山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1957号 上诉人（原审原告）：聊城市幸福老年公寓，住所地：聊城市古楼南街**。 负责人：刘怀玉，院长。 委托诉讼代理人：杨萌初，北京市中闻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹洪敏，山东齐耀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：聊城市红树林商贸有限公司，住所地：聊城市东昌西路**（交运集团办公楼附楼）。 法定代表人：杜博涵，董事长。 委托诉讼代理人：杨先旺，山东国曜（聊城）律师事务所律师。 上诉人聊城市幸福老年公寓（以下简称幸福老年公寓）因与被上诉人聊城市红树林商贸有限公司（以下简称红树林公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人幸福老年公寓上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求或裁定发回一审法院重审；2.依法判令一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院曲解《中华人民共和国合同法》第五十八条对“合同无效后财物返还”的规定，错误地驳回上诉人的诉讼请求，存在法律适用及事实认定错误。首先，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还，是法律的原则性规定，也是合同无效后产生的当然法律后果，特别是涉案诉争的土地系作为医卫慈善用地使用的划拨土地，法律法规有严格的用地管理规定，未经有批准权的人民政府审批禁止转让。上诉人作为涉案土地的合法权利人，合同无效后应当返还给上诉人。对于地上建筑物，基于其与土地具有不可分离的依附关系，根据“房地一体化”的法律规定，地，地上建筑物应一并返还上诉人所有外，涉案双方当事人所签订的《合作建房协议书》及《合作建房补充协议书》被认定无效，其无效理由除以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产外，上述协议还违反法律禁止性规定，存在通过转让建设房屋所有权的形式变相转让划拨土地使用权的行为。一审法院关于“建筑物整体归属被告所有为宜”的认定，违背了案件判令合同无效的初衷。其次，本案不存在财物返还的除外情形，即涉案土地及地上建筑物不存在无法返还或没有必要返还的情况，原因在于：（1）涉案土地使用权仍然归上诉人所有，没有发生因善意第三人导致的所有权变更致使返还不能的情形。此外，被上诉人销售房屋未办理预售许可证，违反了不得将划拨的医卫慈善用地改变用途进行房地产开发的规定，所售房屋无法办理初始登记并最终取得不动产权证书，购房人仅仅与被上诉人形成债权关系。在法律层面，被上诉人出售房屋行为并不能对涉案土地及地上建筑物的返还构成阻碍。（2）涉案土地及地上建筑物目前由上诉人实际控制，不存在返还财物有重大困难的情形，且根据标的物的性质，不存在已经灭失、消耗、毁损的情况，应当向上诉人进行返还。（3）不能返还或没有必要返还的规定是基于商业互惠性原则，但是商业互惠性也要以合法性为前提。划拨土地未经人民政府批准禁止转让，是法律和国家用地管理政策的强制性规定，不能以实现利益均衡而违反法律、政策的禁止性规定，而且基于国家关于土地的法律法规及管控政策，涉案土地及地上建筑物也只能通过上诉人开展后续的建设开发工作。 二、一审法院故意忽略红树林公司存在“拖欠巨额工程款、违法违规建设、非法销售房屋”等严重过错行为，且驳回上诉人的诉讼请求理由牵强，没有做到公正司法，上诉人有理由认为一审法院存在偏袒被上诉人的嫌疑。首先，一审法院认为“出资比重高者获得该整体建筑物的所有权为宜”存在法律适用及事实认定错误，原因在于：（1）划拨土地使用权在我国现行法下属于限制流通物，未经有批准权的人民政府审批同意不得自由处分或者入市转让，双方当事人对合作开发所形成的涉案地上建筑物并非是共有关系。在对其地上建筑物进行分配时，不能简单地将其按照一般共有财物以持有份额比例进行分配，也不能简单地以份额多少而获得所有权进行分配。一审法院未能考虑到涉案土地的性质，将其地上建筑物等同于一般建筑物进行分配，存在法律适用及事实认定错误。