江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终4544号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司，统一社会信用代码913209007040948346，住所地江苏省盐城市人民南路**华邦东厦****。 负责人：钟晓文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贾泽民，江苏锐智律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高日成，男，1948年12月17日出生，汉族，住江苏省东台市。 委托诉讼代理人：陈晓冬，东台市海丰法律服务所法律工作者。 原审被告：张云祥，男，1974年5月5日出生，汉族，住江苏省东台市。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司（以下至判决主文前简称平安财险盐城支公司）因与被上诉人高日成、原审被告张云祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2020）苏0981民初1325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 平安财险盐城支公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；上诉费用由高日成负担。事实与理由：（一）盐城市大丰人民医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书不能作为本案的定案依据，不仅未提供测量数据，且未对参与度进行鉴定。高日成在第一次手术后已下地活动半年，后第二次住院又重新手术治疗。由此可见，高日成系因自身原因导致伤情加重，请求二审法院对参与度进行鉴定。（二）误工费用不应当支持。首先，高日成出生于1948年12月17日，发生事故时已经年满66周岁，超过了法定退休年龄；其次，一审法院已经认定高日成提供的证据不能直接证明其误工费计算标准，却仍然按照70元/天支持其误工费，明显无事实和法律依据。 高日成辩称，关于伤残等级，高日成应上诉人的要求，在一审开庭后已经由保险公司工作人员对高日成的活动度进行测量，其功能障碍程度完全符合伤残等级的鉴定；关于高日成的误工费，在一审过程中，高日成已经提交了足够的证据予以佐证。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张云祥二审中未到庭陈述。 高日成向一审法院起诉请求：判令张云祥、平安财险盐城支公司赔偿高日成因交通事故造成的各项损失合计236701.28元（不含张云祥垫付款50000元），并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年12月28日17时55分许，邹中军驾驶苏Ｊ×××××号小型轿车沿东台市333省道由西向东行驶至东台市333省道15千米+350米处时，因处置路面情况时操作不当，与前方同向高日成驾驶的靠路边行驶的电动三轮车相撞，致使高日成受伤、两车受损。经东台市公安局交通巡逻警察大队认定，邹中军负此事故的全部责任，高日成无责任。事故发生后，张云祥垫付了50000元。 一审审理期间，盐城市大丰人民医院司法鉴定所经东台市人民调解委员会委托于2020年1月7日作出大人医司鉴所［2019］临鉴字第744号法医临床鉴定意见书，鉴定意见载明：1.伤残程度：被鉴定人高日成因交通事故受伤，造成左股骨粉碎性骨折，术后发生骨不连，再次行左股骨干骨折翻修术，目前遗留左髋关节、左膝关节活动轻度受限，构成交通事故X级（十级）伤残；2.误工、护理、营养期限：建议误工期限为受伤之日至2017年12月15日，护理期限180天（住院期间二人护理、出院后一人护理），营养期限合计180天。 一审法院另查明：苏Ｊ×××××号小型轿车在平安财险盐城支公司投保交强险和20万元计免赔率商业三者险，事故发生在保险期内。邹中军为张云祥雇佣的驾驶员，事故发生时系从事职务行为。事故发生后，张云祥为高日成垫付50000元。 一审法院认为，盐城市大丰人民医院司法鉴定所出具的法医临床鉴定意见系依法定程序委托，且平安财险盐城支公司参与了鉴定过程，故对该鉴定意见应当予以采信。平安财险盐城支公司对伤残等级和护理期限虽有异议，并要求扣除10%非医保用药，但无相关证据证明，故对其上述辩称意见不予采纳。关于误工费、精神损害抚慰金问题：高日成主张其在事故发生前从事冷库冷饮及红货对联批发工作，事故发生后一直在家休养，其主张按照100元/天计算误工费，并提供了东台市东台镇金陈社区居委会出具的证明、照片打印件等证据。上述证据不能直接证明高日成的误工费计算标准，故酌情按照70元/天支持其误工费。根据事故责任、当地的生活水平、高日成的残疾等级，对其精神损害抚慰金酌定5000元。关于交通费及财产损失问题：根据高日成往返东台和南京治疗及检查的需要，其交通费酌情支持1500元。