黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终6771号上诉人（一审被告）：闫二星，男，1990年9月10日出生，汉族，哈尔滨市绿色春天中医院院长助理，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：李晓晶，黑龙江张长红律师事务所律师。委托诉讼代理人：张长红，黑龙江张长红律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张强，男，1993年8月23日出生，汉族，无业，住黑龙江省尚志市。上诉人闫二星因与被上诉人张强合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2020）黑0110民初5668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人闫二星及其委托诉讼代理人李晓晶、张长红，被上诉人张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫二星上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，改判张强给付闫二星违约金5万元；3.张强给付以192,600.00元为基数、自2020年1月17日起至2020年8月19日止按同期银行贷款利率计算利息；给付自2020年8月20日起至给付之日止的利息（以192,600.00元为基数、一审立案时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年同期贷款市场报价利率（LPR）计算利息）；4.请求修正一审判决书中本院认为部分，错将“原告”写成“被告”以及在最后判决中，漏写“如未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民诉法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”；5.一、二审诉讼费由张强承担。事实及理由：一、一审判决将利息和违约金概念混淆，二审应予纠正。1.在一审认定双方签订的协议中“既约定了计息方式，又约定了违约金计算数额，不能重复适用”和“没有明确约定偿还欠款的基数，约定不明，无法依据该条款计算违约金”，不符合事实和法律规定。违约金和利息属于两个不同的法律概念，违约金是基于对方当事人违约所产生的违约责任。而利息则是基于延迟履行所应支付的资金成本。我国法律并无利息和违约金不能同时主张的禁止性规定。在合同中同时约定了违约金和利息的情况下，应视为约定了一种具体的违约计算方法，属于当事人的意思自治，不应干涉。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”闫二星与张强在案涉协议中明确约定“24万元欠款自2019年10月起至2020年8月1日期间分十期还清，每月7日前至少偿还2万元。如违约按日3%计息。”明确写着每月偿还2万元，不仅约定了还款基数，且约定明确。2.一审判决认定“双方在协议中约定的，如2020年9月1日张强仍未还清欠款，应按合同总价款的20%支付违约金的约定过高”，无法律依据，不应依职权随意调整双方合法约定的违约金。闫二星与张强签订的《瑞斯体育发展有限公司股权解除协议》中明确约定“如果至2020年9月1日甲方（张强）仍然没有还清欠款，应向乙方（闫二星）给付违约金为合同总价款的百分之二十并承担其他违约责任。”现张强严重违约，并未按时给付股权收购款，依法应承担违约责任，应给付闫二星5万元的违约金。且张强在一审当庭承认此协议的签订真实有效、不违反当事人意愿，以及同意承担该项违约金的责任，并未提出该违约金过高的异议，其行为已经构成自认与承诺。然而一审法院却未将该事实作为裁判的依据。错误认定事实、严重违反了当事人自治原则。此外，《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于违约金过高标准及举证责任方面指出，认定违约金是否过高，一般以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失也包括合同履行后可以获得的利益。不能以受保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应兼顾合同履行的情况，当事人过错程度以及预期利益等综合因素确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。