（2）被上诉人一直未实际出资这是本案不争的事实，根据《合作建房协议书》及补充协议，由被上诉人负责建设过程中的全部资金，但事实证明被上诉人没有资金实力，而是通过“空手套白狼”的方式，成立金色盛年置业有限公司和聊建集团签订合同，让聊建集团垫资进行工程建设，至今拖欠施工方巨额工程款项，被上诉人没有履行出资义务。一审法院仅以无效合同中约定的出资比例对建筑物进行分配，将价值千万的建筑物整体分配给被上诉人错误。其次，一审法院认为“被上诉人已经因该建筑物与案外人形成多个债权债务关系……可能因房屋质量问题产生新的债权债务关系，贸然变更以上债的主体，不利于社会稳定，也不利于以上债务得到顺利实现”的观点不能成立，原因在于：（1）即便将建筑物归属被上诉人，也不会避免纠纷的产生，反而会引发一系列更为严重的后果。因为和买房人之间矛盾的根源并不在于土地和建筑物在哪一方，而是在于涉案土地用途属于医卫慈善用地，不能改变用途用于房地产开发，加上被上诉人存在没有取得施工许可证开工建设、违反规划进行建设、没有取得预售许可证进行出售等一系列违法行为，其与案外买房人之间的合同本身属于无效合同，即便是将建筑物归属被上诉人也无法解决上述问题，日后还会进一步产生诸如无法交付使用、责令整改、无法办理产权证明而产生的纠纷。一审法院“将建筑物归属被上诉人为宜”的认定，从法律层面讲没有事实和法律依据，从社会稳定层面讲，也未能从根本上解决问题。且一审法院对社会矛盾的理解过于片面和肤浅，没有充分发挥司法能动性，二审法院应对其仅仅是掩盖矛盾而非解决问题的认定应予以纠正。（2）一审法院认为的“与案外人形成多个债权债务关系”、“因房屋质量问题产生新的债权债务关系”系因被上诉人违法出售房屋、违法违规建设所导致。对上诉人而言，此认定使被上诉人违规违法的行为不但无需承担责任，反而因此获益。再次，一审法院因上诉人未举证证明有资金能力，进而推断无法向被上诉人支付“土地约定价值三倍的折价补偿”，从而得出将建筑物归属被上诉人的结论，再次反映出一审法院偏袒被上诉人。原因在于：（1）合同无效后的财物返还，不以是否有资金实力支付补偿金为前提，且是否有资金实力也不必然导致涉案土地及地上建筑物无法返还或没有必要返还的后果。况且被上诉人有合同约定的出资义务而不出资，拖欠施工方巨额工程款项，更加没有资金实力，一审法院选择性地忽略了该事实。（2）合同无效后自始不发生效力，双方应按照过错比例承担相应的责任。但一审法院既未对双方过错责任进行审理，也无视被上诉人存在“利用上诉人的信任，在项目建设过程中存在未取得建设工程施工许可证情况下违法开工建设、拖欠巨额工程款、变更规划违法建设、在不具备预售许可等法定条件的情况下非法销售房屋并将售房的收入据为己有”种种严重过错行为，就认定上诉人应支付“土地约定价值三倍的折价补偿”，无理由依据。第四，一审法院认为被上诉人可以通过“缴纳土地出让金，办理出让审批手续”的形式获得土地使用权，并在给上诉人的补偿中将“缴纳的出让金等费用扣除”解决应向上诉人支付土地折价补偿款的问题，存在违反法律规定、逾越行政权及损害上诉人权益的错误。原因在于：（1）合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还，是法律的原则性规定，被上诉人以任何形式获得涉案土地使用权均不符合法律的规定。（2）划拨土地使用权转移，应取得有批准权的人民政府审批，涉案划拨土地在未获得土地管理部门的审批前，一审法院违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款等规定，逾越行政权就涉案土地出让问题作出认定存在错误。（3）一审法院还进一步认定“上诉人应该获得的土地折价补偿款应以该宗土地的市场价格为基础，减去该宗土地应向国家缴纳的出让金等费用”，不符合法律规定，且对上诉人不公平。合同无效是因被上诉人未依约完成土地出让报批手续所导致，且根据约定，相应的费用（含土地出让金）也应由被上诉人承担。一审法院未考虑被上诉人违约事由，未对过错比例进行认定，就认为上诉人应承担出让金等费用，相当于被上诉人以正常的市场价格即获得涉案土地，未承担任何过错责任也没有任何损失，把责任后果及费用损失全部强制转嫁给上诉人承担显属错误。第五，一审判决还存在前后意思表述不连贯、内容表述不清、错别字等明显的低级错误。 三、因以划拨土地使用权作为投资与他人订立合作开发房地产合同被认定无效后，土地及建筑物归属认定问题，全国各级法院对该问题的处理均认定为“归以土地使用权作为投资的一方所有”，一审法院作出的该判决与法律规定相违背，与各级法院一致的裁判结果相违背。