对于财产损失，平安财险盐城支公司定损金额为2500元，予以认定。高日成因本起交通事故遭受损害，有权依法获得赔偿。经一审法院审核，对高日成所主张的各项损失认定如下：1.医疗费93169.12元（含张云祥垫付款50000元）；2.营养费15元/天×180天=2700元；3.住院伙食补助费30元/天×（26+2+16）天=1320元；4.护理费［80元/天×（26+2+16）×2+（180-26-2-16）］天=17920元；5.误工费70元/天×1083天=75810元；6.残疾赔偿金52460.16元/年×9年×0.1=47214.14元；7.精神损害抚慰金5000元；8.交通费1500元；9.鉴定费1760元。上述损失，合计246393.26元。鉴于邹中军驾驶的苏Ｊ×××××号小型轿车在平安财险盐城支公司投保了交强险和20万元计免赔率商业三者险，且邹中军负此事故的全部责任，故平安财险盐城支公司应在交强险限额内赔偿高日成122000元（10000元+110000元+2000元），在商业三者险范围内赔偿（246393.26-1760-122000）×80%=98106.61元，合计赔偿220106.61元（122000元+98106.61元）。邹中军为张云祥雇佣的驾驶员，事故发生时系职务行为，故对于保险免赔部分的损失（246393.26元-1760元-122000元）×20%=24526.65元，应由张云祥承担。另，张云祥应支付高日成鉴定费1760元；且本案案件受理费减半收取计2800元，依法应当由张云祥负担2389元。事故发生后，张云祥垫付的50000元，扣除其应当负担的赔偿款、诉讼费、鉴定费合计28675.65后，剩余21324.35元由平安财保盐城公司直接予以返还。据此，一审法院判决：一、平安财险盐城支公司于判决生效之日起30日内在交强险限额和商业三者险范围内赔偿高日成因本案交通事故所造成的各项损失合计220106.61元，其中给付高日成198782.26元，返还张云祥21324.35元；二、张云祥于判决生效之日起30日内赔偿高日成因本案交通事故所造成的损失24526.65元、鉴定费1760元、案件受理费2389元，合计28675.65元（已从垫付款中扣减）；三、驳回高日成的其他诉讼请求。案件受理费5600元，减半收取计2800元，由高日成负担411元，由张云祥负担2389元（按照判决第二条负担,高日成已预交的案件受理费不再退还）。 二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审相同；对一审查明的事实，本院予以确认。 二审另查明：高日成因交通事故所致损伤为左股骨中段粉碎性骨折、骨盆骨折、腰2及腰3横突骨折等，其中左股骨粉碎性骨折行切开复位内固定+植骨术。伤后两年余，临床检查见其左股骨干骨折术后骨折不愈合，遂行左股骨干骨折翻修术。伤后四年余，南京市第一人民医院出具疾病诊断书建议：为避免内固定取出后发生再骨折，不推荐内固定取出。2020年1月7日，盐城市大丰人民医院司法鉴定所出具法医临床鉴定意见认为，高日成左股骨粉碎性骨折，术后发生骨不连，再次行左股骨干骨折翻修术，目前遗留左髋关节、左膝关节活动轻度受限，构成交通事故十级伤残。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.高日成的十级伤残鉴定意见应否作为本案的定案依据；2.误工费应否支持。现分述如下： （一）关于高日成的十级伤残鉴定意见应否作为本案的定案依据问题 经审查，高日成因交通事故致左股骨中段粉碎性骨折、骨盆及腰2、3椎体横突骨折等全身多发性骨性损伤，其中的左股骨粉碎性骨折经行手术切开复位内固定+植骨术。伤后两年余，因左股骨干骨折术后出现骨不连情形，又行左股骨干骨折翻修术。伤后五年余，经盐城市大丰人民医院司法鉴定所鉴定认为，高日成因上述损伤现遗有左髋关节、左膝关节活动轻度受限，构成十级伤残。本院认为，该十级伤残的评定具有损伤基础，且与高日成的损伤程度相适应。高日成在左股骨骨折第一次行内固定术后能够下床走动即使属实，因其内固定器材尚在位，辅助着其进行自我移动，故而该临床表象不能证实其肢体内部骨折已经达到临床愈合的标准。平安财险盐城支公司上诉主张高日成系因自身原因导致伤情加重，进而要求对十级伤残考虑损伤参与度。经查，该主张缺乏事实依据，依法不予支持。 （二）关于高日成的误工费应否支持问题 经审查，案涉交通事故发生时，高日成虽然已经年满66周岁，但其事发前仍然从事小商品经营活动。因其不能举证证明经营收入，故一审法院根据高日成的举证情况，结合其年龄特点及从业能力，按照70元/天酌定计算其误工损失，该计算标准并无不当。 综上所述，平安财险盐城支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5600元，由中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙卫权 审判员  朱 倩 审判员  俞静云 二〇二〇年十二月十一日 书记员  李华英