河南省许昌市中级人民法院民 事 裁 定 书河南省许昌市中级人民法院民事裁定书（2020）豫10民终2917号上诉人（原审原告）：鄢陵鼓楼广场实业有限公司。住所地：鄢陵县西大街北侧。法定代表人：苏铁跃，任公司总经理。委托诉讼代理人：许磊明，河南权辞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国农业发展银行许昌市分行。住所地：许昌市魏文路中段西侧。负责人：徐向阳。委托诉讼代理：王连科，河南名人律师事务所律师。上诉人鄢陵鼓楼广场实业有限公司因与被上诉人中国农业发展银行许昌市分行合同纠纷一案，不服河南省鄢陵县人民法院（2019）豫1024民初2707号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。双方当事人各自的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鄢陵鼓楼广场实业有限公司的上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院进行实体审理。事实与理由：一、（2019)豫10执277号之一执行裁定书明确载明，“经穷尽调查措施，未发现各被执行人有其他可供执行的财产，被执行人暂无财产可供执行，裁定终结本次执行。”一审法院认为并非无财产可供执行，仍有可追回损失的可能，与事实不符。经调查，鄢陵县恒发棉业有限公司已经停业（企业信息公示）多年，不具备盈利条件，且经法院调查及多起案外债权人（多起被执行人案件）调查，名下均无财产可供执行。鄢陵县恒发棉业有限公司不具备履行能力，也无财产执行，所以已经不可能追回损失。二、结合最高人民法院（2015)民申字第2372号民事裁定书载明的相关事实，与本案相似，且在欠款公司正常经营时，法院即判决要求银行承担侵权责任，最高人民法院对此认可。而本案裁定驳回起诉与最高院之前裁判文书相冲突，严重违反同案同判的原则。三、本案完全符合民诉法第一百一十九条规定的起诉的条件。二审法院在管辖权裁定书中均认可上述事实，符合上述条件，一审法院裁定驳回起诉，严重违反民诉法119条法律规定。被上诉人中国农业发展银行许昌市分行辩称，一、上诉人认为“一审法院认定仍有追回损失可能”与事实不符的理由不成立。本案由于鼓楼公司为追回对恒发公司的2700万元借款，于2018年6月份在许昌市中级法院提起了对鄢陵恒发棉业有限责任公司（以下简称“恒发公司”）、郑廷杰、河南富澳房地产开发有限公司（以下简称“富澳公司”）等的诉讼，许昌市中级人民法院于2018年11月13日作出的（2018）豫10民初123号判决书。该判决确定主债务人恒发公司对该笔借款本金及利息承担偿还责任，保证人郑廷杰对该笔借款承担连带清偿责任，由于鼓楼公司和富澳公司鄢陵分公司双方均存在过错造成主合同有效而担保合同无效，富澳公司鄢陵分公司在河南恒发公司不能清偿部分的1/2范围内承担赔偿责任。该判决书生效后鼓楼公司在得到执行款本息合计2198.7万元后，恒发公司以及郑廷杰的还款责任并没有消灭，仍有义务偿还剩余的本金1350万元款项及利息，虽然许昌市中级人民法院（2019）豫10执277号之一执行裁定书裁定终结本次执行程序，但该裁定书明确被执行人恒发公司、郑廷杰负有继续向原告履行还款的义务，在鼓楼公司发现上述被执行人有可供执行的财产时，随时可以申请恢复执行且不受申请执行时效期间的限制。在上诉人的上诉状中没有提及裁定书中还存在另外一个被执行人郑廷杰。虽然恒发公司暂时没有可执行财产，只要作为被执行人的公司没有被注销或者被宣告破产，自然人没有死亡，当然就具有被执行的可能，一审法院的认定并无不妥和错误。二、被答辩人提出一审裁定与最高法的相似裁判文书相冲突，违反了同案同判原则的上诉请求是错误的。被答辩人提出的最高人民法院（2015）民申字第2372号民事裁定书载明的案件事实涉及一般商业银行的“调贷”行为与本案的案件事实及法律关系并无相似之处，没有与最高法的裁判文书相冲突。三、被答辩人提出其起诉符合我国民诉法第一百一十九条的规定，一审法院裁定驳回起诉严重违法是法律认识错误。我国民诉法第一百一十九条的规定是民事诉讼的起诉形式要件的规定，只要当事人形式上符合以上法律规定的要求，即可要求人民法院立案受理。本案一审法院已经依法立案，受理了被答辩人的起诉，但是经过审理后最终发现被答辩人起诉理由和诉讼请求不能成立，以裁定的形式驳回其起诉，并不违背法律规定。被答辩人的该上诉请求属于法律认识错误。鄢陵鼓楼广场实业有限公司向一审法院起诉请求：请求鄢陵县人民法院依法判决被告中国农业发展银行许昌市分行(以下简称许昌农发行)给付原告鄢陵鼓楼广场实业有限公司(以下简称鄢陵鼓楼实业)民间借贷责任清偿款本金1350万元及利息972万元,两项合计2322万元(利息自2016年9月30日至2019年9月30日)。一审法院认定事实：2016年9月30日，被告中国农业发展银行许昌市分行为收回鄢陵县恒发棉业有限责任公司的贷款，与原告鄢陵鼓楼广场实业有限公司法定代表人苏铁跃协调，让原告鄢陵鼓楼广场实业有限公司向鄢陵县恒发棉业有限责任公司出借资金2700万元，被告中国农业发展银行许昌市分行为原告鄢陵鼓楼广场实业有限公司出具函1份，内容为：今日，鄢陵鼓楼广场实业有限公司向鄢陵恒发棉业有限责任公司借出资金贰仟柒佰万元整，鄢陵恒发棉业有限责任公司负完全偿还责任。若鄢陵恒发棉业有限责任公司不能归还鄢陵鼓楼广场实业有限公司此笔借款，由农发行许昌市分行向鄢陵恒发棉业有限责任公司协调追讨归还鼓楼广场实业有限公司。