辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终13305号上诉人（原审原告）：张守军，男，汉族，1965年11月20日出生，住址沈阳市大**。委托诉讼代理人：刘书玲，辽宁盛恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：于丽红，辽宁盛恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳新光华晨汽车发动机有限公司，住所地沈阳高新区浑南产业区**。诉讼代表人：李海义，沈阳新光华晨汽车发动机有限公司管理人负责人，辽宁同方律师事务所律师。上诉人张守军因与被上诉人沈阳新光华晨汽车发动机有限公司职工破产债权确认纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初6385号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月15日受理后，依法组成合议庭开庭公开审理了本案，上诉人张守军及其委托诉讼代理人刘书玲、于丽红，被上诉人沈阳新光华晨汽车发动机有限公司的诉讼代表人李海义均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张守军向本院提出上诉请求：1.依法撤销原一审判决，改判为在原认定金额基础上，增加确认张守军对被上诉人沈阳新光华晨汽车发动机有限公司的经济补偿金债权356,431.18元。2.请求法院判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：原一审法院判决存在事实认定和法律适用上的错误，理由如下：一、原审判决错误混淆了关于“经济补偿金”与“工资”的法律适用。被告公司虽然已经破产，但是并没有工资拖欠的问题。原告在诉讼中所主张的诉求是要求依据《劳动合同法》第四十四条四款、四十六条、四十七条所规定的解除劳动关系后的“经济补偿金”，而非“工资”。《破产法》第113条规定，“破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金……”该条款明确将职工工资、以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金作分别列举，即表明“工资”和“经济补偿金”均是作为职工债权的内容之一，在破产程序中给与优先保护，两者是并列的关系，不能将二者相混同。原审判决按照董监高人员在破产中“工资”的计算标准确认“经济补偿金”，有混淆概念、扩大解释法条之嫌。二、原审判决以被告单位是破产企业，而适用“特别法即破产的相关规定”存在法律适用错误。《破产法》第113条中对破产职工债权的认定规则已明确包括了“法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”，该“法律、行政法规”在本案中应该是依据《劳动合同法》第四十七条中关于“经济补偿金”规定，即“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案虽然是发生在企业破产阶段，但由于现行破产法中对破产程序中“经济补偿金”的支付标准并没有做具体的规定，而破产法所指向的劳动合同法确有明确的规定。法律适用冲突是在不同的法律对同一事实的规定存在矛盾时的适用规则。本案中破产法与劳动合同法在对职工经济补偿金的问题上，并不存在法律适用冲突的问题，也就不存在特别法优先的适用基础。因此，在《破产法》没有规定的情况下，本案就应该依据对劳动者的“经济补偿金”有明确规定的《劳动合同法》作为适用法律的依据，即应该按照上诉人张守军在解除劳动关系前十二个月的平均工资（即13,339.64元*34个月=453,547.76元）计算经济补偿金。三、上诉人监事身份不合法。首先，上诉人的监事身份存在选任程序不合法，与章程规定相悖的情况。被上诉人作为有国资背景的企业，一切的经营、人事任免行为均应有完善的决策程序为基础。上诉人的监事身份是作为职工代表任命的，其任职的合法权利来源于全体职工以选举方式作出的一致意见。而在本案中，被上诉人公司未经过职工代表大会的选举程序，属于严重的程序违法行为。在没有合法程序作为先决条件的情况下，其“监事”身份的产生程序就存在重大瑕疵，也就失去了其合理性的效力来源。其次，章程已经明确约定了监事的任期为三年，在企业破产之日，上诉人张守军早已丧失了“监事”的身份，根据“章程优先”的公司法的法律原则，在章程与公司法相冲突时，应该优先适用公司章程。因此，其监事身份的任命程序本身不合法，且任命期限已经结束，其已经在实质上失去了监事身份。综上，在上诉人不具备监事身份的情况下，一审法院以破产程序中关于董监高人员“工资”的认定规则来认定“经济补偿金”，存在概念混淆、适用法律错误，同时在法律有明确规定的情况下，错误地适用了法律冲突适用原则。因此，一审判决存在事实认定以及法律适用上的错误，请求法院依法给予改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人沈阳新光华晨汽车发动机有限公司辩称：上诉人的上诉请求不成立，请依法予以驳回。张守军向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院在原认定数额的基础上，增加确认职工债权356,431.18元；2.请求法院判定被告向原告支付上述经济补偿；3.请求法院判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实:原告系被告单位监事会主席。2019年10月28日，本院根据被告的申请作出（2019）辽0104破申1号民事裁定书，裁定受理沈阳新光华晨汽车发动机有限公司的破产清算申请。