安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终867号 上诉人（原审被告）：池州经济技术开发区建设服务中心，住所地安徽省池州市贵池区清风大道**，统一社会信用代码12341800MB0Q0008X8。 法定代表人：谢晨，该中心主任。 委托诉讼代理人：汪生太，安徽九华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：代红辉，安徽九华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:章志祥，男，1971年3月11日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人：吴凯亮，安徽天贵（合肥）律师事务所律师。 原审被告：皖顺建设有限公司，住，住所地安徽省铜陵市郊区大通美食广场**一社会信用代码1340700551807505Q。 法定代表人：赵主峰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵人托，该公司员工。 委托诉讼代理人：张乃器，安徽众佳律师事务所律师。 上诉人池州经济技术开发区建设服务中心（以下简称开发区建设中心）因与被上诉人章志祥、原审被告皖顺建设有限公司（以下简称皖顺公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初7513号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人开发区建设中心的委托诉讼代理人汪生太，被上诉人章志祥的委托诉讼代理人吴凯亮，原审被告皖顺公司的委托诉讼代理人赵人托、张乃器到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 开发区建设中心上诉请求：1、撤销一审判决,改判驳回章志祥关于材料价差调整造价1617313.20元和鉴定费45000元的诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费由章志祥和皖顺公司承担。事实和理由：1、原审判决认定案涉工程于2016年11月8日开工明显与客观事实不符。章志祥在其提供的《关于要求池州开发区江口棚户B区I标段7#一10#、12#楼及地下车库工程施工延期证明》中已明确承认2016年1月18日桩基工程开工,案涉工程实际开工时间是2016年1月18日,2016年7月10日前所有基础工程已全部完工。原审判决认定案涉工程于2016年11月8日才开工明显错误。2、原审判决根据案涉工程招标文件7.3.条“因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起270天内发出开工通知的,承包人有权提出价差调整要求”的规定，判令其承担材料价差调整造价1617313.20元及鉴定费45000元明显不当。第一,根据招标文件和《建设工程施工合同》的约定,案涉工程实行固定限价合同,不因市场价格波动调整合同价,仅有一种情况即因发包方原因导致实际开工日期超过计划开工日期270天,承包方有权提出价格调整。第二,案涉工程计划开工时间是2015年12月31日,实际开工时间是2016年1月18日,2016年7月10日前所有基础工程均已全部完工,仅仅因为施工许可证未办理延误工期3个月,根本不存在开工日期超过计划开工日期270天的问题。原审判决以此为由判令上诉人承担材料价差调整造价1617313.20元缺乏前提条件。第三,本案并不涉及开工延迟问题,而是施工过程中由于种种原因导致工期延误问题。根据招标文件及《建设工程施工合同》的约定,因发包方原因造成工期延误的处理方式是顺延工期,并无调整合同价格的约定。第四，章志祥并非案涉工程施工合同的主体,其无权根据施工合同向上诉人主张材料差价调整。3、原审委托的工程造价鉴定明显存在问题。案涉工程于2017年5月5日竣工验收,延误工期的时间仅约5个月,究其原因,按照章志祥提供的证明是多方面的,有上诉人的原因,也有天气等其他原因,但一审委托的司法鉴定未加以区分，将所有的责任都归咎于上诉人,明显不公。 章志祥答辩称：1、其依据案涉工程《建设工程施工合同》专用条款7.5.1条以及《招标文件》7.3.2条约定提出价差调整要求符合法律规定。开发区建设中心在上诉中引用上述约定时将“计划开工日期”改为“实际开工日期”，没有相应的事实和法律依据。2、其在一审中主张的延误工期7个月中的5个月系开发区建设中心的原因造成，剩余2个月为自然灾害，最终一审法院也仅根据鉴定结论支持了因开发区建设中心原因造成的5个月延误工期损失。开发区建设中心在上诉中称该5个月也存在天气原因，显然没有相应的事实和法律依据。3、根据其一审中提供的“施工延期证明”和“钢筋材料价格的函”，足以证明开发区建设中心认可工程延期5个月系开发区建设中心原因造成，且开发区建设中心已同意调整价差，双方仅是就价差调整的数额未达成一致意见。一审经过鉴定最终确定了差价调整的数额。综上，一审判决事实清楚，适用法律准确，请求二审依法驳回开发区建设中心的上诉请求。 