辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终3681号上诉人（原审原告）：肖殿国，男，1959年10月9日出生，汉族，现住辽宁省葫芦岛市连山区。被上诉人（原审原告）：祁向鹏，男，1975年8月3日出生，汉族，现住辽宁省老边区。被上诉人（原审被告）：王雷，男，1968年4月28日出生，汉族，现住营口市站**。原审被告：营口市第二建筑工程有限责任公司，所在地营口市站**太白路**。法定代表人：韩宝相，该公司经理。委托诉讼代理人：付春利，该公司员工。上诉人肖殿国因与被上诉人祁向鹏、王雷、原审被告营口市第二建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服营口市站前区人民法院（2020）辽0802民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖殿国、被上诉人祁向鹏、王雷、原审被告营口市第二建筑工程有限公司的委托诉讼代理人付春利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖殿国上诉请求1、请求法院依法撤销辽宁省营口市站前区人民法院（2020）辽0802民初937号民事判决书，查清事实依法改判，依法驳回被上诉人祁向鹏的原审诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：原审判决事实不清，证据不足。1、一审法院认定被上诉人祁向鹏所供钢材用于案涉工程事实错误。首先，被上诉人祁向鹏没有提供收货现场的钢材签收单，不能证明被上诉人祁向鹏向案涉工程提供钢材，也无法证明该批钢材用于案涉工程。其次，被上述人王雷出具的欠条上没有上诉人签字或确认，无法证明该批钢材与上诉人有关。最后，上诉人有新证据证明案涉工程所使用的钢筋均由上诉人本人出钱购买并未使用被上诉人祁向鹏提供的钢材。证据系由宋文学（身份证号码：1504281***********)出具证人证言一份。2、一审法院认定被上诉人王雷与上诉人共同承包案涉工程事实错误，被上诉人王雷无权代理案涉工程出具欠条。首先，被上诉人王雷是原审被告营口市第二建筑工程有限责任公司的项目经理，不可能与“二建”存在承包关系。其次，被上诉人王雷是上诉人承包案涉工程的介绍人，上诉人有新证据证明王雷系案涉工程介绍人。证据系由李平（电话：1860426612)出具证人证言一份。证人证言表明上诉人向被上诉人王雷支付10万元人民币介绍费，证明被上诉人王雷仅仅是案涉工程的介绍人，故其无权代理案涉工程出具欠条。综上，请求二审法院依法查明上诉人所陈述的案件事实，作出合理判决，撤销原审判决，依法改判，以维护上诉人的合法权益。祁向鹏辩称，上诉人上诉纯属无理取闹。王雷辩称，上诉人的上诉理由经两次庭审多次回答，已经不是新问题。祁向鹏向丰源工地提供钢筋是经过两次一审查证认定的事实。上诉人在盘锦营口两地三次一审法院提供前后矛盾的发言，属于挥霍浪费社会的公共资源。王雷签字的权利是王雷与肖殿国共同承包的项目建设活动赋予的，关于10万元费用我三次开庭均作了说明，是作为合伙人分担的费用。其他的都说过了本次庭审不再多说，请求法院驳回上诉人的上诉请求。营口市第二建筑工程有限公司辩称，二建没有参与施工，对事实不清楚。但是二建公司与祁向鹏并没有合同关系，也没有买卖关系，祁向鹏要求二建承担连带责任没有事实和法律依据，一审判决事实清楚。祁向鹏向一审法院起诉请求：1、判令三被告给付原告材料款伍拾壹万叁仟肆佰壹拾肆元整(513414.00元）及违约金，从赊购最后一笔钢材之日起计算；2、涉及本案所有相关费用由三被告承担。一审法院认定事实：2014年被告王雷联系到盘锦丰源热力有限公司烟气脱硫工程，通过他人介绍与肖殿国认识，2014年10月10日，王雷与肖殿国二人挂靠在营口二建处与沈阳远大环境工程有限公司签订了《土建工程承包合同》，2014年12月9日，营口二建与肖殿国、王雷补签了《单位工程承包合同》，合同约定的工程内容为：盘锦丰源热力有限公司烟气脱硫土建工程，承包方式为肖殿国、王雷按工程总造价的1.5%向营口二建交纳管理费，税费按国家规定，由肖殿国、王雷承担。2017年12月20日，被告王雷为原告祁向鹏出具欠条一张，欠条载明“盘锦合运工地从祁向鹏处购买钢材三次，累计欠款513414元，工程交工验收后第一笔工程款即用来结清该欠款（详见三笔材料收据）”，该欠条下方二建公司盘锦丰源热力项目部王雷签字确认。经到工程发包方沈阳远大工程部取证，工程部现负责人张齐正确认，原告所举关于确认钢材进场的邮箱为其个人申请的邮箱，但偶尔也为工程所用，但对2015年邮件的情况记不清了。原告所举证人宋竹松现仍为沈阳远大的工程部人员，本案涉案工程开工期间，宋竹松确在盘锦项目上。