安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终1373号 上诉人（原审原告、反诉被告）：淮北市东方城市广场商业运营管理有限公司，住所地安徽省淮北市相山区民生路东段南侧**102。 法定代表人：陈洪涛，该公司经理。 委托诉讼代理人：许光耀，安徽锦相邑律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：广东大地影院建设有限公司，住所地深圳市南山区蛇口街道东角头半岛城邦花园**商务**。 法定代表人：刘荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：文力男，该公司法务总监。 委托诉讼代理人：胡瀚，该公司法务经理。 上诉人淮北市东方城市广场商业运营管理有限公司（以下简称东方城市广场公司）与上诉人广东大地影院建设有限公司（以下简称大地影院公司）房屋租赁合同纠纷一案，双方均不服安徽省淮北市相山区人民法院（2020）皖0603民初473号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东方城市广场公司的委托诉讼代理人许光耀，上诉人大地影院公司的委托诉讼代理人胡瀚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东方城市广场公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持东方城市广场公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用、律师费等相关费用均由大地影院公司承担。事实和理由：一、一审认定在闭店改造期间涉案商场的整体开业率显然不足60%没有事实依据，明显不当。一审也认定在此期间大地影院公司正常开业,且其开业期间有一部直达电梯在内的三部电梯能够通行,扣减租赁费无据。二、一审认定在2018年9月至2019年12月期间,曾出现多次电梯故障、楼顶漏水等，东方城市广场公司未能及时维修,在提供物业服务方面存在一定瑕疵,对大地影院公司的经营绩效产生一定影响，该认定无事实依据。电梯故障、楼顶漏水在日常生活中都是比较常见的问题。所谓的“未能及时维修”大地影院公司并没有证据证明。由于维修技术问题存在复杂性,即便存在短期内未修好,那也是符合日常生活经验的,而且也不是东方城市广场公司的行为导致,是东方城市广场公司无法控制的。三、一审认定双方当事人都存在违反合同的情形,违约责任相当。东方城市广场公司不敢苟同。1.一审认定的物业管理不到位就是电梯故障、屋面漏水。电梯故障、屋面漏水后，物业公司积极组织维修,已经尽了自己的义务，大地影院公司也没有提供有效证据证明东方城市广场公司故意不去履行维修义务,拒不组织安排电梯、屋面楼面维修。而且经过大地影院公司的电梯不止一部,即便个别电梯出现短期故障,其并未导致大地影院公司停止营业。屋面漏水是房屋质量问题,出租人的义务是进行维修,而非出现漏水就是“物业服务不到位”。2.按照合同约定,根据东方城市广场公司的计算,大地影院公司迟延支付租金的违约金为107万余元(仅仅暂算至2019年9月3日),电梯故障、屋面漏水的具体经济损失是多少,大地影院公司并未举证,一审认定的“责任相当”无从谈起。综上,一审判决认定事实严重错误,适用法律不当,导致判决错误。请求二审法院查明案件事实,依法支持东方城市广场公司的一审诉讼请求。 大地影院公司辩称，支付租赁费的前提是开业率，举证责任、通知义务在东方城市广场公司。关于电梯的问题，大地影院公司有现场照片佐证，影院自开业以来只有一部电梯可以上下。双方在签订租赁合同中明确甲方应提供的配套服务的内容里面包括所有直梯，但是实际只有一部直梯能够使用，且长期出现故障，严重影响影院的正常营业。双方之间的合同约定清晰，大地影院公司要求对方开通另外三部电梯有约定可依，请求二审法院驳回东方城市广场公司的上诉，支持大地影院公司的一审诉讼请求。 大地影院公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回东方城市广场公司要求大地影院公司支付租金的诉讼请求；2.依法撤销一审判决第三项,支持大地影院公司的反诉请求，判令东方城市广场公司开通剩余的三部电梯；3.一、二审诉讼费均由东方城市广场公司承担。事实和理由：一、支付租赁费的前提开业率是否达60%尚未查明清楚。