陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院   民事判决书   （2020）陕01民终13084号   上诉人（原审被告）：西安市建总工程集团有限公司。住所地：西安市高新区。   法定代表人：万一，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：童颖，陕西海普睿诚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：祝心怡，陕西海普睿诚律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：黄少和，男，1968年7月12日出生，汉族，住西安市碑林区。   委托诉讼代理人：朱培，陕西鼎乾律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈雨鸽，陕西鼎乾律师事务所律师。   上诉人西安市建总工程集团有限公司（以下简称“市建总公司”）因与被上诉人黄少和建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初15627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人市建总公司之委托诉讼代理人童颖、祝心怡，被上诉人黄少和之委托诉讼代理人朱培、陈雨鸽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   市建总公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判为驳回黄少和的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由黄少和承担。事实与理由：一、市建总公司已完成案涉工程款支付，一审认定事实错误，且判项不具可执行性。2020年8月16日，市建总公司收到一审民事判决，判令市建总公司于判决生效之日起三十日内支付黄少和工程款1255955.7元。经查，2020年1月18日，市建总公司收到黄少和就案涉项目提报的《项目工程款支付申请表》，申请款项目金额为1479755.75元；2020年1月22日、23日市建总公司按《项目工程款支付申请表》所载付款明细，分别向西安帅诚建设工程有限公司支付土方工程款177000元、向河南省天地建筑防水工程有限公司西安分公司支付防水工程款46800元、向陕西裕通建筑劳务有限公司支付劳务费500000元、向雨中情防水技术集团有限责任公司支付防水材料款185850元、向西安市建筑工程总公司第三分公司支付现场管理费570150.75元，合计1479755.75元。至此，案涉诉争工程款已全额对外完成支付。故此，双方就此已无纠纷，黄少和已丧失诉请事实基础。二、案涉法律关系为内部承包法律关系，一审判决对此认定错误。本案中，黄少和系市建总公司内部员工，与市建总公司就案涉项目达成内部承包合意，接受市建总公司对项目公司的财务监管，双方实质上应形成工程内部承包管理法律关系。三、黄少和主张工程款利息依据不足，一审判决对此事实认定不清。本案中，一审判决查明黄少和作为西安建工建筑工程有限公司法定代表人与西安建总母公司西安建工集团有限公司签订《航天壹号会所项目内部经营管理合同》，后黄少和与市建总公司签署《承包协议书》，进一步明确了双方权利义务。根据《航天壹号会所项目内部经营管理合同》约定:“甲方收到建设单位工程款后扣除乙方应缴纳的各种款项后，及时向指定账户拨付工程款”；根据《承包协议书》约定:“甲方负责在每个工程项目竣工验收后按照内部经营承包协议与乙方进行结算”。故此可见，市建总公司向黄少和进行工程款结算的前提为收到建设单位的工程款，且工程项目已竣工验收完毕。在本案中，市建总公司于2019年7月25日收到建设单位西安国家民用航天产业基地管理委员会支付的剩余工程款1479755.75元；案涉项目部(黄少和签章)于2020年1月18日才向市建总公司提交《项目工程款支付申请表》，而市建总公司在收到工程款及付款申请后，于5日内完成对下工程款的各项支付义务。由此可见，市建总公司并不存在逾期支付工程款的事实，黄少和作为内部承包人，在建设单位未向市建总公司支付工程款、黄少和未提起工程款支付申请的前提下，市建总公司单方无法完成案涉工程款的支付。此外，依据案涉项目部2020年1月18日及《项目工程款支付申请表》可见，市建总公司拨付工程款均系根据项目部及黄少和申请向市建总公司第三分公司、分包方和材料方进行相应款项支付，并非直接向黄少和个人支付，市建总公司不存在对黄少和逾期支付工程款造成其资金占用损失的可能性。一审判决忽略了黄少和内部承包人的主体身份、孤立了市建总公司与黄少和之间工程款支付的前提及条件，片面的认定市建总公司应于项目竣工验收之日即应向黄少和支付工程款，存在事实认定不清。综上，一审判决未全面查明本案客观事实，错误认定市建总公司与黄少和之间的法律关系，片面认定工程款支付条件，存在明显错误。故此，市建总公司依法提起上诉，望二院依法审查，判如所请。     黄少和辩称，一、市建总公司在一审庭审法庭辩论前并未将黄少和主张的工程款支付给黄少和。市建总公司支付案涉工程款的时间是在2020年1月23日，但一审法院庭审结束时间在2019年12月，市建总公司的付款时间在一审法院庭审之后。