辽宁省大连市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽02行终537号上诉人（原审原告）大连市中山区杏花小区第四届业主委员会。负责人王莹，主任。被上诉人（原审被告）大连市中山区老虎滩街道办事处，住所地大连市中山区虎滩路**。法定代表人赵瑞，主任。委托诉讼代理人曹明，辽宁正垒律师事务所律师。原审第三人大连市中山区老虎滩街道办事处杏花社区居民委员会，住，住所地大连市中山区碧浪园**/div>法定代表人阚刘彦，主任。上诉人大连市中山区杏花小区第四届业主委员会因与被上诉人大连市中山区老虎滩街道办事处、原审第三人大连市中山区老虎滩街道办事处杏花社区居民委员会行政管理一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291行初10号行政判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，2016年7月，杏花小区碧浪园业主大会选举产生第四届业主委员会，被告于2016年7月18日出具的业主委员会备案通知书显示，业委会成员6人（包括候补委员1人）。同日发布的杏花小区业主大会议事规则第二十八条规定业主委员会委员以书面形式提出辞职的，其委员资格终止。2019年5月，原告三名委员及一名后补委员均向第三人书面申请辞去业主委员会成员职务。同年6月3日，第三人向被告提交《关于杏花社区居民委员会代行杏花小区第四届业主委员会职责的请示》，载明：杏花小区业主委员会有三名委员和一名后补委员先后递交不再担任委员的辞职报告，不再参与业主委员会工作。现杏花小区业主委员会能够出席会议的人数已经不够半数，无法召开业主委员会会议，不能形成业主委员会决定，致使业主委员会不能正常工作。按照住建部《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条的规定，为维护小区业主的权益，杏花社区居民委员会已经决定代行第四届业主委员会职责。同日，被告作出《关于对的批复》，载明：同意杏花社区居民委员会代行杏花小区第四届业主委员会职责。同年6月15日，第三人在小区张贴《通知》，宣布社区居民委员会代行业委会职责等内容。其后原告向被告及第三人提出书面异议。被告于2019年6月24日向原告的主任出具《回复函》，载明同意杏花社区居民委员会代行业主委员会的原因和依据。同年10月30日，业主委员会成员包奇凤出具《关于辞职的说明》，载明被告的书记、主任多次做工作，说服其辞职，后业主委员会主任多次作其思想工作，其意识到街道不能动员其辞职等等。原审法院认为，《大连市物业管理条例》第六条规定：“街道办事处、乡镇人民政府应当明确部门和人员，依法组织和指导本辖区内的业主成立大会、选举业主委员会，监督业主大会、业主委员会依法履行职责，协调物业服务与社区管理、社区服务的关系，调解物业服务纠纷。居（村）民委员会应当协助街道办事处、乡镇人民政府做好与物业服务有关的工作。”据此，被告对其辖区内的杏花小区业主大会、业主委员会具有指导、监督的行政职责。第三人对被告的上述行政职责具有协助的义务。依据住建部《业主大会和业主委员会指导规则》、《大连市物业管理条例》的规定，业主委员会成员应具备“热心公益、责任心强”的条件，即业主委员会成员应自主履行职责。原告成员提交书面的辞职申请，按照杏花小区业主大会议事规则的规定，其委员资格终止。即使不依据议事规则的规定，原告成员提交书面的辞职申请不直接终止其委员资格，但其不再履行委员职责的意思表示明确。《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条规定：“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。”由上述规定可知，因业主委员会委员不足半数导致业主委员会无法正常履行职责时，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。原告的四名成员先后辞职，表明四人已不再履行业主委员会委员职责，导致原告委员不足半数，无法正常履行职责，被告以批复的方式指令第三人代行业主委员会职责，于法有据。原告成员包奇凤关于辞职的说明并未否认其当时已经申请辞职，故对原告以此主张其不存在委员不足半数的意见，该院不予认可；被告批复第三人代为行使业主委员会职责，不属于法律规定的行政许可范围，原告主张被告系行政许可行为，该院不予采纳。综上，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告大连市中山区杏花小区第四届业主委员会的诉讼请求。上诉人大连市中山区杏花小区第四届业主委员会上诉称，请求撤销原审判决，直接改判或发回重审。主要理由是：原审判决程序违法，认定基本事实错误，错误采信未生效证据，适用法律错误。原审法院未审查被上诉人大连市中山区老虎滩街道办事处（以下简称“老虎滩街道”）行政行为程序违法，未依照《行政诉讼法》第七十条的规定以程序严重违法撤销被上诉人行政行为是错误的。原审法院以上诉人的诉求缺乏事实与法律依据驳回诉求，不是驳回起诉。既然认定老虎滩街道的批复系依法履行指导监督的行政职责，显然认定该批复系可诉行政行为，应首先认定该行政行为的种类性质。