1995年12月27日最高人民法院的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中，就本案涉及的法律问题作出了明确规定，即“合作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有”，在随后颁布的《中华人民共和国城市房地产管理法》也没有对该问题作出相反的规定。最高人民法院（2016）最高法民申297号、山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第480号也是如此判决。综上所述，本案双方当事人虽存在较大争议，但是案情清晰，法律规定明确，无效合同当事人相互返还取得的财产是涉案合同认定无效后产生的当然法律后果，但一审判决违反了我国对划拨土地使用权的管控制度。最后，上诉人现已筹集资金且有足够能力解决后续问题，只有将涉案房屋交付给上诉人，由上诉人通过对违规建设进行整改、继续运营养老公寓、按被上诉人投入对其补偿，才是最终符合土地用途、解决根本问题的方案。 被上诉人红树林公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，裁决结果得当，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人认为涉案土地使用权仍然归其所有，是基于所谓的“房地一体化”的规定，其认为地上建筑物和土地应一并返还的事实和理由错误，不能成立。1、被上诉人提交的两份证据能够证实对于涉案土地上诉人已经丧失了土地使用权。2020年5月28日，聊城市自然资源和规划局作出《关于撤销聊城市幸福老年公寓聊国用（2010）第183号西1633土地使用权证的决定》，该局于2020年6月5日作出不动产权证书作废公告2020C-21，其中序号为1的权利人即为上诉人的聊国用（2010）第183号土地使用权公告作废。关于该土地使用权证系上诉人违法取得的过程，被上诉人在一审期间提交了相关证据，基于上诉人的违法行为，聊城市自然资源和规划局才作出撤销该土地使用权证。既然上诉人没有拥有涉案土地的使用权利，因此上诉人一审诉讼中要求“将涉案的建设用地返回并判令地上建设的房屋归其所有”的请求不能成立，上诉人在一审法院给予释明是否变更诉讼的情况下仍不变更诉求，一审法院驳回其一审诉求并无不当。2、上诉人以本案涉及的《合作建房协议书》和《合作建房补充协议书》无效为由而要求返还土地不能成立。该案中，上诉人的土地使用权证书是违法取得，现被聊城市自然资源和规划局撤销和公告作废，该土地使用权证自始无效，作为上诉人已没有权利要求返还，其要求返还的物权基础已经完全丧失，即使合同无效，但是基于本案上诉人的诉讼请求，一审法院判决驳回其诉讼请求正确，上诉人上诉理由不能成立。 二、被上诉人在对合同的履行过程中，该项目的投资均是由被上诉人出资，包括后来补交土地补偿费等，上诉人分文未出。因此，上诉人认为被上诉人一直未实际出资错误，被上诉人一直积极履行着合同约定，反而是由于上诉人违法骗取土地使用权证书，致使整个工程停工，给被上诉人造成巨大损失。 三、上诉人上诉称全国各级法院均认定为“归以土地使用权作为投资的一方所有”，而认为一审法院判决与法律规定相违背，这种理由不能成立。“归以土地使用权作为投资的一方所有”的基础是投资者以真正拥有权利为前提，本案中上诉人的土地使用权证书是骗取的，该事实已经能够证实，上诉人的土地证书已被撤销且公告作废，没有以土地使用权作为投资一说，更不能将土地加地上的建筑物归上诉人所有。 幸福老年公寓向一审法院起诉请求：1.依法判令红树林公司将位于站前街以东、岳庄小学以北、刑警一中队以南的划拨建设用地返回给幸福老年公寓；2.依法判令涉案划拨建设用地上建设的房屋归幸福老年公寓所有；3.诉讼费用由红树林公司承担。 一审法院认定的事实：2009年1月13日，聊城市人民政府作出聊政字[2009]3号《关于收回国有土地使用权并划拨给聊城市幸福老年公寓的批复》，将“站前街以东、岳庄小学以北、刑警一中队以南”收回并划拨给幸福老年公寓使用。 2010年1月1日，幸福老年公寓从聊城市民政局取得编号为福机证字37000150002号社会福利机构设置批准证书，批准证书载明的有效期限为3年，自2010年1月1日至2012年12月31日。 2010年7月29日，聊城市人民政府为聊城市幸福老年公寓办理了聊国用（2010）第183号西1633国有土地使用证，证载使用权类型为划拨，使用权面积为8128平方米，坐落“站前街以东、岳庄小学以北”。 