江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终8214号上诉人（原审被告）：苏州理想房地产开发有限公司。委托诉讼代理人：刘汉文，北京市炜衡（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆洁琳，北京市炜衡（苏州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏伟建建设工程有限公司。委托诉讼代理人：万士旭，江苏简安律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚锐，江苏简安律师事务所实习律师。上诉人苏州理想房地产开发有限公司（以下简称理想公司）因与被上诉人江苏伟建建设工程有限公司（以下简称伟建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院(2019)苏0505民初4730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。理想公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判驳回伟建公司全部诉讼请求；2.本案诉讼费、保全费等由伟建公司承担。事实和理由：一、一审认定《苏州理想白马涧项目施工总承包合同》的解除事由明显错误。1.根据理想公司与伟建公司2014年12月26日签署的协议显示，双方系协商一致变更总包合同的履行，理想公司不存在违约行为。2.根据理想公司与伟建公司2014年12月27日签署的协议书约定，“甲乙双方协商一致，现解除于2012年8月16日签订的《苏州理想白马涧项目施工总承包合同》”，双方协商一致解除合同，理想公司不存在违约行为。3.根据理想公司与伟建公司2014年12月27日签署的协议书第二条约定，“甲方的项目总体方案调整完成后，甲方与乙方另行签订总包合同”，理想公司与伟建公司再行签署合同的前提条件是“项目总体方案调整完成后”，该条件是双方合意一致的根本性条件，在此约定条件未成就时认定理想公司违约并承担责任显然不符合双方约定的条件，也有违当事人意思自治的原则。二、理想公司与伟建公司签署总包合同的条件未成就是政府原因造成的，并非是理想公司阻碍条件的成就，一审法院认定由理想公司承担责任显然有失公允。1.双方未能再次签署总包合同，理想公司不存在任何过错。2.理想公司在停工期间遭受着巨大的损失，在理想公司无过错的情形下不应由其承担责任。3.伟建公司已施工完成的工程价款已经全部支付，伟建公司已经获得了履行合同应得的所有利益，在理想公司没有过错的前提下，应由双方根据公平原则各自承担相应损失。4.本案的事实与伟建公司提交的相关判例事实存在明显的不同，相关案例不能作为裁判参考。三、一审法院酌定的损失缺乏事实依据和法律依据。1.双方总包合同的价款是暂定价格，一审法院以暂定价格的动态基数形成的“剩余工程量”酌定损失明显有误。2.双方在总包合同解除时对于合同价款的结算就是对暂定价格的确认，该价款即是双方总包合同的最终价款。3.伟建公司并未完成损失存在的基本举证义务，一审法院不应在没有损失基础依据的基础上支持伟建公司的“预期利益”。四、理想公司与伟建公司约定的再行合作的条件基本具备。1.二审期间政府发函通知理想公司调规复工，伟建公司主张损失已不符合双方约定的条件。2.从理想公司提供的录音资料显示，政府工作人员也认可政府健康小镇规划对理想公司项目的直接和实质影响。在合同具备履行条件时，不应再以解除合同的后果来认定本案。伟建公司二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。1.案涉项目自签订施工合同以来至今已有八年，项目延迟开工、中间停滞责任均在于理想公司，双方在协议书中明确约定，如未能重新签订施工合同，理想公司按照单方违约解除合同承担违约责任。因理想公司的原因至今双方并未重新签订合同，理想公司已经构成违约解除，一审判令理想公司承担伟建公司可得利益损失并无不当。2.案涉项目至今无法开工的原因在于理想公司，与伟建公司、政府规划均无关。3.伟建公司在本案中主张的可得利益损失并不违反合理预见的原则，损失金额经专业机构鉴定确定，一审酌定的金额远低于鉴定机构所确定的金额，一审法院充分考虑了双方利益，理想公司应当按照一审判决的金额承担责任。