湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民终852号上诉人（原审被告）：余胜波，曾用名：张凡，男，1975年12月24日出生，汉族，住湖北省天门市。委托诉讼代理人：金晓葵，湖北鹰之歌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：祁从阳，男，1950年10月2日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。委托诉讼代理人：周福生，湖北我们律师事务所律师。原审被告：华太建设集团有限公司。住所地：浙江省温岭市滨海镇滨海大道**。法定代表人：王良财，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴攀，男，系该公司职工。原审被告：夏和平，男，1962年10月16日出生，汉族，湖北省天门市人，住湖北省天门市。委托诉讼代理人：张锋，湖北鹰之歌律师事务所律师。原审被告：蔡建华，男，1977年2月9日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。原审被告：湖北省天门市德普施教育有限公司。住所地：天门市竟陵学院路特**。法定代表人：冯达奇，该公司董事长。原审被告：湖北天门天普置业有限责任公司。住所地：天门市竟陵龙潭一小区。法定代表人：冯洪涛，该公司执行董事兼总经理。上诉人余胜波因与被上诉人祁从阳、原审被告华太建设集团有限公司(以下简称华太建设公司)、夏和平、蔡建华、湖北省天门市德普施教育有限公司（以下简称德普施公司）、湖北天门天普置业有限责任公司（以下简称天普置业公司）建设工程施工合同合同纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2018）鄂9006民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。余胜波上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回对余胜波的诉讼请求，并由祁从阳承担诉讼费。事实和理由：1、一审认定余胜波是分包合同的相对方事实不清、证据不足。余胜波不是涉案工程的承包人和分包人，无权与祁从阳签订《建设工程内部分包协议》，该合同系无效合同，余胜波未向祁从阳支付过工程款，不能认定余胜波是合同的相对方。2、余胜波在欠条尚签署“保证人张凡”表明其并非愿意作为保证人。祁从阳辩称，余胜波未在上诉期内缴纳上诉费，应依法按自动撤回上诉处理；2、一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。华太建设公司陈述称，余胜波上诉与华太建设公司无关。夏和平陈述称，夏和平不应承担责任。蔡建华、德普施公司、天普置业公司未陈述意见。祁从阳向一审法院起诉请求：判令华太建设公司向祁从阳支付工程款2100000元（不含其应于2017年12月底前付清的尾款）；支付利息合计204974元（从2017年1月1日起算，暂计算至2018年6月30日，利息按照中国人民银行同期贷款利率计息至上述工程款付清之日止）；夏和平、蔡建华、余胜波、德普施公司、天普置业公司对上述工程欠款及利息承担连带清偿责任；由华太建设公司、夏和平、余胜波、德普施公司、天普置业公司承担本案的诉讼费。一审认定事实：2012年9月10日，夏和平经华太建设公司授权与德普施公司签订“天门市职业学院教师公寓”建设工程施工合同（德普施公司签订该合同的时间为2012年9月9日，华太建设公司签订的时间为2012年9月3日）及“天门市职业学院教师公寓一期”建设工程承包补充协议（双方签署的时间均为2012年9月9日）。其中，建设工程施工合同约定：德普施公司将工程名称为“天门市职业学院教师公寓”的施工项目发包给华太建设公司承建，工程规模为：建筑面积45442平方米，框架11层、18层；工程承包范围为“设计图纸范围内所有土建及安装工程、桩基工程、装饰装修工程”；工程期限为2012年9月16日（具体开工时间以开工报告为准）至2013年9月16日；工程质量标准为合格工程，合同价款暂定为50000000元（修改前为60000000元）。同时，合同还对双方的权利和义务、违约责任及工程质量保修作出了约定，但对发包人任命的发包人代表及承包人任命的承包人代表未作约定。该合同的第一部分协议书、第四部分附件与格式的发包人栏均加盖“德普施公司”印章，法定代表人栏签字“冯达奇”，承包方栏加盖“华太建设公司合同专用章”，法定代表人栏加盖“王良财印”。