陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终1823号 上诉人（原审被告）：陕西宝佳建设（集团）有限公司,住所地：宝鸡市渭滨区。 法定代表人：昝军会，任该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张永科，男，身份证号：610XXXXXXX********，系该公司职工。 委托诉讼代理人：秦云娟，女，身份证号：XXXXXXXXXX********，系该公司职工。 被上诉人（原审原告）:张某，男，汉族，1986年7月4日出生，住址：陕西省凤翔县，身份证号：610XXXXXXX********。 委托诉讼代理人：张某军，男，汉族，1969年12月12日生，住陕西省凤翔县，身份证号：610XXXXXXX********，与被上诉人系父子关系。 委托诉讼代理人：马朝丽，陕西马朝丽律师事务所律师。、 原审被告：史某丽，女，汉族，1978年9月26日出生，住址：陕西省岐山县，身份证号：610XXXXXXX********。 委托诉讼代理人：张永科，男，汉族，1955年10月24日生，住岐山县，身份证号：610XXXXXXX********。 上诉人陕西宝佳建设（集团）有限公司（以下简称宝佳公司）因与被上诉人张某、及原审被告史某丽建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省岐山县人民法院(2020)陕0323民初1144号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宝佳公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决上诉人向被上诉人支付的工程款及合同履约保证金共计1177202.79元，系认定事实错误。根据上诉人一审宣判后发现的新证据，即被上诉人委托汪占侠向上诉人出具的9份《收据》表明，被上诉人收到的每一笔进度款中都包含了甲供材、管理费、增值税、附加税金、水电费、税率差、企业所得税等费用。依据原审认定的上诉人应付被上诉人工程款12211804.74元，加上被上诉人的70万元履约保证金，共计应付被上诉人12911804.74元。按上述9份《收据》显示的代扣数额，包括已支付工程款7373928.97元，甲供材及水电费3376494.15元，7%工程管理费854826.33元，增值税92390.46元，附加税19402.45元，所得税222413.01元，手续费290元，垫资款63214元，3%质量保证金366354.14元，实际应付被上诉人共计542491.23元。其中管理费应按7%扣减。2、上诉人不存在违约行为，故不应承担11648元违约金。按照合同约定，履约保证金不付利息，故上诉人不存在违约。综上，上诉人认为，一审判决在判项中所认定的事实与上诉人提交的新证据所证实的未付款的事实不一致，应以客观数据现实的数额为准。现上诉人提起上诉，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。 被上诉人张某辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确。上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。对上诉人新提交的证据的证明目的不予认可。双方合同约定的无息付清是在办理竣工结算内的14天之内，但到现在上诉人都未付清，因此上诉人认为其不应当承担违约金的上诉理由不能成立。 原审被告史某丽答辩意见同上诉人的上诉意见，并认可上诉人提交的新证据的真实性。 张某向一审法院起诉请求：一、请求依法判决二被告支付拖欠原告的工程款1，970，917.15元，支付延期付款利息140，045.77元；并支付利息直至全部款项付清为止；二、本案诉讼费用由二被告负担。审理中，原告第一项诉讼请求变更为：判令二被告支付拖欠工程款1，547，397.85元（含70万元合同履约保证金），并支付利息至全部款项付清为止。 一审法院认定事实：2017年11月27日，被告宝佳公司投标并中标了安徽海螺水泥股份有限公司所属的宝鸡众喜凤凰山水泥公司新增堆棚及骨料库工程。2017年12月12日被告宝佳公司与凤凰山水泥公司签订了《凤凰山水泥公司新增堆棚及骨料库工程施工合同》，工程造价1065万元，已审定后的预算按实调整，并就工程情况及施工要求、付款要求等均作了详细约定，且明确约定该工程不得转包、违法分包。2017年12月5日被告公司副总经理史某丽与原告签订《凤凰山水泥公司新增堆棚及骨料库工程施工合同》，将该中标工程全部转包给原告进行施工建设。合同约定工程总造价以实际工程量结算为准；被告向原告按工程总造价的7%收取工程管理费；原告向被告缴纳100万元合同履约保证金，工程完工后被告一次性无息退还原告。