重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终7879号上诉人（原审原告）：重庆中渝物业发展有限公司，住所重庆市渝**龙溪街道嘉州路**，统一社会信用代码915000006219001832。法定代表人：彭善荣，总经理。委托诉讼代理人：汪玥，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆杰恒建设有限公司，，住所重庆市巫山县巫峡镇西坪村7社**23-4统一社会信用代码915002370912470166。法定代表人：谭杰恒，总经理。委托诉讼代理人：张玲玲，重庆精卓律师事务所律师。上诉人重庆中渝物业发展有限公司（以下简称中渝公司）因与被上诉人重庆杰恒建设有限公司（以下简称杰恒公司）商品房预售合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初13750号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人中渝公司的委托诉讼代理人汪玥，被上诉人杰恒公司的委托诉讼代理人张玲玲。现本案已审理终结。中渝公司上诉请求：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初13750号民事判决第四项；二、本案全部诉讼费用由杰恒公司承担。主要事实和理由：一、虽然合同法规定了当事人有权请求法院减少违约金，但减少的前提是约定的违约金高于损失，对于违约金是否高于损失，一审判决将举证责任分配给中渝公司，不符合九民会议纪要的规定，证明违约金过高的举证责任应当杰恒公司承担，但一审中，杰恒公司并未举示证据证明违约金过高，应当由其承担举证不能的法律后果。二、一审法院适用法律错误，错误认定违约金比例过高。约定违约金的计算方式，是为了避免对违约金承担产生争议，法院不应当随意调整当事双方的约定内容。双方在合同中明确约定了按照已付房款50%支付逾期付款违约金，该约定不违反法律的强制性规定，杰恒公司在一审中提出违约金过高，违反了诚实信用原则。一审法院认定违约金过高理由不充分，没有考虑商品房交易习惯和类似案件的判例，更未充分考虑中渝公司的损失。中渝公司的损失应当以案涉房屋全部房屋价款为基础进行计算，计算至网签解除时止。故约定的违约金的计算方式不存在过高。案涉房屋总价较高，按照商品房买卖合同交易习惯及判例，总房款的10%或按日支付未付房款的万分之三作为违约金，均被认为违约金的合理范围，本案中，按照已付款的50%计算的违约金，并不足总房款的10%。中渝公司的损失不仅包含全部的房屋价值被占用的损失，还包括中渝公司交易机会的丧失，并为再次交易产生损失，按照一审判决无法弥补上述损失。杰恒公司辩称，一、一审判决所述的是，中渝公司没有举证证明实际损失，而非未能举证证明违约金过高，中渝公司混淆了概念。违约金是否过高的判断，是依据实际损失为基础，判断是否超过实际损失的30%，对实际损失的举证应当由中渝公司承担，而非杰恒公司，中渝公司所称的房屋价值被占用损失、为促成交易的商业营销、广告宣传等，这些损失的证据由中渝公司持有，应当由其承担举证责任。对于违约金过高的举证，已有证据证明了杰恒公司已经支付的房款达到两期，杰恒公司已经完成举证责任。二、对于违约金是否过高的问题。本案的违约金约定为已付房款的50%，该金额是否过高，应根据中渝公司的实际损失及合同履行情况、当事人的过错程度等。从实际损失的标准看，已付房款的50%的约定过高，即使合同解除，房屋的产权依然由中渝公司享有，中渝公司还享有该房屋的实际价值，并再次变现。中渝公司的损失就是杰恒公司逾期付款的资金占用损失，按照双方约定的每日万分之一的标准计算，违约金也不过数千元等。从合同履行和过错责任看，截止中渝公司起诉时，杰恒公司逾期付款的只有两期，达到根本违约的只有一期，且杰恒公司并非恶意违约，在今年疫情的影响下，杰恒公司的资金周转确实存在困难，一审中，杰恒公司也愿意按照每日万分之一向中渝公司支付违约金并承诺在10月份开始，会按期支付款项，保证在交房前付清房款，经一审法院多次调解，杰恒公司也愿意在8月15日前先支付一期等，但中渝公司不同意调解，坚持要求解除合同。已付房款50%的约定不具有合理性，假如已付款达到五期等情况，也不会根据约定确定违约金的金额。三、对于约定已付房款50%的补充协议，显示公平、权利义务严重不对等，不应得到司法保护。补充协议是中渝公司单方提供的格式合同，改变了国家规定的标准版本对违约的约定，免除了中渝公司的责任而加重了杰恒公司的义务，签订合同时，杰恒公司也没有注意到补充协议的存在，也不清楚补充协议的内容，故补充协议的内容违反诚实信用原则、有失公平等。中渝公司向一审法院起诉请求：1、判决解除中渝公司与杰恒公司于2019年4月1日签订的《重庆市商品房买卖合同》（合同编号：CQ-201-02467733），并判令杰恒公司在十日内协助中渝公司注销重庆市预购商品房买卖合同备案登记，办理注销重庆市土地房屋预告登记（预购商品房），解除网签；2、杰恒公司向中渝公司支付违约金123673.5元（已付房款247347元的50%）；3、本案诉讼费由杰恒公司承担。