北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5637号上诉人（原审原告）：宿州市微擎云计算有限公司，住所地安徽省宿州市高新区。法定代表人：袁文涛，总经理。委托诉讼代理人：修雪静，北京华沛德权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李艳燕，国家知识产权局审查员。上诉人宿州市微擎云计算有限公司（简称微擎公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初4049号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：微擎公司。2．申请号：36222864。3．申请日期：2019年1月29日。4．标志：5．指定使用商品：交互式触屏终端；手机；报警器等商品（统称复审商品）。二、引证商标一1．注册人：实时波段有限公司。2．注册号：7819424。3．申请日期：2009年11月9日。4．专用期限至：2021年3月20日。5．标志：6．核定使用商品：用于控制和改进音响设备音质的软件；计算机软件（已录制）；用于无线内容下载的计算机软件等商品。三、引证商标二1．注册人：西安雷擎电子科技有限公司。2．注册号：19173798。3．申请日期：2016年2月29日。4．专用期限至：2027年6月13日。5．标志：6．核定使用商品：计算机程序（可下载软件）；防无线电干扰设备（电子）；印刷电路板；电子防盗装置等商品。四、被诉决定：商评字[2020]第2203号《关于第36222864号“Rangine”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年1月3日。被诉决定认定：诉争商标构成2019年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条所指之情形，决定:驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。五、其他事实微擎公司在原审审理中明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》（简称区分表）上被划分为类似商品没有异议，但其认为区分表只是参考，并非唯一标准，诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用的商品并未构成类似商品。微擎公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一均为纯文字商标，分别由英文“Rangine”和“RTNgine”构成，引证商标二为图文组合商标，由中文“雷擎”、英文“RAGINE”和图形构成。诉争商标与引证商标一、二的英文部分在字母构成上仅有一个字母的差异，在整体外观、呼叫及视觉效果上近似，构成近似商标。由于微擎公司对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用的商品在区分表上被划分为类似商品并无异议，微擎公司又未能提供充分证据及理由证明诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用的商品未构成类似商品，且诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用商品在商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，已构成同一种或类似商品，国家知识产权局依照区分表将诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用的商品认定为类似商品并无不妥。诉争商标与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标。因截至原审审理时引证商标一的撤销程序尚未结束，对于引证商标一稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。截至原审审理时引证商标一仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。国家知识产权局认定诉争商标违反了2019年商标法第三十条之规定并无不当。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回微擎公司的诉讼请求。微擎公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：一、引证商标一已被撤销，不再成为诉争商标获准注册的阻碍。二、诉争商标与引证商标二不构成近似，不会造成消费者混淆、误认。三、微擎公司已对引证商标二提起连续三年不使用撤销申请，如引证商标二被撤销，其不再成为诉争商标注册的权利障碍，请求暂缓审理本案。四、微擎公司通过长期广泛的宣传，已经具有较高知名度，相关消费者可以通过微擎公司的知名度，区分商品来源。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查一，2020年11月20日，国家知识产权局发布的第1720期《商标公告》中，引证商标一在全部商品上注册已被撤销。另查二，诉争商标指定使用的复审商品为：交互式触屏终端；可下载的手机应用软件；黑匣子（数据记录仪）；安全令牌（加密装置）；手机；报警器。以上事实，有《商标公告》、诉争商标档案在案佐证。本院认为：2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，原审判决和被诉决定关于诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，因而违反2019年商标法第三十条规定的相关认定并无不当，本院对此予以确认。根据二审查明的事实，引证商标一在全部商品上的注册已被撤销，引证商标一不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，即诉争商标在“交互式触屏终端；可下载的手机应用软件；黑匣子（数据记录仪）；安全令牌（加密装置）”复审商品上的在先权利障碍已经消失，且诉争商标在上述四项复审商品与引证商标二不构成使用在类似商品上的近似商标，故诉争商标在“交互式触屏终端；可下载的手机应用软件；黑匣子（数据记录仪）；安全令牌（加密装置）”四项商品上应予初步审定。截止二审审理终结，微擎公司提交的证据不足以证明引证商标二已经被撤销，故引证商标二仍然为有效的在先注册商标，构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。诉争商标指定使用在“手机；报警器”商品上，与引证商标二仍构成使用在类似商品上的近似商标。本案作为对被诉决定合法性进行审查的行政诉讼，微擎公司主张的相关事由不属于《中华人民共和国行政诉讼法》及其司法解释规定的必须中止诉讼或暂缓审理的情形。此外，商标申请驳回复审案件属于商标授权行政诉讼，当事人仅为国家知识产权局及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及商品的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑。微擎公司提交的证据不足以证明诉争商标经其宣传和使用具有较高的知名度，具有与引证商标二的可区分性。因此，微擎公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，引证商标一在全部商品上已经丧失商标专用权，故本院对被诉决定及原审判决予以撤销。国家知识产权局应当基于新的事实，针对当事人就诉争商标提出的复审请求重新进行审理并作出决定。因此，微擎公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。鉴于上述事实发生在二审诉讼期间，且本院处理结论是在考虑该新的事实基础上作出的，因此本案一、二审诉讼费用，均应当由微擎公司负担。综上所述，由于原审判决及被诉决定所依据的事实发生变化，因此不宜再予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初4049号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第2203号《关于第36222864号“Rangine”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就宿州市微擎云计算有限公司针对第36222864号“Rangine”商标提出的申请驳回复审请求重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由宿州市微擎云计算有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 闻汉东审判员 宋 川二〇二〇年十二月八日书记员 苗 兰