湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂01刑终888号原公诉机关湖北省武汉市洪山区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐金晖，男，1968年9月5日出生于湖北省黄石市，汉族，高中文化程度，原中铁华晨投资有限公司黄冈分公司总经理，户籍地湖北省黄石市黄石港区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年12月27日被刑事拘留，2020年1月10日被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。辩护人朱珊娟，湖北嘉石信律师事务所律师。湖北省武汉市洪山区人民法院审理湖北省武汉市洪山区人民检察院指控原审被告人徐金晖犯合同诈骗罪一案，于2020年9月18日作出（2020）鄂0111刑初526号刑事判决。原审被告人徐金晖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2015年4月28日，被告人徐金晖以中铁华晨投资有限公司黄冈分公司总经理身份，代表该公司与湖北省黄冈市黄州火车站经济开发区单家堑村民委员会签订土地租赁合同，土地用途为周边企业提供配套服务。2015年6月28日，该村民委员会对其下达了“关于要求对租地协议暂时搁置的函”。2015年11月2日，被告人徐金晖明知中铁华晨黄冈分公司在该租赁土地上开发的“中铁晨家物流服务区停车场建设工程”项目未办理任何审批手续的情况下，联系朱某代表的武汉中垦建设有限公司投标该工程，并制作虚假的招标文件。2015年11月12日，武汉中垦建设工程有限公司向中铁华晨投资有限公司黄冈分公司缴纳投标保证金人民币50万元，后被告人徐金晖将该款取出用于偿还个人借款等用途。2015年12月1日，被告人徐金晖又以“中铁华晨投资有限公司黄冈分公司”的名义，制作“建设工程中标通知书”给朱某代表的中垦建设工程有限公司，谎称该公司为“中铁晨家物流配套服务区停车场建设工程”中标单位，并同朱某代表的武汉中垦建设工程有限公司签订建设工程施工合同。后武汉中垦建设工程有限公司按合同约定时间不能进场施工，要求被告人徐金晖退还投标保证金人民币50万元，被告人徐金晖拒不退还并逃匿。2019年12月27日，被告人徐金晖被抓获归案。在法院审理期间，被告人徐金晖的家属代为退还武汉中垦建设工程有限公司人民币6万元。原审认定上述事实，有下列证据证实：（一）报案材料、抓获、归案情况说明、破案经过证明被害单位武汉中垦建设工程有限公司于2016年6月20日到武汉市公安局洪山区分局报案，声称徐金晖骗取其投标保证金。2016年7月19日，公安机关立案侦查，并对徐金晖列为网上逃犯进行追抓，2019年12月27日，黄石市公安局黄石港派出所在湖北省黄冈市公安局黄州分局干警宿舍区斜对面一居民楼内，抓获涉嫌合同诈骗罪的嫌疑人徐金晖。（二）书证1、武汉中垦建设工程有限公司营业执照、法定代表人授权委托书，建筑业企业资质证书等证明：武汉中垦建设工程有限公司法定代表人洪某，委托朱某代表该公司办理报案事宜。2、中铁华晨投资有限公司营业执照、任免书、授权书证明：中铁华晨投资有限公司法定代表人为张某、中铁华晨投资有限公司黄冈分公司的负责人为贺某，2015年4月28日，中铁华晨投资有限公司授权徐金晖为中铁华晨投资有限公司黄冈分公司总经理，全面负责黄冈分公司相关工作事宜。