山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3502号上诉人（原审原告）：付秀忠，男，1958年10月14日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：艾新刚，德州德城金盾之光法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：王瑞敏，女，1980年10月16日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：徐丽红，山东鑫大公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马超，男，1975年4月10日出生，汉族，住山东省德州市德城区。被上诉人（原审被告）：马洪恩，男，1950年3月14日出生，汉族，住山东省德州市德城区。被上诉人（原审被告）：马美婷，女，1981年4月14日出生，汉族，住山东省德州市德城区。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：周常功，山东琴岛律师事务所律师。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：牛国兴，山东琴岛律师事务所律师。上诉人付秀忠、王瑞敏因与被上诉人马超、马洪恩、马美婷民间借贷纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初4034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。付秀忠上诉请求：1.请求改判由两被上诉人马洪恩、马美婷承担抵押担保责任；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。一审认定马洪恩、马美婷不应承担抵押担保责任没有事实依据和法律依据，损害上诉人的合法权益。本案中，2017年2月28日，付秀忠与马超、王瑞敏之间借款100万元的民间借贷关系是真实存在的，一审已经予以认定。借款当时马洪恩、马美婷将房产证放到上诉人处进行抵押，后来因又重新办理不动产登记证书，马超、王瑞敏无法还清借款，又签订展期合同，时间是办理不动产登记证的同一天，当天马洪恩、马美婷办理完不动产登记证给付秀忠出具了抵押证明，并且所出具的《证明》是对上述借款展期的情况说明，该《证明》合法有效，马洪恩、马美婷就应当承担两被告对原告的偿还借款的抵押担保责任。马洪恩、马美婷辩称，付秀忠的上诉理由不成立。一、2017年2月28日的借款与2018年9月25日借款协议是不是同一笔借款到期以后又展期的问题，很明显不是前一个借款关系的延续。第一，借款期限不同。2017年2月28日的借款没有约定借款期限，属于不定期的借款，而2018年9月25日的借款有期限的。第二，利息约定不同。2017年2月28日的借款利息是月息一分五厘，2018年9月25日的借款利息分为两部分：一部分是一分五厘，一部分是二分。第三，抵押有无不同。2017年2月28日的借款没有担保物或者抵押物，2018年9月25日的借款以富荣街35号楼3号房屋作为抵押担保。付秀忠主张2018年9月25日的借款是2017年2月28日借款的展期的上诉理由是不成立的。二、关于付秀忠主张担保关系成立的问题。2017年2月28日的借款与2018年9月25日的借款是两笔借款，2018年9月25日的借款协议，出借人付秀忠并没有实际履行，没有给付马超借款，根据合同法的规定，自然人之间的借款合同以出借人支付借款为成立条件，2018年9月25日的借款合同是不成立的，尽管约定了担保，主合同不成立，担保合同也不成立，而且也没有可担保的债权。根据物权法的规定，担保债权以抵押登记作为担保债权设立的条件，不登记就不成立，就没有抵押权，所以该上诉理由也是不成立的。王瑞敏述称，付秀忠在上诉状中称是王瑞敏和马超共同进行了不动产变动之后给付秀忠提供的担保不是真实的，马洪恩、马美婷的房产究竟何时发生过变动，王瑞敏并不知情。关于王瑞敏是否承担还款责任。首先，该笔借款的借条是马超拿回家的空白纸，当时马超只说要借钱，至于要借多少，找谁借，借到手没有以及如何操作，王瑞敏一概不知情。借条上除王瑞敏三个字是王瑞敏亲笔所写之外，其他内容包括王瑞敏的身份证的号码和电话都不是王瑞敏所写，同时，该借款是马超自己的想法，王瑞敏没有与马超就借钱行为进行过共同决策。