安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终1567号 上诉人（原审原告）：马鞍山兴博置业有限公司，住所地安徽省马鞍山市博望区博望镇红旗北路。 法定代表人：范高富，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈北斌，北京市盈科（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卢留孝，男，1949年11月17日出生，汉族，无业，住江苏省金坛市。 委托诉讼代理人：朱玉同，江苏金港律师事务所律师。 原审第三人：刘职虎，男，1972年11月1日出生，汉族，农民，住安徽省马鞍山市博望区。 上诉人马鞍山兴博置业有限公司（以下简称兴博公司）因与被上诉人卢留孝、原审第三人刘职虎房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市博望区人民法院（2020）皖0506民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴博公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求，并判令由卢留孝承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定部分事实不清,证据不足。1.关于房屋买卖基本事实认定不清。其与卢留孝于2016年12月28日签订商品房认购书,约定由卢留孝以51295元的价格购买马鞍山市博望区博望镇红旗北路商业街项目内兴博聚福园府前区19栋408号商品房。卢留孝取得房屋后转卖给刘职虎,但卢留孝一直未向其给付房款。在卢留孝转卖该房屋给刘职虎的过程中,案外人王健为配合转卖便于刘职虎将来办理房屋产权手续，又以其公司名义与刘职虎签订了认购书，卢留孝收取房款后并未向其交付房款。2.以房抵债事实真实合法的证据不足,导致事实认定错误。首先,徐良、卢留孝和王健之间是否存在真实合法债务,没有充分证据证实,当事人之间也存在巨大争议,一审认定徐良欠卢留孝借款、王健同意代案外人徐良归还欠款缺乏充分证据。其次,王健在承诺书中承诺所谓以房产抵偿卢留孝债务,侵害了其作为房屋所有权人的合法权益,一审判决依据该承诺认定以房抵债的事实,不在其诉讼请求的范围内,不属于一审法院审查的范围。3.王健的身份认定不全面。一审判决认定王健在2017年3月1日前系兴博公司的法定代表人,持股70%。但对2017年3月1日之后王健的身份及持股情况未做任何说明。2017年3月1日之后，王健已经不再担任兴博公司的法定代表人,且持股比例仅为25%。该事实影响王健行为的效力,也就是说王健在兴博公司与刘职虎签订认购书时,已经不是兴博公司的法定代表人,也不是控股股东。4.一审判决回避认定案涉房屋买卖合同效力。其提起诉讼的理由是认为其出售商品房未取得相应售房资格和权属证书,因此案涉房屋买卖合同无效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项规定：“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。”其在一审宣判时也没有取得商品房预售许可证明和权属证书,违反了法律的强制性规定,案涉房屋买卖合同依法应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条的规定,卢留孝应当向其返还案涉房屋并赔偿损失。二、一审判决适用法律错误。1.兴博公司一审中明确提出案涉房屋买卖合同无效,并诉请确认合同无效。一审判决对合同是否有效未作认定。2.本案不是以房抵债合同关系,这个“债”也不是其所负的债务，是王健以公司财产抵偿王健个人债务的行为。其不欠卢留孝任何债务,也没有同意以公司财产抵销王健个人债务,故王健个人债务不能用公司财产抵偿。另,王健在被卢留孝逼债的情况下，与卢留孝恶意串通,以公司财产偿还王健个人债务,损害了其利益。《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条规定：“行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效”，故案涉房屋买卖合同应属无效，卢留孝应向其返还案涉房屋。3.第三人不构成善意取得。