甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终690号上诉人(原审被告、反诉原告)：兰州广通新能源汽车有限公司。法定代表人：杨某，该公司董事长。委托诉讼代理人：安某，甘肃赛莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：何某，甘肃赛莱律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：八冶建设集团有限公司。法定代表人：马某，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄某。委托诉讼代理人：蔡某，甘肃勇盛律师事务所律师。上诉人兰州广通新能源汽车有限公司(以下简称广通公司)因与八冶建设集团有限公司(以下简称八冶公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院(2020)甘01民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广通公司的委托诉讼代理人安某，被上诉人八冶公司的委托诉讼代理人蔡某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广通公司上诉请求：l、依法撤销兰州市中级人民法院(2020)甘0l民初321号民事判决，依法改判或发回重审。2、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以未经上诉人核实确认的《工程进度结算书》复印件作为认定涉案工程进度款的根据，确认了1亿余元的工程进度款，不符合《民事诉讼法》的规定。《民事诉讼法》第七十条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物”，本案核心证据为12份《工程进度结算书》，而被上诉人仅提供了复印件，未提供原件供上诉人质证。一审法院直接以复印件作为认定案件事实的根据，进而确认了1亿余元的工程进度款，明显不符合《民事诉讼法》的规定。二、假设涉案12份《工程进度结算书》真实，一审法院亦存在事实认定错误的情形。(一)假设涉案《工程进度结算书》真实，一审法院对涉案主体工程和装修工程的进度款金额认定错误。截止目前，涉案工程总进度款尚无法确认是本案的基本事实。1、被上诉人主张的土建工程进度款与结算款金额自相矛盾，根据被上诉人提供的《广通公司搬迁改造扩能项目进度审计明细》，被上诉人主张的土建工程进度款为9767万余元，而其报审的全部土建工程结算书记载的决算金额却为9344万余元，被上诉人主张的土建工程进度款要比其主张的土建工程结算价款高出400多万。2、被上诉人主张的装修工程进度款与结算款金额自相矛盾，被上诉人向上诉人报审装修工程的最终决算总价款为1162万余元，而《工程进度结算书》复印件显示的装修工程进度款却为1441万余元，被上诉人主张的装修工程进度款要比其主张的装修工程结算价款高出300余万元。3、上诉人存在超付工程款的情形，涉案工程进度无法确认。根据涉案工程监理单位及造价咨询单位出具的两份《情况说明》以及《关于撤销八冶建设集团有限公司承建工程的2019年5月份进度审核书的情况说明》，被上诉人存在就同一工程量重复报审的情形以及就已确认工程量的工程实际未施工或未完成施工的情形。因此上诉人存在超付工程款的情形，涉案工程进度款无法确认。(二)一审法院将装修工程进度款计入主体工程进度款，因此致本案基本事实认定错误，两份合同进度款的数额均认定错误。假设涉案《工程进度结算书》真实，一审法院将审核金额为7376170.32元的进度款计入了涉案工程主体价款，但该《工程进度结算书》明确记载的工程名称为“二次装饰装修工程”，并非主体工程。因此一审法院将《装饰装修及安装工程施工承包合同》项下进度款计入《建筑工程施工承包合同》项下进度款，属于案件基本事实认定错误。三、一审法院存在法律适用错误的情形。（一）涉案工程的工程进度款无法确认、且付款条件尚未成就的前提下，判决上诉人支付工程进度款没有法律依据。涉案两份施工合同均明确约定：“合同款支付前，乙方必须向甲方提出付款申请且提交付款申请书，付款申请书应当列明合同名称、合同号、申请金额、申请支付时间等事项。