河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫15刑终481号原公诉机关信阳市浉河区人民检察院。上诉人（原审被告人）王正明（曾用名王湘阳），男，1968年8月29日出生，信阳市平桥区人，汉族，初中文化，无业，住信阳市羊山新区。因涉嫌诈骗罪，于2019年12月24日被刑事拘留，于2020年1月8日被逮捕。辩护人王少华，河南英泰律师事务所律师。信阳市浉河区人民法院审理信阳市浉河区人民检察院指控原审被告人王正明犯诈骗罪一案，于2020年10月14日作出（2020）豫1502刑初176号刑事判决。原审被告人王正明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员刘丽君出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王正明及其辩护人王少华到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定，2018年春节，被害人屈某2在其亲戚家认识被告人王正明，后二人商议合伙做餐饮生意，由王正明出面与海河区解放路“幸福里餐馆”老板孟某商谈承接该餐馆的转让事宜，2018年5月28日王正明和孟某的妻子张某签订“餐厅转让协议”，转让费19万元，之后王正明告诉屈某2该餐馆转让费52万元，口头约定王正明出资20万元，由其直接付给孟某；屈某2出资32万元，屈某2当日在银行给孟某转入32万元。二人5月29日开始经营，期间由于经营不善，一直亏本，王正明要求退股向屈某2索要退股费10万元，屈某2按照双方签订退股协议给付王正明10万元，2019年5月份，屈某2从孟某处得知原幸福里餐馆转让费实际是19万元，多付的13万元是按照王正明要求多要的，并且该笔款已转付给王正明，屈某2才发现两次被王正明骗取23万元，遂向公安机关报案至案发。上述事实，有银行交易明细、转让协议、退股协议等书证，证人孟某、张某、屈某1、董某证言，被害人屈某2的陈述，被告人王正明的供述，鉴定意见等证据在卷证实。原审认为，被告人王正明以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。信阳市浉河区人民检察院指控被告人犯罪罪名成立。被告人及其辩护人提出的无罪辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。视本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人王正明犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金20000元。二、继续追缴赃款23万元，退还受害人屈某2。上诉人上诉及其辩护人辩护称，1、一审认定上诉人王正明诈骗屈某2出资款13万元的事实不清，证据不足，不能认定。关于王正明出资20万元的事实，仅有屈某2的陈述，无其他证据印证；关于餐馆转让实际数额19万元所依赖的鉴定意见，鉴定检材系复印件而非原件且无法确认复印件的真实性，依法不应作为认定案件事实的依据；认定王正明从孟某处取得13万元仅有孟某的证言，无其他证据证实；屈某2、孟某的证言不仅自身前后矛盾，而且相互矛盾，不能作为证据使用。2、王正明诈骗屈某2退股款10万元事实不清，证据不足。该10万元系王正明为餐馆装修、购物等垫资支出，并提供相关票据，屈某2称该垫资款已支付但未能提供证据。3、本案侦查程序有疑，存在只收集有罪证据而忽视收集无罪证据甚至隐瞒无罪证据的情况。屈某2报案时间为2019年12月13日，但在此之前的12月9日检察机关就向公安机关发出了要求说明不立案理由通知书，明显存在非正常因素；侦查机关2019年12月18日对孟某的询问笔录显示2019年11月14日对孟某进行过询问，且孟某在该次询问中证实转让费为32万元，但侦查机关对该份笔录并没有随案移送。4、孟某作为本案的关键证人，经人民法院通知无正当理由拒绝出庭，其证言及其手机中图片的真实性无法确认，不得作为定案的依据。出庭检察员认为，本案犯罪事实清楚，证据确实、充分。王正明的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。