云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终774号上诉人（原审被告）：张军，男，1970年2月13日生，汉族，大专文化，退休公务人员，现住四川省广安市广安区。委托诉讼代理人：张冬林，四川爱众律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：吴起占，四川爱众律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审原告）：莫开林，男，1964年9月1日生，汉族，大专文化，建筑施工人员，户籍地四川省广安市广安区。现常住云南省昆明市西山区滇池路阳光花园28栋701号。委托诉讼代理人：莫林鑫，重庆华栋律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。上诉人张军因与被上诉人莫开林承揽合同纠纷一案，不服云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院（2020）云0925民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，并于2020年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人张军的委托诉讼代理人张冬林、被上诉人莫开林的委托诉讼代理人莫林鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张军上诉请求：1.撤销云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院（2020）云0925民初366号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定上诉人与被上诉人约定承担的550万元中不包含原有审计费的认定错误，应当予以纠正。云南省临沧市中级人民法院（2018）云09民初105号民事诉讼中，被上诉人的答辩、举示证据中均包括了协调审计的差旅费等。在2019年3月4日的结算中，550万元系汇总数据，系对被上诉人在诉讼中所提出的所有抗辩费用的彻底汇总，这一事实有被上诉人答辩状、举示证据予以证明。一审以上诉人未举示已经支付第一次审计费用的票据为由，认定上诉人未承担相关费用。按照一审法院的理解，被上诉人因为协调和承担了相关费用，因此可以获得双方约定的20万费用，那么被上诉人必然有履行协调和承担费用的事实。事实上，至一审终结，被上诉人也未举示其承担费用和履行义务的证据。相反，上诉人庭后补充证据证明，原审计资料实际由上诉人完成并向建设单位移交，其证明被上诉人实际未履行工程结算和协调审计的义务。二、一审以无证据佐证“2019年3月4日书面承诺承担审计费用是指再次审计中可能发生的费用”的认定错误。是否应当再审审计问题，在云南省临沧市中级人民法院（2018）云09民初105号民事诉讼中该案被告双江自治县城市建设投资开发有限公司答辩和抗辩理由就可以印证，上诉人在一审中举示的昆明松岛工程造价是咨询有限公司《基本建设工程结算审核定案表》也能够证明关于审计层级问题。事实上，若20万元属于双方确认而无争议的事项，双方绝对不可能单独予以约定。一审以无证据佐证的认定显然与客观事实不符。双方在诉讼中对该费用约定，实际就是基于法院是否直接采信昆明松岛工程造价是咨询有限公司审计结论不具有确定性情况下，对将要发生的费用和下一步工作的义务进行约定。从诉讼结果看，两审法院直接采信了昆明松岛工程造价是咨询有限公司的结论，没有再次审计事实的发生，上诉人当然没有义务再承担事实上根本未发生的费用。综上所述，一审认定事实错误，判决结论明显错误。就此，现依法提起上诉，望二审法院支持上诉人的上诉请求，撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。莫开林答辩称，一、本案诉争的20万元审计费等费用系独立于双方签订的《莫开林帮张军支付工程款情况说明》中被上诉人应收工程款550万元之外，一审人民法院事实认定清楚、适用法律正确。上诉人上诉称被上诉人在云南省临沧市中级人民法院（2018）云09民初105号民事判决中的答辩、举示证据中均包含了协调审计的差旅费等，这恰恰表明上诉人早在另案一审中就已经对本案诉争的20万元提出独立的主张，在（2018）云09民初105号民事判决中第第5页第3行，上诉人明确表示“9.