新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终3871号   上诉人（原审原告）：张海州，男，1958年8月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区呼图壁县。   委托诉讼代理人：李明，新疆乌鲁木齐市水磨沟区七道湾路法律服务所法律工作者。   上诉人（原审被告）：庆留安，男，1963年11月24日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：王金广，高新区（新市区）国律法律服务所法律工作者。   上诉人（原审被告）：吴建光，男，1970年5月19日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：王金广，高新区（新市区）国律法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）：民和汇合劳务有限公司，住所地青海省民合县川口镇北大街。   法定代表人：马越骥，民和汇合劳务有限公司总经理。   委托诉讼代理人：赵伟，达坂城区腾飞法律服务所法律工作者。   原审被告：张红君，男，1972年7月4日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区呼图壁县。   上诉人张海州、庆留安、吴建光因与被上诉人民和汇合劳务有限公司（下称民和汇合公司）及原审被告张红君提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市达坂城区人民法院（2019）新0107民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人张海州及其委托诉讼代理人李明，上诉人庆留安及庆留安、吴建光共同委托诉讼代理人王金广，被上诉人民和汇合公司委托诉讼代理人赵伟及原审被告张红君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人张海州上诉请求：撤销（2019）新0107民初427号民事判决，判令庆留安、吴建光及民和汇合公司共同赔偿张海州医疗费27,741.65元、误工费101,762.5元、护理费19,839.26元、交通费500元、住院伙食补助费3,480元、营养费9,450元、残疾赔偿金65,528元。事实与理由：民和汇合公司将工程承包给没有资质或安全生产条件的庆留安、吴建光，我在此工作受伤已经过国家正规司法鉴定机构鉴定为十级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。故民和汇合公司应当承担连带责任。该法条规定的“安全生产事故”是指因违反安全生产制度发生的事故，与一审法院适用《生产安全事故报告和调查处理条例》中的“生产安全事故”概念不同；我自2018年6月26日受伤后右足植入内固定，至2019年8月27日入院复查后才手术取出，期间不能从事体力劳动，我靠打工为生故误工时间应当计算至定残疾日前一天；我的户口是城镇户口，故残疾赔偿金应当按照城镇户口标准计算。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。   上诉人庆留安、吴建光辩称，我方不具备劳动用工主体资格也未在该工程中获利，只是帮助民和汇合公司找工人干活，因此不应承担赔偿责任。   被上诉人民和汇合公司辩称，轻包工是劳务输出无需资质，故我公司将涉案工程以轻包工的形式承包给庆留安、吴建光完全合法。张海州的受伤并非法律规定的安全生产事故，我公司作为发包方不是责任主体故不应承担赔偿责任，亦不应承担连带责任，一审判决认定事实清楚。   原审被告张红君述称，我只是与张海州一起工作，不应当承担任何赔偿责任，一审判决正确。   上诉人庆留安、吴建光上诉请求：撤销（2019）新0107民初427号民事判决，依法改判。事实与理由：我方并非实际施工人，也未在该工程中获利，同时不具备劳动用工主体资格，只是起到居间作用，因此不应承担赔偿责任。一审法院认定事实不清，适用法律有误，请求二审法院依法查明事实改判。   上诉人张海州辩称，庆留安、吴建光与民和汇合公司签订了合同，又让张红君找我干活，是我的雇主身份，故庆留安、吴建光应当承担赔偿责任。综上，请求二审法院支持我的上诉请求。   被上诉人民和汇合公司辩称，庆留安、吴建光无证据证实其只是起到居间作用，而我公司与庆留安、吴建光签订的劳务施工合同可以证实其为雇主，张海州作为庆留安、吴建光的雇员因施工受伤，庆留安、吴建光应当承担赔偿责任。我公司不是责任主体故不应承担赔偿责任，亦不应承担连带责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。   原审被告张红君述称，一审判决认定事实清楚，适法律正确，请求二审法院依法判决。   张海州向一审法院起诉请求：判令民和汇合公司、庆留安、吴建光、张红君承担医疗费27,741.65元、误工费101,762.5元、护理费19,839.26元、交通费500元、住院伙食补助费3,480元、营养费9,450元、残疾赔偿金65,528元。   