新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）新22刑终115号 原公诉机关哈密市伊州区人民检察院。上诉人（原审被告人）陆新军，男，1974年11月1日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地新疆维吾尔自治区哈密市，住新疆维吾尔自治区哈密市。因涉嫌职务侵占罪，于2018年3月18日被哈密市伊州区公安局刑事拘留，2018年4月2日被哈密市伊州区公安局依法执行逮捕，2018年5月17日被哈密市伊州区公安局取保候审。辩护人祁小锐，新疆昆莫律师事务所律师。辩护人王加喜，新疆浩维律师事务所律师。新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院审理哈密市伊州区人民检察院指控原审被告人陆新军犯职务侵占罪一案，于2020年6月29日作出（2019）新2201刑初1106号刑事判决。原审被告人陆新军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。哈密市人民检察院指派检察员帕塔尔·吐尔洪出庭履行职务。原审被告人陆新军及其辩护人祁小锐、王加喜到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2014年9月，被告人陆新军与常某、徐某1等人出资成立哈密市某养殖专业合作社（以下简称某合作社），陆新军担任法定代表人，常某担任出纳、徐某1担任监事。2016年9月至2017年9月期间，陆新军利用职务便利，以虚假报账的手段，非法侵占合作社资金共计148493元。赃款已全部追回。认定上述事实的证据有：（一）书证1．受案登记表、报案书、报案材料（短信收款信息）、情况说明证实，本案由被害人常某报案至哈密市伊州区公安局。2．被告人基本情况登记表、常住人口基本信息证实，被告人陆新军系完全刑事责任能力人。3．归案情况说明证实，2018年3月17日哈密市伊州区公安局依法对被告人陆新军口头传唤，被告人经传唤到案。4．合作社章程、股东大会会议纪要、合作社工商登记档案资料证实，某合作社于2014年9月25日成立，陆新军出资40万元人民币，徐某1出资15万元人民币，常某出资15万元人民币，其他股东（挂名）出资30万元。5．某合作社食葵预约生产合同、订单种植合同证实，2017年3月，农户马某、邓某、何某、牛某1、多某、周某1、周某3、万某、高某1、杨某1、杨某3、周某4、李某1、周某5、池某等与陆新军签订了葵花种植订单合同，合同中加盖某合作社合同专用章及陆新军个人名章，订单种植合同加盖陆新军个人印章。6．陆新军向农户转账支付瓜子款明细证实，2017年9月，陆新军向128个农户收购瓜子，支付瓜子款共计278.2447万元。7．沁城乡某村农户瓜子收款情况表（125份）证实，陆新军向农户支付瓜子款的金额，同时证实向每户农户结算时扣除了袋子款、收割款、种子款。8．陆新军尾号1538建设银行卡交易明细，尾号4119工商银行卡交易明细，尾号0973农业银行卡交易明细，尾号6508商业银行账户交易明细，尾号6199邮政储蓄卡交易明细，8890邮政储蓄银行卡交易明细，证实陆新军个人账户交易流水，同时证实陆新军个人账户2016年收取瓜子款1632960元，给合作社账户转账1508741元，2017年收取瓜子款4391409元，给合作社转账518142元。9．个人借记卡业务凭证，证实向陆新军支付瓜子款的周某5、潘某、孙某、张某、韦某、陈某农业银行开户基本信息。10．某合作社尾号1174账号交易流水证实，合作社账户2016年收到陆新军转账3笔共计1508741元；2017年收到转账1笔518142元。11．合作社银行存款日记账簿、现金日记账证实，合作社经营期间各项农资、日常经营款项支出情况。12．