河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终4871号 上诉人（原审原告）：河北三砫建筑劳务分包有限公司。住所地：定州市西城区长胜公司院内。 法定代表人：张峰嵘，董事长。 委托诉讼代理人：谢鑫宇，河北佳篷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵学伟，男，1979年10月3日出生，汉族，住定州市。 委托诉讼代理人：董红茹，定州市胜利法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：定州市龙苑建筑工程有限公司。住所地：定州市北门街**。 法定代表人：刘光辉，总经理。 委托诉讼代理人：谢洪普。 委托诉讼代理人：李龙，定州崇正法律服务所法律工作者。 上诉人河北三砫建筑劳务分包有限公司（以下简称三砫公司）因与被上诉人赵学伟、定州市龙苑建筑工程有限公司（以下简称龙苑公司）劳动争议纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2020）冀072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 三砫公司上诉请求：1、撤销河北省定州市人民法院作出的（2020）0682民初72号民事判决书，依法改判。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故导致错判，事实与理由如下:一、上诉人虽然与被上诉人定州市龙苑建筑工程有限公司签订了《劳务分包合同》，但该合同未实际履行。首先，《劳务分包合同》的签订时间为2019年2月27日，而工程的工期自2018年10月25日至2019年6月23日。从签订合同的时间来看，在签订该份合同时，涉案工地的相关施工工作应已进行过半甚至接近尾声，也就是说《劳务分包合同》在签订时就没有履行的可能性。其次，按照《劳务分包合同》的约定，被上诉人定州市龙苑建筑工程有限公司应当及时向上诉人支付劳务工程款。但从合同签订至今，被上诉人定州市龙苑建筑工程有限公司从未向上诉人支付过劳务工程款。正是因为该《劳务分包合同》自始至终从未实际履行过，所以被上诉人定州市龙苑建筑工程有限公司オ从未向上诉人支付过劳务工程款。并且，从现有证据能够证实，无论在签订《劳务分包合同》之前还是在签订后，一直都是定州市龙苑建筑工程有限公司就发放工人劳务费及材料款等款项事宜与实际施工人的李某沟通、接治、打款，如果该合同确已实际履行，为什么在签订合同后一直与实际施工人联系并打款的仍是定州市龙苑建筑工程有限公司，而不是上诉人？这显然不符合常理。本案的实际情况是，被上诉人定州市龙苑建筑工程有限公司早已在签订《劳务分包合同》前就将本案所涉工程承包给了李某，并且李某一直在进行实际施工工作，所以定州市龙苑建筑工程有限公司不可能履行《劳务分包合同》。这也就说明了为什么双方签订的《劳务分包合同》未实际履行。再次，《劳务分包合同》中虽约定“由上诉人提供熟练的建筑作业工人”等事项，而实际上上诉人从未参与过作业工人的招聘事宜，也从未将工程分包给其他的组织或者自然人，更从未参与过《劳务分包合同》中约定的工程项目的施工工作，对工程项目的进展、验收、监督管理等情况一无可知也可证实，该《劳务分包合同》未实际履行。最后，众所周知，施工现场一般需要放置施工方的图标和标志，而本案所涉的施工现场没有上诉人从事施工工作的任何图标和标志，也说明上诉人自始至终从未参与过合同所涉工程项目的任何工作，该《劳务分包合同》未实际履行。二、因该《劳务分包合同》未实际履行，故被上诉人赵学伟受伤与上诉人没有任何关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，用人单位将工程发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者承担用工主体责任。本案中，虽然上诉人与被上诉人签订了《劳务分包合同》，但该合同并未实际履行，更从未请人施工，故被上诉人赵学伟主张其到涉案工地工作受伤与上诉人没有任何关系，上诉人不应当承担任何责任。