新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新2901民初5649号   原告：游兴周，男，1965年1月12日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。   委托诉讼代理人：杨福宏，新疆天山律师事务所律师。   被告：长业建设集团有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   负责人：卢明昌，该公司总经理。   被告：长业建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴解放南路**。   法定代表人：虞学泽，该公司董事长。   两被告共同委托诉讼代理人：闫东，新疆新勤律师事务所律师。   原告游兴周与被告长业建设集团有限公司新疆分公司（以下简称长业公司新疆分公司）、长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理，原告及其委托诉讼代理人杨福宏、被告长业公司新疆分公司及长业公司共同委托诉讼代理人闫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   游兴周向本院提出诉讼请求：1．依法判令两被告共同退还保证金2800000元，支付资金占用费217,081元；2．依法判令被告承担保全费5000元；3．本案案件受理费、保全担保费等费用由被告承担。事实和理由：2018年7月6日，原告与第一被告签订《XX名城建筑工程劳务施工合作协议》，约定：第一被告将承建的阿克苏市××路一、二期高层及车库的土建主体工程及所有辅材、小型施工机械承包给原告施工，建筑面积约10万平方米，承包工程劳务及辅材综合单价按建筑面积500元/m，抹灰按实际建筑面积42元/m计算（不含税），签订协议时，按当年开工5万平方米计算，原告于7月10日前向第一被告缴纳履约保证金300万元。在原告所缴纳的保证金300万元内其中60%用于8月15号后项目开工乙方购买周转材料，10%为安全保证金（安全保证金的退还时间为乙方人员、材料、设备全部退场后7天），还有30%，9层封顶退还15%，主体封顶验收合格退还15%，协议对双方的其他权利义务做了约定。协议签订后，原告按约向被告支付300万元保证金，第一被告向原告出具收据。后原告即组织人员进行施工，截止2019年9月，原告施工的B区16、17、18、19号楼均已封顶。2018年8月，应原告要求第一被告向原告退还（通过徐桂林）保证金20万元，其余款项经原告多次催要，第一被告以各种理由推诿不予退还，原告无奈遂诉至法院。   长业公司新疆分公司辩称，2018年7月6日原被告签订《XX名城建筑工程劳务施工合作协议》，该协议系双方自愿签订，不违反法律规定，双方均应遵守约定。协议对保证金的性质及保证金的付款方式进行明确的约定。我公司以已向原告退还保证金20万元。按照合同约定原告缴纳的300万元保证金中的60%用于原告购买周转材料，现仅有15%的保证金即45万元符合合同约定的退还条件，剩余的25%并未达到合同约定的退还条件，原告要被告支付资金占用费、保全费、保全担保费无法律依据，我公司现同意再向原告退还保证金25万元，原告其他诉讼请求应予驳回。   长业公司辩称意见与长业建设集团有限公司新疆分公司一致。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   1．原告提交XX名城建筑工程劳务施工合作协议，用以证明原被告之间存在建设工程施工合同关系，该合同违反建筑法的强制规定，属于无效协议，被告依法应向原告退还保证金的事实。两被告认可该证据，认为该证据合同法有效。本院对该证据的真实性予以确认。   2．原告提交收据、中国建设银行银行卡客户交易明细清单、库尔勒市商业银行个人汇款业务委托书、智能柜员机业务回执、结婚证，用以证明原告签订合同后，原告及其妻子于2018年7月9日向被告支付300万元履约保证金的事实。两被告认可该证据。本院对上述证据的真实性及合法性予以确认。   3．原告提交（2020）新2901财保76号民事裁定书、中华联合财产保险股份有限公司保单保函、诉讼财产保全责任险保险单、新疆维吾尔自治区非税收入一般缴费书、新疆增值税电子普通发票，用以证明原告方提起诉前保全，支付了保全费5000元，保全保险费4500元的事实。两被告对裁定书、保全费票据的真实性无异议，对保单保函、保险单、发票不认可。本院对上述证据的真实性予以确认。   4．