新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3423号 上诉人（原审被告）：新疆佳源创建房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）阳澄湖路**能建大厦****。 法定代表人：李永林，新疆佳源创建房地产开发有限公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：高亚军，新疆金桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张莉，新疆金桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李志辉，男，1968年8月12日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区巴州路****楼****。 委托诉讼代理人：古丽仙·阿不力米提，新疆大典律师事务所律师。 上诉人新疆佳源创建房地产开发有限公司（下称佳源创建房地产公司）因与被上诉人李志辉劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初1531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月7日公开开庭进行了审理。上诉人佳源创建房地产公司的委托诉讼代理人高亚军、被上诉人李志辉及其委托诉讼代理人古丽仙·阿不力米提到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 佳源创建房地产公司上诉请求：请求撤销一审判决第一、二、三、四项，依法改判或发回重审。事实和理由：1．根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，我公司有权根据公司经营状况、员工工作表现并予以考核后，自主决定是否向员工发放绩效工资、年终奖以及数额；一审法院在未查明我公司存在扣发李志辉绩效工资的事实，直接判令我公司支付李志辉2019年1－10月绩效工资，无事实依据；2．李志辉提交的微信聊天记录截图及ERP业务审批流程截图不足以证明其加班的事实，亦无法印证其加班时长。即便李志辉存在加班事实，一审法院对加班工资的计算亦应扣除用人单位已向劳动者支付的一倍工资。3．关于经济补偿金，李志辉系因个人原因自愿离职，并不符合法律规定的，经用人单位提出、双方协商一致解除劳动合同的情形，故我公司不应支付其解除劳动合同经济补偿金，且一审法院以李志辉离职前十二个月的实发工资加代扣社保费用计算的应发工资，作为我公司支付李志辉经济补偿金的标准，计算基数错误。李志辉辩称，不同意佳源创建房地产公司的上诉请求。我提供的1．工资流水、公司内部文件以及员工离职申请表等证据，可以证明佳源创建房地产公司存在扣发我绩效工资的情形；2．工作微信群聊天记录、佳源创建房地产公司内部工作网ERP工作审批流程，与我的工作日记相互印证，可以证明我在佳源创建房地产公司工作期间存在加班事实；佳源创建房地产公司不能提供由该公司掌握管理的工资表、考勤表、公司的绩效发放文件，仅否认不存在拖欠我绩效工资以及我在工作中存在加班的事实，不符合法律规定；3．根据法律规定，佳源创建房地产公司提出解除劳动合同并与我协商一致解除的，应当支付解除劳动合同经济补偿金。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回佳源创建房地产公司的上诉请求。 李志辉向一审法院起诉请求：1.支付2019年1月1日至2019年10月31日绩效考核扣发工资37871.2元；2.按2018年标准支付2019年度奖金16877.5元；当庭放弃该项诉讼请求；3．支付解除劳动关系经济补偿金25000元；4.支付2019年5月1日至2019年10月31日期间双休日及法定节假日加班工资72500元，当庭变更为72414元；5．支付全民营销销售业务提成10000元。 一审法院认定事实：2019年10月31日佳源创建房地产公司向李志辉出具解除劳动关系证明书，显示李志辉2018年4月27日入职佳源创建房地产公司从事安装工程师工作，双方签订的固定期限劳动合同终止日期为2021年4月27日，双方劳动合同解除时间为2019年10月31日。2019年10月30日双方进行了工作交接。庭审中李志辉、佳源创建房地产公司均认可签订了劳动合同，但双方均未向法庭提供劳动合同。佳源创建房地产公司认可双方在实际履行劳动合同时月工资按基本工资3000元加绩效工资发放工资的事实。李志辉工作期间每月代扣各项社保费合计258.8元。李志辉当月工资次月发放，李志辉2018年6月15日至2019年3月21日兴业银行工资交易明细及2019年1月21日至2019年11月20日中信银行工资交易明细显示，李志辉离职前12笔月工资发放金额（2018年10月至2019年10月：8666.27元、8679.32元、8805.28元、7883.65元、8823.34元、8823.34元、9679.69元、9689.77元、7886.67元、7670．09元、8375．35元、8401．52元），以上发放工资加代扣社保，月平均应发工资为8874.16元。