三、被上诉人龙苑公司应当向法庭提供充分证据证明《劳务分包合同》已经实际履行，如其不能提供或者证据不足，应当认定《劳务分包合同》未实际履行的事实。虽然我国不是判例法国家，但判决形成的效力具有一定的指导作用。并且法院在法律适用上应当统一尺度，彰显法律对每个人的公平和公正。赤壁市人民法院的判例（案号为：（2018）鄂1281民初731号）：劳务发包单位未提交劳务分包合同已实际履行的证据，故《劳务分包合同》未实际履行的事实予以认定。北京市第二中级人民法院的判例（案号为：（2018）京02民终12061号）：劳务发包公司虽主张《劳务承包协议》已实际履行并己生效，但其公司并未提供充分证据证明其主张，亦未有证据显示劳务发包公司直接向劳务分包公司支付工程款，故对劳务发包公司关于将涉案工程劳务分包给劳务分包公司的主张，因证据不足，无法获得支持。上述法院判例均能证实，本案中如被上诉人定州市龙苑建筑工程有限公司主张《劳务分包合同》已实际履行，根据“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的原则，应当向法庭提供充分证据证明该合同已经实际履行，如其不能提供或者证据不足，应当认定《劳务分包合同》未实际履行的事实。显然，在本案中，被上诉人定州市龙苑建筑工程有限公司没有提供任何证据证明《劳务分包合同》已实际履行，反而是上诉人提供了该合同并未实际履行的证据，故应当认定《劳务分包合同》未实际履行。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院判如所请。 赵学伟辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审判决正确，请求二审查清本案事实，驳回上诉，维持原判。 龙苑公司辩称，一、与本案相关的法律事实。1、龙苑公司是依法成立的建筑企业，具有承担涉案施工项目的相关资质，经过严格的招标程序承包了涉案项目，享有相应的合同权利。该事实有我公司的营业执照、资质证书和龙苑公司与职业中学之间签订的承包合同予以证实。该事实有龙苑公司的执业执照予以证实。2、三砫公司有意承包涉案项目中部分劳务工程，我龙苑公司经过严格审查三砫公司的相关资质后，认为三砫公司是依法成立的劳务分包企业并享有相应的资质。该事实有三砫公司向我公司提供的营业执照及相关手续予以证实。3、2019年2月27日，龙苑公司和三砫公司依照《合同法》、《建筑法》及其他有关法律、法规，遵循平等、自愿、诚信的原则，签订了《劳务分包合同》。该合同第八条约定:“施工期间，乙方（三砫公司）应制定安全文明措施，按照安全施工规范及安全文明措施施工并为所有劳务人员缴纳工伤保险。在施工期间出现工伤事故，由乙方承担全部费用和法律责任”，该事实有双方签订的《劳务分包合同》予以证实。3、三砫公司承包部分劳务工程后，又将其中的所有木工活分包给齐焕军、何根来等人，该事实有三砫公司与齐焕军、何根来等人签订的劳务分包合同予以证实。4、赵学伟所从事的劳务，属于三砫公司承包的劳务合同范围，其木工组长是齐焕军。赵学伟是在从事三砫公司分包的劳务合同范围内的劳务中受到损害而引起纠纷。2019年10月10日，赵学伟提起仲裁申请，经仲裁委审理裁决:赵学伟受伤后由三砫公司承担用工主体责任。该事实有仲委的栽决书予以证实。5、三砫公司对仲裁委裁决不服提起诉讼，2020年7月1日定州市人民法院作出（2020）冀0628民初72号民事判决书，三砫公司对原审判决不服提起上诉。关于本案主体之间的法律关系及法律适用，（一）本案主体之间的法律关系1、龙苑公司与三砫公司是《劳务合同》中的发包方与承包方关系。2、三砫公司与齐焕军、何根来等人是《劳务合同》中木工组劳务的分包方与承包方关系。（二）涉及本案的法律规定，1、《合同法》第二百八十七条规定:“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽合同最显著的法律特征之一是:承揽人在从事承揽事务中的风险由承揽人自己承担。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”3、《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号文件］第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”三、结合本案龙苑公司是涉案项目的总承包人，三砫公司是涉案项目部分劳务项目的承包人，赵学伟受雇于三砫公司，在从事劳务过程中身体受到损害，应当由有用工主体资格的三砫公司承担用工主体责任。