江苏省泰州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）苏12民终2259号 上诉人（原审原告、案外人）：堵金友，男，汉族。 委托诉讼代理人：钱越，江苏清越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋亚梅，江苏佑远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：正威科技集团有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区天目山街道姜官路**。 法定代表人：陈桂平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈晓军，江苏江豪海信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱联海，江苏江豪海信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：鸿佳集团有限公司，住，住所地江苏省泰州市姜堰区双登科工园**/div> 法定代表人：钱善和，该公司董事长。 被上诉人（原审被告、被执行人）：钱善和，男，汉族。 被上诉人（原审被告、被执行人）：李留芹，女，汉族。 上诉人堵金友因与被上诉人正威科技集团有限公司（以下简称正威公司）、鸿佳集团有限公司（以下简称鸿佳公司）、钱善和、李留芹案外人执行异议之诉一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（以下简称姜堰法院）（2020）苏1204民初1287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 堵金友上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.2012年4月16日鸿佳公司与阔宇公司签订《建设工程施工合同》，约定由鸿佳公司承建案涉工程，同年5月3日，上诉人与鸿佳公司签订《工程承包协议》，协议约定由上诉人作为实际施工人承建案涉工程，由于阔宇公司欠付工程款，其遂以鸿佳公司名义提起诉讼，经保定中院作出（2019）冀06民终6510号判决，判决阔宇公司向鸿佳公司支付工程款4160302.17元及相应利息与违约金。虽然上诉人曾以鸿佳公司名义起诉阔宇公司，且作为代理人身份，载明的职务是公司经理，但是以上证据可以证明鸿佳公司构成违法转包，上诉人借用鸿佳公司的资质，自行组织人员、自行筹集资金垫款施工，从竞标投标、组织人员到实际施工的各个环节实际参与，阔宇公司大部分的工程款项也直接支付给上诉人，《工程承包协议》也载明上诉人以鸿佳公司项目经理的身份进行施工，向承包人缴纳管理费，并不是鸿佳公司的员工。正威公司在庭审中认为上诉人系鸿佳公司员工，未举证证明，故尽管上诉人曾以鸿佳公司名义起诉阔宇公司，且作为代理人身份，但也并不能否定上诉人实际施工人身份。之所以上诉人以鸿佳公司代理人的身份出庭，并注明系鸿佳公司经理，是因为上诉人为实际施工人，并对案涉工程的整体情况亲身经历，出庭参与诉讼是为了向法庭陈述客观事实；2.从合同相对性而言，上诉人确实与阔宇公司无任何协议，但由于建设工程的特殊性，上诉人有权突破合同性请求阔宇公司在欠付鸿佳公司工程款范围内向其直接支付，鸿佳公司提交给一审法院的情况说明中也充分明确了保定中院（2019）冀06民终6510号所判令的阔宇公司欠付鸿佳公司款项属于上诉人个人所有，正威公司申请姜堰法院在阔宇公司处冻结的鸿佳公司债权非鸿佳公司所有，而是上诉人的个人债权，姜堰法院无权对上诉人个人债权采取强制措施；3.一审中，上诉人向法庭提交的与阔宇公司结算确认的拨款明细（29233173元）、高绍君银行流水4页（14694075元）、高绍君出具给阔宇公司的款项收条34份（19433176元）以及高绍君证人证言，充分证明阔宇公司大部分款项是直接向上诉人支付，其中仅400万元由阔宇公司支付给鸿佳公司，鸿佳公司扣除管理费后将工程款直接支付给上诉人，更进一步证明正威公司申请姜堰法院在阔宇公司处冻结的上诉人个人债权无事实和法律依据；3.一审法院未追加阔宇公司作为本案第三人以查清事实，程序违法。上诉人曾于2020年5月25日向一审法院提交中止审理申请书，申请对本案中止审理。因上诉人已在河北省涞源县人民法院提起诉讼（对方当事人分别是鸿佳公司与阔宇公司），请求涞源法院确认其实际施工人身份，另外确认保定中院作出的（2019）冀06民终6510号所判令的阔宇公司欠付鸿佳公司款项属于上诉人个人所享有。由于本案与另案案件基本事实源于同一工程，且相关权利并未明确情况下，另案的审理结果需作为本案的审理依据，否则本案的基本事实部分就无法确切查明。一审法院在明知另案审理结果对本案审理有重大影响的前提下，仍继续开庭审理未中止，并作出了极不利于上诉人的判决结果，严重侵害了上诉人的合法权益；4.根据《江苏省高级人民法院执行异议和执行异议之诉案件审理指南（三）》第三十条规定，建设工程的承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。