广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2962号上诉人（一审原告）：珠海胜地水会酒店管理有限公司，住所地广东省珠海市香洲区。法定代表人：梁永明，执行董事。委托诉讼代理人：赖伟光，广东诚迅达律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张宏萍，男，汉族，1968年11月21日出生，住湖南省常德市武陵区。上诉人珠海胜地水会酒店管理有限公司（以下简称胜地水会酒店）因与被上诉人张宏萍建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初17219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。胜地水会酒店上诉请求：撤销一审判决第二项，改判张宏萍返还胜地水会酒店多付的工程款44430元及由张宏萍承担补漏费用36000元。事实和理由：一、一审法院认定双方曾口头协商总工程款为297000元错误。张宏萍施工工程面积为3578平方米，即使完成全部工程并经验收合格，参照合同约定单价65元/平方米结算工程款，其工程款总额应为232570元，双方对此并无争议。张宏萍抗辩在2019年9月10日左右与王一山进行口头结算，结算款为297000元，该抗辩意见既不符合情理，也无事实依据。1、双方签订的施工合同约定，工程施工期间胜地水会酒店按工程进度70%付款，验收结算后留5%质保金六个月结清。2019年9月10日工程尚未完工，胜地水会酒店不可能与张宏萍进行工程结算并支付全部工程款。胜地水会酒店之所以向张宏萍预支那么多款项，是基于张宏萍称家庭遇到困难，已付款项与工程预算款无关。对于胜地水会酒店预支款项，双方结算工程款时须多退少补，张宏萍将胜地水会酒店所付款项抗辩为工程结算款，是故意歪曲事实。2、《合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。双方在施工中如变更工程造价，属于变更合同，双方应以书面补充协议明确。张宏萍抗辩称2019年9月10日左右双方确定工程造价为297000元，既不能说明297000元的“结算造价”如何产生，也未能提供任何书面依据证明双方确定造价变更。张宏萍所称的“口头”，并不符合法律规定的合同形式。3、《民事诉讼法》第六十三条第二款规定：证据必须查证属实才能作为认定事实的根据。从本案证据看，对2019年9月10日左右双方就工程款口头结算这一“事实”，除张宏萍的陈述外，没有任何其他证据佐证，张宏萍的陈述成了无法查证的孤证。一审法院采信当事人言词孤证认定案件错误。4、张宏萍主张的增加工程，除主电缆至酒店配电房（5000）、主给水至酒店楼顶（10000）是增加工程外，其余施工工程均属于水电施工图纸范围内的工程。张宏萍在一审庭审时已认可胜地水会酒店提供的水电施工图纸，并自认按图施工。虽然主电缆、主给水共增加造价15000元，但张宏萍未施工电线的线槽盖，该未施工工程应减少造价15000元，增减相抵，张宏萍仍应将胜地水会酒店多付的工程款44430元返还给胜地水会酒店。二、张宏萍施工给水工程质量不合格导致补漏整改，由此产生的补漏整改费用36000元应由张宏萍承担，张宏萍应返还该工程款36000元。张宏萍施工的水电工程在保修期内存在质量问题，施工人有责任返工整改。胜地水会酒店已提供通知、照片等证据，证明漏水事实及漏水系张宏萍施工质量所致。因胜地水会酒店2019年9月27日曾致张宏萍《履约告知函》而张宏萍不予理睬，故出现漏水事项时胜地水会酒店直接委托他人整改，胜地水会酒店未通知张宏萍，并不能因此免除张宏萍的保修责任。一审法院驳回胜地水会酒店该项请求内容不当，恳请二审法院改判支持胜地水会酒店的请求。张宏萍辩称：1、二楼漏水问题不属于张宏萍的施工范围。