云南省大理白族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云29刑终340号原公诉机关巍山彝族回族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）颜昌明,男,1988年5月22日出生,汉族,初中文化,湖南省衡东县人,居民，家住衡东县。2019年6月6日,因无证运输假冒注册商标且伪劣卷烟,被双江县烟草专卖局对所运卷烟予以登记保存,统一公开销毁。辩护人高利坪，云南高利坪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴国华,男,1978年2月20日出生,汉族,小学文化,湖南省衡东县人,居民，家住衡东县。2019年3月11日,因运送假冒注册商标且伪劣卷烟,被南涧县烟草专卖局处以罚款人民币7050元;2019年5月16日,因运送假冒注册商标且伪劣卷烟被云县烟草专卖局对所运卷烟予以登记保存,统一公开销毁。辩护人字中琼，云南高利坪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱勋彪,男,1998年5月5日出生,汉族,小学文化,农民,户籍所在地云南省鲁甸县,家住昭通市鲁甸县。2019年3月13日,因运送假冒注册商标且伪劣卷烟被南涧县烟草专卖局处以罚款人民币7080元;2019年5月4日,因运送假冒注册商标且伪劣卷烟被南涧县烟草专卖局处以罚款人民币8122.5元。原审被告人颜国成,男,1981年11月17日出生,汉族,小学文化,业务员,户籍所在地湖南省衡东县,家住衡东县。原审被告人颜昌明、吴国华、朱勋彪、颜国成均因本案于2019年12月31日被刑事拘留,2020年2月6日被逮捕。现均羁押于巍山县看守所。云南省巍山彝族回族自治县人民法院审理云南省巍山彝族回族自治县人民检察院指控被告人颜昌明、吴国华、朱勋彪、颜国成犯非法经营罪一案，于2020年10月10日作出（2020）云2927刑初163号刑事判决。宣判后，被告人颜昌明、吴国华、朱勋彪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，讯问上诉人（原审被告人）颜昌明、吴国华、朱勋彪，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年12月28日,被告人颜昌明、颜国成驾驶粤Ｈ×××**号车、被告人吴国华驾驶湘Ｄ×××**号车、被告人朱勋彪驾驶云Ｓ×××**号车共同从巍山县大仓镇至临沧市。同年12月30日,颜国成驾驶粤Ｈ×××**车辆和颜昌明一起在前探路,吴国华驾驶湘Ｄ×××**号车,朱勋彪驾驶云Ｓ×××**号车在后运输卷烟从临沧返回巍山大仓。当日19时许,颜国成、吴国华、朱勋彪在大仓民康医院旁停车场内，将吴国华车上的卷烟搬到颜昌明、颜国成驾驶的粤Ｈ×××**号车辆上时,被公安民警抓获。在吴国华所驾驶的车上当场查获云烟（紫）香烟100条、红梅（软顺）250条、红河（软甲）烟300条、红塔山（经典100）50条,共计700条;此后，民警在大仓农贸市场停车场内查获朱勋彪运输卷烟车辆,当场从该车上查获云烟（紫）香烟9件,每件50条,共计450条。经鉴定,查获的1150条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟,价值人民币92000元。2019年10月至12月间,被告人颜昌明分两次向大仓镇太兴街利军超市的经营者张坤(另处)出售卷烟。2019年12月30日,公安机关依法扣押了张坤向颜昌明购买的云烟(紫)卷烟50条、红河(软甲)卷烟50条,共计100条。经鉴定,查获的100条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟,价值人民币8250元。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户口证明、到案经过、证人证言、鉴定意见、被告人的供述和辩解等证据等。根据以上事实及证据，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人颜昌明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人吴国华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元。