算账记录证实，2017年9月27日经算账，合作社转支陆新军235225元，用于偿还陆新军前期垫付化肥10500元、垫付种子款135000元、垫付包装袋费用3855.5元、垫付筛选费7670元以及偿还前期垫付现金78200元。13．会议记录证实，2017年2月25日陆新军、常某、徐某1三人开会决定2017年所有订单项目属于合作社经营，由股东商议决定；所有收入必须进合作社公账。14．贷款申请、贷款审查表、借款担保合同等证实，陆新军2016年4月、2017年1月在哈密市某银行某支行贷款的事实。15．沁城乡人民政府书函证实，2016年底乡政府与陆新军等合作社人员前方内蒙古等地考察的事实。16．两化融合项目服务合同、两化融合项目证书、收款收据新疆某电子科技有限公司营业执照等证实，陆新军以合作社的名义与新疆某电子有限公司签订两化融合项目服务合同，费用39000元。17．土地承包经营权转包合同证实，合同转包方魏某1，接包方陆新军，合同加盖有某合作社合同章，承包土地共计885亩，自2017年3月28日至2018年3月止，承包费每年26.55万元。18．哈密市某养殖专业合作社考勤表证实，2017年6月23日至26日，徐某1、徐某2、张某1、缪某4人出勤记录上备注为“巴”。19．唐某的记账本、菅某的记账本证实，2017年陆新军在五源县某农民专业合作社购买了葵花种子，JC001型400袋，单价600元，HS198型110袋，单价550元。20．辛某的记账本证实，2017年辛某在陆新军处购买三批瓜子，并进行了记录，部分瓜子单价10元每公斤，部分瓜子8.7元、8.5元每公斤。21．中国农业银行回单证实，2017年8月31日，屠某通过无卡现金存款，给陆新军汇款13.98万元。22．谢某提供的财务报表证实，谢某工作的旅游公司2016年11月代收代打机票款15000元，购票人为陈某等8人。23．药材种植生产试种合同证实，2017年4月4日李某、高某2等农户签订了药材种植合同，合同中甲方为某合作社，合同中加盖了合作社印章及陆新军个人名章。24．扣押决定书、扣押清单、行政事业单位资金往来结算票据证实，被告人陆新军退赔60万元。（二）证人证言1．证人王某1的证言证实，2016年8月份，我去哈密市沁城乡收购葵花籽，与某合作社的陆新军协商收购30吨单价9.8元，我转手卖给刘某1，这笔钱是刘某1付的。2017年9月因价格没谈好，没有收购葵花，是郭某收购了。2017年2月陆新军向我买400袋JC001型种子，一袋600元，价值24万元；110袋HS198型种子，一袋550元，价值6.05万元，共计30.05万元，陆新军给代某支付了11万元种子款；2016年底王某1从某合作社购买了一批掉皮瓜子，价值11.8656万元，两项合计，某合作补差价，互不相欠。2．证人刘某1的证言证实，2016年9月初，我和王某1一起到哈密沁城从陆新军手里收购过一批29吨多的瓜子，每公斤价格9.8元，价值29万元，通过个人账户向陆新军农行账户进行转账支付了货款。3．证人康某的证言证实，2016年12月份，王某1从陆新军处购买了一批掉皮（次品）瓜子，价格11.8656万元，当时因为签订了订单种植合同两方是合作关系，这批瓜子款就没有给陆新军付，到4月份，给陆新军发了一批葵花种子，陆新军卖的这批瓜子款就用来抵消他买种子的部分款项。给代某付款11万元是因为卖给陆新军的葵花种子是代某的。4．证人菅某的证言证实，陆新军从王某1经营的某合作社购买了葵花种子，我在笔记本上有记录，JC001型400袋，每袋600元；HS198型100袋每袋550元；HS198型10袋，钱是老代（代某）支付的，王某1收陆新军葵花款118656元。5．证人郝某的证言证实，2017年3月左右其经营的物流公司帮王某1发过4、5袋种子，每袋里装有100小包种子。6．证人屠某的证言证实，2017年8月底我与陆新军谈好购买瓜子的价格后，和郭某、孙某在哈密当地找的货车，从陆新军处购买了600袋瓜子，每袋25公斤，共计15000公斤，金额共计13.98万元，每公斤瓜子单价是9.32元，钱是收货后第二天去银行汇入陆新军账户的。7．