河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终5926号 上诉人（原审被告）：杨亚洲，男，1969年10月11日出生，汉族，住定州市。 委托诉讼代理人：张少华，河北启疆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵平军，男，1971年1月20日出生，汉族，住定州市。 委托诉讼代理人：吕英涛，河北世纪三和律师事务所律师。 上诉人杨亚洲因与被上诉人赵平军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2020）冀0682民初2846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨亚洲上诉请求：请求二审法院撤销定州市人民法院（2020）冀0682民初2846号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人系雇佣关系，认定事实错误。2019年10月份，案外人刘连江在北京昌平区承揽了户主孙福全房屋改建工程并签订了承包合同，刘连江签订合同后让上诉人帮忙找人给孙福全家建造房屋。上诉人找被上诉人等同乡一起去干活。上诉人与被上诉人都是给刘连江提供劳务的，接受劳务一方是刘连江，受益人是孙福全。对于上述事实，被上诉人及证人也是明知并承认的。一审法院枉顾事实，仅依据通话录音中刘连江推卸责任的言语及有利害关系的证人部分证言，认定同样是提供劳务一方的上诉人为雇主，遵循的是早已被最高人民法院摒弃的“谁受伤谁有理”的和稀泥作法，充分暴露了其审判工作的随意性、应付性，严重侵害了上诉人的合法权益。一审法院既不查明真相，也不追加被告，不管上诉人是否无辜草率认定上诉人为雇主确属错误。二、一审判决适用法律错误。根据《侵权责任法》第35条之规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案当中，即使上诉人与被上诉人存在雇佣关系，被上诉人也应当举证证明上诉人存在过错方可向上诉人主张承担责任。事实上，被上诉人是自己违反操作习惯，未正确搭架板，第三人张某（有利害关系的证人）又提着水桶踩上本就不稳固的架板，致使架板断裂，被上诉人受伤。搭架板的材料是承包方刘连江提供的，上诉人也是给刘连江提供劳务的，而且当天并不在现场。因此，被上诉人受伤事件，与上诉人无关，上诉人也不存在任何过错。一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条之规定，不区分过错，判决上诉人承担全部责任，适用法律错误。一审判决适用的该司法解释因与上位《侵权责任法》第35条相抵触已经失效。三、在一审法院开庭时，被上诉人称已经向法庭提交了两份证据，一审法院以两份证据不一致为由拒绝将证据提供给上诉人，剥夺了上诉人一方充分质证的权利，违反了法定程序。此外，被上诉人是农村居民，无固定收入，其误工费应按照农林牧副渔的标准计算，一审判决以建筑行业标准计算误工费没有依据。综前所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误、违反法定程序，上诉人恳请二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。 赵平军辩称，一、一审判决认定事实清楚，上诉人关于上诉人与被上诉人之间不构成雇佣关系的事实和理由不成立，理由：1、一审中上诉人提交的与刘连江录音证据显示刘连江对二层的加盖毫不知情，说明了上诉人是该工程的承包人；2、事故发生后，上诉人支付了被上诉人的医疗费用，并在去医院的途中为被上诉人投保工伤意外伤害险，也说明上诉人的雇主身份成立；3、一审中被上诉人提交了侯胜利诉上诉人雇佣关系一案的起诉书和撤诉裁定，证明侯胜利也是在该工程阶段过程中受伤，上诉方对侯胜利进行赔偿后，侯胜利撤诉的事实，同样证明上诉人雇主身份的成立；二、一审判决适用法律正确，上诉人之所以是认为本案适用侵权责任法第35条规定，其目的是为了逃避或减轻其责任，但一审中上诉方未提交任何证据证明其主张减轻或者免责的事实，其主张不能成立；三、一审判决程序合法，上诉人的第三项事实和理由不能成立；四、本案被上诉方的误工费用应按建筑行业标准计算，首先依据人身损害关于误工费的规定，其次本案的被上诉人是在上诉方承揽的工地工作中受伤，明显其职业为建筑业工人，所以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 赵平军向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿原告误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、被扶养人生活费等共计143,395.08元；二、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告赵平军受被告杨亚洲雇用，在北京市昌平区建造民宅。2019年10月23日，原告在住宅楼二层抹灰时脚下架板断裂，原告从架板上摔下受伤。后原告被送往河北大学附属医院住院治疗，2019年11月11日出院，住院18天。原告住院期间由工地派人护理15天。原告出院后，被告给付原告1,000元。经原告申请，法院委托山东交通学院司法鉴定中心对原告的伤残等级、护理期、营养期进行鉴定。2020年8月18日，山东交通学院司法鉴定中心作出［2020］临鉴字第0813号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人赵平军之损伤构成九级伤残；2、被鉴定人赵平军伤后护理期限为60日；3、被鉴定人赵平军伤后营养期限为60日。