一审判决判令大地影院公司向东方城市广场公司支付租赁费，但未对开业率问题查明清楚。(一)支付租赁费需满足计租期内整体开业率达60%。是否支付租赁费应考虑开业率的问题。计租期内整体开业率达60%以上系大地影院公司支付租金的前提。大地影院公司与东方城市广场公司之间签订的《租赁合同》明确约定，东方城市广场公司整体开业率不足60%的期间，东方城市广场公司免收租赁费。因此，支付租赁费需满足计租期内整体开业率达60%。(二)东方城市广场公司应就2019年1月17日商场再次开业后整体开业率是否达60%及开业率达60%的期间负通知义务。商场于2019年1月17日装修改造升级完成并再次开业，但东方城市广场公司直至2019年8月14日才向大地影院公司出具催款函，且未就整体开业率是否达60%及整体开业率达60%的期间作任何告知。计租期内整体开业率达60%以上系大地影院公司支付租赁费的前提，东方城市广场公司要求大地影院公司支付租赁费，理应依据合同法第六十条第二款规定，就整体开业率是否达60%及开业率达60%的期间履行通知义务，东方城市广场公司未履行通知义务的情况下，大地影院公司无法判断支付租赁费的前提是否已满足。(三)东方城市广场公司应就2019年1月17日商场再次开业后整体开业率是否达60%且整体开业率达60%的期间负举证责任。东方城市广场公司要求大地影院公司支付租赁费的请求，应视为东方城市广场公司主张计租期内整体开业率达60%，东方城市广场公司有责任就其主张提供证据。二、开通另外三部电梯到达大地影院楼层无合同依据，认定不清。一审判决以无合同依据为由,驳回大地影院公司要求开通另外三部电梯能够到达大地影院楼层的反诉请求,此判决理由未对事实查明清楚。(一)双方签订的协议中已明确约定东方城市广场公司应就所有电梯向大地影院公司提供服务。原审认为双方签订的《补充协议一》未能明确开通到达大地影院的直升电梯的具体数量。但依据《补充协议一》第2条约定,“甲方(即东方城市广场公司)提供的配套服务内容具体包括政府公共关系协调、证照协调、水电供应、配套设施(包括所有电梯、排水排污设施、消防设施等)服务、营业通道、保安、保洁、影院主体结构的维修保养等方面，以便保证乙方(即大地影院公司)正常营业为准。”商场所有电梯均应向大地影院公司提供服务,但事实上仅一部电梯可用,且长期存在故障导致大量客诉。(二)双方签订的协议中已明确约定东方城市广场公司应保证大地影院公司正常营业。自影院开业伊始至今，多次反复漏水、步级梯长期锁死、电梯不停靠、唯一一部电梯频繁发生故障困住观影顾客等，严重影响大地影院公司正常营业。因此，双方之间的合同及协议约定清晰，大地影院公司要求开通另外三部电梯的诉讼请求有约定可依。综上所述，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持大地影院公司的上诉请求。 东方城市广场公司辩称，大地影院公司的上诉理由明显不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉。理由：一、本案双方于2010年9月7日签订合同，距今已有十年之久，现在的市场现状已经远远超出当时签订合同时的设想和预期，实际情况发生了不能预见的重大变化，租赁合同中整体开业率的约定明显有失公平，应当予以变更。二、2010年租赁合同中，双方未对整体开业率的开业范围、定义、计算方式等有明确的可供执行的约定，大地影院公司将整体开业率持续计算在整个租赁期内，实践中不具有可操作性，且与市场经济规律相悖。多年来，大地影院公司一直长期占有使用租赁房屋，又以未达整体开业率为由拒付租金，将其作为经营者在正常经营中所应承担的风险转嫁给他人，显然有违公平原则。三、大地影院公司将是否达到60%的整体开业率强调为东方城市广场公司的举证责任以及法院的查明义务，却忘记了“谁主张谁举证”的法律原则，其观点没有法律依据。四、关于电梯问题，从现场和补充协议看，到达大地影院公司的电梯共有三部（包括一部直达电梯），完全可以满足大地影院公司的需求，大地影院公司也未举证其因电梯不能运行导致其停业的情形。另外，日常生活中，电梯出现故障维修、屋面渗漏时有发生，大地影院公司以此来对抗支付租金的主张是站不住脚的。五、房屋租赁合同是出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，东方城市广场公司作为出租人，将符合约定的房屋交给大地影院公司占有使用，已经完成了租赁合同的主要义务。实际上，商场的开业率与影院的票房并无联系，这也是日常生活常识。