山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终4191号上诉人（原审原告）：张保坤，男，1974年8月10日出生，汉族，住山东省禹城市。委托诉讼代理人：蒙延凯，德州德城金盾之光法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：禹城市戴维斯物业管理有限公司，住所地山东省禹城市乾丰首府小区西门南侧。法定代表人：禹建广，经理。委托诉讼代理人：秦玉宝，山东禹法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：禹城市乾丰置业有限公司，住所地山东省禹城市乾丰首府小区**楼**。法定代表人：王盖良，董事长。委托诉讼代理人：秦玉宝，山东禹法律师事务所律师。上诉张保坤、上诉人禹城市戴维斯物业管理有限公司（以下简称戴维斯公司）因与被上诉人禹城市乾丰置业有限公司（以下简称乾丰公司）物业服务合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2020）鲁1482民初2539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张保坤上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判戴维斯公司、乾丰公司连带赔偿张保坤经济损失65000元；2.一、二审诉讼费用由戴维斯公司、乾丰公司承担。事实和理由：1.一审酌定张保坤物品损失45000元，不符合事实及法律规定。经德州市价格事务所评估，张保坤所属的部分装修与家具投入成本的市场估价值为58620元。一审中，戴维斯公司、乾丰公司虽然对评估报告不认可，认为系由张保坤单方委托，经释明，戴维斯公司、乾丰公司均不申请重新评估，依法应认定为对张保坤的损失数额无异议。2.一审认定乾丰公司对张保坤的经济损失不承担赔偿责任错误。一审已经查明并认定以下事实:第一，2020年7月12日下午，涉案房屋卫生间内下水道出口处污水流出至室内污水横溢，戴维斯公司工作人员协助清理后并检查下水管道，发现系负一层下水管道拐弯处有水泥浆(块)。2020年7月28日下午，张保坤室内再度发生上述情形，戴维斯公司工作人员协助清理。涉案房屋位于2层，共计32层，该栋楼尚未竣工验收。张保坤与乾丰公司签订的《山东省新建商品房买卖合同》第七章商品房质量及保修责任第16、17条和附件六关于保修范围、保修期限和保修责任等约定，除地基基础和主体结构质量外其他质量问题，乾丰公司及时更换、修理，如给买受人造成损失的，还应当承担相应的赔偿责任。涉案楼房未竣工验收，导致张保坤二楼房屋卫生间内下水道出口处污水倒溢的原因，系负一层下水管道拐弯处水泥浆(块)堵塞，乾丰公司作为出卖人，应及时更换、修理，如给买受人造成损失的，还应当承担相应的赔偿责任。该下水管道属于共用设施，作为物业服务企业的戴维斯公司应依照法律规定和约定及时履行管理和维护共用设施的义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，对张保坤造成的经济损失，戴维斯公司、乾丰公司根据约定和法律规定，应连带赔偿张保坤的全部损失。综上，请求二审法院查明事实后，依法支持上诉请求。戴维斯公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回张保坤对戴维斯公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由张保坤承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。一审认为“下水管堵塞绝非一朝一夕形成，戴维斯公司如能及时清理且清理到位，完全能够避免本次事件，戴维斯公司应对张保坤的损失承担责任”是错误的。一审认定事实部分已经查明下水管是因为水泥浆、废纸团等造成的堵塞，堵塞的原因是张保坤楼上住户乱扔装修、生活垃圾造成，案发时房屋已经交付张保坤使用近10个月，已正常使用很长时间，这表明房屋交付时排污管道没有堵塞，不存在质量问题。根据人们的生活常理可知，这种乱扔装修、生活垃圾的行为随时可能堵塞下水管，并非是按期清理下水管就能避免的，即使刚刚清理过的下水管也可能因为乱丢的异物堵塞，戴维斯公司不可能保证住户都能按要求不向下水管乱丢垃圾，因涉案下水管道处于张保坤房屋内无法发现，戴维斯公司作为物业服务企业，对小区内公共设施的管理，唯一能够做到的就是定期或者不定期地对小区内公共设施进行维护、保养，但是即使这样，也不可能完全杜绝屋内下水道堵塞等突发事件的发生，这种义务不能由戴维斯公司承担，也是不公平的。