安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终3169号 上诉人（原审原告）：王倩，女，1988年4月19日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人:张小飞，系王倩丈夫。 被上诉人（原审被告）：亳州珍宝岛房地产开发有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区魏武大道与亳菊路交叉口南200米。 法定代表人：王文贤，公司执行董事。 委托诉讼代理人：佟宇，北京大成（合肥）律师事务所律师。 上诉人王倩因与被上诉人亳州珍宝岛房地产开发有限公司（以下简称珍宝岛公司）商品房销售合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王倩的委托诉讼代理人张小飞，被上诉人珍宝岛公司的委托诉讼代理人佟宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王倩上诉请求：1.撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初719号民事判决，依法改判或将本案发回重审。2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：被上诉人对珍宝岛香缇雅苑（即上诉人购买房屋所在小区）进行宣传时，利用商业性质进行捆绑宣传销售，上诉人基于此进行投资，在当时该房屋售价居于整个亳州楼盘高位的情形下，以明显高出同一时期周边小区近千元的价格购买香缇雅苑房屋。然而事实上，上诉人所购房屋所在土地商服部分却已明确为被上诉人总部基地办公用地,而非销售中宣传的“财富空间，休闲娱乐”的商圈中心（即商铺的名义），被上诉人严重违约，损害了上诉人的合法权益。首先，被上诉人作为该两个项目的同一开发商，且在对外宣传中频繁、大量使用“珍宝岛香缇雅苑”“为商业推广名，项目备案名为香缇雅苑”等字样，一般理性消费者足以将二者混同、理解为同一项目，且被上诉人在房屋售卖过程中明知消费者对二者混同，也未予以提醒或解释，放任、迷惑消费者，损害上诉人的权益。中共亳州市委办公室针对“亳州市珍宝岛香缇雅苑虚假宣传维权难”问题的回复，亳州市场监管局仅依据建设用地许可证、建设用地批准书就事实上存在和香缇雅苑两个独立业态进行了回复，对被上诉人实际销售过程中是否存在虚假行为并未予以直面认定，不应作为本案的认定依据。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定，被上诉人销售房屋过程中通过宣传彩页、规划图、销售部贴字、滚动字幕等方式大肆宣扬的行为已足以被一般理性购房者认定为作出具体明确的说明和允诺，对商品房买卖合同的订立具有重大影响，且其明显高出同一时期周边小区的价格也足以说明该房屋的特殊性，被上诉人的宣传资料应视为要约。再次，一审法院认定，双方签订的《补充协议》约定“...出卖人针对买受人所购商品房及其所在楼宇、项目做的销售资料及宣传资料（包括但不限于售楼书、宣传折页、报纸、电视广告等）仅供买受人购房时参考，并不是为正式要约之内容，出卖人不因上述广告、宣传资料而承担违约责任，上述广告、宣传资料与本合同及其附件内容不一致的，以本合同及其附件为准...”属于内容不明确，依据《合同法》，提供格式条款一方有提示说明的义务，应当提请对方注意免除或限制其责任的条款并予以说明。且该《补充协议》是被上诉人提供的格式条款，却并未在其内容上作出加粗加黑等足以引起上诉人（及其他业主）注意的字体，更没有证据证明向上诉人（及其他业主）履行了条款的说明义务，故对该条款应作出不利于格式条款制定方的解释，对上诉人（及其他业主）不产生法律效力，不应当依据本条款将宣传资料等视为要约邀请，更不应依据该条款作出不利于上诉人的解释。