河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3424号上诉人（原审被告）：职爱民，男，1973年2月17日出生，汉族，住温县。被上诉人（原审原告）：吉洪瑞，男，1959年2月28日出生，汉族，住温县。上诉人职爱民因与被上诉人吉洪瑞农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2020）豫0825民初2105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人职爱民，被上诉人吉洪瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。职爱民上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判由上诉人自行委托具有相应资质施工人替代自己的法定维修义务；3、改判由被上诉人支付上诉人75145元工程总欠款；4、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当。首先，认定事实不清。一、本案原告始终未请求合同无效后的民事责任，法院在查明合同无效后，应当向其释明，若释明后其仍坚持合同有效之责任赔偿，应当判决驳回诉讼请求。二、退一步讲，即便根据“举重以明轻”的解释规则：原告基于合同有效而提出的违约赔偿请求，可以涵盖合同无效情况下的损害赔偿。根据相关法律，合同若因承包方没有相应资质被确认无效，承包人仍负有法定的保修义务，但在履行保修义务方式上则不能由承包人自己来承担，应由承包人自行委托具有相应资质施工人来替代自己，或者协商也可由发包人自行维修。总之，履行保修义务方式归到底属于履行义务人其个人处分权，在承包人并无怠于履行义务的情况下，法庭并无权强行指定。且本案原告起诉时，我方已申请追加商砼站为有利害关系第三人，可本庭不允，现我方诉其产品责任纠纷一案与本施工合同纠纷没有丝毫的关系，并不能成其指定修复的理由。三、《施工合同司法解释二》第三条规定“建设工理施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”。结合本案，承包人没有资质，发包人应当知道其能力有可能弱于有资质施工队，且建造价款仅是有资质施工队不足一半。故本案协议不约定开竣工时间、是双方签约时对作为施工合同中核心内容经过慎重考虑后、所形成的双方真实意思表示，即“本合同并不苛求具体时间”。据此、被上诉人应当就其过错与损失之间的因果关系承担举证责任。在上诉人积极准备维修的情况下，因商砼强度而引起的质量问题，判决上诉人赔偿租金5000元，于法无据。且在合同无效后，若一方当事人对合同无效存在过错，因此遭受损失的，过错方为基于缔约过失行为向对方赔偿损失，且损失仅限于信赖利益，并不包括通过履行可以获得的租金利益。四、因本案鉴定报告是通过现场勘验而得出，对于水电等基础性设施损失则必然计算在鉴定报告标的修复费用之内。由于其属于修复标的物的必然内在损失、非扩大损失，从而被涵盖在报告修复费用之内。故原审认定的水电材料及人工费用3000元，属于对鉴定报告修复费用92000元的从复计算。且酌定3000元，亦无事实依据，300元足以。五、因我方反诉“双方口头约定追加工程”，原审的判决为“职爱民主张追加的工程款，因吉洪瑞不认可，且职爱民也未提供有效的证据予以证明，故不予支持”。因此依据该表述我方认为，1、法院已受理该反诉。2、在本案合同已证明反诉标的并不在本案合同之内时。反诉人已完成其初步举证责任，被反诉人应当举证证明自己获得该建造反诉标的利益、有法律上的根据，即我凭什么给你建造。否则、即构成不当得利。综上，原审判决认定事实不清，举证责任划分不当。其次，判决适用法律不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，承担相应民事责任”。原审判决只适用一二条不考虑第三条属于适用法律不当。