建设工程承包补充协议约定：工程名称为“天门职业学院教师公寓一期”；工程地点为天门职业学院；工程内容及承包范围为：“图纸范围内按商住楼标准（不含室内二次装修、电梯安装、门窗和阳台栏杆）”；工程期限从2012年9月15日（以开工令为准）至2013年8月15日止；工程质量等级为合格；合同价款估算为50000000元（暂按预算扣除门窗、阳台栏杆计）。该协议还对其他事项及权利义务、违约责任等作出了约定。协议的发包人栏亦加盖“德普施公司”印章，法定代表人栏签字“冯达奇”，承包方栏加盖“华太建设公司合同专用章”，法定代表人栏加盖“王良财印”。开户银行及账号栏加盖“华太建设公司42001226450053000574建行武汉硚口支行”印章。双方签订合同及协议后，华太建设公司于2012年10月8日以“华太建设集团有限公司天门市职业学院项目部”的名义，将所承建的天门职业学院教师公寓一期工程中的土建、装饰、安装全部内容分包给了武汉成润劳务有限公司施工，并签订1份《建设工程施工劳务分包合同》，其中该合同住所栏签字“华太建设集团”，法定代表人栏签字“王良财”，委托代理人栏签字“夏和平”，承包方公章为“华太建设集团有限公司天门市职业学院项目部”。劳务分包人公章加盖“武汉成润劳务有限公司合同专用章”印章，法定代表人栏签字“熊建伟”。该合同中工程名称为：教师公寓楼1-6#；工程地点为：天门市；分包范围为：施工图、设计交底、图纸会审、强制条文、验收规范，要求在分包范围的全部内容；提供分包劳务内容为：土建、装饰、安装全部内容；其中第二十八条约定禁止转包或再分包。该合同未对劳务报酬的支付等事项作出约定。合同签订后，武汉成润劳务有限公司未实际履行该合同。2012年10月，祁从阳经蔡建华介绍与余胜波相识。此间，余胜波又将祁从阳介绍与夏和平相识。同年10月11日，余胜波以华太建设公司——天门职业学院项目部法定代表人的名义与祁从阳签订《建设工程内部分包协议》，协议约定：华太建设集团有限公司天门职业学院项目部将所承建的天门职业学院教师公寓一期工程分包给祁从阳承建，建筑面积为（估）45500平方米，工程内容及承包范围为“图纸范围内按商住楼标准（不含桩基础、室内二次装修、电梯安装、门窗和阳台栏杆、消防、水电），开工、竣工日期为2012年10月30日（以开工令为准）至2013年7月30日，质量等级为合格（其中5、6号楼必须达到省优，如达不到省优最终结算下浮2个点），合同价款（估算价）为50000000元（暂按预算扣除门窗、阳台栏杆计），工程完工后据实结算。协议还对合同价款及调整、工程决算、工程款支付、违约责任、协议生效与终止等事项作出了约定。夏和平在该协议书尾部的地址栏处签名，蔡建华在担保人处签名并按指印。祁从阳在该协议书乙方法定代表人栏以及协议书的每一页右下方空白处签字并按指印。合同的甲乙双方均未加盖公司印章。祁从阳分别于2012年9月27日、2012年10月17日、2012年10月19日通过武汉农村商业银行向天门市宏业新型建筑材料有限公司共计汇款1000000元。2012年10月27日，该公司收据载明“齐磊建筑履约保证金100万元整”。2012年12月1日，华太建设公司向祁从阳出具1份授权委托书，授权祁从阳与德普施公司办理该教师公寓一期工程的预（结）算及向建设单位工程款的催收事项，建设单位拨付的工程款全部汇入委托人指定的账户。2015年2月12日，祁从阳以施工单位即华太建设公司的名义与建设单位（天普置业公司）对天门职业学院教师公寓一期（项目名称确定为学府家园一期）办理工程结算。湖北吉天恒誉工程咨询有限公司出具鄂恒咨字[2015]第0016号建设工程造价咨询报告书，结算审核报告第一册（1-6#楼土建部分），确定工程总造价为55502466元。结算审核报告中建设工程造价编审确认表上施工单位加盖“华太建设公司”印章，代表处签字“祁从阳”；建设单位加盖“天普置业公司”印章，代表处签字“冯洪涛”；编审单位加盖“湖北吉天恒誉工程咨询有限公司”公章，代表处签字“严吕”（形同）。2016年1月29日，德普施公司以建设单位的名义组织工程质量竣工验收，天门市建设工程质量监督站依职权对竣工验收的验收组组成及验收程序进行了监督，并对验收过程中发现的质量问题下达了竣工验收监督质量问题整改通知书。截止2017年8月1日，该项工程仍存在影响使用功能和使用安全的多项问题未整改到位。2016年7月，涉案工程学府家园一期工程交付使用。2016年7月15日，祁从阳持自拟的内容为“今欠到祁从阳承建的天门职院学府家园一期1-6#楼工程款540.60万元，今天付150万元，下欠390.60万元，分两次付清。第一次2016年12月31日前付200万元，尾款190.06万元，在2017年12月底付清”的欠条，找夏和平、余胜波催讨工程款，并要求夏和平、余胜波签名确认。