辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终8436号上诉人（原审被告）：沈阳铭东广告有限公司，住所地沈阳市于洪区沙岭镇沙岭村。法定代表人：刘雪梅，该公司经理。委托诉讼代理人：李陆军，辽宁观策律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐志强，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）:李德红，男，1975年5月6日生，汉族，住辽宁省黑山县。委托诉讼代理人：李明明，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人沈阳铭东广告有限公司与被上诉人李德红劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初1538号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人李陆军、徐志强，被上诉人李德红委托诉讼代理人李明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人沈阳铭东广告有限公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判，案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院在明知被上诉人已在另案交通肇事纠纷中已获得误工费赔偿后，又支持被上诉人重复主张的同一时期的停工留薪工资，属于事实认定错误，法律认定错误；2，被上诉人对未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉请已过仲裁时效，上诉人在一审中已经提出抗辩意见，一审法院没有采纳，明显违反法律规定；3、现有的证据能证明被上诉人系在上诉人处干零活，双方系雇佣关系，被上诉人每天收入为100元，一审法院按居民服务业平均工资标准3513元作为被上诉人的工资计算依据，属于事实认定错误；4、一审法院认定上诉人与被上诉人存在8个月的劳动关系事实认定错误，经济补偿金亦计算错误。被上诉人李德红辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原告李德红向一审法院起诉称，1.请求判令被告支付医疗费7889.12元；2.请求判令被告支付住院期间伙食补助费300元、护理费600元；3.请求判令被告支付2017年5月4日-2018年5月3日停工留薪期工资54000元(4500元×12个月)；4.请求判令被告支付未签署书面劳动合同二倍工资差额49500元(4500元×11个月)；5.请求判令被告支付经济补偿金13500元(4500元×3个月)；6.请求判令被告支付一次性伤残补助金49500元(4500元×11个月)；7.请求判令被告支付一次性工伤医疗补助金72966.63元(6633.33元×11个月)；8.请求判令被告支付一次性伤残就业补助金72000元(4500元×16个月)；9.请求判令被告支付失业金损失39096元(1629元×24个月)；10.请求被告补缴社会保险。一审法院经审理查明，原告于2017年2月12日到被告公司从事装卸、运送等零活工作。原、被告未签订劳动合同，被告未给原告缴纳社会保险。2017年5月4日，原告驾驶辽Ａ×××**号货车为被告公司运送广告牌过程中发生交通事故，导致原告受伤。原告受伤后，被送至沈阳七三九医院治疗，经诊断为：内踝骨折、腓骨骨折、外踝骨折、下肢开放性骨折等，共计治疗63天，医嘱建议休息至2017年10月20日。原告住院期间，被告为原告支付医疗费49023.54元、护理费12400元。2018年11月27日，原告因需取出内固定装置，再次入住沈阳七三九医院治疗，共计住院2天，均为二级护理，花费医疗费7549.12元。2019年9月24日，原告至黑山仁和医院复查，花费检查费340元。原告二次住院期间系雇佣护工护理，每天护理费200元。2019年7月1日，沈阳市于洪区人力资源和社会保障局作出沈于洪人社工认字（2019）222号工伤认定决定，认定原告受伤为工伤。2019年11月21日，沈阳市劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论通知单，认定原告伤残等级为八级。另查明，2017年12月4日，原告诉至一审法院，要求确认与被告存在劳动关系。2018年11月29日，该院作出（2018）辽0114民初5579号民事判决，判决原、被告之间存在劳动关系。此后，被告沈阳铭东广告有限公司提起上诉。2019年2月21日，沈阳市中级人民法院作出（2019）辽01民终2357号民事判决，驳回上诉，维持原判。2018年3月5日，原告李德红就机动车交通事故责任纠纷一案向该院提起诉讼。该院于2018年8月17日作出（2018）辽0114民初2462号民事判决，判决该案的侵权人及保险公司赔偿原告李德红医疗费49023.54元、住院伙食补助费6300元、残疾辅助器具费400元、误工费19716.67元（截止至2017年10月20日）、护理费12400元、交通费300元、伤残赔偿金85477.6元（两处十级伤残）、精神损害抚慰金7000元、鉴定费1000元、复印费94元。再查明，2020年1月10日，原告就本案诉讼请求向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2020年1月10日，沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会作出沈于劳人仲不字[2020]28号不予受理通知书，对原告请求不予受理。