广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终1187号 上诉人（一审原告、反诉被告）：李强，男，1982年1月2日出生，汉族，住武汉市黄陂区。 委托诉讼代理人：张逸凯，湖北今天律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：丁群，男，1978年12月9日出生，汉族，住江苏省宜兴市。 委托诉讼代理人：黄伟俊，广西众厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢虎，广西众厚律师事务所实习律师。 上诉人（一审被告）：重庆市汇森路桥工程建设有限公司，住所地：重庆市永川区红河中路********，统一社会信用代码：91500118578953713U。 法定代表人：蔡家泽。 委托诉讼代理人：梁鹏，广西华胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林琳，广西华胜律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：江苏鑫力基础工程有限公司，住所地：，住所地：江苏宜兴市宜城街道阳泉西路**信用代码：91320282592542005L。 法定代表人：丁志刚。 委托诉讼代理人：郑恩平，江苏天豪（苏州）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：中建筑港集团有限公司，住所地：山东省青，住所地：山东省青岛市市**嘉定路**：913702001630428898。 法定代表人：刘同敬。 委托诉讼代理人：荆云德，中建筑港集团有限公司员工。 委托诉讼代理人：于奇，中建筑港集团有限公司员工。 被上诉人（一审被告）：广西中马钦州产业园区开发有限公司，住所地：广西壮族自，住所地：广西壮族自治区钦州市中马钦州产业园区中马大街****91450700083610268U。 法定代表人：黄科宏。 委托诉讼代理人：周维林，广西中马钦州产业园区开发有限公司员工。 一审第三人：陈志军，男，1967年1月25日出生，汉族，住武汉市青山区。 一审第三人：张列志，男，1969年3月24日出生，汉族，住武汉市新洲区。 上诉人李强、丁群、重庆市汇森路桥工程建设有限公司（以下简称汇森公司）因与被上诉人江苏鑫力基础工程有限公司（以下简称鑫力公司）、中建筑港集团有限公司（以下简称中建筑港公司）、广西中马钦州产业园区开发有限公司（以下简称中马公司）、一审第三人陈志军、张列志建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院作出的（2020）桂0702民初1016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年10月20日依法召集各方当事人进行了询问。上诉人李强及其委托诉讼代理人张逸凯，上诉人丁群的委托诉讼代理人黄伟俊，上诉人汇森公司的委托诉讼代理人林琳，被上诉人鑫力公司的委托诉讼代理人郑恩平，被上诉人中建筑港公司的委托诉讼代理人荆云德、于奇，被上诉人中马公司的委托诉讼代理人周维林到庭参加诉讼。一审第三人陈志军、张列志经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法决定缺席审理。本案现已审理终结。 李强上诉请求：1、依法撤销（2020）桂0702民初1016号民事判决；2、依法改判支持李强在原审中诉讼请求；3、判决本案一、二审诉讼费用由丁群承担。事实与理由：一、一审判决按照390元/m计算施工费单价属于事实认定不清。李强于2018年6月1日开始进入案涉工地进行施工，与丁群正式达成协议前双方就工程单价问题进行了多轮协商。2018年6月4日丁群将施工费单价为430元/m的《工程劳务合同》发送至李强指定邮箱的行为可视为是对李强提高施工费工程单价要约的承诺。2018年6月27日李强将丁群发送至其邮箱标有施工费为430元/m的合同打印出来签字按手印确认后，通过快递的方式寄送给了丁群指定的通讯地址，并由丁群本人进行了签收。虽然双方签字的合同原件丁群未返还给李强一份，但法院根据双方的《电子邮件》、《聊天记录》、《工程劳务合同》、《快递单》等证据链不难推断出双方已就施工费单价在430元/m³的价位达成了合意。