山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民再489号 抗诉机关：山东省人民检察院。 申诉人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：张姝颖，女，1963年4月12日出生，汉族，住山东省鄄城县。 委托诉讼代理人：苏汐然，山东诚维律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：鄄城航琛木业科技有限公司，住所地山东省鄄城县经济开发区(工业南路以西，府前街以南)。 法定代表人：宗森，董事长。 委托诉讼代理人：梁伟、李哲，山东亘古律师事务所律师。 申诉人张姝颖因与被申诉人鄄城航琛木业科技有限公司（以下简称航琛公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2018）鲁17民终2737号民事判决，向菏泽市人民检察院申请监督，菏泽市人民检察院经审查后提请山东省人民检察院抗诉。山东省人民检察院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项，第二百零八条第二款规定的情形，以鲁检民（行）监[2020]37000000093号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2020年8月10日作出（2020）鲁民抗143号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员刘燕、陈可欣出庭履职，申诉人张姝颖及其委托诉讼代理人苏汐然，被申诉人航琛公司法定代表人宗森及其委托诉讼代理人梁伟、李哲，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东省人民检察院抗诉认为，1.被申诉人航琛公司构成违约，应当承担违约责任。航琛公司与申诉人张姝颖签订的《公司承包经营协议书》和《补充协议》是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律法规的强制性规定，亦不侵犯国家利益、社会公共利益以及他人合法权益，合法有效。然而，航琛公司将经营范围中的“木质纤维”故意剔除，于2012年4月12日以“因验证”为由将营业执照正副本、机构代码正副本及公章借走不还，没有按照合同约定为张姝颖办理环评手续和银行基本账户，提供的机器设备无法形成生产线。航琛公司的违约行为严重影响了张姝颖的生产经营，应当承担与其违约相应的赔偿责任。2.航琛公司应当按照合同约定以及给张姝颖造成的实际损失承担违约责任。根据有关法律规定，航琛公司因违约应当向张姝颖承担继续履行、采取补救措施以及赔偿损失责任。本案诉讼过程中，张姝颖为主张其经济损失，向人民法院提出鉴定申请，人民法院依法委托山东正大价格评估有限公司（以下简称山东正大公司）对张姝颖的经济损失进行了鉴定。山东正大公司于2017年12月12日作出价格评估结论，该结论书评估张姝颖停产停业损失为3780349元，包括904天的经营净利润2921856元和承包金858493元。航琛公司虽对该鉴定意见提出异议，但没有提出足以反驳的理由，且没有提出重新鉴定申请，因此，该鉴定结论应当作为认定航琛公司因违约给张姝颖造成的实际损失。张姝颖在承包经营航琛公司期间，为了最大限度的减少损失，于2015年4月2日至2017年4月2日以航琛公司的名义将航琛公司的生产场地、办公楼、车间厂房、现有的生产杨木浆设备等租赁给巨野县天丰纸业有限公司（以下简称天丰公司）生产经营和使用管理。张姝颖的诉求是要求航琛公司赔偿2013年8月8日至2015年3月31日及2016年6月30日至2017年4月30日期间不能进行生产经营的停产停业损失，而2016年6月30日至2017年4月2日是天丰公司租赁经营期间。因此，张姝颖在这期间采取止损措施取得的租赁金应当依法从其损失数额中扣除，根据山东省菏泽市中级人民法院（2017）鲁17民终1185号民事判决，张姝颖在2016年6月30日至2017年4月2日取得的租金收入为500196元，故张姝颖诉求的停产停业损失应为3780349元-500196元=3280153元。综上，本案终审判决认定航琛公司违约但仅判令张姝颖支付承包金185万元的2/3，即为123.33万元，属认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。 申诉人张姝颖完全同意抗诉机关的抗诉意见，认为二审判决去掉应由被申诉人航琛公司承担的违约损失3780349元违背客观事实。