北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11385号上诉人（原审被告）：博之林广告（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：张硕，经理。委托诉讼代理人：崔爽，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：张莺琼，北京市盈科律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京环宇博泰广告有限责任公司，住所地北京市东城区朝阳门北大街****801。法定代表人：徐学宽，副总经理。委托诉讼代理人：张雪峰，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘春凤，北京市京师律师事务所实习律师。上诉人博之林广告（北京）有限公司（以下简称博之林公司）因与被上诉人北京环宇博泰广告有限责任公司（以下简称环宇博泰公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初4579号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，适用独任制公开开庭进行了审理。上诉人博之林公司的委托诉讼代理人崔爽、张莺琼，被上诉人环宇博泰公司的委托诉讼代理人张雪峰、刘春凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博之林广告（北京）有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.改判驳回环宇博泰公司的全部诉讼请求；3.本案诉讼费由环宇博泰公司承担。主要事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案一审认定双方系委托代理合同关系，博之林公司作为委托人，于2019年4月17日向环宇博泰公司发送邮件称解除合同，但该合同解除并非博之林公司依据《中华人民共和国合同法》第四百一十条之规定行使合同的任意解除权，而是基于环宇博泰公司不具备《经营性网站备案管理办法》中所规定的由北京市电信管理机关颁发的《电信与信息服务业务经营许可证》[以下简称“icp许可证”]所致，也正是基于此，所以博之林公司在解除合同的邮件中称：反复与客户进行沟通反馈情况均达不到我司预期目标，互联网广告行业属于国家重点监控领域，无许可证的经营方式难免让客户担心，所以博之林公司在对外招揽客户的时候也是障碍重重，最终不得不解除该代理合同；由此可见，一审法院在未完全查明事实的情况下，就认定博之林公司行使的是单方解除权属于适用法律错误。二、关于环宇博泰公司是否具备服务能力。环宇博泰公司以其合同实际履行期间占总合同期间的比例主张其损失，法院亦以此进行酌定，但实际上，从双方合同约定可见，博之林公司应于2018年12月26日前支付首期款项50万、2019年3月30日前支付剩余150万，但博之林公司没有支付任何一笔款项，而此时的环宇博泰公司并没有积极的避免其损失的扩大，而是任意放任损失的发生，而实际上，在博之林公司不付款的情况下，之所以环宇博泰公司不解除与博之林公司的合同，是因为其APP根本不具备投放广告的条件且人员也不具备基本的运维能力，这个APP始终就没有正式投放广告运营过；一个根本不具备运营能力且根本没运营过的APP,又如何为博之林公司提供服务呢，一审法院称，环宇博泰公司已提交证据证明其具备履行资格和能力，但是纵观环宇博泰公司在一审中提交的证据，并未有任何一项证据是证明了其具备了服务能力的；三、关于博之林公司是否应向环宇博泰公司赔偿高额损失。在委托合同关系中，损失分为三类，即：过错损失、预期收益损失、直接经济损失，从一审判决中可见，一审法院支持的是环宇博泰公司的预期收益损失；而事实上，在博之林公司签订合同时根本预见不到环宇博泰公司有着什么样的利润收益，从其提供的证据可见，环宇博泰公司向金正荣联支付的是10万元/年而给博之林公司却是200万元/年，这高达20倍的利润是博之林公司在签订合同之初根本遇见不到的，所以不应让博之林公司承担其高额利润差的预期收益损失，在博之林公司解除合同没有过错的情况下，根本不应承担任何损失。环宇博泰公司辩称，同意一审判决，不同意博之林公司的上诉请求和理由。环宇博泰公司向一审法院起诉请求：请求法院判决确认《汽车画报移动应用客户端行业独家代理协议》于2019年4月17日解除，判令博之林公司赔偿环宇博泰公司损失641095元，并支付利息（以641095元为基数，按银行同期贷款利率计算，自2019年4月17日起至实际支付之日止），给付环宇博泰公司为本案支出的律师费1万元。