广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16502号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳飞扬骏研新材料股份有限公司，住所地广东省深圳市宝安区新安街道留仙二路飞扬兴业科技厂区****。法定代表人：肖阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗伟，广东良马律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州泰阳能源科技有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区科学城起云路******606-608。法定代表人：陈向阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖守华，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘国伟，北京德恒（广州）律师事务所律师。上诉人深圳飞扬骏研新材料股份有限公司（以下简称飞扬公司）因与被上诉人广州泰阳能源科技有限公司（以下简称泰阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初4043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人飞扬公司的委托诉讼代理人罗伟律师、被上诉人泰阳公司的委托诉讼代理人肖守华律师和刘国伟律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。飞扬公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回泰阳公司的全部反诉请求。事实和理由：一、一审法院认为双方对不能鉴定均存在过错，根据诉前双方并未达成一致的《水池聚脲防水整改通知单》判决飞扬公司承担聚脲防水层部分修复费用的事实认定错误。1、一审法院认定涉案工程未经验收，故应委托第三方对工程质量进行司法鉴定，在鉴定结论不明的情况下，推测飞扬公司存在过错，施工质量有问题，应当承担部分修复费用，不符合事实。泰阳公司曾于2017年11月24日向飞扬公司出具《水池聚脲防水整改通知单》，明确写明“2017年10月9日，水池内部保温防水经甲方监理单位验收无问题后开始水池注水”，足以说明飞扬公司的施工工程已经通过验收。首先，涉案工程是否需要注水验收，合同并未约定，一审法院主观推测需要注水验收，显然不符合事实。《喷涂聚脲防水工程技术规程》（JGJ/T200-2010）第七章规定有详细的防水层验收方式，泰阳公司及其监理单位是专业单位，其应根据相关标准进行验收。其次，验收的情况及详细记录由泰阳公司及其聘请的监理单位保管，飞扬公司并不持有，要求飞扬公司提供相关文件不符合事实。涉案工程经业主及监理单位验收合格，除相反证据佐证不合格外，应当视为涉案工程的质量符合要求。泰阳公司不能证明涉案工程的质量问题系飞扬公司的原因所致，应由其承担举证不能的责任。2、本案鉴定不能应当泰阳公司承担举证不能的责任，一审法院认定飞扬公司承担责任，无事实依据。首先，涉案工程已经业主单位和监理单位验收合格，且2017年12月14日飞扬公司出具的《水池聚脲防水维修通知函》载明：“关于事故出现的原因，我公司站在材料专业的角度，始终坚持我方观点：1.聚氨酯发泡层存在施工时配料不准确（成型后涂层中异氰酸酯味道很大），一次性喷涂太厚，导致整体发泡涂层内应力释放不出来，引起后期的开裂变形。2.聚氨酯防水层与池体基面附着力不够，聚氨酯保温收缩变形后产生的应力超过了聚氨酯防水层与池体基面的附着力，进而使得聚氨酯防水层与池体基面脱离。”2017年12月15日泰阳公司回函表示：“对于贵司在通知函中提及的施工条款，我司回复如下：1.对于贵公司的事故原因分析的两个原因我公司认同。”据此可知，泰阳公司已经认同飞扬公司分析的事故发生的原因，即泰阳公司自身原因导致事故发生。事实上涉案工程质量问题也不是飞扬公司施工的原因。其次，飞扬公司发给泰阳公司的往来函件中多次明确表示让泰阳公司委托第三方机构进行鉴定，以明确涉案工程渗漏水等质量问题的原因力。而一审法院却认为双方对质量鉴定相互推诿，据此认定飞扬公司存在同等责任，不符合事实及法律规定。泰阳公司在一审时抗辩基于工程进度问题，在拆除涉案工程时未进行工程质量鉴定，不能鉴定的原因不能归责于泰阳公司的说法不成立。第一，鉴定程序简单，鉴定机构只需到涉案工程现场提取鉴定检材进行鉴定分析即可得出鉴定结论，且工程质量鉴定并不要求双方共同委托，泰阳公司自己亦可完成委托，并不会影响涉案工程的工期。第二，根据民事诉讼的基本原则，泰阳公司主张飞扬公司的工程质量存在问题，应当承担举证责任，质量鉴定事宜当然应由泰阳公司申请。第三，飞扬公司已经多次提醒泰阳公司对涉案工程质量进行鉴定，尽到了提示义务，而泰阳公司对于自己的举证责任置若罔闻，导致涉案场地被拆除，无法清楚鉴定涉案工程事故原因，应由其承担举证不能的责任。再次，反诉部分因泰阳公司的原因不能鉴定，应由其承担不利后果，而不能判定双方对不能鉴定具有同等过错，判决飞扬公司承担聚脲防水工程的修复费用。最后，泰阳公司在2017年11月24日发函给飞扬公司时表示只需飞扬公司承担聚脲部分返工费用，若涉案工程不合格是由于飞扬公司的原因，其修复费用之巨只需要飞扬公司承担聚脲部分返工修理费于理不符。3、一审法院关于飞扬公司对施工方案的更改无论是否有得到泰阳公司的同意，其均负有证明涉案工程采用手工聚脲涂层施工是更优于腻子层的方案的责任，而飞扬公司并未提交相关证据证明的认定系错误的。