四川省会东县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川3426民初16号 原告：郑国万，男，1969年2月16日出生，汉族，四川省会东县人，村民，小学文化，住四川省会东县。 委托诉讼代理人：唐明，男，四川鼎仁律师事务所律师，特别授权。 被告：四川金海建设有限公司（以下简称金海公司），住所地：四川省泸县经济开发区。 法定代表人：冯建华职务：经理 委托诉讼代理人：杨继平，男，四川骁驰律师事务所律师，特别授权（未到庭）。 委托代理人：朱兴平，男，四川骁驰律师事务所律师，特别授权（2020年5月14日庭审诉讼代理人为陈兴华）。 被告：陈少凯，男，1975年5月22日出生，汉族，四川省会东县人，村民，小学文化，住四川省会东县。 委托诉讼代理人：母其军，男，四川省会东县鲹鱼河镇至诚法律服务所法律工作者，特别授权。 第三人：四川省烟草公司凉山州公司（以下简称烟草公司）,住所地：四川省西昌市三岔口东路**。 法定代表人：郭明全职务：经理 委托诉讼代理人：陈波宇，男，四川月城律师事务所律师，特别授权。 第三人：张先能，男，1969年12月20日出生，汉族，四川省会东县人，村民，不识字，住四川省会东县。 第三人：罗泽富，男，1970年9月18日出生，汉族，四川省会东县人，村民，小学文化，住四川省会东县。 第三人：郭正才，男，1954年11月21日出生，汉族，四川省会东县人，村民，不识字，住四川省会东县。 第三人：付国银，男，1972年11月4日出生，汉族，四川省会东县人，村民，不识字，住四川省会东县。 原告郑国万诉被告四川金海建设有限公司、陈少凯、第三人四川省烟草公司凉山州公司、张先能、罗泽富、郭正才、付国银建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月7日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2020年5月14日第一次庭审原告郑国万及其代理人唐明、被告四川金海建设有限公司委托代理人陈兴华、被告陈少凯委托代理人母其军、第三人四川省烟草公司凉山州公司委托代理人陈波宇、第三人张先能、郭正才到庭参加诉讼。被告四川金海建设有限公司委托代理人杨继平、第三人罗泽富经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼；2020年8月20日第二次庭审时原告郑国万、被告四川金海建设有限公司委托代理人朱兴平、被告陈少凯委托代理人母其军、第三人张先能、罗泽富、郭正才到庭参加诉讼，被告四川金海建设有限公司委托代理人杨继平、第三人四川省烟草公司凉山州公司及其委托代理人陈波宇、郑国万委托代理人唐明经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼；2020年8月26日付国银申请参加诉讼，本院于2020年9月21日进行第三次庭审，原告郑国万、被告陈少凯委托代理人母其军、第三人张先能、罗泽富、郭正才、付国银到庭参加诉讼，原告郑国万委托代理人唐明、被告四川金海建设有限公司委托代理人杨继平、朱兴平、第三人四川省烟草公司凉山州公司及委托代理人陈波宇经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告郑国万向本院提出诉讼请求，1.判决两被告连带支付原告工程余款546487.88元；2.判决两被告连带支付原告所做的零星工程费用及施工期间产生的各项损失费用81590.8元；3.诉讼费由两被告承担。事实和理由：2015年3月6日，被告金海公司与第三人烟草公司签订了施工合同，烟草公司将会东县2014年度烟叶生产基础设施烟水配套项目5标段工程承包给金海公司施工，金海公司委托被告陈少凯为该项目负责人。2015年5月18日，被告陈少凯与原告签订《建设施工合同》，将该工程项目的全部挡墙和堡坎分包给原告施工，合同约定：合同总价款是双包；施工标准为公路挡墙、堡坎（M7.5沙浆）；总包单价每立方米180元。合同签订后，原告就组织人员进行施工，被告陈少凯委托第三人张先能为现场管理人员。原告完成施工后，经过统计，原告实际施工的挡墙、堡坎工程量为4658.266立方米，按照合同约定的每立方米180元价款计算，被告应当支付原告工程款838487.88元；在施工期间被告陈少凯仅仅支付了原告292000元，尚有余款546487.88元未支付。另外，在施工期间，被告陈少凯安排原告做了零星工程以及原告产生的损失费用81590.8元，以上费用合计628078.68元。2016年6月，该项目工程经验收合格并交付使用，烟草公司也和被告办理了相关结算并支付了相应工程款。原告找到了被告要求支付剩余工程款，但被告对原告实际施工的工程量不予认可，拒不结算支付。综上所述，原告已经按照合同约定完成了挡墙和堡坎的施工，且经验收合格并已交付使用，被告金海公司应当按照合同约定支付相应工程款，被告陈少凯为金海公司的项目负责人，应当承担连带责任；第三人烟草公司为工程发包人、张先能为现场管理人员，为查明案件事实，均应当参加本案诉讼。庭审中，原告变更诉讼总费用为784768.3元，增加一项诉讼请求：请求判令第三人烟草公司将其扣留的工程质量保证金142935.21元直接支付给原告，抵扣被告金海公司、陈少凯欠付原告的工程款项。 被告金海公司辩称，1、陈少凯在授权范围外实施的行为超越代理权限的个人行为，相对人均事前明知其法律后果应由陈少凯和相对人员承担。