原告承包该工程后，按约定向被告宝佳公司缴纳了合同保证金700，000元，宝佳公司向原告出具了委托书，任命原告父亲张某军为该工程的项目经理，全权负责本工程项目，并承诺如工程出现质量、安全、进度等方面的问题均由被告承担责任。之后原告组织人员进行施工，如期完成并交付了所有工程。2018年5月30日、9月30日、11月15日经被告宝佳公司组织三次竣工验收，结论均为合格，所有工程均已交付使用。2019年1月29日双方经结算，工程总价款为12，248，134元（含税金、甲方凤凰山水泥公司供材款），后因税率调整，安徽海螺水泥股份有限公司所属凤凰山水泥公司确认与宝佳公司结算价为12，211，804.74元（含税金、甲方供材款），对此原告也予以认可。2019年12月，宝佳公司向安徽海螺水泥股份有限公司所属凤凰山水泥公司开具增值税发票金额为12，211，804.74元；原告按照被告宝佳公司开具税票要求提交了增值税发票以及普通发票金额为12，008，582.96元。2019年7月4日，安徽海螺水泥股份有限公司凤凰山水泥公司扣除保修金367，444.02元，甲方供材款及电费款336，410.44元，后向被告宝佳公司支付工程款8，468，956.45元。截止2020年1月23日，宝佳公司共计支付原告工程款7，393，247.13元。 另查：1、原告无建设工程施工资质。2、2018年6月23日，为了解决工程进度问题，经建设方海螺公司工程部、监理方、承包单位现场负责人强勇、原告委托施工负责人张某军协调，被告宝佳公司代表强勇与原告代表张某军达成如下协议：①2018年9月15日前，原告完成所有工程，强勇将7%管理费降为5%，模板不计费用。②完工前工程进度款不再扣留管理费，等结算后一次口琴所余管理费；③如若按期9月15日完成，所言工期扣款122万元；④如若9月15日不能完成工程任务，一切将按合同严格执行，张某军自行撤场；⑤管理费将2%由强勇和张某军协商决定，如有异议，可向当地法院起诉。协议签订后，原告如约在2018年9月15日前完成了施工任务。3、案涉工程宝佳公司按工程总造价的5%收取工程管理费金额为610,590.24元，应扣留工程总造价的3%质量保证金为366，354.14元。4、被告自认原告缴纳的合同履约保证金700，000元在原告工程完工后至今尚未返还原告。4、原告第一项诉讼请求在审理中变更为：判令二被告支付拖欠工程款1，547，397.85元（含70万元合同履约保证金），并支付利息至全部款项付清为止。 综上，被告宝佳公司应付原告工程结算款为12，211，804.74元；扣除：甲方供材及电费款3，364，410.44元，5%收取工程管理费金额为610,590.24元，工程总造价的3%质量保证金366，354.14元后，故实际应付原告工程款7，870，449.92元，被告宝佳公司已付7，393，247.13元，现在尚欠原告工程款477，202.79元，合同履约保证金700，000元未支付。截止2019年8月19日，因被告宝佳公司逾期付款，原告因此损失银行贷款利息为11648元（以477，202.79元为基数，从2019年1月29日结算之日，按照同期银行贷款利率计算至2019年8月19日），此后利息，按照全国银行业同业拆借当日报价利率计算至实际付清工程款之日。 一审法院认为，被告宝佳公司将自己承包的工程在不允许转包的情况下非法转包给没有建设工程施工资质的原告张某，双方签订的《凤凰山水泥公司新增堆棚及骨料库工程施工合同》因违反法律强制性规定属无效合同。虽然该合同无效，但原告按照约定完成了施工任务，经验收合格且已交付使用，故对原告诉请被告宝佳公司按合同约定支付剩余工程款并赔偿逾期付款损失、以及返还合同履约保证金700，000元的诉讼请求符合合同约定和法律规定，予以支持,但原告主张的工程款数额有误，对超出合理部分不予支持；对原告主张的判令被告宝佳公司以700，000元为基数，按照月息7.8%利率，从2018年10月24日交工之日承担逾期付款违约金的诉请，与合同约定合同履约保证金完工后无息返还相悖，故对原告主张赔偿其逾期返还违约金损失的诉请不予支持；对于原告主张被告宝佳公司以未支付工程款847，739.8元为基数，从2019年7月20日至2020年7月20日，按照月息7.8%利率计算逾期支付工程款违约金的诉请，原告计算的基数、利率、起止时间均有误，应予纠正。该逾期付款违约金计算应以477，202.79元为基数，从2019年1月29日结算之日，按照同期银行贷款利率计算至2019年8月19日；此后利息，按照全国银行业同业拆借当日报价利率计算至实际付清工程款之日，对原告超出合法部分的逾期付款违约金请求依法不予支持。被告史某丽、强勇属于被告宝佳公司工作人员，其与原告签订合同的行为，属于职务行为，其法律后果应由被告宝佳公司承担。