辽宁省阜新市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽09民终1362号 上诉人（原审被告）：辽宁龙宇建设工程有限公司，住所地辽宁省抚顺市清原满族自治县南口前镇新市镇。 法定代表人：裕乃德，系该公司经理。 委托代理人：盖春香，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 委托代理人：林克俊，系该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：衣忠滨，男，1964年1月23日出生，汉族，农民，住沈阳市于洪区。 委托代理人：王延峰，系阜新市彰武县沈彰新城法律服务所法律工作者。 原审被告：中铁九局集团有限公司大连分公司，住所地辽宁省大连市西岗区创造街**。 负责人：何长江，系该公司总经理。 委托代理人：何跃龙，系该公司法律合规部部长。 委托代理人:刘籽馨，系该公司法律合规部部员。 上诉人辽宁龙宇建设工程有限公司因与被上诉人衣忠滨、原审被告中铁九局集团有限公司大连分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省彰武县人民法院（2020）辽0922民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人辽宁龙宇建设工程有限公司的委托代理人盖春香、林克俊，被上诉人衣忠滨的委托代理人王延峰与原审被告中铁九局集团有限公司大连分公司的委托代理人何跃龙、刘籽馨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 辽宁龙宇建设工程有限公司的上诉请求：1、撤销一审判决，并驳回被上诉人诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、首先被上诉人与上诉人龙宇公司是挂靠关系。被上诉人衣忠滨在涉案工程中依托关系先行施工，后上诉人龙宇公司中标涉案工程。考虑到被上诉人己经施工，故照顾让其借用龙宇资质，挂靠在龙宇公司。被上诉人只是挂靠人，没有单独起诉的原告主体资格。二、被上诉人是挂靠人作为实际施工人向被挂靠人主张工程款，一审法院混淆了挂靠关系与工程承包关系。支付工程款的义务主体系发包人或转包人，而非被挂靠人。因此，挂靠人只能以被挂靠人名义或者基于代位权以自己名义直接向发包人或转包人主张工程款。本案中，后期工程款发包人或总承包人尚未与龙宇公司进行结算确定，怎么能抛开事实直接判决龙宇与挂靠人之间直接结算并支付?没有事实依据及法律依据。三、挂靠人和被挂靠人之间的挂靠协议，如果被认定为无效，应区分对内效力和对外效力，挂靠协议的效力评价，主要在于防范外部风险，挂靠协议不能对抗善意第三人，对外无效。而挂靠人和被挂靠人之间的纠纷应参照当事人之间挂靠协议的约定处理，主要集中于管理费。而法院应当根据被挂靠人是否履行管理职责、代为开具税务发票等酌定应当支持管理费。而此案一审中，一审法院认定上诉人与被上诉人《内部承包协议》无效，却百分之百的支持了被上诉人的诉求，百分之百的否定了上诉人的诉求。未体现法律的正义性、公正性。四、2019年11月18日，阜新段彰武工程审定汇总表，审定值为15980649元，是暂定数，在法律上不能做为付款依据。其一工程量为暂定，其二中国建行工作人员没有授权，其三需上报发包人审核，该汇总表上诉人仍要报发包人审核，最终金额以发包人审定金额为准，故双方债权未确定。另即使该款成立，第一按合同约定也是给付进度款85%的1358.3万元，而不是100%的15980649元。第二给付款中必须扣除国家税费约218万元。第三，必须扣留3%的质保金47.94万元，第四上诉人的管理费用5%，79.9万元。五、上诉人已按约支付工程款，不存在欠付行为。上诉人与被上诉人合同约定被上诉人付款应以总包方付款为前提。一审时支付比例为85%，上诉人已如约支付。该标段工程一审时没有经过竣工验收，竣工资料也没有进行移交，中铁九局的支付比例为85%，截止2020年5月19日，建设单位和建行共同对我公司己完成工程量验工计价认定产值为4484.3万元。衣忠滨和第三人李贵鹏的预算员对验工计价分别计算最终达成一致意见。其中衣忠滨施工内容按照验工计价完成的产值为：1476.4万元。总包方依约按进度款85%及扣除2.05%后，共计支付给上诉人工程款3908.98万元，其中给付被上诉人一方为1224.69万元，其余部分为第三人李贵朋工程款。根据《工程承包协议书》约定，扣除被上诉人上缴上诉人的税金和利润222.9万元，答辩人应付被答辩人1001.8万元，目前答辩人实付被答辩人1005.57万元，因此，答辩人按照合同约定不存在欠付行为。综上，原审法院罔顾事实，把没有发包方审核的尚不能做为付款依的1598096元工程暂时款认定为付款依据，把事实给付进度款强定为百分之百，把必须上交的国家税费抹掉，把凡是工程必须扣留的质保金拿掉，把上诉人的管理劳作清除。认定事实错误，适用法律不当，请贵院依法改判。 衣忠滨辩称：原审对于事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 中铁九局集团有限公司大连分公司述称：与一审答辩意见一致。 衣忠滨向一审法院起诉称：1、判令二被告给付工程款5924940元，并从2019年11月18日起按银行同期同类贷款利率计算利息至给付之日止。2、请求判决确认原告衣忠滨与被告龙宇公司于2019年11月26日签订的工程承包协议书无效。 一审法院审理查明，辽宁中城物业管理有限公司将沈阳铁路局“三供一业”分离移交(阜新房产段)供水、物业维修改造工程发包给中铁九局大连分公司。2019年5月29日，中铁九局大连分公司与龙宇公司签订沈阳铁路局“三供一业”分离移交(阜新房产段)供水、物业维修改造工程五标段施工专业分包合同，将上述工程分包给龙宇公司。2019年11月26日，龙宇公司与衣忠滨签订阜新房产段三供一业项目工程承包协议书，将工程分包给衣忠滨。