辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终2178号上诉人（原审被告）：李刚，男，1969年11月26日出生，汉族，个体工商户，户籍地开原市，现住开原市。委托代理人：刘国胜，辽宁廉明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴国鑫，男，1984年1月28日出生，汉族，户籍所在地抚顺市清原满族自治县，现住清河区。委托代理人：刘雅君，女，1960年11月23日出生，汉族，现住清河区，系原告母亲。委托代理人：刘杰，系铁岭市清河区法律援助中心律师。上诉人李刚因与被上诉人吴国鑫合同纠纷一案，铁岭市清河区人民法院于作出（2019）辽1204民初87号民事判决，吴国鑫不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日作出（2019）辽12民终1017号民事裁定，裁定发回重审。铁岭市清河区人民法院于2020年10月10日作出（2019）辽1204民初613号民事判决，李刚不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人李刚的委托诉讼代理人刘国胜，被上诉人吴国鑫的委托诉讼代理人刘雅君、刘杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李刚上诉请求：一、请求依法撤销铁岭市清河区人民法院（2019）辽1204民初613号民事判决书，依法改判或发回重审。二、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、原审认定的鸡死亡数量为5330只没有事实依据，属认定的证据不足。从非正常死亡看，鸡的死亡原因多种多样。可以由于管理方面的原因，还有其它原因，原审法院认定该5330只鸡死亡都是非正常死亡，事实不清，证据不足。2、原审判决推定原告第一批次饲养的肉鸡大量死亡与被告提供的“气囊净”系假药有关。故被告应当向原告赔偿由此而产生的经济损失。该认定没有法律依据。关于肉鸡的死亡原因，原审法院让上诉人举证，没有法律依据。二、原审判决适用法律错误。原审判决引用的依据所《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条的规定。而从本案看，根本不是合同纠纷案件，而是侵权案件，侵权案件应适用侵权方面的法律规定。而本案适用的是《合同法》的规定。三、原审判决的数额没有事实依据，评估是15700只鸡的损失，死亡5330只，扣除5%的自然死亡率，本案鸡死亡数量应是4545只。综上，由于原审法院判决认定的事实不清，证据不足、没有法律依据。适用法律错误。请求上级人民法院依法撤销原审判决。依法改判或发回重审。以维护上诉人的合法权益。被上诉人吴国鑫辩称：原审认定鸡死亡数额正确，是李刚卖鸡后剩的鸡数就是死亡数，假药导致鸡死亡，所以上诉人应赔偿。认可一审判决，但我方实际损失14万多。原告吴国鑫向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告饲养肉鸡损失款142000.00元（最终数额以损失评估报告认定数额为准）；2、由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月，原、被告达成协议，原告吴国鑫代被告李刚在清河区林蛙养殖基地大棚饲养肉鸡，第一批鸡饲养时间为2017年4月17日，鸡雏数量为15700只。销售成鸡时间为2017年6月6日。死亡5330只；第二批饲养时间为2017年7月6日，鸡雏数量为12700只。死亡400只；本案系涉及的是第一批鸡。2018年1月，原告向铁岭市公安局清河分局报案，称被告于5月6日卖给其假兽药，鸡陆续死掉4000多只，给原告造成经济损失共计22万元左右。公安机关询问饲养员刘铁昌，刘称肉鸡患呼吸道疾病，使用被告出售的气囊净后更加严重，最后达到了鸡肺部管栓塞死亡，死了6000多只。