湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终571号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北明联健康服务有限公司，住所地湖北省咸宁市经济开发区旗鼓大道**。法定代表人：胡明豪，该公司总经理。委托诉讼代理人：方宏亮，通城县法律援助中心律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：丁茂盛，男，1986年1月8日出生，汉族，住湖北省通城县。委托诉讼代理人：陈冰，湖北泰元律师事务所律师。上诉人湖北明联健康服务有限公司（以下简称明联公司）因与上诉人丁茂盛合同纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初1420号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明联公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判由丁茂盛承担违约金400000元；2.本案二审案件诉讼费用由丁茂盛承担。事实和理由：丁茂盛年销售业绩不低于1000万元、“健民大药房”的VI形象设计及管理协议转移给明联公司所有、丁茂盛在三年内不得开办医药零售药店是双方协议的核心内容，在双方的协议履行过程中，丁茂盛均未满足上述条件，导致双方签订的资产转让合同目的不能实现，则丁茂盛应按照收购标的价格的10%承担违约责任，一审判决仅判决丁茂盛赔偿损失15000元，明显与事实不符，侵害了明联公司的权益。丁茂盛辩称，明联公司在2018年7月将所有托管经营门店变更至案外人湖北高济明联医药商场连锁有限公司名下，而双方并未就合同履行的主体变更重新签订合同，故双方的托管协议实际上已于托管门店变更时终止，丁茂盛并未违约，违约的是明联公司，应承担相应的违约责任。丁茂盛上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回明联公司的全部诉讼请求，支持丁茂盛的全部反诉请求；2.本案一审、二审诉讼费用由明联公司承担。事实和理由：1.一审判决认定丁茂盛违反合同约定，提前解除托管合同，没有达到销售任务等事实错误，丁茂盛在一审时提交了与明联公司总经理谭赛关于提前移交托管经营门店的微信聊天记录，该记录能够证明双方已经协商一致同意在2019年3月31日提前终止托管经营合同，以及双方移交和结算的内容。在此期间，明联公司仍在履行金钱给付义务，陆续向丁茂盛支付了合同转让款和经营托管返利款70余万元，并未向丁茂盛主张其未完成销售额的赔偿损失请求，如明联公司要求过丁茂盛承担该损失赔偿，则完全可以在丁茂盛向其提出付款请求时予以冲抵，该情形足以说明双方提前解除合同，并对销售额不予核算。2.丁茂盛已经按照转让协议第三条的约定，将VI形象设计与管理协议的服务合同内容全部作为无形资产融入门店并一并转让给了明联公司，明联公司接收门店时，该服务合同就已经交付给了明联公司使用。3.明联公司诉请丁茂盛赔偿其业务损失736000元，一审判决丁茂盛赔偿该损失的数额为834480元，明显超越当事人的起诉请求，而丁茂盛在提供了相关结算证据的情况下，诉请明联公司支付托管返利423798.63元，一审判决只判决362351.13元，一审审理程序违法。4.收购协议并未约定丁茂盛要向明联公司开具交易发票，双方亦未就此协商达成一致意见，一审判决丁茂盛开具发票的同时未考虑增加的税费承担，对丁茂盛不公。同时，丁茂盛在一审时提出了合同约定的房屋年租金为900000元，因托管经营药店的实际房屋年租金为325000元，故明联公司收取该900000元租金显失公平，一审判决对此未予调整。5.收购协议中约定了明联公司应于2018年12月4日一次性付清剩余标的价款400000元，而明联公司直至2019年4月15日才付清该款项，构成违约，应承担400000元的违约责任。明联公司辩称，1.双方签订的资产收购协议第二条第3款明确约定，全年的总销售业绩不低于1000万元，托管承包合同第六条进一步约定年总销售任务，并分解到12个月，对未完成及超额完成的奖惩均进行了明确的约定。一审法院开庭审理时，经双方对账确认的营业报表，能证明丁茂盛未完成该销售业绩。丁茂盛明知不能完成销售任务，采取制造虚假销售业务、截留日常营业额、蛊惑员工集体辞职等手段，达到其提前解除合同的目的。