四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川15刑终310号 原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。 上诉人（原审被告人）温明，男，1979年2月出生于江西省宁都县，汉族，大专文化，户籍地江西省宁都县，现住广东省东莞市。因本案于2018年10月30日被抓获并寄押于东莞市第二看守所，2018年11月2日被河南省桐柏县公安局刑事拘留，同年12月9日被释放并监视居住；2018年12月13日被刑事拘留，同年12月27日被执行逮捕，羁押于桐柏县看守所，2019年2月27日被释放并监视居住；2019年5月24日到四川省长宁县公安局投案被刑事拘留，同年6月27日被执行逮捕，2020年3月4日被取保候审。经一审法院决定，于2020年8月21日被执行逮捕。现羁押于四川省宜宾市看守所。 辩护人李波，四川竹海律师事务所律师，执业证号：15115201210591828。 上诉人（原审被告人）王天响，男，1991年8月出生于湖北省随县，汉族，初中文化，无业，现住湖北省随县。因本案于2019年5月20日主动投案被刑事拘留，同年6月25日被执行逮捕。现羁押于四川省长宁县看守所。 辩护人王育枫，四川胜邦律师事务所律师，执业证号：15115201710851531。 四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人温明、王天响犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪一案，于2020年9月16日作出（2020）川1502刑初129号刑事判决。原审被告人温明、王天响不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人（原审被告人）温明、王天响，听取其辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：一、被告人温明系东莞市普尼尔印刷科技有限公司的法定代表人,公司位于东莞市长安镇沙头S358省道******。2017年10月，被告人王天响与温明未经四川省宜宾市五粮液集团有限公司许可，共谋制造五粮液防伪标签天线牟利。温明将该款防伪标签天线命名为“ＷＤ232-Ｈ”，向上海英内物联网科技股份有限公司（另处）提供带有五粮液“徽记”图样的防伪标签天线样品，并以东莞市普尼尔印刷科技有限公司名义与上海英内物联网科技股份有限公司签订了以0.09元至0.1元／件的价格，让其非法制造五粮液防伪标签天线的合同。2017年11月至2018年8月期间，上海英内物联网科技股份有限公司在温明未提供商标注册证、授权委托书及营业执照的情况下，非法向温明制造了带有五粮液“徽记”图案的防伪标签天线198万余件，并先后将防伪标签天线发给温明，温明共支付制作费199903.19元。温明收货后，分别将该带有五粮液“徽记”图案的防伪标签天线，以0.2元至0.35元／件的价格直接或加工后销售给王天响共计40万余件，经营数额达11万余元；以0.28元／件的价格销售给江某（另处）100万余件，经营数额达28万余元。王天响又将带有五粮液“徽记”图案的防伪标签天线销售给朱毛妮（已判）等人。王天响除向温明购买五粮液防伪标签天线出售获利外，还向其购买茅台防伪天线和双面粘胶出售，并通过银行转账方式向温明及其妻弟宁某账户支付货款共计523619元。案发后，公安机关分别在上海英内物联网科技股份有限公司生产厂区办公室查获名为“ＷＤ232-Ｈ”标签天线及部分天线成品、半成品等；在江某位于深圳市宝安区石岩镇园岭工业区制假作坊内查获五粮液防伪标签天线共计6万余件及制作设备。 经鉴定，上述带有“徽记”图案的防伪标签天线属于假冒宜宾五粮液集团有限公司的注册商标标识。 另查明：1.被告人温明2018年10月30日被公安机关抓获并寄押于东莞市第二看守所，2018年11月2日被河南省桐柏县公安局刑事拘留，同年12月9日被释放并监视居住；2018年12月13日被刑事拘留，同年12月27日被执行逮捕，羁押于桐柏县看守所，2019年2月27日被释放并监视居住；2019年5月24日到四川省长宁县公安局投案并被刑事拘留，同年6月27日被执行逮捕，2020年3月4日被取保候审。