新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3520号 上诉人(原审被告、反诉原告)：新疆惠中和房地产开发有限公司，住所地乌鲁木齐市天山区大湾北路**。 法定代表人：吉力力·阿塔吾拉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：阿不都那比江·艾力，新疆元正盛业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：艾海提江·沙迪克，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：中建新疆建工（集团）有限公司，住所乌鲁木齐市。 法定代表人：徐爱杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王秀华，女，1968年1月29日出生，汉族，中建新疆建工（集团）有限公司商务经理，住乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：张登峰，女，1975年6月19日出生，汉族，中建新疆建工（集团）有限公司员工，住乌鲁木齐市。 上诉人新疆惠中和房地产开发有限公司（以下简称惠中和公司）因与被上诉人中建新疆建工（集团）有限公司（以下简称中建新疆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初9690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人惠中和公司的委托诉讼代理人阿不都那比江·艾力、艾海提江·沙迪克，被上诉人中建新疆公司的委托诉讼代理人王秀华、张登峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆惠中和房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回中建新疆公司要求惠中和公司给付工程款8864707元、工程款利息2574848.65元以及工程款自2019年7月28日到实际给付之日利息的诉讼请求；2.撤销原审判决第四项，改判中建新疆公司返还惠中和公司超付工程款10595574.5元；3.撤销原审判决第五项，改判中建新疆公司支付惠中和公司超付工程款利息2707169.28元；4.撤销原审判决第六项，改判中建新疆公司给付惠中和公司垫付工程款1760000元；5.撤销原审判决第七项，改判中建新疆公司给付惠中和公司违约金10612000元。事实和理由：中建新疆公司提交的工程款支付证书系单方伪造，不应作为定案依据，原判依据该证据认定的事实错误。中建新疆公司提交的往来账项及交易询证函中标注了该函件系用于复核账目审计使用，并非结算凭证，且惠中和公司也只确认了其中的已付款内容，原判以该证据认定双方债权债务关系是错误的。中建新疆公司违反合同约定，延迟工程竣工时间，应当承担违约责任，向惠中和公司支付违约金。本案双方分别签订了施工承包协议和施工合同，并将施工合同备案，施工承包协议中约定的施工面积为68466.63㎡，施工合同中约定的施工面积为60846.27㎡，根据五方竣工验收意见显示，实际施工面积为60846.27㎡，故应以60846.27㎡认定本案的施工面积。按照上述施工面积，以双方并无异议的1550元/㎡施工价款计价，工程款应当是94311718.5元，截至2016年10月26日，惠中和公司已实际向中建新疆公司付款104907293元，故此惠中和公司超付工程款10595574.5元，中建新疆公司理应返还超付的工程款以及利息。中建新疆公司施工过程中遗漏了部分暖气工程，惠中和公司自行垫付资金1760000元完成了上述遗漏的工程，故该款理应由中建新疆公司赔付给惠中和公司。 中建新疆公司辩称，惠中和公司上诉请求无事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。一审是以工程款支付证书原件核实的事实，对于先后提交的该份证据不一致的事实已在一审期间进行了解释。《往来账项及交易询账函》系双方结算后对付款、欠款数额均盖章确认，2014年6月4日竣工后我公司一直向惠中和公司索要工程前款，惠中和公司陆续支付了部分款项，从2014年6月惠中和公司从未向我公司提出多付工程款及垫付工程款的要求。关于本案工程面积，结算按照协议面积进行了审核后确认为69500㎡，据此最终认定的工程款应当是113772000元。请求二审查明事实，驳回上诉人的上诉请求。 中建新疆公司向一审法院起诉请求：1.判令惠中和公司支付中建新疆公司拖欠的工程款8864707元；2.判令惠中和公司支付中建新疆公司工程款利息2792105.22元（2014年6月5日至2019年7月27日，按银行同期贷款利率分段计算），并承担自2019年7月27日至惠中和公司实际给付之日的利息。 一审法院认定事实：2012年4月23日，中建新疆公司与惠中和公司签订《阿特兰特斯小区建设工程施工承包协议》一份，约定：由中建新疆公司承建惠中和公司开发的位于大湾北路的阿特兰特斯小区；本工程地下三层，地，地上由A、B三个单体建筑物构成，其中A座、B座为20层住宅，C座为19层住宅，总建筑面积约68466.63㎡（含地下室加层及部分房间增加的面积）。