辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终1904号上诉人（原审被告）：沈阳明鹰铜业有限公司，住所地：辽宁省沈阳市皇姑区淮河街**甲（1-12-4）。法定代表人：赵桂英，该公司总经理。委托诉讼代理人：傅卓明，该公司监事。被上诉人（原审原告）：沈阳旌旗电力设备有限公司，，住所地：辽宁省铁岭市高新技术产业开发区法定代表人：郭鹏飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：高伟，该公业务销售经理。上诉人沈阳明鹰铜业有限公司因与被上诉人沈阳旌旗电力设备有限公司买卖合同纠纷一案，不服辽宁省铁岭县人民法院（2020）辽1221民初979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沈阳明鹰铜业有限公司的法定代表人赵桂英及其委托诉讼代理人傅卓明，被上诉人沈阳旌旗电力设备有限公司的委托诉讼代理人高伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈阳明鹰铜业有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销辽宁省铁岭县人民法院（2020）辽1221民初979号民事裁定书，改判驳回诉讼请求或发回重审；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、程序违法、适用法律错误。一、一审法院认定上诉人违约证据不足，判项中的两项利息损失没有依据。1、上诉人不存在任何违约行为，是被上诉人违约在先。上诉人向被上诉人2020年1月31日通过微信提出提货，但是被上诉人直接拒绝发货，并称“不给你发货，合作停止”。是被上诉人不让提货，是被上诉人先违约。按照被上诉人所称，当时买卖合同已经由被上诉人单方终止了。2、被上诉人提供的中国诚通商品贸易有限公司《产品销售合同》，当庭没有提供原件，仅凭一份合同复印件无法证明是否已经履行该合同，被上诉人所谓的现款方式根本不存在，现在所有的转款都是通过银行，合同中482200元是不小的一笔货款，一审法院没有审查该笔货款是否实际支付，有无发票，仅凭一份合同复印件就认定“2020年1月23日以现款方式从诚通公司购进铜原料10吨”是错误的。而且被上诉人是不可能直接购买铜原料的，被上诉人的公司是将铜管压成铜排，根本没有制作铜管的生产设备和生产能力。被上诉人不是单独为本案订购铜原料的，被上诉人生产的铜排都是通用型号，是根据自己的库存自行决定储存量，铜原料的价格是跟随统一行业价格，在低价时多购买也是行业常态的经营模式，该合同的订购与本案没有直接关联。一审法院没有查明事实，认定有误。3、双方没有约定具体提货时间，按照双方交易习惯和行业惯例，就是上诉人是根据经营需要随时提货，被上诉人没有提供任何证据证明双方约定的提货日期，双方也存在多次不特定时间提货的情况，提货的时间也都是上诉人自行决定的。没有任何法律规定，被上诉人强行要求提货，上诉人就必须提货，那样就是强买强卖。4、一审法院没有考虑到疫情同样对上诉人有影响，一审法院认为“受疫情影响，国际铜价波动较大，被告在铜价下跌的情况下，迟迟不予提货，已经构成违约在先。”因为2020年的疫情，被上诉人不能生产，导致上诉人要求无法提货，上诉人也无法向客户交代，疫情期间各行各业都停止工作，这时被上诉人要求上诉人立刻全款提货，对上诉人也是不公平的，考虑到双方多年合作，上诉人提出先提一部分，被上诉人依然不同意。一审法院判决认定中，只考虑被上诉人疫情因素，却对上诉人严苛，法官倾向性非常明显。5、经济损失有没有任何依据。被上诉人要求的经济损失包括两项，一项是可得利益损失20200元，另外一项是资金占用损失14625元。可得利益损失不仅不存在而且没有任何计算方式，没有任何证据证明存在可得利益，法官就是被上诉人要求多少就支持多少。资金占用损失就更能体现法官的倾向性、不负责任，即便是按照50.24万元银行同期贷款利率计算自2020年2月20日起至6月30日利息也是8798.98元，判决此项的14625元是如何得出的?本案被上诉人根本不存在任何损失，一审判决不仅计算明显错误，而且强行判决不存在的损失也是错误的。二、一审法院程序违法。主审法官无故更换，没有告知上诉人。经调查才发现本案最初的法官是在本案之前被上诉人起诉上诉人被驳回后的主审法官，也就是被上诉人的诉讼请求原主审法官是不支持的，才后换了本案的法官。