新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新29民终1262号 上诉人（原审原告）：乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司,住所地新疆维吾尔自治区昌吉市延安南路石油小区21-101。 法定代表人：张小军，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：林亚琴，新疆名顺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆丰泽建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区温宿县新城区阿温大道莱茵湖畔****。 法定代表人：韩顺，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李铮，新疆佰成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃燕琼，新疆佰成律师事务所律师。 上诉人乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司（以下简称和顺德公司）与上诉人新疆丰泽建设工程有限公司（以下简称丰泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人和顺德公司与上诉人丰泽公司均不服新疆维吾尔自治区沙雅县人民法院（2019）新2924民初852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人和顺德公司的法定代表人张小军及委托诉讼代理人林亚琴，上诉人丰泽公司的委托诉讼代理人李铮、覃燕琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 和顺德公司上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区沙雅县人民法院（2019）新2924民初852号民事判决；2.改判依法支持和顺德公司对丰泽公司主张的全部逾期付款利息的诉讼请求；3.改判驳回丰泽公司对和顺德公司一审的反诉请求。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。第一，一审判决丰泽公司向和顺德公司支付逾期付款利息59,556.45元，属在认定事实错误的基础上作出的错误判决。虽然和顺德公司和丰泽公司未对案涉工程进行竣工验收，但丰泽公司认可案涉工程实际交付使用的时间为2017年7月，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，本案应以案涉工程实际交付使用的时间即2017年8月1日作为工程竣工验收日。一审认为和顺德公司未提供证据证实案涉工程竣工经双方验收合格，对和顺德公司主张的逾期付款利息294,975元未能全额支持属认定事实错误。对于5%的工程质保金，双方合同约定质保期一年即最迟应于2018年8月1日支付，丰泽公司未按约定支付5%的工程质保金，应当承担逾期付款利息，一审判决对此未做认定，违反本案客观事实和法律规定。第二，一审认定和顺德公司未按照建设单位提供的图纸进行施工，判决和顺德公司向丰泽公司赔偿损失719,190.15元，属认定事实错误，判决错误。本案的实际情况是丰泽公司未向和顺德公司交付施工图纸，并非和顺德公司故意未按图纸施工，和顺德公司并不存在过错。丰泽公司反诉主张的损失是由其自身造成的，根据《中华人民共和国合同法》第119条规定该损失应当由丰泽公司自己承担。一审中丰泽公司未提交证据证明檩条装错的事实，也未提供证据证明其在发现檩条装错以后通知过和顺德公司进行整改，根据一审庭审中丰泽公司的陈述，丰泽公司自称在2017年5月已经发现檩条装错，但为了赶工期并未要求和顺德公司进行整改，丰泽公司明知檩条装错仍然继续进行消防施工，扩大的损失应当由丰泽公司自行承担，一审判决由和顺德公司分担40%的责任，无事实及法律依据。丰泽公司与沙雅县国资公司的结算审查书中，并不包括案涉工程的消防部分，说明消防部分并不在丰泽公司的施工范围之内，丰泽公司以沙雅县国资公司未向其支付消防部分的款项为由要求和顺德公司承担该部分损失无事实依据，且根据和顺德公司与丰泽公司签订的工程施工合同，和顺德公司的施工范围并不包括消防工程，故丰泽公司反诉主张的消防施工部分的损失与和顺德公司没有关系。第三，本案新疆兆新建设工程项目管理咨询有限公司（以下简称兆新咨询公司）出具的《司法鉴定意见书》存在问题，不应作为本案定案依据。