丁群在钦州市钦南区人民法院起诉李强的建设施工合同纠纷的民事起诉状中的事实与理由部分中陈述，丁群与李强曾就钦州市中马产业园部分桩基工程分包事宜达成过一致性意见。并列举了双方达成协议的诸多细节性问题如工程名称、工程地点、工程内容及范围、主要技术、质量要求、工程款的构成、工程款结算、结算办法等与丁群发送给李强的《工程劳务合同》完全一致。可视为对双方达成了《工程劳务合同》的自认。李强的施工设备、人员均系从湖北入桂施工。李强为履行与丁群的协议所需支出的成本要远大于广西当地的施工队。丁群在广西当地寻找施工单价为390元/m³的施工队的目的是为了替换李强，从而攫取更高额利润。若按照390元/m³的单价结算，则会造成丁群因为其不诚信的行为获利的客观结果，使得判项与民法诚实信用原则背道而驰。根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第十一条的规定以最后签订的合同即《工程劳务合同》中约定的430元/m的单价作为建设工程价款的结算依据。二、李强的诉讼请求第一项要求丁群支付李强拖欠的工程款项513588.8元，系根据双方于2018年7月7日签订的结算文件《桩基终止合同》并结合该文件的实际履行情况计算出来的。李强的诉讼请求第三项主张丁群支付李强因拖欠工程款导致的直接损失，其依据为丁群若按照与李强签订的《桩基终止合同》的约定。李强在一审起诉状的诉讼第三项单独列举了139740元系因丁群迟延给付工程款导致的李强损失（即2018年7月30日至2018年8月16日期间损失），且在事实与理由部分进行了说明的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《建设工程施工合同司法解释（二）》第三条的规定，可以参照双方2018年7月7日签订的《桩基终止合同》相关标准计算出李强自2018年7月30日至2018年8月16日期间直接损失。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第五条的规定，应当构成自认且不能够被撤销。一审法院在判决时擅自将李强原诉讼请求第一项与第三项一并处分，导致李强的权益受到严重的损失。李强与丁群之间已经就施工单价达成了430元/m的约定，故根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第十二条的规定应当按照约定的标准进行结算而无需再申请鉴定。综上，请求二审法院依法进行改判，以维护李强的合法权益。 丁群针对李强的上诉答辩称，第一，关于工程款单价价格问题。丁群与李强没有签订工程劳务合同，没有对工程单价作出合同约定，在一审的时候，法院已经向李强作出说明就本案的工程价格是否要审计或者评估，但是李强并没有同意评估和审计，丁群提出应该参照其他承包人的合同价格390元每立方的单价来计算工程价格工程款，一审以390元单价作为本案工程款符合法律规定，而且工程款390元已经在其他同一类的承包价格380元多了10元，作为权利人丁群同意按照这个价格计算是对法律权利的处分，一审以390元计算符合法律规定。李强要求按照430元每立方计算没有事实法律依据。第二，关于损失问题。根据双方签订的桩基终止合同约定停工是由于环保部门检查导致的，对于施工中是不可抗力的行为，停工损失不应该丁群承担。《桩基终止合同》是一审第三人陈志军带人到办公室，要求丁群签署的，所以该合同上的损失没有事实法律证据，李强提出的损失请求和理由不成立。第三，一审适用法律正确。由于李强没有施工资质，双方合同是无效合同，一审法院认定合同无效正确。综上，李强上诉理由不成立，请求驳回。 汇森公司针对李强的上诉答辩称，汇森公司对李强和丁群的约定不清楚，但汇森公司与被上诉人中建筑港公司、鑫力公司签订合同时不存在转包或者违法分包情况，汇森公司与该两公司是合法有效的，且在一审已经举证证明汇森公司向被上诉人鑫力公司支付全部工程款，不存在欠付情形。汇森公司与丁群没有合同关系，李强主张在欠付工程款范围内没有事实法律依据，请求驳回李强对汇森公司的请求。 被上诉人鑫力公司针对李强的上诉答辩称，关于李强工程款金额问题，没有参与，所以不清楚。