然而一审法院却在违约方没有提出违约金过高的情况下，主动提出违约金过高，还让守约方提供损失证据，并且以民间借贷利率计算其违约金，并且低于上限的保护，只保护1.3倍。属严重违背法律规定及九民会议纪要的精神。明显偏袒张强。3.张强违约给闫二星造成了严重的经济损失。然而一审判决却以闫二星没有提供损失的证据为由，认定闫二星的损失就是利息损失，不符合事实。闫二星与张强签订了《瑞斯体育发展有限公司股权解除协议》后，张强未按合同约定如期偿还余下24万元股权转让款，给闫二星造成了严重的经济损失，导致闫二星经济拮据，无力偿还25万元投资贷款及利息，无奈只能再次于2019年8月贷款5万元用于偿还前期贷款及利息，为了债偿还后期贷款及利息，又不得不将2017年全款12.5万元购买的自家车低价变卖8.6万元。由于张强违约，导致闫二星及其妻子不能及时偿还信用卡，造成信用卡逾期，无奈之下向闫二星单位预支2020年的工资4.8万元，偿还贷款维持生计。闫二星是伤残军人转业，双膝关节在部队因工受伤，不能劳累，可由于张强违约，导致闫二星负债累累，难以维持生计，只好白天上班，晚上出e代驾补贴家用及偿还贷款。张强给闫二星造成的直接损失171,240.00元，其间接损失及预期利益不可估量。为此闫二星在二审提供其损失证据：贷款及还款证明；卖车合同；e代驾证据；在单位预支工资偿还贷款等书证。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四第二款规定的“过分高于造成的损失”。故上诉人与被上诉人合同约定的违约金没有超过法律规定的造成损失的30%，符合法律规定，法院不应依职权调整该违约金。此外，当事人双方在协议中明确约定了违约金5万元，而且张强在一审庭审中认可，并没有提出违约金过高。在当事人没有请求调整违约金的情况下，闫二星无需提供其损失的证据。在一审庭审中法官已经向张强释明，张强仍未提出违约金过高的请求。为此法院不能以闫二星未提供损失的证据为由，依职权主动干预，强行予以调整该违约金数额。故一审认定双方约定的违约金过高，将违约金按利息计算，明显错误，显失公平。二、一审将违约金和利息混为一谈，判决名为违约金实际支持的是利息，计算的时间从2020年8月2日起算错误，没有事实根据。且适用的法律错误，应予纠正。张强最后的还款时间是2020年1月16日（有还款书证为证），此后再未还款，尚欠192,600.00元未还。其利息的计算时间应从2020年1月17日起至给付之日止。一审法院从2020年8月2日起算，毫无事实根据，应予纠正。而且利率所适用的法律错误。2020年8月20日公布实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》之前的利率应适用以银行同期贷款利率计算，2020年8月20日以后的利率才应以中国人民银行授权的银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，根据规定也应支持4倍，不知一审根据什么支持1.3倍。三、一审判决第5页倒数第5行，错将“原告”写成“被告”，造成“被告支付给被告违约金”的笑话，失去了判决的严肃性。此外，判决最后遗漏“如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”导致判决执行时无执行依据。闫二星在二审庭审过程中，当庭撤回第4项上诉请求。张强辩称：1.对于刚才闫二星所陈述的张强在一审当庭没有说违约金过高这点是不正确。一审时张强提出违约金及利息过高无法支付，同时认同本金192,600.00元，也同意偿还。闫二星陈述25万元是投资的钱不属实。案涉合同上明确写明15万元收购瑞斯体育15%的股份，闫二星与张强协商退股时，闫二星提出给付25万元，其中15万元是本金，另外10万元是在合作期间对公司进行投入的2万元左右及公司所产生利润的分红赔偿。闫二星与张强出现矛盾是因为公司的账目不够清晰，二人工作理念不同，经常产生纠纷，签署退股合同后，张强已多次偿还这部分钱，但是在2019年9月时，在签订合同一个月前，公司出现大批员工离职，导致公司濒临倒闭。所以在签订合同后，公司倒闭，又面临疫情，张强没有工作以及其他的经济收入，导致没有办法偿还这部分的本金，一直至闫二星起诉张强时，仍没有能力偿还。张强不同意给付闫二星违约金5万元，闫二星要求张强在偿还本金的同时加5万元违约金及5万元利息，张强不同意，也没有能力偿还。闫二星向一审法院起诉请求：1.张强还款192,600.00元，并给付自2019年10月1日起至实际给付之日止以24万元基数、按照年利率24%计算的利息；2.张强给付违约金5万元；3.诉讼费由张强承担。