北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5651号上诉人（原审原告）：乐氏同仁药业科技集团有限公司，住所地北京市东城区东华门大街。法定代表人：宋志刚，经理。委托诉讼代理人：尤清波，北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高景贺，北京市中银（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：徐瑛，国家知识产权局审查员。上诉人乐氏同仁药业科技集团有限公司（简称乐氏同仁公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初1284号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：乐氏同仁公司。2.申请号：第31265744号。3.申请日期：2018年5月30日。4.标志：5.指定使用商品（第5类，类似群0501-0508）：初步审定商品：医用放射性物质；医用气体；心电图电极用化学导体；人工授精用精液；微生物用营养物质。被驳回商品：人用药；中药成药；消毒剂；隐形眼镜用溶液；营养补充剂；净化剂；兽医用药；杀害虫制剂；消毒纸巾；中药袋；牙填料；宠物尿布；医用均质食物。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：安徽草珊瑚生物科技有限公司。2.注册号：第22957253号。3.申请日期：2017年2月27日。4.初审公告日期：2019年1月20日。5.专用权期限：2019年4月21日至2029年4月20日。6.标志：7.核定使用商品（第5类，类似群0501）：卫生消毒剂。（二）引证商标二1.注册人：湖北乐汉医药贸易有限公司（简称乐汉公司）。2.注册号：第23647372号。3.申请日期：2017年4月18日。4.专用权期限：2018年4月7日至2028年4月6日。5.标志：6.核定使用商品（第5类，类似群0501-0508）：人用药；医用营养品；净化剂；兽医用药；宠物尿布等。（三）引证商标三1.注册人：中国北京同仁堂（集团）有限责任公司（简称北京同仁堂公司）。2.注册号：第171188号。3.申请日期：1982年5月27日。4.专用权期限：2013年3月1日至2023年2月28日。5.标志：6.核定使用商品（第5类，类似群0501）：中药。（四）引证商标四1.注册人：北京同仁堂公司。2.注册号：第4737756号。3.申请日期：2005年6月23日。4.专用权期限：2018年12月7日至2028年12月6日。5.标志：6.核定使用商品（第5类，类似群0501-0503；0506）：原料药；药茶；药用草药茶；人用药；医用营养品；净化剂；中药袋等。（五）引证商标五1.注册人：北京同仁堂公司。2.注册号：第1587044号。3.申请日期：2000年3月17日。4.专用权期限：2011年6月14日至2021年6月13日。5.标志：6.核定使用商品（第30类，类似群3002；3005；3016）：茶；茶叶代用品；非医用营养液；非医用营养膏；蜂蜜；龟苓膏等。（六）引证商标六1.注册人：北京同仁医学科技开发公司（简称同仁医学公司）。2.注册号：第1576431号。3.申请日期：2000年3月28日。4.专用权期限：2011年5月28日至2021年5月27日。5.标志：6.核定使用商品（第5类，类似群0503；0506-0507）：空气清新剂；医用棉；救急包；消毒纸巾；牙填料等。（七）引证商标七1.注册人：同仁医学公司。2.注册号：第10452273号。3.申请日期：2012年1月31日。4.专用权期限：2013年4月21日至2023年4月20日。5.标志：6.核定使用商品（第5类，类似群0501；0506）：隐形眼镜用溶液；医用眼罩等。（八）引证商标八1.注册人：上海同仁药业股份有限公司。2.注册号：第1044663号。3.申请日期：1996年1月23日。4.专用权期限：2017年7月7日至2027年7月6日。5.标志：6.核定使用商品（第5类，类似群0504-0505）：兽药；农药。（九）引证商标九1.注册人：北京同仁堂公司。2.注册号：第151182号。3.申请日期：1980年12月8日。4.专用权期限：2013年3月1日至2023年2月28日。5.标志：6.核定使用商品（第5类，类似群0501）：虎骨酒；国公酒；参茸药酒；如意长生酒；茵蔯酒。（十）引证商标十1.注册人：北京同仁堂公司。2.注册号：第1692478号。3.申请日期：2000年11月27日。4.专用权期限：2012年1月7日到2022年1月6日。5.标志：6.核定使用商品（第5类，类似群0501-0502）：药茶；片剂；水剂；油剂；原料药；中药成药；药酒等。三、被诉决定：商评字[2019]第292325号《关于第31265744号“樂氏同仁”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年11月21日。该决定认定：经复审查明，本院（2017）京行终4484号行政判决书（简称4484号行政判决书）及（2018）京行终154号行政判决书（简称154号行政判决书）认为“樂氏同仁RoyalHerbalist及图”商标与“同仁堂”系列商标未构成近似商标。