湖北省十堰市茅箭区人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂0302民初1883号原告：吴志军，男，1983年6月出生，汉族，住江苏省宜兴市。被告：胡小辉，女，1980年5月出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。被告：彭丽，女，1963年8月出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。委托代理人：周建华（与彭丽系夫妻关系），男，汉族，1963年10月出生，住湖北省十堰市茅箭区。代理权限：一般代理。第三人：十堰融博房地产开发有限公司。住所地:湖北省十堰市茅箭区天津路**。法定代表人：彭丽委托代理人：周建华，代理权限：一般代理。原告吴志军诉被告胡小辉、彭丽、第三人十堰融博房地产开发有限公司（下称融博房地产公司）债权人代位权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴志军的委托代理人夏翔，被告彭丽和第三人融博房地产公司的委托代理人周建华到庭参加了诉讼，胡小辉经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告吴志军提出以下诉讼请求：1.撤销2015年10月16日胡小辉与彭丽签订的《最高额抵押借款合同》；2.判令胡小辉涂销十堰房他证茅箭区字第××号抵押登记；3.胡小辉、彭丽承担诉讼费用。事实与理由：2007年11月6日，吴志军和融博房地产公司签订《商品房买卖合同》，合同约定融博房地产公司将其开发的位于××箭区××街办××路××公寓××号房屋出售给吴志军，总价款652860元；首期付款40％，余款融博房地产公司承诺帮助办理按揭贷款。合同签订后，截止到2007年12月5日，吴志军支付了购房款262860元（超过总房价的40％）。融博房地产公司于2007年11月15日向吴志军交付了房屋，吴志军占有使用至今。其后截止2010年11月1日，吴志军共计支付了房款367860元。但由于融博房地产公司的原因，房产证迟迟不能办理到吴志军名下。因开发商延迟办证，吴志军依约停止支付剩余房款。经查询发现，融博房地产公司在2010年9月25日就将吴志军的房屋非法办理在彭丽名下，彭丽又以此房抵押担保向银行贷款用于融博房地产公司经营周转。2015年1月30日，不动产登记机构核准吴志军对涉案房屋提出的异议登记申请。吴志军于2015年2月5日向人民法院起诉。十堰市茅箭区人民法院于2018年12月10日作出（2018）鄂0302民初446号民事判决，认定融博房地产公司与彭丽关于涉案房屋的交易系恶意串通的虚假交易，损害吴志军的合法权益，判决双方签订的《商品房现售合同》无效。彭丽在明知不动产登记机构核准吴志军异议登记申请，且在吴志军提起诉讼期间，又将涉案房屋再次办理了抵押登记，其行为显属恶意。胡小辉明知房屋存在异议登记，仍与彭丽签订《最高额抵押借款合同》，损害了吴志军的合法权益，不构成善意取得。况且，涉案房屋一直由吴志军合法占有，占有本身具有较强的公示效力。胡小辉在取得抵押登记时，没有尽到合理的审查义务，具有重大过错，不构成善意取得。吴志军本可以依法取得房屋所有权，因彭丽、胡小辉恶意在涉案房屋上设置障碍，使得吴志军无法办理房屋所有权登记，故提起诉讼。被告胡小辉未提出答辩。被告彭丽辩称：1.人民法院的判决是在2018年作出的，彭丽将房屋抵押给胡小辉是在2015年，不存在恶意。2.彭丽向胡小辉抵押涉案房屋实际是向瑞泰公司借款，该债务已经清偿，抵押权可以撤销。胡小辉是范国斌黑社会团体的一个工作人员。第三人融博房地产公司陈述意见同被告彭丽。经审理查明：2007年11月6日，吴志军与融博房地产公司签订《商品房买卖合同》，约定：吴志军购买融博房地产公司开发的位于十××市××路××曾××沟××单元××号房（该房屋产权登记为××街办××路××），建筑面积共117平方米，每平方米5580元，总价652860元。付款方式为：首付订金2万元整，其余房款在11月15日前付10万元，在11月25日前付足总房款的40%，剩余房款办理按揭贷款。截止2007年12月5日，吴志军共计支付了购房款262860元（超过了约定的总房款的40%），融博房地产公司将该房屋交付给吴志军使用至今。后因案涉工程项目未办理竣工验收不能办理按揭贷款，吴志军又陆续交纳了部分购房款。2009年7月18日，吴志军母亲王爱芳代吴志军与融博房地产公司签订《补充协议》，将双方《商品房买卖合同》中按揭付款的方式变更为用现金分期支付。该协议签订当日，吴志军支付了融博房地产公司3万元房款。至此，吴志军已共计支付房款317860元。