山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终2439号上诉人（原审被告）：单县乐美汇超市，经营场所山东省菏泽市单县南城刘海市场**。经营者：王海燕，女，1974年2月19日出生，汉族，住山东省单县单城镇向阳东路83号22号楼1单元203号。被上诉人（原审原告）:浙江洁丽雅股份有限公司，住所地浙江省诸暨市迎宾路**。法定代表人：石磊，董事长。委托诉讼代理人：张馨云，上海市协力(徐州)律师事务所律师。上诉人单县乐美汇超市(以下简称乐美汇超市)因与被上诉人浙江洁丽雅股份有限公司(以下简称洁丽雅公司)侵害商标权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2020）鲁17民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。乐美汇超市上诉请求：撤销一审判决第一、二项,发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由洁丽雅公司承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。1.一审法院认定涉案商品是侵权产品与事实不符。一审法院应当按照洁丽雅公司商标注册记载的特征进行鉴定是否为侵权产品，而不能仅凭洁丽雅公司所述进行认定。2.依照《中华人民共和国商标法》第六十四条规定,销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。乐美汇超市亦不应承担赔偿责任。3.洁丽雅公司提供的证据中的毛巾不是乐美汇超市销售的商品,洁丽雅不能提供有力证据证明涉案毛巾为乐美汇超市所售。洁丽雅公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回乐美汇超市的上诉请求，维持原审判决。洁丽雅公司向一审法院起诉请求:1.判令乐美汇超市立即停止销售侵犯第9903015号、第5268646号注册商标专用权的毛巾；2．判令乐美汇超市赔偿洁丽雅公司经济损失及合理的维权费用共计30000元；3.判令乐美汇超市承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2010年3月21日、2012年11月7日，洁丽雅公司分别向国家工商行政管理总局商标局申请注册了第5268646号洁丽雅图文组合商标、第9903015号洁丽雅文字商标，核定使用商品均为第24类，包括：纺织织物、纺织品毛巾、床单、毛巾被等，注册有效期分别至2020年3月20日、2022年11月6日。2004年6月，国家工商行政管理总局商标局认定“洁丽雅”及图商标为驰名商标。2016年3月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，洁丽雅公司将上述两商标转让给新疆新越丝路有限公司。2016年3月28日、2019年6月1日，新疆新越丝路有限公司分别出具授权委托书，授权洁丽雅公司在全国范围内就侵害上述商标专用权的行为进行市场维权，授权权限包括但不限于：以洁丽雅公司名义调查、收集证据，提起民事诉讼及获得民事赔偿等。授权期限自2016年3月28日至2021年5月31日。2018年6月6日，上海市协力(徐州)律师事务所向江苏省徐州市徐州公证处申请保全证据公证。6月6日，公证员陈某、公证人员崔某随上海市协力(徐州)律师事务所工作人员刘宝文来到位于山东省菏泽市单县县城单州路上的“乐美汇超市”，在公证员监督下，刘宝文以普通消费者的名义购买毛巾2条，取得机打购物小票一张。刘宝文对购物现场及所购物品进行拍照，公证人员对物品进行了封存。2018年7月2日，江苏省徐州市徐州公证处作出(2018)徐徐证民内字第3632号公证书。一审庭审中，将公证书所附实物予以拆封。被诉侵权商品为毛巾两条，毛巾的纸质吊牌使用了与第9903015号注册商标相同的标识，毛巾水洗标上标注有与第5268646号商标相同的标识。据洁丽雅公司所述，用荧光灯照射洁丽雅公司生产的正品洁丽雅毛巾的吊牌时，吊牌上“丽”字的两点会有荧光反应。经当庭查验，被诉侵权商品纸质吊牌上的“丽”字两点没有荧光反应。另查明，洁丽雅公司注册成立于2009年12月30日，经营范围包括：生产、销售毛巾系列产品、内衣内裤系列产品、针纺织品等。乐美汇超市系个体工商户，注册成立于2017年12月28日，经营范围为：副食、烟、日用百货等。一审法院认为，涉案第5268646号和第9903015号商标合法有效，现均在注册有效期内，依法应予保护。洁丽雅公司作为涉案商标专用权人的受委托方，其依授权提起诉讼符合法律规定。《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。首先，洁丽雅公司提交的(2018)徐徐证民内字第3632号公证书载明了购买案涉封存物品的地址、门头照片信息，乐美汇超市认可公证书所附照片上的门头及小票，乐美汇超市虽辩称未销售案涉封存物品但并未提供证据，可以认定案涉封存毛巾系乐美汇超市销售；其次，经当庭比对，被诉侵权商品为毛巾，与涉案注册商标核定使用商品种类相同。