2012年9月17日，幸福老年公寓（甲方）与红树林公司（乙方）签订《合作建房协议书》，约定甲乙双方经过平等协商，在自愿、互惠互利的原则上同意合作建房，决定对位于站前街以东、岳庄小学以北、刑警一中队以南[聊发改投资（2005）192号]甲方权属地块，按照政府批准的用地规划进行合作建房，该地块规划用地性质为休疗养用地[建设用地规划许可证号：2005聊规许地字第**]，用地面积为10000平方米，双方合作建设的房屋为项目土地上的幸福老年公寓工程；甲方负责提供本项目的合法土地使用权，除前期投入的土地安置费用列入项目成本外，不再投入任何费用，乙方负责建设过程中的全部资金；对于双方合作建设的标的房屋，由双方共同投资、共享利润、共担风险、按预定比例承担责任；双方共同参与组建筹建委员会，负责项目工程用地变更的审批、工程设计施工的变更、工程招投标及监理负责建设资金的运作管理及建成房屋的变现等工作；后期所有报批手续均按我国法律法规的相关规定由乙方办理，甲方协助乙方办理报批手续，并提供本项目的报批所需有效资料及在相关文书、表格、文件上签字盖章等事宜；甲乙双方按1:3的比例占有房屋产权，即甲方占25%，乙方占75%；双方对建成的房屋享有1:3的共有产权，办理房产证时注明产权比例，无论是对外出租、销售所产生的收益，双方按1:3的比例分配，投入使用权的经营收益也按同样比例分配；如遇政府征收房屋、征收赔偿款按双方所占房屋比例分配；本协议签订后，甲方承诺不再与第三方就该土地签订任何形式的合作合同、协议、意向书等。 2012年11月15日，聊城市国土资源局作出批准文号为“聊政字﹝2009﹞3号”的《国有建设用地划拨决定书》，该决定书载明：划拨建设用地使用权人为“聊城市幸福老年公寓”，建设项目名称为“幸福老年公寓”，土地用途为“医卫慈善用地”，本宗土地总面积为8724平方米，本宗土地划拨价款为275.6784万元。幸福老年公寓已经交纳该土地划拨价款。 2013年4月16日，红树林公司职工杨国辉从幸福老年公寓处取走《关于聊城市国土资源局关于收回国有建设用地使用权及划拨用地方案的请示》档案一份，杨国辉为幸福老年公寓出具了收到条一份，并在该收到条中载明“用后送回”字样。 2013年12月26日，幸福老年公寓与红树林公司签订《合作建房补充协议书》，约定甲乙双方同意为了保障幸福老年公寓工程建设项目资金的安全运行，保证实现甲、乙双方共同出资、共享利润、共担风险之目的，同意成立具有独立法人资格的公司；甲方除前期以为本项目投入的土地安置费500万元整外，甲方负责为本项目提供其合法拥有的建设用地，该地批准文号为聊改投资（2005）192号、建设用地规划许可证号为2005聊规许地字第0049号，规划用地性质为休疗养用地，面积约为10000平方米，位于站前街以东、岳庄小学以北、刑警一中队以南；该土地使用权以划拨形式由甲方取得土地使用权后，甲方负责另行向聊城市相关部门申请变更为出让手续并将土地使用权办理在新公司名下；甲方以土地使用权，出资共占该公司总投资总额的25%；甲方为本项目除以上投入外，不再投入任何资金，乙方负责本项目建设过程中的全部资金，乙方占该公司总投资总额的75%；本项目合作期间甲乙各方的出资及因合作项目所获得的财产为公司共同财产，不得随意挪用或请求分割；甲乙双方拟建本项目的建筑面积以正式设计图纸为准，本项目竣工后甲乙双方按照1:3的比例占有项目的房屋产权，即甲方占25%，乙方占75%，并且办理房屋所有权证明注明产权比例；甲乙双方以土地使用权、资金等作为共同出资，双方共享利润、共担风险，甲乙双方对合作建房的开发、建设、管理、销售等产生的风险，以及因合作项目所取得的房屋产权、税后净利润由甲乙双方根据投入资金确定的1:3的比例负担或分配，对本项目建设的房屋无论是对外出租、销售产生的收益，还是投入使用权的经营收益，甲乙双方均按照以上比例分配；甲乙双方各自以其出资额为限对共同投资承担责任，双方以其出资总额为限本公司承担责任；公司根据公司法规定建立股东会、董事会、监事会三级法人治理机构，各机构按公司法规定行使各自职权，对项目规划、工程设计施工的变更、工程招标以及监事建设资金的动作管理、建成房屋的变现工作、对外融资、销售策划及定价等重大事项须合作各方股东研究一致同意后公司方可实施；公司的经营班子及财务人员由甲乙双方派人员组建，经营班子权限须甲乙各方股东一致同意后书面统一授权；本项目工程的设计、建设的招标、施工、监督等管理工作由筹建委员会负责，公司成立后，接受筹建委员会的领导及监督；本项目建筑设计必须保证甲方的老年公寓用房，不低于总建筑设计面积的25%等。 