湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终2291号上诉人（原审原告）：何旭，男，1987年8月3日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：王杰，上海申同律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，调解。被上诉人（原审被告）：苏朝阳，男，1988年1月10日出生，汉族，住湖北省十堰市。上诉人何旭与被上诉人苏朝阳因买卖合同纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2020）鄂0303民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成由审判员张静担任审判长，审判员耿纪和、郑飞参加的合议庭审理了本案。经过阅卷和询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。何旭上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持何旭的全部诉讼请求，或裁定将本案发回重审。事实和理由：1.一审审判程序违法。一审法院并未向何旭送达传票、而是在开庭前前一天给何旭打电话，告知次日上午开庭，损害了何旭的合法权益。一审法院未在开庭三日前通知原告开庭的时间、地点，系程序违法。2.一审判决认定事实不清。何旭与苏朝阳于2017年12月经人介绍认识，后苏朝阳在何旭处购买瓷砖，用于铺贴黄龙狮子沟村1组别墅。何旭将瓷砖交付给苏朝阳约定好的南岳路加工厂进行加工，苏朝阳陆续支付了共计56702元货款。后苏朝阳以瓷砖色差为由强迫要求何旭退还货款，何旭如数退还了货款和加工费13780元共计64000元，何旭要求苏朝阳如数退还瓷砖，苏朝阳迟迟不退，一审中苏朝阳否认收到价值56702元的瓷砖。当时，苏朝阳购买瓷砖时是分批支付货款的，如果苏朝阳没有收到瓷砖，是不会支付货款的，加上苏朝阳雇请的现场负责人连某已经证明确已收到价值56702元的瓷砖，收到瓷砖后已经开始施工进行铺贴了一部分，剩余未铺贴的部分让现场负责人连某运到天津被上诉人的仓库里，均有苏朝阳请的搬运工、负责人作证。3.何旭有新证据足以证明苏朝阳藏匿何旭的瓷砖，而一审法院并未处理苏朝阳藏匿的瓷砖，故导致了一审的错误判决。苏朝阳辩称：何旭的上诉请求不能成立。苏朝阳从未授意任何人将砖拉入苏朝阳的仓库，而且苏朝阳的仓库并不在对方上诉所陈述的天津。何旭所提出的证人证言应当不予采纳，因为证人连某与苏朝阳有直接利害关系。根据一审查明的剩余114片瓷砖一直在南岳路××号加工厂，何旭可以直接拉走。苏朝阳报案的三件（6片）瓷砖，在黄龙派出所，何旭可直接拉走。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。何旭向一审法院起诉请求：判令苏朝阳向何旭返还装修瓷砖114片，赔偿不能返还的瓷砖款48266元及赔偿何旭的加工费13780元。一审法院审理查明：2017年6月,苏朝阳在为房主装修房屋过程中,向何旭购买了价值56702元的瓷砖。苏朝阳将购买的瓷砖委托十堰市南岳路××号瓷砖加工厂再加工后铺贴至商泽清的房屋。因瓷砖颜色问题，房主要求更换。2018年4月28日，苏朝阳与何旭共同在装修现场对此事进行协商，何旭将收取的瓷砖款及苏朝阳支出的加工费赔偿给苏朝阳，并由何旭向苏朝阳出具欠条一份，载明：今欠到苏朝阳装修材料款陆万肆仟元整，于2018年5月4日前付清。后双方对尚未铺贴的瓷砖退还事宜未能达成一致意见，苏朝阳向一审法院提起诉讼要求何旭支付返还装修材料款64000元。2019年5月5日，一审法院作出（2019）鄂0303民初402号民事判决书，认定何旭将瓷砖款退还给苏朝阳后，苏朝阳理应将未铺贴的瓷砖退还给何旭，经一审法院主持调解未达成协议，故对应退还的瓷砖由双方另行解决，判决何旭向苏朝阳支付瓷砖款64000元。后因何旭苏朝阳至今未向何旭返还以上瓷砖,故而成诉。一审法院另查明：苏朝阳购买的瓷砖尚有部分未铺贴存放在十堰市公安局张湾区分局黄龙派出所，尚有114块未铺贴存放于十堰市南岳路××号瓷砖加工厂尹素琴处。一审法院认为：苏朝阳在何旭处购买瓷砖，何旭将货物交付至加工厂，双方在加工厂对接且由苏朝阳依据加工的数量也支付了加工费，故一审法院认为双方的买卖合同关系已完成。后因此加工过的瓷砖在安装后出现色差，双方达成一致意见，由何旭向苏朝阳出具退还货款的欠条，欠条中的装修材料款64000元包含有货款及损失。双方已对货物质量问题处理完毕，现何旭诉请苏朝阳返还尚未加工存放在加工厂的瓷砖，合法有据，予以支持。若由何旭自行从加工厂拉回，产生的运费，一审法院酌定为300元由苏朝阳承担。何旭要求苏朝阳承担已安装但因色差已砸毁不能返还的赔偿责任，一审法院认为此部分货物因色差问题而砸毁，虽苏朝阳不能提供充分证据证明瓷砖存在质量问题，但何旭认可存在色差是事实，故此被砸毁的前提条件过错责任在何旭，而不在苏朝阳，故此砸毁的损失责任应由何旭自行承担。另已加工尚未铺贴存放在公安机关的瓷砖，何旭可自行到公安机关接受处理，一审法院不做处理，对何旭的此项诉请不予支持。