江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3640号上诉人（原审被告）：蒋波涛，男，1979年10月12日生，汉族，溧阳市人，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：殷谦，江苏平凌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蒋才林，男，1962年11月6日生，汉族，溧阳市人，住江苏省溧阳市。上诉人（原审被告）：狄亚彬，男，1974年9月14日生，汉族，溧阳市人，住江苏省溧阳市。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：蒋沂均，江苏翁昊俊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙跃中，男，1968年9月29日生，汉族，溧阳市人，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：谭杰，江苏常明律师事务所律师。委托诉讼代理人：周能达，江苏常明律师事务所律师。上诉人蒋波涛、蒋才林、狄亚彬因与被上诉人孙跃中提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2019）苏0481民初9097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋波涛上诉请求：1.依法撤销一审判决并依法改判蒋波涛无需承担赔偿责任；2.判令被上诉人承担本案件一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。上诉人与孙跃中并不存在雇佣关系。本案所涉的房屋翻修是蒋才林找狄亚彬，狄亚彬还有其他工地要施工，没有多余的工人，才找到蒋波涛，要求蒋波涛帮他找工人一起把活做完。蒋波涛及其他工人都是为其做“点工”，并且有蒋才林的老婆每天负责记工。蒋波涛在一审中提交的清单就是每天工人的“工”数。虽然孙跃中的工资是经蒋波涛手支付，但狄亚彬在一审中陈述不认识孙跃中，所以狄亚彬只是为了方便，把工资全部转账给蒋波涛，蒋波涛拿到工资后全部分发所有工人。现在装修市场像这样召集或介绍一起干活已是社会常态，但并不能认定召集者或介绍者即为雇主。若按一审认定事实，则今后农民工的“点工”自由、灵活市场将不复存在。二、原审法院法律适用错误。蒋波涛与孙跃中不存在雇佣关系，故不能适用个人之间形成劳务的法律关系。蒋波涛不应当承担法律责任。综上，一审法院在运用法律及查明相关事实都有欠缺，故为维护自己的合法权益，依据相关法律上诉，请求查明事实，依法裁判支持蒋波涛的诉讼请求。蒋才林、狄亚彬辩称，“蒋才林的老婆每天负责记工”不是事实，只是偶尔去看看整个施工进度。孙跃中辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，孙跃中及其工友在蒋才林家干活时，蒋才林的夫人每天都会在现场负责记工。一审判决应予以维持。蒋才林上诉请求：1.依法驳回蒋才林对被上诉人承担侵权赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审要求上诉人承担20%的赔偿责任无法律依据。一、本案原审判决书认定“蒋才林在农村翻修老房子，不属于建筑法调整的范围，对承揽人无资质要求，故蒋才林不存在选任过失”；原审法院认定蒋才林是承揽法律关系的定作人方，既然原审法院认定蒋才林不存在选任过失，其承担20%的赔偿责任法律依据何在，本案为一般侵权责任，其适用过错责任，而在原审法院明确蒋才林没有过错的情形下，要求其承担过错赔偿责任于理无据。二、案涉损坏的房屋为蒋才林父亲所有，蒋才林不是本案适格主体。首先，原审判决书第三页明确“经审理查明，2019年3月13日，被告蒋才林要对其父亲位于溧阳市茶亭村委吴冶岭村的老房子进行维修”，原审法院己经在判决书中明确审理查明了相关事实为其父亲所有，但最后却以蒋才林未提供相关证据为由认定该房屋为蒋才林所有。