辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终1229号 上诉人（原审原告）：姜春民，男，1952年5月3日出生，汉族，新立镇农技站退休工人，住辽宁省盘锦市大洼区。 委托诉讼代理人：袁宝淑，北京市康达（沈阳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郭占启，男，1955年4月24日出生，汉族，盘锦市房产局修建二公司退休职工，住辽宁省盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人：王永权，辽宁泰来律师事务所律师。 上诉人姜春民因与上诉人郭占启建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2019）辽1104民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 姜春民向本院上诉请求：一、请求撤销（2019)辽1104民初55号民事判决，依法改判。二、诉讼费用由被上诉人（原审被告）承担。事实和理由：一、原审法院错误采信郭占启提交的书面说明，致使认定事实错误。(一）原审法院采信郭占启原审过程中出具的书面说明，进而认定郭占启因借用资质产生费用的金额为825,690.39元。该份证据系由郭占启于诉讼过程中单方自制的，且无其他证据包括但不限于支付国税、地税、成本发票费等相关凭证予以佐证的单一证据，故其真实性、关联性以及合法性均是存疑的。通过该份证据并不能证明郭占启因涉案工程借用资质而支付相关费用为825,690.39元的事实，故原审法院错误采信该份证据。结合该份证据的具体内容“包括1.购买标段及管理费占工程款的17%;2.国税、地税占工程款的69%;3.成本发票费占工程款的6%;4.去沈阳捷安公司办理手续、汇款、取款往返车油费及其他费用5万元。共计825,690.39元，占工程总费用的31.57%”，根据日常经验法则，缴纳的相关税费以及交付的管理费等相关费用应以实际产生的工程款即审定值2,525,032.21元作为计算基数，而该份证据系根据涉案工程中标价款2,615,057.26元进行计算，进而证明该份证据不具有任何证明力。(二）原审法院认定郭占启因借用资质支付的相关费用为全部工程产生的费用，故认定应付工程款应扣除上述全部相关税费825,690.39元，所以仅从此内容来看，原审法院对于涉案全部工程的施工系姜春民完成的事实是予以认可的，但与此同时原审法院认定姜春民实际完成工程量为86.26%,陈述前后矛盾，进而证明原审法院对于涉案工程的实际施工人或者姜春民与郭占启分别完成的工程量甚至涉案产生的实际税费等重要事实均未查明清楚，主观论断，严重损害姜春民合法权益。二、原审法院判定郭占启向姜春民给付的欠付工程款数额381,958.25元无事实及法律依据。(一）根据原审法院认为已查明的事实“涉案工程审定值为2,525,032.21元，已拨付款项为2,335,032.21元，扣除郭占启投入费用825,690.39元，余款1,509,341.82元”分析，对于涉案郭占启投入的相关费用无证据证明的理由不再赘述，假定郭占启投入相关费用为825690.39元，则余款应为1,699,341.82元（即审定值2,525,032.21元-相关费用825,690.39元），而原审法院却将土地局拨付的款项视为涉案工程全部款项，与事实及法律相悖，故原审法院错误认定余款1,509,341.82元。(二）原审法院认定姜春民完成工程量占总工程量的86.26%(2,255,748.48元/2,615,057.26元），实属主观臆测，无事实及法律依据。