江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终5709号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏美丽鼎阳置业有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区三堡街道办事处府前街**。法定代表人：乔景文，该公司总经理。委托诉讼代理人：王文刚，男，该公司职工。委托诉讼代理人：刘兆辉，江苏金合律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：泗县祥晟建筑有限公司，，住所地安徽省宿州市泗城镇南二环桥东300米法定代表人：孙波，该公司总经理。委托诉讼代理人：王志雄，男，该公司经理。委托诉讼代理人：周勇，徐州经济开发区法源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：孙波，男，1989年8月27日出生，汉族，住安徽省宿州市泗县开发区。上诉人江苏美丽鼎阳置业有限公司（以下简称鼎阳公司）、上诉人泗县祥晟建筑有限公司（以下简称祥晟公司）因与被上诉人孙波建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初9395号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鼎阳公司的委托诉讼代理人王文刚、刘兆辉，上诉人祥晟公司的委托诉讼代理人王智雄、周勇到庭接受询问。本案现已审理终结。鼎阳公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判或发回重审。二、2、案件受理费由祥晟公司、孙波承担。事实与理由：一、一审程序违法。1、祥晟公司在一审法院审结的(2017)苏0312民初4808号案件中已请求对涉案土方工程进行处理，在该案诉讼过程中，祥晟公司亦申请一审法院对土方工程造价进行鉴定，由于涉案工程没有合同、施工日志、监理记录、、地块原始标高图等其鉴定申请被退回。祥晟公司在诉讼中也没有撤回此项诉讼请求。根据“谁主张谁举证的”民事诉讼原则，其诉讼请求应当被驳回。根据“一事不再理”的诉讼原则，祥晟公司无权在本次庭审中再次要求处理土方工程造价。2、涉案工程没有施工完毕，祥晟公司施工的附属安装工程不能正常使用；祥晟公司对其移植、栽种的树木不尽维护、管理等职责，造成苗木大面积死亡。鼎阳公司要求对现有存活苗木造价以及附属安装工程质量是否合格进行鉴定，一审法院对此不予处理，剥夺了鼎阳公司的权利。二、一审认定鼎阳公司应向祥晟公司支付工程款错误。根据一审查明的事实，涉案工程所占用的土地系农村农用地、依法不得用于非农建设，涉案工程没有取得工程规划许可、用地许可、施工许可，祥晟公司没有取得相关建设资质，鼎阳公司与祥晟公司口头达成的建设工程施工合同应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程至今尚未施工完毕，双方也未进行竣工验收。一审判决鼎阳公司支付工程款没有法律依据。鼎阳公司委托祥晟公司进行苗木栽种施工的目的，是为了优化鼎阳公司所开发房地产的周围环境，从而促进房产销售。目前施工现场一片狼藉，苗木大面积死亡，祥晟公司安装的苗木养护浇灌设施根本无法使用。鼎阳公司委托施工的目的全面落空。鼎阳公司每年还要向土地出租方支付大量的租金。因此，无论是从事实、情理还是从法律规定上，一审法院判令鼎阳公司支付工程款错误。三、一审判决将鉴定报告作为定案依据错误。1、涉案土方工程不具备鉴定条件。