湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11709号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段**新时代商务广场106。负责人：尹航，总经理。委托诉讼代理人：高明，湖南人和律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔亿，湖南人和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张拼希，男，1959年8月16日出生，汉族，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：李海军，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭江玮，湖南湘军麓和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周亮，男，1992年3月5日出生，汉族，住湖南省东安县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张拼希、周亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）湘0121民初3837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，依法改判驳回张拼希的诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由张拼希、周亮承担。事实和理由：一、本案司法鉴定意见所做结论明显不符合客观实际而一审法院不予重新鉴定，严重侵害保险公司的合法权益。本案鉴定意见所做眼部伤残及精神伤残并无实际依据，诸如眼部伤残所必要的伪盲鉴定未予进行即作出眼部构成伤残的鉴定结论明显有违《人体损伤致残程度分级》鉴定指南的规定，对此保险公司在举证期限内已提出重新鉴定申请，对于存在重大程序问题的鉴定，一审法院并未启动重鉴程序而是通知鉴定人出庭解释，但鉴定人实际也并未作出合理解释，该鉴定意见确应重新作出。二、保险公司垫付费用在本案中应当予以扣除，而一审法院不予处理，存在明显错误。保险公司在一审中已举证本案垫付7.1万元费用，而周亮对保险公司的支付费用予以认可，而一审法院对保险公司直接支付给周亮已用于本案的1万元不予处理，存在明显的事实错误。综上，一审法院判决认定事实不当，请求依法予以改判或发回重审。张拼希辩称，一、本案鉴定意见合法有效。本案一审中，保险公司对鉴定意见提出质疑，一审法院依法要求鉴定人员出庭接受质询。经一审法院通知，鉴定人员按时参加法庭质询，保险公司接到通知拒不到庭，整个庭审依法进行。对于保险公司的这种行为，张拼希认为保险公司明显是拖延时间，浪费司法资源，希望二审法院对其做出惩罚。对于保险公司的质疑，一审法庭已经在鉴定人员参与下对其做出详细的解释说明，没有任何程序违法问题，没有侵害保险公司的合法权益。二、至于保险公司垫付费用，一审法院已做出说明，与本案无关。一审中，一审法院已经对保险公司支付给周亮的1万元作出说明，与张拼希诉请无关，不在本案中一并处理为宜。且保险公司与周亮还有另案未处理，因此，一审法院处理恰当，保险公司可以与周亮另案处理。另外，一审鉴定人员出庭说明的差旅费1200元由张拼希支付。根据司法解释，依法应当由保险公司承担，但是张拼希本着息诉宁人的原则没有上诉已是仁至义尽。综上，保险公司的上诉请求纯属浪费时间、浪费司法资源，请求二审法院驳回保险公司的全部上诉请求。周亮经本院依法传唤未到庭参与诉讼，未予答辩。张拼希向一审法院起诉请求：1、周亮赔偿张拼希因本次交通事故造成的各项损失429715.5元；2、保险公司在保险责任范围内承担保险责任；3、本案诉讼费由周亮、保险公司承担。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1、2019年4月4日，周亮驾驶其所有的湘ＡＨ××**小型轿车，与晏汉香未取得机动车驾驶证驾驶未依法注册登记的二轮摩托车（搭乘张拼希）相撞，造成张拼希、晏汉香受伤，两车受损。交警队认定周亮承担本次事故的全部责任，张拼希、晏汉香均无责。2、张拼希因伤住院治疗138天，用去医疗费101554.97元（不含有争议的购买压力带费用439元），保险公司垫付张拼希61000元，周亮垫付张拼希20000元。保险公司支付周亮1万元。经鉴定，张拼希伤情一处构成十级伤残。张拼希支付了鉴定费5000元。3、湘ＡＨ××**小型轿车在保险公司投保了交强险、商业三者险（限额100万元）以及不计免赔特约险，事发在上述保险期限内。4、张拼希、周亮确认：周亮承担13799.1元非医保用药费用。5、周亮陈述本次事故另一伤者晏汉香用去了12万余元医药费。二、双方当事人有争议的事实。张拼希损失的认定。张拼希认为其主张的各项损失合理合法，应予支持；周亮、保险公司认为张拼希主张的损失过高，应予核减。