北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5283号上诉人（一审原告）苏立华，男，1970年3月8日出生，汉族，户籍所在地浙江省瑞安市。委托代理人朱玉贵，温州市人民政府外事办公室公职律师。被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街**。法定代表人易会满，主席。委托代理人朱自清，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人张法玲，中国证券监督管理委员会工作人员。上诉人苏立华因证券行政处罚及行政复议一案，不服北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）京01行初94号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年10月21日公开开庭审理了本案，上诉人苏立华及其委托代理人朱玉贵，被上诉人中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）的委托代理人朱自清、张法玲参加诉讼，本案现已审理终结。2019年4月30日，证监会作出〔2019〕31号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），主要内容为，经查明，苏立华存在以下违法事实：一、内幕信息的形成过程及知情人孔德永曾任浙江万好万家文化股份有限公司（现已更名为浙江祥源文化股份有限公司，以下简称万家文化）及其控股股东浙江万好万家集团有限公司（现已更名为浙江祥源实业有限公司，以下简称万家集团）的董事长、总经理、实际控制人，近年来，万家文化多次尝试在资本市场并购重组。2015年9月25日，经海通创业资本管理有限公司投资经理周虹介绍，上海快屏网络科技有限公司（以下简称上海快屏）首席执行官陆浩、上海圆点资产管理有限公司研究员易盛与孔德永、原上海哥伦比亚大学研究员陈超在杭州市见面，洽谈双方合作事宜。2015年9月28日，易盛与孔德永沟通情况，孔德永提出先签保密协议，估值等了解后再谈。9月29日，孔德永与上海快屏陆浩等人及周虹商谈收购事宜，并于当日与北京市中伦律师事务所彭林就保密协议和收购框架协议的细节作了讨论。2015年9月30日，孔德永向易盛、周虹发送了万家文化与上海快屏合作的《保密协议》与《合作框架协议20150929》。周虹将上述协议转发给了陆浩。根据该协议，万家文化拟通过支付现金并发行股份的方式购买交易对手方乙、丙、丁及戊四方持有的标的公司的100%股权，收购按照“目标公司2015年度实际净利润（需由甲方聘请的具有证券业务资格的审计机构进行审计）以不低于15倍市盈率的价格进行收购……”。2015年9月30日至10月21日，双方针对保密协议与合作框架协议进行讨论，并就上海快屏办理工商登记变更进展情况进行了沟通。期间双方商定保密协议及收购框架协议改以万家集团的名义签署。2015年10月28日，万家集团（甲方）与上海快屏（乙方）签署了《万好万家集团有限公司与上海快屏网络科技有限公司之保密协议》，协议第2页记载“甲方或其指定第三方拟收购乙方100%股权”。2015年12月15日，孔德永、陈超到上海快屏就尽职调查准备事宜与陆浩、周虹等人进行商谈。2015年12月23日左右，上海华信证券有限责任公司冯某团队，北京市中伦律师事务所刘某，立信会计师事务所浙江分所朱某团队等进入上海快屏开始尽职调查。2015年12月31日，万家集团与上海快屏及其股东上海智碧投资管理中心（有限合伙）、上海尚陌投资管理中心（有限合伙）、上海哆快投资管理中心（有限合伙）签订《股权收购战略合作备忘录》，约定万家集团拟提议万家文化以不低于上海快屏2016年度承诺净利润（7,000万元）15倍市盈率的价格购买上海快屏100%股权，即成交金额将不低于10.5亿元，占万家文化2015年12月31日经审计资产总额（19.22亿元）的比重超过50%。协议核心条款收购标的（上海快屏100%股权）、交易价格（15倍市盈率）等，与2015年9月30日孔德永发送的版本没有重大变化。经过尽职调查，2016年4月11日，“万家文化”紧急停牌。2016年4月12日，万家文化发布重大事项停牌公告。2016年4月23日，万家文化发布重大资产重组停牌公告。根据公告，公司正在筹划的重大事项构成重大资产重组。2016年6月18日，万家文化披露《浙江万好万家文化股份有限公司关于审议重大资产重组继续停牌的董事会决议公告》（临2016-040），公告中披露了重组框架方案，涉及收购上海快屏100%股权信息。