新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1923号 上诉人（原审被告）：伊宁市宇昕花木有限公司，住所地新疆维吾尔自治区（以下简称新疆）伊犁哈萨克自治州（以下简称伊犁州）伊宁市塔勒克街41号。 法定代表人：梁宇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗贤金，新疆长信合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马洪超，河北奎步律师事务所兼职律师。 被上诉人（原审原告）：霍晚生，男，1966年9月21日出生，汉族，无固定职业，住新疆伊犁州伊宁市。 委托诉讼代理人：袁美丽（霍晚生之妻），住新疆伊犁州伊宁市。 委托诉讼代理人：刘健，新疆元正盛业（伊宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：国家能源集团新疆吉林台水电开发有限公司，住所地新疆伊犁州尼勒克县吉林台水电站。 法定代表人：高闻，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯兵，男，该公司纪检监察办公室主任。 委托诉讼代理人：付守欣，新疆天娇律师事务所律师。 上诉人伊宁市宇昕花木有限公司（以下简称宇昕花木公司）因与被上诉人霍晚生、国家能源集团新疆吉林台水电开发有限公司（以下简称吉林台水电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆尼勒克县人民法院（2019）新4028民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人宇昕花木公司的委托诉讼代理人罗贤金、马洪超，被上诉人霍晚生的委托诉讼代理人袁美丽、刘健，被上诉人吉林台水电公司的委托诉讼代理人冯兵、付守欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宇昕花木公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回霍晚生的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院审理程序违法，认定事实不清。涉案工程实际施工人不是霍晚生，而是案外人张军，系张军借用其资质进行施工；霍晚生私刻其印章伪造证据，一审法院违法认定霍晚生为实际施工人，违反证据适用规则，对抗司法鉴定；霍晚生作为原告诉讼主体不适格，一审法院应追加张军为当事人。吉林台水电公司向伊宁市雅澜布艺店转入3,583,741.7元与其无关，一审法院认定工程总造价、已付工程款及欠付工程款数额不清。其不应向霍晚生支付剩余工程款。 霍晚生辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 吉林台水电公司辩称，基于涉案工程，其与宇昕花木公司已经结算完毕，已签署《审核定案书》、《结算审定单》等结算资料。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，请求维持原判。 霍晚生向一审法院起诉请求：1．宇昕花木公司支付工程款2,216,055元；2．吉林台水电公司在欠付的工程价款1,553,104.42元的范围内承担连带支付责任；3．宇昕花木公司承担已实际收取但未向其支付的工程款占用资金利息损失131,209元（以实际收取但未向其支付的工程款662,950.58元为基数，自2015年1月2日至2019年3月2日止，按年利率4.75％计算），并承担该款项自2019年3月3日起至实际支付之日止，按年利率4.75％计算的后续利息。 一审法院认定事实：一、宇昕花木公司承建吉林台水电公司尼塔萨水土保持恢复系列工程即案涉系列工程，该工程有伊犁喀什河尼勒克一级水电站（含厂区）、伊犁喀什河塔勒德萨依水电站、萨里克特水电站三个施工地点。