江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5721号上诉人（原审原告）：孔宪荣，女，1957年12月13日出生，汉族，住邳州市。上诉人（原审原告）：汤方民，男，1957年2月5日出生，汉族，住邳州市。上诉人（原审原告）：王硕，男，2015年12月13日出生，汉族，住邳州市。法定代理人：王某，男，1990年10月04日出生，汉族，住邳州市。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：吕庆喜，上海慕恩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邳州市铁富镇中心卫生院，住所地邳州市铁富镇。法定代表人：刘扬，该院院长。委托诉讼代理人：高文杰，该院副院长。委托诉讼代理人：李志东，江苏景来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邳州市安康医院，住所地徐州市邳州市建设北路。法定代表人：吴小广，该院院长。委托诉讼代理人：周胜利，该院副院长。委托诉讼代理人：周广旭，江苏恒久律师事务所律师。上诉人孔宪荣、汤方民、王硕与邳州市铁富镇中心卫生院（以下简称铁富卫生院）、邳州市安康医院（以下简称安康医院）医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初4085号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人孔宪荣及其与汤方民、王硕的共同委托诉讼代理人吕庆喜，被上诉人铁富卫生院的法定代表人高文杰及其委托诉讼代理人李志东，被上诉人安康医院的委托诉讼代理人周胜利、周广旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孔宪荣、汤方民、王硕上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求或发回重审，并由被上诉人承担上诉费。事实与理由:1、江苏省医学会《关于退回汤春艳医疗损害鉴定委托的函》所谓不能鉴定首要理由是因“无门诊病历记载患者就诊时的主述、症状、体征，以及患者病情变化时表现、体征、医疗措施等，无法反映其就诊及医方诊治的经过”。依据《病历书写基本规范》(卫医政发(2010)11号)第十一至十五条之法律规定，铁富卫生院理应在门诊病历及时记载患者主述、体征和病情变化、诊疗措施等就诊事实，但其违反其法定职责，致江苏省医学会因缺乏诊疗资料而不能进行鉴定。不能鉴定的法律责任理应由铁富卫生院承担。2、依据《江苏省医疗损害鉴定管理办法》(苏卫规医政[2017]1号)第二十四条“患者死亡未作尸体解剖，死亡原因不明，影响专家判断医疗过错行为与患者损害后果产生的作用的，应当在鉴定意见书中载明；可以做出临床判定的，应当载明“临床判定”“临床考虑”或者“依据临床资料”等内容”的规定，即使没有尸检也可依据病历资料临床判定患者死因并予以鉴定。但本案之所以江苏省医学会无法“临床判定”或“依据临床资料”等判定患者死因，主要原因还在于铁富卫生院违反《病历书写基本规范》未能及时记载患者相关就诊病历，致使鉴定机构无病历资料可以临床判定死因，最终导致鉴定不能。原审法院过分强调上诉人“未尸检”对不能鉴定作用，完全忽略鉴定机构临床判定死因也可鉴定，以及本案不能临床判定死因主要责任方在于铁富卫生院未提供完整病历资料及其所应承担法律责任。3、患者是在铁富卫生院院内死亡，铁富卫生院理应做出临床死因判断。依据2018年10月1日，国务院颁布《医疗纠纷预防和处理条例》(国令第701号)第二十六条规定，必须行尸检前置条件是“医患双方对患者死因有争议，才有行尸检必要”。因被上诉人未履行其临床诊断死因的义务，医患双方也不可能对患者死因存有争议，因此缺乏医患双方必须行尸检前提条件，客观上减轻上诉人拒绝尸检的责任程度。4、江苏省医疗损害鉴定抽取鉴定机构的司法实践是随机抽取一家为正选鉴定机构，再抽取另一家为备选鉴定机构。当正选鉴定机构因故不能鉴定，则启用备选鉴定机构进行鉴定。本案原审诉讼中，仅抽取江苏省医学会作为唯一鉴定机构，显然选取鉴定机构违反一般司法实践。另外在江苏省医学会无法鉴定后，原审法院未再选取其他鉴定机构并进行送鉴，仅依据江苏省医学会回函“只言片语”，就彻底断绝上诉人在其他鉴定机构进行鉴定机会，原审法院在选取鉴定机构和轻信江苏省医学会回函内容等损害上诉人的合法权益。