3、会议纪要、土地租赁合同、关于要求对租地协议暂时搁置的函、黄州火车站开发区党工委对单家堑自留地租用一事处理意见证明：2015年4月16日，中铁华晨投资有限公司、黄州区单家堑村委会，在中铁华晨投资有限公司召开“关于单家堑村配套项目投资建设”专题会议。同年4月28日，徐金晖代表的中铁华晨投资有限公司黄冈分公司同万某代表的黄州火车站经济开发区单家堑村民委员会签订土地租赁合同，土地用途为周边企业提供配套服务。同年6月28日，黄州火车站经济开发区单家堑村民委员会因租地协议存在土地规划红线图没有明确（产权不属于村委会），项目未申报；村已签订合同没有上报、无报批、无村民代表签字同意；租金按市场行情过低，租赁期限过长；合同双方责任不明确、不规范；规划重新调整，暂时拆迁退地不能启动等问题，出具“关于要求对租地协议暂时搁置的函”。黄州火车站开发区党工委对单家堑自留地租用一事处理意见：党工委一致确定该合同不成立。4、关于要求尽快对合同履约的函、湖北省农村信用社缴款单证明：2015年11月5日，徐金晖以中铁华晨投资有限公司黄冈分公司的名义，对黄冈市黄州火车站经济开发区单家堑村民委员会出具“关于要求尽快对合同履约的函”，2014年5月15日、5月28日，向黄冈市黄州火车站经济开发区财政专户转款共计10万元。5、工程施工招标文件、招标补遗书、中标通知书、建设工程施工合同、关于项目延迟进场的函、中铁华晨投资有限公司会议纪要证明：徐金晖以中铁华晨投资有限公司黄冈分公司的名义，伪造虚假的招标文件、招标补遗书和中标通知书，于2015年12月1日，确定武汉中垦建设工程有限公司中标中铁晨家物流配套服务区停车场建设工程；同武汉中垦建设工程有限公司签订虚假的建设工程施工及有关事项合同；谎称公司资金暂时被纪检部门冻结，2016年4月10日前筹措人民币20万元、2016年4月25日前筹措人民币30万元，分期退还武汉中垦建设工程有限公司保证金的事实。6、中国银行的付款回单、查询材料、现金支票及情况说明证明：2015年11月12日，武汉中垦建设工程有限公司向中铁华晨投资有限公司黄冈分公司支付50万元投标保证金，被告人徐金晖于次日取出215000元，后将余额分批取出偿还个人借款等用途。7、公安机关出具的协查函、黄州火车站经济开发区单家堑村委会的回复函证明：徐金晖与该村就项目投资一事曾达成有关意向合同，因开发区管委会就此地段土地征用事宜，未予以答复，加之合同多处不完善，2015年6月28日以书面形式通知徐金晖该土地暂时搁置。2015年5月，徐金晖曾拨款10万元给开发区管委会。2015年11月5日，该村曾收到要求我方尽快履约书面函。有关中铁晨家物流服务区停车场建设工程项目，管委会未见办理任何相关手续。因各项手续未具备齐全，故未组织该工程招投标各项事宜。8、中铁华晨投资有限公司出具的情况说明，载明“我公司在黄冈市与‘黄冈国盛物流’和‘黄州区单家堑村’有正常的业务关系。所以我公司给徐金晖下了授权书（黄冈分公司负责人授权书），然而徐金晖在黄冈打着我公司的旗号，自己做起了工程的招投标，关于徐金晖以我公司黄冈分公司的名义同武汉中垦建设工程有限公司签订《中铁晨家物流配套服务区停车场建设工程》一事，我总公司及黄冈分公司完全不知情，纯属徐金晖个人行为。徐金晖个人将收取50万元保证金占为己有，应该完全由徐金晖个人负责。此事给我公司的名誉带来了巨大的伤害，现我公司正在准备资料到公安局报案。”（三）被害人朱某的陈述证明：2015年11月2日，徐金晖以介绍中铁晨家物流服务区停车场建设工程为名，联系我们公司投标此工程，我代表我们公司参与投标，并按要求向徐金晖代表的中铁华晨投资有限公司黄冈分公司付款50万元，我们双方在我们公司会议室（洪山区雄楚大街229—1号A区九楼）签订了建设施工合同，徐金晖代表中铁华晨投资有限公司黄冈分公司在发包人处盖了公章，我代表我们公司在承包人处盖了我们公司的公章和我们公司法定代表人洪某的私章。