江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终3670号 上诉人（原审被告）：顾义全，男，1977年1月14日生，汉族，居民，住江苏省建湖县。 委托诉讼代理人：吴志刚，江苏向阳红律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪广，江苏向阳红律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冯锦超，男，1959年7月17日生，汉族，居民，住江苏省建湖县。 上诉人顾义全因与被上诉人冯锦超居间合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2020）苏0925民初948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 顾义全上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决，改判或发回重审;2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、江苏聚峰建设集团有限公司（以下简称聚峰公司）的法定代表人系被上诉人的亲家，因聚峰公司差欠上诉人的工程款，同时聚峰公司还有工程需要承建，于是被上诉人的女婿（聚峰公司的法定代表人的儿子）与上诉人联系，聚峰公司差欠的工程款可以支付给被上诉人，但上诉人必须继续承包聚峰公司的其他项目，同时以被上诉人介绍工程的名义支付被上诉人的介绍费，如上诉人不继续承包，上诉人就拿不到聚峰公司差欠的工程款，于是上诉人为了能够将聚峰公司的欠款拿到手，继续承包了聚峰公司的项目。二、因聚峰公司一直拖欠上诉人的工程款，并且被上诉人也向上诉人追要介绍费，上诉人迫于压力于2019年9月6日与被上诉人签订了调解协议。调解协议签订时被上诉人承诺合同内聚峰公司差欠的工程款会陆续到位，并且补足合同外的工程款（超出合同约定面积的工程款），于是出现了双方当事人于2020年1月17日签订的协议。三、双方2020年1月17日签订协议的主要内容为，由双方共同实地测量施工面积，如超出合同面积的部分，由被上诉人负责与聚峰公司协调解决，按合同单价计算相应的差价，并由被上诉人将超出的价款支付给上诉人，然后由上诉人将调解协议约定的金额开票给被上诉人自行处理；如低于合同面积，按调解协议处理。双方于签订该协议的当日，就到现场进行实地测量，确定超出的金额为304182元，但被上诉人没有履行协议确定义务。四、即使被上诉人予以否认重新实地测量的事实，但双方2020年1月17日签订的协议是对前面调解协议内容的变更，协议约定支付被上诉人的介绍费前提是进行实地测量，同时还约定超出实际施工面积的，由被上诉人将超出部分面积的价款支付给上诉人，只有在实地测量面积低于合同面积时，上诉人才按照调解协议约定的内容支付介绍费给被上诉人。综上，上诉人支付被上诉人介绍费的条件尚未成就，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。 冯锦超辩称：一、2018年9月份，冯锦超介绍顾义全承接案外人聚峰公司金湖开发区EPC市政道路工程中透油层项目。2019年9月6日，双方就居间费用给付问题经建湖县公安局城南派出所主持调解并签订调解协议。调解协议主内容为：双方达成共识，顾义全自愿支付11万元给冯锦超为工程中介费用（结算方法：签字日付1万元，5万元年底给付，还有5万元开票让冯锦超去工地结付）。协议后，双方原有经济矛盾全部结清，均要信守承诺不得滋事。同日，顾义全向冯锦超出具金额为5万元的欠条一份，并支付居间费1万元。2020年1月17日，双方又签订了协议一份，主要内容为：由于冯锦超与我在建湖县城南派出所有调解协议，按协议内容双方计算核算金额，如核算金额多出派出所调解协议金额。由冯锦超先行通过城南派出所公调室支付给我，剩余部分由我方开票给冯锦超自行处理。如核算金额低于派出所调解金额，按调解协议处理。后冯锦超在聚峰公司未能领取费用。冯锦超向顾义全索要居间费用未果，遂向一审法院提起诉讼，一审判决顾义全支付居间费用，事实清楚，证据确实充分，与聚峰公司与冯锦超是否具有亲戚关系毫无关联。二、顾义全认为聚峰公司拖欠其工程款，应直接向聚峰公司主张，与冯锦超无涉，冯锦超向一审法院起诉的案由是居间合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。如顾义全认为聚峰公司差欠其工程款应向有管辖权的人民法院另行提起诉讼，与本案无关。冯锦超向一审法院起诉时即向一审法院提交人民调解口头协议登记表、欠条、协议等。一审法院也已经经过一审庭审质证认定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。冯锦超与顾义全之间设立的居间合同系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法律法规的强制性规定，应确认合法有效。冯锦超主张顾义全支付10万元，事实清楚，证据确实充分，顾义全应该按照双方约定支付居间费用。 冯锦超向一审法院起诉请求：请求法院判令顾义全立即支付冯锦超居间费10万元。 一审法院认定事实：2018年9月份，冯锦超介绍顾义全承接案外人聚峰公司金湖开发区EPC市政道路工程中透油层项目。2019年9月6日，双方就居间费用给付问题经建湖县公安局城南派出所主持调解并签订调解协议。调解协议主内容为：双方达成共识，顾义全自愿支付11万元给冯锦超为工程中介费用（结算方法：签字日付1万元，5万元年底给付，还有5万元开票让冯锦超去工地结付）。协议后，双方原有经济矛盾全部结清，均要信守承诺不得滋事。同日，顾义全向冯锦超出具金额为5万元的欠条一份。并支付居间费1万元。2020年1月17日，双方又签订了协议一份，主要内容为：由于冯锦超与我在建湖县城南派出所有调解协议，按协议内容双方计算核算金额，如核算金额多出派出所调解协议金额。