江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终327号上诉人（原审原告）：韩春燕，女，1969年4月27日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：马新毅，国浩律师（南京）事务所。委托诉讼代理人：陈平，江苏舜阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：通州建总集团有限公司，住所地南通市高新区新世纪大道**。法定代表人：张晓华，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡东浩，北京市盈科（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴志林，男，1970年3月5日出生，汉族，住南通市通州区，现羁押于镇江监狱。上诉人韩春燕因与被上诉人通州建总集团有限公司（以下简称通州建总）、吴志林民间借贷纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0706民初1596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人韩春燕上诉请求，请求依法撤销一审判决，改判被上诉人通州建总、吴志林承担支付上诉人借款670万元及利息的民事责任；—、二审案件受理费由被上诉人通州建总、吴志林承担。事实和理由：1、被上诉人吴志林作为工程实际施工人、项目负责人，在实际施工期间一直使用“通州建总集团有限公司俊景花园城项目”印章，特别是与俊景公司施工期间的联系确认，通州建总清楚该印章合法存在，其在一审期间向法院提交的收据张应保证金80万元的收据也系加盖了该项目印章予以印证。本案与张应诉被上诉人通州建总建设施工合同纠纷案件性质根本不一样，张应案件只是提交了与吴志林签订的加盖通州建总项目部印章的《内部承包合同》，导致吴志林不能构成对通州建总的表见代理，而本案，吴志林出具借条的670万元中的500万元是兴江公司向韩春燕借款支付，并向吴某1出具委托书，另100万元是吴志林向韩春燕借款支付与俊景公司，600万元保证金自始被上诉人通州建总是清楚的，通州建总在2012年11月29日向某公司发具书面函，明确550万元保证金为吴志林个人所有，以及2015年12月21日通州建总要求吴志林出具承诺书，载明在俊景项目施工过程中，与韩春燕发生的经济往来与挂靠公司无关，均能证实通州建总非常清楚和了解吴志林向上诉人借款的事实，所以吴志林出具借条的行为通州建总是知晓的，但是并未对上诉人明确表示不认可吴志林表见代理行为。通州建总出具给俊景公司的函，吴志林出具给通州建总的承诺书，因上诉人不知情，也未确认，故不能对上诉人产生法律制约。项目部印章虽然不具备民事主体，但是该印章的加盖，足以使善意第三人的上诉人认为通州建总是共同借款人。因此，被上诉人出具借条时加盖了项目部印章时足以认为该借款为吴某1与通州建总的共同行为。吴志林出具借条时，加盖项目部印章的行为对善意第三人的上诉人构成表见代理。2、尽管通州建总在2012年11月29日向某公司出具了保证金50万元系吴某1个人支付，同意俊景公司直接将保证金550万元支付与吴某1，但是依据通州建总向法院提交的连云港市赣榆区人民法院（2016)苏0707民初6663号民事判决书，连云港市中级人民法院（2017)苏07民终1097号民事判决书，通州建总在2014年7月向某公司出具“关于工程保证金退还事宜的书面材料”，确认：我司向建设单位递交的保证金600万元，其中550万元至今未退还，建设单位同意返还550万元保证金按2分月息支付我司补偿•••，并反诉要求俊景公司退还保证金550万元，支付利息715万元。因此，要求俊景公司退还保证金的事实足以证实其否定了2012年11月29日向某公司出具的认定保证金550万元系吴某1个人交付，直接退还吴某1的书面函，且该550万元保证金被法院判决认定俊景公司已经返还给了通州建总。二、依据连云港市中级人民法院（2019）苏07民终675号民事判决书，通州建总就俊景花园城项目与俊景公司的工程款已经全部被二审判决确定，要求俊景公司支付剩余工程款7617296.90元及利息。该生效判决再次认定了550万元保证金，俊景公司早就在2014年5月4日前支付与通州建总（该550万元保证金包含在俊景公司多支付的工程款内）。