四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终1360号 上诉人（原审被告）：四川兴凯歌建设工程有限公司，住所地成都市青羊区清溪东路******。 法定代表人：周华东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李潇潇，北京德恒（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钟义成，男，1965年3月14日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 上诉人四川兴凯歌建设工程有限公司（以下简称兴凯歌公司）因与被上诉人钟义成建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省中江县人民法院（2020）川0623民初2077号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 兴凯歌公司上诉请求：1、请求依法撤销原判。2、请求依法驳回被上诉人钟义成的诉讼请求；3、一审诉讼费、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：1、朱建、邓德友并非公司的员工，公司没有授权其代表公司对外签订合同、办理结算。公司对于其个人订立的合同不认可，其行为为个人行为，行为后果由个人承担。2、朱建的身份为实际施工人，无代理权。有权代理需以有委托人的书面授权为生效条件，上诉人未向朱建、邓德友出具过任何《授权委托书》，朱建和邓德友均无代理权。3、邓德友的行为不构成表见代理，无代理权。本案中，《园林土建施工劳务及绿化分包合同》（2016年）上仅有邓德友的签字，加盖“四川兴凯歌建设工程有限公司城南华府景观工程项目资料专用章”。资料专用章只用于提交资料时使用并不具有签订合同的法律效力。资料专用章不符合表见代理的客观表象形式，被上诉人对于邓德友非上诉人公司员工的事实清楚，非善意相对人，邓德友的行为不构成表见代理，不能代表上诉人签订合同和办理结算。《园林土建施工劳务及绿化分包合同》（2017年）上诉人的公章系他人伪造，两份合同对于上诉人都不产生法律后果，应当由实际签字人承担相应的法律责任。4、基于合同的相对性，《园林土建施工劳务及绿化分包合同》是邓德友和钟义成之间签订的，那么由此产生的民事责任理应由邓德友个人承担。5、案涉工程项目邓德友尚未与被上诉人办理结算，工程量、工程价都是无法确定的。朱建的行为不代表上诉人的行为，朱建不代表上诉人，被上诉人从未联系和通知过上诉人，上诉人也从未收到过被上诉人提交的竣工结算资料。被上诉人举示的朱建的邮箱、微信等，无法证明是否是朱建本人的，因此对于朱建是否收到竣工验收报告以及其是否提出异议，由于本案未追加朱建为第三人，或者申请朱建作为证人出庭，相关事实未能查清。被上诉人所提交的照片并不能清晰的看出所栽种的苗木的品类和数量。所以被上诉人主张的《园林土建施工劳务及绿化分包合同》工程款的结算价未能查清，请求二审法院依法查明事实依法改判。 被上诉人钟义成二审辩称，朱建有权代表兴凯歌公司。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 钟义成一审诉讼请求：1、判令被告向原告支付中江县“城南华府”园林工程的工程款、利息、违约金合计362705元；2、案件诉讼费由被告承担。庭审过程中，原告明确其主张的金额包括：1、尚欠园林工程的工程款本金共计为317231.05元；2、违约金3090元；3、迟延支付工程款本金的利息合计为42383.95元。后原告明确表示在本案中放弃其主张违约金和资金利息共计45473.95元的诉讼请求，仅主张欠付的工程款本金317231.05元。 一审法院经审理查明：“城南华府”系案外人中江荣升房地产开发有限公司（以下简称荣升公司）所开发的商品房项目。