山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终13287号 上诉人(原审被告)：刘德洋，男，1985年10月25日生，汉族，住胶州市。 被上诉人（原审原告）：济南南方输送设备有限公司，住所地济南市历城区洪楼西路****楼**。 法定代表人：张园园，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：庄丽，山东琴岛（青岛高新区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑睿琪，系公司员工。 上诉人刘德洋与被上诉人济南南方输送设备有限公司（以下简称南方公司）借款合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初5422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘德洋上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人刘德洋与被上诉人虽然签订了个人借款合同，但该借款合同并未履行，一审认定事实错误。理由如下：1、借款合同未履行。上诉人从来没有因购房主动向被上诉人提出借款的需求，2017年2月8日的《个人借款合同》(以下简称借款合同)是被上诉人单方拟定，并让上诉人在借款合同上签字，借款合同内容不是上诉人的真实意思表示，且该借款合同并未履行。2、没有提供购房协议复印件。借款合同内容载明是因购房而借款，同时载明购房协议复印件为借款合同的附件，既然借款合同附有购房协议复印件，被上诉人应当向法庭提供该购房协议复印件，被上诉人没有提供购房协议复印件，借款合同不具有完整性，不能证明上诉人因购房向被上诉人借款。3、转款用途与借款合同约定不符。被上诉人提供的2017年2月8日50000元国内支付业务付款回单载明的用途是“稿费、演出费等劳务收入”，与个人借款合同约定的出借行为明显不符。4、一审认定存在断章取义。2015年8月至2018年2月期间，被上诉人多次以“稿费、演出费等劳务收入”、工资等方式向上诉人支付劳务报酬，2017年2月8日的50000元“稿费、演出费等劳务收入”国内支付业务付款回单仅仅是众多“稿费、演出费等劳务收入”中的一笔，并非是被上诉人主张的借款。二、上诉人与被上诉人之间不存在平等民事主体间的借款合同关系，一审认定事实错误。理由如下：1、上诉人提供的与被上诉人收发的电子邮件、中国银行交易流水明细清单、报销费用单据等证据足以证明，上诉人为被上诉人提供了劳动，被上诉人多次以劳动报酬、工资形式向上诉人支付了劳动报酬，其中2018年2月11日明确的记载支付给上诉人工资，双方之间符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发(2005)12号的规定劳动关系成立的情形，属于事实劳动关系。2、上诉人提供的银行流水、收据证明双方之间存在频繁的劳动报酬支付及费用报销的事实。该行为属于上诉人与被上诉人的内部事务。退一步讲，假设2017年2月8日的50000元是业务预支款，根据《最高人民法院关于职工执行公务在单位借款长期挂账发生纠纷法院是否受理问题的答复》的意见，职工受单位委派，从单位预支款项是职务行为，其与单位之间不存在平等主体间的债权债务关系，人民法院不应作为民事案件受理。职工在受托事项完成后，因未及时报销冲账与单位发生纠纷，应由单位按其内部财会制度处理。被上诉人起诉的事项不属于人民法院直接受理的民率案件范围，依法不应作为民事案件受理，对被上诉人的起诉依法应予以驳回。三、被上诉人在一审中辩称2017年2月8日的50000元“稿费、演出费等劳务收入”国内支付业务付款回单的付款用途填写为“稿费、演出费等劳务收入”系笔误不成立。上诉人提供的中国银行交易流水明细清单对各类款项的用途都做了明确记载，被上诉人的财务人员对于每一笔付款的用途是知道的，其在付款的同时会根据财务规定认真填写付款用途。2015年8月至2018年4月期间，被上诉人多次以“稿费、演出费等劳务收入”向上诉人支付劳动报酬，2017年2月8日的50000元“稿费、演出费等劳务收入”仅仅是其中一笔，并不是被上诉人辩称的笔误。四、2017年2月8日被上诉人你支付给上诉人的50000元“稿费、演出费等劳务收入”是上诉人应得的劳动报酬，不属于业务借款。上诉人为被上诉人提供劳动，根据权利义务相一致的原则，被上诉人应当向上诉人支付劳动报酬，2017年2月8日的50000元“稿费、演出费等劳务收入”国内支付业务付款回单的付款用途明确填写为“稿费、演出费等劳务收入”，既不属于购房借款，也不属于业务预支款，而是上诉人应得的劳动报酬。五、假设2017年2月8日被上诉人支付给上诉人的50000元属于业务借款，对被上诉人的诉讼请求也，不应当予以支持。