河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申5910号再审申请人（被申诉人，二审上诉人）：山东水总有限公司，住所地山东省济南市历下区历山东路**。法定代表人：刁望利，该公司董事长。委托诉讼代理人：马法伟，河南中亨律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐晴晴，河南中亨律师事务所实习律师。被申请人（申诉人，二审上诉人）：新郑市水利局，住，住所地河南省郑州市新郑市中兴路**政通大厦/div>负责人：岳明旺，该单位局长。委托诉讼代理人：李红光，河南泰卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵青，河南泰卓律师事务所律师。再审申请人山东水总有限公司（以下简称水总公司）因与被申请人新郑市水利局建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终24350号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。水总公司申请再审称，（一）抗诉机关的抗诉程序是在不公开透明的暗箱操作下进行的，程序不公正。抗诉机关以调解书违反合同约定，损害国家利益为由进行抗诉，本身是错误的。（二）生效判决将河南华豫正大工程咨询有限公司作出的“华豫基审字（2019）鉴字第045号鉴定书”（以下简称鉴定书）作为认定事实的依据，导致认定事实错误。1.鉴定书将《新郑市老观察寨水库防渗工程竣工结算单》（以下简称《竣工结算单》）中合同外部分决算金额2106505.52元鉴定成538174.65元错误。鉴定机构无权将《竣工结算单》中合同外双方无异议的工程量直接减去，且对《竣工结算单》中合同外施工工艺调整部分的单价131.97元／㎡鉴定为28.64元／㎡也无依据。2.生效判决认定涉案工程款是7561645.69元（7415616.49元＋146029.20元）错误。①对补充鉴定意见书中的1131182.5元，生效判决仅认定其中的146029.20元错误。合同外施工平台搭建（塑性砼防渗）价款43484.83元，施工平台拆除（塑性砼防渗）价款6507.12元、先导孔及检查孔价款115142.50元、弃渣外运价款1723.38元并不包含在本案合同的工程量清单报价中，属于合同外新增的工程量，生效判决以包含在工程量清单中，对该部分费用不予计算错误。②施工工艺调整，由冲击钻配合液压抓斗成槽调整为纯液压抓斗成槽，监理单位确定的单价131.97元／㎡元，对该单价如何计算进行了详细地分析（由直接费、间接费、企业利润、税金等组成），而鉴定机构的鉴定书确定为28.64元／㎡，且无任何计算过程的说明，鉴定结论依据不足。水总公司申请进行补充鉴定，补充鉴定意见书确定争议部分鉴定金额1131182.5元（包含工艺调整涉及的819295.27元），一审法院在未说明理由的情况下，将819295.27元不予计入错误明显。退一步讲，水总公司申请补充鉴定增加为单价131.97元／㎡，而根据补充鉴定意见书第2页的增加单价为28.64元，金额227084.3元，该金额是在鉴定书基础上进行的增加，生效判决也未计入工程价款，显然也是错误的。（三）本案一审判决以《水利水电工程标准施工合同》第一部分合同协议书第3条的约定及涉案工程系政府投资工程为由，认定涉案工程最终结算金额以新郑市审计和财政部门出具的竣工审计结算金额为准系适用法律错误，应当更正为以双方实际施工及结算为准。2017年6月5日全国人大法工委《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》显示：“在收到中国建筑业协会于2015年5月提交的《关于申请对规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查的函》后，法工委经过充分调研和征求意见，认为地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”2月22日，法工委印发《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》，要求各省、自治区、直辖市人大常委会对所制定或者批准的与审计相关的地方性法规开展自查，对有关条款进行清理纠正。故涉案工程款不能以新郑市审计和财政部门出具的竣工审计结算金额为准，而应以双方实际施工及结算为准。综上，水总公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定申请再审。新郑市水利局提交意见称，（一）本案的抗诉程序合法，抗诉机关的抗诉理由合法，再审请求依法成立，生效判决撤销原调解书并无不当。