山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终676号   上诉人（原审原告）：四川仁众投资管理有限公司。   法定代表人：苏某。   委托诉讼代理人：师某，北京盈科（太原）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王某，北京盈科（太原）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：太原市万柏林区普莱登龙坎饭店，经营场所太原市万柏林区千峰北路**学院国际**商铺**。   上诉人四川仁众投资管理有限公司（以下简称四川仁众公司）因与被上诉人太原市万柏林区普莱登龙坎饭店（以下简称普莱登龙坎饭店）侵害商标权纠纷一案，山西省太原市中级人民法院于2020年6月24日作出（2020）晋01民初384号民事判决。四川仁众公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人四川仁众公司的委托诉讼代理人师某、王某到庭参加诉讼，被上诉人普莱登龙坎饭店经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。   四川仁众公司上诉请求：一、请求撤销太原市中级人民法院（2020）晋01民初384号判决书第二项；并依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失以及合理支出80000元；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。   事实与理由：（一）一审法院认定的赔偿上诉人经济损失及合理开支的费用严重偏低，使得违法成本低于守法成本。上诉人的小龙坎火锅品牌在太原有6家正规的加盟店铺分别给上诉人缴纳的30万到45万不等的加盟费，正规的使用小龙坎服务标识。二审开庭提交了同地区太原市晋阳街小龙坎加盟商，其5年的加盟费为37万元，平均每年的商标使用费为7.4万元。而未加盟使用小龙坎的被上诉人，按照太原市中级人民法院的判赔，其从2018年开业至2020年7月14日，赔偿经济损失及合理开支仅10000元。作为正品加盟店，如果按照太原市中级人民法院的判赔标准，每年守法成本高达违法成本的7倍。作为经营者考虑成本的问题，很多正品加盟店都萌生了合同到期后不再继续加盟，认为即使自己被起诉，所支付的判赔也远远低于其加盟所支付的加盟费。可见一审法院认定的赔偿上诉人经济损失及合理开支的费用严重偏低，使得违法成本低于守法成本。不但没有做到保护知识产权，反而萌生了更多侵权的星星之火。依据山西省高级人民法院《关于全面加强知识产权司法保护的意见》第十八条:“准确把握侵权赔偿数额的四种计算方式，合理确定侵权赔偿数额。商标法第六十三条规定，依法确定侵权赔偿数额：按照权利人因被侵权受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照商标许可使用费的倍数合理确定；上述三种方式均难以确定的，依照相关法律规定的赔偿数额范围，采用法定赔偿方式自由裁量合理确定。”（二）一审判决后被上诉人侵权行为仍在持续，上诉人为维权付出巨大的成本，上诉人希望提高赔偿经济损失及合理开支的费用，使得违法行为得到法律的制裁。依据山西省高级人民法院《关于全面加强知识产权司法保护的意见》第二十条：“一审判决后侵权行为仍在持续，权利人上诉请求增加赔偿数额的，二审法院可以根据自愿原则予以调解。调解不成，且当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以就增加的赔偿数额一并审理并判决。”第二十一条：“依法支持权利人的合理费用支出。权利人的合理律师代理费用，依法应当支持。权利人因诉讼发生的公告费、因申请保全提供担保发生的保险费，以及针对不当获得知识产权的过错方提起权属纠纷而发生的代理费等费用，可以作为合理费用主张。权利人虽未能提交发票等证据证明其维权支出，但根据案件查明的事实，能够推定该项支出确已发生且系维权必要的，可以纳入合理费用范围。”