辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6781号上诉人（原审原告、并案被告）：大连增信互联网信息技术服务有限公司。住所地：庄河市城关街道龙王庙村巴黎春天小区**延安路南段****。法定代表人：李川，该公司技术员。委托诉讼代理人：李继盛，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王日鹏，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告、并案原告）：柳东星，男，1975年10月26日生，汉族，住庄河市徐岭镇徐岭屯**。上诉人大连增信互联网信息技术服务有限公司（以下简称增信公司）因与被上诉人柳东星劳动争议一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2020）辽0283民初3499号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。增信公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判；2、判决被上诉人返还2018年7月至2019年1月违规所得的11000元，返还非法收取客户平台费6600元；3、驳回被上诉人在一审中的无理请求，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人在2017年5月与上诉人所有外勤70名临时聘用人员一样，与公司只是雇佣关系。业务报酬均按“营销员基本管理办法”施行，无固定报酬。完成任务，有基本工资、缴纳社保；未完成则无报酬、社保自行缴纳。2017年11月在被上诉人及其他外勤人员计17人申请下，签订了劳动合同，但所有的权利与义务均按“基本管理办法”规定履行，合同期为一年，2018年10月结束。劳动合同第五章劳动报酬第十条规定：甲方结合本单位的生产经营特点和经济效益，依法确定本单位的工资分配制度。乙方的工资水平，按着本单位的工资分配制度，结合乙方的劳动技能、劳动强度、劳动条件、劳动贡献等确定，实行同工同酬。合同中的2500元是社保要求的基数，并不是被上诉人应享受的报酬。被上诉人的报酬与其他从业人员一样同工同酬。2、2018年7月以后，公司业务下滑，部分人员自动离职。被上诉人私自与总经理王日鹏暗箱操作每月发放2000元固定工资，但双方有口头协议：不收回逾期业务本息，返回所得工资。总经理王日鹏在原审中亦称因未经广大职工代表大会或者职工讨论，属于违规所得，应当返还。3、工作期间，被上诉人利用职工之便，以公司名义，非法收取借款人姚仁龙4000元滞纳金，以公司领导名义索取500元烟款，50元转账费据为己有。虽在公司的逼迫下当场返回，但此行为及行动已严重违反了公司的管理制度。利用职务之便还收取了借款人孙某6600元平台费据为己有，给上诉人造成严重的损失，借款人已把此款项顶付上诉人平台的出借人出借本息。被上诉人还逼迫借款人打了10万元借条据为己有。上诉人开除被上诉人是因违背劳动合同法第三十九条。4、被上诉人在2018年10月劳动合同已到期，同时期大连金融局已下发文件停止业务增长，良性退出。在2018年11月9日召开全体职工大会宣布决议，由原业务转为催收业务，转为催收人员的以报名为准。被上诉人未参加报名，从此就未上班，总经理王日鹏庭审中已明确阐明，工作人员以2018年11月9日签字人为准，未签字就未上班，无论是谁全按“基本管理办法”规定，有业务有报酬，无业务无报酬，没有固定工资。5、上诉人提供的2019年1月28日公告，是按“劳动合同法”第四条规定，是经过全体职工大会研究决定，从2月份开始取消固定工资、取消车补、取消利息提成等等，是每个员工签字表决的，原审不予采纳于法相悖，被上诉人主张2018年11月后的工资，无据证明其出勤上班，无劳动事实依据证明其在工作。柳东星辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由，坚持一审答辩意见，一审判决正确，应予维持。增信公司向一审法院起诉请求：1、被告返还2018年7月至2019年1月期间基本工资11000元；2、返还非法所得6600元。柳东星向一审法院起诉请求：判令原告给付被告2018年11月至2019年9月期间工资19350元、2019年1月至2月绩效奖金4445元、违法解除劳动合同经济补偿金5000元，合计28795元。一审法院认定事实：原告系经庄河市市场监督管理局注册的有限责任公司，成立于2017年2月17日。经营范围为计算机系统集成；电子商务服务；从事网络技术领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务、居间服务；国内一般贸易。原告于2017年4月1日制定了《大连增信互联网信息技术服务有限公司营销人员基本管理办法》（以下简称基本管理办法），该基本管理办法关于信贷事业部工资、绩效与业绩奖金的发放标准，规定季度销售年化业绩90万，月度销售年化业绩30万，当月低于年化业绩15万元则无基本工资，工资总额为2000元/月，其中基本工资为1000元/月，绩效工资1000元/月。2017年5月，被告应聘到原告处工作。2017年11月1日，原、被告签订了劳动合同，约定劳动合同期限为固定期限，即自2017年11月1日起至2018年10月31日止；原告根据工作需要安排被告在营销岗位从事业务经理工作；被告每日工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时，每周休息日为周六、周日；被告的工资标准为2500元/月，绩效工资（奖金）根据被告实际劳动贡献确定；双方应当依法参加社会保险，按时足额缴纳社会保险费，被告负担部分由原告代扣代缴。