陕西省高级人民法院 陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终793号 上诉人（一审原告、二审被上诉人）：陈鹏，男，汉族，1977年12月13日出生，住成都市青羊区。委托诉讼代理人：罗敏，重庆中向律师事务所律师。上诉人（一审被告、二审被上诉人）：中国化学工程第七建设有限公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区。法定代表人：苏富强，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋关平，四川致高律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯立勇，四川致高律师事务所律师。一审第三人：泸州市纳溪欣达建筑安装有限公司。住所地：泸州市纳溪区XX镇。法定代表人：胡大钊，公司总经理。委托诉讼代理人：张永红，四川贤辩律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶敏，四川贤辩律师事务所律师。上诉人陈鹏因与上诉人中国化学工程第七建设有限公司（以下简称七化建）、一审第三人泸州市纳溪欣达建筑安装有限公司（以下简称欣达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市中级人民法院作出的（2019）陕07民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陈鹏及其委托诉讼代理人罗敏，上诉人七化建的委托诉讼代理人宋关平、冯立勇，一审第三人欣达公司的委托诉讼代理人张永红、叶敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈鹏上诉请求：1.依法撤销陕西省汉中市中级人民法院（2019）陕07民初88号民事判决书第二项、第三项、第四项；2.依法认定被上诉人七化建将其与汉中文化旅游投资集团有限公司签订的《建设工程施工合同》（合同编号：HWT—DLQL—002）所约定的工程进行了转包，被上诉人七化建将其与汉中文化旅游投资集团有限公司签订的《建设工程施工合同》（合同编号：HWT—DLQL—002）所约定的工程转包给第三人的行为无效，其与第三人就上述工程所签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程项目施工分包合同》无效；3.依法认定上诉人陈鹏系XX路XX段（含53#桥、54#桥、55#桥）、环水路（XX环XX路、XX路）的道路施工、桥梁施工、道路桥梁配套管网、预埋工程施工等工作内容的实际施工人，而非仅仅进行了劳务施工；4.依法判令被上诉人七化建立即向上诉人陈鹏支付工程进度款21,789,879.799元；5.判令被上诉人七化建向上诉人陈鹏支付利息，以21,789,879.799元为基数，自2019年6月6日起诉之日起到实际支付之日的利息（其中，自2019年6月6日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起到实际支付完成之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；6.本案一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人七化建承担。事实与理由：（一）一审认定事实存在错误和遗漏。1.本案基本事实。被上诉人七化建作为总承包人，与发包人汉中文化旅游投资集团有限公司（以下简称汉文投）签订了《建设工程施工合同》（合同编号：HWT—DLQL—2），该合同所涉工程范围包括XX路等十条道路、五座桥和二处管廊。此后，被上诉人七化建将该合同所涉全部工程转包给了第三人欣达公司并从中收取管理费，不实际施工，第三人欣达公司再将全部工程违法分包给了吴某某、陈鹏（上诉人）进行实际施工，被上诉人七化建作为总承包人在汉文投获得的全部工程十条道路、五座桥和二处管廊，都最终违法分包给了陈鹏、吴某某进行实际施工。2.一审认定事实存在以下错误。（1）未依法确认被上诉人七化建存在转包行为，未依法确认被上诉人七化建与第三人欣达公司签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程项目施工分包合同》无效。本案中，被上诉人七化建以合法形式掩盖非法目的进行工程转包，合同应予无效，而一审法院仅审查被上诉人七化建制造的化建制造的非法目的进行工程转包，合同应予无效，而一审法院仅审查被上诉人七化建制造的建制造的悖离。（2）未依法确认第三人欣达公司存在违法分包行为。一审判决认定上诉人陈鹏与第三人欣达公司签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程劳务分包合同》无效，却遗漏了合同无效的原因，事实上，正因为第三人欣达公司存在违法转包行为，故其合同属于无效合同。（3）错误地认定上诉人陈鹏仅对涉案工程进行了劳务施工。一审判决在争议焦点二这一段落中，错误地认定上诉人陈鹏仅对涉案工程进行了劳务施工，各方举示的证据已充分证明，上诉人从事的不仅仅是劳务施工，而是涉案工程的全部施工工作。（4）错误地认定《汉中市兴元新区道路桥梁工程陈鹏施工队工程量中间过程确认单》（以下简称《确认单》）有效。一审简单地从意思表示是否真实的角度认定《确认单》效力，这是轻率且错误的，还应当深入分析《确认单》的实质：第一，本案所涉合同自始无效，无始即无终，故不适用合同“终止”的规定（《合同法》第九十八条  合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力），故无效合同中结算和清理条款的效力自始不存在。第二，《确认单》上的金额、分配比例、公式等对账依据全部来源于因违法分包而无效的《汉中市兴元新区道路桥梁工程劳务分包合同》，合同无效，相关依据必然无效，《确认单》当然应予无效。第三，该《确认单》是在履行合同过程中进行的对帐行为，系合同的履行行为，不是一个新的独立的协议，也没有设立、变更、增删任何权利义务使之事实上成为原合同的补充协议，其就是一个合同履行行为。合同无效，基于合同的履行行为即失去依据。故本案应依据当事各方制作的12份《工程款支付证书》据实向上诉人陈鹏支付工程进度款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定向上诉人支付利息。（二）一审适用法律存在错误。一审判决第三项适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的主体是支付利息。（二）一审适用法律存在错误。一审判决第三项适用法律错误。根据《最高人民法院程款支付证书》程中进行的对帐行为，系合同的履行行为，不是一个新的独立的协议，也没有设立、变更、增删任何权利义务使之事实上成为原合同的补充协议，其就使上诉人陈鹏据此判决申请执行，也会面临“未付涉案工程款”因金额不明而无法执行的风险。