山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11680号 上诉人（原审被告）：杨子厚，男，汉族，1966年3月3日出生，居住地青岛市黄岛区。 上诉人（原审被告）：周晓黎，女，汉族，1980年3月4日出生，户籍地青岛市黄岛区。 上诉人（原审被告）：肖书强，男，汉族，1975年11月23日出生，居住地青岛市黄岛区。 上述上诉人共同委托诉讼代理人：莫修香，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 上述上诉人委托诉讼代理人：孙静，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丁小霞，女，汉族，1974年10月16日出生，居住地青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：丛壮，山东恒信通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王杰，山东恒信通律师事务所实习律师。 原审被告：彭昕，女，汉族，1986年3月25日出生，户籍地山东省平邑县。 上诉人杨子厚、周晓黎、肖书强因与被上诉人丁小霞，原审被告彭昕民间借贷纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初1200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人共同的委托诉讼代理人莫修香、孙静，被上诉人的委托诉讼代理人丛壮参加了诉讼。本案现已审理终结。 杨子厚、周晓黎、肖书强上诉请求：1、依法请求撤销青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初1200号民事判决书，并依法改判上诉人向被上诉人偿付借款本金23012元；2、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定错误，上诉人尚未偿付被上诉人的借款本金应为23012元，而非一审法院认定的500000元。一、被上诉人丁小霞系从事经常性、反复性、营利性放贷的职业放贷人，涉案《借款协议》应属无效。首先，从裁判文书网查询可知，被上诉人丁小霞自2015年至2020年期间，在青岛市黄岛区人民法院可查询到的共有7起民间借贷纠纷案件，其身份均为出借人，借款金额高达1195万余元。在被上诉人的上述民间借贷纠纷案件中，被上诉人出借款项的操作模式均为与借款人签订《借款协议》，在协议中约定借款利率为月利率3%，并通过银行转账将款项支付给借款人，以此来固定付款证据，而后在收取利息时要求借款人以现金的形式支付，此后被上诉人会要求借款人出具还款承诺或对账单，以固定借款金额跟利率。但从相关判决及本案上诉人杨子厚的相关陈述中可以看出，被上诉人与借款人口头约定的利率也就是借款人实际支付的利息都远高于法律规定的利率上限月3%，被上诉人之所以要求借款人以现金的形式支付利息就是规避其超收的不受法律保护的利息。被上诉人反复、经常性的向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息的行为，符合职业放贷人的特点，应认定为职业放贷人。其次，从裁判文书网查询的被上诉人的案件可以看出，被上诉人的贷款对象主体众多，除了本案债务人杨子厚、肖书强、周晓黎以外，被上诉人在2015年至2020年期间分别向焦学敏、青岛颐和海置业有限公司、孙贤记、王善忠等17人出借资金，被上诉人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，其出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，属于未经批准，擅自从事经常性贷款业务并从事非法金融业务活动的行为。《银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定,被上诉人所从事的经常性放贷业务，已经违反法律强制性规定，涉案《借款协议》应属无效。另，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定，金融业务活动系国家特许经营业务，被上诉人的放贷行为违反了上述规定，故据此也应认定涉案的《借款协议》无效。二、被上诉人丁小霞以从上诉人银行卡中取现的方式收取超过月利率3%的利息。本案中被上诉人丁小霞为规避超收利息抵扣本金或返还的风险要求上诉人杨子厚将其银行卡号为62×××01的招商银行卡交由其保管，上诉人杨子厚每月向该银行卡打款，被上诉人自己取款作为还款。从杨子厚提交的银行转账记录中可以看出基本所有的款项均是同一天存入，2万以内的额度会在同一天从自动取款机取出，超过2万的部分也会在第二天取出，且杨子厚款项存入的时间与借款时间基本相吻合，这也与被上诉人认可的以现金支付利息相吻合。三、从一审法院认定事实第三和第四部分可以确认被上诉人提前收取利息且收取的利息超过月利率3%。被上诉人提供的承诺书及对账单中均认可利息以现金形式支付至2019年5月11日，而从杨子厚提供的银行流水中可以看出其第一次付款的时间2017年12月12日也就是其收到第一笔借款30万元的时候支付，其最后一次付款2019年4月19日，因此其存在先付利息的情形。对账单中显示利息已支付至2019年5月11日，到2019年8月11日止，利息共欠人民币60000元整，2019年5月11日至2019年8月11日共3个月，按照协议约定的月利率3%，上诉人欠付的利息应为45000元整，而60000元的欠息则是按照月利率4%计算得来，由此可见被上诉人收取的利息远高于月3%。