湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8833号上诉人（原审被告）：湖北天宇建设有限公司，住所地武汉市汉阳区百灵路**。法定代表人：乐少华，公司董事长。委托诉讼代理人：赵堂辉，湖北尚泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李中文，男，1968年11月22日出生，汉族，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：王嘉平，湖北广众律师事务所律师。委托诉讼代理人：李术礼，湖北广众律师事务所律师。原审第三人：武汉合富联银置业发展有限公司，住所地武汉市武昌区洪山街向阳村尚文静安上城（人和家园）**第****。法定代表人：王迎佳，公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王春兰，湖北今天律师事务所律师。原审第三人：董方田，男，1962年9月6日出生，汉族，住武汉市新洲区。上诉人湖北天宇建设有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人李中文，原审第三人武汉合富联银置业发展有限公司（以下简称合富联银公司）、原审第三人董方田建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111民初10159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天宇公司上诉请求：1、撤销一审民事判决书第一项、第二项，依法改判天宇公司支付李中文未结算工程款1859163.65元。2、本案一审、二审全部诉讼费用由李中文承担。事实和理由：1、李中文至今未与天宇公司办理工程结算，所谓“姚家岭村城中村改造H6地块11#楼工程款结算单”是虚假的，不能作为认定案涉工程造价的依据。李中文并未完成《专业施工任务承包协议书》约定的地上部分施工任务，应扣款金额为1379540.92元，案涉工程地上部分工程价款为31947879.06元；2、李中文所完成的涉案工程地下室工程量为1351.43㎡，对应地下室工程价款为3096216.13元；3、李中文60万元借支应计入已付工程款；4、“工程款结算对账确认单”是非法形成，且双方未结算的情况下，李中文主张工程款利息没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实不清、判决错误。恳请二审查明本案事实，依法支持天宇公司的全部上诉请求。李中文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。合富联银公司述称，本案是天宇公司与李中文之间的工程款结算纠纷，与合富联银公司无关。董方田未到庭应诉答辩。李中文向一审法院起诉请求：1、判令天宇公司支付李中文工程款7087744元；2、判令天宇公司支付李中文逾期付款利息5186469元；3、本案诉讼费由天宇公司承担。在法庭调查终结前，李中文将上述第1项诉求变更为：判令天宇公司支付李中文工程款8298177元；李中文将上述第2项诉求变更为：判令天宇公司支付李中文逾期付款利息3976036元以及以工程款8298177元为基数，按年利率24%，自2017年1月1日起计算至该工程款8298177元付清之日止的逾期付款利息。一审法院查明的事实：2012年6月19日，天宇公司第十一分公司（甲方，未进行设立登记）与李中文、董方田（乙方）就武汉市武昌区姚家岭还建楼日6地块15#11#楼地下室土建工程及地上土建工程居间费的支付方式和时间签订《居间合同》1份，约定：1、待合富联银公司与甲方正式签订完武昌区姚家岭还建楼96地块地上土建工程合同后，乙方必须在签订该合同的同时一次性预支居间费300万元整给甲方。2、以天宇公司与合富银联公司15#11#（楼工程）最后决算的工程总造价为依据，乙方按3.5%的比例对甲方居间人支付居间费用。3、清算居间费的时间以合富联银公司向天宇公司支付完最后工程款后五日内,本着多退少补的原则结清此款。