新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新29民终1334号 上诉人（原审被告）：新疆汉易生态农业科技开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区温宿县稻香路**。 法定代表人：路彩霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗志强，新疆和远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：寿光市科创农业科技有限公司，住，住所地山东省潍坊市寿光市圣城街道西关社区/div> 法定代表人：刘海建，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李德均，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。 上诉人新疆汉易生态农业科技开发有限公司（以下简称汉易公司）因与被上诉人寿光市科创农业科技有限公司（以下简称科创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区温宿县人民法院（2020）新2922民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月2日开庭进行了审理。汉易公司的委托诉讼代理人罗志强，科创公司的委托诉讼代理人李德均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汉易公司上诉请求：撤销温宿县人民法院（2020）新2922民初169号民事判决书第一项，依法改判汉易公司向科创公司支付工程款132,388.47元，汉易公司不承担违约金。（不服标的：328,366.51元）。事实与理由：一、原审判决认定“在履行合同中汉易公司构成违约，应当承担违约责任”与本案的事实不符。1.截至2018年12月2日停工时，科创公司仅有部分材料进场，并未完全履行合同义务，尚不满足合同约定的材料进场支付30%工程款的条件；2.双方签订的合同约定工期为42天，自2018年10月20日至2018年11月30日，科创公司实际进场的时间为2018年11月2日，科创公司在履行合同中并未按合同约定时间进场，存在明显的违约；3.科创公司于2018年12月2日在施工期内就给汉易公司发函要求退场，科创公司主动退场属于合同法中的故意扩大损失。原审认定汉易公司单方违约与事实不符，判决汉易公司承担违约责任缺乏依据。此外，违约金的性质系补偿守约方的损失，双方虽然在合同中约定违约金的最高额为合同总金额的10%，但汉易公司仅是拖欠科创公司部分工程款，拖欠工程款最多产生利息损失，原审判决汉易公司支付182，515元违约金没有依据。二、原审判决汉易公司支付不可确定部分的工程款145,851.52元毫无依据。科创公司承包的玻璃温室包括三栋，三栋温室不在一个施工地点，中间相隔较远，科创公司仅施工了其中一个温室的部分主体工程，另外两栋未做任何施工，鉴定机构在现场鉴定时，经双方现场辨认对部分材料系科创公司提供没有异议，另对不可确定的部分材料双方存在争议，留在场地内双方存在争议的材料系汉易公司自行购买与科创公司无关，一审判决在本院认为中直接认定系科创公司拉运到汉易公司处的没有依据。 科创公司辩称，1.关于双方是否构成违约及违约金的计算方面，汉易公司未按照合同约定支付价款，经协商后宽限期限届满仍未履行付款义务，致使合同无法继续履行，汉易公司已经构成根本违约；根据双方合同约定的第十条第一款约定的违约责任，汉易公司应当自2018年11月1日起，每日按照650,000元的千分之一支付违约金，计算金额已经超出合同总价款的10%，一审判决按照合同总价款的10%计算违约金并无不当；2.案涉项目的材料系科创公司定做的产品，一审时，科创公司已举证证实材料已经全部运送至工程所在地，科创公司可以提交材料采购及运输的证据，能够证实材料已经运送至施工现场的事实。汉易公司的上诉请求无事实及法律依据，请求依法驳回上诉维持原判。 科创公司向一审法院起诉请求：1.判令解除科创公司与汉易公司签订的合同；2.判令汉易公司向科创公司支付工程款及经济损失违约金1,307,456.90元。 一审法院认定事实：2018年10月，科创公司与汉易公司签订《汉易水乡观光休闲生态农业产业园智能温室建设合同》，科创公司为汉易公司承建两栋生态餐厅连栋玻璃温室，一栋智能采摘连栋玻璃温室，合同期42天，从2018年10月20日至2018年11月30日，合同总价款1,825,150元，工程款支付方式为分段支付。合同签订后，汉易公司向科创公司支付200,000元定金，科创公司于2018年11月2日进场施工，材料进场后，汉易公司未按合同约定向科创公司支付至合同总金额的30％的价款。双方产生分歧，科创公司对合同范围内工程进行了部分施工，科创公司于2018年12月2日向汉易公司送达告知函告知汉易公司，因汉易公司未按约定支付工程款，将于2018年12月5日退场。汉易公司工作人员肖体健在告知函上签字，备注同意交接，需按清单清点材料，已到货材料以到货清单为准，同意退场。2019年6月1日，科创公司再次向汉易公司发出告知函，告知汉易公司尚欠科创公司工程款654,744.69元未支付。