湖北省武汉市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鄂01行终1138号 上诉人（原审原告）曾鸣，男，1976年12月23日出生，汉族，户籍所在地武汉市江岸区，现住武汉市江岸区。 委托代理人汪佼、黄鑫，湖北宽定律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）武汉市江岸区城市管理执法局，住所地江岸区后湖二路**。 法定代表人廖云峰，局长。 委托代理人张旌，湖北元申律师事务所律师。 原审第三人曾艳，女，汉族，1974年12月26日出生，户籍所在地武汉市江岸区，现住武汉市江岸区。 上诉人曾鸣因诉被上诉人武汉市江岸区城市管理执法局（以下简称江岸城管执法局）、原审第三人曾艳城建行政强制一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，武汉市江岸区解放大道1795号3单元7楼1号（原门牌号为××2栋3单元701）房屋登记产权人为曾宪枚，原告曾鸣系曾宪枚之子，第三人曾艳系曾宪枚之女，曾宪枚于2018年6月4日死亡后该房屋的实际使用人为原告曾鸣。2018年被告江岸城管执法局执法队员巡查发现武汉市江岸区解放大道1795号3单元701室楼顶有一处涉嫌违章搭建的建筑物，后该局工作人员向案涉建筑物的实际使用人原告曾鸣等进行调查并制作多份调查笔录，在2018年6月29日的调查笔录中原告曾鸣代表家人自认解放大道1795号3单元7楼1号楼顶建筑物系在1998年搭建用来自住，未到规划部门办理建设工程规划手续，被告江岸城管执法局在笔录中告知了案涉建筑物系未经规划管理部门审批搭建，违反了《武汉市控制和查处违法建设办法》的规定，并告知相应的法律后果。2018年8月24日被告江岸城管执法局对解放大道1795号3单元7楼1号楼顶搭建现场进行了现场勘验，拍摄了现场照片并制作现场勘验笔录，经现场测量该处楼顶搭建占地面积约107平方米，为砖混结构，同日被告江岸城管执法局向原告曾鸣、第三人曾艳下达《违法通知书》（NO.0014741），还向原告曾鸣、第三人曾艳下达（岸管）限拆决字[2018]第0031432号《违法建设限期拆除决定书》，告知：“2018年8月24日发现你（单位）在解放大道1795号3-701未取得建设工程规划许可证（未按照建设工程规划许可证的规定）进行建设，违法建设工程建筑面积87+20平方米（壹层）。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十一、八条的规定，限你（单位）于2018年8月27日之前自行拆除。逾期不拆除的，将依法强制拆除，所需费用由你（单位）承担。”，原告曾鸣拒签前述文书。因原告曾鸣、第三人曾艳未按照被告江岸城管执法局下达的（岸管）限拆决字[2018]第0031432号《违法建设限期拆除决定书》要求自行拆除违法建设，故被告江岸城管执法局于2019年1月24日向原告曾鸣、第三人曾艳作出并留置送达《拆除公告》，告知“违建人曾鸣、曾艳等在江岸区解放大道1795号3单元701室楼顶未取得建设工程规划许可证（未按照建设工程规划许可证的规定）进行建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》和《武汉市控制和查处违法建设办法》的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《武汉市控制和查处违法建设办法》第八、二十一条的规定，限你（们）于2019年1月28日前自行拆除。逾期不拆除的，将依法强制拆除，所需费用由你（们）自行承担”。《拆除公告》送达后，原告曾鸣、第三人曾艳依旧未按照要求自行拆除违章建设。2019年4月3日被告江岸城管执法局向原告曾鸣、第三人曾艳作出并送达（岸城管）拆告字（2019）第0002523号《强制拆除事先催告书》，催告其于2019年4月8日之前自行拆除违法建设，逾期不履行的，该局将依法强制拆除。因原告曾鸣、第三人曾艳仍未自行拆除违法建设，被告江岸城管执法局于2019年5月22日向原告曾鸣、第三人曾艳作出并送达（岸城管）强拆决字[2019]第0001403号《强制拆除决定书》（以下简称《强制拆除决定书》），告知：“违法当事人曾鸣、曾艳在江岸区解放大道1795号3单元701室楼顶未经城市规划部门审批擅自违法建设建筑壹处，违建面积为107平方米，违法当事人在规定期限内未自行拆除。