经甲方财务、合约管理部门对此审核无误后，由甲方项目经理签字并经其公司管理部门认可”、“依据甲方认可的金额，乙方向甲方开具本合同约定的增值税专用发票。因乙方未向甲方提供发票或发票不符合合同约定或不符合法律、法规、规范性文件的，甲方可以拒绝向乙方支付合同款项，甲方并不承担本合同专用条款或通用条款约定的违约责任”。根据该约定，上诉人支付工程款的前提条件是被上诉人提交付款中请，上诉人审核通过，后由被上诉人开具发票，上诉人付款。但本案中，被上诉人未向上诉人提交付款申请书，上诉人无法得知要付款的具体金额，同时被上诉人也未开具符合合同约定的发票。因此上诉人支付合同价款的条件尚未成就，被上诉人无权要求上诉人付款。合同明确约定“乙方未开票，甲方有权拒绝付款且无须承担任何违约责任”，该约定属于对付款条件的约定，该付款条件的约定不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。一审法院通过判决强行否认合同明确约定的付款条件，属于法律适用错误。(二)一审法院判令上诉人承担欠付工程款的利息属于法律适用错误。涉案两份合同均明确约定“因乙方未向甲方提供发票或发票不符合合同约定或不符合法律、法规、规范性文件的，甲方可以拒绝向乙万支付合同款项，甲方并不承担本合同专用条款或通用条款约定的违约责任”，即被上诉人未提供发票，上诉人有权拒绝付款且无需承担任何违约责任，截止目前被上诉人仍未向上诉人提供发票，上诉人当然有权拒绝付款且无需承担违约责任。一审法院抛开双方合法有效的合同约定进行判决明显属于法律适用错误。(三)一审法院驳回上诉人要求被上诉人承担逾期完工违约责任，属于法律适用错误。从全案证据来看，被上诉人主张的进度款金额无法确认、付款条件尚未成就，上诉人不存在逾期付款的情形。一审法院却以上诉人迟延付款为由判决驳回上诉人要求被上诉人承担逾期完工违约责任的反诉请求，属于法律适用错误。假设涉案《工程进度结算书》真实，涉案装修工程中被上诉人第一次报送工程进度款时间为2018年11月，而根据合同约定装修工程竣工时间应当为2018年6月30日。也就是，按照合同约定，上诉人支付进度款前，被上诉人应当已经完成竣工，但装修工程至今未能完工，责任明显不在于上诉人，而一审法院认定上诉人逾期付款导致逾期完工，工期应当顺延明显没有事实和法律依据。(四)一审法院不同意上诉人申请对涉案工程质量问题进行鉴定属于法律适用错误。l、对于涉案工程的质量问题及专门性问题申请鉴定是上诉人的基本诉讼权利。《民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”，本案中，监理单位已经出具说明，初步证明被上诉人所施工工程存在严重的质量问题。上诉人当然有权申请人民法院对质量问题产生的原因以及维修费用进行鉴定，并要求被上诉人承担质量责任。2、一审法院认为“质量责任，是在工程顶量竣工验收合格后开始计算的质保责任，涉案工程并未竣工，不符合提出质量索赔的条件”，属于混淆质量责任和质保责任的概念，明显属于法律适用错误。本案中，一审法院认定的“质量责任索赔”实际为“质保责任索赔”，而上诉人主张的质量责任就是已完工程存在的质量问题产生的责任。《合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建”。涉案工程施工过程中，监理单位就质量问题已经要求被上诉人整改，但被上诉人拒不整改，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第七条、第十四条、第十五条、第十六条之规定，上诉人有权对涉案工程的质量问题提出鉴定申请以及索赔。一审法院主张“工程质量问题可通过监理单位向八冶公司发送工程通知单等形式进行整改或在竣工验收时一并处理”明显没有法律依据。八冶公司辩称：一审法院认定事实清楚、证据充分、判处得当，应当予以维持。1、关于涉案进度款的认定。一审中，答辩人提交的12份《工程进度结算书》都是被答辩人提供给答辩人的，该《工程进度结算书》是经过被答辩人以及监理单位确认后提供给答辩人的，答辩人认为就是原件。因是被答辩人和其聘用的监理单位审核确认的文件，其肯定持有该《工程进度结算书》原件，如有异议，依法应当提供原件，其持有证据而拒不提供的话，依法认定答辩人的主张的书证内容真实。而且监理公司出具说明，认为存在进度报量重复时，基础就是答辩人提交的《工程进度结算书》。因此，该证据可以作为定案依据使用，一审法院证据采信无误。