根据《合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内追认，被代理人未做表示的视为拒绝追认。本案的事实是一方面原告自与陈少凯订立合同至诉讼前一直没有要求与我公司追认，也没有向我公司讨要工程款或民工工资，应视为其与陈少凯签订合同系恶意是不能公之于众的阴谋和图谋不合法之财的非法行为。另一方面本案工程系烟草公司公开招标投标实施的行为，是众所周知的客观事实。本案原告和其他相对人依法应该确认陈少凯是否拥有发包权，自己是否拥有工程的承包权。而本案原告自己没有工程承包权是明知的，对本案工程系我方通过公开招投标中标也是明知的。原告在明知以上事实的情况下及不确定陈少凯是否拥有发包权的情况下仍然与陈少凯签订施工合同，而今在没有任何证据证明的情况下以我公司将工程转包给没有施工资质的陈少凯为由起诉我公司承担连带责任系恶意行为、违法行为，其法律后果应由当事人自行承担。2、陈少凯超出授权范围实施了垫资修建和组织施工等行为，陈少凯应依法定性为实际施工人，本案原告不是实际施工人，不能直接向我公司主张支付责任和连带责任，尤其在其事前明知陈少凯不具有发包权自己也没有承包权的情况下。我公司通过公开招投标取得烟基工程的承包权后向陈少凯出具授权委托书，授权其与烟草公司签订合同、施工现场管理、资金拨付、工程预结算的相关事宜等四项授权，并没有授权其将工程分解和将工程分解承包给他人。陈少凯私自组织了施工队拉起了施工人员，但这些事情并没有取得我公司的授权，也没有得到我公司的认可。本案原告及其他相关人员也没有在法定时间内向我公司提出追认，相反本案的原告及其他施工人员一直仅仅向陈少凯要求结算讨要工资。同时陈少凯用自己的钱和高利息借来的资金发放了部分材料款和民工工资。因此相对人明知我公司公开招投标拥有承包权，陈少凯不具有发包权。相对人在明知自己不具有施工资质和工程承包权的情况下签署施工合同，陈少凯用自己的钱和高利息借来的资金发放了部分材料款和民工工资，本案原告仅从陈少凯处得来的钱代发过部分民工工资。所以仅能认定陈少凯是本案涉案工程的实际施工人，其他人员仅仅是实际施工人下面的员工，并不能直接向我方提出给付工程款或劳务报酬的主张。况且我公司已将所有工程款打入实际施工人陈少凯账户，给付了所有工程款。实际施工人自己组建的班组及施工人员只能向实际施工人陈少凯主张权利。3、根据合同相对性原则，我公司仅对烟草公司负责，陈少凯对与其具有相对性的当事人各自承担责任。我公司仅与四川烟草公司凉山州公司会东分公司签订了合同，并没有与本案的原告签订合同，也没有追认本案原告与陈少凯签订的合同，不能约束合同之外的人。所以本案原告与陈少凯签订的合同依法不能对我公司发生法律效力。4、本案没有任何证据证明我方存在非法转包给没有施工资质的人，我方依法不应承担连带责任。原告没有证据认为我方非法转包，若我方非法转包在原告与陈少凯签署合同基础违法，在违法的基础上建立的合同自然不具有法律效力。所以原告要求我方承担连带责任没有法律依据，依法得不到支持。5、原告要求我方赔偿石头滚落砸毁房屋的损失，没有法律依据。原告在本案中要求我公司赔偿因石头滚落砸毁的房屋，这显然是不合理的，该法律关系属于侵权法律关系。我公司并不是侵权主体。综上，原告没有任何证据证明四川金海建设有限公司违法分包转包工程，本案原告明知自己没有工程施工资质而承包工程，明知陈少凯没有工程分包权、发包权而与之签订施工合同，签订合同也没有行使追认权，因此签订合同的法律后果应由合同相对人自行承担。故由我公司承担连带责任没有法律依据，请依法驳回原告的诉求，并判令其承担本案的诉讼费用。补充答辩意见：1.我公司与原告没有签订任何合同，双方没有任何关系，根据合同相对性原则，我公司不承担责任。2.我公司仅授权陈少凯与烟草公司签订合同，没有授权陈少凯与其他人签订合同；被告陈少凯与原告签订合同的行为属于陈少凯的个人行为，原告在施工过程中都是和陈少凯联系，而且也是和陈少凯办理的工程结算，我公司一直不知道原告的存在。3.原告在和被告陈少凯签订合同后，没有要求我公司追认该合同效力，应当由合同的相对人即被告陈少凯承担相应责任。4.我公司在收到烟草公司支付的工程款后，已经将全部工程款支付给了被告陈少凯，我公司不再承担任何责任。5.原告郑国万超出工程量范围主张工程款，而且该工程还有其他人也将进行诉讼，这些人所主张的工程款之和已经远远超过烟草公司给付的总工程款，如果被告陈少凯在没有任何依据下认可了工程量及工程款，并要求我公司承担连带责任，那就不排除原告伙同被告陈少凯恶意串通进行诉讼，侵害我公司的利益，我公司将追究原告及被告陈少凯的虚假诉讼责任。综上所述，请求驳回原告要求我公司承担连带责任的诉求。 被告陈少凯辩称，烟草公司将2014年度会东县烟叶生产基础设施烟水配套项目施工5标段”的工程建设交由金海公司建设是事实，陈少凯是管理人员，郑国万在这个项目中实施了部分工程，工程量以验收的工程量为准，原告起诉的工程量不准确，3771.09立方米，这其中有罗泽富601立方米桩号Ｋ6＋117至ｋ5＋828段，郭正才完成的工程量为112.96立方米，立方桩号ｋ0＋050.6，王万林完成的工程量以现场王鹏飞法官核实的为准。除去以上罗泽富、郭正才明确完成的工程量剩余3057.13立方米。今天的原告与陈少凯约定的价格是180元每立方米。零星工程量81590.80元不认可，没有零星工程量，反而还欠陈少凯11000元的石料款。