内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2020）内08民终1581号上诉人（原审原告）：李某1，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：李某2，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：于某，内蒙古蒙宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巴彦淖尔市鼎润商贸有限责任公司。统一社会信用代码9115080259198280XH。法定代表人：雷某。原审第三人：巴彦淖尔市红美商贸有限公司。统一社会信用代码91150802597322853D。法定代表人：赵某。上诉人李某1因与被上诉人巴彦淖尔市鼎润商贸有限责任公司（简称鼎润公司）、原审第三人巴彦淖尔市红美商贸有限公司（简称红美公司）物权纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2019）内0802民初1131号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某1的委托诉讼代理人李某2、于某、被上诉人鼎润公司的法定代表人雷某到庭参加诉讼。原审第三人红美公司经本院传票传唤未到庭按缺席审理，本案现已审理终结。李某1上诉请求：1、请求贵院撤销原审判决,并依法作出合法判决或发回重审，依法重新判决支持上诉人在原审诉讼中的所有诉讼请求。2、请求贵院依法判令因本案产生的全部诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：上诉人认为原审判决存在审判期限严重违反法律规定、认定事实错误的情形,据此原审法院作出的判决存在严重错误,并对上诉人的合法权益构成了严重的侵害，因此上诉人特申请贵院查明事实，依法撤销原审判决，并依法作出合法判决或发回重审,判决支持上诉人在原审诉讼中的所有诉讼请求。理由如下：2013年7月上诉人与巴彦淖尔市红美商贸有限公司签订了《红美建材家居生活广场委托招商运营协议书》，当时约定由红美商贸有限公司委托代管上诉人在红美建材家居生活广场C区3层Cl-338号铺位,合同期限为3年,自2012年11月10日至2015年11月10日止。由红美商贸有限公司每季度末返还上诉人商铺季度托管费5580元。在2015年12月被上诉人巴彦淖尔市鼎润商贸有限责任公司与红美商贸有限公司签订了租赁协议,以租赁的方式租赁了上诉人的店铺,在2015年12月以后,在上诉人与红美商贸有限公司签订的托管协议到期的情况下,未与上诉人签订商铺的租赁协议就继续占用上诉人的该商铺经营家居。后经上诉人多次与被上诉人巴彦淖尔市鼎润商贸有限责任公司就其占用上诉人该商铺进行经营应当支付使用费一事进行协商,均未果,上诉人无奈诉至临河区人民法院请求以法律的手段保护自己的合法权益。结果上诉人的案件在临河区人民法院久拖久调了一年多,中间数次被上诉人巴彦淖尔市鼎润商贸有限责任公司假意同意进行调解却从来没有按时出席过一次调解现场,临河区人民法院在原审的审理过程中多次以调解、进行鉴定等等事项一直拖延了一年多的时间,现在才给李某1下判决的行为已经严重违反了《民事诉讼法》中关于审理期限的规定,且严重侵害了上诉人李某1的合法权益。其次,原审人民法院原审判决中存在认定事实错误的情形,并据此做出了错误的判决。上诉人与第三人红美商贸有限公司的委托代管期限为3年,从2012年11月10日至2015年11月10日止，托管费用为每季度末返还商铺季度托管费5580元。而被上诉人在2015年11月10日后在第三人未取得上诉人商铺托管权的情况下又继续以其与第三人之间的租赁协议使用上诉人的商铺,那么被上诉人巴彦淖尔市鼎润商贸有限责任公司的行为属于非法占有使用行为,其侵权行为显而易见。且被上诉人在物权占有使用上诉人的该商铺后,为了方便其进行经营使用,在并没有取得上诉人李某1的同意的情形下就私自将该商铺进行了改造,这个事实从现场实际情况与上诉人李某1在原审审判过程中向原审人民法院所提供的图纸上就可以明显看出，根本无需进行鉴定。第一：由于原审人民法院原因导致上诉人的诉讼请求无法得到支持,而非上诉人原审请求不合理。原审人民法院以消防工程无法进行单独一户鉴定等原因为由,对上诉人李某1消防设施工程质量及修复一项请求不予判令支持。