安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终943号 上诉人（一审原告）：黄山徽畅实业有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区。 法定代表人：崔栋梁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐素萍，安徽地平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁士元，安徽地平律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：黄山市金诚投资置业有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区 法定代表人：金广贤,该公司总经理。 诉讼代表人：牛和勇，黄山市金诚投资置业有限公司破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：赵行舟，安徽徽商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李林霞，安徽徽商律师事务所实习律师。 上诉人黄山徽畅实业有限公司（以下简称徽畅公司）因与被上诉人黄山市金诚投资置业有限公司（以下简称金诚公司）破产债权确认纠纷一案，不服安徽省黄山市中级人民法院(2020)皖10民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徽畅公司的委托诉讼代理人徐素萍、丁士元，被告金诚公司的委托诉讼代理人赵行舟、李林霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徽畅公司上诉请求：1、请求二审法院撤销黄山市中级人民法院作出的(2020)皖10民初13号民事判决书，发回重审或依法改判，支持徽畅公司的一审诉求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院没有支持徽畅公司在一审的诉求主要理由是认为徽畅公司按月利率1.5%主张自2013年10月10日至破产裁定日的利息没有证据，因而不予采纳，徽畅公司认为一审法院事实认定和法律适用均存在错误。一、事实认定方面，一审法院否认执行和解协议的效力完全是错误的，本案执行和解协议具有可诉性，不因为徽畅公司的恢复执行而导致无效，徽畅公司依据执行和解协议主张利息应当予以支持。1、依据当时的法律，申请恢复执行并不必然导致执行和解协议无效。（1）在《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》【法释（2018）3】号没有出台之前，一方没有履行和解协议，另一方又主动申请法院执行原生效文书是否导致和解协议必然无效无明确的法律规定。徽畅公司认为，本案按原生效法律文书申请恢复执行不意味着和解协议当然无效。第一，黄山市中级人民法院在执行过程中作出的（2014）黄中法执字第00071号、（2015）黄中法执恢字第00001号裁定都是按银行同期贷款利率四倍作为执行的金额（即月利率1.5%），而该内容是执行和解协议的内容，并不是（2013）黄中法民二初字第00064号调解书中的内容，也就是说在整个执行期间，黄山市中级人民法院、徽畅公司以及金诚公司都没有否认执行和解的效力，自始至终是在按执行和解协议的内容来履行。但从一审的判决结果来看，一审显然是否认了执行和解的效力。（2）《民事诉讼法》第230条只是规定了恢复对原生效法律文书的执行，并没有规定和解协议当然失效，从法律上看恢复对原生效文书的执行也不是和解协议无效的理由；第二，如果和解协议在没有经过审理确定其有效或无效，同时又没有任何依据认定和解协议是当然无效的，在这种情况下，否认和解协议的效力是不妥当的；第三，简单的认定和解协议当然无效，极不利于对债权人的保护。徽畅公司申请执行和申请恢复执行都是发生在《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（法释【2018】3号）出台之前，法律并没有像现行的规定“执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”作出明确的指引，根据法不溯及既往的原则，一审法院不能依据现行的法律来否定当时达成的执行和解的效力，况且，在徽畅公司申请执行的整个期间，法院都是按照执行和解协议的内容来申请执行。2、执行和解协议对利息的约定属于原生效法律文书未涉及部分的约定，具有可诉性，不违反重复起诉原则，执行和解协议的内容应当得到支持。（1）《民事诉讼法》第二百三十条规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。从该规定可以看出，执行和解协议是债权人处分债权的意思表示，是执行阶段在原生效法律文书基础上达成的合意，本质上是一种契约行为，具有合同的性质，与原生效法律文书并不完全对立，执行和解协议不是双方当事人以消灭生效法律文书确定的权利义务为目的而订立，只是变更了原生效法律文书确定的权利和义务。当事人在执行中达成和解协议，只是对作为执行根据的生效法律文书的权利进行修正或变通，这种修正和变通不是为了放弃权利，而是为了更好的实现自己的权利。