天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津01刑终265号原公诉机关天津市宝坻区人民检察院。上诉人（原审被告人）齐亚辉，男，1984年4月14日出生于河北省，汉族，小学文化，农民，住河北省保定市曲阳县。2019年3月25日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被天津市公安局宝坻分局刑事拘留，2019年4月30日被逮捕。现羁押于天津市宝坻区看守所。辩护人王增强、李根辉，天津得安律师事务所律师。天津市宝坻区人民法院审理天津市宝坻区人民检察院指控原审被告人齐亚辉犯虚开增值税专用发票罪一案，于2020年6月5日作出（2020）津0115刑初30号刑事判决。原审被告人齐亚辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员杨学昊出庭履行职务，上诉人齐亚辉及其辩护人王增强、李根辉到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2016年11月，被告人齐亚辉在明知刘某、刘从楼（二人已被判刑）实际控制的天津鑫肆通煤炭销售有限公司与北京林立志伟贸易有限公司没有实际货物交易的情况下，收取刘某支付的购票定金10万元，让北京林立志伟贸易有限公司为天津鑫肆通煤炭销售有限公司虚开增值税专用发票159份，价税合计18296209.34元，税款合计2658423.16元。案发后，天津市公安局宝坻分局将涉案北京林立志伟贸易有限公司公章等物品依法扣押。2019年3月25日,齐亚辉主动到公安机关投案。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的证人刘某、刘从楼、王某1、张某、唐某、曹某、孙某、齐某、王某2的证言及辨认笔录，北京林立志伟贸易有限公司、天津鑫肆通煤炭销售有限公司工商登记材料、税务登记表，营业执照、一般纳税人认定信息清册、存款账户账号（银行）信息查询、纳税人发票领购及使用情况清册，北京林立志伟贸易有限公司招银行结算账户信息、账户历史交易明细表，北京林立志伟贸易有限公司向天津鑫肆通煤炭销售有限公司开具的增值税专用发票明细，刘从楼、李翠玲、齐亚辉等人的银行账户交易明细，公安机关扣押物品清单、物证照片，刑事判决书，案件来源、到案经过及被告人齐亚辉的当庭供述等证据予以证实，足以认定。原审法院认为，被告人齐亚辉违反增值税专用发票管理法规，介绍他人虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，其虚开的税款数额巨大，依法应予惩处。齐亚辉当庭自愿认罪，酌情予以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款之规定，认定被告人齐亚辉犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。宣判后，原审被告人齐亚辉不服，提出上诉。上诉人齐亚辉的上诉理由为：其构成犯罪未遂，原判量刑过重。其辩护人的辩护意见为：1.涉案发票尚未抵扣税款，国家税款未受到损失，犯罪目的并未实现，应认定齐亚辉系犯罪未遂；2.齐亚辉帮助刘某虚开增值税专用发票，后联系相关公司为刘某虚开，双方属于共同犯罪，齐亚辉既不是犯意的提起者，也不是涉案发票的开票方和受票方，仅实施了帮助联络开票方的行为，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；3.齐亚辉主动投案后表示自愿认罪，并当庭如实供述犯罪事实，构成自首。4.齐亚辉基于贪利动机实施犯罪行为，主观恶性小，且系初犯。建议二审法院考虑上述情节对齐亚辉予以减轻处罚。天津市人民检察院第一分院的出庭意见为：原审判决认定上诉人齐亚辉犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理，本院认定的事实及采信的证据与原审判决一致。针对上诉人齐亚辉的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案事实、证据，结合相关法律规定，本院综合评析如下：1.关于辩护人所提上诉人齐亚辉与刘某等人构成共同犯罪，齐亚辉属于从犯的辩护意见。经查，在案证据证明，齐亚辉系刘某小舅子，其明知刘某等人经营的天津鑫肆通煤炭销售有限公司无任何经营项目，系专门从事虚开增值税专用发票的公司。