广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终22854号上诉人（原审原告）：深圳市盛大装饰工程有限公司，住所地：广东省深圳市坪山区。法定代表人：方泽鹏，总经理。委托诉讼代理人：胥科，广东德布律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珈伟太阳能光电（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市坪山新区。法定代表人：岳素碧，总经理。上诉人深圳市盛大装饰工程有限公司（以下简称盛大装饰公司）因与被上诉人珈伟太阳能光电（深圳）有限公司（以下简称珈伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市坪山区人民法院（2020）粤0310民初837号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。盛大装饰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持盛大装饰公司的全部诉讼请求；由珈伟公司承担本案一、二审诉讼费、保全费。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决对二楼车间装修的事实认定错误。（一）一审期间，法院组织双方到珈伟公司指认了施工现场各个内容。如盛大装饰公司没有施工，时隔3年，盛大装饰公司员工不可能指认出施工内容。（二）二楼车间前后两次装修内容区别很大，工程量也不同，不存在重复施工。2016年装修内容为彩钢板及电气改造，工程造价13万多；2017年装修内容仅为部分电气改造，工程造价只有1万多，前后造价相差10多万，可见涉案装修仅是小修小补。珈伟公司辩称是对原工程的重复施工，显然是夸大其词。（三）涉案装修的内容都是易损耗材料，时隔一年左右，装修耗材产生自然损耗属于正常情形。而且，珈伟公司当时经营较为困难，保管措施也不会很好，造成的损坏更快。珈伟公司对损耗较大部分进行小修补，符合常理，并没有特别异常之处。（四）涉案装修是对原有电气进行改造，为新建项目，不属于原装修保修范围，也并非是因2016年工程质量问题导致。2016年工程的质保期未届满，与涉案改造工程不存在冲突。（五）涉案装修合同约定价和项目清单价不一致、盛大装饰公司没有按照项目清单要求珈伟公司先付款，这些都属于双方正常变更约定，合同法第七十七条第一款也规定当事人可以在履行合同过程中变更原约定。而涉案装修金额较小，双方亦并非国企或机关单位，严格要求双方按照招投标程序办理手续，客观上没有必要，也不符合民营企业追求高效率的交易习惯。盛大装饰公司也是实事求是按实际施工的金额要求付款，没有主张项目清单上更高的金额。（六）关于施工期限和验收日期较短的事情。一审开庭时，代理律师应法官要求当庭电话询问盛大装饰公司，盛大装饰公司当即回复，当时是按照珈伟公司要求先施工了一周，快完工时，双方才签订合同并同时验收。这种做法是常见的民营企业经营不规范的问题，在民营企业间普遍存在。而且，涉案二楼工程造价只有1万多元，双方对此简化程序，相互给予信任，诚信交易，符合人之常情。二、一审判决对五楼装修的事实认定错误。（一）五楼是否出租，与珈伟公司对五楼进行改造装修并不冲突。如果五楼出租了，又确实需要进行改造装修，珈伟公司作为出租人，于法于理，都是可以与承租人协商改造的，并非出租了就不能再改造，不存在不合理的问题。（二）珈伟公司与鑫某公司签订的租赁合同约定的是水电维修等费用由承租方承担，并没有约定珈伟公司在租赁期间不得进行改造装修。租赁合同约定，承租人要装修的，须经珈伟公司同意才可施工，更说明没有禁止双方租赁期间进行改造装修，双方均可协商进行。（三）珈伟公司与鑫某公司签订的《房屋租赁合同》没有对外登记备案公示，不具有真实性。退一步讲，即使该租赁合同是真实的，也仅在他们双方内部具有约束力。盛大装饰公司与其他第三人一样，并不知晓，也无从认定其真实性，所以，该租赁关系对盛大装饰公司没有任何法律效力。同时，基于法律规定当事人在实际履行中可以变更合同约定，以及珈伟公司自述确有租回过物业，可见，双方并未完全按照租赁合同履行因此，鑫某公司是否实际占有五楼及何时占有五楼，需要珈伟公司证明，而一审没有审查相关合同履行的证据，仅以租赁合同就认定珈伟公司在涉案五楼工程施工期间没有使用权，没有事实和法律依据。盛大装饰公司有珈伟公司签字盖章的一系列施工文件，有开具发票，也有指认现场，一审法院不予采纳，反而采信珈伟公司签字盖章给案外人的一份单薄的文件，没有说服力，也与法律规定的证据高度盖然性认定规则不符。（四）本案施工情形并非特例。2016年签订《装修合同书》的是珈伟公司，而实际验收单位为山能科技（深圳）有限公司，该验收单位注册住所地却为珈伟工业厂区A棚**，即珈伟公司没有二楼物业的使用权，仍然安排盛大装饰公司施工，可见，本案的情况是客观存在的，是合理的。