本案《司法鉴定意见书》存在以下问题：用于鉴定的施工图纸是丰泽公司单方提供并未经过和顺德公司的确认；兆新咨询公司仅针对施工图纸中的1#厂房、A厂房就对和顺德公司施工的所有厂房作出鉴定结论没有依据；根据丰泽公司与和顺德公司的工程施工合同，并不包括二期C号厂房，但委托鉴定时将二期C厂房纳入了鉴定范围；本案鉴定意见书缺少鉴定人签章及鉴定人相应资质证明，形式不合法；鉴定意见书中未附现场勘察笔录，庭审中对现场勘察笔录进行质证时该笔录为空白，未记载现场勘察内容也无勘察人员的签字确认；鉴定意见书中的对消防工程的鉴定与本案无关。二、一审判决适用法律错误。丰泽公司在一审中并未提交证据证明和顺德公司存在违约情形，但一审却认定和顺德公司未按照施工图纸施工，进而适用《中华人民共和国合同法》第120条判决和顺德公司对丰泽公司扩大的损失承担次要责任，属适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实，依法支持和顺德公司的上诉请求。 丰泽公司答辩称，一、和顺德公司主张逾期付款利息294,975元无事实及法律依据。双方签订的工程施工合同约定的施工期间为2016年10月27日至2017年1月15日，在开工前丰泽公司已经支付5,078,400元，在不到两个月的时间丰泽公司已经支付到合同总价款的80%以上，并不存在逾期付款的情形，且根据双方施工合同约定，应当由和顺德公司先行完成施工后，丰泽公司才负有支付合同价款85%的义务，丰泽公司在和顺德公司未完成全部工程施工前有权利拒绝支付剩余工程款，丰泽公司系行使先履行抗辩权，符合法律规定。二、和顺德公司主张损失系丰泽公司自行扩大，应有丰泽公司自行承担的上诉理由不能成立。首先，和顺德公司主张丰泽公司未向其交付施工图纸，其应当举证证明在没有施工图纸的情况下，施工工程除屋顶外其余部分均与图纸相符是如何做到的；其次，丰泽公司在发现屋顶檩条施工错误后，及时通知和顺德公司进行整改，并就整改问题由沙雅县政府召集各方开会研究解决方案，和顺德公司工地负责人也参加了会议，最终该工程使用角铁悬挂消防喷淋的方案也是和顺德公司提出的，故本案并非丰泽公司未及时通知和顺德公司整改导致损失扩大，产生的损失应当由和顺德公司全部承担。三、一审中鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》，作出程序合法，鉴定结论符合客观事实，应予采信。该鉴定意见书所依据的图纸是用于备案的施工图纸，鉴定范围中的消防喷淋支管吊架，虽不是和顺德公司的施工范围，但由于和顺德公司对工程屋顶的檩条施工错误，导致消防喷淋吊架施工不能按照原设计图纸进行施工，由此产生的损失应由和顺德公司承担，因此鉴定意见书中对消防喷淋支管吊架造价进行鉴定与本案具有关联性。一审中鉴定人员出庭时，明确说明了现场勘察笔录的形成过程，现场勘察是由和顺德公司与丰泽公司人员现场陪同勘察，在现场勘察时双方均未对勘验过程提出过异议，因此勘察笔录虽然空白但并不违反法定程序。综上，和顺德公司的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院依法驳回。 丰泽公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回和顺德公司向丰泽公司主张逾期付款利息的诉讼请求；2.撤销一审判决第二项，改判和顺德公司向丰泽公司赔偿损失2,285,007.23元;3.撤销一审判决第四项，改判和顺德公司向丰泽公司支付违约金3,700,000元。事实及理由：一、一审法院认定丰泽公司未向和顺德公司交付施工图纸系主观判断，从案涉工程的实际施工面积来看与施工合同约定的面积仅相差了519.68平方米，如和顺德公司未取得施工图纸，不可能面积误差如此之小，一审应当让和顺德公司举证证明在没有施工图纸的情况下，和顺德公司是如何做到实际施工与施工图纸一致的。在双方签订的施工合同第七条第二项明确约定丰泽公司提供的设计图纸为合同的一部分，据此，和顺德公司与丰泽公司签订施工合同之时就应当认定为和顺德公司已实际收到了施工图纸。二、和顺德公司应当承担未能按照施工图纸施工给丰泽公司造成的实际损失。和顺德公司在一审中认可其未按照施工图纸对厂房屋顶的彩钢部分进行施工。根据双方施工合同约定，所有工程质量问题由和顺德公司自行承担。一审按照《司法鉴定意见书》的鉴定结论认定，因未按图施工消防喷淋支管吊架的工程造价为2,285,007.23元，该损失是因和顺德公司未按图施工造成的，故应当由和顺德公司按照损失数额全额承担赔偿责任。本案因和顺德公司施工错误，导致发包人沙雅县国资公司在工程决算时未将喷淋吊架造价进行工程决算，故司法鉴定意见中的现有消防喷淋支管吊架的工程造价费用2,285,007.23元，应当作为丰泽公司的损失，由和顺德公司予以承担。