《GBT51262-2017建设工程造价鉴定规范》第4.2.1条规定，委托人应提交的材料包含但不限于工程合同、设计文件、施工图及审查报告、图纸会审记录、施工组织设计、设计变更单、技术审核单、现场签证单、工程洽商纪要、工程验收记录、工程结算资料等。相关资料为鉴定必须资料，不是一审认定的“上述资料并非工程造价鉴定的必要资料”。在一审法院(2017)苏0312民初4808号案件审理过程中，鉴定机构因缺乏上述资料而未能启动鉴定程序。2、鉴定机构将存在争议的证据作为鉴定依据错误。《GBT51262-2017建设工程造价鉴定规范》第4.7.1条规定“经过当事人质证认可，没有争议的证据材料或在鉴定过程中当事人各方一致认可无异议的证据材料，鉴定人应当作为鉴定依据直接采用”。本案作为鉴定依据的工程图纸、现场照片、景观绿化设计图纸、预算书等均为存在争议的证据，鉴定机构将有争议证据作为鉴定依据错误。3、涉案工程没有施工合同；没有工程监理；没有施工日志；没有现场签证单等，双方对施工内容、施工范围、施工标准等均没有明确约定，而且涉案土方工程还包括市政施工部分。即便涉案工程符合鉴定条件，亦需要双方对相关内容进行协商确定，鉴定机构为收取鉴定费用，无视相关鉴定规范、不考虑工程现状、不对提交鉴定资料的客观性进行审查，盲目自作主张进行单方鉴定，其鉴定结果明显错误。4、关于鉴定机构收取的鉴定费问题。鉴定机构陈述按照评估价格核算计价收费，收费金额为85500元。鉴定报告记载：土方工程造价138万余元，设计费造价为266万余元--517万余元。鼎阳公司一审对鉴定报告质证时指出：关于设计费，鉴定人只是套用收费标准确定计价区间，没有付出实际劳动，鉴定人不应对设计费鉴定收取鉴定费。5、原始标高图不能作为鉴定依据。首先，在一审法院另案(2017)苏0312民初4808号案件审理过程中，鉴定机构多次通知祥晟公司提供原始标高图，祥晟公司一直未能提供，导致鉴定不能。其次，关于原始标高图来源，祥晟公司陈述的版本较多，包括：鼎阳公司工程负责人提供；鼎阳公司人员通过邮箱发送；从铜山区国土局调取；从杨胜杰处拷贝。祥晟公司显然在作虚假陈述。第三，祥晟公司提交的标高图是复印件，该证据没有制作单位盖章、没有制作人签字、没有制作日期、没有标明图纸对应的目标地块，真实性无法确认。第四，邵征的证人证言不能证实祥晟公司提交的原始标高图是鼎阳公司提供。(1)上海新明堂建筑规划设计有限公司（简称新明堂公司）与鼎阳公司存在民事纠纷，邵征代表新明堂公司出庭作证，其与案件处理存在一定利害关系，其证言不可采信。(2)邵征的证言不能证实其持有涉案地块原始标高图，也不能证实其所称的原始标高图的来源。(3)在邵征没有提供涉案地块原始标高图就对祥晟公司提供的原始标高图进行确认的情况下，一审法院没有就涉案地块所处位置及施工前的地形、、地貌向证人作进一步核实(4)邵征主张其曾将原始标高图发给祥晟公司，祥晟公司至今也未能明确其持有的原始标高图的来源，结合邵征的证言，可以初步确定鼎阳公司没有向祥晟公司提供过原始标高图。祥晟公司持有的原始标高图来自邵征，这也与(2017)苏0312民初4808号案件审理中祥晟公司不能提供原始标高图用于鉴定的情形相印证。一审认定“祥晟公司提供的原始标高图与邵征的陈述相互印证”，没有事实依据。最后，鉴定报告记载“本次土方工程量计算，主要按照施工范围内现状标高(现场测绘)，与委托方提供的土地部门原始地形图标高之差值，计算得出总体挖、填方工程量”。一审庭审中，基于祥晟公司和鉴定机构关于该图来自于土地部门的陈述，鼎阳公司联系了铜山区国土局，经查询并无涉案地块的原始标高图记录。