江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣11刑终432号原公诉机关江西省鄱阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）胡凯，男，1988年6月17日出生，汉族，江西省鄱阳县人，高中文化，无业，户籍所在江西省上饶市鄱阳县，现住江西省鄱阳县。2016年9月17日因吸毒被鄱阳县公安局新桥派出所罚款500元，2017年因吸毒被广东省深圳市南山派出所行政拘留十五日，2017年5月8日因吸毒被鄱阳县公安局特警大队治安拘留七日，并社区戒毒三年。2020年6月14日，因为他人提供毒品被鄱阳县公安局行政拘留十日。因涉嫌开设赌场罪，于2019年3月5日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年3月15日被鄱阳县公安局取保候审。2020年6月29日，经鄱阳县人民法院决定被继续取保候审；2020年9月3日，经鄱阳县人民法院决定逮捕，同年9月5日由鄱阳县公安执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。原审被告人胡菲，女，1990年6月6日出生，汉族，江西省鄱阳县人，大专文化，个体户，户籍所在江西省上饶市鄱阳县，现住江西省鄱阳县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年3月5日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年3月8日被鄱阳县公安局取保候审。2020年6月29日，经鄱阳县人民法院决定被继续取保候审。现在家候审。原审被告人周健，男，1980年2月23日出生，汉族，江西省鄱阳县人，高中文化，鄱阳县自然资源局工作人员，户籍所在地江西省鄱阳县，现住江西省鄱阳县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年3月6日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年3月27日被鄱阳县公安局取保候审。2020年6月29日，经鄱阳县人民法院决定被继续取保候审；2020年9月3日，经鄱阳县人民法院决定逮捕，同年9月5日由鄱阳县公安执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。原审被告人俞仔娟，女，1993年10月21日出生，汉族，江西省鄱阳县人，初中文化，个体户，户籍所在地江西省鄱阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月26日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年3月27日被鄱阳县公安局取保候审。2020年6月29日，经鄱阳县人民法院决定被继续取保候审。现在家候审。江西省鄱阳县人民法院审理江西省鄱阳县人民检察院指控原审被告人胡凯、胡菲、周健、俞仔娟犯开设赌场罪，于2020年10月23日作出（2020）赣1128刑初257号刑事判决。宣判后，原审被告人胡凯提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，1.2018年10月至2019年2月，被告人胡凯、胡菲（夫妻关系）利用“优乐鄱阳麻将”APP上的“亲友圈”功能，组建了百余人的赌博群“富人会”，组织群内人员在该App内采取“翻精麻将”的方式进行赌博，由胡凯、胡菲提供房卡组建房间，每个房间可以容纳2-4个人打麻将，每局麻将需要消耗三张房卡，群内人员一般打每个子10元的牌局。每局结束后，参赌人员通过微信、支付宝等方式自行结算输赢，胡凯、胡菲向每局的“大赢家”收取3元房费，胡凯、胡菲每两三天统计“大赢家”次数，然后通过微信或支付宝收取房费。被告人胡凯负责购买房卡、统计数据及收取房费，被告人胡菲负责处理逃包事宜及偶尔收取房费。组建房间所需的房卡是向李昌军（另案处理）购买的，购买价为1,000元3700张（约0.27元/张）、500元1700张（约0.29元/张），被告人胡凯、胡菲以赚取房卡差价的方式从中非法获利80,000余元。