河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5051号上诉人（原审被告）：息县粮食和物质储备局。法定代表人:毛伟,该单位局长。委托诉讼代理人:程钢,河南程钢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南玺鑫房地产开发有限公司,住所地:信阳市羊山新区恒大名都******。统一社会信用代码:91411500091736370E。法定代表人:任亚东,男,该公司经理。委托诉讼代理人:李中林,该公司项目经理。委托诉讼代理人:崔松林,河南金淼律师事务所律师。上诉人息县粮食和物质储备局因与被上诉人河南玺鑫房地产开发有限公司委托合同纠纷一案，不服河南省息县人民法院（2020）豫1528民初3662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人息县粮食和物质储备局的委托诉讼代理人程钢，被上诉人河南玺鑫房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李中林、崔松林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。息县粮食和物质储备局的上诉请求：原审判决认定事实错误，适用法律法规不当，导致判决结果显失公平，损害了上诉人的合法权益，请求查明事实后予以改判。事实与理由:一、原判决垫支款利息自2014年4月16日计算不当。理由是该垫支款2059463元是在2017年11月才实际形成的,而2014年4月16日是双方签订《协议书》的日期。此时,垫支款2059463元并未全部一次性形成垫支。实际情况是,该垫支款的形成是2014年4月16日至2017年11月累积形成,一审提供的审计报告已明确。二、按日利率万分之五计算的依据是参照国务院《保障中小型企业款项支付条例》。该条例是2020年9月10日开始实施的,此前予以适用是不当的。三、双方《协议书》中约定的给付垫支款时间为“待县政府将土地出让金返还粮食局后,相关部门核算并支付”。目前,县政府没有将土地出让金返还粮食局，而原判决生效后二十日内归还垫支款，与约定不符。《协议书》对利息、资金占用费用、违约金等均无约定。综上,应以双方签订的《协议书》约定的支付条件实现后履行。因政府尚没有出让整块土地,未返还出让金，上诉人也无从给付已垫支的款项,应驳回被上诉人的诉请。待县政府将土地出让金返还粮食局后直接支付给被上诉人。河南玺鑫房地产开发有限公司辩称：一、《协议书》中约定的“土地出让金条款”属于无效条款，在本案当中不能适用。1、根据《土地管理法》之相关规定，涉案土地出让金应当是招拍挂程序中主体之间的权利、义务。招拍挂程序当中的协议双方：一方主体应为市、县人民政府土地行政主管部门，另一方主体为中标人。根据一审河南玺鑫房地产开发有限公司提交的证据材料之“息县南街面粉厂棚户区改造项目中标结果公告”，招标人为息县保障性住房管理中心，中标人为息县永立建筑工程有限责任公司。本案中，委托合同的双方当事人均不是招拍挂程序的当事人。故主体错误。2、“土地出让金”属于国家财产，双方无权约定归属，且按照《土地管理法》的规定无法使用于返还劳务报酬。3、按照案例《最高院：土地出让金返还协议无效》：双方约定土地出让金的返还方式，违反了招拍挂程序的公开、公平、公正原则，约定返还的标的直接指向土地出让金，损害了国家的利益。因此，根据《合同法》第52条之规定，本案中《协议书》中土地出让金条款属于无效条款，不应当适用。二、《协议书》第四项中约定：“违约者应承担相关的法律责任”。根据《合同法》第三百九十八条，《保障中小企业款项支付条例》第七条、第八条之规定，参照即将生效的《民法典》第九百二十一条及《民法典合同编条文理解及司法适用》第707页对该条的条文理解“偿还利息的义务即自受托日暂付费用之日起的利息”的规定，被答辩人作为委托人应当预付费用，本案中被答辩人并未预付，应视为违约，因案涉土地已出让，合同已无法继续履行，无法采取补救措施，应当承担赔偿损失的违约责任。根据《合同法》第一百一十一条、第六十一条的规定，答辩人作为受托人垫付费用的，应当参照《保障中小企业款项支付条例》第十五条之规定按照每日利率万分之五赔偿自垫付之日即合同签订之日起的利息。综上，原审认定的事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请二审依法驳回上诉人的上诉，维持原判。