最后，依据《商品房买卖合同（预售）》第十条第一款二、三项之规定，该商品房的交付应当纳入城市供电网络并正式供电；燃气完成室内燃气管道敷设，并与城市燃气管网链接，保证燃气供应。然而，交房时，被上诉人所交付的房屋并未满足上述条件约定。且小区内设施并未按照建筑工程规划图施工，其160ｍ2与180ｍ2户型实际与规划图存在不一致（缺少一堵20平方米的实体墙），所承诺五重绿化、人车分流、地暖设施与其当初宣传相差甚远，造成上诉人及小区其他业主权益受损。综上，恳请贵院在查清事实基础上，依法撤销原审判决，维护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。 珍宝岛公司辩称，一审法院认定事实清楚,证据确认充分,适用法律准确。本案有两个焦点问题：是否存在虚假宣传情况，一审的法庭质证和辩论中，我们提交了10份不同地区的判决书，足以证实各地对上诉人的上诉请求都是否认的。我方不存在虚假宣传的行为。同时也不存在合同违法的行为。 王倩向一审法院起诉请求：1.依法判令被告存在虚假宣传行为；2.依法判令被告承担违约责任，赔偿原告违约金123373.8元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年7月12日，王倩与珍宝岛公司签订《商品房买卖合同（合同编号：BZ201807120131）》一份，约定：王倩购买珍宝岛公司的商品房一套，合同标的物位于银杏路以北,亳芍路以南，道源路以东，魏武大道以西，珍宝岛香缇雅苑Y6#楼1单元102号房屋，预测建筑面积161.99平方米，每平方米7616.13元，房屋总价款1233738元，王倩交付首付款373738元。当日，双方签订《补充协议》一份，其中约定：“…出卖人针对买受人所购商品房及其所在楼宇、项目做的销售资料及宣传资料（包括但不限于售楼书、宣传折页、报纸、电视广告等）仅供买受人购房时参考，并不视为正式要约之内容，出卖人不因上述广告、宣传资料而承担违约责任，上述广告、宣传资料与本合同及其附件内容不一致的，以本合同及其附件为准。双方在交易过程中口头表示的意向和信息，不构成合同内容，双方不受其约束。出卖人展示的项目沙盘、户型模型、装修（装饰）示范单位（样板房）等仅为空间布局向导、装修装饰和家具、设备布置参考，并非买卖双方约定的房屋交付标准，项目沙盘、户型模型、装修（装饰）示范单位（样板房）和宣传资料均不构成要约，房屋的交付标准以双方合同及其补充协议的约定为准。买受人同意，出卖人的宣传资料对买受人的购买决定不产生重大影响…”。2019年12月25日，珍宝岛公司向王倩邮寄交付通知书。 珍宝岛公司在亳州市开发有香缇雅苑、、雍景和府等项目，其中香缇雅苑和同在一个售楼部。珍宝岛公司业已对香缇雅苑和的地理优势、价格、配套设施等情况以规划图、宣传折页、售楼部显示屏滚动字幕及销售宣传活动等方式进行了宣传。现王倩以珍宝岛公司存在虚假宣传行为，致使其以高于周边小区的价格购买案涉房屋，且案涉小区绿化景观设计、排水等设施与宣传的内容不符，未按设计图纸进行小区建设等事由提起诉讼。 2019年11月22日，中共亳州市委办公室针对“亳州市珍宝岛香缇雅苑虚假宣传维权难”的问题进行了回复，内容为“网友您好。对您反映的情况，亳州市委高度重视，安排市场监管认真调查处理。现回复如下：经查：亳州珍宝岛香缇雅苑的商业服务业设施用地，于2018年1月18日经亳州市城乡规划局审批方案通过，该用地目前正在规划建设中。和香缇雅苑是两个独立业态，9月5日，珍宝岛开发商即接受亳州市市场监管局调查，提交了建设用地许可证、建设用地批准书。经现场检查，目前该建设用地外围存在商业性质地块，不存在虚假宣传的行为。如有其它疑问，请与亳州市市场监管局联系（电话：0558-51××××7）。感谢您对我们工作的信任和支持”。 诉讼期间，王倩于2020年4月7日申请对案涉小区存在商业街与不存在商业街时的房价进行评估，后于2020年4月22日撤回了评估申请。 一审法院认为，虚假宣传纠纷，是指在商业活动中，生产经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作出引人误解的虚假宣传而引发的民事纠纷。