且市建总公司支付案涉工程款后并没有将支付案款的证据向一审法院提交。一审法院在市建总公司没有提交该证据的情况下作出的判决是正确的。市建总公司在二审期间提供的该证据应为新证据。同意二审法院对一审法院判决的1255955.7元工程款予以改判，对一审法院判决的利息部分应予维持。二、一审法院认定黄少和与市建总公司之间的法律关系为挂靠关系是正确的，符合建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条、第十条的规定。市建总公司主张双方为内部承包关系且不应向黄少和支付工程款的请求，与市建总公司已经实际向黄少和支付工程款的行为相悖。同时最高人民法院对于成立所谓分公司获得施工资质对外施工的行为做出类似判决，也均认定为系挂靠关系。三、市建总公司与黄少和签订的《承包协议书》第二条约定，市建总公司负责在每个工程项目竣工验收后按照双方协议与黄少和进行结算并向黄少和支付工程款，黄少和与市建总公司之间没有就涉案工程项目签订内部经营承包协议，西安建工建筑有限公司与西安建工集团签订的内部经营承包协议的合同主体与本案主体不符，实际没有履行。因此，黄少和与市建总公司之间实际就付款时间约定不明。四、《承包协议书》属无效合同。退一步讲，即使该协议约定关于工程款支付条件、支付节点或支付比例的约定，不属于合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，对双方当事人不具有合同效力，且民法典第793条规定也是同样的立法精神。最高人民法院相关案例对建设工程已经竣工验收情况下，按照《最高人民法院关于建设工程施工合同解释一》第十七条及第十八条规定自竣工验收起计算未付工程款利息的主张都是支持的。综上，请求二审法院维持一审判决中有关市建总公司按照未付工程款1255955.7元支付2017年9月5日至2020年1月23日期间未付利息的判决。黄少和向一审法院起诉请求：1、判决市建总公司支付黄少和工程款1479755.74元；2、判决市建总公司支付黄少和逾期支付工程款的利息449954.25元（该利息金额按照人民银行同期贷款利率2017年9月5日计算至2019年9月15日期间的数额，2019年9月15日以后利息按照人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；3、本案诉讼费由市建总公司承担。   一审法院查明：2012年1月1日，市建总公司（原西安市建筑工程总公司）与陕西神光新能源投资有限公司关于“西安国家民用航天产业基地航天壹号会所工程”签订《建设工程施工合同》，合同约定的工程款支付方式为工程竣工验收合格后累计付至合同总价的90%，结算审核生效扣除工程总造价5%保修金后60天内付清，两年质保期满且无质量问题后返还工程决算金额的4%，五年质保期满且无质量问题返还工程决算金额的1%。2012年12月10日，黄少和作为西安建工建筑工程有限公司（乙方）的法定代表人与西安市建总工程集团有限公司的母公司西安建工集团有限责任公司（甲方）签订《航天壹号会所项目内部经营管理合同》，合同约定乙方独立核算、自负盈亏，确保如期足额缴清国家各项法定税费和应向集团上缴的项目利润，结清工程发生的费用和债权债务；乙方向甲方缴纳项目利润率3.75%，甲方收到建设单位工程后扣除乙方应缴纳的各种款项后，及时向指定账户拨付工程款。该内部经营管理合同签订后，西安建工集团有限责任公司与市建总公司共收取涉案项目利润1109816.81元，该利润的缴纳方系西安市建筑工程总公司第三分公司（更名后为西安市建总工程集团有限公司第三分公司）。2013年3月12日，案涉项目竣工验收合格。2013年8月29日，陕西神光新能源投资有限公司变更为陕西利科投资集团有限公司。2017年9月6日，经西安国家民用航天产业基地管委会决定，上述项目的建设单位变更为陕西利科投资集团有限公司，项目名称变更为“中湖公园东南角配套用房项目建安工程”，工程审定总造价为29595114.9元。2019年4月3日，黄少和与市建总公司达成《承包协议书》，协议书明确西安市建总工程集团有限公司第三分公司是由黄少和与市建总公司合作成立，黄少和作为该分公司的负责人，分公司由黄少和自主经营、独立核算、自负盈亏，不得损害市建总公司的企业信誉及品牌形象。协议书约定黄少和作为项目内部经营承包人承包施工了包括本案所涉的航天壹号会所工程在内的市建总公司17个项目，市建总公司负责在每个工程项目竣工验收后按照内部经营承包协议与黄少和结算，市建总公司负责向黄少和支付工程款。另查明，市建总公司已经向西安市建总工程集团有限公司第三分公司支付案涉项目的工程款 26548359.81元，西安市建总工程集团有限公司第三分公司已向市建总公司缴纳利润款1109816.81元，市建总公司直接扣缴税金368630.41元、扣除审计费88552.13元，仍下欠1479755.74元工程款市建总公司未支付。案涉工程尚有土方款177000元、防水工程款46800元未支付给供应方。   一审法院认为，本案的争议焦点为黄少和能否依据其与市建总公司签订的《承包协议书》向市建总公司主张工程款？根据法律规定，转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务等。