黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑08民终1126号上诉人（一审原告、反诉被告）：佳木斯市振华思锦建筑材料有限公司，住所地佳木斯市向阳**长安路西段。法定代表人：崔振华，公司经理。委托诉讼代理人：战宝石，黑龙江中殿律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：黄志广，男，1965年1月23日，汉族，住佳木斯市郊区。委托诉讼代理人：戴俊峰，黑龙江普瑞特律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黑龙江信恒建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市道外区民主镇后五凤楼。法定代表人，孙玉斌，公司经理。上诉人黄志广因与被上诉人佳木斯市振华思锦建筑材料有限公司（以下简称振华思锦公司）、原审被告黑龙江信恒建筑工程有限公司（以下简称信恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服佳木斯市东风区人民法院（2018）黑0805民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日作出（2019）黑08民终635号民事裁定书，裁定发回佳木斯市东风区人民法院重新审理。佳木斯市东风区人民法院于2020年7月22日作出(2019)黑0805民初667号民事判决，上诉人振华思锦公司、黄志广均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人振华思锦公司的委托诉讼代理人战宝石，上诉人黄志广的委托诉讼代理人戴俊峰到庭参加诉讼，信恒公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。振华思锦公司上诉请求：1、撤销佳木斯市东风区人民法院作出的（2019）黑0805民初667号民事判决，依法改判被上诉人黄志广给付拖欠的工程款1018061.58元及相应的利息（利息自2017年8月至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），信恒公司对其中的948061.58元及相应的利息承担连带责任；2、本案一、二审全部诉讼费用由二被上诉人共同承担。事实和理由：一、黑龙江利达工程造价咨询有限责任公司的司法鉴定结论错误，一审判决以此作为裁判依据是完全错误的。资产评估的方法有很多,但比较常用的基本方法有市场法、成本法和收益法。在本案中，振华思锦公司承包黄志广承包的东兴城二标段外墙粉刷工程，双方约定按照市场价格结算，随行就市。在原一审和本次一审过程中，振华思锦公司举示了大量证据，能够证实施工时东兴城二标段外墙粉刷工程的市场价格为20元/平方米左右。而黑龙江利达工程造价咨询有限责任公司的司法鉴定中采用的鉴定方法为成本法，也就是说司法鉴定完全没有考虑市场价格，也没有考虑上诉人作为营利法人不可能无偿为发包人施工，因此黑龙江利达工程造价咨询有限责任公司的司法鉴定对本案不适用，人民法院在本案中不应采信。二、一审判决遗漏了部分工程量，施工费计算完全错误。振华思锦公司与黄志广在施工过程中约定，振华思锦公司为G3、G4、G5、G8楼改色并且垫付了材料款，黄志广承诺给付115200元，一审判决对此部分工程量的施工费用未予支持，显然遗漏了工程量，必然导致工程量计算完全错误，依法应予纠正。三、振华思锦公司为黄志广本人和朋友家房屋刮大白和喷乳胶漆，黄志广承诺给付158381元，虽然黄志广在单方结算便笺中有自认“个人家70000元”，但振华思锦公司举证的证据足以证实振华思锦公司实际支付的人工费和材料费远远高于70000元，并且黄志广承诺支付158381元，因此一审判决支付粉刷工程款70000元没有事实和法律依据，依法应予纠正。综上，振华思锦公司认为一审判决认定事实不清，司法鉴定结论对本案不适用，施工量计算有遗漏，工程款计算错误。请求二审法院在查明事实的基础上，公正裁判，支持振华思锦公司的上诉请求。黄志广辩称，一、黑龙江利达工程造价咨询有限责任公司的司法鉴定意见合法有效。