上诉人认为工程保证金与工程款结算系不同法律关系，通州建总在2012年11月29日就认定550万元保证金系吴志林个人所有，且该550万元系上诉人借与兴江公司与吴志林，因此通州建总也应依法归还上诉人。至于吴志林与通州建总挂靠关系产生的工程施工结算盈亏与保证金无关联性。上诉人提起上诉，希望二审法院查明案件事实，确认吴志林向上诉人借款，出具借条时加盖项目部印章的行为构成表见代理，应认定系二被上诉人共同的借款行为，理应共同归还借款本息。同时，依据生效判决书，通州建总早就收到了俊景公司退还的工程保证金550万元，该保证金与俊景公司工程款结算，二被上诉人内部盈亏结算无关联性，因此，通州建总也理应将收取的550万元保证金直接给付上诉人。被上诉人通州建总辩称，1、通州建总从来不知道上诉人和吴志林之间存在本案所涉的借款。2、通州建总从未表达过与吴志林共同向上诉人借款的意思表示。3、因为一审判决通州建总不承担责任，所以通州建总没有上诉，但是通州建总在一审中也表达了请求，本案上诉人主张的是民间借贷的法律关系，应当严格按照法律以及民间借贷司法解释的规定，从严审查民间借贷的关系，首先审查上诉人的资金来源，以及上诉人与兴江公司之间所发生借款关系是否真实。韩春燕向一审起诉称：1、判令通州建总、吴某1共同归还借款670万元及利息（利息从2019年2月25日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费由通州建总、吴某1承担。事实和理由：2011年连云港俊景房地产发展有限公司（以下简称俊景公司）开发俊景花园城华中郡府工程，2011年4月19日俊景公司与连云港兴江装饰工程有限公司（以下简称兴江装饰）签订“建设工程承包协议书”，合同约定由兴江装饰施工建设华中郡府一期南区6栋的打桩、土建、安装工程；合同签订后三日内兴江装饰支付履行保证金500万元至俊景公司账户，俊景公司保证2011年8月内开工，须得到俊景公司认可的建设公司来签订承包合同。合同签订后，兴江装饰因资金困难，向韩春燕借款500万元，并由兴江装饰法人代表徐某1妻子滕某在2012年4月18日、22日三次农行转账支付与俊景公司总计500万元履行保证金。依据以上合同第七条约定，2011年10月18日，俊景公司与通州建总签订《合同协议书》，约定俊景花园城一期工程由通州建总施工，吴志林为通州建总常务副总经理，通州建总须在合同签订后三日内将600万元保证金打入俊景公司账户。吴志林实为挂靠通州建总，为该工程的实际施工人。2011年10月23日，兴江装饰向某公司出具委托书一份，言明委托通州建总吴志林到俊景办理兴江装饰支付与俊景公司的500万元保证金转户给通州建总，转户后的保证金由俊景公司直接退还给通州建总。期间，吴志林多次向韩春燕借款累计100万元支付与俊景公司，俊景公司于2011年10月24日出具收据一份，收到通州建总支付的保证金600万元。2011年11月4日，通州建总、吴志林签订《项目内部承包协议》，通州建总将与俊景公司签订的工程项目全部承包与吴志林施工，因该工程为垫资施工，吴志林又缺乏资金，故在其施工过程中，至2012年9月多次向韩春燕现金借款。2012年9月28日，通州建总、吴志林作为借款人向韩春燕出具借条一份，明确借到韩春燕人民币670万元整，此款用于赣榆工地。吴某2作为借款见证人在该借条上签字确认。现该工程于2017年10月竣工交付俊景公司，但因通州建总、吴志林与俊景公司工程结算争议较大，纠纷已诉至法院处理，故通州建总、吴志林始终拖欠韩春燕借款不还，导致韩春燕债台高筑，被屡屡催债。韩春燕为维护自身合法权益，故诉至法院。通州建总辩称，本案借款与通州建总无关，通州建总不应承担还款责任，请求驳回韩春燕对通州建总的诉讼请求。2012年3月3日，韩春燕收到张应缴纳的80万元保证金。2012年11月29日至2013年11月15日韩春燕收到303万元。吴志林辩称，借款是事实，没有争议。一审法院经审理认定事实如下：2011年4月19日，俊景公司（甲方）与兴江装饰（乙方）签订《建设工程承包协议书》一份，约定：俊景公司华中郡府项目一期南区6栋由兴江装饰施工。……本工程履约保证金为500万元人民币（不计息），签约协议后三日内乙方必须直接打入俊景房地产财务账号，否则此合同作废……2011年4月20日，兴江装饰法定代表人徐某1妻子滕某向俊景公司转账200万元；2011年4月22日，滕某向俊景公司转账100万元、200万元。另，俊景公司（甲方）与通州建总（乙方）签订《合同协议书》一份，约定：俊景公司将俊景花园城一期部分工程发包给通州建总施工……本工程质保金为600万元人民币（不计息），乙方须在本协议签订后3日内打入甲方财务账号……2011年10月4日，通州建总向俊景公司转账100万元。