陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书  (2020)陕01知民初1506号 原告:典发食品(苏州)有限公司,住所地江苏省苏州市吴江区汾湖高新区西侧。法定代表人:李文俊,该公司董事长。委托诉讼代理人:叶主闽，男，该公司法务部员工。委托诉讼代理人:魏宝鸿，男，该公司法务部员工。被告:王佩霞，(西安市莲湖区齐善水产商行)，女，1966年8月9日出生，汉族，西安市莲湖区齐善水产商行实际经营者，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：刘浩鑫，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓杰，河南天基律师事务所律师。被告:泌阳县鑫发食用菌有限责任公司,住所地泌阳县（原官庄炮厂）。法定代表人:范艳文,该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘浩鑫，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓杰，河南天基律师事务所律师。原告典发食品(苏州)有限公司(以下简称:典发公司)与被告王佩霞、泌阳县鑫发食用菌有限责任公司(以下简称:鑫发公司)不正当竞争纠纷一案,本院于2019年9月16日作出（2019）陕01民初1092号民事判决。典发公司不服该判决，向陕西省高级人民法院提起上诉。陕西省高级人民法院于2020年6月18日作出（2020）陕民终415号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告典发公司的委托诉讼代理人叶主闽、魏宝鸿,被告王佩霞的委托诉讼代理人刘浩鑫、王晓杰,被告鑫发公司的委托诉讼代理人刘浩鑫、王晓杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告典发公司向本院提出诉讼请求:1.两被告立即停止销售侵权产品,被告二停止生产侵权产品;2.两被告连带赔偿原告经济损失人民币40万元;3.两被告承担本案诉讼费用。事实和理由:原告系台商投资企业,于2005年专门从事豆制品系列产品的研发与销售,所生产的千页牌豆腐由于产品质量优异,产生了极高的社会知名度与公众知晓度,产品的包装已为相关公众熟知,产品畅销全国各地,多次被法院认定为知名商品。“千页”牌商标被冠于江苏省著名商标、苏州市知名商标,“典发食品”商标为江苏省著名商标、苏州市知名商标,在2017年由国家商评委裁定为驰名商标。产品包装外观同样具有外观设计专利,原告产品千页牌豆腐销售在同行业居全国之冠。但良好的企业知名度及产品的名称、包装装潢却引来大量假冒、仿冒商品的出现。原告发现国内多个省、市在销售侵犯知名商品的同类产品,其包装同时侵犯了原告“典发食品”商标、“千页”商标、外观设计专利。两被告侵犯原告的知名商品特有的名称、包装、装潢，共同谋取非法利润，依据反不正当竞争法第6条第一款、第四款，特诉至法院。被告王佩霞辩称,其所售产品名称为千叶豆腐块,商标为典豐,系从泌阳县鑫发食用菌有限责任公司采购并销售的,被告王佩霞不存在任何过错,原告要求其停止侵权行为,承担赔偿责任没有任何事实及法律依据。一、原告认为其与鑫发公司构成不正当竞争的主张不能成立,原告享有“典发食品”、“千页”商标并生产千页牌豆腐,而其销售的产品名为千叶豆腐块,千叶豆腐仅仅是该类产品的通用名称,并非原告注册的商标;市面上生产销售千叶豆腐的厂家不计其数,其销售的千叶豆腐也是各式各样,该等千叶豆腐并不足以让普通消费者误认为是原告的产品,与原告的产品存在特定联系。因此,其销售的千叶豆腐块并非侵犯原告的“典发食品”、“千页”商标,不可能构成不正当竞争。二、其销售的千叶豆腐块系从鑫发公司采购并销售的,同时,其还销售有鑫发公司生产的其他豆腐制品,原告诉称侵权的产品销量一般,鑫发公司的工作人员在得知原告起诉后向其出示了授权书及相关商标证书和外观设计专利;其所销售的产品上标注的有明确的生产厂家、厂址、生产日期及产品质量合格证明,产品渠道来源合法,即使是其销售的千叶豆腐块包装侵犯了原告所使用包装外观设计专利的,也不应由其承担相应的赔偿责任。此外,其在得知原告起诉后已暂停销售相关产品。综上,其作为一般的产品销售者,并无能力审查所销售的产品是否侵犯他人合法权益,也无使用与他人相同或者近似商标、包装的故意,不可能构成不正当竞争;即使是其销售的千叶豆腐块包装侵犯了原告所使用包装外观设计专利,其所销售产品渠道来源合法,也不应当承担相应的赔偿责任。故请求依法驳回原告对其的诉讼请求。被告鑫发公司辩称,一、答辩人生产加工的千叶豆腐块所使用的包装袋及外包装箱享有合法的外观设计专利权，有自己的商标，与原告商标及外观设计有显著区别，不会造成普通消费者混淆和误认，答辩人的行为不构成不正当竞争行为。2018年7月，郑州上佳食品有限公司向答辩人出具商标及专利使用授权书，授权答辩人使用“典豐商标”及千叶豆腐块包装袋（典豐）、千叶豆腐块包装箱（典豐）外观设计专利生产加工涉案千叶豆腐块产品。本案中，原告诉称其享有“典发食品”“千页”牌商标所有权及“千页”牌豆腐产品的外观设计专利权，答辩人生产的产品侵犯了其商标及产品包装装潢，但原告产品的品名、商标、包装与答辩人生产的千叶豆腐块产品品名、商标、包装存在明显不同。