河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终5184号 上诉人（原审原告）：谢占民，男，1989年6月29日出生，汉族，住河北省保定市蠡县。 上诉人（原审第三人）：卢艳利，男，1993年6月13日出生，汉族，住河北省保定市博野县。 委托诉讼代理人：杨亚，河北金房律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟永江，河北金房律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谷素兰，女，1972年2月28日出生，汉族，住河北省保定市清苑区。 委托诉讼代理人：李晨良，河北澜森律师事务所律师。 上诉人谢占民、上诉人卢艳利因与被上诉人谷素兰买卖合同纠纷一案，不服河北省保定市清苑区人民法院（2020）冀0608民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢占民，上诉人卢艳利的委托诉讼代理人杨亚，被上诉人谷素兰及委托诉讼代理人李晨良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢占民上诉请求：1.一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由谷素兰承担。事实和理由：1.一审法院依据谷素兰提供的我与卢艳利协议照片、通话录音证据以及银行转账流水，认定我与谷素兰不构成买卖合同关系，事实不清，程序违法，证据不足，适用法律错误。一审庭审中，谷素兰仅提供了录音光盘，不能当庭播放，也不能提供原始载体播放，更承认删除原始录音，同时我对该证据未予认可。依据最高人民法院《关于民事诉讼法证据若干规定》第四十七条第一、二款规定，即“证据应当在法庭上出示，经当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”、“当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。”本案中，我方对该通话录音不认可，且未经质证，故不应作为定案依据。谷素兰提供的我方与卢艳利协议照片，我方见过该协议书但并未接受认可，其签名部分系伪造，并非我方书写，且谷素兰一审中未提交原件，不能证明其真实性。故该证据真实与否，均与我方无关。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干问题的意见》规定，即“书证应当提供原件，提交原件确有困难的，可以提交照片。证据材料为复制件，提供人拒不接受原件或原件线索，没有其他材料可以印证的，对方当事人又不予认可的，在诉讼中不得作为认定事实的依据”。本案中，该协议没有我方签名，一审庭审时没有认可，不应作为定案依据。谷素兰提交的谷素兰与卢艳利之间的银行转账流水，通过对比我方给谷素兰的银行转账流水，经庭审后核对发现，我方转给谷素兰的每一车的货款，谷素兰将部分货款打给卢艳利用于订货、发货，剩余货款不翼而飞。对于截留的事实，谷素兰辩称自己只是一个帮忙的，不参与利益分配，卢艳利欠其一百多万，此截留不是利益分配，属于扣除卢艳利欠款的行为，但谷素兰没有证据证明与卢艳利存在债权债务关系，也不能合理解释其截留货款的行为。综合两份银行转账流水只能证明，谷素兰负责收款、联系厂家和客户，卢艳利负责订货、发货，谷素兰截留部分货款属于利润，至于谷素兰和卢艳利之间属于买卖合作关系、雇佣关系或者债权债务关系不得而知，截留货款是否属于分配利润，均与我方无关。2.依据我方给谷素兰的银行转账流水、我方和谷素兰的通话录音构成冰糖买卖合同关系，谷素兰与卢艳利之间买卖合作、雇佣关系或者债权债务关系，系谷素兰与卢艳利之间的经济纠纷，与我方与谷素兰买卖合同纠纷一案无关。我与谷素兰之间属于买卖关系。我方提交转账给谷素兰的银行流水，且在庭审中，谷素兰也承认收到了我方的转账，对此事实，应认定为真实有效。谷素兰通过上门推销与我方认识，并建立起买卖冰糖和砂糖的关系。此前，双方合作愉快，从2019年11月开始交易约六十笔。每次都是我方打款，联络好运输车辆，谷素兰及时交货。根据《合同法》第六条、第八条、第十条规定，我和谷素兰合同己经成立，对双方当事人都有法律约束力，应当遵循诚实信用原则。按照双方的交易习惯及法律规定，双方属于买卖关系。