案涉《居间合同》签订后，李中文于2012年6月19日、7月3日通过银行转账的方式分别向天宇公司第十一分公司的工作人员肖伟英支付案涉《居间合同》项下的居间费100万元、40万元，两项合计140万元。2012年，合富联银公司（发包人）与天宇公司（承包人）签订《施工合同》1份，约定：1、工程名称：姚家岭村146地块还建房工程，工程承包范围：1#、2#、8#、11#、15#、16#楼及配套商业裙楼，包括相应范围内地下室部分（以中间后浇带为界）。2、开工日期：2012年3月1日，竣工日期：2013年8月30日。3、质量保证金的金额为工程价款结算总额的5%。2012年8月28日，天宇公司与天宇公司第十一分公司签订《施工任务承包协议书》1份，约定天宇公司将其从合富联银公司承接的姚家岭还建小区H6地块还建房工程[工程承包范围：1#、2#、8#、11#、15#、16#楼及配套商业裙楼，包括相应范围内地下室部分（以中间后浇带为界）]内部承包给天宇公司第十一分公司。2012年6月19日，天宇公司第十一分公司（甲方）与李中文、董方田（乙方）签订《专业施工任务承包协议书》1份，约定：1、在乙方全部接受与业主签订的《建设工程施工合同》条款及协议附件，并全部认可《分公司经营管理协议书》的约定，承担甲方对业主承诺的责任、义务和履行《建设工程施工合同》风险的前提下，甲方将本工程委托乙方全面负责施工。2、工程名称：姚家岭还建小区H6地块还建房工程；工程地点：湖北省武汉市中北路延长线；工程承包范围：11#、15#楼及配套商业裙楼，包括相应地下室部分，具体内容见《建设工程施工合同》专用条款70.1款；合同工期：开工日期和竣工日期均为空白，如乙方误期则：（1）每日历天赔付额度为5000元；（2）误期赔偿费最高限额为工程总价款的3%；（3）如甲方或业主外包原因和业主提供材料或报建手续原因导致延误除外。3、工程质量标准：确保武汉市优质工程，争创武汉市黄鹤楼杯，未获得武汉市优质工程，乙方愿接受本工程包干价的0.5%处罚；质量缺陷责任期24个月，其计算方式按《施工合同》通用条款的约定。4、本工程的施工现场必须达到武汉市安全优良现场，未获得武汉市安全优良现场工地，乙方愿接受本工程包干总价的0.5%处罚；施工现场必须达到武汉市文明优良现场标准，争创武汉市文明样板工地，未获得武汉市文明样板工地，乙方原接受本工程被告总价的0.5%处罚。5、本工程釆用按单位建筑面积除天宇公司税费后包干承包，包干单价（含3.5%的居间费，详见2012年6月15日居间合同）如下：（1）地下室部分）地下室部分/㎡＋91元/㎡﹦2291元/㎡；（2）裙楼商铺部分：900元/㎡+36.75元/㎡﹦936.75元/㎡;（3）塔楼建筑安装：1130元/㎡＋44.45元/㎡﹦1174.45元/㎡;（4）架空层：700元/㎡+31.50元/㎡=731.50元/㎡；（5）最终合同总价按业主确认的实际建筑面积乘以相应的合同单价加变更并扣除业主供应的材料费执行变更价款的确定和业主供材料及业主的其他要求见《施工合同》的相应条款；（6）甲方根据《建设工程施工合同》收取业主工程款，在扣除管理费和税金等费用后由甲方划拨给乙方。乙方必须在2个月内将该工程所发生的人工、材料、机具等支出发票凭证交甲方备查；（7）甲方拨付乙方的工程款必须到乙方李中文建行卡号：62×××68或甲方指定银行；（8）以甲方同业主签订的工程合同或补充协议为依据，由乙方负责对业主办理工程结算；以甲方同乙方签订的施工任务执行协议书为依据办理与乙方的结算；（9）外墙涂料，楼梯、阳台等栏杆，除地下室底板外的防水工程由甲方指定公司内专业施工队施工，其价格另行协商确定，并从承包总价中剔除。商砼由甲供，价格为335元/m3。6、本工程按其工程的形象进度节点进度款，在业主支付其进度款后支付进度款（具体节点及款项见《施工合同》专用条款58.2.1款）。7、为保证乙方顺利实施本工程施工内容，甲方派驻1人到本工程现场协助乙方进行工程管理工作，乙方按8000元每人每月向甲方支付现场管理人员工资，起止时间为：本工程施工前期准备至本工程向业主交付时间为准。8、乙方负责工程施工过程中的一切经济、技术资料及签证手续，填报各种台账、报表、完善各种基础资料，办理竣工验收备案手续和竣工结算，并将工程《备案证》及《工程结算书》原件及时返回甲方。