有争议的鉴定意见为：张拼希伤情一处构成八级伤残、一处构成九级伤残，误工时间12个月、住院期间需一人护理、营养期6个月、后续治疗费0.7万元。保险公司认为，1、未经保险公司同意、张拼希单方选择鉴定机构，保险公司丧失了与张拼希共同选定鉴定机构的法定权利，违反了《民事诉讼法》第七十六条的规定；2、张拼希八级伤残鉴定，其主观表达不能作为客观依据，原鉴定机构的鉴定方法为完全依靠张拼希的主观配合得出盲目4级结论，根据《人体损伤致残程度分级适用指南》Ｐ132检验方法中明确，对伪盲或伪装视力降低进行检验应参考视觉电生理的检验结果，但鉴定人未对张拼希进行视觉诱发电位检测，需要按照先“健”眼，后“伤”眼的顺序进行检验，方可知伤眼的真实受损程度，故对检测过程真实性及客观性存疑，法检结果不能作为有效依据；3、精神类九级伤残鉴定，鉴定意见书已完全写明一般常识和简单计算力检查欠合作，多简单问题予以近似错误回答或未经努力便称“不知道”，否认持续性的情绪高涨或情绪低落体验…智力测验和记忆力测验属于未能完成合作状态，以上情况显示，张拼希可能存在索赔心理，检查时有伪装可能性或故意不合作。此种情况应采用客观的方式来检查，或者对此不合作情况应属于不能客观反映其真实情况的情形，对此不应出具伤残结论；4、误工期、护理期、营养期的鉴定基于张拼希骨折压缩程度达1／3作出，该伤情与事实不符，做出的误工期、护理期、营养期结论错误。故对上述争议的鉴定项目申请重新鉴定。保险公司未在法定的举证期限内提出申请，张拼希不同意重新鉴定。张拼希申请原鉴定人员出庭进行说明如下：1、对完全盲目的人使用视觉诱发电位检测没有意义，因为完全盲目的人眼部神经已损伤，光电的刺激传不进大脑，且完全盲目的人临床检测很明确：有明显的瞳孔散大，同时瞳孔对光反射消失，光电传达不进大脑，故进行视觉诱发电位检测没用；且眼科专家对张拼希专业检查，有会诊意见书；2、关于应先按“健”眼，后伤眼的顺序进行检验的问题。鉴定人员按眼科检查的规范进行鉴定，保险公司提出应先按“健”眼，后伤眼的顺序进行检验的疑问没有依据；3、“三期”问题，保险公司认为是基于压缩性骨折程度达1／3的病情做出结论，张拼希没有压缩性骨折程度达1／3的病情；认定“三期”是在多种伤害情况下以“三期”中最长的损伤为基础，张拼希“三期”最长的是颅脑损伤，颅脑损伤较重时一般为一到两年，张拼希颅脑损伤较重但不是最重，故评定12个月的误工期；依据《人体损伤误工期、护理期、营养期评定规范2014版》第4.7.3重型颅脑损伤之规定，依据张拼希临床治疗情况住院期间确定需一人护理、营养期6个月；4、如何解释张拼希的障碍程度应与伪盲或伪装视力降低检验的结果或视觉电生理的检测结果相吻合的问题。鉴定做视觉诱发电位检测没有意义，故鉴定时未该检测；5、关于精神构成九级伤残的问题。保险公司认为，鉴定意见书载明：张拼希一般常识和简单计算力检查欠合作，多简单问题予以近似错误回答或未经努力便称“不知道”，否认持续性的情绪高涨或情绪低落体验…智力测验和记忆力测验属于未能完成合作状态，以上情况显示，可能存在索赔心理，在检查时有伪装可能性或故意不合作。对于此种情况应采用客观的方式来检查，或者对此不合作情况应当属于不能客观反映其真实情况的情形，对此不应出具伤残结论；原鉴定人员出庭说明认为，鉴定意见的形成是基于张拼希颅脑损伤的严重程度、治疗过程中的病历资料、旁证材料及鉴定时对张拼希的精神状态检查等几方面综合作出。认定九级伤残的理由：一是张拼希有严重的颅脑损伤、脑挫裂伤，病历、影像片等均能证明；二是张拼希的病历及旁证材料、鉴定时检查，张拼希存在头痛、头晕、心情差、没力气、记忆力差等神经症样症状；三是张拼希不合作的问题，鉴定时基于赔偿心理许多被鉴定人可能存在掩饰或不配合。鉴定时对这种情况已反复告知张拼希，鉴定书载明的不合作是在进行智力检查时根据检查结果、根据检查情况和张拼希的受伤程度进行综合判断的结论，并非张拼希完全不配合相关检查，只是检查时智力检测结果不可信，因张拼希智力检查不完全配合，没有认可张拼希智力障碍问题；6、是否依据简单问题的回答作出鉴定结论的问题。并不是依据简单问题的回答作出鉴定结论，询问简单问题只是检查的一方面，还是根据上面说明的几个方面综合判断形成鉴定结论；7、如何解释张拼希出院病历上显示其出院情况表述为神志清楚，言语表达欠清的问题。鉴定意见书载明精神状况检查时所见：张拼希意识清晰，言语理解及表达能力可。病历记录与鉴定检查载明情况不矛盾，这一点也不是认定其构成九级伤残的依据。认定张拼希精神障碍的病理基础是其严重的颅脑挫裂伤，这个可从影像片中客观体现；8、后续治疗费0.7万元的问题。颅脑损伤后一般在一年之内治疗有一定价值。张拼希受伤后9个月鉴定，考虑再治疗3个月左右，每个月约2000-3000元，故后续治疗费为7000元；9、单方委托鉴定，保险公司未参与鉴定的问题。