云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终756号上诉人（原审原告）：周磊，男，1984年12月30日生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：陈璐，云南世安律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。执业证号：15309201111267143。被上诉人（原审被告）：曲靖正和建筑工程有限公司（原称曲靖正和市政工程有限公司）。住所地：云南省曲靖市麒麟区麒麟东路延长线东江花园**商铺**。统一社会信用代码：915303000698225393。法定代表人：杨昌志，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：刘小猛，男，1976年8月28日生，汉族，住云南省曲靖市富源县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：张建农，云南临疆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。执业证号：13509200910542517。上诉人周磊因与被上诉人曲靖正和建筑工程有限公司、刘小猛装饰装修合同纠纷一案，不服云南省永德县人民法院（2018）云0923民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人周磊的委托诉讼代理人陈璐、被上诉人曲靖正和建筑工程有限公司、刘小猛的共同委托诉讼代理人张建农到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周磊上诉请求：1.将本案发回重审或依法改判被上诉人曲靖正和建筑工程有限公司赔偿上诉人装饰装修工程损失款1838005.23元，改判被上诉人曲靖正和建筑工程有限公司支付上诉人截止2020年4月26日的资金占用费1453840元及自2020年4月27日起至损失款项实际清偿之日止的资金占用费（按银行贷款利息的四倍计算）。2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院程序错误，认定事实不清，适用法律错误，理由如下：1.关于损失的确认问题。根据生效法律文书确认：上诉人系本案工程的实际施工人，案涉工程造价为4938005.23元。2016年1月28日，被上诉人刘小猛代表曲靖正和建筑工程有限公司与李正旺签订《建筑装潢装饰工程施工合同》，由曲靖正和建筑工程有限公司承包李正旺位于临沧市镇康县伞镇的皇家印象商务会所经营场所装饰装修工程。合同签订后，被上诉人刘小猛将该装修工程转包给上诉人，并于2016年2月29日签订《建筑装饰工程施工合同》，上诉人也与刘小猛对接。因此，虽然工程未能验收结算，但生效法律文书已经确认实际工程款和实际施工人，不存在无法确定工程款的情形，应认定实际施工工程款为4938005.23元。2.关于利息（资金占用费）是否有计算依据的问题。本案的装修工程已实际交付发包人，且发包人已投入使用并进行经营。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，自工程交付使用之日起就应当支付利息。故上诉人要求被上诉人支付利息是有法律与事实依据的，利息为法定并非必须约定。3.刘小猛是否应承担责任问题。刘小猛不是曲靖正和建筑工程有限公司的法定代表人，不能形成代曲靖正和建筑工程有限公司的表见代理行为。在工程施工过程中上诉人也在与刘小猛联系。刘小猛应与曲靖正和建筑工程有限公司承担赔偿责任。原审判决的上述理由忽视本案的实际施工人已经生效法律文书确认，生效法律文书已确认工程款，已能够确认上诉人的损失，刻意将被上诉人刘小猛的主体混同，认定错误。二、一审判决适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款。”认定约定的合同价款3800000元，而不是以工程实际造价为准。该认定适用法律错误，前后矛盾，一审法院在同一份判决书中认定上诉人与被上诉人签订的《建筑装饰工程施工合同》无效，而在认定工程价款时却依据合同解除后的条款来认定属于适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本案的合同无效属于违反法律强制性规定而无效，原审法院未按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定支持上诉人主张的利息错误。应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定支持上诉人主张的利息。三、一审法院程序错误。本案被上诉人未在举证期限内提交证据，而是当庭提交证据，明显是证据偷袭，开庭时上诉人的代理人已对此表示反对，且一审法院也未给上诉人新的举证质证期限程序错误。一审判决遗漏案件受理费，案件受理费判决错误。上诉人共向一审法院交纳了三次案件受理费，第一次交纳13800元，第二次交纳18998元，第三次交纳2732元，共计35530元。一审法院仅对第一次交纳的案件受理费作出判决，属于判决错误。应当就全部案件受理费35530元作出判决。综上所述：上诉人认为，原审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请二审查清事实，公正裁判。曲靖正和建筑工程有限公司与刘小猛共同辩称，1.周磊的上诉请求与一审起诉不一致，一审诉工程款，二审诉损失费，且没有明确陈述1838005.23元的来源；2.一审所诉利息与二审所诉资金占用费均无计算基础；3.