重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终7616号上诉人（原审被告）:李洪兵，男，1969年1月24日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：田劲，重庆联纵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张波，男，1985年7月27日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：邹瑜，重庆高助律师事务所律师。原审第三人：重庆文海建筑工程有限公司，住所地重庆市合川区土场镇三口村，统一社会信用代码915001176761279175。法定代表人：周文昌。上诉人李洪兵因与被上诉人张波、原审第三人重庆文海建筑工程有限公司（以下简称文海公司）建设工程分包合同纠纷一案,不服重庆市合川区人民法院(2020)渝0117民初3831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人李洪兵的委托诉讼代理人田劲，被上诉人张波的委托诉讼代理人邹瑜到庭参加诉讼，现本案已审理终结。李洪兵上诉请求：1、判令撤销(2020)渝0117民初3831号民事判决，改判驳回张波的一审诉讼请求或判决由文海公司返还整改费423869.04元给张波；2、一、二审诉讼费由张波和文海公司承担。主要事实和理由：一、关于李洪兵施工的案涉房屋楼板裂缝整改事宜。案涉工程楼板存在裂缝不是事实。该工程于2012年年底完工，并于当年交付使用，2015年12月25日前未听说存在裂缝，也没有收到张波、文海公司以及其他利害关系人要求履行整改义务的通知，诉讼中，李洪兵走访业主，也没有听说存在裂缝及整改。即使案涉工程存在裂缝，文海公司起诉张波支付整改费用，也存在问题，按合同约定，若存在问题，首先是进行维修或整改，而非直接起诉支付整改费用，李洪兵至今没有收到任何人发出维修或整改的通知，案涉工程实际已经施工完毕，李洪兵与（2014）渝一中法民初字第00459号案（以下简称459号案）有利害关系，应当通知或追加李洪兵作为第三人参加诉讼，而并未通知李洪兵参加该案诉讼，剥夺了李洪兵的诉讼权利，故459号案的判决结果不能适用于李洪兵。二、张波的起诉超过了诉讼时效。张波与文海公司分包工程后，将部分工程再分包给李洪兵，2014年4月25日，文海公司以楼板裂缝为由要求张波起诉整改费用，重庆市第一中级人民法院作出的459号案判决张波支付整改费用1393186.9元给文海公司，其中，案涉工程整改费用为423869.04元，从判决书生效之日起，张波要求李洪兵支付案涉工程整改费用的诉讼时效就开始起算，故张波的诉讼请求已经超过诉讼时效。三、如果案涉工程确实需要整改，整改费用也应视为支付完毕。2015年11月25日，李洪兵因急需向文海公司收取（2015）合法民初字第01645号案（以下简称1645号案）判决确定文海公司应支付的工程款，与案涉工程整改费用进行了冲抵，并签订了和解协议，协议签订后，文海公司又向张波收取该部分整改费，属于重复收取行为，文海公司应当将向张波收取的整改费返还给张波，故本案应当判决文海公司返还整改费用。张波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。文海公司未作答辩。张波向一审法院提出最终诉讼请求：依法判决李洪兵向张波支付工程款423469.04元及资金占用损失（从起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止；本案诉讼费用由李洪兵承担。一审法院认定事实：2010年6月30日，文海公司与重庆银翔投资开发有限公司（以下简称银翔公司）签订建设工程施工合同，文海公司承建银翔公司开发建设的重庆市合川区土场镇银翔新城安置房1-10号楼、18、19号楼工程。2010年7月6日，张波与文海公司签订工程项目管理承包合同，文海公司将其承建的合川区土场镇银翔新城安置房一期1-8号楼、18号楼交由张波施工。