江苏省常州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏04刑终294号原公诉机关常州经济开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）李建羽，男，1988年1月9日出生，满族，大专文化，户籍地河北省承德市丰宁满族自治县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月19日被刑事拘留，2018年6月24日被指定居所监视居住，2018年7月18日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。上诉人（原审被告人）刘颖松，曾用名刘影松，男，1983年12月27日出生，汉族，本科文化，户籍地河北省沧州市肃宁县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月19日被刑事拘留，2018年6月24日被指定居所监视居住，2018年7月18日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。辩护人常奎，江苏法德东恒（南通）律师事务所律师。辩护人张嘉袁。原审被告人丛金宝，男，1985年9月19日出生，满族，中专文化，户籍地河北省承德市丰宁满族自治县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月19日被刑事拘留，2018年6月24日被指定居所监视居住，2018年7月18日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。常州经济开发区人民法院审理常州经济开发区人民检察院指控原审被告人李建羽、刘颖松、丛金宝犯诈骗罪一案，于2020年8月21日作出（2019）苏0492刑初198号刑事判决。原审被告人李建羽、刘颖松不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经依法讯问上诉人李建羽、刘颖松、原审被告人丛金宝，审阅本案卷宗材料，审查上诉人李建羽、刘颖松的上诉状，听取辩护人的辩护意见，合议庭认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭核实了全案证据，对一审认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。原审人民法院判决认定，被告人李建羽、刘颖松及“苏一甲”（在逃）在经营中兴盛公司过程中，为获取非法利益，从他人处引进“红石娱乐”、“王者竞技”、“荣耀娱乐”等网络赌博游戏平台，并纠集、招募人员诱骗他人充值购买上述游戏平台上的虚拟游戏“金币”，相关款项直接进入被告人李建羽等人控制的个人账户，后通过任意抬高门槛限制兑换“金币”、拖延兑换“金币”的时间、由业务员直接进入他人游戏账户输掉“金币”等手段，从被害人闻某（居住于江苏省常州市武进区）、胡某1、刘某1等人处骗取钱财，所得赃款在扣除其他人员的“工资”、“提成”及日常开销后归被告人李建羽、刘颖松及“苏一甲”三人所有。被告人李建羽等人将参与人员分为多个业务部门，由部门经理、督导进行管理，具体负责指导、帮助其他业务员虚构“白富美”等女士身份信息，通过添加微信好友等方式寻找男性目标“客户”，在通过网上聊天骗得目标“客户”信任后，以游戏很容易赢钱、已为“客户”注册账户并充值、共同出资参与游戏、索要红包等事由诱骗客户向业务员使用的微信号转账或向游戏平台客服充值，在“客户”中途亏损后，又以“白富美”身份安抚并让“客户”继续参与游戏或继续充值。通过上述手段，被告人李建羽、刘颖松等人形成了较为稳定的诈骗集团。2017年8月至2018年5月期间，被告人李建羽、刘颖松及“苏一甲”伙同王樱瑾、刘健、张艳、王金刚等人（均另案处理）带领业务员，共从62名被害人处骗得人民币3282353.92元。