江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终2212号上诉人（原审原告）：杨忠学，男，1969年12月10日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。委托诉讼代理人：邹婷，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吉安欣宇建设工程有限公司，住所地江西省吉安市青原区青原大道**（河东街道新生社区办公楼），统一社会信用代码913608035638022853。法定代表人：刘发根，该公司总经理。上诉人（原审被告）：周根平，男，1970年5月17日生，汉族，住江西省吉安市。上列2上诉人共同委托诉讼代理人：左鸫鸽，吉安市吉州区文山法律服务所法律工作者。上诉人杨忠学因与上诉人吉安欣宇建设工程有限公司（以下简称欣宇公司）、周根平建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省吉安市吉州区人民法院（2020）赣0802民初3216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨忠学上诉请求：1.请求依法撤销吉安市吉州区人民法院（2020）赣0802民初3216号民事判决书，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与周根平签订了《旋挖机劳务合同》后，又签订补充协议，约定：因旋挖机无法施工，改为冲击锤进行实际施工，费用增加为每米280元（贰佰捌拾元）。周根平是合同的相对方，在上诉人履行完相关合同义务之后，周根平理应向上诉人支付工程款。另，上诉人向周根平出具领条“今领到子山花园打桩工资贰拾万元整，剩余壹拾捌万元工资由开发商支付”的原因是周根平不愿意向上诉人支付剩余的工程款，要求上诉人向其出具这张领条才同意向上诉人支付200000元工程款。因此，这张领条并非表示上诉人放弃向被上诉人主张剩余的180000元，而是被上诉人同意会与开发商协商要求其支付180000元工程款，因上诉人与开发商没有合同关系，如果开发商不向上诉人支付剩余的180000元工程款，那么剩余的180000元工程款还是要由被上诉人支付。根据《合同法》的相关规定，对于由第三人履行的合同，在第三人不履行的情况下，理应由两被上诉人继续履行剩余的180000元，并且承担相应的违约责任。综上，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。周根平、欣宇公司辩称：本案所涉2019年2月3日的领条是周根平与杨忠学就造价变更即权利义务重新处分的协议。1.杨忠学施工时要求变更施工内容和单价，因其亲戚欧阳文军系开发方施工代表即施工现场负责人答应变更，为此双方达成变更补充协议，完工后杨忠学办不到变更签证，导致周根平和欣宇公司无法主张变更工程造价。为此，双方重新协商周根平按1500000元结算，之前已付1300000元，只须再付200000元，即余款周根平不再支付，由杨忠学向开发商主张支付，双方已签字确认，这种约定是建立在之前变更签证未取得开发商同意的情形下对第一次造价变更的利益调整，因为周根平不可能为开发商的事务自掏钱来付给杨忠学，所以这种权利义务的重新处分是对之前权利义务变更的部分回归，且周根平和欣宇公司因未变更签证也没有取得冲击锤结算价，双方此时的造价变更是建立在这一公平基础上的，不是单纯的对第三人合同，如果不是因为办不到变更签证，双方也不会作此权利义务的调整，与单纯的第三人合同有本质区别。2.该领条是双方自愿平等协商达成的权利义务的重新处分，并不存在违背双方自由意志的情形。3.欣宇公司和周根平已为第一次变更垫付了约400000元，即按旋挖桩工程款只有1170000余元，现周根平已付1500000元，差额约400000元，已属重大亏损，如此亏损按理杨忠学也应承担，该亏损是基于杨忠学要求变更而办不到签证所致，答辩人保留要求杨忠学赔偿的权利。4.欣宇公司对杨忠学在未得到开发商书面签证的情形下变更施工项目和单价的行为后果不应承担任何责任。综上，杨忠学的上诉没有事实和法律依据，请求驳回其上诉，维持一审判决第三项。上诉人周根平、欣宇公司上诉请求：1、要求撤销一审判决，驳回杨忠学的诉讼请求。2、要求一、二审诉讼费由杨忠学承担。事实与理由：一、杨忠学违法施工的后果不受法律保护。1.杨忠学在开发商还未办理施工许可的条件下就应开发商要求进行违法开工，违反了建筑法等法律法规的禁止性规定，其被建设主管部门责令停工是法律的禁止性要求，其违法后果是一种否定性价，应由其自行承担，不能将违法后果转移至上诉人负责。2.