一审法院认定事实：2018年12月18日，环宇博泰公司（甲方）与博之林公司（乙方）签订《汽车画报移动应用客户端行业独家代理协议》，约定乙方为推广其形象、产品或服务，决定在本合同期内在甲方运营的汽车画报APP上作为汽车行业的独家代理商，代理汽车行业的广告推广业务，同时甲方保留后续将除汽车行业以外的其他个别行业再单独招商的权利，乙方应予以充分理解。广告内容具体见附件一《广告投放排期》。本合同项下，乙方在甲方汽车画报APP投放广告的代理费用，合计为200万元，此费用为汽车行业广告投放费用，合作期限为2018年12月20日起至2019年12月19日止。乙方在合同生效后5个工作日内向甲方指定账户内以电汇（银行转账）方式支付50万订金，其余代理的费用在2019年3月30日内支付完毕，如因乙方原因导致合同提前终止，代理费用作为违约金不予退还。甲方应向乙方提供符合乙方要求的发票，且甲方应将该发票于乙方付款前1个工作日提交给乙方，经乙方审核通过后，乙方按照本合同约定期限向甲方支付服务费用。若乙方对发票有异议的，在乙方提出异议后，甲方应在7个工作日内给予合理解释，经乙方书面确认后，乙方支付本合同项下款项，若甲方未按前述提交发票或解释乙方异议的，甲方有权延期支付服务费，且不承担任何责任。甲方根据附件一《广告投放排期》的约定为乙方上线发布广告，乙方应在广告发布前3个工作日前向甲方确定发布位置和形式，甲方在核实排期与其他客户发布无冲突的情况下，予以确认广告投放排期。乙方应在预定的广告发布日之前至少提前1个工作日以e-mail方式向甲方提供所需的全部广告内容，对因乙方未能按照本合同之规定按期提供广告内容而造成的广告发布的延期或不能执行，甲方不承担责任，乙方仍应承担原定广告费。乙方如需要更换广告内容的，应在预定发布日前提起1个工作日通知甲方，甲方根据APP发布的实际情况决定是否予以更换。乙方可以委托甲方为其设计广告发布文字说明或发布图形，双方应就设计事宜另行签订合同，并在签订的委托制作合同中就广告的制作要求、费用、广告归属等做出规定。甲方保证其有合法的资质及授权发布本合同约定之广告和提供相应的服务，如因甲方的原因导致本合同约定之广告无法按约定发布或提供相应的服务的，甲方应向乙方赔偿由此造成的全部损失。本合同一方违反本合同中的保证、承诺或任何约定／法定义务的，即为违约。违约方对非违约方造成损失的，违约方应赔偿非违约方因此遭受的一切直接损失，包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、公证费以及非违约方为索赔而支出的合理调查费用。2019年1月7日，环宇博泰公司向博之林公司开具了50万元的发票。2019年4月17日，博之林公司的人员向环宇博泰公司的人员发送电子邮件，内容为：关于汽车画报汽车独代事宜，做以下说明：我司于2019年1月3日签约，汽车行业独家代理，2019年4月16日决定放弃该汽车行业的独家代理权。在此期间经我司内部在此核算，以及反复与客户进行沟通反馈情况的过程中，均达不到我司预期目标；现特申请解除我司汽车画报的汽车行业独家代理权合作关系。一审诉讼中，环宇博泰公司提交其与北京金正荣联广告有限公司签订的《出版物网络发行权合同》和北京金正荣联广告有限公司开具的10万元的发票，用以证明环宇博泰公司取得《中国汽车画报》网络发行权，并为此每年支付10万元。环宇博泰公司还提交国家版权局颁发的“计算机软件著作权登记证书”用以证明环宇博泰公司取得了汽车画报安卓版著作权（即APP客户端），该证书载明软件名称：汽车画报安卓版软件［简称：汽车画报］V1.0，著作权人：环宇博泰公司，开发完成日期：2018年3月25日，首次发表日期：2018年3月25日，权利范围：全部权利。环宇博泰公司还提交北京联办书刊发行有限公司于2018年3月12日出具的“授权证明”用以证明环宇博泰公司可以在汽车杂志发表相关内容，内容为：兹证明北京联办书刊发行有限公司为《中国汽车画报》杂志的发行公司，现独家授权环宇博泰公司使用《中国汽车画报》杂志移动端出版物的电子版版权，非原创内容不在授权范围内。本授权书有效期自2018年4月1日至2021年4月1日止。环宇博泰公司还提交《中国汽车画报》用以证明该杂志的广告总代理是北京金证荣联广告有限公司，发行总代理是北京联办书刊发行有限公司。博之林公司对上述证据的真实性予以认可，但主张均不能证明博之林公司可以在《中国汽车画报》APP上发布广告。一审诉讼中，环宇博泰公司提交云服务器付款记录和其与员工签订的劳动合同，用以证明其为保证汽车画报APP的运营，购买云服务和支出人员成本。博之林公司对上述证据的真实性不予认可，并主张与本案无关。一审诉讼中，环宇博泰公司提交其与北京市京师律师事务所签订的《委托代理协议》和北京市京师律师事务所向环宇博泰公司开具的1万元服务费的发票，用以证明环宇博泰公司为本案支出律师费1万元。其中协议约定北京市京师律师事务所接受环宇博泰公司的委托，指派律师为环宇博泰公司与博之林公司合同纠纷一案的一审代理人，收费方式为计件收费1万元，以及风险代理费（从环宇博泰公司获得的财产利益中按20％的比例支付律师费）。博之林公司对上述证据的真实性和证明目的均予以认可。