原审法院已认定姜春民实际施工的事实，结合姜春民原审过程中提交的所有证据包括但不限于郭占启交付至姜春民的《已中标工程量清单》，郭占启对于该份证据的真实性并无异议，所以郭占启在未提交其他足以反驳姜春民仅按照《已中标工程量清单》完成部分项目施工的情况下，郭占启应继续承担其实际完成工程量的举证责任。郭占启认为涉案工程中的土地平整项目和设备项目系其完成，提交的证据仅为证人王某以及李某的证人证言，原审法院对王某的证人证言部分予以采信。根据王某当庭陈述的全部内容，其自称为技术员，负责项目落实及初步质量验证，但对于其工作的相关内容并未提交任何证据证明，此外对于具体项目的施工时间以及整体项目的竣工时间陈述均与事实不符，故王某所述并非客观真实，所以即使王某同时与姜春民系亲属关系，也不应系原审法院予以采信的理由。对于郭占启申请证人李某所述，其称为抓车司机，主要施工土地平整及清淤排水，固定月工资2000元，施工6天，是其使用自己的抓车施工，共取得1.2万元的款项，但依据《已中标工程量清单》及郭占启提交的《决算审核明细表》，土地平整及清淤排水灌溉工程的工程款约为30万元左右，正因为如此，原审法院并未采信该份证据，故原审法院认定郭占启完成施工量为13.74%(100%-86.26%)无事实及法律根据，进而更可证明姜春民完成涉案全部工程施工的事实。(三）姜春民完成涉案工程的全部施工，根据原审法院认定的工程审定值为2,525,032.21元，扣除郭占启提供证据证明投入的必要费用以及郭占启已支付工程款92万元，剩余款项为郭占启应向姜春民支付的工程款项。综上所述，原审法院错误采信证据致使认定事实错误，请求贵院查明案件事实，依法撤销原审法院作出的（2019)辽1104民初55号民事判决并改判，以维护上诉人（原审原告）的合法权益。 郭占启辩称，我方也认可一审判决认定事实和适用法律均存在错误，应予改判。一审没有采信西安十标段工程结算表。对于郭占启跑的项目包括国税、地税等相关事实，该部分事实准确，原审法院判决关于给付381,985.25元没有依据，我方认为观点正确，计算方式不对，按照该观点计算，郭占启已经超额给付姜春民工程款。 郭占启向本院上诉请求：请求撤销（2019)辽1104民初55号民事判决，依法改判。事实和理由：一、原判认定郭占启与姜春民之间是分包关系，缺乏证据支持。姜春民原审起诉的主要证据就是《西安十标段工程结算表》。该表虽然是郭占启出具给姜春民的，但该表是姜春民在原审中作为证据提交给法院的。证明姜春民对《西安十标段工程结算表》是认可的。该《西安十标段工程结算表》中明确约定，去掉各种费用余款230,000.00元，郭占启、姜春民各占50%，充分说明郭占启、姜春民之间是合伙关系。这与证人王某出庭证实的内容是相一致的。证人王某作为郭占启委派的施工现场技术人员，负责指导姜春民等人按照图纸要求和做法进行现场施工，负责工程质量，参与工程管理，协助郭占启办理工程结算。所以，证人王某的证言具有客观性、真实性和合法性。原审法院应当全面采纳，而不是选择性采纳。原审法院己经认定，案涉的西安十标段工程中标单位是案外人沈阳捷安土地整理有限公司。郭占启从案外人沈阳捷安土地整理有限公司处分包了该工程，郭占启是该工程的实际施工人（原判认定为实际承包人）。有关该工程的招标费、增值税、成本发票、给付案外人沈阳捷安土地整理有限公司的管理费等前期费用825,690.39元均是郭占启支付的，占工程总费用的31.57%。对于这一事实，各方均予以认可。施工过程中所需的材料费、人工费等，也是在郭占启支付给姜春民后再由姜春民转付给供应商和施工工人。姜春民实际上是郭占启雇佣的现场工头。鉴于双方是亲属关系，所以在2016(笔误打印成2006)年12月18日算账时，双方商定各占50%，形成了《西安十标段工程结算表》。除去该工程平整土地、坑塘填埋、土地翻耕、农渠清淤、排水沟清於、新建农渠等机械施工部分，由郭占启直接投入机械施工外，其余大部分工程都是郭占启委托姜春民带领农民工施工的，姜春民并没有向案涉工程投入任何资金，所需资金均由郭占启投入。