霍晚生提交签订时间为2010年7月至2013年12月，共计32份、乙方为宇昕花木公司的施工合同（其中签订于2011年4月的《国电新疆伊犁喀什河塔勒德萨依、萨里克特水电站2011年环保、水保恢复项目施工合同》因涉及两个水电站，故一份合同有两个合同编号），除3份合同甲方为艾比湖公司外，其余29份合同（30个工程项目）甲方均为吉林台水电公司。该29份合同中，关于合同签订双方的具体情况如下：合同乙方处有宇昕花木公司盖章、法定代表人梁宇盖章或签字、霍晚生在乙方委托人处盖章、乙方联系人显示为霍晚生的共计11份；合同乙方处有宇昕花木公司盖章或签字、法定代表人处无显示、霍晚生在乙方委托人处盖章、乙方联系人显示为霍晚生的共计11份；合同乙方处有宇昕花木公司盖章、法定代表人梁宇盖章、霍晚生在乙方委托代理人处盖章或签字、乙方联系人无任何显示的共计3份；合同乙方处有宇昕花木公司盖章、法定代表人及委托代理人处无显示、乙方联系人显示为霍晚生的共计1份；合同乙方处有宇昕花木公司盖章、法定代表人梁宇盖章、乙方联系人显示为霍晚生、乙方委托代理人处无任何显示的共计3份，但上述3份合同中《建设工程廉政责任书》的落款承包人霍晚生在委托代理人处盖章。霍晚生主张本案涉及31个施工项目，因合同未能找到，故上述30个施工项目（29份合同涉及30个施工项目）之外，霍晚生提供合同编号为JTL／XL-53-2010的国电新疆吉林××公寓边坡绿化改造施工项目的《移交证书》、《完工验收鉴定书》、《工程开工报告》复印件，上述三份项目材料中，承包商代表或施工单位处均有霍晚生签字及宇昕花木公司盖章。宇昕花木公司对上述证据真实性均予以认可，不认可霍晚生证明目的，认为霍晚生身份仅是实际施工人张军指定的业务联系人，霍晚生说所有合同均有其签字为虚假陈述，因为印章与签字是两个概念；其中一份合同无霍晚生签字或盖章，另一份为霍晚生签字而无印章，怀疑是霍晚生后来添加，因该公司曾向吉林台水电公司复制所有合同及验收材料，复印件中无霍晚生亲笔签字，同时认为该系列合同应为宇昕花木公司自己所有，霍晚生以被告的证据起诉被告不符合证据规则。吉林台水电公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，同时提出当时该公司代管有关艾比湖公司三个项目，目前相关资料已经移交新的代管机构。上述证据均为案涉系列工程的施工合同，一审法院认可该组证据。二、霍晚生提交上述部分工程《建设工程造价咨询审核定案书》17份，吉林台水电公司及其法定代表人在建设单位处盖章，宇昕花木公司及其法定代表人在施工单位处盖章，咨询单位为新疆申光建设工程项目管理咨询有限公司；提交部分工程《工程结算审定签署表》6份，落款处建设单位吉林台水电公司及法人盖章，施工单位处有霍晚生签字，施工单位宇昕花木公司未加盖备案公告印章，显示的咨询单位为新疆申光建设工程项目管理咨询有限公司；提交部分工程《工程竣工结算审定单》1份，上述建设单位、施工单位、审核单位均在相应落款处加盖公章，霍晚生作为施工单位代表在相应落款处签字。宇昕花木公司对无公司印章的证据三性均不予认可，对有印章的证据真实性、关联性认可，证明目的不认可。霍晚生提交咨询单位为新疆申光建设工程项目管理咨询有限公司制作的上述部分工程《审核结算书》18份。宇昕花木公司认为该组证据无自己公司印章，无法确认真实性。霍晚生提交《缺陷责任终止证书》26份（其中一份证书包含两个项目工程），吉林台水电公司在业主代表处盖章；承包商代表处，其中20份有宇昕花木公司盖章及霍晚生签字，6份霍晚生签字同时加盖椭圆形宇昕花木公司塔萨项目部印章。上述《缺陷责任终止证书》显示的所有工程均已满缺陷责任期。宇昕花木公司对加盖椭圆形宇昕花木公司塔萨项目部印章的证据不予认可。霍晚生提交《移交证书》27份，显示的承包商代表签字及盖章情况不一，其中张军签字4份，霍晚生签字23份，加盖宇昕花木公司印章19份，加盖椭圆形宇昕花木公司塔萨项目部印章8份。宇昕花木公司仅认可张军签字、且加盖公司印章的证书。霍晚生提交上诉证据拟证明涉案工程由霍晚生负责，故绝大部分施工资料由霍晚生持有，大部分《缺陷责任终止证书》及《移交证书》证据由霍晚生签字或盖章，进一步证明其实际施工人身份，且涉案工程已合格竣工验收并交付使用。吉林台水电公司认可该组证据，认为均是由该公司根据合同约定向霍晚生出具。针对盖章问题，提出最终有一份结算的三方都有盖章。