其次，在蒋才林提出了相关抗辩意见，陈述老房子为其父亲所有，且庭审中的证人证言及相关当事人所有陈述该房屋为老房子，原审法院应当责令蒋才林提供相关证据或者进行法庭调查，调取相关证据，但原审法院却怠于调取。最后，有证据证明该房屋始建于70年代初，而蒋才林当时仅为十多岁的未成年人，在那个时代，蒋才林不存在自建案涉房屋的可能。综上所述，原审法院在认定事实、适用法律存在错误，因而，请二审法院能予以依法改判。蒋波涛辩称，蒋波涛并不知情该房屋的所有者是谁，其只是受狄亚彬的雇佣，召集工人进行施工。狄亚彬辩称，同意蒋才林的上诉意见。孙跃中辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审判决并没有认定案涉房屋所有权为蒋才林父亲，退一步讲，即使案涉房屋为蒋才林父亲所有，但是该房屋的返修事宜系由蒋才林对外联系接洽，工资也是由蒋才林安排支付，蒋才林符合定作人身份，因此蒋才林的上诉理由不能成立，一审判决应予以维持。狄亚彬上诉请求：1.依法驳回狄亚彬对被上诉人承担侵权赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由相应被上诉人承担。事实与理由：一、本案侵权为一般过错责任，狄亚彬与孙跃中不认识，未招聘过，也未提供过任何工具、管理及指令，也未向其支付过款项，原审法院要求狄亚彬承担过错法律责任显然没有依据。二、狄亚彬在本案中在蒋波涛承接的工作部分仅仅是个介绍人，增加工作量的部分其是承揽人。狄亚彬从被上诉人处接受的工程款（蒋波涛工作部分）全部转交给了蒋波涛，且是按照蒋波涛的报价从蒋才林处结算而转交给蒋波涛的，其没有收取任何差价或者利润。这与承揽关系中承揽老板分文不取的日常生活法则完全不符。综上所述，原审法院在认定事实、适用法律存在明显错误，因而，请二审法院能予以依法改判。蒋波涛辩称，如果像狄亚彬所称只是介绍人，那么蒋才林应当直接与蒋波涛发生法律关系，本案涉及的蒋波涛提交的工资明细清单金额15683元则应当是蒋才林直接支付给蒋波涛。狄亚彬上诉称其没有收取任何差价，与日常生活法则不符，那么蒋波涛记工的15683元仅收到狄亚彬15600元，更不符合包工头的身份。蒋波涛从未参与过蒋才林、狄亚彬之间协商工程款，蒋波涛不符合承包人的身份。蒋波涛记工的目的是为了明确记载本方所有参与施工人员的工作量大小，最后与蒋才林的配偶双方核对工作量。蒋才林辩称，开始是把15000元全部包给狄亚彬的，后来因为增加工作量付到20000元，蒋才林与孙跃中不认识，与蒋波涛也不认识，而且按照蒋波涛代理人的陈述，明确是蒋波涛记工，也证明了不是蒋才林的老婆去记工的事实。孙跃中作为一个成年人，经常提供相应的类似劳务，但因为其缺乏安全常识和知识而导致本起事故发生，一审判决其承担20%的赔偿责任过低。孙跃中辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，案涉房屋的翻修工作是由蒋才林与狄亚彬直接进行接洽，包括商谈价格，狄亚彬的身份符合法律上的承揽人身份，狄亚彬在一审中陈述未收取差价仅仅是其单方陈述，并未提供证据证明。被上诉人参与房屋翻修工作属于提供劳务的一方，狄亚彬作为房屋翻修工作的承揽人属于接受劳务的一方，现被上诉人在房屋翻修工程中受伤，根据侵权责任法第三十五条的规定，由提供劳务的一方和接受劳务的一方按各自过错承担责任。因此原审判决狄亚彬承担20%的赔偿责任是正确的，一审判决应予以维持。孙跃中向一审法院起诉请求：1.蒋波涛、狄亚彬赔偿孙跃中住院伙食补助费、护理费、误工费等各项经济损失合计人民币169604.8元；2.蒋才林对上述款项承担连带赔偿责任；3、诉讼费用由蒋波涛、蒋才林、狄亚彬承担。一审法院认定事实：2019年3月13日，蒋才林要对其父亲位于溧阳市茶亭村委吴冶岭村的老房子进行维修，联系狄亚彬进行施工，当时谈好工程款为20000元（后增加铺设地砖等工程10000元），后因狄亚彬没有空，在没有得到蒋才林的同意，狄亚彬又联系了蒋波涛，并确定由蒋波涛带领工人施工。并将工程款中20000元中的15000多元交给蒋波涛。2019年3月19日，在粉刷墙面的过程中，孙跃中从横梁上不慎摔落受伤。后被送往溧阳市人民医院进行治疗，经该院诊断为左根骨粉碎性骨折，住院32天，支付医疗费11034.5元。