北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7964号上诉人（原审原告）：北京林大林业科技股份有限公司，住所地北京市海淀区清华东路**。法定代表人：王健民，董事长。委托诉讼代理人：王洋，男，北京林大林业科技股份有限公司人事。委托诉讼代理人：靳娟，北京市汉鼎联合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安媛，女，1975年1月3日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：王莉，北京市两高律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文俙，北京市两高律师事务所实习律师。上诉人北京林大林业科技股份有限公司（以下简称林大林业公司）、上诉人安媛因劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初27727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。林大林业公司上诉请求：撤销一审判决，改判1.林大林业公司于2018年11月13日合法解除安媛的劳动关系，双方无需继续履行劳动合同至2020年6月5日；2.林大林业公司无需向安媛支付2018年5月21日至2018年7月20日工资差额34408.72元；3.林大林业公司无需向安媛支付2018年7月21日至2018年11月20日工资差额96486.72元。事实和理由：1.一审判决认定林大林业公司系违法解除劳动合同明显缺乏事实与法律依据。林大林业公司系以安媛未按规定办理外出手续、亦未提供外出工作内容而认定安媛旷工，并非以安媛工作不到8小时而解除。实行不定时工时制度并不表示员工可以不接受用人单位的管理与约定。2.本案举证责任的分配不符合证据规则，安媛主张其外出是执行工作，应就此举证证明。3.一审判决对于绩效工资的认定缺乏事实与法律依据。2018年5月起，林大林业公司因经营效益极差而不发放绩效奖金，安媛对此知悉且在未提出书面异议的情况下实际履行了将近半年之久。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。因此，变更后的薪资发放方式对安媛具有约束力。安媛辩称，不同意林大林业公司的上诉意见。林大林业公司对不定时工作制理解错误，安媛按照申请手续进行审批。《劳动关系解除/终止通知书》（以下简称《解除通知》）中解除理由前后矛盾。安媛上诉请求：撤销一审判决第一项，改判撤销林大林业公司于2018年11月13日作出的《解除通知》，林大林业公司与安媛继续履行劳动合同至2021年6月30日止。事实和理由：双方签订的劳动合同2021年6月30日到期，应继续履行至2021年6月30日。安媛只是在一审调解阶段表示如果双方解除劳动合同，则相关款项数额暂时计算至2020年6月5日。林大林业公司辩称，安媛在劳动合同履行期间存在严重的违纪行为，所以林大林业公司和安媛解除劳动合同合法。林大林业公司向一审法院起诉请求：1.林大林业公司无需支付安媛2018年5月21日至2018年7月20日期间工资差额35000元；2.林大林业公司无需支付安媛2018年7月21日至2018年11月20日期间工资110191.16元；3.确认林大林业公司于2018年11月13日合法解除与安媛的劳动关系，双方无需继续履行劳动合同。本案诉讼费用由安媛承担。一审法院认定事实：安媛于2018年1月25日入职林大林业公司，担任成本管理中心总监；双方签订了期限自当日起至2021年6月30日止的劳动合同，其中约定安媛执行不定时工作制，月工资标准为税前35000元，包括基本工资17500元、绩效奖金17500元，绩效奖金根据绩效考评结果按比例发放。林大林业公司每月10日前支付安媛上上月21日至上月20日期间的工资，林大林业公司向安媛支付工资至2018年8月20日。安媛主张林大林业公司未足额支付其2018年5月21日至2018年7月20日期间的工资，要求林大林业公司支付上述期间的工资差额及2018年7月21日至2018年11月20日期间工资。