福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽03民终2944号 上诉人（原审原告）：池哲榕，男，1987年4月9日出生，汉族，住福建省尤溪县。 上诉人（原审被告）：莆田富力房地产开发有限公司，住所地福建省莆田市荔城区拱辰街道西洪北街****，统一社会信用代码91350300MA32TJXW66。 法定代表人：谢威，执行董事。 委托诉讼代理人：夏玉生，男，1986年8月21日出生，汉族，住福建省福州市仓山区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：林朝梅，女,1990年10月25日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区，系该公司员工。 上诉人池哲榕与上诉人莆田富力房地产开发有限公司（以下简称“富力公司”）劳动争议一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2020）闽0304民初2274号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人池哲榕与上诉人富力公司的委托诉讼代理人夏玉生、林朝梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 池哲榕上诉请求：1.撤销福建省莆田市荔城区人民法院（2020）0304民初2274号民事判决第二项、第四项、第五项；2.判令富力公司向池哲榕支付违法解除劳动合同经济赔偿金69820元；3.判令富力公司向池哲榕支付未休年休假差额4001元；4.判令富力公司向池哲榕支付加班费10298.6元（其中2019年12月工资10900元、2020年1月工资5770元）；5.判令富力公司向池哲榕支付绩效奖金7500元（其中2019年11月奖金3000元、2019年12月奖金3000元、2020年1月奖金1500元）。事实与理由：1.一审法院认定池哲榕2019年工资总额存在错误，导致富力公司应当支付的违法解除劳动合同经济赔偿金数额错误，富力公司应当支付经济赔偿金69820元。富力公司代为申报的池哲榕个人所得税2019年2月份收入为56622.74元，一审法院未将其计入池哲榕工资总额，实属错误。池哲榕离职前12个月的收入总额应为209463.48元，故富力公司应支付的经济赔偿金为209463.48元/12月×2×2=69820元，而非一审法院认定的54213.58元。2.一审法院认定未休年休假工资金额错误，富力公司应当支付给池哲榕未休年休假工资4001元。未休年休假工资应以职工未休年休假天数，按照该职工日工资收入的300%支付。池哲榕申请休假时间为2020年1月31日至2020年2月5日共计5天，因富力公司违法解除合同而未能休假。一审法院将包含职工正常工资收入按一倍扣除不合理，2020年1月31日至2020年2月5日富力公司并未正常支付工资。因此，未休年休假工资应为10900/21.75×5×3=7514元，扣减已支付的3516.13元，富力公司应当支付未休年休假工资4001元。3.富力公司应支付池哲榕绩效奖金7500元。按薪酬制度规定，富力公司应根据池哲榕考核结果进行绩效发放，考核结果要与池哲榕面谈，但富力公司直接单方面取消对池哲榕进行第四季度考核，亦未与池哲榕面谈，且仅对池哲榕未发放月度绩效奖金，因此池哲榕要求富力公司支付月度绩效奖金7500元。4.富力公司应当支付池哲榕加班工资10298.6元。富力公司安排池哲榕于2019年10月5日、10月6日、10月7日、10月27日、11月9日、11月10日进行加班，富力公司未安排补休也未及时支付加班劳动报酬。富力公司安排加班而恶意未在系统中排班，致使池哲榕无法正常打卡，但池哲榕实际提供了劳动，富力公司应当支付加班费。 富力公司辩称，池哲榕上诉请求不能成立，应予驳回。1.富力公司并未违规解除劳动合同，无需支付经济赔偿金。莆田富力尚悦居项目处于尾期，池哲榕所处岗位已无实际需要，因此双方协商解除劳动合同。池哲榕在劳动仲裁及一审中也认可协商的事实，后因双方未能协商一致，劳动合同继续履行。后因池哲榕多次拒绝安排的工作，不服从管理，富力公司才解除劳动合同。退一步而言，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，富力公司仅需向池哲榕支付2个月的经济补偿金。