湖北省十堰市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)鄂03刑终227号原公诉机关湖北省丹江口市人民检察院。上诉人（原审被告人）被告人叶明强，男，1972年9月25日出生于湖北省丹江口市，汉族，大专文化，中共党员，丹江口市国土资源局三官殿国土资源所干部，住湖北省丹江口市。2014年8月24日，因饮酒后驾驶机动车被湖北省丹江口市公安局处以暂扣驾驶证六个月，并处罚款人民币二千元。因涉嫌犯危险驾驶罪，于2019年11月15日被湖北省丹江口市公安局刑事拘留，同年11月17日被湖北省丹江口市公安局取保候审，2020年5月11日湖北省丹江口市人民法院决定对其取保候审。现在家候审。辩护人张家泳，湖北思普润律师事务所律师。湖北省丹江口市人民法院审理的湖北省丹江口市人民检察院指控原审被告人叶明强犯危险驾驶罪一案，于2020年8月4日作出（2020）鄂0381刑初104号刑事判决。宣判后，原审被告人叶明强不服，向本院提起上诉；原公诉机关湖北省丹江口市人民检察院认为原审被告人叶明强曾因饮酒后驾驶被行政处罚过，一审判决对原审被告人叶明强适用缓刑不当，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。十堰市人民检察院指派检察员张利出庭履行职务，上诉人叶明强及其辩护人张家泳出庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审法院审理查明，2019年11月7日21时许，被告人叶明强饮酒后驾驶鄂Ｃ×××**号小型轿车，沿丹江口市汉江大道由北往南方向行驶，行至砂石公园路段时，遇丹江口市公安局交通警察大队民警执勤，经现场用呼气式酒精测试仪对叶明强进行酒精检测，结果为132mg/100ml。民警遂将叶明强带至丹江口市第一医院提取其血液样本。2019年11月11日，经武汉福田爱民司法鉴定中心检验，从送检的叶明强的血样中检验出乙醇成分，其含量为147.18mg/100ml，属醉酒驾驶。被告人叶明强到案后如实供述了自己的犯罪事实。另查明，被告人叶明强因饮酒驾驶机动车，于2014年8月24日被丹江口市公安局处以暂扣驾驶证六个月，罚款二千元的行政处罚。上述事实，被告人叶明强在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、立案决定书、查获经过、户籍证明、证人汪某、杨某1的证言、呼气式酒精检测单、抽取血样登记表、扣押凭证、返回凭证、机动车信息结果查询单、被告人驾驶资格查询单、丹江口市公安局交通警察大队（2014）第183号行政处罚决定书、武汉福田爱民司法鉴定中心[2019]第4200号司法鉴定意见书、视听资料等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人叶明强醉酒在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。公诉机关指控被告人叶明强犯危险驾驶罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。被告人叶明强曾因酒后驾驶机动车被行政处罚，应从重处罚。被告人叶明强归案后坦白认罪，自愿认罪认罚，有悔罪表现，具有法定和酌定从轻处罚情节，对其宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响。被告人叶明强的辩护人杨某2提出“被告人叶明强如实供述犯罪事实”的辩护意见，与庭审查明的事实一致，本院对此予以采纳；其提出“被告人犯罪系因化解精准扶贫矛盾引起，被告人家庭情况特殊”的辩护意见与本案没有关联性，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（七）项之规定，判决如下：被告人叶明强犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，缓刑四个月（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算）；并处罚金人民币六千元（罚金已缴纳）。宣判后，原审被告人叶明强不服，向本院提起上诉称，1、一审中，用于定罪的证据没有经过质证，依法不能作为证据使用。2、武汉福田爱民司法鉴定中心所作的武某爱[2019]毒鉴字第4200号司法鉴定意见书不应作为的定罪的证据使用。血样提取程序违法（血样提提取登记表上抽血人员余某的签名是伪造的等）、血样送检程序违法（没有使用抗凝管封装、没有在规定时间送检）。3、武某爱[2019]毒鉴字第4200号司法鉴定意见书内容和名称不符合公安鉴定规则的要求等。