辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽02民终7747号 上诉人（原审原告）：董彩媛，女，1962年2月14日出生，汉族，住瓦房店市。 委托诉讼代理人：曲中兴，大连瓦房店市大众法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：李义前，男，1963年12月18日出生，汉族，住瓦房店市。 委托诉讼代理人：李德顺，大连瓦房店市大众法律服务所法律工作者。 原审第三人：任飞，男，1982年10月9日出生，汉族，住瓦房店市。 原审第三人：阎丽，女，1983年9月6日出生，汉族，瓦房店市。 上诉人董彩媛因与被上诉人李义前，原审第三人任飞、阎丽民间借贷纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初5207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人董彩媛的委托诉讼代理人曲中兴，被上诉人李义前的委托诉讼代理人李德顺，原审第三人任飞到庭参加庭审。原审第三人阎丽经本院合法传唤，无正当理由，未到庭。本案现已审理终结。 董彩媛上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人间存在一笔金额为70000元的借贷关系，并实际履行，被上诉人应按约定偿还借款，一审法院认定事实错误；2、被上诉人与原审第三人任飞间的借款实际由上诉人丈夫任志龙偿还，被上诉人并未偿还，侵犯了上诉人的财产权益，被上诉人涉嫌刑事犯罪。 李义前辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、上诉人举证不足以证明与被上诉人间存在借贷关系，并实际履行。如被上诉人欠上诉人借款，上诉人为何在被上诉人对其提起追偿诉讼中，不提出抗辩，在被上诉人到上诉人家向任飞索要借条原件时，上诉人、任飞和任志龙均在场，也未提出抗辩。二、如果借据属实，被上诉人书写借款人姓名、借款数额、偿还方式及签名，而出借人姓名和利息计算方式确由上诉人书写，明显不符合常理。三、上诉人代理人依据律师职业规范主张被上诉人代理人的代理资格有问题，但上诉人与被上诉人的代理人均为法律工作者，不是执业律师，不应适用该规范。 任飞述称，同意上诉人的上诉请求，被上诉人欠我的款项与欠我妈的款项不是同一笔款项。 阎丽二审未到庭，亦未提交书面答辩意见。 董彩媛向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还借款本金7万元；2.承担2016年9月28日至还清日止年利率24%利息；3.诉讼费、代理费、保全费被告承担。 一审法院认定事实：原告为了证明其诉讼请求，向法院提交其在2016年9月28日取现交易明细一份、2016年9月28日向案外人出借3万元借据一份、第三人阎丽向被告汇款凭证一份、被告出具的借据一份：“董彩媛（原告书写）借给（打印）李义前（被告书写）人民币（打印）柒万元正（被告书写）。从壹个月还伍仟元，还完为止（被告书写）。利息按年利率24%计算，如发生纠纷、诉讼费、保全费、律师代理费李义前全部承担（董彩媛书写）。”李义前在该借据的借款人处签字并留有身份证号码及联系电话。借据中没有填写出具时间。被告为了证明其辩称意见提供了录音两份及判决书等证据。另查，董彩媛于1982年10月9日生育儿子任飞。任飞与阎丽于2007年9月19日登记结婚。阎丽应任飞的指示于2016年1月27日给被告李义前转款6万元，被告给任飞出具借款凭证一份，确认借款7万元。2017年9月15日，被告到原告家索要借款凭证，任志龙、原告董彩媛及第三人任飞在家，第三人任飞确认借款已于3月份还清，但称借款凭证已经撕毁。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告曾向第三人任飞借款，并给任飞出具了借款7万元的借款凭证，第三人任飞确认借款已于2017年3月还清，确认时原告也在现场，确认还清日期是在借款后的第14个月，符合每月还款5000元的承诺，第三人并未向原告返还借款凭证。原告与第三人任飞是母子关系。原告提供的借据中，虽然借款人姓名、借款金额、还款方式、身份证号码和联系电话由被告书写，但出借人姓名及利息约定是由原告书写，也没有写明出借日期；原告虽然提供取现凭证予以佐证，但不能提供证据证明该款已经实际支付给被告。因此原告提供的证据不足以证明其向被告出具借款7万元，因此原告的诉讼请求不予支持。综上所述，原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告董彩媛的诉讼请求。案件受理费减半收取985元，由原告董彩媛负担。 二审中，上诉人董彩媛向本院提交两份通话录音及一份录像资料，欲证明上诉人向被上诉人李义前出借款项时张维峰、曲秀华均在现场，可以证明案涉借款已经实际履行；原审第三人任飞、阎丽没有在2016年向阎日为借过款，被上诉人一审陈述与事实不符。被上诉人对三份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为与本案无关，证明不了上诉人的诉讼主张。任飞对三份证据均表示认可。本院二审补充查明，车牌号为辽Ｂ×××××号宇通大客车的登记所有人为被上诉人李义前，但上诉人董彩媛丈夫任志龙于2013年11月4日向被上诉人出具《确认书》，载明该车辆的实际所有权人为任志龙。该节事实由瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初1760号民事判决书和本院（2020）辽02民终4869号民事判决书确认。2014年7月18日，被上诉人驾驶辽Ｂ×××××号宇通大客车与赵某驾驶的辽Ｂ×××××小轿车发生事故，致使赵某死亡。瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第5033号民事判决书判决被上诉人赔偿赵某近亲属366644.3元。被上诉人于2015年12月29日和30日分两笔给付赵某近亲属赔偿款100000元。因被上诉人向任志龙索要垫付赔偿款无果，被上诉人诉至瓦房店市人民法院，瓦房店市人民法院于2018年12月13日做出（2018）辽0281民初1760号民事判决，判决任志龙给付被上诉人100000元。2019年8月26日，被上诉人将上诉人与其丈夫任志龙诉至法院，要求二人共同给付被上诉人垫付赔偿款122000元。本院（2020）辽02民终4869号民事判决书判决任志龙给付被上诉人122000元，驳回了被上诉人对上诉人的诉讼请求。在上述案件庭审中，任志龙与上诉人均未提出被上诉人曾与2016年9月28日向上诉人借款70000元的抗辩，也未要求予以抵扣。现上诉人与任志龙仍为夫妻关系。其他事实与一审法院认定事实相一致。 本院确认上述事实，有一二审卷宗及庭审笔录在案为凭，经过本院审查，可以采信。 本院认为，上诉人董彩媛虽然持有被上诉人李义前签名的《借据》，但该份借据的借款人、金额、还款方式和签名由被上诉人书写，而出借人、利息计算方式及违约责任却由上诉人书写，与一般交易习惯不符。且被上诉人曾向上诉人的儿子，即原审第三人任飞借款70000元，款项还清后，原审第三人任飞并未将借据返还给被上诉人。因此，一审法院在被上诉人两次诉讼时，上诉人的丈夫任志龙与上诉人均未提出被上诉人尚欠上诉人70000元没有偿还，应予抵扣；在被上诉人向原审第三人任飞主张返还借据时，上诉人与任志龙也未提出被上诉人尚欠其借款，上诉人亦未举证曾向被上诉人主张过权利的情况下，认定案涉借据的款项没有实际履行，并判决驳回上诉人对被上诉人的诉讼请求正确。上诉人二审中提供的影音证据属于证人证言，在证人未到庭，被上诉人亦不予认可的情况下，本院对上诉人二审中提供的证据不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院对上诉人本案的上诉理由，不予采纳。如上诉人认为被上诉人涉嫌刑事犯罪，可另行向相关机关主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1970元，由上诉人董彩媛负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑福一 审判员  司玉峰 审判员  于长江 二〇二〇年十二月七日 书记员  张 怡