黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终5406号上诉人（原审被告、反诉原告）：李树文，男，1986年10月7日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：李博雅，黑龙江大地律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郭文博，男，1985年7月22日出生，汉族，无固定职业，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：高文凤，女，1949年12月26日出生，汉族，哈尔滨市粮油贸易公司退休人员，住黑龙江省哈尔滨市道里区。上诉人李树文因与被上诉人郭文博房屋租赁合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2020）黑0104民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，以调查、阅卷和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。李树文上诉请求：撤销一审判决书第一、三、四、五项，改判驳回郭文博的一审全部诉讼请求，并支持李树文的一审全部反诉请求。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，李树文未支付2019年7月9日至2020年7月9日的租金的理由如下：（1）郭文博违反合同约定，致使合同目的无法实现。双方签订的《房屋租赁合同》第二条第一款明确约定：“李树文租赁房屋为商业门面使用。”第五条第一款约定：“郭文博必须保证出租给李树文的门面能够从事商业经营”。第七条第三款明确约定“李树文租赁期间，郭文博保证该门面及其附属设施处于安全正常的可使用状态”。具体到本案，2018年12月9日，李树文承租的案涉房屋被水浸泡，案涉房屋的装修、室内样品橱柜及板材遭受了严重损害，房屋棚顶、展示柜开裂变形、墙体长毛、墙皮大面积脱落。漏水事件发生后，李树文要求郭文博的母亲先履行维修义务，避免影响李树文的正常经营，但郭文博拒绝履行维修义务。李树文就财产损害赔偿纠纷一案将郭文博的母亲陈秀梅、太平供热公司诉至一审法院，一审法院于2020年1月20日作出（2019）黑0104民初2954号生效判决，认定郭文博为承担责任主体，判令郭文博向李树文赔偿房屋装修损失修复费用及橱柜样品损失。该判决生效后，郭文博拒绝履行生效法律文书确定的义务，李树文向一审法院申请执行。由此可见，郭文博无论是从漏水发生时、还是一审法院作出生效判决后，一直拒绝履行对案涉房屋维修修复义务，致使李树文一直无法正常经营，案涉房屋无法达到租赁目的。（2）郭文博违约在先，李树文有权不予支付租金。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，按照合同约定李树文应在2019年4月9日向郭文博交纳2019年7月9日至2020年7月9日的租金，在2019年4月9日前，李树文一直在与郭文博的母亲陈秀梅沟通，要求提供郭文博的身份证复印件和变更后的房产证复印件以用于办理有限责任公司营业执照，但陈秀梅一直以李树文先交纳2019年7月9日至2020年7月8日期间的租金为由拒绝提供，因李树文要求郭文博提供相关证件时是在第二个租赁年度内，此时李树文已全额交纳了第二个租赁年度的租金，但陈秀梅拒绝履行相关义务，致使李树文无法办理有限责任公司营业执照。根据法律规定，李树文有权拒绝履行给付下一年度租金的义务。（3）因疫情原因，李树文在客观情况下无法经营，一审法院认定李树文向郭文博给付2019年7月9日至2020年7月8日期间的所有租金显失公平。根据《最高人民法院关于依法妥善办理涉新冠肺炎疫情案件若干问题的指导意见（二）》第六条规定，承租非国有房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人没有营业收入或者营业收入明显减少，继续按照原租赁合同支付租金对其明显不公平，承租人请求减免租金、延长租期或者延期支付租金的，人民法院可以引导当事人参照有关租金减免的政策进行调解；调解不成的，应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更合同。