山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终920号   上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。   法定代表人：周某，系该协会理事长。   委托诉讼代理人：赵某，北京盈科（太原）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：高某，北京盈科（太原）律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：大同市平城区金库娱乐有限公司。   法定代表人：黄某。   委托诉讼代理人：刘某，天津东法律师事务所律师。   上诉人中国音像著作权集体管理协会与上诉人大同市平城区金库娱乐有限公司著作权权属、侵权纠纷一案，均不服山西省大同市中级人民法院（2020）晋02民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人中国音像著作权集体管理协会的委托诉讼代理人赵某、上诉人大同市平城区金库娱乐有限公司的委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   中国音像著作权集体管理协会上诉请求：1.判令撤销山西省大同市中级人民法院（2020）晋02民初38号民事判决；2.依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失197100元、合理支出588.89元，共计197688.89元；判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。   事实和理由：1.上诉人在一审中已经明确实际经济损失，一审法院适用法律错误。被上诉人应当缴纳的著作权许可使用费就是上诉人的实际损失。《中华人民共和国著作权法》第二十八条之规定“使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。”在双方当事人对于版权使用费约定不明的情况下，应依据中国音像著作权集体管理协会2018年公布的关于山西版权使用标准的文件（8.3元/包/天）的规定计算版权使用费。基于山西地区经济条件不同，上诉人在一审中主张的侵权标准为6元/包/天，计算一年365天。   但是一审判决按照4元/包/天，300天计算经济损失，显然远远低于版权使用费的计算标准。这使得侵权赔偿数额远低于守法缴纳数额，对其他已经自觉交付著作权使用费的同业经营者更是极大的不公平。   2.一审法院对山西省高级人民法院印发的《关于审理卡拉OK著作权纠纷案件的指导意见》理解错误，判决与立法目的以及法律发展不相符，指导意见应当作为裁判的参考。   《关于审理卡拉OK著作权纠纷案件的指导意见》是山西省高级人民法院依据《中华人民共和国著作权法》、《著作权集体管理条例》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合本省的审判实践，就进一步贯彻落实中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》、规范本省卡拉OK著作权使用纠纷案件的审判工作、明确裁判标准、合理平衡当事人和社会公众利益的一个审判指导性意见。对于本省行政辖区内的人民法院审理卡拉OK著作权纠纷案件有着积极的规范指导、统一裁判尺度的作用，是符合我国民商事审判工作要树立正确的审判理念、树立请求权基础思维、逻辑和价值一致思维、同案同判思维的精神的。在该指导意见中对于版权费收取已经考虑各方因素做出了相应的调整。一审法院在引用该指导意见后，又再一次的考虑各方面因素做出下调，按照4元/包/天、300天计算经济损失，既不符合法律相关规定更有损公平。   3.一审判决认定被上诉人经营的包间为38间，属于事实认定错误。一审判决认定被上诉人经营的包间为38间，主要是依据了被上诉人提交的山西省大同市御诚公证处出具的（2020）晋同御证字第6476号公证书。但是这份公证书却存在诸多瑕疵，根本不足采信。相反，上诉人提交的太原市城西公证处（2019）晋并西证民字第39176号公证书，已经明确证明2019年被上诉人实际拥有的包间数是90间。一审法院在此情况下，竟然采纳了（2020）晋同御证字第6476号公证书，显然属于事实认定错误。   4.维权过程中产生的合理费用应当由被上诉人承担。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“著作法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支包括交通费、取证费、公证费、诉讼费及律师费等，一审中也当庭提供了合理开支的消费凭证。原审法院将合理费用直接包含在经济损失之中明显不当，该笔费用理应由被上诉人承担。   综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请贵院在查明事实的基础上，依法对一审判决予以纠正，支持上诉人的全部诉讼请求，促进涉案行业在山西省内裁判的统一，以实现相对的公平。   大同市平城区金库娱乐有限公司上诉请求：1.撤销山西省大同市中人民法院作出的（2020）晋02民初38号民事判决书中第一项判决，改判上诉人承担赔偿的金额为15万元；2.上诉费用由被上诉人承担。   事实及理由：1.一审法院部分事实认定错误，法律适用错误。被上诉人负有与上诉人订立书面形式订立使用合同的义务。上诉人与被上诉人在2019年未签订著作权许可合同的原因，不能全部归责于上诉人。