辽宁省大连市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽02行终490号上诉人（原审原告）大连万樽酒品有限公司，住所地大连市甘井子区营城子街道前牧村。法定代表人隋常海，总经理。委托诉讼代理人赵利，辽宁骁鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大连市甘井子区市场监督管理局，住所地大连市甘井子区山东路**。法定代表人唐宗宝，局长。委托诉讼代理人林晓燕，该局工作人员。委托诉讼代理人李巍巍，辽宁刘魏李律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大连市市场监督管理局，住，住所地大连市沙河口区中山路**/div>法定代表人曲寿巍，局长。委托诉讼代理人孙艳，该局公职律师。上诉人大连万樽酒品有限公司（以下简称“万樽公司”）因与被上诉人大连市甘井子区市场监督管理局（以下简称“甘井子监管局”）、大连市市场监督管理局（以下简称“市监管局”）食品药品安全行政处罚一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204行初3号行政判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，原告万樽公司在大连市甘井子区营城子街道前牧村生产加工“雄蚕精露酒”，分装成125ml/瓶，对外销售，每箱24瓶。根据原告所述，该“雄蚕精露酒”是一种配制酒，原料成份：雄蚕蛹、枸杞子、红枣、黄精、纯净水、高粱酒，加工工艺是将原料按比例，放入萃取罐中，泡制后过滤加纯净水，分装成瓶。2017年8月10日，辽宁省食品药品监督管理局委托辽宁省食品检验检测院对万樽公司生产的“雄蚕精露酒”38％vol进行抽检检测。辽宁省食品检验检测院出具SD20171562F号检验报告-《食品安全风险监测检验报告》，检验结果中“雄蚕精露酒”的伐地那非实测值6.99μg/kg，该项参考值为不得检出，检验依据为：国家食品药品总局关于发布食品中那非类物质的测定和小麦粉中硫脲的测定2项检验方法的公告（2016年第196号），辽宁省食品检验检测院具有上述伐地那非检测资质。该检验报告于2017年9月6日由万樽公司法定代表人隋常海签收。同日，原食品药品监督管理局对原告的“雄蚕精露酒”进行先行登记保存，并向原告送达先行登记保存物品通知书。2017年9月12日，大连市食品药品监督管理局将上述案件移送给公安机关。大连市公安局甘井子分局进行立案调查，对万樽公司现场查扣“雄蚕精露酒”326箱。2017年10月11日，大连市公安局甘井子分局、甘井子监管局委托大连市食品检验所对原告的“雄蚕精露酒”的伐地那非项目进行检验。2017年10月20日，大连市食品检验所出具了W201703754号检验报告，检验结果为伐地那非6.4μg/kg，检验依据为：国家食品药品总局关于发布食品中那非类物质的测定和小麦粉中硫脲的测定2项检验方法的公告（2016年第196号），大连市食品检验所具有上述伐地那非检测资质。2018年8月8日，大连市公安局甘井子分局委托沈阳食品检验所对“雄蚕精露酒”的伐地那非项目进行检验。2018年8月15日，沈阳食品检验所出具2018WT04084号检验报告，检验结果为伐地那非4.09μg/kg，检验依据为：国家食品药品总局关于发布食品中那非类物质的测定和小麦粉中硫脲的测定2项检验方法的公告（2016年第196号），沈阳食品检验所具有上述伐地那非检测资质。2018年10月5日，大连市公安局甘井子分局经补充侦查后以隋常海涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪向大连市甘井子区人民检察院重新报送审查起诉。2018年11月2日，大连市甘井子区人民检察院作出甘检公诉刑不诉[2018]154号《不起诉决定书》，认为大连市公安局甘井子分局认定雄蚕精露酒中伐地那非来源不清，指控涉案事实证据不足，不符合起诉条件，决定对隋常海不起诉，查封、扣押的雄蚕精露酒移交大连市食品药品监督管理局依法处理。2019年3月8日，市监管局对甘井子监管局作出案件交办通知书，将大连市甘井子区人民检察院移送的甘检公诉刑不诉[2018]154号《不起诉决定书》涉及的万樽公司生产不符合食品安全标准的食品一案，交由甘井子监管局管辖。2019年4月1日，大连市公安局甘井子分局营城子派出所将查扣的除用于检测的10.5箱后剩余的315.5箱案涉雄蚕精露酒及相关检验报告等材料移交给甘井子监管局。当日，甘井子监管局进行立案，并向原告出具了扣留上述雄蚕精露酒的实施行政强制措施决定书。2019年4月18日，甘井子监管局对原告进行现场检查，发现该公司车间内无工人生产，没有发现成品、半成品、原料，原告法定代表人隋常海称原告从2017年8月至今处于停产状态。同日，甘井子监管局对隋常海进行询问。