工程款结算的工作由莫开林完成，结算费用为20万元。”表明该费用是已实际发生，而并非上诉人所称系将要发生的费用，而正是双方对案涉工程的工程款问题及结算审计费等费用问题存在争议，2019年3月4日双方签订《莫开林帮张军支付工程款情况说明》对莫开林应收工程款为550万元进行了约定，同一天，上诉人出具《承诺书》，承诺案涉的结算审计费等费用20万元由上诉人张军承担，故上述两笔费用是相互独立存在的，应由上诉人足额向被上诉人支付。二、上诉人主张《承诺书》系对将要发生的费用和下一步工作的义务进行约定无相应证据予以证明，其上诉理由不成立，请求人民法院依法维持原判、驳回上诉人的上诉请求。从《承诺书》的内容上来看，完全没有对二次审计费用进行承担的意思表示，若是对未来产生的费用进行约定，也不可能约定确切的金额，同时上诉人未举示任何能支持其主张的证据，故一审人民法院认定由上诉人承担举证不能的不利后果系事实认定清楚、适用法律正确。综上，恳请贵院依法驳回被上诉人的上诉请求，维持原判决。莫开林向一审法院起诉请求：1.依法判令张军向莫开林支付工程结算审计费、协调差旅费等共计20万元，并承担自2019年3月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，至实际还清款项之日止，利息暂算至起诉之日是1.01万元；2.本案诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年11月7日，双江城投公司将双江自治县2011年度保障性住房建设项目II标段土建、安装工程发包给云南社安建筑有限公司。云南社安建筑有限公司承接工程后未进行实际施工，张军通过莫开林介绍，借用云南社安建筑有限公司资质进行实际施工。在施工过程中，莫开林垫付资金组织工人参与施工，形成张军、莫开林借用云南社安建筑有限公司的资质进行施工建设的事实。2019年3月4日，张军、莫开林双方经结算，形成了《莫开林帮张军支付工程款情况说明》，对涉案工程款项进行了签字确认。同日，张军向莫开林出具承诺书一份，承诺在该项目中的工程结算审计费用、协调差旅费用等承担20万元，该费用在最终审计结论并由发包方支付到张军本人账户之日支付或直接在挂靠方扣除。云南省临沧市中级人民法院于2019年7月8日作出（2019）云09民初105号民事判决书及云南省高级人民法院于2020年2月25日作出（2019）云民终1157号民事判决书，均认为莫开林、张军为实际施工人，并对涉案工程款作出了相应判决。现莫开林、张军双方对是否应当支付承诺书中所约定的审计结算费用20万元产生分歧。一审法院认为：首先，案涉20万元是否包含在《莫开林帮张军支付工程款情况说明》的550万元垫支款里，是否构成重复起诉的问题。《莫开林帮张军支付工程款情况说明》与《承诺书》系莫开林、张军双方在同一天作出，是莫开林、张军双方对在施工期间产生的各项费用进行确认。张军主张该费用已包含在550万元垫支款里，根据“谁主张、谁举证”的原则，在庭审过程中张军未能提供相应证据加以证明，应由其承担举证不能的不利后果。故认为该20万元并未包含在《莫开林帮张军支付工程款情况说明》的550万元里。另，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，云南省临沧市中级人民法院（2019）云09民初105号民事判决书第五页中，该笔款项系莫开林在该案件中的答辩意见，但因莫开林、张军双方均未在该案件中提交相关证据，该判决书也未对该笔款项作出处理，现莫开林持证据原件起诉至本院并不构成重复起诉。其次，案涉20万元是否是对二次审计可能产生的费用而作出的承诺的问题。《基本建设工程结算审核定案表》中约定：“1.材料、调差各标统一，方能达成一致。……在二审解决”，该约定于2017年5月31日作出。从该约定可看出第一次审计时，莫开林、张军双方并未就协调差旅费等费用问题达成一致意见。而承诺书是在（2019）云09民初105号案件的审理过程中（2019年3月4日）做出，系莫开林、张军双方对协调差旅费等费用做出的确认。张军主张昆明松岛工程造价咨询有限公司进行的第一次审计系其办理，该承诺书是对可能进行的第二次审计所产生的费用而作出的承诺。但在庭审过程中，张军未能提供其已支付第一次审计相关费用的票据，也未能提供其他相应证据加以佐证，应由其承担举证不能的不利后果。故对张军此项抗辩意见，不予采纳。且该承诺书有张军本人的签字及按印，故张军应当支付莫开林该笔费用。第三，关于案涉20万元的支付条件是否已经成就的问题。