安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终1433号 上诉人（原审原告）：淮北市鑫鼎金属制品有限公司，住所地安徽省淮北市相山区渠沟镇刘东煤矿南100米。 法定代表人：钱德山，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：丁鹏程，安徽胡铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴明峰，安徽胡铭律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：淮北首府房地产开发有限公司，住所地安徽省淮北市南黎路南南黎花园小区内。 法定代表人：叶红平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：向亚勇，安徽北方之光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄昊，安徽启宇律师事务所律师。 上诉人淮北市鑫鼎金属制品有限公司（以下简称鑫鼎公司）与上诉人淮北首府房地产开发有限公司（以下简称首府房地产公司）因装饰装修合同纠纷一案，均不服安徽省淮北市相山区人民法院（2019）皖0603民初1809号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫鼎公司的委托诉讼代理人丁鹏程、吴明峰，上诉人首府房地产公司的委托诉讼代理人向亚勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由首府房地产公司承担。事实与理由：一审判决事实认定、对关键证据的采信、举证责任的分配以及法律适用均存在错误。一、一审判决已经查明以下基本事实：(一)涉案工程已经最终竣工验收，且起诉之前涉案工程均已交付使用。其中对于二期工程竣工验收认定的事实为:“二期工程经承包方、监理单位、建设单位三方验收，并出具验收单，载明：工程质量等级合格，工程量已核查，属实”。(二)涉案总工程已经结算且经双方多次确认。对于二期工程的结算，鑫鼎公司分别于工程竣工后的2015年的5月26日(根据合同约定该日期已经超过首府房地产公司全额支付工程款的日期)、2016年8月1日、2016年11月22日多次向首府房地产公司申请付款，且付款申请中均包含二期工程总价1436615元，首府房地产公司对鑫鼎公司的申请也多次予以确认，这种确认包括首府房地产公司工程、审计、财务部门负责人和法定代表人叶红平的签字确认。这已经构成双方对于涉案工程的结算，且该结算是在涉案工程竣工验收之后形成，双方已经完成对涉案工程的最终结算。二、一审判决在本院认为部分认定的以下事实显然与上述事实不一致，导致判决错误。根据鑫鼎公司提供的三份付款会签单所载明的内容和一审判决认定的事实，这些会签单是鑫鼎公司向首府房地产公司申请付款时填写，首府房地产公司收到后对鑫鼎公司的一种回应，其内容主要包括工程总价款、已付款项、欠付款项等。因此该付款会签单虽然名为付款会签单，而事实上根据其内容就是双方之间就工程总价款、已付款项、欠付款项等数额的书面确认。因此，一审判决对于该三份付款会签单的认定存在以下根本错误：1.一审判决认定该三份付款会签单仅是首府房地产公司内部财务审批流程错误。该会签单是由鑫鼎公司填写，首府房地产公司经过内部流程审批并经其法定代表人签字确认后，又交给鑫鼎公司，鑫鼎公司依此向首府房地产公司申请付款。由于该会签单已经交付给鑫鼎公司作为鑫鼎公司向首府房地产公司主张工程款的依据，因此该会签单已经不仅仅是首府房地产公司内部财务审批流程，还对鑫鼎公司(即对外)发生了效力。2.一审判决认定付款会签单没有首府房地产公司董事长签字确认错误。首先，鑫鼎公司就涉案二期工程提供的三份付款会签单均有首府房地产公司董事长(即法定代表人)的签字。其次，该三份付款会签单均有结算总价，首府房地产公司审计部门负责人对于鑫鼎公司结算的总价576.2865万元予以两次认定(包括二期工程结算)，且首府房地产公司董事长对于上述结算总价每次都未提出异议，均签字同意付款。按照现在社会正常人的理解，首府房地产公司董事长上述签字行为是对工程总结算以及欠款的概括性认可。三、一审证据采信错误。(一)对于鑫鼎公司举证的付款会签单采信错误。该付款会签单的内容是双方之间关于工程款的结算以及欠付工程款的确认，但是一审判决却认定首府房地产公司董事长未签字确认，不能作为双方已经结算的依据，明显与事实不符。(二)对于首府房地产公司申请的造价鉴定意见采信错误。