三、一审遗漏重大事实，导致判决不公。（一）涉案装修工程是先施工一周，快完工时才签订合同，然后验收，查清这一事实能直接证明工程是否存在，一审没有向工程验收单上的珈伟公司员工或者原股东等工程经办人调查取证，仅凭推测认定工程未履行，缺乏事实依据，导致判决不公。（二）珈伟公司的代理人明确新股东于2017年10月20日才接管珈伟公司，且接管不顺利，导致财务交接不完整、不全面，说明新股东及其代理人本身没有参与涉案装修，其仅是因为对原股东不满而否认涉案装修，并非是因为涉案装修客观不存在而否认。因此，珈伟公司新股东及其代理人所谓的抗辩，仅是其主观不满，并没有事实依据。（三）珈伟公司新股东一直声称盛大装饰公司是与原股东合谋伪造材料骗钱，但至今为止，珈伟公司新股东并没有向公安机关报案，盛大装饰公司也没有收到任何公安机关的调查。珈伟公司新股东显然只是想以与原股东的矛盾为由，赖掉欠款。四、根据涉案装修的类型，盛大装饰公司的举证已经完成且充足，珈伟公司新股东并非工程经办人，仅是怀疑、推测，并没有提供任何推翻盛大装饰公司主张的直接证据，其抗辩理由不成立。涉案装修虽然签订的是工程承包合同，但根据项目清单，合同内容主要还是供应五金建材并附带包安装，不同于大型房地产建设工程施工合同需要设计单位、监理单位甚至分包施工队等证明施工过程。盛大装饰公司作为施工人，提供了工程合同、项目清单、验收单、发票这一系列完整的履约文件，举证已经完成且充足。一审判决超出了证据规则的分配原则，明显不合理地加重了盛大装饰公司的举证责任。五、一审判决违反了公平原则。本案欠款4万元左右，扣除国家税费，实际纯收益约3万元。如果盛大装饰公司没有业务发票来抵税提现，还需要扣除法定所得税，最终纯收益不超过3万元。珈伟公司主张双方是合谋骗新股东，不符合常理。六、珈伟公司新旧股东之间的矛盾，属于另一法律关系，如果新股东有证据证明旧股东侵害了其权益，新股东依法可以随时另案向旧股东追索，而且，新股东目前也确实这么做。支持盛大装饰公司的诉请，并不会造成珈伟公司新股东的权益无法保障。珈伟公司未发表答辩意见。盛大装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令珈伟公司向盛大装饰公司支付工程款41995.98元及按月利率2％的标准计至付清全部款项之日止的违约金（以30003.4元为基数，从2017年9月22日起计算，暂计至2019年10月25日为15281.73元；以11992.58元为基数，从2017年10月7日起计算，暂计至2019年10月25日为5988.29元）；2.由珈伟公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：盛大装饰公司、珈伟公司双方分别于2017年9月10日及9月25日签订《工程承包合同书》，约定由盛大装饰公司承包珈伟公司“珈伟五楼实验室项目”及“珈伟二楼车间电气改造项目”，约定的工程价款分别为30003.4元及11992.58元。盛大装饰公司提交的工程《验收单》载明，两项目工程分别于2017年9月12日及2017年9月26日验收合格。一审另查明，盛大装饰公司、珈伟公司于2016年8月25日签订《装修合同书》，对珈伟二楼车间彩钢板及二楼电气进行了改造，约定工程造价为135082.44元，工程于2016年10月20日验收合格，约定的保修期为一年。一审再查明，珈伟公司于2016年12月8日将其厂房及办公楼整体出租给案外人鑫某公司，约定的租赁期限为自2017年1月1日起至2026年12月31日止。珈伟公司又于2017年1月从鑫某公司处租回厂房A201-2XX、B201-2XX、A108-A1XX。一审法院认为，本案的主要争议焦点为涉案《工程承包合同书》是否实际履行。珈伟公司提出合同未实际履行的主要理由是，2016年10月盛大装饰公司已经为涉案项目进行了装修，珈伟公司已于2016年12月将涉案工程所在物业出租给鑫某公司，且2017年9月珈伟公司已经停产，其无装修改造的必要，此外，合同约定的工程项目施工期限为10天左右，但盛大装饰公司提交的验收单显示从合同签订到验收合格只用了1-2天，明显不符合工期规律，《工程承包合同书》与《验收单》内容并不一致等。一审法院综合考量本案案情及全案证据，采信珈伟公司的主张。首先，珈伟公司提交的2016年《装修合同书》《验收单》证明，盛大装饰公司、珈伟公司于2016年8月签订了《装修合同书》，已对珈伟二楼车间彩钢板及二楼电气进行了改造，且工程于2016年10月20日验收合格，约定的保修期为一年。至2017年9月25日双方就“珈伟二楼车间电气改造项目”签订合同，工程尚在保修期内，珈伟公司再次对二楼车间进行电气改造不合常理。其次，经股东会决议，珈伟公司于2016年12月8日将其厂房及办公楼整体出租给鑫某公司，约定的租赁期限为自2017年1月1日起至2026年12月31日止，合同约定租赁范围内的水电维修等费用由承租方承担，承租方装修和使用租赁物，必须保障租赁物的安全，并经出租方同意后方可施工。