后来我们公司一直不能进场施工，联系徐金晖，一直扯各种理由，我们公司要求徐金晖退款50万元，他一直不退。最后联系不上徐金晖的人了，我们查徐金晖代表的中铁华晨投资有限公司黄冈分公司，发现这个分公司根本不存在，我们公司感觉被骗了。我们公司是按照徐金晖提供的中铁华晨投资有限公司黄冈分公司的银行账号，从我们公司在中国银行的开户行直接汇款的50万元，这50万元是按照徐金晖提供的招标文件要求汇的投标保证金。根据徐金晖提供的资料，这个工程的业主方是中铁华晨投资有限公司，2016年2月，我们公司积极筹备进场施工事宜，发现现场还有部分房屋未拆，就联系徐金晖，徐金晖于2016年3月10日通过邮箱以中铁华晨投资有限公司黄冈分公司的名义发来《关于项目延迟进场的函》，说进场时间延迟到2016年5月初，我们公司同意延迟进场，但要求徐金晖退回保证金，但徐金晖一直不答复。经多次联系徐金晖，徐金晖又通过邮箱以中铁华晨投资有限公司的名义发函说该公司因为涉及青山区政府相关事宜，被纪检部门冻结了账户，承诺2016年4月10日前支付20万元，2016年4月25日前支付30万元，并同意支付2016年3月1日至支付结束时银行同期利息的4倍。我们公司估计被骗，就到中铁华晨投资有限公司总部调查，发现该公司人去楼空，根本找不到人，又到该公司黄冈分公司，人也找不到了，再联系徐金晖就联系不上了，也找不到他的人了。徐金晖收到50万元后听说他在短期内转走大笔资金为他个人还债了，其他资金在短期内被他自己用了，可以查银行资料。到现在一分钱都没有还给我们。（四）证人证言1、万某的证言证明，2000年10月至今，我担任湖北省黄冈市黄州区火车站经济开发区单家堑村村委会书记，我的职责是主持单家堑村两委工作。同中铁华晨投资有限公司黄冈分公司签订土地租赁合同的主要内容是建设中石油配套服务区，黄冈市黄州区火车站经济开发区单家堑村村委会的代表是我签的字，中铁华晨投资有限公司的代表是徐金晖，该公司的负责人是徐金晖。单家堑村收到了徐金晖于2015年5月三次缴纳的10万元土地出租款，作为村集体收入，单家堑村收到了徐金晖代表中铁华晨投资有限公司黄冈分公司于2015年11月5日出具的关于要求尽快对合同履约的函，我们村当时写了回复函，因土地规划手续不全，未拆迁退地，后将暂收10万元土地出租款退还到徐金晖的个人账户上。单家堑村于2015年4月16日在中铁华晨投资有限公司召开了“关于单家堑村配套项目投资建设”专题会议，有会议纪要，会议是针对租地的，与“关于单家堑村配套项目投资建设”无关。单家堑村没有为名称为“中铁晨家物流服务区停车场建设工程”的工程项目办理手续，没有为“中铁晨家物流服务区停车场建设工程”组织招投标，没有“中铁晨家物流服务区停车场建设工程”建设工程中标通知书。向中铁华晨投资有限公司黄冈分公司下了“关于要求对赁地协议暂时搁置的函”，下达具体时间我记不清了，主要内容是中铁华晨投资有限公司黄冈分公司在我们单家堑村租赁土地暂时搁置。我们村支部包括我三人，亲自将“关于要求对租地协议暂时搁置的函”送到了中铁华晨投资有限公司黄冈分公司徐金晖手中。根本就没有物流服务区停车场建设工程，中铁华晨投资有限公司黄冈分公司与单家堑村签订土地租赁合同期间自始至终都是徐金晖一个人操办。2、贺某的证言证明：我是2015年5月5日经中铁华晨投资有限公司法定代表人张某签字任命为黄冈分公司负责人的。我不知道黄冈分公司在哪里办公，我没有去过。分公司我只知道有徐金晖一个人，分公司经营范围跟总公司一样，有对商业进行投资，房地产开发经营等。