湖南省澧县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0723刑初220号 公诉机关澧县人民检察院。 被告人杜磊，男，1990年2月4日出生于湖北省松滋市，汉族，小学文化，无业，住湖北省荆州市松滋市。因犯参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪，于2019年10月13日被湖北省公安县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，刑期自2019年4月7日起至2022年4月6日止。因涉嫌贩卖毒品罪，于2020年7月15日经澧县人民检察院批准逮捕，同年7月25日由澧县公安局执行。现羁押于澧县看守所。 指定辩护人胡波，湖南中锋律师事务所律师。 澧县人民检察院以湘澧检刑二刑诉（2020）186号起诉书指控被告人杜磊犯贩卖毒品罪，于2020年8月26日向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。澧县人民检察院指派检察员刘兴出庭支持公诉，被告人杜磊及其指定辩护人胡波到庭参加诉讼。现已审理终结。 澧县人民检察院指控，2019年3月4日至4月8日，被告人杜磊伙同付某（因涉嫌被另案起诉）、胡某（已判刑）等人三次向易某、陈某等人贩卖毒品氯胺酮（俗称：“Ｋ粉”下同）和“开心水”，共贩卖毒品Ｋ粉57克，“开心水”1克，获毒资19600元。其具体犯罪事实如下： 2019年3月4日20时许，被告人杜磊以每克Ｋ粉700元的价格卖给吸毒人员易某（已判刑）3克Ｋ粉。易某用微信转账2000元给被告人杜磊。 2019年3月10日凌晨，被告人杜磊以每克Ｋ粉500元的价格卖给吸毒人员陈某5克Ｋ粉和一包的“开心水”600元。陈某用微信转账2600元给被告人杜磊。 2019年4月8日，被告人杜磊从付某（因涉嫌犯罪已另案起诉）处以260元每克的价格赊购50克Ｋ粉。当日下午，杜磊伙同胡某（已判刑）以每克300元价格将50克Ｋ粉卖给了几名购毒人，并用胡某的微信二维码帮杜磊收取毒资人民币15000元。 为证明上述事实，公诉机关向本院提供了案件揭发经过、户籍证明、微信截图等书证，证人付某、胡某、陈某、易某等人的证言，鉴定意见，被告人杜磊的供述与辩解等证据。公诉机关认为被告人杜磊违反国家对毒品的管理规定，多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。本案部分犯罪系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人杜磊起主要作用，系主犯。被告人杜磊在判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，应当数罪并罚。公诉机关建议本院判处被告人杜磊有期徒刑四年六个月，并处罚金。因被告人杜磊在侦查、审查起诉阶段对三笔贩卖毒品的事实均不予供认，但在开庭审理时承认了起诉书指控的两笔事实，故公诉机关调整量刑建议为有期徒刑四年，并处罚金。 被告人杜磊对公诉机关指控的罪名及第一、三起犯罪事实没有异议，认罪认罚，但对第二起犯罪事实有异议，认为其没有贩卖毒品给陈某，希望法庭查明事实，从轻处罚。 指定辩护人的辩护意见：公诉机关指控的第二起犯罪事实证据不足。 经审理查明，2019年3月4日至4月8日，被告人杜磊伙同付某（已判决）、胡某（已判决）等人三次向易某、陈某等人贩卖毒品氯胺酮（俗称：“Ｋ粉”下同）和“开心水”，共贩卖毒品Ｋ粉57克，“开心水”1小包，获毒资19600元。其具体犯罪事实如下： 1、2019年3月4日20时许，被告人杜磊以每克Ｋ粉700元的价格卖给吸毒人员易某（已判刑）3克Ｋ粉。易某用微信转账2000元给被告人杜磊。 认定上述事实的证据有： （1）微信转账记录，证明2019年3月4日20时18分，21分，易某用微信转账给杜磊1900元和100元。 （2）微信指认情况，证明被告人杜磊指认出易某微信好友中微信号为×××18，备注为“杜晨风”的微信是杜磊的微信。 （3）尿样检测报告书，证明易某的尿样检测结果为阳性。 （4）辨认笔录，证明易某辨认出杜磊就是给他卖过毒品、Ｋ粉的男子，平时喊“疯子”。 （5）证人易某的证言，证实2019年3月4日，易某和曾某东二人在松滋市××喝酒，二人都想搞点Ｋ粉嗨一下，易某给曾某东2000元现金，曾某东给易某用微信转账2000元。然后易某用微信联系杜磊，购买Ｋ粉3克，当时易某只想给杜磊1900元的，但杜磊不同意，一定要2000元。这样，易某又给杜磊转现金100元，叫杜磊送Ｋ粉送到梦巴黎ＫＴＶ歌舞厅来。过了一小时，杜磊将Ｋ粉送来了。三人将Ｋ粉放在果盘上面，用吸管将Ｋ粉吸食了。 （6）被告人杜磊的供述，庭审时对该笔事实供认不讳。 2、2019年3月10日凌晨，被告人杜磊以每克Ｋ粉500元的价格卖给吸毒人员陈某4克Ｋ粉和一包“开心水”。陈某用微信转账2600元给被告人杜磊。 认定上述事实的证据有： （1）微信转账记录，证明2019年3月9日21时32分，陈某转账给杜磊（微信号“疯子”）2500元；2019年3月10日凌晨，陈某转账给杜磊（微信号“疯子”）2600元。 （2）微信指认情况，证明陈某、被告人杜磊均指认出陈某微信好友中存储的微信号为×××18，备注为“疯子”的微信是杜磊的微信。 （3）尿样检测报告书，证明陈某的尿样检测结果呈阳性。 （4）辨认笔录，证明陈某辨认出给其贩卖毒品的杜成风（杜磊），还辨认出毒贩付某、易某；杜磊辨认出陈某是他认识的人。 （5）证人陈某的证言，证明2019年3月9日晚上，陈某叫了付勇、汪龙、可乐、杜磊到松滋市洈水镇一个嗨场玩，陈某转2500元给杜磊订房。