黑龙江省牡丹江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑10民终963号 上诉人（原审原告）：牡丹江市远东石油有限公司，住所地牡丹江市爱民区 法定代表人：马新利，男，董事长。 委托诉讼代理人：吕文芳，黑龙江张艳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国石化销售股份有限公司黑龙江石油分公司，住所地哈尔滨市 负责人：丁建华，男，公司代表。 委托诉讼代理人：宁虹超，北京大成（哈尔滨）律师事务所兼职律师。 上诉人牡丹江市远东石油有限公司(以下简称远东公司)与被上诉人中国石化销售股份有限公司黑龙江石油分公司(以下简称石化黑龙江分公司)建设工程施工合同纠纷一案，因不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2020）黑1005民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人远东公司的委托诉讼代理人吕文芳，被上诉人石化黑龙江分公司的委托诉讼代理人宁虹超到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 远东公司上诉请求：1.请求依法撤销牡丹江市西安区人民法院（2020）黑1005民初575号民事判决；2.请求将本案发回重审；3.一、二审诉讼费由石化黑龙江分公司承担。事实和理由：1.原审判决认定事实不清。远东公司与石化黑龙江分公司另案纠纷是因为石化黑龙江分公司违约造成，远东公司的合同主要义务交付油库已经履行完毕，石化黑龙江分公司收购油库的目的就是为了进行改建、扩建；2.远东公司在一审中出示的证据已经可以证实远东公司是受石化黑龙江分公司委托进行扩建的。黑龙江省博石建筑安装有限责任公司给石化黑龙江分公司的《说明函》及石化黑龙江分公司给黑龙江省博石建筑安装有限责任公司出具的《回执》在内容上并没有对施工垫资以及工程量进行否定。可以证实石化黑龙江分公司对《说明函》内容的默认及对案涉工程的认可。安装公司、岩土勘察公司都是石化黑龙江分公司进行委托，可以证实该工程是石化黑龙江分公司指示远东公司及相关单位进行的；3.一审适用法律错误。综上原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院公正判决。 石化黑龙江分公司辩称，石化黑龙江分公司没有委托远东公司建设或改造油库，双方未签订任何的委托协议或施工合同，因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予以维持。 远东公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令石化黑龙江分公司向远东公司支付工程款暂定10000元（具体数额以工程造价鉴定为准）;2.本案诉讼费由石化黑龙江分公司承担。 一审法院认定事实：2010年3月9日，甲方(出卖方)远东公司与乙方(收购方)石化黑龙江分公司签订牡丹江远东油库资产收购合同，双方就油库收购事宜达成协议，合同中写明该油库共6座地上油罐，总罐容4000平方米。油库交付后，甲方应为乙方提供油库运营所需的上水、下水、电、取暖等全部配套设施，确保水、电的畅通使用。后双方在履行收购合同过程中发生纠纷，并因此提起诉讼，此案尚在诉讼中，石化黑龙江分公司至今没有实际占有使用收购的油库。远东公司主张其为石化黑龙江分公司扩建改造油库进行施工，并因此垫付工程款，但对其该主张并未提供相应的证据予以证实。另查明，油库属于特种行业，建设油库须进行立项，并进行相关的审批手续。远东公司施工前并未经过相关部门进行审批。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。远东公司要求石化黑龙江分公司给付其垫付的工程款，首先应证明其经过石化黑龙江分公司同意并为石化黑龙江分公司进行了施工，但远东公司在庭审中并未提供证明该事实的证据，对此远东公司应承担举证不能的后果。一审判决：驳回牡丹江市远东石油有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，远东公司提供新证据。证据一，《关于牡丹江远东石油库既有专用线（拉古站）扩能改造的请示》石化股份黑发（2011）58号《关于牡丹江远东石油库既有专用线（拉古站）改建提效工程申请行政许可的请示》（石化股份黑综[2011]343号）。欲证明：1.石化黑龙江分公司收购远东石油库的目的就是进行改造、扩建。2.石化黑龙江分公司已经就远东石油库既有专用线工程改建申请了行政许可，工程改建事实存在。 石化黑龙江分公司质证称：对该组证据形式要件无异议，对关联性证明问题有异议。两份材料系石化黑龙江分公司分别向哈尔滨铁路局和铁道部所做的关于铁路线路的请示并不涉及油库的改扩建问题，两份证据与本案无关。 本院认为，对于该组证据的形式要件予以确认，关于证明问题与本案没有关联性，故本院对该组证据证明问题不予采信。 