湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂11刑终296号原公诉机关湖北省麻城市人民检察院。上诉人（原审被告人）郑流望，男，1976年11月7日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖北省麻城市，住麻城市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年1月1日被刑事拘留，2020年2月1日被逮捕。现羁押于麻城市看守所。上诉人（原审被告人）周东学，男，1983年6月13日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省麻城市，住麻城市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年2月28日被麻城市公安局决定取保候审。现取保候审在家。上诉人（原审被告人）王维，男，1991年8月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省麻城市，住麻城市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年2月28日被麻城市公安局决定取保候审。现取保候审在家。上诉人（原审被告人）余露，女，1988年10月4日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省麻城市，住麻城市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年1月21日被麻城市公安局决定取保候审。现取保候审在家。上诉人（原审被告人）李娟，女，1992年6月17日出生，汉族，初中肆业，无业，户籍所在地湖北省大悟县，现住麻城市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年1月21日被麻城市公安局决定取保候审。现取保候审在家。上诉人（原审被告人）张圆，女，1991年12月9日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地湖北省麻城市，住麻城市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年1月21日被麻城市公安局决定取保候审。现取保候审在家。辩护人范德凯，湖北博林律师事务所律师。湖北省麻城市人民法院审理湖北省人民检察院指控原审被告人郑流望、周东学、王维、余露、李娟、张圆犯开设赌场罪一案，于2020年8月28日作出（2020）鄂1181刑初356号刑事判决。原审被告人郑流望、周东学、王维、余露、李娟、张圆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年5月份至12月份期间，被告人郑流望、周东学、王维、余露、李娟、张圆六人以营利为目的，在网络上利用赌博软件组织人员进行赌博。参赌人员在该赌博游戏内“斗牛”时，系统自动为参赌人员计算积分，依照事先约定，在线下按照积分通过该团伙聘请的财务，使用微信、支付宝收取赌资，财务负责从中抽头渔利。该团伙组织人员固定、分工明确，呈公司化运营。被告人郑流望代理软件、拉人入伙、发展下线、确定赌博规矩、召集参赌人员组局进行“斗牛”赌博、管理团伙中的成员。被告人周东学与郑流望合伙，拉人赌博又参与赌博，在团伙中也能招募人员，层级较郑流望低。被告人王维专职为郑流望服务，因有私交及经济往来，郑流望允许其做财务以外的时间，在固定时间段自己组织赌博，层级较郑流望低。被告人余露、李娟、张圆三人为网络赌博财务人员，负责网络赌博开房、参赌人员之间资金结算和抽头渔利。经湖北三德会计师事务有限公司鉴定，2018年5月15日至2018年12月14日，被告人郑流望等人开房涉赌，微信和支付宝收赌客存入资金10512629.81元。被告人郑流望等人开房涉赌，微信和支付宝支付赌客资金10659379.12元。由于资料限制，郑流望等人盈利总体情况无法统计。公安机关已依法扣押周东学现金10万元、扣押王维现金3万元、扣押余露、李娟、张圆现金各1万元。案发后，被告人郑流望、周东学、王维、余露、李娟均主动投案；被告人张圆被公安机关传唤到案，到案后如实供述犯罪事实。公诉机关鉴于六被告人认罪认罚，建议判处被告人郑流望有期徒刑三年至五年，并处罚金；判处被告人周东学有期徒刑二年至四年，并处罚金；判处被告人王维有期徒刑一年至三年，并处罚金；判处被告人余露、李娟、张圆有期徒刑一年六个月至二年六个月，并处罚金。原判认定的上述事实，有下列证据证实：证人陶某2、李某、陶某1、潘某、史某、袁某、赵某等人的证言，被告人郑流望、周东学、王维、余露、李娟、张圆的供述和辩解，麻城市人民法院民事裁定书、案件移送函，民事起诉状及借条，麻城市公安局受案登记表、立案决定书，麻城市公安局搜查笔录、扣押清单，郑流望、李娟、张圆、余露、陶某3、王维、杨某、陶某1、李某、陶某2等人的手机电子数据,“无敌牛”APP软件截图及开设赌场结构图，微信、支付宝信息及微信转账、支付宝转账截图，支付宝、微信交易记录清单，银行账户交易清单，湖北三德会计师事务有限公司鉴定报告，贫困户信息及村委会出具的证明，麻城市公安局出具的到案经过及情况说明、违法犯罪记录查询情况说明、人口户籍信息、认罪认罚具结书等证据证实。原审人民法院认为，被告人郑流望、周东学、王维、余露、李娟、张圆在网络上开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人郑流望、周东学、王维、余露、李娟主动到公安机关投案自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人张圆到案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人周东学、王维、余露、李娟、张圆主动配合公安机关追缴赃款，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。被告人郑流望、周东学在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人周东学系在共同犯罪中罪责相对较轻的主犯，可以酌情从宽处罚，被告人王维、余露、李娟、张圆在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。