2010年2月1日，融博房地产公司向吴志军邮寄了《解除合同通知书》，通知解除与吴志军签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》。如吴志军不同意解除合同，可以在收到通知后在法定时间内向人民法院或仲裁机关提起诉讼。2010年2月24日，吴志军针对融博房地产公司的《解除合同通知书》，向融博房地产公司邮寄《要求履行房屋买卖合同催告书》，不同意解除合同，要求继续履行合同，如融博房地产公司无法为其办理按揭贷款，可另行协商付款方式。2010年11月1日又向融博房地产公司交纳了5万元，融博房地产公司出具的收据注明：“收到吴志军办证费用和房款人民币伍万元整”。2010年7月20日，融博房地产公司当时的法定代表人周建华和彭丽（周建华妻子）签订《商品房现售合同》（未加盖融博房地产公司公章），将融博房地产公司出售给吴志军的案涉房屋出售给彭丽，建筑面积121.39平方米，每平方米2800元，总金额339892元。并于2010年9月25日为彭丽办理了房屋所有权证（十堰房权证茅箭区字第**）及国有土地使用权证[十堰市国用（2011共）第0002633-1号]。2014年4月21日，彭丽与中国邮政储蓄银行股份有限公司十堰市分行（以下简称邮政储蓄银行十堰市分行）签订《个人额度借款合同》、《个人最高额抵押合同》，最高额借款额度为150万元。彭丽以案涉房屋等作抵押，双方办理了抵押登记手续。因未能按期还款，邮政储蓄银行十堰市分行起诉后，本院于2016年8月18日作出（2016）鄂0302民初1924号民事判决，判决彭丽及其丈夫周建华偿还邮政储蓄银行十堰市分行借款1201165.61元及利息，邮政储蓄银行十堰市分行对彭丽提供的前述抵押房屋享有优先受偿权。邮政储蓄银行十堰市分行为彭丽发放的贷款用于融博房地产公司周建华的建设工程经营活动的资金周转。吴志军获悉上述抵押后，提出异议登记申请。不动产登记机关于2015年1月30日核准吴志军的异议登记申请。2015年2月，吴志军向本院起诉，请求判决确认融博房地产公司与彭丽签订的《商品房现售合同》无效。2018年11月30日作出（2018）鄂0302民初446号民事判决，认定融博房地产公司和彭丽的交易行为属虚假交易，双方签订的《商品房现售合同》无效。2015年10月16日，彭丽又与胡小辉签订《最高额抵押借款合同》，约定胡小辉在2015年10月26日至2016年10月25日期间分两次借款给彭丽，最高额为为25万元，彭丽用涉案房屋作抵押担保。双方于2015年11月5日办理抵押登记，他项权证号为十堰房他证茅箭区字第000376**。本院认为：吴志军不是胡小辉与彭丽所签订《最高额抵押借款合同》的当事人，主张撤销该合同没有法律依据，该请求不应支持。融博房地产公司和彭丽的交易行为属虚假交易，双方签订的《商品房现售合同》无效,彭丽取得涉案房产的所有权不受法律保护。吴志军与融博房地产公司签订的《商品房买卖合同》不违反法律规定，应认定为有效。吴志军已支付了大部分购房款，因融博房地产公司与彭丽间的行为造成取得案涉房屋受阻，吴志军对融博房地产公司和彭丽享有债权请求权。胡小辉向彭丽出借资金并取得案涉房产抵押权后，应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，在主债权诉讼时效期间届满前未行使抵押权的，彭丽有权请求涂销抵押权登记。彭丽向胡小辉借款发生在2016年10月26日之前，根据法律规定，胡小辉的主债权诉讼时效期间应在2019年10月26日届满，胡小辉在此之前没有行使抵押权，彭丽有权主张涂销抵押权。彭丽没有及时行使上述权利，致使吴志军不能实现债权，吴志军有权以自己的名义代位行使债权。因此，吴志军主张胡小辉涂销涉案房产抵押权应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告胡小辉于判决生效之日起十日内办理涂销十堰房他证茅箭区字第××号抵押登记手续；二、驳回原告吴志军的其他诉讼请求。案件受理费80元，被告胡小辉、彭丽各负担40元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时根据不服本判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费。户名：湖北省十堰市中级人民法院；开户银行：中国农业银行股份有限公司十堰北京路支行；帐号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市张湾区浙江路**。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交诉讼费用，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张京郧人民陪审员  陈新权人民陪审员  林伟思二〇二〇年十二月八日书 记 员  彭苗苗