上述证据虽然部分盖章无法印证，但作为涉案系列工程的项目材料，客观真实地反映了案涉系列工程的情况，《审核结算书》系具有资质机构以第三人身份对工程造价的审核结算，无须施工单位盖章，且吉林台水电公司对该组证据均予以认可，故予以认可。三、本案在重审立案时，一审法院收到伊宁市人民法院在先受理，后因专属管辖移送的张军与宇昕花木公司、吉林台水电开发公司建设工程施工合同纠纷一案，因两案标的均为涉案工程款，故该案立案后，与本案同一天进行审理，张军案件案号为（2019）新4028民初417号（以下简称另案）。霍晚生、张军均认为自己系案涉系列工程实际施工人，宇昕花木公司认可张军实际施工人身份。依宇昕花木公司申请，经一审法院委托鉴定，本案霍晚生原审时提交的《租赁转款协议》及《委托书》印章与该公司备案印章不是同一枚印章。本案宇昕花木公司提交一份由张军与宇昕花木公司签订的《资质租赁协议》复印件，另案开庭时，另案原告张军提交该《资质租赁协议》原件，宇昕花木公司认可该协议，经庭后核对，该协议上宇昕花木公司的印章并非该公司备案印章，前者公章在公司维吾尔语言名称首部与汉语名称尾部连接处有部分维吾尔语字体，而备案印章则为空白，且两枚印章编号不一致。该案在开庭过程中，张军并未到庭，其委托诉讼代理人中途退庭。因一直无法与张军取得联系，该案按撤诉处理，撤诉裁定已向该案各方当事人送达。霍晚生又提交一份由2012年3月3日宇昕花木公司盖章且法定代表人梁宇签字的一份《资质租赁协议》，庭审中，宇昕花木公司认为与本案无关，印章无法查实，庭前经对该公司法定代表人梁宇调查，其否认系其签字。四、霍晚生提交其调取的宇昕花木公司自2010年10月15日至2015年12月2日银行流水、霍晚生曾经及现在使用的银行卡收款流水、依据该流水制作的《国电向宇昕花木公司付款宇昕花木公司向霍晚生付款明细表》。显示该时间段内，吉林台水电公司及艾比湖公司向宇昕花木公司累计汇款65笔，金额合计39,110,494.4元，所有汇款显示为工程款、预付款、工程预付款、进度款、质保金、审计准备金。上述65笔汇款中，其中两笔为艾比湖公司汇入，分别为2011年9月6日汇入的385,061元、2011年12月14日汇入的1,877,240元，合计2,262,301元。霍晚生主张从中扣减2%作为宇昕花木公司的管理费，则霍晚生认为宇昕花木公司实际应当向其转入38,328,284.51元。宇昕花木公司在收到上述大部分汇款后，大部分于收款当日、次日或十日内向霍晚生银行账户转款、其中两笔转入霍晚生妻子袁美丽及其侄子刘瑞峰账户。转入金额合计37,562,597元，关于汇款用途，分别显示为工程款、货款、工资、人工工资、绿化款、人工费。宇昕花木公司对该银行流水真实性予以认可，关联性、合法性及证明目的不予认可，对霍晚生银行卡情况及明细的真实性无法核实，关联性不予认可，且认为部分转款均记载为人工工资，充分证明霍晚生仅是该公司项目联系人，其工资数额的发放由张军指定。吉林台水电公司认可其向宇昕花木公司的汇款事实及金额。因该组证据来源合法，且宇昕花木公司转入霍晚生账户的钱款，经审核，所有未显示转入卡号的转款，转款金额、时间均与霍晚生提供的霍晚生使用过的银行卡进账相关信息一致，宇昕花木公司实际将吉林台水电公司及艾比湖公司转入的39,110,494.4元中的37,562,597元均转入霍晚生账户。霍晚生主张转入的金额，基本为宇昕花木公司收到吉林台水电公司单笔或数笔之和的98%左右，即扣减霍晚生认为的2%的支付给宇昕花木公司的管理费，即霍晚生应当收到的转款金额为38,328,284.51元。以上霍晚生所主张的宇昕花木公司实际转入与应当转入的金额存在差额765,684.51元。五、庭审中，吉林台水电公司认可除上述直接转款外，该公司另将3,583,741.7元工程款转入伊宁市雅澜布艺店，霍晚生认可该金额为涉案工程其中一部分工程款。六、霍晚生提供吉林台水电公司前后制作的两份《宇昕花木公司施工完工合同结算汇总表》及吉林台水电公司制作并认可的《对账说明》，明确涉案工程共涉及31个项目，目前所有合同均已施工履行、决算完毕，剩余工程款为1,553,104.42元，霍晚生认可该数额。七、以上第四项39,110,494.4元、第五项3,583,741.7元、第六项1,553,104.42元合计为霍晚生主张的涉案工程总价款即44,247,340.52元。