甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终1259号上诉人（原审原告、反诉被告）：金塔县金城公交有限公司，统一社会信用代码。法定代表人：张某。委托诉讼代理人：许某，甘肃殷剑宏律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：兰州新区百年置业有限公司金塔县分公司，统一社会信用代码91620921MA720U7H7M。负责人：李某。委托诉讼代理人：胡某，甘肃宪辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州新区百年置业有限公司，统一社会信用代码916201003321469892。法定代表人：蒋某，该公司董事长。上诉人金塔县金城公交有限公司（以下简称金城公交公司）因与上诉人兰州新区百年置业有限公司金塔分公司（以下简称百年置业金塔分公司）、被上诉人兰州新区百年置业有限公司租赁合同纠纷一案，不服甘肃省金塔县人民法院（2020）甘0921民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金城公交公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.百年置业金塔分公司、兰州新区百年置业有限公司承担一切诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定：“金城公交公司未按合同约定如数交付广告位，约定交付使用的是30个广告位，但实际交付使用的是16个广告位”，这一认定与客观事实不符。金城公交公司向法庭提供的《航天大道公交候车厅广告位租赁合同》和《公交候车厅制作合同书》充分证明金城公交公司向百年置业金塔分公司出租并交付了30个广告位。广告位制作完成之后，金城公交公司与百年置业金塔分公司专门派人进行了现场验收，百年置业金塔分公司没有提出任何异议。到目前为止，金塔县航天大道公交候车厅完完整整继续保留的百年置业金塔分公司商品房宣传广告位仍然有23个。合同期限届满后，金塔县人民政府在举办“胡杨节”前夕为了宣传金塔的需要，由县委宣传部对航天大道公交候车厅正面的部分广告位进行了更换，才将7个百年置业金塔分公司宣传商品房的广告位内容变换为公益广告，但公交候车厅背面仍然是百年置业金塔分公司商品房宣传广告。一审法院虽然进行了现场调查，但是并没有对航天大道的全部公交候车厅所有广告逐一查看，工作方法的疏漏，造成事实认定错误。百年置业金塔分公司在合同履行期间，并未向金城公交公司主张过任何权利，没有要求金城公交公司提供短缺租位，从经验法则和逻辑推理来讲，金城公交公司肯定按照合同约定足额提供了公交候车厅广告租位。2.一审判决认定：“广告内容容易让消费者产生歧义，所宣传的房屋价格不符合政府定价，大部分车辆并不从航天大道通行，金城公交公司应当承担相应的违约责任”，这一说法缺乏事实依据。案涉广告内容依据相关法律规定无需审批备案，广告的内容是百年置业金塔分公司提供，销售房屋的价格由百年置业金塔分公司决定，金城公交公司只是广告位的出租者，百年置业金塔分公司的宣传内容和房屋定价与金城公交公司无关。一审认定大部分车辆并不从航天大道通行是哪个部门得出的结论，一审法院认定金城公交公司违约缺乏事实依据和法律依据。二、一审判决结果自相矛盾。一审判决第一项内容为“百年置业金塔分公司向金城公交公司支付租赁费156000元”。这充分证明了百年置业金塔分公司存在违约行为，没有按照合同约定支付租赁费。第二项判决内容为“金城公交公司向百年置业金塔分公司承担违约金108000元”。既然是百年置业金塔分公司违约，应当承担继续履行合同的义务，为何又成了金城公交公司承担违约金，判决结果存在严重的逻辑错误。三、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述法律规定，一审判决承担50%的违约金，显然于法无据。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，结果显失公正。