福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1400号 上诉人（原审原告、反诉被告）：龙岩市公路局武平分局，住所地福建省武平县。 法定代表人：谢贤东，副局长。 委托诉讼代理人：刘祥桂，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省四通路桥建设集团有限公司，住所地江西省新余市渝水区。 法定代表人：刘晓林，董事长。 委托诉讼代理人：邱世吴，福建初道律师事务所律师。 上诉人龙岩市公路局武平分局（以下简称武平公路局）、江西省四通路桥建设集团有限公司（以下简称四通路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2019）闽0824民初3151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人武平公路局的委托诉讼代理人刘祥桂和上诉人四通路桥公司的委托诉讼代理人邱世吴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 武平公路局上诉请求：撤销原判，并依法改判支持武平公路局一审全部诉讼请求。事实与理由：一、根据原审判决认定事实可知，监理单位出具的《监理指令单（001号）》、《工地检查情况通报》、《工程停工指令》等均可证明项目经理不在岗，《施工合同》第22.1.2约定“项目经理和l项目技术负责人擅自离岗或拒不到位的，发包人可要求承包人支付500元/天．人的违约金。”即项目经理擅自离岗或拒不到位违约金计算的标准为500元/天．人，所以一审法院认为武平公路局诉求四通路桥公司赔偿项目经理拒不到位违约金证据不足不符合事实。并且武平公路局己经提供了项目经理擅自离岗的事实，如四通路桥公司认为项目经理未一直不到位，举证责任在四通路桥公司。二、一审法院认定工期逾期违约金132,000元，远低于武平公路局因四通路桥公司逾期交工造成的损失，应当提高违约金为1,450,370.7元。《合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加……”因四通路桥公司逾期交工（实际停工）造成工程一直延期，导致省交通厅下拨的资金被收回，以及武平公路局付出的招标费用、现场管理费用等高于132,000元。根据《合同法》规定及诚实守信的原则，四通路桥公司的违约金应当提高至合同总价的10%。三、四通路桥公司未提供内业资料致监理单位无法审批进度款造成，故四通路桥公司反诉武平公路局支付工程款利息无事实依据。综上，一审法院判决与事实不符，应当予以改判。 四通路桥公司辩称，答辩意见与四通路桥公司上诉状的事实与理由一致。 四通路桥公司上诉请求：1．撤销原判第二、三、四项；2．撤销（2019）闽0824民初3151号民事判决第七项，改判武平公路局赔偿未施工部分的预期利润损失808,028元；3．判决武平公路局承担本案的一审、二审案件受理费及一审鉴定费用。事实与理由：一、一审判决遗漏武平公路局拒不履行在先合同主要义务的事实，片面地依据武平公路局主张，错误认定事实，继而做出错误的判决。1．按合同约定提供测量基准点、基准线、水准点及施工图纸，是武平公路局应当在先履行的主要合同义务。武平公路局应当在合同签订后7天提供测量基准点、基准线、水准点及其书面资料；四通路桥公司将施工控制网资料报送审批是在四通路桥公司提供控制点后的7天内。武平公路局提供测量基准点、基准线、水准点及其书面资料的义务在先。武平公路局应当在发出中标通知书后42天免费提供施工图纸；而根据施工规范要求，施工单位编制施工组织设计、施工计划等必须依据建设单位提供的设计图纸等资料。测量基准点、基准线、水准点及施工图纸是据以系统地确定施工场地边界、施工内容、施工规范等的根本依据；若无，则施工单位无法按计划开展施工；合同约定的工期是以被上诉按约定提供测量基准点、基准线、水准点及施工图纸为前提的。