在施工期间陈少凯已经预付35.7万元给原告，分别时间段为2015年7月25日支付了3万元，2015年11月7日支付了2万元，2016年1月18日支付现金3.5万元，有收条，2016年2月3日支付了8万元，2016年2月26日支付了2万元，2016年3月27日分三次转账2.2万元，2016年4月9日支付了5万元，2016年4月12日支付了8千元，2016年4月13日支付了2千元，2017年1月25日支付了9万元，以上合计35.7万元。给原告垫付了水泥款45吨，每吨330元，金额14850元，时间是2015年11月10日到水泥厂20吨，2015年6月6日运输25吨，合计45吨。第一次2015年5月19日垫付油款12000元，第二次2015年6月13日垫付6000元，第三次6月28日垫付4500元，第四次2015年12月25日去大桥加油站加了23749元的油，第五次加了20611元，第六次2016年2月6日20000元，第七次2016年3月27日22000元，总油款108860元。郑国万应该承担在这个工程中的应得工程款的税收，应承担42540.85元税款，该金额以法院查实为准。在一审中没有确认该事实。税收问题没有确认是不合法不合理的。原告有约定没有按照约定，应当承担违约责任，按照合同约定违约金为逾期一天1000元，总违约金360000元。依据建设工程合同第281条规定原告应当承担违约责任。陈少凯是金海公司派去项目负责人，金海公司应当承担连带责任。在2019年6月5日在一审判决中已经查明了金海公司和陈少凯承担本案连带责任的法律后果。第二次庭审补充内容：1、请法庭查实我方为对方垫付的水泥款16500元。应在工程款中扣除。2、原告在工程中借用我们的油，油款108860元，这也应在工程款中扣除。3、本案中的工程款应扣除税收部分，税收计算方式按7.5%计算，42540.85元。这应当由原告负担，不应当由被告负担。4、本案应当按无效合同处理，对验收合格的工程量以合同的单价核算。第三次庭审补充内容：我方为原告垫付了45吨水泥款，请求原告提供打款在会东县诚瑞商贸有限责任公司账户购买水泥的凭证，因为原告方自驾车川Ｗ2××××号车在该公司运走25吨水泥以及2015年11月10日由周仕学驾驶川Ｗ3××××车运走了20吨水泥，合计45吨价值14850元，要求原告提供购买水泥的转款凭证。付国银的方量验收的21.3立方米是和验收报告上一致的，单价是60元每方，已经付了800元。 第三人烟草公司述称，1、第三人作为发包人按照合同约定履行了付款义务，且没有欠付工程款的情形，根据相关法律规定，烟草公司不承担任何支付责任。2、本案诉争的质保金不属于欠付工程款，烟草公司没有欠付工程款的情形，质保金属于工程完工后对其质量的保障，属于专款专用。金海公司承建的该项目虽然完工了，且质保期届满但该工程并非没有瑕疵，烟草公司就该瑕疵可以不予退还该质保金，现实情况是烟草公司考虑到原告等这些工人的费用没有付清，为了保障他们的权益得到保障才没有退还。但并不是说明到期的质保金就属于欠付工程款，烟草公司可以在判决生效后得到法院协助执行通知书后予以协助。因此恳请法院驳回原告要求烟草公司直接将质保金支付给原告的诉讼请求（内容详见答辩状）。 第三人张先能述称，2015年5月19日借8桶油给原告，每桶1500元，共计12000元。2015年6月1日借4桶油6000元，2015年6月28日借3桶油4500元，以上三次是原告向陈少凯借的油。我在本案中不承担任何责任，无需发表答辩意见。 第三人郭正才述称，我是当地社长，雨季天他们迟迟把堡坎打不起来，我向有关部门反映后，这个活路没有人干，陈少凯就找我组织民工给堡坎打起来，收方是陈少凯和张先能在量，具体完成了多少我不清楚，我出于信任他们就是他们在量。我估计百十方左右的工程量，具体多长我记不清楚了。钱到现在一分没有付。第二次庭审补充内容：收方是陈少凯他们收的，我做的大概一百多立方米左右。第三次庭审补充内容：我的工钱希望法院直接给我，不要经过陈少凯的手了，挖边沟零星的活路下来我们单独去找陈少凯。 第三人罗泽富述称，我和陈少凯是有合同的，在合同外还有其他工程，我在陈少凯处领取了多少钱有证据的，做的合同外的其他工程是烟草公司和陈少凯叫我做的，收的方量是施工员、张先能他们收的，核对后方量是对的。后面陈少凯一直不给我结算。第三次庭审补充内容：合同外打的混泥土和过水桥、挡墙出脚、看守挖机13天这些费用都是在合同外的，当时约定了合同还约定违约金，陈少凯违约了应当按合同约定给付违约金。陈少凯拖欠我们工钱我们追讨过程中耽误了很多时间要求陈少凯给付误工费。 第三人付国银述称，2015年月份记不清了，在我家门口做堡坎，做了我们自己量的23方，单价60元1立方米，他们还给我的杉树挖掉了，后面没沙子了我用马驼沙来用，出了2包水泥，这些一起算的1830元，给了800元，还欠1030元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告出示证据1、中标通知书、授权委托书、陈少凯身份证复印件、施工合同，拟证明案涉工程实质是被陈少凯借用被告四川金海建设有限公司中标签订的施工合同，双方系挂靠关系。被告金海公司对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，陈少凯不是项目负责人，他仅有处理与烟草公司签订合同、施工现场的管理，与烟草公司的资金拨付，与烟草公司工程款结算这4项的权利，没有与原告签订施工合同的权利。所以权利是有限的，并不是项目负责人。