因谷素兰的违约行为，我方要求与谷素兰解除合同，返还货款及承担赔偿责任。依据《合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十二条、第一百二十一条，当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的的，可以解除合同，合同解除后当事人可以要求赔偿损失。如果还有其他损失的(损失包括合同履行后可以获得的利益)，应当赔偿，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院依法查明事实，维护我方的合法权益。 谷素兰辩称，谢占民在一审中起诉我方要求返还五车糖款975130元，然而，谢占民在一审中始终回避说明白这975130元款项是哪五车?这五车款项是什么时候转给我方的?谢占民在一审中虽然向一审法庭提交了银行流水，但并没有明确这银行流水中哪几笔款项是要求我方返还的。而且，银行流水并不能认定谢占民与我方之间存在买卖合同关系，因为在本案中，我方的身份仅仅是谢占民(购买方〉与卢艳利(销售方)的中间人，我方与谢占民之间并不存在买卖合同关系。我方提交的谢占民与卢艳利之间的协议，该协议内容显示:卢艳利欠谢占民五车糖未发，该五车糖与本案诉争五车明显具有同一性，据此可以证实谢占民与卢艳利之间存在买卖合同关系。该协议来自于卢艳利，是卢艳利与谢占民之间签订协议后，卢艳利拍照以微信的方式发给我方的，一审中，卢艳利与谢占民二人拒不提供协议的原件，依据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》94条“由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据”人民法院可以确认其真实性，第95条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。” 卢艳利述称，支持卢艳利的上诉请求。 卢艳利上诉请求：1.依法撤销河北省保定市清苑区人民法院(2020)冀0608民初314号民事判决书，并依法改判谷素兰返还糖款、判决我方不承担民事责任，或依法发回重审；2.一审、二审诉讼费用由谷素兰、谢占民承担。事实和理由：1.一审判决超出谢占民诉讼请求范围，追加第三人的程序错误，属于严重的程序违法，根据《民事诉讼法》第170条之规定，应当裁定撤销一审判决，发回原审法院重审。判决超出谢占民诉讼请求范围，违反了不告不理原则，属于严重程序违法。民法是调整平等主体之间的财产关系与人身关系的法律，法律充分体现当事人意思自治原则，最大限度地满足当事人处分个人权利的意愿。未经当事人起诉的民事案件，法院不得受理和审判，在审理中法院的审判活动受原告起诉范围的约束，法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理。我国《民事诉讼法》第13条处分原则即是对不告不理原则的体现。本案一审法院的两次庭审中，谢占民的诉讼请求均为“判令被告返还货款、赔偿损失、支付利息，诉讼费用等由被告承担”，并没有要求由卢艳利承担返还责任，且当事人在庭审辩论前，也并未变更诉讼请求，一审庭审调查的重点也并未涉及第三人是否应当承担责任，然而，一审法院在谢占民未主张且未查明事实的情况下直接判令第三人卢艳利承担民事责任，显然超出了谢占民的诉讼请求范围。《民事诉讼法》第200条第11项规定，原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的法院应当再审，可见判决超出诉讼请求属于严重程序违法。一审法院违反了不告不理原则以及《民事诉讼法》的规定，根据《民事诉讼法》第170条的规定，应当依法发回重审。第三人参加诉讼的程序错误。根据《民事诉讼法》的规定，第三人参加诉讼需要基于当事人的追加或者法院的通知。本案一审中，谢占民未将卢艳利列为第三人、谷素兰没有申请追加第三人，而上诉人也并未收到一审法院送达的开庭传票、诉讼权利义务告知书、举证通知书、谢占民的诉状、证据等开庭手续，一审庭审中也并未释明第三人卢艳利参加诉讼的程序、所依据的事实及法律依据，属于程序违法。一审庭审程序严重违法，剥夺了我方的民事诉权。《民事诉讼法》第8条规定，民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。