新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3389号 上诉人(原审被告)：新疆光银恒瑞房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**古牧地西路街道办事处稻香南路东侧。 法定代表人：张硕，新疆光银恒瑞房地产开发有限公司执行董事。 委托诉讼代理人：蒋光军，男，新疆光银恒瑞房地产开发有限公司工程部经理。 委托诉讼代理人：吴新生，新疆金桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市蓝芝电梯有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区西虹东路**锦城大厦**。 法定代表人：杨静，乌鲁木齐市蓝芝电梯有限公司总经理。 委托诉讼代理人：周卫东，新疆国法律师事务所律师。 上诉人新疆光银恒瑞房地产开发有限公司（以下简称光银恒瑞房地产公司）因与被上诉人乌鲁木齐市蓝芝电梯有限公司（以下简称蓝芝电梯公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新疆光银恒瑞房地产开发有限公司的委托诉讼代理人蒋光军、吴新生，被上诉人乌鲁木齐市蓝芝电梯有限公司的委托诉讼代理人周卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆光银恒瑞房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判：光银恒瑞房地产公司支付蓝芝电梯公司违约金200,000元。事实与理由：我公司认为一审法院判决我公司支付800,000元违约金过高。我公司与蓝芝电梯公司在履行《电(扶)梯设备买卖合同》及《电(扶)梯设备安装合同》过程中，对蓝芝电梯公司已交付的部分电梯，我公司已付清货款。但在履行过程中客观条件发生变化，安装电梯等分包项目急于实施，我公司与蓝芝电梯公司协商变更合同，并以项目房产作为电梯款项的支付担保，经多次协商，双方未达成合同变更或者解除合同的书面协议。蓝芝电梯公司提供的2016年3月21日通过工商银行向案外人奥的斯公司支付部分定金271,885元，通过三张银行承兑汇票向案外人奥的斯公司支付定金200,000元,上述合计471,885元，不能证明与本案合同履行有直接关系，蓝芝电梯公司长期从事电梯经营业务，是自身的经营资金流转。一审法院判令我公司支付800,000元违约金,同时支付保证金利息,已重复计算蓝芝电梯公司所谓的损失。蓝芝电梯公司利用合同约定的违约条款,获取了超过实际损失的利益，违背违约金的法律意义。综上，请求二审人民法院支持我公司的上诉请求。 乌鲁木齐市蓝芝电梯有限公司辩称，1.双方签订的《电(扶)梯设备买卖合同》及《电(扶)梯设备安装合同》在履行过程中，光银恒瑞房地产公司并未按照合同约定支付款项，由于光银恒瑞房地产公司在未与我公司达成合同变更或者解除的情况下，自行终止合同且不退还履约保证金，已经构成根本违约。2015年12月28日双方签订《电(扶)梯设备买卖合同》，合同约定购买电梯61台，合计价格946.4万元。2016年1月15日，双方签订《银河王朝电梯工程采购安装补充合同》，约定履约保证金80万元，于本合同签订前由我公司交付光银恒瑞房地产公司。合同总价1620万元，包括设备款946.4万元，安装及运输费673.6万元，并在违约责任中约定违约金额不超过总价的30%。由于我公司并不生产电梯，故我公司与案外人西子奥的斯电梯有限公司(以下简称奥的斯公司)签订《设备买卖合同》，购买电梯61台，价款为943.77万元，我公司在合同签订之日起5个工作日内，需向奥的斯公司支付合同设备价款的5%作为合同定金。2016年3于21日，我公司向奥的斯公司支付定金471,885元。通过两个设备买卖合同价款的比较，可知我公司在买卖合同中并未从光银恒瑞房地产公司赚取利润。