2010年7月16日，张波与李洪兵签订工程项目管理承包合同，将银翔新城安置房工程7、8号楼工程分包给李洪兵，由李洪兵实际施工。因张波承建的工程质量问题，文海公司于2014年4月25日起诉张波等要求支付整改费用，审理中经鉴定张波施工范围内的1号楼1-4层、2号楼1-2层、3-8号楼楼板裂缝整改费用为1741483.6元，其中7、8号楼的整改费用为529336.3元，重庆市第一中级人民法院459号案判决张波承担80%的责任，文海公司承担20%的责任，张波应向文海公司支付整改费用1393186.9元，其中7、8号楼的整改费用为423469.04元。2015年11月25日，李洪兵等与文海公司达成和解协议，协议第二条约定因李洪兵等实际施工的银翔新城安置房7、8号楼工程楼板发生裂缝应承担的质量保修责任，文海公司已诉至法院，现文海公司决定自本协议签订后撤诉，并不再向李洪兵等追究楼板裂缝赔付问题；协议第三条约定一审法院作出的（2015）合法民初字第01645号（以下简称1645号案）追偿权纠纷一案民事调解书所确定的文海公司向李洪兵等给付的款项在本协议签订之后即视为文海公司已经向李洪兵等履行完毕，李洪兵等不得再依该调解书向文海公司主张权利。2016年12月15日，张波向一审法院起诉文海公司要求文海公司支付未付工程款，判决认定张波将其应向文海公司支付的整改费用969717.86元（1393186.9元-423469.04元）从文海公司应付工程款中扣除，因文海公司与李洪兵于2015年11月25日签订的和解协议第二条对李洪兵施工部分的质量问题放弃了请求，张波未将李洪兵应承担的整改费用423469.04元从文海公司应付工程款中扣除。一审法院判决后，文海公司不服该判决，上诉至重庆市第一中级人民法院，审理中张波和文海公司一致同意整改费用969717.86元不在该案中抵扣,重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民终6287号（以下简称6287号案）民事判决判决文海公司向张波支付工程款1500000元。后张波、文海公司分别对工程款、整改费用申请执行，2018年12月13日法院制作执行笔录，笔录中张波要求将和解协议中文海公司放弃的40万元抵扣，文海公司未同意将该笔款项在该两案执行中抵扣，致和解协议中文海公司放弃的款项未抵扣。本案审理中，李洪兵申请追加文海公司参加诉讼，一审法院依法追加并通知文海公司参加诉讼。一审法院认为，李洪兵实际施工的银翔新城安置房7、8号楼楼板出现质量问题，因此产生的整改费用应由李洪兵承担。张波有权依据张波、李洪兵之间签订的工程项目管理承包合同向李洪兵要求支付银翔新城安置房7、8号楼的整改费用，李洪兵以其与文海公司达成的和解协议不能对抗张波。在张波起诉文海公司要求支付未付工程款案件中，张波知晓文海公司对李洪兵实际施工的7、8号楼的工程质量问题放弃主张权利，故未将李洪兵应承担的整改费用423469.04元从文海公司应付工程款中抵扣，也未起诉李洪兵主张该项权利，但在2018年12月18日案件执行时文海公司不同意放弃李洪兵应承担的整改费用，此时张波应当知道其权利受到损害，应向李洪兵要求支付整改费用，故诉讼时效期间应从2018年12月18日起计算，张波于2020年6月2日起诉李洪兵要求支付整改费用，未超过诉讼时效，故对张波要求李洪兵支付整改费用423469.04元及资金占用损失（从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至整改费用付清之日止）的诉请，应予支持。据此，一审法院判决：李洪兵在本判决生效后五日内向张波支付整改费用423469.04元及资金占用损失（从2020年5月29日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至整改费用付清之日止）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7652元，减半交纳3826元，由李洪兵负担。