三、一审判决所适用的法律是错误。1、本案不存在约定不明确的，根据交易习惯就是上诉人提前通知备货后在提货。双方不需要约定时间，也不是由被上诉人催告或通知上诉人提货。并不适用《合同法》第六十一、六十二（四）项。2、上诉人始终都是要求继续履行合同，也要求部分提货，是被上诉人不让提货，按照被上诉人提供的部分证据，铜排早就已经没有了，所以才不让提货，铜排的生产只要提前一两天都马上可以全部生产，甚至当日都能完成，被上诉人要求提货、发律师函都是单方设计好的，为了就是在铜价上涨后，防止之前被上诉人无故单方终止合同后我方要求继续履行合同。因此，本案并不适用《合同法》第九十四条（三）的规定。3、关于赔偿损失问题，一审判决没有任何法律依据。沈阳旌旗电力设备有限公司辩称，一、我方怎么不发货了？怎么不让提货了？为什么接单又不发货？能接单子就说明其有利润。说我方不发货是企业正常经营行为吗？对方把不发货的原因能说出来吗？1月31日的录音文件对这些问题都有答案，是对方看到期货价格下跌想违约。后面什么时候提货，我在微信中与赵桂英有聊天记录。当时告诉对方根据工业园区的规定，2月8日前不得复工对不对？对方明确表态听从安排，不着急。对方律师所说的1月31日要提货是怎么得出来的？1月31日？不是我方不给货，是对方要更改合同。我方第二份录音材料里对方还在谈怎么减少我的损失。节后复工后一直是我方催促对方来提货，对方一直说没钱提不了。其实真正原因是节后铜价下跌，对方故意违约不提货。3月3日我又打电话请对方确认提货时间，但对方一直给不出具体时间，就说没有钱，但我方要求对方出示银行流水来证明是否没钱。对方刻意回避此问题，3月3日有录音文件可查证。一审补充材料里，我方有对方在其他企业采购铜排的证据。因对方一直不提货，本批货物到3月24日造成我方账面亏损达到12万，说我方不发货毫无道理。二、第二份录音文件中对方开始就认可我方进料了，还商谈要减少我的损失。现在又质疑我方在诚通进料票据，通过银行转账即时到账，行业内就是现款，对方更不明白。对方说铜排低价时多购买是行业常态的经营模式，这正是出现本案的根源，对方就是感觉年底价格低，所以定了本批货，但没想到年后价格更低，所以违约。对方是一种赌博的心态在经营，以前对方发定货明细时，我很少让对方写上定货日期及价格，但本次定货涉及到跨春节，所以多次要求后对方才加上定货时间及价格。三、补充证据中，我方将对方2019年订货及发货明细都提供了。对方都是在我方生产完一周后提货。对方所说的不特定时间，请拿出证据来支持。你说订货我就接，就生产，然后随意，你什么时候提都可以。第二条中，你也说了482200元是一笔不小的贷款。我方投入这笔款后就随意你来决定提货时间。对方律师你感觉有这样的生意存在吗？价格低了就在别的企业提货，等价格高于与我方签字的合同，就来我这提货，还有商业道德吗！补充证据中这期间对方在其他企业提供提货证据。所以对方说没钱提只是不想履行合同的借口。四、第一条在强调我方不付货，这里反过来说因为疫情不提货没法对客户交代，1月31日都说客户取消订单了，还说法官有倾向性。这种思维还有逻辑吗？五、上面说对方律师不懂生产工艺，所以才会有可得利益不存在，难道我接单生产就是为了赔钱吗？说银行贷款利率是任何人说贷款银行就给贷了吗？上面说了，由于对方不提货，本批货最多是损失12万。因对方这种行为对我方造成的损失是这不到4万元能解决的吗？起诉明鹰铜业，也只是给对方一个教训，让对方知道什么是诚信经营，所以一审赔偿的少，我方也没上诉。现在感觉对方得了便宜还卖乖。我方货物生产完能随意给别人家吗？3月3日录音文件中还在确认让我让对方提货，十吨货就在车间里放着，不影响企业资金周转，你们可以说没钱就不提货。但我们企业不付款能进来原料吗？我向你借50万元，然后说过几天就给你，结果好几个月或多年给你，你就没有损失吗？1月31日录音中对方说发给我的订货就是一张废纸，现在铜价高了，又要求执行合同，完全是无赖的表现。沈阳旌旗电力设备有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除双方之间的铜排买卖合同；2、依法判令被告赔偿因其违约行为导致合同解除给原告造成的经济损失135825元。