新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终2074号 上诉人（原审被告、反诉原告）：巩留县天福润农牧业发展有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州巩留县皮毛厂路。 法定代表人：嵇道访，该公司经理。 委托诉讼代理人：高双，新疆元正盛业（新源）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆德坤建工集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区阿勒泰路****。 法定代表人：于兆亮，该公司总经理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆德坤建工集团有限公司昌吉分公司，，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市乌伊西路商业街 负责人：兰学斌，该公司经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：李鹤鸣，乌鲁木齐市沙依巴克区三实法律服务所法律工作者。 上诉人巩留县天福润农牧业发展有限公司因（以下简称天福润公司）与被上诉人新疆德坤建工集团有限公司（以下简称德坤集团公司）、被上诉人新疆德坤建工集团有限公司昌吉分公司（以下简称德坤集团公司昌吉分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服巩留县人民法院（2020）新4024民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，于2020年11月26日开庭进行了审理。上诉人天福润公司的委托诉讼代理人高双，被上诉人德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司的共同委托诉讼代理人李鹤鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天福润公司上诉请求：1.撤销巩留县人民法院作出的（2020）新4024民初175号民事判决，依法改判或发回重审;2.驳回德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司的诉讼请求;3.改判支持天福润公司一审诉讼请求，即判令德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司返还已支付工程款249,051元，赔偿损失123,528元。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，导致错判。一审判决第8页第9行：“根据被告制作并于2017年1月7日审批通过的《合同款支付审批单》中载明涉案工程已验收合格；在2018年2月12日审批通过的《合同款支付审批单》中同样载明工程竣工验收合格，被告的现场负责人书写建议支付至结算总价的70%，从被告制作《合同款审批单》的内容可以得出被告认可原告施工的工程竣工验收合格，并进行了结算的结论”。上述事实认定错误，原因是：1.该两份《合同款支付审批单》没有竣工验收的意思表示，恰恰相反，两份审批单均明确写明工程未竣工验收。对此，德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司是认可的，正因为工程没有验收，所以德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司在申请报告中提出的只是“工程完工”，并非是“工程竣工验收”。关于这一点，德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司在对证据的质证中承认“通过审批表能够证明原告已施工完成”（一审判决第6页第9行）;2.支付工程款不能代表已经验收合格。根据双方签订的《巩留县福润德农牧业发展有限公司牛羊养殖屠宰加工（冷藏销售一体化项目通风空调系统、消防安装工程合同）》约定，全部工程调试并竣工验收合格后支付总价95%。截至今日，工程款没有付到95%的原因就是没有验收，不能使用。天福润公司分三次支付款249051元是工程进度款，是德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司用于支付农民工工资以及各项材料款的，不能用支付进度款来推定已经验收;3.一审判决与庭审笔录矛盾。一审庭审笔录第9页倒数第10行，德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司质证意见：“此证据充分证明我方工程已完工，并且被告在实际使用，并不存在质量问题”。庭审笔录第15页第2行，德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司：“并按期交工给被告使用”等等。从德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司在一审庭审多次陈述，可得知其并未承认自己已经竣工验收，其认为该工程已完工并由天福润公司实际使用。但是一审判决却认为该工程天福润公司承认已验收合格，一审判决与德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司的自认相互矛盾。工程竣工验收和工程完工已实际使用，是不同的事实，适用不同的法律条文。德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司认为工程已完工，被天福润公司实际使用，而一审法院认为工程已竣工验收，两者产生的矛盾，足以证实一审判决的错误。