一审法院认定事实：民和汇合公司承包江苏佳丽水处理设备有限公司的新疆焦煤（集团）有限责任公司新建原煤仓工程原煤仓挡墙、路面、消防池、配电室、泵房、土方回填等项目。2018年6月21日哈俊忠作为甲方（公司项目经理），庆留安作为乙方签订劳务施工合同，甲方以轻包工的形式承包给乙方，内容为：“二号棚模板制作与安装、外加搭设与加固、防护网安装、浇筑结束后各项事宜的拆除，拆除的钢管、模板、方木、拉丝杆”。合同中有庆留安和吴建光的签字。合同签订后庆留安找张红君找工人施工，张红君找张海州一起到艾维尔干该工程的木工活。2018年6月26日张海州在施工现场在钢管架加固模板时，由于模板断裂从高处坠落受伤。   张海州受伤后被送至新疆医科大学第六附属医院救治，第一次住院时间为2018年6月26日至2018年7月17日，共计21天，出院医嘱显示：1、石膏固定4-6周并免负重，三月内免负重。2、拆除石膏后加强过关节的屈伸锻炼。3、多吃含钙丰富，高蛋白，富营养之食品。4、术后前3个月每月复查X片，此后每三个月复查一次，待骨折完全骨性愈合后方能去除固定物。5、若有不适，随时门诊复查。6、休息三个月，住院及休息期间需陪护一人。住院费用46,746.26元。张海州第二次于2019年8月27日至2019年9月4日在新疆医科大学第六附属医院住院8天，支付15,955.39元医疗费，出院医嘱显示：1、按时到正规医院伤口换药2-3天一次，伤口完全愈合后拆线。2、加强患肢肌肉功能锻炼，三个月内避免患肢剧烈运动。3、按时来院复查，如有不适及时门诊随诊。4、全休一个月，住院及全休期间陪护一人。张海州2019年6月20日委托新疆恒正司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续医疗费进行鉴定，该机构出具恒正司鉴〔2019〕法临鉴定第299号鉴定意见书，鉴定认为张海州高处摔伤致右跟骨粉碎性骨折经住院进行手术治疗遗留畸形愈合评定为十级伤残；其误工期评定为240日；护理期评定为90日；营养期评定为90日；后续医疗费需要人民币8,000元。经一审法院向鉴定机构作调查就内固定问题询问，鉴定机构回复称：张海州的伤残等级与取不取出内固定没有关系，原因张海州的组织结构损害，跟骨粉碎性骨折。在这种情况下粉碎性塌陷骨折既是手术治疗也不可能达到完整的解剖复位，所以就算愈合了也是畸形愈合，符合人体损害程度分级标准的规定，不管内固定在不在内都应当评定为十级伤残。   一审庭审中民和汇合公司证实本公司与庆留安和吴建光签订的合同已经履行，向法庭出示一份工程结算清单，显示的内容为：包工负责人签字处有吴建光签字并按手印。领款人中有张红君和案外的其他工人，时间为2018年8月13日。双方当事人均认可该结算单当中的工程与张海州受伤前所施工的工程一致。   另查明，张海州在住院及出院期间，由其爱人陪护。张海州系农村户口，61岁，无固定职业。所就诊的新疆医科大学第六附属医院位于乌鲁木齐市天山区。2018年度新疆维吾尔自治区在岗职工年平均工资76,709元。2018年度农村居民人均可支配收入为11,975元。   张海州在住院期间民和汇合公司支付了30,000元医疗费，吴建光支付5,000元医疗费。张海州在本案中未主张吴建光及民和汇合公司垫付的费用。吴建光和庆留安认可双方之间的合伙关系。   张海州和其证人陈述当时工资按大工一天350元计算，民和汇合公司、庆留安、吴建光、张红君对此均不认可。   一审法院认为，对于本案的责任主体及承担方式：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，民和汇合公司与庆留安和吴建光签订的《劳务施工合同》明确约定，甲方以轻包工的形式承包给庆留安、吴建光，证明了民和汇合公司和庆留安与吴建光之间形成的是劳务承包关系。诉讼中庆留安认可是他找张红君找工人施工，也认可其与吴建光之间的合伙关系。故一审法院对于庆留安和吴建光共同雇佣张海州干活的事实予以认定。对于吴建光和庆留安所述的因为被焦煤集团拉入黑名单，没有进现场施工的抗辩意见：由于跟民和汇合公司签订劳务施工合同的相对方、找张红君找施工工人的均是吴建光和庆留安，吴建光和庆留安是否进场施工也没有通知张海州和签订合同的相对方，也没有向法庭提供证据证实其主张，从民和汇合公司向法庭出示的工程结算清单的时间和内容上看，吴建光以包工负责人的身份签字，视为民和汇合公司与吴建光和庆留安之间签订的劳务施工合同已实际履行，是工程劳务施工承包方，故吴建光和庆留安的该意见一审法院不予采纳。本案中张海州在给吴建光和庆留安提供劳务过程中受伤，吴建光和庆留安并未采取任何安全措施，同时也未能证实对造成此次损害张海州存在何种过错，因此，张海州的各项损失应由雇主吴建光和庆留安全部承担。对于张海州主张民和汇合公司承担连带责任的主张：一审法院认为该主张不成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。此规定明确雇员在从事雇佣活动中只有发生安全生产事故时，分包人、发包人才与雇主承担连带赔偿责任。国务院颁布的《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条规定，造成3人以上10人以下死亡，或者10人以上50人以下重伤，或者1,000万元以上5,000万元以下直接经济损失的事故为较大事故；造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1,000万元以下直接经济损失的事故为一般事故。