宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终3224号 上诉人（原审被告）：宁夏瑞祥和建筑工程有限公司。 法定代表人：郭某。 委托诉讼代理人：金某，宁夏永川律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：路某，住宁夏回族自治区盐池县。 委托诉讼代理人：惠某，宁夏矜群律师事务所律师。 原审被告：于某，住宁夏回族自治区银川市。 原审被告：宁夏派胜房地产开发有限公司。 法定代表人：张某1，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张某2，住宁夏回族自治区银川市。 原审被告：宁夏派胜房地产开发有限公司贺兰三分公司。 负责人：杜某,系该公司负责人。 上诉人宁夏瑞祥和建筑工程有限公司（以下简称瑞祥和建筑公司）因与被上诉人路某、原审被告于某、宁夏派胜房地产开发有限公司（以下简称派胜房地产公司）、宁夏派胜房地产开发有限公司贺兰三分公司（以下简称派胜房地产公司三分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2019）宁0122民初7083号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人瑞祥和建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项判决内容，改判驳回被上诉人路某的诉讼请求或查明事实，依法发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人路某负担。事实及理由：一、原审被告于某作为上诉人的委托代理人与被上诉人的1643000元的借贷关系，究其实质是于某履行上诉人公司职务行为，代为上诉人公司向被上诉人预先支付增项工程款的事实，而非二自然人之间的借贷关系，一审法院未认定该1643000元系支付本案增项部分工程款的事实错误。二、从1643000元借条的内容来看，该借条的文意表示明确载明的内容(被上诉人向原审被告于某借款1643000元，其中包含金泰华府二次维修工程款282248元)，就是原审被告于某履行上诉人公司职务行为，代为公司向被上诉人预先支付增项工程款的事实。三、上诉人有新证据证明原审被告于某与被上诉人的1643000元的借贷关系，是于某履行上诉人公司职务行为，代为公司向被上诉人预先支付增项工程款的事实，上诉人已经超付被上诉人工程款，被上诉人诉讼请求不成立，应当依法予以驳回。四、一审法院认定该借款不能证明系支付涉案增项部分工程款的理由与认定增项部分已付款的理由自相矛盾，认定事实错误。一审法院以“原审被告于某与被上诉人之间形成借贷关系，且出具时间为2018年10月10日，在结算增加部分工程量确认单时间即2018年10月22日之前”，故不予认定；但同为增项工程款，一审法院认定被上诉人向上诉人公司法定代表人郭某借支工程款10000元的时间为2018年10月9日，该时间也在“结算增加部分工程量确认单时间即2018年10月22日之前”，但一审法院对此却予以认定，实属认定理由自行矛盾，导致本案认定事实不清。五、一审法院在查明“原审被告于某与被上诉人的1643000元的借条，究竟属于个人的借贷关系或是于某履行上诉人公司职务行为，代为公司向被上诉人预先支付增项工程款的事实”的过程中，存在程序错误。本案在审理过程中，法院依申请追加原审被告于某参与诉讼，原审被告也到庭配合法院的工作，但在此过程中，一审法院并未就上述事实向原审被告于某核实并要求其质证，最终却以“被告于某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及证据，视为放弃相应的诉讼权利”，一言以蔽之，程序错误，故请求判如所请。 被上诉人路某辩称：一审查明事实清楚，但是就增加工程量部分未能给付被上诉人，工程鉴定报告书中未确定部分的大部分内容及金额是可以支持的，但是被上诉人目前经济困难，无法支付上诉费及鉴定费用，所以未予以主张，待经济条件改善后另行起诉，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审被告于某述称：对上诉人的上诉事实及理由无意见。于某是瑞祥和建筑公司驻涉案工程的项目经理，涉案工程涉及的“2018年10月10日，路某向于某借款1643000元，其中包含金泰华府二次维修工程款282248元”的借条，形式上是路某与于某之间的借贷关系，但实际上是于某作为瑞祥和建筑公司工程项目经理，履行职务行为（自2017年9月30日至2018年8月30日，瑞祥和建筑公司即通过转账、微信、房屋顶账等方式将工程施工款6543319元支付给于某），由于某代瑞祥和建筑公司预先支付路某的增项部分工程款，实质上就是瑞祥和建筑公司预先支付的该款。一审法院认定该款与本案无关，不能证明支付涉案增项部分工程款的观点是错误的，瑞祥和建筑公司已经超付路某工程款及增项部分的工程款。 