广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20105号上诉人（原审被告）：福建省第五建筑工程公司，住所地福建省泉州市新华北路**。法定代表人：蔡自力，该公司总经理。委托诉讼代理人：张锦江，福建师友律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗华秀，福建师友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈飞，男，1973年11月11日出生，汉族，住广西壮族自治区北流市。委托诉讼代理人：吴勇太，广东悦信律师事务所律师。上诉人福建省第五建筑工程公司（以下简称福建五建公司）因与被上诉人陈飞建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初4451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月13日公开开庭审理了本案。上诉人福建五建公司的委托诉讼代理人张锦江律师、被上诉人陈飞的委托诉讼代理人吴勇太律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福建五建公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回陈飞一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定陈飞与福建省第五建筑工程公司大东汇项目部（以下简称福建五建大东汇项目部）签订了《大东汇项目室内刮腻子协议书》及《结算单》，但福建五建大东汇项目部印章及嵇祥的签字行为未经福建五建公司授权，且签章行为不能构成表见代理，福建五建公司不予认可，协议书及结算单对福建五建公司不具有约束力。根据《最高人民法院印发的通知》第十三条规定，陈飞主张签章行为构成表见代理需举证证实以下两种情况：(1)签章行为在客观上形成了具有代理权的表象。嵇祥虽是福建五建大东汇项目部的管理人员，但并没有证据证实其有经福建五建公司授权，而福建五建大东汇项目部印章本身不对外使用，更不具备对外签订合同或结算的功能，故陈飞并不具备客观上相信嵇祥或项目章具有签订合同或结算的表象。(2)陈飞对于签章行为具有代理权表象是善意的且无过失相信。陈飞一审并没有提供证据证实其对于签章行为是善意且尽到合理的注意义务，故陈飞主观上也不属于善意且无过失。二、一审判决认定已付工程款601823元有误，本案已付工程款应为81万元。1、陈飞一审时对于福建五建公司提供的流水账、借条及收条均没有异议，只是认为已付款项是61万元而不是81万元，但其自认的已付款项61万元与一审判决认定的已付款项601823元也不一致。2、陈飞于2017年12月30日向辜观昌借款20万元，并于当日出具一份《借款》原件，而福建五建公司提供的流水账载明，2017农历12月二十七陈飞借进度款20万元，《借款》出具日期2017年12月30日换算成农历的时间为2017年农历10月13日，与流水账载明的借进度款并非同一天，而2017年12月30日出具的《借款》又是向案外人辜观昌所借，若是同一笔，流水账记账时，陈飞必然会要求将2017年12月30日出具的《借条》原件收回，以防止辜观昌以该《借条》向陈飞主张权利，但该《借条》原件陈飞并未有收回，流水账载明的进度款20万元与向辜观昌借款的20万元明显不属于同一笔，故本案已付款项应为61万元。三、一审判决自2019年1月3日起计算逾期付款利息没有事实与法律依据。1、《大东汇项目室内刮腻子协议书》及《结算单》对福建五建公司不具有约束力，福建五建公司在无需向陈飞支付工程款的情况下，无需支付逾期付款的利息损失。2、《结算单》对于结算款的付款时间并没有约定。根据规定，福建五建公司主张逾期付款利息应当以付款期限届满或陈飞向债务人主张之日起计算，但陈飞没有证据证实其于起诉前有向债务人主张。退一步讲，即使判决支持逾期付款损失，也应从起诉之日起计算。四、嵇祥与本案的审理具有利害关系，福建五建公司在一审诉讼时已申请追加其为第三人参与诉讼，一审法院未有追加，程序错误。1、《大东汇项目室内刮腻子协议书》及《结算单》上的签字是否嵇祥本人所签无法核实，且福建五建公司也不予认可，而此事实对陈飞与福建五建公司的权利义务产生重大影响，且从福建五建公司提供的付款凭证看，陈飞已收款项明显与结算单载明的已收款项不一致，结算单内容与事实不符，故有必要核实嵇祥签字的真实性及是否有权代表福建五建公司进行结算，且陈飞于一审中也陈述涉案工程是嵇祥发包给其，故嵇祥与本案审理具有利害关系。2、嵇祥与福建五建公司因劳动争议纠纷案件正在一审法院审理过程中，而嵇祥的委托代理人便是陈飞的代理人，即嵇祥的身份与陈飞存在利害关系，福建五建公司完全有理由对嵇祥与陈飞是否串通存在怀疑，况且对于嵇祥的送达问题，法院完全可以通过陈飞的代理人与嵇祥进行联系并予以送达，不存在无法送达的情形。