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，商标法第五十二条第一项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与涉案注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。被诉侵权商品的吊牌及标签上印有与涉案商标在视觉上基本无差别的文字及图形，构成相同，侵害了涉案注册商标专用权。乐美汇超市销售侵害涉案商标专用权的商品，依法应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。关于侵权责任的承担。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额。商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。鉴于洁丽雅公司未能举证证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失或乐美汇超市因侵权所获得的利益情况，考虑到被侵权商标在公众中具有较高的知名度、乐美汇超市的经营规模以及洁丽雅公司维权必然支出的合理费用等因素，酌情确定乐美汇超市赔偿洁丽雅公司经济损失及合理开支共计8000元。综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第二款、第二十一条第一款，一审法院判决：一、乐美汇超市立即停止销售侵犯涉案第5268646号、第9903015号注册商标专用权商品的行为；二、乐美汇超市于判决生效之日起十日内赔偿洁丽雅公司经济损失及合理费用共计8000元；三、驳回洁丽雅公司的其他诉讼请求。如果乐美汇超市未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由洁丽雅公司负担200元，乐美汇超市负担350元。本案二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。乐美汇超市提交以下证据：1.销货清单一份，拟证明乐美汇超市销售被控侵权商品有合法来源。2.录音证据一份，因本案系互联网庭审，乐美汇超市未当庭播放录音，亦未在法院指定的期限内提交录音载体,视为未提交该证据。洁丽雅公司质证称，销货清单非正规订购合同，无相关双方的签字或者盖章，来源不明，真实性存疑，且单据上没有与被控侵权毛巾直接对应的订购信息，与本案无关联。该证据也与乐美汇超市否认销售的事实存在矛盾，故不应采信。本院认为，乐美汇超市提交的清单上的产品无法体现与本案具有关联性，且清单缺乏供货单位的名称及盖章，而洁丽雅公司对其真实性不予认可，故本院对该证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一是乐美汇超市是否销售了侵犯洁丽雅公司注册商标专用权的商品；二是乐美汇超市合法来源抗辩能否成立。一、关于乐美汇超市是否销售了侵犯洁丽雅公司注册商标专用权商品的问题。首先，关于被控侵权商品是否为乐美汇超市销售。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。依据洁丽雅公司提供的(2018)徐徐证民内字第3632号公证书的记载，被控侵权毛巾系从单县“乐美汇超市”购买。乐美汇超市一审中亦认可公证书所附照片上的门头及购物小票，其虽主张未销售被控侵权毛巾，但并未提供有效相反证据推翻涉案公证书，一审法院依据该有效公证书认定被控侵权商品为乐美汇超市销售并无不当。其次，本院认为，商标所有权人有能力辨别侵权商品。据洁丽雅公司所述，用荧光灯照射洁丽雅公司生产的正品洁丽雅毛巾的吊牌时，吊牌上“丽”字的两点会有荧光反应。经一审当庭查验，被控侵权商品纸质吊牌上的“丽”字两点没有荧光反应。被控侵权商品的商标与正品上的商标相比缺乏防伪标记，属于侵权商品。故一审法院认为乐美汇超市销售侵权商品的行为侵犯了洁丽雅公司的涉案注册商标专用权并无不当。乐美汇超市关于相关部门鉴定才能确定是否为侵权商品的主张不能成立，本院不予支持。二、关于乐美汇超市合法来源抗辩能否成立的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，乐美汇超市虽主张被控侵权毛巾是其合法取得的，但并未提供有效证据，其合法来源抗辩不能成立，本院对其不应承担赔偿责任的主张不予支持。一审法院结合被侵权商标在公众中具有较高的知名度、乐美汇超市的经营规模以及洁丽雅公司维权必然支出的合理费用等因素，酌情确定乐美汇超市赔偿洁丽雅公司经济损失及合理开支共计8000元并无不当。综上所述，乐美汇超市的上诉理由不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由单县乐美汇超市负担。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  于军波审判员  柳维敏二〇二〇年十二月三日书记员  邢晓宇