四、三砫公司的上诉理由不能成立。1、上诉状第1页第一项:首先、上诉人承认与龙苑公司签订了《劳务分包合同》。说明该合同内容是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律禁止性规定，应当成立、有效，对双方当事人具有约東。其次、三砫公司认为签订《劳务分包合同》的时间滞后于开工日期而无效，理由不成立。一是分包合同滞后于总承包合同是种常态是涉案工程过半签订《劳务分包合同》，一方面说明三砫公司对签订书面劳务合同之前所经过的客观事实表示认可，另方面，签订正式书面合同，表明三砫公司愿意继续履行合同。2、上诉状第2页第6行:“龙苑公司从未向三砫公司实际支付过劳务工程款，劳务合同未实际履行”。三砫公司的这种观点，只能说明三砫公司不了解当时国家对建筑市场的管理规定。如:2018年12月10日，定州市七部门联合发布了定建办【2018】66号文件关于印发《定州市房屋建筑和市政基础设施工程建设领域农民工工资和专用账户管理实施细则》的通知。《实施细则》第一项内容规定:“工资保证金由施工总承包企业缴存到工资保证金管理部门设定的银行账户，额度为施工总价款的1％，建设单位应当按照施工合同约定，预先拨付施工总承包企业部分工程款”。“《实施细则》第二项内容规定:施工总承包企业应每月向银行提交工资拨付申请和农民工个人姓名、工资额、银行账号等信息，银行从工资专用账户按月足额向农民工个人账户划转工资。”可见，依照建筑市场的管理规定，龙苑公司不应当向三砫公司支付劳务工程款。3、上诉状第2页倒数第四行:《劳务分包合同》中虽约定“由三砫公司提供熟练的建筑作业工人”，而三砫公司从未参与过作业工人的招聘事宜……。合同的履行有多种形式，如作为或不作为、自己亲为或他人代为等等。三砫公司签订《劳务分包合同》的同时，将己方的营业执照、资质证书等相关文件，通过该公司代表李某交给龙苑公司，龙苑公司经审查后，通过李某将加盖龙苑公司章的合同交付给李某转交给三砫公司。《劳务分包合同》是李某代表三砫公司履行合同的依据，是建设单位按照劳务合同约定预先拨付施工总承包企业部分工程款的依据。4、合同签订后，三砫公司通过李某代为履行合同，为公司谋取利益，相安无事；出现工伤事故后，三砫公司却否认合同的实际履行，其目的在于推脱用工主体责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 三砫公司向一审法院起诉请求：确认原告三砫公司不对被告赵学伟承担用工主体责任。 一审法院认定事实：定州市工程中的教学楼1、教学楼2、教学楼3施工工程经公开招标，被告龙苑公司中标。2019年2月27日，原告三砫公司与被告龙苑公司签订书面《劳务分包合同》，被告龙苑公司将其承建的定州市工程中的教学楼1、教学楼2、教学楼3的劳务工程分包给原告三砫公司。上述合同案外人李某（李学丰）称代表原告三砫公司与被告龙苑公司签订的，签订合同时将原告三砫公司的营业执照、安全生产许可证、资质证书等手续一并提供给被告龙苑公司。合同约定由原告三砫公司提供技术熟练的建筑作业工人及相应的管理班子，自带相应机械及措施进入项目施工现场，承揽该项目的劳务施工任务，开工时间2018年10月25日，竣工时间2019年6月23日，双方约定了劳务分包价格及结算方式。在施工期间原告应文安全施工，并为所有劳务人员缴纳工伤保险，如因原告三砫公司的原因出现工伤与伤亡事故，由原告承担合疗费用和法律责任，被告龙苑公司不负连带责任。李某不具备施工资质，李某与何根来、齐焕军等8人签订《劳务分包合同》，将工程木工劳务分包给上述8人。2019年3月28日，被告赵学伟经案外人田占江介绍至定州市工程工地从事木工工作，工资每天280元，其所在的木工组组长为齐焕军。2019年3月29日上午，被告赵学伟在工作时从教学楼外墙架子上摔下受伤，伤后赵学伟被送到医院治疗。