云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)云34民终117号 上诉人（原审被告、反诉原告）：云南元俊源光电科技有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区关上中路**汇溪大厦**第****。统一社会信用代码：91530111086398370R。 法定代表人：林定生，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵佳，云南澜湄律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京正晟时代科技有限公司。住所地：北京。住所地：北京市门头沟区石龙经济开发区永安路****楼**代码：911101096977191889。 法定代表人：张贵生，系该公司董事长。 上诉人云南元俊源光电科技有限公司（以下简称元俊源公司）因与被上诉人北京正晟时代科技有限公司（以下简称正晟公司）劳务合同纠纷一案，不服云南省德钦县人民法院（2019）云3422民初61号民事判决，向本院提起上诉。期间，2020年8月20日，原北京正多照明工程有限公司名称发生变更，变更为北京正晟时代科技有限公司（以下简称正晟公司），云南北川律师事务所名称变更为云南澜湄律师事务所。本院于2020年10月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月30日根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定调查审理了本案。上诉人元俊源公司的委托诉讼代理人赵佳，被上诉人正晟公司的法定代表人张贵生到庭参加审理。本案现已审理终结。 上诉人元俊源公司上诉请求：1.依法撤销（2019）云3422民初61号《民事判决书》，驳回正晟公司的全部本诉诉讼请求、支持元俊源公司的全部反诉请求。2.判令正晟公司承担本案一、二审全部诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：一、一审法院事实审查不清，事实认定错误。2020年5月14日，一审法院向元俊源公司送达（2019）云3422民初61号《举证通知书》，要求元俊源公司于2020年6月10日前就涉案工程鉴定方面的证据进行举证并明确了举证期限。2020年5月22日，元俊源公司向一审法院快递出涉案第三组证据。该第三组证据在2020年6月15日庭审当日当庭进行了举证质证，但（2019）云3422民初61号《民事判决书》中对该第三组证据只字未提、未进行认定、也未就为何不进行证据认定进行说明，但该一审判决却采用了元俊源公司第三组证据所列事项的金额以及其制作的统计表金额。故元俊源公司对一审判决中法院确认的事实均不予认可。二、云鼎（2019）司鉴字第1349号《司法鉴定意见书》工程量鉴定金额1523527.20元不是正晟公司的完工范围，一审法院认定错误。该鉴定意见书第8.3.4条载明：对原告施工安装的范围本次鉴定不发表意见；同时第十条特别说明事项第3款载明：鉴定范围内的工程量是否属于元俊源公司施工完成的，鉴定机构不发表意见，应当由当事人举证，由法庭确定。一审判决中法院认可的正晟公司提交的证据仅有《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），贯穿本案整个一审、二审、发回重审审判阶段，正晟公司一直在单方制作证据、一直在单方指认施工范围、一直在进行单方陈述，其根本没有任何有效证据证明其施工范围，根本没有证据链条对其完工范围进行举证。一审判决第19页第9行：“本院认为，以上证据来源合法，内容真实，经鉴定人对元俊源公司的意见出庭进行说明后元俊源公司没有异议。在鉴定过程中，因元俊源公司不配合，由此产生的不利后果应由其承担，鉴定意见是针对本案诉争工程的劳务费进行的鉴定，能客观反映涉案工程的总劳务费，与本案具有关联性，本院予以采信”的观点，纯属一审法院断章取义、枉法裁判。第一，在2019年9月25日现场勘查当日，正晟公司指认的施工范围仍然是单方指认，因元俊源公司未到现场就变成了正晟公司的施工范围，即便元俊源公司达到勘验现场也不会认可正晟公司单方指认的施工范围，同时正晟公司根本没有任何有效证据证明其施工范围。故一审法院就此简单粗暴分配举证责任，由元俊源公司承担不利后果的观点，实属推卸责任，擅自剥夺元俊源公司举证权利，导致本案事实根本无法进行综合评判。按照证据规则，正晟公司的有效证据即合同为孤证，其主张均为单方陈述。与此同时，元俊源公司的证据能够形成证据锁链、是优势证据，故其提交的证据综合本案进行评判后应当予以采信。