请求二审法院在查明案件事实的基础上依法改判。百年置业金塔分公司辩称，1.一审认定金城公交公司提供了16个广告位正确，一审开庭时金城公交公司没有提供合同是否履行的证据，一审组织双方实地勘验，勘验结果是只有16个广告位。金城公交公司认为一审认定交付16个广告位与实际不符，但没有提供相应的证据予以反驳。2.金城公交公司的违约行为客观存在，具体理由同百年置业金塔分公司上诉状提到的五点事实和理由。3.对金城公交公司上诉提到的一审判决自相矛盾，金城公交公司既然违约就不应承担租赁费，百年置业金塔分公司对此项上诉理由认可。4.金城公交公司主张一审判决适用法律错误的理由不能成立。百年置业金塔分公司反诉主张的违约金是按30%计算，金城公交公司亦认可违约金按30%认定，一审中法庭也询问双方是否需要调整，一审按照双方的意愿，判决金城公交公司承担合同金额30%的违约金正确。兰州新区百年置业有限公司未提交书面答辩意见。百年置业金塔分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回金城公交公司的诉讼请求并判令金城公交公司退还已经预付的租赁费36000元；2.本案涉诉费用由金城公交公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，金城公交公司虽然提供了部分广告位，但并未起到宣传效果，百年置业金塔分公司的合同目的没有实现，金城公交公司履行合同不符合约定，其无权要求百年置业金塔分公司履行付款义务。1.金城公交公司制作安装的广告牌中只有14个全部是百年置业金塔分公司的广告内容，其他公交候车厅的广告牌正面都有第三人的广告内容。同时这14个广告内容“来百年佳苑,买房送老婆喽”存在歧义，误导了消费者，导致有些购房人向百年置业金塔分公司要老婆，故意找茬，有的要求降低价格，有的要求延期付款，还有的借此要求解除房屋买卖合同，给百年置业金塔分公司造成了很大的麻烦。2.金城公交公司制作的广告牌所宣传的房屋价格为3380元，政府限价最高为每平方米3680元，最低为3500元，均价3590元，根本不符合政府定价。金城公交公司制作的广告牌在内容方面根本无法达到宣传的目的，还给百年置业金塔分公司造成了麻烦和损失，合同目的没有实现。3.李某与张某的微信聊天内容“公交候车厅不挑地段，要做一家做，通车时有95%的车都会从航天大道去酒泉，是一个得天独厚的宣传走廊”，体现出百年置业金塔分公司签订合同后想要达到的宣传效果是让航天大道成为一个得天独厚的宣传走廊，让从这里坐公交车路过的人都可看到百年置业金塔分公司的广告内容。事实上航天大道至今没有通行公交车，即使金城公交公司交付了部分广告牌，在没有通公交车的情况下，百年置业金塔分公司的广告起不到宣传的作用。4.金城公交公司制作的广告牌不符合合同约定，合同约定广告牌侧高位是2.3米，但是金城公交公司做好的广告牌侧高位只有1.9米。侧高位2.3米的广告牌比较大，比较醒目，能够吸引行人的注意，从而起到很好的宣传效果。而侧高位1.9米的广告牌相较合同约定的广告牌变小了，无法达到原有的宣传效果。另一方面，即使按照金城公交公司交付的部分广告牌来付款也不应以原来价格付款。金城公交公司交付的广告牌偷工减料，侧高位由合同约定的2.3米减少为1.9米，若仍然按照2.3米的广告牌来支付价款，显然减轻了金城公交公司的违约责任，违背了公平原则。5.合同约定租赁时间为2017年9月1日至2019年6月1日，根据30个公交候车厅广告位完善能正常使用之日开始，但最迟不超过9月15日。2017年11月4日,金城公交公司法定代表人张某给百年置业金塔分公司负责人李某发短信告知县上领导不让广告位投入使用，上级领导要来视察，只让上六个公交候车厅，其他让再等等。首先，本合同项下约定是将30个广告位作为一个整体交付，而不是完成一部分交付一部分。其次合同约定最迟交付时间为9月15日，而金城公交公司在11月4日时还没有交付广告牌。故金城公交公司未按合同约定按时完整的交付广告牌的行为已构成根本违约，百年置业金塔分公司的合同目的无法实现，金城公交公司无权要求百年置业金塔分公司履行付款义务。