新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3568号 上诉人（原审被告）：徐**，男，1974年7月22日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。 委托诉讼代理人：赵彦，新疆元正盛业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王广明，男，1968年8月27日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。 委托诉讼代理人：周勇，新疆巨孚律师事务所律师。 上诉人徐**因与被上诉人王广明民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初1424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭于2020年11月9日公开开庭进行了审理。上诉人徐**及其委托诉讼代理人赵彦、被上诉人王广明及其委托诉讼代理人周勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐**上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王广明的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实有误，涉案债权债务转移并已实际履行，徐**对王广明不负有偿还义务。2015年8月，徐**承揽史长生（已故）昌吉市新河湾工地水暖工程期间，由于资金周转困难，向史长生提出预支工程款，史长生找其驾驶员王广明给徐**出借现金5万元，期限一年，月息4%，三方约定此款到期后本息由史长生从应向徐**支付的工程款中扣还给王广明。2016年8月25日借款到期，本息74,000元，史长生让徐**出具一张收到工程款74,000元的收条给王广明，由王广明以此结算借款74,000元，抵扣徐**工程款。同日，应王广明的要求，徐**给王广明出具借74,000元的借条一张。因史长生已故，2016年12月，徐**与史长生妻子路海燕结算工程款，路海燕以王广明提供的、徐**出具的74,000元工程款收条为依据，将徐**向王广明的借款74,000元扣除。徐**与王广明的债权债务已经转移并实际履行。王广明明知债权已经转让，若在2016年8月25日前其借款未得到偿付，应及时告知徐**，不能等徐**与第三方结算完三年后再主张权利，并且借款为5万元，月利率4%，超过法律规定的月利率2%，超出部分12,000元不应得到支持。请求二审法院查明事实，依法改判。 王广明辩称，徐**借款74,000元有借条可以证明，该款至今未还，徐**称该债务转移并实际履行与事实不符。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 王广明向一审法院起诉请求：判令徐**偿还借款74,000元，支付逾期付款利息13,320元（按年息6％计算，从2016年9月25日起至2019年9月25日，36个月），合计87,320元。 一审法院认定事实：2016年8月25日，徐**向王广明借款74,000元，并出具《欠条》1份，载明：“今欠到王广明人民币柒万肆仟元整（￥74,000元）。”该欠条落款处有徐**的签字及身份证号。庭审中王广明陈述，上述借款74,000元王广明是以现金方式向徐**交付的。为此，王广明提供了《新疆国信煤电能源脱硝CEMS分析小屋监测站房施工合同》、《新疆农六师碳素焙烧烟气超低CEMS设备安装合同》及房产证三套，用于证明其从事工程施工，家中长期备有大量现金，具有向王广明借款的能力。因徐**至今未归还上述借款，王广明为此诉至法院。 一审法院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案中，徐**向王广明借款并出具《欠条》，王广明陈述以现金方式交付，并提交了相关借款能力的证据，一审法院认为，王广明的交付行为符合市场交易习惯，且徐**未提供相反的证据推翻现金交付行为，故对王广明现金交付的陈述予以确认。至今徐**未还款，故王广明要求徐**归还借款74,000元符合法律规定，故予以支持。庭审中，王广明当庭放弃要求徐**支付逾期付款利息13,320元的诉讼请求，一审法院予以确认。徐**经法院合法传唤未到庭，视其放弃答辩及质证的权利。一审判决：徐**于判决书生效之日起十日内向王广明支付借款74,000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 徐**提交如下证据：1.2016年8月25日徐**给王广明出具的收条，称王广明用该收条和史长生进行工程款结算，用以证明该收条是王广明向史长生、路海燕结算的依据，工程款已结算完毕。2.2019年11月2日徐**与王广明的电话通话录音。用以证明2015年8月25日双方借款的真实情况，双方之间虽无书面债权转让协议，但借款事实发生在2015年8月25日，为5万元，月利率4%，借款到期后，从徐**应从史长生处取得的工程款中扣除，双方之间并非74,000元借款关系，王广明的诉讼请求应予驳回。3．证人路海燕出庭作证。证人路海燕系史长生的妻子，用以证明王广明向徐**提供借款为5万元，史长生、路海燕把应当向徐**支付的74,000元工程款直接支付给王广明。王广明的质证意见为：1．对收条的真实性、合法性、关联性均不予认可，该收条是徐**向史长生出具的工程款收条，与本案无关。2．对录音证据的真实性认可，对要证明的问题不予认可，2016年8月25日徐**出具该借条时约定由史长生还款，因史长生身体不好一直没有支付，王广明与徐**之间存在74,000元借款关系，徐**至今未向王广明还款，该录音不能证明发生债务转移，涉案欠条是徐**向王广明出具的债权凭证，路海燕是否扣减徐**的工程款与王广明无关，从未有人偿还过74,000元。