经一审法院决定于2020年8月21日被执行逮捕。被告人王天响2019年5月20日主动投案并被刑事拘留，同年6月25日被执行逮捕。 2.朱毛妮因犯非法制造注册商标标识罪，于2019年4月22日被河南省桐柏县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币27万元。 上述事实，有经一审庭审举证、质证，并予确认的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书、移送案件通知书、抓获经过，证实公安机关依法受理案件并进行侦查。 2.搜查证、搜查笔录、提取笔录、提取物证清单、提取照片、扣押清单，证实（1）公安机关依法对上海英内物联网科技股份有限公司A5楼钟某的办公室及仓储部进行搜查，在钟某的办公桌储物柜内搜查出一台黑色联想牌笔记本电脑，其P/N码为59372609；在钟某办公桌旁夏某的办公桌下方搜查出组装台式机电脑主机，资产编号为IN-QT00418；在生产厂区办公室内搜查出一个名为“WD232-H”的档案袋，档案内有“WD232-H”型号天线的成品、半成品、生产图纸及销售生产单；在生产厂区办公楼内搜查出“WD232-H”型号天线的版辊，版辊编号为SJ9001264。公安机关依法扣押上述物品。（2）2019年5月8日，公安机关依法提取温明办公室的台式电脑内的2017年与2018年东莞市普尼尔印刷科技有限公司与上海英内物联网科技股份有限公司签订生产MTD25-2产品的销售合同6份；2018年与上海英内物联网科技股份有限公司的合同18份；名称为MTD25-2的茅台天线排版图1页；名称为WD232-H的五粮液天线排版图1页。（3）2019年5月24日，公安机关依法扣押提取对象钟某持有使用的办公联想牌（PN码59372609）笔记本电脑撤封，由钟某输入开机密码，侦查员根据钟某指认的存放路径对电子证据予以检查，并在该电脑E盘中依法提取钟某制作后发给东莞市普尼尔印刷科技有限公司（温明）的对账单11页。温明签字确认的2017年10月至2018年9月期间在钟某公司生产MTD25-2、WD232-H两款HF天线的交付数量和总价格，其中交付WD232-H款数量为1919869张，每张价格0.075元至0.1元，总价为178903.19元。提取温明通过电子邮箱发给钟某的WD232-H文件及留言5页。该文件显示温明于2017年10月23日向钟某邮箱发去带有五粮液“徽记”注册商标标识的WD232-H天线原始设计图，并请钟某排制正式版和首批做20万PCS。（4）2018年9月19日公安机关依法扣押梅某所持有的：茅台天线半成品10000个；茅台天线5000个；老款五粮液天线2000个；单个老款五粮液天线半成品44个；茅台天线3333个；芯片底膜2卷；环氧树脂清洗剂1瓶；BP303E胶水5支；多功能防伪识别器1台；MF-90，POS机1台；记账本1个；手机蓝牙刷卡器1个；BP303E胶水针管和针头9套；KL-270单座膜切机销售合同1份；张某名片100张；D213wafer（dump）发货单1张；防伪芯片生产器1台；空压器1台；D213wafer芯片1盘（53362个）；N7AG213芯片1盘（79995个）；擦胶纸带8卷；芯片托盘9个；胶水针管5个；BP303E胶水1支；胶水气管1支；胶水针头9个；芯片焊接头2个；芯片提取头6个；安装接头镊子1把；黑色笔记本1本；壹芯源公司工行、农行银行卡U盾2个；FCB-5000R卷状全自动RFID电子标签倒封装机购销合同1份；FCB-5000R卷状全自动RFID电子标签倒封装机技术参数1份；FCB-5000R卷状全自动RFID电子标签倒封装机送货单1份；石岩源岭9栋408壹芯源公司厂房租赁合同书1份；石岩源岭9栋408壹芯源公司安全生产和消防安全责任书1份；石岩源岭9栋408壹芯源公司场地使用证明1份；石岩源岭9栋408壹芯源公司房租收据1份；石岩源岭9栋408壹芯源公司营业执照正副本1套；D213wafer芯片销售合同1份；购买PET圆天线收款凭证1张；空压机、过滤器收款收据1份；单个茅台防伪芯片半成品121个；手机卡4张；梅某银行卡11张；梅某小米手机2部；江某手机2部；江某苹果平板1部；真空泵1部；过滤器1台；高温胶带2卷；茅台芯片天线半成品652个；茅台天线72727个；五粮液天线10000个（透明底单排四个）；茅台天线半成品20000个；茅台天线400个；茅台天线920个；自封袋1包；屏蔽封口袋5包；五粮液天线15000个（机器上）；五粮液天线半成品35000个（机器上）。 