5、经国家卫生健康委员会网站的医疗机构查询，未查到被上诉人的医疗机构信息，即使一级医疗机构在该网站也可查询到，上诉人有理由怀疑其医疗机构资质真实性。铁富卫生院辩称，根据侵权责任法第五十四条规定，医疗侵权责任要同时构成以下要件，医疗机构和医务人员的诊疗行为，患者损害，诊疗行为与损害后果的因果关系。医疗活动具有高度的专业性、复杂性和一定的风险性，故认定医疗诊疗活动是否构成损害责任。一审所选的鉴定机构是由三方共同选定，是具有资质的权威的鉴定机构进行鉴定，程序合法有效，回函内容也是真实。因未进行尸体检验，鉴定机构也无法予以鉴定。关于事发后尸检的问题，在患者发生事故的第一时间，我院和公安机关均已经告知上诉人，需要进行尸体检验，以查明死亡原因。而上诉人及其亲属采用医闹的方式处理问题，拒绝尸检，到我院与我院达成协议，我院也本着人道主义原则与上诉人达成协议并赔偿或者补偿，现在上诉人再次起诉或上诉，有悖诚信原则。另外，审庭审中我们已经向法院出示过相关的证据，上诉人主张我院没有医疗资质仅是其猜测。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。安康医院答辩称，一审认定事实清楚，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。本案的鉴定机构是法院依法委托，江苏省医学会作为江苏省内最权威的一医疗损害的鉴定机构，其出具的鉴定结论有权威性，在上诉人的上诉理由中，仅仅根据其未查到被上诉人的医疗机构信息，就认为没有医疗机构资质，明显具有随意性。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。孔宪荣、汤方民、王硕向一审法院起诉请求：1、判令邳州卫生院、安康医院赔偿死亡赔偿金等各项损失1103191元；2、邳州卫生院、安康医院承担诉讼费。一审法院认定事实：孔宪荣、汤方民与受害人汤春艳系父母子女关系，汤春艳患有未分化型精神分裂症等疾病，长期多次在安康医院住院治疗，需要长期服用相关药物减缓症状。王硕系汤春艳之子，汤春艳没有相应能力，王硕由其法定代理人王某抚养照顾。2018年12月10日，汤春艳入住安康医院住院治疗。2019年2月3日，汤春艳亲属从安康医院接回孔宪荣、汤方民居住地过春节期间，于2月7日在其亲属孔宪荣陪同下前往铁富卫生院就诊，该院医师接诊为粪石梗阻，行温肥皂水600毫升灌肠术。铁富卫生院在汤春艳出现紧急状况后，随即进行抢救未果于当日死亡。邳州市铁富派出所出警，于2019年2月7日事发当日对铁富卫生院接诊医师等相关人员进行调查询问，并告知汤春艳亲属进行尸检的相关规定。2019年2月9日，汤春艳亲属与铁富卫生院签订《协议书》一份载有：甲方铁富卫生院，乙方汤方民、汤可臣，患者汤春艳于2019年2月7日在甲方就诊，治疗中患者突然死亡引发医疗纠纷，经铁富派出所、铁富镇镇北村委会调解，甲乙双方互不追究此医疗事件性质及法律责任，也不申请法院判决，自愿协商解决，现达成如下协议：1、甲方一次性付给乙方人民币贰万元，作为对乙方的精神抚慰、安葬等一切费用；2、甲乙双方签字后，该协议为终结协议，一次性了结；3、甲乙双方按此协议执行，签字后即生效，不得反悔。双方均签名并按指印，铁富卫生院按照协议履行完毕，汤春艳亲属随后将其火化安葬。2019年3月14日，孔宪荣、汤方民就汤春艳死亡赔偿纠纷诉至本院期间，王硕的法定代理人出具书面《情况说明》一份，载有本人王某，作为王硕的法定代理人，在（2019）苏0382民初4085号案件中，对于被告的所有证据的质证意见与汤方民、孔宪荣一致。另查明，孔宪荣、汤方民、王硕申请对汤春艳死亡原因，对铁富卫生院、安康医院的过错、因果关系及参与度进行鉴定。一审法院依法委托江苏省医学会医学鉴定中心进行鉴定，2020年1月10日，该医学鉴定中心出具的《关于退回汤春艳医疗损害鉴定委托的函》载有：邳州市人民法院，贵院委托的汤春艳与铁富卫生院、安康医院的医疗损害案件材料已经收悉。经我中心审核，委托单位移交的患者在铁富卫生院的病历资料仅有处方复印件两页，仅显示医方对患者使用了温肥皂水600毫升及抢救时的相关用药，无门诊病历记载患者就诊时的主诉、症状、体征，以及患者病情变化时的表现、体征、医疗措施等，无法反映其就诊及医方诊治的经过，且患者死亡后未行尸体病理解剖，其确切死亡原因无法明确。根据现有资料，无法进行医疗损害鉴定。故予以退回此次鉴定委托。一审法院认为，原告孔宪荣、汤方民、王硕向铁富卫生院、安康医院主张其亲属汤春艳死亡损害赔偿，需以医疗行为与损害结果之间存在因果关系为依据，该举证责任在孔宪荣、汤方民、王硕。