湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂01刑终783号原公诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖**，男，1981年10月28日出生于湖北省潜江市，汉族，大学文化，原武汉市公安局武昌区分局民警，户籍地湖北省武汉市青山区。因涉嫌职务犯罪于2018年7月27日被留置；因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪于2019年1月25日被刑事拘留，2019年1月31日被逮捕。现羁押于武汉市江岸区看守所。辩护人彭振军、高雅，湖北得伟君尚律师事务所律师。湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人肖**犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2020年8月14日作出（2019）鄂0102刑初435号刑事判决。原审被告人肖**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人肖**自2013年9月起任武昌区公安分局中华路派出所民警。2017年3月15日，武昌区公安分局在武昌区和平大道“新一佳超市”二楼查获了一起以“百家乐”方式开设赌场的刑事案件，当场抓获苏某2、张某等涉嫌开设赌场的犯罪嫌疑人一批，并查获账本、银行卡等物品若干。次日，武昌区公安分局成立“3.15”案件工作专班，该局法制大队、中华路派出所、紫阳路派出所等机构分别承担相应的工作。根据工作安排，苏某2、张某以及在逃人员王某1、朱某等人的侦查工作，由中华路派出所负责，肖**为案件承办人。被告人肖**利用办理“3.15”案件的职务便利，为请托人在打听案情、适用强制措施、发还物品等方面提供帮助，个人或伙同他人收受贿款共计23.5万元，其中个人实得15.5万元，并滥用职权，致使国家遭受50万元损失，具体事实如下：（一）受贿事实1.收受李某现金0.5万元2017年3月下旬的一天，被告人肖**应武昌区公安分局珞珈山派出所副所长李某请托，在武昌区政务中心旁的红巷，将“3.15”案涉案人员苏某2相关案件信息透露给李某。李某为表示感谢和谋求关照，送给肖**现金0.5万元。2.收受徐某现金10万元2017年3月，湖北省京山市公安局八里途派出所民警毛某（另案处理）为介入“3.15”案件，结识了被告人肖**。毛某在多次向肖**打探“3.15”案件相关案情后，与其所在的八里途派出所所长徐某（另案处理）商议向肖**行贿10万元。2017年5月的一天中午，毛某、徐某与肖**依约在中华路派出所附近见面，肖**将“3.15”案件的办理进展情况以及对相关涉案人员的查办信息透露给了徐某、毛某，徐某随之送给肖**现金10万元，后肖**暗中将其中4万元分给了毛某。3.收受毛某、徐某现金1万元蒋某系“3.15”案件涉案人员，2017年4月22日因武昌区人民检察院决定不批准逮捕而被取保候审。2018年2月9日，被告人肖**应毛某、徐某请托，在无法与蒋某取得联系且本人未到场的情况下，为取保候审期限届满的蒋某办理解除取保候审手续。徐某、毛某为表示感谢，送给肖**现金1万元。4.伙同他人共同收受6万元朱某系“3.15”案件涉案人员，2017年6月被公安机关网上追逃。2018年3月，毛某向被告人肖**请托，为朱某办理取保候审手续，承诺事后会送钱感谢，肖**应允，并向中华路派出所刑侦副所长朱某1报告，朱某1亦予以同意。2018年3月27日，经朱某1签字同意，肖**为朱某办理了取保候审手续。期间，毛某以办理取保候审需疏通关系为由，向朱某之妻王琼索要10万元，并向肖**谎称收受6万元。经肖**同意，毛某通过银行转账方式将其中5万元送给肖**，后肖**将其中3万元送给朱某1。5.收受王某1、朱某现金2万元2018年6月，因“3.15”案件补充侦查需要，被告人肖**通知王某1、朱某到派出所接受讯问。之后，王某1、朱某为寻求肖**关照，争取不被羁押，购买水果蓝莓数箱，并在其中放入现金2万元送给肖**。6.收受毛某现金4万元2017年4月25日，被告人肖**应毛某请托，将“3.15”案件赌场人员张某名下的一张涉案建设银行卡交给毛某（具体见滥用职权事实），毛某为此送给肖**现金4万元。二、滥用职权事实“3.15”案件查获当晚，武昌区公安分局治安大队扣押了赌场涉案人员张某所持物品，包括1张以张某名义开户的建设银行卡(卡号62×××27)，后于次日移交办案人被告人肖**处理。张某被刑事拘留后，其未被抓获的同伙找到毛某，希望毛某通过办案民警将该卡取回，并承诺给予毛某好处。毛某为此向肖**请托，后肖**利用提审张某的机会，以代领个人物品之名，让张某出具了一份书面委托，肖**借此于2017年4月25日将该建设银行卡交给了毛某。“3.15”案件在办理过程中，武昌区公安分局治安大队在核查赌场资金账目时发现赌场POS机绑定账号与该建设银行卡有大额资金往来，怀疑该卡内资金涉案，遂于2017年5月4日冻结了该卡。