辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终1074号 上诉人（原审被告）:盘锦精工置业有限公司，住所地：盘锦市兴隆台区。 法定代表人：张军模，该公司经理。 委托诉讼代理人：朱国熊，男，该公司员工。 上诉人（原审被告）：上海园林绿化科技有限公司，住所地：上海市奉贤区。 法定代表人：沈来荣，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵海江，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：臧文婕，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：施国荣，男，1966年8月17日出生，汉族，个体，住上海市。 委托诉讼代理人：齐月萍，辽宁仁同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史美宗，上海众华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丁成立，男，1963年7月1日出生，汉族，辽宁省盘锦市人，无业，住辽宁省盘锦市双台子区。 委托诉讼代理人：于兰，辽宁仁同律师事务所律师。 上诉人盘锦精工置业有限公司（以下简称“精工公司”）、上海园林绿化科技有限公司（以下简称“园林公司”）、施国荣因与被上诉人丁成立建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2020）辽1103民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盘锦精工置业有限公司、上海园林绿化科技有限公司、施国荣，被上诉人丁成立的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人精工公司上诉请求：1、撤销盘锦市兴隆台区人民法院2020年6月20日作出的（2020)辽1103民初248号判决第二项，改判上诉人无需对施国荣拖欠丁成立的工程款承担连带偿还责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。上诉人作为发包人已经按照合同约定支付案涉全部工程款项，不存在尚欠承包人上海园林绿化有限公司工程款的情形。上诉人与园林公司签订的《精工福地园区景观绿化工程施工合同》约定“审计结算完成后25%工程款由商品房抵顶”，属于工程价款确定后的以房抵款，并非流押约定，该约定真实有效。基于该约定，园林公司盖章承诺2016年8月份从工程款支付案外人杨义的9号楼101室余欠款81万元、从工程款支付案外人杨义（由王治转手更名）的5号楼103商网尾款72万元合计153万元，属于园林公司以款抵房的真实意思表示，并非原判决认定的上诉人与施国荣达成抵顶协议。工程竣工后上诉人与园林公司2019年11月12日的《结算造价确认书》，上诉人在全部工程价款确定后签署“余款按合同专用条款执行抵房”，属于对前两份协议的追认及履行，且上诉人已经将前述房屋、商铺交付案外人杨义，该153万元工程款最终确认抵房及履行的时间是2019年11月12日，并非原判决认定的结算前作出。同理，扣除杨义153万元抵房款后剩余工程尾款19.5426万元，上诉人按照2016年7月11日与园林公司、丁洋的《三方协议》予以抵顶丁洋房款，原审法院查明该事实，也从另一个侧面说明杨义的抵房是有效的。但是原审认为丁洋房款余欠44.993万元需要由施国荣补交属于认定事实错误，按照2016年7月11日上诉人与园林公司《顶房协议书》第二条约定“工程款超过房屋总价后进行顶房”，同曰签订的《三方协议》丁洋是房屋的实际购买人、最终购买人，如果工程款不足以顶房，那么余欠款应当是丁洋补交，而非施国荣补交。综上，2019年11月12日与园林公司完成结算，双方协商一致，上诉人按照施工合同约定以款顶房合理合法，没有欠付园林公司工程款，且丁洋抵顶不足余欠房款应当由丁洋补交。二、原审法院适用法律错误。原审已经查明“由于园林公司付款比例已达合同规定，其中有19.5426万元可以工程款抵顶丁洋的房款”予以采信。也就是说，原审法院认定上诉人的顶房行为是有效的。那么在上诉人没有欠付园林公司工程款的事实下，判决要求上诉人承担连带偿还责任属于适用法律错误。