（2）（2013）黄中法民二初字第00064号调解书的诉求为3项，除了第1项要求归还1445万元的股权转让款之外，只要求支付的违约金70万元，对于这70万元也只是计算到起诉时的数字，并非是对起诉之后的违约金的放弃。因为《中易大厦代理事项》中约定的违约金是按天计算的，一直要计算到款清之日止。对于诉讼后，金诚公司没有按调解书的内容履行义务时，徽畅公司还可以就2010年10月10日之后的违约金继续主张，根据法律规定法院也应当予以支持。回到本案的执行过程中，双方在2014年5月13日就（2013）黄中法民二初字第00064号调解书中的未付款项达成新的还款计划，金诚公司承诺所有款项在2014年12月31日前还清，并同意按月利率1.5%自2014年5月4起计算至款清之日止。二、一审法院适用法律错误，程序违法。一审诉讼中，徽畅公司要求变更诉讼请求，按照执行和解协议的内容主张权利，但一审法院认为徽畅公司已经申请过恢复执行，便不得依据执行和解协议而提起诉讼，实质上是一审法院根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十三条的规定，将新法溯及既往地适用了，这显然是错误的。综上所述，徽畅公司对于2010年的以本金10712500元，利息按月利率1.5%计算至破产裁定之日止的诉讼请求，因一审法院存在认定事实和法律适用上的错误，必然会作出错误的判决，请求二审法院在查明事实的基础上作出正确的判决，支持徽畅公司的各项请求。 金诚公司辩称：1、有法律文书，应按法律文书申报债权，且徽畅公司在申报债权时提供了法律文书系案涉民事调解书。2、执行裁定和生效法律文书不一致，只能按照生效法律文书确认债权。 徽畅公司向一审法院起诉请求：1、确认徽畅公司对金诚公司享有担保债权利息17655847.8元（计算至金诚公司被裁定破产清算之日，已扣除管理人认定部分利息3845852.25元）;2、本案的诉讼费用由金诚公司承担。 一审法院认定事实：该院在审理徽畅公司诉黄山市禾嘉酒店投资有限公司、孙秀森、金诚公司股权转让纠纷一案过程中，根据双方当事人达成的调解协议，于2013年9月3日作出（2013）黄中法民二初字第00064号民事调解书，该调解书载明：“2012年9月20日，甲方黄山徽畅投资有限公司与乙方黄山市禾嘉酒店投资有限公司签订股权转让协议，约定甲方将拥有的黄山外滩物业管理有限公司100%股权以3719万元转让给乙方，乙方同意接受。协议签订后，甲乙双方及时到工商部门办理公司变更登记等。2012年9月27日，黄山市禾嘉酒店投资有限公司及孙秀森出具欠条，载明：根据履行《中易大厦代理事项终止结算协议》协议，黄山市禾嘉酒店投资有限公司原欠甲方原股东（黄山徽畅投资有限公司）股权转让款3872万元，按协议第九条扣除甲方一次性支付给股权受让方的税款153万元，扣除2012年6月14日甲方原股东帮助股权受让方贷款到账的1500万元，扣除本次（2012年9月26日）甲方原股东帮助股权受让方贷款预计到账的700万元，截止2012年9月26日本人尚欠黄山徽畅投资有限公司1519万元，之后在甲方原股东帮助股权受让方再贷款900万元左右，本人按《中易大厦代理事项终止结算协议》计算，不足部分本人以黄山市禾嘉酒店投资有限公司所有净资产作保证在2012年12月31日付清，如不能付清，从即日起到2012年12月31日双方同意按月3%的利率计息，并同意从2012年12月31日开始每天罚款1万元，同时甲方原股东帮助受让方贷款的900万元如银行贷款不成，甲方原股东同意受让方于2013年6月30日前归还，此期间按银行贷款利率计息。2013年3月26日，甲方黄山徽畅投资有限公司与乙方黄山市禾嘉酒店投资有限公司签订关于履行《中易大厦代理事项》清算约定，载明：截止2013年3月25日，乙方（孙秀森及所属公司）合计欠甲方1745万元，其中欠甲方股权转让款及甲方代垫的贷款利息、房产税1559万元，欠根据2012年9月27日欠条计算的利息186万元。乙方承诺以黄山市禾嘉酒店投资有限公司及孙秀森本人及家庭名下的所有净资产作保证并承担连带责任，于2013年3月26日前付300万元，2013年4月15日前付445万元，2013年7月30日付1000万元。如乙方在2013年4月25日前不能还清445万元，则乙方每推迟一天罚6千元，如乙方在2013年7月30日前不能还清1000万元，则乙方每推迟一天罚1万元，超过2个月每推迟一天罚2万元等。乙方同意对该约定以黄山市金诚投资置业有限公司作连带责任担保。金诚公司作为担保方在该协议上加盖公章。案经本院主持调解，双方当事人于2013年9月3日自愿达成如下协议：一、黄山市禾嘉酒店投资有限公司于2013年10月10日前支付黄山徽畅投资有限公司股权转让款1445万元及利息（利息按月利率1.5%计算，其中445万元从2013年4月26日起算，1000万元从2013年7月31日起算，计算至2013年10月10日，如提前支付，则计算到实际支付之日）；二、孙秀森、黄山市金诚投资置业有限公司对前述款项的支付承担连带责任。三、案件受理费112700元，减半收取56350元，财产保全费5000元，合计61350元，黄山徽畅投资有限公司及黄山市禾嘉酒店投资有限公司各负担30675元。诉讼费已由黄山徽畅投资有限公司预交，黄山市禾嘉酒店投资有限公司应负担部分在支付前述款项时一并支付给黄山徽畅投资有限公司。” 