湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8791号上诉人(原审原告)：武汉艺苑方舟舞台服务有限公司，住所地武汉市武昌区东城壕******。法定代表人：崔新红,该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈重名，湖北陈重名律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯菁，湖北陈重名律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱明慧，女，1985年2月25日出生，汉族，住湖北省恩施市，委托诉讼代理人：李绚，湖北獬志律师事务所律师。原审第三人：崔新红，男，1973年2月4日出生，汉族，住委托诉讼代理人：陈重名，湖北陈重名律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯菁，湖北陈重名律师事务所律师。上诉人武汉艺苑方舟舞台服务有限公司（以下简称艺苑方舟公司）与被上诉人朱明慧，原审第三人崔新红损害公司利益责任纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。艺苑方舟公司上诉请求：1.判令撤销（2020）鄂0111民初399号民事判决；2.将本案发回重审或查清事实后改判支持艺苑方舟公司的诉讼请求；3.改判朱明慧承担全部诉讼费用。事实与理由：一、认定事实不清。一审判决对朱明慧将3,530,000元中用于公司经营活动或其个人所有的数额没有查清。艺苑方舟公司在庭审后补充提交由朱明慧记录并由崔新红的签名认可的现金流水账，该记录中被签名认可的款项属于用于公司经营活动，在公司转入资金的款项总数扣除已被签名认可的款项数额后所剩款项，就应当是朱明慧继续持有的资金。如果该数额大于艺苑方舟公司的诉讼请求，可以认为其差额是艺苑方舟公司和崔新红同意被上诉人可以取得的。二、适用法律错误。1.将本案法律关系认定为侵权错误。艺苑方舟公司提出的诉讼请求是返还财产，就是说朱明慧在既无法定依据，又无约定依据的前提下占有了艺苑方舟公司的财产。虽然艺苑方舟公司在诉讼过程中又表达了侵害造成损失的意思，最多也只能算是在不当得利和侵权关系中没有做选择，一审法院应当对艺苑方舟公司予以释明，并要求艺苑方舟公司做出选择。而一审判决在没有释明的情况下，直接按照侵权关系作出了判决是错误的。2.认定崔新红对艺苑方舟公司财产享有所有权错误。艺苑方舟公司是一个有独立人格的公司，虽然仅仅只有一个股东，但仍然按照公司法的规定享有独立的财产所有权，崔新红对艺苑方舟公司仅仅只享有股权。一审判决已经查明朱明慧银行卡中的资金是艺苑方舟公司的资金，崔新红虽然有权指挥使用但不等同就是其个人的资金。一审判决将艺苑方舟公司与朱明慧之间的财产争议认定为朱明慧与崔新红之间的个人争议，而决定另案处理是错误的。朱明慧辩称：请求法院依法驳回艺苑方舟公司的上诉请求。诉讼费用由艺苑方舟公司承担。朱明慧将个人账户用于艺苑方舟公司的经营是基于崔新红的授权进行的，将个人财产和公司财产混同是崔新红及艺苑方舟公司的共同意志，相关支出均得到了崔新红的同意。朱明慧并未侵害公司利益。一审程序中给予了双方充足的举证期限，艺苑方舟公司逾期举证应当承担不利的后果。一审中艺苑方舟公司在庭审过程中并未以不当得利为由向朱明慧主张返还款项。本案实际情况也不构成不当得利的组成条件，朱明慧收到款项后均用于公司支出，没有取得不当利益。公司造成损失的行为仅指向实际控制人授权朱明慧用个人账户来进出账。一审法院并未认定崔新红对公司财产享有所有权，而是指崔新红授权朱明慧用个人账户进出账，已经完成公司财产向崔新红个人财产的转换，在已经完成财产的转换下，再由崔新红授权朱明慧进行进出账。原审第三人崔新红认为应当返还其没有签字的那部分财产。同意艺苑方舟公司的上诉意见。艺苑方舟公司向一审法院起诉请求：1.判令朱明慧返还以公司名义使用资金6680418元；2.判令朱明慧承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，艺苑方舟公司将第1项诉讼请求变更为：判令朱明慧返还以公司名义使用资金2384565元。