七化建辩称，（一）七化建在案涉项目中不存在转包行为。七化建与欣达公司签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程项目施工分包合同》（以下简称《施工分包合同》）合法有效，七化建与欣达公司之间系合法劳务分包。陈鹏关于七化建转包工程以及《施工分包合同》无效的上诉请求不成立。从合同内容上看，《施工分包合同》第一部分第1.4款明确约定，欣达公司承包范围为工程的全部劳务工作内容；第7条材料及机具设备供应中约定，七化建供应工程的主要材料，欣达公司供应工程的辅助材料。纵观合同内容，明确约定欣达公司承包的内容是工程劳务，建筑材料主材、工程质量及技术管理仍由七化建负责。《施工分包合同》系七化建与欣达公司的真实意思表示，内容不违反国家法律的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。从合同实际履行上看，七化建承包案涉工程后，成立了项目部，并委派黄某某作为项目经理，具体负责案涉工程相关事宜，黄某某也实际履行项目经理职责，审核工程相关资料并签字确认。并且七化建自行对外采购主要材料、租赁机具设备、支付材料款及机械费、支付欣达公司劳务费。七化建实际履行与欣达公司《施工分包合同》，并不存在工程转包之内容，七化建与欣达公司系合法劳务分包，《施工分包合同》合法有效。（二）从案涉工程基本事实及当事人的法律关系来看，七化建在汉中文化旅游投资集团有限公司（以下简称汉文投）处承包了汉中市兴汉新区道路桥梁工程，包含核心区及西区，其后七化建将核心区、西区的劳务作业分包给欣达公司，欣达公司又将其承包的劳务作业分别分包给四个施工队（陈鹏为**第四施工队的负责人）。陈鹏实际实施的也仅是西区的一部分劳务作业，其应得的款项应为该部分工程的劳务费用。1.七化建作为案涉工程的总承包人，实际参与案涉工程的施工管理。七化建承包工程后，与欣达公司签订两份《施工分包合同》，分别将西区与核心区工程劳务作业分包给欣达公司实施，欣达公司为劳务作业分包人。欣达公司承接劳务工程后，又分别与陈鹏、吴某某、陈利刚、四川弘邦劳务有限公司签订《汉中市兴元新区道路桥梁工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），将其承接的劳务作业分包给他人实施，陈鹏仅为施工班组负责人之一，其实施的仅是西区部分工程的劳务作业。2.《汉中市兴元新区道路桥梁工程陈鹏施工队工程量中间过程确认单》（以下简称《工程量中间确认单》）之效力仅及于陈鹏和欣达公司。该《工程量中间确认单》系2019年4月13日欣达公司与陈鹏施工队签订，七化建不是签订主体，七化建未参与签订。同时，七化建在施工过程中从未向陈鹏履行义务。施工过程中，七化建仅向陈鹏支付753673元民工工资，其该款项系欣达公司委托七化建直接支付给陈鹏。除此之外，七化建从未向陈鹏支付任何款项，七化建履行合同义务的对象一直系欣达公司与业主汉文投。（三）陈鹏上诉称一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）第二十六条作出第三项判决，是错误的。一审判决第三项即七化建对欣达公司下欠陈鹏工程进度款承担连带付款责任，一审法院作出该项判决所适用的法律依据是《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，并不是陈鹏所述《建工司法解释》第二十六条。另外，本案亦不适用《建工司法解释》第二十六条之规定。（四）一审法院依据《合同法》第六十条之规定认定七化建承担连带付款责任，系适用法律错误。连带责任的承担必须由法律规定或者当事人约定，七化建对欣达公司欠付陈鹏工程进度款承担连带责任无事实与法律依据，也不符合建设工程领域的交易习惯。（五）七化建已按照合同约定超额向欣达公司支付劳务款项，不存在欠付情形。综上所述，七化建于案涉工程不存在转包行为，七化建与欣达公司系合法劳务分包，七化建不是陈鹏的合同相对方，不应对陈鹏工程进度款承担连带支付责任。陈鹏对七化建的诉请无事实和法律依据，请求法院依法改判并驳回陈鹏对七化建的诉讼请求。一审第三人欣达公司述称，1.上诉人陈鹏仅是欣达公司下面的班组在实施具体的施工工作，依据上诉人陈鹏与欣达公司签订的合同，以及双方根据合同对中间过程进度的结算已付金额为19248688.80元，未付应付金额为13753854.83元，而不是上诉人陈鹏起诉的21789879.799元。对上诉人陈鹏起诉的汉文投审核的工程量为48280668.94元没有意见。2.建工司法解释一和二突破合同相对性仅仅是在应付未付工程款范围内在主体方面由相关主体承担付款责任，对其他合同条件不能突破，上诉人陈鹏与欣达公司签订的合同约定在欣达公司以七化建的名义与汉文投签订的《建设工程施工合同》的计价条件在未下浮2%的基础上下浮20%是上诉人陈鹏与欣达公司的真实意思表示，上诉人陈鹏不能通过诉讼获得合同外的利益。并且，上诉人陈鹏与欣达公司已通过中间过程进度结算对上诉人陈鹏所实际施工的汉文投审核的工程量总的金额，下浮20%后的金额，下浮20%后的85%的金额，已付19248688.80元，欠付13753854.83元认可，上诉人陈鹏不能通过诉讼获得其他非法利益。3.上诉人陈鹏与欣达公司于2019年4月13日进行中间过程进度结算后，如七化建又另行代上诉人陈鹏履行了付款义务（代上诉人陈鹏付材料款），该部分款项应从13753854.83元中扣减。综上所述，一审判决实体处理正确，程序合法，应依法予以维持。请二审法院驳回上诉，维持原判。七化建上诉请求：依法撤销（2019）陕07民初88号《民事判决书》第三项判决，改判驳回被上诉人陈鹏对上诉人中国化学工程第七建设有限公司的诉讼请求。事实与理由：七化建认为一审法院认定陈鹏为案涉工程实际施工人，事实认定错误；判决七化建在未付欣达公司工程款范围内对欣达公司下欠陈鹏的工程进度款承担连带付款责任，适用法律错误，应当予以纠正。（一）一审法院认定陈鹏是实际施工人，系事实认定错误，陈鹏不是案涉工程实际施工人。实际施工人。误，应当予以纠正。（一）一审法院认定陈鹏是实际施工人，系事实认定错误，陈鹏不是案涉工程实际施工人。工人。12份《工程款支付证书》、部分质检资料和施工方案资料、证人刘某某和向小忠的当庭陈述、陈鹏与欣达公司签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程陈鹏施工队工程量中间过程确认单》，以及陈鹏收取部分工程款。七化建认为，陈鹏提供的前述资料及陈鹏收款的行为仅能证明陈鹏参与案涉项目施工，不能到达其为实际施工人的证明目的。的证明目的。参与案涉项目施工，不能到达其为实际施工人的证明目的。目的。实际施工人。工人。12份《工程款支付证1.陈鹏于案涉项目仅提供劳务作业。陈鹏提交的12份工程款支付证书、质检资料、施工方案资料等，均是七化建向业主汉文投公司上报审核工程量的材料，与陈鹏无关；工程款支付证书、质检资料上代表七化建签字的主要是项目经理黄某某，而不是陈鹏。若陈鹏是实际施工人，则根据惯例，应由其自行组织验收并在相关报告上签字确认。