第二，鉴定人当庭澄清的内容是：“因为工作人员疏忽，导致统计表格折叠，‘费用合计’一栏中漏加配电箱费用17500.00元，导致总表中整体数据不一致”，元俊源公司对鉴定人出庭当庭进行的澄清内容没有异议，却被一审法院断章取义为“经鉴定人对元俊源公司的意见出庭进行说明后元俊源公司没有异议”，进而采纳鉴定结论。元俊源公司坚持认为鉴定结论仅能作为一审法院的参考意见，不能作为定案依据。结合鉴定意见第7页第8.3.4条、第8页第十条第3款的内容，理由如下：1.鉴定机构对正晟公司申请的施工安装范围不发表意见。2.鉴定机构对于正晟公司申请鉴定范围内的工程量是否是其完成的不发表意见，认为应由当事人举证、由法庭确定。3.鉴定机构表明鉴定意见书中线和管、开关电源及配电箱单列估算部分由法院裁定，但正晟公司对其施工范围始终没有进行举证。第三，一审判决第23页第8行：“现工程已完工并投入使用，元俊源公司未按照合同约定对工程量进行验收结算，导致本案工程量无法确定，应承担相应不利后果，故涉案工程1-51栋劳务费确定为1523527.20元”的观点，属于一审法院断章取义、枉法裁判。结合正晟公司第3组证据和元俊源公司第三组证据中的统计清单（该统计清单在正晟公司起诉发言中有提及），以及正晟公司单方先后制作的两份统计表可以看出，其随意变更合同约定单价、擅自增加不属于其的施工范围、无理要求元俊源公司与其进行结算，甚至本案鉴定报告中包含非《施工合同》约定内容的安装项目居然也得到一审法院的认可。鉴定报告现场勘查记录表第7、8、9页及鉴定意见中《德钦县城区夜景亮化改造灯具安装工程安装价款（前街部分）》3张表格的内容，其中包含点光源/40mm、铝线槽/m、投光灯/70W三个安装项目的劳务费。该三个安装项目（40417元-994.4元-868元=42279.40元）内容不在涉案《施工合同》约定的元俊源公司施工范围内。可见，导致涉案工程不能进行结算的主要责任在正晟公司一方，元俊源公司不得已自己开展管理，调度工人的工作，完成了劳务分包的全部义务。正晟公司无权主张任何费用。综上，一审法院分配举证责任错误，推卸证据评判责任，擅自剥夺元俊源公司举证权利，导致本案无法进行综合评判而错误判决。三、正晟公司当庭自认的施工范围为1-51栋，但现场指认的施工范围是“1-51栋+体育馆+住建局+卡瓦格博广场+敬老院”。鉴定报告第4页第8.1.1条载明：2019年9月25日，鉴定小组到现场进行勘验，元俊源公司提出除前街1-51栋外其他均不属于正晟公司施工范围，故不参加现场测量；现场1-51栋以外的范围现勘情况如下：体育馆、住建局、卡瓦格博广场、敬老院。可见，体育馆、住建局、卡瓦格博广场、敬老院本身就不在1-51栋施工范围内。但是鉴定报告确定的1523527.20元是包括体育馆、住建局、卡瓦格博广场、敬老院劳务费用的。2017年9月初，正晟公司法定代表人张贵生亲自书写了一份施工范围统计清单（该证据为元俊源公司第三组第1项，正晟公司起诉发言有提及，一审开庭进行了举证质证，但一审判决只字未提）。该清单上罗列的1-104幢施工范围元俊源公司不予认可；但是该清单上也明确载明体育馆、住建局和扶贫公司不在正晟公司自认的**施工范围内。该清单的内容足以证明正晟公司施工范围不包括体育馆和住建局，故体育馆和住建局对应的劳务费应当扣除。另，既然一审法院认定卡瓦格博广场为正晟公司施工范围，但元俊源公司第三组证据第6项证明其支付卡瓦博格广场施工费合计61209.00元，一审法院并未扣除该61209.00元的费用。足以说明一审法院裁判逻辑混乱、剥夺元俊源公司举证权利。该部分61209.00元费用应当扣除。故一审判决裁判结果计算基准1523527.20元采用错误。四、本案中的全部施工工人是提供劳务的个人，涉案劳务合同已于2017年9月15日法定解除，2017年9月15日以后元俊源公司与工人之间形成了一对一、点对点的新劳务雇佣关系，正晟公司无权主张该雇佣关系下的劳务费、管理费或其他一切费用。本案中，正晟公司当庭自认其未与张某、刘某签订劳动合同、也从未购买过医保社保；同时本案中也没有任何证据显示施工工人与正晟公司之间是劳动合同关系。故本案中全部施工工人都是提供劳务的个人。一审判决第22页第2行：“正晟公司的管理人张贵生离开德钦时，交代刘某、张某按照元俊源公司的指示继续完成施工，对此，元俊源公司并未提出异议，也未就此问题向正晟公司进行过交涉，继续使用正晟公司的施工人员完成后续工作，视为默认由正晟公司的工作人员刘某、张某带队完成后续工作”的说法不成立、纯属无中生有，刘某、张某不是正晟公司的员工、其二人完工的部分不视为正晟公司施工部分，元俊源公司与刘某、张某，甚至其他工人建立劳务雇佣关系本身就不需要征得正晟公司的同意，或者与正晟公司就此进行沟通。