陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终932号 上诉人（原审原告）：周松标，男，汉族，1972年1月14日出生，住浙江省上虞市。委托诉讼代理人：陈会军，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：华升建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市上虞区。法定代表人：司焕明，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈小阳，男，该公司员工。委托诉讼代理人：周坚昕，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：西安天久置业有限责任公司。住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：赵虹，该公司董事长。委托诉讼代理人：张登西，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：王静，陕西西岳律师事务所律师。上诉人周松标与上诉人华升建设集团有限公司（以下简称华升建设公司）及被上诉人西安天久置业有限责任公司（以下简称天久置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市中级人民法院（2017）陕 05 民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人周松标及其委托诉讼代理人陈会军，上诉人华升建设公司委托诉讼代理人陈小阳、周坚昕，被上诉人天久置业公司委托诉讼代理人张登西、王静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周松标上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判被上诉人华升建设公司向上诉人支付￥16151700.2元（大写：壹仟陆佰壹拾伍万壹仟柒佰元贰角）及其迟延付款利息（自2015年4月1日起按照中国人民银行同期基准贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照贷款市场报价利率（LPR）计算至实际清偿之日）；2.撤销原审判决第二项，改判被上诉人天久置业公司在欠付华升建设公司款项￥13263856.55元（大写：壹仟叁佰贰拾陆万叁仟捌佰伍拾陆元伍角伍分）及其延迟付款利息（自2015年4月1日起按中国人民银行同期银行基准贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照贷款市场报价利率（LPR）计算至实际清偿之日）的范围内向上诉人承担付款责任;3.被上诉人华升建设公司和天久置业公司承担原审和二审的全部诉讼费用（包括案件受理费、诉讼保全申请费和鉴定费）。事实与理由：原审判决事实认定不清，适用法律错误，应依法予以纠正。（一）施工合同的签订及其效力的事实认定不清及其法律适用错误。1.原审判决第12页只描述华升建设公司于2011年12月5日“中标”，并于2011年12月28日与天久置业公司签订施工合同，而罔顾施工合同签订前的双方签订补充协议以及华升建设公司已安排周松标进场施工的客观事实，是典型的掐头去尾式掩盖影响合同效力评价的关键事实。施工合同签订全过程的事实如下：2011年9月28日，华升建设公司与天久置业公司就涉案工程签订《天久一品项目建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），并在该《补充协议》第7条明确规定“履约保证金按照100.00万元执行，本协议签订后5日内乙方将该款项全额一次性转入甲方指定账户……进入投标程序”。2011年10月20日，周松标根据华升建设公司安排和天久置业公司指令进驻涉案工程现场。2011年12月5日，周松标完成涉案工程开工前准备工作；同时，天久置业公司与华升建设公司完成招投标补办手续。2011年12月28日，华升建设公司与天久置业公司签订《陕西省建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）。2.华升建设公司和天久置业公司所签订的上述《施工合同》及《补充协议》均为无效合同，原审判决未就施工合同的效力进行审查并作出裁判是严重错误的。理由是涉案工程属于必须进行招投标的住宅项目，但前述合同及其补充协议系属违反招标投标法规定下签订的。（二）《华升建设集团有限公司建设工程项目责任考核协议书》（以下简称《项目责任考核协议书》）的签订及其效力的事实认定不清及法律适用错误。1.原审判决第13页仅描述周松标与华升建设公司签订《项目责任考核协议书》，而罔顾周松标是实际施工人的事实。其一、华升建设公司于2011年9月28日与天久置业公司签订补充协议，于2011年10月20日安排周松标进场进行临建设施等施工，是典型的转包行为。其二、周松标原审过程中已举证证明自筹资金、自行组织人材机和自担风险负责涉案工程的施工。其三、华升建设公司承认周松标并非是自己的职工，而是涉案工程的实际施工人并提供相应的证据。其四、天久置业公司在施工过程中向华升建设公司和周松标发函承认周松标系属涉案工程的实际施工人（实际承包人）。其五、周松标在原审法院被涉案工程的分包债权人暴力讨债，且由原审法官和法警报警处理。2.原审判决在掐头去尾式掩盖关键事实基础上在第15页认定《项目责任考核协议书》是“双方意思表示真实，又不违反法律法规的强制性规定，应为有效，双方应当按照诚实信用的原则，严格履行各自的权利和义务”；在第17页认定“周松标仅是承包方华升建设公司的商务代表......本案争议实为周松标与华升建设集团有限公司履行《华升建设集团有限公司建设工程项目责任考核协议书》过程中发生的纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，案由应为合同纠纷，立案案由建设工程施工合同纠纷定性不准”，是典型的法律适用错误。（三）华升建设公司欠付周松标价款的事实认定不清及其法律适用错误。1.原审判决认定华升建设公司欠付周松标工程款本金（不含待开工损失和工期延误损失）为¥9074824.23元是事实认定不清，法律适用错误。