2014年1月13日，聊城市东昌府区古楼街道办事处魏大庙居民委员会（甲方）与幸福老年公寓（乙方）签订《收回土地补充协议》，约定由乙方向甲方另行支付增加土地补偿款每亩11.5万元，共计150.489万元等内容。该补充协议加盖了双方当事人及见证人聊城市东昌府区古楼街道办事处的印章，牛可心在乙方法定代表人处签名。 2014年4月15日，聊城市金色盛年家政服务有限公司成立，股东为幸福老年公寓、红树林公司，牛可心为执行董事兼总经理（法定代表人），刘怀玉为监事；公司章程载明由红树林公司及幸福老年公寓共同出资设立聊城市金色盛年家政服务有限公司，红树林公司出资75%，幸福老年公寓出资25%；公司经营范围为家政服务及相关中介服务、保洁服务。 2014年4月25日，聊城市金色盛年家政服务有限公司与山东聊建集团有限公司签订建设工程施工合同，工程名称：蓝湖郡养老项目，工程内容：2栋，约计15000平方，资金来源：自筹资金，合同价款：约计2250万元。后山东聊建集团有限公司进行了施工。 2014年7月9日，聊城市金色盛年置业有限公司成立，经营范围为房地产开发经营、物业管理服务；股东为红树林公司、闫怀勇。 2015年1月21日，幸福老年公寓从聊城市民政局办理了鲁民证字第P00057号民办非企业单位登记证书，载明的有效期限自2015年1月21日至2019年1月21日，该证上记载的住所地为聊城市古楼南街**。 2015年4月28日，红树林公司的职工任玉普从幸福老年公寓处取走《民办非企业单位登记证书》和组织机构代码证各一份，任玉普为幸福老年公寓出具了收到条一份。 2015年6月，聊城市规划局向市执法局出具关于查处幸福老年公寓违法建设的函，内容为幸福老年公寓在站前街东、岳庄小学北建设的“蓝湖郡”项目，未按规划审批要求建设，存在擅自改变原规划的楼梯位置等，要求市执法局予以查处。 2015年8月6日，聊城市东昌府区工商行政管理局核准成立企业类型为“个人独资企业”的“聊城市幸福老年公寓”，法定代表人为牛可心，注册资本301万元，住，住所地为聊城市东昌府区附楼营范围为“老年人养护服务”。 2015年8月6日、2015年11月11日、2015年12月2日聊城市民政局三次向作为本案当事人的幸福老年公寓发出第1号、第48号、第50号《限期整改通知书》，责令幸福老年公寓对地址变更问题进行整改。 2015年12月24日，幸福老年公寓在聊城日报就聊国有（2010）第183号西1633土地使用证作丢失作废声明。红树林公司向聊城市国土资源局提出异议，并称其与幸福老年公寓在2012年9月17日签订的《合作建房协议书》第三条约定所有相关证件包括土地证、建设工程规划许可证、幸福老年公寓的营业执照、组织机构代码证等均在红树林公司处保存完好，没有丢失。 2016年3月17日，幸福老年公寓将红树林公司诉至法院，要求返还其《民办非企业单位登记证书》等。东昌府区法院于2017年9月20日作出（2016）1534号民事判决，认为：证件中权利人为幸福老年公寓，红树林公司占有证件无法律依据；判令红树林公司于本判决生效之日起十日内返还幸福老年公寓的下列证件：《关于聊城市国土资源局关于收回国有建设用地使用权及划拨用地方案的请示》档案、《民办非企业单位登记证书》《组织机构代码证》《聊国用（2010）第183号西1633土地使用证》《建设用地规划许可证》各一份及《建设工程规划许可证》四份。红树林公司不服该判决，提起上诉。聊城市中级人民法院于2018年5月23日作出（2017）鲁15民终3159号民事判决，驳回上诉，维持原判。 2016年5月12日，聊城市民政局作出聊民撤决字（2016）第1号《撤销行政许可决定书》，以“幸福老年公寓持有的《社会福利机构设置批准证书》到期后未换发许可证、未到登记管理机关办理变更地址登记”为由，撤销了鲁民证字第P00057号《民办非企业单位登记证书》。幸福老年公寓不服，向东昌府区法院提起行政诉讼，要求撤销上述决定书。2017年7月17日，法院作出（2016）鲁1502行初42号行政判决，认为聊城市民政局适用法律错误，判决撤销了聊城市民政局于2016年5月12日作出的聊民撤决字（2016）第1号《撤销行政许可决定书》。 2017年5月16日，聊城市蓝湖郡养老公寓有限公司成立，经营范围为“老年人养护服务”，股东为红树林公司、闫怀勇。 