由冯锦超先行通过城南派出所公调室支付给我，剩余部分由我方开票给冯锦超自行处理。如核算金额低于派出所调解金额，按调解协议处理。后冯锦超在聚峰公司未能领取费用。冯锦超向顾义全追要居间费未果，遂向法院提起诉讼。 一审法院认为：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。冯锦超与顾义全之间设立的居间合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。冯锦超主张顾义全支付10万元，事实清楚证据确实，应负清偿责任。顾义全辩称的理由，无事实和法律依据，法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条、第四百二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：顾义全支付冯锦超居间费10万元，于判决生效后十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由顾义全负担。 二审中，双方均未提供新证据。 本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院另查明，2018年3月12日，聚峰公司与建湖县圣坤建设工程有限公司（以下简称圣坤公司）签订透油层、下封层、路面抛丸、橡胶沥青应力吸收层、环保型溶剂型粘结剂、乳化沥青施工合同，聚峰公司金湖开发区道路系统工程（同泰大道、八四大道、理士大道）施工需要，由圣坤公司负责施工上述工程，合同价为固定单价2124589元。2018年9月16日，聚峰公司与圣坤公司签订透油层、下封层、路面抛丸、橡胶沥青应力吸收层、环保型溶剂型粘结剂、乳化沥青、油膏嵌缝施工合同，聚峰公司金湖开发区道路系统工程（北兴路、工三路）施工需要，由圣坤公司负责施工上述工程，合同价为固定单价417383元。2018年10月21日，聚峰公司与圣坤公司签订透油层、下封层、乳化沥青施工合同，聚峰公司金湖开发区道路系统工程（临高路）施工需要，由圣坤公司负责施工上述工程，合同价为固定单价124232元。2018年12月23日，聚峰公司与圣坤公司签订透油层、下封层、路面抛丸、橡胶沥青应力吸收层、环保型溶剂型粘结剂、乳化沥青、油膏嵌缝施工合同，聚峰公司金湖开发区道路系统工程（工二路、上湾路、东海路、神化大道等）施工需要，由圣坤公司负责施工上述工程，合同价为固定单价1156988元。以上四份合同合计金额3823192元。 上诉人在一审中提供了2018年1月15日，圣坤公司向冯锦超转账17500元，2018年2月11日，圣坤公司向冯锦超转账50000元，2018年6月25日，圣坤公司向冯锦超转账50000元，2018年7月6日，圣坤公司向冯锦超转账150000元，2018年9月4日，圣坤公司向冯锦超转账50000元，2018年9月8日，圣坤公司向冯锦超转账50000元，2018年9月14日，圣坤公司向冯锦超转账20000元，2018年12月4日，圣坤公司向冯锦超转账85000元，2019年2月4日，圣坤公司向冯锦超转账35000元。上诉人认为已经向被上诉人支付居间费50万元左右，被上诉人认为上述款项已经实际收到，但与本案无关联性。 被上诉人冯锦超提供，2017年11月29日南通市港闸市政工程有限公司（以下简称港闸市政公司，甲方）与聚峰公司（乙方）签订的开发区道路体系设施建设项目设计施工总承包（EPC）工程项目合作协议（复印件），约定开发区道路体系设施建设项目设计施工总承包（EPC）工程由港闸市政公司中标承建，甲方负责工程技术和施工指导、检查、督促和主要材料供应或组织招投标，乙方主要负责工程施工、工程核算和资金调度。工程承包范围为开发区道路体系设施建设项目设计施工总承包（EPC）工程项目约40%左右工作量的施工、配套设施直至竣工验收合格及整体移交，工程保修期内的缺陷修复和保修工作。工程总造价约5亿元，合同造价1.84亿元。 圣坤公司法定代表人为杨某，股东为顾义全和杨某，其中顾义全股份为97%。上诉人顾义全陈述，圣坤公司除了营业执照外，并无相关的建筑工程施工资质。 本案二审主要的争议焦点：案涉居间协议是否有效，被上诉人向上诉人主张居间费是否有依据？ 本院认为：一、《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。第二十九条第一款规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中，聚峰公司与圣坤公司签订透油层、下封层、路面抛丸、橡胶沥青应力吸收层、环保型溶剂型粘结剂、乳化沥青施工合同，将承接的部分工程分包给并无承包相应建设工程资质的圣坤公司施工，且被上诉人并未提供充分的证据证明聚峰公司在分包时得到了建设单位的认可，违反上述建筑法的禁止性规定，属于违法分包情形，依法应认定无效。被上诉人冯锦超为上诉人顾义全非法承揽工程提供居间服务，亦违反上述建筑法的强制性规定，损害公共利益，故冯锦超与顾义全之间订立的居间合同应属无效。 二、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。考虑到居间合同中居间人付出的主要是人脉资源及劳务，本案顾义全基于冯锦超的居间行为承揽了工程，从中获取了利益，而冯锦超为此也付出了劳务及有关费用，可以酌情由上诉人顾义全支付一定的劳务报酬。上诉人顾义全提供了圣坤公司向上诉人冯锦超的转账手续，可以证明被上诉人冯锦超已经收取了部分居间费用，故被上诉人冯锦超要求上诉人顾义全继续支付居间费没有依据，本院不予支持。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省建湖县人民法院（2020）苏0925民初948号民事判决; 二、驳回冯锦超的诉讼请求。 一、二审案件受理费均为2300元，由冯锦超负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 娴 审判员 钟红梅 审判员 张 雷 二〇二〇年十二月十五日 书记员 刘 磊