明联公司为了防止损失的扩大，不得不妥协，于2019年4月9日至11日分四次支付下欠的资产收购尾款400000元，并非明联公司同意提前解除合同，且合同中明确约定双方不得无故终止协议，丁茂盛如遇特殊原因需要提前解约，需提前30天提交书面申请，经公司批准同意后方可终止合同。丁茂盛并未提供任何证据证明双方协商一致提前解除合同。2.明联公司在支付了150000元费用后，丁茂盛既未向明联公司交付其与徐坤（西安）中国药店销售管理机构签订的管理协议，也未将专属设计成果及技术产权交付给明联公司使用，且丁茂盛在其经营的药店继续使用健民大药房的文字及VI视觉标识的图案，一审判决认定丁茂盛这一违约事实清楚。3.明联公司在起诉状中主张丁茂盛赔偿业务损失736000元，并返还已转移的药品。在本案一审庭审审理时，查明丁茂盛已经将明联公司的优价药品转移到其控制的药店，且部分已经销售，无法返还，故在一审法院释明后，该返还的药品数额作为损失一并计算，一审法院并未超越当事人的诉讼请求。丁茂盛对其主张的返利请求并未提供双方的结算证据予以证明，同时，该托管返利款中的一部分为供应厂商对部分药品的挂金促销奖励，而丁茂盛为了增加销售业绩，将药品窜销外地，违反了供应厂商规定的区域限制，导致供应商取消了该部分药品的销售奖励。丁茂盛主张的该部分返利不仅不应支持，还应赔偿其行为给明联公司造成的损失。4.双方虽然没有约定开具交易发票，但根据法律的规定，丁茂盛应向明联公司出具资产转让增值税发票。基于丁茂盛的多次违约行为，一审法院对此未予认定，请求二审法院纠正。明联公司向一审法院起诉请求：一、判令丁茂盛继续履行《资产转让协议书》的约定义务：1.丁茂盛向明联公司交付其与徐坤（西安）中国药店营销管理机构签订的VI形象设计与管理协议，并停止使用，尔后该请求变更为判令丁茂盛返还150000元；2.判令丁茂盛在三年内不得在通城范围内开办医药零售企业；3.判令丁茂盛向明联公司支付违约金400000元；4.判令丁茂盛向明联公司交付资产转让交易发票。二、判令丁茂盛履行《经营托管责任合同书》的约定义务：1.判令丁茂盛向明联公司赔偿业务损失736000元；2.判令丁茂盛向明联公司返还被转移的药品。三、判令丁茂盛承担本案的全部诉讼费用。丁茂盛向一审法院反诉请求：1.判令明联公司向其支付托管返利423798.63元；2.判令明联公司返还丁茂盛多支付的门店租金593000元；3.判令明联公司支付违约金400000元；4.判令本案诉讼费用由明联公司承担。一审法院认定事实：2018年4月8日，原告民联公司与被告丁茂盛经过协商一致，自愿签订一份资产转让协议书（以下称转让协议），内容为：甲方湖北民联医药连锁有限公司（以下简称甲方）。企业代码：91421200309822440L。法定代表人胡明豪。乙方丁茂盛，身份证号。为整合资源，提升企业竞争能力，由甲方全资收购乙方位于通城县城的5家零售药店的全部资产。经甲、乙双方共同协商达成以下协议条款：一、收购标的范围：乙方5家零售门店分别是：1.通城县朗润健民大药房，企业代码：91421222MA489YBR4W；2.通城县朗润健民大药房水电局店，企业代码：91421222MA48ACY72M；3.通城县朗润健民大药房地质花园店，企业代码：91421222MA490WLB3W；4.通域县朗润健民大药房九宫车站店，企业代码：91421222MA491E1X23；5.通城县健民大药房，企业代码：91421222MA4881NX46。以上各门店的全部有形和无形资产（包括且不限于：商誉、门店库存商品、门店装修、货架、电脑、安防设施、阴凉柜、冷藏柜等相关设施设备、经营场所的有偿使用权）。二、收购标的的基本情况。3.乙方承诺业务合并到甲方后，5家门店12个月销售业绩不低于1000万元。三、收购标的价格：1.乙方标的含（包括且不限于：商誉、门店库存商品、门店装修、货架、电脑、安防设施、阴凉柜、冷藏柜等相关设施设备、经营场所的有偿使用权）议定价格4000000元。3.乙方与徐坤（西安）中国药店营销管理机构签订的VI形象设计与管理协议交于甲方履行，需支付的150000元费用由甲方承担，并在本协议签订开始生效之日由甲方支付给乙方，该公司为乙方专属设计的成果及技术产权也由甲方享有，乙方不能再继续享有和使用。四、付款方式：在本协议签订开始生效之日甲方支付标的价款的10%，即400000元，作为定金。在乙方将各个门店全部资产交割给甲方五个工作日后，甲方支付标的价款40%，即1600000元。在乙方向甲方盘交完库存商品，并经双方一致确认库存商品金额后，甲方向乙方一次性付清库存商品价款。在乙方将各个门店经营资质变更到甲方名下五个工作日内，甲方支付标的价款40%，即1600000元。在乙方向甲方全部交割完成满6个月后，甲方一次性付清剩余标的价款400000元。