一审判决以鉴定损失2,285,007.23元减去原厂房屋面设计的消防喷淋吊架工程造价487,031.86元，认为损失仅为1,797,975.37元，属认定事实错误。三、和顺德公司逾期交工应当向丰泽公司承担逾期交工的违约责任。本案施工合同约定的施工期间为2016年10月27日至2017年1月15日，而实际竣工时间为2017年7月20日，逾期交工185天,根据双方施工合同约定，每逾期交工一天承担20,000元的违约金，故丰泽公司主张逾期交工违约金符合合同约定。和顺德公司认为系丰泽公司未按约定支付工程进度款导致工期顺延，无事实依据，和顺德公司未举证证明丰泽公司在哪一个工程进度节点拖欠工程款，并应当顺延几日，一审认定因丰泽公司未按进度支付工程款，和顺德公司逾期交工185天属有权顺延，无相应的事实及法律依据。四、丰泽公司不存在逾期支付工程款的情形，不应当承担逾期付款利息。丰泽公司在2016年10月27日开工前已向和顺德公司支付5,078,400元，并且在不到两个月的时间内就已经付到合同总价款的80%以上，并不存在逾期付款的情形。根据双方合同约定，工程全部施工完毕，丰泽公司支付合同价款的85%，和顺德公司负有先行履行合同完工的义务，在和顺德公司未完全履行施工完毕义务前，丰泽公司有权不按照合同约定的付款进度支付工程款。五、一审判决鉴定费的承担错误。丰泽公司认为，本案未按图施工的过错全部在和顺德公司，故本案的鉴定费及鉴定人员出庭费用应当由和顺德公司全部承担，丰泽公司不应当承担责任。综上，一审判决认定事实错误，导致判决错误，请求二审法院在依法查明案件事实的基础上，支持丰泽公司的上诉请求。 和顺德公司辩称，一、本案丰泽公司主张和顺德公司应当承担未提供图纸的举证责任及未按图施工的违约责任，于法无据。本案中，和顺德公司是按照《厂房工程施工总承包合同》的约定进行的施工，一审审理查明确实是丰泽公司未向和顺德公司提供图纸，丰泽公司在一审中提交的所谓案涉工程的施工设计图纸，证明其向和顺德公司交付了施工图纸，但是其提交的施工设计图纸上并未加盖和顺德公司公章且没有提交和顺德公司签收图纸的相关证据，故不能证明其已向和顺德公司交付过图纸。案涉工程和顺德公司已于2017年7月向丰泽公司交付，在交工时及一审起诉前，丰泽公司从未提出过案涉工程存在质量问题或和顺德公司未按图施工，仅在一审起诉后提出上述问题与常理不符。实际情况是，丰泽公司未向和顺德公司交付施工图纸，和顺德公司施工是完全按照丰泽公司现场施工人员的要求完成的施工。丰泽公司在一审中称其于2017年5月即已经发现檩条装错的情况，但因为赶工期故未要求和顺德公司整改，后丰泽公司又使用角铁悬挂喷淋吊架，造成损失扩大，该扩大的损失应当由丰泽公司自行承担。一审中丰泽公司提交的案涉工程的图集、招标清单等证据显示，发包方的发包项目中并不含消防吊杆报价这项，在丰泽公司与发包方的工程决算中也未体现，故案涉工程的消防吊杆并不在丰泽公司与发包方的结算范围内，消防吊杆部分并非发包方应当支付的工程款，丰泽公司认为因发包方未向其结算消防吊杆部分工程款，故消防吊杆的费用2,285,007.23元应当全部由和顺德公司承担的意见，无事实依据。另，本案新疆兆新建设工程项目管理咨询有限公司作出的《司法鉴定意见书》存在无鉴定依据材料、形式不合法及与本案无关等不能作为本案损失定案依据的情形，一审法院不应采信。二、丰泽公司主张由和顺德公司承担逾期交工的违约责任，于法无据。双方在合同中约定丰泽公司不按期支付工程款是工期顺延的合理理由，本案中正是由于丰泽公司未按时支付工程款才导致工期延后，一审中双方均认可截至目前丰泽公司仍有349万余元的工程款未予支付，故和顺德公司不应当承担逾期交工的违约责任。双方约定的竣工日期为2017年1月15日，但并不包括安装门窗的时间，如将安装门窗的时间计算在内，案涉工程的交付时间必定会晚于合同约定的竣工时间。丰泽公司主张按照合同约定的2万元/天，由和顺德公司承担违约责任，其一约定的违约金过高，其二丰泽公司也未提交因和顺德公司延期交工给其造成的损失的相关证据。三、丰泽公司认为其不存在逾期付款，故不应当承担逾期付款利息的主张，无事实依据。一审中丰泽公司提交的证据能够证实案涉工程于2018年2月5日已进行了结算审定，在2017年10月工程已经交付业主使用，且本案案涉工程已经超过一年的质保期，故根据双方合同约定的付款进度，本案早已超过合同约定的付款期限，丰泽公司应当向和顺德公司支付逾期付款利息。另，本案损失是由丰泽公司自行扩大造成，故由此产生的鉴定费用也应由丰泽公司承担。综上，请求二审法院依法驳回丰泽公司的上诉请求。 和顺德公司向一审法院起诉请求：1.