从借款过程来看，只有马超一人操办，王瑞敏并没有参与具体的借款意向、借款行为及借款操作，王瑞敏对借款细节不知情，自始至终与债权人无任何接触。其次，双方离婚时间是在2019年，王瑞敏有自己的工作，多年来是依靠自己的工资来维持家庭开支，该借款没有用于家庭共同生活。一审法院没有认定王瑞敏与马超一直在闹离婚且已经离婚，并在离婚协议中约定所有债务由马超偿还的事实（当然包括本笔债务）。认定借款用于家庭共同生活主要是根据夫妻共同生活的状态、双方的职业身份、资产收入、兴趣、家庭人数和当地的一般社会生活习惯等因素予以认定，对于超出家庭日常生活需要的债务就需要债权人举证证明，如果债权人能够证明夫妻一方所负债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者是基于夫妻双方共同意思表示的，可以认定为夫妻共同债务，否则不应认定。本案中，付秀忠对夫妻的共同债务认定还负有进一步举证的责任，如果数额过大，超出了家庭的共同生活，在这样的情况下，即使配偶签字，也不应当认定为夫妻共同债务。本笔借款目的是为了公司资金周转，且马超自己经营的公司，与王瑞敏没有关系。在一审中，马超以公司股权转让的方式来还款更说明了该笔债务是为了公司的运营。还有100万元用于家庭生活也并不现实，不符合生活常识，在借款后马超、王瑞敏夫妇并没有购进房产、轿车等大型物件。基于以上的原因，我认为该债务如果存在的话应是马超的个人债务，而不应该作为夫妻共同债务。该借款如果是夫妻共同债务，担保成立，担保人的担保对王瑞敏来说无疑就是一种解脱。王瑞敏上诉请求：1.请求贵院依法撤销原审判决，发回重审，或在查清事实的基础上直接改判驳回对王瑞敏承担债务请求；2.请求贵院依法判令本案一审、二审诉讼费及其他费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实发生严重错误。（一）一审法院对债务的产生及偿还的事实认定发生错误。1.一审法院没有认定张风杰与付秀忠之间的代理与被代理关系，或者张风杰以付秀忠的名义出借的法律事实。2.一审法院没有认定马超已经还清该笔借款的事实。3.一审法院没有认定张风杰是本案第三人的事实。借款只是对上次借款的延期合同。因此，两被上诉人马洪恩、马美婷应当对该因民间借贷引起的纠纷提供担保责任，而一审法院在没有查清事实的情况下，判令两被上诉人不承担担保责任，违反法律规定，损害了上诉人的合法权益。(二)一审法院对上诉人王瑞敏不应承担还款的事实认定发生错误。1.一审法院没有认定马超借款目的是为了公司资金周转的事实；2.一审没有认定上诉人对马超借款不知情的事实；3.一审法院没有认定上诉人没有参与马超公司经营的事实；4.一审法院没有认定上诉人与被上诉人已经离婚，并在离婚协议中明确约定所有债务由被上诉人马超偿还的事实；5.一审法院没有认定上诉人一直是自己带孩子在外租房子居住并独立承担生活费并独立抚养孩子的事实；6.一审法院没有认定上诉人有自己的工作，多年来依靠自己的工资独立维持家庭开支的事实。二、一审法院据以判定的证据不足。1.一审法院据以认定被上诉人马超与张风杰之间的复杂关系的证据不足，从而导致了马超的还款没有被认定的严重后果；2.一审法院据以认定王瑞敏是共同借款人，并与马超一起承担还款责任的证据不足。三、适用法律错误。1.本案涉及到夫妻共同债务的事实与判断，应该依据婚姻法及其解释的规定；2.本案涉及到担保法，应把担保法作为判定的依据。四、适用程序错误。一审法院未将张风杰列为本案第三人不符合程序规定。本案中，张风杰是该笔借款的实际出借人，与借款人付秀忠是代理关系，或者是借用了付秀忠名义的实际出借人，更是接收马超还款的人。张风杰与本案具有直接的利害关系，其不参与诉讼无法查清本案的事实，一审法院应将张风杰列为第三人，与付秀忠一起对债务的存在及承担负责任。所以，一审法院拒绝其让其参加诉讼不符合民事诉讼法的相关规定，属程序错误。付秀忠辩称，在一审开庭中，王瑞敏的代理人明确认可了2017年2月28日王瑞敏向付秀忠出具了借条一份，并且在2018年9月25日的借款协议上王瑞敏本人也签了字。从2017年2月份借款到2019年7月份离婚，至于王瑞敏、马超的借款是用于家庭生活还是共同经营，与付秀忠没有任何关系。王瑞敏声称与付秀忠没有见过面，但在一审开庭中王瑞敏两次认可了向付秀忠签字，认可了借款。