湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘08民终603号 上诉人（原审被告）：湖南万通建设集团有限公司，住所地湖南省湘潭县易俗河镇雪松中路东侧**。 法定代表人：胡传，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：湖南万通建设集团有限公司慈利县城进出口道路（迎宾大道）项目部，，住所地湖南省慈利县零阳镇十板村村民委员会 负责人：章云亮。 上列二上诉人的委托诉讼代理人：成翠芬，湖南湘晋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卓铭平，男，1970年2月7日出生，土家族，住湖南省慈利县。 委托诉讼代理人：姚魏，湖南天门律师事务所律师。 上诉人湖南万通建设集团有限公司（以下简称万通公司）、湖南万通建设集团有限公司慈利县城进出口道路（迎宾大道）项目部（以下简称万通公司项目部）因与被上诉人卓铭平财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省慈利县人民法院（2019）湘0821民初2081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行审理。本案现已审理终结。 万通公司、万通公司项目部上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审采信主要证据错误，认定事实没有达到高度盖然性的证明标准，认定案件基本事实错误。1.一审法院采信上诉人错误“证明”作为定案依据违反法律规定。上诉人对案涉土方的数量向慈利县建设局出具了两份证明，第一份证明为“长73.5米，宽33.7米，高6.9米”，该份证明由于工作人员疏忽把宽度的小数点标错一位，故在慈利县建设局提出后出具第二份证明予以纠正，该份证明的土方为“长73.5米，款3.37米，高6.9米”。一审法院认为第二份证据系上诉人单方出具不予采信错误。2.一审认定土壤方量17091m3明显不符合常理。3.中联湘资评报字（2020）第B-15号评估结论与本案没有关联性，一审采信该结论错误。二、被上诉人的房屋及宅基地在项目红线范围内，被征收后上诉人即丧失对房屋及附属构建筑物等所有财产的任何权益，一审判决认定案涉土属于被上诉人所有并判决上诉人赔偿损失，适用法律错误。上诉人作为施工方，由于工程建设的需要，在红线范围内进行正常施工，没有任何过错，不属于加害行为，依法不承担任何责任。三、一审超出被上诉人的诉讼请进行审理，判决上诉人支付被上诉人赔偿款40余万元，违背不告不理的诉讼原则。 卓铭平辩称，一审认定事实正确，采信证明合法，被上诉人被挖的土方系私人财产，一审未超范围判决，请求依法维持原判。 卓铭平向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付补偿金598183.425元；2.判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2016年6月8日，经依法招标，被告万通公司被确定为慈利县城排水防涝综合建设项目（二期）中标人，后慈利县建设局受慈利县政府委托，与被告万通公司签订了慈利县城东部进出口道路（迎宾大道）建设招商项目合作协议书，确定被告万通公司为该建设项目投资法人（建设方），并约定该工程项目概况为东接在建的工业园大道与高速公路慈利东互通相连，西至已建的新军民桥顺接零阳大道。原告卓铭平所属的原宅基地范围即属该项目建设范围内。签订协议后，被告万通公司成立了湖南省万通建设集团有限公司慈利县城进出口道路（迎宾大道）项目部，负责该项目建设事宜。在项目建设过程中，为保障工程的稳定推进，经万通公司项目部负责人章云亮与原告卓铭平协商，先由其项目部将原告卓铭平的绿化用土取走修路，后期再解决该部分的补偿问题。后万通公司项目部将卓铭平私宅东侧绿化用土取走用于工程项目建设，并于2016年11月27日万通公司项目部向原告卓铭平出具了证明一份：“慈利县城东部进口道路（迎宾大道）Ｋ0＋60至Ｋ0170.8段土方施工，当时施工现场原卓铭平私宅东侧绿化面积范围（长73.5米，宽33.7米，高6.9米），实属填方平整面积，情况属实，特此证明。”