被上诉人明知上诉人不具备建房资格，且标的价款不足有资质单位的一半，而将三层楼房发包给上诉人，对造成的损失存在过错也应担责，责任比例应以3：7划分为宜，即上诉人应赔偿被上诉人17000元鉴定费＋7000元损失-百分之三十=16800元应赔额-91945元总欠款=-75145元应付工程欠款。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当。为维护上诉人合法权益，现依法向贵院提起上诉，请结合本案事实予以改判吉洪瑞辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，驳回对方的上诉请求。二、上诉人为被上诉人建造三层房产并已交付，上诉人就应保证该房屋的质量。虽然双方当初签订的协议无效，当时约定内容已经履行是事实，现房屋出现质量问题，上诉人作为承建人就应当承担相应的责任。上诉人本就无建筑施工资质，现其所承建的房屋又出现质量问题，被上诉人拒绝让其继续修复符合法律规定和常理，由上诉人继续修复也不符合客观实际，且上诉人也从商砼供应商处获得了房屋修复费用92000元，其已经按照鉴定机构确认的损失赔偿被上诉人。三、房屋作为一个整体结构建筑，其进行结构修复施工与损坏和影响房屋，其他部分小于鉴定报告确认的损失之外，一审庭审中审判员通过调查现场也确认了该事实，且房屋因修复期间，被上诉人不能居住和使用，需租房居住也是事实。这些损失均是由于上诉人包工包料施工造成的质量问题而产生的，且在判决中也仅仅是考虑过错程度，酌定确认。实际上，被上诉人自己还承担了其中一大部分实际损失，因此，一审法院确定的其他损失并无不当。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请贵院查明案件事实，依法驳回上诉人的上诉请求。吉洪瑞向一审法院起诉请求：1、依法判令被告职爱民支付原告吉洪瑞房屋修复费用人民币92000元；2、依法判令被告职爱民支付原告吉洪瑞因楼房修复造成的直接损失费用人民币43066元；3、依法判令被告职爱民支付原告因楼房修复步无法居住产生的租房费用8400元；4、依法判令被告支付原告诉前鉴定费17000元；5、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月2日，吉洪瑞与职爱民签订协议一份，约定由职爱民包工包料为吉洪瑞建设三层砖混结构造型线交毛坯房一座，外墙瓷砖由吉洪瑞购买，职爱民负责粘贴，室内地砖瓷片、水、电不在工程范围，工程总造价250000元；质量标准为民房标准合格；付款方式：开工前吉洪瑞向职爱民预付80000元，一层主体封顶预付50000元，二层主体封顶预付30000元，主体工程结束付20000元，余款2019年底前付清。合同签订后，职爱民开始为吉洪瑞建造房屋。2018年4月，职爱民购买孟州市家兴商砼有限公司的C30商砼用于吉洪瑞楼房二层顶板、二层三层楼梯、二层挑梁、南侧阳台柱构建的现浇。2018年年底，职爱民将上述楼房建成后交付吉洪瑞。吉洪瑞已支付职爱民工程款180000元，下余70000元工程款未支付。吉洪瑞在装修过程中，发现二层现浇顶板面多处出现裂缝，个别房间出现下陷6公分的问题。2019年7月8日，吉洪瑞向法院提出诉前鉴定申请，法院依法委托河南天舟建筑工程鉴定中心对案涉房屋二楼出现裂缝、楼层水泥现浇板下沉的原因，案涉房产是否属于危房、能否进行修复和修复费用进行鉴定，若案涉房产不能修复，对案涉房产拆除的费用和重新建造的费用进行鉴定。2019年8月22日，河南天舟建筑工程鉴定中心出具的天舟工鉴［2019］第86号鉴定意见书，鉴定意见为：涉案房产出现裂缝、楼层水泥现浇板下沉的原因系商砼标号达不到C30标准；案涉房产是三无建筑（无正式报建、无正规设计和蓝图审查、无质量部门的工程质量监督和验收），建造时就是不合格建筑，不存在是否属于危房的问题；修复方案：二楼顶现浇板（不含门厅）按房间逐个拆除，先拆除一间并重新浇筑混凝土，凝固后再继续拆除下一间直至重新浇筑凝固完；二楼楼梯、门厅、柱子拆除重新浇筑。