刘小猛在这个项目中是作为公司的代理人，其行为由公司承担，一审判定有法律依据；4.一审按照约定确认相应工程款的判决适用法律没有错误；5.被上诉人在一审多次分段举证是为了查明案件实事，也是针对上诉人对诉求变更的应对，符合法律对顶，不属于程序错误。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周磊向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告刘小猛签订的《建筑装饰工程施工合同》无效；2.判令被告支付装饰工程的剩余工程款2138000元；并承担自2017年6月26日至款项付清之日止的利息（按年利率24%计算，暂计至2019年8月25日止为1111760元）；当庭增加2019年9月26日至2020年4月26日的利息342080元，利息共计为1453840元。3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年1月28日，被告曲靖正和建筑工程有限公司（原称曲靖正和市政工程有限公司）与李正旺签订《建筑装潢装饰工程施工合同》，约定被告曲靖正和建筑工程有限公司承包李正旺位于临沧市镇康县伞镇的皇家印象商务会所ＫＴＶ经营场所装饰装修工程，承包范围包括施工图范围内的装饰装修、卫生器具、照明灯光、音响设施等图纸设计全部内容（不包括消防系统和电梯）；承包方式为包工包料，工期自2016年2月15日起至2016年6月25日止，合同总固定价款5580000元；工程进度款支付方式为第一次付款于开工前支付预付款1000000元，第二次付款1460000元，质保金120000元，曲靖正和建筑工程有限公司自垫3000000元。合同签订后，装修工程尚未开工，2016年2月15日，被告刘小猛代表被告曲靖正和建筑工程有限公司（原称曲靖正和市政工程有限公司）将该装修工程转包给原告施工，2016年2月29日双方签订《建筑装饰工程施工合同》，承包范围：施工图纸范围内的装饰装修、卫生器具、照明灯光、音响设备等图纸设计全部内容，开工日期：2016年2月15日，竣工日期：2016年6月25日，承包方式：包工包料，合同固定价款3800000元，工程款按工程进度支付，第一次支付预付款200000元，第二次付款500000元，第三次付款1500000元，工程竣工前付款1000000元，原告自垫800000元；约定逾期工程款按银行贷款利率的4倍支付利息。原告周磊没有建筑施工资质。合同签订后原告按照合同约定进行施工，2016年6月21日，在工程未完工及未经验收情况下，李正旺使用该工程营业。经过发包方李正旺申请云南春城司法鉴定中心鉴定，工程造价为4938005.23元。另外，通过庭审核实被告曲靖正和建筑工程有限公司已支付原告涉案工程款如下：2016年2月28日支付200000元，2016年3月20日支付200000元，2016年5月3日支付涉案工程音响款500000元，2016年8月12日支付400000元，2016年8月24日支付1500000元，2016年9月5日支付200000元，2016年9月18日支付100000元，2016年10月29日支付涉案工程点歌设备款100000元。共计3200000元。原告认为发包方李正旺将皇家印象娱乐会所的装修工程承包给被告曲靖正和建筑工程有限公司后，被告刘小猛又将该工程全部转包没有施工资质的原告，两被告承包装修工程后，不履行合同约定的责任和义务将全部工程转包给原告属于违法转包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，被告刘小猛与原告签订的《建筑装饰工程施工合同》属于无效合同；两名被告应该按照工程实际造价支付原告工程款。为此，原告提起诉讼，要求确认原告与被告刘小猛签订的《建筑装饰工程施工合同》无效；由被告支付装饰工程的剩余工程款2138000元；承担自2017年6月26日至款项付清之日止的利息（2017年6月26日至2019年8月25日止的利息为1111760元、2019年9月26日至2020年4月26日的利息342080元，利息共计为1453840元），并按年利率24%计算；本案诉讼费由被告承担。一审法院认为，涉案工程发包人李正旺与被告曲靖正和建筑工程有限公司装饰装修合同纠纷一案中，因李正旺不认可工程总价款5580000元，申请对涉案工程进行工程量、工程造价及工程质量鉴定，鉴定意见为：实际工程造价4938005.23元，工程存在质量瑕疵，但不影响经营使用。现本案围绕双方当事人争议问题：1.双方当事人于2016年2月29日签订《建筑装饰工程施工合同》是否有效；2.双方当事人有争议工程款的认定；3.被告曲靖正和建筑工程有限公司应否承担逾期支付工程款的利息；4.本案应按照合同约定支付工程款，还是按鉴定意见实际工程造价支付工程款；5.被告刘小猛是否应承担民事责任。一审评判意见为：2016年1月28日，李正旺与被告曲靖正和建筑工程有限公司签订《建筑装潢装饰工程施工合同》，约定被告曲靖正和建筑工程有限公司承包李正旺位于临沧市镇康县伞镇的皇家印象商务会所ＫＴＶ经营场所装饰装修工程。2016年2月29日，被告刘小猛代表被告曲靖正和建筑工程有限公司将该装修工程转包给原告施工，双方签订《建筑装饰工程施工合同》，原告周磊没有建筑施工资质。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包名义分别转包给他人。及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。一审认为被告刘小猛代表被告曲靖正和建筑工程有限公司与原告于2016年2月29日签订《建筑装饰工程施工合同》无效。双方当事人对以下4笔款存在争议：1.