庭审中佳源创建房地产公司提供中信银行客户回单共计10张，用于证明李志辉离职前月工资标准为8684.1元。佳源创建房地产公司认可2019年2月2日转账发放的18620元为2019年1月绩效奖金，李志辉提出该笔款项系2018年年终奖，但双方均未举证。李志辉提出2019年2月2日、2月3日从朱翌月名下发放两笔合计24830元为2018年年终奖金，佳源创建房地产公司不予认可。李志辉提交佳源集团2019年4月29日印发的总部管理制度及2018年1月31日佳源申城集团2018年员工薪酬标准文件打印件各一份，用于证明佳源创建房地产公司员工年薪由月度工资、月度绩效工资、年终绩效奖及相关福利组成，及李志辉作为工程师职位工资标准为150000元的事实。一审法院认为，本案争议焦点为李志辉工资标准及工资发放时有无年终奖及提成发放，以及李志辉是否存在周末及双休日加班的事实。关于李志辉要求按150000元年薪的工资标准支付2019年1月1日至2019年10月31日绩效考核工资37871.2元，一审法院认为，李志辉无法举证证明其年薪150000元的事实，李志辉提交的工资发放明细显示李志辉每月工资在7600元至9700元之间上下浮动，因此李志辉的月工资收入应当是由基本工资加绩效工资构成，予以确认。关于李志辉提出朱翌月2019年2月发放的24830元为2018年年终奖，一审法院认为，不论朱翌月是否佳源创建房地产公司的财务人员，李志辉均不能举证证明佳源创建房地产公司委托朱翌月以个人名义代表单位发放奖金的事实，故对李志辉以上陈述意见不予采信。关于佳源创建房地产公司2019年2月2日转账发放的18620元款项，佳源创建房地产公司认可为2019年1月绩效奖金，李志辉提出为2018年年终奖，一审法院认为，根据李志辉的工资发放形式，佳源创建房地产公司已将员工每月绩效与月基本工资一并按月以工资形式发放完毕，李志辉2019年1月21日领取2018年12月工资8805.28元，2019年2月28日领取2019年1月工资7883.65元，故李志辉2019年2月2日领取的18620元款项，从发放金额上看不应为李志辉单月工作的绩效，从发放时间上看与1月工资发放时间并不一致，故一审法院认为，该笔工资不应仅为2019年1月单月的绩效。李志辉提出系2018年的年终奖符合常理，一审法院予以确认。现李志辉要求支付2019年1月至10月工作期间已提供劳动的绩效工资，一审法院予以支持。发放标准参照2018年发放的18620元标准，由佳源创建房地产公司向李志辉发放15516.67元（18620元÷12个月×10个月）。李志辉提供的总部管理制度及员工薪酬标准均系打印件，无法核实证据的来源与佳源创建房地产公司的关联性，一审法院对以上证据的有效性不予确认。关于李志辉要求支付解除劳动关系经济补偿金25000元，李志辉仅对仲裁裁决关于经济补偿金的工资标准提出异议，经一审法院查明，李志辉离职前12个月平均工资为8874.16元，佳源创建房地产公司提供的工资发放银行客户回单仅为李志辉离职前10个月的工资，不能作为李志辉离职前12个月平均工资的标准，故本案解除劳动关系经济补偿金的工资标准仍以一审法院查明的8874.16元工资标准计算，佳源创建房地产公司应支付李志辉2018年4月27日至2019年10月31日期间解除劳动关系经济补偿金17748.32元（8874.16元×2个月）。关于李志辉要求支付2019年5月1日至2019年10月31日期间双休日及法定节假日加班工资72414元，一审法院认为，李志辉庭审中提交的微信记录均为原始载体，以上微信工作群及李志辉与微信名为“刘总骏牛”的微信记录中显示的工作内容均为佳源创建房地产公司的业务范围及李志辉在佳源创建房地产公司工作期间的工作内容，以上工作记录的时间发生在李志辉、佳源创建房地产公司产生劳动争议前，其形成客观真实，无法进行后期人为的编辑或篡改，佳源创建房地产公司虽不认可微信名为“刘总骏牛”的真实身份，但从以上客观存在的微信记录上显示，其为李志辉所在工作岗位的主管人员，李志辉、佳源创建房地产公司2019年10月31日解除劳动关系后，2019年11月4日李志辉即被“刘总骏牛”移出群聊，亦可相互印证李志辉离职前所在的“新疆都市工程群”的相关工作记录为从事佳源创建房地产公司的业务，予以确认。经核实李志辉提交的微信记录内容，仅能认定以下周末及节假日李志辉在工地现场加班的事实，即2019年5月11日、5月12日、5月25日、5月26日、6月7日（端午）、6月8日、6月9日、6月23日、6月29日、6月30日、7月13日、7月28日、8月11日、8月25日、9月7日。其他微信记录仅显示李志辉进行相关信息的发送，无法证明李志辉加班的事实。关于2019年10月1日至10月4日的加班事实，李志辉出示的ERP业务审批流程能够客观真实反映李志辉在以上期间在单位工作的事实，予以确认。佳源创建房地产公司作为用人单位未提交李志辉的考勤记录，应承担不能举证的法律后果。李志辉提供的工作日志系其单方形成证据，在本案中不具备证明效力，对该证据的有效性不予确认。综上，佳源创建房地产公司应支付李志辉15天周末加班工资，及4天（端午、国庆）法定节假日加班工资。加班工资计算基数以一审法院认定的8684.1元标准计算。综上，佳源创建房地产公司应支付李志辉双休日加班工资11977.8元（8684.1元÷21.75天×15天×200％），法定节假日加班工资4791.1元（8684.1元÷21.75天×4天×300％）。