本案中，李树文租赁的房屋用于经营哈尔滨市道外区诺曼德橱柜生活馆，2018年12月9日发生漏水后一直未经营，2020年1月20日一审法院作出（2019）黑0104民初2954号生效判决后，郭文博一直拒绝履行维修义务。2020年2月初发生疫情，李树文客观情况下无法经营，李树文遭受了巨大的经济损失，一审法院判令李树文向郭文博给付全部租金违反公平原则。2.一审判决以李树文在另案中对房屋的装修损失和室内的橱柜样品损失进行了处理为由，对李树文的反诉主张不予支持，属于适用法律错误。郭文博应承担违约责任，与侵权责任并不竞合。李树文就财产损害赔偿向郭文博主张侵权责任，一审法院判令郭文博赔偿李树文装修损失和室内的橱柜样品损失，但李树文主张郭文博违约的理由是郭文博没有向李树文提供办理有限责任公司的相关证照致使案涉房屋不能用于商用，其存在违约情形，未提供有效证照给李树文造成涉税风险，与漏水赔偿并无关联性，与侵权责任并不竞合，故一审法院适用法律错误。郭文博应返还李树文2018年12月9日至2019年7月9日期间的租金。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十一条规定，案涉房屋于2018年12月9日发生漏水，漏水当天李树文就通知陈秀梅履行维修义务，但陈秀梅拒绝履行，影响了李树文对案涉房屋的使用。因双方通过诉讼的方式解决纠纷，案涉房屋的损失需要司法鉴定，李树文无法在鉴定前将房屋修复，且一审法院认定郭文博是承担责任主体，李树文对租金损失在侵权责任纠纷中并未主张，不属于侵权和违约的竞合情形，故从漏水发生至司法鉴定完毕的租金应由郭文博承担。综上，一审判决认定案件主要事实不清，适用法律错误，导致案件判决结果错误，恳请二审法院在依法查明案件事实的基础上，纠正一审判决的错误之处，以维护李树文的合法权益。郭文博辩称：2017年3月9日，郭文博的母亲原房主陈秀梅与李树文签订一份地下室租赁合同，期限3年。李树文承租后，按合同约定陈秀梅为其提供了营业需要办理相关证照的手续，租赁合同、房产证复印件和身份证复印件等材料。同年9月18日，陈秀梅将该地下室与楼上1层、2层整个门市房赠与儿子郭文博，办理了更名手续。因郭文博在国外工作，书面授权母亲陈秀梅全权代理整个门市房的出租等一切事宜。关于所有权变更一事，李树文知晓双方本着买卖不破租赁的原则继续履行合同。2018年4月12日和7月11日，李树文分两次支付了第二年4万元的租金，陈秀梅收取了租金，并为其出具了收条，收条上明确标注收取李树文交来的红平小区郭文博名下地下室的租金，因此李树文称不知道房产更名不是事实。2018年12月9日，楼上租户室内暖气管漏水，并没有造成严重损失，李树文很快将水清出后联系陈秀梅，要求让楼上租户处理漏水事件，因为李树文与楼上租户关系非常不好，双方沟通不了，陈秀梅让其尽量和楼上租户友好协商解决，尽快对室内的物品进行维护处理，把损失降到最低。但是李树文坚持通过法律程序解决，2019年3月起诉到法院，将郭文博和陈秀梅列为被告无理诉求高额赔偿。其间，橱柜生活馆完全正常经营。另案处理期间，李树文申请一审法院委托鉴定部门鉴定橱柜部分缝隙过大，损失赔偿和墙壁水浸损失。因本身就反潮，鉴定部门无法对橱柜的损失原因和墙壁损失原因进行鉴定，最后郭文博为了维护上下楼的租户关系，同意一审法院的调解意见，给付李树文28,000元的橱柜维修补偿费和鉴定装修的材料费16,169.83元。李树文提出要求赔偿营业损失的诉请，因举证不能，一审法院没有支持其主张，现该判决已经生效，李树文已经申请执行。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，李树文于2019年3月以物权保护纠纷案由起诉，要求郭文博承担侵权责任，判决已经生效并已经申请执行，所以李树文再以一审法院没有支持的判项作为拒付租金的理由，反诉要求违约赔偿，变相以退还租金和违约金形式对抗生效判决的反诉请求依法不能成立。李树文在上诉状中提出郭文博违反合同约定，没有提供房产证等影响其开办有限公司，要求承担违约责任的事实不存在。上诉状中李树文称开办公司的目的是因为个体户交税高，国家对有限公司实行税收政策是三个月销售额小于9万元的认定未达到起征点免于征税。