文书内容江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2307号上诉人（原审被告）：河北瑞欧消失模科技有限公司，住所地河北省石家庄市高新区长江大道**润江总部国际**楼**。法定代表人：赵清祥，该公司经理。委托诉讼代理人：李建凯，河北燕赵众诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵清祯，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：连云港中井服智能井盖有限公司（原名灌南连润机械配件制造有限公司），住所地，住所地江苏省灌南县新安镇人民西路南侧（经济开发区）iv>法定代表人：张木成，该公司经理。委托诉讼代理人：吴赞，男，该公司法务。上诉人河北瑞欧消失模科技有限公司（以下简称瑞欧公司）因与被上诉人连云港中井服智能井盖有限公司（以下简称中井服公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2019）苏0724民初4311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人瑞欧公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.案涉合同为承揽合同，该批设备系基于特殊需求定制，若解除合同，该设备无法挪作它用，成为废品，给上诉人造成极大损失。2.被上诉人中井服公司违约，未及时支付首付款和提货款，影响了合同的履行；关于设备安装问题，被上诉人中井服公司车间未作有效防水，存在大量积水，导致设备无法安装。3.（2017）苏0724民初1767号案件系中井服公司主动联系瑞欧公司，要求予以配合，瑞欧公司过于相信张木成而没有对合同履行客观说明。2018年瑞欧公司多次联系中井服公司要求继续履行合同，但中井服公司因缺乏环评手续，无意继续履行，瑞欧公司向中井服公司邮寄《商函》要求继续履行。（2017）苏0724民初1767号执行案件中，中井服公司认可执行完毕，对于已经履行完毕的合同，不应再予以解除。4.部分案涉货物已经运至现场并由中井服公司员工魏斌斌签收。一审法院认定的翻箱机、液压机等属于已经交付的设备，是生产线的主体设备，但不是交付的全部设备，如判决解除合同，应当对全部设备予以返还。5.中井服公司解除合同的根本原因在于其环评手续未审批通过，公司拟将该项目转让；环评手续不属于对外公开资料，一审法院要求瑞欧公司举证，属于错误分配举证责任。6.一审法院认定违约金过高，根据合同法有关规定，违约金不能超过其损失的30%，中井服公司主张的162.5万元违约金明显过高。被上诉人中井服公司辩称：1.上诉人在一审答辩中已承认将被上诉人公司的设备做了一定的整改后卖给别的公司，因此说涉案设备无法使用是错误的。2.由于上诉人违约，被上诉人已经按合同履行支付货款的义务，上诉人应当承担生产、送货、安装、调试一条龙的服务。3.被上诉人场地车间不符合安装条件不是事实，（2017）苏0724民初1767号民事判决明确虽然经过强制执行，上诉人没有履行义务，只付了诉讼费用，上诉人只向被上诉人提供部分设备，且不是成套设备中的主要设备。4.被上诉人的环评与上诉人不履行设备买卖合同没有关系，被上诉人没有将企业进行转让，只是上诉人不履行合同的借口。中井服公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的编号为20150815-01的《消失模铸造设备购销合同》及《消失模设备补充合同说明》；2.判令瑞欧公司向中井服公司返还收取的合同价款250万元并支付违约金162.5万元。一审法院认定事实：中井服公司原名为灌南连润机械配件制造有限公司，于2017年1月4日经灌南县市场监督管理局登记变更为现名。