2016年7月23日，万家文化公告了《浙江万好万家文化股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易预案》（以下简称《收购预案》），调整标的公司商业模式为经纪业务，估值从预估的10亿调整成3.7亿。根据万家集团与上海快屏于2015年12月31日签订的《股权收购战略合作备忘录》，万家集团拟提议万家文化购买上海快屏100%股权的成交金额将不低于10.5亿，占万家文化2015年12月31日经审计资产总额（19.22亿元）的比重超过50%。根据《上市公司重大资产重组管理办法》第十二条第一款第一项规定，上述交易构成重大资产重组。根据万家文化于2016年7月23日披露的《收购预案》，上海快屏100%股权预估值为3.7亿元，占万家文化2015年12月31日经审计资产总额（19.22亿元）的比重为19.25%，占净资产（17.18亿元）的比重为21.54%。参照《上海证券交易所股票上市规则》第9.2条第二项规定，“交易的成交金额（包括承担的债务和费用）占上市公司最近一期经审计净资产的10%以上的，且绝对金额超过1,000万元”的，属于“应当披露的交易”。因此，无论按《股权收购战略合作备忘录》还是《收购预案》，万家文化购买上海快屏100%股权均属于“应当披露的交易”，具有重大性，属于《中华人民共和国证券法》（2013年修正，以下简称原证券法）第六十七条第二款第二项规定的重大事件。2016年6月18日万家文化披露《浙江万好万家文化股份有限公司关于审议重大资产重组继续停牌的董事会决议公告》（临2016-040）之前，万家文化和万家集团从未披露过上述收购信息，上述信息具有未公开性。综上，本案所涉万家文化拟收购上海快屏100%股权在公开披露前属于原证券法第七十五条第二款第一项所规定的内幕信息。2015年9月30日至2016年6月18日为内幕信息的敏感期。孔德永作为万家文化及万家集团的董事长、实际控制人，为万家文化收购上海快屏事项的主导人员，为内幕信息知情人。二、苏立华内幕交易“万家文化”及孔德永在重大信息公开前建议他人买卖证券情况（一）内幕信息敏感期内苏立华与孔德永存在联络苏立华在万家集团工作十多年，2002年至2014年4月系万家集团下属浙江万家房地产开发有限公司员工，后离开万家集团一段时间，于2015年10月重返万家集团下属公司工作。苏立华在内幕信息敏感期内，多次与孔德永联络，并交易“万家文化”。2015年10月8日下午16点08分，苏立华与孔德永进行了通话联系。2015年10月11日15点52分，苏立华向孔德永发送微信征求买入建议（内容为：“孔总，咱家股票，现在价位可以买点吗？”）。2015年12月14日13点31分08秒，孔德永给苏立华发送短信：“买点吧”。（二）“苏立华”账户在内幕信息敏感期内交易“万家文化”的情况1.“苏立华”账户基本情况及操作情况“苏立华”账户于2001年3月16日在上海证券有限责任公司瑞安塘下大道证券营业部开户。其在内幕信息敏感期内买入“万家文化”的资金主要来源是其自有资金、其父亲卖房款和哥哥、姐姐提供的借款，委托交易“万家文化”指令是通过苏立华手机或者其在万好万家新能源集团（杭州）有限公司使用的办公电脑发出。2015年10月9日至12月29日，“苏立华”账户买入“万家文化”290,280股，成交金额6,475,605.2元；卖出“万家文化”290,280股，成交金额7,177,037.2元，获利687,838.22元。2.内幕信息敏感期内，苏立华交易“万家文化”具体情况（1）集中转入资金买入“万家文化”。2015年9月30日，“苏立华”证券账户资金余额为11.28万元。10月8日上午9点56分，该账户转出资金10.8万元，转出后账户余额仅为0.48万元，当天下午16点08分苏立华与孔德永通话联系。10月9日，苏立华向其证券账户转入1000元，当天即买入“万家文化”400股，成交金额5700元。10月9日至10日，苏立华父亲“苏某丰”银行账户分两次向苏立华三方存管账户转入548万元。10月11日15点52分，苏立华向孔德永发送微信征求买入建议，10月12日、15日和21日，苏立华分三次向证券账户转入190万元，且于10月12日后，频繁大量买入“万家文化”。12月14日13点31分08秒，孔德永给苏立华发送短信：“买点吧”，接收短信后，苏立华继续交易“万家文化”。（2）买入“万家文化”较买入其他股票金额明显放大且保持较高的持仓额。“苏立华”账户2015年1月至2016年3月共买入64支股票，总买入金额36,814,090.71元，平均每支股票买入金额575,220.17元。“苏立华”账户2015年10月9日至12月29日买入“万家文化”的金额是其买入单支股票平均金额的10倍以上，是排第二的“海大集团”买入金额的1倍以上。虽然其在交易过程中经常有卖出“万家文化”的情况，但每日持仓量都非常高。