挂靠的主要特征：第一、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；第二、挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的手段和能力；第三、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任。本案中，市建总公司（原西安市建筑工程总公司）与陕西神光新能源投资有限公司关于“西安国家民用航天产业基地航天壹号会所工程”签订《建设工程施工合同》后，市建总公司的母公司又与西安建工建筑工程有限公司签订了《航天壹号会所项目内部经营管理合同》，而西安建工建筑工程有限公司的法定代表人系黄少和。此后在涉案工程施工过程中，市建总公司第三分公司就案涉项目向西安建工集团有限责任公司与市建总公司多次缴纳“利润”1109816.81元，而根据黄少和与市建总公司于2019年4月3日签订的《承包协议书》可以看出，市建总公司第三分公司系黄少和与市建总公司共同设立，该《承包协议书》亦明确了由黄少和作为该分公司的负责人，分公司由黄少和自主经营、独立核算、自负盈亏，不得损害市建总公司的企业信誉及品牌形象。一审法院认为从上述事实及证据可以认定黄少和市建总公司之间系通过将挂靠人设为其所属分公司、工程处、工程队、项目部、作业组等形式实施的挂靠模式，涉案工程系黄少和借用市建总公司的资质以市建总公司分公司的名义对外实际施工，黄少和应为涉案工程的实际施工人，其与市建总公司签订的《承包协议书》因违反法律法规的强制性规定而无效。但黄少和与市建总公司之间签订《承包协议书》虽属无效，鉴于建设工程特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料（一般是工程款），故而无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿，为平衡当事人双方之间的利益关系，建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定支付承包人工程价款。本案所涉建设工程已经竣工验收，因此市建总公司应向黄少和支付剩余工程款。关于剩余工程款的具体数额，因黄少和在一审庭审中同意市建总公司扣除尚未支付给第三方的土方款177000元、防水工程款46800元，因此市建总公司应支付黄少和剩余工程款1255955.74元。关于黄少和请求的逾期支付工程款利息，根据法律规定当事人没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，因涉案工程已于2013年3月12日竣工验收因此对于黄少和请求自2017年9月5日计算利息的主张，依法予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：被告西安市建总工程集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告黄少和下欠工程款1255955.7元，并自2017年9月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告黄少和支付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22167元，原告已预交，由被告西安市建总工程集团有限公司负担20000元，由原告黄少和承担2167元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。市建总公司提供三组证据：第一组证据，交通银行转账回单、《项目工程款支付申请表》两份、交通银行电子回单，证明市建总公司已依约履行完毕全部工程款支付义务，不存在欠付工程款情形。第二组证据，《西安市建筑工程总公司关于成立第三分公司和青海分公司的通知》、《西安市建筑工程公司关于变更第三分公司负责人的通知》、《劳动合同》、黄少和工资发放证明及凭证、《陕西省XX镇职工基本养老保险参保缴费证明》、《户口注销证明》、《关于对西安市建筑工程总公司第三分公司违规工作聚餐的处分通报》、《西安通报17起腐败案例：社区干部冒领维稳补贴》新闻报道，证明黄少华系黄少和另外持有的身份信息，二者系同一人；黄少和与西安市建总工程集团有限公司签署《劳动合同》，西安市建总工程集团有限公司向其发放工资，缴纳社保，任第三分公司负责人一职；2015年，黄少和作为建总集团中层干部期间，曾因违纪行为被西安建工集团公司通报处罚，并经媒体对外通报；黄少和对内对外均系西安市建总工程集团有限公司内部员工。第三组证据，《承包协议书》（2019年4月3日）、《航天壹号会所项目内部经营管理合同》（2012年12月10日）、其他项目内部承包协议两份、《项目工程款支付申请表》，证明西安市建总工程集团有限公司与黄少和就案涉项目达成内部承包合意；在项目实际履行过程中，黄少和作为内部承包人，在工程款拨付、工程建设质量、安全等管理过程中始终接受西安市建总工程集团有限公司的监督管理；双方之间形成的内部承包法律关系系合法有效；西安市建总工程集团有限公司应于发包人支付工程款且内部承包人申请付款后及时向指定账户拨付工程款，且结合第一组证据，西安市建总工程集团有限公司已严格依约履行拨付义务，不存在逾期情形，因此，不应承担逾期支付工程款的利息。