广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22197、22198号上诉人（22197号案原审原告、22198号案原审被告）：广州鑫志鸿物流有限公司，住所地广东省广州市白云区太和镇大源北路**之三魅力东方货运市场仓库自编****。法定代表人：刘利民，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赖文龙，广东法海律师事务所律师。委托诉讼代理人：张帅子，广东法海律师事务所实习律师。被上诉人（22197号案原审被告、22198号案原审原告）：杨茂峰，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：梁浩儒，广东法则明律师事务所律师。上诉人广州鑫志鸿物流有限公司（以下简称鑫志鸿公司）因与被上诉人杨茂峰劳动争议二案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初14603、14834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员徐艳独任审理。上诉人鑫志鸿公司委托诉讼代理人赖文龙、张帅子，被上诉人杨茂峰委托诉讼代理人梁浩儒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫志鸿公司上诉请求：撤销一审判决，改判鑫志鸿公司无需支付杨茂峰2019年6月至9月期间的工资及解除劳动关系经济补偿金；本案诉讼费用由杨茂峰负担。事实和理由：（一）鑫志鸿公司与杨茂峰在《合作协议书》中已明确双方劳动关系解除，并变更为合作经营关系。2018年6月1日，鑫志鸿公司与杨茂峰签订《劳动合同》，双方建立起劳动关系。后于2018年12月8日，双方签署了一份《合作协议书》，该协议的签订在于合作完成经营目标、共同创造经营效益。根据协议第二条的约定，双方经平等协商一致转为合作经营关系。（二）一审法院未查明双方的权利义务、协议履行过程、对账结算情况以及垫付工资款性质等事实。首先，双方实际按照《合作协议书》履行权利义务，而非履行劳动合同。协议签订后，杨茂峰向鑫志鸿公司缴纳了部分风险保证金30万元，鑫志鸿公司亦出具了押金单收据，表明杨茂峰已明确接受合作协议的约束。且，杨茂峰作为合作项目的负责人对佛山、郑州区域的业务进行管理，并实际经营合作区域项下的百世快递、百世快运等运输业务活动，鑫志鸿公司也依约提供了运输车辆给杨茂峰租赁使用，以及代垫了合作项目运营期间所产生的各类款项，可见双方履行合同的行为完全符合《合作协议书》中有关权利义务的约定，杨茂峰已按《合作协议书》实际履行，而不是为鑫志鸿公司提供所谓的劳动，双方的劳动关系因合作协议的履行而终止。其次，杨茂峰具有独立的经营权和自主管理权。《合作协议书》第1.2条约定：“乙方经营甲方提供的运输业务及乙方自主开发、乙方通过第三人开发、乙方引荐给甲方开发的运输业务，均应首先由甲方与运输任务的委托方签订委托运输的相关协议及／或进行事实上的运输服务交易，然后再由甲方将客户运输协议项下的运输任务指派给乙方，由乙方负责按甲方、客户及客户运输协议的要求完成运输任务。”按照该合作模式，杨茂峰不仅可以经营鑫志鸿公司提供的运输业务，还可以经营自主开发或通过第三人开发的运输业务，有独立的业务承接权和管理权，而不仅仅是被动地接受鑫志鸿公司提供的业务。事实上，杨茂峰也自行开发和承接了部分散客业务并收取了相应的应收款项，同时结合《合作协议书》的约定，合作项目均由杨茂峰自主经营、自负盈亏，这完全属于合作承包经营的经营模式，也符合市场经济的要求，再次印证双方应属于合作关系。再者，本案与劳动关系特征不同的是，鑫志鸿公司并没有以用人单位的地位要求杨茂峰签收工资条以领取工资，而是由双方财务在平等、自愿的基础上对项目盈亏和包含员工工资在内的垫付款进行对账结算。