山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终4293号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东泰开机器人有限公司。住所地：山东省泰安市开发区。 法定代表人：庞延庆，董事长。 委托诉讼代理人：王晓贺，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：高昌浩，山东同畅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东高唐永旺食品有限公司。住所地：山东省高唐县经济开发区超越路东侧人和路南侧。 法定代表人：张开建，厂长。 委托诉讼代理人：王志远，男，该公司行政主任。 委托诉讼代理人：赵强，山东金城法苑律师事务所律师。 上诉人山东泰开机器人有限公司（以下简称泰开机器人公司）因与被上诉人山东高唐永旺食品有限公司（以下简称永旺食品公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2019）鲁1526民初3333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人泰开机器人公司的委托诉讼代理人王晓贺、高昌浩，被上诉人永旺食品公司的委托诉讼代理人王志远、赵强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泰开机器人公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对于本案相关事实认定不清，侵害上诉人的合法权益。1、一审判决认定“上诉人存在所交设备不符合合同约定的严重违约行为”与事实不符，应予纠正。首先，根据庭审中上诉人提供的证据证实，在上诉人设备交付后直至鉴定时的调试期间，被上诉人并未能按照约定提供原材料及纸箱不足和不配合。上诉人方提供相关辅助性设施，才导致涉案设备无法长时间连续运行。其次，本案当事人双方2018年4月22日签订的《工业品买卖合同》约定的是：“如乙方(本案上诉人)拒不履行退款的，自。乙方须向甲方(本案被上诉人)支付违约金”。本案当中，尚不存在上诉人拒不履行退款的情况，仅是上诉人对鉴定意见中所称的质量不符合要求存有异议，本案计算违约金的条件尚未成就。再次，对于本案中的鉴定意见，虽然鉴定现场经过短暂的试机操作，涉案设备出现了部分瑕疵，但通过上诉人咨询该鉴定机构明确得知，就试机过程中出现的问题，是可以通过调试达到正常的运行条件和使用标准的。因此一审判决所称“致使被上诉人不能实现合同目的”也与事实不符。2、《合同法》第一百一十一条明确规定，即使是质量不符合约定的，受损方也应根据标的性质以及损失的大小，合理选择要求对方承担修理、更换、重作、减少价款或者报酬等违约责任。本案中涉案设备能够通过正常调试及维护保养，就可以达到合同约定的技术要求，但一审法院仅凭一份存有缺陷的鉴定意见书即判决双方解除合同关系并由上诉人承担巨额的损失责任，既轻率又起不到化解双方纠纷的目的，还增加了当事人的诉累。二、一审判决上诉人以300万元为基数，自2019年9月11日起按每日1%o计算违约金，也严重侵害了上诉人的合法权益，应予调整。1、上诉人在一审答辩时即明确提出涉案合同约定违约金过高，且被上诉人无证据证明其具体损失，根据《合同法》规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。一审法院应酌情减少违约金的计算数额。2、本案设备总价款300万元，但被上诉人仅支付了180万元，剩余120万元经多次催要仍拒付，一审法院判决上诉人以300万元为基数支付数额巨大的违约金，对上诉人明显不公平。三、本案一审法院对鉴定机构的选定及鉴定意见的处理，也违反法定程序。首先，上诉人一直未收到被上诉人提交的申请鉴定的书面材料以及其表示不与上诉人协商选择鉴定机构的相关材料，更没有见过鉴定机构签署的承诺书，一审法院也未能按照法律规定的程序组织当事人双方协商确定具备相应资质的鉴定人；同时在一审法院对鉴定机构的征询时，上诉人也明确表示即便是选也只选择省内的鉴定机构，但一审法院违反程序指定了鉴定机构，鉴定意见不应作为认定案件事实的依据。其次，根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定，人民法院收到鉴定书后，应及时将副本送交当事人，当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面形式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。本案中，上诉人对该鉴定意见书存有异议，也以书面形式向法庭提交，对于该鉴定意见出现的瑕疵，以及即便短时间存有问题的设备能否恢复正常技术状态等问题，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证等方法解决，但一审法院并未能作为居中裁判者要求鉴定机构作出解释、说明或者补充，也违反了该规定。 