黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终1176号上诉人（原审原告、反诉被告）：大庆市百盛建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区火炬二村。法定代表人：赵冬斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢晓晶，黑龙江羿洪刚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王秋菊，黑龙江国大律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中央储备粮牡丹江直属库有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区光华街米厂路**。法定代表人：邓晓兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶宇峰，男，1983年7月7日出生，住黑龙江省牡丹江市爱民区北安路龙江小区******。委托诉讼代理人：丁戬，黑龙江远东律师集团（牡丹江律师事务所）律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中央储备粮牡丹江直属库有限公司海林分公司，，住所地黑龙江省海林市海浪路**负责人：王苏，该公司经理。委托诉讼代理人：丁戬，黑龙江远东律师集团（牡丹江律师事务所）律师。上诉人大庆百盛建筑安装工程有限公司（以下简称大庆百盛公司）因与上诉人中央储备粮牡丹江直属库有限公司（以下简称中储粮牡丹江公司）、中央储备粮牡丹江直属库有限公司海林分公司（以下简称中储粮海林分公司）建设施工合同纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院(2017)黑1083民初1150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大庆百盛公司的委托诉讼代理人谢晓晶、王秋菊，上诉人中储粮牡丹江公司的委托诉讼代理人叶宇峰、丁戬，上诉人中储粮海林分公司的委托诉讼代理人丁戬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大庆百盛公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判中储粮牡丹江公司、中储粮海林分公司给付工程款2717125.98元（未付合同内工程款1405379元，撼砂工程款1311746.98元）及利息739370.06元(2011年12月17日至2017年9月4日），合计给付3456496.04元。事实和理由：一审法院认定在给付大庆百盛公司的工程款中扣除“四项半工程”款889699.28元，属认定事实不清。1.“四项半工程”是大庆百盛公司进行施工的，因此该款项应当支付给大庆百盛公司。2.中储粮牡丹江公司、中储粮海林分公司主张的“四项半工程”中的消防外网及电器外网项目（除电缆工程外）这“半项工程”，是合同内的工程，包含在工程量清单内，根据本案《建设工程施工合同》第三部分合同专用条款第二节第二条规定承包范围内合同价款包死不变，并约定不进行第二次结算，专用条款第51条约定工程变更合同价款不进行调整，本案虽然消防外网及电器外网项目中电缆变更，但中储粮牡丹江公司、中储粮海林分公司主张的变更电缆为合同内工程，应该根据以上条款约定按合同价款与大庆百盛公司进行结算。3.“四项半工程”是大庆百盛公司招标取得，中储粮牡丹江公司、中储粮海林分公司没有工程资质，且工程规费、税金、管理费等费用不应当在给付的工程款中扣除。中储粮牡丹江公司、中储粮海林分公司辩称，1.“四项半工程”是2012年的4月大庆百盛公司在撤出施工后，由中储粮海林分公司自行委托其他主体进行施工的，一审已有证据证实。既然该工程大庆百盛公司没有实际参与施工，所以无权要求支付该项的工程款，请法院依法驳回大庆百盛公司的诉讼请求。2.既然大庆百盛公司提出来撼砂工程是工程外工程，那么在本次上诉状中又提出合同是固定价合同，包死不变，不进行二次结算，显然与一审中的意见是自相矛盾的。