广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3744号上诉人（原审被告）：中传建设有限公司，住所地湖北省武汉******。法定代表人：旷文庭，该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：云南天德建筑工程有限公司，住所地云南省昆明市宜良县****。法定代表人：冯小吉，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈成有，云南唐律律师事务所律师。上诉人中传建设有限公司（以下简称中传公司）因与被上诉人云南天德建筑工程有限公司（以下简称天德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2020）粤0784民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中传公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判为天德公司向中传公司支付工程款842606.90元；2.一、二审诉讼费由法院重新裁决。事实和理由：一、天德公司在施工过程中存在的过错责任扣款155090元，没有从工程款中冲抵。1.2019年10月，天德公司施工中损坏排水管，中传公司重新安装更换，物品及人工支出合计130090元，该损失应由天德公司承担。2.2019年3月31日，天德公司在拆除爬架时，有水泥块掉落砸伤下面施工人员苏某一的头部，致使苏某一受伤住院治疗，医疗费5000元，由天德公司承担，另外，赔偿苏某一各项损失2万元，天德公司同意承担1万元，两项合计1.5万元。3.14号至16号爬架行桥封闭不严，导致1-5层外墙纸皮砖污染，清洗外墙人工费等共计1万元，此款项也应由天德公司承担。上述三项扣款合计为155090元，应当由天德公司承担。在一审时，中传公司也陈述了上述事实，但一审判决中，没有认定。二、中传公司支付给天德公司的工程款中，遗漏了一笔款项55495元，没有计入进行扣减。一审判决书确认中传公司共计支付给天德公司工程款2334827元。一审开庭后，中传公司重新整理付款记录，经对照银行流水单，新发现少算了一笔，即在2017年11月17日，中传公司转账给天德公司55495元。这一笔款项，天德公司起诉时，没有计入，中传公司在答辩时，因财务人员调整，没有找到此笔支付记录。一审开庭后，中传公司才找到了该份银行转账记录。天德公司确实有收到此笔工程款，理应从欠款总额中减去55495元。三、天德公司施工过程中，也存在违约行为，故此，不应当支付违约金。天德公司辩称，一、中传公司主张天德公司在施工过程中存在过错应予扣减155090元这与事实不符。天德公司严格按照施工方案施工，在施工过程中不存在过错，中传公司提供的工程结算表为其单方制作，天德公司不认可其三性及证明内容。二、中传公司主张支付给天德公司的工程款中遗漏了一笔款项55495元，这与事实不符，此笔款项是支付给台山碧桂园城市花园项目，与本案无关。三、中传公司主张在施工过程中也存在违约行为不应当支付违约金，中传公司的主张没有事实和法律依据，天德公司在施工过程中不存在任何违约行为，并且按照中传公司与天德公司签订的《附着升降脚手架专业分包合同》的总额为3277028.90元，故中传公司应向天德公司支付违约金327702.89元，但因一审中天德公司未委托专业律师代理本案，天德公司仅主张了122112.19元，针对违约金一项，天德公司的损失就达205590.7元。四、天德公司针对工程超期费的问题，《附着升降脚手架专业分包合同》第3.5条规定且根据14、15、16楼机位图可以明确机位数，据此一审以无法确定而不支持天德公司的工程超期费属于事实认定不清，请求二审法院发回重审。天德公司向一审法院起诉请求：1.中传公司向天德公司支付工程款997696.90元；2.中传公司向天德公司支付工程超期费223425元；3.中传公司向天德公司支付违约金122112.19元；4.本案诉讼费由中传公司承担。一审法院认定事实：天德公司、中传公司于2017年10月31日签订《附着升降脚手架专业分包合同》，该合同约定：为保证江门鹤山碧桂园·***项目的顺利施工，中传公司决定将该工程的外架工程分包给天德公司施工。1.1、承包内容：天德公司按照《建筑施工安全检查标准》（JGJ59-2011）标准采用奥吉铵牌附着升降脚手架对本工程塔楼标准层进行外架施工……1.3承包方式：中传公司按照天德公司要求提供搭架所用的钢管、扣件、安全网、地锚环、PVC管等外架所需材料（中传公司提供的材料必须符合市场安监站要求），中传公司提供的材料必须堆放在本栋楼塔吊覆盖范围内；天德公司提供钢结构件、外立面网片、提升设备、底部钢板、操作层钢笆网、控制系统、电缆，并负责完成对外架的预埋、搭设、运行（上运行）、维护和拆除。1.4、外架服务范围：标准层至32层……2.1、租赁起止日期：以中传公司通知时间为准，进场前中传公司必须出具书面的进场通知书，并盖章签字。通知书应明确爬架进场时间，以此作为爬架使用的计算起始时间；拆架前中传公司必须出具书面的拆架通知书，并且盖章签字。通知书应明确爬架离场时间，以此作为爬架使用的结止时间。