证据二，《关于中石化牡丹江分公司铁路专用线改建工程接轨意见的函》（哈铁总函[2011]648）、《哈尔滨铁路局关于中石化牡丹江分公司铁路专用线改建工程可行性研究审查意见的函》（哈铁总函[2011]649）、《铁路传真电报》（提交复印件）。欲证明铁路局对中石化牡丹江分公司提交的《中石化牡丹江分公司铁路专用线改造工程可行性研究》进行了审查。能够证明石化黑龙江分公司委托了有资质的单位进行可行性研究，结合一审的相关证据可以证实工程改建涉及的设计公司、监理公司、勘查公司客观存在、施工事实亦客观存在。 石化黑龙江分公司质证称：对该组证据形式要件无异议，对关联性证明问题有异议。两份材料分别系哈尔滨市铁路局和铁道处对中石化，关于铁路专用线的改建问题所给出的意见。本案的争议焦点是油库，而不是铁路，因此两份证据与本案无关，并且证据中要求中石化进行可行性研究，并未涉及所谓的监理公司，设计公司等问题。远东石油所称是没有依据的，是主观臆断的。哈铁总函[2011]649号第一段说明是哈尔滨市铁路局组织专家对中铁第五勘查设计集团有限公司东北分院编制的铁路专用线改进工程，可行性研究进行了审查，因此可行性研究是针对铁路专用线的与油库无关，且所涉单位当中并不包含远东公司主张的所谓监理公司和设计公司，能够说明远东公司的陈述不属实。 本院认为，对该组证据形式要件予以确认，但该组证据与本案没有关联，无法证明其欲证明的问题，故本院对该组证据证明的问题不予采信。 证据三，法院依申请到天津中德工程设计有限公司郑州分公司调取《中国石油化工股份有限公司黑龙江石油分公司收购改造牡丹江远东石油库工程可行性研究报告》、调查笔录一份。欲证明石化黑龙江分公司委托天津中德工程设计有限公司出具的可行性研究报告，证明石化黑龙江分公司已经委托设计公司进行了设计，其否认开展建设工作的事实没有依据。在调查笔录中侯遂旺院长已经证实，该工程图纸是石化黑龙江分公司委托设计的，再一次证实案涉工程为石化黑龙江分公司工程。在工程设计时对原有的小油库是不保留的，结合《牡丹江远东石油库资产收购合同》第7条的约定可以证实，石化黑龙江分公司收购远东石油库的目的就是进行改造、扩建。 石化黑龙江分公司质证称：对该份证据真实性合法性没有异议，对关联性和证明问题有异议，石化黑龙江分公司没有委托中德公司进行设计，因此该可研报告目录页尾部作为该可研报告的必要条件应当有设计委托书，但中德公司无法提供，且中德公司在调查笔录当中仅模糊的指出是北京的中石化工作人员要求他们来到现场，而这些人员不是中石化黑龙江省公司人员。中德公司所做调查笔录系证人证言，因涉及案件事实，且中德公司内容模糊不清，因此石化黑龙江分公司依法申请中德公司派人出庭作证，石化黑龙江分公司有相应问题进行询问，否则中德公司的证言不应被单独采信。监理公司所做调查笔录也没有事实依据证明系石化黑龙江分公司委托远东公司开展改造工作，石化黑龙江分公司也没有于监理公司签订过任何合同，所有的文件材料都是监理公司与远东公司签订的，两者委托关系明确，且存在重大利害关系，因此石化黑龙江分公司依法申请监理公司派人出庭作证，石化黑龙江分公司有相应问题进行询问，否则监理公司的证言不应被单独采信。 本院认为，该组证据为人民法院调取的证据，对形式要件予以确认，该组证据与其他证据不能形成完整的证据链条，不能直接证明远东公司受石化公司委托施工油库，故本院对该组证据证明的问题不予采信。 本院认定事实与一审法院认定一致，另查明远东公司与石化黑龙江分公司于2018年3月16日以合同纠纷为由向黑龙江哈尔滨市道里区人民法院提起诉讼，哈尔滨市道里区人民法院作出（2018）黑0102民初3680号民事判决书，因远东公司不服，向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院提起上诉，哈尔滨市中级人民法院作出（2019）黑01民终4084号民事裁定书，以一审判决认定基本事实不清为由裁定撤销原判发回重审，现该案由哈尔滨市道里区人民法院重新审理中。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》条第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由富有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，远东公司主张油库已实际交付石化黑龙江公司使用，已将合同义务履行完毕，并受石化黑龙江分公司委托对油库进行改造应提供相应证据予以证明，根据现有证据不足以支持该主张。对此其应承担举证不能的不利后果，应驳回远东公司的诉讼请求。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人牡丹江市远东石油有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴**刚 审 判 员 杨耀然 审 判 员 杨弘智 二〇二〇年十二月一日 法官助理 赵 萱 书 记 员 孟令欣