辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7594号上诉人（原审被告）：大连天祥安德房地产开发有限公司，住所地大连市中山区。法定代表人：任柏福，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴洪涛，辽宁壹品律师事务所律师。委托诉讼代理人：何梦红，辽宁壹品律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连鼎泰房地产开发有限公司，住所地大连市中山区。法定代表人：卢信才，该公司经理。委托诉讼代理人：宁时璞，辽宁正然律师事务所律师。委托诉讼代理人：于沐由，辽宁正然律师事务所律师。上诉人大连天祥安德房地产开发有限公司因与被上诉人大连鼎泰房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初7659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。大连天祥安德房地产开发有限公司上诉请求：依法撤销一审民事判决，依法驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审判决存在以下错误。一、案涉2#楼、4#楼不可售配套用房的补偿标准应当是案涉房屋的建筑施工成本，即工程造价。这是因为：这在《之联合开发协议》第4.9条第（1）款中有明确的体现：单纯服务于一方（实际使用方）的管、线，即便是在对方的施工界面内，其施工费用仍由一方（实际使用方）承担，这部分费用不计入平均分摊范围内。由于“葵英街改造”项目开发建设是以建筑面积为基数计算工程总造价的，所以建造成本承担的方式上进行“面积分摊”，是以建筑面积为基数计算分摊的成本。但是“面积分摊”不意味着向对方给付对应面积的“住宅或公建”房屋，用于对外销售，这是因为：《联合开发协议》第4.7条第（3）项明确约定：“对于返还的面积，甲、乙双方另签抹帐协议”。把“面积分摊”或“返还面积”理解成给付对应面积的“住宅或公建”房屋根本无法实际操作。这是因为：上诉人分配占有的1#楼住宅、3#楼公建没有对应的不可售配套用房的面积的户型。二、一审判决对于非住宅性质的2#楼顶层消防水箱间，按照住宅房屋的市场售价标准进行补偿错误。但是，2#楼顶层消防水箱间的性质不是住宅，属于不可售配套用房。因此案涉2#楼顶层消防水箱间与住宅性质完全不同，功能完全不同，其价值更有显著的不同，完全不具备可比性。一审法院以住宅的市场售价作为标准错误。三、案涉4#楼物业用房和居委会用房，双方约定面积返还的前提条件，是基于物业用房和居委会用房实际使用该房屋导致一方负担的建设成本增加。上述房屋一直处于空置状况，不影响原告使用销售，不应当进行面积分摊。四、案涉评估参照对象大连力拓供应链管理有限公司所有的公建，与不可售配套用房的坐落、房屋性质等方面存在巨大差异，与本案诉争房屋的不具备可比性，其鉴定结论不能作为本案定案依据。五、案涉评估价值时点的确定不具有合理性，其评估结果远高于诉争房屋的建筑施工成本及相应利息，严重加重了上诉人的负担，以此作为补偿的标准对上诉人极不公平。1、案涉房屋于2015年末完成房地产开发交付使用。即使本案被告负有返还义务，在2015年末即已经发生，亦应当以此时点确定相关价值。2、评估机构以2020年4月29日的市场销售价值为时点进行评估，此期间，房地产市场价格发生大幅度增殖；市场价值涵盖利润因素，受供求关系的影响，远高于诉争房屋的建筑施工成本及相应利息。六、双方互负不可售配套部分的分摊返还义务，案涉项目应整体结算，单独支持被上诉人单方面的面积补偿请求，忽略了联合开发的整体性和不可分割性，同时侵犯了上诉人同时履行抗辩权。双方属于互负义务，且双方没有约定履行顺序，因此，在被上诉人要求上诉人支付款项时，上诉人享有同时履行抗辩权。在被上诉人未向上诉人返还分摊费用的情况下，上诉人有权不向被上诉人支付任何款项。大连鼎泰房地产开发有限公司辩称，一、一审判决以住宅或公建的市场价值作为补偿标准合理合法。上诉人对《联合开发合作协议》约定的条款断章取义，任意拼凑，以建设成本、施工费用等混淆概念，避对本案纠纷最重要最明确的约定，即第4.7条的约定，案涉四套不可售配套用房的分摊方式为双方各自承担50%进行面积分摊。2014年7月的《协议书》中也确定了上诉人应当返还给被上诉人面积，另签协议以确定补偿方式。约定返还面积，就是为了补偿服务于整个项目的案涉四套不可售配套用房均位于被上诉人的开发建设范围，占用了被上诉人本应分得的住宅和公建指标而造成的损失。