湖北省来凤县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂2827民初1813号原告：吴昌和，男，生于1956年6月22日，汉族，湖北省来凤县人，住来凤县，委托诉讼代理人：谭笔铭，湖北雄震律师事务所律师。被告：陈先隆，男，生于1980年5月5日，汉族，湖北省来凤县人，住来凤县，被告：邓凡平，男，1970年11月26日，土家族，湖北省来凤县人，住来凤县，被告：欧邦财，男，1953年4月2日，汉族，湖北省来凤县人，住来凤县，被告：曾庆权，男，1965年4月20日，土家族，湖北省来凤县人，住来凤县，被告：曾庆友，男，1968年2月5日，汉族，湖北省来凤县人，住来凤县，被告：邓北平，男，1967年9月10日，汉族，湖北省来凤县人，住来凤县，被告：欧定乾，男，1981年3月11日，土家族，湖北省来凤县人，住来凤县，被告：张雄，男，1991年8月23日，汉族，湖北省来凤县人，住来凤县，原告吴昌和与被告陈先隆、邓凡平、欧邦财、曾庆权、曾庆友、邓北平、欧定乾、张雄健康权纠纷一案，本院于2019年12月28日作出（2018）鄂2827民初2507号民事判决书，被告张雄不服该判决，在法定期间内上诉至恩施土家族苗族自治州中级人民法院，该院于2020年9月14日作出（2020）鄂28民终1541号民事裁定书，裁定：“一、撤销湖北省来凤县人民法院（2018）鄂2827民初2507号民事判决；二、本案发回湖北省来凤县人民法院重审”。本院2020年10月12日立案受理后依法适用普通程序于2020年11月24日公开开庭进行了审理。原告吴昌和及其委托诉讼代理人谭笔铭，被告张雄到庭参加诉讼，被告陈先隆、邓凡平、欧邦财、曾庆权、曾庆友、邓北平、欧定乾经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告吴昌和向本院提出诉讼请求：判令被告张雄、陈先隆连带赔偿原告医疗费6817.35元，护理费6394元，营养费3000元，住院伙食补助费1550元，残疾赔偿金29956元，鉴定费1300元，精神损害抚慰金5000元，误工费20943.67元；2、案件受理费由被告负担。诉讼中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿原告医疗费6817.35元，误工费21908.38元（35859元÷365天×23天），护理费7015.4元（42677元÷365天×60天），营养费3000元，住院伙食补助费1550元，残疾赔偿金32782元（16391元×20年×10%），鉴定费1300元，精神抚慰金5000元，共计79373.13元。事实与理由：2018年2月，欧定乾、欧邦财、曾庆权、曾庆友、邓北平、邓凡平及原告7户每户出资550元修建通往各户的公路，并将挖掘工程承揽给被告张雄。2018年2月28日，被告开始施工，当天中午原告及欧定乾、邓凡平、邓北平四人到施工现场叫张雄去原告家吃午饭，被告停止施工后说不去吃了，要求原告送一些饭菜到施工现场吃。在原告还未离开施工现场时，被告操作挖机挖倒一颗杉树，树木倾倒压在原告身上，导致原告受伤，事后欧定乾等人将原告送往医院治疗。原告在大河镇卫生院住院治疗1天后，转入来凤县武陵山骨科医院治疗30天。出院诊断为：腰4椎体压缩性粉碎性骨折；腰髋部软组织损伤；腰椎退行性改变；右侧耻骨支骨折。后经法医鉴定，原告所受伤构成十级伤残，误工期为120日、营养期为60日、护理期为60日。原告认为原告等7户农户将修路的事务承揽给张雄，张雄以自有设备和技术、劳力完成修路工作，双方之间构成承揽关系。张雄在承揽过程中未履行注意义务致使原告损害，应当承担赔偿责任。被告张雄辩称，张雄不是本案适格的被告；张雄是受原告及欧邦财等7人的雇请为其提供劳务，受本案原告的指挥修路，在提供劳务过程中，只是存在操作上一定的失误，致使原告受到伤害，但没有重大过失，因此原告受到的损失应当雇主（原告及欧邦财等7人）承担责任。原告已经年满62周岁，误工费不应当纳入赔偿范围。被告陈先隆、邓凡平、欧邦财、曾庆权、曾庆友、邓北平、欧定乾未向本院提交答辩状及证据。