湖北省洪湖市人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂1083民初1496号原告：中兴能源（湖北）有限公司，地址：洪湖市大兴工业园文泉大道。法定代表人：洪波，系公司董事长。委托诉讼代理人：廖华武，系公司副总经理。原告：洪湖市六合水产开发有限公司，地址：洪湖市经济开发区文泉大道**。法定代表人：蔡蕾，系公司董事长。两原告委托诉讼代理人：张辉龙，湖北典恒律师事务所律师。被告：岳阳市新宏饲料有限公司，，地址：岳阳市岳阳楼区梅溪乡胥家桥村胥家桥路北侧法定代表人：张明发，系公司董事长。委托诉讼代理人：姜郁松，湖南郁松律师事务所律师。委托诉讼代理人：周明，系公司财务总监。原告中兴能源（湖北）有限公司（以下简称中兴能源公司）、洪湖市六合水产开发有限公司（以下简称六合水产）诉被告岳阳市新宏饲料有限公司（以下简称新宏饲料公司）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中兴能源公司委托诉讼代理人廖华武、两原告委托诉讼代理人张辉龙、被告委托诉讼代理人姜郁松、周明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告赔偿金16340957元；2、判令被告支付原告办理本案支出的律师费、交通费合计54657元；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年12月，原、被告签订《合作协议书》。该协议约定：原、被告三方按比例投资，设立中兴生物饲料（湖北）有限公司（以下简称中兴饲料公司）。原告中兴能源公司提供公司经营所需的土地及生产车间、成品仓库、原料仓库、办公室等房屋、建筑物及其硬件配套设施，供中兴饲料公司租赁使用，落实完成公司所需使用的水、电、交通等基础设施，以确保公司正常生产和运营；被告全方位负责公司产、购、销及日常运营；违约方承担守约方为维护权益而支出的诉讼费、律师费、交通费等；自公司建成投产（2014年元月1日）后，被告负责公司的生产经营，被告承诺三年内收回三方共同投资的全部饲料机械设备资产款项（具体数额以江苏扬州牧羊饲料成套工程有限责任公司出具的公司购置设备发票总额为准)；被告承诺，如未完成上述经营目标，承担相应的赔偿责任。2013年12月16日，公司登记成立。2013年12月5日，公司董事会聘用被告推荐代表陈刚任公司总经理，由陈刚代表被告负责公司产、购、销及日常运营。2015年7月，被告派遣舒汉林替代陈刚，代表被告负责公司产、购、销及日常运营。2019年5月24日，原告委托湖北海信会计师事务有限公司对公司2014年1月1日至2017年12月31日由被告负责经营期间的经营成果进行审计。经审计：2014年1月1日至2017年12月31日公司营业收入合计64405503元，营业成本合计80625915元，累计净利润-15575102元。原告认为，被告负责公司经营期间，未实现公司经营目标，应依股东对赌条款对原告进行补偿。原告为维护合法权益，与被告协商未果，委托律师代理诉讼，支付律师费、交通费。为此，特提起诉讼，请依法判归所求。被告辩称：一、《合作协议书》没有完整履行，尤其是被告承包经营的约定完全没有履行；二、原告有首先和重大根本性违约，给企业生产经营造成了巨大经济损失，应承担赔偿责任。（详见答辩状）综上，请求驳回原告的各项诉讼请求。原告为证明自己所主张的事实向本院提供如下证据：证1：合作协议书，拟证明：原告与被告2012年11月签订合作协议书，约定：①合作内容：中兴能源公司、六合水产公司、新宏饲料公司分别出资现金1952万、128万、1120万，设立中兴饲料公司；②合作方式：中兴能源公司为中兴饲料公司提供经营所需土地及生产车间、成品仓库、原料仓库、办公室等房屋、建筑物及其硬件配套设施，落实完成公司所需使用的水、电、交通等基础设施；新宏饲料公司全方位负责公司的产、购、销等业务，负责公司日常运营。③对赌约定：自公司建成投产（2014年元月1日）后，新宏饲料公司负责公司的生产经营，承诺自建成投产后三年内收回三方共同投资的全部饲料机械设备资产款项（具体数额以公司购置设备发票总额为准），承诺如未完成上述经营目标，承担相应的赔偿责任。