被告陈少凯对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的无异议，陈少凯确实是这个工程标段的负责施工人员，委托授权书金海公司开给陈少凯的，有签订合同的权利，所以陈少凯拨付资金，工程款结算，这些所有的行为都是委托代理行为，也就是承担责任主体是委托人，被委托人不应该是原告说的承担连带责任。第三人烟草公司认为该证据与烟草公司无关。第三人张先能不发表质证意见，不识字，内容就是陈少凯说的那些。第三人郭正才称自己不识字没办法质证，以法院审核为准。第三人罗泽富对该证据无异议。第三人付国银对该证据无异议。经审核，该证据客观真实，能与其他证据相互印证，证明本案的事实，本院予以采信。 原告出示证据2、建设施工合同、会东县铅锌镇竹色村委会的证明各1份，拟证明1、2015年5月18日被告陈少凯与原告签订《建设施工合同》，将该项目的3条机耕道的公路挡土墙转包给原告施工；2、会东县铅锌镇竹色村委会证明该项目机耕道的挡墙是由原告组织施工完成的。被告金海公司质证意见分2个部分，第一部分建设施工合同这份合同的与我方而言，真实性、合法性、关联性均有异议，甲方仅仅是陈少凯还注明了身份证号，乙方仅仅是郑国万也注明了身份证号，合同的主体仅仅是原告和陈少凯，原告也是知道他仅仅是和陈少凯签订的合同，特别是核心内容的确定，工期、工价、承包方式、合同的权利义务等，也仅仅是和陈少凯协商约定及实施，整个过程没有与我方联系，也没有要求我方追认。这一事实也证明了原告订立合同的目的仅仅是想和陈少凯发生工程施工合同的关系，所以这份合同的证明目的不能证明我方需要承担责任，承担责任的主体应该是甲、乙双方；对第二个村委会证明的真实性、合法性、关联性均有异议，根据最高院的相关司法解释，单位出具的证明应该有调查内容、单位法人签字等内容，这些内容在这个证据内容中都是缺乏的，所以这个是不合法的，也不能达到其证明目的。被告陈少凯对建设施工合同的真实性、合法性、关联性无异议，所证明的内容也就是2条基本道中的部分工程由郑国万来施工，工程单价180元的事实，对铅锌镇村委会的证明真实性、合法性、关联性有异议，该证据不是有效的证据，不具备调查人及法人签字。所证明的内容不是事实，刚才在答辩中已经陈述清楚了，达不到原告的证明目的。第三人烟草公司认为该证据与烟草公司无关。第三人张先能认为自己只认得这个活路是烟草公司和金海公司的，看字我也看不来。第三人郭正才称自己不识字没办法质证，以法院审核为准。第三人罗泽富对该证据无异议。第三人付国银对该证据无异议。经审核，该组证据中的建设施工合同客观真实，且能与其他证据相互印证，本院予以采信；会东县铅锌镇竹色村村民委员会证明上的内容与本院查明的部分事实不符，故本院对该证明不予采信。 原告出示证据3、施工班组工程量清单及施工费用结算单，拟证明原告组织的廖光平班组完成的挡墙工程量为2444.246立方米；王春明班组完成的挡墙工程量为230.83立方米；宁德顺班组完成的挡墙工程量为1355.9786立方米；张勇班组完成的挡墙工程量为273.5立方米；晏阳明班组完成的挡墙工程量为353.69立方米，以上合计4658.24立方米。2、证明被告陈少凯委托的现场管理人张先能与原告结算的零星施工费用及施工过程中产生的杂费共计35915元。被告金海公司对于所谓的5个施工班组工程量这部分证据真实性、合法性、关联性有异议，理由先说张勇这份没有张勇的签名也没有按手印，并且还是复印件，对于其余四份虽然有签名有按手印，但证人不到庭的情况下不能确认是否是由其本人签字捺印，另外宁德顺三人是在复印件上按的手印，不是原件上按的手印，针对4份签名按手印的并没有注明工程量是那么多，也没有注明以上内容我看过核算过。再一个这都是没有任何证明力的，对真实性、合法性、关联性及证明目的都有异议，第二个第三人认可的零星工程，首先是复印件，没有本案第三人的签名按手印，况且第三人张先能他根本不识字，针对这份材料来说，不具备任何作用，尤其是复印件。被告陈少凯对张先能与原告方产生零星工程量的条子真实性、合法性、关联性有异议，证明目的有异议，首先是复印件，第二个没有第三人张先能的签名，也没有陈少凯的签字认可，这上面的内容不能说明是零星工程里面产生的费用。这个其中有个医药费影像这些内容与今天的合同纠纷没有关系。第二份证明几个施工人员和原告方产生的工程量，其中一份有个廖光平签名，但是在施工名单中没有看见这个人施工，签的这个名不具有证明的效力，它是一个不合法的证据。另外的4张工程量清单全部是复印件，这些工程量全部都在烟草公司验收合格的里面。单独的验收方不具有法律效力。私自做的结算清单不具有法律效力。第三人烟草公司认为该证据与烟草公司无关。第三人张先能看不来。第三人郭正才称自己不识字没办法质证，以法院审核为准。第三人罗泽富无异议。第三人付国银无异议。经审核，原告举出的工程量计算单证据属于原告单方面计算的结果，没有本案中其他当事人的签字或盖章认可，故本院不予采信。 原告出示证据4、验收报告，拟证明该项目工程于2016年6月8日经第三人烟草公司已验收合格，并已交付使用的事实。被告金海公司对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与本案原告无关，因为这个验收他是基于烟草公司与我方签署的施工合同，并不是基于原告和陈少凯签署的施工合同，针对本案来说他缺少关联性，原告也没有在验收人上面以施工人的身份签署名字。被告陈少凯对该证据的真实性、合法性无异议，证明的这个工程量是已经验收合格的。