原告围绕诉讼请求向本院提交了对欧定乾、邓凡平的调查笔录，出院诊断证明、出院记录、住院费用清单、医疗费发票，司法鉴定意见书及鉴定费发票，龙潭坪村委会证明，被告张雄未向本院提交证据，经庭审质证对双方当事人无异议的证据本院予以采信并在卷佐证，对有异议的证据本院结合证据的三性原则及本案案情综合予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年2月，龙潭坪村主公路修好后，案外人刘加树便邀约附近村民筹资修建通往各家各户的道路，因协商未果，刘加树便独自出资修建了一段道路，道路修好后，吴昌和、邓北平、邓凡平、曾庆权、曾庆友、欧邦财、欧定乾就商量决定给每户给刘加树补偿1000元，然后接着刘加树修好的路筹资修建通往各家各户的道路。因刘加树修路时系张雄开挖机帮助修建，吴昌和等人决定请张雄开挖土石方，双方议定用挖机开挖，按时间计费，每小时240元。2018年2月28日开始动工，当天上午邓凡平、邓北平、欧定乾、吴昌和来到施工现场协助施工，临近中午时，吴昌和等人邀张雄去吴昌和家吃午饭，张雄表示要赶工，要求吴昌和等人送饭菜到工地上吃。随后张雄便操作挖掘机开始挖树，邓凡平、吴昌和、邓北平、欧定乾在周围围观，突然这棵树朝4人站立的方向倒下来，邓凡平、邓北平、欧定乾及时避开，但吴昌和未能避开被树木压倒在地受伤。随后邓凡平等人将吴昌和送往医院救治，吴昌和在大河镇卫生院住院治疗1天花费医疗费581.10元，后转入来凤县武陵山骨科医院住院治疗30天花费医疗费6072.45元。2018年10月8日，吴昌和委托来凤县民族医院法医司法鉴定所对其残疾程度进行鉴定，花费检查费用446.80元，花费鉴定费用1300元，合计1746.80元。来凤县民族医院法医司法鉴定所于2018年10月11日作出“来民族医院法司鉴[2018]临鉴字第176号”司法鉴定意见书，鉴定意见为：吴昌和伤残程度为十级，误工、护理、营养时间分别评定为120日、60日、60日。诉讼过程中，张雄对该鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定，本院准许后依法委托湘西州龙腾司法鉴定中心对吴昌和的伤残等级等进行了鉴定。2019年6月6日湘西州龙腾司法鉴定中心作出了“湘西州龙腾司鉴中心[2019]临鉴字第229号”司法鉴定意见书，鉴定意见为：吴昌和腰4椎体粉碎性骨折构成十级伤残，误工、护理、营养时间分别评定为150日、60日、60日。张雄为此花费鉴定费2000元，其他费用（吴昌和前往湘西州配合鉴定所支出的生活费、交通费、住宿费等）1000元。另查明，案涉挖掘机系陈先隆所有，陈先隆自2017年起便雇请张雄操作挖掘机，平时在陈先隆自己的工地上做工，也接受他人请托在外揽工，揽工收入全部交由陈先隆，陈先隆每月支付张雄工资6000元。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案当事人之间的法律关系；二、本案各方当事人在本次事故中责任承担比例；三、原告主张的赔偿数额的确定。一、关于本案当事人之间的法律关系问题。被告张雄受被告陈先隆雇请，帮陈先隆操作挖掘机，受陈先隆指挥管理，陈先隆按月向张雄支付报酬，双方之间构成雇佣关系。吴昌和、曾庆友、曾庆权、欧邦财、欧定乾、邓凡平、邓北平七人为出行方便自筹资金扩修道路，相互之间不存在特定的法律关系。上述七人经协商决定并将开挖土石方工作交付于张雄，张雄在外与他人洽谈揽工后将收入全部转交给陈先隆，陈先隆按月定额向张雄支付工资。因此张雄接受他人请托，操作挖掘机对外揽工的行为属于职务行为，其行为后果应当由其雇主陈先隆承担。张雄利用自有技术和设备，独立完成土石方的挖掘工作并向吴昌和等人交付工作成果，双方之间的关系符合加工承揽关系的要件要素。虽然吴昌和等人在现场有指挥的行为，该行为应理解为对订做工作（开挖方向和线路）提出的具体要求，并不能以此认定双方之间存在管理与被管理的人身依附关系。因此张雄与陈先隆之间成立雇佣关系；吴昌和、曾庆友、曾庆权、欧邦财、欧定乾、邓凡平、邓北平七人作为定作人与张雄之间成立承揽关系，又因张雄的承揽行为系职务行为，其后果由陈先隆承担，故吴昌和、曾庆友、曾庆权、欧邦财、欧定乾、邓凡平、邓北平与陈先隆之间成立承揽关系。