湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民再45号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：文峰，男，1974年10月6日出生，汉族，住湖南省冷水江市。委托诉讼代理人：曾绍光,湖南绍光律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李志前，男，1966年1月13日出生，汉族，住湖南省冷水江市。委托诉讼代理人：粟刚，湖南湘都律师事务所律师。一审被告：谭志纲，男，1975年2月8日出生，汉族，住湖南省冷水江市。一审第三人：冷水江市鹏诚房地产开发有限公司，住所地湖南省冷水江市锑都南路**。法定代表人：李军，该公司总经理。一审第三人：刘望中，男，1968年2月1日出生，汉族，住湖南省冷水江市。再审申请人文峰因与被申请人李志前及一审被告谭志纲、一审第三人冷水江市鹏诚房地产开发有限公司、刘望中合同纠纷一案，不服冷水江市人民法院(2017)湘1381民初238号民事判决，以及本院（2019）湘13民终37号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年6月16日作出（2020）湘13民申36号民事裁定，决定对本案进行再审。本院另行组成合议庭于2020年10月28日公开开庭审理本案，再审申请人文峰及其委托诉讼代理人曾绍光、被申请人李志前的委托诉讼代理人粟刚、一审第三人刘望中到庭参加诉讼，一审被告谭志纲、一审第三人冷水江市鹏诚房地产开发有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文峰申请再审称，一、原一、二审判决的基本事实缺乏证据证明。申请人认为至今双方未进行工程款的最终结算。在2014年1月24日《时代100主体建筑面积计算书》中,李志前、刘望中与文峰、朱智勇四人只对结算面积25807.27平方米进行了最终确认,双方并未结算工程款。另《时代100第十九次例会》在上述面积中另加500个平方,建筑面积按26309平方米结算。所有证据均未讲到进行了工程款的最终结算。申请人的代理人回答法官的问话,不具有客观真实性，其在法庭上的认可,可能受到被申请人的诱导,没有客观证据证明申请人欠被申请人工程款444138元,被申请人主张整个工程款7260000元,没有事实依据。按双方最后认可的26309平方米的建筑面积只能结算出6629868元工程款。原一、二审法院以“自认”而不是按最终面积和合同价格进行结算确定工程款,严重损害了申请人的利益,而让被申请人不当得利巨大。另一方面,针对原一审判决书中“文峰自认双方于2015年底对工程款进行了结算,其尚欠李志前工程款469138元,应付工程款应以双方最后达成的结算意见为准”表述的理解,应将重点放在后半句“应付工程款应以双方最后达成的结算意见为准”。后半句的内容证明前半句“其尚欠李志前工程款469138元”不具有确定性,不能作为本案定案的依据。二、原一、二审对被申请人未完成合同约定的工程量未予以核减,亦损害了申请人的利益。2014年1月24日的《付款纪要》明确要求被申请人在2014年3月10日之前需完成所有工程量,证明了被申请人尚有部分工程量未完成。而是由申请人另外请人完工的,申请人出具的85510元工程款证据,就是被申请人应当完工而由他人替代完工的工程量的施工费用。原一、二审判决却不予认可并核减,明显错误。综上所述,请求撤销原一、二审判决，依法对本案进行改判或发回重审。李志前辩称，文峰、李志前、刘望中与时代100项目施工员朱智勇于2014年1月24日对工程量进行了结算，文峰的特别授权代理人在原一审中当庭认可还欠工程款469138元，文峰一方面认可以车位抵债的事实，一方面又不承认对工程款进行了结算，明显自相矛盾。至于文峰自行组织施工发生的费用85510元，不属于李志前未完成的工程量，文峰将李志前的30万元押金都退给了李志前，李志前不可能还有未完成的工程。故原一、二审认定事实清楚，适用法律正确，文峰的再审请求没有法律和事实依据，请求予以驳回。李志前向一审法院起诉请求判令：1．被告文峰、时代壹佰酒店一次性支付原告工程款170138元；2．两被告支付车位租金3000元，并自2016年7月16日起每月支付车位租金600元给原告；3．本案诉讼费用由被告承担。在审理过程中原告李志前增加了解除《债务清偿协议》中分期偿还债务的约定、原诉请中第二项的车位租金支付至债务清偿完毕止的诉讼请求，并在庭审过程中明确车位租金的起止日期为2016年1月4日至债务清偿完毕之日止。后又变更诉讼请求为：1．