天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终5240号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京竟成冰雪文化传播有限公司，住所地北京市房山区卓秀北街**院**楼**809。法定代表人：司大进，总经理。委托诉讼代理人：王宏，北京中简律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津市九山顶自然风景区旅游服务有限公司，，住所地天津市蓟州区下营镇常州村民委员会院内**法定代表人：王凤安，总经理。委托诉讼代理人：高长江，天津江旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：窦红涛，天津江旭律师事务所律师。上诉人北京竟成冰雪文化传播有限公司（以下简称竟成公司）因与被上诉人天津市九山顶自然风景区旅游服务有限公司（以下简称九山顶公司）承揽合同纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2020）津0119民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。竟成公司上诉请求：1.撤销天津市蓟州区人民法院（2020）津0119民初1092号民事判决，依法改判驳回九山顶公司的诉讼请求，支持竟成公司的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由九山顶公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，证据不足。1、本案为承揽合同纠纷，双方签订的是固定总价合同。原审判决以合同中有“按照现场制作完成实际方量的冰块测量”字样为由，认定不属于固定总价合同系认定事实不清。2、本案系对合同条款的争议，无需鉴定，鉴定事项不属于司法鉴定的范围，原审判决以鉴定意见确认工程量系认定事实错误。3、原审判决不尊重客观事实，对竟成公司主张的双方对结算依据达成了一致的意见和证据视而不见。二、原审鉴定程序违规，鉴定意见不具有合法性、客观性、关联性，不能以鉴定意见工程量1525立方米为依据计算应付工程款。1、在仅有九山顶公司单方参与的情况下启动鉴定程序，属于程序严重违法。2、鉴定材料未经法庭质证。未见法院鉴定委托书，鉴定机构以工程量代替用材量。鉴定结论不能采用。3、鉴定人越某，以鉴代审。三、本案系对合同争议条款理解的争议，应依据《合同法》第61条、第125条的规定处理，原审判决刻意回避本案焦点，错误适用法律。综上，原审判决所依据的关键证据《冰雕工程量鉴定意见书》违反法定程序，原审判决事实不清，适用法律不当。请求二审法院撤销原判，依法改判支持竟成公司的上诉请求。九山顶公司辩称，竟成公司的上诉请求及所依据的事实与理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。九山顶公司向一审法院起诉请求：1．依法判令竟成公司返还九山顶公司多收取费用623000元;2．由竟成公司向九山顶公司支付违约金53375元（按实际价款533750元的10%计算）;3．诉讼费用、鉴定费用由竟成公司承担。竟成公司向一审法院反诉请求:请求判令九山顶公司给付竟成公司工程尾款292000元；由九山顶公司支付逾期付款利息17187.44元；由九山顶公司返还竟成公司多给付九山顶公司垫付工人工资款11250元；由九山顶公司支付违约金29200元；反诉诉讼费用由九山顶公司负担。一审法院认定事实：2018年12月25日，九山顶公司作为甲方、竟成公司作为乙方签订了1份《户外冰雪艺术制作合同》（合同1），约定“本合同总金额含税价格为1200000元，按照现场制作完成实际方量的冰块测量，支付方式：公对公转账”，并对施工周期、开工日期、甲方的权利义务、乙方的权利义务、工程验收、违约及赔偿方式等作出了约定。该合同所属的“作品详单”、“布局图”对作品的名称、规格、数量、体积、单价、总价等内容予以了明确，其中体积为：长×宽×高×数量；单价为：350元；总价为：体积×单价。2019年1月3日，九山顶公司作为甲方、竟成公司作为乙方又签订1份《户外冰雪艺术制作合同》（合同2），去掉了“合同1”中约定的部分冰雕作品，增加了部分冰雕新作品，约定“本合同总金额260000元，按照现场制作完成实际方量的冰块测量，支付方式：公对公转账”，并对施工周期、开工日期、甲方的权利义务、乙方的权利义务、工程验收、违约及赔偿方式等作出了约定，其中关于违约的约定是“本合同签订后，任何一方不得擅自变更和解除，否则视为违约，违约方向守约方支付总工程造价款的10%违约金”。合同签订后，九山顶公司通过公对公转账的方式，分别于2018年12月26日、2019年1月2日、1月7日、1月10日给付竟成公司240000元、360000元、104000元、464000元合计1168000元。竟成公司完工后，由于竟成公司拖欠工人工资引起工人讨薪，九山顶公司垫付了竟成公司拖欠工人工资271800元，2019年6月3日，因九山顶公司垫付竟成公司工人工资问题，竟成公司已经返还九山顶公司283050元。诉讼过程中，九山顶公司申请对竟成公司承揽的冰雕作品进行工程量鉴定，法院依法委托天津创源工程造价咨询有限公司进行了鉴定，鉴定结论意见为：经鉴定九山顶自然风景区冰雕工程量为1525立方米。竟成公司实际完成的冰雕作品按照每立方米350元计算，合款533750元。九山顶公司开支鉴定费21350元。九山顶公司已经支付的工程款与竟成公司完成的工程量应支付的工程款相抵以及双方垫付、返还工人工资相抵后，现九山顶公司多支付竟成公司623000元。一审法院认为，九山顶公司与竟成公司签订的两份合同均系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。竟成公司在合同履行过程中，擅自减小了冰雕作品的体积，未按照合同约定的工程量完成工作，属于自行对合同的变更，已经构成违约。九山顶公司已经支付给竟成公司的工程款，超出了竟成公司实际完成工程量的工程款，对于超出部分，属于不当得利，应予返还。九山顶公司要求竟成公司返还实际完成的工程量超出的工程款并按照合同约定承担违约责任，理据充分，应予以支持。由于竟成公司未按照合同约定完成工程量，故竟成公司的反诉请求，证据不足，不予支持。一审法院判决：一、由北京竟成冰雪文化传播有限公司返还天津市九山顶自然风景区旅游服务有限公司623000元，判决生效后十日内执行；二、由北京竟成冰雪文化传播有限公司给付天津市九山顶自然风景区旅游服务有限公司违约金53375元，判决生效后十日内执行；三、驳回北京竟成冰雪文化传播有限公司的反诉请求。案件受理费10564元，鉴定费用21350元，由北京竟成冰雪文化传播有限公司负担。反诉费用6545元，由北京竟成冰雪文化传播有限公司负担。本院二审期间，竟成公司没有提交新证据。本院查明事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，恪守承诺。本案中，竟成公司与九山顶公司签订的两份《户外冰雪艺术制作合同》系双方当事人真实的意思表示，合法有效。合同约定的工程款结算条件明确具体，应当以实测工程量作为结算合同价款的依据。竟成公司虽坚称涉案合同属于固定总价合同，无需进行工程量鉴定的上诉理由明显与合同约定的结算条款不符，本院不予考虑。此外，本院注意到，根据合同约定的结算条件，冰雕作品按照每立方米350元计算，而竟成公司采购的冰坯每立方米的单价远远低于案涉冰雕作品每立方米的结算价格。因此，根据冰雕作品实际体积结算合同价款不仅符合合同的约定，而且足以满足竟成公司的利润空间。一审法院根据九顶山公司的申请，依法委托天津创源工程造价咨询有限公司对案涉冰雕作品体积作出的测量数据客观准确，且鉴定程序亦无不当之处。本院予以确认。竟成公司主张的涉案冰雕制品属艺术品、鉴定方法不科学，且程序违法的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，竟成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10564元，由上诉人北京竟成冰雪文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  王润生审判员  刘 芳二〇二〇年十二月三日法官助理孔娇阳书记员陈晓娜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……