山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终3923号 上诉人(原审被告)：赵银行，男，1951年11月2日出生，汉族，农民，住山东省冠县。 上诉人(原审被告)：赵培超，男，1980年2月15日出生，汉族，农民，住山东省冠县,系赵银行之子。 二上诉人共同委托诉讼代理人：张连全，聊城东昌法恒法律服务所法律工作者。 二上诉人共同委托诉讼代理人：赵忠波，聊城东昌法恒法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告)：郭勤芳，女，1951年9月10日出生，汉族，农民，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：程书元，山东智祥律师事务所律师。 上诉人赵银行、赵培超因与被上诉人郭勤芳农村土地承包合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院(2019)鲁1525民初3865号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 赵银行、赵培超上诉请求：依法撤销一审判决、改判二上诉人不将案涉2.74亩土地上的地上附着物清除并返还给被上诉人郭勤芳；一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误，应依法予以纠正、改判。一、案涉土地的性质现在是耕地还是建设用地，一审法院没有查清楚，一审判决的依据仍然是被上诉人郭勤芳与案外人郭庄村民委员会签订的《冠县农村土地承包合同》及冠县人民政府颁发给被上诉人郭勤芳的《农村土地承包经营权证》。一审法院判决所依据的上述这两个证据从表面看像似不存在瑕疵，但是实质上是存在瑕疵、存在问题的。因为案涉土地早在1996年两位上诉人就使用并建造了唯一的生活住宅，至今已有20多年了，并且周边也都建成了房屋，事实上案涉土地已经不是耕地了。该事实有冠县人民政府的冠政土字【2002】61号文件为证，该文件明确记载：“同意为案涉土地及其周边土地62个用地单位补办使用手续”，此冠政土字【2002】61号文件可以证明案涉土地从事实上和法律上已经不是耕地、62个用地单位合法取得了土地使用权。二上诉人也正是基于对此61号文件的高度信任和案涉土地事实上已经不是耕地等因素才在案涉土地上建设唯一居住房屋的。否则，上诉人一家是不会冒房屋被拆除、居家无住所的重大风险的。一审法院本应查明案涉土地的性质到底是耕地还是建设用地，但一审判决第8页正数第15-16行只简单地认定：“后经本院依法调查，未查到该文件，也未查到案涉土地性质变更的相关手续”为由出具判决。这样的事实认定和判决不能让上诉人心服口服，一审法院应该、也有能力进一步的查明案涉土地的性质，完全可以依职权要求土地部门对案涉土地的性质做出说明，而且土地部门不可能没有案涉土地的登记信息。只有对案涉土地的性质调查清楚了才可能对本案有一个清晰的事实判断，也才可能建立牢固的事实基础，做出正确的裁判，做到案结事了。故本案属认定事实不清，应当查清案件事实后改判。二、案外人冠县村民委员会在2014年将事实上已经不是耕地的案涉土地以家庭承包方式以耕地的名义发包给被上诉人郭勤芳，其发包的标的物(耕地)已经不是《农村土地承包法》中的耕地了，农村土地承包经营权合同中的标的物已经不存在，此情况违反了合同法上合同成立及生效必须具备的主体、标的物、数量三个构成要件，缺少标的物这一要件。故案涉《农村土地承包经营权合同》根本就没有成立更谈不上生效。本案属认定证据有误，进而认定事实错误，适用法律也错误，应当查清事实后改判。三、涉案土地上在2014年被上诉人郭勤芳取得《农村土地承包经营权证》之前的2013年就已经存在着争议，双方并因此打架多次，冠县斜店乡派出所出警多次，对此派出所的出警记录可以证明。该事实进一步证明被上诉人取得《农村土地承包经营权证》违法，该证据不能作为有效证据使用。