广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18698号上诉人（原审原告）：章波，男，1983年4月8日出生，汉族，住湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：张渭武，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁炜华，广东智洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：代红明，男，1972年6月12日出生，汉族，住广州市番禺区。被上诉人（原审被告）：彭大峰，女，1976年6月20日出生，汉族，住广州市番禺区。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：李明骏，广东宝威律师事务所律师。上诉人章波因与被上诉人代红明、彭大峰民间借贷纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初7894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月19日公开开庭审理了本案。上诉人章波的委托诉讼代理人张渭武、梁炜华、被上诉人代红明、彭大峰及其共同委托诉讼代理人李明骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人章波上诉请求：1.撤销一审判决；2.代红明立即向章波归还借款640702元及利息（以640702元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准从2020年5月22日起计至代红明全部清偿之日止）；3.彭大峰对上述债务承担连带清偿责任；4.代红明、彭大峰承担本案一审诉讼费、保全费、担保费及二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院对于章波出借款项金额的性质属于认定事实错误。1.在一审诉讼中，章波的出借金额由三部分组成，即章波与代红明之间的银行交易流水明细差额；章波通过代红明名下端州区伴月鱼美人店POS机通过刷卡形式出借金额；章波配偶伍小艳向代红明转账金额。2.章波与代红明之间的银行交易流水明细差额虽然有10笔备注为“还款”，但该部分标注为“还款”的金额是章波偿还（2018）粤0113民初1726号案件中的借款本金和利息，但由于（2018）粤0113民初1726号案件未认定该部分还款为偿还该案的借款本金和利息，在章波履行完毕（2018）粤0113民初1726号民事判决义务后。代红明在（2018）粤0113民初1726号案件庭审中也确认其与章波在平时互有资金拆借，双方有借贷关系，双方没有生意合作、投资等关系，双方的互相转账只有资金拆借的关系。章波与代红明经常有资金拆借，双方的习惯没有出具借据、借款合同、收据等资料，但根据双方的习惯及代红明在（2018）粤0113民初1726号案承认双方资金拆借，在资金拆借中基本上没有出具借据、收据等资料，代红明在一审时提交的证据均不能证实章波与其银行转账差额210672元已经归还给章波，一审判决认定章波与代红明不存在210672元借款显然是错误，明显与事实不符，一审法院没有考虑双方的交易习惯，机械地适用法律，存在明显错误。代红明该部分还款理应视为代红明的借款，理应返还给章波。3.以POS机刷卡形式出借的金额，一审法院以刷卡时间与（2018）粤0113民初1726号案中借条出具时间相隔太短且章波不主张抵扣在先的借款和利息、不要求代红明出具欠条为由，认定明显不符合常理，所谓常理，仅仅是民事主体交往过程中所遵循的通常的道理及一般的规律，并不能代替所有个案。章波与代红明之间本身就存在大量的银行交易流水明细，且相互之间除了（2018）粤0113民初1726号案件章波向代红明出具借条外，其与所有金额双方之间并未出具借条或者欠条，也未进行相应结算。在本案中，双方之间长期互相拆借是个案的常理和交易习惯，由于双方之间存在大量的银行交易流水和明细，故章波仅对需向代红明支付利息的（2018）粤0113民初1726号案认定的45万元本金出具借条具有合理性，其余互相拆借款项因没有涉及利息未出具借条或者欠条也是具有合理性的。代红明经营的端州区伴月鱼美人店是在肇庆××州区，章波一直在广州和佛山工作生活，其不可能经常在肇庆××州区进行消费，而且该店是美容店，而且不是高级豪华消费场所，章波一个大男人不可能一年三个月时间在美容院消费389330元。