八、同时，工程总价款的另一种计算方式：吉林台水电公司制作的31份合同的计算汇总表显示其实际已支付42,467,984.14元，扣减税金2,074,105.13元后应为40,393,879.01元，但银行流水显示为40,431,934.5元（含其向伊宁市雅澜布艺店转入的3,583,741.7元），两数据有38,055.49元差距，该公司财务人员也无法查清，但霍晚生认可银行流水即40,431,934.5元，该数额与剩余未结算工程款1,553,104.42元、艾比湖公司的三份合同价款2,262,301元相加后为44,247,339.92元。按上述两种方式计算出来的工程总价款差价为0.6元，故认可44,247,340.52元为工程总价款。九、霍晚生提交张军向其出具的收条、证明、网上银行电子回单及两份转账业务凭证，因张军一直未到庭，对收条及证明无法核实，网上银行电子回单及转账业务凭证可以反映2012年至2013年，霍晚生向张军账户至少转入3,107,000元。一审法院认为，关于吉林台水电公司是否可以作为本案被告。第一，本案系发回重审案件，应当按照一审程序审理，法律赋予霍晚生起诉时选择确定被告的诉讼权利；第二，原审判决即（2018）新4028民初308号民事判决并未生效，霍晚生虽在原审时撤回对吉林台水电公司的起诉，但重审时霍晚生提交新诉状，将该公司列为本案被告，一审法院也已向宇昕花木公司送达；第三，吉林台水电公司为案涉系列工程发包人，法律赋予霍晚生选择将发包人列为被告的权利；第四，在霍晚生与宇昕花木公司对实际施工人存在巨大争议的情形下，吉林台水电公司参与本案诉讼，其当庭陈述、举证质证的诉讼行为有助于查明案情，故吉林台水电公司可以作为本案被告。（二）涉案工程实际施工人系本案原告霍晚生还是宇昕花木公司认可的另案原告张军。因本案存在关联案件，本案原告霍晚生与另案原告张军均认为自己系涉案工程实际施工人，宇昕花木公司认可张军实际施工人身份。第一，两人均持有资质租赁协议，两份租赁协议对管理费的约定均为2％，虽然宇昕花木公司认可另案原告张军提交的《资质租赁协议》，并将此协议复印件作为其证据向一审法院提交，但经鉴定或辨认，两人协议上的印章均不是宇昕花木公司的备案印章，宇昕花木公司对张军持有的《资质租赁协议》的认可，足以证实宇昕花木公司对外使用过未经备案的印章。对上述证据一审法院均不予认可。第二，霍晚生提交其持有的案涉系列工程大量的合同及后续相关资料，大量合同中的委托人或联系人均为霍晚生盖章或签字，无张军本人签字的施工合同，仅有四份《移交证书》中承包商代表处为张军签字，其余均为霍晚生签字，而霍晚生提交的移交证书共计27份。另案原告张军主张其系涉案工程的实际施工人，但其对工程中最基本的施工合同不持有、无签字，庭审中，吉林台水电公司表示，因合同具有相对性，其只认可宇昕花木公司，但同时表示，在所有合同中，霍晚生均作为乙方即宇昕花木公司的代表出现。故对案涉系列工程的参与度，霍晚生远远高于张军。第三，（2012）尼民初字第904号民事判决书及二审（2013）伊州民一终字第303号民事判决，虽均有“张军是该工程的实际施工人”表述，但该案为劳务合同纠纷，仅就劳务费的给付做出处理及认定，并未涉及具体工程的审理；两份判决书中对工程名称表述为“国电唐布拉景区种草绿化护坡工程”，并非本案相关的31个工程项目名称任何之一，是否是本案所涉工程无法确定。第四，霍晚生提交宇昕花木公司在收到吉林台水电公司39,110,494.4元，扣除2％左右管理费后转入霍晚生账户37,562,597元证据，宇昕花木公司对此称“按张军指示每次按时向霍晚生支付了工资、包括工程款和工资”，而张军从未有过起诉霍晚生要求返还工程款或在另案中举证说明霍晚生有向其支付工程款的行为。反而霍晚生提交其向张军其中三笔转账证据，用以证明其向张军支付部分报酬的事实。如果张军是实际施工人，对数额巨大的工程款从不主张权利，直到霍晚生起诉后才起诉，本人从未出庭，且其委托诉讼代理人中途退庭，在对涉案工程实际施工人存在巨大争议的情况下，另案原告张军对其本人提起另案案件诉讼的消极态度不符合常理。故一审法院认定霍晚生系涉案工程实际施工人。