因为《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国农村土地承包法》等法律、法规明确规定，在土地上存在争议的情况下不允许颁发相应的权利证书，只有在争议解决完毕后方可以颁发证书确权。故本案属认定事实错误，适用法律错误，应当查清事实后改判。四、案外人赵银安的《农村土地承包经营权证》原件记载其承包地的北邻是秀芳(即郑秀芳，郑秀芳是赵树生的母亲)而不是被上诉人郭勤芳。此证记载的北邻秀芳正是上诉人跟(郑)秀芳的儿子赵树生所互换的案涉地块。这一事实可以证明如下两点：第一点是，被上诉人在签订《农村土地承包经营权合同》时的地段已经是(郑)秀芳承包的耕地了，案外人冠县村民委员会根本无权再与被上诉人郭勤芳签订《农村土地承包经营权合同》，被上诉人与其村委会所签订的《农村土地承包经营权合同》应是无效合同。第二点是，案外人冠县村民委员会被上诉人郭勤芳通过不正当手段恶意串通后签订了《农村土地承包经营权合同》，其目的就是想通过此手段让被上诉人郭勤芳取得案涉土地的承包经营权，进而损害二位上诉人的合法权益。因此，被上诉人与其村委会所签合同是无效的。在同一地块上怎么会出现两个不同的土地承包经营权人。对此二上诉人有案外人赵银安的《农村土地承包经营权证》原件和证人索某的《证言》可以证实。故，此属认定是错误，应当查清事实后改判。五、在被上诉人郭勤芳签订《农村土地承包合同》之前，涉案土地就已经由案外人赵树生取得并与上诉人进行了土地互换。上诉人通过土地互换合法取得了涉案土地的使用权。六、需要特别说明的是，本案是聊城市中级人民法院发回冠县人民法院重审的案件，本案被上诉人郭勤芳的诉讼目的不具有正当性。一审判决：“被告赵银行、赵培超于本判决生效后九十日内将案涉2.74亩土地上的地上附着物清除并返还给原告郭勤芳”也不妥当。试想，首先，如果按照(2019)一审判决执行，被上诉人郭勤芳能够现实地复耕行使农村土地承包经营权吗，如果不能，那么被上诉人郭勤芳行使的就不是农村土地承包经营权，其诉讼目的就不具有正当性，问题的关键是，案涉土地及周边已经盖满了房屋，事实上根本就不可能复耕。其次，如果一审判决执行，让二位上诉人清除案涉土地上的附着物，将二位上诉人全家的唯一住房拆除，这将会使二位上诉人全家居无定所，其全家的居住权无法得到保证，将会产生一系列的社会问题，达不到案结事了的目的。所以，聊城市中级人民法院的(2019)鲁15民终623号民事裁定书本院认为中论述的非常到位、非常好、非常切合客观现实，只有按照该(2019)鲁15民终623号民事裁定书的要求去做，方能对本案做出正确的处理，真正做到案结事了，真正做到个案与社会良好效果的统一；但是，遗憾的是，一审法院并没有按照(2019)鲁15民终623号民事裁定书的要求去做，没有深入调查，没有考虑被上诉人郭勤芳的真正的诉讼目的是什么，没有考虑客观现实等情况。综上，一审法院没有查清案件事实，没有严格按照聊城市中级人民法院的(2019)鲁15民终623号民事裁定书的要求去做，请求二审法院查明本案事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人郭勤芳辩称：关于上诉人第一个问题，再纠缠土地使用性质根本没有意义，到目前为止完全能够确认涉案土地为耕地，因为有行政判决书，两审终审，上诉人均已败诉，上诉人从始至终没有获得使用权，从改革开放以来，涉案土地使用权为被上诉人家庭成员享有，虽然（2002）第61号文仅仅说涉案土地可以变更使用性质，但是到目前为止没有进行变更，所以上诉人的上诉理由依法不能成立。关于上诉人第二个问题，有（2020）鲁15民终1954号两审终审判决，上诉人均败诉，确认了农村土地承包经营权合同合法有效。关于上诉人第三、四、五个问题，上诉理由均不能成立，对于被上诉人所享有的农村土地承包经营权证，由（2018）鲁行终1463号两审终审行政裁定予以确认，被上诉人享有该涉案土地的承包经营权，根据法律的规定，农村土地归村民委员会享有所有权，村集体土地由谁经营，由村民委员会决定，上诉人称村民委员会无权与被上诉人签订农村土地承包经营权合同，于法无据，根据以前的多次判决，已经确认上诉人与赵树生互换土地是无效的，涉案土地被上诉人不经营以后，委托给了赵树生的母亲经营管理，赵树生没有处分权。