2、关于涉案工程进度金额的认定，被答辩人认为，两项工程的《工程进度结算书》和申报结算书金额存在差距，故主张进度款金额无法确定，该主张不能成立。首先，依据合同约定，进度款的确认是由答辩人提交申请，被答辩人以及监理审核后，按比例支付。进度款的支付和结算款没有联系，进度款的确认权，在监理公司。本案中，经过审核的《工程进度结算书》完整、充分，直接证明涉案项目已经完成的工程量进度、金额明确。其次，被答辩人所主张的这个结算，答辩人是不认可的。工程未竣工未验收，就不具备申请竣工结算的条件；其次，结算是承包人向发包人的申请，项目部无权申请结算。况且被答辩人自己也不认可该份证据。再次，合同约定进度的审核是由监理单位、造价咨询企业完成。合同赋予了监理单位、造价咨询企业确认工程进度的权利，在一审中，监理单位、造价咨询企业出具说明，指出存在个别进度重复报审的情形。因不涉及竣工结算，答辩人主张的是进度款，既然赋予监理单位、造价咨询企业确认进度的权利，一审法院把监理单位、造价咨询企业认为重复的工程量从答辩人的主张中予以扣除后计算应付的进度款，因此不存在超付工程进度款的情形。而且，竣工后的结算，会最终确定工程造价，一并解决所有工程量争议。3、关于主体工程和装饰、装修工程进度款的计量。一审法院把答辩人提交的12份《工程进度结算书》，按照主体工程和装饰、装修工程分为两个部分，单独计算两个工程审核的进度，并分别减去监理单位认为存在重复报量的部分，然后按两个合同约定的付款比例计算两个合同分别应当支付给答辩人的进度款，得出本案判决的数字。一审法院在进度款的计量上，严格按照书证的内容和合同的约定，准确无误。4、支付条件和工程款利息的承担。被答辩入主张，答辩人没有按照合同约定开具发票，没有提交付款申请，故付款条件不成就。该主张不能成立，是否开具发票，并不是不付款的理由，如一审法院的认定，这是不同性质的义务，而合同的主要义务就是完成施工及付款。况且在被答辩人已经支付的款项中，答辩人也没有提交付款申请。这个对于付款形式要求的部分，是在合同的协议部分，但是合同的专用条款部分约定明确，就是报量、审核确认，按比例支付。是否开具发票、是否提交付款申请，并不是拒付工程进度款的抗辩理由和条件。何况，从一审证据可以看到，答辩人一直发函催要进度款，这就是付款申请的一种表现，而且已付款部分，发票已经足额开具。关于工程欠款利息，在合同的专用条款中也约定明确，法律对此也有明确的规定，一审法院法律适用正确。5、关于被答辩人的反诉请求，被答辩人在一审反诉，主张工期延误索赔。双方合同约定，不按时支付工程进度款的，工期顺延，因此一审法院予以驳回，证据充分。6、关于质量问题的鉴定。该项目未竣工，此时进行工程质量鉴定，就把将来竣工后进行验收的工作前置了，本案双方合同是继续履行，待竣工验收时出现的质量问题，可由施工企业整改，直至验收通过，方可办理竣工结算。因此，本案在现阶段，没有进行工程质量鉴定的必要性，而且一审法院对质量责任的解释，是完全正确的。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，判处得当，请求二审法院予以维持。八冶公司向一审法院起诉请求：1．判令双方签订的《广通公司新能源汽车有限公司搬迁改造扩能项目2#、4#宿舍楼内外装饰装修及安装工程施工承包合同》和《广通公司新能源汽车有限公司搬迁改造扩能项目综合办公楼、食堂、宿舍楼(2#、4#)建筑工程施工承包合同》继续履行；2．判令被告向原告支付工程进度款16108831.8元；3．判令被告向原告支付资金占用期间的利息637641.3元，并以LPR为利率从2020年4月计算至进度款付清为止。(最后付款日期为2019年5月，至起诉时共计10个月，欠付16108831.8元，以同期同类银行贷款利率4.75为标准，16108831.8×4.75％÷12×10=637641.3元)；4．诉讼费由被告承担。广通公司反诉请求：1．判令反诉被告支付因涉案工程存在质量瑕疵问题所需维修整改费用(具体金额以评估结果为准)；2．判令反诉被告支付延误工期的违约金2124220元；3．本案的案件受理费、评估费、鉴定费等全部诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定的事实：2017年6月，八冶公司与广通公司签订《兰州广通新能源汽车有限公司(原兰州宇通客车有限公司)搬迁改造扩能项目综合办公楼、食堂、宿舍楼(2#、4#)建筑工程施工承包合同》，约定工程范围为东风设计研究院有限公司设计的广通新能源有限公司搬迁改造扩能项目综合办公楼、食堂、宿舍楼(2#、4#)工程设计施工图范围建筑物内的土建、安装施工的总承包。