2017年7月6日，聊城市土地资产管理中心向幸福老年公寓下达《告知书》，内容包括：幸福老年公寓存在如下违规行为：一、未按合同约定日期竣工；二、套型住房单套面积违反了国土资源部办公厅关于《养老服务设施用地指导意见》通知第七条第四款“住房套型面积限定在40平方米以内”、“出租服务合同应约定服务期限一次最长不得超过5年的规定”；三、存在违规建设商业房和销售套型住房行为。要求幸福老年公寓抓紧施工并整改违规行为，严格按宗地用途开发建设和使用土地，停止违规建设和销售行为。 2017年7月24日聊城市住房和城乡建设局以幸福老年公寓建设的蓝湖郡项目开工前没有取得建筑工程施工许可证为由向幸福老年公寓下达责令停止违法行为通知书，责令幸福老年公寓立即停止违法行为，接受处理。 2017年9月19日，山东聊建集团有限公司向东昌府区法院提起诉讼，要求判令聊城市金色盛年置业有限公司支付工程款1100万元并退还履约保证金80万元、享有涉案工程价款的优先受偿权等。东昌区人民法院于2019年1月8日作出了（2017）鲁1502民初6565号民事调解书。 2017年10月24日，聊城市民政局以“幸福老年公寓持有的福机证字第**《社会福利机构设置批准证书》有效期届满未申请延续、未依法申请《养老机构设立许可证书》、住所变更未到登记管理机关办理变更登记”为由，作出聊民许撤决字（2017）2号《撤销民办非企业单位登记证书决定书》，撤销了鲁民证字第P00057号《民办非企业单位登记证书》。幸福老年公寓不服该决定，向东昌府区法院提起行政诉讼。2018年3月15日，东昌府区法院作出（2017）鲁1502行初138号行政判决书，认为聊城市民政局在作出被诉的聊民许撤决字（2017）第2号撤销《民办非企业单位登记证书》决定时，认定事实不清，证据不足，违反法定程序。判决撤销聊城市民政局于2017年10月24日作出的聊民许撤决字（2017）第2号《撤销决定书》。聊城市民政局不服，向聊城市中级人民法院提起上诉。后聊城市民政局在二审中以“聊城市幸福老年公寓与案外人民事纠纷还在审理中且其希望进一步查清案件事实为由”向中院申请撤回上诉，中院于2018年5月18日作出（2018）鲁15行终61号行政裁定，准许其撤回上诉。 2019年1月15日，法院受理了罗延平诉牛可心、闫怀勇、聊城市金色盛年置业有限公司、聊城市蓝湖郡养老公寓有限公司房屋买卖合同纠纷一案，后该案双方当事人达成了调解协议。 双方就合作合同的效力问题产生争议，向法院起诉，经两级法院审理，最终由聊城市中级人民法院作出（2019）鲁15民终1506号判决书。该判决书认为：“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。幸福老年公寓和红树林公司在合作建房协议及补充协议中约定将划拨土地向聊城市相关部门申请变更为出让手续，还明确约定了双方共同投资、共享利润、共担风险，并约定了对本项目建设的房屋对外出租、销售产生的收益及投入使用权的经营收益的分配比例，该协议符合合作开发房地产合同的特征。在实际开发建设中，也被聊城市土地资产管理中心下达的《告知书》认定建设套型住房单套面积违反了《养老服务设施用地指导意见》的套型限定面积，并存在违规建设商业房和销售套型住房行为，上述情况符合合作开发房地产的行为特征。对红树林公司上诉否认合作开发房地产合同性质及行为的理由，法院不予采信。 划拨土地限于法律、行政法规规定的特定用途，如国家机关和军事用地、城市基础设施和社会公益建设等。如果将划拨土地作为投资用于合作开发房地产，必须经有批准权的人民政府批准，或在案件起诉前办理了批准手续。本案中，幸福老年公寓未经有批准权的人民政府批准，以划拨的土地使用权作为出资，至诉讼阶段仍未获批准，应认定作为合作开发房地产合同的《合作建房协议书》及《合作建房补充协议书》无效。”同时该判决书指示幸福老年公寓和红树林公司可另行协商合同无效的善后问题；如协商不成，另行起诉。 一审法院认为，幸福老年公寓以自己获得的划拨土地使用权作为出资，与红树林公司订立了合作开发房地产的合同。该合同已经两级人民法院审理被确认为无效。但该合同已经实际履行，幸福老年公寓已经将该宗土地交付红树林公司建设，且楼房主体工程已经施工完毕。目前，建设行政主管部门对该建筑物并未作出违章建筑需要拆除的决定，行政处理意见均为整改。因此，该建筑物并非根本违法的非法存在物，不因行政违法性而需要拆除。 双方合同被确认无效后，因合同所获得的财产应当相互返还。本案中幸福老年公寓8128平方米划拨土地使用权已经与红树林公司建设的楼房结合在一起，在该楼房未因行政违法性需要拆除的情况下，无法分割。 幸福老年公寓主张应当将土地使用权和地上建筑物一并收回，由其向红树林公司支付相应赔偿。