安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民再21号 上诉人（一审原告、被申诉人）：张春峰，男，1979年1月17日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：邓睿，安徽京奇律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、申诉人）：安徽天行健服饰有限公司，住所地安徽省蒙城县经济开发区道口工业区。 法定代表人：贾义华，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨过，安徽淮中律师事务所律师。 原审第三人：江西昌厦建设工程集团公司，住所地江西省南昌市南昌县向塘通站路**。 法定代表人：陈裕民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：万浩，江西朗秋律师事务所律师。 上诉人张春峰与被上诉人安徽天行健服饰有限公司（以下简称安徽天行健公司）、原审第三人江西昌厦建设工程集团公司（以下简称江西昌厦公司）债权人代位权纠纷一案，安徽省蒙城县人民法院作出（2013）蒙民二初字第81号民事判决，安徽天行健公司向安徽省亳州市人民检察院申诉，安徽省亳州市人民检察院作出亳检民（行）监[2017]34160000050号民事抗诉书,向本院提出抗诉。本院作出（2019）皖16民再38号民事裁定，撤销蒙城县人民法院（2013）蒙民二初字第81号民事判决，发回蒙城县人民法院重审。蒙城县人民法院重审时依法追加第三人江西昌厦建设工程集团公司参加诉讼，并作出（2020）皖1622民再1号民事判决，张春峰不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张春峰及其委托诉讼代理人邓睿，被上诉人安徽天行健公司法定代表人贾义华及其委托诉讼代理人杨过、原审第三人江西昌厦公司的委托诉讼代理人万浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张春峰上诉请求：1.依法撤销蒙城县人民法院(2020)皖1622民再1号民事判决书,改判被上诉人代为偿还上诉人100万元及利息；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清,第三人与被上诉人之间债权债务关系明确,驳回诉请无事实及法律依据。（一）原审认定第三人与被上诉人之间建设工程款项,因施工中产生争议,未进行最终结算,难以认定第三人对被上诉人享有确定的到期债权。在上诉人与被上诉人原审庭审中,被上诉人辩称其与第三人之间虽然未进行结算,但是在双方共同委托审计机构对第三人已完工的工程进行审计,确定了被上诉人与第三人之间针对工程款的认可,被上诉人多次答辩均自认了下欠第三人工程款的事实,第三人直至诉请时怠于行使该工程款,严重损害了上诉人利益。在案涉工程实际施工人朱宝根判决书中明确说明了被上诉人与第三人存在债权债务关系,法院并未对该情况予以核实,导致错误判决驳回诉请。（二）在原审判决生效后,被上诉人多次与上诉人协商,被上诉人出具书面还款计划并履行部分款项,依据《证据规则》第3条规定说明了被上诉人自认与第三人之间存在债权债务关系,双方之间仍存在未支付工程款的事宜,原审认定不符合行使代位权条件判决驳回显然与事实不符。（三）既然被上诉人多次答辩及庭审均认可双方之间存在债权,而第三人至今怠于行使到期债权,导致上诉人与第三人之间合法的债权不能实现,明显损害上诉人利益,上诉人请求委托有资质的审计机构对工程进行审计,从而确定双方之间工程款的数额,以维护上诉人合法权益。 安徽天行健公司辩称，一审查明事实清楚，证据充分，法律适用正确，请求维持。1.安徽天行健公司与江西昌厦公司就工程款及损失赔偿问题至今没有结算，没有委托第三方审计，双方债权债务不确定。2.原判决生效后安徽天行健公司与张春峰在执行过程中达成协议，不能以此认定双方存在债权债务关系，现原判决已被撤销。3.安徽天行健公司从未认可江西昌厦建设工程集团公司对其享有到期债权，实际施工人是朱卯根在施工过程中给安徽天行健公司造成重大工程事故，也未赔偿。 江西昌厦公司述称，蒙城县人民法院向安徽天行健公司依法送达（2012）蒙民二初字第233、234-2号民事裁定书及协助执行通知书，程序符合法律规定，合法有效。安徽天行健公司未履行法院的协助执行义务，导致张春峰的权利受到侵害。