辽宁省阜新市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽09民终1456号 上诉人（原审被告）：天津市荣盛源凿井工程有限公司，住所地天津市西青区张家窝镇社会山**18-1。 法定代表人：郝荣，系该公司总经理。 委托代理人：杨彩荣，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：辽宁林川地热工程有限公司，住所地阜新市细河区北新路**423。 法定代表人：史春秋，系该公司总经理。 委托代理人：邵亮，系辽宁三邦律师事务所律师。 上诉人天津市荣盛源凿井工程有限公司因与被上诉人辽宁林川地热工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新市细河区人民法院（2020）辽0911民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天津市荣盛源凿井工程有限公司的法定代表人郝荣及委托代理人杨彩荣，被上诉人辽宁林川地热工程有限公司的法定代表人史春秋及委托代理人邵亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天津市荣盛源凿井工程有限公司的上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销原判决并改判；2、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：首先，认定事实错误。被上诉人辽宁林川地热工程有限公司委托人张庆林负责签订工程合同、施工、工程核算等，施工期间，被上诉人的委托人张庆林事先违约，耽误了工期，而且张庆林自己承诺从总工程款里扣除40万元作为对上诉人的赔偿。工程完工后，最终以2195732元结算完毕，在工程总工王某的见证下，被上诉人的委托人张庆林也没有任何疑义。上诉人以确凿证据完全消除了被上诉人主张的事实和理由，而一审人民法院却认定双方签订的《凿井合同书》产生的实际延长米和核算标准，这是严重违背事实的。证人王某是双方共同的好朋友，以书面形式为上诉人作证，一审人民法院认定无效，这也是不正确的。其次，适用法律不当。上诉人天津市荣盛源凿井工程有限公司法定代表人郝荣和被上诉人辽宁林川地热工程有限公司史春秋并不认识，也没有产生任何合同约定和交易。双方产生的凿井工程合同，都是双方的代理人郝某和张庆林完成的，为此产生的结算和支付业务，也都是两人在公平自愿的前提下完全的。期间张庆林做为公司的代理人，没有向公司如数返还工程款，被上诉人应当主张对张庆林追偿，而根本不应该向上诉人主张追偿，也就是说，被上诉人起诉追偿上诉人，不适格。所以，一审人民法院适用法律不当。第三，审判程序有误。被上诉人公司的实际实施人是代理人张庆林，而且张庆林共接受上诉人的具备实施人郝某共计16次不同数额的工程款项支付，这些都有证人王某可以作证。开庭审理期间，被上诉人在诉讼事实和理由里，明显事实不清、理由不明，对工程款的结算更是一无所知，在审判长几次核实过程中，也是不断地改变其诉讼数额。一审人民法院违背审判程序，根本没有对关系人张庆林进行调查和核实，便盲目的认定和支持被上诉人的诉讼请求，有失法律的威严和庭审的严肃。综上，一审人民法院认定事实错误、适用法律不当，而且审判程序也很不规范，所以，请求二审人民法院核定事实，依法撤销原判决并改判。 被上诉人辽宁林川地热工程有限公司辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。2、被上诉人所雇人员张庆林系未构成违约行为，上诉人称耽误工期，被上诉人认为耽误工期是被上诉人超额钻探104.8米导致工期延误，并不是由被上诉人造成的，是客观原因造成的。另一点，上诉人并没有及时支付工程款导致工期延误。当时合同约定的是2000米，我们超额2104.8米，超出的104.8米导致延误，所以说上诉人所述是不真实的。3、由于上诉人迟延履行支付工程款，被上诉人考虑到上诉人的支付困难，我们在原审当中并没有提出按照合同约定第5条违约责任的内容，这个是保留诉权的，如果对方坚持要求本诉的话我们坚持另诉要求滞纳金。 原告辽宁林川地热工程有限公司向一审法院起诉称：1．判令被告给付原告剩余凿井工程款987844元，并按中国人民银行发布的银行间同业拆借利率支付自2016年5月8日起至全部给付之日止的利息。2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院审理查明，因当事人均认可被告已经向原告支付工程款2,195,732元，一审法院予以确认。对有争议的证据和事实，认定如下：1．原告提供《凿井工程合同书》、《地热井完钻确认单》各1份，证明原、被告间存在施工合同关系，原告完成2104.8米工程并经确认合格，工程款为2,883,576元。被告对合同书没有异议，但认为根据合同书约定价款为274万元；对确认书有异议，认为原告违反施工要求造成被告损失。