首先，该鉴定意见是在涉案工程价款已经双方确认之后，首府房地产公司申请鉴定的，因此该鉴定违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，明显违法。其次，造价鉴定意见系首府房地产公司申请鉴定，但不认可鉴定意见，鑫鼎公司本来不同意对进行造价鉴定，亦不认可该鉴定意见。该鉴定意见作为本案的关键证据，在双方都不认可的情况下，不应当作为本案的证据来适用。一审法院采信该鉴定意见作为定案依据，显然错误。四、一审举证责任分配错误。根据一审认定的事实以及合同约定，按照合同大样图施工和样品施工均属于合同约定，因此鑫鼎公司提供样品施工是完全符合合同约定的。合同约定，鑫鼎公司施工前需提供栏杆样品，经首府房地产公司确认后方可进行下一步栏杆加工工作，栏杆样品将作为今后竣工验收的标准之一。本案中鑫鼎公司则是完全按照该约定施工，直至工程最终验收合格，首府房地产公司未对鑫鼎公司提供的材料提出过任何异议。也就是说根据该约定鑫鼎公司提供的样品只要和实物是一致的，就证明鑫鼎公司是严格按照合同约定施工，而目前实物是客观存在的，样品也已经提供给首府房地产公司，此时由于首府房地产公司是掌握样品的一方，当然依法应当由首府房地产公司来举证证明现场实物是否和样品一致，举证责任应由首府房地产公司承担。但是一审判决却以鑫鼎公司不能提供合同约定的样品为由，让鑫鼎公司承担举证不能的责任，明显是举证责任的分配不公。根据合同约定，既然每道工序都需要首府房地产公司确认后方可进行下一步的施工，那么也足以证明鑫鼎公司每一道工序结束时都是经过首府房地产公司验收确认的，否则首府房地产公司在第一道工序发现实物和样品不一致时是不会同意鑫鼎公司继续下一步施工的。因此在本案中鑫鼎公司已经完成了举证责任，而首府房地产公司作为掌握施工样品的一方，如果不能证明涉案工程的实物和样品不一致，当然应当承担举证不能的法律后果。五、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定，鑫鼎公司在涉案工程竣工验收后提供的付款会签单包含工程总价、已付价款、尚欠价款以及双方人员的签字，因此实质上就是双方的竣工结算文件。在一定合理期限内首府房地产公司不予答复的情况下，就应当视为首府房地产公司的认可。六、一审适用法律错误。一审判决根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，让鑫鼎公司承担举证不能的法律后果是错误的。 首府房地产公司答辩意见为：一、一审法院对于工程尚未结算的认定符合客观事实。合同约定双方要在结算书上签字盖章后生效，鑫鼎公司认为会签单作为双方结算的主要证据不符合合同约定。二、鑫鼎公司称其按照样品施工符合约定的观点是错误的。根据一审查明以及鑫鼎公司的自认，实际施工所使用的材质与合同约定的材质发生了明显的变化，一审法院根据首府房地产公司的申请进行实际取样及司法鉴定，符合法律规定和公平原则。 首府房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判由鑫鼎公司承担鉴定费27000元，并驳回鑫鼎公司的诉讼请求；3.一、二审全部诉讼费用由鑫鼎公司承担。事实和理由：一、一审判决判定首府房地产公司承担全部鉴定费用明显不当。鑫鼎公司在施工中故意偷工减料，不按照图纸设计要求使用材料，采用钢材厚度明显低于合同标准，是一种严重违约和欺诈行为。首府房地产公司依法提出鉴定申请，是正当行使诉讼权利。现场实测和鉴定结论均证明鑫鼎公司偷工减料故意使用钢材厚度明显低于合同标准50%的材料，一审判决也采信了鉴定意见。因此，一审判决认为首府房地产公司疏于管理，未对材料厚度提出异议，判定鉴定费用27000元由首府房地产公司承担，明显不公。二、一审法院采纳的司法鉴定报告不具有客观真实性。在无双方约定一致的的情况下，就应当依据国家规定的定额进行计算，但鉴定报告中所采用的鉴定方法既不是双方一致同意的计算方法，也不是法定的计算方法，明显不具有客观真实性和合法性。 鑫鼎公司答辩意见为：一、鉴定报告不具有客观真实性，但并非首府房地产公司所称的鉴定方法问题。根据法律规定，工程完成结算后不应再进行鉴定，鉴定报告对于双方的结算单价再次进行下浮没有任何依据。二、一审判决首府房地产公司承担鉴定费用并无不当。一审法院根据首府房地产公司的申请进行造价鉴定，且鉴定意见不具有客观真实性，故该鉴定费用依法应由首府房地产公司承担。首府房地产公司认为鑫鼎公司偷工减料与实际情况不符，合同约定实际使用的材质与合同约定不一致时，以实际验收的实物为准，首府公司对此也是同意的，双方进行结算时也对合同约定的价款进行了下浮。 鑫鼎公司向一审法院起诉请求：1.判令首府房地产公司支付工程欠款计177675.16元及利息31981.5元（利息按年利率6%计算，自2014年11月1日暂计算至2017年11月1日，之后继续计算至实际支付之日止），以上共计209656.66元；2.