河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终2997号 上诉人（原审原告）：姚久禄，男，1958年6月28日出生，汉族，农民，住兴隆县。 委托诉讼代理人：张怀林，河北逸先律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兴隆县保库电气焊轮胎修理部，住所地河北省兴隆县兴隆镇112线（安宁煤气站东）。 经营者：李保库。 委托诉讼代理人：伊志瑞，黑龙江环球律师事务所律师。 上诉人姚久禄因与被上诉人兴隆县保库电气焊轮胎修理部劳动争议纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2020）冀0822民初1344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姚久禄的委托诉讼代理人张怀林，被上诉人兴隆县保库电气焊轮胎修理部的委托诉讼代理人伊志瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姚久禄上诉请求：1.撤销河北省兴隆县人民法院（2020）冀0822民初1344号民事判决，改判确认被上诉人与上诉人存在劳动关系；2.案件受理费与上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.原判决认定事实不清。上诉人自2017年2月起一直在被上诉人处从事电气焊修理工作，月工资4000.00元。被上诉人未与上诉人签订劳动合同，没有为上诉人缴纳社会保险。上 -2- 诉人为农民，虽然已经超过60周岁，但未依法享受基本养老保险，也没有退休金。判断是否存在劳动关系，主要看劳动者是否享受基本养老保险待遇。上诉人是农民工，没有享受基本养老保险待遇，也没有退休金。双方之间的用工争议属于最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条规定的例外情形。最高人民法院民一庭《关于达到或超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（2015）民一他字第6号，“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇，或者领取退休金为标准”。最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工因公伤亡的是否适用《工伤保险条例》请示的答复》（2010）行他字第10号，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。2019年9月30日下午，上诉人在被上诉人处工作中受伤，被上诉人支付了医疗费用，双方之间的关系是劳动关系，不是劳务关系。2.原判决适用法律错误。上诉人与被上诉人是劳动关系，应当依据最高人民法院（2010）行他字第10号作出判决。上诉人未享受养老保险待遇，也没有退休金，原判决依据劳社部（2005）12号文件的规定，驳回上诉人的诉讼请求明显错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请依法撤销原判决并改判。 兴隆县保库电气焊轮胎修理部辩称，上诉人并不是2017年2月开始连续不间断的在被上诉人处干活，更没有每月4000.00 -3- 元工资之说，有一审庭审笔录中上诉人的陈述为证。上诉人与被上诉人处关系不错，也是同乡，上诉人主动找到被上诉人要求干点活挣点钱，商量好的是包活多就挣的多，干活少就挣的少，实际上双方之间的关系属于承揽关系。上诉人是农民，且已超过法定退休年龄60岁，双方之间的关系不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的例外情形，亦不适用最高人民法院民一庭《关于达到法定退休年龄或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（2015）民一他字第6号，上诉人对该答复理解错误，该答复是针对某一特殊案件的答复，并不适用所有案件，且该答复是关于用人单位与劳动者劳动关系终止的标准，并不是劳动关系认定的标准。关于最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工因公伤亡的是否适用《工伤保险条例》请示的答复》（2010）行他字第10号是适用工伤认定的标准，该答复的本意是在确认工伤时，可同时确认劳动关系，不必单独另行提起确认之诉。同时，该答复亦是针对个案的特殊性，并不适用本案劳动关系的确认。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 姚久禄向一审法院起诉请求：请求法院依法确认原告与被告存在劳动关系，并认定工伤。 一审法院认定事实：1.原告于2017年2月到被告处从事电气焊修理工工作，每月工资4,000.00元。2019年9月30日下午，原告与另一名工人受被告的经营者李保库的指派焊接铲车 -4- 铲斗时左手拇指负伤。上述事实有原告提交的原告女儿姚佳艺、儿子姚东旭与被告经营者李保库的录音，李宝库之子李伟与姚东旭的微信聊天记录及微信支付交易明细，季文如的证明在卷内证明，本院予以确认。2.庭审中原告负伤的治疗费用，已由被告全部负担，本院予以确认。 一审法院认为，原告在被告处负伤时，已超过法定退休年龄60周岁，已不属于《劳动法》、《劳动合同法》范畴的劳动主体，与被告应为雇佣关系，而不符合劳动关系成立的情形。原告主张的工伤认定，不属于人民法院审理范围。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条（一）项的规定，判决：驳回原告姚久禄的诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由原告姚久禄负担。 二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院查明认定的证据及事实予以确认。 本院认为，本案系劳动关系确认之诉，属于民事法律关系范畴。原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，即“……用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”。用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格是劳动关系成立的首要条件。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男职工的退休年龄为60周岁，女职工的退休年龄为50周岁。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”函义的复函》（劳社厅函[2001]125号）亦明确规定，男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年 -5- 满55周岁。劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，姚久禄已年满60岁，已达到法定退休年龄，不再符合劳动法律规定的确立劳动关系的主体资格，不具备建立劳动关系的条件。最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工因公伤亡的是否适用《工伤保险条例》请示的答复》（2010）行他字第10号，是关于对超过法定退休年龄能否认定工伤的相关意见，而非认定劳动关系的依据，故不适用于本案。姚久禄在工作中所受伤害应通过其他法律途径向相关部门主张其权利。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。故姚久禄认为其虽然已经超过60周岁，但未依法享受基本养老保险待遇，应当与兴隆县保库电气焊轮胎修理部存在劳动关系的上诉主张，于法无据，本院不予支持。一审法院驳回姚久禄的诉讼请求，属于处理欠妥，应当作出确认双方是否存在劳动关系的判决结果，但认定事实和适用法律正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人姚久禄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： -6- 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人姚久禄负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗乐平审判员高喜军审判员张喜艳 二〇二〇年十二月二日 法官助理 张             浩 书 记 员 刘      笑      彤