一审判决书第22页载明“专家证言证实，在施工条件许可的情况下，可以进行手工聚脲施工，但是该施工方式并不属于《硬泡聚氨酯保温防水工程技术规程0B50404-2007》规定的做法”系专家证人混淆概念。该规程全部是关于聚氨酯保温层的施工方案，并不涉及聚脲防水层，专家证人的证言应不予采信。飞扬公司在聚脲防水行业具有领先地位，清楚知道聚脲层施工目前并无国家施工标准。飞扬公司变更施工方案是根据现场施工情况决定的，也征得了泰阳公司的同意，并不会影响工程质量。一审法院认为“中密公司检验的样品系在涉案工程处的库房中取出，且得到了监理方的确认，本院对样品的关联性予以确认。根据中密公司的意见，聚脲防水层存在气孔是不符合国家标准的，且气孔会影响到防水的强度。因此，飞扬公司施工的聚脲防水层存在不符合国家标准的情况”，系错误认定。根据一审庭审可知，出庭专家证人张某并未从事聚脲防水行业，根本不了解聚脲防水相关的专业知识，不能作为专家证人出庭。第一，飞扬公司不认可涉案检材样品，涉案样品保存在涉案工程库房中，泰阳公司不能排除合理怀疑，不能证明该样品是飞扬公司施工的防水层。虽然有监理单位的认可，但也不能认定该样品与本案相关，该样品并不是在监理单位的控制下，涉案库房也不是由监理单位管理，监理单位如何辨别该样品是飞扬公司施工的防水层。一审法院对样品的关联性予以确认，不符合事实。在飞扬公司施工完成后，泰阳公司进行了多次聚脲防水层及JS防水层的施工，可以轻易获取不同的聚脲防水层及偷换检材样品，在样品无法排除合理怀疑的情形下，一审法院认可样品的关联性，显然不符合法律规定。第二，专家证人称“聚脲防水层存在气孔是不符合国家标准的，且气孔会影响到防水的强度”，无科学依据，违背自然规律。专家证人在此处混淆了相关概念，依据《喷涂聚脲防水工程技术规程》（JGJ/T200-2010）第七章7.2条喷涂聚脲涂层验收显示，喷涂聚脲涂层验收的主控项目为正拉粘结强度、涂层厚度、针孔三项及雨后观察或者淋水2h、蓄水24h试验检测。鉴定聚脲防水层是否存在质量问题应当根据上述验收标准进行鉴定，并非是分析防水层是否存在气泡问题。聚脲防水层是在自然环境下施工的，施工过程中涂料会接触空气，当然会产生气泡，无任何聚脲防水层可以避免气泡问题，除非真空环境下施工。此部分专业知识，建议二审法院咨询中国涂料协会。依据《喷涂聚脲防水工程技术规程》（JGJ/T200-2010）第七章7.2.5条，喷涂聚脲涂层验收的一般项目为：“喷涂聚脲涂层颜色应均匀，涂层应连续、无漏涂和流坠，无气泡、无针孔、无剥落、无划伤、无折皱、无龟裂、无异物。检验方法：观察检查。”如前所述，聚脲防水涂层并不是不允许存在气泡，而是在观察表面的时候不允许存在气泡，专家证人偷换概念，以涂层内部存在气泡认定飞扬公司施工的防水层不符合国家标准，会影响强度，无科学根据。恳请二审法院责令鉴定专家提交相关的鉴定依据及前述观点的客观依据。二、一审法院适用法律错误，导致判决错误。关于反诉部分，一审法院认为适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用，应予支持；因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，应当承担相应的民事责任。而本条款中的发包人是指业主单位而不是泰阳公司，承包人是指泰阳公司而非飞扬公司，本案建设工程施工合同纠纷为违法分包人泰阳公司与实际施工人飞扬公司之间的，一审法院据此认定飞扬公司应承担部分蓄冷水池修复费用实为不妥。泰阳公司辩称，一、涉案项目（包括涉案部分工程）当时未完成验收，涉案部分工程仅是该项目的一部分，业主方及泰阳公司不可能仅对涉案工程进行验收。飞扬公司在2017年3月20日完工，在2017年10月9日开始注水测试，注水测试不能认为是竣工验收。聚脲防水工程只有通过注水测试后才能判定有无质量问题，且是验收的前提条件之一。渗水、漏水问题肉眼无法检验，只有通过包括注水测试之后才能发现是否存在问题。《喷涂聚脲防水工程技术规程》（JGJ/T200-2010）第七章明确规定喷涂聚脲防水工程不得有渗漏现象，检验方法为雨后观察或淋水2h、蓄水24h试验检测。一审法院认为喷涂聚脲防水工程需要注水验收，并非主观推测而是有相关规定予以佐证。二、涉案工程是否验收不影响飞扬公司承担因质量问题造成的损失。实际上双方并没有就涉案工程进行过验收，并且在注水后也确实发现了涉案工程存在渗水现象。《聚脲防水材料采购及施工承包合同》约定了质保金及质保期，假设涉案工程已经验收，使用后发现存在质量问题，则飞扬公司应承担质保责任，同样需要支付相应的维修费用。由于飞扬公司对于质量问题不予正面回应，泰阳公司被迫找第三方完成对应的工作，也符合建设工程的客观事实。三、飞扬公司存在重大过错，导致涉案工程存在质量问题，应承担由此给泰阳公司造成的一切损失。1、飞扬公司未经泰阳公司同意，将合同约定的技术方案“聚氨酯保温外加腻子层，腻子层外为聚脲界面剂（即聚脲底漆），最外层为聚脲层”进行更改，违反合同约定。2、中密公司的《质量鉴定报告》认为“聚脲防水层气孔的存在，对聚脲防水层的强度有一定影响”。按照《喷涂聚脲防水工程技术规范JGJ/2010》第7.2.5条的要求，聚脲层不应当有气孔、针孔。该鉴定报告说明涉案工程存在质量问题。中密公司的《质量鉴定报告》认为“根据《硬泡聚氨酯保温防水工程技术规程OB50404-2007》的规定，需要在发泡聚氨酯层上作腻子层，手工聚脲施工的做法不在该规范内”，说明飞扬公司改变了施工工艺。3、泰阳公司于2017年10月23日查看蓄冷水池时发现墙壁渗水等问题后即及时告知飞扬公司，并且飞扬公司也到现场查看，双方就渗水通过书面形式进行了反复的分析和沟通，但双方对发生质量问题的原因无法达成一致，导致蓄冷水池墙壁渗水问题久拖不决，工程进度受损，因此泰阳公司才本着友好协作、尽快解决的态度与飞扬公司协商，希望能够尽快修复涉案工程，但却被飞扬公司曲解为泰阳公司自身理亏才做出让步。