一审法院另查明：上述调解书生效后，因对方未按时足额主动履行，徽畅公司申请该院强制执行，该院于2014年4月25日向黄山市禾嘉酒店投资有限公司、金诚公司和孙秀森发送（2014）黄中法执字第00071号执行通知书，载明：“一、给付黄山徽畅投资有限公司人民币12343496元及2014年4月25日后的逾期付款利息（该利息从2014年4月25日起以10200000元为基数按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际清偿之日止）。二、给付黄山徽畅投资有限公司垫付的诉讼费、保全费30675元……”同日，该院作出（2014）黄中法执字第00071号执行裁定，裁定：“冻结、划拨被执行人黄山市禾嘉酒店投资有限公司、黄山市金诚投资置业有限公司、孙秀森的银行存款人民币12343496元及2014年4月25日后的逾期付款利息（该利息从2014年4月25日起以10200000元为基数按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际清偿之日止）或查封、扣押相应价值的其他财产。”后双方在该院的主持下，于2014年5月13日达成执行和解协议，执行笔录载明：“经过双方友好协商，达成以下和解协议：根据（2013）黄中法民二初字第00064号民事调解书，截至2014年5月4日，黄山市禾嘉酒店投资有限公司、孙秀森、黄山市金诚投资置业有限公司欠黄山徽畅投资有限公司13018025元（其中本金10208000元，利息2787350元，诉讼费30675元），具体还款计划如下:1、2014年5月31日前还款本金金额300万元；2、2014年6月30日前还款本金金额200万元；3、2014年7月31日前还款本金金额200万元；4、2014年8月31日前还款本金金额150万元；5、2014年9月30日前还款本金金额170万元；6、2014年10月31日前还款利息金额150万元；7、2014年12月31日前还清所有剩余费用及应计利息（利息以所欠本金余额为基数，按月利率1.5%自2014年5月4日计算至付清日止）。8、被执行人按约还款后，双方当事人协商确定按还款比例申请解除相对应价值财产的查封。温州泰顺国际影视城控股有限公司依照《关于暂缓执行连带责任担保函》的约定对上述债务承担连带保证责任。” 一审法院再查明：2015年9月14日，根据徽畅公司的申请，该院依法恢复执行，作出（2015）黄中法执恢字第00001号执行裁定书，裁定书载明：“一、冻结、划拨被执行人黄山市禾嘉酒店投资有限公司、黄山市金诚投资置业有限公司、孙秀森银行存款人民币12343496元及2014年4月25日后的利息（该利息以10200000元为基数按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际清偿之日止）或查封、扣押其相应价值的其他财产……”2013年10月10日，黄山市禾嘉酒店投资有限公司还款350万元和50万元；2014年1月13日孙秀森还款25万元；2014年12月29日本院划扣15.93万元执行款；2015年8月12日本院划扣5.7万元执行款。以上共计446.63万元。 一审法院又查明：本院于2019年5月10日受理金诚公司破产清算纠纷一案。徽畅公司原企业名称为黄山徽畅投资有限公司，其于2020年4月14日办理了企业名称变更登记手续。 一审法院认为，本案争议的主要焦点为：徽畅公司主张对金诚公司享有债权利息的数额应当如何认定。 债权人对管理人核定的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提出。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第七条第一款规定，已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认。本案中，确定案涉债权的生效法律文书为（2013）黄中法民二初字第00064号民事调解书，该调解书中明确利息计算截至时间为2013年10月10日，徽畅公司认为根据案涉执行裁定书、执行通知书以及执行和解协议，其享有自2013年10月10日后未清偿本金的利息债权并据此提出主张，依据不足，本院不予支持。经金诚公司对案涉债权进行审核，其认可2013年10月10日前利息为728800元，徽畅公司对该结果并未提出异议，予以确认。徽畅公司于2014年10月10日受偿400万元，按照先息后本原则，金诚公司认可截至当日徽畅公司尚有11178800元本金未受清偿并无不当。此后，徽畅公司分别于2014年1月13日、2014年12月29日、2015年8月12日受偿25万元、15.93万元、5.7万元，根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条的规定，被执行人的财产不足以清偿全部债务的，应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息，故该三笔偿还数额应分别认定为归还案涉调解书确定的本金，即截至2014年1月13日徽畅公司尚有本金10928800元未受偿，截至2014年12月29日徽畅公司尚有本金10769500元未受偿，截至2015年8月12日徽畅公司尚有本金10712500元未受偿。 关于迟延履行期间的债务利息问题。