开工日期为2017年6月11日，竣工日期为全部合同施工内容完成时间点为2018年5月30日。合同总价款为94310994.74元。约定工程价款的支付按照主体工程的进度款支付，第一次工程价款支付，按已完成工程量的60％支付；第一次支付完成后，工程进度款按月度完成工程量70％支付；工程竣工验收合格后50天内支付至本工程决算总价的90％；工程竣工完成备案且交付，经结算审计完成后28天内支付至本工程决算总价的97％。同时约定合同款支付前，八冶公司必须向广通公司提出付款申请且提交付款申请书，经广通公司财务、合约管理部门审核无误后，由广通公司项目经理签字并经公司管理部门认可。2018年4月15日，八冶公司与广通公司签订《广通公司新能源汽车有限公司(原兰州宇通客车有限公司)搬迁改造扩能项目2#、#4宿舍楼内、外装饰装修及安装工程施工承包合同》，约定工程范围为广通公司-施11(2)、广通公司-施11(4)设计施工图内的施工内容；2#、4#宿舍楼内、外装饰装修工程、二次装修设计工程；其他工程土建及安装。开工日期为2018年5月1日，竣工日期为全部合同施工内容完成时间点为2018年6月30日。合同价款为11900000元。另查明，2017年8月，广通公司新能源汽车有限公司搬迁改造项目综合办公楼、食堂及2#、4#宿舍楼工程经八冶公司报送，监理单位甘肃陇原工程建设监理有限责任公司核准、审核单位华诚博远工程咨询有限公司审核与广通公司工程部审核本月进度款为30179588.41元。2017年9月25日，上述各方审核确认本月进度款为11785473.46元。2017年10月26日，审核确认本月进度款为21968905.31元。2017年11月25日，审核确认本月进度款为3315825.42元。2018年4月25日，审核确认进度款为3926723.09元。2018年5月25日，审核确认进度款为7394209.2元。2018年6月25日，审核确认进度款为5083374.61元。2018年11月20日，审核确认进度款为7376170.32元。2019年5月14日，审核确认进度款为3418567.85元。2019年9月20日，审核确认进度款为3226744.67元。装修工程：2019年5月，审核确认进度款为3247522.83元。2019年9月20日，审核确认进度款为3786594.05元。再查明，2017年9月19日至2019年5月15日，广通公司陆续向八冶公司支付工程款54170000元。2020年1月22日，广通公司向八冶公司支付工程款300000元，故广通公司共计支付工程款54470000元。双方对已付款数额均无异议。本案在审理中，2020年7月17日，华诚博远工程咨询有限公司出具了《关于撤销八冶建设集团有限公司承建工程的2019年5月份进度审核书的情况说明》，称：“1．装修工程：2019年9月份审核的进度款与2019年5月份的进度款有部分重复，重复项目造价为2349008.84元；2．办公楼、食堂、宿舍楼工程：2019年9月份审核的进度款与2019年5月份的进度款有部分重复，重复项目造价为375676.74元。”开庭审理时，广通公司提交《司法鉴定申请书》，请求委托专业鉴定机构对其所列的涉案工程质量问题清单中的质量问题产生的原因及维修费用进行司法鉴定。一审法院认为，八冶公司与广通公司签订《广通公司新能源汽车有限公司(原兰州宇通客车有限公司)搬迁改造扩能项目综合办公楼、食堂、宿舍楼(2#、4#)建筑工程施工承包合同》及《广通公司新能源汽车有限公司(原兰州宇通客车有限公司)搬迁改造扩能项目2#、4#宿舍楼内、外装饰装修及安装工程施工承包合同》均是双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人均应按合同约定，全面履行各自的义务。在庭审中，双方均同意涉案两份合同继续履行，故根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1．八冶公司主张的进度款数额及利息是否有事实与法律依据；2．广通公司主张的涉案工程质量维修费及违约金是否有事实及法律依据。一、关于进度款数额及利息的问题。(一)搬迁改造项目综合办公楼、食堂及2#、4#宿舍楼工程。