山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1931号 上诉人（原审原告）：隋胜波，男，1978年1月28日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：张强，山东齐融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毕伟伟，山东齐融律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李俊勇，男，1970年5月13日出生，汉族，住东营市东营区。 被上诉人（原审被告）：丁文刚，男，1971年11月15日出生，汉族，原住山东省滨州市滨城区。 上诉人隋胜波因与被上诉人李俊勇、丁文刚身体权纠纷一案，不服山东省东营市东营区人民法院(2020)鲁0502民初1279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 隋胜波上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判或发回重审。2.一审、二审诉讼费由李俊勇、丁文刚承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审认定李俊勇、丁文刚承担主要责任，隋胜波承担次要责任错误。隋胜波没有责任。隋胜波全程正当防卫，没有主动殴打李俊勇、丁文刚。山东省滨海公安局滨南分局出具的《行政处罚决定书》认定了李俊勇、丁文刚殴打了隋胜波，只处罚了李俊勇、丁文刚。二、一审认定隋胜波为公司职工，按照2019年城镇居民可支配收入标准不应得到支持错误。隋胜波因李俊勇、丁文刚殴打导致面部受伤在东营鸿港医院住院10天，医嘱休息1个月，避免剧烈运动。隋胜波为胜利油田长龙橡塑有限公司职工，在受伤情况下，不能去公司上班。一审中，隋胜波也表示月工资平均5000余元，但并不是按月发放，让隋胜波提交受伤期间的收入减少的记录确实困难。但隋胜波确实产生了误工，自愿降低收入标准，按照2019年城镇居民可支配收入42329元计算误工费，理应得到支持。 李俊勇辩称，一审判决正确，请求维持原判。 丁文刚未作答辩。 隋胜波一审诉讼请求为：1.请求依法判令李俊勇、丁文刚赔偿隋胜波医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、精神损害抚慰金、营养费、财产损失等各项共计30000元。2.本案诉讼费用由李俊勇、丁文刚承担。 一审法院认定事实：2019年4月27日23时许，李俊勇、丁文刚酒后在东营区××路××路××米辅路东侧与隋胜波、袁文辉因琐事发生口角，李俊勇、丁文刚将隋胜波殴打致伤，隋胜波于当日至东营八局医院治疗，东营八局医院出具门诊诊断证明书显示，1、左眼上、下眼皮裂伤，2、左眼球挫伤。花费医疗费481.90元。2019年4月28日，隋胜波入住东营鸿港医院，主要诊断，头部外伤。住院治疗10天，花费医疗费3626.35元，住院期间隋胜波妻子刘红霞护理，出院医嘱：1、休息1月并复查，避免剧烈活动；2、院外继续口服药物治疗；3、不适随诊。2019年12月2日，山东省滨海公安局滨南分局出具鲁滨公南（同兴）行鉴通字［2019］29号鉴定意见通知书，鉴定意见为隋胜波所受损伤系轻微伤。2020年1月6日，山东省滨海公安局滨南分局出具鲁滨公南（同兴）行罚决字［2020］2号行政处罚决定书，给予丁文刚行政拘留七日并处罚款贰佰元的行政处罚;同年1月10日，山东省滨海公安局滨南分局出具鲁滨公南（同兴）行罚决字［2020］3号行政处罚决定书，给予李俊勇行政拘留七日并处罚款贰佰元的行政处罚。隋胜波主张营养费2000元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元，均未提供证据。 一审法院认为，根据隋胜波提供的证据及一审法院依法调取询问笔录并结合隋胜波、李俊勇的当庭陈述，能够证实隋胜波、李俊勇、丁文刚之前素不相识，酒后因琐事产生口角，进而产生肢体冲突导致隋胜波面部受伤、眼镜损坏。根据本案前因后果及当事人的过错程度，酌情确定李俊勇、丁文刚承担主要责任，隋胜波承担次要责任。隋胜波主张医疗费4108.25元，李俊勇虽对东营八局医院的治疗费不予认可，但隋胜波的证据能够证实其主张，予以确认；隋胜波主张按2019年城镇居民可支配收入42329元按误工40天计算误工费为4639元，根据法律规定，误工费系因误工减少的收入，隋胜波系胜利油田长龙橡塑有限公司职工，未提供证据证实其因误工造成了收入减少，故对隋胜波的该项诉讼请求，不予支持；隋胜波主张护理费按2019年城镇居民可支配收入42329元计算40天为4639元，根据隋胜波的伤情及受伤部位，酌情确定为按住院10天，护理费1159.70元，超出部分，不予支持；隋胜波主张住院伙食补助费每天100元，共计1000元，符合法律规定，予以确认；隋胜波主张营养费2000元，未提供证据，不予支持；隋胜波主张交通费500元，酌情确定200元，超出部分，不予支持；隋胜波主张财产损失费1300元，其提供的证据虽不能证实眼镜在损坏时的实际价值，但因该次事故确实造成了隋胜波眼镜的损坏，故酌情确定为500元，超出部分，不予支持；隋胜波主张精神损害抚慰金5000元，根据本案情况，李俊勇、丁文刚虽致隋胜波损害，但未造成严重后果，故对隋胜波的该项请求，不予支持；丁文刚经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃部分诉讼权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、隋胜波医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、财产损失费共计6967.95元，由李俊勇、丁文刚赔偿4877.57元，于判决生效之日起十日内支付；二、驳回隋胜波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由隋胜波负担460元，李俊勇、丁文刚负担90元。 二审中，隋胜波提交收入证明一份、营业执照复印件一份，证明目的：隋胜波1995年参加工作，系胜利油田长龙橡塑有限责任公司正式员工，担任销售经理职务，与单位签订无固定期限劳动合同，2019年月平均收入为6801元，隋胜波自愿主张按2019年城镇可支配收入42329元计算的误工费，应予支持。李俊勇质证称，对该证据不认可，收入证明系隋胜波找单位开具，无法证明其在该单位工作，营业执照与其工资收入无关。丁文刚未作质证。本院分析认为，该组证据无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，所记载的内容亦不能证明隋胜波收入减少情况，不予采信。 李俊勇、丁文刚未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一、一审判决认定隋胜波承担次要责任是否正确。二、隋胜波主张的误工费是否应予支持。 本院认为，（一）关于过错比例。李俊勇、丁文刚酒后在东营区××路××路××米辅路东侧与隋胜波、袁文辉因琐事发生口角，李俊勇、丁文刚将隋胜波殴打致伤。双方发生口角后均未采取冷静、克制和理性的态度处理，导致进一步发生肢体冲突，隋胜波对冲突的发生负有一定责任，一审行驶自由裁量权并无明显不当，本院予以维持。（二）关于误工费。隋胜波主张误工费损失，应提交证据证明其因误工导致收入减少。隋胜波二审提交的收入证明从形式上并无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章；从内容上讲亦不能反映隋胜波收入减少的情况，仅记载了2019年月平均收入。按照隋胜波的主张，其自1995年参加工作，为胜利油田长龙橡塑有限责任公司正式员工，其完全有能力提交其工资流水等证据证明其实际收入，以及因涉案事故造成误工期间的收入减少情况，但是其在一二审中均未提交证据证明实际收入减少。同时，产生误工不必然导致产生误工损失，隋胜波作为单位正式工作人员，有能力提交证据而未提交，其是否因误工造成收入减少处于真伪不明状态，依法承担不利法律后果，其主张按照城镇居民收入计算误工费缺乏事实和法律依据。 综上所述，隋胜波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由隋胜波负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  王 辉 审 判 员  崔海霞 二〇二〇年十二月一日 法官助理  王欣欣 书 记 员  杨玉洁