广东省江门市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤07民终3852号上诉人（原审被告）：刘小茜，女，1970年3月8日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区*********。公民身份号码：440************324。委托诉讼代理人：曾莉，广东金匠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：五邑城商住大厦第四届业主委员会，住所地广东省江门市蓬江区**********业委会办公室。负责人：简日尧。上诉人刘小茜因与被上诉人五邑城商住大厦第四届业主委员会（以下简称五邑城第四届业委会）租赁合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（以下简称蓬江法院）（2020）粤0703民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。蓬江法院经审理，判决如下：一、刘小茜应于判决书发生法律效力之日起十日内向五邑城第四届业委会支付从2018年12月1日至2019年12月10日期间的占用使用费32683.33元；二、刘小茜应于判决书发生法律效力之日起十日内向五邑城第四届业委会支付从2018年12月1日至2019年12月10日期间的违约金1427.10元。一审案件受理费1148.76元，减半收取574.38元，由五邑城第四届业委会负担211.22元，刘小茜负担363.16元。刘小茜上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回五邑城第四届业委会的起诉；3.本案诉讼费用由五邑城第四届业委会负担。事实和理由：一、五邑城第四届业委会在未取得业主大会授权的情况下，无权代表全体业主进行诉讼，应当驳回五邑城第四届业委会的起诉，一审法院认定其有权提起诉讼，属于认定事实和适用法律错误，理由如下：根据《中华人民共和国物权法》第七十六条和《物业管理条例》第十一条、第十二条的规定，有关共有和共同管理权利的其他重大事项是由业主共同决定，且应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。五邑城第四届业委会没有召开业主大会，没有经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意和授权提起诉讼，其不具有诉讼主体资格。五邑城第四届业委会在庭审后提交如下材料：《蓬江区五邑城商住大厦业主大会议事规则》、《关于召开五邑城商住大厦临时业主大会的通知》《关于五邑城商住大厦临时业主大会五项议题的公告》《2019年江门市蓬江区*******临时业主大会表决票(票样)》《投票通知》、《投票通知》、《开票通知》《2019年江门市蓬江区*******小区临时大会表决票验票结果确认书》《公示》。一审法院在未经庭审核对原件、双方质证的法定程序，对五邑城第四届业委会已过举证期提供的证据全盘采纳属于程序违法。上述材料是由五邑城第四届业委会自行制作，不具有真实性和合法性。该组证据无法证明业主已经法定程序进行表决投票，也没有进行公示程序。根据《蓬江区五邑城商住大厦业主大会议事规则》第十二条(二)的规定：“发布公告。业主大会召开会议前15日，由业主委员会将会议的召开形式、时间、地点、议题和议程以书面形式在物业管理区域显著位置公告，并书面通知全体业主。本物业管理区域公告发布地点为：商场公告栏和首层电梯前室。”但五邑城第四届业委会并无证据证明召开业主大会前已经按照上述规定进行公示；另外，投票和表决过程均无证据反映具体情况，既没有提供与会业主名单，也没有提供同意的业主名单和所占面积的相关证明，五邑城第四届业委会自行制作的《2019年江门市蓬江区*******小区临时大会表决票验票结果确认书》根本不能反映投票的真实过程和结果，毫无证明效力可言。另，根据《开票通知》的内容：“唱票记票：有业委会组成工作组完成，并邀请岭梅社区及白沙街道城环局工作人员前来监督”，但是《2019年江门市蓬江区*******小区临时大会表决票验票结果确认书》中没有岭梅社区及白沙街道城环局工作人员的签名确认，《2019年江门市蓬江区*******小区临时大会表决票验票结果确认书》等资料明显是五邑城第四届业委会在诉讼期间伪造的，不具备合法性和证明效力。五邑城第四届业委会在一审时提交的《五邑城商住大厦第四届业主委员会委员代表表决书》也是由五邑城第四届业委会自行制作，《表决书》中签名的人只是业主委员会7名成员，不是二分之一的业主投票作出表决。综上，五邑城第四届业委会提供的上述文件不能证明五邑城第四届业委会提起诉讼之前已经履行法定的程序，其未取得业主大会授权，不具备诉讼主体资格，无权代表全体业主向法院提起诉讼。一审法院认为五邑城第四届业委会有权作为本案一审的原告提起诉讼，属于事实和适用法律错误。况且，一审法院最近对五邑城第四届业委会同类案件作出了完全相反的裁决。在案情完全一样的案件中认定本案的五邑城第四届业委会不具有原告诉讼主体资格，驳回了其起诉。检索到的案例如下：(2020)粤0703民初2116号；(2020)粤0703民初2562号；(2020)粤0703民初2563号等。恳请法院以这些案件作为裁判的参考，驳回五邑城第四届业委会的起诉。二、涉案的《租赁协议》应确认为无效合同。