事实，雅安文盛公司确已停产多年，一审法院参考《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》，酌定以工伤发生前一年度雅安市统筹地区平均工资为标准，以全省平均寿命与杨国芬停工留薪期满两年时年龄之差为系数，要求雅安文盛公司支付一次性伤残津贴531417.6元，杨国芬与雅安文盛公司虽对该数额均有异议，但均未提供该一审酌定数额有明显不当的依据，本院难以对其予以调整，故对杨国芬、雅安文盛公司针对该项的上诉请求不予支持。 九、关于评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理后支付一次性生活护理费的问题。根据国务院《工伤保险条例》，该项目为按月支付，根据杨国芬伤残等级标准为统筹地区上年度职工月平均工资的40%。由于该项费用支付方式与一次性伤残津贴一致，本案一审、二审受理时，同样没有相应法律法规规定肯定或者否定一次性支付方式，从不加重伤残职工负担的角度出发，一审法院采取一次性支付方式并无不当，对雅安文盛公司该项上诉请求不予支持。对该项数额问题，因一次性支付没有规定计算标准，一审法院酌定以杨国芬劳动能力鉴定作出的上一年度统筹地区职工月平均工资计算15年，杨国芬与雅安文盛公司虽对该数额均有异议，但均未提供该一审酌定数额有明显不当的依据，本院难以对其予以调整，故对杨国芬、雅安文盛公司针对该项的上诉请求不予支持。 十、对于一次性医疗补助金。无论《中华人民共和国社会保险法》，还是国务院《工伤保险条例》，对一至四级伤残、五至十级伤残职工均分别规定有不同救济方式和待遇项目，杨国芬四级伤残要求按照五级伤残享受一次性医疗补助金，无相应依据，一审法院不予支持并无不当，对杨国芬该项上诉请求，本院不予支持。 十一、对于海南文盛公司是否承担连带责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案一审参照《劳动人事争议仲裁办案规则》《中华人民共和国企业法人登记管理条例》判决海南文盛公司承担连带责任，既非法律规定，也非当事人约定，且《劳动人事争议仲裁办案规则》第六条亦并未明确要求“承担连带责任”。因此，一审法院要求海南文盛公司承担连带责任，没有法律依据，海南文盛公司上诉请求撤销该判项，本院予以支持。 综上，杨国芬、雅安文盛精细锆有限公司的上诉请求不成立，海南文盛新材料科技股份有限公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持四川省天全县人民法院(2019)川1825民初12号民事判决第一项“解除杨国芬与雅安文盛精细锆有限公司的劳动关系。” 二、撤销四川省天全县人民法院(2019)川1825民初12号民事判决第二项“由雅安文盛精细锆有限公司给付杨国芬解除劳动合同经济补偿金23229元、停工留薪期满至评定伤残等级结束期间的护理费78975元、停工留薪期间的住院伙食补助费4440元以及就医所需交通食宿费2500元、停工留薪期间的工资68309元以及该期间的护理费47450元、一次性伤残补助金40363.75元、一次性伤残津贴531417.6元、评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的生活护理费255196.8元，以上九项共计人民币1051881.15元。海南文盛新材料科技股份有限公司对以上债务的清偿承担连带责任”；第三项“驳回杨国芬的其他诉讼请求。” 三、雅安文盛精细锆有限公司于本判决生效之日起十五日内支付杨国芬解除劳动合同经济补偿金23229元、停工留薪期满至评定伤残等级结束期间的护理费78975元、停工留薪期间的住院伙食补助费4440元以及就医所需交通食宿费2500元、停工留薪期间的工资68309元以及该期间的护理费47450元、一次性伤残补助金40363.75元、一次性伤残津贴531417.6元、评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的生活护理费255196.8元，以上九项共计人民币1051881.15元。 四、驳回杨国芬的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由雅安文盛精细锆有限公司负担。一审案件受理费10元，由雅安文盛精细锆有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 付 屹 审判员 陶明钢 审判员 郑菲菲 二〇二〇年十二月二日 书记员 杨 锦