黑龙江省鸡西市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黑03行终66号上诉人（原审原告）耿树臣，男，1958年5月24日出生，汉族，住所地鸡西市鸡冠区。委托代理人王健松，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部，所在地址鸡西市鸡冠区兴国中路。法定代表人于君，总指挥。行政机关负责人李军亮，副总指挥。委托代理人王兴刚，男，1982年2月13日出生，汉族，鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部科员，住所地鸡西市鸡冠区。委托代理人韩丽娟，女，1970年6月8日出生，汉族，鸡西市鸡冠区防汛抗旱指挥部法律顾问，住所地鸡西市鸡冠区。上诉人耿树臣因与被上诉人鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部行政强制执行一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2020）黑0302行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人耿树臣及其委托代理人王健松，被上诉人鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部行政机关负责人李军亮及其委托代理人王兴刚、韩丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2018年12月25日黑龙江省出台《黑龙江省集中整治河湖突出问题行动方案》；2019年5月5日被告鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部出台《鸡冠区清理穆棱河鸡冠区段阻水障碍物专项整治行动实施方案》。根据上述两个方案要求，鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部于2019年5月8日经审批，对原告耿树臣上述涉案房屋进行立案调查，调取了2018年9月30日鸡西市河道管理处出具的《关于鸡冠区河道管理范围内阻水物的说明》（鸡河管字[2018]4号），其中写明“5月21日至23日，市河道管理处工作人员与鸡冠区水利站、西郊乡水利站工作人员对穆棱河鸡冠区段河道内的阻水物进行联合调查，经排查从团结青龙山头至太阳升村与鸡东交界处河道行洪区内共有阻水物41处”，并附《黑龙江省河湖管理范围违法障碍物（除围堤外）调查情况统计表》，表中第28栏中写明耿树臣在穆棱河管理范围内的鸡西市鸡冠区西郊乡两西村（现为西郊村）拥有面积为162平方米无照砖木结构居住房屋，于2010年至2012年建造一部分、2013年至2015年又建造一部分；另有一处于2004年以后2011年以前建造的面积为580平方米用于养殖的无照砖木结构房屋。耿树臣称“于1998年在鸡西市鸡冠区西郊乡西郊村自建100平方米猪舍和约100平方米居住用房；大约2013年对上述房屋进行了扩建，猪舍扩建成252平方米、居住用房扩建成162平方米；2014年以后又自建了一处面积约为355平方米的库房；上述三处房屋均为砖混结构，无批件、无证照”，但耿树臣就上述关于涉案房屋的陈述未提供确凿证据证实。2019年5月10日黑龙江源泉国土资源勘查设计有限公司接受鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部委托，对耿树臣所有上述房屋进行勘查后出具测量报告，认定耿树臣的建筑物位于穆棱河泄洪区内，穆棱河两堤（南、北侧）堤防内。2019年5月13日鸡冠房产物业管理中心出具《证明》：“耿树臣身份证号23030219730705581X在西郊村无房屋电子档案登记”。2019年5月31日，鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部作出《鸡冠区人民政府防汛指挥部清障令》（鸡冠汛令[2019]11号），并于当日向耿树臣送达；耿树臣不服，向鸡西市鸡冠区人民政府申请行政复议，鸡西市鸡冠区人民政府于2019年8月30日作出予以维持的行政复议决定；截至目前，耿树臣就清障令和行政复议决定均未提起行政诉讼。2019年6月12日，鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部向耿树臣送达了《履行行政决定催告书》（鸡冠汛催告字[2019]第18号），限耿树臣于3日内自行清除阻水建筑物，但耿树臣未在限期内自行清除；2019年10月21日，鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部向耿树臣送达了《强制执行决定书》（鸡冠汛强执字[2019]第2号），决定于2019年10月25日实施强制清除，责令耿树臣在收到决定书后撤出居住人员和存放的物品。截至目前，耿树臣就《强制执行决定书》（鸡冠汛强执字[2019]第2号）未申请行政复议，也未提起诉讼。耿树臣到期仍未自行清除，鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部遂于2019年10月25日组织强制拆除耿树臣涉案房屋。耿树臣不服，诉至本院。原审判决认为，1988年实施的《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条规定，对河道管理范围内的阻水障碍物，按照“谁设障，谁清除”的原则，由河道主管机关提出清障计划和实施方案，由防汛指挥部责令设障者在规定的期限内清除。逾期不清除的，由防汛指挥部组织强行清除，并由设障者负担全部清障费用。1998年开始实施的《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款规定，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。原告耿树臣所有的涉案房屋已于2018年9月30日被鸡西市河道管理处调查认定为穆棱河段河道内的阻水物，符合予以清除的法定条件。被告鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部向耿树臣送达了清障令，责令耿树臣自行清除；耿树臣在限定期限内未自行清除。