江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5865号上诉人(原审原告)：南京金鹰国际物业发展有限公司徐州分公司，住所地徐州市鼓楼区中山北路东侧彭城广场**。负责人：陶甄。委托诉讼代理人：李梅，女，汉族，1971年4月7日出生，该公司员工，住徐州市云龙区。被上诉人（原审被告）：李薇薇，女，汉族，1980年12月2日出生，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：李重光(李薇薇之夫)，男，汉族，1977年8月5日出生，住徐州市鼓楼区。上诉人南京金鹰国际物业发展有限公司徐州分公司因与被上诉人李薇薇劳动争议纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2020）苏0302民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人南京金鹰国际物业发展有限公司徐州分公司的委托诉讼代理人李梅、被上诉人李薇薇的委托诉讼代理人李重光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南京金鹰国际物业发展有限公司徐州分公司上诉请求：撤销一审判决第一项中“向李薇薇支付违法解除劳动合同的赔偿金25600元”，改判不予支付。事实与理由：被上诉人作为公司招采人员，根据公司的招标采购管理办法及签订的廉洁责任书，对于招采人员的职责有明确要求，即监督、审核公司的比价过程和结果，根据被上诉人在职期间，在2019年7月15日发起的物业维修材料询比价流程中，参与报价的三家单位有串标行为，但被上诉人并未作出相应的监管职责。上诉人认为被告严重违反公司的规章制度，结合上诉人“员工内部奖惩制度-E类处罚”，予以解除劳动关系，已补足员工离职告知工会手续，不予支付经济赔偿金。一、一审判决认为，上诉人的规章制度能否作为解除劳动合同的依据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与职工或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。对此，我司《员工内部奖惩制度》、《员工考勤制度》、《员工绩效考核管理制度》等均已通过职工代表大会讨论、协商、决议，并进行公示。(附：决议书、OA公示截图)二、一审判决认为“上诉人与被上诉人解除劳动合同的程序是否合法”。根据《江苏省劳动合同条例》第三十一条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应事先将理由告知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，上诉人既未能举证证明其与被上诉人解除劳动合同前将事由告知工会，也未能举证证明在未建立工会的情况下将事由通知所在地工会。对此，上诉人主张尚未设立工会，在其与被告解除劳动合同后，将相关事宜告知所在地工会，已补正有关法定程序。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条的规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定情形，仅是未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，才赋予用人单位在起诉前补正程序瑕疵的权利，而上诉人不符合上述规定情形。对此条判决，我司认为事实认定不清，前后论述不通，予以驳回。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定，但未按照《劳动合同法》第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。我司己于起诉前补正有关程序。被上诉人李薇薇答辩称，一审判决是正确的。南京金鹰国际物业发展有限公司徐州分公司向一审法院起诉请求：判决原告不向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金25600元。事实和理由：被告原系原告的招采人员，根据原告的招标采购管理办法及被告签署的廉洁责任书，对于招采人员的职责有明确要求，即监督、审核原告的比价过程和结果。在被告于2019年7月15日发起的物业维修材料询比价流程中，参与报价的三家单位有串标行为，但被告未履行监管职责。原告依据《员工内部奖惩制度》的解除劳动合同（E类处罚）情形中的“违反公司规定的其它情形”，于2019年9月10日解除其与被告的劳动合同，且原告也已补正告知工会的程序，故原告对于徐鼓劳人仲案字[2019]第56号仲裁裁决书中认定原告向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金25600元有异议。需要说明的是，原告对于徐鼓劳人仲案字[2019]第56号仲裁裁决书中认定原告向被告支付2019年未休年休假工资1324元无异议。一审法院认定事实：李薇薇原系南京金鹰国际物业发展有限公司徐州分公司的员工。2019年9月10日，该分公司以李薇薇在2019年7月15日发起的物业维修材料询比价流程中，未能对参与报价的三家单位的串标行为履行招采人员的监管职责为由，依据《员工内部奖惩制度》的解除劳动合同（E类处罚）情形中的“违反公司规定的其它情形”，解除其与李薇薇的劳动合同。此后，李薇薇将该分公司列为被申请人，向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项为：“1、被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金28800元；2、支付2019年度1-3季度年终奖2962.75元；3、支付2018年年休假及休息加班工资2560元；4、支付2019年未休年休假工资1590元。”2019年12月2日，仲裁机构作出徐鼓劳人仲案字[2019]第56号仲裁裁决：“一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人违法解除劳动合赔偿金25600元（3200×4×2）、未休年休假工资1324元（3200÷21.75×3×3），共计26924元。二、申请人与被申请人之间的劳动关系于2019年9月10日即终止。三、对申请人的其他仲裁请求不予支持。”该裁决书中认定的未休年休假工资1324元系2019年未休年休假工资。双方当事人对该裁决书中认定的2019年未休年休假工资1324元均无异议，对于该裁决书中认定李薇薇的其他仲裁请求不予支持亦均无异议。