江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5588号上诉人（原审被告）：阚宗阳，男，1963年1月18日生，汉族，无职业，住邳州市。委托诉讼代理人：宋杰，江苏魏东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董良，男，1970年7月8日生，汉族，住邳州市开发区。上诉人阚宗阳因与被上诉人董良承揽合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初11630号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人阚宗阳及其委托诉讼代理人、被上诉人董良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阚宗阳上诉请求:一、请求依法撤销江苏省邳州市人民法院(2019)苏0382民初字11630号民事判决书，依法发回重审或者改判上诉人不承担责任。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决认定事实：“董良在工作过程中，不慎在工作过程一、中受伤。告董良与其他共有。受伤”与事实不符，被上诉人实际并不是在干活过程中受伤，一审庭审证人娄某,4已经提到这点，而证人曹是被上诉人关系亲密，证人证言不可信。二、一审法院只认定上诉人让张某,4联系部分工人进行施工建设，而未认定上诉人将劳务发包给张某,4，认定事实错误。案外人张某,4承揽上诉人劳务工程，已经口头约定劳务工程费用共计2000元，然后张某,4又找董良等干活，上诉人从未联系董良及其他人员参与施工，上诉人也不清楚案外人张某,4与被上诉人之间劳务是如何约定的。三、一审法院未审查案外人张某,4与被上诉人之间的劳务费发放的方式。因总劳务费2000元是约定由张某,4一个人领取的(同以前张某,4给上诉人干活的方式)，一审法院应审查案外人张某,4与被上诉人之间的劳务费具体发放方式，该每个人具体费用多少影响本案法律关系的认定，同时决定上诉人责任的承担。如果张某,4本人雇佣被上诉人承担劳务，张某,4应当作为本案阚宗阳参与诉讼；如果被上诉人与张某,4等人共同承揽该劳务，被上诉人与张某,4及其他施工人员均应承担责任。上诉人房屋共有三层，其中承建第二层时候，上诉人是将该劳务发包给张某,4的；同时，本案中被上诉人、张某,4等人未完成的工程，上诉人也是将剩余工程发包给其他施工人员的，工程总价还是2000元，承包人如何干活，找谁干活，上诉人并不参与，上也不在施工现场，不具体参与具体施工的指挥。故一审法院认定被上诉人与上诉人之间形成劳务雇佣关系与事实不符，在一审庭审时，上诉人已经向法院要求追加第三人张某,4为本案阚宗阳，以便查清案件事实，而张某,4未作为阚宗阳参加庭审，致使一审判决认定事实不清，适用法律错误。另补充，在一审时，上诉人曾书面申请将本案证人张某,4作为阚宗阳，但是，一审法院没有同意上诉人的申请，上诉人认为，一审法院在审理案件时，程序不合法，张某,4与本案具有利害关系，其和被上诉人系劳务关系。其作为证人出庭作证不合适，其所作证言不客观，不真实董良辩称，一审法院判决正确。董良向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令阚宗阳赔偿医疗费205464.81元。2.阚宗阳承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：董良一直从事瓦工作业。此前，董良与案外人张某,4等人曾在阚宗阳自建的二层房屋中提供过劳务。2019年9月5日，阚宗阳在其位于邳州市房屋，并让张某,4联系部分施工人员进行施工建设。同年9月5日晚上8时许，董良与其他工友一起在三层楼上将地上的钢筋拖拽至三楼上后，其转身时不慎从三楼摔落地面受伤。后被送往徐州医科大附属邳州医院，经检查诊断为：1.股骨骨折（左侧）。2.跟骨骨折（右侧）。3.肱骨上端骨折（左侧）。4.肱骨下端骨折（左侧）。5.尺骨骨折（左侧尺骨近端）。6.桡骨骨折（左侧桡骨远端）。