辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终986号上诉人（原审被告）：中航黎明锦西化工机械（集团）葫芦岛有限公司，住所地葫芦岛北港工业园区。法定代表人：田宏伟，该公司总经理。诉讼代表人：中航黎明锦西化工机械（集团）葫芦岛有限公司管理人。委托诉讼代理人：郭巍，辽宁一鸣律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭秀梦，辽宁一鸣律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中辽国际工程建设项目管理有限公司，住所地沈阳市沈河区。法定代表人：魏炜，该公司经理。委托诉讼代理人：李荣，该公司员工。委托诉讼代理人：潘德民，该公司员工。上诉人中航黎明锦西化工机械（集团）葫芦岛有限公司(以下简称“黎明化机葫芦岛公司”)因与被上诉人中辽国际工程建设项目管理有限公司（以下简称“中辽建设公司”）破产债权确认纠纷一案，上诉人黎明化机葫芦岛公司不服葫芦岛市中级人民法院（2019）辽14民初110号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人黎明化机葫芦岛公司委托诉讼代理人郭巍、郭秀梦，被上诉人中辽建设公司委托诉讼代理人李荣、潘德民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。黎明化机葫芦岛公司上诉请求：1.撤销葫芦岛市中级人民法院（2019）辽14民初110号判决，发回重审或依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审裁判认定事实错误。我公司与被上诉人签订的《建设工程监理合同》（约定监理酬金200万元）为双方实际履行合同，也是双方真实意思表示，实际履行合同中约定的每次支付金额为10%，上诉人也是按照此份《建设工程监理合同》约定的支付方式进行的费用支付；第二，一审裁判适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第269条、276条的规定，建设工程监理合同不属于建设工程施工合同，不应适用建设工程施工合同司法解释，也不应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定。中辽建设公司辩称，第一，上诉人没有独立诉讼资格，对其提出的上诉依法应予驳回。葫芦岛市中级人民法院（2018）辽14破申3号民事裁定已裁定对上诉人破产清算并指定破产清算管理人，依据破产法第25条管理人已接管债务人的债务、印章和账簿文书等资料并代表债务人参加诉讼仲裁或其他法律程序等，故上诉人没有独立的诉讼权利；第二，黎明化机葫芦岛公司管理人诉讼代表人没有上诉。管理人将其已接管二年多的债务人的印章借给债务人作为上诉状上的上诉人印章用，属管理人违法，也给债权人造成了巨大损失，答辩人保留向管理人索赔的权利。中辽建设公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求法院判令债权人中辽建设公司债权额为465.6749万元，其中本金为380.64万元，利息为85.0349万元，管理人己认定146.81万元，其中：本金为120万元，利息为26.81万元，争议为331.2326万元；二、诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：黎明化机葫芦岛公司因建设工程需要，对外公开招标该建设项目的监理工程，2012年9月5中辽建设公司投标该建设工程的监理工程，2012年11月12日中辽建设公司中标该建设工程的监理工程，并由黎明化机葫芦岛公司、辽宁工程招标公司、葫芦岛市建设工程招标管理办公司出具了《中标通知书》，该《中标通知书》载明：中辽建设公司，你方于2012年9月5日所递交的黎明化机葫芦岛公司北港新区建设工程施工监理招标内容的投标文件已被我方接受，被确定为中标人，请你方在接到本通知后15日内到葫芦岛市连山区与我方签订合同；工期要求2012年9月15日至2012年2月28日；中标价格为440.64万元。中辽建设公司中标案涉工程后，于2012年11月6日与黎明化机葫芦岛公司签订了《建设工程监理合同》，双方在该合同中约定：工程名称容器厂房、换热站、燃气调压室、门卫、大门、厂区道路及配套建设工程；监理酬金：440.64万元；监理期限：2012年9月15日至2014年2月28日；支付监理酬金的方式：首付款为监理费的10％于本合同签订后7天内支付；第二次付款为监理费的20％于2013年1月15日前支付；第三次付款为监理费的10％于2013年3月15日前支付；第四次付款为监理费的10％于2013年5月15日前支付；第五次付款为监理费的10％于2013年7月15日前支付；第六次付款为监理费的10％于2013年9月15日前支付；第七次付款为监理费的10％于2013年11月15日前支付；第八次付款为监理费的10％于2014年1月15日前支付；第九次付款为监理费的5％于2014年2月28日前支付；最后付款5％在验收合格7日后支付。