综上，因武汉福田爱民司法鉴定中心所作的武某爱[2019]毒鉴字第4200号司法鉴定意见书不具有证据效力，故原公诉机关指控上诉人犯危险驾驶罪证据不足，指控的犯罪不能成立，请二审法院依法改判上诉人无罪。除了原审被告人叶明强上诉意见外，上诉人叶明强的辩护人还提出：1、现有证据不能证明有两名以上交通警察将叶明强带至医院抽血的事实，抽取的血样未当场封存，不符合公安部有关规定。2、上诉人抽血时间为2019年11月7日，送检时间为2019年11月11日，间隔时间为5天，在没有得到上级公安交通管理负责人批准的情况下，违反了有关规定。3、本案送检的血液量仅为1.5ml左右，少于最低3ml才能鉴定的有关要求。综上，请求二审改判上诉人无罪。湖北省丹江口市人民检察院的抗诉意见为：本案中，原审被告人叶明强曾因酒后驾驶机动车被行政处罚后再次醉酒驾驶机动车，反映其不思悔改和对公共安全、他人生命财产安全的漠视态度，属从重处罚情节，不属于“犯罪情节较轻”。原审被告人在庭审时表示认罪认罚，并对案件事实和证据无异议，却在判决后提出上诉，要求改判无罪，不能认定其“有悔罪表现”。原审被告人在视线不好的夜间再次醉酒驾驶机动车，且血液中酒精含量仍然较高，不能认定其“没有再犯罪的危险”。原审被告人叶明强危险驾驶的行为具有从重处罚情形，且不符合宣告缓刑的条件，一审法院对被告人适用缓刑，显属不当。综上所述，湖北省丹江口市人民法院(2020)鄂0381刑初104号刑事判决书对被告人叶明强适用缓刑不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条之规定，特提出抗诉，请依法判处。二审经审理查明的事实和证据与一审基本相同。原判所列证据经一审庭审示证、质证，二审复核核实，来源合法有效，所证内容真实、客观，本院予以确认。另查明，一审公诉机关的量刑建议为判处原审被告人叶明强拘役，并处罚金。上诉人叶明强在一审开庭时自愿认罪认罚，一审适用了普通程序简化审理本案。二审开庭审理时，根据检察员的建议，当庭播放了上诉人叶明强于2019年11月7日晚22时40分至22时47分被公安机关送至丹江口市第一医院提取血样并封装的执法视频。上诉人叶明强从视频认出给其抽血的医护人员是余某，但认为《血样（尿样）提取登记表》上“医务人员姓名”栏不是余某本人的签字。上诉人叶明强及其辩护人对上述证据其他质证意见为：现场虽有视频但无法识别试管的编号、容量、盖帽的颜色，在封装过程中遮挡，无法保证在叶明强手臂中提取的血液就是封存的血液。检察员认为：从视频可以看出，公安机关抽血时进行了全场录音录像，不加上摄像人员，至少有三名警察在场，抽血后叶明强在封装袋上签字，但叶明强刚才否认在封装袋上签字等，可以证明其认罪态度不好。二审期间，湖北省十堰市人民检察院当庭出示了以下证据：1、丹江口市公安交通警察大队2020年9月30日出具的《关于叶明强危险驾驶一案血样提取的情况说明》、丹江口市公安交通警察大队办案区血样接受登记表、丹江口交警大队拍摄的照片，《情况说明》的主要内容为“（1）对血样（尿样）提取登记表中血液样本量5mL，而武汉福田爱民司法鉴定中心司法鉴定意见书血液样本量为1.5mL，属于在制作血样（尿样）提取登记表中存在疏忽没有修改实际的采集血液样本量为1.5mL。叶明强采集血液样本量使用的是2mL的真空抗凝管，实际为采集血液样本量为1.5mL，叶明强提取血样的过程有执法记录仪录像证明提取的真实性；（2）对叶明强采集血液样本量使用的是2mL的紫色盖帽真空抗凝管符合要求；（3）对叶明强采集血液样本，我单位是2019年11月7日对叶明强采集的血液样本，2019年11月8日就将血液样本送至十堰市交管局事故办案区血样接受中心进行送检，符合三日内送检的要求，有十堰市交管局事故办案区血样接受登记表为证实。综上所述，叶明强危险驾驶罪中血样提取真实有效，符合法律程序。”2、丹江口市公安交通警察大队于2020年11月5日出具的《关于叶明强危险驾驶一案血样提取的情况说明》，主要内容为“2019年11月7日22时40分左右，我队民警胡军、王文生将涉嫌醉驾的违法嫌疑人叶明强带至丹江口市第一医院提取血样时制作丹江口市公安局交通警察大队血样（尿样）提取登记表，依据《公安机关办理醉酒驾刑事案件程序规定（试行）》第三章第十条第三项‘（三）填写《抽取当事人血样登记表》，写明抽血原因、抽血时间、抽血地点、被抽血人姓名等情况，并由交通警察签名或者盖章。’之规定，没有明确规定有医务人员在《抽取当事人血样登记表》应当签名。整个抽取血样过程有全程执法记录仪拍摄的视频为证。虽然办案人员制作丹江口市公安局交通警察大队血样（尿样）提取登记表在医务人员填写栏，医务人员姓名只要求填写医务人员姓名，并没有要求应当是医务人员本人签名，只要求填写医务人员姓名，因此对叶明强提取血样过程事实清楚，程序合法”。3、十堰市公安交通管理局出具的《关于犯罪嫌疑人叶明强血样送检情况说明》，主要内容是叶明强血样交接情况、司法鉴定中心送检过程、执法办案中心血样保存方式、血样送检审批情况等。