广西壮族自治区防城港市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂06刑终54号 原公诉机关广西壮族自治区东兴市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑智（绰号“智哥”），男，汉族，1984年8月9日出生，大专文化，无业，户籍住址湖南省湘阴县，住广西东兴市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月4日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。 辩护人潘彦杏，广西南港律师事务所律师。 原审被告人任磊，男，汉族，1990年6月11日出生，初中文化，无业，户籍住址湖南省湘阴县，住广西东兴市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。 原审被告人欧宁宇，男，汉族，1988年10月6日出生，初中文化，无业，户籍住址湖南省宁远县，住广西东兴市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。 东兴市人民法院审理东兴市人民检察院提起公诉的被告人郑智、任磊、欧宁宇 -2- 犯非法经营罪一案，于2020年6月12日作出（2020）桂0681刑初36号刑事判决，宣判后，被告人郑智不服一审判决提出上诉。本院于2020年7月1日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。防城港市人民检察院指派检察员罗伟出庭履行职务，上诉人郑智及其辩护人潘彦杏到庭参加诉讼。本案经广西壮族自治区高级人民法院批准，延长审理期限二个月，现已审理终结。 原判认定，一、2018年，被告人郑智开始在东兴市非法经营香烟。2019年3月，被告人郑智开始聘请被告人欧宁宇帮非法经营香烟，由欧宁宇打包香烟、收取香烟货款等，将香烟存放在郑智、欧宁宇以及任磊位于东兴市东方明珠小区的住处。2019年7月25日14时许，欧宁宇驾驶电动三轮车到东兴市粮所装载香烟运到东兴市东方明珠小区，后被公安民警抓获。民警从欧宁宇驾驶的三轮车上查获万宝路香烟200条，在欧宁宇居住的东兴市查获利群（新版）香烟51条、小熊猫（软盒出口）香烟2条、芙蓉王（硬盒出口）香烟11.8条、芙蓉王（硬盒）香烟2条、阿里山（景泰蓝蓝莓爆珠）香烟4条、南京（炫赫门）香烟3条、熊猫（时代）香烟1条、ＥＳＳＥ香烟9条、520香烟6.9条、ＢＬＡＣＫＯＷＬ香烟5条、牡丹（软盒）香烟1条、莲花香烟1条、ＬＯＴＵＳ香烟1条、玉溪（硬盒出口）香烟1条、小熊猫（精品出口）香烟1条；从任磊的住处查获牡丹（金）香烟50条、牡丹（白）香烟100条；从郑智住处查获中华（硬盒）香烟135条。经鉴定，万宝路、小熊猫（软盒出口）、阿里山（景泰蓝蓝莓爆珠）、ＥＳＳＥ、520、小熊猫（精品出口）香烟均为真品卷烟；ＢＬＡＣＫＯＷＬ、莲花、ＬＯＴＵＳ、金牡丹、白牡丹香烟均为伪劣卷烟；利群（新版）、芙蓉王、南京（炫赫门）、熊猫（时代）、牡丹（软盒）、玉溪（硬盒出口）、中华 -3- （硬盒）香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经认定，在欧宁宇驾驶的电动三轮车及其住处查获的香烟价值人民币41750元，从任磊的住处查获的50条牡丹（金）香烟、100条牡丹（白）香烟价值人民币18579元，从郑智的住处查获的中华香烟价值人民币57240元。郑智、欧宁宇非法经营的数额人民币846676元。案发后，被告人郑智被抓获归案。经查，郑智、欧宁宇在东兴市内均没有经营香烟的资质。 二、2018年10月，被告人任磊开始在东兴市内非法经营香烟。2019年7月25日，公安民警依法在任磊住处查获利群（新版）香烟31条、金牡丹香烟19条、ESSE香烟23条、中华（细支）香烟3条、南京（炫赫门）香烟3条、双喜（软盒经典）香烟50条、LOTUS香烟50条、新牡丹（金）香烟240条、莲花（金）香烟100条、TRIAN香烟50条、新牡丹（白）香烟100条。经鉴定，查获的利群（新版）、中华（细支）、南京（炫赫门）、双喜（软盒经典）香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，金牡丹、LOTUS、新牡丹、莲花、TRIAN香烟均为伪劣卷烟，ESSE香烟为真品香烟。经认定，在任磊住处查获的香烟价值人民币86334元。任磊非法经营香烟的数额为人民币468034元。案发当天，被告人任磊被抓获归案。经查，任磊在东兴市内没有经营香烟的资质。 认定上述事实，原判采纳了户籍证明，抓获经过，搜查笔录、扣押物品清单、返还物品清单及照片，抽样送检笔录、照片，东兴市烟草专卖局出具的复函，银行开户信息、银行卡交易记录，电子证据，证人张某、李某的证言，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告，价格认定结论书，辨认现场等笔录，被告人欧宁宇、任磊、郑智的供述等证据予以证实。 原判认为，被告人郑智、任磊、欧宁宇违反国家规定,未经烟草专卖行政主管 -4- 部门许可,非法经营烟草专卖品,扰乱市场秩序，情节特别严重，其三人的行为已构成非法经营罪。