原审被告派胜房地产公司述称：对上诉人的上诉事实及理由无意见。 派胜房地产公司三分公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见。 路某向一审法院起诉请求：1.判令被告派胜房地产公司、派胜房地产公司三分公司、瑞祥和建筑公司连带给付原告工程款1600000元，并以1600000元为标准，自2018年10月12日起，按照年利率6％计算利息，计算至工程款实际付清之日；2．本案诉讼费用由三被告共同承担。 一审法院认定事实：一、双（各）方当事人无争议的事实：2017年5月25日，被告瑞祥和建筑公司法定代表人郭某与于某时为法定代表人的案外人宁夏林海园林绿化工程有限公司签订《协议书》一份，约定：郭某以宁夏林海园林绿化工程有限公司的名义承揽金泰华府C区室外上下水工程以及景观绿化工程，并授权宁夏林海园林绿化工程有限公司法定代表人于某负责全面施工事宜，特委托于某为该工程的项目经理。工程造价为6500000元，包含该小区室外的给水工程、下水管道工程、化粪池工程、绿化工程、喷灌工程、景观工程、亮化工程、道路工程以及围墙工程等，详见与开发商签订的《合同》。预计进场时间为2017年6月15日。上下水、景观、道路及亮化绿化土地整形工程于2017年8月15日完工，绿化种植于2018年5月30日全部完工。工程质量为合格，养护期按《合同》执行。2017年6月29日，宁夏派胜房地产公司三分公司与被告瑞祥和建筑公司签订《景观绿化工程承包合同》一份，约定由被告瑞祥和建筑公司承包建设宁夏派胜房地产公司三分公司发包的金泰华府小区C区景观工程、道路硬化（主要道路为沥青路面，宅前路及人行道为石材或面包砖铺装路）、绿化工程、室外上下水、围墙、喷灌、亮化（不含大门、弱电、消防）、外围市政绿化和人行道的改造等工程，承包方式为包工包料。上下水、景观、道路、围墙、部分绿化、喷灌、亮化工期为2017年7月1日至2017年8月30日，部分绿化2018年3月1日至6月30日。合同预算造价为6500000元，此标的为固定价合同，施工中微小调整不考虑价格调整。合同对工程内容、工程价款的支付与结算、质保等内容作了明确约定。被告于某作为瑞祥和建筑公司委托代理人在合同落款处签字，并由瑞祥和建筑公司法定代表人郭某签字加盖被告瑞祥和公司印章。后，原告与被告于某签订《景观绿化工程承包合同》一份，工程施工内容、工期与宁夏派胜房地产公司三分公司及被告瑞祥和建筑公司签订的《景观绿化工程承包合同》一致。合同为固定价3800000元（含税），原告需开增值税专用发票。合同备注：图纸变更的一切费用由于某负责（不含市政道路），合同对工程内容、工程价款的支付、质保等内容作了明确约定。合同签订后，原告对涉案工程进行施工。并于2018年10月12日将小区内外道路、上下水、铺装、木廊架、外网消防工程向建设单位宁夏派胜房地产三分公司和施工单位瑞祥和建筑公司移交验收。2018年10月9日，原告向郭某借支工程款10000元。2018年10月10日，被告于某向原告支付工程款3800000元，同日，原告向被告于某借支1643000元，其中包含金泰华府二次维修工程款282248元，约定工程（包含变更工程）结算后偿还。2018年12月31日，瑞祥和建筑公司向于某支付工程款6543419元。 另查明，涉案工程在施工过程中存在增项工程。本案原告主张标的即增项部分工程款。2018年10月22日，原告与被告瑞祥和建筑公司财务工作人员对金泰华府景观工程增加部分工程量进行确认，并出具两份工程量确认单。被告瑞祥和建筑公司当庭认可原告增加的工程量为779850元。现原告认为，涉案工程已经交付使用，被告未按时支付增加部分工程量价款，故诉至法院，请求判如所请。因原、被告双方对涉案工程中增项工程造价无法达成一致，经原告申请，银川市中级人民法院委托宁夏三环信达建设工程咨询有限公司对涉案增项工程的工程造价进行了司法鉴定，该鉴定机构于2020年6月15日出具鉴定意见书显示：确定部分工程价款为628228．88元；不确定部分按申请方意见为977292．24元，按被申请方意见为664578．57元。此次鉴定原告支付鉴定费22000元。 还查明，原告当庭认可金泰华府小区绿化种植、亮化其未施工，与于某算账时在3800000元中扣除了800000元。另因图纸未涉及到围墙，故其未施工。被告瑞祥和建筑公司认可被告派胜房地产公司三分公司已经将工程款全部支付完毕，不存在欠付情形。2018年5月7日、2018年5月21日，被告于某作为被告瑞祥和建筑公司代理人与案外人宁夏嘉伟工程有限公司分别签订购销合同两份，约定被告购买用于贺兰县金泰华府C区景观工程水泥稳定层拌合料及沥青混凝土。后因未按时支付货款，被案外人宁夏嘉伟工程有限公司诉至一审法院，一审法院经审理后，依法作出（2019）宁0122民初1617号民事判决书。 二、双（各）方当事人有争议的事实 被告派胜房地产公司认为，其与原告没有合同关系，原告履行合同情况其不知情。