2．武平公路局未按合同约定按时提供相关图纸及工程量清单。在2019年5月22日的监会纪（006）号《会议纪要》中，武平公路局承认应当提供相关图纸、工程量清单但尚未提供，并表示“相关图纸、工程量清单只交给项目经理或技术总工”；在6月26日的监会纪（009）号《会议纪要》再次载明“施工图纸欠缺”。3．武平公路局未按合同约定提供测量基准点、基准线、水准点及其书面资料、施工图纸是武平公路局单方原因，与四通路桥公司无关。合同并没有约定书面资料及施工图纸的交付方式；且武平公路局提供前述书面资料、施工图纸完全可以通过EMS邮政快件邮寄送达四通路桥公司；即便根据武平公路局“图纸只交给项目经理或技术总工”的说法，四通路桥公司的项目经理5月13日在项目部签收开工令，武平公路局即有条件交付基准点、基准线、水准点及其书面资料、施工图纸。4．武平公路局未按合同约定提供测量基准点、基准线、水准点及其书面资料、施工图纸严重影响施工进度；且导致四通路桥公司无法编制施工计划，无法按约定工期组织施工。基编准点、基准线、水准点及施工图纸是确定施工地点、施工内容、施工规范、工艺要求的根本依据，缺乏这些资料四通路桥公司无法编制施工计划、施工组织设计，也就无法顺利开展施工。5月22日会议中，四通路桥公司明确提出“施工图纸、放样坐标未提供，施工组织设计无法编制；路缘石工程量、相关混凝土标号等不知道；水泥混凝土挖补量无法确定”；6月22日会议中，四通路桥公司再次提出“施工图欠缺；破板超预算，如何计量”等问题。依据本案讼争合同“通用合同条款”第11.3条（5）项之约定，提供图纸延误的，施工工期相应顺延；而本案中，直至其解除合同时武平公路局仍未提供施工图纸，因此合同约定90日的施工工期尚不能开始起算。二、一审判决认定四通路桥公司项目总工自开工之日至实际停工之日拒不到位错误，一审判决认定四通路桥公司变更项目总工错误。1．仅仅依据武平公路局在会议纪要中陈述以及是否出席会议即认定项目总工拒不到位证据不足。由于武平公路局尚未提供图纸，工期尚不能开始起算，武平公路局无权要求项目总工到岗。2．从工作职责上看，项目总工的主要职责是负责施工组织设计、技术要求、专项施工方案、施工技术措施等，武平公路局未提供施工图纸之前，项目总工编制施工组织设计、施工计划的工作无从开展。3．四通路桥公司只是向武平公路局申请过变更项目总工，由于武平公路局未同意，没有实际变更项目总工；武平公路局不能提供实际变更项目总工的证据。三、武平公路局是在未履行合同在先义务的情形下，违法解除讼争合同，四通路桥公司是在诉讼过程中，鉴于武平公路局拒不履行在先义务且后续已无实际履行可能的情况下的同意解除，故武平公路局应当赔付四通路桥公司未施工部分的预期利润损失。四、一审判决认为武平公路分局不按时拨付进度款是四通路桥公司内业资料不完整导致无法审核月计量造成的，这与本案事实不符。1．武平公路局拒付进度款的理由是“进度款与内业资料挂钩、内业资料不完整不审批进度款”，而不是因为无法审核月计量而拒付工程进度款。2．合同未约定进度款与内业资料的完整挂钩，依据经验及常识，完整的内业资料必然滞后于形象进度，且部分内业资料须建设单位、监理单位、施工单位共同签署形成，特别是在武平公路局没有提供施工图纸的情况下，内业资料的完整完全取决于武平公路局的配合。3．四通路桥公司申请进度款所计算的月计量，武平公路局应当作出同意、核减或不批准的批复，而不是直接拒绝接收进度款申请资料；武平公路局既然承认四通路桥公司申请进度款时提交了内业资料，完全可以依据四通路桥公司已提交部分内业资料来确定计量（而不应苛求完整计量，因为在工程竣工时会有更加精确的工程结算），支付相应的进度款。所以，工程计量的确定完全取决于武平公路局，司法鉴定过程中，在武平公路局在施工现场配合的前提下，不到半天时间就确定了全部已完工工程量。五、本案中没有可以不予结算工程价款的情形，鉴定费用的支出是武平公路局不予结算的违约行为造成的，故应当由武平公路局承担本案的鉴定费用。