北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7823号上诉人（原审原告）：赵曦，男，1986年9月23日，汉族，住北京市石景山区。委托诉讼代理人：赵文生（赵曦之父），1956年10月4日出生，汉族，首钢建设集团退休员工，住北京市石景山区。委托诉讼代理人：金和让，北京倡信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京市地铁运营有限公司运营二分公司，住所地北京市石景山区杨庄大街**。负责人：王思民，党委书记。委托诉讼代理人：周婧，女，北京市地铁运营有限公司运营二分公司人力资源部员工。委托诉讼代理人：胡建新，北京市中友律师事务所律师。上诉人赵曦因与被上诉人北京市地铁运营有限公司运营二分公司（以下简称地铁运营二分公司）劳动争议一案，不服北京市石景山区人民法院（2020）京0107民初9181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人赵曦及其委托诉讼代理人赵文生、金和让，被上诉人地铁运营二分公司之委托诉讼代理人周婧、胡建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵曦上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判地铁运营二分公司向赵曦支付违法解除劳动合同赔偿金212850元。事实和理由：1.赵曦因被刑事拘留无法上班的情况，其所在的地铁运营二分公司在第一时间通过公安部门知晓了此事。一审中，赵曦提交了其母亲与郑某某区长的短信聊天记录，该聊天记录中郑某某区长明确表示赵曦被拘留后其第一时间就知道了事实，，地铁运营二分公司的代理人明确承认该聊天记录的真实性及合法性但一审判决对该证据只字未提。赵曦取保候审后，第一时间就向郑某某区长汇报了被刑事拘留的情况，郑某某也明确表示让赵曦去上班。。地铁运营二分公司主张赵曦回来以后继续隐瞒被拘留的事实是不符合事实逻辑的2.一审法院认定地铁运营二分公司与赵曦的劳动合同合法解除是错误的。根据劳动合同法第三十九条规定以及结合本案案情事实，即使认定赵曦的行为属于无故旷工，，地铁运营二分公司可行使的是选择权在地铁运营二分公司同意赵曦继续上班之后，视为双方的劳动合同继续履行，除非新的事由出现，否则地铁运营二分公司不能违法解除劳动合同。因此，，地铁运营二分公司在双方劳动合同继续履行的情况下又以之前的事由解除劳动合同是没有法律依据的一审法院属于定性错误，按照法律规定其应该向赵曦支付违法解除劳动合同的赔偿金。地铁运营二分公司辩称，同意一审判决，不同意赵曦的上诉请求及理由。赵曦旷工事实存在，，地铁运营二分公司依据规章制度和其解除劳动合同是合法解除2019年12月3日到2020年1月1日赵曦因非法拘禁被刑事拘留，其母亲称其生病向公司请假，赵曦因刑事拘留不能上班不是合法理由。赵曦取保候审上班后未说明拘留事实和原因，其也没有履行相应的请假手续。。地铁运营二分公司同意赵曦上班不是说明其可以不告知刑事拘留的原因和理由，也不是可以不履行请假手续，不能说明公司放弃了解除的权利。赵曦向一审法院起诉请求：1.判决地铁运营二分公司向赵曦支付违法解除劳动合同经济赔偿金212850元；2.本案所有诉讼费用由地铁运营二分公司承担。一审法院认定事实：2009年6月1日，北京市地铁运营有限公司客运公司（甲方）与赵曦（乙方）签订劳动合同，期限为2009年6月1日至2011年5月31日。2009年9月4日，赵曦签订变更劳动合同通知书，甲方变更为地铁运营二分公司，原劳动合同继续履行。2011年6月1日，，地铁运营二分公司与赵曦续签劳动合同期限至2021年5月31日止。赵曦于2019年12月3日因非法拘禁案被北京市公安局房山分局拱辰派出所刑事拘留，2020年1月1日取保候审，该日起返岗工作至2020年3月4日。2020年3月4日，，地铁运营二分公司以赵曦严重违反公司规章制度为由依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款之规定与赵曦解除劳动合同。关于赵曦母亲是否替赵曦请假一节。赵曦向法院提交了2019年12月3日早上7点左右其母亲与北京站区班长金某的通话记录，用于证明其母亲曾向金某打电话帮其请假。。地铁运营二分公司称赵曦母亲确曾电话联系金某但其系为赵曦请病假，金某告知其需赵曦本人履行相关请假手续，赵曦之后未提交请假手续。庭审中，赵曦主张系其母亲自行决定向地铁二分公司请病假，而非赵曦要求其母亲帮其请病假。关于赵曦取保候审后是否向地铁二分公司如实告知被刑事拘留原因及事实一节。赵曦主张，其取保候审回来当天已经告知郑某某其被刑事拘留的情况，郑某某让其先回来上班。。