广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终655号原公诉机关广东省中山市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）何文海，男，1986年10月12日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地藤县***************。因本案于2019年11月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人黄俊鹄，广东凯行律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何春海，男，1984年10月16日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地藤县***************。因本案于2019年11月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人刘斌，广东雅商律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陆忠彬，男，1991年10月16日出生于广西壮族自治区昭平县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地昭平县************。因本案于2019年11月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人陈昌明，广东宪鼎律师事务所律师。广东省中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人何文海、何春海、陆忠彬犯非法经营罪一案，于2020年9月16日作出（2020）粤2072刑初702号刑事判决。原审被告人何文海、何春海、陆忠彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，提审上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年，被告人何文海、何春海在未办理烟草专卖许可证的情况下，由被告人何春海通过微信朋友圈销售卷烟牟利。2019年11月18日中午12时，被告人陆忠彬受“阿志”（另案处理）的指使，收取报酬人民币3000元后，从广西南宁市*****口驾驶小汽车运送一批卷烟至中山市小榄镇交给被告人何文海，途中在广西境内使用假冒桂A*****号车牌、在广东省境内使用假冒粤A*****号车牌。同日晚8时许，被告人陆忠彬到达中山市******口后，打电话联系被告人何文海确定交接地点。被告人何文海即指使被告人何春海驾驶粤T*****号小汽车在中山市*************口等候，其本人则驾驶桂A*****号小汽车至中山市******口接应被告人陆忠彬并将其带至新欣路15号门口。被告人何文海、何春海、陆忠彬在交接过程中，被公安人员及中山市烟草专卖局执法人员当场抓获。执法人员从被告人陆忠彬驾驶的挂粤A*****号的小汽车内查获利群牌（硬新版）、双喜牌（软经典）、双喜牌（硬经典）、南京牌（硬炫赫门）等4个品牌的卷烟共1689条（共价值人民币226420元）；从被告人何文海驾驶的桂A*****号小汽车内查获双喜牌（软经典）卷烟3条、双喜牌（硬经典）卷烟2条（共价值人民币540元）。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标及伪劣卷烟。原审判决据以定案的证据有：抓获经过，现场勘验检查笔录、现场方位图及现场照片，搜查笔录、扣押清单，中山市烟草专卖局出具的涉嫌犯罪案件移送书、证据先行登记保存通知书、检查（勘验）笔录及照片，中山市烟草专卖局（公司）涉案卷烟价格管理小组出具的价值证明，广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》，中山市烟草专卖局第二管理中心出具的证明，电子数据现场提取笔录、电子数据提取固定清单、微信聊天记录，微信朋友圈照片，电子数据现场提取笔录、电子数据提取固定清单、微信聊天记录截图，手机通话记录，银行账户交易流水明细，户籍证明，上诉人何文海、何春海、陆忠彬的供述及辨认笔录。原审判决据此认为，被告人何文海、何春海的行为已构成非法经营罪，被告人陆忠彬的行为已构成生产、销售伪劣产品罪。在非法经营共同犯罪中，何文海起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；何春海起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。在生产、销售伪劣产品犯罪中，陆忠彬起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。何春海、陆忠彬如实供述其罪行，依法均可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，判决如下：一、被告人何文海犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金八万元；二、被告人何春海犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元；三、被告人陆忠彬犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金五万元；四、在被告人何春海处缴获Iphone6手机1部，在被告人陆忠彬处缴获违法所得3000元、OPPOR17手机1部及桂A*****号、粤A*****号假冒车牌各1副，以及缴获的卷烟1694条，予以没收，由扣押的机关依法处理。上诉人何文海及其辩护人提出以下从轻改判的理由：1.何文海系被“勇哥”指使接受货物，属从犯；2.何文海能如实供述其罪行。上诉人何春海及其辩护人提出以下从轻改判的理由：1.本案属犯罪未遂；2.何春海如实供述；3.何春海已签署认罪认罚具结书，原判量刑过重；4.何春海是初犯、偶犯。上诉人陆忠彬及其辩护人提出以下从轻改判的理由：1.陆忠彬已签署认罪认罚具结书，量刑建议为有期徒刑一年至一年三个月，罚金一万至两万元，原判量刑过重；2.涉案伪劣卷烟尚未交接完成，属犯罪未遂；3.陆忠彬所起作用较小，属从犯；4.陆忠彬能如实供述其罪行。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审庭审质证，本院予以确认。在二审期间，上诉人何文海、何春海、陆忠彬及其辩护人未提交新的证据。对于上诉人、辩护人所提上诉意见及本案的焦点问题，本院综合评判如下：1.关于何文海在本案中的地位作用问题，经查，何文海虽辩称系被“勇哥”指使接受货物，但却未能提供关于“勇哥”的有价值信息或线索，亦未能说明“勇哥”要其将货物带到何处、如何与“勇哥”进行交接等问题。何文海、何春海、陆忠彬的供述及通话记录证实，是何文海与陆忠彬进行联系、交接并指使何春海参与接货。同时，何文海与何春海的微信聊天记录证实，两人在2019年9月11月间曾就贩卖卷烟的问题进行交流，何春海还供认之前曾两次为何文海运送卷烟。综上，在案证据足以证实何文海在本案中作用积极，地位主要，应认定为主犯；其一直拒不供认犯罪事实，显然不存在如实供述的情节。2.关于本案的犯罪形态问题，经查，涉案伪劣卷烟的买卖双方就销售问题达成合意，卖家已携带货物与买家接头，无论是非法经营罪还是销售伪劣产品罪均已属犯罪既遂。3.关于未采纳检察机关量刑建议的问题，经查，对于何春海、陆忠彬的量刑，原审法院已依程序向原审公诉机关函告量刑建议不当，后依法作出判决，并无不妥之处。4.关于何春海是否初犯、偶犯的问题，经查，何文海与何春海的微信聊天记录证实，两人在2019年9月11月间曾就贩卖卷烟的问题进行交流，何春海的微信朋友圈照片证实其有通过微信朋友圈销售卷烟，何春海还供认之前曾两次为何文海运送卷烟，可见其并非初犯、偶犯。5.关于陆忠彬系从犯，能如实供述罪行的辩解辩护意见，经查属实，但原审判决对此已作认定并予以减轻处罚，现再以此要求改判理据不足，不予采纳。6.关于陆忠彬的主观故意问题，经查，《中华人民共和国烟草专卖法》第二十一条规定：托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证；无准运证的，承运人不得承运。陆忠彬在无准运证的情况下，接受他人委托以使用假冒车牌等非正常的方式，驾驶经拆改仅剩驾驶座位的小汽车将卷烟从广西运至中山，其对行为的违法性是明知的,因此应认定其存在主观故意。本院认为，上诉人何文海、何春海无视国家法律，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；上诉人陆忠彬无准运许可运输伪劣卷烟，金额二十万元以上不满五十万元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪；均应依法惩处。在非法经营共同犯罪中，何文海起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；何春海起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。在生产、销售伪劣产品犯罪中，陆忠彬是受雇运送卷烟起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。何春海、陆忠彬如实供述其罪行，依法均可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。何文海、何春海、陆忠彬及其辩护人所提，经查均与事实和法律不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  廖万春审判员  段文生审判员  陆渊亮二〇二〇年十二月二日书记员  金凤玲