基于以上理由，为维护四通路桥公司之合法权益，故此上诉，望判如所请。 武平公路局辩称，一、案涉工程一直未进行技术交底、未交付施工图纸、技术规范和其他技术资料的原因是四通路桥公司项目经理、技术总工一直未到位所致。根据一审法院认定的事实，四通路桥公司的项目经理已经于2019年5月13日签收了开工令，并且四通路桥公司未提出异议，所以四通路桥公司主张因武平公路局原因导致工程无法顺利开展施工的抗辩理由无事实依据。又根据一审提交的证据及一审查明的事实，四通路桥公司的项目经理、技术总工一直未到位，可以确定系四通路桥公司项目经理、技术总工一直未到位导致案涉未如期开展。二、按照合同约定，进度付款按月计量的80%支付，因四通路桥公司未提供完整的内业资料致使无法确定月计量而造成监理单位不审批进度款，武平公路局不存在恶意拖欠工程进度款，未按合同约定拨付进度款的情形，该后果应当由四通路桥公司自行承担，所以鉴定费用不应当由武平公路局承担。三、一审查明项目总工及项目经理不到位是事实，四通路桥公司辩解只是未出席会议及未实际变更项目总工，该辩解理由与事实不符。 武平公路局向一审法院提出诉讼请求：一、确认案涉《S309线武平万安至捷文段沥青路面改造工程施工合同》于2019年10月15日解除；二、判令四通路桥公司赔偿逾期交工违约金1,450,370.7元；三、判令四通路桥公司赔偿项目经理拒不到位违约金22,500元（500元/天×45天）；赔偿项目总工拒不到位违约金22,500元（500元/天×45天）；四、判令四通路桥公司赔偿更换项目总工违约金100,000元；五、本案诉讼费由四通路桥公司承担。 四通路桥公司向一审法院提出反诉请求：一、判令武平公路局支付已完工工程款1,478,417元；并支付以649,278元为基数自2019年7月9日起至2019年12月21日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；支付以1,478,417元为基数自2019年7月9号起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、判令武平公路局赔偿未施工部分的预期利润损失822,854元；三、判令武平公路局承担本案诉讼费及鉴定费50,000元。 一审法院认定事实：2018年11月9日，武平公路局为招标人、福建紫金监理咨询有限公司为招标代理人在龙岩市公共资源交易中心发布《S309线武平万安至捷文段沥青路面改造工程》及《白改黑工程路面结构图》、《沥青路面改造工程清单及最高限价》等相关附件。2018年12月13日，招标人武平公路局及招标代理人福建紫金监咨询有限公司、龙岩市公共资源交易中心向四通路桥公司发出E3508240801800083001中标通知书，确定四通路桥公司中标S309线武平万安至捷文段沥青路面改造施工工程。2019年1月13日，武平公路局在《S309线武平万安至捷文段沥青路面改造工程施工合同》上签字盖章，2019年2月25日，四通路桥公司在上述合同上签字盖章。该施工合同双方约定：一、由359K+000-365K+060总计64988平方米/6.06公里白改黑沥青砼路面及附属工程；二、根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：14,503,707元；三、承包人项目经理：袁会军；承包人项目总工：谢安。