具体理由如下：其一、周松标与华升建设公司之间所签订的考核协议属于转包合同，是无效的。其二、原审判决第16页根据考核协议约定认定周松标应当向华升建设公司承担管理费¥1028495.59元（=工程造价×4.5%=¥22855457.57元×4.5%）是没有法律依据的。其三、华升建设公司欠付周松标工程款本金（不含待开工损失和工期延误损失）应当在¥9074824.23元的基础上调增¥1028495.59元，即¥10103319.23元。2.原审判决第17页认定“原告周松标请求判令华升建设公司支付待开工期间损失和工期延误损失，因《华升建设集团有限公司建设工程项目责任考核协议书》未对工期进行约定，且周松标不能提供证据证明因华升建设公司给其造成损失的事实，不予支持”是典型的事实认定不清，法律适用错误。具体理由如下：其一、华升建设公司应当根据施工合同约定向天久置业公司积极主张待开工损失和工期延误损失。其二、原审判决第16-17页认定华升建设公司长期怠于与天久置业公司的结算义务，给周松标造成损失（包括工程款及其利息以及待开工损失和工期延误损失）。3.原审判决未认定周松标的待开工损失和工期延误损失是典型的事实认定不清，是错误的。周松标的待开工损失应当在鉴定意见¥398064.29元基础上调增¥410765.62元，开工后延期竣工损失在鉴定意见¥4958948.24元基础上调增¥280602.83元（管理人员工资），即合计¥6048380.97元。具体理由如下：（1）待开工损失和开工后延期竣工损失中的管理人员工资和现场工人工资的单价不应按鉴定意见依据的《建筑工种人工成本信息价》计取，而应以《陕西省人力资源和社会保障厅关于明确二〇一二年度全省在岗职工平均工资的函》（陕人社函[2013]343号）所载明的2012年度全省在岗职工平均工资为44330元（即¥177.32元/工日=¥44330元/250工作日；365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）=250天）为准。具体按照如下方式调增如下：（2）待开工损失调增金额为¥410765.62元=（管理人员工资+现场工人工资+生活用水电费）×（1+税率3.41%）=[（436207.2元+342582.24元）-（194076.00元+14980.95元+172512.00元）]×（1+3.41%）。其中，管理人员工资：436207.2元=177.32元/工日·人×（161+18+26）工日×12人；工人工资：342582.24=177.32元/工日·人×161工日×12人。（3）开工后延期竣工损失（管理人员工资）调增金额为=¥280602.83元=（177.32元/工日·人×382工日×12人-541485元）×（1+3.41%）。3.华升建设公司欠付周松标的款项为¥16151700.2元=¥10103319.23元+¥6048380.97元。（四）天久置业公司欠付华升建设公司价款的事实认定不清及其法律适用错误。1.原审判决第17页仅以“《陕西省建设工程施工合同》的发包方为天久置业公司，承包方为华升建设公司，周松标不是该合同的当事人，不享有该合同的权利”驳回周松标对天久置业公司的诉讼请求是事实认定不清，法律适用错误。具体理由如下：其一、如上所述，华升建设公司与天久置业公司所签订的施工合同及补充协议因违反招标投标法而无效。其二、周松标系涉案工程的实际施工人，且天久置业公司在涉案工程施工过程中知悉周松标系涉案工程的实际施工人（实际承包人）的事实。其三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第26条第2款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当亊人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故，天久置业公司作为发包人应当在欠付华升建设公司款项范围内向周松标承担付款责任。2.原审判决未查明天久置业公司欠付华升建设公司的款项及其金额是典型的事实认定不清，法律适用错误。具体理由如下：其一、根据司法鉴定报告—《周松标与华升建设公司、天久置业公司施工合同纠纷案工程造价鉴定意见书》，涉案工程造价结算价为¥22855475.57元。其二、如上所述，待开工损失应当在鉴定意见¥398064.29元基础上调增¥410765.62元，开工后延期竣工损失在鉴定意见¥4958948.24元基础上调增¥280602.83元（管理人员工资），即合计¥6048380.97元。其三、天久置业公司收受华升建设公司支付的履约保证金¥100万元。其四、天久置业公司已付款为¥16640000元。其五、天久置业公司欠付华升建设公司的款项为¥13263856.55元=竣工造价结算价+待开工损失+开工后延期竣工损失+已收履约保证金-已付款=¥22855475.57元+（¥398064.29元+¥410765.62元）+（¥4958948.24元+¥280602.83元）+¥1000000元-¥16640000元。其六、天久置业公司欠付华升建设公司款项范围为¥13263856.55元及其迟延付款利息（自2015年4月1日起按中国人民银行同期银行基准贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照贷款市场报价利率（LPR）计算至实际清偿之日）。（五）原审判决发现华升建设公司涉嫌虚假诉讼的违法犯罪行为而怠于移送公安机关侦办，属于失职行为。华升建设公司在自身欠付周松标工程价款（含待开工损失和开工后工期延误损失）¥16151700.2元的情况下不仅在本案庭审时做虚假陈述，而且在案外通过所谓债权转让及其诉讼企图实现规避执行，已涉嫌严重的违法犯罪。原审法院应当根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）第10条规定，应当将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关查处，但却迄今并未依法移送查处，属于失职行为，应依法予以纠正。综上，一审判决事实认定不清，法律适用错误，望在查明事实基础上依法予以改判。