池哲榕主张其离职前12个月工作总收入为209463.48元没有事实依据，池哲榕主张的总收入中包含了2018年的工资、奖金应当予以扣除。一审法院已经查明池哲榕2019年总收入为162640.74元，平均工资为13553.395元，有工资条、工资流水佐证，对此富力公司予以认可。2.关于池哲榕未休年休假工资、绩效奖金及加班工资问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，应休未休的按日工资300%支付，其中已包含用人单位支付的正常工作期间的工资收入，因此应予扣除。池哲榕虽然主张加班，但并没有相关考勤记录，没有加班的事实，故富力公司无需支付其加班费。根据富力集团的薪酬管理规定，月度绩效奖金根据公司业绩及员工考核情况确定是否发放，不属于必须发放的范畴，池哲榕主张应向其支付2019年11月至2020年1月期间的绩效奖金没有依据。 富力公司上诉请求：撤销（2020）闽0304民初2274号民事判决第二项、第三项，改判富力公司无需向池哲榕支付经济赔偿金54213.58元和2020年1月14日工资差额440元。事实与理由：1.一审法院认定富力公司违规解除劳动合同属事实认定错误。池哲榕2018年4月4日入职富力公司，岗位为高级土建监理。因为富力尚悦居项目处于尾期，池哲榕所处岗位已无实际需要，富力公司与池哲榕协商解除劳动合同。因双方未能协商一致，双方继续履行劳动合同。但池哲榕以其在公司线上流程中的岗位调整（调整为工长，但仅是线上称呼调整，实际岗位、待遇均未变更），认为已不是高级土建监理，因此无法再履行高级土建监理的岗位职责，拒绝任何该岗位的工作安排。富力公司多次与其沟通说明，未对其进行任何岗位调整，仍按劳动合同约定岗位和待遇履行，但池哲榕带有抵抗情绪，仍拒绝任何工作安排，不服从管理。因此，富力公司根据《员工守则》和《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，于2020年1月10日发通知于2020年1月14日解除劳动合同。因此，富力公司无需向池哲榕支付经济补偿金。同时，因双方劳动合同已于2020年1月14日解除，因池哲榕怠于履行交接手续，才延至2020年1月14日办理，该责任应由池哲榕自行承担，富力公司无需支付池哲榕2020年1月14日工资。2.退一步而言，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日通知或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。因富力尚悦居项目处于尾期，客观情况已发生重大变化，池哲榕所在岗位已无实际需要。据此，富力公司也有权解除合同，且富力公司已于2019年10月份与池哲榕协商离职，因此根据此条规定，富力公司仅需支付池哲榕2个月的经济补偿金。 池哲榕辩称，富力公司的上诉请求不能成立，应当予以驳回。富力公司的上诉与事实不符，池哲榕并未消极怠工，有积极汇报工作及微信协调。富力公司所称的池哲榕所在岗位已无实际需要也与事实不符，池哲榕一直从事自己的本职工作，直至2020年1月14日，因此富力公司应当支付池哲榕2020年1月14日的工资。富力公司上诉所称的客观情况发生变化也不是事实，即使因客观原因不能继续履行劳动合同，也应与池哲榕协商解除，而非直接解除劳动合同，该做法与法律规定不符。 池哲榕向一审法院提出诉讼请求：1.解除池哲榕与富力公司的劳动关系；2.富力公司向池哲榕支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金69820元（至2020年1月14日前12个月月平均工资17455元×4＝69820元）；3.富力公司向池哲榕支付2020年1月14日的工资440元，绩效奖金7500元（其中2019年11月奖金3000元、2019年12月奖金3000元，2020年1月奖金1500元），合计7940元；4.富力公司向池哲榕支付加班工资共计10298.6元（其中2019年10月加班费8294元，2019年11月加班费2004.6元）；5.富力公司向池哲榕支付未休年休假工资4055元。 一审法院认定事实：2018年4月3日，池哲榕（乙方）与富力公司（甲方）签订《劳动合同》，约定合同期限为2018年4月3日至2019年4月2日，池哲榕的工作岗位为高级土建监理，正常工作时间的工资为10900元/月，富力公司每月15日前支付货币工资。