2.2租赁总工期：爬架上升工期暂定8个月，停工也算工期，租赁期限按单栋楼计算。3.1、单价：14#、15#、16#暂定工程量59274平方米（结算按每栋楼实际外墙外边线长度乘以实际防护高度为准计算），单价53元/平方米，（含增值税），工期每减少1个月，单价减少1元。合同总价款3140009元，（大写：叁佰壹拾肆万零玖元）（如需下运行工期延长3个月按10元/平方米计算）。3.2、工程款的支付：合同签订后中传公司按每栋楼爬架进场时间提前40天支付该栋楼的总金额的10%的预付款，从进场施工开始每月按实际工程量付70%工程款，施工完成后两个月内付合同总额的10%，尾款10%施工完成后四个月内结清。3.3、支付方式：现金或转账……3.5、中传公司工期延期或工程停工，超过合同总工期两个月内不计算超期费，超期两个月以上中传公司补偿设备租赁费用，按每个机位27元/天计算。……7.1、未经双方协商并同意，天德公司、中传公司双方中任何一方不得单方面违约，否则支付守约方合同总额的10%的违约金，若造成损失另计赔偿。……7.3、在本工程结算前，天德公司在外架拆架前将结算资料交付中传公司，中传公司在收到天德公司结算资料10日内予以办理；若中传公司在规定时间内没有办理，则按照天德公司所报结算资料作为双方工程量结算依据。该合同还约定了其他事项。天德公司代理人在该合同上签名并盖印天德公司公章，中传公司代理人在该合同上签名并盖印公章。天德公司提供三份《入场手续》和三份《出场手续》，证实天德公司按照合同约定，对共和碧桂园14-16号楼外架施工的进场和离场时间，14号楼天德公司进场时间为2017年12月20日，出场时间为2018年12月13日；15号楼天德公司进场时间为2018年4月14日，出场时间为2019年3月27日；16号楼天德公司进场时间为2017年11月21日，出场时间为2018年11月20日。由中传公司共和碧桂园项目部分别在三份《入场手续》和三份《出场手续》上盖印中传公司共和碧桂园项目部专用章，三份《出场手续》均有中传公司员工签名。天德公司完成承包工程后，该工程的外架运行均已全部投入使用。天德公司提供一份《中传建设有限公司劳务分包工程结算书》，证实天德公司与中传公司于2019年3月9日确认本工程款共计为3277028.90元，由中传公司共和碧桂园项目部在该结算书上盖印中传公司共和碧桂园项目部专用章。同日，天德公司向中传公司申请退还外墙爬架专业分项工程质量保证金，由中传公司员工郭向辉、朱述明、鄢松松、张亚军签名并盖印中传公司共和碧桂园项目部专用章确认同意办理退还质量保证金。中传公司已向天德公司支付工程款2279332元。天德公司于2018年9月11日向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年10月24日第一次开庭审理，于2019年11月12日第二次开庭审理，因天德公司未到庭参加诉讼，一审法院于2019年11月12日作出（2019）粤0784民初3197号《民事裁定书》，裁定按天德公司撤诉处理。因天德公司、中传公司纠纷未解决，天德公司再次向一审法院提起本案诉讼。一审法院判决：一、中传公司于判决发生法律效力之日起十日内向天德公司支付工程款997696.90元；二、中传公司于判决发生法律效力之日起十日内向天德公司支付违约金122112.19元；三、驳回天德公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8444.56元(已减半收取)，由天德公司负担1404.61元，由中传公司负担7039.95元。天德公司已预交受理费8444.56元，一审法院予以退回7039.95元。中传公司应于判决生效之日起七日内向一审法院补缴受理费7039.95元。二审中，中传公司提交了以下新证据：1.《中传建设公司工程结算表》两份、《中传建设公司工程进度表》一份，用以证明天德公司施工过程的过错和责任，导致的扣款155090元，应冲抵工程欠款。2.交通银行回单，用以证明2017年11月17日，中传公司通过银行转账向天德公司支付工程款55495元，在一审时，没有从中扣减。3.《班组其他扣款成本确认》《碧桂园•***14-16外墙排水立管安装完成被爬架升施工中损坏工程量清单计价》以及附图8页，用以证明天德公司施工中损坏排水管，中传公司重新安装更换及人工支出合计130090元，该损失应在本案的工程款中扣减。天德公司提交了以下证据：1.《建设工程施工合同解除协议》，用以证明天德公司与中传公司存在其他的经济往来，中传公司支付的55495元款项是向天德公司支付台山碧桂园城市花园项目，与本案无关。2.《广州江门鹤山碧桂园***14、15、16楼机位图》，用以证明从机位图中可以反映出机位的具体个数，中传公司应向天德公司支付工程超期费。3.《附着升降脚手架专业分包合同》，用以证明天德公司与中传公司之间存在其他经济往来，中传公司支付的55495元款项是天德公司支付台山碧桂园城市花园项目，与本案无关。经质证，天德公司对中传公司提交的前述证据认为：1.对证据1的三性不予认可，进度表都是中传公司单方制作的，天德公司不予认可。2.对证据2不认可其关联性，此笔款项与本案无关，支付的是台山碧桂园项目。3.对证据3的三性都不予认可，这些表格都是中传公司单方制作的，并没有天德公司的确认。