张拼希单方委托有效，符合如下规定：司法部发布的司法鉴定通则第49条（规定在诉讼活动之外司法鉴定机构或鉴定人员依法开展鉴定活动的，参照本通则执行）、第12条（委托人委托鉴定的应当向司法鉴定机构提供真实充分完整的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责，诉讼当事人对鉴定材料有异议的应当向委托人提出）。一审法院认为，张拼希单方委托鉴定不当然属于程序违法的情形，不能仅因单方委托鉴定而启动重新鉴定；原鉴定人员出庭说明有理有据，一审法院予以采信；根据长沙目前的医疗服务收费情况和物价上涨因素，后续治疗费7000元（对症治疗，如门诊、关节功能康复、拆除内固定等）并非畸高；根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“……但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，张拼希主张后续治疗费7000元符合法律规定；保险公司未提供充分的证据佐证其重新鉴定的抗辩，不能视为“具有明确依据且提供证据反驳原鉴定结论”。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，保险公司未提供证据证明原鉴定机构或者人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等，故保险公司所提重新鉴定申请依据不足，理由不能成立，一审法院对该申请不予准许。一审法院对上述鉴定意见中的“张拼希伤情一处构成八级伤残、一处构成九级伤残，住院期间需一人护理、营养期6个月、后续治疗费0.7万元”予以采纳，根据司法解释之规定，一审法院对误工期另依法认定。张拼希的损失应作如下认定：1、医疗费，双方对101554.97元无异议，一审法院予以确认；保险公司对另外张拼希购买压力带费用439元不予认可，张拼希提供了购买发票并合理陈述（因事故导致左腿静脉曲张而需要购买压力带绑腿来消除静脉曲张），一审法院予以采信并认定该治疗费用，故该项费用共计101993.97元；2、住院伙食补助费8280元（138＊60）；3、营养费，张拼希主张5400元，根据张拼希伤情和审判惯例等，一审法院酌情认定2800元；4、护理费，经鉴定，住院期间需一人护理，张拼希住院138天，故护理期为138天；张拼希提供了护理协议、收据等证实住院的121天雇请了专业护工进行护理支付了护理费24200元（200＊121），剩下的17天由家人护理，可按2019年度湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资66816元计算，故护理费为27311.98元（24200＋66816÷365×17）；5、误工费，根据司法解释之规定，张拼希构成伤残并持续误工，误工时间可自受伤之日算至定残日前一日，为286天，一审法院认定误工期为286天；张拼希所在单位出具的证明载明张拼希，未提供《劳动合同》、工资收入银行流水、领取工资的表格条据等充分的证据予以证明其从事何种行业工作和事发前三年的平均月工资收入情况，月均工资为2800元低于受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资即2018年度湖南省城镇私营单位从业人员年平均工资40175元（月均工资3347.92元），一审法院确认月均工资2800元，故误工费为26693.3元（2800元／30×286）；6、交通费，张拼希主张3000元，根据张拼希住院时间和审判惯例等，一审法院酌情认定2500元；7、残疾赔偿金，根据湖南省长沙市中级人民法院印发《关于在全市机动车交通事故责任纠纷案件中统一适用城镇居民人身损害赔偿标准的意见》［长中法（2019）73号］、湖南省公安厅交警总队2020年1月22日明传发电《关于转发湖南省2019年度相关统计调查数据的通知》（湘公交传发［2020］29号）（载明全年城镇居民人均可支配收入39842元）、湖南省高级人民法院《审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引（试行）》第三十条：“计算被扶养人生活费或受害人其他损失，需要确定被扶养人、受害人年龄的，以道路交通事故发生时为起算点”之规定，张拼希应按城镇居民计算残疾赔偿金，该项费用为286862.4元（39842＊20年＊36％）；8、精神损害抚慰金，张拼希主张25000元，一审法院认定18000元；9、鉴定费5000元；10、后续治疗费7000元。以上损失共计486441.65元。另张拼希主张原鉴定人员出庭说明的差旅费用等1200元，未提供发票等充分的证据予以证明，该费用非本次事故造成的直接损失，一审法院不予支持。一审法院认为：根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，保险公司系湘ＡＨ××**小型轿车交强险的保险人，张拼希的损失应由保险公司在交强险责任限额范围内分项赔偿。周亮承担本次事故的全部责任，张拼希无责。故不足部分由周亮赔偿。