修复费用：二楼顶现浇板、楼梯拆除费用20000元，重新浇筑费用40000元；二楼顶门厅、柱子拆除、重新浇筑费用30000元；垃圾清运费用2000元，修复费用合计为92000元。吉洪瑞支付鉴定费用17000元。2020年1月15日，职爱民将孟州市家兴商砼有限公司诉至法院，要求孟州市家兴商砼有限公司赔偿其房屋修复费用92000元及因修复造成的损失等。2020年8月20日，法院作出（2020）豫0825民初424号民事判决书，判决孟州市家兴商砼有限公司赔偿职爱民损失92000元。现该判决已生效。现涉案房产前外墙已喷涂真石漆，屋内已将电线及线管布好，二楼地板上铺设有水暖管道，二楼两间房间已铺设地砖，三楼卫生间已铺设墙砖和地砖，三楼两间房间已铺设地砖，房屋中堆放有水泥。现吉洪瑞诉至法院要求职爱民赔偿其房屋修复费用及造成的损失。一审法院认为，本案系农村建房施工合同纠纷。一、关于吉洪瑞与职爱民所签协议的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，农民自建低层住宅，不适用该法。《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条规定，农民自建两层（含两层）以下住宅属于农民自建低层住宅。国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”本案职爱民所承建的房产系村庄、集镇规划区内二层以上的住宅，依据上述规定，承担施工任务的必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，因职爱民无相关建筑施工资质，故吉洪瑞与职爱民所签上述协议无效。二、关于协议无效后，吉洪瑞要求职爱民赔偿房产修复费用以及损失能否得到支持的问题。本案中，虽然吉洪瑞与职爱民签订的上述建房协议无效，但职爱民已实际为吉洪瑞建造三层房产并已交付吉洪瑞。职爱民作为承建方，应当保证为吉洪瑞所建房屋的质量。现案涉房产二楼出现裂缝、楼层水泥现浇板下沉等质量问题，经专业鉴定机构鉴定上述问题出现的原因虽然为商砼标号达不到C30标准，但职爱民作为包工包料的承建方，应对吉洪瑞房产出现质量问题承担相应的责任。职爱民辩称，其应在保修期内承担保修责任，但吉洪瑞在庭审中明确拒绝职爱民承担修复责任，要求其根据鉴定结论赔偿修复费用。法院认为，职爱民既无相关建筑施工资质，且在其诉孟州市家兴商砼有限公司产品责任纠纷一案中，法院生效判决已认定孟州市家兴商砼有限公司赔偿职爱民涉案房屋修复费用92000元，故综合本案实际情况，再由职爱民进行修复已不符合客观实际，故确定由吉洪瑞自行修复，职爱民赔偿吉洪瑞涉案房产的修复费用92000元以及鉴定费用17000元。对职爱民上述辩称意见，法院不予支持。关于吉洪瑞主张的因涉案房产修复造成的损失问题。吉洪瑞主张的损失中，职爱民认可的损失为：厕所防水500元，水泥损失600元，上下料人工费500元，三层地砖损失3800元；其余损失职爱民并未认可。对吉洪瑞主张的损失，法院结合本案实际情况以及当事人的过错程度，具体分析认定如下：1．职爱民认可的厕所防水500元以及上下料人工费500元，法院予以认定。2．二楼门厅断桥铝玻璃费用，因该玻璃未实际安装，房产质量问题并未造成上述费用损失，故对该费用，法院不予支持。3．水泥损失4050元，职爱民认可600元，从现场看，原告主张的水泥为未拆封的袋装水泥，并非因房产质量问题造成的必然损失，故对职爱民不认可的水泥损失，法院不予支持。4．前外墙真石漆的修复费用3000元，房产修复并未涉及外墙，仅涉及两根柱子和圈梁，职爱民认可费用为40元，法院酌定为400元，吉洪瑞主张超出部分，法院不予支持。5．吉洪瑞主张的二层地砖损失，从现场看，修复时注意可以避免，故对吉洪瑞主张的二层地砖损失及人工费不予支持。三层地砖（包含卫生间地砖）的损失（包含人工费）法院酌定为5000元。6．水电材料（包含排水、水暖管道、电线及线管）及人工费用，法院酌定为3000元。7．租房费用8400元，结合本案实际情况，酌定为5000元。以上损失共计15000元，职爱民应赔偿吉洪瑞。