山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终4071号 上诉人（原审被告）：刘某1，男，1982年11月26日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：刘玉山，菏泽开发丹阳法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：阳谷三山天然气有限公司，住所地：阳谷县博济桥办事处燕山南路**。 法定代表人：孔凡运，总经理。 委托诉讼代理人：李胜勇，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 原审被告：杨某1，男，1973年5月3日出生，汉族，农民，住菏泽市牡丹区。 上诉人刘某1与被上诉人阳谷三山天然气有限公司、原审被告杨某1因侵权责任纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初4440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 刘某1上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。事实与理由：第一，一审法院认定事实错误，被上诉人提交的证据不能证明涉案天然气漏气承包地为上诉人与杨某1的共同承包地，上诉人与杨某1是同乡，在外承包耕地种植山药相互照应，并不是合伙人，各自投资各自承包土地种植山药，所得收益归各自所有。一审中杨某1也承认与上诉人并非合伙人，证人王某在博济桥派出所的笔录、闫某出庭作证证言足以证实上诉人与杨某1并非合伙人。一审以博济桥派出所对杨某1的询问笔录及一审证人王某的笔录为依据，而没有采纳博济桥派出所对王某的笔录属于认定事实不清，判决上诉人承担责任不当。第二，一审法院适用法律错误，上诉人不是侵权责任主体，并不具备诉讼主体资格，上诉人不应当承担法律责任。 阳谷三山天然气有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 杨某1诉称，同意上诉人的上诉请求。 阳谷三山天然气有限公司向一审法院起诉请求：1.判令刘某1、杨某1共同赔偿三山天然气天然气泄露损失536287.9441元及天然气管道修复费用4544元；2.诉讼费由刘某1、杨某1承担。 一审法院认定事实：2018年9、10月份，王某将其承包的阳谷县博济桥办事处鲁坊村的土地转包给高某1（高某某），高某1（高某某）又转包给刘某1及杨某1用于种山药。该承包地下埋有天然气管道，在天然气管道上方每隔100多米有一个警示桩，警示桩上并未注明天然气管理合理保护范围。高某1（高某某）预交70200元的预付款，王某向刘某1和杨某1主张过剩余的全部承包费。2019年4月份，刘某1和杨某1未经批准，在种植山药时，其租赁的挖沟机械在挖刨沟道时将三山天然气地下约1.3米的天然气管道损坏，导致天然气泄漏。三山天然气经过逐段分析排查，确定最小范围后，通过加入臭气，于2019年9月1日发现漏气点并开挖，开挖后通知杨某1到达现场，杨某1发现管道有破坏的痕迹，三山天然气遂对损坏管道进行修复。三山天然气发现天然气管道有所损坏后，即向阳谷县公安局博济桥派出所报警，派出所对杨某1及王某进行了询问。三山天然气称，燃气分管道的计量表每月计量一次，总管道每季度计量一次。 对有争议的事实认定分析如下：关于刘某1是否是侵权行为主体的问题，庭审期间，刘某1和杨某1均否认是合伙关系，承包的土地按照亩数测量划分，分开管理、分开出售。刘某1为证明其主张，申请证人闫某出庭作证，闫某证明2020年前给杨某1挖山药，杨某1支付的工钱，2020年后给刘某1挖山药，是刘某1支付的工钱，工钱按米结算，每米1.2元，每天能赚工钱100多元。但刘某1庭审时陈述与闫某按天结算工钱，一天一结，每天50元。三山天然气为证明刘某1与杨某1是合伙关系，系侵权行为的主体，一是提交了阳谷县公安局博济桥派出所的询问笔录，杨某1在接受询问时称：“我合伙人叫刘某1，男，37岁，户籍地菏泽市牡丹区人，在菏泽市开发区岳程办事处上班”。对此，杨某1质证认为，该证据制作的程序不合法，不能做为有效证据使用。二是申请证人王某出庭作证，王某证明其向高某1催要土地承包费时，高某1当着他的面给刘某1和杨某1打电话，让二人交纳承包费，后来，刘某1将剩余的全部土地的部分承包费通过高某1交给王某，不足部分由杨某1直接交给王某。本院分析认为，刘某1提供的证人证言在用工的计算方式和工钱数额上与刘某1的陈述不一致，明显不合常理，对其证人证言本院不予采信。三山天然气提供的两份证据之间相互印证，能够认定刘某1与杨某1系合伙关系，是与杨某1共同承包民事责任的主体。 三山天然气损失赔偿数额问题。2019年11月9日，三山天然气向本院申请评估案涉受损管道自受损之日到修复期间泄漏天然气的价值和修复费用，本院委托邯郸市亿信价格评估有限公司进行评估，2020年3月23日，该评估公司以刘某1和杨某1不认可评估材料为由，对该案不予受理。2020年4月7日，三山天然气提出异议称，评估机构不能以对方当事人不认可评估材料为由不予受理，要求法院继续委托评估。我院委托山东文信价格评估有限公司评估，2020年6月22日，该评估公司出具山文评字（2020）第06112号价格评估报告书，评估泄漏天然气损失为536287.9441元，天然气管道修复费用为4544元。