故原告主张被告史某丽共同承担清偿工程款以及返还合同履约保证金法律责任的诉请于法有悖，不予支持。对于被告宝佳公司主张的原告应当承担该公司在该工程的企业所得税、附加税、手续费，在应付原告工程款中应当扣除的辩驳意见无事实和法律依据，不予支持；对被告宝佳公司主张的强勇与张某军签订的协议并未将管理费降为5%的辩驳意见，与查明事实不符，不予支持；对被告主张的实际拖欠原告工程款542，491.24元（含70万元合同履约保证金）的辩驳意见，证据不足，不予支持。被告史某丽经一审法院传票传唤未到庭诉讼，是对其诉讼权利的放弃和处分，并不影响本案正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告陕西宝佳建设（集团）有限公司于判决生效后十日内支付原告张某工程款477，202.79元；返还原告张某合同履约保证金700，000元，共计1，177，202.79元。二、被告陕西宝佳建设（集团）有限公司赔偿原告张某逾期付款违约金11，648元（以477，202.79元为基数，从2019年1月29日结算之日，按照同期银行贷款利率计算至2019年8月19日；此后利息，按照全国银行业同业拆借当日报价利率计算至实际付清工程款之日。）三、驳回原告对被告史某丽的诉讼请求。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告陕西宝佳建设（集团）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费23，690元，减半收取11845元，由被告陕西宝佳建设（集团）有限公司负担10，000元，原告负担1，845元。 二审审理期间，上诉人宝佳公司向本院提交了两组证据。第一组证据为9份《收据》。证明双方曾达成口头协议，约定增值税、附加税、企业所得税、手续费、垫资扣款等费用均由被上诉人承担。被上诉人收到的每一笔进度款中都包含了甲供材、管理费、增值税、附加税金、水电费、税率差、企业所得税等费用，故以上费用应当从上诉人应付被上诉人的工程款中扣减。第二组证据为上诉人公司开具的《证明》一份。证明强勇不是其公司员工，亦不负责案涉工程的任何工作，其个人行为与公司无关。被上诉人张某对第一组证据的真实性无异议，对其证明目的不予认可。认为《收据》只能证明收到的款项的金额，不能证明管理费为7%，也不能证明增值税等相关税费应由被上诉人承担。对第二组证据的证明目的不予认可，认为系宝佳公司自己出具，无证明力。本院认为，经核实，第一组证据中部分收据与原件内容不一致或存在涂改，故对其中与原件内容不一致或存在涂改的收据的真实性不予认定。第二组证据系上诉人自己出具，被上诉人不予认可，故对其证明目的本院不予认定。 二审查明事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于案涉项目工程相关增值税、附加税、企业所得税、手续费、垫资扣款等共计397709.92元应否从实际应付工程款中扣减的问题。上诉人主张双方曾达成口头协议，约定增值税、附加税、企业所得税、手续费、垫资扣款等费用均由被上诉人承担；认为其二审提交的《收据》能够证明被上诉人收到的每一笔进度款中都包含了上述费用，因此以上费用应当从上诉人实际应付被上诉人的工程款中扣减。对此，本院认为，《收据》内容中均明确记载每一笔应付款数额，双方对此均无异议；而《收据》内容中对于该应付款的支付安排，不足以证明双方当事人对于相关增值税、附加税、企业所得税、手续费、垫资扣款等款项作出约定由被上诉人承担，且该主张与双方合同约定不符，被上诉人亦不认可。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于管理费的认定问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据该条规定，管理费属于非法所得，并且案涉施工合同为无效合同，上诉人主张按照合同约定的7%计算管理费，无法律依据。本案中，案涉全部工程经竣工验收合格并已交付使用，被上诉人对于扣除管理费并无异议，基于利益平衡的考虑，结合双方当事人在案涉《协议书》中的意思表示，一审法院认定上诉人应付被上诉人工程款中应扣除5%管理费符合本案实际。 关于上诉人是否应当向被上诉人支付违约金的问题。利息系法定孳息，一审判决上诉人向被上诉人承担逾期支付工程款的利息并无不当。且一审判决支持的利息中不包括应退还履约保证金的利息。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23690元，由陕西宝佳建设（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 青 审 判 员  孙亚峰 审 判 员  刘勇东 二〇二〇年十二月七日 法官助理  张 娜 书 记 员  陈美霓 1