华升建设公司答辩称，一、周松标的上诉请求不符合法律规定，周松标2017年虽是以实际施工人身份起诉的，但本案判决是2020年7月作出的，在本案审判过程中，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》已经实施，按照该解释关于实际施工人的规定，实际施工人只能要求天久置业公司支付工程款，其只能作为第三人。二、周松标上诉状中的表述自相矛盾，周松标进驻案涉工程现场是其安排的，周松标的上诉状中也承认了，西安仲裁委的仲裁裁决没有认定周松标是实际施工人，其不应承担相关责任。周松标上诉状中第五点关于华升建设公司虚假诉讼没有事实和法律依据，不存在虚假诉讼，本案是周松标起诉华升建设公司，而不是华升建设公司起诉周松标。综上，周松标的上诉理由不能成立。天久置业公司答辩称，一、周松标第一项上诉请求超出其一审诉讼请求范围，依法不应支持。周松标一审诉请是判令被上诉人华升建设公司支付工程款9074824.23元，并未增加诉讼请求至16151700.2元。现上诉请求改判被上诉人华升建设公司向其支付16151700.2元，明显超出一审诉讼请求范围，故就其增加的部分，不属于二审审理范围。二、周松标第二项上诉请求依法不能成立。周松标的第二项上诉请求为：改判答辩人天久置业公司在欠付被上诉人华升建设公司款项13263856.55元及利息的范围向其承担付款责任。周松标上诉的被上诉人是天久置业公司和华升建设公司，被上诉人华升建设公司并未在一审中提出反诉，要求答辩人向其承担付款责任，是周松标擅自代表华升建设公司主张权利，明显缺乏事实基础和法律依据，依法不能成立。三、截止目前，答辩人对被上诉人华升建设公司没有付款义务，也不存在欠款未付的情况。答辩人与华升建设公司签订的《施工合同》第三部分专用条款第30条（第六大条“合同价款”项下）“工程进度款结算与支付”约定“各单体六层封顶后，付已完工程的75%工程款，以后每月支付已完形象进度的75%，交工验收付到合同总价80%停止支付，竣工结算完，移交资料后付到合同总价款的95%，留5%的质保金”。根据合同约定，交工验收后付到合同价款的80％，合同约定的工程总造价为28173028．12元，按答辩人与华升建设公司签订的《补充协议》约定总造价再优惠5％后，优惠后工程总造价为26764376．71元，按合同约定交工验收后付至80％为21411501．37元。截止目前，答辩人已支付24131907．53元，按合同约定的工程总造价80%计算已经超付2720365．12元。华升建设公司在竣工验收后一直未按合同约定向答辩人履行竣工结算义务、递交工程决算、提供竣工图及工程资料，导致工程至今未能办理竣工结算手续。答辩人向西安仲裁委员会申请仲裁，西安仲裁委员会裁决书（西仲裁字[2016]第1556号）裁决1、华升建设公司在裁决书生效之日起30日内向天久置业公司履行竣工结算义务、递交工程决算、提供竣工图及工程资料；2、华升建设公司在裁决书生效之日起30日向天久置业公司支付违约金563461.64元。客观事实是因华升建设公司的违约行为，该工程至今未结算，工程总价款的具体数额还不确定。华升建设公司至今没有履行生效仲裁裁决书，答辩人已向绍兴市中级人民法院申请强制执行。答辩人与华升建设公司合同约定解决纠纷的途径明确为仲裁，既然约定为仲裁，就不属于本案的审理范围。四、答辩人与华升建设公司签订《施工合同》中关于工程造价的计价方式及工程款的结算有明确的约定，无需另行委托鉴定。一审中，周松标单方委托鉴定的工程总造价仅能针对其与华升建设公司内部结算使用，不能作为答辩人与华升建设公司结算的依据。且在一审中答辩人多次明确反对周松标单方委托司法鉴定并对其司法鉴定结论明确表示否认，上诉人周松标关于对鉴定意见的上诉观点不能成立。五、答辩人与华升建设公司签订的《施工合同》依法成立，合法有效。周松标所称其在2011年10月20日根据被上诉人华升建设公司安排和答辩人天久置业公司指令进驻工程现场不属实。2011年12月5日被上诉人华升建设公司经过招投标程序，中标答辩人 “天久一品”二标段3＃、4＃、5＃、6＃楼工程后，与答辩人于2011年12月28日签订《施工合同》，承包方式为施工总承包。被上诉人华升建设公司具有“房屋建设工程施工总承包(特级)”资质，故答辩人与其签订《施工合同》依法成立，合法有效。六、周松标与华升建设公司签订的《项目责任考核协议书》，答辩人并不知情，也未参与，且该《项目责任考核协议书》签订时间在答辩人与华升建设公司签订合同之后，即2012年6月20日。七、周松标称涉案工程为其自筹资金、自行组织人材机和自担风险不属实，周松标就涉案工程并未实际投入资金。答辩人天久置业公司严格按照合同约定，根据工程进度向被上诉人华升建设公司如期支付工程进度款。合同履行中华升建设公司也向周松标提供了工程借款，前期钢材等材料供应也是由华升建设公司提供。后由于华升建设公司资金不足，原双方合同约定的应由华升建设公司提供的商品混凝土、电线、电缆、部分设备及其它部分材料也改为甲供和垫付，即由答辩人提供。周松标就涉案工程并未实际投入资金。一审法院对其身份的认定事实清楚，适用法律正确。八、华升建设公司是否欠付周松标款项，属于其公司内部管理问题，答辩人并不知情，也未参与其公司经营管理。周松标认为华升建设公司应积极向答辩人主张待开工损失和工期延误损失，属于其主观臆想。客观事实是，在答辩人与华升建设公司的合同履行中，违约方是被上诉人华升建设公司，而并非答辩人，这是生效的西仲裁字（2016）第1556号仲裁裁决书所认定的事实。且建设工程施工合同中工程工期延误索赔在索赔主体、索赔时间、索赔方式上有严格要求，周松标主张待开工损失和工期延误损失缺乏事实基础和有效的索赔文件支持及法律依据。十、周松标系华升建设公司的商务代表不仅有书面证据支持，且系周松标在另案中自认的事实，也是被生效判决书所确认的事实。证据有：一审中答辩人提供证据8华升建设公司给周松标的授权委托书、绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604民初4539号民事判决书。 一审法院对其身份的认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，答辩人认为，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。华升建设公司上诉请求：1.撤销陕西省渭南市中级人民法院（2017）陕05民初212号民事判决书，依法发回重审或改判为驳回被上诉人周松标的诉讼请求;2.