因案涉四套不可售配套用房多占用了被上诉人可销售的住宅和公建指标，造成被上诉人的损失部分，即是上诉人多获益的部分，故应由上诉人按照市场价值进行货币补偿。二、对于上诉状第二、四项答辩意见如下。1、被上诉人主张的补偿金系基于四套不可售配套用房的面积补偿而来，返还的面积应为住宅面积47.12平方米、公建面积114.195平方米。故只要确定住宅、公建的单价即可确认补偿金额。2、四套不可售配套用房占据的是被上诉人开发建设的2#楼、4#楼，上诉人若返还面积给被上诉人，应当在上诉人开发建设的1#楼、3#楼中选取相应面积补偿给被上诉人。在上诉人开发建设的1#楼、3#楼中选取住宅一套、公建一套进行价值评估正确。3、《估价报告》中的公建，是上诉人开发的所有公建中各方面条件最差的一套。另，消防水箱间位于2#楼顶层，《估价报告》中住宅属于中间楼层。对于高层住宅，楼层越高，单价越高。消防水箱间占用的楼层为顶层，系占用被上诉人的住宅面积指标。如果不作为配套用房，作为住宅出售的话，其单价高于中间楼层单价。4、四套不可售配套用房，无法在市场上公开交易，也无法反映出市场价值。但该四套不可售配套用房均占据了被上诉人原本可售的住宅和公建的面积，上诉人也应当按照房屋市场价值补偿给被上诉人。三、4#号楼的居委会用房已交付葵英街道使用。物业用房为业主共同所有，并非被上诉人占用。且上述房屋空置与否均不影响不可售配套用房的性质，且双方只约定返还面积，并没有对返还面积设置前提条件，被上诉人的理由不成立。四、评估价值时点合理合法。上诉人至今未向被上诉人补偿面积，且也没有相应面积向被上诉人进行补偿，故被上诉人理所当然按照现在的市场价值进行主张，补偿就是可售而不能售的分摊面积的现行市场价值。五、案涉四套不可售配套用房的分摊方式已经在两份协议书中约定的非常明确，上诉人以《联合开发合作协议》的其他条款主张抵顶、结算等混淆本案的补偿方式明显不当，且协议中也没有约定要对整个项目进行统一结算，均是约定另签协议的方式单项处理。大连鼎泰房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告补偿原告4,429,673.5元；2、依法判令被告承担诉讼费、鉴定费等诉讼费用。一审法院认定事实，原告（乙方）与被告（甲方）联合摘牌取得“葵英街大富基缝纫机厂搬迁该项目”，双方于2013年6月17日签订《联合开发合作协议》约定：“甲方开发建设1#楼、3#楼，乙方开发建设2#楼、4#楼。该协议4.7条：对于地上计客的不可售配套用房，双方确定按以下原则进行分摊：（1）地上配建的不可售用房为：4#楼的物业用房、居委会、消控室，2#楼顶层的消防水箱间等。（2）上述房屋维整个项目的配套用房，按甲、乙双方各自承担50%的比例进行面积分摊。（3）对于返还的面积，甲、乙双方另签抹帐协议。”2014年7月原告（乙方）与被告（甲方）签订协议书约定；对葵英街大富基缝纫机厂搬迁改造项目，地上计客的不可售配套用房，双方确定按以下原则进行分摊：（1）地上配建的不可售用房为：4#楼的物业用房、居委会、消控室，2#楼顶层的消防水箱间等。（2）上述房屋维整个项目的配套用房，按甲、乙双方各自承担50%的比例进行面积分摊。（3）对于甲方应当返还乙方的面积，双方另签协议以确定补偿方式。2#楼为住宅、4#楼为公建，均系原告开发建设范围，该项目地上计客的不可售配套用房的面积分别为：2#楼顶层（1单元28层1号）的消防水箱间占用住宅建筑面积94.24㎡，4#楼1单元1层8号物业管理楼梯占用公建面积20.26㎡，4#楼1单元1层7号消防控制室占用公建面积29.43㎡，4#楼1单元2层8号物业管理用房占用公建面积127.21㎡、4#楼1单元1层5号居委会占用公建建筑面积51.49㎡，合计占用公建建筑面积为228.39㎡。按照原、被告告各自承担50%的比例的约定计算，被告应当补偿原告住宅建筑面积47.12㎡，公建建筑面积114.195㎡。原告多次向被告主张补偿，但是被告一直未予补偿。根据大连永通房地产评估事务所有限公司于2020年5月12日出具的房地产估价报告，同地段住宅单价为23,000元/㎡，公建单价为29,300元/㎡。另查，被告现无公建房屋对原告主张的114.195㎡面积进行补偿。被告提出将被告负责开发的位于“葵英九号”项目地下二层泵房旁的配套设备间（面积约70.67平方米）用于补偿原告主张的消防水箱间占用住宅建筑面积47.14平方米，原告拒绝接受，理由为：一、该配套设备间位于地下车库，其面积系不计算在项目容积率内的，而其诉请的2#楼顶层的消防水箱间的面积是计算在项目容积率内的，占用的是原告的可售面积，且该部分面积原告缴纳了土地出让金，所以两个面积不具有可比性，不能用其补偿。