张保坤的损失不是戴维斯公司的行为造成的，戴维斯公司对下水管的堵塞没有过错，因此戴维斯公司不应承担任何责任。而且事件发生后戴维斯公司及时通知张保坤，及时进行维修疏通，积极查找原因，给张保坤打扫房屋，尽到了相应的职责。2.一审适用法律错误。一审已经认定戴维斯公司及乾丰公司并非直接侵权人。根据一审查明的事实，完全可以认定堵塞的原因是张保坤楼上住户乱扔装修、生活垃圾造成，案涉房屋及其楼上所有使用这根排水管的住户均有可能导致排水管堵塞，戴维斯公司在力所能及的范围内已经尽到了及时清理、抢修、防止损失扩大的义务，且造成该共用排水管堵塞的原因并非戴维斯公司未尽义务所致，而是由于楼上住户不当使用所致，本案的实际侵权人应是张保坤的楼上全体业主，戴维斯公司在物业管理过程中及对损害的发生并无过错。该排水管道是各业主共用的公共设施设备，各业主均对其负有维护和注意义务，保证管道通畅。根据公平原则只能推定是正在使用房屋的业主均具有疏忽注意义务的共同过失，该过失行为共同造成了排水管道堵塞，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条规定，应由共同使用该排水管的楼上其他住户承担赔偿责任。张保坤的楼上住户已经交房在使用及装修过程中，因此对于张保坤的损失应当由其楼上住户承担，戴维斯公司不应承担赔偿责任。3.一审中，张保坤主张的是要求戴维斯公司及乾丰公司连带承担侵权责任，属于侵权之诉，审理过程中张保坤并未变更诉讼请求，法院在审理过程中也未向当事人进行释明，一审法院无权变更本案案由，代替当事人选择请求权，财产损害赔偿纠纷与物业服务合同纠纷并非同一法律关系，一审法院变更案由为物业合同纠纷不能保证戴维斯公司在举证期限、诉讼证据举证等方面的诉讼权利，对戴维斯公司是不公平的。一审中，戴维斯公司根据的是张保坤主张的财产损害赔偿纠纷(侵权之诉)进行举证，准备相关证据，因此一审法院变更本案案由是错误的。4.一审酌定张保坤的室内物品损失为45000元过高，没有事实根据。一审中经查看现场，张保坤的损失很轻微，并未失去使用价值，其鉴定结论与事实严重不符，其发生的评估费及公证费也不应由戴维斯公司承担。综上，一审认定事实及适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法撤销一审判决。戴维斯公司、乾丰公司针对张保坤的上诉辩称，张保坤的上诉理由不成立，本案为财产损害赔偿纠纷，一审中已经查明，造成张保坤损失的原因为因其楼上住户乱丢垃圾，从而导致下水管堵塞，造成张保坤家中溢水产生相关损失，本案中戴维斯公司以及乾丰公司不存在过错，不应承担相关责任。张保坤提供的证据也不能证明下水管道的施工或设计不符合相应标准，或存在瑕疵，因此乾丰公司不应承担责任。综上，应驳回张保坤的上诉请求。张保坤针对戴维斯公司的上诉辩称，戴维斯公司的上诉请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。具体理由：涉案房屋为新交付的住宅房屋，通过一审张保坤提交的证据以及现场录音录像以及照片均能载明下水管道垂直于地面，没有任何弯路，垃圾堵塞是造成污水进入张保坤家中的主要原因。乾丰公司设计上存在缺陷，尤其在事发后十天的时间又再次出现上述情况，作为物业管理公司，戴维斯公司没有及时的清理下水管道，解决问题，是造成张保坤损失扩大的直接原因。综上两点，乾丰公司以及戴维斯公司应当赔偿张保坤的各项损失。另外，一审认定张保坤承担20%的责任没有事实依据，涉案房屋不应当以居住与否来判定张保坤是否承担责任。乾丰公司对戴维斯公司的上诉述称，乾丰公司对戴维斯公司的上诉请求以及依据的事实和理由没有意见，完全同意。张保坤向一审法院起诉请求：1.判令戴维斯公司、乾丰公司连带赔偿张保坤卧室门、门口及家具等各项损失（见赔偿清单）65000元及精神损失10000元；2.案件受理费、评估费、公证费由戴维斯公司、乾丰公司承担。一审法院认定事实：张保坤自乾丰公司处购买位于禹城市乾丰首府11号楼2单元202室的商品房（以下简称涉案楼房）一套，2019年10月16日涉案楼房交付，后张保坤予以装修并购置家具，但未实际入住。2020年7月12日下午，戴维斯公司工作人员发现该房屋有水流出，遂通知张保坤，开门后发现系卫生间内下水管道出口处污水（裹挟大小便的粪水）流出并致室内污水横溢。