辽宁省大连市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽02行终536号上诉人（原审原告）大连高新技术产业园区龙王塘街道鲍鱼肚村民委员会，住所地大连高新技术产业园区鲍香路**。法定代表人孙福君，主任。委托诉讼代理人王世忠，辽宁方槊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大连高新技术产业园区社会事业管理局，住，住所地大连高新技术产业园区汇贤园**/div>法定代表人于琨，局长。委托诉讼代理人靳海燕，辽宁昭明律师事务所律师。委托诉讼代理人王晓，辽宁昭明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大连市自然资源局，住，住所地大连市中山区人民路**/div>法定代表人刘东立，局长。委托诉讼代理人于光，大连市自然资源局政策法规处工作人员。上诉人大连高新技术产业园区龙王塘街道鲍鱼肚村民委员会因与被上诉人大连高新技术产业园区社会事业管理局（以下简称“高新社管局”）、被上诉人大连市自然资源局行政处罚及行政复议一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291行初107号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，《大连高新技术产业园区条例》（大连市人大常委会公告第3号）第五条规定，“大连高新技术产业园区管理委员会是市人民政府派出机构，在市人民政府领导下对高新区实施管理，行使市人民政府有关经济管理权限和其他相关行政管理职能”。根据该条例第六条第三项之规定，大连高新技术产业园区管理委员会依法负责高新区内的海域行政管理工作。根据《关于调整大连高新技术产业园区党工委、管委会机关工作机构与编制的通知》（大高编发[2008]15号）第十二条之规定，被告高新社管局负有海洋管理的行政职责。2017年3月29日9时许，被告高新社管局所属中国海监大连高新技术产业园区大队的执法人员在巡查中发现有人在大连高新技术产业园区××街道鲍鱼肚土门子一带海域从事施工作业，施工作业的负责人为原告的工作人员魏家生。执法人员随即进行现场拍照。2017年3月30日，被告高新社管局对魏家生作出《检查通知书》及《责令停止违法行为通知书》。《检查通知书》的主要内容为通知魏家生对涉嫌非法填海的行为进行检查，并告知检查小组成员名单，要求魏家生配合检查。《责令停止违法行为通知书》的主要内容为要求魏家生“立即停止非法占用海域的行为”。被告高新社管局于2017年4月1日向魏家生送达前述《检查通知书》及《责令停止违法行为通知书》，并于同日对魏家生制作《现场笔录》，其中对“现场情况”载明：“中国海监大连高新技术产业园区大队海洋行政执法人员一行2人，巡查中发现鲍鱼肚村委会在土门子一带海域从事陆上作业，目前陆上作业是否涉海将用专业仪器进行定位测量”。魏家生在该笔录中签名予以确认。2017年4月14日，被告高新社管局委托大连万水千山测绘有限公司（经辽宁省测绘地理信息局确认，该公司具有海洋测绘资质）对前述涉嫌填海的面积进行测量，该公司于2017年4月19日进行现场测绘，并于此后作出《鲍鱼肚涉海面积测算技术报告》，其中载明“通过对涉海范围进行数据采集及面积量算，共测得界线点47个，依据海籍规范相关要求，得出结论，涉海总面积0.42823公顷(6.42亩)”。2017年4月21日，被告高新社管局对原告填海行为予以立案。2017年5月10日，被告高新社管局对魏家生进行询问并制作《询问笔录》，当被问及其是否能够代表原告“接受调查并承担法律责任”时，魏家生表示“我已经受法人委托，能承担法律责任”。当被问及是否有原告的授权委托书时，魏家生称“随后提供”。当被问及“在鲍鱼肚土门沟填海施工是你单位实施的吗”时，魏家生表示“是”。当被问及“填海施工有合法手续吗”时，魏家生表示“当时按照兴鲍工程向上级有关部门申请修建渔港和道路，手续一直没批下来，所以就修道没建港，不知道修道涉海，我们一直在山根下修道，一直不知道此事涉海”。当被问及“你这修路工程从什么时候开始”时，魏家生表示“三年前我们在闲暇时会干，一直没停过”。2017年5月11日，魏家生向被告高新社管局提交《授权委托书》，该委托书载明：魏家生系原告的水产负责人，现委托其代表原告“全权处理鲍鱼肚村土门沟涉嫌填海一事”。2017年6月8日，魏家生向被告高新社管局提出陈述和申辩，内容为：原告施工处不涉海；施工项目是为村民修路；该项目曾向上级汇报过。2017年10月10日，被告高新社管局的办案人员对该案作出《案件调查终结报告》。2018年10月11日，被告高新社管局对该案进行集体讨论并制作《案件讨论（会审）笔录》。亦于同日，被告高新社管局作出《行政处罚意见审批表》，内容为：经审批，决定给予原告责令恢复海域原状及罚款321.17万元的行政处罚。2018年10月12日，被告高新社管局向原告送达《行政处罚听证告知书》，主要内容为告知原告拟作出行政处罚的事实、理由和依据、拟进行的行政处罚以及听证的权利、提出听证的期限等。