广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终12400号上诉人（原审原告）：黄桐健，男，1993年1月25日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：何汉初，广东金领律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋珊，广东晟晨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东穗银商业保理有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：常会兰。被上诉人（原审被告）：广东粤嘉资产管理有限公司，住，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：常会兰。被上诉人（原审被告）：穗银神龙信息科技（深圳）有限公司（原广东穗银资产管理集团有限公司），住所地，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：常会兰。被上诉人（原审被告）：广州鑫泽投资咨询有限公司(原广东鑫泽投资管理有限公司），住所地广东，住所地广东省广州市天河区华夏路****>法定代表人：常会兰。被上诉人（原审被告）：曹启波（曾用名曹启雷），男，1980年2月29日出生，汉族，住广东省广东省广州市海珠区。以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：钟欣，广东君信律师事务所律师。以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：李宏华，广东君信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常会兰，女，1952年1月25日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。原审第三人：中信银行股份有限公司深圳分行，住所地广东省深圳，住所地广东省深圳市福田区中心三路**卓越时代广场****9、34-36、41-43)及五层至十层。负责人：芦苇，男，1971年10月18日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：任广帅，广东嘉得信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈秋萍，广东嘉得信律师事务所律师。上诉人黄桐健因与被上诉人广东穗银商业保理有限公司（以下简称穗银保理公司）、广东粤嘉资产管理有限公司（以下简称粤嘉公司）、穗银神龙信息科技（深圳）有限公司（以下简称穗银神龙公司）、广州鑫泽投资咨询有限公司（以下简称鑫泽公司）、曹启波、常会兰及第三人中信银行股份有限公司深圳分行（以下简称中信银行深圳分行）债权人代位权纠纷一案不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初16666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄桐健上诉请求：1.撤销一审民事判决书，依法改判支持黄桐健的一审诉讼请求或发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用由穗银保理公司、鑫泽公司、曹启波、穗银神龙公司、粤嘉公司、常会兰共同承担。事实与理由：（一）一审只查明了涉案基金投向是应收账款债权收益权，未查明在投资前穗银保理公司已明知涉案应收账款为虚假债权的事实。从《穗银保理通11号私募投资基金第三期产品说明书》约定可得知，本案基金投向为穗银保理公司对索菱股份的应收账款债权收益权。根据（2018）粤0391民初4001号民事判决书查明的事实显示，穗银保理公司在案涉基金产品投资前，已明知涉案应收账款为虚假债权的事实。在粤嘉公司提交的《应收账款收益权转让及回购协议》与中信银行深圳分行提交的复印件《应收账款收益权转让及回购协议》内容明显不一致的情况下，一审遗漏查明作为基金托管人的中信银行深圳分行提交的《应收账款收益权转让及回购协议》的真实性及来源，且两份协议书内容明显不一致，属于回购条件的关键条款约定不一致。由于中信银行深圳分行作为涉案基金产品托管人，必须取得与基金合同（含产品说明书）约定一致的《应收账款收益权转让与回购协议书》，否则应拒绝划款指令不放款投资。（二）一审适用法律明显错误。黄桐健与粤嘉公司名为投资实为借贷，且以穗银保理公司对基金有无条件回购的义务为由，行使代位权诉讼，主张穗银保理公司承担返还责任。一审并未根据合同法规定审查认定案涉基金合同是否存在无效的情形，而是直接将基金合同作为合法有效的法律文件进行摘引，其适用法律明显错误。案涉基金合同存在粤嘉与穗银保理公司恶意串通、损害第三方的合法利益、而且存在以合法形式掩盖非法目的的情形，该基金合同应为无效合同。在粤嘉公司明知穗银保理公司作为发行人在地方交易所直接融资违反保理公司对外融资的规定后，穗银保理公司、粤嘉公司恶意串通发起设立案涉基金，将原投资者直接认购行为包装成以私募基金产品的形式认购穗银保理公司虚假的应收账款收益权，以规避保理公司不得对外融资的法律禁止性规定。穗银保理公司明知其享有的应收账款债权是虚假债权。