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由:原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.周松标在一审提起诉讼时，是以实际施工人的身份向法院提起，而实际施工人如何认定，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》中已有明确规定。一审法院审理时理应对周松标是否实际施工人的身份予以查明，但一审法院对周松标是否实际施工人未予以认定，显系认定事实不清。2.一审认定华升建设公司欠周松标工程款9074824.23元认定事实错误，华升建设公司与周松标就案涉工程款一事曾于2016年9月20日对账，周松标出具了债务确认书，尚欠华升建设公司债务7118856.3元，并已由有关法院判决确认。该债务确认书中已包含了工程款，至于结算明细，由于华升建设公司已将债权转让，结算明细也随之交付受让人，但不能由此推断出没有包含工程款这一事实。因此，华升建设公司欠周松标提成款无任何事实依据。3.一审法院仅凭司法审计认定华升建设公司应支付款项认定事实错误。一审中，对该工程量进行了司法审计，但该审计实际上是华升建设公司就天久置业公司项目中的工程量及工程款进行决算，是华升建设公司可从天久置业公司取得工程款的依据，而不是华升建设公司应支付周松标的依据。4.根据华升建设公司与周松标签订的《项目责任考核协议书》约定，工程款项均从建设单位汇入甲方（华升建设公司）指定银行账号，待工程决算、审计结束与建设单位工程余款结算完毕后，与乙方（周松标）结算内部责任管理目标考核指标外，其余部分按提成奖励给乙方。从该条款可以看出，华升建设公司给周松标款项的前提是华升建设公司从建设单位取得工程款。一审法院审理时虽已对工程量进行了司法审计，但该审计仅是华升建设公司可从天久置业公司取得工程款的金额。从一审判决主文中应支付的是提成款也可以看出，华升建设公司如需支付周松标款项应在华升建设公司从天久置业公司取得款项后，双方经过结算后如确实需要再给付周松标才可给予，否则就无法理解提成款这一词了。5.一审判决认定华升建设公司怠于行使结算义务也系认定事实错误。实际上，该工程竣工后，由于工程相关资料均在周松标手上，造成华升建设公司无法向天久置业公司递交结算报告，并非华升建设公司违反诚信原则，造成周松标损失。一审第一次开庭结束时天久置业公司的人员围住周松标向其讨要工程相关资料也可证明天久置业公司明知工程资料是在周松标处。6.一审判决适用法律错误，首先，一审判决适用了《合同法》第六十条的规定，但《合同法》第六十条规定当事人应当按照约定从现在起全面履行自己的义务。华升建设公司认为其已按项目责任考核协议书的约定履行了义务，并未违反合同法规定的义务。其次，一审立案时的案由是建设工程施工合同，按照民诉法关于管辖的规定是工程所在地法院管辖，华升建设公司才未提出管辖异议，但一审在未向华升建设公司释明的情形下，将案由改为合同纠纷，根据项《项目责任考核协议书》的约定，应由华升建设公司注册地法院管辖，一审法院并无管辖权，违反了法律规定。综上所述，华升建设公司认为一审判决在认定事实及适用法律上均有错误，现提出上诉，请求二审法院依法支持华升建设公司的上诉请求。周松标答辩称，华升建设公司的上诉请求不成立。天久置业公司答辩称，一、周松标不是涉案工程的实际施工人，一审判决对周松标的身份进行了认定，其系华升建设公司商务代表和项目负责人。1.周松标系华升建设公司的商务代表不仅有书面证据支持，且系周松标在另案中自认的事实，也是被生效判决书所确认的事实。2.周松标与华升建设公司签订的《项目责任考核协议书》，属于内部承包形式。3.天久置业公司严格按照合同约定，根据工程进度向华升建设公司支付工程进度款。合同履行中华升建设公司也向周松标提供工程借款，前期钢材等材料供应也是由华升建设公司提供。后由于华升建设公司资金不足，原双方合同约定的应由华升建设公司提供的商品混凝土、电线、电缆、部分设备及其它部分材料价值约500余万元也改为甲供和垫付，即由天久置业公司提供。周松标就涉案工程并未实际投入资金。一审法院对其身份的认定事实清楚，适用法律正确。二、至于华升建设公司是否拖欠周松标工程款，属于其公司内部管理及内部结算问题，答辩人并不知情，也未参与。三、在《施工合同》的履行中，违约方系华升建设公司。答辩人与华升建设公司签订的《施工合同》第三部分专用条款第30条（第六大条“合同价款”项下）“工程进度款结算与支付”约定“各单体六层封顶后，付已完工程的75%工程款，以后每月支付已完形象进度的75%，交工验收付到合同总价80%停止支付，竣工结算完，移交资料后付到合同总价款的95%，留5%的质保金”。根据合同约定，交工验收后付到合同价款的80％，合同约定的工程总造价为28173028．12元，按答辩人与华升建设公司签订的《补充协议》约定总造价再优惠5％后，优惠后工程总造价为26764376．71元，按合同约定交工验收后付至80％为21411501．37元。截止目前，答辩人已向华升建设公司支付24131907．53元，按合同约定的工程总造价80%计算已经超付2720365．12元。华升建设公司在2015年1月29日交工后，违背常理一直不按合同约定向答辩人履行竣工结算义务、递交工程决算、提供竣工图及工程资料，导致工程至今未能办理竣工结算手续。经答辩人多次督促无果后，答辩人无奈依据合同约定向西安仲裁委员会申请仲裁，西安仲裁委员会裁决书（西仲裁字[2016]第1556号）裁决：1、华升建设公司在裁决书生效之日起30日内向天久置业公司履行竣工结算义务、递交工程决算、提供竣工图及工程资料；2、华升建设公司在裁决书生效之日起30日向天久置业公司支付违约金563461.64元。客观事实是因华升建设公司的违约行为，该工程至今未结算，工程总价款的具体数额还不确定。华升建设公司至今没有履行生效仲裁裁决书，答辩人已向绍兴市中级人民法院申请强制执行。华升建设公司除未向答辩人提供工程决算外还未向答辩人提供工程竣工资料，造成答辩人无法办理竣工备案手续，也无法给业主办理产权证书。数年来引起几百户业主多次群体性上访，破坏社会的稳定；由于无法按期给业主办理产权证书，天久置业公司将面临因延期办证给几百户业主的巨额延期赔偿损失（答辩人保留追索权）。华升公司至今即未向答辩人提交工程决算文件，也不执行生效的仲裁裁定结果，而在仲裁后又冒出周松标以实际施工人身份的诉讼，此行为是否存在与周松标合谋串通搅浑水的嫌疑；存在恶意诉讼的可能。