项目经理和项目技术负责人擅自离岗或拒不到位的，发包人可要求承包人支付2,000元/天/人的违约金；四、工程质量符合交通部《公路工程质量检验评定标准（JTGF80/1-2017）》，达到合格标准等；竣工验收的质量评定符合交通部《公路工程质量检验评定标准（JTGF80/1-2017）》，达到合格标准等；五、承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复；六、发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款：进度付款按照月计量的80%支付（同时按业主财务要求提供税票）等；七、承包人应按照监理人指示开工，工期为90日：承包人应在分部工程开工前14天向监理人提交分部工程开工报审表，若承包人的开工准备、工作计划和质量控制方法是可接受的且已获得批准，则经监理人书面同意，分部工程才能开工；八、本协议书在承包人提供履约保证金后，由双方法定代表人或其委托代理人签署并加盖单位章后生效；九、发包人提供测量基准点、基准线和水准点及其他书面资料的期限：签订合同后7天，承包人将施工控制网资料报送监理人审批的期限：提供控制点后7天；十、逾期交工违约金2,000元/天，限额10%签约合同价；十一、开工预付款金额一般应为10%签约合同价；十二、变更为备选人员：发包人可要求承包人对更换项目经理每人次支付10万元的违约金、更换项目技术负责人每人次支付5万元的违约金；变更为其他同等资历人员：发包人可要求承包人对更换项目经理每人次支付15万元的违约金、更换项目技术负责人每人次支付10万元的违约金；十三、监理人应在发出中标通知书后42天内向承包人免费提供由发包人或其委托的设计单位设计的施工图纸、技术规范和其他技术资料2份，并向承包人进行技术交底。由于发包人未按时提供图纸造成工期延误的，按如果受影响的工程并非处在工程施工进度网络计划的关键线路上，则承包人无权要求延长总工期；十四、违约：1．承包人违约情形：未按承诺或未按监理人的要求及时配备称职的主要管理人员、技术骨干或关键施工设备等；2．发包人违约情形：发包人无正当理由不按时返还履约保证金、质量保证金或农民工工资保证金等。十五、价格调整：在合同执行期间，由于人工、材料和设备价格的上涨而引起工程施工成本增加的风险由承包人自行承担，合同价格不会因此而调整。2019年1月23日，中国建设银行股份有限公司龙岩第一支行就四通路桥公司承包案涉工程向武平公路局出具《履约担保》，该《履约担保》载明：最高担保金额1,450,370.7元，担保有效期最迟不超过2019年10月15日等。2019年5月13日，案涉工程监理单位福建安华发展有限公司向四通路桥公司发出案涉工程合同项目开工令。2019年5月22日，武平公路局、监理单位、四通路桥公司召开案涉工程对接会议，主要内容：1．施工单位无项目经理或技术总工与业主对接交底，相关图纸、工程量清单只交项目经理或技术总工；2．施工方项目经理或技术总工到场后，业主、监理、施工三方一起去现场确认破板工程量及起始桩号等；3．施工单位项目经理或技术总工必须在2019年5月27日前到武平公路局进行工程对接交底等。2019年6月5日，监理单位向四通路桥公司发出《监理指令单（001号）》，内容为：1．项目经理、技术总工未按要求进场；2．施工组织设计、项目单位划分表、分项开工申请、总体施工进度计划、人员机械报验、沥青搅拌站机械设备标定及相关资质证书等前期资料仍未提交报险，滞后严重。2019年6月11日，监理单位向四通路桥公司发出《工地检查情况通报》，内容为：项目经理、项目总工不在岗；工程内业滞后严重，施工组织设计、总体进度计划、人员、机械报验、开工报告、试验室资质材料及前期配合比报告、交通保畅安全措施及应急预案等均未提供。2019年6月20日，监理单位向四通路桥公司发出《工程停工指令》，停工原因：该项目经理、技术总工未到场履行职责。2019年6月26日，武平公路局、监理单位、四通路桥公司召开案涉工程例会，主要内容：施工图纸只有一张断面图等。2019年6月27日，监理单位向四通路桥公司发出《工程复工令》，复工原因：施工单位项目经理已按照招标文件及合同文件要求到岗到职。2019年8月12日，四通路桥公司向武平公路局申请，因项目总工谢安个人原因，无法担任本工程的项目总工，变更项目总工为龚斌（建造师），2019年8月14日，监理单位福建安华发展有限公司经审查予以同意。