4、飞扬公司违反《建设工程质量管理条例》第28条及第33条规定，擅自更改设计方案，也存在偷工减料的行为，以及其施工人员并没有相应的上岗证明。四、飞扬公司有义务申请鉴定。1、委托第三方机构进行鉴定是双方的义务，且既然飞扬公司认为委托手续便捷及耗时短，飞扬公司却迟迟未委托第三方鉴定机构进行鉴定，也同样存在过错，应当承担部分责任。2、本案确实存在举证不足的问题，其一部分原因是飞扬公司没有及时委托第三方机构鉴定造成的，故飞扬公司理应承担部分责任，一审法院不存在偏袒泰阳公司的情况。飞扬公司认为其仅有提示泰阳公司对涉案工程质量进行鉴定的义务，并无委托鉴定的义务的理由不成立。3、涉案工程为聚脲防水工程，注水后蓄冷水池墙壁出现渗水的情况已经足以证明存在质量问题。经中密公司鉴定，涉案工程改变了施工方案、施工工艺且存在“聚脲防水层气孔的存在”、“用手工聚脲代替腻子层然后喷涂尿素”等情形，说明涉案工程质量问题客观存在。飞扬公司应当提出证据证明涉案工程合格且不存在质量问题，当然负有委托第三方鉴定机构进行鉴定的义务。4、一审的鉴定机构中密公司是通过摇珠的方式确定的，中密公司有相应的鉴定资质并获得法院的认可，飞扬公司在毫无依据的情况下质疑中密公司的专业性，不应支持。同时，泰阳公司只能自行委托第三方对涉案工程进行修复并且留存了修复前的样本，监理单位作为与本案无利害关系的第三人已经认可了涉案检材样品的真实性，足以证明检材样品是修复前的防水层。如果飞扬公司质疑检材样品的真实性，应提出反证。至于飞扬公司所说检材样品要达到排除合理怀疑的程度才可作为证据，是滥用证据规则。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。飞扬公司向一审法院起诉请求：泰阳公司支付剩余工程款216000元及违约金162000元。泰阳公司向一审法院反诉请求：飞扬公司赔偿实际损失424924.6元以及支付违约金27万元（按照合同总金额的50%）。一审法院查明事实：2016年12月27日，泰阳公司（甲方）与飞扬公司（乙方）就涉案工程签订《合同书》（也即《聚脲防水材料采购及施工承包合同》），约定：“一、采购清单及价格合同总价为540000元，含17%增值税票。具体情况详见《广州云谷二期数据中心高效蓄冷系统集成项目蓄冷水池聚脲防腐防水涂层涂装技术方案》（附件3，以下简称为《涂装技术方案》）总价包干。合同承包内容包括：蓄冷水池内立柱、内墙体、管道进出墙体处的聚脲防腐防水涂层施工；包含保温层找平、界面处理、聚脲现场喷涂、相关材料的供货、施工。（按规范）。……二、项目内容及地点：1、项目范围：（1）供应清单中的材料；（2）按《涉案工程涂装技术方案》（附件3）实施。……3、施工数量：2mm聚脲层喷涂4000平方、腻子层4000平方、聚脲底漆4000平方。4、项目地点：广州市南沙区东涌市南公路东涌段28号……四、甲乙双方责任与义务：2、乙方责任与义务：……其质量需符合附件3《涂装技术方案》及国标相关要求。六、付款方式及条件进度……3、付款条件及进度：1）预付款：合同签订后，甲方支付材料预付款……（比率30%、金额162000元）……2）进度款：聚脲涂层完成80%……（比率30%、金额162000元）……3）聚脲涂层施工全部完成后并经验收合格五个工作日内……（比率20%、金额108000元）……4）调试验收款：项目竣工验收合格后15日内（具备验收条件且乙方提交验收申请15日内组织验收（比率15%、金额81000元）……5）质保金：质保期满后15个工作日内（无息，比率5%，金额27000元）。备注：质保期为24个月，自验收合格之日起算……九、附则……4、本合同一旦签约即为生效，如有一方违约愿意承担总工程款的50%作为违约金。”附件3《涂装技术方案》包括聚脲防水材料介绍和涂装技术方案两部分，涂装技术方案载明：“……二、结构示意图：（从下至上）发泡聚氨酯层、腻子层、聚脲界面剂、聚脲无溶剂弹性防水涂料PS500。……四、细节处理：……4.4气泡避免：1）喷涂时采用十字交叉多遍喷涂，喷涂不少于三遍达到设计厚度。2）两次喷涂作业面之间接槎宽度不少于15mm。五、材料造价预算（2mm报价）在材料名称上，基面处理为腻子层，聚脲喷涂为聚脲底漆层、喷涂聚脲。”泰阳公司表示，广州云谷二期数据中心高效蓄冷系统集成项目是由广州德昇云计算科技有限公司直接向其采购项目设备，并由其安装施工，蓄冷水池的保温防水层工程仅是上述工程项目的一小部分。双方确认飞扬公司不具备涉案工程的施工企业资质，另飞扬公司也不具备劳务作业法定资质。2017年1月20日，池壁聚氨酯保温完成施工。2017年2月20日，飞扬公司对池壁开始聚脲施工并于3月20日完工。2017年10月9日，水池内部保温防水经业主及监理验收无问题后开始水池注水。2017年10月23日，泰阳公司在验收巡查时发现水池墙壁有渗水现象，水池检修口处有大块聚氨酯漂浮物。后泰阳公司将涉案水池排空检查，发现水池四壁保温防水层已全部起鼓脱落。泰阳公司通知了飞扬公司人员到场核查，飞扬公司两次派出技术人员到现场进行查看。2017年11月24日，泰阳公司向飞扬公司发出《水池聚脲防水整改通知单》，其载明：“鉴于现场现象及注水前后水池保温防水层的变化，我方原因分析结论如下：1.聚脲防水层存在漏点，导致聚氨酯保温层浸水，进而使得保温防水层起鼓；2.聚脲施工前的聚氨酯表面处理未按合同约定的工艺（聚氨酯保温层外加腻子层）操作，而将聚氨酯表面全部切除，再做封闭底漆，聚氨酯切除过程中破坏了聚氨酯自身的表面自结膜，而部分位置的封闭底漆未完全覆盖聚氨酯保温（见图四）；3.聚氨酯保温本身存在热胀冷缩的物理特性，聚氨酯保温浸水后加剧了其收缩变形，形成了一定的应力；4.聚氨酯防水层与池体基面附着力不够，聚氨酯保温收缩变形后产生的应力超过了聚氨酯防水层与池体基面的附着力，进而使得聚氨酯防水层与池体基面脱离。