汉易公司回复由于2019年3月以来项目因为政府总体规划的原因，不能恢复施工，争取到2019年8月左右恢复施工。至2019年9月，该项目未能恢复施工。经新疆隆信工程造价咨询有限公司鉴定，双方争议的工程造价为578，239.98元，可确定的工程造价为432,388.46元，不可确定的工程造价为145,851.52元。汉易公司已向科创公司支付工程款300,000元。一审法院认为，本案存在以下两个焦点问题：一是关于本案谁违约的问题；二是关于本案工程量及工程款的数额的认定问题。关于本案谁违约的问题。双方在合同第六条第2项约定，材料进场后，甲方向乙方支付至合同总金额的30％，汉易公司认为科创公司全部材料进场才付合同总金额的30％，科创公司仅部分材料进场，故不能支付上述比例的款项。现双方就定金的给付无争议，就材料的进场数量及工程款的给付比例存在分歧。一审法院认为，根据双方合同约定的付款方式来看，付款方式为分段付款，材料进场后汉易公司付款30％，并非汉易公司辩称的全部材料进场才付合同总金额的30％。故一审法院认为是汉易公司存在未按合同约定及时付款的行为，本案系汉易公司存在违约行为。关于本案工程量及工程款的数额认定的问题。双方协商同意退场后对到货材料进行清点，但科创公司在双方未对材料进行清点交接的情况下退场，科创公司未能提供双方签字确认的材料清单。现双方对材料的数量及工程量发生争议。科创公司提出全部材料已经到场，并提供与汉易公司工作人员肖体健的微信通话记录予以证明，但一审法院认为，该对话记录中肖体健并未确认全部材料到场的事实，反而提出了材料与清单不符的情况，从科创公司一方与肖体健的部分对话内容显示，科创公司只是部分材料到场，由于汉易公司未按约定付款，科创公司退场后与汉易公司协商催要付款或继续履行合同的过程。2019年4月科创公司代理人与汉易公司原工作人员陈经理的通话录音中，存在模糊且诱导提问的方式，汉易公司工作人员陈经理未能给出明确答复，最后只是说与公司实际控制人何总联系。一审法院认为，即便如汉易公司所说，由于科创公司退场后材料交给汉易公司保管，存在丢失或汉易公司使用部分材料的情况，那么在进场总材料不明的情况下，无法确定丢失材料或由汉易公司使用材料的数量。本案在审理过程中，由于双方对材料及工程量发生争议，故科创公司申请对双方纠纷所涉的工程造价进行鉴定，经鉴定机构鉴定，涉案争议的工程造价为578,239.98元。一审法院认为，本案现只能以鉴定结论作为认定工程量及工程价款的依据。对于可确定的工程造价为432,388.46元，双方没有争议，一审法院予以认定。对于不可确定的工程造价145,851.52元，一审法院认为根据本案情况应当属于科创公司拉运到汉易公司处的材料，现由于汉易公司违约行为及客观情况导致无法继续施工，该材料应当计算在科创公司的工程量及工程价款内，故对不可确定的工程造价145,851.52元，一审法院确定为汉易公司的工程价款。扣除汉易公司已向科创公司支付工程款300,000元，剩余278,239.98元工程款未支付。关于违约金，双方在合同第十条约定了最高违约金，一审法院认为，由于汉易公司违约行为及客观情况导致无法继续施工，科创公司必然存在相应损失，故科创公司主张按照总价款1,825,150元，支付10％的违约金182,515元，一审法院予以支持。关于运费，根据合同约定，包括在材料总价款内，鉴定报告也予以了计算，故对于该诉求一审法院不予支持。关于其他费用的承担，双方无约定，故一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、汉易公司于判决生效后十日内向科创公司支付工程款278,239.98元，违约金182,515元。以上合计460,754.98元；二、驳回科创公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汉易公司为证实其主张向法庭提交汉易公司与天津市华运通钢管制造有限公司签订的《购销合同》一份，合同后附总预算清单及销售清单五张，拟证明，2018年10月11日汉易公司向天津市华运通钢管制造有限公司订购了价值5,900,000元的温室大棚材料，供货方已将订购钢材运送至涉案温室大棚施工现场，鉴定书中“不可确定部分”的温室大棚材料属于汉易公司购买。经质证，科创公司对该证据的真实性无异议，但不能确定该合同是否实际履行，另对该合同与本案的关联性不予认可，合同约定的施工面积为60640.2平方米，和涉案合同的工程面积不一致，并且，该销售清单上的规格型号和鉴定报告中列明的并不一致。本院认为，科创公司对汉易公司提交证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。 科创公司为证实其主张提交两组证据：1．科创公司分别于2018年10月28日及2018年11月9日与案外人邓建力签订的两份货物运输合同及收款凭证，拟证明，2018年11月2日至9日，案外人邓建力为科创公司运输涉案温室工程所需材料，收货地点为涉案工程施工的新疆维吾尔自治区温宿县，科创公司支付运费45,500元；2．科创公司与寿光市多源温室配件厂签订《温室材料供应合同书》，拟证明，科创公司从寿光市多源温室配件厂定制的涉案温室工程所需的材料及设备，新隆司鉴字［2020］5号鉴定意见所列“不可确定部分”的温室大棚材料与科创公司采购的材料及设备一致。