李薇薇对于该裁决书中认定的向其支付违法解除劳动合同的赔偿金25600元无异议，但南京金鹰国际物业发展有限公司徐州分公司对此有异议，提起本案诉讼。在庭审过程中，双方当事人均确认李薇薇被解除劳动合同前十二个月的平均工资为3200元/月，且李薇薇在该分公司的工作年限应按照自2015年10月26日至2019年9月10日止进行计算。一审法院认为，用人单位与劳动者解除劳动合同应符合法定的条件和程序。原告与被告解除劳动合同是否违法，主要从以下三个方面进行认定：一、被告是否存在原告与被告解除劳动合同所依据的事由与情形。原告虽主张被告在2019年7月15日发起的物业维修材料询比价流程中未能对参与报价的三家单位的串标行为履行招采人员的监管职责，但原告对此未能提供证据予以证明。二、原告的规章制度能否作为解除劳动合同的依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与职工或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，原告与被告解除劳动合同所依据的规章制度系《员工内部奖惩制度》的解除劳动合同（E类处罚）情形中的“违反公司规定的其它情形”，但原告未能举证证明在其依据该制度与被告解除劳动合同前，该制度系经过民主程序制定，并向包括原告在内的员工进行了公示或告知。三、原告与被告解除劳动合同的程序是否合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条以及《江苏省劳动合同条例》第三十一条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应事先将理由告知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，原告既未能举证证明其与被告解除劳动合同前将事由告知工会，也未能举证证明在未建立工会的情况下将事由通知所在地工会。对此，原告主张尚未设立工会，在其与被告解除劳动合同后，将相关事宜告知了所在地工会，已补正有关法定程序。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条的规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定情形，仅是未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，才赋予用人单位在起诉前补正程序瑕疵的权利，而原告不符合上述规定情形。即便原告在起诉前将其与被告解除劳动合同的相关事宜告知所在地工会，也不影响其与被告解除劳动合同的行为是否违法的认定。综上所述，认定原告于2019年9月10日单方解除与被告之间劳动合同的行为违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。就本案而言，因被告基于不再履行劳动合同要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金，故原告应按经济补偿标准的二倍向被告支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：经济补偿按照劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因此，根据原、被告确认的被告在原告处的工作年限应当按照自2015年10月26日至2019年9月10日止进行计算，结合原、被告确认的被告在解除劳动合同前十二个月的平均工资为3200元/月，原告应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金25600元（计算方式如下：3200元/月×4个月×2=25600元）,被告对此亦无异议。此外，原、被告对于仲裁裁决认定的由原告向被告支付2019年未休年休假工资1324元均无异议，对于该裁决中认定被告的其他仲裁请求不予支持亦均无异议，予以确认。需要说明的是，本案仲裁裁决所载的裁决结果包含“申请人与被申请人之间的劳动关系于2019年9月10日即终止”，但被告提出仲裁请求事项并未涉及，且原、被告之间的争议并不涉及劳动合同的终止，不再单独就此进行裁判。综上，遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《江苏省劳动合同条例》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告南京金鹰国际物业发展有限公司徐州分公司于本判决生效之日起七日内向被告李薇薇支付违法解除劳动合同的赔偿金25600元、2019年未休年休假工资1324元，合计26924元；二、原告南京金鹰国际物业发展有限公司徐州分公司不向被告李薇薇支付2019年度前三季度年终奖2962.75元、2018年未休年休假工资及休息日的加班工资2560元。在二审中，上诉人南京金鹰国际物业发展有限公司徐州分公司提交证据三份：1、金鹰国际集团《物业询比价审批流程》电脑截图；2、徐州彭城金鹰国际2019年7月19日《关于徐州彭城店6月份材料采购工作调查处理报告》；3、金鹰物业集团稽核部2019年7月26日《关于徐州彭城广场电梯维修材料报价串标的稽核报告》。上诉人认为，上述三份证据能够证实被上诉人在工作中未能对参与报价的三家单位的串标行为履行招采人员的监管职责，对其解除劳动合同依据充分。对二审证据，被上诉人质证认为：《物业询比价审批流程》以前见到过，另外两份报告从未见过。该三份证据不能证实供应商有串标行为，亦不能证实被上诉人未履行监督职责。本院审核认为，《物业询比价审批流程》反映其内部工作流程，两份报告为相关内部机构的处理意见，均不能直接证实被上诉人人未履行监督职责的事实存在。本案二审争议焦点为：上诉人解除与李薇薇之间的劳动合同所依据的事实是否有充分的证据支持及解除程序是否合法；上诉人是否应向李薇薇支付违法解除劳动合同的赔偿金25600元。本院认为，本案从双方当事人一、二审举证看，2019年9月10日，南京金鹰国际物业发展有限公司徐州分公司以其员工李薇薇在2019年7月15日发起的物业维修材料询比价流程中，未能对参与报价的三家单位的串标行为履行招采人员的监管职责为由，依据其《员工内部奖惩制度》，解除其与李薇薇的劳动合同。但该分公司认定李薇薇未能履行监管职责的证据并不充分，此情形下，该分公司直接解除与其员工之间的劳动合同，构成违法解除。鉴于上诉人认定被上诉人未履行监管职责的证据并不充分，其解除程序无需予以评判，故上诉人应当向李薇薇支付违法解除劳动合同的赔偿金25600元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  陈玉浩审判员  李 琳审判员  吴晓志二〇二〇年十二月七日书记员  郭晓艳