④违约责任：一方不履行合同义务，或严重违反合同、章程，造成公司无法经营或无法达到合同规定经营目标，应承担相应赔偿责任；违约方应承担守约方为维护权益而支出的合理费用，包括但不限于诉讼费、律师费、交通费等。证2：2.1公司股东出资信息；2.2借款审批单；2.3交易回单（5张），拟证明：①2013年12月，中兴能源公司出资现金1300万，六合水产公司出资现金80万，新宏饲料公司向中兴能源公司借620万作为出资，设立中兴饲料公司；②中兴能源公司投资1501万购买公司饲料生产设备。2.4饲料加工车间建筑工程施工合同，拟证明中兴能源公司2013.2.23与武汉新创建设集团有限公司签订建设工程施工合同，出资建设饲料加工车间。2.5建筑工程施工合同，拟证明中兴能源公司2013.9.30与武汉新创建设集团有限公司签订建设工程施工合同，出资建设饲料成品仓库、原料仓库。证3：3.1公司董事会决议；3.2公司营业执照；3.3管理干部任免审批表；3.4公司付款审批单；3.5公司签呈单，拟证明①公司2013.12.5聘用新宏饲料公司代表陈刚任总经理；②公司2013年12月16日登记设立。陈刚2014.10.9签批任免公司办公室副主任周琪。陈刚2014.1.16签批支付江苏牧羊集团设备货款58万元。陈刚2015.6.3签批为公司营销团队购买笔记本电脑的成员每人补贴1000元，凭发票办理补贴。3.6委托加工及委托发货函，拟证明陈刚2015.1.1签批委托新宏饲料公司从2015.1.1起继续为公司加工饲料、应客户要求直接发货给客户。3.7公司签呈单，3.8公司付款审批单，拟证明舒汉林2015.7.31签批晋升营销员李文晋职级。舒汉林2017.11.8签批支付新宏饲料公司货款20万元。3.9饲料加工及代发货委托函，拟证明舒汉林2016.8.31签批公司停止生产，委托新宏饲料公司2016.9.1起继续为公司加工饲料、应客户要求发货。3.10中兴饲料价格表，拟证明陈刚2015.1.1签批公司2015年度中兴饲料产品价格。3.11公司签呈单，拟证明陈刚2015.4.21签批公司正式开业庆典促销方案。证4：中兴饲料公司2014--2017年度经营成果专项审计报告，拟证明中兴能源公司委托湖北海信会计师事务有限公司对中兴饲料公司2014.1.1-2017.12.31经营成果进行专项审计。经审计，中兴饲料公司2014.1.1-2017.12.31期间营业收入合计64405503元，营业总成本合计80625915元，累计净利润－15575102元。证5：5.1设备加工承揽合同，5.2江苏增值税专用发票，拟证明江苏扬州牧羊饲料成套工程有限责任公司出具的公司购置饲料成套工程设备资产费用总额16340957元。证6：5.1付款审批单，5.2湖北增值税普通发票，5.3网上银行电子回单；5.4差旅费报销单（5张），拟证明中兴能源公司为维护合法权益，委托律师代理诉讼，已支付律师费50000元、差旅费4657元。被告对证据1的真实性无异议，对证明内容及证明对象部分不予认可：①合作协议第二条一项约定了出资额度，但同时约定了占股比率，新宏饲料公司出资1120万，占股35%；②合作协议第五条（1）项约定：中兴能源公司提供生产所需的生产车间等房屋、建筑物及附属设施、水、电设备等必须达到公司正常生产、生活的要求，供公司租赁使用。但中兴能源公司均违约逾期提供，并拒绝与公司签订《租赁合同》；③合作协议第八条第1项约定：企业转产、抵押等必须经股东会一致通过才能生效，但中兴能源公司却违约擅自单方面将全部生产设备抵押为自己贷款；④合作协议第11条1项并非“对赌约定”，不符合对赌合同的法律概念，仅仅是内部承包经营的约定，且该约定并未实际履行。“企业建成投产”因中兴能源公司违约，直至2015年10月20日才完成，而非2014年元月1日，应签订《承包经营协议》而未签订。对证据2中2.1号、2.2号、2.3号证据质证意见：对真实性、合法性、证明目的均不予以认可：①新宏饲料公司依约投资1120万元，占股35%的资金全部到账，但前期验资资金是向中兴能源公司借资，并由中兴能源公司代办注册事宜，所谓出资信息，借款审批是由中兴能源公司恶意单方面操作所为，是错误的，该款验资后即被中兴能源公司抽回。②中兴能源公司名义支出1510万元购买公司饲料生产设备款即为三家投资款，并非中兴能源公司另外支付了设备购买款。