在其于内幕信息形成之前的三次买卖“万家文化”的周期内，其日持有“万家文化”股数最高为6000股，但在2015年10月9日至12月29日，除了买入的第一天（即10月9日）和卖出的最后一天（即12月29日）外，其余交易日每日持仓股数均超过6000股。以上事实，有万家文化相关公告、协议、相关人员询问笔录、通讯记录、微信记录、短信记录、证券账户资料、证券交易记录、银行资金流水、MAC地址等证据证明，足以认定。在内幕信息敏感期内，苏立华与内幕信息知情人孔德永存在联络，其证券交易行为明显异常，与内幕信息高度吻合，且其不能提供合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息进行证券交易，证监会认为其上述行为违反了原证券法第七十三条和第七十六条第一款的规定，构成原证券法第二百零二条所述内幕交易情形。孔德永在内幕信息敏感期内与苏立华联络，并发送建议买入“万家文化”内容的短信，证监会认为其上述行为违反了原证券法第七十三条和第七十六条第一款的规定，构成原证券法第二百零二条所述在重大信息公开前建议他人买卖证券情形。在听证过程中，当事人苏立华及其代理人提出如下申辩意见：第一，苏立华不是“万家文化拟收购上海快屏”内幕信息的知情人；第二，电话联系不能作为认定是否购买“万家文化”内幕交易的证据；第三，苏立华在2015年10月大额转入资金系其父母卖房款到账日期的巧合，不能作为内幕交易的证据；第四，苏立华买卖“万家文化”情况并没有“明显异常”，与孔德永的联络对其交易也没有影响；第五，苏立华不是万家集团的监事，并非法定内幕信息知情人。证监会认为，第一，内幕信息敏感期内，苏立华与内幕信息知情人孔德永存在联络，且其交易“万家文化”存在突击借钱转入大额资金、交易量明显放大、保持高持仓量等明显异常情形，被告结合其与内幕信息知情人的联络、交易异常性、与内幕信息吻合度等综合认定苏立华构成内幕交易，对其不知情、资金转入为“巧合”、电话联络不能作为认定内幕交易证据等申辩意见，依法不予采纳；第二，苏立华提交的证据可以证明在内幕信息敏感期其实际上不是万家集团的监事，对其不是法定内幕信息知情人的申辩，依法予以采纳。根据苏立华的违法事实、性质、情节与社会危害程度，依据原证券法第二百零二条的规定，证监会决定：没收苏立华违法所得687,838.22元，并处以1,375,676.44元罚款，罚没款共计2,063,514.66元；苏立华不服被诉处罚决定，向证监会申请行政复议。证监会于2019年9月29日作出〔2019〕101号行政复议决定（以下简称被诉复议决定），根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，决定维持被诉处罚决定书对苏立华作出的行政处罚。苏立华不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销被诉处罚决定中针对其的部分及被诉复议决定。一审法院经审理查明：证监会于2016年2月19日依法向苏立华送达调查通知书，展开调查。证监会于2018年8月14日向苏立华送达《行政处罚事先告知书》，告知其拟对其作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利。苏立华于8月15日申请听证。同年9月10日，证监会依法送达《听证通知书》，9月19日，证监会依法举行听证，充分听取了苏立华及其代理人的陈述和申辩意见。听证后，证监会于2019年4月30日作出被诉处罚决定，并于5月6日委托中国证券监督管理委员会浙江监管局向苏立华送达。苏立华于5月19日签收被诉处罚决定后不服，向证监会申请行政复议。2019年7月10日证监会负责法制工作的机构收到苏立华行政复议申请。2019年9月4日证监会作出《行政复议延期审理通知书》，并于9月6日邮寄，告知苏立华行政复议决定延期30日作出。2019年9月29日，证监会作出被诉复议决定并于10月8日向苏立华邮寄。一审庭审中，苏立华明确表示：1.对与内幕信息知情人孔德永联络及交易万家文化的事实以及证监会对于内幕信息知情人的认定予以认可；2.对被诉处罚决定及被诉复议决定作出的程序无异议。另，一审法院对被诉处罚决定中查明的事实予以确认。一审法院认为，根据原证券法第一百七十九条第一款第七项之规定，国务院证券监督管理机构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；根据原证券法第二百零二条之规定，证监会对于内幕交易的行为具有查处并予以行政处罚的法定职权。根据双方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点在于：1.