王瑞敏的二审代理人与一审的代理人说法是相互矛盾的，一审中王瑞敏的代理人认可王瑞敏是向付秀忠出具了借条，而二审中王瑞敏的代理人主张在空白纸上的签字，我们认为一审中的陈述是真实的，因为第一，付秀忠与王瑞敏之间挺熟悉。第二，王瑞敏的代理人在一审中称在2018年9月25日的借款协议上是本人的签字，二审中王瑞敏的代理人称王瑞敏就一次在借条签字，再也没有见到过付秀忠是相互矛盾的。第三，马超、王瑞敏、付秀忠及马洪恩、马美婷当时都在场，变更房屋的产权登记证明的时候都去了房管局，一起在借款协议上签的字，由马超执笔写的协议，马超、马洪恩、马美婷都认可这个协议。马洪恩、马美婷书写的《证明》，担保事项是付秀忠2017年2月28日借给马超和王瑞敏款项。从逻辑上讲，2017年马超和王瑞敏借款100万元，在2018年9月份没偿还的情况下，不可能再向其借款100万元，因此，2018年9月25日的借款协议，无论是借款数额还是出借人和借款人，都证明2018年9月25日的借款是2017年2月28日借款的展期，并且马洪恩、马美婷在向付秀忠出具抵押证明时写得非常清楚，就是借款人民币100万元，借款利率虽然有所调整，但对前50万没有调整，对后50万有所调整，是因为马超、王瑞敏迟迟不还借款，要求增加利息。2017年2月28日，王瑞敏与马超向付秀忠出具借条是其真实意思的表示，当天付秀忠马上汇款100万元。2018年9月25日，王瑞敏与马超因没有偿还借款，一直催要没有偿还，又出具了一份借款协议，王瑞敏应当承担偿还付秀忠款项的责任。按照禁止反言原则，王瑞敏其代理人在二审中所陈述的与一审中是存在的极大的矛盾，二审中陈述应当不予认可。马超、马洪恩、马美婷辩称，我们认可王瑞敏关于一审法院没有认定马超偿还给张风杰的借款是偿还夫妻借款的上诉理由及支付给张风杰的借款是偿还付秀忠借款的事实。我们没有上诉主要是考虑成本和效率的问题，上诉需要成本也是非常耗时的，我们认为既然一审没有认定是偿还付秀忠的借款，那么张风杰接受我们的款项就是不当得利，我们可另案主张。如果在本案中能认定马超支付给张风杰的借款是偿还夫妻借款的话，我们也不必另案主张了，我们支持王瑞敏的上诉理由。付秀忠向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令四被告支付原告借款100万元整及利息（以100万元为基数，自2017年2月28日起，利息按照月息1.5%计算至2018年9月25日止；以50万元为基数，自2018年9月25日起，利息按月息1.5%计算至付清借款之日止；以50万元为基数，自2018年9月25日起，利息按月息2%计算至付清借款之日止）；2.本案诉讼费用全部由四被告承担。一审法院认定事实：2017年2月28日，被告马超、王瑞敏向原告借款100万元，给原告出具借条一份，内容为：“借条今借付秀忠人民币壹佰万元整（1000000.00）月息壹分伍厘，按半年支付。借款人：马超185××××****王瑞敏186××××****(372401197504101012）（372401198010160527）”原告通过建行账户转给了被告马超借款100万元。被告马超给原告出具收条，收条内容：“收条今收到人民币壹佰万元整（1000000.00）。马超2017年2月28日”。2017年10月12日，被告马超通过青岛银行账户转给原告9万元。原告的女婿张风杰与被告马超系发小，是同学又是朋友，两人同是山东鸿友建材有限公司的股东。2019年4月2日，被告马超（甲方）与张风杰（乙方）签订股权转让协议一份，主要内容：“甲乙双方经过协商，就甲方持有的山东鸿友建材有限公司股权转让给乙方的相关事宜，在平等互利的基础上，达成如下协议，以资双方信守：一、甲方同意将其在山东鸿友建材有限公司的200万元股权，依法转让给乙方，乙方同意受让上述股权。二、经协商上述股权的转让价款为人民币0元。三、甲方依法将股权转让给乙方后，其在山东鸿友建材有限公司相应的权利、义务，由乙方享有和承继。四、本协议自签定之日起生效。五、本协议一式四份，转让双方各执一份，公司存档一份，报登记机关一份。”山东鸿友建材有限公司根据该股权转让协议进行了相应的工商变更登记。被告马超庭审中陈述其与张风杰之间存在债权债务关系，称张风杰欠他款。被告马超于2017年3月1日转给张风杰20万元，2018年10月11日转给张风杰5万元，2018年10月22日微信转给张风杰3万元，2018年10月25日转给张风杰2万元，2018年12月19日转给张风杰5万元，2018年12月25日转给张风杰5万元，2019年2月3日转给张风杰2万元，2019年4月25日转给张风杰5万元，2019年8月10日转给张风杰5万元。