判令丰泽公司向和顺德公司支付3,922,107元工程款及逾期付款利息294,975元,合计4,217,082元。 丰泽公司向一审法院提出反诉请求：1.判令和顺德公司向丰泽公司赔偿未按图纸施工造成的损失22,600,000元；2.判令和顺德公司向丰泽公司支付违约金3,700,000元，以上合计5,960,000元。 一审法院认定的事实：2016年10月20日，丰泽公司作为甲方与已提前进入工地施工的和顺德公司作为乙方就沙雅县纺织园区及基础设施建设项目一期1#6#厂房、二期A、B、D、E厂房工程签订了厂房工程施工总承包合同，合同共约定七项内容，其中合同第一项工程名称、数量、技术要求、价款及工期等基本情况约定：对建筑面积约为55000㎡的沙雅县纺织园区及基础设施建设项目一期1#6#厂房、二期A、B、D、E厂房工程包工包料含钢结构制作、安装、运输、门窗的制作及安装、运输、屋面及墙体的维护结构。不含土建土方开挖、回填、墙体砖维护结构、地面、混凝土结构、水、电暖、消防工程；工程施工和技术要求以建设单位提供的设计图纸为依据，工程合同价款为：合同单价为360元/㎡,合同总价款暂定为19800000元，此造价含70%的主要材料增值税专用发票，剩下30%可提供变通发票或劳务发票，发票由乙方提供，由于设计图纸变更按实际发生量增减，除本条因素外结算时不再调整合同价款。合同价款包含钢结构、维护部分的材料费、加工费、安装费、运输费等项工程的施工承包，不含防火涂料，不含管理费及其他建筑业各类政府收费及资料费、土建配合费；开工日期为2016年10月27日-2017年1月15日（除门窗全部完工）；第二项质量标准及验收约定：乙方必须按照国家有关《钢结构设计规范》（GB50017-2001）及施工图纸和施工说明的要求施工；工程质量要求达到国家相关行业规范合格标准（材差正负偏3%）,乙方负责工程钢结构部分的工程质量和安全的责任…工程施工完毕后，乙方向甲方递送验收申请报告，甲方应在接到通知后3日由甲方将申请递交与业主，由业主组织竣工验收,如工程不经验收，既投入使用，可视为工程已竣工验收通过，双方即可办理竣工验收结算手续，在施工过程中，乙方应按照甲方要求的程序办理设计变更和经济签证，必须服从甲方的管理和指挥。第三项工程款的支付与结算约定：工程款支付全部执行甲方与业主签订施工合同的支付条款。工程开工后，甲方支付乙方30%预付款，钢结构进场再付30%,彩钢开装前每两栋付一百万。工程全部施工完毕支付合同价款的85%，待工程竣工验收合格后支付合同总价款的95%，其余的5%作为质量保修金。工程质保期限根据业主主合同期限为主质保期一年，质量保修期限满后14天内，无质量事故的情况，将剩余保修款返还承包人；第四项施工安全责任；第五项工期顺延约定：在遇到下列情况下工期顺延：1、不可抗力（如大风、雨、雪、地震、政府指令性拆迁等不可抗力因素），甲方不能按照合同约定拨付工程款时，工程有变更时；第六项约定：1、双方应严格执行合同条款，任何一方违约，按《合同法》及有关法律规定的标准执行。2、材料进厂时甲方验收如不合格，甲方有权终止合同。3、施工过程中甲方检验施工质量如有不符合图纸要求时甲方有权终止合同，乙方承担损失。4、因乙方人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：按照20,000元/天进行计算。因乙方原因造成工程质量不合格，无条件返工达到合格标准，返工费用自理。第七项双方约定的其他条款：1、乙方配合甲方做好土建施工单位预埋件的安装工作。2、甲方所提供的设计图纸为合同的一部分，若图纸发生变更，工程量相应增减，图纸变更期间，乙方的施工期限应相应顺延。3、乙方因承包本工程所发生的所有费用、债务，由乙方自行承担，甲方不承担任何责任，乙方应按时支付所有聘请工作人员的工资，如果乙方出现拖欠所聘工作人员工资的情况，甲方有权在工程合同价款中扣除，直接支付给所聘人员。4、任何一方违反合同约定的事项，双方首先进行协商，如果协商不成，任何一方可向合同履约地的人民法院起诉。5、合同签订后，双方如需要提出修改时，经双方协商一致后，可以签订补充合同，与主合同具有同等的法律效力。未尽事宜，双方友好协商解决。6、本工程自验收合格之日起二年内出现质量问题，乙方无条件进行维修（人为因素、自然灾害不可抗力不包含在内）。第八项约定：本合同经双方代表签字，并加盖公章或合同专用章，在乙方收到预付款后生效，甲乙双方履行完毕合同约定的全部义务后，合同终止，本合同一式四份，甲乙双方各执两份。