完工后按双方核定的实际面积为准，保温不在面积范围内；计划开工日期2020年5月1日，主体封顶日期为2012年10月30日，2013年8月20日竣工。合同工期总日历天数477天，施工期间如遇不可抗力因素的影响，经甲方和监理签字认可后，工期可相应顺延；双方核实的建筑面积为68466.63㎡，按照1550元／㎡包干，工程总价为106120000元；合同第七项付款方式，双方约定合同进度款给付时间、金额，约定预留合同总价5％保修金。一年后支付完。2012年5月17日，乌鲁木齐市城乡规划管理局为阿特兰特斯住宅小区核发了建设工程规划许可证。于2012年9月2日，中建新疆公司与惠中和公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：中建新疆公司承包阿特兰特斯小区底商住楼1号、2号、3号及地下车库工程（建筑面积60846.27㎡，地，地下**，地上**）程地点位于乌鲁木齐市××区，2012年8月31日开工，2013年7月4日竣工，工期为309天。合同价款为76458718.16元，合同第26项约定工程款（进度款）支付的方式和时间。该合同于2012年9月3日在新疆维吾尔自治区建设厅备案。之后，中建新疆公司进场施工，涉案工程于2014年6月4日竣工，同日，经施工单位、设计单位、监理单位、建设单位、勘察单位五方验收。 2012年6月至2014年6月期间，中建新疆公司向惠中和公司上报十份工程款支付申请表，惠中和公司确认后出具了工程款支付证书，支付证书注明应付款合计为113772000元。2015年12月31日，中建新疆公司向惠中和公司发一份《往来账项及交易询证函》，内容为：“…．截止2015年12月31日，本公司（中建新疆公司）与贵公司（惠中和公司）工程款项及交易如下，累计办理工程结算量113772000元、本期支付工程进度款6080000元、累计支付工程进度款99607293元，贵公司欠14164707元。”下方信息证明无误处惠中和公司盖公章确认。2016年10月26日，惠中和公司向中建新疆公司支付最后一笔工程款5300000元。至此，自2012年5月21日至2016年10月26日期间，惠中和公司向中建新疆公司共支付工程款104907293元，尚欠8864707元。 另，关于延期交工、工程质量的主张，惠中和公司在原审审理本案前未向中建新疆公司主张。 一审法院认为，中建新疆公司与惠中和公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律法规强制性规定，合同合法有效，双方应严格按约履行。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”双方2012年4月23日签订的《阿特兰特斯小区建设工程施工承包协议》违反法律强制性规定，因此原审法院对该协议的效力不予认定。关于工程款问题，按照合同约定，中建新疆公司履行了施工义务，且工程竣工验收，2012年6月至2014年6月期间工程款支付证书均由建设单位、承包单位、项目监理机构盖章确认并由总监理工程师签字，且《往来账项及交易询证函》下方信息证明无误处惠中和公司盖公章确认欠款数额，故应其作为结算工程款项的依据，即惠中和公司应付工程款合计为113772000元，截止2016年10月26日，惠中和公司已支付工程款104907293元，对此双方均认可，故原审法院支持中建新疆公司要求惠中和公司支付拖欠工程款8864707元（113772000元-104907293元）的诉讼请求，惠中和公司主张应按《阿特兰特斯小区建设工程施工承包协议》约定的工程包干价计算工程款的主张无事实依据，因惠中和公司要求中建新疆公司返还多收工程款10595574.5元及多收工程款利息2707169.28元的诉讼请求，原审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，惠中和公司逾期付款，其行为已构成违约，给中建新疆公司造成了利息损失，原审法院参照中国人民银行贷款利率计算利息，即原审法院支持2574848.65元（自2014年6月5日至2015年3月1日，以14556107元为基数，按年息6.15％计付，6.15％÷360天×270天×14556107元=671400.44元；自2015年3月2日至2015年5月11日，以8476107元为基数，按年息5.75％计付，5.75％÷360天×72天×8476107元=97475.23元；自2015年5月12日至2015年6月28日，以8476107元为基数，按年息5．5％计付，5．5％÷360天×48天×8476107元=62158.11元；自2015年6月29日至2015年8月26日，以14164707元为基数，按年息5.25％计付，5.25％÷360天×59天×14164707元=121875.5元；2015年8月27日至2015年10月24日，以14164707元为基数，按年息5％计付，5％÷360天×59天×14164707元=116071.9元；2015年10月25日至2016年10月26日，以8864707元为基数，按年息4.75％计付，4.75％÷360天×368天×8864707元=430430.77；2015年10月27日至2019年7月27日，以8864707元为基数，按年息4.35％计付，4.35％÷360天×1004天×8864707元=1075436.70元）。