辽宁省东港市人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0681民初1662号原告（反诉被告）：于春利，男，1958年出生，汉族，农民，现住丹东市振兴区。委托诉讼代理人：宫润杰，辽宁科泰律师事务所律师。被告（反诉原告）：东港市永宏房地产开发有限公司。住所地东港市大**。法定代表人：赵福军，总经理。委托诉讼代理人：曹华，辽宁仁正律师事务所律师。原告（反诉被告）于春利与被告（反诉原告）东港市永宏房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告于春利及委托诉讼代理人宫润杰、被告委托诉讼代理人曹华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告立即给付工程款5624047元，并从2015年6月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率的标准承担利息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息；二、鉴定费12万元由被告承担。事实与理由：2014年4月，原、被告签订《建设工程承包协议》，约定被告将其开发建设的北黄海温泉小镇28号、30号楼建设工程发包给原告。原告为本工程总承包方，具体承包范围为：除桩、电梯、消防、门、窗、弱电（电话、有线电视、监控、楼宇对讲）、精装修部分外，施工图纸包含的其他所有施工工程内容，承包方式为包工包料。约定工期为2014年4月26日至2015年4月26日。工程价款按实际竣工面积以2008年相关定额计算。合同签订后，因被告没有按协议约定以工程进度付款，致农民上访投诉，供应商催要材料款，原告无法继续施工，被迫于2015年下旬撤场，将工程项目交付给被告，被告自行组织后续施工。根据辽宁方圆工程造价咨询事务所有限公司[2019]造鉴字第012号工程造价鉴定意见书的鉴定意见，原告已完成施工的工程款为17810518元。被告已付工程款12186471元，其中现金3530000元（不包括被告垫付的62万元赔偿款、以房抵顶7456471元（按合同约定以被告实际销售价计算）、被告提供的材料款1200000元，尚欠5624047元。原告认为，被告接受了原告施工的工程并进行后续施工，应视为原告施工的部分合格，被告应及时结清工程款，被告拖欠不付有悖诚信，致原告不能及时支付农民工工资，侵害了原告的利益、声誉。被告辩称：原告无施工资质，其与被告签订的《建筑工程施工承包协议》无效。截止目前原告仍未全部施工完毕，对原告已经施工完毕的主体工程，被告要求原告提供完整的工程技术档案资料，方可将主体工程视为合格工程，而对于粉饰工程，目前存在着诸多质量问题，对于不合格部分，被告要求原告承担修复责任或修复费用，在此前提下，被告可方同意结算工程款。原告已完工工程总造价为17810518元，扣除原告应承担的税金、管理费、质量保证金，以及被告已付工程款（包括现金及房屋抵顶工程款），被告不欠原告工程款，反而多支付了。故不同意原告诉讼请求。反诉原告向本院提出反诉请求：一、反诉被告返还反诉原告超付的工程款247514.62元；二、自2015年4月27日起至判决生效之日止，按“北黄海温泉小镇”28号、30号楼工程总造价（以鉴定为准）每日日万分之五的标准赔偿逾期完工损失。事实与理由：2014年4月26日，反诉原、被告签订《建筑工程施工承包协议》，约定反诉被告以包工包料的方式承包反诉原告开发的北黄海温泉小镇28号、30号楼建设工程，开竣工日期为：2014年4月26日至2015年4月26日。双方另对质量标准、工程价款计付、拔付方式等进行了约定。该协议签订后，反诉被告虽组织人员、机具等开始施工，但截止约定的竣工日期，反诉被告尚有部分工程未能施工。经反诉被告申请鉴定，使已完工工程款数额得以确定，为17810518元。从该款中应扣除5%的质量保修金、1.5%的管理费、5.33%的税金，剩余数额为15703533.72元。经反诉原告计算，剩余款项反诉原告已经全额付清，并且超付247514.65元。计算方式如下：反诉被告在施工期间，反诉原告以现金方式支付6836495.20元：现金14564829.2元（包含以度假村洗浴卡55000元），垫付材料款1311798元（包含垫付人工费120000元），垫付安全档案费18898元（档案材料费1400元，安全档案员报酬17498元），垫付技术档案费23622元（档案材料费2624元，档案员报酬20998元），罚款冲抵工程款265800元（罚款285800元，奖励20000元，相互冲抵后罚款应为265800元），垫付赔偿款620000元，垫付检测费26248元，垫付保险费26248元，垫付诉讼费4300元（反诉原告支出的徐成林案的上诉费）；以房屋抵顶工程款9138175.17元：抵顶27套房屋。反诉原告共支付反诉被告现金及房屋抵顶工程款15974670.37元，超付247514.65元。庭审后，反诉原告撤回第二项反诉请求。