三、原审法院认定事实不清。原判决没有查清被上诉人园林公司与被上诉人施国荣的工程款结算情况，被上诉人丁成立没有举证证明园林公司的余欠施国荣工程款情况，应当承担举证不能责任，原审也没有查清园林公司与施国荣的工程款结算及付款情况，判决园林公司承担连带偿还责任显属有误。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求法院查明事实依法改判，支持上诉人的全部上诉请求。 针对精工公司的上诉，上诉人园林公司辩称，对于精工公司的上诉不予认可，就案涉工程项目，精工公司仍欠付园林公司工程款。精工公司提出的顶房协议并不是全部履行了，存在部分顶房协议未履行，所以不能通过顶房的方式折抵工程款。精工公司的说法是错误的，对于已经实际履行的顶房协议，购房方也是将房款打给了精工公司，精工公司又将房款作为工程款支付给园林公司，顶房所涉款项已经包含在精工公司支付给园林公司的工程款之中，所以精工公司所称顶房协议与已支付的工程款并不混同的说法是错误的。正是因为实际履行的顶房协议所涉的款项包含在精工公司支付的工程款之中，所以园林公司与施国荣进行工程结算时，也未将顶房协议单独罗列出来。 针对精工公司的上诉，上诉人施国荣辩称，我方认可抵顶给丁洋的房款应当从工程款扣除，其余部分法院依法裁判。 针对精工公司的上诉，被上诉人丁成立辩称，首先第一点，本案是建设施工合同纠纷，被告精工公司是本案涉工程的发包人，上海园林是本案的第一手的承包人，而本案的施国荣是没有任何资质的一个违法的分包人。本案丁成立是案涉工程部分的实际施工人，因此根据我国的相关法律规定，原告的就是丁成立的工程款，盘锦精工应当在其欠付的范围内承担连带给付责任。而上海园林应当与施国荣承担连带的给付责任。第二点，本案中盘锦精工与上海园林公司这个结算并没有全部完毕。给付工程款并没有全部给付完毕，根据其一审时提供的证据，其以现金形式给付工程款的数额为是707392元，自2015年7月28日至2017年的3月10日，他以现金形式给付的是这些，剩余的他所计算的工程款，一个是给付其他实际施工人的以房抵债款以及收回的垫付的水电费，其他费用等，按照他的计算，截止2019年11月，盘锦精工仍剩余是1725426元尚未给付上海园林。那么根据法律规定其对丁成立工程款的给付，在此范围内他应该承担给付责任，原审判决中并不存在适用法律错误的一个说法。至于施国荣与上海园林之间是否结算完毕，均不影响这两个本案上诉人之间承担连带给付责任的法律义务。以房抵债协议是盘锦精工与上海园林以及丁洋即是丁成立的儿子也是代表丁成立签署的，经过丁成立同意的签署的三方抵债协议，因此这个房子的房款应该属于丁成立的抵顶的工程款这一部分，盘锦精工不应当再要求丁成立或丁洋另行交纳房款。 上诉人上海园林绿化科技有限公司上诉请求：一、请求贵院撤销盘錦市兴隆台区人民法院（2020)辽1103民初248号民事判决书，将本案发回重审或依法改判，若依法改判的，则驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、本案一审、二审费用由被上诉人承担。上诉人上海园林绿化科技有限公司与被上诉人丁成立、原审被告盘锦精工置业有限公司、施国荣建设工程施工合同纠纷一案，盘锦市兴隆台区人民法院作出了（2020)辽1103民初248号民事判决书。上诉人认为，一审法院未查明重要事实，判决存在严重错误，具体详述如下：一、被上诉人丁成立与上诉人上海园林绿化科技有限公司之间不存在合同关系，而且被上诉人丁成立也不符合实际施工人的范畴，其并不能向上诉人主张工程欠款。首先，原审被告盘錦精工置业与上诉人上海园林绿化科技有限公司签订《精工福地园区景观绿化工程施工合同》，由上诉人上海园林绿化科技有限公司承包精工福地园区景观绿化工程。上诉人上海园林绿化科技有限公司将部分工程分包给原审被告施国荣，诉争工程中的绿化及土方部分由上诉人自行施工的。而原审被告施国荣也只是将其中消防道路基础、小园地梁浇筑及外墙涂料人工部分交由给被上诉人丁成立完工。被上诉人丁成立与上诉人上海园林绿化科技有限公司之间并没有合同关系，对于被上诉人丁成立而言，其合同相对方是原审被告施国荣，被上诉人丁成立可以向原审被告施国荣主张工程款。其次，被上诉人丁成立也不属于实际施工人的范畴，一审法院对实际施工人的范围进行了扩大解释，本案的实际施工人应当是原审被告施国荣，被上诉人丁成立并不属于实际施工人。