五邑城商住大厦第三届业主委员会与刘小茜签订的《租赁协议》约定刘小茜承租201卡位，该卡位属于五邑城商住大厦的公共区域，该出租事宜应当由五邑城商住大厦业主共同决定。但是，五邑城商住大厦第三届业主委员会在未经业主授权的情况下出租201卡位，且出租收益既没有向业主公示，也没有用于全体业主。其与刘小茜签订的《租赁协议》属于无权处分人订立的合同，是无效合同。在订立《租赁协议》过程中，五邑城商住大厦第三届业主委员会并没有如实告知刘小茜其无权处分201卡位，违反依诚实信用原则负有的先合同义务。刘小茜在订立合同的过程中是处于弱势地位，无法准确得知五邑城商住大厦第三届业主委员会对201卡位是否有处分权。因此，五邑城商住大厦第三届业主委员会应该承担该《租赁协议》无效的缔约过失责任，而该责任由五邑城第四届业委会承担。另，刘小茜在签订《租赁协议》时，支付了6000元保证金给五邑城第四届业委会，五邑城第四届业委会在一审庭审中明确有收取并返还6000元保证金给刘小茜，一审庭审笔录应当有记载，因此该6000元保证金应返还给刘小茜。根据《中华人民共和国合同法》第42条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”五邑城商住大厦第三届业主委员会在与刘小茜签订《租赁协议》时，故意隐瞒无权处分201卡位的重要事实，导致刘小茜承租后根本无法正常使用卡位。刘小茜在筹备经营过程中不断受到业主们的各种阻碍。由于该卡位设置在五邑城商场二楼201商铺门口，对该商铺的经营造成一定影响，该业主意见很大，多次向刘小茜发出警告，要求刘小茜撤离。另外，由于卡位阻碍消防公共出入走火通道，也被消防部门多次警告并要求撤场。更重要的是，由于出租方不能提供有效的产权证明给刘小茜，致使刘小茜一直无法办理工商营业执照，根本无法正常开展经营，已于2018年11月撤离201卡位，而五邑城商住大厦第三届业主委员会于2018年11月初已被罢免，五邑城第四届业委会也于2019年12月14日将201卡位再次出租。根据合同法第二百一十六条的规定，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。五邑城商住大厦第三届业主委员会作为出租人，交付的租赁物根本不具备出租的条件，无法正常使用，其没有履行出租人的合同义务，已经构成违约，没有资格向承租人要求支付租金和违约金。况且，按照刘小茜的计算，13个月拖欠租金为34450元，其违约金是19500元，加上不退还的6000元保证金，违约金共计25500元，占拖欠租金的74%。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款约定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，五邑城第四届业委会主张的违约金缺乏事实理由和法律依据。《租赁协议》第三点第二项约定管理费、冷气费、公共水电费和清洁费合计每个月为1350元，由五邑城第四届业委会代收后再支付给物业管理处。该项费用实为物业管理公司收取，五邑城第四届业委会没有权利收取该项费用。据物管公司反映，五邑城第四届业委会自2018年9月份起，就没有将向刘小茜等公租户收取的上述费用转交给物管公司。因此五邑城第四届业委会无权要求刘小茜支付13个月的管理费、冷气费、公共水电费和清洁费。综上所述，鉴于五邑城第四届业委会的诉讼主体不适格，请求法院判令撤销一审判决，驳回五邑城第四届业委会的起诉。本院经审查认为：本案系租赁合同纠纷。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：……（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”《物业管理条例》第十二条第一款规定：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。”《蓬江区五邑城商住大厦业主大会议事规则》第三十条规定：“经业主大会二分之一有投票权的业主表决通过，授权业主委员会向人民法院提起诉讼的，诉讼所产生的费用从共有部位经营收入中列支。”因此，五邑城第四届业委会以全体业主的名义提起诉讼，需有符合法律规定的业主同意。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……”的规定，五邑城第四届业委会未能举证证明涉案诉讼已经业主大会法定程序并经法定人数的业主授权同意，本案现有证据无法证明五邑城第四届业委会是本案适格的原告，五邑城第四届业委会的起诉不符合法律规定。刘小茜上诉主张驳回五邑城第四届业委会的起诉，理据充分，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第七项、第二款，《物业管理条例》第十二条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项、第一百五十四条第一款第三项、第一百七十条第一款第二项的规定，裁定如下：一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初608号民事判决；二、驳回五邑城商住大厦第四届业主委员会的起诉。一审案件受理费1148.76元，由一审法院退还给五邑城商住大厦第四届业主委员会。二审案件受理费1148.76元，由本院退还给刘小茜。本裁定为终审裁定。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年十一月三十日法官助理 李永强书 记 员 陈月佩