湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11466号上诉人（原审被告）：王喜伟，男，1991年11月10日出生，汉族，居民身份证住址湖北省襄阳市襄阳区。被上诉人（原审原告）：陈栋，男，1994年3月19日出生，汉族，居民身份证住址武汉市新洲区。委托诉讼代理人：陈晖，湖北林熙律师事务所律师。上诉人王喜伟因与被上诉人陈栋生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初3542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任对本案进行了审理。因案情不复杂，本院决定对本案不开庭审理，并告知了当事人。本案现已审理终结。王喜伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判王喜伟承担60%的赔偿责任。二审中，王喜伟明确上诉请求为依法改判王喜伟不承担60%的赔偿责任。事实和理由：1.原审认定事实错误、不清。本案并不是双方因琐事发生争吵导致互殴，不存在互殴。王家墩派出所对双方进行处罚并未划分责任，派出所包庇偏袒陈栋，根据治安管理处罚法造成轻微伤的应当进行拘留，但公安机关并未对陈栋进行拘留，执法不公。2.原审判决对陈栋的医疗费用6247.92元采信适用法律错误。根据本案实际情况，陈栋的司法鉴定其为轻微骨折，其余治疗全部是治疗与损伤无关的疾病，其钩骨骨折，属轻微骨折，不构成伤残，并无其它损伤，王喜伟在陈栋主治医生及骨科医生处了解询问得知其钩骨骨折只需要在门诊，用石膏固定，不需住院药物治疗，只需在家休息2个月，而陈栋在医疗费用上擅自扩大治疗费用，在湖北省第三人民医院肾病科治疗与损伤无关的疾病，与损伤无关的体检，扩大治疗6249.72元医疗费用不应由王喜伟赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，受害人擅自购买与损害无关的药品或治疗其他疾病的，其费用不予赔偿。未达住院标准的，但出院通知下达后故意拖延，或治疗与损害无关的疾病而延长住院时间的，其延长期间的住院费不予赔偿。3.原审判决对陈栋的后期治疗费2000元的采信，适用法律错误。根据本案实际情况，陈栋没有提供后期治疗事项，也未提供相关发票，后期治疗费用没有证据证明其产生的费用，不应当得到赔偿。4.原审判决对陈栋的伙食费、营养费50元每天的主张标准过高，应当按照国家工作伙食补贴30元每天，其主张伙食费营养费过高。5.原审判决对陈栋主张的误工费17538.5元的认定适用法律错误。陈栋属于学生工，不属于劳动行业，没有与学生相近或相同的行业存在，因此学生即使有误工时间的司法鉴定结论，也无法获得赔偿。对于未参加过劳动工作的，其赔偿要求不予支持，在本案中陈栋未提供工作证明、收入证明、劳动合同、工资条、纳税证明，也未提供公司的休假证明，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，无劳动收入的，其主张不予赔偿。6.原审判决对陈栋的护理费7015.4元的采信适用法律错误。根据本案的实际情况，陈栋的司法鉴定不构成伤残，其损伤为轻微钩骨骨折，王喜伟在湖北省第三人民医院陈栋主治医生处询问了解，其为轻微钩骨骨折，只需要在门诊进行石膏夹板固定即可，需花费500元左右，不需要住院药物治疗，只需静养就可以了。根据陈栋的病历诊断证明，医生医嘱建议休息2个月，其尿酸过高不适随时就诊，未开需护理的证明。陈栋生活可以自理，未达到需护理级别，其主张护理费无需赔偿。7.原审判决对陈栋伤情鉴定费用840元的认定，适用法律错误，根据本案的实际情况，根据相关法律规定，公安机关因查明案情做的伤情鉴定，费用由公安机关承担，陈栋的代理律师陈晖在庭审中答辩中也承认应当由公安机关承担伤情鉴定费用。事后得知公安机关已将840元费用如数退款给陈栋，其主张不应赔偿。