新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终1563号 上诉人（原审被告）：新疆昌吉建设（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市。 法定代表人：王永江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：顾勇，新疆新蓝天（奇台）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：塔城鑫瑞商砼有限公司，住所地新疆维吾尔自治区塔城市伊宁路**。 法定代表人：程毅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：秦岳，新疆天赛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆兆泰环保股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区昆明路。 法定代表人：张东，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：张东，男，1974年7月19日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人新疆昌吉建设（集团）有限责任公司（以下简称昌吉建设公司）因与被上诉人塔城鑫瑞商砼有限公司（以下简称鑫瑞公司）、新疆兆泰环保股份有限公司（以下简称兆泰公司）、张东买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区塔城市人民法院（2019）新4201民初1751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人昌吉建设公司的委托诉讼代理人顾勇，被上诉人鑫瑞公司的委托诉讼代理人秦岳到庭参加诉讼。被上诉人兆泰公司及被上诉人张东经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 昌吉建设公司上诉请求：1．一审判决认定事实不清，责任主体确认错误。2013年5月10日上诉人与塔城市自来水公司签订《建筑工程施工合同》，由上诉人中标水厂二期改造工程。在施工中，上诉人将设计工程设备的采购按照工程专项分包给有专业资质的兆泰公司施工，并签订了《球墨铸铁管供货及安装合同》，由兆泰公司完成合同任务，上诉人按合同约定给付工程款。一审查明兆泰公司在施工中使用了鑫瑞公司的材料，此事上诉人一概不清楚，该欠款应属于兆泰公司与鑫瑞公司之间的合同欠款。一审突破合同相对性原则，判决上诉人承担责任，属主体确认错误。2．一审判决对事实的认定违反基本事实。上诉人与兆泰公司之间的合同属于合法的专业分包行为，不违反法律规定，法律也未规定必须经建设单位认可，一审将上诉人与兆泰公司之间的专业分包合同认定为内部承包合同是错误的，将兆泰公司经理张东的行为认定为上诉人职工的职务行为更是错误的，张东并非上诉人的职工，兆泰公司与上诉人是合同关系。3．一审判决属于违规办案。通过庭审，在合同和协议都能够充分证实，兆泰公司也认可在合同施工中拖欠材料款的情况下，一审法院不依靠庭审确定的事实定案，而是采纳庭外人口供定案，完全违背了证据规则，有意将给付责任强加到上诉人的头上。 鑫瑞公司辩称，上诉人的上诉事实是虚假的，理由不成立。该案2015年起诉时上诉人从未说过有兆泰公司的存在，并称不认识张东，所以第一次起诉一审法院裁定驳回了鑫瑞公司起诉。被上诉人向经侦大队报案后，上诉人的经理蒋传伟认可张东是挂靠上诉人承包的该工程，张东在公安机关的笔录中也认可该事实，所以公安机关没有追究他们的刑事责任，让被上诉人按照民事诉讼主张权利。对外上诉人就是承包该工程的主体，鑫瑞公司提供的商砼也是用于该工程，应由上诉人承担付款责任，所以一审判决正确，应驳回上诉。 兆泰公司、张东未作答辩。 鑫瑞公司向一审法院起诉请求：判令被告昌吉建设公司支付欠款703,365元、迟延付款利息215,220元。 一审法院认定事实：2013年4月16日，被告昌吉建设公司在塔城市供水改扩建二期工程项目施工招标中经过投标后中标。4月23日，被告昌吉建设公司与塔城市自来水公司签订《建筑工程施工合同》。自2013年6月7日至11月5日，原告鑫瑞公司向被告昌吉建设公司在塔城市供水改扩建二期工程项目供商砼，合计1285120元，已支付581755元，尚欠703365元。因被告昌吉建设公司未支付余款，2015年8月10日，原告鑫瑞公司向一审法院提起诉讼。诉讼中，被告昌吉建设公司对原告鑫瑞公司提供的欠款确认函不予认可，也不认可被告张东挂靠其公司的事实。一审法院认为被告昌吉建设公司不属于本案适格的被告，依法裁定驳回原告鑫瑞公司的起诉。之后，原告鑫瑞公司向塔城市公安局经侦大队报案。