案涉《办公楼、食堂、宿舍楼(2#、4#)建筑工程施工承包合同》中，价款约定：“工程价款的支付(1)第一次工程价款支付，按已完成工程量的60％支付，承包人提出已完成工程量60％价款支付申请。经发包人和发包人委托的监理工程师、审计工程师7天内复核确认后，发包人支付已完成工程量的60％；(2)第一次价款支付完成后，工程进度款按月度完成工程量70％支付，承包人每月25日前提交当月已完成工程计量报告，经发包人和发包人委托的监理工程师、审计工程师7天内完成复核确认，发包人于次月20日前按上月已完成工程量的70％支付”。2017年8月，八冶公司第一次报送工程进度款后，涉案工程的监理及审计单位审核进度款为30179588.41元。广通公司应支付工程进度款为：18107753.046元(30179588.41元×60％=18107753.046元)。随后，八冶公司共报送工程进度款9次，经监理及审计单位审核进度款共计67495993.93元(9次的审核表中监理单位及审核单位均签字盖章)。在本案审理中，涉案工程进度款审核单位华诚博远工程咨询有限公司出具了《关于撤销八冶建设集团有限公司承建工程的2019年5月份进度审核书的情况说明》，称：办公楼、食堂、宿舍楼工程2019年9月份审核的进度款与2019年5月份的进度款有部分重复，重复项目造价为375676.74元。因本案八冶公司主张为工程进度款，并非是工程总造价，是否重复核算本院不做具体审查，待涉案工程竣工后，双方核算总造价中可具体审核。故本案对涉案工程进度款审核单位称多核算的375676.74元在总进度款总额中先予以扣减。第二次审核后的工程进度款总额为67120317.19元(67495993.93元一375676.74元)，则广通公司应支付工程进度款为46984222.033元(67120317.19元×70％=46984222.033元)。综上，广通公司应支付搬迁改造项目综合办公楼、食堂及2#、4#宿舍楼工程进度款为65091975.079元(18107753.046元+46984222.033元)。(二)装修工程。案涉《装饰装修及安装工程施工承包合同》约定：“工程进度款支付：12．4．2(2)工程进度款按月度完成工程量70％支付，承包人每月25日前提交当月已完成工程计量报告，经发包人和发包人委托的监理工程师、审计工程师完成复核确认后，发包人于次月10日前按上月已完工程量的70％支付”。在装修工程施工中，八冶公司共报送工程进度价共计为7034116.88元(3247522.83元+3786594.05元)【两次审核表中监理单位及审核单位均签字盖章】，在本案审理中，涉案工程进度款审核单位华诚博远工程咨询有限公司出具了《关于撤销八冶建设集团有限公司承建工程的2019年5月份进度审核书的情况说明》，称：“装修工程：2019年9月份审核的进度款与2019年5月份的进度款有部分重复，重复项目造价为2349008.84元”。因本案八冶公司主张为装修工程进度款，并非是工程总造价，是否重复核算本院不做具体审查，待涉案工程竣工后，双方核算总造价中可具体审核。故本案对涉案工程进度款审核单位称多核算的2349008.84元在总进度款总额中先予以扣减。则，装修工程进度款总额为4685108.04元(7034116.88元一2349008.84元)。综上，广通公司应支付装修工程进度款为3279575.628元(4685108.04元×70％)。涉案两项工程总进度款总额为68371550.707元(65091975.079元+3279575.628元)；至今广通公司欠付两项工程进度款总额为：13901550.707元(68371550.707元一54470000元)。因广通公司未按照合同约定支付工程进度款，给八冶公司造成了损失，广通公司应承担欠付进度款的利息。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”2020年1月22日为广通公司最后一次支付进度款的时间，故应从2020年1月23日起计算欠付进度款利息的起始时间。对于广通公司辩称，工程进度款的数额不确定的问题，因双方签订的合同中，明确约定由八冶公司报送，监理单位和审核单位审核确定，现八冶公司提交的12份工程进度结算单中均有施工单位、监理单位、审核单位及分包方广通公司工程部的签字盖章。故进度审核表合法有效，应予采信。