被告人丛金宝2017年11月加入该集团后，在明知该集团涉嫌从事违法犯罪活动的情况下，自2017年12月起负责从被告人李建羽等人掌握的个人账户提现并担任充值客服，涉案金额人民币2296673元。其中：1、2017年11月至12月，骗得被害人张某1人民币96000元。2、2017年12月，骗得被害人韩某人民币64809元。3、2017年12月至2018年1月，骗得被害人李某1人民币53800元。4、2018年1月至3月，骗得被害人梁某人民币69000元。5、2018年2月至3月，骗得被害人朱某1人民币63642元。6、2018年4月，骗得被害人刘某2人民币10500元。7、2018年4月至5月，骗得被害人陈某1人民币148835元。8、2018年4月至5月，骗得被害人钱某人民币16314元。9、2018年4月至5月，骗得被害人汤某人民币72514元。10、2017年12月至2018年1月，骗得被害人张某2之人民币98000元。11、2018年2月至4月，骗得被害人赵某1人民币75834元。12、2018年4月至5月，骗得被害人赵某2人民币44200元。13、2017年9月至2017年11月，骗得被害人王某1人民币41320元。14、2017年9月至2018年1月，骗得被害人单某人民币26904元。15、2017年10月至2018年2月，骗得被害人尹某人民币12434元。16、2017年12月至2018年2月，骗得被害人张某3人民币55520元。17、2018年1月至2018年5月，骗得被害人宋某人民币90002元。18、2017年12月至2018年3月，骗得被害人崔某人民币117426元。19、2018年3月至2018年5月，骗得被害人王某5人民币82600元。20、2018年5月，骗得被害人孙某人民币1914元。21、2018年1月，骗得被害人田某人民币13934元。22、2018年2月至3月，骗得被害人薛某人民币39069元。23、2018年3月，骗得被害人李某2人民币26000元。24、2018年4月，骗得被害人马某人民币10000元。25、2018年4月，骗得被害人靳某人民币46000元。26、2017年12月至2018年4月，骗得被害人占某人民币32244元。27、2017年12月至2018年1月，骗得被害人陈某2人民币14000元。28、2018年4月至5月，骗得被害人侯某人民币6314元。29、2018年3月至5月，骗得被害人徐某人民币6000元。30、2018年4月，骗得被害人闻某人民币24265元。31、2018年3月至4月，骗得被害人朱某2人民币20000元。32、2018年4月至5月，骗得被害人刘某3人民币2000元。33、2018年4月，骗得被害人余某1人民币20340元。34、2018年4月至5月，骗得被害人王某2人民币4000元。35、2017年12月，骗得被害人罗某人民币45000元。36、2018年1月，骗得被害人余某2人民币30520元。37、2018年1月至2月，骗得被害人陈某3人民币108700元。38、2018年1月至4月，骗得被害人胡某1人民币339494元。39、2018年4月至5月，骗得被害人常某人民币12855元。40、2018年3月至4月，骗得被害人李某3人民币60000元。41、2017年8月至2018年4月，骗得被害人袁某人民币164600元。42、2017年11月至2018年4月，骗得被害人刘某1人民币483634元。43、2018年5月，骗得被害人刘某4人民币3640元。44、2017年9月至2018年4月，骗得被害人吕某人民币81100元。45、2018年3月，骗得被害人杨某人民币121000元。46、2018年3月，骗得被害人代某人民币12000元。47、2018年4月，骗得被害人胡某2人民币5800元。48、2018年5月，骗得被害人李某4人民币3000元。