一审法院认为“被告上海园林公司作为案涉工程的承包单位，在取得项目工程的施工权利后将工程整体转包给被告施国荣，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项规定，被告上海园林公司将工程转包给无建筑施工资质的被告施国荣施工，违反法律强制性规定，故双方建立的转包合同无效。”（详见原审判决第六页）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项表述是“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，那按照一审法院认为的法律依据及表述内容，实际施工人应当是原审被告施国荣，但一审法院在引用了实际施工人的法律规定后竟然直接认定被上诉人丁成立为实际施工人，原审判决的内容前后完全矛盾。再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。即使按照一审法院判认定的被上诉人丁成立为实际施工人，那违法分包人应当原审被告施国荣，发包人是原审被告盘锦精工置业有限公司，那也与被上诉人上海园林绿化科技有限公司无关，不能突破合同相对性以及法律规定来判决被上诉人上海园林绿化科技有限公司承担连带责任。最后，只有法律规定或者当事人明确约定时，才能适用连带责任。但本案中没有法律规定被上诉人上海园林绿化科技有限公司需要承担连带责任，而且被上诉人上海园林绿化科技有限公司也没有作出过愿意承担连带责任的意思表示一审直接判决被上诉人上海园林绿化科技有限公司承担连带责任错误。二、一审判决未查明重要事实且遗漏关键事实。首先，一审法院未查明上诉人上海园林绿化科技有限公司是否拖欠原审被告施国荣工程款。本案上诉人已向施国荣支付了全部工程款，如果认为上诉人上海园林绿化科技有限公司属于发包方，那么上诉人上海园林绿化科技有限公司在没有拖欠工程款的情况下，无需承担任何责任。况且上诉人并没有将工程转包给施国荣，其中绿化和土方部分为上诉人自己完成，就施国荣承包的工程部分，上诉人与发包方都已支付全部工程款。其次一审判决忽略了被上诉人存在虚报工作量的事实。被上诉人的所报工作量远低于实际工作量，甚至远高于上诉人与业主方结算的工作量，如小区围墙、花园围墙、多彩涂料的项目与业主结算的数量是1218.69平方，被上诉人报的数量是2438.49平方。被上诉人存在多处虚报工作量的行为，甚至高于上诉人承包的数量，明显存在不合理之处，上诉人主张对该部分工程进行审价。综上所述，一审判决严重错误，现上诉人依据《民事诉讼法》的相关规定，向贵院提出上诉请求，请贵院发回重审或依法改判。 针对园林公司的上诉，上诉人精工公司辩称，第一点的上诉进行答辩，也就是说他认为实际施工人的问题，我们认为施国荣是上海园林的项目经理应当对上海园林所作出的行为承担责任。其他没有意见。 针对园林公司的上诉，上诉人施国荣辩称，认可园林公司关于丁成立虚报工作量的行为的意见，其余请法院依法判决。 针对园林公司的上诉，上诉人丁成立辩称，本案中丁成立在从施国荣手承包这个部分工程的时候，并不是很准确的知道施国荣与上海园林之间的关系所以说刚才是精工的代理人说的施工荣是上海园林项目经理。这个事实丁成立之前也并不知道，但是无论上海园林与施国荣之间实质的关系是什么，在上海园林合法的承包了盘锦精工的建设工程之后，其又违法转包了或者说是他们之间是挂靠，允许施国荣以项目经理的名义全权负责工程，上海园林对于欠付丁成立这个工程款，都是应该承担连带责任的。具体理由在这个之前已经说过了。第二点丁成立施工的工程只是盘锦精工置业发包给上海园林工程的一小部分，而且大部分是人工工程就是说属于劳务外包包给丁成立的，而丁成立在本案中所主张的大部分也是人工费，也就是说所有农民工的血汗钱，而一小部分是丁成立垫付的材料款。丁成立的施工在施工现场是有上海园林和精工或者说施国荣所委派的技术人员在场的，也相当于属于现场的监理进行施工指导以及检查检验，所以丁成立的施工并不存在虚报工程量的这个事实。根据一审时丁成立所提交的证就是说汇总表、结算汇总表以及明细表，用工明细表可以确定所有的丁成立的施工统计均是在施工完成一定时间后所进行的。如果说像施国荣或者说是上海园林所说的存在这种虚报工程量的现象的话，当时是不会有这种统计的，在这个统计表中也应该是有所体现的。所以说即使说是他所说存在说有一部分虚报，但是这个并不是说是丁成立的虚报工程量，何况是否虚报还不能确定。