李强要求被上诉人鑫力公司在欠付工程款范围内承担责任，但是一审被上诉人鑫力公司提供了结算单以及基础材料证明涉案工程款鑫力公司已经不欠付丁群任何款项，请求二审法院明确被上诉人鑫力公司不需要承担支付义务。 被上诉人中建筑港公司针对李强的上诉答辩称，不清楚李强与丁群的事情。根据汇森公司的证据，汇森公司与被上诉人鑫力公司之间的工程款已经支付完毕，被上诉人中建筑港公司不应在欠付工程款中承担责任。被上诉人中建筑港公司与李强没有基础的民事法律关系，请求法院驳回李强的上诉请求。其他意见与汇森公司意见一致。 被上诉人中马公司针对李强的上诉答辩称，与李强没有关系，李强也不是合适施工人，李强起诉工程款没有依据。李强要求被上诉人中马公司在工程款范围内向李强支付工程款和利息等责任没有根据。李强没有证据证明被上诉人中马公司拖欠与本案有关的工程款，被上诉人中马公司不承担责任。被上诉人中马公司与被上诉人中建筑港公司是按时支付工程款，没有拖欠，李强起诉被上诉人中马公司没有法律依据。在这个情况下把被上诉人中马公司列为被告司属于滥用诉权，请求法院驳回李强对被上诉人中马公司的请求。 丁群上诉请求：1、依法判决撤销钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初1016号民事判决第三项、第五项，并改判驳回丁群赔偿给李强经济损失139740元以及支持丁群的一审反诉请求，确认丁群已支付给李强56400元，两项合计157894元；2、本案二审诉讼费用全部由李强承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。《收款收据》、《废桩处理协议》上虽没有李强签名，但却有一审第三人张列志签字，且李强也认可一审第三人张列志为其公司员工，故一审第三人张列志支取的费用就是李强领取的费用。《废桩处理协议》证实李强施工存在问题，其中有一根桩不合格，造成丁群花费55000元处理该废桩，以及报废一套钢筋价值46494元，故李强应赔偿丁群因此遭受的损失。《收款收据》证实丁群代付护筒两只及运费32000元，代付进场吊车费1300元。两项合计157894元。故李强应向丁群支付157894元。关于损失问题，李强没有证据证明，而且属于不可抗力，不应该赔偿。综上所述，请二审法院查明事实后予以改判，以维护丁群的合法权益。 李强针对丁群的上诉答辩称，对于丁群在上诉状中的事实理由均不认可。李强与丁群在2018年7月7日签订《桩基终止合同》，是双方就李强的进出场补偿、工人工资、旋挖机提供补偿等事项进行验收后达成的一致协议，其内容符合工程结算验收文件的构成要件。对于丁群在上诉状中说李强存在质量问题进而主张损失的问题，李强对此不予认可。涉案工地自李强开始施工就存在多支施工队同时施工情况，仅丁群名下就有丁群自主设备，李强及案外施工队等三个施工队从事施工作业，在李强于2018年6月14日停工的情况下，至2018年8月17日离开钦州，若李强的施工质量存在问题，丁群有充足的时间发现并告知李强进行补救，但是事实是丁群没有通过任何方式告知过李强其施工质量存在问题，在李强起诉丁群工程款后，丁群突然反诉李强施工质量存在问题，其真实目的是假借施工质量问题达到不给或者少给李强款项的目的。就丁群在上诉状中提出的损失补偿问题，向法院说明的是该补偿分为两方面，一个是李强与丁群签订《桩基终止合同》前至截止到2018年7月7日的费用，第二个是根据双方的终止合同，丁群最晚于2018年7月30日给付首笔工程款，但是丁群迟延给付期间由此产生的损失李强主张按照双方的终止合同标准向丁群进行主张。 汇森公司针对丁群的上诉答辩称，丁群的上诉理由与其没有关联。 被上诉人鑫力公司针对丁群的上诉答辩称，丁群的上诉理由与其没有关联。 被上诉人中建筑港公司针对丁群的上诉答辩称，丁群的上诉理由与其没有关联。 被上诉人中马公司针对丁群的上诉答辩称，丁群的上诉理由与其没有关联。 汇森公司上诉请求：1、依法撤销民事判决第二项，改判驳回李强对汇森公司的全部诉讼请求；2、本案二审受理费由李强、丁群按比例承担。事实与理由：汇森公司中标承建案涉项目的部分劳务工程后，将其中的“锦绣大桥桩基工程”劳务分包给有承建资质的被上诉人鑫力公司，以上行为不违反法律强制性规定，各方签署合同合法有效。汇森公司经被上诉人中建筑港公司招标程序，中标承建案涉项目的部分劳务工程。2018年3月5日，汇森公司与被上诉人中建筑港公司签订《工程劳务分包合同》，合同编号：（ZJZG-九部一钦州EPC-分包005）。