戴维斯公司工作人员协助清理后并检查下水管道，发现系室外负一层下水管道拐弯处有水泥浆（块）、废纸团等堵塞所致并予以疏通和清理。2020年7月23日，依张保坤申请，山东省禹城市公证处对涉案房屋进行室内现场现状公证，张保坤支付公证费2000元。2020年7月28日下午，张保坤室内再度发生上述情形，戴维斯公司工作人员协助清理。经德州市价格事务所评估，张保坤所属的部分装修与家具投入成本的市场评估价值为58620元，张保坤支付评估费2600元。另查明，本案立案时案由为财产损害赔偿纠纷。涉案楼房位于2层，共计32层，楼上业主基本已交房，但大多未入住，该幢楼尚未竣工验收。乾丰公司系该幢楼建设单位、戴维斯公司系该幢楼物业服务企业。二公司申请追加楼上住户为被告，张保坤以涉案楼房未竣工验收、理应由二公司承担责任为由，不同意追加。张保坤称诉求中损失65000元包括第一次损失58620元、第二次损失酌定7000元，精神损失是因为涉案楼房系给孩子结婚用房却灌进粪水，感觉人格尊严受到损害。乾丰公司、戴维斯公司对评估报告不认可，认为系由张保坤单方委托、价格评估所用检材是由张保坤单方提供、申请评估的是全部重新购置价格，但其室内装修装饰及家具并非全部灭损。经释明，乾丰公司、戴维斯公司不申请重新评估。一审法院认为，双方当事人对涉案楼房室内发生污水横流及发生原因、造成室内装饰装修及家具损坏并无异议，一审法院予以确认。本案的争议焦点是：1.乾丰公司、戴维斯公司是否应当承担赔偿责任；如果承担责任，应当承担多大责任；2.张保坤因室内污水横流造成损失的大小。关于焦点1。根据本案查明的事实，张保坤室内污水横流的原因是室外下水管道异物堵塞所致，而下水管道堵塞并非乾丰公司、戴维斯公司随意投放异物所致，即乾丰公司、戴维斯公司并非直接侵权人，故本案应为物业服务合同纠纷。根据《中华人民共和国物权法》第八十二条“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。”及乾丰首府业主临时公约第六条第3款“由物业管理区域内全体业主共有的共用部位和共用设施设备，”的规定，戴维斯公司作为物业服务企业，对包括排水管道在内的附属设施负有管理义务。涉案楼房尚未竣工验收；发生堵塞的管道在室外负一层处，属于戴维斯公司的管理范围；堵塞绝非一朝一夕形成，戴维斯公司如能及时清理且清理到位，完全能够避免本次事件，尤其是在第一次返水后时隔十余天便再次发生，故戴维斯公司应对张保坤的损失承担责任。楼房已交付，张保坤未在室内居住，未能及时发现卫生间下水道出口处污水流出，对于损失的扩大负有责任。综合以上因素，戴维斯公司对于张保坤的损失承担80%的责任。没有证据证明下水管道的施工或者设计不符合相应标准或存在瑕疵且与堵塞有关，张保坤请求作为建设单位的乾丰公司承担责任，不予支持。关于焦点2。室内装饰装修及家具遭浸泡受损后，张保坤委托专业机构评估，评估报告中载明了受损物品的名称及评估基准日投入成本的市场价值，乾丰公司、戴维斯公司并未提出该报告存在不实或违法之处，同时明确表示不申请重新评估；考虑到室内物品并非全损、十余天后再次浸泡、污水浸泡后的价值及拆装、修复费用等因素，为减少当事人的诉累，切实解决纠纷，一审法院酌定张保坤室内物品因污水浸泡遭受的损失为45000元。第二次污水浸泡加重（速）了室内物品的损失，对该损失已予以考量，在无其他证据的情况下，张保坤再行主张损失7000元，不予支持。发生返水的房屋为新房，室内均为刚装修，家具也为新家具，浸泡室内物品的也非普通的清水，而是下水管道内返出的污水，依据常理也可理解张保坤的心理阴影，但本案为物业服务合同纠纷，乾丰公司、戴维斯公司并非直接侵权人，故其请求精神损失，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第八十二条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，判决：一、被告禹城市戴维斯物业管理有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张保坤损失36000元；二、驳回原告张保坤其他诉讼请求。案件受理费838元、评估费2600元、公证费2000元，合计5438元，由原告张保坤负担1788元，被告戴维斯物业管理有限公司负担3650元。二审期间，当事人未提交新证据。本院查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：1.一审按照物业服务合同纠纷处理本案是否妥当；2.上诉人禹城市戴维斯物业管理报务有限公司是否应对上诉人张保坤涉案物品损失承担赔偿责任；3.