事实上，无论是验收还是实际使用，均应由德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司作为施工方举证证实，然而一审中德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司并未举证。二、一审判决遗漏天福润公司所举证据，违反法定程序。天福润公司在一审中举证施工图纸，拟证明消安公司施工的应急照明、疏散指示灯、消防配电等均为图纸上要求的项目。该证据能够证明德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司施工中有漏项。正因为德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司未完成图纸要求项目，造成工程不能竣工验收，因此该证据对查清事实至关重要。但一审判决第7页第4行：“庭审中，双方均未提供合同组成部分的投标书及其附件、图纸”，这一认定与事实不符，也造成一审判决没有对重要证据进行分析、认定，事实不清。二审庭审中，天福润公司补充上诉意见：天福润公司在2020年6月28日依法递交上诉状，向贵院提起上诉。2020年7月27日，最高院发布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》，故天福润公司现补充第三点上诉意见，同时也是对第一点的补充意见：德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司主张工程款无事实和法律依据，根据最高院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》，我方检索到新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年6月12日作出的（2018)新民终467号《民事判决书》，在该案中，高院认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据上述规定，承包人主张工程价款的前提是所完成的建筑产品经竣工验收合格，可以交付使用。但本案从2015年至今的审理过程中，查向东及天祥房产公司均未提交案涉工程已竣工验收、质量合格的证据，查向东作为主张工程价款的一方，对此负有举证责任。”结合本案，因德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司无消防施工资质，故双方签订的《通风空调系统、消防安装工程合同》中消防安装部分无效，但并不影响德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司请求参照合同约定支付工程价款，前提就是德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司需证明其施工的工程已经完工并竣工验收合格。但德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司至今未能举出相关证据予以证实，故德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司的主张没有事实依据和法律依据。综上，请二审法院依法撤销原审判决，改判支持天福润公司的上诉请求。 德坤集团公司和德坤集团公司昌吉分公司辩称，不同意天福润公司的上诉请求。1.对第一项上诉请求，一审法院认定事实正确，不存在错判，该工程2015年9月，经竣工验收后交付天福润公司使用，天福润公司在使用期间从未对德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司提出过质量及在使用过程中存在的问题，而是德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司提起诉讼后，天福润公司在庭审中才提出上述问题；2.天福润公司在支付部分工程款后一直拖延拒绝支付剩余工程款项；3.在一审庭审笔录中根据天福润公司的质证,德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司认为该庭审笔录中不存在自相矛盾。德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司提供的证据可以充分说明该工程已经竣工验收并已实际交付使用，天福润公司使用至今，不存在德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司举证不能；4.德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司在施工过程中是严格按照天福润公司提交的施工图纸进行施工，施工完毕后交付天福润公司，不存在德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司在施工中有漏项和未完成的项目。一审法院并没有违反法定程序；5.对于补充上诉意见，德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司认为根据最高院审理建设工程的司法解释即便是工程没有验收，但天福润公司已实际使用视为对该工程的验收。综上，天福润公司上诉请求不能成立。 德坤集团公司和德坤集团公司昌吉分公司向一审法院起诉请求：1.判令天福润公司支付工程款140,948.4元，利息29,546.16元，合计170,494.56元。 天福润公司向一审法院提出反诉请求：1.请求法院确认双方签订的《通风空调系统、消防安装工程合同》系无效合同；2.请求法院依法判令德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司退还已支付的工程款249,051元；3.