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《武汉市控制和查处违法建设办法》第八、二十一条，《武汉市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第二十三条，决定强制拆除位于江岸区解放大道1795号3单元701室楼顶壹处违法建设，建筑面积为107平方米。履行方式和时间由江岸区城市管理执法局于2019年5月28日进行强制拆除。如不服本决定，可在收到本决定之日起60日内，向本级人民政府或上一级主管部门申请行政复议，也可在6个月内直接向人民法院起诉。”原告曾鸣拒签前述《强制拆除决定书》。2019年5月28日被告江岸城管执法局工作人员对江岸区解放大道1795号3单元701室楼顶107平方米的违法建设进行了强制拆除。原告曾鸣不服，诉至原审法院，请求法院依法判决：1、撤销被诉《强制拆除决定书》；2、根据事实和法律，正确裁决。 原审法院认为，根据《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》第三条、第二十二条，《武汉市控制和查处违法建设办法》第八条之规定，被告江岸城管执法局作为本辖区城市管理执法部门，具有对辖区内未取得建设工程规划许可证的建筑物、构筑物或者其他设施依法查处的行政职责。 《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《武汉市城乡规划条例》第六十条规定，对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市综合管理主管部门按照下列规定予以处理：……（三）无法采取改正措施消除对规划实施影响的，责令限期拆除，逾期不拆除的，依法强制拆除。不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十的罚款。第六十一条规定，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形是指：（一）取得建设工程规划许可证，但未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，采取局部拆除等整改措施能够使建设工程符合规划管理技术规定的；（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程规划设计方案审查文件，且建设内容符合或者采取局部拆除等整改措施能够符合审查文件要求的。《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》第二十二条规定，对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的建筑物、构筑物或者其他设施，由城市管理执法部门按照《中华人民共和国城乡规划法》和相关法律、法规及规章的规定进行查处。本案中，被告江岸城管执法局作出被诉《强制拆除决定书》前，已经按照《中华人民共和国城乡规划法》、《武汉市城乡规划条例》、《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》的要求进行充分调查取证、现场勘验、收集证据，并已经按照法定程序的要求责令限期拆除。被告江岸城管执法局提交的调查笔录、证物照片、现场勘验笔录等证据可以证实，江岸区解放大道1795号3单元701室楼顶搭建的107平方米建筑物未取得建设工程规划审批手续，亦未取得建设工程规划设计方案审查文件，且该建筑物不符合《武汉市城乡规划条例》第六十一条规定的“尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形”，故被告江岸城管执法局认定该建筑物系违法建设且要求违法建设的实际使用人即权属人原告曾鸣、第三人曾艳限期自行拆除，在其拒不配合自行拆除的情况下，下达被诉《强制拆除决定书》，认定事实清楚、证据确凿。被告江岸城管执法局经过前期调查，于2018年8月24日依法向原告曾鸣、第三人曾艳作出并送达（岸管）限拆决字[2018]第0031432号《违法建设限期拆除决定书》、于2019年1月24日向原告曾鸣、第三人曾艳作出并留置送达《拆除公告》，于2019年4月3日向原告曾鸣、第三人曾艳送达（岸城管）拆告字（2019）第0002523号《强制拆除事先催告书》，在原告曾鸣、第三人曾艳拒不自行拆除违章建设的情况下，被告江岸城管执法局于2019年5月22日向原告曾鸣、第三人曾艳作出并送达被诉《强制拆除决定书》，程序合法，适用法律正确。综上，原告曾鸣的诉讼请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告曾鸣的全部诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告曾鸣自行负担。 