河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1824号上诉人（原审原告）：开封市鼎固物业管理有限公司。住所地：河南省开封市鼓楼区省府西街**。法定代表人：张培奇，任总经理。委托诉讼代理人：李东波、孙鑫，河南龙文律师事务所律师。代理权限系特别授权。上诉人（原审被告）：马帅领，男，回族，1989年4月3日出生，住河南省开封县。委托诉讼代理人：王安运，河南时代律师事务所律师。特别授权代理。上诉人开封市鼎固物业管理有限公司（以下简称鼎固公司）与马帅领房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省开封市鼓楼区人民法院（2020）豫0204民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎固公司上诉请求：请求依法撤销一审民事判决并依法改判为237255元（不服金额131371元）。事实与理由：一审法院认定事实有误，马帅领所称在2018年10月至2019年1月，因装修幸福蓝海影院期间造成封堵也与事实不符，幸福蓝海影院位于商场负一层最西侧，而马帅领商铺位于负一层东北角，并店铺主入口为坐北朝南方向，鼎固公司将消防卷帘下放并未对其主入口造成阻断，也并没有封堵被上诉人115平方米商铺，马帅领所述使用面积减少与事实不符，应按照使用面积608米计算还应补缴16560元。由于马帅领欠缴费用经催缴仍不缴纳违约在先，按照双方签订的合同，鼎固公司有权采取停电、停水、锁门等措施予以维权，鼎固公司完全按照合同条款执行，并无违规操作，不属于违约行为不应减去7天的租金和服务管理费。一审法院不予支持免租期数额和赔偿三个月房屋空置费存在错误，因免租期为出租方给予承租方的一定期限的免租金的优惠，可以认定为附义务的赠与。在《合同法》第一百九十条规定：“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”合同履行过程中，如果承租人违约，不履行赠与合同约定的义务出租人可以撤销赠与合同，撤销免租期，要求承租人按照租金标准支付免租期的租金等。因承租人根本违约导致房屋租赁合同解除，出租人要求其赔偿的实际损失一般包括：免租期的租金损失、房屋空置费损失、重新出租房屋的中介费损失等。租赁合同，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效，双方均应恪守履行。在合同履行中马帅领长期拖欠租金各项费用未付，构成根本性违约，鼎固公司根据合同约定有权单方解除合同。关于免租期租赁合同第3-3-2条特别约定，在租赁期内，如因承租方原因导致本合同无法继续履行的或因承租方违约导致出租方单方解除本合同的，则承租方不享受免租的免租金优惠。现因马帅领的原因导致鼎固公司单方解除合同，马帅领理应按上述合同约定向鼎固公司支付免租期的租金并承担房屋空置费损失。综上，恳请二审法院查明事实，依法改判。马帅领针对鼎固公司上诉请求答辩称，1．商铺的租金不应当按照原来的面积来缴纳，因为中间进行了切铺。2．本案的解除合同和违约责任是在鼎固公司一方。在幸福蓝海影院装修的时候影响了马帅领的经营，当时公司承诺给予租金减免，但是经过多次协商，一直没有减免，截至目前也没有说出减免的数额，后来商铺进行切铺，切铺以后，仍然按照原来的面积收取的租金，这也是马帅领拒绝缴纳租金和咨询服务费的原因。鼎固公司在一审开庭笔录中陈述的很清楚，其在幸福蓝海影院装修的时候承诺给马帅领减免租金，但是租金标准一直没有减少，即便是切铺以后，仍然是按照原来的标准收取费用，也没有减免，所以是鼎固公司违约在先，因此，关于免租期的违约责任应当由鼎固公司承担，不应当再收取免租期的租金；鼎固公司安排人封堵了马帅领商铺的门，锁住了马帅领商铺的门7天，在锁门期间，不仅不应当收取租金和咨询服务费，还应当赔偿损失。马帅领上诉请求：1．请依法改判驳回鼎固公司关于服务咨询管理费87532元和违约金2223元的诉讼请求2．一、二审诉讼费全部由鼎固公司承担。事实与理由：双方虽然在《商铺租赁合同》约定了服务咨询管理费，而且在2018年11月份之前，马帅领也按时足额缴纳了，但是鼎固公司并没有给马帅领提供咨询服务，反而是处处限制马帅领对租赁商铺的使用和经营，鼎固公司还伙同他人关闭马帅领的商铺通道、封堵商铺、空调断供；更有甚者还指使他人锁了马帅领商铺的门。鼎固公司没有提供相应的服务，不仅不应收取服务咨询管理费，相反还应当退回已经收取的服务咨询管理费。另外鼎固公司收取了租赁费和服务咨询管理费，没有足额开具正规发票，截至目前仅仅开具了三张发票。是鼎固公司的上述违约行为才导致了马帅领要求解决问题，由于鼎固公司迟迟不予解决前述行为给马帅领造成的损失，马帅领才停止支付租金的，鼎固公司违约在先，不应让马帅领承担违约责任。故一审判决未认定鼎固公司违约在先的事实，认定马帅领未交至租金、服务咨询管理费违约，完全是错误认定了事实。故请依法改判驳回鼎固公司关于服务咨询管理费87532元和违约金2223元的诉讼请求。