乙方负责已完工程的成品保护，承担工程合同规定的保修责任，并承担所有的维修费用。张惠群在甲方签章处签名，并加盖了“湖北天宇建设有限公司第十一分公司”的印章；李中文、董方田在乙方签章处签名。案涉《专业承包协议书》签订后，天宇公司仅将案涉11#楼及相应地下室工程分包给李中文。李中文组织人员于2012年4月开始施工。案涉11#楼及相应地下室工程于2014年12月完工后，李中文将案涉11#楼及相应地下室工程交付天宇公司。天宇公司于2015年2月10日将案涉11#楼及相应地下室工程移交给武汉尚文房地产开发有限公司（以下简称尚文公司，尚文公司系合富联银公司的股东）指定的武汉市居安物业管理有限公司（以下简称居安公司）。案涉11#楼及相应地下室工程已于2015年底投入使用。2015年12月21日，天宇公司将案涉11#楼及相应地下室工程竣工资料移交给“尚文工程管理公司”。李中文和天宇公司签名或盖章确认的《姚家岭村城中村改造H6地块11#楼工程款结算单》记载：案涉11#楼工程结算价款为37002198元（含价款外居间费返还款299789.85元）。2016年10月8日，天宇公司第十一分公司负责人张惠群与李中文签订《姚家岭H6地块11#湖北天宇建设有限公司（发包方）与李中文（承包方）工程款结算对账确认单》1份，确认：1、姚家岭H6地块11#楼湖北天宇建设有限公司与李中文结算确认的工程价款及应返还李中文居间费合计37002198.42元。2、截至2016年1月19日，湖北天宇建设有限公司已付李中文承包款合计29914454.04元（含钢材和商砼款已付清），其中：（1）2012年10月9日地下室结构完成，于2012年12月7日付款801090元。按合同应付地下室工程款的60%，即3658142元。（2）2013年1月9日结构至15层，于2013年1月24日付款6036055元。按合同应付1-15层工程款的50%，即7670785元。（3）2013年5月13日结构封顶，于2013年8月23日付款5626886.3元。按合同应付至合同总价款的50%，即18376224元。（4）2013年10月3日内部装修工程完工，于2013年10月21日付款3906717.18元。按合同应付至合同总价款的85%，即31239582元。（5）2014年12月15日工程竣工，于2014年1月27日付款12822510.06元。按合同应付至合同总价款的90%，即33077204元。（6）2016年1月19日付款721195.5元。3、发包方共欠承包方工程款7087743元。未付金额自应付之日起按月息3%计息，至2016年9月30日发包方共欠承包方工程款利息7467843元。此确认单作为工程款结算给付依据，与《专业施工任务承包协议书》具有同等法律效力。天宇公司在原一审时提交了《姚家岭11#楼工程款已支付明细》（以下简称《支付明细》）1份，该《支付明细》记载，天宇公司支付工程款和垫付款项共计32057836.54元。一审法院另查明，2014年9月2日，董方田（甲方）与李中文（乙方）在江少东的鉴证下签订《关于解除姚家岭只6地块11#楼项目合作的协议》1份，约定：因工程建设需要，甲、乙双方于2012年5月1日签订项目合作协议。工程施工至今，由于该工程目前现状，双方本着平等自愿的原则，经相互协商，达成如下协议：1、原合作协议董方田占股30%条款作废，由李中文支付董方田人民币20万元中介费。2、原项目合作协议所有条款自动作废。3、董方田仍然有义务配合李中文做好该项目的后续收尾工作。该协议签订后，李中文于2014年9月3日向董方田支付中介费100000元，董方田出具了相应的收条。江少东系天宇公司案涉11#楼建设工程的负责人。编审单位深圳市海德伦工程咨询有限公司武汉分公司就家岭村城中村H6地块1、2、8、11、15、16#楼及地下室工程于2016年12月28日出具了《关于姚家岭村城中村96地块1、2、8、11、15、16#楼及地下室工程结算审核报告》1份，其中的附件之一《建设工程造价编审确认表》记载：建设单位：合富联银公司；施工单位：天宇公司；开竣工日期：2012年3月起至2014年10月止；委托单位结算价款：283952853.43元；编审单位审定价款：256518000.00元；审减总额：27434853.43元。