在结算“四项半工程”的时候，大庆百盛公司跟我们提出的要固定价合同，按照固定价合同执行，那么在意见中大庆百盛公司又提出我们不是一个固定价合同，是一个可以变更的、可以增加撼砂工程的合同，所以说大庆百盛公司的意见和其在一审中的意见是相互矛盾的，不应当获得支持。中储粮牡丹江公司、中储粮海林分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由大庆百盛公司承担。事实和理由：1.一审判决事实认定不清。案涉工程中撼砂工程系仓基础土建工程的组成部分，是合同约定范围内的工程，非合同外工程。大庆百盛公司故意在工程量清单中不列明撼砂工程预算，真实意图是低价竞拍，高价结算，属恶意中标、合同欺诈。案涉合同施工过程中，案涉工程没有设计变更和规划指标调整而导致工程量增加，“工程洽谈记录”也没有经过报批、审查、批准程序，大庆百盛公司提出具有的“洽商记录”已违背了双方签订合同的真实意图，背离了合同的实质性内容，应认定该“工程洽商记录”无效，系虚假证据，不应作为证据采纳。请二审法院同意中储粮牡丹江公司、中储粮海林分公司对“工程洽商记录”、案涉工程撼砂用量及案涉工程粮仓顶部漏水与百盛公司施工工程质量是否存在因果关系进行司法鉴定的申请。大庆百盛公司逾期施工至少134天，一审只认定9天与事实不符。2.一审判决适用法律错误。本案应当依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、第二十二条的规定进行判决，一审法院同意大庆百盛公司申请撼砂工程量鉴定并采纳该鉴定意见明显错误。大庆百盛公司辩称，一审法院认定撼砂工程是合同外工程认定事实清楚，适用法律正确，不存在与备案合同实质性内容不一致的情形，请二审法院驳回粮库方的上诉请求。大庆百盛公司向一审法院起诉请求：1.请求中储粮牡丹江公司、中储粮海林分公司给付拖欠工程款2960428.85元（合同内1405379元，撼砂工程款1555049.85元）及利息815422.74元（2011年12月17日至2017年9月4日）；2.2017年9月5日起以拖欠工程款本金为基数按LPR计算至实际给付之日止；3.诉讼费及鉴定费由中储粮牡丹江公司、中储粮海林分公司承担。中储粮牡丹江公司、中储粮海林分公司向一审法院反诉请求：1.判令大庆百盛公司承担误期赔偿金650000元；2.承担诉讼费用。一审法院认定事实：2010年9月3日，北京国信招投标集团有限公司代理黑龙江省粮油仓储设施项目建设工作推进协调小组办公室发布招标公告，对黑龙江省境内12个粮油仓储设施建设项目工程施工招标，其中第五标段招标范围是黑龙江省海林市海林粮库2.5万吨粮油储备设施项目，承包范围是粮仓工程、子项工程，合同价为中标价，承包范围内价格包死不变，不进行二次结算。2010年9月19日，大庆百盛公司提交投标函。2010年9月29日，国信招标集团有限公司向大庆百盛公司发出中标通知书，大庆百盛公司以13825379.14元中标黑龙江省海林市海林粮库2.5万吨粮油储备设施项目。2010年9月29日，大庆百盛公司与黑龙江省海林市海林粮库（更变更为中储粮海林分公司）签订建设工程施工合同。合同约定工程内容为施工图纸及工程量清单，承包范围工程量清单全部内容，合同价格为13825379.14元。2010年10月1日，涉案工程项目开工。施工过程中，大庆百盛公司将水泵房土建、消防泵房安装、消防泵房电气安装、消防外网及电气外网（电缆铺设部分除外）、水池交由中储粮海林分公司负责施工。2010年11月2日，中储粮海林分公司、大庆百盛公司、黑龙江省粮食设计院、黑龙江百信建设工程监理有限公司共同签订工程洽商记录，洽商记录主要内容为：黑龙江省2010年粮油储备设施建设项目工程第五标段（海林粮库工程）8对圆筒粮库基础图纸设计撼砂，A-A基础剖面设计表示深度-2.20以下撼砂≥1500mm，说明1砖仓地基采用撼砂，即将杂填土全部清除，至2层园砾，工程量清单没有撼砂工程量，根据现场实际地质情况施工；施工超出地质报告的深度。。地基开槽深度见地基验槽记录撼砂深度见隐蔽工程检查验收记录因此粮仓基础增加撼砂，见工程洽商。