文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终3189号上诉人（原审被告）：江苏首控制造技术有限公司，住所地镇江新区瑞江路**。法定代表人：李猛，该公司董事长。委托诉讼代理人：李端林，江苏诚和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：镇江新区城市建设投资有限公司，住所地镇江新区大港通都雅寓**。法定代表人：陈振宽，该公司董事长。委托诉讼代理人：李承举，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟华，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。上诉人江苏首控制造技术有限公司（以下简称首控公司）因与被上诉人镇江新区城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）建设工程合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2020）苏1191民初1504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。首控公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，即改判上诉人不予支付被上诉人代建费76964013.67元。事实和理由：1、城投公司和首控公司均不是适格诉讼主体，城投公司诉首控公司实为恶意诉讼，一审法院本就不应当受理本案。城投公司起诉首控公司的事实及法律基础是镇江经济开发区管理委员会（以下简称新区管委会）与首钢控股有限责任公司（以下简称首钢控股）于2011年9月16日签订的《合作协议》，城投公司和首控公司均不是《合作协议》的当事人，城投公司与首控公司之间也没有合同关系。根据《合作协议》第三条（优惠政策）第2款规定，足以表明新区管委会和首钢控股才是《合作协议》的合同主体，也能够证明新区管委会负有向首钢控股提供土地、厂房等方面的义务。如果新区管委会认为首钢控股在履行《合作协议》过程中存在违约，新区管委会可以作为适格主体对首钢控股提起合同之诉，新区管委会指使城投公司恶意提起本案诉讼，与法律和逻辑不符。2、即使城投公司的起诉符合受理条件，一审法院也应当主动通过上级法院将本案报请江苏省高级人民法院指定异地管辖。新区管委会的属性、与本案的关系以及其作为决定了本案不宜由镇江市域范围的法院审理。3、城投公司与首控公司之间根本就不存在厂房代建关系，首控公司没有义务向城投公司支付认可款项。根据《合作协议》第四条附则第1款、第3款规定，足以表明根据政府指令实施厂房建设的城投公司以及由首钢控股与另三家公司投资设立的项目公司即首控公司不是《合作协议》的一方当事人，城投公司不能因为接受了政府指令而转化为合同当事人进而享有合同权利，首控公司也不能因为《合作协议》的设立而转化为合同当事人进而负有合同义务。且城投公司一审中自认其系受新区管委会委托建设厂房，这足以说明城投公司不是受首控公司的委托建设厂房，城投公司与首控公司之间无厂房代建关系。4、由于城投公司为新区管委会建设的厂房既没有合法手续，又不符合安全使用条件，故即便城投公司强加给首控公司的厂房代建关系存在，首控公司也不应当向城投公司支付任何款项。涉案厂房目前缺乏人防、环保、消防、工程质量监督、抗震设防审查、规划竣工等合格验收，涉案厂房不具备合法性，且存在安全隐患，根本无法办理不动产登记。5、即便城投公司强加给首控公司的厂房代建关系存在，城投公司的诉求也超过了诉讼时效。被上诉人城投公司辩称，城投公司与首控公司之间存在代建法律关系和代建的事实，代建的土地和厂房都有合法的手续，代建过程中的大部分工程款也都委托了镇江新区审计局进行审计，一审法院判决支持的代建工程款数额就是目前审计认定的工程款，且本案管辖、诉讼时效都没有问题，请求二审法院驳回上诉，维持原判。城投公司向一审法院起诉请求：1、判令首控公司立即给付代垫工程款81531996.35元及土地出让金9001220元；2、判令首控公司承担本案的诉讼费及保全费。一审法院认定事实：2011年9月16日，新区管委会和首钢控股签订《合作协议》，约定由首钢控股在镇江新区建设FMS2000立方米AB-12“重型柔性化复合材料生产系统”，并约定了项目地址、优惠政策等，包括新区管委会提供60亩工业用地，管委会在首钢控股第三个车间开始建设时，首钢控股提供项目报批材料，新区管委会协助办理项目报批等。2011年12月19日，镇江新区经济发展局发文《关于新建姚桥标准厂房一期工程项目立项的批复》，同意城投公司拟实施的新建姚桥标准厂房一期工程项目立项。