评估机构系经合法程序确定，黑龙江利达工程造价咨询有限责任公司的司法鉴定中采用的鉴定方法为成本法，未有违反法律规定之处，因此，黑龙江利达工程造价咨询有限责任公司的司法鉴定意见对本案完全适用，人民法院在本案中应当采信。二、一审判决并未遗漏工程量。一审法院在计算涉案工程量时，G3、G4、G5、G8楼改色并且垫付了重复施工的人工费及材料款，黄志广承诺给付115200元，一审判决对此部分工程量的施工费用已经予以支持，详见一审判决书第11页第11和12行，在计算时只是将115200元分为二个部分，即45400元和69800元，振华思锦公司显然没有详细查看和核对，二者相加正好为115200元。因此，一审没有遗漏了工程量，工程量计算完全正确。三、东风区东兴城工程与黄志广本人及其朋友家庭装修工程分属二个不同的法律关系，不能一并审理并裁决，一审判决黄志广承担70，000元工程款没有事实依据和法律依据。另外，振华思锦公司的法定代表人的妻子袁淑华出于今后工程合作需要，袁淑华承诺无偿为黄志广个人及其朋友家庭装修，此为袁淑华个人承揽关系，与本案诉讼无法律上的关联性，现振华思锦公司要求给付此部分工程款无事实依据。信恒公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。黄志广上诉请求：1、请求二审撤销一审判决，依法改判黄志广不承担给付70，000元的粉刷费用；2、请求依法改判支持黄志广提出的50，000元工程维修费用反诉请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，东风区东兴城工程与黄志广本人及其朋友家庭装修工程分属二个不同的法律关系，一审一并审理并裁决实体违法。根据振华思锦公司在起诉状中陈述及一审法院确认，双方争议的工程款分为二个部分，一是东风区东兴城小区工程的工程款，二是黄志广个人及其朋友的家庭装修款。东风区东兴城小区工程系信恒公司作为工程的施工方，又将外墙粉刷、大白、刮砂浆施工转包给黄志广，合同的双方为信恒公司及振华思锦公司。黄志广个人及其朋友的家庭装修合同的双方是振华思锦公司和黄志广及其朋友，信恒公司并不是振华思锦公司与黄志广个人及其朋友的家庭装修纠纷中的当事人之一。前者纠纷为建筑工程施工合同纠纷，后者为承揽合同纠纷，一审将不同性质、不同案由、不同当事人的三个案件一并进行审理，明显实体违法。二、认定黄志广个人及共朋友家庭装修款为70，00元无事实依据。一审振华思锦公司出具票据17张，其中，商品销管明细表13张，在13张商品销售明细表中有11张加盖的是振华思锦公司的公章（8张无日期），且明细表无经手的营业员、收款员、负责人的任何签名，仅2张加盖的是佳木斯市向阳区富城装饰材料商店公章。按销售惯例，商品销售明细表应当加盖销售单位的公章，以此可以推断，这11张商品销管明细表是振华思锦公司单方制作，不具有真实性，不能作为核定振华思锦公司装修花销的依据。一审认定黄志广个人及其朋友家庭装修款为70，000元无事实依据。三、黄志广提出的反诉请求应当予以支持。2017年9月末上述工程完工，2018年春天开始，东风区东兴城小区G1-G10号楼物业公司和居民向上诉人反映，上述楼梯间的大白工程、天棚刮砂浆工程、外墙粉刷工程、真石漆工程出现墙皮脱落、漆面脱落、大白脱落等质量问题，严重的影响到小区的整体环境并威胁到小区居民的安全，物业公司和业主要求进行维修。黄志广多次联系要求振华思锦公司对出现质量的工程进行维修，但是，振华思锦公司一直未进行维修，导致居民信访。无奈，黄志广进行了维修，花销维修费用5万余元，此费用振华思锦公司应当承担。综上，一审认定事实错误、基本事实不清，导致裁判结果错误。恳请二审法院依法查明本案的基本事实，支持黄志广的上诉请求，维护黄志广的合法权益。振华思锦公司辩称，一、本案中的黄志广及其朋友家的家庭装修工程是因双方之间在东兴城施工过程中黄志广请求振华思锦公司一并施工，因此与本案建设工程施工合同具有牵连关系，为了减少当事人的诉累彻底解决纠纷，应当与本案一并解决。二、通过一审庭审可以看出，振华思锦公司为黄志广及其朋友家庭装修垫付工程款15万余元，一审判决仅认定为7万元，对此部分二审依法应予以纠正。