合富联银公司、尚文公司、天宇公司分别在该确认表上加盖公司公章。原一审时，天宇公司对《姚家岭城中村改造H6地块11#楼工程款结算单》上“湖北天宇建设有限公司”字样的印章的真伪等事项进行鉴定。湖北三真司法鉴定中心出具三真司鉴中心（2017）文鉴字WT21号司法鉴定意见：《姚家岭城中村改造H6地块11#楼工程款结算单》上“湖北天宇建设有限公司”字样的印章是真实的，先打印文字后盖印文。一审法院认为，李中文与董方田于2014年9月2日在天宇公司有关负责人江少东的见证下签订了案涉《关于解除姚家岭H6地块11#楼项目合作的协议》，董方田将其对案涉《专业承包协议书》项下的权利义务概括转让给李中文，天宇公司有关负责人江少东在场见证，应视为天宇公司收到案涉《专业承包协议书》项下的权利义务概括转让的通知，案涉《关于解除姚家岭H6地块11#楼项目合作的协议》对天宇公司发生法律效力。李中文有权单独对天宇公司提起本案诉讼。李中文无建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，案涉《专业承包协议书》无效。李中文无证据证明其向天宇公司提交了案涉11#楼及相应地下室工程竣工验收报告，天宇公司也未提交证据证明其组织了对案涉11#楼及相应地下室工程进行了竣工验收，案涉11#楼及相应地下室工程已于2015年底实际投入使用，应视为案涉11#楼及相应地下室工程质量合格。李中文未举证证明其向天宇公司移交案涉11#楼及相应地下室工程的日期，认定案涉11#楼及相应地下室工程的竣工日期为天宇公司向合富联银公司移交案涉11#楼及相应地下室工程的日期，即2015年2月10日。案涉《专业承包协议书》约定的质量缺陷责任期为24个月，本案法庭调查终结时（2019年1月22日）质量缺陷责任期已过，天宇公司向李中文支付工程款（含质保金）的条件已成就。质量保修期是指建设工程竣工验收合格后出现质量缺陷，施工方承担修复义务的期限，而不是质保金的预留期限（质量缺陷责任期），天宇公司辩称质量保修期未过，李中文无权主张工程质保金，不予支持。案涉《专业承包协议书》无效，但案涉11#楼及相应的地下室工程质量合格，天宇公司应返还李中文工程折价补偿款。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，工程折价补偿款的计算，按照案涉《专业承包协议书》约定的工程价款结算。案涉《专业承包协议书》无效，案涉《专业承包协议书》中关于李中文因未获“武汉市优质工程”“武汉市安全优良现场工地”“武汉市文明样板工地”称号而受处罚的约定也无效，天宇公司辩称案涉11#楼及相应地下室工程结算总价款应按合同工程包干总价的一定比例扣减，不予支持。关于案涉11#楼及相应地下室工程结算价款的确认。根据李中文提交的案涉《姚家岭村城中村改造H6地块11#楼工程款结算单》和《姚家岭H6地块11#湖北天宇建设有限公司（发包方）与李中文（承包方）工程款结算对账确认单》，是李中文与天宇公司就案涉11#楼及相应地下室工程结算价款金额进行了约定，案涉11#楼及相应地下室工程结算价款为37002198.42元。案涉《关于姚家岭村城中村96地块1、2、8、11、15、16#楼及地下室工程结算审核报告》是合富联银公司单方委托鉴定机构作出的，该工程结算审核报告对李中文没有法律效力，天宇公司以该工程结算审核报告中的数据否认案涉《姚家岭村城中村改造H6地块11#楼工程款结算单》和《姚家岭H6地块11#湖北天宇建设有限公司（发包方）与李中文（承包方）工程款结算对账确认单》，不予支持。关于天宇公司向李中文支付工程款和为李中文垫付款项的总额的确认。天宇公司在本案庭审后提交的《代理词》中辩称其已向李中文支付工程款和为李中文垫付工程款总额为32657826.54元。该总额是天宇公司在原一审时所提交的《姚家岭11#楼工程款已支付明细》（以下简称《支付明细》）中记载的总额32657836.54元。该总额是天宇公司在原一审时所提交的《姚家岭11#楼工程款已支付明细》（以下简称《支付明细》）中记载的总额32057836.54元加上天宇公司辩称李中文向其所入借的600000元之和。