北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5090号上诉人（原审原告）：北京云途时代影业科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：谭明，董事长。委托诉讼代理人：张丽，北京浩泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱程斌，北京浩泰律师事务所实习律师，住甘肃省白银市白银区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘双双，国家知识产权局审查员。上诉人北京云途时代影业科技有限公司（简称北京云途公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初14070号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：北京云途公司。2.申请号：28051976。3.申请日期：2017年12月13日。4.标志：5.指定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3508）：为零售目的在通讯媒体上展示商品；计算机网络上的在线广告；市场分析；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；广告；公共关系；商业管理顾问；市场营销研究；寻找赞助；为他人推广系列电影。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：中国移动通信集团有限公司。2.注册号：7849592。3.申请日期：2009年11月20日。4.专用期限至2023年12月20日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群3501；3506）：广告宣传；计算机数据库信息编入；计算机数据库信息分类；计算机数据库信息系统化；计算机文档管理；将信息编入计算机数据库；数据通讯网络上的在线广告；替他人预定电讯服务；为零售目的在通讯媒体上展示商品；在通讯媒体上出租广告时间。（二）引证商标二1.注册人：中国移动通信集团有限公司。2.注册号：5785043。3.申请日期：2006年12月14日。4.专用期限至2021年8月6日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3504；3506；3507）：职业介绍所；会计；广告；商业管理咨询；人事管理咨询；替他人预订电讯服务；人员招收；计算机数据库信息系统化；替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）；为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）。三、被诉决定：商评字[2019]第216683号《关于第28051976号“移动电影院及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年9月11日。国家知识产权局以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十一条第一款第二项、第三十条、第三十四条所指情形为由，决定诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。四、其他事实原审诉讼中，北京云途公司提交了照片、媒体报道等证据，用于支持其诉讼请求。原审庭审中，北京云途公司明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议。经查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京云途公司不服被诉决定，在法定期间内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：被诉决定认定诉争商标违反2013年商标第十一条第一款第二项的规定以及诉争商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似服务上的近似商标并无不当，予以支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回北京云途公司的诉讼请求。北京云途公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判决国家知识产权局重新作出决定。其主要理由为：一、诉争商标具有显著性，使用在指定服务上并未直接表示服务的内容等特点，未违反2013年商标法第十一条第一款第二项的规定。二、诉争商标与涉案引证商标在构图、整体外观、含义上差异明显，不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。三、诉争商标经过长期使用及宣传已具有一定知名度，与北京云途公司形成了稳定的对应关系，能够起到区分商品与服务来源的作用。四、其他与本案情况类似的商标已获准注册，根据同一审查标准，诉争商标应予以核准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审查查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、涉案引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点一为诉争商标是否违反2013年商标法第十一条第一款第二项的规定；争议焦点二为诉争商标与涉案引证商标是否构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。一、诉争商标是否违反2013年商标法第十一条第一款第二项的规定2013年商标法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”商标的基本功能在于特定标志通过使用在商品或服务上，能够实现使相关公众基于该标志识别商品或服务来源的作用，而无论该标志的组成来源于臆造或是公有领域已经存在的客体，只要能够实现上述的识别性，则具有了固有显著性。通常而言，在判断标志本身是否具有显著性时，应当围绕下列因素进行考量：1.标志本身与其指定使用的商品或服务的关联程度。一般而言，标志本身与其指定使用的商品或服务关联程度越低，则其可作为商标进行认知的可能性越大；若标志本身与其指定使用的商品或服务关联程度越高，则其可作为商标进行认知的可能性越小。正是基于此，若标志本身直接指代了其所要标示商品或服务来源的通用名称或直接描述了该商品或服务的自身特点时，通常认为该标志本身缺乏显著性。2.判断主体应以具体商品或服务领域中相关公众的普遍知识水平和认知能力为依据。在此应当注意的是，针对不同商品或服务的具体类别、属性、功能等本质特性的差异，相关公众所表现的具体知识水平和认知能力也会存在不同，故应当结合具体的商品或服务作出符合市场客观化标准的判断。3.判断过程中应当以标志的整体性为原则。关于诉争标志是否具有显著性的认知，应当结合诉争标志的整体构成要素进行判断，不应单一、割裂的对特定构成要素进行分析，而忽视各个要素组合而成的诉争标志的整体含义与表达形式。本案中，诉争商标为图文组合商标，由汉字“移动电影院”与电影胶片的图案及正方形边框组成，其图形部分是对文字部分的描述，指定使用在“广告；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；计算机网络上的在线广告；市场营销研究；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业管理顾问；寻找赞助；为他人推广系列电影”等服务上，容易使该类服务的相关公众认为诉争商标直接表示了指定使用服务的内容或特点，故诉争商标“移动电影院”使用在“为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业管理顾问；寻找赞助；为他人推广系列电影”等服务上属于商标法第十一条第一款第二项所规定情形，缺乏显著性。原审判决及被诉决定对此认定无误，北京云途公司的相关上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。二、诉争商标与涉案引证商标是否构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似服务是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或者相近的服务。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。本案中，诉争商标指定使用的除“寻找赞助”之外的复审服务与引证商标一、二核定使用的服务属于相同或类似群组，在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或相近，构成相同或类似服务。判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源产生混淆或误认为标准。本案中，诉争商标的显著识别部分为汉字“移动电影院”，引证商标一由中文“移动”与字母“LABS”组成，引证商标二由中文“移动便利站”、英文“MOBILESHOP”与图形组成，中英文在含义上相对应。诉争商标与涉案引证商标显著识别部分在文字构成、呼叫、含义、字母构成等方面相近，若共同使用在同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认。因此，原审判决及被诉决定关于诉争商标与涉案引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标的认定正确，本院予以确认。同时，在案证据不足以证明诉争商标经过北京云途公司使用与宣传，与其形成了稳定的对应关系，能够与涉案引证商标相区分，故北京云途公司的相关上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。商标授权确权案件遵循个案审查的原则，其他商标的注册情况与本案的具体情况不同，亦未经过司法审查，对本案申请商标是否具有可注册性不具有参考意义，北京云途公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。国家知识产权局与北京云途公司未对原审判决及被诉决定的其他认定内容提出异议，经审查并无不当，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。北京云途公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京云途时代影业科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇二〇年十二月八日法官助理  薛黎明书 记 员  张梦娇