一审法院认为，被告王雷与被告肖殿国共同签订《单位工程承包合同》，挂靠在营口二建承包盘锦丰源热力有限公司烟气脱硫土建工程项目的事实，以及盘锦市大洼区人民法院（2018）辽1104民初3349号生效民事判决确认的在该工程结算过程中分别支付肖殿国3823485元和王雷4321210元工程款的事实，均可证明王雷和肖殿国系盘锦丰源热力有限公司烟气脱硫土建工程项目的共同承包人，故肖殿国关于其系该工程的唯一承包人的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。故因该工程而发生的对外债务基于共同承包的事实，应由被告王雷和肖殿国共同承担。而本案中，关于对原告所供钢材是否用于案涉工程的事实确认，原告虽未提供收货现场的签收单，但却提供了作为工程承包人之一王雷出具的欠条，而该欠条确认了收货的事实和欠款的事实。本案原告作为钢材供货商，应王雷的要求向该工程项目供应钢材，且作为项目承包人之一的王雷向其出具了欠条，即使另一承包人肖殿国未签字确认，原告亦有理由相信该钢材系用于该工程项目。原告举证宋竹松（当时沈阳远大在该项目上的代表）证人证言，证明收货的事实及发包方沈阳远大邮件确认收货的事实，虽该证人未出庭作证，但经确认该邮箱，即“工程部ｙｄｈ×××＠126.ｃｏｍ”邮箱确系沈阳远大工程部人员邮箱，且偶尔为工程所用，证人证言与邮箱记载相互印证，通过以上证据本院认为原告至此已完成了供货及所欠货款的初步举证责任。被告肖殿国若对此不认可，则应提供足以推翻原告主张事实的证据，而被告肖殿国既未向法庭提供王雷无权采购钢材的证据，亦未提供原告所供钢材未用于该工程的相反证据，且其主张原告祁向鹏和被告王雷之间伪造证据、虚假诉讼，亦未提供相关证据予以证明，故原告要求被告王雷及肖殿国给付拖欠货款513414元及违约金的诉讼请求，本院予以支持。关于违约金的数额，因双方对违约金无约定，且关于付款时间在王雷向祁向鹏出具的欠条中载明“第一笔工程款用来结清欠款”，但原告关于第一笔工程款结算时间未向法庭举证，故本院调整从原告主张权利之日，即2019年5月28日起参照逾期罚息利率标准计算。根据合同相对性原则，被告营口二建虽然在承包合同中表现为承包人，但实际为被挂靠人，故营口二建与原告没有买卖合同关系，原告诉请被告营口二建承担给付货款的责任缺乏法律和事实依据，故本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、被告王雷、肖殿国于本判决生效后十日内共同偿还原告祁向鹏货款513414.00元；二、被告王雷、肖殿国于本判决生效后十日内共同给付原告祁向鹏违约金（以513414.00元为基数，从原告主张权利之日即2019年5月28日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，从2019年8月20日起至被告给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；三、驳回原告祁向鹏的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8934元、诉前保全费3157元由被告王雷、肖殿国共同承担。二审审理过程中，上诉人提供李平、宋文学两份证人证言。证明工地谁也没有收到祁向鹏所进的钢筋。被上诉人祁向鹏质证，对真实性不认可。我不认识这些人，也不知道他们写字什么样。被上诉人王雷质证，无法确认该证据是否是本人出具，其次，这二人没有权利可以证明我与肖殿国之间的合同性质，第三，我有宋文学的录音，如果有需要我可以当庭播放。原审被告质证，与二建公司无关。本院认为，证人作证应当出庭，仅以书面形式提供的证言，被上诉人对证据的真实性亦不予认可，该证据不能单独证明待证事实，本院不予采纳。根据当事人的举证、质证及当庭陈述，本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，上诉人肖殿国与被上诉人王雷为共同承包人有《承包合同》及盘锦市大洼区人民法院（2018）辽1104民初3349号生效判决予以确认，且原审被告营口市第二建筑工程有限责任公司认可上诉人肖殿国与被上诉人王雷为挂靠营口二建承包盘锦丰源热力有限公司烟气脱硫土建工程项目共同承包人，故上诉人肖殿国主张其为案涉项目唯一承包人，被上诉人王雷仅是案涉工程介绍人的上诉请求无事实和法律依据，不应支持。关于上诉人肖殿国主张被上诉人祁向鹏所提供钢材并未用于案涉工程一节，因一审庭审时被上诉人祁向鹏举证宋竹松（当时沈阳远大在案涉项目的代表）证人证言及邮件截屏等其他证据证明钢材已供货，并确认“工程部ｙｄｈ×××＠126.ｃｏｍ”为沈阳远大工程部人员邮箱，偶尔为工程所用，上诉人肖殿国二审庭审时提供李平、宋文学证人证言，被上诉人不认可，且证人没有到庭出证，不足以推翻该事实，故其该项主张本院不予支持。综上，肖殿国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8934元，由上诉人肖殿国负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二〇年十二月三日法官助理冯帆书记员苏嘉诺