陈飞辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。陈飞向一审法院起诉请求：福建五建公司支付工程款484000元及利息（利息由2019年1月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。一审法院查明事实：2016年8月10日，陈飞（乙方、分包人）与福建五建大东汇项目部（甲方、发包人）签订《大东汇项目室内刮腻子协议书》，约定“……一、工程名称及地点1、工程名称：商业、办公楼，公建（2#、A栋、B栋，GC-1）；垃圾站（A-1）；商业楼（1#）；商业楼、、地下室3#，P-1）工程。2、工程地点：增城区新塘镇石下村大煲（土名）。三、工程项目内容：大东汇项目各楼层结构梁、天棚；公共部分的天棚、梁柱、楼梯、墙面等二遍腻子刮白。四、施工工期：本工程自2016年10月25日至2017年8月25日完工。五、价格：按实际完成工程量计算，结构梁柱、楼梯、天棚单价为11.00元/㎡，墙面单价为11.00元/㎡,工程总价约为人民币壹佰万元（约￥1000000元），此单价为包工、包质量、包安全、包进度（含所有施工工具、伙食费、人工工资等一切费用）。对此单价的明确：单价确定后不随任何文件或市场环境而调整。六、付款方式：开工后，甲方按工程进度至中途，支付乙方生活费；工程完工，甲方支付给乙方工程总额至50%；竣工验收合格后甲方支付给乙方工程总额至90%；剩佘工程总额10%的保修金待竣工验收合格后一年内一次性付清。（以本协议书单价为标准，以实际工程量结算）……”协议书落款甲方代表人处有“福建省第五建筑工程公司大东汇项目部”的印章以及嵇祥的签名，乙方处有陈飞的签名。2019年1月3日，福建五建大东汇项目部与陈飞签订了《广州市新塘大东汇广场项目油漆班组陈飞结算单》，内容如下：“1、负一层墙柱梁板抹灰面刮腻子工程量：19347.80㎡×11.00元/㎡=212825.80元；2、负二层墙柱梁刮腻子工程量：16881.73㎡×11.00元/㎡=185699.30元；3、（1-3层)梁板刮腻子工程量：（裙楼1层、麦当劳）10004.73㎡+（裙楼2-3层）13353.21㎡×11.00元/㎡=256937.61元；4、、地下室楼梯刮腻子工程量1449.84㎡×11.00元/㎡=15948.24元；5、（裙楼1-3层)楼梯刮腻子工程量：5041.69㎡×11.00元/㎡=55458.59元；6、A栋墙柱梁板抹灰面刮腻子工程量：9880.65㎡×11.00元/㎡=108687.15元；7、B栋墙柱梁板抹灰面刮腻子工程量：15462.44㎡×11.00元/㎡=170086.84元；8、屋面女儿墙抹灰面刮防水腻子工程量：283.00㎡×22.00元/㎡=6226.00元；9、外墙各楼层百叶窗抹灰面刮防水腻子工程量：483.00㎡×22.00元/㎡=10626.00元；10、一层商铺百叶窗抹灰面刮防水腻子工程量：303.00㎡×15.00元/㎡=4545.00元；11、麦当劳外墙抹灰面外墙涂料工程量：723.00㎡×38.00元/㎡=27474.00元；12、麦当劳外墙抹灰面外墙涂料(墙面开裂返工挂网重做)工程量：723.00㎡×43.00元/㎡=31089.00元；以上（1-12项）：总价1085823.00元-（已借工程款）601823,00元=（余下工程款）484000.00元。余下工程款人民币大写肆拾捌万肆仟元整（￥484000.00元）”。落款处有“福建省第五建筑工程公司大东汇项目部”的印章及嵇祥的签名。关于领款情况，福建五建公司制作了流水账、借条等，具体如下：第一页“2016年10月8日，陈飞借生活费13000元；2016年10月25日，陈飞借款进度款50000元，2016年11月27日，陈飞借40000元，2016年1月3日，陈飞借生活费10000元，2017年12月18日，陈飞借款50000元；2017年农历12月二十七日，借进度款200000元，有收据；2017年共借款363000元（叁拾陆万叁仟元正）陈飞；2017年6月7日，借生活费10000元；2017年7月8日借生活费10000元，2017年8月4日，借生活费5000元，2017年8月29日借款50000元，2017年9月1日，借款10000元，2017年9月17日，借生活费2000元，到2017年9月17日止共借460000元（肆拾陆万元正）”。第二页“2018年2月6日，广州新塘，陈飞借资进度款120000元（壹拾贰万元正）用于大东汇油漆项目（墙面刮腻子工程），借款人陈飞。2018年5月14日，借生活费5000元用于大东汇油漆项目（墙面刮腻子工程），借款人陈飞；2018年6月11日，借生活费5000元用于大东汇油漆项目（墙面刮腻子工程），借款人陈飞”。第三页“2018.12.14广州新塘外墙油漆陈飞借资10000元，2019.1.2广州新塘陈飞外墙油漆陈飞借资10000元”。