肖**作为张某案的办案人，在得知该卡被冻结且怀疑卡内资金涉案的情况下，一直未核查卡内资金与案件关联情况、未向专案组报告其私自处置该卡的情况，且一直未采取必要措施重新扣押该卡，后该卡在冻结期满自动解冻。2017年12月5日至2018年1月11日期间，上述银行卡内50万元资金被取出，后毛某将其中4万元送给肖**(即前述受贿4万元事实)。另查明，2018年7月27日上午，中华路派出所所长卢某根据单位领导要求，电话通知肖**到单位信访办参加案件接访工作。卢某驾车与肖**到达信访办后，肖**被武汉市监察委员会带走调查。肖**在调查期间，如实交代了监察机关已掌握的17万元受贿事实，另如实交代了监察机关尚未掌握的徇私滥用职权事实。肖**在监察机关办案期间，认罪、悔罪，家属代其向监察机关退缴了19.5万元款项。肖**在被监察机关留置期间，检举了单位领导包庇其所办案件的违法犯罪人员。一审认定上述事实，有经法庭质证、认证的户籍证明、干部任免审批表；证人李某、徐某、毛某、朱某、王某1、王某2、张某、苏某1、韦某、梁某、杨某等人的证言；交易明细；取保候审文书；领条；工作笔记；暂扣凭证；检举情况说明、监察决定书；到案经过、情况说明及被告人肖**的供述与辩解等证据证实。原审法院认为，被告人肖**作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；被告人肖**作为国家机关工作人员，滥用职权，造成国家利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。被告人肖**具有滥用职权罪以自首论、受贿罪构成坦白等从轻处罚及个罪中酌情从轻处罚的量刑情节，其归案后认罪、悔罪，主动上缴赃款，依法还可再从轻处罚。被告人肖**一人犯数罪，依法应数罪并罚。违法犯罪所得的财物或因违法犯罪造成的财物流失，应依法予以追缴。综合考量被告人肖**犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第三款、第三百九十七条第一款、第六十七条第二款、第三款，第六十九条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条第一款、第十七条、第十九条第一款之规定，认定被告人肖**犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二十万元；被告人肖**受贿违法所得人民币十五万五千元，依法予以没收，上缴国库；被告人肖**违法发还的银行卡（卡号62×××27）中的赌资人民币五十万元，由武汉市公安局武昌区分局依法追缴。上诉人肖**的上诉理由：1.张某的建设银行卡等物品是作为个人物品移交给其，其将张某银行卡发还给毛某符合相关规定和习惯做法；根据工作分工，中华路派出所负责提审、制作笔录工作，治安大队负责查账及深挖工作；相关人员在冻结张某银行卡账户内50万元资金后（并未将相关冻结法律文书送达给其），即已完全掌握该资金，此时银行卡在何处存放已不重要；而相关人员未将查询、冻结张某建设银行账户法律文书附卷，直接导致人民法院未处理，以及相关人员未在冻结到期前及时办理续冻手续，直接导致张某建设银行卡被冻结账户资金在冻结到期后自动解冻，直接导致已冻结资金被毛某取走，故其发还及未追回张某建设银行卡的行为不是资金被取走的直接、主要原因，其行为不构成滥用职权罪；2.其伙同受贿金额为19.5万元，个人受贿金额总计应为15.5万元，并非原审判决认定的23.5万元，其中第2笔涉案金额10万元，其个人受贿金额应为6万元，第4笔涉案金额应为5万元，其未有与毛某收受6万元的犯罪故意，其个人受贿金额应为2万元；3.其主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，可从轻或减轻处罚；4.其检举、揭发他人犯罪行为，并经查证属实，有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚；5.其如实主动交代监察机关尚未掌握的其他受贿事实，可以酌情从轻处罚；6.其及时上交受贿所得款项、系初犯、认罪态度好、自愿认罪悔罪，应从轻处罚；7.原审量刑及罚金判罚过重。其辩护人支持其第1、2、4、5、6、7项上诉理由，并提出如下辩护意见：肖**检举、揭发中华路派出所所长卢某包庇的犯罪行为，并经查证属实，该线索来源系基于与卢某的同事关系所获取，应依法认定为立功表现并从轻、减轻处罚。建议二审对肖**以受贿罪定罪，并处以三年以下有期徒刑。二审经审理查明的事实与原审判决书认定一致，认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并经二审审核属实，二审审理过程中亦无新的事实、证据。经依法全面审查，本院对原审判决认定事实及所列证据予以确认。针对上诉人、辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实、证据，依照有关法律规定，本院综合分析、评判如下：1、关于上诉人肖**诉称其行为不构成滥用职权罪的相关上诉理由及其辩护人相同的辩护意见。