山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3564号 上诉人（原审原告）：王玉芝，女，1970年3月23日出生，汉族，无业，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：刘涛，山东长城长律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢伟伟，女，1984年7月20日出生，汉族，现住淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：陈俊成，山东全正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博恒久房地产服务有限公司，住所地淄博市张店区人民西路**。 法定代表人：辛红霞，董事长。 委托诉讼代理人：于海君，女，1981年8月16日出生，汉族，淄博恒久房地产服务有限公司员工，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：张军锋，男，1977年4月2日出生，汉族，淄博恒久房地产服务有限公司员工，现住淄博市张店区。 上诉人王玉芝因与被上诉人谢伟伟、淄博恒久房地产服务 有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初3391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王玉芝上诉请求：1、撤销一审民事判决第二项，查清事实依法改判或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、上诉人王玉芝对涉案房产有完全所有权，有权处置该房屋。2017年9月14日与其前夫张衍科在张店区民政局协议离婚，约定涉案房产归上诉人王玉芝所有。在上诉人与被上诉人签订房屋买卖合同时被上诉人谢伟伟和被上诉人淄博恒久房地产服务有限公司都已知晓上述情形。王玉芝的前夫张衍科书面明确表示涉案房产归上诉人王玉芝个人所有，同意将该房产卖与谢伟伟，并配合签署买卖合同和办理过户手续。房地产买卖合同中约定的房产，王玉芝有完全的处置权，谢伟伟对于合同有效不持任何异议，不存在违反法律规定其他情形，应认定合法有效。二、一审法院在未认定合同效力的情况下作出判决是欠妥当的。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法[2019]254号)规定“人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。”由此可见，人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形。本案中一审法院并未审查合同效力，也未在判决书中予以确认。一审判决在未认定合同效力的前提下，直接判定上诉人王玉芝的诉讼请求无事实和法律依据是欠妥当的。三、根据被上诉人淄博恒久房地产服务有限公司的陈述，涉案房屋贷款迟迟办不下来是因为被上诉人谢伟伟故意拖延时间和提供虚假和不真实的材料导致的，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”本案中，被上诉人谢伟伟采取不正当手段恶意阻碍合同约定付款条件的达成，应视为付款条件已成就。而被上诉人谢伟伟未按照合同第四条的约定支付首付款270000元，已构成违约，应当承担违约责任（合同约定的第八条“甲乙双方任何一方中途毁约，毁约方应向守约方支付违约金10万元”）。因此，一审法院民事判决的第二项缺乏事实和法律依据，应当予以撤销并改判。 谢伟伟辩称，一、房屋所有权的归属不是以离婚协议为依据，而是要根据法律来确定。《物权法》第十七条规定：不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。涉案房产的权属证书上明确载明所有权人是王玉芝，共有人是张衍科，张衍科从来没有书面同意出卖该房产，根据《城市房地产管理法》第37条的规定，上诉人不得转让涉案房产。上诉人在上诉状中称，“谢伟伟对合同有效不持任何异议、不存在违反法律规定的其他情形”，该内容以及其他有关内容与事实不符。原审时，谢伟伟的代理人就合同效力问题提出了异议，认为该合同是无效的。原审时就认为，《物权法》第一百九十一条第二款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。根据该规定，作为抵押人的王玉芝，未经抵押权人工商银行的同意，不得转让涉案房产。但是，上诉人违反该规定，未经银行同意，擅自签订买卖合同转让抵押房产，根据《合同法》第五十二条第(五)项规定，该合同无效!二、众所周知，已经设定抵押的房产是不会得到任何银行的审批的，一人签订房产买卖合同出卖两人共有的房产也是不会得到审批的，上诉人与张衍科已经离婚且房产设定了抵押，其自身的条件也不符合办理抵押贷款的条件。在原审的三次开庭过程中，上诉人以及恒久公司从未向法庭出示房产证这一重要证据，这使得整个调查过程总是围绕谢伟伟是否提供了办理贷款所需的材料进行。而事实上，上诉人自己的现有条件并不符合银行审批的条件。事实是，即使谢伟伟提供齐全了办理贷款所需的全部资料，也会因为王玉芝未经共有人书面同意出卖共有房产且设定了抵押而不能办理审批。三、上诉人称谢伟伟“故意拖延时间和提供虚假材料”，“采取不正当手段恶意阻碍合同约定付款条件的达成”，这些说法毫无根据，纯属没有证据的空谈和污蔑!