上诉人曾鸣不服原审判决，向本院上诉称，一、原审法院认定事实错误。案涉建设系1989年建成，在2018年6月29日的调查中本人自述是1998年建成系口误；被上诉人向其送达的《违法建设限期拆除决定书》《拆除公告》《强制拆除事先催告书》送达地址错误，送达程序违法。二、被上诉人江岸城管执法局行政程序不当、行为不合理，违反了合理行政等行政法的基本原则，侵害了上诉人的合法权益，应当撤销。被上诉人在被诉《强制拆除决定书》规定的申请复议或行政诉讼的期限没有届满的情况下对案涉建设进行拆除，明显违法；同一栋建筑其他居民加盖房屋，未对其进行处罚；多年前政府已对案涉搭建行为进行了罚款处罚，现对案涉建设进行再次处罚，明显不当。三、原审法院适用法律错误。案涉房屋建成时间为1989年，《武汉市控制和查处违法建设办法》于2008年7月25日公布实施，江岸城管执法局依据该办法认定上诉人案涉建设属违法建筑，明显不当。综上，请求二审法院：依法撤销原判，改判撤销被诉《强制拆除决定书》，或依法将本案发回重审。 被上诉人江岸城管执法局二审辩称，第一、上诉人在笔录过程中不存在口误，根据调查笔录的内容，当事人详细陈述了建房时间1998年，面积约为62平方米，同时还陈述了房屋改建时间2017年3月，因楼顶漏雨，根据上诉人详细陈述，上诉人所称口误不属实，同时该笔录内容与社区证明相互印证；第二、被上诉人送达法律文书程序合法，关于《违法通知书》和《限期拆除决定书》的送达系在江岸城管执法局劳动街中队办公室直接向其送达，被上诉人提交了视频资料，因此该送达方式符合《最高人民法院关于适用的解释》第131条的规定，关于《拆除公告》的送达，被上诉人在原审时提交了照片，固定了送达方式，因此也符合民事诉讼法的规定，关于《强制拆除事先催告书》的送达，上诉人在起诉状中承认收到了该文书，因此该文书送达亦不存在程序问题，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条和《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条的规定，对于被诉《强制拆除决定书》在诉讼期间不影响该行政行为实施，本案适用法律不存在错误，1990年的《中华人民共和国城市规划法》和2008年《中华人民共和国城乡规划法》对于未取得建设工程规划许可证进行建设行为的处理基本一致，且违法建设的事实一直存在，违法行为持续至今，因此，本案适用违法行为持续时期的法律规定，并无不当；本案被上诉人不存在歧视或选择性执法的问题，在本次执法过程中也充分听取了上诉人的陈述和申辩。综上，被上诉人认为上诉人的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。 原审第三人曾艳二审述称，这个房子是1989年我们在楼顶的几个邻居一起搭建的，是经过当时单位同意的。其他住户违建未被拆除，所以执法不公平。 各方当事人向原审法院提交的证据、依据均已随案移送本院，本院对证据的认证和采信理由与原审法院相同，对原审法院认定的事实予以认可。 本案二审审理期间，上诉人曾鸣向本院提交了两份证据：1、2001年9月6日江岸分局出具的编号为（2001）No.0192493的湖北省武汉市代收行政事业性收费收据复印件，缴款通知书编号为0136419，载明执法行政机关为江岸分局，交款单位或个人为曾宪枚，收费金额为23元，拟证明江岸城管执法局对本案的房屋已经进行了罚款处理，因此被诉强制拆除决定书违反了行政法一事不再罚的规定。2、被拆房屋同层其他违法建筑照片复印件，拟证明同一地段同一栋楼顶层加盖房屋，其他房屋都没有进行强制拆除，该强拆决定书违反了合理行政原则。被上诉人江岸城管执法局对上诉人二审期间新提交的两份证据发表质证意见如下：对证据1的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该份收据单位抬头并非被上诉人，且没有显示是什么性质的收费；对证据2不属于新证据，不发表质证意见。本院认为上诉人曾鸣二审提交的证据均不能达到其证明目的，本院不予采信。 本院认为，依照《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》第三条、第二十二条，《武汉市控制和查处违法建设办法》第八条第一款之规定，江岸城管执法局具有对辖区内对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的建筑物、构筑物或者其他设施进行查处的行政职权。 