辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终1991号上诉人（原审被告）：龙鳞，男，1975年3月30日生，住调兵山市。委托诉讼代理人：郑辉，辽宁观策律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔玉（实习律师），辽宁观策律师事务所律师。上诉人（原审原告）：铁法煤业（集团）有限责任公司，住所地调兵山市人民路。法定代表人：陈德容，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁力宏，辽宁汕众律师事务所律师。上诉人龙鳞因与上诉人铁法煤业（集团）有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服调兵山市人民法院（2019）辽1281民初3366号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人龙鳞委托诉讼代理人郑辉、上诉人铁法煤业（集团）有限责任公司委托诉讼代理人袁力宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙鳞上诉请求：1.原判决认定的部分基本事实不清，请求撤销原判第二项查清事实改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原审法院对铁法煤业（集团）有限责任公司未缴纳失业保险费致龙鳞无法享受失业待遇这一重要基本事实未认定清楚。龙鳞在被违法解除劳动合同后去调兵山市就业服务中心失业保险机构办理失业待遇手续，被告知因被上诉人自2014年4月未为龙鳞缴纳失业保险费，不能享受失业保险待遇，也无法补缴该项费用。由于调兵山市就业服务中心失业保险机构针对劳动者不出具任何书面材料，龙鳞在原审中只能提供在失业保险机构电脑拍照获得的铁法煤业（集团）有限责任公司缴纳失业保险费情况的照片，其它不能补缴的书面材料无法提供。前述事实情况，龙鳞在原审程序中已充分说明。原审法院对该项重要基本事实未予以认定，便支持铁法煤业（集团）有限责任公司的诉讼请求，明显错误。2019年4月龙鳞被违法解除劳动合同至今近一年半的时间，被上诉人没有为上诉人补缴任何社保费用，这已是不争的事实，铁法煤业（集团）有限责任公司应当依法赔偿龙鳞未享受失业待遇的损失。因此，恳请贵院查明事实，撤销原审判决第二项，依法改判。铁法煤业（集团）有限责任公司辩称：法院受理失业保险金的损失赔偿，需要有个前提条件，即社会保险机构不能补办，但是龙鳞一方并未提供这方面的证据；第二，领取失业保险金是一种有条件的法律待遇。其中单位按期足额缴纳失业保险只是条件之一，还要满足其他条件，包括满足《失业保险条例》第14条和社会保险法51条规定的条件，即便是单位为龙鳞交纳了保险金，并不意味着龙鳞能领到失业保险金，也不一定能领到足额的两年，所以说损失是一个待定的损失，不确定的损失。那么在损失不确定的情况下，其他法定条件不满足时，他主张损失就没有法律根据。另事实上铁煤集团在2018年年底前已经逐年足额的交付了龙鳞失业保险金的企业承担的部分，最后根据《失业保险条例》和社会保险法的规定办理社会保险手续并承担相应的费用，是用人单位和劳动者双方的义务。根据辽宁省《失业保险条例》第七条规定，用人单位按照本单位工资总额2%缴纳失业保险职工按本人工资百分缴纳失业保险，那么在龙鳞没有工资的情况下，个人部分无法缴纳，就不能领取失业保险金。龙鳞认可的情况，就应该接受这种状况带来的法律后果。铁法煤业（集团）有限责任公司上诉请求：撤销原审判决第一项（即支付被上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金74100元），驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：1.