一审二审上诉人均聘请律师、两次公证、多次时间戳取证、诉讼费均付出了巨大的支出，望二审法院在改判的情形下将虽没有向法院提交发票的律师费以及时间戳取证考虑在内酌情增加判赔。综上所述，一审法院认定事实不清，并且判决结果显失公平。   四川仁众公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止对原告注册商标专用权的侵害，拆除含有“小龍（龙）坎”或相近似字样的店招和装潢，停止在店招、店铺装潢、菜单、餐具等经营标识中使用含有“小龍（龙）坎”或相近似字样的标识；2、在《山西晚报》上进行书面道歉，消除影响；3、判令被告赔偿原告经济损失8万元及维权支出的合理开支740元，共计80740元；4、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告成立于2013年12月2日，注册资本500万元，经营范围为一般经营项目：商务服务业。原告主要从事餐饮业投资，旗下拥有“小龍（龙）坎”等多个餐饮品牌。原告授权成都小龙坎餐饮管理有限公司负责品牌运营和招商加盟管理。因“小龍（龙）坎”采用高品质食材及独特的底料工艺且原告坚持经营理念，通过各类网络平台、电台媒体、展会等渠道对“小龍（龙）坎”品牌做了大量广泛持续的推广。“小龍（龙）坎”商标长期享有广泛的知名度，在行业内连续多年获取了众多奖项。迄今为止，原告拥有春熙、概念、盐市口等分布在成都各区的12家门店，且全国签约加盟店上百家。“小龍（龙）坎”注册商标具有较高的知名度。原告于2017年6月21日取得注册证号为18096479号、核定服务项目为第43类的“小龍坎”注册商标。被告未经原告许可即擅自在门头店招、装潢及宣传资料等上使用与原告“小龍（龙）坎”注册商标相同或高度近似的标识，侵犯了原告的商标专用权。被告在知悉委托人“小龍（龙）坎”品牌已获社会广泛认可，非但不避让，还存在主观上具有攀附“小龍（龙）坎”品牌声誉的故意，其故意混淆行为，使相关公众对其经营的火锅产品的来源产生误认，误认为是原告知名商品“小龍（龙）坎火锅”。严重侵犯了原告的合法权益。综上，被告在其店招、餐具、菜单、室内装潢等物品上突出使用“小龍（龙）坎”商标已侵犯了原告的注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》《反不正当竞争法》《民事诉讼法》等相关法律规定，原告特提出以上请求。原告当庭撤回第二项诉讼请求。   普莱登龙坎饭店辩称，答辩人不构成侵害商标权侵权行为，原告的诉讼请求不具有法律依据。原因如下：1.原告不具有起诉的主体资格。答辩人对原告是否实际使用说明以及后续加盟合同、加盟管理协议中可以看出，成都小龙坎餐饮管理有限公司才是小龙坎商标的实际使用人，原告并没有使用该商标的意愿和实际行为；2.原告无权禁止答辩人正当使用“小龙坎”三个字。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款的规定，注册商标中含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用；国家工商行政管理局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条第二款规定，他人以正常方式使用地名的，不构成侵犯服务商标专用权行为。据答辩人了解，小龙坎系重庆市沙坝区的地名，答辩人对小龙坎文字使用属于该词第一含义（地名）的正常使用，不存在侵权一说，被答辩人无权禁止答辩人使用；3.答辩人使用小龙坎不会造成相关公众混淆、误认。全国各地带有“小龙坎”字样的餐饮企业普遍存在，因此“小龙坎”商标不具有显著性，也非知名商标；答辩人在门头牌匾上标注“时尚小龙坎”，答辩人经营场所多处明确载明“时尚小龙坎”，所使用的个别菜单、餐具上带有的“小龙坎”仅为餐具上的logo，不是商标，不应适用商标法的规定，且室内装潢设计、颜色组合及视觉效果完全出自于自身设计，表面其并没有造成消费者误认为是小龙坎提供服务的主观愿望和侵权故意；4.答辩人没有受到工商行政管理部门的处罚，说明答辩人没有侵权。5.