证人辛某的证言证实：我父亲辛某从陆新军处收购过三批瓜子，谈好价格清点完数量就装车，付款之后陆新军才让把货拉走。三批瓜子款项已经支付，通过陶某网银转的。第一批339型瓜子1160袋，单价10元，共计28.77万元2；第二批339型瓜子1240袋，单价10元，共计30.75万元；第三批单价也是10元，共计29.72万元。8．证人郭某的证言证实，2017年8月底到9月之间从陆新军处购买过三批瓜子，都是25公斤装的，第一批600袋，单价8.7元，共计13.05万元；第二批400袋，单价9.2元，共计9.2万元；第三批560袋，单价9.4元，共计13.16万元。三批瓜子款都付给陆新军了。9．证人代某的证言证实，2016年从陆新军处购买了三批瓜子，第一批1250袋，单价8.8元，共计27.5万元；第二批1255袋，单价8.8元，共计27.61万元；第三批购买20.338万元的瓜子。三批瓜子款都付给陆新军了，我妻子梁某支付的。2017年，从陆新军处购买了四批瓜子，第一批27.23万元；第二批13.48万元，货款没有付；第三批27.23万元；第四批13.2万元，除了第二批瓜子款没有付，其他都付给陆新军了，购买单价是8.7元、9.2元。2017年4月10日左右，陆新军给我支付了11万元种子款。10．证人高某2的证言证实，2017年3月，陆新军村委会民情恳谈会上承诺种植瓜子保底价格每公斤7.5元，我签订了种植订单，9月份收购、付款也是陆新军，收购时农民的瓜子和合作社的瓜子是分开放的，扣除种子款、筛选费和人工费，最后付款20763元。11．证人魏某2的证言证实，陆新军村委会民情恳谈会上承诺种植瓜子保底价格每公斤7.5元，9月份我卖给了陆新军，从陆新军宣传到收购没有提合作社，扣除种子款、筛选费和人工费，最后付款16654元。12．证人高某3、徐某3、李某2、张某2、曹某、白某、何某、牛某1、王某2、杨某1、高某4、李某1证实问题同上，同时证明陆新军收购瓜子后付款金额（与书证付款清单相对应）。13．证人马某、邓某、陈某、崔某、周某1、杨某2、刘某2、刘某3、鲁某、曾某1、屈某、万某1的证言证实，合作社陆新军与其签订合同以及后期收购、付款的过程、金额，认为合同中加盖了某合作社的公章，是与合作社签订的合同，14．证人多某、牛某2、李某3、曾某2、赵某、孙某、周某2、曾某3、丁某、万某2、高某1的证言证实问题同上，但认为分不清是与某合作社签订的合同还是与陆新军个人。15．证人罗某1的证言证实，陆新军2017年与农户签订订单合同并支付瓜子款，相关记账本陆新军持有，陆新军还与魏某1签订了土地承包合同，与农户签订了药材种植回收协议等，罗某1向公安机关提交了持有的相关书证。16．证人陆某1的证言证实，在巴里坤承包土地种植瓜子等是父亲陆新军个人经营，陆新军曾带着自己与魏某1谈合同。2017年4月至8月，陆新军让其到巴里坤承包的土地铺镆、种植、浇水、打药，地上种植的是瓜子、孜然，陆新军向其发工资，其他干活的人也是陆新军发工资，没有用合作社的钱。17．证人魏某1的证言证实，2017年3月，陆新军从其处承包885亩土地，一年承包费共计26.55元，双方签订了土地承包经营权转包合同，合同上陆新军盖的是某合作社的合同专用章。18．证人谢某的证言证实，2016年11月29日，其尾号0346的农行卡中收到1.5万元，是陈某等8人购买飞机票的钱。19．证人王某3的证言证实，2014年，陆新军向王某3和其丈夫借款5万元周转，2016年10月27日，陆新军向王某3尾号7325的商业银行卡中打款3.8万元，是还款。20．证人余某的证言证实，2016年11月20日左右，新疆某电子科技有限公司在哈密某饭店举办两化融合服务项目宣传，当时与陆新军签订了两化融合项目服务合同，服务期限5年，费用3.9万元，全款已支付。如果证书上写的是哈密市某养殖专业合作社，那就归属合作社；如果写的是陆新军，那就归属陆新军。21．证人张某1的证言证实，2017年6月23日至6月26日，其与徐某1、徐某2一起到巴里坤陆新军个人承包的地上给孜然浇水，去之前徐某1说是给陆新军个人干活，合作社不给工资，其自己同意去的。