广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18776号上诉人（原审原告）：岳琴，女，1973年10月20日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：李静宏，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江鸿彬，男，1981年2月17日出生，汉族，住广东省德庆县。委托诉讼代理人：张冠贤，广东法纳川穹律师事务所律师。委托诉讼代理人：邝卓文，广东法纳川穹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈伟，男，1988年1月9日出生，土家族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：张冠贤，广东法纳川穹律师事务所律师。委托诉讼代理人：邝卓文，广东法纳川穹律师事务所律师。上诉人岳琴、江鸿彬因与陈伟合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员王泳涌独任审理，于2020年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人岳琴及其委托诉讼代理人李静宏，上诉人江鸿彬及其与陈伟的共同委托诉讼代理人张冠贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岳琴上诉请求：一、改判一审判决第一项为江鸿彬向岳琴返还欠款50万元及利息20万元；二、江鸿彬、陈伟承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院对于《承诺书》中多出的20万元事实认定错误。《房产代理销售合同》约定“如果甲方未能在合同签订后60日内未能涂销标的所有房产的抵押和解除原购房合同手续及鉴证，甲方应赔偿乙方10万元的损失，并归还乙方人民币50万元押金”。即《承诺书》中多出的20万元，10万属于《房产代理销售合同》的违约金，10万属于2017年7月21日至2019年5月31日的利息，并非一审法院认定的2019年1月2日至2019年5月31日的利息。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，《承诺函》将违约金10万与2017年7月21日至2019年5月31日（共679天）的利息一起约定为20万，两项合计并未超过223232.88元（679天÷365×本金500000元×利率24%），合法有效。综上所述，一审法院部分认定事实错误，请二审法院依法查清事实，依法改判。江鸿彬、陈伟针对岳琴的上诉请求共同辩称，不同意岳琴的上诉请求，理由与江鸿彬的上诉状一致。首先，本案合同当事人是岳琴与案外人叶某，合同由岳琴与叶某共同履行。由于叶某是香港人，没有在内地进行买卖合同的权利或者身份，故以江鸿彬的名义与岳琴签订买卖合同，岳琴所支付的购房定金也是由叶某所掌控和使用。再有广州市中级人民法院作出刑事判决书予以查明认定，广州市公安局经侦大队抓获叶某时，在其身上缴获了江鸿彬名下的银行卡，该银行卡就是收取岳琴购房定金的银行卡。另外，岳琴与江鸿彬之间的微信聊天记录也能予以证实，岳琴本来是将叶某作为当事人向一审法院提起诉讼，后来因无法取得叶某的身份资料，才将江鸿彬和陈伟作为被告起诉，故岳琴要求江鸿彬、陈伟等人归还欠款50万元以及支付违约金20万没有事实依据。江鸿彬上诉请求：一、撤销一审判决，驳回岳琴的诉讼请求。二、本案一、二审受理费由岳琴承担。事实和理由：一审法院查明事实不清。1.案涉《房产代理销售合同》虽以江鸿彬的名义与岳琴签订，但《房产代理销售合同》的权利义务均由叶某与岳琴享有及承担，有江鸿彬与岳琴之间的微信聊天记录及微信聊天记录上岳琴以叶某作为被告的民事起诉状等内容予以证实，岳琴在民事起诉状中确认叶某是白云区远景路（29-37号）项目以及所收取款项的实际控制人，定金50万元已由叶某以办理该项目房屋手续全部挪用。事实上，由于叶某被抓，岳琴无法联系到叶某才转向江鸿彬主张权利，并提起本案诉讼。此外，江鸿彬在叶某诈骗案中作为证人作证时，已经向公安机关陈述其名下用于收取岳琴款项的工商银行卡（卡号：62×××61）一直以来由叶某掌握及使用的事实，公安人员也在叶某身上缴获包括江鸿彬及公司其他员工名下等数张银行卡，叶某在预审当中也作了详细的供述，但一审法院没有予以查明。2.一审法院以江鸿彬在叶某刑事案件的庭审中作为证人出庭时没有向法庭陈述过叶某的犯罪行为与本案所涉的房产有关，故对江鸿彬关于叶某才是合同相对人的陈述不予采信，与事实不符。