对2.4号、2.5号证据质证意见：对两份证据的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可。签订建筑施工合同与完成竣工交付使用是两个完全不同的概念。生产车间及仓库等严重逾期，新宏饲料公司相关证据可以证明，生产厂房至2016年9月才建成竣工。对证据3中3.1号、3.2号、3.3号、3.4号、3.5号、3.7号、3.8号、3.10号、3.11号证据的质证意见：①对真实性、合法性、关联性三性均不予认可；②中兴饲料公司的经营管理文件及财务账册由中兴能源公司派出的人员掌控，陈刚、舒汉林出任总经理期间无权查阅，新宏饲料公司曾两次书面请求查阅均遭拒。因此中兴能源公司断章取义，以偏概全选择性提供文件及财务凭证不是全部经营及财务状况的表现，不具备真实性、合法性；③对证据3.6号、3.9号的真实性予以认可，但对证明目的不予认可；④对证据3的证明目的均不予以认可，我方派一人参与了经营管理工作，但不等于对企业实施了产、供、销的承包经营。对证据4的真实性、合法性、关联性均不予认可。①该《审计报告》于2019.5形成，是中兴能源公司在新宏饲料公司与中兴饲料公司、中兴能源公司合同纠纷案诉讼期间单方面私自委托形成的，新宏饲料公司在本案开庭时才第一次看到，其程序不合法；②该《审计报告》所依据的鉴定材料不真实，其全部审计财务凭证未经我方审查确认，审计报告的结论不具有真实性。对证据5中5.1号予以认可，对5.2号的质证意见：对牧羊公司的正式发票予以认可，其他票据不予认可，具体数额需核实待定。对证据6的三性均不予认可：①没有委托代理合同，无法确认代理行为的合法性；②本案发生于2019年9月3日，但5万元票据时间为2019年6月25日，并非本案产生的律师费；③仅有报销单没有票据不能作为开销证据。被告为证明自己所主张的事实向本院提供如下证据：证1、合作协议书，证2、中兴饲料公司章程，证3、2016年4-5月间新宏饲料公司与中兴饲料公司洽商拟签订的《承包合同》，证4、《关于立即纠正公司注册比例和股东会重大事项决议两项约定的函》及快递收件存根，证5、2015年11月18日中兴饲料公司与投资单位往来情况对账表，证6、中兴饲料公司2017年十月股东会、董事会会议材料一组，证7、中兴饲料公司工商注册登记资料。以上证据拟证明：1、合作协议书第11条约定：自中兴饲料公司建成投产后，乙方负责公司的生产经营。而直至2015年10月20日生产线成套设备才完工移交，此时才建成投产。2、合作协议书第五条约定：甲方应与公司签订《租赁合同》，第17条附件清单中约定，乙方应当与公司签订《经营协议》，但均未签订。3、《合作协议》中约定作为附件的《经营合同》是指《承包合同》；签订承包合同的主体是新宏饲料公司与中兴饲料公司；2016年5月之前尚无新宏饲料公司承包经营的事实；承包经营合同最终因为中兴饲料公司无法召开董事会作出决定而未签订。4、合同约定新宏占股35%，公司重大事项需股东会三分之二多数通过。但负责公司注册登记事宜的中兴能源公司注册登记时，恶意的将乙方占股比率改为31%，重大事项被改为半数通过，负责注册登记事项的中兴能源公司严重侵权。新宏饲料公司致函要求纠正错误。5、2015年11月18日中兴饲料公司确认新宏饲料公司出资1120万元，占总投资35%的投资款已全部到账。6、至2017年10月中兴饲料公司仍确认新宏饲料公司占中兴饲料公司的股份为35%。7、合作协议第8条2项约定：乙方委派董事2名，但2019年6月被违约违法改为1人。证8、中兴饲料公司开业照片一组，证9、中兴饲料公司生产厂房仓库竣工铭牌照片一张，证10、《高压供电合同》，证11、《运营中心土建及装修工程承包协议书》，证12、《锅炉房及煤场土建工程承包协议书》，证13、2012年11月6日签订的江苏牧羊集团有限公司《饲料成套设备加工承揽合同》，证14、2015年4月9日签订的《合同增补协议》及设备款付款凭证一张，证15、2015年8月13日签订的《补充协议》，证16、洪湖中兴生物饲料高档膨化水产饲料生产线成套设备发货清单二组，证17、《生产线成套设备工程交接书》，证18、证人刘某证词，证19、证人刘某出庭申请书、身份证复印件及刘某在岳阳楼区法院庭前会议出庭质证笔录一份。