西安铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2020）陕71民终82号 上诉人（原审被告二）：太平财产保险有限公司西安市分公司，住所地陕西省西安市碑林区****，统一社会信用代码91610103MA6TYUD203。 负责人：张岚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘娟，陕西德伦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜喜玲，女，XXXX年XX月XX日，汉族，住西安市新城区，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：李焱，陕西圣迪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告一）：周琳，女，XXXX年XX月X日出生，汉族，住西安市莲湖区，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 上诉人太平财产保险有限公司西安市分公司因与被上诉人杜喜玲、周琳机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安铁路运输法院（2020）陕7102民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月30日公开开庭审理了本案。上诉人太平财产保险有限公司西安市分公司委托诉讼代理人刘娟、被上诉人杜喜玲的委托诉讼代理人李焱、被上诉人周琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 太平财产保险有限公司西安市分公司上诉请求：1.请求依法裁定撤销西安铁路运输法院（2020）陕7102民初122号民事判决书第一、二项，不服金额为129373.68元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案医疗费原审法院未剔除非医保用药属事实认定错误。1、《太平财产保险有限公司机动车综合商业保险条款》第二十六条第（六）项规定：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分。”2、被上诉人医疗费45601.28元，医疗费明显偏高，上诉人在一审庭审时主张剔除非医保用药，但原审法院对被上诉人医疗费仍全额予以认定，未予考虑剔除，属事实认定错误。二、原审法院判决上诉人承担鉴定费没有法律及合同依据。1、《诉讼费用缴纳办法》第二十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”2、《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”3、《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第（四）项规定：“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：……（四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”4、《太平财产保险有限公司机动车综合商业保险条款》第二十六条第（七）项规定:“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（七）律师费，未经保险人事先同意的诉讼费、仲裁费。”由上述规定可知，鉴定费属于诉讼费用，该费用是否由保险公司承担主要看保险合同的约定，上诉人交强险和商业险保险条款中均特别规定保险公司对鉴定费用不承担赔偿责任，因此原审法院判决上诉人承担鉴定费没有法律及合同依据。三、原审法院判决精神损害抚慰金属适用法律错误。1、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”3、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。”4、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式:（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”5、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”6、《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第二款规定：“死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被抚养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。”7、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力:（六）受诉法院所在地平均生活水平。”根据上述规定可知，原审法院判决本案被上诉人残疾赔偿金64976.4元，该残疾赔偿金数额已经考虑了精神损害抚慰金，再另行支持被上诉人精神损害抚慰金5000元属法律适用错误，退一步讲，即使本案精神损害抚慰金被法院支持，但5000元精神损害抚慰金过高，对上诉人明显不公。综上所述，原审法院对本案医疗费事实认定错误，判决上诉人承担鉴定费没有法律及合同依据，判决5000元精神损害抚慰金属适用法律错误，对上诉人明显不公，请求二审法院支持上诉人的全部上诉请求。 被上诉人杜喜玲辩称，一、被上诉人所产生的医疗费用均是由本次事故造成的，上诉人没有证据证明具体的非医保用药、种类、金额。二、商业三责险条款是上诉人单方制作，依照法律规定该条款不具有法律效力。三、鉴定费系被上诉人为确定具体的损失金额所产生的必要的合理费用，且保险法第六十六条规定，应当由保险人承担，因此一审法院认定鉴定费用由保险公司承担符合法律规定。四、上诉人也知道侵权责任法对精神损害抚慰金是支持的，司法解释也有明确的规定，并且有各自明确的计算方式，不存在相互包含的关系。上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人周琳辩称，其在上诉人处购买了商业三者险不计免赔的保险100万元，上诉人应当按照法律规定给予赔偿。 杜喜玲向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费45601.28元、住院伙食补助费1600元、营养费2400元、护理费9600元、交通费500元、残疾赔偿金64976.4元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1872元，共计131549.68元，被告一已支付37900元，被告还需赔偿原告93649.68元；2.