陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终2937号 上诉人（原审原告、反诉被告）：白晨，男，1989年1月23日生，住址西安市未央区，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：马超，陕西迎旭律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西逸阳房地产开发有限公司（以下简称逸阳公司），住所地陕西省西咸新区。 法定代表人：孙祥勇，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁红刚，男，系该公司员工。 上诉人白晨因与上诉人逸阳公司劳动争议纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院(2020)陕0423民初1666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月15日立案后，依法组成合议庭，经征得当事人同意对本案不开庭进行了审理，上诉人白晨的委托诉讼代理人马超、上诉人逸阳公司的委托诉讼代理人梁红刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 白晨上诉请求：1、撤销原判决第三项，改判为判令被上诉人支付上诉人2020年2月1日至2020年3月12日剩余应发工资5946.33元。2、撤销原判决第四项，改判为判令被上诉人支付上诉人2017年3月13日至2020年3月12日期间休息日加班费95337元。3、撤销原判决第六项，改判为判令被上诉人支付上诉人保函费1000元。事实与理由：原审事实部分认定正确，但部分法律适用有误，应当依法改判。1、关于剩余应发工资，《陕西省人力资源和社会保障厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎防疫情况期间劳动关系问题的通知》不能作为判决依据，故应判令被上诉人补齐未付工资5946.33元。2、关于休息日加班费，双方劳动合同可以证明工作单位实行“大小周”轮换上班的工作方式，被上诉人在工作期间始终存在休息日加班的情形，逸阳公司抗辩支付了加班费的，应依据《陕西省企业工资支付条例》举证支付了三年加班费。3、关于保函费用，金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许，白晨可以通过保函形式提供担保，白晨为此交纳保险费系合理必要费用，应当予以支持。 逸阳公司辩称：不认可补发白晨剩余工资，劳动者提供劳动应该支付相应的工资，没有提供劳动就没有必要提供劳动报酬，根据陕西省规定，上诉人在白晨没有提供劳动的情况下支付了工资；加班事实应举证证明；保函费用不应承担。 逸阳公司上诉请求：1、撤销陕西省泾阳县人民法院（2020)陕0423民初1666号判决，依法改判或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决对部分重要事实未予审理查明，认定基本事实不清，适用法律错误。（1）一审认定上诉人违法解除劳动合同属认定事实错误。（2）被上诉人在上诉人公司工作期间，并无加班事实，原审法院认定被上诉人周六加班系认定事实错误。（3）若法院最终认定被上诉人存在加班情形，但原审法院核算被上诉人加班时间48天与事实不符，依法应予纠正。二、一审法院适用简易程序明显错误。一审法院在本案争议非常大、双方又无约定的情况下适用简易程序，显然不符合法律规定。 白晨辩称：上诉人违法解除劳动合同，新冠疫情停工停产期间实行在家办公的工作方式，存在休息日加班事实，应支付相关费用，一审法院依法适用简易程序符合法律规定，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，应当全部予以驳回。 白晨向一审法院提出诉请：1、判令逸阳公司支付违法解除劳动合同赔偿金141150元；2、判令逸阳公司支付剩余应发工资5946.33元；3、判令逸阳公司支付2017年3月14日至2020年3月13日期间的休息日加班费，共计95337元；4、判令逸阳公司向原告赔偿未向社保部门缴纳的2020年2月、3月基本养老、医疗、失业、工伤和生育保险费用，共计2242.4元；5、判令逸阳公司为原告办理解除劳动合同关系证明及社会保险转移手续；6、本案诉讼费、保全受理费、保函费由逸阳公司承担。诉讼过程中，白晨放弃第4项诉讼请求。 逸阳公司向一审法院提出诉请：1、判决逸阳公司无需支付白晨解除劳动合同赔偿金141150元；2、判决逸阳公司无需支付白晨2020年2月1日至2020年3月12日应发剩余工资5946.33元；3、判决逸阳公司无需支付白晨2017年3月14日至2020年3月13日期间的休息日加班费11917.24元；4、判决逸阳公司无需补缴白晨2020年2月的社保；5、诉讼费由白晨承担。诉讼过程中，逸阳公司放弃第4项诉讼请求。 一审法院查明事实：2015年9月8日，白晨入职逸阳公司工作，双方签订书面劳动合同，合同期限自2015年9月8日起至2018年9月7日止。合同到期后，双方续订劳动合同，合同期限自2018年9月8日起至2021年9月7日止，白晨的工作职位为招标采购工程师，工资构成为月基本工资14000元+工龄工资400元+车补1000元（实报实销）+话费补贴限额200（凭票报销）。2020年3月9日，逸阳公司以考核结果为由提出解除劳动合同，并提出愿意支付4.5个月的工资作为补偿金，但双方就补偿金问题未协商一致；3月11日，白晨前往公司发现其工作电脑被公司收回、企业微信登录权限及OA办公系统账号被删除注销，随后经公司安排，白晨提交了书面的工作交接单。