六、在出让标的交割完成之前，经营产生的各项税费（包括未来可能发生的查补税收）、房租开支、债权债务、经营者责任均由乙方承担。如此项标的交易行为存在有相关税收发生，均由乙方承担。九、此次标的交易完成后，乙方在三年内不得在通城范围内再次开办医药零售企业，如在约定时限和地区内乙方有该类投资经营意愿，需与甲方协商并经得甲方同意方可进行。十一、本协议签字生效后，甲、乙双方都应严格遵守执行，任何一方不得无故违约，否则按标的价的10％向守约方做出赔偿。十三、本协议甲、乙双方签字生效，双方各执一份等等。该协议书经双方签字盖章生效后，当日原告将徐坤（西安）中国药店营销管理机构签订的VI形象设计转让费150000元通过银行转账给被告。同时当日原告将5家门店转让费定金通过银行转账给被告400000元，后分别于2018年4月13日通过银行转账给被告1600000元；2018年6月11日通过银行转账给被告700000元，另加当日被告后来托管经营上述5家门店到期应支付原告租金900000元折抵转让费，共计1600000元。2019年4月9-11日通过银行3次转账给被告共计400000元。被告欲证明其本人没有违约，反而是原告违约，提供证据：1、被告提供其与5家药店房东桂明国、王宇、李友甫、吴新云等人分别签订的5份租房合同及收据，证明5家托管经营药店的实际房屋年租金为325000元，且合同约定的托管经营期并未届满就被提前终止，原告收取900000元房屋租金无事实和法律依据，显失公平，对其多收取的593000元房屋租金应予返还。2、原告和被告签订协议书第四条第五项约定：在乙方向甲方全部交割完成满6个月后，甲方一次性付清剩余标的价款400000元。被告提供其与胡明豪微信聊天证明在2018年6月4日前向原告完成了收购《协议书》的全部交割，原告按合同约定应于2018年12月4日一次性付清剩余标的价款400000元，而原告直至在2019年4月15日才付清该款项，已构成违约。3、协议并未约定被告要向原告开具交易发票，被告按协议约定在2018年6月4日将收购5家的药店全部注销转让给原告名下，而原告的合同收购款项至2019年4月15日才付清，被告无法开具交易发票。2018年4月9日，原告将已转让的5家药店以托管的形式承包给被告经营，双方签订了一份湖北民联医药连锁有限公司分店经营托管责任合同书（以下称托管合同），内容为：甲方湖北民联医药连锁有限公司（以下简称甲方）。法定代表人胡明豪。乙方丁茂盛，身份证号。为盘活经营，精简费用支出，提高门店服务质量，甲方将湖北民联医药连锁有限公司收购乙方的5家药店委托乙方经营管理，为明确甲、乙双方的权利和义务，经甲、乙双方协商一致，达成如下协议条款：第三条委托经营管理期限1.托管经营期限自2018年4月21日起至2019年4月21日止。第五条费用和盈亏承担1.在托管期间，乙方应当承担托管门店经营产生的所有费用（含托管期间房屋租金、门店店员工资、员工社保、执业药师工资、水电费、卫生费、安保费、活动物料、设备设施维修、更新，商品损耗等）。托管期间的房屋租金900000元（依照年任务量的9%缴纳），在签订本合同之日，由乙方一次性向缴纳到位。2.乙方在托管过程中，每日营业款缴纳至甲方财务，每月甲方在乙方销售额中扣缴8%作为甲方经营管理费用（含配送费、仓储费、货物收发费、总部管理费、固定设施折旧费、广告费、国地税），未开通医保门店调降按4%扣缴管理费（如托管中开通了医保刷卡，即恢复依照8%收缴管理费用），剩余毛利润全部返还乙方，由乙方自行支配。第六条销售任务，为切实履行甲方在收购乙方5家药店中的协议条款（即乙方承诺：业务合并后5家药店全年销售额不低于1000万元），在合同期内如果乙方未完成1000万元的销售任务，每相差任务量的5％，赔偿业务损失200000元。第八条相互协作5.合同期内，甲、乙双方不得无故终止协议，乙方如果遇特殊原因确需提前解约，需提前30天提交书面申请。经公司批准同意后方可终止合同，但乙方实际完成托管时段内所获得的全部利润应全额返还公司（乙方本人应得的工资报酬按照公司绩效考核标准计发，多退少补）。合同终止后，公司退回乙方所缴纳的房租，并按实际发生的时间与金额，向乙方按1.5%计算月利息。乙方要确保所委托门店在终止合同时有一个以上营业员。如乙方终止合同后需要离职，需在合同解除后工作2个月以上才能申请离职。第十八条本合同生效本合同自当事人各方签字或盖章之后，即为生效。而被告提供其与原告总经理谭赛的微信聊天记录，欲证明1.在2019年4月份支付2月份的托管返利和400000元合同交易款，甲方违约；2.2019年3月份托管返利尚未支付；3.甲方与乙方为自愿达成提前终止托管协议，应不再为此追究未完成销售额的违约责任。