新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终1449号上诉人(原审原告)：新疆宇鑫混凝土有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌苏市北京东路**。 法定代表人：王新齐，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘统岭，男，该公司法务部经理。 委托诉讼代理人：常杰，新疆杰锟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：重庆市垫江市政建筑有限公司，住，住所地重庆市垫江县桂溪镇工农路**/div> 法定代表人：王贤佐，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王良智，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：王培战，新疆奎屯市团结路法律服务中心法律工作者。 上诉人新疆宇鑫混凝土有限公司（以下简称宇鑫公司）因与上诉人重庆市垫江市政建筑有限公司（以下简称垫江公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院（2020）新4202民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭于2020年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人宇鑫公司委托诉讼代理人刘统岭、常杰、上诉人垫江公司委托诉讼代理人王良智、王培战到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宇鑫公司上诉请求：撤销原判，改判垫江公司支付违约金2475233.89元。事实与理由：一审判决对垫江公司逾期付款基数、期间计算错误，导致计算违约金数额错误。一审中双方均认可截止2018年3月28日垫江公司欠商砼款7083983元。依据合同先款后货、当月付清，逾期按日万分之五支付违约金的约定，宇鑫公司主张分别以7083983元为基数，自2018年4月1日至2019年10月30日期间的违约金2018935.16元（7083983元×0.0005×19个月×30天），有事实和法律依据；垫江公司于2019年10月30日支付100000元，于2020年3月23日代宇鑫公司向第三人支付1866000元，宇鑫公司主张以6083983元为基数，计算自2019年11月1日至2020年3月2日期间的违约金456298.73元（6083983元×0.0005×5个月×30天），有事实和法律依据，以上合计2475233.89元。 垫江公司辩称，不认可宇鑫的上诉请求及事实和理由，我们没有违约，一审认定事实错误，导致本案从根本上就有错误。 垫江公司上诉请求：撤销原判，改判只支付商砼款3726883元，二审庭审中变更诉讼请求为只支付3540103.35元。事实与理由：1.在双方签订混凝土购销合同之前，已经进行了商砼交易。从2017年4月2日-8月2日，宇鑫公司已供商砼2万多立方，金额大约是705万元左右，是宇鑫公司的自愿行为，垫江公司对赊欠705万元不应当承担违约责任；2.虽然合同约定先款后货，但实际上是先货后款，赊欠商砼款均是宇鑫公司同意的；3.2018年3月28日双方确认供应商砼价款为16779533元，减去前期705万，后期从2017年8月2日至2018年3月28日，宇鑫公司只供应价值9729533元的商砼，垫江公司总计付款10005550元，说明签订合同约定先款后货之后，垫江公司付清了商砼款，没有违约，尚欠6773983元是前期赊欠的；3.宇鑫公司起诉后，垫江公司2019年7月17日支付1000000元，2020年1月17日代为支付2052779.65元，另外总商砼款16779533元中有181120元是伊犁建筑工程公司的商砼欠款，宇鑫公司已经将181120元的增值税发票开给伊犁建筑工程公司挂账了，与垫江公司无关；对于总商砼款宇鑫公司认为是16779533元，垫江公司认为是16598413元，差异即181120元，不应当计算在垫江公司名下；4.垫江公司2017年8月9日支付50万元、8月14日支付20万元、12月30日支付20万元、2018年3月28日支付5万元，合计95万元，宇鑫公司在两次开庭中都不认可，只在庭后认可64万元。