新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新23刑终184号 原公诉机关新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院。 上诉人（原审被告人）包辉，男，1981年2月21日出生，汉族，户籍地河南省信阳市息县，捕前住新疆维吾尔自治区昌吉市。2008年7月31日因犯贩卖淫秽物品罪被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2009年9月20日刑满释放。2018年8月31日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年10月7日被依法逮捕，2020年8月30日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院决定监视居住，同年10月15日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。 辩护人邓媛，新疆金仕成律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王威，女，1979年11月29日出生，汉族，户籍地河南省信阳市息县，捕前住新疆维吾尔自治区昌吉市。2018年8月31日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年10月7日被依法逮捕，2020年8月30日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院决定监视居住，同年10月15日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。 辩护人姚雪梅，新疆双源律师事务所律师。 原审被告人陈夫良，男，1979年5月5日出生，汉族，户籍地河南省信阳市息县，捕前暂住新疆维吾尔自治区昌吉市。2018年9月1日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年10月7日被依法逮捕。2020年3月31日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院决定监视居住。 原审被告人刘霞，女，1981年8月15日出生，汉族，户籍地河南省信阳市息县，捕前暂住新疆维吾尔自治区昌吉市。2018年9月1日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年10月7日被依法逮捕，2020年3月31日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院决定监视居住。 原审被告人王冬雷，男，1989年11月15日出生，汉族，户籍地河南省商丘市夏邑县，捕前暂住新疆维吾尔自治区昌吉市。2018年8月31日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年10月7日被依法逮捕，2020年3月30日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院取保候审。 原审被告人伊光明，男，1981年8月16日出生，汉族，户籍地河南省商丘市夏邑县，捕前暂住新疆维吾尔自治区昌吉市。2018年10月13日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年11月19日被依法逮捕，2020年2月7日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院取保候审。 新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院审理昌吉市人民检察院指控原审被告人包辉、王威涉嫌犯假冒注册商标罪，原审被告人陈夫良、刘霞、王冬雷、伊光明涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年10月10日作出(2019)新2301刑初324号刑事判决。宣判后，原审被告人包辉、王威不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。本案现已审理终结。 原判认定，1.2017年至2018年8月期间，被告人包辉与被告人王威在昌吉市三工镇长丰村出租房内，用事先购买的灌装机、外包装、“尖庄”、“绵竹”原料酒及酒瓶等材料，以次充好加工、生产假冒的伊力系列品牌白酒，并向外销售。其中，向陈夫良销售假冒他人注册商标的商品金额为22610元、向王冬雷销售假冒他人注册商标的商品金额为62100元、向伊光明销售假冒他人注册商标的商品金额为19060元、向何某销售假冒他人注册商标的商品金额为22600元、向李某1销售假冒他人注册商标的商品金额为41700元、向伊某1销售假冒他人注册商标的商品金额为3200元、向刘某销售假冒他人注册商标的商品金额为52300元，向伊某1销售假冒他人注册商标的商品金额为1500元，共计销售225070元。2018年8月30日，昌吉市公安局民警在其生产窝点，现场查获伊力大老窖11箱（68瓶）、伊力小老窖63箱（630瓶）、剑南春1箱（6瓶）及大量原料酒、生产假酒设备和包装材料。被扣押的假酒价值62886元。上述白酒经相关厂家鉴定，均为假冒产品。 2.2017年3月至2018年8月，被告人陈夫良从被告人包辉处购进伊力系列、天之蓝、五粮液等各类品牌假酒116件，并通过微信转账等方式向包辉、王威支付货款22610元。后被告人刘霞、陈夫良将从包辉处购进的假酒在自己经营的昌吉市天成通烟酒商行内向外销售，销售金额共计87540元。 