理由是：（1）虽然“同仁堂”在医药领域的知名度较高，但其知名度只是使相关公众将北京同仁堂公司与作为一个整体使用的“同仁堂”建立了对应关系。在“同仁”为较为常用词汇的前提下，“樂氏”的识别作用更强；（2）在相关领域中亦有其他包含“同仁”且具有一定知名度的商标存在，不应当由北京同仁堂公司占有全部包含“同仁”的商标资源；（3）乐氏同仁公司由海外经营“同仁堂”商标的乐氏传人返回中国大陆所创办经营，此历史因素亦不容忽视；（4）“樂氏同仁RoyalHerbalist及图”商标并未单纯使用“同仁堂”，而是仅使用“同仁”且同时使用了识别作用较为明显的“樂氏”、英文和相关图形等标志，在标识其历史渊源的同时又适当对“同仁堂”系列商标进行了一定避让。经复审认为，申请商标指定使用的“人用药、中药成药”等商品与引证商标一至十核定使用的“人用药、药茶”等商品属于同一种或类似商品，前述判决虽认为“樂氏同仁RoyalHerbalist及图”商标与“同仁堂”系列商标未构成近似商标，但考虑到“同仁堂”商标在“药品”商品上具有较高知名度，即使考虑乐氏同仁公司与北京同仁堂公司的历史渊源，双方商标如共同使用于药品市场仍易导致消费者误认误购。申请商标与引证商标一至十在文字构成、整体认读上较为相近，共存于上述同一种或类似商品上易导致相关公众对商品来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上易导致相关公众对商品的来源产生混淆误认。乐氏同仁公司提交的证据尚不足以证明申请商标经使用已足以与引证商标一至十相区分。其他商标的注册情况并非本案申请商标获准初步审定的当然依据。依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条和第三十四条规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，根据2013年商标法第二十八条、第三十条、第三十一条、2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第二十一条的规定，决定：初步审定申请商标在第5类“医用放射性物质、医用气体、心电图电极用化学导体、人工授精用精液、微生物用营养物质”商品上的注册申请；以申请商标与引证商标一至十分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，驳回申请商标在第5类“人用药、中药成药、消毒剂、隐形眼镜用溶液、营养补充剂、净化剂、兽医用药、杀害虫制剂、消毒纸巾、中药袋、牙填料、宠物尿布、医用均质食物”商品上的注册申请。乐氏同仁公司不服《商标部分驳回通知书》，于2019年1月23日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。原审诉讼中，乐氏同仁公司向法院提交了７组证据，用以证明申请商标标志了与“同仁堂”的历史渊源的同时，也对“同仁堂”商标进行了合理的避让；申请商标经过长期使用具有较高知名度，与乐氏同仁公司形成对应关系；乐氏同仁公司已对除“同仁堂”商标以外的三个引证商标提起无效宣告申请。北京知识产权法院认为，申请商标由汉字“樂氏同仁”构成。引证商标一至十分别由汉字“乐家同仁”“乐氏济仁堂”“同仁堂及图”“同仁”“同仁及图”“同仁堂”等组成。申请商标与各引证商标在文字构成、呼叫等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。申请商标指定使用的“人用药、中药成药、消毒剂”等商品，与引证商标一至十核定使用的“人用药、药茶”等商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，已构成同一种或类似商品。申请商标与各引证商标若共同使用在上述同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标驳回复审案件为单方程序。本案中，只有乐氏同仁公司提交证据试图证明申请商标知名度强，而各引证商标权利人并未参与本案。因乐氏同仁公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明申请商标在指定服务上经使用已可与各引证商标区分。乐氏同仁公司的相应主张，不予支持。商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，其先后注册的商标之间不当然具有延续关系。乐氏同仁公司关于申请商标是其在先商标延续注册的主张缺乏法律依据，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回乐氏同仁公司的诉讼请求。乐氏同仁公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：1.乐氏同仁公司明确表示放弃申请商标在第5类“消毒剂”商品上的注册申请。2.原审法院未考虑“樂氏同仁”品牌形成的历史背景，以构成要素近似认定申请商标与各引证商标构成近似商标不当。申请商标整体经艺术化处理，“同仁”一词显著性较弱，“樂氏”具有更强的识别作用，申请商标与各引证商标未构成近似商标。