江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3877号上诉人（原审原告、反诉被告）：丰县东都房地产开发有限公司，住所地江苏省丰县解放东路**。法定代表人：方祥荣，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙景波，江苏弘润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏友安消防工程有限公司，，住所地江苏省徐州市大庆路与响山路交叉口香山庭院**-1-301法定代表人：朱庆锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：李培，该公司业务经理。委托诉讼代理人：王晶晶，江苏法德东恒（徐州）律师事务所律师。原审被告（反诉原告）：江苏友安消防工程有限公司丰县分公司，，住所地江苏省丰县书院南街**主要负责人：杨建国，该公司经理。委托诉讼代理人：王晶晶，江苏法德东恒（徐州）律师事务所律师。上诉人丰县东都房地产开发有限公司（以下简称东都公司）因与被上诉人江苏友安消防工程有限公司（以下简称友安公司）、原审被告江苏友安消防工程有限公司丰县分公司（以下简称友安公司丰县分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院(2019)苏0321民初6429号民事判决向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。东都公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、一、二审诉讼费用、鉴定费用均由被上诉人承担。事实和理由：1、一审多认定工程款1344629.85元。双方于2012年9月13日签订《丰县壹品城邦项目消防工程施工合同补充协议》，协议虽然载明的工程是壹品城邦1-8号楼所有消防工程，但实际上壹品城邦1-8号楼和商业(ABC)、地、地下人防工程是一体的有工程均包含的协议中，被上诉人第二次报价175万元，而合同签订固定总价为185万元。多加10万元即是对壹品城邦项目的所有消防工程。被上诉人一审提供的合同签订之前的预算，明显包括除地下人防消防工程之外的所有项目。双方在合同履行过程中，对于不是协议约定范围的工程，被上诉人应当提供签证单。被上诉人一直没有提出变更工程，进一步说明本案工程不存在增减工程量。同时，双方协议约定工程量变更，按照审计下浮25%结算，一审判决对于25%的下浮没有理涉，明显错误。2、上诉人一审主张的违约金应当全部支持。在实际施工过程中，被上诉人没有在其承诺具体的完工、验收时间施工、验收完毕，能够证明被上诉人存在违约的事实。一审法院在无任何证据予以证明的情况下推断上诉人也有工程导致消防工程验收迟延，没有事实和法律依据。友安公司、友安公司丰县分公司共同答辩称：一审认定工程款数额事实清楚。双方签订的书面合同约定的是固定包死价为1850000元，不包括其他的工程。因为合同约定是固定包死价，所以说商业A、B、C的工程款是一百八十五万，没有变动。后因上诉人的要求，我们对合同签订的商业A、B、C之外的工程进行了施工，并且竣工验收，在一审开庭的时候也进行了工程款的鉴定。上诉人所主张的双方协议约定审计下浮的25%，实际上只是针对固定包死的商业A、B、C进行了约定，而不包括额外增加的部分，故不需要下浮。关于违约金，我们认为应当全部由上诉人承担，因为工程延期是上诉人的原因造成的，而非被上诉人。综上应当驳回上诉人的诉请。东都公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令友安公司、友安公司丰县分公司返还工程款475690.95元；2.判令友安公司、友安公司丰县分公司支付违约金1510000元（消防工程按3000元/天、防火门按500元/天，从2013年12月1日计算至2015年3月10日，延误工期465天）；3.诉讼费由友安公司、友安公司丰县分公司负担。友安公司丰县分公司对东都公司向一审法院提出反诉请求：1.