根据谁主张，谁举证的原则，原告应当就其损失8万元承担举证责任，但根据现有证据材料原告应当承担举证不能的不利后果。综上，本案中答辩人未侵犯原告的注册商标专用权，原告无权禁止答辩人正当使用“小龙坎”三个字，请求驳回原告的全部诉讼请求。   一审法院审理查明，四川仁众公司系于2013年12月2日成立的有限责任公司，经营范围包括商务服务业。2017年6月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，原告四川仁众公司取得第18096479号注册商标，核定使用商品/服务为第43类，包括自助餐厅、餐厅、餐馆、备办宴席、饭店、提供野营场地设施、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、烹饪设备出租等，注册有效期限至2027年6月20日。2015年10月22日原告与成都小龙坎餐饮管理有限公司共同签订《企业关联关系及“小龙坎”商标实际使用说明》，约定在商标管理方面，“小龙坎”商标是由双方共同打造的老火锅品牌，全部注册于原告名下统一管理，再由原告授权成都小龙坎餐饮管理有限公司使用。   2020年1月3日，四川仁众公司委托代理人向山西省太原市城西公证处申请证据保全。2020年1月5日晚，公证员与公证人员同申请人的委托代理人来到位于太原市××区交汇处的一家招牌写有“小龙坎”的火锅店进行消费，取得收据一张，四川仁众公司委托代理人对火锅店招牌、店内装潢、餐品进行拍摄，通过手机地图定位所在位置并截屏保存，通过手机在“国家企业信用信息公示系统”查询“太原市万柏林区普莱登龙坎饭店”的有关工商信息并发送报告至yingkegaowei@163.com。整个过程公证员及公证人员进行监督，并于2020年3月27日出具（2020）晋并西证民字第3235号《公证书》，证明与该《公证书》相粘连的附件即普莱登龙坎饭店的企业信用信息公示报告、地图位置定位截屏及照片打印件、发票复印件一张均系在上述过程中所得，与实际情况相符。根据该《公证书》记载及所附照片显示，店外招牌、店内装潢、餐具等多处均有使用“小龙坎”或者“小龍坎”字样标识，消费收据上显示销售方为普莱登龙坎饭店，并加盖发票章。   普莱登龙坎饭店系2018年12月11日注册完成的个体工商户，经营者为杨国平，经验范围为餐饮服务。   四川仁众公司为保全证据支付公证费500元、消费费用240元。   一审法院认为，商标注册人在其注册商标核定使用的商品或服务范围内享有的商标专用权，依法受法律保护。四川仁众公司作为第18096479号商标的注册人，且在有效法律保护期内，其依法享有的商标专用权不受任何侵害，其有权对侵害其注册商标专用权的行为提起诉讼。   《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”普莱登龙坎饭店所经营的餐饮服务与原告四川仁众公司第18096479号注册商标核定使用的餐厅、餐馆属相同服务类别，普莱登龙坎饭店在店外招牌、店内装潢、餐具等多处均有使用“小龙坎”或者“小龍坎”字样标识，上述文字标识与四川仁众公司的第18096479号注册商标在字形、读音、字数、含义上均一致，属于与第18096479号注册商标近似。普莱登龙坎饭店对“小龙坎”或者“小龍坎”字样标识的使用行为，极易导致普通消费者对其服务来源的混淆和误认，应当认定上述使用行为构成商标侵权。普莱登龙坎饭店应当立即停止侵权行为以及拆除含有“小龍（龙）坎”或相近似字样的店招和装潢，并承担赔偿损失的责任。普莱登龙坎饭店提交的国家企业信用信息公示系统查询记录、国家商标局官网查询记录注册状态无法体现且打印件打的也并不完整，而三张照片不能证明来源于被告且不存在合法授权使用的情形，一审法院对其证据不予采信，对其不构成侵权的抗辩不予支持。   关于赔偿数额问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，因原告四川仁众公司未能举证证明普莱登龙坎饭店的侵权行为给其造成的实际损失，也未举证证明普莱登龙坎饭店的侵权获利情况，一审法院综合考虑普莱登龙坎饭店的经营地点、经营规模、经营时间、侵权行为的性质及情节、影响范围、四川仁众公司维权必须支出的合理费用等诸多因素，酌情确定普莱登龙坎饭店赔偿四川仁众公司经济损失及其他合理费用共计10000元。