四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终845号 原公诉机关成都市成华区人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾昭，男，1985年1月11日出生，汉族，专科文化，户籍地四川省威远县。2019年9月5日因涉嫌诈骗犯罪被成都市公安局成华区分局刑事拘留，同年9月26日因涉嫌犯诈骗罪被成都市成华区人民检察院批准逮捕，次日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人李富强，四川明炬律师事务所律师。 辩护人范颂阳，四川明炬律师事务所律师。 成都市成华区人民法院审理成都市成华区人民检察院指控原审被告人曾昭犯诈骗罪一案，于2020年9月8日作出（2020）川0108刑初124号刑事判决。原审被告人曾昭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年6月7日，被告人曾昭伙同他人在成都市成华区××巷××号××号××楼成立了华信砚公司，曾昭担任公司总裁，杨振（另案处理）担任公司副总裁，卓建军（另案处理）担任公司法定代表人及执行董事，公司主要从事策划文化艺术交流活动；企业形象策划；设计、制作、代理、发布国内各类广告；销售：邮票（取得相关许可证后方可开展经营活动）等业务。2017年8月8日，华信砚公司申请注销。河北大宗交易公司于2009年8月26日注册成立，经营范围包括为工艺品及收藏品（含邮票、小型张、邮折、首日封、集邮册、纪念币）等活动提供场所及相关配套服务，是河北省人民政府许可并公告保留的交易场所。 被告人曾昭等高层以“华信砚公司”名义负责与河北滨海大宗商品交易平台联络接洽购买邮币卡业务，敬兰（已判决）担任公司财务总监，负责公司的资金往来以及相关结算；景小军、杨柯（已判决）等人担任市场开发部区总，负责各区的管理及业务员培训；姚小林、周柏霖、程成（均已判决）等人担任各区下属的经理，负责管理本组业务员及指导业务员工作；张林（已判决）担任分析师，负责发布邮币卡上涨分析信息供业务员骗取被害人信任；李波（已判决）、杨飞（在逃）等人组成操盘手团队，负责操纵邮票价格走势；业务员王敏等人负责物色被害人，误导被害人投资邮票交易并做好事后安抚工作。 曾昭等人向河北滨海大宗商品交易市场购买了“广济桥”及“京杭大运河”两种邮票，每种邮票均占发行票绝对多数的票量，业务员通过每天拨打100-200个不等的电话号码及ＱＱ、微信来物色被害人，在与对方聊天过程中获取对方信任，将上述二种邮票介绍给被害人，待时机成熟后，诱骗被害人开户入金购买公司掌握的上述两种邮票，操盘手则配合分析师张林的预测，利用手中掌握的邮票数量的绝对优势操纵邮票的上涨与下跌，使业务员得到大部分被害人的信任，后期分析师张林预言邮票上涨或者下跌，操盘手则反向高抛低买，业务员则不断鼓动被害人抄底加大投入资金。分析师、操盘手、业务员共同配合，以操盘手拉动邮票价格上涨，被害人买进而操盘手高价位抛售，操盘手操纵邮票价格下跌，业务员鼓动投资者加大入金，操盘手等待时机抄底回收邮票的模式，循环性周期性的赚取被害人的资金损失。 经鉴定，2016年6月-12月，华信砚公司在河北大宗交易公司的关联账户中共计转出金额5500万元，目前账户尚余8552430.88元，购买“京杭大运河”邮票后账户显示盈亏为负数的人数为7340人，购买“广济桥”邮票后账户显示盈亏为负数的人数为2752人。 被告人曾昭于2019年9月4日向公安机关自动投案，并如实供述了上述犯罪事实。 另查明，在案件审理过程中，被告人曾昭的家属代其退赃人民币40万元，该案款暂缴存于成都市成华区人民法院。 原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：到案经过、立案决定书、受案登记表；被告人曾昭的身份证明材料；在逃人员登记表；检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单复印件；协助查询通知书、银行流水；调取证据通知书、华信砚公司工商登记材料、河北滨海大宗商品交易市场服务有限公司营业执照、合作协议书、托管上市委托代理协议、承诺书、入库公告；电子证物检查工作记录、电子数据；京杭大运河、广济桥的发行公告；涉案邮票持仓数量情况电子资料，包括账号信息、账号明细等；聊天记录及QQ聊天信息记录；司法会计鉴定意见书；案款票据；生效刑事判决书；被告人曾昭及同案犯余长江、敬兰、景小军、张吉、杨柯等人的供述；被害人孙某某、李某某、吴某等人的陈述等。 原判认为，被告人曾昭伙同他人以非法占有为目的，以华信砚公司为载体，隐瞒已经购买涉案邮票绝对多数的事实，通过业务员联系被害人、分析师伪造邮票走势分析报告、操盘手操控邮票价格的方式，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人曾昭作为本案诈骗行为的策划者、组织者，起到主要作用，系主犯。