垫江公司按照宇鑫公司的付款授权委托书代付给聂江平2052779.65元，宇鑫公司也已经出具了收据，此债务已经受让，而宇鑫公司只认可1866000元。以上事实说明垫江公司未违约；5.一审严重违反法定程序。律师代理费发票未经过质证却被采纳，宇鑫公司对64万元的自认也是庭后向法庭提交的证据，未经公开质证，不能作为定案依据。 宇鑫公司辩称，1.杜春艳先期代表垫江公司与宇鑫公司订立口头商砼销售合同，将商砼用于垫江公司项目，事后补签书面商砼销售合同，视为对杜春艳先期行为的追认，垫江公司应当依约履行义务；2.垫江公司认可总方量和总金额，截止2019年6月30日，垫江公司支付商砼款9695550元，欠款数额7083983元。宇鑫公司起诉后，垫江公司于2019年10月30日付款1000000元，2020年2月代宇鑫公司向第三人付1866000元，仍欠4217983元；3.垫江公司逾期付款事实清楚，宇鑫公司计算的违约金是按照垫江公司付款的时间，按照合同约定的计算方式分期计算的，有事实和法律依据，应当予以支持；4.宇鑫公司主张的律师代理费、保全担保费均是客观发生的费用，垫江公司应当承担。 宇鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付商砼款4857983元；2、判令被告支付逾期付款违约金2589774.14元【7723983元*0.0005*18个月*30天=2085475.41元（自2018年4月1日至2019年10月1日）】+【（7723983元-1000000元）*0.0005*22月*30天（自2018年11月1日至2020年3月2日）】，诉讼保全担保费20000元、律师代理费316168元，1+2合计7783925.14元。 一审法院认定的事实，2017年被告垫江公司因承建乌苏市西区废水污水处理厂、乌苏市西区给水工程（一期）工程项目，需要向原告宇鑫公司购买商砼（混凝土），先由被告方杜春艳与原告口头联系商砼买卖事宜，并达成买卖意向。后原告开始向被告供应商砼，双方在交易商砼期间，于2017年8月2日补签了《混凝土购销合同》，合同约定原告向乌苏市西区给水工程（一期）供应商砼，结算数量以双方签票的实际数量或账单金额为准结算付账，付款方式现金付款，先付款后送货。产品质量标准按国家规定的标准。甲方（被告）指定专人依据混凝土运输车辆逐车验收并确认，以甲方签字作为验收合格及结算依据。乙方（原告）按本合同约定提供货物后，甲方未按约定支付货款的，除支付货款外，还应承担按约定支付每日所欠货款的千分之五的违约金。如发生纠纷需要诉讼解决，则由败诉方承担胜诉方律师代理费、差旅费、误工费、交通费、诉讼费、保全费、保全担保费等所有涉及该诉讼的全部费用。杜春艳作为被告的委托代理人在合同落款处签名。原告依约定向被告履行了交付商砼的义务。截止2018年3月28日，经双方确认，被告向原告购买商砼合计49062.50方，总价款合计为16779533元。截止2019年6月30日，被告陆续向原告支付商砼款计9695550元（9055550元+950000元-310000元，被告于2017年8月9日付500000元，2017年8月14日付200000元，2017年12月30日付200000元，2018年3月28日付50000元共计950000元，后原告退还310000元），被告仍欠原告商砼款7083983元未付。2019年10月30日，被告又向原告支付1000000元。2020年1月17日，因原告宇鑫公司欠聂江平借款2052779.65元未还，原告宇鑫公司向被告出具了付款授权委托书，委托被告垫江公司代原告向聂江平还款，后被告垫江公司代原告向聂江平支付了1866000元，被告尚欠原告商砼款4217983元（7083983元-1000000元-1866000元）未付。该款经原告多次索要未果，故原告诉至法院。本案在审理过程中，原告申请对被告的存款采取保全措施，该院予以准许并及时冻结了被告存款8000000元，原告向保险公司支付担保费20000元，花费律师代理费316168元。另查明，1.被告欠原告货款4217983元，应承担的逾期付款违约金为1432982.30元【7083983元*0.0005*10.3个月*30天=1094475.37元（自2018年4月1日至2018年11月9日）】+【（7083983元-1000000元）*0.0005*2.6个月*30天=237275.34元（自2019年10月31日至2020年1月17日）】+【（6083983元-1866000元）*0.0005*1.6个月*30天=101231.59元（自2020年1月17日至2020年3月2日）】。