辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民初47号原告：韩排房，男，汉族，1972年5月8日出生，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：赵俊清，北京金诚同达（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘桂敏，北京金诚同达（沈阳）律师事务所律师。被告：沈阳晟欧房地产开发有限公司，住所地沈阳市沈北新区耀阳路**。法定代表人：严宜怀，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周世杰，辽宁华夏律师事务所律师。委托诉讼代理人：李春阳，辽宁华夏律师事务所律师。第三人：大连安泰建设有限公司，住所，住所地辽宁省庄河市鞍子山乡鞍子山村div>法定代表人：庄德勇，该公司总经理兼执行董事。原告韩排房与被告沈阳晟欧房地产开发有限公司（以下简称晟欧公司）、第三人大连安泰建设有限公司（以下简称安泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，韩排房的委托诉讼代理人赵俊清、刘桂敏，晟欧公司的委托诉讼代理人周世杰、李春阳到庭参加诉讼。安泰公司经本院合法传唤，未到庭应诉，依法缺席审理。本案现已审理终结。韩排房向本院提出诉讼请求:1、判令晟欧公司向其给付欠付工程款人民币元13620434.6以及利息（自2014年7月1日起算，以欠付工程款人民币13620434.6元为基数，按中国人民银行同期贷款利率2倍标准计算，直至全部欠款清偿之日止，暂计算至2019年12月16日，）；2、判令晟欧公司向其给付欠付工程款保修金人民币1240233.4元及利息（自2015年1月1日起算，以欠付保修金人民币1240233.4元为基数，按中国人民银行同期贷款利率2倍标准计算，直至全部欠款清偿之日止，暂计算至2019年12月16日）；3、本案诉讼费由晟欧公司承担。理由：2011年9月15日，晟欧公司与安泰公司签订《沈阳晟欧O-PARK科技园建设工程施工合同补充协议》，安泰公司承包晟欧公司发包的沈阳晟欧O-PARK科技园一期主体工程，韩排房为该工程的实际施工人。韩排房向晟欧公司交付交接沈阳晟欧O-PARK科技园一期主体工程后，双方就合同工程价款的结算以及支付签订《还款协议书》，协议约定截止2014年1月26日，韩排房向晟欧公司出具的一期工程结算总价款为31190140元，其中工程款24804668元已经双方确认，剩余工程款金额6385472元以双方最终确认为准。同时，晟欧公司承诺于2014年6月30日前一次性结清95%工程款，2014年12月31日前一次性支付5%保修金，逾期未偿还的，以剩余工程尾款金额、保修金为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率2倍标准支付利息。截止2014年12月31日，晟欧公司仅支付韩排房项目工程款11242000元，剩余工程款及利息虽经韩排房多次催要晟欧公司至今仍未偿还。韩排房认为，还款期限届满后晟欧公司应向韩排房履行给付欠付工程款、保修金以及利息的义务。晟欧公司辩称，韩排房并未案涉工程的实际施工人，其无权向晟欧公司主张工程价款。理由：1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）第二十六条以及《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款的规定，实际施工人应满足以下特征，第一承包单位不履行全部建设工程合同义务，第二承包单位将建设施工合同项下权利、义务全部转让给作为实际施工人的转承包人，即转包行为发生后，原承包人不履行全部建设工程任务，全部建设工程均由实际施工人完成，作为转承包人的实际施工人实际上与发包人之间建立了新的事实合同关系。因此，只有承继了原承包人全部权利义务并独立进行施工，完成建设施工合同任务的施工主体才能被定义为实际施工人，而本案中，韩排房虽然参与了案涉工程的施工活动，但并未进行任何实际投入，也并未独立的管理和组织案涉工程的施工，其显然并非案涉工程的实际施工人；2、案涉工程并未决算，不能确定承包人有权取得的工程款金额，发包人是否欠付工程款，欠付多少工程款均不能确定，即便不考虑韩排房是否为案涉工程实际施工人的情况，其诉讼请求也没有合理基础，而安泰公司至今未提出结算申请，也未配合晟欧公司组织竣工验收并移交工程资料，造成工程未结算的根本原因不在晟欧公司。