江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏03民终6910号 上诉人（原审被告）：王亚平，男，1966年4月9日出生，汉族，住江苏省溧阳市。 委托诉讼代理人：孙娜，江苏苏鲁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：付应国，男，1981年2月10日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 上诉人王亚平因与被上诉人付应国建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院(2020)苏0312初5814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王亚平上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人负担诉讼费用。事实和理由：一、涉案工程款付款条件并未成就，被上诉人现无权主张涉案工程款。双方于2018年7月份签订的《劳务大清包承包合同》约定：每幢六层完成付所完成的工作量的70%，结构封顶完成工程量的80%。二次结构按月进度完成工作量的75%，工程完工付90%。工程验收合格三十日内付至97%，余3%维修金满一年内付清。被上诉人庭审中已经自认1号楼盖到8层，2号楼只打了四层的混凝土，因此按照双方的合同约定，上诉人目前只需付至被上诉人所完成工程量的70%，而上诉人已经支付工程款487450元，目前并不欠付被上诉人工程款。 二、一审法院以2020年1月24日上诉人向被上诉人出具的祥和花园二期工程现有工程量的工资结算单和被上诉人提交的称是由吴**柱计算的工程量清单，以此作为涉案工程的结算价款的依据，属认定事实错误。首先，被上诉人提交的称是吴**柱计算的工程量清单，该清单系复印件，且该复印件上甚至没有吴**柱和上诉人的签字确认，清单中列明的部分工程被上诉人也并未施工，在庭审中上诉人已经就该证据的三性均予以否认。2020年1月24日上诉人向被上诉人出具的祥和花园二期工程现有工程量的工资结算单上，上诉人明确载明65万元为暂定价格，到时按实结算为准，表明在出具该结算单时，双方并未就涉案工程款进行最终结算，否则，被上诉人也不可能允许上诉人在结算单中注明此内容。因此，双方就涉案工程的工程款并未最终结算。 三、被上诉人施工的工程存在严重的质量问题，造成甲方对上诉人罚款120万元，该部分费用应当由被上诉人承担。双方签订的《劳务大清包承包合同》约定：因被上诉人原因工程不合格的，由被上诉人负全责。被上诉人在庭审中自认罚款单中列明的工程是其实际施工，也认可目前涉案工程存在质量问题，那么因其原因导致上诉人被甲方罚款120万元，该部分费用应当由被上诉人承担。 付应国辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 付应国向一审法院诉请判令：王亚平给付劳务报酬450000元，并负担本案诉讼费。 一审法院查明：2018年7月份，王亚平（甲方）与付应国（乙）方签订了《劳务大清包承包合同》，合同约定乙方承包铜山区单集镇祥和花园二期工程，建筑面积约为16000平方（竣工交付后按实际结算），合同价格按实际建筑面积为145元/平方。承包方式及承包范围：瓦工，包质量、包管理、配合运输、基础及楼层放线、包现场文明施工及现场清理（不含外运）、包周转材料，二次结构线不在内。 付应国施工至2020年春节前夕，该工程因故停工付应国离场。2020年1月24日王亚平给付应国出具了一张祥和花园二期工程现有工程量的工资结算账单载明“王亚平今欠到付应国班组农民工工资陆拾伍万元整￥650000元正（暂定到时按实结算为准），第一次还款于2020年2月18日之前付款壹拾伍万元正，第二次还款于2020年3月15号之前付应国班组农民工资全部付清”，该账单出具后王亚平陆续支付付应国200000元（含作价抵偿150000元房屋一套），现付应国主张余款450000元经催要未果，故起诉形成本案。 2020年1月19日，有王亚平、赵夫、付应国等11人签字的附注协议载明“1、业主与承建方和开发商在转让房屋时以15万元一套存在2万元差价，最后结算时由三方共同承担；2、现在所有的农民工工资由王亚平自己承担，与业主无关；3、2020年1月18日晚商定的220万工资，由王亚平承担；4、此协议由所有农民工作证”。 2020年3月17日，铜山区单集镇政府关于付应国信访事项处理意见书载明“经查，祥和花园由业主赵夫、开发商胡洪海、承建商王亚平共同开发，你们作为分包商，与承建商王亚平签订了劳动合同，王亚平未能按照合同规定及时发放你们工资的情况属实。为了解决王亚平拖欠你们工资的问题，工作组多次联系王亚平、赵夫、胡洪海了解情况，并在单集镇接访大厅约谈他们三人。经过深入了解，其三人因就祥和花园开发、销售及工程进度和工程款等问题存在分歧，因此未能及时支付你们工资。在工作组的多次协调下，三方最终达成处理解决方案：由王亚平作为代表销售祥和花园的房子，把售房款用来发放工资，并且由王亚平签订承诺书，保证在2020年1月19日前解决拖欠工资问题。但最终因种种原因，王亚平未能在1月19日发放所欠工资。工作组于1月19日再次约谈赵夫、王亚平，经过协商，最终达成处理方案：将祥和花园未出售的房子以十五万元每套的价格作价给你们用于抵扣所欠工资，你们也接受该处理方案”。 对于账单中650000元计算依据问题，王亚平陈述系付应国所报，王亚平就按照该数额书写，并注明暂定。