同时，合同第十一条第四点约定甲方的各项规章制度及员工手册为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力，乙方已认真阅读并同意遵守。《员工手册》规定：公司会根据工作需要或您的实际能力，对您的工作岗位、薪酬待遇或其他有关事项进行调整或变更，我们会尊重您的个人意愿，但确因工作需要变更有关事项时，您应服从公司安排；员工的加班必须提前申请并得到部门/公司领导及人力资源部门的确认。富力公司关于薪酬管理的规定中载明，员工的各部分薪酬按以下规定发放：基本工资、年终双薪、月度绩效奖金、年终绩效奖金，其中月度绩效奖金、年终绩效奖金根据公司业绩情况以及在职员工绩效考核结果确定是否发放及具体发放金额，月度绩效奖金按月度发放，年终绩效奖金在次年第一季度发放。合同到期前，双方于2019年3月5日续签《劳动合同》，合同期限为2019年4月4日至2021年4月3日止，其他内容未变。2019年11月，富力公司将池哲榕线上系统工作岗位调整为工程部工长。2020年1月10日，富力公司以池哲榕工作表现差，不服从公司工作安排为由向池哲榕发出《解除劳动关系通知》，决定于2020年1月14日与池哲榕解除劳动关系，并要求池哲榕于2020年1月14日前办理离职手续。池哲榕于2020年1月14日办理了离职手续，并填写《移交清单》，移交清单中体现其入职时间为2018年4月4日，最后工作日为2020年1月14日。2020年1月15日，池哲榕向莆田市荔城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1．富力公司支付违法解除合同经济补偿金人民币69820元；2．富力公司支付35070元，其中工资16670元（2019年12月工资10900元、2020年1月工资5770元），绩效奖金7500元（2019年11月奖金3000元、2019年12月奖金3000元、2020年1月奖金1500元），以及2019年年终第十三薪10900元；3．富力公司支付未休年休假工资7517元；4．富力公司补发违法克扣2019年11月份工资227元；5．富力公司支付加班费10298.6元，其中2019年10月加班费8294元，2019年11月加班费2004.6元。仲裁过程中，富力公司已足额发放池哲榕2019年11月罚扣款、2019年12月工资、2019年年终十三薪，2020年1月部分工资及2019年度5天带薪年休假工资（扣除五险一金税后）已支付5508.75元。莆田市荔城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月30日作出闽莆荔劳人仲案［2020］010号裁决书，裁决富力公司支付池哲榕2020年1月部分工资、2019年度5天带薪年休假工资，共计1435元，驳回池哲榕的其他仲裁请求事项。池哲榕对裁决书不服，向一审法院提起诉讼。另查明，池哲榕2019年1月至12月的工资收入分别为10900元、11000元、11900元、12900元、13050元、11100元、12717.74元、15600元、14600元、16400元、10673元、10900元，年终十三薪为10900元。以上工资富力公司已支付到位。池哲榕2020年1月工资富力公司已支付4570.97元，2019年未休年休假工资富力公司已支付3516.13元，扣除五险一金税后，以上两项已实发5508.75元。 一审法院认为，池哲榕在富力公司工作期间，双方存在的劳动关系应当受到法律的保护。关于劳动合同解除事宜。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，虽然池哲榕在劳动仲裁阶段并未提出解除劳动关系的诉求，但该诉求与其他诉求具有不可分性，该院依法合并审理。庭审中，池哲榕与富力公司对双方的劳动合同关系自2020年1月14日解除并无异议，予以确认。关于富力公司应否支付池哲榕违法解除劳动合同经济赔偿金以及应支付多少金额的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，富力公司以“池哲榕工作表现差，不服从公司工作安排”为由解除与池哲榕劳动合同关系，应就“池哲榕工作表现差，不服从公司工作安排”的事实、违反公司规章制度的严重程度、造成的后果等承担举证责任，但富力公司仅提供无原始载体核对的池哲榕与叶茂的微信聊天截图作为依据，该微信聊天记录内容不完整，语音无法查听，无法完整客观反映对话交流内容及过程，且池哲榕对该微信聊天截图提出异议，认为其是对公司安排的部分工作内容是否是其工作职责范围提出异议，并非拒绝公司安排的工作，其日常工作仍在正常开展。