鼎固公司针对马帅领的上诉请求答辩称，马帅领所述与事实不符。幸福蓝海影院和马帅领经营的店铺位于不同的方向，并不是马帅领所述的切铺造成的，而是对其主路口造成阻断引起的，事实上装修过程中，并没有对其造成实质影响，实用面积并没有实际减少，而真正切铺的时间是在2019年5月，从608平方变成400平方，截止到2019年11月，马帅领共欠费了284000元，欠费数额较大，鼎固公司多次对其下发催交通知书，均未清交欠费。因此，鼎固公司根据双方签订的管理合同第12条第2项约定采取了锁门行为，因该合同是双方当事人真实意思表示，并未违反法律强制规定，双方应当按照合同履行，根据合同约定，采取的相关措施造成的损失应当由马帅领自行承担。对于免租期，双方当事人既然已经约定，由于承租人违约导致合同解除，应当返还全部的免租优惠政策，因此认为马帅领应当不再享受免租期的优惠。鼎固公司向一审法院起诉请求：1．依法判令解除鼎固公司与马帅领签订的《商铺租赁合同》并腾空房屋返还鼎固公司；2．依法判令马帅领支付拖欠的租金和服务咨询管理费计156656元和支付免租期内租金计65664元、违约金2223元，以上共计224543元，违约金按所欠费用按照年利率6%承担违约责任（暂从2019年12月计算至起诉时2020年1月共计2个月）实际要求计算至马帅领履行之日。3．请求依法判令马帅领支付腾空房屋前因继续占用房屋产生的实际租金30400元（暂从2020年1月计算至起诉时2020年2月）并按所欠费用按照年利率6%承担违约责任；4．依法判令马帅领赔偿鼎固公司3个月房屋空置损失费45600元；以上2、3、4项费用合计300543元；5．依法判令本案的诉讼及相关费用由马帅领承担。一审法院认定事实：2018年4月27日，马帅领与鼎固公司签订《商铺租赁合同》，租赁位于开封市××时代广场内××层××、××号商铺，其套内面积为608平方米，租赁期限为2018年8月1日至2020年8月31日。第三条，3-3免租期如下：2018年10月1日至10月31日，2019年1月1日至1月31日，2019年4月1日至4月30日。3-3-2双方特别约定：如果本合同由于马帅领原因提前终止或解除的，马帅领不再享有前述免租期。第四条租赁费用，首年租赁费用标准25元/月/m2，每月租赁费用合计人民币15200元，租赁费用按季支付，每季租赁费用在自然季首月七日前交纳。租赁费用缴纳具体如下：2018年8月1日至2019年7月31日，年租赁费用196992元，租金25元/月/m2、服务费11元/月/m2；2019年8月1日至2020年7月31日，年租赁费用277248元，递增5%，租金26元/月/m2、服务费12元/月/m2；2020年8月1日至2020年8月31日，年租赁费用24320元，递增5%，租金27元/月/m2、服务费13元/月/m2；第五条履约保证金，在本合同签署之日，马帅领向鼎固公司支付履约保证金21888元。在本合同有效期间，除双方另有约定外，保证金不予冲抵马帅领租赁费用或其他未付款项。双方对租赁区域交付、安全责任、税费、商场的统一管理、乙方的转租、转让、合同解除、违约责任租赁区域返还、争议解决等做了约定。合同签订后马帅领向鼎固公司交纳履约保证金21888元，鼎固公司于2018年5月22日出具收据。合同签订后，马帅领对租赁商铺进行装修，于2018年8月开始经营，经营期间马帅领因商铺漏水、粉尘、异味等情况多次与鼎固公司协商，双方未达成一致意见。2018年4月24日，马帅领向鼎固公司转账21888元，7月31日转账25000元、8776元、10000元，10月29日转账21888元，11月23日转账5000元、5192元、10000元、1696元，2019年8月20日转账4400元，9月10日转账3600元、3600元、10000元、10000元，10月13日转账10400元、3600元，11月7日马帅领向鼎固公司、优悠公司转账10400元，以上马帅领共向鼎固公司转账165440元。其中包括履约保证金21888元。后双方因商铺管理及管理费等问题产生纠纷，鼎固公司诉至一审法院。另查明，2018年10月份至2019年1月份，开封市万博时代广场内新开设幸福蓝海影院进行装修，期间将马帅领所租赁商铺通道门关闭，将马帅领商铺封堵115平方米，马帅领商铺剩余493平方米，且4个月未开空调。庭审中，鼎固公司认可该4个月空调未开，但对商铺封堵不予认可。2019年5月，鼎固公司、马帅领协商，将马帅领商铺面积切铺变为400平方米，马帅领腾空租赁商铺切铺位置。还查明，2019年11月8日至11月14日鼎固公司将马帅领商铺锁门7天。经鼎固公司与马帅领一致均同意于2020年4月底解除商铺租赁合同，马帅领将其租赁商铺腾空。庭审后，经法院组织鼎固公司、马帅领双方调解，鼎固公司认可马帅领租赁房屋共需缴纳租金、服务咨询管理费、商业管理费、空调费共计487076元，已支付数额为238880元（不包含履约保证金和装修押金），而马帅领认可总费用为449048元，且已支付了286083元，并要求赔偿损失126298元。