原告未申请听证。2018年10月23日，被告高新社管局向原告送达大高执处罚[2018]002号《行政处罚决定书》。另查，原告因不服上述行政处罚决定，向被告大连市自然资源局申请复议，该局于2019年2月28日向原告作出《案件受理通知书》，并于2019年3月6日向被告高新社管局发出《行政复议答复通知书》，要求被告高新社管局10日内提出书面答复并提交证据。2019年3月28日，被告高新社管局向被告大连市自然资源局提交《行政复议答复书》。2019年4月28日，被告大连市自然资源局作出大自复决字[2019]02号《行政复议决定书》，认定被告高新社管局具有法定职权，主体适格，适用法律正确，程序合法，行政处罚的事实清楚，证据充分，对被告高新社管局作出的大高执处罚[2018]002号《行政处罚决定书》予以维持。原审法院认为，一、《中华人民共和国海域使用管理法》第七条第一款规定，沿海县级以上地方人民政府海洋行政主管部门根据授权，负责本行政区域毗邻海域使用的监督管理。该法第五十条规定，本法规定的行政处罚，由县级以上人民政府海洋行政主管部门依据职权决定。被告高新社管局作为大连高新技术产业园区的海洋行政主管部门，具有对本行政区域毗邻海域的使用进行监督管理及作出行政处罚的法定职权。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。被告大连市自然资源局作为被告高新社管局的上一级主管部门，具有受理原告提起的行政复议的职责。二、本案中，被告高新社管局所属执法人员对涉案海域进行巡查，对所发现的大连高新技术产业园区××街道鲍鱼肚土门子一带海域从事施工作业的行为予以拍照留存，对负责施工作业的原告人员进行询问，并通过《现场笔录》《询问笔录》对相关事实进行调查，进而通过具有海洋测绘资质的第三方出具的《鲍鱼肚涉海面积测算技术报告》认定原告填海的涉海总面积为0.42823公顷（6.42亩）。据此，该院认为大高执处罚[2018]002号《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据充分。被告高新社管局根据财政部、国家海洋局《关于加强海域使用金征收管理的通知》《关于进一步规范海洋行政处罚裁量权行使的若干意见》《大连市海洋行政处罚自由裁量标准》以及《中华人民共和国海域使用管理法》第四十二条之规定对原告作出责令原告依法恢复海域原状、并处罚款321.17万元行政处罚，适用法律正确。被告高新社管局在作出大高执处罚[2018]002号《行政处罚决定书》过程中，履行了受理、调查询问、取证、告知陈述申辩权、送达等行政程序，该程序符合法律规定。综上，被告高新社管局作出大高执处罚[2018]002号《行政处罚决定书》的事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。三、该院经审查认为，复议机关大连市自然资源局在收到原告的复议申请后，于法定期间向原告作出《案件受理通知书》，向被告高新社管局发出《行政复议答复通知书》，进而依据被告高新社管局提交的《行政复议答复书》及相关证据作出大自复决字[2019]02号《行政复议决定书》，该《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。四、经该院审查，原告关于被告高新社管局作出案涉《行政处罚决定书》主体不适格、程序违法、事实不清、证据不足、适用法律错误的诉辩意见，以及原告关于被告大连市自然资源局在未查清事实及审查法律适用是否正确的情况下作出的大自复决字[2019]02号《行政复议决定书》应予撤销的诉辩意见，均缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。有鉴于此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决:驳回原告大连高新技术产业园区龙王塘街道鲍鱼肚村民委员会的诉讼请求。上诉人大连高新技术产业园区龙王塘街道鲍鱼肚村民委员会上诉称，请求撤销原审判决，改判撤销大自复决字［2019102号行政复议决定和大高执处罚［2018］002号《行政处罚决定书》或发回重审。主要理由是：一、原审法院认定事实错误。1、被上诉人大连高新技术产业园区社会事业管理局提供的魏家生《询问笔录》不具有法律效力。魏家生系上诉人水产负责人，并不是原审法院认定的施工作业负责人，其对施工作业的情况并不知情。上诉人为魏家生出具的授权委托书时间是2017年5月11日，上诉人对其2017年5月10日所作的《询问笔录》及相关内容并不知情，也没有对2017年5月10日的行为予以追认，故对2017年5月10日魏家生所作的《询问笔录》上诉人不认可，对上诉人不具有约束力，且该笔录中的内容及事实与真实客观事实不符。2、被上诉人大连高新技术产业园区社会事业管理局提供的现场照片不能证明其所主张的现场施工状态及调查处理时上诉人的施工仍在持续的事实。