湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10141号上诉人（原审原告暨被告）：武汉天研科技开发有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区光谷大道****电商办公楼****。法定代表人：金玉新，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷翔，北京观韬中茂（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨原告）：邹涛，男，汉族，1964年1月29日出生，住武汉市青山区，上诉人武汉天研科技开发有限公司（以下简称天研公司）与被上诉人邹涛劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初6438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。天研公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回邹涛全部诉讼请求。二、本案一、二审由邹涛承担全部诉讼费用。三、追究邹涛虚假诉讼的法律责任。事实和理由：一、本案涉嫌虚假诉讼，应追究邹涛法律责任，驳回邹涛的全部诉讼请求。天研公司时任总经理甘雁波与邹涛存在恶意串通，有共同利益关系。根据时任总经理甘雁波的笔录，甘雁波承认与邹涛在入职前已经是朋友关系。甘雁波声称邹涛入职前在央企一冶工作了二十年。经核实，邹涛在入职前在中维地产武汉有限公司工作，与一冶无关。甘雁波声称邹涛入职前不存在劳动争议。经天研公司核实，邹涛入职天研公司前以未签订劳动合同诉求二倍工资，起诉中维地产武汉有限公司，获得赔偿193,507元。诉讼中，时任总经理甘雁波对邹涛提出的不利事实明确表示承认，不符合常理。甘雁波负责人事工作，与邹涛签订劳动合同和缴纳社保是其本职工作。甘雁波不仅不与邹涛签订劳动合同和缴纳社保，反而在邹涛对天研公司起诉后，出具书面证明等证据，对邹涛提出对天研公司不利事实明确表示承认，不合常理。本案缺少证人出庭作证的法律规定强制程序。《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第五条规定“涉嫌虚假诉讼的，应当传唤当事人本人到庭，就有关案件事实接受询问。除法定事由外，应当要求证人出庭作证”。此案诸多不符合常理，一审法院没有传唤任何证人出庭作证。二、一审法院认定邹涛入职天研公司时间为2019年1月2日，没有事实依据。一审认定“邹涛向本院提供了微信聊天记录（显示2019年1月份开始工作）”，据此判定“邹涛提交的用于证明其入职时间为2019年1月2日的证据的证明力明显大于天研公司用以证明邹涛的入职时间为2019年2月的证据的证明力，因此，认定邹涛入职天研公司的时间为2019年1月2日”微信聊天记录没有任何证人出庭，不具备证据效力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（四）存有疑点的视听资料、电子数据”。三、一审法院认定邹涛工作期间月工资标准，没有事实依据。一审认定“天研公司时任总经理甘雁波出具的书面证明，足以认定邹涛有关其在天研公司月薪为15,000元的主张成立”,甘雁波作为时任总经理，为员工起诉公司提供证据，不符合常理。一审法院未传唤甘雁波出庭作证，违反《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第五条证人必须出庭程序。四、一审法院认定2019年2月至5月工资未足额发放工资，没有事实依据。天研公司提供的规章制度和邹涛出勤打卡记录，证明邹涛2月份实际出勤11天，4月实际出勤17天，5月实际出勤5天，天研公司在核算邹涛4月份工资时己将5月份工资考虑在内。天研公司在一审法院开庭已提供打卡记录，邹涛并无异议。劳动法第四十六条“工资分配应当遵循按劳分配原则”。《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》也规定了月计薪天数为21.75天。工资应以邹涛实际出勤天数计算，一审法院在明知邹涛2月份实际出勤11天，4月实际出勤17天，5月实际出勤5天，实际出勤天数远低于法律规定的21.75天，仍然要求天研公司按全勤计发工资，显失公平。