原判仅凭推知“可得以推知，原告从事了该工程的大部分项目。因此，原告与被告之间是分包关系”，缺乏证据支持，纯属法官主观臆断。二、判决给付姜春民工程款381,958.25元，没有证据支持。按照《西安十标段工程结算表》约定，工程最终审定结算值为2,525,032.21元，扣除各种税、费825,690.39元后，双方再按50%比例分割，姜春民应当得到工程款849,670.91元；姜春民已经实际得到工程款92万元，实际多得70,329.09元。姜春民无权再向郭占启索要工程款。法院应当判决驳回姜春民的诉讼请求。综上，原判认定事实错误，推理认定郭占启与姜春民之间是分包关系缺乏证据支持；判决给付姜春民工程款381，958.25元没有证据支持；（2019)辽1104民初55号民事判决应当依法予以撤销。 姜春民辩称，1.姜春民与郭占启之间并非合伙关系,双方之间是建设工程施工合同关系,关于此事实,已由审理法院确定。根据姜春民提交《已标价工程量清单》等证据材料,足以证明案涉工程所有项目系由郭占启转包至姜春民,并由姜春民施工完成。又因姜春民与郭占启之间成立建设工程施工合同关系，则建设单位是否向郭占启支付款项与姜春民无关，郭占启应以按照姜春民完成工程量支付工程款即审定价2,525,032.21元为依据进行结算，而非依据建设单位已拨付款项2,335,032.21元。2.对于原审法院认定的郭占启已支付费用825,690.39元的内容,姜春民对此有异议,因郭占启证明此事实的证据系其单方制作,且无其他支出费用证据予以佐证,不应作为认定案件事实的证据。3.郭占启所述依据的证据为《西安十标段工程结算表》,但该份材料姜春民并未认可并且已由原审法院（包括盘锦市中级人民法院（2018）辽11民终1217号民事裁定书）审理后并未采信,不能作为认定案件事实的证据。4.郭占启对其所述的由其对案涉项目进行机械施工、将施工款项支付至姜春民等内容，应承担举证证明责任，否则应承担举证不能的法律后果。此外结合郭占启在案涉工程项目全部结束后向姜春民于2016年12月末及2017年12月末支付部分工程款的事实，足以证明郭占启在姜春民施工期间并未支付任何款项的事实，进而更可证明案涉工程所有项目系由姜春民施工完成包括但不限于垫付人工费、材料费等。5.仅从承担案涉项目相关费用的角度分析，若郭占启完成机械施工的事实被法庭采信，则对于案涉项目产生的相关费用应由郭占启与姜春民各自承担一半。 姜春民向一审法院诉讼请求：1.判令郭占启给付工程款847，522.40元及逾期利息；2.郭占启承担涉诉费用。 一审法院认定事实：，2013年1月份，大洼县西安镇农村土地整理项目十标段的建设单位为大洼县土地开发储备中心，中标单位为沈阳捷安土地整理有限公司。郭占启借用中标单位资质，属实际承包人。后郭占启将大部分工程项目分包给姜春民。2018年8月27日，盘锦市大洼区土地开发储备中心出具证明材料，证明十标段中标金额为2,615,057.26元，审计金额2,525,032.21元，截止目前拨款金额为2,335,032.21元。2016年12月18日，郭占启为姜春民出具“西安十标段工程结算表”，该表内容为：“工程总造价2,615,057.26元，去掉费用余款230万，郭占启、姜春民各占50%，现已付给姜春民工程费75万元，再付给姜春民40万元为工程款结束，（土地局剩余的20%以土地局付款为标准）按工程总造价的80%拨款应拨款姜春民92万元，郭占启再付给姜春民17万元，余下的23万元土地局付款后一次结清。”现郭占启已给付姜春民工程款92万元。另郭占启出具书面说明：对西安十标段工程施工前期、施工中期、施工后期发生的各项费用列表，包括1.购买标段及管理费占工程款的17%；2.国税、地税占工程款的6.9%；3.成本发票费占工程款的6%；4.