广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17234号上诉人（原审被告）：麦继东，男，1989年9月15日出生，汉族，住广东省廉江市。委托诉讼代理人：郝书青，广东律顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：金比楠，广东律顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢敏婷，女，1990年6月27日出生，汉族，住广东省广州市从化区。委托诉讼代理人：陈国昌，男，1970年7月14日出生，汉族，住广东省广州市从化区，系广东省广州市从化区温泉镇龙新村民委员会推荐公民。上诉人麦继东因与被上诉人谢敏婷民间委托理财合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初2186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年9月30日公开开庭审理了本案。上诉人麦继东及其委托诉讼代理人郝书青、金比楠、被上诉人谢敏婷及其委托诉讼代理人陈国昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。麦继东上诉请求：l.撤销一审判决，改判驳回谢敏婷的全部诉讼请求或驳回起诉；2.谢敏婷承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、双方的委托代买理财产品合同关系是双方的真实意思表示，成立并生效，作为受托人的麦继东不存在任何过错，作为委托人的谢敏婷应自行承担投资理财风险。1.从双方2018年3月因滴滴打车相识到当年8月长达5个月时间内，麦继东从未主动向谢敏婷推荐过任何理财产品。2.谢敏婷主动向麦继东了解涉案理财产品，并邀请麦继东到谢敏婷居住地介绍如何购买涉案理财产品。麦继东仅是将自己的理财情况、理财方式以及对涉案理财产品风险的理解告知谢敏婷，并未承诺过“保证收益”“保证高回报高收益”，不存在任何欺诈、隐瞒。3.在了解涉案理财产品后，谢敏婷以自己没有交易账户为由，主动提出使用麦继东账户尝试投资，购买涉案理财产品完全是谢敏婷自愿的结果。4.双方形成委托代理买卖理财产品意愿后，麦继东全部是按照谢敏婷的指示进行分批次的买卖（可根据汇率及买卖数额予以证实），麦继东没有获取任何佣金或其他收益，所得汇率差额及收益（如有）全部支付给了谢敏婷，谢敏婷作为委托人也没有提出任何异议。5.麦继东本人一直都有购买涉案理财产品，直接投入超过20万元，产品市值最高也达到近30万元人民币，至今市值也跌落至所剩无几。6.任何理财产品都不可能存在必然的高回报高收益的性质，这是基本常识，谢敏婷作为成年人和经常了解投资理财并有购买类似理财产品经验的懂行人，肯定不会听信类似高回报高收益的信息。二、本案所涉谢敏婷购买理财产品，实质上分为委托代理买卖的理财产品和谢敏婷自己设立账户所购买的理财产品两部分，一审认定的数额及性质不符合事实。1.麦继东按谢敏婷指示买卖的理财产品情况：2018年8月12日至12月24日期间，麦继东按谢敏婷的指示分批次买入价值82715.12元的理财产品，按谢敏婷指示卖出理财产品得款52445.7元。所以，麦继东受托为谢敏婷购买并管理的剩余理财产品原价值为30269.42元（82715.12元-52445.7元），且该部分理财产品仍挂在麦继东账户，谢敏婷可委托麦继东出售，所得实际价款全部归属谢敏婷。麦继东并没有私自侵占或非法获取任何利益，该部分相关的投入权益及损失理应由作为实际投资人的谢敏婷享有或承担。2.谢敏婷自己开立账户并操控买卖的理财产品情况：2018年8月16日，谢敏婷要求开设账户独立购买理财产品（易物点），其在自己的手机上进行了账户设立（下载APP、设置账户名及密码等），之后委托麦继东以该账户购买35000元的理财产品（谢敏婷支付30000元，麦继东垫付5000元），相应的产品仍在谢敏婷所有的账户之内，该账户的所有权益完全归属于谢敏婷。也即谢敏婷投资MFC项目所投入35000元应属于谢敏婷自己作出的投资，不属于委托理财法律关系，该部分理财盈亏与麦继东无关。三、退一步讲，即使本案所涉理财产品被定性为非法传销，谢敏婷的投入及损失也不应当由麦继东承担。1.没有直接证据证明本案所涉理财产品为传销产品，一审法院仅通过百度百科予以认定缺乏事实依据。2.即使本案所涉理财产品确实被认定为传销产品，也应当驳回起诉，移送公安机关连同其他涉及本案理财产品的刑事案件一并处理。3.假如本案所涉理财产品被认定为传销产品，该理财产品的发行人就应当被认定为传销组织，而麦继东与谢敏婷同作为购买涉案理财产品的受害人，应当向真正的侵权人主张赔偿或返还权利，麦继东作为谢敏婷理财产品代买人有义务协助谢敏婷予以追讨，但不是责任承担，对于谢敏婷自己开设的账户所购买的理财产品损失理应由其自行予以追讨。4.即使双方之间委托理财法律关系基于涉案理财产品为非法产品而被认定为无效，也不应当由麦继东承担责任。