辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终12920号上诉人（一审被告）：百奥泰国际会议（大连）有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市皇姑区昆山西路**甲中海广场******。负责人：梅晓丹，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐海明，北京市京师（大连）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：百奥泰国际会议（大连）有限公司，住所地辽，住所地辽宁省大连高新技术产业园区七贤岭火炬路**迪普干冰**厂房办公楼****v>法定代表人：梅晓丹，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐海明，北京市京师（大连）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陈琛，女，1983年2月24日出生，汉族，住沈阳市和平区。上诉人百奥泰国际会议（大连）有限公司（以下简称百奥泰公司）、百奥泰国际会议（大连）有限公司沈阳分公司（以下简称百奥泰沈阳分公司）与被上诉人陈琛因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初3961号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。百奥泰公司、百奥泰沈阳分公司上诉请求：1.我方不应支付被上诉人2019年6月1日至11日的工资；2.我方不应支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金；3.我方不应支付被上诉人失业金损失。事实和理由：2009年6月1日至11日期间系我方安排被上诉人到公司总部上班的时间，由于被上诉人拒绝调岗，仍在原岗位打卡，不应支付工资。由于被上诉人拒绝我方安排调岗，没有及时到大连总部进行报到培训，应属于旷工，我方以旷工为由解除劳动合同，应属合法解除。我方已经足额为被上诉人缴纳了失业保险。虽然在此次劳动结束后，被上诉人没有领到失业金，但是在下次劳动关系终止时，本次没有领到失业金的期限连续计算，即被上诉人没有产生失业金损失陈琛辩称，因为我一直都在沈阳工作，所以我一直在沈阳打卡，不存在旷工。百奥泰国际会议（大连）有限公司应支付我6月1日至11日的工资，同时百奥泰国际会议（大连）有限公司以我旷工为由解除劳动合同，应属于非违法解除，应当支付我方赔偿金。这次我应当能领到失业金，因为公司的原因造成我没有领到，应当给付我失业金损失陈琛向一审法院起诉请求：1.支付拖欠工资6590.92元；2.支付经济赔偿金78,795.40元；3.支付失业金损失38,400元。一审法院查明：被告百奥泰沈阳分公司系被告百奥泰公司所属分公司，负责人营业单位。被告百奥泰公司与被告百奥泰沈阳分公司的法定代表人、负责人均为梅晓丹。原告自2009年7月1日至2016年6月30日与大连百奥泰国际旅行社有限公司签订《劳动合同》，2016年6月1日，与被告百奥泰公司签订《劳动合同》，原告工作岗位、地点、薪酬、职责、地点生变化。2018年6月1日，原告与被告百奥泰公司再次续签《劳动合同》，约定合同期限为2018年6月1日至2020年5月31日。原告工作地点为沈阳市浑南区三义街道天水E城6-1栋2202室；实行标准工时工作制；试用期间的工资标准为每月1700元。被告百奥泰公司应当在解除或者终止本合同时，向原告出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为原告办理档案和社会保险关系转移手续。原告2019年1月至5月工资为每月4500元。原告在被告百奥泰沈阳分公司打卡上班至2019年6月12日。被告百奥泰沈阳分公司未向原告发放2019年6月1日至6月11日工资。另查，2019年5月27日，被告百奥泰公司作出《关于信息数据安全管控及沈阳分公司人员调动的通知》，内容为：“百奥泰国际会议有限公司内部数据库是本公司核心竞争力和最高机密，为防止机密信息被恶意窃取、泄漏、拷贝、损毁、挪用，经公司研究决定，禁止数据库的外网登录，将不允许任何组织和个人通过外网访问本公司内部数据库，确保公司信息数据安全。根据沈阳公司经营业绩情况和数据信息保密需要，经公司研究决定，沈阳分公司AESMED-2019、IDDST-NJ-2019、WED-2019等项目人员全部调回大连总部工作及业务培训，保持原有岗位级别、业绩任务、薪酬标准不变。相关人员应于2019年5月30日前到总部（大连市高新区腾飞园一期11楼）报到，未按时报到及办理调转手续者视为无故旷工”。同日，被告百奥泰公司向原告告知该决定，通知原告到被告百奥泰公司总部报到。