一审庭审过程中，闫二星明确第二项诉讼请求为：要求张强给付2019年10月1日起至2020年9月23日期间的利息57,280.00元（以24万元为基数，按年利率24%计算）；要求张强自2020年9月24日起以192，600.00元为基数，按年利率24%向闫二星支付剩余利息至给付之日止。一审法院认定事实：2019年10月8日，闫二星与张强签订《瑞斯体育发展有限公司股权解除协议》，协议约定：鉴于2019年1月31日双方共同协商签订哈尔滨瑞斯体育发展有限公司认购协议（将闫二星所持有的自然人独资公司：瑞斯体育发展有限公司股权原始股份45%以15万元转让于张强持有）。经营至今因财务账目不清、双方经营方向及管理理念不同等问题，双方商议决定：闫二星持有的哈尔滨瑞斯体育发展有限公司45%原始股权归还给张强所有，双方协商达成以下协议：1.由张强出资25万元收回闫二星所持有的股权（包含闫二星所持原始股份45%的15万元以及闫二星经营期间所投入的5万元，同时含有公司分红）；2.协议签订前张强已向闫二星支付1万元；3.剩余24万元经双方商议决定由张强分期偿还给闫二星；4.欠款自2019年10月起至2020年8月1日期间分十期还清，每月7日前张强至少偿还闫二星2万元；5.每月7日前张强必须守约偿还，如出现违约情况按每日3%计息；6.张强如出现连续两次或间歇三次没有按期偿还，闫二星有权解除分期约定要求张强全部偿还；7.如张强2020年8月1日前未还清欠款每日按3%计息。如2020年9月1日张强仍未还清欠款应按合同总价款的20%向闫二星支付违约金并承担其他违约责任；8.闫二星解除公司内的一切职务。协议签订后，张强陆续向闫二星支付股权收购款47,400.00元，剩余192,600.00元未支付。一审法院认为，闫二星与张强签订的《瑞斯体育发展有限公司股权解除协议》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按照该协议的约定履行各自义务。关于闫二星主张张强偿还192,600.00元的诉讼请求。根据闫二星提供的证据及双方当事人的陈述可以确认，双方在协议中约定张强出资25万元收购闫二星持有的股权。张强于签订协议前向闫二星支付1万元，签订协议后又向闫二星支付47,400.00元，剩余192,600.00元未支付，张强对该数额亦没有异议，表示同意偿还，故对闫二星的该项诉讼请求予以支持。关于闫二星主张张强向闫二星支付利息及违约金的诉讼请求。首先，关于2019年10月1日至2020年8月1日之间的违约金及利息的认定。双方在协议书第五条中约定，“每月7日前张强必须守约偿还，如出现违约情况按每日3%计息”。该条款系双方约定的还款期限内的违约责任，该条款内容虽表述为计息，但实质上是关于违约金的约定。该条款中未明确违约金计算的基数，且双方仅在协议中约定张强应分期向闫二星支付股权收购款，亦未明确约定每期应支付的具体数额。因该条款约定不明，无法依据该条款计算违约金。故对闫二星主张的还款期限内的违约金不予支持。其次，关于2020年8月1日之后的违约金及利息的认定。双方在协议第七条约定，“如张强2020年8月1日前未还清欠款每日按3%计息，如2020年9月1日张强仍未还清欠款应按合同总价款的20%向闫二星支付违约金并承担其他违约责任”。张强未在约定期限内支付股权收购款，应承担违约责任，但该条款既约定了计息方式，又约定了违约金计算数额，实质上均是关于张强逾期支付股权收购款应承担违约金的约定，不能重复适用，且上述条款约定的违约金数额过高，故酌定对违约金计算标准予以调整。违约金的计算应以损失为基础，在闫二星未能举示证据证明张强逾期支付股权收购款的行为给闫二星造成了其他损失的情况下，张强的违约行为给闫二星带来的损失仅是利息损失，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的"过分高于造成的损失"，故将违约金计算标准调整为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.3倍。闫二星与张强约定张强应于2020年8月1日将股权收购款付清，在该日期之后张强未付清款项则构成违约，故违约金应自2020年8月2日起算。张强已还清部分款项，违约金的计算应以张强尚未偿还的数额192,600.00元为基数。故张强应自2020年8月2日起，以192,600.00元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.3倍向闫二星支付违约金，至张强将股权收购款还清之日止。对闫二星主张的超出部分，不予支持。