新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终2006号 上诉人（原审原告）：何素平，男，1980年1月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 委托诉讼代理人：张振云，昌吉市星光法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：杜飞，男，1975年10月11日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 被上诉人（原审被告）：厉彩芳，女，1980年2月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：马浩然，新疆同创律师事务所律师。 上诉人何素平因与被上诉人杜飞、被上诉人厉彩芳合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初2452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月30日公开开庭进行了审理。上诉人何素平及其委托诉讼代理人张振云，被上诉人杜飞及其与被上诉人厉彩芳的共同委托诉讼代理人马浩然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何素平上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定基本事实有误。2016年8月4日，上诉人与二被上诉人签订的《庙尔沟商业街工程欠款抵账及还款协议》名称中明确注明“欠款抵账”字样，协议第一条明确注明顶抵，协议从未提及使用权转让。该协议符合房屋买卖的交易习惯，且何素平以2400元/平方米均价顶抵商业房屋就是用工程欠款来抵账。该协议全文并未提及使用权转让，也未约定使用权转让期限等重要条款，明显有违使用权转让的交易习惯。该协议虽未约定办理房屋所有权转移登记期限，但结合签约时及建筑关系、双方身份、甲方发包方属于强势、乙方承包方属于弱势的关系考虑，并不明显违背常理。综上，《庙尔沟商业街工程欠款抵账及还款协议》应是上诉人与二被上诉人订立的顶抵房屋所有权的协议。另外，二被上诉人提供的工资表不能证明上诉人对涉案商业房本没有所有权是明知。上诉人当时只是施工的承包人，无权也不可能知道商业房的土地性质。2014年8月20日上诉人住院抢救，出院后身体不佳，一年多不能工作，也不知道2014年10月30日案外人纵横公司与昌吉市庙尔沟乡人民政府签订《昌吉市庙尔沟乡集镇区“哈萨克商业服务区”建设项目协议书》。关于诉讼期时效的问题，《庙尔沟商业街工程欠款抵账及还款协议》第1条约定“乙方抵完房款后剩余52万元（伍拾贰万元整）由甲方分5年等额支付给乙方即每年年底支付不低于壹拾万元整（不计利息）”；第2条约定“双方的权利、义务履行完毕后自行终止”。至今杜飞还有10000元未付，因此该协议未终止，诉讼时效也未超过。有通话记录证明2017年至2019年间上诉人不间断地向二被上诉人主张过《协议》顶抵的6套商业房的产权。被上诉人在一审在庭审程序结束后的质证中才主张超过诉讼时效，不符合法律规定。二、一审适用法律不当。一审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定错误，本案是合同纠纷，没有民间借贷的事实。一审认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误。综上，请求二审法院依法改判。 杜飞、厉彩芳辩称，上诉人以《抵账协议》无法办理房产证为由要求解除合同，没有合同依据，双方《抵账协议》中没有约定办理房产证。上诉人是整个工程的实际施工人，所以才有欠付工程款的发生，对于庙尔沟乡签订的《协议书》只有使用权没有所有权的事实，上诉人是明知的，现又以此为由解除合同是不诚信的表现。上诉人一审起诉要求解除合同，没有任何证据证实上诉人从签订合同到一审前向被上诉人主张办理房产证，故本案超过了诉讼时效。上诉人称被上诉人在一审后质证中提出超过诉讼时效不符合法律规定没有依据，只要在庭审活动中提出就符合法律规定。 