2.证人刘某某和向小忠的当庭陈述也只能证明陈鹏作为劳务班组负责人参与项目施工，不能证明其为实际施工人，若在现场参与施工即为实际施工人，显然是不合常理及法律规定的。证人刘某某当庭提交的陈鹏向各个材料商支付材料款的数据（其中包括本应由陈鹏施工队承担的辅材部分）共470余万元，但仅有支付材料款金额，没有付款凭证等对陈鹏投入资金的情况予以证明；依据七化建提交的合同、付款凭证等证据，七化建已对外支付的涉及陈鹏施工队所用材料的材料款就有2694万元，且七化建对材料商还有欠付债务，材料商后续也会向七化建主张权利。3.陈鹏系欣达公司下属劳务班组负责人，有权依据其与欣达公司的约定收取劳务款项。七化建基于欣达公司的委托向陈鹏支付的民工工资以及欣达公司直接向陈鹏支付的工程款项，系陈鹏提供劳务所得，与其是否为实际施工人无逻辑关系。4.依据各方当事人包括七化建提交的证据以及庭审查明的情况来看，七化建对工程的施工活动进行了组织管理，在施工现场设立了项目管理机构并派驻相关人员，履行了相关的施工管理义务，履行合同义务，自行负责施工技术、工程主要材料、大型机械设备、主要建筑材料、构配件及提供相应的大型工程设备，实际投入资金、材料、劳力等，对工程进行合法劳务分包，以自有资金向欣达公司、材料供应商支付工款款项，是七化建对工程进行实际管理。综上，一审法院所述材料不能证明陈鹏系实际施工人，一审法院认定事实错误，陈鹏仅为欣达公司下属班组成员，仅从事部分工程的劳务施工作业，未实际投入资金，未履行施工义务，不符合实际施工人的条件。（二）一审法院认定七化建对欣达公司下欠陈鹏的工程进度款承担连带责任，系适用法律错误，应当予以纠正。连带责任的承担必须由法律规定或者当事人约定，不能依据误，应当予以纠正。连带责任的承担必须由法律规定或正。予以纠正。错误，陈鹏仅为欣达公司下属班组成员，仅从事部分工程的劳务施工中华人民共和国民法总则>条文理解与适用（下册）》中对《民法总则》第一百七十八条第三款的解读，连带责任应遵循法定原则：“由于连带责任对责任人苛以较为严格的共同责任，使得责任人处于较为不利地位，因此对连带责任的适用应当遵循严格的法定原则，即不能通过自由裁量权行使的方式任意将多人责任关系认定为连带责任，而必须具有充分的法律规定或明确的合同约定作为适用连带责任的前提基础。”本案中，首先，七化建承担连带责任没有合同依据，七化建与欣达公司的合同中没有七化建就欣达公司对合同外第三人欠款承担连带责任的明确约定；其次，七化建承担连带责任没有法律依据：一审判决所依据的法律条文“《民法总则》第十条、《合同法》第八条、第六十条、第二百七十二条第二款、第三款”中均没有就承包人对分包人对合同外第三人欠款承担连带责任的规定；其三，七化建承担连带责任也不符合建设工程领域的交易习惯，在建设工程领域中，从来也没有承包人就分包人对合同外第三人欠款承担连带责任的交易习惯，司法实践中各级人民法院也从未出台类似指导意见认定承包人对项目工程内的所有欠款承担连带责任。因此，一审法院在无法律规定亦无合同约定的情况下，依据其自由裁量，仅依据所谓的“交易习惯”，判决七化建对欣达公司欠款承担连带责任，适用法律错误，应当予以纠正。（三）七化建与欣达公司之间的《施工分包合同》已被一审法院认定为合法有效，七化建在案涉项目中也不存在转包及违法分包的行为，一审法院没有权力突破该合法有效的《施工分包合同》的相对性判决七化建向合同外第三人陈鹏承担连带责任。一审法院在认定合同法律关系时，已确定七化建与欣达公司之间存在合法有效的分包合同关系，欣达公司与陈鹏之间存在劳务合同关系，陈鹏与七化建之间不存在直接的合同法律关系。那么根据合同的相对性原则，即使存在欠付陈鹏劳务费的情形，也只能是与陈鹏建立合同关系的欣达公司负有向陈鹏支付款项的责任，包括七化建在内的任何合同外第三方均没有向陈鹏承担支付款项的责任。同时，一审法院认定七化建与欣达公司之间的分包合同合法有效，也就意味着七化建在本案中既不是转包人、也不是违法分包人，在案涉项目中不存在任何违法行为，七化建受欣达公司委托向陈鹏支付部分劳务费的行为不存在任何违法性。因此，在七化建与欣达公司之间的合同合法有效情形下，一审法院没有权力突破合同相对性原则判决七化建承担连带责任。（四）七化建已按照合同约定向欣达公司支付款项，不存在欠付情形。且七化建尚未与欣达公司办理结算，七化建是否欠付欣达公司工程进度款无事实依据，一审法院不能以无依据的事实判定七化建承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即人民法院在判决发包人对实际施工人承担责任时尚且需要查明“欠付建设工程价款的数额”，而本案中，七化建作为案涉项目的承包人，并非发包人，虽并不适用《建工司法解释（二）》第二十四条之规定，但参考该条规定，七化建尚未与欣达公司办理结算，一审法院在陈鹏未提出七化建承担连带责任的诉讼请求、未对七化建是否欠付欣达公司工程款提供证据予以证明的情况下，直接笼统判决七化建在欠付欣达公司工程款范围内承担连带责任，法律适用错误，应当予以纠正。因为七化建与陈鹏之间没有合同关系，也没有事实上履行合同义务，因此陈鹏要求七化建直接支付工程款没有合同及法律依据。关于其要求支付利息的请求，既然七化建不承担工程款的义务，利息也当然不应当承担。陈鹏在办理中间结算已经明确放弃其利息的权利，其上诉请求要求支付利息没有依据。陈鹏辩称，本案基本事实：汉中文化旅游投资集团有限公司（发包人）与七化建（总承包人）通过招投标程序，就汉中市兴汉新区道路桥梁工程签订了两份《建设工程施工合同》，一份合同（合同编号：HWT-DLQL-002）所约定的工程地点位于“西区”，即本案所涉工程所在地。另一份合同所约定的工程地点位于“核心区”。七化建在与汉中文化旅游投资集团有限公司（以下简称：汉文投）签订上述两份《建设工程施工合同》后，将两份合同所列的全部工程（核心区和西区）交给欣达公司实施，七化建成立一个工程项目部以掩盖其违法分包的事实，同时，该项目部还承担与汉文投对接，收取进度款和工程款的作用。本案所涉的工程就是上述的就是上述的案所涉的工程就是上述的一个工程项目部以掩盖其违法分包的事实，同时，该项目部还承担与汉文投对接，收取进度款和工程款的作用。本案所涉的工程就是上述的是上述的法律适XX路XX段（含53#桥、54#桥、55#桥）、环水路等五条道路和配套管廊，吴某某XX队XX路（含桥梁）、XX路XX段（含桥梁）等五条道路和配套管廊。上述合计十条道路、五座桥梁和二处配套管廊就是七化建基于合同编号为HWT-DLQL-002的《建设工程施工合同》，以总承包人身份从发包人汉文投处取得的全部工程。的全部工程。LQL-002的《建设工程施工合同》，以总承包人身份从发包人七化17.5%作为经营管理费用”（见：欣达公司与陈鹏签订的《劳务分包合同》第一部分第6条）。七化建按工程总价款的7.5%收取管理费（见：一审庭审笔录第26页，第5-6行，第10-16行），七化建收取的7.5%的管理费包含在欣达公司收取的17.5%的经营管理费用中。