2019年8月19日，监理单位向四通路桥公司发出《监理指令单（002号）》，内容为：施工组织设计、总体施工进度计划、人员报验、试验段施工方案等内业资料滞后十分严重；已超工期，还未提交延期申请等。2019年8月21日，武平公路局、监理单位、四通路桥公司召开案涉工程例会，主要内容：1．施工单位已完成挖补及路缘石，但内业资料滞后；2．目前需要施工单位技术总工对内部进行技术交底，为赶工期，能否提出比较优化的施工方案；3．工程进度款需要在资料齐全后，试验段完成后提交申请等。案涉工程实际开工日为2019年5月13日，实际停工日为2019年9月12日。四通路桥公司已完工的工程量为：拆除水泥混凝土路面、水泥混凝土路面、现浇砼加固土路肩、纵横缝及裂缝处理、原路面洗刨、清扫等。四通路桥公司尚未施工的工程为沥青路面铺设等。2019年10月，四通路桥公司及监理单位福建安华发展有限公司出具案涉工程《结算书》，工程造价为：2,127,695元。该《结算书》中工程数量均有监理单位签证确认。本案审理过程中，依四通路桥公司申请，委托福建正恒工程项目管理有限公司对案涉工程已完工的工程价款及尚未施工部分的预期利润进行司法鉴定，福建正恒工程项目管理有限公司于2020年3月30日作出［2020］价鉴（工程）字第02号工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见：一、鉴定时点为2019年2月25日（签订施工合同的日期）：1.S309线武平万安至捷文段沥青路面改造工程已施工部分工程造价为1,882,455元。2.S309线武平万安至捷文段沥青路面改造工程尚未施工部分的预期利润为808,028元。二、鉴定时点为2019年5月13日（合同项目开工令上日期）：1.S309线武平万安至捷文段沥青路面改造工程已施工部分工程造价为1,882,534元。2.S309线武平万安至捷文段沥青路面改造工程尚未施工部分的预期利润为822,854元。四通路桥公司于2019年7月8日向武平公路局申请拨付进度款2,000,000元，因内业资料不完整致监理单位无法审核月计量未拨付。四通路桥公司自承包案涉工程至今，武平公路局于2019年12月12日支付工程款649,278元。2020年3月13日，福建省公路事业发展中心以四通路桥公司中途退场，导致无法完工，省补资金被核销881万元。本案审理过程中，武平公路局申请对案涉工程已完工部分的工程质量是否合格进行鉴定，委托后，武平公路局已放弃鉴定。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。涉案《S309线武平万安至捷文段沥青路面改造工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，其依法成立并应受法律保护。武平公路局主张案涉《S309线武平万安至捷文段沥青路面改造工程施工合同》于2019年10月15日解除，四通路桥公司无异议并同意解除，予以准许。一、关于四通路桥公司应否承担工程逾期交付的违约责任，若有违约，违约金数额如何认定的问题。案涉工程实际开工日为2019年5月13日，实际停工日为2019年9月12日。四通路桥公司已完工的工程量为拆除水泥混凝土路面、水泥混凝土路面、现浇砼加固土路肩、纵横缝及裂缝处理、原路面洗刨、清扫等；尚未施工的工程为沥青路面铺设等。本案中，四通路桥公司项目经理、技术总工未按施工合同约定在岗履责，施工组织设计、总体施工进度计划不到位及管理不善是造成工程逾期交付的主要原因。这一事实，从监理单位的《监理指令单》、《工地检查情况通报》及武平公路局、四通路桥公司、监理单位召开的会议纪要等可以确认。四通路桥公司未按施工合同约定的工期交付案涉工程，已构成工程逾期交付的违约责任。根据案涉施工合同约定，案涉工程工期为90日，逾期交工违约金按2,000元/天计算，限额为10%签约合同价；四通路桥公司应在2019年5月13日开工起90日即2019年8月10日前交付案涉工程，自案涉工程于2019年8月11日逾期起至双方于2019年10月15日解除案涉合同止计66天。