虚假宣传纠纷属于反不正当竞争纠纷的下级案由，审理虚假宣传纠纷的主要法律依据是《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国广告法》及最高院相关司法解释，其涉及的主体多是具有相互竞争关系的同业经营者。而本案王倩要求确认珍宝岛公司存在虚假宣传行为并以此要求其承担违约金，其起诉的主要事实和理由是因为珍宝岛公司在销售房屋的过程中存在虚假宣传导致其购买案涉房屋。结合当事人的陈述、提交的相关证据及庭审查明的事实，本案的案由应属于商品房销售合同纠纷，而非虚假宣传纠纷。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定;（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”，第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房买卖合同解释）第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。本案中，珍宝岛公司所做的宣传折页、规划图、售楼部显示屏滚动字幕、项目沙盘、户型模型等宣传，目的在于向公众介绍其所推销的楼盘，应属于销售广告，从上述合同法和商品房买卖合同解释关于商品房销售广告和宣传资料要符合要约的要件来看，均需内容明确具体。珍宝岛公司发布的宣传折页、规划图等销售广告和宣传资料，仅是对其推销房屋所做的广告宣传，并未承诺小区建成后的绿化植树、景观石等的具体数量，且双方在《补充协议》也约定“…出卖人针对买受人所购商品房及其所在楼宇、项目做的销售资料及宣传资料（包括但不限于售楼书、宣传折页、报纸、电视广告等）仅供买受人购房时参考，并不视为正式要约之内容，出卖人不因上述广告、宣传资料而承担违约责任，上述广告、宣传资料与本合同及其附件内容不一致的，以本合同及其附件为准…”，属于内容不明确，王倩亦未能举证证明珍宝岛公司使用的广告语中含有受该意思表示的约束。虚假宣传是指在商业活动中经营者利用广告或者其他方法对商品或者服务作出与实际内容不相符的虚假信息（包括对商品或服务的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等），导致客户或者消费者误解的行为。香缇雅苑和系两个独立的业态，从中共亳州市委办公室针对“亳州市珍宝岛香缇雅苑虚假宣传维权难”的回复中也可得到印证，结合当事人的陈述及提交的相关证据以及庭审查明的事实，王倩未提交充分证据证明珍宝岛公司在推销房屋时存在虚假宣传的行为，故王倩主张由珍宝岛公司赔偿违约金也无事实和法律依据。王倩作为完全民事行为能力人在签订《商品房买卖合同》时应当预见商品房的销售价格会因不同的区域、不同的小区等因素存在差异，甚至同一小区的不同楼幢、不同层高、不同户型也会存在价格的差异，王倩称其以高于同一时期周边小区每平方米近700元的价格购买案涉房屋，未提交充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。综上所述，王倩所提交的证据不足以证明珍宝岛公司存在虚假宣传的行为，故对其主张的诉讼请求本院不予支持。王倩称珍宝岛公司交付的案涉房屋不符合合同约定的交付条件，未提交充分的证据证明，故对此一审法院不予采信。至于王倩所称珍宝岛公司改变土地性质的问题，应属于行政部门职能管辖范畴。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第十条、第十四条、第十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，本案经审判委员会讨论通过，判决如下： 驳回原告王倩的诉讼请求。案件受理费2767元，由原告王倩负担。 本院二审期间，上诉人提交证据如下：1.