关于李志辉要求支付销售业务提成10000元，一审法院认为，李志辉提交的支付提成10000元／套的截屏文件非原始载体，不能证明佳源创建房地产公司承诺计发提成的事实，对李志辉要求佳源创建房地产公司支付提成10000元的诉讼请求不予支持。一审法院判决：一、佳源创建房地产公司在判决书生效后十日内支付李志辉2019年1月至10月绩效工资15516.67元（18620元÷12个月×10个月）；二、佳源创建房地产公司在判决书生效后十日内支付李志辉解除劳动合同经济补偿金17748.32元（8874.16元×2个月）；三、佳源创建房地产公司在判决书生效后十日内支付李志辉双休日加班工资11977.8元（8684.1元÷21.75天×15天×200％）；四、佳源创建房地产公司在判决书生效后十日内支付李志辉法定节假日加班工资4791.1元（8684.1元÷21.75天×4天×300％）；五、驳回李志辉要求佳源创建房地产公司支付提成款10000元的诉讼请求。 本院二审期间，佳源创建房地产公司围绕争议焦点提交了2018年6－12月期间支付李志辉薪资的银行电子回单，李志辉提交了2018年6－12月期间银行交易明细，经核对，佳源创建房地产公司提交的电子回单不完整，本院采信李志辉提交的银行交易明细，显示李志辉收到佳源创建房地产公司2018年工资：5月7712.8元，6月10808.36元，7月7957.67元，8月8619.55元，9月8458.25元，10月8666.27元，11月8679.32元，12月8805.28元。 双方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：一、佳源创建房地产公司要求不支付李志辉2019年1－10月绩效工资15516.67元有无事实及法律依据。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，1．佳源创建房地产公司当庭陈述该公司根据员工工作表现进行考核，发放绩效工资，每月的绩效工资数额不等；2．佳源创建房地产公司不认可扣发李志辉2019年绩效工资，但作为管理者，该公司不能提供应由公司掌握管理的工资表及公司依法制定的考核标准等证据，予以证实该公司已根据考核结果，足额支付李志辉2019年绩效工资的事实，即应当承担不利后果。据此，本院采信李志辉的主张，确认佳源创建房地产公司应当支付李志辉2019年1至10月扣发绩效工资37871.2元。鉴于李志辉对一审法院参照2018年度年终奖的标准，判决佳源创建房地产公司支付其2019年绩效工资，未提出上诉，视为其对自身权利的处分，本院对一审法院判决佳源创建房地产公司支付李志辉2019年1至10月绩效工资15516.67元，予以维持。 二、佳源创建房地产公司要求不支付李志辉双休日加班工资11977.8元、法定节假日加班工资4791.1元有无事实及法律依据。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，李志辉提交的“新疆都市工程群”和“刘总骏牛”的微信聊天记录以及ERP业务审批流程截图中，涉及佳源创建房地产公司业务范围及李志辉工作职责范围的内容，可以证实李志辉在佳源创建房地产公司工作期间，存在加班事实。佳源创建房地产公司不认可“新疆都市工作群”和“刘总骏牛”聊天记录的真实性，认为李志辉的证据不能证明系公司安排其加班以及加班时长，且即使存在加班事实，一审法院在判决该公司支付加班工资时，也应当按照法律规定，扣除用人单位已向劳动者支付的一倍工资。本院认为，作为劳动者，李志辉提交了证明其存在加班事实的基础证据，佳源创建房地产公司作为用人单位，未能提交应由该公司掌握管理的考勤表、工资表，用以证明李志辉的工作时间，以及该公司已支付李志辉一倍加班工资的事实，又对李志辉提交的节假日期间，在该公司内部业务工作审批平台上的流程记录，不能作出合理解释，仅否认李志辉提交的证据的真实性，没有事实及法律依据，应当承担不利后果。一审法院采信李志辉提交的证据，确认其存在双休日、法定节假日加班事实，并依此判决佳源创建房地产公司支付李志辉双休日、法定节假日加班工资，符合法律规定。但一审法院在已查明李志辉月工资标准为8874.16元的事实基础上，以8684.1元作为计算李志辉加班费的基数，标准有误，对此，李志辉亦未提出上诉，本院予以维持。 三、佳源创建房地产公司要求不支付李志辉解除劳动合同经济补偿金17748.32元有无事实及法律依据。佳源创建房地产公司对乌经（头）劳人仲字［2020］第65号仲裁裁决未提起诉讼，视为对该仲裁裁决的认可。故对于佳源创建房地产公司上诉主张，李志辉系自愿离职，该公司不应支付解除劳动合同经济补偿金的理由，本院不予支持。一审法院以李志辉离职前十二个月的应发工资平均数为基数，计算佳源创建房地产公司应支付李志辉解除劳动合同经济补偿金17748.32元，符合法律规定，本院予以维持。 综上所述，佳源创建房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由新疆佳源创建房地产开发有限公司负担（已付）。 本判决为终审判决。 审判长  王宏 审判员  王晴 审判员  胡颖 二〇二〇年十二月九日 书记员  王珊 1