本案的背景和基本事实是2014年6月，龙鳞开始不上班，2018年集团公司开始清理该类人员，龙鳞依然不上班。2019年4月，因龙鳞长期旷工，根据劳动合法的规定。大兴矿经职工代表大会讨论通过解除了与龙鳞的劳动关系；2.龙鳞2014年6月开始不上班的行为属于旷工。铁煤集团职工2014年考勤记录出勤卡能够证明了龙鳞未出勤的事实，且大兴煤矿文件也证明其擅自不上班属于旷工。然而，一审法院认为仅凭该证据仅能证明被告待岗状态，未达到证明龙鳞旷工的证明力。上诉人认为该理由没有依据。在长期不提供劳动的情况下，劳动者有义务举证其连续长年不上班，是经过了单位的允许，或者举证主动要求上班而单位不允许。事实上，龙鳞从未主动联系上诉人要求上班。大兴煤矿解除与龙鳞的劳动关系不属于违法解除。虽然单位为其承担部分保险费用，但这不能否认其旷工的事实；3.上诉人不是适格主体，龙鳞的用人单位是大兴煤矿。与龙鳞建立劳动关系的是大兴煤矿，本案的被告也应为大兴煤矿。此外，民事诉讼法也赋予领取营业执照的分支机构具有独立的诉讼主体资格。4.由于被龙鳞未给用人单位提供劳动，其也没有权利请求用人单位支付相关费用。此外，一审中经济赔偿金的标准按《劳动合同法》47条的规定，是以劳动者前一年的月工资为基数，被上诉人解除前因旷工，实际月工资为零，以最低工资做标准也没有法律依据。综上所述，龙鳞的行为属于旷工，用人单位依法解除其劳动合同符合法律规定。即便用人单位未及时解除旷工员工的劳动关系，也不应成为龙鳞非法牟利的手段。这样的劳动者本身就违反诚信原则，是恶意的，不应该受到劳动法的保护。另龙鳞与一调兵山市五泉山饮品有限公司及调兵山市巨龙煤炭销售有限公司有劳动关系，其中龙鳞在五泉山公司不但是股东还是高管。在巨龙公司中是第一大股东并且其经营业务系性与原单位原岗位存在直接利益纠纷关系。上诉人依据劳动合同法39条第4款规定有权单方解除。请求二审法院支持上诉人的请求。龙鳞辨称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回依法判决，驳回铁法煤业集团公司的上诉，维持该项原判决。第一，铁法煤业公司已清理整顿的名义，在2019年的4月铁法煤业公司为组织龙鳞进行培训，也未给龙鳞安排新岗位，在未给任何经济补偿的情况下单方解除与龙鳞的劳动合同关系，系违法解除，应当依法向龙鳞支付非法解除劳动合同赔偿金；第二，是从2014年6月至劳动解除劳动合同期间，龙鳞处于带着待岗状态，并非上诉人所述的旷工，在一审程序当中铁法煤业公司提供的其单方制作真实性存疑的出勤卡，充分证据证明其欲证明的事实，龙鳞虽然待岗，但还尚处于铁法煤业公司的用工管理之下。铁法煤业公司与龙鳞解除劳动合同之前，每月龙鳞都向铁法煤业公司缴纳养老保险、医疗保险费用，个人应当支付的部分。不存在其所称的找不到龙鳞无法组织培训，进而无法安排岗位的事实；第三，龙鳞待岗状态是由于铁法煤业公司自身疏于管理造成。如前所述，其若规范管理，清理整顿应当依照法律程序进行，应当妥善安排好劳动者。最后，根据民法总则第74条规定，大兴煤矿系铁法煤业公司的分支机构，分支机构的法律责任，总公司应当承担，故铁法煤业公司应当承担大型煤矿应该承担的民事法律责任。关于龙鳞与其他公司建立劳动关系的事实，需要跟委托人进行核实。铁法煤业公司所述的事实情况，与其违法解除劳动合同没有任何的关联性，不是其不承担违法解除劳动合同赔偿金的法定法定理由和事实依据。铁法煤业（集团）有限责任公司向一审法院起诉请求：一、判决其不支付龙鳞支付失业金31968元；二、判决其不支付龙鳞解除劳动合同经济赔偿金74100元；三、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1991年3月，龙鳞在铁法煤业（集团）有限责任公司的分支机构铁法煤业(集团)有限责任公司大兴煤矿工作。