河南省三门峡市湖滨区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1202民初554号原告（反诉被告）：三门峡仁合建筑劳务分包有限公司，住所地：三门峡市湖滨区崖底乡家王庄家民公寓楼**楼****（义乌商贸城东侧）。统一社会信用代码：91411200326750952U。法定代表人：薛五刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：张海儒，该公司员工，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王昕，河南国景律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告（反诉原告）：三门峡聚丰置业有限公司，住所，住所地：三门峡市湖滨区虢国西路崖底街道办事处院内社会信用代码：914112000689291823。法定代表人：贠富强，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨晓玮，河南永兴律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：李欢，河南永兴律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告三门峡仁合建筑劳务分包有限公司（以下简称仁合公司）与被告三门峡聚丰置业有限公司（以下简称聚丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月10日立案后，被告聚丰公司提起反诉，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）仁合公司的法定代表人薛五刚及委托诉讼代理人张海儒、王昕，被告聚丰公司（反诉原告）的委托诉讼代理人杨晓玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告仁合公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款4904247.63元及利息（自2019年12月25日起按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；2.被告承担本案诉讼费用、保全费用。事实和理由：2018年3月13日，原、被告签订《建设施工承包合同》，主要约定被告将三门峡市商务区金辰瑶光住宅小区B区室外工程交由原告方施工，并对工程情况、承包方式、工程工期、付款方式、违约责任等方面进行了约定。合同签订后，原告开始施工。依照合同约定，被告应按工程进度付款，开工后，每两个月付一次，付已完成工程量的80%。在原告按约施工过程中，被告却因资金短缺，未按约及时支付工程进度款项，导致本案工程停工。经核算，原告已施工完成的工程价款为7223935.86元，工程签证价款为830311.77元，合计8054247.63元。被告陆续支付315万元，至今拖欠4904247.63元。被告未及时支付工程款，出现违约，应当向原告支付工程款项及利息损失。被告聚丰公司辩称，原、被告双方2018年3月13日形成建设工程施工合同法律关系，客观真实。原告未在合同约定的期间内完工，未达到工程合格的程度。截至目前，原告没有向被告提交竣工验收报告。本案在此前的审理过程中已经查明，原告所施工的涉案工程存在严重的质量问题，被告多次要求原告返工，原告未返修。涉案工程虽然经过了造价鉴定，但鉴定所依据的事实并不客观。在鉴定过程中，存在多算和冒算的现象，被告在庭前已要求鉴定人员出庭接受质询，希望通过质询的程序，按照造价能呈现出来一个客观的数字。最后，我方认为在涉案工程尚未达到合格程度的前提下，无法进行结算，依法驳回原告的诉讼请求。反诉原告聚丰公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令反诉被告对金辰瑶光小区B区不合格的室外工程部分进行修理、返工；2.依法判令反诉被告向反诉原告支付5000元违约金（合同依据第八条）；3.诉讼费用由反诉原告负担。事实与理由：反诉被告与反诉原告于2018年3月13日签订了《建筑施工承包合同》，约定由反诉原告承建金辰瑶光小区B区室外工程，同时约定，反诉原告有权对反诉被告的施工质量进行验收，发现反诉原告提供不合格产品或施工不合格的，有权责令反诉原告整改，并按照每次5000元进行处罚（合同第八条）。如若施工不合格造成反诉原告工期延误的，反诉被告承担合同总价款5%的违约责任（合同第十条）。合同签订后，反诉被告进行了施工，但其施工的工程存在大量的质量问题，虽然反诉原告多次要求反诉被告对存在的质量问题的工程进行维修，但依然无法达到合格标准，且因反诉被告的施工质量不合格已经造成反诉原告工期延误，导致整个工程未及时完工，不能按期向业主移交房屋，给反诉人造成巨额损失（针对反诉被告逾期交工违约责任，反诉原告保留相应诉权）。综上，反诉原告提起反诉，请求支持反诉请求。