法院有权向安徽天行健公司追偿。 张春峰向蒙城县人民法院起诉请求：1.依法判令被告安徽天行健公司偿付原告人民币100万元及利息；2.由被告承担本案诉讼费用。 一审法院（2013）蒙民二初字第81号民事判决认定事实：2012年7月4日，安徽天行健公司与江西昌厦公司签订了《建设工程施工合同》。该合同约定：由江西昌厦公司承建安徽天行健公司位于蒙城县经济开发区工业园的厂房及办公楼，陆辉为安徽天行健公司的项目负责人，万成海是江西昌厦公司的工程项目经理，朱卯根为昌厦公司蒙城县项目部负责人。合同价款为3000万元人民币左右（按实价算），工程款（进度款）支付的方式和时间为：第一次付款2012年9月10日支付1000万元，第二次付款2012年12月15日支付1000万元，第三次付款整体竣工验收后28日内支付总工程款的95%。江西昌厦公司施工后，安徽天行健公司并未按合同约定的付款时间支付工程款。江西昌厦公司因资金短缺于2012年8月10日与张春峰协商，达成《合作协议书》，约定：张春峰为江西昌厦公司承建安徽天行健公司工程投入合作资金60万元，合作期限至同年9月20日止，江西昌厦公司付原告利润20万元作为报酬，到期一次付清；后又于同年8月20日向张春峰借款人民币40万元，约定利息按月息4分至9月20日偿还，以上两笔借款均是朱卯根以江西昌厦公司天行健项目部的名义出具的条据。因江西昌厦公司逾期还款，其与安徽天行健公司发生纠纷后又退出施工现场，张春峰将江西昌厦公司起诉至本院。在该案审理过程中，张春峰提出财产保全的申请，请求冻结江西昌厦公司在安徽天行健公司处的工程款，本院于2012年11月12日作出（2012）蒙民二初字第233、234-2号民事裁定书，裁定冻结江西昌厦公司在安徽天行健公司处的工程款125万元，并于2012年11月15日到被告处送达了民事裁定书和协助执行通知书，被告的项目负责人陆辉在场，但其拒绝签收，本院采取留置方式送达并记录在案。此前被告仅支付江西昌厦公司8笔工资款140万元，被告自行对江西昌厦公司退场所遗留建设工程评估价值为661.33万元。2012年12月27日，张春峰诉江西昌厦公司两案经调解作出（2012）蒙民二初字第233、234号民事调解书，调解书确认江西昌厦公司同意于2012年12月31日从其所建设的安徽天行健公司工程款中支付原告人民币100万元及利息，利息按银行同期贷款利率的4倍计算，自欠款之日起至还清款之日止,若安徽天行健公司不支付工程款，则江西昌厦公司向安徽天行健公司进行追偿所得的款项中优先支付给原告。调解书生效后，江西昌厦公司怠于行使其到期债权，致使张春峰合法权益不能实现，安徽天行健公司也没有按法院的协助执行通知书代为履行给付义务，被告仍于2012年11月15日后继续支付。庭审时被告自称支付江西昌厦公司工程款719.82万元，造成蒙城县人民法院（2012）蒙民二初字第233、234号民事调解书无法执行。 一审法院（2013）蒙民二初字第81号民事判决认为：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属债务人自身的债权。张春峰提起的代位权诉讼符合上述法定要件。张春峰在提起本案代位权诉讼之前，已向人民法院提起诉讼的方式确认其对债务人享有到期债权100万元及利息，该债权经（2012）蒙民二初字第233、234号两案民事调解书确认为合法债权,张春峰对江西昌厦公司享有债权，江西昌厦公司对安徽天行健公司享有债权，上述债权至本案诉前均已到期，江西昌厦公司既不向张春峰履行到期债务，又怠于向安徽天行健公司主张到期债权，对张春峰造成了损害。张春峰根据法律的规定，向人民法院请求以自己的名义代位行使江西昌厦公司的债权并无不当，且张春峰向安徽天行健公司主张的债权数额并未超过江西昌厦公司对安徽天行健公司的债权数额。江西昌厦公司与安徽天行健公司签订的《建设工程施工合同》在未经依法解除的情况下，合同当事人享有合同约定的权利的同时，应当承担合同所约定的义务，即安徽天行健公司有如期支付工程款的义务,合同约定的2012年9月10日第一次支付工程款1000万元逾期后，被告并没有向江西昌厦公司支付工程款。本院于2012年11月15日依法向被告送达了民事裁定书和协助执行通知书，此时江西昌厦公司在被告处的工程款足以履行（2012）蒙民二初字第233、234号两案民事调解书所确定的金额，被告再向江西昌厦公司支付工程款因未协助法院扣留江西昌厦公司工程款125万元的行为已属违法，系无效的民事行为，故被告以江西昌厦公司在被告处已没有债权的辩称理由不能成立。