天宇公司辩称李中文向其所入借的600000元属于天宇公司与李中文之间的借款关系，而本案系建设工程施工合同纠纷，前述借款关系不属本案审理范围，天宇公司可另案向李中文主张借款本息。李中文诉称商院分摊投标费及仪器费215676.3元、代商院支付的682470.14元、商院开工庆典费82286.3元以及2014年1月27日发生的代扣商砼保证金（代扣商院保证金）20000元，均与本案无关。李中文签字同意天宇公司所提交的《姚家岭11#楼此次分得款项：6000000元》中的工程款6000000元的支付项目安排。商院分摊投标费及仪器费215676.3元、商院开工庆典费82286.3元系该支付项目安排中予以明确的。经计算李中文代商院支付的居间费和保证金金额确为682470.14元。天宇公司提交的《2014年1月27日姚家岭工程李中文项目进度款明细》明确要代扣商院保证金20000元，且李中文签字予以确认并出具了工程进度款支付有关项目后的剩佘工程进度款的领条。综上，李中文主张从案涉《支付明细》总额中扣减上述四项款项，不予支持。代扣夏公平垫付的前期费用374451元，扣减商砼432047.5元，管理人员2015年4月至12月工资36000元，均系李中文签字同意的，且李中文出具了扣减相关款项后的剩余工程款的领款单，李中文主张从《支付明细》总额中扣减上述三项款项，不予支持。李中文于2013年2月1日签字同意从工程进度款中扣减减水剂款300000元，并收到扣减有关款项后的剩余工程进度款转账支票，李中文不能证明其于2013年2月6日从天宇公司收到的，用于支付湖北裕隆混凝土有限公司混凝土款600000元中包含上述减水剂款300000元，李中文主张从案涉《支付明细》总额中扣减上述减水剂款300000元，不予支持。天宇公司提交的《2013年10月21日姚家岭工程进度款明细》中11#楼应领取工程进度款4340119.12元，系原工程进度款5340119.12元扣减还夏公平的1000000元后计算出来的，天宇公司仍将还夏公平的1000000元列入案涉《支付明细》中的垫付款项，属重复计算，李中文主张从案涉《支付明细》总额中扣减上述还夏公平的1000000元，一审法院予以支持。李中文已自行支付检查费30875元，其主张从案涉《支付明细》总额中扣减该检查费30875元，予以支持。李中文委托天宇公司支付的商砼款、钢材款，天宇公司在原一审时均提交了转账支票存根用以证明其已向建材商支付货款。李中文主张建材款按九折计算，无事实依据，不予支持。综上，确认天宇公司向李中文支付工程款和为李中文垫付款项的总额为31026961.54元（32057836.54元-1000000元-30875元）。关于案涉11#楼及相应地下室工程保修期内发生的保修费金额的确认。天宇公司无证据证明其通知了要求李中文履行维修义务。天宇公司提交的证据不能证明案涉11#楼以及相应地下室工程在保修期内发生了保修范围内的维修费，天宇公司主张从工程价款中扣减维修费，不予支持。扣减天宇公司已支付的工程款和已垫付的款项总额31026961.54元，天宇公司尚应支付李中文工程款5975236.88元（37002198.42元－31026961.54元）。天宇公司逾期不支付工程款，构成违约，依法应承担继续向李中文履行付款义务，并支付逾期付款利息的违约责任。李中文主张天宇公司支付工程款5975236.88元，予以支持。案涉《专业承包协议书》约定，天宇公司在“本工程按其工程的形象进度节点进度款，在业主支付其进度款后支付进度款。”该工程进度款支付期限的约定不明确。案涉《专业承包协议书》未约定工程质保金的数额或计算方法。李中文无证据证明其向天宇公司提交了案涉11#楼及相应地下室工程竣工结算报告。逾期支付工程款的利息应从案涉11#楼及相应地下室工程移交给尚文公司指定的居安公司之日，即2015年2月10日起算。案涉《姚家岭日6地块11#湖北天宇建设有限公司（发包方）与李中文（承包方）工程款结算对账确认单》中约定逾期付款利息按月利率3%计算，李中文主张逾期付款利息按月利率2%计算，也是对其合法民事权利的自由处分，也予以支持。