河南省平顶山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫04民终3879号上诉人(原审原告)：赵鹏云，男，汉族，1940年11月20日出生，住鲁山县。上诉人(原审原告)：李佳熹，女，汉族，1967年11月5日出生，住鲁山县。二上诉人共同委托诉讼代理人：贺胜利，河南厚源律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：赵育，女，汉族，1971年6月15日出生，住鲁山县。委托诉讼代理人：张朋升，河南星烁律师事务所律师。上诉人赵鹏云、李佳熹因与被上诉人赵育股东出资纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2020）豫0423民初1163号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭,公开审理了本案。上诉人赵鹏云及其与李佳熹的共同委托诉讼代理人贺胜利，被上诉人赵育的委托诉讼代理人张朋升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵鹏云、李佳熹上诉请求：撤销原裁定，改判指令一审法院审理。事实与理由：出资是一种法律行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。据此，赵鹏云、李佳熹认为，请求法院确认当事人是否实际出资，不但属于诉的内容，也属于法院审理范围，而且是由赵育承担举证责任的诉讼类型。一审法院以赵鹏云二人的请求属于对事实的确认，不属于法院审理范围驳回上诉人的起诉无事实根据和法律依据且适用法律错误。上述司法解释第13条规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司和其他股东请求向公司依法履行出资义务的，人民法院应当支持，因此本案属于人民法院审理案件的范围。本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第119条的规定，一审裁判是故意回避当事人矛盾的错误裁判，请求予以纠正。赵育辩称，从出资事实上来说，我方一审提供的证据清楚地证明，赵育是利通公司三个股东当中唯一一个超额出资完全履行出资义务的股东，赵鹏云完成了大部分的出资义务，李佳熹没有履行出资义务，是经过三位股东对平时出资进行算账，三方共同书面确认的事实，这个事实是清楚的。因此赵鹏云、李佳熹提起本案的诉讼，本身就毫无道理，从法律规定方面来说，本案的起诉请求完全属于对事实的认定，确认之诉应当请求人民法院确认当事人之间的法律关系存在或不存在，而不包括事实和事实关系。本案上诉人的诉讼请求纯粹属于对事实的确认的请求，确实不属于人民法院受理确认之诉的范围，所以一审法院驳回赵鹏云、李佳熹的起诉是正确的，我们请求二审法院维持原裁定。李佳熹、赵鹏云向一审法院起诉请求：确认赵育抽逃注册资金出资后未对鲁山县利通置业有限公司履行实际出资义务。一审法院认定事实：2012年3月20日，赵鹏云、赵育、李佳熹协商成立“鲁山县利通置业有限公司”并制定《鲁山县利通置业有限公司章程》，章程规定“注册资金1000万元，赵鹏云出资400万元、李佳熹出资350万元、赵育出资250万元，均于2012年3月22日出资完毕……”。2012年3月22日，利通公司注册成立，公司登记注册资金及三股东出资数额如上述公司章程规定，公司法定代表人为赵鹏云。2012年3月28日，三人协商签订一份《三方联合开发建设怡臻花园小区协议书》，该协议约定：怡臻花园开发项目用地14亩；鲁山县利通置业有限公司注册资金1000万元，赵鹏云出资400万元、李佳熹出资350万元、赵育出资250万元；怡臻花园三股东实际股份为赵育40％、赵鹏云33％、李佳熹27％；怡臻花园小区建成、房屋售完总决算后、盈亏均按该比例分红或者承担责任；公司成立前由李佳熹代表三人对外签订的与开发小区有关的协议、合同及承诺书公司均予认可、因怡臻花园项目经李佳熹前期所有开支应报销入账、澄清三方出资情况；银行按揭贷款资金和售房收入为三方共同所有，必须用于小区开发和与其相关开支，在此之前所需资金若出现缺口，三方应按第三条约定的股份比例出资；怡臻花园房屋售完进行总决算按照第三条约定的股份比例分红或者承担亏损，之后公司法定代表人变更为李佳熹，因该项目引起的一切法律责任由三人共同承担。