3．对证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可，涉案款项数额较大，仅有证人证言无法证明其主张，证人路海燕称将74,000元支付给王广明，并未提交证据证实，且证人与本案存在利害关系，其证言不能采信。 本院对证据认定如下：1.对2016年8月25日徐**出具的收条，经庭审中核对，王广明对该收条的真实性予以认可并对收条形成的过程予以说明，本院对该收条的真实性、合法性予以确认。对其关联性在本院认为中进行认定。2．对录音证据的真实性，王广明予以认可，本院对其真实性、合法性予以认可，对其关联性在本院认为中进行认定。3．因证人路海燕与本案当事人具有利害关系，对其证人证言的真实性，本院不予确认。 本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。 另查明：2019年11月2日，徐**拨打王广明电话，主要内容为：王广明：“马上三年了，那个条子马上就失效了。”徐**：“我现在就说收条的事情。路海燕她把收条收掉了，把我的钱扣掉了，知道吧？”王广明：“你听我跟你讲，她说扣你钱了，她凭啥扣你钱？钱给我了没有吗？对不对？她说给了就给了？到时候也要告她呀，对不对？告她我没权利去告。你找她，她为啥扣你七万？”徐**：“我给你打下的收条，你给路海燕了，路海燕把收条拿出来了呢，你有啥办法？”王广明：“不给呀？她能给你吗？”徐**：“我说的不是给我。你已经收了5万元的收条。收条你都交给她了，收了我的5万块钱，说明我还给你5万了。”王广明：“我把条子给孙小二了，孙小二把条子夹到她账上了，她扣下的钱，都知道钱没给呀。”徐**：“我不认识王广明。”王广明：“就是我，小名叫王福，条子打的是王广明呀。”徐**：“你没有收到钱，你把条子给路海燕干啥呢？”王广明：“条子给了，钱没给呀，最后要让路海燕证明给的是现金还是银行转账，可能吗？再一个你收到钱的话，也应该给路海燕打条子。”……王广明：“史长生给我说把条子给孙小二就行了，然后最后他还钱，最后条子打完以后，史长生脑袋就糊涂了，打电话史长生不接，我想的不接就不接，过了一个月以后，史长生就死了。九月十月就死了。最冤的是我，我把钱借给你们给你帮了忙了，我成啥了？”徐**：“我知道，当时借钱的时候，史长生说的是全部算给他，现在史长生不死，这个事也不会发生。王广明：史长生不死，这个钱给我给掉了。”……王广明：“欠条我没有给，欠条是你给我打的，你给我打了欠条。你给路海燕打了收条，就是给史长生打了收条，史长生给我说的，只要你把收条打了，就把你钱拿上给我。” 庭审中，徐**提交收条复印件一张：内容为：“今收到史长生工程款柒万肆仟元整74,000。2016年8月25日徐**”。称收条原件在陆海燕处。证人路海燕出庭作证时，出示了该收条原件，证人路海燕称该收条系其从王广明处取得，其已经向王广明支付74,000元，该74,000元系其应向徐**支付的工程款的一部分，在向王广明付款74,000元后，其与徐**结算工程款时将该款予以扣减。路海燕出示的收条原件，粘贴于其笔记本中，该笔记本除了该收条原件外，还有路海燕向徐**支付的其他工程款，记账明细中写明款项来源及付款方式，有徐**签字确认。经法庭询问，关于徐**出具的欠条及收条的形成过程，徐**称2015年8月其向王广明借款，因借款到期未还，王广明让其出具一张74,000元的收条，称持该收条找史长生要钱就行，徐**就按照王广明的说法书写了收条，因为2016年8月25日之前给王广明出具的欠条到期了，就又给王广明出具了一张欠74,000元的欠条，王广明将欠条及收条拿走。王广明对徐**的述陈述予以认可，称其拿上收条和欠条后就找到了路海燕的财务人员，把收条转交给了财务人员，但史长生及路海燕并未付款。 本院认为，一、关于王广明与徐**之间借款数额的认定。因徐**在2016年8月25日向王广明出具了74,000元的欠条并称因王广明需要向史长生索款，又出具74,000元的收条，故徐**对其欠付王广明74,000元款项的事实认可。对徐**上诉称其向王广明借款金额为5万元，其余款项为高额计算的利息，本院不予采信。 二、关于徐**是否应承担还款责任的认定。徐**上诉称涉案债务已经转移，应当由新的债务人即史长生、路海燕承担还款责任，路海燕已经将74,000元清偿，故其不应承担还款责任，若款项未付，则王广明应当向路海燕主张权利。本院认为，徐**提交的其与王广明的电话通话录音中，虽然双方多次称王广明持徐**出具的74,000元收条向史长生、路海燕索要款项，并称史长生做出愿意还款的承诺。但是，即便史长生、路海燕收取了徐**出具的由王广明转交的收条，因该行为缺乏债务转移的必备要件，故不发生债务转移的法律后果，史长生、路海燕的行为仅为债的加入，对徐**称债务已经转移给史长生、路海燕，本院不予采信。本案中证人路海燕及徐**均称因路海燕持有王广明转交的徐**于2016年8月25日出具的收条，史长生、路海燕已经向王广明支付收条中载明的款项74,000元。本院认为，根据本案中王广明及徐**的陈述，2016年8月25日徐**出具收条74,000元时，只有该二人在场，史长生、路海燕并不在场，该收条亦非徐**直接向史长生、路海燕出具，而系经王广明转交，在并无证据证明王广明向史长生、路海燕的财务人员交付该收条后，史长生、路海燕付款的情况下，该收条不能作为已经给付款项的凭证。综上，对路海燕称其将74,000元支付给王广明，本院不予采信，对徐**称路海燕已经代其偿还款项，本院亦不予采信。 综上所述，徐**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1，650元（徐**已预交），由徐**负担。 本判决为终审判决。 审判长  张惠君 审判员  黄淑梅 审判员  蒋 欣 二〇二〇年十二月一日 书记员  杨文新