在没有任何证据证明山东正大公司出具的《价格评估报告》不能被采信的情况下，抛开该《价格评估报告》，不但不符合证据规则的要求，而且超出自由裁量的范围。综上，张姝颖要求根据本案的事实证据，作出合理、公正、客观的判决。 被申诉人航琛公司辩称，1.申诉人张姝颖承包航琛公司前对航琛公司的企业状况十分了解清楚，航琛公司也是正常经营，因此张姝颖提出自己的转租是为了减少损失的主张不能成立。合同刚签订后，张姝颖没有提出解除合同、也没有要求赔偿损失，而是在双方协商后又签订了补充协议，继续承包航琛公司，这一系列的行为足以说明航琛公司的行为不足以影响到张姝颖的承包行为，在张姝颖述称航琛公司如此之多的违约的情况下，仍要求继续租赁航琛公司，证明张姝颖的行为前后矛盾，张姝颖的申诉理由不能成立。2.抗诉机关认定的航琛公司变更营业范围，将“木质纤维”故意剔除是明显的违约行为，这无事实依据，抗诉机关认定事实错误。变更营业范围并没有对张姝颖的生产经营产生实质影响，并未导致张姝颖的合同目的不能实现。3.原二审法院依法认定张姝颖依据山东正大公司的《价格评估报告》主张损失证据不足属认定事实正确、客观，张姝颖请求依据《价格评估报告》作为自己的赔偿依据不能成立，抗诉机关以3780349元-500196元=3280153元计算损失数额是主观的，依法不能采信。4.二审法院在计算张姝颖承包经营费用时已经酌定减少了张姝颖的支付数额，比例达到三分之一，远远低于航琛公司主张的损失数额125万元，此事实说明二审法院已经兼顾了各方利益，而张姝颖无视自己的责任和义务，只是强调自己的损失。张姝颖不支付租金，在合同履行期间存在违约行为。5.因山东正大公司并不具备鉴定本案所需“企业可得利益损失”的相关资质，山东正大公司的鉴定方法既不科学也不客观，存在严重的失实问题，山东正大公司出具的《价格评估报告》不能作为合法有效的证据使用。 航琛公司向鄄城县人民法院一审起诉请求：1.判决解除航琛公司、张姝颖于2011年签订的《公司承包经营协议书》及《补充协议》；2.判决张姝颖支付欠交的承包费125万元；3.诉讼、保全费由张姝颖承担。 张姝颖提起反诉请求：1.要求继续履行涉案合同，同时由于航琛公司违约行为，要求航琛公司赔偿违约损失3824349元；2.张姝颖已经交付承包金600000元，张姝颖因购买环保设备替航琛公司垫付的货款258000元冲抵承包金，多交付的承包金顺延；3.张姝颖替航琛公司支付的质保金44400元由航琛公司支付张姝颖。4.由航琛公司承担本案的诉讼费、反诉费、鉴定费。5.对除保留2017年4月30日以后因航琛公司违约行为给张姝颖造成的停产损失的诉权外，对张姝颖投入资金的损失220万元保留诉权。 鄄城县人民法院一审认定的事实：航琛公司是国有控股法人企业，经营范围是木质纤维、木质纤维板加工、销售；木材购销。公司主要的经营项目是木质纤维加工。2011年6月8日，航琛公司与张姝颖签订《公司承包经营协议书》一份，内容如下：甲方（发包方）：航琛公司，乙方（承包方）张姝颖，为适应市场经济的发展需要，达到互惠共赢的目的，经甲方集体研究同意，决定将公司以承包的方式发包给乙方经营。现甲乙双方就承包事宜，经双方充分、友好的协商，签立如下协议条款，以资双方共同遵守、履行：第一条、承包原则：1.承包期间，甲方提供给乙方所有生产场地、办公楼房（甲方留用9间）、车间厂房3500平方米（附资产清单），现有的生产木浆机械和配套设备（附机械、设备清单），承包给乙方生产经营和使用管理。2.承包期间，生产场地、办公楼房、厂房车间、生产木浆机械和配套设备的所有权隶属甲方所有。3.承包期间，乙方享有经营自主权，自负盈亏。乙方承包期间，所有因生产经营中的债权债务均由乙方自负和自行处理，与甲方无关。第二条、承包标的物，乙方承包的标的物为公司在约定的期限内的承包经营权。承包经营期间，乙方必须在本公司的法定经营范围内从事经营活动（以本公司企业法人营业执照为准）。第三条、承包经营期限：本协议的承包期限为10年，即从2011年6月8日至2021年6月8日止。第四条、承包经营方式，1.乙方以承包经营的方式介入公司的经营活动，由乙方以承包的公司进行相关的经营活动，甲方不再参与公司的实际经营。2.乙方在承包期间应当每年向甲方缴纳承包金。承包金的缴纳数额实行逐年递增，具体为：第一年2011年6月8日至2012年6月8日，承包金30万元，交付使用时缴纳15万元，2012年6月8日前缴纳15万元。第二年（2012）缴纳承包金35万元，2012年6月8日缴纳17.5万元，2013年6月8日前缴纳17.5万元，自2013年6月8日至2021年6月8日，每年缴纳承包金为40万元，在每年的6月8日缴纳承包金20万元，剩余的20万元在承包年满12个月底之前缴清。