一审法院认定事实如下：艺苑方舟公司成立于2014年9月28日，其营业执照载明：公司类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人崔新红，注册资本拾万元整，经营范围为舞台道具设计、制作及技术服务、舞台设备租赁等，根据工商登记信息显示，艺苑方舟公司的股东为刘春锋一人。2014年8月28日，崔新红与刘春锋签订《股权代持协议》一份，该协议第一条载明：崔新红自愿委托刘春锋作为对艺苑方舟公司10万元（该出资占艺苑方舟公司注册资本的100%）出资的名义持有人，并代为行使相关股东权利，刘春锋自愿接受崔新红的委托并代为行使该相关股东权利。2015年5月，朱明慧入职艺苑方舟公司，并作为该公司的财务负责人。2015年8月3日，朱明慧在汉口银行股份有限公司江夏支行开立个人银行卡一张，卡号为62×××65（以下简称尾号6865汉口银行卡），并按照艺苑方舟公司实际股东和法定代表人崔新红的要求，将艺苑方舟公司账户上的资金转入该卡，作为开展业务的备用金，在得到崔新红的付款指示后，朱明慧通过该卡对外支付相关业务款项。一审法院另查明，朱明慧与崔新红通过网络交友软件于2013年相识，双方在庭审中自认，在2014年至2018年期间一直保持暧昧关系。2019年2月，朱明慧因与崔新红发生矛盾，从艺苑方舟公司离职，不再负责艺苑方舟公司财务相关事宜。还查明，2015年8月3日至2019年4月30日期间，艺苑方舟公司资金账户共向朱明慧的尾号6865汉口银行卡转入资金3530000元，分别为：2015年度250000元，2016年度2109800元，2017年度778200元，2018年度342000元，2019年度50000元。一审法院认为，根据艺苑方舟公司制作并提供的证据五《2015年-2019年公司备用金账户明细》，其主张的2384565元的数额计算依据为，上述期间艺苑方舟公司向6865汉口银行卡转入资金的总额减去其认可的用于艺苑方舟公司业务支出的金额，剩下的款项即为朱明慧非法占用使用的艺苑方舟公司的资金。根据艺苑方舟公司提供的该份证据显示，朱明慧非法占用使用的资金情况分别为：2015年度26000元、2016年度364559元、2017年度125827元、2018年度1868179元，共计2384565元，即原告的赔偿诉讼请求数额。结合当事人双方提交证据和诉辩意见，本案的争议焦点为：艺苑方舟公司主张的朱明慧占用使用其所有资金金2384565元的行为是否侵害艺苑方舟公司利益，是否应当赔偿。对此，一审法院评判如下：艺苑方舟公司主张，朱明慧作为公司财务负责人，利用与公司实际控制人崔新红之间的暧昧关系，利用公司财务管理漏洞，将公司资金多次转移到其本人或亲朋好友的私人账户，并用公司资金对外借贷、购买房产、车位和其他大宗商品等，其行为损害了艺苑方舟公司的利益。一审法院认为，艺苑方舟公司要求朱明慧赔偿上述占用使用公司资金2384565元的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。具体理由如下：首先，侵害公司利益责任本质上属于侵权责任，朱明慧承担侵权责任应同时满足以下侵权责任的一般构成要件：即存在损害结果、行为具有违法性、不法行为与损害后果具有因果关系、行为人存在过错。就本案而言，朱明慧作为艺苑方舟公司的财务负责人，属于公司法中规定的高级管理人员，朱明慧虽然存在将公司资金以其个人名义开立账户存储的行为，但庭审中崔新红陈述“卡是我要朱明慧开的用于公司对外业务，用私人账户开是行业惯例，为了日常经营”。由此表明，朱明慧实施上述行为，是基于艺苑方舟公司唯一实际股东崔新红的指示和授权而进行的，可以视为是执行艺苑方舟公司的意志行为。因此，朱明慧开立私人账户存储公司资金的行为，主观上并无非法占有之意，并没有违反《中华人民共和国公司法》第一百四十七条“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”的规定。其次，基于朱明慧和崔新红之间存在的暧昧关系，艺苑方舟公司账户资金虽然被转入到朱明慧所有的尾号6865汉口银行卡中，但实际上也并没有脱离崔新红的实际控制。