五、一审法院认定应向邹涛支付解除劳动关系经济补偿金，没有事实依据。天研公司提供的打卡记录证明，邹涛自2019年5月实际出勤5天且从5月16日起自行离职。邹涛在提供的武汉市职工社会保险缴费明细查询单，证明武汉市武昌区城建市政建设工程处早在2019年1月己为邹涛缴纳社保。天研公司根本无法在武汉市武昌区城建市政建设工程处已经为邹涛缴纳社保的情况下，再次缴纳社保。六、一审法院认定天研公司未与邹涛签订劳动合同，应支付未签订劳动合同的双倍工资差额，没有事实依据。天研公司一审当庭提供了武汉市武昌区城建市政建设工程处注册人员名单，邹涛为注册造价工程师，注册号（执业印章号）：建[造]01420000634注册专业：土建《建设部关于造价工程师注册证书、执业专用章制作等有关问题的函》(建标造函(2001)50号）3、数字部分：(1)第1-2位为造价工程师注册年份，填写年号的后两位数字的；（例如：2001年注册为“01”）《注册造价工程师管理办法》第九条申请初始注册的，应当提交下列材料：（三）与聘用单位签订的劳动合同复印件；综上，邹涛早在2001年己与武汉市武昌区城建市政建设工程处签订劳动合同，建立劳动关系。武汉市武昌区城建市政建设工程处为全民所有制企业，邹涛属于国家工作人员，法律法规禁止国家工作人员兼职。《注册造价工程师管理办法》第二十条注册造价工程师不得有下列行为：（七）同时在两个或者两个以上单位执业。邹涛己同时具备国家工作人员和注册造价工程师双重身份，依法不能兼职，更不可能与天研公司签订劳动合同。最高人民法院反对双重劳动关系未签劳动合同支付二倍工资。最高人民法院机关刊《人民司法案例》（2014年2月，总685期，第38页）《双重劳动关系中未签订劳动合同不应支付二倍工资》。该文章指出“劳动者存在双重劳动关系，未签订书面劳动合同的原因，其责任不在用人单位，如果让用人单位支付两倍工资，对用人单位显失公平。”最高人民法院认为，不设限制的惩罚性赔偿，存在道德风险，有悖于劳动合同法规定的二倍工资制度。邹涛同样以未签订劳动合同诉求二倍工资为由，起诉过中维地产武汉有限公司，获得赔偿193,507元。邹涛反复起诉多家用人单位，以合法手段掩盖非法目的。七、一审法院认定天研公司应向邹涛支付社会保险费用补偿，违反武汉市中级人民法院的规定。依据武汉市中级人民法院民四庭的指南，最高人民法院对(2010)甘民申字第416号《关于对王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案的请示》作出的答复证明，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。邹涛答辩称，要求按照一审判决执行。邹涛的入职时间和甘雁波出具的证明，银行流水，社保记录，形成了证据链，可以证明入职时间。没有签订劳动合同，应该支付双倍工资差额。即使没有甘雁波的书证，也可以证明入职的时间。天研公司向一审法院起诉请求：一、天研公司不向邹涛支付2019年3月至2019年5月16日期间未签劳动合同的双倍工资差额36,252元及2019年5月份工资7,838元；二、由邹涛承担本案诉讼费用。邹涛向一审法院起诉请求：一、天研公司补发2019年1、2、3、4、5月份被无故克扣的工资共计18,557.98元；二、天研公司支付2019年1月至2019年5月工作期间的社会保险费用补偿共计5,983.45元；三、天研公司支付因其不签订劳动合同、办理社保、拖欠工资等，导致邹涛离职的经济补偿金7,500元；四、天研公司支付自2019年1月2日至2019年5月16日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额共计51,896元；五、本案诉讼费用由邹涛承担。一审法院认定事实，2019年1月2日，邹涛入职天研公司，双方未签订书面劳动合同。2019年2月3日，天研公司通过其会计谭诗向邹涛支付了2019年1月份工资15,000元。工作期间，天研公司还向邹涛支付了2019年2至4月份工资，分别为5,866.07元、13,899.07元和14,514.88元。2019年5月16日，邹涛办理完工作交接后从天研公司离职。工作期间，天研公司未为邹涛办理社会保险。2019年4月，邹涛在个人流动窗口自行补缴了2019年1至2月期间的基本养老、基本医疗和大额医疗保险，并为此支付款项共计2,061.38元。