辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终1437号上诉人（原审原告）：辽宁大爱嘉华纺织品有限责任公司，住所地阜新市新邱区**综合办公楼**。法定代表人：回书颖，该公司经理。委托诉讼代理人：李杨，辽宁紫剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶文平，女，1972年4月17日出生，汉族，无业，住辽宁省阜新市新邱区。委托诉讼代理人：李爽，辽宁观策（阜新）律师事务所律师。上诉人辽宁大爱嘉华纺织品有限责任公司（以下简称大爱公司）与陶文平因劳动争议纠纷一案，不服阜新市新邱区人民法院（2020）辽0902民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理本案，现已审理终结。大爱公司的上诉请求及理由：1、请求二审人民法院撤销（2020）辽09民初457号民事判决书，在查清事实的基础上，正确适用法律，将本案发回重审或者依法改判；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审法律适用有错误；1、停工留薪期间工伤保险条例33条并未规定停工留薪计算至评定伤残等级之日，对该条的理解不能做扩大解释，否则对伤情不加以区分，一律认为停工留薪期至伤残等级鉴定之日，会导致职工为了多领取停工留薪工资，拖延鉴定，对用人单位造成极大的不公平。辽宁省高院做出的（2015）辽民一终字第00276号二审民事判决书明确认定职工应提供出院后继续治疗的证据，否则不属于停工留薪期；辽宁省高院做出的（2014）辽审三民申字第1092号再审民事裁定书，进一步明确认定职工治疗出院后停工留薪期确定，职工主张停工留薪期至定残之日与法律相悖。2、残疾辅助器具结合工伤部门支付的实践操作做法，及工伤保险条例的规定，支付了两个一次性工伤保险待遇，不应当再支付残疾辅助器具，双方工伤保险关系已经终止。退一步说即使支付也应当按照工伤保险条例和器具管理办法，分次予以支付辅助器具费，而被上诉人主张的适用人身损害司法解释，是对相关法律法规的误解，本案不能适用人身损害司法解释，应当适用工伤保险相关法律法规。3、对于一次性伤残就业补助金，上诉人认为原审少扣减了2个月；原审一方面支持停工留薪期至2020、6月，停工留薪期意味着双方仍存在劳动关系，按照原审的思路一次性伤残就业补助金应当是从双方终止或解除劳动关系之时计算，陶文平在2020年6月距退休不满2年，伤残就业补助金应扣减6个月，不是4个月。受伤期间公司支付的6000元，应当扣减；支付的仲裁律师费6000元，应当扣减。被上诉人辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉，维持原判。对答辩人陶文平残疾辅助起居费用应予支付；工伤结论正确，上诉人也申请过复议，复议驳回仍然认定答辩人为工伤。因此答辩人应该按照工伤享受工伤待遇。律师费6000元是在工伤补偿协议中明确，另外的钱6000元也不是赔偿款，是拖欠被上诉人的房租。按照工伤保险条例33条字面含义就可以看出，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，由此得知停工留薪期应计算到伤残等级评定后；被上诉人并非只按照人身损害赔偿司法解释主张残疾器具费用，而是依据工伤保险辅助器具配置管理办法15、30条及工伤保险条例32、36条的规定。工伤保险条例32是对安装假肢的规定；工伤保险条例36条是对三个一次性进行的规定，与安装假肢并不重合，目前也没有任何法律规定上诉三个一次性包含安装假肢的费用；被上诉人是依据上诉人开具的事故调查报告中对陶文平职务的认可即厂长按照法定退休年龄，陶文平需满55周岁退休，因此对于一次性伤残就业补助金没有减发的客观条件。大爱公司向一审法院起诉称：1、请求依法计算陶文平的七级工伤待遇，一次性伤残就业补助金应与减发6个月，停工留薪期间的工资、护理费、手部假肢费用、伙食补助费、交通费、鉴定费不应支付，判决扣减事先已经支付的27000元。2、承担本案诉讼费用。事实及理由：1、双方之间的劳动关系和工伤保险关系应于2019年12月31日终止。2017年5月，我公司聘用陶文平做食堂采买和保管员工作。根据双方签订的劳动合同约定，双方的劳动合同期限自2019年1月1日至2019年12月31日。2019年11月20日，陶文平向阜新市劳动人事争议仲裁委员会提起本案仲裁，索要工伤保险待遇和拖欠的工资（2019年8月至2019年12月期间），工伤保险待遇中两个“一次性”补偿，结合仲裁阶段的庭审记录，因此，陶文平有到期终止劳动合同的意思表示。另停工留薪期是职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间。根据出院医嘱，陶文平的伤情并不需要继续接受治疗，同时，未提供鉴定部门出具的停工留薪期的鉴定意见，故陶文平的伤情已于2019年9月26日治疗终结。因此，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第39条的规定，双方的劳动关系和工伤保险关系依法应于2019年12月31日同时终止。2、陶文平所主张的部分工伤保险待遇赔偿项目和数额，无事实和法律依据。首先，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第40条的规定，陶文平距法定退休年龄不满2年，一次性伤残就业补助金应相应减发6个月。