2015年2月10日至2016年12月31日期间的逾期付款利息为2714885.71元【5975236.88元（年利率24%÷365日/年×691日）】。李中文主张天宇公司支付截至2016年12月31日的逾期付款利息2714885.71元，予以支持。李中文主张截至2016年12月31日的逾期付款利息3976036元，无事实和法律依据，不予支持。李中文主张天宇公司支付以工程款5975236.88元为基数，按年利率24%，自2017年1月1日起计算至该工程款5975236.88元付清之日止的逾期付款利息，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条第一项之规定，判决：一、湖北天宇建设有限公司于判决生效之日起十日内向李中文支付工程款5975236.88元；二、湖北天宇建设有限公司于判决生效之日起十日内向李中文支付截至2016年12月31日的逾期付款利息2714885.71元以及以工程款5975236.88元为基数，按年利率24%，自2017年1月1日起计算至该工程款5975236.88元付清之日止的逾期付款利息；三、驳回李中文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费95445元，财产保全申请费5000元，案件诉讼费合计100445元（李中文已预交案件诉讼费52723元），由湖北天宇建设有限公司负担77631元，李中文负担22814元。二审审理中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天宇公司提交了如下证据：《建设工程施工合同》；《补充协议书》；《结算审核报告》之《11#楼变更及签证费用汇总表》、《11#楼管井给水立管扣减费用汇总表》、《11#楼电梯厅扣减费用汇总表》、《11#楼商铺照明、配电箱、电缆扣减费用汇总表》、《11#楼钢筋价格调整1》和《11#楼钢筋价格调整2》；《姚家岭村“城中村”综合改造H6地块还建楼项目一楼单元门厅、电梯厅精装修工程施工合同》及《工程付款审批表》；《武昌区姚家岭村“城中村”综合改造H6地块还建楼项目园林工程施工合同》及《工程付款审批表》；工程现场照片（18张）。拟结合原有证据补充证明所谓《工程款结算单》之内容虚假，至少存在漏项和数据不真实的严重瑕疵，不能直接作为认定双方案涉工程价款的结算依据；案涉工程不包括地下室的造价应扣减金额为1560874.84元。李中文对上列证据的真实性不予认可，认为《建设工程施工合同》、《补充协议书》、《结算审核报告》均是天宇公司与合富联银公司之间关于案涉工程的合同和结算，对证明目的有异议，认为与其无关；对《姚家岭村“城中村”综合改造H6地块还建楼项目一楼单元门厅、电梯厅精装修工程施工合同》及《工程付款审批表》和《武昌区姚家岭村“城中村”综合改造H6地块还建楼项目园林工程施工合同》及《工程付款审批表》、工程现场照片的真实性不予认可。合富联银公司对上列证据的真实性予以认可，对扣减事项没有异议，认为该组证据证明目的与其无关。本院认为，对双方当事人提交的证据中对真实性均无异议的证据依法予以确认，对双方有异议的证据本院结合本案其它证据予以综合评定。在一审查明的事实基础上，本院另查明：案涉工程《建设工程施工合同》专用条款约定“调整钢材、商砼、水泥，价差按施工当期信息价或市场价比照2011年8月武汉工程造价信息材料价，仅调整上涨部分，下跌部分不予调整”；《专业施工任务承包协议书》约定“乙方（李中文、董方田）全部接受与业主（合富联银公司）签订的《建设工程施工合同》条款及协议附件”；《补充协议书》约定“墙体保温仅指内保温”。电梯门厅工程由武汉凌宏建筑装饰工程有限公司施工完成；残疾人坡道和入口坡道扶手由武汉大花山生态园林工程有限公司完成施工。案涉工程经造价审计单位深圳市海德伦工程咨询有限公司审计审核，并出具深海（鄂）咨字[2016]第160号《结算审计报告》，天宇公司与合富联银公司于2018年6月对该报告达成一致认可。