上诉人提供的银行流水及收据显示2017年2月8日后上诉人业务报销费用远远高于2017年2月8日被上诉人支付给上诉人的50000元，并不是一审认定的没有提供证据。更何况，2017年2月8日被上诉人支付给上诉人的50000元是劳动报酬，并不是业务预支款。六、以前案件上诉人本人并没有出庭，委托代理人的陈述与客观事实不符，应当以查明事实认定。《民诉法司法解释》第九十三条规定，自认事实与查明事实不符的，人民法院不予确认。虽然以前案件委托代理人在上诉人不知情的情况下对2017年2月8日被上诉人向上诉人转账支付的50000元陈述为业务借款，但是上诉人提供的证据足以上诉人为被上诉人提供劳动，被上诉人多次以劳动费、工资形式向上诉人支付劳动报酬的事实，2017年2月8日被上诉人向上诉人转账支付的50000元属于劳动报酬，并不是业务借款。七、一审法院存在类案不同判，程序违法。本案与被上诉人2018年在济南市历城区人民法院起诉的刘魁波民间借款合间案属于同一类案件，被上诉人起诉的刘魁波借款合同纠纷一案，2018年经济南市历城区人民法院审理，以济南市历城区人民法院(2018)鲁0112民初10544号民事判决书判决驳回被上诉人对刘魁波的诉讼请求，被上诉人不服上诉于济南市中级人民法院，济南市中级人民法院经过审理，以济南市中级人民法院(2019)鲁01民终3722号民事判决书驳回了被上诉人的上诉请求，被上诉人不服，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院经过审理，以山东省高级人民法院(2020)鲁民申1652民事裁定书驳回了被上诉人的再审申请。生效的判决书、裁定书认定被上诉人曾起诉的类似案件，涉及其合作伙伴向员工支付相关款项如业务款项、购车款项时均是被上诉人对其合作伙伴的员工进行的转账，被上诉人向其业务合作伙伴的员工转账应是被上诉人与其业务合作伙伴在账目处置上的惯常做法，不能证明上诉人与被上诉人之间存在借贷关系，从而驳回了被上诉人的诉讼请求，一审判决的认定与上述判决书、裁定书认定的事实及判决、裁定结果截然相反，实际上是对济南市中级人民法院认定(2019)鲁01民终3722号、山东省高级人民法院(2020)鲁民申1652民事裁定书认定事实及裁定结果的全面否定，是错误的。八、被上诉人与青岛雷霆重工股份有限公司存在关联性，青岛雷霆重工股份有限公司是必须参加诉讼的当事人，一审法院在上诉人提出追加申请的情况下，没有追加青岛雷霆重工股份有限公司为本案第三人参与诉讼，程序违法。2015年8月至2018年4月期间，上诉人不但与被上诉人存在工资、“稿费、演出费等劳务收入”支付及费用报销，同时与青岛雷霆重工股份有限公司同样存在工资、“稿费、演出费等劳务收入”支付及费用报销，被上诉人与青岛雷霆重工股份有限公司存在人员混同、财务混同、业务混同，青岛雷霆重工股份有限公司是必须参加诉讼的当事人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第七十三条规定，一审法院没有追加青岛雷霆重工股份有限公司为本案第三人参与诉讼，程序违法。九、本案应组成合议庭适用普通程序审理，一审适用简易程序独任审判，程序违法。上诉人提交的济南市历城区人民法院(2018)鲁0112民初10544号民事判决书、济南市中级人民法院(2019)鲁01民终3722号民事判决书、山东省高级人民法院(2020)鲁民申1652民事裁定书证明本案存在类案情形，根据《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》”24。对于有下列情形之一的案件，院长、副院长、庭长有权要求独任法官或者合议庭报告案件进展和评议结果：(1)涉及群体性纠纷，可能影响社会稳定的；(2)疑难、复杂且在社会上有重大影响；(3)与本院或者上级法院的类案判决可能发生冲突的；(4)有关单位或者个人反映法官有违法审判行为的。院长、副院长、庭长对上述案件的审理过程或者评议结果有异议的，不得直接改变合议庭的意见，但可以决定将案件提交专业法官会议、审判委员会进行讨论。院长、副院长、庭长针对上述案件监督建议的时间、内容、处理结果等应当在案卷和办公平台上全程留痕。”、《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》“13.加强对“四类案件”的监督管理。院庭长应当对《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》规定的“四类案件”加强监督管理，及时发现已决或待决案件中存在的法律适用标准不统一问题，依照程序采取改变审判组织形式、增加合议庭成员、召集专业法官会议、建议或决定将案件提交审判委员会讨论等举措，及时解决法律适用分歧。院庭长可以担任审判长或承办人审理“四类案件”，依照职权主持或者参加审判委员会讨论决定“四类案件”，在审判组织中促进实现法律适用标准统一。”等有关规定，本案应组成合议庭适用普通程序审理，不应当适用简易程序独任审判。