本案一审庭审程序终结，法庭调查前没有对第三人询问是否适用回避制度，法庭调查中没有让我方针对自己的主张提交证据的程序，违反了《民事诉讼法》第137条、138条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第62条之规定，一审审理程序侵犯了当事人的诉讼权利，庭审程序违法，应当发回重审。一审庭审中，庭审中播放失败的录音证据庭下未组织质证，未经质证的证据不应当作为认定案件事实的依据，一审程序错误。综上，程序正义是实体正义的基础，没有程序正义就没有实体正义。一审法院审理本案存在多处程序错误，剥夺了我方的诉请权利，属于严重程序违法，根据《民事诉讼法》第170条第4项“(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”之规定，本案应当发回重审。2.谷素兰提交的证据不具备证据的真实性、合法性、关联性，一审法院据此认定我方与谢占民存在买卖合同关系明显错误。一审法院认定我方与谷素兰系买卖合同关系的证据有谷素兰提交的谢占民与卢艳利的买卖协议的微信截图以及通话录音，但是谷素兰并未提交买卖协议原件，不能作为认定案件事实的依据。买卖协议是协议双方合意的体现，而一审中，所谓买卖协议的双方谢占民和卢艳利对该证据均不认可，该买卖协议并非双方真实意思表示。无论从证据形式还是从证据内容上，均不能作为定案依据，一审法院认定错误。但一审庭审笔录中显示，通话录音证据播放失败，内容不得而知，庭下也未组织案件当事人对该证据进行质证，一审法院未审查通话录音的真实性、合法性、关联性，就据此作为认定案件的证据，审理明显错误，请二审法院依法纠正。3.案涉糖款是谢占民直接转账至谷素兰银行卡，一审中，谷素兰对收到谢占民糖款的事实也予以认可，谷素兰不能证明自己已经履行了交货义务就应当返还货款，至于谷素兰与第三人之间的关系，与本案无关。一审法院认定事实错误，请二审法院依法改判谷素兰返还糖款，判决我方不承担民事责任。 谷素兰辩称，一审判决并没有违反不告不理原则，一审判决内容符合法律规定。在本案一审中，我方根据实际情况申请追加上诉人卢艳利为第三人，并请求法院判令第三人卢艳利承担还款责任，这符合我国民诉法追加第三人制度的规定以及民诉法140条案件合并审理的规定，一审人民法院判决第三人卢艳利承担返还货款责任并驳回谢占民对我方的诉求既符合本案事实，也具有相应的法律依据，一审判决结果没有违反不告不理的原则。一审法院审理程序合法，卢艳利参加本案一审诉讼符合法律规定。卢艳利之所以参加一审诉讼系我方向一审人民法院申请追加的结果，因为卢艳利在本案中是购销活动的实际出卖人，且卢艳利已经实际收到了全部货款，其履行不能应当承担返还谢占民货款的责任。一审法院根据我方的申请，依法通知卢艳利为一审案件的第三人符合我国民事诉讼法第113条的规定，并且卢艳利被追加为第三人后，依法出庭参加一审审理，充分行使了举证、质证、答辩权利，所以，一审程序并无不当。一审庭审中，我方所出示的证据均经过了卢艳利、谢占民的质证，我方提交的录音证据、微信聊天记录、协议、欠条等能够证明卢艳利与谢占民之间存在买卖合同关系的证据来自于卢艳利、谢占民二人，虽然二人当庭否认，但不能改变证据的真实性，卢艳利在上诉状中所述理由不能成立。现有证据显示，谢占民、卢艳利二人合伙虚假诉讼，妄图通过人民法院判令我方返还货款的方式诈骗我方钱财，请求人民法院依法将案件移交公安机关，追究谢占民、卢艳利虚假诉讼的刑事责任。证据1、2019年12月23日我方与卢艳利微信聊天记录截屏、谢占民与卢艳利的《协议》。证实谢占民与卢艳利达成协议，截止至2019年12月23日，卢艳利欠谢占民五车糖未发。证据2、2020.5.23日11:00我方与卢艳利通话录音，证实卢艳利给谢占民、吴会通(谢占民的合伙人〉写了90多万元的欠条，实际是卢艳利欠谢占民、吴会通货款，而不是我方欠。证据3、2020.5.24日22:26分我方与卢艳利通话录音，证实卢艳利承诺吴会通(谢占民合伙人）还款，谢占民就撤诉，间接说明谢占民、吴会通明知是卢艳利欠货款。证据4、2020.5.26日我方与吴会通(谢占民合伙人）微信聊天记录截屏及欠条、违约金、2020.9.10日18:27分我方与吴会通的通话录音。该组证据证实谢占民起诉我方要求返还五车购糖款中包括刘云起33吨白糖这一车。