原告不服该仲裁裁决，向该院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受到法律保护。职工因工作遭受事故伤害的，享受工伤医疗待遇。我国为了保障职工获得医疗救治和经济补偿，分散用人单位的工伤风险制定了工伤保险制度。用人单位应依法参加工伤保险，并为劳动者缴纳工伤保险费。用人单位未参加工伤保险期间，职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，被告未按法律规定为原告缴纳工伤保险，故应按规定支付原告相应的工伤保险待遇。关于被告提出原告系在被告处打零工，双方不存在劳动关系一节。因原、被告之间是否存在劳动关系问题，已经该院（2018）辽0114民初5579号生效判决予以确认，故本案无需再进行审理，被告该项答辩意见，该院不予采纳。关于被告提出仲裁时效问题。该院认为，原、被告之间是否存在劳动关系的诉讼一直持续至2019年2月，而原告其他诉讼请求的主张均应以原、被告之间存在劳动关系为基础。现该院确认原、被告之间存在事实劳动关系的判决于2019年2月方发生法律效力，原告于2020年1月10日提起劳动仲裁，尚在仲裁时效期间内，原告不存在怠于行使权力的情况，故被告的该项答辩意见，该院不予采纳。关于原告工资标准问题。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”本案中，原告的工资标准应由被告承担举证责任。现被告虽主张原告每日工资100元，但被告仅就其主张向法庭提供600元的银行转账记录一份，未能向法庭提供工资条、工资明细等相关证据，该证据不足以证明原告的工资情况，故被告的该项证据，该院不予采纳。鉴于本案原告入职时间较短，且原、被告均未保留工资支付凭证，结合被告从事行业以及原告工作内容，该院酌情参照2018年辽宁省居民服务、修理和其他服务业平均工资，确定原告每月工资为3513元（42157元÷12个月）。关于原、被告劳动关系解除时间问题。本案中，原告虽于2020年1月8日向被告送达解除劳动关系通知书，但原告自受伤后实际未再到岗工作。根据沈阳七三九医院出具的医嘱，建议原告休息至2017年10月20日，即原告停工留薪期应至2017年10月20日终止。此后，原告无正当理由未到岗工作，被告亦未支付原告劳动报酬，原、被告实际已互不履行劳动合同的内容，故该院认定原、被告之间的劳动关系已于2017年10月21日解除。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，原告经鉴定为八级伤残，现原、被告劳动关系已解除，故被告应支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。关于一次性伤残补助金，原告为八级伤残，被告应支付原告一次性伤残补助金的标准为11个月的本人工资，共计38643元（3513元×11个月）。关于一次性工伤医疗补助金，应按工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数，八级为11个月，共计59942.3元（5449.3元×11个月）。关于一次性伤残就业补助金，应按照工伤职工本人月工资计算，八级为16个月，故被告应支付原告一次性伤残就业补助金共计56208元（3513元×16个月）。关于医疗费。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇，被告应支付原告因治疗工伤所产生的医疗费。本案中，原告二次住院期间花费医疗费7549.12元，复查期间发生的医疗费340元，共计7889.12元，被告应予给付。关于护理费。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告病历记载其二次住院期间二级护理2天。鉴于原告系雇佣护工进行护理，每天护理费200元，故被告应支付原告住院期间护理费400元（200元×2天）。关于住院伙食补助费。职工住院治疗工伤的，由所在单位按照统筹地区月最低工资标准乘以70%再除以30天计算住院伙食补助费。原告于2018年二次住院2天，被告应支付原告住院伙食补助费75.6元（1620元×70%÷30天×2天）。关于停工留薪工资。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，原告虽主张停工留薪期为2017年5月4日至2018年5月3日，但根据沈阳七三九医院出具的医嘱，原告停工留薪期应至2017年10月20日终止，此后原告未能再提供相应医嘱。故本案原告停工留薪期为169天，被告应支付原告停工留薪期工资19789.9元（3513元÷30天×169天）。关于未签劳动合同二倍工资。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已经建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，原告于2017年2月12日入职，2017年10月21日原、被告解除劳动关系，故被告应支付原告2017年3月12日至2017年10月21日期间未签订劳动合同的二倍工资差额25644.9元（3513元×7.3个月）。关于解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，原告于2017年2月12日入职，2017年10月21日原、被告解除劳动关系，原告在被告单位工作8个月，被告应支付原告1个月工资的经济补偿金3513元。关于失业金损失。