合同签订后，丰泽公司分别于2016年10月21日、2016年10月24日先后向新疆恒盛源泰钢铁贸易有限公司支付2,000,000元及3,078,400元，于2016年10月31日向新疆旭坤材文贸易有限公司支付材料款501,200元，于2016年11月1日向乌鲁木齐宏瑞鑫工贸有限公司支付材料款1,033,500元，于2016年11月2日向新疆飞翔蓝天钢结构有限公司支付材料款2,163,259.2元，于2016年11月7日、2016年11月8日分两次向乌鲁木齐恒信永固彩钢有限公司支付材料款520,953.20元及1,000,000元，于2016年11月22日向新疆恒铖盛钢铁有限公司及乌鲁木齐市兴盛荣达钢铁有限公司分别支付材料款502,850元及572,629.20元，于2016年12月16日、12月21日、12月22日先后三次向和顺德公司支付材料款1,978,831.60元、1,021,168.40元及1,000,000元,于2018年3月13日、2019年7月19日向巴州鹏思商贸有限公司支付236,000元及54,000元。后和顺德公司与丰泽公司对所涉钢结构部分按54480.32平方米，单价为360元/㎡,进行了结算,总价为19,612,915.2元。丰泽公司合计付款16,169,091.6元,剩余3,497,823.2元未付。2017年7月和顺德公司退出涉案工地，将工程交付丰泽公司，2017年10月，涉案工程交付业主。2018年2月5日，沙雅县国有资产营运公司、新疆丰泽建设工程有限公司、新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司对沙雅县纺织园区及基础设施建设项目一期厂房2#6#,二期A、B、D厂房工程进行了结算审定。另查明，丰泽公司未向和顺德公司交付施工图纸、和顺德公司在未取施工图纸的情况下进行了施工。2017年5月至6月期间，和顺德公司与丰泽公司发现在施工过程中将所涉工程屋面的钢檩条包裹在屋面内。2017年7月3日，经施工单位丰泽公司、监理单位以及建设单位三方同意，丰泽公司为解决喷淋吊架悬挂点的问题，使用角铁悬挂喷淋吊架。2019年11月18日经丰泽公司申请，一审法院委托新疆兆新建设工程项目管理咨询有限公司对涉案工程沙雅县纺织园区及基础建设项目一期2、3、4、5、6号厂房、二期A、B、D厂房屋顶钢架结构部分施工是否与图纸不符，哪些部分不符，厂房屋面原设计图纸的消防喷淋支管吊架的工程造价以及上述厂房现有设计图纸的消防喷淋支管吊架的工程造价进行司法鉴定，2020年1月5日新疆兆新建设工程项目管理咨询有限公司作出兆新造字2020-7号司法鉴定意见书，该鉴定书认定：沙雅县纺织园区及基础建设项目一期2、3、4、5、6号厂房、二期A、B、D厂房屋顶钢架结构部分施工与图纸不符，屋面原设计图纸的消防支管吊架和实际完成屋面及现有设计图纸的消防喷淋支管吊架不符；上述厂房屋面设计图纸的消防喷淋支管吊架的工程造价结论意见为487,031.86元；上述厂房屋面现有设计图纸的消防喷淋支管吊架的工程造价结论意见为2,285,007.23元。丰泽公司为此支付鉴定费用35,500元。一审法院依和顺德公司的申请，通知兆新造字2020-7号鉴定意见书鉴定人出庭作证，鉴定人吴雄云出庭支出必要费用4,000元。 一审法院认为，和顺德公司与丰泽公司签订的厂房工程施工承包合同均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。当事人应当按照约定履行各自义务。从和顺德公司与丰泽公司签订的合同以及结合案件实际，双方从事的是钢结构房屋的定制及安装，应属于建设工程施工合同的范围，因此本案的案由应为建设工程施工合同纠纷，符合建设工程施工合同的规定，一审法院采纳和顺德公司诉请本案适用建设工程施工合同相关法律规定处理本案的意见。本案的争议焦点有二：一是丰泽公司应当向和顺德公司支付工程款数额以及是否应当承担逾期利息；二是和顺德公司与丰泽公司双方是否存在违约行为以及违约损失或违约金如何确定的问题。一、丰泽公司应当向和顺德公司支付工程款数额以及是否应当承担逾期利息。丰泽公司与和顺德公司对所涉钢结构部分54480.32平方米,单价360元/㎡，总价19,612,915.2元,已支付16,169,091.6元，剩余3,497,823.2元未付的事实并无争议，一审法院对此予以确认。丰泽公司与和顺德公司均认可涉案工程于2017年7月交付给丰泽公司。2018年2月5日，沙雅县国资公司、新疆丰泽建设工程有限公司、新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司对沙雅县纺织园区及基础设施建设项目一期厂房2#6#,二期A、B、D厂房整体工程进行了结算审定，结算审定的前提是工程竣工验收，就此可确定涉案工程已经上述三方进行竣工验收,因此丰泽公司以工程质量有问题为由拒付剩余工程款的理由不能成立，其应当向和顺德公司支付工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，和顺德公司的计算方法明显有误。