夏和平在欠条列明的欠款人栏的右侧注明“其中含工程质量保修金在内200万元”后，又在欠条日期栏的下方签署了姓名“夏和平”，余胜波在其签名的下方签署了“保证人张凡”（张凡系余胜波的曾用名）的字样。2016年7月29日、9月20日，武汉齐磊建筑劳务分包有限公司先后两次向德普施公司、华太建设公司和天门职业学院项目监理部发出联系函，表示对工程建设过程中存在的质量问题同意进行整改及已完成质量整改的事项。2016年12月27日，夏和平出具了1份核对单，核对单首部为“齐磊”，核对工程结算价款为46777082.62元，质保金为2338854.13元，应扣除税管费为7484333.22元，应付总额为36953895.27元，已付总额为35460000元，不含质保金剩余工程款为1493895.27元，含质保金剩余工程款为3832749.40元。此含质保金剩余工程款加上应付的防水配合费、水电安装配合费173220.23元，其应付金额约4006000元与2016年7月15日欠条内容一致。同年12月28日，祁从阳向华太建设公司邮寄律师函，要求华太建设公司在收到律师函之日起三日内联系并督促夏和平在2016年12月31日前向祁从阳支付欠款2000000元，并按期支付余款。此后，祁从阳以拒付所欠工程款为由，诉至一审法院。另查明，祁从阳为武汉齐磊建筑工程有限公司的法定代表人，武汉齐磊建筑工程有限公司系武汉齐磊建筑劳务分包有限公司的股东。武汉齐磊建筑工程有限公司在武汉市东西湖区工商行政管理局设立登记，成立日期为2001年6月28日，营业期限为2001年6月28日至2021年6月26日，经营范围为可承担单项建安合同额不超过企业注册资金5倍的下列房屋建筑工程的施工：28层及以下、单跨跨度36米及以下的房屋建筑工程；高度120米及以下的构筑物；建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑全体；市政道路工程施工；（见许可证）小型预制构件加工、塑钢门框加工、家具制作。（国家有专项规定的，须取得有效审批文件或许可证后在有效期内方可经营）。武汉齐磊建筑劳务分包有限公司于2013年4月9日在武汉市东西湖区工商行政管理局设立登记，成立日期为2013年4月9日，营业期限至2023年4月8日，经营范围为建筑劳务分包；建筑工程施工、土石方工程、园林绿化工程施工；物业管理。（国家有专项规定的项目须取得有效审批文件或许可证后方可经营）。天门市宏业新型建筑材料有限公司成立日期为2006年11月7日，登记机关为天门市工商行政管理局，法定代表人为吴还枝，经营范围为建筑材料销售，水管、无负压供水系统节能设备销售安装。被告夏和平为该公司的股东。武汉成润劳务有限公司成立日期为2008年8月25日，登记机关为武汉市东西湖区工商行政管理局，法定代表人为熊建伟，经营范围为建筑劳务分包、脚手架搭设、建筑材料、设备租赁（依法必须经审批的项目，经相关部门审批后方可开展经营活动）。2015年6月15日，华太建设公司以德普施公司为被告、以建设工程施工合同纠纷为由向湖北省汉江中级人民法院提起诉讼，请求德普施公司偿还华太建设公司的工程款26380500元。湖北省汉江中级人民法院经审理，查明天门职业学院教师公寓一期（项目名称后确定为学府家园一期）工程于2015年2月12日办理工程结算，工程总造价为55502466元，德普施公司仅支付29121966元，下欠26380500元（其中2000000元为工程质保金）。诉讼中，双方当事人就下欠的工程款达成调解协议。2015年7月15日，湖北省汉江中级人民法院作出（2015）鄂汉江中民二初字第00024号民事调解书，该调解书现已生效。2017年8月1日，天门市建设工程质量监督站出具“天门职业学院教师公寓一期1#-6#楼工程质量验收情况”，说明该质量监督站对涉案工程竣工验收的验收组组成及验收程序进行了监督，并对验收时存在的质量问题下达了竣工验收监督质量问题整改通知书，目前有影响使用功能和使用安全的多项问题尚未整改到位。一审法院认为，德普施公司与华太建设公司订立的《湖北省建设工程施工合同》，经双方签字盖章确认并实际履行，系双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定，属有效合同，依法应予保护。华太建设公司在履行合同过程中将教师公寓楼1-6#的土建、装饰、安装全部内容分包给武汉成润劳务有限公司施工，夏和平、被告余胜波以华太建设集团有限公司——天门职业学院项目部的名义与祁从阳订立《建设工程内部分包协议》，将天门职业学院教师公寓一期在图纸范围内按商住楼标准分包给祁从阳施工。经查实，教师公寓楼1-6#与天门职业学院教师公寓一期系同一工程项目，针对上述分包、实际施工等行为，评述如下：一、关于涉案分包合同的效力问题。