山东文信价格评估有限公司是有资质的专门鉴定机构，其出具的鉴定意见符合法律规定，对损失数额和修复费用数额具有证明力，本院予以采信，并据此确定三山天然气主张的赔偿数额。 三山天然气与刘某1、杨某1对损坏管道的损失过错比例如何划分的问题。三山天然气是从事燃气的销售及技术服务等专业性经营与服务公司，应对燃气设施进行日常巡查检修，包括管道沿线泄漏检查，进行安全性评价并采取维修更新措施。三山天然气虽然铺设了警示桩，但警示桩上并未注明管道合理保护范围。庭审时，三山天然气称对燃气设施进行了日常巡查检修，刘某1及杨某1不予认可，三山天然气未提交证据证明其主张，故本院对其陈述不予认可。天然气泄漏发生在2019年4月份，三山天然气直至2019年9月份才排查到泄漏点，三山天然气作为专业经营机构，对未能及时排查到泄漏气存在重大过错，对天然气长时间泄漏形成的损失应承担主要责任，以70%的责任为宜。任何单位和个人不得实施危害天然气管道安全的行为，禁止采用打孔、切割等手段损坏管道，刘某1和杨某1作为完全民事行为能力人，在种植山药时损坏了天然气管道，应当发现但并未发现，存在过失，对三山天然气的天然气泄漏损失应承担重要责任，以30%的赔偿责任为宜，同时，应对天然气管道修复承担全部赔偿责任，即天然气泄漏损失计536287.9441元*30%=160886元（精确到个位），管道修复费用4544元，以上两项共计165430元。 一审法院认为，本案系侵权责任纠纷，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，刘某1和杨某1系合伙人，二人明知警示桩下铺设了燃气管道，应当预见挖沟机械会损坏到地下燃气管道而没有预见到，未经批准擅自在燃气管道上方开挖沟渠，损坏燃气管道导致天然气泄漏，存在共同过失，给三山天然气造成财产损失，系共同侵权人，应当承担共同赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”三山天然气作为专业的特种行业经营部门，由于警示桩上未注明燃气管道合理保护范围，未尽到充分的警示保护义务和安全管理责任，未及时对天然气的泄漏情况进行计量从而最大限度防止损失的扩大，应当对其疏于及时检查的过错承担主要责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民法总则》第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决：一、被告刘某1和杨某1自本判决生效之日起十五日内共同赔偿原告阳谷三山天然气有限公司天然气泄漏损失160886元，管道修复费用4544元，以上两项共计165430元。二、保全费2020元，由原告阳谷三山天然气有限公司负担1414元，由被告刘某1和杨某1负担606元（原告已缴纳，由二被告自本判决生效之日起十五日内将606元交付原告）。三、鉴定人员出庭费3558元，由原告阳谷三山天然气有限公司负担2491元，由二被告负担1067元（二被告已缴纳，由原告自本判决生效之日起十五日内将2491元交付二被告）。被告如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9228元，由原告阳谷三山天然气有限公司负担6416元，由被告刘某1、杨某1负担2812元。 二审中，上诉人刘某1提交了证据：一、王某出具的书面证明，拟证明上诉人承租王某的承包地85亩，杨某1承租王某的承包地42亩，二人分开管理，独自经营的事实。二、上诉人与王某的通话录音，拟证明上诉人与王某谈起该案时，王某问是否还需要他出庭作证，谈话中提到上诉人与杨某1不是合伙的事实。三、微信聊天记录截图2张，证明上诉人与原承租人高某某因承包地需要用钱，给上诉人转钱的事实，当时上诉人承包70亩地。经质证，被上诉人阳谷三山天然气有限公司认为，证据一、证据二均不属于新证据，且王某已经在一审中出庭作证，证据一不具有证明力；证据二的内容与王某出庭作证的内容相矛盾，应当以出庭作证的内容为准；对证据三的真实性、关联性、证明目的均有异议。原审被告杨某1认可上诉人提交的证据。对各方当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据一、二均不属于新证据，证据一、二的内容与王某本人在一审中出庭作证的证言存在相互矛盾，王某并未到庭接受质询，不能认定其真实性。关于证据三，不能认定与本案之间有关联，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一审判决认定上诉人刘某1与原审被告杨某1系合伙人是否适当，上诉人刘某1是否应当就涉案天然气的泄露损失承担赔偿责任，是否应当承担管道修复费用、保全费用、鉴定人员出庭费。阳谷县博济桥派出所对杨某1的询问笔录与王某在一审中出庭证言相互印证杨某1与上诉人刘某1系合伙关系，故刘某1作为合伙人应当对涉案天然气的泄露损失承担赔偿责任。上诉人刘某1虽提交证据，但对提出其不应承担本案赔偿责任的主张未尽到举证责任，应承担举证不能的法律后果。一审判决刘某1承担管道修复费用、保全费用、鉴定人员出庭费并无不当。 综上，上诉人刘某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3609元，由上诉人刘某1负担。 本判决为终审判决。 审判长 丰 雷 审判员 范晓静 审判员 贾 琼 二〇二〇年十二月十四日 法官助理陈普光 书记员肖庆磊