河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15834号上诉人（原审原告）：袁方，男，汉族，1985年5月9日出生，住河南省汤阴县。委托诉讼代理人：王鹏飞，河南尤扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘甜，河南尤扬律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张理力，男，汉族，1968年5月17日出生，住北京市西城区。委托诉讼代理人：朱国华，河南良达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海孝公，男，汉族，1970年12月5日出生，住郑州市金水区。上诉人袁方因与被上诉人张理力、海孝公装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初2267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人袁方的委托诉讼代理人张鹏飞、刘甜、被上诉人张理力的委托诉讼代理人朱国华、被上诉人海孝公到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁方上诉请求：1、依法撤销（2020）豫0105民初2267号民事判决；2、依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；3、依法判令二被上诉人承担本案诉讼费及鉴定费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律不当。一审上诉人与被上诉人对案涉工程的前期拆除及后期施工由上诉人完成均无异议，双方争议的焦点系被上诉人是否欠付上诉人工程款。一审证人马某出庭作证证明了被上诉人欠付上诉人工程款的事实，但被上诉人张理力经法庭传唤拒不到庭，被上诉人海孝公作为出资人之一及监工称其对工程情况不了解，亦未提供相反的证据，有悖常理，且违背诚实信用原则。故二上诉人依法应当承担举证不利的法律后果。对于涉案的工程量及造价，上诉人在一审中提供的证据（包括门头报价预算、工程预算书、第三方设计方案及效果图，第三方工程造价建筑工程预算书、现场施工图片等证据）足以证明涉案的工程量、工程价款及欠付工程款数额。上诉人的举证责任已经完成，被上诉人不认可上诉人提供的证据应当提供相反的证据或向一审法院申请工程造价鉴定。但一审法院在被上诉人未出庭质证又不申请鉴定的情况下，不仅未依法认定被上诉人承担举证不能的法律后果，反而要求上诉人申请司法鉴定。本案上诉人根本无申请司法鉴定的必要，且上诉人申请司法鉴定后，被上诉人私自改变装修，在未与上诉人结清工程款的情况，转让海鲜店股权，阻挠现场勘察、导致工程鉴定不能，其应当对鉴定不能承担全部责任及法律后果。而一审法院却以鉴代审，无视上诉人提供的证据，简单粗暴地驳回上诉人一审诉讼请求，违背了公平、诚实守信原则。一审二被上诉人对上诉人主张的事实未提供任何证据予以反驳对上诉人提供的证据均未出庭质证，二被上诉人依法应承担举证不能的不利后果。二、一审法院认定事实不清，程序违法。一审法院在鉴定机构提出司法鉴定不能的情况，依法应当以上诉人提供的现有证据、双方的举证责任及质证情况综合认定本案事实。直接驳回上诉人一审的全部诉讼请求有悖公平原则及诚实守信原则，导致被上诉人发包人不用支付对价即可以接受具有利用价值的建设工程。上诉人实际上向被上诉人提供了装饰装修工程服务，虽然未签订书面合同，装饰装修期间也未形成签证单，会议纪要等相关资料，最终因被上诉人导致鉴定不能，但一审法院可依据现有证据认定无争议事实并对有争议的事实继续进行审理，使上诉人的合法权益受到法律的保护。一审法院驳回上诉人诉讼请求，使上诉人承包人不能依据其投入得到相应的报酬，必然导致双方的利益不平衡，损害了承包人利益，违背了公平原则。综上所述，请求依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。张理力辩称：张理力不是本案适格主体。上诉人袁方所装修的位于河南省××水路东××机场路××河南建国饭店内东楼正一二层商业用房，使用权人是河南黑金豹餐饮服务有限公司，而不是张理力。