地铁运营二分公司对此不予认可主张赵曦未向地铁运营二分公司如实说明被刑事拘留的原因及事实，故意隐瞒了被刑事拘留将近一个月的事实，直到2020年2月14日公司才通过《郭公庄站派出所关于对地铁西站职工赵曦背审的复函》得知事实真相。关于地铁运营二分公司解除与赵曦劳动合同一节。。地铁运营二分公司向法院提交了《地铁二分公司考勤管理制度》《北京市地铁运营有限公司劳动合同制度实施管理办法》培训情况汇总表、《告知书》、《通知》、《关于解除赵曦同志劳动合同的通知》、工作联系单及联席会议记录等证据，用于证明地铁运营二分公司的上述规章制度经过民主程序且赵曦知晓该制度。赵曦无故旷工，违反了《地铁二分公司考勤管理制度》9.5条和《北京市地铁运营有限公司劳动合同制度实施管理办法》第二十二条的规定。公司事先已将解除理由通知工会，故属于合法解除劳动合同。赵曦对培训情况汇总表不认可，主张不是其签字，但不申请鉴定；赵曦对其他证据的真实性认可。赵曦主张其因涉嫌非法拘禁被刑事拘留，无法到岗上班，不属于无故旷工；取保候审被释放后，其立即返岗工作，，地铁运营二分公司系违法解除劳动合同一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。本案中，《地铁二分公司考勤管理制度》9.5条规定：对未经请假、请假未批准及准假未提供相关材料休假者，视为旷工。《北京市地铁运营有限公司劳动合同制度实施管理办法》第二十二条规定：员工有下列情形之一的，公司可以与其解除劳动合同：9.日勤（执行标准工时制度）员工连续旷工三天，或十二个月内累计旷工八天的…地铁运营二分公司的上述规章制度经过了民主程序，能够作为公司解除劳动合同的制度依据。赵曦知晓上述规章制度，但其2019年12月3日起被刑事拘留后，未委托其家人如实告知地铁运营二分公司本人情况及不能出勤的理由；其于2020年1月2日取保候审后，亦未按规定向地铁运营二分公司履行请假手续。2020年3月4日，，地铁运营二分公司作出《关于解除赵曦同志劳动合同的通知》时赵曦已无故连续旷工超过三天，严重违反地铁运营二分公司的规章制度，故地铁运营二分公司有权依法单方解除劳动合同。。地铁运营二分公司在决定解除与赵曦的劳动合同之前征得了地铁运营二分公司工会的同意，该解除劳动合同的决定不违反法律规定。需要指明的是，虽然赵曦因刑事拘留存在不能正常上班的客观情况，但该客观情况并非为了公共利益，也非不可抗力。赵曦取保候审后，也未向单位主动、如实说明其被刑事拘留的事实和原因并履行相应的请假手续，故应属于无故旷工。另，，地铁运营二分公司在赵曦取保候审后让其继续上班的行为不能表明公司同意赵曦不需要告知缺勤理由并履行相应的请假手续一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，判决：驳回赵曦的全部诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为地铁运营二分公司解除与赵曦的劳动合同是否合法。首先，从事实依据方面，2019年12月3日至2020年1月1日赵曦因被刑事拘留无法上班，赵曦没有证据证明其委托家人如实告知地铁运营二分公司本人情况及不能出勤的理由。赵曦2020年1月2日取保候审后，亦未按规定向地铁运营二分公司履行请假手续，故赵曦确实存在旷工的事实。虽赵曦主张郑某某区长知晓其被刑事拘留的情况，但地铁运营二分公司在赵曦取保候审后让其继续上班的行为不能表明公司同意赵曦不需要告知缺勤理由并履行相应的请假手续。其次，从制度依据方面，《地铁二分公司考勤管理制度》9.5条规定：对未经请假、请假未批准及准假未提供相关材料休假者，视为旷工。《北京市地铁运营有限公司劳动合同制度实施管理办法》第二十二条规定：员工有下列情形之一的，公司可以与其解除劳动合同：9.日勤（执行标准工时制度）员工连续旷工三天，或十二个月内累计旷工八天的；轮班（执行综合计算工时制度）员工连续旷工三个班，或十二个月内累计旷工八个班的。。地铁运营二分公司的上述规章制度经过了民主程序能够作为公司解除劳动合同的制度依据，赵曦亦知晓上述规章制度。最后，从程序方面，，地铁运营二分公司在决定解除与赵曦的劳动合同之前征得了地铁运营二分公司工会的同意；；地铁运营二分公司亦向赵曦送达了相关解除劳动合同的通知综上，赵曦无故连续旷工超过三个班，，地铁运营二分公司以赵曦严重违反公司规章制度为由解除与赵曦的劳动合同并无不当，应属合法解除，赵曦所持在地铁运营二分公司同意其继续上班之后，视为双方的劳动合同继续履行且不能依据之前的事由解除的主张，于法无据，本院不予采信。故赵曦要求地铁运营二分公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，赵曦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费五元，由赵曦负担。本判决为终审判决。审 判 员  张 瑞二〇二〇年十二月八日法官助理  范楷强书 记 员  李雅姣