辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终1442号 上诉人（原审被告）：刘阳，男，1990年1月日出生，汉族，个体，住盘锦市双台子区. 委托诉讼代理人：崔静，辽宁盛达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王一东，男，1994年10月28日出生，汉族，无职业，沈阳市于洪区号。 委托诉讼代理人：王子丹，北京德恒(沈阳)律师事务所律师。 原审第三人：张悦，女，1995年10月27日出生，汉族,无职业，住沈阳市于洪区。 上诉人刘阳因与被上诉人王一东、原审第三人张悦合伙协议纠纷一案，不服盘锦市双台子区人民法院（2020）辽1102民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘阳上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、请求判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由:上诉人认为原审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。一、原审法院存在认定事实错误1、上诉人与被上诉人之间合伙关系解除时间原审法院认定错误。上诉人与被上诉人之间合伙经营以来，双方之间的合伙关系一直存续，原审法院认定上诉人与被上诉人经营一个月后，双方协商达成意向解除合伙关系与事实不符。被上诉人在2020年1月2日原审诉请中才提出解除双方之间的合伙关系，上诉人也是在原审开庭审理中才当庭答辩同意解除与王一东的合伙关系（详见原审判决书第四页）。被上诉方王一东方的证人母某当庭的证言也能证实，“去的目的是不退股”（详见原审判决第九页）。通过以上事实能够证实双方之间的合伙关系是原审庭审时才予以解除。2、上诉人与被上诉人之间关于返还投资款370000元并没有达成合意。被上诉人在庭审中提供的欠条复印件，该欠条复印件不是上诉人刘阳本人签名，该欠条内容不具有客观真实性。上诉人在庭审中提供了王一东与刘阳的对话录音内容以及第三人张悦与刘阳的对话录音内容，上诉人还出具了刘阳、王一东双方在盘锦兴隆台分局创新派出所内的对话录音内容。在2019年5月14日张悦与刘阳的对话录音记录内容，张悦说：“那就这样吧，30万，一年”，刘阳表示不同意，摇头。(详见被上诉人王一东在原审中出示的2019年5月14日对话录音证据文字部分），被上诉人出具的王一东与刘阳于2019年6月12日在聚汇大虾火锅店内的录音证据，该份证据能够证实双方对合伙事宜继续磋商，王一东表述：“26万啊？”刘阳说：“对啊”，以上所有对话录音证据的内容能够证实，关于被上诉人王一东主动要求退伙并要求返还投资款的事宜，双方一直在磋商过程中，双方并没达成最终的合意。原审法院认定上诉人同意返还投资款370000元没有事实和法律依据。二、原审法院存在法律适用错误1、上诉人与被上诉人之间合伙财产没有清算之前，被上诉人无权要求返还投资款。依据民通意见第54条的规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”。因此，在合伙财产没有清算之前,在合伙财产处于亏损盈利不明的情况下，合伙人不能要求返还投资款，被上诉人王一东没有提供证据证实双方合伙财产清算后，上诉人应该返还投资款370000元，因此王一东主张返还投资款370000元没有事实和法律依据，原审法院在双方合伙财产没有清算的情况下，就判定上诉人返还被上诉人投资款属于法律适用错误。：2、原审法院将双方合伙期间盈利或亏损的举证责任分配给上诉人属于举证责任分配错误。合伙关系结束后上诉人与被上诉人没有对合伙期间的盈亏进行清算，但根据谁主张谁举证的原则，现被上诉人王一东请求解除合伙关系，主张返还投资款并要求对合伙盈利进行分配，应由王一东提供证据证实合伙财产清算后的盈余或亏损事实。原审中被上诉人没有证据证实合伙财产清算后，应该返还被上诉人投资款370000元的证据，应由被上诉人王一东承担举证不能的法律后果。原审法院却将被上诉人王一东的举证责任分配给了上诉人刘阳，属于法律适用错误。综上所述，上诉人认为原审法院存在部分事实认定错误以及法律适用错误，故请求二审法院依法改判或发回重审。 