湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10784号上诉人（原审被告暨原告）：许浩，男，1989年11月2日出生，汉族，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：杨燕，湖北民本律师事务所律师。委托诉讼代理人：许俊勇，湖北民本律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨被告）：湖北佐信科技信息服务有限公司，住所地武汉市江汉区中央商务区泛海国际SOHO城第******。法定代表人：梁寿勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛以涛，湖北维思德律师事务所律师。上诉人许浩因与被上诉人湖北佐信科技信息服务有限公司劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用独任制审理，本案现已审理终结。许浩上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，依法改判湖北佐信科技信息服务有限公司支付上诉人经济赔偿金115602元，支付失业金损失13020元；2.本案上诉费用由湖北佐信科技信息服务有限公司承担。事实与理由：一、湖北佐信科技信息服务有限公司系违法解除与上诉人的劳动合同，并非与上诉人协商一致解除劳动合同，应当支付解除劳动合同赔偿金。1.湖北佐信科技信息服务有限公司存在解除与上诉人的劳动合同的事实。2019年5月24日，湖北佐信科技信息服务有限公司的法定代表人梁寿勇口头通知上诉人解除劳动合同。此后，湖北佐信科技信息服务有限公司将上诉人从工作用的APP钉钉中移除，并收回上诉人工作的办公室及办公设备，致使上诉人无法继续履行劳动合同，湖北佐信科技信息服务有限公司自2019年6月起停止发放工资和缴纳社会保险费。湖北佐信科技信息服务有限公司以口头和实际行动的方式实施了解除劳动合同的行为。2.湖北佐信科技信息服务有限公司解除与上诉人的劳动合同的行为属于违法解除劳动合同，一审判决认定属于协商一致解除劳动合同，系事实认定不清，法律适用错误。湖北佐信科技信息服务有限公司在口头单方通知上诉人解除劳动合同后，以不为上诉人提供办公设备、办公场所，将上诉人从公司的办公软件、邮箱中移除的实际行动剥夺上诉人的劳动权利，不提供劳动条件，阻止上诉人继续工作，以达到实际解除劳动合同的目的和效果。上诉人被湖北佐信科技信息服务有限公司违法解除劳动合同后，上诉人为维护合法权益，曾多次与湖北佐信科技信息服务有限公司沟通工资结算、经济赔偿金及开具解除劳动合同证明事宜，湖北佐信科技信息服务有限公司均以各种理由予以推脱，并不与上诉人进行协商（上诉人提交的谈话记录可以证实）。关于劳动合同是否解除，湖北佐信科技信息服务有限公司的代理律师在仲裁庭审中陈述双方未解除劳动合同，一直在协商；而在一审庭审时却改口称劳动合同已解除，因上诉人未再继续提供劳动，以实际行为终止劳动关系；湖北佐信科技信息服务有限公司的代理人前后不一致的陈述，正反映了湖北佐信科技信息服务有限公司违法解除的事实。从湖北佐信科技信息服务有限公司的口头、实际行动以及湖北佐信科技信息服务有限公司的代理人的前后不一致的陈述可以证明，湖北佐信科技信息服务有限公司系违法解除劳动合同。上诉人虽然曾多次与湖北佐信科技信息服务有限公司沟通工资结算、经济赔偿及解除劳动合同证明事宜，但都发生在劳动合同解除之后，并不是在劳动合同解除前与上诉人沟通劳动合同解除事宜；更重要的是上诉人与湖北佐信科技信息服务有限公司并未协商一致。一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条适用“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，属于适用法律错误。二、一审判决认定湖北佐信科技信息服务有限公司提出解除劳动合同，应当支付经济补偿金，但在判项中不判决经济补偿金，属于遗漏了判项，一审判决不合法。本案上诉人就湖北佐信科技信息服务有限公司解除劳动合同的事实起诉并主张权利，上诉人认为湖北佐信科技信息服务有限公司的行为属于违法解除劳动合同，故主张经济赔偿金。