山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终12810号 上诉人（原审被告）：青岛泰然纺织有限公司，住所地X。 法定代表人：张国强，总经理。 委托诉讼代理人：李胜军，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：张文文，国浩律师（青岛）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：迟克兆，X。 委托诉讼代理人：鲁淑莲(迟克兆之妻)，住X。 委托诉讼代理人：张明星，即墨北安法律服务所法律工作者。 原审被告:仇兆峰，X。 上诉人青岛泰然纺织有限公司（以下简称泰然公司）因与被上诉人迟克兆、原审被告仇兆峰建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初3233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 泰然公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费、保全费由迟克兆承担。事实和理由：一审法院没有综合考虑本案的实际情况，认定事实错误。一、一审法院对涉案建设工程施工合同法律关系的主体认定错误。1.涉案工程施工合同与泰然公司无关，泰然公司不是适格主体。根据仇兆峰提交的《青岛凯润尔工贸有限公司网络销售交易中心工程承包合同》可以看出，涉案工程的发包人为仇兆峰、于瑞红、青岛凯润尔工贸有限公司（以下简称凯润尔公司），承包人为迟克兆，而非泰然公司，泰然公司不是该合同的主体，因此，涉案合同与泰然公司无关。退一步讲，即使该合同形式上存在一定瑕疵，根据迟克兆提交的证据中关于“青岛凯润尔工贸有限公司土建及安装工程”、“凯润尔工贸施工范围划分”等表述，亦可证明该工程系凯润尔公司所承建，与泰然公司无关。另外，一审审理期间，迟克兆从未明确涉案施工合同的发包方系泰然公司，证据中也未明确体现出泰然公司系发包方，因此，一审法院对泰然公司的主体资格认定错误。2.一审法院以《青岛凯润尔工贸有限公司网络销售交易中心工程承包合同》形式上存在瑕疵不予认可，事实认定错误。本案系建设工程施工合同纠纷，合同作为确认各方权利义务的协议，是建设工程施工过程中必不可少的重要内容，且涉案工程造价总金额高达1300万元，若建设方与施工方不签订合同就直接施工，明显不符合常理。本案中，迟克兆自始未提供与发包方签订的施工合同，一审法院也未进行审查。而对于仇兆峰提供的工程承包合同，一审法院则以第一页与后续四页形式上存在区别为由，不予采信。即使工程承包合同形式上存在瑕疵，但该合同签署页的签名、盖章均是各方当事人的真实意思表示，其签字、盖章的内容也足以确认合同主体的身份，并且迟克兆也未否认其签字的真实性。对此，一审法院事实认定错误。二、涉案工程的结算金额认定错误。1.涉案工程存在多份结算材料，且结算金额相互矛盾。2016年11月13日，仇兆峰与迟克兆签订《工程结算书》，确认凯润尔公司土建工程及安装工程结算总金额为600万元。同日，双方又签订了两份《施工图预（结）算书》，确认“青岛凯润尔工贸-土建工程”工程造价5776190.21元、“青岛凯润尔工贸-安装工程”工程造价197456.14元。根据山东高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第2条的内容：当事人以诉前达成的结算协议作为工程价款结算依据，存在多份结算协议的，应结合当事人双方的主张和举证，确定当事人真实意思表示。一审法院未对此进行审查，就认定结算金额为600万元，无事实和法律依据。2.涉案结算金额应当扣除支付给张士勇的款项120万元。2015年12月11日，仇兆峰、张士勇、迟克兆签订的《协议书》中明确约定，二次结构工程由张士勇投资进行工程施工，直至工程完工。根据迟克兆提交的（2016）鲁0282民初12573号民事判决书中第二页中的内容：迟克兆自认，其分包给案外人陈保军的劳务内容包括凯润尔公司办公楼建筑主体工程，及二次结构工程。由此可见，二次结构工程原系迟克兆的工程施工范围，但部分工程由张士勇出资并施工。