提请注意，本案为劳务合同纠纷。劳务分包合同的主要工作就是对工人的管理调度，是分包人主张管理费的前提。本案中，正晟公司并未尽到管理人的义务致使其不能达到合同目的，而其擅自离场无人承担管理工作、进而造成劳务合同法定解除。反观元俊源公司作为非劳务公司，开展了制作工作日志、详细记载出工日期、天气情况、出工人数、出工工种、各工种人数、出工工时、加班情况、施工地点、扣款情况，制作考勤表、工资发放表，并对工资发放情况进行统计，要求工人出具收条等管理、调度工人的工作。该部分管理、调度工作本应是劳务分包人的义务。一审判决第21页倒数第4行关于：“元俊源公司对正晟公司的施工进行指挥和监督”的观点不成立，该观点擅自对施工进行指挥和监督的内容进行了扩大解释。如果将元俊源公司的指挥和监督内容扩大到对施工工人的全部管理、调度上，那么，试问正晟公司即劳务分包人在劳务合同项下还需要完成什么义务呢？元俊源公司与正晟公司签订劳务合同难道是为了所有管理、调度工作自己完成、然后还要白给钱？本案中所有工人（包括刘某、张某、景某、格某等）与正晟公司均不存在劳动合同关系，没有签订劳动合同或者购买医保、社保，所有工人均是提供劳务的个人。2017年9月15日，正晟公司离场后，所有工人均处于无人管理的状态。有11名工人自愿留下接受元俊源公司的调度、管理、协调、继续完成涉案工程。结合元俊源公司的证据，从当天起由其实施管理工人的职责，与该11名工人之间建立了新的雇主与雇员的关系，由其向该11名工人发放工资。2017年10月13日，经其与7名工人协商一致决定解除双方之间的雇佣关系，经结算后该7名工人与其没有任何经济或劳务往来。当日，其向该7名工人发放工资合计49380.00元。2017年12月2日，经其与刘某、张某进行结算，一致确认终止双方之间的雇佣关系，其向张某发放工资22040.00元、向刘某发放工资38340.00元。刘某、张某也认可其没有差欠其工资。上述工人是以个人提供劳务的形式与其建立了新的劳务雇佣关系。针对该部分工人完成的施工内容，正晟公司无权就该部分工人施工内容主张任何劳务费或者管理费，因为元俊源公司与工人之间建立了一对一的新的雇佣关系，与正晟公司无关，元俊源公司在涉案劳务合同解除后不再具备分包人地位。其已完成了本案劳务合同项下的全部义务。结合前文所述，一审判决第22页关于适用《保障农民工工资支付条例》第二十八条、第三十条第四款的观点不成立，“掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况”不等同于制作工作日志、详细记载出工日期、天气情况、出工人数、出工工种、各工种人数、出工工时、加班情况、施工地点、扣款情况，制作考勤表、工资发放表等实质性对工人的管理、调度工作。那为何制作工作日志、考勤表、工资表等内容的不是刘某、张某等人呢？本案中有哪项有效证据证明刘某、张某完成了对工人的管理、调度工作呢？那又何来一审判决第22页第6行“由正晟公司的工作人员刘某、张某带队完成后续工作”的说法？况且《保障农民工工资支付条例》第四章内容主要调控的是建设工程施工合同纠纷，而本案是劳务合同纠纷，本案审查事实的根本立足于劳务合同本身，不能也无法跳脱劳务合同的工作内容本质和性质。再者，元俊源公司向工人发放工资，并非代正晟公司发放，而是直接由元俊源公司与工人劳务雇佣双方之间进行的结算，这个结算关系本就与正晟公司无关。五、正晟公司的诉讼请求均为估算，没有事实与法律的依据，应当予以驳回。本案一审、二审、发回重审阶段，正晟公司在庭审中一直没有依据的在不停的变更、增加诉讼请求，而其本身因劳务合同解除不具备主张劳务费或者管理费的权利，其次，正晟公司的诉讼请求均没有计算的依据，再次，元俊源公司向正晟公司支付的100000.00元劳务费已经能够完全覆盖所谓的正晟公司在2017年9月15日擅自离场、解除合同之前的管理费。同时提请注意，本案中正晟公司没有任何证据证明其收取的100000.00元劳务费的支出情况，一审法院确认的保险费10733.00元也没有支付凭证、银行流水或者发票加以佐证该笔费用已经确实产生。本案诉讼已历时两年，正晟公司连最基本的财务凭证都无法提交，何谈财务制度？更何谈针对工人的管理、调度工作的开展？综上所述，一审法院认定事实不清、逻辑混乱、适用法律错误。因此，特上诉请求二审法院查明本案全部事实，撤销一审判决，依法驳回正晟公司的全部本诉诉讼请求，支持元俊源公司的全部反诉请求，以维护元俊源公司的合法权益。 正晟公司的答辩意见与一审的答辩意见一致，认为鉴定程序合法，是元俊源公司不参与、不配合，又对鉴定意见的工程量不认可，合同不是说解除就能解除，也不能因为正晟公司的法定代表人不在施工现场，就把正晟公司的工人认定为元俊源公司的工人，所有案件的起因，均因元俊源公司违约所致。