对于广通公司辩称，在工程进度款中应扣减罚款的问题。因广通公司作出的罚款均为单方制作，没有向八冶公司送达，且罚款不影响工程进度款的支付，该问题可以在工程进行结算时处理，故该辩称理由不能成立。对于广通公司辩称，八冶公司未提供税票，故其未支付进度款的问题。依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，故广通公司以八冶公司未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。二、关于工程质量问题。质量责任，是在工程质量竣工验收合格后开始计算质保责任，涉案项目并未竣工，不符合提出质量索赔条件。并且涉案工程在施工过程中，一直有监理单位全程监督，如确有施工不符合工程质量规范要求的可以通过发送工程联系单，由施工方进行整改，并且可以在工程总造价扣留质保金等形式处理。且涉案工程中的部分工程在未竣工验收的情况下，广通公司已投入使用，故在本案中，广通公司申请对涉案工程质量进行鉴定的申请，本院不予准许，工程质量问题可通过监理单位向八冶公司发送工程通知单等形式进行整改或在工程竣工验收时一并处理。三、关于延误工期违约金的问题。根据涉案合同约定：“工期顺延：合同履行期间内，工程发生顺延的，应予顺延。因下列原因造成工期延误的，承包人有权要求工期相应顺延：(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款”。从上述查明的事实，广通公司两项工程中均欠付工程款，总额为13901550.707元。故八冶公司作为工程的承包人有权要求顺延工期，广通公司在违约的情况下主张延误工期的违约金无事实及法律依据，本院不予支持。综上，八冶公司的部分起诉请求于法有据，予以支持；广通公司的反诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、八冶建设集团有限公司与广通公司新能源汽车有限公司签订的《广通公司新能源汽车有限公司搬迂改造扩能项目2#、4#宿舍楼内外装饰装修及安装工程施工承包合同》和《广通公司新能源汽车有限公司搬迁改造扩能项目综合办公楼、食堂、宿舍楼(2#、4#)建筑工程施工承包合同》继续履行；二、广通公司新能源汽车有限公司于本判决生效之日起十五日内向八冶建设集团有限公司支付工程进度13901550.707元；三、广通公司新能源汽车有限公司于本判决生效之日起十五日内向八冶建设集团有限公司支付工程进度款13901550.707元的利息(以13901550.707元为本金，从2020年1月23日开始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，还款时利随本清)；四、驳回八冶建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回广通公司新能源汽车有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。八冶建设集团有限公司预交的案件受理费122279元，保全费5000元，共计127279元，由广通公司新能源汽车有限公司负担110733元，八冶建设集团有限公司负担16546元；广通公司新能源汽车有限公司预交的反诉费11897元，由广通公司新能源汽车有限公司自行负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、广通公司支付工程进度款的条件是否成就，八冶公司提交的《工程进度结算书》应否作为认定工程进度款的依据；2、应否进行工程质量及维修费用鉴定；3、逾期完工的违约责任如何认定。（一）关于广通公司支付工程进度款的条件是否成就、《工程进度结算书》应否作为认定工程进度款的依据的问题。1、关于八冶公司提交的《工程进度结算书》应否认定的问题。双方合同约定，八冶公司每月25日前提交当月已完成工程计量报告，经广通公司及其委托的监理工程师、审计工程师7天内完成复核确认，第一次工程价款按已完成工程量的60％支付，之后，广通公司于次月20日前按上月已完成工程量的70％支付。广通公司上诉提出，八冶公司未向广通公司提出付款申请，且仅提交了《工程进度结算书》复印件，没有提交原件予以核对，故对于该证据不予认可。经查，按照双方约定的工程进度款申报审核程序，八冶公司申报后，由监理公司、华城博远工程咨询公司审核后，由广通公司工程部最终审核确定。