光银恒瑞房地产公司只让我公司安装了8台电梯，尚有53台电梯未让我公司采购并进行安装。我公司在一审中主张违约金2,020,800元是由实际损失517,672元、可得利益损失1,304,000元、惩罚性赔偿199,128元构成的。一审法院判决光银恒瑞房地产公司向我公司支付的800,000元的违约金，正是考虑到光银恒瑞房地产公司的实际经营情况和利益而定，不存在重复计算之说。根据合同约定，光银恒瑞房地产公司应承担4,860,000元的违约金，800,000元的违约金根据本案实际情况远远不能弥补我公司所遭受的实际损失。综上，请求二审法院驳回光银恒瑞房地产公司的上诉请求。 乌鲁木齐市蓝芝电梯有限公司向一审法院起诉请求：1.光银恒瑞房地产公司返还保证金800,000元；2.光银恒瑞房地产公司支付保证金利息77,689元（2017年11月24日至2019年11月30日，年利率4.75％）；3.光银恒瑞房地产公司承担违约金2,020,800元；4.光银恒瑞房地产公司支付以800,000元为本金，按照年利率4.75％支付自2019年12月1日后至保证金全部付清之日的利息；5.光银恒瑞房地产公司承担本案诉讼费用、送达费用，合计2,898,489元。 一审法院认定事实：2015年12月28日,蓝芝公司(乙方)与光银房产公司签订一份《电(扶)梯设备买卖合同》，合同约定甲方在乙方处，购买电梯61台，合计价格9,464,000元，总价包括17%增值税。付款方式为：乙方接到甲方按批次发出的设备生产通知书后，10日内甲方支付给乙方，同一批次数量的设备价格20%的预付款；同一批次设备制造完毕到货前25天，甲方向乙方支付同批次数量的设备价格的50%的设备款。同一批次设备安装调试完毕，并经特种设备安装检验部门验收合格交付甲方使用后30日内，甲方向乙方支付同批次设备价格的25%设备款，具体批次数量甲方书面通知；剩余同一批次设备价格的5%作为质量保证金，从正式投入运行之日起满两年(无遗留质量问题)后7日内付清(无息)合同第8条，关于合同变更和违约，双方约定如下：合同履行中，甲乙双方任何一方要求变更合同的应在本合同约定发货日前两个月以书面形式通知另一方，并征得另一方的书面认可。因甲方原因引起的合同变更而增加的费用由甲方承担。由于非不可抗力原因，乙方逾期发货或甲方逾期付款的。违约方应按逾期部分电(扶)梯设备金额每周2‰的比例向另一方支付逾期滞纳金，但违约金总额最高不得超过本合同总价的10%。除不可抗力外，买卖双方任何一方单方废止合同的，需向另一方偿付违约金，违约金为设备总金额的30%。同日，双方签订一份电(扶)梯设备安装合同，约定由乙方负责安装61台电扶梯，其中运输费1,985,000元，安装费金额为4,751,000元，合计6,736,000元(含税价格，包括运输费及运输保险费、卸车费、起吊费、安装费、调试费、水电费，电梯验收检测费及两年无偿维保费)。合同第2条关于付款：乙方在安装队伍进入施工现场进行安装后10日内，甲方支付给乙方同一批次数量设备安装调试费价格的50%安装费；设备安装调试完毕，并经特种设备安全检验部门验收合格交付甲方使用后30日内，甲方支付给乙方同一批次数量设备安装调试费价格的45%安装费；剩余同一批次数量设备安装调试费价格的5%作为质量保证金，从正式投入运行之日起，满两年后30日内付清。上述费用由乙方向甲方提供等额安装费发票后，甲方给予支付相应款项。本合同拟定预计施工周期为60天。合同第9条关于违约责任：乙方由于非不可抗力原因，造成不能按时完成电扶梯安装，则乙方应向甲方支付违约金，具体的计付方法为每延误一周违约金为审核进度款未支付部分的2‰。不足一周的以一周记，但此违约金最多不超过本合同中，未按时完成电扶梯安装总价的10%。甲方应按本合同规定的付款方式按时付款，如甲方由于非不可抗力原因，不能在本合同规定的时间内按时支付合同相关款项时，则甲方应向乙方支付延迟付款违约金。具体技术方式为每延误一周，违约金为审核进度款未支付部分的2‰，不足一周的以一周记，但此违约金最多不超过本合同审核进度款未支付部分的10%。