呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终3663号上诉人（原审原告）：张娜，女，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：武可斌，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：渠培林，女，住址同上，系张娜母亲。上诉人(原审被告)：呼和浩特市文化馆（原呼和浩特市群众艺术馆）。法定代表人：陈光，该馆馆长。委托诉讼代理人：张文娟，北京大成（内蒙古）律师事务所。上诉人张娜因与上诉人呼和浩特市文化馆劳动争议纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2020）内0104民初1923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张娜及其委托诉讼代理人武可斌、渠培梁，上诉人呼和浩特市文化馆的委托诉讼代理人张文娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张娜上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项、第三项,改判支持张娜的一审诉讼请求即：判令呼和浩特市文化馆向张娜支付未达到呼市最低工资标准的差额部分共计201870元；判令呼和浩特市文化馆向张娜赔偿在职期间未缴纳社保的一次性现金补偿(以社保部门核定数额为准)；判令呼和浩特市文化馆向张娜支付经济补偿金80500元(2002年10月入职至2020年6月)。2、一审、二审案件受理费由呼和浩特市文化馆承担。事实及理由：一审法院未支持呼和浩特市文化馆为张娜补缴各项社会保险，事实认定错误，张娜要求呼和浩特市文化馆按照呼市最低工资标准的差额部分支付工资符合法律依据。张娜与呼和浩特市文化馆自2002年10月开始建立事实劳动关系，2003年10月1日双方签订劳动合同，至2011年张娜处于待岗状态，2002年到2020年张娜在岗期间以及回家待岗期间，呼和浩特市文化馆并未为张娜缴纳社会保险。呼和浩特市文化馆应当自2002年开始为张娜缴纳各项社会保险至双方劳动关系解除之日，但是呼和浩特市文化馆一直未曾缴纳。违反法律规定。张娜与呼和浩特市文化馆的劳动关系存续时间为2002年至2020年，根据张娜一审提供证据证明呼和浩特市文化馆为张娜发放工资至2014年6月份，工资停止发放后呼和浩特市文化馆未通知张娜离职，也未告知张娜，因此张娜与呼和浩特市文化馆劳动关系一直存续，呼和浩特市文化馆应当按照最低工资标准继续支付张娜工资。因呼和浩特市文化馆未按时发放工资，未给张娜缴纳各项社会保险，因此按照最低工资标准支付张娜经济补偿金，经济补偿金的计算年限应当自2002年10月至2020年6月，工龄为17.5年，一审认定工龄计算年限错误。根据一审中张娜提供的证据,呼和浩特市文化馆于2004年12月31日为张娜出具的《国家机关、事业单位工作人员定级花名册》同意张娜转正，且定级工资为494.5元，那么2005年的呼和浩特市文化馆应当按照492.5的最低工资支付张娜，一审认定按照国家规定420元为基数补偿与事实不符。综上，张娜与呼和浩特市文化馆的劳动关系自建立以后，呼和浩特市文化馆为通知张娜离职，且呼和浩特市文化馆为张娜发放工资至2014年6月份，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第12条建立了工会组织的用人法院解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条的规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会...而且呼和浩特市文化馆作为正规的用人单位应当有相应的工会设置，解除与张娜之间的劳动关系应当先经过工会讨论。但是呼和浩特市文化馆至今未书面通知解除与张娜的劳动关系。呼和浩特市文化馆辩称：一、张娜在一审诉讼过程中，未主张社会保险费。鉴于，我国民事诉讼的二审采取的是续审制的审理模式，故其该部分请求未经劳动仲裁前置程序，张娜直接在诉讼中主张未经仲裁裁决的事项，不符合法律规定。