河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终3226号 上诉人（原审原告）：刘某1，女，1959年5月10日出生，满族，住河北省承德市隆化县。 委托诉讼代理人：齐军栋，北京市中调律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘某2，男，1947年8月14日出生，汉族，住河北省承德市双滦区。 委托诉讼代理人：迟某（系刘某2妻子），女，1950年10月29日出生，满族，住河北省承德市双滦区。 被上诉人（原审被告）：刘某3，女，1954年6月28日出生，满族，住河北省承德市隆化县。 委托诉讼代理人：周全（系刘某3女儿），1981年7月6日出生，满族，住河北省承德市隆化县。 被上诉人（原审被告）：刘某4，女，1956年7月6日出生，满族，住河北省承德市隆化县。 三被上诉人委托诉讼代理人：唐立新，河北山庄（隆化）律师事务所律师。 上诉人刘某1因与被上诉人刘某2、刘某4、刘某3遗嘱继承纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2020）冀0825民初991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某1及其委托诉讼代理人齐军栋、被上诉人刘某2的委托诉讼代理人迟某、被上诉人刘某3的委托诉讼代理人周全、被上诉人刘某4及三被上诉人的共同委托诉讼代理人唐立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘某1上诉请求：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认为代书人叶某未见证遗嘱人张某1口述遗嘱内容的过程是完全不符合事实的。2、一审法院认为见证人、代书人做不实陈述，其证言不予采信是错误的。3、一审法院认定遗嘱过程有人操控是错误的。立遗嘱人张某1口述其想要立遗嘱的内容，代书人叶某听取后代书，这是毋庸置疑，录像人提示是因为见证人等不知道遗嘱程序，录像人知道重点，提示内容基于立遗嘱人口述的遗嘱内容。二、一审法院适用法律错误。录像并不是代书遗嘱的法定形式要件，该录像证明目的就是该遗嘱是立遗嘱人真实意思表示，签名也确实是立遗嘱人亲自所签。本案符合代书遗嘱的法定形式要件，是合法有效的。综上，请求二审法院予以改判。 刘某2、刘某4、刘某3答辩称，1、一审判决认定事实清楚、证据确实充分。本案中上诉人所提交的代书遗嘱中有两个见证人即徐某、白某，两个见证人于2019年5月27日见证遗嘱录像中无叶某的任何影像，而这是代书遗嘱录像中必不可少的内容；叶某在28日出具了现成的代书遗嘱直接让遗嘱人签字，本人并未在场见证。张某1并无立遗嘱的意思表示，见证人反复诱导要求遗嘱人回答对财产如何处置，其身份并不是客观中立的，不符合见证人、代书人的身份要求。另外，本案遗嘱人不具遗嘱能力，诉争遗嘱存在形式违法，属无效遗嘱。2、一审适用法律正确。当事人母亲为离休干部，待遇丰厚，与上诉人共同生活时，老人每月支付了不低于保姆行业的报酬，还额外给付上诉人家庭生活费用，实际是获得了母亲的资助，上诉人在母亲病危时强行办理出院，致使母亲在出院十多天后去世违背了基本的人伦孝道，上诉人未对遗嘱人尽到合理的赡养义务，没有完成遗嘱所载的赠与条件。综上，一审判决合法正确，请求驳回上诉、维持原判。 刘某1向一审法院起诉请求：1.判令确认被继承人张某1生前所立遗嘱有效；2.判令原告按遗嘱继承隆化县隆化镇苔山路1号景怡小区房屋十分之七的份额，价值353808元（计算方式：建筑面积97.02平方米，按每平方米5200元计算，计505440元，505440元×0.7＝353808元）；3.判令原告依法取得父亲去世后留下的抚恤金20000元；4.本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：1992年至2000年原告的父亲刘某5、母亲张某1与原告在张三营共同生活7年左右，后原告父母搬进老年公寓居住9个月，也由原告在老年公寓照顾。2006年原告父母买下隆化县隆化镇苔山路1号景怡小区的房屋。2018年春原告父亲去世后（未留下遗嘱）原告母亲由原告照顾。2019年5月28日，由见证人白某、徐某，代书人叶某的共同见证下原告母亲立了代书遗嘱，将隆化县隆化镇苔山路1号景怡小区属于其母亲的房产份额及现金全部留给原告刘某1所有。2020年1月原告母亲去世，但原被告之间就被继承人的财产继承份额并未达成一致意见。故起诉至贵院，请贵院依法查明事实，支持原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：原、被告父亲刘方俊，母亲张某1均是离休干部，二人共生育四子女，即长子为刘某2、长女刘某3、次女刘某4、三女刘某1。