2020年3月13日，白晨向西咸新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、请求依法裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金141150元；2、请求依法裁决被申请人支付申请人2020年2月工资14115元，2020年3月1日至3月12日工资5832元，合计19947元；3、请求依法裁决被申请人支付申请人2015年9月8日至2020年3月12日期间的休息日加班费143006.9元；4、裁决被申请人支付因未提前30日通知解除劳动合同而应支付的一个月工资14115元；5、请求依法裁决被申请人为申请人补缴2020年2月的基本养老、医疗、失业、生育、工伤保险，具体缴费金额以社保经办机构核算为准；6、请求依法裁决被申请人为申请人办理解除劳动合同证明、并办理社会保险转移手续。仲裁审理过程中，白晨当庭放弃第4项仲裁请求。2020年6月10日，西咸新区劳动人事争议仲裁委员会作出西咸劳人仲案字[2019]第136号裁决书，裁决如下：一、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人陕西逸阳房地产开发有限公司支付申请人白晨违法解除劳动合同的赔偿金141150元。二、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人陕西逸阳房地产开发有限公司支付申请人白晨2020年2月1日至2020年3月12日应发剩余工资5946.33元。三、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人陕西逸阳房地产开发有限公司支付申请人白晨2017年3月14日至2020年3月13日期间的休息日加班费11917.24元。四、自本裁决书生效之日起三十日内，被申请人陕西逸阳房地产开发有限公司为申请人白晨补缴2020年2月的基本养老保险、医疗、失业、工伤和生育保险费用，双方依法承担各自部分。被申请人应在补缴完成后十日内为申请人办理社会保险转移手续。五、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人陕西逸阳房地产开发有限公司为申请人白晨出具解除劳动合同的证明。白晨不服仲裁裁决的第三项，逸阳公司不服仲裁裁决的第一项至第四项，均依法向本院提起诉讼。另查明，2020年年初，因受新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响，逸阳公司于2020年3月2日正式复工。逸阳公司支付了白晨2020年2月份的工资9327.34元，支付2020年3月份（3月1日至3月12日）工资4958.33元。2020年7月7日，逸阳公司为白晨办理了基本养老保险转移手续，截至该日，白晨的养老保险费缴纳至2020年3月份。再查，根据白晨当庭向法庭提交的工资银行流水（2019年3月-2020年2月），白晨离职前十二个月的月平均工资为14115元；双方当事人对仲裁裁决由逸阳公司为白晨出具解除劳动合同证明及办理社保转移手续均未起诉提出异议。 一审法院认为：一、关于双方劳动关系的解除。根据本院认定的证据和事实，2020年3月9日，逸阳公司以考核排名为由口头提出解除劳动合同，随后在双方就离职补偿未达成协商一致的情况下，公司收回了白晨的工作电脑、取消了其企业微信登录权限并删除了OA办公系统账号，致使白晨无法继续正常提供劳动，公司的行为构成变相、强制解除劳动合同；综上，本院认为逸阳公司先口头提出解除，后强制解除劳动合同的行为不符合法律规定，属于违法解除；双方当事人均认可白晨从2020年3月13日起离开单位再未去上班，且白晨于当日向西咸新区劳动人事争议仲裁委员会提起了劳动仲裁，故本院认定双方劳动关系于2020年3月13日解除。对于公司辩称其2020年3月24日作出《解除劳动合同通知书》认定白晨存在无故旷工而解除劳动合同，无事实依据，故本院不予采信。二、关于赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定,“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定,“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，逸阳公司违法解除劳动合同，依法应当支付赔偿金，白晨从2015年9月8日工作至2020年3月12日，应计算为14115元×5个月×200%＝141150元。三、关于2020年2月1日至2020年3月12日期间的工资。用人单位应当按照合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。但因2020年新型冠状病毒肺炎疫情的影响，参照《陕西省人力资源和社会保障厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（陕人社函[2020]20号）规定，企业受疫情影响，停工停产超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准；职工没有提供劳动的，企业应当按照不低于最低工资标准的75%支付生活费。逸阳公司的复工时间为2020年3月2日，故逸阳公司在疫情期间停工停产超过一个工资支付周期，其支付原告2月份的工资9327.34元，符合上述规定的支付标准，本院对白晨请求公司再支付2月份下余工资5072.66元，不予支持；3月份开始逸阳公司正式复工，应按白晨正常提供劳动足额支付工资，白晨请求按仲裁裁决的补发3月份下余工资873.67元，符合法律规定，本院予以支持。四、关于加班费。1、2015年9月8日至2017年3月13日期间的休息日加班费。白晨申请仲裁时请求的该时段内的加班费，仲裁委对此期间的加班费未予以支持，双方当事人均未表示异议，本院予以确认。2、2017年3月14日至2020年3月12日期间的休息日加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”白晨诉称其在逸阳公司工作期间存在加班，逸阳公司作为用人单位，对劳动者的考勤具有记录、管理职责，且其在仲裁时提交了白晨在职期间的考勤记录，可见公司掌握有白晨的加班事实的证据，且根据上述规定，公司应当但其在诉讼时却未提交，应当承担不利后果，故应认定白晨在逸阳公司工作期间，实行“大小周”工作机制，存在休息日加班的情形。