以上证据证明：1、中兴饲料公司2015年4月28日开业；2、中兴饲料公司生产厂房2016年9月才建成竣工；3、2015年7月30日才签订高压供电合同；4、2015年4月15日运营中心土建及装修工程才开始动工；5、2015年1月22日锅炉房及煤场土建工程才开始动工；6、饲料成套设备加工承揽合同书签约主体是中兴能源公司。迟延履行的原因是中兴能源公司没有依约支付货款，负责提供的厂房未能完工；7、2015年4月9日还需增补设备，中兴能源公司支付增补设备款；8、2015年8月13日饲料成套设备尚有尚未进行的改造工程及需更换的零配件，还欠付货款79万元；9、饲料成套生产设备最后一批发货时间为2015年9-10月间；10、2015年10月20日生产线成套设备才完工移交，具备生产能力；11、证人刘某在重审一审时到岳阳楼区人民法院出庭接受了质证。证20、网络媒体报道《湖北省抗御2016年洪涝灾害的回顾与思考》，证21、2016年7月洪湖及中兴饲料公司厂区遭遇特大洪涝灾害的照片一组及视频光盘一份，拟证明洪湖地区及中兴饲料公司2016年7-8月间遭遇特大洪灾，客户锐减，无法正常生产特关闭生产车间，停止生产，企业遭受了不可抗力的损害。证22、2016年8月23日中兴饲料公司《请示紧急召开股东大会讨论决策如何解决公司目前面临严重困境的报告》，拟证明中兴饲料公司经理舒汉林向股东会及各股东报告请示，但各股东不予理睬，未能召开股东大会，作出应对措施。证23、供电局营销业务工作单（高压）核准减容1600KVA变压器，拟证明2016年11月7日中兴饲料公司因停产将唯一使用的1600KVA变压器停止使用，意味着生产车间关闭，此后再未恢复生产。证24、2017年10月11日中兴饲料公司致新宏饲料公司商议的函，证25、印章交接单，证26、2017年12月22日新宏饲料公司要求了解财务情况的函及中兴饲料公司的复函，证27、2018年4月27日新宏饲料公司要求了解查询公司经营情况的函及中兴饲料公司的复函。以上证据拟证明：1、2017年10月11日中兴饲料公司正式致函要求新宏饲料公司承担3255万元的承包经营责任。2、2017年10月11日，中兴能源公司未告知公章管理人，擅自收走了公司印鉴，次日才让公章管理人补签字，同时关闭了总经理舒汉林的办公室，不准其进入，此证明新宏饲料公司未掌控公章，没有经营管理权，没有人事任免权。3、新宏饲料公司要求了解中兴饲料公司财务情况及经营情况被中兴饲料公司拒绝，无法行使股东知情权。证28、动产抵押登记书、明细表及相关资料一组，证29、工商局《动产抵押信息》，证30、新宏饲料公司《关于“动产抵押”侵犯公司股东权益的函》及快递收件存根一份。以上证据拟证明：1、中兴能源公司擅自将中兴饲料公司全部生产设备抵押给银行，为自己贷款10578万元，将款项完全占为己用，意欲抽逃转移公司资产；2、《合作协议书》第八条第一项二款约定：“企业转产、抵押……必须经股东一致通过才能生效。”而中兴能源公司未经新宏饲料公司知道，擅自作出股东会议决议，私自加盖公章，将企业财产全部抵押，此说明新宏饲料公司没有掌握公章，完全没有企业管理权和经营决策权；3、中兴能源公司违约将中兴饲料公司全部设备为自己贷款设定抵押，使中兴饲料公司失去融资能力，企业没有流动资金用于生产经营。证31、2016年8月31日中兴饲料公司委托新宏饲料公司继续加工生产饲料的委托函，证32、中兴饲料公司委托新宏饲料公司加工饲料对账单（2017年1月1日至11月20日），证33、2017年11月22日中兴饲料公司与新宏饲料公司对账确认表，证34、新宏饲料公司《民事起诉状》。拟证明：1、中兴饲料公司洪湖地区遭遇特大洪涝灾害，厂区被淹，客户锐减，无法正常生产，决定关闭生产车间停止生产，委托新宏饲料公司加工生产及发货饲料；2、中兴饲料公司委托新宏饲料公司加工的饲料有发货明细财务对账单。3、至今中兴饲料公司欠新宏饲料公司饲料加工款3550575元，新宏饲料公司已在湖南岳阳楼区人民法院起诉中兴饲料公司催讨加工货款。新宏饲料公司连自己的加工货款都不能收回，证明没有掌控中兴饲料公司财务，完全没有财务管理决策权。证35、岳阳楼区法院（2019）湘0602民初4712号《民事判决书》，证36、岳阳市中级人民法院（2020）湘06民终1518号《民事判决书》。拟证明：1、岳阳楼区法院确认承包合同关系不成立案，一审认定了新宏饲料公司的全部证据；2、岳阳市中级人民法院二审判决认定了一审查明的全部事实。