还有一点对于上海园林在上诉状中所说的围墙的施工。这一部分工程款在一审的时候一审法院并没有给予确认。虽然说丁成立实际进行了围墙的施工，施工的时间是在2015年和2016年的两个时间段，但是因为当时与施国荣就该部分施工的工程款这个数额并没有达成一致，所以说的并没有具体的结算单据，但是通过现场的属于技术现场的技术人员的所记录的施工日记中可以显示当时围墙部分施工所用的人员器具、材料，这部分费用当时一审的时候丁成立所出具的计算这个依据是完全按照最低的标准合理的计算。 上诉人施国荣上诉请求：请求撤销一审判决主文第一、二项，改判驳回丁成立诉讼请求。事实与理由：一、丁成立虚报了工作量,施国荣在不知情的情形下与丁成立进行结算。丁成立结算汇总表的工作量不属实，汇总表的价格不能作为双方最终的结算价格。结算应以现场实际的工作量为准。上海园林与盘锦精工置业于2019年11月完成了精工福地园区景观绿化工程的结算。经过结算，上诉人发现丁成立存在虚报工作量的行为，多个项目丁成立的虚报比例在50%至100%之间。施国荣与丁成立的结算在上海园林与盘锦精工置业结算之前。施国荣与丁成立结算之时，丁成立虚报工作量的行为尚未被发现，施国荣是在不知情、被欺骗的情形下与丁成立完成的结算。结算价格对应的工作量与现场实际的工作量有很大差距。上诉人认为结算应当以现场实际的工作量为准，汇总表的价格不能作为双方最终的结算价格。二、上海园林与盘锦精工置业结算书中的扣款系应丁成立所致。一审法院应当查明丁成立承包的范围。施国荣将工程土建部分转包给丁成立施工。业主因维修的扣款均是发生在丁成立负责施工的土建部分。一审法院在未查清丁成立承包范围的情形下认定扣款原因不是丁成立承包部分造成的，是事实认定不清。业主盘锦精工置业对多项扣款应由丁成立因承担亦没有异议。三、以房抵顶的工程款有数份协议约定，房款的金额应从原告的主张中扣除。本案是施工合同纠纷，房屋所有权的相关纠纷应另案处理。施国荣与丁成立2017年的结算中，双方签字的结算汇总表明确了房屋抵顶工程款，相应的金额在工程款中扣除。2017年7月11日，盘锦精工置业、上海园林、丁洋签订三方协议，约定盘锦精工福地项目12#3-301和3#113号车库，丁洋为该顶账房源的最终购买人。前后两份协议各方已经就以房顶账的事宜予以约定。现该顶账房屋由丁洋实际居住、使用。该顶账房屋的房款应当在工程款中扣除。顶账房屋所有权的纠纷同时还涉及各方签订协议的效力及履行，应另案处理。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。故上诉人依法向贵院提起上诉，以支持上诉人请求为盼。 针对施国荣的上诉，上诉人精工公司辩称，精工置业与施国荣之间从未签订过任何的合同，我们的合同相对方是上海园林，而非施国荣，而施国荣与丁成立之间的工程量工程款以及结算的过程与发包人无关。发包人从未与丁成立、施国荣签订过任何施工合同。 针对施国荣的上诉，上诉人园林公司辩称，上海园林是将本案所涉及绿化工程中的硬质及水电是分包给施国荣。园林与施国荣进行结算，园林不欠施国荣任何款项，对于施国荣的上诉请求和事实理由，园林认可。 针对施国荣的上诉，上诉人丁成立辩称，首先第一点，丁成立并不存在施国荣所说的虚报工作量这个情形。第二点，施国荣所说的其在与竣工结算书的扣款系丁成立所致，这个也是不属实的。具体理由在之前的答辩中本代理人也已经说过了，在这里就不再详细说了。第三点，关于抵顶协议是在2017年7月11日的时候，盘锦精工、上海园林以及丁洋也就是丁成立的儿子。丁洋与丁成立三方协议约定的这个并不是一个房屋买卖合同，而是以房抵债的协议，之所以说丁成立在起诉的时候把该部分房款作为本案的诉讼数额来予以起诉，因为盘锦精工在向丁成立和丁洋索要购房款。同时有一点代理人想提醒法庭注意一下，在一审的时候上海园林是缺席的，只是通过施国荣的代理人提交了一份答辩状，所以说上海园林与施国荣之间的关系是非常亲密的，具体的法律关系为何丁成立并不知晓的。丁成立只是一个包工头，他是一个实际施工人。 原审原告丁成立向一审法院起诉请求称：一、判令被告连带给付原告工程款1,087,592.00元，并以实际工程款为基数，按中国人民银行同期借款利率给付利息；二、被告承担本案涉诉费用、保全费用。事实和理由：2015年被告施国荣将其从上海园林公司处承包的园林绿化工程转包给原告实际施工，虽双方未签订书面转包合同，但原告组织人力、物力对盘锦精工福地一期、二期的园林绿化工程进行了实际施工，是实际施工人，该工程的发包方为被告盘锦置业有限公司。