原告将其亲属汤春艳尸体安葬后，再向铁富卫生院、安康医院主张权利，申请进行相关司法鉴定。一审法院依法委托江苏省医学会医学鉴定中心进行鉴定，该中心出具的《关于退回汤春艳医疗损害鉴定委托的函》载明“患者死亡后未行尸体病理解剖，其确切死亡原因无法明确”。原告自认患者汤春艳尸体已经安葬，致使患者汤春艳的确切死亡原因无法查明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中原告认为铁富卫生院、安康医院的医疗行为有过错，与患者汤春艳死亡存在因果关系，但原告不能举证证明，也不能提供证据证明汤春艳死亡与被告医疗行为之间存在因果关系。综上所述，原告要求铁富卫生院、安康医院赔偿汤春艳死亡赔偿金、精神损害抚慰金等的诉讼请求，因无事实和法律依据，难以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，遂判决：驳回孔宪荣、汤方民、王硕的诉讼请求。二审中，孔宪荣、汤方民、王硕向本院提交教科书复印件一份，证明即使患者诊断为便秘，也应该做相关检查后做出诊断，并再行治疗，另外，该教材的相关部分证实便秘产生的原因与服用精神类药物不良精神习惯的因素有关。经质证，铁富卫生院认为该证据系复印件，真实性无法确认，并主张产生便秘原因多种，且汤春艳死亡原因不明确，均需要鉴定机构进行鉴定才能明确。安康医院认为，上诉人还应提供该教材的出版时间以进一步证明该教材正在使用具有指导参考性，根据448页内容证明便秘的常见原因为7种，不能仅仅的按照主观臆断判断就认定是药物原因造成的，且究竟何种原因导致汤春艳的死亡不能确定，根据一审中公安机关调取的录像内容可以显示，是上诉人明确拒绝进行尸检导致本案涉案死亡原因不能查清。二审中，铁富卫生院向本院提交了参与诊治的护士汤金梅、冯雅莉的护士执业证书，门诊病人登记簿、外科抢记录及急危重病人抢救记录。经质证，孔宪荣、汤方民、王硕否认病历复印件的真实性、合法性和关联性，在原审法院开庭审理多次并送鉴定机构鉴定，被上诉人均未提供汤春艳的如上病历资料。即使因缺乏病历资料致鉴定不能，铁富卫生院也未向原审法院提供如上病历资料,二审庭审时，铁富卫生院也未能当庭提供上述病历资料。无论从举证期限和提供证据形式，以及诉讼过程铁富卫生院表现和提交证据时间及提交证据的前提条件等通盘考虑，上诉人均不能认可上述病历真实性、合法性和关联性,该病历系铁富卫生院伪造，并非是救治汤春艳当时真实的病历。如果确系救治之后依法记录的病历资料，铁富镇中心卫生院早就提供原审法院并作为鉴定检材，不会拖至今日才被迫提供病历。对于两位护士资质复印件，其证据的真实性，恳请法院与原件审查比对之后予以确定。因事发紧急，上诉人也无法辨别这两位护士是否参与汤春艳的救治及急救，故此对2位护士就是当时参与救治汤春艳的护士，并且其具备护士资质的证明目的也不予认可。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。”根据上述规定，民事侵权责任的构成必须符合一定条件，即存在损害事实、行为人有过错、过错行为与损害事实之间存在因果关系。就医疗损害责任纠纷案件而言，医疗机构承担医疗损害赔偿责任的前提是医方存在过错且过错诊疗行为与损害后果之间存在因果关系。本案中，孔宪荣、汤方民、王硕以铁富卫生院、安康医院存在过错为由提起侵权之诉，经一审法院依法委托，江苏省医学会以现有资料无法进行医疗损害鉴定为由退回委托。综合分析本案纠纷产生的原因，本案事发后，在公安机关及铁富镇镇北村村委会的主持下，汤春艳家属与铁富卫生院达成调解协议。经审查，上述协议是在公安机关及铁富卫生院向死者汤春艳家属告知进行尸检的相关规定后，汤春艳家属不同意尸检的情况下达成。现有证据无法认定上述协议存在欺诈、胁迫等情形。二审中，上诉人虽申请重新鉴定，但从本案客观实际分析及江苏省医学会鉴定意见分析说明，本案存在未进行尸检导致无法明确汤春艳的确切死亡原因的情形，对其再行鉴定申请不予准许。综上，现有证据无法认定安康医院及铁富卫生院的诊疗行为与汤春艳死亡之间存在因果关系。一审结合本案事件产生后纠纷处理经过以及本案因果关系无法确定的客观实际，判决驳回孔宪荣、汤方民、王硕的诉讼请求，并无不当。综上，孔宪荣、汤方民、王硕的上诉主张不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5916元，由孔宪荣、汤方民、王硕负担。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 周东海审判员 孙守明二〇二〇年十二月十日书记员 王俞卜