去沈阳捷安公司办理手续、汇款、取款往返车油费及其他费用5万元。共计825,690.39元。占工程总费用的31.57%。 一审法院认为，西安十标段工程中标单位是案外人沈阳捷安土地整理有限公司，郭占启答辩状中称是从中标单位分包，在原一审庭审中称是借用资质，姜春民称对此不清楚。因十标段是完整的工程项目，不可能中标单位与郭占启之间存在分包，因此本院认为双方属借用资质关系更为可能，认定双方是借用资质关系。姜春民与郭占启之间是合伙关系还是分包或转包关系。根据郭占启给姜春民出具的《西安十标段工程结算表》及其陈述，双方之间对去掉费用余款各占50%，似为合伙关系；但姜春民并不认可，认为该结算表是在其向郭占启索要工程款过程中，郭占启给其出具，其并未签名，因此，一审法院认为合伙关系，并不能成立，现有证据也不能证明双方有五五分成的约定。郭占启申请出庭作证的证人称姜春民从事十标段工程的一部分，该部分与郭占启答辩意见具有一致性，虽然姜春民有关全部工程由其本人完成的证据一审法院并未采信，但结合郭占启答辩状中陈述的姜春民所完成的该项工程部分，可得以推知，姜春民从事了该工程的大部分项目。因此，姜春民与郭占启之间是分包关系。郭占启无论是借用沈阳捷安公司资质还是将工程分包给姜春民，与相对方达成的协议均属无效协议，因发包方已审核工程造价且已拨付款项，无效合同不影响工程款的发放，亦不影响权利方主张权利。郭占启主张按扣除费用后的50%分配，如前所述，郭占启对双方合伙关系或工程款分配比例进行的约定均无法得到证据支持，姜春民亦不予认可，因此不能以郭占启给姜春民出具的《西安十标段工程结算表》进行工程款的分配。且从郭占启自认姜春民完成的大部分工程量，如不计成本投入进行分配，对姜春民显不公平。同理，郭占启借用资质也必然会产生费用，如不计该费用，亦对郭占启不公。郭占启列明费用，姜春民虽认为与其无关，但属借用资质应该产生的费用，姜春民并未要求与郭占启核对，一审法院对郭占启所列费用予以确认。经上分析，扣除费用，以各自完成工程量为依据，对已拨付工程款进行分配，则较为公平，能够平衡双方各自利益。根据一审法院查明的事实，该项工程审定值为2,525,032.21元，已拨付款项为2,335,032.21元。扣除郭占启投入费用825,690.39元，余款1,509,341.82元。姜春民完成工程量占总工程量的86.26%（2,255,748.48元÷2,615,057.26元），姜春民应获得工程款1,301,958.25元，扣除先期给付92万元，郭占启尚需给付姜春民工程款381,958.25元。另对姜春民要求郭占启给付逾期利息，因现有证据不能证明工程交付日期，可自姜春民向郭占启主张之日，即郭占启为姜春民出具结算书之日，即2016年12月18日开始计算。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：郭占启于本判决生效后5日内给付姜春民欠付工程款381,958.25元及逾期利息。利息自2016年12月18日起至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日起至本判决确定给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12275元，由郭占启负担7029元，其余5246元，由姜春民自行负担。 二审中,双方当事人均未提供新证据。本院二审认定的事实与一审一致。 本院认为，1、双方的法律关系问题。姜春民方主张本案是建设工程转包合同关系，郭占启将西案十标段工程转包给姜春民。但姜春民未能提供确实有效的证据证明其该项主张。郭占启方称本案为合伙关系，在一审中提供了《西安十标段工程结算表》，但该份证据上姜春民未签字认可，郭占启亦未能提供确实有效的证据证明双方为合伙关系的事实。