隋常海陈述了公司基本情况及雄蚕精露酒的类型、原料以及生产、销售等情况，案涉雄蚕精露酒是2017年4月8日前后生产，共加工400箱，每箱24瓶，每瓶125ml，销售10箱，送朋友和自喝64箱，库存326箱被公安机关扣留，没有剩余，销售价4.5元/瓶，成本价2.9元/瓶，销售未建立财务账目。在询问中，隋常海表示不认可辽宁省食品药品监督管理局的《食品安全风险监测检验报告》，主张该报告是风险监测报告，而非检验报告，对大连市食品检验所的检验结果亦不认可，要求复检，对沈阳食品检验所的复检结果仍然不认可，提出不能确认沈阳食品检验所是否有伐地那非的检验资质，并表示其在生产过程中并未添加伐地那非，酒中不可能含有该物质，检测出的伐地那非含量不足以对人体产生效果。2019年4月24日，原告向甘井子监管局提交了书面的《情况说明》，并提交一份辽宁省食品检验检测院2017年8月的SD20171562号检验报告-《食品安全监督抽检检验报告》，该检验报告中无伐地那非检测项目。甘井子监管局对隋常海进行询问，了解其提交的上述检验报告情况。2019年4月30日，甘井子监管局对原告送达延长扣押期限决定书，将行政强制措施的期限延长至2019年5月30日。2019年5月27日，甘井子监管局对案件进行集体讨论。2019年5月28日，甘井子监管局向原告送达甘市监营听告字[2019]6号行政处罚听证告知书。2019年5月29日，甘井子监管局向原告送达行政处罚听证通知书，告知听证时间、地点等、地点等相关内容iv>2019年6月6日，大连市甘井子区人民检察院向甘井子监管局发出《检察建议书》，主要内容为：本院在履行职责中发现，万樽公司生产、销售不符合食品安全标准的食品，损害社会公共利益，本院依法进行了调查，现查明，根据《食品安全法》第六条第二款的规定，你局对辖区内的食品药品安全有监督管理的职责。自2015年万樽公司开始生产雄蚕精露酒，并在大连市××区河川街××号大连万樽酒品专卖店销售。经大连市食品检验所、沈阳食品检验所等部门检验，发现万樽公司销售的雄蚕精露酒含有国家明令禁止的伐地那非成分，可能导致消费者身体健康受到损害，危害社会公共利益。本院认为，依据《食品安全法》第四条、第三十四条第一项、第一百二十三条第一项及《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》附件“4”的规定，万樽公司生产销售的雄蚕精露酒含有国家明令禁止的伐地那非成分，可能导致消费者身体健康受到损害，危害社会公共利益。现根据相关规定，向你单位提出如下检察建议：依法全面履行监管职责，对万樽公司作出相应行政决定，并加强行业相关企业的监督管理，及时查处在本辖区内的此类违法行为。请于收到本检察建议书两个月内依法履行职责，并书面回复本院。2019年6月12日，甘井子监管局就该案进行听证，万樽公司的法定代表人隋常海、委托代理律师张强参加听证。原告在听证中对检验报告、检测机构、价格认定、案件管辖等问题提出质疑，并提出公司主观上没有违法添加其他物质的行为，出现微量伐地那非应按照《食品安全监督抽查和风险检测工作规范（试行）》妥善处理，检察机关的不起诉决定书中也说明伐地那非来源不清，排除了当事人主动添加。对于大连市食品检验所和沈阳食品检验所的检验报告，原告法定代表人均有异议，提出自己去向大连市食品检验所送检，对方不予受理，公安机关送检对方就受理，该送检的检验样品未经过原告认可，原告法定代表人当时在拘留期间没有对该报告提出复检，沈阳食品检验所的检验是原告法定代表人和公安机关人员一起送检，检测价格与大连相差很大，检测结果变小。2019年6月26日，大连市甘井子区价格认证中心向甘井子监管局出具《关于雄蚕精露酒的价格认定结论书》，认定10箱无实物雄蚕精露酒及326箱有实物的雄蚕精露酒在价格认定基准日的市场价格合计为36288元，每箱108元。2019年6月28日，甘井子监管局经审批延长办案期限至2019年7月28日。2019年7月1日，甘井子监管局对案件再次进行集体讨论。2019年7月3日，甘井子监管局向原告送达甘市监营听告字[2019]8号行政处罚听证告知书。2019年7月5日，甘井子监管局向原告送达行政处罚听证通知书。2019年7月18日，甘井子监管局召开听证，主要对价格认定及货值金额问题进行听证。原告法定代表人隋常海参加听证，提出甘井子监管局的价格认定无证据，执法程序违法。2019年7月24日，甘井子监管局对原告万樽公司作出甘市监食药处字[2019]146号行政处罚决定（以下简称“被诉行政处罚决定”），主要内容为：经查，万樽公司在大连市甘井子区营城子街道前牧村生产加工，该“雄蚕精露酒”是一种配制酒，原料成份：雄蚕蛹、枸杞子、红枣、黄精、纯净水、高粱酒。加工工艺是将原料按比例，放入萃取罐中，泡制后过滤加纯净水，分装成125ml/瓶后，对外销售，每箱24瓶。在三次检验中，辽宁省食品检验检测院于2017年8月10日出具的《食品安全风险监测检验报告》（NO:SD20171562F）中显示，原告生产的“雄蚕精露酒”含有伐地那非，值为6.99μg/kg；大连市食品检验所于2017年10月20日出具的《检验报告》（W2017103754）中，原告生产的“雄蚕精露酒”检验结果为含有伐地那非6.4μg/kg；沈阳食品检验所于2018年8月15日出具的《检验报告》（2018WT04084）中，原告生产的“雄蚕精露酒”检验结果为含有伐地那非4.09μg/kg。