其次，根据《工伤保险条例》第37条第（二）项规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据《工伤保险条例》第62条第2款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”根据《辽宁省工伤保险实施办法》第39条规定：“七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，按照下列标准由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系”，根据上述规定，未缴纳工伤保险，法律法规规定的工伤保险待遇均应由我公司支付，既然主张了一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，工伤保险关系依法终止，不再享受工伤保险待遇，故手部假肢费用依法不应支持。再次，根据《工伤保险条例》第33条第3款的规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”陶文平未提供任何证据证明伤情需要护理，故护理费无事实和法律依据。即便如此，在住院期间，我公司安排了公司两名员工对进行护理，并派专人做饭、送饭，因此护理费和伙食补助费均不应支付。最后，交通费和鉴定费不属于工伤保险待遇支付范畴，依法不应支持。3、我公司事先已支付的27000元应从工伤保险待遇数额中扣减。2019年3月至7月，考虑到陶文平家庭经济困难，提前预支了5个月工资，共计15000元，我公司为依法妥善处理建议委托律师共同协商，陶文平以经济困难为由要求提前支付款项，我公司分两次共支付12000元，以上合计27000元，是我公司提前支付款项，应在本案工伤保险待遇数额中扣减。4、工伤认定结论不正确。陶文平的工作岗位是库房管理员和食堂采买员，不是生产车间工作人员更不是厂长。2019年8月17日，公司组织管理人员和部分职工开会，陶文平不在开会职工范围并私自进入生产车间，违反操作规程导致受伤。根据《工伤保险条例》认定工伤的规定，工伤认定需同时具备工作时间、工作地点、履行工作职责三要素，陶文平的伤情依法本不应被认定为工伤。陶文平辩称：1、答辩人理应得到法律规定的工伤待遇。2017年答辩人到大爱公司处工作，成为公司的正式员工，但公司未给员工缴纳社会保险。答辩人在2019年8月17日因公受伤，住院40天，经鉴定结论书鉴定为七级工伤，按照《工伤保险条例》第三十七条之规定，《辽宁省工伤保险实施管理办法》第三十九条之规定，答辩人应享受的工伤待遇为一次性伤残就业补助金20个月本人月平均工资，一次性伤残补助金13个月本人工资，一次性工伤医疗补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基础，七级为13个月。根据《辽宁省工伤保险实施管理办法》第三十二条、第四十二条、第四十三条之规定，用人单位还应支付答辩人工伤期间所发生的医疗费、康复费、伙食补助费、交通食宿费等费用。答辩人均依法律规定应得到上述工伤待遇，因此大爱公司诉求减发六个月一次性伤残就业补助金等事项没有法律依据。2、对于大爱公司所述预支工资15000元及出院赔偿支付款项12000元并非客观事实。所谓的预支工资时间为2019年7月之前，而答辩人发生工伤事故发生在2019年8月17日。从时间上就可以看出与本案无关。15000元是补助（2019年3月-7月丈夫过世期间）而非赔偿款。所谓支付出院赔偿款项12000元，其中的6000元是为答辩人支付的律师费，但双方签订的《工伤补充赔偿协议》中明确约定在赔偿答辩人工伤待遇外，额外承担答辩人6000元的律师费用，因此该6000元不应予以扣除。除此之外的6000元也非赔偿款，实际是给付拖欠答辩人的房屋租金，有双方的通话录音为证。3、答辩人并未虚构工作岗位，工资3000元也是在仲裁时提供的真实工资金额。答辩人并未虚构工作岗位，答辩人系该公司的厂长，有该公司出具的事故调查报告为证。而且工资3000元是大爱公司提供给阜新市仲裁的，仲裁也在事实的基础上裁定给付答辩的工伤待遇4、对于鉴定工伤的问题，行政部门已经下发了认定工伤决定书，认定陶文平是工伤，如对认定书有异议，应于接到决定书60日内向政府部门申请复议，或于6个月内提起行政诉讼，理应视为其对工伤认定书的认可，并且其该项申请不属于本案受理范围。2.双方的劳动关系不是2019年12月31日终止，陶文平是2017年5月26日到大爱公司处工作，双方签订了三次固定期限的劳动合同，但根据劳动合同法规定，劳动者签订两次固定期限劳动合同后，用人单位应与劳动者签订不固定期限劳动合同，本案中虽然双方签订的第三次固定期限劳动合同期限截止时间为2019年12月31日，但该合同约定违背了法律强制性规定，故该日期不能证明双方劳动关系的终止。在陶文平受伤直至鉴定结论出示前，陶文平应该享受停工留薪期待遇。综上，应该按照阜新市仲裁委员会仲裁裁定书支付答辩人的工伤待遇，驳回大爱公司的诉讼请求。原审法院认定：陶文平于2017年5月26日在大爱公司工作，双方签订了三次固定期限劳动合同，最后一期劳动合同截止时间为2019年12月31日。2019年8月17日14时，陶文平在单位工作中被机器将手代入受伤，2019年8月17日至2019年9月26日在市中心医院住院治疗40天，大爱公司支付了陶文平住院期间所有医疗费。