中建新疆公司主张超出部分，原审法院不予支持。同时，被告应以欠款本金8864707元为基数，按中国人民银行贷款利率向原告支付自2019年7月28日至2019年8月19日期间的利息，按中国人民银行公布的贷款市场利率（LPR）向原告支付2019年8月20日至欠款还清之日止的利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”惠中和公司虽然主张因中建新疆公司未合同约定安装暖气，其垫资1760000元进行安装，但未能举证证明，故原审法院对惠中和公司要求中建新疆公司偿付垫付款1760000元的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。”本案中，惠中和公司在中建新疆公司提出工程款的请求后，才提出反诉请求，即中建新疆公司延期竣工的主张，要求其承担违约金，已经超过了诉讼时效期间，故惠中和公司要求违约金10612000元的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，原审法院判决如下：一、新疆惠中和房地产开发有限公司给付中建新疆建工（集团）有限公司公司工程款8864707元；二、新疆惠中和房地产开发有限公司给付中建新疆建工（集团）有限公司公司工程款利息2574848.65元；（6.15％÷360天×270天×14556107元＋5.75％÷360天×72天×8476107元＋5.5％÷360天×48天×8476107元＋5.25％÷360天×59天×14164707元＋5％÷360天×59天×14164707元＋4.75％÷360天×368天×8864707元＋4.35％÷360天×1004天×8864707元）；三、新疆惠中和房地产开发有限公司以工程款8864707元为基数向中建新疆建工（集团）有限公司给付自2019年7月28日直至付清应付款项期间的利息；［2019年7月28日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行贷款利率计算，自2019年8月20日直至付清应付款项的利息按中国人民银行公布的贷款市场利率（LPR）计算］四、驳回新疆惠中和房地产开发有限公司要求中建新疆建工（集团）有限公司返还多收工程款10595574.5元的诉讼请求；五、驳回新疆惠中和房地产开发有限公司要求中建新疆建工（集团）有限公司支付多收工程款利息2707169.28元的诉讼请求；六、驳回新疆惠中和房地产开发有限公司要求中建新疆建工（集团）有限公司偿还垫付工程款1760000元的诉讼请求；七、驳回新疆惠中和房地产开发有限公司要求中建新疆建工（集团）有限公司支付违约金10612000元的诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，双方对于涉案工程已竣工的事实均无异议，主要争议焦点在于涉案工程的工程款数额。就在案事实来看，双方签订了已经备案的《建设工程施工合同》与在备案前已签订的《阿特兰特斯小区建设工程施工承包协议》，《中华人民共和国招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”据此可以确认本案涉案项目并不属于上述法律规定的强制招标项目，双方亦未提交证据证实涉案工程经过招投标，故上述两份协议均为有效协议，现双方就以哪份协议作为双方工程款计算标准发生了争议，就此问题，本院认为，建设工程施工合同自签订到履行完毕一般均需要一个长期的过程，在履行期间双方均可能对已签订的合同内容进行实质的变更，故不能仅以合同内容来确认双方权利义务，而应当结合双方当事人实际履行合同过程中所形成的相关证据与合同内容确认双方的权利义务。中建新疆公司向惠中和公司发出的《往来账项及交易询证函》证实惠中和对于欠付中建新疆公司工程款8864707元的事实确认无误，该函件系双方对于实际履行合同后双方权利义务的确认，故惠中和公司应当支付相应欠付款项，并承担迟延履行给中建新疆公司造成的利息损失。对于惠中和公司提出其只确认该函部分内容，不应以该函件作为双方结算依据的辩解理由，本院认为，惠中和公司作为一家开发房地产项目的公司，其应当具备完善的财务人员及规章制度，对函件内容的理解不应存在偏差，其并未在函件对应处写明异议，其上述辩解理由无事实依据，本院不予采信。对于惠中和公司主张中建新疆公司返还暖气工程垫付款的事实，其应当举证证实其垫付相关款项的事实，现其未能举证，应当由其承担举证不能的不利后果，故对于惠中和公司要求中建新疆公司支付垫付款的诉讼请求，本院不予支持。惠中和公司自工程竣工后，应当知道工程实际竣工日期与双方约定的竣工日期不符的事实，其在知道相关事实后三年内未向中建新疆公司主张相应的违约责任，现在本案审理过程中提出诉请，已超过了诉讼时效，故对于该诉请，本院不予支持。 综上所述，新疆惠中和房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费260611.05元，由新疆惠中和房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 诚 审判员 化 豫 审判员 杨鹏飞 二〇二〇年十二月十日 书记员 乔 萌