耿树臣虽然就清障令的合法性申请行政复议，但复议机关已作出维持清障令的行政复议决定，耿树臣就清障令及行政复议决定未提起行政诉讼，清障令及行政复议决定已发生法律效力，应视为耿树臣关于不应清除涉案房屋的陈述、申辩未得到支持。鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部又向耿树臣送达了催告书，耿树臣仍未自行清除；之后鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部向耿树臣送达了强制执行决定，耿树臣在限期内仍未自行清除，也未就行政强制决定申请行政复议或提起行政诉讼，强制执行决定也已发生法律效力。因耿树臣拒不履行清除义务，鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部才实施了拆除的行政强制执行行为。鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部所举证据，足以证明其实施的被诉行政强制执行行为符合法律规定，应认定为合法的行政行为。耿树臣关于被诉行政强制行为系行政强制措施，不是行政强制执行行为，及该行政行为认定事实及适用法律错误、程序违法等辩解，因无确凿的事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回原告耿树臣的诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告耿树臣负担。耿树臣上诉称，1、一审法院认定事实不清。上诉人的房屋在防洪区，不在行洪区。被上诉人用《河道管理条例》第三十六条扩大《防洪法》第四十二条适用的范围。本案被告实施案涉强制行为的原因是征收，而非单纯清理河道，针对在被上诉人未给予上诉人任何补偿的情况下强制拆除了案涉房屋这一事实，一审法院并未认定该事实影响上诉人的合法权益。2、一审法院适用法律错误。《防洪法》第四十二条赋予被上诉人的执行权是针对行洪区内可暂时性控制的障碍物，并非针对不可暂时控制或只能永久灭失的事物。被上诉人对涉案房屋进行强制拆除无法定前提。被上诉人提供的测绘材料需要经过规定的程序转化为合法的治导线路以及合法的防洪规划，实施案涉强制行为的前提是治导线及规划，并非测绘勘测材料，也非被上诉人提供的没有经批准的其他证据材料。被上诉人未给予上诉人任何补偿，强拆前也未履行腾空房屋保存室内物品的义务。《防洪法》第四十二条规定的强制行为系行政强制措施，并非行政强制行为。被上诉人的强拆行为违反《行政强制法》第十八条规定的程序。被上诉人向上诉人送达催告书的程序违法。被上诉人向上诉人送达催告书的程序违法。综上，被上诉人实施的案涉拆除行为，无论是从征收程序、协议拆迁，还是从防洪角度来看，其拆除行为均违法，但不具有可撤销内容的，人民法院判决确认违法。一审法院在事实认定、法律适用上均存在错误，一审判决严重侵害了上诉人的合法权益。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。被上诉人鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。上诉人的建筑物位于堤防滩地并在历史最高洪水位淹没处，案涉建筑物已被水政部门认定为阻水物，被上诉人下发清障令，并依法下发了强制执行决定书和催告书，依法组织拆除，程序合法。案涉建筑物、构筑物的拆除行为系清理河道的拆违行为，非行政征收、征用。上诉人主张系行政征收没有事实依据和法律依据。案涉建筑物、构筑物所在的地块并非建设用地。上诉人提出的水务部门的回函已超过两年，已失效。因本案是行政强制行为合法性审理，行政赔偿或补偿是另一法律关系，不在本案举证和审查范围内，与本案无关，实施强拆由被强拆人承担相应不利后果并不违反法律规定，应驳回上诉人的主张。案涉建筑物坐落地于内河堤坝的迎水面，《防洪法》和《河道管理条例》对堤防、河道内禁止建房均作出了规定，被上诉人对被拆除房屋阻水建筑物性质的认定是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人提交证据，信息公开告知书、建设用地预审意见复函及证明一份，证明上诉人的房屋被拆除应当得到补偿，未得到补偿被强制拆除，实体违法。经质证，被上诉人对上诉人提交的证据有异议，该回函不属于新证据，是上诉人逾期举证的证据，证据是复印件，不具有真实性和关联性。该回函的有效期是两年，已失效。对于上诉人举证的于桂娥、骆德宏证人证言，证人未出庭作证，不予质证，且该证据与本案无关联性。本院认证意见，上诉人提交证据不属于新证据，且与本案无关联性，本院不予采信。被上诉人鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国防洪法》第二十一条第三款规定，有堤防的河道、湖泊，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地、行洪区和堤防及护堤地；无堤防的河道、湖泊，其管理范围为历史最高洪水位或者设计洪水位之间的水域、沙洲、滩地和行洪区。第二十二条第二款规定，禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。第四十二条规定，对河道、湖泊范围内的阻碍行洪的障碍物，按照“谁设障，谁清除”的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。本案中，上诉人耿树臣的案涉建筑物、构筑物位于河道管理范围内。被上诉人鸡西市鸡冠区人民政府防汛抗旱指挥部对上诉人作出《清障令》，责令上诉人限期清除。上诉人在规定期限内仍未自行清除，被上诉人作出强制拆除行为。被上诉人是法律授权有强制清除权的机构，具有采取强制拆除职权。被上诉人对上诉人作出的《清障令》和《强制执行决定书》均已发生法律效力。被上诉人采取的强制拆除案涉建筑物、构筑物的行为系行政强制执行行为，上诉人提出属于行政强制措施的主张，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由上诉人耿树臣负担。本判决为终审判决。审判长  王成涛审判员  刘思凯审判员  田晶辉二〇二〇年十二月十日书记员  白小琪书记员  张 驰