一审判决在“本院认为”部分认定本案属于湖北佐信科技信息服务有限公司提出解除劳动合同，双方解除劳动合同，故“佐信科技公司应向许浩支付解除劳动合同的经济补偿金”，那么在一审判决判项部分就应当判决湖北佐信科技信息服务有限公司支付经济补偿金，但在一审判决判项部分却未判决湖北佐信科技信息服务有限公司向上诉人支付经济补偿金，而是驳回上诉人的其他诉讼请求，遗漏了判项，判决不合法。另外，按照一审判决的逻辑，上诉人为维护其合法权益，必须再次重新提起仲裁裁决，再次经过一审、二审程序（湖北佐信科技信息服务有限公司的劳动争议案件大都经历了劳动仲裁、一审、二审程序），必然增加当事人的诉累。最高人民法院及各级人民法院，在进行司法改革中遵循提高办案效率、减轻当事人诉累的基本要求，但一审判决却在一并处理时不予处理，违背了提高效率、减轻诉累的基本要求。三、湖北佐信科技信息服务有限公司至今没有为上诉人办理失业保险金领取手续，导致上诉人不能领取失业金，应当支付失业金损失13020元。根据武汉市江汉区人力资源与社会保障局的要求，申领失业金，应当首先由失业人员失业前所在单位，将失业人员名单自终止或解除劳动关系之日起7日内报辖区社保经办机构备案，并按要求提供终止或解除劳动关系证明、参加失业保险等有关材料。虽然湖北佐信科技信息服务有限公司为上诉人缴纳了社保，但从2019年5月24日至今，湖北佐信科技信息服务有限公司没有为上诉人办理失业保险金领取手续，没有把上诉人的失业信息向江汉区社保部门备案，同时上诉人多次提出要求湖北佐信科技信息服务有限公司开具解除劳动合同证明，湖北佐信科技信息服务有限公司至今未开具解除劳动合同证明。湖北佐信科技信息服务有限公司拒不配合办理相关手续，导致上诉人不能提供完整的失业保险金领取的材料，不能享受失业保险金待遇，应当赔偿上诉人失业金损失13020元。湖北佐信科技信息服务有限公司答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。许浩向一审法院起诉请求：1.湖北佐信科技信息服务有限公司向许浩支付违法解除劳动合同的经济赔偿金115602元；2.湖北佐信科技信息服务有限公司向许浩支付未休年休假工资21260元；3.湖北佐信科技信息服务有限公司向许浩支付失业金损失13020元；4.本案案件受理费由湖北佐信科技信息服务有限公司承担。湖北佐信科技信息服务有限公司向一审法院起诉请求：湖北佐信科技信息服务有限公司不向许浩支付年休假工资17717.70元。一审法院认定事实：许浩于2016年11月1日到湖北佐信科技信息服务有限公司工作，双方签订两次书面劳动合同，合同期限分别为2016年12月16日起至2018年12月15日止、2018年12月15日起至2020年12月14日止。湖北佐信科技信息服务有限公司为许浩缴纳了2017年1月至2019年5月的社会保险费。许浩工作至2019年5月24日，后未再继续在湖北佐信科技信息服务有限公司工作。许浩在职期间，月均工资为19267元。2019年8月5日，许浩向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同年9月19日，该仲裁委作出了江劳人仲裁字[2019]第1073号仲裁裁决书，裁决：一、湖北佐信科技信息服务有限公司应自裁决书生效之日起十日内一次性向许浩支付年休假工资17717.70元；二、驳回许浩的其他仲裁请求。湖北佐信科技信息服务有限公司、许浩均对此裁决不服，诉至法院。审理中，湖北佐信科技信息服务有限公司、许浩均称双方劳动关系已解除，解除时间为2019年5月24日。关于解除原因，湖北佐信科技信息服务有限公司称2019年5月24日后许浩未再继续提供劳动，其以实际行为终止劳动关系；许浩则称，2019年5月24日湖北佐信科技信息服务有限公司的法定代表人口头通知许浩解除劳动关系，且不提供劳动条件导致许浩无法继续履行劳动合同，并提交“钉钉工作日志”、“谈话记录”，拟证明湖北佐信科技信息服务有限公司口头违法解除劳动关系，将许浩从公司工作群中移出，导致许浩无法继续工作，且未支付经济赔偿金。湖北佐信科技信息服务有限公司对“钉钉工作日志”真实性无异议，但认为不能证明湖北佐信科技信息服务有限公司违法解除劳动关系，因为退群、软件卸载等因素均能造成不能继续使用该日志；对“谈话记录”的真实性、合法性、证明目的均有异议，该证据不符合证据规则的形式，通话的内容不能证明系湖北佐信科技信息服务有限公司单方终止劳动关系，该份证据主要反映的是许浩与湖北佐信科技信息服务有限公司关联公司之间经济纠纷的内容。