7.骨盆骨折。8.腰椎骨折（L1、2左侧横突，L3-5双侧横突）。9.胸椎骨折。10.肩胛骨骨折。11.4.肋骨骨折（左侧第10-11肋骨，右侧12肋骨）。12.腹部损伤（闭合性）。13.失血性休克。14.创伤性脾破裂。15.液气胸。在该院行脾切除术、左膈肌修补术、腹腔冲洗引流术、左跟骨、右跟骨切开复位内固定术、左肱骨、左桡骨骨折切开复位内固定术。于同年10月8日出院，住院33天，支付医疗费205465.31元。出院医嘱：1.注意休息。2.不适随诊。3.骨折愈合后拆除内固定。4.左上肢石膏继续固定至术后6周。此间，阚宗阳阚宗阳支付董良董良医疗费11000元，其余损失未付。上述事实，有董良、阚宗阳提供的身份证、常住人口登记卡、出庭证人证言、医疗文证、医疗费票据及本院庭审笔录在案证实，本院予以确认。一审法院认为：本案董良经案外人张某,4联系在阚宗阳自建的三层楼房施工中从事施工作业，由阚宗阳按天支付董良等人的工资报酬，后董良在三层楼上的施工过程中，因转身不慎跌落地面受伤。故阚宗阳系接受劳务者，董良与其之间形成劳务（雇佣）关系。庭审中，阚宗阳虽辩驳其已将劳务发包给案外人张某,4，但并未提供有效证据予以证实，故一审法院对该辩驳意见不予采信，其作为本案的义务主体适格。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”据此，阚宗阳作为接受劳务者，依法应对董良在提供劳务过程中造成的人身伤害损失承担主要赔偿责任；董良作为经常从事瓦工施工作业的技术人员，对施工作业时的技术要求及安全防护措施等是明知的，但董良在三楼施工中，未主动做好安全防护措施，未尽谨慎注意义务（如系安全带、戴安全帽等），在楼顶转身时不慎跌落地面，其个人具有重大过错，故董良自身应当承担相适应的责任。董良提供的医疗费票据金额为205465.31元，一审法院依法予以认定。该损失由阚宗阳承担65%的赔偿责任，其已支付的11000元应当在其承担的责任限额内予以扣除。剩余损失由董良自行负担。其他损失董良本次未主张，一审法院不予理涉。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审法院遂判决：阚宗阳赔偿董良医疗费205465.31元的65%为133552.45元，已付11000元，余款122552.45元，于本判决生效之日起十日内一次付清。一审案件受理费1427元，由阚宗阳负担1000元，董良负担427元。二审中，双方当事人未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，阚宗阳主张其将涉案房屋的浇顶工程发包给案外人张某,4，但未提供充分的证据予以证明，本院不予支持。承揽合同中，定作人追求的是所需特定工作成果的完成，一般情况下对承揽人的人身支配性并没有特别要求。房屋浇顶需要大工、小工的配合，需要大工的经验和技术，并非在雇主的指挥下单纯的提供劳务。董良的证人张某,4陈述，施工的现场没有人负责，没有人安排，想干什么干什么。通过张某,4陈述可以看出，阚宗阳对董良等并未有具体的指示和安排，只是需要完成房屋浇顶这一工作成果，综上，阚宗阳与董良之间系承揽关系而非雇佣关系，一审法院认定双方之间系雇佣关系有失妥当，本院予以纠正。阚宗阳涉案房屋浇顶超过二层，董良不具备施工资质，阚宗阳具有选任过错，本院酌定阚宗阳承担40%的责任。阚宗阳赔偿董良医疗费205465.31元的40%为82186.12元，扣除已付11000元，还应支付余款71186.12元。综上所述，阚宗阳的上诉请求成立，本院予以支持。一审适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初11630号民事判决；二、阚宗阳于本判决生效十日内支付董良71186.12元；三、驳回董良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1427元，由阚宗阳承担571元，由董良承担856元。二审案件受理费1000元，由董良负担。本判决为终审判决。审判长  宋正喜审判员  黄 政审判员  费 蜜二〇二〇年十二月九日书记员  李思璇