本案中仅张海州1人受伤，不属于安全生产事故。因此张海州主张民和汇合公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。对于张海州要求张红君承担责任的主张，张海州在庭审中也认可张红君跟自己一起干活的，庆留安也认可找张红君找工人干活，故一审法院认为张红君不应对张海州的损失承担赔偿责任。对于张海州主张民和汇合公司、庆留安、吴建光及张红君支付各项诉讼请求一审法院认定如下：1、医疗费，张海州总计支付医疗费62,701.65元，有医院医疗费票据予以证实，一审法院予以认定62,701.65元；2、误工费，张海州主张的误工期为2018年6月26日至2019年6月23日，2019年8月27日至2019年10月4日，一审法院认为应按照实际住院天数及医嘱明确的全休期计算较合理，张海州两次住院29天，两次出院医嘱全休合计4个月，故误工天数为149天，张海州无固定收入，误工费可计算为76,709元／年÷12个月÷30天×149天=31,737元，张海州主张的超出部分一审法院不予支持；3、护理费，两次出院医嘱住院及休息期间陪护一人，合计护理天数为149天，张海州由妻子陪护，没有向法庭提交陪护人员扣工资证明，可参照一般护工按照120元每天标准计算为149天×120元=17,880元，故一审法院予以支持17,880元，超出部分不予支持；4、交通费，结合张海州住所地医院均在乌鲁木齐市，和医嘱需要复查的事实，一审法院认定500元；5、住院伙食补助费，张海州住院天数为29天，应计算29天×120元=3,480元，一审法院予以支持；6、营养费、结合张海州全休120天且医嘱多食营养食品，一审法院酌情认定1,500元；7、伤残赔偿金，如上所述，内固定是否取出不影响伤残等级的认定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许”。本案中张海州委托鉴定机构作出鉴定意见书，民和汇合公司、庆留安、吴建光及张红君提出异议，但是始终没有证据足以反驳，张海州在诉讼前单方委托鉴定并不违反法律规定，故该鉴定意见书一审法院予以采信。张海州伤残等级为十级，农村户口，应按照农村居民标准计算为11,975元×19年×10％=22,752.5元，一审法院予以认定22,752.5元。民和汇合公司在本案中不承担赔偿责任，故垫付的医疗费30,000元另案主张，吴建光支付的5,000元应在本案中予以扣除，故本案中应当予以扣除。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、庆留安、吴建光于判决生效后10日内共同支付张海州医疗费27,741.65元（62,701.65元-35,000元）；二、庆留安、吴建光于判决生效后10日内共同支付张海州误工费31,737元；三、庆留安、吴建光于判决生效后10日内共同支付张海州护理费17,880元；四、庆留安、吴建光于判决生效后10日内共同支付张海州交通费500元；五、庆留安、吴建光于判决生效后10日内共同支付张海州住院伙食补助费3,480元；六、庆留安、吴建光于判决生效后10日内共同支付张海州住院营养费1,500元；七、庆留安、吴建光于判决生效后10日内共同支付张海州伤残赔偿金22,752.5元。本案争议标的225,505.28元，给付标的105,591.15元，应收案件受理费简易程序审理减半收取2,341.29元（张海州已预交），由吴建光和庆留安负担1,100元。张海州负担1,241.29元。（庆留安、吴建光连同案款一并支付给张海州，一审法院无需向张海州退还）。庆留安、吴建光如未按照上述指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对张海州提交的其本人户口本首页及本人页真实性、关联性、合法性均认可，二审法院予以采信，一审查明张海州系农村户口的事实本院予以纠正，张海州系城镇户口。对吴建光、庆留安提供证人证言的真实性认可，对证明目的不认可，该证人证言仅能证明证人未在涉案施工现场见过吴建光、庆留安，不能证明吴建光、庆留安非涉案劳务施工合同的雇主身份，故对一审查明吴建光、庆留安系雇主身份的认定事实，二审法院予以维持。本院对一审法院查明的除张海州户籍事实外其余相关事实及所依据的证据予以确认。   本院认为，一、关于本案的责任主体问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。依据上述法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；如因安全生产事故遭受人身损害，分包人、发包人才与雇主承担连带赔偿责任。本案中，1．庆留安与吴建光系合伙关系，民和汇合公司与庆留安、吴建光签订的《劳务施工合同》可以证实民和汇合公司与庆留安、吴建光之间形成劳务承包关系。吴建光以包工负责人身份签字的民和汇合公司工程结算单可以证实民和汇合公司与庆留安、吴建光签订的劳务施工合同已实际履行。一审中庆留安自认其让张红君找工人施工，张红君认可找到张海州一同施工，由此，庆留安、吴建光与张海州形成劳务雇佣关系。