依据双方在合同中的约定，涉案工程全部施工完毕后应当支付到总价款的85%,待工程竣工验收合格后支付合同总价款的95%,其余的5%作为质量保修金。以双方结算价款计算19,612,915.2元的85%应为16,670,977.92元，在2017年7月和顺德公司交付工程前，丰泽公司已付支付的工程款15,879,091.6元，剩余791,886.32元（16,670,977.92元-15,879,091.6元)未按进度支付,2017年中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为4.75%,按双方认可工程的交付时间2017年7月，对和顺德公司请求2017年8月1日计算至2019年3月1日共计19个月逾期付款利息为59,556.45元（791,886.32元x4.75%÷12个月x19个月)予以支持；和顺德公司与丰泽公司在合同中约定：待工程竣工验收合格后支付合同总价款95%,和顺德公司未提供证据证实涉案工程竣工经和顺德公司、丰泽公司双方验收合格的条件已经成就，因此对和顺德公司计算超出一审法院支持部分的逾期利息，不予支持。和顺德公司与丰泽公司在合同中约定工程款的5%作为质量保修金，丰泽公司已将在建工程经第三方结算审定，且已交付业主，工程质量保证期限已届满，工程质量保修金应当向和顺德公司返还。二、和顺德公司和丰泽公司双方是否存在违约行为以及违约损失或违约金如何确定的问题。本案中，双方签订的厂房工程施工总承包合同明确约定，施工依据和技术要求以建设单位提供的设计图纸为依据。和顺德公司作为承包人，其具有依法、按约施工及交付工程的义务，在未收到施工图纸的情况下，未按照合同约定以建设单位提供的设计图纸为依据而进行施工，应承担相应的违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，虽然和顺德公司未按合同约定日期完成,但丰泽公司作为履行合同作为义务的一方当事人，也是设计图纸的持有方，应当及时全面履行合同义务，涉案工程的施工图纸应当由丰泽公司提供，且丰泽公司未就其履行情况提供证据证明，不能证实提交施工图纸的义务已经履行，应由丰泽公司承担举证不能的不利后果。2020年1月5日新疆兆新建设工程项目管理咨询有限公司作出兆新造字2020-7号司法鉴定意见书，该鉴定书认定：沙雅县纺织园区及基础建设项目一期2、3、4、5、6号厂房、二期A、B、D厂房屋顶钢架结构部分施工与图纸不符，屋面原设计图纸的消防支管吊架和现实际完成屋面及现有设计图纸的消防喷淋支管吊架不符；上述厂房屋面设计图纸的消防喷淋支管吊架的工程造价结论意见为487,031.86元；上述厂房屋面现有设计图纸的消防喷淋支管吊架的工程造价结论意见为2,285,007.23元。和顺德公司认为该鉴定意见不符合本案客观事实，结论无依据，不公证、科学，对该鉴定意见的三性均不予认可。一审法院认为，新疆兆新建设工程项目管理咨询有限公司作出兆新造字2020-7号司法鉴定意见书，司法鉴定人员具有相应的资质，鉴定程序合法,鉴定结论客观真实，一审法院予以采信。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当的措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿…”第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”纵观全案，丰泽公司为履行合同作为义务的一方当事人，也是设计图纸的持有方，应当及时全面履行合同义务，负有向和顺德公司交付图纸的主要义务，其未提供相应证据证实已向和顺德公司交付施工图纸，在工程施工接近完工时发现涉案工程厂房钢檩条包裹在屋面内后，又未向和顺德公司提出整改意见，致使原施工图纸的消防工程无法施工，最终为解决消防喷淋吊架悬挂点的问题，使用角铁悬挂喷淋吊架，造成损失扩大，其负有主要责任。和顺德公司在未取得施工图纸的情况下，未全面履行合同所确定的义务，未按图纸施工，其对最终的损失负有次要责任。因双方在《厂房工程施工总承包合同》中约定不含消防工程，因此厂房屋面现有设计图纸的消防喷淋支管吊架的工程造价2,285,007.23元应当减去原有厂房屋面设计图纸的消防喷淋支管吊架的工程造价487,031.86元为1,797,975.37元。一审法院依据丰泽公司与和顺德公司过错程度，过错与损失之间的因果关系，酌定和顺德公司承担40%的违约责任1,797,975.37元x40%=719,190.15元，丰泽公司承担60%的违约责任，即1,797,975.37元x60%=1,078,785.22元。