原告对被告提交的证据发表如下质证意见：1、对证1、证2、证5、证7的真实性、合法性、关联性无异议，对被告证明对象有异议，该组证据达不到被告证明目的。理由：①证1合作协议记载中兴饲料公司建成投产时间2014年元月1日，证5往来情况对账表记载2015年11月18日前原告借给公司资金2650万，向公司投资现金2080万，说明公司设立即具备生产经营能力。原告举“3.6委托加工及委托发货函”证据，证明公司2015年1月1日前即从事生产、销售等经营活动。因此，被告证明“直至2015年10月20日才建成投产”事实不成立。②证1合作协议记载被告2014年元月1日负责公司日常运营，原告第三、四组证据证明被告2014年元月1日即负责公司产、购、销业务及日常运营，岳阳市中级法院（2020）湘06民终1518号民事判决书认定“中兴饲料公司登记设立后，新宏饲料公司一直委派人员担任公司总经理职务，并行使了管理权”。③证1合作协议未记载“承包合同”、“新宏饲料公司与中兴饲料公司”需签订承包合同，被告证明“合作协议约定作为附件的经营协议是指承包合同，签订承包合同的主体是新宏饲料公司与中兴饲料公司”事实不存在。另外，合同附件是对合作的解释，服从于合同，合作协议第十七条记载“未尽事宜及对本协议的变更修改，各出资方可另行协商并签订补充协议”，应否签订附件经营协议，取决于合作协议当事人合意，即使签订合作协议附件，也非“新宏饲料公司与中兴饲料公司”签订。④证5往来情况对账表记载被告2015年11月18日前从公司借款及应返利664万、调用公司物资款185万，将其客户欠款780万转给公司，说明被告占用公司资金，未按时履行现金出资义务，以向公司借款及转给公司欠款充抵其出资、投资。2、对证3的真实性、合法性、关联性及被告证明的对象和内容均有异议，该证据达不到被告证明目的。理由：①该证据多处修改、填补、未签字生效，且舒汉林作为被告代表、证人，对其批注“说明”在岳阳法院开庭及本案开庭未出庭作证，不具备证据的真实性、合法性。②被告证明“2016年5月之前尚无新宏饲料公司承包经营事实，承包经营合同最终因中兴饲料公司无法召开董事会作出决定而未签定”事实，岳阳市中级法院（2020）湘06民终1518号民事判决未认定。③被告举该证证明其曾与公司洽谈承包经营事宜，与原告及本案争议法律关系无关，且合作协议书第四条、第十一条对被告经营责任与义务已明确约定，被告抗辩“主观上未能达成承包经营的合意，签定承包经营合同。导致承包经营的权利义务不明，答辩人未能获得承包经营所必须具备的各项权利，无法实施承包经营”理由不成立。3、对证4、证6真实性、合法性、关联性及被告要证明的对象和内容均有异议，该组证据达不到被告证明目的。理由：①证4证据是被告制作，证6证据未盖章，确乏真实性、合法性。②公司注册比例是公司章程规定事项，被告负责公司日常运营期间未曾对公司章程提出异议，公司决议记载时间在被告负责公司日常运营期满之后，与原告及本案争议法律关系无关联。4、对证8、证9的真实性、合法性、关联性及被告证明的对象和内容有异议，该组证据达不到被告证明目的。理由：①该组照片未记载拍摄时间、制作人，确乏真实性、合法性，不能证明“中兴饲料公司生产厂房2016年9月才建成投产”事实。②开业庆典是被告负责公司日常运营责任与义务，与原告无关。5、对证10--证17证据真实性、合法性无异议，对关联性及被告证明的对象和内容有异议，该组证据达不到被告证明目的。理由：①该组证据记载公司用电增容、运营中心土建及装修、锅炉房及煤场土建工程、饲料成套设备增补、安装、调试、移交、生产及设备款支付等，均是被告负责公司日常运营期间所为，依合作协议约定属被告责任与义务，应由被告担责，被告证明“迟延履行的原因是中兴能源公司没有依约支付货款，负责提供的厂房未能完工”事实不成立，被告主张“由于被答辩人违约逾期提供生产厂房、高压供电、逾期支付购买设备货款等行为，导致2015年10月20日生产线成套设备才完工移交，具备生产能力，此时才建成投产”事实不存在。②证15证据第一条记载“设备安装完成并已试运行”，证17证据记载“饲料成套工程2014年6月10日竣工”，非被告证明“2015年10月20日生产线成套设备才完工移交，具备生产能力”事实。6、对证18、证19的真实性、合法性、关联性及被告要证明的对象和内容有异议，该组证据达不到被告证明目的。