请求解除债务清偿协议第四条关于分期偿还债务的约定，由两被告一次性支付工程欠款469138元；2．本案诉讼费用由两被告承担；其他诉讼请求不再主张。一审法院查明，2011年11月17日，原告李志前、第三人刘望中（乙方）与被告文峰（甲方）签订了《工程施工承包合同》，合同约定甲方将冷水江市交通工程安监综合楼（商用名为时代100）的土建工程任务发包给乙方施工。合同约定：1．工程承包方式为包工包摊销不包工程主材；2．承包单价按国家规范计算建筑面积，以252元／㎡大包干（不含税），在合同期内，不管市场行情如何变化，承包价均不做调整；3．付款办法，签订合同时，乙方向甲方交纳押金30万元，完成负一层主体结构付款一次，完成转换层主体结构付款一次，以后每完成5层主体结构付款一次，按已完工的建筑面积计算，付130元／㎡，砖砌体分三次付款，付20元／㎡，装饰分三次付款，付50元／㎡，余款在竣工验收合格后，扣5万元保修金，一个月内付清，保修金自竣工验收合格之日起计算满一年后付清，如乙方无违约行为，主体封顶返回50％的押金，砖砌完工后返回50％的押金；4．如双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此所造成的经济损失，由责任方承担，双方均有责任的，由双方根据其责任分别承担。李志前向文峰交纳了押金30万元。2014年1月24日，李志前、刘望中与文峰就完成的工程量进行了结算，确认以25809.27平方米为最终结算面积，李志前、刘望中、文峰及施工员朱智勇均在结算书上签名。同日，前述四人又召开了时代100第十九次例会，会议决定：建筑面积按图纸按实计算的基础上另加伍佰个平方进行结算，，地下室地面按实际地面平方甲方补助乙方8元／㎡乙方承诺未完成工程量在2014年3月10日之前完成所有工程量，甲方保证材料及时到位，建筑面积按26309㎡结算，李志前、刘望中、文峰、朱智勇均在会议记录上签名。后文峰还向李志前出具了付款纪要，载明：时代100项目工程款支付纪要，乙方在2014年3月10日之前需完成所有工程量；甲方在6月30日之前支付工程款50万元，剩余工程款在12月30日之前付清。结算后，李志前将时代100工程移交给文峰占有。经文峰、李志前确认，文峰已付工程款6810862元，并已退还押金30万元，尚欠工程款449138元。2014年1月24日结算工程面积后，李志前组织人员基本离场，将时代100工程移交给文峰；2016年1月4日，李志前组织人员全部离场。后李志前多次催讨工程款未果，遂诉至法院。另查明，一、2011年8月16日，被告文峰（乙方）与第三人鹏诚公司（甲方）签订了《房地产合作协议书》，约定对位于冷水江市布溪办事处冷水江市交通工程质量安全监督管理所改造机关院内房屋项目，由乙方全额出资完成改造项目，甲方仅提供房地产开发资质，乙方向甲方支付技术服务费5万元；二、被告时代壹佰酒店系于2015年9月11日经注册登记的个体工商户，经营者为谭志纲，现该酒店已注销；三、2016年1月4日，文峰向李志前支付了5000元工程款。一审法院认为，关于本案责任主体的问题。1.被告文峰与第三人鹏诚公司签订的《房地产合作协议书》，实质系挂靠协议，协议中约定施工质量、安全生产事故、债权债务等均与鹏诚公司无关，其只是收取固定的管理费，双方只存在借用资质的关系。该协议违反法律强制性规定，应属无效。本案中的《工程施工承包合同》中发包人（甲方）仅列明了文峰个人，合同尾部甲方签名处也只有文峰的签名，合同中亦未体现鹏诚公司为合同主体的内容，虽在落款日期处加盖了冷水江市鹏诚房地产开发有限公司交通质监所综合楼时代100项目部的印章，但这一行为的意思表示不明，仅此不足以证明鹏诚公司是时代100工程的发包人，原告李志前亦表示其不向鹏诚公司主张权利，故鹏诚公司不是本案的责任主体。鹏诚公司提出其不是承包合同相对方，本案与其无关的抗辩理由，法院予以采纳；对文峰提出的鹏诚公司是本案适格被告的抗辩意见，法院不予采纳。2.文峰与原告李志前、刘望中签订了《工程施工承包合同》，李志前、刘望中未取得建设工程施工资质，该合同系无效合同，但目前涉案建设工程已经转移占有，虽未经竣工验收，但发包人擅自使用，应以转移占有之日为竣工日期，李志前作为承包人，可以参照合同约定要求文峰支付工程款。刘望中在庭审过程中自认其实质并非合同相对方，仅作为李志前的雇员在合同中签字，故其不享有主张支付工程款的权利。3.因《债务清偿协议》非文峰亲笔签名，也没有证据证明文峰授权他人签名，即无法确定协议是否系双方真实意思表示，该协议对文峰没有约束力,故对文峰提出的该抗辩意见，法院予以采纳。4.至于被告谭志纲是否应承担清偿责任的问题。