大地影院公司长期占有使用东方城市广场公司的房屋，却以各种理由拒不缴纳租金及费用，且不顾东方城市广场公司的催要和一再忍让，其行为显然不符合诚实信用、等价有偿的民法原则，应当受到法律的否定。 东方城市广场公司向一审法院起诉请求：1.判令大地影院公司向东方城市广场公司支付租赁费1769999.97元，租赁费计算至2019年12月31日止；2.判令大地影院公司向东方城市广场公司支付违约金1085894.97元，违约金计算至2019年12月31日止；3.因诉讼发生的费用均由大地影院公司承担。 大地影院公司向一审法院提出反诉请求：1.判令东方城市广场公司开通剩余三部电梯；2.反诉费由东方城市广场公司承担。 一审法院认定事实：2010年9月7日，新中原公司（甲方）与大地影院公司（乙方）签订《淮北东方百货电影院房屋租赁合同》一份，合同约定：租赁标的位于淮北市相山区，使用面积1830㎡；合同期限为自本合同签订之日起至乙方按约定交还租赁场地之日止；免租期限自双方交接租赁场地之日起至影院开业之日起结束；计租期内，甲方未取得商场基础消防批准文件，则计租期顺延；甲方整体开业率不足60%的期间，甲方免收租赁费；本合同生效次日起10日内，乙方应向甲方支付定金16万元；租赁费含场地租金、物业服务费、相关杂费及租赁相关税费；计租期前三年，每月租赁费为79166元，此后租赁费每三年递增8%；乙方应于每个月的10号之前将下个月的租赁费直接汇入甲方指定的银行账号；乙方迟延支付租赁费，应按迟延支付费用的日息3‰向甲方支付违约金。当日，双方同时签订《淮北东方百货电影院房屋租赁合同补充协议一》，该补充协议约定：物业服务费按租赁合同约定支付，合同期内，甲方或其委托提供物业服务的第三方均不得再向乙方收取任何形式的服务费；甲方应当保障影院经营时段内的主动线通畅，且租赁期间不得单方改变主动线设置；影院主动线指电影观众从广场进到影院的主要线路，包括影院所在楼层周边共同通道和连接影院以下楼层及一楼公共通道的步级梯、手扶电梯和直升电梯；甲方应负责影院正常经营所需公共服务相关配套设备设施（包括所有主体部分电梯、排水排污设施、消防设施等）的维修保养，保证该配套设备设施在影院经营时段正常运行。2013年6月25日、2013年7月12日、2016年4月25日，新中原公司与大地影院公司双方先后签订《补充协议二》、《补充协议三》、《补充协议四》各一份，约定：影院使用面积调整为2050㎡；第1-3年租金为118万元／年，第4-6年租金为127.44万元／年。2016年12月，新中原公司与大地影院公司签订《补充协议五》一份，双方确认租赁合同约定起始日期变更为2016年12月10日，合同计租日变更为2017年1月10日。2016年6月30日，新中原公司于将该房屋交付给大地影院公司进行装修使用。 2017年1月初，新中原公司（甲方）、大地影院公司（乙方）与东方城市广场公司（丙方）三方签订《(淮北东方百货电影院房屋租赁合同)之补充协议六》一份，协议约定：自2017年1月10日起，甲方将其在租赁合同项下的权利义务全部转让给丙方所有，由丙方作为租赁合同的出租方负责继续履行该合同，自变更日起产生的租赁费等费用，由乙方按原租赁合同约定向丙方支付，并由丙方开具相应金额的发票；自本协议生效之日起，乙方已向甲方支付的定金16万元，视为已向丙方交纳的定金。2017年1月10日，大地影院公司开始营业，大地影院公司支付租赁费至2018年6月30日。 2018年8月30日，东方城市广场公司向大地影院公司发出《东方汇购物中心闭店改建通知函》，告知大地影院公司将东方汇购物中心委托给红星美凯龙旗下爱琴海公司进行经营管理，东方汇购物中心自2018年8月31日至2018年11月17日进行闭店升级改造。2018年9月，大地影院公司要求东方城市广场公司对其2018年7、8月份的租赁费减半，并要求在商场闭店改造期间免收租赁费至开业率达到60%以上，但东方城市广场公司未予以答复。2018年9月至2019年12月期间，大地影院公司使用的电梯曾出现多次故障以及顶楼漏水等东方城市广场公司未能及时维修情况。 东方汇购物中心于2019年1月17日重新开业。2019年8月，东方城市广场公司向大地影院公司发出催款通知函、催款律师函，催交2018年7月1日至2019年7月31日的租金1278333元未果，遂提起本案诉讼。 