2011年12月27日，城投公司和案外人青建集团股份公司（以下简称“青建公司”）签订《建设工程施工合同》，城投公司将姚桥工业厂房一期工程发包给青建公司建设，暂定价款4500万元，最终工程价款根据施工图纸、现场签证、设计变更等据实结算。案涉工程于2012年1月开工。2012年3月8日，首控公司成立，股东为案外人北京春旺源科技有限公司35%、首钢控股32.97%、案外人中聚联合控股有限公司17.9%、深圳市高润投资管理有限公司14.13%。2012年8月3日，首控公司与镇江市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》及补充协议，约定将坐落于镇江新区姚桥船舶工业园路南编号为新区（工）12-5-1面积41290平方米的工业用地出让给首控公司，出让价款9001220元等。2013年3月29日，江苏瀚瑞投资股份有限公司（原镇江新区经济开发总公司，以下简称瀚瑞控股）支付出地出让金9001220元。2013年9月3日，首控公司取得上述土地使用权证，编号为镇国用（2013）第9033号，面积41289.5平方米。2014年8月18日，镇江市规划局颁发7份《建设工程规划许可证》（建字第321101201400238、321101201400239、321101201400240、321101201400241、321101201400242、321101201400243、321101201400244）给首控公司，建设位置：镇江新区姚桥夹江以西、车船装备园1号路以南，项目名称：主厂房、组装厂房、辅助厂房、4#门卫、5#门卫、配电房、原料库。上述工程施工结束后，城投公司于2014年7月25日验收完毕后将案涉厂区交给首控公司。2014年8月，首控公司入住厂区实际占有使用至今。首控公司的股东之一北京春旺源科技有限公司以技术成果出资，2015年12月17日，经工业和信息化部电子信息技术情报研究所知识产权司法鉴定中心鉴定其提供的技术成果不具备独立完成复合材料加工的技术可行性，不能支撑整套FMS项目的实施，FMS项目无法形成实际生产力，从而导致《合作协议》无法履行。2016年12月19日，首控公司发送《关于对姚桥标准厂房消防竣工验收备案情况说明的复函》给城投公司，主要内容是收到《姚桥标准厂房消防竣工验收备案情况说明》，结合厂区消防设施实际运行情况，原项目建设规划中没有明确生产型企业运营必须的后勤保障功能的规划，为了保障全体员工的后勤保障及公司的正常运营，需要增设食堂等功能的后勤保障区域，现消防部门要求对上述区域进行整改。城投公司作为项目代建及消防申报主体单位，请城投公司协调消防主管部门给予切实可行的整改指定到意见与具体方案，首控公司积极配合整改，以尽快完成消防验收工作。另自厂房建成以来，厂区内因地面沉降导致消防管道多次破损并发生较为严重的漏水事件，造成损失，请城投公司对厂区内的消防设施设备进行梳理排查与整改维修，消除消防安全隐患。至今，首控公司未办理不动产所有权证。另查明，镇江新区审计局对案涉工程进行造价审计并出具5份《工程结算审计报告》，分别是：镇新审结报[2015]506号姚桥标准厂房一期绿化整改工程审定价157959.15元、镇新审结报[2016]098号姚桥标准厂房一期工程配电房设备采购及安装工程审定价2147019.66元、镇新审结报[2016]299号姚桥标准厂房一期工程门卫改造工程审定价432870.28元、镇新审结报[2016]479号姚桥工业厂房一期工程审定价72220459.11元、镇新审结报[2017]117号姚桥工业厂房一期绿化工程审定价2005705.47元，合计76964013.67元。对上述5份审计报告的审定价，首控公司无异议。其余零星工程和费用，城投公司仅提供了合同，没有经过工程结算或造价审计。城投公司向工程施工方青建公司等支付工程款80795831.77元，首控公司至今未向城投公司支付代建费。2020年7月20日，瀚瑞控股出具《债权转让通知书》给首控公司，载明：根据瀚瑞控股与城投公司达成的《债权转让协议》，现将瀚瑞控股对首控公司享有的9001220元债权依法按原价转让给城投公司，于此债权相关的其他权利也一并转让。首控公司接到本通知后立即向城投公司履行全部还款义务。一审法院认为：房地产代建是由拥有土地的一方委托拥有项目开发建设经验的代建方承接，双方通过平等协商建立委托关系。首控公司取得案涉厂房土地使用权且办理了项目规划许可证，城投公司代建案涉厂房，完工后交给首控公司，首控公司接收并实际使用多年，城投公司、首控公司之间存在实际的代建合同关系，且不违反法律强制性规定，应确认为合法有效。