广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终8624号上诉人（原审原告）：张海南，男，1977年9月13日出生，汉族，住广东省南雄市****************，公民身份号码为440************038。委托诉讼代理人：管铁流，广东华商（龙岗）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山阳稻田复合塑料（东莞）有限公司。住所地：广东省东莞市石龙镇西湖工业区。统一社会信用代码：914************348。法定代表人：大仓崇晴，董事长。委托诉讼代理人：文锋，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁欣欣，广东东方昆仑（东莞）律师事务所实习律师。上诉人张海南因与被上诉人山阳稻田复合塑料（东莞）有限公司（以下简称山阳公司）健康权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初3328号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张海南向一审法院起诉请求：1.山阳公司向张海南支付精神损害抚慰金30000元、残疾赔偿金181844.75元、被扶养人生活费129937.5元、住院伙食补助费差额14670元、后续治疗费120000元、营养费8000元、交通费5000元、律师费7000元；2.本案受理费由山阳公司负担。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，判决：一、山阳公司应在判决发生法律效力之日起三日内向张海南赔偿76244.81元；二、驳回张海南的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1531.96元（张海南已预交），由张海南负担1303.96元，山阳公司负担228元；保全费3083.91元（张海南已预交），由张海南负担2625.91元，山阳公司负担458元；鉴定费2730元（山阳公司已预交），由山阳公司负担；鉴定人出庭费1000元（张海南已预交），由张海南负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初3328号民事判决。张海南不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判山阳公司向张海南支付精神损害抚慰金30000元、残疾赔偿金181844.75元、被扶养人生活费129937.5元、后续治疗费120000元、营养费8000元、交通费5000元、律师费7000元、司法鉴定检查费415元；2.本案一、二审诉讼费由山阳公司负担。事实与理由：（一）一审判决未依法查明事实及广东岭南法医临床司法鉴定所（以下简称岭南鉴定所）鉴定意见的合法性，严重损害了张海南合法权益，违反审理程序。首先，张海南因山阳公司提供的劳动场所存在职业病危害因素导致张海南被广东省职业病防治院诊断为职业性中度噪声聋，并于2019年8月30日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍为八级。因山阳公司经营发生变化，准备清算注销主体资格，张海南经与山阳公司职业病后续保障问题协商无法达成一致意见后，向人民法院起诉。一审法院审理中认为张海南以人身损害为由起诉，应当按照《人体损伤致残程度分级》重做司法鉴定，虽然张海南对此要求提出异议，但为了配合法院，2020年4月14日双方通过法院摇珠的方式确定了广东南天司法鉴定所、广东医科大学司法鉴定中心，两个司法鉴定机构，但广东南天司法鉴定所、广东医科大学司法鉴定中心均依据鉴定技术及能力限制、超出业务鉴定范围为由不予受理。2020年5月19日法院通过第二次摇珠确定岭南鉴定所，岭南鉴定所予以受理，2020年5月21日岭南鉴定所发函给法院要求张海南提交“现在去医院做脑干听觉诱发电位、双耳听力检测”。