安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖16民终3739号 上诉人（原审原告）：合肥世联投资咨询有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区。 法定代表人：黄逵胜，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郭灿，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱君，安徽华人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：亳州华仑国际文化投资有限公司，住所地安徽省亳州市经济技术开发区桐华路。 法定代表人：陈锐，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董海川，安徽重信众合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高贵斌，安徽重信众合律师事务所律师。 上诉人合肥世联投资咨询有限公司（以下简称合肥世联公司）与被上诉人亳州华仑国际文化投资有限公司（以下简称亳州华仑公司）服务合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初5223号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 合肥世联公司上诉请求：一、依法撤销原判,改判支持合肥世联公司在一审中的全部诉讼请求;二、本案一审、二审的诉讼费用由亳州华仑公司承担。事实和理由:一审法院查明的部分事实不清,适用法律不当,具体理由如下:一、一审法院对于举证责任的分配不当,一审法院对合肥世联公司提交的《责令被告提交证据申请书》未做任何说明,便以合肥世联公司举证不能,从而驳回合肥世联公司的全部诉请,系程序违法。1.合肥世联公司是为亳州华仑公司提供营销策划、销售代理等服务,购房客户最终签订的所有《商品房买卖合同》都掌握在亳州华仑公司手中、购房款均由购房客户直接支付给亳州华仑公司账户。同时,银行按揭贷款均是各银行直接放款至亳州华仑公司名下的银行账户。亳州华仑公司掌握着上述材料故意不与合肥世联公司办理结算,故意阻却合肥世联公司办理结算手续,过错完全在于亳州华仑公司。一审期间,合肥世联公司曾向一审法院提交责令亳州华仑公司提交证据申请书,可一审法院对此并未做出任何说明。2.《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百一十二条的规定，书证在对方当事人控制之下的,承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申院请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的,人民法应当责令对方当事人提交,因提交书证所产生的费用,由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的,人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。2020年5月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称新证据规定）第四十七条的规定，下列情形,控制书证的当事人应当提交书证:(四)账簿、记形账原始凭证;(五)人民法院认为应当提交书证的其他情。结合到本案中，《商品房买卖合同》、客户购房款等银行按揭款项到账明细,均保存在亳州华仑公司处,因此理应由亳州华仑公司承担举证责任。3.如亳州华仑公司拒不提供上述证据的,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条的规定，控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的,人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。人民法院应当认定合肥世联公司主张的“涉案剩余的284套房产应均已签订《商品房买卖合同》并且客户购房款全部支付完毕”真实,且已经达到了双方约定的结算条件,应当予以结算。二、一审法院对于合肥世联公司在一审期间的调查取证涉及到的代理费615511.48元未予认定。