河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫15刑终432号原公诉机关信阳市浉河区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴磊，男，1989年2月4日出生，汉族，信阳市平桥区人，中专文化，信阳市鸿鹄网络科技有限公司法定代表人，住信阳市平桥区。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。辩护人王森勇，河南若讷律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄玲，女，1992年2月12日出生，汉族，信阳市平桥区人，中专文化，信阳市鸿鹄网络科技有限公司人事主管，住信阳市浉河区。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。辩护人黄国胜，河南黄国胜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）卢明宝，男，1994年2月15日出生，汉族，信阳市平桥区人，初中文化，信阳市鸿鹄网络科技有限公司推广部小组长，住信阳市平桥区。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月22日被刑事拘留；同年4月29日被逮捕。原审被告人伍梦宇，男，1994年6月11日出生，汉族，信阳市罗山县人，专科文化，信阳市鸿鹄网络科技有限公司推广部小组长，住信阳市浉河区。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。原审被告人贾智豪，男，1999年12月8日出生，汉族，洛阳市嵩县人，中专文化，信阳市鸿鹄网络科技有限公司员工，住信阳市浉河区。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现取保候审在家。原审被告人马靖，男，2000年11月20日出生，汉族，信阳市息县人，中专文化，信阳市鸿鹄网络科技有限公司员工，住息县。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月16日被取保候审。现取保候审在家。原审被告人黄选静，女，1998年5月9日出生，汉族，洛阳市嵩县人，大专文化，信阳市鸿鹄网络科技有限公司员工，住信阳市浉河区。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现取保候审在家。原审被告人何龙，男，1989年1月4日出生，汉族，信阳市平桥区人，初中文化，信阳市鸿鹄网络科技有限公司员工，住信阳市平桥区。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月30日被监视居住，2020年4月21日被取保候审。现取保候审在家。原审被告人张鑫，男，1999年9月9日出生，汉族，南阳市邓州市人，小学文化，信阳市鸿鹄网络科技有限公司员工，住南阳市邓州市。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月30日被监视居住，2020年4月21日被取保候审。现取保候审在家。原审被告人龙世奇，男，1999年11月1日出生，汉族，江西省南昌市人，初中肄业，信阳市鸿鹄网络科技有限公司员工，住江西省南昌市进贤县。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月30日被监视居住，2020年4月21日被取保候审。现取保候审在家。信阳市浉河区人民法院审理信阳市浉河区人民检察院指控原审被告人吴磊、黄玲、卢明宝、伍梦宇、贾智豪、黄选静、马靖、何龙、张鑫、龙世奇犯诈骗罪一案，于2020年9月2日作出（2019）豫1502刑初447号刑事判决。原审被告人吴磊、黄玲、卢明宝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2018年7月，被告人吴磊租赁信阳市浉河区茶韵路茶韵家园小区三单元302室作为工作室，吴磊先带领最先招聘的员工被告人卢明宝等人到信阳市羊山新区百花园附近一个居民小区里向李强（另案处理）的工作室学习公司管理制度和推广“一剑成仙之情缘依旧”（前称“神魔情缘”）游戏的方法实施诈骗。2018年7月3日起，吴磊带领员工卢明宝等人开始在浉河区茶韵路茶韵家园小区三单元302室推广“一剑成仙之情缘依旧”游戏实施诈骗。2018年8月2日吴磊在信阳市工商行政管理局注册了“信阳鸿鹄网络科技有限公司”，法人代表为吴磊。