反诉被告仁合公司辩称，反诉原告未进行竣工验收便擅自使用，对其提出的相关质量主张不应支持。本院经审理认定事实如下：2018年3月13日，原告仁合公司（乙方）与被告聚丰公司（甲方）签订了《建筑施工承包合同》，主要约定：一、工程名称：金辰瑶光住宅小区B区室外工程；二、工程地点：三门峡市商务区金辰瑶光住宅小区内；三、承包方式：包工包料据实结算（图纸范围内的全部内容）；四、工程造价：依据《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（2016版）及相关文件执行，最终以下浮百分之六进行结算；五、质量标准：合格；七、付款方式：按工程形象进度付款，工程开工后，每两个月付款一次，付已完成工程量的80%，工程完工后付至工程款的97%，剩余3%工程款在工程完工后一年付清；八（一）3、甲方有权对乙方的施工质量进行验收，发现乙方提供不合格产品或施工不合格的，有权责令乙方停止施工、责令整改，有权按每次5000元进行处罚，有权要求乙方赔偿损失，责令退场等措施；八（二）6、乙方对施工承担质量保证责任，质保期按国家规定执行；九、工程竣工后，乙方应将验收日期告知甲方，甲方不能按期参加验收时应提前通知乙方，并与乙方另行商定验收日期；十、1、甲方未能按照本合同约定的付款方式按时付款，每逾期一天，甲方应向乙方支付应付款额千分之一违约金；3、乙方供应的产品或施工质量达不到施工计划和施工方案要求，或违反强制国家标准的，甲方有权拒绝接收，施工不合格而造成甲方工期延误的，乙方承担合同总价款5%的违约责任。合同签订后，原告按约进行了施工，现工程已经竣工，但未进行验收。对于竣工时间，双方说法不一致。被告聚丰公司支付了工程款3658000元，剩余未支付，原告仁合公司于2020年3月5日诉至本院。2020年4月27日，原告仁合公司申请对涉案工程造价进行鉴定。2020年6月15日下午，本院工作人员、鉴定机构鉴定人员、原告仁合公司工作人员、被告聚丰公司工作人员到涉案工程地点进行现场勘查，勘查过程中，被告聚丰公司工作人员不予配合，无故退场。2020年6月30日，河南常燊工程管理有限责任公司受三门峡市中级人民法院委托出具常燊造价鉴字【2020】73号司法鉴定报告，载明：三门峡市商务区金辰瑶光住宅小区B区室外工程及签证单部分的工程造价为5999366.57元。原告仁合公司支付鉴定费76400元。2020年7月14日，聚丰公司代表人员赵东喜、藤素华、姜本福、梁旭鹏与仁合公司代表张海儒就仁合公司施工的金辰瑶光住宅小区室外工程及地下车库屋顶面防水工程，进行了综合性检查，双方确定形成以下纪要：一、地下车库顶面防水卷材漏水。1、1#楼与1#商业变形缝处车库顶板漏水；2、2#楼西侧与1#商业楼交界处顶板漏水；3、1#商业11-4轴和11-5轴之间卫生间排水管外墙出口漏水；4、3#楼东单元东北角处，东单元以北大约三处车库顶板漏水，3#楼西单元电梯井北侧、西单元门厅处车库顶板漏水，3#东西单元两个单元变形缝北侧与车库连接处漏水；5、7#楼东侧西南角车库顶板漏水；6、8#楼南侧与车库交界处，8#楼北侧与车库交界处顶板漏水。二、院内车库上：1、1#楼北侧东侧路严重下沉；2、1#楼东侧有一处约1*1.2㎡大小墙断裂；3、院东侧消防通道3#楼东侧，8#楼东南侧路面下沉，有开裂现象；4、3#楼东侧商业落水管应进入雨水井，商业东侧人行道下沉；5、7#、8#楼门厅砼垫层下沉；6、雨水井周边土方下沉，造成井壁变形裂缝漏水；7、3#楼西侧出入口北侧排水需处理，出入口西侧人行道下沉。三、小区外商业门前。1、1#、2#、3#楼南侧商业台阶有部分下沉，室外场地硬化有裂缝；2、7#、8#楼商业北侧场地硬化时未和建设单位专业人员沟通，造成给水井太小，无法抄水表需修缮。以上项目仁合公司认可维修。双方代表均在上述纪要上签字。同日，双方代表制作另一份纪要，载明：一、地下车库顶面防水卷材漏水。1、3#楼东西单元风井处漏水；2、7#楼、8#楼门前水泵接合器井中套管漏水。二、院内车库上。1、1#楼北侧东侧靠挡土墙处回填土下沉。以上项目仁合公司有异议。双方代表均在上述纪要上签名。2020年10月30日，本院到金辰瑶光小区进行了现场勘查，聚丰公司的代表藤素华、梁旭鹏以及委托诉讼代理人杨晓玮、李欢，仁合公司的委托诉讼代理人张海儒、王昕均到现场。双方对2020年7月14日形成的仁合公司认可维修的项目纪要共同发表了意见：对于“一、地下车库顶面防水卷材漏水”：第1、2、3、5项，第6项中的8#楼南侧与车库交界处，仁合公司已经维修，是否维修合格，需要进行检验。第4项以及第6项中的8#楼北侧与车库交界处顶板，仁合公司表示存在问题，会进行维修。对于“二、院内车库上”：第2、3项及第7项的“3#楼西侧出入口北侧排水需处理”，仁合公司表示存在问题，会进行维修；对于第1项，回填和绿化总共是包括原告在内的三方不同的人施工的，具体是哪一方的施工出了问题不确定；对于第4项，双方存在争议，仁合公司认为商业落水管不需要进入雨水井，人行道也没有下沉，聚丰公司不认可。对于第5项，仁合公司称已经维修，聚丰公司称确实维修了，但是没有达到维修标准。