天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终3596号上诉人(原审被告、反诉原告）：天津顺驰新地置业有限公司，住所地天津市河**龙山道与天山北路交口清霖园会所。法定代表人：何定丰，董事长。委托诉讼代理人：刘健，男，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国建筑第五工程局有限公司，住所地长沙市雨花区中意一路**。法定代表人：田卫国，董事长。委托诉讼代理人：刘达，北京德恒（天津）律师事务所律师。上诉人天津顺驰新地置业有限公司（以下简称顺驰公司）因与被上诉人中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2019）津0102民初4017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。顺驰公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持顺驰公司的反诉请求，即由中建五公司按照工程总承包施工合同的约定，履行质保维修义务，之后顺驰公司同意支付中建五公司工程款1195740.71元；2、一审、二审诉讼费由中建五公司承担。事实和理由：一审对维修责任认定错误，双方于2010年5月签订的工程总承包施工合同，对被上诉人中建五公司的质保维修义务有明确约定。且在一审鉴定时由鉴定机构出具的鉴定意见中，也认定被上诉人应当对未维修的房屋承担维修义务。但一审却直接在应付工程款中减去鉴定结论的修复金额，从而免除了被上诉人的修复义务，该认定不符合双方合同约定，也与鉴定意见不一致。该案之所以成诉的根本原因是为维修房屋业主均提出高额赔偿，从而造成问题一直未能解决。而在一审审理过程中，其中五户业主均同意维修不再主张赔偿。且由于鉴定的维修费用偏低，如上诉人依据该费用自行维修是远远不够的。上诉人请求二审予以改判。中建五公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉维持原判。中建五公司向一审法院起诉请求：1.请求贵院依法判令顺驰公司支付X城X地X期施工总承包工程的保修金1273104.71元；2.判令顺驰公司支付因延期支付工程款的违约金共计73579.4元。（以1273104.71元为基数，按欠付金额的万分之一/天的比例，自2017年9月15日暂计至2019年4月16日，最终根据实际给付之日据实调整），以上两项暂合计1346684.14元；3.诉讼费及其他费用由顺驰公司承担。顺驰公司向一审法院提出反诉请求：1.判令中建五公司按照工程总承包施工合同的约定履行质保义务；2.诉讼费用由中建五公司承担。一审法院认定事实：2010年5月，顺驰公司作为发包人（甲方）、中建五公司作为承包人（乙方），双方签订《合同协议书》一份，由乙方承建X城X地X期工程施工。合同专用条款中约定剩余5%为质量保修金，质量保修金的支付方式为：竣工验收合格一年后视保修情况无息支付结算价2%，竣工验收合格两年后视保修无息支付结算价2%，竣工验收合格五年后视保修情况无息支付剩余款项。双方于2012年8月再次签订《合同协议书》，约定由中建五公司承建X城X地X期精装修工程。2012年9月14日涉诉工程经验收合格。经结算，总承包工程金额127310470.99元，精装修工程金额2560655.65元。顺驰公司对于中建五公司主张的工程尾款金额1273104.71元没有异议。一审庭审中，顺驰公司申请对于1-2-102、202、301、403、602、1001、2501号房屋的墙体开裂及空鼓、窗户漏风等是否属于主体质量问题进行鉴定，同时还申请了维修方案、维修费用的鉴定。法院依申请委托天津元旭工程咨询管理有限公司（以下简称元旭公司）进行鉴定，在鉴定过程中因403及602号房屋业主不配合，故在2019年11月18日出具的津元旭（2019）建工鉴字第041号鉴定意见书未有该2户房屋的鉴定结果。在法庭辩论终结后该2户业主又同意配合鉴定，顺驰公司表示自愿担负鉴定费用，中建五公司对继续鉴定表示同意。后在鉴定过程中因业主与顺驰公司对于拆除墙面的恢复费用未能达成一致，鉴定未能继续进行。津元旭（2019）建工鉴字第041号鉴定意见书中，6.1墙体裂缝检测鉴定意见：天津市河东区X园X号楼X单元X房屋、X房屋、X房屋、X房屋、X房屋外围护墙及内隔墙的两种材料墙体之间存在裂缝、墙面抹灰层裂缝及空鼓等，其现状不符合设计要求，且不满足《建筑装饰装修工程质量验收标准》GB50210-2018相关规定，应予维修。外檐窗填充墙下属于主体结构的围护结构，是主体结构的一个组成部分。6.2外檐窗检测鉴定意见：天津市河东区X园X号楼X单元X房屋的外檐窗框与钢附框之间未填充发泡密封胶，并向室内漏风，属施工质量缺陷，其现状不符合设计要求，且不满足《建筑装饰装修工程质量验收标准》GB50210-2018相关规定，应予维修。