麦继东既不是组织者，也不是经营者，不存在传销行为，也没有主动推荐谢敏婷购买，更没有因此获益。麦继东没有实际占有谢敏婷财产，不存在返还的基础，无需对谢敏婷的损失承担责任。综上所述，一审判决明显不合理不公平，恳请二审法院查明事实，撤销一审判决，改判支持麦继东的上诉请求。谢敏婷辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确。麦继东在上诉状中陈述的事实理由不真实，也不存在法律依据。麦继东向谢敏婷所介绍的理财产品不真实、不合法，是传销组织所推介的产品，导致谢敏婷投入了巨额资金。从双方交涉到一审、二审，麦继东从来没有对谢敏婷的投资资金去向做出过真实的解释。谢敏婷向一审法院提出诉讼请求：1.麦继东向谢敏婷返还投资款79497.78元，并赔偿利息损失（从起诉之日起，以中国人民银行同期贷款利率计算至麦继东还清款项之日止）；2.本案诉讼费用由麦继东承担。一审法院认定事实：谢敏婷曾于2020年1月6日向一审法院起诉麦继东，要求其返还投资款89397.78元及利息。一审法院经审理认为该案不属于经济纠纷案件而有犯罪嫌疑，故于2020年3月27日作出（2020）粤0117民初177号民事裁定书，裁定驳回谢敏婷的起诉，并于2020年4月1日作出《移送函》将案件移送广州市公安局从化分局。2020年4月7日，广州市公安局从化区分局回函“鉴于一审法院移交的相关材料虽认为麦继东行为属传销行为，按现有证据材料显示，暂未有证据证实有30人以上且层级在3级以上参与组织领导传销的犯罪事实。根据《中华人民共和国刑法》规定，该案暂未达到公安机关刑事立案标准。”一审另查，谢敏婷自2018年8月12日起至2019年3月26日期间，多次通过微信或网银向麦继东不等额的转账共计122186元。另谢敏婷于2018年10月12日委托案外人陈冬梅向麦继东转账投资款3400元。麦继东则于2018年8月12日向谢敏婷返还83.88元；于2018年8月13日向谢敏婷返还312元；于2018年8月15日向谢敏婷返还28742.22元及187元；于2018年9月9日返还312元；于2018年9月29日返还16395元；于2018年10月12日向谢敏婷返还690元；于2018年10月14日返还639元；以上共计返还47361.1元。一审庭审中，双方均确认购买所有的投资理财产品是以麦继东的名义购买，购买流程均是谢敏婷将投资款交给麦继东并告知麦继东购买什么项目，麦继东以自己的名义购买后，将交易成功的信息截图给谢敏婷，但并未给谢敏婷相应的购买凭证，所有交易行为均是在网上进行。麦继东共替谢敏婷在MFC项目中投资30000元，在欧联交易平台上购买虚拟货币12600元，余下的款项购买了MBAEX平台上的华克金、榴莲币。麦继东确认欧联交易平台与MBAEX交易平台均是MBI公司旗下的。一审又查，通过百度百科查询，MBI为马来西亚恩必爱集团，是以游戏理财MFC为幌子，其运营模式符合庞氏骗局中的拉人头、投钱、发展下线等特征，已被公安、工商等部门定性为传销。一审法院认为：本案为民间委托理财合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，麦继东自述替谢敏婷在欧联交易平台与MBAEX交易平台上购买各种投资项目，且确认欧联交易平台与MBAEX交易平台均属MBI公司旗下，而MBI公司为马来西亚恩必爱集团，该集团已被公安、工商等部门定性为传销组织，麦继东介绍谢敏婷购买所谓的投资理财产品，实际上是违反了国务院颁布的《禁止传销条例》第七条第二项的规定“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的属于传销行为。”故谢敏婷与麦继东间的委托理财合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。另外，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，谢敏婷共向麦继东支付投资款122186元，委托案外人陈冬梅向麦继东转账3400元，共计125586元，麦继东抗辩只收到谢敏婷方的转账57869.42元，但未能提供足够的证据推翻谢敏婷的证据，故一审法院对麦继东的抗辩不予采纳。期间麦继东返还谢敏婷共47361.1元，故麦继东还需向谢敏婷返还78224.9元。综上，谢敏婷主张麦继东返还投资款79497.78元，一审法院依法支持78224.9元，多出部分，一审法院不予支持。关于利息问题。谢敏婷、麦继东之间的委托理财合同为无效合同，麦继东应当返还78224.9元，并应当向谢敏婷赔偿资金占用期间的损失。谢敏婷主张自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至麦继东还清款项止，于法有据，一审法院予以支持。