四、上诉人支付的款项抵扣部分本金后仅欠本金23012元。自2017年12月12日至2019年4月19日，上诉人杨子厚共向被上诉人持有杨子厚的银行卡存入39笔款项，共计476988元，均由被上诉人自行取出，借款本金仅剩余23012元尚未归还。综上所述，被上诉人丁小霞系从事经常性、反复性、营利性放贷的职业放贷人，涉案《借款协议》应属无效。一审法院事实认定错误，上诉人尚未偿付被上诉人的借款本金应为23012元，恳请撤销一审判决并依法改判！ 丁小霞辩称：一、被上诉人不是职业放贷人，被上诉人的借款对象都是周边的朋友，双方约定的利率也都符合国家法律规定，不超过月三分，不存在高额利息。涉及到的起诉人众多，因为大部分人是保证人，不能将保证人的人数充当借款人的人数。银行业金融管理办法第19条非效力性强制性规定，不符合合同法第50条合同无效的情形之一，因此本案合同合法有效。二、通过一审证据足以证明双方达成的借款利率为月三分，特别在2019年8月31日上诉人签字认可的对帐单，该证据系上诉人对已约定借款利率及已支付借款利息的确认，如若利率超三分，或实际支付利息超三分，不可能再次确认认可，由此可见上诉人的主张明显不符合常理。因此被上诉人认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉的上诉请求。 丁小霞向一审法院起诉请求：1、判令杨子厚、周晓黎、肖书强、彭昕连带偿还丁小霞借款本金500000元及利息50000元（以500000元为基数，自2019年5月12日起至2019年10月11日止按照月息2%计算）；2、判令杨子厚、周晓黎、肖书强、彭昕连带支付逾期利息（以500000元为基数，自2019年10月12日起至实际偿还完毕之日止，按照月息2%计算）；3、判令杨子厚、周晓黎、肖书强、彭昕连带支付律师费22000元；4、本案诉讼费、保全费、诉讼财产保全责任保险保单保函费用等相关费用由杨子厚、周晓黎、肖书强、彭昕连带承担。 一审法院查明：一、丁小霞提交借条两份、借款协议两份，证实2017年12月11日杨子厚、肖书强、周晓黎与丁小霞达成借款50万元的合意，双方约定借款利息为月息3分，若偿还借款不及时，导致起诉追讨，起诉中产生的律师费、起诉费等费用由借款人承担。借款人肖书强、周晓黎同意将借款款项打入杨子厚账户。担保人为彭昕，约定担保责任至该借款本息还清为止，双方未约定保证方式。杨子厚、周晓黎、肖书强在借款人处签字捺印，彭昕在担保人处签字捺印。杨子厚质证称对此证据的真实性无异议，对约定的月息3分有异议，应按月息2分计算。二、丁小霞提交银行交易详情单三份、中国农业银行卡交易明细清单一份，证明2017年12月12日丁小霞通过尾号为3677平安银行储蓄卡分两次转账到杨子厚尾号为3333民生银行银行账户300000元。2017年12月16日丁小霞通过尾号为3677平安银行储蓄卡转账到杨子厚尾号为3333民生银行银行账户50000元。2017年12月17日丁小霞通过尾号为6418农业银行卡转账给杨子厚尾号为3333民生银行银行账户150000元。丁小霞实际支付被告杨子厚借款款项500000元。杨子厚对该证据的真实性及证明事项无异议。三、丁小霞提交承诺书一份，证明借款人杨子厚于2019年7月25日出具承诺书，确认向丁小霞借款500000元，利息按月利率3%支付，每月利息15000元，到2019年7月25日本金一直未还，利息以现金形式支付到2019年5月11日。杨子厚承诺于2019年8月15日支付丁小霞100000元，剩余借款本息于2019年10月30号付清。杨子厚在承诺人处签字捺印。杨子厚对该证据的真实性无异议，对约定的月息3分有异议。四、丁小霞提交对账单一份，证明借款人杨子厚、肖书强于2019年8月31日出具对账单，确认借款500000元，利息按月利率3%支付，及月息15000元，截止对账日本金一直未还，未支付利息为60000元。杨子厚、肖书强在借款人处签字捺印。杨子厚质证称对此证据的真实性无异议，对约定的月息3分有异议。五、杨子厚提交招商银行账户交易明细一份，证明杨子厚向卡内存入39笔，共计476988元。庭审中杨子厚称丁小霞拿着杨子厚的招商银行卡，丁小霞在杨子厚存款后取款，该张银行卡至今仍在丁小霞处。丁小霞质证称对此证据的真实性无异议，对证明事项有异议，丁小霞未持有该卡，该证据不能证明已经向丁小霞还款476988元。 原审法院认为，本案系民间借贷纠纷，焦点问题是：当事人之间是否存在借贷关系。丁小霞提交的借条、借款协议、承诺书、对账单及银行电子回单，足以证明丁小霞与杨子厚、周晓黎、肖书强、彭昕对借贷合同及担保条款达成合意，系其真实意思表示，当事人均应按约定履行权利义务，丁小霞按合同约定将借款本金出借给杨子厚，杨子厚并未按照协议约定如期归还丁小霞本金及利息，故丁小霞主张杨子厚、周晓黎、肖书强偿付丁小霞借款本金500000元，合法有据，原审法院予以支持。杨子厚主张共偿还了476988元，仅提交了杨子厚银行卡的存款信息，未提交其他证据予以佐证，且与杨子厚于2019年7月25日出具的承诺书相矛盾，原审法院不予采纳。关于利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，丁小霞主张利息按双方约定的月利率3%计算，未付的利息按月息2%计算，合法有据，原审法院予以支持。综上，杨子厚在承诺书中认可按月息3%支付利息至2019年5月11日，故丁小霞主张利息以500000元为基数，按照年利率24%，自2019年5月12日起至实际清偿之日止计算，合法有据，原审法院予以支持。