反诉被告辩称：涉案工程完工至今已逾5年的保修期，故不应扣除5%的质保金；双方并没有约定1.5%的管理费，而且约定管理费也是违法的，反诉被告不应承担；税金应以反诉原告实际缴纳数额为准，反诉原告现尚未缴纳，故不应预先扣除；反诉原告在施工过程中对反诉被告的罚款，反诉被告不认可，因为反诉原告无罚款的权利；既然保险费反诉原告已代扣，那么支付伤亡工人家属的赔偿款620000元应当由保险公司理赔，不应为反诉原告为反诉被告垫付；诉讼费4300元系反诉原告主张另案权利产生的，不同意与本案中一并处理；反诉被告有证据证明反诉原告在销售同类房屋时有3100元/平方米为单价，但反诉原告将房屋抵顶给反诉被告时，单方提高单价，反诉被告认为抵顶工程款的房屋单价应按3600元/平方米计算，所以反诉原告计算的抵顶工程款的房屋单价过高。经审理查明：2014年4月26日，原、被告签订了《建筑工程施工承包协议》，约定：原告承包被告开发的东港市北黄海温泉小镇28号、30号楼建设工程，具体承包范围为：除桩、电梯、消防、门、窗、弱电（电话、有线电视、监控、楼宇对讲）、地砖、墙砖外，施工图纸包含的其他所有施工工程内容；桩、电梯、消防、门、窗、空调、弱电（电话、有线电视、监控、楼宇对讲）、精装修部分由被告对外发包；开竣工日期为2014年4月26日至2015年4月26日；工程价款执行辽宁省2008年土建、装饰、安装等实物量相关定额，清单计价工程取费为四类取费，规费统一为10%；工程款以现金和房屋抵顶两种方式支付，其中工程总造价50%部分支付现金，50%部分以房屋抵顶，其中25%为现有住宅楼、25%抵顶门市房（各施工单位统一抓阄确定房源）；抵顶价格为住宅和门市房当时的市场销售价格（不得有欺诈行为）为准；顶房价款在最终决算时执行多退少补；第一次拔付工程款时间为主体工程上梁时（10层、15层高层在七层框架完工时），原告需上报已完工程量的工程预算，经被告审核确定后，支付完成工程量80%的工程款，其中40%部分以现金拔付、余下40%以约定商品房作价拔付；第二次拔款在粉饰完工时，支付方式同上，原告在合同范围内达到被告要求的标准后，再进行最后一次结算；在拔付工程款时，财务要扣除管理费和税金（税金不包括上涨2%，上涨2%在被告办理手续时已交）；本工程完工验收合格之日起2个月内，双方协商一致确定工程总造价，总造价5%部分作为工程保修金被告预留（与保修有效事宜双方另行签订保修合同）。合同签订后，原告开始施工。2014年6月30日，28号楼七层梁板完工，2014年6月25日，30号楼七层梁板完工。2014年7月8日，原、被告对合同约定的第一次拔付工程款数额进行了结算，被告了制作《结算单》，确定：28号、30号楼至七层上梁时的工程款数额为5665000元，顶房部分为5665000元×40%＝2266000元，现金部分为5665000元×40%＝2266000元，扣除税金5665000元×80%×6.19%＝280530元，本次现金部分拨款为2266000－280530.80＝1985469.20元，同时扣除罚款4600元，应付款为1980869.20元。2014年7月9日，被告将该款给付原告，原告为被告出具了《收据》。嗣后，原告又继续施工，2015年6月，原告将已完工工程交付被告后离场，至此尚有部分粉饰工程没有完工。2018年5月10日，原告对被告提起诉讼，请求给付涉案工程价款。在该案审理过程中，经本院主持，原、被告共同到工程现场对原告未完工工程进行清点。2019年1月15日，原、被告共同签署《截止2018于春利项目部28#和30#楼未完工程》，对未完工工程量进行了确认。对已完工的工程价款，经原告申请，辽宁方圆工程造价咨询事务所有限公司于2019年9月19日，作出[2019]造鉴字第012号工程造价鉴定意见书，结论为：17962526元。鉴定报告作出后，被告申请复议，鉴定机构重新进行了核对，最终确定已完工程价款为17810518元。本案中，原、被告对该数额均无异议。原告为此支付鉴定费120000元。截止原告起诉时，被告共给付原告：1、现金4564829.2元（包括度假村洗浴卡55000元）；2、垫材料款、人工费1311798元；3、垫付安全档案费、技术档案费42520元（包括档案材料及人员工资）；4、垫付赔偿款620000元（原告雇用的工人张代平伤亡）；5、垫付检测费1000元；6、垫付保险费26248元；房屋抵顶工程9138175.17元（共计27套房屋，该27套房屋，原告均为被告出具收据，对单价及总价予以确认）。原告在施工过程中，被告以原告违反技术规范、工地管理制度等理由对原告进行了数次罚款，总计金额285800元。其中2014年11月8日的罚款20000元，理由为原告在施工28号楼外墙保温工程中未按建筑工程质量验收规范及技术交底施工，致露台保温未打塑料锚栓，而且对以前的质量问题整改措施不到位，2014年9月10日的罚款200000元，理由为原告未按时发放农民工工资，造成工人上诉，违反双方签订的《项目部经济责任书》。对上述两笔罚款，被告分别制作了《罚款单》，被告均在罚款单上签名确认。另外，被告因原告有良好表现，曾奖励原告20000元。2020年3月11日，被告向原告发出通知，主要内容为：鉴于你方停工两年有余未能复工，为避免继续停工造成损失进一步扩大，正式通知你方《建筑工程施工承包协议》不再履行，被告将于你方收到该通知日起七日内，委托第三方对你方未完工工程继续施工。