黄少和质证意见为：对第一组证据的真实性、证明目的均没有异议，但双方之间就是因为存在挂靠关系所以市建总公司才向黄少和付款。对第二组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，有些证据在一审中黄少和已经提交过了，不属于二审新证据。虽然签过劳动合同，但只是为了应付上级检查而签订的劳动合同。工资发放流程是黄少和将钱打入市建总公司账户，市建总公司再以发放工资的形式逐月发给黄少和，或在黄少和的其他项目中扣工程款，再以工资的方式发放，这只是一个付款流程、是一个形式，钱实际还是黄少和自己的钱。关于社保问题，对方缴纳社保的身份证号码已经注销了，在2012年以前市建总公司是给黄少和缴纳过一些社保费用，但2012年以后市建总公司再没有缴纳过。关于违规通报问题，通报无法证明内部真正的法律关系，新闻报道只是表面的。市建总公司未向媒体真实反映黄少和与市建总公司之间的关系。对第三组证据的真实性无异议，但有一部分证据也是黄少和在一审提交过的证据，对证明目的有异议。签订劳动合同无法证明双方之间的真实关系，双方之间只是挂靠关系。如果市建总公司不应向黄少和支付案涉工程款，那么与市建总公司在一审庭审后又支付工程款的行为相悖。黄少和提交两份协议书，这两份协议书是黄少和在其他项目与市建总公司签订的协议书，证明了双方之间的关系就是挂靠关系。市建总公司的质证意见为：对两份协议书的真实性无法核实，这两个项目与本案无关，对证明目的也不认可。在本案诉争的项目中始终市建总公司都是根据黄少和的申请向下游的供应商和分包商拨付工程款，对黄少和没有直接付款的义务。二审中，双方当事人均表示对一审判决查明事实无异议。二审中，结合当事人陈述、举证、质证、庭审等情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。一审庭审结束后，市建总公司已将一审判决的1255955.74元支付给项目下游的分包商和材料供应商。双方当事人对此无异议。     本院认为，本案中，根据黄少和与市建总公司于2019年4月3日签订的《承包协议书》可见，市建总公司第三分公司系黄少和与市建总公司共同设立，在《承包协议书》中明确了由黄少和作为该分公司的负责人，该分公司由黄少和自主经营、独立核算、自负盈亏，不得损害市建总公司的企业信誉及品牌形象。因此，一审法院认为从上述事实及证据可以认定黄少和与市建总公司之间系通过将挂靠人设为其所属分公司、工程处、工程队、项目部、作业组等形式实施的挂靠模式，涉案工程系黄少和借用市建总公司的资质以市建总公司第三分公司的名义对外实际施工，黄少和应为涉案工程的实际施工人，并无不当。同时，一审法院以该《承包协议书》因违反法律法规的强制性规定而认定该《承包协议书》无效亦于法不悖。虽然黄少和与市建总公司之间签订《承包协议书》虽属无效，但鉴于建设工程的特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，故而无法适用无效恢复原状的返还原则，因此只能折价补偿。本案中，本案所涉建设工程已经竣工验收，因此市建总公司应向黄少和支付剩余工程款。一审法院经计算市建总公司应支付黄少和剩余工程款1255955.74元正确。关于黄少和请求逾期支付工程款利息一节，涉案工程于2013年3月12日竣工验收，黄少和主张的利息系自2017年9月5日至实际支付之日的利息。因黄少和与市建总公司未约定利息，因此，对黄少和主张的利息应根据不同时间节点的法律规定予以支付。基于市建总公司在一审庭审后已将一审判决的1255955.74元向黄少和的下游分包商和材料供应商予以支付，双方当事人对此也无异议。故对一审判决应予改判。     综上所述，基于二审查明的事实，市建总公司已在一审庭审后将一审判决的1255955.74元向黄少和下游的分包商和材料供应商予以支付，因此对一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：     一、撤销西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初15627号民事判决;     二、西安市建总工程集团有限公司于本判决生效后十五日内，以1255955.74元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算向黄少和支付自2017年9月5日起至20198202019年8月19日止的利息；以1255955.74元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向黄少和支付自20198212019年8月20日起至2020年1月22日止的利息。   一审案件受理费22167元，黄少和已预交，由西安市建总工程集团有限公司负担20000元，由黄少和负担2167元。   二审案件受理费22167元，由西安市建总工程集团有限公司负担。     本判决为终审判决。                              审 判 长王吉利   审判员任    蕾    审判员姬    钊                               二0二0年十一月二十七日     书 记 员周媛媛                                1