三、黄志广提出的反诉请求，其所涉及的工程与刮刷工程无关，其为出示证据证实系由于振华思锦公司粉刷质量问题造成了维修的费用，因此对其主张5万余元维修费用一审判决不予支持是正确的。信恒公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。振华思锦公司向一审法院起诉请求：1、判决黄志广给付拖欠的工程款1018061.58元，信恒公司对其中的948061.58元承担连带责任；2、要求二被告支付相应的欠款利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2017年8月起至实际给付之日止；3、由二被告共同承担本案的诉讼费用及原告为诉讼支出的合理费用。黄志广向一审法院起诉请求：1、请求判令反诉被告向反诉原告给付工程维修费用51775元；2、请求判令反诉被告承担本案本诉和反诉费用。一审法院认定事实：2015年8月31日，被告信恒公司通过公开招标，确定为江山居住区（东兴城）项目施工第二标段（即A组团二标段）中标人。于2015年9月24日与发包人佳木斯市新时代城市基础设施投资（集团）有限公司签订《黑龙江省建设工程施工合同》，确定第二标段：江山居住区（东兴城）A组团二标段工程的具体承包事宜。2015年10月15日，信恒公司与被告黄志广签订《合伙承包工程协议》，约定双方合伙承包江山居住区（东兴城）A组团二标段，经营项目和范围以公司中标合同（合同编号：2015-87）确认的项目内容及范围为准。对外以信恒公司名义出现。2016年8月，信恒公司与原告振华思锦公司签订《找平砂浆工程合同》，约定工程内容为天棚找平砂浆、楼道刮腻子，找平砂浆工费和材料费为9元/平方米，楼道腻子工费和材料费为8元/平方米。合同加盖信恒公司公章，具体事宜均由黄志广办理。随即由振华思锦公司开始进行粉刷，粉刷过程中所使用的乳胶漆等材料由信恒公司另行结算，外墙粉刷所使用的挑架也为信恒公司搭建。施工期间，因外墙乳胶漆颜色问题，信恒公司确认应给付剩余乳胶漆45400元、工时费69800元。粉刷工程于2017年7月中旬完工，G1至G9号楼梯间大白工程应付工费204984元；天棚刮砂工程应付工费391923元；G1、G2、G7、G8、G9号楼外墙真石漆应付工费38220元。G1至G10外墙粉刷工程人工费经委托鉴定确定为667797.57元。综上，振华思锦公司就江山居住区（东兴城）项目施工第二标段（即A组团二标段）粉刷工程共应得粉刷工费1418124.57元（45400元+69800元+204984元+391923元+38220元+667797.57元）。在粉刷工程施工期间，黄志广共向振华思锦公司支付粉刷工费850695元。粉刷工程结束后，江山居住区（东兴城）项目施工第二标段工程已经通过验收，粉刷工程随整体验收，无单独的验收手续。另根据原告振华思锦公司提供的营业执照显示，振华思锦公司为有限责任公司，经营范围为建筑材料（不含化学危险品），五金交电批发、零售，无建筑施工资质及劳务作业资质。在江山居住区（东兴城）项目施工第二标段G1至G10的粉刷工程中，信恒公司及黄志广在振华思锦公司购买粉刷材料，共计支付材料款193412元。此款与粉刷工程的工费无关，双方对此均无异议。又查明，在江山居住区（东兴城）项目施工第二标段粉刷工程期间，根据黄志广的指示，振华思锦公司另行对黄志广自家房屋及其朋友家房屋进行了粉刷施工，未签订书面合同。一审法院认为，一、关于本诉原告振华思锦公司的诉讼请求。根据相关法律规定，建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，合同无效。本案所涉的粉刷工程属于建设工程施工合同范围，原告振华思锦公司并不具备建筑施工企业资质及劳务作业资质，因此其与被告信恒公司所签订的《找平砂浆工程合同》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，振华思锦公司已经实际完成了合同内的粉刷工程，在合同约定的内容以外所进行的外墙粉刷工程应视为对合同内容的增加，振华思锦公司已实际履行完毕，且粉刷工程已经江山居住区（东兴城）项目第二标段工程整体验收，故振华思锦公司要求信恒公司给付相应工程款的请求符合法律规定，应予支持。