章志祥向一审法院起诉请求：1、被告皖顺公司立即支付其工程款人民币5322520.19元；2、被告皖顺公司、开发区建设中心共同承担逾期支付工程款的利息（以5322520.19元为基数，自2017年7月9日起至款项实际给付之日止，按日万分之五的利率标准计息）；3、被告开发区建设中心承担其延误工期损失人民币80万元；4、被告开发区建设中心在欠付被告皖顺公司工程款范围内对上述第1项请求承担连带责任；5、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：经过公开招标，2015年12月31日，被告开发区建设中心（发包人）与被告皖顺公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。合同约定开发区建设中心将池州开发区江口棚户区B区Ⅲ标段7-10#、12#楼及地下车库工程发包给皖顺公司施工；合同工期为365天（计划开工日期2015年12月31日，计划竣工日期2016年12月31日）；合同价款为27028737元，不因市场价格波动调整合同价，工程竣工验收合格后付至合同价的70%，工程竣工决算审计后付至审定价的90%，一年质保期满后余款一次性付清；因承包人原因造成工期延误的，逾期竣工违约金为10000元/日，且以合同价款的10%为限；因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任为工期顺延；因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起270日内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求。同日，被告皖顺公司（甲方）与原告章志祥（乙方）签订《建筑工程内部责任承包合同》。约定由原告实际施工池州开发区江口棚户区B区Ⅲ标段7-10#、12#楼及地下车库工程，合同价款为27028737元，皖顺公司收到建设单位工程款后四个工作日内支付给原告。2016年7月2日，被告开发区建设中心（发包人）与被告皖顺公司（承包人）签订《建设工程施工合同补充协议》，约定由皖顺公司承建池州开发区江口棚户区B区Ⅲ标段7-10#、12#楼地下车库支护工程，合同价款暂定2800000元，合同工期60日。补充协议签订后，皖顺公司将该工程项目亦交由原告实际施工。 《建筑工程内部责任承包合同》签订后，原告作为池州开发区江口棚户区B区Ⅲ标段7-10#、12#楼及地下车库工程的实际施工人，依约组织施工。2016年7月10日，桩基础工程完工。由于建筑工程施工许可证申办耽搁，于2016年10月21日终获批准，导致桩基础工程验收推迟，工期延误。2016年11月8日，主体工程的相关建设许可手续完备后，经监理人签证开工。2017年5月8日，池州开发区江口棚户区B区Ⅲ标段7-10#、12#楼及地下车库工程竣工验收合格。截至2019年1月，被告开发区建设中心累计支付工程款28153000元（其中于2017年4月支付的2240000元款项为地下车库支护工程价款）。上述工程款均已付至原告。工程竣工验收后，原告以工期延误、建筑材料价格上涨为由，要求被告开发区建设中心调整工程造价，双方为此发生争议，导致案涉工程一直未能完成决算审核，工程价款未能清结。 审理过程中，当事人对案涉工程在排除争议事项外完成造价审核，审定造价为29429176.10元（不含地下车库支护工程）。争议事项为钢材、砼、水泥价差调整、零星签证、楼地面细石砼变更、地、地下室排水（地下水经原告申请、一审法院委托，安徽省建生工程咨询有限公司对案涉工程争议事项作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果如下：1、池州开发区江口棚户区B区Ⅲ标段7-10#、12#楼及地下车库工程材料价差调整造价为1617313.20元；2、该工程零星签证189030.89元；3、该工程楼地面细石砼变更、地、地下室排水（地下水提供相关资料，不具备鉴定条件。原告支付鉴定费90000元。 一审法院认为：被告开发区建设中心与被告皖顺公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，案涉当事人均应遵照执行。上述《建设工程施工合同》签订后，皖顺公司将其承接的全部工程项目转包给不具有建筑资质的原告章志祥施工，属非法转包，但原告作为实际施工人依约完成施工，建设工程竣工验收合格，其请求支付工程价款的合法权益，依法应予维护。本案的争议焦点是，原告请求调整材料差价能否支持。《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。被告开发区建设中心作为建设单位，未能及时申领施工许可证，导致工期延误，监理人于2016年11月8日签证开工，超过计划开工日期（2015年12月31日）270天，根据案涉工程招标文件第7.3.2条的约定，原告有权因材料价格上涨提出价格调整要求。鉴定机构安徽省建生工程咨询有限公司对价格调整部分作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定机构及鉴定人员具备资质及资格，鉴定程序合法，鉴定结果依据签证开工后施工期间的信息均价，客观公正，故予以认定。被告开发区建设中心尚欠工程款数额为5322520.19元（审定价尚欠3516176.10元、调整增加材料价1806344.09元），应当在该款项范围内对原告承担责任。根据《建设工程施工合同》约定，工程价款于“工程竣工验收合格后付至合同价的70%，工程竣工决算审计后付至审定价的90%”，因工程价款于诉前因争议一直未审核结算，被告开发区建设中心诉前实付工程款数额超过合同价的70%；参照《建筑工程内部责任承包合同》的约定，皖顺公司收到建设单位工程款后四个工作日内支付给原告，原告没有证据证明皖顺公司在工程款的支付上存在违约情形。