城投公司替首控公司代建案涉厂房，首控公司应当支付代建费用。关于代建费的金额，经工程造价审计的部分工程金额为76964013.67元，首控公司对审计报告无异议，一审法院对该部分工程造价予以支持。其余零星工程，因未进行工程结算或工程造价审计，城投公司亦未申请司法鉴定，故对于该部分工程造价无法确认，故一审法院暂不支持。鉴于该部分工程确实存在，城投公司可待该部分工程造价明确后，再行诉讼。关于城投公司诉请首控公司支付土地出让金9001220元，系债权转让纠纷，与本案属于不同的法律关系，本案不予处理，城投公司可另行诉讼。首控公司辩称城投公司不是本案的适格诉讼主体，城投公司、首控公司之间不存在厂房代建关系，新区管委会负有向首钢控股提供土地和厂房的义务，城投公司实施的厂房建设工作实际上是在行使新区管委会赋予的行政职能，首控公司没有向城投公司支付工程款的义务。城投公司系独立的民事主体，无法履行行政职能，其代建的案涉厂房的土地使用权和规划许可证均办理在首控公司名下，首控公司也实际接收使用，双方之间存在实际的代建合同关系，城投公司作为代建方有权首控公司主张代建费。此外，新区管委会与首钢控股之间的合作协议，最终因首控公司的股东北京春旺源科技有限公司提供的技术专利无可行性无法履行，且新区管委会系政府机关，其与首钢控股之间的协议与城投公司、首控公司之间的代建合同关系无关。故对于首控公司的上述辩称，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。首控公司辩称城投公司的诉讼属于恶意诉讼，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。首控公司辩称城投公司的诉讼超过诉讼时效。案涉工程采用的跟踪审计，2017年12月份部分审计报告才出具，还有部分零星工程造价至今没有结算，城投公司的诉讼没有超过诉讼时效，对首控公司的该辩称，一审法院不予采信。一审法院判决：一、首控公司应于判决生效之日起十日内给付城投公司工程代建费76964013.67元；二、驳回城投公司的其他诉讼请求。二审审理中，上诉人首控公司提交案涉地块的土地证宗地图、规划图以及其自制的对比图一组，拟证明被上诉人城投公司存在超出红线范围外用地的事实，其开发建设的厂房也超出了用地红线，属违法建筑；其同时提交镇江市建设工程档案编报工作手册复印件一份，拟证明案涉厂房大部分应当具备的材料不具备，尚未通过规划验收，属违法建筑。被上诉人城投公司仅对宗地图的真实性予以认可，并认为上述证据已过举证期限，且不能达到其证明目的，与本案没有关联性。对上述证据的证明效力，本院将结合案情进行综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。另二审审理中，首控公司申请对案涉厂区的实际占地面积、厂房等建筑是否超出镇国用（2013）第9033号宗地的用地红线进行现场测绘。本院认为，首控公司取得案涉土地使用权且以其公司名义办理了建设工程规划许可证，城投公司将案涉厂房工程发包给第三方建设公司建设并支付工程款，工程完工后首控公司接收并实际使用多年，故一审法院认定城投公司、首控公司之间存在实际的代建合同关系，并无不当。城投公司替首控公司代建案涉厂房，首控公司应当支付代建费用。首控公司辩称其与城投公司均不是适格诉讼主体，双方之间不存在厂房代建关系，该辩称意见与上述基本事实不符，双方之间的代建合同关系与新区管委会、首钢控股之间的合作协议并非同一法律关系，且合作协议中也未明确约定无偿提供厂房，故对首控公司的该辩称意见，本院不予支持，城投公司作为代建方有权向首控公司主张代建费。一审法院依据工程造价审计判决首控公司给付城投公司工程代建费76964013.67元，于法有据，首控公司二审认为案涉厂区的实际占地面积、厂房建筑超出了用地红线并申请现场测绘，因该意见并不能免除其应当承担的付款义务，故对首控公司的该申请，本院不予支持。关于诉讼时效问题，双方并未明确代建费的给付期限，且部分审计报告2017年12月才出具，故城投公司提起本案诉讼并未超过诉讼时效，对首控公司提出的时效抗辩，本院不予采纳。关于管辖问题，首控公司二审中提出管辖异议，超出了管辖权异议期限，且本案并不存在违反级别管辖或专属管辖的情形，故对首控公司提出的管辖异议，本院亦不予采纳。综上，首控公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费426620元，由上诉人江苏首控制造技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 剑审判员 甘可平审判员 田 原二〇二〇年十二月一日书记员 朱玉岑