陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2020）陕01民终14801号上诉人（原审被告）：西安金秋爱心乐园，住所地：西安市临潼区XX路。法定代表人：杨飞，该乐园院长。被上诉人（原审原告）:福建省高华建设工程有限公司，住所地：福建省福州市福清市。 法定代表人:郑绍龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁锦安，陕西博硕律师事务所律师。上诉人西安金秋爱心乐园（以下简称：爱心乐园）与被上诉人福建省高华建设工程有限公司（以下简称：高华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2020）陕0115民初1379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。爱心乐园上诉请求：1、撤销西安市临潼区人民法院（2020）陕0115民初1379号民事判决书，并依法改判爱心乐园仅需支付高华公司工程款50037570.19元或将本案发回重审；2、诉讼费由高华公司承担。事实与理由：一、高华公司未按照双方签订的《建筑工程承包协议》的约定完成全部施工，就高华公司未施工的价值45万元的外墙保温层部分，在支付高华公司工程款时依法应予以相应扣除。二、高华公司原审提交的三份变更工程量的确认单，并未经爱心乐园核实确认，且三份变更工程量确认单中，部分工程并未施工，且施工面积存在误差，应依法予以核查并据实结算。高华公司并未给涉案房屋安装热水器、浴霸，该部分费用并未实际产生。基础回填、变更增加螺纹钢筋等事项，高华公司并无任何证据可以证实，依法不应予以支付。高华公司所铺贴瓷砖面积不足3000㎡，铝扣板吊顶面积不足1500㎡，两部分差价137631元，应从应付工程款中扣除。依据原协议约定，高华公司应为涉案房屋进行乳胶漆粉刷，后将乳胶漆变更为铺贴瓷砖，应当作为工程量变更减项，从应付工程款中予以扣除125000元。依据《建筑工程承包协议》第一条，工程量的变更需由爱心乐园一方签字盖章，高华公司提交的三份确认单中均无爱心乐园盖章确认，第三份和正学签字与前两份不是同一字体，且其已于2017年7月离职。三、爱心乐园实际支出的工程款为3300000元，并非原审认定的2939330元。原审中爱心乐园提交了“西安金秋爱心乐园医养服务大楼垫付资金明细”，该明细单系原会计账簿，所载内容客观真实，故应依法认定爱心乐园已向高华公司支付3300000元工程款。四、涉案《建筑工程承包协议》依法属于无效合同，且高华公司将涉案工程违法全部转包于案外人武某志，故应按照工程成本或按照应付实际施工人的工程价款计付涉案工程价款。五、爱心乐园不应向高华公司支付工程款利息。涉案工程为全垫资工程，双方明确约定工程款的支付时间为工程全部竣工验收合格后，且高华公司至今有部分工程尚未完工，未向爱心乐园交付涉案工程，并未达到支付工程款的时间节点。原审自2019年11月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的报价利率支付利息，无事实依据和法律依据。高华公司答辩称：一、原审过程中，经双方测量后确认，高华公司施工的建筑面积为6614.35平方米，该建筑面积并未包含保温层，爱心乐园要求扣除45万元没有事实和法律依据。2016年按照爱心乐园要求，涉案项目不再进行保温层施工，双方对该事实确认无误，原审中爱心乐园对高华公司施工质量无异议，测量建筑面积时没有计入保温层面积。按照合同约定，涉案项目以建筑面积进行结算，故爱心乐园的主张没有合同基础。二、和正学作为爱心乐园涉案项目的现场负责人，已经在三份《工程量及材料价款调整确认单》签字确认，高华公司也进行了相应施工，爱心乐园称未施工完毕与事实不符，其要求扣减工程款没有依据。爱心乐园并未否认三份确认单中增加的工程量及材料款调整的事实，说明其对该事实认可。爱心乐园对其中部分价格调整事项有异议，但该事项已经爱心乐园现场负责人签字确认，涉案项目已完工，其对和正学签字不予认可与陈述矛盾，与本案事实不符。三、爱心乐园在原审提交的会计账簿，经高华公司核实与原审法院认定，爱心乐园仅支付2939330元工程款，仍下欠高华公司工程款。四、原审双方均对工程质量没有异议，且建筑面积双方签字确认，依据《建设工程司法解释一》第二条规定，即便涉案合同无效，也可参照合同约定的支付条款，故原审认定正确。五、涉案项目已经验收合格，爱心乐园欠付工程款的，依据《建设工程司法解释一》第十八条，原审判决爱心乐园自高华公司提交竣工资料起（即2019年11月12日）至实际付清之日止的工程款利息适用法律正确。高华公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令爱心乐园立即支付高华公司工程款7120330.19元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）支付2019年11月12日至实际支付之日的利息；2、确认高华公司依法对涉案的爱心乐园服务楼折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3、本案全部诉讼费用由爱心乐园承担。原审判决认定事实：2015年8月6日，爱心乐园与高华公司陕西分公司（已注销）签订《建筑工程承包协议》工程名称为“医养服务大楼”。约定将爱心服务楼项目发包给高华公司陕西分公司进行施工，工程采取垫资方式，单价1250元每平方米，工程量以实际施工面积为准。合同签订后，高华公司陕西分公司将该项工程分包给武某志（另案处理）进场施工。该项建设工程爱心乐园未办理建设规划许可等相关手续，施工无法顺利进展，多次出现停工及农民工上访事件。2017年7月，主导该项目工程的爱心乐园原法定代表人姚某华去世，涉及工程款、农民工程、材料款等因素导致工程停工。此后，高华公司在爱心乐园未按照协议约定给付上述款项情形下，主动承担上述工程后续作业，2019年11月工程竣工，高华公司向爱心乐园于2019年11月12日发送《工作联系单》，通知进行工程竣工及高华公司使用事宜。