判令东都公司支付友安公司丰县分公司工程款及保证金814108.5元（工程款714108.5元，保证金100000元）；2.判令东都公司支付友安公司丰县分公司违约金80295元（以814108.5元为基数，按同期贷款利率的四倍，从2015年3月10日计算至2015年7月20日）；3.诉讼费由东都公司负担。在图纸鉴定意见作出后，友安公司丰县分公司变更反诉请求为：1.东都公司支付工程款及保证金1608161元[计算明细为：双方补充协议1-8号楼工程款185万元，消防门438932.8元，地，地下防空和商业A业B、商业C（消防工程）价款1396041.6元，消防报警室外管网（消防工程）价款73186.64元，东都公司收取友安公司的保证金10万元，上述款项再扣除已支付的225万元，下余数额为1608161元]；2.诉讼费、鉴定费由东都公司负担。一审法院查明：双方均提供的编制时间为2012年8月5日丰县壹品城邦小区消防工程投标总价中的总说明记载：1.工程报价范围：人防地下室消火栓系统、喷淋系统、火灾报警系统；1～8#楼消火栓系统、5、6#喷淋系统及火灾报警系统。2.小区室外管网系统、消防水泵房、防排烟系统因没有图纸，故不在本次报价范围内。2012年9月3日，友安公司丰县分公司向东都公司出具二次报价单：友安公司丰县分公司最终愿以175万元承接东都公司壹品城邦消防工程，木质防火门报价为345元/平方米，甲级防火防盗进户门为1300元/樘。2012年9月13日，东都公司（甲方）和友安公司丰县分公司（乙方）签订丰县壹品城邦项目消防工程施工合同补充协议，约定：1、乙方代理甲方办理开工前的各项手续（甲方积极配合），按原设计图纸及变更图纸必须申报及审图合格；2.乙方必须保证本消防工程施工验收合格，向甲方提供合格的验收证书；3.中间验收、竣工验收及所有的材料检验、检测费用均由乙方承担；4.本工程采用双方共同商定的固定价185万元一次性包死，固定价包死的内容为本工程1#～8#楼设计图纸及图审、变更图纸消防部分的全部项目内容；5.签订本合同前乙方应付给甲方履约保证金10万元，该保证金待消防工程竣工验收合格后，乙方将合格证书交给甲方三日内无息退还；6.工期以甲方通知的开工日期为准，总工期为30日历天；8.施工过程中的所有变更必须由设计院出具变更通知单，并且还要经甲方指定的驻工地代表（技术人员）审核签字、甲方盖章后才能作为结算依据，否则，甲方不予认可；变更增加部分的工程按审计确定价款下浮25%作为最终结算额；10.付款方式：地：地下室全部项目安装完毕支付工程款50万元全部项目主体结束后支付35万元，其余竣工验收合格，乙方将本工程施工验收合格证书交给甲方后7日内支付至本工程合同总价款的85%，工程变更、签证经甲方指定的审计部门审计，且甲乙双方共同认可的金额、取得审计报告后7日内付至总工程价款的95%，余款5%作为工程保修金，待期满两年后如无需维修一次性无息退还给乙方；13.由于乙方原因造成的工期拖延按每天1000元向甲方支付违约金，用于补偿甲方的损失……。2013年10月25日，时任友安公司丰县分公司负责人的李锬和樊忠文签订施工合同，将壹品城邦地下室排烟排风管道制作安装和壹品城邦地下室消防工程以包工包料方式交由樊忠文施工。2013年10月26日，东都公司（甲方）和友安公司丰县分公司（乙方）签订协议书，约定：一、甲方在丰县壹品城邦项目需要安装消防门，木质防火门345元/平方米，甲级防火防盗进户门1300元/樘；二、时间从2013年9月20日至2013年10月30日，所有门安装完毕时间40天，每推迟一天罚款500元，此款在工程款中扣除；四、付款方式：安装完工后由甲方到现场验收，达到使用标准、合格后，支付工程款的80%，其余工程款经过验收合格后支付15%，余款作为保修金1年后支付……。双方签订2013年10月26日协议的附件为打印字体的壹品城邦工地1～8#楼防火门数量及面积表，载明安装555樘门，安装1272.269平方米门，东都公司的法定代表人方向荣在起诉前将面积“1272.269”下以手写方式修改为“１０５２．２９”。在诉讼中，双方认可友安公司丰县分公司安装的防火门面积以345元/平方米，按翟英明于2015年4月30日书面确认的１０５２．