本案中，欣达公司要求陈鹏支付20%的管理费，是因为欣达公司不仅要求陈鹏支付合同约定的17.5%的管理费，而且还要求陈鹏承担汉文投与七化建签订的合同中关于工程总价款下浮2.5%的金额（见《建设工程施工合同》第40页（4））,此下浮2.5%的金额不合理，因为这是七化建为获得工程而向发包人进行的让利，应由七化建承担，而不应由上诉人陈鹏来承担。七化建的获利模式是：通过其与欣达公司口头约定的分配方案提取工程款总额7.5%的管理费。按本案约7亿元的暂定价计算，七化建通过提取工程款总额7.5%的管理费可获违法所得5250万元。欣达公司的获利模式是：“对陈鹏的工程项目收取项目税后总价20%的管理费”减去支付给七化建的7.5%的管理费。按本案约7亿元的暂定价计算，欣达公司通过提取工程款总额12.5%的管理费预期可获违法所得8785万元。为了履行关于管理费的约定，2019年4月13日，欣达公司要求陈鹏在《汉中市兴元新区道桥工程陈鹏施工队工程量中间过程确认单》（以下简称《确认单》）签字，重申陈鹏应将业主审核金额的20%支付给欣达公司作为其违法分包的管理费。（一）七化建与欣达公司构成违法分包，欣达公司没有劳务分包的资质，也没有施工资质。欣达公司与陈鹏之间构成违法分包，意图是收取20%的经营管理费用。（二）陈鹏是案涉工程实际施工人。七化建所述“化建所述。七化建所述建所述公司没有劳务分包的资质，也没有七化建关于陈鹏没有投入资金的陈述与事实不符，经过一审质证的证据证明，陈鹏在本案所涉工程中投入了大量资金。七化建项目部工作人员签字确认12份《工程款支付证书》所对应的产值是陈鹏实际完成的。（三）七化建应当支付陈鹏进度款。陈鹏实际施工的工程质量、产值得到了发包人、监理单位和七化建的确认。陈鹏要求七化建支付进度款有明确依据。项目部的工作不是七化建据以计算产值、获得进度款的依据。七化建应向陈鹏支付的进度款金额为21,789,879.799元。（四）欣达公司与陈鹏签订的《确认单》无效。欣达公司没有进度款、工程款的请求权。欣达公司与陈鹏签订的《确认单》是无效合同的履行行为，依法应予无效。综上，请求支持陈鹏的上诉请求。一审第三人欣达公司述称，1.本案的实际情况是：欣达公司与七化建合作承建汉文投发包的总额为10.9亿元的工程项目（核心区3.3亿元、西区7.6亿元，现本项目已转为PPP模式在实施），合作模式为欣达公司负责前期所有的与汉文投及汉中政府等相关单位的协调和对接工作及前期所有费用，当汉文投将本项目交由七化建实施并签订相关合同后，所有10.9亿元的项目均由欣达公司具体实施施工，七化建只派驻必要的人员到现场协助管理（因为本项目的合同主体为七化建，所以诸多环节均需要七化建人员出面才能合法推进），七化建收取欣达公司最终产值的相应百分点作为管理费（管理费收取标准为核心区1.5%、西区6%），双方约定七化建不参与实际的施工，整个项目由欣达公司投入所有资金自主经营，并承担七化建派驻人员的所有费用（包括七化建派驻汉中项目的所有管理人员的工资、奖金、保险、吃、住、差旅、办公等所有费用均是由欣达公司在承担，从七化建的扣款明细及欣达公司财务人员处的报账单明细可以反映出相关费用均是由欣达公司在承担）。2.七化建在汉中项目没有一分钱的投入,从欣达公司专门为该项目在汉中开的账户的开户时间、“工程款支付证书”的审核时间、汉文投向七化建的付款时间和七化建向欣达公司的付款时间完全能证明该工程是由欣达公司及其下属施工队垫资施工形成产值后经汉文投审核后才向七化建进行付款,七化建在收到汉文投的付款后才向欣达公司进行付款或代欣达公司向相关材料商进行付款（因为税务开票的需要，本项目所有大宗材料均需由本项目的合同主体七化建签订材料合同并按合同主体对应进行付款）。而七化建在收到汉文投的付款后以各种理由扣留了大额资金据为己有,目前本项目汉文投支付到七化建账户的工程款尚有大额资金留在七化建的账上,七化建应当将收到的汉文投支付的工程款在扣除其应收取的管理费(核心区1.5%、西区6%)后全额向欣达公司进行支付。3.目前七化建共收到汉文投支付的工程款202557247.05元,七化建向欣达公司支付工程款50916953.97元,欣达公司在汉中项目共支出81619570.10元(其中欣达公司在汉中开设的银行账户银行流水反映出支出68319985.55元、艾澄湘个人银行流水反映支出7581478.85元、财务人员陈某某处零星报账支出1206105.70元、财务人员陈某某处对欣达公司派驻汉中项目的管理人员工资发放4512000.00元),由于本项目历时四年,所以欣达公司的相关支出清理工作相当繁琐,上述支出还未100%统计到欣达公司在本项目的投入。4.目前欣达公司已经完成的工程量约2亿元左右，汉文投实际支付到七化建账上的款项为202557247.05元，而七化建支付给欣达公司的工程款仅为50916953.97元，七化建远远未按合同约定给付进度款 ，因此针对陈鹏施工班组的应付工程款13753854.83元应由七化建支付。正是因为七化建恶意严重延期支付进度款才造成本项目一系列纠纷（包括本案）。综上所述，一审判决实体处理正确，程序合法，应依法予以维持。请二审法院驳回上诉，维持原判。陈鹏向一审法院起诉请求：1.被告立即向原告支付工程进度款21789879.799元；2.被告向原告支付自起诉之日起至21789879.799元工程款全部支付完毕之日，以欠款金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，陈鹏又增加三项请求：1.依法确认被告七化建将其与建将其与诉请求：1.被告立即向原告支付工程进度款21789879.799元；2.被告向原告支付自起诉之日起至21789879.799元工程款全部支付完毕之日，以欠款金2.依法确认欣达公司将《建设工程施工合同》所约定的工程违法分包的行为无效，其与原告就上述工程所签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程劳务分包合同》无效。3.依法确认原告系XX路XX段（含53#桥、54#桥、55#桥）、环水路（XX环XX路、XX路）的道路施工、桥梁施工、道路桥梁配套管网、预埋工程旎工等工作内容的实际施工人。一审法院查明，2017年1月16日，被告中国化学工程第七建设有限公司（“七化建”、乙方）与汉中文化旅游投资集团有限公司（简称“汉文投”、甲方）签订“汉中市兴汉新区道路桥梁工程”《建设工程施工合同》一份，约定：由被告承包修建汉中市兴汉新区XX路、XX路、XX路、XX路、XX路、XX路、XX路、XX路、XX路、XX路等十条道路、XX路52#至XX路XX座桥梁、XX路和西二环两条配套管廊等工程施工，总造价人民币七亿元。2017年9月19日，被告七化建（承包人）与第三人泸州市纳溪欣达建筑安装有限公司（分包人）（包人）（兴二路等十条道路、XX路路化旅游投资集团有限公司（简称“汉文投”、甲方）签订“汉中市兴汉中兴元新区XX路、XX路、XX路53#桥梁、XX路54#桥梁的道路施工、桥梁施工、道路桥梁配套管网、预埋工程施工等的全部劳务工作内容分包给第三人欣达公司；分包方式：包工包辅材包小型机具；双方还对分包期限、质量标准、合同价款等作了约定。合同价款中包括人工费、辅材费、机械费、措施费、二次搬运、管理费、利润、税金、风险费、短期窝工、工序交接等待等费用。