呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终3587号上诉人(原审原告)：际华五三零三服装有限公司。法定代表人：斯琴巴特尔，该公司执行董事。委托诉讼代理人：塔娜，内蒙古东日（武川）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：宋来，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：钱栋，内蒙古泽铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：敖日格拉，内蒙古泽铭律师事务所律师。原审第三人：王智，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人际华五三零三服装有限公司因与被上诉人宋来及原审第三人王智劳动争议一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2020）内0102民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人际华五三零三服装有限公司的委托诉讼代理人塔娜，被上诉人宋来及其委托诉讼代理人钱栋、敖日格拉，原审第三人王智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。际华五三零三服装有限公司上诉请求：依法撤销呼和浩特市新城区人民法院(2020)内0102民初351号民事判决,改判支持际华五三零三服装有限公司的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定际华五三零三服装有限公司与宋来劳动关系未解除,系认定错误。（一）原审判决认为“承包经营合同签订后承包方王智未实际进行工商注册和登记,故上述承包经营行为并未发生劳动关系主体的调整和变更”,基于该认定,得出际华五三零三服装有限公司与宋来之间的劳动关系一直存续的结论属错误认定。2005年，宋来与第三人王智合作承包际华五三零三服装有限公司的职工澡堂，双方签订《职工澡堂承包经营合同书》约定:职工澡堂属于“自主经营、自我发展、独立核算、自负盈亏”,同时约定:宋来与第三人共同在工商注册个体工商户,宋来收取其与王智合作经营纯收入的40%。宋来与第三人王智基于上述经营合同共同经营际华五三零三服装有限公司的职工澡堂。根据上述《职工澡堂承包经营合同书》的约定可知,注册个体工商户应由宋来与第三人共同注册,该二人怠于注册个体工商户的行为非际华五三零三服装有限公司的原因。原审判决以该二人的不作为,从而认定际华五三零三服装有限公司仍然具备用工主体这一事实,无事实及法律依据。同时根据上述《职工澡堂承包经营合同书》的约定可知,在宋来与第三人经营职工澡堂期间,该二人就经营纯收入按四六比例分红,该约定可以证实,该二人已脱离际华五三零三服装有限公司独立生产经营,际华五三零三服装有限公司不是劳动关系项下用人单位的主体角色。宋来自2005年10月25日与王智承包职工澡堂,未向际华五三零三服装有限公司提供过任何劳动,也不服从际华五三零三服装有限公司的单位的规章制度,与际华五三零三服装有限公司没有任何用工往来。（二）原审判决认定第三人王智仅是代为支付工资及所需缴纳的社会保险费用,际华五三零三服装有限公司仍然是用人单位的主体,这一认定系错误认定。根据际华五三零三服装有限公司当庭提交的宋来缴纳个人社保费用的“收据”可知,宋来的社会保险系王智将宋来的社保费用交付至际华五三零三服装有限公司,由际华五三零三服装有限公司收取后代缴,所有保险费用均是宋来和第三人王智个人承担,并非际华五三零三服装有限公司承担,而且该费用的来源系宋来和王智个人的款项,际华五三零三服装有限公司仅是代为缴纳社保的角色,这一事实宋来与第三人王智是明知的。二、退一步讲，本案即便最终认定际华五三零三服装有限公司与宋来之间未解除劳动关系,双方劳动关系也是处于中止履行状态,判决际华五三零三服装有限公司支付中止履行期间的工资无事实及法律依据。宋来自2005年10月至今,未到际华五三零三服装有限公司工作,未向际华五三零三服装有限公司提供过任何劳动,基于该客观事实的真实存在,可以认定双方劳动关系此后处于中止履行状态,中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系,际华五三零三服装有限公司不应支付从2016年开始的待岗工资75430.44元。原审判决忽略该客观事实,仍然判决际华五三零三服装有限公司向未提供过任何劳动的宋来支付工资,无事实及法律依据。综上,原审判决认定事实错误,应当依法予以撤销并改判。宋来辩称，宋来是际华五三零三服装有限公司的正式员工，双方签订有劳动合同，至今没有解除劳动关系。首先，宋来与王智均系际华五三零三服装有限公司员工，曾与际华五三零三服装有限公司签订劳动合同，宋来的社会保险均在际华五三零三服装有限公司缴纳，且际华五三零三服装有限公司从未以书面或者口头形式通知宋来解除劳动合同关系。其次，王智不具备接受分流职工的条件。2008年，际华五三零三服装有限公司与王智签订《职工澡堂承包经营合同书》中不存在变更或者解除劳动合同的表述，王智承包澡堂和宋来被分配到澡堂的行为是响应际华五三零三服装有限公司作出的决策，目的是为减轻企业负担、分流职工，属于企业内部行为。再次，作为用工单位的际华五三零三服装有限公司既然主张解除劳动合同，应对其主张负举证责任，如不能证明则应负担因举证不能的责任。因此，宋来认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确，现请求二审法院依法维持原判。王智述称，王智属于际华五三零三服装有限公司员工，与宋来不存在劳动合同关系，不认可际华五三零三服装有限公司的诉讼请求及理由。际华五三零三服装有限公司向一审法院起诉请求：请求依法判令际华五三零三服装有限公司不向宋来支付待岗期间工资75430.44元。