２９平方米计算，据此，友安公司丰县分公司安装的防火门价款为363040.05元。又查明，东都公司持有的友安公司丰县分公司2013年3月12日向东都公司出具的“承诺书”载明：交甲方保证金10万元，按图纸和甲方要求及时完成工程，施工时不影响土建和其他工程的进度，保证消防工程验收合格，不影响整体工程验收，如果做不到，愿意赔偿甲方全部损失。东都公司持有的时任友安公司丰县分公司负责人的李锬及另外一名姓名为王佰峰的人2013年10月向东都公司出具“承诺书”,内容为：“壹品城邦消防工程，我们保证在2013年11月10日前把1#2#7#8#楼全部完工。地。地下室和附属消防工程我们保证在2013年11月底前全部完工交付上我们如果做不到，愿延期一天罚款叁仟元，依次类推。并承担给甲已担（该字为错字，应当为“耽”）误工期而带来的全部损失。特此承诺。”东都公司持有友安公司2014年11月12日向东都公司出具的，“关于壹品城邦小区消防工程施工情况的说明”，基本内容载明：1.需设计院变更待施工部分：室外无消防联动图纸需设计；地；地下车位变更为停车库防喷淋管道、排烟管道安装位置及排烟管道宽度大于1.2M,需增设下喷等。2.未施工完的工程：3#楼顶层消防水箱、消防稳压装置未安装等。3.系统调试工作：喷淋系统泵房、室外管网、室内管网及屋面稳压装置进行整体调试；自动报警室内泵房、室外部分及其关联系统联动工程；排烟系统、应急照明、应急疏散、防火卷帘系统调试等。4.防火门、防火卷帘及所用消防设备的相关证明材料（合格证、质保书、检测报告等）要齐全。东都公司收到以上“说明”后，一直未提出异议。东都公司持有的友安公司2015年3月22日编制的结算文件载明，工程名称为丰县壹品城邦室外管网、水泵房、防排烟系统增加工程决算书。另查明，友安公司丰县分公司申请对2012年9月13日签订的补充协议中所记载的“1#～8#楼设计图纸”所包含工程内容进行鉴定，具体鉴定内容为：“防空地下室施工图”、“商业A商业B商业C”两组消防系统的图纸是否是独立的图纸，是否包含在“1#～8#楼设计图纸”中。经鉴定，南京典筑建筑设计有限公司于2016年9月8日作出消防系统图鉴定报告，鉴定结论为：徐州丰县·壹品城邦小区项目消防工程防空地下室施工图、商业A商业B商业C两组消防系统的图纸是独立的图纸，不包含在1#～8#楼设计图纸中。为确定壹品城邦小区防空地下室、商业A、商业B、商业C、消防报警室外管网的消防工程的工程造价，友安公司丰县分公司申请鉴定。经鉴定，徐州公正工程造价咨询有限公司于2017年3月30日作出工程造价鉴定报告书，鉴定结果为：一、壹品城邦地下人防1.壹品城邦地下人防消火栓、喷淋、自动报警系统工程造价867444.52元。2.壹品城邦地下人防通风工程造价336770.24元。3.地下人防1+2合计1204214.76元。二、壹品城邦商业楼ABC工程造价69739.23元。三、壹品城邦外网工程70675.86元。四、合计1344629.85元。2015年2月8日，东都公司向友安公司出具消防外网图纸。根据友安公司2014年11月10日的委托，徐州华泰消防电气检测有限公司2015年2月10日作出“建筑消防设施检测报告”，检测结论为合格，检测时间为2015年2月2日，检测说明为：该建筑位于徐州市丰县北侧,东城路西侧,建筑内设有火灾自动报警系统、消火栓给水系统、自动喷水灭火系统、防火分隔设施、火灾应急照明及疏散指示；公司对丰县壹品城邦小区内的消防设施进行初次检测,将存在的问题告知建设单位后经整改,于2015年2月7日进行了复检,设备状态均正常,出具合格检测报告。在东都公司提供了工程竣工验收报告、消防产品质量合格计明文件复印件、消防设施检测合格计明文件复印件等材料后，丰县公安消防大队2015年3月4日向东都公司颁发了“建设工程竣工验收消防备案凭证”，双方均认可此时涉案消防工程竣工验收合格。2015年3月11日，丰县住建局向东都公司出具丰县房地产开发住宅项目交付使用通知书，东都公司开发的壹品城邦居住小区1#-8#号住宅于2015年3月11日通过县各有关部门组织的竣工验收，验收合格，同意交付使用。关于东都公司已经支付给友安公司丰县分公司的工程款事实。