金城公交公司辩称，1.一审判决认定事实错误，一审在现场勘查时，仅仅查看了公交站牌的一部分，认定金城公交公司仅提供16个公交候车厅广告位与事实不符。2.百年置业金塔分公司有义务配合金城公交公司对发布的广告内容进行审核，事实上该审核义务主体是百年置业金塔分公司。3.根据一审认定，百年置业金塔分公司没有按照约定支付租赁费，违约责任应由百年置业金塔分公司承担。4.按照法律规定，违约金不应超过合同本金的30%，金城公交公司与百年置业金塔分公司对违约金的约定明显超过了合同金额的30%，应予以调整。兰州新区百年置业有限公司未提交书面答辩意见。金城公交公司向一审法院起诉请求：1.依法判令百年置业金塔分公司、兰州新区百年置业有限公司支付租赁费324000元；2.要求百年置业金塔分公司、兰州新区百年置业有限公司承担违约金108000（360000×30%）元；3.诉讼费由百年置业金塔分公司、兰州新区百年置业有限公司承担。百年置业金塔分公司向一审法院反诉请求：1.依法判决解除双方签订的《航天大道公交候车厅广告位租赁合同》；2.依法判决金城公交公司返还百年置业金塔分公司支付的租赁费36000元；3.依法判决金城公交公司承担违约金108000元；4.本案诉讼费用由金城公交公司承担。一审法院认定事实：2017年8月11日，金城公交公司与百年置业金塔分公司签订《航天大道公交候车厅广告位租赁合同》一份，合同约定：甲方（金城公交公司）将其公司特许经营的金塔县航天大道30个公交候车厅广告位（两个长3.6米、高1.8米和一个侧位高2.3米、宽1.2米灯箱广告牌，为一个广告位，共30个）租赁给乙方（百年置业金塔分公司）使用。确保灯箱正常使用、灯箱照明时间和路灯同步、在广告发布前，乙方应配合甲方到县工商局等相关部门进行广告内容审核，审核合格后发布。租赁时间：自2017年09月01日起至2019年03月01日止。根据30个公交候车厅广告位完善能正常使用之日起开始，但最迟不超过9月15日。乙方向甲方交纳壹拾贰个月租金人民币36万元，注（赠送陆个月、总共壹拾捌个月）。以上租金乙方签订合同时须向甲方付10%现金作为甲方前期投资费用，站牌安装结束付20%,剩余70%可以用门店或住宅抵顶，多退少补。合同还约定广告内容由金城公交公司制作安装，金城公交公司提供增值税发票。合同签订之日，百年置业金塔分公司依据约定支付36000元费用，金城公交公司没有按照约定提供增值税发票。截止2017年11月4日，金城公交公司仅交付部分广告牌，且侧位广告牌高度仅有1.9米，约定的30个广告牌仅有16个符合要求。甲方未按合同要求审核广告，张某于2017年12月27日向百年置业金塔分公司订购百年佳苑8号楼1单元1004号住宅一套，张某已缴纳9474元。一审法院认为，金城公交公司、百年置业金塔分公司签订的广告位租赁合同是双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律规定，合同自签订之日起成立且生效。在签订合同前，李某和张某形成的微信内容：“公交候车厅不挑地段，要做一家做，通车时有95%的车都会从航天大道去酒泉，是一个得天独厚的宣传走廊”，该内容体现金城公交公司、百年置业金塔分公司双方缔结合同的目的，对该内容的真实性金城公交公司不持异议，应给予认定。金城公交公司要求百年置业金塔分公司、兰州新区百年置业有限公司支付租赁费324000元的主张，尽管双方对广告位的交付使用意见不一，但由于金城公交公司提供了16个广告位是事实，做了一定宣传也是事实，金城公交公司主张的租赁费应以实际提供的16个广告位计算，认定租赁费为192000元（16个广告位×12000元），扣减百年置业金塔分公司已付的36000元后，应再付租赁费156000元。金城公交公司主张的违约金108000元，由于本案所涉合同属于双务合同，该合同约定的履行有先后顺序，金城公交公司履行义务在前，由于金城公交公司违约的客观事实存在，百年置业金塔分公司作为后履行义务的一方有权拒绝履行相应义务，金城公交公司要求百年置业金塔分公司承担违约金的请求，缺乏事实依据，不予支持。