一审法院认定事实：2019年4月1日，以中渝公司为甲方，杰恒公司为乙方，双方签订《重庆市商品房买卖合同》（以下简称买卖合同，合同编号：ＣＱ-201-02467733），该合同的主要内容为：乙方地址：重庆市渝北区，联系电话：158××******。商品房座落为重庆市渝北区，甲方销售的商品房为预售商品房。合同第五条付款方式及期限：本商品房总成交金额为1648982元。乙方按分期付款方式按期付款：第一期：2019年4月2日前支付首期房款82449元整；第二期：2019年6月29日前支付房款164898元整；第三期：2019年9月29日前支付房款164898元整；2019年12月29日前支付房款164898元整；2020年3月29日前支付房款164898元整；2020年6月29日前支付房款164898元整；2020年9月29日前支付房款164898元整；2020年12月29日前支付房款247347元整；余款329798元整于2021年3月29日前支付。合同第十条乙方逾期付款的违约责任：逾期超过180日后，甲方有权解除合同。甲方解除合同的，乙方按应付款的百分之1向甲方支付违约金，甲方退还乙方全部已付房价款。本条中的逾期应付款指依照本合同第五条约定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。《重庆市商品房买卖合同》附件五补充协议：六、双方同意买卖合同第十条乙方逾期付款的违约责任条款变更如下：2、如乙方分期付款，乙方必须严格按照本协议约定的期限支付每期房款，否则，每逾期一天，乙方须按未付款总金额的万分之一计算，向甲方支付违约金。乙方逾期180天仍未按约定全额支付的，甲方有权单方解除《商品房买卖合同》，乙方按已付款的50%向甲方支付违约金，该房屋归甲方所有，乙方应无条件配合卖方到有关政府部门办理注销合同备案等取消交易的手续，因办理相关手续所支付的费用由乙方承担。二十二、其他约定：1、关于通知的约定：（1）乙方确认买卖合同“合同双方当事人”项下约定的乙方通讯地址、联系方式为甲方、人民法院向乙方送达通知、信函、司法文书的送达地址、联系方式。乙方不填写地址的，以乙方所提供的身份证住址为送达地址。如出现乙方提供地址或身份证地址有误的，或乙方通讯地址变更，未在五日内书面通知甲方的，由此引起的一切责任由乙方承担。（2）甲方、人民法院向上述送达地址以书面发出通知、信函、司法文书，即视为甲方已经履行了通知义务，视为通知、信函、司法文书已送达乙方。双方在庭审中均认可如下事实：杰恒公司按约向中渝公司支付了第一期和第二期房款共计247347元；从2019年9月29日起，杰恒公司未按约支付第三期及之后的房款。双方签订的重庆市商品房买卖合同已完成了登记备案，并办理了网签手续。以“重庆市巫山县巫峡镇净坛一路158号802室”为送达地址，中渝公司于2019年10月17日、2019年11月14日、2019年12月20日分别向杰恒公司邮寄《关于限期支付到期房款及违约金的催告函》，三份催告函的主要内容为：催告杰恒公司限期前至重庆恒大中渝广场项目现场支付已到期的164898元的购房款及根据合同约定计算的逾期付款违约金。如仍未按期付房款及违约金，杰恒公司将解除该房屋买卖合同，并追究违约责任。杰恒公司陈述其营业地址是重庆市渝北区，该地址在双方签订的商品房买卖合同中已经明确约定为送达地址，而中渝公司催告函的邮寄地址均是巫山县巫峡镇，且没有收到中渝公司邮寄的催告函。一审法院认为，中渝公司、杰恒公司签订的《重庆市商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。中渝公司、杰恒公司均应按照合同约定履行自己的义务。关于中渝公司要求解除《重庆市商品房买卖合同》的诉讼请求。虽然根据买卖合同附件五补充协议第二十二条第一款之约定，结合EMS特快专递单及邮件查询结果，中渝公司并未按合同约定的通讯地址向杰恒公司邮寄催告函。但是，根据买卖合同附件五补充协议第六条2项关于乙方逾期付款的违约责任条款变更之约定，杰恒公司未按合同约定的分期付款时间在2019年9月29日前支付第三期房款164898元。杰恒公司称因其总经理在2019年9月发生车祸受伤、新冠疫情原因导致未能如期付款，该抗辩理由不能成立。理由是：公司法定代表人因车祸受伤或许会对公司生产经营带来一定影响，但不能成为杰恒公司至今未支付房款的充足理由。众所周知，新冠疫情发生在2020年1月下旬，而杰恒公司早在2019年9月已经逾期交付房款。该期房款至今未支付并已逾期超过180日；且从该期起的所有剩余房款，杰恒公司均未支付，导致中渝公司于2020年5月26日提起本案诉讼，要求解除《重庆市商品房买卖合同》，此时中渝公司已享有解除合同的权利。故中渝公司的该项诉讼请求符合合同约定，一审法院予以支持。