并约定安全措施费的提取方式：土建按合同价款的2%提取，安装、市政、公共按合同价款的1.5%提取。6.1承包人向分包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应支付的款项。6.2分包人承诺，按照法律规定及合同约定组织完成分包工作，确保分包作业质量和安全，确保在任何时间均投入足够的劳动力完成分包工作，不进行转包及再分包，并按时足额的向劳务分包作业人员发放工资，未经承包人书面同意，分包人不得以任何理由与发包人发生直接工作联系。合同“第二部分合同条款” 2.1约定：承包人委派驻现场履行本合同的项目负责人为：黄某某，职务：项目经理，职称：工程师；承包人对该项目负责人的授权范围为：项目经理是公司法人授权管理项目的第一责任人，负责该项目施工经营一切事宜。3.1约定：分包人委派驻现场履行本合同的项目负责人为：张益铭，职务：施工经理；分包人对该项目负责人的授权范围为：代表分包人全面履行与实施本合同规定的一切权利和义务；分包人项目负责人应常驻分包作业现场，离开分包作业现场须报承包人同意。10.计量与付款10.1.1约定：分包人应于每月25日向承包人报送上月25日至本月25日的工作量报表、进度付款申请表及承包人要求的其他材料；10.2进度款支付约定：承包人确认分包人的工作量之后15天内，按照工作量及合同约定的计算方式，确定应付进度款金额，经承包人审核后支付分包人月工程进度款的85%，并支付至分包合同协议书约定的分包人账户……。双方还对其他事项进行了约定。2016年8月1日，第三人欣达公司（甲方）与原告陈鹏（乙方）签订《汉中市兴元新区道路桥梁工程劳务分包合同》一份，由原告（乙方）作为甲方劳务分包人，分包汉中市兴元新区五条道路、三座桥梁施工及配套管网、预埋工程施工等。合同第一部分约定：1.1工程名称：汉中市兴元新区道路桥梁工程；1.2工程地点：汉中市兴元新区；1.3分包暂定范围：XX路XX段（含53#桥、54#桥、55#桥）、环水路（XX环XX路、XX路）、元一路、XX路、XX路的道路施工、桥梁施工、道路桥梁配套管网、预埋工程施工等（除主要材料采购外）工作内容，不包括桥梁装修及亮化工程、景观绿化工程和路灯供货安装（管线及预埋除外）。4.合同价款约定：本合同采用包人工、辅材及机具费用的承包方式，暂定合同价款（含税）2亿元整（以最终结算金额为准）。6.甲方收取的管理费用：甲方（即第三人）作为总承包人的合作方和牵头方，撮合了本项目的落地和相关合同的签订，甲方对乙方（原告）的工程项目收取项目税后总价的17.5%作为经营管理费用。该经营管理费用包含甲方应向项目承包人交纳的管理费以及甲方承接该项目的其他一切经营管理费用。合同“第二部分合同条款”2.1甲方委派驻现场履行本合同的项目负责人为：陈静，职务：项目经理；2.2甲方（第三人）权利义务：2.2.6甲方负责对乙方施工的项目统一进行指挥、安排、管理、监督及检查；2.2.7审核乙方提交的结算资料，按照本合同约定，办理计算手续，向乙方支付工程款。3.2分包人委派驻现场履行合同的项目负责人为：陈鹏；乙方对该项目负责人的授权范围为：汉中市兴元新区道路桥梁工程项目的联系、施工管理、工程款结算和收取等相关事宜。7.1.1甲方和承包人供应工程所需主材，质量由甲方和承包人负责，甲方和承包人负责向乙方提供材料质量证明文件；7.2.1乙方应按照设计图纸和有关标准规范要求采购辅材提供产品质量合格证明文件，并对采购辅材的质量负责。10.1.1乙方应于每月25日向甲方和承包人报送上月25日至本月25日的工作量报表、进度付款申请表及甲方和承包人要求的其他材料；10.2进度款支付：10.2.1甲方和承包人对乙方的付款，以甲方和承包人收到发包人支付的相应款项为前提条件；10.2.2乙方每月25日前上报当月完成工程量及工程款支付申请，甲方和承包人次月10日前完成审核，在审核后15天内支付工程进度款，项目在融资到位前由甲方和承包人按当月审核完成工程价款的30%进行垫付，融资到位后工程进度款由甲方和承包人每月按审核完成值的85%支付乙方；签证及变更费用按进度同比例支付，工程竣工验收合格，办理完成结算手续后，并向乙方支付至单位项目工程竣工结算总价款的95%，留5%作为质量保修金；质保期为2年，待质保期满无息退还息退10.2.3如果发包人（发包人方）进度款拨付滞后，分包进度款支付也相应予以顺延……13.1.2甲方和承包人因未收到发包人支付的进度款或接结算款而未向乙方支付相应款项，不应视为甲方和承包人违约。双方还对其他相关事项作了明确约定。合同落款处甲方由“陈静”代表第三人欣达公司签名并加盖公司印章，乙方由“陈鹏”签名。原告、第三人签订上述工程劳务分包合同后，双方均按照约定履行各自相关义务，原告组织人员按照约定进行施工，并按时按要求报送工作量报表、进度付款申请表等材料，第三人欣达公司、被告七化建也分别按照合同约定审核原告报送的相关材料。根据原告提供的《工程款支付证书》显示，被告项目负责人黄某某在该《工程款支付证书》上签名并盖章后上报“汉文投”，“汉文投”项目主管领导在该《工程款支付证书》上签名并加盖“汉文投”公章，之后，“汉文投”将审核的工程进度款拨付给第三人，第三人再将进度款支付给原告。2019年4月13日，原告与第三人进行工程量中间过程确认后，签订一份《汉中市兴元新区道路桥梁工程陈鹏施工队工程量中间过程确认单》（简称第三人进”），确认：“业主审核金额”为48533152.39元，“下浮20%后的金额”为38826521.91元，“按85%应付金额”为33002543.63元，“欣达公司已支付金额”为19248688.80元，“未支付金额”为13753854.83元；并明确：上述金额为业主方过程审核工作量，并非工程结算金额，最终工程款金额以与业主方结算金额为准；上述工程款项在泸州市纳溪欣达建筑安装有限公司收到中国化学工程第七建设有限公司相关工程款项后对施工队进行支付，或由泸州市纳溪欣达建筑安装有限公司委托中国化学工程第七建设有限公司进行代为支付给施工队，期间不计算任何资金利息。第三人欣达公司代表人“陈静”在该确认单上签名并加盖公司公章，原告在“施工队负责人”处签名“陈鹏”。原告在诉讼中认可“确认单”中“欣达公司已支付金额”19248688.80元，不认可“业主审核金额”48533152.39元及“下浮20%后的金额”38826521.91元；并主张“业主审核金额”为48280668.94元，按照85%进度款计算再扣减再扣减业主方结算金额为准；上述工程款项在泸21789879.799元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、关于原告陈鹏主张的被告七化建与第三人欣达公司签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程项目施工分包合同》及原告与第三人欣达公司签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程劳务分包合同》是否有效问题；二、原告是否涉案工程实际施工人问题；三、原告与第三人签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程陈鹏施工队工程量中间过程确认单》是否有效，及原告主张的工程进度款本金、利息是否全部支持问题；四、涉案工程进度款究竟由谁承担支付责任问题。