广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20110号上诉人（原审原告）：陈占火，男，1973年11月6日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。委托诉讼代理人：赖星，广东粤兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东蓝谷建筑有限公司，住所地广东省广州高新科技产业开发区科学城科研路******。法定代表人：王泽锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：林博辉，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：宋志球，男，1969年7月25日出生，汉族，住广东省广州市花都区。原审被告：贾先清，男，1964年11月5日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。原审被告：广州市花都区赤坭镇剑岭小学，，住所地广东省广州市花都区赤坭镇剑岭村法定代表人：周世洪，该小学校长。上诉人陈占火因与被上诉人广东蓝谷建筑有限公司（以下简称蓝谷公司）、宋志球及原审被告贾先清、广州市花都区赤坭镇剑岭小学（以下简称剑岭小学）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初6764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈占火上诉请求：改判蓝谷公司、宋志球对一审判决第一项、第二项承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审法院对清偿主体认定错误，宋志球、贾先清的履行行为构成表见代理。首先，陈占火对一审法院查明工程施工事实无异议，且一审法院已认定宋志球是承包方蓝谷公司的委托代理人，后宋志球再将工程转委托给贾先清。工程施工期间蓝谷公司并无提出任何异议，足以证明贾先清与蓝谷公司存在表见代理关系。其次，一审法院既然认定陈占火与贾先清签订的施工合同合法有效，那么基于贾先清的表见代理行为，蓝谷公司与陈占火的工程施工关系也自始成立，因此蓝谷公司依法应当对陈占火的工程款承担清偿义务。二、蓝谷公司已知悉陈占火为实际施工方，未向陈占火支付款工程款构成违约，依法应当承担连带清偿责任。首先，一审法院已查明发包人剑岭小学向蓝谷公司支付完涉案工程款，但蓝谷公司却未能将涉案工程款向陈占火支付，已构成根本违约，其依法应当对涉案工程款承担连带清偿责任。其次，从工程的施工和工程款部分支付的事实情况看，蓝谷公司一直都没有对工程施工问题及宋志球、贾先清向陈占火支付部分工程款提出异议，且蓝谷公司是否向宋志球、贾先清支付完所有工程款，也没有提供相关证据证明。因此，足以证明蓝谷公司并未履行合同义务，根据《建设施工合同法》相关解释之规定，陈占火依法应当向蓝谷公司追究连带清偿责任。二审期间，陈占火补充上诉意见：宋志球属于贾先清的发包方，故应当对本案债务承担责任，并且蓝谷公司将工程发包给没有资质的宋志球存在过错，所以要求蓝谷公司、宋志球对本案债务承担责任。蓝谷公司辩称，项目是委托宋志球现场管理，在施工过程中蓝谷公司不认识陈占火，与陈占火不存在合同关系，不应承担责任。不认可陈占火认为的贾先清的表见代理行为。宋志球辩称，贾先清与宋志球事实存在签订施工承包委托书，宋志球已在2018年6月4日与贾先清结清全部工程款并解除委托书。宋志球和陈占火不存在合同关系，宋志球是受蓝谷公司委托，不是承包。宋志球尊重一审法院判决。剑岭小学述称，陈占火的上诉请求是不可能的，其应对工程质量负起责任。贾先清未作陈述，亦未到庭。陈占火向一审法院起诉请求：1、贾先清偿还陈占火欠款及利息157300元（暂计）,欠款本金109300元，利息从2017年6月1日起，按本金10万，月利率2%计算，至还清之日；2、贾先清承担本案律师费13000元。一审诉讼中，陈占火变更诉讼请求为：1、蓝谷公司、宋志球、贾先清连带清偿陈占火工程款109300元；2、蓝谷公司、宋志球、贾先清连带支付逾期利息暂定1000元（以109300元为基数，从2017年8月13日起按中国人民银行年利率6%计算至还清之日止）；3、剑岭小学对拖欠陈占火工程款109300元承担补充清偿责任；以上暂计110300元。一审法院查明事实：涉案工程位于广州市花都区赤坭镇剑岭小学乌石分教点。陈占火施工的是篮球场、羽毛球场及跑道的塑胶面层。2016年8月4日，剑岭小学（发包人）与蓝谷公司（承包人）签订《广州市建设工程施工合同》，约定由发包人将包括涉案工程在内的运动场改造工程发包给承包人施工，工期为60个日历日，具体开工时间以发包人签署的开工报告或书面通知为准。合同第五条约定合同价款为1066734.98元。