经查，在案证据证实，上诉人肖**作为张某刑事案件侦查阶段的承办人，负有全面调查案件事实、审查涉案财产、依法追赃职责，其在收受请托人员财物并有利益允诺的情况下，怠于职守，将“疑点”银行卡发还，其后，在得知银行卡被冻结且怀疑卡内资金涉案的情况下，未及时核查卡内资金与案件关联情况、未向专案组报告其私自处置银行卡的情况，且未采取必要措施追查银行卡、管控资金，造成卡内50万元赃款未能追缴，其行为已构成滥用职权罪。故，该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、关于上诉人肖**诉称其伙同受贿金额为19.5万元，个人受贿金额总计应为15.5万元，并非原审判决认定的23.5万元，其中第2笔涉案金额10万元，其个人受贿金额应为6万元，第4笔涉案金额应为5万元，其未有与毛某收受6万元的犯罪故意，其个人受贿金额应为2万元的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见。经查，对于第2笔受贿事实，在案有证人毛某、徐某的证言与上诉人肖**的供述相互印证证实，在徐某送出10万元贿款前，毛某已知会肖**贿款具体数额，在徐某送出10万元贿款时，肖**当场受领，故肖**受贿10万元事实成立，其后将其中4万元分给毛某属其对赃款的处置。对于第4笔受贿事实，在案有证人毛某的证言“肖**打电话给我说朱某办理取保的事有难度，如果办成，能不能只收6万元，我得1万元，他得5万元，万一办不成，把钱全部退了”与上诉人肖**的供述“办取保的当天，毛某就跟我说，这个事他跟朱某要了6万元钱，会给我5万，他留1万”，证实肖**受毛某之托为朱某办取保，两人事前已达成了受贿6万元的合意。肖**在办完请托之事后与毛某共同分赃该6万元，该笔受贿金额应认定为6万元。肖**在拿到5万元贿款后，送给分管领导3万元，亦属其对赃款的处置。一审认定肖**个人或伙同他人受贿共计23.5万元，其中个人实得15.5万元，有证人证言、相关书证及上诉人肖**的供述等证据在案相互印证，足以证实。故，该上诉理由、辩护意见与已查明的事实、证据不符，本院不予采纳。3、关于上诉人肖**诉称其主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，可从轻或减轻处罚的上诉理由。经查，在案证据证实，上诉人肖**系在单位通知其履行信访接待职责后前往信访办，后被监察机关带走调查，并非自动投案。肖**被采取强制措施后，如实供述了监察机关已掌握的受贿犯罪主要事实，另如实交代了监察机关还未掌握的本人滥用职权的犯罪事实。一审据此认定其受贿罪不构成自首，其滥用职权罪以自首论，并无不当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。4、关于上诉人肖**诉称其检举、揭发他人犯罪行为，并经查证属实，有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚的上诉理由及其辩护人提出肖**检举、揭发中华路派出所所长卢某包庇的犯罪行为，并经查证属实，该线索来源系基于与卢某的同事关系所获取，应依法认定为立功表现并从轻、减轻处罚的辩护意见。经查，上诉人肖**检举揭发单位领导包庇辖区违法犯罪人员事实虽经查证属实，但被包庇人员所涉案件原由肖**承办，该检举线索系肖**在以往查办犯罪的职务活动中所掌握的，根据相关规定，不能认定为有立功表现，故该上诉理由、辩护意见于法无据，本院均不予采纳。5、关于上诉人肖**诉称其如实主动交代监察机关尚未掌握的其他受贿事实，可以酌情从轻处罚，其及时上交受贿所得款项、系初犯、认罪态度好、自愿认罪悔罪，应从轻处罚，原审量刑及罚金判罚过重的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见，以及辩护人建议二审对肖**以受贿罪处以三年以下有期徒刑的辩护意见。经查，原审根据本案的犯罪事实、犯罪性质，已充分考虑上诉人肖**在个罪中所具有的以自首论、坦白、认罪悔罪、主动上缴赃款等法定、酌定量刑情节，对其刑罚裁量均在法定刑幅度范围内并无不当，且数罪并罚适当，故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院均不予采纳。本院认为，上诉人肖**作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；上诉人肖**作为国家机关工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。原审认定肖**犯受贿罪、滥用职权罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑及数罪并罚适当，审判程序合法。上诉人肖**的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  施茜审判员  田炼审判员  刘旎二〇二〇年十二月一日法官助理丁军伟书记员凃晓剑