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决得当，请二审法院驳回上诉，维持原判。 正晟公司向一审法院起诉请求：1.判令元俊源公司支付拖欠的灯具安装款909227.20元；2.判令元俊源公司支付其垫付的工人保险费10773.00元；3.判令鉴定费80000.00元及本案诉讼费13275.00元由元俊源公司承担，以上1-3项共计1013275.20元；4.判令元俊源公司支付违约金，按合同约定为未付款项的万分之五，自2017年12月1日到2018年7月12日计算为66000.00元，起诉日之后的违约金的本金按666000.00元计算到元俊源公司付款之日；5.判令元俊源公司承担从欠款之日起到实际付款为止的滞纳金；6.判令元俊源公司承担诉讼中产生的车旅费、住宿、住宿费及生活费等共计15000元。 一审法院认定事实：2017年8月12日，正晟公司与元俊源公司签订了《施工合同》，元俊源公司将其承建的云南省德钦县城夜景亮化改造灯具安装工程承包给正晟公司，正晟公司于2017年7月中旬进场施工，合同约定：1.元俊源公司提供灯具及辅助配套材料，正晟公司负责组织安装施工人员进行施工，工程总价款为1200000.00元；2.正晟公司每安装完成十天，双方共同确定安装数量后，由正晟公司凭双方签字认可的验收单进行结算，经当事人双方签署结算确认单，在结算确认单签订后2个工作日内由元俊源公司按照结算金额向正晟公司支付安装款。结算款项为完成安装施工总量的60%，剩余的38%，工程安装施工完毕，元俊源公司验收合格后一次性支付给正晟公司；3.结算方式为：分批结算，直至工程内容全部安装施工完毕；4.合同约定由元俊源公司为正晟公司的施工安装人员购买保险；5.由正晟公司负 责售后质保（灯具质保除外），质保期一年。质保金为安装总额的2%；6.正晟公司进场后服从元俊源公司的指挥、监理的监督，正晟公司自带工具安装施工，工作人员的住宿、餐饮问题由正晟公司自行解决；7.灯具安装完毕，元俊源公司有异议的应及时与正晟公司沟通修整，元俊源公司在接到正晟公司的验收申请十个工作日内没有提出异议的，视为验收合格；8.合同内容及条款的变更，需签署补充协议文件，双方签字盖章有效；9.元俊源公司未按照合同约定期限向正晟公司支付工程款的，违约金自逾期之日起以未付的进度款为基数按每天万分之五支付，最高不超过该批次应付金额的15%。2017年8月2日，正晟公司为张国庆等19名工人购买了意外伤害团体保险，费用为10773.00元。2017年8月16日，元俊源公司向正晟公司支付劳务费100000.00元。自2017年7月21日至2017年9月30日止，元俊源公司多次直接向正晟公司的工人发放了工资共计352050.00元。元俊源公司代正晟公司支付餐饮费9650.00元、住宿、住宿费2600元。2017年9月16日起，元俊源公司聘请施工人员对1-51栋进行安装施工、修补更换完善，产生补漏灯具费8000.00元。2017年8月8日支付搭脚手架费用26000.00元，2017年9 月17日支付脚手架租金156200.00元，2017年9月27日吊车租金28300.00元。云南省德钦县城区夜景亮化改造灯具安装施工工程在施工过程中未按合同约定进行验收结算。经云南鼎丰司法鉴定中心对德钦县夜景亮化灯具安装工程造价进行鉴定，作出云鼎（2019）司鉴字第1349号司法鉴定意见书，鉴定出该工程劳务费用价款为1523527.20元。 一审法院认为，一、关于施工合同是否解除的问题。《施工合同》是双方当事人经过协商后在平等、自愿的基础上签订的，系当事人真实意思表示，合同内容没有违反法律禁止性规定，合同成立并生效。元俊源公司提出依法确认2017年8月12日元俊源公司与正晟公司签订的《施工合同》于2017年9月15日解除的反诉请求。一审法院认为，元俊源公司称2017年9月15日正晟公司管理人张贵生离开德钦后一直没回来，其以行为明确表示不履行合同义务，合同法定解除。根据《施工合同》约定，正晟公司负责组织施工人员施工，元俊源公司对正晟公司的施工进行指挥和监督。正晟公司依照合同约定聘请施工人员到德钦县城进行安装施工，元俊源公司未提出异议，视为同意正晟公司的施工安排。根据迪庆藏族自治州中级人民法院2019年4月18日的庭审笔录记载，刘某、张某是正晟公司聘请的工作人员，刘某负责领班及从事技术活，张某负责项目施工。正晟公司的管理人张贵生离开德钦时，交代刘某、张某按照元俊源公司的指示继续完成施工，对此，元俊源公司并未提出异议，也未就此问题向正晟公司进行过交涉，继续使用正晟公司的施工人员完成后续工作，视为默认由正晟公司的工作人员刘某、张某带队完成后续工作。