关于上诉人第六个问题，我们认为，原审判决为上诉人留有90天的拆迁时间，上诉人足以能够完成，因上诉人是唯一的住房，要求不让拆除，于法无据，因该建筑是非法建筑，在无条件拆除之列。综上所述，上诉人的上诉理由依法不能成立，二审法院应当依法裁定，驳回上诉，维持原判。另，在（2020）鲁15民终1954号案件审理过程中，双方通过村民委员会成员进行调解，在调解过程中，于2020年7月30日11时27分，上诉人赵银行亲口承认涉案土地是被上诉人的，上诉人要求给被上诉人赔偿，所以涉案土地被上诉人享有使用权。 郭勤芳向一审法院提出诉讼请求：1.立即归还责任田；2.本案诉讼费用由赵银行、赵培超承担。在庭审中，郭勤芳增加一项诉讼请求：要求排除妨碍、恢复原状。 一审法院认定事实：上世纪八十年代，郭勤芳与其丈夫(2014年3月份去世)、婆婆、孩子按照当时的政策在冠县分得承包土地3.74亩。1984年，郭勤芳一家去聊城生活，将承包的土地委托给赵树生的母亲郑秀芳耕种。1996年，因赵银行、赵培超想在郭勤芳的承包地上建厂棚打煤球，遂租赁案涉部分耕地用于经营煤场。2002年，赵银行、赵培超又在案涉耕地上建设房屋并居住。2002年4月25日，冠县土地管理局作出冠土听告字[2002]第199号行政处罚听证告知书，被告知人是“赵银行”，主要内容是：因赵银行未经县级以上人民政府批准，擅自占用集体土地建房的行为，违反《中华人民共和国土地管理法》的规定，拟对赵银行作出“限十五日内自行拆除地上建筑物，恢复耕种条件；并处每平方米10元的罚款，占地面积702平方米，共计全款柒仟零贰拾元”的行政处罚。2002年4月26日，赵银行向冠县土地管理局缴纳土地管理费1174元，同日向冠县斜店乡土地管理所缴纳土地管理费392元。赵银行、赵培超提交了冠县人民政府于2002年9月4日作出的冠政土字[2002]61号《冠县人民政府关于斜店乡东野庄等十个村委会补办用地手续的批复》，该批复载有“根据原《土地管理法》的有关规定，经研究同意为东野庄医疗门诊部等六十二个用地单位补办使用手续”，该批复第二页列明“郭庄村一煤球厂面积262.5平方米”。后经本院依法调查，未查询到该文件，也未查询到案涉土地性质变更的相关手续。2014年9月10日，作为承包方代表的郭勤芳与冠县民委员会签订了《冠县农村土地承包合同》，承包方为：郭勤芳、赵培云、赵星华、赵万华，双方在合同中约定：承包土地面积为3.74亩的集体承包地；土地承包方式为家庭承包方式；承包土地用途为农业生产经营；土地承包期限为1999年12月31日至2029年12月31日；承包地块情况为两块，地块名称均为沟南，其中一个地块编码为3715252002180002363，四至边界(东：宅基地，西：赵树成，南：机动地，北：赵培旭)，实测面积1亩，土地用途是种植业，性质是基本农田；另外一个地块编码为3715252002180002385，四至边界(东：斜店一村，西：索凤杰，南：赵培忠，北：宅基地)，实测面积2.74亩，土地用途是种植业，性质是基本农田。案涉土地即为第二块土地。2014年12月10日，冠县人民政府为上述土地颁发了《农村土地承包经营权证》。现案涉土地上仍存在赵银行、赵培超建造的房屋等设施。另查明，赵银行、赵培超曾于2017年10月12日向聊城市中级人民法院提起行政诉讼，要求撤销案涉《农村土地承包经营证》。聊城市中级人民法院于2018年4月9日作出（2017）鲁15行初226号行政裁定书，裁定驳回赵银行、赵培超的起诉。赵银行、赵培超不符提起上诉，山东省高级人民法院于2018年11月30日作出（2018）鲁行终1463号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。赵银行、赵培超还于2019年11月7日向本院提起诉讼，要求确认案涉《冠县农村土地承包合同》无效。