伟建公司向一审法院起诉请求：1、判令理想公司赔偿伟建公司预期可得利益损失918万元(以剩余未施工的工程造价7650万元为基数，按本地区房屋建筑平均行业利润12%计算)；2、判令理想公司赔偿伟建公司的管理人员工资社保费用损失765432.41元，押金本金430000元及押金占用期间的利息损失暂计151955元(以43万为基数，按年化6%利率标准计算，自支付之日起计算至实际归还日止)，履约保函的担保服务费4100元及资金占用期间的利息损失暂计8987元(以4100元为基数，按年化6%利率标准计算，自支付之日起计算至实际归还日止)，项目意外保险费用损失24229元及资金占用期间的利息损失暂计9865元(以24229元为基数，按年化6%利率标准计算，自支付之日起计算至实际归还日止)，上述合计1418403元；3、判令理想公司承担本案所有的诉讼费用、鉴定费用。其后在本案审理过程中，伟建公司撤回了第2项诉讼请求。一审法院认定事实：2012年8月16日，理想公司（发包人）与伟建公司（承包人）签订《苏州理想白马涧项目施工总承包合同》一份，约定由伟建公司承包理想公司的苏州理想白马涧项目工程，工程内容为：20幢3层建筑单体及地下室以及建设范围内的室处总体配套辅助设施，总建筑面积约30000平方米。承包范围为：依据本项目施工图纸所示的建筑工程、结构工程、装饰装修工程、室外总体、道路、绿化、围墙等配套辅助设施、各专业机电安装工程(水、电、风、动力等，包括各专业分包工程的预埋配管等)等所有工程内容的施工，并对承包范围内可能出现的专业工程实行施工总包管理，对各分包单位的管理、协调、配合、服务等工作(注：具体范围以正式施工图的工程范围为准)。合同约定开工日期为2012年8月18日，合同工期总日历天数460天，暂定合同总价8500万元。2012年11月8日，涉案工程取得《建设工程施工许可证》。2013年9月17日，理想公司（甲方）与伟建公司（乙方）签订《苏州项目地基工程补充协议确认函》一份，约定：甲、乙双方于2012年8月16日签订的苏州理想白马涧项目《建设工程施工合同》（以下简称“原总包合同”），现经双方协商同意，原总包合同中关于地基分部分项工程条款及23.2.1.11条将不再履行，现签订《苏州理想白马涧项目地基工程补充协议书》，甲乙双方在此确认，地基工程的工程价款、付款方式、承包范围以及工作内容等以补充协议书约定条款为准，补充协议中未说明的其他事项依据原总包合同约定，本补充协议是对原总包合同中地基工程价款、范围、内容等的变更，与原总包合同具有同等法律效力。同日，理想公司（甲方）与伟建公司（乙方）签订《苏州理想白马涧项目地基工程补充协议书》，约定由乙方承包甲方的苏州理想白马涧项目地基工程，工程内容为苏州理想白马涧项目地基工程，包括该项目土方工程、桩基工程、基坑支护及降水工程，承包范围为依据苏州理想白马涧项目施工图纸完成该项目土方、桩基、基坑支护及降水工程的施工；合同工期总日历天数110天（不包括回填土工期），正式开工日期依据甲方书面通知确定；合同价款为固定总价，合同总价包干，不作调整，合同含税金额为850万元。2013年10月22日，涉案工程正式开工。伟建公司完成部分施工后，因理想公司总体设计方案调整，案涉工程停止施工。2014年12月26日，关于已完成工程量结算以及案涉工程后续合作事宜，理想公司（甲方）与伟建公司（乙方）协商签订了一份《协议》，载明：一、已完工程费用结算清单：1、累计已完成的土方、围护、桩基工程价款为850万元，按2013.9.17《苏州项目地基工程补充协议》双方已确认外墙肥槽回填将根据甲方通知要求标准及时进行回填，回填土方量为9863立方米；2、累计已完成的基础垫层、破桩头、人工清土工程价款为2160907元；3、临时设施费为1864370元；4、塔吊租赁租金费用为382000元；5、塔吊拆除方案增加费用为79900元；6、甲方累计实际支付给乙方的工程价款为2694560元；7、甲方向乙方应支付的剩余工程款10292617元；二、本协议签订后，乙方开始拆除塔吊并清理现场，甲方在本协议签订后10个工作日内向乙方支付工程款人民币180万元整，乙方拆除塔吊并清理现场完备并交付甲方管理后10个工作日内，甲方支付乙方320万元整，2015年2月10日前支付200万元整，在甲方正式开工后10个工作日内支付剩余工程款到95%；三、甲方的项目总体方案调整完毕及施工图纸确定后，甲方将组织总包工程的招标书面通知乙方参加竞标，在同等条件下，甲方优先让乙方中标；四、如甲方不按时付款，甲方承担违约金50万元，未付款按同期银行贷款利率四倍计算利息。