2、因增加工程，在第一批工人离场前，张宏萍和王一山在其办公室内口头协议总工程款297000元。3、张宏萍因家里确有急事而回家，留了陈锐山在工地。张宏萍还在微信中和王一山说，有事情告诉张宏萍，张宏萍会回来处理。胜地水会酒店向一审法院起诉请求：张宏萍返还工程款146659元。一审法院认定事实：2019年5月30日，王一山代表胜地水会酒店（甲方）与张宏萍签订《水电工程施工合同》，约定胜地水会酒店委托张宏萍施工圣地水会水电全部工程，工程单价每平方米65元，税后总金额按实际面积计算。胜地水会酒店主张合同约定的水电工程包含电线、电缆、卫浴、水电工作。张宏萍抗辩施工内容为平面图以内的给水、排水、电线、灯具，按照图纸施工，不包含卫浴、大的水晶吊灯、厨房设备。双方认可施工前张宏萍有看过设计图纸，张宏萍抗辩看到的是2019年5月20日的图纸，胜地水会酒店提交的图纸并非是当时的图纸，当时的图纸胜地水会酒店没有办法提供了。胜地水会酒店主张张宏萍在2019年9月20日左右没有协商就离开工地。张宏萍对离开的时间认可，抗辩家中有急事，离开时安排了陈锐山在工地，工人在现场至少待了10天，后来给老板王一山发微信、打电话不接。胜地水会酒店认可该工人的存在，但不认可该工人是代表张宏萍施工的，主张陈锐山后来找张宏萍要1万多元的工资，张宏萍不给，9月27日就离开了。胜地水会酒店提交一份2019年9月27日的《履约告知函》，告知张宏萍：1.截止2019年9月27日为止，胜地水会酒店工程部根据现场工程实际情况，收集到设计水电工程问题60项，水电材料浪费6项，共66项问题未解决；2.您涉及拖欠1名水电工人陈锐山36天共计10800元未结算。告知张宏萍收到函件3天内继续履行合同义务及向陈锐山支付工钱。胜地水会酒店同时提交一份编号1011778766933的EMS邮寄单，显示2019年9月28日向张宏萍的户籍地址邮寄履约告知函，该单中没有签收人。EMS查询结果显示该邮件于2019年9月30日签收。张宏萍不认可该函件。胜地水会酒店提交王一山与张宏萍的微信聊天记录，显示2019年9月25日晚上21:41分，张宏萍发送信息：老板，现在也就是spa房两个缸没有装龙头了，三个淋浴花洒，一个洗手盆的热水软管是坏的，再就是两个麻将房还要装灯，但我等不了了，家里有急事。2019年9月26日发送信息：老板，我走了，身份证麻烦你提前快递给苏队吧，自如结账，怎么结，你看着办吧，有什么事情可以打我电话，我家里的事情，要是顺利的话，你要我过来，我也可以直接过来，不要把我想歪了，我现在是不得以非要走的，没办法，你想一下，我在哪里做事不是做呢，我也想你开业了再走，但我确实等不了了，至于排气扇的问题我已交代小陈了，我叫他明天在天花上一个一个的检查，他会做的，有什么疑问，就要梁工打我电话吧，或者要小陈打都可以，对不起了。2019年9月27日晚上21:16分，张一山向张宏萍发送了履约告知函及胜地国际水会水电项目存在问题。2019年9月28日上午07:04张宏萍发送信息：阿山，你至始至终都还不知道我为什么要走，首先，我确实是家里有事，我也跟你讲过，我还讲过，工地有什么情况的话我还可以过去，所以也就没必要把关系搞的那么僵，再就是你到现在都还要把本不是我范围之内的事，强加于我你觉得合适吗，还有陈锐山我是在19日就已叫他退场了，你把他叫过去东改西改的，到现在你也把他工资算到我这里，我在你的工地上，我一分钱的工资都没有，你信不，那么，你要还是把我往死里逼的话，那我也没办法了，随便。双方认可施工的工程量为3578平方米，胜地水会酒店向张宏萍支付工程款277000元。张宏萍抗辩施工中有增加工程，2019年9月10日左右与胜地水会酒店老板王一山就工程款进行了口头结算，结算款为297000元，一审庭审中张宏萍表示对增加工程部分难以举证。胜地水会酒店不认可张宏萍上述陈述，主张没有结算，无增加工程。