两被告提交XX名城建筑工程劳务施工合作协议，用以证明该协议中对原告缴纳的300万元的保证金的退还方式及时间进行了明确约定，现原告要求被告退还全部保证金不符合合同约定的事实。原告认可该证据的真实性，但不认可被告的观点，认为协议属无效协议。本院对该证据的真实性予以确认。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年7月6日，原告（乙方）与第一被告公司（甲方）签订《XX名城建筑工程劳务施工合作协议》，约定第一被告将其承建的阿克苏XX名城小区一、二期高层及车库项目交予原告进行实际施工，建筑面积约10万平方左右。承包工程劳务及辅材综合单价按建筑面积500元/㎡（含税），抹灰按实际建筑面积42元/m计算（不含税，其中乙方按辅材120元/平方提供增值税专用发票、民工工资按380元/平方提供专票给甲方）、抹灰按实际建筑面积42元/㎡计算（不含税）。签订协议时，按当年开工5万平方米计算，乙方于7月10日前向甲方缴纳履约保证金300万元（此款打入甲方指定账号，户名：陈某，账号×××，开户行建行炉院街分理处）。在乙方所缴纳的保证金300万元内其中60%用于8月15号后项目开工乙方购买周转材料，10%为安全保证金（安全保证金的退还时间为乙方人员、材料、设备全部退场后7天），还有30%，9层顶退还15%，主体封顶验收合格退还15%（扣除乙方预付款后退还）。合同还对其他权利义务进行约定。合同落款处原告签名，第一被告加盖公司印章。合同签订后原告及其妻子杨某于2018年7月9日共向第一被告指定收款人陈某转账300万元。同日，第一被告向原告出具300万元的收据。后第一被告向原告退还保证金20万元，原告向第一被告索要剩余保证金未果，遂诉至法院。   另查，原告向我院申请诉前保全，缴纳保全费5000元。   本院认为，原告游兴周与第一被告签订的《XX名城建筑工程劳务施工合作协议》虽系双方当事人的真实意思表示，但原告游兴周不具备涉案建设工程施工资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”的规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条中：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，原告游兴周与第一被告签订的《XX名城建筑工程劳务施工合作协议》应属无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，第一被告因上述合同自原告处取得的300万元，该款应当返还给原告。现原被告均认可被告现尚欠付原告保证金280万元未归还，故对原告要求第一被告退还保证金280万元的诉讼请求，本院予以支持。原告游兴周、被告长业公司新疆分公司在明知游兴周未取得建筑施工企业资质的情形下签订《XX名城建筑工程劳务施工合作协议》，是导致合同无效的原因，对此双方均有过错，故对原告主张的资金占用费217,081元、保全费5000元、保全担保费4500元，应由原告与第一被告各自承担50%。被告长业建设集团有限公司新疆分公司系被告长业建设集团有限公司设立的分公司，在分公司的财产不能清偿时，应由被告长业建设集团有限公司承担清偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条第一款之规定，判决如下：   一、被告长业建设集团有限公司新疆分公司于本判决生效后十日内向原告游兴周退还保证金2,800,000元；   二、被告长业建设集团有限公司新疆分公司于本判决生效后十日内向原告游兴周支付资金占用费108,540.5元（217,081元×50%）；   三、被告长业建设集团有限公司新疆分公司于本判决生效后十日内向原告游兴周支付保全费2500元、保全担保费2250元；   四、被告长业建设集团有限公司对被告长业建设集团有限公司新疆分公司上述款项不能清偿的部分承担清偿责任；   五、驳回原告游兴周其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费30,977元，由原告游兴周承担1115元，被告长业建设集团有限公司新疆分公司承担29,862元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院。   审  判  长   李文杰   审  判  员   张 璐   人民 陪 审员   陈洁萍   二 〇 二 〇 年 十 二 月 十 日   书  记  员   钱 燕