辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6774号上诉人（原审被告）：张国强，男，1973年1月14日出生，汉族，住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：杨传君，辽宁华夏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连帝国屏蔽电泵有限公司，住所地辽宁省大连市旅顺口区三涧堡工业科技园区。法定代表人：杉本洋一郎，总经理。委托诉讼代理人：张娅丽，辽宁和轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱常洪，女，该公司员工。上诉人张国强因与被上诉人大连帝国屏蔽电泵有限公司（以下简称电泵公司）劳动争议纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212民初1969号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张国强上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判为被上诉人向上诉人支付一次性伤残就业补助金477,495.60元。事实与理由：一审认定事实不清，被上诉人存在拖欠上诉人奖金的行为，上诉人解除劳动合同前12个月的月平均工资计算错误。1.被上诉人拖欠上诉人奖金，上诉人只在2019年2月1日收到2018年的奖金19万元（税前），被上诉人还有部分奖金没有支付给上诉人。一审时被上诉人自认发放2018年奖金5,874,476元，并提供了盖有公司印章的《营业人员年终奖》。再次开庭时被上诉人又提供了盖有公司印章的《2018年营业本部奖金明细》，拟证明2018年应发奖金600余万元，已足额支付了奖金。前后两份证据明显存在矛盾之处，并且这两份都是在劳动仲裁结案后才提交法院的。同时被上诉人作为企业法人在举证时明显处于优势地位，被上诉人正是利用这种优势地位，可以轻易的制造出对其有利的证据。综上，上诉人认为被上诉人在仲裁后提供的《2018年营业本部奖金明细》等证据，系被上诉人为了逃避法律责任，故意歪曲事实事后伪造的证据，上述两份证据依法应不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，被上诉人应承担举证不能的法律后果。2.上诉人解除劳动合同前12个月的月平均工资计算错误，应加上被上诉人拖欠的奖金2018年实际支付给承包者的奖金总额为556.34万元，上诉人取得奖金19万元（税前）。领取的奖金在《2018年销售承包奖金支付方案》中占比为3.41%（19万÷556.34万）。2018年被上诉人发放奖金总数额为663.5万元，故上诉人应领取的奖金为226,253.50元（663.5万元×3.41%）。所以被上诉人应向上诉人支付奖金36,253.50元（226,253.50元-190,000元）。上诉人在离职前12个月领取的月工资总计为97,952.73元（8188.25×6个月+8688.25×4个月+7047.38元+7022.85元）。该期间上诉人的奖金总额188,544.58元（226,253.50元：12个月×10个月）。所以上诉人在离职前12个月平均工资为23,847.78元【（97,952.73元+188,544.58元）÷12个月】。被上诉人应向上诉人支付一次性伤残就业补助金477,495.60元（23,874.78元×20个月）。综上，被上诉人存在拖欠上诉人奖金的事实，在计算上诉人解除劳动合同前12个月的月平均工资时应加上被上诉人拖欠的奖金。电泵公司辩称，不同意上诉人张国强的上诉意见。原审判决正确，请求二审法院依法维持原审判决。电泵公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令原告不给付被告一次性伤残就业补助金477,495.6元；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：1995年4月，被告到原告处工作，双方签订《劳动合同书》一份，约定合同期限自1995年4月3日起至1998年4月2日。2010年1月1日，原、被告签订《劳动合同书》一份，约定被告在原告营业岗位从事与产品生产相关工作，工作地点为中国境内，工资按照原告依法制定的工资分配制度确定，其他事项按照公司DTS文件规定执行。2006年7月1日，原告制定《承包制度管理规定》，其中第（三）条回款业绩奖励金（奖金）规定：从营业经费中支付一切费用。……奖金一年分两次，原则上7月次年1月末之前支付（财务每月处理）……。2012年6月12日，被告在工作中受伤。2012年8月13日，大连市旅顺口区人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定被告所受伤害为工伤。2012年11月19日，大连市劳动能力鉴定委员会作出《因工伤残程度初次鉴定结论通知单》，评定被告所受工伤级别为伤残七级。原告为被告缴纳工伤保险。2018年5月21日，原告作出《通知》，决定自2018年起将原奖金发放制度由每年发放两次合并为每年发放一次（年底发放）。2018年11月13日，原告制作《关于废止营业承包制度的决定》，决定废止原营业承包制度，原营业承包制度执行至2018年12月31日。