在未得到对方许可的情况下，甲方或乙方均不得擅自终止本合同如双方中的任何一方造成前述事实则违约方将向另一方支付中途毁约违约金，金额为本合同总价的30%。2016年3月16日，蓝芝电梯公司（甲方）与案外人西子奥的斯电梯有限公司（乙方，以下简称奥的斯公司）签订一份《设备买卖合同》，约定蓝芝电梯公司从案外人奥的斯公司处采购本案所涉电梯共计61台，价款为9,437,700元，合同约定，合同签订之日起5个工作日内，甲方向乙方支付合同设备总价的5％，作为合同定金。采用6个月银行承兑汇票付至本合同乙方指定账户，同时甲方向乙方提供等额设备发票，若合同履行，已履行部分的定金抵作本合同的货款，为履行部分的相应定金，性质不变。合同第六条关于违约责任：任何一方要求变更合同，则其应在本合同约定交货日前两个月以书面形式通知另一方，并征得另一方的书面认可，因合同变更而增加的费用由要求变更的一方承担。由于非不可抗力原因，乙方逾期交货或甲方逾期付款提货的，违约方应按逾期部分设备金额的万分之五每天的比例向另一方支付违约金，但违约金总额最高不得超过本合同总价的5％，超过交货期或者付款日六十天，违约方仍然不能履行提货或付款义务的，守约方有权单方解除合同，并且违约方应按解除部分合同金额的30％向守约乙方支付违约金。任何一方单方解除全部合同的，须向另一方支付合同总金额30％的违约金，任何一方单方解除部分合同的，须向另一方支付解除部分的合同金额30％的违约金，同时另一方有权选择是否履行未解除部分的合同。2016年3月21日，蓝芝电梯公司通过工商银行网上银行向案外人奥的斯公司支付部分定金271,885元，通过三张银行承兑汇票向案外人支付定金200,000元。上述合计471,885元，蓝芝电梯公司称案外人奥的斯公司并未将定金折抵在已经提取的8台电梯货款中，也尚未与奥的斯公司解除合同以及商议违约金事宜。 一审法院认为，由于光银恒瑞房地产公司对蓝芝电梯公司主张的退还保证金及支付相应利息的诉讼请求均不持异议，一审法院对蓝芝电梯公司主张的退还保证金800,000元以及2017年11月24日至2019年11月30日的利息76,624.66元（800,000元×年利率4.75％÷365天×736天）并主张以上述利率为标准，以未付金额为基数从2019年12月1日起计算至实际付清之日的利息均予以支持。本案的争议焦点就在于蓝芝电梯公司主张的违约金是否过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，由于光银恒瑞房地产公司资金出现问题，在完成了8台电梯的采购后，在2018年初停止向蓝芝电梯公司下发确认单，双方就本案所涉合同再未继续履行。虽然光银恒瑞房地产公司曾就付款方式问题与蓝芝电梯公司进行协商，但最终未达成一致意见。光银恒瑞房地产公司也未按照原合同履行支付进度款，光银恒瑞房地产公司以自己的行为表示不履行合同的违约行为使得蓝芝电梯公司订立合同获取利益的合同目的无法实现，双方合同已经实际解除，再无履行的可能，光银恒瑞房地产公司应当为此承担相应的违约责任。至于违约金的金额，应当符合国家法律规定设定违约金的法律意义，即违约金具有弥补守约方损失的功能，也有对违约方背弃契约行为的惩罚功能。二者是以补偿性为主，以惩罚性为辅的关系。本案中，蓝芝电梯公司所称的损失包括交付给第三方的定金损失以及可得预期利益损失。一审法院认为，在蓝芝电梯公司主张的预期利益中，蓝芝电梯公司是将本案所涉合同设定为履行完毕己方所能获得的利益来计算，那么蓝芝电梯公司履行其与第三人订购合同的定金应当是其履行与光银恒瑞房地产公司之间合同的必要成本，在合同履行状态下是折抵在货款中的，两者不能重复计算。关于预期利益，蓝芝电梯公司根据合同总金额扣减已履行部分3,160,000元，其余1,304,000元的10％计取利润1,304,000元，一审法院认为，蓝芝电梯公司以此标准计取依据不足，首先从蓝芝电梯公司的经营范围来看，本案蓝芝电梯公司并非电梯生产厂家，而是销售安装，从合同的价款来看，蓝芝电梯公司从第三人处订购电梯价款和光银恒瑞房地产公司订立合同中价款相差无几，即蓝芝电梯公司并非是从电梯销售中获利。