二、案涉“葵英九号”项目地下系整个项目共同使用，被告无权将其作为自己独享的空间补偿给原告。一审法院认为，原告与被告签订的《联合开发合作协议》、《协议书》系双方当事人真是意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，各当事人均应当按照约定履行各自乐得义务，否则应承担相应的法律责任。在被告不能按约定对原告进行房屋面积补偿时，原告主张按住宅面积47.12平方米×23,000元/平方米+公建面积114.195平方米×29,300/平方米=4,429,673.5元的方式进行货币补偿。而被告提出一系列辩解。关于被告的辩解一，双方在《联合开发合作协议》中对于地上计容的不可售配套房屋（原告施工部分）的分摊及地下车库的施工造价的分摊及其他配套工程的费用分摊在不同的条款中进行了约定。双方还于2014年7月以签订协议书的形式对原告地上配建的不可售用房分摊原则进行了约定，故被告对原告地上计容的不可售配套用房的面积补偿以协议书（一份新合同）方式独立于《联合开发合作协议》，更独立于《联合开发合作协议》中的其他条款，故被告基于《联合开发合作协议》中的其他条款主张的合并分摊和结算、抵顶及是履行抗辩权均不能成立。关于被告的辩解二，原告已提供了由原被告双方共同委托的大连市勘察测绘研究圆有限公司出局的房屋面积测绘成果报告，该报告对原告开发的地上计容的不可售配套用房的面积已经进行了测定，被告质疑该报告并主张原告应提供其他证据证明不可售配套用房的面积并不无依据，被告亦未能举证证明房屋面积测绘成果报告中确定的原告地上配建的不可售用房的性质、面积存在错误。故被告该辩解一审法院不予采纳。关于被告的辩解三，无论是《联合开发合作协议》还是协议书，双方对原告开发建设的地上配建的不可售用房均约定为进行面积分摊而不是建设成本（或称之为实际造价）的分摊，在被告无相应面积补偿原告及双方未另签协议确定其他补偿方式的情况下，原告主张按市场家补偿并无不当。对于被告的辩解四，双方协议书中并未约定被告应向原告返还分摊面积的最终期限，同时双方还约定对于返还面积另签协议以确定补偿方式，但事实上双方至今就此未签协议。被告亦未能举证证明原告的诉请至起诉时已超过诉讼时效，故被告的这一辩解不能成立。关于被告的边界五，因不可售配套用房，占据了原告原本可售的住宅和公建的面积，被告在返还原告相应房屋面积前其可售部分多除了应分换给原告部分的面积，故被告或应在其开发建设中的可售住宅和公建中向原告返还相应面积，或应按被告开发建设中的可售住宅和公建中向原告返还面积对原告进行货币补偿。不可售配套用房因无法市场上交易流通，评估鉴定机构亦无法对其市场价值进行评估鉴定。故选取被告开发建设的可售公建及住宅进行评估以确定应补偿的单价标准并无不当。至于应按何时间节点确定补偿的单价标准，因被告一直未履行向原告返还房屋面积的义务，亦未与原告签订协议确定补偿方式，故以本案房地产估价报告确定的2020年4月29日为价值时点合理，一审法院对此予以确认。至于被告的辩解六，首先，被告未能取证证明物业用房被原告占用的事实；其次，根据协议书，被告向原告返还相应的房屋面积未设定其他条件；最后，即使原告现暂时占用了配套物业用房，也不能改变配套用房的使用性质。被告的该辩解理由不能形成对原告诉请的抗辩。被告主张更换鉴定机构重新进行鉴定，进行现场勘察等均无事实及法律依据，一审法院不予准许。原告拒绝接受被告开发的位于“葵英九号”项目地下二层泵房旁的配套设备间用于补偿消防水箱间占有原告开发建设部分有事实依据，其理由成立。综上，原告的诉讼请求有事实及法律依据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、六十一条、一百零七条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第九十条之规定，判决：被告大连天祥安德房地产开发有限公司补偿原告大连鼎泰房地产开发有限公司人民币4429673.5元；上述被告应补偿原告之款项，于本判决生效之日起十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42,210元、评估费5万元，均由被告大连天祥安德房地产开发有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实，本院予以确认。本院补充查明，上诉人称，上诉人开发建设“葵英街改造”项目1#、3#楼的过程中，也存在不可售配套用房的建造，现已向大连市中山区人民法院提起诉讼，要求被上诉人对此予以补偿。本院认为，归纳双方当事人的诉辩主张，二审期间双方的争议焦点为不可售配套用房的补偿方式、补偿标准及上诉人主张双方未统一结算、互负义务，上诉人有权不支付款项是否成立。