《承诺书》中莫开林、张军双方明确约定该费用在最终审计结论并由发包方支付到张军本人账户之日支付或直接在挂靠方扣除。临沧市中级人民法院及云南省高级人民法院均确认昆明松岛工程造价咨询有限公司所做的审计结论为最终审计。（2019）云民终1157号民事判决书于2020年2月25日作出，该判决书判决发包方城投公司于判决生效之日起10日内向张军支付工程款，至张军起诉时，该判决书已生效且支付期限已过，应视为案涉20万元的支付条件已经成就，故张军应按承诺书的约定支付莫开林该笔费用。第四，关于莫开林要求张军支付自2019年3月4日起至实际还清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息（暂算至起诉时为1.01万元）的诉讼请求。双方在承诺书中已对支付时间进行过约定（2019）云民终1157号民事判决书2020年2月25日作出，则发包方支付给张军工程款的期限为2020年2月26日至2020年3月7日，故对案涉20万元的逾期付款利息应从2020年3月7日开始起算较为妥当。对莫开林关于利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算的诉讼主张，未违反相关法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条之规定，判决：一、张军于判决生效之日起十五日内支付莫开林工程审计结算费用、协调差旅费等费用共计20万元；二、张军支付莫开林逾期付款利息，以20万元为基数，自2020年3月7日起至款项付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回莫开林的其他诉讼请求。本案案件受理费5802元，减半收取2901元，由莫开林负担140元，由张军负担2761元。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。另，已生效的（2019）云民终1157号民事判决书载明：由云南社安建筑有限公司委托，昆明松岛工程造价咨询有限公司出具的《基本建设工程结算审核定案表》审计审定的金额6429.384977万元，为案涉实际施工人张军、莫开林借用云南社安建筑有限公司资质进行实际施工完成工程的总价款。本案二审争议的焦点为：1.诉争的20万元是否包含在《莫开林帮张军支付工程款情况说明》的550万元中；2.张军是否应该承担约定的20万元审计结算费用、协调差旅费等。针对焦点一，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”。本案中，案涉工程总价款为审计审定金额6429.384977万元，《莫开林帮张军支付工程款情况说明》中双方明确约定是对施工期间支付工程款情况说明，20万元审计结算费用、协调差旅费等不是施工期间产生，不属于工程款，而张军应付莫开林的550万元是施工期间产生的工程总价中的一部分，故工程总价款中不含审计费。从《莫开林帮张军支付工程款情况说明》《承诺书》属同一天形成的时间看，双方诉争的20万也不包含在《莫开林帮张军支付工程款情况说明》的550万元中，否则双方没有必要同一天在《莫开林帮张军支付工程款情况说明》的汇总结算中又以《承诺书》的形式单独约定20万元审计结算费用、协调差旅费的承担。因此，张军提交的证据不能证明莫开林与张军在《承诺书》中约定的20万元审计结算费用、协调差旅费等包含在《莫开林帮张军支付工程款情况说明》的550万元中的主张，对此应承担举证不能的不利后果。针对焦点二，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”以及第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。《承诺书》系莫开林和张军双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方应当依约履行。张军在《承诺书》承诺“20万费用在最终审计结论并由发包方支付到本人账户之后支付，或直接在挂靠方扣除。”，一审张军提交的民事判决书已确认昆明松岛工程造价咨询有限公司所做的审计结论为最终审计。故张军应按承诺书的约定支付莫开林20万元审计结算费用、协调差旅费等。综上所述，张军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5802元，由张军负担。本判决为终审判决。审判长 李 明审判员 段晓玲审判员 周付翠二〇二〇年十二月八日法官助理王翀书记员邓姜玉