因富力公司无其他证据予以补强，其抗辩系依法解除与池哲榕的劳动合同关系，依据不足，不予采纳。因此，富力公司解除与池哲榕的劳动合同关系构成违法解除，应当按照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍支付违法解除劳动关系经济赔偿金。池哲榕2019年的年收入总额为10900+11000+11900+12900+13050+11100+12717.74+15600+14600+16400+10673+10900+10900=162640.74元（含1-12月工资及第十三薪），因此富力公司应支付池哲榕的经济赔偿金金额为162640.74/12月×2×2=54213.58元。池哲榕诉求富力公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金69820元，其中54213.58元有事实和法律依据，予以支持，超出部分，予以驳回。关于富力公司应否支付池哲榕2020年1月14日的工资问题。富力公司向池哲榕发出的《解除劳动关系通知》中要求池哲榕于2020年1月14日前办理离职手续，其中“2020年1月14日前”是否包含当日存在不同理解，结合池哲榕提供的富力公司无异议的《移交清单》中载明池哲榕的最后工作日为2020年1月14日，可以认定2020年1月14日池哲榕仍在岗，依法有权领取相应的劳动报酬。池哲榕2020年1月的工资金额应为10900元/21.75×10天=5011.49元，扣除富力公司已支付的4570.97元，富力公司还应当补足剩余工资差额，现池哲榕诉求富力公司支付其2020年1月14日的工资差额440元，有事实和法律依据，予以支持。关于富力公司应否支付池哲榕2019年11月至2020年1月的绩效奖金7500元的问题。池哲榕主张富力公司克扣其2019年11月至2020年1月的绩效奖金7500元，仅提供富力公司关于薪酬管理的规定，但该规定中载明，月度绩效奖金、年终绩效奖金根据公司业绩情况以及在职员工绩效考核结果确定是否发放及具体发放金额，且富力公司提供的池哲榕对真实性无异议的2019年1月至11月的《工资条》中亦体现池哲榕并非每个月都有领取月度绩效奖金，因此池哲榕要求富力公司支付绩效奖金7500元，依据不足，不予支持。关于加班费的问题。首先，富力公司《员工手册》中规定，员工的加班必须提前申请并得到部门/公司领导及人力资源部门的确认，池哲榕虽主张富力公司从未向其发放过《员工手册》，但其在《劳动合同》中确认已阅读并同意遵守公司的各项规章制度及《员工手册》，且池哲榕入职富力公司已超过一年半时间，其应当知晓富力公司关于加班认定的程序和规定；其次，池哲榕主张其于2019年10月5-7日、27日及11月9-10日加班，提供的系值班表及值班期间的微信工作汇报，其中值班表池哲榕称因被退群致无法打开原始界面核对，但即使值班表属实，值班也并不等同于加班，该值班表中亦要求值班人员需按正常考勤打卡，而池哲榕自认前述期间并未打卡考勤。根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因池哲榕未能提供证据证明存在经审核批准的加班申请以及加班事实，故对池哲榕加班费的诉求，不予支持。关于未休年休假工资问题。本案中，富力公司对应支付池哲榕5天未休年休假工资的事实没有异议，双方系对应支付多少金额持不同意见。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”因此，池哲榕2019年未休年休假工资金额为10900元/21.75天×5天×200%=5011.49元，扣除富力公司已支付的3516.13元，富力公司还应当向池哲榕补足未休年休假工资5011.49-3516.13=1495.36元。池哲榕诉求富力公司支付未休年休假工资4055元，其中1495.36元有事实和法律依据，予以支持，超出部分，不予支持。综上，池哲榕的诉求部分成立。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条第一款、第十一条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、池哲榕与富力公司于2020年1月14日解除劳动关系；二、富力公司应于判决生效后十日内向池哲榕支付违法解除劳动合同的经济赔偿金54213.58元；三、富力公司应于判决生效后十日内向池哲榕支付2020年1月14日的工资差额440元；四、富力公司应于判决生效后十日内向池哲榕支付2019年未休年休假工资差额1495.36元；五、驳回池哲榕的其他诉讼请求。