首先，江鸿彬没有在叶某刑事案件的庭审中作为证人出庭作证；其次，江鸿彬已向广州市公安经侦大队案件经办人陈述过名下的银行卡（包括本案中收取岳琴的50万元定金的银行卡）均是叶某掌握及使用，公安机关也调取了相关银行卡的银行流水记录予以证实，江鸿彬与岳琴的微信聊天记录也足以证实案涉销售合同在叶某被抓获前，一直由其与岳琴共同履行。综上，一审法院没有查明相关的事实，请求二审法院依法作出判处，支持江鸿彬的上诉请求。岳琴针对江鸿彬的上诉请求辩称，叶某不是本案合同的相对人，也不是本案的关联人，一审法院对该部分的事实认定清楚、适用法律正确。陈伟针对江鸿彬的上诉请求辩称，同意江鸿彬的上诉意见。岳琴向一审法院起诉请求：1.江鸿彬清偿借款人民币70万元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年6月1日起算至清偿之日止）；2.陈伟对上述第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费由江鸿彬、陈伟承担。一审法院认定事实：2017年7月21日，岳琴（乙方）与江鸿彬（甲方）、陈伟（丙方）签订《房产代理销售合同》，约定基于甲方陈述其对白云区远景路29-37号共12套房，拥有合法的处置权，为双方的合作共赢，在符合本合同条件后，全权授权乙方代理销售以上房产，乙方支付甲方50万元，作为履行协议的担保，房产销售完后，甲方无息全额退还乙方，甲方60天内未能涂销标的所有房产的抵押和解除原购房合同手续及鉴证，使目标房产能自由销售过户的，50万元定金依法返还乙方。丙方为甲方对乙方应履行义务的责任担保人等。同日，岳琴向江鸿彬转账50万元，江鸿彬出具《收款收据》，确认收到岳琴支付的50万元。2019年1月2日，江鸿彬出具《承诺书》称，其因远景路项目向岳琴借款70万元，归还时间为2019年5月31日前。陈伟出具《担保书》，承诺如江鸿彬不能履行合同义务，由担保人履行担保责任，担保借款人的资金安全，担保金额为70万元。广东省广州市中级人民法院作出（2019）粤01刑初345号刑事判决书，判决案外人叶某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金50万元，并追缴其违法所得共计3100万元，按比例发还被害人，不足部分责令叶某退赔，退赔数额以3100万元为限。在该判决中，江鸿彬作为证人出庭作证，称其在威立公司跟着叶某，其知道叶某经营的项目有江南新苑项目、文明路一个茶餐厅，景业酒店还有中山一路铺位，这些项目收取多少钱其不知道，叶某谈投资的事情从来不给我们在场。一审庭审中，岳琴称当时江鸿彬称有一批法院处理的法拍房，已经取得了处置权，但还差一些钱办后续的手续，签订合同之后我们将50万交给对方，他们马上就能将该笔房产进行解冻处理，然后可以销售给第三方赚取差价，江鸿彬承诺如果60天之内房子没有赎回的话，愿意支付岳琴10万块钱违约金，岳琴觉得这个业务可以做，因此与江鸿彬、陈伟签订了《房产代理销售合同》，直到2018年下半年江鸿彬明确告知说该笔钱可能还不了了，资金出现了问题，要求转换为借款并希望岳琴配合江鸿彬向其所述的案外人叶某从公安机关提取该部分钱，同时江鸿彬也承诺，如果这笔钱还不了了，他个人以借款形式及以他名下的店铺一起偿还岳琴他个人以借款，陈伟由于从头到尾都参与了这一次房产代理销售，其个人也自愿为该笔借款承担担保责任。到2019年的5月底，江鸿彬称仍没有从其所述的案外人叶某取得款项，要岳琴到法院起诉，并协助其通过法院追回他流出去的款项，再以该笔款项来偿还岳琴的借款。整个过程中岳琴从未见过江鸿彬口中说的叶某，叶某整个事件以及钱款的走向均是江鸿彬这边转述给岳琴的。江鸿彬一直告诉岳琴就案外人的名下还有一个多亿的财产，偿还岳琴的借款是没有任何问题，故岳琴一直非常配合江鸿彬来进行款项的追讨。本案合同相对人从头到尾都是岳琴与江鸿彬和陈伟。《承诺书》和《担保书》是当时江鸿彬称自己当时是不能退款，需要一定的时间去找叶某把钱取出来之后再退给岳琴，因此于2019年1月2号自愿签署了承诺书，《承诺书》中的70万元中50万元为岳琴转账给江鸿彬的钱及10万元违约金及10万元利息。江鸿彬称我从签订这份合同之前没有见过岳琴，当时签订这份合同是在白云区远景路××房对面的东江二楼上面签的。签完以后岳琴当天就去银行把这50万转到我名下的账上，当天签合同的时候我在场，收了钱以后这个钱因为都是我老板叶某在用，他跟我解释就是说拿这笔钱去办理十几套房产的涂销手续，所以一直以来办手续基本上都是叶某跟和陈伟他们三个人比较熟悉一点，叶某被抓了以后，因为销售代理合同也是我签的，所以就要求我写一份承诺书给他。陈伟称担保书当时他是说因为岳琴找不到叶某，为了保证他能够取回这个款项，因为陈伟是在江鸿彬之前跟岳琴认识，所以把陈伟拉进来。