元俊源公司提出留下工人接受元俊源公司的管理、协调、继续完成涉案工程并直接向施工人员发放工资，元俊源公司与工人之间建立新的雇佣关系的主张，根据《保障农民工工资支付条例》第二十八条第二款的规定，元俊源公司作为施工总承包单位，应当在工程项目部配备劳资专管员，对正晟公司的劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，以及《保障农民工工资支付条例》第三十条第四款的规定，元俊源公司作为总承包方将工程转包给正晟公司，正晟公司未及时支付施工工人工资，元俊源公司应先行清偿，故元俊源公司以上述理由提出与正晟公司的施工人员建立了新的雇佣关系的主张不成立，综上，元俊源公司请求确认2017年8月12日元俊源公司与正晟公司签订的《施工合同》于2017年9月15日解除的反诉请求，不予支持。二、关于涉案工程劳务费问题。正晟公司要求元俊源公司支付劳务费909227.20元的诉讼请求。一审法院认为，双方当事人对工程量争议较大，现有证据难以确定，依正晟公司申请，一审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定。涉案工程1-51栋经鉴定工程劳务费总价为1523527.20元。按《施工合同》约定“正晟公司每安装完成十天，经元俊源公司通过数量及质量检验合格，当事人双方共同确定安装数量后，由正晟公司凭双方签字认可的验收单进行结算，经当事人双方签署结算确认单，在结算确认后2个工作日内由元俊源公司按照结算金额向正晟公司支付安装款”，元俊源公司作为发包方，有责任对正晟公司所安装灯具的工程量进行验收结算，现工程已完工并投入使用，元俊源公司未按照合同约定对工程量进行验收结算，导致本案工程量无法确定，应承担相应不利后果，故涉案工程1-51栋劳务费确定为1523527.20元。对于元俊源公司支出的费用认定：1.在施工过程中，元俊源公司直接支付工人工资452050.00元、餐费9650.00元、住宿、住宿费2600元等，共计464300.00元，有相关证据加以证实，且正晟公司明确表示认可，故应予确认，在总劳务费中予以扣除；2.；2.庭审中正晟公司表示愿意承担工人张国建、王建庄等人施工期间工资及吃住所支出费用150000元，并在工程劳务费用价款中扣除，故应予确认；3.元俊源公司提出为完成涉案亮化工程租赁脚手架支付租金及吊车款210500.00元（156200.00元+26000.00元+28300.00元），应由正晟公司承担，根据《施工合同》约定，正晟公司应自带工具安装施工，故租赁脚手架的租金及吊车款210500.00元，由正晟公司承担；4.2017年9月16日起，元俊源公司聘请施工人员对1-51栋进行安装施工、修补更换完善，产生补漏灯具支付劳务费8000.00元，根据《施工合同》的约定，正晟公司对安装工程负责质保，质保期一年，质保期自2017年12月起至2018年12月止，以上修补完善在质保期内，故修补完善支出的劳务费8000.00元，由正晟公司承担；5.元俊源公司提出工程存在混同及返工等抗辩理由，未提供证据加以证实，不应予以支持。综上，一审法院确认元俊源公司应支付给正晟公司的劳务费690727.00元（1523527.20元－464300.00元-150000.00元-210500.00元-8000.00元）。三、关于保险费承担问题。正晟公司要求元俊源公司承担购买工人保险支出的费用10773.00元的诉讼请求，一审法院认为，元俊源公司提出保险费变更为正晟公司承担，因其无相关证据证明，根据《施工合同》约定，购买保险的费用10773.00元由元俊源公司承担，故该诉讼请求不予支持。四、关于滞纳金问题。正晟公司要求元俊源公司支付从欠款之日起实际支付为止的滞纳金的诉请，一审法院认为，滞纳金属于行政强制执行中的一种措施，在民事案件中主张滞纳金，于法无据，不予支持。五、关于鉴定费如何承担的问题。正晟公司要求元俊源公司承担鉴定费80000.00元的诉请，参照《诉讼费交纳办法》的相关规定，鉴定费80000.00元，一审法院确认由正晟公司承担45201.00元，元俊源公司承担34799.00元。六、关于差旅费问题。正晟公司要求元俊源公司支付诉讼中产生的差旅费、住宿、住宿费等共计15000元的诉请，因正晟公司未提供相关证据加以证明，故该诉请不予支持。七、关于违约金的问题。