49、2018年5月，骗得被害人江某人民币3000元。50、2018年5月，骗得被害人魏某人民币5000元。51、2017年11月，骗的被害人殷某人民币8000元。52、2018年1月至2月，骗得被害人王某3人民币26100元。53、2017年9月，骗的被害人杜某人民币40200元。54、2018年4月，骗得被害人李某5人民币10000元。55、2018年3月，骗得被害人董某人民币50000元。56、2017年11月，骗得被害人张某4人民币5000元。57、2017年12月至2018年1月，骗得被害人高某人民币44488元。58、2018年3月，骗得被害人吴某人民币5000元。59、2018年5月，骗得被害人陈某4人民币2000元。60、2017年12月至2018年5月，骗得被害人夏某人民币14502元。61、2017年12月至2018年5月，骗得被害人牟某人民币11986.92元。62、2018年1月，骗得被害人王某4人民币80000元。归案后，被告人丛金宝如实供述了上述主要罪行。另查明，案发后，公安机关依法冻结了涉案银行账户，从被告人李建羽、丛金宝处扣押了手机、银行卡等物品，现均暂扣于常州市公安局常州经济开发区分局。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1、共犯王樱瑾（经理）的供述笔录：2017年7月，我就在中兴盛公司带着团队一直做游戏推广至案发，我们推广的是一款平台游戏，有打麻将、捕鱼、斗地主、百人斗牛等。因为有客户投诉，还在百度贴吧骂我们公司，所以平台先后用过“红石竞技”、“王者竞技”、“荣耀娱乐”几个名称。业务员都是冒充白富美拉客户。业务员会谎称可以通过游戏赚钱、发假的盈利提现截图、告诉客户赚的金币可以兑换现金。我管理我们团队的日常事务，业务员用的微信登陆密码、支付密码都归我和刘健管，不会告诉业务员。另外李建羽还安排组织业务员进行培训，就是讲授如何推广，如何和客户聊天。有的业务员聊天过程中不知道怎么聊下去了，也会过来请教我。刘健是我们团队的督导，主要是配合我们工作，帮助业务员解决问题，还担任金币商人的角色。李建羽给了我们跟客户沟通的话术，指导我们如何稳住客户，通过查看客户账户里金币情况或者通过业务员跟客户联系后设定金币兑换门槛，让客户退币不是想退就退，退币要李建羽同意，一般金额都在1万以内，退币的情况主要有两类，一是客户输钱后行为比较极端的，二是客户还有充值意向的，才会给他们退币。退币要扣除我们相应的业绩，业务员不会告诉客户设置门槛的事情。遇到客户要退币先是稳住客户，让客户暂时不要退，谎称后面有好的业绩，赚到更多的钱再去找商人退。有的业务员会把客户的账号和密码要过来进去输掉金币然后安抚客户。业务员也会维护好客户，不会让客户随便找商人退币。公司会给客户配资，配资一是在客户第一次充值时，业务员为了吸引客户充值会给客户进行配资，还有就是客户赢不了或者快要输光了，业务员就会问客户把游戏账号要过来，说是帮客户玩会赢的，实际上是给客户配资，等客户拿回账户看到赢了以后，可能会再次充值，这么做都是为了吸引客户充值，配资不需要真的付钱。公司还有一个团队由张艳带领。我们的业绩就是客户在游戏里面充值的金额，有退币的要扣除业绩。我们团队有微信群，李建羽、“苏一甲”和所有团队成员都在里面，业务员遇到客户有问题，截图到群里，我和刘健会针对性的指导，在群里也教业务员一些聊天技巧。公司里另外也还有微信群。李建羽、刘颖松、“苏一甲”是公司老板，李建羽负责业务，刘颖松负责财务和发钱。李建羽请了北京的朋友来培训这种白富美包装自己进而推销游戏的销售模式，公司老总都是知道的，而且他们三个人都在公司大群里。2、共犯刘健（督导）的供述笔录：我们2017年7月开始推广一款手机APP游戏，最开始名称是“红石竞技”，后来先后改名“王者竞技”、“荣耀娱乐”，改名是因为百度贴吧上有人反映我们这个游戏骗钱。我们主要推广斗牛游戏，因为输赢大，比较吸引人。