据此，四通路桥公司应支付武平公路局工期逾期违约金132,000元（66天×2000/天）。二、四通路桥公司应否承担项目经理、项目总工拒不到位及更换项目总工的违约责任，若有违约，违约金数额如何认定的问题。根据施工合同约定，案涉工程项目经理为袁会军，从监理单位《合同项目开工令》、《工程停工指令》、《工程复工令》、《监理指令单》及《会议纪要》内容看，不存在案涉工程项目经理袁会军一直拒不到位的情形，武平公路局主张应赔偿项目经理拒不到位违约金的诉请，证据不足，不予支持。根据施工合同约定，案涉工程项目总工为谢安，从监理单位《合同项目开工令》、《工程停工指令》、《工程复工令》、《工地检查情况通报》、《监理指令单》及《会议纪要》内容及双方当事人陈述看，存在案涉工程总工谢安自开工日起至实际停工日止一直拒不到位的情形，武平公路局主张应赔偿项目总工拒不到位按22,500元（500元/天×45天）计算违约金的诉请，符合合同约定，予以支持。根据施工合同约定，变更为其他同等资历人员：发包人可要求承包人对更换项目技术负责人每人次支付100,000元的违约金。四通路桥公司因项目总工谢安个人原因，无法担任本工程的项目总工向武平公路局申请变更，据此，武平公路局主张应赔偿更换项目总工（技术负责人）按100,000元计算违约金的诉请，符合合同约定，予以支持。三、案涉工程已完工部分的工程质量是否合格？若合格，武平公路局应支付四通路桥公司已完工工程款数额如何认定及利息如何计付的问题。四通路桥公司及监理单位福建安华发展有限公司出具案涉工程《结算书》，该《结算书》中工程数量均有监理单位签证确认，福建省交建集团工程检测有限公司对水泥混凝土抗压强度，福建永信德工程检测有限公司对混凝土配合比设计试验出具相关《检验报告》，本案审理过程中，武平公路局申请对案涉工程已完工部分的工程质量是否合格进行鉴定，但在委托后，武平公路局已放弃鉴定，据此可以认定案涉工程已完工部分的工程质量合格。福建正恒工程项目管理有限公司对案涉工程已完工的工程价款作出［2020］价鉴（工程）字第02号工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见：①鉴定时点为2019年2月25日（签订施工合同的日期）：S309线武平万安至捷文段沥青路面改造工程已施工部分工程造价为1,882,455元。②鉴定时点为2019年5月13日（合同项目开工令上日期）：S309线武平万安至捷文段沥青路面改造工程已施工部分工程造价为1,882,534元。根据施工合同约定，在合同执行期间，由于人工、材料和设备价格的上涨而引起工程施工成本增加的风险由承包人自行承担，合同价格不会因此而调整，据此，案涉工程已施工部分工程造价以签订施工合同的日期（2019年2月25日）作出的鉴定意见即1,882,455元为宜，扣除已支付的649,278元，武平公路局仍应支付工程1,233,177元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十八条第（三）项规定，武平公路局应支付的工程款应自起诉之日（2019年11月5日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。四、武平公路局应否支付四通路桥公司未施工部分的预期利润损失的问题。案涉工程开工后，由于四通路桥公司项目经理、技术总工未按施工合同约定在岗履责，造成中途停工，案涉工程复工后，由于四通路桥公司施工组织设计、总体施工进度计划不到位，人员、机械报验，试验段施工方案等内业资料严重滞后及管理不善是造成案涉工程至今未交付的主要原因。