1.按照正常的生活常识与交易习惯,商品房买卖的交易在购房客户签订商品房买卖合同且缴纳首付款后,才会进行商品房网签备案,网签备案后银行会在一定期限内予以放款,银行放款完成后才能进行不动产权证的办理工作。2.在案涉项目中,合肥世联公司系案涉项目的独家代理销售公司,那么虽然亳州华仑公司拒不与合肥世联公司对账。但是,通过合肥世联公司在一审期间的调查取证,在不动产登记中心调取案涉项目的商品房备案登记表(可以证明在合肥世联公司驻场期间,购房客户已经缴纳了首付款,并且已经在房产局办理了备案手续)、部分按揭贷款客户的房款银行已经放贷(可以证明部分购房客户的按揭款已经支付到动了亳州华仑公司的账户中)、部分购房客户已经办理了不产权证(可以证明该购房客户,已经完成了购房的全部流程,亳州华仑公司早已收到该购房客户的全部款项)，就是上述三份证据,合肥世联公司将其制作了表格,一一标注。但这么显而易见基本案件事实,一审法院对此均不予认可。3.根据上述生活常识与交易习惯可知:银行已放款与已经办理不动产权证的部分符合双方之间《华仑国际亳州华府·锦绣园项目综合销售服务全程代理合同》(以下简称《销售代理合同》)第一条办第6项约定的结算条件,本案中银行已放款或已经办理不动产权证部分所涉代理费615511.48元,该部分代理费亳州华仑公司理应支付给合肥世联公司。4.最后,房产备案登记、银行按揭放款、以及房产证的办理与客户签订《商品房买卖合同》《认购书》之间存在较大的时间差。故对于已经查询到的备案房产、房款已到的房产、以及已经办理产权证的部分涉及到的代理费,应当在本案中一并予以结算;对于未备案、房款未到账、以及未办理产证的房产也不能据此否认合肥世联公司的销售业绩,应允许合肥世联公司在结算条件成就后另行主张。综上所述,一审法院认定的部分事实不清,驳回合肥世联公司在一审中的全部诉讼请求不当。 亳州华仑公司答辩称，一、亳州华仑公司向合肥世联公司支付委托代理费用的条件尚未成就。2012年12月1日，亳州华仑公司与合肥世联公司签订《销售代理合同》。《销售代理合同》对付款条件已进行详细约定。(一)关于亳州华仑公司支付代理费用的实质条件尚未成就问题。《销售代理合同》第六条对服务范围进行约定：乙方从营销策划服务、钥售前台代理服务、销售后台事务管理服务三个方面为本项目提供综合销售服务。《销售代理合同》第六条第(二)款第18项及第20项对服务内容进行具体约定：协助甲方签订正式的房地产买卖合同；……合肥世联投资公司催促客户支付房款，协助客户在签约时办理贷款相关手续……；填写客户贷款相关手续并报送至各贷款行，遇到客户资料不完整或客户不具备贷款条件等情况，合肥世联公司应及时催促客户进行提供或改为一次性付款。《销售代理合同》第一条第7款约定：一次性付款并交清房款的房屋单元，以合同签订日为售出日，并作为销售率考核及销售佣金结算依据；银行按揭的客户并付清首付款的房屋单元……，以银行具备放款条件作为销售佣金的结算依据；分期付款的客户……，以首付款到账作为销售佣金结算依据。由上述约定可知，对于通过合肥世联公司销售的房屋，亳州华仑公司向合肥世联公司支付委托代理费用的实质条件为：①买受人选择一次性付款的：合肥世联公司服务至签订合同且付清全款；②买受人选择银行按揭的：合肥世联公司服务至签订合同、收齐按揭资料、银行签收按揭资料且银行具备付款条件；③买受人选择分期付款的：合肥世联公司服务至签订合同且付清首付款。换言之，在合肥世联公司提供服务期间，经合肥世联公司销售的房屋未达到上述条件的，合肥世联公司无权向亳州华仑公司主张委托代理费用。2017年，合肥世联公司已将其所有的“置业顾问”撤离销售场地。故对于在此之后形成的符合结算条件的已销售房屋，合肥世联公司无权主张委托代理用。结合合肥世联公司提供的证据来看，其主张的代理费用并未达到付款的实质条件。(二)关于亳州华仑公司支付代理费用的形式条件尚未成就的问题。《销售代理合同》第六条第30款约定：亳州华仑公司按照每月已经具备放款条件并收到合肥世联公司递交的并已通过相关部门审核过的本月结算单给予结算当月代理费。由上述约定可知，对于通过合肥世联公司销售的房屋，亳州华仑公司向合肥世联公司支付委托代理费用的形式条件为：合肥世联公司以双方共同确定的结算单作为结算依据。合肥世联公司在与亳州华仑公司未进行任何结算尝试的情形下，直接以诉讼方式向亳州华仑公司主张委托代理费用，既不符合交易习惯，也违背《销售代理合同》的约定。(三)尚有部分房屋需重新销售，在合同已被解除的情况下，合肥世联公司应将需要重新销售的房屋对应的佣金退还亳州华仑公司。