对于第6项，双方均称一百多个雨水井，不确定是哪个井出现问题。对于第7项的“3#楼出入口西侧人行道下沉”，聚丰公司称是回填的问题，仁合公司不认可是其原因造成。对于“三、小区外商业门前”：对于第1项的“1#、2#、3#楼南侧商业台阶有部分下沉”，双方存在争议，仁合公司认为没有下沉，聚丰公司认为下沉了。对于第1项的“1#、2#、3#楼南侧室外场地硬化有裂缝”，仁合公司表示存在问题，会进行维修。对于第2项，聚丰公司表示不需要仁合公司维修。另，根据现场勘查情况，小区已有部分业主入住。审理中，原告将第一项诉讼请求变更为：要求被告支付工程款2399366.57元及利息（自2019年12月25日起按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。反诉原告称其第一项反诉请求，要求原告维修的不合格工程，具体是指2020年7月14日双方检查纪要中列明的所有工程部分，要求维修至合格。本院认为，原告（反诉被告）仁合公司与被告（反诉原告）聚丰公司签订的《建筑施工承包合同》，系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。原告按约完成了工程施工任务，被告应当支付工程款，未及时支付，应当承担支付工程款及逾期利息的责任。关于工程款的数额，常燊造价鉴字【2020】73号司法鉴定报告确定三门峡市商务区金辰瑶光住宅小区B区室外工程及签证单部分的工程造价为5999366.57元，被告聚丰公司已支付3658000元，尚余2341366.57元。同时，《建筑施工承包合同》约定“剩余3%工程款在工程完工后一年付清”，该3%工程款的性质实质为质保金。由于双方对工程竣工交付时间存在分歧，原告提供的证据不足以证明合同约定的完工后一年质保期已经届满，故依合同约定的3%质保金即179981元，现尚不能支付给原告。被告应支付原告工程款为2161385.57元。关于逾期利息，原告要求自2019年12月25日起计算，由于建设工程交付时间及竣工结算时间均无法查明，故自原告向本院起诉之日即2020年3月5日开始计算，计算标准为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。被告聚丰公司辩称，涉案工程未经竣工验收，质量不合格，不应当支付工程款。经现场勘查，小区已有部分业主入住，已经对施工工程进行了使用，故其以质量不合格为由不予支付工程款，于法无据，本院不予采纳。被告聚丰公司又辩称，鉴定报告不客观不真实。鉴于被告聚丰公司在鉴定勘查过程中擅自离开，不配合鉴定工作，由此造成的后果由被告聚丰公司自行承担，故对其要求鉴定人员出庭作证的请求本院不予准许，对其关于鉴定报告不客观的辩称，本院不予采纳。关于反诉原告聚丰公司的第一项诉讼请求，对于反诉被告仁合公司认可存在的工程问题，其已经进行了维修，对于是否维修合格，需要双方找专业的鉴定机构进行检验检测，本院对此不再予以处理。对于双方存在争议的部分，是否系反诉被告仁合公司原因造成，以及是否需要维修，反诉原告聚丰公司未提供充足证据证实，本院不予支持。关于反诉原告聚丰公司的第二项诉讼请求，双方在合同第八条约定的5000元罚款的性质，是以罚款形式约定的违约金。约定支付违约金的前提是承包方提供不合格产品或施工不合格。根据现场勘测情况，原告施工的工程确实存在施工不合格的问题，且在审理中原告进行了维修。故反诉原告要求反诉被告支付违约金5000元，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告（反诉原告）三门峡聚丰置业有限公司支付原告（反诉被告）三门峡仁合建筑劳务分包有限公司工程款2161385.57元及逾期利息（逾期利息计算方式为：以2161385.57元为基数，自2020年3月5日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的给付之日止），限于本判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕；反诉被告三门峡仁合建筑劳务分包有限公司支付反诉原告三门峡聚丰置业有限公司违约金5000元，限于本判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕；三、驳回反诉原告三门峡聚丰置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费25990元，保全费5000元，共计30990元，由原告三门峡仁合建筑劳务分包有限公司负担630元，被告三门峡聚丰置业有限公司负担30360元。鉴定费76400元，由原告三门峡仁合建筑劳务分包有限公司负担38000元，由被告三门峡聚丰置业有限公司负担38400元。反诉案件受理费80元，由反诉原告三门峡聚丰置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。审 判 长  郭战民审 判 员  赵云霞人民陪审员  高红涛二〇二〇年十二月三日书 记 员  王家宁