原告于当日收到该通知，并回复被告同意上述意见。本院所确认的上述事实，有原、被告陈述、《建筑工程施工承包协议》《收据》《罚款单》《鉴定意见书》《抵顶工程款房屋明细表》等证明材料在卷为凭。上述证明材料已经开庭质证及本院审查，可以采信。本院认为：被告作为建设单位，违法将建设工程发包给无建筑施工企业资质的原告，双方签订的《建筑工程施工承包协议书》违反法律规定，应为无效。合同虽然无效，但原告已交付工程于被告，且双方对后续施工达成一致意见，故原告请求参照合同约定结算已完工工程价款合理，予以支持。对已完工工程价款数额，原、被告均认可辽宁方圆工程造价咨询事务所有限公司的鉴定结论，为17810518元，本院予以确认。在已完工工程价款确定的情况下，扣除被告已付工程款及原告应承担税、费等，余款为被告于本案中应承担的付款义务。被告已支付给原告的现金、垫付的材料款及人工费，均有原告签字确认的收据等单据予以佐证，数额总计为5876627.2元，该款应从工程总价款中扣除。安全档案费、技术档案费、检测费、保险费属于应由施工单位支出的费用，该费用由被告垫付，原告应返还被告，可从工程款中扣除，数额为69768元。房屋抵顶工程款为原、被告双方在合同中约定的工程款结算方式之一，而且原告在收到被告拔付的房屋时，已为被告出具《收据》，确认房屋作价数额，由此可见双方对房屋抵顶工程款已形成合意并实际履行。原告请求按3600元/平方米重新计算房屋抵顶工程款数额的没有合理依据，不予采纳。原告共收到被告27套房屋，根据《收据》载明，价款总计为9138175.17元，该款应从工程总价款中扣除。原告雇佣的工人张代平在工地伤亡，赔偿款620000元由被告垫付，原告亦为被告出具《收据》确认，该款应从工程总价款中扣除。至于保险公司应否对此承担赔偿责任，原、被告可另案向保险公司主张权利。根据被告提供的2014年9月10日和2014年11月8日的《罚款单》显示，被告对原告罚款的原因为原告违反工程质量及工人工资发放的约定，且原告已在罚款单上签字，对罚款事由及数额予以，故该两笔罚款共计220000元可从工程总价款中扣除。另外，在施工过程中，被告也对原告进行了奖励，该奖励应继续给付。而未经原告签字认或的罚款，本院不予确认。奖励与罚款相冲抵后，可从工程总价款中扣除200000元。根据《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条的规定，建设工程实行质量保修制度，建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。原告未按合同约定施工完毕，而且至今工程未经竣工验收，故原告以其停工之日作为质量保修期起算日期缺乏法律依据，不予采纳，被告辩称应预留工程总价款的5%作为工程质量保证金合理，予以支持，相应数额为890525.9元。原、被告在合同中约定拔付工程款时扣留税金，该约定属于结算条款，合同虽然无效，但不影响该条款效力。原、被告在2014年7月8日结算第一笔工程款时，被告已按6.18%扣除税金，原告未提出反对意见，现被告抗辩应按工程总造价5.33%扣留税金合理，予以采纳，税金数额为949300.61元。如果在缴纳过程中，该数额多于或少于实际税款，双方可按多退少补原则另行主张权利。被告反诉主张的管理费无合法依据，不予保护。被告反诉的4300元的诉讼费系另案主张权利产生的相应费用，不应于涉案工程款中扣除，不予支持。综上，被告应支付原告的工程款数额为66121.12元。反诉原告请求反诉被告返还超付工程款247514.65元，无事实与法律依据，不予支持。原、被告在合同中约定工程完工后，双方协商一致确定工程款数额，但双方未能自行协商，而是于诉讼中通过工程款鉴定得到工程价款数额，原告为此支付的鉴定费用120000元双方应当平均承担。另外，原告主张的工程款利息也应自鉴定报告作出之日起计算。综上，原告请求合理部分，本院予以支持。反诉原告诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条第（二）项之规定，判决如下：一、被告东港市永宏房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付原告于春利工程款66121.12元，并自2019年9月19日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息；二、被告东港市永宏房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付原告于春利鉴定费60000元；三、驳回反诉原告东港市永宏房地产开发有限公司的反诉请求。如被告东港市永宏房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53420元，原告预交，由原告承担50598元，被告承担2822元。被告承担部分于执行时一并给付原告。反诉费2510元，反诉原告预交，由反诉原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。审 判 长  石建君人民陪审员  王义方人民陪审员  汪兆刚二〇二〇年十二月十日书 记 员  王翠娇