3.原公司应收未收、应付未付的老账资金一律由甲方自行负责清理。4.在承包经营期间的税务费、水电费、通讯费、员工工资和管理费用由乙方支付。5.承包经营期间，因生产需要乙方出资购买的机械设备、物资全部归乙方所有，合同期满或双方协商解除合同后，经有资质评估单位对乙方出资购买的机械设备评估作价后，由甲方一次性将资金支付给乙方，所有权归甲方所有。第四条、承包方的经营收入，乙方在承包经营期限内的所有利润均由乙方享有。甲方依据本协议第三条约定取得承包金后，不再参与乙方承包项目的盈余利润分配。第五条、乙方在承包期间的权利如下：1.对本公司享有充分的自主、独立的承包经营权和人事权，甲方无权干涉。2.有权决定公司的机构设置，制定规章制度。3.本协议生效三天内，将公司公章、合同专用章、财务专用章、银行账户、发票等财务凭证移交给乙方。4.乙方在生产经营合同期间，如运用关系和政策机遇，以各种渠道争取的各种上级优惠政策和项目扶持资金，全部归乙方所有。第六条、乙方在承包期间的义务如下：1.必须依照国家有关规定，依法经营，并依法按期缴纳税款；2.乙方在承包期间不得滥用公司法人人格制度，损害公司的合法权益；3.公司安全生产、人身安全、消防安全、环境保护、劳动保护由乙方负全责；4.厂房车间各建筑物不变，如需厂房车间，需甲方同意，否则不能任意拆除、改变。第七条、甲方的权利如下：1.有权维护公司利益不受损害，但甲方行使该权利以不损害乙方的承包经营权为限。2.有权监督本公司的经营范围。第八条、甲方的义务如下：1.承包期间必须保证水、电、路三通，并保证排水沟畅通确保乙方生产经营，在生产经营期间维修费由乙方负责。2.负责办公楼房、厂房车间的建设，同时为工程施工单位担保厂区内建筑物的质量追究责任。3.按照工商、税收等机关的规定和要求为乙方办理企业营业执照、环评手续、生产许可证、资质证书、机构代码、税务登记证等相关证件，负责上述证件的年检年审及注册登记费用。本协议生效三天内，将上述证件移交给乙方。4.负责为乙方开设银行账户。5.不得以任何形式干涉乙方的承包经营权。6.现已承包给他方的北车间用区，待合同履行完毕，他方确认不用交回甲方且迁移后，甲方应在同等的条件下优先承包给乙方使用。7.按本协议规定保障乙方的合法权益。8.全面履行协议中应由甲方履行的全部约定条款。第九条、本协议生效后具有法律约束力，甲方、乙方均不得随意变更或解除。本协议需要变更或解除时，须经双方协商一致达成新的书面协议，在新的书面协议未达成之前，本协议依然有效。第十条、双方应按本协议约定的条款履行各自的权利和义务，如一方不能按本协议条款的约定履行或无故单方终止合同属违约行为，违约方应向对方赔偿合同无法履行所造成的经济损失，守约方有权解除本协议。第十一条、甲方如违反本合同规定，干扰乙方的经营管理活动，使乙方无法继续经营下去，或使乙方的合法收入得不到保障，乙方有权解除本合同并要求甲方以乙方已缴纳承包金总额的30%作为违约金承担违约责任。第十二条、乙方违反本合同约定，逾期未支付承包金时，应立即支付，并按照应付未付款的每月万分之五向甲方承担违约责任。第十三条、在签订本协议时，甲方应将公司所有资产和机械、设备列清单，双方确认后作为本协议的附件。甲方应提供公司集体研究关于同意乙方承包经营以及不干涉乙方自主经营的决议，并将其作为本协议的附件。第十四条、本协议期满后，如甲方仍须承包时，乙方在履行本协议良好的情况下，甲方应优先考虑由乙方续约。本协议期满后，甲、乙任何一方如需续约或终止协议，应于本协议期满前一个月向对方提出。第十五条、本合同在履行合同中发生争议时，应协商处理解决。若协商不成时，可依法申请人民法院起诉裁决。第十六条、本协议壹式陆份，甲、乙双方各执叁份。2011年6月8日。合同签订后，双方于当日进行了清点。但是航琛公司未向张姝颖交付南车间，同时，航琛公司向张姝颖提供了企业营业执照正、副本、机构代码正、副本、公章及在工商银行的银行账户，但是航琛公司提供的机器设备不能正常生产，经与机器设备生产厂家诸城市天工造纸机械有限公司协商2011年12月9日张姝颖代替航琛公司将部分生产设备退回。2012年4月12日航琛公司以验证为名将营业执照正、副本、机构代码正、副本、财务公章要走。至此，航琛公司再没有向张姝颖提供企业营业执照正、副本、机构代码正、副本、财务公章。航琛公司交付的机器设备经调试不能使用，绝大部分退回了生产厂家，厂家将款退回给航琛公司。退不掉的设备一直在南车间存放。2012年航琛公司又购买了一部分设备，2013年张姝颖又出资购买一部分设备。2014年7月份，张姝颖出资768000元再次购买部分设备。