友安公司丰县分公司对于东都公司主张的对账单中上半部分记载的支付2350000元无异议，但不认可东都公司主张的其他付款。对于东都公司提供的证据，一审法院分析认定如下：1、友安公司丰县分公司在诉讼中认可，东都公司2015年2月9日通过丰县农商行，向徐州华泰消防电气检测有限公司交纳消防检测费70000元。根据双方签订的补充协议，该款应为友安公司丰县分公司交纳。2、东都公司提供2015年2月28日记账凭证及其后所附的2015年2月9日发票，拟证明代替友安公司丰县分公司支付给范业民工程款24000元。友安公司丰县分公司对发票真实性无异议，但认为东都公司支付给范业民的工程款与本案无关联性。一审法院认为，发票上记载的收款方是范业民，时任友安公司丰县分公司负责人李锬在发票上签名确认，结合东都公司主张的范业民从友安公司丰县分公司处转承包的事实，应当认定东都公司代替友安公司丰县分公司将该24000元支付给范业民的事实。3、东都公司还提供翟英明2014年3月21日出具的欠壹品城邦5#6#防火门安装费7500元的欠条1张，刘元金、刘元银2015年1月22日出具的收到壹品城邦5#6#防火门安装费7500元的收条1张，拟证明替友安公司丰县分公司支付的7500元防火门安装费款。一审法院认为，由于友安公司丰县分公司承揽了壹品城邦工程的防火门安装业务，且该公司认可翟英明签名确认的防火门面积，故，对于翟英明书写的欠付防火门安装费7500元的欠条应予确认，东都公司将该费用支付后收回了欠条，应当视为代替友安公司丰县分公司支付的该费用。4、东都公司提供的2013年12月23日的收据1张、2013年12月31日丰县闫家螺丝五金批发部专用收据1张、2014年1月1日的收据2张，2013年12月24日徐州双鹏钢结构有限公司出具的发货出库单1张，2014年1月11日的销货清单1张（清单上有范业民签名），2014年1月4日清单1张，拟证明替友安公司丰县分公司支付的材料款，友安公司丰县分公司不予认可。一审法院认为，以上收据和清单，从记载的购买物品上不能证明和涉案工程由关联性，并且有的字迹模糊看不清内容，有的未加盖公章，也无友安公司丰县分公司人员签字确认，不能作为替友安公司丰县分公司支付工程款的依据。5、东都公司提供2014年3月31日记账凭证及其后所附的2014年3月24日丰县农商行的结算业务申请书，拟证明代替友安公司丰县分公司支付给王志毅的购风机款100000元；提供2015年4月30日记账凭证及其后所附的2014年3月17日费用报销单、2014年3月15日中国农业银行银行卡取款业务回单，拟证明代替友安公司丰县分公司支付给王志毅购买风机款37000元。友安公司丰县分公司对真实性无异议，但认为该组证据与本案无关联性。一审法院认为，由于东都公司的工程不完全是由友安公司施工，并且银行原始汇款手续上也未明确记载是风机款，以上付款不能证明代替友安公司丰县分公司付款，一审法院不予认定。6、东都公司提供的刘某,4出具的领款单及壹品城邦3、5、6号及消防泵房通风弱电报价清单，拟证明其代替友安公司丰县分公司向刘某,4支付31000元款，其提供的证人刘某,4证明，刘某,4跟东都公司施工的是3、5、6号楼排烟系统及消防泵房通风弱电的施工工程并领取了工程款31000元，给友安公司施工的消防报警室外管网系统消防工程并领取了工程款。据此，东都公司的以上主张不予认定，但可以认定友安公司丰县分公司对消防报警室外管网消防工程进行了施工。7、2015年3月31日记账凭证及其后所附的2015年1月10日丰县农商业结算业务申请书、2015年1月23丰县农商行结算业务申请书及2015年2月10日发票1张，拟证明为友安公司丰县分公司支付消防器材款39800元。友安公司对真实性无异议，但认为该组证据与本案无关联性。一审法院认为，由于东都公司的工程不完全是由友安公司施工，并且有的银行原始汇款手续用途上记载是还款，以上付款不能证明代替友安公司丰县分公司付款，一审法院不予认定。综上，一审法院认定东都公司的付款事实为：东都公司除支付给友安公司2350000元外，还于2015年1月22日代替友安公司丰县分公司支付给刘元金、刘元银壹品城邦5#6#防火门安装费7500元。