辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终15475号上诉人（原审原告）：严家忠，男，1971年5月25日出生，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：邓军，辽宁紫泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张学庆，男，1966年1月9日出生，汉族，住沈阳市铁**。委托诉讼代理人：时凯，北京市浩天信和（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深装总建设集团股份有限公司，住所地深圳市福田区福田保税区广兰道**。法定代表人：何杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭小茂，广东王芬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳嘉泽置业有限公司，住所地沈阳市于洪区北陵乡八家子村。法定代表人：黄海，该公司经理。委托诉讼代理人：夏颖，女，1989年3月17日，汉族，该公司员工，住辽宁省抚顺市望花区。被上诉人（原审被告）：杜立朋，男，1987年10月19日出生，汉族，住辽宁省彰武县。委托诉讼代理人：尚君，北京市浩天信和（沈阳）律师事务所律师。上诉人严家忠、上诉人张学庆因与被上诉人深装总建设集团股份有限公司（以下简称深装总公司）、被上诉人沈阳嘉泽置业有限公司（以下简称嘉泽公司）、被上诉人杜立朋建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院作出的（2020）辽0114民初1120号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。严家忠的上诉请求为：1.请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实部分，关于工程款的数额有错误。4号楼施工面积应为6298.57平方米，而非被上诉人所述5961.895平，上诉人已经提交证据证明。2.一审法院认定事实部分，关于被上诉人已付款数额有错误。被上诉人已付款数额为3347035.3元。3.一审法院认定事实部分，关于被上诉人张学庆提供的《扣款明细》的144590.87元扣款认定有误。4.一审法院认定事实部分，关于上诉人主张的增项部分认定有误，朱自然是嘉泽公司装修工程的负责人，提供了相关证据证明。张学庆辩称：严家忠的上诉请求与事实不符，不成立。我方认为一审判决对严家忠的相关事实及相关金钱数额是正确的，请求驳回严家忠的上诉请求。深装总公司辩称：同意一审判决。嘉泽公司辩称：同意一审判决。杜立朋辩称：同意一审判决。张学庆上诉请求：1.请求撤销原审判决并依法发回重审或改判被上诉人给付上诉人维修款432677.76元；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审判决程序违法。上诉人在一审开庭前已对被上诉人提出反诉并提交反诉状，一审法院应当受理而未审理，另外，对上诉人的反诉不受理或驳回应当用裁定形式作出，不应在判决中只字不提，认定不予支持而驳回反诉的处理不当。2.上诉人在一审已充分举证证明被上诉人不履行维修义务而由第三人实际维修并产生维修费用618080元，抵扣质保金后，被上诉人应给付上诉人付维修费432677.76元，一审不予支持上诉人该请求错误。严家忠辩称：对于一审程序是否适用违法，我方不清楚；对于请求支付维修费，因一审法院未受理该诉求，所以不是二审法院受理范围。深装总公司称：案涉工程项目因张学庆在（2019）辽0114民初9927号案件中，判决书已经生效，案涉工程的全部工程已经支付完毕，关于其他该项目的劳务分包的纠纷事宜，均与我方无关，但具体的金额的纠纷，及相互的关系以上诉人张学庆的意见为准，我方不作任何评判。嘉泽公司称：同意一审判决。杜立朋称：不同意一审判决，因为一审已经受理张学庆的反诉，但是在判决中只字未提，当事人的反诉请求，反诉人的判决内容也没有列明，程序违法。严家忠向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令被告给付工程款1901788.16元及利息10000元(利息从2016年8月30日至实际给付之日止，按照中国人民银行规定的金融机构同期贷款基准利率延续计算)；2.