新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终2027号 上诉人（原审原告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市衡阳东路**。 法定代表人：杨俊，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴典谕，男，系该公司法务。 委托诉讼代理人：周凤娜，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：马富武，男，1984年2月8日出生，回族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：孙一宁，新疆旭光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁晓琴，新疆亿铭律师事务所律师。 上诉人马富武因与上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区特克斯县人民法院（2020）新4027民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月7日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人马富武及其委托诉讼代理人孙一宁、丁晓琴及上诉人广建公司的委托诉讼代理人吴典谕、周凤娜等均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马富武上诉请求：撤销一审判决，改判驳回广建公司要求马富武返还5,380,000元的诉求或将本案发回重审。事实和理由：1.广建公司将中标的新疆天富热电股份有限公司的天富电煤场封闭技改项目转包马富武施工，马富武因资金问题以借支形式向广建公司借支了工程款，该款项均以委托付款形式支付工程相关施工主体，非做其他使用。双方2015年7月31日签字确认的《广西一建新疆分公司借款情况表（天富能源技改项目）》（以下简称《借款情况表》）确认的是其从广建公司以借支形式领取工程款。自2014年5月施工至2015年7月31日撤场后，双方未就涉案工程进行结算，一审法院依据借款情况表判令其承担返还义务属认定事实不清；2.涉案合同系无效合同。其为实际施工人，广建公司应及时向其支付已完工程价款。但广建公司以借款方式向其支付，让其承担24%高额利息和到期后上浮10%的利息，并收取8%管理费。建设工程难有如此高额利润，广建公司不可能不核实工程量而向其支付如此大额借款；3.发包人将工程款直接支付广建公司，广建公司以借款形式向其支付工程款，且不与其结算。广建公司在一审庭审的“双方对工程量进行了核算，核算后马富武对已付工程款签字确认，当时工期已延期，来不及做三方鉴定”的陈述可表明，双方未对工程量和价进行过核算，且广建公司在一审未提供任何与发包方进行工程量确认的证据。综上，一审法院在未确认涉案工程价款的基础上，仅凭《借款情况表》裁判本案，依据不足且显失公平。 广建公司辩称，1.马富武经一审法院合法传唤未到庭，视为放弃诉讼权利；2.双方在2015年7月31日进行了工程价款结算，结算后马富武向其出具了借款明细；3.根据中标通知书可证明涉案总价款为25,137,100元，而本案中马富武向其借款1,200多万元，明显与涉案施工交易习惯不符；4.涉案工程约定的交付时间为2015年10月16日，而实际竣工时间为2017年11月14日，马富武施工进度明显逾期，就涉案工程其虽未与第三方结算，但不代表本案双方未结算。 广建公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判马富武支付利息损失1,256,454.17元，利息计算至实际给付之日。事实和理由：一审法院认定双方之间为建设工程施工合同纠纷，利息损失系广建公司非法所得属认定错误。本案双方已进行工程量核算，核算后广建公司多支付工程款，且马富武也出具相应核算确认单，认可其从广建公司多预支了工程款，本案应为不当得利返还，不能适用《最高人民法院关于审理建设公司施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应适用《中华人民共和国民法通则》相关规定，返还不当得利、孳息等。自马富武签字确认之日已知从广建公司处多预支了工程款，应就多预支工程款进行返还，但至今未全部返还，必然造成其资金占用损失，其在一审仅以同期银行贷款利息主张损失符合法律规定。 马富武辩称，案涉工程双方至今未结算，广建公司一审时提交的《借款情况表》中并无对马富武已完工程量进行结算的字眼或意思表示，不能以此作为双方结算依据，且一审开庭时广建公司称“当时工期已延期，来不及做三方鉴定”即双方未结算的事实，现又以《借款情况表》为证据主张双方已结算不符合基本事实。故其完成案涉工程总造价尚未确定，也不存在广建公司超付工程款，更谈不上支付工程款利息。 