2015年2月9日代替友安公司丰县分公司支付给徐州华泰消防电气检测有限公司消防检测费70000元，支付给范业民工程款24000元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。第一，涉案工程款数额如何确定问题。首先，确定本案工程款数额的前提是友安公司丰县分公司实际对哪些工程进行了施工。2012年8月5日编制的消防工程投标总价中的总说明明确记载，小区室外管网系统、消防水泵房、防排烟系统因没有图纸不在本次报价范围内，故，一审法院认定东都公司2012年9月13日和友安公司丰县分公司签订的丰县壹品城邦项目消防工程施工合同补充协议中约定的工程不包括小区室外管网系统、消防水泵房、防排烟系统消防工程。根据南京典筑建筑设计有限公司作出的消防系统图鉴定报告，壹品城邦小区项目消防工程防空地下室施工图、商业A商业B商业C两组消防系统的图纸是独立的图纸，不包含在1#～8#楼设计图纸中，故，东都公司和友安公司丰县分公司签订的上述补充协议第4条中，固定价包死的本工程“1#～8#楼设计图纸”中的消防工程，不包括防空地下室、商业A商业B商业C消防工程，而是仅指“1#～8#楼设计图纸”中的消防工程，从而认定补充协议第4条中的“固定价185万元”是“1#～8#楼设计图纸”中的消防工程款。结合东都公司提供的李锬和樊忠文签订的施工合同，投标总价中投标的工程项目“人防地下室”消火栓系统、喷淋系统、火灾报警系统，加之东都公司就防空地下室消防工程是否包括在上述补充协议约定的工程内和友安公司争议时，主张东都公司防空地下室消防工程包括在双方签订的补充协议约定的工程内，而友安公司丰县分公司履行了上述补充协议，故，应当认定友安公司丰县分公司还对防空地下室消防工程进行了实际施工。根据刘某,4的证言和东都公司2015年2月8日向友安公司出具的消防外网图纸，一审法院认定友安公司丰县分公司对消防报警室外管网消防工程进行了施工。东都公司就商业A商业B商业C消防工程是否包括在上述补充协议约定的工程内和友安公司争议时，主张商业A商业B商业C消防工程在双方签订的补充协议约定的工程内，而友安公司丰县分公司履行了上述补充协议，应当认定商业A商业B商业C消防工程也为友安公司丰县分公司施工。根据本院已经认定的上述事实，友安公司丰县分公司还安装了防火门。综上，友安公司丰县分公司对1#～8#楼设计图纸中的消防工程、防空地下室消防工程、商业A商业B商业C消防工程、消防报警室外管网消防工程进行了施工，并且安装了防火门。根据补充协议约定和鉴定意见，上述工程的价款分别为1850000元、1204214.76元、69739.23元、70675.86元、363040.05元，合计3557669.9元。扣除东都公司已经支付的2451500元，东都公司应再支付给友安公司丰县分公司1106169.9元，再加上东都公司愿意退还给友安公司丰县分公司的100000元保证金，东都公司应再支付给友安公司丰县分公司1206169.9元，故，东都公司要求友安公司丰县分公司返还工程款475690.95元的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持；友安公司丰县分公司要求东都公司支付过多的工程款请求，一审法院亦不予支持。第二，关于友安公司丰县分公司是否构成逾期交付工程及原因问题。1、友安公司丰县分公司是否构成逾期交付工程。根据东都公司和友安公司丰县分公司2012年9月13日签订的补充协议第6条的约定，工期以甲方通知的开工日期为准，总工期为30日历天，双方均未提供开工通知，在此情况下，东都公司要求友安公司丰县分公司承担2013年12月1日起至2015年3月10日止，共计465天逾期交付消防工程及防火门的违约责任。对此，一审法院认为，时任友安公司丰县分公司负责人的李锬及一名叫王佰峰的人2013年10月向东都公司出具“承诺书”,保证在2013年11月10日前把1#2#7#8#楼全部完工，地，地下室和附属消防工程我们保证在2013年11月底前全部完工交付此，应当认定友安公司丰县分公司承诺其施工的全部消防工程最后的交付履行期限是2013年11月底，故，东都公司要求友安公司丰县分公司从2013年12月1日起算逾期交付全部消防工程符合以上友安公司丰县分公司的承诺或双方的约定，一审法院予以确认。