广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终10762号上诉人（原审原告）：佛山市日科建材有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：朱桃英。委托诉讼代理人：林智勇，广东法大春秋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：覃述均，男，汉族，1971年9月28日出生，住广东省佛山市高明区。委托诉讼代理人：邱健夫，广东宝慧（顺德）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾燕静，广东宝慧（顺德）律师事务所律师。上诉人佛山市日科建材有限公司（以下简称日科建材公司）因与被上诉人覃述均劳动争议一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初10839号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、确认佛山市日科建材有限公司与覃述均于2016年9月6日至2019年1月18日期间存在劳动关系；二、佛山市日科建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年9月6日至2018年9月6日期间的工资差额326977元予覃述均；三、佛山市日科建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年9月7日至2019年1月18日期间的工资差额24444.44元予覃述均；四、佛山市日科建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金41666.67元予覃述均；五、驳回佛山市日科建材有限公司的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”上诉人日科建材公司不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审，或者依法查清事实后改判；2.判决日科建材公司与覃述均之间不存在劳动关系；3.判决日科建材公司不应向覃述均支付2016年9月6日至2018年9月6日期间的工资差额326977元；4.判决日科建材公司不应向覃述均支付2018年9月7日至2019年1月18日期间的工资差额共30689.67元；5.判决日科建材公司不应向覃述均支付经济补偿金41666.67元；6.本案诉讼费用由覃述均承担。事实与理由：原审判决认定的基本事实不清，日科建材公司与覃述均之间为承揽工程分包合同关系而非雇佣劳动关系。2016年9月至2018年7月，因日科建材公司法定代表人陈某与覃述均为亲戚关系（两个人的妻子是姐妹关系），两人商量到遵义某项目处共同合作承揽工程，日科建材公司不定时向覃述均支付一定的工程材料款和工程款。双方并非劳动关系，而是承揽合同关系。理由如下：覃述均未在日科建材公司购买社会保险，在与日科建材公司合作同时，与他人共同承揽工程业务。在共同承揽工程结算关键时刻，日科建材公司与覃述均之间因支付工程款结算问题产生纠纷，覃述均以扣押工程竣工验收结算资料为手段，造成无法向发包方竣工验收的重大后果，日科建材公司多次恳求覃述均交出扣留的竣工验收资料，均遭覃述均拒绝，并要挟迫使日科建材公司法定代表人签名确认所谓年薪20万工资单，将双方工程结算关系转为无条件支付工资报酬关系。当时日科建材公司法定代表人为双方共同岳母，覃述均又非法使用了日科建材公司公章。该份证据材料是非法的，不能证明双方真的是劳动关系，也不能证明工资数额。针对日科建材公司的上诉，被上诉人覃述均答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、日科建材公司所提交的上诉状补充材料中事实与理由部分，称当时法定代表人为双方岳母，是歪曲事实。日科建材公司法定代表人变更的时间是2020年9月14日，是在双方一审已审理完毕的情况下才进行变更，故日科建材公司存在虚假陈述的情形。因此，覃述均请求二审法院依法驳回日科建材公司的所有上诉请求。二审诉讼期间，上诉人日科建材公司向本院提交以下证据材料：证据一：覃述均社会保险资料；证据二：日科建材公司报案报告，上述两组证据拟证明覃述均不是日科建材公司员工；证据三：2017年6、11月份、2018年4、8月份、2019年9月份、2020年4月份工资条；证据四：陈玲、陈坤、庞秋凤、陈福峰四份劳动合同，上述两组证据拟证明覃述均的工资不合理。经质证，覃述均对证据一的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，因日科建材公司不愿意为覃述均购买社会保险，因此覃述均只能被迫自费挂靠深圳市某电脑信息技术开发有限公司（以下简称某电脑公司）和深圳某智慧产业有限公司（以下简称某产业公司）购买社会保险，且所有社会保险费用均是覃述均个人承担，覃述均与上述两家公司仅为挂靠购买社会保险关系，与覃述均存在劳动关系的是日科建材公司；对证据二的真实性、合法性、关联性不予确认，该证据是日科建材公司单方制作且所载内容完全是日科建材公司捏造的，与事实严重不符，覃述均保留追究上述侵权的法律权利，根据谁主张谁举证的原则，日科建材公司认为受覃述均威逼而在工资条盖章且未提供证据证明，应当承担举证不能的法律后果；对证据三、证据四的真实性、合法性、关联性不予确认，该证据有日科建材公司盖章，但并无各员工签名，且日科建材公司也未提供所涉员工社会保险购买记录、工资发放情况、银行转账等，该证据可由日科建材公司自行制作并盖章，无法证明日科建材公司要证明的事实。被上诉人覃述均在二审期间向本院提交以下新的证据材料：证据一：中国建设银行个人活期账户交易明细一份；证据二：企业信用信息公示报告两份，法定代表人均为颜某威；证据三：覃述均与某产业公司尹某的微信聊天截图；证据四：覃述均与某产业公司尹某的微信聊天录屏光盘，上述证据拟证明因日科建材公司一直不愿意为覃述均购买社会保险，覃述均被迫自费挂靠某电脑公司和某产业公司购买社会保险，所有社会保险费用均由覃述均自己承担。日科建材公司经质证对证据一、证据二的真实性、合法性予以确认，但对关联性不予确认，理由是购买社会保险与劳动关系的形成有必然联系，覃述均所说的日科建材公司不愿意为其买社会保险，没有证据证明，在哪里买社会保险就在哪里形成劳动关系；对证据三、证据四的真实性、合法性、关联性不予确认。