江苏省建湖县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0925民初325号原告（被执行人）董红军，男，1975年3月16日生，汉族，居民，住所地在江苏省建湖县明星城别墅区。委托诉讼代理人张婷婷，建湖县九龙口法律服务所法律工作者。被告（申请执行人）王功柱，男，1977年2月3日生，汉族，居民，住所地在江苏省建湖县。委托诉讼代理人高登军，江苏一枝笔律师事务所律师。原告董红军与被告王功柱执行异议之诉纠纷一案，本院于2020年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张婷婷，被告的委托诉讼代理人高登军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董红军向本院提出诉讼请求：判决不予执行（2017）盐建证经内字第174号公证书，被告承担本案诉讼费。事实与理由：2016年10月12日至2017年1月20日，被告一直借钱给原告，不到一个月的时间，2017年2月28日被告便要求原告出具还款合同并公证，合同约定出借118万，变成了500万元的欠条。还款合同中为了以合法形式掩盖其非法目的进行公证，对于所谓合作的工程只有一个名字，其余只字未提，被告根本没有参与经营，直接就获利高达三百多万元。被告未参与实际经营，也不承担经营风险，直接收取高额固定数额货币，根据法律规定原被告之间属于借贷合同关系。（2017）盐建证经内字第174号公证书中不仅未核对公证的事实，并且对500万元复利本息还约定了月息2%的约束条款进行了公证，严重违反了法律法规的强制性规定，变相的支持了高利贷的合法性。综上，（2017）盐建证经内字第174号公证书符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四百八十条第三款“公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的”，属于公证债权文书确有错误。根据《民事诉讼法》第二百三十八条第二款的规定，该确有错误的公证债权文书，人民法院应当裁定不予执行。被告王功柱辩称，被告和原告系合伙关系，不是原告所称的民间借贷法律关系，2016年4月被告陪同原告一起去唐山旺德房地产开发公司洽谈鼎旺枫景1#-14#住宅楼剩余工程的合作协议，同年4月16日原告以江苏拓威建设工程有限公司的名义签订合作协议书。因原告资金问题，经原被告协商，由被告一起出资，约定总工程投资款500万元，被告占股22.5%，投资金额122.5万元。2016年10月，被告陆续向原告的会计马某银行账户汇款118万元，另支付现金4.6万元，合计122.6万元，后因开发房产的房价上涨，原告主动提出要求被告退股，双方进行结算，原告认可被告投资的资金122.6万元，并同意按工程总造价2.8亿的比例结算最终以500万元的金额与被告结清全部账目，双方达成还款合同，并在建湖县公证处进行了公证。2017年2月28日，原被告签订《还款合同》一份，原告因资金紧张，向被告出具欠条一份，金额为500万元，利息按月息2分计算。该还款协议是双方真实意思的表示，不存在诈骗和胁迫行为，原告要求不予执行（2017）盐建证经内字第174号公证书没有法律依据，应依法驳回原告的诉讼请求。另外关于原告偿还被告投资款的数额，实际情况是2017年4月5日原告转账300万元给王功良（被告弟弟），其中84万元是偿还被告的投资款，还有30万元与投资款无关，2017年6月12日原告转账20万元给被告也与投资款无关。经审理查明，2016年4月16日，原告董红军以江苏拓威建设工程有限公司（以下简称拓威公司）的名义与唐山旺德房地产开发有限公司签订《唐山鼎旺枫景1#-14#住宅楼剩余工程（含车库工程）》合作协议书一份，合同约定：唐山旺德房地产开发有限公司将鼎旺枫景住宅楼剩余工程发包给拓威公司施工，工期为25个月，承包方式是包工包料，建筑面积189122平方米，地下人防工程面积为11562平方米，工程款的支付方式为现金与抵顶商品房相结合的方式，同时合同还约定了违约责任和争议解决的方法等内容。唐山旺德房地产开发有限公司在发包方盖章，江苏拓威建设工程有限公司在承包方盖章，董红军在法定代表人处签名。因工程缺少资金，被告王功柱于2016年10月12日至2017年1月20日按照原告董红军的要求向马某等账户共计汇款118万元，现金4.6万元，合计122.6万元。2017年2月28日，王功柱与董红军签订《还款合同》一份，主要内容为：债权人（出借人）王功柱，债务人（借款人）董红军，债务人董红军以江苏拓威建设有限公司的名义承建唐山旺德房地产开发有限公司的鼎旺枫景1#-14#住宅楼剩余工程（含车库工程）需要资金，与债权人王功柱共同合作投资，债权人王功柱于2016年10月12日至2017年1月20日转入马某等账户（十笔）合计118万元、现金4.6万元，总合计投入122.6万元，现双方撤股，并入债务人董红军，经决算，债务人（借款人）董红军应给付债权人（出借人）王功柱500万元，现因债务人董红军资金紧张，向债权人出据欠条一张，金额500万元，利息按月息2分计算，现双方协商一致，特订立还款合同如下：一、债务人必须在2017年5月5日前还清上述欠款，如在2017年4月5日还清上述欠款，债权人王功柱按无利息（计算），债务人在2017年5月5日前还款，按月息2分计算（一个月）利息给付（先还息、后本金），以后计算按月息2分直至还清；二、强制执行：本合同经公证后具有强制执行效力，如果债务人未能（有一期本金、利息）按本合同约定履行还款义务，债权人单方有权对全部债权及利息，向建湖县公证处申请出具执行证书，并凭执行证书向人民法院申请对债务人的强制执行，债务人自愿接受强制执行。