2016年11月的工程结算书中的600万元，已经包含了上述120万元。因此，若按照600万元计算结算金额，根据各方当事人的真实意思表示，应当将支付给张士勇的120万元款项予以扣除。三、涉案工程的施工合同无效，且未经竣工验收合格，一审法院判令泰然公司支付工程价款适用法律错误。涉案工程自2015年开始施工，至今未竣工验收，也未实际交付使用，不属于竣工验收合格的情形。因此，一审法院虽认定涉案合同无效，但未审查工程的竣工验收及交付情况，就支持了迟克兆支付工程价款的诉讼请求，属于适用法律错误。四、即使泰然公司应当向迟克兆支付价款，因该债务的履行期限尚未届满，迟克兆无权要求支付未到期的款项。2019年4月1日，泰然公司与迟克兆签订了《债务核准书》，其中第四条约定：发生的本金利息和还款时间，还款方式，按照以前约定的执行，即按核准之日起分三年分期按比例偿付……即使泰然公司确应向迟克兆履行约定的600万元债务（包含应付给张士勇的120万元），根据双方约定的还款期限，也应当自2019年4月起分三年履行完毕。目前，核准书约定的履行期限尚未到期，迟克兆要求泰然公司履行全部债务，无事实和法律依据。 迟克兆答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 原审被告仇兆峰述称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，泰然公司的上诉请求于法有据。一、一审判决对工程款的数额认定错误。2015年12月11日，仇兆峰、迟克兆以及张士勇三人签订了《协议书》,约定由张士勇投资120万元用于对二次结构工程进行施工至工程完成,该笔款项由仇兆峰向张士勇进行支付。该120万元系工程投资的一部分,包含在支付给迟克兆的工程款之内。同时，仇兆峰代迟克兆支付了部分钢材款、水泥款、挖掘机租用费等款项。以上款项均应当从结算金额中予以扣除。二、涉案工程造价存在问题，一审法院未进行鉴定，程序违法。本案庭审过程中,仇兆峰不认可涉案工程金额,申请对工程造价进行鉴定,但一审法院对仇兆峰的鉴定申请不予准许,显属错误。涉案工程施工明细中,工程发包方凯润尔公司和于瑞红都没有签章确认,何来已经确认之说;仇兆峰在法律规定的期限里提出鉴定申请,在待证事实存疑的情况下,法院不予准许属于程序违法。虽然迟克兆对其承包的工程进行了施工,但其施工仅限于土建工程中的基础及主体部分,除此之外的其它土建工程项目以及安装工程等项目施工均由仇兆峰完成;但结算书包含了大量仇兆峰单独分包却计入结算书中的工程项目,如明装电线管、火灾自动报警部分等。同时，一审法院未考虑迟克兆自然人的身份,对于结算书中的计入的各种规费如企业管理费、社会保障费等没有依法扣减。另,迟克兆至今未向仇兆峰开具任何正规发票,在仇兆峰向其支付拖欠的工程款时,如其无法提供相应正规发票,应该依法按照相应的税率从工程款中进行扣减。三、一审判决遗漏必要的当事人，违反法定程序，应当发回重审。涉案工程的发包方为仇兆峰、于瑞红、凯润尔公司。即使一审法院认定涉案《凯润尔公司网络销售交易中心工程承包合同》形式上存在瑕疵，鉴于涉案工程与凯润尔公司存在一定关联，至少也应当追加凯润尔公司作为被告或第三人参加诉讼。仇兆峰及泰然公司多次要求追加诉讼当事人，以便查明事实，承担责任。但一审法院未追加前述当事人参加诉讼，属于遗漏当事人，违反法定程序，应当撤销一审判决，发回重审。四、仇兆峰已将债务转移给泰然公司，一审判决仇兆峰承担付款责任无事实和法律依据。2018年11月8日，仇兆峰与张国强、唐山市锋轩商贸有限公司、王昆等签订《公司整体转让协议书》，将泰然公司转让给张国强，各方对债权债务进行了确认。根据上述协议书第四条的约定，公司的股东法人变更后，原股东和法人不再承担任何债务，不再承担转让目标公司的任何民事责任。因此，涉案债务不应由仇兆峰承担。 迟克兆向一审法院起诉请求：1.判令泰然公司、仇兆峰支付迟克兆工程款5851600元及利息（以5851600元为基数，自起诉之日起至判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算的利息）；2.诉讼费用由泰然公司承担。 