永旺食品公司答辩称，一、双方于2018年4月22日签订合同，双方约定安装调试期为50日，如果超出安装调试期仍无法满足使用，上诉人应当无条件退货并全额退款，合同签订后上诉人未能将设备安装调试完毕，为此被上诉人于2019年9月16日向上诉人发出了退货告知函，明确了双方确定在2019年9月10日如达不到使用条件按照合同条款退货处理。上诉人的产品质量经过鉴定部门鉴定存在严重质量问题，截至鉴定报告出具之日即2020年6月10日，如此长的时间上诉人对设备仍未能安装调试完毕达到使用条件，这已经不是上诉人上诉理由所称的能够通过正常调试和正常保养能够解决的，因此一审认定涉案设备存在质量问题达不到使用目的，判决双方解除合同符合法律规定。二、关于违约金，双方在签订合同时有明确约定，且从合同签订到设备安装调试，两年多的时间确实给被上诉人造成经济损失，涉案设备占用的面积较大，数量较多，从未造成了我方的场地车间的占用损失，同时为了配合安装调试我方派出多名工作人员配合其安装调试，安装调试过程中还有其他车间予以配合，也造成了我方人工费损失和停产停业损失，也造成了试生产过程的原材料的消耗和水电消耗，我方为了配合安装调试其工作人员在场安装调试的时间就达227天，因此一审按照双方合同约定判决上诉人承担违约金符合法律规定，且上诉人在一审时并未主张违约金数额过高要求调整，因此我方在一审时也没有就我方的实际损失提出主张。三、关于鉴定机构，一审时我方不同意与上诉人协商鉴定机构，要求法院指定有资质的鉴定机构予以鉴定，在鉴定过程中双方均积极配合，上诉人并未就鉴定机构及鉴定机构资质提出任何异议，因此鉴定机构的选择和鉴定程序符合法律规定，在进行试生产前鉴定机构给上诉人预留了一个月的安装调试期间，在上诉人确认可以进行试生产的情况下由法院和鉴定部门共同监督下进行了试生产，试生产过程中使用的材料是经过上诉人认可的，上诉人认为纸箱规格不符合要求提出使用上诉人提供的纸箱，我方积极配合同意使用上诉人纸箱进行试生产，在此情况下整个生产过程仍无法继续，出现跑冒、滴漏、卡顿等质量问题。从鉴定机构的选择及鉴定过程可以体现出公平公正依法进行，上诉人提出的没有质量问题与鉴定实际情况不符，且也没有提出反驳证据，因此其主张不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 永旺食品公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除双方于2018年4月22日签订的《工业品买卖合同》，泰开机器人公司退还永旺食品公司货款1800000元并支付按合同约定的违约金；2、本案案件受理费、保全申请费、鉴定费均由泰开机器人公司承担。 一审法院认定事实：2018年4月22日,永旺食品公司与泰开机器人公司签订《工业品买卖合同》，合同约定：永旺食品公司向泰开机器人公司购买6线装箱机器人生产线1套，规格为APL-ZX3-M3R2P1，总价款3000000元。交货期限为，收到预付款后90日到永旺食品公司工厂。泰开机器人公司根据永旺食品公司的生产要求，负责设备的设计、制作并提供技术指导和人员培训，设备符合国家质量标准及双方签订的技术协议要求。安装调试期为50日，安装调试完成后，永旺食品公司及时验收。如超出安装调试期限仍无法满足使用，泰开机器人公司无条件退货并全额退款，如泰开机器公司人拒不履行退款，自超出安装调试期限之日起计算违约金，泰开机器人公司向永旺食品公司每日支付合同总额1‰的违约金，直至全额退款。合同签订后五日内预付合同总额的30%，发货前支付合同总额的30%，安装调试验收合格之日起10日内付合同总额的20%，验收合格正常运行3个月后支付合同总额的20%。2018年4月24日，永旺食品公司与泰开机器人公司就6线装箱机器人生产线签订了《技术协议》。该协议约定了用途、工作机制、产能要求等事项，其中验收标准为：设备及系统验收按双方签订技术协议逐项逐条进行验收，设备可靠运行7*24小时，设备输送平稳、可靠，无卡滞、无异响，输送设备对接处，不掉料、不卡料；运行过程中，各种传动系统平滑运行，仪表仪器准确可靠，管线齐全完好。 合同及技术协议签订后，永旺食品公司于2018年4月27日以银行承兑汇票的方式分9次支付预付款550000元，5月7日以银行承兑汇票的方式分3次支付预付款350000元，2018年9月6日以银行承兑汇票的方式分3次支付货款900000元，合计支付货款1800000元。设备于2018年11月21日陆续到货，自2018年12月份，开始安装调试，但一直未达到验收标准。永旺食品公司于2019年7月5日向泰开机器人公司发出退货告知函，后经双方协商，约定将调试期延长至2019年8月5日，如果仍达不到使用条件将按合同条款退货处理。2019年8月6日，经双方代表在场进行调试，结果仍存在10处不同情况的质量问题。2019年8月8日，永旺食品公司又向泰开机器人公司发出退货告知函，后经双方二次协商将调试期延长至2019年9月10日。