（2018）粤0391民初4001号民事判决书法院已查明和认定一些事实，粤嘉公司作为私募投资基金管理人，明知商业保理不得从事吸收存款、发放贷款等金融活动，明知私募基金不得为保理公司融入资金的法律规定，仍发起设立案涉基金，认购穗银保理公司享有的虚假应收账款债权，该行为不仅将借款的风险转嫁给投资者，而且在投资者直接向穗银保理公司主张权利设置障碍。粤嘉公司与穗银保理公司恶意串通，通过伪造应收账款转让及回购协议的方式，瞒骗托管银行划走基金财产，以逃避案涉基金托管人对基金财产的监管。穗银保理公司对该应收账款到期承担无条件回购义务等，《应收账款收益权转让及回购协议》约定内容与“基金合同”中穗银保理公司承担“无条件回购义务”的约定相互矛盾。据基金托管要求，中信银行深圳分行必须审核前述回购合同的内容与基金合同内容是否一致，只有在内容一致的情况下，托管银行才能从基金托管账户中放款。前海法院在4001号判决书中已查明：索菱科技已向穗银保理公司支付了2011974.65元。诉讼过程中，黄桐健申请了法院对穗银投资账户进行财产保全，但是，该账户内没有任何资金可供冻结。由上述情况可知，穗银保理公司从索菱科技已收回的2011974.65元基金收益，穗银保理公司并未将这些款项存入监管账户而是挪用、侵占。粤嘉公司不仅没有履行监管义务，更没有向穗银保理公司追索。黄桐健起诉后的诉讼期间，未通知黄桐健的情况下，穗银保理公司将注册资本由原来的2亿元减少到5000万元，粤嘉公司将注册资本由原来的2亿元减少到1000万元，共同的目的都是逃避债务。（三）本案为支付之诉，原案由根据黄桐健主张由一审法院确定为代位权纠纷，但在审理过程中发现，黄桐健行使代位权条件尚未成就，因此，根据本案实际查明的情况，二审法院应确定本案案由为基金合同纠纷。（四）一审对管理人职责、法人人格否定等问题应予处理。从方便当事人诉讼的角度看，对“法人人格否定”问题，法院有权合并处理，使黄桐健的合法权益得到及时救济，避免案件当事人陷入讼累。（五）黄桐健主张的诉讼保全担保费，是确保生效判决得以顺利执行、实现案涉债权支出的必要费用，一审不予支持，亦属处理错误。另外，如果二审法院在本案审理中发现穗银保理公司、粤嘉公司及其实际控制人涉嫌犯罪，且本案必须以刑事案件的审理结果为依据，贵院应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第150条第5项的规定裁定中止审理，将犯罪线索移送公安机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。（六）2019年9月11日通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民会议纪要”）规定已明确了，公司人格否认诉讼是可以与主债权诉讼一并提起，法庭应合并审理的。黄桐健在起诉时一并提起了公司人格否认诉讼，并将穗银保理公司的股东穗银集团、鑫泽公司及其实际控制人曹启波、常会兰列为共同被告。一审判决认为公司人格否认诉讼与本案诉讼不属于同一法律关系而不作处理，与前述“九民会议纪要”的规定相悖，明显违背立法本意，显属程序及适用法律错误，应予纠正。（七）穗银保理公司的股东及实际控制人均应对穗银保理公司的债务承担连带清偿责任。穗银保理公司及其股东、实际控制人应构成人格混同。具体表现如下：1.财务财产混同。“穗银保理公司通11号私募投资基金”是粤嘉公司作为销售者，穗银保理公司作为保理资产交易相对方（类似发行人身份）的金融产品。但在穗银保理公司的审计报告没有任何记载。穗银保理公司却以该金融产品权益作为自身权益进行追索诉讼。曹启波、常会兰为穗银保理公司、粤嘉公司的发起人股东。曹启波、常会兰两人分别将对两家公司的持股无偿调拨给鑫泽公司及穗银集团，不作财务记载。粤嘉公司2018年审计报告没有如实反映公司财务情况。2.人员混同。涉案的四家公司股东、法定代表人、董监高，均由曹启波、常会兰、谢翠媚、谢展宏四人轮换兼任。这四人之间存在近亲属关系，常会兰与曹启波是母子关系，曹启波与谢翠媚是夫妻关系，谢翠媚、谢展宏是姐弟关系。3.经营场所混同。详细情况，见我方证据“成立通知函”等。4.穗银保理公司资本显著不足，曹启波、常会兰是穗银保理公司的历史股东、实际控制人。在穗银保理公司、粤嘉公司的注册资本原本已显著不足的情况下，曹启波、常会兰二人继续操控穗银保理公司、粤嘉公司减少注册资本。鑫泽公司实收资本仅有1000万元，穗银集团的实收资本为零，自身也无经营收入。穗银保理公司的股东及实际控制人对穗银保理公司过度支配与控制。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定及《中华人民共和国民法总则》第八十三条第二款。本案穗银保理公司的股东穗银集团、鑫泽公司及实际控制人曹启波、常会兰构成滥用公司法人地位，应对穗银保理公司的债务承担连带清偿责任。穗银保理公司、鑫泽公司、曹启波、穗银神龙公司、粤嘉公司共同答辩称：（一）黄桐健已明确承认其行使代位权条件尚未成就，其诉讼请求依法应予驳回。根据黄桐健在一审的诉讼主张，本案为债权人代位权纠纷，代位权是黄桐健全部诉讼请求的权利基础。黄桐健在上诉状中已明确承认，有鉴于此，黄桐健行使代位权的条件尚未成就，已是黄桐健与穗银保理公司、鑫泽公司、曹启波、穗银神龙公司、粤嘉公司、常会兰双方的共识，不存在争议，故黄桐健的诉讼请求已明确丧失权利基础，依法应予驳回。