陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕06民终635号上诉人（原审被告）：陕西新境界置业有限公司 。法定代表人：史磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：方根根，男，1971年6月11日出生，汉族 。委托诉讼代理人：孟卓，陕西兆隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西宝佳建设（集团）有限公司 。法定代表人：咎军会，该公司董事长。委托诉讼代理人：张云鹏，男，1963年11月26日出生，汉族 。委托诉讼代理人：李海，陕西璟涵律师事务所律师。上诉人陕西新境界置业有限公司因与被上诉人陕西宝佳建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省黄陵县人民法院（2018)陕0632民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陕西新境界置业有限公司上诉请求：1、依法撤销（2018）陕0632民初162号民事判决书，并依法改判或发回重审。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：本案中的建设工程未经上诉人验收合格，工程价款也未经双方结算，一审法院仅依据涉案工程合同约定的总价款确定上诉人支付被上诉人的工程款项，不符合客观事实。关于本案被上诉人经工程签证增加的工程款部分，一审法院予以支持，对工程款应当减少的部分不予支持，对于上诉人来说有失公平。经上诉人与被上诉人清算，被上诉人增加的工程款为1314024.3元，主要包括渣土外运、修补围墙等费用，应当减去变更工程款的部分共计648660元，主要是各种材料款。一审法院选择性的认定被上诉人增加的工程款部分，否认应当减少的工程款部分损害了上诉人的合法权利。一审法院认定事实不清，本案中的钢管租赁费、塔吊租赁费并不能证明是工程停工期间产生的费用。上诉人与被上诉人双方签订的协议中约定停工期间的钢管租赁费、塔吊租赁费由上诉人承担。根据咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初2392号民事调解书，确认钢管租赁费为620499.33元。根据西安市中级人民法院（2018）陕01民终9086号判决书确认塔吊租赁费为660165元。调解书及判决书只能让证明涉案工程的钢管租赁费及塔吊租赁费，并不能直接证明工程停工期间的租赁费。本案中的钢款租赁费及塔吊租赁费是被上诉人与钢管及塔吊所有者之间的经济纠纷，与本案并无直接的关联性，并且该部分租赁费用应当包括在上诉人与被上诉人约定的总工程价款中，被上诉人要求上诉人支付该部分租赁费并无事实及法律依据。本案中的保证金不符合返还被上诉人的条件，故不应当予以返还，本案中的工程未经上诉人及有关部门验收合格，也未满保修年限，根据本案的实际情况来看，不应当退还保修金40万元。被上诉人未规定向上诉人出具工程款结算发票，属于违法行为。请二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人陕西宝佳建设（集团）有限公司辩称，就涉案工程的验收问题，在一审第一次庭审中原被告已经均表示：“主体工程已经验收合格并交付使用。”根据《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第九十二条规定，本案双方在一审庭审中已经明确表示涉案工程主体已经于2016年7月15日经验收合格并交付，上诉人现认为涉案工程未予验收前后矛盾。在本案中有相关证据存卷，对于辅助项目，答辩人每完成一道工序即申请验收和进行下一道工序的开工，均取得上诉人及监理方的同意，但上诉人不组织验收，又擅自使用、出售标的物，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条、第14条第三项的规定，上诉人针对此问题的上诉理由不成立。关于工程款的结算，依据上诉人与被上诉人2014年10月1日所订立的《建筑工程施工合同》专用条款第6条26.2，该工程采用固定综合单价合同，一次性包死，综合单价为每平米1635元，被上诉人按照图纸动工，共计建筑面积6009.82平方米，一审中上诉人对此认可。在2018年4月17日的庭审中，对于工程总造价9826055.70元上诉人亦表示认可，故上诉人认为工程未结算之理由不能成立。对于工程签证部分，上诉人认为应当扣减工程款648660元没有证据予以佐证。在原审诉讼中，被上诉人诉请签证为两部分，一是文体广场1号楼在建筑工程合同没有签订前的变更工程签证共计827623.05元，时间在2013年，主要涉及土建、给排水、电气安装工程；二是施工合同订立后签证工程1584255.87元，主要涉及合理工程费等，对于变更工程签证，原审以没有分清是否包含在施工合同中。2015年9月26日，上诉人与被上诉人及黄陵县隆坊镇人民政府达成了三方协议，协议明确约定钢管租赁停工期间费用由甲方自行承担停工期间费用，所有本项目所使用钢筋票据移交给甲方，费用先由甲方解决；第九条约定：复工之后再停工，谁造成谁负责（含全部损失及资金占用费利息）。