建设用地规划许可证第341600201700288号、建设工程规划许可证第341600201800020号、建设用地批准书第033号、不动产登记证、可行性研究报告、定位结果记录，证明被告香缇雅苑和南湖湾銜为一个项目；2.亳州视窗网发布关于珍宝岛香缇雅苑规划设计方案调整公示，证明香缇雅苑和共用一个规划方案，属于一个项目；3.亳州市住房发展中心分期综合查验备案，证明不符合综合竣工验收要求，违反《亳州市新建住宅小区综合查验备案证》文件精神；4.珍宝岛香缇雅苑规划建设设计方案、可行性研究报告，香缇雅苑的配套设施在范围内，证明该两个项目为一个单位工程。5.珍宝岛香缇雅苑规划建设设计方案、宣传材料、现场照片，证明被告就香缇雅苑小区周围明确规划的配套设施未实施，含有虚假的内容，欺骗和误导消费者；6.宣传册，证明被告竞得2017-166号：竞买者须承诺该宗土地商服部分为总部基地，作为企业办公。在未经政府批准为商业街用地的情况下，以占地约74270㎡的商圈形式进行虚假宣传，但实际上只有5000多平的配套系规划为商业街，剩余土地均做办公使用。7.10000元代金券，证明被告未按要约履行10000元代金券的义务，此行为属于虛宣传，欺骗消费者；8.户型图、价格备案表，证明6＃、8＃户型儿童房中间比宣传规划彩页上少了一堵墙，被告存在虚假宣传；9.宣传彩页、可行性研究报告，证明被告未按施工图纸实施，擅自取消暖通的行为，违反了《建设工程质量管理条例》。上诉人认可其中第三、六、七、八组证据，在一审时已经提交。 珍宝岛公司质证意见为：第一、二、三、五、六、九组证据在一审中已经举证。关于土地规划变更等材料，一审前都可以调取到。对新提交的证据不构成新证据不予质证。 上述证据，本院在以下论述中综合评判。 本院查明事实同一审。 本院认为，本案的争议焦点：1.被上诉人是否存在虚假宣传；2.被上诉人在案涉房屋买卖合同中是否存在违约行为。 关于被上诉人是否存在虚假宣传的问题。上诉人称香缇雅苑和为同一项目，在宣传时为商铺，但现在被明确为被上诉人总部基地办公用地，存在虚假宣传行为；被上诉人在销售房屋过程中的宣传彩页、规划图、销售部贴字、滚动字幕等方式所做的宣传资料应为要约。2019年11月22日，中共亳州市委办公室针对“亳州市珍宝岛香缇雅苑虚假宣传维权难”的问题进行了回复，内容为“经查：亳州珍宝岛香缇雅苑的商业服务业设施用地，于2018年1月18日经亳州市城乡规划局审批方案通过，该用地目前正在规划建设中。和香缇雅苑是两个独立业态，9月5日，珍宝岛开发商即接受亳州市市场监管局调查，提交了建设用地许可证、建设用地批准书。经现场检查，目前该建设用地外围存在商业性质地块，不存在虚假宣传的行为。”要约需满足内容具体确定这个条件，上诉人举证的被上诉人在销售房屋过程中的宣传彩页、规划图、销售部贴字、滚动字幕等方式所做的宣传资料，内容不够具体确定，上诉人称该宣传资料为要约依据不足。双方在《补充协议》约定“…出卖人针对买受人所购商品房及其所在楼宇、项目做的销售资料及宣传资料（包括但不限于售楼书、宣传折页、报纸、电视广告等）仅供买受人购房时参考，并不视为正式要约之内容，出卖人不因上述广告、宣传资料而承担违约责任，上述广告、宣传资料与本合同及其附件内容不一致的，以本合同及其附件为准…”，该条款内容明确，上诉人主张该条款应作出不利于被上诉人的解释依据不足。一审认定王倩所提交的证据不足以证明珍宝岛公司存在虚假宣传的行为并无不当，本院予以维持。 关于被上诉人在案涉房屋买卖合同中是否存在违约行为问题。上诉人称案涉房屋供电、燃气以及其他设施等与商品房买卖合同约定不一致问题，根据合同约定，其有权要求出卖人采取补救措施使其满足验收条件。因上诉人未提供充分证据证明被上诉人存在违约行为，其应承担举证不能的不利法律后果。 综上，王倩的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2767元，由上诉人王倩负担。 本判决为终审判决。 审判长  安翠香 审判员  沙启峰 审判员  孙 曼 二〇二〇年十二月七日 法官助理高辛冉 书记员张依隽