山东省沂水县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1323民初2626号 原告：夏志来，男，1970年9月5日出生，汉族，居民，住沂水县。 委托诉讼代理人：安丽丽（夏志来之妻），女，1973年1月24日出生，汉族，住沂水县。 委托诉讼代理人：刘琨，山东成全律师事务所律师。 被告：沂水宏远建筑有限公司，住所地沂水县城双城路南东区。 法定代表人：王文刚，经理。 委托诉讼代理人：张会会，山东廷峰律师事务所律师。 第三人：沂水众心房地产有限公司，住所地沂水县城香港城小区C座2号楼0203室。 法定代表人：尚正哨，经理。 原告夏志来与被告沂水宏远建筑有限公司、第三人沂水众心房地产有限公司申请执行人执行异议之诉一案，本院于2020年6月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告夏志来及其委托诉讼代理人安丽丽、刘琨，被告沂水宏远建筑有限公司的委托诉讼代理人张会会到庭参加诉讼，第三人沂水众心房地产有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 夏志来向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决执行位于沂水县城香港城小区C楼3002房产；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：自2012年至2014年，原告为第三人开发的沂水县城香港城商住楼水电暖等项目进行安装和异常维护，截止到2014年底，第三人欠原告工程款2496742.20元，经原告催要后，第三人偿还75万元，又用涉案房产折抵32万元工程款，余款1426742.20元第三人拒付，原告于2018年向贵院提起诉讼，贵院以（2018）鲁1323民初523号民事调解书结案。调解书生效后第三人未履行调解书的义务，原告夏志来于2019年11月1日向贵院申请执行[（2019）鲁1323执2900号]。在（2018）鲁1323民初523号案件审理过程中，原告申请查封了涉案房产，详见（2018）鲁1323民初523号民事裁定书，原告与第三人案件进入执行程序，贵院拟拍卖涉案房产，被告在2020年4月8日向贵院提起了执行异议，要求中止对涉案房产的执行并解除查封措施。贵院于2020年4月29日作出了（2020）鲁1323执异5号执行裁定书，解除了对涉案房产的查封，并中止对该房产的执行。原告认为，被告并不能排除对涉案房产的执行，被告对涉案房产不拥有任何权利，为了维护原告合法权益向贵院提起执行异议之诉，望依法支持原告的诉讼请求。 沂水宏远建筑有限公司辩称，沂水县人民法院(2020)鲁1323执异5号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，答辩人对涉案房产具有足以排除执行的权利，被答辩人提出执行异议之诉没有事实和法律依据，应当依法驳回。 一、本案中涉案房产在2017年9月18日已由答辩人全款购买，并交付完毕，并于2017年9月20日办理网签登记，2017年9月26日签署书面《商品房买卖合同（预售）》。涉案房产未办理不动产登记，是因作为开发商的第三人造成的，并非是答辩人的原因。答辩人完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，对涉案房产具有足够排除执行的权利，向沂水县人民法院提出执行异议有理有据，沂水县人民法院(2020)鲁1323执异5号执行裁定书是依法执行行为，是维护法律尊严的正当行为，是维护答辩人合法权益的正义之举。 二、被答辩人主张涉案房产在执行范围没有事实和法律依据，本就是错误的。 2018年1月22日，被答辩人申请沂水县人民法院对涉案房产予以查封，但是并未向房管部门、不动产登记部门办理相应的查封登记，致使答辩人在此之前一直不知道被答辩人申请沂水县人民法院查封执行的事。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。实际上，该案被答辩人向沂水县人民法院申请查封执行答辩人的涉案房产的行为本就是错误的。 