2011年10月23日，兴江装饰出具委托书一份，载明“连云港俊景房地产发展有限公司：我公司现委托通州建总集团有限公司吴志林同志前来贵公司办理，由连云港市兴江装饰工程有限公司缴纳给连云港俊景房地产发展有限公司开发的华中郡府工程保证金伍佰万元整（2011年4月18日贰佰万；2011年4月22日叁佰万），现转户给通州建总集团有限公司。转户后的保证金，按大合同约定退还时由连云港俊景房地产发展有限公司直接退还给通州建总集团有限公司。本公司一切均认可。”同日，兴江装饰出具情况说明一份，载明“本公司法人代表与韩春燕系朋友关系，本公司与韩春燕有长期的资金借款往来，2011年4月公司与连云港俊景房地产发展有限公司签订建设工程承包协议所涉500万元保证金系向韩春燕借款支付，因此在本公司将500万元转户与通州建总集团有限公司时，该保证金的实际债权人是韩春燕，由通州建总集团有限公司作为该资金的借款人直接归还韩春燕。”2011年11月4日，通州建总集团有限公司海外部（甲方）与通州建总集团有限公司海外部赣榆项目负责人吴志林签订《项目内部承包责任书》，约定通州建总将俊景花园城一期工程全部承包给吴志林，吴志林系工程实际施工人。2012年9月28日，吴志林向韩春燕出具借条一份，载明“今借到韩春燕人民币陆佰柒拾万元整（¥6700000.00）。”该借条下方注明“此款用于赣榆工地自2011年9月—2012年9月共多次向韩春燕借款，现结算尚欠人民币陆佰柒拾万元整（¥6700000.00），以前借条全部收回汇总成该份借条。”该借条上加盖通州建总集团有限公司俊景花园城项目部印章。见证人吴某2在该借条上签名。2012年11月29日，通州建总出具《关于同意将“连云港俊景花园城项目保证金”直接转入吴志林账户的函》，载明“连云港俊景房地产发展有限公司：我公司承建的贵司俊景花园城项目根据贵公司要求，出具了保证金550万元，因该保证金是由吴志林个人交付，经公司决定，同意贵司直接将保证金550万元人民币支付给我公司俊景花园城项目负责人吴志林，身份证号：。除保证金之外的所有工程款，必须依合同汇入我公司如下指定账户：户名：通州建总集团有限公司海外部开户银行：建行通州支行金沙分理处账号：32×××88”。2015年12月21日，吴志林出具承诺书一份，载明“我承诺在俊景花园城项目施工过程中，与韩春燕等发生的经济往来是我个人和她的债权债务关系，与挂靠公司无关。若发生纠纷，其偿还责任由本人承担。”2018年12月，案外人祝艳出具情况说明一份，载明“本人与韩春燕是很好的朋友关系，2011年下半年开始，因韩春燕朋友在连云港赣榆做工程，需要垫资，故不断向本人借款，其中在2011年9月转账与韩春燕54万元，另外给其现金100万元，且至今未还。”另查明，韩春燕与吴志林有多笔账目往来。其二人均称670万元，其中600万元系借款支付保证金、70万元系多次借款形成的结算。二人对2012年3月3日韩春燕收到张应缴纳的80万元保证金均称系吴志林借用韩春燕银行卡，收到80万元后，韩春燕将该80万元交付给吴志林，另该80万元系在借条出具之前，与本案借款无关；对于2012年11月29日至2013年11月15日韩春燕收到303万元均称系吴志林借用韩春燕银行卡，之后均交付给吴志林。庭审后，通州建总申请对借条进行鉴定，鉴定事项为：对签字和盖章的先后顺序及形成时间进行鉴定。一审法院认为，吴志林向韩春燕借款并出具借条系其真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。吴志林未及时偿还借款，应承担相应的违约责任，韩春燕要求吴志林偿还借款本息的主张合法有据，法院依法予以支持。关于韩春燕要求通州建总承担还款责任的诉求，因吴志林庭审陈述出具借条的时候通州建总不知情，另，法院认为虽借条上有加盖通州建总集团有限公司俊景花园城项目部印章，因通州建总集团有限公司俊景花园城项目部不具备主体资格，该借条相对方应为韩春燕与吴志林。同时，虽然吴志林与通州建总公司在俊景花园城一期项目中存在挂靠关系，但本案中不能仅以该借条中的项目部印章即认定该借条系吴志林以通州建总的名义出具，吴志林出具该借条的行为亦不构成表见代理，故韩春燕要求通州建总承担还款责任的诉求法院不予支持。关于利息，韩春燕主张从2019年2月25日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算，经审查，法院予以支持。