何素平向一审法院起诉请求：1．解除《庙尔沟商业街工程欠款抵账及还款协议》；2．被告支付原告款项1060000元及迟延付款挤占资金的利息339200元。 一审法院认定事实：2014年6月10日，原告何素平（乙方、承包人）与被告杜飞（甲方、发包人）签订《庙尔沟商业街工程施工合同》，约定工程名称为昌吉市庙尔沟乡商业街，工程内容为昌吉市庙尔沟乡商业街基础及主体分部，不含屋面保温、外墙保温，抹灰工程。2016年8月4日，原告何素平（乙方）与被告杜飞、厉彩芳（甲方）签订《庙尔沟商业街工程欠款抵账及还款协议》一份，约定双方就甲方欠乙方庙尔沟商业街工程款人民币1580000元事项达成抵账协议如下：1、甲方顶抵商业房6套给乙方，其中负一层商业单价2400元／平方米，一层商业单价4300元／平方米，一层套和一层商业单价经甲乙双方商定为均价2，400元／平方米。房屋位置为负一层10轴-14轴三间，一层商业为10-11轴两间，4-6轴两间，总价为2400元／平方米×441.5平方米=1060000元，甲方给乙方抵完房款后剩余的520000元由甲方分五年等额支付给乙方即每年年底支付不低于100000元（不计利息）。上述协议签订后，被告如约向原告交付了约定的6套商业房，由被告对外出租使用至今。庭审中，原、被告确认上述520000元由被告以一套房屋抵以500000元的价格抵给原告雇佣的工人邱大猛，因原告只欠邱大猛460000元，房屋抵账后，邱大猛又向原告出具了40000元的欠条。另查，2014年10月30日，案外人纵横公司与昌吉市庙尔沟乡人民政府签订《昌吉市庙尔沟乡集镇区“哈萨克商业服务区”建设项目协议书》一份，约定项目建设项目土地由庙尔沟乡人民政府无偿提供，土地权属为庙尔沟乡人民政府，纵横公司投资运营并无偿享有该项目的使用权、经营权和收益权。又查，庭审中原告认可其于2012年-2014年、2017年、2019年在纵横公司工作。根据全国企业信用信息查询系统显示，纵横公司成立于2012年4月12日，股东为被告杜飞和厉彩芳。2015年4月13日，法定代表人由被告杜飞变更为案外人杜鹏。2019年12月16日，法定代表人由杜鹏变更为杨素梅，股东由被告杜飞、厉彩芳变更为案外人杨素梅、李伟、李建华、刘锦。一审法院认为，原告与被告签订的《庙尔沟商业街工程欠款抵账及还款协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、性质法规的禁止性规定，属合法有效，双方均应遵照履行。被告抗辩其系代表纵横公司履行的职务行为。一审法院认为，涉案协议签订时，被告杜飞、厉彩芳虽然分别任职纵横公司的总经理及监事，但该身份并不当然导致其在任职期间所为的行为均为纵横公司的职务行为，其所作出的行为既可能是职务行为，也可能是代表其个人的个人行为，被告杜飞、厉彩芳提交的证明不足以证明其在本案中签订协议的行为系代表纵横公司的职务行为，被告杜飞、厉彩芳应对此承担举证不能的责任，一审法院对被告杜飞、厉彩芳抗辩其系履行职务行为的理由不予采信。关于《庙尔沟商业街工程欠款抵账及还款协议》应否解除的问题。原告主张被告向其抵账的商业房不能办理土地使用权手续导致合同目的不能实现，故请求解除合同。被告抗辩其向原告抵账的商业房本就只有使用权和收益权，没有所有权，且原告对此明知。一审法院认为，首先，根据一审法院查明的事实，纵横公司与庙尔沟乡人民政府签订的建设项目协议书中明确土地权属为庙尔沟乡人民政府，纵横公司对开发建设的商业房只有使用权、经营权和收益权，在此期间原告在纵横公司任职且承建了上述商业房的施工，原告对承建商业房没有所有权的情形应当是明知的。其次，双方签订的《庙尔沟商业街工程欠款抵账及还款协议》中仅约定被告向原告抵顶商业房六套，并未约定被告为原告办理房屋所有权过户手续，原告以被告不能向其办理抵顶商业房所有权过户手续为由解除合同无事实依据。最后，原告并未提供证据证实其在被告向其交付顶抵的商业房之后至原告起诉时向被告主张过办理房屋所有权过户手续，被告抗辩原告的诉讼请求已超过诉讼时效的理由一审法院予以采信。综上，原告主张解除双方签订的《庙尔沟商业街工程欠款抵账及还款协议》无事实和法律依据，一审法院不予支持。