韩排房仅能提供案涉工程的预算文件，该文件仅能初步体现出案涉工程的范围，不能证明韩排房自行组织了实际施工，更不能证明其施工范围，在此情况下要求晟欧公司向其支付工程款没有事实和法律依据；3、案涉“还款协议书”不能认定为工程的结算文件。第一，“还款协议书”不具有真实性，是晟欧公司原副总经理高嵩利用其持有的作废公章与韩排房串通损害晟欧公司利益的行为，并非晟欧公司的真实意思表示；第二，即便在不考虑真实性的情况下，在案涉工程没有进行实质意义上的交付和验收的情况下，案涉“还款协议书”也不作为工程结算的依据；第三案涉“还款协议书”的内容与韩排房提供的两组工程预算文件中一套总价为24804668元的预算文件相矛盾，明显不具有真实性，并且预算金额与结算金额完全一致，也不符合常理。安泰公司未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了交换和质证。双方当事人对《沈阳晟欧O-PARK科技园建设工程施工合同补充协议》、《授权委托书》、主体工程项目照片、《沈阳晟欧房地产开发有限公司专项审计报告》、2019年11月24日沈阳晚报等证据的真实性均无异议，因上述证据均与案涉争议工程相关，故本院予以采信。对有争议的证据，本院认定如下：1、韩排房提交的《沈阳晟欧O-PARK科技园工程预算汇总表》、《沈阳晟欧O-PARK科技园项目工程造价汇总》，欲证明韩排房向晟欧公司出具的一期主体、二期基础回填、土方工程款计算总价款为31190140元（其中工程款24804688元已经韩排房、晟欧公司盖章确认）。晟欧公司表示对该组证据的真实性无法核实，不能证明韩排房主张的事项。本院认为，《沈阳晟欧O-PARK科技园工程预算汇总表》仅有安泰公司的盖章确认，缺乏其他证据的佐证，且晟欧公司对该证据不予认可，故对该证据，本院不予采信；《沈阳晟欧O-PARK科技园项目工程造价汇总》经安泰公司、晟欧公司共同盖章确认，且该证据与案涉工程相关，故对该证据，本院予以采信；2、韩排房提交的《还款协议书》，欲证明2014年1月26日，韩排房与晟欧公司签署《还款协议书》，该协议书确认韩排房为案涉工程的实际施工人，双方当事人已于2013年8月31日完成主体工程的交付交接，截止2014年1月26日，韩排房向晟欧公司出具的工程结算总价款为31190140元（其中工程款24804688元已经韩排房、晟欧公司盖章确认，剩余工程款6385472元以双方当事人最终确认为准）晟欧公司承诺2014年6月30日前结清95%的工程价款，2014年12月31日前支付剩余5%的工程保修金，其逾期未偿还上述款项，应自逾期付款次日其，按中国人民银行同期贷款利率2倍标准计算。晟欧公司对该证据的真实性不予认可，认为不能证明韩排房主张的事实，该证据系韩排房与晟欧公司原副总经理高嵩串通损害其公司的行为。本院认为，该证据系晟欧公司与韩排房就案涉工程所签订的还款协议，晟欧公司虽不认可该证据的真实性，但并未否认所加盖印章的真实性，故对该证据，本院予以采信；3、晟欧公司提交的《催款通知书》两份、《协议书》、项目工程验收意见表、沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初10186号民事判决书一份，欲证明晟欧公司原副总经理高嵩利用持有的作废公司印鉴为他人出具与本案韩排房提交的《还款协议书》内容一致的虚假的结算凭证，相关证据在其他案件中未被人民法院采信。本院认为，《催款通知书》两份、《协议书》、项目工程验收意见表系另案工程的相关书面证据，与本案无关，而沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初10186号民事判决书并未生效，不足以证明晟欧公司主张的事实，故对该组证据，本院均不予采信；4、晟欧公司提交的银行流水、记账凭证、转账支票存根、收据以及支票影像，欲证明晟欧公司已实际为案涉工程支付工程款、材料款15893592元。韩排房对银行流水的真实性、合法性无法确认，关联性也有异议，认为不能证明标记款项支付给了韩排房，除了韩排房已确认的与晟欧公司支票存根相对应的款项外，其他均与本案无关；对记账凭证、转账支票存根、转账支票的真实性、合法性无异议，关联性有异议，其仅对61张支票存根予以认可，总计金额为994.4万元，剩余支票存根以及转账支票未经韩排房签字确认，收款人亦非韩排房，故不予确认，另外晟欧公司提交的该组证据中的费用远超《专项审计报告》中已付工程进度款金额，存在大量与本案无关的费用。