二人于上世纪八十年代离休，离休后先后在刘某2、刘某1、承德老年公寓、隆化县民政局开办的老年公寓生活，期间在刘某1家居住七年有余。二人于2006年购买景怡小区的楼房，此后二人在该楼房居住。自2006年开始刘某1给其父母做饭照顾二人生活，其父母给刘某1劳动报酬。2017年5月9日，刘某5去世，未发生继承。原、被告母亲张某1开始由原、被告轮流照顾。张某1离休工资每月7000余元，谁照顾张某1生活，谁支配该工资。自2019年3月10日以后，张某1一直由刘某1照料至张某1去世。2019年5月26日，原、被告以其母亲立遗嘱的形式对原、被告父母的遗产进行分割，并立协议书一份，协议约定其父母的遗产由原、被告平均分配，四人签字并按手印，张某1未签字亦未捺手印。2019年5月27日和2019年5月28日，原告找见证人、代书人为张某1立代书遗嘱一份，遗嘱确定张某1所有的房产及存款全部归刘某1所有。原、被告父母留下遗产有坐落于隆化县处及存款2万元。 一审法院认为，张某1所立的代书遗嘱不具法律效力，理由如下：第一，该代书遗嘱不符合法律规定的形式要件。代书遗嘱是遗嘱人口述内容，委托他人代书所立的遗嘱。根据我国继承法规定，代书遗嘱应该有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年月日，并由代书人、见证人和遗嘱人签名。根据该条规定，立代书遗嘱是要式法律行为，代书遗嘱的形成必须符合法律规定才能认定遗嘱有效。本案涉及的代书遗嘱，代书人非见证人之一，未见证遗嘱人口述遗嘱内容的过程，该代书遗嘱不符合法律规定的形式要件。第二，本案代书遗嘱的见证人在法庭上做不实陈述，其见证代书遗嘱，足以影响代书遗嘱的客观性、公正性。第三，从原告提供的录像看，立代书遗嘱过程有人操控。比如让见证人怎样说，让见证人问遗嘱人什么问题，特别是提示遗嘱人在处理遗产问题上有一定的诱导倾向，这些足以影响立遗嘱人的真实意思表示。综上所述，原告请求按张某1所立代书遗嘱分割遗产，本院不予支持。本案所涉及的原被告父母留下的遗产，应按法定继承处理。依照《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条、第十七条三款的规定，判决：一、张某1于2019年5月28日所立的代书遗嘱无效。二、本案诉争遗产：位于隆化县，原、被告每人各继承四分之一份额；存款20000元，原被告每人各继承5000元。案件受理费6908元，原告刘某1负担3454元，被告刘某2、刘某3、刘某4负担3454元。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据1，录音录像光盘一张，拟证明张某1对2019年5月26日所立遗嘱不认可，要求上诉人在第二天找代书人和录像师重新写遗嘱。证据2、录像人马某自书证明一份，拟证明马某参加张某1遗嘱录制，场外声音是其本人的，共同见证整个过程。 三被上诉人质证称，对证据1，该录音和录像不能匹配，真实性不认可，即使录音录像是真实的，也只是反映了张某1不满，但是没有反映张某1的真实意思是什么，更没有说要找代书人重新立遗嘱。对证据2，录音录像人在代书遗嘱中应中立记录过程，马某却在不停的诱导提示见证人，见证人又诱导张某1，张某1并没有主动陈述财产的处分。 本院认为，上诉人所提供的证据1没有提供原始载体，该录音不能证实张某1死后将房屋由上诉人继承。对证据2，该证据即使有真实性亦达不到上诉人的证明目的。 二审查明事实与一审一致。 本院认为，代书遗嘱应当有两人以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。立遗嘱人张某1是双目失明的老人，该遗嘱是否是立遗嘱人真实意思表示、是否符合代书遗嘱的形式要件，是确定该遗嘱是否有效的必备要件。上诉人提供的2019年5月27日见证遗嘱录像中，被继承人张某1并无将财产全部由上诉人继承的意思表示，且在该录像中代书人叶某并未在场。2019年5月28日虽然有视频资料，但在该视频中不能体现遗嘱人口述遗嘱要点，且写成书面遗嘱后向遗嘱人宣读。代书人应是见证人其中的一人，不能是见证人以外的其他人，因此该遗嘱亦不符合代书遗嘱的法定形式要件，该代书遗嘱为无效遗嘱。 综上所述，刘某1的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6908.00元，由刘某1负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李亚平审判员张智慧审判员冯志宏 二〇二〇年十二月四日 法官助理 王      东      慧 书 记 员 李             蕊