一审另查明，2017年12月29日，东方城市广场公司（甲方）、乙方上海红星美凯龙商业管理股份有限公司（以下简称上海红星美凯龙公司）、新中原公司（丙方）三方签订《委托经营管理合同》，约定：甲方委托乙方及乙方设立的管理公司（下称）全权经营淮北市东方汇购物中心及其配套设施；丙方为甲方履行本合同承担连带责任保证担保，保证期间为自本合同期限届满之日起两年；甲乙双方同意，以甲方作为签约主体与商户签订租赁合同或联营合同，租赁合同租金收入直接进入甲方专用账户；由地方商管公司与商户签订物业服务合同或其他多种经营合同，直接收取物业管理费和其他多种经营收入等等。 2019年12月12日，淮北星琴商业管理有限公司（以下简称淮北星琴公司）向大地影院公司发送《关于大地影院合同转签告知函》，称：淮北市东方城市广场东方汇购物中心的产权人新中原公司与上海星琴商业集团有限公司签署委托经营合同，委托爱琴海设立地方管理公司淮北星琴公司全权负责淮北市爱琴海购物公园（原淮北市城市广场东方汇购物中心）的统一经营，要求大地影院公司于2019年12月18日前进行转签合同，否则将终止相应物业服务。 一审法院认为，东方城市广场公司与大地影院公司之间签订的租赁合同及补充协议是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当遵照执行。 关于租赁费问题。双方签订的补充协议约定，第1-3年租金为118万元/年即每月租赁费98333.33元，合同也约定了整体开业率不足60%的期间，东方城市广场免收租赁费。大地影院公司已支付租赁费至2018年6月30日。涉案东方汇商场于2018年9月1日至2019年1月17日期间闭店升级改造，期间大地影院公司正常开业。在闭店改造期间东方汇商场的整体开业率显然不足60%，按双方合同约定，期间（4个月17天）的租赁费应当予以免收。另2018年9月至2019年12月期间，曾出现多次电梯故障、顶楼漏水等东方城市广场公司未能及时维修情况，东方城市广场公司在提供物业服务方面存在一定瑕疵，对大地影院公司的经营绩效产生一定影响。综合考虑上述因素上述闭店前后经营状况，以及存在东方城市广场公司物业服务瑕疵影响大地影院公司经营绩效的情况，对东方城市广场公司主张大地影院公司支付2018年7月1日至2019年12月31日即18个月的租赁费，予以酌情扣减6个月的租赁费，即大地影院公司应向东方城市广场公司支付租赁费1179999.96元。 关于违约金问题。租赁合同约定，如大地影院公司逾期支付租赁费，每日按照逾期支付金额的3‰支付违约金。因东方城市广场公司在经营管理过程中存在物业服务不到位、整体开业率不足60%等情况，大地影院公司在履行合同的过程中存在拖欠租赁费等的情况，因双方当事人都存在违反合同的情形，其违约责任相当。故东方城市广场公司主张违约金的诉讼请求，不再支持。 关于大地影院公司的反诉请求。双方签订的《补充协议一》约定：甲方应当保障影院经营时段内的主动线通畅，且租赁期间不得单方改变主动线设置；影院主动线指电影观众从广场进到影院的主要线路，包括影院所在楼层周边共同通道和连接影院以下楼层及一楼公共通道的步级梯、手扶电梯和直升电梯。该约定并未明确开通能够到达大地影院的直升电梯的具体数量，另考虑在涉案建筑中总共有五部直升电梯（含消防电梯一部），且六楼以上有大批居民住户的情况，故大地影院要求开通另外三部电梯能够到达大地影院楼层的诉讼请求没有合同依据，不予支持。 大地影院公司提供的证据不能证明2019年1月17日开业后涉案商场整体开业率不足60%，对其主张东方城市广场公司无权向大地影院公司主张租金的辩解，不予采信。涉案租赁合同系由东方城市广场公司与大地影院公司之间签订，且新中原公司并未授权淮北星琴公司收取租金，淮北星琴公司为涉案商场提供物业服务系基于其与东方城市广场公司的合同关系，大地影院公司也未提供证据证明淮北星琴公司或东方城市广场公司于2019年12月31日之前停止向其提供物业服务，致使其对租赁物不能使用、收益，故大地影院公司主张东方城市广场公司已经不具备出租人的身份，不再拥有向大地影院公司收取租金的权利的辩解，没有事实及法律依据，不予采信。 综上，判决：一、大地影院公司于判决生效后十五日内支付东方城市广场公司租赁费1179999.96元；二、驳回东方城市广场公司的其他诉讼请求；三、驳回大地影院公司的反诉请求。案件受理费29647元，由东方城市广场公司负担17397元，大地影院公司负担12250元；反诉费25元，由大地影院公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，均坚持一审举证质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.