2019年6月10日，被告百奥泰公司作出《关于沈阳公司部分人员处理的通知》载明：因公司经营管理需要，经董事会研究，自2019年5月30日起调沈阳公司陈琛、孙冬阳、邓蕾三名员工回大连总部工作，截至2019年6月10日，以上人员仍未办理岗位调转手续按期报到，影响公司正常工作安排，造成了恶劣影响，根据公司管理规定，以上三人视为无故旷工，予以解除劳动关系的处理。再查，2019年6月13日，原告向沈阳市皇姑区劳动人事争议委员会提出仲裁申请，请求二被告支付工资6590.92元；支付经济赔偿金78,795.40元；支付失业金损失38,400元。该仲裁委员会于2019年6月13日作出沈皇劳人仲不字（2019）560号不予受理通知书。原告遂起诉来院。2019年7月31日，被告百奥泰公司以圆通速递方式向原告发出《解除劳动合同证明书》载明：本单位工作起止时间为2009年4月1日起至2019年6月10日；所解除劳动合同期限为2018年6月1日起至2020年5月31日止；解除劳动合同时间为2019年6月10日。一审法院认为，根据双方当事人的陈述及证据表明，原告与被告百奥泰公司建立劳动关系。根据被告百奥泰公司提供《解除劳动合同证明书》，可以认定原告入职时间为2009年4月1日。关于被告百奥泰公司解除原告劳动合同是否符合法律规定问题。本案中，被告百奥泰公司主张，原告在2019年连续5个月未完成业绩，其中2月、5月业绩为零，不能胜任工作，为提高其工作能力和工作业绩，指令原告回到大连总部进行培训，而被告百奥泰公司于2019年5月27日向原告送达《关于信息数据安全管控及沈阳分公司人员调动的通知》中，并不是以原告业绩为零，不能胜任工作为由，要求原告到大连培训，而是以根据沈阳公司经营业绩情况和数据信息保密需要，经公司研究决定，沈阳分公司AESMED-2019、IDDST-NJ-2019、WED-2019等项目人员全部调回大连总部工作及业务培训，保持原有岗位级别、业绩任务、薪酬标准不变为由将原告调回大连总部工作及业务培训。同时，还要求原告办理调转手续。另外，在被告百奥泰公司作出的《关于沈阳公司部分人员处理的通知》载明的是“因公司经营管理需要，经董事会研究自2019年5月30日起调沈阳公司陈琛、孙冬阳、邓蕾三名员工回大连总部工作，截至2019年6月10日，以上人员仍未办理岗位调转手续按期报到，影响公司正常工作安排”。从以上两份证据，可以看出，被告百奥泰公司是“因公司经营管理需要”，而调包括原告在内的三位员工到位于大连的被告百奥泰公司总部工作，同时被告百奥泰公司庭审中确认被告百奥泰沈阳公司经营未发生重大变化，而调原告到大连工作，也没确定调岗、培训具体时限。根据以上情形，一审法院确定，被告百奥泰公司此次对原告“调回大连总部工作及业务培训”，系属于原告履行劳动合同工作地点的变更。根据原告与被告百奥泰公司签订的《劳动合同》中的约定，原告“工作地点为沈阳市浑南区三义街道天水E城6-1栋2202室”。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。本案中，被告百奥泰公司未与原告通过书面协商一致，即通知原告“调回大连总部工作及业务培训”，且未告知工作及业务培训的具体时限，而工作地点的变更应属于“变更劳动合同约定的内容”，在被告百奥泰公司经营并未发生重大变化的前提下，被告百奥泰公司就自行决定原告工作地点由沈阳变更为大连。据此，一审法院认为，被告百奥泰公司单方变更原告工作地点，属于违约行为。当原告继续在被告百奥泰沈阳公司打卡上班至2019年6月11日，被告百奥泰公司以“调沈阳公司陈琛、孙冬阳、邓蕾三名员工回大连总部工作。截至2019年6月10日以上人员仍未办理，岗位调转手续按期报到，影响公司正常工作安排”，视为无故旷工为由，予以解除劳动关系。被告百奥泰公司以上述理由解除、终止与原告劳动关系，明显不当，故此，被告百奥泰公司解除与原告劳动合同不符合《劳动合同》约定及《劳动合同法》的相关规定，属于违法解除劳动合同，不符合《劳动合同法》相关规定。关于本起劳动争议的支付与赔偿义务主体问题。原告与被告百奥泰公司签订劳动合同，双方形成劳动关系，且被告百奥泰沈阳分公司属非法人营业企业，系被告百奥泰公司所属分公司，据此，应由被告百奥泰公司承担对原告的支付与赔偿责任。关于原告提出被告支付其2019年6月1日至2019年6月11日的工资1431.81元的主张。经查，原告离职前12个月平均工资为3939.77元，工作至2019年6月11日，实际工作日为7天，被告百奥泰公司未向原告支付6月份工资，故此，被告应支付该期间工资1268元。关于原告提出被告公司单方面解除劳动关系，应支付经济赔偿金78795.40元的主张。因被告百奥泰公司解除与原告的劳动合同不符合《劳动合同法》的相关规定，属于违法解除或者终止劳动合同情形，故根据《劳动合同法》第八十七条的规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”。原告在被告百奥泰公司及百奥泰沈阳分公司累计工作10年2个月，被告未证明百奥泰公司及百奥泰沈阳分公司已向原告支付经济补偿金，被告百奥泰公司应向原告支付经济赔偿金82,735.17元[（3939.77元×10+3939.77元/2）×2]，现原告主张被告向其支付经济赔偿金78,795.40元，应予以支持。