综上所述，答辩人认为，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原告周松标向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告天久置业公司向原告支付工程款暂计9074824.23元及其迟延付款利息暂计1013355.35元（按同期银行贷款利率的标准自2015年4月1日起暂计至2017年6月30日，要求承担至实际偿还之日）；2.判令被告天久置业公司向原告支付待开工期间损失496635.08元；3.判令被告天久置业公司向原告支付工期延误损失7272292.26元；4.判令对诉争工程进行折价或拍卖所得工程价款享有法定优先受偿权；5.被告天久置业公司承担本案诉讼费用；6.华升建设公司就被告天久置业公司的还款义务承担连带偿付责任。经一审法院释明，2018年7月1日，原告周松标变更诉讼请求为：1.对被告主体身份作如下变更：被告华升建设公司列为第一被告，被告天久置业公司列为第二被告；对诉讼请求作如下变更：判令华升建设公司向周松标支付工程款9074824.23元及其迟延付款利息1013355.35元（按同期银行贷款利率的标准自2015年4月1日起暂计至2017年6月30日，要求承担至实际偿还之日）；2.判令华升建设公司向周松标支付待开工期间损失496635.08元；3.判令华升建设公司向周松标支付工期延误损失7272292.26元；4.判令华升建设公司承担本案诉讼费用；5.判令天久置业公司就华升建设公司的还款义务在欠款范围内承担连带偿付责任；6.判令对诉争工程进行折价或拍卖所得工程价款享有法定优先受偿权。一审法院认定事实： 2011年12月5日，被告华升建设公司中标被告天久置业公司天久一品二标段3、4、5、6号楼工程，2011年12月28日签订《施工合同》一份，约定华升建设公司承包天久置业公司渭南市高新区“天久一品”工程二标段3、4、5、6号楼建设，承包范围为图纸设计的土建、安装全部内容。不包括土方开挖、垫层以下整片灰土回填、采暖工程、电梯、所有门窗、外墙外保温、弱电、消防工程。合同工期350天，开工日期2011年12月10日（最后以甲方批准的开工报告日期为准并顺延）竣工日期2012年11月28日。合同总价为28173082.12元，文明施工措施费985186.68元。合同还约定了其他专用条款。工程无预付款，双方约定的工程进度款支付方式、时间和比例是：各单体六层封顶后，付已完工程的75%、以后每月支付已完形象进度的75%，交工验收付至合同总价的80%停止支付、竣工结算完，移交资料后付至合同总价款的95%，留5%作为质保金。承包人竣工验收后一个月内提供竣工图及工程资料四套。结算审查期限陆拾个工作日内。2012年6月20日，被告华升建设公司（甲方）与原告周松标（乙方）签订《项目责任考核协议书》一份，约定甲方将承包的渭南市天久一品二标段（合同暂定2817万）建设工程项目委托由乙方负责管理施工，实行公司内部责任业绩考核奖励机制。由乙方全面负责项目管理施工，甲方按该工程竣工结算总造价的4.5%的金额作为对乙方责任的硬性经济指标基数，在工程进帐时提取。税金、代征税1%等所有费用等计入项目成本考核。工程款项均从建设单位汇入甲方指定账号，待工程决算、审计结束与建设单位工程余款结算完毕后，与乙方结算内部责任管理目标考核指标外，其余部分按提成奖励给乙方，个人所得税由乙方承担。协议还对其他事项作了约定。2012年7月18日5#6#楼开工、2012年8月12日4#楼开工、2012年9月18日3#楼开工。2015年1月29日工程竣工验收，工程为合格工程。工程验收后，华升建设公司未履行竣工结算义务，没有递交工程决算和竣工图及工程资料等，天久置业公司依据双方约定向西安仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：一、被申请人履行合同专用条款第三十项约定的办理竣工结算的义务；二、被申请人承担专用条款三十九条的违约责任，承担合同总价2%的违约金计563461.64元。仲裁庭认为，申请人与被申请人签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容合法、有效，双方均应遵循诚实信用原则全面履行。双方在专用合同第30条约定了工程竣工结算完，移交资料后付至合同总价的95%，按其约定，被申请人应向申请人递交竣工决算资料后，双方进行工程决算。申请人认为被申请人决算资料不符合竣工结算资料的要求，予以退还后再未向申请人递交工程决算资料，无法结算。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第三百六十一条之规定，裁决：一、被申请人自本裁决书送达之日起三十日内向申请人履行竣工结算义务，递交工程决算、提供竣工图及工程资料四套；被申请人自本裁决书送达之日起三十日内向申请人支付违约金563461.64元。裁决书生效后，被申请人华升建设公司未履行裁决。一审中，经原告周松标申请，一审法院委托华睿诚管理有限公司对周松标所承担的渭南市天久一品工程3#、4#、5#、6# 楼工程造价、工程定额工期及工程延期责任及损失等工程造价进行了鉴定。华睿诚建鉴字[2019]19号《工程造价鉴定意见书》鉴定意见为：1、周松标所诉天久一品3#、4#、5#、6# 楼工程造价经核算鉴定总价为22855475.57元；2、本工程按正常施工期间，核定工期为390天；3、以2011年12月6日至2012年7月18日5#6#楼开工、2012年8月12日4#楼开工、2012年9月18日3#楼开工为止的时间段，核定华升建设公司待开工期间费用损失金额合计398064.29元。4、以2012年7月18日5#6#楼开工、2012年8月12日4#楼开工、2012年9月18日3#楼开工，直至2015年1月29日工程竣工验收。根据本工程实际工期与本工程定额工期核算本工程延期竣工时间，延期竣工导致华升建设集团有限公司工程额外费用损失，核定金额合计为4958948.24元。对鉴定意见一审法院认为：1、周松标所诉天久一品3#、4#、5#、6# 楼工程造价经核算鉴定总价为22855475.57元，予以确认。对鉴定意见2、3、4项意见，系天久置业公司与华升建设公司之间的建设工程施工合同事项，超出了本案审理范围，与本案没有关联性，不予认定。