第四页“借款兹本人陈飞向辜观昌借款人民币大写贰拾万元整（￥200000元）用于大东汇项目油漆（墙面板梁刮腻子工程），此据。借款人陈飞2017年12月30号”。一审庭审中，一、关于涉案工程项目情况。双方确认涉案工程系由增城利发实业服装有限公司开发的大东汇房地产开发项目，福建五建公司系该工程项目的总包方，但具体负责施工的是广州分公司，由广州分公司成立“大东汇项目部”。陈飞是通过嵇祥承接到涉案刮腻子工程，福建五建公司确认涉案刮腻子工程是由陈飞实际施工。二、关于合同及结算单。福建五建公司不确认陈飞提交的合同及结算单的真实性、合法性，但确认嵇祥是其公司的项目管理人员；“福建省第五建筑工程公司大东汇项目部”的印章是项目部自己刻的，用于项目部内部管理，其并未使用，其所使用的是正规的圆形五角星的公章，故其无法核实合同及结算单中项目部印章的真实性。三、关于付款情况。陈飞主张，其确认福建五建公司提交的流水账及收据的真实性，其收到的工程款数额为601823元，福建五建公司提交的借据中的20万元，已包含在流水账第一页的“2017年共借款363000元”中；福建五建公司认为，流水账第一页中间写的是“2017年共借款363000元”，第一页下方写“到2017年9月17日共借款460000元”相矛盾，因此第四页的借据中20万元不包含在第一页的款项中。四、福建五建公司坚持要求追加嵇祥为本案第三人参与诉讼。一审庭后，陈飞提交对流水账及借条的书面质证意见认为，结算单中记载的已借工程款是由福建五建公司项目部辜观清、嵇祥核对后出具，除了扣除已借生活费和工程款，未用完的返还给了项目部，因此总借支为601823元。一审法院认为，福建五建公司自认涉案工程“大东汇项目”系由其承包后分配给广州分公司施工，福建五建大东汇项目部是福建五建公司的广州分公司为建设该工程所设立，且福建五建公司也未提供相应证据证明福建五建大东汇项目部具备独立的主体资格，故福建五建大东汇项目部因涉案工程所产生的法律后果，应由福建五建公司予以承担。故陈飞向福建五建公司主张权利，并无不当。陈飞作为自然人，并无建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，陈飞与福建五建大东汇项目部之间的《大东汇项目室内刮腻子协议书》应为无效。虽然上述《大东汇项目室内刮腻子协议书》无效，但陈飞确已对涉案工程进行了施工，且陈飞与福建五建大东汇项目部签订了《广州市新塘大东汇广场项目油漆班组陈飞结算单》，故陈飞有权收取相应的工程款。对于福建五建公司抗辩以“福建省第五建筑工程公司大东汇项目部”印章未经合法备案、嵇祥未经其授权办理结算等为由不认可结算的效力。一审法院认为，福建五建公司确认“福建省第五建筑工程公司大东汇项目部”系其项目部所使用印章，嵇祥系福建五建公司的项目管理人员，且涉案工程系陈飞从嵇祥处承接，故陈飞信赖盖有“福建省第五建筑工程公司大东汇项目部”及嵇祥签名的结算书，已尽到合理的注意义务。至于嵇祥有无授权或“福建省第五建筑工程公司大东汇项目部”印章有无备案或对外使用，以及嵇祥是否与福建五建公司存在劳动争议纠纷，均系福建五建公司公司内部管理问题，该其管理不善的风险责任不能归于陈飞。故一审法院对陈飞提交的《广州市新塘大东汇广场项目油漆班组陈飞结算单》予以采信，福建五建公司应按照该结算单向陈飞支付工程款。对于福建五建公司已付工程款数额问题，双方争议点为2017年12月30日陈飞签名的借据中的20万元有无包含在流水账中“2017年共借款363000元”中。对此，一审法院认为，根据流水账显示“2017年共借款363000元（叁拾陆万叁仟元正）陈飞”该行的上半部分的借支款合计为363000元，与该行的内容相符；又根据“2017年农历12月二十七日，借进度款200000元，有收据”，即该20万元的借支款有收据，但福建五建公司并未提供除2017年12月30日的收据以外的其他收据，且“2017年农历12月二十七日”是发生在2017年12月30日之后，签署收据之后再计入流水账，亦不违背常理。至于福建五建公司主张流水账和收据中合计的借款数额为61万元，与《广州市新塘大东汇广场项目油漆班组陈飞结算单》中的601823元不符的问题。因流水账及借条等发生在结算单之前，故双方重新核算后签署结算单，亦未违背常理。综上分析，福建五建公司已向陈飞支付的工程款数额应为601823元，福建五建公司尚欠陈飞工程款484000元。现陈飞主张要求福建五建公司支付484000元工程款及利息，一审法院予以支持。至于利息的起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，陈飞主张利息自结算之日起算，并无不妥，一审法院予以支持。故利息应以484000元为本金，自2019年1月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至上述款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于福建五建公司申请追加嵇祥作为本案第三人参与诉讼。