安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终3620号 上诉人（原审被告）：江苏国龙翔建设有限公司，住所地江苏省淮安市清河区上海路**。 法定代表人：费志龙,该公司执行董事。 委托诉讼代理人：段存付，安徽公德律师事务所律师。 委托诉讼代理：孙静，安徽公德律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：亳州盛亿建筑有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区十河镇东关青年路**。 法定代表人：汪海峰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周劲草，安徽国琛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴何根，男，1963年5月1日出生，汉族，住浙江省上虞市。 被上诉人（原审被告）：安徽金湖药业股份有限公司，，住所地安徽省亳州市经济开发区汤王大道**亳州经济开发区管委会** 法定代表人：张守斌，该公司董事长。 上诉人江苏国龙翔建设有限公司(以下简称江苏国龙翔公司)因与被上诉人亳州盛亿建筑有限公司(以下简称亳州盛亿公司)、吴何根、安徽金湖药业股份有限公司（以下简称安徽金湖公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初5877号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江苏国龙翔公司上诉请求：一、依法撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初5877号民事判决书第二项，并依法改判驳回亳州盛亿公司对上诉人的原审诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:原审判决认定事实错误，判决上诉人在本案中承担连带清偿责任，没有事实和法律依据。一、上诉人和亳州盛亿公司之间不存在转包或分包关系，涉案《土方工程承包合同》是吴何根私刻上诉人项目部公章与亳州盛亿公司签订，上诉人并不知情。且该合同对塔吊租赁事宜未作约定，亳州盛亿公司的塔吊在江苏国龙翔公司与安徽金湖公司退场结算前，并未在涉案工地实际使用。原审仅凭吴何根给亳州盛亿公司出具的塔吊费用结算单，认定上诉人在本案中连带支付塔吊费用没有事实依据。二、涉案土方费用结算单中的土方价款，超出上诉人与安徽金湖公司进行退场结算总土方价款。吴何根给亳州盛亿公司出具的结算单，虚构事实，不具有客观真实性。原审判决据此认定亳州盛亿公司土方费用，缺乏相关证据证明，没有事实依据。三、案涉《土方工程承包合同》签订时，亳州盛亿公司尚未成立。该合同约定土方费38元/立方米，远超建筑行业11元-15元/立方米的市场价格。结合吴何根私刻上诉人项目部公章，给亳州盛亿公司出具虚假结算单和吴何根与亳州盛亿公司的法定代表人汪海峰之间存在借贷关系和其他经济往来的事实，亳州盛亿公司与吴何根存在恶意串通，虚构事实，进行虚假诉讼骗取上诉人财产的行为。综上，请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉人请求。 亳州盛亿公司辩称，一、在签订案涉《土方工程承包合同》时，吴何根系江苏国龙翔公司在安徽金湖公司项目工程的代理人。2018年6月16日国龙翔公司与金湖公司签订《安徽省建设工程施工合同》，在委托代理人处有吴何根签字。吴何根作为江苏国龙翔公司的委托代理人与亳州盛亿公司签订了《土方工程承包合同》，将案涉工程分包给亳州盛亿公司，并使用了亳州盛亿公司的塔吊设备。2018年10月25日，江苏国龙翔公司与吴何根签订《工程合作协议书》，将金湖公司的工程交给吴何根实际施工。吴何根与亳州盛亿公司签订施工合同时并未进行总体工程的转包，其履行的是代理行为。亳州盛亿公司已按合同约定履行完毕土方工程的施工义务，并进行了结算。江苏国龙翔公司应承担付款责任。二、经一审查明，吴何根系案涉工程的实际施工人，江苏国龙翔公司仍应承担付款责任。1.江苏国龙翔公司与金湖药业（2019）皖1602民初4426号诉讼中，谯城区人民法院审理查明，案涉工程实际施工人是吴何根，吴何根以江苏国龙翔公司的名义施工。亳州盛亿公司与吴何根之间签订的《土方工程承包合同》以及进行结算是真实有效的。