根据《合作协议书》第三条、第四条之约定，杨茂峰需自行承担在运营期间所产生的办公日常消耗、员王薪酬、车辆租金油费、维修年检等一切费用，在双方实际对账所形成的《佛山运营区合伙期间对账结算清单》也明确显示，佛山运营区20l9年2-5月份业务期间涉及鑫志鸿公司垫付的款项包括“ETC”、“垫付油费”、“司机工资”、“员工薪酬”、“代垫费用”、“车辆租金”等费用，上述垫付款经双方核对无误后由杨茂峰签字确认。由此可见，上述包含员工工资在内的垫付款是计入杨茂峰的经营成本并由其自行承担，在由鑫志鸿公司代为垫付后应由杨茂峰按照协议约定及时归还。故此，鑫志鸿公司在签订《合作协议书》后发放的“工资”费用系基于履行协议而垫付之合同款项，应属于代发工资，而不是真正意义上的劳动报酬。最后，依前文所述，杨茂峰作为约定区域的合伙人，不受鑫志鸿公司的考勤和管理，其运营区域项下的员工工资由其负担，且有关工资数额也需要由杨茂峰统计和制作，以供双方对账结算。其中，杨茂峰为了减少自身经营成本，其自行将2019年3月、4月的工资分别调整为30757.7元和5557.7元并提交给双方共同确认，这正是杨茂峰自主经营权的体现，根本不存在鑫志鸿公司拖欠工资报酬一说。至于2019年6月至9月期间的工资问题，从鑫志鸿公司提交的《2019年5月代发工资明细》、《2019年6月代发工资明细》、《20l9年7月代发工资明细》可知，鑫志鸿公司为杨茂峰垫付2019年5月、6月和7月的工资费用分别为5557.69元、30757.7元和18121.75元，共计54437.14元，充分说明了鑫志鸿公司于2019年9月6日发放的54437.14元应属于2019年5至7月的代发工资费用。上述代发工资明细的金额数据全面、真实、客观，且证据形式与一审法院认定2019年3月份工资金额所依据的工资明细是一致的，可依法作为定案依据。（三）鑫志鸿公司与杨茂峰均未作出解除劳动关系的意思表示，一审法院认定劳动关系因鑫志鸿公司未及时足额支付劳动报酬于2019年10月1日解除，于法无据。在合作协议履行过程中，因杨茂峰拒不履行返还垫付款等合同义务，构成违约，鑫志鸿公司于2019年9月20日发出《通知》，明确“解除与杨茂峰同志佛山运营区所有合作事宜”，依法解除了双方的《合作协议书》，而并非作出解除劳动关系的决定，也没有明确作出辞退、除名等类似的意思表示。对此，杨茂峰亦自认双方之间没有相互发出任何解除劳动合同的通知。正是因为鑫志鸿公司与杨茂峰之间属于合作经营关系，所以双方在合作期间从未就拖欠工资问题进行过任何协商；也正是因为双方都认可是合作关系，故杨茂峰也从未就所谓拖欠工资一事提出过任何异议，或者向相关劳动行政部门进行过投诉，相反，双方实际是在履行合作协议，并对合作项目盈亏和包括工资费用在内的所有垫付款项进行对账结算。而迟至鑫志鸿公司提起诉讼要求杨茂峰返还垫付款之后，杨茂峰才提出本案劳动仲裁以主张劳动关系，意在达到逃避自身违约责任的目的。（四）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案鑫志鸿公司并没有做出解除劳动合同的决定，故关于解除劳动合同问题，应由杨茂峰承担举证责任。而杨茂峰并没有提供任何证据证明其曾经在2019年10月1日提出过解除劳动合同的意思表示，更无法举证证明其提出解除劳动关系的理由，应承担举证不能的不利后果。杨茂峰答辩称，同意一审判决。鑫志鸿公司向一审法院起诉请求：1.鑫志鸿公司无需向杨茂峰支付2019年6月1日至2019年9月30日的工资133315元；2.本案诉讼费由杨茂峰承担。杨茂峰向一审法院起诉请求：1.鑫志鸿支付2019年6月-2019年9月的工资133315元及延付工资的赔偿金133315元；2.鑫志鸿支付解除劳动合同关系的经济补偿金433273.75元。一审法院认定事实，案外人广州志鸿物流有限公司（以下简称志鸿公司）于2003年9月16日经核准注册成立，并于2018年2月12日经核准注册成立了全资子公司即鑫志鸿公司。