本院二审期间，李洪兵提出，对一审法院认定的事实中，案涉工程楼板裂缝及整改部分事实有异议，没有接到过整改的通知，459号案的整改费用与李洪兵存在利害关系，但没有参加诉讼，该案判决结果不能适用于李洪兵，对其余事实无异议。张波对一审法院认定的事实无异议，文海公司没有提出异议。本院认为，虽然李洪兵提出了上述异议，但其并未举示相应证据证明其主张，故本院对其异议不予采纳，并对一审法院认定的事实予以确认。二审中，李洪兵为证明自己的主张，举示了如下证据：一、1645号案调解笔录及民事调解书，拟证明2015年11月13诶，文海公司与李洪兵等人在1645号案达成和解协议，文海公司于2016年5月13日支付李洪兵等人30万元，逾期从2016年5月14日起按年利率12%给付利息。二、（2015）合法民初字第08684号号案卷宗材料，拟证明，文海公司以重庆银翔实业集团有限公司（以下简称银翔实业公司）于2014年4月25日作出审计报告等为依据，向一审法院起诉要求李洪兵支付案涉工程维修整改费用532710元，诉状中，其陈述了将工程承包给张波，后张波再交由李洪兵完成施工，包括案涉工程在内的楼板裂缝共计1409397元，其中，案涉工程为532710元，该费用就是459号案判决张波承担1393186.9元中的7、8号楼的整改费用，由于李洪兵与文海公司于2015年11月25日达成和解协议，文海公司当日向一审法院撤回了起诉，理由是双方达成协议。能够证明李洪兵等人用1645号案中向文海公司应收工程款与案涉工程楼板裂缝的整改费用进行了冲抵，故459号案中涉及案涉工程部分的整改费用已经支付完毕。三、上述证据经质证，张波的质证意见为，对证据的真实性无异议，但不能达到李洪兵的证明目的，从文海公司与张波的执行调解笔录中可以看出，文海公司并未放弃案涉工程的整改费用；文海公司没有发表质证意见。本院认为，因张波对上述证据的真实性无异议，且该证据与本案具有关联，本院予以采信。二审查明，一、李洪兵、樊成海与文海公司追偿权纠纷一案中，经一审法院调解，于2015年11月13日作出了1645号案的民事调解书，约定：一、文海公司在2016年5月13日前向李洪兵、樊成海给付30万元，逾期如未付清，从2016年5月14日起按年利率12%计算利息至付清时止；二、李洪兵、樊成海放弃其他诉讼请求等。二、文海公司曾要求李洪兵支付整改费532710元及资金占用损失，向一审法院起诉，后文海公司以双方达成协议为由，自愿撤回起诉，一审法院于2015年12月16日作出（2015）合法民初字第08684号民事裁定书，准许文海公司撤回起诉。本院认为，本案争议的主要问题为：一、案涉工程是否存在质量问题；二、张波的诉讼请求是否超过诉讼时效；三、李洪兵应承担的整改费用是否支付完毕。本院对争议的问题逐一评判如下：第一，关于案涉工程是否存在质量问题的问题。已经生效的459号案，已经认定案涉工程存在质量问题（楼板裂缝），李洪兵没有举示相应的证据证明其主张，应当由其承担举证不能的法律责任，一审法院以生效法律文书认定的事实作为本案事实没有不当之处。第二，关于张波的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。对此一审法院已经进行了详细阐述，本院在此不再赘述。第三，关于李洪兵应承担的整改费用是否支付完毕的问题。李洪兵为此举示了调解笔录、民事调解书及其与文海公司的和解协议等证据予以证明，但并没有证据证明文海公司放弃了向张波主张案涉工程的整改费用且张波参照合同约定要求李洪兵承担相应责任，何况从查明的事实看，文海公司虽然与李洪兵等人签订的和解协议中放弃了案涉工程的维修整改费用，但在其与张波的案件中，其并未放弃向张波主张该部分权利，张波承担相应责任后，有权参照合同约定要求李洪兵承担相应的责任，故李洪兵举示的证据尚不能证明其已经向张波承担了该部分责任，应当由其承担举证不能的法律责任。其他认定同一审。综上所述，李洪兵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7652.04元，由李洪兵负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二〇年十二月三日法官助理 马李飞书 记 员 廖婧伊