为了少交税，2017年决定将个体户改为有限公司，变为一般纳税人，纯属一种任性的想法，一种违规行为。根据国家工商、税务法规，根本不允许个体经营类型直接变更为有限公司，只能重新成立有限公司。另外作为一般纳税人的申请条件是商业企业年销售额80万以下，李树文根本不具备开办公司的条件，况且根据财税（2014）71号《财政部、国家税务总局关于进一步支持小微企业增值税和营业税政策的通知》，在现行对月销售额不超过2万元的小微企业、个体工商户和其他个人暂免征收增值税、营业税的基础上，从2014年10月开始将月销售额2-3万元的也纳入暂免征税范围，因此这项政策完全满足了李树文避税的目的。这与在开庭前到工商部门和税务部门查询的结果是一致的，李树文根本就没有开办公司的事实，否则在2017年10月双方签订补充协议时，李树文为什么不告知要开办公司需要郭文博变更后的房产证和身份证复印件，2018年下半年交下1年租金时仍未提及，只有在李树文将郭文博诉至法院后的2019年7月，陈秀梅向其催讨第三年租金时，李树文电话录音以办照不给房证就不交租金为由要挟郭文博，当将材料要给他时，李树文又以新房主本人必须亲自到场签字为由拒不付租金。后多次用虚构的谎言反复给陈秀梅制作录音电话记录，意图作为拒付2019年租金的理由和起诉证据。庭审质证时，李树文提供的录音记录没有其他有效证据佐证，该录音记录中也没有表示要办什么公司。郭文博对其记录的真实性当庭提出质疑，因为李树文提供的多份录音书面记录均在诉讼期间，按李树文的话已经无法经营的情况下形成，不能证明其主张是真实意思表示，一审法院驳回李树文的反诉请求正确。另外，另案生效判决李树文已经申请执行，执行部门在郭文博的账户中已将款项强行划走，并非郭文博不履行。本案在实体审理中，租赁合同早已到期，双方同意解除合同，并退还了押金。可是李树文将橱柜搬走后，按合同约定不能移动的设施归郭文博所有，但是李树文白白获取了室内装修赔偿款16,169.83元，其又将室内装饰装修完全破坏性拆毁。综上，郭文博认为李树文拖欠房租的事实已经确认，因案涉房屋跑水，李树文以侵权案由起诉到一审法院获得赔偿并已申请执行的事实也予以确认。在郭文博催讨租金的诉讼中，李树文再次以违约案由提出反诉要求赔偿，根据一事不再理原则，法院驳回其反诉要请求并无不当。李树文为了少交税而开办公司的意图，本身就是一种违法避税的行为，用这种违法行为编制的虚假证据来证明郭文博违约并借此达到拒交房租的理由不能成立。一审法院按照法定程序，全面客观地审查核实证据，公平公正地作出判决，适用法律正确，恳请二审法院驳回李树文的上诉请求，维持原判。郭文博向一审法院起诉请求：1.李树文给付拖欠的租金40,000元（2019年7月9日至2020年7月8日）；2.李树文给付滞纳金4380元。李树文向一审法院反诉请求：1.判令郭文博支付违约金36,000元（按三年租金12万元的30%计算）；2.判令郭文博退还2018年12月9日至2019年7月9日的房租26,667元;3.判令第三人陈秀梅对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：2017年3月9日，李树文与案外人陈秀梅签订房屋租赁合同，约定：李树文承租位于哈尔滨市××门市××地下室，租期为三年，自2017年3月9日起至2020年5月8日止。合同总租金为12万元，每年租金为4万元，租金为年付，于合同签订之日2017年3月9日支付第一年租金，今后每年12月9日支付下一年房租，如无故拖欠，陈秀梅有权向李树文每天按欠租金的0.03%加收滞纳金。陈秀梅必须保证出租给李树文的门市能够从事商业经营。在租赁期间，李树文发现该门面及其附属设施有损坏或故障时，应及时通知陈秀梅，陈秀梅应在接到李树文通知后的三个工作日内径行维修（后改为双方协商）。在李树文承租期间，陈秀梅方保证该门面及其附属设施处于安全正常的可使用状态。2017年11月6日，双方就该房屋又签订了补充协议，写明：因房屋租赁当时现场情况，导致一些隐藏的问题无法确定落实，致使房屋出现一定问题，对于此问题，承租人李树文第一时间进行了垫资维修，经双方协商，李树文放弃索要所有维修的垫付款，且对于陈秀梅方导致装修误工一事不予追究，陈秀梅方则在为李树文更换门前楼梯理石和门赠送两个月房费装修期作为补偿的基础上，再次延期两个月的房租，即将原合同的租赁期更改为从2017年3月9日至2020年7月9日止。