河南玺鑫房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判决被告继续履行与原告签订的《协议书》；2、被告赔偿原告损失2059463元,并从2014年4月16日起按月息2分或日利率万分之5支付利息;3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年3月，经息县人民政府批准，被告息县粮食和物质储备局拟对其下属的已破产企业息县面粉厂所有的位于息县城关煤建路东南侧面积约29亩闲置地块资产进行房屋征收产权意向调换用于补偿职工安置。被告单位经筛选，交由原告玺鑫房地产开发有限公司全权代理该项目的土地出让，拆迁安置等相关工作，原被告经协商于2014年4月16日双方签订《协议书》，协议第二项第2条约定乙方负责息县面粉厂土地出让及拆迁安置等相关事宜的前期工作，其间所产生的相关费用由乙方全额垫资。第4条约定，乙方应严格按照拆迁补偿标准（1：1.3）对拆迁户进行补偿赔付，甲方负责监督实施。第三项约定：息县面粉厂拆迁后形成的土地，经招拍挂程序出让后，县政府将部分土地出让金返还给息县粮食局，息县粮食局在收到返还的土地出让金后，按县政府棚户改造项目拆迁安置补偿标准返还给乙方安置补偿费。第四项约定：甲乙双方均应遵守本协议之约定的内容，违约者应承担相关法律责任。协议项目工程结束后，被告于2018年3月13日向息县人民政府请示将委托原告拆迁安置补偿的土地以棚户区改造项目移交给息县城投公司实施，后被告通过公开招标由息县永立建筑工程有限公司中标，中标价为33107148.79元，由于被告单位一直未支付垫付的拆迁安置补偿等项目款，原告多次找被告协商追要垫支款。被告单位委托息县审计局对面粉厂拆迁安置前期费用账目进行了审计，审计予以认可的费用为2059463元，对其他费用不予以认可。审计报告于2020年4月14日结果出具后，原、被告对审计垫付的资金2059463元无异议，但对垫付款应承担的违约金利息原被告双方均存在异议，原告因此诉讼来院，请求判如所请。上述事实有当事人陈述、协议书、审计调查报告、中标结果公告等证据予以证实。一审法院认为，原被告双方签订的《协议书》应是双方真实意思的表示，但协议对拆迁安置土地出让的方式，拆迁的起止时间，违约责任承担方式等均没有明确的约定，说明原被告签订的《协议书》内容存在一定的瑕疵，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该法第一百一十一条规定对违约责任没有约定或者约定不明，依照该法第六十一条的规定仍不能确定的，受损方根据性质以损失的大小。可以合理选择要求对方承担违约责任。本案息县面粉厂的拆迁安置工作早在2017年已经结束，而被告单位在原告要求结算支付垫支工程中即不告知拆迁安置款支付情况，也不支付垫支拆迁补偿安置款，同时也不与原告进行工程账目进行结算，直至于2020年4月14日审计才出结果，造成原告履行协议垫付大量的资金无法收回。根据该合同法第三百九十八规定：委托人应当预付处理委托事务的费用，受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及利息。国务院《保障中小企业款项支付条例》第七条第二项规定，政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，不得由施工单位垫资建设。第八条规定机关事业单位从中小企业采购货物、工程服务，交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。被告在协议履行中已实际违约，给原告造成了经济损失。原告据此请求被告偿还垫支款2059463元及赔偿资金占用费的损失请求本院予以支持，对原告请求继续履行与被告签订的《协议书》的诉讼请求不予支持。息县审计局在《息县审计局关于对面粉厂拆迁安置前期费用的审计报告》中认定原告垫付的费用为2059463元，原被告双方均予认可，本院予以确认。结合本案的事实，本院认为按照合同法第一百一十三条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失。参照国务院《保障中小企业款项支付条例》第十五条之规定，按照每日利率万分之五支付逾期利息符合本案的实际损失。综上所述，参照国务院《保障中小企业款项支付条例》第六条第一项、第七条第二项、第八条、第十一条、第十五条之意见，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条之规定，判决：一、被告息县粮食和物质储备局于本判决生效之日起二十日内偿还原告河南玺鑫房地产开发有限公司垫支款2059463元及赔偿资金占用期间的利息（利息自2014年4月16日按日利率万分之五计算至款项还清时止）；二、驳回原告其它诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三百九十八条规定：委托人应当预付处理委托事务的费用，受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及利息。