广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终1170号 上诉人（一审原告）：谢殿锋，男，1968年2月21日出生，汉族，居民，住南宁市。 委托诉讼代理人：叶忠广，广西港天律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：高辉（曾用名：高芳辉），男，1973年12月23日出生，汉族，居民，户籍地钦州市钦**，现住广西浦北县。 委托诉讼代理人：吴文渊，广西越洲律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：浦北县古越房地产开发有限公司，住所地浦北县小江街道解放路**，社会统一信用代码：91450722584325932W。 法定代表人：陈曦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何景才，浦北县古越房地产开发有限公司管理人。 上诉人谢殿锋、高辉因与被上诉人浦北县古越房地产开发有限公司（以下简称古越公司）买卖合同纠纷一案，不服浦北县人 民法院作出的（2020）桂0722民初1247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人谢殿锋及其委托诉讼代理人叶忠广，上诉人高辉及其委托诉讼代理人吴文渊，被上诉人古越公司的委托诉讼代理人何景才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢殿锋上诉请求：1、判决撤销浦北县人民法院（2020）桂0722民初1247号民事判决第一项（违约金计算方式），并改判决支持谢殿锋一审时的按年利率31%计算违约金；2、判决撤销浦北县人民法院（2020）桂0722民初1247号民事判决第四项，并改判支持谢殿锋为实现本案债权对折价、拍卖或者变卖被上诉人古越公司开发的浦北县“古越王朝”房地产所得价款享有优先受偿权；3、由高辉、古越公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审判决违约金计算明显过低，不符合法律规定。谢殿锋与高辉两次结算买卖货款分别为：2015年1月3日，双方经结算2014年11月15日至2015年1月3日间购销钢材，高辉共欠103.45吨钢材款合计30万元，高辉向谢殿锋立下《欠条》，约定于2015年6月30日前付清以上欠款，若不能还清，则从逾期之日起承担违约责任，按实际所欠货款每吨每天8元计算损失向谢殿锋赔偿；2015年3月22日，双方经结算2015年1月4日至2015年3月22日间购销钢材，高辉共欠173.088吨钢材款合计45.7028万元，高辉向谢殿锋立下《欠条》约定于2015年6月30日前付清以上欠款，若不能还清，则从逾期之日起承担违约责任，按实际所欠货款每吨每天8元计算损失向谢殿锋赔偿。双方对逾期付款是有书面约定的，谢殿锋对于约定的违约金已在起诉时作了降低调整，请求按年利率31.1%计算是适当的，也符合相关法律规定。当事人约定的逾期付款违约金是否过高，应当依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条进行判定。法院应最大化地遵循当事人意思自治，一般不予调整。综合考虑本案守约方谢殿锋的实际损失情况、违约方高辉的过错程度、尚欠货款金额以及本案《欠条》已约定计算逾期付款违约金标准等因素，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定，对于谢殿锋主张货款149.30988万元自各约定还款期限届满之日至付清之日止按中国人民银行同期基准利率的四倍上浮30%计算逾期付款违约金较为适宜。二、最高人民法院法释（2002）16号“关于建设工程价款优先受偿权问题的批复”第二条明确规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，谢殿锋出卖给高辉的钢材用于被上诉人古越公司开发的“古越王朝”房地产建设（担保人是古越公司），是工程价款中的一部分。因此，根据上述的司法解释，谢殿锋对应当具有对折价、拍卖或者变卖古越公司开发的“古越王朝”房地产所得享有优先受偿权。综上所述，恳求二审法院查明事实，依法作出支持谢殿锋诉求的判决。 