2014年12月27日，理想公司（甲方）与伟建公司（乙方）签订《协议书》一份，约定：一、甲乙双方协商一致，现解除于2012年8月16日签订的《苏州理想白马涧项目施工总承包合同》；二、甲方的项目总体方案调整完成后，甲方与乙方另行签订总包合同，乙方不再主张任何违约责任和索赔，已付款项作为本协议签订前的项目的工程进度款；三、甲方未与乙方签订施工总承包合同，甲方同意按单方解除2012年8月16日签订的《苏州理想白马涧项目施工总承包合同》承担违约责任，本协议第一条不生效，2014年12月26日签订的补充协议第三条作废；四、2014年12月26日签订的补充协议与本协议有冲突的，以本协议为准。关于上述《协议书》，伟建公司、理想公司在庭审中均表示此系双方当时协商一致解除了双方之间的《苏州理想白马涧项目施工总承包合同》。但对此伟建公司还表示：“该协议书约定如果双方在理想公司的项目总体方案调整后与伟建公司另行签订新的总包合同，那么伟建公司不再主张理想公司任何违约责任或者索赔，如果双方并未签订新的总包合同，则理想公司应承担相应的违约责任。鉴于目前理想公司未与伟建公司重新签订合同，所以应该承担相应违约责任”。对此理想公司则表示：“该协议第二条约定的是总体方案调整完成后再另行签订合同，所以前提是我司对于该项目的总体方案要调整完毕，但由于政府的原因，一直不让我司对于该项目重新动工，相应的调整项目并未完成，所以我方认为我方不需要承担违约责任”。2015年1月6日，伟建公司作为乙方与理想公司作为甲方签订了《施工现场移交单》，载明：乙方已将理想白马涧项目施工塔吊全部拆除运离施工现场，场地已全部整理、清理完毕，现乙方将项目场地移交给甲方看管维护，双方签字盖章后，即完成交接手续。其后，案涉工程再未重新开工，理想公司亦未将案涉工程发包给案外人承包施工。对此，理想公司表示理想公司对案涉工程项目重新规划的过程中刚好遇到政府对于案涉工程所在地块的总体规划也进行了变更，并将案涉工程纳入高新区生命健康小镇总体规划中，从而导致案涉工程因政府规划而全面停工至今。理想公司还表示其公司自2017年起每月都向政府相关部门汇报要求政府同意理想公司复工，但始终都没有得到明确答复。其后伟建公司对于案涉工程后续处理事宜多次向理想公司进行沟通，并向理想公司发送《解除合同损失清单》，但双方并未达成相关一致意见。2017年11月16日，伟建公司向理想公司邮寄《关于催讨苏州理想白马涧项目欠款的函》，称：我司承建的贵司的“苏州理想白马涧项目”，应贵司要求项目暂停施工，并于2014年12月26日签订了项目阶段性结算协议。过程中，贵司多位高管多次讲会很快复工，但项目至今未复工，我司多次催促贵司尽快复工并支付阶段结算尾款均未果，已对我司造成了较大的损失以及我司对外违约的进一步扩大。我司现急需兑现工人工资、材料欠款等，公司资金特别困难，此项目拖延时间已特别长了，贵司已严重违约，为保持双方的友好合作的基础，请贵司及时支付阶段结算尾款2792617元，可以分批支付，最迟在2017年12月30日前支付完毕。我司保留追究贵司违约责任的权利，包括但不限于2014年12月26日协议约定的违约金50万元、延付工程款的同期银行贷款利率的4倍利息及其他各种损失。2018年8月27日，伟建公司向理想公司邮寄《联系函》，称：我司承建的贵司的“苏州理想白马涧项目”，应贵司要求项目暂停施工，并于2014年12月26日签订了项目阶段性结算协议。过程中，贵司高管一直讲会很快复工，让我司再等，但项目至今未复工，已对我司造成了较大的经济损失及财务成本。为避免我司的损失的进一步扩大，请贵司给予书面明确答复，项目是否还能复工及复工的准确时间。如项目确实不能再复工了，请按贵司第二次约谈我司的2016年8月11日的会议纪要中我司提出的要求妥善解除合同及善后事宜。另查明，在本案审理过程中，伟建公司与理想公司均确认伟建公司已完成的前期工程结算总金额为12987177元（即双方2014年12月26日《协议》所载明的总金额），目前理想公司已经付清。但关于理想公司的付款，伟建公司表示：“当时理想公司并未按照约定按期付完12987177元，彼时尚欠2292617元，导致伟建公司于2018年4月16日将理想公司诉至虎丘法院，要求理想公司支付该款并支付违约金50万元，案号为（2018）苏0505民初1604号。最终双方自行庭外达成和解，双方约定由理想公司支付2292617元欠款以及相应诉讼费、律师费等款项297383元，共计259万元。最终理想公司也按约支付了该笔259万元，因此（2018）苏0505民初1604号案件我方撤诉结案。另外，前期工程结算总金额为12987177元中，土建工程量对应价款是850万元，其余的款项为新增签证工程量2160907元、剩余临时设施费1864370元、塔吊租赁费382000元、塔吊拆除费79900元”。