关于争议焦点一。经审查，被告七化建与第三人欣达公司签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程项目施工分包合同》，主要内容为涉案工程劳务分包，根据已经查明的案件事实来看，没有确实证据表明被告将其与发包人“汉文投”所签订的《建设工程施工合同》约定的工程全部转包或者违法分包给了第三人；在合同履行中，被告成立了涉案工程项目部，并委派黄某某为项目经理，具体负责涉案工程相关事宜；在工程款支付方面的实际操作中，必须经由被告项目负责人黄某某对第三人和原告提供的《工程款支付证书》进行审核并签名、加盖被告公章后，再上报“汉文投”审批拨款。因此，没有确实证据证明被告和第三人签订的上述分包合同存在法律所规定的无效的法定情形。则原告主张该合同无效的理由不能成立，本院依法不予支持。关于原告与第三人签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程劳务分包合同》，因原告个人并没有劳务施工资质，且第三人与七化建签订的施工分包合同明确约定：第三人承诺“不进行转包及再分包”，则根据相关法律及司法解释规定，原告与第三人签订的劳务分包合同属于无效合同。关于争议焦点二。案件事实表明，原告组织人员即劳务施工队对涉案工程进行了劳务施工，有原告提供的12份《工程款支付证书》、部分质检资料和施工方案资料、证人刘某某和向小忠当庭作证陈述、原告与第三人签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程陈鹏施工队工程量中间过程确认单》，以及被告、第三人已将涉案工程部分工程款支付给原告，这些基本事实等相互印证，足以认定原告为涉案工程实际施工人。关于争议焦点三。原告与第三人经过对原告施工队就涉案工程已经完成工作量进行核算后，于2019年4月13日签订一份《汉中市兴元新区道路桥梁工程陈鹏施工队工程量中间过程确认单》，对“业主审核金额”、“下浮20%后的金额”、“欣达公司已支付金额”，以及“按85%应付金额”、“未支付金额”等事项均进行了确认，还另外明确“上述金额为业主方过程审核工作量，并非工程结算金额”。原告系完全民事行为能力人，没有证据显示原告是在违背其自愿或者受胁迫情况下签订的上述“确认单”，即没有证据证明该“确认单”存在无效的法定情形。因此，该“确认单”应属于原告和第三人双方的真实意思表示，应属于有效。则截止2019年4月13日，原告应得到的涉案工程85%进度款“未支付金额”为13753854.83元。至于被告或者第三人在2019年4月13日后支付给原告的工程款项可在涉案工程款最终结算时予以扣减。关于原告主张的利息问题，因其与第三人在三人在下签订的上述“确认单”，即没有证据证明该“确认单”存在无效的法定情形。因此，该“持。关于争议焦点四。虽然原告与第三人签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程劳务分包合同》无效，但原告实际施工的涉案工程系从第三人处获得，原告所完成的涉案工程量首先要上报第三人审核确认，工程进度款也由第三人支付给原告或者由第三人委托被告支付给原告，《汉中市兴元新区道路桥梁工程陈鹏施工队工程量中间过程确认单》也系原告与第三人签订确认。因此，本案中，下欠原告的涉案工程进度款13753854.83元，应该由第三人负责支付。被告与第三人签订的施工分包合同中对工程进度款支付约定：“承包人确认分包人的工作量之后15天内，按照工作量及合同约定的计算方式，确定应付进度款金额，经承包人审核后支付分包人月工程进度款的85%，并支付至分包合同协议书约定的分包人账户”。另外，原告已获得的部分工程进度款是由被告审核后支付给第三人，再由第三人支付给原告或者是被告受第三人委托直接支付给原告。由此，依据被告与第三人的前述合同约定，以及被告、第三人已支付原告部分工程进度款交易习惯，被告应在未付第三人涉案工程款范围内对下欠的原告工程进度款承担连带付款责任。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第十条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十二条第二款、第三款之规定，判决如下：一、原告陈鹏与第三人泸州市纳溪欣达建筑安装有限公司签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程劳务分包合同》无效；二、由第三人泸州市纳溪欣达建筑安装有限公司支付原告陈鹏下欠的涉案工程进度款13753854.83元，限本判决生效后30日内履行完毕；三、由被告中国化学工程第七建设有限公司在未付第三人泸州市纳溪欣达建筑安装有限公司涉案工程款范围内对上述下欠的原告工程进度款承担连带付款责任；四、驳回原告陈鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150749元，由原告陈鹏承担46426元；由第三人泸州市纳溪欣达建筑安装有限公司和被告中国化学工程第七建设有限公司共同连带承担104323元，限履行下欠的涉案工程进度款时一并将该受理费直接支付给原告陈鹏。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。陈鹏提交一组证据：泸州市纳溪欣达建筑安装有限公司工商登记信息，证明该公司既无市政公用工程资质，也没有劳务资质。七化建质证意见：真实性认可，证明目的、关联性不认可。欣达公司到底具备何种资质，无法从经营范围完全反映，应当由欣达公司举证其具备何种资质。从经营范围可以看出，欣达公司有总承包经营范围和资质。根据资质管理相关规定，只要具有总承包资质，就可以实施总承包范围内的相应工作，可以分包劳务，无需取得专门的劳务分包资质。欣达公司质证意见：其公司有相应资质，庭后提交相关证据。本院认证意见：对该证据的真实性予以确认。七化建提交六组证据：证据一：业主支付证书汇总清单、工程款支付证书，证明经业主汉文投审核，七化建汉中项目（核心区、西区）中间产值共166,145,676.95元。证据二：七化建工程进度款收款台账、七化建收款凭证材料，证明七化建收到汉文投支付的工程进度款（核心区、西区）共133,235,365.33元。证据三：七化建支付欣达公司款项清单、付款回单等相关凭证材料，证明七化建就汉中项目已向欣达公司支付劳务费（核心区、西区）共65,648,639.31元。证据四：西二环管廊施工分包合同、工程款支付证书、分包工程付款凭证，证明七化建收款中19451881.72元系用于西二环管廊的专项资金，与欣达公司无关。证据五：XX路工程款支付证书，证明XX路汉文投审核确认的进度款仅有6309092.83元，远低于19451881.72元，汉文投支付的19451881.72元不是用于XX路工程。