在调查过程中，原告对检验部门的资质提出异议，办案人员取证了上述三个部门的检验资质材料。原告自称公司已经停产，相关的生产记录已无法找到，生产加工了该批次“雄蚕精露酒”400箱，销售了10箱，送朋友加自己饮用64箱左右，库存的326箱全部被公安机关扣留（公安机关在移交函中说明做检验和复检使用了10.5箱，剩余315.5箱移交至甘井子监管局）。原告自称其销售价为4.5元/瓶，成本价为2.9元/瓶，销售10箱，大连市食品药品监督管理局抽样20瓶，每瓶8元。大连市甘井子区价格认证中心对“雄蚕精露酒”价格认定，认定“雄蚕精露酒”销售的10箱和扣押的326箱的价格为4.5元/瓶。因原告的生产记录丢失，本案当中的货值金额和违法所得应如下计算：货值金额：4.5元/瓶×（10箱+326箱）×24瓶/箱+8元/瓶×20瓶=3.6448万元；违法所得：（4.5元/瓶-2.9元/瓶）×24瓶/箱×10箱+（8元/瓶-2.9元/瓶）×20瓶=486元。原告的上述行为违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第三十四条第一项的规定，属于生产添加食品添加剂以外化学物质的食品的违法行为。根据《食品安全法》第一百二十三条第一项的规定予以处罚。在本案调查中，原告否认主动添加行为，且“雄蚕精露酒”中伐地那非含量比较轻微，且原告初次违法，没有造成严重危害后果，符合《辽宁省食品药品监督管理系统规范行政处罚裁量权办法》第十五条“除法定裁量情形外，从轻处罚或者减轻处罚应当考虑以下因素：（四）初次违法，社会危害轻微”的规定。本着处罚和教育相结合的原则，应当给予当事人从轻处罚。依照《辽宁省食品药品行政处罚裁量基准》编码Lnfda-spcf-003中“从轻”阶次“15倍以上19.5倍以下罚款”的规定从轻处罚，决定对万樽公司作出如下处罚：1.没收涉案“雄蚕精露酒”315.5箱；2.没收违法所得486元；3.处货值金额15.01倍的罚款暨54.708448万元。罚没款合计54.757048万元，上缴国库。被告甘井子监管局于2019年7月31日向原告送达甘市监食药处字[2019]146号行政处罚决定。2019年8月13日，原告向甘井子监管局提交《延缓缴纳罚款申请书》，提出因企业至今未生产，资金困难等原因，申请延缓半年时间缴纳罚没款。当日，甘井子监管局决定对原告缴纳罚没款期限延长至2020年1月27日。2019年9月24日，万樽公司就案涉行政处罚决定申请行政复议。市监管局于2019年9月25日受理后，于2019年9月29日向甘井子监管局送达行政复议答复通知书。2019年10月8日，甘井子监管局作出行政复议答复书。2019年11月12日，市监管局组织双方对案件进行核查，原告法定代表人隋常海及委托代理人于洲、赵利参加。2019年11月22日，市监管局经审批延期作出行政复议决定，并向原告及甘井子监管局送达《延期审理通知书》，通知行政复议决定延期至2019年12月22日前作出。2019年12月19日，市监管局作出大市监行复字[2019]第18号行政复议决（以下简称“被诉行政复议决定”）：维持甘井子监管局作出的甘市监食药处字[2019]146号行政处罚决定，并于2019年12月23日向原告、甘井子监管局送达行政复议决定书。原审法院认为，根据《食品安全法》第六条第二款，县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。根据甘委办[2019]84号《中共甘井子区委办公室甘井子区人民政府办公室关于印发〈甘井子监管局职能配置、内设机构和人员编制规定〉的通知》，甘井子监管局作为甘井子行政区域的食品安全监管部门，具有食品安全监督管理职责。关于案件来源问题，根据《食品安全法》第一百二十一条规定，县级以上人民政府食品安全监督管理等部门发现涉嫌食品安全犯罪的，应当按照有关规定及时将案件移送公安机关。对移送的案件，公安机关应当及时审查；认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当立案侦查。公安机关在食品安全犯罪案件侦查过程中认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送食品安全监督管理等部门和监察机关，有关部门应当依法处理。本案是由原食品药品监督管理局发现涉嫌食品安全犯罪，移送公安机关。公安机关立案侦查，并经检察机关审查认为不符合起诉条件后，移送至原食品药品监督管理局，原食品药品监督管理局因机构改革相关职责整合为市监管局。市监管局将案件交由甘井子监管局管辖，符合当时施行的《食品药品行政处罚程序规定》第六条、第十一条的规定。甘井子监管局接到交办案件通知，并从公安机关接收相关材料后，对原告进行现场检查、询问等调查，并依法作出案涉行政处罚决定，程序合法。