二、（一）张娜与呼和浩特市文化馆劳动关系（非正式工）自2002年起至2010年，此期间产生的工资差额及经济补偿金已经超过了法律规定的2年的诉讼时效期间。（二）自2011年起，张娜未实现向呼和浩特市文化馆提供任何劳动，然呼和浩特市文化馆仍支付张娜待岗期间的补助费用。甚至在张娜与第三人内蒙古新思路文化艺术发展有限公司形成了新的劳动关系后，仍然在支付该笔费用。直到2014年，呼和浩特市文化馆停止向张娜支付上述款项，至此双方所有权利义务关系终止。截止到张娜起诉之日，长达六年时间，张娜对上述事实未提出任何异议、未采取任何救济途径。且张娜主张权利的行为已超过了法律规定的诉讼时效期间。故张娜要求呼和浩特市文化馆向其支付工资差额、经济补偿金的诉讼请求无事实及法律依据。呼和浩特市文化馆上诉请求：撤销原审判决，依法驳回张娜诉讼请求。事实及理由：呼和浩特市文化馆与张娜之间劳动关系于2010年起即已终止，张娜自2011年至今未向呼和浩特市文化馆提供任何劳动。故原审判决中第一项解除双方劳动关系及第二项、第三项要求呼和浩特市文化馆支付最低工资差额补偿及经济补偿的的判项不能成立。综上，张娜请求呼和浩特市文化馆支付最低工资标准差额及经济补偿的诉讼请求已经超过了法律规定的诉讼时效期间，呼和浩特市文化馆在一审庭审过程中亦提出了该抗辩事由。张娜辩称：一、张娜与呼和浩特市文化馆已经建立劳动关系且从未解除；二、呼和浩特市文化馆应当补足最低工资差额。三、呼和浩特市文化馆应当向张娜支付经济补偿。四、张娜诉请并为超过诉讼时效。张娜与呼和浩特市文化馆劳动关系自2002年起一直持续到2020年，至2014年7月起，呼和浩特市文化馆便不再向张娜支付任何劳动报酬或待岗生活补助，在劳动关系存续的大前提下，呼和浩特市文化馆不履行合同义务的行为是一种持续性的行为，张娜的合法权利也处于一种持续性地侵犯的状态，因此，在持续性行为结束前，诉讼时效并未起算，更不存在诉讼时效已过的情形。综上，张娜与呼和浩特市文化馆劳动关系一直持续到2020年6月，张娜起诉未超过诉讼时效，呼和浩特市文化馆应当依法向张娜支付最低工资差额与经济补偿金。张娜向一审法院起诉请求：1.判令解除张娜与呼和浩特市文化馆之间的劳动关系；2.呼和浩特市文化馆向张娜支付最低工资标准的差额部分（2002年10月至2020年6月)共计201570元；3.呼和浩特市文化馆向张娜支付经济补偿金(2002年10月至2020年6月，共17.5年)80500元。一审法院认定事实：张娜自2002年10月起入职呼和浩特市文化馆处工作，2003年10月1日，双方签订了为期一年的劳动合同。2004年10月1日，双方又签了为期一年的劳动合同。合同期满后，双方未续签劳动合同，但张娜一直在呼和浩特市文化馆处工作至2010年。张娜自2011年开始处于待岗状态。2003年10月至2005年3月，呼和浩特市文化馆每月向张娜支付工资300元，2005年4月至2009年3月，呼和浩特市文化馆每月向张娜支付工资446元，2009年4月至2010年12月，呼和浩特市文化馆每月向张娜支付工资546元。2020年6月8日，呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会就张娜、呼和浩特市文化馆劳动争议一案作出呼劳人仲字(2020)589号不予受理通知书并于当日送达至张娜。张娜于2020年6月22日向本院提起诉讼。一审法院认为，张娜与呼和浩特市文化馆签订的劳动合同自2005年10月期满后，双方未续签劳动合同，但张娜继续在呼和浩特市文化馆处工作，双方形成事实劳动关系。张娜在呼和浩特市文化馆处工作至2010年，在此期间，呼和浩特市文化馆应当向张娜支付不低于当地最低工资标准的劳动报酬，对于2003年之前张娜的工资数额，因张娜未提供证据，呼和浩特市文化馆也无义务提供该期间的工资支付记录，故对张娜主张的2003年10月之前的最低工资差额，不予支持。对于2003年10月至2010年12月期间，呼和浩特市文化馆支付张娜工资少于当地最低工资标准的差额部分，应当补足差额。