就工资支付情况，双方均认可为：2018年9月10日支付了2018年5月21日至2018年7月20日期间的工资4240元；2018年10月16日及2018年12月19日补发了2018年5月21日至2018年7月20日期间的工资9476.22元及9566.22元；2018年7月21日至2018年11月5日期间支付了11596.22元、11596.22元、12369.46元、7951.38元。双方均认可争议期间扣缴个税、公积金及社保合计12308.84元。林大林业公司主张绩效工资与企业经营效益挂钩，其公司企业经营效益非常差，故自2018年5月份就已经不发放绩效奖金了，虽没有书面的考核依据和考核结果，但安媛也未提出异议。安媛则主张其在职期间林大林业公司未进行过绩效考核。2018年11月13日，林大林业公司出具《解除通知》一份，载明：“安媛先生/女士：我公司与你于2018年01月25日签订了劳动合同，双方建立了劳动关系。在劳动合同履行过程中，您因连续未到岗，造成旷工行为，严重违反公司劳动纪律。现公司依法予以通知，您与本司劳动关系于2018年11月13日正式解除。”安媛认可于当日收到《解除通知》。就《解除通知》中涉及的旷工行为，林大林业公司主张为：2018年11月6日至2018年11月8日期间安媛的工作时间不到8小时，2018年11月9日全天未到岗，2018年11月12日不足8小时。安媛认可林大林业公司主张的上述出勤情况，但主张其执行不定时工时制，且其并无不履行工作职责的情况，也不存在未向公司领导请假的情况，不认可存在旷工。林大林业公司为证明解聘的制度依据，并提交证据员工手册及考勤管理制度予以佐证。员工手册中规定考勤记录不完整或未按时提交任何请假/外出手续的视为旷工。如不能正常打卡或因公外出需及时填写《外出申请单》，提交人力资源中心作为考勤依据，否则按旷工处理。安媛认可员工手册的真实性，对证明目的不予认可。考勤管理制度中规定因公外出或不能正常打卡需及时填写《外出申请单》，得到上级批准后提交人力资源中心作为考勤依据，如人力资源中心月底统计出勤时考勤记录不完整、无考勤、无请假流程、无出差审批流程、无补签到表者一律按缺勤或旷工处理，不再另行通知员工。工作时间外出未履行外出手续的视为旷工。自然年度内累计旷工3天，按严重违反规章制度处理，公司有权解除劳动关系。安媛对考勤管理制度的真实性不予认可。庭审中，林大林业公司未就安媛曾填写过《外出申请单》提交相应证据。就安媛的考勤方式，林大林业公司主张安媛实行不定时工作制，无需打卡，但需遵守考勤管理制度，其在岗时间不足8小时且未提供工作内容。安媛主张其执行不定时工作制，不接受考勤，在职期间需要去工地，无需填写书面请假单，只需要口头、微信、电话等形式告知主管领导即可。为证明该主张，安媛并提交微信记录予以佐证。微信为安媛与刘某的谈话记录，其中内容如下：“安：刘总，以上是公司说我旷的部分书证，您是我的主管领导，我再向您确认下，我在职期间，有没有任何未向主管领导您请假，连续未到岗造成的旷工行为？刘：我确定你在我管理下的任职期间没有未向我请假连续未到岗的旷工行为（2018年12月25日）”。林大林业公司对该微信记录的真实性不予认可。林大林业公司主张其公司已经被并购，并购之后安媛之前所在的部门已经不存在，安媛的原岗位为成本管理中心总监，现部门及岗位已经被撤销，没有职位再为安媛提供，双方的信赖已经破裂，双方劳动合同无法继续履行，并提交《证明》《关于同意中国城乡并购北京林大林业科技股份有限公司的批复》（以下简称《批复》）、《北京林大林业科技股份有限公司总经理办公室会议纪要》（以下简称《会议纪要》）、《关于公司内部管理机构设置优化调整的通知》（以下简称《通知》）、《北京林大林业科技股份有限公司2019年部门负责人竞聘实施办法》（以下简称《竞聘实施办法》）予以佐证。《证明》由林大林业公司出具，其中载明：“安媛所工作的成本管理中心，在2018年7月前人员数为20人，组织架构为总监1人，副总监1人，预结算一部10人，预结算二部7人，内控部2人。2018年7月后，公司生产经营严重困难，公司处于长期停产、停业阶段，成本管理部进行内部调整、人员数由20人减少到12人，组织架构调整为，预结算一二部和内控部合并共12人，其中部门经理1人。安媛原从事的总监岗位已不存在。2019年4月10日”。《批复》显示中国交通建设集团有限公司于2019年5月13日同意中国城乡控股集团有限公司在落实相应要求的前提下以增资扩股方式认购林大林业公司3746.94万股股份（占发行后标的公司总股份的51％）。