案涉行政处罚决定的作出时间为2019年7月24日，不适用原告主张的2019年12月1日起施行的《中华人民共和国食品安全法实施条例》第八十一条关于管辖的规定。关于案涉行政处罚认定违法事实证据是否充分，根据甘井子监管局提供的检验报告、询问笔录、检验检测机构资质认定书、价格认定结论书、检察建议书等证据，已经形成较完整的证据链，甘井子监管局据此作出案涉行政处罚决定，证据充分。原告生产经检验含有伐地那非的雄蚕精露酒的行为违反了《食品安全法》第三十四条第一项的规定，甘井子监管局依据《食品安全法》第一百二十三条第一款第一项的规定，在量罚范围内，对其作出案涉行政处罚，适用法律正确，并无不当。原告主要就甘井子监管局认定事实所依据的三份检验报告提出质疑，认为其中辽宁省食品检验检测院的SD20171562F号检验报告是食品安全风险监测检验报告，不能作为行政处罚依据。该院认为，甘井子监管局认定违法事实并非依据该报告作为唯一证据，而是结合本案其他证据材料形成证据链。关于原告提出的大连市食品检验所W2017103754号检验报告以及沈阳食品检验所2018WT04084号检验报告未告知和保障原告重新检验检测权利的主张。根据原告在行政复议申请书中的陈述，其法定代表人于2017年10月20日被取保候审回来后得知大连市食品检验所的检验结果，其当即提出了质疑，在取保候审期间公安机关让隋常海找有伐地那非检测资质的检验机构，隋常海联系北京国家检测机构，对方不接检，隋常海和公安机关向大连市口岸检验机构送检，对方也没有接检，之后由公安机关联系沈阳食品检验所送检，对沈阳食品检验所的检验结果隋常海又提出专业上的质疑，并询问了专家。根据隋常海在甘井子监管局的询问笔录中的陈述，沈阳食品检验所的检验是隋常海和公安机关人员一起去送检。根据原告的上述陈述，原告主张上述两份检验报告未向其告知和保障其重新检验权利的主张，该院不予支持。而关于原告提出的2018WT04084号检验报告适用BJS201601检验方法错误，无法律依据。关于原告提出对国家质量监督检验检疫总局第195号《国家质量监督检验检疫总局规范性文件管理办法》一并进行审查的诉请，上述办法系部门规章，不属于行政诉讼中一并审查的规范性文件范围，该院不予审查。案涉行政处罚决定书中将单位“μg/kg”书写成“ug/kg”，行政复议决定中已经予以指正，该院予以确认。被告市监管局作为行政复议机关收到原告提出的行政复议申请后，依法通知甘井子监管局进行行政复议答复，组织双方进行核查，听取双方意见，在延长的期限内作出行政复议决定，程序合法。关于原告提出市监管局在行政复议程序中未对其提出的规范性文件审查予以处理一节，根据原告在行政复议中向市监管局提交的《行政复议程序“具体行政行为所依据的规定不合法”暨对适用〈食品中那非类物质的测定〉（BJS201601）提出异议审查申请书》中内容的表述，系对案涉检验报告适用BJS201601检测标准不合法，应适用BJS201805的质疑，并非对BJS201601《食品中那非类物质的测定》本身合法性审查的申请，亦非本案中提出的规范性文件审查诉请。关于原告提出要求被告提供复议笔录录音，风险检测抽检结果可以作为行政执法依据的法律依据，消灭原告复检权的法律依据等证据一节，该院认为，市监管局已经提供了双方签字确认的行政复议核查笔录，该院予以采信，原告要求其提供相应录音无法律依据，原告提出的要求被告提供的其他材料实际是对案涉行政处罚决定合法性的质疑，行政诉讼中被告对作出的行政行为负有举证责任，并由此承担相应的风险，本案中，二被告已经提交了答辩状及证据材料，已经完成了举证责任。综上，原告提出的要求撤销案涉行政处罚决定及行政复议决定的诉讼请求，该院不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决：驳回原告大连万樽酒品有限公司的诉讼请求。上诉人大连万樽酒品有限公司上诉称，请求撤销原审判决，改判撤销被诉行政处罚决定和被诉行政复议决定。主要理由是：上诉人从未向产品中添加不合法物质，也没有任何证据证明上诉人实施了添加行为。按照现行的检测方法标准，更没有任何检测结果可以证明产品中存在不合法物质。被上诉人甘井子监管局被诉行政处罚决定缺乏最基本以合法证据佐证的事实，且系基于一系列错误程序相叠加而形成的结果，违反了一系列法律、法规及规章规定，理应予以撤销。被上诉人市监管局回避案件核心事实及核心焦点，回避按照总局现行有效标准对案涉产品进行鉴定，拒绝纠正甘井子监管局所作错误处罚决定，故市监管局所作被诉行政复议决定亦应撤销。原判认定事实、适用法律、判决结果均错误，拒绝查清上诉人的产品是否符合行政处罚时的总局标准，且原审法院系在回避案件核心焦点及与核心焦点有关的重要事实，将未经质证辩论的事实自行导入判决理由，在两被上诉人没有进行有效辩解的领域以两被上诉人没有使用过的理由来论证两被上诉人的行为合法、合理性，显系有意偏袒被告而不公正地作出错误判决。上诉人生产的产品具有生产许可证且既往检验合格，省检测院的SD20171542F检测报告存在无批准人签字、无签发日期两重大要件缺陷，系无效报告。