土方工程造价鉴定程序系祥晟公司申请启动，根据“谁主张谁举证”的原则，祥晟公司应当证明该原始标高图的来源，否则该标高图就不能作为鉴定的依据。再者，工程量、工程款计算方式关系到鼎阳公司的切身利益，即便涉案地块原始标高图客观存在，作为工程价款核算依据的地块原始标高图必须有鼎阳公司明确确认。未经鼎阳公司书面或者口头认可的原始标高资料，不能作为工程量和工程款的结算依据，不能作为鉴定或裁判依据。6、鉴定报告中对河东岸、河西岸和闸口地块的土方量的核算，存在重复计算情形。鉴定机构回复“……符合计价规范要求，不存在重复计算”。但鉴定数额确实存在重复计算情形。（1）鉴定报告把三角网土方计算中本项目所有填方，计算了挖运费用。三角网土方计算中本项目的所有挖方，也计算了挖运费。（2）若三角网土方计算中的挖方是用于回填，则在填方计价时重复计算了清单中挖方的挖运费用。7、鉴定机构计算平整土地费用，套用推土机推距60以内定额，以立方米为单位，违反定额规定。鉴定机构称“推土机没有运输功能，仅能平整土地，六十米的距离是定额规范要求，并非实际60米，不存在重复计算的问题”。鉴定机构上述陈述错误。8、鉴定报告计算起坡造型费用不合理。鉴定机构陈述“起坡造型是施工现场必备工序，鉴定时依据现状和图纸，按照总填方量计算”。鉴定公司把起坡造型说成是必备工序，该陈述不能成立。9、鉴定机构关于填方量50367.3立方米与挖方量17938.9立方米差值过大的解释不客观。10、鉴定报告在挖土方定额子目使用上，滥用定额计价，把园林工程的土方挖方、运输和平整土地套用市政定额计价。（1）鉴定机构关于“现行市政和园林定额的定额水平一致，没有本质区别，可以依据实际情况相互借用”的说法没有依据。（2）江苏省现行市政和园林定额是省政府颁发，使用定额计价，就要执行相关定额的规定。（3）鉴定报告不按规定套用园林定额计价，而是套用市政定额计价，明显错误。综上所述，一审认定事实错误、适用法律错误。特提出上诉，请依法查明事实，支持鼎阳公司的上诉。祥晟公司针对鼎阳公司上诉答辩称：同一审答辩意见。关于挖土方的问题，鼎阳公司代理人不是当时现场施工人员，祥晟公司现场施工时，存在对外运土施工的情形，涉案工程施工不是纯粹为了绿化而平整土地，是为了做出地形起伏和观景台进行的相关土石方工程，鉴定数额正确。祥晟公司一审提供了相关的证据材料，虽然鼎阳公司否认，但鉴定机构现场测绘时鼎阳公司与祥晟公司双方人员在场，并且对现场施工进行了描述，一审法院也进行了监督，鉴定报告有事实依据和法律依据。鼎阳公司提出的土方量挖填是专业问题，一审鉴定机构也到庭，进行了详细的咨询和说明。综上，鼎阳公司的上诉主张不能成立。祥晟公司上诉请求：维持一审判决第一项，另增判支持祥晟公司有关设计费的请求，在鉴定报告涉及的2661701.22元-5175530.15元设计费范围内取中间值，支持祥晟公司有关设计费的主张。事实与理由：1、祥晟公司施工的工程，没有设计不可能进行施工。鼎阳公司并没有提供任何景观设计图纸。祥晟公司委托安徽翰一景观设计院有限公司（简称翰一设计院）对涉案工程景观予以设计，由于是熟人，没有签订设计合同，暂时也没有支付设计费用。一审法院要求祥晟公司提供设计单位营业证复印件和相关资质证明，没有要求祥晟公司提供设计合同和费用发票。祥晟公司一审提供了翰一设计院营业执照和资质证明影印件。在没有拿到祥晟公司给付的设计费之前，翰一设计院不同意提供相关委托资料。2、祥晟公司承接鼎阳公司工程后，组织人员施工，投入大量人力和物力，并委托翰一设计院对承建鼎阳公司的工程景观进行设计。每个景观设计方案都由祥晟公司工程师与鼎阳公司工程负责人协商确定。徐州守正工程造价咨询有限公司（简称守正公司）接受一审法院委托，根据双方提供的证据，对祥晟公司委托翰一设计院所做景观设计费用进行了客观评估，并出具了鉴定结论。