本院对两份证据予以确认，认定事实如下：2015年12月17日原、被告签订《凿井工程合同书》，主要内容为：原告负责施工阜新市鑫亚国际酒店地热井工程，包工包料；合同价款为274万元，单价为1,370元/m，工程结算值按实际成井深度乘延米单价计算；设备进场后支付工程款54万元，井深钻至1000米再支付54万元，完井电测前支付72万元，完井6个月之内支付50万元，剩余款项在完井12个月之内一次性付清；逾期不支付工程款，每天按工程款1%支付滞纳金。原告完成施工后，2016年5月8日被告对工程进行了确认：完钻日期为2016年5月7日；完钻井深2104.8米；工程质量合格。2．被告提供授权书复印件1份，证明郝某是被告在案涉工程中的委托人，是实际实施人。原告认为与本案无关。本院认为该份证据无法与原件核对，且其内容不能证明被告的主张，内容与本案争议事实无关，本院不予确认。3．被告提供《付款清单》、王某《证言》各1份，证明郝某与张庆林协商确定工程包干费用为220万元。原告不予认可。本院认为《付款清单》为被告单方制作，仅加盖被告公章；证人王某无正当理由未出庭作证。两份证据材料证明的工程款金额与依《凿井工程合同书》确定的工程款相差683,576元，即使如证人所述因延迟竣工消耗电费等，差额也过高，依现有证据无法支持被告的主张，故本院对两份证据不予确认。4．被告提供《电子商业承兑汇票》、《收据》各1份，证明张庆林违规收取郝某工程款，造成原告损失，原告应向张庆林主张权利，而不应向被告主张权利。原告对《电子商业承兑汇票》没有意见，认为《收据》未加盖公章。本院认为二份证据不能证明被告的主张。 一审法院认为，原告辽宁林川公司与被告天津荣盛源公司之间的施工合同关系，是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认。原告完成工程施工，被告理应依合同约定给付工程款。关于被告拖欠工程款金额，按照合同约定及原告的实际施工量，工程价款为2,883,576元，被告已经向原告支付工程款2,195,732元，被告尚欠原告工程款687,844元。合同约定了工程款的支付时间，被告未按约定履行应支付逾期付款违约金，原告主张的逾期利息计算方式低于合同约定违约金计算标准，本院予以支持。关于逾期付款利息的起算时间，被告已经分期向原告给付了工程2,195,732元，因原、被告的证据均不能证明工程款的具体给付时间，本院无法确定被告未支付款项的具体逾期时间，故本院酌定未付款687,844元的逾期付款利息自最后约定的支付日期即2017年5月8日起计算。被告的辩解主张依据不足，本院不予支持。一审法院据此判决：被告天津市荣盛源凿井工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告辽宁林川地热工程有限公司拖欠的工程款687,844元，并支付自2017年5月8日起至判决确定的给付之日止的逾期利息（2019年8月19日前的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率计算）。案件受理费13,678元，减半收取6,839元，由原告负担2,077元，被告负担4,762元。 本院二审期间，上诉人围绕争议焦点提供了出庭证人郝某及王某，用以证明涉案工程经过与张庆林口头协商，以220万元结算完毕，双方再无欠款。被上诉人的质证意见：郝某系工程的直接参与人，主观证据随意性比较大，不具有客观真实性，王某只能证明问题是工程款给付问题，其证言不具有证明力，有主观随意性，客观不真实。 关于证人郝某及王某的证言，因证人郝某系被上诉人方副经理，证人王某系被上诉方的工程监理，两名证人虽称结算完毕，但对减免部分无书面协议，且上诉人对施工材料存在差错及延误造成的损失也没有提供证据加以证明。另，给付的金额与上诉人单方出具的付款清单记载的220万元也不一致，所以对证人郝某及王某的证言不予认定。 经庭审举证、质证、辩论，对二审事实本院认定如下：本院审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为，上诉人虽称与被上诉人之间工程款已经结清，不存在拖欠。但通过往来的金额能够说明按220万元计算也略有不足，存在差异。同时，上诉人称减免金额是双方口头协商，但仅有其提供的单方记录，且对减免中提到的施工材料差错及所述延误工期的损失也没有提供相应证据加以证明，所以不能认定上诉人与被上诉人间对付款数额达成一致。同时，被上诉人对上诉人所称的口头协商结算完毕一事也没有予以认可。因此，上诉人的上诉理由不成立。综上所述，天津市荣盛源凿井工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13678元，由上诉人天津市荣盛源凿井工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 鹏 审判员 黄 华 审判员 马 英 二〇二〇年十二月九日 书记员 李何威