2019年2月，被告人周健将其原先创建的“优乐鄱阳麻将”APP亲友圈微信群解散，然后将群内人员拉入被告人胡凯、胡菲组建的“富人会”微信群。双方合伙经营期间，周健主要负责拉人进赌博群，后因分账不均散伙。合伙期间，共非法获利17,500余元，被告人胡凯、胡菲分得10,500余元，被告人周健分得7,000余元。2.2018年10月至2019年1月，被告人周健、俞仔娟采用与被告人胡凯、胡菲类似的方式，合伙利用“优乐鄱阳麻将”APP上的“亲友圈”功能，组建了八十余人的赌博群“大家庭”，群内人员一般打每个子5-10元的牌局。被告人俞仔娟负责购买房卡、统计数据及收取房费，周健负责拉人进群、处理群里逃包事件。每局结束后，参赌人员通过微信、支付宝等方式结算输赢，周健、俞仔娟向每局的“大赢家”收取3元（每局用3张房卡）房费。被告人周健、俞仔娟的房卡是向李昌军购买的，购买价为1,000元3700张（约0.27元/张）。周健、俞仔娟以赚取房卡差价的方式获利32,000余元，各分得16,000余元。3.2019年2月至3月，被告人周健继续利用“优乐鄱阳麻将”APP上的“亲友圈”功能，组建了八十余人的赌博群“大家庭”，组织群内人员在该APP内采取了“翻精麻将”的方式进行赌博。周健向每局的“大赢家”收取3元（每局用3张房卡）房费。周健的房卡是向李昌军购买的，购买价为1,000元3700张（约0.27元/张），周健以赚取房卡差价的方式从中获利12,000余元。另查明，2019年3月4日，鄱阳县公安局民警将被告人胡凯、胡菲抓获归案；2019年3月5日，周健到高家岭派出所自首；2019年3月26日，俞仔娟到鄱阳县公安局治安大队投案自首。案发后，胡凯上缴暂扣款10,500元；被告人胡菲上缴罚没款70,000元；周健上缴暂扣款30,000元、罚没款28,000元；俞仔娟上缴暂扣款30,000元。再查明，2019年3月4日，鄱阳县公安局办案人员根据被告人胡凯提供的犯罪嫌疑人彭月枝经营鄱阳优乐麻将进行牟利的线索，于同年3月11日对彭月枝涉嫌开设赌场罪立案侦查；同日，被告人胡凯还揭发了同案犯周健单独经营鄱阳优乐麻将进行牟利的犯罪行为，经办案人员查证属实；2020年6月13日，鄱阳县公安局刑警大队根据被告人胡凯的举报，于2020年6月14日对犯罪嫌疑人郭俊进行立案侦查，并于同年7月5日对郭俊实施刑事拘留；2020年6月8日，被告人周健、钟章华劝说且陪同犯罪嫌疑人汪根玲（涉嫌贩卖毒品罪）到鄱阳县公安局投案自首，公安机关已对汪根玲立案侦查并刑事拘留。原审法院认为，被告人胡凯、胡菲、周健、俞仔娟以营利为目的，利用游戏软件组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪。对公诉机关指控四被告人构成情节严重的公诉意见，无法律依据，不予支持，对被告人胡凯、辩护人万红星提出本案不构成情节严重的辩解及辩护意见，予以采纳。关于辩护人万红星提出的被告人胡凯构成赌博罪的辩护意见，经查，被告人胡凯利用“优乐鄱阳麻将”游戏软件，通过开设房间，为他人提供专门用于赌博的场所，从并赢家抽取费用，其行为符合开设赌场罪的构成要件，故该辩护意见与事实和法律不符，不予采纳。关于辩护人万红星提出被告人胡凯具有三次立功表现的辩护意见，经查，被告人胡凯到案后，揭发了彭月枝的犯罪行为，经查证属实；揭发了其与被告人周健共同犯罪以外的其他犯罪事实，经查证属实；检举、提供重要线索，使侦查机关得以侦破郭俊贩毒案，应认定为具有立功表现，故对该辩护意见，予以采纳。对公诉机关指控被告人胡凯不构成立功表现的公诉意见，与查明的事实不符，不予支持。被告人胡凯、胡菲、周健在第一起犯罪事实中系共同犯罪，被告人胡凯负责购买房卡、统计数据及收取房费，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人胡菲负责处理逃包事宜及偶尔收取房费，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚；被告人周健系后加入犯罪行为，且主要负责拉人入群，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。