广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤13刑终301号抗诉机关惠州市惠城区人民检察院。原审被告人刘朝晖，男，1969年5月22日出生，身份证号码：430************096，汉族，高中文化，户籍所在地：广东省深圳市宝安区前进二路桃源居15区*****13A房。因涉嫌开设赌场罪，于2019年11月29日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留。经惠州市惠城区人民检察院批准，2020年1月3日由惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现已取保候审。辩护人何大尤，系广东人为律师事务所律师。原审被告人李志红，男，1970年12月25日出生，身份证号码：430************515，汉族，高中文化，户籍所在地：湖南省岳阳市岳阳楼区********。因涉嫌开设赌场罪，于2019年11月29日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留。经惠州市惠城区人民检察院批准，2020年1月3日由惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区检察院指控原审被告人犯李志红、刘朝晖犯开设赌场罪一案，于2020年6月8日作出(2020)粤1302刑初738号刑事判决。宣判后，惠州市惠城区人民检察院以一审判决对原审被告人刘朝晖量刑不当为由向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月19日公开开庭审理了本案。惠州市人民检察院指派检察员李丽英出庭履行职务，原审被告人刘朝晖及其辩护人何大尤到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，赖祥平、沈洋、易理乐、刘登高（前四人已判决）、李志红、刘朝晖等人合资成立的惠州市金岁月科技有限公司，原办公地点位于惠州市惠城区江北佳兆业T2栋1805房，后搬迁至惠州市惠城区*************。大约从2018年7月开始，该公司利用赌博软件接受赌客进行外围体育彩票投注。至案发时止，接受投注的赌资数额累计为11471338.38元。赖祥平担任公司总经理，负责管理公司全面工作；沈洋担任公司业务主管；易理乐负责公司后勤工作；刘登高负责公司客服工作；被告人李志红负责公司财务及分配股东分红工作，其名下卡号621*************037的建设银行卡汇总整个公司收到的赌资；被告人刘朝晖出资参股，不参与公司管理。彭蓓蕾（已判决）于2018年7月中旬入职，担任人事助理，负责员工招聘工作；王燕、朱慧茵、王国豪（此三人已判决）分别于2018年7、8月份入职，同年11月份拟任业务小组长；彭双菲、郑志聪、扈劭程、魏丽敏、刘付杰洪、戴文韬、蔡梓炎、方泽杰、王国伟、彭亮、钟雪芬、翟伟康、扈锴鑫、方森龙、黄秀文、黄冠、胡峥嵘（前述人员均已判决）于同年8月至11月陆续入职该公司，担任业务员。该公司为每位业务员配备了电脑和手机，让业务员在名称为kx1688.com的网址上注册、获取管理员账号，然后加入网络体育主播微信群，在群中发送诱赌信息，添加有参赌意向的赌客为微信好友，成为其下属会员。再发送名称为“米多”的APP二维码供赌客下载软件参赌。新入职的业务员月薪为底薪3000元，外加其下属会员投注额2%的提成；转正后的业务员月薪为底薪4000元，外加其下属会员投注额3%的提成。2018年11月30日19时许，公安机关根据群众举报在惠州市惠城区*************查获该网络赌博团伙，抓获涉案人员27名，缴获作案用电脑和手机一批。2019年11月29日16时20分和30分许，被告人刘朝晖、李志红相继向长沙铁路公安处岳阳东站派出所投案自首。另查明，被告人刘朝晖经营深圳市钧淇电器有限公司，是一名民营企业家，被告人刘朝晖确诊有肺结核，需赡养年事已高的老人。以上犯罪事实，有公诉机关提交并经法庭质证认证的刑事案件受理、立案材料；辨认、检查笔录及照片签供；户籍材料；到案经过；情况说明；调取证据通知书；另案被告人供述；被告人供述；营业执照；被告人刘朝晖病例等予以证实。原判认为，被告人李志红、刘朝晖无视国法，以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端等工具，组织赌博活动，接受投注的赌资数额累计为11471338.38元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人李志红、刘朝晖犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人李志红自动投案并如实供述自己的罪行，属自首，自愿认罪认罚，依法对其从轻处罚。被告人刘朝晖自动投案并如实供述自己的罪行，属自首，自愿认罪认罚，且在共同犯罪中所起作用相对较小，依法对其减轻处罚。被告人刘朝晖认罪、悔罪态度良好，被告人刘朝晖经营公司，被告人刘朝晖患有肺结核，且需赡养年事已高的老人，适用缓刑更有利于对其进行教育改造，且惠城区司法局同意接收被告人刘朝晖进行社区矫正，依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，一审判决：一、被告人李志红犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元；二、被告人刘朝晖犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年,并处罚金人民币二万元。抗诉机关惠城区人民检察院抗诉意见书认为，法院对被告人刘朝晖适用缓刑，有失公平，刑罚失衡，量刑畸轻，明显不当。惠州市人民检察院支抗意见书认为，应予以支持抗诉。理由：一、被告人刘朝晖接受投注的赌资数额累计11471338.38元，情节严重；二、刘朝晖虽是均淇电器有限公司的法定代表人，但不代表该公司的经营、管理离不开他；三、刘朝晖虽患有肺结核，但未至生活无法自理的严重程度；四、同案犯均判实刑，对被告人刘朝晖判缓刑有失公平，刑罚失衡。故原审法院对刘朝晖适用缓刑，属于法律错误，建议二审法院予以纠正。原审被告人刘朝晖及其辩护人的意见：1、原审被告人刘朝晖在共同犯罪中所起作用远远次于其余同案股东；2、刘朝晖具有自首情节，是初犯偶犯；3、刘朝晖通过社区矫正评估，一审自愿认罪，符合适用缓刑的条件；4、刘朝晖身患严重传染性疾病，不宜长期羁押；5、刘朝晖本人经营两家有限公司，是一名民营企业家，其犯罪社会危害性不大，符合目前对犯罪的企业家慎用自由刑，优先适用非监禁刑和财产刑刑事政策。经审理查明，原判认定原审被告人李志红、刘朝晖犯开设赌场罪的事实清楚，有一审开庭时当庭举证质证的证据予以证实。二审期间辩方提交了原审被告人刘朝晖经营企业新的证据，控方予以核实对该证据无异议。本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，被告人李志红、刘朝晖无视国法，以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端等工具，组织赌博活动，接受投注的赌资数额累计为11471338.38元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人李志红自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法对其从轻处罚。原审被告人刘朝晖自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法对其减轻处罚。对于惠州市人民检察院支抗意见及原审被告人刘朝晖及其辩护人的意见，本院综合评判如下：1、刘朝晖系惠州市金岁月科技有限公司股东属实，比对本案其他判实刑的主、从犯，其没有参与经营、管理、招揽赌客等具体工作，在共同犯罪中是所起作用相对较小的主犯；2、刘朝晖具有自首情节依法可以减轻处罚，其自愿认罪，通过司法局的社区矫正评估证实其适用缓刑社会危害性不大，符合适用缓刑的条件；3、结合刘朝晖的身体状况、工作情况，适用缓刑更有利于原审被告人的改造；因此，综合以上考虑本院认为对原审被告人刘朝晖可以适用缓刑。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邱志勇审 判 员 黄 静审 判 员 李浩浩二〇二〇年十二月九日法官助理 谭芷珊书 记 员 廖茁伶附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。