2019年11月20日，本院作出(2019)辽0104破1号决定书，指定辽宁同方律师事务所担任破产管理人。2020年3月31日，新光华晨公司管理人对该公司职工债权作出公示，认定原告对被告公司享有的职工债权为97,116.58元（2856.37元*34个月）。原告对该职工债权数额有异议，诉至本院。另查明，2013年10月22日，被告召开的监事会第一次会议中，原告当选监事会成员。在2014年、2016年、2017年和2018年被告企业备案事项中的高级管理人备案中，原告均为监事会主席。一审法院认为，根据破产法第一百一十三条的规定“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”被告作为破产企业，应当首先适用特别法即破产法的相关规定。原告作为被告企业的董事属于企业高管人员，按照公司法的相关规定，公司高管人员享有普通职工不享有的权利义务，其任职资格、任职期限、任职程序都是按照公司法以及公司章程的规定操作，在现实生活中，公司高管人员的工资等各项报酬的计算和发放也不同于普通职工。另外如果高管人员的经济补偿按本人前12个月平均工资计算也违背破产企业保护普通职工基本权益的立法精神，企业破产前高管人员的工资一般会远远超过普通劳动者的工资水平，如果在破产时按高管人员平均工资计算往往对普通劳动者不利，也对后续债权产生不利影响，另外高级管理人员本身应对破产企业经营不善局面的造成负有一定的责任，因此高管人员按照职工平均工资计算工资体现了对普通劳动者的保护和对高管人员经营不善的鞭策。因此被告按企业职工平均工资水平计算原告的经济补偿并无不当。原告享有对被告97,116.58元的职工债权。关于原告所述其监事产生并不合法，三年到期后丧失监事资格的主张。因原告对当选被告公司监事的事实予以认可，原告也未能提供证据证明已经辞去监事一职，根据公司法第五十二条第二款的规定“监事任期届满未及时改选，或者监事在任职期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。”另外，公司监事会是否按时召开属于企业内部管理事务，并不影响原告的监事身份。因此对于原告的上述主张本院不予采信。一审法院作出判决：一、确认原告张守军对被告沈阳新光华晨汽车发动机有限公司享有破产职工债权97116.58元。二、驳回原告其他诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，上诉人自认企业正常营业期间，上诉人每月的工资为13,000元左右，普通员工每月的工资为2800元左右。企业破产后认定的职工平均工资为2856.37元。上诉人提供的被上诉人公司章程第四十二条规定监事任期三年，经投资方继续委派可以连任。上诉人确认2013年10月22日被上诉人召开的监事会第一次会议上的签字为其本人签字。本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人是否具有监事身份；二、上诉人主张的经济补偿金计算基数即“月工资”标准的法律适用。一、关于上诉人是否具有监事身份问题2013年10月22日，被上诉人召开的监事会第一次会议中，上诉人当选监事会成员，并签字。章程中规定任期为三年，但在2014年、2016年、2017年和2018被上诉人企业备案事项中，上诉人均为监事会主席。依据公司法第五十二条第二款的规定“监事任期届满未及时改选，或者监事在任职期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。”上诉人依然要履行监事会主席职责，公司章程与公司法的规定并不冲突，且从未有人对其监事身份提出异议，公司是否依程序召开相关会议属于企业内部管理事务，并不影响本案中对上诉人监事身份的认定。因此，上诉人主张其监事身份不合法的请求，与事实不符，本院不予支持。二、关于上诉人主张的经济补偿金计算基数即“月工资”标准的法律适用问题本案中，双方对上诉人应得到经济补偿金的事实无异议，即依据劳动合同法第四十七条中关于“经济补偿”的规定，上诉人的工作年限为34年，上诉人应得到34个月的经济补偿金。但对34个月的经济补偿金的计算基数即“月工资”标准的法律适用产生了分歧。劳动合同法第四十七条第三款规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。该条规定显然是针对经济补偿金计算基数“月工资”标准的一般规定。在用人单位被依法宣告破产的情况下，如何认定监事的月工资标准，企业破产法第一百一十三条作出了明确规定“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”企业破产法该项规定相对于劳动合同法第四十七条第三款规定属于特别规定，应优先适用。本案中，上诉人自认其每月的工资为13,000元左右，普通员工每月的工资为2800元左右，企业破产后认定的职工平均工资为2856.37元。因此，一审法院以企业破产后认定的职工平均工资2856.37元，作为上诉人具有监事身份的“月工资”标准，计算上诉人应得经济补偿金的数额，适用法律正确，符合企业破产法的立法目的，遵循了破产程序概括式公平清偿原则，本院予以维持。上诉人主张原审判决错误，混淆了关于“经济补偿金”与“工资”的法律适用，原审判决以单位是破产企业，而适用“特别法即破产的相关规定”存在法律适用错误，应增加确认经济补偿金债权问题，缺乏法律依据，与事实不符，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6646元，由上诉人张守军负担。本判决为终审判决。审判长  王银华审判员  卢 刚审判员  于 雪二〇二〇年十二月七日书记员  刘斯童本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。