诉讼费用由被告负担。一审法院查明事实，2015年3月19日，嘉泽公司（甲方）与深圳市深装总装饰工程工业有限公司（该公司即是本案被告深装总公司改名前前身）（乙方）签订《沈阳公司沈阳恒大御景湾首期1#-4#、6#、7#楼住宅套内及公共配套装修工程施工合同》，双方约定，工程概况：工程名称：沈阳公司沈阳恒大御景湾首期1#-4#、6#、7#楼住宅套内及公共配套装修工程。工程地点：沈阳市于洪区赤山路南-2C地块。工程内容：乙方负责按甲方确认的施工图纸及相关设计变更通知对住宅室内、首层电梯大堂及电梯间、标准层电梯间装修工程。承包范围：沈阳恒大御景湾首期1#-4#、6#、7#楼室内、首层电梯大堂及电梯间、标准层电梯间精装修工程的施工。具体内容包括各区域地面、天棚、墙面的装修、入户门、室内护窗栏杆制安、卫生洁具、卫生间挂件、橱柜、地柜、开关插座、灯具、抽油烟机、煤气炉、消毒碗柜安装等。不包含在本工程承包范围的毛坯房和已施工的样板房：首层毛坯房；顶层跃层毛坯房；1#-3#楼首层大堂、第三层电梯厅及样板房。承包方式：包人工、包材料、包机械、包损耗、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包市场风险、包验收合格、包税金的形式承包本项目。合同价：暂定总价（含甲方代供代扣代付材料）：45199936.22元。开工日期暂定为2015年4月1日开工。2015年4月10日，张学庆（乙方）与深圳市深装总装饰工程工业有限公司（该公司即是本案被告深装总公司改名前前身）（甲方）签订《内部承包经营责任书》，双方约定，工程项目名称：沈阳公司沈阳恒大御景湾首期1#-4#、6#、7#楼住宅套内及公共配套装修工程。工程项目地点：沈阳市于洪区赤山路南-2C地块。发包方/业主：沈阳嘉泽置业有限公司。承包方：张学庆。合同约定的造价金额：人民币45199936.22元。费用的承担与交纳：本项目实行独立核算，自负盈亏，乙方应自行承担本项目的全部费用（包括但不限于原材料、半成品、成品的成本费用、采购费用，全部运输费用，设计费用、安装费用、全部人员，包括乙方报酬及费用、劳务费用、维修费用、保险费用、材料检验费用、业务费、保证金/佣金、差旅费、个人所得税、营业税、附加税费、印花税在内的全部税金及费用，解决纠纷或责任问题的费用），保证妥善解决本项目出现的任何问题，包括但不限于与发包方/业主的沟通与协调），及承担因本项目引起的全部责任及费用。本责任书签署后，乙方应当向甲方交纳如下费用：（1）代扣代缴的综合代征所得税（若乙方已缴纳部分所得税且提供完税证明的，则甲方收取余下部分所得税）及本项目项下的全部印花税；（2）按本项目结算造价的5%向甲方上交固定利润；（3）国家规定的或甲、乙双方约定的其他费用。甲方将从本项目的每笔工程款中直接扣收本责任书规定的固定利润和全部费用。不论任何情况导致甲方漏扣收或其他没有扣收到前述固定利润和费用时，甲方可以在任何一笔工程款中扣收直至清偿完毕止，或从乙方提供的风险保证金或抵押物实现的财产中优先得到偿付；风险保证金或抵押物实现的财产不足以支付上述利润和费用时，甲方可以对乙方进行追偿。风险担保：甲方同意乙方采取缴纳50万元工程进度款的方式作为本责任书项下的风险保证金。该风险保证金在公司收到该工程第一笔进度款中扣除。该风险保证金在乙方向甲方完全支付了本责任书第五条第二款中约定的所有费用后，且乙方没有违反本责任书约定的内容的情况下，甲方无息退还该笔担保金给乙方。反之，如果乙方违反了本责任书中约定的内容，则甲方可以在该风险保证金中扣除相应的金额作为处罚；若该风险保证金不足以弥补或赔偿甲方损失的，甲方将依法向乙方追偿，乙方同意对甲方所造成的全部损失承担无限连带责任。2015年7月20日，严家忠（乙方）与深圳市深装总装饰工程工业有限公司（该公司即是本案被告深装总公司改名前前身）沈阳项目部（甲方）签订《施工承揽合同》。工程名称为沈阳恒大御景湾4#、7#楼装修工程，施工范围为首层大堂，套内及公共部分装修。合同约定人工费单价按套内及公共区域恒大与深装总公司的合同面积为准，每平方米198元。工程款结算方式为乙方完成本合同约定之全部施工后，甲方支付乙方劳务报酬至合同暂定金额的80%，待本合同通过监理、建设单位的验收合格并支付至结算款的95%。工程结算款5%作为质保金，除扣除保修期间由其他施工队伍代为维修的人工费用后，其余的在保修期满后30天内付清。