2014年6月，龙鳞待岗，后铁法煤业（集团）有限责任公司从龙鳞处收取部分社会保险金为其缴纳，截至2018年10月，铁法煤业（集团）有限责任公司停止收取龙鳞缴纳的部分社会保险。2018年12月4日，龙鳞工作的铁法煤业（集团）有限责任公司所属分支机构铁法煤业(集团)有限责任公司大兴煤矿对龙鳞作出解除(终止)劳动合同(关系)通知书，内容为：现因龙鳞长期旷工，根据《劳动合同法》第三十九条和《铁煤集团员工奖惩办法》第八条之规定，我单位决定于2018年12月22日解除(终止)龙鳞和铁法煤业（集团）有限责任公司签订的劳动合同(关系)。2019年4月22日出具解除(终止)劳动合同(关系)证明书内容为：从2011年1月1日起。工作岗位：大兴矿安监处待岗。现因龙鳞长期旷工，根据《劳动合同法》第三十九条和《铁煤集团员工奖惩办法》第八条之规定，我单位决定于2019年4月22日解除(终止)龙鳞和铁法煤业（集团）有限责任公司签订的劳动合同(关系)。龙鳞向铁岭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年12月3日作出铁劳人仲字(2019)076号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人铁法煤业(集团)有限责任公司支付申请人龙鳞失业金31968元；二、申请人对生活保障金106790元的申请不予以支持；三、被申请人铁法煤业(集团)有限责任公司支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金74100元；四、驳回申请人其他仲裁请求。一审法院认为，龙鳞在铁法煤业（集团）有限责任公司的分支机构工作，被其分支机构解除劳动关系，铁法煤业（集团）有限责任公司应当承担责任。龙鳞待岗后，铁法煤业（集团）有限责任公司应当组织龙鳞培训。并且，在培训后为其安排岗位，而铁法煤业（集团）有限责任公司未提供在龙鳞待岗以后，为龙鳞组织培训的证据，也没有证据证明其为铁法煤业（集团）有限责任公司提供了新岗位，铁法煤业（集团）有限责任公司还为龙鳞缴纳部分社会保险，直至解除劳动关系。该状态造的形成，为铁法煤业（集团）有限责任公司自身疏于管理原因造成，其不积极针对该类人员解除劳动关系，放任这种龙鳞这一类型的劳动者存在，在铁法煤业（集团）有限责任公司意识到了自己的疏漏以后，不是依法要求其上岗，而是直接以旷工解除劳动关系，明显属于违法解除。铁法煤业（集团）有限责任公司诉称，龙鳞长期不上班，单位没有得到任何劳动成果的情况下，承担责任，会助长个别人恶意行为，是变相侵占国家资产。恰恰是因为铁法煤业（集团）有限责任公司管理疏漏造成龙鳞这种不上班，单位不开支，还给缴纳部分社会保险劳动者存在。因此，铁法煤业（集团）有限责任公司在与此类劳动者解除合同的时候，更应当依法，依程序解除，才能减少企业的损失。故铁法煤业（集团）有限责任公司该理由一审法院不予支持。故铁法煤业（集团）有限责任公司应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金。现核定1991年3月至2019年4月双方劳动关系存续期间，工作年限为28年，龙鳞解除劳动关系前不在工作岗位，参照解除前全市最低工资标准1300.00元，支付双倍赔偿金74100.00元(1300×28.5×2=74100.00元)。关于铁法煤业（集团）有限责任公司不支付龙鳞支付失业金31968元的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”该案龙鳞仅举证铁法煤业（集团）有限责任公司未为其缴纳失业保险，未提供社会保险经办机构不能补办的证据，故铁法煤业（集团）有限责任公司该诉讼请求一审法院予以支持，龙鳞可提供社会保险经办机构不能补办失业保险的证据后，另行仲裁。