湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9725号上诉人（原审被告）：肖达，男，汉族，1982年1月23日出生，住武汉市硚口区。委托诉讼代理人：杨慧敏，湖北九畴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：国药集团中联药业有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区高新二路**。法定代表人：蒋焘，总经理。委托诉讼代理人：赵佳，女，该公司员工。上诉人肖达与被上诉人国药集团中联药业有限公司（以下简称国药中联药业公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初3897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。肖达上诉请求：维持一审判决第一、三、六项；撤销一审判决第二、四、五项，改判国药中联药业公司向肖达支付如下款项：一、2017年7月工资7,850.8元（该金额为2016年7月至2017年6月正常提供劳动期间的平均工资）；二、经济补偿金149,165.2元；三、未休年休假工资为9,270.8元。事实与理由：一、一审未查清案件基本事实。一审认定“2016年7月至2017年6月期间，原告代发工资数额为94,219.18元，从中扣减不属于工资的款项，即6,000元／季度的房租以及相应的办公费用，上述期间工资总额为67,410.18元，平均数额为5,617.52元，因此，2017年7月工资数额认定为5,617.52元。”系对肖达工资标准认定错误。二、一审认定国药中联药业公司无需向肖达支付年休假工资，事实认定错误。肖达待岗状态是由于国药中联药业公司在劳动合同履行过程中，严重侵害了肖达的合法权益造成的。肖达于2000年3月入职截止离职期间，肖达未提交过休年假的申请，国药中联药业公司也没有安排肖达休过年休假，因此，肖达依法享有要求国药中联药业公司支付未假年休假工资的权利，国药中联药业公司应按法律规定向肖达支付未休年休假工资报酬。三、一审法律适用错误。一审根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，将肖达的经济补偿金的标准认定为最低工资标准，补偿数额为34,125元。法律适用错误。国药中联药业公司答辩称，一审认定事实、适用法律正确，请求维持原判，驳回肖达的全部上诉请求。国药中联药业公司向一审法院起诉请求：一、无需支付2017年7月至2019年4月1日期间的工资32,030元；二、无需支付解除劳动合同经济补偿金191,558元；三、无需支付2018年4月至2019年4月1日期间未休年休假工资9,270.8元；四、同意仲裁其他事项。一审法院认定事实，2000年3月，肖达入职国药中联药业公司从事销售工作，国药中联药业公司为肖达办理了社会保险参保手续并缴纳了社会保险费，并按月向肖达发放工资（本月发放上月工资）。2012年1月1日，双方签订无固定期限劳动合同，约定国药中联药业公司聘用肖达从事市场营销工作，具体任务或职责为福州商务及临床工作，工作地点为福建。肖达实际负责重庆市的销售工作。2017年3月，国药中联药业公司将肖达调回湖北工作，肖达对调整工作地点有异议。肖达从2017年8月1日起未再上班，国药中联药业公司未向肖达发放2017年7月（含该月）之后的工资，为肖达缴纳社会保险费至2019年3月。2019年3月31日，肖达以国药中联药业公司未交付劳动合同文本、自2017年7月起一直拖欠工资、拖欠2000年至2019年未休年休假劳动报酬、未按实际收入足额缴纳社会保险为由，提出解除双方劳动关系，向国药中联药业公司邮寄了解除劳动关系通知书。国药中联药业公司于次日收到该通知书。2019年4月18日，肖达向武汉市劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请，请求裁决：一、国药中联药业公司为肖达办理离职手续并出具离职证明；二、国药中联药业公司支付2017年7月1日至2019年4月1日期间工资207905.4元；三、国药中联药业公司支付2008年1月1日至2019年4月1日期间未休年休假工资96543.88元；四、国药中联药业公司支付解除劳动关系经济补偿金213103.04元。武汉市劳动人事争议仲裁委员会认定肖达2017年7月工资数额为10082元，2017年8月至2018年8月期间工资为13020元（按武汉市失业人员领取失业金的标准1550元/月*70%计算），2018年9月至2019年4月1日期间工资为8928元（按武汉市失业人员领取失业金的标准1750元/月*85%计算），并于2019年5月28日作出武劳人仲东办裁字（2019）第361号仲裁裁决：一、国药中联药业公司出具离职证明，办理工作交接；二、国药中联药业公司支付2017年7月1日至2019年4月1日期间工资32030元；三、国药中联药业公司支付2018年4月至2019年4月1日期间未休年休假工资9270.8元；四、国药中联药业公司支付解除劳动关系经济补偿金191558元。国药中联药业公司不服，向一审法院提起诉讼。肖达的工商银行借记卡账户历史明细显示，国药中联药业公司按月向其支付工资，有的自然月国药中联药业公司代发工资次数为1次，有的存在多次代发工资的情形，2016年8月至2017年7月期间，国药中联药业公司向肖达发放2016年7月至2017年6月的工资数额合计94,210.18元，其中包括每月300元电话费、办公费（2016年7月至10月每月300元，2016年11月至2017年6月每月200元）、每季度6000元房租费。