广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终1804号上诉人（原审原告）：曾丽萍，女，1963年12月27日出生，汉族，住广东省韶关市武江区*************。上诉人（原审原告）：吕晓民，男，1962年5月5日出生，汉族，住广东省韶关市武江区*************。二上诉人共同委托诉讼代理人：韩东海，广东维群律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭光东，男，1968年12月1日出生，汉族，住广东省韶关市武江区新华南新津小区************。上诉人曾丽萍、吕晓民与被上诉人谭光东民间借贷纠纷一案，不服广东省乐昌市人民法院（2019）粤0281民初1977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曾丽萍、吕晓民的委托诉讼代理人韩东海、被上诉人谭光东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人曾丽萍、吕晓民上诉请求：一、撤销一审判决，改判由谭光东支付投资款本金50万元；二、由谭光东支付违约金50万元及2019年度分红款35300元；三、一、二审诉讼费由谭光东承担。事实与理由：原审法院回避了投资合同的实质和关键事实的做法，导致认定事实不清，认定事实错误。该笔借贷是谭光东个人债务。一、吕晓民、曾丽萍系夫妻关系，2010年，谭光东因经营新溪电站，需还贷款急需资金周转，后同吕晓民、曾丽萍协商投资电站事宜，谭光东明确新溪电站是其个人经营，吕晓民、曾丽萍是与谭光东达成的投资协议，并不是与东昌公司，投资协议也没有东昌公司公章。二、东昌公司对外举债，需股东会决议，该笔借贷，东昌公司并没有股东会决议，款项的收取及利息的支付都是由谭光东以个人名义进行，并没有经过公司公账，与公司无关。三、该笔债务的收取，利息的支付都是谭光东个人行为，所有利息的支付都是谭光东个人完成，不是因为本起诉讼，吕晓民、曾丽萍并不知东昌公司的存在。四、在庭审中谭光东也认可其是个人行为，其本人同意个人还涉案的50万借款，但一次还不清，需给其一些时间。五、乐昌市新溪电站出售是谭光东个人签名完成，转让款项也由谭光东个人支配，与东昌公司无关。综上所述，该笔借贷是谭光东个人借贷。一审法院驳回吕晓民、曾丽萍的诉求错误。恳请二审法院查明事实，依法改判支持其一审诉讼请求。一、二审诉讼费由谭光东负担。被上诉人谭光东答辩称：投资协议是与东昌公司新溪电站签订的，协议注明是长期投资，投资就应承担相应的经营风险。在经营过程中东昌公司新溪电站通过负责人谭光东履行分红的义务和责任。由于电站的客观原因，政府提供水资源与实际收益相差太大，政府提供的报告是29万元，实际只有6万元平均下来，还因为修建武广高铁导致水流失发电效益减少，电站本身投入时向银行贷款100万元，另外电站每年向当地村委交2.3万元的任务费，还有前期的工程款21万元。综上原因造成无法上缴当地村委会任务，当地村民阻止电站经营，无法生产，导致无法向信用社还本付息，资金周转紧张。基于上述原因，2010年曾丽萍、吕晓民投资50万元，签订投资电站协议书，2010-2012年每年分4万元红利，2013年-2015年分配4.3万元红利（每年分配给曾丽萍、吕晓民），2010年-2019年曾丽萍、吕晓民收到共计41.8万元。由于无法从根本上解决问题，反而增加了负担，2016年在没有办法的情况下，只能出让电站归还信用社借款以减少损失，电站是公开出让的，投资方应该是了解的，电站未停止支付曾丽萍、吕晓民的分红，未对曾丽萍、吕晓民造成经济损失。因此，恳请二审法院考虑电站的实际情况，本着实事求是，公平公正的原则，依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题》的解答第四条第一款：联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资并参与共同经营，分享联营盈利、利润但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时仍要收回其出资，而收取固定利润的条款，保底条款违背了联营合同活动中应当遵循的共负盈亏共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润应当如数退出，用于补偿联营的亏损。