山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13031号 上诉人(原审原告)：滕伟，男，1966年4月2日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：袁万鹏，山东道安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘政，山东道安律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：国任财产保险股份有限公司青岛分公司，住所地青岛市市**龙城路**卓越世纪中心**楼**。 负责人：张学国，总经理。 委托诉讼代理人：王**宁，山东青大泽汇律师事务所律师。 上诉人滕伟与上诉人国任财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称国任财险青岛分公司）因劳动争议纠纷一案，均不服青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初5909号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人滕伟及其委托诉讼代理人袁万鹏、刘政，上诉人国任财险青岛分公司的委托诉讼代理人王**宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 滕伟上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判国任财险青岛分公司支付违法解除劳动合同赔偿金223792.89元(离职前12个月平均工资13987.06元/月×8个月×2倍)或发回重审；2、本案诉讼费用由国任财险青岛分公司负担。事实和理由：一审判决第一项依据的事实认定错误、法律适用错误。一、滕伟与国任财险青岛分公司解除劳动合同的时间为2019年10月24日，一审认定2019年11月30日解除合同是错误的。2019年10月24日国任财险青岛分公司出具《解除劳动合同通知书》，单方通知滕伟解除劳动合同。滕伟收到通知后未再继续工作。滕伟最后一天工作日为2019年10月24日，此后未再上班，双方不存在劳动关系的事实。同时，国任财险青岛分公司未向滕伟发放2019年11月工资，也应当视为国任财险青岛分公司认可双方的劳动关系已经在2019年10月24日解除。二、即使认定解除劳动合同的时间为2019年11月30日，一审判决书对赔偿金的计算时间亦有误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，计算赔偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，解除劳动合同当月的工资不应计算在解除劳动合同前12个月的平均工资中。因此，即使按照一审判决认定的解除劳动合同时间为2019年11月30日，也应以2018年11月至2019年10月期间的应发工资计算解除劳动合同前12个月的平均工资，而非按照2018年12月至2019年11月期间的应发工资计算离职前12个月的平均工资。综上，请求改判支持滕伟的上诉请求。 国任财险青岛分公司辩称，一、请求驳回滕伟的上诉请求及违法解合赔偿金的请求。二、1、劳动合同终止日期。双方的劳动合同终止日期为2019年11月30日，而非滕伟所说的2019年10月24日。原因是根据考勤记录，滕伟在2019年10月24日、25日、29日、30日均正常上班；另根据滕伟的《请假审批单》，其请假时间为2019年10月31日至2019年11月15日。这两个事实均有力驳斥了滕伟的主张。2、赔偿金计算期间。一审关于赔偿金的计算期间没有问题，应截至到2019年11月份。滕伟的《请假审批单》及国任财险青岛分公司在11月份给滕伟缴纳社保的事实均可证明。滕伟离职前12个月平均工资的计算周期应从2018年12月至2019年11月，因其2019年11月份除了病假就是旷工，未上一天班，因此11月应发工资为2291.26元，扣除保险费后实发为0。11月份应计算在内。三、双方的劳动合同到期终止不予续签是合法终止，国任财险青岛分公司不应支付违法解除劳动合同赔偿金。一审认定国任财险青岛分公司是劳动合同到期（劳动合同到期日为2019年11月30日）终止不予续签，但是却判决国任财险青岛分公司支付违法解除劳动合同赔偿金，自相矛盾，适用法律错误。