河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8736号上诉人（原审被告）：嵩县思达百货超市，住所地嵩县白云大道水利局楼下，统一社会信用代码：92410325MA44ROUN4A。经营者：韩平立，经理。委托代理人：刘云明、祖媛媛（实习），河南江帆律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：谷凯歌，男，汉族，1990年5月13日出生，住河南省舞阳县。委托代理人：肖保献、王振升（实习），河南道胜律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：韩平立，男，汉族，1969年11月10日出生，住河南省嵩县。原审被告：相松利，女，汉族，1975年9月19日出生，住河南省嵩县。委托代理人：刘云明、祖媛媛（实习），河南江帆律师事务所律师。特别授权代理。上诉人嵩县思达百货超市因与被上诉人谷凯歌、原审被告韩平立、原审被告相松利劳动争议纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2020）豫0325民初1991号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任公开开庭审理了本案。上诉人嵩县思达百货超市的委托代理人刘云明、祖媛媛，被上诉人谷凯歌的委托代理人肖保献、王振升，刘云明、祖媛媛同时作为原审被告韩平立、相松利的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嵩县思达百货超市上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发还重审；二、由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由:一、上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系，无需签订劳动合同，更无需向被上诉人支付经济补偿金。一审法院事实认定不清，适用法律错误，依法应当撤销。本案事实清楚，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人平时也不在上诉人处工作，被上诉人系与嵩县思达百货超市合作的商家商品促销人员，仅仅是代替经销商到其合作的超市推销产品，根据推销的情况，从经销商返还的促销费中领取促销劳务提成而已。二、上诉人超市是在2018年1月2日才注册成立，至今刚刚两年，被上诉人称2013年9月就进入上诉人超市工作是无稽之谈，丧失诉讼时效。上诉人代经销商返还的促销费劳务提成给被上诉人也仅仅只有6个月，被上诉人要求经济补偿金的要求不能成立。三、嵩县思达超市、嵩县思达商贸有限公司与上诉人并不是可以混淆的同一个体，2007年1月29日成立的嵩县思达超市的经营者为韩玉平，并不是韩平立，被上诉人的诉讼请求不能成立。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人作为依法注册的企业，始终遵守各项劳动法律法规，不存在任何违法情形。请求二审法院依法查明案件事实、纠正错误判决，对本案依法改判或者发还重审，以维护上诉人的合法权益。谷凯歌答辩称：一、答辩人与被答辩人存在事实的劳动合同关系，应当支付经济补偿金。2015年11月至2019年12月，答辩人应聘进入由韩平立、相松利出资并实际经营的嵩县思达商贸有限公司工作。2018年韩平立、相松利夫妇将嵩县思达商贸有限公司注销，以其承继的财产注册成立嵩县思达百货超市，个体工商户性质（两者的经营者均为韩平立，住所地均为嵩县水利局楼下）。上诉人在工作过程中，嵩县思达商贸有限公司、嵩县思达百货超市均没有与上诉人签订书面的劳动合同，更没有按劳动法的规定缴纳社会保险、加班费、节假日工作补助。上诉人于2020年4月提起劳动仲裁申请，2020年6月向法院提起诉讼，并提交了工资流水等证据，足以证明双方存在事实劳动关系。因此，一审法院依据相关证据确认双方存在劳动合同关系，并裁判被答辩人支付因未缴纳社会保险而应当支付的经济补偿金13208元，此二项判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。二、被答辩人称答辩人是合作的第三方促销人员的主张不能成立。答辩人于2015年进入嵩县思达商贸有限公司、嵩县思达百货超市工作至2019年12月份，此事实通过被答辩人向答辩人支付工资的银行卡流水等证据足以证明。在仲裁程序中，被答辩人向仲裁庭出具的促销协议，主体是嵩县思达百货超市与嵩县民正日化、三全食品等第三方商家，此协议与本案并无关联。同时，答辩人向法庭提交的嵩县民正日化出具的情况说明、另案当事人付丙章与三全食品老板朱永学的电话录音等证据，均否认答辩人是自己派往嵩县思达百货超市的促销人员。因此，被答辩人称答辩人是合作的第三方促销人员的主张不能成立。三、关于被答辩人的主体资格问题。本案中，原嵩县思达商贸有限公司，现嵩县思达百货超市及经营者韩平立是答辩人主张的原审被告人，答辩人并未向嵩县思达超市及其经营者韩玉平主张权利。因此，不存在主体资格混淆的问题。综上，请求法院在查明事实的基础上，维持一审判决。原审被告韩平立、相松利没有答辩意见。一审法院认定事实：一、谷凯歌为证明其诉讼主张提交了《嵩县思达超市采购、仓库人员入职统计表》、谷凯歌在中国邮政储蓄银行股份有限公司账户交易明细、在洛阳银行交易明细单。