即便没有上述缺陷，对上诉人的产品所进行的检测系风险监督抽检，依相关规定，该抽检本身不属于行政执法程序范畴，其检测结论不能作为行政处罚的依据。即便检测报告没有上述缺陷，当事人对于检测结果仍有异议权及复检权。该报告是本案一系列公权程序的最早起源与本原性基础，该报告的无效决定案涉所有程序都建立在错误起点的基础上。根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十条第二款“立案前检查或者监督检查过程中依法取得的证据材料，可以作为案件的证据使用。”只有监督检查过程中取得的证据才可以作为案件证据，风险监测不属于监督检查范畴，该检测报告仅可以作为案件线索，不能直接作为案件证据。上诉人有理由判断，由于《国家食品安全监督抽检报告SD20171542》、《国家食品安全风险监测报告SD20171542F》可能系在同时发送给被上诉人市监管局，两份报告外观非常接近，SD20171542又是监督抽检报告，被上诉人市监管局很有可能误认为SD20171542F同样也是监督抽检报告，所以没有启动执法检验即监督抽检，而急于推进后续程序，待到发现错误，无意纠正，而是寄希望于被移送的公安机关能够继续委托检验出上诉人的产品中含有伐地那非成分，从而掩盖被上诉人市监管局对于报告性质的识别错误。上诉人有理由判断被上诉人在接到相关查处通知后，急于在食药监系统内“早出政绩，快出政绩”，未经合法而完整的程序即草率启动后续程序。食药监主管部门针对上诉人生产的酒品所实施的行政程序始于2017年9月，不是处罚决定所记载的2018年4月。“风险监测检验结果”并不构成法定的立案依据，本案于2017年9月不具备立案条件，无法启动行政执法程序。两被上诉人超出法律规定将“风险监测检验报告”作为行政执法的证据，并以上诉人涉嫌犯罪为由将案件移送公安机关，构成滥用权力行为。2017年9月12日，上诉人法定代表人向被上诉人市监管局递交复检申请材料，该局接收了复检申请材料，但拒绝上诉人复印上述复检申请材料的要求。上诉人在法定期限内提出了复检申请，被上诉人市监管局剥夺当事人复检权利。市监管局移送涉嫌犯罪案件的基础条件不具备，移送材料不符合规定，不具备符合行政执法规范的检验结论，移送行为本身错误，公安机关接受移送亦存在错误。公安机关进行的检验不构成对于风险监测结论的复检，上诉人的异议权、复检申请权仍处于被剥夺状态。公安机关委托大连食品检验所进行的检验，不符合2015版《食品安全抽样检验管理办法》及《工作规范》的规定，存在重大缺陷。公安机关未告知当事人异议权、复检权，因此大连市食品检验所的检验没有法律效力，不能直接作为认定事实的合法依据。公安机关委托沈阳食品检验所进行的检验，委托程序存在缺陷，检验未按照最新有效标准进行，该所也不具备按照新标准检验的资质，检验结论不能作为合法的证据。无论是公安机关的侦查活动还是市场监管部门的行政执法活动，均应选择适用新的且对于当事人有利的规定也就是新标准BJS201805来评价当事人的行为。公安机关的委托检验从程序、到过程、到送检均不符合法律及有关规定，两次检验结论均是违法证据。检察机关理应判定上诉人生产的酒品不含有伐地那非，故不应被追究任何法律责任。检察机关以错误理由并援引错误法律依据作出的不起诉决定，为两被上诉人于其后的违法行政、违法处罚、违法复议及原审法院的错误判决，留出了枉法违法空间。检察机关作出不起诉决定后，公安及检察机关并未向被上诉人移送案件，而是仅仅移送物品，没有任何案件移送文档。市监管局向甘井子监管局进行案件交办即立案，不是基于公安机关及检察机关的移送，而是自行启动。检察机关的检察建议也是在立案两个多月后才发出，显然不是行政执法启动的原因。公安机关移送物品函中鉴定用酒总计252瓶，在案的委托检验过程仅有两次，检验报告记载两次送样合计18瓶，另外234瓶只能是被公安机关以非法定原因消耗。两被上诉人混淆立案起点，是有难以启齿的动机和不可告人的目的。基于上述动机及目的，被诉行政处罚决定故意省略、隐瞒案件的完整经过。没有任何一份合法证据证明上诉人生产的产品含有伐地那非，上诉人的产品不存在违法，是合格产品。行政机关在行政处罚过程中使用、采信公安司法机关收集的证据的行为本身是合法的，但前提是使用和采信的证据必须是合法有效，前程序所取得的证据违法，后续程序予以采信当然违法。综上，被诉行政处罚决定认定事实错误，缺乏基本证据，违反相关法律法规和规章，且案件本身系在一系列程序违法的基础上形成，被诉行政处罚决定理应被撤销。市监管局作出被诉行政复议决定，对上诉人补充意见、主张全然不予理会，有对法院隐瞒复议程序中集体讨论程序的嫌疑。复议程序具体经办部门经办人员向复议机关负责人隐瞒案件主要情况，误导负责人错误签批复议决定。复议程序继续剥夺上诉人的鉴定请求权，人民法院对该局所作被诉行政复议决定应予撤销。原审法院对案件来源的认定错误，孤立地评价证据，孤立地评价程序，有违法院应有的中立公正立场，认定事实错误，适用法律错误。三份检验报告均违法，原审判决以“证据链”说全部维护三份检验报告的效力，认定事实错误。