张春峰对江西昌厦公司拥有的债权业经生效法律文书所确认，本案无需追加江西昌厦公司为第三人。综上，本案代位权诉讼所涉及的主债权和次债权，债权债务关系清楚、债权数额确定，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第六十条第(一)款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条的规定，判决：一、安徽天行健服饰有限公司在125万元限额内向张春峰代为偿还100万元本金及利息（利息按中国人民银行规定的同期贷款利率4倍计算，自江西昌厦公司欠款之日起支付至实际给付之日止），于本判决生效后10日内付清。二、上述给付义务履行完毕，张春峰对江西昌厦公司、江西昌厦公司对安徽天行健服饰有限公司之间相应数额的债权债务关系即予消灭。案件受理费13800元，减半收取由被告负担。 亳州市人民检察院抗诉认为，蒙城县人民法院（2013）蒙民二初字第00081号民事判决违反法定程序、适用法律错误和认定的基本事实缺乏证据证明。1.该案审判组织的组成不合法。本案中，当事人双方对代位权是否成立、安徽天行健公司处是否有江西昌厦公司的工程款等基本事实存在相反的争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条的规定，该案不属于简易程序适用的范围，蒙城县人民法院适用简易程序审理本案，违反法定程序。2.原判决适用法律错误。蒙城县人民法院未按照法律规定的方式向安徽天行健公司送达民事裁定书，不能视为送达。蒙城县人民法院送达(2012)蒙民二初字第233,234-2号民事裁定书及协助执行通知书采取的是留置送达，并注明是安徽天行健公司副总陆辉拒签，时间为2012年11月15日。当时的《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定:“，…受送达人是法人或者是其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收……，”经查陆辉只是安徽天行健公司委托负责江西昌厦公司承建工程施工的负责人，没有证据证明陆辉在天行健公司任职，他既不是天行健的法定代表人，也不是该公司负责收件的人，在其拒绝签收的情况下，不能视为在2012年11月15日送达。而证据能证明的签收时间是2013年1月13日，该日天行健公司法定代表人贾义华在协助执行通知书上签字并按法官要求签署意见。据此，蒙城县人民法院冻结江西昌厦公司在安徽天行健公司的工程款执行的时间为2013年1月13日，安徽天行健公司2013年1月13日之前支付江西昌厦公司的工程款应属有效民事行为，安徽天行健公司亦无过错，不因此行为承担对张春峰的代为偿还义务。现无证据证明安徽天行健公司在2013年1月13日之后仍向江西昌厦公司支付工程款。3.原判决认定代位权成立的依据不足。安徽天行健公司与江西昌厦公司签订《建设工程施工合同》，约定安徽天行健公司于2012年9月10日向江西昌厦公司支付工程款1000万元，但在工程建设中出现质量事故于2012年8月20日被监理公司责令停工整改，后江西昌厦公司擅自停止施工并离开工地，致使工程停工，引起工人上访索要工资及材料商追付材料款。2012年9月7日江西昌厦公司出具授权委托书，委托朱卯根全权负责处理建设天行健公司厂房及综合楼的施工管理、合同履行、价款结算支付事项。后于2012年11月7日，朱卯根出具声明放弃工程承包，并请安微天行健公司按实际工程量向施工组付款。因此，安徽天行健公司与江西昌厦公司在2012年9月10日前已因工程施工产生纠纷，安徽天行健公司享有不安抗辩权，有正当理由可以不按合同约定支付工程款。出现工程质量事故后，江西昌厦公司放弃工程承包，要求安徽天行健公司按实际工程量向施工组付款，使双方的权利义务关系不明确，即双方的债权债务的履行期限和具体数额均不确定。综上，蒙城县人民法院认定江西昌厦公司对安徽天行健公司享有到期债权，张春峰向安徽天行健公司主张的债权数额，并未超过江西昌厦公司对安徽天行健公司的债权数额，该认定缺乏证据证明。 一审法院再审查明：江西昌厦公司于2012年8月10日与张春峰签订合作协议，约定张春峰为江西昌厦公司承建安徽天行健公司工程投入合作资金60万元，合作期限至同年9月20日止，江西昌厦公司付张春峰利润20万元作为报酬，到期一次付清。后又于2012年8月20日向张春峰借款人民币40万元，约定利息按月息4分至9月20日偿还。