辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终1812号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司，住所地铁岭市银州区工人街府地佳园**。法定代表人：海天凯，系该公司经理。委托诉讼代理人：李文旭，系辽宁诚证律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李香琴，女，1957年10月29日生，满族，住开原市。委托诉讼代理人：喻洪龙，开原市华瑞法律服务所法律工作者。原审被告：方志利，男，1989年12月10日生，满族，住开原市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司（平安财险铁岭公司）因与被上诉人李香琴，原审被告方志利机动车交通事故责任纠纷一案，不服开原市人民法院（2020）辽1282民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平安财险铁岭公司的委托诉讼代理人李文旭、被上诉人李香琴的委托诉讼代理人喻洪龙到庭参加诉讼，原审被告方志利经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财险铁岭公司上诉请求：请求撤销一审判决并依法改判。事实与理由：一审法院判决我公司商业险按80%承担赔偿责任不合理。此案件并无交警队出具的交通事故责任认定书，也无现场照片证明肇事方存在严重过错，李香琴躺在草丛中休息的行为也是引起此次事故的主要原因之一，因此商业险应按50%进行赔付。同时，李香琴鉴定两处10级伤残，等级过高，请求重新鉴定。李香琴辩称，平安财险铁岭公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求予以驳回上诉，维持原判。本次事故发生后，有关部门依职权出示了肇事方方志利负本起事故全责的事故证明，该事故证明客观真实的发映出了当时肇事的全过程，具有证明效力。李香琴的伤情鉴定是法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构依职权作出的鉴定结论，符合法律规定和伤者的客观事实，平安财险铁岭公司要求重新鉴定的理由不能成立。方志利未答辩。李香琴向一审法院起诉请求：2019年7月19日14时10分，在上，方志利驾驶辽Ｍ×××**号皮卡车将正在草丛里面趴着休息的李香琴刮伤。李香琴受伤后入院治疗，诊断为肩胛骨骨折、胸骨骨折等，住院122天，要求赔偿165096.02元。一审法院认定事实：2019年7月19日，李香琴受雇于他人田间劳务，当日14时10分，铁岭县道上，方志利驾辽Ｍ××××**号皮卡车将正在草丛里面趴着休息的李香琴刮伤。李香琴受伤后入院于开原市中心医院住院治疗，诊断为肋骨骨折、血气胸、胸腔积液、肩胛骨骨折、胸骨骨折、股骨骨折、半月板损伤、骨质酥松、贫血等，住院122天。2019年7月23日，经铁岭县公安局阿吉镇派出所出具事故证明，认定此次事故由方志利承担责任。2020年5月18日经辽宁诚证法医司法鉴定所鉴定李香琴因交通事故受伤、左股骨髁部骨折、半月板损伤致使左膝关节功能丧失25%，构成10级伤残；肋骨6处以上骨折，构成10级伤残。方志利驾驶辽Ｍ××××**号车已经于平安财险铁岭公司投保了交强险和三者险100万（不计免赔）。现李香琴的经济损失为141345.88元，即医疗费27760.01元、误工工资11189.86元【（100元+48.21元）/2X302天/2】、住院期间伙食补助费6100元（50元X122天）、营养费3660元（30元X122天）、护理费17616.8元（144.4元X122天）、交通费800元、残疾赔偿金65639.21元[29701元×17年×13%）]、精神抚慰金为7500元、鉴定费1080元。平安财险铁岭公司已付李香琴10000元。方志利垫付6000元。一审法院认为，方志利驾驶辽Ｍ×××**号皮卡车在玉米地土道上刮伤李香琴属实，方志利驾驶机动车瞭望不周，未注意安全驾驶的行为，负此次事故主要责任，即80%的责任；李香琴休息时未注意安全，应负次要责任，即20%的责任。至于平安财险铁岭公司提出本案应按劳动法律关系处理一节，一审法院考虑到李香琴受雇期间被机动车刮伤，李香琴有权在雇佣合同法律关系、机动车侵权法律关系中进行选择，本案李香琴选择机动车侵权法律关系，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条（机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件，可以参照适用本解释的规定）之规定，本案可依据该解释第十六条进行裁决。