此外，有关黄桐健行使代位权条件尚未成就的问题，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（二）黄桐健在发现主张代位权依法不获支持的情况下，在二审增加请求法院判令其与粤嘉公司之间的基金合同无效，并企图基于基金合同无效的后果要求粤嘉公司及穗银保理公司承担责任，这属于在二审增加诉讼请求，穗银保理公司、鑫泽公司、曹启波、穗银神龙公司、粤嘉公司对此不予同意，黄桐健依法应当另行起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条、三百二十八条规定，当事人增加诉讼请求应当在一审法庭辩论结束前提出，如在二审阶段增加诉讼请求的，除非双方当事人均同意，否则应当另行起诉。鉴于穗银保理公司、鑫泽公司、曹启波、穗银神龙公司、粤嘉公司在此明确表示不同意，因此黄桐健应当就此另行起诉。（三）黄桐健要求变更本案案由没有事实与法律依据，依法不应获得支持，其主张的法律依据是《最高人民法院关于印发修改后的的通知》第三条第5款的规定。黄桐健现在是企图通过增加请求法院判令其与粤嘉公司之间的基金合同无效，进而要求粤嘉公司及穗银保理公司承担合同无效的责任的方式，以实现其诉讼的目的。但这必然应当以申请确认基金合同无效的“确认之诉”为前提与基础，并非单纯的“给付之诉”。黄桐健声称本案为“支付之诉”，只不过是企图借着代位权主张与申请确认合同无效及合同无效的后果承担都涉及金钱给付的表象，刻意将二者予以混淆，从而达到掩饰其在二审增加诉讼请求的实质罢了。（四）基金合同已明确约定基金合同的所有争议应提交广州仲裁委员会申请仲裁，因此黄桐健在二审中增加请求法院审理基金合同纠纷，判令其与粤嘉公司之间的基金合同无效，并请求基于基金合同无效的后果要求粤嘉公司及其他当事人承担责任，违反了已达成的仲裁协议，依法不应予以受理或应驳回起诉。如果黄桐健主张本案案由为“基金合同纠纷”，则应当按照基金合同的约定另行通过提起仲裁的方式解决。（五）案涉基金合同合法有效。基金合同经双方依法签署，系双方真实意思表示，且已在中国证券投资基金业协会备案，不存在违反法律、法规的强制性效力性的规定，是合法有效的。基金合同的当事方根本不是保理合同以及基础交易合同的当事方，根据合同相对性原理，应收账款是否真实，属于基础交易合同层面的问题，与本案无关，不影响基金合同的效力。（六）应收账款是否真实对于穗银保理公司与基金的权益均不构成实质的影响，黄桐健主张应收账款不真实，进而指责穗银保理公司与粤嘉公司恶意串通、损害第三方权益，以合法形式掩盖非法目的等，没有事实与法律依据。（七）穗银保理公司将保理合同项下的应收账款收益权转让给基金不违反当时的监管规定，黄桐健主张粤嘉公司作为基金管理人明知保理公司不得通过私募基金融入资金仍发起设立案涉基金的说法，没有事实和法律依据。（八）粤嘉公司与穗银保理公司签署的案涉应收账款收益权转让及回购协议真实有效，黄桐健声称协议是伪造的说法，与事实不符。（九）黄桐健有关当事人之间人格混同的主张，没有事实和法律依据。本案中，穗银保理公司、粤嘉公司、穗银神龙公司、鑫泽公司均为依法设立的有限责任公司，依法具备独立的法人资格，财务及财产独立，四家公司均已依法编制各自公司的财务会计报告并经会计师事务所审计，具备独立的财务核算制度，不存在公司财产与股东财产混同的情形。穗银神龙公司、鑫泽公司从未与黄桐健就案涉理财产品签订任何协议，更未与黄桐健发生任何财务往来，不存在所谓的债权债务混同的问题。曹启波并非上述四家公司的股东，不存在与公司人格存在混同的可能，同时，亦无证据表明常会兰作为穗银神龙公司和鑫泽公司的股东存在滥用股东有限责任逃避债务的行为。穗银保理公司、粤嘉公司、穗银银龙、鑫泽公司依法不存在资本显著不足的情形。（十）黄桐健主张的诉讼保全担保费，为其申请财产保全提供担保支付的费用，不属于法定的诉讼费用的范畴，要求在本案中进行分担，并无依据，不应得到支持。综上所述，黄桐健的诉讼请求缺乏事实与法律依据，恳请贵院查明事实，依法判决驳回黄桐健的上诉请求，以维护穗银保理公司、鑫泽公司、曹启波、穗银神龙公司、粤嘉公司的合法权益。常会兰经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交任何书面材料。中信银行深圳分行述称，中信银行深圳分行没有意见，请法院依法处理。黄桐健向一审法院提出诉请：1.穗银保理公司向黄桐健偿还本金300万元及其利息（以本金300万元为基数，按照年利率8%的标准，自2017年12月19日起计至实际付清本息之日）；2.粤嘉公司对穗银保理公司的前述债务承担连带赔偿责任；3.穗银资管公司、鑫泽公司、曹启波、常会兰对穗银保理公司、粤嘉公司的前述债务承担连带责任；4.本案诉讼费用、保全费用、出具担保保函的费用6660.2元由穗银资管公司、鑫泽公司、曹启波、常会兰、穗银保理公司、粤嘉公司共同承担。