河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15272号上诉人（原审原告）：陈震，男，1986年10月26日出生，回族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：刘慧丽，金博大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘治州，男，1961年5月7日出生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：杨玲玲，河南博云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张天祥，河南博云天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：崔建光，男，1965年2月3日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：杨玲玲，河南博云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张天祥，河南博云天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔建萍，女，1962年11月7日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。上诉人陈震、刘治州、崔建光因与被上诉人崔建萍民间借贷纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初19291号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈震的委托诉讼代理人刘慧丽，上诉人刘治州、崔建光的委托诉讼代理人杨玲玲、张天祥到庭参加诉讼。被上诉人崔建萍经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘治州、崔建光上诉请求：1、撤销原判；2、依法改判驳回陈震的诉讼请求。事实和理由：一、陈震与崔建萍合伙经营放贷活动系合伙关系，一审以民间借贷纠纷进行审理，属于定性错误。二、陈震与崔建萍二人系合伙从事非法放贷，一审判决仅认定崔建萍个人从事非法放贷，事实认定错误。三、担保合同须以主合同存在为前提和依据，陈震与崔建萍不存在借款合同关系，一审判决认定二上诉人对主合同成立存在过错，没有事实、法律依据。四、本案的主合同是陈震与崔建萍之间因合伙放贷而订立的民事法律关系的合同，上诉人系事后担保，未参与主合同的订立或促成主合同履行，且对担保合同的无效没有过错，不应承担民事责任。五、《分期还款协议书》是在陈震欺骗和胁迫下签订的，刘治州、崔建光不存在过错，不应承担民事责任。六、一审判决分别认定刘治州、崔建光各对崔建萍欠款1208万元不能清偿部分承担三分之一赔偿责任，没有法律依据，属于对法律理解错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回陈震的诉讼请求。陈震辩称，1、被答辩人上诉理由一、称“陈震与崔建萍合伙经营放贷活动系合伙关系，一审以民间借贷纠纷进行审理，属于定性错误”，该说法完全无事实依据与法律依据，一审判决关于本案为民间借贷纠纷的定性准确，关于该部分事实认定正确。2、被答辩人上诉理由二、称“一审判决仅认定崔建萍个人存在非法放贷，属于事实认定错误”也不成立。答辩人不存在非法吸收存款的行为，与崔建萍也不存在合伙关系，更不存在任何违法行为。3、被答辩人的上诉理由三、称“陈震与崔建萍不存在借款合同关系，一审判决认定二上诉人对主合同成立存在过错，没有事实、法律依据”不能成立。4、被答辩人的上诉理由四也不能成立，被答辩人故意混淆本案的主从合同，目的在于逃避债务的履行。5、被答辩人上诉理由五称《分期还款协议书》是在陈震的欺骗和胁迫下签订的，与在案证据相矛盾，一审判决不予采信是正确的。6、被答辩人上诉理由六不能成立，被答辩人崔建光、刘治州应对本案债务本金及利息（资金占用使用费）承担连带赔偿责任。综上，被答辩人的上诉请求及事实与理由均不能成立。恳请二审法院驳回被答辩人的上诉请求，依法支持答辩人的上诉请求。陈震上诉请求：1、撤销原审判决第二项、第三项、第四项。请求判决被上诉人崔建萍偿还陈震的利息损失或资金占有使用费用（以1208万元为基数，2016年10月31日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；请求判决被上诉人刘治州对崔建萍欠款1208万元及利息损失或资金占用使用费用承担连带保证责任；请求判决被上诉人崔建光对崔建萍欠款1208万元及利息损失或资金占用使用费用承担连带保证责任。2、被上诉人承担二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认为“担保合同从属于主合同，主合同无效，担保合同亦无效”认定事实和适用法律错误，判决被上诉人刘治州、崔建光承担过错赔偿责任错误。3、上诉人对一审法院认定“原告……存在明显过错”这一事实不予认可，并认为一审法院适用法律错误，一审法院认定不支持上诉人的利息损失或资金占用费用错误。综上，请二审法院依法维护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。