高辉针对谢殿锋的上诉的答辩意见与上诉状意见一致。 高辉上诉请求：1、撤销（2020）桂0722民初1247号民事判决第一项，改判高辉尚欠谢殿锋的钢材款为55.3098万元；2、撤销（2020）桂0722民初1247号民事判决第二项。事实和理由：一审判决认定高辉欠谢殿锋的四笔钢材款存在错误。因为2014年11月14日、2015年1月3日、2015年3月22日的欠条已于2016年8月6日进行结算，上述三张欠条的原件已由高辉收回，截至2016年7月31日，高辉尚欠本金为63.607万元，之后高辉以现金形式归还部分，现高辉尚欠谢殿锋的钢材款为55.3098万元。一审判决第二项“被告高辉向原告谢殿锋支付资金占用补偿金452838元”是没有法律依据的。为此，上诉人特提出上诉，望二审法院根据事实和法律，支持上诉人的上诉请求。 谢殿锋针对高辉的上诉答辩称，高辉说在2016年8月3日把借款和货款混为一起结算这是事实，但是这是两笔数，加起来三方确认被上诉人欠上诉人240多万，在2016年8月3日的《协议书》的第二款有明确，8月6日谢殿锋把借条原件还给高辉，其实双方没有结算。钢材款是190多万，借款是78万。结算的时候，谢殿锋作出了让步，被上诉人古越公司也作出让步，当时的协议是经过古越公司的何景才起草，三方一起协商进行了确认，为什么没有按照当时的协议履行，是因为浦北县人民法院作出（2018）0722民初1479号判决、钦州市中级人民法院作出（2020）桂07民终63号判决认定8月3日的协议书无效，所以无法履行该份协议书的内容，谢殿锋才起诉高辉借款和货款两案。 被上诉人古越公司针对谢殿锋、高辉的上诉一并答辩称，被上诉人古越公司认为抵债协议是三方签订的，对各方是一个保护，无法履行是因为高辉占用了公司不交出来，阻碍了协议的履。协议上说明了谁阻碍了协议履行，谁就要负责的。法律明确规定约 定转让交付与是否办理了登记备案手续不影响转让合同的效力，所以不能以办理备案等作为认定合同是否有效的依据。程序上，无论如何，应该要召集当事人进行协商，但是当时判决并没有召集当事人进行协商询问，所以被上诉人古越公司认为这是不当的。被上诉人古越公司欠高辉的工程款只是500多万，但是判决是2000多万，（2020）桂07民终63号案件被上诉人古越公司正在向高院申请再审，现在正在审查。 谢殿锋向一审法院的起诉请求：一、判决被告高辉付清拖欠原告的钢材款1945936.8元；二、判决被告高辉支付拖欠原告钢材款的逾期违约金（逾期违约金计至起诉之日为2283153.2元，以后另计。计算方法：1、以100000元为基数从2014年11月15日起按年利率31.1%计至付清之日止；2、以757028元为基数从2015年7月1日起按年利率31.1%计至付清之日止；3、以1088908.8元为基数从2016年8月7日起按年利率31.1%计至付清之日止）；三、判决被告古越公司对上述债务承担连带清偿责任；四、判决原告为实现本案债权对折价、拍卖或者变卖被告古越公司开发的浦北县“古越王朝”房地产所得价款享有优先受偿权。 一审法院认定事实：2014年4月18日，高辉挂靠广西恒辉建设集团有限公司与古越公司签订《建设工程施工合同》，由高辉承揽建设古越公司开发的浦北县“古越王朝”房地产开发项目，高辉为该项目的实际施工人。2014年11月2日，高辉因承建“古越王朝”项目需要，向原告购买建筑用钢材，古越公司作为担保人，三方签订了《钢材购销合同》，合同中对产品名称、规格、型号、质量、价格、供货时间、验收标准、货款结算、违约责任、 担保约定等方面进行了约定，原告依合同约定向高辉提供钢材。原告向高辉提供钢材后，经高辉与原告结算，高辉欠原告钢材款四笔：1、至2014年11月14日，高辉共欠原告钢材款10万元，高辉立写了实质为欠条的《借条》予以确认；2、2014年11月15日至2015年1月3日，高辉共欠原告103.45吨钢材款合计30万元，高辉立写了《欠条》予以确认；3、2015年1月4日至2015年3月22日，高辉共欠原告173.088吨钢材款合计457028元，高辉立写了《欠条》予以确认；4、2015年7月17日至2016年7月31日，高辉共欠原告钢材款本金636070.8元，资金占用补偿金452838元，合计1088908.8元，高辉在《应收货款资金占用补偿金计算明细表》上签字确认。