请求法院依法判令德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司承担因其违法施工而给天福润公司造成的经济损失合计123,528元。 一审法院认定事实：2016年8月10日巩留县福润德农牧业发展有限公司名称变更为巩留天福润农牧业发展有限公司。德坤集团公司的经营范围：房屋建筑工程施工总承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包叁级、空调安装等。2015年，德坤集团公司昌吉分公司与天福润公司签订《巩留县福润德农牧业发展有限公司牛羊养殖屠宰加工（冷藏）销售一体化项目通风空调系统、消防安装工程合同》，约定德坤集团公司以包工包料、包验收的形式承建被告位于巩留县的牛羊屠宰加工冷藏车间通风、消防施工。承包范围：牛羊屠宰加工冷藏车间通风、消防施工、设备供货安装、招标文件及招标图纸内的安装工程内容。开工和竣工时间未约定，工期为35天。合同包干总价390,000元，包含劳保统筹和民工保证金以及税金，为不可调整固定总价，即交钥匙工程。完成工程量50%，支付已完成工程量30%的进度款，全部工程调试并竣工验收合格后支付总价95%，留5%的质量保证金，2年保修期满后无质量问题后一次性无息付清。组成合同文件包括本合同、投标书及其附件、图纸。庭审中，双方均未提供合同组成部分的投标书及其附件、图纸。对天福润公司付款情况认定如下：一、2015年德坤集团公司以完成工程量50%，申请按合同约定支付58,500元工程款，2015年8月31日天福润公司制作《工程付款审批单》，认为德坤集团公司已完成形象进度，材料已进场；通风管道安装80%、供暖管道、消防栓管道安装完毕、风机盘管安装50%、配电系统完成50%，同意支付58,500元。二、2016年11月12日，德坤集团公司以安装调试完毕、竣工验收，申请95%工程进度款，扣减已支付的58,500元，申请312,000元工程款，随后天福润公司制作《合同款支付审批单》，认为合同总价款360,000元（原合同390,000元，扣30,000元），申请140,000元，申请事由（工程进度、付款方式）认为：施工完成，按合同约定，工程竣工验收合格后，支付至工程结算总价的95%；2017年1月17日审批通过支付140,000元。三、2018年初天福润公司再次制作《合同款支付审批单》，认为巩留县冷藏车间通风、消防施工已付工程款198,500元，合同实际金额为355,788元，申请金额50,551.6元，申请事由（工程进度、付款方式）认为：工程竣工验收合格后，应支付至合同总价款95%，天福润公司现场负责人张文中在申请事由一栏书写建议支付至结算总价的70%；2018年2月12日审批通过支付50,551.6元。天福润公司已支付249,051.6元工程款。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、双方签订的《通风空调系统、消防安装工程合同》效力；二、天福润公司欠付德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司工程款金额。三、德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司是否应当退还天福润公司已支付的工程款，并支付经济损失。对于争议焦点一：德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司无消防施工资质，其与天福润公司签订的《通风空调系统、消防安装工程合同》中的消防安装工程部分应属无效。合同部分无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效。对于争议焦点二：根据天福润公司制作并于2017年1月7日审批通过的《合同款支付审批单》中载明涉案工程已验收合格；在2018年2月12日审批通过的《合同款支付审批单》中同样载明工程竣工验收合格，天福润公司的现场负责人书写建议支付至结算总价的70%，从天福润公司制作《合同款审批单》的内容可以得出天福润公司认可德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司施工的工程竣工验收合格，并进行了结算的结论。现德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司要求天福润公司按合同约定支付剩余工程价款的诉讼请求，应予支持。天福润公司2018年2月12日审批通过的《合同款支付审批单》中载明合同实际金额为355,788元，德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司对该审批单的真实性认可，应视为德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司结算金额的确认，故认定天福润公司尚欠德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司剩余工程款106,736.4元。对于争议焦点三：对于天福润公司提出双方签订的施工合同无效，已支付的工程款应返还的诉讼请求，天福润公司已认可德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司施工的工程竣工验收合格，并结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持”的规定，驳回天福润公司的此项反诉请求。天福润公司提出德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司施工的消防工程存在质量问题，与他人签订维修、改造合同，并支付维修、更换费用，经济损失应由德坤集团公司承担。