江西省新余市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）赣05民特30号申请人（仲裁被申请人、反请求申请人）：深圳文业装饰设计工程有限公司，住所地：深圳市罗湖区笋岗街道田心社区宝安北路**宝能中心****整层，统一社会信用代码：91440300192189177W。法定代表人：范少周，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邓丽，该公司员工。委托诉讼代理人：欧阳继华，江西豫章律师事务所律师。被申请人（仲裁申请人、反请求被申请人）：新余市新概念餐饮食品有限公司，住所地，住所地：新余市劳动北路口），统一社会信用代码：913605007542280361。法定代表人：周雄，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李小君，该公司职员。委托诉讼代理人：麦培红，江西心展律师事务所律师。申请人深圳文业装饰设计工程有限公司（以下简称文业公司）与被申请人新余市新概念餐饮食品有限公司（以下简称新概念公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年10月28日立案后进行了审查。现已审查终结。文业公司称，请求撤销新余仲裁委员会（以下简称仲裁委）于2020年5月22日作出的（2020）余仲字第123号仲裁裁决，本案申请费由新概念公司承担。主要事实和理由：一、该裁决的事项不属于仲裁协议的范围、仲裁委无权仲裁。（一）仲裁委就新概念公司提出的仲裁请求进行裁决超出了仲裁协议的范围。1.新概念公司仅仅就“违约责任”申请仲裁，完全超出了《施工合同》中仲裁条款约定的范围；2.2012年7月16日的《承诺书》不存在达成仲裁的合意，且承诺书的对象是新余融城酒店管理有限责任公司而不是新概念公司；承诺书既无文业公司法人签字，也未盖文业公司公章，又无文业公司授权项目部和个人委托书，合同无约定，超出仲裁范围。（二）案涉争议未经当地建管部门调解，仲裁委无权仲裁。二、本案仲裁庭的组成及仲裁程序违反法定程序。（一）本案仲裁庭未依法且未按《新余仲裁委员会仲裁规则》组成，仲裁员应回避而未回避，严重违反法定程序。1.重新仲裁案件应组成新的仲裁庭进行仲裁；2.首席仲裁员应就本案自行回避。其所管理的律所及关系密切的律师为新概念公司的关联公司代理案件，可能影响公正仲裁；在重新仲裁的证据交换程序中，仅有肖平一位仲裁员参与证据交换程序。（二）本案仲裁的程序违反法定程序。1.郭军作为仲裁委的仲裁员，其代理新概念公司的仲裁案件，违反法定程序；2.证据交换程序仅有首席仲裁员肖平一人出庭；3.新概念公司申请“实际损失司法鉴定”超出举证期限；4.司法鉴定过程中，仲裁庭未对鉴定的依据进行“三性”审核。三、重新仲裁裁决所根据的证据是伪造的。1.江西芙蓉建筑工程有限公司于2014年9月20日出具的证明是伪造的；2.2012年7月17日新余市公安消防支队发出的《建设工程消防验收意见书》是伪造证据；3.新余市沙土建筑集团公司、新余市永安监理公司、新余市仁泰房地产公司及质监站于2012年元月10日进行验收的《单位工程初验申请表》是伪造的证据。四、新概念公司隐瞒了工期应当顺延的证据，足以影响公正裁决。新概念公司称，一、本案仲裁裁决事项均属于仲裁协议范围，仲裁委有权审理本案。1.本案仲裁事项未超出仲裁条款约定范围；2.本案涉及的权利义务主体均为新概念公司；3.仲裁委有权对本案进行审理并作出裁决。二、本案仲裁庭组成及仲裁程序合法。1.本案重新仲裁程序的仲裁庭组成人员系原仲裁庭组成人员并未违反法律规定；2.本案仲裁庭成员不存在自行回避之情形；3.郭军律师已在案件审理过程中自行申请回避；4.仲裁委同意新概念公司提出的鉴定申请符合仲裁程序；5.新概念公司就鉴定所提供的证据经过双方当事人举证、质证以及仲裁庭的审查，并非文业公司所述仲裁庭未对鉴定的依据进行审查。三、文业公司认为“裁决所根据的证据是伪造的”没有任何依据。