其次电梯安装合同中，安装费用为4,751,000元，运输费为1,985,000元，运输环节非蓝芝电梯公司自行运输由物流控制，所以能够盈利的应该只有在安装费用的范围之内。安装费用又受人工工资、市场行情、税费等因素影响，一审法院酌情在此范围内考虑蓝芝电梯公司的预期可得利益。虽然蓝芝电梯公司与案外人尚未通过法律途径确认违约责任与具体损失，但根据本案实际情况，蓝芝电梯公司已无法按照与案外人的合同履行继续付款订货的义务，面临着承担合同违约责任的可能性，蓝芝电梯公司已经支付定金也属事实。蓝芝电梯公司的损失中既有直接损失（虽然具有不确定性，但应考虑在损失之内），也有预期利益损失，还面临丧失商业信誉的无形损失。所以，在综合考虑蓝芝电梯公司、光银恒瑞房地产公司之间的合同履行程度、违约事由、损失大小、市场等因素后，为维护市场交易的诚信，弥补蓝芝电梯公司的损失以及对光银恒瑞房地产公司违背诚实信用行为的惩戒，对于蓝芝电梯公司主张的违约金应酌情以800，000元予以支持。判决：一、新疆光银恒瑞房地产开发有限公司向乌鲁木齐市蓝芝电梯有限公司返还保证金800，000元；二、新疆光银恒瑞房地产开发有限公司向乌鲁木齐市蓝芝电梯有限公司支付逾期返还保证金利息76，624.66元［800，000元×年利率4.75％÷365天×736天（2017年11月24日至2019年11月30日）］，并按照上述标准，以保证金的未付款为基数，向乌鲁木齐市蓝芝电梯有限公司公司支付从2019年12月1日至实际付清之日止的利息；三、新疆光银恒瑞房地产开发有限公司向乌鲁木齐市蓝芝电梯有限公司支付违约金800，000元； 本院二审期间，双方当事人对一审查明的事实无异议。本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，光银恒瑞房地产公司与蓝芝电梯公司签订《电（扶）梯设备买卖合同》、《电（扶）梯设备安装合同》、《银河王朝电梯工程采购安装补充合同》，均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应按合同约定履行义务。光银恒瑞房地产公司在合同的履行过程中存在违约行为，应当向守约方即蓝芝电梯公司支付违约金。光银恒瑞房地产公司上诉认为一审法院确定的违约金数额过高。本院认为，光银恒瑞房地产公司与蓝芝电梯公司在双方签订的合同中均对违约责任及违约方应承担的违约金计算标准进行了约定。蓝芝电梯公司在本案中要求光银恒瑞房地产公司承担的违约金中包含了其公司向奥的斯公司支付的定金损失、可得利益损失、及惩罚性赔偿共计2,020,800元，并提交了相关证据，一审法院依据双方在合同中对违约责任及违约金计算标准的约定，并结合蓝芝电梯公司与奥的斯公司签订的《设备买卖合同》，及蓝芝电梯公司向奥的斯公司支付定金的凭证等证据，对蓝芝电梯公司要求光银恒瑞房地产公司承担违约金数额进行了调整。现光银恒瑞房地产公司上诉认为蓝芝电梯公司向奥的斯公司支付的定金471,885元，不能证明系其公司的实际损失。本院认为，蓝芝电梯公司依据合同已向奥的斯公司实际支付了相应的定金，其面临的违约责任以及定金损失是可预见的。一审法院在综合合同约定、蓝芝电梯公司的损失，并结合法律设定约定金的法律意义，确认光银恒瑞房地产公司向蓝芝电梯公司支付违约金800,000元，故一审法院对光银恒瑞房地产公司向蓝芝电梯公司支付违约金数额的调整合理有据，并无不当。现光银恒瑞房地产公司上诉认为一审判决其公司支付的违约金数额过高的上诉理由，本院不予采信。 综上所述，光银恒瑞房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元（新疆光银恒瑞房地产开发有限公司已预交），由新疆光银恒瑞房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张惠君 审判员  黄淑梅 审判员  蒋 欣 二〇二〇年十二月一日 书记员  王亚宇