合同中约定关于项目所遇到设计变更等原因产生的签证，必须由乙方按公司规定的“深圳市深装总工程工业有限公司建设工程变更申请表”要求进行编制，并提供足以证明该变更事实存在的相关数据、变更通知书、设计变更图以及变更前后的照片证据与接收到变更通知书后一周内递交给甲方工程部。工程保修期为两年，保修期自整体工程通过建设单位组织验收合格之日起计算。保修期内，乙方必须及时处理甲方提出的质量问题，凡因乙方施工造成的质量问题，乙方自接到甲方维修通知后24小时内到现场进行维修并在合理时间内维修完毕。该《施工承揽合同》由张学庆的雇员杜立朋代表甲方在签约代表处签字。另查明，2017年1月6日，深装总公司出具《工程竣工验收表（GC-19）》。嘉泽公司与深装总公司均表述双方已结算完毕。还查明，张学庆共向严家忠支付款项11笔，另有1笔144590.87元的扣款，12项合计为3760824.88元。一审法院认为，关于本案承担工程款给付责任的主体问题。本案中，嘉泽公司与深圳市深装总装饰工程工业有限公司（该公司即是本案被告深装总公司改名前前身）签订《沈阳公司沈阳恒大御景湾首期1#-4#、6#、7#楼住宅套内及公共配套装修工程施工合同》，故嘉泽公司系涉案工程的发包人，深装总公司为涉案工程的总承包人。张学庆虽与深装总公司签订了《内部承包经营责任书》，但根据合同内容，张学庆实际为涉案工程的劳务分包人，杜立朋系张家庆雇员。张学庆又将4#、7#楼装修工程劳务分包给严家忠告严家忠系4#、7#楼装修工程的劳务分包人，故本案承担工程款给付责任的主体为与严家忠具有直接合同关系的张学庆。关于工程款的数额问题。张学庆系给付义务人，其认可的4#住宅套内及配套装修面积为5961.89平方米，7#住宅套内及配套装修面积为14051.97平方米，严家忠主张7#住宅套内及配套装修面积为14867平方米，但未提供证据，故一审法院将按张学庆认可的面积计算工程款，合计为3962744.28元。关于张学庆已付款数额，严家忠主张数额为2515539.05元，张学庆举证其已给付严家忠共计11笔款项（另有一笔144590.87元的扣款），合计为3765539.05元。严家忠经与其自身提供的证据对比，有三笔不同，其中2015年11月6日的250000元，严家忠表示无异议；2016年7月6日的50万元转帐，严家忠实际收到455384.8元，一审法院予以确认。2016年6月2日的20万元，严家忠有异议，但张学庆提供会计李伟对严家忠的195310元的转帐记录，一审法院确认严家忠收到195310元。另，对于一笔144590.87元的扣款，严家忠已签字确认，一审法院一并计算为张学庆的付款。对于以上11笔付款及1笔扣款张学庆均提供了付款证据，一审法院予以确认，合计为3760824.88元。关于严家忠主张的增项部分。根据双方合同约定“合同中约定关于项目所遇到设计变更等原因产生的签证，必须由乙方按公司规定的“深圳市深装总工程工业有限公司建设工程变更申请表”要求进行编制，并提供足以证明该变更事实存在的相关数据、变更通知书、设计变更图以及变更前后的照片证据与接收到变更通知书后一周内递交给甲方工程部。”现严家忠仅提供了由“朱自然”签字的证据，对于“朱自然”的身份，严家忠主张系嘉泽公司主管装修工程的负责人，对此嘉泽公司不予认可。严家忠未提供合同约定的必要签证手续，又未提供其他证据证明其产生的增项获得张学庆的认可，其未完成举证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。故严家忠该项请求，一审法院不予支持。关于张学庆主张其委托其他人进行维修及赔偿业主的费用应予扣除，因张学庆未举证证明其委托他人维修的部分经严家忠同意并确认或严家忠拒绝自己维修，故其请求一审法院不予支持。综上，严家忠施工人工费总额为3962744.28元，扣除张学庆已支付3760824.88元，张学庆仍应给付严家忠201919.40元。关于严家忠主张的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，根据《施工承揽合同》约定，工程保修期为两年，保修期自整体工程通过建设单位组织验收合格之日起计算。通过监理、建设单位的验收合格需支付至结算款的95%。