根据被上诉人提供的照片，现场除了行政机关的人员外，没有施工人员和施工设备，现场没有发生施工行为，所谓的填海已于2015年前完成。被上诉人主张，2017年3月29日，巡岸检查发现有人员正在进行填海作业，立即制止违法行为，并拍摄现场照片作为取证，现场调查，施工负责人为魏家生。但是照片中除了行政执法人员并没有人员正在进行填海作业，不存在制止违法行为的事实，魏家生系处理本案的授权委托人，并不是施工现责人。3、被上诉人大连高新技术产业园区社会事业管理局委托测绘的《鲍鱼肚涉海面积测算技术报告》不具有法律效力。被上诉人单方委托的《鲍鱼肚涉海面积测算技术报告》在作出行政处罚前没有送达给上诉人，没有告知上诉人可以对测绘报告提出异议和重新委托测绘的权利。根据《鲍鱼肚涉海面积测绘技术说明》，测绘时间为2017年4月19日，也就是被上诉人在没有询问上诉人，也没有通知上诉人，在上诉人不知情的情况下委托测绘单位单方进行的测绘，侵害了行政相对方的知情权和申辩权。4、上诉人提供案涉区域土地和海域分界线裁图及2013年11月11日、2017年6月8日谷歌地图，以证明案涉区域陆地与海域分界线及案涉填海行为发生在2017年3月29日（行政机关巡岸检查时）之前，行政违法行为已超过二年以上没有被发现的事实，但原审法院对该事实没有认定，理由不成立。开放的网站及谷歌地图是可查询的、具有公信可重复查询的客观事实，原审法院仅以被上诉人不认可或提出质疑，并以原未能通过电脑演示或以其经方式确定该裁图的真实性而不予采纳该证据，是错误的。本案是行政处罚案件，在被处罚人对违法行为发生的时间提出异议时，行政机关应当提供证据证明违法行为发生在法律规定处罚的时限之内，不能提供的，其作出行政处罚的事实依据就不充分。本案中，行政机关不仅不提供其作出行政处罚的相关事实证据，而对上诉人提供的行政处罚事实证据不予认可，又不能提供相反证据，应当认定为行政机关举证不能，并承担不利的法律后果。二、原审法院适用法律错误。1、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。第三十七条规定，原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。根据法律规定，被上诉人应当提供其作出行政处罚所认定事实的证据，不能提供的视为其作出的行政处罚没有证据。既使上诉人提供的证据没有被人民法院采纳，被上诉人也应当提供其作出的行政处罚的事实符合法律规定的证据，但是本案中，被上诉人提供的照片不能证明2017年3月29日巡岸检查时有人员正在进行填海作业，现场没有施工人员、没有施工机械设备、没有填海所必需的运输车辆等。2、陆地与海域的分界线是行政执法机关的执法范围的分界线，行政机关有义务提供专业的陆地与海域的分界线有效的依据，被上诉人仅对上诉人提出的证据简单的无法确认其真实性或不予认可，但又不能提供能够确认真实性并被认可的相关证据，应当视为其举证不能，原审法院没有要求被上诉人提供证据，仅对上诉人提供的证据不予采纳是错误的。3、在被上诉人不能提供证据证明违法行为发生在发现时的两年之内的，人民法院应当根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定除外。上诉人认可其实施了修筑防浪堤的行为，因该违法行为发生在2015年前，在二年内未被发现，不应当进行处罚。三、被上诉人作出《行政处罚决定书》程序不合法。被上诉人在进行相关调查、取证、作出《行政处罚决定书》等行政行为时，没有按照《中华人民共和国行政处罚法》、《海洋行政处罚实施办法》、《重大海洋违法案件会审工作规则》等法律法规的规定，依法履行调查取证、查清事实、会审、听证、告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。行政处罚决定书因违反法定程序，不应当成立。《行政处罚法》第三十一条、第三十二条规定，在作出行政处罚决定前，未告知原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，没有告知原告地享有的权利，没有充分听取原告的意见。根据第四十一条规定，行政处罚决定不能成立。综上所述，原审法院认定事实错误、适用法律错误，被上诉人作出的行政处罚决定证据不足、法律依据不充分、处罚程序违法。被上诉人高新社管局、被上诉人大连市自然资源局均未向本院提交书面答辩意见。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条规定，“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：（一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；（二）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；…（九）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。”