反倒是上诉人在原审一、二次开庭中，从未说自己已经离婚，而是在三方当事人共同到三家银行实地申请后，在第三次开庭时才说出自己已经离婚，房产设定抵押且有未还完的贷款，如果上诉人在第一、二次开庭早点说出这些事实，再去银行实地申请，首先不符合审批条件的应当是上诉人!四、退一步讲，涉案合同如果有效，再看第四条约定“按揭贷款方式：乙方于本合同签订时向甲方支付定金贰万元(其中3000元暂由丙方保管至甲方交接房屋及迁出户口时返还甲方)，2020年2月7日前甲方出具材料及银行个人结算账户协助乙方到银行申请个人住房按揭贷款，乙方贷款审批通过后三个工作日内由乙方向甲方支付首付款贰拾柒万元整。”根据该条约定，甲方即上诉人若向银行出具材料，必然有离婚证、离婚协议、上诉人签订的出卖其与张衍科共有房屋的合同、设定抵押的房产证，而这些材料证明了一个事实，就是：合同违反了多部法律的强制性规定!这样的材料必然不会审批通过，没有任何一家银行敢做这样的按揭贷款。同时，该条规定的是“贷款审批通过后三个工作日内，由乙方向甲方支付首付款贰拾柒万元”，距离乙方向甲方支付首付款最近的条件是“三个工作日内”，而不是“贷款审批通过”，也就是说，办理贷款审批通过后，“如果三个工作日内不支付首付款贰拾柒万元，那么乙方构成违约”。不是说“如果贷款审批不通过，那么乙方就构成违约”。审批通过不通过是一个客观情况，三日内付不付款才是条件。此处的违约条件是“三日内不支付首付款”，而不是“贷款审批不通过”。因此，即使合同有效，被上诉人也不构成违约。况且，根据上诉人现有的、所能提供的材料，肯定不符合审批条件，必然不会审批通过。五、其他观点同原审。综上，涉案房产买卖合同违反多部法律的强制性、禁止性规定，应属无效，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请贵院驳回其上诉请求，维持原判。 淄博恒久房地产服务有限公司辩称，案涉房产买卖合同有效，答辩人到房产局咨询过，过户的时候只要张衍科一起去进行配合就可以办理过户手续，所以才签订了合同。被上诉人谢伟伟以出差为由迟迟不回来办理贷款，一直没有提供完整的贷款手续。合同的解除需要看上诉人和被上诉人谢伟伟。退还交房押金需要看法院判决情况，交房押金是上诉人交的。 王玉芝向一审法院起诉请求：1.确认原、被告签订的《房地产买卖合同》合法有效并依法解除；2.判令谢伟伟向王玉芝支付违约金100000元；3.判令淄博恒久房地产服务有限公司退还收取王玉芝的保证金3000元，并退还王玉芝的房产证原件；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。法庭审理过程中，王玉芝放弃了确认《房地产买卖合同》合法有效的诉讼请求。 一审法院认定事实：王玉芝与张衍科原系夫妻关系，于婚内购买淄博市张店区南苑绿洲小区41号楼1单元1层东户住宅一套，二人各占50%产权，并在中国工商银行淄博高新支行申请了贷款，贷款期限至2029年5月20日。2017年9月14日，王玉芝与张衍科在张店区民政局协议离婚，约定上述房产归王玉芝，房贷由王玉芝承担，但双方至今没有办理房屋产权变更登记手续。 2019年11月13日，经淄博恒久房地产服务有限公司（丙方）中介，王玉芝（甲方之一，共有人张衍科为甲方之二）与谢伟伟（乙方）签订《房地产买卖合同》，约定由谢伟伟以总价75万元购买上述房产，乙方于合同签订时支付定金20000元，其中3000元暂由丙方保存至甲方交接房屋及迁出户口时返还甲方；2020年2月7日前甲方出具材料及银行个人结算账户协助乙方到银行申请个人住房按揭贷款，乙方贷款审批通过后三个工作日内由乙方向甲方支付首付款27万元（含定金），剩余房款48万元整待乙方不动产权证办理完毕并办理出抵押证时由银行将贷款直接放入甲方账户内；房产证原件于签订合同时交付丙方保管；甲乙双方于乙方贷款审批通过且甲方解除抵押后三个工作日内由丙方协助到产权交易部门办理过户手续，相关费用由乙方承担；乙方申请的银行贷款（经三家银行）或公积金贷款得不到审批的，三方另行协商解决，协商不成的合同解除，丙方负责代管证件退还甲方，甲方退还乙方已交定金及房款，三方互不追究违约责任；三方还约定了其他事项。该《房地产买卖合同》中甲方只有王玉芝的签字，王玉芝认为其已依据离婚协议取得涉案房屋所有权，无需张衍科签字同意出售房产，亦无须张衍科作为本案原告参与诉讼。张衍科本人到庭证明，涉案房屋在离婚时确已分割归王玉芝单独所有。 因谢伟伟向银行提交的收入证明中签章单位没有工商注册登记信息，且谢伟伟不能找到他人为其贷款提供担保，其至今没有获得银行贷款。王玉芝多次催促谢伟伟办理贷款履行合同，谢伟伟没有继续支付房款。 一审法院认为，依法成立的合同关系受法律保护。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。夫妻离婚通过财产分割变动不动产权属，亦应遵循登记生效原则，不能将离婚时房产权属变更效力置于物权法的调整之外。本案中王玉芝根据其与张衍科离婚协议的约定，享有的是将房屋的所有权变更登记到其名下的请求权，该项请求权在性质上仍然属于债权，在完成房屋过户登记之前，王玉芝并不能享有涉案房屋的全部所有权，该房屋仍属王玉芝与其前夫张衍科共有。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第四项规定：“共有房地产，未经其他共有人书面同意的，不得转让”。