大地影院公司应否支付东方城市广场公司租赁费，如应支付，数额如何确定；2.大地影院公司应否承担逾期支付租赁费的违约责任；3.东方城市广场公司应否为大地影院公司开通剩余三部电梯。 关于争议焦点1。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案中，双方合同约定，东方城市广场公司整体开业率不足60%的期间，免收租赁费。东方城市广场公司已按合同约定将房屋交付大地影院公司占有使用，大地影院公司则应按合同约定履行支付租金的义务，其未支付2018年7月1日至2019年12月31日期间的租金，东方城市广场公司有权主张大地影院公司支付。如大地影院公司主张其不应支付租金则应由其承担举证责任，因此是否存在合同中约定的整体开业率不足60%情形的举证责任应由大地影院公司承担。一审法院认为涉案商场于2018年9月1日至2019年1月17日期间闭店升级改造，该期间商场的整体开业率显然不足60%，将该期间（4个月17天）的租赁费予以免收并无不当。但除该期间之外的租金，大地影院公司未能提供证据证明存在免收租金的情形，其应承担支付租金的义务。一审法院在扣减了4个月17天的租金外又酌情扣减1个月13天的租金无事实和法律依据，本院予以纠正。大地影院公司应向东方城市广场公司支付租赁费1320944.4元。 关于争议焦点2。双方合同约定：乙方应于每个月的10号之前将下个月的租赁费直接汇入甲方指定的银行账号；乙方迟延支付租赁费，应按迟延支付费用的日息3‰向甲方支付违约金。大地影院公司未按合同约定支付租赁费构成违约，其应承担违约责任。东方城市广场公司在出现电梯故障、楼顶漏水等情况下未能及时维修，也存在一定的违约情形。但双方违约的行为和程度不能等同，一审法院认为双方的违约责任相当不予支持东方城市广场公司关于违约金的诉请不当，本院予以纠正。因双方合同约定的违约金过高，应予调整。综合考虑大地影院公司因逾期支付租赁费给东方城市广场公司造成的损失，东方城市广场公司物业服务不到位等因素，本院酌定大地影院公司支付东方城市广场公司违约金250000元。 关于争议焦点3。因双方合同中并未明确约定需开通的直达电梯的数量；大地影院公司也未提供证据证明目前的电梯数量不能达到其正常经营的需要；且大地影院所称的剩余三部电梯现由6楼以上的居民住户使用，如为其开通则有可能损害其他居民住户的权益。综合考虑以上情况，一审法院未支持其要求开通剩余三部电梯的反诉请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，东方城市广场公司的上诉请求部分成立，予以支持；大地影院公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省淮北市相山区人民法院（2020）皖0603民初473号民事判决第三项，即“驳回广东大地影院建设有限公司的反诉请求”； 二、撤销安徽省淮北市相山区人民法院（2020）皖0603民初473号民事判决第一项“广东大地影院建设有限公司于本判决生效后十五日内支付淮北市东方城市广场商业运营管理有限公司租赁费1179999.96元”及第二项“驳回淮北市东方城市广场商业运营管理有限公司的其他诉讼请求”； 三、广东大地影院建设有限公司于本判决生效后十五日内支付淮北市东方城市广场商业运营管理有限公司租赁费1320944.4元； 四、广东大地影院建设有限公司于本判决生效后十五日内支付淮北市东方城市广场商业运营管理有限公司违约金250000元； 五、驳回淮北市东方城市广场商业运营管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费29647元，由淮北市东方城市广场商业运营管理有限公司负担13341元，由广东大地影院建设有限公司负担16306元；一审反诉案件受理费25元，由广东大地影院建设有限公司负担。二审案件受理费29672元，由淮北市东方城市广场商业运营管理有限公司负担13341元，由广东大地影院建设有限公司负担16331元。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  葛 侠 审判员  李 姗 二〇二〇年十二月十日 法官助理朱明清 书记员李玥彤 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。