在被告人郑智、欧宁宇共同犯罪中，郑智起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或组织的全部犯罪处罚；欧宁宇受郑智指使参与打包、运送香烟、代收香烟款等行为，起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人郑智、任磊当庭认罪，可以酌情从轻处罚。被告人欧宁宇归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚；其认罪认罚，可以从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项之规定，判决：被告人郑智犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人任磊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元；被告人欧宁宇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币七万元；随案移送的笔记本三本、苹果手机（183××××3117）、360手机（131××××9431）、ＯＰＰＯＲ11手机（136××××3959）各一部、电动三轮车一辆，依法予以没收。 上诉人郑智及其辩护人均提出欧宁宇自己经营的部分香烟（51条利群香烟）、欧某银行卡中的数额及“铁狼报单群”中所涉及的数额与郑智无关等，不应算在其犯罪数额内；在欧宁宇住处查获的51条利群香烟，也不应计入郑智的犯罪数额中。 防城港市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法。建议驳回上诉，维持原判。 -5- 二审庭审，检察机关提交了证人欧某的证言，证实2018年10月份左右，欧宁宇叫其开银行卡，其开了一张中行的银行卡、一张电话卡邮寄给欧宁宇。后来有个人用欧宁宇的微信和其通话，叫其提供身份信息给他注册微信，绑定银行卡的事实。 二审经审理查明，原判认定上诉人郑智及原审被告人任磊、欧宁宇犯非法经营罪，所采纳的证据均经一审庭审举证、质证，并经本院审查核实，可以作为定案的依据，本院对原判认定的证据予以确认。但原判认定上诉人（原审被告人）郑智犯非法经营罪的数额不清。上诉人郑智及原审被告人任磊、欧宁宇的供述，均证实欧宁宇为郑智打工，任磊、欧宁宇也有独自经营行为。认定欧宁宇帮郑智收、付款，仅有欧宁宇的个人供述；360手机、苹果手机是从欧宁宇处扣押，由欧宁宇掌控；从360手机、苹果手机提取的微信聊天信息、统计收、付款的帐目没有经过郑智确认；360手机微信号所对应欧某银行卡无证据证实是郑智使用；根据检察机关调取欧某证言，涉案银行卡是欧宁宇叫其开户并交给欧宁宇，并有人打过其电话要求其提供个人信息，但无证据证实由郑智实际掌控该卡。原判将从360手机、苹果手机提取到的交易数额认定为上诉人郑智的犯罪数额，事实不清，证据不足。 关于在欧宁宇住处查获的香烟问题，上诉人郑智供述除51条利群香烟外，其他香烟均是其本人的，原审被告人欧宁宇供述其是帮郑智打工，对香烟的归属并没有供述。而根据郑智的供述，欧宁宇也单独自己经营香烟，需要香烟时从其存货中拿。郑智与欧宁宇是共同犯罪，从现场查获的香烟数量应计入二人的犯罪数额中。综上，上诉人（原审被告人）郑智的非法经营犯罪数额为146663元。 本院认为，上诉人（原审被告人）郑智、原审被告人任磊、欧宁宇违反国家规定,未经烟草专卖行政主管部门许可,非法经营烟草专卖品,扰乱市场秩序，其中原审 -6- 被告人任磊情节特别严重，上诉人郑智、欧宁宇情节严重，三人的行为均已构成非法经营罪。原判定性准确。原判认定上诉人郑智的犯罪数额有误，本院予以纠正，上诉人郑智及其辩护人的意见成立，本院予以采纳。在上诉人郑智与原审被告人欧宁宇共同犯罪中，郑智起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或组织的全部犯罪处罚；欧宁宇起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区东兴市人民法院（2020）桂0681刑初36号刑事判决的第二项、第三项、第四项、第五项判决，即维持被告人任磊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元；被告人欧宁宇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币七万元；随案移送的笔记本三本、苹果手机（183××××3117）、360手机（131××××9431）、ＯＰＰＯＲ11手机（136××××3959）各一部、电动三轮车一辆，依法予以没收； 二、撤销广西壮族自治区东兴市人民法院（2020）桂0681刑初36号刑事判决的第一项，即，撤销被告人郑智犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元； 三、上诉人（原审被告人）被告人郑智犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月4日起至2021年11月3日止；罚金限于判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。 -7- 本判决为终审判决。 审判长  赵日友 审判员  牙政远 审判员  李振生 二〇二〇年十二月四日 书记员  朱 斌