杨忠学被责令停工是恢复到合法状态，其停工是一种合法纠正，不存在损失问题，因为开发商没有追究其工期违约责任，杨忠学也没有承担任何工期违约责任。二、杨忠学没有损失的证据证明。1.杨忠学提供的损失清单是其自己书写的，不能证明其具有损失存在，梁礼维只是签证证明杨忠学因违法施工被责令停工这一事实，并没有证明杨忠学存在损失。2.杨忠学违法施工的后果不能转化为正当权益，违法后果不受法律保护，且杨忠学本是开发商介绍给周根平承接该业务，开发商为赶时间要求其施工，建设主管部门叫停是合法的行政行为。三、欣字公司与杨忠学不存在合同关系，杨忠学违法施工的后果不应由欣字公司负责，应驳回其诉讼请求。综上，杨忠学要求周根平和欣宇公司承担其违法后果与法不符，应予驳回。杨忠学辩称：1.其与周根平就打桩工程签订了《旋挖机劳务合同》，该合同已经明确约定如因为甲方原因停工3天以上，甲方应当补偿乙方相应的台班和人工费用。误工费具体损失，其向法院提交了施工统计作为证据，并且周根平、欣宇公司已经认可了误工统计真实性，在一审庭审时，认可实际施工人梁的签字属实，理应向杨赔偿7万元的误工损失。2.其向周、欣宇出具剩余180000元由开发商支付的领条，是其在向周根平要工程款时，应周根平的要求才出具的。现第三人拒不支付剩余180000元工程款，周根平、欣宇公司理应支付。杨忠学向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告250000元及利息32500元（利息以250000元为基数从2018年元月4日按年利息6%计算至起诉之日，实际计算至清偿之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告（乙方）与被告周根平（甲方）签订《旋挖机劳务合同》，约定：原告为被告在子山花园工程提供旋挖机劳务，工期自2017年1月15日起至2017年2月28日，如因甲方原因导致工程停工3天以上，甲方应补给乙方相应施工设备的台班费用及工人工资。后双方签订补充协议，约定：因旋挖机无法施工，改为冲击锤进行实际施工，费用增加为每米280元（贰佰捌拾元）。桩基施工期间，因未报建施工及现场没有封闭围墙，建设管理部门下达停工通知，原告因此停工。2018年1月4日，被告施工员梁礼维以证明人身份在子山花园误工统计7月16日至7月22日因甲方要求停工，所造成机械设备损失合计70000元的下方注明：在桩基施工期间，由于未报建施工及现场没有封闭围墙，而造成建设管理部门下达停工通知事件属实。2019年2月3日，原告向被告周根平出具领条，载明：“今领到子山花园打桩工资贰拾万元整，剩余壹拾捌万元工资由开发商支付。领款人：杨忠学，2019.2.3，同意，周根平。”2020年上半年，（2019）赣0802民初3414号案件中的司法鉴定意见书显示，子山小区基础工程为旋挖桩，旋挖桩基础工程款为1950291元，未按冲击锤单价鉴定工程款。另查明，庭审中被告周根平认可其与被告欣宇公司是挂靠关系。一审法院认为：当事人应当严格按照约定履行自己的义务。因原告出具的领条注明剩余180000元由开发商支付，被告周根平签字同意，双方对旋挖机劳务合同进行了变更，对各自的权利义务进行了重新处分并达成了一致意见，原告要求被告支付剩余180000元的诉讼请求没有合同依据，本院不予支持。因被告认可子山花园误工统计下半部分的真实性，根据整张字条的画面情况，子山花园误工统计上半部分的真实性本院予以认定。因子山花园误工统计上半部分是真实的，在下半部分梁礼维签字证明停工属实，原告在上半部分表示的意思在当时应是善意的。因双方未办理正式的停工损失结算，具体的停工损失金额无法查明，但损失确实存在，根据本案具体情况和双方在误工统计中的意思表示，本院酌定停工损失为70000元。因双方合同有停工损失的约定，原告要求被告支付停工损失70000元的诉讼请求，本院予以支持。因双方没有约定，根据本案具体情况，原告要求被告支付利息的请求，本院不予支持。因被告欣宇公司未到庭，周根平认可与欣宇公司是挂靠关系，周根平与欣宇公司为挂靠关系的事实，本院予以认定。因挂靠是违法行为，被告周根平和被告欣宇公司仍然实施，被告欣宇公司应对上述债务承担连带责任。综上所述，原告的诉讼请求应予以相应支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《诉讼费用交纳办法》第十六条、第二十九条之规定，判令：一、被告周根平支付原告杨忠学停工损失7万元，限判决生效后10日内付清；二、被告吉安欣宇建设工程有限公司对上述债务承担连带责任；三、驳回原告杨忠学的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为2769元，由原告杨忠学负担1939元，被告周根平、吉安欣宇建设工程有限公司负担830元。