22．证人徐某2的证言证实问题同上，去干活的人有张某1、徐某1、徐某2、缪某。23．证人缪某的证言证实问题同上，同时证实2017年4月17日至6月2日，陆新军也叫自己去巴里坤帮忙干活，干活的还有陆新军的儿子陆某1、陆新军的妻哥罗某2。24．证人苗某的证言证实，2017年10月4日，陆新军给苗某尾号9082的账户转账2.16万元，其中0.4万元是还的借款，1.76万元是支付的瓜子款。25．证人陆某2的证言证实，2017年其与陆新军、罗某2做三户联保，分别贷款，贷款全部由陆新军使用并偿还。2017年2月至3月期间，陆新军的白色丰田普拉多交由陆某2维修，维修部位有前保险杠、中网、引擎盖、后保险杠。26．证人李某4的证言证实，2016年底，陶家宫某汽车服务中心老板陆某2开过来一辆白色丰田霸道车让修理，车辆由李某4负责修理，当时这辆车大灯内壳、发动机引擎盖、中网都有受损，对大灯进行了更换，对发动机引擎盖进行了修复，修理费四五千元。27．证人郑某的证言证实，2017年8月15日左右，其给陆新军借款4万元，2017年8月31日、9月1日、9月2日、9月3日，陆新军通过微信分4笔偿还了。28．证人张某3的证言证实，陆新军借款4万元是要买瓜子筛选机。29．证人罗某2的证言证实，2016年底，陆新军以罗某2名义贷款20万元，由陆新军负责偿还，贷款用于其在巴里坤承包土地。2017年，陆新军个人在巴里坤魏某1手里承包了865亩土地，用来种植瓜子和孜然，交由罗某2负责，每月给罗某2发5千元工资，2017年9月22日，陆新军给罗某2尾号4924商业银行账户打款1万元，是陆新军让罗某2给干活工人结的工钱，对管理土地支付的款项在一个本子上有记录。2017年6月，徐某1、徐某2、张某1、缪某4个人到巴里坤帮忙给地浇水，是给陆新军帮忙的。罗某2一共给陆新军干了6个月，陆新军给其支付了3万元工资。30．证人杨某3的证言证实，陆新军是合作社的法人，陆新军向我行申请贷款，我给他说了贷款的基本条件，符合条件可以贷款。31．证人王某4的证言证实，2017年12月19日左右，陆新军、徐某1、常某叫我到沁城清算，将对公账户余额、固定资产、债权债务梳理按照出资比例分配了。没有结算2017年3月的订单业务，结算的账目范围是按照3人给我陈述的，我算账。（三）被害人陈述1．被害人徐某1的陈述证实，2016年9月我发现陆新军低报收入侵占瓜子款3.2万元，质问陆新军他不承认。2017年2月25日三人开了股东会议，决定2017年合作社开一个对公账户，收入必须进入对公账户，三人在会议记录上签字确认。2017年底，陆新军仍然将销售瓜子款打入个人账户，2017年9月2日，陆新军将合作社一笔瓜子销售给一个姓辛的男子，徐某1联系后，发现陆新军从该笔交易中侵占合作社5.5334万元。2016年瓜子销售事宜是陆新军联系的，给合作社上交瓜子销售款项1508741元。2017年9月1日，陆新军向合作社上交了518142.38元，这是合作社承包土地的瓜子款。2017年5月份，我和常某、陆新军夫妇在某小区门口饭馆吃饭，三人发生分歧，期间陆新军没有说过2017年合作社订单全算他个人，他自负盈亏，与其他两人无关的话。关于药材的种植合同是陆新军个人业务，我和常某不同意种，认为有风险，陆新军说赔了赚了都算他个人的，他个人还给合作社赔了2.45万元。巴里坤的地是陆新军个人承包的。2016年底，去内蒙古呼和浩特市考察的机票费1.5万元合作社给陆新军报销了。2016年陆新军购买的瓜子精选机，说花了2万元购买的，属于他个人，机器虽然在合作社使用，但陆新军向合作社收取费用。2016年10月27日，陆新军给徐某1商业银行账户转账38000元，让徐某1帮忙转给一个叫王某3的人。陆新军办理的两化融合项目服务合同说他自己以后卖瓜子用，我们不知道这个事情。陆新军还以个人名义注册了商标，他想自己注册品牌，然后通过两化融合项目服务推动他自己的生意。