贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔27民终3328号上诉人（原审被告）：孟波，男，1978年4月10日生，布依族，住贵州省都匀市。被上诉人（原审原告）：韦兴耀，男，1986年8月7日生，布依族，住贵州省麻江县。被上诉人（原审被告）：罗绍波，男，1977年10月21日生，布依族，住贵州省都匀市。原审被告：都匀市罗雍石材加工有限公司，住所地贵州省都匀市平浪镇罗雍村。法定代表人：覃德应，该公司总经理。委托诉讼代理人：聂华文，贵州子为律师事务所律师。上诉人孟波与被上诉人韦兴耀、罗绍波及原审被告都匀市罗雍石材加工有限公司（以下简称罗雍石材公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省都匀市人民法院作出（2018）黔2701民初539号民事判决，韦兴耀不服，向本院提起上诉，本院经审理后，作出（2018）黔27民终2428号民事裁定,撤销原判，发回重审。经重审后，该院作出（2019）黔2701民初1207号民事判决，孟波不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟波上诉请求撤销原判。事实与理由：一、韦兴耀并未承揽孟波转包的钢架大棚工作。孟波仅仅是将此项工作交付与罗绍波完成，并未向罗绍波授权选任工作人员。孟波仅与罗绍波有交往，未与韦兴耀有任何往来。孟波无论是对工资的发放，还是工作的安排都仅与罗绍波一人对接完成，有孟波对罗绍波的转账记录为证，甚至韦兴耀受伤后，其也是通过罗绍波与孟波联系，并向孟波索要医疗费用，有罗绍波向孟波所写的收据为证。一审判决认定孟波将工作直接交由罗绍波和韦兴耀一起承揽的事实有误。罗绍波应作为同样具有过错的定作人，对韦兴耀承担相应的赔偿责任。二、罗雍石材厂将钢架棚交由孟波完成后，并未与孟波约定不能转包，也未对被转包人的资质作相关约定，故孟波将工作交与罗绍波实施的主观过错较少。三、韦兴耀受伤时收到孟波交付的医疗费，其在医院医治两天出院回家。后又因在家务农摔伤，并以此理由在村、镇开具了证明，将务农摔伤的医疗费用农村合作医疗报销数万元，如其此举真实，那么其现在的伤残，便不是由于在石材厂工作时摔伤，也与孟波并无关系。请二审予以核实并改判。罗雍石材公司辩称，一、罗雍石材公司不是韦兴耀的雇主，与其之间没有人身依附性，不存在劳务关系、管理与被管理的关系。韦兴耀是在承揽孟波发包的劳务作业过程中受伤，其受伤的直接责任主体不是罗雍石材公司。孟波以包工包料的形式承揽罗雍石材公司的大棚工作后将加工劳务部分转交罗绍波、韦兴耀、宋遗通承揽，孟波负责提供材料，完工后交付罗雍石材公司使用。孟波负责支付罗绍波、韦兴耀、宋遗通等人加工费，由此可见罗雍石材公司与韦兴耀之间没有任何关系。二、韦兴耀并未举证证明罗雍石材公司将大棚发包给孟波承揽在定作、指示、选任上有过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，罗雍石材公司不承担责任。三、韦兴耀、罗绍波、宋遗通三人共同承揽孟波发包的业务，向孟波交付定作成果，同时三人自身也属于雇员。四、韦兴耀受伤的主要原因是自身没有系安全带，其作为成年人，长期从事钢架、大棚、雨棚等加工工作，具备一定操作经验且对加工过程中的危险性及安全防护意识应当熟知，其疏忽大意，未尽到基本的安全防范义务，存在重大过错。五、韦兴耀受伤后孟波立即给付了医疗费，但韦兴耀未到医院就医，而是自行在家中包草药，病情恶化后才到医院就医，严重耽误了病情导致伤势扩大，该责任应由其自担。综上，韦兴耀应自行承担70%责任。韦兴耀、罗绍波未答辩。韦兴耀向一审法院起诉请求：1、判令孟波、罗雍石材公司赔偿韦兴耀因提供劳务者受害的各项损失残疾赔偿金523440元、医疗费56539.22元、被抚养人生活费122088元、误工费17040元(38873除以365*160)、护理费9000元、住院伙食补助费2400元、营养费4500元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1900元共计782822.67元，2、诉讼费由孟波、罗雍石材公司承担。