湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11681号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司浏阳支公司，住所地浏阳市关口街道浏阳大道****302。法定代表人：邱海波，负责人。委托诉讼代理人：左文杰，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭卫明，男，1979年8月18日出生，汉族，住长沙市望城区。委托诉讼代理人：易芳，女，1981年7月17日出生，汉族，住长沙市望城区，系谭卫明妻子。被上诉人（原审被告）：曹煜，男，1994年10月25日出生，汉族，住河南省新乡市牧野区。被上诉人（原审被告）：杨玲，女，1972年10月25日出生，住长沙市芙蓉区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司浏阳支公司（以下简称平安财保）因与被上诉人谭卫明、曹煜、杨玲机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初13656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财保上诉请求：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院(2019)湘0102民初13656号民事判决，依法改判；二、判令被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实和理由：上诉人对一审判决认定的被上诉人谭卫明的损失数额有异议，请求二审法院重新认定，依法调减。一、医疗费。根据《中国机动车综合商业保险条款(2014版)》第二十六条第(六)项的约定，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险医疗费用标准的费用部分，保险人不负责赔偿。一审判决未审查此事实，未扣减被上诉人谭卫明医疗费用中的医保外用药费用。二、住院伙食补助费。应按照谭卫明的实际住院天数，参照60元/天的标准计算。三、营养费。被上诉人谭卫明主张营养费按60元/天的标准计算并无法律依据，一审判决支持此项主张于法无据。四、误工费。被上诉人谭卫明的误工费证据中的银行交易明细，显示其月平均工资未达到4173元/月的数额，故应参照银行交易明细上的实际发生金额计算误工费。五、护理费。被上诉人谭卫明未证明护理人员的收入状况或这证明其雇佣过护工，故护理费应参照湖南省2018年城镇私营单位居民服务业行业从业人员平均工资36613元的标准计算。谭卫明辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。杨玲、曹煜未发表意见。谭卫明向一审法院起诉请求：1、判令杨玲赔偿谭卫明医疗费（含诊疗费、医药费、住院费及后续治疗费）43343.06元；误工费16692元；护理费10200元；营养费6000元；住院期间伙食补助费2500元；鉴定费用2300元；财产损失400元；餐费2640元；交通费1349元；被抚养人生活费17544.8元；残疾赔偿金73396元；精神损害抚慰金5000元，综上合计181364.86元；2、平安财保在保险责任范围内承担赔偿责任，优先并直接将赔偿款支付给谭卫明；3、判令本案诉讼费用由平安财保、杨玲、曹煜承担。一审法院认定事实：2019年3月30日21时30分，杨玲驾驶牌照为临湘ＡＭ××**的小型客车沿长沙市芙蓉区曙光路解放路口临时停车，曹煜当时搭乘该车，在曹煜下车开车门时与直行的由谭卫明驾驶的电动车相撞，造成谭卫明受伤、电动车受损的交通事故。长沙市公安局交通警察支队芙蓉大队出具长公交［2019］第040298号道路交通事故认定书，责任划分：杨玲在本次事故中承担主要责任，曹煜在本次事故中承担次要责任，谭卫明在本次事故中不承担责任。2019年3月30日，谭卫明进入长沙市中医医院（市八医院）治疗，入院诊断为左侧锁骨粉碎性骨折，左侧第2、3肋骨骨折，2019年4月24日出院，医疗费共花费33343.06元。2019年7月17日，湖南省文成司法鉴定中心出具湘文成司鉴中心[2019]临鉴字第639号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人谭卫明所受损伤评定为十级伤残；后期医疗费用原则上按实际发生的确认，建议给予后期医疗费用10000元；伤后误工期为120日，伤后护理期为60日，伤后营养期为60日。原告垫付鉴定费2233元。另查明，临湘ＡＭ××**车辆在平安财保处投保了交强险和商业第三者责任保险（保险限额1000000元，已购买不计免赔），事故发生在保险期限内。谭卫明在长沙金融电子结算中心从事票据专递工作，月工资为4173元。一审法院认为，本案系侵权责任纠纷，侵权人应承担赔偿责任。交警部门责任划分合理，该院确定由杨玲在本次事故中承担主要责任，曹煜承担次要责任。公民的身体健康权受法律保护，公民因身体健康遭受侵害，依法享有获得赔偿的权利。本案系因道路交通事故引发的人身损害赔偿纠纷，应由保险公司在保险责任限额内予以赔偿，不足的部分，各方当事人应按事故责任大小来承担民事赔偿责任。