关于夏和平、余胜波与祁从阳于2012年10月11日订立的《建设工程内部分包协议》。夏和平、余胜波以华太建设集团有限公司——天门职业学院项目部的名义与祁从阳订立上述分包协议，将天门职业学院教师公寓一期在图纸范围内按商住楼标准分包给祁从阳施工。夏和平、余胜波系自然人，其将华太建设公司承建的工程分包给祁从阳承建，应得到华太建设公司的授权。本案中华太建设公司仅授权夏和平与德普施公司订立教师公寓工程合同，并未授权夏和平、余胜波与祁从阳订立工程分包合同，且华太建设公司亦未对此分包合同予以追认。诉讼中，祁从阳亦于2017年7月13日陈述“按照建筑行业的规定，华太建设集团承建德普施公司的教师公寓楼后，已在天门市××委备案，不能将该工程分包给其他公司，所以我只能以个人的名义承接该工程”，祁从阳亦系自然人。故上述行为均违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部承包工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，其行为属违法转包、分包。因祁从阳不具备建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，夏和平、余胜波与祁从阳之间的分包行为无效，双方之间签订的《建设工程内部分包协议》亦属无效。蔡建华作为该分包协议的担保人，根据《中华人民共和国担保法》第五条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”之规定，蔡建华按约定承担着可能向祁从阳支付工程款的风险，其进行担保目的是为保障祁从阳债权实现，故其应对施工合同双方的资信状况、签约情况及实际履行能力等情况加以了解，并尽到相应的通知、保护等附随义务。现该分包协议因承包人未取得建筑施工企业资质主体不合格被认定为无效，蔡建华在提供担保过程中对祁从阳的资格审核存在过失，主观上存在过错，应依法承担相应的民事责任。故蔡建华对夏和平、余胜波应付工程款项不能清偿部分的三分之一应承担连带清偿责任。二、关于本案承担支付工程款的义务及支付工程价款的数额的问题。在（2018）鄂96民终385号案件审理过程中，武汉齐磊建筑工程有限公司与武汉齐磊建筑劳务分包有限公司分别向湖北省汉江中级人民法院出具情况说明，陈述涉案工程系祁从阳个人承接并组织施工，所有工程款属祁从阳个人所有。故祁从阳作为涉案工程的实际施工人，按照合同的相对性原则，祁从阳应当向与其有合同关系的夏和平、余胜波主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，涉案工程未经竣工验收合格，但已交付使用，祁从阳相对于合同相对方即夏和平、余胜波属于承包人，故其与夏和平、余胜波因工程款支付问题而产生的争议，可参照双方订立的案涉分包协议的内容进行处理。祁从阳未能提交有效证据证明武汉成润劳务有限公司、华太建设公司与夏和平、余胜波之间的合同义务关系，故对祁从阳请求华太建设公司支付工程价款及利息的诉讼请求，依法不予支持。对祁从阳请求德普施公司、天普置业公司对上述工程欠款及利息承担连带清偿责任的诉讼请求，因华太建设公司与德普施公司就总承包合同欠付工程款事宜，已经湖北省汉江中级人民法院依法调解，并确定了德普施公司应给付华太建设公司的工程款金额，依法亦不予支持。夏和平关于其于2016年7月15日签名的由祁从阳自拟的欠条，系迫于祁从阳等人施压作出的行为，该欠条与涉案工程施工结算无关的辩称意见，夏和平并未提供其因受胁迫签订欠条的相关证据，亦无其他证据证明该协议内容显失公平，对该辩称意见不予采纳。该欠条出示后，夏和平支付了祁从阳1400000元的首付款，其行为已表示对该欠条的认可，且与夏和平于2016年12月27日出具的核对单的数额一致，该欠条应作为双方进行结算后确认债权债务关系的凭证。祁从阳自认已于2017年7月18日领取该欠条中的1400000元工程款，故其按该欠条主张2100000元工程款于法有据，依法予以支持。余胜波关于其在该欠条处签字保证人非本人的真实意思表示的辩称意见，与客观事实不符，余胜波既作为合同相对方，又作为该欠条的保证人，违反相关法律规定，余胜波作为合同相对方，自己为自己担保的行为无效，其仅能认定为合同相对方，应与夏和平共同承担支付工程款的责任。因二人未能及时支付祁从阳工程款，给祁从阳造成了一定的经济损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。……”的规定，祁从阳诉请以2100000元工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年1月1日起计算至付清之日止的诉讼请求，依法予以支持。