如果章波在该店消费389330元，双方肯定有签订服务合同，章波在该店有消费记录，但代红明并没有提交，因此，根据常理章波在该店刷卡389330元不可能是个人自行消费。代红明认为章波在该店刷卡389330元是刷卡套现，在一审时申请证人邹某出庭作证，但邹某的证言存在很多不合理之处，其证言不能作为定案的依据。章波刷卡有100000元两笔、59380元一笔、30000多元两笔，金额均比较大，代红明认为章波刷卡389330元套现，应当提交章波套现后向章波支付款项的转账凭证或收据。代红明没有提交任何证据证实章波刷卡389330元是套现。一审仅仅是依据代红明在法庭上的陈述，认定章波是刷卡套现合理，是不公正、不公平的。代红明没有提交该方面的证据，依法应承担不利的法律后果，故章波刷卡389330元是其通过刷卡方式向代红明进行出借资金。二、一审法院在审理过程中严重违反程序。一审开庭审理后，一审法院针对本案第三部分借贷金额及章波配偶出借的42000元，要求代红明在三个工作日内提交可以证明该笔金额为章波刷信用卡套现的证据材料，章波在一审开庭审理后的第三个工作日询问一审法院是否收到代红明递交的该份证据材料，一审法院回复已收到，可就在章波询问一审法院的第二天，一审法院作出一审判决，也就是说一审法院在收到认定借款性质的关键证据后并未组织再次开庭质证，也未向章波送达该份证据材料，而是直接认定仅凭一份银行流水的转账记录亦无法证实款项属于借款。被上诉人代红明、彭大峰辩称，一审判决不存在事实认定的错误。一、代红明与章波之间的银行交易流水明细差额中有时备注为“还款”，该备注是章波自行备注的，反映了章波转款时的真实意思表示，一审判决据此不认可上述款项为借款，事实认定正确。二、关于第二部分POS机套现借款，章波无法证明其不是使用信用卡消费，而且根据章波的信用卡刷卡记录，其于2014年9月14日、2015年9月16日刷卡，但章波又存在着在2014年9月3日、2015年9月17日向代红明借款的事实，章波不主张抵扣也不主张借款利息，更不要求出具欠条，不符合常理。再加之证人邹某的证言，进一步证明章波是在使用信用卡套现后收取的相关款项。三、一审程序符合相关法律规定，就第三部分42000元，章波作为本案的原告，负有举证证明该笔款项系借款的义务，但章波无法举证证明，一审法院据此作出认定借贷款项不成立，是符合法律规定的。章波向一审法院起诉请求：1.代红明立即向章波归还借款640702元及利息（以640702元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准从2020年5月22日起计至代红明全部清偿之日止）；2.彭大峰对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费及担保费由代红明、彭大峰承担。一审法院认定事实：1.（2018）粤0113民初1726号案件（以下简称1726号案）审理情况。2018年2月9日，代红明以民间借贷纠纷为由向一审法院起诉章波[案号为（2018）粤0113民初1726号]，要求章波偿还借款本金45万元及利息。2019年3月11日，一审法院做出民事判决，查明并认定2014年9月3日和2015年9月16日，章波分别立下借条，向代红明借款30万元和15万元，并约定利息。章波对两笔借款的真实性予以确认，但对借款本金金额有异议。鉴于章波签署的两份借条均记载“今借到代红明先生人民币叁拾万元正……”“今借到代红明先生人民币壹拾伍万元正……”，而且借款后，章波是按借款30万元和15万元为本金以借条约定的利息标准向代红明支付利息，故一审法院认定借款本金为45万元。此外，一审法院还认定2014年12月1日至2016年6月13日期间，章波向代红明转账支付8笔7500元，章波向代红明支付5笔11250元以及章波于2015年3月20日支付的29988元、2015年10月8日支付的8500元（其中7500元为支付利息）、2015年11月28日支付3000元、2015年12月8日支付的8050元、2016年1月5日支付的66250元（其中11250元为支付利息）、2016年4月6日支付的11200元，以及2016年6月13日支付的11250元和2017年11月13日支付的3万元，属于章波支付的借款利息。而2014年9月16日至2016年6月17日，章波向代红明支付的其他款项，因双方均确认除本案借款外，双方有频繁的资金往来，互有拆借资金行为。