该鉴定报告程序合法，客观真实反映了祥晟公司提供设计应当支出的费用。综上所述，为了维护祥晟公司的合法权益，根据《民诉法》164条之规定，请求判决鼎阳公司支付祥晟公司景观设计费用。鼎阳公司针对祥晟公司的上诉答辩称：一审驳回祥晟公司关于设计费的诉讼请求，有事实和法律依据。祥晟公司关于设计费用的上诉主张不能成立。具体答辩意见同一审相关答辩意见。鼎阳公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令祥晟公司、孙波返还鼎阳公司多支付的工程款1105000元；2、判令祥晟公司、孙波赔偿鼎阳公司苗木款448万元（诉讼中增加的诉讼请求）；3、本案诉讼费用由祥晟公司、孙波负担。事实和理由：祥晟公司系孙波投资的一人公司。2015年2月5日，鼎阳公司、祥晟公司口头约定，鼎阳公司将铜山区三堡镇潘楼村的十二橡树庄园景观树栽种工程交由祥晟公司施工。施工过程中，鼎阳公司陆续向祥晟公司支付预付款852万元，祥晟公司应得工程款7414900元，鼎阳公司超付110余万元。另外，祥晟公司作为苗木种植工程的承包方，有责任和义务对种植的苗木进行养护并确保苗木成活，苗木是否成活将作为涉案工程竣工验收和工程款支付的主要依据。然而，祥晟公司自该工程施工以来，从未对涉案工程进行任何养护，也未向鼎阳公司提出竣工验收申请，未办理工程移交手续，导致现场苗木大量死亡，给鼎阳公司造成了极大的经济损失，祥晟公司应承担相应的损失赔偿责任。鼎阳公司与祥晟公司协商未果，为维护自身合法权益，特诉至人民法院，请求依法支持鼎阳公司的诉讼请求。祥晟公司向一审法院提出反诉请求：依法判令鼎阳公司支付土方工程款4246705元和设计费3060000元，合计7306705元；反诉费由鼎阳公司承担。事实和理由：2015年5月，鼎阳公司、祥晟公司口头约定，鼎阳公司将12橡树庄园改为上河院子工程承包给祥晟公司施工。鼎阳公司、祥晟公司合意约定后，祥晟公司按照约定对东河岸景观绿化工程和会所及摩尔庄园苗木移植工程、西河岸景观绿化工程和樱花大道景观绿化工程、附属安装工程等相关的其他工程进行了施工。因鼎阳公司违约，不能按照施工进度进行付款。2016年1月4日，祥晟公司将已经施工的工程决算书移交给鼎阳公司。2016年5月30日，祥晟公司因工程款纠纷诉至一审法院，2017年12月27日，一审法院仅对苗木款项作出判决，土方工程款及设计费用要求祥晟公司另行处理。为维护祥晟公司的合法权益，特提起反诉，请求依法支持祥晟公司的诉讼请求。一审法院查明：祥晟公司系由孙波设立的一人有限公司。鼎阳公司租用集体农用土地用于建设“十二橡树庄园（后改为上河院子）”。2015年5月份，鼎阳公司与祥晟公司口头约定，该项目的绿化及相关土地整理由祥晟公司承建，双方未签订书面合同。祥晟公司具体施工的内容为：东河岸景观绿化工程、会所及摩尔庄园苗木移植工程、西河岸景观绿化工程、樱花大道景观绿化工程、附属安装工程等相关的其他工程。鼎阳公司累计支付给祥晟公司852万元。2016年1月，祥晟公司与鼎阳公司形成《农庄喷灌系统工程量统计》《农庄亮化工程量统计》《农庄树木现场清查数量表》《农庄树木数量、规格核实表》等文件，上面有鼎阳公司工作人员司宗柱等人的签字。2016年1月，涉案工程停工至今。2016年5月，祥晟公司向一审法院提起诉讼，要求鼎阳公司支付土方及绿化配套工程款13857089.2元、设计费1470502元，即(2016)苏0312民初4804号案件。