对此，法院不予支持。理由为：一、幸福老年公寓的土地使用权与红树林投资的构造物共同形成了楼房建筑物，该建筑物中幸福老年公寓土地价值所占比例按照双方的合同约定仅占25%，应该以出资比重高者获得该整体建筑物的所有权为宜；二、本案所涉及因无效合同履行形成的建筑物系由红树林公司投资建设，且红树林公司已经因该建筑物的建设与案外人形成多个债权债务关系，并且该楼房施工完毕后，仍然有可能因房屋质量问题产生新的债权债务，冒然变更以上债的主体，不利于社会生活稳定，也不利于以上债务得到顺利实现；三、本案幸福老年公寓与红树林公司订立无效的合作开发合同的原因系资金紧张，其并无证据让法庭确信其有能力在获得该整体建筑物后能够顺利向红树林公司完成系其土地约定价值三倍的折价补偿。综上考虑，法院认为，该建筑物以整体归属红树林公司所有为宜，由红树林公司向幸福老年公寓折价补偿。 该宗土地使用权的性质系划拨，并未向国家支付土地出让金，故红树林公司应该在向幸福老年公寓折价返还该宗土地价值时将应向国家缴纳的土地出让金扣除，并依法向国家缴纳，办理出让审批手续。幸福老年公寓应该获得的土地折价补偿款应以该宗土地的市场价格为基础，减去该宗土地应向国家缴纳的出让金等费用。 本案幸福老年公寓在法庭释明如不能原物返还是否同意变更诉讼请求为折价补偿或追偿损失后，表示坚持原物返还、不同意变更诉讼请求，故其诉讼请求不能予以支持。 本案红树林公司在法庭辩论终结前提出反诉请求，要求本案幸福老年公寓赔偿因合同无效造成的损失2900万元。对此，法院认为，红树林公司可以在法庭辩论终结前提出反诉，但反诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。本案红树林公司仅仅向法庭提出一个诉讼请求，并无任何事实、理由，因此红树林公司的反诉不成立，其可就其主张另行起诉。 综上，聊城市幸福老年公寓的诉讼请求应当予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决：驳回聊城市幸福老年公寓的诉讼请求。案件受理费100元，由聊城市幸福老年公寓负担。 本院二审期间，被上诉人红树林公司提交两组证据。证据一，2020年5月28日聊城市自然资源和规划局作出的《关于撤销聊城市幸福老年公寓聊国用（2010）第183号西1633土地使用权证的决定》，拟证明本案争议的土地所有权证书已被撤销，从而证实上诉人对该土地没有权利。证据二，聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502行初330号和聊城市中级人民法院（2020）鲁15行终253号行政判决书各一份，拟证明上诉人在本案审理过程中提出的要求中止审理的情形已经消灭，且其要求对聊城市人民政府行政复议决定书（聊政复决字2020第13-1号）不服而提起的行政诉讼程序已经完结，最后驳回了上诉人的诉讼请求，确认了聊城市自然资源和规划局在聊城市国土资源局作出《撤销预先告知书》后未作出行政处理决定违法，同时责令聊城市自然资源和规划局撤销聊国用（2010）第183号西1633土地使用权证的同时一并收回国有划拨土地，同时也能够说明上诉人主张要求返还土地的权利已经丧失。上诉人幸福老年公寓的质证意见是：对上述证据的真实性无异议，但是对证据的合法性和证明目的均不认可。一、红树林公司所申请的事项不属于行政复议的受案范围。《行政复议法》第六条第九项所规定的是申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行，本案中红树林公司要求聊城市自然资源和规划局撤销幸福老年公寓的国有建设用地划拨决定书和国有土地使用权证，并非是保护红树林公司的财产权利，该判决认定聊城市自然资源和规划局的行政不作为属于依职权不履行法定职责，也不符合行政复议法的规定。《行政复议法》第六条受案范围规定了所有行政不作为均是依申请的行政不作为，并不包括依职权的不作为，因此红树林公司认为该案属于《行政复议法》第六条第十一项规定的情形于法无据。二、红树林公司也不具有行政复议申请人的资格，原因在于红树林公司与聊城市自然资源和规划局撤销国有土地使用权证不具有任何法律上的利害关系，原因有三点：（1）其作为履职申请人对要求撤销的国有土地使用权证不具备财产权利；（2）作为举报人也不具备维护自身合法权益的要件，聊城市自然资源和规划局无偿收回涉案土地，不涉及其自身利益，因此其与行政机关的处理没有利害关系；（3）根据主观公权力的理论，红树林公司也不具有复议主体资格。