陕西省铜川市中级人民法院     民事判决书                        (2020)陕02民终476号     上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司铜川中心支公司，住所地：铜川市印台区。   负责人：朱黎明，该公司总经理。   委托诉讼代理人：杨阳，公司员工。   委托诉讼代理人：晋甜，陕西新仓律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：李文平，男，1975年10月24日生，汉族，现住陕西省渭南市白水县。   被上诉人（原审被告）：杨军，男，1985年10月4日生，汉族，住陕西省渭南市富平县。   委托诉讼代理人：杨军涛，男，1988年7月22日生，汉族，住陕西省渭南市富平县，系杨军之弟。   被上诉人（原审被告）：陕西跨越汽车服务有限公司铜川分公司，住所地：铜川市耀州区。   负责人：孙杭军，该公司经理。   被上诉人（原审被告）：陕西跨越汽车服务有限公司，住所地：陕西西咸新区。   法定代表人：张伟红，执行董事兼总经理。   陕西跨越汽车服务有限公司铜川分公司及陕西跨越汽车服务有限公司共同委托诉讼代理人：杨军建，陕西跨越汽车服务有限公司员工。   上诉人中国人寿财产保险股份有限公司铜川中心支公司（以下简称人寿财险铜川中心支公司）因与被上诉人李文平、杨军、陕西跨越汽车服务有限公司铜川分公司（以下简称跨越铜川分公司）、陕西跨越汽车服务有限公司（以下简称跨越公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服铜川市王益区人民法院(2020)陕0202民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   人寿财险铜川中心支公司上诉称：1.一审判决程序违法。本案中根据铜川市公安局交XX队XX大队道路第610201120190000058号交通事故认定书认定，事故的经过为2019年10月2日17时00分许，被上诉人杨军驾驶陕BXXXXX（陕BXXXX）半挂牵引车行驶到包茂高速公路西安至榆林方向768km+700M处时，右侧倒车镜先与因故障停放在道路右侧应急车道内的陕EXXXXX重型仓栅式货车尾部左侧立柱发生擦剐，后又撞倒站在陕EXXXXX号车左侧前部的被上诉人李文平，造成被上诉人李文平受伤及两车不同程度损伤的道路交通事故。基于上述事实，本案由于被上诉人李文平驾驶人身份的特殊性，且根据事故成因，本案应当适用被上诉人杨军的陕BXXXXX（陕BXXXX）车及被上诉人李文平的陕EXXXXX车两车的强制保险先行赔付，然后再由上诉人的商业保险案主责70%赔付。由于本案遗漏了当事人，因此在一审中上诉人向铜川市王益区人民法院提出申请，追加被上诉人李文平陕EXXXXX车的强制保险投保公司阳光财产保险股份有限公司渭南中心支公司为本案被告参加诉讼，后上诉人的请求被一审法院当庭口头予以驳回，且未向上诉人出具裁定书。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四项规定，一审判决程序违法。2.一审判决认定事实不清，证据不足。在一审认定事实始中，关于被上诉人李文平主张的住宿费这一事实，一审庭审中被上诉人李文平只提供了一份白水县农村信用合作联社转账凭证一张，来证明产生住宿费，并称该住宿费是交到恩德莱假肢康复中心，但该单位未出示正规的纳税住宿发票，也未出具相关证明，而一审法院在没有其他证据的情况下，对被上诉人住宿费予以认定，显属证据不足。   李文平辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决正确，请求依法维持原判。   杨军辩称，同意保险公司的上诉请求。   跨越公司及跨越铜川分公司辩称，同意上诉人意见。   原告李文平一审诉讼请求：1、请求依法判令被告赔偿原告医疗费120418.47元、护理费12400元、误工费105000元、住院伙食补助费1620元、营养费2700元、交通费3000元、残疾赔偿金288784元、精神损害抚慰金20000元、被抚养人生活费40746.40元、残疾辅助器具费336000元、鉴定费2680元、拖车费2400元、住宿费5000元，按照责任划分后共计859143元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年10月2日17时00分许，被告杨军驾驶陕BXXXXX（陕BXXXX）号豪沃牌重型半挂牵引车行驶至包茂高速公路西安至榆林方向768KM+700M处时，右侧倒车镜先与因故障停放在XX道XX号解放牌重型仓栅式货车尾部左侧立柱发生擦剐，后又撞到站在陕EXXXXX号左侧前部的该车驾驶员原告李文平，造成原告受伤及车辆损坏的交通事故。事故发生后，原告被送往铜川矿务局中心医院住院治疗14天，原告被诊断为：左下肢碾压毁损伤，右足踇趾末关节骨折，右足第2跖骨头骨折，右足踇趾甲床裂伤；全身多处皮肤软组织挫伤，全身多处皮肤擦伤。出院后，原告又到蒲城县第二医院继续住院治疗40天。两次住院共花去医疗费45818.88元。交通事故发生后，铜川市公安局交XX队XX大队作出第610201120190000058号道路交通事故认定书，认定原告负事故次要责任，被告杨军负事故主要责任。