王一东辩称，请求法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原审判决。一原审法院认定事实清楚，上诉人与被上诉人之间的合伙关系已经解除，且上诉人明白无误的承认退还投资款金额为37万元；在上诉人刘洋与第三人张悦的微信聊天记录中（2019年4月22日下午19:00），上诉人明确承认给被上诉人打过欠条，金额为37万元，应当认为欠条出具之时案涉合伙协议已经解除，且双方就投资款的返还金额已经达成一致。该微信聊天记录及该聊天记录的采集过程等证据均已经过原审法院质证，原审法院就此认定案件事实并无不妥。二、上诉人向被上诉人支付退伙款37万元是双方协商的结果，无需由被上诉人证明盈亏情况。当上诉人向被上诉人出具欠条解除合伙协议之时，已确认了返还退伙款的金额为37万元，该结果系双方基于自由意志协商作出，应当履行，无须再行清算。综上请求贵院维持原判，驳回上诉。 张悦未答辩。 王一东向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付退回投资款370，000.00元整；2、判决被告向原告支付迟延履行支付退款义务造成的利息损失，利息从2019年3月14日起按照中国人民银行同期贷款利率计算；3、判决解除原、被告之间的合伙关系；4、判决对该合伙关系成立至今的盈利进行分配801，667.00元；5、判决被告对无故剥夺原告经营权的行为进行赔偿370，000.00元；6、请求依法判决诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告与原告于2018年12月14日合伙成立兴隆台聚汇大虾火锅店，并进行了工商登记。企业类型为个体工商户，登记经营者为被告刘阳，原告为此陆续支付财物和款项共计370，000.00余元。在经营过程中，原、被告发生分歧，被告刘阳不允许原告王一东参与火锅店经营管理，并且拒绝向原告出示账务，也拒绝给予原告分红，为此，原告多次与被告进行磋商均无果。原告被迫于2019年2月退出经营，被告承诺向原告支付退伙款共计人民币370，000.00元整，并于2018年3月14日向原告签署欠条。在此之后，被告以各种理由不断推诿，拒绝向原告支付款项，也始终未向原告分配盈利。被告此种行为严重违反了诚实信用原则，侵害了原告的合法权益，请求贵院判如所请。 一审法院认定事实：原告妻子与被告妻子是好友，原、被告通过双方妻子相识。2018年，双方合意合伙开饭店，口头商定双方各投资300，000.00元，原告实际投资370，000.00元。双方没有签订书面合伙协议。2018年12月14日，刘阳在盘锦市兴隆台区市场监督管理局办理工商登记，饭店名称为兴隆台区聚汇大虾火锅店，经营者为刘阳，组织形式为个体经营。并于2019年2月10日正式开业。原告王一东参与管理一个月后，被告刘阳找到原告王一东，要求其继续投入资金，原告由于没有资金投入，遂即被告要求其退出，原告同意退出，但要求被告返还投资款。双方协商，被告为原告出具一张37万的欠条，内容为：“刘阳欠王一东37万元整，经双方协商后即日起，前半年每月还款20，000.00元整，半年后每月还款10，000.00元整，直到还完为止”。由于被告仅支付5000元后余款未能履行，双方就此多次发生争执，并经过派出所处理此事无果。无奈，原告诉至法院。 一审法院认为，根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。原被告均承认双方系合伙关系。因此，兴隆台区聚汇大虾火锅店虽然登记为个体工商户，经营者为刘阳，但实际经营者为原告王一东和被告刘阳，系二人合伙。原、被告经营一个月后，由于原告未能再继续投入资金，双方协商，已经达成意向，原告退伙，对此，原被告双方均予以认可，双方协商一致，可以解除合同，自此原被告合伙关系解除，无需法院另行判决。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。原告在经营一个月时退伙，原、被告解除合伙关系时并没有进行清算，只是双方协商，被告为原告出具一张37万元的欠条，虽然被告对此予以否认，但从原告提供的可以证明欠条的复印件及微信聊天语音，存在且被告已经履行了5000元。原、被告实际一起经营仅一个月，余下均是被告在经营管理。被告应当提供证据来证明一个月经营的状况，盈利或者亏损，被告未能提供，应当承担举证不能的责任，因此，原告要求其返还37万投资款的诉讼请求，应当扣除被告已给付的5000元，剩余365，000.00元被告应当予以返还。