张海南根据要求完成了该检查要求，并通过法院向岭南鉴定所提交了检查报告，岭南鉴定所于2020年7月1日依据张海南提供的“听性脑干诱发电位报告单和纯音测听报告单”中的“听性脑干诱发电位报告单”的检测值75dB，减去15dB得出的数值评定为十级伤残。张海南核对“鉴定意见”，发现“鉴定意见”存在诸多疑点，遂向法院申请岭南鉴定所鉴定人出庭作证，一审法院于2020年7月22日组织张海南、山阳公司及岭南鉴定所法医孙洪彬进行调查，庭审中张海南就“鉴定意见”中的十个疑点问题向法医孙洪彬询问，但孙洪彬态度蛮横，根本不对张海南的问题作出实质性的回复，大多数问题就是一句话：“你根本不懂什么是噪声聋，我跟你说了，你听的懂吗？你知道耳朵的结构吗？”等带有歧视性的反问，张海南问到鉴定人要求张海南“现在去医院做脑干听觉诱发电位、双耳听力检测”中的“双耳听力检测”数据为什么没有采用，孙洪彬更是直接矢口否认没有让张海南做“双耳听力检测”，只是让张海南做“脑干听觉诱发电位”。庭审中法官并未对鉴定人蛮横无理态度进行制止，对于张海南对“鉴定意见”的质疑所提出的问题，孙洪彬并未作出解答，鉴于孙洪彬的态度，为了遵守法庭秩序不在法庭引起冲突，张海南选择庭后向一审法院提交了书面意见及申请，要求对东莞市人民医院作出的脑干诱发电位的结论进行调查核实，检查结果75dB是否已经是减去校正值后的最终结论，如果75dB是最终检查结果，那么岭南鉴定所的司法“鉴定意见”再次减去15dB就是违反鉴定依据的虚假结论，但一审法院并未回复张海南的该份调查申请予以回应，亦未对东莞市人民医院的检查结果进行核实。判断最终采用张海南的“劳动能力鉴定结论”还是采用“司法鉴定意见”为裁判依据，一审判决并未作出分析以及充分查明事实，即以“鉴定意见”十级的鉴定结论作出判决，损害了张海南的合法权益。根据《人体损伤致残程度分级》中对听力下降的标准是：双耳听力障碍或是一耳听力障碍的阈值评定，该标准的评定依据是双耳纯音测听的阈值，而岭南鉴定所的鉴定所采用的阈值却是“脑干诱发电位”测试结论，不符合鉴定原则，鉴定机构有意识的采取不公正的鉴定程序，且也没有在鉴定意见中陈述选择的理由，违反了法医学鉴定行业道德规范，没有公平公正依法依规鉴定。其次，根据《听力学障碍法医学鉴定规范》附录A4.4.2.5反应阈值判定：从75dBnHL-95dBnHL开始，按升5dBnHL降10dBnHL，至刚能引出的刺激声强，即为V波反应阈，在V波反应阈重复记录一次，确定重复性好，保留阈值下V波消失的波形。张海南2020年5月28日在东莞市人民医院的脑干诱发电位的检查结果是：听性脑干反应检查（气导）：左耳予95dBnHL刺激声能引出ⅠⅢⅤ波，各波潜伏期在正常值之内，Ⅰ-Ⅴ波间期3.70ms.右耳予95dBnHL刺激声能引出ⅠⅢⅤ波，各波潜伏期在正常值之内，Ⅰ-Ⅴ波间期3.38ms.说明张海南的检查结果为95dBnHL减去5dBnHL为90dBnHL，扣除校正值15dBnHL，最终听阈值为75dBnHL，因此，岭南鉴定所鉴定意见再次扣除校正值15dBnHL，属于人为的重复扣除，其目的显而易见就是利用张海南“不懂”的情形，达到让张海南的伤残等级由八级变为十级的事实。综上，岭南鉴定所鉴定人的行为严重损害了张海南的合法权益，一审判决并未依法查明事实，应当依据张海南劳动功能障碍八级的等级计算精神损害抚慰金、残疾赔偿金、被扶养人生活费的赔偿金额。（二）一审判决对住院伙食补助费、营养费、后续医疗费、交通费、律师费认定错误。关于住院伙食补助费。经一审判决认定张海南三次住院天数共计488天，住院伙食费按照100元/天应为48800元，东莞市**********已经支付了32200元，但张海南又返还了山阳公司垫付的17500元，等于张海南实际只收到了社保部门支付的伙食费14700元，而不是一审判决认定的32200元，因此，张海南的住院伙食费差额应为48800元－14700元=34100元。张海南因噪声所致听力损伤后，经常头晕、耳鸣、头痛、失眠、情绪烦躁，被诊断为职业病后，经医生建议住院治疗，张海南住院治疗后状况有所改善，张海南三次住院治疗共计488天，一审判决仅支持1000元的营养费，每天不足2.05元，明显起不到营养的作用。关于后续治疗费及交通费。综合张海南三次住院治疗的情况，病情的症状并未完全治愈，后续治疗费及交通费必然发生，山阳公司已经决定结束在东莞经营活动，一次性支付张海南后续治疗费及交通费符合张海南的合法权益。