陕西省延安市宝塔区人民法院民事判决书（2020）陕0602民初1224号原告：徐亚平，男，汉族，1956年10月21日出生，住延安市宝塔区，公民身份号码：61260XXXX610210038。委托诉讼代理人：李凤年，系延安市148法律服务所法律工作者。被告：徐荣生，男，汉族，1961年10月20日出生，住延安市宝塔区西市，公民身份号码：61260XXXX110200014。委托诉讼代理人：安欢，系陕西泽界律师事务所律师。委托诉讼代理人：张彧，男，汉族，1978年3月29日出生，陕西省延安市人，现住延安市宝塔区，系被告女婿。原告徐亚平与被告徐荣生合伙协议纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李凤年，被告的委托诉讼代理人安欢、张彧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐亚平向本院提出诉讼请求:1、判令被告按36%的股份比例分配原告合伙收益款7837200元（2227万元×36%-18万元）;2、判令被告按年利率6%支付原告自2016年1月1日起至实际给付之日止的上述收益款的资金占用利息；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由:2005年8月，原、被告及张某某以延安百合实业公司名义与宝塔区XX村XX组XX沟三产用房（泰德宾馆）协议，工程由被告实施。2007年10月之后，泰德宾馆一、二号楼陆续竣工交付。2007年4月23日和10月12日，被告与白向前分别签订了泰德宾馆一、二号楼承包协议，约定一号楼承包费每年210万元，二号楼承包费每年220万元，承包期限10年，自2008年1月1日起至2017年12月31日止。承包协议签订后，白向前经营至2015年底，因内部原因经协商解除了承包合同。租赁期间被告共收取承包费3287万元，除依约返还北关村1060万元外，三合伙人应分租赁收入2227万元。按照三合伙人于2008年4月13日签订的《XX村XX组三产（泰德宾馆）项目协议》约定，原告股份比例36%，应分收益款8017200元，但被告支付原告180000元之外，剩余7837200元至今未付。2018年张某某将徐荣生起诉到宝塔区人民法院并将徐亚平列为第三人参加诉讼。宝塔区人民法院依法审理后作出（2019）陕0602民初5039号民事判决书判决：一、被告徐荣生支付张某某合伙收益7126400元并按年利率6%支付资金占用利息（从2016年6月1日起至实际给付之日止）；二、被告徐荣生支付第三人徐亚平合伙收益7838200元（实际应为7837200）并按年利率6%支付资金占用利息（从2016年6月1日起至实际给付之日止）。被告徐荣生不服该判决上诉后，延安市中级人民法院作出（2019）陕06民终1987号民事判决书，确认泰德宾馆自2008年1月1日至2016年5月30日期间徐荣生对外出租收取承包费2227元。只因徐亚平作为第三人参与诉讼并未提出独立的诉讼请求也没有交纳诉讼费用，判决维持宝塔区人民法院（2019）陕0602民初5039号民事判决第一项，撤销第二项。为此，原告只好另行提起诉讼，请求人民法院判如所请。被告辩称, 一、原告仅将徐荣生列为被告，遗漏本案重要当事人。本案案由为合伙协议纠纷，而涉案的合伙项目系徐荣生、徐亚平、张某某三人共同合伙，自合伙项目建设至今，三合伙人就合伙项目的总体成本未进行核算，现原告要求分配合伙收益，必然涉及对合伙项目整体成本、收入等盈亏状态进行审查，故本案应由涉案合伙项目的三合伙人共同参与诉讼，原告仅将徐荣生列为被告，明显遗漏重要当事人，故为保证案件的公平审理，应当依法追加另一合伙人张某某为本案诉讼当事人。二、涉案合伙项目三合伙人未对合伙项目盈亏核算，原告主张分配合伙收益无任何依据。1、涉案合伙项目三合伙人于2008年4月13日签订的《XX村XX组三产（泰德宾馆）项目协议》中第一条明确约定：“合作人按约定的投资比例出资，共同经营，按约定的分配比例共享利益，共担风险。”协议第二条同时约定：“项目概算投资1500万元，经合作人徐亚平、徐荣生、张某某共同约定三方出资总投资额的三分之一资金。