而实际上，这车发生在2019年12月24日，购糖款是谢占民直接支付给了卢艳利。证明谢占民明知该车糖款不应当向我方索要。综合上述证据，能够证实谢占民所起诉的975130元五车购糖款，谢占民与卢艳利早已经在2019年12月23日达成了协议，并且卢艳利也给谢占民出具了欠条。因为卢艳利没及时归还谢占民购糖款，也没有能力归还，卢艳利、谢占民二人勾结，意图通过谢占民起诉我方的方式，由法院判令我方(我方实际是中间人、介绍人)返还货款，以实现诈骗我方钱财的不法目的。谢占民、卢艳利二人虚假诉讼，其行为已经构成犯罪，恳请二审法院依法将案件移交公安机关处理。 谢占民辩称，请求法院查明事实，请求谷素兰返还我货款，我和被上诉人谷素兰确实存在买卖合同。提交一份我的合伙人和谷素兰的微信聊天记录。我对协议照片不认可，协议照片根本不存在，我当时跟谷素兰要60多车货物，从始至终款项都是由我转给谷素兰的。最后有5车货款经过我多次催促，对方也不给我发货。我同意卢艳利的上诉，但是我不能承担诉讼费，因为我是受害人。 谢占民向一审法院起诉请求：1.请求依法判令谷素兰返还货款975130元；2.请求依法判令谷素兰赔偿谢占民直接损失35500元；3.请求依法判令谷素兰自2019年12月23日起按银行同期贷款利率支付逾期利息至谷素兰返还全部货款为止；4.本案诉讼费及申请保全费由谷素兰负担。 一审法院认定事实：2019年11月份，谢占民分五次陆续给谷素兰转款975130元。谢占民称与谷素兰系买卖合同关系。该款系从谷素兰处购买冰糖、砂糖转给谷素兰的货款。谢占民向法院提交了转款凭证及与谷素兰有关通话录音，该通话录音显示谢占民向谷素兰催促供货或退款，但未能证实双方系买卖合同关系。谷素兰承认谢占民转款975130元之事实，自己已将该款转给第三人卢艳利，自己只是负责联系供货，只是受谢占民之委托，与第三人卢艳利联系购买冰糖、砂糖之事宜，谢占民与第三人之间才是买卖合同关系，谷素兰向法院提交了谢占民与第三人于2019年12月23日达成买卖协议的微信电子证据及谷素兰与第三人的有关通话录音。该微信电子证据系谢占民与第三人达成的购买五车糖的买卖合同，能够证实谢占民与第三人签订了买卖合同，谷素兰与第三人的通话录音显示第三人卢艳利承认与谢占民的买卖合同关系，第三人称双方的买卖合同关系与谷素兰无关。第三人卢艳利认可谷素兰给其转款事实，但称款未转够，谷素兰截留部分款项，并否认谷素兰上述陈述内容。根据谢占民申请，法院于2020年1月17日以河北省保定市清苑区人民法院（2020）冀0608民初314号民事裁定书冻结谷素兰名下银行存款1010630元。 一审法院认为，谢占民通过谷素兰向第三人卢艳利购糖五车，有谢占民与第三人所签订的协议（微信记录）及谷素兰与第三人通话录音为证，谢占民与第三人卢艳利形成事实买卖合同关系，应予以确认。谢占民按约履行了给付货款的义务，第三人应按约定及时向谢占民供货。第三人未能如约履行义务，应承担相应的民事责任。至于第三人所辩称谷素兰未向第三人转交全部货款（已大部分转交），剩余少量货款作为劳务费是否恰当，系谷素兰与第三人之间的经济纠纷，可另案处理。对谢占民及第三人所述及主张，因未能举出充分有效证据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第五款的规定，判决：“一、第三人卢艳利返还原告谢占民货款975130元，并自2019年12月23日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率给付全部货款清偿完毕之日止的利息。二、驳回原告其他诉请请求。三、被告谷素兰不承担民事责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6947.83元、财产保全费5000元共计11947.83元由第三人卢艳利负担。” 本院二审期间，谷素兰提交奚会通给谷素兰的违约金单子一份，证明这五车和银行流水上的五车不对应。谢占民质证称，该条子是否是奚会通给谷素兰的我不清楚，对条子上记载的内容我也不认可。卢艳利质证称，我方不清楚也不认可，跟我方无关。本案中谷素兰所述的糖款已经转给卢艳利，没有证据能够证实其转给卢艳利的款项与谢占民有关。谷素兰提交奚会通和谷素兰的聊天记录一份，证实奚会通和谢占民所谓的这五车与银行流水上的五车不相符，认为这属于虚假诉讼。谢占民质证称，对该证据不认可。