2017年8月17日，张姝颖代航琛公司支付设备质保金44400元。由于长期无法生产，双方于2013年6月29日签订了《补充协议》，协议内容如下：由于设备需要更新，经甲方全体股东研究决定，免去二年的承包金，承包金按补充协议缴纳。一、承包期限：由原来的10年更改为8年。二、承包期：从2013年8月8日—2021年8月8日止。三、承包经营方式：承包金数额实行递增。具体为：第一年30万元，8月8日缴纳15万元；2014年8月8日缴纳15万元。第二年缴纳35万元。2014年8月8日缴纳17.5万元，2015年8月8日缴纳17.5万元。自2015年8月8日每年缴纳承包金40万元。在每年8月8日缴纳20万元，剩余20万元承包金年满十二个月交清。四、本协议签订后，生产机器设备维修费用由乙方负责。五、乙方负责缴纳与生产经营产品有关的税费。有关土地、房屋方面的税费由甲方负责。六、本协议与原协议具有同等法律效力，甲乙双方共同遵守。七、本协议一式陆份，甲乙双方各执三份，双方签章后生效。虽然签订了补充协议，但是航琛公司仍然没有向张姝颖提交营业执照、机构代码证、税务登记证、木材加工许可证、环评手续。公司基本银行账户也由于在2011、2012两年没有使用被悬停，不能使用，一直到2015年1月12日航琛公司才注销原先的基本账户另行重新设立了公司基本银行账户，但是航琛公司却未让张姝颖使用。航琛公司主营的木质纤维项目从2009年12月2日申请环保立项直到2015年12月31日才通过环保验收。其中，张殊颖经航琛公司同意代为办理环评申请手续，同时为环评验收的通过，经航琛公司同意，代为购买了价值258000元的环保设备。航琛公司的企业登记信息显示：公司在2009年9月8日的营业执照中主要经营项目是木质纤维；2013年4月27日主要经营项目是木质纤维板销售；2016年3月24日主要经营项目恢复为木质纤维。航琛公司的木材经营加工许可证是2013年3月19日发证，三年的有效期，目前，没有申请换发新证。从2013年6月29日双方签订《补充协议》后，双方认可张姝颖或交现金或抵扣共计支付航琛公司承包金600000元。2016年8月8日、2016年10月1日，航琛公司分两次向张姝颖发出承包金催缴通知书，张姝颖以航琛公司未妥善履行合同义务为由拒绝，航琛公司于2017年8月15日起诉张姝颖要求解除合同，支付承包金125万元，张姝颖于2017年9月15日要求继续履行合同，交付经营凭证，赔偿因航琛公司违约给张姝颖造成的经营损失，用已经代为支付购买环保设备的货款冲抵承包金，并对未交付的南车间所造成的损失比照航琛公司将北车间租赁给鄄城海利油脂商贸有限公司每年9万元的租金计算，用以抵扣承包金，同时支付张姝颖代航琛公司支出的质保金，保留2017年4月30日之后因航琛公司违约给张姝颖造成的停产损失的诉权，保留张姝颖投入资金的损失220万元的诉权。诉讼中，经张姝颖申请，一审法院委托山东正大公司对涉案损失进行评估，评估报告书认为，自2013年8月8日到2015年3月31日及自2016年6月30日到2017年4月30日停产停业损失价值为：3780349.00元。评估费用为99000元。航琛公司认可将北车间租赁给海利公司，每年租金为90000元。 鄄城县人民法院认为，本案的争议焦点是：一、航琛公司起诉张姝颖解除合同的条件是否成就；二、航琛公司诉请的承包金是否应当支持；三、航琛公司在履行合同中是否构成违约；四、张姝颖要求航琛公司赔偿损失的请求是否应予支持。本案是企业承包经营合同纠纷，航琛公司、张姝颖之间签订的合同是双方真实意思表示，且不违反法律规定，因此，应严格根据合同约定对双方的权利、义务进行审查，从而判断双方的请求是否应予支持。航琛公司请求有二，一是请求解除涉案合同，二是请求张姝颖支付承包金125万元；张姝颖的诉讼请求是：继续履行合同并由航琛公司赔偿损失。对于本诉，航琛公司请求解除涉案合同的理由是：一、双方签订的合同显失公平，损害国有资产利益；二、张姝颖未按约定缴纳承包金，经催收仍不缴纳，构成根本违约，因此航琛公司依法行使合同解除权。航琛公司对其所称的合同显失公平，提交了审计报告、缴税记录拟证明该主张，对此，一审法院认为，航琛公司提交的审计报告不是双方共同协商申请审计的，且审计时张姝颖并不知情，审计报告在本案中不具有证据的合法性，对缴税记录，该证据具有真实性，但显失公平是必须有相同类的企业作为参考依据，作为国有企业，其增值、保值是与其他企业及本企业前期的收益相比较，航琛公司没有举证证明企业之前的税收及收益情况，所以航琛公司主张的显失公平，不能予以采信；履行合同是对合同双方互惠互利的自愿的平等的行为，航琛公司主张国有资产流失缺乏法理基础，不予采信；对航琛公司的理由二，张姝颖有先履行抗辩权，因航琛公司未履行合同义务，故张姝颖不缴纳承包金的行为构不成根本违约，所以，对航琛公司请求解除合同不予支持。