陈栋辩称，请求驳回上诉，维持原判。陈栋向一审法院起诉请求：1.判令王喜伟赔偿陈栋损失51508.74元（其中医疗费16998.74元，住院伙食补助费14×50=700元，营养费30×50=1500元，护理费5870元，误工费3500×5=17800元，后期治疗费3000元，伤残鉴定费2300元，伤情鉴定费840元，精神损害赔偿金2000元，交通费500元）；2.诉讼费用由王喜伟承担。一审法院认定事实：陈栋、王喜伟系泛海国际竹海园员工宿舍同寝室成员，2018年10月6日早上7时许，双方因琐事发生纠纷，后发生肢体冲突，互有损伤。同日，陈栋向武汉市公安局江汉区分局王家墩派出所报警，该所民警对王喜伟及陈栋分别进行询问并制作询问笔录，经该所委托，湖北明鉴法医司法鉴定所对双方损伤程度进行鉴定，分别出具鄂明医临鉴字[2018]第2656号、2802号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为双方均为轻微伤，其中陈栋伤情为坠落伤，左侧钩骨骨折。2018年12月10日，武汉市公安局江汉区分局分别对双方作出行政处罚，对陈栋罚款100元，对王喜伟处以行政拘留五日。事故发生后，陈栋被送往湖北省第三人民医院住院治疗，共住院14天，共计费用16998.74元，陈栋自付部分7880.62元。陈栋治愈后未再到原单位工作，陈栋原系单位工程部从事水电工作。2018年10月11日，陈栋单方委托湖北明鉴法医鉴定所对损伤进行鉴定，该所出具鄂明医鉴字[2018]第2802号《司法鉴定意见书》，鉴定陈栋的损伤程度不构成伤残等级；误工期为150日，护理期为60日，营养期为30日，后期治疗费预计在3000元或据实赔付。审理中，王喜伟对上述意见不服，对误工期、护理期及医疗费是否合理性、与本案是否有因果关系等提出鉴定。一审法院委托武汉中诚法医司法鉴定所进行相关鉴定，该所于2020年8月7日做出武中诚法[2020]临鉴字第306号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为陈栋门诊费用510元无法评定合理性，其住院费用16998.74元中有1630.9元药费与2018年10月6日外伤无因果关系，余下15367.84元，建议全额支持。建议给予后期医疗费2000元，自受伤之日起，误工期为150元，护理期为60日，营养期为30日。该次鉴定费4000元，由王喜伟垫付。一审法院认为，陈栋、王喜伟因琐事发生争吵，互相殴打对方导致受伤，互相侵害了对方的健康权，其侵害行为与各自受伤的损害结果之间具有因果关系，且各自具有过错。对于双方过错比例，一审法院认为，根据公安机关对于斗殴事实的调查认定，以及对于王喜伟行政拘留五日，陈栋罚款100元的行政处罚结果，可以推定王喜伟在双方互殴事件中过错更大，其应当承担60%的责任，陈栋应承担40%的责任。对于陈栋在本案中提出的损失赔偿项目及金额，符合相关赔偿标准规定的部分予以支持，不符合的部分不予支持。1.医疗费6249.72元，已扣除医保及不合理部分；2.后期治疗费2000元，以鉴定意见为准；3.住院伙食补助费700元，每天50元，14天计；4.营养费1500元，按每天50元，鉴定意见30天计；5.误工费17538.5元，按湖北省2020年度居民服务、修复和其他服务业年均42677元，鉴定意见150天计；6.护理费7015.4元，按湖北省2020年度居民服务、修复和其他服务业年均42677元，鉴定意见60天计；7.鉴定费4840元，以实付票据计付。以上1－7项共计39843.62元，由王喜伟承担60％即23906.17元，王喜伟垫付4000元，应予以扣减。对于陈栋诉请的精神抚慰金等其他诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。