黑龙江省绥化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黑12刑终224号抗诉机关黑龙江省海伦市人民检察院。上诉人（一审被告人）范洪斌，男，1966年7月11日出生，汉族，初中文化，中共党员，系海伦市市场监督管理局下属事业单位海伦市综合检验检测中心（原海伦市锅炉检测所合并）原所长、尊享金色阳光（北京）养老服务有限公司法定代表人，捕前住黑龙江省海伦市。2018年9月5日因涉嫌犯诈骗罪被海伦市公安局刑事拘留，2018年9月20日经海伦市人民检察院以涉嫌犯诈骗罪批准逮捕，次日由海伦市公安局执行，现羁押于海伦市看守所。辩护人王波，黑龙江红旗律师事务所律师。黑龙江省海伦市人民法院审理黑龙江省海伦市人民检察院指控被告人范洪斌犯职务侵占、诈骗一案，于2019年7月30日作出（2019）黑1283刑初110号刑事判决，宣判后，范洪斌提出上诉，本院于2019年10月11日作出（2019）黑12刑终183号刑事裁定书，将本案发回重审。海伦市人民法院于2020年9月11日作出（2019）黑1283刑初174号刑事判决。宣判后，海伦市人民检察院提出抗诉，范洪斌再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月17日公开开庭审理了本案。黑龙江省绥化市人民检察院指派员额检察官张某2出庭支持履行职务，上诉人范洪斌及其辩护人、被害人徐某1及其代理人到庭参加诉讼。现已审理终结。一审法院判决认定：2017年6月上旬的一天，被告人范洪斌与被害人徐某1在海南省万宁市兴隆镇“明珠温泉”酒店二楼一房间内聊天时，被害人徐某1想为其外甥女张某1办理工作，范洪斌自称能办理浙江大学财务部的正式工作。2017年6月10日，被害人徐某1为给张某1办工作用手机转账的方式共计付给范洪斌办工作费用人民币28万元。其中办事费用27万元，另付给范洪斌路费、打车、吃饭费用1万元。范洪斌到杭州找到其战友徐某2、杜某夫妇，称有一个同学的孩子想到杭州来工作，让二人帮忙找找有没有合适的工作，杜某让范洪斌把张某1简历发给她。张某1和杜某就互相加微信并发送了简历。后杜某给张某1发送了浙江大学公开招聘的链接，张某1在网上填写简历报名后被浙江大学继续教育学院录取。被害人徐某1得知工作不符后，徐某1找到范洪斌询问此事，范洪斌谎称先让张某1上班，然后由徐某2调整再到浙江大学财务处上班。徐某1后经了解，张某1的学历不可能到浙江大学财务处上班，张某1的工作是其自己竞聘上岗，跟范洪斌没有关系。经公安机关侦查，被告人范洪斌女儿范某是由杜某介绍到浙江大学财务处去实习后自己签约的工作。为张某1办工作的事也仅仅是徐某2、杜某夫妇提供了招聘信息，不需要任何费用。2018年8月11日，范洪斌在得知公安机关调查此事后，将28万元退还给徐某1。经侦查，被告人范洪斌于2018年9月5日被公安机关在海伦市亚泰水泥厂食堂内将其抓获。上述事实有公诉机关提供并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：1.海伦市公安局受案登记表、立案决定书、结案报告证实，2018年7月17日被害人徐某1到海伦市公安局报案称被同学范洪斌以给其刚毕业于哈尔滨师范学院的外甥女往浙江大学办工作为由骗取其28万元，公安机关于8月17日立案侦查，并于2018年9月5日将范洪斌抓获等事实；2.被害人徐某1的陈述证实，其与被告人范洪斌是同学关系，2017年6月份二人在海南省遇到，范洪斌对其称他给别人办进浙江大学工作，花25万元费用；其便想到自己的外甥女刚大学毕业，就让范洪斌给问问是否能给办理，四五天之后范洪斌对其说能办进浙江大学财务处，其问需要多少费用，范洪斌说需要27万元；其自己做主当范洪斌面用手机网上银行给范洪斌转账28万元，多的1万元是给范洪斌办事的吃住行费用。范洪斌说是找他一个叫徐某2的战友办，徐某2的妻子在浙江大学财务室工作；2017年6月15日范洪斌用微信发给其一个浙江大学报名的招聘网址链接，其让外甥女在网上报名，2017年7月17日其外甥女到浙江大学教育学院学务处报道，三个月接待工作的实习期。因不是浙江大学财务处，其给范洪斌打电话，范洪斌说让先入职，工作先干着，过段时间再找人办理；实习期结束后，签署了浙江大学继续教育学院的正式入职合同；因为一直没到浙江大学财务室工作，就提出辞职申请，于2018年4月30日正式离职了。