原审认定的案件基本事实清楚，适用法律准确。原审判决上诉人承担举证不能的法律责任是完全正确的。海孝公辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据谁主张谁举证的原则，上诉人应当就其诉请负有举证证明责任。工程预算书只是初步设计时的方案，显然不能作为结算工程款的依据，现场施工图片更不能证明施工的工程量，在鉴定中也发现预算书与实际情况偏差很大，应鉴定机构要求终止鉴定。上诉人未举证证明实际完成的工程量以及欠付的工程款，应当承担举证不能的不利后果。二、海孝公并非本案的适格的被告和被上诉人，应当驳回上诉人上诉请求。本案中上诉人施工的鲜静海鲜餐厅的运营主体为河南黑金豹餐饮服务有限公司，上诉人施工时该公司虽未成立，但是在上诉人施工过程中，该公司已经成立，且该公司成立后已经由该公司实际享有合同权利。海孝公向上诉人付款的行为，是代河南黑金豹餐钦服务有限公司向上诉人支付工程款，但不能因此认定海孝公理所当然的有向上诉人支付工程款的义务。三、上诉人施工质量存在严重缺陷，应当承揽赔偿责任。上诉人施工工程投入使用后，因为施工质量存在严重缺陷，不得不停止营业进行修缮，产生了约200万元的修复费用，应由上诉人承担。袁方向一审法院起诉请求：1、被告支付原告剩余工程款185万元及逾期利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年1月17日计算至实际支付日止；暂计至2019年12月31日为85737.22元），以上共计1935737.22元；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：原告袁方（委托人）与河南智博建筑设计集团有限公司三门峡分公司（咨询人人）于2019年8月20日签订的《建设工程造价咨询合同》一份，主要载明：双方就下述建设工程委托造价咨询与其他服务事项协商一致，订立本合同。工程名称：鲜静海鲜自助餐厅精装修工程；工程地点：郑州；工程规模：约2000平米；双方约定的服务范围及工作内容：餐厅内外装修工程结算编制等内容。原告提交河南智博建筑设计集团有限公司作出的《建筑工程预算书》一份，显示：鲜静海鲜自助餐厅精装修工程造价4898955.52元。原告提交平安银行账户清单一组，显示：2018年12月12日被告海孝公向刘阳账户转款300000元；2019年1月4日被告海孝公向刘阳账户转款50000元；2019年1月6日被告海孝公向刘阳账户转款150000元；2019年1月19日被告海孝公向刘阳账户转款200000元。原告提交平安银行账户清单一组，显示：2018年11月17日魏丽丽向刘阳账户转款200000元；2018年12月3日魏丽丽向刘阳账户转款500000元；2018年12月19日魏丽丽向刘阳账户转款300000元；2018年12月25日魏丽丽向刘阳账户转款700000元；2019年1月30日魏丽丽向刘阳账户转款300000元。原告提交转账记录截图一张，显示2018年11月23日魏丽丽向原告方支付30000元。一审庭审中，证人马某到庭作证并提交书面证言，主要载明：2018年8月，我介绍袁方认识张理力张总和海孝公海总，张总和海总要投资开设海鲜酒店，开办地点在金水路建国酒店院内原来的沸点KTV。因为袁方是干建筑工程装修的，张总和海总就把前期拆除、后期施工承包给了袁方，当时张总和海总说关系这么好，不用签合同，袁方就没有给他们签书面合同，口头约定全部装修下来预算为四百多万，以张总和海总找的设计公司确定的设计施工方案为准。在2018年10月份左右，袁方就把原来的沸点KTV全部拆除了，开始施工，一直到2019年1月份，鲜静海鲜店就开业了。后来袁方对我说张总和海总还没有给他结算完，张总、海总、会计魏里丽只给了他285万元，还差185万元没有结算一直不给结，我帮忙协调后张总、海总没有给袁方结算。后来我又找了张总、海总几次，他们还是一直没给袁方结算。庭审中，证人马某称：涉案海鲜店的投资人是张理力和海孝公，二人欠付原告工程款，之前张理力和袁方谈过一次，说工程总款480万元左右，欠款100多万，具体数字不清楚。据我所知，好像已经支付了280万元左右。2019年下半年已经施工完毕，原告将所有单据等拿过来，我和张理力、原告一起在建国酒店，我在中间调解这个工程款的事情。