本案在施工中，由于上诉方未按合同约定条款履行付款义务，导致工程两次停工，分别停工时间为2013年12月底至2015年12月，2016年8月至2017年8月，共计1095天，造成租赁费的损失。同时，在2015年9月26日协议订立前，2015年9月12日上诉人承诺支付塔吊损失费78000元，而未能实现。对于塔吊正常使用部分的费用被上诉人已支付，原审在依据客观事实存在的前提下判令上诉人承担，认定正确。上诉人主张要求答辩人开具工程款税票，但涉案合同并未明确约定开具发票的时间，上诉人若要求开具发票应另案起诉，与本案并非同一法律关系。被上诉人陕西宝佳建设（集团）有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告陕西新境界置业有限公司支付申请人工程款及利息15450669.20元（结算后的19525284.07元减去对方已经支付的4474614.8元），并退还保证金400000元、支付工人误工费36210元及400000元保证金中少算的206000元利息（从2015年12月15日起开始计算），共计16090669.2元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定的事实：2014年10月1日，原告陕西宝佳建设（集团）有限公司与被告陕西新境界置业有限公司签订建设工程施工合同，约定由原告陕西宝佳公司承包位于黄陵县XX镇XX广场XX号楼工程，合同价款采用一次性包死方式，并对综合单价、工程进度款结算、支付方式、工程质量保修等进行约定。原告陕西宝佳建设（集团）有限公司向被告陕西新境界置业有限公司缴纳保证金40万元，双方约定由原告陕西宝佳建设公司垫付至主体封顶，被告新境界公司付给原告陕西宝佳建设公司总造价50%的工程款，验收合格后支付总造价的5%，室内外抹灰及窗框大面积完成，支付总造价的15%，外墙、水电过半时支付总造价的10%，所有工程完工并经有关部门验收合格后支付总造价的16%，预留总造价的4%作为保修金，保修金按保修书退付原告。原、被告履行合同过程中，被告陕西新境界置业有限公司未按约定期限支付原告工程款。2015年9月26日，原、被告签订复工协议，就停工期间塔吊、钢管、工人工资等费用承担、复工后工程款支付等问题做出约定，隆坊镇人民政府作为监管方在上述复工协议上签字。另查明，合同履行过程中，被告陕西新境界置业有限公司向原告陕西宝佳建设（集团）有限公司支付工程款4470000元、以房款抵扣工程款2276121元、代付杨玲工程款1330000元、代付砖款254662元、拆除塔吊应扣工程款100000元，共计8430783元。一审法院认为，依法成立的合同，对各方当事人具有法律约束力。原告陕西宝佳建设（集团）有限公司与被告陕西新境界置业有限公司签订的建设工程施工合同成立，原告陕西宝佳建设（集团）有限公司依照合同约定履行施工义务，被告陕西新境界置业有限公司应当依照合同约定的付款期限履行支付工程款的义务；涉案工程合同约定的总价款为9826055.7元，经工程签证增加工程款共计1314024.3元；原告陕西宝佳建设（集团）有限公司缴纳的400000元质保金，应当依照合同约定予以退回；原告主张的钢管租赁费667849.55元，因双方及隆坊镇政府所签订的协议中明确约定停工期间的钢管租赁费由被告承担，且根据咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初2392号民事调解书，确认租赁费为620499.33元；原告主张的塔吊租赁费，因双方及隆坊镇政府所签订的协议中明确约定停工期间的塔吊租赁费由被告承担，且根据西安市中级人民法院（2018）陕01民终9086号判决书确认塔吊租赁费为660165元，确认塔吊租赁费660165元；原告陕西宝佳公司所主张的变更工程款827623.05元，因其所提供变更图纸及甲方确认变更时间均为2013年，在原、被告签订建设工程施工合同之前产生，且并无证据证明该部分变更工程量不包含在2014年10月1日原、被告双方所签订的建设工程施工合同所确定的工程量以内，故对原告该部分主张不予认可；原告陕西宝佳公司主张的工程延期机械、施工人员误工损失2441250元，因无证据证明工程延期期间是否造成机械损失及机械损失的具体数额，且原、被告及隆坊镇政府于2015年9月26日所达成的复工协议中已经确定由被告补偿原告停工期间的工人工资80000元，故对该部分费用不应重复计算，确认协议约定的停工期间工人工资80000元，对原告主张的工程延期机械、误工人员误工损失不予认可；原告主张的质保金400000元的利息，因原告并未提供证据证明原、被告双方关于质保金利息存在约定，且不符合建筑行业商业惯例，于法无据，不予支持；原告主张的资金占用费3438249.9元，因资金占用费实质系工程款应付利息，且原、被告双方签订的资金占用费认证单所约定的利率按0.22元计算，违反法律规定，不应以此计算，但因被告陕西新境界公司自认原告陕西宝佳公司资金占用费为2270783元，系其自愿认可该费用之真实意思表示，且未违反法律法规之禁止性规定，确认资金占用费为2270783元；被告陕西新境界公司辩解应当扣减工程款648660元，因其未提供证据证明其辩解意见，仅确认原告陕西宝佳公司认可扣减部分，即139492.82元为应扣减工程款；被告陕西新境界公司应依据2015年9月26日所签协议向原告支付误工期间工人工资80000元；被告陕西新境界公司应依据2016年7月27日调解协议约定支