抗诉机关作为行使法律监督权的机关，理应对人民法院作出的错误判决、裁定、调解书等进行监督，依法向人民法院提出重新审理的要求，在本案中，抗诉机关在程序上和实体认定上均无不当，符合法律的相关规定。原调解书存在明显错误，违背了自愿原则并且从情理上说不通，损害了国家利益，影响政府形象，根据合同约定最终结算金额以新郑市审计和财政部门出具的竣工审计结算金额为准，在当时审计部门确实已经作出了审计，并出具了相关的文字说明，只是水总公司一直不同意，调解书与审计部门出具的审计意见金额相差甚大，明显违背自愿原则，损害国家利益。调解书违反了合法原则及相关的政策法律的规定，当事人双方达成的协议内容必须符合有关政策法律的规定，根据相关的法律法规的规定，政府工程必须经审计部门审计，且双方在合同中也明确约定，最终金额以审计部门审计为准，所以本案的调解书不管从形式上还是内容上，都违反了相关的政策和法律法规的规定，直接损害了国家利益。调解书的主体资格和程序均不合法，本案所涉及到的竣工结算书等材料均是为了配合水总公司进行审计而准备，并没有对相关的工程和价款认可。（二）涉案合同是固定价款合同，是双方真实的意思表示，并且约定明确，前期进行招标的过程中投标人已有设计图纸及招标的工程量清单，水总公司作为经验丰富的施工单位，应对照施工图纸，对招标清单进行复核，如发现有误，可在招投标单价中综合考虑。故根据合同约定，对于新增的工程和工艺变更的工程价款，不应全部由新郑市水利局承担。本案中施工工艺的调整应尊重事实，鉴定机构根据河南省水利水电建筑工程预算（2006）定额70209重新组价，材价参照提交预算书中相同材料价进行调整，最终确定液压抓斗成槽的增加单价为28.64元，共227084.3元，有理有据。水总公司所述根据补充鉴定意见书第二页的增加单价28.64元是在鉴定书的基础上增加的，属于理解错误。在此处特别解释一下，对于变更工艺产生的价款通称为增加单价，水总公司一直主张的增加单价为131.97元，这是工艺相比于变更之前增加的。（三）新郑市水利局已经按照生效判决于2020年3月份将本案所涉的工程款支付给了水总公司。综上，请求依法驳回水总公司的再审申请。本院经审查认为，（一）关于抗诉机关的抗诉程序是否合法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条规定：“人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定。”依据上述法律规定，人民法院对检察院提出抗诉的案件应当依法裁定再审，并不需要进行实质性审查。水总公司关于检察院抗诉程序不符合法律规定的再审申请理由亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由，故水总公司以此为由申请再审申依法不能成立。（二）关于工程结算价款的认定依据问题。新郑市水利局与水总公司签订的《水利水电工程标准施工合同》约定：“签约合同价为6510351.96元，最终结算金额以新郑市审计和财政部门出具的竣工审计结算金额为准。”该合同约定系双方的真实意思表示，合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。但在原一审调解中，双方系在水总公司单方制作的《竣工结算单》所确定的数额上进行的调解，而新郑市水利局对该《竣工结算单》中的金额并不认可，称该结算单仅为按照合同约定向审计机关提供的材料，并不能作为双方结算的依据，而双方也确实将该结算单提交至新郑市审计局进行了审计，最终因审定金额与报审金额差距巨大而未能达成一致，故《竣工结算单》并不能作为新郑市水利局与水总公司最终结算的依据。生效判决认定双方当事人以《竣工结算单》为基础所达成的调解书违反合同约定具有事实依据。（三）关于鉴定问题。1.关于河南华豫正大工程咨询有限公司作出的鉴定书及补充鉴定意见书能否作为本案认定工程价款的依据的问题。如前所述，因新郑市水利局与水总公司所签订的合同中关于“最终结算金额以新郑市审计和财政部门出具的竣工审计结算金额为准”的约定未能实际履行，而《竣工结算单》也仅为提供审计所用，不能作为认定涉案工程款的依据，且在再审过程中，水总公司同意新郑市水利局提出的对涉案工程进行造价、评估的申请，故河南省新郑市人民法院委托河南华豫正大工程咨询有限公司对涉案工程价款进行鉴定并无不当。河南华豫正大工程咨询有限公司及其鉴定人员具有相应的鉴定资质，并依法出庭接受了询问并对双方当事人提出的异议进行了答复，故该意见书及其补充鉴定意见书符合相关的法律规定，可以作为认定案件事实的依据。2.关于对鉴定书及补充鉴定意见书中双方有争议的工程款的认定问题。鉴定机构将《竣工决算书》中合同外部分决算金额2106505.52元鉴定成538174.65元，主要扣除部分为双方有争议的1131182.5元和因工艺调整涉及的液压抓斗成槽（土层）8543.55㎡所减少的436148.28元。