2012年8月7日，利通公司为甲方（赵鹏云签字）与案外人何环（乙方）签订一份《联合开发建设怡臻花园小区协议书》，约定：一、合作方式：甲方负责办理该小区前期国有土地使用权所有手续、前期所有费用甲方自行承担，本协议签订后该小区开发建设所需各项费用均由乙方承担，甲方不再投资、办理各种证件、交税、售房均以甲方名义办理；二、利润分配：按该小区实际占地面积乙方按照1：1.39的比例给甲方成品房，下余成品房归乙方支配、乙方给甲方成品房每套房一个车库或者一个储藏室或一个地下停车位（均占置换面积）、双方约定同时动工两栋楼，每建设一栋，乙方给甲方约定置换面积20％的成品房；三、双方的责任：甲方负责各项文件手续的审批批文、群众四邻工作、证照办理（费用乙方承担）、乙方负责建设资金准时到位、保质保量施工；四、其它事项：……；五、违约责任：若一方违约，视情况向对方赔偿损失。同日，赵鹏云、赵育、李佳熹三人召开了股东会议并形成《股东会决议》：因公司资金缺口较大、小区开发困难重重，三股东一致同意由李佳熹与平顶山何环商谈合作开发事宜，并于2012年8月7日利通公司与何环达成合作开发协议：由公司提供开发用地、何环负责投资，公司以后不再投资，利益分成为“按该小区实际占地面积乙方按照1：1.39的比例给甲方成品房，下余成品房归乙方支配、乙方给甲方成品房每套房一个车库或者一个储藏室或一个地下停车位（均占置换面积）、双方约定同时动工两栋楼，每建设一栋，乙方给甲方约定置换面积20％的成品房”，合同原件由赵鹏云保管，三股东均同意按此执行。2013年2月4日至6日，赵育与李佳熹核算各自在怡臻花园的前期投入资金（实际是各自售房收取的售房款）：赵育84.5万元、李佳熹156.16万元，计240.66万元。2013年2月4日，赵育、李佳熹共同签署一份《总结算说明》：“总售房款25套2406600元、发放工资开支91280元、内部借支23000元，合计2292320元。给赵老师〈赵鹏云〉报账智延军70万现金是假的〈没此款〉、总计2992320元、说明：给赵育打假收到条13张计275万元，证明人：李佳熹（签字）、赵育（签字）、2013／2／4号晚”。2013年2月25日至26日，三方核算赵育出资279万元、赵鹏云出资234.23万元、李佳熹出资70.1450万元。三人投资共583.375万元、共开支509.5857万元。上述清算显示为2013年2月25日至26日，但三人最终签名日期却显示为2013年2月6日。2013年2月27日，三人共同签署了《股东出资开支结算补充纪要》，该纪要显示赵育出资279万元、赵鹏云出资234.23万元、李佳熹出资33.49万元。总投资546.72万元、总支出527.8407万元。同日，三人又召开了股东会议，作出如下决议：一、因股东赵鹏云年级过大，三股东的共同房产先尽赵鹏云抽资。现动工的南楼第五层、北楼第八层给赵鹏云（共八套房产）、车库和储藏室另行商量；二、重大事项由三股东研究决定，任何个人不能擅自做主，今后有关小区开发事宜李佳熹应给另外两位股东通报；三、股东出资、开支已结算清楚，三股东均认可；四、在小区开发过程中和小区建成后，何环与第三人发生的一切纠纷、诉讼、亏损均与三股东无关；五、三股东所得房产均由李佳熹协调解决；六、关于财务管理……。该股东决议签订后，赵鹏云对所得楼层的楼房进行了部分预售处理。2013年4月18日，李佳熹（甲方）与赵鹏云（乙方）签订《协议》一份，内容为：甲方承诺利通公司租下的下洼村约8亩地以后若开发，再给乙方两套成品房，若不开发，此承诺作废；怡臻花园五号楼乙方卖给李祥龙的一套房产首付款9万元先给乙方5万元，下余4万元待到工程正负零时再支付，下欠21万余元待何环办好银行按揭手续后，按揭款由甲方转给乙方；按原先约定，五号楼五层还有乙方房产一套，六号楼有乙方八层4套；五号楼第十二层东户已由乙方卖出，甲方承诺将此款一次性转给乙方；此协议第一条乙方保证绝对保密，否则作废。证据显示：该协议约定的李祥龙已付首付款的4万元及五号楼十二层东户的26万余元房款已由赵鹏云收取。2013年6月5日，赵育与李佳熹签订退出《协议》，协议约定：关于怡臻花园项目占用李大毛9295平方米，股东赵育自愿退出，退出后赵育得前期利润分成40万元；分得成品房面积453平方米，其中房产两套、面积241平方米，车库两个、面积40平方米。