本案工程于2017年1月6日竣工验收，故张学庆需自2017年1月6日起至实际给付之日止向严家忠支付3782.19元（3962744.28元×95%-3760824.88元）的利息，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据合同约定，剩余5%质保金198137.21元（3962744.28元×5%）需在保修期满后30天内即2019年2月6日前付清，故张学庆需自2019年2月6日起至实际给付之日止向严家忠支付198137.21元的利息，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审判决：一、张学庆于判决发生法律效力之日起十五日之内给付严家忠人工费201919.4元；二、张学庆于判决发生法律效力之日起十五日之内给付严家忠利息（以3782.19元为基数，自2017年1月6日起至实际给付之日止，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、张学庆于判决发生法律效力之日起十五日之内给付严家忠利息（以198137.21元为基数，自2019年2月6日起至实际给付之日止，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回严家忠其他诉讼请求。如果张学庆未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12660元，由张学庆负担4329元，由严家忠自行负担8331元。二审中，上诉人严家忠提交了朱自然证人证言及《汇总表》复印件等新证据，本院组织各方当事人进行了质证。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，2015年7月20日，严家忠与深圳市深装总装饰工程工业有限公司沈阳项目部签订《施工承揽合同》，约定沈阳恒大御景湾4#、7#楼装修工程劳务部分由严家忠施工。现严家忠诉至法院主张剩余工程款。关于上诉人严家忠提出的施工面积问题。二审中，上诉人严家忠提交了汇总表，拟证明严家忠的4号楼施工面积为与一审认定不符。但该汇总表未经任何人员或公章的确认，故上诉人对其此项主张未能提交有效证据证明。一审法院以张学庆自认的5961.895面积即嘉泽公司与深装总公司确定的面积为依据进行认定，并无不当，本院予以维持。关于上诉人严家忠提出的一审认定已付款中2016年9月10日464364元没有收到的问题。因严家忠与张学庆针对上述数额共同到银行进行核对，严家忠对其已收到上述款项的事实表示认可，且其向本院出具书面情况说明表示不将此问题进行上诉主张。关于上诉人严家忠提出的144590.87元扣款认定有误的问题。因严家忠对张学庆在一审中提交的扣款明细上的签字真实性表示认可，且审理中自认没有相关事实依据，故本院对其此项上诉请求，不予支持。关于上诉人严家忠提出的增项部分应予认定问题。二审中，上诉人严家忠提交了朱自然的证人证言并由其出庭作证，拟证明严家忠在一审中提交的有朱自然签字确认的《恒大御景湾4号楼7号楼合同外的增加工程量明细》真实，载明增加造价293206元。但严家忠的合同相对方为张学庆，其提交的相关造价确认应由张学庆或者其工作人员完成。另外，庭审后，严家忠又提交了深装总公司与嘉泽公司《工程结算书》，载明1#-4#、6#、7#楼住宅套内及公共配套装修工程的签证数额仅为101636.71元。两份证据相矛盾，且《工程结算书》所涉及的工程不限于严家忠施工部分。故严家忠提交的证据未能准确证明其增加造价数额，本院对上诉人严家忠的此项上诉请求，不予支持。关于上诉人张学庆提出的严家忠未履行维修义务导致张学庆向第三方支付618080元的问题。一审中，张学庆虽提供了收款收据、维修明细、维修协议书等证据，但没有实际付款的相关证据，且亦无通知严家忠进行维修的证据，故张学庆未对其此问题提出有效证据证明。另外，张学庆称针对此问题要进行反诉，但一审法院未予受理。因一审卷宗中未能体现张学庆实际交纳反诉费，且反诉属于独立诉讼请求，张学庆如坚持诉讼解决，可在证据充分后另行主张。所以，本案应维持原判。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25320元，由上诉人严家忠负担12660元，由上诉人张学庆负担12660元。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  曹 杰审判员  相 蒙二〇二〇年十二月十五日法官助理吕慧子书记员宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。