诉讼费由首府房地产公司承担。 一审法院认定事实：2014年前后，鑫鼎公司（承包方）与首府房地产公司（发包方）签订《首府二期栏杆、百叶窗等制作安装合同》，合同约定：工程承包范围及内容为首府二期窗台护栏、楼梯口护栏、空调护栏、不锈钢护栏及空调百叶窗等制作安装；合同价款为合同暂定总价约150万元，本合同采用固定综合单价，除本合同中另有约定的情况以外，合同综合单价不调整，乙方在签订本合同前对本工程的施工标准、技术说明、本工程所在周围环境、交通道路灯情况均已详细研究并已在单价中充分考虑，单价包换人工费、材料费、机械费、安装费、热镀锌、油漆、材料损耗、预埋件、材料运输费、二次搬运费、技术措施、成品和半成品保护、送检、环境保护、清洁、垃圾外运等相关的一切费用；本合同工程量暂定，决算按实际量；发生变更签证，工程量按实际量；施工单位进入工地施工甲方付总款的50%，合同工程范围施工完成并双方完成竣工结算，三天内甲方付款至工程款结算的95%，余下工程结算款作为保修金；加工前须提供一栏杆样品，经甲方确认后方可进行下一步栏杆加工工作，栏杆样品将作为今后竣工验收的标准之一；合同内容按附件图纸施工，如有变更双方协商，以变更的实际工程量为准；竣工验收通过之日为实际竣工日期；结算审核完毕，双方在结算书上签字盖章后生效；本工程保修期壹年，保修期自工程竣工验收合格之日起算，壹年保修期满后一次性结清保修款；附件窗台护栏、楼梯口护栏、空调护栏、不锈钢护栏及空调百叶窗大样图，以上护栏及百叶窗按实际安装样品为准等内容。另合同对各规格材料的单价进行了约定。审理过程中，双方均认可二期工程实际使用钢材壁厚低于合同附件图纸约定的壁厚。2014年10月30日，二期工程经施工单位、建设单位、监理单位三方验收，并出具竣工验收单，载明：工程质量等级合格，工程量已核查，属实。现案涉工程已经交付业主使用。 2013年10月前后，鑫鼎公司为首府房地产公司施工首府西大门、地下室、一期盲道护栏，经双方验收结算，首府房地产公司于2013年11月28日支付工程款41060元。 2015年5月26日，鑫鼎公司填写付款会签单（2015-00098），申请首府二期工程款1436615.16元剩余部分136615.16元，首府房地产公司工程部负责人签署“首府二期工程楼梯、栏杆已完成”、审计部签署“首府二期工程楼梯、栏杆等项目合同价143.6615万元已付130万元，余款请叶总批示”、财务负责人签署“已审”、常务副总签署“同意，请叶总批办。”2016年8月1日，鑫鼎公司填写付款会签单（NO:2016-000086），首府房地产公司审计部工作人员签字“首府二、三期、幼儿园不锈钢安装结算总价567.2865万元，已付318万元，余款请叶总批示”，首府房地产公司工程部、财务负责人均签字确认，2016年11月，首府房地产公司董事长叶红平签字“同意支付壹拾万元整”。2016年11月22日，鑫鼎公司再次填写付款会签单（NO:2016-000135），经首府房地产公司工程部、审计部及财务部门审批，2017年1月23日，首府房地产公司董事长叶红平同意支付叁拾万元。 首府房地产公司于2013年9月22日、2013年11月28日、2014年3月19日、2014年5月15日、2014年7月、2014年9月、2015年2月10日向鑫鼎公司支付工程款50400元、41060元（首府西大门、地下室、一期盲道护栏）、30万元、20万元、30万元、10万元、40万元，合计支付工程款1391460元。扣除支付首府西大门、地下室、一期盲道护栏的工程款41060元，首府房地产公司共支付二期项目工程款1350400元。 审理过程中，根据首府房地产公司的申请，在本院主持下，委托江苏天元房地产评估造价集团有限公司对本案二期工程进行了工程造价鉴定。2020年7月8日，该鉴定公司出具鉴定意见书，载明：淮北市首府二期窗台护栏、楼梯口护栏、空调护栏、不锈钢护栏及空调百叶等制作安装造价为1313346.35元。首府房地产公司为本案支出鉴定费27000元。 一审法院认为，鑫鼎公司与首府房地产公司签订《首府二期栏杆、百叶窗等制作安装合同》、《首府幼儿园不锈钢栏杆制作安装合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，系有效合同。双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点为：1.二期项目是否已经完成结算；2.二期项目是否应当进行工程造价的鉴定。 关于争议焦点一。鑫鼎公司称案涉二期项目工程已经经过双方结算，并提供付款会签单拟证明案涉工程已经进行结算，结算价款为143665.16元。