天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终4577号上诉人（原审原告、并案被告）：尚赫（天津）科技开发有限公司，住所地天津新技术产业园区华苑产业区海泰发展六道**。法定代表人：陈旻君，执行长。委托诉讼代理人：温军旗，天津君利律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宇梅，天津君利律师事务所律师。被上诉人（原审被告、并案原告）：陈美琪，台湾地区居民，女，1968年1月5日出生。委托诉讼代理人：李冠楠，国浩律师（天津）事务所律师。委托诉讼代理人：徐东芝，国浩律师（天津）事务所律师。上诉人尚赫（天津）科技开发有限公司因与被上诉人陈美琪劳动争议一案，不服天津市西青区人民法院（2019）津0111民初9405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人尚赫（天津）科技开发有限公司上诉请求：1．撤销天津市西青区人民法院（2019）津0111民初9405号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，虽然因被上诉人拖延诉讼等恶意行为致使已超过双方约定的竞业限制履行期限，但是否存在竞业限制约定、解除劳动合同时间及被上诉人是否存在违反竞业禁止行为是判定被上诉人是否需要承担违约责任的前提基础，原审法院仅以无现实基础为由对上述事实未作认定属于事实认定不清。上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，并签订有《保密及竞业限制合同》，被上诉人在离职后公然违反《保密及竞业限制合同》的约定，到具备同业竞争关系的企业工作，就此上诉人已在一审阶段提供了充分的证据予以证明。被上诉人提交的鉴定报告仅对《保密及竞业限制合同》是否为一次性打印形成所做的倾向性意见，并不能当然得出该合同不具备真实性的结论，更不能否认双方曾签署过《保密及竞业限制合同》的客观事实。同时，鉴于上诉人与被上诉人就本案诉至原审法院时并未超过双方约定的两年竞业禁止期限，即便原审法院认为对被上诉人是否应立即停止在和治友德公司工作的判定缺乏现实基础，也应就上诉人主张的2018年2月1日至2020年1月31日竞业限制期间被上诉人是否应履行竞业限制义务以及是否存在违约责任进行认定，并以此作为判断被上诉人承担违约责任的基础。此外，原审判决法院认定部分只字未提上诉人第三项诉讼请求的裁判依据，即驳回了该项诉请，也明显属于事实认定不清，适用法律错误。其次，原审法院以上诉人“认可”被上诉人仲裁阶段就《保密及竞业限制合同》申请鉴定并参与鉴定，提供检材且鉴定结论“不利于”上诉人为由判令由上诉人承担鉴定费用属于事实认定不清。天津市劳动人事争议仲裁委员会的笔录明确载明，上诉人仅同意被上诉人就《保密及竞业限制合同》中签字部分进行鉴定，不统一对该合同是否为一次性打印形成进行鉴定，该鉴定事项与本案待证事实之间不具备关联性。同时，鉴定报告的结论仅为一次性打印形成所做的倾向性意见，无法否定该合同的真实性，故因此认定鉴定结论对上诉人一方不利缺乏事实和法律依据。陈美琪辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案应驳回上诉，维持原判。天津市开平司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，确认了上诉人所提交的《保密及竞业限制合同》各页不是一次形成，系拼凑而成的虚假合同，根据本案事实及专业鉴定结论，上诉人与被上诉人事实上不存在关于竞业限制的相关约定。退一步讲，即便双方存在竞业限制相关约定，被上诉人从上诉人处离职已远超两年时间，上诉人的第一、二项诉请也不存在现实基础。同时，在存在竞业限制约定的情况下，用人单位负有在竞业限制期限内按月支付劳动者经济补偿的法定义务，本案中在被上诉人离职后超过两年的时间上诉人从未向被上诉人支付任何经济补偿，不符合相关法律规定。即便双方存在竞业限制相关约定，对被上诉人亦不产生约束力，上诉人基于竞业限制的上诉请求在任何角度均应予以驳回。上诉人提出的请求判令其无需承担仲裁阶段鉴定费16000元的上诉请求亦缺乏事实及法律依据，依法应予驳回。尚赫（天津）科技开发有限公司向一审法院起诉请求：1.陈美琪履行《保密与竞业限制合同》约定的竞业禁止义务；2.陈美琪立即停止在天津市和治友德公司及其所属分公司、子公司的工作，解除与其存在的包括但不限于劳动关系在内的一切违反竞业限制义务的工作或合作关系；3.陈美琪支付尚赫（天津）科技开发有限公司违反竞业禁止义务的违约金9662.382万元；4.尚赫（天津）科技开发有限公司无需承担仲裁阶段鉴定费16000元；5.本案诉讼费用由陈美琪承担。陈美琪向一审法院提出诉讼请求：1.陈美琪无需停止在天津和治友德制药有限公司及其所属分公司、子公司的工作，无需解除与天津和治友德制药有限公司的工作或合作关系。2.尚赫（天津）科技开发有限公司支付陈美琪仲裁期间鉴定费16000元。一审法院经审理查明，尚赫（天津）科技开发有限公司于2014年4月为陈美琪办理港澳台人员就业许可证。双方签订书面劳动合同，最后一份劳动合同期限为2016年5月13日至2022年5月12日。双方劳动关系现已解除。尚赫（天津）科技开发有限公司主张解除时间为2018年2月1日。陈美琪主张解除时间为2017年3月25日。尚赫（天津）科技开发有限公司提交保密与竞业限制合同载明其与陈美琪之间就竞业限制存在约定。