十、一审法院没有进行类案检索，没有对上诉人提交的类案判决是否参考予以说明，程序违法。上诉人在一审中已经提交了类案判决、裁定，根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》第一条、第二条、七条、第八条等有关规定，一审法院依法应当进行类案检索，并对是否参照或者参考类案等结果运用情况予以分析说明。一审法院没有进行类案检索，没有对上诉人提交的类案判决是否参考予以说明，导致认定事实错误，适用法律不当，程序违法。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，判决错误，被上诉人的起诉无事实根据和法律依据，且不属于人民法院直接受理的民事案件范围，请求二审法院撤销一审判决，对本案予以重新开庭审理，依法改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人南方公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求驳回上诉请求，维持原判。一、案涉《个人借款合同》系上诉人刘德洋和被上诉人济南南方输送设备有限公司在平等自愿的基础上签订的，合同签订后被上诉人按约向上诉人支付了借款，上诉人确已收到，借款事实依法成立。第一，案涉合同系双方自愿签订，合同依法成立并生效。上诉人与被上诉人于2017年2月8日签订《个人借款合同》，上诉人向被上诉人借款5万元用于购房，借款期限为2017年2月8日至2020年2月8日。案涉合同尾部有上诉人的亲笔签名及捺印，足以证明上诉人主动、真实的借款意愿，也足以证明上诉人对合同中所列内容是确认无误的。第二，被上诉人已按约履行合同支付借款，借款事实真实有效。案涉合同签订当日，被上诉人即以网上银行转账方式向刘德洋支付借款5万元，有《国内支付业务付款回单》为证。参照《合同法》第二百一十条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条之规定，上诉人与被上诉人之间既有借款的合意，又有实际交付款项的事实存在，因此双方之间的借款法律关系已成立，双方之间存在合法有效的借款事实。第三，对于5万元的借款事实及借款用途，上诉人仅凭银行转账凭证的附言就认定被上诉人未支付借款纯属无稽之谈。虽然银行转账凭证记载的附言中款项用途与被上诉人主张的借款用途不一致，但从转账时间、转账金额、转账人、收款人等信息来看均与借款合同内容相一致，足以证明被上诉人已按照合同约定支付了借款。不能因备注信息的书写错误而否认该笔款项的借款性质，不能就被上诉人所提交证据外在形式上的附注瑕疵而否认实质存在的法律事实。二、上诉人与被上诉人系平等民事主体关系，上诉人并非被上诉人的员工。上诉人刘德洋是案外人青岛雷霆重工股份有限公司的员工，上诉人的劳动合同、城阳劳动仲裁委裁决书及工资银行流水均可以证明。不管是从企业的历史沿革还是股权结构来看，被上诉人与案外人青岛雷霆重工股份有限公司均不存在关联关系，二者是独立的法人，不存在混同。因此，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，不是员工与用人单位之间的隶属关系，不适用《最高人民法院关于职工执行公务在单位长期挂账法院是否受理的答复》的意见。案涉合同的签订主体为上诉人和被上诉人，上诉人为借款人，被上诉人为出借人，借贷关系发生在二者之间，青岛雷霆重工股份有限公司并非合同相对方，与本案借贷纠纷无关，不存在参加诉讼的必要性，故一审程序并无不当。三、关于5万元的款项性质，上诉人的前后陈述相矛盾，违反了禁止反言的原则。委托代理人，又称"受托人"。是指按照被代理人的委托行使代理权的人，代理人对相关事实的认定意见即为被代理人的意见。且，上诉人所委托的并非普通身份的代理人而是具备一定法律素养和庭审经验的法律服务工作者，其对相关事实的认定必定是基于深思熟虑和专业判断的。因此，其代理意见即为当事人的真实意思表示。被上诉人先是称该笔款项为职工向单位预支款的职务行为，又称是工资收入，前后矛盾，违反了禁止反言的原则。退一步讲，即便先前的认定是委托人的错误陈述，在本案历经了三次审判的情况下，上诉人也有足够的时间和机会予以纠正。四、一审法院是在全面综合案件事实之下作出的裁断，程序正当。上诉人一再声称本案与被上诉人起诉刘魁波借款合同纠纷一案系同类案件，应按照山东省高级人民法院（2020）鲁民申1652号民事裁定书认定的事实及结果进行同类案件同类裁判。但，上诉人忽视了一点，即便是同类案件，所对应的具体案件事实及陈述表达也不尽完全相同。针对本案，山东省高级人民法院已于2020年11月10日作出了再审审查与审判监督民事裁定书（案号(2020)鲁民申9269号），确认了上诉人与被上诉人之间的借款事实并驳回了刘德洋的再审申请。因此，一审法院正是在充分考虑案件事实、对比同类判决的基础上进行了裁判，属事实认定准确，程序正当。 