新疆维吾尔自治区石河子市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)兵9001民初4470号 原告：万桃云，男，1963年3月1日出生，汉族，原系石河子市天意建材有限公司股东，住石河子市。 原告：赵晶晶，女，1986年6月23日出生，汉族，原系石河子市天意建材有限公司股东，住石河子市。 二原告委托诉讼代理人：詹绪云，新疆公论律师事务所律师。 二原告委托诉讼代理人：张宏新，新疆双信律师事务所律师。 被告：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆石河子北泉镇6小区**。 法定代表人：刘金奇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。 被告：陶建华，男，1965年6月16日出生，汉族，住石河子市。 原告万桃云、赵晶晶与被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）、陶建华建筑工程分包合同纠纷一案，本院于2018年9月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告万桃云及万桃云、赵晶晶的委托诉讼代理人詹绪云、张宏新、被告北泉公司的委托诉讼代理人安文江、被告陶建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万桃云、赵晶晶向本院提出诉讼请求：1、二被告支付原告工程款127800元、赔偿利息损失48564元；2、被告承担诉讼费用。事实和理由：2011年，被告北泉公司承建石河子总场××号住宅楼工程，被告陶建华为该工程的实际施工人。2011年10月25日，被告陶建华与石河子市天意建材有限公司（于2017年10月15日注销，原告系公司股东）签订工程分包协议书，协议约定：石河子总场××号住宅楼外保温工程承包给石河子市天意建材有限公司施工，承包形式为包工包料，双方对单价、施工内容、付款方式等进行了约定。协议签订后，石河子市天意建材有限公司依约施工完毕。2013年6月，被告陶建华以预算面积对该保温工程进行核算，原告认为预算面积与实际施工面积存在较大出入，双方发生争议，原告经计算该保温工程款被告尚欠原告127800元。故原告诉至法院，并要求被告承担本案诉讼费。 北泉公司辩称，1.原告与被告北泉公司不存在建设工程分包合同关系，不是合同相对方；2.被告陶建华是涉案工程实际施工人，我公司的下属分公司与被告陶建华建立承包合同关系，按照陶建华报送的相关材料支付审核；3.原告陈述的欠款没有事实和法律依据，原告没有证据证实其诉讼请求。根据谁主张谁举证的原则，原告不能将该责任推给被告，应当承担举证不能的法律后果。请求驳回原告的诉讼请求。 陶建华辩称，涉案工程系被告北泉公司承建，我是实际施工人，被告北泉公司和我结算了，但是没结算完毕。我确实和天意建材公司签订了分包协议书。2013年6月，我与原告万桃云进行核算，当时还剩余139554.4元未付，现在我已经不欠原告的钱，已经支付完毕了。 本院经审理认定事实如下：2011年10月25日，石河子市天意建材有限公司与被告陶建华签订工程分包协议书。工程地址和名称：石河子总场××号住宅楼。承包形式：包工包料。承包单价：每平方米120元。按保温实际粘贴面积计算，线条及门窗边按展开面积计算。地。地下室顶板保温厚100毫米平方米80元。承包内容：粘苯板、做抗裂、刮腻子、刷乳胶漆、吊篮自理、搭设。付款方式：每栋楼苯板贴完后三天内支付总款的40%，网格布及外墙腻子做完后三天内支付另外的40%，乳胶漆刷完后三天内再支付10%，交工验收后三天内另付5%，余款5%再做质保金，十三个月以内付清。 2017年10月25日，石河子市天意建材有限公司经股东会决议解散，并登记注销。该公司的经营范围为：保温材料的生产、销售；上下水、供暖、照明设备的安装；外墙保温施工；塑料门窗；塑钢门窗；铝合金门窗的生产、销售、安装；建材的销售。公司股东为两原告。 原告为证实其主张，另提供以下证据： 1.泉水花园2.4米一下（以下）外墙保护层施工方案和2013年6月6日被告陶建华出具的证明。被告北泉公司对施工方案不认可，对证明认可。被告陶建华对该组证据的真实性认可，认可确实有增加的部分工程量，工程于2011年12月完工。 2.2013年6月6日，陶建华出具的结算单。结算单的内容显示工程量总共487364.4元，余款139554.4元未付。原告万桃云在该结算单下方书写以上为预算面积，以决算面积为准。