陈美琪对此予以否认，并提交天津市开平司法鉴定中心津开平[2019]文书鉴字第34号司法鉴定意见书，该意见书载明：“一、基本情况委托方：陈美琪……委托鉴定事项：篡改文件鉴定……鉴定材料日期为‘2013.9.27’的《保密与竞业限制合同》原件一份共9页，称检材。（尚赫（天津）科技发展有限公司提供原件）二、检案摘要为查清事实，委托方要求对《保密与竞业限制合同》是否为篡改文件进行司法鉴定。……五、鉴定意见日期为‘2013.9.27’的《保密与竞业限制合同》中各页不是一次形成。检材倾向存在变造事实。……”尚赫（天津）科技开发有限公司认可陈美琪在仲裁阶段就《保密与竞业限制合同》申请司法鉴定，其参与鉴定过程，检材系其提供，鉴定机构系双方协商一致选定。陈美琪提供天津增值税普通发票，证明其仲裁阶段支出鉴定费16000元。庭审中尚赫（天津）科技开发有限公司明确其要求陈美琪履行保密与竞业限制合同约定的竞业限制义务的期间为2018年2月1日至2020年1月31日。天津市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月25日作出津劳人仲裁字[2019]第246号仲裁裁决书。裁决如下：“一、自本裁决生效之日起，被申请人应当立即停止在天津和治友德制药有限公司及其所属分公司、子公司的工作，解除与天津和治友德制药有限公司存在的违反竞业禁止义务的工作或合作关系；二、自本裁决生效之日起十日内，由申请人向被申请人支付鉴定费16000元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。”一审法院认为，竞业限制期间最长不得超过两年，双方劳动关系已经解除，尚赫（天津）科技开发有限公司明确要求陈美琪履行保密与竞业限制合同约定的竞业限制义务的期间为2018年2月1日至2020年1月31日。尚赫（天津）科技开发有限公司第一项、第二项诉讼请求，已无现实基础，一审法院不予支持。陈美琪第一项诉讼请求，一审法院予以支持。天津市开平司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书载明尚赫（天津）科技开发有限公司提交的保密与竞业限制合同各页不是一次形成，倾向存在变造事实。一审法院对该证据不予采信。尚赫（天津）科技开发有限公司第三项诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。陈美琪在仲裁阶段申请司法鉴定，其垫付鉴定费16000元。该鉴定意见对尚赫（天津）科技开发有限公司不利，尚赫（天津）科技开发有限公司应支付陈美琪仲裁阶段鉴定费16000元。尚赫（天津）科技开发有限公司第四项诉讼请求，一审法院不予支持。陈美琪第二项诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院判决：一、尚赫（天津）科技开发有限公司于判决生效之日起十日内支付陈美琪仲裁阶段鉴定费16000元；二、陈美琪无需停止在天津和治友德制药有限公司及其所属分公司、子公司的工作，无需解除与天津和治友德制药有限公司的工作或合作关系；三、驳回尚赫（天津）科技开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由尚赫（天津）科技开发有限公司负担5元。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，陈美琪系台湾地区居民，本案应参照涉外案件确定准据法。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定，“劳动合同，适用劳动者工作地法律。”在本案中，陈美琪的工作地在中华人民共和国境内，本案适用中华人民共和国法律。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，竞业限制义务非劳动者的法定义务，而应由劳动者与用人单位对竞业限制的地域、期限、范围、补偿、违约责任等具体内容进行特别约定。本案中上诉人提交的《保密与竞业限制合同》仅第一页及第八页有被上诉人的签字，而具体约定竞业限制内容的第二页至第七页既没有被上诉人签字，又经鉴定与有被上诉人签字的两页非一次形成，检材倾向存在变造事实。上诉人虽对鉴定结论持有异议，但亦未提出充足证据证明该鉴定结论存在不应被采信的情形。因此，根据鉴定结论，该《保密与竞业限制合同》不能证明双方竞业限制约定的具体内容，上诉人依据该份《保密与竞业限制合同》要求被上诉人履行竞业限制义务、支付违约金依据不足，本院难以支持。且即便双方存在竞业限制约定，根据上诉人主张的竞业限制期限，一审判决时也已超过两年的最长期限，一审法院认定上诉人要求被上诉人履行竞业限制义务的诉讼请求已经没有现实基础并无不当。关于鉴定费，一审法院根据《劳动人事争议仲裁办案规则》的规定判决上诉人承担鉴定费有事实及法律依据。综上所述，上诉人尚赫（天津）科技开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人尚赫（天津）科技开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 翔审判员 刘翠翠审判员 刘东行二〇二〇年十二月四日法官助理张驰书记员钱卓伦附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决，裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；