山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3982号 上诉人(原审原告)：李刚，男，1965年2月21日出生，汉族，淄博银马房地产服务有限公司法定代表人，现住淄博市周村区。 委托诉讼代理人：马烽，北京张铁雁律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：山东同业置业有限公司，住所地淄博市周村区太和路**。 法定代表人：柏强，执行董事。 委托诉讼代理人：张华，男，1978年10月21日出生，汉族，山东同业置业有限公司职工，现住淄博市周村区。 委托诉讼代理人：胡云霄，山东齐嘉律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：山东民业置业有限公司，住，住所地淄博市周村区机场路**/div> 法定代表人：徐海俊，董事长。 被上诉人(原审被告)：淄博泉曜贸易有限公司，住，住所地淄博市周村区机场路**/div> 法定代表人：赵军，董事长。 被上诉人(原审被告)：赵军，男，1943年2月13日出生，回族，现住淄博市周村区 委托诉讼代理人：张长慧，山东瀛创律师事务所律师。 上诉人李刚因与被上诉人山东同业置业有限公司（以下简称同业公司）、山东民业置业有限公司（以下简称民业公司）、淄博泉曜贸易有限公司（以下简称泉曜公司）、赵军案外人执行异议之诉一案，不服淄博市周村区人民法院(2020)鲁0306民初708号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李刚及其委托诉讼代理人马烽，被上诉人同业公司的委托诉讼代理人张华、胡云霄，被上诉人赵军的委托诉讼代理人张长慧参加法庭调查。本案现已审理终结。 李刚上诉请求：一、依法撤销淄博市周村区人民法院(2020)鲁0306民初708号民事判决书；二、请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判或发回重审；三、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人与民业公司不存在真实的房屋买卖关系，认定事实错误。上诉人与被上诉人民业公司、赵军合作多年，民业公司、赵军自2013年4月开始委托淄博银马房地产有限公司（以下简称银马公司）对其房地产进行评估和代理业务。通过上诉人提交的三方协议书一份、对帐单一份，上述证据均有民业公司盖章，赵军本人签字，证实双方存在真实的债权债务关系。上诉人又进一步提交了房产地土地评估代理费明细表，及与房产地土地评估代理费明细表相对应的，在办理房产评估过程中的承诺书、房产档案领取表、产权证书复印件、契税单据复议件，证实双方存在委托合同关系。其中第26笔正是周村区青年路以北、浊河以东土地也即涉案周村区时代新城土地的评估和代理费。经双方对账2015年9月18日民业公司、赵军与银马公司签订协议书一份，该协议书证实民业公司、赵军拖欠银马公司评估费及代理费共计1140422元，经三方协商一致同意，民业公司以位于周村区，建筑面积82.81平方米，89号储藏室16.27平方米及车位一个作价459206.72元；以灯塔时代新城1号楼2单元1603室，建筑面积95.38平方米，191号储藏室16.27平方米及车位一个作价529370.20元，合计作价988576.92元，余款151845.08元，不再要求民业公司、赵军清偿。同时根据该协议2015年9月20日银马公司指定周村区时代新城房屋1号楼2单元1002室由李刚签订《房屋买卖合同》，周村区时代新城房屋1号楼2单元1603室由李岳签订《房屋买卖合同》。2015年9月21日民业公司与上诉人李刚签订房屋买卖合同。2015年9月21日民业公司与李岳签订房屋买卖合同，通过上诉人提交的淄博华成物业管理有限公司交纳的装修保证金、电梯使用费、装修垃圾外运费等单据证实，原告已经合法的占有涉案不动产。由于该房屋是期房，尚未办理产权证书，上诉人的纠纷不是个案，上诉人所在小区的其他业主也面临同样的困境。如果只是上诉人一个人未签订书面买卖合同、办理过户登记手续，可以将其归于上诉人自身原因，而小区内诸多户业主均存在类似情况，证明本案非个案，而是群体性案件。因此上诉人主观上不存在过错，且已尽自己最大努力去争取，未办理过户登记非买受人原因未办理过户登记。二、一审人民法院适用法律错误。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”之规定，上诉人的情形符合第28条规定的排除执行的情形，人民法院应当予以支持，以物抵债也是真实的合同关系，并非上诉人与民业公司不存在真实的房屋买卖关系，根据山东高院民一庭关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答第七条之规定，案外人与被执行人之间的债务清偿期间届满，案外人在房产查封前，已与被执行人签订了合法有效的以房抵债协议并实际合法占有房屋的，且不存在规避执行或逃避债务情形的，案外人基于评估费代理费与被执行人订立合法有效的以物抵债协议，请求排除执行的，应予支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条之规定第二十九条如何理解与适用？