当时我们还针对单据对过账，最后算了双方都认可工程总款480万，还差185万。当时张理力提出一项要求，需要改动一点装修，等调整完毕后再支付剩余欠款。因需要调整的都是小毛病，张理力直接换了一个人去做，没有让袁方继续做。原告提交其与张理力的微信聊天记录显示，张理力向其发送小程序文章显示：力龙集团~鲜静海鲜自助餐厅1月17日盛大开业。原告称：谢谢！收到，全力做好配合，保障顺利开业。一审庭审中，原告称诉请185万元的依据为：双方未进行结算。依据原告提交微信聊天记录中出示的门头预算报价表和项目清单、原告委托第三方河南智博建筑设计集团有限公司所做的《工程预算书》。因原告主张按照优惠后的不含税价，故低于第三方造价。一审庭审中，被告海孝公称：魏丽丽无固定职务和职责，是海鲜店的工作人员；我出资80万元，张理力出资多少我不清楚，张理力是发起人，我是公司股东及法定代表人。2020年4月26日，原告向一审法院提交就鲜静海鲜店装饰装修工程的工程价款问题进行司法鉴定的申请。2020年10月22日，河南龙华工程咨询有限公司向一审法院作出《终止鉴定函》一份，载明：贵方委托我方进行工程造价鉴定的鲜静海鲜店装饰装修工程项目，因存在《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.6条第1项原因，委托人提供的资料未达到鉴定的最低要求，致使鉴定无法继续进行，我方要求终止鉴定，并退还所有鉴定材料。一审法院认为：当事人对自己主张的事实，有责任提供证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张被告尚欠其工程款185万元，但原告未举证证明双方进行结算的证据。因原被告之间并未签订书面合同，装饰装修期间也未形成签证单、会议纪要等可以证明工程量及造价的相关资料，故原告现有证据无法证明工程量及工程总价款，也无法计算剩余造价。现一审法院委托的司法鉴定机构以委托人提供的资料未达到鉴定的最低要求致使鉴定无法继续进行为由，要求终止鉴定。故原告在无其他证据予以佐证的情况下，现有证据不足以证明其已经完成的工程量及被告还应当向其支付的工程款金额。原告的诉讼请求，事实依据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告袁方的诉讼请求。案件受理费减半收取为11111元，由原告袁方负担。本院二审期间，上诉人袁方及被上诉人张理力围绕上诉人上诉请求分别提交了证据。本院组织双方当事人对上诉人袁方及被上诉人张理力二审所提交的证据进行了证据交换和质证。本院经审查认为，上诉人袁方所提交的证据无原始载体，不能确认其真实性，且不能证明其证明目的，故本院不予采纳。被上诉人张理力在本案中并未提出上诉，其所提交的相应证据不能证明与本案二审审理范围的关联性，故本院亦不予采纳。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方未签订书面的装饰装修合同，双方对于已经支付的工程款项，亦无书面的可供核实的资料，即不能确定已付工程款是否与已完成的工程量相对应。关于施工过程中工程款的支付，袁方述称系己方通过微信、电话或口头申请的方式，要求支付；关于施工过程中工程量与工程价款是否对应问题，袁方述称是按照比例支付，但袁方又不能说明相应的支付比例，仅主张“没有详细的比例，都是在我方工程部分完工之后向对方结算，对方支付部分工程款。”本案中，袁方作为实际施工人向张理力、海孝公主张剩余工程款185万元，应提交相应的证据证明其施工的工程量及工程总价款。但是，本案中袁方所提交的相应证据，系其单方计算，并未经过双方确认，故不能作为认定其实际施工的工程量及工程价款的依据。本案一审诉讼过程中，袁方虽申请司法鉴定，但因其提供的资料未达到鉴定的最低要求，致使鉴定无法进行，鉴定机构终止鉴定，并退还所有鉴定材料。在此情况下，袁方作为施工方，应承担相应的举证不能的法律后果。本案二审中，袁方于庭审中再次要求鉴定，本院不予准许。综上所述，上诉人袁方的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22222元，由上诉人袁方负担。本判决为终审判决。审判员  谢宏勋二〇二〇年十二月七日书记员  白雪岩