辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽02刑终489号原公诉机关大连经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）张婧，女，1982年6月19日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住大连市普兰店区（户籍所在地：大连市甘井子区）。因本案于2018年1月12日被大连市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年2月13日被该局执行逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人商博雯，辽宁东亚律师事务所律师。原审被告人王剑，男，1986年1月6日出生，汉族，小学文化，无固定职业，住辽宁省丹东市振兴区（户籍所在地：辽宁省丹东市振安区）。曾因犯寻衅滋事罪，于2007年5月23日被辽宁省丹东市振安区人民法院判处有期徒刑六个月。因本案于2018年1月12日被大连市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年2月13日被该局执行逮捕。现羁押于大连市金州区看守所。原审被告人李毅，男，1973年2月7日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住大连经济技术开发区（户籍所在地：大连经济技术开发区）。因本案于2018年1月12日被大连市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年2月13日被该局执行逮捕。现羁押于大连市金州区看守所。大连经济技术开发区人民法院审理大连经济技术开发区人民检察院指控原审被告人王剑、张婧、李毅犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月29日作出（2018）辽0291刑初492号刑事判决。宣判后，原审被告人王剑、张婧、李毅不服，提出上诉。本院于2019年7月8日作出（2019）辽02刑终215号刑事裁定，撤销（2018）辽0291刑初492号刑事判决，发回重审。大连经济技术开发区人民法院于2020年9月2日作出（2019）辽0291刑初471号刑事判决。宣判后，原审被告人张婧不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）被告人王剑、张婧贩卖毒品的犯罪事实：1.2017年10月某日，被告人李毅与被告人王剑、张婧约定以2500元的价格向其购买5克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”，下同），被告人李毅驾车来到大连市某停车场后，被告人张婧进入被告人李毅驾驶车内将装有5克甲基苯丙胺的烟盒交给被告人李毅，被告人李毅将2500元毒资款交给被告人张婧。2.2017年11月初某日，被告人李毅与被告人王剑、张婧约定，以5000元的价格向其购买10克甲基苯丙胺。被告人王剑、张婧驾车来到大连经济技术开发区麦凯乐南侧路边，待被告人李毅进入车内后排座后，被告人王剑将10克甲基苯丙胺递给被告人李毅，被告人李毅通过微信转账的方式向被告人张婧支付5000元毒资款。被告人李毅吸食所购甲基苯丙胺后怀疑是假的，遂将剩余甲基苯丙胺退给被告人王剑、张婧。3.2017年12月5日，被告人李毅与被告人王剑、张婧约定，以10000元的价格向其购买20克甲基苯丙胺。被告人王剑、张婧驾车来到大连经济技术开发区麦凯乐南侧路边，待被告人李毅进入车内后排座后，被告人王剑将20克甲基苯丙胺递给被告人李毅，被告人李毅通过微信转账的方式向被告人张婧支付10000元毒资款。4.2018年1月10日21时许，被告人李毅与被告人王剑、张婧约定向其购买甲基苯丙胺，被告人李毅驾车来到大连市普兰店白领公寓小区门前，被告人王剑进入车内副驾驶座位后，将2大包和3小袋共计43克甲基苯丙胺递给被告人李毅，被告人李毅通过微信转账的方式向被告人张婧支付19000元毒资款。5.2018年1月11日16时许，被告人李毅被民警抓获后将被告人王剑约至辽宁省普兰店市白领公寓5号楼楼下，蹲守民警将被告人王剑抓获，后在其位于白领公寓5-1-1901室的住处将被告人张婧抓获，并查获大量疑似毒品。经鉴定，该批毒品除检材2018-LH-38-JC4未检出常见毒品成分外，其余检材均检出常见毒品成分，其中甲基苯丙胺晶体重计44.25克，麻古21粒。（二）被告人李毅贩卖毒品的犯罪事实：1.2017年12月10日，被告人李毅在大连经济技术开发区以500元的价格将约0.5克甲基苯丙胺给吸毒人员闫梅，闫梅通过微信转账向被告人李毅支付500元毒资款。