云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终830号上诉人（原审原告）：云县滇西大酒店。住所地：云南省临沧市云县爱华镇草皮街客运站片区。经营者：张成军。委托诉讼代理人：李敏，云南临晨律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：管进，男，1971年3月5日生，汉族，初中文化，个体户，住湖北省黄石市。被上诉人（原审被告）：易红兵，男，1966年11月18日生，汉族，初中文化，个体户，住湖北省黄冈市蕲春县。被上诉人（原审被告）：肖兵，男，1970年7月12日生，汉族，初中文化，个体户，住湖北省黄冈市蕲春县。被上诉人（原审被告）：张爱国，男，1967年12月8日生，汉族，住湖北省黄冈市蕲春县。被上诉人（原审被告）：张显锋，男，1973年3月27日生，汉族，住湖北省黄冈市蕲春县。上诉人云县滇西大酒店因与被上诉人管进、易红兵、张显锋、张爱国、肖兵合伙协议纠纷一案，不服云县人民法院（2020）云0922民初931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭于2020年12月7日公开开庭审理了本案。上诉人云县滇西大酒店的委托诉讼代理人李敏，被上诉人管进、易红兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云县滇西大酒店上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由五被上诉人承担。事实与理由：一、涉案款项应当先用云县滇西明珠大酒店经营期间的资产进行清偿，不足部分由五被上诉人承担无限连带责任。本案双方当事人针对本案诉讼标的为“合伙债务纠纷”，故本案应定性为合伙纠纷，债务承担应根据债务形成的时间来确定。一审中上诉人已提供合法有效证据证明云县滇西明珠大酒店是五被上诉人于2015年共同出资成立和经营的合伙组织，且双方均认可涉案款项的债务是在云县滇西明珠大酒店经营期间产生形成。同时，五被上诉人均确认2018年3月由于管进退伙，五被上诉人对云县滇西明珠大酒店进行了结算，结算云县滇西明珠大酒店截止2018年2月结余盈利为500余万元。根据涉案债务形成时间和云县滇西明珠大酒店的经营情况，按照合伙企业法第38条及第39条规定，涉案债务属于云县滇西明珠大酒店的合伙债务，应当用云县滇西明珠大酒店的资产（包括结余利润）优先清偿，不足部分由五被上诉人承担无限连带责任。五被上诉人在合伙组织存续期间在尚未清偿对外债务的情况下，将合伙组织的经营款当作红利进行分割，最终导致原本盈利的合伙组织在解散后却遗留了债务，其行为已经构成“合伙人互相串通逃避合伙债务”，按照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第56款规定，应责令五被上诉人承担清偿责任。二、上诉人在承担了属于云县滇西明珠大酒店的合伙债务后，依法有权要求五被上诉人承担。五被上诉人正是利用上述方式，将云县滇西明珠大酒店结余500余万元账面提供给张成军，以云县滇西明珠大酒店还有500余万元盈利、酒店不存在债务、优先偿还欠张成军的房租等理由诱骗张成军参与成立云县滇西大酒店。但在云县滇西大酒店成立后又以张成军无权过问、云县滇西明珠大酒店期间的盈利和债务与其无关为由，拒不告知该部分500余万元结余的处置情况，并拒付拖欠其的房租。五被上诉人的行为严重违反了合伙企业法第43条规定，未如实告知张成军云县滇西明珠大酒店的经营状况和财务状况，恶意欺骗张成军成立云县滇西大酒店，意图将云县滇西明珠大酒店的债务转嫁到云县滇西大酒店，从而达到分配合伙盈利却不承担合伙债务的目的。也正是因为五被上诉人未如实告知和未用云县滇西明珠大酒店结余盈利偿还合伙债务等行为，才导致案外人在上诉人成立后起诉要求上诉人承担，上诉人为了确保酒店持续经营无奈之下承担案涉债务，故上诉人依法有权要求五被上诉人连带承担偿还责任。综上，一审定性错误，认定事实不清，导致适用法律错误，请求二审予以纠正。管进答辩称：工程款是酒店装修支出，其未私用一分钱。其已退伙，退伙时明确约定债权其不再享有，债务不再承担，故其不应承担责任。易红兵答辩称：其已被张成军赶走，未能参与酒店的经营管理，所经手的账目已移交给张成军，其不应承担责任。云县滇西大酒店一审诉讼请求：1.五被告连带向原告支付70万元及从2019年12月30日起至付清款项之日止的利息（本金以46万元计算，利率按4.75%/年计）；2.诉讼费、保全费、保函费由五被告承担。一审确认的法律事实：管进、张爱国、张显锋、肖兵、易红兵合伙经营酒店，酒店名称为云县滇西明珠大酒店，并由彭建波、昆明协力广告有限公司对酒店进行了装饰、装修。