双方合同中还约定监理人的违约责任：因监理人违反本合同约定给委托人造成损失的，监理人应当赔偿委托人损失；委托人违反本合同约定造成监理人损失的，委托人应予以赔偿；监理人的违约责任的方法确定：赔偿金=直接经济损失×正常工作酬金÷工厂概算投资额；委托人逾期付款利息方法确定：逾期付款利息=当期应付款总额×银行同期贷款利率×拖延支付天数；除外责任：因非监理人的责任，且监理人无过错发生工程质量事故、安全事故、工期延误等造成损失的，监理人不承担赔偿责任。合同签订后，该合同交由葫芦岛市住房和城乡建设委员会备案，中辽建设公司依合同约定开始履行合同义务。2012年11月16日，黎明化机葫芦岛公司与中辽建设公司又订立一份《建设工程监理合同工》，该合同载明的内容除监理酬金为200万元外，其它内容与2012年11月6日签订的《建设工程监理合同》内容一致。对于2012年11月16日签订的合同，黎明化机葫芦岛公司诉称本合同系双方真实意思表示，而双方于2012年11月6日订立的合同系为是为办理政府审批手续所用。对于2012年11月6日订立的合同，中辽建设公司诉称该合同并非为本公司的真实意思表示。双方在履行合同过程中，黎明化机葫芦岛公司于2012年12月11日、2013年4月9日、2013年9月10日，分别支付给中辽建设公司监理费各20万元，合计60万元。2014年4月15日，黎明化机葫芦岛公司给中辽建设公司发出《关于中航黎明锦化机北港新区建设项目暂缓施工的通知》，该通知主要载明：我公司北港新区建设项目自2012年9月开工建设以来，得到了中铁十八局集团和中辽国际公司的大力支持，工程进展顺利。但2012年以来我公司原合作银行因信贷规模问题，中止该项目融资审批工作，因此就目前企业资金状况难以维系北港项目后续建设所需资金。鉴于此，经公司研究决定并报请股东方同意，中航黎明锦化机北港新区建设项目在2014年6月30日前暂缓实施。该通知下发后案涉工程停工。2018年5月21日经黎明化机葫芦岛公司申请，葫芦岛市中级人民法院裁定：受理中航黎明锦西化工机械（集团）葫芦岛有限公司的破产清算申请，并决定成立破产清算管理组。在破产清算组在对债权人债权确认过程中，确认对中辽建设公司的债务应以双方于2012年11月16日订立的《建设工程监理合同》为依据，确认其债务140万元，债务利息68，169元。中辽建设公司主张应以2012年9月6日《建设工程监理合同》为依据，其债权应为478.0426万元。双方因债权确认问题成讼。一审法院认为，双方当事人于2012年9月6日签订的《建设工程监理合同》系经工程招标后形成并在有关行政主管部门备案，应属双方的真实意思表示，该合同不违反法律及行政法规的禁止性规定，为有效合同，双方按合同约定履行义务。黎明化机葫芦岛公司主张2012年9月6日的合同系是为办理政府审批手续所用不应履行，黎明化机葫芦岛公司对该主张并未提供证据证明，该主张也缺乏无法律依据，不予采信。关于黎明化机葫芦岛公司认为双方应履行2012年9月16日订立的《建设工程监理合同》，因该合同内容与双方签订的并已备案的合同内容不一致，且只对监理费产生变动，中辽建设公司对该合同并不认同，表示该合同并非其真实意思表示。据此，比照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，双方应以2012年9月6日签订的《建设工程监理合同》的约定为结算依据，因该合同对双方具有法律约束力。黎明化机葫芦岛公司未按合同履行义务，属于违约。对给中辽建设公司按合同履行造成的损失应付赔偿责任。鉴于中辽建设公司对黎明化机葫芦岛公司计算利息的方式无异议，计息期间应以2014年4月15日逾期给付监理费起，至一审法院受理黎明化机葫芦岛公司破产申请之日止。综上，中辽建设公司的诉讼请求符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零八条规定，判决：中辽国际工程建设项目管理有限公司对中航黎明锦西化工机械（集团）葫芦岛有限公司的债权380.64万元及利息（从2014年4月15日至2018年5月21日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计息）。案件受理费33,299元,由中航黎明锦西化工机械（集团）葫芦岛有限公司承担。二审过程中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明，《中标通知书》所显示的工期要求为2012年9月15日至2014年2月28日，一审判决事实认定中的“工期要求为2012年9月15日至2012年2月28日”系笔误。