已将工程款全额向瑞祥和建筑公司结清，不存在欠付。被告派胜房地产公司三分公司认为，其与原告没有合同关系，原告履行合同情况其不知情。已将工程款全额向瑞祥和建筑公司结清，不存在欠付。被告瑞祥和建筑公司认为，1．原告所诉主体不适格，其与原告没有合同关系；2．涉案工程沥青道路供货1030000元、道路石材道牙石328024元、部分自来水施工费338307元、金泰华府小区的儿童游乐设施、健身器械、车场车位划线工程由其自行施工。且自2018年10月20日以后以及上下水、道路维修等维修，均由其自行维修，产生维修费190850元；3．经其与于某进行结算，存在超付工程款的情况，且于某对原告也存在超付工程款；4．于某与路某在金泰华府景观绿化工程施工中，于某仅提供了650000元发票，按照合同约定应提供全额工程材料发票，如不能提供发票，应承担11％税金。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案的法律关系，原告与哪一方被告产生直接的建设工程合同关系；二、涉案工程应付款、已付款金额如何认定。关于争议焦点一，原告陈述合同内工程项目系其与被告于某签订合同进行约定，增项部分工程系其与被告瑞祥和建筑公司及派胜房地产公司三分公司另行约定。被告瑞祥和公司对上述原告主张事实不予认可，认为原告与被告于某之间存在合同关系。但根据原告提交的与被告瑞祥和建筑公司财务工作人员就增项工程作出的工程量确认单，就本案原告主张的增项部分工程量系被告瑞祥和建筑公司与原告达成。被告瑞祥和公司主张原告与被告于某就增项工程形成合同关系，亦未提交有效证据予以证实，且宁夏派胜房地产公司三分公司与被告瑞祥和建筑公司签订《景观绿化工程承包合同》中被告于某系作为被告瑞祥和建筑公司的委托代理人，故不能认定原告与被告于某就涉案增项工程存在建设工程合同关系，应当由被告瑞祥和公司承担向原告支付工程款的责任。原告要求被告宁夏派胜房地产公司、宁夏派胜房地产公司贺兰三分公司、瑞祥和建筑公司共同承担付款责任，但被告瑞祥和建筑公司及被告派胜房地产公司、派胜房地产三分公司均认可，双方之间工程款已结算并支付完毕，不存在欠付情形，原告该主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点二，原告认可涉案合同价款为3800000元的工程已经与被告于某进行结算并支付完毕，其诉请仅针对增项部分工程量及价款。经原告申请，宁夏三环信达建设工程咨询有限公司对涉案工程的增项工程造价进行了司法鉴定，出具鉴定意见书为：确定部分工程价款为628228.88元；不确定部分按申请方意见为977292.24元，按被申请方意见为664578.57元。其中不确定部分为：1．室外沥青路面-沥青主材及机械摊铺费用（不包含人工），原告认为该项费用系其提供主材并按照图纸约定粗粒式沥青混凝土面层为6㎝，细粒式沥青混凝土面层为4㎝提供机械施工，被告瑞祥和建筑公司认为材料及机械均系其提供且按照粗粒式沥青混凝土面层为4㎝，细粒式沥青混凝土面层为3㎝进行施工，认可原告提供人工；2．大门外增加绿化带511平方米、自来水改线（1-8号楼市政接水）双方由谁施工存在争议。一审法院认为，就室外沥青路面-沥青主材及机械摊铺费用，根据被告瑞祥和建筑公司提供的其与案外人宁夏嘉伟工程有限公司购买用于贺兰县金泰华府C区景观工程水泥稳定层拌合料及沥青混凝土签订的两份购销合同、因被告未按时支付货款被案外人诉至一审法院后出具的判决书和原告提供的其自宁夏嘉伟工程有限公司领取水稳等材料的出库单能够证实，该部分材料费是由被告瑞祥和建筑公司提供；就机械摊铺费用瑞祥和建筑公司认为由其提供，原告仅提供人工，但其未提供有效证据予以证实，故该部分机械摊铺费应认定为由原告提供。对于大门外增加绿化带511平方米、自来水改线（1-8号楼市政接水），被告不认可原告进行施工，但根据被告公司人员与原告进行结算出具的增加部分工程量确认单显示，该部分工程系增项工程范围，被告应当对合同变更承担举证义务，被告未提交有效证据证明存在自行施工或委托他人施工的事实，故该不确定部分应认定为原告施工内容，该部分价款应计入应付款范围。故该鉴定意见中的确定部分628228.88元和不确定部分中的192025.98元均应作为本案应付款的认定依据，故本案应付工程款基数应为820254.86元。关于已付款，根据被告瑞祥和建筑公司提供的收条、借条、借款借据能够证实，2018年10月9日，原告向瑞祥和公司法定代表人郭某借支工程款10000元，2018年10月10日，被告于某向原告支付工程款3800000元，同日，原告向被告于某借款1643000元，其中包含金泰华府二次维修工程款282248元，原告认为其与于某的借条是个人借贷关系，与本案无关。法院认为，就增项部分工程系原告与被告瑞祥和建筑公司形成合同关系，借条系原告与被告于某之间形成的借贷关系，且出具时间为2018年10月10日，在原告与被告公司人员结算出具增加部分工程量确认单时间即2018年10月22日之前，不能证明该部分款项系支付涉案增项部分工程款，故增项部分已付款法院认定为10000元。