2015年8月15日，中井服公司与瑞欧公司以甲、乙之名签订编号为20150815-01的《消失模铸造设备购销合同》，合同载明：按甲方要求，乙方为甲方生产消失模铸造设备，总价款291万元；甲方在签订合同后首先向乙方支付合同款100万元，乙方收到首付款之日为合同生效日期，设备生产完毕，甲方应当在收到发货通知3日内提货，并向乙方支付合同总价款的50%，即为145万元，若因甲方原因无法提货，甲方需在7日内向乙方支付提货款；设备安装调试完毕验收后，甲方支付合同余款46万元，现金支付货款，如承兑支付，需另付3%，乙方收到全款后开具增值税发票，乙方收到甲方首付款之日起50日（参见项目进度表）内完成设备生产，自收到甲方提货款之日起10日内将设备运至甲方工厂，乙方交付设备前，应按双方确定的技术图纸规定对产品进行检验，并开具合格证明；设备出厂后运至甲方所在地的运费由乙方负责，由甲方负责卸货并承担费用。乙方提供的设备应符合甲方的质量要求，没有提出具体的质量要求的，则应按照设备的国家或行业质量标准提供设备。乙方未按规定的时间向甲方交付设备时，则乙方应从逾期之日，每日以甲方已付款金额为本金按中国人民银行同期银行贷款利率支付违约金，此项违约金总额不超过该合同本金的5%，违约金的支付并没有解除乙方继续发运标的物的义务。乙方超过规定交货日期三十日，仍无法交货，则甲方有权解除本协议，并可要求按照交付该合同总金额的65%支付违约金。2017年4月11日，双方又签订《消失模设备补充合同说明》，对配置单作出更改，并约定该合同金额为4.96万元，与合同编号20150815-01中设备提货款一起支付。在合同签订前，中井服公司于2015年8月3日预先支付了合同款100万元，2015年9月25日支付150万元，合计支付250万元。瑞欧公司收到货款后，2017年12月3日向中井服公司履行了部分供货义务，送交的货物有带式提升机头架2个，液压成型机2台，吊装式翻箱机1套，工字钢支架8块，磁选皮带机1条，真空泵1台，剩余部分经中井服公司致函催促，瑞欧公司仍未能履行。为此，中井服公司诉至一审法院，一审法院于2018年1月30日作出（2017）苏0724民初5406号民事判决，继续履行双方签订的合同，但瑞欧公司未能继续履行合同确定的义务，中井服公司向一审法院申请执行，瑞欧公司支付了诉讼费用，但未能履行交付剩余部分机械的义务。因履行行为无法执行，中井服公司又于2019年3月4日向一审法院提起诉讼，要求解除双方的《消失模铸造设备购销合同》、《消失模设备补充合同说明》合同，返还合同价款250万元，并支付违约金162.5万元。一审法院于2019年6月3日作出（2019）苏0724民初1295号民事裁定，以构成重复起诉为由驳回中井服公司的起诉，中井服公司不服，提起上诉，连云港市中级人民法院撤销（2019）苏0724民初1295号民事裁定，指令一审法院审理。本案审理中，瑞欧公司抗辩已将设备运至中井服公司的厂房，并提供照片及瑞欧公司自己打印的清单予以证明，中井服公司则主张瑞欧公司提供的照片不能证明货运至中井服公司，且清单没有人签字，中井服公司也没有接收到这批货。瑞欧公司抗辩如果解除合同，要求中井服公司返还已送货物，并赔偿货物贬值损失、运费、人员工资等，但未能提供证据证明具体的损失明细及数额。一审法院认为，双方当事人签订《消失模铸造设备购销合同》、《消失模设备补充合同说明》不违反法律的规定，形成的买卖合同关系合法有效，应受法律保护。中井服公司已按合同约定给付货款250万元，瑞欧公司仅履行了部分供货义务，未能完全按合同约定履行供货义务，已经违约，中井服公司为此曾诉至一审法院，要求继续履行合同，经一审法院判决继续履行合同，但瑞欧公司仍未履行合同，现至今时间跨度较长，已无履行合同的诚意，属严重违约行为，现中井服公司要求解除合同的诉求也符合合同的约定，故一审法院予以支持，对瑞欧公司抗辩继续履行合同的请求不予采信；关于违约金，违约金的性质兼具赔偿性和惩罚性，中井服公司主张的违约金162.5万元是按合同约定的方式予以计算的，也是当事人双方真实的意思表示，鉴于本案瑞欧公司占用中井服公司资金时间较长，且在一审法院作出判决后仍拖延未履行交付货物的义务，审理中虽然瑞欧公司抗辩已交付货物，是中井服公司不具备安装条件，但对抗辩均未提供证据予以证明，且该违约金约定的标准并不过分高于商业贷款违约后的计算标准，故对中井服公司的主张一审法院予以支持，对瑞欧公司提出违约金过高的抗辩理由一审法院不予采信；瑞欧公司抗辩已将中井服公司所购货物送至中井服公司，因其未能提供确凿的事实依据予以证明，一审法院不予采信；关于瑞欧公司提出中井服公司主张解除合同是因