安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终7930号上诉人（原审原告、反诉被告）：徐智平，男，1968年11月9日出生，汉族，户籍地浙江省东阳市，现住阜阳市颍泉区。委托诉讼代理人：邢曼丽，上海祯平律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽瑞邦工程造价有限公司，住所地安徽省合肥市政务区祁门路**新地中心**办1702、办1703、办1704、办1705、办1706，统一社会信用代码91340100790106722D（1-4）。法定代表人：陈思铎，总经理。委托诉讼代理人：陈孝昌，安徽大祺律师事务所律师。上诉人徐智平因与被上诉人安徽瑞邦工程造价有限公司（以下简称瑞邦公司）服务合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院(2020)皖0104民初4571号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。徐智平上诉请求：一、依法撤销原判决，改判被上诉人返还上诉人100万元工程造价咨询费，并赔偿上诉人损失371306元；二、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误，应依法改判。一审法院在判决中认为：“徐智平与瑞邦公司虽签订《工程造价仲裁合同》,但瑞邦公司系受阜阳仲裁委员会的委托进行工程造价鉴定，徐智平系按阜阳仲裁委员会的要求向瑞邦公司预付鉴定费50万元，并在瑞邦公司完成初稿后支付鉴定费50万元。徐智平未提供证据证明其撤回仲裁申请前，瑞邦公司未按阜阳仲裁委员会确定的期限提交鉴定意见书终稿”。上诉人认为一审法院突破了法官在庭审中处于消极、中立的地位这一特点，对案件的细节进行假设。其假设了两个事实，企图让徐智平去证明。一个事实是，在本案中仲裁委给瑞邦公司另行确定了一个提交鉴定意见书终稿的期限，而这个期限不仅存在，而且推翻了《工程造价仲裁合同》中当事人双方确定的提交终稿的期限；第二个事实是，瑞邦公司在阜阳仲裁委员会确定的时间内也许提交了终稿。首先，上诉人认为完全不存在第一个事实，上诉人从未接到阜阳仲裁委员会的任何通知其给瑞邦公司另行确定了期限。其次，既使存在这样一个事实，举证责任也不在于上诉人，而在于瑞邦公司，瑞邦公司若要证明自己没有违约，依法应举证证明这一事实。然而，一审庭审中瑞邦公司未能举出任何证据证明阜阳仲裁委员会另行给其确定了提交终稿的期限。同理，上诉人主张被上诉人没有向法院提交终稿，是一个消极的事实。而被上诉人若要证明其向阜阳仲裁委提交了终稿，这是一个积极的事实，根据法律的规定，举证责任在于被上诉人。被上诉人在一审中并没有提供证据证明其向阜阳仲裁委员会提交了终稿，不管是在合同约定的期限还是在其他任何期限内。因此，一审法院让上诉人去证明一个不存在的事实。并且判决上诉人承担举证的不利后果。据此作出的判决显然是错误的，适用法律亦是错误的。二、上诉人主张被上诉人超过期限不提交终稿有事实依据，证据确实充分本案上诉人与被上诉人签订《工程造价仲裁合同》约定，2017年9月8日完成初稿，由于建设工程仲裁案件的各方当事人需要对造价鉴定的范围、工程量、工程签证单等事项进行确认，阜阳仲裁委员会组织了三次开庭，将鉴定事项确认清楚以后，上诉人才通过阜阳仲裁委员会正式将鉴定所需要的材料和证据移交给被上诉人。被上诉人通过鉴定材料及现场勘验，于2017年12月15日出具了鉴定报告初稿，并通过阜阳仲裁委员会移交给了上诉人，上诉人接受了初稿，并按补充合同的约定及阜阳仲裁委员会的通知交纳了费用。按照《工程造价仲裁合同》约定，初稿出具后30日内，鉴定申请人要对初稿提出异议，终稿在申请人提出异议之日起7日内出具，鉴定申请人在期限内提出了异议。那么终稿就应该在2018年1月22日做出，而被上诉人直至2018年9月25日都没有向阜阳仲裁委员会提交终稿，期间上诉人多次催促，可以说给了被上诉人足够合理的等待期限。