至于朱明慧将艺苑方舟公司账户资金转入其私人卡后，是否按照崔新红的指示使用资金，崔新红对此是否完全知情，这属于崔新红和朱明慧双方之间的私人事务，若崔新红认为朱明慧存在损害其个人财产权益的行为，可另行主张。综上，朱明慧的上述行为不符合《中华人民共和国公司法》第一百四十八条“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储”规定的构成要件。综上所述，艺苑方舟公司诉请无事实和法律依据，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：驳回武汉艺苑方舟舞台服务有限公司的全部诉讼请求。二审中，艺苑方舟公司向本院提交如下现金流水账，拟证明朱明慧作为公司财务亲自记录的用于公司的数额，被崔新红事后签字认可的才是用于公司的资金。经质证，朱明慧对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，根据现金流水账，2018年4月17日以后的现金流水账均未得到崔新红的签字，但艺苑方舟公司在一审中提交的2019年度、2018年度现金流水中又认可资金是用于公司，相互矛盾，且崔新红签字具有随意性；崔新红对该证据不持异议。崔新红、朱明慧均未提交新证据。本院认为艺苑方舟公司提交的现金流水账的真实性本院予以确认，但仅凭该份证据不足以证实艺苑方舟公司账目的完整性，故对上述账目证明目的本院不予确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对艺苑方舟公司的上诉请求与理由进行审查。关于本案应否属于损害公司利益责任纠纷。艺苑方舟公司在起诉状中称，“在朱明慧作为公司财务人员至其离职期间，朱明慧利用暂时保管公司来往款项的便利，将公司款项用于非公司业务范围内。朱明慧在离职时，未与公司进行相关账目的核对与结算，且至今不愿与公司对账，公司账目一直处于混乱之中，使公司应有的资金不能回笼，造成公司巨大的损失”，又在一审庭审发表辩论意见称，“被告作为两公司财务负责人应严格遵守公司法相关规定，1.高级管理人员不得挪用公司资金；2.将公司资金以其个人名义开立账户储存；3.违反公司章程规定，未经股东大会股东决定将公司资金借给他人，或用公司资金为他人担保。由此看出朱明慧作为两公司财务人员，已经违反公司法相关规定，其行为明显损害公司利益。”从前述意见可知，艺苑方舟公司基于其认为朱明慧损害了其公司利益而提出本案诉讼主张，其诉讼理由明确，一审将本案案由认定为损害公司利益责任纠纷并相应作出审查并无不当。艺苑方舟公司称本案应认定为不当得利纠纷，与其一审主张不符，缺乏事实依据，本院不予支持。关于朱明慧是否存在非法占用使用艺苑方舟公司资金2384565元的行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，各方当事人对艺苑方舟公司转入朱明慧尾号为6865的汉口银行卡的资金数额无异议，但对该部分资金的使用情况意见不一。艺苑方舟公司主张其中2384565元的转出未得到公司实际控制人崔新红的授权，应属于朱明慧私自占有使用的部分，应予返还，但艺苑方舟公司举证的现金流水账并非正规公司财务账簿，系朱明慧为艺苑方舟公司及案外公司等多家公司而记录的费用支出情况，记录对支出项目针对哪家公司并未作明确区分，记录的连续性及完整性均存疑，艺苑方舟公司根据该现金流水账单方区分统计的数据与其主张的金额也并不一致。因此，该现金流水账并不能证明艺苑方舟公司汇入款项的完整使用情况，亦不能证明未入账记录部分即未获得艺苑方舟公司实际控制人的同意或认可，艺苑方舟公司应承担举证不能的不利后果。艺苑方舟公司主张朱明慧非法占用使用公司资金2384565元，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，艺苑方舟公司的上诉请求及理由均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25877元，由武汉艺苑方舟舞台服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 肖 曼审判员 裴 露审判员 王日升二〇二〇年十二月一日书记员 王凯慧