该《结算审计报告》确认案涉工程需扣减事项为：管井给水立管扣减80453.97元；门厅安装扣减674.39元；商铺照明、配电箱、电缆扣减104047.08元；扣11#钢筋409997.78元；扣一层电梯厅门厅墙面装修14333.05元；扣一层电梯厅门厅地面5459.90元；扣一层电梯厅门厅天棚吊顶5557.17元；扣面砖416628.90元；走廊楼梯内墙扣内保温50厚366990.70元；按30厚计算扣内保温20厚150795.13元；残疾人坡道扣1333.27元；入口坡道扶手扣4603.50元。上述调减总计1560874.84元。工程设计变更部分为233113.02元。该《结算审计报告》同时对姚家岭村城中村改造H6地块的地下室工程量进行了审核，确定为24865.37平方米，但未区分各楼栋对应地下室的工程量。再查明，李中文在案涉工程上以借支名义从天宇公司领取60万元。还查明，合富联银公司曾申请对姚家岭村城中村改造H6地块1、2、8、11、15、16#楼及地下室工程结算进行审核，经深圳市海德伦工程咨询有限公司审核出具建设工程造价咨询报告书深海（鄂）咨字[2016]第160号《结算审核报告》，由建设单位合富联银公司、尚文公司及施工单位天宇公司和建设工程造价审核单位深圳市海德伦工程咨询有限公司分别在该确认表上共同盖章确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案应围绕天宇公司的上诉请求及理由进行审理。本案的争议焦点为：1、“姚家岭村城中村改造H6地块11#楼工程款结算单”能否作为认定双方已就案涉工程进行了结算的依据，即未完成工程量是否应进行扣减；2、李中文为涉案工程以借支名义从天宇公司领款60万元是否应计入已付工程款予以扣减；3、一审按年24%标准支付利息是否合理。本院对此评判如下：一、关于“姚家岭村城中村改造H6地块11#楼工程款结算单”能否作为认定双方已就案涉工程进行了结算的依据，即未完成工程量是否应进行扣减的问题。根据《专业施工任务承包协议书》、《建设工程施工合同》和各方当事人陈述，首先，案涉工程的建设方是合富联银公司，案涉工程由李中文实际承包施工，天宇公司为资质出借方，并未实际施工。即案涉工程的工程量具有恒定性，无论天宇公司与建设方合富联银公司结算，还是天宇公司与李中文进行结算，工程量不会发生变化，能够发生变化的只是单价。其次，依据《专业施工任务承包协议书》第六条第9项“以甲方（天宇公司）同业主签订的工程合同或补充协议为依据，由乙方（李中文）负责对业主（合富联银公司）办理工程结算，以甲方同乙方签订的施工任务执行（承包）协议书为依据办理与乙方的结算”约定，李中文与天宇公司的结算步骤为，李中文先负责（代表天宇公司）与合富联银公司办理结算，而后再由双方（天宇公司和李中文）依据《专业施工任务执行协议书》办理案涉11#楼的结算，即合富联银公司对工程量的审核在前，李中文与天宇公司的结算在后。显然，天宇公司不可能早于合富联银公司对工程量进行确定之前，就与李中文达成案涉工程的结算。再次，按照当前建设工程挂靠结算的通行做法，均是实际施工人代表挂靠单位与建设单位进行结算后，再以此结算为依据与挂靠单位进行结算，不可能发生挂靠单位（包括实际承包人代表挂靠单位）尚未与建设单位结算的情况下，挂靠单位先于建设单位审核结算之前，先与实际承包施工人进行结算的情形。鉴于“2016.10.8姚家岭H6地块11#楼天宇公司（发包方）与李中文（承办方）工程款结算对账确认单”，结合本案一审庭审笔录以及合富联银公司与天宇公司于2018年6月才对深海（鄂）咨字[2016]第160号《结算审计报告》达成一致，可见，该“工程款结算单”早于深海（鄂）咨字[2016]第160号《结算审计报告》两年，有违挂靠工程结算的通行做法、异于惯例。又次，建设工程结算是严谨且专业性较强的专项事务，通行的工程结算均有结算报告并附有大量的计算式和工程量资料作为附件，特别是作为挂靠工程的实际承包人与挂靠单位之间的结算，均以建设单位审核的数据（工程量）作为结算基础依据。而在本案中，只有一张没有日期和经办人签名的结算单，该结算单虽有天宇公司的印章，但与深海（鄂）咨字[2016]第160号《结算审计报告》存在明显出入，工程量与经审计确定的客观事实不符。最后，印章加盖行为在性质上具有相对独立性，在“姚家岭村城中村改造H6地块11#楼工程款结算单”与深海（鄂）咨字[2016]第160号《结算审计报告》不相符的情况下，不能根据印章的真实性直接推定该“工程款结算单”的内容真实。