对航琛公司请求张姝颖支付承包金125万元，缴纳承包金是张姝颖的合同义务，航琛公司的诉求符合法律规定。张姝颖辩称待合同条件成就时缴纳承包金，条件成就即航琛公司按合同约定交付营业执照、木材加工许可证等经营凭证和银行账户，这是合同约定的航琛公司的义务，根据合同约定，航琛公司应在企业承包经营协议书（签订时间为2011年6月8日）签订后三日内向张姝颖交付营业执照等经营凭证和银行账户，虽然航琛公司向张姝颖交付了经营手续，但是后来要回了经营手续，拒绝张姝颖使用重新设立的银行账户，而张姝颖向航琛公司缴纳承包金的时间应该在2013年8月8日，是在合同约定的航琛公司交付经营手续的时间之后，所以，张姝颖对航琛公司要求支付承包金的请求享有先履行抗辩权，张姝颖已经缴纳了部分承包金，其未缴纳剩余承包金的行为不构成违约，张姝颖辩称在航琛公司交付经营凭证及银行账户的情况下，愿意缴纳承包金之请求符合法律规定，应予支持，所以，航琛公司请求支付承包金的请求在附条件的情况下予以支持。 针对反诉，张姝颖请求航琛公司继续履行合同、赔偿损失并支付其为航琛公司垫付的质保金44400元，对此，一审法院认为，根据双方签订的企业承包经营合同，合同明确约定，承包的标的物是企业经营权，而经营凭证恰恰是企业经营权的表现形式，所以，航琛公司拒不向张姝颖交付经营凭证的行为构成严重违约，造成张姝颖不能正常生产、经营，所以应赔偿损失，损失数额以评估报告为准。张姝颖替航琛公司垫付的环保设备款25.8万元，应由航琛公司向张姝颖支付，现张姝颖申请抵扣承包金，符合法律规定，应予支持；张姝颖请求航琛公司因其未交付南车间而造成的损失予以赔偿，因张姝颖对赔偿数额诉请的不明确，依法不予支持；张姝颖要求航琛公司支付其为航琛公司垫付的44400元的质保金，对此，航琛公司辩称张姝颖该请求与本案不属同一法律关系，一审法院认为航琛公司的该辩称符合法律规定，应予支持，因此，对张姝颖的该项诉讼请求不予支持，张姝颖可另案诉讼。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条、第六十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、合同继续履行，由航琛公司在判决生效后10日内向张姝颖交付经营凭证（营业执照、生产许可证、财务专用章、环评手续）并提供银行基本账户，同时交付南车间，张姝颖在航琛公司履行交付经营凭证、南车间并提供银行基本账户后5日内缴纳承包金1250000元（承包金计算至2018年8月8日）；二、航琛公司于判决生效后10日内赔偿张姝颖因违约给张姝颖造成的经营损失3780349元；三、张姝颖在交付承包金时用其替航琛公司垫付的环保设备款258000元予以抵扣；四、驳回航琛公司、张姝颖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16050元，由张姝颖承担，反诉费18698元、评估费99000元，由航琛公司承担。 航琛公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项“合同继续履行，由航琛公司交付经营凭证、提供银行账户、同时交付南车间”，直接改判解除合同；二、撤销一审判决中第一项“张姝颖在航琛公司履行交付经营凭证、南车间并提供银行基本账户后5日内缴纳承包金125万元”，改判为“由张姝颖无条件缴纳承包金125万元”；三、撤销一审判决第二、三项，改判驳回张姝颖反诉请求；四、本案一审、二审诉讼费、鉴定费全部由张姝颖负担。 山东省菏泽市中级人民法院二审中，质证了双方当事人提交的新证据。另查明，2015年3月26日，张姝颖作为代表，以航琛公司名义与天丰公司签订租赁合同，合同约定：第一条租赁原则：1.租赁期间航琛公司提供给天丰公司所有生产场地、办公楼（航琛公司留用22间）、车间厂房3500平方米、现有的生产杨木浆设备（附机械设备清单），租赁给天丰公司生产经营和使用管理，期满按设备清单交付，保证设备正常运转。9.租赁期间：贰年，从2015年4月2日至2017年4月2日。11.每年租赁金额76万元。航琛公司向鄄城县人民法院起诉，请求天丰公司支付租金496600元；返还税款337695.56元；赔偿毁损设备、房屋折款20万元；承担违约责任100万元。鄄城县人民法院作出（2016）鲁1726民初2850号民事判决后，天丰公司提起上诉，山东省菏泽市中级人民法院作出（2017）鲁17民终1185号民事判决，终审判令天丰公司支付航琛公司租金397280元，返还航琛公司税款337695.56元。