综上所述，祁从阳与夏和平、余胜波属分包协议合同的双方当事人，双方订立的《建设工程内部分包协议》无效。合同无效的法律后果是予以返还，不能返还的应折价补偿。现因涉案建筑物无法返还，应由夏和平、余胜波共同承担返还祁从阳工程款的民事责任。故夏和平、余胜波应支付工程款2100000元，并以此为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息自2017年1月1日起至付清之日止。蔡建华对夏和平、余胜波应付工程款项的三分之一承担连带清偿责任。诉讼中，祁从阳主张华太建设公司支付工程款的请求，因其无有效证据证明华太建设公司与夏和平、余胜波之间的法律关系，亦无证据证明武汉成润劳务有限公司与夏和平、余胜波之间的法律关系，夏和平、余胜波是代表华太建设公司或武汉成润劳务有限公司，还是两公司的受托人、分包人，均无法认定。武汉成润劳务有限公司经核实，亦认为自己未参与涉案工程的施工。故应由直接责任人夏和平、余胜波承担相应的民事责任。祁从阳诉请华太建设公司承担民事责任证据不足，应由其自身承担不利的法律后果。祁从阳诉请德普施公司、天普置业公司承担连带清偿责任，因德普施公司作为发包人，华太建设公司作为承包人，其债权债务关系已经法院依法裁决，其诉请缺乏依据，祁从阳也未举证证明德普施公司与天普置业公司之间的关系，故依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、夏和平、余胜波于判决生效后十日内共同支付祁从阳工程款2100000元，并以此款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息自2017年1月1日起至付清之日止；二、蔡建华对本判决第一项款项的三分之一承担连带清偿责任；三、驳回祁从阳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25240元，由夏和平、余胜波负担（此款祁从阳已交纳23810元）。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：对余胜波提供的天门市政府工作人员出具的承诺书一份，没有提供原件，其内容与本案无关，不予采信。对祁从阳提供的天门市人民法院裁判文书生效证明和执行裁定书，具有真实性，合法性，能证明本案上诉程序方面的事实，予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，余胜波于2019年7月5日收到天门市人民法院一审判决书，2019年7月21日（星期日）向湖北省汉江中级人民法院邮寄上诉状。湖北省汉江中级人民法院收到上诉状的时间为23日，已经超过上诉期，遂将案件退回天门市人民法院，天门市人民法院出具了该案生效的证明，进入执行程序。后湖北省汉江中级人民法院经过查证核实，余胜波的上诉未超过上诉期限，遂向天门市人民法院致函，余胜波上诉有效，该案中止执行。本院认为，本案的争议焦点是：1、余胜波是否合同相对人；2、余胜波应否承担保证责任。评判如下：关于余胜波是否合同相对人的问题。2012年10月11日，甲方华太建设公司与乙方祁从阳签订《建设工程内部分包协议》，落款由余胜波在法定代表人处签名，夏和平在法定代表人之上的“地址”栏签名。协议上没有华太集团公司印章，余胜波也没有华太集团公司授权的证据。故一审认定夏和平、余胜波为分包协议的合同相对人并无不当。至于余胜波是否有权分包工程，是否支付工程款，是合同效力和履行合同的问题，不影响对其主体资格的认定。关于余胜波是否应承担保证责任的问题。祁从阳起诉要求余胜波承担责任是基于其在分包协议上签名，一审判决也是基于余胜波作为合同相对方判决其承担责任。一审并未判决余胜波承担保证责任，故对余胜波上诉的保证责任问题，不予审查。关于祁从阳的代理人二审时陈述的余胜波逾期缴纳上诉费，不能引起二审程序发生的问题。经查，余胜波于2019年7月5日收到一审判决书，2019年7月21日（星期日）向湖北省汉江中级人民法院邮寄上诉状。湖北省汉江中级人民法院收到上诉状的时间为23日，已经超过上诉期，遂将案件退回天门市人民法院，天门市人民法院出具了该案生效的证明。后经过查证核实，余胜波的上诉未超过上诉期限，湖北省汉江中级人民法院遂向天门市人民法院致函，余胜波上诉有效，该案中止执行。故余胜波逾期缴纳上诉费的事实不属实，其在上诉期内上诉，并缴纳上诉费，能引起二审程序。综上，余胜波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25240元，由余胜波负担。本判决为终审判决。审判长 苏 哲审判员 别瑶成审判员 刘汝梁二〇二〇年十二月二日书记员 邵 晓