被告在原告公司实际从事信贷工作，原告为被告缴纳过社会保险费。被告工资由基本工资和绩效工资组成，原告以转账方式向被告支付工资。自2018年7月开始，原告每月向被告支付基本工资2000元，业绩奖金另算。2018年7月至10月期间，原告按照2000元/月标准足额向被告支付了工资。2018年11月至2019年1月，原告向被告发放了二分之一工资合计3350元（扣除原告为被告代扣代缴的社保费），尚欠被告2018年11月至2019年1月期间工资3350元。原告还欠被告2019年1月业绩奖金3095元、2月业绩奖金1350元，合计4445元。2019年2月以后，原告未向被告支付工资。另查，王日鹏系原告公司股东和总经理，原告提供的2017年4月至12月、2018年1月至2018年10月期间的职工工资明细表中均由王日鹏签字并加盖公司的财务专用章。被告为主张原告拖欠其2019年1月至2月业绩奖金4445元（其中1月3095元、2月1350元），提供了明细表予以证明，该明细表由王日鹏签字，并加盖原告公司的财务专用章。被告主张原告拖欠其2019年2月至5月31日期间每月拖欠其工资2000元工资，提供了工资明细表予以证实，该明细表由王日鹏签字，并加盖原告的财务专用章。2019年9月9日，原告针对被告下发公告，主要内容：一、从即日起开除柳东星增信金融员工职务及催收资格，5日内办理离职手续，否则后果自负。二、从即日起，限10日内将经手催收的借款客户全部召集到公司，签订还款计划。三、根据柳东星当众返回非法所得的悔过态度，给予从轻处罚，暂不追究刑事责任，但限10日内交回其他客户非法所得，挽回影响。否则追究刑事责任。2019年9月16日，被告向庄河市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.要求原告支付被告2018年11月至2019年9月工资19350元；2019年1-2月绩效奖金4445元。2.要求原告支付被告违法解除劳动合同的经济补偿5000元。以上合计28795元。在该仲裁委员会处理期间，原告提出反诉申请，请求：1.裁决驳回被告支付工资、业绩奖金、经济补偿的请求。2.裁决被告返还非法所得6600元。3.要求被告返回2018年7月以后工资14000元。同年11月6日，该仲裁委员会作出庄劳人仲裁字［2019］第397号仲裁裁决书，裁决：1.驳回被告的仲裁申请。2.驳回原告的仲裁请求。原、被告均不服上述裁决，分别于法定期限内向本院提起诉讼，请求依法支持其诉讼请求。诉讼中，原告申请证人孙某出庭，其陈述：其系原告公司的客户，被告向证人收取6600元。原告于诉讼中举证2019年2月“决议书”，内容为：大连增信互联网信息技术服务有限公司，经总经理室决定，于2019年2月1日起调整催收人员工资，取消利息提成，取消固定工资，取消车补，全部按收取金额的1%计算工资，不分新老业务及逾期或者正常还款的，一视同仁。各组掌握出车费用，发工资时扣除，一并报销。原告以上述证据证明不应支付被告2018年7月以后的工资，被告不予认可。一审法院认为，劳动者的合法权利受法律保护。本案的争议焦点为：一是原、被告之间是否存在劳动关系，原告是否需要支付被告工资报酬；二是如存在劳动关系，原告是否系违法解除劳动合同，是否需要支付被告违法解除合同经济补偿。三是被告是否应当返还原告已支付的工资及违法所得。一、关于原、被告是否存在劳动关系及原告是否需要支付被告工资报酬问题。经查，原、被告于2017年11月1日签订劳动合同，且原告为被告缴纳过社会保险费，上述事实足以证明原、被告之间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。原告拖欠被告2018年11月至2019年1月期间的二分之一工资3350元，因双方均予认可，故一审法院对该节事实予以确认。原告于2019年9月9日发出公告，解除与被告之间的劳动关系，故原告应支付被告2019年2月1日至2019年9月9日期间的工资14600元（2000元/月×7个月＋2000元/月÷30天×9天），原告合计应支付被告工资17950元（14600元+3350元）。关于原告提出：王日鹏未经公司董事会及股东会研究决定，私自决定自2018年7月开始每月为被告等人发放基本工资2000元，且当时口头约定不全部收回借款人的借款本息，被告等人即返还基本工资的问题，因原告未提供证据证明双方存在上述口头约定及被告是否全部收回借款本息，一审法院对原告的该主张不予认定；虽然王日鹏当庭证明原告的上述主张属实，且原告与王日鹏均称双方已解除劳动关系，因双方未提供书面解除协议，且王日鹏系原告股东，与原告存在利害关系，故一审法院对其所作的上述内容不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者职工讨论，提出修改方案，与工会或者职工代表平等协商确定。因原告未举证证明决定调整工资时履行了上述程序，且2019年2月“决议书”中明确载明“经总经理室决定”，故原告决定自2019年2月1日开始调整催收人员工资，取消利息提成、固定工资、车补，全部按收取金额的1%计算工资无效。被告举证明细表证明原告拖欠被告2019年1月至2月业绩奖金合计4445元，被告请求原告支付业绩奖金4445元的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。二、原告是否系违法解除劳动合同，是否需要支付被告违法解除合同经济补偿的问题。原告于2019年9月9日以公告形式解除与被告劳动关系，被告对劳动关系的解除没有异议，但主张其于2019年10月4日离开原告公司，且认为原告系违法解除。