后案外人陈秀梅将房屋过户到其儿子郭文博名下并在2018年12月4日向李树文出具的收条中写明。李树文自2019年7月9日开始拖欠租金，至2020年7月8日合计拖欠租金4万元。另查，2018年12月9日，该租赁房屋漏水，造成李树文租赁房屋及屋内物品损失，经李树文主张，一审法院在另案中已经对此造成的损失予以处理并对于李树文主张损害赔偿予以支持。一审庭审后，经郭文博、李树文协商，双方同意解除租赁合同，李树文将该房屋交付郭文博，郭文博退还李树文定金2000元。双方已经履行完毕。一审法院认为，案外人陈秀梅与李树文签订的房屋租赁合同及补充协议系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，系合法有效行为，陈秀梅按照约定向李树文交付了房屋并且履行了相应的出租义务，李树文应当按照约定如期向其支付房屋租金。后陈秀梅将房屋过户到儿子郭文博的名下，虽李树文主张对此并不知情，但其在2018年12月4日陈秀梅为其出具的收条中已经写明，故对于郭文博主张李树文给付拖欠的租金40,000元（2019年7月9日至2020年7月8日）的诉讼请求，依法予以支持。虽郭文博已经履行了相应的维修义务，但其在履行的过程中仍存在一定的瑕疵。2018年12月9日，该租赁房屋漏水，确给李树文造成一定损失，对于郭文博要求李树文给付滞纳金4380元的主张，不予支持。对于李树文辩称郭文博存在违约行为，未按照合同约定向其提供相应的证件配合其办理工商执照和经营所需要的相应证件的主张，因其提供的证据不能证明其主张，应承担举证不能的不利后果，对其该主张不予支持。对于李树文反诉郭文博支付违约金及退还房租的主张，虽因该房屋漏水，确实给李树文造成了一定的损失，但因该损失已经在另案中依法予以审理支持并已经进入到执行程序。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。李树文已经在其他案件中要求郭文博承担侵权责任可以确认李树文在责任竞合的前提下选择了侵权责任，无权再要求郭文博依照合同法承担违约责任。故对于李树文反诉请求郭文博支付违约金36,000、郭文博退还2018年12月9日至2019年7月9日的房租26,667元的反诉请求，不予支持。因本案未列陈秀梅为第三人，故李树文要求第三人陈秀梅对上述债务承担连带责任的诉讼请求，不予支持。判决：一、李树文于判决生效后立即给付郭文博拖欠的租金40,000元(自2019年7月9日至2020年7月8日)；二、驳回郭文博要求李树文给付滞纳金4380元诉讼请求；三、驳回李树文要求郭文博支付违约金36,000元（按三年租金12万元的30%计算）的反诉请求；四、驳回李树文要求郭文博退还2018年12月9日至2019年7月9日的房租26,667元的反诉请求;五、驳回李树文要求第三人陈秀梅对上述债务承担连带责任的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，李树文围绕其上诉请求提交了下列证据：证据一、（2019）黑0104民初2954号民事判决书、（2020）黑0104执1486号执行裁定书及提供被执行人财产状况通知书。意在证明：生效判决已确认郭文博是承担财产损害赔偿纠纷一案的责任主体，并判决郭文博向李树文承担房屋装修损失修复费用及橱柜样品损失费用，并未提到房屋租赁费用。该判决生效后，郭文博未按生效的法律文书履行相关义务，李树文向一审法院申请执行。同时证明郭文博未履行房屋的维修修复义务。证据二、黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司黑中力造鉴字（2019）66号司法鉴定意见书及现场照片4张。意在证明：案涉房屋于2018年12月9日因楼上住户暖气片爆裂，导致李树文遭受财产损失，李树文与郭文博协调无果，将案件诉至一审法院，一审法院于2019年7月29日委托鉴定机构对案涉房屋的财产损失状况进行司法鉴定，同时证明案涉房屋从2018年12月9日至2019年7月29日之间，客观情况下因要保留鉴定现场，无法正常使用。照片证明案涉房屋在2020年4月25日仍处于不能正常经营的状态，同时证明郭文博未按生效判决履行，给付维修款或维修义务。证据三、基本注册信息查询单，查询时间是2020年10月22日。