终止合同的合法性主要表现在：1、滕伟存在严重违纪行为。滕伟连续旷工3天以上，国任财险青岛分公司依据公司制度终止其劳动合同不再续签，是合法终止。公司终止依据的制度经民主程序制定，且进行了公示，辞退征得了工会的同意，完全合法。2、滕伟书面同意终止劳动合同。终止劳动合同是双方在《劳动合同》和《劳动合同签订意向征求意见书》中约定的真实意思表示，是双方在签署合同时的合意。四、一审认定及滕伟主张的赔偿金计算基数均有误。滕伟月平均工资应认定为6555元。根据鲁高法（2010）84号文《进一步做好劳动人事争议处理工作的通知》，补偿工资标准中不包括各种社会保险费、职工福利费用等非工资性收入，原审判决违反前述规定，将过节费（6000元）、年度奖金（2018年终奖28550.49元）、社会保险费用等均作为基数计算赔偿金，导致一审认定的赔偿金数额远超实际数额。过节费和2018年度奖金是单独发放，未与月工资一起发放；也不在计算赔偿金的12个月范围内，一审和滕伟将上述费用加到某个月份中作为月工资进行计算赔偿金是错误的。 国任财险青岛分公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、驳回滕伟要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求；3、一、二审诉讼费滕伟负担。事实和理由：一审判决国任财险青岛分公司支付滕伟违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实和法律依据。国任财险青岛分公司在双方的劳动合同到期后终止双方的劳动关系、不予续签劳动合同，于法有据，并有充足的证据支持。一审对法律条款的理解错误，对国任财险青岛分公司提供的关于合法终止劳动合同的相关证据不予采纳是认定事实和适用法律错误。一、一审认定国任财险青岛分公司是劳动合同到期终止不予续签，但是却判决国任财险青岛分公司支付违法解除劳动合同赔偿金，自相矛盾，适用法律错误。2019年11月30日是滕伟劳动合同到期最后一日，国任财险青岛分公司认可一审关于该事实的认定。但是，一审却以违法解除劳动合同为由要求国任财险青岛分公司支付赔偿金，与前述认定自相矛盾，显然将劳动合同到期违法终止和违法解除劳动合同混为一谈，对法律条款的适用错误。二、国任财险青岛分公司不存在劳动合同到期违法不予续签的情况，不续签劳动合同是双方约定的真实意思表示。国任财险青岛分公司提交的第三次《劳动合同》第29条和《劳动合同签订意向征求意见书》均显示，双方在签订最后一次劳动合同时已达成合意，滕伟同意在最后一份劳动合同到期后不再续签劳动合同并放弃了签订无固定期限劳动合同的权利。一审未对上述证据进行认定，未对上述事实予以确认。三、滕伟严重违纪，国任财险青岛分公司不予续签固定期限劳动合同是合法的，不应支付经济补偿金或赔偿金。国任财险青岛分公司在原审案件中提交了滕伟的《考勤记录》、《青岛分公司员工考勤管理细则（2019版）》、《国任保险青岛分公司事项议定表》、《国任保险青岛分公司2019年第一次全体职工民主大会会议记录》、《分公司规章制度学习确认表》、《国任保险青岛分公司工会关于〈青岛分公司员工考勤管理细则（2019版）〉全员决议结果公示的通知》、《工会关于公司不与滕伟续签劳动合同一事的回复意见》、《工会关于滕伟严重违纪一事的回复意见》等证据，证实滕伟在劳动合同期内“连续旷工3天以上、累计旷工10天以上”严重违纪事实，及国任财险青岛分公司对其严重违纪做出的不予续签无固定期限劳动合同的决定等。国任财险青岛分公司劳动合同到期后不予续签劳动合同的决定是合法的，不应向滕伟支付任何赔偿金或补偿金。原审判决中未对国任财险青岛分公司的上述重要证据未进行认定，未对滕伟旷工的严重违纪事实进行确认，仅以“缺乏合理性”为由不予支持，属于事实认定错误。四、一审对赔偿金的计算基数，即滕伟的月平均工资数额认定错误。将社会保险费、年度奖金、过节费等非工资性收入纳入了计算基数。根据青岛市中级人民法院、青岛劳动仲裁委员会转发鲁高法（2010）84号文件《进一步做好劳动人事争议处理工作的通知》规定，用人单位向劳动者支付经济补偿的计发基数，员工的应得工资应扣除各种社会保险费、职工福利方面的各项费用等非工资性收入。滕伟离职前十二月的平均工资计算应为：滕伟在离职前12个月的月平均工资为6555元[（2018年12月至2019年11月期间分别为：8237.59元+8674.04元+8796.02元+8613.24元+9069.61元+6455.34元+6375.40元+5972.46元+6734.27元+6640.25元+3091.82元+0元）÷12个月]。