广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终1145号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司梅州市兴宁支公司。住所地：兴宁市**********泰宁花园东门店7-8号，统一社会信用代码91441481MA4UNYA6A。负责人：黄柏新，该支公司经理。委托诉讼代理人：杨新华，中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司员工。委托诉讼代理人：卢姝甜，中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司员工。被上诉人（原审原告）：曾庆宏，男，汉族，1959年10月10日出生，公民身份号码441************333，住五华县************。委托诉讼代理人：廖秀妮，广东诚优律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈火胜，男，汉族，1969年10月5日出生，公民身份号码441************11X，住兴宁市**********。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司梅州市兴宁支公司（以下简称为太平洋财保兴宁公司）因与被上诉人曾庆宏、陈火胜机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2020）粤1481民初1272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平洋财保兴宁公司上诉请求：1.撤销广东省兴宁市人民法院(2020)粤1481民初1272号民事判决第二判项，改判其在商业险范围内赔偿曾庆宏68422.31元;2.争议金额为45880元，以此计算案件受理费;3.一、二审诉讼费由曾庆宏承担。事实和理由：一、护理费。根据中华人民共和国公安部行业标准GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范10.2.16胫腓骨骨折：护理30-90日。该护理天数是包括住院天数的护理期，一审法院认定曾庆宏全休3个月，太平洋财保兴宁公司申请对曾庆宏误工期、护理期鉴定。二、误工费。曾庆宏已达法定退休年龄，属于被扶养对象，不应计算误工费。曾庆宏提交了湖南中禹建设工程有限公司梅县******通自来水工程项目部《证明》、中国建设银行个人活期账户交易明细，但未提交劳动合同、社保记录、误工损失证明等证据。《证明》中无负责人签名，不符合证据要件。中国建设银行个人活期账户交易明细显示曾庆宏工资发放单位是湖南中禹建设工程有限公司，分别于2019年7月17日支付工资4894元，2019年9月5日支付4126元，2019年11月8日支付4510元，2019年11月25日支付4606元，2019年12月3日支付4702元。即使曾庆宏确有误工损失，也应按5个月的平均工资4567.6元计算131天(即住院41天、全休3个月)。综上，请求二审法院查明事实并改判支持太平洋财保兴宁公司的上诉请求。曾庆宏辩称，一、太平洋财保兴宁公司申请对曾庆宏护理期、误工期鉴定，没有事实和法律依据。一审诉讼过程中，双方共同委托法院摇珠选定的鉴定机构出具了司法鉴定意见书，太平洋财保兴宁公司对鉴定项目没有提出异议，也没有证据证明广东客都法医临床司法鉴定所的鉴定违反法律规定和法定程序，故太平洋财保兴宁公司在二审提出司法鉴定依据不足。一审判决根据曾庆宏提交的疾病证明书、入院记录、出院记录，按照医嘱和《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》计算护理费并无不当。二、误工费应为114300元，即12700元×9个月=114300元。曾庆宏向一审法院提交了其中级施工员证书、广东省建筑施工企业管理人员安全生产专职人员证书、公司开具的工作证明、中国建设银行个人活期账户流水明细，证明曾庆宏因为本次交通事故伤残导致了收入损失。曾庆宏虽年满60周岁，但其有实际务工收入，太平洋财保兴宁公司应赔偿曾庆宏因误工造成的损失。