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”因原告未举证证明被告存在严重违反单位规章制度，或者严重失职，营私舞弊，给原告造成重大损害等用人单位可以解除与劳动者劳动关系的情形，故一审法院认定原告解除与被告劳动关系的性质为违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，被告在原告处的工作时间超过2年不满2.5年，解除劳动关系前被告的12个月平均工资为2000元/月。依照前述法律规定，原告应支付被告赔偿金10000元（2000元/月×2.5个月×2倍）。鉴于被告主张数额未超出上述范围，故一审法院予以支持。三、被告是否应当返还2018年7月至2019年1月期间基本工资11000元及返还非法所得问题。因原、被告之间存在劳动关系，且被告提供了劳动，故原告应当依照法律规定或合同约定向被告支付工资，故原告要求被告返还工资无法律依据，一审法院不予支持。原告要求被告返还6600元的诉讼请求。经查，虽然被告收取孙某6600元属实，但双方对收取款项的事由存在争议，对该诉讼请求，原告未提供充分证据，故对原告该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三条、第四条、第三十条第一款、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，一审法院判决如下：一、原告（并案被告）大连增信互联网信息技术服务有限公司支付被告（并案原告）柳东星工资17950元；二、原告（并案被告）大连增信互联网信息技术服务有限公司支付被告（并案原告）柳东星绩效奖金4445元；三、原告（并案被告）大连增信互联网信息技术服务有限公司支付被告（并案原告）柳东星解除经济合同赔偿金5000元；四、驳回原告（并案被告）大连增信互联网信息技术服务有限公司对被告（并案原告）柳东星的诉讼请求。上列第一、二、三项于本判决发生法律效力后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（由原、被告各交纳10元），由原告（并案被告）大连增信互联网信息技术服务有限公司负担。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，一审法院根据双方签订有劳动合同以及上诉人为被上诉人缴纳过社保的事实，认定双方之间存在劳动关系并无不当，本院予以确认。关于上诉人是否应向被上诉人支付2018年11月-2019年9月期间工资19350元、2019年1月-2月绩效奖金4445元一节。鉴于一审中上诉人认可拖欠被上诉人2018年11月-2019年1月期间的二分之一工资3350元，且被上诉人举证的2017年4月至12月、2018年1月至2018年10月期间的职工工资明细表及2019年1月-2月业绩奖金明细表以及2019年2月-5月31日期间每月拖欠2000元工资的明细表上，不但有上诉人股东兼总经理王日鹏的签字，还加盖有上诉人财务专用章，结合上诉人系于2019年9月9日才公告解除与被上诉人劳动关系的事实，一审判决对被上诉人此节诉请予以支持并无不当。至于上诉人对被上诉人举证的明细表所提抗辩意见，如前所述，案涉明细表上除有上诉人股东兼总经理王日鹏的签字外，还加盖有上诉人财务专用章，即使根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理人权的，该代理行为有效”的规定，被上诉人作为相对人亦有理由相信王日鹏向其出具的案涉明细表对上诉人构成表见代理，则对上诉人此节抗辩意见，本院不予采纳。且本院针对双方之间另一纠纷作出的（2020）辽02民终3407号民事判决对增信公司在该案中针对王日鹏签字的明细表所提抗辩意见亦未予采纳且基于王日鹏签字的事实认定“柳东星的业绩奖金发放已经过增信公司审批，符合发放标准，增信公司要求柳东星返还业绩奖金没有事实及法律依据”。至于上诉人所称的“基本管理办法”，本院已生效的前述（2020）辽02民终3407号民事判决维持了一审法院（2020）辽0283民初198号民事判决，已生效的一审法院（2020）辽0283民初198号民事判决认定“无法证明柳东星知悉了解公司营销人员基本管理办法的具体内容，且增信公司未提供其他证据对其向柳东星履行了关于营销人员基本管理办法的告知义务予以证明，故该基本法对柳东星没有约束力”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的属实，当事人无须举证证明。当事人有相反证据足以推翻的除外”，上诉人并无相反证据足以推翻前述生效判决所作认定。故对上诉人要求被上诉人返还已发放的2018年7月-2019年1月期间基本工资11000元的诉请，一审判决未予支持并无不妥，本院予以确认。关于上诉人开除被上诉人是否属于违法解除劳动合同一节。经综合审查双方所举证据并结合双方诉、辩意见，认定被上诉人严重违反上诉人规章制度或者严重失职、营私舞弊给上诉人造成重大损害，事实依据并不充分，一审判决认定上诉人构成违法解除劳动合同并判决上诉人承担赔偿金并无不当，本院予以确认。至于上诉人诉请被上诉人返还非法所得6600元一节。虽然被上诉人收取孙某6600元属实，但双方对收取该款的事由存在争议，一审法院认定上诉人诉请被上诉人返还该款的证据并不充分并据此未予支持并无不妥，本院予以确认。综上所述，大连增信互联网信息技术服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连增信互联网信息技术服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年十二月八日书记员  曾 悦