南方公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘德洋偿还南方公司借款本金50000元并按照年利率6%支付自2020年2月9日起至偿还之日止的利息；2.本案诉讼费用由刘德洋承担。 一审法院认定事实：:2017年2月8日，南方公司与刘德洋刘德洋签订《个人借款合同》，约定：刘德洋向南方公司借款50000元，借款用途为购房，合同签订贰日内，南方公司通过银行转账方式交付给刘德洋；借款期限为叁年，自2017年2月8日起至2020年2月8日止。刘德洋当日在南方公司的借款单上借款人处签字，借款理由为“个人买房”，借款金额为“50000元”，开户姓名为“工资卡”。2017年2月8日，南方公司向刘德洋刘德洋转账支付50000元，备注转账用途为“稿费、演出费等劳务收入”。南方公司于2018年向一审法院提起诉讼，案号为（2018）鲁0281民初12651号，南方公司向刘德洋主张借款50000元，即本案款项，后经一审法院审理，作出（2018）鲁0281民初12651号民事判决书，对涉案的50000元的债权予以确认，但因还款时间并未届至，判决驳回了南方公司的诉讼请求，一审判决后，刘德洋向青岛市中级人民法院提起上诉，案号为(2019)鲁02民终11386号，经青岛市中级人民法院审理，认定了借款50000元的事实，并依法维持了一审判决。在（2018）鲁0281民初12651号案件和(2019)鲁02民终11386号案件中，刘德洋主张50000元转账系业务经费预支款，之后双方已经对账核销了。在本案中，刘德洋则主张该50000元系劳务收入。 一审法院认为，本案争议的焦点问题为：涉案款项50000元是否应认定为借款。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。关于南方公司主张的50000元借款，青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终11386号民事判决书已经发生法律效力，并对借款事实做出认定，即“关于被上诉人（本案南方公司）主张的5万元借款，被上诉人（本案南方公司）提交了双方之间签订的《个人借款合同》和银行转账记录。虽然银行转账凭证记载的附言中款项的用途与被上诉人（本案南方公司）主张的借款用途不一致，但从转账的时间、金额均与借款合同内容一致，可以证明被上诉人（本案南方公司）向上诉人（本案刘德洋）履行了交付款项的义务，被上诉人（本案南方公司）与上诉人（本案刘德洋）之间的借贷合同已生效。上诉人（本案刘德洋）对其主张应承担举证责任，仅凭该银行转账凭证的附言不足证明其主张，应承担举证不能的法律后果。故上诉人（本案刘德洋）主张被上诉人（本案南方公司）未交付5万元的款项，与事实不符，本院不予采纳”。因当时双方借款未届履行期，故青岛市中级人民法院在（2019）鲁02民终11386号案件中维持原判决。现双方借款已到期，南方公司再次提起诉讼，刘德洋在本案庭审过程中未提出新证据否定之前的事实认定，且刘德洋在本次庭审中的抗辩与之前庭审中的抗辩存在前后矛盾的情形，刘德洋应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院对南方公司主张刘德洋偿还借款50000元的诉讼请求依法予以支持。对于延期还款产生的资金占用期间利息，南方公司主张按照年利率6%计算，一审法院调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、刘德洋于本判决生效之日起十日内偿付南方公司借款本金50000元及以50000元为基数自2020年2月9日起至实际偿还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回南方公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取525元，由刘德洋负担。 本院对一审查明的事实予以确认。案件经调解未果。 本院认为，本案争议的焦点：南方公司、刘德洋之间是否存在借贷关系。本院认为，本案借款事实已经青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终11386号民事判决予以确认，同时山东省高级人民法院（2020）鲁民申9269号民事裁定书对借款事实也进行认定，且本案借款合同、转账时间、转账金额相互对应，付款回单上的留言不足以影响本案借款事实的认定，故一审法院认定双方之间为借贷关系并无不当，本院对上诉人的主张不予采信。 综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人刘德洋负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 涛 审判员 汪青松 审判员 张馨月 二〇二〇年十二月四日 法官助理 钟霄 书记员姜青秀