2018年8月8日，吴磊在其哥哥吴俊（另案处理）的帮助下与“湖南六六九互动娱乐有限公司”签订了《公司合作协议》，合同正式确立了合作和利益分配关系。吴磊招收员工要求会玩网络游戏，让员工先在“吃鸡”、“飞车”、“炫斗”等网络游戏里注册女性角色的账号，员工们在游戏里和全国范围内不特定陌生男性玩家搭讪，聊熟悉后员工们再以女性身份的微信号添加定陌生男性为微信好友，进一步在微信中聊“暧昧”话题吸引陌生男性注意，稳定关系后，以女性的身份开始向被害人提出一起玩“一剑成仙之情缘依旧”的游戏。“一剑成仙之情缘依旧”的游戏特色就是可以“虚拟结婚”。吴磊要求所有员工以女性身份找到外界陌生男性来玩这个游戏当天就向对方提出想和对方在游戏中“虚拟结婚”。外界陌生男性想在“一剑成仙之情缘依旧”中和这些公司员工“虚拟结婚”，必须达到“虚拟结婚”的条件，要求双方游戏角色的等级必须要达到73级，男性角色必须要给女性角色送礼品增加亲密度，达到“结婚”标准。到“虚拟结婚”的时候，女性角色会视男性角色的经济能力提出办多大规模的“婚宴”。这些都需要外界陌生男性玩家在游戏里充某加速提升等级、购买虚拟礼品、摆虚拟的“婚宴”。以这样的手段刺激外界陌生男性玩家在游戏中充某，实施诈骗活动。被告人以女性身份的游戏角色战力等级、装备、装饰等都是游戏公司免费提供的，而外界被害人玩家要想获得相匹配的等级、装备、装饰等就必须在游戏中充某加速提升等级战力、购买装备装饰。被告人在微信和游戏角色中以女性身份向外界男性玩家提出要求，诈骗外界男性玩家充某快速达到相匹配的战力等级、装备、装饰等，诈骗外界被害人充某。2018年8月，随着吴磊招收来的员工增多，吴磊要求老员工教新员工工作方式，业绩慢慢提升。被告人专门以女性微信诈骗外界被害人来玩游戏。每个员工使用的女性身份微信对应一个女性的游戏角色。幕后员工和“团长”相互配合，交换微信和游戏中聊天内容，共同以一个女性身份和外界被害人在游戏内外交流，诈骗外界被害人在游戏中充某。吴磊是公司负责人法人代表，负责违法所得的分配；业务组长有伍梦宇、卢明宝，负责培训员工、布置任务、统计业绩、配合组内成员共同实施诈骗；伍梦宇带的组成员有何龙、马靖等人；卢明宝带的成员有贾智豪、黄选静、龙世奇、张鑫；黄玲负责招聘员工和员工档案、考勤、工资管理。被告人吴磊，2018年7月3日至2019年3月22日在公司期间，所有的员工诈骗被害人充某记录共16071条，充某金额累计2,248,990元。被告人黄玲，2018年7月10日至2019年3月22日在该公司工作期间，公司集体诱骗的客户充某合计2,227,316元，领取工资（含奖金）22,088元。被告人卢明宝，2018年7月3日至2019年3月22日在该公司工作期间，公司集体诱骗的客户充某合计2,248,990元，后台记录个人诱骗的客户充某合计277,932元，领取工资（含奖金）60,336元。被告人伍梦宇，2018年7月12日至2019年3月22日在该公司工作期间，公司集体诱骗的客户充某合计2,223,606元，后台记录个人诱骗的客户充某合计185,942元，领取工资（含奖金）39,765元。被告人贾智豪，2018年9月22日至2019年3月22日在该公司工作期间，公司集体诱骗的客户充某合计1,948,580元，后台记录个人诱骗的客户充某合计75,104元，领取工资（含奖金）18,055元。被告人黄选静，2018年12月13日至2019年3月22日在该公司工作期间，公司集体诱骗的客户充某合计1,092,936元，后台记录个人诱骗的客户充某合计46,978元，领取工资（含奖金）7,097元。被告人马靖，2018年11月29日至2018年12月31日，2019年2月23日至2019年3月22日在该公司工作期间，公司集体诱骗的客户充某合计636,244元，后台记录个人诱骗的客户充某合计16,406元，领取工资（含奖金）1,930元。2019年4月16日，马靖退出了违法所得1,930元。被告人何龙，2019年2月28日至2019年3月22日在该公司工作期间，公司集体诱骗的客户充某合计312,788元，后台记录个人诱骗的客户充某合计4,442元，未领取工资和奖金。被告人张鑫，2019年2月28日至2019年3月22日在该公司工作期间，公司集体诱骗的客户充某合计312,788元，后台记录个人诱骗的客户充某合计2,428元，未领取工资和奖金。被告人龙世奇，2019年3月11日至2019年3月22日在该公司工作期间，公司集体诱骗的客户充某合计169,044元，后台记录个人诱骗的客户充某合计1,546元，未领取工资和奖金。2019年3月22日被告人吴磊、黄玲、卢明宝、伍梦宇、贾智豪、黄选静、马靖、何龙、张鑫、龙世奇在信阳市浉河区茶韵花园小区1号楼3单元3楼302室鸿鹄网络科技有限公司被抓获。