项目在建期间三方各出资300万元，项目决算后按照三方审定结果分别承担项目不足部分余额。”协议第五条第六款约定：“合伙人共同经营该项目期间，利润的核算须经合作人共同签字认可。”根据三合伙人合伙协议的约定，合伙人如要分配合伙收益（利润），必须经过三方审定项目并决算。而本案中，三方合伙人对泰德宾馆项目成本支出未共同核算，就合伙项目的盈亏状况并未核算。项目分配合伙收益的前提首先是该项目是否存在可分配的合伙收益，故被答辩人要求分配合伙收益无任何依据。三、涉案合伙项目（泰德宾馆）2005年至2018年一直处于亏损状态，未达到分配合伙收益的条件。被告于2020年4月20日委托陕西正义司法鉴定中心对涉案合伙项目进行成本支出及盈亏状态进行司法会计鉴定，正义司法鉴定中心经鉴定，于2020年5月20日出具陕正义司鉴【2010】司鉴字第4 号《司法会计鉴定意见书》，鉴定结论载明，自2005年-2018年期间（本案要求分配合伙收益的期间），该项目一直处于亏损状态。分配合伙收益，应建立在合伙项目盈利的基础上进行分配，在核算完项目的成本支出后，才产生收益，而涉案的合伙项目一直处于亏损状态，根本不具备分配合伙收益的基础和条件，故不存在分配合伙收益的情形。四、涉案合伙项目总体成本支出费用达3800余万元，而合伙人张某某仅出资290万元，本案原告仅出资100万元，剩余款项全系被告支出，原告要求按照36%的比例分配合伙收益无任何事实及法律依据，且原告应向被告支付合伙项目的成本890余万元。1、涉案合伙协议第一条明确约定：“合作人按约定的投资比例出资，共同经营，按约定的分配比例共享利益，共担风险。”本案中，张某某及徐亚平作为合伙人，均未按照比例进行出资，故原告按照36%的比例进行合伙收益的分配无任何事实及法律依据。2、根据司法会计鉴定意见书，各合伙人应当依法按合伙协议约定的比例承担合伙项目的成本3800余万元。五、原告要求支付资金占用利息无任何依据。在合伙（泰德宾馆）项目盈亏未核算的情况下，该项目不具备分配合伙收益的情况下，原告要求支付资金占用利息无任何依据。综上所述，涉案合伙项目自建设至今一直处于亏损状态，未达到分配合伙收益的条件，反而是原告应当向被告支付项目成本890余万元。经审理查明,2005年7月3日，延安市宝塔区XX镇XX村XX组作为甲方与延安百合实业有限公司作为乙方签订《联合开发三产综合楼工程协议》，约定由乙方垫资联合建设开发该项目工程，该项目全部建成完工后物业管理权交由开发单位所属公司进行管理。同时约定，项目竣工后甲方委托乙方代理经营甲方所属房屋产权部分的商业用房，代理期限15年，乙方每年向甲方支付人民币120万元的代理经营费。协议还对其他事项进行了约定。被告徐荣生作为延安百合实业有限公司的委托代理人在合同上签名。2008年4月13日,原告徐亚平、被告徐荣生、第三人张某某就合伙各方的投入、分配比例及以后的经营签订了一份《XX村XX组三产（泰德宾馆）项目协议》,协议约定:一、该项目建筑面积15000平方米，建筑形式为酒店。合作人按约定的投资比例出资，共同经营，按约定的分配比例共享利益、共担公险。二、该项目概算投资1500万元，三方各出资总投资额的三分之一资金，项目在建期间三方各出资300万元,项目决算后按照三方审定结果分别承担项目不足部分余额。合作人出资期限为合作人共同约定的出资日期。三、经营方式：1、成立新公司。由三方投资人注册成立公司，推举或委托经营者管理经营。2、项目建成后，XX村XX组与百合实业公司签订的协议转入新公司履行。3、在一定年限内办理土地及产权手续，转入公司名下。四、合作存续期间，债务、利润分配比例：合作开发经营该项目期间，亏损、利润、分配比例分别为：徐亚平36%、徐荣生32%、张某某32%。五、合作人的权力与义务……。宝塔区XX镇XX村XX组XX楼实际于2005年6月开工建设，由被告徐荣生负责组织施工，并于2007年10月竣工。被告徐荣生于2007年4月23日、10月12日代表延安泰德商贸有限公司将三产综合楼出租给白向前,其中一号楼年租金为210万元、二号楼年租金为220万元，期限自2008年1月1日起至2017年12月31日止。