因信恒公司与黄志广存在合伙关系，故应共同对江山居住区（东兴城）项目第二标段工程范围内的粉刷工程款承担给付义务。振华思锦公司应得工程款1418124.57元，扣除已经实际给付的850695元，现黄志广、信恒公司尚应给付粉刷工程款567429.57元（1418124.57元-850695元）。对于黄志广指示振华思锦公司对约定的工程范围以外的黄志广个人及朋友家房屋的粉刷费用问题，一审法院认为，综合考虑双方权利义务的形成过程，以及为减少因另案诉讼增加当事人诉累，彻底解决纠纷，根据查明的事实在本案中一并处理更为适宜。该费用虽然不是江山居住区（东兴城）项目施工第二标段粉刷工程的一部分，但从黄志广提供的由其女儿黄迪书写的便笺内容看，黄志广是认可在粉刷工程中一并予以结算的。据此能够认定振华思锦公司与黄志广之间另行成立合同关系，相应费用与信恒公司无关，应由黄志广个人承担给付义务。但振华思锦公司提供的证据不足以证明其与黄志广之间就黄志广个人及朋友家粉刷的费用进行了明确约定或结算，而黄志广在单方结算便笺中有自认“个人家70000元”的过程，也与其主张系无偿提供粉刷明显不符，故对该部分费用以70000元予以支持，对黄志广提出另案处理及无偿提供粉刷服务的主张均不予支持。上述粉刷工程均在2017年7月中旬交付使用，工程款拖欠至今未付责任在被告，振华思锦公司现要求按中国人民银行同期同类贷款利率给付自2017年8月起至实际给付之日止的利息请求，符合法律规定，一审法院予以支持。二、关于反诉原告黄志广的反诉请求，一审法院认为，江山居住区（东兴城）项目第二标段粉刷工程所使用的材料均由信恒公司和黄志广提供，振华思锦公司仅是提供人工进行粉刷，黄志广所提供的证据均不能证明出现的问题系因振华思锦公司提供的粉刷劳务所造成。因此，对黄志广的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决：一、本诉被告黑龙江信恒建筑工程有限公司、黄志广于判决生效后十日内给付本诉原告佳木斯市振华思锦建筑材料有限公司粉刷工程款567429.57元，并自2017年8月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，直至付清之日止；二、本诉被告黄志广于判决生效后十日内给付本诉原告佳木斯市振华思锦建筑材料有限公司粉刷工程款70000元，并自2017年8月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，直至付清之日止；三、驳回本诉原告佳木斯市振华思锦建筑材料有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告黄志广的反诉请求。案件受理费13963元，由原告佳木斯市振华思锦建筑材料有限公司自行负担3789元、由被告黑龙江信恒建筑工程有限公司及黄志广负担10174元，司法鉴定费6700元由被告黄志广负担。反诉案件受理费1050元，由反诉原告黄志广负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合各方当事人在二审期间的诉辩请求及理由，本院对各方当事人争议的主要问题认定如下：（一）关于案涉工程外墙粉刷人工费的问题。振华思锦公司与黄志广对案涉工程G1至G10号楼外墙粉刷人工费的价格存在争议，一审法院委托黑龙江利达工程造价咨询有限责任公司对案涉工程G1至G10号楼外墙粉刷人工费进行价格鉴定，黑龙江利达工程造价咨询有限责任公司依据《2010黑龙江省建设工程费用定额》作出司法鉴定意见书。振华思锦公司在二审期间对该司法鉴定书提出异议，针对振华思锦公司提出的异议，本院向黑龙江利达工程造价咨询有限责任公司发函要求鉴定机构对当事人的异议部分予以解释说明，黑龙江利达工程造价咨询有限责任公司向本院提交书面答复意见称对案涉工程G1至G10号楼外墙粉刷人工费价格的鉴定是依据黑龙江省住房和城乡建设厅文件（黑建造价【2010】5号）执行。