关于通州建总辩称，2012年3月3日，韩春燕收到张应缴纳的80万元保证金，2012年11月29日至2013年11月15日韩春燕收到303万元，因庭审中，韩春燕与吴志林均给出解释且出示相关证据，故该辩称本院不予采纳。另，关于通州建总要求对借条中签字和盖章的先后顺序及形成时间进行鉴定，因该鉴定结果不影响本案的裁判结果，故该申请不予准许。一审法院遂判决：一、吴志林应于判决发生法律效力之日起十日内向韩春燕支付借款本金670万元及利息（自2019年2月25日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回韩春燕的其他诉讼请求。二审中上诉人韩春燕向法庭提供下列证据：1、赣榆区人民法院(2019)苏07民初3997号孙某案件的民事判决书，及该案的二审判决书，证明通州建总公司对项目部章的使用是明知的，在俊景花园项目施工过程中对外使用项目部章最终形成债权债务关系，这个是经过法院的司法确认的。2、一张收款单据，2014年4月14日146万元的收款，是通州建总开给俊景房地产公司的。3、通州建总和赣榆县青口地基基础工程有限公司的施工合同，使用的也是俊景花园项目部的章，证明该印章对外是长期使用。通州建总对此事是明知的。赣榆区人民法院（2018）苏0707民初5845号民事判决以及该案的二审判决，对于案涉项目保证金法院是予以认定的，是由俊景公司支付给通州建总的。被上诉人通州建总质证意见为。对证据1，孙某案件的一、二审判决书真实性没有异议，但不能证明上诉人的举证目的，原因在于该案中孙某和通州建总是一个材料供应的买卖合同的关系，法院判决理由也不是基于印章，而是基于根据查明的事实，双方确实有真实的交易存在。其请求权基础在于表现代理，而非共同借款，与本案无关联性。对证据2，真实性无法确认，项目章刻制是吴志林的个人行为，公司既没有授权，也没有允许。对证据3质证意见同证据2。对证据4，两份判决书真实性没有异议，要说明的是首先通州建总从来认为保证金是吴志林的个人意思，从来没有表达过保证金与韩春燕有任何关系。2、关于保证金是否返还的问题，并非是通州建总主动要求返还保证金。而是法院在判决中认为超付工程款，在未经双方任何一方当事人主张的请求下，擅自将超付工程款视为保证金，这是法院强加的行为，跟通州建总没有关系。该判决也已经生效了，我们也只能按照法院判决的逻辑在吴志林所取得的工程款中同样也包含了这500万元保证金。上诉人韩春燕还向法庭提供了下列证据，证据1、证人吴某3出庭证实，给付韩春燕的303万最终都用于工地上。证据2，韩春燕款项来源，分别是祝某、俞某、韩某、徐某2、李某取款记录，其中祝某是523000元，俞某265000元，韩某是4293900元、徐某2是2954166.98元，李某是9万。合计8126066.98元以及这个五个人所写的一个证明，证明韩春燕向亲友借款八百余万元，借给了连云港兴江装饰工程有限公司徐某1，用于工程使用。被上诉人通州建总质证意见为：对证据1吴某3证言，能证明所谓的韩春燕的支付的款项在能证明真实性的前提下，是吴志林和韩春燕之间所发生的借贷关系，与通州建总无关。对书证证据真实性也无法确认，因为吴某3做的是吴志林项目上的流水账，是对吴志林负责的一个会计，她的这些财务凭证都是吴某3和吴志林保管，并不在我公司就该项目的账目中，从这一点也说明了韩春燕和通州建总之间不存在资金上的借贷关系。从某些证据的细节上看，例如有2012年10月份所发生的费用，而韩春燕收到303万是从11月份开始，其所举证的证据与证明目的也是不一致的，并且该组证据与本案韩春燕的诉讼请求也不具有关联性。韩春燕诉请的是在2012年9月28日借条之前所发生的民间借贷的借款，而该组证据都是2012年10月份之后所发生的一些资金往来，不在韩春燕的诉讼请求的范围内，所以不具有关联性。对于证据2,真实性不予认可，对于证人所书写的证言是应当出庭作证的，对无出庭作证的证言不符合证据规则的要求，应当不予采纳，从证据内容上看也无法得出借款的相应事实以及具体的情节。从常理上说，韩春燕既然是借款，那么应当由相应书面借条，而不是事后为本案出具所谓的证明来证实民间借贷的发生。从金额上来看，都超过了人民银行所规定的5万以上现金的单日业务，按常理来说，使用现金的行为，甚至高达数百万元，明显违反常理，难以让人信服。而该组证据其证明目的与韩春燕的出借的款来源有关，但是仍然不能证明韩春燕与兴江公司之间存在民间借贷关系。也就是说韩春燕是如何把钱交付给兴江公司仍然没有证据。