重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终8812号上诉人（原审被告）：张清洪，男，1971年12月26日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：肖世宝，重庆智路律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伍思礼，男，1946年3月9日出生，汉族，住重庆市璧山区。原审被告：荣凤娟，女，1986年3月25日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：庞炼，重庆万诚律师事务所律师。原审被告：万东红，男，1966年9月8日出生，汉族，住重庆市璧山区。上诉人张清洪因与被上诉人伍思礼、原审被告荣凤娟、万东红民间借贷纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院于2020年8月14日作出的(2019)渝0120民初7428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院组织各方当事人进行了调查询问。上诉人张清洪的委托诉讼代理人肖世宝和被上诉人伍思礼以及原审被告荣凤娟的委托诉讼代理人庞炼到庭参加调查询问，原审被告万东红经本院依法传唤未到庭参加调查询问。本案现己审理终结。上诉人张清洪向本院提出上诉请求：1.撤销重庆市璧山区人民法院(2019)渝0120民初7428号民事判决，驳回伍思礼的诉讼请求；2.本案的鉴定费、诉讼费均由伍思礼承担。事实与理由：1.本案的一审庭审中伍思礼明确陈述借款期限为2个月，与其在（2019）渝0120民初7427号一案中陈述张清洪借款开手机店时口头说的2个月一致，而一审判决不予采信伍思礼在本案中的当庭自认，有违公平正义原则。2.伍思礼从未向张清洪催收借款。伍思礼主张自己进行催收，应当举示相应的证据证明，若伍思礼进行催收，张清洪与伍思礼对债的变更达成新的合意而形成了新的借条，那么也应当以最后一张借条作为起诉依据，本案应当予以驳回；若无相应证据，则本案诉讼时效已过。3.不管是张清洪申请的笔迹鉴定还是伍思礼申请的指纹鉴定，结果均显示“月息5%”处的指纹和笔迹均不是张清洪的，因此张清洪不应对此利息承担责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。故请求法院依法予以改判。被上诉人伍思礼辩称，对一审判决没有异议。原审被告荣凤娟述称，案涉借条中荣凤娟没有签过字，一审认定事实不清，荣凤娟并没有借过钱。原审被告万东红未作陈述。伍思礼向一审法院起诉请求：1.判令张清洪、荣凤娟归还借款154600元，并从2015年10月5日起至付清时止，按月利率2%计付利息；2.万东红对前述债务承担连带责任；3.诉讼费由张清洪、荣凤娟、万东红承担。一审法院认定事实：《重庆银行交易明细对账单》显示伍思礼的银行账户在2015年4月8日至2015年11月18日有大额资金往来，最高余额达847000元。2015年10月5日，张清洪向伍思礼出具《借条》一张，借条载明：“今借到伍思利现金154600元，大写壹拾肆万伍仟陆佰元正。月息5%计算。”万东红在此《借条》上以担保人的身份签字捺印。对于此笔借款，伍思礼主张其是以现金的方式支付给张清洪。伍思礼在一审庭审中陈述，在借款之时，双方口头约定借款期限为2个月，借条上的“月息5%计算”系万东红所书写，书写借条之时，万东红、张清洪在场。张清洪在庭审中陈述，“月息5%计算”并非其所写。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、借贷事实是否成立及诉讼时效是否已过；二、万东红应否承担连带责任。关于借贷事实是否成立及诉讼时效是否已过的问题。张清洪在《借条》上捺印，而《借条》的内容为伍思礼向张清洪出借了款项，结合伍思礼有出借能力的事实，一审法院确认在张清洪与伍思礼之间形成了借贷关系。《借条》上所载明的借贷金额大写为145600元，小写为154600元，但张清洪在小写的金额处捺印，由此可以确定张清洪在对待小写金额时更加慎重，故一审法院以小写的金额154600元为双方实际的借贷金额。《借条》明确载明“月息5%”，张清洪虽主张并非其意思，但并未如实陈述借贷过程，伍思礼陈述5%由万东红所书写，但张清洪在场，结合张清洪与伍思礼无特殊关系和张清洪在《借条》署名处捺印的客观事实，一审法院推定张清洪接受月息5%。张清洪在第一次庭审和第二次庭审时均明确表示双方不存在借贷事实并申请作笔迹鉴定，在鉴定机构出具“‘154600’及‘张清洪’处的指印系张清洪右手拇指指纹捺印形成”的鉴定意见后，张清洪便以伍思礼曾在（2019）渝0120民初7427号案件中陈述借贷期间为两个月为由，主张本案诉讼时效已过。对于张清洪的意见，一审法院不予采信，理由如下：其一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款规定“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”，由此可见，自认需在诉讼中作出，伍思礼在（2019）渝0120民初7427号案件中的陈述不构成自认；其二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条件予以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认”，伍思礼在本案中陈述借款期间为两个月，但还陈述其每年都向张清洪等人催收，即两个事实不可分割，不能截取其一，故伍思礼的陈述不构成自认；其三，张清洪在第一次、第二次庭审中均否认借贷事实并主张伍思礼伪造证据，则其必然否认曾口头作出借款期间为两个月的意思表示，那么无论伍思礼是否作出了借款期间为两个月的意思表示，双方均不可能形成此合意，在第三次庭审中，张清洪认可双方曾口头约定借款期间两个月，与其之前的陈述存在矛盾，其行为有违诚实信用原则，应给与否定性评价，同时，更不可能因违反诚实信用原则而获不当利益，故对张清洪的意见不予采信。