关于不可售配套用房的补偿方式一节，合同生效后当事人就合同内容约定不明确又不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。当事人就履行方式约定不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。本案中，根据查实事实可知，双方签订的《联合开发合作协议》以及2014年7月的《协议书》未明确约定补偿方式，应属履行方式约定不明确。上诉人主张补偿方式为以自建的不可售配套用房面积予以抹账冲抵，但未能就自己施工了配套用房以及占用的住宅、公建面积加以举证证明，因此本案中不能确定存在可以冲抵的面积，上诉人一审抗辩及二审主张的补偿方式缺乏事实依据，一审法院不予采纳并无不当。被上诉人主张的补偿方式为货币补偿，此种方式更符合交易习惯，且被上诉人因被占用可销售的住宅和公建以货币形式补偿予以确认，更为符合被上诉人开发建设案涉项目获取收益的目的。关于不可售配套用房的补偿标准一节。上诉人主张，按照《联合开发合作协议》4.9条的约定，配套工程按照谁使用、谁承担，服务于整个项目的配套工程双方平均分摊的总原则进行。单纯服务于一方（实际使用方）的管、线，即便是在对方的施工界面内，其施工费用仍由一方（实际使用方）承担，这部分费用不计入平均分摊范围内。因此即使以货币方式补偿，也应当按照工程造价而非市场价值作为补偿标准。对此，本院认为，《联合开发合作协议》在4.7条、4.9条分别约定了不可售配套用房和不宜进行拆分的配套工程的范围及分摊原则，两个条款为平行条款，工程项目内容及分摊原则完全不同，不能混淆适用。上诉人以4.9条的配套工程的施工费用不计入平均分摊范围而主张不可售配套用房的补偿标准为施工费用即工程造价属于对合同约定内容的理解、认识错误，本院不予采纳。同时，因不可售配套用房属于地上计容部分，占用了被上诉人可销售的住宅和公建面积，被上诉人本可以销售被占用的面积获得收益，若以工程造价作为补偿标准显与合同目的不符，故被上诉人一审中要求按照房屋销售价格进行补偿合理。一审判决根据鉴定意见评估的住宅及公建的单价乘以对应的补偿面积，确定上诉人应当补偿被上诉人的价款正确，应予维持。关于上诉人认为2#楼消防水箱间为非住宅性质，不能按照住宅市场价值予以补偿，因对于“2#楼消防水箱间占用住宅面积”，双方已经在2014年7月的《协议书》中予以确认，上诉人予以反悔缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人对评估参考对象提出的异议，实为对鉴定意见提出的异议。经查，鉴定意见采用的是比较法的房地产估价方法，即选取一定数量的可比实例与估价对象进行比较。现上诉人没有证据证明此种估价方法明显依据不足，故对鉴定机构选取的参考对象的异议，本院不予采纳。关于上诉人对鉴定报告确定的评估价值时点提出的异议，实为对履行期限提出的异议。根据法律规定，履行期限约定不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。经审查，上诉人在一审期间认为应当以2014年7月的《协议书》达成时间确定，二审期间又认为应当以2015年7月28日测绘面积报告出具的时间确定，首先，上诉人违反了禁止反言的原则，亦说明其对履行期限不确定；其次，上诉人以上述两个日期作为履行期限事实依据不足；再次，双方均认可自2014年7月至被上诉人起诉前一直在就补偿问题进行协商而未能达成一致，上诉人未能举证证明由被上诉人过错造成。现被上诉人以诉讼方式要求上诉人履行补偿责任当属合理，履行期日即评估价值时点按照鉴定意见中鉴定机构现场勘验日予以确定，一审法院予以采纳并无不当。最后，上诉人自述已就自建的不可售配套工程起诉，要求被上诉人予以补偿，上诉人可遵循公平原则主张相应权利。故本院对上诉人的该主张亦不予支持。关于上诉人主张双方未统一结算、互负义务，上诉人有权不支付款项是否成立一节，上诉人未提供证据证明双方统一结算是上诉人向被上诉人承担不可售配套用房的补偿责任的条件，且在本案中尚无据认定双方互负补偿责任，上诉人的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，大连天祥安德房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32,610元，由上诉人大连天祥安德房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范瑞瑶审判员  孙利颖审判员  杨 威二〇二〇年十二月四日书记员  苏 锐