在庭审中，伟建公司表示其诉求的预期可得利益损失已经将已完成的前期工程量予以了扣除，即以合同总价8500万元-850万元=7650万元，再乘以房屋建筑平均行业利润率12%，得出诉求的918万元。关于伟建公司诉求的预期可得利益损失，伟建公司举证了一份江苏华睿工程咨询有限公司向淮安市中级人民法院出具的造价鉴定意见书，但该鉴定意见书系类似案件中对于案外的“涟水象富百货工程”的可得利益损失的鉴定结论为：“未施工项目的可得利益损失因受市场因素、企业管理技术水平、资金成本等各种不确定因素的影响，无法准确进行鉴定。一般情况下，本地区同类型房屋建设工程的合理利润率在8%-12%之间”。在本案的审理过程中，伟建公司自行委托江苏筠汇项目管理咨询有限公司对于案涉的苏州理想白马涧项目工程进行了项目利润测算，其后该公司于2020年7月10日出具了JSJH编（2020）0704号咨询报告书，其根据两种不同的测算方案进行测算，方案一系按照合同约定的工程造价不下浮与苏州造价处发布的控制价计算苏工价[2012]5号文件中下浮系数之间差额计算既得利益；方案二系以项目利润+材料价差，其中利润率按2009江苏省费用定额计取，材料价差按照政府指导价材料和相同时间施工单位与材料供应商签订的材料供应合同价之间的价差计算既得利益。根据以上两种方案，该咨询报告书得出的测算利润金额分别为9083357.18元和8244065.84元。对于该咨询报告，理想公司表示：1、它属于单方面的一个委托，也不属于一个法定的证据类型；2、该报告书所载内容与客观事实不符；3、鉴定人员的资质本身存在问题，其中罗成是有注册造价工程师的这样一个资质，但是他的专业是安装，另外一个专业咨询员刘桂军，并不具有注册造价工程师的资质；4、该咨询报告的依据材料不足；5、该咨询报告与伟建公司先前提供的江苏华睿工程咨询有限公司出具的鉴定意见书互相矛盾，因为华睿公司的鉴定结果明确载明“未施工项目的可得利益损失因受市场因素、企业管理技术水平、资金成本等各种不确定因素的影响，无法准确进行鉴定”，故这进一步证明了筠汇的咨询报告是一个无效的报告书。在庭审中，对于伟建公司原第2项诉请中的所有损失，理想公司表示均不认可，且表示：“既然伟建公司主张了预期利益损失，如果法院真的会支持的话，那么伟建公司剩余的所有诉讼请求都应该包含在这个预期利益损失里，所以伟建公司第2项诉请都是重复诉请”。其后伟建公司在最后一次庭审中撤回了原第2项诉讼请求。以上事实，由《苏州理想白马涧项目施工总承包合同》、《苏州项目地基工程补充协议确认函》、《苏州理想白马涧项目地基工程补充协议书》、《协议》、《协议书》、《施工现场移交单》、《解除合同损失清单》、《关于催讨苏州理想白马涧项目欠款的函》、《联系函》、造价鉴定意见书、JSJH编（2020）0704号咨询报告书以及一审法院庭审笔录等证据予以证实。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担相应违约责任。关于违约责任的具体认定，法院认为应当以损失填补为基本原则，同时兼顾一定的惩罚性。违约方应当赔偿守约方因违约行为遭受的损失，包括合同履行后可以获得的预期利益。在本案中，伟建公司与理想公司于2012年8月16日签订的总价8500万元的《苏州理想白马涧项目施工总承包合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律规定，确为合法有效，双方均应按约履行。而伟建公司按约进行部分施工后，理想公司却以项目总体方案调整为由将工程停止施工，而彼时已完成工程总价仅为10660907元。根据双方2014年12月27日的《协议书》可知，双方当日协商解除了上述《苏州理想白马涧项目施工总承包合同》，但从该《协议书》第二、三条亦可知，双方均认可该总承包合同解除的违约责任在于被告，且仅在被告今后将案涉工程再次交由伟建公司进行总承包的情况下伟建公司才不向理想公司主张相应的违约责任。而自该《协议书》签订至今已近六年，案涉工程至今未重新开工，相应原因也并非在于伟建公司，而系因理想公司对案涉工程项目重新规划所致，再结合上述《协议书》第三条的约定，故一审法院认为理想公司在本案中理应承担相应的违约责任，对于伟建公司所主张的预期利益损失，理想公司理应予以赔偿。至于应赔偿预期利益损失的具体金额，考虑到双方合同金额、实际履行情况、当事人过错及建筑市场一般利润水平等综合因素，一审法院酌情认定伟建公司应赔偿理想公司预期利益损失金额为223万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：苏州理想房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿江苏伟建建设工程有限公司223万元。