下余面积172平方米按照2188.7元一平方折款376460元，加上以上利润分成款40万元，共计77.646万元；经赵育手销售五号楼和一号楼房产各一套，房款由赵育收取；双方签字后对外卖房均由李佳熹承担，双方之前所签合同均无效，9295平方米所产生的盈亏均与赵育无关，小区开发过程中和小区建成后与第三人的一切纠纷与诉讼均与赵育无关。证据显示，该协议签订后，赵育收取了协议约定的利润分成款和172平方米折价款计77.646万元。2013年6月10日，李佳熹以其个人名义和利通公司名义向何环借款200万元，约定月息2分。2013年8月19日，何环（甲方）与李佳熹（乙方）协商签订《协议书一份》：2012年8月7日甲方与利通公司赵鹏云签订了怡臻花园联合开发协议，后项目发展缓慢、困难重重，甲乙协商决定：1.甲方就怡臻花园项目按照与赵鹏云签订的各项条款转让给乙方，甲方停止对该项目投资；2.甲方的项目投资转换为乙方的贷款，利息按月息2分；3.项目转让后，一切法律问题和经济问题均与甲方无关；4.乙方应按照甲方与赵鹏云签订的协议内容执行。利通公司怡臻花园地产项目2014年4月21日至24日审查表证明：2013年10月份，利通公司经李佳熹手缴纳土地出让金622.8768万元、城市基础设施配套费7.0315万元、地方税233.65万元、2016年11月3日缴纳工商行政罚款10000元。另查明：1.李佳熹向本院递交自己于2013年6月5日和赵育谈话的录音光碟一张，证明赵育在谈话中承认怡臻花园房地产项目自己没有投资分文，但已分得房产两套和70万元左右的现金。赵育对该证据质证称，谈话内容是双方合谋在自己的丈夫在场的情况下欺骗丈夫所为，并非真心话；2.李佳熹因犯职务侵占罪2014年11月5日被刑拘，2015年6月10日被提起诉讼，2016年5月6日被一审法院以犯职务侵占罪（20万元）判处有期徒刑1年7个月；3.2015年8月18日，赵鹏云、赵育向鲁山县工商局提出申请，要求将利通公司的法定代表人李佳熹予以变更，鲁山县工商局认为其申请不符合有关规定而作出“鲁工商（2015）第1号”《不予受理通知书》。二人不服，向平顶山市卫东区人民法院提起行政诉讼，要求撤销该通知书。平顶山市卫东区人民法院审理后作出（2015）卫行初字第32号行政判决书，判决：一、撤销鲁山县工商局的不予受理通知书。二、限其于判决书生效一个月内为利通公司办理法定代表人变更登记。鲁山县工商局不服判决提起上诉，平顶山市中级人民法院经审理，2016年6月1日作出（2016）豫04行终21号行政判决书，判决：维持一审“撤销鲁山县工商局的不予受理通知书”的判决、撤销一审“限其于判决书生效一个月内为利通公司办理法定代表人变更登记”的判决，改判为“责令鲁山县工商局于本判决生效之日起一个月内对利通公司法定代表人变更登记申请依法作出处理”。但该判决书生效之日起至今，利通公司法定代表人仍未变更；4.2016年6月22日，利通公司和李佳熹向本院提起民事诉讼，要求确认赵育不具有利通公司股东资格，后于2016年10月25日撤诉；5.2013年6月9日，赵鹏云、赵育、李佳熹三人召开股东会，形成《利通公司股东会会议纪要》，会议对送电复工、交土地出让金、发改委立项、起坟、电线杆、修工业路、售楼部等问题进行了研究和分工，三人均在会议纪要上签字确认。2014年4月12日，赵鹏云、赵育、李佳熹再次召开股东会，形成《股东会议纪要》，对李佳熹占用股东出资问题进行研究并达成一致意见，三人在会议纪要上签字确认；6.2017年2月8日，赵鹏云、赵育提起诉讼要求撤销赵育、赵鹏云、李佳熹三股东在鲁山县工商局登记注册的股权；按照三股东实际出资数额确定股权赵鹏云42.84％、赵育51.03％、李佳熹6.13％。李佳熹在该诉讼中提起反诉要求确认李佳熹占有利通公司100％的股权。本院作出（2017）豫0423民初529号民事判决，李佳熹对利通公司拥有全部股权，驳回赵鹏云、赵育的诉讼请求。赵鹏云、赵育不服该判决，提起上诉。平顶山市中级人民法院于2017年12月27日作出（2017）豫04民终4168号民事判决，“根据公司章程及工商登记的记载，三人的出资分别为赵鹏云4**万元、李佳熹350万元、赵育250万元。