合同约定汇森公司作为中标的劳务分包单位，负责的施工范围包括：友谊大桥、K2+234规划水系桥及锦绣大桥工程设计施工图范围内的全部施工内容，含施工平台修筑、便道便桥修建及其他施工组织措施等。一审判决认定的“被告中建筑港公司再转包给被告汇森公司”没有事实依据，汇森公司仅是案涉项目中部分工程的劳务分包单位，并非判决书查明的转包行为。汇森公司在承建该部分工程后，将其中的“锦绣大桥桩基工程”劳务分包给有相应资质的被上诉人鑫力公司，并于2018年8月1日签署《工程劳务分包合同书》。《工程劳务分包合同书》约定工程劳务分包合同总价8290114.32元（含增值税），但以最终审定的结算值为准。2018年12月16日，被上诉人鑫力公司向汇森公司送审结算书，确认完成工程总金额共计5383909.55元。汇森公司与被上诉人鑫力公司签订的合同已全部履行，双方不存在欠付工程款行为。一审法院遗漏查明该事实，判决汇森公司在欠付范围内承担责任，属于判决有误。一审庭审中，法庭将汇森公司等四家公司是否需要承担责任作为案件的第五个争议焦点。基于此，汇森公司向法庭举证《分包工程结算审查程序表》、《分包结算汇总表》等证据，证明汇森公司与被上诉人鑫力公司已结算并支付全部工程款，被上诉人鑫力公司也在提交结算单和增值税发票等证据，证明已收到汇森公司支付的全部工程款。丁群、被上诉人中建筑港公司、中马公司在质证环节对以上证据均无异议，认可汇森公司对被上诉人鑫力公司、丁群各方间均不存在欠付工程款行为。李强当庭也认可汇森公司与被上诉人鑫力公司提交的证据，因被上诉人鑫力公司送审汇森公司的结算单中对C35混凝土的单价420元/m³错误计算为395元/m³，经修正后最终造价确定为5383909.55元，与初审造价5383909.55元差6457元，故李强当庭变更诉讼请求主张汇森公司在6457元范围内支付欠付的工程款。汇森公司和被上诉人鑫力公司已对当庭归纳的争议焦点五完成举证责任，李强认可该证据且未能举证证明存在欠付的事实，应承担举证不能的后果。一审法院在判决书中遗漏查明以上基本事实，而是笼统判决四家公司在欠付范围内承担责任，属判决有误。综上，请求二审法院查明以上事实，并改判支持汇森公司的上诉请求。 李强针对汇森公司的上诉答辩称，对汇森公司的上诉表示认可，从一审证据看出已经结清款项，李强认为一审判决汇森公司、被上诉人鑫力公司、中马公司承担责任不妥，但是一审判决后只有汇森公司上诉，本着防止错判精神，李强把其他公司列为被上诉人，防止错判。 丁群针对汇森公司答辩称，没有意见，工程款付清了，不应该承担责任。 被上诉人鑫力公司针对汇森公司答辩称，没有意见。 被上诉人中建筑港公司针对汇森公司答辩称，没有意见。 被上诉人中马公司针对汇森公司答辩称，没有意见。 一审第三人陈志军未到庭参加诉讼，但是庭前向本院提交书面意见。一审第三人陈志军认为其从未与李强或丁群就广西钦州中马产业园项目达成过任何形式的协议，其在本案中仅起到居中介绍双方认识的作用。据一审第三人陈志军了解丁群曾与李强就施工价格达成过430元每立方米的协议，丁群长期拖欠李强各种费用。其他事实其本人均不知情。一审第三人认为其与李强和丁群的争议无关。 一审第三人张列志未到庭也未提交书面答辩意见，视为其放弃在本案中的诉讼权利。 李强向一审法院的起诉请求：被告丁群向原告支付所拖欠的工程款项513588.8元；被告丁群以所欠工程款项为基数按照同期银行贷款利率向原告支付迟延支付工程款期间利息（截至2019年10月20日暂计20526.8元）；被告丁群支付因拖欠原告工程款所造成的原告直接损失139740元；被告丁群向原告支付因维权所支付的律师费用2万元；被告江苏鑫力基础工程有限公司、重庆市汇森路桥工程建设有限公司、中建筑港集团有限公司、广西中马钦州产业园区开发有限公司在其拖欠丁群的工程款限额内对原告所诉的一至四项诉讼请求承担责任；本案的诉讼费用由被告承担。 