综上分析，我方认为本次质量问题的主要原因在于聚脲防水层存在漏点，进而引发聚氨酯保温与聚氨酯防水的连锁反应。由于聚脲防水由贵司包工包料负责实施，原则上贵司需承担包括聚脲防水、聚氨酯保温及聚氨酯防水在内的所有返工修复的费用，但考虑到我方在施工过程的把控上存在一定的管理过失，且最终的结果也并非贵司单方面原因造成的，所以经我方商议决定，聚脲部分的返工修复费用由贵司承担（含材料和人工），其余的返工修复费用我方自行安排。……贵司在聚脲施工过程中，不得破坏聚氨酯自结膜。”对此，飞扬公司于11月27日作出《水池聚脲防水整改通知单回复函》，载明：“我公司随后两次派技术人员到现场查看情况如下：（后附图）1.聚氨酯防水层与池体基面没附着力。2.发泡聚氨酯变形开裂巨大。3.现场聚氨酯发泡层切开后还很大的MDI的气味，充分说明发泡聚氨酯没有反应完全，给发泡聚氨酯收缩开裂带来很大的隐患。4.从现场脱落的聚脲漆膜我们可以看到我们的聚脲漆膜厚度在2.5～3mm左右，厚的地方达到了5mm左右，完全达到甲方设计要求。5.聚脲喷涂完是经过甲方和业主验收是合格的，放水前甲方和业主再次确认了聚脲防水是没有问题的再放水的。鉴于以上情况甲方要求我公司负责聚脲的返修并承担所有的费用，我司对于这个返修方案不能同意。由于返修面积将近1300平米面积实在巨大……至于贵公司提出对发泡聚氨酯的打磨影响了发泡聚氨酯层的完整性我公司同样不能认可，因为打磨后我们用底漆对其再次进行了封闭所以对聚氨酯发泡层的影响几乎是没有的。”11月29日，泰阳公司又发出《水池聚脲防水整改通知单》（附有手工聚脲品牌的照片），表示不同意上述复函中对于事故原因的分析，并表示：“实际施工过程中贵司提出更改方案，用手工聚脲代替腻子层然后喷涂聚脲，由于工艺标准一直由贵司技术提供，我司未加干预，贵司承诺对质量负责。手工聚脲采用石家庄玮士奇新材料有限公司的产品……且其施工气味非常恶劣，现怀疑贵司是否在施工过程中采用不适当的材料，工艺存在缺陷导致渗漏，从而造成此次质量事故。……聚脲层必须由贵司负责修复，材料人工由贵司自行承担。”12月14日，飞扬公司发出《水池聚脲防水维修通知函》，载明：“关于事故出现的原因，我公司站在材料专业的角度，始终坚持我方观点：1.聚氨酯发泡层存在施工时配料不准确（成型后涂层中异氰酸脂味道很大），一次性喷涂太厚，导致整体发泡涂层内应力释放不出来，引起后期的开裂变形。2.聚氨酯防水层与池体基面附着力不够，聚氨酯保温收缩变形后产生的应力超过了聚氨酯防水层与池体基面的附着力，进而使得聚氨酯防水层与池体基面脱离。我公司本着长期合作的原则，愿意对项目出现问题的部位重新进行聚脲涂层施工，但这不代表我公司在此次事件中存在过错，若贵公司仍然坚持我公司有过错，可通过第三方鉴定明确责任后再行处理。且贵公司必须同意以下条款，我公司方可进场施工：1.新的聚氨酯发泡层基面平整度要求±5mm、表面干燥度，并预留新老聚脲搭接处（50cm）。如果贵司提供的基面不能满足这条件，由此产生的一切问题由贵公司负责。2.我公司不对基面质量问题负责，仅对聚脲涂层的质量负责。因发泡聚氨酯变形开裂造成聚脲层破裂我公司今后不负责维修。3.我公司不对内防水层跟混凝土基面附着力及渗水问题负责……4.我公司材料人员到场后，需将合同应付款（合同造价的20%）汇至我公司指定账户，否则我公司有权不予施工。完工注水后15天无漏水情况，需在三天内将剩余的款（合同造价的15%）支付到我公司指定账户……”12月15日，泰阳公司发出《水池聚脲防水维修回复函》，内容为：“对于贵司在通知函中提及的施工条款，我司回复如下：1.对于贵公司的事故原因的分析的两个原因我公司认同。2.关于条款第1-3条，我司同意……3.贵司此次施工过程中，不得破坏聚氨酯保温层外结膜，以免破坏聚氨酯性能。4.后续整改完成后若因聚脲防水层自身原因开裂漏喷造成的渗漏，贵司仍需负责维修直至问题解决。5.关于原合同剩余款项，我司按如下方式及节点支付：1.所有材料人员到场后，我司支付贵司20%原合同款项；2.水池修复工作全部完成，并经业主验收通过或水池注水满15天无异常，我司支付贵司15%原合同款项。3.若因贵司防水问题导致整改验收不通过或者水池墙面有渗水现象的，贵司需负责维修处理，直至问题解决。以上回复，请贵司确认……”对此，飞扬公司于12月25日通过微信方式发出《水池聚脲防水维修通知函》，内容与其于12月14日发出的《水池聚脲防水维修通知函》基本一致，并增加了在泰阳公司认同其关于事故原因的2点以及同意其提出的4个施工条款方可施工。而泰阳公司亦于12月29日通过微信方式发出《水池聚脲防水维修回复函》，内容亦与其于12月15日发出的《水池聚脲防水维修回复函》基本一致，仅在原因问题表示：“对于贵司的原因分析，我司部分认同，但对贵司分析的聚氨酯收缩变形原因，我司不予认同。我司认为造成本次质量事故的原因还在于贵司防水的密封性存在缺陷，未完全满足设计及使用要求。”因泰阳公司未支付剩余的工程款216000元，飞扬公司于2019年3月18日发出《催款函》，载明：“贵司以聚脲质量问题不予结算，但又未能提供相应的证据。鉴于双方分歧较大，我司曾在回函中建议，贵司委托第三方质量检测机构对涉案工程的质量进行鉴定，从而明确责任，但贵司一直未委托……我公司要求贵公司在2019年3月底必须书面作出明确的答复……”在一审诉讼过程中，泰阳公司陈述因飞扬公司拒绝对涉案工程的质量问题进行维修，故其找第三方进行修复，先将肉眼可见有问题的范围切除，对切除部分进行修补，其于2018年5月修复完毕，共支出费用279796元。之后，业主及监理单位再次防水测试，发现涉案工程仍有其他漏点，故再次找第三方进行整改，共支出费用145128.6元。为证明其支出费用的情况，泰阳公司向一审法院提交了以下证据：1.于2017年11月28日与熊达平签订的《班组判工任务书》、银行转账凭证、发票。