另查明：黎明化机葫芦岛公司进入破产程序后，中辽建设公司向管理人申报债权金额为4,780,426元,其中本金3,806,400元，利息为974,025元,并提供双方2012年11月6日签订的《建设工程监理合同》、投标文件、中标通知书、履行监理合同材料、收监理费60万元凭证、已送监理发票（已开未付）20万元凭证作为证据；管理人认定双方实际履行的合同应为2012年11月16日签订的《建设工程监理合同》，并依据该合同第5.2条之规定,认为该合同约定的第十次应付款10万元和最后应付款10万元付款期未到期,不应支付,故以该合同所约定的总价款200万元减去不应支付的两笔共计20万元,再减去已支付的60万元,确认上诉人中辽建设公司债权本金120万元及自逾期之日起至法院受理黎明化机葫芦岛公司破产申请之日即2018年5月21日止的利息债权268,160元。上诉人中辽建设公司一审起诉时亦自认管理人已为其确认债权本金120万元及利息债权268,160元。由此，一审判决第七页事实认定部分“确认其债务140万元，债务利息68,169元”属事实认定错误，应当是“确认其债务120万元，债务利息268,160元”，本院在此予以纠正。本院确认的前述事实有上诉人黎明化机葫芦岛公司管理人2020年11月27日向本院出具《中辽国际工程建设项目管理有限公司债权审核确认情况说明》和一审卷宗在案为凭，可以认定。一审法院查明的其他事实属实，本院在此予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二：一是双方当事人实际履行的究竟是2012年11月6日签订并备案的《建设工程监理合同》还是2012年11月16日签订的《建设工程监理合同》；二是本案双方当事人所诉争的331.2326万元争议债权是否应予以确认。关于双方实际履行的合同问题，本院认为2012年11月16日签订的《建设工程监理合同》是双方实际履行的合同：首先，从两份合同的签订时间上看，虽然2012年11月6日签订的合同成立在先，并在政府机关备案，但双方在十天之后即重新签订了2012年11月16日的《建设工程监理合同》。前述两份合同除监理酬金金额不同外，其他内容基本相同，并且政府备案合同中的监理酬金为440.64万元，而2012年11月16日又重新签订的合同中的监理酬金为200万元，后签订合同的价款远远低于备案合同价款，不损害他人的利益，应视为双方当事人就案涉建设工程监理合同的价款达成了新的合意；其次，虽然被上诉人辩称2012年11月16日又重新签订合同是因为黎明化机葫芦岛公司利用强势地位，不签订新合同就退场，但被上诉人并未提供有效的证据予以证明，依法应承担举证不能的法律后果；最后，中黎明化机葫芦岛公司分三次向中辽建设公司支付监理费各20万元，与案涉监理合同所约定的“首付款为监理费的10%”及第二次付款之后按照监理费的10%的标准支付监理费的约定相符，可进一步佐证双方当事人实际履行的是2012年11月16日签订的《建设工程监理合同》。关于本案所诉争的331.2326万元争议债权是否应予以确认问题，由于2012年11月16日《建设工程监理合同》是双方实际履行的合同，并且该合同已明确监理酬金为200万元，而黎明化机葫芦岛公司实际欠付被上诉人中辽建设公司的监理酬金为140万元及逾期利息268,160元，黎明化机葫芦岛公司破产管理人已确认中辽建设公司享有债权本金120万元及268,160元利息债权，故应对黎明化机葫芦岛公司破产管理人为中辽建设公司未确认的20万元本金债权予以确认。由于被上诉人中辽建设公司主张的331.2326万元争议债权是以备案的监理合同为依据计算的金额，且该备案合同并未实际履行，故本院除扣黎明化机葫芦岛公司破产管理人应当确认而未确认的20万本金债权外，对其余311.2326万元争议债权不予确认。综上，上诉人黎明化机葫芦岛公司的上诉请求成立，依法应予支持；一审判决认定事实错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销葫芦岛市中级人民法院（2019）辽14民初110号民事判决；二、确认中辽国际工程建设项目管理有限公司对中航黎明锦西化工机械（集团）葫芦岛有限公司的债权200,000元；三、驳回中辽国际工程建设项目管理有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费33,299元（中辽国际工程建设项目管理有限公司已预交），由中辽国际工程建设项目管理有限公司负担31,301.06元,由中航黎明锦西化工机械（集团）葫芦岛有限公司负担1,997.94元,二审案件受理费37,251.2元（中航黎明锦西化工机械（集团）葫芦岛有限公司已预交），由中辽国际工程建设项目管理有限公司负担35,016.13,中航黎明锦西化工机械（集团）葫芦岛有限公司负担2,235.07元。本判决为终审判决。审判长  郭云峰审判员  华 锋审判员  陈 建二〇二〇年十二月十五日法官助理窦新萌书记员李婷