呼和浩特市最低工资标准如下：2002年12月至2004年6月为330元，2004年7月至2006年9月为420元，2006年10月至2007年12月为560元，2008年1月至2010年6月为680元，2010年7月至2011年10月为900元。结合呼和浩特市文化馆向张娜支付工资的情况，呼和浩特市文化馆应当向张娜补足最低工资差额的具体数额为：2003年10月至2004年6月为270元(9个月×30元)，2004年7月至2005年3月为1080元(9个月×120元)，2006年10月至2007年12月为1710元(15个月×114元)，2008年1月至2009年3月为3510元(15个月×234元)，2009年4月至2010年6月为2010元(15个月×134元)，2010年7月至2010年12月为2124元(6个月×354元)，以上共计10704元。张娜自2011年至今未向呼和浩特市文化馆提供劳动，双方劳动关系处于中止状态。现张娜要求解除与呼和浩特市文化馆之间的劳动关系，符合法律规定，应予支持。对于张娜主张的解除劳动关系经济补偿，因呼和浩特市文化馆未及时足额支付张娜工资，张娜以此为由解除劳动关系，呼和浩特市文化馆应当向张娜支付经济补偿。张娜在呼和浩特市文化馆处工作年限为2002年10月至2010年12月，共计8年零2个月，呼和浩特市文化馆应当向张娜支付8.5个月工资标准的经济补偿。因张娜在解除劳动关系前十二个月未向呼和浩特市文化馆提供劳动，经济补偿的工资标准按呼和浩特市最低工资标准1760元计算，故呼和浩特市文化馆应支付张娜解除劳动关系经济补偿14960元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(二)项、第四十六条第(一)项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决如下：一、解除张娜与呼和浩特市群众艺术馆之间的劳动关系。二、呼和浩特市群众艺术馆于本判决生效后十日内支付张娜最低工资标准差额10704元。三、呼和浩特市文化馆于本判决生效后十日内支付张娜解除劳动关系经济补偿14960元。案件受理费5元，免于缴纳。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本案二审审理过程中，呼和浩特市群众艺术馆经中共呼和浩特市委员会机构编制委员会办公室同意更名为呼和浩特市文化馆。呼和浩特市群众艺术馆与呼和浩特市文化馆为同一主体。本院认为，关于张娜主张经济补偿金计算年限从2002年10月计算至2020年6月问题，因2011年张娜待岗期间，双方劳动关系处于中止状态，张娜在此期间未提供劳务，不应享受劳动关系下的权利，一审法院按照张娜实际提供劳务的年限计算经济补偿金符合法律规定，本院予以支持。关于张娜主张按照《国家机关、事业单位工作人员定级花名册》上的定级工资补足工资问题，该花名册未实际履行，也不属于双方约定工资报酬的情形，呼和浩特市文化馆亦不予认可，一审法院按照呼和浩特市最低工资标准，补足最低工资差额的计算方法符合法律规定，本院予以支持。关于张娜主张未缴纳社保的一次现金补偿问题，因该项请求张娜在一审起诉时并未主张，应当另行起诉。关于呼和浩特市文化馆主张与张娜之间劳动关系于2010年起即已终止，支付呼市最低工资标准的差额及经济补偿金已经超过诉讼时效问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项“因解除或者终止劳动关系发生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”本案中呼和浩特市文化馆未向张娜出具过解除或者终止劳动关系书面通知，张娜因解除劳动关系而主张的权利如经济补偿金，应自其提起仲裁申请时起算，即2020年6月1日开始起算。又根据第二十七条第四款之规定，张娜主张最低工资标准差额的诉讼请求也应从2020年6月1日起算，并未超过诉讼时效。呼和浩特市文化馆上诉请求，本院不予支持。综上所述，张娜、呼和浩特市文化馆的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由张娜负担10元，由呼和浩特市文化馆负担10元。本判决为终审判决。审判长 马学英审判员 徐晓凡审判员 王 璐二〇二〇年十二月七日法官助理 樱 子书记员 潘晶晶