2019年11月26日，经孙跃中申请，法院委托常州市德安医院司法鉴定所对孙跃中的伤残等级、误工期限等进行鉴定，该鉴定机构于2019年12月19日作出司法鉴定意见书认定：被鉴定人孙跃中因人体损伤致左根骨粉碎性骨折构成十级残疾；2、被鉴定人孙跃中受伤后需设置的误工期以180日为宜，护理期以60日为宜，营养期以60日为宜；孙跃中为此支出鉴定费2203元。事故发生后，蒋波涛垫付了孙跃中全部的医药费用11034.5元。现因孙跃中其他事项未获得赔偿，为此诉至法院。要求蒋波涛、蒋才林、狄亚彬赔偿孙跃中住院伙食补助费1600元（50元／天＊32天）、营养费600元（10元／天＊60天）、护理费6660元（111元／天＊60天）、误工费31626元【175.7元／天（参照房屋建筑业）＊180天】、交通费1000元、鉴定费2203元；伤残94400元（47200元／元＊20年＊10%）、被扶养人生活费父亲:11784.8元（29462元／年＊8年＊10%／2人）、母亲14731元（29462元／年＊10年＊10%／2人）、精神抚慰金5000元，以上合计169604.8元。一审庭审中，孙跃中向法院提交了两份未到庭证人赵某、杨某证言，证明2019年3月13日孙跃中在蒋波涛带领下，对蒋才林位于溧阳市茶亭村委吴冶岭村的老房子进行施工，于2019年3月19日在工作过程中不慎从横梁摔落导致受伤的事实。经质证蒋波涛认为：两份证人证言中都提到是在蒋波涛的带领下跟随蒋波涛为蒋才林的老房子进行施工，与孙跃中一样都是为蒋才林提供劳务的，并提供了一份工资明细清单予以证明其也是正常领取工资的，和孙跃中及其他工友的工资是一样的，自己不过是召集人。经质证蒋才林认为：房子只是维修没有加层，只是更换琉璃瓦且房子是我父亲的，故对证人证言中提到的对老房子加层施工不予认可。另外自己是找的狄亚彬对老房子进行翻修，自己根本不认识蒋波涛和孙跃中，对于孙跃中受伤情况不清楚。狄亚彬经质证认为：认可蒋才林的陈述。不认可证人证言。当时发生事故时我不清楚，是后来到医院住院后蒋波涛才和我联系的。当事人对于以下事实存在争议：（一）各当事人之间的法律关系及过错责任孙跃中称，孙跃中是在蒋波涛的带领下前去翻修房屋的，劳务报酬也是从蒋波涛手中领取的，所以就目前来看孙跃中主张与蒋波涛之间存在雇佣关系，孙跃中作为雇员在提供劳务过程中受伤，雇主应当承担赔偿责任。至于蒋才林至今未提供证据证明案涉翻修房屋不属于其本人，所以在蒋才林未提供证据情况下，孙跃中认为该翻修的房屋就是蒋才林的，又因为蒋才林翻修的房屋就目前看不属于建筑法调整的范围，所以孙跃中认为蒋才林和狄亚彬、蒋波涛之间构成承揽关系，蒋才林对承揽人的定作、指示和选任存在过失，所以也应当承担赔偿责任。综上，蒋波涛、蒋才林、狄亚彬共同承担赔偿责任。蒋波涛称，蒋波涛与孙跃中之间不存在雇佣与被雇佣的关系，从庭审过程中蒋才林、狄亚彬的陈述以及蒋波涛提交的证据可以看出，该翻修工程系蒋才林交付给狄亚彬进行施工的，狄亚彬自己在没有时间的情况下指派蒋波涛前往现场进行施工，并且蒋波涛领取的是劳务报酬并不是发包的款项，是其劳动所得，因此蒋波涛与孙跃中一样，都是为狄亚彬提供劳务的，不应当对孙跃中的损伤承担赔偿责任。蒋才林称，房子是其父亲的，房子因年久失修，故联系帮忙翻修，至于安全措施与主家没有关系，认为安全措施及安全帽的钱都是包含在工程款15000元里面的，所以自己无需承担责任。狄亚彬称，其不认识孙跃中，其与蒋波涛讲好的工程款就是15000元，蒋波涛是认可的，工人都是蒋波涛安排的，两人一样都是包工头的性质。故责任不应由其承担。（二）诉讼请求孙跃中提出诉讼请求如下：1.医药费11034.5元；2.住院伙食补助费1600元（50元/天*32天）；3.营养费600元（10元/天*60天）；4.护理费6660元（111元/天*60天）；5.误工费31626元【175.7元/天（参照房屋建筑业）*180天】；6.交通费1000元；7.鉴定费2203元；8.伤残赔偿金104920.32元【（23836元+5636元）*1.78*10%*20年】；9.精神抚慰金5000元，以上合计164643.82元。蒋波涛对护理费认可100元每天，交通费不予认可，其他各项无异议。