四、新概念公司不存在“隐瞒了足以影响公正裁决的证据”的情形。综上，仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回文业公司的撤销仲裁请求。经审理查明：2020年5月22日，仲裁委作出（2020）余仲字第123号裁决：（一）文业公司应支付新概念公司违约金935万元。（二）新概念公司应支付文业公司工程款8,859,732.23元，违约金75,481元，合计8,935,213.23元。（三）驳回文业公司其他仲裁请求。（四）本案本请求仲裁费44,770元、鉴定费用288,720元，均由文业公司承担。反请求仲裁费48,153元，由新概念公司承担41,290元，文业公司承担6863元；反请求鉴定费72,613.42元，由新概念公司承担。上述仲裁、鉴定费用相抵后，文业公司应向新概念公司支付的费用合计219,586.58元。上述（一）、（二）、（四）项相抵后，文业公司在裁决生效之日起十五日内支付新概念公司款634,373.35元（陆拾叁万肆仟叁佰柒拾叁元叁角伍分）。2012年4月12日，新概念公司、文业公司签订江西新余融城大饭店装饰工程施工合同1份，约定：文业公司承包新概念公司融城大饭店1-5层、16-24层室内装饰工程施工，包工包料，开工时间2012年4月15日，竣工时间2012年9月15日，工程价款约为23,607,268.25元（最终以实际工程量结算为准），合同还约定了其它内容。同日，双方签订融城大饭店装饰工程补充协议1份，约定：装饰工程的开工时间以新概念公司签发给文业公司的开工通知书为准；因文业公司原因造成的工期延误，每延误一天则扣文业公司工期延误费10,000元，经新概念公司签证认可的工期可做相应顺延。因双方原因造成工程时间进度紧张，导致文业公司不能按双方于2012年4月12日签订的工程施工合同约定的在2012年9月15日完成工程施工，经双方协商，文业公司于2012年7月16日向新概念公司书面承诺：文业公司应当在2012年10月31日前完成整个融城大饭店1-5层、16-24层的全部装修工程，否则，每逾期一日文业公司应向新概念公司支付违约金。违约金的计算方法为：违约金从2012年11月1日始计算，若文业公司在2012年11月1日至2012年11月10日期间完成全部工程的，文业公司应按人民币30,000元/天标准向新概念公司支付违约金；若文业公司在2012年11月11日以后完成全部工程的，文业公司应按人民币50,000元/天标准向新概念公司支付违约金。若因新概念公司原因或不可抗力等原因而导致工期拖延的，工期顺延。装饰工程于2012年4月15日开工。2012年9月28日，新概念公司、文业公司预估文业公司承包的木饰面分项工程不能在工期届满日竣工，经征得文业公司同意后将木饰面分项工程另行发包给深圳市龙翔兴实业有限公司（以下简称龙翔兴公司）施工，并与龙翔兴公司签订合同书1份，约定：龙翔兴公司为新概念公司制作、安装木饰面（含固定家具，下同），价款3,000,000元（不含税金），产品生产周期70天，自合同签订之日起算。2012年10月16日，新概念公司、龙翔兴公司又签订合同书1份，约定：龙翔兴公司为新概念公司制作移动家具若干，价款3,800,000元（不含税金），产品生产周期60天，自合同签订之日起算。依装修工序，木饰面是木基层的后道工序，龙翔兴公司的木饰面需在文业公司的木基层制作完毕后方可进行安装；活动家具仅需在装修完工后的场地进行摆放，不需要安装。2013年1月18日、1月22日文业公司二次向新概念公司书面承诺：文业公司收到新概念公司工程款2000万元后，在工程完工前不再要求新概念公司支付工程进度款。龙翔兴公司先后于2012年12月12日、12月18日、12月23日、2013年1月10日、1月15日、1月22日、1月31日、4月3日、4月12日、4月14日、4月15日、4月17日、4月23日交付木饰面、移动家具，并陆续对木饰面进行安装。2013年5月3日、5月11日，文业公司对其施工范围内的工程向新概念公司申请工程验收。