付四川粉刷队误工费36210元；被告陕西新境界置业有限公司向原告陕西宝佳建设（集团）有限公司支付工程款4470000元、以房款抵扣工程款2276121元、代付杨玲工程款1330000元、代付砖款254662元、拆除塔吊应扣工程款100000元，共计8430783元应在其应付款项中予以扣减；被告陕西新境界置业有限公司辩称向王某某支付沙石款及利息应从应付款项中予以扣减，因王某某与被告陕西新境界公司项目经理方根根系夫妻关系，且被告陕西新境界公司向王某某所支付砂石款利息，未经原告与王某某结算确认，可待双方结算后，另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告陕西新境界置业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告陕西宝佳建设（集团）有限公司6637461.51元；二、驳回原告陕西宝佳建设（集团）有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费118344元，由原告陕西宝佳建设（集团）有限公司负担60082元，由被告陕西新境界置业有限公司负担58262元。本院二审期间，被上诉人陕西宝佳建设（集团）有限公司向本院提交了一组证据：证人证言三份，证明当时甲方资金不到位，共停工两次。上诉人陕西新境界置业有限公司的质证意见为：对真实性、合法性、关联性均有异议，证人应出庭作证，该组证据不属于新证据，证人证言证明不了停工时间，不能作为定案依据。本院经审查认为，被上诉人陕西宝佳建设（集团）有限公司提交的证据不能达到其证明目的，故本院不予采信。经审理查明：原审判决认定的基本事实属实。上述事实，有书证、当事人陈述等证据在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证，二审审查，具有证明效力。本院认为，本案的争议焦点有三：一是案涉工程价款如何确定；二是钢管租赁费、塔吊租赁费如何确定；三是被上诉人是否应当向上诉人出具工程款结算发票。关于焦点一，依法成立的合同，具有法律约束力。上诉人陕西新境界置业有限公司与被上诉人陕西宝佳建设（集团）有限公司签订的《陕西省建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，上诉人、被上诉人应当按照合同约定履行各自的义务。本案中，上诉人、被上诉人在《陕西省建设工程施工合同》中约定：“本工程采用一次性包死方式确定，综合单价1635元/㎡。除施工合同现场签证单、设计变更单、补充条款、补充协议，其余不再做调整”。经审查，被上诉人向一审法院提交的中通快递单、《验收申请回函》能够证明其向上诉人送达竣工验收申请的事实，上诉人在一审庭审中亦认可其于2019年7月24日收到该竣工验收申请。上诉人对被上诉人向一审法院提交的工程签证单无异议，上诉人、被上诉人在一审庭审中均认可案涉工程合同约定总价款为9826055.7元，而经工程签证所增加的工程款为1314024.3元。上诉人虽然主张被上诉人未全部完成工程签证增加的工程量，但其未提交相关证据予以证明。故一审法院根据合同约定及履行情况，结合案件事实、证据材料以及双方当事人在一审庭审中认可的工程款数额，认定案涉工程合同约定总价款为9826055.7元、经工程签证增加工程款为1314024.3元并无不当。关于焦点二，上诉人陕西新境界置业有限公司上诉认为被上诉人要求其支付钢管租赁费、塔吊租赁费的数额无依据证明。经审查，上诉人陕西新境界置业有限公司、被上诉人陕西宝佳建设（集团）有限公司在《协议》中明确约定停工期间的塔吊费用、钢管租赁费用由上诉人陕西新境界置业有限公司承担，被上诉人向一审法院提交的民事调解书、民事判决书与该协议能够相互印证，证明钢管租赁费用及塔吊租赁费用的事实。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点三，关于上诉人提出被上诉人未开具工程款结算发票不符合法律规定的上诉主张。经审查，上诉人和被上诉在合同中就开具发票的问题未作出约定，开具发票作为合同附随义务不能对抗支付工程款义务的履行。故上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人陕西新境界置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58262元，由上诉人陕西新境界置业有限公司负担。本判决为终审判决。    审  判  长   程 晓 元审  判  员   贺    洁审  判  员   贾 玉 玉 二〇二〇年十一月二十六日 法 官 助 理姜    峰书  记  员  惠 晓 霞2020012112222011121202201002120202012122201220110201101122201212220122020222201122011212011011221220110220112201121120111201111222011200120120112222012101111120112011201220112120121201112012211112201112120111211121201220121120110222012111212122000021210202001100000120102122020001