新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3692号 上诉人（原审被告）：殷萁源，女，1993年9月15日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：覃章华，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴奕霏，女，1998年9月24日出生，回族，无固定职业，住乌鲁木齐市天山区。 委托诉讼代理人：张蔷薇，新疆仕诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张尚萍，女，1995年9月18日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区。 上诉人殷萁源因与被上诉人吴奕霏、张尚萍合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初4708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 殷萁源上诉请求：撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初4708号民事判决书；2．判令被上诉人吴奕霏承担一审和二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清1．在案涉合伙企业终止后的清算尚未完成之前，一审法院判决上诉人承担出资违约责任无事实和法律依据。2017年8月15日，吴奕霏、张尚萍、殷萁源、谢芳莉、范芮榕共同签订了《合作协议书》约定出资设立“与你”有限公司。合同签订后，张尚萍作为全体合伙人共同推举的管理人，向各方统一收取出资款并筹备公司前期设立事宜。2018年2月8日，因启动资金短缺及五方股东的个人原因，各方签订《合作终止协议书》并对合作期间的财产问题达成一致，约定“所有股东于2018年3月8日之前，清算并核实项目所有前期支出费用，清算后，依照清算结果按五方占股比例及实际出资进行补足或退还。”但截至目前，所有合伙人仍未对合伙财产、债务盈亏共同清点结算。在本案各方未就合伙财产及债权、债务进行清算也未达成合伙财产如何处理的协议的情况下，被上诉人吴奕霏无权要求被告赔偿出资款。一审法院在未对合伙关系终止确认以及合伙企业财产未经清算的前提下判决上诉人承担出资违约责任，无事实和法律依据。一审法院判决上诉人殷萁源与被上诉人张尚萍共同向被上诉人吴奕霏赔偿投资款200,000元，系对出资违约的违约金认定过高，根据公平责任，应当予以调整。被上诉人吴奕霏主张赔偿的投资款系上诉人殷萁源和被上诉人在合伙企业出资应当承担的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。同样，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》规定的标准，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。结合到本案当中，被上诉人吴奕霏所主张的赔偿款实际为张尚萍和殷萁源因出资违约应当承担的违约责任，一审法院判决殷萁源和张尚萍承担等同于吴奕霏全额出资款的违约责任，属于对违约金请求过高，远超过吴奕霏因殷萁源和张尚萍的出资违约所造成的的损失，根据公平责任，应当予以减少。3．一审法院判决上诉人殷萁源与被上诉人张尚萍支付被上诉人吴奕霏资金占用期间利息损失3,003.29元无事实和法律依据。如前所述，被上诉人吴奕霏所主张的赔偿款实际为张尚萍和殷萁源因出资违约应当承担的违约责任，违约金已足以弥补债权人的损失，一审法院判决上诉人承担以违约金为基数计算的迟延履行期间资金占用利息没有事实与法律依据。据此请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。 吴奕霏辩称，上诉人的上诉人请求没有事实何法律依据，上诉人跟被上诉人吴奕霏、殷萁源以及案外人、谢芳莉、范芮榕已经于2018年2月8日签订合作终止协议书，5方的合作已经终止。在5方签订协议后，上诉人向被上诉人吴奕霏出具了3份协议，自愿约定涉案店铺未在约定期限内转出，张尚萍、殷萁源向吴奕霏支付赔偿款200,000元，故应当按照约定履行。 张尚萍未发表答辩意见，亦未递交书面答辩意见。 