原告进场施工，工程完工后，在2019年11月18日阜新段彰武工程审定汇总表中，对原告图纸内施工工程审定值为15980649元，衣忠滨在施工单位处签字确认，龙宇公司工作人员金龙、扈富明在该表上签字确认同时加盖龙宇公司三供一业阜新项目部公章，发包人中城物业委托的中国建设银行工作人员高阳 也在该表上签字确认。龙宇公司已支付原告工程款10055709元。另查明，中铁九局大连分公司按其与龙宇公司合同约定的施工进度款85%支付龙宇公司工程款3908.98万元。 一审法院认为，龙宇公司与衣忠滨签订工程承包协议书，将其承包的沈阳铁路局“三供一业”分离移交(阜新房产段)供水、物业维修改造工程彰武标段的土建、电气工程分包给衣忠滨施工建设。衣忠滨施工完毕后，龙宇公司与衣忠滨审定图纸内工程款为15980649元。龙宇公司支付工程款10055709元。因衣忠滨未取得施工资质，其与龙宇公司签订的工程承包协议书应为无效合同，但衣忠滨所完成工程龙宇公司已确认审定，故龙宇公司应支付剩余工程价款，未按约支付属违约行为，应依法承担相应的民事责任。因原告认为其与被告之间的图纸外施工工程款1352604元未经双方决算，需要评估，故对该部分工程款向本院撤回起诉请求，本院予以准许。最高人民法院《关于审理建设工程建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。该解释第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中铁九局大连分公司作为工程的总承包人，与衣忠滨并无合同关系，对于衣忠滨而言，其合同相对方为龙宇公司，衣忠滨可向龙宇公司主张欠付工程款。又因中铁九局大连分公司并非涉案项目的发包人，不适用该解释的第二款规定。故衣忠滨要求中铁九局大连分公司承担支付款项的连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院据此判决：一、确认原告衣忠滨与被告辽宁龙宇建设工程有限公司2019年11月26日签订的工程承包协议书无效。二、被告辽宁龙宇建设工程有限公司支付原告衣忠滨工程款5924940元，并从2019年11月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至给付之日止。三、驳回原告衣忠滨对中铁九局集团有限公司大连分公司的诉讼请求。四、驳回原告衣忠滨的其他诉讼请求。案件受理费实收62743元，应收53274元，由被告辽宁龙宇建设工程有限公司负担，退还原告衣忠滨9469元。 二审中，上诉人提供的新证据为：1、一组照片证明2019年5月1日被上诉人衣忠滨就进场施工，早于2019年5月29日。被上诉人的质证意见为真实性没有异议，先干的活后履行的手续。2、衣忠滨的《承诺书》证明其自认先行施工的事实。被上诉人的质证意见：与本案没有关联性：3、《工程承包协议书》证明双方属于挂靠关系，衣忠滨与辽宁龙宇建设工程有限公司2019年11月18日签字确认的《彰武段工程审定款汇总表》并非最终结算，因为结算需要与中铁九局及业主方共同审定进行。上诉人的质证意见：真实性没有异议，该份承诺书不是对双方工程价款的减免，要审计，按原来的合同走我们不给。原审被告称上述证据均与其无关，对此也不知情。 关于上诉人提供的一组照片及《承诺书》、《工程承包协议书》因被上诉人认可，对此予以认定。 经庭审举证、质证、辩论，对二审事实本院认定如下：本院审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明，辽宁龙宇建设工程有限公司与衣忠滨签订的《工程承包协议书》中约定工程结算完成后，待建设单位将工程款汇到辽宁龙宇建设工程有限公司账户，由其按衣忠滨指定符合规定的账户进行支付。被上诉人衣忠滨在《承诺书》中承诺剩余款项待本人施工工程进度款拨付到辽宁龙宇建设工程有限公司账户后，且防水及大檐板等工程全部维修合格再进行支付。被上诉人衣忠滨在《沈阳铁路局“三供一业”分离移交（阜新房产段）供水、物业维修改造工程审减担责承诺书》中承诺因结算金额均未通过国家审计或其他权威部门的终审确认，若因国家审计或其他权威部门对我已结算完成的金额进行审减时，愿对审减掉的费用予以承担，并按审减后的金额进行最终结算。中铁九局集团有限公司大连分公司与辽宁龙宇建设工程有限公司均按工程进度85%的约定依次给付了工程款。同时，通过庭审了解该工程现进入初审阶段。 本院认为，被上诉人衣忠滨在施工时并未取得施工资质，所以其与龙宇公司签订的工程承包协议书应为无效合同。关于被上诉人主张给付剩余工程款的请求，因上诉人与被上诉人之间对于剩余工程款的给付及结算方式已有约定，所以被上诉人请求给付剩余工程款的主张暂不能成立。被上诉人衣忠滨应待付款条件成就时，再另行主张权利。综上所述，上诉人辽宁龙宇建设工程有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持彰武县人民法院（2020）辽0922民初338号民事判决第一项即确认原告衣忠滨与被告辽宁龙宇建设工程有限公司2019年11月26日签订的工程承包协议书无效；第四项即驳回原告衣忠滨的其他诉讼请求。 二、撤销彰武县人民法院（2020）辽0922民初338号民事判决第二项即被告辽宁龙宇建设工程有限公司支付原告衣忠滨工程款5924940元，并从2019年11月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至给付之日止；第三项即驳回原告衣忠滨对中铁九局集团有限公司大连分公司的诉讼请求。 一审案件受理费53274元，由原告衣忠滨负担。二审案件受理费53274元，由被上诉人衣忠滨负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵荣志 审判员  陈 鹏 审判员  黄 华 二〇二〇年十二月九日 书记员  李何威