丁群向一审法院的反诉请求：原告赔偿被告的经济损失101494元；确认被告已支付给原告56400元；原告开具70万元的增值税专用发票给被告；原告向被告支付因维权所产生律师费20000元；原告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：被告中马公司本案涉案工程“中马产业园友谊、锦绣大桥庄基项目”的工程业主，其将工程发包给被告中建筑港公司，被告中建筑港公司再转包给被告汇森公司，被告汇森公司再转包给被告鑫力公司，被告鑫力公司分包给被告丁群，丁群再分包给原告，原告进场进行施工，完成部分工程量后，原告与被告丁群与2018年7月7日签订《桩基终止合同》，约定涉案工程因中央环保督查组检查到时工程从2018年6月14日停工至2018年7月3日无法复工，双方协商退场，原告的工作量及停滞补偿如下：一、工作量为1982.16立方米；二、旋挖停滞期间按8000元/天计算，共停滞19天；三、工人按220元/工日计算，合计133工日；四、补进出场费18万元。以上四点作为桩基检测合格后，原告结算的依据。付款方式：被告丁群在合同签订计量款到后（暂定2018年7月20日，不超过2018年7月30日）付款70%，原告检测合格结算后付清余款（半年内桩基检测结束）。原告主张工程单价应按430元/立方米计算，原告提供的《工程劳务合同》及《电子邮箱往来记录》欲予证实，《工程劳务合同》约定的工程单价为430元/立方米，但该合同并没有原告与被告丁群签名。被告丁群仅确认按照390元/立方米结算工程款。双方当事人对工程的单价存在差异，该院向双方当事人释明，双方当事人都拒绝申请对工程造价进行评估。原告主张其为本次诉讼聘请律师所支付的律师费为2万元，其提供《发票》欲予证实，发票抬头名称为“武汉悦腾建筑劳务有限公司”。另查明，原告共收到被告丁群支付的费用70万元。另原告提供《收款收据》、《废桩处理协议》欲证实原告为被告丁群支付相关费用和造成原告的损失，《收款收据》、《废桩处理协议》上并没有被告丁群签名，被告丁群对原告提供的证据也不予确认。 一审法院认为，本案涉案工程经过层层分包，并由被告丁群分包给原告，但双方没有签订《建设工程施工合同》。而被告丁群主张其实际将工程分包给第三人陈志军，并非将工程分包给原告，但第三人陈志军答辩中予以否认，且原告与被告丁群签订了《桩基终止合同》，该合同内约定了被告的工程量，相应的赔偿等，由此可见，虽然原告与被告丁群没有签订合同，但形成事实的建设工程施工合同关系，原告作为自然人，没有承建工程的资质，承揽工程违反法律的强制性规定，原告与被告丁群之间的合同关系无效，原告系涉案工程的实际施工人。原告完成部分工程量后，被告丁群应当向原告支付工程款。根据原告与被告丁群确认工程量为1982.16立方米，原告主张按照430元/立方米结算，其提供的合同和电子邮件证实，虽然合同中有此约定，但落款没有签订，因此该合同对被告丁群没有法律效力。邮件的往来仅能证实原、被告的磋商过程，未能证实该合同已经成立生效。故原告的主张按照430元/平方米结算于法无据，该院不予支持。被告丁群仅确认按照单价为390元/立方米结算，双方对单价未能达成一致意见，经该院释明后，双方拒绝对工程造价进行评估，故应当由原告承担举证不能的法律后果，而被告作出对其不利的自认，该院应予确认，因此该院认定单价为390元/立方米。原告的工程款为773042.40元，被告丁群已经支付了70万元，尚欠73042.40元。被告丁群应支付给原告工程款73042.40元及利息，利息以73042.40元为基数，从2019年1月30日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。上述被告丁群应支付给原告的工程款73042.40元，被告鑫力公司、汇森公司、中建筑港公司、中马公司作为发包人和转包人，应在欠付工程款范围内承担责任。根据原告和被告丁群签订的《桩基终止合同》，被告丁群对原告作以下赔偿：一、旋挖停滞期间按8000元/天计算，共停滞19天；二、工人按220元/工日计算，合计133工日；三、补进出场费18万元。现原告请求被告丁群赔偿其损失为139740元，该请求没有超过双方的约定，故该院予以支持。原告主张其为本次诉讼花费律师费2万元，但从其提供的发票来看，发票抬头并非原告的名称，该院认为该发票与本案没有关联性，故原告该项主张于法无据，该院不予支持。被告丁群的反诉请求原告赔偿被告的经济损失101494元；确认被告已支付给原告56400元；原告开具70万元的增值税专用发票给被告；原告向被告支付因维权所产生律师费20000元。