该组证据显示：熊达平承包“两个蓄冷水池防水保温清除、水池结构基面处理、阴角植筋倒角、水池清洗以及泵房内墙刷白等”，总包工价89820元，泰阳公司已经支付了合同款89820元。2.于2018年3月27日与广州市聚科聚氨酯有限公司签订的《销售合同》、银行转账凭证。该组证据显示：泰阳公司向广州市聚科聚氨酯有限公司购买异氰酸脂（10900元）、组合聚醚（10494元），并已经支付了合同款21394元，送货地点为涉案工程地点。3.于2018年7月24日与宜城市昌信保温工程有限公司签订的《水池聚氨酯保温增补合同书》、银行转账凭证、发票。该组证据显示：泰阳公司新建造两个容积约2400立方米（规格27000×18000×6000）的蓄冷水池，宜城市昌信保温工程有限公司负责两个蓄冷水池的第一次聚氨酯施工整改和1#蓄冷水池第二次聚氨酯施工整改，总价包工价37956元；泰阳公司已经支付了合同款37956元。4.于2018年1月5日与刘国珍签订的《班组判工任务书》、银行转账凭证、发票。该组证据显示：刘国珍承包2个蓄冷水池共1200平方米JS防水施工工作，合同金额为7560元；泰阳公司已经支付合同款7182元。5.与佛山市禹工防水材料有限公司签订的《科顺产品销售合同》，其内容为：泰阳公司向该公司购买KS-901B好涂壁聚合物防水涂料1200公斤，总金额为12600元，未显示合同签订时间和送货地点。泰阳公司表示因该公司到过现场，双方认为价格合适便签署了合同。6.于2018年1月4日与石家庄玮士奇新材料有限公司签订的《聚脲防水材料采购及施工承包合同》、银行转账凭证、发票。该组证据显示：石家庄玮士奇新材料有限公司承包泰阳公司位于广州云谷二期数据中心高效蓄冷系统集成项目两个蓄冷水池内立柱、内墙体、管道进出墙体处的聚脲防腐防水涂层施工，包含保温层找平、池底开槽、聚脲涂层喷涂等工序以及相关材料的供货施工，合同单价为155元/平方米，施工面积约1200平方米；泰阳公司已经支付合同款148800元。7.于2018年6月27日与熊达平签订的《班组判工任务书》、银行转账凭证、发票。该组证据显示：熊达平承包广州云谷二期数据中心高效蓄冷系统集成项目现场池底开槽、开槽部分防水堵漏、水池垃圾处理以及泵房卫生清理等，合同金额为79971.15元；泰阳公司已经支付合同款75972.6元。8.于2018年8月28日与石家庄玮士奇新材料有限公司签订的《产品购销合同》、银行转账凭证、发票。该组证据显示：泰阳公司向石家庄玮士奇新材料有限公司购买聚脲840公斤（29400元）、聚脲底漆60公斤（1800元），价款共31200元，交货地点为涉案工程地点，泰阳公司已经支付合同款31200元。上述证据1、2、4、5、6为第一次整改支出的费用，3、7、8为第二次整改支出的费用）泰阳公司在一审庭后向一审法院出具“补充说明”，陈述工程分为三道工序，一是墙面防水（JS防水）施工、二是为聚氨酯层施工、三是聚脲防水施工（即涉案工程的内容）。其中，上述证据1、7为拆除工程，证据4、5为JS防水工程，证据2、3为聚氨酯工程，证据6、8为聚脲工程。在一审庭审中，飞扬公司陈述从泰阳公司提交的证据5可以看出，泰阳公司将聚氨酯防水层更改为JS防水层，说明其聚氨酯防水层是存在问题的。同时，飞扬公司称其完成了聚氨酯层的基面处理，对聚氨酯层隆起比较多的地方进行打磨而没有作切除处理；而腻子层的作用在于填平聚氨酯层，手工喷涂聚脲属于腻子层施工的一种方案，其在泰阳公司的允许下，采用了比腻子更好的手工喷涂聚脲施工。同时，飞扬公司申请对手工聚脲涂层的工程造价进行鉴定。一审法院经摇珠确定由广东金厦工程管理造价咨询有限公司对涉案工程的“手工聚脲涂层”的工程造价进行鉴定。该公司于2019年12月18日出具《广州云谷二期数据中心高效蓄冷系统集成项目蓄冷水池聚脲防水工程造价鉴定报告》（以下简称为《工程造价鉴定报告》），鉴定造价为147947.76元（其中安全文明施工费为5002.1元）。飞扬公司预付了本次鉴定费用27760元。经质证，飞扬公司认可该《工程造价鉴定报告》，并认为其使用价格更高的手工聚脲层完全是根据施工过程的实际情况并经泰阳公司同意的；泰阳公司则认为：1.该鉴定报告仅依据合同作出，没有现场材料、图纸等资料予以佐证；2.鉴定公司无法确定委托鉴定的工程量，按照合同约定腻子层涉及工程量为0.5，而鉴定报告按照1进行评估，与合同约定不符；3.飞扬公司负责的仅是整个项目中少许专业项目的施工，且为包工包料的方式，故不存在鉴定报告中认定的安全文明施工费。泰阳公司认为飞扬公司的施工存在质量问题，向一审法院申请工程质量鉴定。一审法院经摇珠确定深圳市中密工程勘察有限公司（以下简称为中密公司）作为鉴定机构。2020年4月8日，一审法院组织中密公司及双方当事人到涉案工程现场进行勘验。在物业公司及涉案工程监理单位广州汇源通信建设监理有限公司工作人员郑俊禄的带领下，在涉案工程附近的B103房提取了样本。飞扬公司不予认可该样本为其施工的样本。中密公司对该样本进行了提取，分为1#样品（包括发泡聚氨酯层、聚脲防水层等）、2#样品（无发泡聚氨酯层），并于2020年4月22日出具《云谷蓄冷水池防水层质量鉴定报告》（以下简称为《质量鉴定报告》）。该报告载明：“三、样品检测情况2020年4月9日专家组将现场抽取的1、2#样品，送往深圳长城开发科技股份有限公司长城开发分析测试中心，对样品进行检测。……1、1#样品第一层（表层）为聚脲防水层，第二层为界面处理层，第三层为发泡聚氨酯层，未见腻子层。第一层、第二层存在大小不一的气孔（约10微米～100微米）。2、2#样品第一层（表层）为聚脲防水层，第二层为界面处理层。第一层、第二层存在大小不一的气孔（约10微米～100微米）……五、鉴定意见……：1.广州云谷二期数据中心高效蓄冷系统集成项目蓄冷水池聚脲防水工程的防水层未见腻子层；2.