2019年3至5月期间，案外人武汉市武昌区城建市政建设工程处（以下简称武昌市政工程处）为邹涛办理了五项社会保险，并共计支付款项3,922.07元。2019年8月6日，邹涛向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决天研公司支付其：一、2019年2月2日至2019年5月16日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额51,896元；二、2019年1至5月未足额发放的工资17,616元、车贴9,600元；三、解除劳动关系经济补偿金8,500元；四、因未缴纳2019年1至5月社会保险现金补偿17,990.7元。该仲裁委于2019年9月6日作出武劳人仲东办裁字（2019）第621号仲裁裁决书，裁决:一、由天研公司自裁决书生效之日起十五日内支付邹涛2019年3月至2019年5月16日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额36,252元；二、天研公司自裁决书生效之日起十五日内支付邹涛2019年5月工资7,838元；三、驳回邹涛的其他仲裁请求。后双方当事人均不服，均诉于一审法院。一审庭审中，邹涛主张其2019年1月2日入职天研公司，天研公司则主张邹涛的入职时间为2019年2月。为此，邹涛提交了微信聊天记录（显示2019年1月份即已开始工作）、天研公司时任总经理甘雁波出具的书面证明及天研公司于2019年2月3日通过其会计谭诗向邹涛支付2019年1月份工资15,000元的支付记录等予以证明。天研公司对前述证据均未予认可。一审中，天研公司主张邹涛在其公司工作期间，与案外人武昌市政工程处建立了劳动关系，因武昌市政工程处是全民所有制单位，故邹涛属于国家工作人员，而国家工作人员不能兼职，故其无权向天研公司主张双倍工资等。经一审法院调查，武昌市政工程处是全民所有制单位，但邹涛仅是在该单位任兼职核算员，不属于国家工作人员。一审中，天研公司主张邹涛是注册造价工程师，而注册造价工程师管理办法第二十条第（七）项规定，注册造价工程师不得同时在两个或两个以上单位执业。因此，邹涛的收入属于违法所得。天研公司主张邹涛的工资标准为每月3,739.8元，但其仅提交了公司其他部分员工（不含邹涛）的社保缴费记录予以证明，因缴费基数为3,739.8元；邹涛则主张为每月15,000元，主要通过天研公司时任总经理甘雁波出具的书面证明、天研公司于2019年2月3日通过其会计谭诗向邹涛支付2019年1月份工资15,000元的支付记录以及2019年2、3、4月份发放工资的记录和金额等予以证明。一审法院认为，本案争议的焦点问题主要有六：一是邹涛入职天研公司时间的问题；二是邹涛在天研公司工作期间月工资标准的问题；三是天研公司是否应向邹涛支付2019年1至5月期间未足额发放工资的问题；四是天研公司是否应向邹涛支付解除劳动关系经济补偿金的问题；五是天研公司是否应向邹涛支付未签劳动合同双倍工资差额的问题；六是天研公司是否应向邹涛支付社会保险费用补偿的问题。对于争议焦点一，从查明的事实看，邹涛提交的用以证明其入职时间为2019年1月2日的证据的证明力明显大于天研公司提交的用以证明邹涛的入职时间为2019年2月的证据的证明力，因此，认定邹涛入职天研公司的时间为2019年1月2日。对于争议焦点二，虽然邹涛未能提交充分、直接的证据证明其月薪为15,000元，但结合其领取2019年1月份全额工资的金额、天研公司时任总经理甘雁波出具的书面证明以及其2019年3、4月份发放工资的金额等事实，足以认定邹涛有关其在天研公司月薪为15,000元的主张成立。对于争议焦点三，用人单位应及时、足额支付劳动者劳动报酬。天研公司足额发放了邹涛2019年1月份工资，但2019年2至5月工资未足额发放。因此，对邹涛有关要求由天研公司支付其2019年2至5月期间未足额发放的工资的诉讼请求，予以支持。前述期间未足额发放的工资总金额经核算为17,616.53元（15,000元／月×3个月＋15,000元／月÷21.75天／月×10天－5,866.07元－13,899.07元－14,514.88元）。对于争议焦点四，因天研公司未足额发放工资、未为邹涛办理社会保险等，邹涛据此离职，天研公司应向邹涛支付解除劳动关系经济补偿金。经核算，经济补偿金数额为7,500元（15,000元／月×0.5个月）。