被告杨军驾驶的车辆登记在被告陕西跨越汽车服务有限公司铜川分公司名下。另，被告杨军驾驶的陕BXXXXX（陕BXXXX）号车辆在被告中国人寿财产保险股份有限公司铜川中心支公司投有交强险和商业险。事故发生后，经原告再三催要，被告杨军仅赔偿原告3000元。被告中国人寿财产保险股份有限公司铜川中心支公司在交强险范围内垫付原告10000元。   一审法院审理查明：2019年10月2日17时00分许，驾驶人杨军驾驶陕BXXXXX（陕BXXXX）号豪沃牌重型半挂牵引车行驶到包茂高速公路西安至榆林方向768KM+700M处时，右侧倒车镜先与因故障停放在XX道XX号解放牌重型仓栅式火车尾部左侧立柱发生擦挂，后又撞到站在陕EXXXXX号左侧前部的该车驾驶人员李文平，造成李文平受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。该事故经铜川市公安局交XX队XX大队作出道路事故责任认定书认定：杨军驾驶机动车发生交通事故，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条一款：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”之规定，根据杨军的过错行为，其应承担此事故的主要责任。李文平驾驶机动车发生交通事故，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第六十八条第一款“机动车在高速公路上发生故障时，应当按照本法第五十二条的有关规定办理；但是警告标志应当设置在故障来车方向一百五十米以外，车上人员应当讯送转移到XX路XX道内，并且迅速报警”之规定，根据李文平的过错行为，其应承担此事故的次要责任。事故发生后，李文平被送往铜川矿务局中心医院住院治疗，实际住院14天。被诊断为：1、左下肢碾压毁损伤；2、右足踇趾末节骨折；3、右足第2跖骨头骨折；4、右足踇趾甲床裂伤；5、全身多处皮肤软组织挫伤；6、全身多处皮肤擦伤。建议：继续治疗。2019年10月16日，李文平被送往蒲城县第二医院住院治疗，实际住院43天。被诊断为：1、左小腿截肢术后；2、右足第1趾骨、第3跖骨骨折。长期医嘱中载明留陪人。李文平因伤势严重，于2019年10月16日开始在蒲城徐伟中医诊所进行治疗，治疗7个月，花费74599元。庭审中，李文平向本院申请对其伤残等级、后续治疗费、营养期限、护理期限、误工期限、残疾辅助器具费（假肢安装费、维修费）及更换周期和赔偿年限进行鉴定。2020年8月3日，陕西中金司法鉴定中心作出鉴定意见书：（一）、被鉴定人李文平此次外伤致左下肢毁损伤，左膝关节下16cm以远缺失，评定为七级伤残；（二）、被鉴定人李文平此次外伤误工期限至定残前一日，护理期限为70日，营养期限为90日。2020年7月5日，恩德莱康复器具（北京）有限公司西安分公司作出假肢鉴定意见书：1、被鉴定人李文平适合装配骨骼式碳纤储能脚小腿假肢（用于小腿截肢，树脂（或PP）全面接触式接受腔，碳纤连接杆）；2、该假肢价格：每件贰万捌仟伍佰元整。小腿硅胶套的价格：每件陆仟伍佰元整；3、该假肢正常情况下使用三十六个月。假肢硅胶套正常情况下使用十二个月。李文平受伤前从事大货车司机工作，李文平住院期间，人寿财险铜川中心支公司预付医疗费10000元，杨军垫付李文平医疗费3300元。   另查明，陕BXXXXX（陕BXXXX）号豪沃牌重型半挂牵引车登记所有人为跨越铜川分公司，实际所有人为杨军，该车系杨军在跨越铜川分公司贷款购买的车辆，跨越铜川分公司系跨越公司的分支机构，不具备法人资格。陕BXXXXX（陕BXXXX）号车在人寿财险铜川中心支公司投保了机动车第三者责任强制保险一份和第三者责任商业保险一份，第三者责任保险的限额为100万元，并投保不计免赔。   一审法院认为，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。该事故经铜川市公安局交XX队XX大队作出道路事故责任认定书认定：杨军承担此事故主要责任，李文平驾驶机动车发生交通事故，根据李文平的过错行为，其承担此事故的次要责任,故杨军对李文平损失应承担70%的赔偿责任。陕BXXXXX（陕BXXXX）号车系杨军在跨越铜川分公司贷款购买的车辆，挂靠在跨越铜川分公司名下，跨越铜川分公司系跨越公司分支机构，跨越铜川分公司不具备法人资格，故杨军、跨越公司对李文平的损失应承担连带赔偿责任。对于陕西中金司法鉴定中心、恩德莱康复器具（北京）有限公司西安分公司作出的鉴定意见书，原、被告均无异议，本院予以采信。经核实，李文平主张的残疾赔偿金288784元、精神损害抚慰金20000元、被扶养人生活费40746.40元、拖车费2400元、鉴定费2680元较为合理，本院予以支持。李文平因交通事故受伤后两次住院实际花费医疗费46119.47元，住院57天。住院伙食补助费按30元/天×57天=1710元计算较为合理。营养费按30元/天×90天=2700元计算较为合理。护理费按住院期间2人×100元/天×57天+出院后1人×100元/天×13天=12700元计算较为合理。李文平受伤前从事司机工作，误工费按陕西省私营单位交通运出业上一年度年平均工资44229元÷365天×275天（定残前一日）=33323.22元计算较为合理。