员工用的手机号和微信号都是公司统一给的。业务员发展客户就是用白富美的身份吸引男性客户聊天交友，然后寻找机会，向客户表示自己在玩牛牛且能赢钱，有时候还会发盈利的截图或者自己玩的截图给客户看，吸引客户充值。这些截图都是我们员工自己制作的。我们员工是根据客户的充值数额算提成的，员工还会以白富美的身份和男性客户聊天保持暧昧关系。王樱瑾召集我们团队开会说是老板李建羽他们要求玩家不能随便退币，退币要设置门槛，要想办法把游戏币消耗在赌博游戏里面，退币的话要扣除我们的业绩。遇到客户退币，会让业务员跟客户说最近会有好的形势，多赚点金币再退。遇到非要退的客户，就编造个理由拖延或者把客户的账号和密码要过来直接进去输掉，然后再找理由安慰客户。我在公司做督导，负责业务指导和员工纪律，业务指导就是有时候业务员跟客户聊天有些话不会讲，就会来找我，我就给业务员一些思路，有时候自己也会帮着跟客户聊一聊。平台里有专门管充值的客服微信号，充值都必须经过他们才能充。我用过商人号，游戏里退币都要通过商人号，如果有客户找商人要求提现，我们会根据不同情况设置门槛，想办法控制客户提现。我作为商人一般都是提高退币门槛或以暂时收不了、要过两天再收等借口不退。退币要李建羽同意后由后台的客服清除金币，李建羽把钱通过微信转到商人号后，由商人号把钱转给客户。客户提现一般是不会成功的，一方面平台里输的概率远高于赢的概率，另外业务员还会拖延时间，把客户的账号密码要过来，直接把客户账户里面的金币故意输掉。当然，业务员在跟客户聊天的时候，只会说游戏可以退币，不会把设置门槛等事情告诉客户，否则客户就不会充值了。公司老板是刘建羽、刘颖松和“苏一甲”，平时李建羽跟我们接触比较多，游戏方面也都是李建羽管，“苏一甲”偶尔会来找王樱瑾了解情况，平时不怎么来，刘颖松负责监管公司财务。我们团队有自己的微信群，李建羽、“苏一甲”都在群里，群里业务员会报客户进度，遇到问题会截图到群里，我和王樱瑾会针对性的指导，还会在群里教业务员一些聊天技巧。刘颖松不在我们群，他是管财务的，所以在游戏客户群，也就是对账群。我们团队有不少业务员还以谈恋爱等方式直接问客户要红包的，这些红包等也要转给客服算业绩。3、共犯庞玲玲(业务员)的供述笔录：我2017年11月进入中兴盛公司，我们团队的经理是王樱瑾、督导是刘健。我们公司做的游戏叫“荣耀娱乐”，是一个赌钱的APP，里面有很多赌钱方式，捕鱼、麻将、牛牛之类都有，主推的就是百人牛牛，就是玩家和系统的庄家赌钱。这个游戏基本没人能赢钱，绝大部分投进来的钱都输掉了。客户充钱，是因为我们冒充的身份是漂亮有钱的女的，之后和这些客户谈恋爱，以各种名义让客户充钱，还有我们会提出来帮客户充钱，我们叫配资，但实际上我们不是真的充钱，只要和刘健联系，他就会在后台直接操作，把客户充到账户上的金币添上，这样客户就以为我们也充钱了，就会更加相信我们。游戏里有客服，客户如果要充值的话就加客服的微信，就可以充值了，或者也可以把钱发给我。客户把钱打给我，我是不能扣下来的，因为微信登陆和支付密码都是王樱瑾控制的。我们使用白富美的身份就是为了吸引男性客户，一般会以男女朋友关系称呼，利用谈感情让客户充钱玩游戏，还有在5月20号等特殊的节日，我们还会问客户要钱，客户一般会给我520元的微信红包，但是这种微信红包取不出来，也不能自己用。我们跟客户聊天中，会跟客户讲在游戏平台里面赚了很多钱，并且会给客户发游戏中盈利的截图，等客户有兴趣后，我们就把游戏下载链接转发给客户，盈利截图是假的。客户可以找商人兑换金币，但是一般都不能兑换成功，因为商人会跟我们业务员沟通，一般只有那种客户前期只充了少部分钱，赢钱后是想试试是否真的可以提现，商人才会给予提现，对于客户输钱后剩余的金币或者配资后想提现的客户，我们业务员会跟商人说要设置门槛，不给客户提现出游戏。公司有明确规定，客户跟商人兑换现金后，业务员相应的业绩要扣除。