被告马超共计转给张风杰52万元。2019年11月13日，被告马超与张风杰因为债务问题发生争执，张风杰将马超打伤，德州市公安局德城分局给予张风杰拘留10日并处罚款400元的行政处罚。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”被告马超、王瑞敏共同向原告借款100万元，原告通过其建行账户将借款100万元转到被告马超的银行账户内，履行了出借义务，被告马超、王瑞敏给原告出具借条，被告马超给原告出具了收条，原告与被告马超、王瑞敏之间100万元的民间借贷法律关系合法有效。被告马超、王瑞敏作为共同借款人，依照法律规定和双方的合同约定共同负有偿还该笔借款本息的义务。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。”双方没有约定还款期限，原告可以随时要求被告马超和被告王瑞敏偿还借款本息，被告马超和被告王瑞敏也可以随时将借款偿还给原告。原告要求被告马超和被告王瑞敏偿还借款本息，依法应予以支持。双方借据中约定月息壹分伍厘，符合法律规定，依法应予以支持。被告王瑞敏与被告马超作为共同借款人给原告出具了借条，两人具有向原告借款的共同意思表示，该笔债务属于被告马超与被告王瑞敏的夫妻共同债务，不论两人是否离婚，依法应向原告承担连带还款责任，原告要求被告马超与被告王瑞敏共同偿还借款本息，依法应予以支持。被告王瑞敏辩称其与被告马超离婚时约定债务全部由被告马超承担，该约定只对被告马超与被告王瑞敏具有法律约束力，不能对抗原告，被告王瑞敏该辩称意见缺乏法律依据，一审法院不予采信。被告马超与张风杰的微信聊天记录没有聊天时间显示，聊天内容没有提到原告姓名和本案借款，不能证明被告马超关于原告和张风杰均要求马超将借款转给张风杰的主张；被告马超与张风杰的股权转让协议内容没有涉及本案100万元借款，不能证明被告马超关于其以股权转让款折抵原告借款50万元以及半年内再支付原告10万元现金三人之间债权债务关系彻底清偿的主张；公安机关的行政处罚决定书从内容看没有涉及本案该笔借款，不能证明被告马超的主张；被告马超与张风杰之间的转款因为双方之间存在债权债务关系，被告马超没有证据证明原告要求其将还款转到张风杰账户，原告也不认可被告马超主张的张风杰、原告均要求将还款转给张风杰，故被告马超与张风杰之间的转账不能证明与本案借款有关。故被告马超、马洪恩、马美婷相关辩称意见（包括预扣利息20万元、已经还款52万元、股权转让款折抵借款50万元、借款全部还清）一审法院不予采信。被告马超偿还原告的借款数额以其转给原告的款额为准即9万元。100万元借款自2017年2月28日至2017年10月12日按照月息壹分伍厘计算的利息为113000元，被告马超偿还的9万元视为偿还借款利息，只是不足以清偿该期间的利息。原告提交的借款协议书没有明确是对2017年2月28日的100万元借款的重新确认，对2017年2月28日的100万元借款没有提及，该借款协议中除了借款数额、合同双方当事人与2017年2月28日的100万元借款一致外，其他内容比如借款期限、利息标准及利息支付时间、担保等均不一致，原告也没有将2017年2月28日的借据退还被告马超，庭审中，被告马超、马洪恩、马美婷也不承认该借款协议书是对2017年2月28日的100万元借款的重新确认，且被告马洪恩、马美婷出具给原告的《证明》也与2017年2月28日的100万元借款的合同内容不一致，因此不能理所当然将该借款协议书视为2017年2月28日的100万元借款的重新确认。因为2017年2月28日的100万元借款没有约定借款期限，也不能将借款协议书认定为是对2017年2月28日的100万元借款的展期协议。对于被告马洪恩、马美婷来讲，该借款协议书是原告与被告马超、王瑞敏2018年9月25日签订的100万元借款合同，被告马洪恩、马美婷出具给原告的《证明》中写明被担保债权的具体情况与该借款协议书内容虽然相符，但并未明确是对借款协议书中100万元债权的抵押担保，更与2017年2月28日的100万元借款情况不一致，因此，不能理所当然地认定为是对2017年2月28日的100万元借款和借款协议书中100万元债权进行抵押担保。即便退一步《证明》是被告马洪恩、马美婷对借款协议书中100万元债权提供抵押担保，因借款协议书并没有实际履行，抵押担保未办理抵押登记，借款协议书没有生效，主合同未生效，抵押合同也未生效，抵押人不应承担抵押担保责任。