本院于2019年12月31日作出（2019）鲁1525民初6053号民事判决书，判决驳回赵银行、赵培超的诉讼请求。赵银行、赵培超不服提起上诉，聊城市中级人民法院于2020年8月25日作出（2020）鲁15民终1954号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，国家保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。本案中，郭勤芳与冠县民委员会签订《冠县农村土地承包合同》，是双方自愿协商签订，系其真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应当为有效合同。郭勤芳自该合同生效时即取得案涉土地的承包经营权。同时冠县人民政府经承包确权也向郭勤芳颁发了《农村土地承包经营权证》，能够证明郭勤芳合法取得了案涉土地的承包经营权，受到法律保护。而赵银行、赵培超却未能提供充分有效的证据证明其通过合法途径取得了案涉土地的使用权。因此，对于郭勤芳要求赵银行、赵培超返还案涉2.74亩土地的请求，法院予以支持。任何组织和个人侵犯承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。本案中，案涉土地上现仍存在赵银行、赵培超建设的房屋等设施，是对郭勤芳合法的土地承包经营权的侵犯，故对于郭勤芳要求排除妨碍、恢复原状的请求，予以支持。考虑到赵银行、赵培超现还在案涉土地所建设的房屋中居住等因素，应当给予其搬离、恢复原状等留有必要的时间。综上，经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第五十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国物权法》第三十四条的规定，判决如下：被告赵银行、赵培超于本判决生效后九十日内将案涉2.74亩土地上的地上附着物清除并返还给原告郭勤芳。案件受理费100元，由被告赵银行、赵培超负担。 二审中，被上诉人郭勤芳提交2020年7月30日上诉人赵银行和被上诉人的电话录音一份，证明：赵银行承认涉案土地的使用权是被上诉人的。 上诉人赵银行、赵培超质证称，对这份录音的书面材料，我方不予认可，因为该录音被上诉人已经认可是在（2020）鲁15民终1954号村委会调解过程中形成的，对此最高人民法院相关司法解释有明确规定“当事人在调解过程中曾经做出过的承诺或者认可，不能在诉讼过程中予以使用”，“当事人在庭下，为妥协或者促成该案件，其调解内容不能作为定案依据”，所以被上诉人提交的录音及书面记录不能作为定案依据。况且，被上诉人是断章取义，也并非上诉人的真实意思表示，认可这个地是被上诉人的，为了保全居住房屋，不得已提出可以补偿，做出让步，目的就是为了房子可以居住。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”本案中，就涉案土地、郭勤芳与冠县民委员会签订《冠县农村土地承包合同》，后冠县人民政府也向郭勤芳颁发了《农村土地承包经营权证》。二上诉人主张涉案土地现为建设用地，郭勤芳取得的《农村土地承包经营权证》违法。本院认为，本案争议的实质是上诉人是否侵犯了被上诉人的合法权益，涉案土地的性质无论是耕地还是建设用地，在上述土地承包合同及承包经营权证书未被认定为无效或被撤销前，郭勤芳系涉案土地的合法经营权人，应当受到法律保护。一审法院认定二上诉人侵犯了被上诉人合法的土地承包经营权，并无不当。 综上所述，赵银行、赵培超的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人赵银行、赵培超负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭召勇 审判员  孙久强 审判员  孔繁奎 二〇二〇年十二月七日 法官助理王蕾 书记员姚迪