对辩护人万红星提出在第一起犯罪事实中不应区分主从犯的辩护意见，不予采纳。被告人周健、俞仔娟在第二起犯罪事实中系共同犯罪，两被告人作用相当，不区分主从犯。被告人胡凯、胡菲被抓获归案后均能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；被告人周健、俞仔娟案发后能主动到案，并如实供述了犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人胡凯具有多次立功表现，依法可从轻或减轻处罚。被告人周健劝说、陪同涉嫌贩卖毒品罪的汪根玲投案自首，并已查证属实，应认定为自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人胡凯、胡菲、周健、俞仔娟均主动退缴罚没款（上缴暂扣款），积极缴纳罚金，酌情从轻处罚。被告人胡凯具有多次行政违法记录，酌情从重处罚。被告人胡菲、俞仔娟认罪认罚，依法从宽处罚，公诉机关所提量刑建议无明显不当，依法应予采纳。经鄱阳县司法行政机关进行社会调查评估，被告人胡菲、俞仔娟具备社区矫正条件，并同意将其纳入社区矫正，故决定对被告人胡菲、俞仔娟宣告缓刑。关于辩护人提出的对被告人胡凯、周健适用缓刑的公诉意见，综合考虑被告人胡凯、周健的犯罪情节、性质和对社会的危害性的程度，不宜对两被告人适用缓刑，故该辩护意见不予采纳。综上，根据上述被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五第一款，第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条，第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决，一、被告人胡凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人胡菲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；三、被告人周健犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币三万五千元；四、被告人俞仔娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。五、被告人胡凯在案上缴的暂扣款10,500元、被告人胡菲在案上缴的罚没款70,000元，予以没收，上缴国库；被告人周健在案上缴的罚没款28,000元、暂扣款30,000元，其中35,000元，予以没收，上缴国库，剩余23,000元，由扣押机关依法处理；被告人余仔娟在案上缴的暂扣款30,000元，其中16,000元，予以没收，上缴国库，剩余16,000元，由扣押机关依法处理。上诉人胡凯提出，其对定罪量刑并无异议，只请求留在看守所改造服刑。经审理查明，二审审理查明的事实与一审一致。上述事实有如下证据予以证实：1．书证（1）常住人口信息、违法犯罪记录查询，证明：被告人胡菲已达到刑事责任年龄，无前科；被告人周健达到刑事责任年龄，无前科；被告人俞仔娟达到刑事责任年龄，无前科；被告人胡凯达到刑事责任年龄，曾因吸毒，于2016年9月17日被鄱阳县公安局罚款500元、2017年被广东省深圳市行政拘留15日、2017年5月8日被鄱阳县公安局拘留7日并社区戒毒3年。（2）归案情况说明三份，证明：被告人胡凯、胡菲于2019年3月4日在芦田乡往高速路口方向的红绿灯路口，被鄱阳县公安局民警抓获归案；2019年3月5日，周健到高家岭派出所投案自首；2019年3月26日，俞仔娟到鄱阳县公安局治安大队投案自首。（3）鄱阳县政府非税收入缴款书、中国银行转账凭证，证明：胡凯上缴暂扣款10,500元；被告人胡菲上缴罚没款70,000元；周健上缴暂扣款30,000元、罚没款28,000元；余仔娟上缴暂扣款30,000元。（4）情况说明、彭月枝受案登记表、立案决定书、拘留证，证明：2019年3月4日，胡凯在第一次讯问笔录中提供了微信号为×××（彭月枝）经营鄱阳优乐麻将亲友圈牟利的线索，鄱阳县公安局于同年3月11日对彭月枝开设赌场案立案侦查。（5）胡菲手机微信内部群聊天截图，证明：胡菲、胡凯、周健在微信群内涉及经营优乐麻将亲友圈的聊天记录。