被上诉人通州建总向法庭提供了下列证据：证据1、（2019）苏07民终675号民事判决书，证明至今俊景公司尚欠通州建总工程款，判决已经生效，正在执行中。所以不存在通州建总多拿俊景公司工程款的这样的情形。证据2、三组收付款凭证，其中第一份是收到俊景公司支付的工程款27789761元，第二份是吴志林在通州建总领取的工程款25349042元，第三份是吴志林的借款8425853.23元，并且这还不是吴志林全部的领款记录，因为他被抓了之后有部分还没有能签字。汇总下来吴志林尚欠公司5985134.23元。以上证据证实，从最基本的公平原则上来讲，吴志林不但没有在通州建总有剩余的款项，还倒欠数百万元，再基于通州建总与韩春燕并无借贷关系，所以不应当向韩春燕承担任何责任。上诉人韩春燕的质证意见为，对于判决书真实性没有异议，需要说明的是该判决书中对于俊景公司已付工程款中是含550万保证金，本案所涉及中的保证金中被上诉人已经收到，在被上诉人没有举出其他证据予以证明其另行缴纳保证金，应当认定被上诉人应归还上诉人欠款。对于俊景公司和通州建总之间的结算，请求法庭调取这个案件全部的案件材料。对于俊景公司支付给通州建总款项的汇总，对真实性无法确认。吴志林领取的款项中，在2012年12月24日建设银行回单，20万元，收款人是韩春燕，用途是材料款，说明通州建总对于韩春燕垫付工程上的相关款项是明知的。在2014年的9月5日有一笔银行回单5万，收款人也是韩春燕，用途是工地款，也就是说在较长的一段时间内通州建总对于韩春燕在工地上的垫付款项均是明知的。另外在通州建总提供的这些单据中大量是汇款给了吴某3，如果按照通州建总对吴某3的身份是不清楚的，材料中没有任何吴志林的委托付款手续，只能说明通州建总对吴某3财务的身份是非常清楚的。二审审理的焦点问题：通州建总是否应与吴某1共同偿还韩春燕借款670万元及利息。本院认为，上诉人韩春燕上诉称，通州建总与吴某1应共同偿还涉案借款的问题。本院认为，通州建总不应与吴某1共同承担偿还涉案借款的责任，涉案借款应由吴某1个人偿还韩春燕。理由如下：第一、交纳保证金时间是在2011年4月，而出具借条时间是在2012年9月28日，且直接交纳保证金的人并不是上诉人韩春燕；韩春燕在二审中提供的证据并不能证明兴江公司交纳的保证金来源于韩春燕。第二，连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707民初6663号及连云港市中级人民法院（2017）苏07民终1097号，连云港市赣榆区人民法院（2017）苏0707民初10414号及连云港市中级人民法院（2018）苏07民终1097号的民事判决中，均认定保证金是吴志林支付，俊景公司根据通州建总的函件及吴志林的要求向吴志林及韩春燕支付了款项，吴志林也辩称以变通方式要回保证金，吴志林作为工程的实际施工人，认可多次收到俊景公司支付的相关款项。并且根据通州建总提供的证据，吴志林也有向通州建总领款、借款，实际上吴某1作为借款人已收回了保证金等相关款项。第三、根据吴志林陈述，韩春燕是通州建总的工作人员，证人吴某3的证言以及韩春燕二审提供的为该项目付相关款项的凭证等证据，能证实韩春燕与吴志林、韩春燕在吴志林作为实际施工人的该项目中均有一定关系，韩春燕不是善意第三人，通州建总集团有限公司俊景花园城项目部印章韩春燕能接触到。第四、至于除保证金以外的款项，更不能证明是通州建总是与吴志林共同借款。第五、韩春燕上诉强调借条上有加盖通州建总集团有限公司俊景花园城项目部印章，因通州建总俊景花园城项目部不具备主体资格，通州建总应承担还款责任的问题，本院认为，并不是只要加盖印章，公司就一定要承担共同偿还责任，还要结合款项用途、出借人、借款人及款项来源、款项交付、印章如何加盖的等等相关事实来综合认定。本案中，因吴志林认可涉案借款，一审判决由吴志林偿还涉案借款并无不当，故韩春燕的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，上诉人韩春燕的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决事实清楚，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58700元，由韩春燕承担。本判决为终审判决。审 判 长 陈怀友审 判 员 忻 越审 判 员 刘亚洲二〇二〇年十二月一日法官助理 韩增丽书 记 员 王 娟法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。