湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民终1075号上诉人（原审原告、执行案外人）：彭举，男，1995年3月16日出生，汉族，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：项文刚，湖北龙田律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：仙桃市金信盛小额贷款有限责任公司。住所地：仙桃市仙桃大道中段**。法定代表人:凡晓，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄荣，湖北为维律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：仙桃永利房地产开发有限公司。。住所地：仙桃市彭场镇仙彭大道**法定代表人：张桂平，该公司经理。上诉人彭举因与被上诉人仙桃市金信盛小额贷款有限责任公司（以下简称金信盛小贷公司）、原审第三人仙桃永利房地产开发有限公司（以下简称永利房地产公司）案外人执行异议之诉一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2020）鄂9004民初1798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。彭举上诉请求：撤销一审判决，支持彭举的一审诉讼请求，并由金信盛小贷公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、彭举与永利房地产公司的房屋买卖合同有效。（1）金信盛小贷公司不是合同相对人，无权主张彭举与永利公司签订的商品房买卖合同无效；（2）涉案房屋是现房而不是预售房，不需要取得预售许可证；即便没有预售许可证，也不影响合同效力。2、彭举享有足以排除执行的民事权益。彭举与永利房地产公司于2017年1月8日签订购房合同，并于签订之日交付了房屋，该房屋系彭举用于居住的唯一房屋，享有足以排除执行的民事权益。3、彭举的物权期待权优先于金信盛小贷公司的债权。4、商品房消费者生存权优先保护。5、一审程序违法。一是执行异议裁定严重超期；二是同案不同判。彭举向一审法院起诉请求：判令停止执行彭举位于仙桃市××大道××花园××楼××单元××室，并解除对该房屋的查封；金信盛小贷公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：位于仙彭大道**阳光花园小区房屋为永利房地产公司开发，永利房地产公司取得该地的土地使用权证和建设用地规划许可证。2015年11月19日，仙桃市房产管理局以永利房地产公司提供虚假的建设工程规划许可证和建设工程施工许可证为由，撤销其取得的鄂仙预字（2015）022号《商品房预售许可证》。2017年1月8日，永利房地产公司与彭举签订商品房买卖合同，约定彭举购买永利房地产公司位于仙彭大道89号阳光花园5幢1单元602室，房屋面积125.26平方米，价款98000元，商品房预售许可证号为鄂仙预字（2015）022号。同日，永利房地产公司向彭举收取购房款98000元，并出具了收据。金信盛小贷公司为与仙桃市明强无纺布制品有限公司、永利房地产公司、张桂平、廖生虹、张明、任吉祥借款合同纠纷一案，于2016年5月3日向一审法院提起诉讼。2016年10月27日，一审法院作出（2016）鄂9004民初1385号民事判决：仙桃市明强无纺布制品有限公司返还金信盛小贷公司借款130万元，并支付利息和违约金（自2015年1月31日起按年利率24%支付利息和违约金至本判决指定履行之日止）；金信盛小贷公司对仙桃市明强无纺布制品有限公司提供的抵押物（包括三线机和平机424台、全自动口罩机4台、打片机6台、分切机1台）享有优先受偿权；永利房地产公司、张桂平、张明、任吉祥、廖生虹对上述债务承担连带清偿责任。该判决发生法律效力后，金信盛小贷公司向一审法院申请执行。一审法院在执行过程中，于2017年5月8日作出（2017）鄂9004执393号执行裁定，查封了包括涉案房屋在内永利房地产公司开发的仙桃市彭场镇东鑫路东侧、彭场镇政府北侧阳光花园小区的12套房屋。彭举向一审法院提出书面异议，要求解除对涉案房屋的查封。一审法院于2020年4月26日作出（2020）鄂9004执异18号裁定，驳回彭举的异议。彭举不服裁定，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为：一、关于永利房地产公司与彭举签订了商品房买卖合同效力问题。永利房地产公司与彭举于2017年1月8日签订了商品房买卖合同，合同约定为现房，签订合同时，永利房地产公司取得商品房预售许可证于2015年11月19日被撤销。依照中华人民共和国建设部于2001年4月4日发布的《商品房销售管理办法》第三条、第七条的规定，商品房现售指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为；商品房现售,应当符合持有建设工程规划许可证和施工许可证等条件。永利房地产公司与彭举签订商品房买卖合同时，并未取得建设工程规划许可证和施工许可证，因此，永利房地产公司作为房地产开发企业，不具备商品房现售条件，其对外销售房屋应取得商品房预售许可证。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，永利房地产公司与彭举签订商品房买卖协议时未取得商品房预售许可证，彭举向一审法院起诉前，永利房地产公司仍未取得商品房预售许可证。因此，永利房地产公司与彭举签订的商品房买卖合同无效。二、关于彭举对涉案房屋享有的民事权益能否排除执行的问题。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。永利房地产公司与彭举签订的商品房买卖合同虽系在本院查封之前签订，但永利房地产公司与彭举签订的商品房买卖合同无效，其对涉案房屋享有的民事权益不能排除执行。综上，永利房地产公司与彭举签订的商品房买卖无效，彭举对涉案房屋享有的权利不能够排除执行，其要求停止执行涉案房屋并解除对该房屋查封的理由不足，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项的规定，判决：驳回彭举的诉讼请求。案件受理费100元，由彭举负担。二审中，当事人均未提交证据。二审查明，仙桃市人民法院（2019）鄂9004执恢148号执行裁定书载明，因所查封的永利房地产公司财产现阶段无法进行处置，且仙桃市第五建筑工程公司（以下简称五建公司）未提供永利房地产公司的其他财产线索，裁定终结本次执行。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：彭举对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条均规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，必须在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，且其权利能够排除执行的，才能享有排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，永利房地产公司的商品房预售许可证被依法撤销，与彭举签订商品房买卖协议时未取得商品房预售许可证，彭举向一审法院起诉前，永利房地产公司仍未取得商品房预售许可证。因此，永利房地产公司与彭举签订的商品房买卖合同无效。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但尚未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”本案中，彭举支付了全部价款，并实际占有该房屋，但彭举于2017年8月购买该房屋，永利房地产公司出示的系早于2015年11月即被撤销了的房屋预售许可证，彭举购买房屋时应当审查房屋预售许可证而未审查，存在过错。故彭举对涉案房屋享有的民事权益不能排除执行。彭举上诉称，其与永利房地产公司签订的商品房买卖合同有效，与法律规定不符，不予采信。彭举上诉称，其物权期待权大于债权、生存权应优先保护。彭举尚没有取得物权，房屋查封并不损害其生存权，且本案审查的对象是彭举是否享有足以排除强制执行的民事权益，但彭举没有证据证明其享有足以排除强制执行的民事权益，对该上诉理由不予采纳。彭举上诉称，案外人于2019年9月向执行法院提出执行异议，直至2020年4月27日才收到执行裁定书，一审法院程序严重违法。本案审理的系执行异议之诉，彭举上诉的是执行异议案件的程序问题，该程序不是本案审理范畴。彭举上诉称，五建公司申请执行永利房地产公司的（2019）鄂9004执恢148号案件，已经终本执行。本案与该案为同一小区相同案件，一审法院违反一审同案不同判的原则。经查，彭举未提供该案的基本材料。且该案的申请执行人为五建公司，本案的申请执行人为金信盛小贷公司，被执行人均为永利房产公司的阳光花园小区，仅被执行人的执行对象相同，无法确认是否属于同案不同判的情形。综上，彭举的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由彭举负担。本判决为终审判决。审判长 苏 哲审判员 别瑶成审判员 刘汝梁二〇二〇年十二月一日法官助理张双书记员邵晓