《会议纪要》显示林大林业公司于2019年9月25日召开会议，要求尽快启动部门负责人竞聘工作，在10月中旬前完成。部门负责人竞聘结束之后，由分管领导和部门负责人共同提名副职人选，经公司主要领导同意后聘用。通知载明：“各部门：根据公司的生产经营需求，经公司研究决定，对公司现有部分内部管理机构进行调整和优化，具体如下：公司原设有总经理办公室、财务资本中心、人力资源中心、成本管理中心、项目管理中心、研究院、投资发展中心七个内设机构，拟将内设机构调整优化为综合办公室、人力资源部、财务管理部、业务发展部、产业发展研究院、工程管理事业部、法律审计风控部、安全质量环保监督部。具体职能参见《北京林大林业科技股份有限公司部门职责说明书》。特此通知。二○一九年九月三十日”。《竞聘实施办法规定》显示为适应公司并购完成后新一阶段的战略发展目标和经营管理要求，规范公司中层管理和聘任管理，完善评价和考核机制，推进岗位聘任工作的科学化、民主化和制度化，结合公司现阶段实际工作需要及优化后的组织架构设计、部门职能定位和岗位设置，制定本实施办法。安媛认可《证明》《批复》《会议纪要》《通知》《竞聘实施办法》的真实性，对证明目的均不认可。安媛主张其符合竞聘上岗的条件，但林大林业公司并没有通知其上岗，双方可以继续履行劳动合同。同时，安媛主张双方劳动合同继续履行的截止日期暂时主张为2020年6月5日。安媛以要求林大林业公司支付工资差额、工资，撤销《解除通知》、继续履行劳动合同为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员提出申请，该仲裁委作出京海劳人仲字[2019]第696号裁决书，裁决：一、林大林业公司支付安媛2018年5月21日至2018年7月20日工资差额35000元；二、林大林业公司支付安媛2018年7月21日至2018年11月20日工资110191.16元；三、撤销林大林业公司于2018年11月13日作出的《解除通知》，林大林业公司与安媛继续履行劳动合同；四、驳回安媛的其他仲裁请求。林大林业公司不服裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，林大林业公司虽主张绩效奖金与企业经营效益挂钩，其公司企业经营效益非常差，故无绩效奖金。但该绩效奖金系安媛的月工资组成部分，而林大林业公司亦认可其公司没有书面的考核依据和考核结果，故林大林业公司的上述主张法院不予采信。林大林业公司应当按照每月35000元的标准支付安媛2018年5月21日至2018年7月20日期间的工资差额34408.72元。就劳动合同解除一节，法院认为，首先，林大林业公司所提交的员工手册及考勤管理制度中虽然规定，如不能正常打卡或因公外出需及时填写《外出申请单》，但并未明确规定执行不定时工作制的员工亦需执行该规定。同时，林大林业公司也未提交相应证据，证明安媛曾填写过《外出申请单》。故仅凭员工手册及考勤管理制度无法证实安媛外出需填写《外出申请单》；其次，安媛执行不定时工作制，而林大林业公司仅以安媛在2018年11月6日至2018年11月8日期间工作时间不到8小时、2018年11月9日全天未到岗、2018年11月12日工作时间不足8小时且未提供工作内容为由，进而认定安媛存在旷工，显然与不定时工作制的用工制度不符。综上，林大林业公司以安媛存在旷工为由解除劳动合同缺乏事实依据，属于违法解除劳动合同。就劳动合同是否继续履行一节，法院认为，首先，林大林业公司虽主张被并购，但《批复》中显示并购的方式仅为增资扩股，林大林业公司的相关业务并未发生明显变化；其次，从安媛入职林大林业公司到劳动合同解除之时，双方劳动合同履行了近10个月时间，从林大林业公司提交的证据来看，并未显示双方在解除之前存在较大的矛盾；最后，林大林业公司仅以安媛原部门及岗位已经被撤销，没有职位再为安媛提供为由进行抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。综上所述，林大林业公司应与安媛继续履行劳动合同，安媛要求在本案中履行至2020年6月5日，法院不持异议。