案件审理中周松标认可收取被告华升建设公司工程款7967226.13元。天久置业公司与华升建设公司还签订《工程质量保修书》一份，对涉案的天久一品3#、4#、5#、6# 楼工程的质量保修责任进行了约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，其中土建工程、屋面防水工程的质量保修期为五年，其余为二年，该工程2015年1月29日竣工验收合格，现涉案工程已过质量保修期限。另查明，华升建设集团浙江建筑设计有限公司因与周松标合同纠纷向浙江省绍兴市上虞区人民法院提起诉讼，请求判令周松标支付欠款人民币7118856.30元及利息。（2018）浙0604民初3510号民事判决书认定，2016年9月20日，被告周松标与案外人华升建设公司经对帐，由被告周松标向华升建设公司出具《债务确认书》一份，确认尚欠华升建设公司债务6618856.30元（含钢材款、借款本金及利息），并附《欠款明细》及《利息分摊计算清单》（其中债务本金5550066.93元，利息按月利率1.2%计算至2016年9月2日止）；2016年12月16日被告周松标又向华升建设公司借款人民币500000元，并约定了借款期限、利息及违约金，同时被告出具《借条》一份。上述款项周松标均未归还案外人华升建设公司。2018年3月23日，华升建设公司将上述债权全部转让给了原告即华升建设集团浙江建筑设计有限公司，并通知了周松标。浙江省绍兴市上虞区人民法院认为，华升建设公司对被告周松标享有债权的事实清楚，华升建设公司将债权全部转让给华升建设集团浙江建筑设计有限公司后，且已履行了通知义务，周松标应向华升建设集团浙江建筑设计有限公司履行债务。遂判决：被告周松标应支付原告华升建设集团浙江建筑设计有限公司欠款人民币7118856.3元，并支付以5550066.93元为基数处2016年9月3日起至判决确定履行之日止的按月利率1.2%计算的利息；以500000元为基数自2016年12月16日起至判决确定履行之日止的按年利率24%计算的利息。周松标对该判决不服，提起上诉，浙江省绍兴市中级人民法院（2019）浙06民终727号判决：驳回上诉，维持原判。该判决已发生法律效力。审理中，经原告周松标申请，一审法院于2018年2月9日作出（2017）陕05民 初212号民事裁定，对西安天久置业有限责任公司名下共计17857106.30元的存款予以冻结，或查封、扣押其相应价值的其它财产。经被告天久置业公司申请，该院于2018年3月5日作出（2017）陕05民初212-1号民事裁定书，裁定如下：一、对申请人西安天久置业有限责任公司[天久一品]小区2#楼一二层2580平方米的商业用房予以查封；二、解除本院于2018年2月9日作出的（2017）陕05民初212号民事裁定书对被申请人西安天久置业有限责任公司名下共计17857106.90元的存款予以冻结，或查封、扣押其相应价值的其它财产。一审法院认为，被告华升建设公司中标被告天久置业公司天久一品二标段3、4、5、6号楼工程，双方签订《施工合同》后，被告华升建设公司又与原告周松标签订《项目责任考核协议书》，将承包的渭南市天久一品二标段建设工程项目委托由周松标负责管理施工，实行公司内部责任业绩考核奖励机制。被告华升建设公司与原告周松标签订《项目责任考核协议书》，双方意思表示真实，又不违反法律法规的强制性规定，应为有效，双方应当按照诚实信用的原则，严格履行各自的权利和义务。原告周松标已按照工程范围和内容建设完工，并经验收合格，目前，该工程已交付使用多年。但被告华升建设公司作为涉案建设工程施工合同的建设方，未向发包方天久置业公司提交符合竣工结算要求的资料，无法结算。后经天久置业公司申请仲裁，西安仲裁委员会西仲裁字（2016）第1556号裁决书裁决，华升建设公司自本裁决书送达之日起三十日内向天久置业公司履行竣工结算义务，递交工程决算、提供竣工图及工程资料四套。裁决书生效后，华升建设公司亦未履行裁决致涉案工程至今未进行结算。华升建设公司怠于履行协议义务，经原告周松标申请鉴定，周松标完成的天久一品3#、4#、5#、6# 楼工程总价为22855475.57元，可以作为《项目责任考核协议书》约定工程竣工结算总造价计算，依据华升建设公司与周松标签订的考核协议的约定，华升建设公司按该工程总造价22855475.57的4.5%提取后，再扣除税金、代征税1%等费用共计1257051.15元后，剩余21598424.42元应按提成奖励给周松标，周松标认可收取被告华升建设公司工程款7967226.13元，尚欠13631198.29元。审理中，华升建设公司提供周松标2016年12月16日借条一份、2016年9月20日债务确认书一份、（2018）浙0604民初3510号民事判决书、（2019）浙民终727号民事判决书，证明周松标就天久一品项目欠华升建设公司债务7118856.3元及利息，并不欠周松标工程款，但其提交的《债务确认书》明确“累计欠华升建设集团有限公司债务款项计6618856.30元（含钢材款、借款本金及利息）。”并没有包括工程款，该债务款项虽然与周松标内部承包工程有关联，并已经生效的人民法院判决确认为债务定纷止争，被告华升建设公司亦不提交《债务确认书》的结算明细，其辩称工程款已据此付清，不予采信。华升建设公司尚欠周松标的13631198.29元应予支付，原告周松标起诉请求支付工程款实为《项目责任考核协议书》中约定的提成款，故原告周松标诉请支付9074824.23元于法有据，予以支持。关于迟延支付利息，虽周松标与华升建设公司并未在《项目责任考核协议书》中约定利息，但该工程已于2015年1月29日竣工验收合格，华升建设公司本应于60天内向发包方递交结算报告，华升建设公司怠于履行与发包人天久置业公司之间的建设工程施工合同，未依约定履行结算义务，并经生效的仲裁裁决，被告华升建设公司怠于履行与天久置业公司之间的结算义务，违反诚实信用原则，给原告周松标造成了损失，周松标请求自2015年4月1日起按同期银行贷款利率支付利息，应予支持。原告周松标请求判令华升建设公司支付待开工期间损失和工期延误损失，因《项目责任考核协议书》未对工期进行约定，且周松标不能提供证据证明因华升公司给其造成损失的事实，不予支持。原告周松标不是建设工程施工合同的主体，仅是承包方华升建设公司的商务代表，不享有建设工程施工合同的权利，其请求判令对诉争工程进行折价或拍卖所得工程价款享有法定优先受偿权缺乏法律依据，不予支持。