判决被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年11月24日18时20分许，被告一周琳驾驶陕AXXX**号车从夏日景色小区门口附近进入科技二路左转时，逢原告杜喜玲由北向南步行至此，造成刮撞行人，致原告受伤，造成道路交通事故。 一审法院认为，被告一负此次事故的全部责任，原告无责任。陕AXXX**号车在被告二处投保有交强险及限额为100万元的商业第三者责任保险（含不计免赔），事故发生在保险期间内。原告伤情经陕西正义司法鉴定中心评定为十级伤残、护理期限80天、误工期限160天、营养期限60天。原告支付鉴定费1872元。根据陕西省2020年度道路交通事故人身损害赔偿标准，原告损失共计91473.68元，此款应由被告二在保险限额内予以赔偿。对于被告一垫付的医疗费37900元，由被告二直接向其支付。 杜喜玲的各项损失项目如下：1.医疗费7701.28元（医疗费票据金额共计45601.28元，其中原告支付7701.28元，被告一支付37900元）；2.住院伙食补助费1600元（原告住院16天，按100元/天的标准计算）；3.营养费1800元（经鉴定，原告的营养期限为60天，标准按照30元/天计算）；4.护理费8224元（原告护理期限经鉴定为80天，其未提交护理人员收入及收入减损的证据，酌定参照2019年陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资37522元计算）；5.残疾赔偿金64976.4元（原告伤情经鉴定为十级伤残，截止定残日其未满63岁，应按18年计算，故其请求并无不当）；6.精神损害抚慰金5000元（酌定）；7.交通费300元（酌定）8.鉴定费1872元（鉴定费票据）。合计91473.68元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：一、被告二太平财产保险有限公司西安市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杜喜玲医疗费7701.28元、住院伙食补助费1600元、营养费1800元、护理费8224元、残疾赔偿金64976.4元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元、鉴定费1872元，以上共计91473.68元；二、被告二太平财产保险有限公司西安市分公司于本判决生效之日起十日内支付被告一周琳垫付的医疗费37900元；三、驳回原告杜喜玲的其他诉讼请求。案件受理费1071元，由原告杜喜玲负担71元，由被告一周琳负担1000元，因原告杜喜玲已预交，故被告一周琳应将其负担的费用于本判决生效之日起十日内直接支付原告杜喜玲。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人杜喜玲因本次交通事故产生医疗费7701.28元（医疗费票据金额共计45601.28元，其中杜喜玲支付7701.28元，周琳支付37900元）。鉴定费1872元（鉴定费票据）。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人的上诉请求是否应予支持。关于上诉人提出的本案医疗费原审法院未剔除非医保用药属事实认定错误的上诉意见。对于医疗费是否应剔除非医保用药的问题，首先，上诉人制作的《太平财产保险有限公司机动车综合商业保险条款》第二十六条第（六）项规定：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，上诉人在签订合同时并未履行明确的提示、说明义务，又因该条款中的规定排除了被上诉人的主要权利，减轻了上诉人的责任，故该格式条款对被上诉人不产生效力。其次，一审过程中被上诉人杜喜玲提供的医疗费票据证明其医疗费共计花费45601.28元，其中被上诉人周琳支付37922元，被上诉人杜喜玲自己支付7701.28元，上诉人对其真实性已经予以认可，且二审中上诉人并未提供新证据，故对上诉人提出的医疗费应剔除非医保用药的主张，本院不予支持。关于上诉人提出的不应承担鉴定费的上诉意见。参照陕西省高级人民法院陕高法﹝2020﹞45号《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》备注“二、赔偿项目与交强险分项的对应关系：1.误工费、外地就医住宿费、就医交通费、康复费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、死亡赔偿金、丧葬费、处理丧葬事宜费用、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费对应交强险中的死亡伤残赔偿分项；……”的规定，一审法院判决由上诉人太平财产保险有限公司西安市分公司承担鉴定费并无不当，本院对该上诉意见不予支持。关于上诉人提出的原审法院判决精神损害抚慰金属适用法律错误的上诉意见。对于当事人能否同时主张残疾赔偿金和精神损害抚慰金的问题，残疾赔偿金是指对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或者部分劳动能力的财产赔偿，这种赔偿是一种财产损失的赔偿，属于物质损害赔偿金范畴。精神损害抚慰金是指受害人或者死者近亲属因受害人的生命权、健康权、名誉权、人格自由权等人格权利利益遭受不法侵害而导致其遭受肉体和精神上的痛苦等而依法要求侵害人赔偿的精神抚慰费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”第三十一条第一款规定：“人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。”即包括医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金等项目。该司法解释第二十五条规定的是残疾赔偿金的计算标准与方法，也就是说残疾赔偿金属于物质损害赔偿金范畴。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十一条第一款、第二款规定：“人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。”“前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。”也就是说人身损害赔偿可分为物质损害赔偿金和精神损害抚慰金两类，当事人可以同时主张残疾赔偿金和精神损害抚慰金。故一审法院判决上诉人赔偿被上诉人残疾赔偿金64976.4元、精神损害抚慰金5000元并无不当，本院对上诉人该上诉意见亦不予支持。 综上所述，上诉人太平财产保险有限公司西安市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2888元，由上诉人太平财产保险有限公司西安市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 胡 雁 二〇二〇年十二月七日 书记员 陈思雨 1