被上诉人在2018年通过山西天合公司向被上诉人缴纳版权费15万元，但是被上诉人没有与上诉人签订书面合同。《著作权集体管理条例》“第二十三条著作权集体管理组织许可他人使用其管理的作品、录音录像制品等，应当与使用者以书面形式订立许可使用合同。第三十四条使用者认为著作权集体管理组织有下列情形之一的，可以向国务院著作权管理部门检举:（一）著作权集体管理组织违反本条例第二十三条规定拒绝与使用者订立许可使用合同的。”根据上述规定，上诉人曾经合法缴纳著作权许可使用费，被上诉人负有与上诉人签订书面合同的义务，双方没有签订书面合同的过错在被上诉人。   天合文化集团有限公司自2008年起一直受被上诉人委托，收取卡拉OK经营行业著作权使用费。上述委托纠纷正在北京知识产权法院审理中，尚未作出生效判决。天合集团受被上诉人委托收取著作权使用费长达十年之久，被上诉人却疏于管理，导致KTV行业的版权使用和收费乱象丛生，这种不规范的结果不能让卡拉OK经营者一方承担。请求贵院在审理本案时，对大同地区的著作权使用费收费主体混乱、标准混乱、不按法律规定签署书面许可合同等因素给予充分考虑。上诉人与被上诉人之间应当是著作权许可合同纠纷，不是侵权纠纷。双方虽然没有书面合同，但是存在交易行为和交易习惯，被上诉人也没有书面通知上诉人解除合同。上诉人使用被上诉人权利人的歌曲的行为不是未经授权，而且漏缴许可使用费，漏缴许可使用费的原因不能归责上诉人。实际原因是，被上诉人与其委托收取版权费的天合集团公司产生纠纷，目前该委托行为是否继续有效还没有终审判决。   2.一审法院判决的赔偿数额过高，应当充分考虑上诉人的地理位置、经营规模、音集协服务情况以及当地经济发展水平。无论是上诉人按时缴纳版权费的期间，还是2019年基于不能归咎于上诉人的原因漏缴费的期间，上诉人始终没有得到过被上诉人音集协的任何服务。上诉人的经营场所位于大同市海盛批发市场，该市场主要经营小商品、服装、小食品批发，属于货物集散地和仓储地。地理位置上，上诉人既不在新建的古城内，不属于大同市热门旅游区;也不在近年火热开发的御东新城区。而且，自上诉人开业以来一直盈利微薄，2019年已经处于亏损状态。本案诉讼正处于新冠疫情发展的特殊时期，餐饮娱乐业受影响特别严重，上诉人经营确有困难。疫情以来停业近四个月，请贵院对此情况给予考虑。被上诉人己经先后起诉了大同市大多数卡拉OK经营者，在此疫情期间卡拉OK行业可以说是苦苦支撑，不仅要如数缴纳房租，还要承担员工工资以及相应的社会责任。若再让上诉人以及其他幸存卡拉OK经营者又承担本案如此巨额的赔偿款，本地区的卡拉OK行业一定会遭受巨创。上诉人一直都愿意与被上诉人签订合法的著作权使用协议，只是一直受限于行业经营粗放，著作权权利人、被上诉人音集协以及其授权公司天合集团的纠纷难以解决的客观事实。上诉人也同意按照合理合法的标准，向被上诉人音集协缴纳著作权许可使用费。侵权赔偿的数额应当与参考著作权许可合同双方曾经的交易习惯，1.5万元每年，一审法院认定侵权赔偿数额过高。上诉人与被上诉人在2017年就开始建立著作权许可合同关系，被上诉人向上诉人收取的年使用费是1.5万元。退一步讲，即使本案存在侵权情况，本案中被上诉人主张2019年度的经济损失赔偿标准也应当以其实际损失为事实基础，就是1.5万元每年。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。”本案中，假设存在侵权行为，被上诉人的损失也仅仅是1.5万元/年。一审法院认定的45600元，显然过高。   中国音像著作权集体管理协会向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告停止侵权,立即从曲库中删除侵权作品；2.判令被告赔偿原告经济损失197100元;3.判令被告承担原告为本案诉讼而支付的合理支出费用,包括公证费500元,交通住宿餐饮费41.99元（此为大同地区取证23家场所的交通住宿餐饮费用965.7元的均数）,快递邮寄费9元,场所消费37.9元,共计588.89元；4.判令被告承担本案全部诉讼费用及原告为本案所支付的律师费。   一审法院查明：中国音像著作权集体管理协会系经民政部核准成立的社团法人，其业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨、交流及与本会宗旨一致的相关业务活动。2012年3月6日，原告与滚石国际音乐股份有限公司签订了《音像著作权授权合同》，该合同的有效期限顺延至2020年12月31日，合同内容包括：滚石国际音乐股份有限公司同意将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）广播权信托原告管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。原告有权以自己的名义向使用者收取使用费，根据使用情况向滚石国际音乐股份有限公司分配使用费。同时，原告有权以自己名义向侵权使用者提起诉讼。   专辑《流行歌曲经典·中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》内页标注有滚石国际音乐股份有限公司为著作权人。该专辑中收录了包括《伤心太平洋》、《心太软》等10首涉案作品在内的音乐电视作品。   2019年12月5日，公证员张东鹏、公证人员黄丹青与申请人的代理人赵某、朱宇涛一起来到位于山西省大同市××区，以普通消费者的身份进入该KTV进行消费。在公证人员的监督下，赵某、朱宇涛办理了消费手续并向该KTV的工作人员询问KTV的包间数，得到答复90间，后在5003包间内使用该包间内的歌曲点播设备依次点播了10首歌曲，并全程使用摄像机摄制。