2019年12月26日，市人力资源和社会保障局出具【2019】523号认定工伤决定书，2020年6月18日市劳动能力鉴定委员会作出阜劳鉴工字【2019】523号职工工伤与职业病劳动能力鉴定决定书，综合评定陶文平致残程度为七级，无医疗依赖，无护理依赖，同意配置手部假肢，2020年6月28日锦州市佳奥假肢矫形康复中心出具假肢装配诊断证明书，2010年7月24日阜新市劳动人事争议仲裁委员会作出阜劳人裁字【2020】第214号仲裁裁决书。陶文平受伤前平均工资为每月3000元，2019年8月至11月间按每月3000元支付工资。大爱公司未缴纳工伤保险。原审法院认为：本案争议的焦点为赔偿工伤保险待遇的具体数额。第一、对诉请要求不予支付停工留薪期工资一节，按照《工伤保险条例》第33条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可适当延长，但最长不得超过12个月，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”。按照上述规定，停工留薪期应当自职工因工作遭受事故伤害或者患职业病暂停工作接受工伤医疗开始，至劳动能力鉴定结论作出之日止，陶文平于2019年8月17日因公受伤，阜新市劳动能力鉴定委员会于2020年6月18日作出阜劳鉴工字【2019】523号职工工伤与职业病劳动能力鉴定决定书，故停工留薪期应为2019年8月至2020年6月，对诉请不予支付停工留薪期工资一节，不予支持；第二、对不予支付护理费、伙食补助费、交通费、鉴定费一节，虽陶文平住院期间，单位派人护理及送饭，但其未提供证据证明，陶文平认可护理时间为22天，送饭时间为30天，医嘱显示住院期间应为二级护理，故住院期间护理费应支持18天、伙食补助费应支持10天；对伙食补助费，应根据辽宁省人力资源和社会保障厅《关于贯彻实施新有关问题的通知》第六条（一）项规定“职工在本市住院治疗工伤的伙食补助费标准，按照统筹地区月最低工资标准乘以70%再除以30天计算”；对提出的交通费因仲裁裁决书中无此项内容，不予审理；对鉴定费不予支付一节，因该费用收据显示为阜新市老年医院体检费，陶文平未出示证据证明该费用与其工伤待遇关系，该项诉与法有据，予以支持；第三、对要求扣减事先已经支付的27000元一节，在庭审中双方均认可其中15000元为2019年3月至同年7月支付的工资，对12000元中6000元经庭审质证显示为提供的租房费用，上述款项与本案工伤保险待遇无关联性，不予支持；对支付6000元律师费一节，按照双方签署的《工伤补充赔偿协议》，该协议约定“乙方因工伤赔偿聘请律师的律师费6000元由甲方承担”。该项约定不违反法律规定，系双方真实意思表示，故要求扣减27000元的诉请不予支持；第四、对手部假肢费用不予支付一节，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，应由承担工伤保险责任，且责任主体明确，同时根据阜新市劳动能力鉴定委员会鉴定结果同意配置手部假肢，锦州市佳奥假肢矫形康复中心出具《假肢装配诊断证明书》，该假肢正常使用年限2年，美容手皮价格4500元，每年维修保养费用约占假肢价格的0，按照国人平均寿命75周岁计算，费用应为：（76-48）÷2×4500元=63000元，故对该项诉请不予支持；第五、对出一次性伤残就业补助金应于减去6个月一节，按照《辽宁省工伤保险实施办法》第四十条规定：五级至十级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系时，距退休年龄不满5年，属于提前4年、3年、2年、1年与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性伤残就业补助金相应减发2个月、4个月、6个月、7个月。距退休年龄不满1年的，按照1年计算，解除劳动关系时距离退休年龄不满3年，一次性伤残就业补助金应相应减去4个月，按16个月计算。原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十三条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《辽宁省工伤保险实施办法》第三十七条、第三十九条、第四十条、第四十一条的规定判决：辽宁大爱嘉华纺织品有限责任公司支付陶文平一次性伤残补助金39000元（3000元×13个月），一次性医疗补助金42315元（3255元×13个月），一次性伤残就业补助金48000元（3000元×16个月），停工留薪期工资21000元（2018年8月至2020年6月）、护理费1944元（108元×18），伙食补助费303.3元（30.33×10天），残疾辅助器具费63000元，以上共计215562.3元，于本判决生效之日起十日内一次性给付陶文平。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由辽宁大爱嘉华纺织品有限责任公司负担。本院审理查明：原审认定事实属实。本院认为：本案中，原审法院已经一一对上诉人的主张进行评价、回复，上诉人二审中仍坚持原主张，经本院审查认为，原审认定事实清楚，计算方法正确，上诉人的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十九条、第一百七十条一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人辽宁大爱嘉华纺织品有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨晓光审判员  朱有明审判员  苑明珠二〇二〇年十二月七日法官助理张楠书记员韩天浩