这期间一直问范洪斌什么时候能到浙江大学财务室工作，范洪斌始终以再过几年才能进入浙江大学财务工作，并以文凭不够需要继续深造文凭才能进入为由推脱，其后来感觉被骗了，就到公安机关报案了；是通过自己的手机给被告人范洪斌转帐的，是中国农业银行的卡，卡号是62×××78，户名徐某1；被告人范洪斌收款的是中国农业银行卡，卡号是62×××76，户名范洪斌，2018年8月11日，被告人范洪斌在得知公安机关调查此事后，将28万元现金通过银行窗口存到其卡银行里，钱退还了等事实；3.证人徐某2的证言证实，其与被告人范洪斌是战友，其妻子杜某在浙江大学财务处工作，2017年5、6月范洪斌找其说让其给他一个同学的孩子在杭州找工作，让其帮忙留意一下有什么岗位，没具体说想要安排什么哪的工作。接着范洪斌把孩子的简历发给了杜某，杜某要了张某1的微信，把浙江大学公开招聘的链接发给了张某1，告诉张某1如果有适合的就在网上报名。后来张某1报浙江大学继续教育学院，杜某也告诉了这个工作是聘任制的；张某1到浙江大学继续教育学院面试通过就上班了，后来又说工作太忙没有时间看书学习就离职了；这个工作是张某1通过正规网上招聘报名自己应聘上的，其未收过范洪斌一分钱。范某是范洪斌的女儿，在浙江大学财务处工作，是劳务派遣编制，是通过杜某介绍去实习，实习通过考核签约才上班的，不是其夫妻二人帮忙办理的，其二人没有帮助别人办理工作的能力，也没有像范洪斌说的那种找关系给张某1做内部调整的能力，也没有说过这种话等事实；4.证人杜某的证言证实，其与徐某2是夫妻关系。被告人范洪斌是徐某2的战友，范洪斌的女儿范某的工作是经其介绍到浙江大学财务处实习，实习通过后签约工作的，是劳务派遣编制，不是其夫妻二人给安排的；2017年5、6月时，范洪斌找徐某2称他有个同学的孩子叫张某1想到杭州上班，让其二人帮忙留意一下有什么岗位，但没具体说想要去哪工作；之后范洪斌把张某1的简历发给其，其加了张某1的微信，把浙江大学公开招聘的链接发给张某1，让她自己看看有什么适合自己的工作，后来她报名浙江大学继续教育学院，其对张某1也说过正式的工作需要研究生毕业并参加公开考试，这个继续教育学院是聘任制的，让她自己考虑好；后来张某1面试通过就上班了，之后就离职了。其夫妻二人没有为别人安排的能力，张某1在继续教育学院的工作是凭自己应聘上的，二人没有收过范洪斌一分钱等事实；5.证人张某1的证言证实，其系被害人徐某1之外甥女。其于2015年7月在湖北大学政法学院行政管理专业毕业，在校期间先修武汉大学的WTO学院的经济学专业一起毕业。10月份浙江大学计划财务处招实习生，其报名应聘成功开始实习，2016年1月同江南人才劳务派遣公司签合同，正式到浙江大学计划财务处工作至今；这份工作不是找人办的，是通过杜某告诉其浙江大学计财要招人，其在招聘网站按照招聘条件投简历，符合规定面试、竞聘上岗，也不需要花钱等事实；6.证人朱某的证言证实，其任隶属于浙江大学的浙江大学继续教育学院学务部主任，张某1是通过学院人力资源在网上公开招聘面试合格到学院上班的，职务是培训班的班主任，负责班级管理，是聘用的，不用托人找关系；根据浙江大学公布的岗位，像张某1如果符合条件可以参加公开报考；但张某1在学院上班时是否可以调到浙江大学财务部其不清楚等事实；7.卡号为62×××78，户名为徐某1的中国农业银行银行卡交易明细清单、借记卡明细凭证、手机凭证照片证实，2017年6月10日从该卡中转出28万元至卡号为62×××76，户名为范洪斌的中国农业银行卡等事实；8.被告人范洪斌微信名为独行客与被害人徐某1微信聊天记录及截图证实，被告人范洪斌以能为被害人徐某1外甥女张某1办工作为由骗取徐某128万元及范洪斌虚构的各种信息、微信聊天记录、手机转帐记录等事实；9.浙江省继续教育学院（经费自筹劳务派遣）应聘人员登记表、浙江大学劳务派遣员工录用登记表、劳务派遣劳动合同、派遣员工协议证实，张某1在浙江大学继续教育学院的工作是通过自己网上应聘实习、实习通过后经与劳务派遣公司派遣到学院工作等事实；10.海伦市公安局户籍证明证实，被告人范洪斌的身份信息及其系完全负刑事责任能力人等事实；11.海伦市市场监督管理局2019年12月16日出具的情况说明，范洪斌是海伦市市场监督管理局下属事业单位海伦市综合检验检测中心（原海伦市锅炉检测所合并）职工，担任所长职务。该人被海伦市公安局刑事拘留前一直在我单位工作；12.被告人范洪斌的供述和辩解证实，其承认自己没有给他人办理工作的能力，但没有恶意诈骗被害人28万元，不是自己本人要给他人办工作，当时送孩子去杭州一行是五人，都没有提出，自己不是诈骗犯罪，其对公诉机关的全部犯罪指控拒绝认罪等事实。