4.乙方按双方口头约定完成了五个托管门店人员和库存商品交接工作，并向甲方提出了房租的异议。故原告向本院起诉，而被告在答辩期进行反诉。一审法院同时查明：被告称于2019年4月3日经原告同意，对5家药店提前解除托管合同，但未提供证据予以证明。被告托管5家药店期间销售总额8779360.21元，其中异常销售865530元，折抵后正常销售为7913830.21元（8779360.21元-865530元=7913830.21元）。2018年4月21日-2019年2月28日原告托管返利全部结算支付给被告，2019年3月的托管返利362351.13元因被告自动离职未来结算支付。被告称原告迟延时间支付转让款，违反转让协议约定，应承担转让协议违约责任，未提供证据予以证明。另查明，原告诉称被告在转让协议签订后，通城县朗润健民大药房广福楼店，经过庭审质证，系原告法定代表人胡明豪同意开设的。至于被告在通城县个人开设其他药店，以目前提供的证据不能证明。一审法院归纳本案争议焦点：1.原、被告是否违反转让协议约定，如原告或者被告一方违反转让协议约定将承担怎样违约责任。2.原、被告是否违反托管合同约定，如原告或者被告一方违反托管合同约定将承担怎样违约责任。关于争议焦点1，一审法院认为，原、被告双方自愿签订了一份转让协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，具有法律效力，双方均应按照约定履行。原告已经按照转让协议第四条约定按时支付被告转让款4000000元，及第三.3条约定与徐坤（西安）中国药店营销管理机构签订的VI形象设计转让款150000元，被告没有按照转让协议的第三.3条将其与徐坤（西安）中国药店营销管理机构签订的VI形象设计与管理协议交于甲方履行，也没有按照转让协议第六条约定履行此次交易票据，至于被告称原告直接扣除900000元租金，首先被告明知5家药店实际租金而当时自愿签订的托管合同约定，系其真实意思表示；其次约定租金已经到期，系先期债权，原告依法可以折抵。原告支付转让款4000000元，按照合同法规定，被告提供相应增值税发票，是法定附随业务。故原告请求被告返还150000元及提供相应增值税发票，予以支持。对于被告的违约责任，按照转让协议第十一条约定，按标的价10%赔偿，本案的标的价是指被告违约的150000元，则转让协议赔偿款15000元。至于被告在通城县个人开设其他药店，以目前提供的证据不能证明，无法支持。被告反诉原告违反转让协议，未提供证据证明，不予支持。关于争议焦点2，一审法院认为，原、被告双方自愿签订了一份托管合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，具有法律效力，双方均应按照约定履行。原告已经按照托管合同约定将5家药店交付被告托管经营，而被告违反托管合同第八.5条约定，在未经原告同意前提下，提前解除托管合同；同时违反托管合同第六条约定，没有达到5家药店1年销售额1000万元，被告托管5家药店期间正常销售总额7913830.21元，销售率约为79.138%，按照托管合同第六条约定计算，被告按约应当赔偿原告损失200000元÷5%×（1-79.138%）=834480元。按照托管合同第五.2条约定计算，原告应当支付被告2019年3月的托管返利362351.13元。综上所述，原告的部分诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。被告的部分诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决：一、被告丁茂盛返还原告民联公司其与徐坤（西安）中国药店营销管理机构签订的VI形象设计与管理转让款150000元；二、被告丁茂盛违反转让协议约定，赔偿原告民联公司损失15000元；三、被告丁茂盛向原告民联公司出具4000000元转让费的增值税发票；四、按照托管合同约定，原告民联公司支付被告丁茂盛的托管返利362351.13元；五、被告丁茂盛违反托管合同约定，赔偿原告民联公司损失834480元；六、上述一、二、四、五项款项合计折抵后，被告丁茂盛支付原告民联公司637128.87元，于本判决生效之日起三十日内履行；七、驳回原告民联公司的其他诉讼请求；八、驳回被告丁茂盛的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10300元，由被告丁茂盛负担。