2016年10月份，徐某1问陆新军借了5千元，之后驾驶陆新军的车撞坏了引擎盖，陆新军说修理费1.2万元，2018年2月，陆新军问徐某1要1.2万元，徐某1让陆新军从合作社的分红中直接扣。2017年筛选瓜子陆新军给徐某13千元辛苦费。2016年合作社承包了900余亩地种了葵花、玉米、多种类药材，还与农户签订了药材和葵花种植协议，关于药材种植我和常某认为风险太大没有同意，陆新军表示药材种植由他个人自负盈亏。2016年药材亏了，陆新军按照每亩700元赔付，包括合作社几十亩药材也是陆新军赔的。两年生药材2017年仍亏损，法院从合作社扣划了36252元赔给农民。陆新军2017年确实垫付了款项，共计23522元，合作社已经转给陆新军了，还包括筛选费7670元。陆新军2017年垫付了2万元授粉费，但各村村委会支付给陆新军了；确实垫付了种子服务费、精选费、人工费，合作社还没有给陆新军支付。2017年12月17日，我们三个合伙人和会计王某4针对公账余额和应收款项进行了算账，但没有分钱，到现在还是僵局。2018年陆新军垫付了8.16万元承包费，我给农民支付了，还没有给陆新军给。2．被害人常某的陈述证实，药材种植的事情我和徐某1不同意，陆新军表示他自负盈亏。2016年秋收后我们发现陆新军虚报，就在2017年2月25日开会解决。2017年我联系收购瓜子的老板8.6元每公斤，但都被陆新军否定了，我认为他的目的就是虚假报账，节流侵占。农户种植的成本、支出都是农户本人承担，合作社按照保底价付款。2017年5月28日我们3人在某小区附近餐馆，徐某1让三人都要管合作社的事，所以后期三人都参与了，订单业务是合作社的经营范围。8.16万元的承包费属实，是否是陆新军垫付的徐某1知道。陆新军以个人名义在巴里坤承包土地，还让合作社带几个人去巴里坤浇水，合作社考勤表上这几个人4天都是空勤。2017年4月1日的药材种植回收协议是陆新军以个人名义签订的，与合作社无关，药材亏损陆新军个人给合作社赔了2.45万元。陆新军购置了筛选机是他个人的，合作社使用还要支付费用。商标和两化融合项目我和徐某1都不知道。（四）被告人的供述与辩解第一次至第十二次供述：2014年9月某合作社成立，我是法定代表人，负责生产和销售工作，徐某1任出纳，负责账目，常某是监事，与徐某1一起负责农产品的生产、种植工作。徐某1和常某只在2017年销售过合作社的两笔瓜子。2016年9月至10月期间，我以每公斤9.6元卖给刘某129万元瓜子，按每公斤瓜子8.6元、销售总额25.8万元上报到合作社结款，从中非法侵占3.2万元。2017年3月18日，我从内蒙古五原县王某1处购买种子，其中有135袋JC001种子用于合作社，每袋600元，我以每袋1000元的价格报账，从中非法侵占合作社资金5.4万元，给农民结款了。2017年9月2日，我以每公斤10元的价格卖给辛某30.75万元瓜子，按每公斤8.3元、销售总额25.2166万元给合作社报账，从中非法侵占5.5334万元，给农民结款了。2016年合作社销售瓜子期间，每笔都存在虚假上报实际销售价格，侵占合作社资金的情况，每笔销售的瓜子款都进入农业银行账户，然后再转入商业银行卡，之后再交合作社，买家付款总额减去给合作社上交的瓜子款项，剩余的就是实际侵占合作社资金的数额，2016年我侵占了124219元。侵占的款项一部分给合作社买东西了，其余用在个人花销了。2016年11月办理两化融合项目服务花费3.9万元，2016年9月给我个人购买葵花精选机2.2万元，2017年3月注册商标0.5万元，买机票的18000余元报销款、现金支取的20000元用于个人花销，具体记不清。2017年我农业银行、邮政银行共进账30笔4391409元，支付给农民2782447元，上交合作社518142元，支付收割费、收割人工费216397元，我个人承包巴里坤土地瓜子款458549元，差额415874元。这些钱中支付订单业务的人工费用2万元，支付购货商接待花销1万元。