根据谭卫明的诉讼请求，该院对谭卫明因交通事故受伤造成的损失作如下认定：1、医疗费33343.06元，该院予以认可；2、后续治疗费，谭卫明主张按鉴定意见为10000元，该院予以认可；3、住院伙食补助费，谭卫明主张2500元，结合病历资料，谭卫明住院天数共25天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/人/天*25=2500元/人，该院予以认可，对于谭卫明主张的2640元餐费，该院认为餐费与住院伙食补助费系重复主张，故该院对2640元餐费不予认可；4、营养费，谭卫明主张6000元，根据湖南文成司法鉴定中心司法鉴定意见伤后营养期为60天，该院调整为按60元/天计算共计3600元（60*60=3600元）；5、误工费，谭卫明依据湖南文成司法鉴定中心司法鉴定意见主张120天，根据谭卫明提供的长沙金融电子结算中心开具的《收入证明》，谭卫明的误工费按4173元/月计算，共计16692元（4*4173=16692元）；6、护理费，谭卫明主张按湖南文成司法鉴定中心司法鉴定意见60天护理期，护理人员无收入，按当地护工以从事同等级别护理的劳动报酬170元/天计算，护理费为10200元（170*60=10200元），该院予以认可；7、被抚养人生活费，谭卫明女儿4岁，计算14年。谭卫明主张17544.8元（25064*（14/2）*10%=17544.8元），该院认为谭卫明并未提交证据证明其女儿在城市居住证明，故其女儿的生活费应当按其户籍性质以全年农村居民人均生活消费支出标准12721元计算（12721*（14/2）*10%）=8904.7元；8、残疾赔偿金，谭卫明主张73396元（参照按2018年度湖南省城镇居民可支配收入36698元，按20年计算，十级伤残为总额的10%，36698*20*10%=73396元），该院予以认可；9、交通费，谭卫明主张1349元，该院考虑到谭卫明居住地到就诊医院的交通情况，酌情认可500元；10、精神抚慰金5000元，该院予以认可；11、鉴定费2300元，该院予以认可，上述损失共计1664135.76元。上述损失中属于交强险伤残赔偿限额（110000元）项下赔偿的有残疾赔偿金73396元，误工费16692元，护理费10200元，交通费500元，被抚养人生活费8904.7元，精神损害抚慰金5000元，共计114692.7元，已超出限额，超出部分按责任划分，由平安财保在商业第三者责任险内赔偿4692.7元；属于交强险医疗费用赔偿限额（10000元）项下赔偿的有住院医疗费33343.06元，住院伙食补助费2500元，营养费3600元，后续治疗费10000元，共计49443.06元，已超出限额，超出部分按责任划分，由平安财保在商业第三者责任险内赔偿39443.06元。鉴定费2300元不属于保险赔付范围，应由杨玲、曹煜按照比例承担，即杨玲承担1500元，曹煜承担800元。关于财产损失，谭卫明未提交相关证据证明财产损失已实际发生及发生的数额，该院不予支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司浏阳支公司在本判决生效后三日内在保险责任范围内赔偿谭卫明164315.76元；二、杨玲在本判决生效之日起三日内向谭卫明赔偿1500元；三、曹煜在本判决生效之日起三日内向谭卫明赔偿800元；四、驳回谭卫明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1207元，由杨玲、曹煜共同负担。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为谭卫明因本次交通事故产生的损失认定问题。一、医疗费。平安财保主张扣减谭卫明医疗费用中医保外用药费用，因保险合同系平安财保提供的格式合同，关于扣除医保外用药费用的条款，平安财保未举证证明其履行了告知义务，该条款无效，一审法院未扣除医保外费用，处理并无不当。二、住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。根据长沙市中医医院病历记载，谭卫明住院天数25天，一审法院按100元/天的标准计算，住院伙食补助费2500元，处理妥当。三、营养费。营养费应根据受害人受伤情况、医嘱或鉴定意见等予以认定。本案中，谭卫明因交通事故构成十级伤残。出院医嘱包含加强营养，鉴定意见为营养期60天，谭卫明主张6000元，一审法院调整为60元/天，共计3600元，处理妥当。四、误工费。误工费应根据受害人伤情、误工时间、误工后收入减少情况等予以认定。本案中，鉴定意见谭卫明伤后误工期为120天，谭卫明提供了《劳动合同》、单位证明、银行流水等证据，证明其月收入为4173元，该收入显著低于相同或相近行业职工的平均工资，能够达到谭卫明的证明目的，一审法院认定谭卫明误工费为16692元（4月×4173元/月），处理并无不当。五、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，根据鉴定意见，谭卫明伤后护理期为60日，一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬170元/天计算，护理费为10200元（170元/天×60天），处理妥当。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司浏阳支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1207.0元，由中国平安财产保险股份有限公司浏阳支公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  高 进审判员  常晓华二〇二〇年十二月一日法官助理何麟书记员詹毅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。