张拼希的残疾赔偿金286862.4元、护理费27311.98元、误工费26693.3元、交通费2500元、精神损害抚慰金18000元，合计361367.68元，本次事故另造成他人损害，根据公平原则，由保险公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内先行向张拼希赔付55000元（预留55000元）；张拼希的医疗费101993.97元、住院伙食补助费8280元、营养费2800元、后续治疗费7000元，合计120073.97元，本次事故另造成他人损害，根据公平原则，由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内先行向张拼希赔付6000元（预留4000元）。故保险公司在交强险责任限额内共应向张拼希赔偿61000元（55000元＋6000元）。保险公司垫付61000元的10000元在交强险赔偿款中予以折抵后，保险公司在交强险内还应赔偿张拼希51000元。张拼希其余损失425441.65元（486441.65元-61000元）由周亮赔偿。根据《保险法》第六十五条之规定、保险公司不承担鉴定费、周亮承担13799.1元非医保用药费用的约定，保险公司在商业三者险责任限额100万元内向张拼希赔偿406642.55元（425441.65元-5000元-13799.1元），周亮向张拼希赔偿18799.1元（5000元＋13799.1元）。周亮已垫付的20000元予以折抵后多赔了100.9元（20000元-18799.1元-应负担的受理费1100元）。为便于本案的执行，周亮多赔的100.9元由保险公司从商业三者险的赔偿款直接支付给周亮。事发后保险公司已支付周亮1万元的问题，与张拼希诉请无直接关系，不在本案一并处理为宜。保险垫付61000元中的51000元在商业三者险赔偿款中予以折抵后，保险公司在商业三者险内最终应向张拼希赔偿355541.65元（406642.55元-100.9元-51000元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，一审法院判决：一、限中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司在本判决生效后十日内，在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿张拼希因本次交通事故而造成的各项损失51000元；二、限中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司在本判决生效后十日内，在第三者责任商业保险限额范围内赔偿张拼希因本次交通事故而造成的各项损失355541.65元；三、驳回张拼希的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2298元，减半收取1149元，由张拼希负担49元，由周亮负担1100元（该款已在应退还的款项中予以抵扣，不再负担）。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、鉴定意见的采信问题；2、保险公司垫付费用处理问题。关于鉴定意见的采信问题。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”之规定，当事人有自行委托专业机构出具专业意见的权利，另一方当事人未参与鉴定过程，并不存在鉴定程序违法的问题，但是对当事人自行委托鉴定形成的意见，另一方当事人可以进行反驳。如果其反驳证据或者理由成立，则人民法院应准许其重新鉴定申请。本案中，涉案鉴定虽由张拼希自行委托，但鉴定意见系由有资格的鉴定机构及鉴定人员作出，程序合法，其鉴定所依据的病历资料来源合法，鉴定意见说理充分。加之，对于保险公司提出的异议，鉴定人员亦作出了合理解释，因此，在保险公司未提供充分的反驳证据或者反驳理由的情况下，一审法院采信该鉴定意见，未予准许保险公司的重新鉴定申请，并无不当，本院予以确认。关于保险公司垫付费用的处理问题。本院认为，保险公司在本案中为张拼希垫付6.1万元，张拼希对此予以认可，一审法院已在本案中对该垫付款项予以处理。而保险公司支付给周亮的1万元款项的性质是理赔款还是为伤者垫付医药费，保险公司并未明确。加之，保险公司和周亮就该笔款项是否在本案中一并处理并未达成一致意见，因此，该费用宜由保险公司和周亮依据保险合同另行处理。一审法院在本案中对该1万元未予处理，并无不当，本院予以确认。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2298元，由中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司负担。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇二〇年十二月二日法官助理周丽花书记员谢鋆附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。