丁小霞主张被告彭昕承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中未对彭昕承担何种保证方式约定，视为承担连带保证责任。丁小霞与杨子厚、周晓黎、肖书强签订的借条及借款协议中，彭昕在担保人处签字捺印，并约定了担保条款，杨子厚、周晓黎、肖书强未按期支付丁小霞借款本息，故丁小霞主张彭昕在担保期间内对杨子厚、周晓黎、肖书强向丁小霞应付的本息承担连带还款责任，合法有据，原审法院予以支持。丁小霞主张的律师费、保险保函费，无法律依据，原审法院不予支持。周晓黎、肖书强、彭昕经原审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，应承担相应的法律后果，原审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条规定判决：一、杨子厚、周晓黎、肖书强于判决生效之日起十五日内偿付丁小霞借款本金500000元及利息（以500000元本金为基数，自2019年5月12日起至实际付清之日止，按年利率24%计算）；二、彭昕对上述款项承担连带偿付责任；三、驳回丁小霞的其他诉讼请求。案件受理费9520元，减半收取4760元，由杨子厚、肖书强、彭昕、周晓黎连带负担。 二审查明，自2013年至2020年期间，丁小霞作为原告提起的民间借贷纠纷案件16起，其中近三年就有11起，涉案标的额高达近2000万元。当事人双方均认可上诉人按照借款合同履行了自出借之日至2019年6月11日期间的利息支付义务，但均不能确定每月利息的实际偿付日期。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一是本案的借款合同是否有效；二是还款金额的认定；三是债务人应当如何承担责任。 关于本案的借款合同是否有效问题，本案被上诉人并未取得依法放贷资格，被上诉人长期对外放贷，持续时间长、累计金额巨大、放贷对象不特定，扰乱了金融管理秩序，违反了金融管理的法律法规的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，本案的借款合同应属于无效合同。 关于还款金额的认定问题，关于主债务人应当如何承担责任问题，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案借款合同无效，主债务人应当返还借款本金并支付资金占用期间按照同期贷款利率或一年期贷款市场报价利率计算的利息，已经偿还的借款优先用于偿还借款利息，余额冲抵本金。经计算，本案丁小霞确认杨子厚在2019年5月11日之前每月按照3%应付的利息已经付清。但称均是杨子厚以现金方式交付，而非其从杨子厚银行卡中自提。杨子厚主张其银行卡在丁小霞手中，并由丁小霞从其银行卡中共提款39笔，合计476988元。根据谁主张谁举证的原则，因杨子厚未提交证据证明丁小霞持有其银行卡，并从该卡中自提款项，因此，对杨子厚的该项抗辩，因缺乏证据证明，本院不予采信。因双方对2019年5月11日之前按照月息3%杨子厚应付的利息已经清偿没有异议，且双方均无证据证明实际每月利息交付的时间，因本案借款合同签订于2017年12月12日，本院酌定每月15000元利息的支付日为每月的11日，因本案借款合同属于无效合同，上诉人应当按照借款本金及同期贷款利率返还被上诉人，每笔还款优先清偿按照同期贷款利率计算的利息，余额冲抵本金，经本院计算（见附件），截止到2019年5月11日，上诉人尚欠被上诉人借款本金269632元未予清偿，对该部分本金及其后产生的利息，上诉人应当承担还款义务。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。第九条规定，担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。本案中主合同无效，担保合同也无效，因担保人具有过错，应当对主债务不能清偿部分债务的三分之一承担赔偿责任，担保人承担赔偿责任后，有权向主债务人追偿。故本案担保人彭昕应当在上述债务范围内承担赔偿责任，承担赔偿责任后，有权向主债务人追偿。 综上，原审认定事实有误，判决结果错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初1200号民事判决； 二、杨子厚、周晓黎、肖书强于本判决生效之日起十日内偿还丁小霞借款本金269632元及利息（以本金269632元为基数，自2019年5月12日起至2019年8月20日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，其后按照一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）； 三、彭昕对上述第二项债务杨子厚、周晓黎、肖书强不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任，彭昕承担赔偿责任后，有权向杨子厚、周晓黎、肖书强追偿； 四、驳回丁小霞的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9520元，减半收取4760元，由杨子厚、肖书强、彭昕、周晓黎连带负担2567元，丁小霞负担2193元。二审案件受理费4349元，由杨子厚、肖书强、彭昕、周晓黎负担2345元，丁小霞负担2004元。 本判决为终审判决。 审判长 冷 杰 审判员 张晓华 审判员 张仁珑 二〇二〇年十二月三日 书记员 姜青秀