一审法院认定事实：宋来于1991年8月入职际华五三零三服装有限公司工作。第三人王智于2007年12月25日与际华五三零三服装有限公司签订了无固定期限《书面劳动合同》。2005年10月25日，内蒙古五三〇三服装厂（甲方）与第三人王智（乙方）签订了《职工澡堂承包经营合同书》，约定：为合理利用5303工厂职工澡堂现有的资产和资源，调动经营者的积极性，方便职工及家属生活，最大限度地减轻企业负担，双方本着“责权明确、互惠互利、实现双赢”的原则，就承包经营职工澡堂有关事宜签订合同，双方约定由王智自2005年10月25日起经营甲方职工澡堂。其中第三条约定乙方要独立进行注册和工商登记，第四条约定乙方经营者要带2名公司指定的分流职工经营职工澡堂，并承担经营者本人和所带职工的工资（包括个人应缴纳的各种保险金，集体部分由公司缴纳）。第八条约定，首次承包经营合同一签三年，三年期满后一年一签。王智承包职工澡堂至2018年。2005年，际华五三零三服装有限公司口头通知宋来被分流至职工澡堂，际华五三零三服装有限公司未为宋来出具解除或终止劳动关系证明，未为宋来发放经济补偿。宋来实际工作至2005年。宋来的社会保险，由宋来将个人应承担部分交至际华五三零三服装有限公司后，再由际华五三零三服装有限公司为宋来缴纳社会保险至今。2008年10月26日，宋来与王智签订协议，约定从2008年10月26日开始王智为宋来发年工资10000元。王智自2010年开始支付了宋来60000元。后双方发生劳动争议，宋来以际华五三零三服装有限公司、王智为被申请人向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1.请求裁决被申请人际华公司立即给付宋来2009年10月到2019年10月的工资差额112560元；2.请求裁决被申请人际华公司给付2018年8月到2019年7月31日未签订劳动合同的双倍工资19360元；3.请求裁决被申请人际华公司给付2006年到2009年12月的社会保险费53171.63元及因低于当地最低工资标准支付劳动者工资的赔偿金112560元；4.被申请人王智对上述请求承担连带责任。2019年12月19日呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会作出呼劳人仲字［2019］第417号仲裁裁决，裁决如下：一、被申请人际华五三零三服装有限公司于本裁决生效后十五日内支付申请人待岗期间工资75430.44元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。际华五三零三服装有限公司不服该裁决，在法定期间依法诉至原审法院。一审法院认为，本案争议焦点为际华五三零三服装有限公司与宋来之间的劳动关系是否因宋来被分流至职工澡堂而解除。本案中，宋来及第三人王智均为际华五三零三服装有限公司员工，2008年际华五三零三服装有限公司与王智签订了《职工澡堂承包经营合同书》，宋来被分流至职工澡堂工作，根据《职工澡堂承包经营合同书》的约定内容可知，上述行为实际为企业因经营现状而适时作出的决策调整，目的是为了减轻负担、分流职工，并合理利用企业现有的资产资源，因上述承包经营行为发生在企业与员工内部之间，且承包经营合同签订后承包方王智未实际进行工商注册和登记，故上述承包经营行为并未发生劳动关系主体的调整和变更。承包经营合同约定由承包者承担所带职工的工资，其目的亦是为减轻企业用工负担进行的内部安排，宋来进入职工澡堂也是为了服从企业的工作安排，同时，际华五三零三服装有限公司一直为宋来代扣代缴社会保险至今，且并未以口头或书面方式通知宋来解除劳动关系，故现有证据无法证明双方劳动关系已经解除，第三人王智仅是代为支付工资及所需缴纳的社会保险费用，际华五三零三服装有限公司仍应当承担劳动关系项下用人单位的主体责任。宋来2005年后未实际到岗工作，第三人王智为宋来发放工资的行为可视为际华五三零三服装有限公司为其发放工资，际华五三零三服装有限公司应从2016年开始为宋来发放工资，故际华五三零三服装有限公司应为宋来发放待岗工资75430.44元。对际华五三零三服装有限公司的诉讼请求，原审法院不予支持。对于仲裁裁决第二项内容，因际华五三零三服装有限公司、宋来均未起诉，视为对仲裁裁决的认可，因其不具备执行内容，原审法院在判项中不予表述。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，判决：一、际华五三零三服装有限公司在判决生效后十日内支付宋来待岗期间工资75430.44元；二、驳回际华五三零三服装有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由际华五三零三服装有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是际华五三零三服装有限公司是否应向宋来支付待岗期间的工资。际华五三零三服装有限公司与王智签订《职工澡堂承包经营合同书》，目的是企业因经营不善，为了减轻企业负担、合理利用企业现有的资产资源，对部分职工进行分流，公司将澡堂承包给内部职工王智，并将职工宋来分流到澡堂工作，宋来的工作调整由公司统一安排，宋来到澡堂工作也是为了服从公司的安排，同时，际华五三零三服装有限公司一直为宋来代扣代缴社会保险至今，且未与宋来解除劳动合同，王智为宋来发放工资的行为应视为际华五三零三服装有限公司发放工资。虽然宋来自2016年以来未到公司上班，但公司也未通知宋来去公司工作，宋来不去公司工作非宋来个人原因，故际华五三零三服装有限公司应当为宋来发放2016年以来的待岗工资75430.44元。综上所述，际华五三零三服装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由际华五三零三服装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵瑞辰审判员 郭籽良审判员 王 璐二〇二〇年十二月一日法官助理 李 旭书记员 李宁宁