中井服公司未取得环评手续，是其怠于履行合同及要求中井服公司赔偿损失的抗辩，因其未能提供证据证明，一审法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第九十一条，第九十二条，第九十四条，第九十七条，第一百零七条，第一百一十四条，第一百三十条规定，判决如下：一、解除中井服公司与瑞欧公司签订的《消失模铸造设备购销合同》、《消失模设备补充合同说明》；二、瑞欧公司退还中井服公司货款250万元，并支付中井服公司违约金162.5万元，合计412.5万元；三、中井服公司退还瑞欧公司带式提升机头架2个，液压成型机2台，吊装式翻箱机1套，工字钢支架8块，磁选皮带机1条，真空泵1台。上述款项于判决发生法律效力之日起十日内兑现。一审案件受理费39800元，由瑞欧公司负担。本案二审期间，瑞欧公司向本院提交以下证据：证据1、2020年7月份中井服公司厂区现场照片及现场环境录像，证明中井服公司房产内设备安装区存在十余处严重积水，导致轨道及设备浸泡腐蚀严重，无法安装。证据2、2018年5月2日瑞欧公司向中井服公司法定代表人邮寄的商函，证明瑞欧公司积极要求履行合同。证据3、2019年4月双方法定代表人通话录音材料，证明中井服公司想对外出售项目，没有履行合同意愿。证据4、发货设备清单五张、签收单三张、发货清单一张、装箱单三张、发货单一张，证明瑞欧公司已向中井服公司发货180万元左右。对于上述证据，本院的认证意见为：证据1形成于一审判决后，无法证明该厂区自始不具备安装条件，本院不予采信；证据2形成于中井服公司向一审法院就（2017）苏0724民初5406号民事判决申请强制执行之前，无法证明瑞欧公司可以继续履行案涉合同，本院不予采信；证据3系形成于中井服公司向一审法院提起本案诉讼以后，本院不予采信；证据4系瑞欧公司单方制作，不予采信。本院经审理查明，除案涉《消失模铸造设备购销合同》第十一条第2项约定为“一方超过规定交货日期三十日，仍无法交货，则甲方有权解除本协议，并可要求按未交付该合同总金额的65%支付违约金”，以及瑞欧公司已向中井服公司交付的设备数量外，一审法院认定其他事实无误，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.上诉人有无违约（是否是因被上诉人原因导致合同不能继续履行）；2.一审判决解除涉案合同是否适当；3.涉案违约金是否过高，应否调整。二审期间，双方当事人于2020年10月7日对已经交付的案涉设备进行了清点，双方在《河北瑞欧消失模科技有限公司发往灌南连润机械配件制造有限公司现场消失模设备及配件清单》上签字确认。瑞欧公司认定交付设备的价格为153.58万元，中井服公司认可的价格是109万元，但尚有缺少的配套设备没有扣除。本院认为，双方当事人签订《消失模铸造设备购销合同》、《消失模设备补充合同说明》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。关于争议焦点1。本院认为，（2017）苏0724民初5406号生效判决认定中井服公司已按合同约定给付货款250万元，瑞欧公司仅履行部分供货义务，未能完全按合同约定履行供货义务，并判决瑞欧公司继续履行案涉《消失模铸造设备购销合同》、《消失模设备补充合同说明》，因瑞欧公司未依照判决主动继续履行合同义务，中井服公司向一审法院申请执行，瑞欧公司仍未能履行交付剩余机械的义务，上述事实足以证明瑞欧公司存在违约行为。瑞欧公司主张案涉合同系承揽合同，本院认为，（2017）苏0724民初5406号生效判决已经认定中井服公司与瑞欧公司之间系买卖合同纠纷，案涉《消失模铸造设备购销合同》、《消失模设备补充合同说明》亦表明双方当事人之间系买卖合同关系，瑞欧公司主张案涉合同系承揽合同，无法律和事实依据，本院不予采纳。瑞欧公司还主张，案涉合同无法履行系中井服公司的原因所导致。本院认为，瑞欧公司举证证明中井服公司的厂区积水，无法安装案涉设备，但该证据形成时间为2020年，而中井服公司已于2019年就本案提起诉讼，故不能证明在中井服公司起诉前存在相关问题；瑞欧公司又举证证明其在2018年5月2日向中井服公司发出《商函》，表示要履行合同，但中井服公司其后向一审法院申请执行无果，故该《商函》亦不足以证明无法履行案涉合同系中井服公司所导致。