在本案侦查过程中，信阳市公安局老城分局冻结吴磊、吴文功、何立琴、吴俊、史水英的银行存款270余万元及孳息（具体金额以协助冻结财产通知书、银行冻结回执金额为准），扣押豫Ｓ×××**本田雅阁轿车一辆及作案手机，扣押马靖退出违法所得1930元。在本案审理过程中，被告人黄玲退出违法所得22088元，被告人卢明宝退出违法所得60336元，被告人伍梦宇退出违法所得39746元，被告人贾智豪退出违法所得18055元，被告人马靖退出违法所得1930元，被告人黄选静退出违法所得7097元。上述事实，有扣押在案的手机、记录本、档案袋等物证，户籍证明、到案经过、业绩统计表等书证，被害人杨某的陈述，被告人吴磊、黄玲、卢明宝等人的供述，司法鉴定意见书，聊天记录、充某记录、游戏渠道后台管理数据等电子数据等证据证实，足以认定。原审认为，被告人吴磊、黄玲、卢明宝、伍梦宇、贾智豪、黄选静、马靖、何龙、张鑫、龙世奇利用网络游戏平台，诈骗他人财物，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。其中，被告人吴磊、黄玲、卢明宝、伍梦宇、贾智豪、黄选静诈骗数额特别巨大；被告人马靖、何龙、张鑫、龙世奇诈骗数额巨大。本案系多人为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，各被告人应对其参与期间该团伙实施的全部诈骗行为承担责任。被告人吴磊注册该公司并组织、领导公司成员进行犯罪活动，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对其实施的全部犯罪行为承担责任。被告人卢明宝、黄玲、伍梦宇起相对次要作用，系地位较高的从犯，应减轻处罚；被告人贾智豪、黄选静、马靖、张鑫、何龙、龙世奇在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，应减轻处罚。各被告人到案后均能如实供述，系坦白，可从轻处罚；被告人黄玲、卢明宝、伍梦宇、贾智豪、黄选静、马靖主动退缴违法所得并缴纳罚金，且系初犯，均可酌情从轻处罚；被告人张鑫、何龙、龙世奇主动缴纳罚金且系初犯，可酌情从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（二）项之规定，判决：一、被告人吴磊犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人黄玲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元（已缴纳二万元）；三、被告人卢明宝犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币十万元（已缴纳二万元）；四、被告人伍梦宇犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元（已缴纳一万元）；五、被告人贾智豪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；六、被告人马靖犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；七、被告人黄选静犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；八、被告人何龙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；九、被告人张鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；十、被告人龙世奇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；十一、各被告人退出违法所得，予以没收，上缴国库；十二、冻结涉案资金（具体金额以协助冻结财产通知书、银行冻结回执金额为准）及扣押物品（详见扣押清单），由扣押机关依法处理；十三、继续追缴赃款赃物发还各被害人。上诉人吴磊、卢明宝上诉称，1、鸿鹄公司推广员用女性昵称邀约玩家玩游戏，通过网络聊天与男性玩家培养感情，确定恋爱关系，诱骗男性玩家向游戏账户充某，是网络游戏推广的通行做法和行业常态，该行为模式已被生效刑事判决确认不构成诈骗罪。2、游戏玩家的充某均等价兑换为等值虚拟货币，可以在游戏内自由消费，玩家的财产并未遭受任何损失。3、推广员根据运营平台绩效管理和玩家充某金额得到的工资，属于业务佣金，不能以玩家充某款来计算诈骗数额。推广员出于获取佣金的目的引诱玩家进行充某，主观上并不是为了非法占有玩家财产。