一审认定滕伟月平均工资11459.37元，不符合事实，计算赔偿金的基数是错误的。请求依法改判。 滕伟答辩意见同其上诉状事实与理由。 滕伟向一审法院提出诉讼请求：1.判决国任财险青岛分公司支付滕伟违法解除劳动合同赔偿金226303.52元（离职前12个月平均工资14143.97元/月×8个月×2倍）；2.本案诉讼费用由国任财险青岛分公司承担。 国任财险青岛分公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认国任财险青岛分公司终止与滕伟的劳动合同关系的性质是劳动合同到期后依法终止，而非解除劳动合同，且终止行为属于合法终止；2.撤销劳动仲裁裁决书第一项裁决，驳回滕伟要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。 一审法院认定事实：滕伟于2011年12月1日进入国任财险青岛分公司工作，担任非车险管理部负责人的职位，双方连续签订了三次固定期限劳动合同，合同期限分别为2011年12月1日至2013年11月30日、2013年12月1日至2016年11月30日、2016年12月1日至2019年11月30日。双方的第三份《劳动合同书》第二十九条约定“有下列情形之一的，本合同即行终止：（一）本合同期满的；……”；第三十条约定“双方协商一致，可以续订劳动合同。续订劳动合同的，双方应当在本合同期限届满前办理续订手续。甲方应在本合同期满前以书面形式通知乙方续订劳动合同的相关事项，乙方应在接到甲方书面通知后5日内以书面形式反馈续订或终止意向，且不至甲方人力资源部门办理续订手续，视为乙方同意甲方向乙方发出的关于本合同的续订意向，本合同自动延续。……”；第三十一条约定“甲方可于本合同终止前，向乙方发出本合同即将终止的通知，本合同到期自动终止，但甲方应按规定给予乙方经济补偿。” 2019年10月24日，国任财险青岛分公司向滕伟出具《解除劳动合同通知书》，上载明“公司与你签订的劳动合同将于2019年12月1日到期，根据《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律法规规定，本单位决定解除与您的劳动合同关系。请你于2019年11月18日前到分公司人事行政部/风控合规部办理劳动合同解除及工作交接等手续。……”滕伟于2019年10月24日收悉该份通知，之后未再到国任财险青岛分公司正常工作。2019年10月31日，滕伟向国任财险青岛分公司提出病假申请，请假起止时间为2019年10月31日至2019年11月15日，国任财险青岛分公司予以批准；滕伟称，请病假原因是其在收到《解除劳动合同通知书》前，已向国任财险青岛分公司提出订立无固定期限劳动合同的要求，其不同意去办理离职交接手续，所以才向公司提交了病假单。滕伟向法庭提交的视频录像中显示，其在与公司人事工作人员对话时称：“……如果签订的不是无固定期限合同的话，那我就写了个申请，你让领导看一下，行就行，不行就算了，我就申请签一个无固定期限合同……”。滕伟主张双方劳动关系于2019年10月24日由国任财险青岛分公司单方解除，国任财险青岛分公司主张双方劳动关系于2019年11月30日合同期满时解除。 2019年12月，滕伟向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.支付违法解除劳动合同赔偿金258709.28元；2.支付自2012年4月23日至2019年9月13日休息日加班费365762.64元；3.支付2018年、2019年防暑降温费1120元；4.支付2018年、2019年未休带薪年休假工资44605.20元。青岛市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出青劳人仲案字[2020]第165号裁决书，裁决：一、国任财险青岛分公司自裁决生效之日起十五日内支付滕伟违法解除劳动合同赔偿金171071.68元；二、国任财险青岛分公司自裁决生效之日起十五日内支付滕伟2019年防暑降温费560元；三、国任财险青岛分公司自裁决生效之日起十五日内支付滕伟2018年、2019年度未休带薪年休假工资4179元。四、驳回滕伟的其他仲裁请求。滕伟和国任财险青岛分公司均对裁决不服，向一审法院提起诉讼，一审法院依法合并审理。 