经与被告核对、截止2017年8月，原告实际施工工程的总价款为3,262,592.745元，至今被告仅支付其中2,175,000.00元，剩余工程款1,087,592.00元尚未给付，为维护原告合法权益，现起诉至贵院，望支持原告诉求。 一审法院认定事实：2015年6月20日，被告盘锦精工置业与上海园林公司签订《精工福地园区景观绿化工程施工合同》一份，约定盘锦精工置业将精工福地园区景观绿化工程发包给上海园林公司，合同第三条约定中央景观轴样板区施工工期为2015年5月20日至2015年6月30日，其他部位施工工期为2015年6月30日至2015年9月30日。合同暂定价款为9,203,660.00元。合同第16.1条第（2）项约定：付款总额达到合同总金额的70%，暂停支付工程竣工结算，竣工结算且审价完成后付至审定结算价的95%（结算审计完成后需支付的25%工程款由商品房抵顶），扣除审定结算总价的5%工程保修金和有关处罚、违约金和合同规定的扣款款项等。（3）竣工决算价的5%作为质量保修金，在保修期满后7日内无息退还（若干扣款），质量保修期自甲方商品房买卖合同中约定的交付之日起计算，质量保修期二年。合同第19.3.2条发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料之日起180天内，发包人自行或委托审价机构进行审核，给予确认或提出修改意见，并将审核结果通知承包人。对发包人审核的工程竣工结算价款经承包人确认后，发包人根据专用条款16条的约定予以支付。合同签订后，双方签订《精工·福地园区景观绿化工程施工合同补充协议》，增加了东入口大门大理石干挂施工，工程款暂定481,000.00元。承包方式及付款等条款同原合同。被告上海园林公司在承包该工程后整体转包给被告施国荣，施国荣将其中消防道路基础、混凝土浇筑、园区小路铺装及基础、小园地梁浇筑及外墙涂料人工部分分包给原告。原告组织工人进行施工。2017年初，原告承包部分施工完毕后，原告与被告施国荣对工程量进行结算，经双方确认，原告工程款共计2,888,518.745元。被告施国荣在结算汇总表空白处手写“以上为丁成立在盘锦精工福地一期二期工程款决算总价，已付壹佰伍拾万伍仟元，扣除房款，经协商截止2016年1月13日还欠丁成立工程款柒拾万捌仟元。特此留条，围墙另外结算根据决算款再定。”落款处由被告施国荣签字并加盖上海园林公司精工福地园区工程项目章，落款时间为2016年1月13日（据原告陈述此处日期为笔误，应为2017年1月13日，被告施国荣代理人认可该结算单出具时间为2017年）。此后，原告因修建围墙，被告施国荣聘用的技术员张某于2018年1月25日作出三份工程量明细，合计工程款为151,086.00元，该三份明细均加盖被告上海园林公司签证章。截止到2017年12月，被告施国荣已支付原告工程款2,175,000.00元，尚有864,604.745元工程款未付。2016年7月11日，被告施国荣代表被告上海园林公司与被告盘锦精工置业签订《顶房协议书》一份，约定被告盘锦精工置业以位于精工福地小区12号楼3单元301房屋及3#113号车库抵顶部分景观绿化工程款，商品房面积123.12平方米，单价为每平米4145.19元，总价为510,356.00元，车库总价为135,000.00元。同日，原告之子丁洋与上述二被告签订《三方协议》一份，协议确定丁洋为该顶账房的购买人。被告上海园林公司承诺与盘锦精工置业办理完结该房源的顶账转让手续后，将该顶账房转让给丁洋，税费由上海园林公司承担。由于施工单位上海园林公司付款比例已达到合同规定，其中有195,426.00元可以工程款抵顶房款，剩余449,930.00元房款需由被告施国荣补交（原告之子丁洋已交纳3万元）。2019年11月12日，被告施国荣代表被告上海园林公司与被告盘锦精工置业进行工程结算，合同总造价为9,684,660.00元，双方最终审定结算造价为10,132,088.00元，已付款7,622,562.00元，除去扣款外，应付余款为1,725,426.00元。 一审法院认为，被告上海园林公司作为案涉工程的承包单位，在取得项目工程的施工权利后将工程整体转包给被告施国荣，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项规定，被告上海园林公司将工程转包给无建筑施工资质的被告施国荣施工，违反法律强制性规定，故双方建立的转包合同关系无效。