广建公司向一审法院起诉请求：1．马富武立即返还工程款5,380,000元；2．马富武支付工程款利息（自2015年8月1日起计算至实际给付之日）。 一审法院认定事实：2014年6月1日，广建公司承建施工新疆天富热电有限公司天富热电厂2×135WM、2×50WM煤场全部封闭项目。后广建公司将其承包的新疆天富热电股份有限公司天富热电厂煤场封闭技改项目转包给马富武施工，按实际施工量结算，双方未签订施工合同。马富武于2015年7月自行撤离施工现场。2015年7月31日双方进行核算后，经双方确认出具天富能源技改项目《借款情况表》表，载明马富武向广建公司借款合计7,980,000元，后马富武陆续向广建公司还款2,400,000元。另查明，马富武向广建公司交纳投标保证金200,000元。 一审法院认为，本案中，广建公司将新疆天富热电股份有限公司天富热电厂煤场封闭技改项目承包给无施工资质的马富武，双方合同应认定无效。双方对涉案工程量进行核算，按《借款情况表》确认马富武尚欠广建公司预借款合计7,980,000元。马富武未完工的工程已由广建公司施工完毕，且已竣工验收。广建公司自认马富武已向其还款2,400,000元并主张以马富武交纳的200,000元投标保证金冲抵相应金额借款，故对广建公司主张马富武向其归还剩余工程款5,380,000元的诉求予以支持。因双方的施工合同无效，对广建公司主张利息诉讼请求不予支持。马富武在收到一审法院送达的民事起诉状、应诉通知书、举证通知书、开庭传票后无正当理由拒不到庭参加诉讼，应认定其对广建公司起诉事由及诉求无异议。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、马富武向广建公司归还剩余工程费5,380,000元，于判决生效后十五日内给付完毕；二、驳回广建公司的其他诉讼请求。案件受理费29,128元，由马富武负担24,730元，由广建公司负担4,398元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 广建公司提交如下证据： 银行付款凭证56张及资金计划表、借款凭证等。拟证明：广建公司除向支付马富武借款外，还支付工程款18,519,245.84元。 马富武质证认为：对资金计划表三性认可，对其他证据三性均不认可。资金计划表上的钱即借款协议上的钱，本质是工程款。 本院认证：各方对资金使用计划表的真实性无异议，本院予以确认，因本案中广建公司未提交向马富武支付诉争借款的证据，仅提交记账凭证无法区分该款系支付诉争借款还是另行支付的工程款，故对本组证据的证明力本院不予认定。 本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，广建公司将其承揽的工程全部转包给无施工资质的马富武施工，双方之间形成的是建设工程施工合同关系，该合同违反了法律、法规的强制性规定，一审法院认定施工合同无效正确。 本案的争议焦点为：案涉工程是否结算。本案中，广建公司提交《借款情况表》认为双方就涉案工程已进行结算并主张马富武返还超付工程款。对此本院认为，从《借款情况表》载明的内容来看，系对马富武借支的8笔借款的用途、还款情况、欠款余额的确认，不涉及涉案工程量与价的确认；另，从《借款情况表》及广建公司二审提交的资金计划表可表明诉争借支款项用于支付劳务费、地勘费、设计费、保险费、管理费、钢结构及其他材料款以及偿还投标保证金等，故诉争借款性质宜认定为工程款，结合广建公司庭审陈述的“双方并未具体核算，其对马富武实际施工价款及应付款项均不清楚”的内容可表明双方并未就涉案工程进行结算，广建公司仅以《借款情况表》主张双方就涉案工程已结算并主张马富武返还超付工程款及利息，依据不足，本院不予支持。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。 综上，马富武的上诉请求成立，本院予以支持；广建公司的上诉请求不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实及适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区特克斯县人民法院（2020）新4027民初451号民事判决； 二、驳回广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的诉讼请求。 一审案件受理费29,128元，二审案件受理费65,566元（广西建工集团第一建筑工程有限责任公司预交16,106元，马富武预交49,460元），合计94,694元，均由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李        辉 审 判 员 祖力皮亚阿卜杜许库尔 审 判 员 王    泉    红 二〇二〇年十二月八日 法官助理 玛    迪    娜 书 记 员 李        彬