如无亏损，获补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈利，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配，进行判定。请求判决东昌公司新溪电站与曾丽萍、吕晓民2012年签订的投资协议的投资方曾丽萍、吕晓民承担2010年-2015年共6年按投资比例对应的亏损37.4775万元。东昌公司负责补偿曾丽萍、吕晓民投资亏损12.5225万元，投资额50万元减去37.4775万元=12.5225万元，诉讼费由曾丽萍、吕晓民承担。曾丽萍、吕晓民向一审法院起诉请求：一、判令谭光东支付曾丽萍、吕晓民投资款本金50万元；二、判令谭光东向曾丽萍、吕晓民支付2019年度利息30500元；三、判令谭光东承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：2010年3月28日，曾丽萍（乙方）与东昌公司乐昌市新溪电站（甲方）签订了《投资乐昌市北乡镇新溪水电站协议书》，主要约定：一、乙方根据自己的实际情况，同意投资新溪水电站，乙方的投资额为人民币伍拾万元整（￥500000.00元），并于2010年3月底前以现金形式一次性付给甲方，乙方为一次性长期投资。乙方投资款只能用于新溪水电站的还贷借款及经营。二、甲方从2010年（含2010年）起算至2079年止共70年，每年分两次（上、下半年各一次）支付人民币共肆万元整（￥40000.00元）给乙方，作为乙方长期投资的固定红利。即每年7月底前支付给乙方上半年红利人民币贰万元，每年12月底前支付给乙方下半年红利人民币贰万元。如遇国家电价调高的变化，则每年红利按电价调高的比例相应增加。三、甲方负责新溪水电站的运营管理、工程安全工作和电站维修等一切费用，乙方不再承担任何费用。四、本协议可以继承，无论双方体制、法人代表和法定继承人如何变更，均不影响本协议的法律效力。五、违约责任：以上条款双方必须共同遵守执行，如任何一方违约，违约方应承担法律责任和经济上的双倍赔偿。该协议书的甲方落款处加盖了东昌公司乐昌市新溪电站的公章，谭光东作为法人代表签名，曾丽萍、吕晓民也均在乙方落款处签名确认。2010年3月31日，曾丽萍将投资款500000元支付给谭光东，谭光东于当日出具了内容为“今日收到曾丽萍交来的乐昌市新溪电站投资款人民币伍拾万元正（￥500000元）。”的《收款条》给曾丽萍，该《收款条》落款处同时加盖了“东昌公司乐昌市新溪电站”的公章。协议签订后至2012年，谭光东均按协议约定每年支付40000元分红款给曾丽萍、吕晓民，2013年左右，双方将分红款从每年40000元调整到每年43000元。曾丽萍、吕晓民认为谭光东从2017年开始有拖延支付分红款的情况（至今仍拖欠其2019年度分红款35300元）及谭光东已于2016年将电站变卖给他人，为此，曾丽萍、吕晓民向该院提起诉讼，因谭光东在2019年8月22日付的4800元利息未在其变更后的诉讼请求中扣减，故曾丽萍、吕晓民在第二次庭审中明确其诉讼请求为：1.判令谭光东向曾丽萍、吕晓民支付本金500000元；2.判令谭光东向曾丽萍、吕晓民支付2019年度利息人民币30500元，其他利息按每年43000元计算至谭光东履行还款义务之日止；3.判令谭光东承担本案的诉讼费。庭审中，曾丽萍、吕晓民与谭光东双方对2019年度尚欠利息（红利）产生争议。曾丽萍、吕晓民坚持认为谭光东尚欠2019年度利息（红利）共计30500元未支付。谭光东认为2018年以前的红利已全部支付给曾丽萍、吕晓民，2019年只欠曾丽萍、吕晓民红利9000元未支付，并提供了其在2018年4月29日至2019年10月26日期间与吕晓民之间资金往来明细，具体如下：序号付款日期金额户名/账号备注12018.4.2910000622********001**2842018年至2019年共付77000元22018.5.257500622********001**28432018.6.294000622********001**28442018.9.710000622********001**28452018.10.2811500622********