另查明，国任财险青岛分公司为滕伟缴纳社会保险费至2019年11月。滕伟从2018年11月起的应发工资及其他收入情况为：2018年11月工资25341.76元，2018年12月工资10561.13元，2019年1月工资10811.84元，2019年2月工资10968.53元，2019年3月工资10749.16元，2019年4月工资11250.58元，2019年5月工资8555.45元，2019年6月工资8461.43元，2019年7月工资8263.72元，2019年8月工资9025.53元，2019年9月工资8931.51元，2019年10月工资5383.08元，2019年11月工资0元。另有，2018年度绩效工资28550.49元（2019年2月发放），2019年元旦过节费1000元，2019年元宵节过节费1000元，2019年劳动节过节费1000元，2019年端午节过节费1000元，2019年中秋节过节费1000元，2019年国庆节过节费1000元。国任财险青岛分公司虽对其中中秋节、国庆节等过节费不认可，但从滕伟提供的银行交易明细中看，与国任财险青岛分公司所发放其他款项的账户名称相同，国任财险青岛分公司对此未能作出合理解释，一审法院推定滕伟的主张成立。 一审法院认为，仲裁裁决国任财险青岛分公司支付滕伟2019年防暑降温费560元和2018年、2019年未休带薪年休假工资4179元，双方均未就此起诉，视为对该两项仲裁裁决的认可，一审法院予以确认；仲裁未支持滕伟主张休息日加班费的请求，滕伟未就此起诉，视为对该项仲裁裁决的认可，一审法院予以确认。综合双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题是双方劳动合同的解除时间、国任财险青岛分公司是否构成违法解除劳动合同及应否支付滕伟赔偿金。 一、关于双方劳动合同的解除时间。双方签订有期限自2016年12月1日至2019年11月30日的劳动合同，该合同合法有效，对双方具有约束力，其解除应具备相应的法定要件。从国任财险青岛分公司出具的《解除劳动合同通知书》内容来看，该通知主要强调了双方劳动合同的期满时间及要求滕伟办理离职和交接手续的时间，国任财险青岛分公司主张《解除劳动合同通知书》实为劳动合同到期不予续签、终止劳动关系的通知。滕伟收到该通知书后，虽未再正常上班，但于2019年10月31日向公司提出请假至2019年11月15日的申请并获公司批准，且国任财险青岛分公司为滕伟缴纳社会保险至双方劳动合同期满之时，并在劳动合同期满时为滕伟办理了网上解聘手续，双方未提供证据证明在此之前已办理了解除劳动合同手续，故一审法院确认双方劳动关系持续至2019年11月30日。 二、关于国任财险青岛分公司是否构成违法解除劳动合同的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，劳动合同期满后，满足下面三个条件，应当订立无固定期限劳动合同：一是已连续订立两次固定期限劳动合同；二是劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形；三是劳动者提出或同意续订劳动合同，且未提出订立固定期限劳动合同。结合本案，国任财险青岛分公司与滕伟连续三次订立固定期限劳动合同，在滕伟不存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，且滕伟明确口头提出订立无固定期限劳动合同的情况下，国任财险青岛分公司直接与其解除劳动合同，不符合法律规定，应当承担相应的法律后果。 国任财险青岛分公司在2019年10月24日出具的《解除劳动合同通知书》中，明确通知滕伟于2019年11月18日前办理劳动合同解除及工作交接等手续，公司以滕伟2019年11月16日至2019年11月30日期间工作日旷工为由，认定其严重违纪，并作为不再续签劳动合同的事由之一，缺乏合理性，一审法院不予支持。 三、关于国任财险青岛分公司应否支付滕伟违法解除劳动合同赔偿金及数额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”因国任财险青岛分公司系违法解除劳动合同，应依照上述法律规定支付滕伟赔偿金。1.关于滕伟的工作年限，滕伟与国任财险青岛分公司在2011年12月1日建立劳动关系，并于2019年11月30日劳动关系终止，双方劳动关系存续时间为8年。2.