并对一审查明的其它事实予以确认。 二审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、航琛公司与张姝颖之间系租赁关系还是企业承包关系；二、航琛公司与张姝颖双方哪一方存在违约；三、航琛公司是否应以鉴定意见的评估数额为依据向张姝颖赔偿损失。 关于焦点问题一，航琛公司与张姝颖之间系租赁关系还是企业承包关系的问题。2011年6月8日，航琛公司与张姝颖签订《公司承包经营协议书》。首先，从合同签订目的看，合同首部记载经航琛公司集体研究同意，决定将公司以承包的方式发包给张姝颖经营。从该部分表述，能够证实双方在订立合同时，航琛公司将该公司厂房设备承包给张姝颖经营，双方系承包经营关系。其次，从合同签订内容看，航琛公司将其生产场地、部分办公楼房、3500平方米车间厂房、现有的生产木浆机械和配套设备承包给张姝颖生产经营和使用管理。同时，合同还约定航琛公司在合同签订三日内将公司公章、合同专用章、财务专用章、银行账户、发票等财务凭证移交给张姝颖。以上内容均可证实，张姝颖承包使用航琛公司的生产厂房、机器设备，对外以航琛公司名义经营。从航琛公司诉天丰公司一案可以看出，张姝颖在履行合同过程中，实际以航琛公司的名义进行经营。从以上内容看，航琛公司将企业的经营管理权交付给张姝颖使用。因此，本案的案由应为企业承包经营合同纠纷。 《公司承包经营协议书》第五条明确约定，张姝颖对航琛公司享有充分的自主、独立承包经营权和人事权。航琛公司无权干涉。因此，无论是张姝颖根据县政府的安排，将办公用房无偿或有偿交与鄄城县城市管理行政执法大队使用，还是张姝颖将机器厂房租赁给天丰公司使用，均是其对企业自主经营权的行使，航琛公司对此无权主张因未经该公司同意，转租行为无效，并以此请求解除其与张姝颖之间签订的《公司承包经营协议书》。因此，航琛公司的该项上诉理由不能成立，二审法院不予采纳。 关于焦点问题二，航琛公司与张姝颖之间哪一方存在违约的问题。就张姝颖主张因机器设备无法形成生产线，经调试后不能使用，航琛公司违约的抗辩理由，二审法院认为，2011年6月航琛公司和张姝颖签订《公司承包经营协议书》，在合同履行过程中，因设备需要更新，经双方协商，2013年6月29日航琛公司和张姝颖再次签订《补充协议》。就长达两年的时间内，张姝颖与航琛公司就张姝颖承包事项进行磋商，张姝颖对航琛公司机器设备的现状应有所了解。《公司承包经营协议书》第四条约定：5.承包经营期间，因生产需要张姝颖出资购买机器设备、物资全部归张姝颖所有。《补充协议》第四条约定协议签订后，生产机器设备维修费用由张姝颖负责。以上合同内容应视为张姝颖已预见到在今后的生产中其需要继续出资购买设备。张姝颖的承包应为对现有机器设备状态的承包。因此，张姝颖以机器设备经调试后不能使用为由主张航琛公司违约，二审法院不予采纳。 根据《公司承包经营协议书》合同第六条关于航琛公司的义务约定第八条航琛公司的义务：3.按照工商、税收等机关的规定和要求为张姝颖办理企业营业执照、环评手续、生产许可证、资质证书、机构代码、税务登记证等相关证件，负责上述证件的年检年审及注册登记费用。本协议生效三天内，将上述证件移交给张姝颖。4.负责为张姝颖开设银行账户。航琛公司将其企业承包给张姝颖经营，应本着诚实守信的原则，严格履行合同约定的交付企业经营凭证的义务，并为张姝颖办理环评手续、生产许可证等相关企业经营手续。就已经查明的事实，可以认定在签订协议后，航琛公司将其交付给张姝颖的营业执照、财务印章、木材加工许可证以种种理由收回。张姝颖主张没有航琛公司的银行账户，一审法院向中国工商银行股份有限公司鄄城支行调取了航琛公司银行账户的情况，该行反馈情况显示2011年5月10日设立的基本存款账户，销户日期为2015年1月12日，原因为长期不动户系统自动清理。根据日常生活经验，企业银行基本账户的使用应使用财务专用章，航琛公司将财务专用章收回的行为致使张姝颖使用该公司银行账户具有障碍。同时，航琛公司将企业营业执照、木材加工许可证收回在一定程度上均为张姝颖的经营造成了干扰。航琛公司在2013年4月向工商登记机关申请将企业经营范围由木质纤维、木质纤维办加工、销售、木材购销变更为木质纤维板加工、销售、木材购销，企业无法合法生产木质纤维。同时，根据合同约定应由航琛公司办理环评手续，但在实际履行过程中，由张姝颖代办环评手续。综上，航琛公司在履行合同过程中存在违约行为。因航琛公司未履行合同义务，张姝颖在2016年8月8日、2016年10月1日的两份承包金催缴通知书上写明了拒交承包金的理由，张姝颖行使先履行抗辩权符合法律规定。