经二审开庭审理查明的事实与一审相同，原判采信的证据经一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审庭审中，根据辩护人的申请，本院调取了以下证据，并经当庭质证，予以采信：1、证人孟某的证言。证实餐馆转让费为19万元，并与王正明签订有转让协议。屈某2向其转账32万元后，按照王正明的要求以现金形式将其中的13万元交给王正明。2、照片一张。证实孟某与王正明于2018年5月28日签订了餐馆转让协议，2018年5月31日孟某将该协议用手机拍照存储在自己手机中。关于上诉人王正明及其辩护人称原审认定王正明诈骗屈某2出资款13万元事实不清、证据不足的上诉理由与辩护意见。经查，第一、原审认定王正明与屈某2对受让餐馆的约定出资分别为20万元和32万元，虽然仅有被害人屈某2的陈述，但与二人已达成合伙投资意向及王正明具有餐馆经营经验的事实相符。第二、原审认定餐馆转让实际数额为19万元的事实，有孟某与王正明签订的转让协议、银行交易明细、证人孟某证言等证据予以证实。原审采信的鉴定意见所依据的检材虽然系复制件，存在一定瑕疵，但在二审期间，因从孟某手机中提取了该协议的原始照片，与自制件核对无异，该证据得到了补强，可以作为认定案件事实的依据。第三、原审认定王正明从孟某处取得13万元的事实，有孟某、张某的证言，孟某的证言虽有前后不一致的情形，但孟某对此作出了合理的解释。综上，可以证实王正明与屈某2在合伙受让孟某餐馆过程中，向屈某2隐瞒了餐馆转让费实际为19万元的真相并虚构了转让费为32万元的事实，屈某2信以为真，在向孟某转账付款32万元后，王正明以欺骗的方式从孟某处取得屈某2多支付的转让费13万元占为己有，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。原审对于该事实的认定清楚，证据确实充分。该上诉理由与辩护意见不能成立。关于上诉人王正明及其辩护人称原审认定王正明诈骗屈某2退股款10万元的事实不清、证据不足的上诉理由与辩护意见。经查，根据屈某2与王正明签订的《退股协议》、屈某2报案材料及双方认可的餐馆经营亏损的事实，协议中乙方即王正明的“前期投资款”，应指王正明在与屈某2共同受让孟某餐馆时向屈某2虚构的由其投资20万元的款项。对于辩护人提交的购物条据，从形式上不符合证据的要求，从内容上不能反映购物主体或付款人，且属于合伙结算的民事法律关系，与本案指控的诈骗犯罪无关。原审基于王正明与屈某2入伙时未实际投入股款而在退股时骗取屈某210万元退股款的事实，认定该10万元属于诈骗，事实清楚，证据确实充分。该上诉理由与辩护意见不能成立。关于上诉人王正明及其辩护人称侦查程序存疑的上诉理由与辩护意见。经查，第一、根据屈某2报案材料显示，屈某2最早报案时间是在2019年11月18日。因公安机关未立案，2019年12月9日，浉河区人民检察院依法向公安机关作出《要求说明不立案理由通知书》，要求信阳市公安局老城分局在收到该通知后七日内说明不立案的理由。信阳市公安局老城分局收到该通知后于2019年12月13日决定对屈某2被诈骗案立案侦查，符合程序规定。第二、根据孟某2019年12月18日询问笔录，其于2018年11月14日曾接受过公安机关的询问并制作有笔录，因本案正式立案时间是2019年12月13日，故侦查机关将孟某在立案前的笔录不随案移送，并无不当。该上诉理由与辩护意见不能成立。关于辩护人称孟某不出庭其证言不得作为定案依据的辩护意见。经查，根据辩护人的申请，本院通知孟某作为证人出庭作证，孟某向本院陈述了不能出庭的客观情况并接受了法庭的询问，该作证方式并无不当，且作证内容与此前证言内容无实质性矛盾，只是在细节上作出了更进一步的说明，并经庭审质证，可以作为认定案件事实的依据。关于从孟某手机中提取的照片，系原侦查机关根据检察机关的要求，按照法定程序提取，并经庭外核实，依法可以作为认定案件事实的依据。该辩护意见不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）王正明以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物23万元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，本院予以维持；王正明的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 翟 陆审判员 朱 虹审判员 冷宝杨二〇二〇年十二月十四日书记员 张海龙