001**28462019.1.316500622********001**28472019.4.105000622********001**28482019.4.305000622********001**28492019.5.315000622********001**284102019.8.224800622********001**284112019.9.304200622********001**284122019.10.263500622********001**284同时，谭光东还向该院提供其与吕晓民之间资金往来通信记录拟证实其上述主张，部分通信记录如下：“一、2018.5.25星期五付款7500元吕总，款已付，请查收，余款迟一点汇过去给您，不好意思。阿东电站去年分红还差4000，几时给？工商银行户名：吕晓民，卡号：622*************284；二、2018.6.29星期五付款4000元。吕总：再给点时间，办好给电话您，好吗？好。三、2018.9.7星期五吕总，10000元款已付，请查收，余款迟一点汇过去给您，不好意思。好的。四、2018.10.28星期日吕总，11500元款已付。敬请查收。好的。五、2019.1.31星期四吕总，6500元已付，敬请查收，余款迟一点汇过去给您，不好意思。汇到工行卡上24小时到账？”。曾丽萍、吕晓民确认谭光东在2018年4月29日至2019年10月26日期间向其支付12笔利息共计77000元属实，但认为从谭光东提交的双方通信记录中可以看出其2017年底还欠4000元，谭光东在2018年6月29日前三笔是支付2017年下半年的利息，从谭光东提供的通信记录可以发现每年上半年付的是上一年度下半年的利息，因此，从谭光东的付款时间和数据也佐证谭光东尚欠2019年度利息（红利）共计30500元未支付是事实。谭光东抗辩：涉案协议是一份投资协议，且《收款条》中也已经注明了是投资款，投资必须承担风险，利益共享，风险共担，曾丽萍、吕晓民（投资方）从2010年3月31日起至2019年10月26日已经收取红利约418000元，电站在经营无法支撑的情况下，曾丽萍、吕晓民对投资应承担相应的经营亏损。另查明，2000年10月17日，东昌公司的股东谭光东、谭光志召开东昌公司股东会，股东会决议：1.大会通过关于设立分支机构东昌公司新溪电站；2.大会通过了关于分支机构新溪电站负责人由巫红星担任一事；3.大会通过了拔款人民币50万元给新溪电站周转一事。同年10月27日，东昌公司乐昌市新溪电站成立，企业机构类型登记为有限责任公司分公司（自然人投资或控股），经营期限为2000年10月27日-2016年8月11日。2016年11月7日，上述电站经乐昌市工商行政管理局核准注销，现经营状态为注销。庭审中，曾丽萍、吕晓民陈述谭光东已于2016年将东昌公司乐昌市新溪电站变卖，谭光东也确认在2016年已将上述电站变卖他人。还查明，本案审理过程中，该院向乐昌市市*监督管理局调取东昌公司乐昌市新溪电站成立的相关信息并经谭光东质证，谭光东确认东昌公司乐昌市新溪电站是属于分公司性质，东昌公司是该电站的总公司。该院也将东昌公司是东昌公司乐昌市新溪电站总公司的情况及谭光东作为本案被告主体不适格的事实向曾丽萍、吕晓民作法律释明，但曾丽萍、吕晓民仍坚持以谭光东作为本案被告并不申请撤诉。一审法院审理后认为，曾丽萍、吕晓民与东昌公司乐昌市新溪电站于2010年3月28日签订的《投资乐昌市北乡镇新溪水电站协议书》，是合同双方的真实意思表示，没有违反法律及行政法规的禁止性规定，是有效合同。本案合同双方虽然签订的是投资协议，但从合同内容看，曾丽萍、吕晓民投资500000元，每年收取固定分红，且“不参与案涉电站经营管理、不承担任何费用”，此种约定明显不符合个人合伙特有的共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的法律特征，违背利益共享、风险共担的合伙原则，该协议的性质属于名为合伙实为借贷，故该院认为本案案由为民间借贷纠纷较妥。根据东昌公司于2000年10月17日的召开的股东会决议内容，可以确认东昌公司乐昌市新溪电站是由东昌公司投资设立的分支机构，结合东昌公司乐昌市新溪电站的公司类型为有限责任公司分公司，该院认为东昌公司乐昌市新溪电站是由东昌公司的分公司的事实足以认定。