3.2017年至2018年8月，被告人王冬雷从包辉处购进伊力系列、贵州茅台等各类品牌假酒200余件，并通过微信转账等方式向包辉、王威支付货款62100元。后王冬雷将从包辉处购进的假酒在自己经营的冬雷商行内以市场价格向外销售，累计销售金额125600元。2018年8月31日，昌吉市公安局民警在冬雷商行店内，现场查获伊力大老窖7瓶，伊力小老窖5瓶，贵州茅台3瓶、伊力柔雅（元青）2瓶、伊力典藏9瓶。经鉴定，被扣押的假酒价值7368元。上述白酒经相关厂家鉴定，均为假冒产品。 4.2018年3月至8月，被告人伊光明从包辉处购进伊力系列、五粮液等品牌假酒105件，并通过微信转账等方式向包辉、王威支付货款19060元。后伊光明将从包辉处购进的假酒在自己经营的天香源商行内向外销售，累计销售金额60320元。 被告人包辉、王威、陈夫良、刘霞、王冬雷、伊光明分别于2018年8月30日、10月13日被民警抓获。 另查明，被告人伊光明退缴违法所得60000元。 根据以上事实，原审法院认为原审被告人包辉、王威未经注册商标的所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，假冒多种注册商标且非法经营数额287956元，情节特别严重，二被告人共同实施假冒他人注册商标的行为构成共犯关系，应当认定为共同犯罪。被告人包辉、王威在共同犯罪中作用相当，均应当认定为主犯。被告人陈夫良、刘霞明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额87540元，数额较大，二被告人的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，且系共同犯罪。被告人王冬雷明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额125600元，数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理知识产权刑事案件具体应用若干问题的解释》的规定，销售金额是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。从陈夫良处扣押的价值60016元白酒和王冬雷处扣押的价值7368元白酒，二被告人未实际销售，不是销售收入，不应计入陈夫良、刘霞销售假冒注册商标的商品罪的犯罪金额，陈夫良假冒他人注册商标并销售该假冒注册商标的商品后所得6620元，是其本人制造，是假冒他人注册商标的行为，不应计入到明知是他人假冒注册商标的商品而进行销售的犯罪数额中，公诉机关将上述陈夫良未销售假冒他人注册商标的商品的数额及假冒他人注册商标销售后的数额，将王冬雷未销售假冒他人注册商标的商品的数额认定为销售假冒注册商标的商品罪的犯罪金额不当，一审法院予以剔除。被告人伊光明明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额60320元，数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控包辉、王威、陈夫良、刘霞、王冬雷、伊光明罪名成立。包辉、王威、陈夫良、刘霞、王冬雷、伊光明到案后，如实供述自己的罪行，属坦白，依法可从轻处罚。伊光明退缴部分违法所得，可酌定从轻处罚。被告人包辉有犯罪前科，可酌定从重处罚。对本案中未认定为犯罪数额的假冒他人注册商标的商品，应依法予以没收。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第二项，第二条第一款，第九条第一款，第十二条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十九条的规定，判决：一、被告人包辉犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金250000元。二、被告人王威犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金250000元。三、被告人陈夫良犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金100000元。四、被告人刘霞犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金100000元。五、被告人王冬雷犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金130000元。六、被告人伊光明犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金60000元。七、被告人包辉、王威共同违法所得225070元、被告人陈夫良、刘霞共同违法所得87540元、被告人王冬雷违法所得125600元、被告人伊光明违法所得60320元（已交纳60000元）依法予以追缴。八、随案移送的从包辉处扣押的作案工具、材料蓝色五菱宏光牌小型轿车1辆、封口机1个、气泵1个、绵竹大曲10箱（120瓶500ml*12盒）、尖庄6箱（37瓶1.35l*6盒+1瓶）、桶装白色透明液体20桶（833公斤）及假冒的伊力大老窖11箱（68瓶500ml*6瓶）、伊力小老窖93箱（930瓶250ml*10瓶）、剑南春1箱（6瓶500ml*6盒）、天之蓝1箱（6瓶480ml*6）、海之蓝1箱（6瓶*480ml）、伊力老窖酒盒外包装1400个、伊力大老窖酒箱20个、伊力小老窖酒箱200个、伊力柔雅酒箱24个、五粮液外包装24个、五粮液手提袋90个、五粮液布袋180个、茅台酒箱50个、酒盖3900个、绵竹大曲空瓶108个、白瓷瓶1450个依法予以没收。