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。王玉芝、张衍科在2020年2月7日前并未提供涉案房屋完成过户登记的材料，张衍科更从未在涉案合同中签字，现王玉芝主张其自己就可以出卖房屋且以自己的名义即可以向谢伟伟主张合同权利没有事实及法律依据，不予支持。淄博恒久房地产服务有限公司保存的3000元，并非王玉芝的财产，其主张返还亦不予支持，但该公司保存的王玉芝的房产证原件，依法应当返还，王玉芝的该项诉讼请求成立。 综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国合同法》第十条、第三十二条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告淄博恒久房地产服务有限公司于判决生效之日起五日内返还原告王玉芝房产证原件；二、驳回原告王玉芝的其他诉讼请求。案件受理费1180元，由原告王玉芝负担1130元，由被告淄博恒久房地产服务有限公司负担50元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王玉芝提交张衍科出具的证明材料一份，拟证明张衍科同意上诉人王玉芝将该房屋卖与谢伟伟并协助办理过户手续。谢伟伟质证称，对该证据不予认可，该证据的形成时间不能确定，在一审结束之前上诉人以及中介公司从未向被上诉人以及法院出示该证据，且是不是张衍科本人的签字不能确定，其房产设定抵押上诉人进行转让，也违反了物权法191条的规定，抵押权人工商银行并没有同意上诉人进行转让，在买卖合同中张衍科也没有签字，其后来补写的我方不予认可。如果是9月1日书写的，却不在一审举证已经超过举证期限，应当承担不利的法律后果，无论从哪个角度，该合同是无效的。淄博恒久房地产服务有限公司对证据的真实性及证明内容均无异议。本院经审查认为，该证明系以书面形式提供的证人证言，无法核对出具证明人的身份情况，且证人应当出庭作证，无正当理由未出庭的证人以书面方式提供的证言，不能作为认定案件事实的根据，故对该证据在本案中的证明效力不予采信。 本院二审审理查明事实与一审判决认定事实一致，予以确认。 本院认为，案涉房屋王玉芝在与张衍科协议离婚时约定归其所有，张衍科一审亦到庭确认案涉房屋在离婚时确已分割归王玉芝单独所有，故王玉芝有权对案涉房屋进行处分。且根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”的规定，即便出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权，并不影响买卖合同的效力，故案涉房地产买卖合同合法有效。 案涉房地产买卖合同现因谢伟伟未能办理贷款审批手续已不能履行，依据该房地产买卖合同第十三条其他需要约定事项第4项“乙方申请的银行贷款（经三家银行）或公积金贷款得不到审批的，三方另行协商解决，协商不成的合同解除，丙方负责代管证件退还甲方，由甲方退还乙方已交定金及房款，三方互不追究违约责任”的约定，案涉房地产买卖合同应予以解除，故对王玉芝起诉要求解除案涉房地产买卖合同的诉讼请求予以支持，解除合同的时间应为起诉状送达时间即2020年7月15日。合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。同时根据上述合同约定，对王玉芝要求淄博恒久房地产服务有限公司退还收取的保证金（交房押金）3000元以及房产证原件的诉讼请求予以支持。王玉芝主张的违约金10万元系依据双方合同约定的第八条“甲乙双方任何一方中途毁约，毁约方应向守约方支付违约金10万元”，对此，双方合同中对水电暖等费用的结清、过户手续的办理均规定了与该条不同的违约责任，对于未能办理贷款审批手续的责任如前所述双方亦进行了特别约定，王玉芝也未能提供证据证明其关于谢伟伟系故意拖延时间和提供虚假不真实的材料导致未能办理贷款审批手续的主张，故其要求谢伟伟支付违约金10万元的上诉理由与合同约定不符，不能成立。 综上所述，上诉人王玉芝的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初3391号民事判决第一项，即：被告淄博恒久房地产服务有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告王玉芝房产证原件； 二、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初3391号民事判决第二项，即：驳回原告王玉芝的其他诉讼请求； 三、上诉人王玉芝与被上诉人谢伟伟、被上诉人淄博恒久房地产服务有限公司于2019年11月13日签订的房地产买卖合同于2020年7月15日解除； 四、被上诉人淄博恒久房地产服务有限公司于本判决生效之日起五日内返还上诉人王玉芝交房押金3000元； 五、驳回上诉人王玉芝的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1180元，由上诉人王玉芝负担565元，被上诉人谢伟伟负担565元，被上诉人淄博恒久房地产服务有限公司负担50元；二审案件受理费2360元，由上诉人王玉芝负担1155元，被上诉人谢伟伟负担1155元，被上诉人淄博恒久房地产服务有限公司负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王忠熙 审 判 员 李灵福 审 判 员 王 娜 二〇二〇年十二月一日 法官助理 庞风华 书 记 员 杨 柳