消费结束后，该KTV出具消费票据一张。2020年1月7日，山西省太原市城西公证处就以上事实出具了（2019）晋并西证民字第39176号公证书。经比对，公证书所附光盘中记载的歌曲及画面内容与原告所主张权利的《伤心太平洋》、《心太软》等10首音乐电视作品一致。且原告为维护自身合法权益，支出公证费500元、交通住宿餐饮费41.99元、快递邮寄费9元、场所消费37.9元，共计588.89元。   另查明，被告大同市平城区金库娱乐有限公司系2016年10月11日成立，经营者为黄某，经营范围为KTV演歌娱乐、餐饮服务、文艺演出等，被告有经营可能的包间共有38间。   原审法院认为，涉案音乐电视作品系以电影作品和类似摄制电影方式创作的作品，依据《中华人民共和国著作权法》第十一条第一、四款的规定：著作权属于作者，本法另有规定除外；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，在原告提供的包含有涉案音乐电视作品的《流行歌曲经典·中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》原版专辑的内页上明确记载著作权人为滚石国际音乐股份有限公司，且被告亦未提供相反证据予以证明，故该院依法确认滚石国际音乐股份有限公司对涉案音乐电视作品享有著作权。原告中国音像著作权集体管理协会经授权，享有许可卡拉OK经营者以复制、放映等方式使用涉案音乐电视作品并收取相关费用的权利，并有权以自己的名义向侵权者提起诉讼的方式主张权利，故原告对涉案《伤心太平洋》、《心太软》等10首音乐电视作品的放映权和诉权应受著作权法保护。被告未经权利人许可，以营利为目的，在其卡拉OK经营场所内以点播方式向公众放映涉案音乐电视作品，系侵犯了作品的放映权，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。原告请求判令被告停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品，根据《山西省高级人民法院关于审理卡拉OK著作权纠纷案件的指导意见》第8条的规定，人民法院在案件裁判判项中，不再判决卡拉OK经营者停止侵权、删除涉案侵权音乐作品等无法执行的内容，仅对使用费或者侵权赔偿作出判决。故对原告的该项诉讼请求，该院不予支持。关于赔偿数额，由于原告无法提供证据证明其因侵权所受损失或被告因侵权而获利之事实，且其在诉讼中明确主张适用法定赔偿，故依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款之规定：权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。依据《山西省高级人民法院关于审理卡拉OK著作权纠纷案件的指导意见》的相关规定，考虑涉案作品的著作权类型、侵权地消费水平、包间数、主观过错程度、侵权行为的情节和维权成本等诸因素，确定被告应承担的赔偿数额为38（间）×4（元）×300（天）=45600（元）。   综上，原告主张的诉讼请求部分合理，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条第一款第（十）项、第十一条第一款、第四款、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、被告大同市平城区金库娱乐有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失及合理费用共计人民币45600元；二、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。   本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，对卡拉OK著作权纠纷案件赔偿数额多少的认定，既要考虑到鼓励音乐创作人员的积极性，又要考虑到促进著作权使用市场的健康繁荣发展。赔偿数额过高，不利于促进著作权使用市场的健康繁荣发展；赔偿数额过低，起不到鼓励音乐创作人员的积极性。原审法院综合考虑大同市平城区的消费水平、包间数，主观过错程度，侵权行为的情节和维权成本等诸因素，并参照《山西省高级人民法院关于审理卡拉OK著作权纠纷案件的指导意见》，确定被上诉人应承担的赔偿数额为38（间）×4（元）×300（天）=45600（元），并无不妥。中国音像著作权集体管理协会认为大同市平城区金库娱乐有限公司的包间数为90间，其证据为大同市平城区金库娱乐有限公司工作人员的答复及大同市平城区金库娱乐有限公司委托代理人的微信聊天界面截图及紧急通道平面图。原审法院以38间包间数为基数计算赔偿数额的依据为公证人员对KTV包房的清点核实。相比较两份证据，公证人员对KTV包房的清点核实比大同市平城区金库娱乐有限公司工作人员的答复及大同市平城区金库娱乐有限公司委托代理人的微信聊天界面截图及紧急通道平面图，占明显优势。原审法院采纳了清点核实结果，符合优势证据规则。中国音像著作权集体管理协会与大同市平城区金库娱乐有限公司在2019年未签订著作权许可合同，不能成为大同市平城区金库娱乐有限公司免于赔偿的理由，对其上诉主张，本院不予支持。   综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费3906.78元，由上诉人中国音像著作权集体管理协会负担3341.78元，由上诉人大同市平城区金库娱乐有限公司负担565元。   本判决为终审判决。   审判长 宋 霞   审判员 张 烁   审判员 文 劼     二〇二〇年十二月二日   法官助理 雷杨华   书记员 王宇飞