在八冶公司提交的12份《工程进度结算书》上，均有八冶公司、监理公司、华诚博远工程咨询公司及广通公司经办人员的签名及单位印章，在本案一审审理期间，工程进度款审核单位华诚博远工程咨询有限公司出具了《关于撤销八冶建设集团有限公司承建工程的2019年5月份进度审核书的情况说明》，认为2019年9月份审核的进度款与2019年5月份的进度款有部分重复，遂扣减了部分进度款。上述证据，足以说明八冶公司申报了工程进度款并经各方审核确认，广通公司对于八冶公司提交的《工程进度结算书》不予认可，但并未提交足以否定该《工程进度结算书》的相关证据，故，原审以八冶公司提交的《工程进度结算书》作为认定工程进度款的依据，并无不当。广通公司关于一审法院以《工程进度结算书》复印件认定进度款有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、八冶公司是否提交付款申请及发票问题。广通公司主张，合同约定“合同款支付前，乙方必须向甲方提出付款申请且提交付款申请书”“依据甲方认可的金额，乙方向甲方开具本合同约定的增值税专用发票。因乙方未向甲方提供发票或发票不符合合同约定或不符合法律、法规、规范性文件的，甲方可以拒绝向乙方支付合同款项，甲方并不承担本合同专用条款或通用条款约定的违约责任”。因八冶公司没有提出付款申请书，也没有先行提供发票，广通公司有权拒绝支付工程进度款。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有履行先后顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”。先履行抗辩权是对负有在先义务一方违约行为的抗辩，此抗辩权得以成立的前提之一是双方互负债务，互负债务是指基于同一双务合同而产生的对等给付，即双方的义务具有对价性。本案中，八冶公司作为施工方已完成了约定的工程进度，其提交付款申请书、开具发票的义务仅为该合同的附随义务，与广通公司支付工程进度款的义务不具有对等性和对价性，且八冶公司开具发票是税法规定的其应当履行的法定义务，是否先提交付款申请及开具发票，不影响广通公司合同目的的实现。八冶公司已完成约定的工程进度，广通公司不得以八冶公司未提交付款申请、未出具发票为由拒绝履行支付进度款的义务。一审法院判令广通公司按照《工程进度结算书》确定的数额支付相应的工程进度款及欠付进度款期间的利息，适用法律正确。（二）关于工程质量及维修费用鉴定的问题。本案所涉款项为工程进度款，案涉工程尚未完工，尚未进行竣工验收，双方均同意合同继续履行，由八冶公司继续施工。在施工过程中，广通公司及监理单位可随时对工程质量进行检查，如因八冶公司的原因致使工程质量不符合约定，可要求八冶公司进行无偿维修或返工、改建。在双方同意合同继续履行的情况下，在竣工验收之前，无需对工程质量及维修费用进行司法鉴定。广通公司申请对案涉工程质量及维修费用进行司法鉴定，理由不能成立，本院不予支持。（三）关于逾期完工的违约责任问题。广通公司上诉提出，按照合同约定，装修工程应在2018年6月30日完工，八冶公司第一次报送装修工程进度款的时间为2018年11月，故应当承担逾期完工的违约责任。经审查，双方合同约定：“因下列原因造成工期延误的，承包人有权要求工期相应顺延：(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款”。根据上述约定，双方明确将广通公司逾期支付预付款、进度款作为工期顺延的情形。根据本案已查明的事实，广通公司尚欠工程进度款13901550.70元未予支付，存在欠付工程进度款的情形，且欠付数额较大，按照是否合同约定，工期应予顺延。主体工程工期顺延，装饰装修工程工期理应相应顺延，广通公司以八冶公司报送装修工程进度款时间晚于约定的竣工时间为由，要求八冶公司承担逾期完工的违约责任，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，广通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23793.76元，由上诉人兰州广通新能源汽车有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李文轩审判员 徐长飞审判员 周珺娜二〇二〇年十二月四日书记员 赵宝玉