《中华人民共和国物权法》第一百零六条适用的前提是无权处分行为,善意取得的构成条件之一是刘职虎主观上无过错。刘职虎在购房时明知案涉房屋无房屋销售许可证明和权利证书,无法办理房屋产权手续，但刘职虎却自愿低价购买该房屋,刘职虎尚未构成善意取得，一审判决认定刘职虎构成善意取得显属错误。 卢留孝辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回兴博公司的上诉请求。一、因为本案当中其与兴博公司的原法定代表人王健之间存在债权债务关系，王健在公安机关的笔录中也认可债务存在的事实，同时也认可了以兴博公司房产抵偿债务的事实。二、兴博公司对于其将案涉房屋转卖给第三人的事实是知道的，而且第三人也是在兴博公司的授意之下，才向其支付了案涉房屋的购房款。同时，兴博公司与刘职虎也签订了购房认购书，由此可知，兴博公司是知道王健以房抵债的事实，并且也同意该做法。三、刘职虎与兴博公司签订的认购书是有效的，兴博公司以案涉房屋是无证房屋，而主张签订的认购书无效，违反了诚实信用原则。其次，所谓无证房屋也就是小产权房，是在一种特定的时间内和区域内对地上附着物的特别处理。此外，刘职虎符合善意取得的条件。 刘职虎述称，其与兴博公司签订的认购书是合法有效的，并出具了收据，兴博公司也同意将案涉房屋售卖于其，且兴博公司承诺购房后可以为其办理房产证，应按照认购书的约定履行义务。 兴博公司向一审法院起诉请求：1.卢留孝给付其购房款512595元，并赔偿逾期付款利息损失（以512595元为基数，按同期银行贷款利率的1.5倍，从2018年9月4日始计算至实际还款之日止）；2.由卢留孝负担案件诉讼费用。一审诉讼过程中，兴博公司变更诉讼请求为：1.确认其与卢留孝签订的《认购书》、其与刘职虎签订的《认购书》均无效；2.卢留孝返还其坐落于马鞍山市博望区商品房或折价赔偿512595元，并赔偿损失（以512595元为基数，按同期银行贷款利率的1.5倍，从2018年9月4日始计算至实际还款之日止）；3.判令刘职虎承担连带责任；4.卢留孝负担案件诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2016年12月28日，兴博公司（甲方）与卢留孝（乙方）签订《认购书》1份，主要内容为：乙方向甲方认购府前区19栋408室房屋1套，面积为113.91平方米，总价款为512595元，乙方认购该房屋自愿缴纳全款（冲抵卢建华往来账）。2019年1月15日，兴博公司（甲方）与刘职虎（乙方）签订《认购书》1份，主要内容为：乙方向甲方认购府前区19栋408室房屋1套，面积为113.91平方米，总价款为310000元，乙方支付全款。同日，兴博公司向刘职虎出具证明1份，载明认购书与房屋买卖合同有同等法律效力，如兴博公司相关的手续办齐，可以办理房产证，则刘职虎需增加1000元每平方给兴博公司。同日，兴博公司向刘职虎出具说明1份，主要内容为：兹有马鞍山红旗北路兴博聚福园府前区19栋408室抵冲卢建华往来款，兹房由卢建华卖给刘职虎，总房款310000元，款项由卢建华父亲卢留孝代收。2019年5月10日，卢留孝向刘职虎出具收据1份，载明：收到刘职虎购房款310000元，加盖了兴博公司财务专用章。2018年9月3日，卢建华向兴博公司出具收条1份，载明其收到兴博公司19栋407、408、505号房屋。2018年10月12日，王健向卢留孝出具承诺1份，主要内容为：承诺本月支付卢留孝人民币1000000元，另兴博公司房产具备办理给付条件时，不少于7000000元房产归卢留孝等。 一审另查明，2017年3月1日之前，王健系兴博公司的法定代表人，其占有公司70%的股权。因徐良欠卢留孝借款，王健同意代徐良归还欠款，后王健承诺以兴博公司的房产抵消卢留孝、卢建华不少于7000000元的债务。卢留孝与卢建华系父子关系。案涉房屋已交付给卢留孝。刘职虎取得案涉房屋后，已装修完毕，并已入住。 一审再查明，案涉房屋所在的地块系国有土地性质。 一审法院认为，兴博公司与卢留孝签订的《认购书》约定了房屋具体的位置、面积、价款及支付期限等房屋买卖合同的主要内容，且兴博公司已将案涉房屋交付给了卢留孝，该认购书应视为房屋买卖合同，该合同的签订系双方真实意思表示。卢留孝接收房屋后，将案涉房屋出售给刘职虎，由兴博公司与刘职虎签订了认购书，刘职虎将购房款支付给卢留孝，该合同的签订亦是双方当事人的真实意思表示。