贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终2076号 上诉人（原审原告）：何小刚，男，1981年3月29日出生，苗族，住重庆市酋阳县。 委托诉讼代理人：张自成，贵州哲伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王会，贵州哲伦律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：贵阳黔坤建设有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区中天花园玉兰园******。 法定代表人：谭志远，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯渝安，贵州驰铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭涛，贵州合兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王俊，男，1986年8月30日出生，汉族，住江苏省靖江市。 被上诉人（原审被告）：王和平，男，1965年12月4日出生，汉族，住江苏省靖江市。 被上诉人（原审被告）：印江土家族苗族自治县住房和城乡建设局，住，住所地：贵州省铜仁市印江土家族苗族自治县峨岭街道县府路/div> 负责人：吕昌林，系该局局长。 上诉人何小刚因与被上诉人贵阳黔坤建设有限责任公司（以下简称黔坤公司）、王和平、王俊、印江土家族苗族自治县住房和城乡建设局（以下简称印江县住建局）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2020）黔0625民初1631号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 何小刚上诉请求：1．请求撤销贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2020）黔0625民初1631号民事判决主文第三项，并改判上诉人黔坤公司和被上诉人王和平对上诉人何小刚的工程款1,595,908.73元及利息（利息以1,595,908.73元为基数，从2016年9月17日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际清偿之日止）承担连带支付责任，被上诉人印江县住建局在欠付工程款范围内承担支付责任；2．本案一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。黔坤公司与王和平是挂靠关系，何小刚与黔坤公司、王和平之间是非法转包关系，各方之间签订的合同，均属无效合同。黔坤公司与王和平的关系不是转包或非法分包的关系，而是王和平借用黔坤公司施工资质进行违法施工，属于典型的挂靠关系。二、一审法院适用法律错误。（一）黔坤公司与王和平对工程款的支付承担连带责任。本案中，王和平与黔坤公司签订的内部承包协议因违反法律强制性规定应认定为无效，并应当认定为挂靠关系。根据最高人民法院的司法观点，在挂靠关系中，挂靠方以被挂靠方的名义对外从事民事活动时，如果取得了被挂靠单位的明确授权，则被挂靠单位与挂靠人应承担连带责任。（二）印江县住建局在欠付工程款范围内承担支付责任。被上诉人印江县住建局尚有工程余款未支付给黔坤公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，应在其欠付工程款范围内向上诉人承担支付责任。 黔坤公司、王和平、王俊、印江县住建局二审未作答辩。 何小刚向一审法院起诉请求：1．判令被告黔坤公司、王和平支付原告工程款3,798,195.73元及利息；2．判令被告印江县住建局在欠付工程款范围内承担连带责任；3．本案全部诉讼费、保全费、保全担保费等由被告负担。一审庭审中，原告当庭变更本案诉讼请求第一项，变更为判令被告黔坤公司、王和平支付原告工程款508.8万元及利息；并增加一项诉讼请求：请求被告黔坤公司承担欠款的连带责任。 一审法院认定事实：2015年，印江县住建局将印江县2015年经济开发区公共租赁住房建设项目发包给黔坤公司承建，并签订了《建设工程施工合同》。2015年5月24日，王和平与黔坤公司签订《建设工程内部承包协议》，协议约定：黔坤公司将印江县住建局将印江县2015年经济开发区公共租赁住房建设项目发包给王和平施工；乙方（王和平）向甲方上交40万元管理费，分两次扣除，甲方（黔坤公司）分别在第一次收到项目进度款时扣除20万元和第二次收到项目进度款时扣除20万元，若公司代缴的行业费用，则由公司直接在进度款中扣除并进行代缴。项目相关税费由乙方（王和平）自行承担。2015年7月15日，王和平与何小刚、罗竹英又对涉案工程的施工达成了协议，并签订《印江县经济开发区公共租赁住房建设项目工程内部承包协议》，协议对承包范围、承包方式、承包价款、结算方式等明确进行了约定。其中协议第五条第二项约定，承包单价：施工图所示内容，甲方（王和平）与业主签订的合同总价为基准参考，甲方（王和平）收取管理费用为合同总金额的12%；打包予乙方的（何小刚、罗竹英）则为合同总价金额的88%，其中乙方按合同价款负责完税。涉案工程由何小刚于2015年3月17日开始组织工人施工，2016年9月17日，涉案工程已修建完毕，并通过竣工、验收后交付于业主使用。后经印江县住建局对涉案工程进行了审核，审核价款为：12,352,377.78元。截至2018年4月黔坤公司收到印江县住建局项目工程款12,350,355元。 同时查明，被告黔坤公司，于2015年9月15日-2017年1月25日期间支付给王和平9,787,108元，从2017年6月3日至2018年4月10日期间支付给原告2,452,468元，黔坤公司共计支付了工程价款12,070,084元，其涉案工程已支付完毕。庭审中，原告何小刚明确表示除在接收到黔坤公司支付的2,452,468元工程款外，还收到王和平4,800,000元工程款。经原告何小刚于被告王和平、王俊在庭审中当庭进行核算，双方予以确认后，现王和平尚欠何小刚工程款1,595,908.73元。 另查明，何小刚与罗竹英于2018年1月16日登记离婚，离婚协议第二项明确约定：双方共同所有工程股份归乙方所有，甲方不再享有任何股份权利，不承担任何股份义务。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1．被告贵阳黔坤建设有限公司、王和平是否应当支付原告工程款508.8万元及利息；2．印江县建设局是否承担连带责任。 关于黔坤公司、王和平是否应当支付何小刚工程款的问题。