对于争议焦点五，工作期间，天研公司未与邹涛签订书面劳动合同，依法应向邹涛支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。经核算，2019年2月至2019年5月16日期间，双倍工资差额为51,896.55元（15,000元／月×3个月＋15,000元／月÷21.75天／月×10天），因邹涛仅主张51,896元，故以该金额为准予以认定。天研公司有关要求邹涛提供离职证明遭到拒绝，且邹涛未取得注册造价工程师执业资格证等导致双方未签订书面劳动合同的主张，没有充分的事实和法律依据，不予采信。对于争议焦点六，从邹涛的该项诉讼请求可知，其是要求天研公司赔偿相应的社会保险费损失。天研公司未为邹涛办理社会保险，邹涛在个人流动窗口补缴的社会保险费用2,061.38元，天研公司应向邹涛赔偿；至于案外人武昌市政工程处为邹涛办理社会保险的费用，邹涛要求天研公司亦给予赔偿，没有充分的法律依据，不予支持。天研公司有关邹涛是国家工作人员；其具有双重劳动关系，不应支付其未签订书面劳动合同双倍工资等的主张，没有充分的事实和法律依据，不予支持。综上，天研公司的诉讼请求均不成立，邹涛的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项和第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、天研公司于判决生效之日起十日内向邹涛支付2019年2至5月期间未足额发放的工资17,616.53元；二、天研公司于判决生效之日起十日内向邹涛支付解除劳动关系经济补偿金7,500元；三、天研公司于判决生效之日起十日内向邹涛支付2019年2月至2019年5月16日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额51,896元；四、天研公司于判决生效之日起十日内向邹涛赔偿社会保险费用损失2,061.38元；五、驳回天研公司的诉讼请求；六、驳回邹涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费各10元，由天研公司与邹涛（已准予免交）各自负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天研公司向本院提交如下证据：一、谈话笔录。证明目的甘雁波亲自招聘邹涛入职天研公司。邹涛入职前，双方已经是朋友。邹涛入职前虚构一冶的工作经历。邹涛2019年4月、5月均请假二、邹涛执业注册信息。证明邹涛具备注册造价工程师资质。注册单位为武昌市政工程处，有效期至2022年。依法不能同时在注册单位和天研公司兼职。武昌市政工程处为全民所有制企业，邹涛作为全民所有制员工，依法不能在天研公司兼职。三、视频录像。证明目的同证据二。邹涛发表如下质证意见：都是一审已经存在的证据。天研公司一审就应该提供这些证据。调查笔录上面写的都是好像。当时因为股权变更，天研公司内部都是推来推去，不给员工买社保，不给员工发放工资。这些证据是2019年9月形成的，一审开庭前应该提出来。视频录像因为因为形成于一审开庭前，不需要播放。经审核，天研公司提交的谈话笔录性质为书面证人证言，根据民事诉讼法第七十三条的规定，证人应当出庭作证。天研公司未向本院提交上述证人符合民事诉讼法第七十三条规定的可通过书面证言作证情形的证据。民事诉讼证据规定第六十八条明确规定“无正当理由未出庭作证的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”，本院对该证据依法不予采信。天研公司提交的其他证据，本院对其形式上的真实性予以确认。对与本案的关联性以及是否采信将结合本案其他证据、客观事实综合审查判断。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，关于邹涛的入职时间及工资标准问题。天研公司认为一审仅以邹涛提交的微信聊天记录认定邹涛2019年1月2日入职及月工资标准为15,000元，有违法定的证据采信标准。但一审并非仅依据微信聊天记录即认定了上述事实。理由如下：天研公司与邹涛确实存在劳动关系。劳动合同法第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。天研公司应积极举证证明邹涛的入职时间，但天研公司未提交可以证明邹涛具体入职时间的相关证据。