对于双方有争议的1131182.5元主要包含7项内容：第①项合同外新增临时工程部分施工平台（塑性砼防渗）搭建及拆除，涉及金额48991.85元；第②项合同外新增临时工程部分弃土外运4㎞，涉及金额61853.62元；第③项合同内临时工程弃土外运（运距由1㎞调整至4㎞中增加的3㎞部分），涉及金额9899.49元；第④项合同内弃土外运（运距由1㎞调整至4㎞中增加的3㎞部分），涉及金额74276.09元；第⑤项路沿石弃渣外运，涉及金额1723.68元；第⑥项检查孔钻孔，涉及金额115142.5元；第⑦项施工工艺调整，合同外施工由冲击钻配合液压抓斗成槽调整为纯液压抓斗成槽，涉及金额819295.27元（7928.92㎡×131.97元／㎡-7928.92㎡×28.64元／㎡＝819295.27元）。其中第②项、第③项及第④项涉及金额共计146029.20元，生效判决已计入应付工程价款中，此处不再赘述。对于第①项、第⑤项及第⑥项，按照双方签订的通用合同条款第6.1.2条款“除专用合同条款约定外，承包人应自行承担修建临时设施的费用，需要临时占地的，应由发包人办理申请手续并承担相应费用”、第9.4.3条款“承包人应按照批准的施工环保措施计划有序地堆放和处理施工废弃物，避免对环境造成破坏。因承包人任意堆放或者弃置施工废弃物造成妨碍公共交通、影响城镇居民生活、降低河流行洪能力、危及居民安全、破坏周边环境、或者影响其他承包人施工等后果的，承包人应承担责任”及专用合同条款第17.6.2条款“临时工程费及临时设施费已包含在工程量清单报价中，不再单独计取”的约定，生效判决未将合同外新增临时工程部分施工平台（塑性砼防渗）搭建及拆除和路沿石弃渣外运工程量所涉及工程价款共计50715.53元（48991.85元+1723.68元）计入工程价款中符合合同约定；检查孔钻孔系监测单位河南省水利基本建设工程质量检测中心站实施，与施工单位无关，故相应价款115142.5元也不应计入结算。对于第⑦项涉及的819295.27元以及双方所争议的上述7项以外的工艺调整涉及的液压抓斗成槽（土层）8543.55㎡所减少的436148.28元（8543.55㎡×55.92元／㎡-8543.55㎡×4.87元／㎡），系因施工工艺调整，合同外施工由冲击钻配合液压抓斗成槽调整为纯液压抓斗成槽，鉴定机构根据河南省水利水电建筑工程预算定额（2006）定额70209重新组价，材料价参照提交的预算书中相同材料价进行调整，将液压抓斗成槽（砂岩及粘土岩）增加单价从131.97/㎡元调整为28.64元/㎡、将液压抓斗成槽（土层）增加单价从55.92元/㎡调整为4.87元/㎡，依据明确，理由充分，生效判决予以认定并无不当。综上所述，对于双方有争议的1131182.5元中的第②③④涉及的金额共计146029.20元，应计入应付工程款内，对于其余第①⑤⑥⑦项所涉及的共计985153.3元，应予以扣除，同时对于争议项外的因工艺调整涉及的液压抓斗成槽（土层）8543.55㎡所减少的436148.28元也予以扣除。故涉案工程款相应金额应为7415616.49元（6877441.84元+538174.65元）+146029.20元=7561645.69元。关于水总公司申请再审主张因工艺调整，液压抓斗成槽（砂岩及粘土岩）增加单价为28.64元/㎡，所涉金额227084.30元系在鉴定书基础上进行的增加，生效判决也未计入工程价款的理由，因该227084.30元已经包含在鉴定书中合同外部分决算金额538174.65元之内，故无需再次计算。综上，生效判决对于鉴定书及补充鉴定意见书中双方有争议的款项认定正确，水总公司关于鉴定书中工程款计算错误的再审申请理由依法不能成立。（四）关于一审判决第16页及17页中关于“《水利水电工程标准施工合同》第一部分合同协议书第3条约定：“最终结算金额以新郑市审计和财政部门出具的竣工审计结算金额为准，系双方就涉案工程竣工后工程款最终结算的合意，且此工程系政府投资工程，此约定不违反法律法规强制性规定，双方应当依约履行。”的表述，系对涉案合同中关于工程价款的结算条款效力的认定，并无不当。该条款虽然有效，但因审定金额与报审金额差距巨大导致双方未能达成一致，故生效判决实际也并未采纳审计结果而是依据鉴定书并结合合同约定与实际情况综合认定了涉案工程款。水总公司称生效判决依据审计结果认定涉案工程款与事实不符，其该项再审申请理由依法不能成立。综上，水总公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回山东水总有限公司的再审申请。审判长  蒋瑞芳审判员  辛季涛审判员  李百福二〇二〇年十二月六日法官助理王一鸣书记员和梦雅