高辉欠原告以上四笔钢材款本金为1493098.8元和资金占用补偿金452838元，合计为1945936.8元。高辉在施工过程中，古越公司支付过一部分进度款，至该项目工程主体完工并进入装修阶段时，古越公司尚欠高辉工程款2452800元。2016年8月3日，经过高辉、古越公司和原告三方协商，一致决定由古越公司以“古越王朝”项目的房屋抵顶高辉的工程款，高辉以其承受的房产抵顶原告的钢材款。为此，三方于当天签订了《协议书》，约定以房抵债、办理房屋买卖备案、产权登记手续等内容。2017年10月，原告要求古越公司将约定抵顶原告钢材款的七套房屋办理买卖备案登记和产权登记到原告名下，但古越公司没能办理备案登记和产权登记。2019年10月22日，浦北县人民法院作出（2018）桂0722民初1479号民事判决，认定高辉与古越公司签订《建设工程施工合同》无效，古越公司开发的“古越王朝”房产没有备案登记。古越公司不服判决，提起上诉，2020年6月3日，钦州市中级人民法院作出（2020）桂07民终63号民事判决，维持一审判决。因此，2016年8月3日三方签订的《协议书》关于以房抵顶工程款的协议无法兑现，高辉、古越公司没能用7套房产抵顶原告的钢材款，三方以房抵债的目的没能实现。至今，高辉共欠原告钢材款本金1493098.8元和资金占用补偿金452838元，合计为1945936.8元。 一审法院认为，关于高辉实际尚欠原告钢材款实际是多少的问题。该院认为，应以经过双方结算的金额为准。原告与高辉分别于2014年11月14日、2015年1月3日、2015年3月22日、2016年8月6日四次进行结算，高辉实际尚欠原告四笔钢材款本金为1493098.8元、资金占用补偿金452838元，合计为1945936.8元。所以，对高辉辩称的其只欠原告钢材款5530988元，没有提供任何证据证实，该院不予采信。关于原告请求的逾期违约金有无依据的问题。该院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，原告主张逾期违约金按年利率31.1%计算缺乏事实和法律依据。原告的实际损失为高辉逾期支付钢材款期间的利息，故酌情利息按中国人民银行规定的一年期限流动资金贷款利率上浮50%的逾期贷款利率的130%计算。对原告请求高辉支付《应收货款资金占用补偿金计算明细表》中的资金占用补偿金452838元，该院予以支持。但该笔补偿金的性质属于违约金，因此，原告请求将该笔补偿金加上货款之后再计算逾期违约金缺乏依据，该院不予支持。关于原告请求古越公司承担连带清偿责任有无依据的问题。高辉因承建“古越王朝”向原告购买建筑用钢材，古越公司作为担保人，三方签订了《钢材购销合同》，合同第八条担保约定为：古越公司同意为高辉履行合同提供担保，古越公司承担无限连带责任，担保期限至结清全部货款及资金占用补偿金时止。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，古越公司在《钢材购销合同》中的担保期限为高辉履行主债务期届满之日起二年。高辉所欠原告的钢材款中，虽然2015年1月3日的《欠条》和2015年3月22日的《欠条》确定付款时间为2015年6月30日。但是，高辉为开发“古越王朝”项目向原告购买钢材投入该项目建设是持续性的，应对高辉欠原告的钢材款作一个整体性的认定。经高辉与原告结算，高辉所欠原告的最后一笔钢材款是《应收货款资金占用补偿金计算明细表》中所列的本金和资金占用补偿金，双方对该款项没有约定付款期限，原告可以随时主张高辉支付钢材款和违约金。所以，原告起诉时没有超过二年的担保期间。现因以房抵顶工程款的目的不能实现，所以原告请求古越公司承担连带清偿责任有事实和法律依据，该院予以支持。关于原告是否享有优先受偿权的问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，工程款优先权是法律赋予建设工程施工人的一项法定优先权，目的是保障施工人能取得工程款。优先受偿权只包括基于承包人的劳动和投入的材料而形成的建筑部分价值。原告与高辉之间形成的不是建设工程承包合同，而是买卖合同，原告的钢材款不属于优先受偿权范围，所以原告为实现本案债权对折价、拍卖或者变卖古越公司开发的“古越王朝”房地产所得价款不享有优先受偿权。