正晟公司要求元俊源公司按照未付款项的万分之五支付自2017年12月1日至2018年7月12日止的违约金66000.00元，起诉之后的违约金的本金按照666000.00元计算到实际付款之日的诉讼请求，根据庭审情况及《施工合同》约定，元俊源公司未按照合同约定向正晟公司支付工程款，正晟公司未在2017年9月15日之前完工，正晟公司与元俊源公司之间存在相互违约的情况，故正晟公司要求云南元俊源支付违约金的诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第十七条、第十八条、第一百一十九条、第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第七十五条第一款之规定，判决：一、元俊源公司于判决生效后三十日内向正晟公司支付拖欠的灯具安装款690727.00元；二、元俊源公司于判决生效后三十日内向正晟公司支付其垫付的意外伤害团体保险费10773.00元；三、驳回正晟公司的其他诉讼请求。四、驳回元俊源公司的反诉请求。本诉案件受理费10460.00元，由正晟公司负担3327.00元，元俊源公司负担7113.00元。反诉案件受理费100.00元，由元俊源公司负担。鉴定费80000.00元，由正晟公司承担45201.00元，元俊源公司承担34799.00元。 二审中，双方当事人未提交证据，元俊源公司提出其一审提交的第三组证据一审未予评判，经庭审查明一审确实遗漏了第三组证据的认证，本院二审予以补充认证。 一审元俊源公司提交的第三组证据： 一、张贵生2017年9月中旬统计清单。证实2017年9月初，张贵生亲自书写了一份施工范围统计清单，但该清单上罗列的1-51幢施工范围不包括体育馆、住建、住建局和扶贫公司清单的单价不一致，导致无法结算。正晟公司认为这是其向元俊源公司要钱时候的部分清单，是所做区域的清单，包括体育馆、住建、住建局和扶贫公司是统计施工的部分工程量，因为统计的量太多，所以统计的时候有些价格会有瑕疵。本院认为该份统计清单系正晟公司单方作出，不具备证据的三性，不能作为定案依据。二、2017年7月10日《销货清单》两份。证实元俊源公司自行购买工具支出款项合计7350.00元，按施工合同的规定，该费用应由正晟公司承担，也说明了元俊源公司在履行自己的义务的同时，也在履行正晟公司的义务。正晟公司认为该带的工具自己都带来了，这些大件需要由对方提供的工具肯定要由对方提供。本院认为合同明确约定工具要由正晟公司自行负责，故该笔工具费用7350.00元应由正晟公司承担。三、2017年9月14日收条、便条各一份。证明元俊源公司支付工人格某工资4340.00元的事实。正晟公司对该笔支出的工资予以认可，本院认可该事实。四、2017年9月25日借条一份、微信聊天记录三份。证实元俊源公司支付工人景某工资3150.00元的事实。正晟公司对该事实予以认可，本院认可该事实。五、2017年9月30日收据一份。证实元俊源公司支付工人刘某工资10000.00元的事实。正晟公司对该事实予以认可，本院认可该事实。六、2017年9月29日借条一份、11月9日收条2份、11月11日收条一份、11月15日收条一份、12月8日施工结算单一份、2018年11月8日收条一份。证实卡瓦格博广场为元俊源公司自行组织工人施工，向工人舒友（舒德友）支付该广场结算款61209.00元的事实。正晟公司认为舒德友的工程是挖坑，是做土建的，不是正晟公司的工人，也不是正晟公司的施工范围。本院认为该组证据不能证实舒德友是正晟公司的工人以及舒德友所从事的工作是正晟公司的施工范围，故本院不予认可。七、2017年11月12日收条一份。证实元俊源公司支付格茸达瓦体育馆、住建、住建局吊车施工费38000元。正晟公司认为吊车是元俊源公司雇的，与其无关，应该由甲方来付。本院认为体育馆、住建、住建局属正晟公司施工范围《施工合同》甲乙双方的义务，该费用应由正晟公司承担，本院予以认可。八、2017年12月21日收条一份、工时确认单两份。证实元俊源公司支付格某工资10000.00元，同时也说明2017年9月14日以后格某就接受元俊源公司的调度。正晟公司认可该笔工资，本院亦予认可。 本院在一审查明事实的基础上，补充以下查明事实：2017年7月10日，元俊源公司自行购买工具支出款项合计7350.00元，同年9月14日，元俊源公司支付工人格某工资4340.00元，同年9月25日，元俊源公司支付工人景某工资3150元，同年9月30日，元俊源公司支付工人刘某工资10000.00元，同年11月12日，元俊源公司支付格茸达瓦体育馆、住建、住建局吊车施工费38000元，同年12月21日，元俊源公司支付格某工资10000.00元。 二审中，元俊源公司还对鉴定意见提出异议，本院认为，鉴定意见系一审法院通过合法的程序委托合法的鉴定机构作出，程序合法，应予采信。故对一审认定的事实及证据，本院将作为本案二审的定案依据。 