合同还约定了上述工程的质量保修期为5年，工程款的5%为质保金，在保修期满后20日内结算清楚，无息退还给中标单位。广州市花都区财政局于2018年12月12日出具花财评复[2018]843号《关于广州市花都区赤坭镇剑岭小学乌石分教点运动场改造项目（结算）评审处理意见通知书》，评审结果确认该工程接审金额为1385641元，差异金额为121367元，审定金额为1264274元。剑岭小学于2016年9月29日向蓝谷公司支付工程款213346.99元，于2016年11月21日支付工程款213346.99元，于2017年5月16日支付工程款426693.98元，于2019年1月11日支付工程款347672.34元。剑岭小学共计向蓝谷公司支付工程款1201060.3元，还余63213.7元未付。蓝谷公司将剑岭小学发包给其承包的工程委托给宋志球完成，宋志球找到贾先清。宋志球于2016年8月10日与贾先清签订了《工程项目施工承包委托书》，将上述工程委托给贾先清施工，约定本委托书经双方签字盖章后生效，至工程竣工验收、保修期满并结清款项后自动失效。2016年11月3日，贾先清（发包人）与东莞市剑鱼体育设施有限公司（承包人）签订施工合同，约定由发包人将涉案工程发包给承包人，承包方式为包人工、包材料、包工期、包质量、包安全。合同第二条约定，工期为自开工之日起20天（日历日）竣工验收交付使用。3.1工程项目及造价：1）硬地丙烯酸羽毛球场层面，面积690㎡。单价4000元/㎡，总计31050元；2）4.0mm硅PU篮球场面层，面积558㎡。单价80元/㎡，总计44640元；3）13mm全塑型塑胶跑道面层，面积1600㎡。单价170元/㎡，总计288000元；4）总造价363690元。5）说明：a、需方应提供可供产品安装的合格基础，基础表面均匀坚实，无明显压路痕迹，平整无裂纹、无烂边、推挤、松散、波浪、麻面现象，伸缩缝平顺，排水顺畅。b、如果由于甲方的要求与合同不相符的，结算时工程量给予适当调整，同类型单价不变，不同类型单价另议，按实际发生的工程量结算。3.2结算方式：本工程按照实际工程量进行结算。3.3付款方式：乙方材料进场甲方付30%（约109000元）进场款给乙方；材料原液检测合格甲方再付60%（约218000元）给乙方进场施工；项目完工验收合格日起15个工作日内结5%（约18000元）给乙方，预留5%（约18690元）作为质量保证金于保修期满15个工作日内结清。第六条保修期6.1保修期限：以工程竣工验收合格之日起计算，保修期为壹年。合同落款处承包人由陈占火在签约代表处签名，并加盖了东莞市剑鱼体育设施有限公司公章。陈占火陈述，其与东莞市剑鱼体育设施有限公司系挂靠关系，涉案工程由其进行施工，其合同相对方是贾先清。贾先清确认其合同相对方为陈占火，与东莞市剑鱼体育设施有限公司不存在合同关系。关于涉案工程的施工经过，陈占火与贾先清各执一词。陈占火陈述：其在签订合同后两三天后进场，合同约定材料进场付款30%，贾先清没有付款，其不同意卸材料，后来在剑岭小学、蓝谷公司协商，贾先清向其出具欠10万元的欠条，其才同意将材料卸下来，之后才进行检测，检测没问题才进行施工；施工期因天气原因较长，完工日期约2017年7月15日之前；场地已经交付业主方使用，验收已经通过。贾先清陈述：陈占火于2017年3月份场地完工，场地进行初步验收，通过验收交付给剑岭小学使用，2017年5月份涉案工程出现问题。2016年12月10日，贾先清向陈占火出具欠条，明确其欠陈占火乌石小区运动场改造工程材料款10万元。2016年12月21日，宋志球出具证明：剑岭小学乌石分教点工程面层部分工程款定于2017年6月1日前结清，逾期按人民币两分利息计算逾期费（按剩余欠工程款总额计算）。剑岭小学在该证明上盖章。2017年7月15日，贾先清与陈占火确认涉案工程的工程量及工程款，明确工程款为336800元。2018年5月31日，贾先清在《乌石小学运动场款项明细》上签名，确认涉案工程已付款227500元，项目总款336800元，未结款109300元；其中已付款中最后一笔款项支付时间为2017年8月13日，由宋志球向陈占火支付1万元。贾先清在该明细上注明此款按合同条款付款。陈占火一直催促贾先清支付工程款。贾先清对于其欠陈占火工程款109300元无异议，主张陈占火施工的工程存在质量问题，应在各方明确责任之后，再扣除陈占火应承担的部分，才支付剩余工程款。一审法院认为：贾先清与陈占火均确认涉案施工合同的合同相对方系双方。贾先清与陈占火于2016年11月3日签订的施工合同系双方的真实意思表示，合法有效。陈占火已完成施工，涉案工程已交付剑岭小学使用，且双方已于2017年7月15日对涉案工程进行结算。贾先清应按照双方结算的金额向陈占火支付工程款。贾先清于2018年5月31日在《乌石小学运动场款项明细》上签名，确认其欠付陈占火工程款109300元，贾先清应予支付。陈占火要求贾先清向其支付工程款109300元，一审法院予以支持。