但是鑫鼎公司提供的付款会签单系首府公司内部财务审批流程，且最终董事长签字处未对此价款进行最终确认，不能作为鑫鼎公司与首府房地产公司已经结算的依据。故认定二期项目未完成结算。 关于争议焦点二。案涉二期项目合同为固定单价合同，双方对已完成的工程量无异议，仅对鑫鼎公司是否按照约定的钢材厚度施工存在异议。鑫鼎公司称经双方合意，合同中单价已经进行根据实际施工厚度调减，故首府房地产公司直接在合同中单价部分作了划改，但首府房地产公司对此不认可。且鑫鼎公司不能提供合同中所约定的样品的相关证据，也不能提供施工过程中材料厚度变更的工程签证单。因鑫鼎公司不能提供证据证明钢材实际施工厚度调减系经过双方合意，故对鑫鼎公司该部分主张，不予采纳。首府房地产公司抗辩鑫鼎公司钢材施工厚度低于合同标准，不应再按照合同约定的单价进行结算，并申请工程造价鉴定，有事实及法律依据，故予以准许。 关于应付工程款数额及利息。经鉴定，二期项目工程应付价款为1313346.35元，因首府房地产公司已经支付二期项目工程款1350400元，已经足额支付工程款及资金占用期间的利息。鑫鼎公司请求支付工程款及利息，不予支持。 诉讼过程中，首府房地产公司为本案支出鉴定费27000元。因首府房地产公司疏于管理，在整个施工及验收过程中，未对施工材料厚度与合同约定不符提出异议，甚至其内部初步进行价款核算后，长时间不与鑫鼎公司正式结算，不支付工程款，是导致本案鉴定的主要因素，首府房地产公司对施工材料厚度与合同约定不符，重新核算工程价款负有举证责任，故判定本案鉴定费由首府房地产公司负担。 综上，判决：驳回鑫鼎公司的诉讼请求。案件受理费4445元，由鑫鼎公司负担。 双方二审均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议焦点是：一、涉案工程是否已经结算，涉案工程款应当如何认定；二、本案鉴定费用应当如何承担。 关于涉案工程是否已经结算的问题。鑫鼎公司上诉主张付款会签单就是双方结算工程款的依据，本案不应进行司法鉴定。本院对此分析如下：一则，根据双方合同约定，结算应当由双方在结算书上签字盖章后生效，付款会签单作为结算依据与合同约定的结算形式不符。二则，鑫鼎公司提交了三份付款会签单，倘若作为结算依据，与建设工程进行一次结算的惯常做法不符。三则，从三份付款会签单的内容来看，首先是鑫鼎公司填写工程情况并申请支付工程款，其后为首府房地产公司逐级请示付款的流程，最终由首府房地产公司法定代表人叶红平签字确认同意支付工程款10万元、30万元，并无认可鑫鼎公司填写的涉案二期工程款数额的文字表述。综上，在付款会签单不符合双方合同关于结算的形式要求的情况下，就应当具备双方对于结算工程量、工程价款一致认可且明确具体的实质内容，方能认定为结算依据。而三份会签单的内容不能满足上述要求，一审法院未采信该三份会签单作为结算依据，并无不当。 关于涉案工程款应如何认定的问题。双方合同约定，发生变更签证，工程量按实际量；施工按照附件图纸进行，如有变更双方协商，以变更的实际工程量为准；加工前须提供一栏杆样品，经甲方确认后方可进行下一步栏杆加工工作，栏杆样品将作为今后竣工验收的标准之一。按照上述约定，鑫鼎公司应按照附件图纸上的标准进行施工，在发生变更时，应当与首府房地产公司协商一致，且应当提供材料样品经首府房地产公司确认。鑫鼎公司上诉认为，样品由首府房地产公司掌握，应由首府房地产公司承担举证责任。该观点成立的前提是，鑫鼎公司确实向首府房地产公司提供了样品，而鑫鼎公司并无证据证明双方对于变更材料协商一致，也无证据证明其向首府房地产公司提供过样品，鑫鼎公司的举证责任并未完成，应当承担举证不能的不利后果。一审法院准许首府房地产公司的鉴定申请，依法对涉案工程造价进行司法鉴定，符合法律规定，对双方亦较为公平。 关于本案鉴定费用应当如何承担的问题。本案系首府房地产公司申请司法鉴定，一审法院考虑到首府房地产公司对于导致本案鉴定存在过错且负有举证责任，判定首府房地产公司负担全部鉴定费用，符合《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，也更加合理，本院予以维持。 综上所述，鑫鼎公司与首府房地产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4445元，由上诉人淮北市鑫鼎金属制品有限公司与淮北首府房地产开发有限公司各负担2222.5元。 本判决为终审判决。 审判长  王冬宁 审判员  化启武 审判员  李 姗 二〇二〇年十二月十一日 法官助理周文锦 书记员杨倩倩 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。