其中包括:⑴可得利益损失20200元；⑵资金占用损失费用14625元(50.24万元按同期银行贷款利率计算自2020年2月20日起至6月30日止)；⑶仓库占用保管费用1000元；⑷资金被占用影响周转造成损失10万元；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年1月22日，被告沈阳明鹰铜业有限公司通过微信方式向原告沈阳旌旗电力设备有限公司发来订购铜排产品规格型号价格详单，订购铜排产品10吨，约定单价为每公斤50.24元。原告依约定于2020年1月23日以现款方式从中国诚通商品贸易有限公司购进铜原料10吨。2020年2月19日原告将被告所订购产品生产完成入库，随后原告以微信等方式多次要求被告提货，被告以暂无资金为由，拒绝履行买卖合同带款提货义务。2020年3月30日，原告诉至法院，要求被告按照长江网交易价格履行合同义务，并赔偿损失。2020年6月15日，铁岭县法院以原告的诉讼请求不具体明确而做出（2020）辽1221民初392号民事裁定书，驳回原告的起诉。2020年6月17日，原告沈阳旌旗电力设备有限公司向被告沈阳明鹰铜业有限公司发出律师函，限被告最迟于2020年6月26日前贷款提货，否则，解除与被告铜排买卖合同。一审法院认为：被告沈阳明鹰铜业有限公司以微信形式向原告沈阳旌旗电力设备有限公司发出的订立铜排要约，得到原告沈阳旌旗电力设备有限公司的承诺，双方就铜排买卖的价款，数量，依据双方之间的交易习惯达成合意，系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律强制性效力规定，合法有效，应受法律的保护。原告依合同约定履行订购原材料和生产加工并完成入库的义务，被告应按合同约定，履行带款提货的义务。但从双方提供的微信记录中，因为受疫情的影响，国际铜价波动较大，被告在铜价下跌的情况下，迟迟不予提货，已经构成违约在先；在原告第一次诉讼被驳回起诉后，又向被告发出限期提货的律师催告函，但被告没有在合理期间履约带款提货。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条（三）项的相关规定：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。故原告请求解除与被告达成的铜排买卖合同的请求应予支持。关于原告请求的可得利益损失20200元，依据《合同法》的相关规定，因合同没有履行，因违约造成原告的损失，应包括合同履行后可以获得的利益，故原告请求的该项损失系直接利益损失，被告应予赔偿。因被告迟迟不予提货，造成原告资金占用，占用期间（50.24万元按同期银行贷款利率计算自2020年2月20日起至6月30日止）的利息损失14625元被告应予赔偿；对于原告的其他请求，因无证据证明，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条（四）项、第九十四条（三）项之规定，判决如下：一、解除原告沈阳旌旗电力设备有限公司与被告沈阳明鹰铜业有限公司之间的铜排买卖合同；二、被告沈阳明鹰铜业有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告沈阳旌旗电力设备有限公司可得利益损失20200元及占用资金利息损失14625元；三、驳回原告沈阳旌旗电力设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1508.25元，由被告沈阳明鹰铜业有限公司负担。本院二审期间，上诉人新提交证据为：提货单一份，证明在双方交易过程中有过分期提货，分期跨度比较大。被上诉人对真实性无异议，但该证据只有提货日期，没有订货日期，实际上是2019年发货的是2019年11月21日和22日订货。本院对真实性予以直接认定，根据该证据体现的单价及重量，从被上诉人提交的二审开庭提交2019年双方交易清单，可以体现2019年11月22日发货的系是2019年11月21日订货，2019年12月7日发货的系2019年12月4日订货，订货和发货时间间隔很短，故对上诉人的证明目的不予采信。被上诉人新提交证据为：1、电话录音三段，均是上诉人法人与被上诉人本案委托诉讼代理人之间电话通话录音，通话时间为2020年1月31日的录音证明事情经过，3月3日证明通知提货；2、双方2019年全年订货发货记录，证明整个2019年的交易过程，也能够证明上诉人提交证据涉及的交易。上诉人对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，我方没有改变预约，订货时没有明确哪天提货，我方坚持分期提货对方不同意，之后不给发货。