辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终14251号上诉人（原审被告）:辽宁虎跃酒店管理股份有限公司西塔街分公司，住所地沈阳市和平区市府大路**。负责人：董野，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛洋涛，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）辽宁虎跃酒店管理股份有限公司，，住所地沈阳市沈河区友好街**法定代表人：闻明，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛洋涛，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:沈阳中元伟业建筑装饰工程有限公司，住所地，住所地辽宁法库经济开发区周地沟社区iv>法定代表人：张桂珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨烁，辽宁隆丰律师事务所律师。上诉人辽宁虎跃酒店管理股份有限公司西塔街分公司（以下简称“虎跃西塔分公司”）、辽宁虎跃酒店管理股份有限公司（以下简称“虎跃酒店”）因与被上诉人沈阳中元伟业建筑装饰工程有限公司（以下简称“中元伟业”）装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初11728号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。虎跃西塔分公司、虎跃酒店的上诉请求：一、请求依法撤销(2020)辽0102民初11728号民事判决书或查清事实后依法改判或将本案发回重审；二、请求一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人已经约定由上诉人给付2万元的酒店储值卡抵顶被上诉人2万元的工程款，该约定是双方真实意思表示，故该合同约定真实有效，被上诉人在约定之后迟迟不到上诉人处领取该储值卡是其自身原因造成的合同未履行，并非上诉人之因素使被上诉人不能领取储值卡导致合同不能履行。一审中上诉人仍然同意被上诉人取走储值卡，而被上诉人却要求变更合同内容，要求以现金方式支付工程款，被上诉人单方变更合同内容，并未得到上诉人同意，故上诉人认为仍应当继续履行原合同义务，被上诉人取走2万元储值卡以抵顶工程款。依照《合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。现被上诉人单方变更合同内容并未得到上诉人的同意，故合同应当视为未变更，那么就应当继续按照原合同约定的内容继续履行合同义务，因此被上诉人应当取走2万元储值卡用以抵顶工程款。中元伟业辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。上诉人提出的2万元酒店储值卡，是因为上诉人提出的履行调解过于苛刻，导致没有实际履行，因此被上诉人要求上诉人支付现金。中元伟业向一审法院的诉讼请求为：1.请求法院判令虎跃西塔分公司、虎跃酒店支付工程款340412.89元及利息自2019年9月11日起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止；2.诉讼费由虎跃西塔分公司、虎跃酒店承担。一审法院认定事实：2011年10月，虎跃酒店作为发包人与作为承包人的中元伟业签订施工承包合同书一份，约定：工程名称：虎跃酒店沈阳宁大店装饰装修工程，工程内容：第一标段一层大堂部分、五层至九层客房、办公室部分。开工日期：2011年9月29日具体以开工报告批准日算起，竣工日期：2012年1月29日，合同工期总日历天数120天。工程质量标准：须符合技术规范要求及国家、专业的质量检验评定合格标准。合同内所有设备及零部件、资料等，应与技术方案相符。合同价款：金额2223949.89元。合同订立时间：2011年10月10日。承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师应在接到报告后的14天内，按设计图纸核实已完工程量，并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款进度款，发包人支付工程款进度款的时间按专用条款规定执行。通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款进度款同期调整支付。发包人支付工程款进度款时，按专用条款中约定的比例，提留保留金，按最终结算工程总价5留取质保金。发包人超过约定的支付时间不支付工程款进度款，承包人可向发包人发出要求付款的通知。发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。发包人不按合同约定支付工程款进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。承包人在工程变更确定后三天内提出变更工程价款的报告及工程是确认后调整合同价款。工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定向发包人提供完整竣工资料、竣工验收报告，双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，承包人按要求修改并承担由自身原因造成修改的费用。