在（2019）皖1602民初4426号诉讼中，一审认定江苏国龙翔公司与吴何根之间系挂靠关系，但将案涉工程款判决由安徽金湖公司向江苏国龙翔公司支付。江苏国龙翔公司应依法承担向亳州盛亿公司支付工程款的义务。2.吴何根与江苏国龙翔公司之间应为转包关系，而非借用资质挂靠关系。 吴何根辩称，安徽金湖公司的工地没有完工，土方只挖了一半不到，没有回填，合同约定的38元一平方的价格包括土方开挖、回填，运输、破桩头、围墙挖土。 安徽金湖公司未进行答辩，也未提交书面意见。 亳州盛亿公司一审诉讼请求：一、依法判令被告江苏国龙翔公司、吴何根共同支付原告土方施工费用1576160.92元、塔吊费用212900元；二、依法判令被告江苏国龙翔公司、吴何根共同支付逾期付款利息125234.3元（利息以欠款总额1789060.92元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年3月18日暂计算至2020年5月26日，之后利息计算至付清欠款本息之日止）;三、依法判令被告安徽金湖公司在欠付工程款范围内对上述欠款及利息承担付款责任;四、一切诉讼费用、保全费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年6月16日，安徽金湖公司作为发包人与江苏国龙翔公司作为承包人签订了《安徽省建设工程施工合同》，承包人委托代理人处有吴何根签字。该合同主要约定：安徽金湖公司将其中药提取、中成药生产线项目发包给江苏国龙翔公司。2018年10月24日，安徽金湖公司作为甲方与江苏国龙翔公司作为乙方签订了《安徽金湖药业股份有限公司中药提取，中成药生产线项目施工合同补充协议》，乙方代表人处有吴何根、杨付平签字。该协议主要约定：施工范围为金湖公司中药提取、中成药生产线项目中前处理车间及仓库、提取车间、制剂车间、仓库、办公质检楼五个单体工程。2018年10月25日，江苏国龙翔公司作为甲方，与吴何根、董明祥作为乙方签订了《工程合作协议书》。该协议书合作方式处约定：“乙方负责以甲方名义对该工程从信息跟踪、前期运作、招投标到实施等全过程的施工项目的市场开发、承揽，以及办理工程施工相关手续并承担相关费用。工程中标后，乙方以甲方名义进行项目经理部的筹建和施工项目管理，并以自身作为其权利义务的载体，对双方合作工程项目的生产经营和其他一切活动承担法律责任，甲方仅按本协议的约定对双方合作工程项目进行监控管理。”经营和管理模式处约定：“2.乙方作为独立核算实体，自主经营，并对合作工程项目的生产经营活动和经营成果承担责任；甲方仅对合作工程项目的合同、财务、工程质量、工期进度、安全和文明施工等进行监控和管理。” 2018年9月7日，吴何根以江苏国龙翔公司安徽金湖药业股份有限公司项目部名义（甲方）与亳州盛亿公司（乙方）签订了《土方工程承包合同》，合同约定：“经甲乙双方友好协商，就乙方承包安徽金湖药业股份有限公司项目土石方工程一事，达成以下协议：一、工程名称：工程地址位于，因需要土方开挖、内运和掏桩，需挖除和运输部分土石方。本项目要求按甲方给出的合理的施工方案，将需要开挖和运输的土方按照要求运输到指定地点，尚需到场地外购土等费用由甲方自理。二、甲方责任：1、负责委托测量场地红线坐标及控制高程，负责放样和标高测量；2、负责按合同约定拨付工程款和办理工程决算；3、提供机械放置场地和机械安全。三、乙方责任：1、乙方应按照甲方提出的合理施工计划施工；2、乙方应严格遵守安全生产、文明施工规范，如因环保等问题造成的工期延误和机械费用由甲方自理；3、机械使用时所产生的油费等费用由乙方自理。四、工程量的计算方法、价格及付款方式：1、经双方协商，施工内容如下：土方开挖、场地内运输、小挖机掏土、截桩人工、不负责刮板找平，土方费用共计38元／立方米，2、计量方式：按照开挖方量虚方实算计算，3、付款方式：单栋框架施工到二层一次性付清本栋所有土石方工程款；五、工期：本项目的工期按甲乙双方签定合同后实际情况完成。” 合同签订后，亳州盛亿公司组织施工。2019年3月18日，亳州盛亿公司与吴何根进行结算，经结算，吴何根向亳州盛亿公司出具三张结算单：“安徽金湖药业土方费用：1.制剂车间土方量13014m；2.仓库4031.1m；3.提取车间2020.3m；4.前处理车间7973m；5.生活楼1291.4m；6.围墙基础2753.94m；共计31084.34m，总计1181204.92元。”