福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2658号 上诉人（原审被告）：临沂市兰田路桥有限公司，住所地山东省临沂市兰山区青年路**，统一社会信用代码91371300763658484A。 法定代表人：解文武，董事长。 委托诉讼代理人：解文辉，男，临沂市兰田路桥有限公司员工。 被上诉人（原审原告）：王伟平，男，1969年12月27日出生，汉族，经商，住福建省长泰县。 委托诉讼代理人：邱苏燕，福建泾渭明律师事务所律师。 上诉人临沂市兰田路桥有限公司（以下简称兰田公司）因与被上诉人王伟平挂靠经营合同纠纷一案，不服福建省长泰县人民法院（2020）闽0625民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兰田公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回王伟平的一审诉讼请求或将本案发回重审；2、本案二审诉讼费用由王伟平承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、错误。兰田公司与王伟平之间系挂靠关系，根据双方签订的《工程项目施工内部承包合同》约定，收取技术服务费的相对人系兰田公司。虽然兰田公司福建分公司出具了所谓的“说明”，但分公司无权独立于总公司对外收取管理费，也不能以自己的名义对外出具“说明”。兰田公司在知晓该“说明”后，也第一时间提出了异议。该“说明”不属实，不能作为有效证据使用。二、王伟平向兰田公司出具的发票中，有70万元的发票系假发票，该情况兰田公司之前已经向一审法院予以说明。由于王伟平提供假发票偷逃税款17.5万元的行为，给兰田公司信誉和财产造成了巨大的损失，因此，该笔税款理应从王伟平的工程款中予以扣减。王伟平提交的“工程款付款申请单”中也明确予以承认假发票的事实，但是一审法院没有给予相关的认定与扣减，存在错误。 王伟平辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分。兰田公司在收到业主支付的前三笔工程款中已经实际预收了全部管理费，从业主支付的第四笔款项起，每笔款都是工程进度款，不再包含管理费，王伟平有权要求兰田公司将收到的工程进度款全额支付给王伟平，这符合双方合同的约定。况且兰田公司已支付了14笔工程进度款，按照常理，若兰田公司没有收到管理费不可能支付这14笔工程款。本案签订合同的相对方是兰田公司福建分公司，即便是分公司收取了管理费也并无不当，其出具的“说明”也证明兰田公司收取了管理费，至于管理费归谁所有，是其内部问题，与王伟平无关。二、双方并不存在税务发票纠纷，兰田公司所谓的出具假发票与事实不符。兰田公司无故缺席一审庭审，视为放弃自己的答辩权利。王伟平直至一审庭审也没有收到兰田公司假发票的证据，而且王伟平起诉的是工程进度款，与是否出具发票无关。若兰田公司认为发票有问题，完全可以向税务机关投诉，不能以此拒付工程款。请求驳回上诉，维持原判。 王伟平向一审法院起诉请求：1、判令兰田公司向其支付工程款30万元及自2019年10月28日起至付清款项之日止以30万元为计算基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的利息；2、本案保全费2020元、诉讼责任保险费2000元等诉讼费用由兰田公司承担。 一审法院认定事实：王伟平以兰田公司的名义通过投标方式中标“国省干线联五线长泰段（同安县界至枋洋溪口）公路工程”。随后兰田公司与长泰县林墩资产运营有限公司签订《国省干线联五线长泰段（同安县界至枋洋溪口）公路工程（K1+800.000-K5+900）施工合同》，约定该工程由兰田公司承包施工，签约合同价款33626434.98元。 2015年9月21日，兰田公司福建分公司与王伟平、蔡碧彬签订《工程项目施工内部承包合同》，将国省干线联五线长泰段（同安县界至枋洋溪口）公路工程（K1+800.000-K5+900）建设项目交由王伟平、蔡碧彬施工。《工程项目施工内部承包合同》载明“……甲方：兰田公司福建分公司，乙方：王伟平、蔡碧彬。第一条项目工程概况：1.1工程名称：国省干线联五线长泰段（同安县界至枋洋溪口）公路工程（K1+800.000-K5+900）；1.2工程造价：33626434.98元（最终价款以结算审核价为准）。第二条项目经理部的组建：本工程项目经济法律责任承担人王伟平、蔡碧彬……。第三条乙方项目承包实际费率规定：乙方向甲方上交技术服务费，按总价2.5%计取……。第八条资金管理：业主拨付工程款汇入甲方指定银行账户；甲方收到工程进度款在扣除应上缴公司技术服务费（按合同总造价2.5%收取）及其他相关费用后，3天内支付给乙方……。本工程履约保证金由乙方负责，建设单位退回时甲方应全额退还给乙方……”2016年7月15日，蔡碧彬将案涉工程转让给王伟平，由其负责实际施工。 《工程项目施工内部承包合同》签订后，王伟平按照合同约定对案涉工程进行施工。