刘某证明其之前听说过齐亚辉能弄来增值税专用发票，就主动联系齐亚辉“让他介绍我们购买”，齐亚辉“跟我谈好以票额5%左右的价格向我们出售1800多万元的增值税专用发票，并同意让我先交10万元定金，等以后发票卖出去后再将开票费付清”，后齐亚辉找其要走了公司名称、开户账户等开票信息，当天下午告诉其可到北京找他取票，其就安排王某1去北京找齐亚辉拿票。对刘某通过齐亚辉介绍购买涉案增值税专用发票及支付齐亚辉10万元购票定金的情况，还有同案人刘从楼的证言予以印证。齐亚辉归案后对其从北京林立志伟贸易有限公司取票后交给刘某不持异议，在一审、二审庭审中其供述“刘某他们需要增值税专用发票，让我帮忙介绍虚开发票的人，其在网上认识一个南方人开的北京林立志伟贸易有限公司，就介绍给他们，最后南方人让我跟刘某他们联系”。从上述证据证明的事实来看，在虚开增值税发票的过程中，开票方北京林立志伟贸易有限公司的相关人员与受票方刘某等人并不相识，双方也从未直接商量过虚开事宜，虚开发票的对象及金额、开票费的计算及支付方式、发票的交付等事项均是通过齐亚辉居中传递、达成合意，齐亚辉从中沟通、撮合，最终让开发方将发票开给其指定的受票方，使被介绍人双方之间的非法行为得以实现。因此，齐亚辉既不从属开票方，也不从属于受票方，是独立的居中介绍人，与本案开票方、受票方均不成立共同犯罪，不应认定为从犯。2.关于上诉人齐亚辉及其辩护人所提齐亚辉构成犯罪未遂的意见。经查，根据法律规定，虚开增值税专用发票包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开四种行为。本案中，齐亚辉居中联系北京林立志伟贸易有限公司为刘某等人经营的天津鑫肆通煤炭销售有限公司虚开增值税专用发票，从中谋取非法利益，属于法律规定的“介绍虚开”之情形。因涉案增值税专用发票已经开出并实际交付给受票方，齐亚辉介绍虚开的行为已经完成，且齐亚辉已收取了部分虚开费用，国家财务和税收征收管理秩序已然受到侵犯。另外，本案开票方、受票方均系专门从事虚开增值税专用发票的公司，以虚开形式谋取非法利益的目的明确，有别于“不以抵扣税款为目的”的虚开增值税专用发票行为。综上，依法应认定齐亚辉构成犯罪既遂，涉案虚开的增值税专用发票未抵扣税款不影响犯罪既遂的认定。3.关于辩护人所提上诉人齐亚辉构成自首的辩护意见。经查，根据刑法第六十七条和最高人民法院关于认定自首的相关司法解释，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到讯问，或者未被宣布采取强制措施时，向办案机关投案并如实交代自己主要犯罪事实的，应当认定为自首。本案中，公安机关在2016年11月27日将同案人刘某、刘从楼等人抓获归案后，根据刘某、刘从楼等人的供述已掌握了齐亚辉介绍虚开涉案增值税专用发票并从中谋利的犯罪事实，2017年4月1日对齐亚辉进行网上追逃。2019年3月25日，齐亚辉主动到公安机关投案，公安机关当日对其刑事拘留并进行讯问，但其供述只是受刘某委托从北京取回了涉案增值税专用发票，找人虚开的事都是刘某联系的，其不知情。直到一审庭审中，其才如实供述介绍北京林立志伟贸易有限公司为刘某的公司虚开增值税专用发票的主要犯罪事实。据此，齐亚辉虽有主动投案情节，但投案后公安机关根据掌握的事实已对其采取了强制措施，且其投案后并未及时如实供述主要犯罪事实，故不符合自首的法律规定，依法不应认定为自首。4.关于上诉人齐亚辉及其辩护人所提原判量刑过重的意见。经查，齐亚辉介绍他人虚开增值税专用发票，涉案税款260余万元，虚开的税款数额巨大，依法应处十年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原审法院根据齐亚辉的犯罪事实、情节及对于社会的危害后果，判处其有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元，已充分考虑了其归案情况、认罪态度、获赃数额等量刑情节，所处刑罚符合法律规定，并无不当。本院认为，原审判决认定上诉人齐亚辉犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人齐亚辉的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的出庭意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  左树芳审判员  郑虎潼审判员  王思睿二〇二〇年十二月七日法官助理孔雨龙书记员贾石磊附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……