丰泽公司未举证证明其已全面履行提交施工图纸义务，且涉案工程的缺陷已经得到弥补，就损失部分，一审法院已确定由本案双方当事人承担相应的民事责任，因丰泽公司未按合同约定向和顺德公司支付工程进度款，则和顺德公司享有工期顺延权，因此丰泽公司请求和顺德公司承担工期延误的违约责任，一审法院不予支持。 一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、新疆丰泽建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司支付工程款3,497,823.2元及逾期付款利息59,556.45元；二、乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司于本判决生效之日起十五日内向新疆丰泽建设工程有限公司赔偿损失719,190.15元；三、驳回乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司的其他诉讼请求；四、驳回新疆丰泽建设工程有限公司的其他反诉请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审，对一审认定的事实中丰泽公司已付款项中有一笔存在遗漏，该笔款项为2016年11月2日丰泽公司向新疆飞翔蓝天钢结构有限公司支付506,300元，另一笔支付给新疆飞翔蓝天钢结构有限公司的2,163,259.2元的付款时间应当为2016年11月22日。对一审法院认定和顺德公司与丰泽公司对所涉钢结构部分按54480.32平方米，单价为360元/㎡,进行了结算,总价为19,612,915.2元，丰泽公司合计付款16,169,091.6元的事实予以确认，但剩余款项应当为3,443,823.6元（54480.32㎡×360元/㎡-16,169,091.6元=3,443,823.6元）未付。对一审法院审理查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案中丰泽公司与和顺德公司就案涉工程尚有3,443,823.6元工程款未予支付均无异议，故对于和顺德公司主张的工程款本院依法支持3,443,823.6元。一审法院计算错误，应当予以纠正。本案的争议焦点为：一、和顺德公司主张丰泽公司应当向其支付的逾期付款利息294,975元是否应当全部予以支持；二、丰泽公司主张因和顺德公司未按图纸施工给其造成的损失2,285,007.23元应当全部由和顺德公司承担的上诉请求能否成立；三、丰泽公司主张和顺德公司造成工期延误，应向其支付逾期竣工违约金3,700,000元是否应予支持。 关于和顺德公司主张丰泽公司应当向其支付的逾期付款利息294,975元是否应当全部予以支持的问题。本院认为，根据和顺德公司与丰泽公司签订的《厂房工程施工总承包合同》约定，工程开工后，丰泽公司支付和顺德公司30%预付款，钢结构进场再付30%,彩钢开装前每两栋付一百万。工程全部施工完毕支付合同价款的85%，待工程竣工验收合格后支付合同总价款的95%，其余的5%作为质量保修金，在质量保修期1年届满后14天内，无质量事故的情况下予以支付。双方均认可2017年7月和顺德公司将案涉工程交付丰泽公司，此时丰泽公司的付款金额已超过工程总价款的80%，按照约定工程全部施工完毕后应支付总工程款的85%，一审法院按照该付款进度约定结合丰泽公司在2017年7月的实际付款金额并根据司法解释的相关规定，判决丰泽公司承担逾期付款利息59,556.45元，符合本案审理查明的事实及法律、司法解释的规定。因双方对案涉工程未组织竣工验收，应当支付95%工程款的时间节点并不明确，工程质保期届满时间也无法确定，后续工程款的应付款时间亦不明确，故对后续工程款的逾期付款利息，一审法院未予支持，并无不当。 关于丰泽公司主张因和顺德公司未按图纸施工给其造成的损失2,285,007.23元应当全部由和顺德公司承担的上诉请求能否成立的问题。本院认为，双方在庭审中均认可在丰泽公司承包案涉工程之前，和顺德公司已经进场施工，该工程之前的承包方并非丰泽公司，本案并不排除和顺德公司已根据前期承包方提供的施工图纸完成了彩钢厂房的基础部分施工，且按照惯例工程图纸作为重要的施工资料应当有较为规范的交接手续，现丰泽公司未提交双方交接施工图纸的相关证据，应当承担举证不能的后果。后因和顺德公司未能按照图纸施工将屋面檩条装错，导致原消防喷淋支管吊架工程造价由487,031.86元增加到现有设计消防喷淋支管吊架工程造价2,285,007.23元，其中的差价1,797,975.37元，应当系丰泽公司的损失，该损失并非和顺德公司一方造成，而是由丰泽公司与和顺德公司双方原因造成。