本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程是否由正晟公司完工，其是否履行了作为管理人应尽的管理义务。二、双方所争议的完工范围是否为鉴定意见的鉴定范围。三、一审有无遗漏元俊源公司所提交证据的认证。 针对焦点一，双方产生劳务纠纷的原因为双方签订了《施工合同》，《施工合同》系双方当事人经过协商后，在平等、自愿的基础上签订，是当事人真实意思表示，合同内容未违反法律禁止性规定，合同成立并生效。元俊源公司关于正晟公司的管理人张贵生在签订《施工合同》后就回北京了，留下的工人一直接受元俊源公司管理、协调、调度，继续完成涉案工程并直接向施工人员发放工资的行为系元俊源公司与工人间建立新的雇佣关系的主张，因合同第九条甲方义务第4项规定：“由甲方为乙方施工人员购买保险，乙方需向甲方提供施工安装人员花名册，该名册由双方签字确认……”。第八条乙方义务中的第6项：“乙方进场需要服从甲方的指挥、监理的监督”。乙方正晟公司已完成前期工作，为19名员工去北京购买了保险，垫支了保险费，并组织施工人员进场施工，元俊源公司也完成了对正晟公司的施工进行指挥、监督的义务。正晟公司管理人张贵生离开德钦后，将管理员工事宜交由刘某、张某时元俊源公司未提出异议，亦未因此要求正晟公司的员工解除与正晟公司的雇佣关系而另行与其成立新的雇佣关系，故一审认定此行为系元俊源公司对正晟公司委托其员工管理该涉案工程的默认并无不妥，应予认定。刘某、张某接受正晟公司管理人委托对涉案工程施工并完工，施工期间，所有员工接受元俊源公司的指挥及监理的监督，并未发生不服从指挥及监理监督的情况，其行为即为正晟公司履行了其作为管理人对涉案工程应尽的管理义务。至于元俊源公司自始至终提出留下的工人接受其管理、协调，继续完成涉案工程并直接向施工人员发放工资，认为其与工人之间建立了新的雇佣关系的主张，首先，按《施工合同》第五条第2项约定：“正晟公司每安装完成十天，经元俊源公司通过数量及质量检验合格，当事人双方共同确定安装数量后，由正晟公司凭双方签字认可的验收单进行结算，经当事人双方签署结算确认单，在结算确认后2个工作日内由元俊源公司按照结算金额向正晟公司支付安装款”。但实际上元俊源公司并未按合同约定严格操作，而是越过正晟公司直接给正晟公司员工支付工人工资，其行为严重违反《施工合同》约定。其次，整个《施工合同》自始至终对正晟公司应对其施工安装人员在施工过程中应尽的安全义务作了严格的规定，根据权利义务对等原则，其代正晟公司支付其员工工资的行为并不影响正晟公司对整个涉案工程义务的正常履行，其亦不能由此抗辩正晟公司没有按约定履行合同义务而主张取消正晟公司应取得提供劳务费用的权利。故涉案工程系正晟公司委托其雇佣的员工代为行使管理义务后完工，正晟公司应取得一定的提供劳务费用。元俊源公司提出的原二审两证人在原一审时未出庭作证，在原二审时又同时出庭作证违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条的相关规定，不属于新证据的代理意见，原二审庭审中两位证人出庭作证程序上虽有一定的瑕疵，但根据《施工合同》的约定，正晟公司只需将购买保险的施工安装员工花名册提供给元俊源公司，员工进场后服从元俊源公司的指挥、监理的监督即可，在施工期间，也没有正晟公司员工不服从指挥及监理监督的情况发生，正晟公司已经履行了其应尽的管理义务。故两位证人所要证明的事项对本案的审理结果并无实质性的影响，故对其代理意见本院不予采信。 针对焦点二，对于涉案工程的完工范围，因双方陈述不一，争议较大，现有证据难以认定。依正晟公司申请，一审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定，涉案工程1-51栋经鉴定工程劳务费总价为1523527.20元。现元俊源公司提出不认可该施工范围，提出该施工范围包括了不属正晟公司施工的体育馆、住建局、卡瓦格博广场以及敬老院，并提出鉴定报告勘查记录表第7、8、9页及鉴定意见中《德钦县城区夜景亮化改造灯具安装工程安装价款（前街部分）》3张表格的内容，其中包含点光源/40mm、铝线槽/m、投光灯/70W三个安装项目的劳务费。该三个安装项目（40417元-994.4元-868元=42279.40元）内容不在涉案《施工合同》约定的元俊源公司施工范围内。经二审查明，鉴定期间，一审法院已通知元俊源公司到场参加现场测量，但元俊源公司不予配合，并未派人参加现场测量，鉴定机构只能依据正晟公司员工对施工范围的指认完成了现场测量，故一审法院认为涉案工程量无法确定的原因为发包方元俊源公司未按合同约定对工程量进行验收结算所致，该不利后果应由其承担并无不妥。