一审法院认定事实：涉案工程项目位于即墨区，所涉土地权利人为泰然公司，系2011年5月26日国有建设用地使用权出让所得。涉案工程于2015年5月1日开始施工，前期施工由迟克兆负责，2015年12月11日转由案外人张士勇负责。迟克兆无建设工程施工资质。涉案工程现由仇兆峰控制。 泰然公司成立于2008年1月16日，原法定代表人为仇兆峰，2018年12月11日变更为张国强。杜世岩原系泰然公司监事。凯润尔公司系自然人独资公司，法定代表人为于瑞红。仇兆峰与于瑞红系夫妻关系。 2015年5月17日，泰然公司、仇兆峰向迟克兆借款3万元，并出具借条。 案外人陈保军负责涉案工程的全部劳务，2015年9月13日，迟克兆出具收条：今收到仇兆峰赵家岭村天山一路东、方岩路北工程款壹拾万元整，此款为劳务费，同意汇入陈保军农行账户。同日，陈保军就上述款项出具收条。后仇兆峰以现金、红酒、茶叶方式代迟克兆支付陈保军人工费48400元。上述款项共计148400元，迟克兆认可该款应自工程款中扣除，故迟克兆主张泰然公司、仇兆峰尚欠其工程款5851600元。 2015年12月11日，仇兆峰（甲方）、张士勇（乙方）、迟克兆（丙方）签订《协议书》，约定：一、甲方在其所有土地上建设物流信息交易中心大楼一栋，建筑面积约9470㎡（土地位置天山一路东方岩路北），工程主体框架已经基本结束，因资金短缺，二次结构工程由乙方投资继续进行工程施工至工程完工（自合同签订日起工期为35天）。二、乙方需要投入资金额度壹佰贰拾万元，对于乙方所投入的资金，在二次工程完工后，甲方于春节前付陆拾万元，剩余陆拾万元在销售房屋所收取的款项，按比例安排优先支付工程款60%，付乙方30%，余款10%归甲方。乙方款项至2016年6月30日前付清。三、乙方资金应按时支付施工方，保证二次工程准时完工，如超期未能完工，所造成的损失由乙方承担。……注：自开工日起25天甲方付乙方人民币壹拾万元整。 2016年7月3日，泰然公司、仇兆峰、迟克兆在《凯润尔工贸施工范围划分—土建部分（不含措施费）》盖章、签字确认，明确工作内容、施工单位及施工项目明细。 2016年11月13日，泰然公司、仇兆峰、迟克兆签订《工程结算书》，内容为：青岛凯润尔工贸有限公司土建工程及安装工程（项目位于结算总金额为陆佰万元整（￥6000000）。 2019年4月1日，仇兆峰、迟克兆在上述《工程结算书》复印件中将“凯润尔工贸”变更为“泰然纺织”，并在该复印件下半部分注明“以上公司名称变更甲乙方认可”，仇兆峰、迟克兆在变更后的《工程结算书》上签字、捺印。 同日，泰然公司（甲方）与迟克兆（乙方）签订《债务核准书》，约定：“第一条，因甲方法人及股东变更，为了明确债权债务关系，双方就以前发生的债权债务进行确认。第二条，确认后本金600万元。第三条，甲方新的股东及法人，对青岛泰然纺织有限公司及原法人以前发生的债权债务承担全部偿还责任。第四条，发生的本金和还款时间、还款方式，按照以前约定的执行，即按核准之日起分三年分期按比例偿付。新法人及股东继续履行偿还青岛泰然纺织有限公司及原法人以前发生的全部债权债务。……”泰然公司及法定代表人张国强在该《债务核准书》上盖章，迟克兆签字捺印。 根据当事人的陈述，对有争议的证据和事实，一审分析认定如下： 仇兆峰提交青岛凯润尔工贸有限公司网络销售交易中心工程承包合同一份，证明涉案合同系无效合同以及泰然公司不是适格主体。迟克兆对该证据真实性及证明效力不予认可。经查看，该合同第一页与后续四页页码格式、排版方式、打印痕迹均存在明显不同，且第一页上方存在订装痕迹，而后四页不存在订装痕迹，故一审法院对该证据不予采信。 仇兆峰提交2015年6月16日迟克兆出具的收条（10万元）、6月16日转账凭证（9万元）、10月28日转账凭证（2万元）各一份，证明代迟克兆向涉案工程劳务方陈保军支付11万元，应抵扣工程款。迟克兆质证称，对无本人签字的证据真实性及证明效力不予认可，且主张该款在结算时已扣除，与本案无关。一审法院经审查认为迟克兆在该收条落款处签字，转账凭证收款人均为迟克兆指定的陈保军账户，结合（2016）鲁0282民初12573号陈保军诉迟克兆建设工程合同纠纷一案中，迟克兆主张“建设方代表其付款给陈保军银行转账凭证两张，计款11万元”，该主张与上述证据相互印证，故一审法院对该三份证据予以采信。