案件受理费10元，由富力公司负担。 本院二审期间，池哲榕向本院提交如下证据：证据一，池哲榕与富力公司林朝梅的微信聊天记录截图一页，拟证明：2020年1月13日富力公司才将解除劳动合同通知书发给池哲榕，2020年1月14日池哲榕才收到富力公司的交接单，2020年1月14日池哲榕仍正常上班。证据二，莆田尚悦居四期项目汇报群微信聊天记录截图一页，拟证明：富力公司解除与池哲榕的劳动合同后，该项目在2020年3月12日仍未完工的事实。 富力公司质证认为：1.对证据一的真实性没有异议，但对证明对象有异议，富力公司解除劳动关系通知书在2020年1月10日时就已告知池哲榕，之后又通过微信再次告知池哲榕，交接单也是通知其于2020年1月13日办理离职手续，但是池哲榕没有在2020年1月13日办理离职，2020年1月14日富力公司并未安排工作给池哲榕。2.对证据二的真实性没有异议，2020年3月12日，池哲榕已经离职，该项目与池哲榕没有关系，且已经结束。 本院经审查认为，富力公司对上述证据的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认。 池哲榕对一审法院认定的池哲榕2019年2月份工资为10900元有异议，认为应当以富力公司代为申报的个人所得税缴纳基数中载明的工资金额为准，池哲榕2019年2月份的工资应为67522.74元；对一审法院认定的其他事实不持异议。 富力公司对一审法院认定的事实无异议。 对双方均无异议的事实，本院予以确认；对双方有争议的事实，本院认定如下：双方在本院庭审中均确认，2019年2月富力公司支付给池哲榕的67522.74元中包含2018年度的奖金56622.74元、2019年2月份的工资10900元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，一审法院认定池哲榕离职前十二个月的工资总额为162640.74元并无不当，池哲榕主张2018年度奖金应计入2019年度工资总额没有法律依据，本院不予支持。 本院认为，用人单位应当依法解除与劳动者的劳动合同。本案中，富力公司以“工作表现差，不服从公司工作安排”为由解除其与池哲榕的劳动关系，但其在一审中提供的证据并不足以证明池哲榕存在“工作表现差，不服从公司工作安排”的情形，其解除劳动关系没有法律依据，一审法院认定富力公司违法解除劳动关系及应向池哲榕支付经济赔偿金并无不当，本院予以维持。双方均确认池哲榕2019年未享受带薪年休假，池哲榕一审起诉及上诉中所主张的也是2019年度的未休年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，池哲榕2019年未休年休假工资中一倍已经在其2019年的工资中发放，一审法院认定富力公司应向池哲榕补足未足额发放未休年休假工资1495.36元并无不当。池哲榕主张2020年1月31日至2020年2月5日为未休年休假的另一倍工资支付期间，系其对法律的错误理解，本院不予支持。池哲榕提供的富力公司薪酬管理规定中，明确月度绩效奖金、年终绩效奖金是根据公司业绩情况以及在职员工绩效考核确定是否发放及具体发放金额。池哲榕提供的工资明细表中亦显示并非每月均有发放月度绩效奖金，因此池哲榕主张富力公司应向其支付2019年11月至2020年1月的绩效奖金7500元的依据不足，本院不予支持。池哲榕在一审、二审中提交的证据尚不足以证明其于2019年10月5日至7日、10月27日、11月9日至10日加班的事实，其要求富力公司支付相应的加班费的依据不足，本院不予支持。 综上，池哲榕及富力公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由池哲榕负担5元，富力公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢志健 审 判 员 陈 凡 审 判 员 吴伟凡 二〇二〇年十二月四日 法官助理 陈 銮 书 记 员 郑超凡 附：一、本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。