六被告人承认公诉机关指控的犯罪事实，自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。公诉机关与六被告人签署认罪认罚具结书上的量刑建议，应予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条、及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人郑流望犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金六万元。二、被告人周东学犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。三、被告人王维犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万五千元。四、被告人余露犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。五、被告人李娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。六、被告人张圆犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金一万元。七、对公安机关查扣被告人周东学、王维、余露、李娟、张圆的违法所得予以没收，由收缴机关上缴国库。上诉人（原审被告人）郑流望上诉称：1、其不是主犯；2、三德会计鉴定的数额有异议，是流水账单，不是赌资。3、原判量刑过重。上诉人（原审被告人）周东学上诉称：1、不应将流水作为赌资，流水是重复叠加累计。2、其是从犯；3、请求从轻处罚，适用缓刑。上诉人（原审被告人）王维上诉称：1、其是从犯；2、其是财务人员，没有组织赌博。3、请求从轻处罚，适用缓刑。上诉人（原审被告人）余露上诉称：1、其是财务结算人员，不是情节严重。2、会计鉴定中的金额是资金流水，不是赌资。3、请求从轻处罚，适用缓刑。上诉人（原审被告人）李娟上诉理由同余露的上诉理由。上诉人（原审被告人）张圆上诉称及其辩护人辩称：1、原判事实不清，证据不充分；2、其是从犯，有坦白情节，认罪认罚，原判量刑过重。经审理查明，湖北省麻城市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，经本院依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。对于上诉人郑流望所提不是主犯、上诉人周东学所提是从犯、上诉人王维所提是从犯、上诉人张圆及其辩护人所提是从犯的上诉理由和辩护意见。经查，原判根据本案的事实和证据，各被告人在共同犯罪中所起的作用及地位，分别认定主从犯，符合法律规定。对王维、张圆原判已经认定是从犯，对其减轻处罚，二审不重复评价。故对此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人郑流望、周东学、余露、李娟所提会计鉴定的金额是资金流水，不是赌资的上诉理由。经查，湖北三德会计师事务有限公司出具的鄂三师鉴字（2020）02012号郑流望等人涉嫌开设赌场案有关资金收付情况的鉴定报告，是以笔录资料以及收集调取的相关微信支付宝流水记录等资料为依据，对被告人指认的赌博资金进行归集、整理、汇总、审核和分析，据此作出鉴定意见。鉴定程序合法，鉴定意见客观、真实，原审判决认定正确。故上诉人关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人王维所提其是财务人员，没有组织赌博的上诉理由，以及上诉人张圆及其辩护人所提原判认定事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，原判认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人王维、张圆及其辩护人关于此节的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人张圆及其辩护人所提是坦白，认罪认罚的上诉理由和辩护意见。原判已经认定了上述情节，并对其从轻处罚和从宽处理，二审不作重复评价，故对其此节上诉理由和辩护意见本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）郑流望、周东学、王维、余露、李娟、张圆在网络上开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。郑流望、周东学、王维、余露、李娟主动到公安机关投案自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人张圆到案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。周东学、王维、余露、李娟、张圆主动配合公安机关追缴赃款，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。郑流望、周东学在共同犯罪中起主要作用，是主犯，周东学系在共同犯罪中罪责相对较轻的主犯，可以酌情从宽处罚，王维、余露、李娟、张圆在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。六原审被告人承认公诉机关指控的犯罪事实，一审时自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。原判定罪准确，量刑适当。对于上诉人郑流望、张圆及其辩护人所提量刑过重、上诉人周东学、王维、余露、李娟所提请求从轻处罚，适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，原审法院根据各原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法的相关规定判处刑罚，量刑正确。周东学、王维、余露、李娟不符合缓刑条件。其上诉理由和辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈友才审判员  张应利审判员  张 庆二〇二〇年十二月四日法官助理李笑笑书记员熊韵文