2016年，荣升公司与被告签订《施工合同》，约定荣升公司将“城南华府”项目的景观园林的工程发包给被告进行施工。合同签订后，被告便安排其公司员工朱建担任项目经理，全权负责该项目的施工管理工作，具体包括组织工人进行施工，发放人工工资等。在该项目的施工过程中，该项目负责人朱建安排邓德友（男，1971年9月16日出生，汉族，住四川省都江堰市××镇××道××段××号××栋××单元××楼××号，公民身份号码510128197109××××）负责现场施工管理工作。2017年1月4日，邓德友与原告签订《园林土建施工劳务及绿化分包合同》，约定将“城南华府”项目13＃、14＃及15＃的室外部分园林景观土建及绿化工程分包给原告进行施工。在签订合同当日，双方还就“城南华府”项目15＃楼宇周围预计栽种的植物种类、数量及计价方式进行确认，并签订《城南华府15＃周围植物统计》，该统计表还约定土建以实际发生的数量进行计算，绿化根据该清单价按实际发生的数量进行结算，且绿化按业主及清单要求进行栽植，达不到要求概由乙方负责，苗木不包成活、养护，包含栽植所有费用。签订该分包合同后，原告便组织人工进场施工，并按要求完成景观工程的苗木栽种及土建劳务工程。2017年8月18日，原告将其完成的上述分包合同所涉及景观工程结算清单，以电子文档的形式通过电邮发送至被告项目负责人朱建指定的工作人员邮箱，包括：1.“城南华府”13、14＃周围植物统计（乔木）表，载明的结算金额为82934元；2.“城南华府”13、14＃周围植物统计（灌木）表，载明的结算金额为22259.5元；3.“城南华府”15＃周围植物统计（乔木、灌木球）表，载明的结算金额为58420元；4.“城南华府”15＃周围植物统计（灌木）表，载明的结算金额为26626元；4.“城南华府”13-15栋园林土建工程量表，载明的结算金额为63055.02元；5.13-15乔木补种植表，载明的结算金额为20832元；6.1-15乔木补种植表，载明的结算金额为13342元；7.严树英养护费用表，载明原告栽花木用工劳务费为12872元。2018年12月，被告项目负责人与原告就“城南华府”小区绿化苗木补栽工程达成协议，约定由原告进行承包施工。被告项目负责人朱建于2018年12月17日通过微信形式将《中江县城南华府绿化种植协议》的以照片形式发送给原告，并事先在该协议书签名。该协议还以“城南华府苗木补栽统计表”的形式对工程量及工程总价款确认为61088元。原告随后便组织人员进行施工并经业主方即荣升公司的工作人员进行验收，确认其完成的该项工程量与“城南华府苗木补栽统计表”所确认工程量一致。原告完成前述工程项目后，被告却未全额向原告支付工程款，原告为维护其合法权益，特向一审法院起诉并提出前述诉讼请求。 另查明，案涉“城南华府”景观园林工程已完工并交付业主荣升公司使用至今，原告自认已收到上述景观园林工程的工程款69375元，且亦认可其应领取的工程款中应该扣除严树英养护费用中应该由其承担的12872元。 一审法院认为，从事景观园林工程项目的施工建设应该取得相应的建筑资质，承包人未取得相应的建筑资质而签订的建设工程施工合同应属无效，但该建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。具体到本案中，原告作为自然人并无相应的景观园林工程的建筑施工资质，其与被告就城南华府景观园林工程所签订或口头达成的分包协议因违反法律强制性规定而属无效，但该景观园林工程已竣工并由总承包人即被告交付建设方使用至今，原告作为实际施工人可以要求该景观工程的总承包人即被告按双方的约定支付工程价款。综合庭审过程中诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、被告是否应该对案涉工程款承担支付责任；二、原告所主张的工程款该如何确定。对此，一审法院分析如下： 针对第一个争议焦点，一审法院认为，庭审中被告认可朱建系其公司的员工，并授权委托朱建代表公司与荣升公司签订案涉“城南华府”项目的景观园林工程承包合同，同时安排朱建担任该项目负责人，全权处理该项目的施工管理工作。