一审法院认为，肖达于2000年3月到国药中联药业公司工作，双方当事人建立的劳动合同关系受法律保护。肖达在国药中联药业公司公司正常提供劳动至2017年7月，其后离开公司未再上班，但国药中联药业公司继续为其缴纳社会保险费至2019年3月，应当认定双方劳动关系仍然存续，国药中联药业公司主张肖达于2017年7月自动离职的理由，不予采信，双方劳动合同至肖达提出书面通知书之日解除（2019年3月31日）。据此，国药中联药业公司应当向肖达支付2017年8月至2019年3月期间的工资，该期间的工资应参照当年度武汉市最低工资标准进行核算，仲裁裁决以武汉市失业人员领取失业金的标准即最低工资标准的70%、85%为核算依据，计算的数额为21,948元，肖达对此未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，对该数额予以确认。2017年7月，肖达提供了劳动，国药中联药业公司未向其支付工资，其行为违反法律规定，肖达要求国药中联药业公司支付该月工资，予以支持。对于工资数额的认定，因双方均未提供充分证据证实肖达的工资组成，以2017年7月前12个月平均工资数额作为核算依据。2016年7月至2017年6月期间，国药中联药业公司代发工资数额为94,210.18元，从中扣减不属于工资的款项，即6,000元/季度的房租以及相应的办公费用，上述期间工资总额为67,410.18元，平均数额为5,617.52元，因此，2017年7月工资数额认定为5,617.52元。如前所述，双方劳动关系存续至2019年3月，国药中联药业公司未向肖达发放工资，肖达于2019年3月31日以国药中联药业公司2017年7月起拖欠工资为由解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定的劳动者可以解除劳动合同的条件，国药中联药业公司应当支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准计算，因此，国药中联药业公司应当向肖达支付经济补偿数额为34,125元。肖达自2017年8月起未再提供劳动，其主张2018年4月至2019年4月1日期间的未休年休假工资，不予支持。综上，国药中联药业公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、国药中联药业公司于判决生效之日起十日内向肖达出具离职证明，办理工作交接；二、国药中联药业公司于判决生效之日起十日内向肖达支付2017年7月工资5,617.52元；三、国药中联药业公司于判决生效之日起十日内向肖达支付2017年8月至2019年3月工资21,948元；四、国药中联药业公司于判决生效之日起十日内向肖达支付解除劳动合同经济补偿金34,125元；五、国药中联药业公司无需向肖达支付2018年4月至2019年4月1日期间未休年休假工资9,270.8元；六、驳回国药中联药业公司其他诉讼请求。如果国药中联药业公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由国药中联药业公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，2017年3月，国药中联药业公司将肖达调回湖北工作，肖达对调整工作地点有异议但在国药中联药业公司公司正常提供劳动至2017年7月，其后离开公司未再上班，国药中联药业公司虽未向其发放工资，但实际缴纳社保至2019年3月。一审认定双方自2000年3月至2019年3月31日期间存在劳动关系，于法有据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”，肖达上诉主张由于国药中联药业公司在劳动合同履行过程中，严重侵害其合法权益，导致其2017年8月1日至2019年3月31日处于待岗状态，国药中联药业公司应向其支付未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”，肖达未正常提供劳动，且如前所述国药中联药业公司调整工作地点变更劳动合同有效，其上诉理由不能成立，上诉请求本院依法不予支持。关于国药中联药业公司应支付给肖达2017年7月工资金额的问题。因双方当事人均无法提供充分证据证实肖达月工资标准，一审法院对肖达2017年7月前12个月平均工资数额，在双方提交证据的基础上，结合肖达庭审中“电话费是每月300元，房租也是固定的费用每季度6,000元，办公费也是固定的每月300元”的陈述，认定“2016年7月至2017年6月期间，国药中联药业公司代发工资数额为94,210.18元，从中扣减不属于工资的款项，即6,000元/季度的房租以及相应的办公费用，上述期间工资总额为67,410.18元，平均数额为5,617.52元”符合民事诉讼证据高度盖然性的采信标准，因此，判决国药中联药业公司向肖达支付2017年7月工资5,617.52元，并无不当。劳动合同法第四十七条、劳动合同法实施条例第二十七条对用人单位向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金的月工资标准作出了明确规定，一审法院在查明事实的基础上，按照武汉市最低工资标准判决国药中联药业公司向肖达支付解除劳动合同经济补偿金34,125元，有事实及法律依据。综上，肖达的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年十二月八日法官助理廖正国书记员徐梦窈