“万家文化拟收购上海快屏100%股权”的内幕信息的形成时间是否为2015年9月30日；2.苏立华是否获悉内幕信息；3.苏立华的交易行为是否明显异常，是否有合理解释及正当理由。关于争议焦点一，首先，一般而言，内幕信息敏感期是指内幕信息自形成至公开的期间。原证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间应当认定为内幕信息的形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息形成之时。当某事实的发生能够表明相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性时，该事实的发生时点亦为内幕信息的形成时点。内幕信息从形成到公开，是一个动态的发展过程，在此过程中形成的信息并非均能构成内幕信息，其确定性程度会有所变化。动议、筹划的初始时间之所以可以认定为内幕信息的形成之时，主要是考虑到此时该信息已经具备了一定程度的确定性，进而可能影响证券交易价格。本案中，2015年9月30日，孔德永向易盛、周虹发送了万家文化与上海快屏合作的《保密协议》与《合作框架协议20150929》。周虹将上述协议转发给了陆浩。根据该协议，万家文化拟通过支付现金并发行股份的方式购买交易对手方乙、丙、丁及戊四方持有的标的公司的100%股权，收购按照“目标公司2015年度实际净利润（需由甲方聘请的具有证券业务资格的审计机构进行审计）以不低于15倍市盈率的价格进行收购……”。至此，双方合作的核心内容已经形成，关于“万家文化拟收购上海快屏100%股权”这一内幕信息已经进入实际操作阶段且与2015年12月31日双方签订的股权收购战略合作备忘录内容一致。根据接收邮件的各方当事人的相关询问笔录显示，在发送该邮件之前，各方已经针对拟收购事项进行了实质性的沟通。据此，证监会认定“万家文化拟收购上海快屏100%股权”的内幕信息的形成时间为2015年9月30日并无不当。关于争议焦点二和争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》的规定，监管机构提供的证据能够证明，内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合，且被处罚人不能做出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立。根据前述规定，证监会并不需要提供直接证据证明当事人获知了本案涉及的内幕信息。如果基于现有证据已经足以推断交易行为是当事人基于获知内幕信息而实施的，即可以认定当事人存在内幕交易行为，除非当事人能够提供更为有力的证据证明其并不知悉内幕信息，或者并没有利用内幕信息。本案中，证监会并不需要提供直接证明证明苏立华获知了本案所涉及的内幕信息。苏立华关于在案证明并未证明其知悉了内幕信息故其不构成内幕交易的主张，不具有法律依据，不予支持。首先，本案在案证据显示，苏立华与内幕信息知情人孔德永在内幕信息敏感期内多次频繁联系，且联系内容中包含了征求其是否买入“万家文化”股票的建议等内容。其次，买入“万家文化”的时点与其与内幕信息知情人接触联络的时间点高度吻合且明显异常。具体体现在：苏立华于2015年10月8日与孔德永通话后，其账户于10月9日几乎全仓买入“万家文化”。苏立华于10月11日向孔德永征求买入建议，10月12日后频繁大量买入“万家文化”；苏立华集中转入资金买入“万家文化”。10月9日至10日，苏立华将其父亲卖房款以及向亲戚借款的大额资金转入证券账户。苏立华买入“万家文化”持仓量明显放大且在操作中保持高持仓量。最后，苏立华没有提供更为有力的证据证明其并不知悉内幕信息，或者并没有利用内幕信息，没有对其异常交易行为作出合理解释或提出正当理由。综上，证监会认定苏立华交易活动与内幕信息高度吻合及苏立华交易行为存在明显异常且未能合理说明并无不当。此外，证监会在该案调查处理过程之中，依法调取了相关证据。在作出处罚决定之前，预先告知了拟作出处罚决定的事实、理由、依据及苏立华享有的陈述、申辩权利，并依据苏立华的申请举行听证会，听取了苏立华的陈述申辩意见，处罚程序合法。对被诉复议决定程序的合法性，亦予以确认。综上，被诉处罚决定认定事实清楚、程序合法，幅度适当，被诉复议决定结论正确。苏立华的相关诉讼理由均不能成立，故对其要求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和第七十九条之规定，判决驳回苏立华的诉讼请求。苏立华不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，撤销被诉处罚决定及被诉复议决定，主要理由如下：1.