胜地水会酒店主张有86项问题张宏萍未施工，通知张宏萍处理，张宏萍不予理睬，为了避免损失，胜地水会酒店另行委托邹伟宏施工队进行了施工。胜地水会酒店提交了2019年9月30日与邹伟宏签署的《水电维修安装合同》及收据。收据显示，邹伟宏收取胜地水会酒店支付的维修水电工程款55000元。《水电维修安装合同》显示，合同开工日期为2019年10月1日，竣工日期为2019年10月5日，合同价款按附件工程量共66229元。合同附件清单如下：序号工程名称人工单价工时人数人工费（元）管理费备注1安装灯及修复灯槽等（2-4楼共34处）350/人/天3天3人315094.51、2楼11处2、3楼13处3、4楼10处2脱落装饰灯带复位（2-4楼共86处）350/人/天8天1人2800841、2楼26处2、3楼51处3、4楼9处3电箱问题修复（2-4楼共27处）350/人/天5天2人35001051、2楼12处2、3楼9处3、4楼6处4安装及修复开关（2-4楼共38处）350/人/天4天2人2800841、2楼13处2、3楼11处3、4楼14处5破损指引灯箱更换（2-4楼共13处）350/人/天3天1人105031.51、2楼3处2、3楼6处3、4楼4处6外露电线复位（2-4楼共25处）350/人/天4天1人1400421、2楼12处2、3楼8处3、4楼5处7修复遗留孔洞（2-4楼共32处）300/人/天4天1人1200361、2楼12处2、3楼13处3、4楼7处8安装遗留未装水龙头（2-4楼36处）300/人/天3天1人900271、2楼13处2、3楼9处3、4楼14处9安装天花遗留未装电源线（2-4楼共63处）350/人/天9天2人63001891、2楼28处2、3楼16处3、4楼19处10修复漏水水管及水龙头（2-4楼共77处）300/人/天6天2人36001081、2楼28处2、3楼32处3、4楼17处11修复漏水马桶（2-4楼共29处）300/人/天4天2人2400721、2楼8处2、3楼13处3、4楼8处12安装遗留未装插座（2-4楼共55处）350/人/天5天2人35001051、2楼15处2、3楼26处3、4楼14处13修复二楼泡浴池300/人/天13天2人7800234二楼泡浴池14外露电源线复位（2-4楼共65处）350/人/天6天2人42001261、2楼23处2、3楼24处3、4楼18处15修复脱落天花板（2-4楼共32处）300/人/天3天2人1800541、2楼9处2、3楼10处3、4楼13处16复位未安装空调控制面板（2-4楼共28处）350/人/天2天3人2100631、2楼9处2、3楼12处3、4楼7处17热水管包保温棉（2-27楼共220米）300/人/天13天2人78002342楼至27楼18总电箱线路整改（2-4楼共220米）400元/人/天10天2人80002401、2楼3处2、3楼4处3、4楼2处19小计64300192920合计（人民币）66229元胜地水会酒店主张上述清单中的项目全部是张宏萍施工的范围，在发给张宏萍的86项项目清单中有些项目是放在一起的。张宏萍主张修复脱落天花板、复位未安装空调空置面板、修复二楼泡浴池、修复漏水马桶不属于张宏萍的安装范围。张宏萍同时抗辩，邹伟宏也是在工地给胜地水会酒店施工，做网络工程、空调和防水。一审法院于2020年6月3日组织双方到施工现场对增加工程及未完成的工程进行确认。张宏萍主张增加了如下工程：1.放主电缆至酒店配电房（5000）；2.做主给水（热）至酒店楼顶（10000）；3.做招牌灯；4.改天花射灯位置；5.改暗藏灯带色温；6.放电缆：4F增放电缆至电柜120㎡25米3个工，3F增放电缆至电柜50㎡130米至分箱6个工，电至主电柜95㎡25米3个工，2F增放电缆至铁板烧120㎡25米2个工，电井至主电柜50㎡50米2个工；7.