杨茂峰以鑫志鸿公司为被申请人，于2020年1月19日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被申请人支付申请人2019年6月1日至2019年9月30日的工资133315元及延付工资的赔偿金133315元；2.被申请人支付2018年11月1日至2019年9月30日未签书面劳动合同的赔偿金366616.25元；3.被申请人支付解除劳动合同经济赔偿金433273.75元。2020年4月9日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案[2020]1339号仲裁裁决书，裁决：一、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2019年6月1日至2019年9月30日的工资共计133315元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。鑫志鸿公司、杨茂峰均不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，遂成本讼。另查，鑫志鸿公司、杨茂峰双方对穗劳人仲案[2020]1339号仲裁裁决查明的如下事项，在本案中亦予以了确认：一、入职情况：杨茂峰于2013年3月11日入职志鸿公司工作，后调整到鑫志鸿公司工作。二、工作岗位情况：杨茂峰的工作岗位为运营总监，主要负责佛山、郑州的业务管理工作。三、签订劳动合同情况：2013年3月11日，杨茂峰与志鸿公司签订劳动合同，期限为2013年3月11日至2016年3月10日；2018年6月1日，鑫志鸿公司、杨茂峰签订劳动合同，期限为2018年6月1日至2021年5月31日，双方无约定试用期，约定杨茂峰转正技能工资为40000元/月。四、工资支付情况：从2018年6月开始由鑫志鸿公司支付杨茂峰工资，工资以银行转账方式支付。五、社会保险缴费情况：2016年3月至2018年5月期间，志鸿公司为杨茂峰缴纳社会保险，在2018年6月至2019年2月期间，鑫志鸿公司为杨茂峰缴纳社会保险。六、签订合作协议情况：鑫志鸿公司、杨茂峰签订合作协议书，期限为2018年12月8日至2021年12月1日，约定合作区域范围为广东省佛山地区。鑫志鸿公司、杨茂峰另行签订合作协议书，期限为2019年4月1日至2022年3月31日，约定合作区域范围为郑州地区。七、其他查明情况：鑫志鸿公司、杨茂峰因上述合作协议产生民事纠纷，目前一审已经审理终结。上述事实，有仲裁裁决书、银行流水、合作协议书、工商登记信息及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，鑫志鸿公司与杨茂峰对双方之间曾存在劳动关系的事实并无异议，对此一审法院亦予确认，在劳动关系存续期间内，双方的合法劳动权益均平等的受到法律保护。关于双方劳动关系的存续期间问题。杨茂峰于2013年3月11日入职案外人志鸿公司，而鑫志鸿公司与杨茂峰于2018年6月1日签订劳动合同，杨茂峰也在本案庭审中确认其于该日到鑫志鸿公司处工作，故一审法院认定鑫志鸿公司、杨茂峰之间劳动关系的起始时间为2018年6月1日。鑫志鸿公司主张双方的劳动关系在2018年11月30日终止，因为从2018年12月开始双方是合作关系，并提交了鑫志鸿公司、杨茂峰签订的《合作协议书》作为证据。杨茂峰辩称双方之间是劳动关系，鑫志鸿公司违法从2019年6月起至2019年9月30日四个月的工资未付，导致杨茂峰在2019年10月1日解除双方的劳动关系，离开原工作岗位。一审法院认为，鑫志鸿公司、杨茂峰签订有劳动合同，合同期限为2018年6月1日至2021年5月31日。2018年12月6日，鑫志鸿公司、杨茂峰虽签订了《合作协议书》，但该合作协议的履行仅是鑫志鸿公司内部的运营管理方式的转变，双方并未明确约定解除劳动关系，故鑫志鸿公司与杨茂峰之间的劳动关系并未改变。