（三）关于欠付工程价款，无论谁是涉案工程实际施工人，实际施工人无施工资质，租赁宇昕花木公司资质进行施工，达成的建设工程施工合同属无效合同。合同虽无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人主张工程款的，予以支持。关于欠付工程款的数额，涉案工程总价款为44,247,340.52元，对于管理费2％各方均不持异议，予以认定，故扣减管理费后，霍晚生实际应当收到的工程款数额为其中的98％，即43,362,393.71元，宇昕花木公司实际支付金额为银行转账37,562,597元与向伊宁市雅澜布艺店转入的3,583,741.7元，合计41,146,338.7元，则还需支付的工程款金额为2,216,055元。关于欠付工程价款利息，因双方未约定计付标准，故霍晚生主张以662,950.58元为基数，自吉林台水电公司最后一次向宇昕花木公司付款的时间即2015年1月2日起至2019年3月2日止，按年利率4.75％计算的利息，该利息计算的基数、利率及期间均不违反法律规定，一审法院予以支持，即宇昕花木公司应向霍晚生支付131,209元（662,950.58元×4.75％／12个月×50个月）。宇昕花木公司应向霍晚生支付上述剩余工程款2,216,055元、利息131,209元，合计2,347,264元。霍晚生另主张以662,950.58元为基数，自2019年3月3日起至实际支付日止，按年利率4.75％计算的后续利息，该主张不违反法律规定，一审法院予以支持。吉林台水电公司在其认可的欠付工程款1,553,104.42元范围内承担连带责任。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条第二款规定，判决：一、宇昕花木公司于判决生效之日起十五日向霍晚生支付欠付的剩余工程款2,216,055元；二、宇昕花木公司于判决生效之日起十五日向霍晚生支付欠付的剩余工程款利息131,209元；（以上两项合计2,347,264元）；三、吉林台水电公司在欠付工程款1,553,104.42元范围内承担连带责任；四、宇昕花木公司于判决生效之日起十五日内向霍晚生支付利息损失（以662,950.58元为基数，按4.75％年利率计算自2019年3月3日起至实际支付日止的后续利息）。案件受理费25,578元，由宇昕花木公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 宇昕花木公司提交如下证据：2012年4月9日由霍晚生在乙方落款处签字的《租赁转款协议》一份（原件在伊宁市人民法院（2019）新4002民初610号案卷中，提交复印件）。拟证明该证据乙方落款处为霍晚生签字，而本案原一审（2018）新4028民初308号案卷中的2012年4月9日《租赁转款协议》乙方落款处为霍晚生私章；从两份协议内容可以看出，该证据形成时间在前，原一审的协议签订时间在后，两份协议均有其印章，足以证明霍晚生私刻其印章。 霍晚生质证认为：真实性认可。其在本案原一审并未提交其在乙方落款处签字的《租赁转款协议》，只提交了有其印章的《租赁转款协议》；其签字的《租赁转款协议》在伊宁市人民法院（2019）新4002民初610号宇昕花木公司起诉其妻袁美丽的民间借贷纠纷案卷中，系袁美丽律师误交；其原以为其签字的《租赁转款协议》就是能用的协议，所以宇昕花木公司就盖了章，后来发现协议中“根据《中华人民共和国》及其它法律法规”的内容少了“合同法”几个字，就又重新出具了一份有其印章的《租赁转款协议》，宇昕花木公司重新盖章，其并未私刻公司印章。 吉林台水电公司质证认为：与其无关，不发表意见。 本院认证意见：霍晚生对该证据真实性认可，本院对真实性予以确认，该证据并不能证明霍晚生私刻宇昕花木公司印章，本院对宇昕花木公司证明目的不予确认。 依宇昕花木公司申请，证人张军出庭作证。拟证明涉案工程实际施工人是张军，不是霍晚生。张军陈述：2010年左右，其与宇昕花木公司签订一份《资质租赁协议》，其借用宇昕花木公司资质在吉林台水电公司施工。吉林台水电公司编制的《伊宁市宇昕花木公司施工合同完工结算汇总表》所涉31个工程项目均是其施工并负责现场管理。