一审法院认定事实：2017年12月18日，黄桐健（基金投资者）与粤嘉公司（基金管理人）、第三人中信银行深圳分行（基金托管人）签订《穗银保理通11号私募投资基金基金合同》（以下简称“《基金合同》”），载明：一、前言：本合同及本基金将在本基金成立后，依法律法规和中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）的规定，向基金业协会备案，但基金业协会接受本基金的备案，并不表明其对本基金的价值和收益做出实质性的判断或保证，也不表明投资于本基金没有风险；二、释义：穗银保理通11号私募投资基金，在中国境内以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金；四、基金的基本情况：开放式；基金的存续期间为5年，根据投资实际情况，基金管理人有权自行决定提前终止或延期结束本基金存续期限，根据上述方式去确认对本基金进行提前终止或存续期限延长的，基金管理人提前10个工作日通过短信和/或邮件向基金份额持有人发送通知；基金财产主要投资于具有良好收益预期的，由穗银保理公司合法持有的应收账款收益权等；八、当事人及权利义务：基金份额持有人的权利：分享基金财产收益、参与分配清算后剩余基金财产等；基金管理人的权利包括按照本合同的约定决定基金收益分配方案、按照国家法律法规为基金的利益对标的资产行使权利等；基金管理人的义务包括：自本合同生效之日起按照诚实信用、勤勉尽责的原则管理和运用基金财产，制作风险提示书，向投资者充分揭示相关风险；以基金管理人的名义代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为，按照本合同规定确定基金收益分配方案并向基金份额持有人分配基金收益，因违反本合同导致基金财产的损失或损害基金份额持有人合法权益时，应承担赔偿责任等；十、基金的投资：基金财产主要投资于具有良好收益预期的，由穗银保理公司合法持有的应收账款收益权等；本基金所募集份额由托管行划拨与穗银保理，穗银保理将其合法持有的应收账款债权转让给本基金；到期后由穗银保理进行回购；基于本基金的投资范围及投资策略，本基金不承诺保本及最低收益，属预期风险高、预期收益高的投资品种，适合具有风险识别、评估、承受能力的合格投资者；十五、基金的收益分配：基金的可分配收益为基金已实现收益扣除按照有关规定可以在基金收益中扣除的费用后的余额；本基金由管理人决定是否进行收益分配、收益分配比例、收益分配次数以及收益分配日期等；本基金收益分配方案由基金管理人拟定；特别说明：本合同关于“投资收益”“预期收益”“当期投资收益”“当期预期收益”“年化收益率”“业绩比较基准”等的表述，并不意味着管理人保证投资者取得相应数额的投资收益，亦不意味着管理人保证委托财产不受损失；基金财产不足以支付全部投资者预期收益总和的，管理人仅有义务以实际可分配收益为限分配投资收益，由各投资者按照基金文件的约定，享有相应收益承担相应损失；十六、决定延长基金合同期限的，应当召开基金份额持有人大会；除法律法规规定或本合同另有约定外，基金份额持有人大会由基金管理人召集；十八、风险揭示：基金投资可能面临下列各项风险，包括但不限于：市场风险、基金本身面临的风险等，基金本身面临的风险中包括基金管理人不能承诺基金保本及收益的风险，基金存在盈利及亏损的可能，依据相关法律规定，基金管理人不对基金的投资者作出保证本金及其收益的承诺；二十一、基金合同的变更、终止：基金合同终止的情形包括本基金存续期届满而未延期的等；二十二、清算程序：清算程序：基金合同终止后，由清算小组统一接管基金财产；对基金财产和债权债务进行清理和确认，对基金财产进行估值和变现；制作清算报告；对基金剩余财产进行分配；二十三、违约责任：管理人、托管人在履行各自职责过程中，违反法律法规的规定或者本合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任，但不因各自职责以外的事由与其他当事人承担连带赔偿责任等；二十七、其他事项：认购金额300万元等。《穗银保理通11号私募投资基金第五期产品说明书》（以下简称“《产品说明书》”）载明：管理人为粤嘉公司，托管人为中信银行深圳分行，开放式运作；基金收益分配方案：除基金开放日或和基金终止日，本基金存续期间内不进行收益分配，也不接受违约退出；在基金开放日或基金终止日应向对应投资者分配收益及本金，本基金每类委托人的业绩比较基准：基金投资人有效投资金额大于等于100万元的，业绩比较基准为8%；基金投资策略：基金财产对某一应收账款债权进行投资须同时满足以下条件：1、交易对手方即穗银保理公司对基金负有回购义务的应收账款收益权；2、保理融资方对穗银保理公司负有回购义务的应收账款债权，其法定代表人/实际控制人为回购标的债权提供不可撤销连带责任保证；…交易对手即穗银保理公司受让保理融资方持有对上述企业的应收账款不少于3000万元人民币，并为保理融资方提供不超过2000万元的保理融资，该保理为国内有追索权商业保理；基金投资标的：受让穗银保理公司持有对索菱实业公司至少3000万的应收账款债权收益权；应收账款的还款来源：…2、原始债权人与穗银保理公司签订编号尾号为201712-1的《国内有追索权保理业务合同》中约定，原始债权人对该应收账款负有回购义务，对原始债务人的付款承担连带保证责任；…4、穗银保理公司与粤嘉公司签署编号尾号为201712的《穗银保理通11号第五期应收账款收益权转让及回购协议书》中约定，穗银保理公司对该应收账款到期承担无条件回购义务等；特别说明内容与《基金合同》载明一致；本产品说明书是穗银保理通11号私募投资基金基金合同的补充与说明等。2017年12月18日，黄桐健向粤嘉公司汇款300万元。2018年11月8日，索菱实业公司出具《关于对深圳证券交易所关注函的回复公告》，载明：公司于近日收到深圳证券交易所《关于对索菱实业公司的关注函》中提及的事项，公司董事会进行了认真自查，现就相关问询事项说明如下：1、穗银保理公司与索菱科技公司的商业保理纠纷事项的说明。经查阅双方签字盖章的《保理业务合同》及附件二《应收账款管理同意书》显示：索菱科技公司将对索菱实业公司的应收账款3000万元的债权转让予穗银保理公司，以获得2000万元的保理额度融资；依据对方代理律师发来的律师函，公司对相关交易情况的进行核查，经核查，索菱实业公司未与索菱科技公司发生过交易，不存在对索菱科技公司负债，索菱科技公司不存在对索菱实业公司应收账款的债权等。