本案反诉费6700元，由原告民联公司、被告丁茂盛各负担一半3350元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一审法院认定的事实与二审查明的相符，本院继续予以认定。本院另查明：2018年8月15日，湖北民联医药连锁有限公司变更企业名称为湖北明联健康服务有限公司。本院认为，丁茂盛与明联公司先后签订的资产转让协议、托管合同系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，应对双方当事人产生约束力，双方当事人均应按照上述协议的约定行使权利、履行义务。一、关于丁茂盛是否履行转让VI形象设计与管理协议问题。根据资产转让协议第3.3条的约定，在明联公司支付150000元费用后，丁茂盛应将其与徐坤（西安）中国药店营销管理机构签订的VI形象设计与管理协议交付明联公司履行，该公司为丁茂盛专属设计的成果及技术产权也由明联公司享有，丁茂盛不能再继续享有和使用。明联公司已提供证据证明其履行了该付款义务，丁茂盛对其履行义务应承担举证责任。因丁茂盛不能提供证据证明其已将该VI形象设计与管理协议交付明联公司，并将该专属设计的成果及技术产权交付明联公司使用，则丁茂盛应对其举证不能承担不利的法律后果。一审判决认定由丁茂盛向明联公司返还该VI形象设计与管理协议转让款150000元，并赔偿明联公司15000元的处理意见，并无不当。二、关于明联公司、丁茂盛在履行合同过程中是否存在违约情形及是否应承担相应的违约责任问题，结合双方的诉辩意见及提供的证据看来，一方面，明联公司应于2018年12月向丁茂盛付清剩余400000元，而明联公司于2019年4月才支付该笔款项，存在违约情形。另一方面，合同约定的托管经营期限至2019年4月21日才终止，双方在履行期间均不得无故终止协议。如果丁茂盛遇特殊原因确需提前解约，需提前30天提交书面申请，经明联公司批准同意后方可终止合同，并将其实际完成托管时段内所获得的全部利润全额返还明联公司，而丁茂盛并未按照协议的约定，取得明联公司的同意便提前解除合同，也未将其获得的全部利润予以全额返还，丁茂盛亦存在违约情形。考虑双方可能存在的损失、合同的履行情况、双方当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，一审法院根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，认定双方对对方存在的违约情形均不承担违约责任，符合实际，本院继续予以认定。三、关于一审判决是否超越明联公司的起诉范围，核算丁茂盛应承担的托管损失是否计算正确的问题。明联公司向一审法院起诉请求的第二项为，要求丁茂盛向其赔偿业务损失736000元，并返还转移的药品。经一审庭审进一步明确，该返还转移药品的金额为865530元。鉴于该诉请丁茂盛返还的药品名称、数量均不能特定化，并非可以执行的诉讼标的，一审判决将该865530元的药品金额作为丁茂盛异常销售的情形，在丁茂盛托管期间的实际销售额总额中，予以扣减，以此计算丁茂盛应向明联公司支付的托管损失，并无不当，亦未超出明联公司的诉讼请求。因丁茂盛未达到资产转让协议及托管合同约定的1年销售额1000万元的业绩，其实际正常销售总额为7913830.21元，则应按照托管合同第六条的约定计算应向明联公司返还的托管损失，一审判决计算丁茂盛应向明联公司支付的托管损失834480元、明联公司应向丁茂盛支付的返利362351.13元，数额正确，证据充分，本院继续予以确认。四、关于丁茂盛是否应向明联公司出具转让款税务发票的问题，虽然双方签订的合同中未约定丁茂盛在收取转让款后给付明联公司税票，但是丁茂盛在收取相应款项后，向明联公司开具相应款项的税票是丁茂盛的合同附随义务，丁茂盛应当履行，且资产转让协议第六条亦约定了在出让标的交割完成之前，经营产生的各项税费（包括未来可能发生的查补税收）、房租开支、债权债务、经营者责任均由丁茂盛承担，如此项标的交易行为存在有相关税收发生，均由丁茂盛承担，故一审判决丁茂盛向明联公司出具4000000元转让费的增值税发票并无不当，本院继续予以认定。综上所述，明联公司、丁茂盛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17000元，由湖北明联健康服务有限公司负担3350元，丁茂盛负担13650元。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 沈朝明审判员 李 伟二〇二〇年十二月三日书记员 李慧鑫附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；