一审法院认定事实：2016年，罗雍石材公司以包工包料的方式将自己石材加工厂的钢结构钢棚承包给孟波。孟波承接该工程后，以包工不包料的方式将工程施工转包给罗绍波，孟波提供材料。后罗绍波找到韦兴耀及宋遗通共同承接此工程，宋遗通主要负责运送材料，韦兴耀主要负责焊接，三人约定按照各自出工天数占总出工天数的比例分配上述工程款，工地上有罗绍波提供的两棵安全带。2016年12月8日，罗绍波、宋遗通、韦兴耀在施工过程中，由于韦兴耀未使用安全带不慎从棚顶掉下摔伤，随即送往黔南州人民医院住院治疗，诊断为：1、1腰1椎体爆裂性骨折并脊髓损伤不全瘫；2、胸12椎体滑脱；3、L1-4椎体右侧横突骨折;4、全身多处软组织。从2016年12月8日至12月9日在黔南州人民医院共住院2天，住院费5578.84元，黔南州人民医院出院记录载明“患者及家属拒绝进一步手术治疗”。从黔南州人民医院出院后，韦兴耀自行找中草医治疗未见好转，又于2016年12月16日至2017年1月6日在黔东南州人民医院住院治疗，住院22天，住院费52005.83元，经麻江县新型合作医疗住院报销后实际自付13999.62元，病历复印费10元。孟波通过罗绍波给付韦兴耀5万元，其中1万元系工资，4万元系医疗费。2017年4月18日，经黔南州人民医院法医司法鉴定所鉴定，韦兴耀构成伤残二级；三期鉴定为，误工期为120-180日，护理期为60-90日，营养期为60-90日；后续治疗费为14860元。另查明，韦兴耀有一子韦发旺于2012年1月18日出生，从2014年6月15日起韦兴耀租房在凯里市经济开发区重兴社区翁义四组潘绍权家居住。庭审中，韦兴耀请求按照2017年统计数据计算本案的相关损失，残疾赔偿金为523440元，被扶养人生活费为122088元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，核定本案中韦兴耀的损失如下：1、伤残赔偿金,本案中韦兴耀伤残等级为二级，赔偿责任系数为90%，故伤残赔偿金应为2017年贵州省城镇居民人均可支配收入（韦兴耀庭审时确定按2017年标准计算）29080元/年×20年×90%=523440元；2、医疗费实际自负19578.46元，有医疗票据为凭，予以确认；3、被抚养人生活费，2017年贵州省城镇居民人均消费性支出（韦兴耀庭审时确定按2017年标准计算）20348×12年÷2=122088元；4、误工费，鉴定意见评定的误工期120-180日，酌定150天，故误工费为15975.2元（韦兴耀自愿按38873元/年标准计算，低于2017年建筑业计算标准，予以确认，故误工费为38873÷365天×150天）；5、护理费，鉴定意见评定的护理期为60-90日，酌定80天，故护理费为8453.26元（贵州省居民服务业、修理和其他服务业在岗职工平均工资38568元/年÷365天×80天）；6、住院伙食补助费100元/天×24天=2400元；7、营养费，鉴定意见评定的营养期为60-90日，酌定80天，故营养费为50元/天×80天=4000元；8、鉴定费1900元和病历复印费10元有票据为证，予以支持；9、精神损害抚慰金，由于韦兴耀受伤非孟波等人故意导致，同时韦兴耀自身存在过错，故对于韦兴耀诉请的精神损害抚慰金，不予支持。以上损失共计697844.92元。对于孟波、罗绍波、罗雍石材公司与韦兴耀是什么关系，是否应承担责任的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽人以自己的设备、技术和劳力完成主要工作；本案罗雍石材公司将整个钢架结构包工包料给了孟波，故其与孟波之间系承揽合同关系。孟波又将承揽的项目包工不包料交由罗绍波完成，因此孟波与罗绍波之间为转承揽关系。罗绍波、韦兴耀及案外人宋遗通三人在罗绍波承接到项目后三人共同做工，按各自出工的天数计算薪酬，其三人之间为松散的共同做工关系。本案所涉钢结构钢棚高度及单跨均约10余米，根据《建筑业企业资质标准》对钢结构资质中明确规定，三级资质可承接的钢结构工程的钢结构高度60米以下，单跨跨度30米以下，因此本案所涉钢结构承接人应当具备三级资质；罗雍石材选任没有资质的孟波承揽此工程，孟波同样选任没有资质的罗绍波等人进行施工，罗雍石材公司及孟波在选任上均存在过错；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”罗雍石材和孟波应当承担选任过失相应的赔偿责任。