（6）账本一本、账本流水，证明：由胡凯记录的在经营“富人会”时，期间曾开房34288间。（7）张某赌博ＡＰＰ及转账记录等截屏、胡某优乐ＡＰＰ及微信流水截屏，证明：张某（ＩＤ：1023653）通过优乐鄱阳麻将ＡＰＰ赌博，期间曾在“大家庭”亲友圈中参赌，周健曾于2019年1月16日转账给张某4000元。胡某（ＩＤ：1569769）通过优乐鄱阳麻将ＡＰＰ赌博，期间曾在“大家庭”、“富人会”亲友圈中参赌，微信与多人有资金流水活动。（8）交易记录，证明：①胡菲：2018.11.10至2019.2.27，胡菲通过支付宝（187××××****）向优乐客服支付宝（17679499313）共转账42次，每次1000元，共计42000元。胡菲支付宝转账给优乐客服777的转账记录截图，每次转账1000元，共53次。2018年10月1日至2018年11月8日，胡菲微信（ｈｕｆｅｉ-）向优乐麻将客服（×××）购买房卡14次，1000元9次，500元5次，共计11500元整。2019年2月，胡菲微信（ｈｕｆｅｉｊｉａｙｏｕ6）向周健微信转账2次，1000元一次，6000元一次。2019年1月19日至2019年2月5日，胡菲微信（ｈｕｆｅｉ-）向周健微信（×××）转账10次，共计7940元。②胡凯：2018年10月9日至2018年10月15日，胡凯微信（ｉｌｏｖｅｈｓｊ0902）向优乐麻将（×××）转账购买房卡3次，计1500元。③俞仔娟：2018年11月11日至2018年12月31日通过手机支付宝共向优乐客服转账24次，每次1000元，共计24000元。2018年8月5日至2018年11月9日，俞仔娟微信（×××）向优乐麻将客服（ｙｏｕｌｅｐｙ）、（×××）购买房卡22次）共17300元。2018年10月6日至2019年1月9日，俞仔娟微信（×××）向周健微信（×××）转账41次，共计26240.14元。④周健：2019年2月至3月，周健支付宝向优乐客服支付宝共转账12次，每次1000元，共计12000元。（9）立功材料，证明：被告人胡凯、周健具有立功表现。2.证人证言（1）证人王某的证言，证明：被告人俞仔娟在王某的劝说下，向公安机关投案自首。（2）证人张某的证言，证明：2018年八九月左右，张某进入“富人会”微信群，群主是胡菲，群中有一百多人，胡菲每天会发送鄱阳麻将ＡＰＰ亲友圈的链接到微信群里面，群里面的群友进入亲友圈打麻将，每8盘为1局，每局的大赢家出资3元钱给胡菲作为台费，打麻将的人相加好友通过微信自行结算赌资。2018年11月份，张某退出“富人会”微信群，周健让张某到他拉的赌博微信群“大家庭”里面赌博，将参赌的气氛烘托起来，并事后给了张某6000元以示感谢。周健的“大家庭”群中有一百多人。（3）证人余某的证言，证明：余某认识胡菲、胡凯、周健三个代理。胡菲、胡凯是夫妻，他们两个创建了一个叫“富人会2”的群，而周健创建的是叫“大家庭”的群。（4）证人胡某的证言，证明：胡菲组建了两个微信群，群名分别叫“富人会主群”和“富人会”微信群，这两个微信群都是胡菲创建用来邀请里面的人打麻将的，“富人会主群”和“富人会”里面都分别有200多个打麻将的群成员，群成员基本上都是一样的。胡某是通过朋友进群的，进去后可以和别人组队打麻将，胡某打麻将的赌注大小为10-20元每底的鄱阳翻精麻将，每局的大赢家会支付3元每局的房费给胡菲，胡某平均每天能交30元左右的房费给胡菲，累计下来约共支付了1万余元的房费给胡菲。胡某还在周健创建了一个鄱阳优乐麻将亲友圈的微信群“大家庭”打过麻将，周健从中收取房费，房费为3元钱每局，房费由每局的大赢家交纳。周健创建的微信群里面共邀请了100多个人打麻将。3.同案犯李昌军的供述，证明：李昌军是“优乐鄱阳麻将”的鄱阳总代理，有两个微信号，一个是李昌军2020，微信号：×××，一个是优乐客服777,微信号：×××，优乐客服是李昌军专门用来联系下级代理的微信号。李昌军有两种销售方案，一种是卖房卡给散户的方案，还有一种是卖房卡给代理的销售方案，后面方案是1、充值300元600张，送300张；2、充值500元1000张，赠送700张；3、充1000元2000张，赠送1700张。4.