和顺德公司主张消防喷淋支管吊架工程并不在发包方与丰泽公司的结算范围之内，但该部分损失确系因案涉工程屋面檩条装错导致，故应当按照丰泽公司与和顺德公司的过错程度，对该部分损失承担相应的责任。一审法院根据本案审理查明的事实，对损失部分酌定丰泽公司承担60%的责任，和顺德公司承担40%的责任，并按此比例判决丰泽公司与和顺的公司承担相应的鉴定费用，并无不当。 丰泽公司主张和顺德公司造成工期延误，应向其支付逾期竣工违约金3,700,000元是否应予支持的问题。丰泽公司认为，因和顺德公司无正当理由拖延工期，导致案涉工程延期交工185天，和顺德公司应当按照双方合同约定的逾期竣工违约金2万元/天向其承担违约责任。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。”首先，本案中和顺德公司主张其逾期交工系因丰泽公司未按合同约定的工程进度支付工程款，且合同中未将安装门窗的时间计算在内。庭审中，本院对本案合同约定的付款时间节点在合同实际履行过程中所对应的时间点向双方进行询问，但双方对钢结构进场时间、彩钢开装前等付款时间节点说法不一，故无法确定丰泽公司是否已按照合同约定的工程进度按期支付了工程款。本案中双方签订的合同中约定，丰泽公司未按约支付工程款系和顺德公司顺延工期的合理理由，故在无法认定丰泽公司是否按照约定的工程进度按期支付工程款的情况下，和顺德公司是否存在延期交工的问题亦无法予以确认。违约金的目的首先是弥补性质，其次才是惩罚性质，丰泽公司主张和顺德公司应向其承担逾期交工违约金3,700,000元，应当提交因和顺德公司延期交工给其造成的实际损失的相关证据，但丰泽公司并未提交相关证据证明其实际损失，故对丰泽公司主张逾期交工违约金的上诉请求，本院不予支持。 综上，上诉人和顺德公司与上诉人丰泽公司的上诉请求均不能成立。一审法院认定事实清楚，但对丰泽公司应当支付的剩余工程款数额计算错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区沙雅县人民法院（2019）新2924民初852号民事判决第二项、第四项； 二、撤销新疆维吾尔自治区沙雅县人民法院（2019）新2924民初852号民事判决第一项、第三项； 三、变更新疆维吾尔自治区沙雅县人民法院（2019）新2924民初852号民事判决第一项为新疆丰泽建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司支付工程款3,443,823.6元及逾期付款利息59,556.45元； 四、驳回乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费40,536.66元，由乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司负担6,860.46元，由新疆丰泽建设工程有限公司负担33,676.2元；反诉费26,760元，由乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司负担4,843.67元，由新疆丰泽建设工程有限公司负担21,916.33元；保全费5,000元，由乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司负担782元，由新疆丰泽建设工程有限公司负担4,218元；鉴定费35,500元，由新疆丰泽建设工程有限公司负担21,300元，由乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司负担14,200元；鉴定人出庭费4,000元，由新疆丰泽建设工程有限公司负担2,400元，由原告乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司负担1,600元。二审案件受理费乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司预交13,346.09元，由乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司负担；新疆丰泽建设工程有限公司预交49,077.61元，由乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司负担8,305.93元，由新疆丰泽建设工程有限公司负担40,771.68元。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟世敏 审 判 员 陈 康 审 判 员 曹燕燕 二〇二〇年十二月七日 法官助理 马 妮 书 记 员 陈诗杰