湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10661号上诉人（原审被告）：鲁应合，男，1966年7月19日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：徐秋林，湖北谦顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘仁杰，男，1985年10月15日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：谌磊，湖北诗雨律师事务所律师。原审第三人：中国民生银行股份有限公司武汉分行，营业场所武汉市江汉区新华路396号中国民生银行大厦。负责人：王恭敬，该行行长。委托诉讼代理人：袁斗斗，湖北惠平律师事务所律师。委托诉讼代理人：章力，湖北惠平律师事务所律师。上诉人鲁应合因与被上诉人刘仁杰，原审第三人中国民生银行股份有限公司武汉分行（以下简称民生银行武汉分行）追偿权纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初1594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。鲁应合上诉请求：一、撤销原审判决，将本案发回重审，或依法改判鲁应合不向刘仁杰支付违约金375000元；二、一审、二审案件受理费等诉讼费用由刘仁杰承担。事实与理由：一、原审法院审理过程中，未依法向鲁应合送达起诉状副本，也未向鲁应合送达开庭传票，致使鲁应合无法发表意见，剥夺了鲁应合的诉讼权利，属于严重程序违法，应当依法发回重审。二、原审法院认定刘仁杰主张的违约金数额与鲁应合违约行为造成的实际损失相当，适用法律错误，应当依法改判。鲁应合与刘仁杰签订的《还款协议》约定，若鲁应合连续3个月或经刘仁杰3次催告不按时偿还上述本金的，鲁应合需承担本金30%的违约金。本案中，刘仁杰代为偿还本金为125万元，鲁应合已经向刘仁杰偿还本金11万元，剩余本金为114万元，而原审法院直接判决鲁应合向刘仁杰按照本金125万元的支付违约金，计375000元，适用法律错误，具体理由如下：（一）刘仁杰并未举证证明其实际损失，原审法院认定鲁应合主张的违约金数额与鲁应合违约行为造成的实际损失相当，没有事实依据。本案基础法律关系为刘仁杰向鲁应合代为偿还了银行贷款125万元，刘仁杰的损失为资金占用损失，而该损失是明确可以衡量的，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率未约定逾期利率或者约定不明的，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，刘仁杰的损失为垫付资金年利率6%的利息损失，与本金总额30%的违约金37.5万元相比，相去甚远。且刘仁杰并未举证证明其实际损失金额。（二）《还款协议》虽然约定了违约金额为本金的30%，但刘仁杰主张的损失已经远远超过了违约金数额，应当依法予以调减。（三）原审法院未考虑鲁应合已经偿还了本金11万元，直接按照全部本金的30%计算违约金，显失公平。上文已述，刘仁杰的损失是其被占用资金年利率6%的资金占用费，对于占用费也应当按照实际被占用的金额作为基数，原审法院未考虑鲁应合已经偿还部分，显然加大了鲁应合的负担，显失公平。（四）刘仁杰主张律师费已获法院支持，该部分作为刘仁杰的损失应当一并计入违约金之中，予以扣减。刘仁杰辩称，原审法院判决适用法律正确，程序合法，事实清楚，证据确实充分，鲁应合的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。民生银行武汉分行述称，一审认定事实正确，但是上诉请求与第三人无关，请法院依法判决。刘仁杰向一审法院起诉请求：1、判令鲁应合偿还代偿款本金1140000元；2、判令鲁应合支付违约金375000元；3、本案诉讼费用及刘仁杰合理支出（包括但不限于保全费、公告费、律师费）由鲁应合承担。一审法院认定事实：2017年6月13日，刘仁杰及配偶王敏、鲁应合及配偶李美英、案外人魏少波及配偶周常军（甲方）与民生银行武汉分行（乙方）、以及刘仁杰名下经营实体武汉市江汉区艾雯佳豪服饰店、鲁应合名下经营实体武汉市江汉区欣逸阁服饰经营部、魏少波名下经营实体武汉市江汉区馨雅琴服饰经营部(丙方)签订《联保体授信合同》一份（编号：X201650110），主要约定：乙方给予合同联保体所有授信提用人的整体授信额度为7800000元，魏少波、鲁应合、刘仁杰授信额度分别为2000000元、2800000元、3000000元；授信额度使用期限12个月，自2017年6月8日至2018年6月8日；授信种类为个人贷款；授信用途为用于归还项目号X201650110的单笔贷款。甲方全部成员、丙方全部成员作为保证人，在合同约定的最高债权额内，为乙方除本人外任一授信提用人享有的主债权承担最高额连带共同保证责任。合同签订后，刘仁杰履行了合同约定义务。鲁应合从民生银行武汉分行实际取得了2800000元的授信额度，却因借款期限届满未能如期清偿，由刘仁杰于2018年9月20日为其代为偿还了1250000元。民生银行武汉分行向刘仁杰出具了《联保责任解除通知书》，内容为“现经双方协商，因您在联保合同项下已向本行偿还4250000元，其中包含您本人债务3000000元，用于清偿联保体其他成员鲁应合的债务1250000元。本行同意自您收到本通知书之日起，不再另行要求您承担联保合同项下连带保证责任”。