刘治州、崔建光辩称，第一点，就是陈震和崔建萍没有资质、未经批准对外放贷非法经营金融业务，违反了法律强制性规定。一审法院认定二人对违法放贷资金达成的分期还款协议无效是正确的。第二点，陈震和崔建萍签订的《分期还款协议》无效，是由于二人从事违法放贷行为造成的和担保人提供担保的行为之间没有因果关系。另外刘治州和崔建光在《分期还款协议》上签字的时候，陈震和崔建萍二人之间的合伙放贷行为已经结束，对外放贷的资金已经不能收回，造成的损失已经存在，答辩人属于事后担保，并没有起到促成主合同成立的作用，所以刘治州和崔建光对主合同无效不存在过错，不应该承担赔偿责任。陈震向一审法院起诉请求：1.崔建萍偿还陈震借款本金1208万元并支付利息1226925元（以2130万元为基数，按年利率2.1%计算自2014年1月1日至2016年9月30日为1192800元；以1950万元为基数，按年利率2.1%计算自2016年10月1日至2016年10月30日为34125元）、逾期利息602490元（以1208万元为基数，按年利率4.75%计算自2016年10月31日至2017年11月13日），并以13909415元（本金加利息加逾期利息）为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2017年11月14日至实际清偿之日止；2.请求崔建光、刘治州承担连带保证责任；3.请求崔建萍、刘治州、崔建光共同承担本案诉讼费、财产保全费等。一审法院认定事实：2012年上半年至2015年上半年，陈震与崔建萍银行账户存在多笔转款。2016年3月17日，崔建萍出具的《授权委托书》载明：委托人崔建萍，受委托人刘治州，为有效解决问题，经协商，委托人与借款人陈震欠付借款2130万元的有关事宜，依据有关法律规定，现委托刘治州作为合法代理人，受托人根据委托人提供的有关债权资料，全权代理委托人解决欠款归还问题，委托期限自本委托书签发生效之日起生效至2019年12月31日止。2016年10月27日，陈震（甲方、债权人），崔建萍（乙方、债务人），刘治州、崔建光（丙方、担保人）签订《分期还款协议书》一份，载明：截止2016年8月16日，乙方尚欠甲方借款2130万元。为保证甲方债权能早日实现，乙方承诺以实物资产抵账和现金形式，按如下时间偿还，（一）资产：1、乙方承诺把本人名下位于郑州正光路109号5号楼1单元5层015号房屋出售，在2016年9月30日前偿还甲方现金180万元；2、乙方承诺把刘恩瑛名下位于郑州怡商玉园小区7号楼1单元3层东户的房屋以742万元抵给甲方，并于2016年10月30日前完成协议转让手续等；（二）1、乙方承诺于2016年8月20日前偿还借款人民币20万元；2、乙方承诺于2017年2月28日前偿还借款人民币150万元；3、乙方承诺于2017年8月30日前偿还借款人民币150万元；4、乙方承诺于2018年8月30日前偿还借款人民币400万元，还款方式为自2017年9月1日起，每月30日前还款10万元，至2018年8月30日前当期累计偿还借款400万元；5、乙方承诺自2018年9月1日起每月30日前还款10万元，于2019年8月30日前还清所欠借款；6、按照先付本金后清利息的原则，乙方承诺所欠款项自2014年1月1日开始以每年借款的实际金额和存续时间，按年息2.1%计付，还清本金后，双方按照上述条件分年留存金额计算利息，确定金额后，在2019年10月30日前还清。借款的担保：1、如果乙方不能按照本合同的约定的最后时间向甲方清偿债务，丙方为本合同项下甲方对乙方的债权担保，丙方与甲方协商剩余还款事宜，丙方保证在三个月内，将乙方所欠款项代为偿付给甲方，其中崔建光仅以名下郑州商都路5号B5号楼1××号房产承担该保证责任；2、丙方代乙方偿还甲方借款后，即成为乙方新的债权人，甲方对乙方享有的一切权利随即转移给丙方；3、担保期限为3年，担保范围包括本金，利息，违约金，损失赔偿及行使权利而产生的诉讼费费用；4、乙方不能按照上述最后期限偿还借款，甲方可以要求乙方偿还全部剩余款项，并按照年息2.1%要求乙方支付利息，要求丙方承担相应的担保责任等。在乙方（债务人）处有“崔建萍代签”,在丙方(担保人)处有刘治州、崔建光本人签字。就协议约定的崔建光担保房屋，双方未办理抵押登记手续。2016年10月，崔建萍方将协议约定的位于正光路109号5号楼1单元5层105号房屋出售，偿还陈震180万元；2016年10月27日，崔建萍方将女儿刘恩瑛名下位于郑州怡商玉园小区7号楼1单元3层东户的房屋以742万元作价，过户给陈震指定人宋玉东。之后未履行协议。刘治州提交2012年4月至2014年10月存款明细（本金明细）、借款明细（资金明细）、收取利息明细、支付利息明细、费用明细、结账明细账薄各一组，陈震在账薄经手人处签名，崔建萍签署“已核”。账薄显示上游出借人几十余人，出借金额几千万元，月利率1.5%、2%；借款单位若干，借款金额几千万元，月利率3%、4.5%。陈震陈述，2012年初开始，霍凤月介绍不少亲戚朋友借钱给崔建萍，因为出借人不信任崔建萍，钱先转到陈震卡上，再转给崔建萍，崔建萍用钱做银行过桥业务，陈震跟着崔建萍开车、记账、给出借人转利息，月工资5000元。出借人均为岳母霍凤月亲戚朋友，没有一笔涉及社会人员。2015年2月，崔建萍不露面不支付利息，出借人找霍凤月垫付3-4月份利息，2015年7月霍凤月交通事故去世。2016年4月在崔建萍家中碰到并报警，后经对账于10月27日签署分期还款协议。陈震用霍凤月保险赔款400万元以及郑州、老家卖房钱基本还清出借人款项。