2.商砼款、逾期付款违约金、担保费、律师代理费合计5987133.30元（4217983元+1432982.30元+20000元+316168元）。3.被告在抗辩中提出：“另外一笔商砼款181120元是伊犁建筑工程公司使用的，原告方也向伊犁建筑工程有限公司出具了发票，发票总共三份，总额就是181120元，因此我们认为这两笔商砼款合计389020元应该从总商砼款中扣减。”只是提供了原告发票的复印件，未提供其他证据证实，原告认为该款未付，计算在被告欠款中。4.邹小勇的商砼款207900元已付清，原告已在被告欠款中扣除。一审法院认为，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任；债务应当清偿。本案中，被告向原告购买商砼，拖欠货款3907983元至今未付，违背了诚实信用原则和合同约定，属违约性行为，被告应当承担4217983货款并承担违约金的民事责任。故对原告要求被告支付货款4217983元、违约金1432982.30元的诉讼请求该院予以支持。对原告主张的其他商砼款，该院不予支持。关于保全担保费的问题，原告因被告未及时清偿商砼款提起诉讼主张权利并因申请保全产生保全担保费，其采用的保险公司出具保函的担保方式符合要求，故原告因此向保险公司支付的担保费属于其为本案诉讼的合理支出，且系被告违约造成，对于原告要求被告承担保全担保费20000元的主张应予支持。关于律师代理费问题，律师费系因被告未按约定支付货款，导致原告产生的费用支出和损失。本案中，双方对律师费问题在《混凝土购销合同》中有明确约定，且原告提供了律师代理费收款收据和发票证明系实际支出，被告应当依照合同约定承担原告为提起诉讼支付的律师代理费。故对原告要求被告支付律师代理费316168元的诉讼请求该院予以支持。关于被告抗辩商砼款181120元是伊犁建筑工程公司使用，不应计算在被告商砼款内，因其只是提供了原告发票的复印件，未提供其他证据证实，对其抗辩理由该院不予采信。判决：一、被告重庆市垫江市政建筑有限公司应当于本判决生效后十日内向原告新疆宇鑫混凝土有限公司支付货款、违约金、保全担保费、律师代理费共计5987133.30元；二、驳回原告新疆宇鑫混凝土有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人围绕争议焦点向法庭提交了新的证据，本院依法组织双方当事人进行了质证。宇鑫公司向法庭提交了新证据1，杜春艳出具的收据2张，证明给杜春艳退还了310000元，不应当计算在已付款中。垫江公司质证，2017年8月杜春艳确实替我们付过款，但是退款的收据时间是2017年5月份的，日期上矛盾，两张收据其中5月9日的是郑琪代杜春艳签字，5月27日的也不是杜春艳本人签字，与我公司无关，也证明了宇鑫公司与杜春艳还有其他购销合同。新证据2，律师费发票四张、债权转让通知书，证实因为垫江公司未按约定支付商砼款，宇鑫公司因诉讼产生的律师费316168元，宇鑫公司已经以债权转让的形式支付。垫江公司质证，不认可，宇鑫公司计算律师费适用的是新疆兵团的收费标准，应当适用新疆自治区收费办法，通过债权转让通知书不能确定律师费已经实际支付。垫江公司向法庭提交了新证据工程项目管理合同、混凝土买卖合同，证明杜春艳是伊犁建设工程公司的项目负责人，以个人名义与宇鑫公司签订过买卖合同，2017年8月2日之前杜春艳欠的商砼款不应该计算到其公司名下。宇鑫公司质证，三性均不认可，认为工程项目管理合同上的公章缺失，不能确认是伊犁建设工程公司的公章，混凝土买卖合同上的公章不清晰，不能确认是宇鑫公司的公章，对于2017年8月2日之前双方存在买卖合同关系，一审时垫江公司是认可的，不应当采信。 认证，对宇鑫公司新证据1，垫江公司对真实性不认可，宇鑫公司未提交打款凭证佐证，也没有证实退款的合理性，从时间上看确实存在退款在先，付款在后的事实，不予采信。对宇鑫公司新证据2，垫江公司不认可，经审查，计算标准符合新疆律协发布的律师服务收费标准，综合双方的商砼购销合同对此约定由违约方承担，予以采信。对垫江公司新证据，宇鑫公司对真实性不认可，经辨认，该两份合同的公章确实存在不清晰的问题，真实性无法证实，不予采信。 二审经庭审查明的事实与一审确认的事实基本一致，本院予以确认。 本案的争议焦点是：1.垫江公司欠付商砼款的数额如何确定？2.垫江公司是否构成违约？如构成违约，违约金数额如何确定？3.一审程序是否违法？ 本院认为，本案中，双方均认可总方量为49062.50方，总价款合计为16779533元，宇鑫公司主张欠款数额为4217983元，垫江公司主张欠款数额为3540103.35元。