其于2013年3月1日出具一份《证明》，其施工的工程按照20多个标段计算，《证明》所涉仅是其中一个标段，具体是哪个标段想不起来；霍晚生是其雇佣的人员，霍晚生向其支付资金是因为其与霍晚生起初是朋友，其信任霍晚生，故宇昕花木公司收到工程款后，其让支付给霍晚生，其从霍晚生处收到款项有一笔200多万元，还有工人工资、材料费等临时款项，数额记不清。2014年1月14日《收条》系其本人出具。其与霍晚生之间就财务问题没有最终结算。2013年以后施工的工程其没有参与，其不再是实际施工人。因为吉林台水电公司与宇昕花木公司没有结算工程款，其要不上钱，故其在尼勒克县人民法院起诉后又撤诉。 宇昕花木公司质证认为：认可证人证言。 霍晚生质证认为：认可证人陈述2013年3月1日《证明》与2014年1月14日《收条》系证人本人书写的内容，对证人其余证言均不认可，证人陈述《证明》与《收条》仅涉及一个标段，完全与《证明》与《收条》的内容相悖。 吉林台水电公司质证认为：不认可证人证言。 本院认证意见：对张军证言，结合案件相关事实及证据予以综合评定。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明，二审中，张军作为证人出庭，认可霍晚生在一审提交的2013年3月1日《证明》及2014年1月10日《收条》均系其本人出具。该《证明》载明：“按当初霍晚生对张军的承诺，2010年、2011年、2012年工程款已全部结算清楚，张军应得的各类资金霍晚生已向张军全部付清。即日起，霍晚生与张军之间无任何债权债务关系”，该《收条》载明：“现有张军收到霍晚生尾款205万元，贰佰零伍万元整。特此证明。张军2014年1月10号”。 本院认为，本案的争议焦点为：一、霍晚生是否为涉案工程实际施工人；二、已完工程造价；三、已付工程款；四、责任承担主体及方式。 关于争议焦点一。本案霍晚生以实际施工人身份主张工程款，宇昕花木公司以霍晚生仅系其认可的实际施工人张军的业务联系人为由，不认可霍晚生为实际施工人，进而不同意向其支付剩余工程款，并认为霍晚生私刻其印章伪造证据，一审法院违法认定霍晚生为实际施工人，违反证据适用规则，对抗司法鉴定。本院认为，对于霍晚生是否为实际施工人，应根据案件相关证据反映的事实予以确认，一审法院认定霍晚生为涉案工程实际施工人事实清楚，证据充分。 首先，一审中，宇昕花木公司对霍晚生提交的2012年4月9日《委托书》及《租赁转款协议》上其印章与其备案印章是否一致进行鉴定，虽经鉴定确认其上印章与其备案印章不一致，但宇昕花木公司对另案原告张军提交的《资质租赁协议》原件认可，张军提交的《资质租赁协议》原件上加盖的宇昕花木公司印章在公司维吾尔语言名称首部与汉语名称尾部连接处有部分维吾尔语字体，而备案印章则为空白，且两枚印章编号不一致，一审法院根据印章明显不同特征，认定张军提交的《资质租赁协议》原件上加盖的不是宇昕花木公司备案的印章，符合客观实际，足以证实宇昕花木公司对外使用过其认可的未经备案的公司印章，故不能就此认定霍晚生私刻其印章伪造证据。因一审法院对上述证据均未采信，故对于霍晚生是否为实际施工人，上述《委托书》及《租赁转款协议》并不是本案定案依据。宇昕花木公司上诉主张一审法院违反证据认定规则，对抗司法鉴定，无事实依据，本院不予支持；且司法鉴定程序仅是人民法院为查清事实而进行的举证手段，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，司法鉴定意见仅为证据的一种类型，人民法院根据与案件关联性，可以采信该鉴定意见，也可以不采信，宇昕花木公司认为人民法院在认定证据程序中对抗司法鉴定，系对证据规则的错误认知。 其次，从涉案工程施工合同签订主体来看。一审法院公开开庭时，霍晚生提交案涉系列工程施工合同31份。施工合同中，工程发包人吉林台水电公司为甲方，霍晚生作为乙方即宇昕花木公司的委托代理人或联系人在乙方落款处签字，上述工程施工合同原件由霍晚生持有。庭审中，吉林台水电公司亦表示，在所有施工合同中，霍晚生均作为乙方即宇昕花木公司的代表出现。 第三，从工程款接收主体来看。霍晚生提交宇昕花木公司在收到吉林台水电公司工程款39,110,494.4元，扣除2％左右管理费后转入霍晚生账户37,562,597元的证据，包括自2010年10月15日至2015年12月2日期间宇昕花木公司及霍晚生个人账户银行流水明细清单。