2.乐氏同仁公司提交的证据能够证明“樂氏同仁”商标在使用中突出使用“樂氏”，且经过乐氏同仁公司持续宣传和推广，“樂氏同仁”商标在相关公众中已具有较高影响。申请商标指定使用商品涉及医药健康领域，相关公众对此具有较高的注意能力，能够将申请商标与各引证商标相区分，不会与各引证商标造成混淆误认。3.申请商标系乐氏同仁公司在先商标的延续注册，申请商标应当予以初步审定。乐氏同仁公司使用申请商标，主观上不存在任何复制、摹仿“同仁堂”“同仁”等引证商标的故意，客观上亦进行了一定的合理避让。4.原审法院未采纳申请商标知名度的相关证据属事实认定不当。5.“乐氏济仁堂”“樂家同仁”商标系恶意抢注，不应成为申请商标予以初步审定的在先权利障碍。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标和各引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，乐氏同仁公司向本院提交了下列证据材料：1.乐氏同仁公司放弃申请商标在第5类“消毒剂”商品上注册申请的声明；2.国家知识产权局于2020年10月6日作出的《商标转让证明》，载明第23647372号商标（即本案引证商标二）经核准转让至乐氏同仁公司；3.乐氏同仁公司针对第23646983号“乐氏济仁堂”商标、第23647372号“乐氏济仁堂”商标、第22957253号“樂家同仁”商标的无效宣告申请书及相应申请材料目录。本院另查，国家知识产权局于2020年10月6日发布第1714期《商标转让公告》，载明第23647372号商标（即本案引证商标二）由乐汉公司转让至乐氏同仁公司。本院于2018年4月9日作出的154号判决书系商标权无效宣告请求行政纠纷，争议商标为第11312143号商标，商标标志为：本院于2018年4月16日作出的4484号行政判决书系商标权无效宣告请求行政纠纷，争议商标为第11311458号商标，商标标志为：再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有乐氏同仁公司在二审诉讼中提交的证据材料、154号行政判决书、4484号行政判决书及第1714期《商标转让公告》等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于乐氏同仁公司明确表示放弃申请商标在第5类“消毒剂”商品上的注册申请，故申请商标在“消毒剂”商品上的驳回决定业已生效。参考《类似商品和服务区分表》，申请商标指定使用的“人用药、中药成药”等其余商品与引证商标一核定使用的商品未在同一类似群组，且以上商品在生产部门、销售渠道、消费群体等方面均存在较大差异，故引证商标一不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。引证商标二已经国家知识产权局核准转让至乐氏同仁公司名下，本院经审查予以确认，故引证商标二亦不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。本案中，申请商标是由汉字“樂氏同仁”构成的文字商标；引证商标三、四、五均是由汉字“同仁堂”及图构成的图文组合商标，其中汉字“同仁堂”均为其显著识别部分；引证商标六、七均是由汉字“同仁”构成的文字商标；引证商标八是由汉字“同仁”及图构成的图文组合商标，其中汉字“同仁”为其显著识别部分；引证商标九是由汉字“同仁”及图构成的图文组合商标，其中汉字“同仁”为其显著识别部分；引证商标十是由汉字“同仁堂”构成的文字商标。申请商标与引证商标三、四、五的显著识别部分“同仁堂”及引证商标十“同仁堂”均含有“同仁”二字，申请商标完整包含了引证商标六、七“同仁”和引证商标八、九的显著识别部分“同仁”，虽然申请商标尚含有“樂氏”一词，但商标整体上并未形成明显区别于引证商标三至十的其他特征。申请商标与引证商标三至十在汉字构成、呼叫、含义及整体视觉方面相似度较高，相关公众在施以一般注意力的情况下难以将申请商标与各引证商标相区分，已分别构成近似商标。参考《类似商品和服务区分表》，申请商标指定使用的“人用药、中药成药、隐形眼镜用溶液、营养补充剂、净化剂、兽医用药、杀害虫制剂、消毒纸巾、中药袋、牙填料、宠物尿布、医用均质食物”等其余商品分属于0501第（一）部分、第（七）部分、0502-0505、0506第（一）部分、第（二）部分、0507-0508类似群组。其中，申请商标指定使用的“人用药、中药成药”商品与引证商标三核定使用的“中药”、引证商标四核定使用的“原料药”等商品、引证商标九核定使用的“虎骨酒”等商品、引证商标十核定使用的“药茶”等商品同属于0501类似群组第（一）部分；申请商标指定使用的“隐形眼镜用溶液”商品与引证商标七核定使用的“隐形眼镜用溶液”等商品同属于0501类似群组第（七）部分；申请商标指定使用的“营养补充剂、医用均质食物”商品与引证商标四核定使用的“医用营养品”等商品同属于0502类似群组第二自然段，且与引证商标五核定使用的“蜂蜜、龟苓膏”等3005类似群组商品具有交叉检索关系；申请商标指定使用的“净化剂”商品与引证商标四核定使用的“净化剂”商品、引证商标六核定使用的“空气清新剂”商品同属于0503类似群组；申请商标指定使用的“兽医用药”商品与引证商标八核定使用的“兽药”商品同属于0504类似群组；申请商标指定使用的“杀害虫制剂”商品与引证商标八核定使用的“农药”商品同属于0505类似群组；申请商标指定使用的“消毒纸巾”商品与引证商标六核定使用的“消毒纸巾”商品同属于0506类似群组第（一）部分；申请商标指定使用的“中药袋”商品与引证商标四核定使用的“中药袋”、引证商标六核定使用的“救急包”等商品、引证商标七核定使用的“医用眼罩”商品同属于0506类似群组第（二）部分；申请商标指定使用的“牙填料”商品与引证商标六核定使用的“牙填料”商品同属于0507类似群组；且以上商品分别在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有较大关联性，构成同一种或类似商品。