广州云谷二期数据中心高效蓄冷系统集成项目蓄冷水池聚脲防水工程的防水层存在大小不一的气孔。”泰阳公司预付了本次鉴定费用47170元。经质证，泰阳公司认可该鉴定报告，并表示：1.样品的聚脲层与界面处理层存在大小不一的气孔，说明飞扬公司的施工不符合防水的基本要求；2.鉴定的样品是一直保留在现场仓库，业主的现场监理均可以证实样品是现场拆除的不合格产品，现场施工也只有飞扬公司的施工出现了问题整改和拆除重新施工，不存在其他公司施工的样品。飞扬公司则表示：1.由其施工的聚脲防水层已经被泰阳公司铲除，不予认可鉴定样品是其施工的聚脲防水层；2.依据鉴定意见，其施工的防水层虽然存在大小不一的气孔，但没有贯穿，故而不会造成渗漏、渗水，达到了防水层的目的，对于防水层是否防水应当对漆膜渗漏作不渗水测试；3.没有证据显示手工聚脲代替腻子层会影响工程质量。对于上述意见，中密公司出具《复函》，载明：“聚脲防水层存在大小不一的气孔，由于是横切面，无法判断是否贯穿。由于条件的限制，无法对聚脲防水层做渗漏测试。聚脲防水层气孔的存在，对聚脲防水层的强度有一定的影响。”同时，中密公司的鉴定专家张某出庭接受质询，其在庭上表示：1.因防水池已经拆除，故无法进行渗漏检测；2.聚脲防水层的气孔是在施工过程中因喷涂厚度、温度、湿度等条件造成，在防水层没有固化前形成，按照《喷涂聚脲防水工程技术规程JGJ/2010》第7.2.5条的要求，聚脲涂层不应当有气孔、针孔；3.根据《硬泡聚氨酯保温防水工程技术规程0B50404-2007》的规定，需要在发泡聚氨酯层上作腻子层，手工聚脲施工的做法不在该规范内，但如果施工现场条件许可是可以采用手工聚脲施工的；4.在《硬质聚氨酯泡沫质量通病及防治》的论文中对聚氨酯泡沫层质量产生开裂、收缩的原因进行了论述，其中没有包括聚氨酯发泡层没有反应完全的原因，混合不充分或配比不合适会造成开裂；5.《喷涂聚脲防水工程技术规程JGJ/2010》中规定，喷涂聚脲作业之前应当进行表面处理，包括（刮腻子）打磨及补修等，一般是在发泡层上作防水涂料、腻子层或者其他装饰层，如果打磨会对聚氨酯表面形成的硬膜造成影响，但是否会影响防水或浸水后造成开裂或膨胀，需要进行试验才能判断；6.《硬泡聚氨酯保温防水工程技术规程0B50404-2007》没有规定聚氨酯发泡层的具体配料，也没有说明正常规范施工是否会存在MDI气味，而气味主要与施工现场污染程度有关，喷涂材料本身质量好，没有其他杂质就不会产生MDI等有害气体，而国产材料一般会存在一定的污染，包括产生MDI气体的杂质；7.聚氨酯发泡层与池体基面附着力不够，在注水情况下可能导致聚氨酯发泡层与池底脱落，但因施工现场已经破坏，故无法就此进行鉴定；8.如果聚脲喷涂防水层承受不了聚氨酯发泡层脱落后的重力或水注入的压强，以及受到内力超过聚脲防水层的强度，就有可能开裂。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案泰阳公司将其承包的涉案工程，违法分包给未取得施工企业资质、不具备劳务作业法定资质的飞扬公司进行施工，故双方签订的《合同书》应依法认定为无效。关于本诉部分，即飞扬公司主张的工程款及违约金应否支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，泰阳公司对于飞扬公司已完成《合同书》的聚脲防水施工内容不持异议，其异议之处在于：飞扬公司未按照《涂装技术方案》进行施工，故要求扣除方案中腻子层的工程价款。对此，一审法院认为，飞扬公司是在泰阳公司施工的聚氨酯保温层上进行聚脲防水施工，依据《喷涂聚脲防水工程技术规程JGJ/2010》以及鉴定单位中密公司的专家意见可知，在聚氨酯保温层上进行聚脲防水施工，必须先完成对基面进行处理这一工序，而手工聚脲喷涂属于基面处理的一种方式，专家证言也确认在施工条件允许的情况下可以采用手工聚脲喷涂的施工方式。因此，不论泰阳公司是否同意更改《涂装技术方案》，均不能否认飞扬公司已经完成了基面处理的事实。对于手工聚脲喷涂的工程造价，飞扬公司申请了工程造价鉴定，鉴定公司也出具了《工程造价鉴定报告》，鉴定的价格高于泰阳公司主张的腻子层价款112000元。因此，飞扬公司按照原《合同书》约定的总价包干来主张工程款，符合约定，一审法院予以支持。涉案工程已交付使用，泰阳公司理应参照上述规定，向飞扬公司支付剩余的工程款216000元。虽然泰阳公司认为涉案工程存在质量问题，但其已对质量问题进行了修复，并就相关修复费用在本案中提出反诉，要求飞扬公司予以承担，故其在本诉中拒付工程款的理由不能成立。由于合同无效，飞扬公司要求泰阳公司依照合同约定承担逾期付款的违约责任，缺乏理据，一审法院不予支持。关于反诉部分，即涉案工程的质量责任应当如何认定和划分的问题，以及泰阳公司主张的违约责任应否支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，应承担相应的民事责任。从本案查明的事实可知，飞扬公司负责的是蓄冷水池的聚脲防水层施工，当事人均未提交聚脲防水层质量验收情况的详细记录，业主方与监理方于2017年10月9日对蓄冷水池验收时并未注水检验，泰阳公司于2017年10月23日在对注水的蓄冷水池进行查看时发现了墙壁渗水等问题，飞扬公司也到现场进行了查看，后双方就此等问题通过书面形式进行了分析和沟通，并对发生质量问题的原因各执一词。虽然泰阳公司也在一审诉讼过程中就工程质量问题申请了司法鉴定，但根据鉴定单位中密公司的鉴定意见及其鉴定专家的证言可知，因涉案现场已经拆除，无法进行渗漏检测，而单纯的样品无法对涉案工程出现的渗漏水等质量问题的原因力作出鉴定。因此，并不能依据中密公司出具的鉴定报告，直接对涉案工程的质量责任进行认定和划分。在此情形下，一审法院在案件所查明事实的基础上，结合鉴定意见及专家证言对该问题分析评判如下：一、飞扬公司和泰阳公司均应承担因鉴定不能所产生的不利法律后果。