庭审查明，黔坤公司将印江县住建局将印江县2015年经济开发区公共租赁住房建设项目转包给王和平施工，后王和平以黔坤公司名义将涉案工程又转包何小刚施工，何小刚为本案涉案工程的实际施工人，其作为个人，无施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，第（五）项，违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项（一）“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，故原告何小刚与被告王和平签订的《印江县经济开发区公共租赁住房建设项目工程内部承包协议》无效。但涉案工程现已经竣工、验收，经业主印江县住建局对涉案工程进行了审核，审核结算工程价款为：12,352,377.78元，被告印江县住建局严格按照合同约定已把工程价款支付给黔坤公司，被告黔坤公司，于2015年9月15日-2017年1月25日期间支付给王和平工程9,787,108元，2017年6月3日至2018年4月10日期间支付给何小刚工程款2,452,468元，黔坤公司共支付了工程价款扣除税后为12,070,084元。上述黔坤公司的支付款项，何小刚、王和平均无异议。庭审中，何小刚与王和平当对工程庭进行结算，经核对，现被告王和平尚欠原告何小刚工程款1,595,908.73元，且双方无异议，一审法院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承认请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，故原告何小刚要求被告王和平支付欠付工程款1,595,908.73元的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于是否支付利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，本案中，何小刚修建的涉案工程，已于2016年9月17日竣工验收，根据何小刚与王和平签订的《印江县经济开发区公共租赁住房建设项目工程内部承包协议》中约定对结算方式的约定。故王和平应以欠付工程款1,595,908.73元为基数自2016年9月17日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率支付原告何小刚工程款利息至欠付工程款实际清偿之日止。 关于印江县住建局、黔坤公司是否应承担责任的问题。本案中，由于印江县住建局已按照合同约定将涉案工程款支付给了黔坤公司，黔坤公司又将工程款支付给了王和平和何小刚，为此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第二十六条“实际是施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，故本案何小刚要求黔坤公司、印江县住建局承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，一审判决：一、被告王和平于本判决生效之日起15日内支付原告何小刚工程款1,595,908.73元；二、被告王和平自2016年9月17日起以欠付工程款1,595,908.73元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率支付原告何小刚工程款利息至欠付工程款实际清偿之日止；三、驳回原告何小刚本案的其他诉讼请求。 二审中，黔坤公司提交印江县住建局与黔坤公司签订《建设工程施工合同》，用以证明黔坤公司最先是直接与印江县住建局签订的建设工程施工合同，与王和平系转包关系。何小刚质证认为，对合同的真实性没有意见，但是转包也应当承担连带责任。 本院认为，该证据能够证明黔坤公司与印江县住建局签订案涉工程的《建设工程施工合同》中，并无本案当事人王和平的签字，该项证据与本案事实相关联，对该证据本院予以采纳。 何小刚提交另案的《民事起诉状》等材料，用以证明黔坤公司与王和平系挂靠关系。黔坤公司质证认为民事起诉状等材料在一审已经出示，不是新证据，达不到对方证明挂靠的目的，诉状指向“挂靠”是指劳务分包，黔坤公司与王和平系分包关系。 本院认为，该证据与本案其他证据相矛盾，达不到证明王和平系挂靠黔坤公司的证明目的，对该证据本院不予采纳。 二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、黔坤公司是否应当承担案涉工程款的连带支付责任；二、印江县住建局是否应当在欠付工程款范围承担支付责任。 关于黔坤公司是否应当承担案涉工程款的连带支付责任的问题。上诉人认为王和平与黔坤公司存在挂靠与被挂靠的关系，故黔坤公司应当承担案涉工程款的连带支付责任。本案中，2015年6月1日，印江县住建局与黔坤公司签订《建设工程施工合同》，约定将案涉工程交由黔坤公司承包，黔坤公司在承包人处加盖公司印章及法定代表人谭志远个人印章，黔坤公司职工张军在委托代理人处签字确认。一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。本案中，被上诉人提交的王和平与黔坤公司于2015年8月24日签订的《建筑工程内部承包协议》签订时间在上述《建设工程施工合同》之后，从逻辑关系可以看出，黔坤公司是以自己的名义与印江县住建局进行磋商并签订了《建设工程施工合同》，王和平再与黔坤公司签订《建筑工程内部承包协议》，王和平应是通过黔坤公司转包从而承建了案涉工程。且在本案中，印江县住建局、黔坤公司、王和平均未认可王和平系挂靠黔坤公司获取的案涉工程，上诉人也未提供充分证据证明其主张的挂靠事实，故上诉人认为“黔坤公司与王和平存在挂靠与被挂靠的关系，应当承担连带支付责任”的上诉理由，与本院查明事实不符，本院不予采信。 关于印江县住建局是否应当在欠付工程款范围承担支付责任的问题。本案中，涉案工程现已经竣工、验收，经业主印江县住建局对涉案工程进行了审核结算工程价款为12,352,377.78元，印江县住建局依约已把工程价款12,350,355元支付给黔坤公司；黔坤公司于2015年9月15日至2017年1月25日期间支付给王和平工程9,787,108元，2017年6月3日至2018年4月10日期间支付给何小刚工程款2,452,468元，黔坤公司共支付了工程价款扣除税后为12,070,084元。上述支付款项，各方当事人均无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第二十六条之规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，本案中，发包人印江县住建局、黔坤公司均已将各自合同约定的工程款项支付完毕，故，故何小刚要求黔坤公司、印江县住建局承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持并无不当。上诉人认为印江县住建局应当在欠付工程款范围内承担责任的上诉理由，本院不予采信。 综上所述，何小刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21,663元，由何小刚负担，何小刚多预交的15,523元应予退回。 本判决为终审判决。 审判长 向 前 审判员 田 芳 审判员 唐正洪 二〇二〇年十二月十日 法官助理李正雷 书记员伍昊