辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终2151号上诉人（一审被告）：灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司，住所地灯塔市佟二堡镇**（香港时代广场）。法定代表人：卢润樟。委托诉讼代理人：王玉珠，辽宁帝法律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：赵正禹，男，汉族，1988年9月21日出生，住辽宁省灯塔市。委托诉讼代理人：解丽春，辽阳白塔区站前法律服务所法律工作者。上诉人灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司因与被上诉人赵正禹劳动合同纠纷一案，不服灯塔市人民法院（2020）辽1081民初1185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月3日公开开庭进行了审理。上诉人灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司委托诉讼代理人王玉珠、被上诉人赵正禹及其委托诉讼代理人解丽春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司上诉请求：一、撤销一审法院判决，改判驳回被上诉人要求支付经济补偿金24700元的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销一审判决第一项判决，改判驳回被上诉人支付经济补偿金的诉讼请求。一审判决认定“因新冠疫情影响，灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司没有提前一个月通知赵正禹且未支付经济补偿的情况下解除双方之间的劳动关系，违反了劳动合同法的相关规定。”该事实认定不清，适用法律错误。上诉人因配合疫情防控，期间一直关闭经营场所，导致资金短缺，经营发生严重困难。并且，新冠××疫情的发生是用人单位和劳动者都无法抗拒的，其给用人单位造成的经济损失也是无法估量的。此时如果继续履行原合同，将会严重损害用人单位的利益，对用人单位显失公平。上诉人因配合疫情防控，召开员工大会，明确告知企业己经面临困境，被上诉人不能与上诉人共渡难关，依据《劳动合同法》规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，且上诉人同意支付被上诉人一个月的代通知金。因此，上诉人是合法解除与被上诉人的劳动关系。但，一审判决在没有查清事实情况下，就认定上诉人解除劳动合同违反了劳动合同法的相关规定，判决上诉人给付被上诉人经济补偿金，上诉人不服，故提起上诉，请求撤销一审判决，改判上诉人不给付被上诉人经济补偿金。综上，一审判决对事实认定不清，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。赵正禹辩称，上诉人是非法与我方解除劳动关系，被上诉人没有上诉是不想造成诉累，同意一审判决。原告赵正禹向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告给付原告法定节假日工资20,640元、延时加班费94,944元。2、请求依法判决被告给付原告违法解除劳动关系经济赔偿金60,800元，3、请求依法判决被告支付原告未签订劳动合同双倍工资41,800元。4、请求依法判决被告给付原告2013年至今的带薪年休假工资15,724元；5、请求依法判决被告给付原告未提前通知非法解除劳动关系的一个月工资3800元。事实和理由：2013年12月14日，原告入职被告灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司，从事物业维修工作，工作期间原告尽职履责。工作期间被告未与原告签订劳动合同，也未为原告缴纳社会保险等。期间原告有2年工作时间每天工作24小时休息24小时，每月超过法定工时184小时，且共计40天法定节假日未休息。2020年2月3日，被告通知原告，以疫情期间不能上班为由违反国家规定强制解除与原告之间的劳动关系，被告违法解除劳动关系的行为严重侵害了原告的合法权益，原告向灯塔市劳动人事争议仲裁院提起仲裁申请，请求裁决：被告与原告之间存在劳动关系；被告给付原告法定节假日工资、带薪年休假工资、延时加班工资、违法解除劳动关系经济赔偿金、未签订劳动合同二倍工资；补缴养老保险、医疗保险、失业保险等待遇。灯塔市劳动人事争议仲裁院于2020年5月7日作出灯市劳人仲[2020]011号仲裁裁决书，裁决被告给付原告未提前通知解除劳动关系的一个月工资3800元，经济补偿金24,700元。原告于2020年5月9日收到该裁决，对该裁决不服，向灯塔市人民法院提起诉讼，望贵院依据中华人民共和国劳动合同法第四十七条，第八十七条规定，判决被告支付原告经济赔偿金60,800元，依据中华人民共和国劳动合同法第八十二条，第二十七条规定，判决被告支付原告未订立劳动合同的双倍工资41800元，依据劳动法规定判决被告给付原告超时加班费用94,944元，法定节假日加班费20,640元及带薪年休假工资，并判决被告赔偿原告养老保险、医疗保险、失业保险各项损失165,300元。综上，望贵院依法支持原告的各项诉讼请求，并给予早日裁判。