被告主张2016年3月20日原告借支350000元，原告提出虽然借支单是350000元，但被告实际转款200000元，并提供相应的收款凭证，另外150000元，原告提出异议，被告未提交证据证实已实际支付给原告的事实，一审认定该笔借支款被告实际只支付给原告200000元。2.被告主张2016年10月29日支付原告涉案工程点歌设备款100000元，原告不认可，从被告提交的收款收据证实，收款人为周磊，一审认定被告已支付原告涉案工程点歌设备款100000元。3.被告主张材料款69954元及住宿费69700元是在涉案工程支出的费用，应折抵原告工程款，原告不予认可，认为材料款的单据上，没有原告签名认可，该材料是否用在涉案工程上也无法确认，住宿费是李正旺与刘小猛之间产生的，原告是否参与住宿，被告未提交证据证实。一审认定材料款69954元及住宿费69700元不能用于折抵原告的工程款。从鉴定意见来看，涉案工程确实存在很多约定的工程项目及工程量没有完成的情况，本案至原告起诉止，该工程未能验收结算，而需要支付的剩余工程价款也就一直没有得到确定。且双方签订《建筑装饰工程施工合同》无效，没有法律约束力。因此，原告主张被告曲靖正和建筑工程有限公司承担逾期支付工程款的利息是没有计算的依据，原告要求承担自2017年6月26日至款项付清之日止的利息（2017年6月26日至2019年8月25日止的利息为1111760元、2019年9月26日至2020年4月26日的利息342080元），并按年利率24%计算的诉讼请求不成立，本院不予支持。被告刘小猛代表被告曲靖正和建筑工程有限公司与原告于2016年2月29日签订《建筑装饰工程施工合同》无效，没有法律约束力。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案原、被告只能依据双方签订《建筑装饰工程施工合同》的约定支付工程款。本案原、被告双方约定的合同价款为3800000元，扣除被告累计已付的3200000元，被告曲靖正和建筑工程有限公司还应支付原告工程款600000元。本案中，二被告系公司和股东的关系，同时被告刘小猛也是被告曲靖正和建筑工程有限公司承包该项装修工程的项目负责人，刘小猛所实施的关于该项工程的全部行为，被告曲靖正和建筑工程有限公司都予以承认。因此，被告刘小猛在本案中不承担民事责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、原告周磊与被告曲靖正和建筑工程有限公司于2016年2月29日签订的《建筑装饰工程施工合同》无效。二、被告曲靖正和建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告周磊装饰装修工程款600000元。三、驳回原告周磊的其他诉讼请求。二审期间，当事人未提交新证据。本院查明事实与一审一致，对一审查明的法律事实本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、涉案工程总价款数额的认定问题；二、周磊主张曲靖正和建筑工程有限公司承担逾期支付工程款的利息应否支持的问题；三、刘小猛是否该承担责任的问题。针对争议焦点，本院评判如下：一、涉案工程总价款数额的认定问题。本院认为，李正旺与曲靖正和建筑工程有限公司签订《建筑装潢装饰工程施工合同》约定由曲靖正和建筑工程有限公司承包李正旺位于临沧市镇康县伞镇的皇家印象商务肢所ＫＴＶ经营场所装饰装修工程后，刘小猛代表曲靖正和建筑工程有限公司将该工程转包给周磊施工，并签订《建筑装饰工程施工合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的”。涉案《建筑装饰工程施工合同》中周磊以个人名义签订合同，无建设施工企业资质，因周磊系不具有施工资质的个人，违反法律禁止性规定，一审认定该合同为无效合同正确。合同无效并不影响双方参照合同约定结算工程款，一审依照刘小猛与周磊签订的《建筑装饰工程施工合同》的约定固定价款3800000元支付工程款，扣除刘小猛累计已支付的3200000元，曲靖正和建筑工程有限公司还应支付周磊工程款600000元的评判，并无不当，本院予以确认。二、周磊主张曲靖正和建筑工程有限公司承担逾期支付工程款的利息应否支持的问题；本院认为，一审认定本案涉案装饰工程施工确实存在很多约定的工程项目及工程量没有完成，至周磊起诉止，该工程未经验收结算，且需要支付的剩余工程价款没有得到确定，且刘小猛代表曲靖正和建筑工程有限公司与周磊签订的《建筑装饰工程施工合同》无效，没有法律约束力，周磊主张曲靖正和建筑工程有限公司承担逾期支付工程款的利息无事实及法律依据，故一审不支持其利息，并无不当。三、刘小勐在本案中是否承担民事责任的问题。本院认为，曲靖正和建筑工程有限公司与李正旺签订《建筑装潢装饰工程施工合同》后，曲靖正和建筑工程有限公司与刘小猛系公司和股东关系，刘小猛也是该公司承包该项装修工程的项目负责人，刘小猛所事实的关于该工程的全部行为，曲靖正和建筑工程有限公司都予以认可，一审认定刘小猛在本案中不承担民事责任并无不当。上诉人周磊上诉主张应以实际施工工程款4938005.23元支付，扣除以支付部分，改判曲靖正和建筑工程有限公司、刘小猛支付周磊装饰装修工程款1838005.23元，截止2020年4月26日止的资金占用费1453840元及自2020年4月27日起至实际付清款项之日止的资金占用费（按银行贷款利息的四倍计算）的上诉理由不能成立。综上所述，周磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35530元，由上诉人周磊负担。本判决为终审判决。审判长  段晓玲审判员  周付翠审判员  龙 伟二〇二〇年十二月二日法官助理李丹书记员梁蓉