张海州在施工过程中遭受人身损害事故，其雇主庆留安、吴建光应当承担赔偿责任。庆留安、吴建光主张其并非劳务用工主体，只起到居间作用，因未提交合法有效的证据加以证实，本院不予采纳。2．上述法律规定的“安全生产事故”与《中华人民共和国安全生产法》规定的“安全生产事故”属同一概念，该条规定的“安全生产事故”须经相关行政机关的认定，本案未经相关行政机关认定为安全生产事故，故民和汇合公司无需承担连带赔偿责任。张海州上诉主张其因安全生产事故遭受人身损害的理由，本院亦不予采纳。   二、关于误工时间的计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，张海州未提供证据证明其自受伤后至定残前一天因伤致残持续误工。一审法院按照张海州两次实际住院天数共计29天、两次出院医嘱全休共计4个月的标准，认定张海州的误工期为149天并无不当。   三、关于各项费用的承担。因当事人对一审认定医疗费27,741.65元、交通费500元、住院伙食补助费3,480元均无异议，本院对上述金额予以确认。1．误工费：张海州误工天数为149天，因其无固定收入，一审按照新疆2018年在岗职工平均工资每年76,709元的标准进行计算，认定其误工费为31,737元（76,709元/年÷12个月÷30天×149天=31737）并无不当。张海州上诉称张红君承诺其在涉案工程中的日收入为350元，故其误工费应当按照350元/天的标准计算，该上诉理由无证据证实且张红君在庭审中对此予以否认，故本院不予采信。2．护理费：张海州两次出院医嘱显示“住院及休息期需一人陪护”，其两次住院（21天＋8天）及全休期（3个月+1个月）共计149天，即张海州共需陪护天数149天。张海州由妻子陪护，因未向法庭提交陪护人员扣工资证明，一审参照一般护工120元每天的标准计算，认定其护理费为17,880元（120元×149天=17880）亦无不当。3.营养费：张海州提供的第一次出院医嘱载明需要多吃含钙丰富、高蛋白、富营养之食品，一审酌情认定营养费1,500元合法合理。4.伤残赔偿金：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三条规定：“公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。”本案中张海州在二审中提交的户口簿能够证实其户籍地为新疆维吾尔自治区呼图壁县，为非农业户口。根据上述法律规定，伤残赔偿金可以按照张海州户籍地新疆维吾尔自治区标准计算。2018年新疆维吾尔自治区城镇居民人均可支配收入为32764元，结合张海州提起本案一审诉讼前已满61周岁的事实，故张海州的伤残赔偿金应当为62251.6元（32764元×19年×10%=62251.6元）。一审认定张海州的伤残赔偿金标准有误，本院予以纠正。   综上所述，庆留安、吴建光的上诉请求不能成立，本院不予支持。张海州的上诉请求部分成立，本院在合理范围内予以支持。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条第二款、第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市达坂城区人民法院（2019）新0107民初427号民事判决第一、二、三、四、五、六项即：上诉人庆留安、吴建光于判决生效后10日内共同支付上诉人张海州医疗费27,741.65元、误工费31,737元、护理费17,880元、交通费500元、住院伙食补助费3,480元、营养费1,500元；   二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市达坂城区人民法院（2019）新0107民初427号民事判决第七项为上诉人庆留安、吴建光于判决生效后10日内共同支付上诉人张海州伤残赔偿金62251.6元；   三、驳回张海州、庆留安、吴建光的其他诉讼请求。   以上庆留安、吴建光应付张海州款项合计145090.25元，应于本判决生效之日起十日内向张海州付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审争议标的228301.41元，给付标的145090.25元，给付标的占争议标的的63.55%，一审案件减半收取受理费2362.26元（张海州预交2341.29元），由庆留安、吴建光共同负担63.55%即1501.22元，由张海州负担36.45%即861.04元；二审张海州上诉争议标的228301.41元，给付标的145090.25元，给付标的占争议标的的63.55%，二审案件受理费4724.52元（张海州已预交4682.58），由庆留安、吴建光共同承担63.55%即3002.43元，由张海州负担36.45%即1,722.09元；二审庆留安、吴建光共同上诉争议标的105,591.15元，二审案件受理费2,411.82元（庆留安、吴建光预交2,411.82元），由庆留安、吴建光负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   张 峰   审  判  员   朱 虹   审  判  员   高靖琳   二 〇 二 〇 年 十 二 月 四 日   书  记  员   李冰蕊