原审法院回避被诉行政行为的程序错误及适用法律错误，拒绝查明案件事实，违背人民法院应有的公正立场。综上，被诉行政处罚决定认定事实错误，适用法律错误，程序违法，滥用职权，应予以撤销，被诉行政复议决定未纠正上述错误，而是维持了错误处罚决定，应予撤销。原审判决未依法撤销被诉行政处罚决定及被诉行政复议决定，却错误地驳回了上诉人在原审提出的诉讼请求，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项及第三款之规定，应撤销原审判决，改判撤销被诉行政处罚决定，撤销被诉行政复议决定。此外，上诉人申请法院通知甘井子监管局行政执法人员及大连市公安局所指派的检验送样人员二审期间作为证人出庭作证，申请辽宁省食品检验检测院、大连市食品检验所、沈阳食品检验所检验报告签发人作为鉴定人出庭接受法庭询问，申请农绍庄教授作为专业人员出庭向法庭就专门性问题作出说明。被上诉人大连市甘井子区市场监督管理局辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。根据《中华人民共和国食品安全法》第六条及《中共甘井子区委办公室甘井子区人民政府办公室关于印发的通知》规定，甘井子监管局具有食品安全监管的职责。甘井子监管局于2019年3月8日接到市监管局《案件交办通知书》，于4月1日接到大连市公安局甘井子分局营城子派出所移交的案涉“雄蚕精露酒”及相关证据材料，并于该日立案调查。经查，公安机关委托的两个具备合法资质的检验机构出具的《检验报告》均证实上诉人生产的案涉“雄蚕精露酒”检测出“伐地那非”成分，且辽宁省食品检验检测院出具的《食品安全风险监测检验报告》也检出含有“伐地那非”成分，该成分属化学物质，严禁添加。上诉人违反了《中华人民共和国食品安全法》第四条、第三十四条第一项规定，甘井子监管局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条、《辽宁省食品药品监督管理系统规范行政处罚裁量权办法》第十五条、《辽宁省食品药品行政处罚裁量基准》规定，于2019年7月24日作出被诉行政处罚决定，并于7月31日送达上诉人。被诉行政处罚决定证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。针对上诉人主张SD20171542《国家食品安全监督抽检检验报告》及SD20171542F《国家食品安全风险监测检验报告》既无批准人签字，亦无签发日期，应属无效报告，不能作为行政处罚的证据。甘井子监管局认为，该局在行政处罚程序中认定事实所依据的检验报告分别为：SD20171562F《辽宁省食品检验检测院食品安全风险监测检验报告》、W2017103754《大连市食品检验所检验报告》、2018WT4084《沈阳食品检验所检验报告》，并没有上诉人主张的SD20171542、SD20171542F两项报告。该局认定上诉人的违法事实是依据上述三项报告以及其他材料形成的证据链，并非仅依据其中的风险监测报告来认定。另外，甘井子监管局就上诉人对检测机构资质的质疑，提取了案涉三检验机构资质认定证书，证明检测机构具备检测伐地那非的能力，没有证据表明检测的精确度不可信。上诉人如对检验报告的合法性存疑，应当向检测机构提出异议。上诉人在行政处罚程序中提供的SD20171562《辽宁省食品检验检测院食品安全监督抽检检验报告》中没有“伐地那非”的检测项，因此该份报告无法证明案涉“雄蚕精露酒”中是否含有“伐地那非”，不能证明上诉人的主张。依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十条规定，对于移送的案件，移送机关依职权调查收集的证据材料，可以作为案件的证据使用。因此，对于移送的认定案涉“雄蚕精露酒”含有“伐地那非”成分的检验报告可以作为案涉行政处罚的证据使用。针对上诉人主张案涉行政处罚程序始于“风险监测检验报告”作出时间，即2017年9月，并主张该报告不能作为行政执法、立案的依据。该局认为，该局于2019年3月8日接到市监管局《案件交办通知书》后，依据当时施行的《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六十一、十七条规定予以核查，并决定立案。上诉人主张行政处罚程序应当始于2017年9月没有法律依据。依《食品安全监督抽检和风险监测工作规范》（食药监办食监三[2015]35号）第5.3.1“省级食品药品监管部门可以组织相关领域专家对问题食品存在的风险隐患进行分析评价”之规定，省级部门“可以”对问题食品存在的风险隐患进行分析评价，而非“必须”进行分析评价。依该规范第5.3.3“可以对问题食品生产经营者进行调查，存在违法行为的应当立案查处，必要时开展执法检验；涉嫌犯罪的，应当依法及时移送公安机关”的规定，原食品药品监督管理局发现涉嫌食品安全犯罪移送公安机关处理，并无违法之处。原审判决就案涉行政处罚案件来源问题已作充分阐述，上诉人主张没有法律依据。