被告灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司一审辩称：对赵正禹的诉请不同意，要求给付节假日加班费没有提供相关证据，不应得到法院支持，第二项诉讼请求，赵正禹被解除劳动合同不是违法行为是依法解除，按照劳动合同法的规定用人单位支付一个月的代工资金，第二项诉讼请求没有法律依据，第三项按照劳动合同法的规定，未签订劳动合同超过一个月不满一年才能向用人单位主张双倍工资，赵正禹13年入职，其主张未签订劳动合同的请求理应超过诉讼时效，也不应该受到法院支持，第四项请求，要求用人单位13年到20年带薪年薪假工资因原告单位是裘皮、皮草商场，工作性质是季节性的已经在辽阳地区形成了惯例，节假日、双休日是商场最繁忙的时候，平时商场一年会有至少4个月的放假，由于行业的特殊性，赵正禹入职时，原告已向其说明，节假日、双休日在旺季可以串休，每年放假期间进行补，赵正禹工作从事维修工作，不是在上班期间全部是工作状态，而是在工作期间是待作业状态，只有发生需要维修工作才需要作业，其他时间都是在休息，第四项请求因没有证据和原告的行业特殊性和被告具体工作岗位决定的这项请求没有法律依据和证据支持，第五项请求，我们同意支付一个月的代工资金，其工资是3500元，另外300元是午餐补助，第五项请求与第二项相互矛盾，既要解除劳动合同补偿金又要代工资金，第六项请求不属于法院管辖范围也不占仲裁请求范围内，依法应当驳回。灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司另向一审法院提出诉讼请求如下：一、判令不支付赵正禹经济补偿金24,700元，二、诉讼费由被告承担。事实和理由：赵正禹因劳动争议纠纷一案，向灯塔市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，灯塔市劳动争议仲裁院于2020年5月7日作出灯市劳人仲字[2020]011号仲裁裁决书。原告不服向被告支付经济补偿金24,700元，依法提起诉讼。佟二堡投资发展公司同意支付赵正禹一个月的代通知金，赵正禹要求佟二堡投资发展公司支付解除劳动合同经济补偿金于法无据。新冠××疫情的发生是用人单位和劳动者都无法抗拒的，用人单位因为疫情导致双方不能继续按原劳动合同履行，属于客观情况发生重大变化，此时如果继续履行原合同，将会严重损害用人单位的利益，对用人单位显失公平。现因疫情企业经营陷入极端困难，需要企业和员工共渡难关，而被告不能给予理解而主动提出解除劳动关系。劳动者自动离职，单方解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》应当支付经济补偿金的情形。故被告请求原告支付解除劳动合同经济补偿金缺乏事实和法律依据。赵正禹一审辩称：希望法庭依法驳回佟二堡投资发展公司的诉讼请求，支持赵正禹的诉讼请求。双方当事人围绕各自诉讼请求提交了证据，一审法院组织双方当事人进行了质证。原告赵正禹提交证据如下：1、灯塔市劳动人事争议仲裁院灯市劳人仲字[2020]011号仲裁裁决书及送达回证；2、用人单位行政部经理与赵正禹聊天记录及给赵正禹发的存休记录，证明工作以来一直没有休息；3、2月4日公司经理与赵正禹的谈话，证明违法解除劳动关系。佟二堡投资发展公司提交证据如下：灯塔市劳动人事争议仲裁院灯市劳人仲字[2020]011号仲裁裁决书及送达回证。赵正禹质证意见为：真实性无异议。佟二堡投资发展公司质证意见如下：对证据1无异议，对证据2的真实性有异议，王蕊她也是被裁员人员之一，她与本案被告有利害关系，6月23日王蕊诉沈阳明海劳务派遣有限公司和灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司劳动争议案在沈阳市皇姑区人民法院已经开庭，所以她与赵正禹之间的聊天记录不能作为本案的证据使用，她向赵正禹提供所谓的存休表真实性无法确定，王蕊离职本应将工作期间接触的灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司相关信息删除或将工作中接触的商业秘密进行保密，而王蕊将相关信息向对方泄露，我们保留对王蕊追究法律责任的权利。关于证据3，录音证据没有事先征得被录音人的同意，按照民事法和最高法院的司法解释，该录音资料取得程序不合法，不能作为定案的依据必须有相关证据相佐证，从刚才录音资料大部分都是被告自己在争取利益并没有公司答应或者同意劳动者的要求或者说同意给付节假日工资加班费等等没有这个字样，假设这个录音资料我没听仔细没听全有相关内容，按照民事法的司法解释规定和民事诉讼证据规则这个一个孤证，也不能作为定案依据。经一审法院审查，对赵正禹提交的证据2、3的真实性予以确认。对证据1的真实性不予确认，因王蕊已从佟二堡投资发展公司离职，其通过微信向赵正禹出具的相关证据材料，并无佟二堡投资发展公司的印章，也未得到佟二堡投资发展公司的确认，王蕊的出证应属于证人证言性质，其本人应当出庭对其出具的相关证据材料予以说明并接受双方当事人以及法庭的询问。故对此证的真实性不予确认。对佟二堡投资发展公司提交证据的真实性予以确认。一审法院经审理认定事实如下：原告赵正禹原系被告灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司工人，2013年12月入职，司职物业维修员，月薪3500元。2020年2月2日，灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司因新冠疫情在未提前一个月通知的情况下解除与赵正禹的劳动关系。赵正禹在佟二堡投资发展公司处工作期间，该公司未能给赵正禹办理养老保险、医疗保险、失业保险、住房公积金认缴手续。期间原告也未能自行缴纳社会保险。