但因中国人民银行自2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故利息应以78224.9元为基数，自起诉之日即2020年5月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清款项之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条的规定，一审判决如下：一、麦继东于一审判决发生法律效力之日起十日内向谢敏婷返还投资款78224.9元及利息（以78224.9元为基数，自2020年5月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至麦继东实际付清款项之日止）；二、驳回谢敏婷的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费894元（谢敏婷已预交），由谢敏婷负担25元，麦继东负担869元。经二审查明，一审查明的事实有相关证据佐证，本院予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。麦继东提交以下证据：证据1谢敏婷与麦继东微信聊天记录，拟证明谢敏婷具有购买类似案涉理财产品的经验，在明知投资风险的情况下委托麦继东操作买卖理财产品；证据2（2020）粤0117民初177号民事裁定书，拟证明麦继东的操作购买均是谢敏婷授意，谢敏婷应自行承担投资风险；证据3谢敏婷委托麦继东买卖理财产品资金往来统计表及资金往来记录、麦继东招商银行账户历史交易明细表，拟证明谢敏婷向麦继东转账投资款95586元，麦继东转出给谢敏婷59296.58元；证据4中国驻马来西亚大使馆认证完成的证明MBI公司合法性文件，拟证明麦继东代理谢敏婷买卖的理财产品不是传销产品。谢敏婷质证表示，不同意麦继东的意见。二审另查明，2016年12月7日，江苏省徐州市中级人民法院作出（2016）苏03刑终364号何某、古某等人组织、领导传销活动案刑事裁定，认定MBI理财活动符合传销组织的特点，维持了江苏省沛县人民法院（2015）沛刑初字第778号刑事判决关于经营MBI理财活动实质上就是传销活动的认定。2018年6月11日，湖北省黄冈市中级人民法院作出（2018）鄂11刑终61号陈某云、陈某芳等人组织、领导传销活动案刑事裁定，认定陈某云、陈某芳等人以推销MFC游戏理财能获取高额回报为名，组织、领导MFC传销活动，维持了湖北省浠水县人民法院（2017）鄂1125刑初102号刑事判决。2018年7月4日，浙江省台州市中级人民法院作出（2018）浙10刑终519号王某、朱某等人组织、领导传销活动案刑事裁定，维持了台州市椒江区人民法院（2018）浙1002刑初190号刑事判决关于王某、朱某等人组织、领导MBI传销活动的认定。2018年8月22日，麦继东向谢敏婷转账5667.48元。2018年10月10日，麦继东向谢敏婷转账168元。2018年12月10日，麦继东向谢敏婷转账6000元。2019年3月26日，麦继东向谢敏婷先后转账10元、90元。以上转账合计11935.48元。谢敏婷曾向麦继东发送微信：“那现在本也拿不出来！你说本随便拿，我才投的！我当初也这样说的，东仔。”麦继东回复：“当时叫投的时候公司是没问题，一切都正常的。”谢敏婷：“那网上2015年就出事了。”麦继东回复：“当时是我在赚钱时才告诉你这个机会，现在出现问题你以为我想的吗？”麦继东曾在其作为群主的《腾飞的2019》微信群中发消息：“mbi在马来西亚是合法合规的公司”“对于目前有很多粉丝跑到马来西亚闹事说维权的事情，听说马来西亚政府将他们列入了黑名单，不能再进入马来西亚”“所以大家放心，公司在我们的希望就在，张总一直在努力解决所有的问题，希望大家稍安勿躁”。谢敏婷曾在《腾飞的2019》微信群中发消息“现在能拿钱吗@M继东同学”。谢敏婷在其提交的《民事起诉状》中写道：“2018年3月，谢敏婷因在从化区搭乘滴滴车与麦继东成为微信好友。后在微信里多次看到麦继东发布关于投资MBI平台的信息。谢敏婷因当时处在哺乳期，正在待业，就向麦继东咨询了解这个投资项目。”谢敏婷为证明其主张，向一审法院提交了谢敏婷与麦继东的微信聊天记录以及麦继东创建的《腾飞的2019》微信群的聊天记录。二审庭审中，麦继东、谢敏婷均确认谢敏婷委托麦继东进行理财，双方没有签订委托理财合同。双方确认谢敏婷向麦继东转账合计125586元，双方对一审查明的麦继东向谢敏婷返还的47361.1元没有异议，双方也确认谢敏婷收到了麦继东另外转账的11935.48元。谢敏婷述称，收到的11935.48元均非委托理财收益款，其中2018年8月22日的5667.48元是案外人陈大龄的投资收益，谢敏婷收到后已转给陈大龄，2018年12月10日的6000元未被计算在125586元中，2018年10月10日的168元和2019年3月26日的10元、90元是麦继东发给谢敏婷的红包。本院认为，综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一、麦继东与谢敏婷之间关于委托理财的约定是否有效；二、麦继东是否应向谢敏婷返还投资款并承担利息损失。