事实上,当初诉讼时,是包括李某1在内共计二十余户商铺共同进行的诉讼,而临河区人民法院却仅仅将李某1一户转入诉讼程序,其余二十余户仍然留在调解中心,至今没有进入诉讼程序,这本是一起相互关联的集体共同诉讼案件,由于临河区人民法院的人为因素,导致了李某1要求鉴定的请求无法进行，从而导致了李某1要求恢复原状、赔偿损失的诉讼请求无法以鉴定的形式进行法律固定,这是属于原审人民法院的因素导致的,不应当由李某1来承担该法律后果。且从现场实际情况完全可以看得出,被上诉人已经将上诉人李某1的商铺改造的与李某1向原审人民法院所提供的图纸上标识的完全不同,即使不进行法律鉴定,也完全可以依据现场可以进行的认定。而原审人民法院却依此为由判令驳回上诉人李某1请求恢复原状、赔偿损失的诉讼请求与情不和、与理更不符。第二：原审人民法院认定的商品使用费的计算方式不符合事实。原审人民法院在原审判决书中认定的涉案商铺的使用费应当依照40000元+1606.28平方米*64平方米=1594元的标准与实际事实完全不相符合。事实上，2012年11月10日至2015年11月10日上诉人李某1与第三人巴彦淖尔市红美商贸有限公司签订的委托运营书约定的涉案商铺使用费的支付方式及数额为：每季度托管费5580元。那么第三人在未征得上诉人李某1本人同意的情况下私自与被上诉人签订的2013年11月24日至2018年11月23日之间的联销协议书中应当付给上诉人李某1的商铺使用费用就应当依照上诉人李某1与第三人巴彦淖尔市红美商贸有限公司签订的委托运营书的标准来支付给上诉人李某1才符合事实及情理。而原审人民法院所采用的所谓涉案商铺使用费用标准无任何事实根据，更严重侵害了上诉人李某1的合法权益,应于撤销。综上所述,上诉人认为原审判决存在审判期限严重不符合法律规定、认定事实错误等情形,据此原审法院作出的判决存在严重错误,并对上诉人的合法权益构成了严重的侵害，因此上诉人特申请贵院查明事实,判如所请。鼎润公司辩称，我认为一审对案件调查审理及判决公平公正，合理合法，支持一审判决。李某1向一审法院起诉请求：1.判令被告停止侵权，并赔偿从2016年1月1日起至2018年3月31日止的损失50220元（9个季度，每季度5580.00元，合计50220.00元；计算方式：总购房款338190.00元×6.6%÷12月×3个月=季度租金5580.00元）；2.判令被告恢复商铺原状；3.判令由被告承担侵权期间该商铺所产生的一切费用。一审法院认定事实：2013年7月12日，红美公司（甲方）与李某1、李某2（乙方）签订“红美建材家居生活广场委托招商运营协议书”（以下简称委托运营书），该协议主要约定，乙方将自有红美建材家居生活广场C区3层C1-338号，建筑面积为63.83平方米的铺位委托甲方代为招商运营；合同期限为三年，自2012年11月10日起至2015年11月10日止，乙方同意在本合同有效期内将涉及该商铺招商管理的一切事项全部委托给甲方处理，并同意以甲方名义从事该商铺招商、经营管理的一切活动；甲方每季度末返还商铺季度托管费5580元（三年内年投资回报率按总商铺款的6.6%计算）；在委托经营期间，甲方有权根据市场需求对商业业态布局作出调整，乙方必须遵守甲方调整方案；商铺装修遵守“谁经营谁装修、谁支付运营管理费用”的原则。2013年11月21日，红美公司（甲方）与鼎润公司（乙方）签订“联销合同”，甲方向乙方提供位于巴彦淖尔市××区平方米的商铺用于经营家居类全友家私品牌，合同联销期为五年，自2013年11月24日起至2018年11月23日止；乙方按所使用商铺面积交付联销保底金2013年11月24日至2014年11月23日150000元、2014年11月24日至2015年11月23日200000元、2015年11月24日至2016年11月23日220000元、2016年11月24日至2017年11月23日240000元、2017年11月24日至2018年11月23日260000元，交付联销利润分配额比例，第一年度扣点2%、第二年度扣点3%、第三年度扣点3.5%、第四年度扣点4%、第五年度扣点4.5%，以月为计算单位，若扣点高于保底金额，按扣点计算，若扣点低于保底金额，按保底金额计算；商铺的物业管理费、取暖费已包含在每年的保底金额里，商铺用电、电话、宽带等费用由乙方自行负担；甲方负责提供经营条件所必须的供水、供电、供热、自动扶梯、货梯运行、通风设备、消防安全监控、市场治安保卫、公共卫生清洁等，并对商铺原有设备设施每半年检查、维修、维护一次。