2019年3月10日凌晨，陈某转账2600元给杜磊，杜磊和陈某说Ｋ粉是500元一克，还有一包开心水是600元，接着杜磊就把Ｋ粉从口袋放在桌上，并说开心水等下叫人送过来，杜磊在嗨吧里把Ｋ粉用盘子装上，然后用卫生纸把装Ｋ粉的盘子烤干以后，用卡片将Ｋ粉刮成一条条，用吸管对着鼻子吸，当时，陈某、杜磊、付勇、汪龙都吸了。不久，易某就过来了，从口袋拿出一包开心水（也是毒品，塑料包装的粉末）。杜磊说这个就是开心水。 （6）证人易某的证言，证明2019年3月上旬的一天晚上，杜磊、陈某等人在松滋市洈水镇一个嗨场玩。凌晨一两点钟，易某带了一包“开心水”也到了包厢，后易某和杜磊、陈某等人一起在包厢内吸食了毒品Ｋ粉和“开心水”。 3、2019年4月8日，被告人杜磊从付某（已判决）处以260元每克的价格赊购50克Ｋ粉。当日下午，杜磊伙同胡某（已判刑）以每克300元价格将50克Ｋ粉卖给了几名购毒人，并用胡某的微信二维码帮杜磊收取毒资人民币15000元。 认定上述事实的证据有： （1）微信转账记录，证明2019年4月15时42分，胡某微信转账给付某13000元、杜磊（杜晨风）2000元，付某、杜磊没有收取，后退款给胡某。 （2）辨认笔录，证明胡某辨认出毒贩付某，以及帮付某贩卖毒品的易某、赵某1、李某1、杜磊；陈某辨认出毒贩付某、易某、杜磊；杜磊辨认出陈某是他认识的人；胡某辨认出毒贩付某、以及帮付某贩卖毒品的易某。 （3）同案人胡某的证言，证明2019年4月份的一天晚上，杜晨风（又叫杜磊）给胡某发信息，说杜晨风给别人卖东西（指Ｋ粉），手机收不了钱，要胡某去帮忙收钱。胡某开车到杜晨风的家门口接杜晨风，然后开车到了刘家场贺炳炎广场，胡某看到对方开的是鄂Ｅ（宜昌牌照的车）牌照的车，来的三个人上胡某的车后排位，杜晨风从自己裤子右边口袋里拿出了一包用透明塑料袋包装的Ｋ粉，对方接过货以后闻了一下，说货不错。然后谈价300元1克，对方还拿出电子秤，称重包括袋子刚好50克。购买毒品的人用微信二维码给胡某扫了10000元和5000元，杜晨风要胡某给杜晨风2000元，给付某13000元，胡某用微信转账他们后，二人又给胡某退了回来，胡某将钱提现后，第二天在杜晨风家里给杜晨风2000元，在刘家场街上给付某13000元。胡某知道付某和杜晨风一起做Ｋ粉生意，杜晨风也对胡某说过，杜晨风不愿意留下转账记录，想通过胡某的手机转钱。这次胡某帮忙提15000元的现金后，没有好处费，但杜晨风和付某经常请胡某吃饭。 （4）同案人付某的证言，证实2019年4月份，杜磊给付某打电话，找付某购买50克毒品Ｋ粉，付某当时用电子秤称了50克Ｋ粉，装在透明塑料袋里面，然后骑摩托车将Ｋ粉送到和贺炳炎广场，杜磊的屋就在贺炳炎广场附近，付某和杜磊谈价260元1克，共13000元。杜磊卖毒品以后，通过胡某给付某用微信转账13000元，杜磊没有收，胡某后面将微信上的钱提现后，将13000元现金给了杜磊。 （5）被告人杜磊的供述，庭审时对该笔事实供认不讳。 证明全案性证据有： （1）案件揭发过程，证明本案的案件揭发过程。 （2）湖北省公安县人民法院（2019）鄂1022刑初271号刑事判决书，证明杜磊因犯参加黑社会性质组织、故意伤害罪、敲诈勒索罪，于2019年10月13日被湖北省公安县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，刑期自2019年4月7日起至2022年4月6日止。 （3）本院（2020）湘0723刑初103号刑事判决书，证明同案人胡某贩卖毒品50克的事实，已被本院判决认定。 （4）户籍证明，证明被告人杜磊系完全刑事责任能力人。 以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，被告人杜磊违反国家对毒品的管理规定，多次贩卖毒品氯胺酮57克，其行为构成贩卖毒品罪，且情节严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人杜磊辩解及其辩护人的辩护意见称被告人杜磊没有实施公诉机关指控的第二起犯罪事实，经查，该笔事实有微信转账记录、被告人杜磊对自己所使用微信的指认、辨认笔录及证人陈某、易某的证言等证据证实，足以认定，故对该辩解及辩护意见不予采信。本案部分犯罪系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人杜磊起主要作用，系主犯。被告人杜磊在判决宣告以后刑罚执行完毕前发现漏罪，应数罪并罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十九条第一、三款，第七十条，第五十二条，第五十三条第一款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下： 被告人杜磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；与前罪有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元合并，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人杜磊的刑期自2019年4月7日起至2025年4月6日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  余 波 人民陪审员  汪兰兰 人民陪审员  文书喜 二〇二〇年十二月一日 法官 助理  李子英 书 记 员  王雅馨 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第七款多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。 校对人：余波