本案老虎滩街道作为业委会的行政管理机关行使职权，应原审第三人的请示，对业委会的实体权益作出行政处分，其行为符合行政许可的规定。无论老虎滩街道属于哪种行政行为，按照行政工作基本常识，行政机关在作出行政决定之前，必须通过正常合法程序保证行政相对人或直接利害关系人的合法权益及程序正义原则。老虎滩街道在作出批复前，未调查取证听取上诉人的陈述和申辩，也未保证上诉人召开听证会的权利，没有履行告知义务，作出行政决定后，因担心再次成为被告，没有在行政管理区域内向全体业主公开行政决定内容，侵犯业主知情权和业主委员会的自治管理权。原审法院采信未生效证据对案件关键事实违法认定，判决错误。原审判决违背行政诉讼中行政机关负有主要举证责任的规定，被上诉人对上诉人提供的多份证据仅口头反驳，未举证任何有效反驳证据，法院也未调取证据。原审判决对《杏花小区议事规则》（以下简称“议事规则”）采信错误。被上诉人提供虚假证据欺骗法院，应受严惩，请求法院依法追究其伪证责任。上诉人承认议事规则系内部文件，属断章取义歪曲上诉人本意。上诉人在庭审时并未承认该文件系内部文件，上诉人陈述的是系未产生法律效力的内部学术研讨文件，这种说法与法官理解的意思截然不同。原审认定议事规则于2016年7月18日发布，不符合事实。上诉人的成立时间为2016年6月12日。备案登记日期为2016年7月18日，产生法律效力的议事规则于2016年5月发布，并经业主大会表决生效。原审第三人代理人陈吉伟将上诉人内部学术讨论稿件作为生效证据提交法庭，欺骗法院。原审法院在上诉人对该证据真实性、合法性、关联性均提出异议时，未责令被上诉人承担举证责任。该证据从形式上不具备证据要件，未加盖公章，无业委会委员签字确认，无法证明是正式备案资料。该资料时间为7月18日，彼时上诉人刚刚备案登记，其后任期内从未组织召开业主大会，第三人提交法院的议事规则未经业主大会表决通过、产生法律效力，也不是5月经过业主大会表决的议事规则。该议事规则系第三人在答辩期满后提交，被告在法定答辩期未提交此证据，说明其不是作出行政决定的执法依据。原审判决认定业委会四名成员辞职并不再履行委员职责的意思表示明确，与事实不符。老虎滩街道在作出行政决定前未对有关情况调查核实，原审庭审中也未举证反驳。上诉人现仍有三位正式成员在职工作，符合法定人数。老虎滩街道拒绝通过召开业主大会的正常程序依法行政，程序违法，作出行政决定无依据，错误适用法律、法规，实体行政行为也明显违法。原审判决适用法律错误，应撤销违法行政决定。未经业主大会表决，不会出现委员不足半数。辞职不等同于委员资格终止，委员资格终止必须由业主大会表决，在业主大会表决通过后辞职才生效，本案此必经程序严重缺失，不适用《业主大会及业委会指导规则》第五十八条规定，原审判决适用法律错误。业委会成员辞职仅是请求，不是委员资格终止，不论是否超过半数辞职，业委会作为社团组织的实体机构仍然存在。被上诉人行政决定并未适用《业主大会及业委会指导规则》第五十八条，而错误适用《市条例》第四十条第二款，该款规定必须同时具备业委会成员不足半数且无法组织召开业主大会会议两个条件，本案并未出现适用该条的情形。老虎滩街道采用威胁恐吓手段逼迫业委会成员辞职，对拒绝辞职的人员打击报复，是《行政诉讼法》第七十条规定的应予撤销的滥用职权的违法行为。老虎滩街道是非不分、善恶不辨，诋毁上诉人未履职尽责，不符合事实。被上诉人大连市中山区老虎滩街道办事处及原审第三人大连市中山区老虎滩街道办事处杏花社区居民委员会均未向本院提交书面答辩意见。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《住房和城乡建设部关于印发的通知》（建房[2009]274号）第五十八条“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。”之规定，本案被上诉人具有对原审第三人大连市中山区老虎滩街道办事处杏花社区居民委员会代行业主委员会职责的指导和监督职权。上诉人四名委员先后辞职，导致其委员人数不足总数的二分之一，大连市中山区老虎滩街道办事处杏花社区居民委员会作为物业所在地的居民委员会，依上述规定，可以在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下代行业主委员会的职责。被上诉人对大连市中山区老虎滩街道办事处杏花社区居民委员会代行业主委员会的职责的批复系履行指导、监督职责，符合法律规定，并无不当。关于上诉人提出被上诉人批复行为系行政许可及该行为程序违法的主张，因无法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出被上诉人滥用职权的主张，因无事实依据，本院不予支持。关于上诉人提出原判决认定事实错误、适用法律错误的主张及其他上诉理由，因无事实及法律依据，本院亦不予支持。综上，原审判决正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人大连市中山区杏花小区第四届业主委员会负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  张国华审判员  徐建海审判员  胡俊杰二〇二〇年十二月七日书记员  王 阳附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。