经审查，黑龙江省住房和城乡建设厅文件（黑建造价【2010】5号）有效期至2015年6月10日，本案案涉工程施工时间为2016年至2017年，故黑龙江利达工程造价咨询有限责任公司依据黑龙江省住房和城乡建设厅文件（黑建造价【2010】5号）鉴定案涉工程G1至G10号楼外墙粉刷人工费价格属鉴定依据不足，一审判决采信该鉴定结论于法无据，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第二款的规定，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。黑龙江利达工程造价咨询有限责任公司应当退还6700元鉴定费。振华思锦公司在（2018）黑0805民初464号案件的庭审中申请证人成某、曲某、冯某出庭作证，上述证人证实案涉工程外墙粉刷人工费市场价格应在每平米15元至20元左右。黄志广在（2019）黑08民终635号案件的庭审中申请证人胡某出庭作证，胡某证实其在金融小区干活外墙粉刷价格是每平米9元。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项规定“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”本案中振华思锦公司与黄志广未就案涉工程外墙粉刷工程签订书面协议，现双方对案涉工程外墙粉刷人工费的价格存在较大争议，黄志广虽申请证人作证外墙粉刷价格应为每平米9元，但证人胡某所施工的工程与本案所涉工程非同一工程，且价格明显偏低，可信度不高。综合考量振华思锦公司所提交的证据，本院酌情认定案涉工程G1至G10号楼外墙粉刷人工费价格为每平米17元较为公正。故黄志广、信恒公司应支付振华思锦公司案涉工程G1至G10号楼外墙粉刷工程款应为862695.77元（17元/平方米×50746.81平方米）。综上，黄志广、信恒公司对案涉工程应支付总工程款为1613022.77元（115200元+204984元+391923元+38220元+862695.77元），扣除黄志广已支付的850695元，现黄志广、信恒公司应给付振华思锦公司工程款762327.77元。（二）关于振华思锦公司主张的为黄志广及其朋友家房屋粉刷工程款是否应予本案一并处理问题。本院认为，振华思锦公司为黄志广及其朋友家房屋粉刷工程系基于本案案涉工程所产生的，一审综合考量各方当事人的权利义务关系，同时为减少另案诉讼增加当事人的诉累，在本案中一并处理并不违反法律的禁止性规定，本院予以维持。（三）关于黄志广主张的工程维修费用是否应予支持的问题。本案案涉工程已经竣工验收合格，且黄志广未能充分举证证明其对案涉工程进行维修与振华思锦公司施工存在直接因果关系，故一审判决未予支持并无不当。综上所述，上诉人黄志广的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人佳木斯市振华思锦建筑材料有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持佳木斯市东风区人民法院(2019)黑0805民初667号民事判决第二项、第四项；二、撤销佳木斯市东风区人民法院(2019)黑0805民初667号民事判决第三项；三、变更佳木斯市东风区人民法院(2019)黑0805民初667号民事判决第一项为“黑龙江信恒建筑工程有限公司、黄志广于判决生效后十日内给付佳木斯市振华思锦建筑材料有限公司粉刷工程款762327.77元，并自2017年8月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，直至付清之日止”；四、驳回佳木斯市振华思锦建筑材料有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13963元，由佳木斯市振华思锦建筑材料有限公司负担3789元、由黑龙江信恒建筑工程有限公司、黄志广负担10174元；反诉案件受理费1050元，由黄志广负担。佳木斯市振华思锦建筑材料有限公司预交的二审案件受理费13963元，由佳木斯市振华思锦建筑材料有限公司负担4189元，由黑龙江信恒建筑工程有限公司、黄志广负担9774元；黄志广预交的二审案件受理费2700元，由黄志广自行负担。本判决为终审判决。审判长  姜广武审判员  鲁晓薇审判员  金爱武二〇二〇年十二月七日书记员  张 楠