航琛公司的违约行为在先，张姝颖不缴纳承包金的行为未构成根本违约。航琛公司作为违约方，请求解除合同不予支持。合同继续履行，航琛公司应将经营凭证，包括营业执照、生产许可证、财务专用章交付给张姝颖，同时为张姝颖办理银行基本账户。因庭审中双方均认可环评手续实际由张姝颖办理，由张姝颖保存，因此一审判决判令由航琛公司将环评手续交付给张姝颖的判决内容不当，二审法院予以纠正。至于南车间的问题，在上诉状和二审开庭时，航琛公司陈述南车间钥匙在交接时已经交付给张姝颖，航琛公司同意张姝颖使用南车间。张姝颖的反诉状中并未请求航琛公司交付南车间。一审判决判令航琛公司将南车间交付给张姝颖不当，二审法院予以纠正。 就案涉承包经营费用的计算问题，2017年8月15日航琛公司起诉，请求张姝颖支付欠付承包费用125万元。对此，二审院认为，根据2013年6月29日航琛公司和张姝颖签订《补充协议》的约定，第一年承包金为30万元，第二年为35万元，自2015年8月8日后每年承包金为40万元。截止至2018年8月8日的承包金应为185万元。就本案已查明的事实，航琛公司未将营业执照、企业财务专用章、生产许可证交付张姝颖使用，张姝颖未能控制和使用航琛公司的银行账户，在一定程度上干扰了张姝颖的正常经营，环评手续由张姝颖联系办理所花费的精力等情况，航琛公司违约在先，根据公平公正原则，均衡各方利益，应适当减轻张姝颖的支付租金的义务。二审判决酌情判令张姝颖支付航琛公司185万元的承包费用的2/3，即为123.33万元。航琛公司认可张姝颖已支付60万元，张姝颖应再支付63.33万元企业承包金。而张姝颖主张的其代航琛公司办理环评手续支出的环评费用25.8万元，以及张姝颖为航琛公司垫付的4.44万元的机器质保金，因性质均为金钱债务，为避免当事人诉累，本案中航琛公司应一并向张姝颖支付。 关于焦点问题三，就航琛公司是否应以鉴定意见的评估数额作为向张姝颖赔偿损失的依据。从现有证据，可以证实张姝颖将案涉企业租赁给天丰公司使用，并从中收取租赁费用。张姝颖没有证据证明其自己实际经营航琛公司进行生产。因此，其依据山东正大公司的评估报告主张的损失赔偿证据不足，无法予以支持。且就航琛公司的违约行为，二审法院已从承包金中予以扣减，适当减轻了张姝颖支付租金的义务，故，张姝颖的损失赔偿的诉讼请求二审法院不予支持。 综上所述，山东省菏泽市中级人民法院认为，航琛公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决：1.撤销山东省鄄城县人民法院(2017)鲁1726民初2480号民事判决；2.航琛公司于判决生效后十日内向张姝颖交付经营凭证（营业执照、生产许可证、财务专用章），并为张姝颖提供基本银行账户；3.张姝颖在航琛公司履行判决第二项判决内容十日内支付航琛公司企业承包金63.33万元（承包金计算至2018年8月8日）；4.张姝颖在交付企业承包金时用其代航琛公司垫付的环评设备款25.8万元和质保金4.44万元予以抵扣；判决第三项和第四项判决给付内容抵扣后，张姝颖在航琛公司履行判决第二项判决内容十日内支付航琛公司企业承包金33.09万元；5.驳回航琛公司的其他诉讼请求；6.驳回张姝颖的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费16050元，由航琛公司负担5917元，由张姝颖负担10133元。反诉受理费18698元，由航琛公司负担2918元，由张姝颖负担15780元。鉴定费用99000元，由张姝颖负担。二审案件受理费18698元，由航琛公司负担2918元，由张姝颖负担15780元。 本院再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。 本院再审认为，原一、二审已经认定本案系申诉人张姝颖与被申诉人航琛公司之间建立了承包经营关系，对此，抗诉机关及张姝颖、航琛公司均无异议，本院予以确认。因此，结合抗诉机关的抗诉理由及航琛公司的答辩意见，本案再审审理的焦点问题是：1.张姝颖与航琛公司双方哪一方存在违约；2.如果张姝颖与航琛公司双方有一方违约，航琛公司的本诉与张姝颖的反诉能否得到支持；3.张姝颖能否依据山东正大公司的评估报告主张自己的经济损失。 关于第一个焦点问题，申诉人张姝颖与被申诉人航琛公司之间签订的合同是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，因此该合同约定的权利、义务，双方均应履行。原一、二审已经查明和论述，航琛公司不依合同约定履行自己的义务，构成违约，对此本院予以确认。 