卢艳利质证称对于该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，与本案无关，不能证明谷素兰的证明目的。谷素兰提交的《违约金》协议，没有任何签字，不能证明其真实性，且谢占民、卢艳利对该证据均不认可，本院对该证据不予采信。谷素兰提交的聊天记录没有出示原件，无法与原件核对，谢占民、卢艳利对该证据不认可，无法证实其真实性，本院对该证据不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实中“但未能证实双方系买卖合同关系”不当，对当事人之间存在争议的法律关系，应在本院认为中予以认定，本院对此予以纠正。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”本案中，谢占民向谷素兰分五次支付价款975130元，谷素兰一审答辩认可收到款项并辩称转给了卢艳利，对转款记录认可，且未对一审法院认定谢占民向谷素兰分五次支付价款975130元的事实提出上诉，本院对该事实予以确认。 在一审庭审中，谷素兰提交的录音证据未能当庭播放，也未提供原始载体，谢占明对该证据的真实性提出了异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关法律，一审法院采信该证据不当，本院对此予以纠正。 在一审中，谷素兰对其与谢占民之间除了2020年12月28日的录音不认可外其他录音均认可。一审卷宗62页记载：2019年1月13日，谢占民问“欠我们五车货，说明时候发货？”谷素兰称“这两天没走货”，并未对双方之间的买卖合同关系提出异议。谷素兰主张其为居间人，并未提供证据证实各方当事人之间存在居间合同关系，该抗辩并不能明显推翻或反驳谢占民和谷素兰之间的买卖合同关系外观特征。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第二款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，谢占民履行了买卖合同的付款义务，谷素兰收到了价款，应认定谢占民和谷素兰之间买卖合同关系存在，谢占民和谷素兰应按照买卖合同享有权利，承担义务。对谷素兰关于其与谢占民不存在买卖合同关系的主张，本院不予支持。 一审中，谢占民并未起诉要求卢艳利承担给付责任，在庭审中也未变更诉讼请求，一审法院直接判令卢艳利承担给付责任超出当事人诉讼请求，明显不当，本院对此予以纠正。谢占民、卢艳利的该项上诉请求成立，本院予以支持。一审卷宗中，有向卢艳利送达开庭传票、起诉书副本、举证、参加诉讼通知书等法律文书的送达回证，并有卢艳利签名，卢艳利对其签名认可。因此，对卢艳利关于一审法院追加其为第三人程序错误的主张，本院不予支持。 谷素兰主张买卖合同中的权利义务已全部由卢艳利承担，未提交的《协议》原件，也未向法院申请对方出示该证据原件。且无论第三人卢艳利是否自愿加入债务，谢占民与卢艳利均未达成免除谷素兰义务的合意，谷素兰并不能因此免除其对谢占民的给付义务。谷素兰和卢艳利之间是否存在其他纠纷，并不妨碍谷素兰向谢占民履行合同义务。谷素兰应当按照买卖合同依法履行向谢占民履行返还货款975130元的义务。谷素兰偿还谢占民货款后，有权依法向第三人另行主张。 综上所述，谢占民的上诉请求成立；卢艳利的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省保定市清苑区人民法院（2020）冀0608民初314号民事判决； 二、被上诉人谷素兰于本判决生效之日起十日内返还上诉人谢占民货款975130元，并自2019年12月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部货款清偿完毕之日止的利息； 三、驳回上诉人谢占民的其他诉讼请求。 一审案件受理费6947.83元、财产保全费5000元，共计11947.83元，由被上诉人谷素兰负担；上诉人谢占民交纳的二审案件受理费13895.66元，上诉人卢艳利交纳的二审案件受理费13895.66元，共计27791.32元，均由被上诉人谷素兰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  白 月 审 判 员  郑金梁 审 判 员  陈 宁 二〇二〇年十二月七日 法官助理  佟锡尧 书 记 员  王 宣