新概念公司于同年5月13日复函文业公司以尚有部分工程未完工、已完工工程存在较多质量问题，工程尚不具备全面验收条件为由，要求文业公司竣工，对已完工部分进行整改；同时认为文业公司拖延了交工日期造成了新概念公司巨大经济损失，为避免损失进一步扩大，新概念公司通知文业公司决定于2013年5月12日融城大饭店试营业。新概念公司自2013年5月12日始融城大饭店不同楼层试营业。后，文业公司陆续进行了部分后续工程施工、返工。2013年7月3日，新概念公司通知文业公司木饰面分项工程已竣工。木饰面分项工程经新概念公司、龙翔兴公司验收、结算，木饰面工程款4,864,445.42元、活动家具价款3,403,886.26元，合计8,268,331.68元。2013年10月1日文业公司认为工程已竣工、对存在的工程质量问题经过多次整改，自检合格，工程已具备验收条件，申请工程竣工复验。同年10月10日，新概念公司、文业公司及设计单位等对装饰工程进行了验收，但发现工程尚有诸多质量问题，设计部门提出了符合实际的整改意见，双方并于2013年12月18日签订了《工程验收备忘录》，一致同意文业公司能返工的尽量返工，返工部分竣工后再由各方参与验收确认，不能返工的则由发包方、施工方双方协商解决。之后，文业公司对部分不合格工程进行了返工，但未能完成全部不合格工程的返工，并于2014年4月9日致函新概念公司，明确表示停止客房部18-24层的维修施工。之后，文业公司未再维修施工。双方于2014年1月17日对装饰工程进行了决算，工程造价为24,618,837.49元。截止2013年2月1日，新概念公司共支付文业公司工程款20,000,000元（含代付文业公司水电费40,000元），2014年1月26日又支付文业公司工程款600,000元，合计支付工程款20600,000元。后，未再付款。双方因逾期交付工程支付违约金、融城大饭店结算工程量、工程款计算误差、图纸变更项工程量及工程价款、漏项工程量及工程价款及逾期付款违约金、经济损失等遂起纷争。经鉴定，融城大饭店结算工程量、工程款计算误差为28,958.90元，融城大饭店图纸变更项工程量及工程价款为2,147,889.12元，融城大饭店1-5层、16-24层漏项工程量及工程价款为2,664,046.72元，合计4,840,894.74元；新概念公司自2012年11月1日至2013年5月11日的损失金额可以确认的金额为13,004,556.36元。2014年8月15日，新概念公司向仲裁委提出仲裁申请：1.文业公司支付新概念公司部分违约金9350,000元；2.本案仲裁费由文业公司承担。文业公司向仲裁委提出仲裁反请求：1.裁决新概念公司支付未付的工程款934.85万元；2.裁决新概念公司支付逾期工程款利息68.08万元；3.裁决新概念公司承担违约损失30.11万元；4.裁决新概念公司承担本案仲裁费用。另查明，2012年4月12日，新概念公司、文业公司签订江西新余融城大饭店装饰工程施工合同约定：“在履行合同过程中发生争议时：1.请当地建管部门调解；2.采取第一种方式解决，并约定向新余仲裁委员会申请仲裁。”。仲裁委仲裁过程中，文业公司未对本案仲裁庭组成人员、书记员提出异议，亦未提出回避申请。又查明，文业公司对新概念公司选择就本案纠纷解决申请仲裁未提出异议。2015年12月8日，文业公司向仲裁委出示的“对新余市新概念餐饮食品有限公司有关实际损失的司法会计鉴定报告的质证意见”中，要求纠正鉴定对象简介的内容为：“请求对深圳文业公司延误工期而于2012年11月1日至2013年5月11日期间造成新余市新概念公司的实际损失额”。本院经审查认为，根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销”、最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第二十条“仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形”之规定，结合文业公司的申请理由，本院主要对仲裁委裁决的以下事项进行审查：一、裁决的事项是否不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的？