原告要求被告马洪恩、被告马美婷承担还款责任，依法不应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、被告马超、王瑞敏于判决书生效后十日内偿还原告付秀忠借款本金100万元以及利息（以100万元为基数，自2017年2月28日起至借款还清之日止按月利率1.5%计算，扣除已经偿还的9万元利息）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按上述判决确定的付款时间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,800元减半收取6900元，诉讼保全费5000元，合计11,900元，由被告马超、王瑞敏负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王瑞敏提交微信聊天记录及微信转账记录一份，是王瑞敏与两房东的微信聊天记录及转款记录，前三页是与第一个房东的聊天记录，房东名字不清楚，后四页是与现房东王宗刚聊天记录，有一页是转款记录，拟证明至少在2018年9月14日开始，截止到目前，王瑞敏一直租住在东方，王瑞敏向房东转款支付房租的事实，房租每月1600元，每半年一交，一次是2019年9月24日的，一次是2020年3月21日的两次的转款记录，王瑞敏自己带着孩子独立生活的，自己负责日常开支。马超、马洪恩、马美婷质证认为，一、该证据没有原始载体，无法核实该打印件内容的真实性，对该证据真实性不予认可。二、如果是真实的，这份证据也与本案无关，王瑞敏主张自己带孩子独立生活，自己负责日常开支、租房，这与其是否应当承担还款责任没有关系。一审法院认定王瑞敏承担责任的依据是2017年2月28日的借据，上面清清楚楚有王瑞敏的签字，且一审判决写得也已经很清楚了，无论王瑞敏与马超是否存在夫妻关系都应当作为共同的借款人对借款承担还款责任，不是马超个人在婚姻存续期间对外借款形成的债务，王瑞敏主张的没有用于共同经营、共同生活无关。付秀忠质证称，该份证据是其提交的所谓的2018、2019的聊天记录，并非是新证据，在一审中，王瑞敏并没有向法庭提交该份证据，因此，在二审中不应当作为新证据使用，其他质证意见与马超代理人所陈述的观点一致。对该证据，本院经审核认定：该证据仅能证明王瑞敏曾租住东方并支付过两次房租的事实，而不能推翻其以债务人的名义在借条签字的事实，不能认定2017年2月28日的100万元的借款系马超个人所负的债务，该证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，关于马洪恩、马美婷应否承担抵押担保责任的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”付秀忠二审期间未提供新的证据证明与马超、王瑞敏2018年9月25日签订的100万元借款协议系对2017年2月28日的100万元借款的展期约定，也没有提供证据证明其已经实际履行了该笔借款的出借义务，马洪恩、马美婷以富荣街35号楼3号房产作为借款抵押的承诺也就不发生效力。付秀忠不享有房屋抵押权，请求改判马洪恩、马美婷承担抵押担保责任，既无事实证据，也无法律依据。其上诉理由，本院不予支持。关于王瑞敏应否承担偿还借款本金及利息的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”本案，王瑞敏一审认可2017年2月28日借条的签名为其本人所签，应认定系王瑞敏对借款事实的确认，无论该借款是否用于共同经营、共同生活，还是二人是否离婚，王瑞敏依法均应与马超共同承担还款责任，一审判决王瑞敏承担偿还借款及利息并无不当。其二审又主张是在空白纸上签的字，未提供相关的事实证据，应承担对己不利的法律后果。其主张张风杰借用付秀忠的名义借款或二人存在委托代理关系，因未提交相关证据证明，一审未批准追加张风杰为第三人的申请，程序并未违反法律规定。王瑞敏的上诉请求及理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，付秀忠、王瑞敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人付秀忠负担6900元，由上诉人王瑞敏负担6900元。本判决为终审判决。审判长  张延军审判员  叶卫国审判员  赵瑞玲二〇二〇年十二月八日法官助理齐凤鸣书记员刘彤