关于第二个焦点问题，被申诉人航琛公司已经违约，应依法承担违约责任。航琛公司的本诉请求有二，一是请求解除涉案合同，二是请求张姝颖支付承包金125万元；张姝颖的反诉请求是继续履行合同并要求航琛公司赔偿损失。对于本诉，航琛公司请求解除涉案合同的理由，原审判决已经否定，因航琛公司未履行合同义务，张姝颖拒付承包金等行为构不成根本违约，所以对航琛公司请求解除合同不予支持，对张姝颖请求继续履行合同的请求应予支持；但原二审判决撤销原一审判决后，未对是否继续履行涉案合同或者解除涉案合同作出判决，属遗漏了诉讼请求，对此本院予以纠正。因航琛公司的违约，航琛公司有义务向张姝颖交付经营凭证（营业执照、生产许可证、财务专用章），并为张姝颖提供银行基本账户。根据双方合同约定应由航琛公司办理环评手续，但在合同实际履行过程中，已由张姝颖代办了环评手续，因此，张姝颖在交付企业承包金时，可用其代为航琛公司垫付的环评设备款25.8万元予以抵扣。张姝颖为航琛公司垫付的4.44万元的机器质保金，原二审判决认为因性质均为金钱债务，为避免当事人的诉累，航琛公司应一并向张姝颖支付，本院予以支持。 关于第三个焦点问题，原一审诉讼中，经申诉人张姝颖申请，一审法院委托山东正大公司对涉案损失进行评估，评估报告书载明，自2013年8月8日到2015年3月31日及自2016年6月30日到2017年4月30日停业后，不仅得不到纯利润2921856元，反而需要支付房屋租金费用858493元。被申诉人航琛公司认为因鉴定资质、鉴定方法等原因，山东正大公司出具的评估报告不能被采信，对此本院认为，该评估报告经合法委托，山东正大公司具有相应的鉴定资质，且航琛公司亦无相反证据证实该评估报告不能成立，故可对该评估报告评估张姝颖的纯利润2921856元损失予以支持；但房屋是生产经营的必备条件，张姝颖即使正常生产也需要支付房屋租金，因此，对该评估报告需要支付房屋租金费用858493元作为张姝颖停产停业的损失不予支持。根据山东省菏泽市中级人民法院（2017）鲁17民终1185号民事判决，张姝颖在2016年6月30日至2017年4月2日取得的租金收入为500196元，抗诉机关及张姝颖均认可该500196元应从张姝颖的停产停业损失里扣除，对此本院予以确认。综上，张姝颖诉求的停产停业损失应为2921856元-500196元=2421660元。对于航琛公司诉请张姝颖支付125万租金的请求，本院认为，山东正大公司根据市场调查取得相关市场资料，然后出具评估报告，该评估报告评估张姝颖的经济损失是一种概然评估，若双方正常履行合同，张姝颖有可能多取得经济收益，也有可能不取得经济收益甚至赔钱，因此山东正大公司的评估报告是在双方均正常履行合同的条件下得出。为体现公平公正，既然支持双方均正常履行合同条件下张姝颖的经济损失，就应支持双方均正常履行合同条件下航琛公司应得到的租金，即航琛公司诉请的125万元租金亦应得到支持。 综上，原一、二审判决均认定部分事实不清，判决不当，抗诉机关的抗诉理由部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省鄄城县人民法院（2017）鲁1726民初2480号民事判决和山东省菏泽市中级人民法院（2018）鲁17民终2737号民事判决； 二、继续履行涉案《公司承包经营协议书》和《补充协议》，由鄄城航琛木业科技有限公司在本判决生效后10日内向张姝颖交付经营凭证（营业执照、生产许可证、财务专用章）和为张姝颖提供银行基本账户； 三、鄄城航琛木业科技有限公司于本判决生效后10日内赔偿张姝颖的经营损失2421660元； 四、张姝颖在鄄城航琛木业科技有限公司履行交付经营凭证（营业执照、生产许可证、财务专用章）和为张姝颖提供银行基本账户后5日内支付承包金1250000元（承包金计算至2018年8月8日）； 五、张姝颖在交付鄄城航琛木业科技有限公司的承包金时，用其替鄄城航琛木业科技有限公司垫付的环保设备款258000元和质保金44400元予以抵扣； 六、驳回鄄城航琛木业科技有限公司的其它诉讼请求； 七、驳回张姝颖的其它反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费16050元，由张姝颖承担；反诉费18698元、评估费99000元共计117698元，由鄄城航琛木业科技有限公司承担94158元，由张姝颖承担23540元。二审案件受理费18698元，由鄄城航琛木业科技有限公司承担14958元，由张姝颖承担3740元。 本判决为终审判决。 审判长  王永起 审判员  张光荣 审判员  程 林 二〇二〇年十二月九日 书记员  王亚男