湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)湘09民终2087号 上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司，地址长沙市。 负责人：刘修华。 委托诉讼代理人：叶晓星，系公司员工，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：黄立萍，女，1970年8月18日出生，汉族，居民，住桃江县。 委托诉讼代理人：易桂香，桃江县桃花江法律服务所法律 工作者，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：莫小华，男，1972年6月15日出生，汉族，居民，住桃江县。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人黄立萍、莫小华机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省桃江县人民法院（2020）湘0922民初2121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 太平洋保险公司上诉请求：1、撤销湖南省桃江县人民法院(2020)湘0922民初2121号民事判决书第一项，并改判太平洋保险公司减少赔偿款18900(2425+16475)元。2、判令黄立萍、莫小华承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定医疗费用有误。根据保险条款约定，医药费中超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分不应由上诉人负责赔偿。黄立萍医药费应核减非医保用药10％，即2425元。二、一审判决认定误工费事实不清、依据不足。根据事故后太平洋保险公司的工作人员2020年5月24日在益阳市桃江县人民医院对黄立萍进行探视询问所得的《住院探视登记表》，黄立萍自述系下岗职工，目前没有工作，且该登记表上有其本人签字。一审判决在黄立萍仅提供证人证言而无其他证据佐证，太平洋保险公司有相反证据的情况下直接认定按居民服务业行业标准计算误工费缺乏事实和法律依据。 黄立萍答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、太平洋保险公司上诉称应当核减10%的非医保用药没有事实和法律依据；2、黄立萍虽为下岗职工，但在交通事故发生前一直在足浴店工作，只是因今年疫情影响而未上班。一审认定误工费正确。 莫小华答辩称：莫小华的车辆在太平洋保险公司投保，所有赔偿费用应由太平洋保险公司承担。 黄立萍向一审法院起诉请求：1、判令莫小华赔偿黄立萍因此次交通事故所遭受的各项损失共计人民币60965.14元；2、判令太平洋保险公司在保险责任限额范围内承担赔偿责任；3、判令莫小华、太平洋保险公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2020年5月21日8时51分许，莫小华驾驶湘ＨＶ××××小型普通客车从桃江县桃花江镇七星市场行驶至建设路老卫生局门前停车开门时，将右边驾驶摩托车行驶中的黄立萍撞伤，该事故经桃江县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故责任认定书》认定，此次事故莫小华承担全部责任，黄立萍不承担责任，事故发生后，黄立萍被送往桃江县人民医院住院治疗41天，花费医疗费24247.94元。其伤情诊断为左第5掌骨骨折，经益阳市桃花江法鉴定所鉴定未构成伤残，伤后误工90天、护理30天、营养30天，后续治疗费10000元（拆内固定等）。太平洋保险公司已向黄立萍支付医药费10000元，莫小华已垫付2500元。另查明，莫小华驾驶的车辆在太平洋保险公司投保了交强险和商业险，本次事故发生在保险期内。 一审法院认为，公民享有健康权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。莫小华驾驶车辆开车门时未注意安全，导致黄立萍受伤，其行为已构成侵权，依法应当承担相应的侵权责任。根据桃江县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书认定，莫小华承担本次事故的全部责任，故对黄立萍在交通事故中造成的损失，莫小华应该承担赔偿责任。又因事故发生在保险期内，黄立萍的损失应先由中国太平洋保险公司在保险限额内承担赔偿责任。对黄立萍在本次交通事故中所遭受的各项经济损失核定如下：医药费24247.94元；误工费为16475.4元（90天×183.06元/天）；护理费为5491.8元（30天×183.06元/天）、住院伙食补助费2050元（41天×50元/天）、营养费为900元（30天×30元/天）、后续治疗费为10000元、交通费酌情认定为600元、鉴定费800元，以上各项损失合计60565.14元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司在机动车交强险和商业三责险保险限额内赔偿黄立萍损失共计60565.14元，扣除已支付给黄立萍的10000元，尚应支付50565.14元，限于判决生效之日起10日内付清；二、莫小华不承担黄立萍的上述损失，黄立萍在收到保险赔款后应退还莫小华已垫付的2500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1324元，减半收取662元，由莫小华负担。 二审中，黄立萍向法庭提交了楠乡足缘养生会所李胜武(经营者腾莲之夫)的证言。拟证明黄立萍在交通事故发生前两年一直在足浴店上班。本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。太平洋财产保险公司质证称：该证据不属于新证据范畴，不予认可，不能达到黄立萍的证明目的。莫小华对黄立萍所提交的证据没有异议。 对黄立萍所提交的证据本院认证如下：该证据能够证明黄立萍在交通事故发生前一直在足浴店工作的客观事实，本院予以采信。 二审经审理查明：黄立萍虽为下岗职工，但下岗后，交通事故发生前，在楠乡足缘养生会所上班。另查明，益阳市桃花江司法鉴定所司法鉴定意见书载明：黄立萍的伤情不构成伤残，伤后误工时间为90天。 二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。二审争议的焦点是：1、黄立萍的误工费计算依据是否充分？2、黄立萍的医药费中，是否应当扣减10%的非医保用药？ 关于焦点1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入情况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其近三年平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，益阳市桃花江司法鉴定所鉴定意见书载明：黄立萍的伤情不构成伤残，伤后误工时间为90天，虽然黄立萍为下岗职工，但下岗后至交通事故发生前在楠乡足缘养生会所从事服务行业工作，一审法院根据本地区服务行业日平均工资标准计算误工费，不违反上述法律规定。故对太平洋保险公司上诉所提“一审认定误工费事实不清”的上诉理由，本院不予支持。 关于焦点2、因太平洋保险公司并未提供证据证实黄立萍的医药费中，哪些属于非医保用药，其具体金额为多少，故对太平洋保险公司上诉所提“黄立萍的医药费中，应扣除10%的非医保用药费用”的上诉理由，本院不予采纳。 综上，太平洋保险公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判， 二审案件受理费273元，由中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾艳红 审判员  周佑明 审判员  彭 青 二〇二〇年十二月十五日 书记员  李翠翠