《中华人民共和国劳动法》第七十条规定，国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《辽宁省失业保险条例》第十七条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金。本案中，原告在被告单位工作时间不足1年，不符合领取失业保险金的条件，故原告的该项请求，该院不予支持。关于补缴保险问题。该院认为，社保管理部门对用人单位与劳动者的社保缴纳具有征缴的义务，征缴社会保险费是社保管理部门的职责，社会保险费的缴纳属于行政法规规定的强制缴纳的范畴，用人单位如果不按规定为劳动者缴纳社会保险金，社保管理部门可依法强制征缴。因此，社保管理部门与缴费义务主体之间是一种管理与被管理的行政法律关系，故补缴社会保险费纠纷不属于人民法院民事案件的受案范围。原告的该项请求，该院不予审理。关于被告应赔偿数额问题。本案中，被告在原告第一次住院时支付医疗费49023.54元、护理费12400元，因原告的该部分损失已由实际侵权人予以赔偿，故被告已支付的该部分金额应当从被告尚需支付的赔偿金额中予以扣除。鉴于本案被告尚应支付原告各项赔偿金共计212105.82元（38643元+59942.3元+56208元+7889.12元+400元+75.6元+19789.9元+25644.9元+3513元），扣除被告已支付61423.54元（49023.54元+12400元），被告应再支付原告各项赔偿金150682.28元（212105.82元-61423.54元）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《辽宁省失业保险条例》第十七条规定，判决：“一、被告沈阳铭东广告有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告李德红各项赔偿金共计150682.28元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告沈阳铭东广告有限公司负担。”二审中，双方当事人未向本院提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。一审法院已经作出（2018）辽0114民初5579号民事判决，认定双方之间存在劳动关系，该判决已经发生法律效力，故上诉人主张双方系雇佣关系没有事实和法律依据，本院不予支持。生效的民事判决已经认定被上诉人于2017年2月12日入职上诉人处，被上诉人因工受伤后遵医嘱休息至2017年10月20日，此后被上诉人未再到上诉人处工作，一审法院认定双方之间从2017年2月12日至10月20日期间存在劳动关系并无不当。经本院核算，一审法院计算经济补偿金数额正确，本院对上诉人上述上诉请求不予支持。关于工资数额，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”上诉人作为用人单位，依据《工资支付暂行规定》第六条的规定，应当书面记录两年以上的支付给被上诉人工资的数额、时间。现上诉人不能提交该记录，亦未提供其他有效证据证明被上诉人工资标准为每日100元，故上诉人应对此承担不利后果。鉴于双方均没有保留工资支付证明，且被上诉人入职上诉人处不到3个月就发生工伤事故，一审法院酌情参照2018年辽宁省居民服务、修理和其他服务业平均工资确定被上诉人的工资标准是妥当的，本院对上诉人该项上诉请求不予支持。关于上诉人主张被上诉人要求上诉人给付未签书面劳动合同双倍工资差额的诉求已经超过仲裁时效问题。本院认为，无论是工伤还是未签书面劳动合同双倍工资差额，其前提条件是双方之间存在事实关系。因上诉人不认可双方之间存在劳动关系，被上诉人申请仲裁和提起诉讼，请求确认与上诉人之间存在事实关系。该判决于2019年2月21日发生法律效力。本院可以认定被上诉人已经就该诉讼请求向上诉人进行了主张，仲裁时效应从2019年2月21日判决生效后重新起算。被上诉人于2020年1月10日申请仲裁，未超过一年仲裁申请时效，上诉人该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人请求不应向被上诉人支付停薪留薪期工资问题。本院认为，被上诉人在向第三人追究侵权责任时，已经向第三人和保险公司主张给付误工费，误工费时间为2017年5月4日至2018年3月28日，与本次起诉的时间相重叠。误工费，即被上诉人在该段期间的工资损失。被上诉人已经在第三人处得到相应赔偿，再向上诉人请求该段时间的工资不符合法律规定，一审法院适用法律错误，应予纠正，本院对上诉人的该项上诉请求予以支持，本院经核算，上诉人应当给付被上诉人各项赔偿金合计130892.38元。综上所述，上诉人沈阳铭东广告有限公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初1538号民事判决第二项；二、变更沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初1538号民事判决第一项为：上诉人沈阳铭东广告有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付被上诉人李德红各项赔偿金合计130892.38元；如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回上诉人沈阳铭东广告有限公司其他上诉请求。四、驳回被上诉人李德红一审其他诉讼请求。一、二审案件受理费20元，均由上诉人沈阳铭东广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  马晨光审判员  赵 卫二〇二〇年十二月二日法官助理杨多多书记员石双