该院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，高辉因承建“古越王朝”项目的需要，向原告购买建筑用钢材，古越公司作为担保人，三方签订了《钢材购销合同》，是三方当事人的真实意思表示，且没有违反法律规定，该合同合法有效，三方当事人应共同恪守和履行。原告依约向高辉提供建筑用钢材，双方经结算后，高辉没有依约付清钢材款给原告，有违诚信原则。高辉、古越公司和原告三方签订《协议书》经法院认定为无效协议，不能用房产抵销工程款，三方以房抵债的目的没能实现。所以，对谢殿锋请求高辉支付钢材款并支付逾期违约金，以及请求古越公司承担连带清偿责任，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百六十一条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、判决：一、被告高辉向原告谢殿锋支付钢材款1493098.8元，并支付违约金（违约金计算方式：1、以100000元为基数，从2014年11月15日起计至付清之日止；2、以757028元为基数，从2015年7月1日起计至付清之日止；3、以636070.8元为基数，从2016年8月7日起计至付清之日止。以上违约金均按中国人民银行规定的一年期流动资金贷款利率上浮50%的逾期贷款利率的130%计算）；二、被告高辉向原告谢殿锋支付资金占用补偿金452838元；三、被告浦北县古越房地产开发有限公司对被告高辉的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告谢殿锋的其他诉讼请求。案件受理费40632元，减半收取计20316元，由原告谢殿锋负担8000元，由被告高辉负担12316元。 本院二审期间，谢殿锋提交了以下新证据：1、《销售清单》拟证明高辉收到谢殿锋提供的钢材，已结清货款的部分钢材明细；2、《实物发货清单》、《销售清单》、《应收货款资金占用补偿金计算明细表》，拟证明高辉没有结清的部分钢材明细清单。 高辉提交了以下新证据：1、欠条、证明，拟证明高辉依约向谢殿锋支付钢材款；2、银行流水，拟证明2014年12月4日， 高辉向谢殿锋转账10万元，2015年6月24日，高辉向谢殿锋转账2.4万元，2015年9月20日，高辉向谢殿锋转账8千元；3、银行业务及打通用凭证，证明2015年10月1日，高辉向谢殿锋转账50万元，2015年12月20日，高辉向谢殿锋转账8千元；4、一份POS随行付，拟证明有一笔是别人借钱给高辉，把钱直接打到谢殿锋手上，作为预付款。 被上诉人古越公司未提交新证据。 高辉对谢殿锋提交的证据质证认为：认可谢殿锋提交的单据，8张单据的数额是2134245元。这8张单的数额已经付清，总共支付了150万。 被上诉人古越公司对谢殿锋提交的证据质证认为：证据是客观的，当时是根据这些数额折算房屋面积，被上诉人古越公司同意把7套房子给谢殿锋，这是三方同意的。 谢殿锋对高辉提交的证据质证认为：这些证据与谢殿锋无关，谢殿锋没有消费过这些钱，谢殿锋不知道高辉叫谁帮买钢材。 被上诉人古越公司对高辉提交的证据质证认为：这些证据是签订《协议书》之前的数目，被上诉人古越公司不清楚，但是被上诉人古越公司介入做协议的时候，双方是没有意见的。 本院对谢殿锋、高辉提交的证据的真实性予以确认。但是这些证据均是发生在2016年8月3日签订《协议书》之前，不能证明最终双方尚欠的货款数额。 经二审审理查明，与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 综合当事人诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：一、高辉是否尚欠谢殿锋的货款，2016年8月3日的《协议书》能否作为高辉与谢殿锋之间的结算依据；二、谢殿锋是否对折价、拍卖或者变卖被上诉人古越公司开发的房地产所得价款享有优先受偿权。 本院对本案综合评判如下： 一、关于高辉是否尚欠谢殿锋的货款，2016年8月3日的《协议书》能否作为高辉与谢殿锋之间的结算依据的问题。 本院认为，高辉自2014年11月2日为其建设的被上诉人古越公司开发的房地产而向谢殿锋购买建筑用钢材，在双方买卖关系期间，高辉多次向谢殿锋借款（借款数额以及借款事实，本院已经在（2020）桂07民终1169号民事判决中论述，在此不再赘述），双方之间不仅存在买卖关系，还存在民间借贷关系。