湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终1296号上诉人（原审被告）：童少森，男，1984年9月28日出生，土家族，湖南省永顺县人，住永顺县。被上诉人（原审原告）：王本祥，男，1972年8月11日出生，土家族，湖南省永顺县人，住永顺县。上诉人童少森因与被上诉人王本祥生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省永顺县人民法院（2020）湘3127民初1225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。童少森上诉请求：一、撤销或变更一审法院（2020）湘3127民初1225号民事判决，改判上诉人童少森不需再承担赔偿责任。二、被上诉人王本祥退还上诉人童少森45855.91元。事实与理由：一、原审法院判决认定的标准赔偿过高。原审法院认定被上诉人王本祥误工费、护理人员护理费，按每天工资按每天150元计算标准过高，超过了本地劳动力水平，应按每天100元计算。二、原审法院判决偏离案件事实，责任划分不公平。在上诉人童少森打伤被上诉人王本祥事件的起因上，被上诉人王本祥无事醉酒挑衅正在做木工活的上诉人童少森，而后先动手打上诉人，进而激发矛盾，导致双方互殴，上诉人打伤被上诉人，上诉人本人也受伤，被上诉人王本祥应至少承担70%的主要责任。三、原审法院认为上诉人在被上诉人治疗期间和刑事审判期间给被上诉人赔偿损失78000元，（2020）湘3127刑初44号刑事判决书认定被告人积极给受害人赔偿减轻了刑罚，且系为减轻刑罚而自愿赔偿，故被告童少森支付的78000元不计入责任划分，余下29146.94元（107146.94元-78000元=29146.94元）按照双方责任划分被告应当承担29146.94×60%=17488.164元不当。1、上诉人在刑事审判过程中自愿赔偿被上诉人78000元系自身悔罪表现，上诉人希望被上诉人王本祥得到及时足够的治疗，事实上在刑事判决中上诉人并未因此而减轻刑罚，相反上诉人童少森因为故意伤害罪受到了法律的严肃制裁。且被上诉人治疗费也不需要这么多。2、上诉人童少森认为，原审法院计算损失的方式无相关法律依据。且在原审判决也未提出该种计算方式所适用的法律条文。对于给被上诉人王本祥所造成的人身损害经济损失，应按照相关人身损害赔偿法律法规进行赔偿。即在总损失确定后，按双方应承担的责任进行赔偿，而不是原审法院无法律依据任意裁判，不将上诉人赔偿的78000元不按责任划分进行赔偿。3、按原审法院认定的被上诉人王本祥的总损失，经上诉人计算，被上诉人王本祥应承担107146.94×70%=75002.86元损失，上诉人童少森承担107146.94×30%=32144.08元，最终被上诉人王本祥应该给上诉人童少森退还78000-32144.08=45855.91元。王本祥答辩称，被上诉人的误工费不止一审法院判决的每天150元，当地木工工资应为200-250元每天，请求法院依法判决。王本祥向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费59946.94元、误工费36000元、护理费12000元、住院期间的伙食补助费5300元、营养费4800元、鉴定费1600元，减去被告已支付的78000元,共计41646.94元。庭审中原告增加残疾赔偿金79684元、被抚养人生活费9433.4元、交通费2000元，鉴定费变更为2400元，加上原诉请金额共计133564.34元；2、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年10月2日下午，被告童少森正在永顺县金海中学建筑工地与他人一起做木工，被酒后前来游玩的原告王本祥看见，原告王本祥说被告童少森的木工活做得不好，被告童少森听后愤怒，二人发生争吵，相互言语威胁，原告王本祥首先拿起一根木棒击打被告童少森，在场人符伟将原告王本祥拉开并被原告王本祥打了两棒，在场人童少鹏、彭永海看见原告王本祥动手了，也都拿起木棒准备去打原告王本祥，均被符伟喊住制止，此时，被告童少森对着王本祥的头部打了一棒，造成原告王本祥受伤倒地。原告王本祥受伤后于当天被送往永顺县人民医院住院治疗，住院治疗34天，于2019年11月5日出院，出院医嘱3个月后进行颅骨修补手术治疗，花去治疗费30127.98元。2019年11月25日，原告王本祥在永顺县人民医院进行门诊治疗，花费1300元。原告王本祥治疗期间，被告童少森给原告王本祥支付相关费用38000元。2020年4月11日原告王本祥到永顺县人民医院进行第二次治疗，住院治疗18天，于2020年4月28日出院，花去门诊费181元，治疗费28337.96元。原告王本祥共计入院治疗53天。案发次日上午，被告童少森到永顺县公安局投案，如实供述了自己的行为。永顺县公安局委托湘西州天顺司法鉴定所对原告王本祥的伤情进行了伤情鉴定，鉴定结论为构成重伤二级，花费鉴定费800元。永顺县人民检察院于2020年2月29日向本院提起公诉，原告王本祥因未进行二期治疗而撤回附带民事诉讼，被告童少森考虑王本祥按医嘱需行颅骨修补术治疗，又自愿兑付40000元治疗费用，一审法院于2020年4月20日作出（2020）湘3127刑初44号刑事判决书认为被告童少森故意伤害原告王本祥致其重伤二级，被告童少森的行为已构成伤害罪，永顺县人民检察院指控罪成立。被告童少森主动自首依法可以减轻处罚。本案原告王本祥存在过错，对被告童少森可从轻处罚，被告童少森积极赔偿原告王本祥经济损失78000元，可视为悔罪表现适用缓刑，判决童少森犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年，现被告童少森在缓刑期间。