分公司账户是在中国银行黄冈分行营业部开户的，账号55×××60，银行卡一直在徐金晖手上，但是捆绑我和总公司张某的手机号（我的手机号是139××××****，张某的手机号是156××××****）我不知道分公司是否同武汉中垦建设工程有限公司签订过中铁晨家物流服务区停车场建设工程的招标，我不知道分公司是否组织过通知武汉中垦建设工程有限公司等单位参加中铁晨家物流服务区停车场建设工程的招标，我不知道分公司是否出具过关于中铁晨家物流服务区停车场建设工程的招标补遗书（一）和招标补遗书（二），我不知道分公司是否出具过建设工程中标通知书和中标基本情况单、通知武汉中垦建设工程有限公司为中铁晨家物流配套服务区停车场建设工程的中标单位，我不知道分公司是否对武汉中垦建设工程有限公司出具过关于项目延迟进场的函。分公司的公章是总公司交给徐金晖手上的，我一直没有拿过分公司的公章，我的私章我没有刻过，徐金晖说是他自己刻的我的私章，我的私章也一直在徐金晖手上。徐金晖是总公司工程部的主任，2015年4月28日，总公司的张某签名授权书,授权徐金晖为分公司的总经理，全面负责黄冈分公司相关工作事宜。分公司收到过武汉中垦建设工程有限公司通过银行汇的人民币50万元，是2015年11月12日收到的，这50万元是武汉中垦建设工程有限公司通过中国银行汇款到我们分公司的银行账户的，我是通过我的手机短信知道的。我不清楚分公司收到50万元后是怎么处理的，因为分公司的银行卡一直在徐金晖手上，我只是收到短信才知道取现金21.5万元了，至于怎么处理的我完全不知道。取现金肯定是徐金晖办理的，因为卡一直在他手上。办卡也是徐金晖一手办理的，我只是出示了我的身份证，银行卡的密码也是徐金晖设置的，我到现在都不知道密码是多少。我不知道分公司取得了中铁晨家物流服务区停车场建设工程的资格没有，是徐金晖一手办理的。分公司的公章和我的私章都在徐金晖手上，他可以直接盖章。我只能积极协助公安局调查，事情是徐金晖一手办理的，虽然有我们分公司的公章和我的私章，但是可以证明是在徐金晖手上，我跟徐金晖联系他也承认。（五）被告人徐金晖的供述及辩解：我是中铁华晨有限公司黄冈分公司的总经理，中铁华晨投资有限公司在2015年4月28日有《授权书》，负责分公司的全部业务，主要是对企业融投资的顾问。中铁华晨投资有限公司黄冈分公司的营业执照是我和贺某亲自办理的，中铁华晨有限公司黄冈分公司在黄冈市注册成立有工商登记，2017年被总公司撤销了，撤销的具体日期我不记得了。黄冈分公司的公司印章都在我手上，由我亲自保管。公司的银行账户都是我来保管的。中铁晨家物流服务区停车场建设工程是真实存在的，这个工程在黄冈市黄州区火车站经济开发区单家堑村，但是这个项目没有审批下来，没有正式的国家政府的批文。中铁晨家物流服务区停车场的建设项目的招投标没有按照国家的标准组织程序进行招投标。2015年11月初，我以介绍中铁晨家物流服务区停车场的名义联系武汉中垦建设工程有限公司朱某参与投标，朱某是自己在外面做工程的，是这家公司的部门经理。我把公司的招标工程的具体要求及相关文件交给他，朱某按照招标文件的要求制作了标书，进行了我公司黄冈分公司组织的招投标。2015年12月的时候，我公司的黄冈分公司就给朱某的公司发了中标通知书。在朱某的公司交投标书的时候，按照我公司招投标的文件的要求缴纳了50万的投标保证金，这个50万是缴纳到中铁华晨投资有限公司黄冈分公司的对公账户上。在当年12月份，具体时间我记不清楚了，我们双方签订了《建设工程施工合同》，在合同中约定了2016年2月29日开工，工期90天。但到了2016年2月29日的时候，没有按合同的要求开工，因为施工现场还有部分房屋没有拆迁。朱某打我的电话，说工程没有如期开工，是什么原因？