案涉工程招标时，武平公路局及招标代理人在龙岩市公共资源交易中心发布了《S309线武平万安至捷文段沥青路面改造工程》及《白改黑工程路面结构图》、《路面改造工程清单及最高限价》等相关附件，从武平公路局、四通路桥公司及监理单位召开的《会议纪要（006号）》、《例会纪要（009号）》看，案涉工程施工图纸仅有《白改黑工程路面结构图》，案涉工程起始桩号、平交口、试验段、破板工程量等需武平公路局、四通路桥公司及监理单位现场确认，因四通路桥公司项目经理袁会军未按施工合同约定在岗履责、技术总工谢安一直拒不到位，造成案涉工程无法对接交底。根据施工合同约定：承包人应在分部工程开工前14天向监理人提交分部工程开工报审表，若承包人的开工准备、工作计划和质量控制方法是可接受的且已获得批准，则经监理人书面同意，分部工程才能开工。四通路桥公司主张武平公路局应于2019年1月25日前提供施工图纸、技术规范及其他技术资料，于2019年3月5日前提供测量基准点、基准线和水准点及书面资料，应在通知开工前，组织设计单位与四通路桥公司进行技术交底；本案中，监理单位于2019年5月13日向四通路桥公司发出案涉工程《合同项目开工令》并由项目经理袁会军签收后，四通路桥公司并未提出异议，四通路桥公司主张武平公路局未按合同约定提供测量基准点、基准线和水准点、施工图纸、技术规范和其他技术资料、未进行技术交底，致工程无法顺利开展施工的抗辩意见，不予采信。武平公路局未按时拨付进度款，主要是四通路桥公司自身内业资料不完整致监理单位无法审核月计量造成，故四通路桥公司主张武平公路局未按时拨付进度款的抗辩意见，不予采纳。综上分析，四通路桥公司主张武平公路局应支付四通路桥公司未施工部分的预期利润损失的反诉请求，无事实和法律依据。不予支持。综上所述，对武平公路局的诉讼请求，予以部分支持。对四通路桥公司的反诉请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、确认案涉《S309线武平万安至捷文段沥青路面改造工程施工合同》于2019年10月15日解除；二、四通路桥公司应于判决生效之日起十日内支付武平公路局工期逾期违约金132,000元；三、四通路桥公司应于判决生效之日起十日内支付武平公路局项目总工拒不到位违约金22,500元；四、四通路桥公司应于判决生效之日起十日内支付武平公路局更换项目总工违约金100,000元；五、武平公路局应于判决生效之日起十日内支付四通路桥公司工程款1,882,455元，扣除已支付的649,278元，仍应支付1,233,177元；并支付工程款1,233,177元自2019年11月5日起至款项还清日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息；六、驳回武平公路局其余诉讼请求；七、驳回四通路桥公司其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费19,158.3元，由武平公路局负担16,102.1元，四通路桥公司负担3,056.2元；反诉受理费25,210．2元，由武平公路局负担13,509．3元，四通路桥公司负担11,700.9元；鉴定费50,000元由四通路桥公司负担。 本院二审期间，武平公路局、四通路桥公司均未提交新证据，对原审判决查明的事实，亦未提出异议，但四通路桥公司认为原审判决遗漏认定事实如下：1．原审判决遗漏认定合同项目专用条款第17.3条约定“满一百万元作为支付节点”，本案实际鉴定出来的工程款是180多万元，支付节点符合合同约定，四通路桥公司也向武平公路局、监理公司申请支付工程进度款，但武平公路局无故拒绝。2．原审判决没有查清会议纪要记载的事实，在2019年5月22日的会议中，四通路桥公司明确提出“施工图纸、放样坐标未提供，施工组织设计无法编制；路缘石工程量、相关混凝土标号等不知道；水泥混凝土挖补量无法确定”；2019年6月22日的会议中，四通路桥公司再次提出“施工图欠缺；破板超预算，如何计量”等问题。3．