对于日科建材公司提交的覃述均社会保险资料，以及覃述均提供的中国建设银行个人活期账户交易明细、企业信用信息公示报告，因双方对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信。对于日科建材公司提交的日科建材公司报案报告，系日科建材公司单方制作，亦没有其他证据予以佐证，本院不予采纳。对于日科建材公司提交的工资条及劳动合同，主体均非本案劳动者，与本案审查内容无关联性，本院不予采信。对于覃述均提交的微信聊天截图及微信聊天录屏光盘，本院将在本院认为部分论述。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩，本案的争议焦点为：一、覃述均与日科建材公司之间是否存在劳动关系；二、日科建材公司是否应向覃述均支付2016年9月6日至2019年1月18日期间的工资差额；三、日科建材公司是否应向覃述均支付解除劳动合同的经济补偿金。一、关于覃述均与日科建材公司之间是否存在劳动关系的问题。覃述均提供《2016年9月6日至2018年9月6日覃述均工资结算清单》、微信聊天记录等证据，主张其与日科建材公司存在劳动关系。日科建材公司则在一审诉讼中称双方之间为劳务关系，在二审诉讼过程中主张双方为承揽合同关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”对此，首先，覃述均与日科建材公司符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动关系主体资格。其次，结合覃述均提交的微信聊天记录、银行流水、工资结算清单及日科建材公司在一审庭审中的陈述可确认，覃述均在日科建材公司承接的贵州省遵义市某项目上工作，主要从事材料采购、结算工程款、财务等，日科建材公司原法定代表人陈某对覃述均进行工作安排和管理，并向覃述均支付劳动报酬。再次，覃述均从事的工作在日科建材公司的经营范围内，属于日科建材公司的业务组成部分。因此，综合本案相关证据及双方当事人在一、二审诉讼中的陈述，日科建材公司由陈某对覃述均施行具体的管理，覃述均从事日科建材公司安排的有报酬的工作，覃述均提供的劳动属于日科建材公司的业务组成部分，覃述均与日科建材公司之间的关系符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，故覃述均与日科建材公司间应属于劳动关系。虽然覃述均的社会保险在其他公司购买，但购买社会保险不能成为存在劳动关系的当然凭证，且覃述均在二审庭审中提交的微信聊天截图及录屏光盘，与日科建材公司提供的覃述均参保缴费明细基本能够相互印证，可以证实覃述均的社会保险全部费用均由其个人支付，系在其他公司挂靠代缴社会保险。日科建材公司提交的证据不足以证实其与覃述均之间系劳务关系或承揽合同关系。鉴于日科建材公司在二审庭审期间确认覃述均在2016年9月6日至2019年1月18日期间在贵州省遵义市某项目上工作，覃述均对原审判决第一项也没有异议，故本院认定覃述均与日科建材公司之间在2016年9月6日至2019年1月18日期间存在劳动关系。二、关于日科建材公司是否应向覃述均支付2016年9月6日至2019年1月18日期间的工资差额问题。首先，关于覃述均的工资标准。覃述均提交的《2016年9月6日至2018年9月6日覃述均工资结算清单》，证明覃述均2016年9月6日至2018年9月6日期间工资为200000元/年。虽然日科建材公司主张公司公章是覃述均私下加盖，但其未提供相应证据予以证实，且该清单不仅有印章也有公司原法定代表人的签名确认，日科建材公司在诉讼中并未举证证明陈某签署上述工资结算清单时存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，亦不存在重大误解或显失公平的情形，该清单所约定的工资数额也符合正常的工资水平，故本院对《2016年9月6日至2018年9月6日覃述均工资结算清单》的真实性予以采信。因日科建材公司未举证证实2018年9月7日至2019年1月18日期间双方对覃述均的工资进行过变更约定，一审法院认定覃述均在日科建材公司工作期间的工资是200000元/年，并无不当。其次，关于2016年9月6日至2018年9月6日期间的工资差额。据《2016年9月6日至2018年9月6日覃述均工资结算清单》显示，日科建材公司应向覃述均支付2016年9月6日至2018年9月6日期间工资差额326977元。因日科建材公司未提供证据证明其在签署上述工资结算清单后有支付欠付的工资，一审法院认定日科建材公司应向覃述均支付2016年9月6日至2018年9月6日期间工资差额326977元，处理正确，本院予以维持。再次，关于2018年9月7日至2019年1月18日期间的工资差额。如前所述，覃述均的工资为200000元/年，故覃述均在2018年9月7日至2019年1月18日期间的工资为74444.44元（200000元/年÷12个月÷30天×134天）。因日科建材公司在双方劳动关系解除后分别于2019年2月2日、2019年8月11日向覃述均支付了10000元、40000元，且覃述均在一审庭审中确认上述40000元为2018年9月7日至2019年1月18日期间的工资，亦未举证证实上述10000元不属于工资，故本院对上述两笔款项予以扣减。综上，日科建材公司应向覃述均支付2018年9月7日至2019年1月18日期间的工资差额24444.44元（74444.44元-50000元），一审对此处理正确，本院予以维持。三、关于日科建材公司是否应向覃述均支付经济补偿问题。覃述均主张日科建材公司长期拖欠工资，未依法缴纳社会保险费用，于2019年1月18日被迫离职，要求日科建材公司支付经济补偿金。如前所述，日科建材公司确实存在长期未及时足额支付工资的情形，结合覃述均的工作年限，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条和第四十七条的规定，日科建材公司应向覃述均支付解除劳动关系的经济补偿金41666.67元（200000元/年÷12个月×2.5个月）。一审判决对此核算正确，本院予以维持。综上所述，上诉人日科建材公司的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由佛山市日科建材有限公司负担。财产保全申请费2485.44元，由佛山市日科建材有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇二〇年十二月十日法官助理  李 琴书 记 员  谭颖瑜