2011年11月15日，因进入冬季，经建设单位同意，涉案工程项目停工125天。2011年11月30日，涉案工程竣工验收完毕。诉讼过程中，经黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司鉴定，消防外网及电气外网工程造价为211674.26元；电缆造价为166648.26元。经黑龙江中行力德尔工程咨询有限责任公司鉴定，涉案工程基础撼砂造价为1311746.98元。另查明，中储粮海林分公司陆续付大庆百盛公司工程款12420000元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、涉案工程施工合同是否符合招投标规定；二、合同内工程量是否有变更及造价金额；三、是否有合同外工程及造价；四、工程是否竣工验收、是否进行结算、已给付工程款金额、欠付工程款金额；五、是否构成违约及计算的标准；六、大庆百盛公司的诉请及中储粮牡丹江公司、中储粮海林分公司的反诉请求是否有法律依据。一、关于涉案工程施工合同是否符合招投标规定问题。因黑龙江省境内12个粮油仓储设施建设项目（含涉案工程项目）系财政资金投资项目，黑龙江省粮油仓储设施项目建设工作推进协调小组办公室依法发布招标公告，按照《中华人民共和国招投标法》相关规定，大庆百盛公司参与投标并中标，大庆百盛公司与中储粮海林分公司签订涉案项目建设工程施工合同，合同依法成立并生效。二、关于是否有合同内工程量变更及造价金额。经建设单位、施工单位、监理单位及设计单位共同洽商，对涉案项目电缆进行变更，经黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司鉴定，电缆部分造价为166648.26元，其余“四项半工程”由中储粮海林分公司组织采纳原材料并施工，故对招标的工程量清单范围内“四项半工程”款在大庆百盛公司工程款中予以扣除。三、关于是否有合同外工程及造价问题。招标文件中“专用条款”中虽规定，承包范围是粮仓工程、子项工程、总承包；合同价为中标价，承包范围内价格包死不变，不进行二次结算，但“专用条款”又规定合同实施期间达成的协议、洽商记录解释效力优于合同协议书、招标文件（含工程量清单），且涉案建设工程合同承包范围亦约定为“工程量清单全部内容”。因招标方提供用于投标、评标的工程量清单中未含基础撼砂部分，本案建设方与施工方在施工过程中签订洽商记录，约定粮仓基础增加撼砂，故涉案建设项目基础撼砂部分为增量工程，该部分增量工程造价应予以保护。大庆百盛公司在黑龙江中行力德尔工程咨询有限责任公司出具涉案项目基础撼砂造价鉴定意见后虽主张调整中粗砂单价款，但大庆公司仅能提供部分中粗砂购货发票，其余部分中粗砂的不能提供正规购货发票且不能作出合理解释，故对大庆百盛公司要求调整调整中粗砂单价的请求不予采纳，涉案基础撼砂造价以1311746.98元保护。四、关于工程是否竣工验收、是否进行结算、已给付工程款金额、欠付工程款金额问题。涉案项目已由建设单位于2011年12月16日提交工程竣工验收报告，2013年4月12日完成完成竣工备案，故涉案工程已竣工验收。根据双方共同确认，中储粮海林分公司已付大庆百盛公司工程款12420000元，扣除中储粮海林分公司自行施工的“四项半工程”款889699.28元，尚有工程款515679.86元及质保金691268.95元未支付给大庆百盛公司。五、关于是否构成违约及计算的标准的问题。双方约定，误期每日历天额度为5000元，大庆百盛公司误期9天，大庆百盛公司应赔偿中储粮海林分公司误期赔偿费45000元。在涉案工程项目竣工验并交付中储粮海林分公司后，中储粮海林分公司既未按合同约定与大庆百盛公司进行工程款结算，亦未按合同约定申请仲裁，中储粮海林分公司按合同约定应承担违约责任。