《销售代理合同》第七条第2款第3项约定：若客户在交清首期房款后违约，乙方应再行对外销售，已收取该单位的代理费不退回，但重新销售后不再重新计提该单位代理费。《销售代理合同》第八条约定：无论由于何种原因造成的退房，乙方必须无条件地继续销售，乙方已收取佣金不退回，乙方再售该房屋，甲方不需要重新支付佣金。由此可知，对于需要重新销售的房屋，合肥世联公司有义务重新销售；在合同已被解除的情形下，合肥世联公司应将需要重新销售的房屋对应的佣金退还给亳州华仑公司。该部分房屋详见证据目录。二、关于委托代理费用计算问题。《销售代理合同》第七条第2款第3项第5点约定，当该批次物业开盘后到销售满12个月实际销售率未达到97%，该批次全部按0.85%代理费率结算。截止至世资公司将其置业顾问撤离之日，案涉项目的销售率亦未达到97%。合肥世联投资公司将部分委托代理费用的费率计作0.95%或1.05%显然是缺乏法律及事实依据。三、关于本案的举证责任分配问题。《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《旧证据规定》)第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。《新证据规定》已删除《旧证据规定》的第五条第二款之规定。合同纠纷中，《新证据规定》重新确立“谁主张，谁举证”的基本原则。据此可知，对于合同纠纷的举证责任并不存在特殊规定，应当适用《民事诉讼法》第六十四条的一般规定(谁主张，谁举证)。即合肥世联公司对其主张的待证事实(亳州华仑公司向其支付委托代理费用的条件已经成就)负有举证证明的责任。在其举证不能或举证达不到高度盖然性的程度时，其应当承担相应的不利后果。四、合肥世联公司关于条件尚未成就的委托代理费用的诉请曾被驳回。（2018）皖1602民初6679号民事判决书第7页载明：双方经对账确认已具备支付条件但尚未支付的代理费为532169.5元。该款亳州华仑公司应予支付。合肥世联公司要求亳州华仑公司支付已签约未结算部分的代理费989379.14元、已认购未结算部分的代理费533641元因该部分款项不符合合同中约定的代理费支付条件，故对该项诉讼请求，该院不予支持。现合肥世联公司在未提供其他证据的情况下，向人民法院提起诉讼，其诉讼行为有违“一事不再理”的基本诉讼原则。结合（2018）皖1602民初6679号判决书，其关于代理费用的诉讼请求，依法不应得到支持。综上所述，亳州华仑公司向合肥世联公司支付委托代理费用的条件尚未成就且案涉《销售代理合同》已被解除，请求人民法院依法驳回合肥世联投资公司的诉讼请求。 合肥世联公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令亳州华仑公司向合肥世联公司支付代理费1545174.91元并支付违约金(违约金以1545174.91元为基数，按照日利率0.5‰自起诉之日起算至上述款项全部付清之日止)；2.本案诉讼费用由亳州华仑公司承担。 一审法院认定事实：2012年12月1日，亳州华仑公司（作为甲方及委托方）与合肥世联公司（作为乙方及受托方）签订《销售代理合同》。《销售代理合同》第一条第7项约定“售出单元：选择一次性付款的客户签订《亳州市商品房销（预）售合同》并交清的房屋单元，以合同签订日为售出日，并作为销售率考核及销售佣金结算依据；银行按揭的客户签订《亳州市商品房销（预）售合同》并付清首期款的房屋单元，以合同签订且收齐银行按揭资料并银行签收日为售出日，并作为销售考核依据；以银行具备放款条件作为销售佣金结算依据。分期付款客户签订《亳州市商品房销（预）售合同》并付清首付款的房屋单元，合同签订日为售出日，并作为销售率考核依据，并以首期款到账作为销售佣金结算依据。”《销售代理合同》第五条约定，所有的广告发布和执行均是由甲方确认后才能实施。《销售代理合同》第六条第30项约定，甲方按照每月已具备放款条件并收到乙方递交的并已通过相关部门审核过的本月结算单给予结算当月代理费。《销售代理合同》第八条约定：无论何种原因造成的退房，乙方必须无条件地继续销售，乙方已收佣金不退还甲方，乙方再销售房屋，甲方不需要重新支付佣金。《销售代理合同》第十四条第十三项约定：“在本合同服务代理期限内，一方擅自终止合同或其行为导致本合同无法履行，构成根本违约并支付违约金。违约金遵照下列方法确定：违约方必须向守约方一次性支付违约金人民币10万元整。在支付违约金及结清相关费用后，合同自然解除。”