为此，原告要求被告皖顺公司、开发区建设中心共同承担逾期支付工程款的利息，不予支持。《建设工程施工合同》约定，“因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任为工期顺延”，且工期顺延后材料价格上涨给原告的损失已于前述材料差价调整中予以补偿，原告要求被告开发区建设中心承担延误工期损失人民币80万元，理据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，判决：一、被告皖顺建设有限公司于判决生效之日起十日内，支付原告章志祥池州开发区江口棚户区B区Ⅲ标段7-10#、12#楼及地下车库工程价款人民币5322520.19元；被告池州经济技术开发区建设服务中心在上述欠款范围内对原告章志祥承担连带责任。二、被告池州经济技术开发区建设服务中心于判决生效之日起十日内，支付原告章志祥鉴定费人民币45000元；原告章志祥自行承担鉴定费人民币45000元。三、驳回原告章志祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币80400元，原告章志祥负担40000元，被告池州经济技术开发区建设服务中心负担40400元。 本院二审期间，开发区建设中心提交了工程概况一览表、竣工验收记录、工程开工报审表、单位工程开工报告，以证明一审认定开工时间错误。章志祥诉讼代理人质证认为该材料达不到其证明目的。本院经审查，上述材料并非一审后新发现的证据，且不影响对本案基本事实的认定，本院不予采纳。 本院二审查明：皖顺公司、开发区建设中心盖章确认的案涉工程《施工延期证明》记载：案涉项目于2015年12月10日中标，2016年1月18日桩基工程开工。由于施工许可证等手续未办理，在边施工边等的情况下，2016年7月10日前基础工程完工，但主管部门不予验收。2016年10月21日施工许可证获得批准，基础工程验收延误工期3个月。新增加地下车库支护工程，致使主体工程工期顺延2个月。由于连续暴雨异常恶劣的气候条件，致使工程无法正常施工，先后停工2个多月，工期顺延。二审庭审中，各方当事人均确认案涉工程实际开工时间为2016年1月18日，本院予以确认。对一审认定的其他事实本院予以确认。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议的焦点为：开发区建设中心应否对章志祥主张的材料价差1617313.2元承担给付责任。皖顺公司与章志祥签订《建筑工程内部责任承包合同》，约定由章志祥实际施工案涉工程，合同价款为27028737元。章志祥起诉称因发包人原因导致停工，停工期间，钢筋等材料价格大幅上涨，故其诉请的工程款中包含工期延误导致的钢筋等价格上涨后的差价款。本院经审查认为，因施工许可证未及时办理、新增地下车库支护工程等原因，导致工期延误，钢筋等材料费用增加，该材料差价款系工期延误造成的停工窝工损失，不属于建设工程价款的范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，开发区建设中心与皖顺公司之间形成建设工程施工合同关系，皖顺公司转包给章志祥施工，章志祥与皖顺公司形成转包关系。章志祥系实际施工人，其有权向皖顺公司主张工程款及停工损失。一审判决皖顺公司支付章志祥5322520.19元，皖顺公司未提出上诉，本院二审对该数额不予审查。而开发区建设中心与章志祥没有合同关系，两者之间不是合同相对方，开发区建设中心作为发包人，仅在欠付工程价款范围内对实际施工人章志祥承担责任。因上述材料差价款不属于建设工程价款，故章志祥向开发区建设中心主张该材料差价款，不符合法律规定，本院不予支持。开发区建设中心此节上诉理由成立，本院予以采纳。一审法院考虑当事人的举证责任，根据案件的具体情况，确定开发区建设中心负担鉴定费45000元，并无明显不当。开发区建设中心此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，开发区建设中心的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初7513号民事判决第二项； 二、撤销安徽省池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初7513号民事判决第三项； 三、变更安徽省池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初7513号民事判决第一项为皖顺建设有限公司于判决生效之日起十日内，支付章志祥池州开发区江口棚户区B区Ⅲ标段7-10#、12#楼及地下车库工程价款人民币5322520.19元；池州经济技术开发区建设服务中心在欠付工程价款3705206.99元范围内对章志祥承担责任； 四、驳回章志祥的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费人民币80400元，章志祥负担31400元，皖顺建设有限公司负担25780元，池州经济技术开发区建设服务中心负担23220元。二审案件受理费19760.8元，由章志祥负担19355元，由池州经济技术开发区建设服务中心负担405.8元。 本判决为终审判决。 审判长  许院生 审判员  胡少斌 审判员  康启林 二〇二〇年十二月十日 书记员  刘 铮