就增项工程税金，法院依据鉴定意见定额9％计算。被告瑞祥和公司应向原告支付工程款为820254.86元-820254.86元×9％（税金）=746431.92元，扣除被告已付10000元，被告还应支付原告工程款为736431.92元。故对原告主张支付工程款1600000元的诉讼请求，一审法院予以支持736431.92元，超出部分不予支持。原告主张被告按年利率6％为标准，支付自2018年10月12日起至工程款实际付清之日止的利息，一审法院支持以736431.92元为基数，按中国人民银行同期贷款利率为标准，支付自2018年10月23日至2019年8月20日的逾期付款利息26784.64元；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付至判决确定的付款履行期限届满之日的利息。被告派胜房地产公司、派胜房地产公司三分公司辩称，其已将工程款支付完毕，不应承担付款责任的辩解意见，与查明事实一致，一审法院予以采纳；被告瑞祥和建筑公司辩称其与原告没有合同关系，存在超付工程款的辩解意见，与查明事实不符，一审法院不予采纳，其辩称涉案工程应付款应当扣除维修费190850元，因其未提供有效证据证明在质保期内向原告履行过通知维修义务，故该辩解意见一审法院不予采纳。被告于某经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告宁夏瑞祥和建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内向原告路某支付工程款736431.92元，支付至2019年8月20日的逾期付款利息26784.64元，以上合计763216.56元；二、被告宁夏瑞祥和建筑工程有限公司还应以736431.92元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告路某支付自2019年8月21日至判决确定的付款履行期限届满之日的利息；三、驳回原告路某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元、鉴定费22000元，由被告宁夏瑞祥和建筑工程有限公司负担18963元，由原告路某负担22237元。 本院二审期间，上诉人瑞祥和建筑公司出示景观绿化工程付款票据及明细，被上诉人路某对该证据的三性及证明目的均不予认可，因该证据均系复印件，本院对该证据不作确认。上诉人出示于某的情况说明，因于某是本案的被告，并不是证人，且于某针对上诉人的上诉请求、事实理由已发表了答辩意见，故对于某出具的情况说明本院不再作认定。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：一是一审法院将路某向于某借款1643000元未从本案的工程款中予以扣除是否适当。经审查，2018年10月10日，路某向于某出具1643000元借款的借条内容为“本人路某今借到于某现金1643000元（其中包含金泰华府二次维修工程款282248元），工程施工验收结算后偿还（包括变更结算）”。虽上诉人与原审被告于某均认为该1643000元借款系于某履行上诉人公司职务的行为，应从本案上诉人应付被上诉人路某的工程款中予以扣除，但被上诉人路某认为该借款系路某与于某之间的借款，与本案无关，因该借条上借款人为路某，出借人为于某，该借条中约定1643000元借款是工程施工验收结算后偿还，并未约定用该借款抵顶工程款，且上诉人及原审被告于某均未出具该款项应从本案上诉人应付的工程款中予以扣除的有效证据，故一审法院将该笔款项在本案中未作处理并无不当。 二是一审法院将路某向郭某所借的10000元从本案上诉人应向被上诉人路某支付的工程款中予以扣除是否适当。经审查，一审法院根据路某提交的与瑞祥和建筑公司财务工作人员就增项工程作出的工程量确认单，认定本案路某主张的增项部分工程量系瑞祥和建筑公司与路某达成的适当。2018年10月9日，路某向郭某借款10000元，该10000元的借款借据上注明借款原因是工程款，因郭某系上诉人瑞祥和建筑公司的法定代表人，故一审法院将该10000元认定为瑞祥和建筑公司向路某支付的工程款并无不当。 一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人瑞祥和建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18963元，由宁夏瑞祥和建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈勇军 审判员  杨巧玲 审判员  张 婧 二〇二〇年十二月四日 书记员  包 丹 附：本案适用的相关法律条文 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。