关于中井服公司欲转让该项目以及未取得环评手续的问题，本院认为，中井服公司表示欲转让该项目系就本案提起诉讼之后，而是否取得环评手续系中井服公司内部事务，并不必然导致其阻碍瑞欧公司履行案涉合同义务。关于争议焦点2。本院认为，中井服公司申请对（2017）苏0724民初5406号生效判决进行强制执行，瑞欧公司仅支付了相关的诉讼费用，但未能履行交付剩余部分机械的义务，表明案涉《消失模铸造设备购销合同》、《消失模设备补充合同说明》已无实际履行的可能，即合同目的无法实现。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的”规定，一审法院判决解除案涉合同并无不当。关于争议焦点3。本院认为，案涉《消失模铸造设备购销合同》约定“乙方超过规定交货日期三十日，仍无法交货，则甲方有权解除本协议，并可要求按照未交付该合同总金额的65%支付违约金”，依据此约定，在中井服公司解除案涉合同后，有权要求瑞欧公司按照未交付设备价格的65%向其支付违约金。关于瑞欧公司已经交付设备的价格，依据经双方共同清点后所形成的《河北瑞欧消失模科技有限公司发往灌南连润机械配件制造有限公司现场消失模设备及配件清单》以及案涉《消失模铸造设备购销合同》所附列表中载明的价格，瑞欧公司认可的总金额166.76万元，扣除已发设备中未发的动力和其他部分价值共13.18万元，更为可信，但其中的成型机单价3.96万元，两个应为7.92万元，瑞欧公司认可11.78万元有误；瑞欧公司同时认可的运费和部分安装费等10.5万元，但不属于设备费用，上述两项费用本院予以纠正，故可以计算出瑞欧公司已经交付设备的价格为139.22万元。中井服公司认可该价格为109万元，其主张已交付设备的价值和扣除款项，未能举证证明，故本院确认瑞欧公司已经交付设备的价格为139.22万元。依据案涉《消失模铸造设备购销合同》第十一条第2项关于违约金计算的约定，本案违约金为（250万-139.22万）*65%=72万元。关于瑞欧公司主张合同约定违约金过高的问题，本院认为，截止2015年9月25日，中井服公司向瑞欧公司支付了货款250万元，瑞欧公司未能按约定交付并安装设备，造成中井服公司资金被占用损失，截止目前，该资金占用损失参照当时中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，并未过高，故瑞欧公司应当向中井服公司支付违约金72万元。综上，上诉人瑞欧公司的上诉请求部分成立。因出现新证据，一审判决认定事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、维持江苏省灌南县人民法院（2019）苏0724民初4311号民事判决主文第一项，即解除连云港中井服智能井盖有限公司与河北瑞欧消失模科技有限公司签订的《消失模铸造设备购销合同》、《消失模设备补充合同说明》；二、撤销江苏省灌南县人民法院（2019）苏0724民初4311号民事判决主文第二项，变更为：河北瑞欧消失模科技有限公司于本判决生效后十日内退还连云港中井服智能井盖有限公司货款250万元并支付连云港中井服智能井盖有限公司违约金72万元，合计322万元；三、撤销江苏省灌南县人民法院（2019）苏0724民初4311号民事判决主文第三项，变更为：连云港中井服智能井盖有限公司于本判决生效后十日内退还河北瑞欧消失模科技有限公司《河北瑞欧消失模科技有限公司发往灌南连润机械配件制造有限公司现场消失模设备及配件清单》（见附表）所载明的设备；四、驳回连云港中井服智能井盖有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39800元，由河北瑞欧消失模科技有限公司负担31068元，连云港中井服智能井盖有限公司负担8732元；二审案件受理费39800元，由河北瑞欧消失模科技有限公司负担31068元，连云港中井服智能井盖有限公司负担8732元。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 任 慧审 判 员 周文元二〇二〇年十二月九日法官助理 杨 冲书 记 员 张 敏附表：