2017年5月12日，王中楚、王忠华、卓铭平以慈利县国土资源局（机制改革后现为“慈利县自然资源局”）为被告、万通公司为第三人提起行政赔偿诉讼，2017年11月9日双方达成调解协议：慈利县国土资源局补齐王中楚、王忠华、卓铭平被征收房屋356.74平方米历史建筑部分征收补偿款45万元；王中楚、王忠华、卓铭平被征收房屋357.11平方米属于违章建筑，被告不予补偿，三原告也自愿放弃补偿请求；王中楚、王忠华、卓铭平房屋的填方和堡坎的补偿与被告慈利县国土资源局无关，由三原告另行主张权利；王中楚、王忠华、卓铭平自愿放弃其他诉讼及赔偿请求。原告卓铭平所有的案涉绿化填方现尚未得到相应补偿。另查明，案涉绿化用土系2007年卓铭平在慈利县××镇××村××组自留地上修建私房后，为将私房东侧低洼部分填高平整绿化，从零溪砖厂料厂拖运而来。 一审法院认为，被告万通公司项目部为使工程按期推进，挖走原告卓铭平房屋东侧绿化地部分的土方用于工程建设，并给原告出具所拖土方的证明，双方均无异议。被告万通公司项目部所拖土方，慈利县零阳镇十板村村委会和该村王家湾村民小组及部分群众均证实是原告卓铭平2007年修建私房时在房屋东侧低洼部分填土堆高进行绿化从零溪砖厂料厂拖运而来，故该绿化用土不是原集体土地上的原生土而是属于原告卓铭平个人所有的财产。2017年5月原告在向一审法院行政诉讼中就该绿化用土的补偿曾向有关部门及被告主张过权利，但均未得到解决。根据我国民法通则及物权法的相关规定，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣留、冻结、没收，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任，本案万通公司项目部拖走绿化土方已无恢复原状可能，应当折价赔偿，故对原告卓铭平要求两被告赔偿损失的诉讼请求，予以支持，两被告以所拖土方为集体所有其要求赔偿无法律和事实依据、也未承诺补偿，无证据证实，与查明的事实不符，其抗辩理由不成立，不予支持。对案涉绿化用土的体积，被告万通公司项目部提交证据中认为宽度为3.37米，不是33.7米，系被告单方提出，且无其他证据佐证，故综合双方当事人提供的证据，确定长73.5米，宽33.7米，高6.9米，根据评估机构作出的评估报告，案涉绿化用土在2016年11月27日的市场价值为427300元，故对原告卓铭平诉请赔偿427300元的请求予以支持，对超过该部分的诉讼请求不予支持。另本案原告以合同纠纷提起诉讼与审理查明的法律关系不符，本案案由应定性为财产损害赔偿纠纷，其赔偿责任主体为万通公司项目部，被告万通公司项目部系被告万通公司的内部临时机构，万通公司在庭审中自认该项目部未登记并已撤销，依据相关法律规定，企业法人应当承担民事责任，故其赔偿责任应由万通公司承担。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百一十七条、第一百三十四条第一款第七项、《中华人民共和国物权法》第三十七条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十八条之规定，判决：一、被告湖南万通建设集团有限公司在判决生效后十日内给原告卓铭平支付赔偿款人民币427300元；二、驳回原告卓铭平的其他诉讼请求。案件受理费9781.83元，原告卓铭平负担2072.83元，被告湖南万通建设集团有限公司负担7709元。 二审中，上诉人向本院提交了照片3张，拟证明卓铭平的宅基地在迎宾大道红线范围内，高于迎宾大道路基，正常施工应当将土壤清除，路基不止3.37米。卓铭平认可第2张照片是其范围，但对证明目的及证据的形式有异议，认为第1、3张照片与其无关。被上诉人卓铭平向本院提交了如下证据：1.万通公司项目部证明1份、照片2张，拟证明双方之间存在打证明得补偿的交易习惯；2.房地产估价报告、房屋拆迁补偿协议书，拟证明相关部门没有向其支付诉争的土地补偿款；3.慈利县零阳镇农业综合服务中心、慈利县零阳镇十板村村民委员会、慈利县零阳镇十板村第九村民小组、王中良的证明各1份，拟证明其责任田有调换的事实，其修屋的面积和流转调换的土地从1983年进行土地调整之后一直没有调整，没有办理土地使用证。上诉人对卓铭平提交的证据1的真实性无异议，但认为与本案无关；认为证据2不属于新证据，与本案无关，不能达到被上诉人的证明目的；认为证据3与本案无关。