贾先清主张陈占火施工的工程存在质量问题，但其并未提交证据证实其主张。对于贾先清的陈述，一审法院不予采纳。关于利息，贾先清至今未向陈占火支付完毕工程款，应向陈占火支付利息。关于利息的起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日……”贾先清与陈占火均确认涉案工程已交付使用，但均未提交证据证实涉案工程的交付时间。贾先清与陈占火于2017年7月15日对涉案工程的工程量及工程款进行结算，故利息应自2017年7月15日起算。陈占火要求自2017年8月13日计算利息，一审法院予以支持。至于利息的计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”陈占火要求按照年利率6%计算利息，理据不足，一审法院酌定利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计至付清之日止。对于超出部分，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”剑岭小学作为涉案工程的发包人，已向蓝谷公司支付工程款1201060.3元，还余63213.7元未付。该笔款项系质保金，因质保期尚未届满，质保金支付条件尚未成就，故剑岭小学并未欠付工程款，陈占火要求剑岭小学向其承担连带责任，一审法院不予支持。蓝谷公司、宋志球并非涉案工程的发包人，陈占火要求蓝谷公司、宋志球向其承担连带责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。蓝谷公司、贾先清、剑岭小学经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、贾先清自该判决发生法律效力之日起十日内向陈占火支付工程款109300元；二、贾先清自该判决发生法律效力之日起十日内向陈占火支付利息（利息以109300元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年8月13月计至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计至付清之日止）；三、驳回陈占火的其他诉讼请求。案件受理费3706元，由陈占火负担1236元，贾先清负担2470元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据陈占火的上诉请求，本院对蓝谷公司、宋志球应否对贾先清欠付陈占火的涉案工程款本息承担连带责任的二审争议问题进行审查。陈占火与贾先清在一审中均确认双方系涉案施工合同当事人的事实，故陈占火上诉时反悔该事实，依法应当提供相反证据足以证明其反悔成立。但陈占火不能举证证明，故本院对其反悔行为不予支持。至于陈占火提出宋志球、贾先清的履行行为构成表见代理，其与蓝谷公司之间成立施工合同关系的上诉主张，因宋志球系以其个人名义与贾先清签订涉案《工程项目施工承包委托书》，贾先清又以其个人名义与陈占火签订涉案施工合同，故宋志球、贾先清的行为并不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理的法律特征。因此，陈占火的该项上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。陈占火以宋志球属于贾先清的发包方为由，提出宋志球应当对本案债务承担责任的上诉主张，亦缺乏法律依据，本院不予采纳。一审法院关于贾先清与陈占火系涉案施工合同相对方，贾先清应向陈占火支付工程欠款本息，以及蓝谷公司、宋志球并非涉案工程的发包人，陈占火要求该二者承担本案债务连带责任的诉讼请求不予支持的认定及处理正确，本院予以认同。但贾先清和陈占火均无建设工程施工资质，贾先清承接涉案工程后又转包给陈占火施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项关于承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应当认定无效的规定，贾先清与陈占火签订的涉案施工合同违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同，故一审法院认定该施工合同有效不当，适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，陈占火的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，本院纠正瑕疵后予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2660元，由上诉人陈占火负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年十二月十日书记员  林美欣