判决：一、张强于判决生效后之日起十日内给付闫二星股权收购款192,600.00元；二、张强自2020年8月2日起，以196,200.00元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.3倍向闫二星支付违约金，至张强将上述股权收购款付清时止；三、驳回闫二星的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计2,469.50元（闫二星预交4,939.00元），由闫二星负担357.00元，张强负担2,112.00元。本院二审期间，闫二星围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.闫二星举示中国光大银行贷款借据、合同、还款计划、客户合同领取清单各一份。拟证明：闫二星于2019年8月28日向光大银行贷款5万元。还款日期2022年8月28日，贷款合同号为71961916000147，年利率7.125%。证明因张强违约不偿还欠款，给闫二星生活造成困难，不得不再向银行贷款。2.闫二星举示哈尔滨绿色春天中医管理有限公司证明一份。拟证明：2020年5月10日闫二星向本单位预支一年薪水4.8万元，经领导批准以现金形式发放。证明因张强违约不偿还欠款，给闫二星生活造成困难，不得不再向本单位借资偿还贷款。3.闫二星举示机动车交易合同一份。拟证明：闫二星于2020年7月20日将自己名下牌照黑Ａ×××**车低价变卖。证明因张强违约不偿还欠款，给闫二星生活造成困难，不得不将自己2017年全款12.5万元购买的车，以8.6万元低价变卖，偿还信用卡、交诉讼费及律师代理费等。4.闫二星举示e代驾平台截图二份。拟证明：闫二星于2020年8月15日与e代驾平台签约，已代驾67次。证明因张强违约不偿还欠款，给闫二星生活造成困难，白天工作，晚上作e代驾维持生活，给闫二星造成了巨大的损失。张强当庭表示不予质证。法庭向其释明应予质证后，张强仍表示不予质证，系放弃质证的权利。本院认证认为，因张强放弃质证的权利，本院对闫二星举示的证据予以采信。但闫二星举示的四份证据均是其为正常生活而发生的与外界往来关系，并不能证明系因本案款项未还而造成的损失。因此，对闫二星的举证意见不予采纳。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本案二审争议焦点：1.张强是否应给付闫二星违约金5万元；2.张强是否应在给付闫二星违约金的前提下再支付利息。关于张强是否应给付闫二星违约金5万元的问题。本院认为，闫二星主张张强给付5万元违约金，张强虽同意偿还192,600.00元本金但不同意偿还违约金及利息。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。衡量违约金是否过高的最根本的标准是违约造成的损失，但闫二星在一、二审庭审中均未能说明张强违约给其造成的损失数额。并且，闫二星与张强在《瑞斯体育发展有限公司股权解除协议》中约定给付的25万元中，已经包括利息及分红款10万元。闫二星在二审中举示的证据也仅能证明其正常的生活消费及与外界的往来关系，不属于损失。本院认为，在违约造成的实际损失无法查清的情况下，应结合合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。从合同履行情况和当事人的过错程度来看，张强未按照约定时间偿还尚欠款项，违反了诚实信用原则。从预期利益的方面考虑，闫二星在一、二审中均未举示证据予以证明存在预期利益。综合以上分析，本院认为一审法院将违约金调整为按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.3倍支付至张强将股权收购款还清之日止计算并无不当。因此，本院对闫二星的该项上诉主张不予支持。二、关于张强是否应在给付闫二星违约金的前提下再支付利息的问题。闫二星主张张强应支付以192,600.00元为基数自2020年1月17日起至实际给付之日止的利息。本院认为，案涉协议第五条约定的“每月7日前张强必须守约偿还，如出现违约情况按每日3%计息”及第七条约定的“如张强2020年8月1日前未还清欠款每日按3%计息，如2020年9月1日被告仍未还清欠款应按合同总价款的20%向闫二星支付违约金并承担其他违约责任”均是对张强逾期还款所要承担违约责任的约定，“每日按3%计息”是违约金的计算方法，而“合同总价款的20%”则是违约金的具体数额，一审认定不能同时适用并无不当。因此，闫二星在主张张强给付违约金的前提下还要求张强支付利息没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，闫二星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,939.00元，由闫二星负担。本判决为终审判决。审判长 孔 祥 群审判员 徐 晓 娟审判员 都关红叶（）二〇二〇年十二月三日书记员 张  晶