因此引发的执行异议之诉案件，同时符合下列情形的，对案外人的主张应予支持：（一）案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份；（二）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额等；（三）案外人主张的工程款价款数额案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张不予支持。本案中，上诉人符合实际施工人身份。一审中所举证的证据也能够支持上诉人所主张的金额，且其主张的工程款借款并未覆盖案涉债权，故上诉人享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院适用《民诉法司法解释》第三百一十二条第一款第二项规定驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。 正威公司辩称，1.上诉人以其系实际施工人为由对本案执行标的主张所有权，无论是否属实都不能对抗已生效的涞源法院（2018）冀0630民初303号民事判决、保定中院（2019）冀06民终6510号民事判决已经确认案涉工程款是发包人阔宇公司应付给被执行人鸿佳公司的工程款，即案涉执行标的的所有权人为鸿佳公司，而非上诉人；2.上诉人提出的执行异，实质上是对上述来源法院和保定中院生效民事判决的否定，其应通过审判监督程序处理，上诉人如认为涞源县和保定市二级法院判决阔宇公司向鸿佳公司支付工程款的内容错误可提起第三人撤销之诉，而不应提起本案执行异议之诉；3.上诉人对生效判决确定的工程款归属鸿佳公司是认可的，无权再主张工程款归其所有。涞源法院、保定中院判决阔宇公司向鸿佳公司支付案涉工程款，案涉工程款归鸿佳公司所有的案件，上诉人以鸿佳公司代理人身份全程参与了诉讼，表明上诉人对上述判决的法律后果不仅是明知的，而且是认可的。上诉人如认为案涉工程款应归其所有，完全可以以实际施工人身份起诉，而不是以鸿佳公司代理人身份参与诉讼；4.涞源法院受理上诉人以实际施工人身份请求确认工程款归其所有并作出判决，程序错误。一方面，上诉人已向姜堰法院提起了案外人执行异议之诉，又以同样的事实与理由向涞源法院起诉，构成恶意重复诉讼，另一方面，涞源法院也知晓上诉人提起了本案执行异议之诉，且姜堰法院受理在先，涞源法院仍然受理并判决，程序错误。同时，在涞源法院（2018）冀0630民初303号民事判决书、保定中院（2019）冀06民终6510号民事判决已经就案涉工程款归属作出生效判决的情况下，上诉人再向涞源法院起诉，实质是推翻此前的生效判决，涞源法院仍然受理并作出与生效判决相悖的判决，程序严重违法。正威公司已经就上述判决向涞源法院提起了第三人撤销之诉；5.上诉人主张本案适用《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》第三十条的规定，是对该条适用前提条件的认识错误。该条规定针对的是“案涉到期工程款债权”的执行，什么是“案涉到期工程款债权”，该指南第二十六条作出的定义为：到期工程款债权是指建设工程建设方（发包人）和承包人已就工程款进行决算（结算）或经审计，有确定数额并已到债务履行期限的债权。但已经生效法律文书确定债权除外。本案中，鸿佳公司的工程款债权已由生效法律文书确定给鸿佳公司，根据上述规定，不应再适用第三十条的规定；6.本案是案外人执行异议之诉，阔宇公司并非本案被执行人，无论上诉人的执行异议是否成立，均对阔宇公司支付工程款的义务没有任何利害关系。 鸿佳公司、钱善和、李留芹未到庭陈述意见。 经审理查明，2018年12月14日，姜堰法院对正威公司诉鸿佳公司、钱善和、李留芹追偿权纠纷一案作出（2018）苏1204民初5202号民事判决：一、鸿佳公司于本判决生效后十日内支付正威公司代其偿还的款项14224181.47元、支付利息（以14224181.47元为基数，自2018年7月21日起按照年利率6%计算至实际给付之日止）；二、钱善和、李留芹对上述款项在鸿佳公司不能偿还的数额范围内各以三分之一的担保份额向正威公司承担清偿责任；三、驳回正威公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费107146元，财产保全费5000元，合计112146元，由鸿佳公司负担（由鸿佳公司在本判决生效之日起十日内直接向正威公司支付）。钱善和不服，上诉于本院，2019年3月6日，本院作出（2019）苏1204民终595号民事判决：驳回上诉，维持原判。 2018年7月24日，根据正威公司的申请，姜堰法院作出（2018）苏1204民初5202号民事裁定：冻结被申请人鸿佳公司银行存款16000000元或查封、扣押其等额价值财产；查封申请人正威公司所有的苏Ｍ×××××小型轿车、苏Ｍ×××××小型轿车、苏Ｍ×××××小型普通客车、苏Ｍ×××××小型轿车、苏Ｍ×××××小型轿车各一辆。该院于2019年4月5日立案强制执行，案号为（2019）苏1204执1253号。