另查明，湘西天顺司法鉴定所于2020年5月30日出具湘西天顺司鉴所[2020]临鉴字第92号司法鉴定意见书鉴定原告王本祥因外伤致颅脑损伤，构成十级伤残；误工期180日、护理期60日、营养期60日，花去鉴定费1600元。一审法院认为，被告童少森的行为给原告王本祥的身体造成伤害，依法应当承担赔偿损失的责任，（2020）湘3127刑初44号刑事判决书中已经认定原告王本祥在起因上以及先拿木棒动手进而激发矛盾存在过错，故在民事赔偿中对其损失也应承担责任，结合本案案情确定由被告童少森承担60%的责任，原告王本祥承担40%的责任。原告王本祥诉请的赔偿项目及标准应依法计算为：1、医疗费59946.94元，有医疗机构出具的住院发票证实，予以支持；2、误工费36000元，误工期依据三期鉴定为180天，原告王本祥未提交证据证明其收入情况，依据当地劳动力每天工资计算酌情按每天150元计算为180天×150元/天=27000元，原告的诉请超出部分，不予支持；3、护理费12000元，护理期依据三期鉴定为60天，原告没有提供护理人员的收入证明，结合当地劳动力的收入计算，酌情按每天150元计算为60天×150元/天=9000元，原告诉请超出部分不予支持；4、住院伙食补助费5300元，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以认定，原告的诉请没有超出该规定，予以支持；5、营养费4800元，营养期依据三期鉴定为60天，酌情按照50元/天标准确定，计算为60天×50元/天=3000元予以支持，原告诉请超出部分不予支持；6、交通费2000元，原告没有提供到医院住院花交通费的证据，考虑到原告出院后需花交通费的客观实际，予以支持500元，原告诉请超出部分不予支持；7、鉴定费2400元，依据鉴定费票据证实的为2400元，予以支持，原告诉请超出部分不予支持；8、残疾赔偿金79684元、被抚养人、赡养人生活费9433.4元，依据法律规定不属于刑事附带民事赔偿范围，故不予支持。综上，原告以上各项损失支持的共计人民币107146.94元。其中被告童少森在原告治疗期间和刑事审判期间给原告王本祥赔偿损失78000元，生效的（2020）湘3127刑初44号刑事判决认定被告人积极给受害人赔偿减轻了刑罚，且系为减轻刑罚而自愿赔偿，故被告童少森支付的78000元不计入责任划分，余下29146.94元（107146.94元-78000元=29146.94元）按照双方责任划分被告应当承担29146.94×60%=17488.164元。遂依照《中华人民共和国刑法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院》第一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告童少森赔偿原告王本祥各项损失共计17488.164元；二、驳回原告王本祥的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元（原告已预交），由原告王本祥承担60元，被告童少森承担90元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人童少森与被上诉人王本祥的诉辩意见，本案争议焦点是：一、按每天150元标准计算王本祥误工费和护理费是否过高；二、责任划分是否恰当；三、上诉人童少森在刑事诉讼阶段向被上诉人王本祥赔偿的78000元，是否应计入民事诉讼按责任划分承担。关于争议焦点一，按每天150元标准计算王本祥误工费和护理费是否过高的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。被上诉人王本祥在农村从事木工，属于从事建筑业或与建筑业相近，没有固定收入，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况。但根据湖南省2019年度统计数据，建筑业年平均工资为57031元，每日工资156元，一审法院按每天150元标准计算王本祥误工费和护理费并未超过该标准。关于争议焦点二，责任划分是否恰当的问题。根据本案查明的事实，被上诉人王本祥在起因上存在过错，并首先打了上诉人童少森，但在被阻止后，上诉人童少森仍持方木条击打被上诉人王本祥头部，致其重伤二级、十级伤残。一审法院（2020）湘3127刑初44号刑事判决并未认定上诉人童少森属正当防卫或防卫过当。一审法院根据本案具体情况，确定上诉人童少森承担60%民事责任，并无不当。关于争议焦点三，上诉人童少森在刑事诉讼阶段向被上诉人王本祥赔偿的78000元，是否应计入民事诉讼中按责任比例划分承担的问题。该78000元民事赔偿款，系上诉人童少森在刑事侦查和审判阶段为争取得到从轻或减轻处理而自愿支付。一审法院亦确已考虑其自愿赔偿受害人经济损失78000元这一情节，较大幅度对其减轻处罚并适用缓刑。赔偿的金额无疑在对上诉人童少森量刑中起到了重要作用，即如果在民事诉讼中按过错责任比例计算并在后续民事赔偿中予以扣出，则减少了在刑事诉讼中赔偿金额，仅为46800元，必然影响其从轻、减轻处罚的幅度。故不宜将刑事诉讼中赔偿的金额计入民事诉讼中按责任比例重新计算。综上所述，童少森的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费300元，由上诉人童少森负担。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  杨安寿审判员  张安成二〇二〇年十二月七日法官助理田竺青书记员张艺