东都公司和友安公司丰县分公司2013年10月26日签订协议书，约定安装防火门的日期是从2013年9月20日至2013年10月30日，东都公司自愿要求友安公司丰县分公司从2013年12月1日起算的逾期交付防火门时间，是其行使处分权的表现，与法并无不合，一审法院予以确认。东都公司和友安公司丰县分公司在补充协议中约定乙方必须保证消防工程施工验收合格，向甲方提供合格的验收证书；防火门协议中也约定安装的防火门合格。丰县公安消防大队在东都公司提供了工程竣工验收报告、消防产品质量合格证明文件复印件、消防设施检测合格证明文件复印件等材料后，才于2015年3月4日向东都公司颁发了“建设工程竣工验收消防备案凭证”，双方也认可此时涉案消防工程竣工验收合格，2015年3月4日应当作为上述协议约定的消防工程及防火门竣工验收合格的时间。综上，一审法院认定2013年12月1日至2015年3月4日应作为友安公司丰县分公司逾期交付消防工程和防火门的期间。2、逾期交付工程的原因问题。壹品城邦消防工程并非均由友安公司丰县分公司施工，东都公司持有友安公司2014年11月12日向东都出具的“关于壹品城邦小区消防工程施工情况的说明”记载，有需要设计院变更待施工部分，而变更设计是东都公司的义务；还有室外管网、室内管网及屋面稳压装置进行整体调试问题，这也需要双方配合；防火门、防火卷帘及所用消防设备的相关证明材料（合格证、质保书、检测报告等）要齐全，说明双方均有提供的义务。故，对于逾期交付竣工验收合格的消防工程和防火门，东都公司和友安公司丰县分公司均有未按期按约履行义务的事实存在，且无法具体分清哪一方的责任大小，双方应当各自承担50%的责任。第三，关于友安公司丰县分公司逾期交付工程应如何承担违约责任的问题。一审法院认为，根据友安公司丰县分公司的承诺和双方的协议，消防工程每延期一天自愿承担3000元，防火门每推迟一天罚款500元，结合法院认定的延期天数458天，故延期交付消防工程和防火门的违约金为1603000元（458天×3500元/天），友安公司丰县分公司承担50%即支付违约金801500元，东都公司要求的超过部分，一审法院不予支持。综上，友安公司丰县分公司不具有法人资格，由友安公司承担相关民事责任。因东都公司应再支付的工程款及返还的保证金数额合计为1206169.9元，扣除友安公司应当支付给东都公司的工程延期交付违约金801500元后，东都公司应再支付给友安公司丰县分公司工程款和保证金，合计404669.9元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、反诉被告丰县东都房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，支付给反诉原告江苏友安消防工程有限公司丰县分公司工程款和保证金，合计404669.9元；二、驳回本诉原告丰县东都房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告江苏友安消防工程有限公司丰县分公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费22671元（丰县东都房地产开发有限公司预交），反诉案件受理费9637元（江苏友安消防工程有限公司丰县分公司预交），鉴定费68000元（江苏友安消防工程有限公司预交），合计100308元；由丰县东都房地产开发有限公司负担88748元，由江苏友安消防工程有限公司负担11560元。二审中，各方均未提交新的证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，一、关于185万元是否包含商业(ABC)及地下人防工程的消防工程款问题。根据东都公司（甲方）和友安公司丰县分公司（乙方）签订的丰县壹品城邦项目消防工程施工合同补充协议约定，由友安公司丰县分公司对于涉案消防工程进行施工，双方约定固定价185万元一次性包死，固定价包死的内容为本工程1#～8#楼设计图纸及图审、变更图纸消防部分的全部项目内容。