章波陈述对具体每一笔往来款的用途记不清了，而代红明则对每一笔往来款的用途有明确的说明。根据本案现有的证据，并不足以证实章波主张向代红明转账的其他款项为章波向代红明的还款。而章波主张已全部还清借款给代红明，因章波对每一笔还款，具体多少金额是偿还本金、多少金额是偿付利息，陈述不清；章波所列的还款明细表列明还款利息、扣除利息后还款本金、还款后剩余本金等，所列举的二笔借款最后一笔还款，均存在向代红明多还款的情形，章波的陈述与列表明显与民间借贷付息还本的交易习惯相悖，有违一般常理，故认定章波仅支付相应利息，并未清偿借款本金。综上，一审法院判决“一、被告章波应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还给原告代红明借款本金450000元及利息（利息以450000元为本金，按月利率2%的标准计算，从2016年9月16日起计至借款全部还清之日止）；二、驳回原告代红明的其他诉讼请求。”判决后，章波不服，向本院提起上诉。2019年9月5日，本院作出（2019）粤01民终12096号（以下简称12096号案）民事判决，驳回上诉，维持原判。2019年9月19日，代红明与章波达成执行和解协议，双方一致同意1726号案、12096号案民事判决内容章波最终的履行债务义务金额为60万元。章波现已履行完毕。2.关于本案借款事实。章波主张出借给代红明的款项共分三部分。（1）根据章波与代红明的银行交易流水明细，扣减1726号案认定归还代红明的借款本息外，章波制作统计表统计得出，自2014年9月3日至2017年11月13日代红明转款给章波29笔，共计1267886元；同一时段章波转款给代红明33笔，共计1478558元；因此代红明尚欠章波210672元（1478558-1267886）。一审庭审时，代红明主张章波列表中章波转款给代红明的33笔中，有10笔（金额共计364338元）在章波银行流水中的备注为“还款”，不是借款；有1笔（金额3万元）在1726号案中法院已认定为该案的还款；有13笔（金额共计568634元）虽未在章波的银行流水中备注为还款，但实际是还款，在其制作的《代红明与章波2014年9月3日至2017年11月14日银行账目往来明细表》中注明了对应的借款；有3笔（金额共计261586元）的款项数字零散，均是信用卡套现后的金额；有5笔（金额共计149000元）确认是章波出借给代红明的借款，但这5笔款项均已偿还，在章波制作的统计表中代红明转款给章波部分均有体现。一审庭审时，章波解释上述10笔备注为“还款”的款项为何在本案中认为是出借给代红明的借款时称，其认为这些款项是1726号案的还款，但因法院未认定，故此将该部分金额作为借款主张；其确认1笔（金额3万元）的款项确已在1726号案中法院认定为该案的还款；此外，亦确认其在2014年9月之前与代红明也有资金往来，只是认为双方资金已结清，故未再列明。（2）章波主张代红明是端州区伴月鱼美人店的个体经营者，由于代红明向其借款，其没钱，其就用自己的信用卡在代红明在该店的pos机刷卡，刷卡的钱进入代红明的账户，即为其向代红明出借款项，刷卡的具体银行、时间和金额是：民生银行5笔，分别为2014年9月14日32000元、2014年12月11日30120元、2015年7月6日100000元、2015年7月6日27000元、2015年9月16日100000元；兴业银行2笔，分别为2015年7月6日14830元、2015年12月11日26000元；华夏银行1笔，2015年10月14日59380元，上述8笔合计389330元。章波一审庭审时还解释为何其刷卡消费是出借借款时称，其自2014年9月至2015年12月在端州区伴月鱼美人店刷卡近40万元，其是生活居住在广州，不可能去端州消费，而且其也未与该店签订任何服务协议，因此这些刷卡是出借借款。代红明不同意该主张，认为从双方的银行流水来看，通过pos刷卡套现前，其自有资金是足够的，不存在资金短缺需要借款的情况。而章波在2015年7月5日银行账户余额仅1500余元，在2015年10月14日、2015年12月前后也均存在资金短缺的情况；1726号案件认定2014年9月3日和2015年9月16日其分别出借给章波30万元和15万元，章波均出具欠条，并承诺支付利息，但章波在本案中却主张在2014年9月14日、2014年12月11日、2015年9月16日通过pos机套现的方式借款给代红明，章波在签订2014年9月3日和2015年9月16日欠条时既不主张抵扣在先的借款，也不主张借款利息，也不要求代红明出具欠条，明显不符合常理。