另外，鑫志鸿公司、杨茂峰签订合作协议后，鑫志鸿公司仍对杨茂峰进行人事任命、通过银行转账向杨茂峰支付工资并缴纳社会保险的行为来看，鑫志鸿公司与杨茂峰之间的劳动关系尚在存续。鑫志鸿公司称其系应杨茂峰的要求而在劳动关系解除后继续为杨茂峰缴纳社保，但其对此并未提交证据证实，一审法院不予采信。关于拖欠工资问题。鑫志鸿公司主张在2019年9月6日发放了杨茂峰2019年5-7月的工资共计54437.14元，杨茂峰主张鑫志鸿公司支付的上述工资系补发杨茂峰2019年3月的部分工资和发放2019年4月份工资的总和，鑫志鸿公司尚拖欠杨茂峰2019年6-9月的工资未支付。根据鑫志鸿公司提供的证据显示杨茂峰在2019年3月的工资为综合薪资20000、全勤基本工资14000、绩效工资6000，扣除税费等费用后实发工资为30757.70元，而根据鑫志鸿公司发放杨茂峰的工资银行流水清单显示，鑫志鸿公司于2019年4月25日支付杨茂峰2019年3月工资5557.70元，该金额与实发工资30757.70元明显不符，且鑫志鸿公司亦未向一审法院提供证据证明已经向杨茂峰补足了2019年3月的实发工资30757.70元。结合杨茂峰的工资情况，一审法院采信杨茂峰主张的鑫志鸿公司在2019年9月6日支付的54437.14元系补发杨茂峰2019年3月的部分工资和发放2019年4月份工资的总和。杨茂峰主张鑫志鸿公司支付拖欠2019年6-9月工资的诉讼请求，一审法院予以支持。根据双方劳动合同的约定及杨茂峰的工资构成情况，杨茂峰的工资均为40000元/月。杨茂峰主张鑫志鸿公司支付2019年6月至9月期间的工资133315元，不超过40000元/月的标准，一审法院予以支持。关于解除劳动关系经济补偿金问题。杨茂峰主张鑫志鸿公司自2019年6月至2019年9月30日未支付工资，导致杨茂峰于2019年10月1日解除劳动关系，离开原工作岗位。根据双方劳动合同的约定鑫志鸿公司应于每月的月底前发放杨茂峰上月的工资，鑫志鸿公司拖欠杨茂峰工资未足额支付，杨茂峰有权主张解除劳动关系。杨茂峰主张双方于2019年10月1日解除劳动关系，鑫志鸿公司并未提交相反证据证实双方劳动关系的实际解除日期，一审法院采信杨茂峰的主张，认定双方劳动关系于2019年10月1日解除。鑫志鸿公司、杨茂峰之间的劳动关系因鑫志鸿公司未及时足额支付劳动报酬于2019年10月1日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，鑫志鸿公司应当向杨茂峰支付解除劳动关系经济补偿金。因案外人志鸿公司与鑫志鸿公司，是关联企业，鑫志鸿公司是志鸿公司的全资子公司，而杨茂峰与志鸿公司建立劳动关系，后与鑫志鸿公司签订劳动合同，由鑫志鸿公司支付工资和缴纳社会保险，却无证据证明杨茂峰系在与志鸿公司办理离职手续之后才与鑫志鸿公司重新办理入职手续，故一审法院认定杨茂峰是非其本人原因导致劳动关系发生变化，因此，杨茂峰在志鸿公司的工作年限应当连续计入其在鑫志鸿公司的工作年限当中，即经济补偿金的核算年限为2013年3月11日至2019年9月30日，应按7个月计付。根据劳动合同约定，杨茂峰离职前十二个月的平均工资为40000元/月，而广州市人民政府有关部门公布的广州市2018年度职工月平均工资为9320元，该约定高于广州市2018年度职工月平均工资的三倍，故计算经补偿金的标准应以职工月平均工资三倍的数额支付，经核算，鑫志鸿公司应支付杨茂峰解除劳动关系经济补偿金为195720元（9320元/月×3×7个月）。杨茂峰主张鑫志鸿公司支付解除劳动关系经济补偿金超过195720元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于延付工资赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，劳动者请求用人单位支付赔偿金的，应提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据。