另查明，2016年至2017年，案外人杨某作为涉案红美家居建材广场3号楼3层的部分业主代表与鼎润公司商谈租金事宜，“口头协议”约定：使用1606.28平方米的商铺，对包括在该平米数内的业主，2016年支付20000元、2017年支付30000元，2018年支付40000元。后按上述约定将2016年、2017年两年金额相加合计50000元除以1606.28平方米，以每平米31元的价格，鼎润公司支付了杜清海、郝荣（姜天斌）、巩智祥、崔丽芳、樊淑媛、赵建、张军平、尚荣霞、郭秀英、韩振兴等业主2016、2017年两年的场地占用费，其中包括本案原告，并有收条为证，内容为：“红美3号馆业主收条今收到全友家居2015年-2017年场地占用费1990元。商铺编码C1-338商铺面积C1-338面积64收款人账号李卉丰62136203901********信用社收款人李卉丰收款日期2017年8月21日电话155XX****XX李某2的店女儿的卡信用社的卡”。李卉丰系李某1、李某2二人之女。再查明，位于临河区新华东街北侧红美建材家居生活广场1、2#北区馆C1-338，房权证为×**，房屋所有权人李某1，共同共有，建筑面积63.83㎡，套内建筑面积37.5㎡。审理过程中，原告申请对其商铺恢复原状的费用及消防设施工程质量、修复方案申请鉴定。2019年7月24日，巴彦淖尔日新工程造价咨询事务所有限责任公司因原告未缴纳鉴定费用将恢复原状鉴定退回；2020年3月26日，巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司因原告提供的技术资料与鉴定申请范围不符，且消防工程无法进行单独一户鉴定，对原告消防设施工程质量及修复方案的鉴定申请退回。上述事实，有各方当事人提供的红美建材家居生活广场委托招商运营协议书、联销合同、收条、房屋产权证、询问笔录、当事人陈述等证据在卷佐证，本院对涉案相关材料予以确认。一审法院认为，红美公司与李某1签订的委托运营书约定期间为2012年11月10日至2015年11月10日，鼎润公司与红美公司签订的联销协议约定期间为2013年11月24日至2018年11月23日，鼎润公司与红美公司签订的联销协议超出红美公司与李某1签订的委托运营书约定期间，故鼎润公司于2015年11月11日之后使用李某1的涉案商铺应该支付相应的费用。鼎润公司于2016年、2017年与涉案红美建材家居生活广场的业主商议续租及如何支付费用事宜，李某1称其对此不知情，但其于2017年8月21日接收了鼎润公司支付的2015年-2017年场地占用费1990元，且该数额与前述鼎润公司与部分业主商议一致的“口头协议”计算方式得出的数额基本一致，即64平方米×31元／每平方米（50000元÷1606.28平方米）=1984元。李某1称该1990元并非鼎润公司支付的租金而是因占用商铺支付的补偿金。本院认为鼎润公司支付李某1商铺占用费1990元，无论是租金还是补偿金均表明鼎润公司与李某1协商一致，以一定的计算方式有偿使用李某1的商铺。故，足以认定李某1认可以前述双方“口头协议”约定的支付方式由鼎润公司支付其相应费用，即2018年应按40000元÷1606.28平方米×64平方米=1594元支付。李某1请求鼎润公司按其与红美公司签订的委托运营书约定的季度托管费支付占用费无事实与法律依据。审理过程中，经原、被告同意，鼎润公司于2019年5月21日将涉案商铺腾退返还李某1，腾退商铺后，李某1请求鼎润公司支付商铺占用费至腾退房屋之日止。为一次性解决纠纷，节省司法资源，本院认为李某1的请求合理合法，应予认可。2019年的商铺占用费因双方无约定，沿用2018年的计算方式较为合理，即1594元÷365天×141天=616元。以上2018年-2019年5月21日的商铺占用费合计2210元。关于李某1恢复商铺原状的诉讼请求，因李某1未提供证据证明鼎润公司使用涉案商铺时商铺的原貌如何，亦因李某1本人原因致未得出恢复商铺原貌费用的鉴定结论，故对于该项诉讼请求本院不予支持。关于李某1请求鼎润公司承担侵权期间商铺所产生的各项费用，因李某1未提供证据证明产生何种费用及具体金额，且该费用是否应当由鼎润公司承担，李某1亦未提供证据证明，本院亦不支持。第三人红美公司在本案中不承担责任。综上，依据《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告巴彦淖尔市鼎润商贸有限责任公司于本判决生效后五日内支付原告李某1商铺占用费2210元；二、驳回原告李某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1056元，由原告李某1负担1010元，被告巴彦淖尔市鼎润商贸有限责任公司负担46元。