2.2017年12月11日18时许，被告人李毅驾车来到大连市金州区，待闫梅上车后，将约0.5克甲基苯丙胺交给吸毒人员闫梅，闫梅通过微信转账向被告人李毅支付500元毒资款。3.2017年12月12日，闫梅与被告人李毅约定以450元的价格向其购买一小袋冰毒，当日19时许，被告人李毅将其所驾驶的黑色丰田轿车停放在大连经济技术开发区湾里南小区东特大药房门前，并将约0.5克甲基苯丙胺放置在轿车雨刷下面，闫梅拿到冰毒后通过微信转账的方式向被告人李毅支付450元毒资款。4.2018年1月11日13时许，民警在大连经济技术开发区将被告人李毅抓获，并在屋内查获大量疑似毒品。经鉴定，该批毒品除检材2018-LH-40-JC14未检出常见毒品成分外，其余检材均检出常见毒品成分，其中甲基苯丙胺晶体重计52.61克，麻古1粒。综上，被告人王剑、张婧多次贩卖甲基苯丙胺共计112.25克、麻古21粒；被告人李毅多次贩卖甲基苯丙胺共计54.11克、麻古1粒。另查，被告人李毅在诉讼中表示自愿认罪认罚，但未能退缴违法所得、预缴罚金。原判认定上述事实的证据有案件来源、抓获经过、搜查笔录、称重笔录、扣押清单、指认照片、证人证言、检验报告、被告人供述与辩解、户籍证明、前科查询记录、刑事判决书、入所体检表、送押人员外伤情况登记表、看守所健康检查笔录等。原审法院认为，被告人王剑、张婧、李毅明知是毒品而多次予以贩卖，妨害了社会管理秩序，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人王剑、张婧系共同犯罪，应按照各自参与的犯罪予以处罚。其中被告人王剑、张婧共同多次贩卖贩卖甲基苯丙胺112.25克，麻古21粒，被告人李毅多次贩卖甲基苯丙胺共计54.11克、麻古1粒。被告人张某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人李毅归案后协助公安机关抓获被告人王剑，具有立功表现，予以减轻处罚，被告人李毅表示自愿认罪认罚，但未能缴纳罚金及退缴全部违法所得，法院量刑酌情考虑。被告人王剑、张婧、李毅的非法所得应予以追缴，被扣押的毒品应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王剑犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元;被告人张婧犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元;被告人李毅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元;二、被公安机关扣押的毒品甲基苯丙胺一百六十六点三六克、麻古十一粒，由公安机关予以没收;三、继续追缴被告人王剑、张婧的违法所得人民币三万六千百元、被告人李毅的违法所得人民币一千四百五十元，上缴国库。上诉人张婧的上诉理由是，其与原审被告人王剑系情侣，其受王剑蒙蔽，在不知情的情况下向李毅传递了烟盒；其未参与毒品交易，系王剑使用其手机与李毅联系及收取毒资等，其不知情。其辩护人认为：1.第一次贩卖上诉人张婧并不知是毒品，是在王剑唆使下交给李毅的，上诉人仅参与贩卖毒品5克；2.后三次贩卖没有确凿证据证明张婧参与了毒品交易；3.在张婧住处搜缴的毒品，全部属于王剑所有，王剑已予以供认，且该部分毒品尚未流入社会；张婧系从犯，且有检举揭发他人犯罪等情节，请求法院从轻处罚。二审期间，上诉人、原审被告人及辩护人均未提交新的证据或者提供线索。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人张婧与原审被告人王剑、李毅明知是毒品而多次予以贩卖，妨害了社会管理秩序，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人张婧与原审被告人王剑构成共同犯罪，且张婧在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人及其辩护人提出的定罪存疑的意见。依据上诉人张婧在公安机关的供述及原审被告人李毅的供述可以认定，上诉人张婧与原审被告人王剑共同向原审被告人李毅贩卖毒品的犯罪事实，上诉人张婧辩称其被原审被告人王剑蒙蔽及利用等辩解，不合常理且其无法对翻供做出合理解释，亦无证据予以佐证，故辩解不成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的上诉人张婧有检举揭发他人犯罪的立功情节的意见。发回重审期间，公安机关已进行了调查核实并出具书面说明，相关检举之事尚未查实，上诉人的立功情节尚不足以认定，故对此辩护意见，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢燕鹏审判员  兰 航审判员  杨鹏飞二〇二〇年十二月八日书记员  袁 莉附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。