因该协议未解除，原告要求被告支付1060000元款项及利息的诉讼请求亦无事实和法律依据，一审法院不予支持。遂判决：驳回原告何素平的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人何素平提交如下证据： 一、2016年6月20日《庙尔沟商业街工程欠款抵账协议》一份。拟证实：该协议是上诉人与被上诉人杜飞签订的，与一审中提交的抵账还款协议大致相同，该抵账协议与上诉人在一审主张的2016年8月4日的抵账协议面积有点差额，2016年8月4日的协议中有第三项与第四项，同时证明是欠款的抵账协议，双方抵账就是抵的所有欠款。 经质证，二被上诉人对该证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可。2016年8月4日签订的协议已经取代了2016年6月20日签订的协议，2016年6月20日签订的协议已经作废。本院对该证据的真实性、合法性予以确认。因双方当事人于2016年8月4日重新签订了抵账及还款协议，故协议内容应以2016年8月4日签订的协议为准。本院对该证据与本案的关联性不予确认。 二、2016年11月23日《回购协议》一份。拟证实：被上诉人杜飞自愿将原来抵账给上诉人的房子回购回去，并且约定了付款时间，如有违约支付违约金30万元，回购的就是全部产权。 经质证，二被上诉人对该证据的真实性、合法性认可，对关联性及证实的问题不认可。结合上诉人提供的2016年6月20日的抵账协议及一审中提交的2016年8月4日的抵账协议，可看出回购的房产已经实际履行完毕。回购协议与本案没有关联性，上诉人的诉讼请求是要求解除2016年8月4日签订的还款协议，如果认为回购协议要履行，应另行起诉。本院对该证据的真实性、合法性予以确认。因回购协议与本案诉争《庙尔沟商业街工程欠款抵账及还款协议》应否解除无关，本院对该证据与本案的关联性不予确认。 三、证人马龙与白梦琦的书面证言各一份。拟证实：上诉人只是技术人员，被上诉人杜飞与庙尔沟乡签订协议时，上诉人不在纵横公司上班，不知道签订协议的事情，也不知道土地的性质，不是被上诉人一审中所说的明知。 经质证，二被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。证人应当出庭作证，证人证言的内容与客观不相符，这两位证人已在2015年从纵横公司辞职。因上诉人未提供证据证实两名证人属于可以通过书面证言作证的情形，证人未出庭作证，故本院对该证据不予采纳。 四、上诉人何素平的社会保险个人缴费明细单二十九张。拟证实：上诉人的社保从2015年9月后在新疆金汇建设工程有限公司缴纳，一审中被上诉人杜飞称上诉人在纵横公司上班错误，应以社会保险缴纳情况为依据。 经质证，二被上诉人对该证据的真实性、合法性认可，对关联性及证实的问题不认可。上诉人是项目经理，只是在金汇公司挂证，与金汇公司是挂靠关系，不是实际的劳动合同关系，从时间上来看明细是2015年9月开始的，而项目是2014年开始承包。因二被上诉人对该证据的真实性、合法性认可，本院对该证据的真实性、合法性予以确认。 五、2016年到2018年期间上诉人在新疆金汇公司的工资表、借款单及打款凭证十八张。拟证实：2016年到2018年期间上诉人不在纵横公司上班。 经质证，二被上诉人对该证据的真实性认可，对合法性、关联性及证明的问题不认可。结合全案证据，上诉人领工资的时间是在2016年，交社保的时间是2015年9月，工程承包时间是2014年，工资表和借款单恰好证明上诉人不在金汇公司上班，而是在纵横公司上班。本院对该证据的真实性予以确认。 六、上诉人何素平病历一组。拟证实：2014年8月22日开始上诉人一直在住院，对被上诉人杜飞与庙尔沟乡签订协议的事情不知情，并不是一审所认为的明知。 经质证，二被上诉人对该证据的真实性、合法性认可，对关联性及证实的问题不认可。上诉人住院是2014年8月22日到2014年9月7日，工程签订协议是2014年10月30日，上诉人称不知情是不成立的。本院对该证据的真实性、合法性予以确认。 七、上诉人何素平与被上诉人杜飞的通话记录十一张。拟证实：从2016年到2018年上诉人都在要求被上诉人杜飞办理房产证等手续。 