2018年9月4日，本案合肥世联公司向该院提起诉讼，请求判令亳州华仑公司支付代理费2580945.27元。该院于2019年5月28日作出(2018)皖1602民初6679号民事判决，确认：合肥世联公司起诉后，亳州华仑公司于2018年12月11日支付代理费1034028元。对此，该院予以确认。另查，双方经对账确认已具备支付条件但尚未支付的代理费为532169.5元，该款亳州华仑公司应予支付。合肥世联公司要求亳州华仑公司支付已签约未结算部分的代理费989379.14元、已认购未结算部分的代理费533866.41元，因该部分款项不符合合同中约定的代理费支付条件，故对该项诉讼请求，该院不予支持。并判决亳州华仑公司于判决生效之日起五日内，支付合肥世联公司代理费532169.5元，驳回合肥世联公司的其他诉讼请求。合肥世联公司对上述判决不服，提起上诉。本院于2019年9月27日作出（2019）皖16民终2388号民事裁定书，裁定内容为：“因部分代理费尚未达到结算条件，双方可以另行解决，合肥世联公司以此为由撤回上诉的申请，不违反法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条规定，裁定如下：准许合肥世联公司撤回上诉。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。二审案件受理费9122元，减半收取4561元，由合肥世联公司负担。本裁定为终审裁定。”2019年5月份，合肥世联公司将销售的所有人员撤回。2020年3月27日，亳州华仑公司向合肥世联公司寄出解除合同停止函，但合肥世联公司未收到。现合肥世联公司诉至来院，请求判令亳州华仑公司向合肥世联公司支付代理费1545174.91元并支付违约金。 一审法院认为,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，合肥世联公司曾于2018年9月4日向该院提起诉讼，请求判令亳州华仑公司支付代理费2580945.27元，该院已认定已签约未结算部分及已认购未结算部分的代理费不符合合同中约定的代理费支付条件，并驳回了合肥世联公司对于该部分的诉讼请求。现合肥世联公司再次提起诉讼，本案在审理过程中，合肥世联公司亦未提交相关有效证据予以证明其请求的已签约未结算部分及已认购未结算部分的代理费已符合合同中的约定的代理费支付条件，应承担举证不能的不利后果，故对合肥世联公司请求亳州华仑公司支付代理费1545174.91元并支付违约金的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回合肥世联公司的诉讼请求。案件受理费18707元，由合肥世联公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，双方在合同中约定：乙方按本合同约定的代理销售物业每批次第一季度最终销售指标的完成率分批次提取销售代理服务费，销售代理服务费率不低于0.85%。甲方根据乙方第一季度内实现的销售情况，以实际销售总额为基数，以代理费率为系数计算代理费并按月向乙方支付的佣金报酬。代理费率（递增补差）：本项目乙方的代理费率随每批次第一季度内实现的实际销售率递增而递增，并在执行较高费率进行结算时，甲方对之前已支付的较低费率阶段的代理费根据较高费率等进行重新计算，差额部分甲方予以补足，以此类推。乙方的代理费率确定如下：1.当每批次物业第一季度内，实际销售率小于70%时，当月销售额提点收费按0.85%结算；2.当每批次物业第一季度内实际销售率大于等于70%小于90%时，当月销售额提点收费按0.95%结算，甲方对之前已支付的交易费率阶段的代理费根据较高费率进行重新计算，所有差额部分在完成相应跳点的当月结算中甲方予以补足；3.当每批次物业第一季度内实际销售率大于等于90%时，当月销售额提点收费按1.05%结算，甲方对之前已支付的较低费率阶段的代理费根据较高费率进行重新计算，所有差额部分在完成相应跳点的当月结算中甲方予以补足；4.当该批次物业开盘后第二季度开始到销售满12月，该期间代理费率以该批次物业第一季度销售期确定的最高费率为准；5.当该批次物业开盘后到销售满12个月实际销售率未达到97%，该批次全部物业按0.85%代理费率结算，已按高于0.85%代理费结算的需重新计算，差额部分从销售满12个月的次年起分六个月平均从当月应结代理费中扣除，如当月已结代理费不足扣除，不足部分可计入至下月；6.