上诉人认为被上诉人不提交鉴定报告终稿的行为是违反合同约定的，亦是违反造价鉴定行业规定的行为。不应收取100万元的鉴定费。上诉人在一审中提交的证据充分，足以证明被上诉人违约的事实。三、一审法院罔顾事实，有法不依，作出错误判决。本案中上诉人与被上诉人所签订的《工程造价仲裁合同》从合同性质和目的来看，依法属于《合同法》第三百五十六条的技术咨询合同，应适用技术咨询合同的相关规定，根据《合同法》第三百五十九条第二款的规定，技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。本案中的被上诉人没有按期提出造价咨询报告，应当承担免收报酬以及赔偿损失的违约责任。而一审通过庭审也查明了被上诉人超过期限不提交鉴定报告终稿这一事实。一审法院罔顾该事实，不依据《合同法》的规定作为判决依据，显然是适用法律错误。另补充：1.对于一审法院判决的理由在一审中并没有被归纳为争议焦点，也没有当庭调查，不应当以此理由判决驳回徐智平的诉讼请求，也不应当由徐智平承担举证不利的后果。2.根据2020年9月1日生效的法（2020）202号司法解释，鉴定机构作出鉴定的期限，一般案件是30日，重大疑难复杂案件是60日，如果鉴定人不按期提供鉴定意见的，人民法院应当责令原鉴定机构鉴定人退回已经收取的鉴定费用。综上，一审法院罔顾事实和法律，作出错误判决，应依法改判。瑞邦公司辩称：一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，法院应驳回上诉人的上诉请求。关于上诉人上诉状中新增的两点，一个是法官判案争议焦点并非是案件的全部，判决内容也不是必须是争议的焦点，因此上诉人的该项观点不能成立。其次，上诉人提供2020年9月1日生效的法（2020）202号司法解释，首先这个是今年刚生效的，是不能溯及既往，其次，该司法解释虽然规定了相应期限，但上诉人自己也说了出现逾期情况应先审查有无适当的原因，本案中被上诉人延期提交终审鉴定报告的原因是上诉人未按照合同的约定支付鉴定费，合同约定终稿作出并交付上诉人之前，上诉人应支付全部鉴定费用。截至今日为止，上诉人也没有支付全部鉴定费用。因此上诉人片面的强调合同一方的责任和义务，却闭口不提自己违约的事实，显然其理由不能成立。徐智平向一审法院起诉请求判令：1、瑞邦公司返还工程造价咨询100万元及利息(按照中国人民银行同期贷款利率计算,自2018年1月4日计至全部返还上述款项时止)；2、瑞邦公司赔偿损失371306元；3、本案的诉讼费由瑞邦公司承担。瑞邦公司的反诉请求:1、判令徐智平支付因本次诉讼给瑞邦公司造成的费用支出5万元；2、判令徐智平承担本案的反诉费用（包括但不限于本案受理费、保全及保全担保费、交通费等其他为实现债权而支付的费用）。一审法院审理查明，2017年3月31日，徐智平向阜阳仲裁委员会申请仲裁，2017年8月24日，瑞邦公司接受阜阳仲裁委员会委托对徐智平与安徽省第二建筑工程公司、阜阳市利华置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案所涉工程的工程造价进行鉴定。同日，阜阳仲裁委员会向徐智平发预缴鉴定费用通知，要求徐智平在3个工作日之内向瑞邦公司交纳鉴定费用50万元。2017年10月21日，徐智平将相关鉴定材料交至阜阳仲裁委员会。2017年11月8日，瑞邦公司对工程现场进行实地勘察和取证工作。2017年12月12日做出鉴定意见书（初稿）。2017年12月14日，瑞邦公司向徐智平及阜阳市利华置业有限公司、安徽省第二建筑工程公司出具造价仲裁鉴定意见书（初稿）告知函，内容为：我公司受阜阳仲裁委员会委托，对受理的徐智平与安徽省第二建筑工程公司、阜阳市利华置业有限公司建设工程施工合同纠纷的工程造价鉴定，现该项目施工合同纠纷造价仲裁鉴定意见书（初稿）已完成，请你们在30日内对本造价仲裁鉴定意见书（初稿）提出意见，并提交给阜阳仲裁委员会，逾期不提交意见视为认可。