本案原告丁成立作为实际施工人已完成了其施工部分，涉案工程已经竣工验收并投入使用，应当参照双方的合同约定计算工程价款。本案中，原告与被告施国荣于2017年对原告2015年及2016年的工程量进行结算后，确认原告的工程款为3,039,604.745元，其中被告施国荣已支付2,175,000.00元工程款，虽双方曾达成以房抵顶工程款协议，但因被告施国荣未补齐房款，导致原告无法取得房屋所有权，故该协议因未实际履行，房款645,356.00元不应从原告所主张的工程款中予以扣除，被告施国荣应支付原告工程款864,604.745元。对原告主张的围墙施工费180,986.00元，因该明细系原告单方制作，无被告施国荣或其雇佣的员工确认，本院不予支持。对原告主张的施国荣拖欠证人张某的劳务费，因原告非该劳务合同相对方，其无权主张该笔费用。双方对欠付工程款利息未作约定，根据《最高人民法院》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，第十八条“利息应从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”，本案诉争工程于2019年11月12日进行结算，故被告施国荣应于该日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息。对被告施国荣抗辩提出原告存在虚报工程量的观点，本院认为，原告与施国荣在2017年初共同签署的结算汇总表应系双方对丁成立的工程量进行核对后作出的结论，虽被告施国荣提供了工程量数据表以证明其观点，但该表格系被告施国荣单方制作，没有实际施工人的确认，本院不予采纳。对被告施国荣抗辩提出原告施工部分产生扣款的观点，本院认为通过工程联络单、扣款单、绿化维修补植合同复印件来看，无法证实扣款原因系丁成立承包部分造成，故本院对其观点不予认可。原告以实际施工人身份向承包方被告上海园林公司和发包方盘锦精工置业主张权利并要求其承担连带给付责任的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人和违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依照上述司法解释的规定。实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，发包人在欠付转包人建设工程价款数额内承担付款责任。本案中，根据被告盘锦精工置业提供的其与被告上海园林公司的结算造价确认书可以看出，盘锦精工置业尚欠被告上海园林公司1,725,426.00元工程款未付，虽其提供了与被告施国荣达成的以精工福地5号楼103商网、9号楼1-101房屋抵顶工程款的协议，但该两份协议均在双方于2019年11月12日结算前做出，即使该两份以房抵账协议已实际履行，亦不能视为被告盘锦精工置业已偿清被告上海园林公司剩余工程款。故被告盘锦精工置业应在其欠付工程款范围内对被告施国荣应向原告支付的工程款864,604.745元承担连带偿还责任。被告上海园林公司从被告盘锦精工置业处承揽了案涉工程后，又将全部工程转包给了无资格的个人即施国荣，属于违法转包，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告施国荣支付原告丁成立工程款864,604.75元，并自2019年11月12日起至判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息；二、被告盘锦精工置业有限公司、上海园林绿化科技有限公司对上述款项承担连带偿还责任。上述款项于本判决生效后十五日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费14,588.00元，减半收取7294.00元，由原告丁成立负担1495.00元，由被告施国荣负担5799.00元；保全费5000.00元，由被告施国荣负担。 根据其上诉请求和理由，上诉人精工公司提交一份顶房协议、转账协议，证明上海园林公司与精工置业签订的转账协议中，上海园林公司明确了施国荣为上海园林驻盘锦精工福地项目经理有权收取园林公司的工程款，该协议有上海园林公司的盖章确认。2.