如上所述，林大林业公司应支付安媛2018年7月21日至2018年11月20日期间的工资及差额共计96486.72元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，判决：一、北京林大林业科技股份有限公司与安媛继续履行劳动合同至二○二○年六月五日；二、北京林大林业科技股份有限公司于判决生效后七日内支付安媛二○一八年五月二十一日至二○一八年七月二十日期间的工资差额34408.72元；三、北京林大林业科技股份有限公司于判决生效后七日内支付安媛二○一八年七月二十一日至二○一八年十一月二十日期间的工资及差额共计96486.72元。二审中，林大林业公司向本院提交了大信会计师事务所作出的审计报告，用以证明林大林业公司2018年经济效益极差，不存在发放绩效工资的条件。安媛对该证据的真实性认可，对证明目的不认可，并称没有任何证据证明审计报告是林大林业公司发放绩效工资的依据。本院对一审查明的事实予以确认。经本院查明，本案一审于2020年6月5日法庭辩论终结，安媛在当日庭审的法庭辩论终结前表示“我方主张劳动合同暂时履行至今天，以后的情况再说。”本院认为，关于2018年5月21日至2018年7月20日期间是否存在工资差额，第一，双方签订的劳动合同中已明确约定绩效奖金属于安媛的月工资组成部分，且林大林业公司亦认可其公司没有书面的考核依据和考核结果。第二，林大林业公司上诉主张安媛对于其公司自2018年5月起不予发放绩效奖金未曾提出异议之情形，应认定为双方变更劳动合同。然而，林大林业公司未能举证证明其公司就2018年5月起不再发放绩效奖金一事，曾与安媛口头协商并达成一致变更劳动合同中约定的工资组成方式，且安媛未曾提出异议之沉默亦不能当然视为其具有同意林大林业公司单方降薪之意思表示。因此，林大林业公司的上诉主张不能成立，本院对该上诉意见不予采纳。第三，林大林业公司虽上诉主张其公司2018年企业经营效益极差，不存在发放绩效奖金的条件，并提交了审计报告予以证明，但劳动合同约定的是绩效工资按考核结果发放，并未约定绩效工资直接与企业经营效益挂钩，该证据不足以否定劳动合同约定内容，故本院对林大林业公司的该项上诉意见不予采纳。综上，林大林业公司要求无需向安媛发放绩效奖金的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。林大林业公司应当按照每月35000元的标准支付安媛2018年5月21日至2018年7月20日期间的工资差额34408.72元。关于劳动合同解除情况，根据林大林业公司作出的《解除通知》内容，该公司与安媛解除劳动合同的原因为“在劳动合同履行过程中，您因连续未到岗，造成旷工行为，严重违反公司劳动纪律”。林大林业公司主张安媛2018年11月6日至11月8日期间工作时间不到8小时、2018年11月9日未到岗、2018年11月12日不足8小时，且上述日期外出未提供工作内容、外出未履行请假手续，系以此认定安媛旷工而解除劳动合同，并提交员工手册及考勤管理制度加以证明。对此，本院认为，林大林业公司认可安媛实行不定时工作制，无需打卡，双方签订的劳动合同中亦未对不定时工作制约定每日工作时间。一审法院根据员工手册及考勤管理制度内容及在案证据情况，认为林大林业公司提交的证据不足以证明安媛外出需填写《外出申请单》，并结合安媛实行不定时工作制之事实，认定林大林业公司以安媛存在旷工为由解除劳动合同缺乏事实依据，属于违法解除劳动合同，并无不妥，本院不持异议。关于劳动合同是否继续履行，林大林业公司提交的证据不足以证明双方签订的劳动合同存在确实无法继续履行的情形。故林大林业公司应与安媛继续履行劳动合同，而鉴于安媛在一审阶段法庭辩论终结前表示其在本案中要求履行至2020年6月5日，故一审法院确认双方劳动关系继续履行至当日并无不妥，本院予以确认。此后双方的劳动关系存续问题可另行解决。因2018年7月21日至2018年11月20日期间双方劳动关系处于存续状态，故林大林业公司应支付安媛上述期间的工资及工资差额。综上所述，林大林业公司、安媛的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由林大林业公司、安媛各负担五元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  姚 红审 判 员  刘佳洁二〇二〇年十二月七日法官助理  高天琪书 记 员  卢 希