2018年2月4日，该工程交工验收，施工单位、监理单位、设计单位、项目法人共同盖章确认《交工验收证书》，并载明涉案工程原合同价款33626434.98元，实际总造价约1800万元（以结算审核为准），同意交工验收，工程质量评定等级为合格等内容。目前该工程尚未结算，截至2019年8月21日，项目业主长泰县林墩资产运营有限公司支付兰田公司的工程款为12396016元，兰田公司已据实向王伟平支付上述款项。2019年10月25日，长泰县林墩资产运营有限公司又支付兰田公司工程款30万元，兰田公司收到该款后，至今未将该款项支付给王伟平。 另查明，2019年5月21日，兰田公司福建分公司出具《说明》载明：“我临沂市兰田路桥有限公司福建分公司截至2017年9月28日，已收取国省干线联五线长泰段（同安县界至枋洋溪口）公路工程（K1+800∽K5+900）的全部管理费，今后业主再汇入公司账户的每一笔款皆为工程款，不含管理费。该工程由王伟平实际施工。”诉讼中，王伟平申请对兰田公司银行存款30万元采取诉讼保全措施，一审法院裁定予以保全，王伟平交纳保全申请费2020元。 一审法院认为，兰田公司虽与王伟平、蔡碧彬签订《工程项目施工内部承包合同》，但双方当事人不存在实质的内部关系，王伟平、蔡碧彬既不是兰田公司的员工，兰田公司也未在资金、技术、设备等方面对王伟平、蔡碧彬提供支持，而是以收取管理费的方式获取合同利益。因此，根据《工程项目施工内部承包合同》的内容和性质分析，所谓内部承包合同实际上是一种挂靠关系。蔡碧彬将《工程项目施工内部承包合同》转让给王伟平施工，且兰田公司福建分公司出具《说明》亦确认王伟平为实际施工人，可以认定案涉工程系王伟平实际施工的事实。但王伟平是自然人，并无独立承揽建设工程的相应资质，而由其包工包料、自负盈亏，自行组织招募施工班组进场施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，案涉的《工程项目施工内部承包合同》应认定为无效，对此王伟平与兰田公司均有过错，应各自承担相应责任。同时，由于王伟平作为讼争工程的实际施工人，其组织施工的过程就是将劳务及建筑材料物化到建设工程中的过程，与此相对应的是长泰县林墩资产运营有限公司向兰田公司支付了工程款，而且案涉工程已于2018年2月4日通过交工验收。因此，扣除相应的管理费后，其余工程款项属于兰田公司因合同而取得的财产，在合同被确认无效后，其应当向王伟平返还。鉴于兰田公司福建分公司出具截至2017年9月28日其已一次性收取管理费，今后业主汇入公司账户的每一笔款皆为工程款的说明，兰田公司于2019年10月25日收到长泰县林墩资产运营有限公司支付的工程款30万元，兰田公司应将该款项返还给王伟平。故王伟平诉请兰田公司向其支付30万元的工程款，于法有据，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定当事人对欠付工程款没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类利率计算。王伟平与兰田公司对欠付工程款利息没有约定，王伟平要求按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息的理由成立，予以支持。因《工程项目施工内部承包合同》无效，兰田公司应当在其收到工程款后，即时向王伟平支付工程价款。现兰田公司于2019年10月25日收到工程款，王伟平要求自2019年10月28日起支付利息诉求成立，予以支持。因兰田公司怠于履行其付款义务导致诉讼，从而产生财产保全申请费2020元，该费用已由王伟平先行缴纳，系因诉讼产生的合理费用，现王伟平请求由兰田公司承担因其违约行为而引起的财产保全申请费损失2020元，于法有据，予以支持。王伟平请求由兰田公司承担其支出的诉讼责任保险费2000元，该费用为保全申请人为实现诉讼财产保全的目的，基于诉讼风险的不确定性购买保险而支付的保险费用，不属于违约后所必然发生的损失，不应由兰田公司承担，不予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”兰田公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席审理和判决。综上所述，王伟平请求兰田公司向其支付工程款、利息以及诉讼保全申请费有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、《诉讼费用交纳办法》第十条第（二）项、第三十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、兰田公司应于判决生效之日起十日内支付王伟平工程款30万元及利息（以30万元为基数，自2019年10月28日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际付清款项之日止），同时支付王伟平已交纳的保全申请费2020元。二、驳回王伟平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5860.3元，减半收取为2930.15元，由王伟平负担19.3元，由兰田公司负担2910.8元。 