在5年多时间内，宇昕花木公司多次向霍晚生支付总金额高达数千万元的工程款。 第四，从工程造价审核及工程结算主体来看。霍晚生向法庭提交涉案工程《建设工程造价咨询审核定案书》17份、《审核结算书》18份、《工程结算审定签署表》6份、《工程竣工结算审定单》1份、《缺陷责任终止证书》26份、《移交证书》27份。上述工程造价审核及工程结算资料均有工程发包方吉林台水电公司或咨询审核单位盖章认可；26份《缺陷责任终止证书》载明所有工程均已满缺陷责任期，其上均有霍晚生签字；《移交证书》载明工程已完工并交付吉林台水电公司，其上霍晚生签字的有23份。 最后，从张军出具的《证明》及《收条》内容来看。本案一审中，霍晚生向法庭提交张军向其出具的《证明》、《收条》、网上银行电子回单及两份转账业务凭证，因张军未到庭，一审对《证明》及《收条》真实性未能认定。二审中，张军作为证人出庭，认可2013年3月1日《证明》及2014年1月10日《收条》均系其本人签字出具，认为霍晚生系其雇佣人员。《证明》载明：霍晚生对张军2010年、2011年、2012年工程款已全部结算清楚，张军应得的各类资金霍晚生已向张军全部付清，《收条》载明：张军收到霍晚生尾款205万元。上述《证明》、《收条》及网上银行电子回单及转账业务凭证恰能印证系霍晚生作为工程实际施工人向张军至少结算工程款3,107,000元，而非“雇主”张军向“雇员”霍晚生支付工资，故对张军证言中关于2013年3月1日《证明》及2014年1月10日《收条》均系其本人签字出具的内容，本院予以确认，对其陈述霍晚生系其雇佣人员的事实不予确认。张军知晓本案并作为证人出庭作证，但未申请以有独立请求权的第三人身份参加诉讼。 综上，霍晚生所参与案涉系列工程的事项均为签订施工合同、接收工程款、结算工程价款、确认工程缺陷责任期届满、交付完工工程项目等重大事项，工程发包方吉林台水电公司对霍晚生的参与行为均予认可。以上事实及证据形成完整锁链，足以证实霍晚生系涉案工程实际施工人，故霍晚生系本案适格原告，一审法院未追加张军为本案当事人，程序并不违法。上述工程重大事项系由霍晚生参与完成，而非宇昕花木公司认为的实际施工人张军完成，宇昕花木公司不能做出合理解释，其主张霍晚生不是涉案工程实际施工人，不是适格原告，认为本案应追加张军为当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二。宇昕花木公司上诉主张一审法院认定涉案工程总造价不清，但未提出明确的异议内容。根据霍晚生一审提交的证据，涉案工程已形成《建设工程造价咨询审核定案书》17份、《工程结算审定签署表》6份、《工程竣工结算审定单》1份、《审核结算书》18份等工程结算资料，对结算价款已有认定，发包人吉林台水电公司均予认可；吉林台水电公司制作两份《宇昕花木公司施工完工合同结算汇总表》及一份《对账说明》，明确涉案工程共涉及31个项目，所有合同均已履行、决算完毕，实际施工人霍晚生均予认可；结合吉林台水电公司、宇昕花木公司与霍晚生各自的银行账户流水清单及付款情况，吉林台水电公司与霍晚生均认可涉案已完工程总造价为44,247,340.52元；一审法院另根据吉林台水电公司制作的31份施工合同计算汇总表及该公司的银行账户流水清单，结合剩余未付款情况，亦认定涉案工程总造价为44,247,340.52元，吉林台水电公司认可其与宇昕花木公司的工程款已经结算完毕。一审法院认定涉案工程造价事实清楚，本院对涉案工程总造价为44,247,340.52元予以确认。宇昕花木公司上述上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点三。宇昕花木公司上诉主张一审法院认定已付工程款数额不清，认为吉林台水电公司向伊宁市雅澜布艺店转入3,583,741.7元与其无关。根据法院查明的事实，霍晚生在一审提交其调取的宇昕花木公司自2010年10月15日至2015年12月2日银行流水、霍晚生曾经及现在使用的银行卡收款流水、依据该流水制作的《国电向宇昕花木公司付款宇昕花木公司向霍晚生付款明细表》，显示该时间段内，吉林台水电公司及艾比湖公司向宇昕花木公司累计汇款65笔，金额合计39,110,494.4元。