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，东昌公司乐昌市新溪电站的民事责任应由公司即东昌公司承担。东昌公司乐昌市新溪电站现已注销，曾丽萍、吕晓民与谭光东对曾丽萍、吕晓民交付的案涉500000元实际使用人是东昌公司乐昌市新溪电站无异议。相关证据显示谭光东以东昌公司乐昌市新溪电站负责人的身份收取曾丽萍、吕晓民的案涉500000元以及后来支付给曾丽萍、吕晓民的分红款均是履行职务行为。鉴于东昌公司乐昌市新溪电站系分公司现已注销，谭光东收取案涉款及支付分红款为履行职务行为，其民事责任应由公司即东昌公司承担，因此，谭光东作为本案被告主体不适格。该院向曾丽萍、吕晓民作了法律释明后，曾丽萍、吕晓民不申请撤诉，仍坚持其诉讼请求，为此，曾丽萍、吕晓民的诉讼请求，因被告诉讼主体不适格，该院依法予以驳回。一审法院经审理后作出判决：驳回曾丽萍、吕晓民的诉讼请求。案件受理费7058.85元，由曾丽萍、吕晓民负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，结合各方当事人的上诉、答辩意见，本案争议焦点是谭光东应否承担偿还案涉借款的责任。从曾丽萍、吕晓民向新溪电站“投资”的性质看，双方签订的《投资乐昌市北乡镇新溪水电站协议书》中约定，曾丽萍、吕晓民向新溪电站投资50万，不需要参与经营管理，按照约定收取固定的分红利润，不承担经营风险，该约定不符合入股合作或合伙经营的特征，因此，曾丽萍、吕晓民的出资行为，名为投资入股，实为借贷。合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。关于该借款应否由谭光东清偿的问题。从查明的事实看，谭光东是新溪电站的经营者，由其个人收取该50万元借款，并出具了收条，且每年的“固定红利”亦由谭光东个人支付给曾丽萍、吕晓民。谭光东在2016年将新溪电站转卖给他人，并由其收取了相应的对价。在新溪电站已经转卖后，谭光东仍继续支付协议约定的电站投资“固定红利”给曾丽萍、吕晓民。以上事实足以证实该50万元借款系谭光东的个人借款，其应当承担清偿责任。至于协议中约定的每年4万元的“固定红利”，应属约定的年利息，即年利率为8%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”之规定，双方约定的年利率未超过法律规定，本院予以采纳。对于利息的支付问题，从谭光东提供的通信记录和付款时间、金额看，2018年6月29日支付的4000元是拖欠2017年最后一笔利息，因此，2018年6月29日之前支付的款项应属2018年之前的利息。从2018年9月7日至2019年5月31日支付的款项总和为43000元，应为2018年的利息。2019年8月22日、9月30日、10月26日三次共支付12500元为2019年的利息。因此，谭光东应向曾丽萍、吕晓民偿还借款本金50万元及按照年利率8%从2019年1月1日起计算至清偿之日止的利息，但应当扣减已经支付的2019年的利息12500元。综上所述，曾丽萍、吕晓民的上诉请求部分有理，有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省乐昌市人民法院（2019）粤0281民初1977号民事判决；二、限被上诉人谭光东自本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人曾丽萍、吕晓民一次性清偿借款本金50万元及利息（利息从2019年1月1日起按照年利率8%计算至清偿之日止，同时扣减已经支付的2019年利息12500元）三、驳回曾丽萍、吕晓民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7058.85元，由谭光东负担；一审案件受理费已经由曾丽萍、吕晓民预交，一审法院退还7058.85元给曾丽萍、吕晓民，谭光东应于收到本判决书之日起十五日内向一审法院交纳案件受理费7058.85元。二审案件受理费9153元由谭光东负担，二审案件受理费已经由曾丽萍、吕晓民预交，本院退还9153元给曾丽萍、吕晓民，谭光东应于收到本判决书之日起十五日内向本院交纳案件受理费9153元。本判决为终审判决。审判长 刘 斌审判员 庄少山审判员 李飞洲二〇二〇年十二月二日书记员 陈敖明