曾庆宏每月实际收入12700元（8000+4700），包括担任梅州市梅县******通自来水工程项目部施工员月工资8000元，湖南中禹建设工程有限公司派驻工地安全员月平均工资4700元，2019年10月以前的工资已发放，之后湖南中禹建设工程有限公司、湖南中禹建设工程有限公司梅县******通自来水工程项目部未再向曾庆宏发放工资，曾庆宏的误工损失应计算至定残前一日，即误工9个月。陈火胜未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。原告曾庆宏向一审法院起诉请求：判令太平洋财保兴宁公司在交强险、商业第三者责任险赔偿限额内赔偿原告各项损失358010.81元，陈火胜承担连带赔偿责任；本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年10月25日09时40分，被告陈火胜驾驶粤M*****号牌小型轿车从梅县*********往兴宁市石马镇圩镇方向行驶，行至兴宁市***********时，在超越前车时驶入对向车道与相对方向由原告曾庆宏正常驾驶的粤M*****号牌普通二轮摩托车发生碰撞，致使摩托车及人倒地，造成曾庆宏受伤，车辆损坏的交通事故。该事故经兴宁市公安局交通警察大队认定：被告陈火胜的过错行为，应当承担此事故的全部责任；原告曾庆宏无任何过错行为，不承担此事故的任何责任。原告受伤后被送往兴宁市石马镇卫生院治疗，同日转至梅州市中医医院治疗41天。医院诊断为：1.左胫骨近端粉碎性骨折；2.左腓骨上段粉碎性骨折；3.全身多处皮肤软组织挫擦伤；4.左小腿皮肤挫裂伤；5.2型糖尿病。于2019年11月4日行左胫骨骨折切开复位内固定术。出院医嘱：出院后建议全休三个月，住院期间陪护2人，出院全休期间陪护1人，定期复查X光片，费用约1000元；骨折愈合后返院取除内固定，取除内固定费用约10000元；加强营养，骨科门诊随诊。原告住院治疗期间，被告太平洋财保兴宁公司分别在交强险、商业险赔偿限额内向医院支付了原告的医疗费10000元、15000元，被告陈火胜支付了原告的医疗费19026.15元，后被告太平洋财保兴宁公司向被告陈火胜理赔了13163元。2020年6月16日，原、被告委托一审法院摇珠确定鉴定机构对原告的伤残等级进行鉴定，经摇珠确定的鉴定机构为广东客都法医临床司法鉴定所。7月9日，原告的伤情经广东客都法医临床司法鉴定所评定为十级伤残。原告曾庆宏受伤前是湖南中禹建设工程有限公司梅县******通自来水工程项目部施工员，根据该公司出具的证明及原告提供的中国建设银行个人活期账户交易明细证实原告每月工资8000元，由公司委托项目负责人古宇辉直接转账给原告，10月以前原告的工资已发清。被告陈火胜驾驶的粤M*****号牌小型轿车于2019年5月16日在被告太平洋财保兴宁公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险（赔偿限额1000000元，不计免赔），事故发生在保险期间。2020年5月14日，原告向一审法院起诉，提出上述诉讼请求，庭审中，原告变更赔偿金额为315004.46元[其中：1.医疗费53897.64元；2.住院伙食补助费4100元；3.护理费25800元；4.营养费2000元；5.精神损害抚慰金10000元；6.交通费6230元；7.误工费112500元（12500元×9个月=112500元）；8.后续治疗费11000元；9.伤残赔偿金84132元（42066元×20年×10%=84132元）；10.鉴定费3000元；11.拖车拯救费150元；12.车损2195元]。被告太平洋财保兴宁公司坚持答辩意见，并对一审法院出示的鉴定意见书有异议，认为原告的伤情不构成十级伤残。被告陈火胜要求保险公司返还其已垫付的6000多元。一审法院认为，原告曾庆宏驾驶的车辆与被告陈火胜驾驶的车辆之间发生交通事故致原告受伤及车辆受损的事实，有兴宁市公安局交通警察大队所作的道路交通事故认定书为据，予以确认。事故认定被告陈火胜的过错行为，应当承担此事故的全部责任；原告曾庆宏无任何过错行为，不承担此事故的任何责任，该认定定责准确，各方当事人均无异议，予以采信。对于原告因该事故造成的损失按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定及《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》计算为：1．