4、共犯张艳（经理）、王金刚（督导）、许红苓（张艳团队行政）、臧铁建、王田田、马贺、郭凤雨、孙文树、赵喜峰、孙庆、朱苗苗、赵建、吕盛琦、胡伟、黄探探、徐艳华、郭文娟、王正、张金、王晴（均为业务员）的供述笔录，书证微信号登记表、电子数据从许红苓的手机、电子邮箱、文件传输助手等处提取的业绩表、工资统计表、客户报表证实：相关涉案人员均供述了采用上述手段诈骗他人钱财以及各自使用的微信号、分得赃款等情况。5、被害人张某1、韩某、李某1、梁某、朱某1、刘某2、陈某1、钱某、汤某、张某2、赵某1、赵某2、王某1、单某、尹某、张某3、宋某、崔某、王某5、孙某、田某、薛某、李某2、马某、靳某、占某、陈某2、侯某、徐某、闻某、朱某2、刘某3、余某1、王某2、罗某、余某2、陈某3、胡某1、常某、李某3、袁某、刘某1、刘某4、吕某、杨某、代某、胡某2、李某4、江某、魏某、殷某、王某3、杜某、李某5、董某、张某4、高某、吴某、陈某4、夏某、牟某、王某4的陈述笔录及书证微信、支付宝、银行交易记录证实了各被害人被骗经过及数额。6、电子证据检查工作记录、网络在线提取工作记录及相关电子数据证实：从被告人许红苓、王樱瑾的手机中提取的微信聊天记录显示被告人丛金宝2017年12月开始与许红苓通过微信谈论充值客服工作内容、核对充值金额；被告人李建羽所在的微信群内从2017年7月开始有公开讨论通过如何设置商人提现门槛防止客户提现、发送白富美照片、指导、交流诈骗技巧等内容；被告人刘颖松通过微信群与客服核对充值、提现金额等；从许红苓的手机、电子邮箱、文件传输助手等处提取的业绩表、工资统计表、客户报表证实涉案充值金额达人民币1300余万元。7、书证银行交易记录、证人李某6、冯某、刘某5追的证言笔录证实：2017年7月8日至2018年5月17日，涉案取现用银行账户累计进入资金人民币1140余万元。8、常州市公安局常州经济开发区分局刑事警察大队民警出具的案发、抓获经过证实了本案案发及各被告人的归案情况。9、书证扣押决定书、扣押清单、涉案卡号冻结情况表证实了公安机关扣押、冻结涉案款物的情况。10、被告人李建羽供述笔录：2017年6、7月，我、“苏一甲”、刘颖松决定做“红石竞技”的游戏公司，后来游戏改名“红石娱乐”、“王者竞技”、“荣耀娱乐”，公司算是我们3个人的，我负责管理公司的日常业务，刘颖松主要是负责管理公司的财务。游戏里有斗地主、麻将、牛牛之类的棋牌游戏，客户充值兑换金币玩游戏。公司的奖励制度是我们三个人商量决定的，业务员的业绩提成是按照客户充值的金额定。张艳、王樱瑾两个团队下有督导刘健、王金刚，主要是配合经理工作的，督导下面就是业务员，另外还有专门从事客服的人，最早是许红苓，从2017年7月做到11月，之后是丛金宝。客服从事充值、配资工作，充值和配资记录及对账情况刘颖松都清楚。刘颖松管财务，负责工资、场地、办公用品，并且公司业务员的业绩提成、工资都是刘颖松找行政人员、业务经理、客服和许红苓他们去核对并发放的。业务员用“白富美”的微信号加好友聊天推销游戏，珠宝图片是我转发到群里，年轻美女图片由刘颖松转发给我。我跟丛金宝说过业务员冒用美女身份跟客户聊天，推荐游戏，让客户充钱，丛金宝也问过我这个犯不犯法，我说这是吸引客户玩游戏的方式，牵扯到赌博方面。客户充值后能够退币提现的很少，我印象中100个也就4、5个，提现的钱都是从刘颖松那里支出。11、被告人刘颖松供述笔录：2017年7、8月份李建羽、“苏一甲”和我三个人商量下来都决定做游戏业务，每人占股三分之一。游戏名称一开始叫“红石娱乐”，后来换了名字，里面是麻将、德州扑克、牛牛等。游戏业务方面由李建羽负责，并管理下属的王樱瑾、张艳两个团队，我负责游戏业务的财务。我在这个游戏业务中起的作用主要有三个，一是提供了一套白富美形象的素材照片，二是买过来用来注册微信号的不记名手机卡，三是游戏业务的财务账归我管。游戏业务的客服一开始是许红苓做的，做了几个月，之后是丛金宝做。我听李建羽说过给客户提现的事情，这些都是写在李建羽的报销单上的。