该案审理过程中，经祥晟公司申请，一审法院委托鉴定机构对祥晟公司已完成的工作量进行了鉴定，鉴定机构出具了《工程造价咨询报告书》，鉴定意见为：东河岸景观绿化工程、会所及摩尔庄园苗木移植工程、西河岸景观绿化工程、樱花大道景观绿化工程、附属安装工程，人工费为1295657.47元、材料费为5891424.34元、机械费为227906.59元，以上合计7414988.42元。一审法院2017年12月27日作出（2016）苏0312民初4804号民事判决，认定祥晟公司与鼎阳公司之间形成的事实建设工程施工合同因违反法律的强制性规定、未取得建设工程规划许可证及祥晟公司不具备施工资质而无效。鼎阳公司应当对祥晟公司已完成的工程量折价补偿，即鼎阳公司应补偿祥晟公司实际支出的费用包括人工费1295657.47元、材料费5891424.34元、机械费227906.59元，合计7414988.42元。祥晟公司所主张的土方工程及设计费用，因其未能提供证据证明，可另行提供证据主张。鼎阳公司所提出的移栽树木死亡原因，因其提供的证据不充分，无法证明其主张，鼎阳公司亦可另行主张。由于鼎阳公司已付的工程款超过了祥晟公司应得补偿款，于是判决驳回了祥晟公司的诉讼请求。祥晟公司与鼎阳公司均未提起上诉，该判决已经生效。现鼎阳公司又诉至一审法院，要求祥晟公司返还多付的工程款，后又追加要求祥晟公司赔偿苗木款；祥晟公司提起反诉，要求支付土方工程款及设计费，形成本案的本诉和反诉。一审诉讼过程中，经祥晟公司申请，一审法院委托守正公司对祥晟公司施工的土方工程、设计图设计费用以及道路工程的造价进行司法鉴定。守正公司在接受委托后，于2019年6月5日组织鼎阳公司、祥晟公司双方对涉案工程进行了现场勘查，并于2019年8月14日出具了工程造价鉴定报告书（征求意见稿），鼎阳公司、祥晟公司双方对该征求意见稿发表了质证意见，守正公司对双方的异议进行了反馈回复并于2019年11月12日出具鉴定报告书，鉴定结论为：1、土方工程造价1385127.95元；2、设计费：按照《园林景观工程设计（行业）取费标准（2013版）》计算，结果为2661701.22元-5175530.15元，需要当事人协商确定。守正公司对鉴定结论的说明包括：1、本次土方工程量计算主要是按照施工范围内现状标高（现场测绘）与委托方提供的土地部门原始地形图标高之差计算得出总体挖、填方工程量；2、土方工程工作内容包括平整场地、挖土、装车、场内短距离倒运、造型等；3、本工程无施工合同、无签证单等证据资料，证据不足，祥晟公司所主张的因建设方要求而产生的多次倒运、多次造型无法确认，本次鉴定未计入造价；4、樱花大道填方量依据现场勘查双方认可工程量5000立方米计取；5、道路工程经现场勘查已施工至混凝土基层，原《苏中鉴定（2017）第735号报告》已经计取，分部分项费用合计141625.26元，本次不再计入；6、整理绿化用地，原《苏中鉴定（2017）第735号报告》已经计取，分部分项费用合计206899.44元，本次不再计入；7、设计费按照《园林景观工程设计（行业）取费标准（2013版）》中的单位面积费用标准18元/平方米-35元/平方米计算，因本项目未见到设计合同、设计资质及图纸审查意见等资料，也未见关于设计费用取费的实质性约定，所以计算设计费时仅仅按照当时的取费标准计算区间，并未考虑设计合同、设计资质、设计质量及市场报价等因素。8、根据提供的鉴定资料以及苏建价（2016）154号文件，此次鉴定税金按3.48%计取。鼎阳公司对该鉴定报告仍有异议，祥晟公司对该鉴定报告予以认可。此后，守正公司的鉴定人员出庭对鼎阳公司的异议接受了质询，并回复了鼎阳公司的异议。一审另查明，祥晟公司在施工涉案工程期间，租赁金帅、唐国栋、刘明烽、张庆丰等人的挖掘机用于挖坑栽树以及改河道，后因祥晟公司拖欠租赁费，金帅等人向一审法院提起诉讼，一审法院依法判决祥晟公司支付租赁费用。