本案中，从被上诉人高新社管局提交的现有证据看，经魏家生签字确认的制作于2017年4月1日《现场笔录》记载，执法人员于当日巡查中“发现鲍鱼肚村委会在土门子一带海域从事陆上作业”；被上诉人高新社管局委托的具有海洋测绘资质的大连万水千山测绘有限公司经2017年4月19日现场测绘作出的《鲍鱼肚涉海面积测算技术报告》载明，“通过对涉海范围进行数据采集及面积量算，共测得界线点47个，依据海籍规范相关要求，得出结论，涉海总面积0.42823公顷（6.42亩）”。被上诉人高新社管局根据以上具有优先证明效力的证据，结合具有上诉人村委会委员身份的魏家生的询问笔录、现场照片等其他证据，认定上诉人违法填海0.42823公顷（6.42亩），并作出被诉行政处罚决定，认定事实清楚、证据充分。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条规定，“下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；（四）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；（五）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；（七）被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；（八）不能正确表达意志的证人提供的证言；（九）不具备合法性和真实性的其他证据材料。”本案中，从魏家生《询问笔录》的内容看，魏家生当时已明确表示“我已经受法人委托，能承担法律责任”，授权委托书“随后提供给你大队”。上诉人于其后亦提交了魏家生的授权委托书。在无据证明魏家生的陈述属于违背其真实意思表示、存在虚假的陈述，亦无据证明存在违反前述规定的情形的情况下，该询问笔录可以作为认定本案事实的证据。故上诉人提出的该询问笔录不具有法律效力的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条规定，“对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：（一）鉴定人不具备鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。”国土资源部《海洋行政处罚实施办法》第十五条规定，“海洋监察人员调查案件或者进行检查时，不得少于两人，并应当向当事人出示执法证件，可以采取以下方式：…（三）测量、监测、检验或者鉴定等专业性、技术性事项，可以委托有资质的机构出具报告，所出具的报告可以作为证据。”本案中，从现有证据看，案涉《鲍鱼肚涉海面积测算技术报告》确系被上诉人高新社管局单方委托而作出。但国土资源部《海洋行政处罚实施办法》并未要求委托有资质的机构进行测量、监测、检验或者鉴定等专业性、技术性事项时，应当与涉嫌违法行为人共同委托或者征求涉嫌违法行为人的意见。此外，现无据证明该测算技术报告存在前述规定的应不予采纳的情形。故上诉人关于该技术报告系被上诉人高新社管局单方委托作出且未告知其提出异议、重新委托测绘的权利，因而不具有法律效力的主张，因不属于不采纳该技术报告的法定理由，本院对其该主张亦不予采纳。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”经征求全国人大法工委意见，《最高人民法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》[（1997）法行字第26号]在对国土资源部［1997］国土［法］字第135号《关于如何计算土地违法行为追诉时效的请示》进行答复时认为，“非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。”本案中，案涉违法填海行为虽不是非法占用土地的违法行为，但从行为性质上看，两者是相似的。由此，参照前述意见，本院认为，因被上诉人高新社管局查处时，上诉人没有恢复海域原状，故案涉违法填海行为并未实施终了，该行为仍具有行政法上的可处罚性。上诉人关于本案已过处罚时效的主张，系对法律的错误理解，本院对此不予采纳。从被上诉人高新社管局提交的现有证据看，被上诉人高新社管局在作出被诉行政处罚决定过程中，履行了受理、调查询问、取证、告知陈述申辩权、集体讨论、送达等行政程序，符合法律规定，并无不妥。上诉人关于被诉行政处罚决定程序违法的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人大连高新技术产业园区龙王塘街道鲍鱼肚村民委员会负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 宋 君审判员 李 健审判员 许其睿二〇二〇年十二月一日书记员 张 怡附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。