山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3519号 上诉人（原审原告）：张万海，男，1968年7月13日出生，汉族，现住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：边天林，山东全正（临淄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨建国，山东全正（临淄）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博胜联凯旋汽车服务有限公司，住所地：淄博市临淄区一诺路**。 法定代表人：白勇，经理。 委托诉讼代理人：刘明，山东全正（临淄）律师事务所律师。 上诉人张万海因与被上诉人淄博胜联凯旋汽车服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院(2019)鲁0305民初4821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张万海上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决未综合审查、认定采纳原被告证据，举证责任分配错误，致使认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决认定上诉人到被上诉人处工作时间是2017年3月，没有认定2013年2月15日到2017年2月这段时间错误，致使解除劳动合同经济补偿金数额、应休未休年休假工资数额、加班工资数额错误。一审中，上诉人提供了仲裁庭证人温某出庭作证的笔录、申请了证人王某出庭作证、提交了被上诉人原经理陈利的电话录音、接车检查单，上诉人汽车维修工资格证书等相关证据。一审中提供的证据相互印证，加之被上诉人的自认，完全能够证明上诉人在被上诉人的工作时间是2013年2月15日至2018年10月16日。上诉人的考勤记录、工资发放材料是最有证明力的证据，都在被上诉人处，由其掌握、保存、控制，其有法定义务提供。二、关于法定节假日和休息日加班工资，一审判决举证责任分配错误。法定节假日和休息日，上诉人加没加班，被上诉人的考勤记录一目了然，工资材料也清清楚楚的载明，被上诉人提供出来，一切都清楚了，被上诉人不提供，应承担不利后果。三、关于基本生活费和第一个月工资，被上诉人自己承认政府要求小型汽修企业不能从事钣金喷漆，没再通知上诉人来干活，这一事实符合《山东省企业工资支付规定》三十一条规定，被上诉人依法应当支付上诉人基本生活费和第一个月工资。 张万海向一审法院起诉请求：1、判令被告支付解除劳动合同经济补偿33000元；2、判令被告支付原告应休未休年休假工资5816元；3、判令被告支付放假第一个月工资5500元；4、判令被告支付基本生活费2674元；5、判令被告支付法定节假日加班工资22758.30元；6、判令被告支付休息日加班工资171951.60元。后第二项变更诉讼请求为判令被告支付应休未休年休假工资12643.50元。 一审法院认定事实：2017年3月，原告到被告处从事钣金喷漆工作，未签订书面劳动合同。2017年10月19日，原告取得汽车维修工三级资格证书。2018年被告未安排原告休年休假，也未支付其应休未休年休假工资。2018年10月，被告按照环保治理要求，不再开展钣金喷漆业务。原告自2018年10月16日起未到被告处上班。 一审法院认为，原告主张自2013年2月15日至2018年10月15日与被告存在劳动关系并签订劳动合同，但未提供充分证据予以确认。对被告在仲裁时认可的原告起始工作时间为2017年3月予以确认，确认原、被告自2017年3月至2018年10月15日期间存在劳动关系。原告2017年3月入职被告处，自2018年3月起工作已满一年，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，被告自2018年10月不再开展钣金喷漆业务后未再通知原告工作，原告也未再到被告处上班，应视为被告提出、双方协商一致解除劳动合同，符合法律规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形。原告2017年3月入职至2018年10月15日双方解除劳动合同，工作年限为1年7个月，被告应支付原告2个月工资的经济补偿。被告未提供原告工资发放数额证据，对原告主张的解除劳动合同前12个月月平均工资为5500元予以支持。原告解除劳动合同经济补偿数额为11000元（5500元/月*2个月）。原告自2017年3月入职被告处，经折算原告2018年度应享受带薪年休假3天，被告未安排原告休年休假，对原告诉求被告支付2018年应休未休年休假工资予以支持，原告2018年应休未休年休假工资为1517.22元[252.87元/天（5500元÷21.75天）*3天*200%]。原告诉求被告支付2013年至2017年年休假工资证据不足，不予支持。原告诉求被告支付放假第一个月工资及基本生活费，但未提供充分证据证实被告安排其待岗，对原告该诉讼请求不予支持。原告未举证证实其在法定节假日、休息日加班，对该项请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条之规定，判决：一、淄博胜联凯旋汽车服务有限公司于本判决生效后十日内支付张万海解除劳动合同经济补偿11000元；二、淄博胜联凯旋汽车服务有限公司支付张万海应休未休年休假工资1517.22元，与第一项同时付清；三、驳回张万海的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审中，上诉人张万海为证实其自2013年2月15日到被上诉人处工作，提供了数份接车检查单，最早的时间标注为2013年4月；上诉人与被上诉人原经理陈利的电话录音，证明上诉人于2013年春节后或2014年春节后不久开始到被上诉人处工作；证人温某仲裁时出庭作证的证言，证明上诉人于2013年刚过完年由温某跟陈利经理介绍到被上诉人处工作；以及证人王某出庭证言等证据。上诉人在一审中提供的证据相互印证，能够证明上诉人在被上诉人的工作时间是2013年2月至2018年10月15日。 本院认为，原审认定上诉人自2017年3月至2018年10月15日与被上诉人存在劳动关系，与事实不符，应予纠正。上诉人2013年2月入职被告处，被上诉人2018年10月不再开展钣金喷漆业务后，未再通知上诉人工作，上诉人也未再到被上诉人处上班，应视为被上诉人提出、双方协商一致解除劳动合同，符合法律规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形。上诉人2013年2月入职至2018年10月15日双方解除劳动合同，上诉人工作年限为5年8个月，被上诉人应支付上诉人6个月工资的经济补偿。被上诉人未提供工资发放数额证据，对原审法院按照上诉人主张的解除劳动合同前12个月月平均工资5500元计算予以支持。上诉人解除劳动合同经济补偿数额为33000元（5500元/月*6个月）。 上诉人请求被上诉人支付放假第一个月工资及基本生活费，未提供充分证据证实被上诉人安排其待岗，对该诉讼请求，不予支持。上诉人未举证证实其在法定节假日、休息日加班，对上诉人该项请求，不予支持。上诉人要求被上诉人支付其2013年至2017年未休年休假工资证据不足，不予支持。 综上所述，张万海的上诉请求部分成立，予以支持；部分上诉请求不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持淄博市临淄区人民法院(2019)鲁0305民初4821号民事判决第二项，即“淄博胜联凯旋汽车服务有限公司于判决生效后十日内支付张万海应休未休年休假工资1517.22元”； 二、撤销淄博市临淄区人民法院(2019)鲁0305民初4821号民事判决第一项、第三项，即“淄博胜联凯旋汽车服务有限公司于判决生效后十日内支付张万海解除劳动合同经济补偿11000”、“驳回张万海的其他诉讼请求”； 三、被上诉人淄博胜联凯旋汽车服务有限公司于本判决生效后十日内支付张万海解除劳动合同经济补偿33000元； 四、驳回张万海的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由淄博胜联凯旋汽车服务有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人张万海负担5元，由被上诉人淄博胜联凯旋汽车服务有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 田秀沛 审 判 员 郭东辉 审 判 员 史华振 二〇二〇年十二月三日 法官助理 袁世普 书 记 员 董斯文