对于责任分担问题，韦兴耀在工地上有提供安全带的情况下仍不系安全带，上至10余米的高度作业，其本身对损害的发生有不可推卸的责任；同时韦兴耀在受到如此严重之伤势的情况下，在得到了孟波前期4万元医疗费后拒绝继续住院手术治疗，住院仅2天就申请出院，耽误了最佳治疗时机，其对自身的伤情损害的扩大亦存在主要责任。综上，韦兴耀对自己的人身损害与罗雍石材公司、孟波的选任过失占同等责任，故对于韦兴耀的各项损失，其自己承担50%，另外50%由罗雍石材和孟波平均承担，即罗雍石材和孟波各承担25%的责任即174461.23元，扣除孟波已经支付的4万元，孟波还需支付134461.23元。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、都匀市罗雍石材加工有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿韦兴耀伤残赔偿金、医疗费、被抚养人生活费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等共计174461.23元；孟波于判决生效之日起十五日内赔偿韦兴耀伤残赔偿金、医疗费、被抚养人生活费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等共计134461.23元。二、驳回韦兴耀其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10980元，适用简易程序减半收取5490元，由韦兴耀承担2750元，由都匀市罗雍石材加工有限公司、孟波各负担1370元。二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案存在两个法律关系，一是罗雍石材公司与孟波之间的承揽关系；二是孟波与罗绍波的转包关系，罗绍波、韦兴耀、宋遗三人之间共同实施，其三人应为一方与孟波形成合同相对方。关于关系一，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，定作人对承揽人有选任义务，因此罗雍石材公司实施其钢架结构，应当承担此责任。根据规定，钢结构工程是指建筑物或构筑物的主体承重梁、柱等均使用以钢为主要材料，并以工厂制作、现场安装的方式完成的建筑工程。该建筑工程根据钢结构高度、单跨、单体钢结构建筑面积及钢结构重量等标准，对施工资质作出不同区分。罗雍石材公司为生产需要建造钢结构大棚，理应根据相关规定，依法选任具有相应资质的施工企业进行施工，由于其选任无施工资质的自然人孟波实施工程，一审判决认定其承担相应选任过失责任并无不当。关于关系二，孟波虽与罗绍波直接对接，但依已查明的事实，罗绍波、韦兴耀、宋遗三人共同实施工程，共同分配利益，因此罗绍波的行为是代表三人与孟波交涉的行为，其行为及于韦兴耀等二人，因此孟波成为其三人的合同相对方。同理，孟波作为无资质的自然人，其将承揽的工作交与同样无资质的韦兴耀等人实施，一审判决认定其同样承担选任过失责任亦无不当。故对孟波上诉主张其未约定不能转包、对被转包人资质未作约定，从而不承担责任的上诉主张，因与前述司法解释规定不符，本院不予支持。关于韦兴耀的损失问题，一审判决认定事实清楚，计算依据正确，计算结果准确，各方当事人对此均未提出异议，本院予以确认。孟波为报销农合开具的证明，则应当由相关部门审查，本院在本案中不予审理。至于孟波提出韦兴耀的伤残系务农受伤的问题，其对此并未提出韦兴耀务农受伤的证据，根据谁主张，谁举证的民事诉讼证据举证证明规则，由于举证不能，本院对孟波的此项主张不予支持。综上所述，孟波的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10980元，由孟波负担。本判决为终审判决。审判长  刘国红审判员  倪 安审判员  袁丽娟二〇二〇年十二月一日法官助理裘文昕书记员廖紫君