2019年4月22日，粤嘉公司向黄桐健出具《关于索菱股份、索菱科技、肖行亦、叶玉娟【案号（2018）粤0391民初4001号】追债案件情况通报暨产品延期通知》，载明：黄桐健购买的穗银保理通11号私募投资基金第五期产品，因最终债务人索菱实业公司、原始债权人索菱科技公司、担保人肖行亦和叶玉娟恶意违约，导致该产品无法在2018年10月8日如期退出；粤嘉公司及穗银保理公司相关代表召开投资者会议，会议上提出该产品延期半年，即本产品延期至2019年4月7日；2019年4月1日，关于本产品的追债案件【（2018）粤0391民初4001号】在深圳前海合作区人民法院正式开庭，该案尚未出具判决；粤嘉公司、穗银保理公司未能成功从最终债务人处追回款项，经粤嘉公司与穗银保理公司慎重协商，本产品退出期限从2019年4月8日延期至2019年10月7日等。黄桐健因本案财产保全支出诉讼财产保全担保费6660.2元。一审庭审中，黄桐健与穗银保理公司、粤嘉公司、穗银资管公司、曹启波共同确认截至庭审之日黄桐健尚未收到任何回款。黄桐健称：一、案涉款项系黄桐健向穗银保理公司购买金融产品的对价，前述投资的底层标的是保理资产，不属于私募基金活动，属于借贷；基于借贷活动的法律性质，黄桐健要求粤嘉公司还本付息于法有据；二、产品说明书显示穗银保理公司有无条件回购义务，但出现延期兑付后，粤嘉公司没有要求穗银保理公司进行回购，粤嘉公司怠于行使其到期债权，故黄桐健提起本案诉讼，要求穗银保理公司承担责任；三、对穗银保理公司提交的《回购协议》真实性、合法性、关联性不予确认，粤嘉公司、穗银保理公司从未向黄桐健出示过该协议；《产品说明书》已经明确穗银保理公司负有无条件回购义务；穗银保理公司进行回购的期限已经届满，粤嘉公司对穗银保理公司的债权已到期；出现逾期兑付时，粤嘉公司却没有要求穗银保理公司回购，不仅擅自延期兑付，还对穗银保理公司进行关联交易和利益输送，因此粤嘉公司不履行管理人职责，造成投资人损失，应对案涉债务承担连带责任；四、穗银保理公司、粤嘉公司、穗银资管公司的审计报告存在重大遗漏事项；穗银资管公司及鑫泽公司章程不是公司设立时的章程，不能反映发起人的最初认缴出资状况；穗银保理公司、粤嘉公司、鑫泽公司的注册资本金去向不明，且与穗银资管公司存在财务、财产、人员、办公地址及人格混同的情形；因此穗银资管公司、鑫泽公司、曹启波、常会兰应对前述债务承担连带责任。穗银保理公司称：一、依据案涉《基金合同》的约定，投资风险由投资者自行承担，黄桐健与基金管理人粤嘉公司之间不存在到期债权；二、穗银保理公司履行案涉基金投资标的回购义务的条件尚未成就，粤嘉公司不存在怠于行使债权的行为；穗银保理公司已经向深圳前海合作区人民法院提起诉讼，要求索菱实业公司等履行付款义务；索菱实业公司亦在答复深圳证券交易所问询函中确认对穗银保理公司存在逾期债务；三、穗银保理公司已经依法编制财务会计报告并经会计师事务所审计，不存在与其他公司财产混同的情形；四、曹启波、常会兰作为穗银保理公司发起人已经全额缴纳注册资本，穗银保理公司出资符合公司章程的规定；穗银保理公司还提供如下证据予以证明：一、《穗银保理公司与粤嘉公司关于“穗银保理通11号”第五期应收账款收益权转让及回购协议书》（编号201712）（以下简称“《转让及回购协议》（201712）”），载明：穗银保理公司系转让方，粤嘉公司系受让方，鉴于：1、穗银保理公司根据其与索菱科技公司签订的编号尾号201712-1的《国内有追索权保理业务合同》及相关附件已经依法取得索菱科技公司对其下游客户基于购销贸易形成的应收账款债权等；2、粤嘉公司拟设立穗银保理通11号私募投资基金用于投资穗银保理公司基于保理合同项下的应收账款收益权，粤嘉公司作为基金管理人代表基金投资人受让应收账款收益权；3、穗银保理公司同意按本合同约定向粤嘉公司转让应收账款收益权，并按本合同约定对应收账款收益权承担回购责任；本合同项下的标的为：转让方穗银保理公司与索菱科技公司签订的编号尾号201712-1的《国内有追索权保理业务合同》及相关附件项下的部分应收账款收益权；转让方所受让的应收账款总额为36230700元，转让的应收账款收益权总额为36230700元，如有剩余则由穗银保理公司持有；自受让方支付完转让价款之日起，上述标的转让至受让方；受让方向转让方支付的标的转让价款为300万元；本合同项下标的之回购日为保理合同项下应收账款回款日，除非原始债权人索菱科技公司或债务人索菱实业公司出现重大违约导致转让方实际上无法收回应收账款款项；在此情况下，本合同项下标的之回购日为转让方实际从原始债权人或债务人处收回应收账款的相关款项之日；如转让方成功从原始债权人或债务人处收回全部应收账款的相关款项，即原始债权人或债务人支付完全部价款，则转让方应按本合同约定向受让方支付标的之溢价回购款；溢价回购款=转让价款*（1+预期投资收益率年化8.6%*存续天数/365）等。二、《索菱实业公司对深圳证券交易所问询函（【2019】第184号）的回复公告》，载明：截止2018年12月31日，你公司存在逾期债务42300.63万元，其中商业承兑汇票逾期未兑付8500万元；银行借款逾期未支付8800.63万元；公司向重庆海尔小额贷款有限公司、穗银保理公司等共融资67215万元，逾期未支付25000万元；此外，你司此前发行的5亿元公司债将于2020年10月27日到期；请以列表方式补充披露截至回函日期，你公司针对到期债务的偿还情况和未到期债务的偿还计划，包括但不限于债务名称、偿还金额、逾期金额、违约罚息、展期和债务重组等内容；回复：截至本问询函回复日，公司到期债务明细表如下：应付债权：穗银保理公司，2018年10月8日到期的金额分别为1200万元、280万元、200万元、610万元、45万元；2018年12月5日到期的金额分别为70万元、300万元、350万元、160万元；处置措施均为：已诉讼，未开庭。