《施工合同》的发包方为天久置业公司，承包方为华升建设公司，周松标不是该合同的当事人，不享有该合同的权利，被告天久置业公司的辩驳理由成立。原告周松标请求天久置业公司承担连带责任缺乏法律依据，不予支持。本案争议实为周松标与华升建设公司履行《项目责任考核协议书》过程中产生的纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，案由应为合同纠纷，立案案由建设工程施工合同纠纷定性不准，予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，遂判决：一、被告华升建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周松标提成款9074824.23元，并自2015年4月1日起按中国人民银行发布的同期银行贷款利率支付利息至履行之日；二、驳回原告周松标的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费128943元，由华升建设集团有限公司负担67471.5元，由周松标负担67471.5元；诉讼保全申请费5000元，由周松标负担；鉴定费100000元，由华升建设集团有限公司负担。二审中，周松标提交三份新证据，第一份是（2016）浙0103民初7530号民事判决书，第二份是（2017）浙01民终8114号民事判决书，第三份是华升建设公司的失信执行信息，证明目的：华升建设公司在债权转让案中签订的债权转让协议是无效的，对周松标没有法律拘束力。 华升建设公司发表质证意见认为：对第一份、第二份证据真实性没有异议，但与本案无关。第三份真实性无法核实，且与本案无关。周松标提到的债权转让案件与本案无关，债权转让案件已经一、二审和申请再审驳回，已经生效。周松标的代理人向公安机关举报过华升建设公司，公安机关已经侦查过，不存在虚假诉讼的问题。天久置业公司发表质证意见认为：对证据真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议。这些证据不属于新证据，且与本案争议事实无关联性，与天久置业公司无关联性。本院对上述证据的认证意见：对上述证据的真实性予以认定，但是上述证据与本案不具有关联性，对其证明目的不予采信。本院二审查明的基本事实与一审查明一致，予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点问题：1.华升建设公司与天久置业公司签订的《施工合同》及《补充协议》的效力；2.周松标与华升建设公司签订的《项目责任考核协议书》的性质及效力；3.一审判决对华升建设公司欠付周松标工程款的认定是否正确；4.周松标主张不应扣减4.5%的管理费是否能成立；5.周松标主张的待开工损失和工期延误损失能否成立；6.周松标主张天久置业公司在欠付华升建设公司工程款范围内向周松标承担付款责任能否成立。关于华升建设公司与天久置业公司签订的《施工合同》及《补充协议》的效力问题。周松标上诉主张原审法院认定华升建设公司与天久置业公司签订的《施工合同》及《补充协议》有效错误，上述《施工合同》及《补充协议》应为无效。天久置业公司辩称其与华升建设公司签订的《施工合同》中约定了争议解决方式为仲裁，且在其提起的仲裁案件中，西安仲裁委员会认定双方施工合同有效，故本案中不应涉及。本院认为，根据2011年12月28日天久置业公司与华升建设公司签订的《施工合同》专用条款部分关于争议解决方式的约定，明确了双方合同争议调解不成的，提交西安仲裁委员会申请仲裁，该约定排除了人民法院的管辖权。故涉及天久置业公司与华升建设公司之间因建设工程施工合同所产生的争议，本院不予涉及，对其双方所签订的《施工合同》及《补充协议》的效力不做评价。关于周松标与华升建设公司签订的《项目责任考核协议书》的性质及效力问题。2012年6月20日，华升建设公司与周松标签订《项目责任考核协议书》，约定华升建设公司将其承包的案涉工程项目委托周松标负责管理施工。但华升建设公司不能提供其与周松标之间建立有劳动合同关系，周松标系其公司员工的证据。而根据该协议书的约定，工程由周松标聘用员工、民工以及民工工资的发放及办理养老保险、失业保险、医疗保险等。周松标负责管理的工程质量、安全出现事故及延误工期等造成经济损失的，周松标管理期间的债务，与他人发生纠纷的等情形，均由周松标负责处理，并承担全部经济损失。且华升建设公司和周松标在庭审中均认可华升建设公司收取案涉工程竣工结算总造价4.5%的管理费。故华升建设公司与周松标虽签订的《项目责任考核协议书》，但实为将案涉工程进行转包，由周松标进行实际施工。因周松标不具备建设工程施工资质，所以华升建设公司与周松标所签订的《项目责任考核协议书》应为无效，周松标该项上诉主张成立。关于一审判决对华升建设公司欠付周松标工程款的认定是否正确的问题。据上所述，因天久置业公司与华升建设公司之间的争议应提交仲裁解决，故本案中仅审理涉及华升建设公司与周松标之间的转包合同法律关系。一审中，周松标变更后的诉讼请求亦是将其合同相对方华升建设公司作为履行支付工程款义务的主体。周松标在原审中申请鉴定，原审法院委托华睿诚管理有限公司进行司法鉴定。鉴定意见为天久一品3#、4#、5#、6# 楼工程造价总价22855475.57元。该鉴定机构和鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定人员出庭接受当事人质询，华升建设公司和周松标对于工程造价部分的鉴定均无异议，原审法院采信该部分鉴定意见并无不当。又按照华升建设公司与周松标所签订的《项目责任考核协议书》约定，扣除相关费用后，剩余价款为21598424.42元。华升建设公司上诉主张其公司与周松标之间另一案，可以证明周松标就案涉项目欠其公司债务7118856.3元及利息，其公司并不欠周松标工程款。但华升建设公司提交的《债务确认书》虽载明“累计欠华升建设公司债务款项计6618856.30元（含钢材款、借款本金及利息）”，其中却并没有明确包含工程款。且华升建设公司亦不能提交《债务确认书》形成的结算明细，华升建设公司据此辩称向周松标支付的工程款已付清，依据不足。一审审理中，周松标认可收取华升建设公司工程款7967226.13元，华升建设公司对此也并未提出异议，故华升建设公司尚欠周松标21598424.42元-7967226.13元=13631198.29元。