被告丁群提供了《收款收据》、《废桩处理协议》证实原告为被告丁群支付相关费用和造成原告的损失，但《收款收据》、《废桩处理协议》上并没有被告丁群签名，被告丁群对该证据也不予确认，故该院认定该证据与被告没有关联性，该院对被告丁群请求原告赔偿经济损失101494元和确认被告丁群已经支付工程款56400元，原告支付律师费20000元证据不足，该院不予支持；由于原告与被告丁群的合同无效，原告作为自然人，不具备开具工程发票的资质，故被告丁群请求原告开具70万元的发票于法无据，该院不予支持。综上所述，《中华人民共和国合同法》五十二条、第五十八条、依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十四条之规定，判决：一、被告丁群支付给原告李强工程款73042.40元及利息（利息计算方式：以73042.40元为基数，从2019年1月30日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告鑫力公司、汇森公司、中建筑港公司、中马公司在欠付工程款的范围内向原告李强支付工程款73042.49元；三、被告丁群赔偿给原告李强经济损失139740元；四、驳回原告李强的其他诉讼请求；五、驳回被告丁群的其他诉讼请求。本诉案件受理费减半收取6369元，由原告李强负担4458.30元，由被告丁群负担1910.70元；反诉案件受理费减办收取1929元，由被告丁群负担。 本院二审期间，李强提交了以下新证据：第一组证据：1、聊天记录，拟证明李强要求提高单价的要约获得了丁群的承诺；2、签字合同，拟证明李强已经将丁群发送给其的标有430元每立方的《工程劳务合同》进行了签字确认；3、快递单；4、签收证明，证据3-4拟证明李强已经将其签名的《工程劳务合同》寄送给了丁群，证明丁群签收的时间。第二组证据：1、民事起诉状；2、视频、照片资料。证据1-2拟证明李强与丁群协商一致的价格是430元每立方。 汇森公司提交了以下新证据：2018年3月5号的工程劳务分包合同，拟证明汇森公司与被上诉人中建筑港公司与汇森公司与被上诉人鑫力公司合同签订的两份劳务分包是不一样的，不存在转包关系。 丁群、被上诉人鑫力公司、中建筑港公司、中马公司未向本院提交新证据。 丁群对李强提交的证据质证认为：第一组证据，证据1，真实性没有原件核对，真实性不予认可，也不能证明丁群与李强就工程款达成协议，在李强提供的第二页中的一段对话中证明合同没有定下来，不存在李强与丁群就工程价格达成协议，协商过程不等于合同确定内容。证据的记录时间是2018年6月初，在6月之后作为丁群就同种劳务工程又包给了其他人，价格是380元，丁群不同意按照410元或者是更高的价格，这是双方不能达成合同的原因，内容不具有证明能力，而且不属于新证据。证据2，真实性、合法性、关联性不予确认，合同并没有达成。一审询问了合同是否签过，李强陈述是没有签过合同的。证据3、4，三性不认可，顺丰快递单不能证明李强寄的文件就是合同，快递单没有说明里面是合同。第二组证据：证据1，一审提交过了，在一审审理中，丁群在工程价格调整是380元，这个起诉状没有生效的法律文书认可，而且丁群也修改了起诉状内容，修改为380元，起诉状不能作为上诉人李强主张本案价格的依据。 汇森公司对李强提交的证据质证认为：与其没有关联，不发表意见。 被上诉人鑫力公司对李强提交的证据质证认为：与其没有关联，不发表意见。 被上诉人中建筑港公司对李强提交的证据质证认为：与其没有关联，不发表意见。 被上诉人中马公司对李强提交的证据质证认为：与其没有关联，不发表意见。 李强对汇森公司提交的证据质证认为：没有意见。 丁群对汇森公司提交的证据质证认为：没有意见。 被上诉人鑫力公司对汇森公司提交的证据质证认为：没有意见。 被上诉人中建筑港公司对汇森公司提交的证据质证认为：没有意见。 被上诉人中马公司对汇森公司提交的证据质证认为：没有意见。 本院对李强提交的证据分析认为，第一组证据真实性予以确认，但是无法证实李强与丁群就单价问题达成一致意见。第二组证据的证据1真实性予以确认。证据2现场图片以及视频，由于庭审中要求各方当事人提交书面质证意见，但在规定的时间内，各方当事人均没有提交，本院对图片以及视频的真实性予以确认，但仅能证明施工现场情况。 本院对汇森公司提交的证据分析认为，当事人均对该证据无异议，本院对该证据的三性予以确认。 