祥晟公司不具备设计资质，其主张委托翰一设计院对涉案工程进行图纸设计，但并未提供与该公司的设计合同，也没有向该公司支付设计费用。鼎阳公司于2015年5月委托新明堂公司对涉案地块的住宅项目进行建筑设计。双方签订的《徐州潘楼住宅地块项目建筑方案咨询设计委托合同》约定由鼎阳公司提供地块设计的基本资料，包括基地现状资料、红线图及规划要点、、地质勘测资料等新明堂公司的工作人员邵征到庭陈述其在2015年9月15日从鼎阳公司收到涉案地块的原始标高图并提供了邮件，其曾在2017年将该标高图发给祥晟公司，该标高图与祥晟公司提供的标高图一致。一审又查明，鼎阳公司对其增加的诉讼请求未按照规定的期限缴纳诉讼费用。本案一审争议焦点为：涉案鉴定报告能否作为确定祥晟公司工程价款及设计费用的依据。关于该争议焦点，一审法院认为，（2016）苏0312民初4804号民事判决未对涉案工程的土方工程及设计费用进行认定并处理，且该判决明确祥晟公司可另行主张，因此祥晟公司提出反诉并申请对上述费用进行司法鉴定，于法有据，鼎阳公司提出的不应对土方工程及设计费用进行鉴定的抗辩理由不能成立。一审法院委托守正公司对上述费用进行司法鉴定，守正公司根据双方陈述以及祥晟公司提供的证据，在现场勘查后作出鉴定报告（征求意见稿），双方对该征求意见稿提出各自异议，守正公司对双方的异议予以回复并作出司法鉴定报告书，上述鉴定程序合法。一审法院对鼎阳公司的异议以及鉴定报告书的鉴定结论论证如下：1、关于鼎阳公司主张涉案工程不具备鉴定条件的问题。虽然鼎阳公司、祥晟公司双方未签订书面建设工程施工合同，也未形成现场签证单、工程洽商纪要等工程资料，鼎阳公司对祥晟公司提供的工程图纸、现场照片等证据均不予认可，但上述工程资料并非工程造价鉴定的必要资料。祥晟公司实际完成了土方工程的施工，鉴定机构依据涉案工程的现状标高与原始标高图之间的差值计算土方工程量，该鉴定方法具有科学合理性。鼎阳公司提出的上述抗辩理由不能成立，不予支持。2、关于祥晟公司提供的原始标高图能否作为鉴定依据的问题。鼎阳公司对祥晟公司提供的原始标高图有异议，认为该标高图真实性及具体形成时间无法确定；祥晟公司主张原始标高图系鼎阳公司提供，其内容真实客观，应作为鉴定依据。一审法院认为，首先，鼎阳公司委托新明堂公司对涉案地块的住宅项目进行建筑设计，该设计公司的工作人员邵征到庭提供了其在2015年9月从鼎阳公司收到的原始标高图，并确认了该原始标高图与祥晟公司提供的原始标高图一致，因此祥晟公司提供的原始标高图应当来源合法、内容客观真实。其次，守正公司在鉴定报告征求意见稿的回复中亦明确复核地形标高与周围地形标高基本相符，该事实亦足以说明原始标高图的客观真实性。最后，涉案工程系由鼎阳公司发包给祥晟公司施工，工程施工内容包含土方工程施工，鼎阳公司作为发包方应当向承包方祥晟公司提供原始标高图，但鼎阳公司却未向祥晟公司提供任何涉案工程资料，明显与常理不符。综上，祥晟公司提供的原始标高图与邵征的陈述相互印证、与守正公司复核的地形图相吻合，在鼎阳公司未能提供反证的情况下，该原始标高图具有客观真实性，可以作为鉴定依据，鼎阳公司的抗辩理由不能成立，不予采纳。3、关于鼎阳公司所主张的鉴定报告中河东岸及河西岸土方计算有误或重复计算的问题。对于该问题，守正公司已经在回复中明确“本工程的土方施工工作内容和工序在鉴定报告中已作表述，是按照：挖土-装车-运土-回填-整形造坡等工序进行的。现场测量的标高和原始地形图的差值乘以面积得出的是和原地形相比是挖还是填，体现出“挖方”的再套取挖方定额，体现出“填方”的要同时套挖方、运输、填方和造型定额，都是按最低限度计算的，符合计价规范要求，不存在重复计算。”