2019年11月22日，高华公司向爱心乐园送达《竣工验收申请报告》，爱心乐园未回复。本案中，双方对事实部分争议的焦点主要是工程量及变更部分、工程结算及应付款问题。《建设工程承包协议》第三条：合同价款、工程量的计算和结算方式第1项约定：“本工程按图纸施工的全部内容，按照建筑面积包干单价为1250元每平米。”爱心乐园交付的施工图纸施工量为6628.988平方米。2016年7月13日，爱心乐园指派工地负责人和某学在两份102377元及827898.19元《工程量及材料价款调整确认单》及在2019年9月15日70740.5元调整单签字确认，上述确认单未经爱心乐园签字。该确单确认变更增加总价款合计为1001015.69元。和某学为爱心乐园住所地附近临潼区XX村村民，与高华公司及实际施工人武某志未有亲属及其他利益关系，且爱心乐园提供的工资支付表中亦显示和某学及领取工资情形。因此，对于爱心乐园称不认识和某学及和某学不是其指派的事实，因不符合常理，不予采信。爱心乐园未签字确认，不能否认高华公司经爱心乐园默许，实施变更增加工程量的事实。诉讼过程中，双方同意各自派工程技术人员对已竣工程建筑面积进行实际丈量。2020年4月29日，双方经测量确认：实际丈量面积为6614.35平方米，图纸设计建筑面积为6078.4平方米，实际施工建筑面积比图纸设计面积多535.95平方米。《建筑工程承包协议》第二条承包方式约定：“垫资二年，按图施工，包工，包料，包某某（含意外、伤亡事故）、包质量、包进度”。施工过程中，爱心乐园将应当由高华公司提供的商砼向高华公司补差价15元。本院（2017）陕0115民初2336号生效判决查明所供商混凝土量为1517立方米应补差价为22755元。其中高华公司支付该案执行款40000元，爱心乐园已支付案件413000元，判决已履行完毕。按照双方确认的工程量及单价，工程价款为：6614.35平方米*1250元为8267937.5元，加上三份《工程量及材料价款调整确认单》认定的1001015.69元及商砼差价款22755元，合计9291708.19元。爱心乐园虽提供部分会计账簿，但对其中是否涉及涉案项目工程应付款项自述不明确，本院对此要求其会计出庭证明未果，因此应承担举证不能的法律后果。根据双方质证意见，结合部分会计账簿，确认已向高华公司支付2939330元的事实，爱心乐园应支付剩余工程款为6352378.19元。双方对工程质量不持异议。原审法院认为：爱心乐园具有公益性质单位，其原法定代表人主持的涉案工程项目，因其去世导致该工程资金紧张，工程陷入停顿，并因此而曾发生农民工讨薪上访问题。高华公司在爱心乐园未依约履行义务，人工费及原材料涨价情形下，自己继续垫资完成项目工程直至竣工，其契约精神本院予以充分肯定。爱心乐园怠于履行协议约定给付义务，造成停工等损失，并因其怠于履行工程量变更、工程竣工验收等义务，对此应承担全部过错责任。双方工程竣工验收日期确认在2019年11月12日高华公司提交验收报告之日。爱心乐园称屋面有部分渗漏问题，高华公司认为渗漏属设计缺陷问题造成，因该渗漏属工程维修范畴，故应由高华公司负责对渗漏负责维修，费用自理。经核算，确认未付工程款6352378.19元，爱心乐园应及时支付。高华公司诉请有合同及法律依据，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十五条、第二百八十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条、第十四条第（三）项、第十八条第（三）项之规定，判决判决如下：一、限西安金秋爱心乐园于本判决生效后十日内支付福建省高华建设工程有限公司建设工程款6352378.19元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）支付2019年11月12日至本院确定的给付之日。二、福建省高华建设工程有限公司依法对涉案的西安金秋爱心乐园服务楼折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费61642元，由西安金秋爱心乐园负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。二审中，双方均未向法庭提交新证据。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于案涉工程总价款，按照双方确认的工程量及单价，工程价款为6614.35平方米×1250元=8267937.5元，加上三份《工程量及材料价款调整确认单》认定的1001015.69元及商砼差价款22755元，合计9291708.19元。爱心乐园上诉称，上述《工程量及材料价款调整确认单》及商砼差价款确认单上没有爱心乐园法定代表人的签字和盖章确认，但其认可和正学系其公司监理，上述文件上有和正学的签字确认，故本院依法予以认可。爱心乐园上诉称还应扣除45万元外墙保温层工程款，因该部分并未计算在双方确认的工程量内，故其请求扣减无事实依据，本院依法不予支持。原审法院经审核确认爱心乐园已向高华公司支付工程款2939330元，爱心乐园上诉称实际支出的工程款为3300000元，但并未提交相关支付凭证予以佐证，故本院依法不予采信。综上，爱心乐园未付高华公司的工程款 6352378.19元，因爱心乐园逾期支付工程款，故其应当支付利息损失。综上，原审判决认定正确，本院依法予以维持。爱心乐园的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：  驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费16938元（爱心乐园已预交），由上诉人西安金秋爱心乐园负担。本判决为终审判决。 审判长  田任华审判员  田勤耕审判员    魏哲 二0二0年十一月二日  书 记 员  高劲草      1