吴奕霏向一审法院起诉请求：请求依法判令张尚萍、殷萁源共同赔偿吴奕霏出资款200,000元，资金占用期间利息6,000元（计算方法：按照200,000元，以年利率6％从2019年4月15日计算至10月15日，以后的利息按年利率6％计算至本息还清为止）；判令张尚萍、殷萁源承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：原审法院经审理认定事实如下：2017年8月10日，张尚萍（甲方）、谢芳莉（乙方）、殷萁源（丙方）、吴奕霏（丁方）、范芮榕（戊方）就出资设立与你有限责任公司事宜签订《合作协议书》一份，约定：1、注册资本900,000元，地址为乌鲁木齐市××区、二楼），法定代表人为张尚萍。2、注册期限5年，自2017年8月15日起至2022年8月14日。3、甲方以现金出资200,000元，占公司注册资本22％及公司股份22.5％；乙方以一年的房租作为出资，出资额200,000元，占公司注册资本22％及公司股份22.5％；丙方以现金出资200,000元，占公司注册资本22％及公司股份22.5％；丁方以现金出资200,000元，占公司注册资本22％及公司股份22.5％；戊方以现金出资100,000元，占公司注册资本10％及公司股份10％。4、各公司股东的出资，于2017年8月31日以前交齐，逾期不交或未交齐的，股东不按协议如期、足额缴纳出资的，应当向已如期、足额缴纳出资的股东承担违约责任。5、公司因全体股东同意终止公司关系的终止。公司终止后的事项：即行推举清算人，并邀请中间人（或公证员）参与清算；清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物，可作价卖给公司股东或第三人，其价款参与分配。清算后如有亏损，不论公司股东出资多少，先以公司共同财产偿还，公司财产不足清偿的部分，由公司股东按出资比例承担（乙方不承担公司的债务）。同时，张尚萍（甲方）、谢芳莉（乙方）、殷萁源（丙方）、吴奕霏（丁方）、范芮榕（戊方）又签订《合作前提条件补充协议》一份，约定：一、公司地址房产是乙方所有，不属于公司资产。自合作之日起，公司与乙方签订一年期的租赁合同，合同签订注册后公司给乙方支付相当于三个月的租金49,800元的诚信保证押金，此后乙方一年内不再收取公司的租金。因乙方是以一年应收租金200,000元房租真实入股公司，第一年的房租自2017年8月15日起至2018年8月14日为止，该时间段内乙方全程即可享有公司股东权益。同时另四方完全理解：乙方只是作为房东、不参与日常经营，因此不承担公司的经营亏损风险，只进行分红，五方约定公司每季度进行一次分红，乙方的收益平均每月达不到16,600元房租时，公司应优先对乙方进行等额补足到房租金额，盈余另四方再进行分配。但超额盈余的情况下，乙方享有按比例权益上不封顶的经营红利分红权。二、自2018年8月15日起按市场行情，乙方保证优先与公司另行签订租赁合同，但公司必须先按月支付给乙方房租不低于每月16,600元，盈余部分五方在进行分配。乙方享有按注册出资比例权益上不封顶的经营红利分红权。三、租赁合同三个月租金：49,800元的诚信保证押金，在公司不再经营或合同结束后，在确保公司没有给房东留下任何法律责任与风险后，乙方等额无息退还给公司所有股东。后，吴奕霏向被告张尚萍支付投资款200,000元，并由张尚萍向吴奕霏出具《收据》一份。 2018年2月初，张尚萍（甲方）殷萁源（丙方）、吴奕霏（丁方）、范芮榕（戊方）签订《合作终止协议书》一份，载明；甲乙丙丁戊五方经友好协商原于2017年8月15日签订合作协议书，现因启动资金短缺及甲乙丙丁戊五方股东和所有持股人的个人原因，无法继续经营项目并履行合同，经五方协商同意，决定将于2017年8月15日签订的合作协议书于2018年2月8日予以终止。五方就合作期间的财产问题达成如下协议：一、自2018年2月8日起，五方停止一切项目费用支出。二、所有股东于3月8日之前，清算并核实项目所有前期支出费用，核算过程需五方在场证明并认可，清算后，依照清算结果按五方占股比例及实际出资进行不足或退还，特此协议。吴奕霏、张尚萍、殷萁源、范芮榕在协议上签名确认，谢芳莉未签名确认。后，吴奕霏、范芮榕、张尚萍、殷萁源签订协议书一份，载明：由于张尚萍和殷萁源出资不到位，各欠100,000元，导致店铺转让，店铺转让期限为2018年8月14日至2018年10月14日（两个月），如期限内没有转让出去，张尚萍与殷萁源共同承担赔偿吴奕霏出资的200,000元、范芮榕100,000元，赔偿期限为2018年10月14日至2019年4月14日。 令查明：1、乌鲁木齐经济技术开发区与你复合式餐厅于2018年3月7日在工商局登记注册，类型为个体户，组成形式为个人经营，登记经营者为殷萁源。2、涉案餐厅未在约定期限内转出，被告张尚萍、殷萁源至今未向吴奕霏支付赔偿款200,000元。 