由此可见，朱建系被告的授权委托人，朱建就案涉景观园林工程对外产生的相应民事法律行为，其权利和义务应该由被告享受和承担。现朱建将案涉部分景观园林工程分包给原告进行施工，虽该分包行为因违反法律强制性规定而归于无效，但原告已组织工人进场施工，且相应的景观园林工程已完工并交付建设方荣升公司使用，原告享有要求总承包方即被告承担支付相应工程款的权利，故被告理应就案涉景观园林工程承担向原告支付工程款的责任。相应的，被告辩称应该由案外人朱建和邓德友承担责任的意见不成立，一审法院不予支持。 针对第二个争议焦点，一审法院认为，原告所主张的景观园林工程款主要分为三部分：第一部分是2017年1月4日所签订的《园林土建施工劳务及绿化分包合同》所涉及的工程款，其主张的金额为277018.52元；第二部分是2017年秋季补栽苗木的工程款，其主张的金额为48500元；第三部分是2019年春节前补栽的苗木的工程款，其主张的金额为61088元。现一审法院结合原告提供的相应证据，对其所主张三部分工程款分析认定如下： 关于第一部分工程款的问题，一审法院认为，结合原告提供的《园林土建施工劳务及绿化分包合同》、施工图纸、工程量表、现场照片等证据以及双方当事人的当庭陈述，一审法院能认定被告方将其承包的“城南华府”项目的该部分景观园林的工程分包给原告进行施工，且原告已完工并交付被告。但对于该部分工程款该如何结算的问题，原告认为其根据朱建要求将相应的结算清单发送其指定的邮箱，朱建对此并未提出任何异议，只是以没有资金为由未能全额付清工程款，因此应该根据原告所提交的结算清单所载明的金额进行认定。对此，一审法院认为，根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条的有关规定，原告在将该部分工程的结算文件发送给被告后，被告应该在约定的期限或者合理的期限内予以答复或提出异议，如果被告未在约定的期限或者在合理的期限内予以答复或提出异议的，视为竣工结算文件被认可。如果双方并未对答复或异议期限进行约定，可认为其约定的期限为28日。具体到本案中，原告在2017年8月18日将结算清单通过电邮发送给被告后，被告并未对此进行答复或提出异议，且该期间早已超过前述规定的28日，可视为被告认可原告所提供的结算清单，加之通过审查原告提供的结算清单来看，其均是根据双方所签订的合同所约定的单价进行结算，故一审法院认为按原告所提交的结算清单来认定该部分工程款比较适宜亦符合法律之规定，由此得出原告所完成的该部分工程的总工程款为287468.52元，在品迭原告认可应扣除的人工养护费用12872元后，确认原告完成该部分工程尚余的工程款为274596.52元。 关于第二部分工程款的问题，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明。在判决作出前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告陈述其所完成的该部分“城南华府”苗木补栽工程系朱建通过口头协议的形式分包给原告，且由其组织工人进场施工并完工。对该项待证事实，除原告当庭陈述外，原告仅提供“城南华府13-15栋园林景观工程用工结算清单”予以佐证，虽该结算清单由朱建签字，但其内容只是对名为“严德”的劳务班组从事苗木补栽等劳务而产生的人工费的确认，故原告就该项待证事实所提供的证据尚不能达到民事诉讼高度盖然性的认定标准，即不足以证明朱建将该部分的苗木补栽的园林工程分包给原告施工并完工，原告应该承担举证不能的法律后果，即其主张分包完成2017年秋季补栽苗木的工程的待证事项不成立，相应的，对于其主张的要求被告给付相应工程款48500元的诉求一审法院不予支持。 关于第三部分工程款的问题，一审法院认为，对于该项待证事实，原告向一审法院提交了《中江县城南华府绿化种植协议》、微信聊天截图、城南华府苗木补栽统计表等证据。