经质证，汉易公司对科创公司出具的证据1的真实性无异议，对关联性不予认可；汉易公司对科创公司出具的证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，上述两组证据均系原件，且证据来源合法，结合涉案工程系智能温室建设项目合同，双方在合同中约定由科创公司提供温室施工材料及设备的事实，且上述证据与科创公司在一审时提交的温室预算材料价格表、科创公司施工代表刘海建与汉易公司方肖体健、陈经理的微信聊天记录等证据能够互相印证，故，对科创公司提交证据的证明效力本院依法予以确认。 本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据汉易公司的上诉及科创公司的抗辩，本案二审的主要争议焦点为：1.一审法院认定新隆司鉴字［2020］5号鉴定意见所列“不可确定部分”的温室大棚材料系科创公司提供是否正确；2.双方约定的违约金标准是否过高。 关于焦点一，一审法院在审理中对涉案工程造价进行了鉴定，根据新疆隆信工程造价咨询有限公司作出的新隆司鉴字［2020］5号鉴定意见，双方争议的工程造价为578,239.98元，其中包含可确定的工程造价432,388.46元和不可确定的工程造价145,851.52元，双方对可确定的工程造价均无异议，不可确定的工程造价主要为温室大棚的施工材料及设备，双方对造价的金额无异议，但汉易公司一、二审时均主张鉴定意见中涉案施工现场“不可确定部分”的材料并非科创公司购买，汉易公司不应当向科创公司支付该不可确定部分的价款。二审时，双方均提交了各自购买温室大棚施工材料的证据。本案涉案工程系温室大棚施工工程，所需材料需根据施工设计要求进行定制，科创公司在一、二审时提交的证据已经形成完整的证据链，能够证实科创公司已根据施工要求订购涉案温室工程的施工材料，并已拉运至涉案工程施工现场，并且，科创公司二审时提交的《温室材料供应合同书》中温室预算材料价格表中载明的材料规格、型号与鉴定意见“不可确定部分”材料清单列表所列明的基本一致。然而，汉易公司提交的《购销合同》中销售清单上载明的材料规格与鉴定意见“不可确定部分”材料清单列表所列的材料规格并不相符，据此，一审法院认定不可确定部分的材料系由科创公司拉运至施工场地，并将不可确定的工程造价确定为科创公司应得的工程价款，符合本案已查明的客观事实。 关于焦点二，本案中，汉易公司存在未按合同约定付款的违约事实，双方在合同中约定了违约金，汉易公司应向科创公司支付违约金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30％的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述规定，违约造成的损失是违约金认定的基础。本案中，科创公司实际完成的工程造价为578,239.98元，汉易公司欠付科创公司的工程款数额为278,339.98元，故，科创公司要求汉易公司按照合同总金额1,825,150元的10%向其支付违约金，已经实际超出了双方订立合同时能预见到的损失，有违合同公平原则。汉易公司虽主张其仅是欠付工程款，并未给科创公司造成其他损失，仅需向科创公司支付欠付工程款的利息损失。但系因汉易公司未按照双方合同约定支付工程款，导致双方合同未能继续履行，汉易公司具有过错，本案中亦应将科创公司的预期利益作为违约损失的考量因素，据此，本院结合双方合同的约定，按照科创公司实际完工工程造价578,239.98元的10%对汉易公司应支付的违约金予以调整，计算违约金为57,824元。 另，科创公司在一审时起诉请求解除双方签订的《汉易水乡观光休闲生态农业产业园职能温室建设合同》，一审判决未进行处理，本案中汉易公司未按时履行付款义务，导致科创公司提出诉讼，双方缺乏继续履行合同的基础，庭审时汉易公司未对解除合同提出异议，本院对科创公司的该项诉请予以支持。 综上，汉易公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区温宿县人民法院（2020）新2922民初169号民事判决第二项，即“驳回寿光市科创农业科技有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更新疆维吾尔自治区温宿县人民法院（2020）新2922民初169号民事判决第一项为，新疆汉易生态农业科技开发有限公司于判决生效后十日内向寿光市科创农业科技有限公司支付工程款278,239.98元，违约金57,824元。以上合计336,063.98元； 三、解除寿光市科创农业科技有限公司与新疆汉易生态农业科技开发有限公司签订的《汉易水乡观光休闲生态农业产业园智能温室建设合同》； 四、驳回寿光市科创农业科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8284元，二审案件受理费6223元，由新疆汉易生态农业科技开发有限公司负担3728.83元，由寿光市科创农业科技有限公司负担10,778.17元。鉴定费26,000元，由寿光市科创农业科技有限公司负担6000元，由新疆汉易生态农业科技开发有限公司负担20,000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周  琳  俐 审 判 员 李  伟  力 审 判 员 高     静 二〇二〇年十二月五日 法官助理 古丽娜尔·依明 书 记 员 肖     洁