放排气：4F房间放排气6个工，广告位排气4个工，卫生间排气2个工、3F房间排气7个工、卫生间排气7个工、2F男女宾放排气10个工、换鞋区放排气2个工、KTV放排气6个工；8.3F休息区周围图纸问题返工1次用工2个；3F新增房至麻将房用工4个；3F加电箱3个（末端制热用）用工4个；3F末端制热放电线380V4㎡用工15个；3F8PA加马桶位置2个，用工2个；4F末端制热放电线220V4㎡用工10个；3F卫生间安装尿斗马桶用工2个（19年8月1日）；2F放给水之1F卷闸门放电流至1F，用工2个（19年8月6日）；4F卫生间安装尿斗、马桶，用工2个（19年8月6日）；9.广告招牌灯（外面的）、2-4楼卫浴、所有楼道指示牌。胜地水会酒店对第1项、第2项认可，表示从外面拉入楼内的主电缆是认可的，其他项是合同内应包含的，并在图纸中有显示，张宏萍抗辩胜地水会酒店提交的图纸不是在施工前2019年5月20日的图纸，该份图纸张宏萍手中现在没有。胜地水会酒店明确除一审庭审中明确的86项需维修及未施工的项目外，胜地水会酒店未施工电线的线槽盖，盖子也不知道去哪里了。张宏萍认可该事实，主张费用大概是2000元，胜地水会酒店主张再装很麻烦，表示不清楚价格，并不信任张宏萍安装，担心张宏萍施工使坏造成其他问题。胜地水会酒店自认工程于2019年10月11日开始使用。同时主张2019年11月4日、2019年11月19日发生漏水，漏水位置为厨房明档、餐厅外明档及男宾水池。漏水原因是排水管接口密封没做好及排水管安装没能按从高到低的标准，导致水排不出。因为已经开业了，就直接找了工人去做。张宏萍不认可，抗辩在回来之前男宾水池下面的商铺就存在漏水，其他的不清楚，没有收到胜地水会酒店的通知。胜地水会酒店主张因水管补漏工程支付了工程款36000元，并提交了与邹伟宏于2019年10月30日签订的《水管补漏施工合同书》及收款收据两张。《水管补漏施工合同书》显示开工日期为2019年11月1日，竣工日期为2019年11月30日，工程内容为修复漏水水管。收款收据两张，显示邹伟宏共收到水管补漏工程预付款38000元。一审法院认为，胜地水会酒店请求张宏萍返还的工程款146659元，包含三部分：一是多付工程款44430元；二是认为张宏萍擅自停工，胜地水会酒店另行将工程发包给他人施工支付的工程款66229元；三是认为施工的给排水出现漏水，支出的整改费用36000元。对此，一审法院分析认定如下：第一，胜地水会酒店主张多付工程款44430元。首先，双方对施工的面积3578平方米无异议，一审法院予以确认。依据双方合同约定的65元每平方米工程单价计算，双方合同约定的工程款为232570元。其次，张宏萍抗辩有增加工程，2019年8月10日左右与胜地水会酒店口头协商总工程款为297000元，张宏萍一审庭审中不认可有增加工程及协商总工程款为297000元。关于增加工程，经一审法院现场组织双方勘验，双方确认增加工程“放主电缆至酒店配电房（5000）及做主给水（热）至酒店楼顶（10000）”；招牌灯、卫浴、楼道指示牌、安装马桶从一般装修实际均不属于水电工程的事项，故一审法院确认为增加工程；张宏萍主张的该天花射灯位置、增放电缆等工程，因无施工前图纸与现有图纸相比对，现有证据无法进行查证，但在实际施工中工程图纸进行改动也较为常见，故张宏萍主张的射灯位置改变，增放电缆等也具有一定的可能性。从尊重客观事实出发，张宏萍在施工的过程中确有增加工程，但因无原有图纸进行对比，且张宏萍在双方未协商一致的情况下擅自退场，胜地水会酒店已另行委托他人施工，故对张宏萍主张的增加工程及未完工的工程无法通过鉴定方式予以确认。而胜地水会酒店在施工中所付的工程款亦超出合同约定的232570元，根据张宏萍主张的合同增加工程情况，一审法院认为张宏萍主张双方在2019年8月10日曾口头协商总工程款为297000元具有高度的可能性，故一审法院认定合同总工程款为297000元。对于胜地水会酒店认为多付工程款44430元的主张，一审法院不予采信。