；“安徽金湖药业：大小挖机干杂活及车辆运输费用：1、大挖机干杂活：314.5小时（每小时260元）共计81770元。2、小挖机干杂活：683小时（每小时130元）共计:88790元。3、买土方：73车（每车200元）共计14600元。4、环保车:85车（每车30元）共计：2550元。5、三轮车：48个工（每个工480元）共计：23040元。6、四不像：876车（每车10元）共计：8760元。7、制剂车间清理找平：6300元，共计:6300元。8、场地清平：66700平方（每平0.8元）共：53360元。9、砖渣：163车（每车600元）共计：97800元。10、压路机两次8000元，每次4000元，共计8000元。11、挖围墙基础986米（每米6元）共计：5916元。12、楼板25块（每块60元）共计：1500元。13、铲车6.5小时（每小时2600元）共计：1690元。14、锯桩头110根（每根8元）共计880元。总计：394956元整。”；“安徽金湖药业塔吊费用：型号50，台数2台，月租费（每台）16000元，进厂费（每台）10000元，预埋件（每台）2000元；型号63，台数2台，月租费（每台）22000元，进厂费（每台）15000元，预埋件（每台）2600元；1、塔吊安装时间2019年1月10号（2个月）。2、提取车间塔吊预埋标准节（1节费用6300)。3、50塔吊2台16000**(台）*2(个月）=64000元。4、月租费用64000元+进厂费用20000元共84000元。5、63塔吊2台22000**(台）*2(个月）=88000元。6、月租费用88000元+进厂费用30000元=118000元。7、预埋件10900元。共计：212900元。”吴何根在三张结算单下方签名，并加盖“江苏国龙翔建设有限公司安徽金湖药业股份有限公司项目部专用章”。上述合计工程款1789060.92元。 双方结算后，经亳州盛亿公司多次催要，江苏国龙翔公司、吴何根未予支付。 另查明，安徽金湖公司尚欠江苏国龙翔公司部分工程款。 本案在审理过程中，依亳州盛亿公司申请，一审法院裁定对江苏国龙翔公司、安徽金湖公司银行存款195万元予以冻结。亳州盛亿公司预交财产保全费5000元。 一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。江苏国龙翔公司称其与吴何根系内部承包关系，但并未提供证据证明吴何根系其公司员工，且江苏国龙翔公司与吴何根签订的《工程合作协议书》约定有“乙方以甲方名义进行项目经理部的筹建和施工项目管理，并以自身作为其权利义务的载体，对双方合作工程项目的生产经营和其他一切活动承担法律责任，甲方仅按本协议的约定对双方合作工程项目进行监控管理”、“乙方作为独立核算实体，自主经营，并对合作工程项目的生产经营活动和经营成果承担责任”，从以上内容可知吴何根与江苏国龙翔公司并非内部隶属关系，实际是吴何根借用江苏国龙翔公司资质，与安徽金湖公司签订的合同。而吴何根以江苏国龙翔公司的名义与安徽金湖公司签订合同后，又以江苏国龙翔公司安徽金湖药业股份有限公司项目部名义将该工程的土石方工程分包给亳州盛亿公司施工，并与亳州盛亿公司签订《土方工程承包合同》，故吴何根以江苏国龙翔公司安徽金湖药业股份有限公司项目部名义与亳州盛亿公司签订的《土方工程承包合同》为无效合同。 吴何根以江苏国龙翔公司安徽金湖药业股份有限公司项目部的名义与亳州盛亿公司签订的《土方工程承包合同》虽然无效，但是亳州盛亿公司组织人员完成施工，并与吴何根进行了结算，吴何根应向亳州盛亿公司支付相应的工程款，现亳州盛亿公司主张的工程欠款，是经过吴何根结算确认并出具结算单的，故亳州盛亿公司要求吴何根支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。 吴何根借用江苏国龙翔公司的资质承包涉案工程，江苏国龙翔公司允许吴何根以挂靠的方式借用资质的行为系帮助吴何根规避法律，主观上有过错，就必须承担作为被挂靠方的风险，江苏国龙翔公司对吴何根在施工过程中形成的债务，应承担连带清偿责任。亳州盛亿公司主张安徽金湖公司应在欠付工程款范围内承担责任，根据庭审情况可知安徽金湖公司作为发包方,尚欠江苏国龙翔公司部分款项，故安徽金湖公司应在其欠付江苏国龙翔公司工程款的范围内对吴何根所欠亳州盛亿公司工程款承担责任。 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。