经质证，二被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。上诉人应当出具通信公司的流水单，通话记录无法反映通话内容。因该证据不能反映通话的内容，故本院对该证据不予采纳。 八、《授权委托书》一份。拟证实：2019年7月22日，被上诉人厉彩芳委托上诉人何素平办理房屋手续，与上一组的通话记录证实上诉人一直在主张其权利，并未过诉讼时效。 九、《建设工程规划许可证》一份。拟证实：昌吉市自然资源局于2019年9月2日已将土地办到被上诉人厉彩芳名下，与上一组授权委托书是紧密相连的。 十、《土地证》一份。拟证实：整栋楼的房屋全部办理到被上诉人厉彩芳名下，上诉人要求办理房产证，被上诉人不办，上诉人才要求解除。 十一、规划设计院出具的图纸一张。拟证实：被上诉人厉彩芳名下的房产使用期限是50年，而不是转让协议中的70年。 被上诉人对第八至第十一组证据一并质证，对上述证据的真实性、合法性认可，对关联性及证明的问题不认可。证照是后续项目办下来的，不能证明要解除协议的问题，也不能证实没有过诉讼时效。本院对该组证据的真实性予以确认。 十二、2019年11月19日《承诺书》与2020年1月14日《股权转让公告》各一份。拟证实：被上诉人杜飞转让纵横公司股权后，承诺工程上的问题由其负责，是其个人问题，后期产生的所有债权债务由其本人承担。 经质证，二被上诉人对该证据的真实性、合法性认可，对关联性及证实的问题不认可。转让之前的所有债务由杜飞承担是正常的，与本案以及上诉人之间没有关系。本院对该证据的真实性予以确认。 十三、2019年1月15日通话录音一份。拟证实：该录音是上诉人何素平与纵横公司副总张家磊的通话，张家磊现任被上诉人杜飞控股的一个房产公司的副总。2019年1月上诉人就找被上诉人要过房产证，本案没有过诉讼时效。 经质证，二被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。认为是上诉人与案外人的谈话，与二被上诉人无关，且内容也不能证明上诉人要证明的问题。因该证据不能证明通话对方的身份，本院对该证据不予采纳。 被上诉人杜飞、被上诉人厉彩芳未提交新的证据。 二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1．本案所涉《庙尔沟商业街工程欠款抵账及还款协议》应否予以解除；2．上诉人主张的款项及利息应否予以支持。上诉人何素平与被上诉人杜飞签订的《庙尔沟商业街工程欠款抵账及还款协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，双方均应遵照履行。本案中，被上诉人杜飞已经依据该协议向上诉人何素平交付了6套房屋，上诉人何素平认可一直在使用该房屋，并认可将部分房屋对外出租。而且，根据上诉人何素平二审中所作陈述，其与被上诉人杜飞在协商抵账时并未说明是以房屋所有权还是使用权进行抵账，也未提到办理房产证的事宜，其与被上诉人杜飞所签《庙尔沟商业街工程欠款抵账及还款协议》中亦未对办理房产证的事宜进行约定。因此，在被上诉人杜飞已经依据协议向上诉人何素平交付抵账房屋，上诉人何素平已经实际使用该房屋的情况下，上诉人何素平以未办理土地使用权变更及房屋所有权登记手续为由，请求解除本案所涉《庙尔沟商业街工程欠款抵账及还款协议》，没有事实和法律依据。故上诉人何素平提出的解除其与被上诉人杜飞所签《庙尔沟商业街工程欠款抵账及还款协议》的请求不能成立，本院不予支持。上诉人何素平请求由被上诉人杜飞、被上诉人厉彩芳向其支付款项1060000元及利息于法无据，本院亦不予支持。另，由于本案中并不存在民间借贷的事实，一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定不当，本院予以纠正。 综上所述，何素平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17392元，由上诉人何素平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑洪彪 审 判 员 庄艳梅 审 判 员 孙青莲 二〇二〇年十二月八日 法官助理 马翔馨 书 记 员 邱文丽