首先，千叶豆腐仅仅是该类豆制品的通用名称，虽属于豆制品产品，但并不是豆腐及豆腐制品，而且原告申请注册的商标为“千页豆腐”，答辩人生产的产品品名为千叶豆腐块，与原告商标没有任何关系。此外，虽然原告对其使用的豆腐包装申请外观设计专利，但并不能阻碍其他厂家对自己生产的千叶豆腐所用包装申请外观设计专利，市场上有诸多豆制品生产商在生产类似的产品，也有类似的名称及包装装潢，千叶豆腐及相关包装并非原告产品特有的名称、包装和装潢。相反，郑州上佳食品有限公司合法享有典豐商标的专用权和典豐千叶豆腐块包装袋、包装箱的外观设计专利权，答辩人依据其授权生产销售千叶豆腐产品并未侵犯原告的合法权益。其次，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条之规定“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计:也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”，郑州上佳食品有限公司取得并授权答辩人使用的外观设计专利，与原告产品的包装装潢在布局结构、色彩及字体等方面存在明显不同，否则不可能通过国家知识产权局审查并授予外观设计专利。再次，在判断是否侵犯商品特有名称、包装、装潢构成不正当竞争时，应当考虑被控侵权人的行为是否有可能造成相关公众混淆和误认。作为一般的消费者，识别商品和商品来源的主要方式是产品名和商标。在两款产品外包装左上角，典发和典豐两款商品商标区别明显，相信绝大部分消费者单单看商标即可把两者轻松区别开来同时，答辩人生产销售的产品名称为千叶豆腐块而原告生产销售的产品名称为千页豆腐，两款产品均在包装袋中部明确标明产品名称；此外，两款豆腐产品的外包装在构图和色彩上存在明显差异，答辩人所使用包装在设计时考量布局构图、色彩等因素采用艺术字体在包装袋中部标明产品名称“千叶豆腐块”，以突出产品特色，与原告生产销售的产品差距巨大，不可能会造成一般消费者的混淆和误认。综上，答辩人生产销售的产品享有合法的外观设计专利权，有自己的商标，与原告商标及包装有显著区别，不会造成普通消费者混淆和误认，答辩人生产销售千叶豆腐的行为并不构成不正当竞争。二、原告的诉讼请求不符合法律法规的相关规定，赔偿数额没有事实依据和法律依据，依法应当驳回。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，不正当竞争行为的损害赔偿数额，可以参照确定侵犯商标专用权的损害赔偿额的方法进行，商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。本案中答辩人是在接到郑州上佳食品有限公司授权之后才开始生产销售千叶豆腐制品，销售时间很短，销售区域及范围有限，同时答辩人在得知涉案产品包装存在争议后就已经停止了涉案产品的生产销售行为。此外，原告不仅在西安市中级人民法院提起诉讼，还在驻马店市中级人民法院和济南市中级人民法院提起诉讼，新对答辩人的生产销售行为重复主张索赔，且原告仅凭主观推断就要求答辩人赔偿其40万元损失没有任何依据。综上所述，答辩人生产销售的产品与原告产品有显著区别，答辩人的生产销售行为并未侵犯原告的商标专用权和外观设计专利，不构成不正当竞争，请求人民法院依法予以驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：国家工商行政管理总局商标局向原告颁发“典發食品”商标注册证 (第5483881号),核定使用商品(第29类):食用蛋白;豆腐;豆腐制品;食物蛋白;腐竹;干食用菌;发菜,注册有效期2009年5月14日至2019年5月13日。国家工商行政管理总局商标局向原告颁发“千页豆腐”商标注册证(第9943225号),核定使用商品(第29类):豆腐;豆 腐制品,注册有效期2013年2月28日至2023年2月27日。国家工商行政管理总局商标局向原告颁发“典发千叶豆腐”商标注册证(第13711133号),注册日期:2015年2月28日,有效期至2025年2月27日。2011年6月22日国家知识产权局授予原告外观设计包装盒(千页豆腐)外观设计专利证书。该专利证书的简要说明如下:1.本外观设计产品的名称:包装盒（千页豆腐）;2.本外观设计产品的用途:用于冷冻食品的包装;3.本外观设计产品的设计要点:在于主视图上;4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片:使用状态图；5.本外观设计产品请求保护色彩；6.本外观设计产品中A、B、C处为透明。国家工商行政管理总局商标局向原告颁发“千頁豆腐”商标注册证(第9943249号),核定使用商品(第29类):豆腐;豆腐制品,注册有效期限:2013年1月14日至2023年1月13日。国家工商行政管理总局商标局向原告颁发“千頁”商标注册证(第4947433号),核定使用商品(第29类):豆腐;豆腐制品等,注册有效期限:2008年8月14日至2018年8月13日。