关于垫江公司欠付商砼款的数额问题，一审判决确认的未付款数额为4217983元，垫江公司上诉主张商砼款181120元是伊犁建设工程公司的欠款，与垫江公司无关，垫江公司不应当支付。宇鑫公司抗辩，该款应当由垫江公司支付，虽然发票开给伊犁建设工程公司，但实际是垫江公司用的商砼，其是按照杜春艳的指示开具的发票。经审查该181120元，已经由宇鑫公司向伊犁建设工程公司开具了三张发票，应当认定与垫江公司无关，宇鑫公司的抗辩意见没有证据支持，不应当采信，因此该181120元，不能计算为垫江公司使用的商砼款，应当在总商砼款中扣除。垫江公司上诉主张向聂江平代付款2052779.65元中已付1866000元，剩余款186779.65元已向聂江平出具欠据，不能计算在欠款中。对于垫江公司主张剩余未付部分即186779.65元已经出具欠据，但未向法庭出具该欠据，也未提交其他证据证实，宇鑫公司付款授权委托书，只是指示垫江公司代其支付对聂江平的欠款，垫江公司不能证实对剩余部分的商砼款186779.65元已经出具欠据，不能计算为已付款，应当由垫江公司继续给宇鑫公司支付，应当计算为欠款，一审认定正确。对一审判决认定宇鑫公司退还杜春艳的310000元，垫江公司上诉主张不应当认定为已退还给垫江公司，应当认定为已付款。为证实退还310000元，宇鑫公司提交的证据是两份收据，退款原因解释为杜春艳申请退还310000元用于其他款项的支付，垫江公司对两份收据的真实性不认可，宇鑫公司未提交打款凭证及杜春艳支付其他款项应当退款的证据佐证，其退款的解释不符合常理，应当认定不存在退款的事实，应当认定为已付款。综合以上，垫江公司的欠款数额为3726863元（4217983元-181120元-310000元），本院予以确认。 关于垫江公司是否构成违约以及如果构成违约，违约金数额如何确定的问题，垫江公司上诉主张未签订书面商砼购销合同前，宇鑫公司自愿供货，赊欠款705万元不应当算违约金。双方均确认2017年8月2日的商砼购销合同是在供货过程中补签的，在补签之前事实上宇鑫公司已经供货，双方形成事实上的买卖合同关系，补签合同是对双方买卖合同关系的书面确认，双方应当按照书面合同的约定履行，垫江公司未全面履行付款义务，构成违约，应当承担违约责任。双方商砼购销合同第九条违约责任部分约定，甲方（宇鑫公司）按本合同约定提供货物后，乙方（垫江公司）未按约定支付货款的，除支付货款外，还应承担按约定支付每日所欠货款的千分之五的违约金。对违约金的数额，2019年10月30日前欠款数额为6592863元（7083983元-310000元-181120元），自2018年4月1日至2019年10月30日期间的违约金1878965.9元（6592863元×0.0005×19个月×30天），垫江公司于2019年10月30日支付100000元，自2019年11月1日至2020年3月2日期间的违约金335571.78元（5592863元×0.0005×4个月×30天），以上合计2214537.68元。 关于一审程序是否违法的问题，律师代理费发票在二审中本院组织了双方进行补充质证，对于宇鑫公司自认的已付款95万元中的64万元，属于庭后当事人自认，不违反法定程序。宇鑫公司提交的发票及债权转让通知书证实律师费316168元实际已经支付，关于违约方承担律师费在双方的混凝土销售合同第十一条第三款中有约定，垫江公司应当承担。 综上所述，宇鑫公司的上诉理由部分成立，应予支持。垫江公司的上诉理由部分成立，应予支持。一审判决认定事实不清，证据不足，应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院（2020）新4202民初88号民事判决； 二、上诉人重庆市垫江市政建筑有限公司于本判决生效后十日内支付新疆宇鑫混凝土有限公司混凝土款3726863元、保全担保费20000元、律师代理费316168元、违约金2214537.68元，合计6278168.68元。 三、驳回原审原告新疆宇鑫混凝土有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费33745元，诉讼保全费5000元、二审案件受理费24882元（垫江公司缴纳）、14180元（宇鑫公司缴纳），合计77807元，由上诉人新疆宇鑫混凝土有限公司负担14084元，上诉人重庆市垫江市政建筑有限公司负担63723元。 本判决为终审判决。 审判长  范淑桂 审判员  张艳梅 审判员  马桂兰 二〇二〇年十二月七日 书记员  朱**孜