3.扣押在案的钟某持有的笔记本电脑上的钟某与温明（普尼尔1816869226）QQ聊天记录图片，证实2017年10月18日温明通过QQ向钟某定做一款WD232-H带有五粮液“徽记”的注册商标标识,并向钟某发去了五粮液“徽记”图样。该记录显示温明明知自己要求制作的是五粮液注册商标标识，也明知自己没有承印注册商标的资格和没有得到注册商标所有人的委托、许可。 4.上海英内物联网科技股份有限公司所持有与东莞市普尼尔印刷科技有限公司签订生产WD232-H产品合同13份，证实2019年5月24日，公安机关依法调取上海英内物联网科技股份有限公司所持有与东莞市普尼尔印刷科技有限公司签订生产WD232-H产品合同，经统计温明以东莞市普尼尔印刷科技有限公司于2017年10月至2018年8月期间与上海英内物联网科技股份有限公司签订为其制作WD232-H天线共计1983000张，每张价格0.09元至0.1元，共计金额为192800元。 5.装箱清单及发货单，证实上海英内物联网科技股份有限公司于2017年11月至2018年8月分13次向东莞市普尼尔印刷科技有限公司发货WD232-H天线共计1980375张。 6.交通银行电子回单凭单14份，证实2017年11月至2018年8月东莞市普尼尔印刷科技有限公司账户向上海英内物联网科技股份有限公司账户支付货款14笔共计199903.19元。 7.上海英内物联网科技股份有限公司增值税专用发票13份，证实该公司于2017年12月至2018年8月分13笔共完税28510.86元。 8.版辊申购单1份共2页，证明2017年10月25日东莞市普尼尔印刷科技有限公司申购105338WD232H激光、电雕版辊。 9.调取证据通知书、调取证据清单、中国工商银行温明账户（尾号7236）、中国工商银行宁某账户（尾号9408）交易明细清单，证实（1）温明该账户自2017年4月27日至2018年12月22日收到王天响银行账户（尾号1918）转入款11笔共计280740元；（2）宁某该账户自2018年4月8日至2018年9月21日期间收到王天响银行账户（尾号1918）转入款9笔共计242879元。 10.营业执照、股东名册、各岗位说明书、营业执照信息，证实上海英内物联网科技股份有限公司、东莞市普尼尔印刷科技有限公司的基本情况。 11.营业执照、商标注册证、驰名商标证、核准续展证明，证实“五粮液”、“徽记”图形商标是注册商标，也是驰名商标。 12.宜宾五粮液股份有限公司品牌保护与售后服务管理部情况说明及图片，证实五粮液防伪标签的天线粘贴在五粮液酒盖顶部及侧面，天线主要用于芯片与读卡器之间进行数据通信，规范名字称为RFID标签天线。 13.宜宾五粮液股份有限公司品牌保护与售后服务管理部证明，证实公司从未授权任何单位和个人使用“五粮液”、“厂徽”图形注册商标，利用各类假冒、回收包装材料，生产、灌装该公司“五粮液”酒。 14.（2019）豫1330号刑初1号刑事判决书，证实朱毛妮因犯非法制造注册商标标识罪，2019年4月22日被河南省桐柏县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币27万元。 15.证人证言 （1）钟某证言，证实她在2013年进入上海英内物联网科技股份有限公司担任销售代表，温明是东莞市普尼尔印刷科技有限公司的老板，也是她们公司的老客户。2017年10月至2018年8月，温明以东莞市普尼尔印刷科技有限公司名义和上海英内物联网科技股份有限公司通过邮件的形式签订了销售合同，购买为其生产WD232-H的带有五粮液商标标识的天线共计1980374张。温明定做的WD232-H带有五粮液商标标识的天线是他通过QQ发给自己的，公司是按他的要求排版和生产的。温明没有向公司出示和提供五粮液公司出具的关于注册商标标识制作、使用的任何授权委托。 （2）金某证言，证实她是上海英内物联网科技股份有限公司的市场总监，职责是日常负责公司的业务部、市场部、设计开发部和物流部。