证据六：关于西二环管廊专融资金使用的情况说明，证明汉文投签字盖章对19451881.72元款项系用于西二环管廊施工的专融资金表示认可。陈鹏质证意见：对前三组证据的真实性、关联性、合法性均不认可，因为七化建针对汉文投和欣达公司的算账，其没有参与。证据四所涉工程与陈鹏无关，其不发表意见，请法庭综合考量。对证据五《工程款支付证书》的三性无异议，对证明目的有异议。汉文投支付的1945万元是否仅用于XX路并无实际影响，因为所有额款项都是在七化建的总收入中，七化建一直强调西区和核心区的工程、款项等混在一起，难以区分，事实上，七化建也一直没有能力准确区分款项的对应用途，这是其违法分包、转包导致的。对证据六《西二环管廊专融资金使用的情况说明》的三性和证明目的均不认可。本案证据以及七化建和第三人在庭审中的陈述和自认已充分证明，七化建与汉文投就本案所涉的工程项目进行了串通招投标，是先进场施工，后进行招投标，该串通招投标的行为必将导致相关部门的追究。由汉文投来为七化建作证存在重大可疑之处。该份证据系由七化建制作的，并不是汉文投出具的。手书的的。手书的作的，并不是汉文投出具的。手书的。手书的投标的行为必将导致相关部门的追究。投要求七化建把支付款用于西二环管廊施工这一情况是属实的，至于七化建是否真的用于该管廊，汉文投不清楚也不说。所以，该证据并不能证明七化建将款项用于了西二环管廊。在本案中，七化建只是总承包人，不是发包人，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定享有发包人享有发包人》第二十六条第二款之规定享有担责任”的权利，其应向实际施工人陈鹏支付进度款，其与欣达公司之间的账目问题是另一个法律关系，应自行另案算账解决。欣达公司质证意见：第一组证据，真实性认可，但不全。汉文投与七化建中产值不止1.6亿元，应当达到2亿元左右，其公司将举证证明。第二组证据，真实性认可，但不全。第三组证据，欣达公司与七化建不是劳务承包，实际上是转包、分包。这笔钱不仅是劳务费，还包括材料款等款项，里面有些凭据应当是虚假的。七化建支付的款项应该是5000余万元。七化建所说的6000余万元中还包括其上诉状中提到的2694万元。所有的款项均来自于汉文投的拨款，不是七化建的自有资金。前期垫资都是欣达公司和陈鹏承担的，七化建没有出一分钱。第四组证据，真实性、关联性和证明目的均不予认可，因为七化建提供的其和吉广鹏公司签订的合同在付款之后，不可能先支付预付款后签订合同。其公司关于此的银行支付凭证也明确记载，是XX路工程款。第五组证据，真实性认可，关联性不认可，该支付证书只是XX路众多支付证书的其中之一，XX路的支付证书经汉文投审核确认的工程产值合计44543360.89元。第六组证据，证据三性均不认可，汉文投向七化建付款的银行原始凭证清楚载明该款为“汉中兴元新区天汉大道以西片区棚改工程三期XX路工程款款始凭证清19451881.72元为XX路工程款是没有异议的。即使汉文投让七化建将改款用于西二环管廊建设，也不应该由七化建独自享有改款，因为欣达公司在西二环管廊也完成了近1300万元的产值。本院认证意见：欣达公司认可证据一、证据二的真实性，故本院对证据一、证据二的真实性予以确认。欣达公司虽认为证据三中有部分凭证是虚假的，但既未明确哪些是虚假的，亦未就此提交相反证据，故本院依法采信证据三的真实性。证据四，因七化建未提交原件，且欣达公司不认可其真实性，故本院该组证据的真实性不予确认。证据五，真实性予以确认。证据六、因七化建未提交原件，且欣达公司不认可其真实性，故对该证据的真实性不予确认。欣达公司提交四组证据：证据一：汉文投已拨付七化建工程款凭据，证明目前七化建共收到汉文投支付的工程款202557247.05元。证据二：七化建拨付欣达建司工程款凭据，证明七化建向欣达公司支付工程款50916953.97元。证据三：欣达公司在汉中项目支出凭据，共计支出81619570.10元（其中欣达公司在汉中开设的银行账户流水支出68319985.55元、艾澄湘个人银行流水支出7581478.85元、财务人员陈某某处七化建派驻人员零星报账支出1206105.70元、陈某某处对欣达公司派驻汉中项目的管理人员工资发放4512000元）。证据四：工程款支付证书，欣达公司下属施工队的产值，从报审时间、数量能充分证明七化建向欣达公司拨付的工程款均是欣达公司及其下属施工队形成的产值，七化建没有投入一分钱。陈鹏质证意见：对四组证据的真实性、合法性、关联性均存疑，其不清楚具体收付款。七化建质证意见：证据一，手写的合计清单中1、2、3、4、5、7、8、9、10项与其公司提供的凭证和金额完全吻合。第6项金额与其公司的证据有细微差异。最后一笔1945万元支付凭证，其公司虽收到，但汉文投支付的该笔费用与案涉两个工程无关。汉文投向七化建实际支付款项只有1.33亿元，从515和516凭证可以看出，七化建将其中5000万元退还给汉文投，实际支付1.52亿元，再减去最后一笔1945万元。证据二，真实性无法确认，上面签字人员以及是否真实待庭后核实后提交书面质证意见。对P20-1，从列明金额来看，这些款项是真实发生的，但里面有漏项，即遗漏了七化建代付农民工工资950万元（七化建直接支付给农民工），分包人工工资251万元。证据三，合法性、真实性、关联性均不认可。欣达公司单方统计出810余万元，这是欣达公司内部经营活动，与七化建无关。证据四，与其公司第一组证据一致，真实性认可，关联性和证明目的不认可。本院认证意见：七化建认可证据一和证据四的真实性，故本院依法确认证据一和证据四的真实性。七化建质证时称证据二的真实性需庭后核实并提交书面质证意见，但七化建至今未向本庭提交任何书面意见，亦未提交相反证据，故本院依法采信证据二的真实性。证据三系欣达公司的单方证据，未向本庭提交原件，故本院对证据三的真实性不予评价。二审经审理查明，2017年7月17日，七化建（甲方）与欣达公司（乙方）签订《关于汉中兴汉新区XX路等10条道路及西二环等综合管廊等项目施工合作协议》，该协议约定乙方负责协调建设单位将项目交由甲方实施，乙方负责项目前期商务开发等工作，上述费用由乙方承担；若建设单位最终与甲方签订施工总承包合同并实施，甲乙双方可采取以下方式进行合作：由甲方与建设单位签订施工总承包合同，甲方负责工程承包合同中的总承包管理、主要设备及材料的采购、建筑安装主体部分等的实施工作，七化建可将项目部分专业工程分包给欣达公司等。汉文投与七化建之间的《建设工程施工合同》约定七化建需要将专业工程或劳务进行分包的，应分包给具有相应资质的专业或劳务企业，并与分包企业签订分包合同；七化建不得将其承包的工程转包他人，也不得将其承包的工程以分包的名义转包他人。七化建与欣达公司之间的《施工分包合同》约定七化建供应工程的主要材料，七化建委派驻现场履行合同的项目负责人为黄某某。陈鹏提供的《工程款支付证书》显示，七化建项目负责人黄某某在该《工程款支付证书》上签名并盖章后上报汉文投，汉文投项目主管领导在该《工程款支付证书》上签名并加盖汉文投公章后，汉文投将审核的工程进度款拨付给七化建，七化建将相应的进度款支付给欣达公司，欣达公司再将相应的进度款支付给陈鹏。