中储粮牡丹江公司、中储粮海林分公司虽答辩称涉案工程粮仓顶部存在漏水问题，但无证据证明漏水与大庆百盛施工工程质量存在因果关系，故对中储粮牡丹江公司、中储粮海林分公司主张的在未付工程款中扣减修复费理由不予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十一条、第九十条、第二百六十九条、第二百七十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，判决如下：一、中央储备粮牡丹江直属库有限公司、中央储备粮牡丹江直属库有限公司海林分公司于本判决生效后十日内给付大庆百盛建筑安装工程有限公司工程款2566796.9元（未付合同内工程款515679.86元，撼砂工程款1311746.98元）及利息739370.06元（2011年12月17日至2017年9月4日），合计2566796.9元；二、2017年9月5日起，中央储备粮牡丹江直属库有限公司、中央储备粮牡丹江直属库有限公司海林分公司以未付工程款本金为基数按LPR计算利息至实际给付之日止；三、大庆百盛建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付中央储备粮牡丹江直属库有限公司海林分公司误期赔偿费45000元。本院二审期间，上诉人中储粮牡丹江公司与中储粮海林分公司申请证人陈长青出庭作证。本院组织双方当事人进行了质证。结合质证情况，本院认为，证人证言的内容并不能证明工程洽商记录的公章系伪造的，其对赵春来小脑萎缩不能履行工作职责的情形也是听他人谈论而知晓的，故对该证人证言不予采信。上诉人大庆百盛公司未举示证据。根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院认定一审判决已查明的事实。本院认为，关于四项半工程是否应从工程款中予以扣除的问题。一审审理过程中，中储粮海林分公司所举证据能证明四项半工程由中储粮海林分公司组织采购原材料并进行施工，该部分工程相应费用应从工程款中予以扣除。案涉工程为固定总价合同，一审法院结合单项工程的中标价格确定五项工程的总价，通过工程造价鉴定确定半项工程（电缆工程）的造价，上述两项造价相减确定四项半工程造价为889699.28元，并将此款项从工程款总额中扣除并不不当。百盛公司上诉认为一审判决对四项半工程造价认定不准确，但其所举证据不能证实其主张，故本院对其上诉请求不予支持。关于撼砂工程是否为合同外增加工程量的问题。案涉工程系根据工程量清单进行招投标确定工程价款而签订的固定总价合同。合同约定工程内容为施工图纸及工程量清单，承包范围工程量清单全部内容，而工程量清单中不包括撼砂工程，且在实际施工中就增加撼砂工程的问题，由建设单位、监理单位、设计单位、施工单位共同形成工程洽商记录确定增加撼砂工程，该记录由四方工作人员签字并加盖各自单位的印章。从以上内容能体现出撼砂工程是合同外增加的工程量，一审法院据此确认工程量增加并判决中储粮牡丹江公司与中储粮海林分公司承担撼砂工程款并无不当。另，对前述的工程洽商记录，中储粮牡丹江公司与中储粮海林分公司在一审质证时对建设单位工作人员的签字及加盖的单位印章的真实性未提出异议，仅是辩称“该盖章仅能证明发包人收到了洽商记录，而不表示同意承包人自认为应当增加工程量的内容”，而二审中，中储粮牡丹江公司与中储粮海林分公司主张该洽商记录无效且不认可签字及加盖的印章的真实性并申请司法鉴定。二公司的二审主张无事实及法律依据，其该项上诉理由不成立，本院对其鉴定申请不予准予。二审庭审当日，中储粮牡丹江公司与中储粮海林分公司向本院提交书面鉴定申请，申请对仓顶漏水与工程质量的因果关系、延误工期及违约损失、撼砂用量及撼砂实际造价进行鉴定。对仓顶漏水与工程质量的因果关系鉴定，一审法院在一审过程中向中储粮牡丹江公司与中储粮海林分公司释明，二上诉人拒不申请，故对该鉴定申请本院不予准予。一审法院已对撼砂工程造价作出司法鉴定，不存在重新鉴定的法定条件，故不准予对撼砂的有关鉴定。延误工期及违约损失一审判决认定正确无须鉴定。综上所述，大庆百盛建筑安装工程有限公司、中央储备粮牡丹江直属库有限公司与中央储备粮牡丹江直属库有限公司海林分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66986元，由上诉人大庆百盛建筑安装工程有限公司负担34452元、由上诉人中央储备粮牡丹江直属库有限公司与中央储备粮牡丹江直属库有限公司海林分公司负担32534元。本判决为终审判决。审 判 长 高玉林审 判 员 周晓光审 判 员 钱大龙二〇二〇年十二月七日法官助理 李 倩书 记 员 庄伟丹