一审酌定上诉人张保坤的物品损失数额为45000元有无依据；4.被上诉人禹城市乾丰置业有限公司对上诉人张保坤的经济损失是否应承担责任。对上述焦点问题，本院分析论述如下：关于第一个焦点问题：张保坤起诉依据的事实与理由是其购买涉案房屋的开发商是乾丰公司、物业管理是戴维斯公司，因下水管道污水漏出致使物品损失，要求二公司连带赔偿，张保坤与乾丰公司之间系房屋买卖合同关系，与戴维斯公司之间系物业服务合同关系，张保坤起诉状中并无要求二公司承担侵权责任的表述，亦未依据侵权法相关法律规定主张权利，虽然本案一审立案案由为财产损害赔偿纠纷，但一审中对二公司申请追加张保坤楼上住户为被告的申请，张保坤明确表示不同意。基于张保坤的起诉请求及依据的事实与理由，及根据张保坤不同意追加其楼上住户为被告的表示，以及一审审理情况，一审法院变更立案案由财产损害赔偿纠纷为物业服务合同纠纷处理本案，符合张保坤起诉事实及本案审理情况，并无不当。关于第二个焦点问题：张保坤与乾丰公司之间签订的商品房买卖合同中前期物业管理明确约定乾丰公司选聘的物业服务企业为戴维斯公司。张保坤、戴维斯公司虽未提交物业服务合同，但对双方之间存在物业服务合同的事实，双方均无异议。戴维斯公司在涉案物业没有竣工验收的情况下接管该物业，应当负有疏通其服务小区内下水管道的义务。本案一审中戴维斯公司提交了涉案小区化粪池巡查处理记录表等证据，但该证据不能证明其对涉案小区包括涉案房屋下水管理进行了日常管道疏通，并且涉案房屋于2020年7月12日发生污水溢出后，于2020年7月28日再次发生了污水溢出，能够证明在涉案房屋第一次发生污水溢出后，戴维斯公司未对涉案房屋下水管道进行有效疏通，本院认为戴维斯公司在履行疏通下水管道义务方面未尽到物业管理服务义务，对张保坤因污水溢出导致的物品损失应承担相应赔偿责任。对戴维斯公司主张的张保坤的损失不是其造成的，其对下水管道堵塞没有过错，不应承担责任的意见，本院不予采纳。关于第三个焦点问题：张保坤的涉案物品损失价值经德州市价格事务所鉴定，结论为：部分装修与家具投入成本的市场评估价值为58620元。戴维斯公司虽对鉴定报告有异议，但因鉴定机构具有鉴定资质，且戴维斯公司未申请重审鉴定，亦未提交证据证明涉案鉴定报告存在鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足等不应采信的情形，故，涉案鉴定报告具有证明效力，一审法院予以采信，并无不当。张保坤主张第二次损失7000元，对此，张保坤无证据证明，并且涉案鉴定报告已将部分装修与家具投入成本的市场价值进行了列明，鉴定报告系按照投入成本进行评估的价值，并未刨除残值，虽然涉案房屋存在第二次污水溢出，但张保坤无证据证明又增加了新的物品损失，故对张保坤主张的7000元损失，一审不予支持，并无不当。因张保坤的物品损失为新房装修损失及新家具损失，系被粪水污损，一审法院考虑到物品价值及拆装、修复费用等因素，为减少当事人的诉累，切实解决纠纷，酌定张保坤室内物品损失金额为45000元，该裁量结果不违反法律规定。张保坤在房屋没有进行竣工验收的情况下使用该房，疏于管理，未能及时发现下水管道污水溢出，及时处理，一审认定其对于损失扩大负有责任，张保坤承担20%的责任，亦不违反法律规定。对于戴维斯公司主张一审认定张保坤物品损失45000元过高的意见及张保坤主张应以鉴定价值58620元认定物品损失价值的意见，本院均不予采纳。关于第四个焦点问题：本案系物业服务合同纠纷，而张保坤与乾丰公司之间系商品房买卖合同关系，与本案纠纷并非同一法律关系，并且张保坤在本案一审、二审中并未提交证据证明系因乾丰公司出卖的商品房及附属设施建设质量问题造成其物品损坏，而事实上涉案下水管道系因水泥浆（块）、废纸团等堵塞导致污水溢出污损物品，故，张保坤要求乾丰公司承担责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。另外，鉴定费、公证费，张保坤已实际支付，系因涉案物品损失主张权利产生，一审认定由戴维斯公司按败诉标的额比例承担并无不当。综上所述，上诉人张保坤、上诉人戴维斯公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1252元，由上诉人张保坤负担525元，由上诉人禹城市戴维斯物业管理有限公司负担700元。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  郑卫华审判员  王善文二〇二〇年十二月十二日法官助理孔祥龙书记员徐海涛