针对上诉人主张案涉不起诉决定中认定“伐地那非”来源不清等于排除了原告存在违法行为，应视为“不含有伐地那非”、“排除主动添加”的事实依据，因此本案不存在行政处罚的基础。该局认为，根据《食品安全法》第一百二十一条“公安机关在食品安全犯罪案件侦查过程中认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送食品安全监督管理等部门和监察机关，有关部门应当依法处理。”的规定，以及《行政处罚法》第三十八条“确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定”的规定，被上诉人作出行政处罚的前提是“依法应当追究行政责任、应受行政处罚的违法行为”，而不是上诉人所谓的“不受刑事处罚的违法行为”。案涉行政处罚是基于上诉人存在“生产添加食品添加剂以外化学物质的食品”的违法事实，进而违反《食品安全法》第一百二十三条的规定而作出的。国家食品药品监督管理局办公室2012年3月16日发布的《关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）的通知》（食药监办保化[2012]33号）中列有伐地那非，国家食品药品监督管理总局发布《关于51家保健酒、配制酒企业69种产品违法添加行为的通告》中明确伐地非属于化学物质，严禁添加。伐地那非是国家严令禁止添加的化学物质，上诉人主张检测报告的检出值应视为“伐地那非未检出”，并一直主张未主动添加“伐地那非”，但甘井子监管局作出的行政处罚针对的并不是上诉人是否添加，而是针对上诉人生产了不符合食品安全法规定的食品行为而进行的处罚，与上诉人是否主观上故意添加及检出值大小无关。关于上诉人申请送检人员、鉴定人、专家二审出庭的主张，该局认为不应予以支持。上诉人在2017年10月20日对三家检测机构资质提出过异议，该局据此提取了三家机构的资质认定书。原审期间，案涉三份检验报告已进行充分质证，上诉人未对三份检验报告的真实性、合法性提出异议，仅对三份检验报告之一辽宁省食品检验检测院出具检测报告的关联性，即可否作为执法依据提出了异议。现上诉人针对案涉三份检验报告向法院提出要求送检人、鉴定人、专家出庭的申请，事实上是其对检验报告真实性、合法性提出与原审表述不相符的质疑，上诉人已在原审质证中发表过意见，二审不应重复审理。此外，上诉人申请送检人、鉴定人、专家出庭已超过法定期限。上诉人在原审中可以行使申请证人、鉴定人、专家出庭权利，但其在举证期限届满前、原审判决前均未向法庭提出，现二审期间提出已超过法定期限。本案三份检验报告完全符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条的规定，且已经过充分质证，现上诉人申请送检人、鉴定人、专家出庭对三份检验报告重新质证，没有法律依据，请求法院不予准许。被上诉人大连市市场监督管理局辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，上诉人的上诉请求依法不成立，请求驳回上诉，维持原判。该局作为甘井子监管局上级主管部门，对上诉人的行政复议申请依法受理、审查并作出维持案涉具体行政行为的决定，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，已全面合法地履行行政复议法定职责，请求驳回上诉人的全部诉讼请求。上诉人在行政复议过程中提出的《行政复议程序“具体行政行为所依据的规定不合法”暨对适用（BF201601）提出异议审查申请书》是对甘井子监管局作为证据使用的检验报告中检验标准的适用提出异议，并非上诉人所称的对规范性文件的审查，故该局未对其该项请求按照规范性文件审查的程序另行审查并无不妥。上诉人在行政复议过程中的其他请求并非行政复议法及实施条例中规定的复议请求的范围，故不属于行政复议审查范围，对其要求属于行政复议审理过程中的问题的解答，该局已经在行政复议决定中作出该主张没有事实及法律依据及该机关不予支持的内容中予以体现。关于上诉状中提及的其他行为，该局答辩意见与原审庭审中的答辩意见一致。关于原市食品药品监管局将不合格的风险监测报告移送公安机关的问题。该局认为，甘井子监管局对上诉人实施案涉行政处罚时，并未单独将涉案的风险监测报告作为认定上诉人违法的唯一证据，符合《食品安全法》的相关规定。原食品药品监督管理局发现涉嫌食品安全犯罪移送公安机关处理，符合相关规定，上诉人的上诉请求于法无据。本案上诉人在原审起诉中是对甘井子监管局的行政处罚行为和该局作为行政复议机关作出的行政复议行为提起行政诉讼。被诉行政复议是对甘井子监管局的行政处罚行为进行审查，而原食品药品监管局依法将不合格的风险监测报告移送公安机关及相关公安机关的行为并非甘井子监管局的行政行为，与涉案的行政复议无关，不在该局作为行政复议机关审理行政复议案件的范围内。上诉人对原食品药品监管局将涉嫌犯罪的行为移送公安机关及相关公安机关在查处违法犯罪时未告知和保障其复检权、异议权等行为有异议，应依法通过其他途径实现对其司法救济，上诉人的相关陈述与本案无关。