三、被告人朱勋彪犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元。四、被告人颜国成犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币10000元。五、扣押在案的卷烟、违法所得人民币100000元、手机、作案工具云Ｓ×××**号（车辆型号ＳＣ7151Ａ）长安牌小型红色轿车，予以没收。六、违法所得继续追缴。宣判后，被告人颜昌明、朱勋彪均以原审在检察机关建议量刑幅度内较高刑罚判处，量刑过重为由提出上诉。另，颜昌明提出，本案扣押的现金10万元不是违法所得。被告人吴国华以其属从犯为由，提出上诉，请求从轻处罚。辩护人高利坪提出，上诉人颜昌明认罪认罚；公安机关查获的10万元现金是颜昌明的合法财产，请求二审法院对颜昌明从轻处罚，并返回10万元。辩护人字中琼提出，公安机关扣押的10万元现金不是违法所得；上诉人吴国华系从犯，请求二审法院对吴国华从轻处罚，并返回10万元。经审理查明，2019年10月至12月间,上诉人颜昌明分两次向大仓镇太兴街利军超市的经营者张坤(另案处理)出售卷烟。2019年12月30日,公安机关依法扣押了张坤向颜昌明购买的云烟(紫)卷烟50条、红河(软甲)卷烟50条,共计100条。经鉴定,查获的100条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟,价值人民币8250元。2019年12月28日,上诉人颜昌明、原审被告人颜国成驾驶粤Ｈ×××**号车、上诉人吴国华驾驶湘Ｄ×××**号车、上诉人朱勋彪驾驶云Ｓ×××**号车共同从巍山县大仓镇至临沧市。同年12月30日,颜国成驾驶粤Ｈ×××**车辆和颜昌明一起在前探路,吴国华驾驶湘Ｄ×××**号车,朱勋彪驾驶云Ｓ×××**号车在后运输卷烟从临沧返回巍山大仓。当日19时许,颜国成、吴国华、朱勋彪在大仓民康医院旁停车场内，将吴国华车上的卷烟搬到颜昌明、颜国成驾驶的粤Ｈ×××**号车辆上时,被公安民警抓获。在吴国华所驾驶的车上当场查获云烟（紫）香烟100条、红梅（软顺）250条、红河（软甲）烟300条、红塔山（经典100）50条,共计700条，以及放置在车上的现金10万元。此后，民警在大仓农贸市场停车场内查获朱勋彪运输卷烟车辆,当场从该车上查获云烟（紫）香烟9件,每件50条,共计450条。经鉴定,查获的1150条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟,价值人民币92000元。原判所确定的证据，经原审当庭质证、认证，合法有效，足以证实上述事实，本院予以确认并采信。本院认为，原审被告人颜昌明、吴国华、朱勋彪、颜国成违反国家法律,未经国家烟草专卖行政主管部门批准,非法经营烟草专卖品,其中，颜昌明非法经营的数额达100250元，吴国华、朱勋彪、颜国成非法经营的数额均达92000元,属于情节严重的情形,其行为均构成非法经营罪。四名原审被告人系共同犯罪，在共同犯罪中，各作分工，各施其职，地位作用相当，不以主从犯划分，应共同对查获价值92000元的1150条假冒伪劣卷烟承担罪责，此外，颜昌明还应对其两次出售给张坤的卷烟承担罪责。检察机关鉴于各原审被告人认罪态度等情节，建议法院从轻处罚，并提出建议量刑的幅度，原判分别在检察机关建议的刑罚幅度内作相应的处罚，量刑适当。上诉人颜昌明、朱勋彪提出原审在检察机关建议量刑幅度内较高刑罚判处，量刑过重的上诉意见，不予采纳。对于辩护人高利坪提出，上诉人颜昌明认罪认罚的辩护意见，原判在量刑时已对该情节作综合考虑，并采纳了检察机关对颜昌明从轻处罚的量刑幅度建议。对于上诉人吴国华提出其系从犯的上诉意见，以及辩护人字中琼提出，上诉人吴国华系从犯的辩护意见，与案件事实不符，不予采纳。经查，公安机关在吴国华驾驶的车上当场查获非法假冒卷烟制品及10万元现金，原判对于该10万元现金以违法所得认定，予以没收，并未不当。对于上诉人颜昌明及辩护人字中琼提出，公安机关扣押的10万元现金不是违法所得的上诉意见及辩护意见；辩护人高利坪提出，公安机关查获的10万元现金是颜昌明的合法财产，请求二审法院判决返回10万元的辩护意见，上诉人颜昌明、吴国华对于10万元现金的来源，所作供述矛盾，并且，上诉人及辩护人均未提供相应证据，对该上诉意见及辩护意见均不予支持。综上，原判审判程序合法，定罪准确，处罚适当，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  何晶平审判员  杨友椿审判员  张寿清二〇二〇年十二月一日书记员  张春丽