答：买受人对于登记在被执行房地产开发企业名下的商品房提出执行异议之诉的，应当参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条，对于案外人排除执行的诉讼请求，同时符合该条规定三项条件的，应予支持：(一)案外人与被执行人在房屋查封之前已签订了合法有效的书面买卖合同；(二)案外人购买商品房系用于生活居住，且房屋面积属于满足基本居住需要的；(三)案外人已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十，或支付的价款接近于百分之五十，并已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或按照人民法院要求交付执行的。本案中上诉人在法院查封前签订了合法有效的买卖合同，购买商品房是用于生活居住，属于满足基本居住需要的房屋面积，已支付了全部价款，完全符合第二十九条的规定。一审法院认为上诉人对诉争房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，适用法律错误。综上所述，上诉人在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、己合法占有该不动产、己支付全部价款、非因上诉人自身原因未办理过户登记、所购商品房系上诉人用于居住且属于满足基本居住需要的房屋面积。因此，上诉人对房屋的权利完全能够排除执行，人民法院应予支持。补充事实与理由：一、一审这两份判决遗漏诉讼主体，诉讼主体就遗漏了主体是银马公司，一审严重违反法定程序，应予撤销原判发回重审。第二点，依据最高人民法院关于使用民事诉讼法的解释，一审应该将民业公司、泉曜公司和赵军列为第三人，而不是列为被告。第三点，银马公司所享有的民业公司以涉案的两套商品住宅抵债的权利转让给李刚、李岳。一审认定没提供三方的债权债务协议属于事实错误。第四点，李刚、李岳提交的房屋买卖合同不存在规避执行或逃避债务，属于真实的房屋买卖关系。一审认定不存在真实的房屋买卖关系也属于认定错误。 同业公司辩称，第一点，民业公司成立时间为2014年3月份，上诉人所述自2013年就与民业公司发生业务关系，属于无中生有。同时上诉人李刚、李岳与民业公司没有真实的债权债务关系，上诉人所称的评估和代理业务，包括的是赵军个人的业务，而非民业公司的业务，也就是说债务人是赵军个人而非民业公司。第二点，民业公司自成立以来，仅开发了周村时代新城这一个项目，同时这个项目目前为止还没有竣工验收，更谈不上评估。第三点，根据上诉人的陈述，是银马公司提供的之前与一系列房产进行了评估，而不是李刚本人。更何况在一审庭审中，上诉人所提供的证据材料，相当多的业务，并非是银马公司本公司承接的，而是转接给其他公司。综上，上诉人与民业公司之间不存在真实的债务债权关系，以房抵债是没有事实基础的，房屋买卖协议更加不真实、合法。对于山东高院民一庭审理执行异议之诉若干问题的解答第七条，更倾向于是工程承包人或实际施工人对于本案的法律适用，对于本案不适用此条法律。从不动产信息查询来看，李刚名下共有11套房产，因此更加不适用最高院排除执行异议第二十九条之规定。李刚、李岳对涉案房产的占有时间是在2018年1月份，而周村法院查封的时间是在2017年3月份，明显是在查封之后才占有。 赵军辩称，2015年9月18日为处理拖欠银马公司代理等费用问题，民业公司、赵军、银马公司达成三方协议，由民业公司以其所有的两套住宅、两个储藏室、两个车位来抵顶对银马公司的欠款。超出部分银马公司部分自愿放弃，同时，民业公司同意银马公司将对其所有的债权转让给李刚、李岳，并由李刚、李岳与民业公司签订房屋买卖合同，同时由民业公司为其出具收款收据，李刚、李岳用以物抵债的方式支付了对价。李刚、李岳与民业公司所签订的房屋买卖合同，是已经履行了的客观真实的交易，应受到法律保护。 李刚向一审法院起诉请求：一、判决停止执行周村区青年路以北、浊河以东灯塔?时代新城1#楼021002号备案房产及89号储藏室，二、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：李刚提交2015年9月18日民业公司、赵军、银马公司协议书一份，协议载明：“由民业公司将灯塔?时代新城1号楼2单元1002室、89号储藏室、车位一个，作价459206.72元抵债银马公司，李刚在该公司法定代表人处签字”。