关于争议焦点一，麦继东与谢敏婷之间关于委托理财的约定是否有效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会关于防范代币发行融资风险的公告》规定：“代币发行融资中使用的代币或‘虚拟货币’不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用……本公告发布之日起，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、‘虚拟货币’相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或‘虚拟货币’，不得为代币或‘虚拟货币’提供定价、信息中介等服务。”根据2016年12月7日江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03刑终364号刑事裁定、2018年6月11日湖北省黄冈市中级人民法院（2018）鄂11刑终61号刑事裁定、2018年7月4日浙江省台州市中级人民法院（2018）浙10刑终519号刑事裁定等裁定，MBI理财活动符合传销组织的特点，MFC理财活动、MBI理财活动系传销活动。本案中，麦继东、谢敏婷确认从2018年8月12日至2019年3月26日麦继东将谢敏婷转入的款项投资于MFC项目和欧联交易平台、MBAEX交易平台上的华克金、榴莲币等虚拟货币，且确认欧联交易平台与MBAEX交易平台均属MBI公司旗下。因MBI公司旗下的MFC交易平台、欧联交易平台、MBAEX交易平台均非国家法律允许的合法投资平台，且谢敏婷委托麦继东购买的华克金、榴莲币等虚拟货币亦非国家法律许可的投资标的，故谢敏婷与麦继东之间关于委托理财的约定因理财活动非法、投资平台非法、投资标的非法而无效。关于争议焦点二，麦继东是否应向谢敏婷返还投资款并承担利息损失。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，麦继东是投资MBI公司旗下平台相关理财产品的介绍方和操作人，还曾在其作为群主的《腾飞的2019》微信群中发布“mbi在马来西亚是合法合规的公司”“所以大家放心，公司在我们的希望就在，张总一直在努力解决所有的问题，希望大家稍安勿躁”等信息。谢敏婷自述在微信里看到麦继东发布关于投资MBI平台的信息进而向麦继东咨询了解投资项目，且谢敏婷加入了《腾飞的2019》微信群，说明谢敏婷知晓转账给麦继东的款项用于投资MBI公司旗下平台相关理财产品。在2016年至2018年期间全国各地已有多份生效刑事裁定认定MFC、MBI理财活动系传销活动的情形下，麦继东、谢敏婷仍然投资MBI公司旗下平台相关理财产品，双方对于合同无效的后果均存在过错。综合考虑本案情况，本院酌定对于合同无效造成的损失，由麦继东承担60%的责任，谢敏婷承担40%的责任。本案中，麦继东、谢敏婷均确认谢敏婷向麦继东转账投资款合计125586元。双方对一审查明的麦继东向谢敏婷返还的47361.1元没有异议，且确认谢敏婷收到了麦继东另外转账的11935.48元。谢敏婷称11935.48元均非委托理财收益款，但未提供证据证实，本院认定麦继东向谢敏婷已返还款项共59296.58元（47361.1元+11935.48元）。故谢敏婷未得到返还的款项为66289.42元（125586元-59296.58元），该66289.42元为谢敏婷的实际损失。根据双方责任分担，麦继东应向谢敏婷返还投资款39773.65元（66289.42元×60%）。至于利息，因利息不属于直接损失，且谢敏婷自身存在过错，本院对谢敏婷关于麦继东从起诉之日起以中国人民银行同期贷款利率计付利息的诉讼请求不予支持。因此，麦继东应向谢敏婷返还投资款39773.65元。一审法院未认定谢敏婷应对自己造成的损失负担40%的责任，导致对返还投资款的金额认定错误，且错误判令麦继东向谢敏婷赔付利息损失，本院一并予以纠正。综上，麦继东的上诉请求部分成立，本院予以相应支持；部分不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初2186号民事判决第一项为上诉人麦继东于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人谢敏婷返还投资款39773.65元；二、撤销广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初2186号民事判决第二项；三、驳回被上诉人谢敏婷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费894元（被上诉人谢敏婷已预交），由被上诉人谢敏婷负担446.7元，上诉人麦继东负担447.3元。二审案件受理费1788元，由被上诉人谢敏婷负担893.4元，上诉人麦继东负担894.6元。本判决为终审判决。审判员  黄雪梅二〇二〇年十二月七日书记员  马 健张咏仪