二、关于本案各方当事人在本次事故中责任承担比例问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任后，可以向雇员追偿”。张雄长期从事挖掘工作，在作业过程中其本身应当具备比常人更强的风险预知预判能力，而事发当时吴昌和、邓凡平、邓北平、欧定乾均在施工现场围观，张雄应当知道用挖掘机挖树，随时可能造成树木朝不特定的方向倾倒，但其放任四人在现场围观，导致事故发生，其本人对事故的发生具有重大过失。吴昌和作为成年人，应当知晓施工现场存在不安全因素，但其自冒风险仍与邓凡平、邓北平、欧定乾等人在现场围观，其本身亦存在过错。本院酌情令吴昌和自负20%的责任。张雄作为陈先隆的雇员，在从事雇佣活动中因重大过失造成他人伤害，应当与雇主陈先隆连带承担此次事故80%的责任。曾庆友、曾庆权、欧邦财、欧定乾、邓凡平、邓北平作为订做人，对事故的发生无过错，不承担责任。三、关于原告主张的赔偿数额的确定问题。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百五十一条：“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理”的规定，本案原告在本案庭审辩论结束前变更诉讼请求，要求按照2020年度湖北省人身损害赔偿标准计算残疾赔偿金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。原告主张的医疗费，依据原告提交的医疗费票据，本院确定原告的医疗费为6653.55元。对于原告提交的2018年6月2日提交的在来凤县武陵山医院检查的票据，未向本院提交证据佐证与本次事故的关联性，故本院不予认定。原告主张的误工费，参照“湘西州龙腾司鉴中心[2019]临鉴字第229号”司法鉴定意见书评定的误工期150日，本院确定为14736.57元（35859元/年÷365天×150天）。原告主张的护理费，参照“湘西州龙腾司鉴中心[2019]临鉴字第229号”司法鉴定意见书评定的护理期60日，本院确定为7015.39元（42677元/年÷365天×60天）。原告主张的营养费，本院酌情确定为1800元。原告主张的住院伙食补助费，本院参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，确定为1550元（31天×50元/天）。原告主张的残疾赔偿金，参照“湘西州龙腾司鉴中心[2019]临鉴字第229号”司法鉴定意见书确定为十级；吴昌和已年满64周岁，本院确定残疾赔偿金为26225.6（16391元/年×（20-4）年×10%）。原告主张的鉴定费1300元，依据鉴定费票据，本院予以支持。原告主张的精神抚慰金，结合原告的伤情及本案案情，本院酌情确定为3000元。原告的损失共计62281.11元，本院酌情确定由张雄与陈先隆连带承担80%，即49824.89元，陈先隆承担连带赔偿责任后可以向张雄追偿。张雄向本院申请的重新鉴定所产生的费用3000元，因第二次鉴定意见与第一次鉴定意见除误工时间更长以外，其余均相同，本院确定该费用由张雄自负。被告曾庆友、曾庆权、欧邦财、欧定乾、邓凡平、邓北平经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席裁判。综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告张雄与被告陈先隆连带赔偿原告吴昌和各项损失共计49824.89元，限于本判决生效之日起15日内支付；二、驳回原告吴昌和其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费549元，由原告吴昌和负担199元，被告陈先隆、张雄负担350元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  杨克昌审 判 员  唐桂生人民陪审员  汪家红二〇二〇年十二月一日法官助理熊蕾书记员张海波