一审法院认定仇兆峰代迟克兆向陈保军支付劳务费11万元，应从涉案工程款中扣除。 仇兆峰提交钢材购买费、挖掘机租用费、电话费、水泥购买费、砌砖购买费等支付凭证一宗，证明代迟克兆支付钢材费、水泥款、挖掘机租赁费等款项共计281379.25元，该款项应视为仇兆峰向迟克兆支付的工程款。迟克兆质证称，对真实性及证明效力均不认可，该证据中仇兆峰出具的租赁费收条系虚假收条，其中所涉租赁费并未支付给租赁方。该宗证据无迟克兆签字确认，仇兆峰在庭审时确认2016年12月8日迟克兆出具租赁费收条中的11.7万元未实际支付案外人，仇兆峰亦未提交证据证明双方就上述费用的支付进行约定，且迟克兆对上述证据不予认可，故一审法院认定上述证据与本案无关联性，不予采信。 一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，本案迟克兆为个人，不具备相应的建筑施工企业资质，涉案工程施工合同无效，但迟克兆就涉案工程进行了施工，其要请求工程价款，应予支持。 本案的争议焦点为：一、泰然公司、仇兆峰是否应向迟克兆支付工程款；二、应付工程款数额问题。 关于泰然公司、仇兆峰是否应向迟克兆支付工程款的问题。2016年7月3日的《凯润尔工贸施工范围划分—土建部分（不含措施费）》及2016年11月13日的《工程结算书》虽然载明为凯润尔公司，但泰然公司及仇兆峰在上述材料中盖章、签字，且涉案工程所涉土地所有权人为泰然公司，仇兆峰作为泰然公司的前法定代表人和实际控制人对涉案工程实际控制，结合泰然公司与迟克兆的《债务核准书》中明确新的股东及法人对涉案债权债务承担全部还款责任，一审法院对泰然公司在上述文件中盖章的行为仅属于认可迟克兆施工方地位以及泰然公司与迟克兆无合同关系、非本案适格主体的答辩意见不予采纳，一审法院认定泰然公司应与仇兆峰共同承担涉案工程款支付义务。 关于工程款数额问题。迟克兆、泰然公司、仇兆峰就涉案工程中迟克兆施工项目明细进行了确认，并于2016年11月13日共同出具结算书，确定了迟克兆施工部分的结算金额，且于2019年4月1日再一次确认，结合庭审中迟克兆、泰然公司、仇兆峰的陈述，一审法院对结算数额600万元予以采信，对泰然公司、仇兆峰主张超过诉讼时效的答辩意见不予采纳。泰然公司、仇兆峰申请对工程造价进行鉴定，一审法院经审查认为，涉案工程中迟克兆施工明细双方已经进行确认并作出结算，可以作为认定工程款数额的依据，为避免诉累，一审法院对泰然公司、仇兆峰的鉴定申请不予准许。仇兆峰主张该600万元包含案外人张士勇涉案工程后续部分的工程款120万元，但首次《工程结算书》出具的时间在三方协议书之前，且根据三方协议书内容，由仇兆峰承担对案外人张士勇工程款的付款责任，另，《工程结算书》再次确认时，迟克兆、泰然公司、仇兆峰亦未对该工程款是否包含张士勇的工程款情况进行约定，仇兆峰的上述辩称意见与常理不符，一审法院不予采纳。根据查明的事实，仇兆峰已通过现金、实物、转账的方式代迟克兆向涉案工程劳务方支付劳务费共计258400元，该笔款项应从总工程款中扣除，故泰然公司、仇兆峰尚欠迟克兆工程款5741600元。 关于迟克兆要求泰然公司、仇兆峰支付工程款5851600元及以5851600元为基数、自起诉之日起至判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算的利息的诉讼请求。根据一审法院查明事实，迟克兆施工部分工程款共计600万元，泰然公司、仇兆峰已支付258400元，欠付工程款共计5741600元。迟克兆要求泰然公司、仇兆峰支付工程款及利息于法有据，一审法院予以部分支持。 综上，一审法院判决：一、泰然公司、仇兆峰于判决生效之日起十日内支付迟克兆工程款5741600元并承担以5741600元为基数自2020年1月8日起至判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回迟克兆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费52761元，减半收取26380.5元，由泰然公司、仇兆峰负担。 