第二，胜地水会酒店另行将工程发包给他人施工支付的工程款66229元。张宏萍在2019年8月20日左右，未与胜地水会酒店协商一致，擅自退场，应当承担胜地水会酒店另行将属于合同内约定胜地水会酒店施工的工程交由他人施工或维修而支出的费用。胜地水会酒店提交了与邹伟宏签订的《水电维修安装合同》及收据原件，故对该合同及收据的真实性一审法院予以确认。《水电维修安装合同》附件清单中修复脱落天花板、复位未安装空调空置面板、修复二楼泡浴池、修复漏水马桶不属于合同中约定张宏萍施工的范围，相对应的工程款共14100元应予以扣除，故张宏萍应向胜地水会酒店支付32129[(66229-14100）-（29700-27700）]元。第三，施工的给排水出现漏水，支出的整改费用36000元。胜地水会酒店主张于2019年11月4日及2019年11月19日发生漏水，但现有的证据不能证明漏水是张宏萍施工的原因，且在漏水发生后胜地水会酒店并未通知张宏萍履行保修责任，即现有的证据不足以证明漏水系因张宏萍施工而产生，故胜地水会酒店请求张宏萍支付维修费用，理据不足，依法予以驳回。综上，张宏萍应返还胜地水会酒店工程款32129元，对胜地水会酒店超过该金额的请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：—、张宏萍于判决发生法律效力之日起十日内返还胜地水会酒店工程款32129元；二、驳回胜地水会酒店的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3234元，由胜地水会酒店负担2526元，张宏萍负担708元。双方在二审期间均未向本院提交新的证据。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、关于张宏萍已完工工程款数额的认定；二、张宏萍应否赔偿胜地水会酒店补漏整改费用36000元。本院对此分析认定如下：关于张宏萍完工的工程款数额。本院认为，一审法院组织双方到施工现场对增加工程进行了现场指认，张宏萍主张共增加了9项工程，胜地水会酒店对第1项放主电缆至酒店配电房和第2项做主给水（热）至酒店楼顶予以认可，并认可该两项增加工程款15000元。但对其他7项工程认为不属于增加工程，而属于合同内工程。本院认为，《水电工程施工合同》中并未约定施工的具体内容与范围，但按照常理常识常情判断，张宏萍所主张的制作招牌灯、安装卫浴、指示灯等一般应不属于水电工程的施工范围，一审法院认定为增加工程与实际情况较为相符，因增加工程实际存在，张宏萍主张曾在2019年9月10日与胜地水会酒店的工程负责人王一山进行了口头协商确定总工程款为297000元较为可信，且由于张宏萍未完工，一审法院认定应扣除相应工程款52129（66229-14100）元，双方当事人均无异议，本院迳行予以维持，则张宏萍完工的工程款数额为244871（297000元-52129）元，因胜地水会酒店实际支付工程款277000元，则张宏萍应返还超付工程款32129（277000-244871）元，一审法院对此认定正确，本院予以维持。关于补漏整改费用。本院认为，在漏水事实发生后，胜地水会酒店并未通知张宏萍履行保修责任，现有证据亦不足以证明漏水系因张宏萍施工导致，同时胜地水会酒店另行委托邹伟宏施工队对未完工项目进行了施工的《水电维修安装合同》中，包括了“修复漏水水管及水龙头（2-4楼共77处）”这一内容，该部分费用已经在应付工程款中予以扣除，现胜地水会酒店再行主张补漏整改费用36000元，依据不充分，本院不予支持。综上所述，胜地水会酒店的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费1811元，由珠海胜地水会酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇二〇年十二月三日书记员  王 莉