此外，代红明还申请证人邹某出庭作证。邹某陈述其在2014年8月至2015年12月在广州市番禺区美乐美容院鱼美人美乐分院担任前台收银，代红明是该院财务；2015年10月14日和2015年12月11日，章波到该门店通过刷美容院pos机进行信用卡套现，金额分别为59380元、26000元，并由其本人经手在扣除手续费后从门店营业收入中给章波支取现金。章波不确认邹某证言，认为刷卡距现在4年多时间，正常人不可能对时间、金额记得那么清楚；而且根据美容院的规模不可能随时有这么大量的现金；而且章波与证人关系一般，不可能找证人用信用卡套现。代红明认为邹某因套现而离职，因此对套现事实印象深刻，而且在给章波套现前是请示过代红明的，并非基于其与章波的私人关系，而是基于代红明与章波的私人关系。（3）章波主张2015年5月7日其配偶伍小艳通过招商银行向代红明转账40700元，该款为其向代红明的出借借款。代红明认为当日其账户资金余额有20多万元，并无借款的需求，而且是伍小艳的转款，应由伍小艳主张。3.关于夫妻共同债务的问题。代红明与彭大峰于2020年1月6日登记离婚。章波主张上述三部分借款属于夫妻共同债务，除陈述外，未提供其他证据证实。4.2020年5月27日，一审法院依章波申请作出（2020）粤0113民初7894号民事裁定，查封、冻结代红明、彭大峰名下价值665802元的财产。章波支付保全费3849元、担保费900元。一审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款的规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，章波主张与代红明之间存在三部分借贷关系，就第一部分借贷关系，章波仅提供其银行流水，通过自行统计的其从代红明处收款以及其向代红明转款，扣减1726号案认定归还代红明的借款本息外，计算得出210672元。首先，章波与代红明自2010年相识之后，双方通过借款、借用信用卡消费后还款、利用信用卡套现等方式进行频繁、连续的资金拆借，章波仅截取2014年至2016年的部分交易流水，不足以完整反应双方的真实资金往来过程。其次，就章波主张的转款给代红明的33笔款项中，有10笔在章波银行流水中的备注为“还款”，不是借款；有1笔在1726号案中法院已认定为该案的还款；其他多笔款项代红明都进行了解释和反驳。第三，章波也承认与代红明之间一直存在资金拆借，但因是多年朋友及老乡关系，未对出借款项出具借条、未进行结算，也从未针对上述款项进行过催收，因此现章波仅凭其银行流水中与代红明往来款项的简单加减证实双方之间存在借款210672元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。就第二部分借贷关系，章波仅提供其名下信用卡刷卡记录，主张通过刷卡出借借款389330元。首先，章波仅凭其信用卡刷卡记录及陈述，无法让人认可其自行使用信用卡刷卡不是自行消费而是套现出借借款。其次，根据章波的刷卡记录，其于2014年9月14日刷卡32000元、于2015年9月16日100000元，章波主张是套现后出借给代红明，但根据1726号案的查明事实，章波曾于2014年9月3日向代红明借款30万元，于2015年9月17日向代红明借款15万元，并均出具欠条，承诺支付利息。而章波主张在2014年9月14日、2015年9月16日通过pos机套现的方式借款给代红明32000元、100000元，却不主张抵扣在先的借款，既不主张借款利息，也不要求出具欠条，明显不符合常理。第三，代红明也提供证人邹某的证言，进一步佐证和反驳了章波关于信用卡套现后出借给代红明的事实，证实章波信用卡套现后自行收取了款项。就第三部分借贷关系，章波也仅提供伍小艳的银行流水，首先，伍小艳虽是章波配偶，但伍小艳是独立的完全民事行为能力人，现章波未能提供证据证实伍小艳同意和授权由其用自己的名义主张权利。其次，根据章波和代红明多次频繁的资金拆借往来，仅凭一份银行流水的转账记录亦无法证实款项属于借款。综上所述，章波就其主张与代红明存在借贷关系的证据不充分，无法证实其主张，因章波在本案中主张的与代红明之间借贷关系不成立，章波要求彭大峰承担连带清偿责任，亦没有事实和法律依据，故一审法院对章波的全部诉讼请求均不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决：驳回章波全部诉讼请求。一审案件受理费5254元、保全费3849元、担保费900元，均由章波负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。