本院二审期间，仇兆峰提交证据一，《公司整体转让协议书》原件一份。证明事项：1.2018年11月8日，仇兆峰与张国强、唐山市锋轩商贸有限公司、王昆等签订《公司整体转让协议书》，将目标公司泰然公司转让给张国强。2.协议书第四条明确约定，公司的股东法人变更后，原股东和法人不再承担任何债务，不再承担转让目标公司的任何民事责任。3.仇兆峰已将公司转让，涉案债务不应由仇兆峰承担。证据二，债务明细表原件一份。证明事项：迟克兆享有的对泰然公司的债权金额为500万元，案外人张士勇享有的对泰然公司的债权金额为150万元，合计约600多万元。结合迟克兆提交的工程结算单，可以认定该600万元包含应当支付给张士勇的120万元。泰然公司质证称，对证据一真实性及证明事项均无异议，即使泰然公司应当支付该债务，也应当按照迟克兆提交的债务核准书约定的期限履行。目前该债务的履行期限尚未届满，无权要求支付全部价款。对证据二的真实性及证明事项均无异议。迟克兆质证称，对公司的整体转让协议书不认可，对于债务也不认可，对公司转让事宜当时也不知晓，并且当时转让的时间是在2018年的11月8日，而在此期间，仇兆峰及泰然公司有很多的执行案件正在执行过程当中。仇兆峰及泰然公司是无权转让，不允许转让，并且对于其确认的债务明细表迟克兆的500万元，与实际债务明显不符，所以对于该份转让协议以及债务明细的真实性及证明效力均不认可。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本案经调解，双方当事人未能达成协议。 本院认为，本案争议的焦点问题系工程款的支付主体及数额确定。 关于工程款的支付主体问题，泰然公司主张涉案工程的发包人为仇兆峰、于瑞红、凯润尔公司，泰然公司不是合同主体。对此，本院认为，泰然公司、仇兆峰在《凯润尔工贸施工范围划分—土建部分（不含措施费）》、《工程结算书》均盖章、签字；涉案工程所涉土地所有权人为泰然公司，仇兆峰作为泰然公司的前法定代表人和实际控制人对涉案工程实际控制；且泰然公司与迟克兆签订《债务核准书》中明确涉案债权债务承担问题。根据以上事实，一审法院认定泰然公司应承担涉案工程款支付义务，并无不当，本院予以确认。关于泰然公司主张根据《债务核准书》第四条约定：发生的本金和还款时间、还款方式，按照以前约定的执行，即按核准之日起分三年分期按比例偿付问题，对此，本院认为，该约定并未明确具体付款时间及付款比例，且泰然公司在该《债务核准书》达成后也并未向迟克兆支付任何款项，结合泰然公司、仇兆峰与迟克兆于2016年11月13日即达成《工程结算书》，而工程款至今欠付的事实，本院认为，原审判决泰然公司支付欠付工程款及自2020年1月8日起算的相应利息，符合公平及诚实信用原则，本院予以维持。泰然公司的该项上诉主张不成立，本院不予支持。关于仇兆峰主张涉案债务不应由其承担问题，本院认为，原审判决仇兆峰承担付款责任，而仇兆峰并未提起上诉，应视为对原审判决的认可，因此，本院对仇兆峰的主张不予支持。 关于工程款数额问题。2016年11月13日，仇兆峰与迟克兆签订的《工程结算书》确认凯润尔公司土建工程及安装工程结算总金额为600万元；2019年4月1日，仇兆峰、迟克兆在上述《工程结算书》再次确认；同日，泰然公司与迟克兆签订《债务核准书》亦明确载明“本金600万元”。仇兆峰、张士勇、迟克兆签订《协议书》的时间系2015年12月11日，在仇兆峰与迟克兆签订《工程结算书》之前，故，本院对泰然公司关于涉案结算金额应当扣除支付给张士勇的款项的主张不予采纳。因《工程结算书》、《债务核准书》等证据能够证明应付款款项为600万元的事实，一审法院对泰然公司的鉴定申请不予准许，亦并无不当。综上，一审法院判决泰然公司、仇兆峰支付迟克兆工程款5741600元并承担利息，认定事实清楚，处理正确。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费52761元，由上诉人青岛泰然纺织有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 王化宿 审判员 盛新国 二〇二〇年十二月三日 书记员 石 晗 书记员 李珊珊