一审法院认为，被告人范洪斌无视国家法律、法规，以非法占有为目的，虚构能为被害人徐某1外甥女张某1办理工作的事实，骗取被害人徐某1数额巨大的钱财（28万元），其行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款的规定，判决：被告人范洪斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零五个月，并处罚金2万元。一审检察机关提出如下抗诉理由：一是本案中被告人范洪斌口头与被害人签订合伙协议，在北京注册尊享金色阳光（北京）养老服务有限公司，约定公司由徐某1投资，注册登记范洪斌为法人，占公司51%股份，徐某1占49%股份。在公司筹备阶段，范洪斌对被害人徐某1谎称启动资金170万元，被害人给其转款130万元，除给付宋德利装修预付款20万元，其他费用10万元，其他款项100万元被其据为已有，并且拒不归还，其中74万元转给女儿范某用来支付购房款，26万元被其非法据为已有，其谎称用该款在海南省万宁市陈利手中购买了柠檬地，经侦查，均无此事，被告人范洪斌的行为构成合同诈骗犯罪数额100万元。二是被告人范洪斌的行为构成诈骗罪数额20万元。范洪斌称在海南购买土地用于建养老基地需投资13.85万元，实际费用99.3万元，范洪斌谎称该土地能盖三层楼房，实际该土地根本不能建设楼房，除去费用范洪斌骗取被害人徐某120万元综上，海伦市人民法院对范洪斌诈骗一案漏判罪名合同诈骗罪和诈骗罪事实。二审检察机关支持一审检察机关提出的抗诉意见。上诉人及其辩护人提出如下理由和意见：一审法院认定的事实没有证据支持，没有达到事实清楚、证据确实充分的程度，主观上不具有非法占有目的，请求二审法院依法改判无罪。经本院审理查明，原审法院判决认定上诉人范洪斌犯诈骗28万的事实清楚，证据确实、充分。定案证据已在原审庭审中出示并质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，经审查属实，本院予以确认。本院认为上诉人范洪斌以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。对于抗诉机关的抗诉意见综合评价如下：1.对于一审检察机关所指控的26万元被侵占的犯罪事实和诈骗罪第二起犯罪事实，在一审法院（2019）黑1283刑初110号刑事判决书中未予认定，一审检察机关对未予认定的事实没有提出抗诉。因此，依据相关法律规定对于一审检察机关所指控的26万元的犯罪事实和诈骗罪第二起33.3万元诈骗犯罪事实的抗诉意见不予支持。2.对于范洪斌对74万元构成合同诈骗罪的抗诉意见。一是上诉人范洪斌客观上没有实施欺诈行为，不符合合同诈骗罪的构成要件。在二人微信记录中范洪斌提醒徐某1“对于投资额度多久回收，利益分配必须想好，并告知徐某1第一年全额回收有点困难。当年回收成本有差异”。徐某1回复“生意慢慢做，一切都会好起来的，我对这个生意有信心，对你更有信心”。且无其他证据证实范洪斌在与徐某1签订合同时实施过欺诈行为，故范洪斌的行为不符合合同诈骗罪的客观要件。二是上诉人范洪斌主观上没有非法占有目的。抗诉机关以范洪斌将徐某1汇给范洪斌的投资款中的74万元汇给其女儿购房为由认定范洪斌具有非法占有目的。但从已查清的事实来看，在合伙协议中范洪斌负责经营和业务及钱款的支配，在公司成立后进行了经营行为并且投入运营资金102万余元，已接近徐某1的投资130万元。并且在徐某1提出撤股后范洪斌与其签订协议，并且部分履行，徐某1也在法院提起了民事诉讼，在侦查机关调查的范洪斌本人及妻子的财产方面，也能证实范洪斌具有还款能力，双方的纠纷能够通过民事诉讼进行解决，不应认定范洪斌具有非法占有目的。综上，抗诉机关海伦市人民检察院的抗诉意见、绥化市人民检察院支持抗诉意见及出庭意见不能成立，均不予支持。对于上诉人范洪斌的上诉理由和辩护意见，经查，根据微信通话记录和证人徐某2、杜某的证言相佐证，范洪斌明知本人无能力为张某1办理正式工作，反而隐瞒真相，以办工作为由收取钱款，其行为符合诈骗罪的构成要件，对于该上诉理由和辩护意见不予支持和采纳。一审法院根据上诉人范洪斌犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 许 雷审判员 王 炜审判员 陈世龙二〇二〇年十二月二日法官助理霍望书记员于晓峰