章波提交广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初6956号民事判决书打印件作为证据，拟证明该判决证实证人邹某与代红明是朋友关系，而且双方有金钱往来，所以邹某在一审的证人证言并不是客观真实的，不应当作为认定本案的证据，其证人证言不能采信。代红明、彭大峰质证称，章波提交该证据严重超过了举证期限，对于该证据的真实性无法确认，不认可该证据的证明内容，该证据仅能证明邹某跟代红明是认识的，不能证明邹某跟代红明的关系亲密，更不能推翻邹某的证言。代红明在一审庭后向一审法院提交其出具的《说明》及两份招商银行信用卡对账单作为证据，拟证明代红明为章波刷信用卡套现的情况，2015年5月7日49550元和2015年6月3日36550元，这两笔是代红明将其信用卡交给章波，并告知信用卡的密码，由章波自行在章波的POS机上刷卡；2015年5月7日套现的49550元，章波通过其配偶又转回40700元，章波支付代红明现金2000元，在扣除刷卡手续费386元、名片制作费30元后，2015年5月8日章波将余款6434元转到代红明账户；2015年6月3日套现的36550元，在扣除2015年6月的印刷费1904元后，章波于2015年7月2日向代红明转账34616元。二审庭审时，章波对上述证据质证称，代红明在一审开庭后已提交该证据，一审法院未开庭质证，程序违法；代红明称将其信用卡及密码交给章波进行套现，明显与事实不符，是捏造事实；代红明所称刷卡49550元，金额明显大于章波通过其配偶向代红明转账的金额40700元，不符合常理；对代红明所称刷卡36550元，不予确认，没有收到其所称刷卡套现的钱。本院确认一审判决查明的事实。本院认为，章波提起本案诉讼要求代红明归还借款640702元及利息，并要求彭大峰承担连带清偿责任，本案是民间借贷纠纷。本案二审的主要争议焦点在于：代红明是否向章波借款640702元未归还。对此争议，根据查明的事实，本院认为，首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”但本案中章波未能提交代红明向其出具的借据作为证据。其次，对于章波主张的第一部分款项合计210672元，章波在向代红明转账的银行流水中有10笔（金额共计364338元）备注为“还款”，明显与章波所主张的款项性质为借款不一致。对于章波主张的第二部分款项合计389330元，章波提交了其在端州区伴月鱼美人店刷信用卡的证据，但不足以证实该款项的性质是借款，而代红明主张该款项是章波刷卡套现的款项，提交了证人邹某的证言、转账记录等作为证据。对于章波主张的第三部分款项40700元，代红明主张该款项是章波偿还用代红明信用卡刷卡套现的款项，提交了招商银行信用卡对账单作为证据。再次，在1726号案中，章波于2014年9月3日和2015年9月16日向代红明借款30万元和15万元均出具借条。而章波本案主张代红明向其借款640702元发生在2014年至2017年，即与1726号案其向代红明借款发生在同一时期，其却不要求代红明向其出具借条，明显不符合常理。最后，双方已就1726号案在2019年达成执行和解协议，且章波已履行完毕。如果代红明向章波借款640702元未归还，章波却不在1726号案中进行抵扣，亦不符合常理。综上，章波提交的证据不足以证实代红明向其借款640702元未归还，其应承担举证不能的不利后果，一审判决驳回其要求代红明归还借款640702元及利息，并要求彭大峰承担连带清偿责任的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。另外，因证人邹某的证言并非单独认定本案事实的根据，故章波在二审期间提交的广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初6956号民事判决书打印件不影响本案的处理，本院不予采信。章波已在二审庭审对代红明在一审庭审后提交的《说明》及招商银行信用卡对账单发表质证意见，本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形，本院对章波主张要求本案发回重审，不予支持。综上所述，章波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5254元，由章波负担。本判决为终审判决。审判员 吴 湛二〇二〇年十二月四日书记员 陆艳婷吴云燕