赵正禹因与佟二堡投资发展公司保险争议向灯塔市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，该院于2020年5月7日作出灯市劳人仲字[2020]011号仲裁裁决书，裁决佟二堡投资发展公司在仲裁裁决生效之日起三日内一次性支付赵正禹未提前通知解除劳动关系的一个月工资3800元及经济补偿金24,700元。赵正禹、佟二堡投资发展公司均不服该裁决向本院提起诉讼。本案在审理过程中，赵正禹撤回了其起诉状中第六项诉讼请求，即请求依法判决被告赔偿原告养老保险79,800元、医疗保险22,800元、失业保险28,500元、往房公积金34,200元等各项损失共计165,300元。一审法院认为，赵正禹于2013年12月进入灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司工作，虽然双方未签订劳动合同，但是双方之间存在事实上的劳动关系。灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国社会保险法》的有关规定，与赵正禹签订书面劳动合同、办理社会保险登记手续按时足额交纳社会保险并依据双方的约定按时足额的发放工资。因新冠疫情影响导致履行劳动合同的客观情况发生变化，灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司解除赵正禹与其之间的劳动关系，赵正禹可依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，主张灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司给付经济补偿金，根据赵正禹的薪酬标准，其经济补偿金应为24,700元（3800元×6.5）。灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司没有提前一个月通知赵正禹且未支付经济补偿的情况下解除双方之间的劳动关系，违反了劳动合同法的相关规定，灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司应当向赵正禹支付代通知金。给付标准应为赵正禹的一个月薪酬标准，即3800元。关于赵正禹主张的未签订劳动合同的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，未签订劳动合同，劳动者可以要求用人单位超过一个月未满一年的双倍工资，另根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，被告申请劳动仲裁的期限为一年，赵正禹提出双倍工资主张应当在未能签订劳动合同满一年之后的仲裁期限内提出，即从2014月2月开始计算仲裁时效，因佟二堡投资发展公司在仲裁阶段提出仲裁时效抗辩，故赵正禹的此项诉请，不予支持。关于赵正禹提出的法定节假日工资、延时加班费、带薪年休假工资的诉讼主张，赵正禹提交了其与原佟二堡投资发展公司的人力资源部工作人员王蕊的聊天记录以及部分休存记录，借以证明赵正禹入职之后加班、未休假的事实。但休存记录表格未显示时间、无佟二堡投资发展公司人力资源部门印章或者相关在职工作人员签字，故无法证明此证真伪，且佟二堡投资发展公司对此证真实性亦提出异议，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第九条规定，赵正禹应首先举证证明佟二堡投资发展公司掌握相关证据，而王蕊作为原人力资源部门的工作人员应当出庭作证相关事实，进而要求佟二堡投资发展公司提供相关加班、调休证据，但王蕊未出庭作证接受双方当事人以及法庭询问，在无其他证据进一步佐证的情况下，赵正禹依据现有证据无法达到其诉请主张所应达到的证明标准，故对于赵正禹的上述主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司于本判决生效后五日内向赵正禹支付经济补偿金24,700元。二、灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司于本判决生效后五日内向赵正禹给付未提前通知解除劳动合同的代通知金3800元。三、驳回赵正禹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，赵正禹于2013年12月到灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司工作，双方未签订劳动合同，存在事实上的劳动关系。灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司应当按照相关有关规定，与赵正禹签订书面劳动合同、办理社会保险登记手续按时足额交纳社会保险并依据双方的约定按时足额的发放工资。因新冠疫情影响导致履行劳动合同的客观情况发生变化，灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司解除与赵正禹之间的劳动关系，灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司应当向赵正禹支付经济补偿金。因灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司没有提前一个月通知赵正禹且未支付经济补偿的情况下解除双方之间的劳动关系，应当向赵正禹支付代通知金。综上，上诉人上诉理由不成立，予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张丽娟审判员  曹丽娜审判员  艾德玲二〇二〇年十二月十日法官助理李雪书记员任玥