三、《穗银保理公司2016-2018年度审计报告》；四、《验资报告》、《穗银保理公司章程》。粤嘉公司称：一、案涉私募产品已经在私募基金协会备案，按照《基金合同》约定，投资风险由投资者自行承担，黄桐健与基金管理人粤嘉公司不存在到期债权；二、穗银保理公司履行案涉基金投资标的回购义务的条件尚未成就，粤嘉公司不存在怠于行使债权的行为；索菱实业公司明确承认对穗银保理公司存在逾期债务；发生产品投资标的的最终债务人及关联方存在重大违约无法按期清偿保理融资款的情况后，粤嘉公司积极采取措施维护黄桐健的投资者权益，积极履行了管理人职责；三、粤嘉公司已经依法编制财务会计报告并经会计师事务所审计，不存在公司财产与其他公司财产混同的情形；四、粤嘉公司股东出资情况符合公司章程的规定；粤嘉公司还提供如下证据予以证明：一、《转让及回购协议》（201712）；二、《穗银保理通11号私募投资基金第三期产品基金份额持有人大会签到表》及持有人授权委托材料，载明黄桐健亦参会；三、《粤嘉公司2016-2018年度审计报告》；四、《粤嘉公司验资报告》、《粤嘉公司章程》。穗银资管公司、鑫泽公司称：一、穗银资管公司、鑫泽公司已经依法编制财务会计报告并经会计师事务所审计，不存在公司财产与股东个人财产、其他公司财产混同的情形；二、穗银资管公司、鑫泽公司的股东出资情况符合公司章程的规定；并提供如下证据予以证明：《穗银资管公司2016-2018年度审计报告》、《鑫泽公司2016-2018年度审计报告》、《鑫泽公司验资报告》、《穗银资管公司章程》、《鑫泽公司章程》。一审另查明，2018年11月21日，穗银保理公司就其与索菱实业公司、索菱科技公司、肖行亦、叶玉娟合同纠纷一案诉至深圳市前海合作区人民法院，案号为（2018）粤0391民初5328号。该案中，穗银保理公司诉请如下：索菱实业公司立即向黄桐健清偿基础交易合同《采购合同》（编号P00RD1705012）、《采购订单》和编号尾号为201712-1《国内有追索权保理业务合同》项下所欠应收账款1420万元；索菱实业公司按照编号尾号201712-1《国内有追索权保理业务合同》及其签收的《应收账款债权转让通知书》承担逾期利息；索菱科技公司按照编号尾号201712-1《国内有追索权保理业务合同》对索菱实业公司应承担的所有费用承担连带清偿责任等。截至本案判决出具之日，该案尚未出具生效判决。一审再查明，穗银保理通11号私募投资基金于2017年2月28日备案，成立时间为2017年2月23日。穗银保理公司的经营范围包括：从事保理业务（非银行融资类）、从事担保业务（不含融资性担保业务）、受托资产管理（不得从事信托、金融资产管理、证券资产管理等业务）等。粤嘉公司的经营范围包括受托资产管理（不得从事信托、金融资产管理、证券资产管理等业务）、股权投资、投资管理、受托管理股权投资基金（不得以任何方式公开募集及发行基金、不得从事公开募集及发行基金管理业务）等。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，代位权的行使范围以债权人的债权为限。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债务；（三）债权人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。据此，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权成立为条件，且债权人对债务人的债权需具有合法性、确定性。本案中，黄桐健与粤嘉公司签订《基金合同》购买穗银保理通11号私募投资基金第五期产品，前述合同及《产品说明书》均明确提示了案涉投资产品的风险，亦明确载明“本合同关于‘投资收益’‘预期收益’‘当期投资收益’‘当期预期收益’‘年化收益率’‘业绩比较基准’等的表述，并不意味着管理人保证投资者取得相应数额的投资收益，亦不意味着管理人保证委托财产不受损失；基金财产不足以支付全部投资者预期收益总和的，管理人仅有义务以实际可分配收益为限分配投资收益，由各投资者按照基金文件的约定，享有相应收益承担相应损失”；案涉基金合同中并未约定将来一定获得确定的收益率，黄桐健亦未提供证据证明粤嘉公司就案涉基金承诺偿还投资本金及支付固定收益；另，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条的规定，粤嘉公司作为私募基金管理人亦不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。案涉基金合同合法有效，黄桐健与粤嘉公司均应依据案涉基金合同的约定主张权利并承担相应义务。粤嘉公司并未在案涉基金合同及后续通知中向黄桐健作出到期还本付息的意思表示，黄桐健称其依据购买的穗银保理通11号私募投资基金第五期产品的借贷性质有权要求粤嘉公司到期还本付息理据不足，亦未进一步举证证明，一审法院对其陈述不予采信。