我前面对法律认识不够，认为2017年5月发生矛盾后徐某1、常某默许了订单业务算我个人的，但实际情况是他们没有同意我的说法。巴里坤承包地种植、收割、销售全过程都是我自己投资的，是我个人业务。第十三次至第十五次供述：两笔共计54.0093万元，这些钱是合作社2016年和2017年的盈利，没有把开支扣除，主要有雇佣的工人费、葵花授粉费、包装袋费用、筛选机的电费等费用。前期我给合作社垫付一部分钱，合作社都给我支付了。2018年3月我垫付了合作社承包土地流转费8.16万元。2017年5月20日后，订单业务是我自己自负盈亏。此后订单的事情都是我一人负责，我个人支持了授粉费2万元、种子服务费3.75万元、精选费9万元、人工费1万元，共计15.75万元。2017年承包巴里坤855亩土地是我个人业务。2017年的药材种植是合作社业务，这个两年都亏损了，我按每亩700元给农户和合作社赔偿了5万多元，还有36252元是2019年合作社账户给农户赔偿的。2017年种植药材订单赔钱了，种了160亩，其中70亩我按每亩700元给合作社和农民赔偿5万元，其他的土地按照1200元保底价赔偿了14万余元。以上证据经当庭举证质证，证据间能够相互印证在案事实，予以确认。被告人陆新军及其辩护人提供的证据有：1.药材种植生产试种合同，证实药材种植合同也是2017年4月合作社与农户签订了，加盖合作社公章。2.收据、证明、收条等（复印件）证实陆新军支付了人工工资、购置了精选机、清洁机输送机。原审法院认为，被告人陆新军利用其担任某合作社法定代表人、负责销售工作的便利，以高价售出合作社农产品低价报账、低价购入食葵种子高价报账等手段，侵占合作社资金，其行为已触犯刑律构成职务侵占罪。被告人陆新军及其辩护人提出应当扣减个人垫付支出的理由合理，予以支持，垫付合理支出为201600元，应从公诉机关指控被告人陆新军侵占金额中予以扣减；被告人陆新军还支付药材赔偿款19万元，亦应扣减；被告人侵占金额为148493元。被告人陆新军已退回全部赃款，量刑时酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人陆新军犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年；二、赃款148493元，发还哈密市某养殖专业合作社。判后，原审被告人陆新军不服，提出上诉称：1.原审判决认定事实不清，证据不足，合作社三项业务，巴里坤县的土地承包、药材种植、瓜子订单业务的出资均是其个人出资，合作社股东徐某1、常某未出资，上诉人不存在职务侵占的行为。2月25日的会议要求所有业务都归合作社，但是成本、开支不计入账目，而仅要求销售款没有入账，从而认定上诉人侵占不合理。被害人不想经营药材，在会议中没有明确做出约定，而在经营中推三推四，到了结果收获时药材赔本了推给上诉人，将营利的瓜子认定是合作社集体所有，将约定不明的事实认定上诉人的罪责，不具有侵占的故意。2.按股东会议要求，所有的业务都归合作社，上诉人也应当统归合作社，其他人员都实际发放了工资，但上诉人的工资28800元至今不予兑现。3.原审判决对2017年上诉人的成本土地流转费、授粉费、精选费、人工费、赔偿费等给予了扣减，但只是其中一部分，没有扣减药材种子款91540元、被害人销售食葵精选费、袋子费、订单业务的袋子费、订单农户的装车费、技术员的开支费用等。2017年能产生上述各项费用，2016年没有考虑做相应的扣减。2016年和2017年中未计算的各项费用的成本已经达523171元，该费用从银行的流水记录和合作社的账本中都能清晰反映出来，就其中的2016年精选费和2017年药材种子款，上诉人应发的合作社工资合计177520元(57180+91540+28800元)，事实存在的债务如何体现两清。综上所述，本案存在三人合伙的订单业务和合作社业务，并发生于2016年和2017年的种植的成本核算，支出与利润分配问题产生分歧，因此被害人借助刑事手段打击经济纠纷，本案应当归属民事调整，请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人陆新军无罪。