虽然四川仁众公司提交了加盟合同，但该合同约定的加盟金是取得特许经营权和设立加盟店资格的对价所应缴纳的费用，不单是商标许可使用费，故一审法院对该证据不予采信。对于普莱登龙坎饭店提交的证明其亏损的证据，因该证据只是证明支出费用，不能实现其证明目的，该院不予采信。   综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决如下：一、被告太原市万柏林区普莱登龙坎饭店自本判决生效之日起，立即拆除并停止在其经营活动中使用侵犯原告四川仁众投资管理有限公司第18096479号注册商标专用权的标识；二、被告太原市万柏林区普莱登龙坎饭店自本判决生效之日起十日内，赔偿原告四川仁众投资管理有限公司经济损失及其他合理开支共计10000元；三、驳回原告四川仁众投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1818.5元，由被告太原市万柏林区普莱登龙坎饭店负担1200元，由原告四川仁众投资管理有限公司负担618.5元。   一审判决后，四川仁众公司不服，向本院提起上诉。   在二审期间，四川仁众公司为佐证其主张向本院提交如下证据：证据1，时间戳取证证据。拟证明被上诉人在一审判决后依旧在持续侵权，侵权时间长对上诉人造成巨大损失，被上诉人也获得高额利润；证据2，太原晋阳街加盟合同书以及加盟费缴费收据。拟证明同为太原的守法加盟小龙坎火锅的加盟商使用涉案商标许可使用费为5年37万元，平均一年7.4万元；证据3，六家太原小龙坎加盟商的联名信。   经本院核实，四川仁众公司提交的证据来源合法，内容真实有效，故对上述证据予以确认，并对一审查明的基本事实予以确认。   本院查明：2020年6月24日太原市中级人民法院作出（2020）晋01民初384号判决后，直至2020年11月16日，被上诉人在店内的油料、桌子上依旧在使用小龙坎商标。   本案争议的焦点为：被上诉人普莱登龙坎饭店的赔偿数额是否合适。   本院认为，普莱登龙坎饭店所经营的餐饮服务与四川仁众公司第18096479号注册商标核定使用的餐厅、餐馆属相同服务类别，在店外招牌、店内装潢、餐具等多处均有使用“小龙坎”或者“小龍坎”字样标识，上述文字标识与四川仁众公司的第18096479号注册商标在字形、读音、字数、含义上均一致，属于与第18096479号注册商标近似。普莱登龙坎饭店对“小龙坎”或者“小龍坎”字样标识的使用行为，极易导致普通消费者对其服务来源的混淆和误认，应当认定上述使用行为构成商标侵权，依法应当立即停止侵权行为以及拆除含有“小龍（龙）坎”或相近似字样的店招和装潢，并承担赔偿损失的责任。   关于赔偿数额的争议。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，因四川仁众公司未能举证证明普莱登龙坎饭店的侵权行为给其造成的实际损失，也未举证证明普莱登龙坎饭店的侵权获利情况，一审法院综合考虑普莱登龙坎饭店的经营地点、经营规模、经营时间、侵权行为的性质及情节、影响范围、四川仁众公司维权必须支出的合理费用等诸多因素，酌情确定普莱登龙坎饭店赔偿四川仁众公司经济损失及其他合理费用共计10000元。该认定并无不妥，应予维持。虽然四川仁众公司提交了加盟合同和太原6家加盟商的联名信，但加盟金是取得特许经营权和设立加盟店资格的对价所应缴纳的费用，不单是商标许可使用费，故本院对该证据不予采信。四川仁众公司提供的证据证明，一审判决后普莱登龙坎饭店没有清除店内油料、桌子等用品上的小龙坎商标，说明部分侵权行为仍在持续，普莱登龙坎饭店应立即清除店内所有涉案侵权商标标识。   综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1550元，由四川仁众投资管理有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 宋 霞   审判员 张 烁   审判员 文 劼     二○二○年十二月八日   法官助理 张志斌   书记员 王宇飞