据此，原审法院对周松标起诉主张的9074824.23元予以支持，并无不当。但对于欠付工程款的利息，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，本案利息应表述为：自2015年4月1日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至实际付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于周松标上诉主张不应扣减4.5%的管理费是否能成立的问题。华升建设公司与周松标签订的《项目考核责任协议书》无效，双方关于管理费的约定亦为无效。但考虑华升建设公司对案涉工程派有公司管理人员，负责财务的监管，且支付了案涉工程的部分材料款，履行了一定的管理职责。同时，周松标不能因合同无效获取比合同有效更多的利益，所以，根据本案实际综合考虑对周松标该项上诉主张，不予支持。关于周松标主张的待开工损失和工期延误损失能否成立的问题。1.待开工损失。周松标称其于2011年10月20日已经进场，进而主张待开工损失，其所依据的证据为2012年3月15日土建字2011-002号工作联系单。根据一审卷宗所附材料，周松标提供了两份落款为2012年3月15日土建字2011-002号的工作联系单。该联系单上监理单位一栏中，一份加盖监理单位第十九项目部印章，总监理工程师“江连心”，落款日期为2012年3月15日；另一份监理单位一栏中手写“情况属实”，加盖监理单位第十九项目部印章，总监理工程师“江连新”，落款日期为2011年3月15日。且两份联系单上均无建设单位天久置业公司的签字及印章。又，根据一审中天久置业公司提交的2012年4月16日召开的《第一次工地会议纪要》载明， 6#已具备进场条件，并要求华升建设公司于2012年4月18日前将4#、5#楼设计变更后增加工程量清单报建设单位工程部。2012年5月21日《关于督促华升建设集团公司抓紧办理“天久一品”项目工程开工前相关准备工作的通知》载明：“4#、5#楼图纸工程连清单4月11日已通过代理公司下发，至今未按规定时限返回结果。开工前生产准备未进行①基坑围护未完成； ②木工棚未作； ③钢筋棚未完成； ④相关生产设备均未进入现场。上述工作虽多次督促，均以种种理由推托。”故周松标所称其已于2011年10月20日根据华升建设公司和天久置业公司指令进驻工程现场，因华升建设公司和天久置业公司原因造成其待开工损失，依据不足，不能成立。2.关于工期延误损失。根据查明，案涉工程存在工期延误的客观事实。对于该部分损失，原审法院根据周松标的申请委托司法鉴定，鉴定意见核定金额合计为4958948.24元，该鉴定金额可作为周松标主张其损失的参考。周松标上诉主张该损失中的管理人员工资和现场工人工资应以《陕西省人力资源和社会保障厅关于明确二〇一二年度全省在岗职工平均工资的函》（陕人社函[2013]343号）所载明的2012年度全省在岗职工平均工资为44330元，即¥177.32元/工日计算，没有合同依据，不能成立。周松标主张发包人天久置业公司承担其该部分损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因周松标主张的该部分损失并非工程价款的组成部分，故周松标依据该条款规定向天久置业公司主张损失赔偿，不能成立。周松标与华升建设公司签订的《项目考核责任协议书》无效，对于合同无效，其双方均具有过错，按照《合同法》第五十八条的规定，双方应当各自承担相应的责任。且作为周松标合同相对方的华升建设公司，其未按照《项目考核责任协议书》约定及时履行向周松标支付工程款的义务，并怠于向其合同相对方天久置业公司履行结算义务，导致周松标的损失，其应当承担赔偿责任。参考该部分损失鉴定金额，结合各方当事人的过错，综合考虑本案实际情况，酌情认定华升建设公司赔偿周松标工期延误损失2975368.93元。原审法院对此未予支持不当，应予纠正，周松标该项上诉请求部分成立。关于周松标主张天久置业公司在欠付华升建设公司工程款范围内向周松标承担付款责任能否成立的问题。因天久置业公司与华升建设公司之间的纠纷约定由仲裁解决，而天久置业公司与华升建设公司之间对于工程款的结算尚未进行，亦未申请仲裁，故对于天久置业公司是否欠付华升建设公司的工程款没有证据能够证明，且也不是本案的审理范围。本案仅能涉及周松标与华升建设公司之间的转包合同法律关系。故周松标主张天久置业公司在欠付华升建设公司工程款范围内向其承担付款责任的主张，不能成立。周松标可待华升建设公司与天久置业公司结算后，如天久置业公司欠付华升建设公司工程款，其可另寻途径解决。    另，周松标上诉主张华升建设公司涉嫌犯罪应移交公安机关的主张，其并没有提供相应的证据证明，不予采信。综上，周松标部分上诉请求成立，华升建设公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下: 一、撤销渭南市中级人民法院（2017）陕 05 民初212号民事判决；二、被告华升建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周松标工程款9074824.23元及利息（自2015年4月1日起至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至实际付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告华升建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告周松标工期延误损失2975368.93元；四、驳回原告周松标其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费128943元，由华升建设集团有限公司负担95073.5元，由周松标负担33869.5元。诉讼保全费、鉴定费按照一审判决执行。二审案件受理费共计231120元，由周松标负担111338元，由华升建设集团有限公司负担119782元。本判决为终审判决。   审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟 审 判 员   张润民  二○二○年十二月四日  书 记 员   丁千丝1