对方没有满足我方客户的要求，因此我方到其他厂家进货，是我方要提一部分货对方不同意。对证据2，系被上诉人单方制作，有异议。本院认为，证据1真实性本院予以确认。证据2系被上诉人单方制作，无法确认真实性，上诉人亦不能确认该记录为虚假，故本院对该证据仅供参考。本院对一审查明除“原告依约定于2020年1月23日以现款方式从中国诚通商品贸易有限公司购进铜原料10吨。2020年2月19日原告将被告所订购产品生产完成入库，随后原告以微信等方式多次要求被告提货，被告以暂无资金为由，拒绝履行买卖合同带款提货义务。”外的事实予以确认。另查明，被上诉人沈阳明鹰铜业有限公司于2020年1月23日以每吨48220元向中国诚通商品贸易有限公司订购铜-国际10吨。因疫情工厂延迟开工，自2020年1月31日起被上诉人工作人员就与上诉人法定代表人以微信、电话等方式沟通提货时间，但上诉人以暂无资金为由，拒绝履行全额带款提货义务。本院认为，上诉人的法定代表人与被上诉人的销售人员就双方部分铜排买卖，通过微信于2020年1月22日就数量及价格达成买卖约定，双方就应按照该买卖约定履行相应的义务。而根据被上诉人提交电话通话录音显示，被上诉人要求上诉人在春节后全部提货并按双方事前约定支付相应货款，而上诉人称只能提部分货或者全部提货单不能支付全部货款，双方就履行问题未达成一致。双方微信记录中并未约定何时提货，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，因本案被上诉人已电话要求被上诉人限期履行，而上诉人未履行，致使双方经诉讼解除合同，被上诉人要求上诉人赔偿因解除合同给被上诉人造成的损失，一审予以支持并无不当。关于被上诉人的损失问题，上诉人称被上诉人并未提交其与中国诚通商品贸易有限公司付款的相关证据，因被上诉人一、二审均未提交证据证明其已向中国诚通商品贸易有限公司给付相应款项和已经收到相应货物，故其所称因本案直接占用资金48.22万元缺乏证据支持，原审认定此节事实并判决支持资金占用损失不当，本院予以纠正。而被上诉人向中国诚通商品贸易有限公司订购商品铜的时间及吨数可以认定系因本案买卖合同订货，故依此计算被上诉人可得利益损失并无不当，但依据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》的规定，本案发生在新冠疫情于国内最为严重的期间，因新冠疫情导致各个行业运转、需求及资金均发生困难，上诉人并不是故意违约，为平衡双方利益，酌定上诉人承担被上诉人可得利益损失的50%即10100元。被上诉人所称其他损失，未提交相应证据予以证明，原审未予支持正确。综上，沈阳明鹰铜业有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；部分不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省铁岭县人民法院（2020）辽1221民初979号民事判决第一项即“解除原告沈阳旌旗电力设备有限公司与被告沈阳明鹰铜业有限公司之间的铜排买卖合同”；二、撤销辽宁省铁岭县人民法院（2020）辽1221民初979号民事判决第二项即“被告沈阳明鹰铜业有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告沈阳旌旗电力设备有限公司可得利益损失20200元及占用资金利息损失14625元”和第三项即“驳回原告沈阳旌旗电力设备有限公司的其他诉讼请求”；三、沈阳明鹰铜业有限公司于本判决生效后10日内赔偿沈阳旌旗电力设备有限公司可得利益损失10100元（20200元×50%）；四、驳回沈阳旌旗电力设备有限公司的其他诉讼请求。如沈阳明鹰铜业有限公司于未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费1508.25元（沈阳旌旗电力设备有限公司预交），由沈阳旌旗电力设备有限公司负担224.31元，由沈阳明鹰铜业有限公司负担1283.94元；二审案件受理费670.63元（沈阳明鹰铜业有限公司预交），由沈阳明鹰铜业有限公司负担99.74元，由沈阳旌旗电力设备有限公司负担570.89元。本判决为终审判决。审判长  裴好生审判员  李喜岩审判员  孙 伟二〇二〇年十二月七日法官助理李旌书记员温泉