第三人烟草公司认为该证据与烟草公司无关。第三人张先能称自己不识字看不懂。第三人郭正才称自己不识字没办法质证，以法院审核为准。第三人罗泽富无异议。第三人付国银无异议。经审核，该证据能与其他证据相互印证，形成证据锁链，证明本案的事实，本院予以采信。 被告金海公司出示证据：中标通知书、授权委托书、法人身份证复印件、陈少凯身份证复印件，拟证明案涉工程属于金海公司中标工程，陈少凯不是金海公司的工作人员，委托权限为前往烟草公司联系2014年度会东县烟叶生产基础设施烟水配套项目施工5标段的签订合同、施工现场管理、资金拨付、工程预结算等相关事宜，代理人无转委托权。代理人陈少凯无公司职务，不是本公司员工。原告对真实性、关联性无异议，对合法性有异议，陈少凯是挂靠金海公司中标，也证实了是挂靠关系。被告陈少凯对真实性、关联性无异议，对证明目的有异议，委托书中明确了陈少凯对工程进行管理，陈少凯就是这工程的管理人员，且是特别授权的管理人员。陈少凯在这个项目中的所有行为均是代表金海公司在办理及实施。第三人烟草公司对真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议，与烟草公司签订合同的相对方是金海公司，陈少凯与金海公司是挂靠关系还是委托关系烟草公司不知情。第三人张先能认为与自己无关，不发表质证意见。第三人郭正才称自己不识字，没办法发表质证意见，以法院审核为准。第三人罗泽富无异议。第三人付国银无异议。经审核，该组证据能与其他证据相互印证，证明金海公司所主张的事实，本院予以采信。 被告陈少凯出示证据1、施工合同1份，拟证明项目由金海公司中标，陈少凯是金海公司在案涉工程中的管理人员。证据2、和郑国万签订的施工合同，拟证明工程款的结算方式是180元每立方米，原告在施工过程中已经超期，应当承担违约责任。这个工程量与烟草公司验收合格工程量为准，不合格的不计入工程量。证据3、转款清单7页，拟证明2015年5月19日打100吨水泥款转款33000元进诚瑞商贸有限责任公司购买水泥100吨。证据4、原告叫周仕学到利森水泥厂运输水泥20吨的过磅单，时间是2015年11月10日。2015年6月6日郑国万本人去利森水泥厂运输水泥25吨的过磅单，拟证明原告去拉了45吨水泥，价值14850元。证据5、陈少凯税收完税证明、四川省增值税普通发票，拟证明工程税3%以及个人所得税、地方教育附加税、城市维护建设税、印花税等7.5%应当由工程受益人承担。证据6、油票8张，拟证明陈少凯给郑国万加了108860元的油钱。原告对证据1无异议，对证据2真实性无异议，但该合同属于无效合同，相应的合同条款对双方没有法律效力。对证据3转款清单7页无异议，水泥款与原告无关。对证据4过磅单不能证明水泥是郑国万使用。对证据5，与原告无关。对证据6，油票只能证明在加油站加过油，不能证明是郑国万去加的油，也不能证明钱是陈少凯支付的，达不到被告的证明目的。被告金海公司对证据1证明目的有异议，无法证实陈少凯是金海公司的管理人员。对税票根据税法规定应当由受益人承担，本案应由原告承担。证据2不予质证，金海公司不清楚，是陈少凯和郑国万私下签订的。第三人烟草公司对证据1无异议。其余的因为烟草公司没有参与工程建设没法核实，且这些证据与烟草公司无关，所以不发表质证意见。第三人张先能不发表质证意见。第三人郭正才不发表质证意见。第三人罗泽富无异议。第三人付国银无异议。经审核，证据3、4、6所证明的内容系使用水泥、油等事实，与本案工程款纠纷无关，对该三组证据本院不予采信，其余证据本院予以采信。 第三人烟草公司出示证据1、《中标通知书》、授权委托书、委托人、受托人身份证复印件各1份，拟证明被告烟草公司依法通过公开招投标由金海公司中标取得了实施的四川省会东县“2014年度会东县烟叶生产基础设施烟水配套项目施工5标段”的工程建设，被告金海公司委托被告陈少凯作为中标项目负责人，处理工程建设、资金拨付、工程款结算等相关事宜。出示证据2、《施工合同》1份，拟证明中标后被告烟草公司与被告金海公司签订了施工合同，约定由被告金海公司承包被告烟草公司位于四川省会东县铅锌镇竹色村“2014年度会东县烟叶生产基础设施烟水配套项目施工5标段”的工程建设。出示证据3、验收报告1份、凉山州烟草专卖局（公司）烟叶基础设施建设项目结算审计决定（烟基审结【2017】18号），拟证明2016年6月8日，被告烟草公司组织对被告金海公司的工程进行验收，经验收合格，出具《会东县铅锌镇2014年烟叶生产基础设施建设项目验收报告》，被告烟草公司应支付给被告金海公司工程款2858504.19元。出示证据4、开户许可1份、四川省烟草公司凉山州公司会东记账凭证3张、资金用款单1张、项目资金付款审批单1张、收据1张，拟证明被告烟草公司按合同约定扣除工程款总价款5%的质保金后，已将工程款支付完毕给被告金海公司，被告烟草公司在本案中不应当承担任何责任。原告对四组证据无异议。被告金海公司无异议。被告陈少凯无异议。第三人张先能无异议。第三人郭正才无异议。第三人罗泽富无异议。第三人付国银无异议。经审核，对各方当事人无异议的证据本院予以采信。 第三人张先能出示证据1、过磅单2张、张先能情况说明书1份，拟证明原告郑国万用掉的水泥及柴油。原告认为张先能是诉讼参与人不是证人，张先能的陈述不符合证据的形式。上面提及的水泥和油费，只能证明用了油和水泥，与本案的工程款项无关，也不能证明是郑国万用的。被告金海公司认为该证据不符合证据的形式要件，达不到其证明目的。被告陈少凯对该证据无异议。