2016年5月30日,双方解除租赁合同，租赁期间被告徐荣生共收取3287万元，向宝塔区XX镇XX村XX组支付代理经营费1060万元后，实收租金2227万元。被告徐荣生收取上述租金后向原告支付18万元。另查明: 2018年8月20日张某某将被告徐荣生起诉至延安市宝塔区人民法院，并将原告徐亚平列为第三人参加诉讼。延安市宝塔区人民法院依法审理后作出（2019）陕0602民初5039号民事判决书，判决：一、被告徐荣生支付张某某合伙收益7126400元并按年利率6%支付资金占用利息（从2016年6月1日起至实际给付之日止）；二、被告徐荣生支付第三人徐亚平合伙收益7838200元并按年利率6%支付资金占用利息（从2016年6月1日起至实际给付之日止）。被告徐荣生不服该判决上诉后，延安市中级人民法院作出（2019）陕06民终1987号民事判决书，判决维持（2019）陕0602民初5039号民事判决第一项内容，撤销第二项内容。延安市中级人民法院（2019）陕06民终1987号民事判决书送达后，被告徐荣生向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院经过审查，认为被告徐荣生的申请理由不能成立，并作出（2020）陕民申1979号民事裁定书，驳回徐荣生的再审申请。本院认为,原告徐亚平、被告徐荣生、案外人张某某签订的XX村XX组三产（泰德宾馆）项目协议》不违反法律规定,三方应当按照协议所约定的出资比例分配收益。根据上述协议的内容，合作人按约定的投资比例出资，共同经营，按约定的分配比例共享利益、共担风险。亏损、利润、分配比例分别为徐亚平36%、徐荣生32%、张某某32%。泰德宾馆自2008年1月1日至2016年5月30日期间由被告徐荣生对外出租收取租金为2227万元，故应当按照约定比例分配收益款，根据约定及原告自认已收到18万元收益款，原告徐亚平还应分得收益款7837200元（2227万元×36%-18万元）。被告徐荣生主张项目实际亏损，不应分配收益款，项目协议第二条约定，“该项目概算投资1500万元，三方各出资总投资额的三分之一资金，项目在建期间三方各出资300万元,项目决算后按照三方审定结果分别承担项目不足部分余额”，该约定实际是对三合伙人出资的约定，无论是被告主张的实际投资3800万元，还是约定的概算1500万元，均是各合伙人的出资额，并非亏损，泰德宾馆自2008年1月1日至2016年5月30日一直对外出租，收取租金，并不存在亏损，且延安市中级人民法院（2019）陕06民终1987号民事判决书及陕西省高级人民法院（2020）陕民申1979号民事裁定书均认可收益分配，故对于被告徐荣生不应分配收益款的主张本院不予支持。关于被告徐荣生主张合作人徐亚平、徐荣生、张某某出资及共同债务问题，延安市中级人民法院、陕西省高级人民法院均认为可另诉主张，故本院不在本案中涉及，被告可另案起诉解决。对原告徐亚平提出应支付资金占用利息的主张,本院认为,合伙人在收取合伙收益后,在合理时间内,应对合伙收益进行分配,结合本案实际及延安市中级人民法院（2019）陕06民终1987号民事判决书,被告徐荣生应按年利率6%，自2016年1月1日起支付原告资金占用利息,故对原告的该项主张,本院予以支持。据此,依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条之规定,判决如下: 被告徐荣生于本判决生效之日起十日内支付原告徐亚平合伙收益款7837200元，并按年利率6%支付资金占用期间利息(从2016年6月1日起至实际给付之日止)。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76535元,原告徐亚平已交纳，实际由被告徐荣生负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。               审  判  长 汪成龙人民陪审员 刘斌旺人民陪审员 刘桂梅                                                              二○二○年十一月十八日                            书  记  员 刘  浩 1