亳州盛亿公司主张从结算之日即2019年3月18日起计算至清偿之日止的利息，一审法院予以支持。利息以吴何根所欠工程款1789060.92元为基数，自2019年3月18日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款之日止。 综上所述，江苏国龙翔公司、安徽金湖公司辩称的理由不能成立，一审法院不予采信。吴何根经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为自愿放弃质证、抗辩的权利。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告吴何根于本判决生效之日起十日内，支付原告亳州盛亿建筑有限公司工程款1789060.92元、利息（利息自2019年3月18日起，以工程款1789060.92元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款之日止）；二、被告江苏国龙翔建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、被告安徽金湖药业股份有限公司在欠付被告江苏国龙翔建设有限公司工程款范围内对原告亳州盛亿建筑有限公司承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22029元,财产保全费5000元，合计27029元，由被告吴何根负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人提交的证据，本院将结合案件查明的事实予以综合评判。本院查明的事实同一审。 本院认为，根据双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：江苏国龙翔公司对亳州盛亿公司的工程款是否承担连带责任？ 本院认为，亳州盛亿公司主张江苏国龙翔公司与吴何根共同支付工程款的主要依据是案涉《土方工程承包合同》、安徽金湖药业塔吊费用、安徽金湖药业土方费用、安徽金湖药业大小挖机干杂货及车辆运输费用单据中加盖江苏国龙翔建设有限公司安徽金湖药业股份有限公司项目部专用章和吴何根签字。本院（2020）皖16民终3620号已生效判决书，已经认定吴何根存在挂靠江苏国龙翔公司资质，与安徽金湖公司签订《安徽省建设工程施工合同》及《安徽金湖药业股份有限公司中药提取、中药生产线项目施工合同补充协议》。本案中，亳州盛亿公司未提供江苏国龙翔公司授权吴何根签订案涉合同并进行结算的证据，吴何根自行与亳州盛亿公司签订的《土方工程承包合同》及结算单，应为吴何根与亳州盛亿公司签订的合同和对工程价款的结算,一审法院认定吴何根与亳州盛亿公司存在合同关系正确。但一审法院以江苏国龙翔公司允许吴何根以挂靠的方式借用资质存在过错认定江苏国龙翔公司应承担连带清偿责任没有法律依据，应依法予以纠正。 综上所述，江苏国龙翔公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初5877号民事判决第一项（被告吴何根于本判决生效之日起十日内，支付原告亳州盛亿建筑有限公司工程款1789060.92元、利息（利息自2019年3月18日起，以工程款1789060.92元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款之日止））；维持安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初5877号民事判决第三项（被告安徽金湖药业股份有限公司在欠付被告江苏国龙翔建设有限公司工程款范围内对原告亳州盛亿建筑有限公司承担责任。）； 二、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初5877号民事判决第二项（被告江苏国龙翔建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任）； 三、驳回亳州盛亿建筑有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22029元,财产保全费5000元，合计27029元；二审案件受理费20902元；均由吴何根负担。 本判决为终审判决。 审判长  安翠香 审判员  沙启峰 审判员  王艳东 二〇二〇年十二月四日 法官助理高辛冉 书记员张依隽