二审期间，上诉人提供证据：1、2020年3月26日巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司出具的退卷函一份、（2019）年内0802民初1131号委托书一份、李某1及崔丽芳等21户商铺所有人向法院临河区矛盾纠纷多元化指挥中心出具的情况说明申请一份，以上证据证实2019年6月11日临河区法院委托巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司进行消防设施工程质量和修复方案鉴定，该公司在现场勘查后及时通知申请人李某1单户无法进行鉴定，李某1及其他20户也及时向法院提出申请，法院即未给予答复，导致鉴定公司无法进行鉴定，从而将该案退回。也就是这次的鉴定无法进行并非李某1个人原因。2、人民法院对外委托工作移交登记表一份。内蒙古衡正通价格评估有限责任公司巴彦淖尔市分公司出具的衡正通价格评估收费协议书一份、衡正通收款专用收据一份、衡正通情况说明函一份，用以证实临河人民法院于2019年6月11日将对原告店铺的修复和原告店铺所需消防设施恢复，以上两项费用进行鉴定，该公司在收取费用并出具收据后，至今未出具任何报告。于2020年10月13日才出具了一份无法出具评估报告的退卷情况说明函。也就是说原审人民法院对店铺进行鉴定的公司是衡正通公司，并非在判决中讲的巴彦淖尔日新工程造价咨询事务所有限责任公司，该日新公司从未通知过上诉人到场进行鉴定，也未与上诉人进行过现场勘查或其他相关法定的权利义务关系。所以我们认为原审人民法院在委托鉴定方面是属于违背了法定程序，在没有鉴定结果和鉴定报告的情况下，就主观臆断认为是因原告的原因致使鉴定退回，这个认定是错误的。鼎润公司质证称，对上诉人提供的1号证据，和我没有任何关系。这是属于红美公司的责任范围，我作为对红美的租赁商，没有任何理由和义务去对他们的消防设施负任何责任。对2号证据我也不清楚，因为是法院委托的。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，根据上诉人与被上诉人的诉辩总结本案的争议焦点为，1、商铺使用费计算方式是否合理。2、鼎润公司应支付李某1商铺占用费数额是多少。依据《中华人民共和国物权法》第三十七条，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。上诉人李某1与原审第三人红美公司签订的委托运营书约定期间为2012年11月10日至2015年11月10日，被上诉人鼎润公司与原审第三人红美公司签订的联销协议约定期间为2013年11月24日至2018年11月23日，被上诉人鼎润公司与原审第三人红美公司签订的联销协议超出原审第三人红美公司与上诉人李某1签订的委托运营书约定期间，故被上诉人鼎润公司应当支付于2015年11月11日之后占用李某1所有的红美建材家居生活广场C区3层C1-338号商铺所产生的相应费用。关于上诉人李某1称商铺使用费计算标准应当按照其与原审第三人红美公司签订的协议约定：每季度商铺托管费5580元的问题。合同的法律效力只能约束合同相对人，上诉人李某1与原审第三人红美公司签订的协议不能约束被上诉人鼎润公司。上诉人李某1的女儿李卉丰于2017年8月21日接收了被上诉人鼎润公司支付的2015年-2017年场地占用费1990元，且该数额与被上诉人鼎润公司与部分业主商议一致的“口头协议”计算方式得出的数额基本一致。上诉人李某1接收被上诉人鼎润公司给付的场地占用费可证实，双方对商铺使用费计算方式协商一致。被上诉人鼎润公司于2019年5月21日将涉案商铺返还给上诉人李某1，被上诉人鼎润公司应当支付2015年11月11日-2019年5月21日占用涉案商铺所产生的相应费用。2015-2017年场地占用费已支付，依据双方“口头协议”约定的2018年应按40000元÷1606.28平方米×64平方米=1594元支付。2019年的商铺占用费因双方无约定，沿用2018年的计算方式较为合理，即1594元÷365天×141天=616元。以上2018年-2019年5月21日的商铺占用费合计2210元，故对于上诉人李某1的上诉请求，本院不予支持。综上，李某1的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1056元，由上诉人李某1负担。本判决为终审判决。审判长 杜 彬审判员 毛爱萍审判员 付桂梅二○二○年十二月三日书记员 马宇涛