经审查，郭占启方在原一审第一次庭审笔录第9页中陈述：“案涉工程的明渠衬砌工程、田间路工程一条、生产路工程一条、沥青路工程一条分包给姜春民施工”。在本案一审及二审中郭占启方也认可上述四项工程项目由姜春民完成施工。故一审法院根据双方当事人的陈述及证人证言的内容，认定双方为建设工程分包合同纠纷，并无不当，故郭占启与姜春民之间应为建设工程分包合同关系。2、姜春民完成的工程量问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，姜春民向郭占启主张工程款，其应就完成的工程量承担举证责任，但姜春民提供的证人证言不足以证明其完成十标段全部工程量，故一审法院按郭占启自认其将《已标价工程量清单》中的明渠衬砌工程、田间路工程一条、生产路工程一条、沥青路工程一条分包给姜春民，姜春民完成了上述四项工程项目，并认可按《已标价工程量清单》完成的工程价款为2,255,748.48元。一审法院按照郭占启自认的姜春民完成的工程价款计算出占中标总价格的86.26%，从而推算出姜春民完成了全部工程量的86.26%，并无不当，应予支持。3、郭占启投入费用问题。郭占启主张其在西案十标段工程中投入税费、管理费等相关费用合计825,690.39元，姜春民虽不认可，但借用资质必然要产生相关的费用，而且郭占启不可能按照中标价格将工程分包给姜春民施工，其在中间必然要扣除相应的利润，郭占启主张的各项费用占工程中标价款的31%，姜春民在一审起诉时也陈述双方口头约定按照工程总造价的30%提给郭占启作为税费和好处费。故一审法院在应付工程款中扣除郭占启投入的费用825,690.39元，并无不当。姜春民主张应由双方分担上述费用，本院不予支持。4、郭占启付给姜春民工程款数额。郭占启称支付姜春民工程款95万元，姜春民仅认可收到92万元工程款。郭占启未能提供证据证明其拨付工程款的数额，故一审法院按姜春民自认收到92万元认定工程款数额，并无不当。5、郭占启是否尚欠姜春民工程款及数额问题。西安十标段工程虽经发包方审定，工程总价款为2,525,032.21元。但根据一审中大洼县土地储备中心提供的证明材料，至今已向郭占启拨付工程款2,335,032.21元，发包人与郭占启并未对案涉工程项目进行结算，郭占启与姜春民双方也并未对姜春民所施工的工程项目进行结算。同时姜春民未起诉大洼县土地储备中心，无法查清剩余工程款是否符合拨付的条件。故姜春民方主张按审定价格为依据计算尚欠工程款的请求，本院不予支持。关于郭占启主张按《西安十标段工程结算表》作为结算依据问题。经审查，该结算表姜春民虽在一审中作为证据提供，但其要证明的问题是姜春民完成了西安十标段的全部工程量，姜春民对其中的工程款分配并不认可，也未在该结算单上签字。从该结算表的内容看，结算单中的工程价款为十标段的全部工程价款而不是郭占启方认可的姜春民完成的四项工程的工程款，工程造价数额为工程中标价格而非最终审计之后的工程造价，去掉的费用也与一审中郭占启主张的扣除费用825,690.39元不一致。同时，证王某林系郭占启方的技术员，郭占启方仅凭该结算表王某林的证言主张扣除相关费用后双方各占50%分配剩余工程款，依据不足，本院不予支持。因此，一审法院以姜春民、郭占启各自完成工程量以及大洼县土地储备中心向郭占启实际拨付工程款的数额为依据认定郭占启尚欠姜春民工程款381,958.25元，并无不当。 综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8283.46元（姜春民预交8283.46元、郭占启预交7029.37元），由郭占启负担4141.73元，由姜春民4141.73元负担。 本判决为终审判决。 审判长 费 旭 审判员 孙继晨 审判员 温 宇 二〇二〇年十二月八日 书记员 宋 扬 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。