《嵩县思达超市采购、仓库人员入职统计表》显示谷凯歌2015年10月27日入职，谷凯歌在中国邮政储蓄银行的账户流水显示首次发放工资的时间为2015年11月16日，第一年的工资数额为：200元、2600元、2600元、5200元、2600元、2600元、2600元、3000元、3000元、3000元、3000元，交易机构为嵩县支行，末次工资发放时间为2019年7月12日。谷凯歌提供的自己在洛阳银行账户显示2019年8月20日、9月12日、10月15日、11月14日代付薪资，对方户名为嵩县思达百货超市。谷凯歌最后一年的平均工资数额为3861.67元/月。委托中国邮政储蓄银行向谷凯歌发放工资的单位为嵩县思达超市、嵩县思达商贸有限公司。嵩县思达商贸有限公司成立于2013年12月5日，住所地嵩县××××街水利局**，公司股东为韩平立、相松利夫妻，2018年2月8日注销。2018年1月2日韩平立注册成立嵩县思达百货超市，类型为个体工商户，住所地仍为××县城××街水利局楼下。没有证据证明嵩县思达百货超市为谷凯歌缴纳社会保险费。2020年4月13日谷凯歌在劳动争议仲裁中提出解除劳动合同，嵩县思达百货超市在仲裁期间提出仲裁时效问题。一审法院认为：用人单位与劳动者成立事实上的劳动关系应具备下列情形：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。嵩县思达商贸有限公司、嵩县思达百货超市、谷凯歌均具备劳动法律关系主体资格，《嵩县思达超市采购、仓库人员入职统计表》能够印证谷凯歌受嵩县思达商贸有限公司及嵩县思达百货超市的管理、从事嵩县思达商贸有限公司及嵩县思达百货超市的业务，谷凯歌提供的银行账户交易明细，证明嵩县思达商贸有限公司及嵩县思达百货超市按月向谷凯歌支付劳动报酬，因此，谷凯歌在2015年10月至2018年2月8日期间与嵩县思达商贸有限公司、在2018年2月9日至2019年12月期间与嵩县思达百货超市存在事实上的劳动关系。虽然嵩县思达商贸有限公司及嵩县思达百货超市是两个不同的劳动法律关系主体，但嵩县思达商贸有限公司注销后，谷凯歌仍在韩平立××××百货超市工作，且工作地点及工作岗位并未变动，嵩县思达商贸有限公司的股东又是韩平立、相松利夫妻二人，因此，谷凯歌在嵩县思达商贸有限公司工作期间的待遇应由嵩县思达百货超市承担为宜。由于嵩县思达百货超市没有依法给谷凯歌缴纳社会保险费，谷凯歌请求解除劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，嵩县思达百货超市应支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，谷凯歌请求嵩县思达百货超市支付经济赔偿金13208元，符合法律规定，应予支持。谷凯歌2015年10月入职就知道没有签订书面劳动合同，应当支付二倍工资，但2020年4月13日才申请仲裁，已超过仲裁时效，因此谷凯歌要求支付双倍工资的请求应予驳回。劳动争议仲裁是劳动争议案件的前置程序，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力，不存在维持与撤销的问题，因此谷凯歌请求撤销仲裁书的请求应予驳回。嵩县思达百货超市辩称双方不存在劳动关系的理由不足，不予采纳。一审判决：一、确认谷凯歌与嵩县思达商贸有限公司在2015年10月至2018年2月8日之间存在劳动关系、确认谷凯歌与嵩县思达百货超市在2018年2月9日至2019年12月之间存在劳动关系;二、嵩县思达百货超市于判决书生效后十日内支付谷凯歌经济补偿金13208元；三、驳回谷凯歌的其他诉讼请求。如果未按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取5元，由嵩县思达百货超市负担。本院经审理查明的事实与一审认定事实基本一致。本院认为：关于嵩县思达百货超市与谷凯歌之间是否存在劳动关系问题。嵩县思达百货超市与谷凯歌虽然没有签订书面劳动合同，但根据谷凯歌一审提交的相关证据，特别是多年来嵩县思达商贸有限公司及嵩县思达百货超市按月向谷凯歌支付工资的事实，一审法院认定双方存在劳动关系正确。嵩县思达百货超市辩称谷凯歌系商家的促销人员，与谷凯歌没有劳动关系，向谷凯歌支付的是代商家发放的劳务费，对此，嵩县思达百货超市不能提供充分证据证明，其辩解理由亦不能令人信服，本院不予采信。关于嵩县思达百货超市是否应当向谷凯歌支付经济补偿金问题。首先，嵩县思达商贸有限公司及嵩县思达百货超市作为用人单位，在用工期间没有给谷凯歌缴纳社会保险费，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条的规定，结合谷凯歌的诉讼请求，判决支持谷凯歌提出的支付经济补偿金的诉讼请求正确。其次，嵩县思达商贸有限公司的法定代表人为韩平立，该公司注销后，谷凯歌仍在韩平立为经营者的嵩县思达百货超市工作，工作地点及工作岗位并未变动，嵩县思达商贸有限公司为自然人投资的有限公司（股东为韩平立、相松利夫妻），嵩县思达百货超市为个体工商户（经营者为韩平立），事实上两者具有一定的关联性，基于上述事实，一审法院判决谷凯歌在嵩县思达商贸有限公司工作期间的待遇由嵩县思达百货超市承担并无不当。综上所述，嵩县思达百货超市的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人嵩县思达百货超市负担。本判决为终审判决。审判员 张 强二〇二〇年十二月二日书记员 水浩浩