若本项目销售代理合同提前终止，乙方扣除跳点差额部分未到扣除节点或未扣除部分在最后应结代理费中一并扣除，多退少补。7.甲方自行销售或团购的房源，计入乙方的销售考核指标里，但此部分代理费按0.2%计提，每批次自行销售及团购房源面积总比例不大于每批次累计建筑面积的5%，超过部分全额正常结算支付代理费。 还约定：选择一次性付款的客户，签订商品房销售合同并交清房款的房屋单元，以合同签订日为售出日，并作为销售率考核及销售佣金结算依据；银行按揭的客户签订商品房销售合同并付清首期款的房屋单元，以合同签订且收齐银行按揭资料并银行签收日为售出日，并作为销售率考核依据，以银行具备放款条件作为销售佣金结算依据；分期付款客户签订商品房销售合同并付清首付款的房屋单元，合同签订日为售出日，并作为销售率考核依据，并以首期款到账作为销售佣金结算依据；乙方按本合同约定的代理销售物业每批次第一季度最终销售指标的完成率分批次提取销售代理服务费；甲方根据乙方第一季度内实现的销售情况，以实际销售总金额为基数，以代理费率为系数计算代理费，并按月向乙方支付佣金报酬；无论由于何种原因造成的退房，乙方必须无条件的继续销售，乙方已收佣金不退还甲方，乙方再售该房屋，甲方不需重新支付佣金。 又约定：乙方在每月的最后1日将本月结算单（结算期间为当月1号至当月最后1日）提供给甲方审算，甲方应在接到结算单后的七个工作日内，将签章确认的结算单交回给乙方。根据客观情况确实需要返还定金时，由甲方退还所收取的定金，在客户交清首期房款前，对于由于客户违约而使甲方依法或根据合同约定没收的定金或收取的客户的违约金全部归甲方所有，若客户在交清首期房款后违约，乙方应再行对外销售，已收取该单位的代理费不退回。但重新销售后不再重新计提该单位代理费。 根据上述约定，结合本院查明的其他事实，本院认为合肥世联公司的一二审诉讼请求及理由均不能成立，理由如下：1.合肥世联公司曾于2018年9月4日向一审法院提起诉讼，请求判令亳州华仑公司支付代理费2580945.27元，一审法院已认定已签约未结算部分及已认购未结算部分的代理费不符合合同中约定的代理费支付条件，并驳回了合肥世联公司对于该部分的诉讼请求。后合肥世联公司提起上诉后撤回上诉，之后并无新的案件事实出现，合肥世联公司再次提起本案诉讼。2.合肥世联公司据以提出一审诉讼请求的证据是其单方整理制作的《已签约未结算部分明细表》和《已认购未结算部分明细表》，该表系合肥世联公司单方制作，亳州华仑公司不予认可。且该表中合肥世联公司列明了每套房屋所对应的代理费率，进而得出每套房屋所对应的代理费额。但根据双方在合同中的上述约定，代理费率实行递增补差规则，即合肥世联公司的代理费率随每批次第一季度内实现的实际销售率递增而递增，并在执行较高费率进行结算时，亳州华仑公司对之前已支付的较低费率阶段的代理费根据较高费率等进行重新计算，差额部分亳州华仑公司予以补足，以此类推。也即具体每套房屋所对应的代理费率需要双方对账结算后才能确定。3.双方在合同中约定了合肥世联公司应在每月的最后1日将本月结算单提供给亳州华仑公司审算，作为双方进行结算的依据，本案中，合肥世联公司并未提供结算单。4.双方在合同中约定“若客户在交清首期房款后违约，乙方应再行对外销售，已收取该单位的代理费不退回。但重新销售后不再重新计提该单位代理费”，一审中亳州华仑公司提交了部分其通过诉讼解除商品房销售合同的判决书，用于证明部分客户交清首期房款后违约导致解除合同，间接证明合肥世联公司仍应对该部分房源进行销售，故双方的合同并未全部履行完毕。5.案涉代理合同是双方的真实意思表示，应受其效力约束。合肥世联公司一审诉讼请求得以成立的前提是双方签订的代理合同履行完毕并进行了结算，综合以上本院查明的事实，实际上双方签订的合同并未全部履行完毕亦未进行结算。合肥世联公司关于《商品房买卖合同》、客户购房款等银行按揭贷款到账明细均控制在亳州华仑公司处，应由亳州华仑公司承担举证责任，否则其诉讼请求全部成立的上诉理由明显不能成立。 综上，合肥世联公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18707元，由上诉人合肥世联投资咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 超 审判员 王肖红 审判员 周甜甜 二〇二〇年十二月七日 法官助理孙晓燕 书记员刘标 附本判决适用的相关法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；