而根据南京典筑建筑设计有限公司作出的消防系统图鉴定报告，壹品城邦小区项目消防工程防空地下室施工图、商业A商业B商业C两组消防系统的图纸是独立的图纸，不包含在1#～8#楼设计图纸中，故一审法院认定双方签订的工程范围仅包括1#～8#楼消防工程。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释（二）》第十条规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。本案中，根据招投标文件载明的内容来看，友安公司丰县分公司的投标价格中是包含有地下室消防工程的，故上诉人主张应当以招投标文件作为结算价款依据并无不当，本院予以支持，应认定双方补充协议中的工程范围是包含地下室消防工程的。同时，上诉人主张商业ABC的消防工程也包含在双方合同中，但从招投标文件中无法得出该结论，故对于上诉人提出的该主张，本院不予支持。关于工程款数额的认定。友安公司丰县分公司对1#～8#楼设计图纸中的消防工程、防空地下室消防工程、商业A商业B商业C消防工程、消防报警室外管网消防工程、防火门进行了施工，根据补充协议约定和鉴定意见，上述工程的价款分别为1850000元（1#～8#楼的消防工程、防空地下室消防工程）、69739.23元、70675.86元、363040.05元，合计2353455.14元，一审法院认定所有工程款合计3557669.9元不当。由于东都公司已付工程款为2451500元，故东都公司多向友安公司丰县分公司支付98044.86元，友安公司丰县分公司应向东都公司返还。东都公司愿意退还给友安公司丰县分公司100000元保证金，本院予以支持。二、关于上诉人提出的工程价款下浮25%问题。双方补充协议中虽然约定“变更增加部分的工程按审计确定价款下浮25%作为最终结算额”，但商业ABC工程图纸独立于合同所确定的工程范围图纸，所以无需适用下浮条款，对于上诉人的该项主张，本院不予支持。三、关于一审法院对于违约金的判决是否适当问题。2013年12月1日至2015年3月4日应作为友安公司丰县分公司逾期交付消防工程和防火门的期间，而关于逾期交付工程的原因问题，一审法院认定双方当事人均有提供相关证明材料的义务，进而认定双方对于逾期交付竣工验收合格的消防工程和防火门各自承担50%的责任并无不当，本院予以确认。由于友安公司丰县分公司不具有法人资格，一审法院判令由友安公司承担50%的违约金801500元亦无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人东都公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省丰县人民法院(2019)苏0321民初6429号民事判决；二、江苏友安消防工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还丰县东都房地产开发有限公司98044.86元；三、江苏友安消防工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向丰县东都房地产开发有限公司支付违约金801500元；四、丰县东都房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还江苏友安消防工程有限公司丰县分公司保证金100000元。五、驳回丰县东都房地产开发有限公司其他诉讼请求；六、驳回江苏友安消防工程有限公司丰县分公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费22671元（丰县东都房地产开发有限公司预交），反诉案件受理费9637元（江苏友安消防工程有限公司丰县分公司预交），鉴定费68000元（江苏友安消防工程有限公司预交），合计100308元；由丰县东都房地产开发有限公司负担10308元，由江苏友安消防工程有限公司负担90000元。二审案件受理费22671元，由被上诉人江苏友安消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 崔金城审判员 孟 娟二〇二〇年十二月七日书记员 金宇婷