三人均认可公司成立时公司注册资金1000万元为代理注册公司所出资，公司成立后代理注册公司随即抽回了出资，因此，利通公司成立时存在抽回出资的事实。公司经营中，2013年2月27日三人共同签署的《股东出资开支结算补充纪要》，对三人出资进行核算。赵鹏云、赵育起诉请求按照该补充纪要确认各自的股权比例，但该补充纪要记载的三人出资总额仅为583.375万元，明显低于1000万元的注册资本，之后利通公司也未在公司登记机关办理相关的减资登记手续，因此，利通公司的注册资本仍为1000万元……所以，赵鹏云、赵育、李佳熹均应按期足额缴纳公司章程中规定的认缴出资额。此外，赵鹏云、赵育虽主张按此数额确定各自的股权，其二人并未提交转款凭证、收条等充分的证据证明此乃三人实际的出资数额……根据《中华人民共和国公司法》第三十五条的规定：‘公司成立后，股东不得抽逃出资’……李佳熹依据2013年2月27日的《股东会决议》主张赵鹏云已经抽资退股，依据2013年6月5日赵育与李佳熹签订的退出《协议》以及2013年2月4日的《总结算说明》，主张赵育未出资且已自愿退出，其反诉请求确认其占有利通公司100％的股权。但从2013年2月27日的《股东会决议》及2013年6月5日的退出《协议》内容看，赵鹏云、赵育、李佳熹三人的约定及行为违反了公司法及相关司法解释的上述规定，侵犯了公司财产权……李佳熹主张占有利通公司100％股权的诉求不成立”，判决：一、维持河南省鲁山县人民法院（2017）豫0423民初529号民事判决第二项，即驳回原告（反诉被告）赵鹏云、赵育的诉讼请求；二、撤销河南省鲁山县人民法院（2017）豫0423民初529号民事判决第一项，即被告（反诉原告）李佳熹对利通置业有限公司拥有全部股权；三、驳回李佳熹的反诉请求。在本案审理中，赵鹏云、李佳熹、赵育均认可在（2017）豫04民终4168号民事判决作出后，该三人均未再向利通公司出资或投资。一审法院认为，利通公司系有限公司，成立时的注册资本为1000万元，股东由赵鹏云、赵育、李佳熹组成。根据公司章程及工商登记记载，三人的出资分别是赵鹏云4**万元、李佳熹350万元、赵育250万元。三人均认可利通公司成立时公司注册资金1000万元为代理注册公司出资，公司成立后代理注册公司随即抽回了出资，即利通公司成立时存在抽回出资的事实。本案原告李佳熹、赵鹏云请求“确认被告赵育抽逃注册资金出资后未对鲁山县利通置业有限公司履行实际出资义务。”该请求是否属于人民法院审理的确认之诉的范围是双方当事人争议的焦点与是否由人民法院处理的前提。所谓诉，是指当事人向法院提出的，请求法院就特定的法律主张或者权利主张进行裁判的诉讼行为。诉的内容有两个因素，诉讼标的与诉讼理由。诉的标的是原告依法提出的，与被告有争议并要求法院通过审判解决的法律关系及权利主张。诉的理由是原告提出诉讼请求所依据的事实，是指引起当事人之间或权利受到侵害或法律关系发生争议的事实。从诉的类型看，一般分为给付之诉、确认之诉、变更之诉。其中确认之诉在于确认当事人之间的法律关系存在或者不存在，其客体是法律关系，不包括事实和事实关系。本案原告李佳熹、赵鹏云的诉讼请求是“确认被告赵育抽逃注册资金出资后未对鲁山县利通置业有限公司履行实际出资义务”，该请求属于对事实的确认，不属于诉的内容，故不属于人民法院审理范围。对原告李佳熹、赵鹏云的起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条规定经法院审判委员会研究决定，裁定：驳回李佳熹、赵鹏云的起诉。二审中当事人没有提供新证据。本院经审理认为：确认之诉是指原告请求人民法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。确认之诉的客体为法律关系，不包括事实和事实关系。确认之诉的特点在于原告仅要求人民法院通过审判确认特定的法律关系存在与否，故赵鹏云、李佳熹起诉请求确认赵育抽逃注册资金出资后未对鲁山县利通置业有限公司履行实际出资义务，属事实认定，故一审法院裁定驳回其起诉，于法有据，并无不当，本院予以支持。综上，赵鹏云、李佳熹的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 张小青审判员尚少辉审判员王光辉二〇二〇年十二月十四日书记员 王             伟