同日，董红军向王功柱出具欠条一份，内容为：今欠到人民币伍佰万元整（退股款），￥5000000元，今欠人董红军2017.2.28。同日，建湖县公证处出具了（2017）盐建证经内字第174号公证书，赋予《还款合同》强制执行效力。2017年4月5日董红军向王功柱还款114万元，2017年6月12日董红军又通过马某的个人账户向王功柱还款20万元。2018年3月20日，应王功柱的申请，建湖县公证处出具（2018）盐建证执字第6号执行证书。2018年4月3日，王功柱依据公证书申请执行，同日本院立案执行，案号为（2018）苏0925执777号。2018年8月7日，建湖县公证处向本院出具《关于王功柱与董红军在建湖县公证处办理退股公证的情况说明》，内容为：2017年2月28日，王功柱和董红军及其妻子管小萍到我公证处办理具有强制执行效力的公证债权文书。该文书当时有（由）我处公证员朱某接待办理，在办理公证时，王功柱和董红军及其妻子管小萍均认可他们之间是合伙投资《鼎旺枫景观#-14#信宅楼剩余工程》，办理时董红军和王功柱均在《合作协议书》上签字认可这个合伙项目，董红军和王功柱协商，要求王功柱退出合伙，同意连王功柱投资的122.6万元在内共计支付王功柱500万元，王功柱表示认可。当日董红军向王功柱出具了500万元的欠条，并注明是退股款。因承办人朱某的失误在出具文书时都套用了民间借贷的相关合同的模板，因此在该文书上出现了借款人、出借人和担保法律关系。在出具执行（证书）时，公证员对此债权邮寄核实函给董红军，并与他通话时均认可还款，但迟一点，暂时紧张。为此我处向法院说明王功柱和董红军之间的公证文书所公证的内容不是借贷关系而是投资撤股关系。2018年4月16日，董红军向本院提出书面执行异议，本院于2018年12月19日作出（2018）苏0925执异52号执行裁定书，驳回董红军的异议申请。以上事实，有原、被告提交的借款合同、清单、银行电子回单、欠条、还款合同、说明等以及当事人的庭审陈述予以证实，本院予以认定。本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：1、双方法律关系如何确定；2、董红军应否返还投资回报，投资回报数额如何确定。一、关于双方当事人之间的法律关系性质，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。1、本案中，原被告双方未签订任何书面合作（合伙）协议，亦无证据证明董红军和王功柱之间存在口头合作（合伙）协议，对出资比例、出资期限、盈余分配、债务承担作出明确的约定。2、无证据证明王功柱参与唐山鼎旺枫景项目工程的经营管理。3、王功柱以个人名义向董红军投入资金122.6万元，投入起始日期为2016年10月12日，截止日期为2017年1月20日，2017年2月王功柱向董红军索要款项。王功柱主张该500万元款项是其按照案涉工程总造价的比例抽取形成的，尽管在公证机关公证时董红军签字确认，但因董红军向王功柱出具欠条时，案涉工程尚在施工期间，此时王功柱即按总造价的一定比例收取款项。显然违背了共享收益、共担风险这一合作（合伙）协议的必要构成要件。因此，双方当事人之间的法律关系不具备共担风险这一要件，在法律性质上不属于合作（合伙）承建建设工程。应当认定为民间借贷关系。二、董红军应否返还投资回报，投资回报数额如何确定。王功柱在2016年10月12日至2017年1月20日期间向董红军投入122.6万元，双方均无异议，本院予以确认。本案当事人虽不属合作（合伙）承建建设工程法律关系，但董红军收取并占用王功柱的款项，应承担返还款项并按照民间借贷的利率标准承担资金占用期间的利息。2017年4月5日，董红军向王功柱还款114万元，王功柱在2018年4月3日向本院申请执行时，执行申请书中也认可董红军在2017年4月5日还款114万元。在执行异议案听证过程中，董红军也确认了上述事实，虽然在本案庭审过程中原被告均推翻了上述自认，但均没有确切的理由，据此，本院不予确认。2017年6月12日，董红军通过马某个人账户向王功柱还款20万元，王功柱辩称此款同本案无关，但未提供证据证实，本院确认此20万系董红军偿还所欠王功柱122.6万元的借款及利息。综上，董红军共计偿还王功柱本息合计134万元。根据2017年2月28日董红军向王功柱出具的欠条，王功柱的投资回报为377.4万元。因本案当事人之间系民间借贷法律关系，修改前《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利息未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”按照资金使用期限，案涉当事人约定的投资回报数额高于法定保护标准，对于高于年利率24%的部分不予支持。因董红军已偿还王功柱本息134万元，已达到年利率24%的标准。故王功柱与董红军因本案形成的债权债务关系已消灭，王功柱的实体权利已丧失。原告董红军诉请判决不予执行（2017）盐建证经内字第174号公证书的理由成立，本院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条、第二十三条，修改前《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决如下：被告王功柱申请的（2017）盐建证经内字第174号公证债权文书不予执行。案件受理费35325元，由被告王功柱负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于盐城市中级人民法院。审 判 长  王晓震审 判 员  杨忠胜人民陪审员  胡友华二〇二〇年十二月三日书 记 员  项晓娟