李刚提交2015年9月21日《灯塔?时代新城房屋买卖合同》、民业公司收款收据各一份，载明：“上述房产价格共计459206.72元，并注明转账”。李刚陈述给交付民业公司购房款系由民业公司欠银马公司债务转化而来。另查明，同业公司、民业公司、泉曜公司、赵军民间借贷纠纷一案，一审法院于2017年6月26日作出（2017）鲁0306民初445号民事调解书，内容为：“一、民业公司于2017年8月15日前返还同业公司借款本金9971133元及至2017年8月15日的利息3806628.50元，共计13777761.50元；二、泉曜公司、赵军对民业公司的上述付款义务承担连带清偿责任；三、同业公司自愿放弃其他诉讼请求。四、案件受理费104467元，减半收取计52233.50元，申请费5000元，共计57233.50元，由民业公司、泉曜公司、赵军负担”。因各被告未履行生效法律文书确定的义务，同业公司向一审法院申请强制执行，一审法院依法于2018年1月8日立案执行，执行案号为(2018)鲁0306执37号。再查明，（2017）鲁0306民初445号案件审理过程中，因同业公司申请财产保全，一审法院于2017年3月10日查封包括坐落于周村区青年路以北、浊河以东灯塔?时代新城1号楼2单元1002号备案房产在内的多套房产。2020年3月5日，对该房产予以续封。2019年8月19日，一审法院又对被执行人民业公司开发的灯塔?时代新城271个储藏室等予以查封，包括涉案的89号储藏室。 一审法院认为，李刚主张涉案房产系由民业公司欠银马公司评估费、银马公司将该债权转让给李刚而来，民业公司向李刚以一套房产抵债，以消灭民业公司与银马公司的债务，但未提供三方的债权债务转让协议；李刚主张与银马公司人格混同，根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。人格混同是指在具有法人资格的公司和股东之间，或公司与公司之间，在财产、业务、人员等方面出现混同，导致公司法人丧失独立承担民事责任资格的情形，公司人格混同侵害公司债权人利益，违背诚实信用的基本原则，破坏交易安全。根据法律规定人格混同的适用情形，系公司债权人向公司主张权利时，要求突破公司的独立人格，由股东与公司承担连带责任的情形，李刚主张的人格混同与法律规定的人格混同的适用情形不同，在本案中不能适用。李刚请求解除对坐落于周村区青年路以北、浊河以东灯塔?时代新城1号楼2单元1002室房产及89号储藏室查封措施，并停止对该房产及储藏室强制执行的诉讼请求，实质为对该房产主张实体权利，请求排除执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。李刚提交的房屋买卖合同，但实质上系民业公司将涉案房产抵债后所发生，李刚、民业公司不存在真实的房屋买卖关系，不符合上述法定情形，李刚对系争房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，故李刚的诉讼请求不成立，不予支持。相关权利人可基于基础法律关系另行主张权利，解决纠纷。同业公司的辩解意见，予以采纳。民业公司、泉曜公司、赵军经法院合法传唤未到庭，视为放弃质证和答辩的权利，一审法院可根据庭审查明的事实依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项，判决：驳回原告李刚的诉讼请求。案件受理费100元，由原告李刚负担。 二审审理期间，上诉人围绕争议焦点依法提交了新证据，并申请证人李某、潘某出庭作证，本院组织当事人进行质证，上诉人提交证据一、光盘一份，拟证明赵军认可每一笔业务，承认民业公司、赵军欠银马公司代理费等费用，共计款1140422元；提交证据二、银马公司提供的情况证明一份，拟证明银马公司将享有涉案的两套商品住宅的权利，依法转让给李刚、李岳，并由李刚、李岳与民业公司签订房屋买卖合同，同时由民业公司向李刚、李岳交付房屋；提交证据三、从周村区住房城乡建设局调取的两份文件，2017四十六号文件和周村区274号的报告，拟证明涉案的时代新城资金链出现问题，不能按期交房，引发群体上访。政府为此投入资金，该项目由政府统一管理，所以未办理过户并非上诉人的原因。同业公司质证后对于证据一真实性有异议，认为不能体现录制的具体时间，同时，也不能代表系民业公司的债务关系，现在赵军已不是民业公司的法定代表人。对证据二的真实性有异议，同时这个时间晚于两个案子判决书出具时间，系单方制作，不具有法律效力，不予认可。对证据三系复印件，没有加盖公章，无法核对其真实性，不认可。对证人证言，认为两证人系银马公司的股东，与上诉人存在真实的利害关系，同时对法庭调查的回答含糊不清，对证言的真实性我方不认可，不应得到法庭的认可。