案件受理费76060元，保全费5000元，合计81060元，由江苏伟建建设工程有限公司负担61369元，由苏州理想房地产开发有限公司负担19691元。二审对一审查明事实予以确认。二审中，理想公司为证明其主张向本院提交如下证据：1.2020年8月12日枫桥街道会议录音光盘及录音文字稿，枫桥街道领导与理想公司曾就案涉工程项目所在地块纳入生命健康小镇需要变更规划配合复工的问题举办会议，证明系因政府原因导致双方期待的再次签署总包合同的条件无法成就。2.催开工告知函，根据函件内容可知，案涉项目工程所在区域存在政府新的规划需求，理想公司因政府调整新的规划导致停工。同时，案涉工程项目已经基本具备复工条件，双方按照协议书约定继续合作的条件已经基本具备。伟建公司针对理想公司的上述证据，发表质证意见如下：对于证据1的真实性无异议，对证明内容及关联性不认可。根据录音内容可知，理想公司于2017年6月份才被通知，之前并不存在无法复工的原因，如果项目按时开工，项目早已经竣工，就不存在因政府规划导致无法施工。根据文稿内容可知是理想公司不停的更换设计方案导致一直停工，至今设计方案无法确定，案涉项目停工与政府无关。对于证据2真实性无异议，对于证明内容不认可，在此之前停工的原因是理想公司设计变更，双方对于重新签订施工合同的条件是理想公司完成总体方案调整，设计调整没有确定，重新签订合同的条件不成就，违约方是理想公司，双方也明确了总承包合同解除，理想公司应当赔偿伟建公司可得利益损失。本院认为，理想公司与伟建公司于2012年8月16日签订的《苏州理想白马涧项目施工总承包合同》依法成立生效，双方应当按照合同约定履行各自义务。本案中，伟建公司按约履行部分施工后，理想公司以项目总体方案调整为由要求伟建公司停工，并针对已完工部分进行了结算。根据双方于2017年12月27日签订的协议书的内容可知，双方同意协商一致解除了2012年8月16日签订的《苏州理想白马涧项目施工总承包合同》。理想公司的项目总体方案调整后，双方另行签订总包合同，伟建公司不再主张任何违约责任和索赔。理想公司未与伟建公司签订施工总承包合同，理想公司同意按单方解除2012年8月16日签订的《苏州理想白马涧项目施工总承包合同》承担违约责任，其中双方协商一致解除条款不生效。本案中，2015年1月双方签订现场移交清单，完成了交接手续，理想公司未与伟建公司另行签订施工总承包合同，在协议书签订至今六年案涉工程也未重新开工。根据协议书的约定，理想公司应当承担单方解除合同的违约责任，其中双方协商一致解除条款不生效。理想公司上诉主张双方未能再次签订总承包合同的原因系政府原因，理想公司不存在过错，其不应当承担违约责任。对此本院认为，双方并没有约定政府规划调整导致停工可以作为理想公司不承担违约责任的事由，且根据双方于2017年12月27日第三条约定，理想公司理应承担相应的违约责任。因理想公司单方违约导致合同解除，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条约定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。伟建公司要求理想公司承担其可得利益损失符合法律规定，本院予以维持。关于可得利益损失的具体金额，一审法院根据合同金额、实际履行情况、过错程度、建筑业的利润水平情况酌定理想公司赔偿伟建公司可得利益损失223万元，尚属合理，本院不予调整。理想公司上诉主张其与伟建公司再行合作的条件基本具备，伟建公司主张损失的条件不符合双方约定。对此本院认为，自双方签订协议书已经六年，期间伟建公司多次发函要求理想公司明确复工时间，理想公司均无法明确，理想公司二审主张案涉工程已经基本具备复工条件，但其提供的证据不足以证明复工条件已具备，根据双方协议书的约定，理想公司不承担违约责任的条件是其与伟建公司另行签订总包合同，故理想公司以复工条件基本具备为由主张不需要承担违约责任，理由不成立，本院不予支持。综上所述，苏州理想房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76060元，由上诉人苏州理想房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王稚群审 判 员 郑 雄审 判 员 黄学辉二〇二〇年十二月一日法官助理 柳 璐书 记 员 陈 莉