被告人的供述与辩解（1）被告人胡凯的供述与辩解，证明：2018年10月至2019年2月，胡凯、胡菲夫妻建立优乐麻将亲友圈，亲友圈有百余人，这些人在胡菲、胡凯亲友圈打麻将，一般都是打每个子10元的、也有打每个子20元、30元的，胡凯按每局3元（3张房卡，合1元/张）向“大赢家”收取房费，大概每两三天统计“大赢家”次数。胡凯通过微信向优乐客服购买过3次500元房卡，经估算，胡凯、胡菲共计盈利80500元。除掉发红包等，共赚取70000余元。2018年12月至2019年2月，胡凯夫妻与周健合伙，周健负责拉人，周健与胡凯夫妻四六分成，周健分得7000余元。（2）被告人胡菲的供述与辩解，证明：2018年10月至2019年3月，胡菲、胡凯夫妻建立优乐麻将亲友圈，胡菲负责收账、处理逃包，胡凯负责记账，亲友圈有百余人，这些人在胡菲、胡凯亲友圈打麻将，一般都是打5块、10块、20块、30块的牌局，胡菲按每局3元（3张房卡，合1元/张）向“大赢家”收取房费，从中赚取差价。胡菲、胡凯向优乐客服购买过51次1000元房卡、8次500元房卡（500元购1700张房卡，合0.29元/张；1000元购3700张房卡，0.27元/张），除去免费开房、发红包、处理逃包等成本，共计盈利80500元。2019年1月，周健曾与胡菲、胡凯夫妻合伙经营优乐麻将一个月左右，周健分得7000余元。（3）被告人周健的供述与辩解，证明：周健建立优乐麻将亲友圈“大家庭”，亲友圈有80余人，这些人在周健亲友圈打麻将时，周健按每局3元（3张房卡，合1元/张）向大赢家收取房费，从中赚取差价。周健向优乐客服购买过12次1000元的房卡（1000元购3700张房卡，合0.27元/张），共计盈利12000余元。2019年2月，周健与胡菲、胡凯夫妻合伙经营优乐麻将亲友圈“富人会”，亲友圈里有百余人，周健负责拉人、有时处理逃包，胡菲、胡凯处理日常运营，期间分得7000元。2019年2月至3月，周健与俞仔娟合伙经营优乐麻将亲友圈“大家庭”，亲友圈有八十余人。周健、俞仔娟向优乐客服购买过24次1000元房卡（1000元购3700张房卡，0.27元/张），共计盈利60000余元，抛去处理逃包、发红包等，俞仔娟、周健各分得16000元。（4）被告人俞仔娟的供述与辩解，证明：俞仔娟与周健合伙建立优乐麻将亲友圈“大家庭”，俞仔娟负责收账等日常，周健负责拉人、处理逃包、维系亲友圈赌博人关系，俞仔娟、周健按每局3元（3张房卡，合1元/张）向大赢家收取房费，从中赚取差价。俞仔娟向优乐客服购买过24次1000元的房卡（1000元购3700张房卡，合0.27元/张），共赚取60000余元，除去发红包、处理逃包等开销，俞仔娟与周健各分得16000元。5.辨认笔录，证明：2019年3月5日，被告人胡菲辨认出同案犯周健；2019年3月5日，被告人胡凯辨认出同案犯周健。6.电子数据，证明：鄱阳县公安局向财付通支付科技有限公司提取微信号×××、×××、×××、×××、×××、×××的注册信息以及微信交易记录。上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，应予以确认和采信。本院认为，上诉人胡凯及原审被告人胡菲、周健、俞仔娟以营利为目的，利用游戏软件组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人胡凯和原审被告人胡菲、周健在第一起犯罪事实中系共同犯罪，上诉人胡凯起主要作用，系主犯，原审被告人胡菲、周健起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。上诉人胡凯、周健有立功情节，依法可从轻或减轻处罚。上诉人胡凯、原审被告人胡菲被抓获归案后均能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；原审被告人周健、俞仔娟案发后能主动到案，并如实供述了犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。上诉人胡凯有多次行政违法记录，酌情从重处罚。原审被告人胡菲、俞仔娟认罪认罚，依法从宽处罚。综上，原审法院对该案认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵凌云审判员  周富华审判员  甘美英二〇二〇年十二月四日书记员  江 燕