上海英内物联网科技股份有限公司制作的WD232-H天线排版图是根据温明的东莞市普尼尔印刷科技有限公司提供的原始设计图所制作，并交由东莞市普尼尔印刷科技有限公司温明确认后生产、销售给该公司的。 （3）夏某证言，证实他是2015年在上海英内物联网科技股份有限公司市场部下面的技术开发部担任制图员。2017年，为温明的东莞市普尼尔印刷科技有限公司制作天线排版图，对该公司发来的WD232-H原图有一定程度的修改，但该天线排版图是经过温明公司确认后生产出来的。 （4）陈某证言，证实她是2012年11月到上海英内物联网科技股份有限公司上班，工作职责是对制图员制作的图纸进行审核。WD232-H这个天线图纸是业务员钟某承接东莞市普尼尔印刷科技有限公司生产的，该图案的内容为一个圆形塔形图案，中间有一个“W”字母。在生产期间不知道是五粮液注册商标。 （5）李某证言，证实他是上海英内物联网科技股份有限公司法人代表，2017年10月开始负责公司承接天线业务的制作、生产。其在生产车间发现的五粮液LOGO是东莞市普尼尔印刷科技有限公司要求生产的，没有提供五粮液的授权。 （6）江某证言，证实他认识温明，他向温明买过五粮液天线和茅台的天线。2017年底和2018初，向温明购买过两次共计50万个带有五粮液注册商标的新款天线，每个单价0.28元，通过微信或现金支付，还有喊姓夏的人直接支付给温明。尔后，以每个1元价格将五粮液天线卖给姓夏的人45万个，被公安民警在自己与梅某合伙的深圳厂里查获了正在封装的五粮液天线几万个。 （7）梅某证言，证实他和江某在2012年通过做小商品认识。2018年9月，他与江某、张某一起合伙在深圳市宝安区石岩镇园岭工业区办厂生产五粮液和茅台酒天线标签，五粮液天线及茅台天线是江某购买的，自己购买芯片，已生产茅台天线标签5万个，五粮液天线标签3万余个。其正在生产五粮液天线时被公安查获。 （8）何国其证言，证实他的明宏自动化设备有限公司生产的电子标签封装机设备，一种为全自动的大型设备，一种是手动的小型设备。江某以45万元价格向其购买了一台全自动电子标签封装机，合同是与梅某签订的，自己将设备送往深圳宝安区石岩街一个工业园区厂房后，并安排了员工予以调试。 （9）宁某证言，证实宁兰英是他亲姐姐，2016年或2017年刚过完年的时候，他在梅州市梅县的一个工商银行给他两个儿子每人办了一张银行卡，准备给他们存压岁钱。2016年或2017年的春节后，其姐宁兰英向自己要一张银行卡使用，他便用自己的身份证办理了一张手机卡绑定这张银行卡通过邮政快递的方式邮寄给其姐宁兰英使用，后来因姐夫温明被抓后才知道该卡是温明在使用。 （10）朱毛妮证言，证实她认识王天响，她平时叫他王响，他们是一个镇上的人，他也是做五粮液和茅台酒瓶盖生意的。她曾向王天响购买过五粮液天线共600个，茅台酒天线共5000个。 17.被告人供述与辩解 （1）温明供述，证实2017年年底以来，王天响让他帮忙制作五粮液防伪天线，并提供了该天线的设计图，他将这款五粮液防伪天线存在电脑里命名为WD232-H,后通过邮箱发给上海英内物联网科技有限公司钟某，并定制了198万个五粮液防伪天线；其以每个0.15元至0.18元价格卖给江某WD232-H五粮液天线共计约有100万个；以每个0.2元至0.35元价格卖给王天响WD232-H五粮液天线约40万个，其中约20万个价格为0.2元每个，约20万个价格为0.35元每个。王天响和江某支付货款是通过微信转账或转账到自己工商银行账户或转账到宁某账户上。 （2）王天响供述，证实他向温明购买过很多3M双面胶，单价每片从0.1元至0.5元之间，主要用于贴酒类宣传页，是贴在箱子上和瓶子上，其货款是通过网银转账到温明个人账户的，也有转入宁某账户的，大概有10万多元，但没有在温明处购买过五粮液和茅台酒的天线。平时他们都喊他王响。他和朱毛妮是朋友关系，他们平时通过电话和微信联系，他们相互间没有售卖五粮液和茅台酒瓶盖，他们一起倒卖过五粮液废弃瓶盖，由他出资金，朱毛妮负责倒卖。他们之间有经济往来，她有时会向他借钱，有现金和转账。 18.四川省宜宾市五粮液集团有限公司鉴定证明书，证实在梅某处扣押的制作假五粮液防伪商标芯片半成品已用（NTAG213芯片）1盘（共79995个），为假冒五粮液公司的五粮液注册商标包装材料产品；在江某、梅某处扣押带有五粮液“徽记”的天线38860个，属非法制造五粮液公司注册商标标识；在上海英内物联网科技股份有限公司扣押带有五粮液“徽记”的防伪天线288个，属非法制造的五粮液公司注册商标标识。 