贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终7385号上诉人（原审被告、反诉原告）：江山基业企业管理有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳北路**楼**楼**920。法定代表人：宋正东。委托诉讼代理人：张林林，贵州中创联律师事务所律师。委托诉讼代理人：郎荣昌，贵州中创联律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州启航置业有限公司，住，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区黔灵山路**/div>法定代表人：王德伟。委托诉讼代理人：何贝利，贵州宏贯律师事务所律师。委托诉讼代理人：敖方圆，贵州宏贯律师事务所实习律师。原审被告：湖南中天置业有限公司，住所地，住所地湖南省长沙市雨花区劳动西路**中天电力大厦**iv>法定代表人：罗映波。委托诉讼代理人：陈秋薇，贵州黔坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：文永辉，贵州黔坤律师事务所律师。上诉人江山基业企业管理有限公司（以下简称江山公司）因与被上诉人贵州启航置业有限公司（以下简称启航置业）、原审被告湖南中天置业有限公司（以下简称湖南中天置业）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服贵阳市观山湖区人民法院(2019)黔0115民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人江山公司上诉请求：1.请求法院依法撤销原审判决第二、三项，改判驳回被上诉人的一审诉请，支持上诉人的反诉请求；2.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定《九洲国际传媒文化产业园合作协议》及《关于九洲国际传媒文化产业园项目的三方协议》自协议成立时即生效，属适用法律错误。根据相关司法解释规定，案涉的两份协议，被上诉人至今未完善国有资产监督管理部门或上级公司的批准手续，故应依法认定为合同未生效；二、原审判决事实认定错误，上诉人至今未收到被上诉人或原审被告提供的审计报告，故依约无须履行相应付款义务；三、一审法院认定了双方均存在违约行为及事实，但仅仅判定上诉人承担违约责任，判决显失公平、公正。被上诉人启航置业答辩称，原判认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，请求维持原判。案涉项目不需要获得上级主管部门的批准；上诉人违约事实清楚，其未能按照合同约定支付1000万元的定金，也未能接管项目，甚至没有为履行合同作出任何行为。原审被告湖南中天置业答辩称，三方协议合法有效；关于审计报告的意见与被上诉人意见一致。正是由于上诉人与被上诉人合作破裂，致使湖南中天置业投资款未收回，对其造成重大损失；鉴于签订了三方协议，以及湖南中天置业与被上诉人签订了解除协议，双方的合作关系已在签订合同时终止。启航置业向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告江山公司于2016年6月27日签订的《九洲国际传媒文化产业园合作协议》；2、判令解除原告与二被告于2016年6月27日签订的《关于九洲国际传媒文化产业园项目的三方协议》；3、判令被告江山公司向原告支付违约金1,000万元；4、本案诉讼费用由二被告承担。江山公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告启航置业向反诉原告江山公司支付违约金1,000万元；2、诉讼费由反诉被告启航置业和湖南中天置业承担。一审法院认定事实，2013年4月26日，原告启航置业与被告湖南中天置业签订《贵阳日报社兴筑东路项目合作开发协议》（下称《开发协议》，约定共同开发贵阳日报社兴筑东路项目，并就双方权利义务进行了详细约定。之后，双方又于2014年4月28日、2015年9月29日分别签订《补充协议一》）和《补充协议二》，对双方权利义务进行了补充约定。因湖南中天置业未按照合同约定履行应尽义务，未及时足额投入建设资金，导致项目开发中断。为使项目能得以继续，原告启航置业决定引进新的投资人，经原告启航置业与二被告充分协商，三方于2016年6月27日签订《三方协议》，协议主要约定以下内容1、原告启航置业与被告湖南中天置业一致同意解除双方之前签订的《开发协议》及补充协议。2、被告湖南中天置业与原告启航置业合作期间的资金投入根据第三方审计结果由新的合作方即被告江山公司全额支付给湖南中天置业。同时，协议约定本协议经三方签字盖章后即发生法律效力。在三方协议尾页签章处，原、被告三方均签字盖章。之后，原告启航置业与被告江山公司于同日签订了《九洲国际传媒文化产业园合作协议》（下称《合作协议》），该协议约定了以下内容1、由江山公司与启航置业进行合作，继续开发案涉项目，启航置业除已经投入的款项外，不再投入任何资金，均由江山公司进行投入。2、江山公司负责项目的整体开发，对项目开发的全过程进行组织及管理。3、双方在签订协议之时，均应提供上级公司出具的担保承诺函。4、如因江山公司资金等原因不履行本协议，或过于延迟履行本协议进行项目开发达二个月的，应承担违约金1,000万元。