两被告对原告万桃云添加的内容不认可。 被告陶建华提供以下证据： 结算清单复印件、收据。原告对该组证据中的2013年9月23日39554.4元不认可，对其余款项认可，认可已收到工程款447810元。被告北泉公司认可已付工程款447810元。 2018年9月6日，两原告申请对原告所施工的石河子总场××号住宅楼外墙保温工程的实际施工面积、地、地下室顶棚保温面积及该楼**外墙施工变更加挂钢网部分）的造价进行鉴定。本院委托新疆天瑞工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，鉴定范围是：石河子总场××号住宅楼外墙及地下室顶棚保温工程实际工程量进行鉴定，对地上一层外墙保温钢网部分造价进行鉴定。该鉴定公司于2020年6月5日出具鉴定结论意见，鉴定项目为石河子总场××号住宅楼外墙及地下室顶棚保温工程造价。认为可确定的外墙及地下室顶棚保温部分的工程造价为473995.37元。鉴定报告书送达双方后，原告对鉴定报告真实性认可，但认为鉴定程序违法、依据不足，拒绝交纳鉴定费用。鉴定人员在庭审中明确因原告不交纳鉴定费用，不同意本案使用该鉴定报告书。 原告申请法院要求被告北泉公司限期提供施工图纸，经本院调查，被告北泉公司回函无该图纸。 本院认为，石河子市天意建材有限公司与被告陶建华签订工程分包协议书，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故该分包协议书无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被告陶建华认可石河子市天意建材有限公司已对涉案工程施工完毕，且进行了结算，故应当视为涉案工程已竣工验收，现石河子市天意建材有限公司已注销，两原告作为股东起诉并无不当。 本案的争议焦点为：被告是否欠付两原告工程款。原告主张被告欠付工程款127800元，其提供的证据不足以证实总工程量是多少。在案件审理过程中原告申请对工程量进行鉴定，但其后拒绝支付鉴定费用，鉴定人员明确不允许使用鉴定报告书，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”故原告未提供充分的证据证实工程量，亦无法证实被告欠付工程款。原告主张应当由被告北泉公司承担举证责任，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”原告对自己的诉讼请求负有举证责任，举证不能应承担不利后果。根据结算单显示总工程量为487364.4元，从被告陶建华的举证以及原告、被告北泉公司认可的数额看，已付工程款的数额是447810元，未付工程款的数额是39554.4元，被告陶建华应当承担给付责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告陶建华未及时支付原告工程款，应当赔偿利息损失，经审查原告主张利息损失的利率过高、计算时间有误，本院予以调整，利息损失数额为9550.74元[39554.4元×4.75%÷12个月×61个月（2013年6月至2018年7月）]。 关于被告北泉公司在本案中如何承担责任，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，因涉案工程由被告北泉公司承建，又将该工程交由无施工资质的被告陶建华实际施工，其行为违反相关法律的禁止性强制性规定，故被告北泉公司应承担连带责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告陶建华给付原告万桃云、赵晶晶工程款39554.4元； 二、被告陶建华赔偿原告万桃云、赵晶晶利息损失9550.74元； 上述两项合计49105.14元，被告陶建华于本判决生效之日起三日内给付原告万桃云、赵晶晶； 三、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带责任（此项及于诉讼费用的承担）； 四、驳回原告万桃云、赵晶晶其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3828元（原告万桃云、赵晶晶已交纳），由原告万桃云、赵晶晶自负3000元，由被告陶建华支付828元，与前款同期给付原告万桃云、赵晶晶。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审 判 长  花 蔺 人民陪审员  黄国营 人民陪审员  李 英 二〇二〇年十一月五日 书 记 员  王玉霞 1