6.3入户门检测鉴定意见：天津市河东区X园X号楼X单元X房屋入户门安装存在偏差，属施工质量缺陷，其现状不满足《建筑装饰装修工程质量验收标准》GB50210-2018相关规定，应予维修。7.2维修费用参照建议维修方案及室内外现状，依据《天津市房屋修缮工程预算基价》2016及天津市2019年10期《工程造价信息》和市场价格，计算天津市河东区X园X楼X单元5户房屋的维修费用共计77840元。其中2501房屋入户门维修费用为476元。元旭公司出具了《关于河东区X园房屋鉴定费说明》一份，内容为：“……房屋质量鉴定费12.6万元，维修方案鉴定费5.6万元，维修造价鉴定费5.6万元。”因有两套房屋最终未进行鉴定，元旭公司实际收取了17万元的鉴定费用，经询双方对于鉴定事项的收费比例没有异议。一审庭审中，中建五局表示对于合同范围内的维修费用从未支付的工程尾款中抵扣但对于鉴定费用表示不同意支付。顺驰公司表示要求中建五局进行维修，若业主不配合维修同意从工程尾款中扣除维修费用。因受新冠肺炎疫情影响未能入户进行维修。一审法院认为，中建五公司与顺驰公司签订的合同系双方真实意思表示，双方均应当按照合同约定履行各自义务。对于顺驰公司主张的墙体开裂及空鼓、窗户漏风经鉴定不满足《建筑装饰装修工程质量验收标准》GB50210-2018相关规定，中建五公司应当承担维修义务。对于入户门非合同范围内项目，故对该部分的维修问题，本案不予涉及。虽然庭审中中建五公司表示同意进行入户维修，但基于维修需要业主配合以及现在存在新冠肺炎疫情的客观情况，入户维修存在实际困难，继续要求中建五公司进行维修不利于纠纷的解决，顺驰公司对于维修费用亦已申请了鉴定，故可将维修费用从工程尾款中予以扣减。因入户门非双方合同约定事项，对于鉴定报告中该部分的修复费用476元应当予以减除，减除后的维修费用应为77364元。在中建五公司担负维修费用后，顺驰公司未能提供证据证实X号楼X单元X、X号房屋存在质量问题以及涉诉工程存在其他质量问题，现合同约定的支付剩余款项的期限已届满，顺驰公司应当在减除维修费用后将尚欠的工程款1195740.71元给付中建五公司。对于中建五公司主张顺驰公司给付延期付款违约金的诉讼请求，因经鉴定工程存在质量问题，故对中建五公司该部分诉讼请求法院不予支持。对于顺驰公司反诉要求中建五公司履行质保义务的反诉请求，因已将维修费用从工程尾款中予以扣减，故对于本案中存在的质量问题应由顺驰公司自行维修。如顺驰公司有证据证实涉诉工程存在合同约定的其他质量问题，中建五公司仍应当按照合同约定承担相应的维修责任。顺驰公司申请鉴定，产生了房屋质量鉴定费17万元。因经鉴定存在质量问题，故对于质量鉴定费应当由中建五公司承担。对于维修方案鉴定费及造价鉴定费，因中建五公司不同意该部分鉴定，且其公司表示如属质量问题同意进行维修，但由于现未能实际进行维修，且以鉴定结论为依据对维修费用予以扣减，故对于此部分鉴定费用由双方均担为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、本判决生效之日起十日内，天津顺驰新地置业有限公司给付中国建筑第五工程局有限公司工程款1195740.71元；二、天津顺驰新地置业有限公司自行对坐落天津市河东区X园X号楼X单元X、X、X、X、X号房屋存在的质量问题予以维修；三、驳回中国建筑第五工程局有限公司的其他诉讼请求；四、驳回天津顺驰新地置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16920元，由中国建筑第五工程局有限公司负担1920元，天津顺驰新地置业有限公司负担15000元。反诉案件受理费40元，由中国建筑第五工程局有限公司负担20元，鉴定费170000元，由中国建筑第五工程局有限公司负担130000元，由天津顺驰新地置业有限公司负担40000元。”二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，中建五公司与顺驰公司签订的合同合法有效，双方均应当按照合同约定履行各自义务。本案涉诉工程房屋存在的质量问题，中建五公司应当承担维修义务。一审委托天津元旭工程咨询管理有限公司针对涉案房屋质量问题进行鉴定，天津元旭工程咨询管理有限公司出具了津元旭（2019）建工鉴字第041号鉴定意见书，认定维修费用77840元，顺驰公司并未对该鉴定结果提出异议。关于维修的问题，在一审期间顺驰公司明确表示其协调业主由中建五公司进行维修，如果业主不配合，顺驰公司同意从质保金中扣除维修费用。现上诉人提出直接在应付工程款中减去鉴定结论的修复金额不符合双方合同约定、鉴定的维修费用偏低等主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，顺驰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15000元，由上诉人天津顺驰新地置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 辉审判员 王 新审判员 王志红二〇二〇年十二月三日法官助理王兴哲书记员康文娟