2016年8月3日，高辉、谢殿锋以及被上诉人古越公司三方签订了《协议书》，协议书确认被上诉人古越公司欠高辉工程款2452800元，被上诉人古越公司同意以房抵债，同时高辉将房屋权利转让该谢殿锋，抵偿欠谢殿锋的货款2365200元，另补付现金60736元，合计2425936元。在庭审中，高辉和谢殿锋均认可2425936元包含了借款、借款利息以及货款。《协议书》有本案三方当事人签字确认，应视为高辉与谢殿锋对双方之间的货款以及借款进行了结算，并达成一致意见，即高辉尚欠谢殿锋的款项为2425936元。生效的（2020）桂07民终63号案件只是因为《协议书》中的七套房屋尚未进行转让备案登记，抵销的条件尚未达成，不能视为被上诉人古越公司已经向高辉支付工程款，但是并不因此而否认高辉与谢殿锋对借款与货款的结算。因此，本院认为，虽然《协议书》中关于七套房产尚未办理过户，但是该《协议书》有高辉和谢殿锋的签字确认，《协议书》中对高辉与谢殿锋之间的债务确认可以作为本案定案的依据。由于该《协议书》中确认的款项不仅仅是货物的欠款，还包含借款款项，因此，双方之间的买卖关系以及民间借贷关系在本案中一并进行处理。故，高辉应偿还谢殿锋的款项应为2425936元。一审法院未采纳《协议书》中认定的双方确认的数额不当，本院予以纠正。由于该《协议书》中对何时办理过户手续以及何时补付现金没有约定，也没有约定相关的违约责任。因此，谢殿锋请求高辉支付违约金没有事实依据，本院不予支持。但是高辉确实存在欠付货款以及借款的事实，高辉应当承担谢殿锋自起诉之日起至还清之日止的资金占用费，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 二、关于谢殿锋是否对折价、拍卖或者变卖被上诉人古越公司开发的房地产所得价款享有优先受偿权的问题。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建设工程价款优先受偿权是存在于承包人与发包人之间，而谢殿锋与被上诉人古越公司之间并没有直接的债权债务关系，而是基于高辉将被上诉人古越公司的工程款通过以房抵债的方式抵偿给谢殿锋。《协议书》签订后，各方也未对《协议书》中约定的七套房屋进行抵押登记，因此，谢殿锋请求对折价、拍卖或者变卖被上诉人古越公司开发的房地产所得价款享有优先受偿权没有事实和法律依据，本院不予采纳。由于涉案的材料是用 于被上诉人古越公司开发的房地产，被上诉人古越公司在谢殿锋、高辉签订的《钢材购销合同》中作为担保法签字并约定承担连带责任，在之后的《协议书》中，被上诉人古越公司也作为当事人在协议书中签字确认双方的款项，而且一审判决被上诉人古越公司对高辉的债务承担连带清偿责任后，被上诉人古越公司对此未上诉，本院对被上诉人古越工程承担连带责任予以维持。 综上所述，上诉人谢殿锋的上诉请求部分有理，本院予以支持，无理不封，本院不予支持。上诉人高辉的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定基本清楚，但是处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浦北县人民法院（2020）桂0722民初1247号民事判决； 二、上诉人高辉偿还上诉人谢殿锋款项2425936元以及资金占用费（资金占用费以2425936元为基数，自2020年6月5日起计至还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、被上诉人浦北县古越房地产开发有限公司对上述上诉人高辉的债务承担连带责任。 一审案件受理费20316，由上诉人高辉承担负16252.8元，上诉人谢殿锋承担4063.2元；二审案件受理费40632元，由上诉人高辉承担负32505.6元，上诉人谢殿锋承担8126.4元。上诉人高辉、谢殿锋均预交上诉费40632元，结余的案件受理费可分别向本院申请退还。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长 李夏冰 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇二〇年十二月一日 法官助理 覃彦凤 书 记 员 陆瑞丽