永和食品公司于2019年9月11日对涉案设备进行再次调试，发现仍存在17处质量问题，无法满足生产需求。2019年9月16日，永旺食品公司再次向泰开机器人公司发出退货告知函，要求按照合同条款退货处理。泰开机器人公司于2019年9月25日向永旺食品公司发协调函，主要内容为：由于原材料及纸箱不足导致设备无法进行长时间调试运行，要求永旺食品公司提供侧推装箱机及码垛设备。 2019年11月15日，永旺食品公司向本院提起诉讼，要求解除双方签订的《工业品买卖合同》并要求泰开机器人公司退还货款1800000元，同时，承担违约金。诉讼过程中，泰开机器人公司提出反诉，要求永旺食品公司继续履行合同并立即支付设备款1200000元及违约金60591.78元，共计1260591.78元。经审查，本院决定反诉与本诉合并审理。审理过程中，永旺食品公司和泰开机器人公司分别提出财产保全申请，要求冻结对方的银行账户或者同等价值的财产，本院依法采取了保全措施。 本案主要争议的事实为：永旺食品公司购买的泰开机器人公司的涉案6线装箱机器人生产线设备是否存在质量问题，合同目的是否还能实现。为证明设备存在质量问题，永旺食品公司提供了泰开机器人生产线安装调试记录2份、退货告知函2份。2019年12月30日，永旺食品公司又申请进行司法鉴定。2020年2月25日，法院委托上海欣项检测科技有限公司进行鉴定。2020年5月11日，在双方代表和上海欣项检测科技有限公司专家的共同见证下进行了试生产，在试生产过程中，仍然出现了跑、冒、滴、漏、卡顿等质量问题。上海欣项检测科技有限公司于2020年6月10日作出沪欣项[2020]质鉴字第0607号鉴定报告。鉴定结论为：现状条件下，涉案“6线装箱机器人生产线”不符合《6线装箱机器人生产线技术协议》中“设备输送平稳、可靠、无卡滞、无异响，输送设备对接处，不掉料不卡料”的要求，未能达到《6线装箱机器人生产线技术协议》中“产能要求为6台高速灌装机配套6台贴标线，每台高速灌装机80灌/分”的要求；装箱区控制柜PLC均为台达品牌，与《6线装箱机器人生产线技术协议》中约定的“PLC为西门子品牌”的要求不符；涉案“6线装箱机器人生产线”的质量不符合合同约定。泰开机器人公司认为本次鉴定违反法定程序，且现状不具备鉴定条件，设备运行存在瑕疵，通过正常维保就可消除，不能直接认定设备不符合合同约定，鉴定结果不应作为认定案件事实的依据。本院认为，首先，本院基于永旺食品公司的申请并表示不与对方协商选择鉴定机构，让法院指定鉴定机构。法院依法委托上海欣项检测科技有限公司对涉案设备质量进行司法鉴定，启动程序并无不当之处；其次，在本院司法鉴定中心工作人员的组织下，鉴定机构的专家在双方当事人代表共同到永旺食品公司进行现场勘验，收集相关资料，制定鉴定方案，讨论确定最后鉴定意见，鉴定程序合法；再次，泰开机器人公司没有提供其他有效证据推翻该鉴定结论，故本院对鉴定结论应予采信。综上，结合永旺食品公司提供的其他相关证据，可以综合认定，涉案设备通过多次调试维修，均不能达到合同约定的标准，存在多处质量问题，合同目的无法实现。 一审法院认为，永旺食品公司与泰开机器人公司签订的《工业品买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应按照合同的约定享有权利、履行义务。永旺食品公司依约在发货前向泰开机器人公司支付了合同总价款的60%即1800000元，泰开机器人公司理应按时交货并于50日内进行安装调试完毕。但泰开机器人公司迟延履行合同义务，于2018年11月份向永旺食品公司交付涉案设备，自2018年12月份开始安装调试，至今未调试达到合同约定的质量标准。虽双方多次协商并延长调试期限，但经司法鉴定，该设备仍然存在质量问题。因此，泰开机器人公司存在逾期交货及所交设备不符合合同约定的严重违约行为，致使永旺食品公司不能实现合同目的，故永旺食品公司有权解除《工业品买卖合同》并要求返还已支付的货款1800000元。关于违约责任承担问题，双方签订的《工业品买卖合同》明确规定，如超出安装调试期限仍无法满足使用，泰开机器人公司无条件退货并全额退款，如泰开机器人公司拒不履行退款，自超出安装调试期限之日起按每日支付合同总额1‰计算违约金。但依据永旺食品公司提供的退货告知函可知，经双方协商后已将调试期延长至2019年9月10日，应视为对合同条款的重新约定，泰开机器人公司应自2019年9月11日起向永旺食品公司支付违约金。因此，永旺食品公司要求解除《工业品买卖合同》，退还货款1800000元并承担以合同总金额3000000为基数，自2019年9月11日起至实际给付之日止按每日1‰计算的违约金之诉讼请求，符合法律规定和合同约定，本院予以支持，超出部分，不予支持。 