即便如其主张的时任总经理甘雁波因与邹涛存在利害关系而承认对天研公司不利的事实的相关证据不能被人民法院采信，但天研公司于2019年2月3日通过其会计谭诗向邹涛支付15,000元的事实客观存在，且天研公司还分别向邹涛支付了2019年2至4月份工资5,866.07元、13,899.07元和14,514.88元。故一审法院根据民事证据高度盖然性的采信标准，认定上述事实于法有据。根据一般的生活经验以及企业发放工资的惯例，企业均是本月发放上月工资，且结合邹涛在天研公司的具体职位的市场薪资水平，一审法院认定上述事实也具有明显的合理性。本院根据《工资支付暂行规定》第六条关于企业发放工资的形式要件要求，对天研公司指定了举证期限，要求其提交工资发放的制度规定及工资发放明细。天研公司未依法提交，理应承担举证不能的不利后果。天研公司主张要求按照劳动者的实际出勤天数计算工资，无出勤无工资。但其主张既无劳动合同的约定，又未提交企业有效规章制度予以佐证，且该种计酬方式也与现行劳动法律法规冲突。一审认定邹涛于2019年1月2日入职，月工资标准为15,000元，天研公司未足额发放其工资17,616.53元。有事实及法律依据，本院依法予以维持。天研公司上诉主张双重劳动关系未签订书面劳动合同不应支付双倍工资差额，邹涛在入职前曾以未签订书面劳动合同为由向案外人主张过巨额的双倍工资差额，具有明显恶意。签订书面劳动合同、为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条已对劳动者拒绝订立书面劳动合同的情况作出明确规定，用人单位应当依据法律法规及时对拒不订立书面劳动合同的劳动者作出处理，如未及时处理，则仍应承担支付未签订书面劳动合同的第二倍工资的法律责任。本案中，天研公司未履行上述法定义务，且未提交证据证明其已书面通知劳动者，劳动者拒不签订书面劳动合同，依法应承担支付未签订书面劳动合同双倍工资差额、在劳动者被迫解除劳动关系的情况下支付经济补偿金、赔偿劳动者社保费用损失的法律责任。最高人民法院机关刊《人民司法案例》（2014年2月，总685期，第38页）《双重劳动关系中未签订劳动合同不应支付二倍工资》一文不具有法律效力，一审法院依据法律法规、司法解释的规定，判决天研公司向邹涛支付解除劳动关系经济补偿金7,500元、2019年2月至2019年5月16日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额51,896元、社会保险费用损失2,061.38元有事实及法律依据，本院依法予以维持。天研公司上诉主张因邹涛为注册造价工程师，又为国家工作人员，不能同时在两个或以上单位执业，不能兼职，邹涛的行为违反了法律规定。天研公司并未提交邹涛在该公司以注册造价工程师身份执业的相关证据，且一审法院已经查明武昌市政工程处是全民所有制单位，但邹涛仅是在该单位任兼职核算员，不属于国家工作人员。天研公司上诉列举的《注册造价工程师管理办法》的行政文件，属管理性文件不影响天研公司与邹涛之间基于劳动关系的权利义务，如天研公司确有邹涛行为违反相关管理规定的证据，可以依据上述文件规定向有关机关提交。天研公司上诉主张邹涛涉嫌虚假诉讼，其主要观点为其与时任总经理甘雁波恶意串通，损害公司利益。天研公司不严格执行劳动法律法规，怠于履行用人单位法定义务在前，邹涛依法主张权利在后。且一审法院及本院认定事实作出判决均不是仅仅依据甘雁波的相关证明材料，而是对双方提交的证据依据法律的规定和法定程序，运用逻辑推理和日常生活经验，全面、客观的审核，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。对能够反映案件真实情况、与待证事实关联、来源和形式符合法律规定的证据，作为认定案件事实的根据，认定事实依法作出判决。天研公司的主张显然与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的虚假诉讼构成要件不符，其追究邹涛虚假诉讼法律责任的要求于法无据。综上，天研公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉天研科技开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年十二月九日法官助理廖正国书记员徐梦窈