意在证明：李树文经营的哈尔滨市道外区诺曼德橱柜生活馆仍处于正常经营状态，但实际情况是李树文于2020年7月18日已搬离案涉房屋，其工商登记的状态不能证实实际营业状态，一审法院认定事实不清。郭文博质证意见：对李树文举示的证据一法律文书无异议，对证据二证明问题有异议，该司法鉴定意见书是在另案处理当中，因为郭文博不服该司法鉴定提出异议，鉴定机构又重新做出一个补充鉴定，因为漏水造成的房屋费用，在补充鉴定当中把这部分去掉了，漏水这块找不出原因，因为漏水，对李树文损失原因，鉴定部门不能鉴定，只对维修费用进行鉴定。另外李树文提供的照片，李树文要求经济损失在另案当中已经提出来了，之后也到现场勘验，那时候还正常经营，客户还进去看橱柜根本就看不出来。照片中后侧位置的水房子，有个小仓房装水泵什么的。这根本就不是营业室，是后边的小仓房。案涉房屋处于正常营业状态，一审判决没有支持李树文的营业损失，已经在一审判决当中明确。对证据三有异议，和本案没有关系，不能证明李树文要证明的问题。二审中，郭文博未向本院提交证据。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：对李树文举示的证据一，在（2019）黑0104民初2954号李树文诉郭文博物权保护纠纷案件中，一审法院判令郭文博赔偿李树文案涉房屋装修损失修复费用及橱柜样品损失，该判决已经生效，李树文已经申请执行，本院对该证据予以采信。证据二中的司法鉴定意见书系（2019）黑0104民初2954号案件中一审法院委托鉴定机构针对案涉房屋装修及物品损失所作出的，可以证明李树文财产损害数额，而照片无法体现案涉房屋全貌，不能证明李树文未正常经营使用的待证事实。对证据三，李树文确实于2020年7月18日搬离案涉房屋，但此前案涉房屋受损并未影响李树文的正常经营活动，本院对其证明问题不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。另认定，一审法院于2020年1月20日作出（2019）黑0104民初2954号民事判决，判令郭文博赔偿李树文案涉房屋装修损失修复费用及橱柜样品损失。该判决已生效并在执行程序中。李树文于2020年7月18日搬离案涉房屋。本院认为，关于李树文一审反诉请求郭文博退还已付房租是否应予支持的问题。双方合同约定在租赁期间，郭文博保证该门面及其附属设施处于安全正常的可使用状态。由于案涉房屋楼上的房屋暖气片爆裂导致李树文租赁房屋装修及物品受损，一审法院作出（2019）黑0104民初2954号生效判决判令郭文博赔偿李树文案涉房屋装修损失修复费用及橱柜样品损失。该损害发生后，虽然经李树文通知，郭文博未进行维修，但并没有证据证明由此导致李树文停止正常营业，李树文也没有以不能实现合同目的为由向郭文博主张解除合同，且该损失已经（2019）黑0104民初2954号生效判决依法予以支持并进入执行程序。故李树文以郭文博侵权为由主张不能实现合同目的进而不支付租金理由不能成立，本院不予支持。李树文主张郭文博拒绝协助其办理相应证照手续，故其有权行使先诉抗辩权的问题。因双方签订合同时，相关条款等系针对李树文欲以个体工商户形式开办橱柜生活馆这一情形设立，郭文博已经就此提供相关证件的协助义务。且合同并未约定提供相关证件系给付当期租金的前提条件，故李树文的上述抗辩事由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于依法妥善办理涉新冠肺炎疫情案件若干问题的指导意见（二）》第六条规定，因新冠疫情或者疫情防控措施导致经营困难的，可以请求减免租金、延长租期或者延期支付租金，根据公平原则变更合同。但李树文在一审中并未提出前述请求，亦未举示证据证明其因新冠疫情或者疫情防控措施导致经营困难，故李树文以前述理由主张拒付租金不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。因李树文在（2019）黑0104民初2954号案件中请求郭文博承担侵权责任，且此期间李树文仍然占有使用案涉房屋，故一审法院对李树文反诉请求不予支持适用法律正确。综上所述，李树文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1484元，由李树文负担。本判决为终审判决。审判长  宋凯审判员  柳波审判员  万迎二〇二〇年十二月四日法官助理孙志军书记员于文娟