从王冬雷处扣押的假冒伊力老窖5瓶（250ml）、伊力老窖7瓶（500ml）、伊力柔雅2瓶（500ml）、伊力典藏9瓶（250ml）、贵州金茅台1瓶（500ml）、贵州黑茅台1瓶（500ml）、贵州茅台1瓶（500ml）依法予以没收。从陈某处扣押的假冒伊力大老窖3瓶（500ml）、伊力小老窖1瓶（250ml）、伊力柔雅蓝花瓷2瓶（500ml）、五粮液3瓶、伊力典藏7瓶（250ml）依法予以没收。从陈夫良处扣押的假冒伊力大老窖30瓶（500ml）、伊力小老窖47瓶（250ml）、伊力特（领航者）5瓶（500ml）、伊力特曲5瓶（500ml）、伊力柔雅蓝花瓷十年6瓶（500ml）、五粮液8瓶（500ml）、茅台4瓶（500ml）、伊力柔雅翠韵12瓶（500ml）、伊力柔雅国花瓷6瓶（500ml）、伊力特19884瓶（500ml）、梦之蓝M318瓶（500ml）、梦之蓝M66瓶（500ml）、海之蓝14瓶（500ml）天之蓝1瓶（500ml）、梦之蓝M3包装盒84套（500ml）；伊力柔雅蓝花瓷十年3瓶（500ml）、伊力小老窖30瓶（250ml）、伊力典藏7瓶（250ml）；伊力小老窖空酒瓶96个、大老窖50个、伊力特曲外包装箱100个、伊力小老窖外包装箱160个（蓝色）、伊力小老窖外包装箱75个（红色）、伊力小老窖酒盒子1000个、伊力酒盖子580个（红色）、840个（有码红色）、840个（无码红色）、伊力特酒盒子600个、伊力特曲手提袋300个、酒盒内泡沫（大）600个、（中）1000个、（小）960个依法予以没收。从李某1处扣押的假冒伊力大老窖17箱（102瓶500ml*6瓶）、伊力小老窖50箱（500瓶250ml*10瓶）、伊力柔雅3箱（18瓶500ml*6盒）、洋河海之蓝44箱（264瓶500ml*6盒）、贵州茅台2瓶（500ml）依法予以没收。 上诉人包辉上诉称，其对一审判决认定的事实及罪名无异议，到案后能如实供述所犯罪行，认罪悔罪，且自愿缴纳罚金。其加工的白酒不存在质量问题，不同于伪劣产品，未造成任何人员的人身伤害，犯罪行为的社会危害性小。从家庭情况看，需要照顾体弱多病的老人及三名未成年子女，请求二审法院依法予以从轻处罚，并适用缓刑。其辩护人意见相同。 上诉人王威上诉称，其本人认罪悔罪，但一审认定其为主犯有误，在案发前主要是照顾家庭和三名未成年子女，偶尔帮助丈夫分装假冒白酒、通过微信收款，在案件中仅起到次要和辅助作用。上诉人具有认罪认罚、坦白等法定、酌定从轻处罚情节，且家中老人、孩子需要照顾，请求二审法院依法予以从轻处罚，适用缓刑。其辩护人意见相同。 经审理查明，原判认定上诉人包辉、王威犯假冒注册商标罪，原审被告人陈夫良、刘霞、王冬雷、伊光明犯销售假冒注册商标的商品罪的事实正确，且有经原审庭审举证、质证，查证属实的扣押的假酒、蓝色软皮本、从李某2处扣押伊光明的赃款60000元，户籍信息、王威、刘霞、陈夫良、王冬雷、伊光明无违法犯罪记录，微信转账截屏照片、微信转账截图、微信截图、账单、运单，证人焦某、伊某2、李某2、何某、韩某、李某1、杨某、刘某、张某、伊某1、陈某、曹某、曾某的证言，包辉、王威、陈夫良、刘霞、王冬雷、伊光明的供述与辩解，产品鉴定报告、鉴定证明书（附鉴定意见通知书），昌吉市价格认证中心，现场勘验笔录，现场图，现场物品清单，现场照片，辨认笔录，辨认现场笔录（附照片），微信转账交易记录光盘，立案决定书，拘留证、逮捕证，受案登记表、到案经过，刑事判决书、释放证明等证据证实，本院予以确认。 本院认为，上诉人包辉、王威未经注册商标的所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，假冒多种注册商标且非法经营数额达287956元，其中已销售金额225070元，未销售的侵权产品的价值62886元，情节特别严重，二被告人共同实施假冒他人注册商标的行为构成假冒注册商标罪，且构成共犯关系。原审被告人陈夫良、刘霞明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额87540元，数额较大，构成销售假冒注册商标的商品罪且系共同犯罪。原审被告人王冬雷、伊光明明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。原判定性正确。包辉关于其加工的白酒不存在质量问题，不同于伪劣产品的上诉理由，根据在案证据，能够证实包辉采取购入低档白酒，更换商标、商品包装后冒充中、高档白酒对外销售，属于以次充好，以假充真，加工的白酒是否存在质量问题不影响对包辉的行为构成假冒注册商标罪的认定，故对该上诉理由不予支持。王威关于不应认定其为主犯的上诉理由，从查明的案件事实看，在家庭作坊式的造假过程中，包辉在共同犯罪中负责采购原材料、灌装、销售，王威负责灌酒、收款并提供后勤保障，二上诉人在共同犯罪中，作用相当，均应当认定为主犯，但结合王威主观目的、犯罪事实、造假过程中的主动性以及社会危害性来看，其在共同犯罪中作用小于包辉，一审法院已对其予以了从轻处罚，王威及其辩护人提出王威属从犯的辩护意见，本院不予支持。包辉、王威关于家庭中存在的困难不是法定的从轻减轻刑罚的事由。案发后，包辉、王威未退缴违法所得，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律问题的解释》（二）、（三）的规定，对包辉、王威不应适用缓刑。故包辉、王威及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，其请求改判并适用缓刑的上诉请求本院不予支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 平 审 判 员  刘艳蓉 审 判 员  吴洁文 二〇二〇年十二月五日 法官助理  张 旭 书 记 员  马文洁