2019年3月18日，刘仁杰与鲁应合签订了代偿款的《还款协议》，双方主要约定“鲁应合每月最低偿还刘仁杰叁万元，直至本金偿还完毕；鲁应合如连续3个月不按时偿还本金及利息，刘仁杰有权立即起诉，要求鲁应合立即偿还本金及利息，鲁应合还需要承担本金30%的违约金及刘仁杰为实现债权支付的合理支出（包括不限于法院诉讼、保全费用、保全保险费用、律师费、差旅费等）”。现鲁应合在偿还了110000元后，连续三个月未再履行还款义务，至今仍有1140000元代偿款本金未能偿还。一审法院另查明，刘仁杰代偿债务后，鲁应合于2018年12月12日、2019年1月17日分别还款30000元，2019年3月18日《还款协议》订立当日还款30000元，2019年5月30日还款20000元，合计110000元，之后再无还款行为。为追索本案债权，刘仁杰与湖北诗雨律师事务所订立《民事诉讼委托代理合同》并实际支出律师代理费20000元。根据刘仁杰的申请，一审法院对鲁应合名下房产依法予以查封。一审法院认为，刘仁杰作为连带责任保证人代鲁应合向债权人清偿下欠借款债务后，有权向鲁应合进行追偿。鲁应合自2019年5月30日后至今未再依照《还款协议》约定的还款进度履行任何还款义务，构成违约，刘仁杰为此诉请其立即清偿下欠全部代偿款项、支付违约金并负担为追索本案债权支出的相关费用，符合双方事先约定，且主张的违约金数额与鲁应合违约行为造成的实际经济损失相当，依法应予支持。鲁应合经合法传唤不到庭应诉，视为对自己诉讼权利的放弃，由此产生的不利法律后果，应由其本人自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、鲁应合于判决生效之日起十日内向刘仁杰清偿代偿款1140000元；二、鲁应合于判决生效之日起十日内向刘仁杰支付违约金375000元；三、鲁应合于判决生效之日起十日内向刘仁杰支付律师代理费20000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18436元，减半收取计9218元，财产保全申请费5000元，共计14218元，由鲁应合负担（此款刘仁杰已垫付，鲁应合应随同上述判决款项一并向刘仁杰支付）。本院二审期间，当事人未提交新的证据。二审另查明，2020年5月18日，一审法院向鲁应合邮寄送达了应诉通知书、起诉状、举证通知书以及传票等，该邮件地址为“黄陂区佳海工业园L区48号”，电话号码为“153××××****”；2020年6月19日一审法院向鲁应合邮寄送达判决书，邮件地址与电话号码同前；2020年7月6日鲁应合本人向一审法院对前述邮寄送达地址及联系电话进行了确认。鲁应合在二审称，两份邮件回执联上收件人签名非其本人所签、证件号码也不为其所有，签收人可能是在该地址经营的武汉市黄陂区佳海宏源服饰厂的工作人员，鲁应合本人确认其收到了一审判决书。联保体授信合同第三章第6条6.1.1约定：“本合同项下每笔贷款的利率及利率调整方式由借贷双方另行协商确定，并约定在适用的具体业务合同或具体业务申请书中，但该利率标准不得低于10%”；该合同第五章第12条12.1约定：“……逾期利率按照约定利率上浮50.00%收取；违约罚息按照约定利率上浮50.00%收取”。经审理查明，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、一审法院支持的违约金是否高于刘仁杰的实际损失。关于一审程序是否违法的问题。一审法院向鲁应合邮寄送达了应诉通知书、起诉状、举证通知书以及传票等，该地址与鲁应合之后确认的地址相符，鲁应合未举出其地址、联系方式在2020年5月18日至2020年6月19日期间发生变化的证据，则一审法院的前述送达行为有效，鲁应合的该项上诉意见，不能成立，本院不予支持。关于一审法院支持的违约金是否高于刘仁杰实际损失的问题。鲁应合与刘仁杰订立还款协议，从协议的上下文来看，“本金”的含义一致，指向的就是刘仁杰代偿的1250000元，因刘仁杰不主张利息，故双方约定了“本金30%的违约金”这一固定违约金，在该条款中也没有明确违约金的基数应为下欠本金，故鲁应合关于违约金计算基数的上诉意见不能成立，本院不予支持。在确定是否对违约金进行调整以及如何调整时，应全面、正确地适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，确定违约金是否过高的基本依据应当是违约造成的损失，包括依约履行的可得利益。鲁应合未对刘仁杰的实际损失低于约定的违约金标准进行举证；从刘仁杰融资成本来看，至少在其与民生银行武汉分行的借款合同中，借款利率、逾期利率、罚息利率显著高于6%；刘仁杰为鲁应合代偿款项距今已经两年有余，鲁应合仍未清偿，则还款协议中约定的固定数额的违约金，从长远的履行期限来看，对鲁应合并无不公；律师费的支付在还款协议中亦有明确约定。故兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定，充分尊重当事人意思自治，保护合同自由，维护交易秩序稳定，倡导诚实守信的价值，公平合理地进行衡量，一审法院认定鲁应合支付375000元的违约金并支付刘仁杰因主张债权支付的合理的律师代理费支出，并无不当，鲁应合的该项上诉意见，不能成立，本院不予支持。综上，鲁应合的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6925元，由鲁应合负担。本判决为终审判决。审判员  张文浩二〇二〇年十二月十一日法官助理胡海洲书记员徐星