第三人烟草公司认为该证据不符合证据的形式要件，与烟草公司无关，烟草公司不知情。第三人郭正才对该证据无异议。第三人罗泽富对该证据无异议。第三人付国银对该证据无异议。经审核，该组证据所证明的内容与本案各方纷争的工程款项无关，本院不予采纳。 第三人罗泽富出示建设施工合同4份，证明我和陈少凯签订合同后做的工程及工程的单价。原告对该证据无异议。被告金海公司对该证据不发表质证意见，金海公司对此不知情，是陈少凯的个人行为与金海公司无关。被告陈少凯对该证据无异议。第三人烟草公司未到庭参加诉讼，也未提交书面质证意见。第三人张先能未到庭参加诉讼，也未提交书面质证意见。第三人郭正才对该证据无异议。第三人付国银对该证据无异议。经审核，该证据仅能证明工程单价，而不能证明所完成的工程量，故对其真实性、合法性、关联性本院予以采信，对证明目的本院不予采信。 第三人郭正才未向法庭提供证据。 第三人付国银未向法庭提供证据。 法庭对郭正才的询问笔录1份，原告认为郭正才没有在我承包的范围内做有工程。在我工程内做了大概四、五立方米，但是郭正才用我的材料做了我承包范围外的其他工程，当时口头说了用郭正才在我承包范围内做的工程抵去用我的材料去做的其他工程。被告陈少凯对该笔录无异议。被告金海公司对该笔录无异议。第三人烟草公司未到庭参加第三次庭审，也未向法庭提交书面质证意见。第三人张先能未到庭参加第三次庭审，也未提交书面质证意见。第三人罗泽富对该笔录无异议。第三人付国银对该笔录无异议。经审核，对本院依职权调取的证据本院予以采用 法庭对罗泽富的询问笔录1份。原告认为该笔录与我无关。被告金海公司对该笔录无异议。被告陈少凯对该笔录无异议。第三人烟草公司未到庭参加第三次庭审，也未向法庭提交书面质证意见。第三人张先能未到庭参加第三次庭审，也未提交书面质证意见。第三人郭正才认为该笔录与我无关，无异议。第三人付国银对该笔录无异议。经审核，对本院依职权调取的证据本院予以采用 法庭于2020年6月8日到罗泽富做的工程地点做了一些测量记录。原告认为该记录与我无关，不发表意见。被告金海公司对该记录无异议。被告陈少凯对该记录无异议。第三人烟草公司未到庭参加第三次庭审，也未向法庭提交书面质证意见。第三人张先能未到庭参加第三次庭审，也未提交书面质证意见。第三人郭正才对该记录无异议。第三人罗泽富对该记录无异议。第三人付国银对该记录无异议。经审核，对本院依职权调取的证据，本院予以采用。 被告陈少凯补充新证据：领条5份，拟证明陈少凯预付罗泽富本人工程款134950元。原告认为该证据与其无关不发表质证意见。被告金海公司对该证据不知情，不发表质证意见，与金海公司无关。第三人烟草公司未到庭参加第三次庭审，也未向法庭提交书面质证意见。第三人张先能未到庭参加第三次庭审，也未提交书面质证意见。第三人郭正才对该证据无异议。第三人罗泽富对该证据无异议。第三人付国银对该证据无异议。经审核，对各方当事人无异议的证据本院予以采信。 经本院审理查明认定事实如下，2015年2月11日，四川省烟草公司凉山州公司将位于会东县铅锌镇竹色村2014年度烟叶生产基础设施烟水配套项目施工5标段工程项目公开进行招标，被告金海公司中标。2015年3月5日，金海公司委托被告陈少凯就该项目的签订合同、施工现场管理、资金拨付、工程预结算的相关事宜与四川省烟草公司凉山州公司进行处理，法律后果由金海公司承担。2015年3月6日，发包方四川省烟草公司凉山州公司与被告金海公司就会东县2014年度烟叶生产基础设施烟水配套项目5标段项目签订了施工合同。建设地点为：会东县铅锌镇竹色村；建设内容为：建设沟渠2条6.139千米，机耕道3条10.527千米。签约合同价（暂定）：3092965元。2015年5月18日，被告陈少凯以个人名义与原告郑国万签订了建设施工合同，将会东县2014年度烟叶生产基础设施烟水配套项目施工5标段工程项目的公路挡墙、堡坎（M7.5沙浆）分包给了原告郑国万，合同总价款是双包，总包单价为每立方米180元。随后，原告郑国万进场开始施工建设。2016年6月8日，会东县2014年度烟叶生产基础设施烟水配套项目5标段工程经验收，合格范围为：机耕道2条10.504千米，沟渠2条6.079千米，审定总金额为2858504.19元。2017年8月24日，四川大信工程造价咨询有限公司出具了《会东县铅锌镇2014年度烟叶生产基础设施建设项目第五标段竣工结算审核报告》，审核结算造价为2858504.19元；其中，在分类分项工程量结算表中，M7.5浆砌块石审核工程数量为3749.39立方米，单价为282.76元，合价为1060177.52元。四川省烟草公司凉山州公司先后四次向被告金海公司支付工程款共计2715578.98元（第一次为582184.2元，第二次为873276.29元，第三次为727730.25元，剩余工程款为675313.45元，但在依约扣除总金额的5%质保金142925.21元后，第四次实际支付532388.24元）。金海公司在收到2715578.98元工程款后，将此工程款转交给了被告陈少凯。本院还查明，被告陈少凯通过中国农业银行转账及支付现金的方式共计支付了原告郑国万357000元，分别为2015年7月25日转30000元和2015年11月7日转20000元（郑国万写了收款50000元的收条），2016年1月18日支付现金35000元（郑国万写了收款35000元的收条），2016年2月3日转80000元，2016年2月26日转20000元，2016年3月27日分别转15000元、4000元、3000元，2016年4月9日转50000元，2016年4月12日转8000元，2016年4月13日转2000元，2017年1月25日转90000元（郑国万写了收款90000元的收条），以上费用合计357000元。