二、案涉基金合同约定，决定延长基金合同期限的，应当召开基金份额持有人大会；基金合同终止的情形包括本基金存续期届满而未延期的等；基金合同终止后，由清算小组统一接管基金财产；对基金财产和债权债务进行清理和确认，对基金财产进行估值和变现；制作清算报告；对基金剩余财产进行分配。本案尚未有证据证明基金份额持有人大会就案涉基金延期作出决议，案涉基金亦未进行清算、分配，故黄桐健对管理人粤嘉公司所享有的债权数额亦不能确定。综上，在黄桐健并未提供充分证据证明其与主债务人即粤嘉公司之间存在确定的债权且粤嘉公司亦提出异议的情况下，黄桐健主张其依据与主债务人即粤嘉公司之间的主债权代位行使粤嘉公司对穗银保理公司的债权缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持，并依法予以驳回。关于黄桐健所主张的诉讼保全担保费。前述费用并非必要支出，现黄桐健主张要求支付诉讼保全担保费理据不足，一审法院不予支持，并依法予以驳回。关于粤嘉公司、穗银资管公司、鑫泽公司、曹启波、常会兰是否承责的问题。黄桐健称粤嘉公司未履行管理人职责造成投资者损失且与穗银保理公司存在公司人格混同情况故应承担连带责任；称曹启波、常会兰实际控制穗银保理公司、粤嘉公司、鑫泽公司、穗银资管公司，且穗银保理公司、粤嘉公司、鑫泽公司、穗银资管公司存在财产、财务、办公地址、人员、人格混同的问题，故需承担连带清偿责任，一审法院认为，本案系债权人代位权纠纷，黄桐健的前述主张与本案不属于同一法律关系，黄桐健应另寻途径解决，一审法院不予处理。常会兰经一审法院合法传唤，逾期未到庭应诉，本案依法可作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：驳回黄桐健的诉讼请求。案件受理费33440元、财产保全费5000元，均由黄桐健负担。本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。另查明，在二审期间，广东穗银资产管理集团有限公司将公司名称变更为：穗银神龙信息科技（深圳）有限公司，广东鑫泽投资管理有限公司将公司名称变更为：广州鑫泽投资咨询有限公司。二审期间，黄桐健提交证据4份：证据1（2019）粤0391民初323号民事判决书、证据2（2019）粤0106民初16662号民事判决书、证据4（2018）粤0391民初4001号，拟证明：粤嘉公司与穗银保理公司对上市公司索菱股份虚假的债权收益权发行产品已有多次合作，进行不同形式包装，然后分别通过地方各类交易场所、私募投资基金等机构融入资金，且粤嘉公司均担任管理人，将借款不能收回的风险转嫁至普通投资者的违法本质并无差异，均危及金融安全及金融市场秩序，损害社会公共利益。证据3会议录音，拟证明：在2018年11月10日召开的基金份额持有人大会上，粤嘉公司的代表曹启波及其委托的律师向投资者明确表示：粤嘉公司与穗银保理公司之间没有签过“回购协议”。但是，粤嘉公司、穗银保理公司在黄桐健起诉后却提交了“回购协议”，粤嘉公司与穗银保理公司存在恶意串通的情况。穗银保理公司、鑫泽公司、曹启波、穗银神龙公司、粤嘉公司发表质证意见为：对于证据1、2、4三份判决的真实性、合法性没有异议，但是对关联性有异议；对于证据3录音，录音中的确有人说过这些话，但是无法查看时间。这些对话的意思表示是：回购协议指的是与投资者的协议没有签订，不是指粤嘉公司、穗银保理公司与投资者之间的投资协议没有签订，不能证明粤嘉公司与穗银保理之间没有签订回购协议。中信银行深圳分行发表质证意见为：对于证据1、2、4的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可；对于证据3的真实性无法确认。穗银保理公司、鑫泽公司、曹启波、穗银神龙公司、粤嘉公司提交证据2份。证据1开庭传票一份，拟证明（2018）粤0391民初4001号案件尚未生效，二审正在审理中；证据2网页复印件，拟证明：涉案私募投资基金依法设立备案，目前仍在正常运作中，依旧存在。黄桐健发表质证意见为：对于证据1的真实性、合法性、关联性均予以确认，证据2是网上打印件，即使是真实的，基金产品已经备案了，但不代表涉案基金合同有效。中信银行深圳分行发表质证意见为：对于证据1、2的真实性、合法性、关联性均予以认可，没有异议。二审另查明，广东省深圳前海合作区人民法院在（2018）粤0391民初4001号民事判决书中认为：关于案涉基础交易是否真实及“保理合同”性质如何认定的问题，根据该案查明的事实结合当事人当庭陈述，可以认定该案保理业务并无真实基础交易，且穗银保理公司对此应当明知。其次，涉案基础交易的双方为关联公司，肖行亦作为索菱科技公司的独资股东和索菱实业公司的法定代表人同时代表两公司签署案涉保理合同为有利益冲突的利害关系人，穗银保理公司对此应当明知。此种情况下，应认定穗银保理公司与索菱科技公司之间系以保理合同之名行借贷之实，二者之间系借贷法律关系。据此判决：索菱科技公司向穗银保理公司返还借款15736293.33及利息，索菱实业公司、肖行亦、叶玉娟承担连带责任。该案一审判决作出后索菱科技公司上诉。该案二审期间，广东省深圳市中级人民法院作出（2019）粤03民终28510号民事判决，认为：一审判决认定其性质名为保理合同实为借贷有事实及法律依据，且双方对此均无异议，对此予以确认，判决：驳回上诉，维持原判。此外，深圳市中级人民法院审理的案外人丁瑞飞与穗银保理公司、粤嘉公司（2020）粤03民终8096号案生效判决中认定：本案中丁瑞飞与穗银保理公司签订的《认购协议》，其交易实质是穗银保理公司通过将应收账款收益权分割成理财产品向若干投资者发行的方式来募集资金，是一种变相吸收存款、募集社会资金从事保理业务的行为，属于混业经营。