该“工程款结算单”不能真实反映案涉工程的工程量，不能据此作为认定双方已结算的依据。因此，本案认定双方结算依据可参照深海（鄂）咨字[2016]第160号《结算审计报告》较为合理，按照双方《专业施工任务承包协议书》约定，案涉11号楼工程造价分为地上部分工程价款和地下部分工程价款。其中，地上部分工，地上部分工程价款为319478791600479.86元+1414942.14元+78884.96元+233113.02元+42457.62元+138876.30元-1560874.84元），包括：住宅26906.62㎡（对应价款31600479.86=26906.62㎡×1174.45元㎡）、商铺1510.48㎡（对应价款1414942.14=1510.48㎡×936.75元㎡）、架空层107.84㎡（对应价款78884.96=107.84㎡×731.50元㎡），签证变更价款233113.02元，电梯厅门套42457.62元，外墙粘接剂138876.30元，调减项金额1560874.84元。其中，地下部分造，地下部分造价3658142结合天宇公司应返还的居间费299789.85元，以及天宇公司已支付31057836.54元，依此计算天宇公司应支付给李中文的款项为4847975.16元（31947879.06元+3658142.79元+299789.85元-31057836.54元），即天宇公司还应支付李中文工程款4847975.16元。二、关于李中文为涉案工程以借支名义从天宇公司领款60万元是否应计入已付工程款予以扣减的问题。本案系因建设工程施工合同而引起的纠纷，虽天宇公司上诉称为保证工程顺利进行，预借60万元系提前预支给李中文的工程款。但一审以李中文借支的60万元属于双方之间的借贷关系，不属于本案审理范围，故天宇公司可另案向李中文主张借款本息符合法律规定，本院对此不予支持。三、关于一审按年24%标准支付利息是否合理。为保护当事人合法权益，天宇公司理应向李中文支付工程款及利息，与“姚家岭村城中村改造H6地块11#楼工程款结算单”内容一致的，2016年10月8日《工程款结算对账确认单》记载的付款时间节点，明显与《专业施工任务承包协议书》的约定不符，且合富联银公司于此时间节点尚未全额支付天宇公司工程款。在未与业主结算、未收到全额工程款的情形下，改变原有付款约定并承担高额利息的做法，不仅有悖《专业施工任务承包协议书》的约定，也有违常理。同时，本案并非借款合同纠纷，工程款并非借款合同项下的还款义务，不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当以中国人民银行公布的相关利率标准为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。本院认同原判确定的起息时间，仍按一审确定的计息时间计算，故一审支持工程款及逾期付款利息正确，但判决按年利率24%标准支付利息不当，本院依法予以纠正。综上，天宇公司的上诉请求有理的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111民初10159号民事判决；二、湖北天宇建设有限公司于本判决生效之日起十日内向李中文支付工程款4847975.16元，并支付逾期付款利息（以4847975.16元为本金，按同期人民银行贷款利率，自2015年2月10日起计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起至款项实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回李中文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费95445元，财产保全申请费5000元，案件诉讼费合计100445元，由湖北天宇设有限公司负担60731元，李中文负担39714元。二审案件受理费68248元，由湖北天宇设有限公司负担46716元，李中文负担21532元。本判决为终审判决。审判长 张 红审判员 龚治国审判员 张海鹏二〇二〇年十二月一日书记员 陈佳佳