付应国陈述该款系按照自己完成的工程量的70%，扣除已付部分，依据王亚平项目经理吴**柱计算的工程量清单，该清单载明：一.瓦工1、1号楼前层800㎡共8层，基础按协议算400㎡，计6800㎡，合同价145元/㎡，6800×145=98.6万元，按协议所完成工程量20%计算。98.6×70%=69.02万元，扣二次结构一层未坐，算浇商砼800×145=11.6万元。98.6-11.6=87万元×70%=60.9万，另加浇一层商砼按每平方30元计算800×30=2.4万，60.9+2.4=63.3万元。2、2号楼每层800㎡共三层，基础按协议算400㎡计2800㎡，商砼浇筑按每平方30元计算2800×30=8.4万元+2.4万元=10.8万元。3、去年零工206.5×200元/天=4.13万元，去年零工大46.5×260=12090，小239.5×200=47900合计5.999万元。4、植筋共四层，每层2100元，计8400元。5、包浆1920平方一层共六层，每平方1元共11520元，外560平方一层共六层每平方1元共33600元合计23280元。6、小付放线每月5000元，从4月18日起至元月18日止，8个月×5000=4万元，另去年2个月1万元。7、中途停工补工每天每人200共6人，十一天计1.32万元。计63.3+8.4+4.13+5.999+0.84+2.328+5+1.32=86.317，已付28万元，下欠58.317万元+2.4=60.717。 一审法院认为：第一，付应国、王亚平签订《劳务大清包承包合同》，现付应国依据王亚平出具的工程量工资结账单主张“劳务报酬”，但该合同明确约定系总清包劳务合同，由付应国承包瓦工，包质量、包管理、配合运输、基础及楼层放线、包现场文明施工及现场清理（不含外运）、包周转材料，王亚平按完成的工程量支付工程款，故本案并非追索劳动报酬纠纷，而系建设工程施工合同纠纷。 第二，依据《最高人民法院》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，本案付应国、王亚平在未取得相关建筑施工企业资质的情况下签订的《劳务大清包承包合同》应属无效。 第三，《最高人民法院》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，付应国、王亚平签订的劳务合同无效，但2020年1月24日王亚平出具的工程量工资结算单是在参照双方原约定的基础上，依据付应国实际施工的工程量予以确定，付应国主张依据该结算支付工程款并无不当。 第四，王亚平辩称结算单中书写暂定65万元并无事实依据，仅是自己根据付应国报的价格书写，应以实际结算为准，付应国主张其实际施工量以祥和花园工期施工量清单所载为依据，该清单对各项施工项目、单价、小计、扣款、总价均予以明确，且注明已付28万元，而2020年1月24日后王亚平支付20万元，合计付款48万元，与王亚平辩称的已经支付487450元出入不大，能够佐证65万结算价款的真实性。 第五，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”，现付应国就其主张的基本事实已经举证证明，王亚平不予认可其应承担举证责任，本案王亚平并未举证证明实际结算的依据及结算方法，所举证据亦不足以证明其主张的工程质量存在严重问题系付应国施工原因，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，故王亚平应承担不利的举证后果。 如前所述，现付应国依据王亚平出具的祥和花园二期工程现有工程量的工资结算账单载明的65万元，扣除出具结算单后支付的20万元，主张王亚平支付余款45万元，于法有据，予以认可。判决：王亚平于判决生效后十日内支付付应国工程款450000元。案件受理费8050元，减半收取4025元，由王亚平负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为：一、关于王亚平上诉所称的付款条件问题，虽然本案《劳务大清包承包合同》约定了具体付款节点，但是合同履行过程中王亚平于2020年1月24日签字出具的工资结算账单，明确写明了于2020年2月18日和2020年3月15日之前分批付清欠付付应国班组的农民工工资65万元，即双方已经协商变更了付款期限，王亚平应当按照变更后的期限支付工程款。 二、关于王亚平上诉所称的工程款数额问题，其2020年1月24日签字出具的工资结算账单明确写明了欠付65万元，付应国本案中又提供了其他证据材料佐证该数额。虽然上述工资结算单又括号备注“到时按时结算为准”，但是现王亚平并未提供双方重新结算的证据材料，也未提供证据材料否认上述数额，且其出具工资结算单后也已经实际支付付应国部分款项。故一审法院根据证据规则认定本案工程款为65万元，扣除已付20万元尚欠45万元，并无不当。 三、关于王亚平上诉所称的工程质量问题罚款120万元的问题，因其本案中提供的证据材料不足以证明该抗辩主张，且一审期间未依法对此提出反诉，故对其该项上诉理由本院不予支持，双方可另行解决。 综上，王亚平的上诉请求不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8050元，由王亚平负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪佩建 审判员  秦国渠 审判员  张 洁 二〇二〇年十二月十一日 书记员  张 扬