我介绍了原因，朱某要我分公司退还投标的保证金50万元。我回答说，这笔钱被我分公司挪用了，暂时没有钱还给你（指朱某）。这个钱到现在都没有还给朱某的公司。2018年10月份，我才知道朱某到公安机关报了案，我被公安机关列为网上逃犯。朱某公司的50万的投标保证金是通过朱某的武汉中垦建设工程有限公司打到黄冈分公司的账户上的。这50万保证金到账后，第二天我就取了215000元还给曹中旺，这是我的个人借款，这一部分钱是黄冈分公司向单家堑村租用土地的钱（10万元），还有一部分是还曹中旺的利息钱，再一部分是黄冈分公司的办公费用，其余钱都被我取现了，具体的用途我记不清楚。我想代表公司还钱，但是暂时没有偿还能力。原审认为，被告人徐金晖以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人徐金晖当庭自愿认罪，依法可以从宽处罚；其家属代为退还少量赃款，酌情可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，认定被告人徐金晖犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；责令被告人徐金晖退赔被害单位武汉中垦建设工程有限公司人民币四十四万元。上诉人徐金晖上诉称，原审认定事实不属实，是单位犯罪，量刑过重。其辩护人提出，中铁晨家物流配套服务区停车场建设工程是真实的，徐金晖主观上没有非法占有的故意，即使构成合同诈骗罪，应属于单位犯罪，其在审查起诉阶段已签署《认罪认罚具结书》，原审对其量刑过重。二审经审理查明的事实、证据与一审一致，证明案件事实的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，证据来源合法、有效，内容客观真实且能相互印证，本院予以确认。上诉人徐金晖的辩护人提出，中铁晨家物流配套服务区停车场建设工程是真实的，徐金晖主观上没有非法占有的故意。经查，黄州火车站经济开发区单家堑村委会对公安机关的回复函以及证人万某的证言均证实2015年6月28日以书面形式通知徐金晖该土地暂时搁置，且由村支部三人将“关于要求对租地协议暂时搁置的函”送到徐金晖手中。原审认定徐金晖明知中铁华晨黄冈分公司在该租赁土地上开发的“中铁晨家物流服务区停车场建设工程”项目未办理任何审批手续的情况下，隐瞒真相，骗取武汉中垦建设有限公司投标保证金50万元用于偿还个人借款并逃匿的事实，有被害单位的报案及陈述、书证、证人证言及徐金晖的供述与辩解等证据证实。其客观行为，足以认定徐金晖主观上具有非法占有的目的，故该辩护意见，不能成立。上诉人徐金晖及其辩护人提出属于单位犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，徐金晖使用中铁华晨投资有限公司黄冈分公司的名义与武汉中垦建设工程有限公司签订合同，骗取投标保证金50万元的事实，中铁华晨投资有限公司并不知情，且骗取的保证金50万元均由其个人支配，用于偿还其个人借款等，与公司正常经营活动无关。故此上诉理由及辩护意见，亦不能成立。本院认为，上诉人徐金晖以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审根据徐金晖的犯罪事实、具体情节和对社会的危害程度，认罪态度，量刑适当。徐金晖诉称量刑过重的上诉理由，及辩护人的相同辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 袁 锐审判员 张 勇审判员 丁魁玉二〇二〇年十二月三日法官助理郭婷书记员刘诗皓