本院认为，因韩排房对该组证据中61张支票存根共计金额994.4万元无异议，故予以采信；该组其他证据，因缺少韩排房或安泰公司的确认，亦无其他证据佐证与案涉工程相关，故本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年9月15日，晟欧公司（甲方）与安泰公司（乙方）签订《沈阳晟欧O-PARK科技园建设工程施工合同补充协议》，约定的内容有：1、承包范围：全部工程包括土建、装饰、给排水、采暖、电气等工程；2、本工程无工程预付款。2011年底前甲方支付给乙方本年度施工工程的人工费，从2012年复工后开始每月5日支付上月已完工程造价的75%的进度款，工程完工后15日内甲方支付乙方已完工程造价的90%的进度款，乙方提交结算报告后，双方进行决算，结算值经甲方确认后20天内，甲方支付至结算值的95%，余结算款5%为保修金，保修金到期后七日内按相关规定无息返还，进度款支付与工程质量挂钩，价款支付时起相应工程必须严守合格且审核签认，质量达不到严守规范，甲方有权暂缓支付该部分工程款，直至整改满足要求后支付。工程款支付时，需属地纳税的，承包人必须出具和价款总额一致的工程属地税务机关开具的工程款发票；3、乙方应当在每月25日前向甲方提交当月完成工程量报告及形象进度、当期技术资料、下月进度计划等文件，甲方自收到上述全部文件后及时核算已完工程量，乙方应当为甲方审核提供便利条件，并派员参加，甲方代表和总监理工程师对乙方未按设计图纸施工而增加的工程量或因乙方自身原因造成的返工或浪费的工程量不予承认，不予顺延工期，不给予经济补偿；4、工程完工具备竣工验收条件，乙方按国家及地方工程竣工验收有关规定及本合同要求，对工程质量自检合格并经监理单位验收合格后符合本合同要求的，向甲方提交工程竣工报告及完整竣工资料，其中包括符合工程档案管理、竣工备案及交付使用所需的按规定应由乙方办理的全部文件、资料，甲方组织进行验收。乙方未按规定执行的，甲方有权拒绝验收，因此而造成逾期竣工的，乙方应当承担逾期竣工的责任。工程档案应当做到与工程同步，工程档案由乙方负责按沈阳市有关城建档案报送要求进行编制，必须作到工程档案与工程建设同步，乙方最终交付甲方的档案的份数为三份，必须满足沈阳市城建档案馆的要求，否则不予工程结算；5、工程质量等级为合格。2011年9月16日，安泰公司出具《授权委托书》，载明的内容有：我庄德勇系大连安泰建设有限公司的法定代表人，现授权大连安泰建设有限公司的韩排房为沈阳晟欧O-PARK科技园项目负责人，全权处理项目的相关事宜，签署权归公司所有，项目负责人韩排房。晟欧公司与安泰公司签署《沈阳晟欧O-PARK科技园项目工程造价汇总》，确认案涉工程工程款金额为24804668元。2014年1月26日，晟欧公司（甲方、发包人）与韩排房（乙方、实际施工人）签订《还款协议书》，内容有：鉴于2011年9月15日，安泰公司承包晟欧公司的沈阳晟欧O-PARK科技园一期主体工程，乙方为该工程的实际施工人。甲乙双方已于2013年8月31日完成一期主体工程的交付交接，现就工程款支付相关事宜达成如下协议一、截止2014年1月26日，乙方向甲方出具的沈阳晟欧O-PARK科技园主体工程相聚一期工程结算总价款为31190140元，其中工程款24804668元已经甲乙双方确认，剩余工程款6385472元以双方最终确认为准。二、甲方承诺：2014年6月30日前结清沈阳晟欧O-PARK科技园主体工程项目的95%的工程价款；2014年12月31日前支付剩余5%的工程保修金。三、甲方逾期未偿还上述工程价款和保修金的，以剩余项目工程尾款金额、保修金为计算基数，自逾期付款日次日起算，按照中国人民银行同期贷款利率2倍标准向乙方支付利息。2019年11月24日，晟欧公司于沈阳晚报刊登其公章、财务专用章、合同专用章、徐一旻法人章均丢失，声明作废。2020年4月8日，上海公信会计师事务所有限公司对晟欧公司截止2019年5月31日的经营情况进行了专项审计并出具《沈阳晟欧房地产开发有限公司专项审计报告》（以下简称《审计报告》），内容有：晟欧房地产公司与总包单位安泰公司签订建设工程施工合同，截至2019年5月31日，预付账款中摘要内容涉及预付工程款的金额为10597500元，尚未获取到发票，支付方式为支票，支票收款人均为个人，主要为韩排房，致使出现收款方与合同抬头不一致现象。安泰公司作为施工单位出具的工程预算汇总表金额为3119.01万元，晟欧房地产公司作为建设单位出具的工程造价汇总为2480.47万元，尚未确认最终结算价。本案审理过程中，晟欧公司主张已支付工程款数额为15893592元，韩排房在起诉状中及庭审会议时自认晟欧公司向其支付工程款11242000元，而庭审时又陈述晟欧公司支付工程款数额为994.4万元。