农发行许昌市分行二〇一六年九月三十日。同日，原告鼓楼公司作为甲方出借人，被告恒发棉业作为乙方借款人，郑廷杰作为丙方担保人，富澳房地产作为丁方担保人签订借款担保协议，协议约定主要内容为：恒发棉业向鼓楼广场借款2700万元，借期两个月，自2016年9月30日至2016年11月30日，月息2%。郑廷杰、富澳房地产提供连带责任保证，保证期间20年。协议落款丁方处加盖的是富澳房地产鄢陵分公司印章，没有加盖富澳房地产印章。同日，郑廷杰个人另向鼓楼广场出具了担保承诺书。同日，鼓楼广场分两次向恒发棉业转款共计2700万元，恒发棉业向鼓楼广场出具借款，郑廷杰作为担保人在借据上签字。同日，富澳房地产作为甲方，鼓楼广场作为乙方，恒发棉业作为丙方，郑廷杰作为丁方签订协议一份，协议约定主要内容为：丙方于2016年9月30日向乙方借款2700万元，因丙方无法偿还借款，丁方也未履行担保义务，经协商达成如下协议：一、甲方开发的房屋，房源位置：临311国道，花都大道北侧，粮食局东侧，小区大门东侧第1第2幢。二、甲方同意以上述开发的房屋以每平方米2000元承担担保偿还责任，代偿丙方于2016年9月30日向乙方借款及其他费用。协议落款甲方处加盖的是富澳房地产鄢陵分公司印章，没有加盖富澳房地产印章。上述协议签订完毕后，鼓楼广场将借款2700万元转账至鄢陵恒发棉业鄢陵农发行账户，许昌农发行在本行系统内直接扣划入许昌市农发行的账户。借款到期后，恒发棉业未履行还款义务，原告鄢陵鼓楼广场实业有限公司向许昌市中级人民法院提起诉讼，许昌市中级人民法院经审理认为，借款主合同有效，富澳房地产及其鄢陵分公司的担保无效，鄢陵鼓楼广场实业有限公司与富澳房地产鄢陵分公司违反担保法及其司法解释的规定而签订担保协议，双方均存在过错。2018年11月13日，许昌市中级人民法院作出（2018）豫10民终123号民事判决书，判决：一、鄢陵县恒发棉业有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还鄢陵鼓楼广场实业有限公司借款本金2700万元及其利息（利息自2016年9月30日起算至实际还款之日，利率为月息2%）；二、郑廷杰对上述欠款本息承担连带清偿责任；三、河南富澳房地产开发有限公司鄢陵分公司在鄢陵县恒发棉业有限责任公司不能清偿部分的1/2范围内以其经营管理的财产承担赔偿责任；四、如果河南富澳房地产开发有限公司鄢陵分公司经营管理的财产不足承担赔偿责任，由河南富澳房地产开发有限公司承担赔偿责任；五、郑廷杰、河南富澳房地产开发有限公司鄢陵分公司、河南富澳房地产开发有限公司承担责任后，可以向鄢陵县恒发棉业有限责任公司追偿；六、驳回鄢陵鼓楼广场实业有限公司的其他诉讼请求。上述判决书生效后，河南富澳房地产开发有限公司鄢陵分公司偿还鄢陵鼓楼广场实业有限公司1350万元及相应利息。2019年7月17日，鄢陵鼓楼广场实业有限公司向许昌市中级人民法院申请执行，2019年11月18日，许昌市中级人民法院作出（2019）豫10执277号之一执行裁定书，裁定书载明，经穷尽调查措施，未发现各被执行人有其他可供执行的财产，被执行人暂无财产可供执行，裁定终结本次执行程序。一审法院认为：2019年11月18日，许昌市中级人民法院作出的（2019）豫10执277号之一执行裁定书，裁定终结本次执行程序，并不是裁定终结执行，执行案件尚在执行程序中，原告所主张的损失有执行主体，被执行人现暂无财产可供执行，并不等同于无财产可供执行，以后若发现被执行人有财产线索，仍可申请恢复执行，原告仍有可能追回损失，因此鄢陵鼓楼广场实业有限公司现尚不具备起诉主体资格，其申请执行案件裁定终结执行后，可另行主张，因此，其现向中国农业发展银行许昌市分行主张损失的起诉应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，第一百五十四条第一款第（三）项及第二款、第三款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：驳回原告鄢陵鼓楼广场实业有限公司的起诉。二审期间上诉人提供2018年、2019年度报告各一份，一份执行裁定，证明：鄢陵县恒发棉业有限公司处于停业和负债较多状态，不具备履行能力，没有财产可执行，尚欠上诉人2亿元被上诉人应当承担侵权责任。被上诉人对该证据的质证意见为：1、该证据并非产生于案件诉讼之后，不是新证据，与本案没有任何关系；2、该证据只是显示对于本案所涉的执行人之一恒发棉业的财务状况，同时在该裁定中也认定了恒发棉业终结本次执行，并非对整个案件的终结执行。在本案所涉及的执行案件中还存在一个自然人作为被执行人，仍有被执行的可能。这两份证据不能证明原告的主张。本院经审查后认为：上诉人提供的证据不属于二审新证据的情形，本院不予采信。各方当事人均未提供二审新证据。二审经查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，2018年11月13日，本院作出的（2018）豫10民终123号民事判决书，并没有执行终结。一审认定上诉人尚不具备起诉的主体资格，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇二〇年十二月三日书记员  杨 冰邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口