对于本次事故不应承担赔偿责任。蒋才林、狄亚彬均认为对诉请无异议，但是认为不需要承担赔偿责任。以上事实由当事人的当庭陈述及相关书证附卷佐证。一审法院认为，本案的争议焦点在于：第一、各当事人之间的法律关系应当如何认定；第二、各当事人应当承担何种责任；第三、孙跃中的损失应当如何认定。关于各方当事人之间的法律关系。雇佣合同，是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务合同，雇主支付报酬的合同。承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。前者着重于身份上的支配和从属关系，后者关注的是工作成果。本案中，房屋翻修事宜由狄亚彬和蒋才林接洽，施工人员均系由蒋波涛召集，且所召集人员均系由蒋波涛支付报酬的。蒋波涛虽陈述其并未承揽房屋翻修工程，仅是因狄亚彬没空所以帮忙召集施工人员，但仅提供了工资明细清单，清单内容并不足以证明其主张。综合前述情况可知，孙跃中受蒋波涛指派到蒋才林家中从事劳务，二者具有身份关系上的支配和从属性，形成雇佣关系；蒋才林以完成房屋翻修建设工程为目的联系狄亚彬施工，形式上属于按照实际发生的人工量按实结算价款的承揽方法，故狄亚彬与蒋才林间形成承揽关系。关于责任承担。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，蒋波涛作为雇主未注意涉案工程的安全保障，没有尽到必要的安全注意及保护义务，应承担相应的责任；孙跃中对高处作业具有危险性应具有合理的预知，在施工过程中对自身未能尽到足够的注意义务，对涉案损害的发生有疏忽、过失，对其损失自身应承担一定的责任。关于蒋波涛、狄亚彬的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，蒋才林在农村翻修老房子，不属于建筑法调整的范围，对承揽人无资质要求，故蒋才林不存在选任过失；但是蒋波涛在施工现场，明知房屋年久失修，存在安全隐患，仍放任工人未做好安全保护措施即在高处工作，应当对孙跃中的损失承担相应的赔偿责任。狄亚彬在未征得蒋才林同意的情况下擅自将承接的工程召集蒋波涛施工，存在过错，故应承担20%的责任。综合全案情况，法院认为孙跃中的损失应由蒋波涛承担40%的赔偿责任，由狄亚彬承担20%的赔偿责任，由蒋才林承担20%的赔偿责任，其余20%应由孙跃中自身承担。对于损失认定。孙跃中主张的医药费11034.5元、住院伙食补助费1600元、营养费600元、护理费6660元、鉴定费2203元、伤残赔偿金104920.32元、精神抚慰金5000元，其诉讼请求并未超出法律所规定的赔偿标准，故法院依法予以支持。对于孙跃中主张的误工费，认为过高，且未能提供相应的证据印证，故误工费依法调整为19980元（111元/天*180天）。交通费法院酌情认定500元。综上，孙跃中的综合损失认定如下：医药费11034.5元、营养费600元、护理费6660元、误工费19980元、残疾赔偿金104920.32元、精神抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费2203元，合计150897.82元。其中，蒋波涛应承担40%的赔偿责任，即60359.12元，扣除蒋海波已经支付的11034.5元，还需赔偿孙跃中49324.62元；狄亚彬应承担20%的赔偿责任，即30179.56元；蒋才林应承担20%的赔偿责任，即30179.56元；其余20%由孙跃中自担。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、蒋波涛于判决生效之日起十日内赔偿孙跃中各项损失合计人民币49324.62元；二、狄亚彬于判决生效之日起十日内赔偿孙跃中各项损失合计人民币30179.56元；二、蒋才林于判决生效之日起十日内赔偿孙跃中各项损失合计人民币30179.56元；四、驳回孙跃中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3312元，由孙跃中负担1144元，蒋波涛负担976元，狄亚彬负担596元，蒋才林负担596元。