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后，通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后在14天内将竣工工程交付发包人。竣工结算时，本工程质保金按双方签订的专用条款规定执行即质量保证金。竣工结算报告确认后28天内发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。合同签订后，中元伟业如约进场施工，该工程于2012年6月1日经竣工验收合格并交付使用。虎跃西塔分公司与中元伟业签订《西塔街快捷酒店装修改造工程补充协议》，工程价款变更为因施工现场实际发生工程量与原合同中清单工程量差距较大，通过核算竣工图纸及现场签证，双方协商一致，增项金额为730000元。2019年9月11日，双方再次签订补充协议一份，工程价款变更为施工现场实际发生工程量与原合同清单工程量差距较大。在原施工合同及西塔街快捷酒店装修改造工程补充协议增项金额730000的基础上，经审计方确认，甲乙双方认可追加增项金额490963元，同时乙方同意在金额中让利50000元作为审计费用，即增项金额为440963元。由于工程存在一些质量问题，质保期内乙方未全部处理，由于质量问题产生的损失费用，将在金额440963元以上款项中扣除。本合同签订后，乙方需开具本合同金额的全额发票给甲方。双方签订施工合同约定的工程款金额为2223949.89元，两份补充协议确定的增项金额分别为730000元及440963元，因此中元伟业装修涉案工程总价款为3394912.89元。虎跃西塔分公司、虎跃酒店已陆续给付中元伟业工程款3054500元，尚欠340412.89元未付。虎跃西塔分公司、虎跃酒店因维修支付费用6526元。一审法院认为:中元伟业与虎跃西塔分公司、虎跃酒店签订的《虎跃酒店（沈阳宁大店）建筑装修装饰工程施工承包合同》、《虎跃酒店建筑装修装饰工程施工承包合同》、《虎跃西塔分公司建筑装修装饰工程施工承包合同》、《备忘录》、《补充协议》等均系各方当事人的真实意思表示，合法有效，予以确认。本案的争议焦点是虎跃西塔分公司、虎跃酒店给付中元伟业工程款的金额即虎跃西塔分公司、虎跃酒店主张已用20000元酒店储值卡抵顶中元伟业工程款的事实是否成立；虎跃西塔分公司、虎跃酒店以中元伟业装修的工程存在质量问题为由拒付中元伟业工程款的主张是否成立。首先，关于20000元酒店储值卡是否已抵顶中元伟业工程款的问题。经查，双方虽然约定由虎跃西塔分公司、虎跃酒店给付20000元酒店储值卡抵顶中元伟业20000元工程款，但双方之后均未履行该约定，虎跃西塔分公司、虎跃酒店并未将酒店储值卡实际交付中元伟业，中元伟业也没有实际使用酒店储值卡进行消费，现中元伟业明确表示不接受用酒店储值卡抵顶工程款的债务履行方式，因此该笔债务并未消灭，虎跃西塔分公司、虎跃酒店仍负有履行义务，虎跃西塔分公司、虎跃酒店提出已付工程款中应包含上述20000元酒店储值卡的主张，依据不足，法院不予采信。其次，关于中元伟业装修的涉案工程是否存在质量问题。中元伟业装修的涉案工程于2012年6月1日经竣工验收合格并交付使用，足以证明中元伟业交付给虎跃西塔分公司、虎跃酒店的装修工程质量是合格的，双方在合同中对质保期进行了约定，因此虎跃西塔分公司、虎跃酒店在使用过程中出现需要维修的情形时中元伟业负有免费维修的义务，现虎跃西塔分公司、虎跃酒店并没有提供中元伟业装修的工程存在严重质量问题以致可以与未付中元伟业工程款相互抵销的相关证据，因此该抗辩理由缺乏事实及法律依据，法院不予支持；但由于双方于2019年9月11日签订的补充协议中约定“由于工程存在一些质量问题，质保期内乙方并未全部处理，由于质量问题产生的损失费用，将在（金额440，963元）以上款项中扣除”，因此由于中元伟业未及时维修，虎跃西塔分公司、虎跃酒店自行委托第三方维修支付的费用6526元应从给付中元伟业的工程款中予以扣除，其他维修费用证据不足，不予支持。综上，虎跃西塔分公司、虎跃酒店应给付中元伟业工程款金额为333886.89元，自2019年9月11日起向中元伟业支付逾期付款利息。一审法院判决：一、辽宁虎跃酒店管理股份有限公司西塔街分公司、辽宁虎跃酒店管理股份有限公司于本判决生效后10日内给付原告沈阳中元伟业建筑装饰工程有限公司工程款333886.89元；并自2019年9月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向原告支付逾期付款利息损失至债务实际清偿之日止；二、驳回沈阳中元伟业建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3316元，由辽宁虎跃酒店管理股份有限公司西塔街分公司、辽宁虎跃酒店管理股份有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审依法确认一审法院查明的事实。本院认为，关于二上诉人提出双方当事人达成抵卡协议，应在付款中扣除2万元的上诉主张。因双方当事人口头约定抵顶储值卡时，二上诉人尚有多家酒店处于经营状态，但后期均处于停业状态，且储值卡并未交付，因此原审法院未在应付款中扣除2万元并无不当。对上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6632元，由辽宁虎跃酒店管理股份有限公司西塔街分公司、辽宁虎跃酒店管理股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年十二月一日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。