因江山公司原因使得项目工程连续提供达2个月或累计停工3个月的，视为江山公司根本违约，启航置业有权终止协议。5、本协议经双方的法定代表人或授权代理人签字并盖章后生效。上述《三方协议》及《合作协议》签订后，贵州中民和建筑工程有限公司（下称中民和建工）于2016年7月22日向李沁账户汇入100万元，后又在2016年8月1日向李沁账户汇入30万元。对于该两笔转账共130万元，中民和建工于2019年3月28日出具了一份情况说明，载明因中民和建工与江山公司之间存在业务关联，且江山公司也是其股东之一，故其代江山公司针对启航项目支付了民工工资和部分工资款。2016年9月1日，原告启航置业催促江山公司履约，江山公司回复要求原告提供审计报告。2016年10月18日，贵州普诚正华会计师事务所有限公司对《九洲国际传媒文化产业园（一期）》项目出具了《审计报告》。原告启航置业与被告湖南中天置业均向一审法院提交了上述《审计报告》。2017年5月8日，原告启航置业向江山公司送达《告知函》，明确告知江山公司其故意拒不履行合同的行为，致使原告合同目的不能实现，要求其三日予以复函，江山公司未复函。2018年5月3日，原告启航置业与案涉项目原施工单位贵州化工建设有限责任公司签订了《关于解除建设工程施工合同的协议》，约定原告向贵州化工建设有限责任公司支付停工索赔金2,400万元，并逐步付清尚欠的工程款近6,000万元，根据该协议约定的付款进度，原告己支付部分款项。目前，原告已与其他公司开展合作，将上述地块用于开发阳光城启航中心项目。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、《三方协议》和《合作协议》是否生效？二、合同履行过程中到底哪方违约？关于焦点一，被告江山公司之所以认为《三方协议》和《合作协议》未生效的原因在于其认为原告作为国有企业的全资子公司，《三方协议》和《合作协议》中资产分配及股权转让，属于国有资产交易行为，应经过国有资产监督管理部门或上级母公司的批批准，方可进行交易。对此，一审法院认为，首先，对于合同生效，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”江山公司所述的《企业国有资产交易监督管理办法》系由国务院国有资产监督管理委员会和财政部共同颁布，属于行政部门规章范畴，并非法律、法规规定的生效要件。其次，双方在签订协议之时仅仅是合资、合作开发房地产项目，并对一系列权利、义务进行详细约定，并不涉及具体的资产或股权转让事宜，况且双方在协议中也明确了产权转让需履行国有公司股权转让程序。基于前述理由，一审法院确认《三方协议》和《合作协议》自协议成立时即生效。关于焦点二，首先，协议中明确双方均应提供上级公司出具的担保承诺函，且在签订协议时便一同提交，但双方实际上均未履行该义务，也均未对此提出异议，江山公司不能在事后免除自身义务却苛求他人履行该义务。其次，江山公司称项目前期工程未完成审计，审计是协议约定的履行内容，并未约定系合同生效的要件，加之事实上前期工程已完成审计，也就是说江山公司据以认为原告违约的理由均不成立。《合作协议》约定，江山公司应于合同生效之日起十五日内向原告支付定金1,000万元，该义务是基于该协议约定，一审法院已认定该协议于2016年6月27日生效，那么江山公司本应于7月12日前支付定金1，000万元，并履行其他义务。事实上，在审计报告获得前后，原告均催促江山公司履约，被告江山公司并未提交证据证明其按照合同约定解决了应由其负责的资金问题，甚至于应付的定金1,000万元也未支付，其代付的民工工资或工程款对于项目的开发来说也是杯水车薪，其应当支付给湖南中天置业的款项也一直未付，其行为构成违约无疑。因被告江山公司的原因，导致案涉房地产项目搁置，该合同目的已无法实现，符合双方解除合同的条件，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”之规定，原告现要求解除其与江山公司签订《合作协议》之诉请，一审法院予以支持。同样，因被告江山公司未按照《三方协议》履行义务，湖南中天置业也未获得其应当获得的款项，各方当事人均表现出不愿继续履行协议之意愿，故原告要求解除《三方协议》之诉请，一审法院亦予以支持。从《合作协议》及《三方协议》签订到原告向江山公司致函，时间跨度超过一年，项目停工时间久导致原告对施工方承担了巨额赔偿责任，产生了重大损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，江山公司应向原告赔偿违约金1,000万元。需要说明的是，关于江山公司将被告湖南中天置业一并列为反诉被告的情形，一审法院已另行裁定予以处理，在本判决中不再另行处置。