客服号绑定的银行卡，在许红苓做客服的时候，是我提供的刘某5追和刘某5桥的银行卡，我怕用我自己的银行卡会产生风险。丛金宝来了之后，绑定客服号的银行卡就是他自己找的。客户充值进来我们就可以取出来，许红苓做客服的时候，没怎么去取现，丛金宝做客服后，他每天都要去取钱，丛金宝的工资是按照提款额的2%计算。我在公司一共进了两个微信群，一个业绩明细群，一个是业绩汇总群。公司扣除工资、提成和日常开销之外的盈利是我和李建羽、“苏一甲”平分。12、被告人丛金宝供述笔录：我从2017年11月底开始做棋牌方面的游戏客服，刚开始就是让我去办北京的银行卡，用来绑定客服微信号。“苏一甲”说我的工资是我取钱数额的2%，我一共取了300万元不到的现金。我用的有冯某、李保茹还有刘颖松给的银行卡。客户在游戏平台里充值的钱，我隔一段时间就提出现金给刘颖松。每天晚上我会把一天的充值、配资、撤资等情况做成表格，发给“柠檬ＣＣ”，这是刘颖松安排我做的。我们做的游戏不能退钱，客户往里面充钱了，我们公司就赚钱了。原审法院认为，被告人李建羽、刘颖松、丛金宝伙同他人利用电信网络技术手段诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。被告人李建羽、刘颖松等人为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，其中被告人李建羽、刘颖松系组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。被告人丛金宝在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人丛金宝归案后能自愿如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第三款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条、第二百零一条之规定，以被告人李建羽犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百一十万元。以被告人刘颖松犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币一百万元。以被告人丛金宝犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。冻结的涉案银行账户内的资金及孳息依法予以追缴；责令被告人李建羽、刘颖松、丛金宝与其他共犯共同退出全部犯罪所得；暂扣于常州市公安局常州经济开发区分局的手机等物品，由暂扣机关依法处理。上诉人李建羽提出如下上诉理由：自己没有诈骗的主观故意，客观上没有实施诈骗行为；不应将客户充值金额全部算作犯罪数额；员工个人临时起意的诈骗行为不应算作李建羽的行为。上诉人刘颖松提出如下上诉理由：不成立诈骗罪，对于公司经营采用的诈骗行为不知情；不构成犯罪集团，且不属于首要分子。上诉人刘颖松辩护人提出如下辩护意见：公安讯问存在违法性，对供述存疑；刘颖松并不明知公司运营采用诈骗的手段，应构成赌博罪而非诈骗罪；刘颖松系初犯、偶犯，坦白交代犯罪事实，希望二审从轻改判。本院经审理查明的事实与原审人民法院判决认定的事实一致，对经原审人民法院庭审举证、质证的证据本院予以确认。二审期间，上诉人李建羽、刘颖松未提供新的证据。本院认为，上诉人李建羽、刘颖松，原审被告人丛金宝以非法占有为目的，利用电信网络手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，属共同犯罪。上诉人李建羽、刘颖松，原审被告人丛金宝等人为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，其中上诉人李建羽、刘颖松系组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。