二审中，杨忠学向本院提交了一份证明，证明吉安盛世庐州房地产开发有限公司未向杨忠学支付任何款项，杨忠学在子山小区项目剩余工程款180000元，应由周根平、欣宇公司支付。周根平、欣宇公司质证认为，对该证明的三性均有异议，证明没有法定代表人签字，钱付了没有不知道，杨忠学是否拿到钱与其无关。本院认为，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。无正当理由未出庭作证的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。对吉安盛世庐州房地产开发有限公司出具的证明，本院不予采信。周根平、欣宇公司向本院提交了子山小区旋挖（机械）钻孔桩施工验收记录表32张，证明桩基实际是以旋挖机方式施工，开发商也只按旋挖机结算。杨忠学质证认为，该证据属复印件，对真实性有异议，不能证明全部都是旋挖桩。本院认为，该施工验收记录表虽属复印件，但却反映了子山小区桩基的钻孔方式为旋挖钻孔，对该证据的真实性，本院予以确认，对其关联性及证明目的将结合本案事实与其他证据综合认定。本院经审理查明，子山小区桩基的钻孔方式开始为旋挖机钻孔，后因地质原因改为旋挖机和冲击锤同时使用，但旋挖机和冲击锤分别钻了多少个孔，双方均不清楚。子山小区旋挖（机械）钻孔桩施工验收记录表有业主、施工单位和监理单位的签字确认，记录表显示桩基的钻孔方式为旋挖机钻孔。（2019）赣0802民初3414号案件查明，子山小区取得建筑工程施工许可证的时间为2017年8月7日。本院二审查明的其它事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.工程款应按旋挖机还是冲击锤来结算？周根平、欣宇公司应否支付剩余工程款180000元？2.周根平、欣宇公司是否应支付停工损失70000元？一、关于工程款应按何种钻孔方式结算及周根平、欣宇公司是否应支付180000元工程款的问题。杨忠学称补充协议约定改为冲击锤施工，就应当按照冲击锤的价格结算，根据合同相对性原则，在第三人拒不支付工程款的情况下，周根平、欣宇公司应当支付剩余180000元工程款。本院认为，根据本案双方对子山小区桩基基础工程的钻孔方式的陈述，结合经业主、施工单位和监理单位三方签字确认的子山小区旋挖（机械）钻孔桩施工验收记录表和（2019）赣0802民初3414号案件的司法鉴定意见书，可以确认子山小区桩基基础工程的实际钻孔方式主要是旋挖机，而非冲击锤，因此，尽管杨忠学与周根平签订了补充协议，将桩基的钻孔方式由旋挖机改为冲击锤，但该补充协议并未实际履行。领条上虽然注明了剩余180000元工资由开发商支付，但该领条是杨忠学自己书写的，周根平在领条上签字同意并不代表其认可还欠杨忠学180000元工程款。因此，杨忠学要求以冲击锤的价格进行结算并支付剩余工程款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于周根平、欣宇公司是否应支付停工损失70000元的问题。周根平、欣宇公司称杨忠学属违法施工，也没有证据证明其具体损失的数额，不存在赔偿，杨忠学与欣宇公司没有合同关系，杨忠学违法施工的后果不应由欣宇公司承担。本院认为，《旋挖机劳务合同》是周根平、欣宇公司与杨忠学自愿签订的，系双方真实意思表示。该合同约定的工期为自2017年1月15日起至2017年2月28日，而子山小区取得建筑工程施工许可证的时间为2017年8月7日。在签订《旋挖机劳务合同》时，周根平、欣宇公司作为施工单位，对子山小区没有取得建筑工程施工许可证是明知的，然而，其仍与杨忠学签订《旋挖机劳务合同》，并约定了停工损失。周根平、欣宇公司所称杨忠学在取得建筑工程施工许可证前施工是建设单位强制要求所致，既无相关的证据证明，也不能因此免除其作为施工单位的管理责任。对因停工给杨忠学造成的损失，周根平应承担赔偿责任。就停工损失的具体金额，因双方分歧较大，一审法院根据本案的具体情况酌定为70000元并不违反法律规定。欣宇公司将资质出借给周根平，违反了法律的禁止性规定，依法应承担连带责任。因此，周根平、欣宇公司关于不应支付停工损失的主张不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人杨忠学、周根平、欣宇公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7088元，由上诉人杨忠学负担5538元，上诉人周根平、吉安欣宇建设工程有限公司负担1550元。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  刘 静审判员  胡 婧二〇二〇年十二月一日书记员  张 杰