北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5088号上诉人（原审原告）：北京天籁和鸣文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：李晖，董事长。委托诉讼代理人：刘振方，北京富鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：简正民，北京富鼎律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：吕美兰，国家知识产权局审查员。上诉人北京天籁和鸣文化发展有限公司（简称北京文化公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初14728号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：北京文化公司。2.申请号：32249556。3.申请日期：2018年7月13日。4.标志：5.指定使用服务（第41类，类似群4101；4102；4105）：教育；组织文化艺术活动；音乐表演；在演出场馆提供音乐歌舞表演；演出制作；作曲；音乐制作；歌曲创作；票务代理服务（娱乐）；俱乐部服务（娱乐或教育）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：北京华御互联信息科技有限公司。2.注册号：6885831。3.申请日期：2008年8月7日。4.专用期限至2020年9月13日。5.标志：6.核定使用服务（第41类，类似群4101；4102；4104-4107）：安排和组织培训班；动物训练；教育；节目制作；录像带发行；培训；书籍出版；提供体育设施；为艺术家提供模特；文娱活动。（二）引证商标二1.注册人：北京华御互联信息科技有限公司。2.注册号：30427553。3.申请日期：2018年4月23日。4.专用期限至2030年3月13日。5.标志：6.核定使用服务（第41类，类似群4101；4102；4104；4105）：健身俱乐部（健身和体能训练）；培训；提供在线电子出版物（播和电视节目制作）；在计算机网络上提供在线游戏；安排和组织会议。（三）引证商标三1.注册人：乐视网信息技术（北京）股份有限公司。2.注册号：15308621。3.申请日期：2014年9月9日。4.专用期限至2025年10月20日。5.标志：6.核定使用服务（第41类，类似群4101；4102；4104；4105；4107）：演出制作；音乐制作；除广告片外的影片制作；娱乐信息；在计算机网络上提供在线游戏；为艺术家提供模特服务；广播和电视节目制作；教育；组织教育或娱乐竞赛；在线电子书籍和杂志的出版。（四）引证商标四1.注册人：人民音乐出版社有限公司。2.注册号：795943。3.申请日期：1994年2月22日。4.专用期限至2025年11月27日。5.标志：6.核定使用服务（第41类，类似群4101-4105）：教育；学校（教育）培训；组织文化和教育展览；组织竞赛（教育和文娱）；组织和安排会议；流动图书馆；书籍出版；电影摄制；录象带制作；录象带出租；无线电和电视节目制作；娱乐；音乐堂；管弦乐团；俱乐部服务（娱乐或教育）。（五）引证商标五1.注册人：郑州弦歌雅乐文化传媒有限公司。2.注册号：27309843。3.申请日期：2017年11月6日。4.初审公告日期：2019年2月13日。5.专用期限至2029年5月13日。6.标志：7.核定使用服务（第41类，类似群4101-4105；4107）：录像带发行；俱乐部服务（娱乐或教育）；为艺术家提供模特服务；安排在教育机构中进行的培训课程；安排和组织培训班；安排和组织音乐会；音乐制作；音乐表演；教育；出借书籍的图书馆。三、被诉决定：商评字[2019]第243589号《关于第32249556号“不亦乐乎演乐及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年10月14日。国家知识产权局以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条所指的情形为由，决定驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。四、其他事实原审诉讼中，北京文化公司提交了准予行政许可决定书、媒体报道、荣誉证书、合同等作为证据，用于支持其诉讼请求。原审庭审中，北京文化公司明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标四、五核定使用的服务构成类似服务。原审法院经查，商标评审阶段，国家知识产权局查明引证商标一因连续三年不使用被决定撤销注册，该撤销决定书尚未生效，引证商标二尚处于驳回复审程序中。但因引证商标一所涉及的撤销决定书是否生效以及引证商标二是否核准注册不影响案件结论，故在被诉决定中未对诉争商标与引证商标一、二是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标进行评述。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京文化公司不服被诉决定，在法定期间内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：虽然被诉决定认定事实与适用法律部分有误，但鉴于诉争商标在指定使用的全部复审服务上与涉案引证商标已构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标，被诉决定中驳回诉争商标在复审服务上的注册申请这一审查结论仍然正确，故对于北京文化公司的诉讼请求，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回北京文化公司的诉讼请求。北京文化公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判决国家知识产权局重新作出决定。其主要理由为：一、诉争商标与引证商标三不构成近似商标，不会导致相关公众对服务的来源产生混淆、误认。二、诉争商标指定使用的服务与引证商标三核定使用的服务不构成同一种或类似服务。国家知识产权局服从原审判决。经审查查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、涉案引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，虽原审判决中涉案引证商标排列序号与被诉决定中相关引证商标排列序号不一致，但涉案引证商标的注册信息记载正确，并未影响本案的相关认定，本院对此予以指正。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。2013年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。类似服务是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或者相近的服务。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。本案中，诉争商标指定使用的“音乐表演、在演出场馆提供音乐歌舞表演、票务代理服务（娱乐）、俱乐部服务（娱乐或教育）”等服务与引证商标三核定使用的“娱乐信息、在计算机网络上提供在线游戏”等服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或相近，构成同一种或类似服务。判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源产生混淆或误认为标准。本案中，诉争商标为图文组合商标，由汉字“不亦乐乎”“演乐”与图形组成，商标的外框为正方形，引证商标三由汉字“演乐”构成。诉争商标包含引证商标三的文字“乐”“演”，虽然“演乐”与“乐演”在文字排序上不同，但我国的相关公众存在对汉字有从左到右和从右到左两种认读顺序，引证商标三“乐演”易被认读为“演乐”。尽管诉争商标还包含“不亦乐乎”与图形，也不能排除因诉争商标包含引证商标三的全部文字导致相关公众对服务的来源产生混淆、误认的可能性。诉争商标与引证商标三在文字构成、呼叫等方面近似，在隔离比对的状态下，相关公众施以一般注意力无法区分，使用在相同或类似服务上易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为两者之间存在特定的联系。因此，诉争商标与引证商标三构成使用在相同或类似服务上的近似商标，原审判决对此认定无误，本院予以确认。国家知识产权局与北京文化公司未对原审判决及被诉决定的其他认定内容提出异议，经审查并无不当，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。北京文化公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京天籁和鸣文化发展有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇二〇年十二月八日法官助理  薛黎明书 记 员  张梦娇