瑞邦公司主张2018年2月26日收到阜阳仲裁委员会邮寄的徐智平及第三方提出的鉴定异议书，并要求徐智平及第三方补交鉴定资料。徐智平与瑞邦公司签订的工程造价仲裁合同约定：本合同的建设工程造价咨询业务自2017年8月8日开始实施，至2017年9月8日完成初稿，终稿在原、被告意见反馈7日内完成。第十四条：咨询人责任期内，应当履行建设工程造价咨询合同中约定的义务，因咨询人的单方过失造成的经济损失，应当向委托人进行赔偿。累计赔偿总额不应超过建设工程造价咨询酬金总额（除去税金）。第十八条：委托人如果向咨询人提出赔偿或其他要求不能成立时，则应补偿由于该赔偿或其他要求所导致咨询人的各种费用支出。第二十四条：委托人同意按以下计算方法，支付时间与金额，支付附加服务酬金：按工程造价鉴定报告的3%计取，合同签订之日预付100万元人民币，初稿完成后，再付100万元人民币，终稿移交给委托方之前支付完余款。2017年12月21日，双方签订工程造价仲裁合同（补充）：根据前期《工程造价仲裁合同》合同约定和本仲裁案件的实际情况，双方签订仲裁费用支付补充合同。项目名称：临泉利华中央公馆工程，建筑面积79461.22平方米，工程造价1.55亿元。服务类别：造价仲裁。委托人同意按以下计算方法、支付时间与金额，支付附加服务酬金：按工程造价鉴定报告的3%计取；合同签订之日预付50万元人民币；初稿完成后，委托人再付50万元人民币后，咨询人移交工程造价仲裁初稿；终稿移交给委托方之前支付完余款；若委托人不支付仲裁费用，咨询人有权不移交仲裁成果（包括初稿），已付费用不予退还。徐智平于2017年8月24日向瑞邦公司支付鉴定费50万元；2017年12月21日支付鉴定费30万元；2018年1月3日支付鉴定费20万元。2018年9月22日，徐智平向阜阳仲裁委员会以“贵委指定的安徽瑞邦工程造价有限公司违反合同约定，迟迟不出具鉴定意见书终稿，导致案件至今久拖不决，已给申请人造成巨大经济损失”为由，申请撤回仲裁请求。2018年9月26日，阜阳仲裁委员会作出准许徐智平撤回仲裁申请决定。2018年9月23日，徐智平向瑞邦公司邮寄解除合同通知函，内容为：经阜阳仲裁委员会评议，特委托贵司对我与安徽省第二建筑工程公司、阜阳市利华置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案的临泉利华中央公馆工程进行造价仲裁。根据合同约定，贵司应于2017年9月8日完成初稿，并于涉案双方当事人意见反馈7日内完成终稿。我方根据阜阳仲裁委员会通知及合同约定及时向贵公司支付了鉴定费用（服务酬金），但贵司却违反合同约定拖至2017年12月15日才向仲裁委及我方出具工程造价初稿。我方收到初稿后按照贵司要求及时将意见反馈给仲裁委，后经我方多次催促（电话及前往贵司当面沟通，中途贵司负责人甚至出现失联的情形），贵司对于终稿出具的时间却一推再推。我方本着精诚合作的态度，按照贵司承诺，多次给贵司合理期限，但截至发函之日，贵司依然未兑现承诺，拒不出具终稿。贵司多次拖延履行对涉案工程造价的鉴定，且经我方多次催促仍未履行主要义务的行为，已构成严重违约，导致仲裁案件迟迟未决，给我方带来重大经济损失。为防止我方经济损失进一步扩大，无奈，我方现根据《合同法》相关规定，解除双方签订的《工程造价仲裁合同》及《工程造价仲裁合同（补充）》，并将我方已缴纳鉴定费用全额退回。徐智平于2018年9月25日将该解除通知函通过QQ发送给瑞邦公司法定代表人陈思铎，陈思铎回复“是你们无法提供资料。另外你们没有按合同支付费用，你们违约在先”。徐智平主张损失371360元为其缴纳的仲裁费171360元及支付的律师费20万元。瑞邦公司为本次诉讼支付律师费5万元。徐智平提交的律师代理合同达不到其已支付律师费20万元的证明目的，对该证据的证明效力，一审法院不予确认。徐智平提交的请款函与本案无关联性，一审法院不予确认。瑞邦公司提交的《徐智平与安徽省第二建筑工程公司、阜阳利华置业有限公司建设工程施工合同纠纷造价鉴定意见书》，因瑞邦公司无证据证明该鉴定意见书终稿已提交给阜阳仲裁委员会，一审法院不予确认。