关于事实的认定。关于本案所涉建筑建成时间的认定。上诉人及原审第三人虽对案涉房屋建成时间的陈述前后不一致，但根据江岸城管执法局对上诉人曾鸣的调查笔录、社区出具的证明及相关证据，原审法院查明案涉违法建设系1998年搭建并无不当。上诉人主张其房屋系1989年建成证据不足。关于上诉人提出的本案所涉建筑曾已经过罚款，不应再进行重复处罚的主张。上诉人提交的罚款证据未写明收缴单位及缴纳款项原因，不能证明系缴纳本案所涉建筑因违反规划许可而产生的罚款。上诉人所提出的对本案所涉建筑系重复处罚的主张无事实依据，不予采信。 关于本案被诉《强制拆除决定书》的合法性问题。案涉江岸区解放大道1795号3单元701室楼顶搭建的107平方米建筑物未取得建设工程规划审批手续，亦未取得建设工程规划设计方案审查文件，属于《武汉市城乡规划条例》第六十条中规定的“对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市综合管理主管部门按照下列规定予以处理：……（三）无法采取改正措施消除对规划实施影响的，责令限期拆除，逾期不拆除的，依法强制拆除。不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十的罚款”情形，且不符合该条例第六十一条规定的“尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”故江岸城管执法局依照《中华人民共和国城乡规划法》等相关法律、法规和规章的规定对案涉违法建设进行拆除并无不当。关于法律适用问题，因案涉违法建设自建成后一直延续至被强制拆除前，其违建事实系持续性行为，江岸城管执法局对该违法建设进行查处适用现行有效的法律、法规和规章并无不当。且依照1990年实施的《中华人民共和国城市规划法》第四十条的规定，“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”该法律条款与前述2008年实施的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条所规定的对未取得建设工程规划许可进行建设行为的法律后果基本一致。《中华人民共和国城乡规划法》也是《武汉市控制和查处违法建设办法》制定的法律根据之一。故，江岸城管执法局对案涉违法建设作出被诉《强制拆除决定书》适用法律并无不当。关于上诉人主张的本案所涉行政行为存在送达等程序违法的问题。结合江岸城管执法局作出相关文书的送达回证、视频和照片证据及查明的事实，上诉人及原审第三人提出江岸城管执法局对其作出的相关文书送达程序不合法的主张不能成立。江岸城管执法局作出被诉《强制拆除决定书》之前，已经依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十六条、三十七条、三十八条、第四十四条的规定，履行了作出强制拆除决定的书面催告、听取当事人意见、作出强制执行决定书、送达相关文书、公告及限期当事人自行拆除等前置程序。其于2019年5月22日向上诉人及原审第三人作出并送达被诉《强制拆除决定书》，且已告知其如不服该决定，依法享有提起行政复议或行政诉讼的权利。综上，江岸城管执法局作出被诉《强制拆除决定书》实体和程序合法，本院依法予以确认。 上诉人及原审第三人提出在同一区域其他违法建设未被拆除，是选择性执法，违背合理行政原则的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。因此人民法院一般不对行政行为的合理性进行评价，只有在行政行为违反合理性原则超过一定限度达到对其合法性产生影响时，才纳入司法审查的范围。如上所述，江岸城管执法局根据案涉建设未取得规划许可的事实，依照相关法律、法规和规章的规定，按照法定程序对案涉违法建设进行拆除，其行政行为符合法律法规的规定。而上诉人虽提出在同一区域其他违法建设未被拆除，但其提供的证据不足以证明其所主张的未被拆除的建设与本案所涉建设的情况完全一致，且其他建设的相关情况与本案不具有直接的关联性，亦不能据此否定被诉《强制拆除决定书》的合法性。 综上，上诉人曾鸣的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法应予维持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人曾鸣负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈平 审判员  沈红 审判员  俞震 二〇二〇年十二月七日 法官助理马越 书记员刘倩