关于犯罪嫌疑人叶明强血样交接情况视频保存时间“整个工作流程在办案中心全程视频监控下进行，监控视频保存时间为三个月”。关于血样送检审批期限主要内容为“2019年11月8日我局接收叶明强的送检血样后，因处于周末，工作人员电话请示交管局分管局领导同意，于2019年11月10日立即迸行送检。”该证据主要用于证明公安机关送检血样的保存、运输、检测程序符合法律规定，血样的检测结果可以作为证据使用。上诉人叶明强及其辩护人对上述证据一的真实性无异议，但对于写明的是5毫升，不能因为说疏忽就变成2毫升，但现场有三名警察，不该出现疏忽情况，视频只能看出医生抽血后拿走了血样，超出了叶明强的视线范围，这是违法错误。上诉人叶明强及其辩护人对上述证据二的质证意见为，该证据在一审中没有，现在只有书面说明．而没有视频资料情况下怎么能保证是在低温、无缝保存，故不能达到证明目的。上诉人叶明强及其辩护人对上述证据二的质证意见为，按照交警队的说明是不需要医护人员签字，这是对法律的误解，应当是三方现场签字，故该解释不能成立。经查，检察机关二审期间提交的新证据，能够与原公诉机关一审提交的证据相互印证，证据来源合法且能够证明公安机关对血样送检程序、保存条件符合法律规定，鉴定机构的鉴定过程亦无不当，本院予以采信。湖北省十堰市人民检察院支持湖北省丹江口市人民检察院的抗诉意见。其出庭人员提出:1、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。一审判决认定叶明强犯危险驾驶罪的事实清楚，证据确实充分。2、一审法院以危险驾驶罪判处叶明强拘役三个月缓刑四个月，属适用法律错误，本案不符合适用缓刑的条件。3、本案证据均经过了质证，上诉人的该上诉理由不能成立；叶明强提取血样的过程有执法记录仪录像证明提取的真实性；公安机关制作的抽血视频资料反映医务人员抽取叶明强血液时使用的是紫色盖帽的抗凝管。十堰市公安交通管理局接收血样后妥善保存血样，经过领导批准后在规定期限内送交鉴定机构期间妥善低温保存不存在腐败的风险。综上所述，上诉人叶明强的上诉理由不能成立，一审法院以危险驾驶罪判处叶明强拘役三个月缓刑四个月并处罚金人民币六千元，适用缓刑不当，丹江口市人民检察院的抗诉意见正确，请二审法院依法纠正。针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见、检察机关的抗诉、出庭意见，结合本案的事实、证据及原审法院的判决，本院综合评判如下：1、关于上诉人叶明强提出“一审庭审中所有定罪的证据没有经过质证”的上诉理由。经核实，本案一审开庭时，因上诉人叶明强自愿认罪认罚，一审法院在征得原审公诉机关及原审被告人叶明强及其辩护人同意的情况下，一审法院适用普通程序简化审理该案；从一审庭审笔录来看，一审公诉人向法庭出示了全案证据，原审被告人叶明强及辩护人均对一审公诉人提交的证据无异议，一审庭审笔录有叶明强及其辩护人的签字确认。故，本案的证据在一审时均经过了举证、质证。上诉人叶明强的该上诉理由不能成立，本院不予支持。2、关于上诉人叶明强及其辩护人提出“公安机关血样提取登记表记载的血样量及鉴定意见载明的血样量不一致”等的上诉理及辩护意见，根据检察机关二审提交的丹江口市公安局交通警察大队《关于叶明强危险驾驶罪中血样提取情况的说明》中载明，对血样（尿样）提取登记表中血液样本量为5mL，而武汉福田爱民司法鉴定中心司法鉴定意见书血液样本量为1.5mL，属于在制作血样（尿样）提取登记表中存在疏忽没有修改实际的采集血液样本量为1.5mL。叶明强采集血液样本量使用的是2mL的真空抗凝管，实际为采集血液样本量为1.5mL，叶明强提取血样的过程有执法记录仪录像证明提取的真实性。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。3、关于上诉人叶明强及其辩护人提出“血样提提取登记表上抽血人员余某的签名是伪造”的上诉理由，依据《公安机关办理醉酒驾刑事案件程序规定（试行）》第三章第十条第三项规定‘（三）填写《抽取当事人血样登记表》，写明抽血原因、抽血时间、抽血地点、被抽血人姓名等情况，并由交通警察签名或者盖章。’之规定，没有明确规定有医务人员必须在《抽取当事人血样登记表》应当签名。且叶明强整个抽取血样过程有全程执法记录仪拍摄的视频为证。虽然本案中《血样提提取登记表》“医护人员姓名”栏“余某”两字系由办案民警登记的，但经当庭播放抽血视频，上诉人叶明也当庭辩认出抽血的医护人员是余某。因此对叶明强提取血样过程事实清楚，程序合法。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。4、关于上诉人叶明强及其辩护人提出“抽血时使用的是红色盖帽非抗凝管”的上诉理及辩护意见，经查，公安机关制作的抽血视频资料反映医务人员抽取叶明强血液时使用的是紫色盖帽的抗凝管。