《借条》未约定借款期间，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”，张清洪应在伍思礼要求其清偿借款后及时清偿，提起诉讼亦是要求催告的一种方式，故张清洪应在伍思礼提起诉讼后及时清偿。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十九条第二款规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”伍思礼与张清洪约定月息为5%，现伍思礼主张自出借之日起至付清之日止按年利率24%计算利息，符合法律的规定，一审法院予以支持。因并无证据证明荣凤娟系借款人之一，故一审法院不予支持伍思礼针对其提出的诉讼请求。关于万东红应否承担连带责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，第二十一条规定“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”，第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”，万东红为该笔借款提供担保，但未约定担保方式、保证范围、保证期间，故担保方式为连带责任保证担保、保证期间为六个月、保证范围为本金和利息。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，现张清洪未履行债务，伍思礼在保证期期间内要求万东红在保证范围内承担连带责任，其诉请应予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、张清洪于判决生效之后十日内向伍思礼清偿借款本金154600元，并以尚欠借款本金为基数，从2015年10月5日起至付清之日止，按年利率24%给付利息；二、万东红对前述第一项债务承担连带责任；三、驳回伍思礼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1796元（已减半收取）、保全申请费2020元，由张清洪、万东红负担（在判决生效后7日内缴纳）。伍思礼预交的案件受理费1796元，一审法院于判决生效后退回。鉴定费6800元，张清洪承担4550元，伍思礼承担2250元（支付给荣凤娟）。二审中，伍思礼于2020年12月4日向本院提交《撤诉申请书》，申请撤回月利息2%的诉讼请求。本院二审查明的其他案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。关于伍思礼的诉讼请求是否已过诉讼时效的问题。张清洪主张本案诉讼时效已过，称双方口头约定了借款期限为两个月，且伍思礼在另案和本案一审当庭均陈述借款期限为两个月，其行为已构成自认。本院认为，另案中的自认属于诉讼外的自认，不能直接作为本案证据使用，且伍思礼在陈述借款期限为两个月的同时还陈述了曾多次向张清洪进行催收的事实，民事诉讼证明的目标在于发现真实，若当事人陈述的两项事实应作为一个整体加于考察才能够客观完整的反映本案事实时，则不应将两项事实割裂开单独予以认定，故本案不能只取伍思礼不利之陈述“借款期限为两个月”来认定其构成自认之事实，因此依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，本院认为伍思礼之陈述不构成证据规则中的自认事实。因案涉借条并未对还款时间进行约定，即使伍思礼口头陈述借款期限为两个月，但其也陈述有多次找张清洪进行口头催收的事实，且伍思礼还找到担保人万东红进行过催收，在本案中也举示了向万东红催收的相关证据，故本院对张清洪称伍思礼诉讼已过时效的主张不予采纳。关于借款利息的问题，因伍思礼二审中向本院表明自愿放弃月利息2%的诉讼请求，本院认为，伍思礼处分自己的诉讼权利和民事权利的行为不违反法律规定，本院予以准许，故本院对此不再进行评述。综上，因二审出现了新事实，张清洪的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市璧山区人民法院（2019）渝0120民初7248号民事判决；二、张清洪于本判决生效后十日内向伍思礼偿还借款本金154600元；三、万东红对本判决第二项确定的张清洪的债务向伍思礼承担连带清偿责任；四、驳回伍思礼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1796元（已减半收取）、保全申请费2020元，由张清洪、万东红负担；一审鉴定费6800元，由张清洪承担4550元，伍思礼承担2250元（限伍思礼于本判决生效后十日内支付给荣凤娟）；二审案件受理费3392元，由张清洪负担。本判决为终审判决。审 判 长 师玉婷审 判 员 景 象审 判 员 李 娅二〇二〇年十二月十日法官助理 马金明书 记 员 冉梦云