2015年6月15日，云县滇西明珠大酒店登记成立，注册登记类型为个体工商户、组织形式为个人经营，经营者为管进。2018年3月8日，管进与张爱国、张显锋、肖兵、易红兵签订了一份《退出经营协议》，并退出经营。管进退出后张成军投资并合伙加入酒店的经营管理。2018年3月15日，酒店重新注册成立云县滇西大酒店，注册登记类型为个体工商户、组织形式为个人经营，经营者为张成军。2018年9月，彭建波、昆明协力广告有限公司分别以云县滇西大酒店未支付完毕工程款为由诉讼至一审法院，经一审法院主持调解，双方达成调解协议，约定由云县滇西大酒店向彭建波、昆明协力广告有限公司支付工程余款，彭建波、昆明协力广告有限公司放弃对被告易红兵、管进的起诉。一审法院于2019年11月7日作出（2019）云0922民初1779、1859、1860号民事调解书。2020年6月16日，云县滇西大酒店以其在上述调解书中确定支付彭建波、昆明协力广告有限公司的工程余款系滇西明珠大酒店注销后遗留的债务，应由云县滇西明珠大酒店的经营者承继或其全休合伙人（即五被告）承担连带清偿责任为由提起诉讼。一审经审理认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”以及第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基础事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，原告滇西大酒店对其主张本院调解书确认由其支付彭建波、昆明协力广告有限公司的工程余款，应由五被告承担，其不应承担支付款项责任的事实负有举证证明责任，但现原告提供的证据不足以证明上述事实主张，按照“谁主张、谁举证”的原则，应承担不利后果，故原告的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告云县滇西大酒店的诉讼请求。案件受理费10,800元，由原告云县滇西大酒店负担。在二审诉讼过程中，云县滇西大酒店向本院提交了如下证据：1.云县滇西明珠大酒店收支情况，欲证明云县滇西明珠大酒店截止2018年2月结余盈利为500余万元；2.银行流水，欲证明云县滇西大酒店成立时的账户资金情况。经质证，管进、易红兵对证据1予以认可，该营业收入记录确系其经手的，营业收入900余万元，支出800余万元，盈余100余万元，该800余万元支出中已包括酒店开业前的装修费用；对证据2不予认可，不是其经手，不清楚具体情况。易红兵向本院提交了如下证据：微信聊天截图、移交清单，欲证明张成军将其赶走，不让其参与酒店经营管理，其已将所做的账目移交给了张成军。经质证，云县滇西大酒店对易红兵所举证据不予认可，认为移交的只是工程款单据，并非酒店经营账目。本院认为，云县滇西大酒店所举证据并非正规会计账目，无法核实主张的证明内容，不予采信。易红兵所举证据亦非其所称的账目，不能证明其已退出合伙，不予采信。经二审审理查明，一审认定的法律事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，无论是云县滇西明珠大酒店还是云县滇西大酒店，均系起字号的个人合伙。云县滇西明珠大酒店的合伙人为管进、张爱国、张显峰、肖兵、易红兵五人。在管进退出、张成军加入，合伙人变更为张成军、张爱国、张显峰、肖兵、易红兵五人后，重新注册成立了云县滇西大酒店。从整个合伙过程来看，云县滇西大酒店的五名合伙人自始未提交证据证明已对云县滇西明珠大酒店的债权债务进行过清算，该五名合伙人在未对云县滇西明珠大酒店债权债务进行清算的情况下即注销云县滇西明珠大酒店、全盘接受云县滇西明珠大酒店资产进而重新注册成立云县滇西大酒店的行为，应当认定为是对云县滇西明珠大酒店的承接。故，云县滇西明珠大酒店所欠债务应当由云县滇西大酒店承担。全体合伙人对合伙经营的亏损额，对内按照协议约定的债务比例或者出资比例分担；协议未约定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但前提是合伙经营已经出现亏损，没有可用盈余对外承担债务。本案云县滇西大酒店自始未提交证据证明其经营没有盈余，现已出现亏损，以其全部财产清偿仍无法履行到期债务，故其要求合伙人内部先行分担债务的主张不能成立，不予支持。综上，上诉人云县滇西大酒店的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律及处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,800元，由上诉人云县滇西大酒店负担。本判决为终审判决。审判长  段晓玲审判员  赵艳洁审判员  杨宇红二〇二〇年十二月八日法官助理莫莲书记员梁蓉