再结合双方当事人的当庭陈述，一审法院认为前述证据足以证实原告与朱建已就该部分苗木栽植的园林工程通过协商实质性的达成了口头协议，具体的协议内容是以《中江县城南华府绿化种植协议》的约定为准，且原告已按要求完工并进行交付。对于工程款如何确定的问题，一审法院认为，虽然该部分工程的结算清单并无朱建或被告其他工作人员的签名，结合到施工过程中原告亦会根据业主方的要求进行栽植以及该处景观园林工程已交付业主方使用的客观事实，该部分工程的工程量由业主方的项目工作人员进行确认并无不妥，再结合《中江县城南华府绿化种植协议》所约定的结算单价，一审法院可据此确认原告所完成的该部分苗木栽植的园林工程的工程款为61088元。 综上所述，原告所主张的工程款中部分有事实依据，而部分因其所提供的证据不足以证实而不应予以支持，一审法院据此得出原告就本案中应获得的所分包“城南华府”景观园林工程的工程款共计为335684.52元，其在本案中就主张的违约金和利息部分全部予以放弃是对权利的自由处分，不违反法律规定，亦不侵犯社会公共利益或第三人利益，一审法院予以准许。另外，因本案中被告并未就其在整个项目施工过程中是否向原告支付工程款，以及支付多少工程款事项提供证据，一审法院认为根据原告当庭自认其已收到的金额69375元来对前述工程款进行品迭并无不妥，由此确定被告应该就“城南华府”苗木栽植的景观园林工程向原告支付的尚欠工程款为266309.52元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：一、被告四川兴凯歌建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告钟义成工程款266309.52元；二、驳回原告钟义成的其他诉讼请求。 二审中，上诉人兴凯歌公司提交了朱建的名片、四川省第三建筑工程公司第六分公司以及兴凯歌公司社会保险人员实缴明细，证实朱建并非其公司的员工。上诉人兴凯歌公司同时申请调取朱建的社保记录，以此更进一步证明朱建并非兴凯歌公司员工。被上诉人钟义成对以上证据的真实性无异议，但认为与本案不具有关联性。本院认为，兴凯歌公司在一审中已经认可朱建系其公司员工及案涉项目负责人，故对兴凯歌公司所提的以上证据不予采信。 二审审理查明的事实及证据与原审基本一致，本院予以确认。 二审另查明，1、2017年1月4日的《园林土建施工劳务及绿化分包合同》发包方（甲方）处手写注明“四川兴凯歌建设工程有限公司”并加盖上诉人兴凯歌公司印章，邓德友在甲方代表处签名。《城南华府15#周围植物统计》上加盖上诉人兴凯歌公司印章。 2、上诉人兴凯歌公司一审陈述，朱建是我们公司员工，委托朱建代表我们公司来与荣升公司签的景观园林的总包工程，安排朱建为项目负责人，朱建负责项目的施工管理。在2016年2月2日，荣升公司与兴凯歌公司签订的《施工合同》中，兴凯歌公司加盖公司印章，朱建作为委托代理人签名。邱彬作为荣升公司委托代理人签名。 3、城南华府苗木补栽统计表中载明“合计61088”，朱建签名，邱彬签名并注明数量以核。 4、邓德友一审陈述，城南华府的整个景观园林工程是由开发商荣升承包给四川兴凯歌建设工程有限公司的。他们之间签订书面承包合同，该工程的具体施工事宜是由朱建在进行负责。他的身份属项目负责人。至于朱建与公司之间是什么关系我不清楚。我是在2015年通过朋友介绍认识朱建的，2016年二月份的时候朱建找到我，提出由我来帮他负责城南华府景观园林工程的现场管理。我大概是2017年四、五月份离开工地的，后续的管理工作就由朱建本人在具体负责。我具体负责现场的统筹安排，具体包括与开发商进行沟通，安排施工的具体事宜。另外还包括与钟义成等小包工头签订分包协议，且分包给谁施工以及分包单价均是由朱建、我和包工头之间商定，最终由朱建决定。我就是代表兴凯歌公司的项目负责人朱建去签订协议，在相应分包协议上加盖的兴凯歌公司印章则是由朱建加盖的。 本院认为：根据本案所查明的事实及当事人双方的诉辩主张，现对本案争议焦点评判如下： 一、兴凯歌公司是否应该对案涉工程款承担支付责任 上诉人兴凯歌公司上诉主张，朱建、邓德友并非公司的员工，公司没有授权其代表公司对外签订合同、办理结算，合同上的印章系伪造，两人的行为均系无权代理，产生的法律后果应由其自行承担。