穗银保理公司的此种经营行为将保理业务的风险转嫁给普通投资者，有害于保理行业的健康有序发展，扰乱金融秩序，损害社会公共利益，该案一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项之规定，认定涉案《认购协议》无效正确，予以维持。至于《认购协议》所对应的应收账款权益权是否真实，不影响《认购协议》的合同效力认定。该案一审法院直接采信未生效判决所认定的事实不当，但不影响对合同效力的认定结果。粤嘉公司作为涉案“穗银保理通15号应收账款收益权（第一期）”的承销人和管理人，其与穗银保理公司经营场所、股东均相同，在高管任职方面存在交叉情形，粤嘉公司法定代表人和总经理曹启波同时为穗银保理公司的执行董事，可见，粤嘉公司亦明知涉案产品的应收账款不真实以及违规发行的事宜，其故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，并以其拥有私募基金牌照以及过往产品如期兑付积极促成合同的签订，对导致合同无效以及丁瑞飞的损失与穗银保理公司具有共同过错，故粤嘉公司应对穗银保理公司的上述债务承担连带清偿责任。二审庭询中，黄桐健明确表示：黄桐健没有增加诉讼请求，只是在二审中变更了事实、理由、法律依据，涉案的合同首先是法律民事行为，黄桐健的法律依据是《中华人民共和国民法总则》第154条之规定。黄桐健主张合同无效的原因为穗银保理公司与粤嘉公司恶意串通、损害公共利益，穗银保理公司与粤嘉公司等以合法形式掩盖非法目的。黄桐健主张穗银保理公司和粤嘉公司转让合同无效，基于协议无效，穗银保理公司与粤嘉公司应当承担返还责任。至于其他人的责任，理由有三个，即法人人格混同、疵瑕减资、出资不实。瑕疵减资的存在，也是法人人格混同的一个表征。出资不实表现在穗银集团的注册资本是2亿元，但实缴资本只有5000万元，可5000万元也实际抽逃了，穗银保理本身就要承担责任，穗银保理的股东是穗银集团、曹启波、常会兰。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对黄桐健的上诉主张，分析如下：本案二审的争议焦点之一是案涉《基金合同》是否有效？案涉《基金合同》中约定，基金财产主要投资于由穗银保理公司合法持有的应收账款收益权等。生效的（2019）粤03民终28510号民事判决的认定，案涉保理业务并无真实基础交易，涉案基础交易的双方为关联公司，肖行亦作为索菱科技公司的独资股东和索菱实业公司的法定代表人同时代表两公司签署案涉保理合同为有利益冲突的利害关系人，穗银保理公司对上述情况应当明知，从而认定穗银保理公司与索菱科技公司之间系以保理合同之名行借贷之实，二者之间系借贷法律关系。根据上述生效民事判决可认定案涉《基金合同》中所约定的穗银保理公司合法持有的应收账款收益权属于实为借款的虚假的应收账款收益权。生效的（2020）粤03民终8096号民事判决认定粤嘉公司与穗银保理公司经营场所、股东均相同，在高管任职方面存在交叉情形，粤嘉公司法定代表人和总经理曹启波同时为穗银保理公司的执行董事。根据上述生效民事判决的认定，本院认定粤嘉公司与穗银保理公司签订《关于“穗银保理通11号”第三期应收账款收益权转让及回购协议书》之后，粤嘉公司再将“穗银保理通11号”第三期应收账款收益权包装为案涉基金形式与黄桐健签订案涉《基金合同》，其交易实质是穗银保理公司通过将实为借贷的应收账款收益权分割成理财产品向若干投资者发行的方式来募集资金，是一种变相吸收存款、募集社会资金从事保理业务的行为，属于混业经营。穗银保理公司的此种经营行为将保理业务的风险转嫁给普通投资者，有害于保理行业的健康有序发展，扰乱金融秩序，损害社会公共利益的行为，粤嘉公司作为基金发行人，根据生效民事判决的认定，对此交易实质应为明知。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项之规定，本院认定涉案《基金合同》无效。黄桐健上诉主张涉案《基金合同》无效成立，本院予以支持。一审法院认定案涉《基金合同》有效错误，本院予以纠正。本案的争议焦点之二是黄桐健在本案中能否以债权人代位权要求穗银保理公司、粤嘉公司、穗银神龙公司、鑫泽公司、曹启波、常会兰承担责任。黄桐健以债权人代位权纠纷提起本案诉讼，以案涉《基金合同》有效为基础，向穗银保理公司主张代位债权。但是，黄桐健二审期间明确主张在本案中不再行使债权人代位权，主张本案是基金合同纠纷，以基金合同无效为由要求粤嘉公司承担责任，主张穗银神龙公司、鑫泽公司、曹启波、常会兰则是以公司混同或者股东出资不实、抽逃出资、不当减资等承担责任。对此，本院认为，黄桐健二审期间的诉讼请求除了金额之外，黄桐健所主张的案由、事实、合同性质、承责主体，承责事由、法律依据等等均与其一审期间所主张的不同。故黄桐健二审期间所主张的法律关系与其一审期间所主张的法律关系并非同一法律关系，黄桐健二审期间的诉请并非本案的审理范围，本院对此不予审理。黄桐健可另循法律途径加以解决。综上所述，黄桐健的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定虽然有误，但处理可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33440元，由黄桐健负担。本判决为终审判决。审判长  陈珊彬审判员  曹 玲审判员  崔利平二〇二〇年十二月八日书记员  张佳乐谢灵霞