理由：①证人刘某未在本案出庭作证，不具备证据合法性。②证人刘某在岳阳楼区法院庭出庭是对被告与公司之间承包合同纠纷案作证，与本案原告及本案争议法律关系无关。7、对证20、证21、证22的真实性、合法性、关联性及被告证明对象和内容有异议，该组证据达不到被告证明目的。理由：①证20媒体报道，未经行政、技术部门认可，不具客观真实性。②证21照片未记载拍摄时间、制作人，光盘未当庭播放，不具备证据的真实性、合法性。③证22请示报告是被告制作，未记载送达，不具备客观真实性。另外，该书证记载“受洪涝灾害影响，公司内外市场客户普遍受灾，在本厂区继续生产，损失会更大，为节约成本，减少开支，公司停止生产，继续委托岳阳新宏公司代公司生产并代公司发货，公司遣散人员，不再发放工资”，非被告证明“公司无法正常生产特关闭生产车间”事实，洽好证明被告不正当行使对公司控制权，采取委托加工、销售损害公司利益，损害公司职工利益，向被告输送利益。8、对证23的关联性有异议。该证据记载公司用电减容，是被告负责公司日常运营期间所为，且依合作协议约定属被告责任与义务，应由被告担责，非被告证明“变压器停止使用，意味着生产车间关闭，此后再未恢复生产”事实。9、对证24、证25的真实性、合法性、关联性无异议，对被告证明对象和内容有异议。该证据不能达到被告“此证明新宏饲料公司未掌控公章，没有经营管理权，没有人事任免权”的证明目的，洽好证明被告负责公司日常运营期间掌控公司印章，行使对公司控制权。10、对证26、证27的关联性有异议。该证据记载被告2017年12月22日、2018年4月27日分别向公司要求了解财务、经营情况，是被告负责公司日常运营期满后与公司间股东知情权争议，与原告及本案争议法律关系无关。11、对证28、证29的真实性、合法性、关联性无异议，对被告证明对象和内容有异议。该证据记载抵押登记时间2017年8月30日，被告此前未曾提出或办理公司机器设备抵押融资；被告负责公司日常运营期间知道公司机器设备抵押事实，未曾提出异议。该证据记载内容不能证明“中兴能源公司未经新宏饲料公司知道，擅自作出股东会决议，私自加盖公章，将企业财产全部抵押，使中兴饲料公司失去融资能力，企业没有流动资金用于生产经营”事实。因此，该证据达不到被告“此说明新宏饲料公司没有掌控公章，完全没有企业管理权和经营决策权”的证明目的。12、对证30的关联性有异议。该证据记载被告2017年12月22日向公司提出违法抵押，是被告负责公司日常运营期满后与公司争议，与原告及本案争议法律关系无关。13、对证31的真实性、合法性、关联性无异议，对被告证明对象和内容有异议。该证据记载2016年8月31日前公司委托新宏饲料公司加工生产饲料，公司决定停止生产原因是“公司客户流失严重，销量锐减”，非“厂区被淹，无法正常生产”。该证据洽好证明被告负责公司日常运营期间行使对公司控制权，自主决定公司生产、销售。14、对证32、证33的真实性、合法性、关联性有异议，对证34的关联性有异议，对前述证据被告证明对象和内容有异议，该组证据达不到被告证明目的。理由：①被告以证32、证33对原告提起给付之诉后撤回诉讼请求，该证据事实未得到法院终审认定，确乏证据真实性、合法性。②该证据记载被告曾与公司对账，曾对公司提起给付之诉、未形成承包经营关系确认之诉，与原告及本案争议法律关系无关。15、对证35、证36的关联性有异议。该证据记载被告曾对公司提起未形成承包经营关系的确认之诉，与原告及本案争议法律关系无关。本院对当事人无异议的证据予以确认并在卷作证，并依据所采信的证据结合当事人陈述认定事实如下：2013年12月5日，原、被告制定中兴饲料公司《章程》，规定中兴饲料公司由中兴能源公司、新宏饲料公司及六合水产公司三个股东共同出资设立，注册资本2000万元，其中中兴能源公司出资1300万元，占股65%；新宏饲料公司出资620万元，占股31%；六合水产公司出资80万元，占股4%。还对相关权利义务作了规定。中兴能源公司、新宏饲料公司、六合水产公司均在该章程上盖印。2013年12月16日，中兴饲料公司经工商登记成立，注册资本2000万元，其中中兴能源公司出资1300万元，占股比例65%；新宏饲料公司出资620万元，占股比例31%；六合水产公司出资80万元，占股比例4%；经营范围为饲料加工、销售；饲料原料的销售。