被诉处罚决定及一审判决认定“内幕信息敏感期”没有法律依据；2.被诉处罚决定认定事实不清，涉案信息不构成内幕信息；3.其没有获悉内幕信息，更没有利用内幕信息进行交易。证监会答辩认为，被诉处罚决定及被诉复议决定认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律法规正确，符合法定程序，请求驳回上诉人诉讼请求，维持一审判决。一审期间双方当事人法定期限内提交的证据均已移送至本院。经审查，一审法院对各方提交证据的认证意见正确。根据上述有效证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据原证券法第一百七十九条第一款第七项之规定，证监会具有依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处的法定职责。根据《中华人民共和国行政复议法》第十四条规定，证监会具有对其作出的行政处罚决定进行行政复议的法定职责。根据原证券法第七十三条、第七十六条第一款、第二百零二条之规定，证券交易内幕信息的知情人或者非法获取证券交易内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券价格有重大影响的信息公开前，利用该信息买卖该证券的行为，构成内幕交易违法行为。原证券法第七十五条第一款规定，证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。该条第二款第一项规定，本法第六十七条第二款所列重大事件属内幕信息。本案中，“万家文化拟收购上海快屏100%股权”系原证券法第六十七条第二款第二项规定的公司的重大投资行为和重大的购置财产决定，属于可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，故证监会认定该信息在公开前构成原证券法第七十五条第二款第一项所规定内幕信息，并无不当。苏立华主张该信息不属于内幕信息的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。内幕信息敏感期通常是指内幕信息自形成至公开的期间。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。本案中，根据审理查明的事实，2015年9月30日，孔德永向易盛、周虹发送了万家文化与上海快屏合作的《保密协议》与《合作框架协议20150929》。周虹将上述协议转发给了陆浩。根据该协议，万家文化拟通过支付现金并发行股份的方式购买交易对手方乙、丙、丁及戊四方持有的标的公司的100%股权，收购按照“目标公司2015年度实际净利润（需由甲方聘请的具有证券业务资格的审计机构进行审计）以不低于15倍市盈率的价格进行收购……”。该时点属于影响内幕信息形成的筹划初始时间。2016年6月18日，万家文化发布公告，披露了重组框架方案，涉及收购上海快屏100%股权信息，该时点系该内幕信息的公开时间。故被诉处罚决定认定该内幕信息敏感期为2015年9月30日至2016年6月18日，并无不当。内幕信息形成时点的认定，并不必然要求该信息已达至基本确定的程度，影响内幕信息形成的动议、筹划本身即有可能对该公司证券的市场价格产生重大影响。故苏立华主张2015年9月30日不是本案内幕信息形成的起始时间，理由并不充分。关于苏立华是否实施了内幕交易行为，根据审理查明的事实，苏立华与内幕信息知情人孔德永在内幕信息敏感期内多次频繁联系，联系内容中涉及征求买入建议等内容，且买入时点与联系时点高度吻合，同时存在频繁大量、集中转入资金、借款、全仓买入等交易行为明显异常的情形，证监会提供的证据已达到清楚而有说服力的证明标准，足以认定苏立华利用其知悉的涉案内幕信息实施了交易行为。尽管苏立华主张其交易“万家文化”与涉案内幕信息无关，但其未能提供有说服力的证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的行为，故被诉处罚决定认定苏立华违反原证券法第七十三条及第七十六条的规定，构成内幕交易违法行为事实清楚，证据充分。对于被诉处罚决定程序的合法性，经审查，本院同意一审法院判理，在此不赘。被诉复议决定亦具备合法性。综上，一审法院判决驳回苏立华的诉讼请求并无不当，本院应予维持。苏立华的上诉理由缺乏事实及法律根据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人苏立华负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 霍振宇审 判 员 哈胜男审 判 员 周凯贺二〇二〇年十二月七日法官助理 计 晨书 记 员 路 陶