一审法院认为，如上文所述，嵇祥系福建五建公司员工，其行为是代表福建五建公司，其作出的法律行为后果亦应由福建五建公司承担。且涉案《广州市新塘大东汇广场项目油漆班组陈飞结算单》中既有嵇祥的签名，也有“福建省第五建筑工程公司大东汇项目部”的印章，结算单的法律后果应由福建五建公司承担。故对福建五建公司的上述申请，一审法院不予准许。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、福建五建公司于该判决发生法律效力之日起十日内向陈飞支付工程款484000元及利息（利息以484000元为本金，自2019年1月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至上述工程款付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回陈飞的其他诉讼请求。案件受理费4464元，由福建五建公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，涉案工程由福建五建公司承包，福建五建大东汇项目部是福建五建公司为涉案工程施工而设立的分支机构，嵇祥是福建五建公司的项目管理人员，在陈飞施工过程中福建五建大东汇项目部向陈飞支付了部分工程进度款，在陈飞完工后福建五建大东汇项目部又与陈飞进行了结算等事实和证据，足以令陈飞相信福建五建大东汇项目部、嵇祥在《大东汇项目室内刮腻子协议书》和《广州市新塘大东汇广场项目油漆班组陈飞结算单》上盖章、签名的行为代表福建五建公司。《大东汇项目室内刮腻子协议书》无效系因陈飞没有建设工程施工资质所致，故该协议中关于结算、付款的约定，以及就陈飞已完成工程量进行结算的《广州市新塘大东汇广场项目油漆班组陈飞结算单》，仍可以参照执行。因此，一审法院采信《广州市新塘大东汇广场项目油漆班组陈飞结算单》，认定福建五建公司应按照该结算单向陈飞支付工程款的审查意见，理据充分，本院予以认同。福建五建公司对福建五建大东汇项目部、嵇祥代表其在上述协议书和结算单上盖章、签名的行为不予认可，主张其无需向陈飞支付工程款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于福建五建公司已付陈飞工程款数额的事实，双方在一审中争议的焦点是2017年12月30日陈飞签名的借据中的20万元是否包含在流水账中“2017年共借款363000元”中。对此，一审法院根据流水账的内容和《广州市新塘大东汇广场项目油漆班组陈飞结算单》的签订情况，以及福建五建公司对付款事实的举证情况，认定上述借据中的20万元包含在流水账中2017年共借款363000元中，福建五建公司已向陈飞支付工程款数额应为601823元的审查意见，理据充分，符合逻辑及日常生活经验法则，本院予以认同，不再赘述。福建五建公司对该争议事实提出上诉，主张本案已付工程款应为81万元，但福建五建公司并没有新的事实、证据或者理由，本院不予采纳。《广州市新塘大东汇广场项目油漆班组陈飞结算单》是双方当事人的结算文件，确定了福建五建公司欠付陈飞工程款的数额，故福建五建公司应当向陈飞支付工程欠款及占用该欠款期间的利息。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二项规定，对陈飞主张利息自结算之日起计算的诉讼请求予以支持，并无不当，本院予以认同。福建五建公司认为其不应支付欠款利息及即使判决支持利息也应从起诉之日起计算的上诉理由不能成立，本院不予采纳。嵇祥是福建五建公司的项目管理人员，其在《大东汇项目室内刮腻子协议书》和《广州市新塘大东汇广场项目油漆班组陈飞结算单》上签名的行为代表福建五建公司，因此产生的法律后果应由福建五建公司承担。福建五建公司上诉对嵇祥签名的真实性提出异议，但未举证证明，且上述协议书和结算单除嵇祥签名外，还有福建五建大东汇项目部的盖章，故嵇祥签名的真实与否，不影响陈飞施工的事实认定及福建五建公司欠付陈飞工程款的事实认定。因此，本案处理结果同嵇祥没有法律上的利害关系，一审法院对福建五建公司要求追加嵇祥为本案第三人参加诉讼的申请不予准许正确，并无违反诉讼程序。福建五建公司认为嵇祥与本案的审理具有利害关系，一审法院没有追加嵇祥作为本案第三人参加诉讼，程序错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，福建五建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8928元，由上诉人福建省第五建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判员  庞智雄二〇二〇年十二月十一日书记员  林美欣