广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂行赔终366号 上诉人（原审原告）黄小红，女，1967年1月10日生，壮族，农民，住巴马瑶族自治县。 委托代理人谭家骥，广西科豪律师事务所律师。 上诉人（原审被告）巴马瑶族自治县人民政府。住所地：巴马瑶族自治县巴马镇新建路**。 法定代表人蓝海洲，县长。 委托代理人黄宏，巴马瑶族自治县司法局干部。 委托代理人谭文华，广西巴诚律师事务所律师。 黄小红和巴马瑶族自治县人民政府（以下简称：巴马县政府）因行政赔偿一案，不服河池市中级人民法院（2020）桂12行赔初2号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2020年11月12日公开开庭审理了本案，上诉人黄小红的委托代理人谭家骥，上诉人巴马县政府的委托代理人黄宏、谭文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河池市中级人民法院一审审理查明，本案被拆除的建筑物，位于巴马瑶族自治县民族体育馆用地范围内。该建筑物所在的土 -2- 地系黄小红的父亲黄德谋（已过世）与巴马县巴马镇巴发村那桑屯村民黄蒙原于2006年3月16日签订《土地转让协议书》而购得，总面积120平方米。之后，黄德谋将该土地分成两块，给其子女黄小红、黄世馨用于建房。在没有办理合法的用地手续和得到合法建房施工许可手续的情况下，黄小红由其父亲黄德谋在该地块上建成了地梁倒柱墩。2014年，经过广西壮族自治区国土资源厅的《批复》，包括涉案地在内的集体土地转为建设用地并征收为国有。2015年，巴马县人民政府作出《批复》，将含涉案地在内的土地规划为本县民族体育馆项目用地。2016年3月29日，巴马县住建局作出《限期拆除违章建筑通知》，该《通知》未注明违建户名，且没有送达。2016年6月15日，巴马县人民政府组织相关部门，拆除了黄小红建成的地梁倒柱墩。2017年11月9日，黄小红就巴马县政府的强制拆除行为诉至该院，请求确认拆除行为违法。该院于2018年3月13日作出（2017）桂12行赔初1号《行政判决书》，判决确认被告巴马瑶族自治县人民政府2016年6月15日实施的行政强制行为违法。一审判决后，巴马县政府向广西壮族自治区高级人民法院提出上诉，二审法院于2018年10月19日作出（2018）桂行赔终18号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。终审判决后，黄小红曾向该院提起行政赔偿诉讼，该院经过释明，黄小红申请撤诉并得到该院作出的行政裁定书准许撤回起诉。2019年9月14日，黄 -3- 小红向巴马县人民政府申请赔偿，请求：1、要求巴马县人民政府赔偿其建筑物基础造价及材料损失196020；2、要求给予安置同等位置或同等价值的土地一块（120平方米）。2019年11月13日，巴马县政府依据《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条、第十四条之规定，作出巴政赔决字〔2019〕1号《不予赔偿决定书》，决定：对申请人黄小红的行政赔偿申请不予赔偿。黄小红不服该《不予赔偿决定书》，于2020年3月19日向该院提起行政赔偿诉讼。 河池市中级人民法院认为，本案是原告黄小红不服被告巴马县政府作出《不予赔偿决定书》，要求被告巴马县政府对其财产损失提出行政赔偿的诉讼，据此，本案主要审查原告黄小红提出行政赔偿请求是否有事实和法律依据。 关于黄小红是否具备本案原告诉讼主体资格及提出的诉讼是否超过起诉期限问题。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”的规定，本案中，黄小红对被告巴马县政府于2016年6月15日实施拆除地梁倒柱墩的行为，提起确认违法之诉，一审、二审法院作出的生效判决已确认该强制拆除行为违法。为此，黄小红作为该建筑物的所有权人，现就拆除行为给其造成的财产损失问题而提起行政赔偿之诉，符合上 -4- 述法律的规定，具备本案原告的诉讼主体资格。被告巴马县政府辩称黄小红不具备原告主体资格的理由不成立，该院依法不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十九条：“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的，适用行政复议法、行政诉讼法有关时效的规定。赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算。”的规定，本案中，被告巴马县政府在2016年6月15日对原告黄小红的建筑物实施强制拆除行为后，原告黄小红已及时向该院提起确认违法之诉。经过一、二审人民法院判决确认被告巴马县政府作出的行政行为违法之后，原告黄小红又向该院提出行政赔偿诉讼，该院向原告释明应先向行政机关提出赔偿申请，待行政机关作出是否赔偿决定，再进行诉讼，原告黄小红撤回起诉并得到准许。2019年9月14日，原告黄小红向被告巴马县政府提出赔偿申请，被告巴马县政府作出巴政赔决字〔2019〕1号《不予赔偿决定书》，原告黄小红认为不予赔偿不当，再次向该院提出行政赔偿诉讼，提起的诉讼符合上述法律规定的期限。被告巴马县政府辩称原告的起诉超过期限的理由不成立，该院依法不予支持。 -5- 关于原告黄小红提出的诉讼请求是否有事实和法律依据问题。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人依照本法取得国家赔偿的权利。”第十五条：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”本案中，被告巴马县政府实施的强制拆除行为已经被人民法院判决确认违法，对该违法行为造成原告合法财产的损失应依法承担赔偿责任。从生效判决查明的事实证实，原告所建筑的建筑物，虽然未经法定程序认定为违章建筑物，但确系在没有办理合法的用地和合法建设施工手续的情况下建设，其行为存在违法性，不能完全按照合法财产予以赔偿。因此，原告主张被告应当按照合法建筑物的标准赔偿其经济损失的诉讼理由不能成立，该院不予支持。但是，考虑到建设本身违法并不意味着建筑材料亦随之变成非法 -6- 财物，建筑材料仍属于当事人的合法财产，被告在对原告的建筑物实施强制拆除的过程中，未按照《中华人民共和国行政强制法》规定履行相应的法定程序，导致原告所有的建筑材料全部毁损，应当根据建筑材料的合理价值承担相应的赔偿责任。该院酌定由被告赔偿原告建筑材料损失20000元。 综述，被告巴马县政府因行政行为存在违法，依法应对该违法行为造成原告黄小红的合法财产损失承担相应的赔偿责任。原告的诉讼请求部分成立，该院依法予以支持。被告巴马县政府认为不应当给予赔偿的理由不能成立，该院不予支持。被告作出的巴政赔决字〔2019〕1号《不予赔偿决定书》，缺乏事实和法律依据，应当予以撤销。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十七条的规定，判决：一、撤销巴马瑶族自治2019年11月13日作出的巴政赔决字〔2019〕1号《不予赔偿决定书》；二、被告巴马瑶族自治县人民政府在本判决生效之日起一个月内赔偿原告黄小红的财产损失人民币20000元。 黄小红上诉称：一、一审法院认可一审被告认定上诉人的建筑物属于非法建筑不予保护没有任何事实和证据，也没有法律依据。虽然被上诉人认为案涉建筑物属于违章建筑，但是本案及之前的行政违法判决中，一致都没有任何证据文件证实被拆建筑物 -7- 所在位置在建造建筑物时处于规划区内。所以，处于自然状态的建筑物依法应当认定为受法律保护的财产受到法律保护。被上诉人认定案涉建筑物为违法建筑于法无据或事后认定，而一审法院的认定则涉嫌以司法代替行政，都违反了法律规定。二、一审的赔偿计算没有法律依据。被上诉人违法造成上诉人的财产损失，赔偿的应当是建筑物的重置价而不是建筑材料价格。基本的日常生活品也没有计算。三、被上诉人违法得利，有悖于国家赔偿法的精神。没有安置补偿，政府强拆，白白占有土地不用支付对价。象征性地赔偿建筑材料价钱，无异于鼓励政府放胆强拆，引发社会道德风险。请求事项：撤销原判，改判支持原审原告的诉讼请求或者发回重审。 巴马县政府答辩并上诉称：1、一审认定事实调查不清，程序存在缺陷。一审未查明原告主体资格，原告前后主张建筑造价差异巨大且庭上陈述建筑物的造价更是不清楚，其对建筑物造成自己损失描述自相矛盾，无法证实其是涉案建筑物的所有权人。一审法院认定“该《通知》未注明违建户，且没有送达”系错误认定。原告在起诉时无任何证据证实其合法权益受到损害，同时被告也认为原告的合法权益未受到损失，但一审未查明原告的合法权益是否收到损失争议事实。一审法院认定原告建筑材料全部毁损屋内财产造成不必要损失并推定实际损失是错误的。