2019年10月16日，定州市劳动人事争议调解仲裁委员会受理了被告赵学伟作为申请人与原告三砫公司、被告龙苑公司因确定用工主体责任纠纷一案，2019年12月12日，该仲裁委员会作出定劳人仲案字［2019］280号仲裁裁决书，裁决被告赵学伟受伤后由原告三砫公司承担用工主体责任。原告不服裁决提起诉讼。另查明，原告三砫公司于2012年3月6日注册成立，营业期限至2032年3月5日，具有建筑业企业资质证书。龙苑公司2000年8月28日注册成立。 上述事实，由《劳务分包合同》、中标通知书、定劳人仲案字[2019]280号仲裁裁决书、《承包合同》等及双方当事人陈述予以证实。 一审法院认为，劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中被告龙苑公司承包工程后与原告三砫公司签订了《劳务分包合同》，双方对合同的真实性无异议，予以确认。李某将工程中的木工劳务分包给何根来、齐焕军等8人，被告赵学伟经人介绍至齐焕军所在的木工组提供劳务，赵学伟的工作受木工组长齐焕军指派，原告三砫公司为合法注册的用人单位，与赵学伟双方具备建立劳动关系的主体资格，被告赵学伟从事的工作属于原告施工业务范围且是有报酬的劳动。原告承包的劳务工程，李某为实际施工人且没有施工资质，被告赵学伟在工作过程中受伤，原告三砫公司应对被告赵学伟承担用工主体责任。综上所述，原告未提交充分证据证实其主张，故对其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，判决如下：一、原告河北三砫建筑劳务分包有限公司对被告赵学伟受伤承担用工主体责任；二、驳回原告河北三砫建筑劳务分包有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由河北三砫建筑劳务分包有限公司负担。 二审期间，龙源公司提交三份证据，提交证据一关于印 发《定州市房屋建筑和市政基础设施工程建设领域农民工工资保证金和专用账户管理实施细则》的通知。证据二，建设单位《定州市教育局…》银行付款回单。证明定州市教育局将劳务费打入行政部门指定的银行账户。证据三，龙苑公司提交向三砫公司打款的银行电子回执，劳务合同已经在定州建筑管理主管部门已备案。定州市建筑市场主管部门指定龙苑公司将劳务费打到指定账号，由建设部门打到指定账号，由银行代发，不经过龙苑公司。龙苑公司作为建筑企业具有行政拘束力。我们公司给三砫公司打材料款和工人工资，由于摔了人，他们拒收了，我们曾经给他们打过工程工资，他们收了以后又退回来了，理由是合同不成立。三砫公司质证意见：上述一、二证据与本案无任何关联性，首先，实施细则中约定的是建设单位应当依据施工合同的约定，履行某些义务。本案所涉系劳务分包合同，龙苑公司是否实际履行了实际义务，所以二者不存在关联性，其次，该份细则明确约定了为工资保证金和专用账户管理实施细则，所以该文件的实施领域已经做出了限定，与本案争议焦点是否双方之间履行了分包合同，龙苑公司是否依据双方劳务分包合同履行了相关义务，没有任何关联性。关于银行转账，仅写明了付款人为教育局，也未写明该款的用途，与本案的关联性不认可，根据龙苑公司所述，其多次强调本案所涉的劳务工程款，应当由建设部门打到指定账号，再由银行代发，而不经过龙苑公司，那为何在实际中与实际施工人以及打款，打款包括工人工资及材料款，打款的主体都是龙苑公司的工作人员，所以龙苑公司所述前后矛盾，从这一点也能够证实，龙苑公司与三砫公司的劳务分包合同并未实际履行。关于转款，该笔转款并非本案所涉的劳务工程款，双方之间签订的劳务分包合同中记载的开工时间是2018年10月25日，竣工时间是2019年6月23日，而本合同签订时间为2019年2月27日，劳务分包合同第六条明确约定，基础完工、验收复制……，从和他可以看出竣工日期是2019年6月23日，而无论龙苑公司（打款金额20万元）还是打款时间（2019年7月1日）均与合同中约定的劳务工程款的支付时间与支付金额不一致，且该笔款项是龙苑公司知道工地出事了想要推卸责任才故意向三砫公司转了少量的款项，该款项转到三砫公司账后，即将款退回龙苑公司，因为该合同从未实际履行，龙苑公司这一举动明显是在逃避责任。补充：劳务合同备案与否与劳务合同是否实际履行不存在任何关联性，应当证明劳务分包合同的主体是龙苑公司而不是三砫公司。