本院认为，根据本案所查明的事实及上诉人一审中的当庭自认，朱建系上诉人兴凯歌公司员工，上诉人兴凯歌公司委托朱建代表上诉人与荣升公司签订案涉城南华府景观工程的施工合同，朱建为案涉项目的负责人并负责项目的施工管理，故朱建作为项目负责人，其有权代表上诉人兴凯歌公司与钟义成订立分包合同并进行结算，朱建订立合同并结算的行为系履行职务的行为，由此产生的法律后果应由兴凯歌公司承担。案涉《园林土建施工劳务及绿化分包合同》及《城南华府15#周围植物统计》虽由邓德友所签订，但合同上均加盖兴凯歌公司印章，兴凯歌公司主张该印章系伪造，但并未提交相关证据予以证实，且邓德友陈述其系代表兴凯歌公司案涉工程项目负责人朱建与钟义成签订的协议，故案涉施工合同的主体为兴凯歌公司与钟义成。因钟义成不具有景观园林工程项目施工建设的相关资质，故其与兴凯歌公司签订的《园林土建施工劳务及绿化分包合同》及《城南华府15#周围植物统计》应为无效合同，合同虽无效，但案涉的园林施工工程及绿化已经竣工验收合格，兴凯歌公司应当参照合同的约定支付相应的价款，故上诉人兴凯歌公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、兴凯歌公司应当支付工程款的金额 上诉人兴凯歌公司上诉主张，案涉工程项目邓德友尚未与被上诉人结算，朱建的行为也不能代表兴凯歌公司，兴凯歌公司也未收到过竣工结算资料，被上诉人钟义成主张的《园林土建施工劳务及绿化分包合同》工程款的结算价款并未确定。本院认为，根据本案所查明的事实，兴凯歌公司将其承包的“城南华府”项目的该部分景观园林的工程分包给钟义成进行施工，钟义成已完工并交付该工程，钟义成应朱建要求将结算清单发送其指定的邮箱，朱建并未提出异议，且从钟义成提供的结算清单内容来看，也是根据双方所签订的合同所约定的单价进行结算，另上诉人兴凯歌公司在本案的审理过程也未对结算清单内容本身提出异议。如前所述，因朱建系兴凯歌公司在案涉工程的项目负责人，有权代表兴凯歌公司结算，故朱建的行为应当视为兴凯歌公司对该计算金额的认可。一审法院在品迭钟义成认可应扣除的人工养护费用12872元后，确认钟义成完成该部分工程尚余的工程款为274596.52元并无不当。另外，钟义成所提交的《中江县城南华府绿化种植协议》、微信聊天截图、城南华府苗木补栽统计表等证据足以证实钟义成与朱建已就该部分苗木栽植的园林工程达成了口头协议，钟义成在完成该部分绿化种植工作后，朱建在城南华府苗木补栽统计表进行了签字确认并经荣升公司邱彬的签字确认，故统计表上载明的金额为61088元本院予以确认，朱建作为案涉城南华府绿化工程的项目负责人有权代表兴凯歌公司订立合同并进行结算，其签字确认结算金额的法律后果理应由兴凯歌公司承担，兴凯歌公司应当支付苗木补栽价款61088元。综上，兴凯歌公司应当向钟义成支付工程款合计为274596.52元+61088元=335684.52元，扣除钟义成认可已收到的工程款69375元，兴凯歌公司应当向钟义成支付工程款为266309.52元。故上诉人兴凯歌公司所提的该上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于兴凯歌公司在二审中提出的调取“朱建在德阳市的社保记录，以证实朱建并非其员工”的申请。本院认为，一审庭审中，兴凯歌公司已经认可朱建系其公司员工及项目负责人的身份，故已无调取朱建社保记录的必要性，本院对上诉人的该申请不予准许。 上诉人兴凯歌公司所提的该上诉理由及请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6740元，由四川兴凯歌建设工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 李 家 审判员 毛文婷 审判员 吴 剑 二〇二〇年十二月十日 书记员 张 晶