被告人曾昭自动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人曾昭无犯罪前科，系初犯，其家属代其部分退赔，且当庭认罪悔罪态度较好，可以酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人曾昭犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元。二、缴存至成都市成华区人民法院的违法所得人民币四十万元，发还给被害人。三、继续追缴被告人曾昭的违法所得向被害人发还，不足部分，责令退赔。 宣判后，原审被告人曾昭不服，提出上诉。 上诉人曾昭及其辩护人的上诉理由和辩护意见为：1.涉案鉴定意见书不能作为认定本案事实的依据，鉴定意见仅是一个统计表，没有相关的银行交易明细和电子数据作为基础，鉴定意见载明的诈骗金额不能客观反映实际诈骗金额。2.原判认定其隐瞒已经购买涉案邮票绝对多数和伪造邮票走势分析报告与事实不符，华信砚公司作为票商，控制绝大多数邮票，符合交易规则，且有备案，无需隐瞒；票商操控价格的能力成为必然，无需伪造走势分析报告。3.被害人对损害后果的发生有过错，应减轻曾昭的刑事责任。4.原判未充分考虑其具有的自首情节，退赃、初犯等从轻处罚情节，量刑过重。5.一审中曾昭自愿认罪认罚，但原判并未适用认罪认罚从宽制度。6.鉴定意见记载其犯罪所得790万元，其家属退赃40万元，另案扣押在案的曾昭及其家属资产价值2000余万元，其犯罪所得，可以全部追回，这一情节原判在量刑时未予考虑。 二审经审理查明的事实与采信的证据与原判认定的事实和采信采信的证据一致。 本院认为，上诉人曾昭伙同他人以非法占有为目的，以华信砚公司为载体，隐瞒已经购买涉案邮票绝对多数的事实，通过业务员联系被害人、分析师伪造邮票走势分析报告、操盘手操控邮票价格的方式，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人曾昭作为本案诈骗行为的策划者、组织者，起主要作用，系主犯，依法应对全部诈骗犯罪承担刑事责任。上诉人曾昭自动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人曾昭无犯罪前科，系初犯，其家属代其部分退赔，认罪悔罪态度较好，可以酌情从轻处罚。 对上诉人曾昭及其辩护人所提对涉案鉴定意见不能作为证据采信的上诉理由和辩护意见。经查，涉案鉴定意见系公安机关依法委托具有司法鉴定资质的机构依照法定程序做出，鉴定内容客观真实，且该鉴定意见已经被同案犯多个生效刑事判决书作为证据予以采信。鉴定意见所记载的涉案银行账户中“提现”和“出金”类交易金额和交易商代码中盈亏列为负数的条数客观真实。原判按照“提现”、“出金”名目实际转出的金额和尚未转出的金额之和确认犯罪金额恰当。该鉴定意见应作为本案证据予以采信。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 对上诉人曾昭及其辩护人所提原判认定其隐瞒已经购买涉案邮票绝对多数和伪造邮票走势分析报告与事实不符的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据和多份同案犯生效刑事裁判书已证实整个涉案诈骗运行模式就是以非法占有为目的，以华信砚公司为载体，隐瞒已经购买涉案邮票绝对多数的事实，通过业务员联系被害人、分析师伪造邮票走势分析报告、操盘手操控邮票价格的方式进行。多名作为从犯的同案犯均明知该诈骗运行模式，曾昭作为本次诈骗犯罪的主犯，其供述也明知这种诈骗操作模式。且其上诉称的票商绝对持股，有能力操控价格，这种票商利用持仓优势操作交易价格行为本身就是法律明文禁止的操纵市场行为。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 对上诉人曾昭及其辩护人所提被害人有过错的上诉理由和辩护意见。经查，本案被害人在正规的交易场所对涉案邮票进行交易，不存在刑法意义上的过错。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 对上诉人曾昭及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，原判根据曾昭诈骗犯罪的金额和在诈骗共同犯罪中的地位和作用及其具有的各种量刑情节，判处其有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元，量刑适当。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐贵勇 审判员  戈金梁 审判员  王晓燕 二〇二〇年十二月四日 书记员  李 岚