庭审中三砫公司称一审卷中中国银行流水明细清单显示龙源公司的项目经理李大朝曾向李某汇过三笔工人工资及材料款，共计20万余元，龙源公司称该款系赵学伟住院医药费，不是工程款。赵学伟提交了其住院手续及治疗单据等材料，三砫公司对住院材料的质证意见：证据是复印件，真实性请法庭核实。二、对该份证据的证明目的不予认可，即使该份证据是真实存在的，那么证据更能证实是龙苑公司将本案所涉工程中的部分项目包给了李学丰，而不是河北三砫公司，因为如果该工程是河北三砫公司承包给李学丰的，那么住院相关费用应该向河北三砫公司索要，而不应向龙苑公司要，所以该份证据恰恰佐证了河北三砫公司的主张，即龙苑公司将工程承包给李学丰的事实。三、相关的住院票据显示的金额与龙苑公司给李学丰的转款金额也并不对应，不能仅仅因为时间上的巧合就认定龙苑公司给付李学丰的工人工资及材料款就是其向赵雪伟支付的医药费，综上，对于该份证据与本案的关联性也不予认可。龙源公司质证意见：对于证据的真实性认可，钱是我公司打给李学丰的，至于赵学伟说的钱数，我方不知情，也不知道具体数额，什么时候出院我们不知情。 二审期间，三砫公司提交了三份证据。证据一：是定州市龙苑工程建筑有限公司劳务作业人员工资表，时间是2018年10月份，该表上清楚记载李学丰受雇于定州龙苑公司，并加盖定州龙苑公司的公章，该份证据原件在定州市教育局。证据二、第二份是中国银行定州东门支行打印的王建跃、李学丰、庞铁龙的历史交易明细清单（王建跃和庞铁龙都是李学丰在本案中赵的施工人员），交易明细时间为2019年3月11日。第三份证据也是东门支行调取的转账明细清单，该清单与第二组证据互相对应，因第三组证据没有时间，而第二组证据上有时间，转款人载明龙苑建筑工程有限公司支付叮咛店镇初级职业中学工资，给李学丰、王建跃以及庞铁龙，支付的时间为2019年3月11日。三组证据能够证实李学丰受雇于龙苑公司，即龙苑公司将该工程分包给了李学丰，故三砫公司不应承担任何责任。龙苑公司的质证意见：关于证据一的工资表真实性认可，因为我们与三砫公司签订的劳务合同里已明确规定，必须注明哪个承包单位，工资表是三砫公司李学丰提供的。我们是通过三方托管，有五个单位盖章，工程款是教育局打给我们，我们公司给三砫公司打材料款和工人工资，由于摔了人，他们拒收了。 本院另查明，定州市劳动争议调解仲裁委员会庭审笔录第九页中显示：二被（即三砫公司）问：你是用三砫公司的资质承揽的吗？证人（李某）答：不是，从谢红圃承揽的，2018年11月份开的工。二被问？你是个人还是从三砫公司承揽的呢？证人答：是我个人给谢红圃的活。问：你是三砫公司的员工吗？证人答：不是。 本院认为，本案中，虽然上诉人与被上诉人签订了《劳务分包合同》，但被上诉人并未向本院提交确实、充分的上诉人三砫公司已经实际履行了合同的证据。其虽提交了2019年7月1日向三砫公司转款20万元的凭证，以证实其向三砫公司汇入工人工资及工程款，但三砫公司即于7月5日将该款退回龙源公司，理由是该合同从未实际履行，即并不承认该公司已履行了合同。被上诉人称李某是三砫公司的员工，但定州市劳动争议调解仲裁委员会庭审笔录中李某对此予以否认，且承认涉案工程是从谢红圃承揽的，并未用三砫公司的资质承揽。而三砫公司提交的中国银行定州东门支行的向李某、王建跃等人汇款的交易流水备注中显示，内容为“定州市龙苑建筑工程有限公司支付叮咛店镇初级职业中学工资”，该证据能够证实李某等人的工资由被上诉人支付的事实。龙源公司的项目经理李大朝向李某支付的款项即便是龙源公司所称医疗费，亦能佐证赵学伟摔伤后是龙源公司向其支付款项而非三砫公司，三砫公司并未实际履行分包合同，其不应承担用工主体责任。一审法院认定事实错误，应予纠正。 综上所述，三砫公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省定州市人民法院（2020）冀072号民事判决； 二、河北三砫建筑劳务分包有限公司不对被上诉人赵学伟承担用工主体责任。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由定州市龙苑建筑工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张亚男 审 判 员 赵春林 审 判 员 刘 斌 二〇二〇年十二月八日 法官助理 堵红果 书 记 员 裴晶晶