原审被告人丛金宝在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。关于上诉人李建羽所提“没有诈骗的主观故意，客观上没有实施诈骗行为，不成立诈骗罪；员工个人临时起意的诈骗行为不应算作其犯罪行为；不应将客户充值金额全部算作犯罪数额”的上诉理由，经查，共犯王樱瑾、刘健等人的供述笔录以及从共犯许红苓的手机中提取的微信聊天记录等证据能够证实，李建羽在公司微信群中指导业务员冒充白富美向客户虚构游戏平台可以营利的事实，隐瞒提现门槛过高甚至不能提现的真相，以诈骗营销手段获取客户资金，其虽不直接接触客户，但通过为业务员提供话术模板，设置提现门槛障碍等手段，控制、指导、管理整个诈骗活动，其主观上非法占有目的的故意明显，客观上其管理手段对员工的诈骗营销具有明确的指导性，其主观故意和客观行为符合诈骗罪的构成要件；李建羽作为中兴盛公司控制人之一，对整个诈骗行为模式具有组织指导、领导作用，其应当对员工的诈骗行为承担首要分子的刑事责任；本案中，一审法院核实犯罪金额时，已将有证据证实的退还金额扣减，计算并无不当。故上诉人李建羽的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘颖松所提“不成立诈骗罪，对于公司经营采用的诈骗行为不知情；不构成犯罪集团，且不属于首要分子”的上诉理由及辩护人所提“公安讯问存在违法性，对供述存疑；刘颖松并不明知公司运营采用诈骗的手段，应构成赌博罪而非诈骗罪；刘颖松系初犯、偶犯，坦白交代犯罪事实，希望二审从轻改判”的辩护意见，经查，（一）本案中认定刘颖松是首要分子的事实清楚。刘颖松作为中兴盛公司控制人之一，一方面其向员工积极提供虚假的白富美照片，推动公司运营走向由员工实施假冒白富美吸引客户的诈骗营销模式，同时其在行使财务总管的活动中，积极推行按客户充值金额计算员工收益的营销分配方式，其与本案多名共犯的供述均可印证其对员工存在刷客户金币的行为，客户游戏账户的钱基本无法取出，让客户少量提现是为了公司获取更多收益等情况主观上明知，可以认定其组织公司员工弄虚作假、非法占有客户资金的诈骗故意明确，其与李建羽在组织犯罪集团活动中系职责分工不同，该组织结构稳定，并非临时或者偶尔纠合，而是内部等级清晰，其与下属存在明显的领导与被领导关系，故亦应承担首要分子的刑事责任。（二）无证据证明本案的公安讯问存在违法性。法律规定的刑讯逼供等非法方法是指，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的。上诉人及辩护人在第一审程序中未申请排除非法证据，现也未提供涉嫌非法取证的人员、内容等相关线索或具体材料，在案证据不能证明侦查机关系采用刑讯逼供等非法方法获取证据，不能证明上诉人是在肉体或者精神上遭受难以忍受的痛苦而作出违背意愿的供述。故上诉人及其辩护人仅以猜疑而提出的排非申请，不符合法律规定的申请条件，本院对侦查取证的合法性不持疑问。（三）本案的犯罪事实不符合赌博罪的特征，应当以诈骗罪作评价。赌博本质上属于一种射幸行为，赌博双方均不能控制、主导赌博输赢结果。本案中刘颖松通过伙同他人冒充白富美身份向客户虚构游戏平台可以营利的事实，隐瞒提现门槛过高甚至不能提现真相，利用后台操作客户金币的手段获取客户资金，主、客观方面符合诈骗罪的以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相的本质特征。（四）对于上诉人刘颖松的量刑，一审法院已根据其犯罪金额、具体犯罪情节等方面进行了综合考量，无其他法定从轻情节，一审法院对其量刑并无不当。故上诉人刘颖松的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 蒋继业审 判 员 王 伟审 判 员 陆一君二〇二〇年十二月七日法官助理 谢雨青书 记 员 陆晨浩