百年置业金塔分公司要求金城公交公司承担违约金108000元的主张，由于金城公交公司未按合同约定如数交付广告位，约定交付使用的是30个广告位，但实际交付使用的是16个广告位，广告内容未报请主管部门审核审批，且广告内容容易让广大消费者产生歧义，所宣传的房屋价格不符合政府定价，广告内容有第三方的内容，大部分车辆并不从航天大道通行，与双方缔结合同的愿望并不相符，导致合同目的无法完全实现，金城公交公司违约的事实客观存在，金城公交公司应当承担相应的违约责任。由于双方对违约金在合同中进行了约定，属于双方当事人在签订合同中的自由契约，符合意思自治，在审理中，经法庭对其计算依据以及标准释明后双方均不同意对违约金进行调整，百年置业金塔分公司主张的违约金数额108000元应当给予认定。百年置业金塔分公司要求返还租赁费36000元的请求，因金城公交公司提供了部分广告位并作了一定宣传是事实，百年置业金塔分公司的这一请求不予支持。张某订购的房屋一套，因双方已签订了相关合同，可另案主张。百年置业金塔分公司的其他诉讼请求无事实依据，不予支持。百年置业金塔分公司属于独立核算，系兰州新区百年置业有限公司下设机构，但不具备法人资格，兰州新区百年置业有限公司应当对百年置业金塔分公司的债务承当连带清偿责任。兰州新区百年置业有限公司经合法传唤，无故不到庭应诉，视为诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果，应自行承担。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第二百一十二条、第一百一十四，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、百年置业金塔分公司向金城公交公司支付租赁费156000元，兰州新区百年置业有限公司承担连带清偿责任；二、金城公交公司向百年置业金塔分公司及兰州新区百年置业有限公司承担违约金108000元；三、驳回金城公交公司、百年置业金塔分公司其他诉讼请求。上述一、二项相抵后，百年置业金塔分公司、兰州百年置业有限公司连带给付金城公交公司租赁付48000元，限于判决生效后30日内履行完毕。本诉诉讼费7780元，减半收取3890元，由兰州新区百年置业有限公司和百年置业金塔分公司连带负担500元，由金城公交公司负担3390元；反诉费3188元，减半收取1590元，由兰州新区百年置业有限公司、百年置业金塔分公司连带负担350元，金城公交公司负担1240元。本院二审期间，百年置业金塔分公司、兰州新区百年置业有限公司未提交新证据，金城公交公司围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。金城公交公司提交以下证据：证据1：金塔县西北金桥文化装饰工程部出具的《证明》，拟证明金城公交公司按照合同约定向百年置业金塔分公司交付了30个公交候车厅广告位。经质证，百年置业金塔分公司对该证据的真实性不认可，认为百年置业金塔分公司提供的短信记录显示，直至2017年11月，金城公交公司都没有展示广告位。经审查，金塔县西北金桥文化装饰工程部出具的《证明》内容与2017年11月4日金城公交公司法定代表人张某的短信内容相冲突，且与金城公交公司关于广告位是胡杨节结束以后交付的陈述不符，对该《证明》本院不予采信。证据2：金塔县委宣传部《第十届胡杨林节氛围营造方案》，证明航天大道公交站点的六处百年佳苑商品房宣传广告在合同期满后，因公共利益的需要，金塔县委宣传部安排县住建局更换为胡杨节宣传广告。经质证，百年置业金塔分公司对该证据的真实性无异议，但认为该证据无法证实金城公交公司交付了30个广告位。经审查，对该证据的真实性予以确认，对证明目的结合本案其他证据进行综合认定。证据3：金塔县航天大道公交站点百年佳苑商品宣传广告正反两面照片60张，证明金城公交公司按照合同约定交付了30个公交候车厅广告位。经质证，百年置业金塔分公司对该证据的真实性不予认可，认为该证据与证据2证明目的相矛盾，金城公交公司提供的广告位应以一审确认的16个广告位为准。