三、被答辩人在诉讼中称第三人用涉案的房产折抵工程款320000元该事不属实，一是众心早在2017年9月份已经将涉案房产出至给答辩人，未经答辩人同意，众心无权用该房产折抵任何债务。二是被答辩人在诉状中称其后通过法院在2018年与众心的案件中查封并强制执行涉案的房产，与其之前的涉案房产，众心早就折抵给被答辩人自相矛盾。事实上，被答辩人无权执行属于答辩人的房产。 四、被答辩人与第三人众心房地产有限公司之间的债权债务纠纷，可以通过其他途径解决。涉案房产现在已经不属于第三人。被答辩人在答辩人提出执行异议之后，对于这一事实已经非常了解，现在被答辩人明知其主张缺乏事实和法律依据仍向法院起诉，不仅侵害了答辩人的权利，还给答辩人造成了不必要的损失，应当给答辩人相应的赔偿。 综上，请求人民法院依法驳回被答辩人的异议，并依法追究被答辩人的法律责任，维护答辩人的合法权益，维护法律的神圣尊严。 沂水众心房地产有限公司未作述称。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 原告夏志来提交如下证据：证据一、租赁合同两份，证实涉案房屋自2014年9月至2016年11月，原告出租给案外人赵宏达和杨坤荣，该两份租赁合同证实原告自2014年就开始实际占有、使用和处置该房屋。证据二、照片一宗。证实涉案房屋的最近状况，及水表、电表的实际使用情况。以上两份证据也证实了被告主张自2017年9月份以后就实际占有涉案房屋不能成立。证据三、另外提供一份最高人民法院（2018）最高法民申350号案件情况，供法庭处理本案作参考。被告质证认为，对于证据一的三性均有异议。首先，该两份租赁合同并不能证实原告系合法的出租方，如果系非法出租并不能证实其对涉案房屋系合法占有使用，其次，两份租赁合同出租时间都是在2017年以前，当时涉案的房产并不属于我公司，原告是否出租与我公司也不具有关联性，不能以此排除我公司对涉案房产的在2017年9月之后的合法权益。再次，租赁合同的承租人杨和赵，今天并未到庭，其是否真实情况不得而知，原告对租赁合同的真实性提出异议。对证据二，关联性、合法性有异议。本组照片显示的情况是否是涉案房产真实情况，何时拍摄不得而知，如果是在2017年9月之后，那么原告的行为未经过我公司准许，构成侵权。原告在房屋之内占有使用的行为系违法的，而我公司所主张第三人交付我公司涉案房屋之后，系对涉案房屋合法占有，该合法占有的状态，系法律上的权利，我公司可以自行决定是否实际使用，不同于事实上的占有使用。原告的两份证据都不能否认我公司对涉案房屋的合法权利，且反过来说应当可以作为原告侵权行为的证据，我公司保留合法追究的权利。对证据三，我方认为并不具有参考价值，我国现行法律最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定，第二十八条明确规定，该案当中我公司对涉案房屋的权利完全能够符合其规定情形，能够排除执行，应该适应该规定。 被告沂水宏远建筑有限公司提交如下证据：证据一、商品房买卖合同（预售）一份，证实涉案房产被告由第三人在2017年9月26日签署书面的买卖合同，合法有效。证据二、协议书一份，证实2017年9月18日第三人将涉案房产交付给被告，抵偿所欠我公司的工程款，我公司之后合法占有该房产。证据三、收据一份，证实第三人以527904元就涉案房产作价抵消我公司的消防款。证据四、商品房预售合同签约证明一份，证明我公司在2017年9月20日与第三人就涉案房产网上签约。2020年4月沂水县住房保障中心经查询此房并未查封，原告主张的查封行为未办理查封登记。证据五、沂水县人民法院（2020）鲁1323执异5号执行裁定书一份，在法院查明部分，查清涉案房产因第三人手续不全不能办理不动产权，证实涉案房产未办理不动产权登记，不是我方的过错。原告质证认为，对证据一有异议，该商品房买卖合同不具备真实性，被告在庭审中已自认第三人用涉案房产折抵工程款，被告的这一认可与该商品房买卖合同完全相悖，说明被告与第三人签定的是虚假买卖合同。该房屋买卖关系实际并不存在。对证据二有异议，该证据不能证实被告的证明主张和证明目的，该协议并没有说明用涉案房屋折抵被告的工程款，从该协议内容看，该协议书与本案没有任何关系。