关于中渝公司要求杰恒公司协助注销重庆市预购商品房买卖合同备案登记，并协助解除网签手续的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《重庆市商品房买卖合同》解除后，中渝公司有权要求杰恒公司协助中渝公司注销重庆市预购商品房买卖合同备案登记，并协助解除《重庆市商品房买卖合同》（合同编号：CQ-201-02467733）网签手续，对于中渝公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于中渝公司要求杰恒公司协助办理注销重庆市土地房屋预告登记的诉讼请求，因中渝公司未举示证据证明案涉房屋办理了重庆市土地房屋预告登记，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于中渝公司要求杰恒公司支付违约金123673.5元的诉讼请求。如前所述，买卖合同解除系因杰恒公司违约所致，根据合同约定其应向中渝公司支付已付房款50%的违约金123673.5元（247347元×50%）。杰恒公司辩称，合同约定的已付房款50%的违约金过高，请求减少。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，虽然杰恒公司构成违约，但中渝公司并未举示有效证据证明杰恒公司的违约行为给其造成损失及损失的实际具体金额。综合考虑到中渝公司已收取杰恒公司247347元购房款尚未退还、中渝公司未按合同约定地址向杰恒公司邮寄催款函以及因杰恒公司违约导致合同解除的过错程度等因素，一审法院酌情将违约金调整为已付房款的25%，即61836.75元。对中渝公司主张违约金超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：一、解除重庆中渝物业发展有限公司与重庆杰恒建设有限公司在2019年4月1日签订的《重庆市商品房买卖合同》（合同编号：CQ-201-02467733）；二、重庆杰恒建设有限公司在《重庆市商品房买卖合同》（合同编号：CQ-201-02467733）解除之日起十日内协助重庆中渝物业发展有限公司注销重庆市预购商品房买卖合同备案登记；三、重庆杰恒建设有限公司在《重庆市商品房买卖合同》解除之日起十日内协助重庆中渝物业发展有限公司解除《重庆市商品房买卖合同》（合同编号：CQ-201-02467733）网签手续；四、重庆杰恒建设有限公司于本判决生效之日起三日内支付重庆中渝物业发展有限公司违约金61836.75元；五、驳回重庆中渝物业发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取9820.42元，由重庆杰恒建设有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，中渝公司及杰恒公司对一审法院认定的事实无异议，本院对一审法院认定的事实无异议。二审中，中渝公司为证明自己的主张举示了（2020）渝0112民初14554号和（2020）渝0112民初14555号民事判决，拟证明本四案与该部分案件类型一致，法院支持了中渝公司的请求。经质证，杰恒公司的质证意见为，两份判决与本案无关，不具有证据的关联性，仅能作为参考案例，且每个案件都有不同的情况等。本院认为，上述证据与本案无关联，且杰恒公司对证据有异议，本院对该证据不予采信。二审中，中渝公司陈述，没有举证证明损失情况，中渝公司无法用数据对损失进行核算。本院认为，经双方当事人确认，本案争议的主要焦点为:一、违约金是否过高应当由谁举证；二、双方约定的违约金是否过高。下面就争议的问题逐一评判：第一，关于违约金是否过高应当由谁举证的问题。根据合同法的规定，应当以损失作为判断违约金是否过高的基础，损失的证据一般由守约方持有，对此应当由守约方举示证据证明其损失大小。而对于违约金是否过高的问题，一般是由违约方提出，违约方提出违约金过高的，应当举示证据证明守约方的损失明显低于约定的违约金数额，否则应当由其承担举证不能的法律后果。法院根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素综合确定违约金是否过高及如何调整。本案中，根据查明的事实，可以认定杰恒公司违约，其提出违约金过高的抗辩，应当由其举证证明违约金过高的事实。第二，关于双方约定的违约金是否过高的问题。从本案查明的事实及当事人在庭审中的陈述，由于中渝公司没有举示证据证明杰恒公司的违约行为给其造成的损失情况，杰恒公司也没有举示充分的证据证明违约金过高的事实，一审法院根据杰恒公司已经支付的部分房款尚未退还、中渝公司没有按照合同约定的通讯地址进行催告等因素，在中渝公司没有举示证据证明其损失的情况下，认定合同约定的违约金存在过高，酌情调整违约金的比例没有明显不当。其他认定同一审。综上所述，中渝公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1345.92元，由重庆中渝物业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二〇年十二月四日法官助理 马李飞书 记 员 廖婧伊