关于利息问题，由于双方当时没有约定利息，故对原告要求支付利息的请求，本院不予支持。关于原告要求判决对该合伙关系成立至今的盈利进行分配801，667.00元及判决被告对无故剥夺原告经营权的行为进行赔偿370，000.00元的诉讼请求，由于其未缴纳诉讼费，本院不予审理。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条、第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》四十八条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：被告刘阳在本判决生效后偿还原告王一东投资款365，000.00元；如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。二、驳回原告王一东其他诉讼请求。案件受理费6，850.00元，减半收取3，425.00元，保全费2，370.00元，由被告刘阳承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。 上诉人刘阳提交了第一组证据：2019年2月份至6月份店小算营收统计表6张；聚汇大虾工资表一份；采购支出明细表一份；采购单据票据一份。营业额收入共计681959.87元。物品采购支出共计530038.59元。人员工资支出202566元。房屋租金及员工宿舍租金支出131665元。本组证据证明：2019年2月份至6月份营业亏损220971.72元。第二组证据：租赁合同三份，微信截屏图片15张。证明：证实聚汇大虾店的房屋租金为年租金30万元，本组证据证明证实聚汇大虾店在经营过程中产生房屋租金客观真实性。 被上诉人王一东质证认为第一组证据真实性有异议，上诉人所述其原始凭证仅为部分，不能证明整体数额真实性。关联性有异议，上诉人所举证据与本案争议焦点毫无关联。本案争议焦点是双方是否就退伙款达成合意，而不是就聚汇大虾火锅店的盈亏进行核算，该案涉合伙协议已于上诉人刘阳向被上诉人王一东出具欠条时解除。属于协议退伙，无需进行盈亏核算。故火锅店的盈亏与本案无关。第二组证据真实性有异议，无法考证合同相对人的身份是否真实，关联性有异议。 本案二审认定的事实与一审查明事实一致。 本院认为，根据法律规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理。书面协议未约定的，原则上应予准许。合伙终止时对合伙财产的处理，有书面协议的按协议处理。本案中，王一东与刘阳在合伙期间就其合伙人王一东退伙事宜，经过双方沟通协商，刘阳为王一东出具一张欠条，约定刘阳欠王一东37万元整，前半年每月还款20，000.00元整，半年后每月还款10，000.00元整，直到还完为止。虽然刘阳对此予以否认，但从王一东提交的欠条复印件，结合微信聊天语音记录、通话录音（话题中心为认可给付37万退伙款，但要求暂缓付款，并索要了对方银行卡）等证据均能证明该欠条为退伙协商后形成的，且刘阳已经履行了5000元退伙款。因此，可以认定双方达成了退伙协议，并已实际部分履行了退伙协议中的退伙款。应认定刘洋认可该协议的内容，是双方处理退伙事宜的真实意思表示，不违背法律和行政法规的强制性规定，为有效协议，对双方均具有法律约束力，双方均应严格遵照执行。刘洋应按照双方约定的期限支付王一东的退伙款，刘洋逾期未付该款系违约行为，应承担相应的民事责任。 根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人刘阳因没有提供充分的证据证明自己的主张。故对上诉人刘阳的上诉请求本院不予支持，一审判决对事实的认定以及证据的采信并无不当。 综上所述，上诉人刘阳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二案审件受理费6，850.00元，由上诉人刘阳负担。 本判决为终审判决。 审判长 费 旭 审判员 李宝明 审判员 高玉波 二〇二〇年十二月四日 书记员 陈 齐 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理； （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。