塔城市公安局经侦大队向被告张东、被告兆泰公司的业务员尹万斌、被告昌吉建设公司设备安装分公司经理蒋传伟调查询问。被告张东认可拖欠原告鑫瑞公司的商砼款，认为欠款应当由被告昌吉建设公司支付。被告昌吉建设公司设备安装分公司经理蒋传伟认可被告张东是用被告昌吉建设公司资质中标的，是挂靠在被告昌吉建设公司施工的。另查明，被告兆泰公司挂靠被告昌吉建设公司负责该项目。庭审中，被告兆泰公司又认为欠款系本公司所欠，对欠款的数额也予以认可。一审法院认为，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但必须经建设单位认可。关于被告昌吉建设公司、被告兆泰公司是否承担责任。本案中，被告兆泰公司挂靠被告昌吉建设公司负责该项目。法律禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。被告昌吉建设公司将部分工程分包给被告兆泰公司，未提供建设单位认可的证据。双方签订的《球墨铸铁管供货及安装合同》系内部合同，对外是以被告昌吉建设公司施工，故被告昌吉建设公司应当对外承担责任。被告张东施工是职务行为，个人亦不应当承担责任。原告按约定向被告昌吉建设公司交付商砼，收料员在原告的欠款确认函上签字确认的行为，应当视为被告昌吉建设公司的行为。被告拖欠原告商砼款，事实清楚，证据确实充分。被告未按约定的数额支付价款，原告起诉后，仍以种种理由拒绝付款，应当承担逾期付款违约金。原告要求的违约金215220元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于原告供应的商砼质量上是否有问题。因被告未提供原告供应的商砼质量存在问题的证据，故一审法院不予采纳。判决：被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告塔城鑫瑞商砼有限公司商砼款703365元，违约金215220元，合计918585元。 二审中，当事人均未提交新证据。经审理查明，2013年4月13日，昌吉建设公司与塔城市自来水公司签订《建筑工程施工合同》，由昌吉建设公司承建塔城市供水改扩建二期工程。2013年6月20日，上诉人昌吉建设公司与被上诉人兆泰公司签订《球墨铸铁管供货及安装合同》，约定昌吉建设公司将塔城市供水二期水厂工程中球墨铸铁管供货及施工项目交给兆泰公司完成，由兆泰公司负责材料的供货、调配运输至施工现场并进行安装施工服务。施工过程中，被上诉人鑫瑞公司向该施工现场提供商砼。送货时，由尹万斌、李**、李全忠在欠款确认函的收料单位负责人处签字确认。合计供商砼903,365元，兆泰公司已支付200,000元，尚欠703,365元。尹万斌和李**均系兆泰公司的员工。鑫瑞公司认可是与张东协商的供货事宜。张东一审出庭认可是兆泰公司欠付的商砼款，对欠款数额亦无异议。昌吉建设公司在一审称其与被上诉人兆泰公司是挂靠关系，双方签订有协议书，但未向法庭提供。张东否认其公司与昌吉建设公司存在挂靠关系，称以前有一个内部承包管理协议，但在签订《球墨铸铁管供货及安装合同》后，协议就作废了。鑫瑞公司要求上诉人昌吉建设公司承担付款责任，不要求兆泰公司承担责任。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人昌吉建设公司应否向被上诉人鑫瑞公司支付案涉商砼款。 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，被上诉人鑫瑞公司认可与其协商供货的是张东，而张东是兆泰公司的法定代表人，并非昌吉建设公司的员工。已经支付的200,000元货款亦由兆泰公司支付，故本案应认定案涉商砼的买受人是兆泰公司，应由兆泰公司承担付款义务，对此兆泰公司亦予以认可。关于昌吉建设公司与兆泰公司在案涉工程中的法律关系，根据双方签订的《球墨铸铁管供货及安装合同》，双方应为工程分包合同，合同明确约定材料款由兆泰公司提供。即使双方存在挂靠关系，亦无挂靠单位对挂靠人的债务承担责任的法律规定。故被上诉人鑫瑞公司主张上诉人昌吉建设公司承担付款义务的诉讼请求不能成立。因鑫瑞公司在庭审中明确表示在本案中不要求兆泰公司承担责任，本院亦不能超出当事人的诉讼请求径行判决。 综上所述，昌吉建设公司的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区塔城市人民法院（2019）新4201民初1751号民事判决； 二、驳回原审原告塔城鑫瑞商砼有限公司对原审被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司的诉讼请求。 本案一审案件受理费6,492.93元，二审案件受理费12,986元，由被上诉人塔城鑫瑞商砼有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  范淑桂 审 判 员  马桂兰 审 判 员  张艳梅 二〇二〇年十二月十日 法官助理  杜慧杰 书 记 员  朱**孜