守正公司对鼎阳公司的该异议回复具有合理性，鼎阳公司的异议理由不能成立，不予采纳。4、关于鉴定报告中的设计费问题。虽然守正公司根据相关取费标准计算出了涉案工程设计费的区间，但鼎阳公司、祥晟公司双方未明确约定设计费由鼎阳公司承担，且祥晟公司在判决前仍未能提供其与翰一设计院的设计合同及支付设计费的相关凭证，对祥晟公司所主张的设计费不予支持。鼎阳公司的抗辩理由成立，予以采纳。5、关于重复计算推土机运土60米的问题。鉴定人员在接受质询时明确回复“推土机没有运输功能，仅能平整土地，60米的距离是定额规范要求的，并非实际60米，不存在重复计算的问题。”上述解释符合鉴定规范及法律规定，予以确认，鼎阳公司的抗辩理由不能成立，不予采纳。6、关于起坡造型费用是否合理的问题。鉴定人员在出庭时回复“起坡造型是施工现场必备工序，鉴定时依据现状和图纸按照总填方量计算，现场的造型是存在的。”鉴定机构已对该问题作出合理解释，鼎阳公司的异议不能成立。本次鉴定报告所计算的平整地形、绿地整理费用系堆坡造型前的施工必备工序，系土方运倒、卸车之后回填、粗略平整，该费用与另案中的《苏中鉴定（2017）第735号报告》所计算的前期清表工序中的整理绿化用地费用并不相同，不存在重复计算的问题，鼎阳公司的该异议不能成立。7、关于填方量50367.3立方米与挖方量17938.9立方米的差额问题。鉴定机构对此回复为“填方应是从别处挖过来的，要套用先挖后填的工序计算，不管土从何处来，鉴定时套用1000米的最低定额标准。”鉴定机构已对该问题作出合理解释，鼎阳公司的异议不能成立。8、关于实际面积与鼎阳公司所述涉案地块40亩存在差异的问题。鉴定机构在接受质询时明确说道“涉案地块的面积是根据双方当事人的现场指认并测量边界所得出的，与鼎阳公司所述的40亩并不吻合，且在测量时已经将政府对河道拓宽挖掉的面积排除在外，鼎阳公司所述40亩并不符合现状。”上述解释合理合法，鼎阳公司的异议亦不能成立。9、关于挖土方子目适用定额问题。鉴定机构适用市政工程计价定额标准计算费用，鼎阳公司主张应按照园林定额计价标准计算费用。一审法院认为，鉴定机构对该问题在回复中明确“现行市政和园林定额的定额水平是一致的，没有本质区别，可以依据实际情况相互借用。”因此，无论依据何种标准计算涉案的土方工程价款并无区别，对鉴定结构的取费标准予以确认。综上所述，守正公司所作出的土方工程造价鉴定报告，客观真实，内容翔实充分，应作为认定案件事实的依据。祥晟公司所实际完成的土方工程造价1385127.95元，加上(2016)苏0312民初4804号民事判决所确定的绿化工程及附属工程费用7414988.42元，祥晟公司实际应得的工程价款为8800116.37元，鼎阳公司已付852万元，尚欠祥晟公司工程价款280116.37元，本诉第一项请求与反诉请求相互抵消后，鼎阳公司应付祥晟公司工程价款280116.37元。对于鼎阳公司所增加的诉讼请求（赔偿苗木款448万元），因鼎阳公司未在指定期限内缴纳反诉费用，应按撤回该反诉请求处理，对此不予审理，其可以另行主张该权利。鼎阳公司要求孙波承担责任，亦不成立，不予支持。对反诉请求中的设计费，如前所述，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、江苏美丽鼎阳置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付泗县祥晟建筑有限公司土方工程价款280116.37元。二、驳回江苏美丽鼎阳置业有限公司的其他诉讼请求。