二、2017年12月至2018年6月，被告人王天响为获取非法利益，收购了大量的废弃带有五粮液防伪芯片的瓶盖、茅台瓶盖，向上海的赵某1（另处）以25元至50元／个不等的价格收购了673612元的废弃带有五粮液防伪芯片瓶盖、茅台瓶盖，其中收购了金额达25万余元废弃带有五粮液防伪芯片瓶盖7178个，后王天响将上述瓶盖加价1～5元／个不等的价格销售给他人，经营数额已达26万余元。 上述事实，有经一审庭审举证、质证，并予确认的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书、移送案件通知书，证实公安机关受理案件来源和侦查活动合法。 2.赵梦丽、郏德军的农业银行账户交易明细清单，证实2017年12月24日至2018年5月9日，王天响账户（尾号1918）分15次向赵梦丽（赵某1女儿）的农业银行账户（尾号2178）转账共计470620元；2018年5月17日至2018年6月17日，王天响账户（尾号1918）分三次向郏德军（赵某1表哥）的农业银行账户（尾号2778）转账共计108700元。 3.赵某1微信“知足常乐”与王天响微信“道行”聊天聊天记录截图，证实二人自2月2日至6月17日期间通过微信聊天对账，赵某1销售五粮液瓶盖与茅台酒瓶盖的数量和价格，其中五粮液瓶盖共计7117个，金额为25579元；3月14日至4月28日期间赵某1收到王天响微信转款7笔共计94292元；2018年6月17日，王天响的银行账户（尾号1918）向郏德军（赵某1表哥）的农业银行账户（尾号2778）转款39500元的电子单据。 4.赵某2与赵某1微信聊天记录截图，证实赵某2通过微信向赵某1报告了自3月11日至6月9日共8次向王天响邮寄茅台芯片8342个，五粮液芯片6551个。 5.营业执照、商标注册证、驰名商标证、核准续展证明，证实宜宾五粮液股份有限公司的“五粮液”、“徽记”图形商标是注册商标，也是驰名商标。 6.宜宾五粮液股份有限公司品牌保护与售后服务管理部证明，证实该公司从未授权任何单位和个人使用“五粮液”、“厂徽”图形注册商标，利用各类假冒、回收包装材料，生产、灌装该公司“五粮液”酒。 7.宜宾五粮液股份有限公司品牌保护与售后服务管理部情况说明及图片，证实五粮液防伪标签的天线粘贴在五粮液酒盖顶部及侧面，天线主要用于芯片与读卡器之间进行数据通信，规范名字称为RFID标签天线。 8.证人证言 （1）赵某1证言，证实2017年12月底至2018年6月，王天响向他购买他在上海收购的废弃带有五粮液天线及芯片的瓶盖与茅台酒瓶盖共计金额为673612元（王天响向其女儿赵梦丽的银行卡上转账共计470620元；向其表哥郏德军的银行卡上转账共计108700元；向其微信转账共计94292元）。其中王天响向其购买五粮液瓶盖共计7117个，金额为255579元；茅台酒瓶盖6960个，金额为418033元。 （2）赵某2证言，证实他是赵某1的儿子，王天响要他爸收购茅台、五粮液瓶盖里面的防伪芯片来卖，王天响向其父亲赵某1购买茅台和五粮液芯片，2018年3月至6月向王天响邮寄茅台芯片共计8342个，五粮液芯片共计6551个。 9.被告人王天响供述与辩解，证实2017年12月至2018年5月期间，他在随县小林镇土城村四组自己家里售卖五粮液和茅台酒瓶盖儿。他向赵某1购买了共计402747元的五粮液酒瓶盖芯片和茅台酒瓶盖芯片，其中2018年3月至5月购买五粮液酒瓶盖芯片共计4801个，共计152229元。所购买的瓶盖芯片以每个获利1-5元价格全部卖给了一个姓李和一个姓赖等人，仅出售五粮液瓶盖最低经营数额达26万余元。 10.工商银行汇款电子回单、自愿赔偿协议书、宜宾市五粮液集团非经营性结算统一票据、自愿赔偿书、情况说明，证实被告人王天响自愿赔偿了五粮液集团公司30万元；被告人温明自愿赔偿了五粮液集团公司40万元。 11.户籍证明，证实被告人温明、王天响的基本身份情况。 