根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”据此，用人单位就2年内的加班工资支付情况负有举证责任，超过2年的部分由劳动者承担举证责任。故对白晨离职前两年内（2018年3月13日至2020年3月12日期间）的休息日加班费予以支持。经核算，两年内共计加班为48天（隔周休息日加班一天，平均每月加班2天），加班费应计算为14115元÷21.75天×48天×200%＝62300.69元。超出该时段的加班费举证责任由白晨承担，但其未能提供证据证明是否存在加班情形，故对其他期间的加班费，本院不予支持。五、关于保函费用。该费用支出系白晨在申请财产保全时提供相应等值担保所产生的费用，但提供担保的形式多样，向保险公司投保是白晨自愿选择的担保形式，并非保全产生的必要费用，其请求该费用由逸阳公司承担，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条第一款、第八十七条、《工资支付暂行规定》第六条第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，判决：一、原告（被告）白晨与被告（原告）陕西逸阳房地产开发有限公司之间的劳动关系于2020年3月13日解除。二、由被告（原告）陕西逸阳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（被告）白晨支付违法解除劳动合同的赔偿金141150元。三、由被告（原告）陕西逸阳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（被告）白晨支付2020年3月份的剩余工资873.67元。四、由被告（原告）陕西逸阳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（被告）白晨支付2018年3月13日至2020年3月12日期间的休息日加班费62300.69元。五、由被告（原告）陕西逸阳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（被告）白晨出具解除劳动合同的证明，并办理社会保险关系转移手续。六、驳回原告（被告）白晨的其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由白晨承担10元，由陕西逸阳房地产开发有限公司承担10元；保全费1758元，由白晨负担271元，由陕西逸阳房地产开发有限公司1487元。 二审期间，当事人未提交新的证据。 经审查，原审查明的事实本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1、逸阳公司是否违法解除劳动合同；2、白晨是否存在加班事实；若白晨存在加班事实，加班时间多少；3、逸阳公司是否应当补发白晨剩余工资；4、逸阳公司是否应当承担保函费；5、一审法院适用简易程序是否合法。关于焦点1、逸阳公司与白晨在劳动关系存续期间发生争议经协商双方未能达成一致意见，逸阳公司收回工作电脑、取消登录权限、删除办公系统账号的行为使白晨无法继续履行劳动合同，逸阳公司违反劳动法规变相解除劳动合同在先，白晨离职在后，故逸阳公司主张白晨违反公司制度无故旷工与事实不符，本院不予支持。2020年3月13日白晨离开逸阳公司且未要求继续履行劳动合同，双方劳动关系于2020年3月13日解除，用人单位逸阳公司违法解除劳动合同应当依法支付赔偿金。关于焦点2，白晨上诉要求支付3年休息日的加班费，逸阳公司辩称白晨不存在加班事实，但逸阳公司在仲裁时提交了白晨在职期间的部分考勤记录，显示白晨存在休息日加班的情形，故一审法院依据劳动部《工资支付暂行规定》予以支持白晨2年的休息日加班费并不违反规定，白晨则应对其主张的超过2年的休息日加班承担举证不能的不利后果。关于焦点3，2020年新型冠状病毒肺炎疫情防控期间，依据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电〔2020〕5号）第二条，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。陕人社函[2020]20号亦有相关规定。逸阳公司在疫情期间停工停产超过一个工资支付周期，故逸阳公司支付白晨2020年2月份工资符合上述规定的标准；2020年3月份逸阳公司已经复工，白晨仲裁请求支付3月份工资5832元未超过其正常工资，逸阳公司已支付4958.33元，一审法院认定逸阳公司支付白晨2020年3月份的剩余工资873.67元并无不妥。故本院对白晨关于支付2020年2月1日至2020年3月12日剩余应发工资5946.33元的上诉请求不予支持。关于焦点4，人民法院准许独立保函形式为财产保全提供担保，但《诉讼费用交纳办法》对当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用予以列明，其中并无保全担保保险费用，且财产保全的方法不限于独立保函形式，该项诉讼财产责任险属于白晨自愿选择的担保形式，其要求逸阳公司负担该项担保保险费用没有法律依据，一审法院不予认定并无不妥。关于焦点5，综合全案证据，本案事实清楚、权利义务关系明确，一审法院依法适用简易程序符合法律规定。 综上所述，白晨、陕西逸阳房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人白晨已预缴的二审案件受理费20元，由白晨负担。 上诉人陕西逸阳房地产开发有限公司已预缴的二审案件受理费20元，由陕西逸阳房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘联胜 审 判 员 王丽丽 审 判 员 张作儒 二〇二〇年十二月二日 法官助理 张健旺 书 记 员 赵晓霄 1