后珈伟公司虽于2017年1月又从鑫某公司处租回厂房A201-215、B201-211、A108-A115，但并不包括五楼房屋。盛大装饰公司提交的“珈伟五楼实验室项目”《工程承包合同书》的签订时间为2017年9月10日，《验收单》时间为2017年9月12日，而在该时间段内珈伟公司并无五楼物业的使用权，无履行该合同的事实基础。最后，双方签订的《工程承包合同书》约定，两项工程的施工期限约为10天左右，项目清单明确注明工程施工前珈伟公司需先支付30%的费用，但珈伟公司并未支付任何费用，工程即在合同签订次日或第三日验收合格，不符合常理，且盛大装饰公司不能对此进行合理解释。此外，双方签订的涉案两项目《工程承包合同书》约定的工程保修期均为二年，而《验收单》上均载明为一年，“珈伟二楼车间电气改造项目”清单上的金额为14226.3元，而合同约定价款为11992.58元，《工程承包合同书》《项目清单》《验收单》在工程保修期限、金额等方面的内容不相符合。综上，珈伟公司所提涉案《工程承包合同书》未实际履行的理由成立，一审法院予以采信，盛大装饰公司诉请珈伟公司支付工程款及利息，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回盛大装饰公司的诉讼请求。案件受理费1382元（盛大装饰公司已预交），由盛大装饰公司负担。二审另查明：珈伟公司一审庭审时对珈伟公司的印章有异议，但未申请鉴定。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。根据盛大装饰公司的上诉意见，本案二审的争议焦点为涉案工程是否实际施工，珈伟公司应否支付涉案工程款。盛大装饰公司在本案中提交了双方签订的《工程承包合同书》、工程验收单，珈伟公司予以盖章确认，涉案工程经珈伟公司验收合格。珈伟公司虽然对合同的签订时间和验收时间距离太近产生怀疑，但其未申请印章鉴定，考虑到双方之间的合作关系，盛大装饰公司关于先施工、后签订合同的说法有一定的合理性，故本院对盛大装饰公司的上诉理由予以采信。珈伟公司应按照合同约定支付工程款。涉案《工程承包合同书》（珈伟五楼实验室项目）约定，全部工程款在工程完成验收合格后全部付清，珈伟公司未按照合同约定付款的，每逾期一天，支付1000元违约金。珈伟五楼实验室项目于2017年9月12日验收合格，珈伟公司应在2017年9月12日前支付工程款，盛大装饰公司主张珈伟公司自2017年9月22日起支付违约金，属于对自身权利的处分，本院予以确认。涉案《工程承包合同书》（珈伟二楼车间电气改造）约定，全部工程款在工程完成验收合格后全部付清，珈伟公司未按照合同约定付款的，每逾期一天，支付1000元违约金。珈伟二楼车间电气改造项目于2017年9月26日验收合格，珈伟公司应在2017年9月26日前支付工程款，盛大装饰公司主张珈伟公司自2017年10月7日起支付违约金，属于对自身权利的处分，本院予以确认。两份合同均约定每逾期一天，支付1000元违约金，违约金标准过高，盛大装饰公司主张按月利率2%的标准计算，本院予以支持。珈伟公司应向盛大装饰公司共计支付工程款41995.98元（30003.4元＋11992.58元），并支付逾期付款的违约金（以30003.4元为基数，按月利率2%，自2017年9月22日起计算至款项实际付清之日止；以11992.58元为基数，按月利率2%，自2017年10月7日起计算至款项实际付清之日止）。综上，盛大装饰公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销深圳市坪山区人民法院（2020）粤0310民初837号民事判决；二、珈伟太阳能光电（深圳）有限公司于本判决生效之日起七日内支付深圳市盛大装饰工程有限公司工程款41995.98元；三、珈伟太阳能光电（深圳）有限公司于本判决生效之日起七日内支付深圳市盛大装饰工程有限公司逾期支付工程款的违约金（以30003.4元为基数，按月利率2%，自2017年9月22日起计算至款项实际付清之日止；以11992.58元为基数，按月利率2%，自2017年10月7日起计算至款项实际付清之日止）。上述付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1382元、保全费653元，由被上诉人珈伟太阳能光电（深圳）有限公司负担。二审案件受理费1432.53元，由被上诉人珈伟太阳能光电（深圳）有限公司负担。一、二审案件受理费、保全费共计3467.53元，深圳市盛大装饰工程有限公司均已预交，珈伟太阳能光电（深圳）有限公司应于本判决生效之日起七日内迳付深圳市盛大装饰工程有限公司。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 张  秀  萍审判员 许  莹  姣二〇二〇年十二月二日书记员 崔艳慧（兼）附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。