关于上诉人提出要求甘井子监管局行政执法人员及大连市公安局检验送样人员、鉴定人、专业人员出庭作证的申请，该局请求法院依法不予准许。理由为，涉案的检验报告在一审中已进行充分质证，上诉人申请中提到的证人、鉴定人员及专业人员证明的内容均非一审程序后新出现的证据，依法应不予接纳。上诉人的申请实质上是对其在一审中已经质证的证据提出新的要求，是对检验报告真实性、合法性提出与一审表述不相符的质疑。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款“原告或者第三人在一审程序中无正当事由未提供，而在第二审程序中提供的证据，不予接纳”的规定，请求对上诉人提出的上述申请依法不予准许。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，上诉人即一审原告在一审程序中有权申请证人、鉴定人、专家出庭，但其在举证期限届满前甚至一审判决前均未向法庭提出，等于放弃其相关权利，二审期间提出证人出庭、鉴定人接受询问及专家出庭的申请，已经超过法定举证期限，没有法律依据，依法不应予以支持。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《食品安全法》第六条第二款及甘委办[2019]84号《中共甘井子区委办公室甘井子区人民政府办公室关于印发〈甘井子监管局职能配置、内设机构和人员编制规定〉的通知》规定，甘井子监管局对辖区内食品药品安全有监督管理的职责。被上诉人甘井子监管局原审提交的经质证的证据显示，该局根据市监管局2019年3月8日作出的案件交办通知和公安机关2019年4月1日移交的案涉雄蚕精露酒及相关检验报告等材料，于2019年4月1日对上诉人生产不符合食品安全标准的食品一案立案审查，符合《食品安全法》第一百二十一条“公安机关在食品安全犯罪案件侦查过程中认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送食品安全监督管理等部门和监察机关，有关部门应当依法处理。”的规定，并无不当。甘井子监管局立案后，依法履行现场检查、调查询问、听证、告知、集体讨论等程序，在经审批延长的办案期内作出被诉行政处罚决定，程序合法。根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十条第三款“对于移送的案件，移送机关依职权调查收集的证据材料，可以作为案件的证据使用。”的规定，甘井子监管局根据公安机关移送的相关检验报告，结合询问笔录、检验检测机构资质认定书、价格认定结论书、检察建议书等证据，认定上诉人存在生产添加食品添加剂以外化学物质的食品的违法行为，认定事实清楚，证据充分。甘井子监管局根据《食品安全法》第一百二十三条第一项、《辽宁省食品药品监督管理系统规范行政处罚裁量权办法》第十五条第四项、《辽宁省食品药品行政处罚裁量基准》编码Lnfda-spcf-003中“从轻”阶次的规定，在量罚范围内对上诉人作出被诉行政处罚决定，适用法律、法规正确。被上诉人市监管局作为甘井子监管局上一级主管部门，具有作出被诉行政复议决定的职权。市监管局收到上诉人的复议申请后，依相关法律规定进行审查并在经批准延长的期限内作出被诉行政复议决定，程序合法，并无不当。关于上诉人提出其未向产品中添加不合法物质、无证据证明上诉人实施添加行为、按照现行的检测方法标准无任何检测结果可证明产品中存在不合法物质的主张，因无事实依据，本院不予支持。关于上诉人提出案涉一系列程序均错误、被诉处罚决定缺乏合法证据佐证的主张，因无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出的案涉三份检验报告不能作为行政处罚依据及剥夺其异议权、复检权的主张，原审判决已作充分阐释，本院不再赘述。关于上诉人二审期间申请案涉三份检验报告送检人员、检验报告签发人员及专业人员出庭作证、说明的主张，本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十三条第一款规定，“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可。人民法院准许证人出庭作证的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证。”本案上诉人二审申请证人出庭，但未说明一审未能在举证期限内未提出该申请的理由，对其二审证人出庭作证的申请，本院不予准许。关于上诉人提出的其他上诉理由，因均无事实及法律依据，本院不采纳。综上，原审判决正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人大连万樽酒品有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  张国华审判员  徐建海审判员  胡俊杰二〇二〇年十二月四日书记员  张文秀附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。