医疗费按票据计算为50041.46元，其中在兴宁市石马镇卫生院治疗费用为1000元、在梅州市中医医院门诊治疗费用为3435.31元、在骨科住院治疗费用为42126.15元，根据梅州市中医医院医生建议，原告在住院治疗期间使用人血白蛋白5瓶、丙种球蛋白1瓶，每瓶价格580元，共3480元。原告请求医疗费中的二笔153元，是属后续治疗中的一部分，属重复计算，依法不予支持。原告请求医疗费中的100元、900元、840元，证据不足，依法不予支持。原告请求外购药费5220元中，超出实际购药的费用，超出部分不予支持。被告太平洋财保兴宁公司提出其仅针对扣除国家基本医疗保险标准自费部分后的医疗费用承担赔偿责任，一般用药清单核定，最低扣除医疗费总额的10%的意见。因原告已提供了医疗机构出具的医疗费用发票，但被告太平洋财保兴宁公司未能提供充分证据证明原告主张的医疗用药含有国家基本医疗保险标准自费部分，故被告该答辩意见，理由不足，依法不予采纳。被告太平洋财保兴宁公司提出原告诉请的医疗外购药品费中的5220元，无证据证实白蛋白与交通事故所致损害伤情的治疗之间有关联性，对其真实性、合理性有异议，且无护理记录证实确有注射和使用这此外购药的意见，理由不足，依法不予采纳。2.住院伙食补助费为4100元(100元/天×41天=4100元)，以住院天数41天，每天以100元计算。3.护理费为23100元（150元/天×41天×2＋120元/天×90天×1=23100元），根据医嘱，原告住院期间需2人护理，出院后全休三个月，陪护1人，住院期间的护理费以每天150元标准计算，出院后的护理费以每天120元标准计算。被告太平洋财保兴宁公司提出有关护理费的答辩意见，理由不足，依法不予采纳。4.营养费为500元（5000元×10%=500元）。原告请求营养费为2000元，缺乏依据，依法不予支持。5.精神损害抚慰金，根据原告的伤情酌定为5000元，原告请求10000元偏高，依法不予支持。被告太平洋财保兴宁公司提出其不是侵权人，不应承担因侵权而产生的该项损失，理由不足，依法不予采纳。6.交通费为1230元（30元×41天=1230元），以住院41天，每天30元计算。原告请求出院后五次去梅州市中医医院复查、骨科门诊随诊及去做伤残鉴定的交通费为5000元，证据不足，依法不予支持。7.误工费为40000元（8000元/月×5月=40000元），根据原告提供其所在公司出具的《证明》及中国建设银行个人活期账户交易明细证实原告每月工资8000元，10月以前原告的工资已发清。根据医生的医嘱，原告出院后应全休三个月，故误工期应为5个月。原告请求误工费112500元，计算标准偏高，依法不予支持。被告太平洋财保兴宁公司提出有关误工费的答辩意见，理由不足，依法不予采纳。8.后续治疗费根据疾病诊断证明书确定为11000元。被告太平洋财保兴宁公司提出应以实际发生的数额确定，未发生的待实际发生后另行起诉，理由不足，依法不予采纳。9.伤残赔偿金为84132元（42066元/年×20年×10%=84132元）。10.伤残鉴定费按票据计算为3000元。被告太平洋财保兴宁公司提出鉴定费不属于事故直接损失，不属于赔偿范围，其不予赔偿的意见，理由不足，依法不予采纳。11.拖车费按票据计算为150元。12.车辆维修费按票据计算为2195元。以上各项损失合计为224448.46元。因被告陈火胜驾驶粤M*****号牌小型轿车在被告太平洋财保兴宁公司投保了交强险和第三者责任险，且事故发生在保险期内，故原告的损失首先在在交强险的赔偿限额内进行赔偿。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定，交强险的死亡伤残赔偿限额为110000元；医疗费用赔偿限额为10000元；财产损失赔偿限额为2000元。被告太平洋财保兴宁公司已垫付了原告医疗费10000元，故仍应在交强险的死亡伤残赔偿限额和财产损失赔偿限额内赔偿原告112000元。对超过交强险限102448.46元，因被告陈火胜承担此事故的全部责任，故该部分损失应由被告太平洋财保兴宁公司在第三者责任险的限额内赔偿给原告，抵对被告太平洋财保兴宁公司、陈火胜分别已垫付的15000元、19026.15元，仍应赔偿原告68422.31元。被告陈火胜已垫付了原告的医疗费19026.15元，后被告太平洋财保兴宁公司向被告陈火胜理赔了13163元，两者相抵差额为5863.15元，故被告太平洋财保兴宁公司仍应返还5863.15元给被告陈火胜。