对证据三有异议，该收据不具备合法性，收款单位应当出具正式发票，另外根据该收据内容记载可以看出该款项是折抵的消防款，而并不是用527904元置换涉案房产，该证据不能证实被告的证明主张和目的。对证据四有异议，该网签证明不具备合法性，在该证明上出卖人和买受人并没有签字盖章，且该证明并不能引起物权的设立和变更。另外该证明说明一栏，注明此房未查封，该说明不具备真实性和合法性，查封相关的动产或不动产是司法机关的权利。而并不是行政机关以说明来证实的，事实上涉案房产，法院已采取了查封措施。对证据五有异议，该裁定书查明的事实与客观事实不符。通过今天的庭审可以证实被告与第三人之间并不存在房屋买卖合同关系，该裁定书也不能证明被告的主张和目的。 第三人沂水众心房地产有限公司提交如下证据：证据一、证明一份，证明案涉房屋我公司在2017年9月连同另外三套房子一起交付给被告，该房屋是被告的合法财产，未能办理产权证是第三人的原因。证据二、商品房预售合同签约证明和预售登记申请书，证明第三人的另外三套房屋于2017年9月20日预售给被告。原告质证认为，对证据一有异议，该证明所述与实施不符，案涉楼房原告一直使用，证明不能说明该房产系被告的合法财产，其出具证明系推卸责任，且证明上的署名人不是第三人的法定代表人，其无权出具证明。对证据二有异议，该证据没有任何法律效力，没有双方的签字和盖章，没有签约日期，没有经办单位的签字盖章，不具备合法性。被告对证据一、二无异议。 本院依职权调取的证据：一、夏志来的调查笔录，证实案涉房子一直住着，钥匙一直没上交，该楼房曾出租过。二、赵宏达的调查笔录，证实在2017年6月份租过夏志来的房子有二十多天。三、杨坤荣的调查笔录，证实曾租过夏志来的房子一年，并不清楚房子是谁的，只知道他向外租。原告质证认为，无异议，该笔录证实了原告对涉案房屋合法实际占有的事实。被告质证认为，对三份调查笔录有异议，认为不能证实原告查封执行案涉房产具有合法性，也不能证实其有权利对外出租。赵宏达、杨坤荣均不能证实案涉房屋是原告的。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告夏志来与第三人沂水众心房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月18日受理。同日，原告夏志来向本院申请财产保全，申请查封沂水众心房地产开发有限公司所有的位于香港城商住楼C楼3002室房产一处。本院于同年1月23日作出（2018）鲁1323民初523号民事裁定，将第三人位于香港城商住楼C楼3002室房产一处予以查封，查封期限为三年。该房产因开发商手续不全未能办理不动产权属登记。该案经本院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议，本院于2019年6月14日作出(2018)鲁1323民初523号民事调解书，内容为：“一、被告沂水众心房地产开发有限公司于2019年7月15日前支付原告夏志来工程款20万元，于2020年7月15日前支付工程款40万元，本案即为清结。二、如被告沂水众心房地产开发有限公司以上任何一项逾期不能付清，原告夏志来有权按全部工程价款1217542.97元的未偿还部分及利息（以未偿还部分为基数，自原告起诉之日2018年1月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）向法院申请强制执行。三、案件受理费17641元减半收取8820.50元，保全费3020元，共计11840.50元，由原告夏志来承担5920.50元，被告沂水众心房地产开发有限公司承担5920元，于2019年7月15日前支付首笔工程款时一并支付给原告夏志来。四、原被告双方其他互不追究。” 因沂水众心房地产开发有限公司未按调解书履行还款义务，原告夏志来申请执行，本院于2019年11月1日以(2019)鲁1323执2900号立案执行，并于2020年1月8日对查封的位于香港城商住楼C楼3002室房产进行评估。2020年1月15日山东明嘉正德土地房地产评估有限公司出具房地产估价报告书，评估价值为1056084元。本院于2020年3月23日向双方当事人送达估价报告书。 