其第二位辩护人提出相同辩护意见。其第一位辩护人提出：1.上诉人陆新军在合作社中占有43%的股份，上诉人陆新军侵占金额中应减去43%即63851.99元，还剩84641.01元。另外，徐某1在入股合作社时，因资金不足向上诉人借款10万元，作为合作社股金，还是将其欠款部分减去。剩余部分实际侵占应属于常某的4.2万余元，这个金额还没有达到职务侵占罪的立案标准，这里还没有考虑到上诉人2017年在合作社的应得工资28800元。2.2017年12月被害人报案时称：上诉人2016年侵占瓜子款32000元，2017年侵占瓜子款55334元，报案时总额为87334元，报案时明确指出2016年、2017年合作社流转的930亩地种植的瓜子，并不包括上诉人本人2016年、2017年与农民签订订单的部分。被害人在2018年8月向公安机关提供的情况说明称：上诉人共侵占资金148万余元，报案金额增长了140万元，起诉意见书认定侵占资金为107万，起诉书认定侵占资金为54万，除去了巴里坤种植部分。一审判决认定侵占资金为14万余元，主要是认定了种植瓜子和药材都应当属于合作社，而药材是亏损的。3.2017年2月三名合伙人召开会议约定，2017年以后所有的种植订单均为合作社所有，足以说明上诉人自己2016年与农户签订700亩的订单均为上诉人所有。被害人没有任何投入，资金均是上诉人解决的，2017年底三人同会计算账上也未提及这一部分。4.上诉人的多次笔录虽然对罪名及是否构成犯罪又反复，但对案件的事实的供述基本是一致的，尤其是2019年9月21日，第十三次笔录是辩护人在庭前申请法院调取的，但该笔录仍然不完整，违反程序。而被害人的笔录对基本事实变化转大，尤其是第一次开庭应有伊州区法院所作笔录才逐渐开始接近了事实的真相。5.合作社的全部账目未算清。一审判决是基于全部业务包括瓜子和药材都属于合作社的基础之上做出了，一审法院只计算了2017年瓜子订单业务和药材订单的全部费用，还有一部分未计算。另外对2016年上诉人垫付款（费用）和巴里坤土地承包产生的费用。根据实际情况2016年、2017年瓜子及药材两项业务亏损扣除一审已减去部分还有49万，巴里坤土地承包亏损近40万。综上，恳请二审法院查明事实，改判上诉人无罪。哈密市人民检察院在二审中发表意见认为：虽然原审法院认定事实清楚，适用法律准确，但是量刑偏轻，应当判处有期徒刑以上刑罚，不应判处缓刑，根据上诉不加刑原则及本案社会效果，建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。经审理查明，本院二审审理查明的事实与一审相同，相关证据经一审庭审举证质证，查证属实，本院审核予以确认。本院对上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见综合评判如下：1.上诉人陆新军及辩护人提出，原审判决认定事实不清，证据不足，合作社三项业务，巴里坤县的土地承包、药材种植、瓜子订单业务的出资均是其个人出资，合作社股东徐某1、常某未出资，上诉人不存在职务侵占的行为。2月25日的会议要求所有业务都归合作社，但是成本、开支不计入账目，而仅要求销售款没有入账，从而认定上诉人侵占不合理。被害人不想经营药材，在会议中没有明确做出约定，而在经营中推三推四，到了结果收获时药材赔本了推给上诉人，将营利的瓜子认定是合作社集体所有，将约定不明的事实认定上诉人的罪责，不具有侵占的故意。经审查认为，陆新军的供述中称“2016年合作社销售瓜子期间，每笔都存在虚假上报实际销售价格，侵占合作社资金的情况，买家付款总额减去给合作社上交的瓜子款项，剩余的就是实际侵占合作社资金的数额。”2017年陆新军给合作社报价8.3元每公斤，而2017年瓜子收购商辛某、代某等人的证言证实单价都高于这个价格，陆新军仍在虚假报账，其实施了低价购入农资（种子）高价报账、高价售出农产品低价报账的行为。