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第四十四条、第九十三条第二款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）贵州启航置业有限公司与被告（反诉原告）江山基业企业管理有限公司、被告湖南中天置业有限公司于2016年6月27日签订的《关于九洲国际传媒文化产业园项目的三方协议》；解除原告（反诉被告）贵州启航置业有限公司与被告（反诉原告）江山基业企业管理有限公司于2016年6月27日签订的《九洲国际传媒文化产业园合作协议》；二、被告（反诉原告）江山基业企业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内，向原告贵州启航置业有限公司支付违约金10,000,000元；三、驳回被告（反诉原告）江山基业企业管理有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费82,000元（原告预交82,000元），反诉案件受理费40,900元（被告预交40,900元），共计163,800元，由被告江山基业企业管理有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初572号判决书、贵州省高级人民法院（2020）黔民终729号庭审笔录，拟证明1.上诉人未获得开发权益，也无法进场；2.被上诉人陈述其与原审被告没有实际履行相关的解除事宜；3.被上诉人及原审被告均陈述没有将符合要求的审计报告交由上诉人。被上诉人对该证据真实性无异议，但其认为不属于新证据，达不到上诉人的证明目的。其陈述1、正是因为上诉人无任何履行合同的行为，导致被上诉人与原审被告的解除协议未能如期履行；2、关于审计报告，是被上诉人花钱做审计报告，其无理由不交给上诉人；3、本案纠纷的实质是上诉人无资金实力履行合同，按照合同约定，被上诉人没有太多的合同义务，反而是被上诉人一直催促对方履行合同。原审被告湖南中天置业认为，被上诉人与原审被告在签订解除合同的时候双方的合同关系就已经终止；关于审计被告的质证意见与被上诉人意见一致。原审被告湖南中天置业提交《关于九洲国际传媒文化产业园项目的补偿协议》，拟证明在签订三方协议以及补偿协议以后，上诉人并未按照协议向湖南中天置业支付款项。因为上诉人未代被上诉人履行合同义务，故湖南中天置业另案起诉。上诉人认为该证据系复印件，真实性不予认可，达不到其证明目的。审计报告系作为付款的前置条件，且三方协议及合作协议具有关联性，上诉人没有违约。被上诉人对该证据的三性均认可。二审查明其余事实与一审查明一致。本院认为，关于《九洲国际传媒文化产业园合作协议》和《关于九洲国际传媒文化产业园项目的三方协议》的效力问题，当事人通过上述协议对各方权利义务进行确认，如该协议无违反法律、行政法规的强制性规定，应遵循当事人意思自治原则，对当事人均有约束力。上诉人主张依据《企业国有资产交易监督管理办法》，《九洲国际传媒文化产业园合作协议》和《关于九洲国际传媒文化产业园项目的三方协议》应经国有资产监督管理部门或被上诉人上级母公司批准方可生效，但《企业国有资产交易监督管理办法》系由国务院国有资产管理委员会和财政部制定的部门规章，并非法律及行政法规，并不能影响上述合同的效力。上诉人另主张依据《中华人民共和国企业国有资产法》的规定，国有资产的转让应当经人民政府核准，但上述合同是双方当事人合资合作开发房地产，并对双方的权利义务作了明确详细约定，并未涉及国有资产的转让。且双方对股权的转让在协议中亦明确，需履行国有公司股权转让程序，对上诉人辩解上述协议未生效的主张不予采信。一审认定《九洲国际传媒文化产业园合作协议》和《关于九洲国际传媒文化产业园项目的三方协议》有效并无不当。关于上诉人是否应当赔偿违约金的问题，上诉人主张其履行付款的前置条件为被上诉人提交的第三方审计的结果，由于被上诉人未将审计报告提交给上诉人，导致其无法履约。本院认为，首先，根据双方签订的《九洲国际传媒文化产业园合作协议》来看，该协议于签订之日即2016年6月27日生效，协议第3.2.1条明确约定，上诉人需在本协议生效后十五个工作日内，向被上诉人指定帐户支付1000万元作为定金。而在同一天，上诉人亦与原审被告湖南中天置业签订《关于九洲国际传媒文化产业园项目的补偿协议》约定，合同签订后十五日内由上诉人支付1000万元人民币，用于湖南中天置业优先支付原施工企业的民工工资。从上述协议的履行顺序来看，上诉人应先履行先期的付款义务，解决被上诉人启航置业及原审被告湖南中天置业的部分资金问题，上诉人再依据审计报告履行后期的付款义务。但是，上诉人并未提交证据证明其按约支付了定金及按约支付给湖南中天置业1000万的民工工资，其违约在先，应当承担违约责任。并且，由于上诉人签订合同后未实质性的履行合同，案涉项目两年内无进展已造成重大损失，导致被上诉人对施工方承担了巨额的赔偿，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，被上诉人要求上诉人支付1000万元违约金于法有据。关于被上诉人是否存在违约的问题，上诉人主张被上诉人在未解除合同情形下，即与他人合作开发案涉房地产项目存在违约，本院认为，由于上诉人签订合同后未实质性的履行合同，导致案涉项目无进展已造成重大损失，被上诉人在催促无果的情况下，为防止损失的进一步扩大即与他人合作的行为属于自救行为。至于双方均无出具承诺担保函的问题，因双方均未履行该义务，双方亦未对此提出异议，上诉人不能以此免除自身义务而苛求他人履行义务，对上诉人主张被上诉人违约辩解不予采信。综上所述，上诉人江山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用122700元，由上诉人江山基业企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年十二月一日法官助理王强书记员蒲美君