鉴定费2,080元。原告系农村户口。原告之父赵来夫，1933年9月2日出生；原告之母王素果，1939年6月6日出生。赵来夫与王素果共育有四名子女。 一审法院认为，原、被告对原告在北京市昌平区建民宅时摔伤的事实均无异议，予以认定。本案的焦点是原告是否受雇于被告。原告提供的证人张某出庭作证，证明其与原告均受被告杨亚洲雇用，工资由杨亚洲发放。被告提交了三份录音，在9月6日杨亚洲与赵平军的通话录音中，杨亚洲称原告包着抹灰工程，原告自始至终未承认。在9月6日和9月8日杨亚洲与刘连江的两段通话录音中，杨亚洲向刘连江要合同时称“我想法找他（房主孙福全）还欠着钱哩。刘连江：他还没给你结清呢？杨亚洲：没结清呢。刘连江：这事儿啊刚开始是盖一层，后来怎么你们又商量弄两层。这事儿这不就过去了吗，我就没管这事不是。”综合张某的证人证言和被告提供的录音可以看出，被告杨亚洲是民宅工程的分包人，其与原告赵平军系雇佣关系，杨亚洲是雇主，赵平军是雇员。赵平军在从事雇佣活动中受伤，其损失应由雇主杨亚洲承担。原告赵平军的损失有：1、残疾赔偿金：经鉴定原告的损伤构成九级伤残，参照河北省2019年度农村居民人均年可支配收入15373元计算，原告的残疾赔偿金为15373元／年×20年×20%＝61492元。2、误工费：自原告受伤之日起至评残前一日共计298天，参照河北省2019年度建筑业年平均工资62763元计算，原告的误工费为62763元／年÷365天×298天＝51242.12元。3、护理费：经鉴定原告的护理期为60天，扣除工地派人护理的15天，参照河北省2019年度居民服务业年平均工资42115元计算，原告的护理费为42115元／年÷365天×45天＝5192.26元。4、被扶养人生活费：原告的父母均已超过75周岁，故均应按5年计算。参照河北省2019年度农村居民人均年消费支出12372元计算，被扶养人生活费为12372元／年×5年×20%÷4人×2人＝6186元。5、交通费：原告要求被告赔偿交通费1000元过高，酌定为500元。6、精神损害抚慰金：原告要求被告赔偿10000元过高，本院酌定为6000元。7、鉴定费：2080元。8、营养费：经鉴定原告的营养期为60天，每天应按20元计算，故原告的营养费为60天×20元／天＝1200元。9、伙食补助费：18天×100元／天＝1800元。综上，原告的损失共计135692.38元，扣除原告出院后被告给付的1000元，被告还应赔偿原告134692.38元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第八项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：被告杨亚洲于本判决生效后十日内赔偿原告赵平军134692.38元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3168元，由原告赵平军负担174元，由被告杨亚洲负担2994元。 本院二审期间，上诉人提交曹振杰、宋俊木、李强、贾来香、杨大宝、张立军的证人证言，证明工程的承包人是刘连江，被上诉人受伤是因为其自己搭的架板不结实，以及案外人张某踩上架板导致架板断裂。被上诉人受伤后，工人们找刘连江要钱支付医疗费。被上诉人质证称，证人证言不属于新的证据且无法核实是本人所写，证人应当出庭作证证明案件的事实，证人证言均不具有真实性。本院认为，证人应当出庭作证，故对上诉人提交的证人证言不予采信。本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”。判断是否是雇佣关系，应从形式要件和实质要件两方面来考虑。从形式要件上看双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议；从实质要件上首先要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在着隶属关系。雇员受雇主控制是雇佣关系存在的基础，具有一定的人身依附性。本案中，赵平军在北京市昌平区建民宅时摔伤，一审证人张某当时与赵平军一起工作，其证人证言更具有真实性，综合张某的证人证言和杨亚洲提交的录音等证据，一审法院认定赵平军与杨亚洲之间系雇佣关系，并无不当。赵平军在从事雇佣活动中受伤，其损失应由雇主杨亚洲承担。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”。本案中，虽双方对造成赵平军受伤的原因陈述不一，但赵平军作为长期从事建筑行业的工人，在工作过程中未注意到架板的稳固性和承受力，致使架板断裂造成其受伤，其自身具有一定的过错。综合本案实际情况，本院酌定赵平军承担20%的责任，杨亚洲承担80%的责任，即杨亚洲赔偿赵平军107753.90元（134692.38元ⅹ80%）。赵平军长期从事建筑业，也是在盖民宅抹灰时受伤，一审法院按照建筑行业标准计算误工费，并无不妥。 综上所述，上诉人杨亚洲的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省定州市人民法院（2020）冀0682民初2846号民事判决； 二、杨亚洲于本判决生效后十日内赔偿赵平军107,753.90元。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3,168元，由赵平军负担792元，由杨亚洲负担2,376元；二审案件受理费3,168元，由被赵平军负担634元，由杨亚洲负担2,534元。 本判决为终审判决。 审判长  陈道忠 审判员  于纪芳 审判员  黄俊学 二〇二〇年十二月七日 书记员  刘安琪