瑞邦公司提交的安徽省物价局、安徽省建设厅关于重新制定工程造价咨询服务收费项目及标准的通知（皖价服【2007】86号）、安徽省建设工程造价咨询服务项目及收费标准、关于公布取消降低和放开部分经营性服务收费的通知（皖价服【2010】209号）、安徽省物价局、安徽省司法厅关于重新公布安徽省司法鉴定收费标准的通知（皖价服【2013】100号），不能作为证据，一审法院不予确认。一审法院认为：徐智平与瑞邦公司虽签订《工程造价仲裁合同》，但瑞邦公司系接受阜阳仲裁委员会的委托进行工程造价鉴定，徐智平按阜阳仲裁委员会的要求向瑞邦公司预付鉴定费50万元，并在瑞邦公司完成初稿后支付鉴定费50万元。徐智平未提供证据证明其撤回仲裁申请前，瑞邦公司未按阜阳仲裁委员会确定的期限提交鉴定意见书终稿，故徐智平以瑞邦公司未按《工程造价仲裁合同》约定的时间提交鉴定意见书终稿，构成根本违约为由，要求瑞邦公司返还工程造价咨询费100万元及利息并赔偿损失371306元，无事实与法律依据，一审法院不予支持。瑞邦公司依据《工程造价仲裁合同》的约定要求徐智平支付其为本次诉讼支付的律师费5万元，无事实与法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回徐智平的诉讼请求；二驳回安徽瑞邦工程造价有限公司的反诉请求。本案案件受理费17142元，减半收取计8571元，由徐智平负担，反诉费525元，由安徽瑞邦工程造价有限公司负担。二审中，双方没有提交新证据。二审查明：本案一审法院卷中载明徐智平提供的其与瑞邦公司负责人在2018年9月25日微信聊天记录，徐智平发出解除合同的函，瑞邦公司法定代表人陈思铎向徐智平回复：“你们无法提供资料”、“另外你们没有按合同支付费用你们违约在先”。本案一审庭审记录载明瑞邦公司陈述于2018年7月2日向阜阳仲裁委员会提交了《关于临泉利华·中央公馆住宅小区需补充资料的函》，因其鉴定初稿完成，催交仲裁案涉双方异议应提供本工程完整监理日志和所列3个方面相关证明材料的事实。二审其他查明的事实与一审一致。本院认为：徐智平与瑞邦公司签订的《工程造价仲裁合同》和《工程造价仲裁合同（补充）》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方均应严格按合同履行。因徐智平所涉仲裁案件需对案涉工程进行造价鉴定，仲裁过程中选定瑞邦公司作为鉴定机构，双方约定了对案涉造价仲裁的鉴定项目名称、支付鉴定费用标准，鉴定意见初稿完成前后支付鉴定费用及鉴定意见终稿完成前支付全部鉴定费用等作出了明确约定。瑞邦公司初稿完成后，在此后双方又签订补充合同将原合同约定的在签订合同之日徐智平应预交100万元变更为其在此前已实际预交的50万元，初稿完成后徐智平又分二次共计交纳50万元。而瑞邦公司完成案涉工程《造价仲裁鉴定意见书（初稿）》并告知仲裁纠纷涉案双方，其在收到阜阳仲裁委员会邮寄的涉案双方所提出的鉴定异议书后，瑞邦公司要求涉案双方补充鉴定资料，现徐智平没有证据证明涉案双方补充资料已完成，实际是瑞邦公司向阜阳仲裁委员会催促提交所需鉴定材料函后不久，徐智平即要求解除合同并向阜阳仲裁委员会提出撤回仲裁申请。瑞邦公司已在鉴定意见初稿即大量基础工作已完成的情况下，其怠于出具鉴定意见终稿而放弃尚未收取的近300万元鉴定费不合常理，现有证据不能证明瑞邦公司违约，按双方补充协议约定，终稿移交委托方即阜阳仲裁委员会前，徐智平应支付余款，否则，已付费用不予退还，故一审法院处理并无不当。综上，徐智平上诉理由不能成立，本院对其上诉主张依法不予支持。一审法院处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17142元，由上诉人徐智平负担。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  万庆农审判员  王 倩二〇二〇年十二月十日书记员  许晓童附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。