肇事车已在平安财险铁岭公司投保机动车交强险及不计免赔第三者险，此次事故发生在保险期内，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条（机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿）、《中华人民共和国保险法》第六十五条（保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金）、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条【同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。】之规定，平安财险铁岭公司应在交强险限额内先行赔偿李香琴经济损失113825.87元，医疗费10000元、误工工资11189.86元、护理费17616.8元、交通费800元、残疾赔偿金65639.21元、精神抚慰金为7500元、鉴定费1080元。对于李香琴其余经济损失27520.01元（141345.88元-113825.87元，即余额医疗费17760.01元、住院期间伙食补助费6100元、营养费3660元），依据双方在事故中的责任比例及保险合同约定，平安财险铁岭公司在第三者责任险限额内应继续赔偿李香琴22016.01元（27520.01元X80%），平安财险铁岭公司合计赔偿李香琴135841.88元（强制险部分113825.87元+第三者责任险部分22016.01元）；一审法院同时依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条（被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任）之规定，认定李香琴自负经济损失5504元（27520.01元X20%）。方志利作为侵权人应负担相应的诉讼费。平安财险铁岭公司提出不应以日100元保护李香琴误工经济损失，一审法院认为李香琴当日受雇作业，不能证明长期受雇就业，故一审法院对李香琴提出日工资100元的主张不予支持。但李香琴受雇他人作业属实，并非单纯的农民，故一审法院在日100元与农林牧副渔行业标准（48.21元）居中计算李香琴日误工工资，即【（100元+48.21元）/2】。李香琴在受伤后至定残之日为302天，李香琴无证据证明302天为持续误工，故一审法院酌情计算李香琴误工时间为302天/2，即151天，故李香琴误工工资11189.86元【（100元+48.21元）/2X302天/2】。平安财险铁岭公司提出的误工时间等鉴定，一审法院已经考虑其意见，并酌情处理，故不再鉴定。李香琴提出精神抚慰金10000元过高，平安财险铁岭公司提出异议，一审法院依据李香琴两处10及伤残，酌情保护7500元。交通费李香琴主张过高，一审法院酌定800元。关于平安财险铁岭公司提出对李香琴合理医疗期、护理期鉴定一节，一审法院认为，李香琴多处骨折，按照医院要求治疗，护理等级为2级护理，并未扩大损失，且有医疗病志为证，故一审法院不予鉴定。平安财险铁岭公司提出不予赔偿营养费一节，虽长期医嘱记载普食，但出院医嘱记载加强营养，故一审法院酌定每日营养费30元。综上，一审法院为保护公民的合法民事权益不受侵犯，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条（侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金）、第二十二条(侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿)之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司赔偿李香琴135841.88元，已付10000元，再付125841.88元。二、李香琴自负经济损失5504元。上述款项于本判决发生法律效力后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费3550元由方志利负担3000元，李香琴负担550元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于平安财险铁岭公司提出的事故责任比例划分不合理问题。因没有提交足以推翻公安机关出具的事故证明的证据，且一审法院已考虑本案的实际情况作出的责任划分没有不当之处，故要求将其承担的商业险由80%改判承担50%的诉讼请求，没有事实依据。关于平安财险铁岭公司主张伤残等级鉴定过高，要求重新鉴定问题。因鉴定结论是一审法院依法委托具有鉴定资质的机构作出，且不存在鉴定程序严重违法以及鉴定意见明显依据不足情形。故要求对李香琴伤残等级重新鉴定的请求，没有法律依据。综上所述，平安财险铁岭公司的上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3550元由上诉人中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 威审判员 臧红雨审判员 应 琦二〇二〇年十二月一日法官助理黎正云书记员孙铁虎