在涉案工程出现质量问题时，作为发包方的泰阳公司与作为承包方的飞扬公司理应积极协商解决问题，包括负有提请第三方对工程质量进行鉴定，以明确责任的义务。但双方却相互推诿，没有及时组织第三方对涉案工程渗漏水等质量问题的原因力进行鉴定。虽然飞扬公司在与泰阳公司的书面往来函件中表示过由泰阳公司申请鉴定，但是飞扬公司将涉案工程的质量问题归于泰阳公司属于其个人意见，并不能以此来免除其申请鉴定的责任。同理，泰阳公司在没有进行鉴定的情况下，便径行拆除修复，即便事出有因，亦不得以此为由来免除其申请鉴定的责任。故一审法院认定飞扬公司、泰阳公司对不能鉴定具有同等过错，均应承担因鉴定不能对其产生的不利法律后果。二、泰阳公司将涉案工程违法分包给不具备相应资质的飞扬公司进行施工，双方对此均具有过错，且不能排除工程质量问题是由于自身原因所致的可能性。对于飞扬公司而言，首先，其本应根据《合同书》的约定，按照附件《涂装技术方案》进行施工，并以此作为确定工程质量的标准。但其在对基面施工时将“腻子层”更改为“手工聚脲涂层”。虽然根据专家证言证实，在施工条件许可的情况下，可以进行手工聚脲施工，但是该施工方式并不属于《硬泡聚氨酯保温防水工程技术规程0B50404-2007》规定的做法。因此，飞扬公司对上述施工方案的更改，无论是否有得到泰阳公司的同意，其均负有证明涉案工程采用手工聚脲涂层施工是更优于腻子层的方案的责任。然而，飞扬公司并未提交相关证据予以证明。其次，中密公司检验的样品系在涉案工程处的库房中取出，且得到了监理方的确认，一审法院对样品的关联性予以确认。根据中密公司的意见，聚脲防水层存在气孔是不符合国家标准的，且气孔会影响到防水的强度。因此，飞扬公司施工的聚脲防水层存在不符合国家标准的情况。对于泰阳公司而言，首先，泰阳公司将涉案工程违法分包给飞扬公司进行施工，而涉案工程只是整个蓄冷水池防水保温工程其中一道工序，其他工序则非飞扬公司负责施工。由于工程缺乏整体施工，导致工程在出现质量问题时，无法直接判定是由于哪一道工序的原因所致。而依据中密公司的专家意见可知，飞扬公司、泰阳公司关于涉案工程质量的原因分析均具有合理性，且在一定条件下是可以成立的。其次，泰阳公司在第一次向飞扬公司发出的《水池聚脲防水整改通知单》中亦曾承认其公司在施工过程的把控上存在一定的管理过失，且最终的结果也并非飞扬公司单方面原因造成，并明确表示可由飞扬公司承担聚脲部分的返工修复费用（含材料和人工），其余的返工修复费用由其自行承担的意思表示。综上分析，在飞扬公司和泰阳公司既不能证明涉案工程的质量问题是对方原因所致，又无法排除是否属于自身责任的情形下，双方提出由对方承担全部责任的主张，依据不足，一审法院不予采纳。本案应根据公平合理原则，按照泰阳公司在第一次向飞扬公司发出《水池聚脲防水整改通知单》中明确由“飞扬公司承担聚脲部分的返工修复费用（含材料和人工），其余的返工修复费用泰阳公司承担。”的意见，确定双方应承担的返修费用。泰阳公司聘请第三方对涉案工程进行了修复，并提交有相应的合同、支付凭证等以供证明。其中，泰阳公司提交的证据5（即其与佛山市禹工防水材料有限公司签订的《科顺产品销售合同》）没有载明签订时间，也没有送货地点等，无法证明与本案的关联性，一审法院不予采信。其他七份证据，合同记载了相应的修复事项或材料名称、送货地点等，支付凭证可以与合同约定价款相互印证，一审法院对此予以采纳。结合上述合同内容，泰阳公司提交证据6、8的修复费用共180000元（148800元+31200元），属于“聚脲部分的返工修复费用”，故应由飞扬公司承担；而证据1、2、3、4、7的修复费用，属于“其他费用”，则应由泰阳公司自行承担。如前所述，由于合同无效，泰阳公司要求飞扬公司依照合同约定承担工程质量的违约责任，同样缺乏理据，一审法院不予支持。关于鉴定费用的承担问题，根据上述的责任认定，其中《工程造价鉴定报告》的鉴定费用27760元由泰阳公司承担，《质量鉴定报告》的鉴定费用47170元，由泰阳公司和飞扬公司各半负担23585元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第五项、第五十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定，判决：一、泰阳公司于该判决发生法律效力之日起七日内向飞扬公司支付工程款216000元；二、飞扬公司于该判决发生法律效力之日起七日内向泰阳公司支付维修费用18万元；三、驳回飞扬公司的其他诉讼请求；四、驳回泰阳公司的其他反诉请求。本诉案件受理费3485元，由飞扬公司负担1494元，泰阳公司负担1991元。反诉案件受理费5374.6元，由飞扬公司负担1392元，泰阳公司负担3982.6元。鉴定费用74930元，由泰阳公司负担51345元，飞扬公司负担23585元。本院二审期间，飞扬公司提交沈春林出具的《专家意见》，拟证明：l、一审出庭的鉴定专家张某部分陈述意见不符合事实，鉴定依据明显不足，其所作鉴定结论不应作为定案依据，且其并非从事聚脲防水行业，非常不专业，其所作意见不具备可信度；2、张某关于防水层不允许存在气孔，防水层的验收标准及验收方式存在错误认识。防水层在自然环境下施工必定产生气泡，该气泡并不是防水层验收的标准；3、证明手工聚脲替代腻子层更合理，具有优越性；4、张某对手工聚脲施工是否合格的判断依据存在错误认识，《硬泡聚氨酯保温防水工程技术规程GB50404-2007》是聚氨酯硬泡体施工的技术准则，与聚脲防水无关。聚脲防水材料的选择应当是符合GB/T23446-2009及JGJ/T200-2010的规定，不是其他规定。泰阳公司对该《专家意见》的意见为：不属于新证据，且其真实性、合法性、关联性均无法确认。首先，“专家意见”不是证据，不具有诉讼证据能力。