在申请商标与引证商标三至十构成近似商标标志的情况下，若二者共同使用于同一种或类似商品上，容易使相关公众认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标指定使用在“人用药、中药成药、隐形眼镜用溶液、营养补充剂、净化剂、兽医用药、杀害虫制剂、消毒纸巾、中药袋、牙填料、医用均质食物”商品上与引证商标三至十构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请商标的申请违反了2013年商标法第三十条、第三十一条的规定，不应予以初步审定。乐氏同仁公司的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。申请商标指定使用的“人用药、中药成药、营养补充剂”等商品属于常见商品种类，对此类商品上商标近似关系的判断不应超出日常消费者的认知习惯范畴，乐氏同仁公司关于申请商标的消费群体具有较高注意能力、申请商标的注册不会造成混淆误认的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。申请商标指定使用的“宠物尿布”商品属于0508类似群组，与引证商标二核定使用的“宠物尿布”商品类似，在引证商标二已转让至乐氏同仁公司名下的情况下，引证商标二已不属于2013年商标法第三十条所指“他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标”，不再构成申请商标应予初步审定的在先权利障碍。本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。乐氏同仁公司在本案中提交的证据亦不足以证明在各引证商标的申请日之前，申请商标在指定使用服务上经过使用已具有一定知名度并足以与各引证商标相区分。商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，其先后注册的商标之间不当然具有延续关系。在已注册商标基础上的保护性延伸注册新商标不应当破坏已经形成的商标注册秩序，特别是不应当和他人已经在先申请注册的商标构成使用在同一种或类似商品或服务上的相同或近似商标。乐氏同仁公司主张本院其他判决对其“樂氏同仁”品牌及其与“同仁堂”商标之间的历史因素曾予陈述，但本案申请商标与154号行政判决书、4484号行政判决书所涉争议商标的商标标志、商品类别均存在较大差异，其他判决的处理结果不能成为本案申请商标应当予以初步审定的当然依据。乐氏同仁公司所述案外人的其他标志与本案事实情况不同，且未经司法审查，亦不能作为本案申请商标应当予以初步审定的当然依据。乐氏同仁公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。本案中，由于申请商标是否应予初步审定的事实基础发生变化，即本案中的权利障碍已经部分消失，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，国家知识产权局应当基于这一事实，就申请商标是否符合2013年商标法第三十条、第三十一条的规定重新进行判断。因本案系二审诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由乐氏同仁公司负担。综上，基于影响申请商标注册的重要事实发生变化，本院对乐氏同仁公司的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项及第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初1284号行政判决书；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第292325号《关于第31265744号“樂氏同仁”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就乐氏同仁药业科技集团有限公司针对第31265744号“樂氏同仁”商标所提商标驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由乐氏同仁药业科技集团有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十二月三日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