被上诉人赵军质证后对证据一无异议，因为相关费用明细确实是赵军本人核实后签字确认的；同时，因为三方签订的协议，该协议既是以物抵债协议，也是债务承担协议；根据法律规定，受让债务的一方同意债务即可由受让方承担；根据该协议书，赵军已经将债务转让给民业公司，民业公司也表示接受，同时赵军发生的业务也是基于为民业公司融资而产生的，而且上诉人的债务中也含有民业公司的债务。对证据二证明无异议。对证据三文件无异议，因为民业公司资金链出现问题由政府对这一项目接管，原定于2016年交房的项目在政府接管后才予以交房，至今无法办证，导致很多业主上访的事情发生。对证人证言无异议，在双方协议当中既约定了民业公司将房产交付给银马公司的相关人员，后来银马公司确定相关人员为李刚、李岳。上诉人认可两证人证言，两证人证言均能证实同意银马公司将享有民业公司以涉案的两套商品住宅房出让抵债的权利依法转让给李刚、李岳，并与李刚、李岳签订买卖合同，民业向李刚、李岳交付房屋。 被上诉人同业公司提供李刚名下不动产查询结果，证明李刚名下有多处房产。经质证上诉人称：一，证据来源不合法，被上诉人同业公司无权利查李刚的房产。二，不能证明证据中的李刚就是我方主体就是李刚。另外这份证据与本案无关联，对证据不认可。经质证，被上诉人赵军称：对证据的真实性认可。这份证据看不出来李刚是在什么时期购买的以上房产，不能证明民业公司的主张。 被上诉人同业公司提供房地产信息一份，证明涉案房产自2015年4月29日取得预售许可证。经质证上诉人称：对证据的真实性有异议。经质证被上诉人赵军称：对证据有异议，涉案房产不能网签。 经审查本院认为，上诉人提交光盘，系原审被告赵军的陈述，对本案待证事实无证明力，本院不予采信；银马公司的情况证明，虽能证明银马公司将享有涉案的两套商品住宅的权利，依法转让给李刚、李岳，并由李刚、李岳与民业公司签订房屋买卖合同，但对本案待证事实无证明力，本院不予采信；周村区住房城乡建设局调取的文件，对本案待证事实无证明力，本院不予采信。证人证言证明的内容对本案待证事实无证明力，本院不予采信。被上诉人同业公司提供房地产信息一份，能够证明涉案房产自2015年4月29日取得预售许可证，对本案待证事实有证明力，本院予以采信。被上诉人同业公司提供李刚名下不动产查询结果，证明李刚名下有多处房产，对本案待证事实有证明力，予以采信。 本院二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，法律规定:案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的,案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，上诉人李刚主张对案涉房屋及储藏室享有排除执行的民事权益，其应当举证证明对涉案房屋享有所有权或者物权期待权。本院作如下评析： 首先，案涉房屋作为不动产，根据物权法相关规定，只有经过不动产登记方能产生物权效力。李刚与民业公司签订涉案房屋买卖合同前，作为开发商的民业公司已经取得涉案房产的预售许可证，涉案房屋已经相关部门许可销售，但是上诉人李刚与民业公司签订房屋买卖合同后至人民法院查封房屋前长达一年多的时间中，未向有关部门申请办理房产过户变更手续，在被查封前李刚未取得房屋所有权人登记，不享有涉案房屋所有权。 其次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。 上述法律规定,适用的主体是不动产买卖合同中的为生活居住的买受人，即商品房消费者,保护的是基于为生活居住买卖不动产而产生的物权期待权。本案中,李刚和银马公司是不同的民事主体，李刚与民业公司不存在债权债务关系，民业公司与银马公司之间以案涉房产抵债协议的目的是为了消灭民业公司与银马公司之间的债权债务，而非李刚的债务。李刚与民业公司签订的房屋买卖合同，是为了落实民业公司与银马公司之间以案涉房产抵债协议，并不是李刚与民业公司之间进行了为生活居住的案涉房产买卖，针对案涉房产签订的买卖合同不能认定为属于上述司法解释规定的不动产买卖。因此,本案并不符合上述司法解释适用的条件。基于以房抵债而拟受让不动产的受让人李刚,从未就房产买卖支付相应的对价，民业公司也不欠其个人债务，故在完成不动产法定登记之前,基于以房抵债所签订的房屋买卖合同请求权仍属于债权请求权范围，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权,并不足以形成优先于其他一般债权的利益。故上诉人李刚对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人李刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人李刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王忠熙 审 判 员 李灵福 审 判 员 杨继生 二〇二〇年十二月八日 法官助理 赵树一 书 记 员 徐 钊