其次，在没有重新鉴定等法律规定的情形下，各方应尊重一审鉴定结论。第三，“专家意见”仅是理论分析，其对本案施工过程没有全面了解，对本案没有实际参考意义。第四，“专家意见”中的观点偷换逻辑及概念，“手工聚脲”可能优于“腻子层”，但飞扬公司并无证据证实其在施工过程中做了“手工聚脲”。另外，“专家意见”认为“出现微小气泡属于正常现象”，但中密公司在2020年5月18日给法院的《复函》中记载“聚脲防水层存在大小不一的气孔”，“微小气泡”和“大小不一的气孔”明显反映的是不同的情形及状态。第五，“专家意见”中的“专家”是否真实无法确认。经审查，飞扬公司没有正当理由不在第一审程序中申请具有专门知识的人出庭代表其对鉴定意见进行质证，或者对案涉专业问题提出意见，故该《专家意见》不属于二审新的证据或者新的意见，且飞扬公司也未依法申请该具有专门知识的人出庭陈述意见，故本院对该《专家意见》不予采纳。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理的规定，本院对涉案聚脲防水层工程质量问题的责任认定及划分的上诉争议问题进行审查。涉案聚脲防水层工程完工后，双方当事人并无办理工程质量验收手续。飞扬公司上诉主张涉案聚脲防水层工程已通过验收，其依据的是泰阳公司于2017年11月24日向其出具《水池聚脲防水整改通知单》记载“2017年10月9日，水池内部保温防水经甲方监理单位验收无问题后开始水池注水”的内容。经审查，从该内容文义上看，甲方监理单位系先验收防水工程表面情况，再做水池注水测试才能完成验收工作。飞扬公司上诉所述《喷涂聚脲防水工程技术规程》（JGJ/T200-2010）第七章7.2条关于喷涂聚脲涂层验收的规定，也反映喷涂聚脲防水工程不得有渗漏现象，检验方法包括蓄水24小时试验检测。因此，在没有进行注水测试有无渗漏现象的情况下，上述通知单记载的内容不能作为涉案聚脲防水层工程已经验收合格的依据。飞扬公司的该项上诉主张不能成立，本院不予采纳。此外，即使飞扬公司的该项上诉主张成立，双方当事人约定了质量保证期，在该期间出现属于飞扬公司责任的质量问题，飞扬公司也应承担维修责任。而根据双方当事人确认的事实，涉案聚脲防水层工程所在的蓄冷水池在进行注水测试后出现墙壁渗水等质量问题。此时即使按飞扬公司认为涉案聚脲防水层工程已通过验收的主张，亦在双方当事人约定的24个月的质量保证期内。因双方当事人对上述质量问题产生的原因有争议，一审法院根据泰阳公司的申请，委托具备相应资格的鉴定单位对上述质量问题产生原因进行鉴定，符合法律规定。因涉案现场已经拆除，无法进行渗漏检测，单凭样品检测鉴定不足以证明上述质量问题的原因力，故一审法院认为不能依据鉴定单位出具的鉴定报告直接对涉案聚脲防水层工程的质量责任进行认定和划分的审查意见正确。一审法院为此在查明事实的基础上，结合鉴定意见及专家证言，对涉案聚脲防水层工程质量责任的认定及划分问题进行分析评判，作出关于双方当事人均应承担因鉴定不能所产生的不利法律后果及对工程质量问题的产生均有过错，以及双方当事人既不能证明涉案工程的质量问题是对方原因所致，又无法排除是否属于自身责任，双方当事人提出由对方承担全部责任的主张依据不足，不予采纳的认定及处理意见，理据充分，阐述详尽，符合逻辑及日常生活经验法则，本院予以认同，不再赘述。如上所述，双方当事人并无办理工程质量验收手续，飞扬公司作为施工方应当交付符合质量要求的工程，故涉案聚脲防水层工程出现质量问题，飞扬公司应当对质量问题产生的原因承担举证责任。飞扬公司认为其不承担质量鉴定责任，该责任应由泰阳公司一方承担的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审出庭作证的鉴定专家是鉴定单位依法派出的工作人员，其陈述的意见代表鉴定单位的意见，飞扬公司上诉质疑该鉴定专家的专业性，没有事实及法律依据，本院不予采信。一审鉴定所检测的样品，是一审法院组织双方当事人及鉴定单位到涉案聚脲防水层工程所在的库房提取，提取过程合法，且得到监理方的确认，故在飞扬公司没有提出反证的情况下，一审法院确认该样品与涉案聚脲防水层工程具有关联性，并无不当。飞扬公司不认可该样品关联性的上诉理由不能成立，本院不予采纳。飞扬公司在一审中对鉴定意见中关于手工聚脲涂层施工及样品的聚脲防水层存在气孔的问题的意见提出异议，鉴定单位已作出合理有据的答复，一审法院对该答复予以采纳，并无不当。飞扬公司上诉仍对此提出异议，但并无新的事实、证据或者理由，本院不予采纳。因此，飞扬公司对一审法院关于涉案聚脲防水层工程质量问题的责任认定及划分提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。飞扬公司依法应当承担施工质量责任，向泰阳公司支付工程质量维修费用。一审法院对该维修费用数额的审查认定，并无不当，本院予以认同。在涉案聚脲防水层工程施工合同关系中，飞扬公司相对于泰阳公司而言是该工程的承包人，该工程实际也由飞扬公司施工，故可以参照适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条关于承包人对工程质量不合格承担责任的规定，且《中华人民共和国合同法》第二百八十一条亦规定因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。因此，飞扬公司认为一审判决其承担部分维修费用属于适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，飞扬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人深圳飞扬骏研新材料股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  庞智雄二〇二〇年十二月九日书记员  林美欣