2、一审法院有意偏袒原告，导致判决不公。3、一审判决引用法律法 -8- 规错误。 黄小红答辩称：1、被告答辩不清，存在缺陷，被告的答辩和生效判决是互相矛盾的。2、一审判决项目不充分，实质上的后果是政府强拆得利，没有维护原告的利益。3、一审判决适用法律没有错误，但是没有充分保护原告利益。 双方上诉人在二审期间都没有提供新的证据，据此，经一审庭审质证并经双方予以认可的证据，本院予以采纳。经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：一、一审法院认定黄小红系涉案被拆建筑物所有权人，具有原告主体资格是否正确？二、一审法院认定涉案被拆建筑物不是合法建筑，决定不予赔偿建筑物损失是否正确？三、一审判决酌定由巴马县政府赔偿黄小红涉案被拆建筑物建筑材料损失是否适当？ 关于一审法院认定黄小红系涉案被拆建筑物所有权人，具有原告主体资格是否正确的问题。根据巴马县政府巴政赔决字[2019]2号《不予赔偿决定书》中记载“经审查查明，2006年3月16日申请人（黄小红）父亲黄德谋私自与巴马镇巴发村那桑屯村民黄蒙购买土地，申请人黄小红在没有办理用地和建房施工手续的情况下，在地块内建地基拟建房。”巴马县政府已经认定黄小红系涉案被拆建筑物所有权人。2016年6月15日，巴马县政府组织相关部门拆除了涉案建筑物。2017年11月19日，申 -9- 请人黄小红向一审法院起诉确认巴马县政府的拆除行为违法。一审法院作出判决，确认巴马县政府实施的强制行为违法。巴马县政府不服提出上诉，本院二审判决驳回上诉，维持原判。黄小红向巴马县政府申请赔偿，巴马县政府作出不予赔偿决定。黄小红作为涉案被拆建筑物所有权人，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款和《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，有权向人民法院提出行政赔偿诉讼，具有原告主体资格。一审法院认定黄小红系涉案被拆建筑物所有权人，具有原告主体资格正确。 关于一审法院认定涉案被拆建筑物不是合法建筑，决定不予赔偿建筑物损失是否正确的问题。涉案被拆除的建筑物下的土地系黄小红的父亲黄德谋私自与巴马镇巴发村那桑屯村民黄蒙原购买的土地，黄小红在没有办理用地和建房施工手续的情况下，在该地块内建地基拟建房，违反了《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，不具有涉案建筑物下土地使用权，所建建筑物不能认定为合法建筑。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，只有合法权益受到国家机关及其工作人员行为侵害造成损失的，才依法取得国家赔偿的权利。黄小红所建筑的地基，虽然未经法定程序认定为违章建筑，但确系在没有办理合法的用地和合法建设施工手续的情况下建设，其行为存在违法性，不能按照合法财产予以赔偿。因此，黄 -10- 小红主张被告应当按照合法建筑物的标准赔偿其经济损失的诉讼理由不能成立，一审法院认定涉案被拆建筑物不是合法建筑，决定不予赔偿建筑物损失正确。 关于一审判决酌定由巴马县政府赔偿黄小红涉案被拆建筑物建筑材料损失是否适当的问题。虽然涉案建筑物不是合法建筑，依法不能取得国家赔偿，但是涉案建筑物建设本身违法并不意味着建筑材料亦随之变成非法财物，建筑材料仍属于当事人的合法财产。巴马县政府在对黄小红的建筑物实施强制拆除的过程中，未按照《中华人民共和国行政强制法》规定履行相应的法定程序，导致黄小红所有的建筑材料全部毁损，应当根据建筑材料的可回收价值承担相应的赔偿责任。鉴于上述财产均已灭失，根据实际情况，一审法院酌定由被告赔偿黄小红建筑材料损失20000元，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”的规定，并无不当。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人黄小红和巴马县政府的上诉理由均不成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 -11- 本案不收取诉讼费。 本判决为终审判决。 审 判 长 麦济艰 审 判 员 陈 钢 审 判 员 古华强 二〇二〇年十一月十九日 法官助理 黄海铭 书 记 员 周梦君