三、幸福老年公寓取得的国有土地使用权证不应被撤销，该案的核心问题是2000年在工商局登记的幸福老年公寓与2008年在民政局登记的幸福老年公寓的延续性以及是否以欺诈的手段获取划拨用地。聊城市民政局2003年7月10日给幸福老年公寓下发通知，以行政命令的方式要求幸福老年公寓补办社会福利机构设置批准证书，可见聊城市民政局已经认定幸福老年公寓是属于《山东省民政厅关于社会福利机构审批管理工作的实施意见》下发前执业的福利机构，行政命令应具有确定力和公正力，作为行政相对人的幸福老年公寓应当遵守行政命令，同时也享有行政命令所确定的信赖利益，因此幸福老年公寓有理由相信在按照行政命令办理社会福利机构设置批准证书及登记为民办非企业后主体并没有改变。另外，幸福老年公寓的银行账户及组织机构代码证均是根据幸福老年公寓的营业执照颁发，具有统一性和连续性，证明了主体的延续性。最后，虽然2005年由登记为企业的幸福老年公寓向有关部门申请立项和划拨土地，2010年取得建设用地划拨决定书时，幸福老年公寓已经登记为民办非企业，但是幸福老年公寓并没有故意隐瞒事实，均是按照法律法规及行政机关的要求提交所需材料，幸福老年公寓取得划拨土地使用权并没有损害国家集体和社会公众利益，也不损害他人合法权益，但是若收回国有土地使用权则或导致老年公寓的项目半途而废，反而损害公众利益和幸福老年公寓的信赖利益。四、（1）二审判决存在严重违反法定程序作出判决的情形。二审法院没有告知幸福老年公寓合议庭的组成人员，剥夺了幸福老年公寓申请回避的法定权利。（2）《行政诉讼法》第八十六条规定，人民法院对上述案件应组成合议庭进行审理，经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据和理由，合议庭认为不需要开庭审理的也可以不开庭审理。可见，二审开庭审理是原则，书面审理是例外，但是二审法院并没有询问幸福老年公寓就决定不开庭审理，并且还忽略了幸福老年公寓二审提出的新的理由和证据，书面审理违法。（3）本案所涉及的幸福老年公寓的土地、房屋等不动产价值数千万元，二审法院在立案后不到两周的时间就违法以书面形式匆匆结案，且在判决书中没有对上诉状中提出的事实、证据和理由作出回应和阐述，请求法院审慎审查被上诉人提交证据的合法性。 本院二审查明：2020年5月12日，聊城市人民政府做出聊政复决字（2020）第13-1号行政复议决定书，决定：一、确认聊城市自然资源和规划局在聊城市国土资源局作出《撤销〈国有土地使用证〉预先告知书》后未作出行政处理决定违法。二、责令聊城市自然资源和规划局撤销聊国用（2010）第183号西1633土地使用权证，同时一并收回国有划拨土地及地上建筑物，并按照有关政策给予申请人聊城市红树林商贸有限公司和第三人聊城市幸福老年公寓合理补偿。幸福老年公寓不服，提起行政诉讼。东昌府区法院做出（2020）鲁1502行初330号行政判决，驳回幸福老年公寓的诉讼请求。幸福老年公寓提起上诉，聊城市中级人民法院做出（2020）鲁15行终253号行政判决，驳回上诉，维持原判。 本院审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为：上诉人幸福老年公寓与被上诉人红树林公司之间的合作开发房地产合同，已经被生效判决认定为无效合同。本案系双方对于合同无效后，对土地的使用权和地上建筑物的所有权发生的争议。在诉讼过程中，聊城市人民政府做出决定，责令聊城市自然资源和规划局撤销聊国用（2010）第183号西1633土地使用权证，同时一并收回国有划拨土地及地上建筑物，并按照有关政策给予申请人聊城市红树林商贸有限公司和第三人聊城市幸福老年公寓合理补偿。可以看出，双方争议的土地使用权和地上建筑物的所有权，已经由政府作出了处理。上诉人幸福老年公寓在民事诉讼中再请求予以处理，不应予以支持。 综上所述，上诉人聊城市幸福老年公寓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，鉴于二审期间案情发生了变化，一审本院认为部分的理由不再适用。一审判决驳回幸福老年公寓的诉讼请求的结果正确，本院对该结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人聊城市幸福老年公寓承担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 进 审判员 孔繁奎 审判员 郭召勇 二〇二〇年十二月一日 法官助理崔欣欣 书记员郑银银