刘治州、崔建光陈述，陈震纠集多人多次前往其住处、单位拉条幅、闹事，书写恐吓侮辱性语言，逼迫替崔建萍还债，严重干扰影响刘治州、崔建光正常工作生活，是其纠集多人逼迫刘治州、崔建光签订还款协议。一审法院认为，根据《银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制规定。经查，崔建萍并无放贷资质，其未经批准向不特定单位出借资金，且出借行为具有反复性、经常性，出借金额大、利率高，系提供资金以赚取高额利息，借款目的具有营业性，其行为扰乱了国家正常的金融秩序，损害社会公共利益，应当认定为从事非法金融业务活动。陈震明知崔建萍从事非法活动，仍然与之发生转款、记账等行为，存在明显过错。其后，二人达成的分期还款协议，因违反法律强制性规定，应当认定为无效。但鉴于崔建萍方实际收到了陈震款项，并进行了对账确认和部分履行，陈震也自述基本还清了上游出借人款项，故崔建萍应按协议确认的本金偿还剩余未付部分，即1208万元。对协议约定的利息部分，综合案件实际情况，不予支持。因担保合同从属于主合同，主合同无效，担保合同亦无效。在主合同无效而导致担保合同无效的情况下，应视担保人有无过错来确定是否承担责任。本案中，担保人刘治州作为崔建萍委托代理人，根据委托人提供的有关债权资料，全权代理委托人解决欠款归还问题，代崔建萍签字，促使主合同成立，其行为存在过错，应对崔建萍欠款1208万元不能清偿部分承担三分之一赔偿责任。崔建光在签字担保前，理应对主合同约定的款项来源、性质、用途、交易情况等负有审查义务，其知道或应当知道主合同无效，而仍为之提供担保，亦存在过错，应在其名下位于郑东新区××楼××房产（不动产权证号1001106118）价值范围内，对崔建萍欠款1208万元不能清偿部分承担三分之一赔偿责任。对刘治州辩称陈震与崔建萍系合伙放贷关系，仅凭账薄以及与之对应的部分银行流水，不足以证明其观点，法院不予采纳。对其辩称的刘治州签订还款协议时没有代理权以及陈震隐瞒事实真相，胁迫签订协议，均未提交有效证据予以证明，不予采纳。对其提交的笔迹鉴定申请，鉴于陈震不否认账薄签名的真实性，该申请事项已无必要，故不予准许。崔建萍经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对其民事诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、崔建萍于本判决生效后十日内偿还陈震1208万元；二、刘治州对崔建萍欠款1208万元不能清偿部分承担三分之一赔偿责任；三、崔建光在其名下位于郑东新区××楼××房产（不动产权证号1001106118）价值范围内，对崔建萍欠款1208万元不能清偿部分承担三分之一赔偿责任；四、驳回陈震的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105256元，保全费5000元，由崔建萍、刘治州、崔建光负担。本院经审理查明的事实与原审法院一致。本院认为，结合本案已查事实，崔建萍系从事非法金融业务活动，陈震在账簿经手人处签名的行为表明其知晓崔建萍从事非法活动，但其仍与之发生借贷行为，存在过错，双方达成的分期还款协议应属无效，由此产生的损失陈震应承担相应责任，基于此，结合案情，一审判决对陈震的利息主张不予支持适当。刘治州、崔建光上诉认为陈震与崔建萍系合伙放贷，现有证据不能证明该主张，对该上诉请求本院不予支持。刘治州、崔建光上诉认为分期还款协议是在陈震欺骗和胁迫下签订，但未提交相应证据予以佐证，故对该主张本院亦不予支持。关于刘治州、崔建光基于担保在本案中承担民事责任问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，这里的担保人，应指全体担保人，而无论担保人是一个主体还是多个主体，也无论担保人提供了何种担保方式，因此，基于分期还款协议无效，刘治州、崔建光【在其名下位于郑东新区××楼××房产（不动产权证号1001106118）价值范围内】应共同对崔建萍欠款1208万元不能清偿部分承担三分之一赔偿责任，一审判决判令二人分别对崔建萍欠款1208万元不能清偿部分承担三分之一赔偿责任不当，应予纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项规定，判决如下：一、维持郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初19291号民事判决第一项即“崔建萍于本判决生效后十日内偿还陈震1208万元”；二、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初19291号民事判决第二、三、四项；三、崔建光【在其名下位于郑东新区商都路5号B5号楼1-3层1××号房产（不动产权证号1001106118）价值范围内】、刘治州对崔建萍欠款1208万元不能清偿部分承担三分之一赔偿责任；四、驳回陈震的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费105256元，保全费5000元，由崔建萍、刘治州、崔建光负担；二审案件受理费132862元，由陈震负担67609元，刘治州负担39013元，崔建光负担26240元。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 王 怡审判员 李剑锋二〇二〇年十二月九日法官助理唐珍珠书记员李锋磊