铁岭市清河区公安分局委托铁岭市兽药饲料监察所对李刚销售的瑞丰药业生产的“气囊净”进行鉴定，依据该所出具的《兽药鉴定意见书》，认定涉案兽药为非标准企业生产的假兽药。辽宁辽北资产评估事务所对原告的损失进行了评估，该所评估采用了市场法和收益法，评估范围包括饲养15700只鸡的租用场地费用、除粪饲料饲养费用和煤电等其他费用。确认原告的损失为40233元。本院所确认的上述事实，有当事人的陈述及提交的证据清河公安分局询问笔录及兽药鉴定意见书、收购毛鸡结算单、养鸡场承租合同、毛鸡饲养回收合同、核定饲养肉鸡投入价值的估算报告等在卷佐证。一审法院认为，原、被告之间肉鸡饲养回收合同合法有效，原被告双方应当按照合同约定履行各自的义务。原告饲养的第一批肉鸡数量为15700只，死亡了5330只，而第二批饲养的肉鸡12700只，仅仅死亡400只，两个饲养批次相隔时间不长，扣除合同约定的5%正常损耗，可以认定第一批死亡的肉鸡为非正常死亡。关于肉鸡的死亡原因，原告提出系被告向原告提供的兽药“气囊净”为假药，从而导致肉鸡大量死亡；被告却没有证据证明肉鸡的大量死亡，与原告饲养不当有关，又无法解释两个批次饲养的肉鸡死亡数量相差巨大的原因，应视为举证不能。被告向原告提供的兽药已被铁岭市兽药饲料监察所鉴定为假药，故本院推定原告第一批次饲养的肉鸡大量死亡与被告提供的“气囊净”系假药有关。故被告应当向原告赔偿由此而产生的经济损失。关于损失，辽宁辽北资产评估事务所所作的鉴定报告客观真实，本院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条之规定，判决如下：一、被告李刚于本判决生效后3日内向原告吴国鑫给付赔偿款40233元；二、驳回原告其他诉讼请求案件受理费3140.00元，由原告吴国鑫负担2000元，由被告李刚负担1140元。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。经审理查明，辽宁辽北资产评估事务所对吴国鑫的损失进行了评估，该所评估采用了市场法和收益法，评估范围包括饲养15700只鸡的租用场地费用、除粪饲料饲养费用和煤电等其他费用。确认的损失40233元为15700只鸡的损失。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为原告肉鸡的死亡的损失应否由上诉人赔偿，以及赔偿依据是否正确。对于造成肉鸡死亡原因，因通过合同约定的正常死亡率，可以看出被上诉人饲养的第一批鸡大量死亡应为非正常死亡，而上诉人向被上诉人提供的兽药“气囊净”为假药，上诉人未能提供证据证明被上诉人第一批鸡大量死亡与其提供的假药无关，故原审确认上诉人应对被上诉人鸡死亡承担赔偿责任并无不当。关于死亡鸡赔偿数量的确认，因上诉人负责出售被上诉人的鸡，其已经承认未出售的数量为5330只，故确认第一批鸡死亡数量为5330只，由于双方约定鸡正常损耗5%，因此应扣除正常死亡率，确认应赔偿的死亡鸡数量应为4545只。原审按实际死亡数额确认损失不当应予纠正。对于赔偿依据，原审按照鉴定结论确认的损失40223元，该鉴定结论虽注明评估范围包括饲养15700只鸡的租用场地费用、除粪饲料饲养费用和煤电等其他费用。系对15700只鸡的损失的确认，应按应予赔偿的鸡数量计算，即4545只X40233元/15700只=11647.07元，故原审判决赔偿40233元应予以纠正。对于鉴定结论特别事项说明中说明本次鉴定评估价值不包括鸡雏、饲料（含玉米）、兽药等费用，对于该部分投入损失如存在争议，可另行诉讼。综上所述，李刚的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销铁岭市清河区人民法院（2019）辽1204民初613号民事判决；二、李刚于本判决生效后3日内给付吴国鑫赔偿款11647.07元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3140元，二审案件受理费3140元，合计6280元，由上诉人李刚负担544元，被上诉人吴国鑫负担5736元。本判决为终审判决。审判长  冯景芳审判员  刘 芳审判员  贾春红二〇二〇年十二月七日法院助理郑紫书记员  于 浩