原审法院认为,被告人温明、王天响伪造、擅自制造及销售伪造他人注册商标标识的行为，情节特别严重，其行为已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人温明主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法予以从轻处罚。被告人王天响当庭供述了自己的罪行，是坦白，依法予以从轻处罚。被告人温明、王天响积极赔偿被害单位经济损失，酌情从轻处罚。被告人王天响的辩护人提出被告人王天响属自首、从犯的辩护意见，经查，被告人王天响虽投案，但并未如实供述其犯罪事实，不属自首，且被告人王天响、温明在起诉书指控的第一次犯罪过程中作用相当，不应区分主从，该辩护意见，不予采纳，其余辩护意见合理部分予以采纳。被告人温明的辩护人的辩护意见，合理的部分，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条、第二十五条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人温明犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人王天响犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。三、扣押在案的物品，由扣押机关依法处理。 上诉人（原审被告人）温明提出：一、其在审查起诉阶段就已表示认罪认罚，一审庭审中也当庭表示认罪认罚，一审判决未对上述事实予以确认，属于认定事实不清。二、公诉机关在一审庭审结束后将其签署的《认罪认罚具结书》移送一审法院，建议量刑有期徒刑三年，可适用缓刑，一审法院未依法采纳该量刑建议，也未阐述具体理由。综上，一审判决未充分考虑其从轻、减轻的量刑情节，量刑畸重，判决罚金过高，请求二审法院依法改判，并适用缓刑。 其辩护人提出，一审起诉及审理过程中，温明未对公诉机关指控的犯罪事实和罪名提出任何辩解，当庭供述了王天响向其提供案涉天线样品并购买案涉天线的事实，并与王天响当庭对质，促使王天响当庭认罪，但公诉机关迟迟未安排温明签署认罪认罚具结书，也未向一审法院出具书面量刑建议，在得知一审法院决定对温明实施逮捕后，辩护人又多次向公诉机关反映，公诉机关才安排温明签订认罪认罚具结书，并提出缓刑的量刑建议，但一审法院未采纳公诉机关的量刑建议。实际上，温明对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均持有异议。一、关于温明是否构成犯罪的问题，即其是否明知案涉天线上的标记为五粮液公司注册商标的问题。本案没有确实充分的证据足以认定温明是明知，王天响在联系加工定做时也未明确告知是五粮液注册商标，销售价格与一般无图标的天线价格无明显差别，不能推定温明有犯罪故意。二、关于罪名，即使温明构成犯罪，也应当以假冒注册商标罪定罪更准确。结合本案事实及案涉电子天线的产品属性，即电子天线可以作为一个独立的商品销售和使用，并非只能使用于五粮液包装上，且案涉天线属于涉案注册商标所规定使用的商品类别，即使构成犯罪，也应该认定为假冒注册商标罪，该罪名的严重情节不包括销售数量。三、一审判决认定王天响与温明“共谋”制造五粮液防伪标签天线牟利系事实认定不清。温明是应王天响要求，为其定制该批涉案电子天线，温明收到后再转手卖给王天响以获取微利，是典型的经营行为，王天响再销售后获得的利润未分配予温明，温明后来卖与江某的天线的获利也未分配给王天响，二人是典型的买卖关系，不存在“共谋”的问题。四、温明具有从轻、减轻处罚情节，可以依法适用缓刑。 上诉人（原审被告人）王天响上诉提出：一、一审判决认定其与温明共谋制造五粮液防伪标签天线牟利的证据不足。案涉五粮液防伪标签天线是由上海英内物联网科技股份有限公司制造，现有证据不能证明其参与了制造，也没有参与销售牟利。二、一审判决量刑过重。王天响属主动投案，当庭供述了自己的罪行，应当认定为自首，一审认定为坦白不当。有关注册商标标识、非法经营数额并未查清，判处罚金50万元，缺乏计算依据。请求二审法院依法改判，减轻处罚。 其辩护人提出，一审法院程序违法，两次开庭未向王天响送达开庭传票；一审判决认定王天响的第一起犯罪事实不清，现有证据不足以证明王天响与温明共谋制造五粮液防伪标签天线牟利，未查明王天响销售防伪天线的对象、数量、价格，判处的罚金缺乏法律依据；一审判决对王天响第二起犯罪事实适用法律错误，买卖废弃五粮液防伪芯片的瓶盖的行为不是犯罪行为，该瓶盖是否制造出假的五粮液并不知晓，该买卖行为不符合本罪的构成要件；王天响具有从轻、减轻处罚的情节，请求二审法院依法改判，对王天响从轻处罚。 