在本案执行过程中，该院于2019年4月5日作出（2019）苏1204执1253号执行裁定：一、冻结被执行人鸿佳公司银行存款14418063.47元，或查封、扣押被执行人相应价值的财产；二、冻结被执行人钱善和银行存款4806021.16元，或查封、扣押被执行人相应价值的财产；三、冻结被执行人李留芹银行存款4806021.16元，或查封、扣押被执行人相应价值的财产。 2019年7月1日，姜堰法院向阔宇公司发出（2019）苏1204执1253号通知：一、阔宇公司直接向申请执行人正威公司履行对被执行人鸿佳公司所负的债务【（2018）冀0630民初303号民事判决确定的债务】，不得向被执行人鸿佳公司清偿；二、阔宇公司应当在收到本通知后的十五日内向申请执行人正威公司履行上述债务；三、款项汇至本院涉案专户（江苏省泰州市姜堰区人民法院涉案专户：开户行：中国银行姜堰支行营业部：开户账号：62×××16）。阔宇公司收到本通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带责任外，依法追究妨害执行的责任。 案外人堵金友对本案执行标的提出异议后，姜堰法院于2020年3月21日作出（2020）苏1204执异35号执行裁定，驳回堵金友的异议请求。堵金友不服该裁定，遂向姜堰法院提起案外人执行异议之诉。 堵金友向姜堰法院起诉请求：1、依法确认阔宇公司欠付鸿佳公司工程款5370504.25元及相应利息与违约金归其所有，并判令停止对该财产的执行；2、本案诉讼费用由正威公司、鸿佳公司、钱善和、李留芹承担。 姜堰法院审理查明，2019年5月16日，河北省涞源县人民法院就原告（反诉被告）鸿佳公司与被告（反诉原告）阔宇公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2018）冀0630民初303号民事判决，堵金友为该案鸿佳公司委托诉讼代理人，载明的职务为鸿佳公司经理。后阔宇公司不服该判决，上诉至河北省保定市中级人民法院，二审中，堵金友仍是鸿佳公司的委托诉讼代理人，载明的职务仍是公司经理，2019年12月25日，河北省保定市中级人民法院作出（2019）冀06民终6510号民事判决，判决阔宇公司向鸿佳公司支付工程款4160302.08元，并支付相应利息及违约金，返还质保金1210202.17元并给付相应利息及违约金等。 姜堰法院认为，1.本案所涉工程系阔宇公司发包、鸿佳公司承包，双方签订了建筑工程施工合同，堵金友无论是否为案涉工程的实际施工人，其与阔宇公司不存在合同关系；2.本案所涉被执行的财产为生效判决确认的鸿佳公司对阔宇公司的债权，案外人堵金友自始至终均系以鸿佳公司的经理作为代理人的身份出庭参与诉讼，其对案涉工程款归属鸿佳公司所有是明知的，故依法强制执行案涉财产是正当合法的。堵金友的诉讼请求不符合法律规定，对其诉讼请求应予驳回。 据此，姜堰法院于2020年6月28日作出（2020）苏1204民初1287号民事判决：驳回堵金友的诉讼请求。案件受理费49394元，由堵金友负担。 本院二审期间，上诉人堵金友向本院提交：1.涞源法院（2020）冀0630民初318号民事判决，拟证明该院判决确认上诉人为案涉工程实际施工人，确认保定中院民判决的工程款归上诉人所有。上诉人已经依据该判决申请强制执行，涉案工程款已经执行到位537万元左右，本案被上诉人所要求的协助执行无实际意义；2.涞源法院（2020）冀0630民初862、863、864民事调解书三份，拟证明因上诉人在承建案涉工程中拖欠材料款、租赁费、借款，宋立新、李四喜、康喜顺等三人向涞源法院提起诉讼，该院组织调解达成调解书，进一步佐证上诉人为案涉工程的实际施工人。正威公司针对上述证据发表质证意见如下：1.对涞源法院（2020）冀0630民初318号民事判决内容的真实性、合法性有异议，上诉人在该案中的诉请与在本案一审诉请完全一致，构成重复诉讼，在（2020）冀0630民初318号民事判决之前，涞源法院和保定中院已经判决确认案涉工程款为鸿佳公司所有，（2020）冀0630民初318号与此前的生效判决相悖，程序和内容均不合法，该案承办法官明知上诉人已向一审法院提起案外人执行异议之诉，没有依法通知被上诉人参加诉讼，程序违法，被上诉人就此已向涞源法院提起第三人撤销之诉，该院已经受理；2.对（2020）冀0630民初862、863、864三份调解书内容的真实性、合法性有异议且与本案无关。 被上诉人正威公司向本院提交：涞源法院案件受理通知书、诉讼费发票各一份，拟证明其已就（2020）冀0630民初318号民事判决向涞源法院提起第三人撤销之诉，该院已经受理。堵金友质证认为仅凭案件受理通知书、诉讼费发票不能证明被上诉人主张的观点被涞源法院支持。 本院认为，因出现新的证据致本案事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下： 一、撤销江苏省泰州市姜堰区人民法院（2020）苏1204民初1287号民事判决； 二、本案发回江苏省泰州市姜堰区人民法院重审。 上诉人堵金友预交的二审案件受理费49394元予以退还。 审 判 长 丁正明 审 判 员 孙金录 审 判 员 陈海涛 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 王书鹏 书 记 员 张 伟