陆新军第一次至第十二次供述中称自己有职务侵占的犯罪行为，采取的方式就是虚假报账，隐瞒其销售瓜子的实际单价、收入，目的就是侵吞合作社利益，能够反映出其非法占有的主观故意。原审法院认定侵占数额时，陆新军垫付的合理支出201600元，从公诉机关指控的侵占金额中已于扣减。陆新军主观上有非法占有的故意，实施了侵吞合作社财产的行为，构成职务侵占罪。瓜子订单合同签订于2017年3月，加盖了合作社公章，其他两名合伙人没有明确表示退出该项业务，在三名合伙人没有达成新的一致意见的情况下，陆新军应当按照会议记录中的明确约定履行职责。故该上诉理由及辩护意见不予支持。2.对合作社的全部账目未算清。原审判决对2017年上诉人的成本土地流转费、授粉费、精选费、人工费、赔偿费等给予了扣减，但只是其中一部分，没有扣减药材种子款91540元、被害人销售食葵精选费、袋子费、订单业务的袋子费、订单农户的装车费、技术员的开支费用等。2017年能产生上述各项费用，2016年没有考虑做相应的扣减。2016年和2017年中未计算的各项费用的成本已经达523171元，该费用从银行的流水记录和合作社的账本中都能清晰反映出来。经审查认为，2017年9月27日，三名合伙人在秋收后针对2016年账目及2017年合作社承包土地进行结算，当日结算陆新军2017年给合作社垫资、借款的金额为235225元，包括借价值10500元化肥，借现金28200元、50000元，垫付种子款135000元、包装款3855.5元、筛选费7670元，合作社已向陆新军支付。陆新军在此次结算中未主张其他垫付成本问题。关于订单业务，陆新军在与农民的结算中，将其垫付的袋子款、割地款、种子款已从农民应收款项中扣除。原审法院从公诉机关指控陆新军侵占金额540093元中扣减陆新军支出的合理费用，侵占的资金认定为148493元，并无不当。故该上诉理由及辩护意见不予支持。3.上诉人陆新军在合作社中占有43%的股份，上诉人陆新军侵占金额中应减去43%即63851.99元，还剩84641.01元。另外，徐某1在入股合作社时，因资金不足向上诉人借款10万元，作为合作社股金，还是将其欠款部分减去。剩余部分实际侵占应属于常某的4.2万余元，这个金额还没有达到职务侵占罪的立案标准，这里还没有考虑到上诉人2017年在合作社的应得工资28800元。就其中的2016年精选费和2017年药材种子款，上诉人应发的合作社工资合计177520元。经审查认为，2017年9月27日，三名合伙人对2016年账目及2017年合作社承包土地进行结算，均未提出散伙、计算工资问题，结算后没有履行，分钱。因此，本案中不应按股份比例扣除陆新军占股部分和工资。故该上诉理由及辩护意见不予支持。本院认为，上诉人陆新军利用其担任某合作社法定代表人、负责销售工作的便利，以高价售出合作社农产品低价报账、低价购入食葵种子高价报账等手段，侵占合作社资金，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。上诉人陆新军及辩护人提出，本案存在三人合伙的订单业务和合作社业务，并发生于2016年和2017年的种植的成本核算，支出与利润分配问题产生分歧，因此被害人借助刑事手段打击经济纠纷，本案应当归属民事调整的意见与查明的事实不符，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人陆新军及其辩护人提出，请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人陆新军无罪的意见，本院不予采纳。哈密市人民检察院提出驳回上诉，维持原判的意见有理，本院予以支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审  判  长   张       军审  判  员   依玛尔  玉素甫审  判  员   马       睿二 Ｏ 二 Ｏ 年 十 二 月 十 日书  记  员   阿地里阿不都吉力