一审诉讼中，环宇博泰公司主张其要求博之林公司赔偿的损失641095元，是按照一年代理费200万元乘以双方合作起始之日2018年12月20日至博之林公司提出解除合同之日2019年4月17日占合作期限一年的比例计算的。一审法院认为，环宇博泰公司与博之林公司签订的《汽车画报移动客户端行业独家代理协议》，系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。该协议属委托合同，博之林公司作为受托人，可以随时解除合同，但应赔偿由此给环宇博泰公司造成的损失。博之林公司主张环宇博泰公司没有资质，没有履行协议的能力，环宇博泰公司已对此提交证据证明其具有履行协议的资格和能力，对博之林公司的主张，一审法院不予采信。关于环宇博泰公司的损失，环宇博泰公司主张协议约定的起始时间至博之林公司提出解除合同的时间期间环宇博泰公司应得的代理费用即是其损失，对此一审法院认为，该期间的代理费用是环宇博泰公司应得之合同价款，但环宇博泰公司也应付出经营成本，故合同价款并不是环宇博泰公司应得而未得到的利益损失，合同价款与经营成本的差额才是环宇博泰公司的损失。由于博之林公司并未要求环宇博泰公司发布广告，环宇博泰公司也会因此减少经营成本，故相对于合同价款，应当适当减少博之林公司赔偿的数额，对此一审法院酌定为40万元。环宇博泰公司要求博之林公司支付应赔偿损失的利息，理由不充分，一审法院不予支持。协议约定违约方应当赔偿对方律师费损失，环宇博泰公司已证明其发生了律师费损失，故环宇博泰公司要求博之林公司赔偿律师费的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，判决：一、确认环宇博泰公司与博之林公司签订的《汽车画报移动应用客户端行业独家代理协议》于2019年4月17日解除；二、博之林公司于判决生效后10日内赔偿环宇博泰公司经济损失40万元；三、博之林公司于判决生效后10日内赔偿环宇博泰公司律师费1万元；四、驳回环宇博泰公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，博之林公司向法院提交一份提交汽车画报APP视频光盘，拟证明环宇博泰公司没有完成软件开发，博之林公司无法招商，基于此博之林公司提出解除合同。环宇博泰公司对此发表质证意见称，认可该光盘内容的真实性及合法性，但不认可证明目的，该视频与本案无关。无法判断该视频形成时间是否处于双方合作期间，双方合作结束已有一年半，该APP目前状态系停止服务状态，没有内容。汽车画报APP上线运行于2018年年初，于2019年年中停止运行，现服务器中内容已全部删除。该证据以目前的状态倒推以前的状态，无法得出APP从未运行过的结论，且我国互联网监察部门对于上线运行的APP都有严格监管，如没有取得正式资格或没有达到运行状态是不能上线的。环宇博泰公司向本院提交两张ICP域名信息备案截屏，拟证明环宇博泰公司有相应ICP备案资质。博之林公司对此发表质证意见称，对该证据的真实性无异议，但证明目的不认可。环宇博泰公司提供的是ICP地址或域名的备案，并非经营性网站管理办法第五条规定的从事网站经营活动需要由电信管理部门颁发电信与信息服务业务经营许可证，环宇博泰公司是在偷换概念。对于上述证据本院将结合全案予以综合认定。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，博之林公司主张系因环宇博泰公司不具备相应资质故解除《汽车画报移动客户端行业独家代理协议》（以下简称涉案代理协议），但其一，双方所签订的代理协议中对环宇博泰公司应具备何种资质并无明确约定；其二，在博之林公司向环宇博泰公司发送的解除邮件中，亦未就其所称资质问题向环宇博泰公司作出说明。故结合在案证据及双方当事人陈述，本院对博之林公司的上述意见难以采信。博之林公司同时认为环宇博泰公司不具备服务能力，但在环宇博泰公司已就涉案APP项目取得计算机软件著作权登记证书、授权证明等文件的情况下，博之林公司并未就其主张举出相应证据，本院对此亦不予采信。对于博之林公司有关损失数额的上诉主张，本院认为，首先，依据双方签订的涉案代理协议，博之林公司应于合同生效后5个工作日内支付环宇博泰公司50万元，如因博之林公司原因导致合同提前终止，代理费作为违约金不予退还；博之林公司未支付该50万元代理费本已构成违约；其次，环宇博泰公司为履行涉案代理协议已开展了相应工作，双方签约后至博之林公司发送解除邮件期间的代理费损失博之林公司理应支付。故一审法院比照合同价款酌情确定赔偿数额为40万元并无不当，本院予以确认。综上所述，博之林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7450元，由博之林广告（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张丽新二〇二〇年十二月七日法官助理 贾宇飞书 记 员 杨艳娇