根据鉴定意见附件中《叶明强血样照片》也明显可以看出叶明强的血样是紫色的抗凝管，且鉴定意见书中亦认定本案中使用的抗凝管系抗凝管符合相关规定。5、关于上诉人叶明强及其辩护人提出“公安机关没有按规定时间送检血样，送检血样因腐败产生乙醇而被污染的”的上诉理及辩护意见，现有证据证实，丹江口市公安局交通警察大队民警组织医务人员于2019年11月7日23时许抽取上诉人叶明强血样后低温保存于次日及时血样送交十堰市公安交通管理局，十堰市公安交通管理局接收血样后妥善保存血样，经过领导批准后在规定期限内送交鉴定机构期间妥善低温保存不存在腐败的风险。因此该上诉理由不能成立，本院不予采纳。6、关于湖北省丹江口市人民检察院和湖北省十堰市人民检察院提出“原审被告人叶明强曾因饮酒后驾驶被行政处罚过，审法院以危险驾驶罪判处叶明强拘役三个月缓刑四个月并处罚金人民币六千元，适用缓刑不当，请二审法院依法纠正”的抗诉意见和出庭意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》和湖北省高级人民法院《关于扩大量刑规范化罪名和刑种的量刑指导意见（试行）》的相关规定，曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚的，应当从重处罚，且一般不适用缓刑；一审法院以危险驾驶罪判处叶明强拘役三个月缓刑四个月并处罚金人民币六千元，适用缓刑不当。湖北省丹江口市人民检察院的抗诉意见和湖北省十堰市人民检察院的出庭意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人叶明强违反道路运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车辆，其行为已构成危险驾驶罪。上诉人程某醉酒驾驶机动车，并曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚，应当从重处罚。上诉人叶明强提出“血样送检、保存、邮寄程序和鉴定程序违法，鉴定意见不能作为定案证据”的上诉理由，经查，现有证据能够证明公安机关在血样抽取、保存以及鉴定机构的鉴定过程符合法律规定。虽然公安机关在抽血送检的过程中存在部分瑕疵，但公安机关抽血过程中全场录音录像，在血样邮寄过程中采用了低温保存等相关措施确保血样的稳定、安全，能够达到进行检测的标准，再考虑到本地实际情况，该瑕疵并不影响鉴定意见的真实性和合法性，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实正确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第第一百三十三条之一第一款第二项、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第七项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：上诉人（原审被告人）叶明强犯危险驾驶罪，判处拘役一个月十五天（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），并处罚金人民币六千元（已缴纳）。本判决为终审判决。审判长  王良友审判员  罗云飞审判员  黄彦孟二〇二〇年十二月七日法官助理赵枫书记员文珊珊附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：（一）追逐竞驶，情节恶劣的；（二）醉酒驾驶机动车的；（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》一、在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。二、醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，从重处罚：（一）造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；（二）血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上的；（三）在高速公路、城市快速路上驾驶的；（四）驾驶载有乘客的营运机动车的；（五）有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的；（六）逃避公安机关依法检查，或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的；（七）曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的；（八）其他可以从重处罚的情形。