同样，在工程量无法确定，正晟公司申请鉴定获得法院准许的情况下，正晟公司已完成了自己的举证义务，在举证责任转移到应当配合鉴定的另一方元俊源公司时，元俊源公司只有配合鉴定才能完成其举证义务，其拒不配合鉴定的行为视为其放弃举证，应当对案件事实的举证不能承担不利后果，可推定为申请鉴定一方主张的案件事实成立。其一直主张《施工合同》的施工范围，而纵观《施工合同》始终，均未对施工范围有明确约定，故一审法院在案涉工程已完工、元俊源公司已正常使用的情况下，以正晟公司员工完成施工的范围作为本案的施工范围并无不妥，应予支持，该鉴定意见上的工程量亦应作为本案的定案依据。元俊源公司认为鉴定意见的施工范围不在合同约定的施工范围的上诉理由，因《施工合同》未明确载明具体施工范围，其亦无相关证据予以证明，故其上诉理由应予驳回。 针对焦点三，经二审审理查明，本案一审法院在第二次庭审中，对元俊源公司提交的第三组证据进行了举证质证，但未在一审判决中予以评判，本院在对该组证据重新举证质证的情况下，对该组证据进行了认证，对元俊源公司自行购买工具支出款项7350.00元、支付工人格某工资4340.00元、支付工人景某工资3150元、支付工人刘某工资10000.00元、支付格茸达瓦体育馆、住建、住建局吊车施工费38000元、支付格某工资10000.00元，共计69690.00元予以认定。除此之外，一审法院已将元俊源公司代为支付的工人工资、452050.00元、餐费9650.00元、住宿、住宿费2600元、张国建、王建庄等人施工期间工资及吃住费用150000.00元、租赁脚手架支付租金及吊车款210500.00元、1-51栋修补更换完善产生补漏灯具劳务费8000.00元在元俊源公司应支付给正晟公司的劳务费中予以扣除，对扣除部分元俊源公司亦无异议，故元俊源公司第三组证据的合理支出共计69690.00元应在一审判决的基础上予以扣除。元俊源公司还应支付正晟公司劳务费621037.00元（690727.00元－69690.00元）。 综上所述，元俊源公司的上诉请求部分成立。一审判决遗漏部分证据，导致部分事实认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第七十五条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持德钦县人民法院（2019）云3422民初61号民事判决第二、三、四项。即：二、被告（反诉原告）云南元俊源光电科技有限公司于判决生效后三十日内向北京正晟时代科技有限公司支付其垫付的意外伤害团体保险费10773.00元；三、驳回原告（反诉被告）北京正晟时代科技有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）云南元俊源光电科技有限公司的反诉请求。 二、撤销德钦县人民法院（2019）云3422民初61号民事判决第一项。即：一、被告（反诉原告）云南元俊源光电科技有限公司于判决生效后三十日内向原告（反诉被告）北京正晟时代科技有限公司支付拖欠的灯具安装款690727.00元。 三、变更德钦县人民法院（2019）云3422民初61号民事判决第一项为：上诉人（原审被告、反诉原告）云南元俊源光电科技有限公司于判决生效后三十日内向被上诉人（原审原告、反诉被告）北京正晟照明工程有限公司支付拖欠灯具安装劳务费621037.00元； 一审本诉案件受理费10460.00元，由原告（反诉被告）北京正晟时代科技有限公司负担4393.00元，被告（反诉原告）云南元俊源光电科技有限公司负担6067.00元。反诉案件受理费100.00元，由被告（反诉原告）云南元俊源光电科技有限公司负担。鉴定费80000.00元，由原告（反诉被告）北京正晟时代科技有限公司承担46400.00元，云南元俊源光电科技有限公司承担33600.00元。二审案件受理费14529.00元，由上诉人云南元俊源光电科技有限公司负担8427.00元，由被上诉人北京正晟时代科技有限公司负担6102.00元。 本判决为终审判决。 审判长  阿史木 审判员  和军芳 审判员  杨德康 二〇二〇年十二月七日                                                                                                          法官助理  苗健                                                                                                            书记员  魏波