判决：一、王喜伟于本判决生效之日起十日内向陈栋赔偿损失23906.17元，扣减其垫付的4000元，实际给付19906.17元；二、驳回陈栋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费50元，由陈栋负担30元，由王喜伟负担20元（陈栋已付，王喜伟应随同上述判决款项一并支付原告陈栋）。本院二审期间，王喜伟向本院提交了以下证据：1.三段通话录音。第一段录音为2018年11月11日与王家墩派出所徐震的通话录音，拟证明伤情鉴定造假与陈栋伤情鉴定时间不符；第二段录音为2019年4月25日第三人民医院与陈栋主治医师的对话，拟证明陈栋过度治疗与伤情无关疾病；第三段录音为2019年4月25日与湖北明鉴法医鉴定所赵道平的录音，拟证明陈栋颈椎属于其长期低头看手机导致自身疾病。2.（2019）鄂0103民初12011号民事判决书，拟证明同样都是轻微伤，为什么没有支持王喜伟的相关费用，而陈栋的支持了。3.陈栋向一审法院提供的病历复印件，拟证明出院医嘱有一项进行隐瞒，原件标明医生建议休息2个月，但提交给一审法院的复印件未看到此内容。陈栋提交了《武汉市社会保险参保缴费证明（个人专用）》。一审中，陈栋提交了其与泛海物业管理武汉有限公司签订的《劳动合同书》复印件，但一审法院未组织质证。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并对一审未质证的证据进行补充质证。陈栋对三段通话录音质证认为，对三段录音的真实性不予认可，录音是未经对方允许私自录音，不清楚是不是与主治医生的对话。且该证据形成时间是一审期间形成的，不属于新证据。陈栋在一审期间申请了司法鉴定，有相关鉴定结果予以证实。陈栋对（2019）鄂0103民初12011号民事判决书质证认为，该民事判决书已经生效，对真实性予以认可，但对证明目的不予认可，而且该案已进入执行阶段。陈栋陈述病历复印件原件丢了，可能在鉴定机构那里。王喜伟对陈栋提交的《武汉市社会保险参保缴费证明（个人专用）》质证认为，社保证明看不懂，需要提交工资收入证明、纳税证明，没有原件不予认可。王喜伟对陈栋在一审中提交的《劳动合同书》质证认为，《劳动合同书》复印件中公司印章不清楚，没有原件，不予认可。经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，2018年10月6日，陈栋、王喜伟因琐事发生纠纷，后发生肢体冲突，互有损伤，互相侵害了对方的健康权，其侵害行为与各自受伤的损害结果之间具有因果关系，各自在冲突中，均具有过错。一审法院根据公安机关对于斗殴事实的调查认定，对于王喜伟行政拘留五日，陈栋罚款100元的行政处罚结果，推定王喜伟在双方互殴事件中过错更大，应承担60%的责任并无不当。一审中，王喜伟向一审法院申请鉴定，一审法院委托武汉中诚法医司法鉴定所进行相关鉴定，该所于2020年8月7日做出武中诚法[2020]临鉴字第306号《司法鉴定意见书》。因王喜伟的侵权行为造成陈栋人身损害，根据陈栋的病历及出院记录等，王喜伟受伤期间需要人护理。王喜伟自认，发生冲突时，陈栋在公司上班，以前没有参加工作，第一次上班就是在泛海公司，听说还没有转正，试用期不合格被公司解除劳动合同。故，一审法院按湖北省2020年度居民服务、修复和其他服务业年均收入计算陈栋的误工费并无不当。一审法院结合鉴定意见，对陈栋提出的损失赔偿项目及金额进行审核，确定损失赔偿共计39843.62元，由王喜伟承担60％并无不当。王喜伟上诉称公安机关已将鉴定费840元退给陈栋，但其在一、二审中均未提交证据证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，王喜伟应承担举证不能的法律责任。综上所述，王喜伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费297.65元，由王喜伟负担。本判决为终审判决。审判员  黄浩二〇二〇年十二月四日法官助理黄旭东书记员房珣