首先，债务清偿协议首部的甲方处未标明时代壹佰酒店，仅在协议落款的甲方处加盖发票专用章，而非行政公章；其次，李志前称是由文峰召集其、段迎春一起协商债务清偿事宜，但段迎春并不是时代壹佰酒店的经营者，仅系工作人员，无权代表谭志纲；再次，李志前称三人协商好后，文峰将协议拿去盖章签字，李志前并未见证签字盖章的过程，即便是由段迎春加盖的印章，但未经谭志纲书面授权，段迎春超过其职权范围签订合同的行为应属无效，综上，不能推定谭志纲有加入债务的意思表示，故对李志前要求谭志纲承担共同清偿责任的诉请，法院不予支持。文峰提出谭志纲与本案无关的抗辩理由，法院予以采纳。《债务清偿协议》对文峰、谭志纲均无合同约束力，李志前要求解除协议第四条关于分期偿还债务约定的诉请也无主张的基础，故不予支持。关于应支付工程款数额的问题。1.结算面积及价款。2014年1月24日，原告李志前与被告文峰进行了结算，确认工程面积按26309平方米结算，未对工程款进行结算。《工程施工承包合同》中虽然约定了以252元/㎡大包干（不含税），但文峰自认双方于2015年底对工程款进行了结算，其尚欠李志前工程款469138元，应付工程款应以双方最后达成的结算意见为准。但根据李志前主张文峰应付总工程款为7260000元，已付工程款6810862元来计算，文峰拖欠的工程款应为449138元，与双方结算的尚欠469138元存在20000元差额。李志前、刘望中称该20000元差额来自于以车位抵偿工程款后，文峰给予李志前的补偿，在以车位抵偿未履行的情况下，一审法院认定文峰实际尚欠李志前工程款449138元。2016年1月4日，文峰又支付了5000元工程款，故文峰向李志前支付的工程款应为444138元。2.是否应核减85510元工程款的问题。经查，被告文峰辩称该85510元系因原告李志前施工过程中存在质量问题，需要修缮而产生的费用，首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，文峰并未举证证明工程质量存在问题，且时代100工程未经竣工验收，从文峰提交的时代100外墙防水材料及工资清单、相关票据来看，文峰另行组织人员施工的时间为2013年7月11日至2016年9月24日，而李志前于2014年1月24日就已组织人员基本离场，将时代100工程移交给文峰使用，并于2016年1月4日清场，故2014年1月24日之后因修缮产生的费用，文峰无权主张核减；其次，根据时代100第十九次例会会议纪要决定“乙方承诺未完成工程量在2014年3月10日之前完成所有工程量，甲方保证材料及时到位”，可见，文峰、李志前均负有义务，且文峰保证材料及时到位的履行义务应在先，文峰未能举证证明自己无违约行为、李志前未完成工程量与其无关，故其亦无权主张核减工程款；再次，文峰自认于2015年底与李志前就工程款进行了口头结算，确认尚欠工程款469138元，而文峰主张的该85510元费用的发生时间跨越了前述时间段，文峰未在结算过程中提出核减已产生的费用，不合常情；最后，文峰提交的未完成工程量统计表、时代100外墙防水材料及工资清单、相关票据均没有李志前的签字确认，基于此，前述工程量是否系因李志前的过错造成工程质量不符合约定而导致的修缮、是否属于李志前应完成而未完成的工程量以及各笔费用的真实性均无法确认，其自行计算的支出费用未经双方确认，不能作为定案依据，综上，对于文峰主张核减85510元工程款的抗辩意见，法院不予采纳。3.是否已就车位抵偿工程款达成一致的问题。对于《债务清偿协议》中第三条，以时代100工程3个车位抵偿294000元工程款的内容，被告文峰提出其虽没有签署该协议，但认可于2015年底就前述车位抵偿事宜与原告李志前达成了口头协议，可以视为双方就294000元工程欠款达成了新的清偿债务的履行方式，但直至法庭辩论终结前，该3个车位尚未确定，亦未交付，文峰未履行以物抵债约定的义务，李志前主张文峰直接给付拖欠的工程款，符合法律规定，故对文峰提出应核减车位抵偿款的抗辩意见，法院不予采纳。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，判决：一、限被告文峰于本判决生效之日起七日内支付原告李志前工程款444138元；二、驳回原告李志前的其他诉讼请求。本案案件受理费8337元，公告费1080元，共计9417元，由原告李志前负担895元，被告文峰负担8522元。文峰不服一审判决，向本院上诉请求：撤销湖南省冷水江市人民法院（2017）湘1381民初238号民事判决，发回重审，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。本院二审确认原一审认定的案件事实。本院二审认为，本案二审中争议的焦点问题有：1.是否遗漏当事人。