4、玩家充某消费主要出于谈朋友、现实见面等因素考虑，并不是对充某项目存在错误认识，故其充某行为与被告人虚拟女性身份之间没有刑法上的因果关系。请求二审对其作出无罪判决。吴磊的辩护人另提出如下辩护意见：1、上诉人主观上没有犯罪故意，也不具有非法占有他人财物的目的，客观上存在正常对价的交易活动，其行为属于正常经营，不符合诈骗犯罪的构成。2、游戏玩家的每一次充某，均获得了相应对价的产品或者服务，属于民事等价交易，并没有因推广员虚构美女身份而额外付出高于正常价格的金钱，本案中不存在诈骗罪意义上的被害人。3、上诉人在推广游戏中的不当行为，完全可以在民事、行政领域中解决，不需要作为刑事案件处理，且已有类似案件不作犯罪处理的判例。根据本案事实和证据，应判决上诉人无罪。上诉人黄玲上诉及其辩护人辩护称，1、一审认定事实不清，证据不足。上诉人在公司只是前台接待，不是人事经理，也没有人事经理的工资待遇和福利，不应列为第二被告人。2、本案适用法律错误。上诉人没有承揽具体电子业务，只是按老板制定的数额发放工资，其他业务员开展的业务与其内勤工作没有关联性。上诉人不应对其他员工危害后果和公司犯罪承担责任，原审认定其诈骗没有事实依据。3、原审量刑过重。上诉人的工作内容与公司业务人员的工作内容没有交叉，未参与诈骗，也未参与业务分红，原审对其量刑过重，罪责刑严重不适应。请求二审改判上诉人缓刑。经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，原判认定的证据经原审庭审举证质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人卢明宝、吴磊及其辩护人所提不构成诈骗罪的上诉理由与辩护意见。经查，诈骗罪的基本构成为，行为人以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物所有人产生错误认识、信以为真，“自愿地”交出财物。本案中，吴磊、卢明宝等被告人以非法占有游戏客户充某所产生的提成、奖金为目的，利用虚拟网络平台，采取虚构美女身份的手段，按照设定的话术与游戏客户聊天，诱使游戏客户信以为真，不断向游戏账户中充某，最终吴磊、卢明宝等被告人从中以工资、提成、奖金的方式获取非法利益，符合前述诈骗罪的犯罪构成，其行为均已构成诈骗罪。虽然各被告人违法所得并不是游戏客户充某的全部，但游戏客户是基于被告人的诈骗行为遭受了充某资金损失，故游戏客户的充某资金均应认定为被告人诈骗犯罪的数额。该上诉理由与辩护意见不能成立。关于上诉人黄玲及其辩护人所提原审认定事实错误的上诉理由与辩护意见。经查，根据被告人吴磊、卢明宝及黄玲本人供述，黄玲负责公司人事部工作，包括人员招聘和财务管理、工资发放等。原审据此事实，认定黄玲系地位较高的从犯，并无不当。关于原审适用法律错误的上诉理由与辩护意见。经查，本案系多人共同实施电信网络诈骗，根据相关规定，各被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。黄玲虽然未具体实施诈骗行为，因其系该诈骗团伙的成员，仍应对其参与期间同案其他被告人的全部诈骗行为承担责任，原审适用法律正确。关于原审量刑过重的上诉理由与辩护意见。经查，黄玲诈骗数额特别巨大，依法应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”幅度内判处刑罚，原审综合考虑其在本案中系从犯，并具有坦白、退缴违法所得等情节，对其判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，已对其减轻处罚，并无不当。黄玲及其辩护人的上诉理由与辩护意见均不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）吴磊、黄玲、卢明宝与原审被告人伍梦宇、贾智豪、黄选静、马靖、何龙、张鑫、龙世奇以非法占有为目的，利用网络游戏平台，虚构事实，诈骗他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中，吴磊、黄玲、卢明宝、伍梦宇、贾智豪、黄选静诈骗数额特别巨大；马靖、何龙、张鑫、龙世奇诈骗数额巨大，且属于共同犯罪。在共同犯罪中，吴磊起主要作用，是主犯；卢明宝、黄玲、伍梦宇、贾智豪、黄选静、马靖、何龙、张鑫、龙世奇起次要作用，均系从犯。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，本院予以维持。卢明宝、吴磊、黄玲及其辩护人的上诉理由与辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 朱 虹审判员 陈 鑫审判员 冷宝杨二〇二〇年十二月三日法官助理何金峰书记员刘沛