关于申请人龙鳞要求铁法煤业（集团）有限责任公司支付生活保障金的申请，因2014年6月至2019年4月期间申请人也没有想被申请单位提出上岗的请求，也没有向任何部门提出维权诉求，同样缺乏上岗的主动性，造成了申请人与被申请人单位之间“两不相找”的情形。按照按劳取酬的原则，申请人没有实际付出劳动，即不能获取相应报酬的权利，因此对生活保障金的申请不予支持。综上，判决：一、铁法煤业(集团)有限责任公司于该判决生效后十日内，支付龙鳞违法解除劳动合同经济赔偿金74100.00元；二、铁法煤业(集团)有限责任公司在该诉中不承担龙鳞的失业保险损失。案件受理费10元(铁法煤业（集团）有限责任公司预交)，由铁法煤业(集团)有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，铁法煤业(集团)有限责任公司提交：1.调兵山市五泉山饮品有限责任公司企业机读档案登记材料一份，证明龙鳞在该公司任股东，投资是18万元占比36%，证明其与该公司存在劳动关系。龙鳞质证：调兵山市市场监督管理局的查询信息真实性认可，关联性有异议。根据公司法的规定自然人是有权利进行对外投资的。与本案的劳动关系没有任何的关联性。即使龙鳞是该公司的股东不影响龙鳞与铁煤集团公司存在真实的劳动合同关系的法律事实。龙鳞作为劳动者被非法解除劳动合同有权利向铁煤集团公司主张非法解除劳动合同赔偿金。本院认为，该份证据与本案无关联性，对该份证据不予采信；2.调兵山市巨龙煤炭销售有限责任公司的基本信息，证明龙鳞是该公司第一大股东。200万的投资当中他占了102万，能够否认刚才其代理人说龙鳞没有其他收入这个说法。该份证据体现出企业的联系电话，我方要求核实联系电话，130××××****，我方认为这是龙鳞电话。第三个就是这里面有执行法院的失信被执行人的公告。法律文书中体现了巨龙公司对外欠债高达五千多万。说明龙鳞是有经营能力和经营实体收入的。另外说明龙鳞与其他公司存在劳动关系，且龙鳞被纳入失信被执行人，更加坚定了我方对他劳动碰瓷的这种行为的认识。龙鳞质证：三性均有异议，该份证据并非是全国工商登记信息官方网站所出示的信息，真实性不予认可。铁煤集团所述的上述情况是否属实待确认，但该事实的陈述与本案没有关联性，并不能据此认为本案系劳动碰瓷。我方向法院诉讼是有法律依据的，对方以巨龙公司对外的债务来认定劳动碰瓷没有任何的法律依据。本院认为该份证据与本案无关联性，对该份证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为铁法煤业(集团)有限责任公司与龙鳞解除劳动关系是否违法解除劳动关系，是否应当支付龙鳞经济赔偿金，1991年3月，龙鳞在铁法煤业（集团）有限责任公司的分支机构铁法煤业(集团)有限责任公司大兴煤矿工作。2014年6月，龙鳞待岗，后铁法煤业（集团）有限责任公司从龙鳞处收取部分社会保险金为其缴纳，截至2018年10月。2019年4月22日，铁法煤业（集团）有限责任公司在没有为龙鳞提供新岗位及组织培训的情况下，以龙鳞长期旷工为由，解除其与龙鳞的劳动合同，没有法律依据，属于违法解除，应向龙鳞支付违法解除的经济赔偿金；关于铁法煤业(集团)有限责任公司是否应支付龙鳞失业金一节，因龙鳞未提交社会保险经办机构不能补办失业保险的证据，一审法院未支持其该项诉讼请求并无不当。大兴煤矿系铁法煤业(集团)有限责任公司的分支机构，分支机构的法律责任，总公司应当承担，故一审法院判决由铁法煤业(集团)有限责任公司承担违法解除劳动关系的民事法律责任并无不当。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由龙鳞负担10元，铁法煤业(集团)有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  郑效义审判员  应 琦审判员  高 新二〇二〇年十二月十六日书记员  孙铁虎