本院经审查认为，仲裁庭对本案具有管辖权。新概念公司、文业公司双方签订的《江西新余融城大饭店装饰工程施工合同》合同约定：“在履行合同过程中发生争议时：1.请当地建管部门调解；2.采取第一种方式解决，并约定向新余仲裁委员会申请仲裁”。该约定体现出双方达成了仲裁意愿，且本案属仲裁可以受理的范围。关于文业公司认为案涉争议未经当地建管部门调解的理由，本院认为，“当地建管部门调解”不属申请仲裁的前置条件，“当地建管部门”并不属于管辖司法机构或者仲裁机构，且文业公司在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，应视为其接受了仲裁委的管辖。二、本案仲裁庭的组成或者仲裁的程序是否违反法定程序？关于仲裁庭的组成是否违反法定程序问题，本院认为，《中华人民共和国仲裁法》及《新余仲裁委员会仲裁规则》并未规定重新仲裁应当更换仲裁员另行组成仲裁庭。仲裁法及民事诉讼法没有将担任仲裁员的律师所在委员会所审理案件的行为作为据以撤销仲裁裁决的法定程序的情形，且郭军律师在仲裁庭审理案件过程中已经予以了回避。根据《中华人民共和国仲裁法》第三十五条“当事人提出回避申请，应当说明理由，在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出”的规定，文业公司未向仲裁庭提出回避申请，且对仲裁庭组成人员无异议，故其认为本案仲裁庭的组成违反法定程序的理由不成立，仲裁庭的组成未违反法定程序。关于仲裁的程序是否违反法定程序问题，本院认为，根据《新余仲裁委员会仲裁规则》第三十四条“仲裁庭认为有必要的，可以在正式开庭前委托首席仲裁员召集双方当事人交换证据，共同确定双方争执点和审理范围，并由办案秘书记录在案”、第三十七条“仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门或专家鉴定，也可由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定”、第三十八条“庭审结束前，仲裁庭认为有必要或当事人申请补充证据材料的，仲裁庭仍可以允许当事人在一定的期限内提交”之规定，结合文业公司对鉴定依据的证据已进行质证的相关事实，文业公司认为仲裁的程序违反法定程序理由不成立，仲裁庭不存在仲裁程序违反法定程序的情形。三、重新仲裁裁决所根据的证据是否为伪造的？新概念公司是否隐瞒了足以影响公正裁决的证据？本案中，文业公司认为江西芙蓉建筑工程有限公司于2014年9月20日出具的证明、2012年7月17日新余市公安消防支队发出的《建设工程消防验收意见书》、新余市沙土建筑集团公司、新余市永安监理公司、新余市仁泰房地产公司及质监站于2012年元月10日进行验收的《单位工程初验申请表》等证据是伪造的，导致了仲裁庭对文业公司完工时间的错误认定，且新概念公司隐瞒了工期应当顺延的证据，足以影响公正裁决。本院认为，2015年12月8日，文业公司向仲裁委出示的“对新余市新概念餐饮食品有限公司有关实际损失的司法会计鉴定报告的质证意见”中，要求纠正鉴定对象简介的内容为：“请求对深圳文业公司延误工期而于2012年11月1日至2013年5月11日期间造成新余市新概念公司的实际损失额”。根据上述查明的事实，可以确认仲裁委认定的新概念公司损失时间为“2012年11月1日至2013年5月11日”是得到了文业公司的认同，故本院对文业公司该申请理由不予认可。综上，文业公司要求撤销仲裁裁决的申请没有事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（五）项、第六十条之规定，裁定如下：驳回深圳文业装饰设计工程有限公司的申请。申请费400元，由深圳文业装饰设计工程有限公司负担。审判长 宋 彦审判员 张 葳审判员 赵素萍二〇二〇年十二月七日书记员 彭 英