职爱民辩称，扣除其应赔偿吉洪瑞的损失，吉洪瑞仍应支付其剩余工程款以及追加的工程款。法院认为，吉洪瑞与职爱民均认可吉洪瑞仍欠职爱民工程款70000元未支付，故可以认定吉洪瑞仍欠职爱民工程款70000元。职爱民主张的追加工程款，因吉洪瑞不认可，且职爱民也未提供有效的证据予以证明，故法院不予支持。同时，吉洪瑞也表示职爱民应赔偿的损失中可以扣除未付工程款。为了减少诉累，职爱民应赔偿吉洪瑞损失124000元（修复费用92000元＋鉴定费17000元＋损失15000元），扣除未付工程款70000元，职爱民应赔偿吉洪瑞损失54000元。综上，为保护双方当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、被告职爱民应在判决生效后赔偿原告吉洪瑞损失54000元；二、驳回原告吉洪瑞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3510元，减半收取1755元，由原告吉洪瑞负担255元，被告职爱民负担1500元。本院二审期间，被上诉人吉洪瑞为证明其主张，向本院提供以下证据：1、公租房收费条及收据共计3张。证明我方因涉案房屋无法居住，而需租房子居住所产生的费用。2、职爱民出具的协议一份。证明起诉费、律师费、误工费归职爱民，修复费、鉴定费以及其他费用归我方。3、郑小保出具的证明一份。证明涉案房屋是上诉人所盖，以实际面积收取费用，但是围墙不计入面积收费。经质证，上诉人职爱民称，证据一不认可，不发表质证意见。证据二的真实性无异议，是我出具的。但是修复费、鉴定费以及其他费用以法院判决为准。证据三不能证明被上诉人的证明指向，因为我包的活里边，人家有的是价钱高，有的价钱低，是按照行情走的。本院对证据分析认定如下：证据1、3不影响本案事实认定，不再确认。证据2客观真实，本院予以确认。本院二审查明的案件事实与一审相同。另查明，2019年12月22日，职爱民出具协议书，主要内容：我与孟州市家兴商砼有限责任公司关于吉洪瑞房产三层现浇地面商砼不合格一案中。起诉费、律师费和我的误工费法院判决归我。其余修复费、鉴定费和其他费用等法院判决归吉洪瑞。本院认为，本案系农村建房施工合同纠纷。由于案涉工程系农村三层砖混结构房屋，职爱民作为承建人不具备房屋建设资格，原审据此认定合同无效正确。关于职爱民上诉提出的原审没有释明合同无效的法律后果，程序违法的问题，本案中，吉洪瑞提起诉讼要求职爱民支付房屋修复费用、因楼房修复造成的直接损失等，结合吉洪瑞的诉讼请求，人民法院在没有告知合同无效的情况下，并不会产生失权的后果，故原审程序并无不妥之处。原审诉讼中，吉洪瑞明确表示拒绝职爱民进行修复，双方因案涉房屋质量问题已经缺乏信任基础，且职爱民并没有取得房屋建设资格，因此，吉洪瑞要求职爱民承担相应的修复费用，符合本案实际。关于数额问题。案涉房屋出现裂缝、楼层水泥现浇板下沉原因是孟州市家兴商砼有限公司提供商砼标号未达到C30，该案经过诉讼最终认定，孟州市家兴商砼有限公司赔偿职爱民房屋修复费用92000元，按照职爱民于2019年12月22日出具的协议，其作为包工包料的施工方，应当将房屋修复费用92000元、鉴定费用17000元支付给吉洪瑞。关于其他损失问题，除了职爱民认可厕所防水、水泥损失、上下料人工费以及三层地砖损失外，原审结合本案实际情况以及当事人的过错程度，酌定以上损失共计15000元应当由职爱民承担，并无不当。基于上述处理结果，本院对于职爱民称吉洪瑞对造成的损失存在过错应当承担相应责任的主张，不再支持。同时，扣除吉洪瑞尚欠职爱民的70000元工程款，原审最终认定职爱民赔偿吉洪瑞92000元+17000元+15000元-70000元=54000元，于法有据，本院予以维持。综上所述，职爱民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元，由职爱民负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二〇年十二月四日书记员 王     向     静