2012年11月6日前，新宏饲料公司（乙方）与中兴能源公司（甲方）、六合水产公司（丙方）签订一份《合作协议书》，约定：1、由三方投资设立合营饲料公司中兴饲料公司，经营范围暂定为饲料加工、销售，饲料原料的经营、兼营，注册资本2000万元。2、合资三方共计现金出资3200万元，其中甲方现金出资1952万元，占公司股权61%；乙方现金出资1120万元，占公司股权35%；丙方现金出资128万元，占公司股权4%。3、各方应在本协议书签订后7日内分别按比例缴付出资额，各方按出资额在注册资本中所占比例分享利润和分担风险、亏损和责任。4、甲方负责为公司提供经营所需要的土地以及生产车间、成品仓库、原料仓库、办公室等房屋、建筑物及其硬件配套设施，供公司租赁使用；甲方落实完成公司所需要的水、电、交通等基础设施，以确保公司的正常生产和运营，甲方负责监督乙方对于公司的运营。5、乙方全方位负责合营公司的产、供、销等业务，负责合资公司的日常运营；具体负责合营公司招聘和培训经营管理人员、技术人员和所需的其他人员。6、前述第4条甲方应提供的房屋、建筑物及其附属设施、水、电设备、交通道路和食堂、员工宿舍等生活场所，供公司租用，是公司设立的前提条件之一，必须达到公司正常生产、生活的基本要求，并与公司签订《租赁合同》，年租金为200万元，租赁期限20年，有关内容在《租赁合同》中规定。7、股东会为公司最高权力机构，决定公司一切重大事宜。对于重大问题，应一致通过方可作出决定；对其他事宜，须经股东会三分之二多数通过。有关重大事项由公司章程进行规定。企业转产、抵押、扩大经营范围、分立、合并等重要事项的变更，必须经股东会一致通过才能生效。董事会是公司日常经营决策机构，对股东会负责，甲、丙方共委派董事3名，乙方委派2名，董事长由甲方委派。8、经营管理机构设总经理一人，由乙方推荐；设常务副总经理和财务总监各一人，由甲方推荐。总经理、常务副总经理和财务总监均由董事会聘请。总经理对董事会负责，其职权按《公司法》由《公司章程》规定行使，执行董事会会议的各项决议，组织领导合营公司的日常经营管理工作。9、自公司建成投产（2014年元月1日起）后，乙方负责公司的生产经营，乙方承诺自建成投产后三年内收回三方共同投资的全部饲料机械设备资产款项(具体数额以江苏扬州牧羊饲料成套工程有限责任公司出具的购置设备发票总额为准）。公司三年内的饲料设备折旧额、利润分红及公积金提取等净利润包含在收回款额内。（公司产值和利润不包括各级政府政策性补贴支持）。乙方承诺，如未完成上述经营目标，承担相应的赔偿责任。10、本合同及其附件，自三方签章之日起生效。并在该协议书尾部标注“附件清单：附件一经营协议附件二：公司章程”的字样，但三方事后并未签订《经营协议》。之后，新宏饲料公司、中兴能源公司及六合水产公司开始了中兴饲料公司的筹建工作。新宏饲料公司委派舒汉林为中兴饲料公司的总经理，中兴能源公司则委派了财务总监和会计等相关财务人员。中兴能源公司与江苏牧羊集团签订饲料成套设备加工承揽合同，约定由中兴能源公司向江苏牧羊集团购买并由江苏牧羊集团安装、调试高档膨化水产饲料生产线成套设备，至2015年10月20日，经中兴饲料公司验收，确定高档膨化水产饲料生产线成套设备及工艺各项指标已达到合同要求，由江苏牧羊集团交付使用。2015年，中兴饲料公司的运营中兴土建及装修工程、锅炉房及煤场土建工程相继动工，于同年7月份供高压电。至2016年9月，中兴能源公司高档膨化水产饲料生产线成套设备-主车间原材料成品库正式竣工。2017年10月11日，中兴饲料公司收回该公司的行政章及合同专用章，并致函新宏饲料公司，载明因公司经营亏损，要求新宏饲料公司承担损失，并请新宏饲料公司收到该函后一个星期内到合作公司商量其应承担的赔偿责任。此后，新宏饲料公司多次致函中兴饲料公司要求查阅公司的财务会计情况，均遭到拒绝。为此，新宏饲料公司于2017年11月诉至湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院，岳阳楼区法院于2018年9月28日作出（2017）湘0602民初6639号民事判决，中兴饲料公司不服判决，上诉至岳阳市中院，岳阳市中院将案件发回重审，后岳阳楼区法院于2019年10月10日作出（2019）湘0602民初4712号民事判决，中兴饲料公司不服该判决，上诉至岳阳市中级人民法院，该院于2020年10月20日作出（2020）湘06民终1518号终审判决，驳回了新宏饲料公司的诉讼请求。