双方意见不一致，调解不成。以上事实有《商铺租赁合同》、录音录像光盘、银行转账记录、照片、调解笔录及庭审笔录等证据予以证明。一审法院认为：合同相对双方应当按照合同约定行使权利、履行义务。关于鼎固公司要求解除与马帅领签订的商铺租赁合同，因双方私下已实际协商解除，不再处理。关于鼎固公司要求马帅领支付租金、服务咨询管理费的诉求，计算如下：2018年8月至2018年9月，马帅领租赁商铺使用面积为608平方米，共2个月，产生租金、服务咨询管理费共计43776元；2018年10月至2019年1月马帅领租赁商铺使用面积为493平方米，共4个月，产生租金、服务咨询管理费70992元；2019年2月至2019年4月，马帅领商铺使用面积608平方米，共3个月，产生租金、服务咨询管理费65664元；2019年5月至2019年7月，共3个月，马帅领商铺使用面积400平方米，共3个月，产生租金、服务咨询管理费43200元；2019年8月至2020年1月，马帅领租赁商铺使用面积为400平方米，共6个月，产生租金、服务咨询管理费91200元；2020年2月至4月期间因疫情原因，商铺未开业或开业后经营半天，该部分损失应双方共同承担，法院酌定扣减马帅领2月份全部及3、4月份各半个月的租金及服务咨询管理费，故该3个月产生租金及服务咨询管理费15200元。根据双方签订的商铺租赁合同约定，马帅领享有3个月免租期即2018年10月、2019年1月及4月，以上共计57384元。综上，马帅领在涉案租赁商铺经营期间，应支付给鼎固公司的总租金及服务咨询管理费为272648元，减去马帅领已支付的费用165440元，且鼎固公司将马帅领锁门7天，应减去7天的房屋租金及服务咨询管理费3547元，故马帅领应向鼎固公司支付租金及服务咨询管理费103661元。本案中，马帅领有拖欠租金等费用的行为，故鼎固公司要求马帅领支付违约金2223元的诉求，符合法律规定，予以支持。关于鼎固公司要求马帅领支付腾空房屋前因继续占用房屋产生的实际租金及赔偿鼎固公司3个月的房屋空置损失费，无事实与法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第九十三条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，马帅领支付开封市鼎固物业管理有限公司租金及服务咨询管理费共103661元、违约金2223元，以上共计105884元。二、驳回开封市鼎固物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5808元，减半收取2904元，由马帅领承担。本院二审期间，当事人围绕争议焦点提交了新证据。鼎固公司提交2份证据：1.2018年7月份—2020年4月份销售额。拟证明在该期间马帅领的销售额没有明显波动，销售正常，不存在马帅领所述的造成损失。2.2020年4月15日17点44分照片一张，拟证明此时马帅领还是在正常持续经营当中，并没有对其经营造成任何影响。马帅领发表质证意见，对证据的真实性无异议。但2018年8月份马帅领销售额是82236元，是最高的营业额，2019年2月份是7万多，2020年1月高峰期的销售额不到3万，2019年10月份以后销售额很少，故鼎固公司所述对马帅领商铺没有影响是不符合实际的。证据2的照片中没有一个顾客，不能达到鼎固公司的证明目的。经查，对上述证据的真实性予以确认，但该组证据不具关联性，不予采信。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，关于2018年10月至2019年1月期间涉案商铺面积的问题。经查，开封市万博时代广场于2018年10月至2019年1月期间，对新开设的幸福蓝海影院进行装修，将马帅领所租赁商铺通道门关闭，将马帅领商铺封堵115平方米，马帅领商铺剩余493平方米。一审判决以该面积计算数额并无不当。关于服务咨询管理费、免租期数额、违约金、7天租金等如何计算的问题。经查，根据合同约定，马帅领应该支付服务咨询管理费，马帅领享有3个月免租期即2018年10月、2019年1月及4月。但因马帅领确有拖欠租金等费用的行为，马帅领应向鼎固公司支付相应违约金。因鼎固公司将马帅领的商铺锁门7天，故应减去7天的房屋租金及服务咨询管理费。关于鼎固公司要求马帅领支付腾空房屋前因继续占用房屋产生的实际租金及赔偿鼎固公司3个月的房屋空置损失费，无事实与法律依据，不予支持。一审法院判决并无不当。综上所述，鼎固公司、马帅领的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4971元，由马帅领负担2044元，开封市鼎固公司物业管理有限负担2927元。（马帅领预交5808元，开封市鼎固物业管理有限公司预交5808元，其余需要退费。）本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  郭 桥审判员  张 洁二〇二〇年十二月二日书记员  王 萍