被告沂水宏远建筑安装公司作为案外人于2020年4月10日向本院提出执行异议，请求依法中止对被执行人沂水众心房地产开发有限公司名下的位于沂水县××商住楼××楼××室房产的执行，并依法解除对该房产的查封。事实和理由：1.沂水宏远建筑安装公司于2017年9月18日全款购买香港城商住楼Ｃ楼3002室的房产，并于2017年9月20日进行了网签；2.贵院于2018年1月22日对此房产予以查封，是不符合事实依据的；3.现提供网签合同复印件一份（核验原件），沂水众心房地产开发有限公司开具收款收据一份（核验原件），房管局提供的商品房预售合同签约证明一份（核验原件）。 本院于2020年4月29日作出（2020）鲁1323执异5号执行裁定书，内容为：……本院认为，案外人沂水宏远建筑安装公司与沂水众心房地产开发有限公司于2017年9月26日签订《商品房买卖合同（预售）》，双方已将房款、房产交付完毕，且已进行网签。上述房屋买卖行为，发生在本院查封该房产之前。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”综上所述，案外人沂水宏远建筑安装公司未能办理不动产权属登记，并非自身原因，其权利能够排除执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十五条第（二）项之规定，裁定如下：撤销（2018）鲁1323民初523号民事裁定对沂水众心房地产开发有限公司名下的位于沂水县××商住楼××楼××室房产的查封，并中止对该房产的执行……。 原告不服，向本院提起申请执行人执行异议之诉，形成诉讼。 本院认为，该案争议的焦点是：沂水宏远建筑有限公司对案涉房屋是否可以排除执行的问题。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）第二十八条规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。” 首先,沂水宏远建筑安装公司与沂水众心房地产开发有限公司于2017年9月26日签订《商品房买卖合同（预售）》，在没有相反证据足以推翻的情况下，应认定有效，而案涉房屋被法院查封的时间为2018年1月23日，符合《若干规定》第（一）项规定。 其次,沂水宏远建筑安装公司在2017年9月18日第三人将案涉房产交付给被告，抵偿所欠被告的工程款时签订的的协议书已经显示被告合法占有该房产。第三人2020年11月10日出具的证明证实第三人2017年9月连同另外三套房子一起交付给被告。尽管原告提交了两份租赁合同证实2014年、2015年分别出租该房屋给赵宏达、杨坤荣，但其出租是在2017年9月18日之前，且与本院调查赵宏达、杨坤荣的笔录有出入。赵宏达证实在2017年6月份租过夏志来的房子有二十多天，不同于租赁协议中2014年9月2日至2015年9月1日的一年。杨坤荣证实与原告有利害关系，租赁合同只签了一份，而租赁合同载明本协议一式三份。因此应当认定被告查封之前已合法占有该不动产。 再次,2017年9月18日，沂水宏远建筑安装公司与沂水众心房地产开发有限公司签订协议书，同时沂水众心房地产开发有限公司出具收据，沂水宏远建筑安装公司用房产抵偿所欠沂水众心房地产开发有限公司的消防工程款527904元。结合双方签订《商品房买卖合同（预售）》，可视为已支付房屋全部价款，符合《若干规定》第（三）项规定。 第四，因开发商的原因，沂水县香港城商住楼均未办理不动产产权登记，符合《若干规定》第（四）项规定。 综上,沂水宏远建筑安装公司能够依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定,主张排除执行。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定,判决如下: 驳回原告夏志来的诉讼请求。 案件受理费100元,由原告夏志来负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  焦 利 审 判 员  朱先胜 人民陪审员  朱敬刚 二〇二〇年十二月八日 法官 助理  周美玲 书 记 员  刘孜晗