上诉人文峰提出一审法院没有调取证据以证明时代壹佰酒店已被注销，就做出不实的事实认定，并通知谭志纲作为本案的被告参加诉讼，从而使遗漏时代壹佰酒店这一主体。经查,根据本案现有证据，谭志纲经营的时代壹佰假日酒店期间发票专用章盖在与本案相关《债务清偿协议》上，时代壹佰假日酒店系个体经营户且已经被注销，一审追加谭志纲为被告，没有追加时代壹佰假日酒店为被告并无不当。上诉人文峰提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。2.增加、变更诉讼请求是否程序违法。上诉人文峰提出李志前在一审随意增加和变更诉讼请求，违反了法定程序。经查，李志前增加、变更诉讼请求是因为在审理过程中发现赖以主张诉求的《偿债协议》没有得到文峰的授权和签字，可能与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定；而且李向前变更诉讼请求后一审法院再次开庭审理，符合《最高人民法院关于适用文峰在申请再审时提交了冷水江市房产局测绘的时代100的面积图，拟证明文峰与李志前进行了施工面积的结算，但双方并未对工程款进行结算。李志前质证认为，双方进行了工程量的结算过程，有四人签字确认，房产局的测绘面积图不能否定双方的结算结果，文峰在原审中已自认欠工程款469138元。法庭结合本案中其他证据认为，该证据虽然是房产部门测绘的面积，但不能否定双方当事人自行结算的结果，对双方工程款是否结算亦缺乏关联性。本院再审经开庭审理，确认原一、二审认定的事实。本院再审认为，本案再审争议焦点有两个：一是双方是否进行了结算，文峰是否还欠李志前工程款444138元。二是文峰为工程自行支付的85510元应否由李志前承担。一、关于双方是否进行了结算，文峰是否还欠李志前工程款444138元的问题。再审申请人文峰称原一、二审认定工程款已经结算及文峰欠李志前工程款444138元，缺乏证据证明。经查，2014年1月24日，李志前与文峰进行了结算，确认工程面积按26309平方米结算，且在原一审庭审中双方都认可已经支付工程款6810862元，文峰的委托代理人几次自认尚欠李志前工程款469138元，虽然提出应付工程款以双方最后达成的结算意见为准，但该代理人认为的最后结算意见是应当从中扣除文峰后期自行组织施工花费的85510元，并未否认文峰尚欠李志前工程款469138元。应可认定双方之间对工程款已有一个结算数额。现文峰称原一审庭审中其委托代理人自认欠李志前工程款属于被李志前一方诱导，但未提交证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款规定，当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，诉讼代理人的承认视为当事人的承认，但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方的诉讼请求的除外。文峰在原一审中的委托诉讼代理人是特别授权，故其委托诉讼代理人的自认应视为文峰的自认。由于双方原来约定文峰以车位抵偿工程款，将20000元的差额作为给李志前的补偿，因该约定未能履行，此20000元应予扣减，文峰另于2016年1月4日支付了5000元给李志前，亦应予扣减。故原一、二审认定双方已经进行工程款结算并确认文峰尚欠李志前工程款444138元，并无不当。二、关于文峰为工程自行支付的85510元应否由李志前承担的问题。文峰称原一、二审对被申请人李志前未完成合同约定的工程量85510元未予以核减,损害其利益。经查，文峰在原一审中提出其为工程支出85510元，属于李志前应当完成而未完成的工程量，应当予核减，该85510元都是属于为工程防水施工所支出的款项，但文峰与李志前签订的《工程施工承包合同》中约定柔性防水不包含在承包合同之内，双方的结算单和项目例会记录等证据不能证明防水工程开支属于李志前应当承担的义务，且文峰亦已将李志前工程施工押金30万元退回。故原一、二审对文峰提出的该85510元工程款不予核减，亦无不妥。综上，再审申请人文峰的再审理由不成立，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款的规定,判决如下:驳回再审申请人文峰的再审请求，维持本院（2019）湘13民终37号民事判决。原一审案件受理费8337元，公告费1080元，共计9417元，由被申请人李志前承担895元，由再审申请人文峰承担8522元。原二审案件受理费7962元，由再审申请人文峰承担。本判决为终审判决。审判长  刘立贤审判员  颜征求审判员  易伟军二〇二〇年十二月三日书记员  喻 静