2019年1月17日，原告作出《机构人事变动通知》，将被告由原岗位营业本部售后服务中心总监（副本部长）调整为总务本部副本部长。2019年1月30日，被告委托律师以原告擅自调整岗位及拖欠2018年奖金为由，向原告书面提出解除劳动合同，并要求被告给付拖欠奖金、经济补偿金、一次性医疗补助金及一次性就业补助金。2019年2月1日，被告领取奖金153410元。被告解除劳动合同前12个月平均工资为8162.72元。另查明：2019年2月19日，被告向大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告给付一次性工伤医疗补助金88712元（6824元/月×13个月）、一次性伤残就业补助金2333470.6元（116673.53元×20个月）。2019年4月18日，大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会作出旅劳人仲裁字【2019】第0084号仲裁裁决书，裁决原告给付被告一次性伤残就业补助金477495.6元；驳回被告其他仲裁请求。原告不服该裁决，故诉至法院。被告认可仲裁裁决结果。一审法院认为，本案原告具备用工主体资格，被告也具备劳动者主体资格，被告在原告处工作，原、被告之间的劳动合同关系依法成立。经过庭审查明，归纳双方争议焦点为：被告解除劳动合同前12个月平均工资数额。首先，关于被告解除劳动合同前12个月平均工资数额一节。奖金是企业根据劳动者一年来的工作业绩和工作表现，结合企业的效益情况而对员工给予的奖励，其发放额度和形式一般由企业自己根据经营情况调整。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，原、被告签订的《劳动合同书》约定：工资按照原告公司工资分配制度确定，故原告根据企业经营状况对奖金发放作决定，系其企业自主权。另外，原告亦提交《承包制度管理规定》、《2018年营业本部奖金明细》及《2018年营业本部人员奖金及系数》等证据，对其向被告发放奖金数额及计算方式作出了合理解释。被告称原告未足额发放2018年奖金，但提交的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对被告主张拖欠奖金不予采纳。综上，被告离职前十二个月平均工资应为20946.87元（8162.72元+153410元÷12个月）。参照《关于贯彻实施有关问题的通知》（大人社发[2011]129号）第三条第（六）项之规定，职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残，经工伤职工本人提出，并按有关规定与用人单位解除、终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的计发基数以工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或终止劳动关系前12个月平均工资相比较，采取就高不就低的原则，计算工伤职工月平均工资。被告因工伤构成七级伤残，原告应给付被告一次性伤残就业补助金418,937.4元（20946.87元/月×20个月）。综上，依据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条之规定，判决：原告电泵公司于判决生效之日起十日内给付被告张国强一次性伤残就业补助金418,937.4元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由原告电泵公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，张国强提起上诉，不同意原审判令被上诉人电泵公司支付一次性伤残就业补助金418,937.4元，认为应当支付的额度是477,495.60元的理由是认为电泵公司存在拖欠奖金的行为，导致张国强解除劳动合同前12个月的平均工资计算错误。故本案的争议焦点是：被上诉人是否存在拖欠上诉人2018年奖金的行为。针对此争议焦点，张国强主张2018年被上诉人实际发放奖金是556.34万元，上诉人取得的奖金是19万，领取的奖金所占的比例为3.41%，实际上2018年被上诉人应发放的总数为663.5万，所以上诉人应领取的奖金为663.5万×3.41%=226,253.50元。故上诉人存在拖欠奖金的行为。本院认为，首先，案涉劳动合同中约定工资系按照电泵公司工资分配制度确定。故关于奖金发放的时间及数额原则上电泵公司应当有自主决定的权利。其次，上诉人张国强所主张拖欠的奖金系年终奖的性质，《2018年营业本部人员奖金及系数》等证据与最终实际发放的数额不一致，电泵公司对此已做出合理说明。且上诉人提交的证据上并无被上诉人电泵公司的签章，不能证明其为最终确定发放的方案。综上，因上诉人张国强未能提交有效的证据证明被上诉人未足额支付奖金的事实，原审法院依据实际发放工资奖金的情况计算被上诉人应当支付一次性伤残就业补助金418,937.4元并无不当。综上，上诉人张国强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张国强负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  宁 宁审判员  林荣峰二〇二〇年十二月一日书记员  张美健