以上事实，有原告郑国万出具的中标通知书、金海公司授权委托书、烟草公司与金海公司签订的施工合同、郑国万与陈少凯签订的建设施工合同、会东县2014年度烟叶生产基础设施烟水配套项目5标段验收报告和工程结算汇总表；被告陈少凯出具的中国农业银行交易明细清单、收条；第三人烟草公司出具的工程款付款凭证；另有原、被告及第三人的庭审陈述内容在案佐证，经本院审查核实，可以作为认定以上事实的依据。第三人郭正才述称其做了100多立方米的工程，但郭正才未能提供证据证明自己的主张，而经本院释明，要求对其工程量进行鉴定，但郭正才明确表示不申请鉴定。罗泽富述称自己在与陈少凯签订施工合同后在合同范围内做了454.5立方米，并自认共在陈少凯处领取工程款134950元。原告郑国万自认罗泽富在自己工程范围内大概做了160立方米。被告陈少凯称第三人罗泽富共完成工程量601立方米。罗泽富、郑国万、陈少凯三方对罗泽富的工程量各执一词。付国银做了21.3立方米，单价为60元每立方米，共计1278元，已经支付了800元，还有478元未付。诉讼中，原告郑国万、第三人罗泽富均称自己在合同范围以外，为被告陈少凯做有零星工程量，但均未提供证据予以证明。2020年4月15日，原告郑国万向本院提交增加诉讼请求申请书，请求判令第三人四川省烟草公司凉山州公司将其扣留的工程质量保证金142925.21元直接支付给原告。 本案经审理，归纳以下争议焦点问题： 1.被告金海公司与被告陈少凯是何种法律关系。被告金海公司以承包方的身份与发包方烟草公司签订了施工合同后，委派被告陈少凯对施工现场全面负责，但金海公司明确表示自己并没有进行施工，并且也不认可陈少凯是其公司职工，所有工程的施工都由陈少凯在负责。从双方的行为性质可以看出，金海公司实际是将全部工程交付给了陈少凯进行施工，陈少凯作为自然人，没有建设工程施工的资质，实质是借用被告金海公司的名义，从而取得工程承包权的，陈少凯才是该工程的实际承包人，其与金海公司属于挂靠关系。 2.原告郑国万与被告陈少凯签订的建设施工合同是否有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，承包人未取得相应施工资质的，应当认定其签订的建设工程施工合同为无效合同。本案中被告陈少凯挂靠金海公司取得工程承包权，然后将工程中的公路挡墙、堡坎又违法分包给原告郑国万，郑国万也不具备相应施工资质，故双方签订的建设施工合同违反法律的强制性规定，属于无效合同。 3.原告郑国万所做的工程量有多少。原告诉称其所做的公路挡墙和堡坎（M7.5沙浆）共计有4658.266立方米，而且被告陈少凯还安排其做了其他零星工程。被告陈少凯抗辩称，原告所做的工程量没有4658.266立方米，因为M7.5浆砌块石工程量经过验收合格的总共才3749.39立方米，原告做的工程量只有3101.21立方米，其余工程量是由罗泽富等人做的；而且被告陈少凯没有安排原告做过其他零星工程。庭审中，原告郑国万也明确表示，工程项目中的挡墙和堡坎并非全部由自己所做，确实有其他人也做了一部分挡墙和堡坎，但是自己所做的工程量远远超过验收合格所确认的工程量。本院认为，M7.5浆砌块石验收合格工程量为3749.39立方米，原告郑国万是无资质的具体施工人，本院仅在验收合格的工程量范围内对原告所做的工程量予以确认，且应扣除能够查实的其他人所做的工程量，再计算相应工程款；庭审查明，验收合格的工程量总计为3749.39立方米，但并非原告郑国万一人所做，另有他人参与施工，而且被告陈少凯仅认可原告施工了3101.21立方米，双方当事人对工程量的范围尚有争议，本院认为该争议问题属于举证责任问题，即应当由原告负责举证证明其所做合格的工程量具体有多少立方米，但原告未举出证据证明其所做的合格工程量有多少，故应当由原告承担相应举证不力的后果，本院将以被告陈少凯认可的3101.21立方米工程量确认为原告郑国万所做的合格工程量。 4.原告所做的工程量如何计价。原告在起诉时要求以180元每立方米进行计价，但在庭审中，原告变更请求，要求以竣工结算审核中的282.76元每立方米进行计价。本院认为，原告郑国万与被告陈少凯签订的建设施工合同中约定，总包单价为每立方米180元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告郑国万与被告陈少凯签订的建设工程施工合同被确认为无效合同，但合同约定的价格为每立方米180元，故本院将参照每立方米180元予以计算，原告要求按照每立方米282.76元予以计算没有法律依据，本院不予采纳。 5.关于税费的问题。被告陈少凯认为其已经依法缴纳了增值税等相关税款，原告郑国万也应当承担相应的税费，原告应承担的部分税费应当从工程款中予以扣除，为此，被告陈少凯举出了增值税普通发票和税收完税证明予以证明其缴纳税款的事实。本院认为，被告陈少凯在与原告郑国万签订合同时未明确约定要求原告郑国万承担相应税费，故本院对税费的问题不予确认。 6.原告尚未收回的工程款由谁来承担支付责任。原告要求被告金海公司和被告陈少凯承担连带支付责任，未要求第三人烟草公司和张先能承担责任。本院认为，被告金海公司在和发包方烟草公司签订合同后，并未进行施工，而是将工程交由被告陈少凯进行施工；被告陈少凯是没有施工资质的，其与金海公司的关系实质上是借用金海公司的名义取得工程承包权，双方形成挂靠关系。