原审判决遗漏认定四通路桥公司项目经理在2019年5月13日签收开工令时在现场，按照武平公路局的说法，武平公路局可以交付图纸、工程量清单，2019年6月22日的时候，四通路桥公司项目经理参加会议纪要，但是武平公路局仍然没有交付图纸和工程量清单，所以在2019年6月22日的会议中，四通路桥公司再次提出“施工图欠缺；破板超预算，如何计量”等问题。4.2019年8月14日，四通路桥公司申请变更技术总工，武平公路局没有同意，因此四通路桥公司最终没有变更技术总工。本院对原审判决查明的事实，予以确认，对于四通路桥公司向本院提出原审判决遗漏查明的事实，将在以下说理部分予以论述。 本案二审的争议焦点为：1．导致案涉工程停工并逾期交工的责任如何认定？逾期交工违约金数额如何认定？四通路桥公司是否还需支付武平公路局项目经理拒不到位违约金？2．武平公路局应否支付四通路桥公司预期利润损失？3．鉴定费由谁承担？对此，予以分析认定如下： 本院认为，根据合同约定，“A．公路工程专用合同条款”第“1.6图纸和承包人文件”对武平公路局应当提交的图纸和技术材料进行了明确，并限定了提交期限，同时约定“发包人未按时提供图纸造成工期延误的，按第11.3款的约定办理”。根据现已查明事实，上述图纸及技术材料至今未提交，如双方当事人严格按照合同约定履约，则武平公路局确有违约行为在先，但根据现有事实可知，在武平公路局未及时提交图纸等资料的情况下，施工方四通路桥公司仍然进行施工，且直至合同解除都未按前述第11.3款的约定要求延长工期，2019年8月20日002号《监理指令单》中“4．从2019年5月13日签发开工令至今，已超工期，但是工程进展缓慢，还未提交延期申请”、2019年8月21日《例会纪要》中“监理单位工作汇总：1．工期已超，施工单位未作超期申请”均体现了上述事实。四通路桥公司先行施工且未要求顺延工期，现又以武平公路局未履行先合同义务为由主张顺延工期，理由不足；其在2019年5月13日已签收开工令，故不存在工期尚未起算的事实。根据2019年6月5日001号《监理指令单》、2019年6月11日《工地检查情况通报》、2019年6月20日《工程停工指令》可知，本案工程进展缓慢、工程停工主要原因在于项目经理、项目总工不在岗，一审法院认定四通路桥公司对工程逾期承担主要责任，并无不当。四通路桥公司逾期交工，导致工程停工、合同解除，且武平公路局已及时函告四通路桥公司解除合同，四通路桥公司作为违约方，其主张武平公路局赔偿预期利润损失并承担鉴定费用缺乏法律依据，本院不予支持。四通路桥公司主张项目总工并未实际变更，但2019年8月21日《例会纪要》、2019年8月27日《监理指令单》、2019年9月10日《例会纪要》均有体现更换后的项目总工“龚斌”签到，故项目总工更换的事实清楚，四通路桥公司应支付项目总工更换的违约金10万元。 至于武平公路局主张调高逾期交工违约金数额至1,450,370.7元，本院认为，一审法院按2,000元/天计算逾期交工违约金具有合同依据，逾期工期时间认定正确，且武平公路局自身在履约过程中亦有不诚信行为，对其该项主张不予支持。因合同约定的项目经理袁会军在工程施工过程中签收2019年6月20日《工程停工指令》、6月26日《例会纪要》等文件，武平公路局所举证据不足以证明项目经理缺勤不到岗，对其诉请赔偿项目经理不到岗违约金22,500元的主张，不予支持。 综上所述，上诉人武平公路局、四通路桥公司提出的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19,158.3元，由龙岩市公路局武平分局负担16,102.1元，江西省四通路桥建设集团有限公司负担3,056.2元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 张煌忠 审 判 员 刘伟明 审 判 员 张婷婷 二〇二〇年十二月九日 法官助理 张宇凯 书 记 员 郑冬明 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。