二审期间，兰田公司向本院提交增值税普通发票七张，以证明王伟平当时给兰田公司出具的七张发票系假发票，按25%税率计算，所得税损失是17.5万元。 王伟平质证认为，发票的真实性没有异议，但关联性及证明内容有异议，与王伟平无关。涉案工程在2017年底就施工完成，但是出具发票的时间是在2018年1月份，且出具增值税发票的公司是陕西省西安凯永顺基能源科技有限公司。工程的施工地是在福建省长泰县，显然该发票与王伟平无关，更无法体现是涉案工程。该发票显示的税率是3%，七张发票的金额是70万元，税款2万元左右，与兰田公司所述的偷税17.5万元不符。该证据也不能证实这七张发票就是假发票，如果发票是假的就应该作废，原件不可能在兰田公司手中。 王伟平向本院提交福建省闽咨造价咨询有限公司建设工程结算审核意见书，以证明涉案工程已经于2020年6月11日工程审核结算完毕，审核价是16751865.48元。 兰田公司质证认为，该份意见书是复印件，兰田公司至今未收到涉案工程结算审核意见书。对意见书的公章、私章无法判断真伪，而且，公章也是分公司加盖的，没有征得总公司的认可。另外，根据审核意见书送审价与核定价，有核减的差额是1906645元，该核减的造价应从工程款总数中予以扣除。 本院认为，兰田公司提供的发票经核对及结合王伟平的质证意见，该证据形式上的真实性可以确认，但无法证明兰田公司的主张。王伟平提供的结算审核意见书，因该证据系复印件，且与本案双方的诉辩称主张无关，故对该证据的证明力不做认定。 对一审法院认定的事实，兰田公司对兰田公司福建分公司出具的《说明》有异议，认为虽然存在这份说明，但是说明内容不属实，分公司无权出具说明，也无权收取管理费；其他事实，兰田公司无异议；王伟平对一审法院认定的事实无异议。双方无异议的事实，本院予以确认。 本案的争议焦点：王伟平主张兰田公司支付30万元工程款的理由能否成立。对此，本院认为，涉案工程已由王伟平施工完毕，并于2018年2月4日通过交工验收，故王伟平主张涉案工程款应予支持，兰田公司拒付的理由不能成立。具体理由如下： 一、关于管理费（或技术服务费）由谁收取的问题。首先，涉案的《工程项目施工内部承包合同》系由兰田公司福建分公司（合同中的甲方）与王伟平（合同中的乙方）所签订，并由王伟平实际施工，兰田公司对该事实并无异议，虽然案涉内部承包合同无效，但从该内部承包合同第3.1条“乙方向甲方上交技术服务费”的约定可见，王伟平是向兰田公司福建分公司缴交技术服务费，而非向兰田公司缴交，因此，兰田公司福建分公司出具的《说明》，可以证明其已收取了管理费。其次，从《工程项目施工内部承包合同》第3.1条“第三次工程拨款时，预收至工程总造价管理费的100%（或工程拨款累计达到工程总造价的50%时，预收至工程总造价管理费的100%）”的约定可见，在兰田公司福建分公司第三次拨款或工程拨款累计达到工程总造价的50%时，管理费应100%预收，而本案兰田公司（含兰田公司福建分公司）已向王伟平拨款14笔，涉案的工程总造价，据《交工验收书》体现，约1800万元，而业主已拨款12696016元，超过该部分工程总造价的50%，故兰田公司福建分公司出具的《说明》，也与合同约定的管理费收取的时间节点吻合。兰田公司只是对由其自身还是由福建分公司收取管理费的主体有异议，并没有对已向王伟平收取管理费提出异议。再次，兰田公司福建分公司已出具《说明》，证明管理费已全部收取，故2019年5月21日之后业主汇入的款项应认定为工程款，而非管理费。兰田公司（含兰田公司福建分公司）在收取了王伟平缴交的管理费后又以分公司无权独立于总公司对外收取管理费或出具说明，有违诚信。管理费收取后，总公司与分公司如何处理是其内部管理问题，不能以此对抗外部的第三人。因此，兰田公司应将收到业主拨付的涉案30万元工程款支付给王伟平。原审据此判决兰田公司支付30万元及相应的利息及其他诉讼成本并无不当。 二、关于假发票税款抵扣的问题。首先，兰田公司二审举证的发票，无法证明是王伟平所提供，也没有证据证明上述发票系假发票；其次，根据兰田公司二审陈述，其发票损失17.5万元，系根据发票总金额70万元，按25%税率计算得出，兰田公司没有证据证明其存在实际损失。再次，提供发票系合同的附随义务，不能对抗付款的主义务，兰田公司如认为王伟平应提供真实有效的发票，双方可依据我国的票据法律规定处理。因此，兰田公司以王伟平提供假发票为由，拒付工程款并主张从争议的30万元工程款中扣减17.5万元所得税损失没有依据。 综上所述，兰田公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人临沂市兰田路桥有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨小红 审 判 员 戴 旭 审 判 员 王梓聪 二〇二〇年十二月四日 法官助理 谢建才 书 记 员 薛怡婷 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。