另查明，2019年5月24日，中兴能源公司委托湖北海信会计师事务所有限公司对中兴饲料公司2014-2017年度经营成果进行审计，审计结论为：2014年至2017年净利润分别为-600783.33元、-3171756.71元、-5770862.21元、-6031700.18元，净利润共计为-15575102.43元。又查明，2012年11月6日，中兴能源公司向江苏牧羊集团有限公司订购饲料成套设备，预计发货时间为2013年4月15日，约定安装、调试工期为115天，如因未按合同付款或土建延误等问题，工期顺延。中兴饲料公司注册登记后，于2015年8月13日与江苏牧羊集团有限公司签订补充协议，承接了上述设备加工承揽合同的权利义务。补充协议中表述，当时设备安装完成并已试运行，但未验收，双方在补充协议中约定一个月内完成配件安装、改造工作，然后进行设备验收。2013年12月5日，中兴饲料公司董事会决议，选举中兴能源公司推荐的张海滨为董事长，聘用新宏饲料公司推荐的陈刚为总经理。2015年6、7月间新宏饲料公司指派舒汉林替代陈刚担任中兴饲料公司总经理。2016年4、5月间，中兴饲料公司与新宏饲料公司拟签订承包合同，在草拟文本上针对多个条款有修改痕迹，但未最终签订正式合同。在草拟文本上，关于承包期限，有“在原合作协议书的基础上向后延期2年”的表述，在“2年”上方有手写“3”、在“2年”右侧有手写“7月个”的痕迹，还有“自2015年5月1日起至2018年12月31日止”的表述；关于承包金及交纳时间，有“承包期间，乙方每年向甲方交纳承包金300万元（不含乙方分配部分）”的表述，此处“乙方”即指新宏饲料公司。本院认为，原、被告于2012年11月6日前签订的《合作协议书》未违反法律规定，合法、有效，原、被告均应按约履行。根据该协议，原告中兴能源公司通过向江苏扬州牧羊饲料成套工程有限责任公司购买饲料成套工程设备等方式基本履行了出资义务。而被告新宏饲料公司负责公司的生产经营，根据湖北海信会计师事务有限公司提交的中兴生物饲料（湖北）有限公司2014-2017年度经营成果专项审计报告，2014年至2017年净利润分别为-600783.33元、-3171756.71元、-5770862.21元、-6031700.18元，净利润共计为-15575102.43元。而根据《合作协议书》第十一条约定：自公司建成投产（2014年元月1日起）后，被告负责公司的生产经营，被告承诺自建成投产后三年内收回三方共同投资的全部饲料机械设备资产款项，并承诺，如未完成上述经营目标，承担相应的赔偿责任。本院认为，该条款可以视为违约责任条款，被告承诺建成投产后收回共同投资款，但现在反而亏损-15575102.43元，被告应承担相应的赔偿责任。至于赔偿数额，原告诉请赔偿数额按江苏扬州牧羊饲料成套工程有限责任公司出具的公司购置设备发票总额即16340957元计算，本院认为，原告的诉请没有依据，也不符合常理，本院不予支持。考虑到被告负责中兴饲料公司经营管理期间仅为2015年10月至2017年10月，同时两原告公司也派人参与管理，况且2016年又发生洪涝灾害对公司生产造成影响，本院酌定被告承担200万元的赔偿责任。原告诉请被告还需支付律师费和交通费，本院认为原告提交的相关证据并不充足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告岳阳市新宏饲料有限公司于本判决生效之日起五日内向原告中兴能源（湖北）有限公司、洪湖市六合水产开发有限公司支付赔偿金200万元；二、驳回原告中兴能源（湖北）有限公司、洪湖市六合水产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费119845元，由原告中兴能源公司（湖北）有限公司、洪湖市六合水产公司开发有限公司负担105177元，由被告岳阳市新宏饲料有限公司负担14668元。如果未按照本判决履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审 判 长  宋 超人民陪审员  彭才业人民陪审员  王 林二〇二〇年十二月七日书 记 员  郑 路