经审查，对该证据的真实性及证明目的结合本案其他证据进行综合认定。二审查明的事实与一审查明的基本一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.百年置业金塔分公司是否应支付金城公交公司租赁费；2.金城公交公司是否应返还百年置业金塔分公司租赁费36000元；3.金城公交公司、百年置业公司主张的违约金如何认定。关于百年置业金塔分公司是否应支付金城公交公司租赁费的问题。一审中，一审法院工作人员及金城公交公司一审委托诉讼代理人杨志平、百年置业金塔分公司委托诉讼代理人胡某共同到现场进行实地查看，确定符合租赁合同约定的公交候车厅广告位共计16个，对该结果，经一审庭审询问，金城公交公司、百年置业金塔分公司均未提出异议。根据一审法院组织双方当事人现场查看的实际情况，结合百年置业金塔分公司提供的广告位统计表，一审认定金城公交公司实际提供了16个广告位并无不当。对金城公交公司在二审中提供的照片，经询问，该照片形成时间在一审宣判后、二审案件审理期间，而公交候车厅广告位租赁期间为2017年9月1日至2019年3月1日，在无其他证据相佐证的情况下，不宜仅以金城公交公司提供的照片认定租赁期间广告位的真实状况。综合上述分析，百年置业金塔分公司应向金城公交公司支付租赁费，租赁费应以实际提供的16个广告位计算为192000元，扣减百年置业金塔分公司已支付的36000元，百年置业金塔分公司应支付金城公交公司租赁费156000元。关于金城公交公司是否应返还租赁费36000元的问题。金城公交公司已提供部分广告位并做了一定宣传，其未完全按约定提供广告位的行为并不构成根本违约，百年置业公司要求返还租赁费36000元的上诉请求不能成立。关于金城公交公司、百年置业公司主张的违约金，本院分别认定如下：首先，关于金城公交公司主张的违约金。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”百年置业金塔分公司已按约定支付合同价款的10%即36000元作为前期投资费用，对后期费用，因金城公交公司未完全按照合同约定交付广告位，百年置业金塔分公司未按约履行相应的付款义务具有正当事由，根据上述法律规定，金城公交公司主张违约金缺乏事实根据和法律依据。其次，关于百年置业金塔分公司主张的违约金。双方签订的广告位租赁合同约定，金城公交公司交付30个公交候车厅广告位，交付时间根据30个公交车候车厅广告位完善能正常使用之日起计算，但最迟不超过9月15日。经核查，金城公交公司实际交付符合合同约定的广告位16个。对交付时间，一审中百年置业金塔分公司提供的金城公交公司法定代表人于2017年11月4日发送的短信记录载明：“关于广告的事，县上领导还是不让贴……同意先上六个公交候车厅，其他的让再等等。”二审中，金城公交公司陈述“合同约定2017年9月15日交付，我们具体交付时间是过了2017年10月1日了，2017年10月15日左右交付的。”结合百年置业金塔分公司提供的短信记录及金城公交公司二审陈述，金城公交公司未按合同约定按期全部交付公交车候车厅广告位，已构成违约，应当承担违约责任。对应承担的违约金，双方签订的合同第五条约定：“在租赁期间任何一方违约应承担全部租金总价50%的违约金。”二审中，双方均主张违约金不应超过合同金额的30%，请求对合同约定的违约金进行调整，经查，百年置业金塔分公司主张的违约金108000元并未超过合同金额的30%（360000元×30%），一审确定金城公交公司承担违约金108000元并无不当。综上，金塔县金城公交有限公司、兰州新区百年置业有限公司金塔分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11920元，由金塔县金城公交有限公司负担7780元，兰州新区百年置业有限公司金塔分公司负担4140元。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 崔莉娟审判员 赵建兵二〇二〇年十二月三日书记员 汪瑞锋