湖南省益阳市资阳区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0902刑初390号 公诉机关湖南省益阳市资阳区人民检察院。 被告人阳飞，男，1981年9月25日出生于湖南省衡阳市，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省衡阳市衡南县，现住广东省广州市增城区。因吸毒，2018年3月6日被广东省佛山市公安局顺德分局龙江派出所罚款。因涉嫌犯诈骗罪，2020年6月10日被益阳市公安局资阳分局刑事拘留，同年7月2日被取保候审，同年11月17日被本院取保候审。 辩护人李曼华，湖南国纬律师事务所律师。 湖南省益阳市资阳区人民检察院以益资检一部刑诉[2020]96号起诉书指控被告人阳飞犯职务侵占罪，于2020年11月13日向本院提起公诉，同年11月30日以益资检一部量建调[2020]9号量刑建议调整书向本院调整量刑建议。本院于2020年11月17日立案受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，于2020年12月1日公开开庭审理了本案。湖南省益阳市资阳区人民检察院指派检察员李晔出庭支持公诉，被告人阳飞及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。 湖南省益阳市资阳区人民检察院指控：2020年3月至5月期间，被告人阳飞为湖南皇爷食品有限公司广州总办黄埔分办业务经理。阳飞从“阿强”（真实身份不明）手中多次购得张新发伴侣槟榔假奖券6500张。阳飞将假奖券掺杂在业务员上交的真奖券中，之后将真假奖券一起发给皇爷公司广州总办，总办在下一次进货时将这些奖券的钱折抵货款，阳飞以此方式从中获利。阳飞参夹在真奖券中寄到皇爷公司折抵货款的假奖券共计5945张，其中15元的张新发伴侣槟榔假奖券4767张，阳飞以8元每张的价格从“阿强”手中购入，寄到公司以11.3元每张的价格折抵货款；25元的张新发伴侣槟榔假奖券1178张，阳飞以12元每张的价格从“阿强”手中购入，寄到公司以19元每张的价格折抵货款，以此侵占湖南皇爷食品有限公司7万余元。 2020年6月9日，公安机关口头传唤被告人阳飞至黄埔区永和维也纳酒店内接受调查。案发后，被告人阳飞主动退赔了被害单位湖南皇爷食品有限公司67690元，取得了被害单位的谅解。 湖南省益阳市资阳区人民检察院认为，被告人阳飞利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人阳飞具有坦白、赔偿、取得谅解的量刑情节，并自愿认罪认罚，建议对其判处有期徒刑七个月，可以适用缓刑。针对上述犯罪事实的指控，公诉机关提交了户籍资料、到案经过、公司营业执照、假奖票汇总表、鉴定报告等书证，证人郭某、张某、龚某等人的证言，提取笔录，被告人阳飞的供述与辩解等证据证实。 被告人阳飞对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人李曼华对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均不持异议。 经审理查明：被告人阳飞系湖南皇爷食品有限公司广州办事处黄埔区市场职业经理，主要负责黄埔区区域槟榔销售的市场管理、业务团队管理、贷款回收及市场奖票回收整理等。2020年3月至5月期间，阳飞分多次从“阿强”（身份不明）处分别以人民币8元/张、12元/张的价格购得15元装、25元装“张新发伴侣槟榔”内置假奖票共计6500张。后阳飞利用其负责回收、清点黄埔区区域内业务员上交的15元装、25元装“张新发伴侣槟榔”内置奖票，并交送至湖南皇爷食品有限公司广州总办的职务便利，将其购得的假奖票参夹在业务员上交的真奖票中一起交送至广州总办，广州总办收取、清点奖票数量后，便在阳飞进购15元装、25元装“张新发伴侣槟榔”时，分别按照人民币11.3元/张、19元/张的价格将阳飞原交送的15元装、25元装“张新发伴侣槟榔”奖票折抵货款。经湖南皇爷食品有限公司清查，阳飞交送至公司折抵货款的假奖票共计5945张，其中15元装“张新发伴侣槟榔”内置假奖票4767张，25元装“张新发伴侣槟榔”内置假奖票1178张，阳飞从中共计非法获利人民币76249.1元。 2020年6月5日，湖南皇爷食品有限公司益阳分公司打假办负责人郭某向益阳市公安局资阳分局茈湖口派出所报警，称通过清查2020年3月份至5月份以来广州市黄埔区交给公司的奖票发现，所有奖票中共有假奖票5780张，其中15元的“张新发伴侣槟榔”假奖票4767张，25元的“张新发伴侣槟榔”假奖票1013张，公司损失约10万元左右，并提供了假奖票照片及汇总表、奖票收据照片、销货日报表、《广州张新发伴侣有奖假奖票调查报告》等证据，同年6月6日，益阳市公安局资阳分局决定对湖南皇爷食品有限公司被诈骗案立案侦查。 2020年6月9日，益阳市公安局资阳分局茈湖口派出所民警赶至广州市，口头传唤被告人阳飞至黄埔区永和维也纳酒店接受调查，并在初步调查后将涉嫌诈骗的阳飞押解回益阳进行进一步调查，同年6月10日，阳飞被益阳市公安局资阳分局刑事拘留。案发后，公安机关扣押15元装、25元装“张新发伴侣槟榔”内置假奖票共计5945张；被告人阳飞主动退赔被害单位湖南皇爷食品有限公司经济损失人民币67690元，取得了被害单位的谅解。 上述事实有经庭审质证、确认的书证户籍信息、到案经过、扣押决定书、扣押物品清单、发还物品清单、微信账户信息截图、营业执照、假奖票照片及汇总表、奖票收据照片、销货日报表、《广州张新发伴侣有奖假奖票调查报告》、湖南皇爷食品有限公司授权书及奖票管理制度、谅解书、益阳市公安局茈湖口派出所《情况说明》、湖南皇爷食品有限公司广州办事处《说明》、湖南皇爷食品有限公司《说明》等，证人郭某、张某、龚某、黄某、阳某、胡某1、胡某2的证言，提取笔录，鉴定报告，被告人阳飞的供述与辩解等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人阳飞在担任湖南皇爷食品有限公司广州办事处黄埔区市场职业经理期间，利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人阳飞退赔被害单位经济损失，取得被害单位谅解，酌情从轻处罚；到案后自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法从轻处罚。根据被告人阳飞的犯罪情节和悔罪表现，并经社区矫正调查评估，可以宣告缓刑。公诉机关调整后的量刑建议适当，本院予以采纳。综合被告人阳飞的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十七条第三款，第四十五条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人阳飞犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。 二、公安机关扣押的15元装、25元装“张新发伴侣槟榔”内置假奖票5945张，依法予以没收。 （缓刑考验期限自判决确定之日起计算。被告人阳飞必须在本判决书生效后十日内持本刑事判决书到司法机关报到，接受社区矫正。无正当理由不按规定报到或者接受社区矫正期间脱离监管，超过一个月的，应当撤销缓刑，收监执行。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员曹 绍 华 二〇二〇年十二月四日 法 官 助理龚 萃 沁 书记员曾琴   附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的； （二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的； （三）曾因故意犯罪受过刑事追究的； （四）赃款赃物用于非法活动的； （五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； （六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。 受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）多次索贿的； （二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的； （三）为他人谋取职务提拔、调整的。 第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。 刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外: (一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的; (二)被告人违背意愿认罪认罚的; (三)被告人否认指控的犯罪事实的； (四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的; (五)其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。