经二审审理查明，除“被告中建筑港公司再转包给被告汇森公司，被告汇森公司再转包给被告鑫力公司”不予确认外，其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，2018年3月5日，中建筑港公司与汇森公司签订《工程劳务分包合同》，约定中建筑港公司将友谊大桥、K2+234规划水系桥及锦绣大桥工程施工设计图范围内的全部施工内容，含施工平台修筑、便道便桥修建以及其他施工组织措施等通过劳务分包的形式发包给汇森公司，汇森公司又将上述工程范围内的涉案工程“中马产业园友谊锦绣大桥桩基”项目分包给鑫力公司。 综合当事人诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：一、涉案的工程款按何种标准计算，丁群尚欠李强的工程款应为多少；丁群应当赔偿李强旋挖停置期间的损失、人工损失以及补进出场费；二、李强请求丁群赔偿因未按照合同支付工程款而导致的损失是否有事实和法律依据；三、丁群请求李强赔偿经济损失等费用共计157894元是否有事实和法律依据。 本院对本案综合评判如下： 一、关于涉案的工程款按何种标准计算，丁群尚欠李强的工程款应为多少；丁群应当赔偿李强旋挖停置期间的损失、人工损失以及补进出场费的问题。 本案涉案工程的实际施工人是李强，以及实际的施工量为1982.16立方米，李强与丁群均无异议。现双方争议的焦点是单价是多少的问题。本院认为，李强主张的单价为430元每立方米，但是李强提供的合同没有丁群的签字确认，聊天记录显示的也是双方的协商过程，丁群在微信中也没有明确表示同意单价为430元每立方米，李强提供的证据不足以证实双方就单价为430元每立方米问题达成一致意见。在经一审法院释明未对工程造价进行评估的情况下，李强应当承担举证不能的法律后果。然而，丁群在一审答辩时自认是410元每立方米，但是在庭审中却变更为380元每立方米，本院认为，丁群的陈述存在前后不一致，应当以其最初的陈述意见为主，而且丁群除了在答辩时陈述是410元每立方米之外，其在一审提交的证据证据清单中，其提交的微信截图、微信确认单，其陈述的证明对象及内容为“证实工程价格为410元/立方的事实”。一审第三人陈志军作为李强与丁群的中间介绍人，一审第三人陈志军与丁群在协商的时候是按照单价410元每立方米协商的。本院认为，虽然在庭审中，丁群强调按照单价380元每立方米，但是其并没有提供充分的证据予以证实，因此，应当按照丁群的答辩意见以及在举证期间时提交的证据的陈述认定丁群自认的单价为410元每立方米。一审法院认为丁群自认的单价是390元每立方米依据不足，本院予以纠正。按照410元每立方米计算，丁群应支付给李强的工程款为812685.6元。根据李强的起诉请求，其请求的第一项拖欠工程款包含了《桩基终止合同》中约定的完成工程量的工程款、旋挖停置期间的损失、人工损失以及补进出场费18万元，但是一审法院将李强的第三项诉讼请求等同与旋挖停置期间的损失、人工损失以及补进出场费18万元进行审理，没有围绕李强的诉讼请求进行审理，本院予以纠正。根据李强与丁群签订的《桩基终止合同》，双方约定了除工程量以外的补偿。其中旋挖停置期间按8000元/天计算，合计停置19天；人工按220元/天日计算，合计133工日；补进出场费18万元，上述合计361260元。一审法院未对此作出审理，存在不当，本院予以纠正。因此，丁群除支付工程款812685.6元外，还要补偿李强旋挖停置期间的损失、人工损失以及补进出场费共计361260元，两项合计1173945.6元，丁群已支付700000元，尚欠款项为473945.6元。根据《桩基终止合同》约定，丁群应当在2018年7月30日起半年内付清即2019年1月30日前付清合同中约定的款项，因此，一审法院判决丁群应支付从2019年1月30日起的欠款利息并无不当，本院予以维持。一审时，中马公司、中建筑港公司、汇森公司、鑫力公司、丁群均表示其之间的工程款已经结算完毕，不存在欠付工程款的问题。二审时，李强对此也予以认可，中马公司、中建筑港公司、汇森公司、鑫力公司无需在欠付工程款范围内承担责任的请求，因此，一审判决鑫力公司、汇森公司、中建筑港公司、中马公司在欠付工程款的范围内承担责任不当，本院予以纠正。 二、关于李强请求丁群赔偿因未按照合同支付工程款而导致的损失是否有事实和法律依据的问题。 李强主张因丁群无法按时支付工程款致使其无法安排车辆和人员撤离，导致产生2018年7月30日至2018年8月16日共17天的旋挖停滞损失以及工人工资损失。