一审法院认为，当事人各方签订的《合作协议书》、《合作前提条件补充协议》、《合作终止协议书》、协议书系当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同对各方当事人均具有法律拘束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。从吴奕霏提交的结尾为“赔偿期限为2018年10月14日至2019年4月14日”的协议书载明的内容可以看出，案涉《合作协议书》终止的主要原因在于张尚萍、殷萁源未履行《合作协议书》约定的出资义务，在此情况下，张尚萍、殷萁源理应按照约定向合同其他各方承担违约责任。吴奕霏提交的《合作终止协议书》及三份手写《协议书》虽无落款时间，但结合协议的书写内容以及吴奕霏委托诉讼代理人、殷萁源委托诉讼代理人在庭审过程中的陈述，从逻辑上进行先后排序后，结尾为“赔偿期限为2018年10月14日至2019年4月14日”的协议应为合同各方对张尚萍、殷萁源出资不到位导的违约行为如何承担责任作出的最后约定，之前《合作协议书》、《合作终止协议书》所约定的违约责任或者终止方案与此协议有不同者，均应以最后约定为准。故此，在庭审过程中，各方均认可店铺未在“2018年8月14日至2018年10月14日”期间转让出去的情况下，吴奕霏要求张尚萍、殷萁源依约定赔偿投资款并支付因逾期付款而产生的资金占用期间利息损失的诉讼请求合法有据。因本案并非民间借贷案件，吴奕霏要求按照年利率6％支付资金占用期间利息损失的计算方式不符合法律规定，原审法院予以适当调整，现认定为3,003.29元［200,000元×4.35﹪／年÷365天×126天（2019年4月15日至2019年8月19日）］；自2019年8月20日起至赔偿款付清为止的资金占用期间利息损失，以未支付赔偿款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。一审判决：一、张尚萍、殷萁源赔偿吴奕霏投资款200,000元；二、张尚萍、殷萁源支付吴奕霏资金占用期间利息损失3,003.29元［200,000元×4.35﹪／年÷365天×126天（2019年4月15日至2019年8月19日）］；三、张尚萍、殷萁源继续向吴奕霏支付自2019年8月20日起至赔偿款付清为止的资金占用期间利息损失，以未支付赔偿款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。 本院二审期间，当事人未提交新证据，二审期间本院查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，当事人各方签订的《合作协议书》、《合作前提条件补充协议》、《合作终止协议书》、及三份协议书系当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同对各方当事人均具有法律拘束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。 上诉人上诉称合伙企业终止后的清算尚未完成之前，上诉人不应当承担出资违约责任，并且认为一审法院认定违约金过高及计算利息没有事实及法律依据，本案涉案当事人出具的三份协议书中其中一份协议书明确约定了在运营过程中，由于个人原因造成欠款导致房主收房，其他股东所有的投资损失将由其个人承担，另外一份协议书写明由于张尚萍和殷萁源出资不到位，各欠100,000元，导致店铺转让，店铺转让期限为2018年8月14日至2018年10月14日（两个月），如期限内没有转让出去，张尚萍与殷萁源共同承担赔偿吴奕霏出资的200,000元、范芮榕100,000元，赔偿期限为2018年10月14日至2019年4月14日。 本案经一、二申，经过庭审调查中各方当事人陈述以及协议书内容可以认定协议书应为合同各方对张尚萍、殷萁源出资不到位的行为如何承担责任作出的最后约定，一审法院认为协议书与前《合作协议书》、《合作终止协议书》所约定的违约责任或者终止方案与此协议有不同者，均应以最后约定为准并无不当，本院予以支持，各方当事人在一审中亦认可店铺未在“2018年8月14日至2018年10月14日”期间转让出去，并且也约定了明确的付款期限，故吴奕霏要求张尚萍、殷萁源依约定赔偿投资款并支付因逾期付款而产生的资金占用期间利息损失的诉讼请求合法有据本院予以支持，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，殷萁源的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,345元（殷萁源已预交），由殷萁源负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 波 审判员 柳 燕 审判员 李 聃 二〇二〇年十二月八日 书记员 刘迎翠