本院认为，本案的焦点问题为韩排房是否系案涉工程的实际施工人。晟欧公司与韩排房签订的《还款协议书》载明韩排房系案涉工程的实际施工人，案涉《审计报告》中亦有支票收款人主要为韩排房的内容，结合韩排房及其亲属签字确认的61张晟欧公司支票存根的行为，可以认定韩排房系案涉工程的实际施工人。晟欧公司虽否认该协议书的真实性，并提出系其原副总经理高嵩利用持有单位作废公章与韩排房串通损害晟欧公司利益，并非其真实意思表示的抗辩理由，但其并未提交能够证明高嵩持有单位公章并与韩排房恶意串通的证据，其在报纸上刊登公章作废声明的时间为2019年11月24日，远远晚于前述协议书签订日期即2014年1月26日，故晟欧公司的该项抗辩理由不成立。根据《授权委托书》、《还款协议书》、《审计报告》以及韩排房的陈述等证据，案涉工程实为韩排房借用安泰公司的名义与晟欧公司签订案涉施工合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，《沈阳晟欧O-PARK科技园建设工程施工合同补充协议》无效。根据案涉《还款协议书》所记载的内容，韩排房和晟欧公司除对前者的实际施工人身份确认外，还对工程款的相关数额、给付期限以及逾期付款的赔偿标准等事项进行了约定，可见双方在履行施工合同过程中已形成事实上的法律关系，故前者有权向后者主张工程款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用欠款规定。”第九条规定：“有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。”韩排房在起诉状和庭前会议时均陈述晟欧公司已支付工程款的数额为11242000元，之后虽然韩排房变更支付工程款的数额为9944000元，但并未提交符合《证据规定》第九条情形的证据，故本院确认晟欧公司就案涉工程向其给付工程款的数额为11242000元，晟欧公司还应向韩排房支付工程价款12322434.6元（24804668元*95%-11242000元）以及保修金1240233.4元（24804668元*5%）。关于利息问题，因案涉《还款协议书》约定按照中国人民银行同期贷款利率2倍标准支付欠款利息，双方的约定不违反相关的规定，故本院依照双方约定认定晟欧公司按照中国人民银行相关利率的2倍向韩排房给付利息。根据案涉《还款协议书》的约定，工程款、保修金的利息分别自2014年7月1日、2015年1月1日开始计算。综上，韩排房提出的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第九条的规定，判决如下：一、沈阳晟欧房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付韩排房工程款12322434.6元；二、沈阳晟欧房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付韩排房工程款利息（以12322434.6为基数，自2014年7月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算）；三、沈阳晟欧房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付韩排房保修金1240233.4元；四、沈阳晟欧房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付韩排房保修金利息（以1240233.4元为基数，自2015年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算）；五、驳回各方当事人其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费197144元，由沈阳晟欧房地产开发有限公司负担179925元，韩排房负担17219元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  曹 杰二〇二〇年十二月十一日法官助理吕志真书记员纪力荧本案判决所依据的相关法律《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第三条规定：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用欠款规定。第九条规定：“有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。