本院二审经审理，对一审判决认定的上述事实予以确认。 针对上诉人（原审被告人）温明、王天响提出的事实及适用法律问题，本院分别评析如下： 一、关于上诉人（原审被告人）温明、王天响是否存在“共谋”制造五粮液防伪标签天线的问题 经查，案涉五粮液防伪标签天线的生产系上诉人（原审被告人）温明以其公司名义联系上海英内物联网科技股份有限公司定制，签订多份合同，由上海英内物联网科技股份有限公司生产，上诉人（原审被告人）温明收到产品后，再加价销售给上诉人（原审被告人）王天响及案外人江某等人，从中赚取差价盈利。虽然上诉人（原审被告人）王天响未参与整个生产定制工作，也未参与温明的销售及分利，但上诉人（原审被告人）王天响向上诉人（原审被告人）温明提出了制造案涉防伪标签天线的需求，生产制造完成后，双方完成了交易，就双方交易部分，应认定系共谋。因此，上诉人（原审被告人）温明、王天响及辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予支持。 二、关于上诉人（原审被告人）温明的行为是否构成犯罪及罪名的问题 经查，上诉人（原审被告人）温明未经注册商标权利人许可或者授权，多次与上海英内物联网科技股份有限公司签订合同定制含有五粮液“徽记”图样商标的防伪标签天线，然后通过直接或者再加工出售的方式牟利。该防伪标签天线专门使用在五粮液酒类商品上，系五粮液酒类商品上的一种商标标识，上诉人（原审被告人）温明的行为符合非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的构成要件，应以本罪论处。辩护人提出上诉人（原审被告人）温明不明知定制的产品含有五粮液注册商标不构成犯罪，以及如果认定构成犯罪也应认定为假冒注册商标罪的意见，不能成立，本院不予支持。 三、关于上诉人（原审被告人）王天响买卖五粮液废弃瓶盖是否构成犯罪的问题 经查，上诉人（原审被告人）王天响低价收取五粮液、茅台酒的废弃瓶盖，再加价出售他人，用于非法制造五粮液、茅台酒瓶盖。上诉人（原审被告人）王天响未经注册商标权利人的许可或者授权，擅自收售瓶盖为不法分子非法制造注册商标标识提供了便利，其行为是整个非法制造注册商标标识犯罪过程中的一个环节，侵害了注册商标权利人的合法权利和国家商标管理秩序，应当以本罪论处。辩护人提出买卖行为不构成犯罪的意见，本院不予采信。 四、关于上诉人（原审被告人）王天响是否收到开庭传票的问题 经查，上诉人（原审被告人）王天响在2020年6月22日的开庭传票送达回证上签字捺印，2020年9月9日的开庭传票与2020年9月18日判决书的送达回证上也有上诉人（原审被告人）王天响的签名捺印和签收时间。因此，辩护人提出上诉人（原审被告人）王天响未收到开庭传票的意见，与本案事实不符，本院不予采信。 本院认为，上诉人（原审被告人）温明、王天响未经注册商标权利人许可或者授权，伪造、擅自制造他人注册商标标识及销售的行为，已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，其情节均属特别严重的情形，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。一审认定上诉人（原审被告人）温明主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，认定上诉人（原审被告人）王天响当庭供述自己的罪行，是坦白，并综合考虑上诉人（原审被告人）温明、王天响积极赔偿被害单位经济损失等情节，对上诉人（原审被告人）温明、王天响所作判决符合法律规定。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，量刑得当，应予维持；上诉人（原审被告人）温明、王天响的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 唐福均 审 判 员 李红彬 审 判 员 张雪萍 二〇二〇年十二月三日 法官助理 张唯围 书 记 员 黎静雯