三、驳回泗县祥晟建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费14745元，由江苏美丽鼎阳置业有限公司负担；反诉案件受理费62947元，由泗县祥晟建筑有限公司负担45681元，由江苏美丽鼎阳置业有限公司负担17266元。鉴定费85500元，由泗县祥晟建筑有限公司负担30000元，由江苏美丽鼎阳置业有限公司负担55500元。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、祥晟公司本案主张土方工程款是否属于重复诉讼；2、一审以祥晟公司提交的原始标高图作为鉴定依据是否正确；鼎阳公司对鉴定报告其他异议能否成立；3、祥晟公司有关设计费的主张能否成立。二审中，双方当事人均未提供新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：一、关于祥晟公司主张土方工程款是否属于重复诉讼问题一审法院（2016）苏0312民初4804号民事判决未对涉案工程的土方工程费用进行认定并处理，该判决明确祥晟公司可另行主张，祥晟公司提出反诉并申请对上述费用进行司法鉴定，符合法律规定，不属于重复诉讼。二、一审以祥晟公司提交的原始标高图作为鉴定依据是否正确；鼎阳公司对鉴定报告其他异议能否成立问题（一）关于原始标高图问题首先，鼎阳公司委托新明堂公司对涉案地块的住宅项目进行建筑设计，该设计公司的工作人员邵征到庭提供了其在2015年9月从鼎阳公司收到的原始标高图，并确认了该原始标高图与祥晟公司提供的原始标高图一致，因此祥晟公司提供的原始标高图来源合法、内容客观真实。其次，守正公司在鉴定报告征求意见稿的回复中亦明确复核地形标高与周围地形标高基本相符，该事实亦足以说明原始标高图的客观真实性。最后，涉案工程系由鼎阳公司发包给祥晟公司施工，工程施工内容包含土方工程施工，鼎阳公司作为发包方应当向承包方祥晟公司提供原始标高图，但鼎阳公司却未向祥晟公司提供任何涉案工程资料，明显与常理不符。综上，祥晟公司提供的原始标高图与邵征的陈述相互印证、与守正公司复核的地形图相吻合，在鼎阳公司未能提供反证的情况下，该原始标高图具有客观真实性，可以作为鉴定依据。（二）关于鼎阳公司对鉴定报告异议问题一审法院委托守正公司对相关费用进行司法鉴定，守正公司根据双方陈述以及祥晟公司提供的证据，在现场勘查后作出鉴定报告（征求意见稿），双方对该征求意见稿提出各自异议，守正公司对双方的异议予以回复并作出正式司法鉴定报告书。鼎阳公司上诉提及的对鉴定报告的异议内容，其在一审已经提出。一审中，鉴定机构人员出庭对鼎阳公司的异议进行了解释说明，一审判决也针对鼎阳公司的相关异议进行了分析评判。故对鼎阳公司有关鉴定报告异议的上诉主张，不予支持。三、祥晟公司有关设计费的主张虽然守正公司根据相关取费标准计算出了涉案工程设计费的区间，但鼎阳公司、祥晟公司双方未明确约定设计费由鼎阳公司承担，祥晟公司也未提交有效证据证明其实际支出了设计费。一审对祥晟公司所主张的设计费不予支持，符合法律规定。此外，鼎阳公司对于所增加的诉讼请求（赔偿苗木款448万元），未在一审法院指定期限内缴纳诉讼费用，一审法院释明其可以另行主张该权利，并无不当。综上所述，上诉人鼎阳公司、祥晟公司的上诉主张不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。鼎阳公司预交的二审案件受理费14745元，由上诉人鼎阳公司负担。祥晟公司预交的二审案件受理费38149元，由上诉人祥晟公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 团审判员 宋新河审判员 张 伟二〇二〇年十二月九日书记员 侯梦池