根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条和第七条的规定，自该解释生效前的迟延履行期间的债务利息按照此前的规定执行，自该解释生效日（2014年8月1日）起的迟延履行期间的债务利息按日万分之一点七五的标准执行。《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息问题的批复》规定，迟延履行期间的债务利息的计算公式为：清偿的法律文书确定的金钱债务×同期贷款基准利率×2×迟延履行期间。本案中，截至2013年10月11日，金诚公司等债务人尚欠本金为11178800元，自2013年10月11日至2014年7月31日止应当按《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》的计算标准计算利息，金诚公司按日万分之一点七五的标准计算不当。因此，本院核定金诚公司应承担的迟延履行期间的债务利息如下：自2013年10月11日至2014年1月13日止为349146元（11178800元×6%÷365日×95日×2倍）；自2014年1月14日至2014年7月31日止为715013元（10928800元×6%÷365日×199日×2倍）；自2014年8月1日至2014年12月29日止为288794元（10928800元×0.000175×151日）；自2014年12月30日至2015年8月12日止为425934元（10769500元×0.000175×226日）；自2015年8月13日至2019年5月10日止为2562698元（10712500元×0.000175×1367日）。结合前述计算结果，徽畅公司尚有4341585元（349146元＋715013＋288794元＋425934元＋2562698元）迟延履行期间的债务利息未受清偿，故本院对徽畅公司的该债权予以确认。 综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第七条第一款，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第七条，《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、确认徽畅公司对金诚公司享有担保债权迟延履行期间的债务利息4341585元（含已被金诚公司管理人认定的3845852.25元）；二、驳回徽畅公司的其他诉讼请求。案件受理费129016元，由黄山徽畅实业有限公司承担120216元，由黄山市金诚投资置业有限公司承担8800元。 二审中，徽畅公司提供调解笔录一份，证明徽畅公司并没有放弃2013年10月10日后利息的计算方式和金额。金诚公司没有按照调解书的内容约定将款项付清，利息也不可能会放弃。 金诚公司发表质证意见：对该份证据的三性无异议，对证明目的有异议。调解笔录协议部分与民事调解书所载内容一致，未约定任何违约条款。民事调解书系法院生效文书，债权确认应按法院生效法律文书确认。 本院认证意见：对调解笔录的真实性予以确认，对其证明目的将结合案件事实综合分析认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、徽畅公司主张对金诚公司享有2013年10月10日至破产裁定日期间的利息是否具有事实和法律依据。二、一审法院审判程序是否违法。 关于争议焦点一。本案为破产债权确认纠纷，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第七条第一款规定：已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认。据此，确认债权的依据应为生效的法律文书，本案中的生效法律文书为（2013）黄中法民二初字第00064号民事调解书，该调解书中协议的第一条明确：利息按月利率1.5%计算，其中445万元从2013年4月26日起算，1000万元从2013年7月31日起算，计算至2013年10月10日，如提前支付，则计算到实际支付之日。调解书确定的利息计算截止日为2013年10月10日，因此，徽畅公司主张2013年10月10日以后的利息，缺乏依据。徽畅公司提出根据案涉执行裁定书、执行通知书以及执行和解协议的内容，其享有自2013年10月10日后未清偿本金的利息债权。本院认为，以执行裁定书、执行通知书以及执行和解协议确认破产债权，无明确的法律依据，故对此主张不予支持。 关于争议焦点二。徽畅在审理过程中提出变更诉讼请求的申请后撤回该申请，系其依法行使民事处分权的具体表现，一审法院准许其撤回变更申请符合相关法律的规定。徽畅公司提出一审法院溯及既往地适用了《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十三条的规定，法律适用错误。经查，一审法院在本案审理中，并未引用该规定作为裁决的具体依据。故徽畅公司的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，徽畅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费87685元。由黄山徽畅实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 浩 审判员 郑 霞 审判员 马士鹏 二〇二〇年十二月二日 法官助理吴先雄 书记员杨弯弯