何旭要求苏朝阳返还加工费，因此费用包含在64000元中，属于双方对苏朝阳损失的处理范围，何旭要求返还无法律依据，一审法院对此项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、苏朝阳于判决发生法律效力之日起十日内返还何旭瓷砖114片（存放在加工厂内的瓷砖114片，若何旭自行拉回瓷砖，由苏朝阳赔偿何旭运费300元）；二、驳回何旭的其他诉讼请求。如果苏朝阳未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1351元，减半收取675.5元，由苏朝阳负担600元，何旭负担75.5元。二审期间，何旭为支持其上诉请求，向本院申请了证人连某出庭作证，证人连某经本院准许出庭作证，连某的证言拟证明何旭给苏朝阳送了200箱瓷砖到黄龙别墅以及五副拼花，其中砸毁了一副，剩余四副被苏朝阳拉到天津民安小区，即何旭已经将所有瓷砖交付苏朝阳，后苏朝阳藏匿了何旭交付的未使用瓷砖。二审期间，苏朝阳未向本院提交新的证据。经二审质证，苏朝阳认为证人连某与苏朝阳就本案有利害关系，连某的证言均是虚假的，请求对连某的证言不予采信。对上述有争议的证据，本院认为连某与苏朝阳因案涉房屋装修产生过纠纷，其与苏朝阳之间存在利害关系，且其一人的证言不足以达到证明目的，故，对连某的证言本院不予采信。二审审理查明：1.苏朝阳自述在与何旭就瓷砖质量问题发生纠纷后，苏朝阳自行将未铺贴的24片瓷砖（品类不详）拉到了十堰市公安局张湾区分局黄龙派出所，但并未提交任何十堰市公安局张湾区分局黄龙派出所出具的相关手续。前述24片瓷砖苏朝阳未退还何旭，且现状不详。2.何旭、苏朝阳均认可本案所涉的瓷砖包括马可波罗瓷砖（单价为88元／片）和其他品牌的瓷砖（48元／片）。一审法院查明认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：因双方对存放在十堰市南岳路××号瓷砖加工厂尹素琴处的114片瓷砖的事实无异议，且一审判决已支持了何旭的此部分诉讼请求，对何旭上诉主张的此部分诉请，本院不再审理评判。另，何旭上诉主张的苏朝阳赔偿不能返还的瓷砖款48266元及加工费13780元，双方在因瓷砖质量问题发生纠纷后，何旭向苏朝阳出具了相应的赔偿货款及损失的欠条，并已实际履行到位。对于已铺贴和未铺贴（不包含存放于十堰市南岳路××号瓷砖加工厂尹素琴处的114片瓷砖）的瓷砖如何处理的问题，双方各执一词，这也是引发本案诉讼的因素之一。何旭主张尚有已铺贴和未铺贴（不包含存放于十堰市南岳路××号瓷砖加工厂尹素琴处的114片瓷砖）的瓷砖价值48266元，而何旭不能够提供证据证明具体的品类及数量，其在二审所提交的证据亦不能证实其此部分主张。对于苏朝阳自认的其自行拉到黄龙派出所的24片瓷砖，因苏朝阳不能出具任何合法手续及提供任何证据证明该24片瓷砖的现状，故，苏朝阳应当承担赔偿此部分不能返还的瓷砖的义务。因苏朝阳未能陈述清楚此部分瓷砖的品类，亦不能原物返还，本院酌定按照案涉马可波罗的瓷砖价格予以认定，即2112元（24片×88元／片），由苏朝阳赔偿此部分瓷砖款。一审判决认定的由何旭自行到公安机关处理此部分瓷砖，而未支持何旭此部分诉请的处理不当，本院予以纠正。对于何旭上诉主张的其他部分的不能返还的瓷砖款即46154元（48266元-2112元），因部分瓷砖已被砸毁，对于其他是否尚有未砸毁的瓷砖，何旭未能提供充分的证据予以证实，且瓷砖被砸毁的原因系何旭销售的瓷砖不能满足案涉房屋房主装修的要求，该原因亦非苏朝阳造成的，故，何旭的此部分上诉主张无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。对于何旭上诉主张的加工费13780元，因何旭在与苏朝阳的买卖合同关系中，并未支付过任何加工费用，所产生的加工费亦是由苏朝阳支付给案外人尹素琴的，与何旭无关。故，何旭的该项上诉主张亦无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。另，何旭上诉主张的一审审判程序违法的问题，经审查，一审审判程序虽有瑕疵，但并未影响本案的公正审理。故，何旭的该项上诉请求亦不成立，本院不予支持。综上，何旭的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：一、维持湖北省十堰市张湾区人民法院（2020）鄂0303民初591号民事判决第一项，即：苏朝阳于判决发生法律效力之日起十日内返还何旭瓷砖114片（存放在加工厂内的瓷砖114片，若何旭自行拉回瓷砖，由苏朝阳赔偿何旭运费300元）；二、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2020）鄂0303民初591号民事判决第二项，即：驳回何旭的其他诉讼请求；三、苏朝阳于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿何旭不能返还瓷砖的瓷砖款2112元；四、驳回何旭的其他诉讼请求。如果苏朝阳未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1351元，减半收取675.5元，由苏朝阳负担579.5元，何旭负担96元；二审案件受理费1351元，由苏朝阳负担46元，何旭负担1305元。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 耿纪和审判员 郑 飞二〇二〇年十二月二日书记员 胥心洁