提交一份工程造价审定单，证明施国荣、崔桂方在经办人处签字，并由上海园林公司盖章确认，可以说明施国荣、崔桂方是该公司员工。从而证明施国荣代表上海园林签订的三份顶房协议是合法有效的。 园林公司质证认为，对于工程造价审定单、顶房协议书、转账协议的真实性认可，但不同意精工公司的证明内容，该组证据并不能够证明施国荣是园林公司的工作人员，也不能证明精工公司不欠园林公司工程款。而且对于顶房协议所涉款项，购房方也是将房款打给了精工公司，精工公司又将房款作为工程款支付给园林公司，顶房所涉款项已经包含在精工公司支付给园林公司的工程款之中，所以不能重复计算。 施国荣质证认为没有异议。 丁成立质证认为，对于第一个工程造价审定单，审定单审定的日期是2009年7月1日，那么结合其一审时提交的证据，上海园林和盘锦精工置业之间的审定价格按照他们双方审定单的显示是10132083元整。根据精工置业一审时提交的他已经给上海园林结算的工程款，分成三部分，一部分是银行转账的，还有一部分是以房抵债的，还有一部分是抵扣各种欠款以及罚款、水电费款的。总计价格是7622562元，所以说他实际给付的以金钱形式给付的一个工程款占比是并没有达到合同约定的75%，25%以上是以房屋给的；第二点，抵债协议，他一审的时候也提交过了。提交了三份。其中还有一个是丁洋的也就是本案被上诉人丁成立的儿子，该抵债协议签订时间是2017年7月11日，也是盘锦精工、园林以及丁成立三方达成的。丁洋这个房屋在他们双方结算之前，就已经三方达成了抵债协议了。所以说丁洋这个房子也应该算作工程款这一部分。第三点施国荣与上海园林绿化的关系。根据转账协议显示，施国荣是上海园林绿化公司的项目经理，无论上海园林和施国荣之间实际是什么关系，其对施国荣欠丁成立这个工程款，他都应该承担连带责任。而且转账协议没有签订的时间，也就是说他具体达成这个时间是无法确认的。以房抵债协议也是最后都没有具体的签订时间。 本院认证为，本院对于上述证据的真实性予以确认，该组证据可以说明施国荣是案涉工程的负责人，但不能确定施国荣与园林公司之间是何种关系。 园林公司提交结算协议、支票申请领用单、转账凭证一组，共同证明上海园林将该涉案工程项目中的硬质及水电内容分包给施国荣，施国荣在其分包范围内自主经营、自负盈亏、自担风险，与该工程有关的一切费用均由施国荣承担，经结算，上海园林没有欠付施国荣工程款；上海园林已超额支付了分包工程款。 精工公司质证认为，对结算协议、支票申请领用单、转账凭证的真实性有异议，施国荣已经领金额789万元远远超过了他应得的658万元，结算日期是2020年7月1日，本案一审是2020年3月受理4月开庭的，所以不排除事后形成的可能性，另外从他的个人领款明细，有4845000元是个人转给施国荣的，所以对证据的真实性有异议。 施国荣质证认为，沈飞军是我们副总，钱是打到我的账上。 丁成立质证认为，首先对结算协议从真实性以及关联性，客观性都是不予认可的，从它签订的时间来看，是2020年7月1日，而丁成立起诉三方上诉人的时间是2020年1月9日。所以我们可以合理的怀疑，施国荣和上海园林是故意做虚假的协议来推迟给付丁成立工程款，同时也暴露了上海园林和施国荣具有非常亲密的关系，施国荣亲口说沈飞军是他们的经理，所以对结算协议我们不认可；对支票申请领用单、转账凭证也是不予认可的，从具体申领人看禹帅实业有限公司、上海序春实业有限公司、上海权玺贸易有限公司、戴建华的个人，从转账时间看2015年8月5日是转给戴建华的，2016年10月29日也是转给戴建华的，结合盘锦精工给付上海园林工程款的时间看，在上海园林给付施国荣工程款金额的时间存在不合理，当时盘锦精工并没有全部给付上海园林工程款，上海园林给付施工荣施工款数额远远超出实际工程款数额，也是不合理的，基于施国荣和上海园林的关系不能认定上海园林和施国荣之间就本案涉工程款之间完成了结算以及具体的结算数额；上海园林在一审是缺席的，他提交的证据是在一审的时候就能提交而未提交的，并不属于新证据的范畴。 对于园林公司提供的证据，本院认证为，由于结算协议与领款明细形成于本案诉讼过程中，且园林公司与施国荣同为本案付款的责任人，存在一定的利害关系，因此对于该证据暂不予认定。对于支票申请领用单及转账凭证，由于部分转账收款人并非施国荣，虽然施国荣对此认可，但由于园林公司与施国荣之间存在利害关系，因此本院对该组证据暂不予认定。 本院查明事实与原审认定一致。 