由于山阳公司的工作场所导致张海南罹患职业病，且山阳公司又未依法承担赔偿责任，并经张海南多次与山阳公司沟通无果，张海南无奈选择法律救济，本案的起因皆由山阳公司所致，与本案相关的费用由山阳公司承担符合法律精神。被上诉人山阳公司辩称，（一）鉴定意见的作出符合法律法规的规定。第一，张海南患有职业病被认定工伤及评定为八级伤残，适用的是有关工伤保险的法律规定进行处理。本案为普通民事诉讼，两者并不属于同一法律关系范畴，本案不应以东莞市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定书作为张海南的伤残等级为赔偿依据。一审法院根据山阳公司申请启动鉴定程序，符合法律规定。第二，听力的评估方法有两种，一种是纯音听阈级测试，另一种是听觉诱发电位测试。岭南鉴定所采用听觉诱发电位的检测方法更客观，不容易受人为干扰，完全符合《听力障碍法医学鉴定规范》6.2.2项的规定。第三，听性脑干诱发电位检测报告单中显示张海南左耳75dBnHl刺激能引出V波，右耳75dBnHl刺激能引出V波，根据《人体损伤致残程度分级》附录C中的C.3听力评估方法中规定，“一般情况下，受试者的行为听阀等于其听觉诱发电位反应阀减去‘校正值’。实施听觉诱发电位检测的机构应建立实验室的‘校正值’，若尚未建立，建议取参考平均值（15dB）作为‘校正值’”，因此双耳75-15=60dB的做法正确且符合相关规定。第四，一审鉴定笔录中，张海南与山阳公司均确认以《人体损伤致残程度分级》作为鉴定依据，鉴定材料也进行了质证。且，鉴定意见所依据的原理、方法科学严谨，对鉴定过程的说明也客观公正。因此，张海南的伤残等级为十级伤残结论是正确的。（二）一审判决结合张海南的伤残等级，酌定营养费1000元，已经充分考虑了张海南的利益。本案中张海南并没有因后续治疗实际支出治疗费，亦没有提交相关的证据，因此山阳公司无需支付张海南后续治疗费。因张海南不能证明还需要后续治疗，后续治疗的交通费无事实与法律依据。张海南诉求律师费用7000元无事实与法律依据。二审期间，张海南向本院提交了如下证据：1.医疗费票据，拟证明一审鉴定期间应鉴定机构要求去东莞市人民医院做鉴定检查产生的费用；2.行政复议受理通知书、东莞市司法局关于投诉广东岭南法医临床司法鉴定所的答复，拟证明本案岭南鉴定所鉴定违规，相关鉴定意见不应采信。山阳公司发表质证意见为：对医疗费票据三性不予确认，张海南在一审时并未提供，且仅有票据没有其他证据佐证；对行政复议受理通知书真实性无异议，但与本案无关；对东莞市司法局关于投诉广东岭南法医临床司法鉴定所的答复不予确认，只是司法局的看法和主观意见，不是客观事实的反映，且与本案无关。山阳公司向本院提交了2019年8月-2020年7月的工资表、建设银行工资发放清单，拟证实山阳公司仍在向张海南发放工资。张海南发表质证意见为：对工资表真实性不确认，但确认收到该两份证据记载的工资，该工资是基于双方劳动关系延续产生，张海南被确定为八级伤残，山阳公司也即将注销，意味着双方结束劳动关系后张海南将重新就业，在患职业病后能否顺利就业，能否维持现有收入水平不确定，该证据不能证明职业病工伤不会对张海南的收入造成影响。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，张海南向东莞市司法局投诉岭南鉴定所，东莞市司法局向张海南出具了东司鉴诉复[2020]2号答复，该答复载明：没有证据显示岭南鉴定所鉴定人孙洪彬在庭审中态度蛮横、未对鉴定意见做实质性回复，岭南鉴定所受理程序及适用条款选择合法合规。张海南对东莞市司法局的答复不服，向广东省司法厅申请行政复议，广东省司法厅已经受理。就张海南上诉提出的岭南鉴定所在出具鉴定意见时针对东莞市人民医院的检测报告，存在重复扣除校正值的情况，本院发函至岭南鉴定所调查以下情况：1.岭南鉴定所在出具鉴定意见时，对于校正值是否存在重复扣减？2.如不存在重复扣减，请说明理由及依据；如存在重复扣减，鉴定意见是否需要更改，更改后张海南的伤残等级为几级伤残？岭南鉴定所向本院提交了粤岭南司鉴函[2020]第53号《复函》，《复函》载明：“张海南于2020年5月28日在东莞市人民医院进行听性脑干诱发电位检测，检测报告：听性脑干反应（气导）：左耳予95dBnHL刺激声，能引出ⅠⅢⅤ波，各波潜伏期在正常值之内，I-V波间期3.70ms。