关于原告提出二被告支付失业金损失38，400元的主张。被告百奥泰公司通知原告解除劳动合同后，未按合同约定“解除、终止本合同时，被告百奥泰公司应当依据有关法律规定出具解除、终止劳动合同的证明，并在15日内为原告办理档案和社会保险关系转移手续”，也未按《辽宁省失业保险条例》第十六条规定，在３日内为原告出具终止或者解除劳动关系的证明，同时告知其按照规定应享受失业保险待遇的权利，也未提供证据证明已将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起７日内报失业人员户口所在地失业保险经办机构备案。上述情形致使原告无法领取失业保险金，故此，被告百奥泰公司应该对原告的失业金损失承担赔偿责任。依据《辽宁省失业保险条例》第十七条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满５年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加１年，增加１个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间满10年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。原告自2009年4月1日入职，累计满10年以上，应领取24个月失业保险金。根据辽人社发[2019]15号文件，“自2019年11月1日起，将失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳满一年不足十年的失业保险金标准由当地最低工资标准73%上调至85%；失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满10年及以上的，失业保险金标准由当地最低工资标准的83%上调至90%”。根据辽人社[2019]74号文件，自2019年11月1日起，辽宁省一档最低工资标准由1620元增加至1810元。根据以上规定，现原告主张被告应赔偿其失业保险金38,400元，较为合理，一审法院依法予以支持。关于被告百奥泰公司提出一审法院对该案没有管辖权的主张，因被告百奥泰沈阳分公司注册地位于沈阳市皇姑区，且被告百奥泰公司未在答辩期内提出管辖异议，故此，一审法院对被告百奥泰公司提出的管辖异议不予审理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条、第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《辽宁省失业保险条例》第十四条、第十六条、第十七条规定，判决：一、被告百奥泰国际会议（大连）有限公司支付原告陈琛2019年6月1日至2019年6月11日工资1268元；二、被告百奥泰国际会议（大连）有限公司支付原告陈琛经济赔偿金78,795.40元；三、被告百奥泰国际会议（大连）有限公司赔偿原告陈琛失业保险金38,400元；上述款项，被告百奥泰国际会议（大连）有限公司于本判决生效后十日内一次性给付。如果未按照判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告百奥泰国际会议（大连）有限公司承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于百奥泰公司、百奥泰沈阳分公司提出不应当支付陈琛2019年6月1日至11日工资的主张，陈琛一直上班打卡，依法应当支付陈琛相应的工资，一审法院判决并无不当，对于百奥泰公司、百奥泰沈阳分公司上诉请求本院不予支持。关于百奥泰公司、百奥泰沈阳分公司提出不应当支付陈琛违法解除劳动合同赔偿金的主张。本案中，百奥泰公司在没有同陈琛进行协商，相关规章制度及合同亦没有规定业绩未达标可以调岗的情况下将以陈琛业绩未达标为由将其调岗至大连缺乏事实及法律依据，基于此陈琛没有到百奥泰公司报到上班不能认定为旷工，百奥泰公司、百奥泰沈阳分公司以旷工为由解除同陈琛劳动合同应属于违法解除，一审法院判决并无不当，对于百奥泰公司、百奥泰沈阳分公司上诉请求本院不予支持。关于百奥泰公司、百奥泰沈阳分公司提出不应当给付陈琛失业金损失的主张。本案中，虽然百奥泰沈阳分公司为陈琛缴纳了社会保险，但在陈琛符合领取失业金的情况下因为百奥泰公司的原因致使陈琛无法及时领取本次失业金，存在失业金损失，一审法院依法判决百奥泰沈阳分公司向陈琛支付失业金损失并无不当，对于百奥泰公司、百奥泰沈阳分公司该项上诉请求本院不予支持。综上所述，百奥泰国际会议（大连）有限公司、百奥泰国际会议（大连）有限公司沈阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，均由上诉人百奥泰国际会议（大连）有限公司、百奥泰国际会议（大连）有限公司沈阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  徐文彬审判员  赵 卫二〇二〇年十二月十四日法官助理王斌书记员康赦