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司梅州市兴宁支公司应在判决生效后10日内在机动车交通事故责任强制保险的责任限额内赔偿原告曾庆宏损失112000元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司梅州市兴宁支公司应在判决生效后10日内在机动车第三者责任保险的责任限额内赔偿原告曾庆宏损失68422.31元；三、被告中国太平洋财产保险股份有限公司梅州市兴宁支公司应在判决生效后10日内返还被告陈火胜5863.15元；四、驳回原告曾庆宏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2290元，减半收取1145元，由原告曾庆宏负担380元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司梅州市兴宁支公司负担765元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，对原审判决查明的事实，本院予以确认。二审诉讼过程中，本院依职权调取了曾庆宏中国建设银行6217************111账户交易流水，显示湖南中禹建设工程有限公司最后一次发放工资时间是2019年12月3日，古宇辉最后一次向曾庆宏转款时间是2019年12月8日。本院于2020年10月19日向湖南中禹建设工程有限公司发函，了解湖南中禹建设工程有限公司在梅州是否设立湖南中禹建设工程有限公司梅县******通自来水工程项目部，曾庆宏务工期间工资发放的构成，2019年11月至2020年4月工资发放情况。湖南中禹建设工程有限公司于2020年11月30日函复本院，函复内容为：湖南中禹建设工程有限公司中标梅县******通自来水工程项目，曾庆宏于2019年4月10日入职该项目部任临时施工员，每月工资由农民工账户发放固定工资4700元左右，加班补助、补贴由项目部负责人古宇辉发放，曾庆宏每月的工资额8000元。曾庆宏因交通事故于2019年10月24日申请离职，其在职期间的工资发放完毕。中国太平洋财产保险股份有限公司梅州市兴宁支公司经质证，坚持认为曾庆宏的误工费应按4702元，误工时间为131天。另认为曾庆宏实际领取2019年12月份工资，说明其没有离职，也就不存在误工费。曾庆宏经质证，对湖南中禹建设工程有限公司复函表述曾庆宏离职有异议。陈火胜在本院指定的时间内未提出质证意见。本院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。本案二审争议焦点：曾庆宏因本次交通事故造成护理费、误工费数额的认定。关于护理费数额认定问题。曾庆宏向一审法院提交了住院证明、医嘱，完成了举证责任。一审法院据此认定曾庆宏的护理费为住院150元×41天×2人=12300元，出院后120元×90天×1人=10800元适当。太平洋财保兴宁公司主张一审判决认定曾庆宏出院后护理期过长，且医嘱载明的出院后护理期应包括住院期间，需对护理期鉴定的上诉理由不充分，不予支持。关于误工费数额的认定问题。发生交通事故时，曾庆宏虽已达法定退休年龄，但其举证证明确有劳动收入，一审法院据此认定曾庆宏存在误工损失适当。根据湖南中禹建设工程有限公司的复函、曾庆宏银行卡流水，可以认定自2020年1月起湖南中禹建设工程有限公司、古宇辉均未再向曾庆宏发放工资，曾庆宏在职期间每月工资收入8000元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。曾庆宏于2020年7月9日定残，其误工费可计算至2020年7月8日。太平洋财保兴宁公司主张曾庆宏的误工费计算标准应为4702元，误工时长为131天的上诉理由不充分，不予支持。一审法院认定曾庆宏误工时间5个月，误工费40000元，曾庆宏未提起上诉，视为服从一审判决，一审判决可以维持。综上所述，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司梅州市兴宁支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费947元（中国太平洋财产保险股份有限公司梅州市兴宁支公司预交二审案件受理费2290元），由中国太平洋财产保险股份有限公司梅州市兴宁支公司负担，由本院退回多预交的二审案件受理费1343元。本判决为终审判决。审判长  黄莉芬审判员  陈立民审判员  曾园芳二〇二〇年十二月八日书记员  范宇辉