在本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。蒋才林提交了《证明》原件一张，由溧阳市天目湖镇茶亭村委出具，有相关人员签字，盖章人是该村村委主任，证明案涉房屋是蒋才林父亲所有，蒋才林是受其父亲的委托对老房子进行维修，本案主体错误。房屋是70年代初所建，没有产权证书。孙跃中质证称，1.该证据真实性无法核实。2.该证明材料不符合证据形式要求，作为单位出具的证明材料应当同时具有单位盖章、单位负责人签字或盖章、经办人员签字或盖章，而该证据上仅有单位盖章和一位不知是何身份的人员的签字，故该证据没有证明效力。3.该证据无法达到蒋才林的证明目的，不动产的权属情况应当以不动产权证登记簿上的记载为准。4.通过原审查明的相关事实，可以得知案涉房屋的翻修工作均是由蒋才林联系，工资款项由蒋才林支付，所以蒋才林符合定作人身份，其在本案中的主体资格适格。蒋波涛质证称，同意孙跃中质证意见。狄亚彬质证称，认可该证据。对于一审法院查明的事实，上诉人蒋才林和狄亚彬对“当时谈好工程款为20000元（后增加铺设地砖等工程10000元）”有异议，认为当时谈好工程款应该是15000元，后来增加铺设地砖等工程为5000元，对于一审查明的其他事实，各方当事人均无异议。本院认为，关于上诉人蒋波涛主张其是与被上诉人孙跃中一同为上诉人狄亚彬提供劳务、不存在雇佣关系的问题，结合狄亚彬与蒋波涛联系案涉工程并支付款项、蒋波涛记工并向孙跃中发放工资等情况，一审认定蒋波涛与孙跃中存在雇佣关系正确。关于上诉人蒋才林主张案涉房屋为其父亲所有，其不是本案适格主体的问题，蒋才林并未提供充分证据证明其受父亲委托翻修房屋，结合蒋才林与狄亚彬联系房屋翻修事宜并支付款项等情况，可认定蒋才林与狄亚彬系承揽关系，蒋才林为定作人。关于狄亚彬主张其仅是蒋波涛所承接工作介绍人的问题，结合案涉工程联系接洽、款项支付过程等情况，可知狄亚彬从蒋才林处承揽工程后将相关工程转包给蒋波涛，并非介绍人。关于本案中各方当事人的责任问题。蒋波涛作为雇主,应加强安全管理并督促施工人员按照安全操作要求作业,在施工的过程中提供必要的安全保障措施,但蒋波涛未尽到上述责任,具有较大过错；狄亚彬未经蒋才林同意将部分工作转包给蒋波涛，未尽到安全监督管理责任，对本案事故发生亦有一定过错；案涉工程虽不属于必须具备相应资质的承包单位才能施工的工程,但蒋才林明知房屋建造时间较久远，翻修中可能存在潜在危险，却未进行一定的提示并注意安全施工条件，存在一定过错；孙跃中作为完全民事行为能力人，对高处作业的危险性应有预知，但在施工过程中未尽合理的安全注意义务，未采取安全保护措施，亦存在过错。本院综合各方当事人的过错程度和本案具体情况，确定蒋波涛承担50%的赔偿责任，狄亚彬承担10%的赔偿责任，蒋才林承担10%的赔偿责任，孙跃中自担30%的责任。一审认定孙跃中总损失150897.82元并无不当，根据确定的赔偿责任比例，蒋波涛应赔偿75448.91元，扣除其已经支付的11034.5元，还需赔偿64414.41元；狄亚彬应赔偿15089.78元；蒋才林应赔偿15089.78元；其余30%由孙跃中自担。综上所述，蒋才林、狄亚彬的上诉请求部分成立，应予支持，蒋波涛的上诉请求不能成立，应予驳回，一审责任认定不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省溧阳市人民法院（2019）苏0481民初9097号民事判决；二、蒋波涛于本判决生效之日起十日内赔偿孙跃中各项损失64414.41元；三、狄亚彬于本判决生效之日起十日内赔偿孙跃中各项损失15089.78元；四、蒋才林于本判决生效之日起十日内赔偿孙跃中各项损失15089.78元；五、驳回孙跃中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3312元，由孙跃中负担1231元，蒋波涛负担1417元，狄亚彬负担332元，蒋才林负担332元。二审案件受理费3312元，由孙跃中负担1231元，蒋波涛负担1417元，狄亚彬负担332元，蒋才林负担332元。本判决为终审判决。审判长  陈如霞审判员  熊 艳审判员  李梅琼二〇二〇年十二月四日书记员  祁 鑫