江西昌厦公司因到期没有向张春峰付款，经张春峰多次催要，仍未付款，张春峰于2012年11月2日向一审法院提起诉讼，一审法院于2012年12月27日分别作出（2012）蒙民二初字第233、234号民事调解书。调解协议确认江西昌厦公司同意于2012年12月31日从其所建设的安徽天行健公司工程款中支付张春峰人民币100万元及利息，利息按银行同期贷款利率的4倍计算，自欠款之日起至还清款之日止，若安徽天行健公司不支付工程款，则江西昌厦公司向安徽天行健公司进行追偿的款项中优先支付给张春峰。2014年1月26日蒙城县人民检察院以蒙检民行建［2014］1号检察建议书向一审法院提出检察建议,要求对（2012）蒙民二初字第233、234号民事调解书进行再审，一审法院按审判监督程序审理后，作出（2016）皖1622民再9号、民再10号民事判决，分别维持了原审民事调解。张春峰与江西昌厦公司之间的债权债务关系已经生效法律文书确认合法有效。2012年7月4日安徽天行健公司与江西昌厦公司签订建设工程施工合同，同年8月20日因工程质量出现问题，监理单位责令江西昌厦公司停工整改，江西昌厦公司施工人员离开施工工地。同年11月7日朱卯根（原江西昌厦公司蒙城项目部负责人）给安徽天行健公司出具声明放弃继续承包安徽天行健公司的建设工程并终止合同。重审时经法庭当庭询问，江西昌厦公司委托诉讼代理人表示双方未对工程款进行结算，并且不清楚安徽天行健公司欠江西昌厦公司的工程款具体数额。安徽天行健公司在庭审中陈述2012年8月20日以后，江西昌厦公司就不再施工，2012年11月7日朱卯根出具声明终止合同后，双方未就施工工程款及损失赔偿进行结算，不能确定具体欠江西昌厦公司的工程款数额。双方均认可未对施工工程款进行结算的事实。上述事实有当事人陈述、书证、原一审庭审笔录等相关证据在案佐证，一审法院予以采信。 一审法院再审认为，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件，而债权成立不仅指债权的内容不违反法律法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。本案的次债权涉及债务人江西昌厦公司与次债务人安徽天行健公司之间的建设工程款项，因施工中产生的争议一直未解决,双方未就工程款进行最后结算，难以认定江西昌厦公司对安徽天行健公司享有确定的到期的债权。张春峰提起诉讼不符合行使代位权的条件，一审法院不予支持。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，判决：驳回张春峰的诉讼请求。案件受理费13800元，由张春峰负担。 本院二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审对一审再审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系债权人代位权纠纷。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十一条规定:“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”依照上述法律规定，债权人行使代位权,应当满足债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权均现实存在且已到期的条件。到期债权通常是指履行期届满、已经结算的债权或者已经生效法律文书确认的债权。本案中,张春峰提供的建设工程施工合同能够证明安徽天行健公司与江西昌厦公司存在建设工程施工合同关系，但因在施工过程中出现质量问题后，江西昌厦公司停止施工，发包人安徽天行健公司与承包人江西昌厦公司之间的工程款尚未结算,而工程款的结算,需要经过工程量核实、验收、审计等复杂的技术性步骤,才能最终确认双方之间的债权债务，在未经此结算之前，江西昌厦公司对安徽天行健公司是否享有到期债权、债权数额是多少均不确定。张春峰在此情况下主张代位权,一审法院再审对其诉讼请求不予支持，并无不当。 综上所述，张春峰的上诉请求不能成立，应予驳回。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由张春峰负担。 本判决为终审判决。 审判长  王文伟 审判员  孙 震 审判员  邢 利 二〇二〇年十二月十一日 法官助理李英进 书记员祝琦 附相关法条： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。