一审认为，天福润公司已认可德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司施工的工程完工验收合格，若确有维修事宜，在质保期内可要求维修，若不予维修，可自行维修，并从质保金内扣除维修费用。但天福润公司并未提供证据证明就德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司施工的工程确有维修事宜发生，并已通知要求其在质保期内进行维修。故对天福润公司要求德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司支付维修事项产生的经济损失123,528元的反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、新疆德坤建工集团有限公司昌吉分公司与巩留县天福润农牧业发展有限公司签订的《通风空调系统、消防安装工程合同》中消防安装部分无效。二、巩留县天福润农牧业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付新疆德坤建工集团有限公司、新疆德坤建工集团有限公司昌吉分公司剩余工程款106,736.4元及利息（计算方式：以106,736.4为基数，从2018年2月12日至付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回巩留县天福润农牧业发展有限公司的其他诉讼请求。 二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致（除图纸以外），本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案工程是否验收，天福润公司是否应当支付剩余工程款，德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司是否应当返还工程款，是否应当赔偿损失；2.本案一审有无违反法定程序。 关于争议焦点一：涉案工程是否验收，天福润公司是否应当支付剩余工程款，德坤集团公司和其昌吉分公司是否应当返还工程款，是否应当赔偿损失。天福润公司主张德坤集团公司无消防施工资质，故双方签订的《通风空调系统、消防安装工程合同》中消防安装部分无效。合同无效并不影响德坤集团公司请求参照合同约定支付工程价款，但前提是需证明其施工的工程已经完工并竣工验收合格。德坤集团公司主张其施工的工程于2015年9月交工并实际投入使用，证据是其在一审提交的证据可以证实该工程已经竣工验收。但经本院查实，德坤集团公司一审向法院提交两份证据，即双方签订的合同一份以及施工图纸一份，并没有案涉工程竣工验收的相关证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，承包人主张工程价款的前提是所完成工程经竣工验收合格，可以交付使用。但本案在一审、二审审理过程中，德坤集团公司均未提交案涉工程已竣工验收、质量合格的证据，德坤集团公司作为主张工程价款的一方，对此负有举证责任。一审认定德坤集团公司施工的工程已竣工验收缺乏证据支持。天福润公司向一审法院提交其与新疆消安电子工程有限公司签订的《消防工程施工合同》，拟证明德坤集团公司施工的消防工程质量不合格。经本院审查合同、图纸等证据，天福润公司与新疆消安电子工程有限公司签订合同的施工内容和发包给德坤集团公司的消防施工内容确有重合，可以确定德坤集团公司施工的消防工程质量确有瑕疵、漏项，需要修复完善。故本院对天福润公司上诉认为消防工程质量存在问题予以认可。据此，德坤集团公司、德坤集团公司昌吉分公司主张剩余工程价款没有事实和法律依据，一审判决有误，本院予以纠正。但本案德坤集团公司施工的空调系统工程自交付后天福润公司已实际投入使用至今，故天福润公司要求返还已付工程款的主张，本院不予支持。 天福润公司上诉主张因德坤集团公司没有消防施工资质，且施工的消防工程不符合质量约定，亦未经竣工验收，要求其承担赔偿损失。本院认为，德坤集团公司于2015年9月交付案涉工程，天福润公司于2018年8月与第三方签订消防施工合同，对案涉消防工程再次进行对外发包。在近三年时间中，天福润公司并未向德坤集团公司提出过质量问题。虽然天福润公司在庭审中陈述通过电话多次向德坤集团公司提出要求修复，但并未向法庭提供相应证据，故本院对天福润公司要求德坤集团公司承担赔偿损失的上诉主张不予支持。 关于争议焦点二：本案一审有无违反法定程序。天福润公司认为其已向一审法院提交图纸等证据，欲以此证明德坤集团公司施工不符合合同约定，消防工程存在质量问题。本院查明，天福润公司在一审中已提交图纸，对一审法院的该认定予以纠正。但关于涉案消防工程是否竣工验收及质量是否合格问题，前述观点已阐述，一审法院遗漏的证据认定已纠正，并未违反法定程序。 综上，天福润公司上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持巩留县人民法院（2020）新4024民初175号民事判决第一项； 二、撤销巩留县人民法院（2020）新4024民初175号民事判决第二项、第三项； 三、驳回新疆德坤建工集团有限公司、新疆德坤建工集团有限公司昌吉分公司的诉讼请求； 四、驳回巩留县天福润农牧业发展有限公司的反诉请求。 一审案件受理费1855元，由新疆德坤建工集团有限公司、新疆德坤建工集团有限公司昌吉分公司负担；反诉受理费1385.28元，由巩留县天福润农牧业发展有限公司负担。二审案件受理费6890元，由巩留天福润农牧业发展有限公司负担3445元，由新疆德坤建工集团有限公司、新疆德坤建工集团有限公司昌吉分公司负担3445元。 本判决为终审判决。 审判长 李 辉 审判员 田金华 审判员 李 霞 二〇二〇年十二月十一日 书记员 肖楚男