本案上诉人息县粮食和物质储备局委托被上诉人河南玺鑫房地产开发有限公司对其所属地块上的拆迁安置相关事宜进行办理，双方形成了委托合同关系。双方对经审计所确定的垫付资金额2059463元没有异议，二审中双方对垫付款利息起算时间、利息计算标准，以及垫付款支付条件是否成就存在争议。关于垫付款利息起算时间。本院认为，双方于2014年4月16日签订的《协议书》中约定：被上诉人（乙方）负责息县面粉厂土地出让安置等相关事宜的前期准备工作，期间所产生的相关费用由乙方全额垫资。故对上诉人委托事项所产生的费用由被上诉人全额垫资，双方达成合意，系双方真实意思表示。被上诉人于2017年11月退出项目开发，被上诉人垫付款2059463元是在2014年4月16日至2017年11月期间累积形成，并非是一次性垫支完毕。一审判决垫付款总额的利息从受托日即双方协议签订之日2014年4月16日起算，不符合客观实际，亦不符合法律规定，本院予以纠正。在被上诉人并未提交证据证明每批垫付款的形成时间和数额的情况下，被上诉人退出项目开发的时间2017年11月应认定为垫付款总额形成时间，本案垫付款利息起算时间应从2017年11月1日起算。关于利息计算标准。国务院《保障中小企业款项支付条例》自2020年9月1日施行，根据法不溯及既往的原则，一审适用该条例的相关规定按照每日利率万分之五计算逾期支付利息不当，本院予以纠正。利息计算标准可以依据中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，又因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率(LPR)，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，自此之后贷款利息的基本标准应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故案涉垫付资金的利息应该自2017年11月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至支付完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于垫付款支付条件是否成就。经查，双方所签订的《协议书》第三项土地出让金中约定：息县面粉厂拆迁后形成的土地，经招拍挂程序出让后，县政府将部分土地出让金返还给息县粮食局，息县粮食局在收到返还的土地出让金后，按县政府棚户区改造项目拆迁安置补偿标准返还给乙方安置补偿费。该项约定虽是对返还被上诉人（乙方）安置补偿费条件的约定，但案涉宗地县政府返还土地出让金是否符合法律规定，能否返还不确定；若符合法律规定，什么时间能返还也不确定。因此，双方约定的返还安置补偿费的条件能否成就，以及何时成就都不确定，属约定不明确。根据《合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。被上诉人2017年11月退出项目开发后，多次找上诉人追要垫支款，双方一直未达成协议，直至2020年4月14日审计结果出具后，双方仍未达成返还垫支款的协议，后被上诉人诉至法院。一审在查明事实的基础上，判决上诉人于本判决生效后二十日内偿还垫支款及赔偿资金占用期间的利息，符合法律规定亦符合交易习惯。故上诉人称垫付款支付条件未成就的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人息县粮食和物质储备局的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省息县人民法院（2020）豫1528民初3662号民事判决第二项，即：驳回原告其他诉讼请求；二、变更河南省息县人民法院（2020）豫1528民初3662号民事判决第一项为：被告息县粮食和物质储备局于本判决生效之日起二十日内偿还原告河南玺鑫房地产开发有限公司垫支款2059463元及赔偿资金占用期间的利息（利息自2017年11月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至支付完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23276元，减半收取11638元，由息县粮食和物质储备局承担。二审案件受理费23276元，由上诉人息县粮食和物质储备局承担16526元，由河南玺鑫房地产开发有限公司承担6750元。本判决为终审判决。审判长  蔡红莉审判员  张 杰审判员  姚 涛二〇二〇年十二月六日法官助理魏静书记员黄莹莹