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，李强与丁群于2018年7月7日签订《桩基终止合同》，合同明确表示涉案工程无法复工，李强与丁群协商设备退场。合同并没有约定设备退场的时间，也没有约定要以丁群支付款项为退场的条件。合同签订后，李强应当知道涉案工程无法复工，设备应当及时退场，以减少旋挖停滞损失以及工人工资损失，但是李强直至2018年8月16日才撤离设备和人员，并没有采取适当措施防止损失的扩大，对此其不得就扩大的损失请求赔偿。因此，李强请求丁群赔偿该部分损失没有事实和法律依据，本院不予支持。 三、关于丁群请求李强赔偿经济损失等费用共计157894元是否有事实和法律依据的问题。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，丁群提供《收款收据》以证实其代李强付护筒两只及运费32000元，代付进场吊机费1300元。本院认为，丁群提供的《收款收款》记载旋挖机进场吊车卸货，虽然名称上注明是陈志军、李强，但是没有李强的签字确认且李强对此不予认可，同样，护筒及运费的《收据》没有李强的签字确认且李强也不予认可，而且根据一审第三人张列志在一审的陈述，涉案的工地上除李强外还有丁群自己的机械和其在当地找的其他施工队在施工，因此，丁群提供的《收款收据》、《收据》不足以证明里面所记载的费用是李强的施工队所产生，其请求李强支付该部分损失没有事实和法律依据。关于废桩的处理费用问题。丁群与陈家于2018年8月17日签订的《废桩处理协议》，然而丁群在2018年7月7日就与李强签订了《桩基终止合同》，合同中是要求对桩基进行检测的，但是从终止合同签订至处理协议签订期间，李强并没有实际退场，在此期间，丁群未向李强提出基桩质量的问题，而且涉案的工地上不仅仅只有李强进行桩基施工，丁群签订的《废桩处理协议》在未得到李强确认的情况下，不足以证明报废的桩是由李强的施工队施工，因此，丁群请求李强支付处理废桩人工费以及报废的一套钢筋价值，证据不足，本院不予支持。关于一审第三人张列志借支的问题。借支的《收据》上收款人是张列志，李强对此予以否认。丁群没有证据证实张列志的借支行为达到李强的授权或是已将借支款项用于李强的施工的工程，因此，单凭《收据》不能认定是张列志以李强施工队的名义向丁群借支。丁群与一审第三人张列志之间的经济纠纷，双方可以协商处理或另行主张权利，本院不作评判。故一审法院驳回丁群的反诉请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，李强的上诉请求部分有理，本院予以支持，无理部分，本院不予支持。丁群的上诉请求证据不足，本院不予支持。汇森公司的上诉请求理由充分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，部分实体处理正确，本院予以维持，部分实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初1016号民事判决第（五）项； 二、撤销钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初1016号民事判决第（一）、（二）、（三）、（四）项； 三、上诉人丁群支付给上诉人李强工程款及经济损失共473945.6元计利息（利息计算方式：以473945.6元为基数，从2019年1月30日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回上诉人李强的其他上诉请求。 一审案件受理费6369元，由上诉人李强承担4458.3元，上诉人丁群负担1910.70元；反诉案件受理费1929元，由上诉人丁群负担。二审案件受理费12738元，由上诉人李强负担6218元，上诉人丁群负担6520元（丁群已预交3458元）。上诉人重庆市汇森路桥工程建设有限公司预交的上诉费1626元可向本院申请退还。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长 李夏冰 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇二〇年十二月四日 法官助理 覃彦凤 书 记 员 陆瑞丽