右耳予95dBnHL刺激声，能引出ⅠⅢⅤ波，各波潜伏期在正常值之内，I-V波间期3.38ms。意见：左耳75dBnHL刺激能引出V波，右耳75dBnHL刺激能引出V波。双耳75dBnHL刺激均能引出V波。听性脑干诱发电位检测记录：在75-95dBnHL声强开始记录波形，以I波、Ⅲ波、V波有意义，测量波I、波Ⅲ、波V的潜伏期及波间期数值。所以该报告意见并非校正值，《人体损伤致残程度分级》适用指南录C.3听力评估方法中述，听觉诱发电位测试时，若最大输出声强仍引不出反应波形的，以最大输出声强为反应阈值。在听阈评估时，听力学位一律使用听力级。一般情况下，受试者听觉诱发电位反应阈比其行为听阈高10-20dB（该差值以称“校正值”），即受试者的行为听阈等于其听觉诱发电位反应阈减去“校正值”。实施听觉诱发电位检测的机构应建立本实验定的“校正值”，若尚未建立，建议取参考平均值(15dB)作为“校正值”。不存在重复扣减的问题。被鉴定人张海南在东莞市人民医院进行听性脑干诱发电位检测，检测报告：听性脑干反应（气导）：双耳予75dBnHL-95dBnHL刺激声，能引出ⅠⅢⅤ波，各波潜伏期在正常值之内，意见：双耳75dBnHL刺激均能引出V波。在鉴定过程法医对听性脑干诱发电位意见进行分析，认为双耳75dBnHL刺激均能引出V波，说明听力下降的程度要比检查的结果好，换言之75dB可以听到，所以张海南的听力下降在75dB以下，不是75dB上，更谈不到听力下降95dB的问题。”本院已将岭南鉴定所送达给张海南，同时本院亦通知岭南鉴定所的法医孙洪彬到本院接受调查，其明确不存在重复扣减校正值的情况。本院认为，本案系健康权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为:一、岭南鉴定所出具的鉴定意见能否作为确定张海南伤残等级的依据；二、张海南的各项赔偿主张应否支持。关于焦点一。首先，张海南对岭南鉴定所出具的鉴定意见不认可，但在本案的一、二审期间均未申请重新鉴定。其次，张海南主张的岭南鉴定所出庭人员存在态度蛮横、未就鉴定意见做实质性回复的问题，东莞市司法局已就该问题进行调查，认定并无证据显示岭南鉴定所出庭人员存在上述情况，并向张海南进行了回复。对于张海南主张岭南鉴定所在出具鉴定意见时存在重复扣减校正值，张海南并未提交证据予以佐证，岭南鉴定所亦明确回复不存在重复扣减的情况。再次，工伤伤残鉴定与人身损害伤残鉴定适用的标准存在差异，张海南在一审鉴定笔录中明确同意以《人体损伤致残程度分级》作为鉴定适用的标准，张海南主张以工伤认定的伤残等级确定人身损害的伤残等级理据不足。综上，一审判决采信岭南鉴定所出具的鉴定意见认定张海南的伤残等级为十级伤残，并无不当，本院依法予以维持。关于焦点二。首先，基于焦点一的论述，张海南的伤残等级为十级伤残，一审判决据此核算残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金以及酌定营养费并无不当，本院依法予以维持。其次，关于后续治疗费、后续治疗交通费，因张海南未提交证据证明需要后续治疗，上述费用未实际产生，一审判决不予支持并无不当。再次，双方并未约定律师费的负担，一审判决不予支持并无不当；关于检查费，该费用并非鉴定机构收取，并非鉴定费，张海南在一审期间并未主张该费用，本案二审阶段本院依法不予处理；关于住院伙食费差额，张海南亦未提出上诉，本院依法亦不予处理。综上所述，张海南的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条及前述援引法律、司法解释的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2529.76元，由张海南负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  朱海晖审判员  王相东审判员  杨 诚二〇二〇年十二月四日书记员  关 东王颖盈附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。