宇昕花木公司在收到上述汇款后，大部分于收款当日、次日或十日内向霍晚生银行账户转款，其中两笔转入霍晚生妻子袁美丽及其侄子刘瑞峰账户，转入金额合计37,562,597元。吉林台水电公司认可其向宇昕花木公司的汇款事实及金额。宇昕花木公司实际将吉林台水电公司及艾比湖公司转入的39,110,494.4元中的37,562,597元均转入霍晚生账户，吉林台水电公司另认可除上述直接转款外，该公司另将3,583,741.7元工程款转入伊宁市雅澜布艺店，霍晚生认可该金额为涉案工程部分工程款。吉林台水电公司制作两份《宇昕花木公司施工完工合同结算汇总表》及一份《对账说明》，剩余未付工程款为1,553,104.42元，霍晚生认可该数额。故基于涉案工程，吉林台水电公司向宇昕花木公司直接支付39,110,494.4元，宇昕花木公司向霍晚生支付37,562,597元，霍晚生另认可吉林台水电公司转入伊宁市雅澜布艺店的3,583,741.7元工程款系其工程款，一审法院认定涉案已付工程款合计为42,694,236.10元的事实清楚。对于吉林台水电公司向伊宁市雅澜布艺店转入的3,583,741.7元，因吉林台水电公司与霍晚生均认可系宇昕花木公司已付霍晚生的涉案工程款，宇昕花木公司无需再向霍晚生支付该款项，故不损害宇昕花木公司任何权益，对于该款计入涉案已付工程款，一审法院认定正确，本院予以确认。故宇昕花木公司主张一审法院认定已付工程款数额不清，认为吉林台水电公司向伊宁市雅澜布艺店转入3,583,741.7元与其无关的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，本院前述认定涉案工程总造价44,247,340.52元，扣减霍晚生应承担的2%管理费，应支付霍晚生的工程款为43，362,393.71元。宇昕花木公司实际支付工程款为银行转账的37,562,597元及向伊宁市雅澜布艺店转入的3,583,741.7元，合计41,146,338.7元，欠付霍晚生工程款2,216,055元，应予支付。吉林台水电公司实际转账支付宇昕花木公司39,110,494.4元，加其向伊宁市雅澜布艺店转入的3,583,741.7元，合计支付宇昕花木公司42,694,236.10元，欠付宇昕花木公司工程款1,553,104.42元。 关于争议焦点四。宇昕花木公司上诉主张其不应向霍晚生支付剩余工程款。对于责任承担主体及承担方式问题，本院认为，涉案工程的发包人为吉林台水电公司，吉林台水电公司与昕花木公司签订了涉案工程施工合同，根据合同相对性原则，由吉林台水电公司向宇昕花木公司承担支付工程款责任。吉林台水电公司实际已向宇昕花木公司支付涉案工程款42,694,236.10元。本院前述已认定霍晚生为涉案工程实际施工人，其与宇昕花木公司形成事实上的建设工程施工合同法律关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”涉案工程已经竣工验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，实际施工人主张参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故宇昕花木公司向霍晚生承担支付工程款责任。宇昕花木公司实际已向霍晚生实际支付工程款41,146,338.7元。吉林台水电公司欠付宇昕花木公司工程款1,553,104.42元，其作为发包人，在该1,553,104.42元欠付款范围内对霍晚生承担付款责任。一审法院认定的责任承担主体及承担方式符合法律规定，本院予以支持。对于宇昕花木公司主张其不应向霍晚生支付剩余工程款的上诉理由，本院不予支持。 综上，综上所述，宇昕花木公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25,578元，由伊宁市宇昕花木有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王   英   奇 审判员 周   丽   萍 审判员 哈那提努尔道来提 二〇二〇年十二月三日 书记员 马   芙   蓉