兴博公司虽主张冲抵卢建华的债务系王健个人的债务，不应由兴博公司承担，但认购书上约定全额付款，且备注了“冲抵卢建华往来账”，兴博公司在该认购书上盖章，应视为兴博公司同意代偿王健个人的债务。卢留孝将案涉房屋出售给刘职虎，由兴博公司与刘职虎签订了认购书，明确载明了该款项由卢建华的父亲卢留孝代收，进一步说明兴博公司对于以案涉房款冲抵王健个人债务是知情并同意的。兴博公司没有证据证明刘职虎知道该公司与卢留孝之间的债权债务关系，刘职虎支付了相应的对价取得该房屋，系善意取得。兴博公司辩称其未取得相关的审批手续，系兴博公司的相关义务，并非买受人的义务，兴博公司以此为由要求确认其与卢留孝、刘职虎分别签订的认购书无效，并要求返还案涉房屋，不利于维护市场交易的稳定、诚实信用原则及保护善意第三人的利益，故对兴博公司的上述诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回马鞍山兴博置业有限公司的诉讼请求。案件受理费8925元，由马鞍山兴博置业有限公司负担。 二审中，兴博公司为支持其上诉请求，向本院提交了以下两份证据：1.企业工商信息打印件一份，用以证明兴博公司于2017年3月1日对其法定代表人进行了变更，由王健变更为范高富；2.2019年5月7日的《南京晨报》一份，用以证明兴博公司于2019年5月7日在《南京晨报》上刊登了一份《遗失声明》，声明遗失了兴博公司公章，进而证明由于之前的公司公章在王健手中，而王健不再担任兴博公司法定代表人后拒绝将该公章移交给兴博公司，故兴博公司重新刻制了公章，并对旧公章进行了遗失声明处理。 卢留孝质证认为，对证据1、证据2的真实性均予以认可，但均不能达到兴博公司的证明目的 刘职虎质证认为，1.对证据1的真实性予以认可，但不能达到兴博公司的证明目的，其在签订认购书时并不知道兴博公司法定代表人已经变更的事实；2.对证据2的真实性予以认可，但不能达到兴博公司的证明目的，其在签订认购书时并不知道兴博公司变更公章的事实。 本院认证意见为：对证据1、证据2的真实性、合法性均予以认定，但不能达到兴博公司的证明目的，不予采信。 二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 根据各方当事人诉辩意见，归纳本案争议焦点为：兴博公司诉请确认案涉认购书无效是否具有事实及法律依据。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一、关于案涉两份认购书的法律效力问题。首先，兴博公司主张由于其未取得案涉房屋相应的售房资格和权属证书，故案涉两份认购书应为无效合同。但兴博公司作为出卖方，应承担办理相应售房资格和权属证书的合同义务，现兴博公司以其未履行合同义务主张合同无效，有违诚实信用原则。从《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定的立法目的看,预售许可制度是为了规范商品房开发销售秩序,从而充分保护购房者的合法权益,最终目的是确保购房者能够取得房地产权属证书,能够顺利取得所购买房产的物权，兴博公司起诉请求确认案涉认购书无效与该法的立法目的有悖。此外，案涉房屋也已建成,合同客观上也能够履行,订立合同目的也可以实现，案涉认购书属意思自治的合同,应对当事人产生约束力。兴博公司主张合同无效,无论从法律依据或者事实基础,还是从维护商品房市场的正常交易秩序及促进商品房市场诚信体系建立的角度,均不应得到支持。其次，兴博公司主张王健与卢留孝恶意串通损害其利益，但兴博公司并未提供充分的证据证明王健与卢留孝存在恶意串通的事实，而且在兴博公司与卢留孝订立认购书时，王健系兴博公司的法定代表人，王健以法定代表人的身份与卢留孝订立认购书的法律后果应由兴博公司承担，故兴博公司的该条上诉理由不能成立。综上，兴博公司关于案涉两份认购书无效的上诉理由不能成立，兴博公司诉请卢留孝返还案涉房屋并赔偿损失的依据是基于案涉认购书是无效的，基于前述，兴博公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据。 综上，兴博公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8925元，由马鞍山兴博置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹悝元 审判员  赵丽萍 审判员  王红伟 二〇二〇年十二月二日 法官助理陈婷婷 书记员易莉