而对于照片，显示的时间2019年3月份，距今已有一年多时间，且该项目也已经完工，不具有参考性。从反映的内容也得不出中传公司主张的待证事实，即便中传公司主张是真实的，也是属于另一个法律关系。中传公司对天德公司提交的前述证据认为：1.证据1是中传公司与天德公司签订的施工解除协议，记载支付费用与中传公司在二审中主张扣减的金额不符，不予认可。2.证据2施工图纸不是原件，原件在天德公司，且图纸上没有明确的建设施工方地形勘测单位包括设计单位及开发商的签字确认，中传公司不予认可也不予质证。3.对证据3的真实性予以认可，但形式上的真实与实质上的真实不一致。该合同与涉案合同签订的时间为同一天，而本案合同已实施，台山碧桂园项目的合同没有实施。形式上签订了合同，但实际上并没有实施，没有实施的原因是天德公司提供的施工方案政府机关质监站不通过，导致合同无法进行而终止。另对证据3的合法性、关联性不予认可。中传公司支付的55495元款项就是本案的工程款。同时中传公司在二审调查中向法院申请针对涉案的工程量及合同价款申请鉴定。理由是涉案的工程结算书是按合同约定计算并不是实际完成的工程量计算的，其实际完成的工程量与合同约定的工程量有较大的差距。对于双方当事人提交的前述证据，本院在下文中结合争议焦点一并分析。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对中传公司的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：中传公司上诉主张的210585元应否在向天德公司支付的工程款中扣减。首先，中传公司上诉认为天德公司在施工过程中存在的过错责任扣款155090元，应从涉案的工程款予以扣减，并提供了《中传建设公司工程结算表》《中传建设公司工程进度表》《班组其他扣款成本确认》《碧桂•***—14-16#外墙排水立管已安装完成被爬架爬升施工中损坏工程量清单计价》及附图予以证明。经审查，中传公司提交前述结算表等材料上记载的制表日期均在经中传公司共和碧桂园项目部签章确认的《中传建设有限公司劳务分包工程结算书》后，且该些表格均为中传公司的单方制作，诉讼中天德公司对该些表格均不予认可，同时中传公司提交的前述照片虽显示部分水管破损，但仅凭照片无法证明该些破损的水管是由于天德公司的过错而造成的，故中传公司提交的前述证据不足以证明其主张的待证事实，进而中传公司上诉认为天德公司在施工过程中存在的过错责任而主张在工程款中扣款155090元，证据不足，本院不予支持。其次，中传公司上诉主张在其支付给天德公司的工程款中，遗漏一笔款项55495元，应在本案的工程款中予以扣减。天德公司对收到该笔款项无异议，但主张该笔款项与本案无关，认为该笔款项是中传公司支付其他项目的工程款，不应在本案工程款中扣减，并提供了天德公司与中传公司签订的《附着升降脚手架专业分包合同》《建设工程施工合同解除协议》予以证明。对此本院认为，中传公司对于天德公司提交的前述合同的真实性无异议，故双方之间存在本案外的其他经济往来，而中传公司提交的55495元该笔款项的转账记录中仅标注为劳务费，该笔款项的转账时间亦发生在前述合同的签订之后，虽双方对该合同签订了解除协议，但解除协议中明确记载“工程结算按乙方（天德公司）实际发生的费用140000.00元（大写：壹拾肆万元整）执行，甲方（中传公司）承担现场发生的架体搭设劳务费用56000.00元（大写：伍万陆仟元整）；乙方承担运费、一次性材料耗损等费用88000.00元（大写：捌万捌仟元整）”，因此，在双方存在其他经济往来的情况下，仅凭该转账记录不足以证明该笔款项为支付涉案工程款，故本院在本案中不予认定该笔款项，中传公司可另行主张。再次，中传公司上诉认为天德公司在施工过程中也存在违约行为，主张不应向天德公司支付违约金，但中传公司在诉讼中并未提供证据证明天德公司在施工过程中存在具体何种违约行为，故本院对中传公司该上诉主张不予支持。至于中传公司在二审调查中向本院申请对天德公司完成的工程量及工程造价进行司法鉴定的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联的，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，中传公司未在一审举证届满前提出，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，天德公司在本案中提交了经中传公司共和碧桂园项目部签章确认的《中传建设有限公司劳务分包工程结算书》，即双方于诉讼前已经对涉案建设工程价款结算达成协议，故本院对中传公司前述鉴定申请不予准许。综上，中传公司上诉主张210585元应在本案向天德公司支付的工程款中扣减，理据不足，本院不予支持。综上所述，中传公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5458.03元（已由中传建设有限公司预交14878.28元），由中传建设有限公司负担。中传建设有限公司多预交的二审案件受理费9420.25元，由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年十二月二日法官助理 李永强书 记 员 陈月佩