本院认为，本案中各方当事人争议的主要问题在于，其一，施国荣是否欠付丁成立工程款864,604.75元，其二精工公司、园林公司应否对于上述款项承担连带付款责任。 关于施国荣是否欠付丁成立工程款864,604.75元问题。丁成立一审提供的加盖园林公司精工福地园区工程印章，并由施国荣签字的《丁成立盘锦精工福地结算汇总表》中已经明确丁成立施工部分的工程总价款为2888518.745元，2018年1月25日三份加盖园林公司精工福地园区工程印章的用工明细中合计工程款数额为151086元，银行记录证明施国荣已经给付工程款数额为2175000元，上述证据可以证明施国荣欠付丁成立工程款864,604.75元。施国荣认为丁成立存在虚报工程量以及丁成立施工质量存在问题导致结算时被精工公司扣款的情况，但在案件审理过程中，其提供的证据不足以推翻丁成立提供的各项证据，无法证明丁成立虚报工程量，也不能证明丁成立施工过程中是否存在质量问题，本院对其主张不予采信。对于施国荣主张的顶房协议中房款金额应当从工程款中扣除的问题，精工公司对此提出异议，要求购房人丁洋（丁成立之子）补交房款，本院房款是否抵偿工程款一节事实不予认定。因此，原审法院认定施国荣欠付丁成立工程款并判决施国荣支付丁成立工程款864,604.75元及利息符合法律规定。 关于精工公司、园林公司应否对上述款项承担连带责任问题。本案中，精工公司将案涉工程发包给园林公司后，园林公司将该工程转包给无资质的个人施国荣属于非法转包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据精工公司与园林公司在案件审理过程中提供的证据及陈述，双方于2019年11月12日结算时精工公司尚欠园林公司1725426元工程款未付，虽然精工公司主张剩余房款已使用房屋抵顶，但根据现有顶房协议看，抵顶给案外人杨义的房屋，杨义交款390,000元，欠款810,000元由园林公司承担并定于2016年8月从工程款支付（原审证据“承诺书”）抵顶给案外人丁洋的房屋，丁洋交款30,000元，顶账手续是否办理及剩余房款是否抵顶无证据证明，抵顶给案外人么子阳的房屋，需要办理按揭贷款，贷款发放后精工公司转给施国荣，而精工公司是否将该款项是否转给施国荣及该款项是否计算在工程款内，精工公司未提交相应证据予以证实，因此本院对于精工公司主张的其不欠付园林公司工程款的主张暂不予采信。原审判决精工公司承担连带责任并无不当。一审法院认定园林公司作为发包人将工程分包给无资质的施国荣属于违法分包，并无不当，但由于园林公司并不符合前述司法解释规定的应当承担连带责任的情形，因此原审判令其对施国荣欠付的工程款承担连带责任并无法律依据。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持盘锦市兴隆台区人民法院（2020）辽1103民初248号民事判决第一项（被告施国荣支付原告丁成立工程款864,604.75元，并自2019年11月12日起至判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息）； 二、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2020）辽1103民初248号民事判决第二项（被告盘锦精工置业有限公司、上海园林绿化科技有限公司对上述款项承担连带偿还责任）； 三、上诉人盘锦精工置业有限公司对上述款项承担连带偿还责任； 四、驳回被上诉人丁成立原审其他诉讼请求。 上述款项于本判决生效后十五日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 一审案件受理费14,588.00元，减半收取7294.00元，由被上诉人丁成立负担1495.00元，由上诉人施国荣负担5799.00元；保全费5000.00元，由上诉人施国荣负担。 二审案件受理费应当收取14,588.00元（上诉人盘锦精工置业有限公司预交12446.05元、上诉人上海园林绿化科技有限公司预交14588元、上诉人施国荣预交14588元），由上诉人盘锦精工置业有限公司承担4862元；上诉人施国荣预交14588元，承担4863元；被上诉人丁成立承担4863元。 本判决为终审判决。 审判长 费 旭 审判员 温 宇 审判员 孙继晨 二〇二〇年十二月四日 书记员 范佳慧 附法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。