经查，案涉项目分为西区和核心区，陈鹏为**部分工程的实际施工人。庭后，七化建向本院提交书面意见称其公司既未与汉文投办理案涉项目西区工程款中间确认，亦未与欣达公司办理西区工程款中间确认。欣达公司则提交书面意见称汉文投以《工程款支付证书》的形式对七化建所完成的所有工程量进行了确认，因其公司与七化建系挂靠关系，故其公司与七化建之间关于工程产值的认定以汉文投的认定为准，无需另行确认，同理其公司与陈鹏施工队也无需另行确认。根据双方提交的书面意见，关于汉文投就西区项目向七化建支付的进度款，七化建认为是63570586.24元，欣达公司认为是83022467.96元，双方主要的争议在于汉文投2019年6月3日支付的19451881.72元。欣达公司和陈鹏均主张汉文投就陈鹏施工部分的应付进度款数额以陈鹏提交的12份工程款支付证书为准，但本院仔细核对了这12份工程款支付证书，其中只有4份明确了进度款为审定的已完成产值的70%，其余8份仅对已完成产值进行审核确认，并未明确进度款数额。关于七化建就核心区和西区项目向欣达公司支付的款项，七化建认为是65648639.31元，欣达公司认为是65328639.31元。关于七化建就西区项目向欣达公司支付的进度款，七化建认为无法区分，欣达公司则认为是1033万元。二审查明的其他事实与一审查明的基本事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点：第一，七化建是否构成转包，是否导致七化建与欣达公司合同无效；第二，陈鹏是否是实际施工人；第三，《汉中市兴元新区道路桥梁工程陈鹏施工队工程量中间过程确认单》（以下简称《确认单》）能否作为确认进度款的依据；第四，七化建对陈鹏的责任应如何确定。关于七化建是否构成转包，是否导致七化建与欣达公司合同无效一节。陈鹏上诉主张七化建将其承包的工程转包给欣达公司，因此七化建与欣达公司之间的《汉中市兴元新区道路桥梁工程项目施工分包合同》（以下简称《施工分包合同》）无效。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条二款的规定，转包是指承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包第三人的行为。住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条也对构成转包的情形作了详细规定。本案中，汉文投与七化建之间的《建设工程施工合同》约定七化建承包修建汉中市兴汉新区XX路、XX路、XX路、XX路、XX路、XX路、XX路、XX路、XX路、XX路等十条道路、XX路52#至XX路XX座桥梁、XX路和西二环两条配套管廊的道路施工、桥梁施工、道路桥梁配套管网、景观绿化和预埋工程施工，并约定七化建需要将专业工程或劳务进行分包的，应分包给具有相应资质的专业或劳务企业，并与分包企业签订分包合同；七化建不得将其承包的工程转包他人，也不得将其承包的工程以分包的名义转包他人。七化建与欣达公司之间的《施工分包合同》约定七化建将其承包的汉中兴元新区XX路、XX路、XX路53#桥梁、XX路54#桥梁的道路施工、桥梁施工、道路桥梁配套管网、预埋工程施工等（除主要材料购买外）的全部劳务工作内容分包给欣达公司，分包方式为包工、包辅材、包小型机具，七化建供应工程的主要材料，七化建委派驻现场履行合同的项目负责人为黄某某。合同签订后，七化建在施工现场成立了项目部，并委派黄某某为项目经理，对项目实施了管理。同时，七化建提供采购合同、租赁合同和支付凭证等，证明其供应了工程的主材，并租赁了工程的主要机械。陈鹏虽主张部分主材系其采购、部分机械系其租赁，但其提供的刘某某、向小忠证人证言及其单方制作的材料、机械付款表没有相应的支付凭据佐证，且其提交的销货清单中清单中租赁合同和支付凭证等，证明其供应明其供应证等，证明其供应证明其供应也不得将，也不得将不得将将规定。本证明七化建构成转包。原审根据查明的事实，认为无确实证据表明七化建将其与发包人汉文投所签订的《建设工程施工合同》约定的工程全部转包或违法分包给欣达公司，也没有确实证据证明七化建和欣达公司签订的《施工分包合同》存在法律所规定的无效的法定情形，对陈鹏认为该合同无效的主张不予支持，并无不当。而且，无论七化建与欣达公司之间合同的效力如何，都不影响欣达公司与陈鹏之间合同的效力，且不会对陈鹏的实体权利构成影响。关于陈鹏是否是实际施工人一节。欣达公司将其承包的部分劳务再分包给陈鹏，因此陈鹏为劳务再承包人。一审判决确认欣达公司与陈鹏之间的《汉中市兴元新区道路桥梁工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）无效，并认定陈鹏为案涉工程的实际施工人正确。陈鹏上诉主张其不仅仅是劳务再承包人，而实施了案涉工程的全部施工内容，但其举证不足以证明这一点，故本院依法不予采信。关于《确认单》能否作为确认进度款的依据一节。案涉工程虽未完工，亦未进行竣工验收，但停工将近三年，陈鹏作为实际施工人，完成相应的工程量，故其要求支付工程进度款的主张成立。《确认单》中下浮20%的来源为双方的合同，合同虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可参照合同约定支付工程款。而且，该确认单经双方签字盖章确认，故可以作为确认进度款的依据。陈鹏关于合同无效，故确认单中关于下浮20%的内容无效的上诉主张不能成立。关于陈鹏主张的利息问题，因其与欣达公司在《确认单》中明确约定人，完成相应的工程量，故其要求支付工程进度款的主张成立。《确认关于七化建对陈鹏的责任一节。本案系陈鹏履行与欣达公司之间的《劳务分包合同》而产生的工程进度款纠纷，陈鹏与七化建之间不存在直接合同关系。陈鹏未证明汉文投将其所施工部分的未付进度款已支付给七化建，因此无论七化建与欣达公司系何种关系，陈鹏都不存在可以突破合同相对性而向七化建主张权利的事实基础和法律依据，陈鹏关于七化建应当承担欠付工程进度款责任或连带责任的主张不能成立。七化建该节上诉理由部分成立，原审此节处理不当，本院予以纠正。综上所述，陈鹏的上诉理由不能成立，七化建的上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持（2019）陕07民初88号民事判决第一项、第二项；二、撤销（2019）陕07民初88号民事判决第三项；三、驳回陈鹏的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费150749元，由陈鹏承担46426元，由泸州市纳溪欣达建筑安装有限公司承担104323元。二审案件受理费255071元，由陈鹏承担。本判决为终审判决。  审 判 长  赵建民审 判 员  滕欣燕审 判 员  张叡婕                            二〇二〇年十二月一日                            书 记 员  赵杨璇  1