另，湖北佐信科技信息服务有限公司于审理中撤回其起诉。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。依据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，对两年之前的未休年休假工资是否发放，应由劳动者承担举证责任。许浩未提供2017年5月24日以前湖北佐信科技信息服务有限公司未支付许浩未休年休假工资的事实证据，因此，仅对许浩要求支付2017年5月25日至2019年5月24日期间未休年休假工资的主张，予以支持，即17716.78元（19267元÷21.75天×10天×200%）。因湖北佐信科技信息服务有限公司已撤回其起诉，视为其对本案劳动仲裁裁决的认可，故许浩未休年休假工资应按仲裁裁决认定的17717.70元计算。湖北佐信科技信息服务有限公司、许浩均称双方劳动关系已于2019年5月24日解除，但双方对解除原因意见不一，根据湖北佐信科技信息服务有限公司、许浩关于解除原因的陈述及许浩提交的“谈话记录”所载内容即双方就解除事宜在进行协商，应认定为双方解除劳动合同系湖北佐信科技信息服务有限公司提出，后许浩离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项的规定，湖北佐信科技信息服务有限公司应向许浩支付解除劳动合同的经济补偿金。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，只有用人单位违法解除或者终止劳动合同，才应向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金，本案许浩提交的证据不足以证据系湖北佐信科技信息服务有限公司违法解除与其的劳动合同，不符合支付违法解除劳动合同赔偿金的情形，故对许浩要求湖北佐信科技信息服务有限公司向许浩支付违法解除劳动合同的经济赔偿金115602元的诉讼请求，不予支持。许浩非因本人意愿中断就业，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定许浩可享受失业保险待遇，因湖北佐信科技信息服务有限公司已为许浩缴纳失业保险费，许浩未提交因湖北佐信科技信息服务有限公司未协助其办理失业保险申领手续，导致其无法享受失业保险待遇的证据，故对许浩要求湖北佐信科技信息服务有限公司支付失业金损失13020元的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、湖北佐信科技信息服务有限公司于判决生效之日起十日内向许浩支付未休带薪年休假工资17717.70元;二、驳回许浩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费5元由湖北佐信科技信息服务有限公司负担（已付）。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于经济赔偿金与失业金损失的问题。湖北佐信科技信息服务有限公司与许浩均称双方劳动关系已于2019年5月24日解除。许浩主张湖北佐信科技信息服务有限公司法定代表人口头通知让其不用再来上班，解除与其劳动关系，但未提交证据予以证实。根据湖北佐信科技信息服务有限公司、许浩关于解除原因的陈述及许浩提交的“谈话记录”所载内容即双方就解除事宜在进行协商，应认定为双方解除劳动合同系湖北佐信科技信息服务有限公司提出，后许浩离职。双方解除劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定的支付赔偿金的情形。许浩主张湖北佐信科技信息服务有限公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金没有法律依据。湖北佐信科技信息服务有限公司已为许浩缴纳失业保险费，许浩未提交因湖北佐信科技信息服务有限公司未协助其办理失业保险申领手续，导致其无法享受失业保险待遇的证据，一审法院对于对许浩要求湖北佐信科技信息服务有限公司支付失业金损失的诉讼请求不予支持的处理并无不当。综上，许浩的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由许浩负担，予以免交。本判决为终审判决。审判员  吴红兵二〇二〇年十二月七日书记员  赵艺嫚