为证明原告的商品具有很高的公众知名度，原告提交了2008年12月其被授予第七届苏州市优质农产品交易会产品畅销奖,2009年12月被授予第八届苏州市优质农产品交易会产品畅销奖,2013年被授予苏州市吴江区百强企业,2014年12月苏州市知名商标,2016年-2019年江苏省著名商标等荣誉证书；报纸、新闻、互联网上的打假报道；中国冷冻食品行业协会证明、原告的纳税证明、原告的销售发票、原告参加展会的图片、合同、原告为涉案商品发布的户外广告图片和广告费发票，以及多份民事判决书（民事判决书针对涉案商品的商标或外观设计专利侵权行为进行了判定）。原告的委托代理人吴某某于2019年1月3日与西安市未央区公证处工作人员,来到位于西安市XX路XX城XX楼XX号齐善食品摊位,以普通消费者的身份进入该店购买了产地为河南驻马店,制造商是鑫发公司“干叶豆腐块”(一箱30包),并支付现金125元。该店服务人员出具一份(齐善)食品进货凭证及名片。审理中原告提交一份利润表,内容为2018年9月-2020年9月,被告鑫发公司总利润38919600.00元。经询，原告在本案不主张外观设计专利和商标的保护。另查明,郑州上佳食品有限公司于2018年7月30日授权被告泌阳鑫发食用菌有限公司使用“典豐”商标及千叶豆腐块包装袋、包装箱外观计专利,授权使用期限2018年 8月1日至2019年8月8日。国家知识产权局向郑州上佳食品有限公司颁发典豐商标注册证(第27816660号),核定使用商品29类:食用油,烹饪用蛋白,果冻,冬菇,豆腐,腐竹 ,豆腐制品等,注册日期:2018年10月28日至2028年10月27日。2018年6月8日国家知识产权局向郑州上佳食品有限公司颁发外观设计专利证书,千叶豆腐块包装袋(典豊)。专利号为ZL201830055733 .4。该专利证书的简要说明如下:1.本外观设计产品的名称:千叶豆腐块包装袋（典豐）;2.本外观设计产品的用途:用于包装千叶豆腐块;3.本外观设计产品的设计要点:产品的图案;4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片:主视图；5.省略视图：左视图、右视图、俯视图及仰视图无设计要点，故省略；6.请求保护的外观设计包含色彩。2018年6月8国家知识产权局向郑州上佳食品有限公司的外观设计专利证书,千叶豆腐块包装箱(典豊)。专利号为ZL201830055734 .9。郑州上佳食品有限公司对该专利按照规定缴纳专利年费。本院认为，本案的争议焦点是:被告是否对原告构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争及民事责任应当如何承担。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争行为。据此，判断二被告的被诉侵权行为是否构成对原告的商品的包装、装潢的不正当竞争行为，需要考虑两个方面的因素:原告的商品包装、装潢是否构成有一定影响的包装、装潢；被诉侵权商品的包装、装潢是否与原告的商品包装、装潢构成相同或近似，从而引起他人误认与原告或原告的商品存在特定联系。认定商品包装装潢是否构成有一定影响的包装、装潢，首先要考察该商品在中国境内是否具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉；其次要考察该商品的包装、装潢是否具有区别商品来源的显著特征。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（下称《反不正当竞争法司法解释》）第一条第一款规定:“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）款规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”该条规定对于“知名商品”的判断因素可以作为判断涉案商品市场知名度的参考。原告提供的获奖、荣誉证书以及对著名商标的认定主要集中在江苏省内，其提供的发票和纳税证明能够证明其具有一定销量，但不能够证明其在被告所在地河南省及侵权所在地陕西省的知名度，其提供的广告发票和图片未表明发布地点和时间，亦不能证明为侵权所在地或全国范围内的相关公众所知悉；虽然原告的商品经过人民法院多次判决予以保护，但综合原告提供的其他为证明市场知名度所提供的证据，无法认定原告的商品在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉；故而原告商品的包装装潢自然亦不能认定为构成有一定影响的包装、装潢。因此，原告主张被告构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争并承担民事责任,依据不足,本院不予采纳。综上,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定,判决如下:驳回原告典发食品(苏州)有限公司的诉讼请求。案件受理费7300元,由原告典发食品(苏州)有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提交副本,上诉于陕西省高级人民法院。   审 判 长  陈   晶审 判 员  郝   杰审 判 员  李 沫 雨 二〇二〇年十二月一日 书 记 员  闫 肖 洒1