经审查，被上诉人提交的证据2，与查明的事实一致，对其证明目的予以采信；被上诉人提交的其他证据和上诉人提交的证据，不能证实与本案的关联性，且不属于二审新证据，不予采信。 经审理查明，一审认定的事实清楚，二审予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点确定为：1.本案争议的标的物即绿化用土是否在被上诉人的征收范围，是否属被上诉人的财产；2.绿化用土的数量和价值如何认定。 关于争议焦点1，案涉绿化用土系2007年卓铭平在慈利县××镇××村××组自留地上修建私房后，为将私房东侧低洼部分填高平整绿化，从零溪砖厂料厂拖运而来，故该绿化用土并非原土地上的原生土，应属于被上诉人卓铭平的私人财产。《中华人民共和国民法总则》第三条规定“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯”,现上诉人已将被上诉人的绿化用土用于工程建设，已无法返还原物或恢复原状，故被上诉人请求折价补偿，理由正当，予以支持。上诉人称绿化用土已被征收属国家所有，根据慈利县人民法院（2017）湘0821行赔初1号《行政赔偿调解书》，被上诉人虽然从慈利县国土资源局处获得了房屋征收补偿款，但案涉绿化用土并未获得补偿，而是约定另行主张权利；上诉人也未提交被上诉人已就绿化用土获得补偿的证据，故上诉人的该项上诉理由不予支持。 关于争议焦点2，万通公司项目部于2016年11月27日、2016年12月1日就绿化用土的体积先后出具了两份矛盾的证明，第一份证明证实的体积为“长73.5米，宽33.7米，高6.9米”，第二份证明证实的体积为“长73.5米，宽3.37米，高6.9米”，二者结果相差很大。虽然中联资产评估集团湖南华信有限公司作出的鉴定意见认定被上诉人绿化用土的市场价值为427300元，但该意见系以绿化用土体积为“长73.5米，宽33.7米，高6.9米”作为基础计算而来，对该数据的真实性，慈利县住房和城乡建设局也提出了质疑，并于2016年11月28日发函要求万通公司进一步核实并作出说明。现双方当事人对两份证明各执一词，均不能作出合理的解释。本院经综合分析认为，万通公司项目部于2016年11月27日、2016年12月1日就绿化用土的体积先后出具的两份证明，均达不到采信证据的高度盖然性要求，对两份证明均不予采信。被上诉人的绿化用土已被上诉人用于工程建设，现已形成附合无法分离，故无法采用鉴定的方式计算出绿化用土的准确数量。被上诉人的损失客观存在，只是无法确定准确的数额，法院不能仅凭当事人未提交充分证据证明损失的具体金额而拒绝裁判，此种情况下，应允许法官遵循职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验法则，进行酌情处理。根据案件事实，结合本地经济水平，参照中联资产评估集团湖南华信有限公司的鉴定意见，本院酌定按鉴定意见的50%确定被上诉人的损失，即被上诉人的损失为213650元（427300元×50%）。一审直接采信中联资产评估集团湖南华信有限公司的鉴定意见并作出判决不当，予以纠正。 综上所述，万通公司、万通公司项目部的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省慈利县人民法院（2019）湘0821民初2081号民事判决； 二、上诉人湖南万通建设集团有限公司于本判决生效后十日内给被上诉人卓铭平支付补偿款213650元； 三、驳回被上诉人卓铭平的其他诉讼请求。 如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9781.83元，由上诉人湖南万通建设集团有限公司负担4890元，被上诉人卓铭平负担4891.83元。二审案件受理费9781.83元，由上诉人湖南万通建设集团有限公司负担4890元，被上诉人卓铭平负担4891.83元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 燕 审判员 钟以祥 审判员 黄勇芳 二〇二〇年十二月八日 法官助理符兆敏 书记员王茜 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。