关于赔偿金数额，滕伟自认2019年11月请假是因为不同意去办理离职交接手续，且其在该月剩余时间未提供劳动，没有劳动报酬，故其在2018年12月至2019年11月期间的月平均工资为11459.37元[(10561.13元+10811.84元+10968.53元+10749.16元+11250.58元+8555.45元+8461.43元+8263.72元+9025.53元+8931.51元+5383.08元+0元+28550.49元+1000元×6)元÷12个月，其中2019年11月因个人未提供劳动，无劳动报酬]，国任财险青岛分公司应向滕伟支付违法解除劳动合同赔偿金183349.92元（11459.37元×8个月×2）。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、国任财产保险股份有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内支付原告滕伟违法解除劳动合同赔偿金183349.92元；二、国任财产保险股份有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内支付原告滕伟2019年防暑降温费560元；三、国任财产保险股份有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内支付滕伟2018年度、2019年度未休带薪年休假工资4179元；四、驳回滕伟的其他诉讼请求；五、驳回国任财产保险股份有限公司青岛分公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（两案合并），减半收取10元，由国任财产保险股份有限公司青岛分公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、国任财险青岛分公司解除与滕伟的劳动合同是否合法及解除劳动合同的时间应如何认定；2、滕伟的月平均工资应如何认定。 关于第一个焦点问题。本院认为，滕伟在国任财险青岛分公司工作期间，已连续三次与国任财险青岛分公司签订固定期限劳动合同，已符合劳动合同法规定的签订无固定期限劳动合同的法定条件，滕伟提交的其与国任财险青岛分公司工作人员的对话视频可以证明其当时向国任财险青岛分公司提出了签订无固定期限劳动合同的申请，国任财险青岛分公司应当依法与滕伟签订无固定期限劳动合同，国任财险青岛分公司以双方劳动合同期满为由终止与滕伟的劳动合同，缺乏合法依据，系违法解除，国任财险青岛分公司应支付滕伟违法解除劳动合同赔偿金。国任财险青岛分公司提交的第三次签订的劳动合同及劳动合同签订意向征求意见书无法证明，在第三次劳动合同期满前，滕伟已以明确方式表明不再续签劳动合同且放弃签订无固定期限劳动合同。2019年10月24日，国任财险青岛分公司向滕伟发出解除劳动合同通知书，滕伟收到该通知书后提出病假申请未再提供劳动，无有效证据证明滕伟同意解除劳动合同，2019年11月30日国任财险青岛分公司以双方劳动合同期满终止为由办理网上解聘手续，双方劳动合同至此解除。滕伟主张双方劳动合同于2019年10月24日解除，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。国任财险青岛分公司未举证证明在滕伟病假期满后通知滕伟回单位上班，而是于2019年11月30日以劳动合同期满终止为由解除劳动合同，国任财险青岛分公司现主张滕伟旷工构成严重违纪不予续签劳动合同，与其上述行为相悖，其对此亦无法作出合理解释，故其以滕伟严重违纪为由主张不应支付经济补偿金或赔偿金，依据不足，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，一审根据滕伟解除劳动合同前12个月的工作情况、工资、绩效工资及福利待遇发放情况综合认定滕伟的月平均工资为11459.37元，较好的平衡了双方当事人的利益，并无不当，本院予以确认。国任财险青岛分公司主张滕伟的月平均工资不应包括社会保险费、年度奖金、过节费，滕伟主张一审计算月平均工资的期间不当，均依据不足，本院不予采纳。 综上所述，上诉人滕伟、上诉人国任财险青岛分公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人滕伟、上诉人国任财产保险股份有限公司青岛分公司均担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年十二月一日 法官助理 于遨洋 书记员贾立 书记员于国英