原告郑国万作为实际施工人，对其所做的验收合格的工程量价款有权要求被告陈少凯和金海公司进行支付，金海公司和陈少凯应对尚未支付的工程款承担连带支付责任。在本案中，金海公司抗辩称，原告郑国万请求的工程款超出了其实际所做的工程量，如果被告陈少凯予以认可，法院仍然判决金海公司承担连带责任，则不排除郑国万与陈少凯恶意串通进行诉讼，损坏金海公司的合法权益，故被告金海公司不承担连带责任。本院认为，被告金海公司与被告陈少凯之间属于挂靠关系，双方试图以合法形式来掩盖非法目的，最终以达到规避法律约束的行为不受到法律的保护；本案中，本院是依据原告所做的经过验收合格的工程量而确认的工程款，也是在总工程价款范围之内，故应当由金海公司和陈少凯承担连带支付责任，本院对被告金海公司的抗辩意见不予采纳。由于金海公司已将工程款交付给陈少凯，若金海公司向本案中原告郑国万支付相应工程款后，则有权向陈少凯进行追偿。 本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告郑国万施工的挡墙和堡坎工程量合格范围为3101.21立方米，按照约定的每立方米180元计价，原告的工程款应当为558217.8元，被告陈少凯共计支付了357000元，剩余201217.8元尚未支付。被告金海公司和被告陈少凯之间属挂靠关系，该挂靠行为属于违法行为，不应当受到法律的保护，故金海公司和陈少凯应当承担连带支付责任。原告郑国万还请求两被告连带支付其所做的零星工程及损失费用81590.8元，但原告未举出相关证据予以证明其所做的具体工程以及验收合格证明，故应当由原告承担相应举证不力的后果，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。诉讼中原告郑国万增加诉讼请求要求第三人烟草公司直接将预留质保金142925.21元直接支付给原告，抵扣被告四川金海建设有限公司、陈少凯欠付原告的工程款项的诉讼请求因无法律依据，本院不予支持。对于第三人付国银做了21.3立方米，单价为60元每立方米，共计1278元，已经支付了800元，还有478元未付的事实各方均无异议，该未付款应由被告金海公司和被告陈少凯连带给付。 被告陈少凯抗辩称其在施工期间为原告提供了11000元石料以及垫付了16500元水泥款和108860元的油费，该费用应当从工程款中予以扣减，但被告陈少凯未举出相应证据予以证明，原告郑国万也不予认可，故应当由陈少凯承担相应举证不力的后果，被告陈少凯的该项主张本院不予支持。 第三人郭正才述称其做了100多立方米的工程，但郭正才未能提供证据证明自己的主张，而经本院释明，要求对其工程量进行鉴定，但郭正才明确表示不申请鉴定，对其是否做有工程，工程量是多少均无法认定，其主张因证据不足，本院不予支持。 第三人罗泽富述称自己在与陈少凯签订施工合同后在合同范围内做了454.5立方米，原告郑国万自认罗泽富在自己工程范围内大概做了160立方米，被告陈少凯称第三人罗泽富共完成工程量601立方米。罗泽富、郑国万、陈少凯三方对罗泽富的工程量各执一词，但均未提供证据予以证明。第三人罗泽富虽然提供了其与陈少凯签订的4份合同，但该4份合同仅能证明工程单价，不能证明其完成的工程量，同时，第三人罗泽富主张在合同外还为陈少凯做有工程，但也没有提供证据予以证明。为此，第三人罗泽富应承担举证不力的后果，其诉讼请求因证据不足，本院不予支持。如能收集到证明工程量的充分证据，可另案提起诉讼。 第三人四川省烟草公司凉山州公司在与金海公司签订合同后，积极履行合同义务，除预留工程款5%的工程质量保证金外，已按合同约定将剩余工程款如数交付给了金海公司，在工程完工后，主动进行工程验收，在合同履行过程中无违约行为，在本案中不应承担民事责任。第三人张先能仅是被告陈少凯雇请的管理人员，并非涉案合同的当事人，在本案中也不应承担民事责任。 综上所述，本院对原告郑国万及第三人付国银的诉讼请求予以部分支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条之规定，判决如下： 一、由被告四川金海建设有限公司、被告陈少凯于本判决生效后二十日内连带支付原告郑国万工程款201217.8元。 二、由被告四川金海建设有限公司、被告陈少凯于本判决生效后十日内连带支付第三人付国银工程款478元。 三、驳回原告郑国万的其他诉讼请求。 四、驳回第三人郭正才的诉讼请求。 五、驳回第三人罗泽富的诉讼请求。 六、第三人四川省烟草公司凉山州公司、第三人张先能不承担民事责任。 本案受理费10080.80元，由原告郑国万负担6080.80元，被告金海公司和被告陈少凯连带负担4000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省凉山彝族自治州中级人民法院。 审 判 长  罗德芬 审 判 员  余发云 人民陪审员  王大兵 二〇二〇年十二月一日 书 记 员  张 林 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释 第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。 第十九条当事人对工程量有争议的，按施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。