关于反诉，泰开机器人公司在涉案设备存在严重质量问题的情况下，要求永旺食品公司继续支付设备款及违约金，缺乏事实和法律依据，其反诉请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十一条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十三条之规定，判决如下： 一、解除原告（反诉被告）山东高唐永旺食品有限公司与被告（反诉原告）山东泰开机器人有限公司于2018年4月22日签订的《工业品买卖合同》； 二、被告（反诉原告）山东泰开机器人有限公司于判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）山东高唐永旺食品有限公司退还货款1800000元并支付违约金（以3000000元为基数，自2019年9月11日起至实际给付之日止按每日1‰计算违约金）； 三、被告（反诉原告）山东泰开机器人有限公司于判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）山东高唐永旺食品有限公司支付鉴定费120000元； 四、驳回原告（反诉被告）山东高唐永旺食品有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）山东泰开机器人有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费22080元，保全申请费5000元，合计27080元，由被告（反诉原告）山东泰开机器人有限公司负担；反诉费16145元，保全申请费5000元，合计21145元，由被告（反诉原告）山东泰开机器人有限公司负担。 二审中，上诉人提交其工作人员王晓贺与一姓宋的鉴定人员的通话录音，以证明涉案设备鉴定人员表示鉴定中出现的问题是可以通过正常维修保养整改等措施恢复正常运行。 被上诉人发表质证意见称，对该录音的真实性有异议，无法确定对方的身份，在鉴定报告专家组成员中并无姓宋的鉴定人员，因此姓宋的人员不能代表专家组的意见，姓宋的人员如果是鉴定机构的人员私下与上诉人方进行单方接触，违反法定程序，也违反鉴定规则，姓宋的人员向上诉人提出通过什么方式来解决上诉人的问题，已经超出了鉴定人员的公正公平鉴定原则；如果该录音属实，姓宋的属于该鉴定机构的人员，我方将依法对该鉴定机构予以投诉，追究其法律责任。 上诉人提交申请书一份，要求一审相关鉴定人员对相关鉴定问题予以说明。 本院二审查明的其他事实同一审审理查明。 本院认为，本案争议焦点问题为：一、上诉人提供的涉案设备是否符合合同约定，涉案买卖合同是否应予解除；二、一审计算违约金标准是否正确；三、一审鉴定程序是否合法。 关于争议焦点一，一审查明上诉人就其提供的设备进行多次调试仍未能到达合同约定的标准，后与被上诉人协商多次延长推迟调试期限的事实，后又经多次调试，在一审诉讼期间委托鉴定仍显示其提供的设备出现多项质量问题，质量不符合合同约定。上诉人主张其设备可以通过维修保养即可达到合格标准，该主张既与事实不符，也缺乏证据证明。一审认定涉案设备质量不符合合同约定，并判决解除双方合同，并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 关于争议焦点二，涉案双方于2018年4月22日签订了涉案买卖合同，约定由上诉人提供被上诉人涉案设备，在供货后经上诉人多次调试，并与被上诉人协商延长调试期限，至一审诉讼期间，在长达两年的时间内上诉人提供的涉案设备最终经司法鉴定仍显示质量未能符合合同约定。上诉人未能提供符合合同约定的设备，构成违约，在较长的时间内给被上诉人带来了一定经济损失，应当支付违约金。上诉人一审庭审中也未明确提出要求减少违约金的请求，结合本案已查明的事实，一审以双方合同约定的违约金计算方式，认定上诉人应当支付的违约金标准和数额，并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 关于争议焦点三，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条第一款规定，人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。第二款规定，人民法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。本案一审中，被上诉人明确表示不与上诉人协商确定鉴定机构，申请法院指定鉴定机构，一审法院据此指定相关有鉴定资格的机构对涉案设备进行质量鉴定，符合法律规定。上诉人虽其后对鉴定机构出具的鉴定意见书提出异议，并要求鉴定人员对相关鉴定事项作出解释，但一审鉴定时涉案双方当事人代表均到场进行勘验，制定鉴定方案，讨论确定最后鉴定意见，且上诉人并无充分证据推翻该鉴定意见书，因此，一审鉴定程序合法。对上诉人要求鉴定人出庭解释、补充和说明的请求，本院依法不予准许。 因此，上诉人山东泰开机器人有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38225元，由上诉人山东泰开机器人有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  王传师 审判员  陈家勇 审判员  刘 颖 二〇二〇年十二月三日 法官助理董慧 书记员杨炫