而本案杨茂峰未能提供由劳动行政部门发出的限期整改指令书和鑫志鸿公司逾期未履行该指令书的证据。杨茂峰主张鑫志鸿公司支付延付工资赔偿金的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。关于鑫志鸿公司主张本案应中止审理的问题。鑫志鸿公司以鑫志鸿公司、杨茂峰因合作协议产生纠纷，并正在诉讼中，本案应中止审理，待合作协议纠纷案件审理结束后再继续审理本案。一审法院认为，本案案由为劳动争议纠纷，而鑫志鸿公司、杨茂峰之间另案的合作协议系合同纠纷，本案的审理亦并非以另案的判决结果为依据。故鑫志鸿公司主张本案中止审理，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：一、自判决生效之日起三日内，鑫志鸿公司向杨茂峰支付2019年6月至2019年9月期间的工资合计133315元；二、自判决生效之日起三日内，鑫志鸿公司向杨茂峰支付解除劳动关系经济补偿金195720元；三、驳回鑫志鸿公司的全部诉讼请求；四、驳回杨茂峰的其他诉讼请求。本二案受理费各10元，均由鑫志鸿公司负担。鑫志鸿公司应自判决生效之日起三日内向一审法院交纳案件受理费10元（鑫志鸿公司已预缴10元，一审法院不予退还）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。鑫志鸿公司二审补充提交了：1.（2020）粤0111民初100号民事判决书；拟证明双方之间是合作关系，不是劳动关系。2.（2020）粤06民诉前调367号调解协议书，拟证明在合作经营期间，鑫志鸿公司支付杨茂峰合作运营区项下的员工工资，属于代发工资，并由双方对账结算计入杨茂峰的经营成本。杨茂峰质证称：确认证据1的真实性、合法性，不认可其证明内容；证据2与本案无关。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于2019年6月至2019年9月期间的工资，争议焦点在于双方劳动关系的存续问题。鑫志鸿公司主张双方劳动关系自签订《合作协议书》开始转变为合作关系，但并无证据显示双方明确约定解除劳动关系。而双方签订合作协议后，鑫志鸿公司仍通过银行转账向杨茂峰支付工资并缴纳社会保险，并对杨茂峰进行人事任命，对此，鑫志鸿公司未能作出合理解释，也未能提交充分的证据证明其关于代垫工资的主张，依法应承担举证不能的不利后果。鉴于劳动关系并不排斥用人单位与劳动者之间建立内部承包关系，一审法院结合现有证据认定双方劳动关系尚在存续并无不当，本院予以确认。《广东省工资支付条例》第四十八条规定，因工资发生争议，用人单位负举证责任。鑫志鸿公司没有提交充分有效的证据证明已足额支付杨茂峰2019年6月至2019年9月工资，故依法应当按照劳动合同约定的月工资40000元向杨茂峰支付上述月份工资。杨茂峰主张鑫志鸿公司支付2019年6月至9月期间工资133315元，不超过40000元/月的标准，一审予以支持并无不当，本院予以维持。关于解除劳动关系经济补偿金。杨茂峰主张因鑫志鸿公司未及时足额支付劳动报酬而解除劳动关系，但没有提交证据证明其曾就劳动报酬问题向鑫志鸿公司提出异议或向劳动行政部门投诉，且杨茂峰确认双方均没有向对方发出书面的解除劳动关系通知。因双方均未能举证证明劳动关系解除事由，本案视为鑫志鸿公司提出双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，鑫志鸿公司依法应当向杨茂峰支付解除劳动关系经济补偿金。一审法院对计算经济补偿金的工作年限和工资标准的认定论述充分，处理正确，本院予以确认。综上所述，鑫志鸿公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二案二审案件受理费各10元，均由广州鑫志鸿物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 徐 艳二〇二〇年十二月九日书记员 陈泽如邱惠平