李文平主张的住宿费5000元，系其在恩德莱假肢康复中心安装假肢时实际支出的食宿费，故对该费用本院予以支持。经恩德莱康复器具（北京）有限公司西安分公司作出假肢鉴定，假肢价格为28500元/具，该假肢正常情况下使用三十六个月即三年，小腿硅胶套的价格为6500元/个，该假肢硅胶套正常情况下使用十二个月即一年。诉讼中，李文平自费在恩德莱假肢康复中心安装过一次假肢并配装了一个硅胶套。李文平正直中年，该假肢每具使用年限为三年,除去其自费已安装一副假肢外，赔偿5具假肢较为合理，之后仍需安装假肢，李文平可以另外主张。残疾器具费用，假肢按28500元/具×6具（含李文平安装一具）+硅胶套6500元/个×18个=288000元。李文平提供的交通费及加油票据与其治疗时间不符，交通费酌情认定2000元。对于李文平提供的蒲城徐伟中医诊所的7张收条花费医疗费74599元，其未提供相应的医疗费发票、医疗费清单、病历资料等证据佐证，故对该费用不予支持。对于杨军垫付李文平医疗3300元应予以返还。   人寿财险铜川中心支公司提供的陕西省机动车辆保险投保提示书、投保人声明，认为应扣除李文平医疗费15%的非医保用药，但人寿财险铜川中心支公司在与跨越铜川分公司订立保险合同时并没有在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力，故对人寿财险铜川中心支公司提出的扣除非医保用药的意见不予采信。   综上，原告李文平医疗费46119.47元、营养费2700元、住院伙食补助费1710元、护理费12700元、残疾赔偿金288784元、被扶养人生活费40746.40元、拖车费2400元、误工费33323.22元、住宿费5000元、交通费2000元、残疾辅助器具288000元、损害抚慰金20000元，上述费用合计743483.09元。被告人寿财险铜川中心支公司在交强险和商业第三者责任险限额内替代被告杨军一次性赔偿原告李文平120000元+623483.09元×70%=556438.16元，扣除已付医疗费10000元，其保险公司实际赔偿原告李文平各项损失共计546438.16元。被告杨军赔偿原告李文平鉴定费2680元×70%=1876元，跨越公司承担连带责任。原告李文平返还被告杨军垫付医疗费3300元。被告跨越铜川分公司不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第三条、第十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司铜川中心支公司在交强险和商业险第三者责任险限额内替代被告杨军一次性赔偿原告李文平各项损失共计546438.16元。二、被告杨军赔偿原告李文平鉴定费2680元×70%=1876元，陕西跨越汽车服务有限公司承担连带赔偿责任。三、原告李文平返还被告杨军垫付医疗费3300元。四、被告陕西跨越汽车服务有限公司铜川分公司不承担赔偿责任。上述赔偿款项于本判决生效后三十日内履行完毕。案件受理费12158元减半收取6079元，由被告杨军负担4255.30元，原告李文平自负1823.70元。   二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以认定。   二审中，双方均未提交新证据。   本院认为，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定：被保险机动车发生道路交通事故，造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。第四十二条第一款（二）项规定，被保险人是指投保人及其允许的合法驾驶人。铜川市公安局交XX队XX大队作出的道路事故责任认定书认定：根据杨军的过错行为，其应承担此事故的主要责任；根据李文平的过错行为，其应承担此事故的次要责任。从法律条文文字面解释来看，该条规定的“第三者”是指本车人员，被保险人以外的人员，而本车人员应包括机动车的驾驶人和乘客。李文平称其在车外取警示牌被撞伤，李文平属于被保险人且其对机动车有实际的控制力，这种情况下驾驶人不属于第三者。一审法院当庭对上诉人请求增加诉讼参加人口头予以驳回，程序并无不当。上诉人该上诉请求本院不予支持。   李文平在铜川矿务局中心医院住院治疗14天，在蒲城县第二医院住院治疗43天，李文平称在住院期间由其妻子及弟弟陪护。李文平称其在恩德莱假肢康复中心治疗15天，治疗期间由其妻子陪护。李文平一审主张的住宿费5000元，系其在恩德莱假肢康复中心安装假肢时实际支出的食宿费，一审法院仅根据该费用认定不妥，但根据李文平的住院期间及治疗期间的天数，一审酌定住宿费5000元，并无不当。   综上，人寿财险铜川中心支公司的上诉理由不能成立，本案原审所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1900元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司铜川中心支公司负担。   本判决为终审判决。     审 判 长   郭玉荣   审判员   陈建安   审判员   康建军       二0二0年十一月三十日     书记员   张诗悦              1