以上事实，有《房产代理销售合同》、《收款收据》、银行流水、《承诺书》、《担保书》、刑事判决书、微信聊天记录及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，岳琴与江鸿彬、陈伟签订《房产代理销售合同》，岳琴已向江鸿彬付款，后为退回岳琴已支付的款项，岳琴又与江鸿彬签订《承诺书》、与陈伟签订《担保书》，自愿将该50万元转化成为借款，陈伟对该款项承担保证责任。江鸿彬承诺在2019年5月31日前向岳琴退款，无证据证实江鸿彬已向岳琴退还款项。江鸿彬虽称该款项50万元为案外人叶某实际使用，但无证据予以证实，而叶某已被刑事判决书判处刑罚，而江鸿彬在该刑事判决的庭审中作为证人出庭时，并未向法庭陈述过叶某的犯罪行为与本案的《房产代理销售合同》所涉的房产有关，故江鸿彬关于叶某才是合同相对人的相关陈述一审法院不予采信，《承诺书》是江鸿彬自愿出具，且其实际收取了岳琴的50万元，其应向岳琴退款，由于岳琴实际支付的款项为50万元，而《承诺书》中约定的退款金额是70万元，该多出的20万元应视为双方约定的自2019年1月2日至2019年5月31日（共150天）的利息，即1333.33元/天，该约定过高，一审法院调整为按照年利率24%计算，即328.77元/天，即2019年1月2日至2019年5月31日的利息应为49315.5元（328.77元/天×150天），由于后续的利息岳琴自愿按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，故自2019年6月1日起至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。由于陈伟向岳琴出具《担保书》，自愿为江鸿彬的债务承担保证责任，故岳琴要求陈伟对上述债务承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、自判决生效之日起十日内，江鸿彬向岳琴返还欠款50万元及利息49315.5元，后续利息以50万元为本金，自2019年6月1日起至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止；二、陈伟对上述第一项义务承担连带责任；三、驳回岳琴的其他诉讼请求。一审案件受理费5644元，由岳琴负担997.42元，由江鸿彬、陈伟负担4646.58元（该受理费已由岳琴预交，岳琴同意江鸿彬、陈伟应负担部分在判决履行期限内向其迳付）。二审期间，江鸿彬、陈伟均未提交新证据，岳琴提交陈伟出具的担保书原件，陈伟代理人称需要与陈伟本人核实，并表示如三个工作日内不提交书面质证意见则视为对该证据无异议，但至今未提交书面质证意见。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。陈伟虽然提出其未出具担保书，但岳琴已向法庭提交担保书原件，且陈伟未提交证据否定担保书的真实性，而且其也未就此提起上诉，所以其异议不属于本案二审审理的范围，故本案二审的焦点问题为江鸿彬是否应当承担清偿责任及具体的金额。案涉《房产代理销售合同》的各方当事人为本案岳琴、江鸿彬及陈伟，且江鸿彬嗣后还出具《承诺书》确认是其向岳琴借款，现江鸿彬又主张实际债务人应当为案外人叶某而非其本人，但该主张与前述证据载明的内容完全相悖，故本院不予支持。依据合同相对性原理，即使案涉款项由案外人叶某实际使用，江鸿彬也应当另案向其主张权利。故江鸿彬关于不应由其承担清偿义务的上诉理由，不能成立。至于金额问题。案涉款项的实际交付日为2017年7月21日，而案涉《承诺书》载明的归还日期为2019年5月31日，虽然交付款项的金额为50万元，而承诺返还的款项为70万元，但以此时间和金额计算，年利率未超出24%，故应予支持，但后续借款利息仍应以50万元为本金数计算。综上所述，一审法院查明事实基本清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。岳琴上诉理由成立，本院予以支持；江鸿彬上诉理由不能成立，本院不予支持。依照最高人民法院于2015年8月6日发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初546号民事判决书第二项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初546号民事判决书第三项；三、变更广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初546号民事判决书第一项为“自判决生效之日起十日内，江鸿彬向岳琴返还欠款70万元，后续利息以50万元为本金，自2019年6月1日起至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止”；四、驳回岳琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5644元，由上诉人岳琴负担132元，由上诉人江鸿彬、被上诉人陈伟负担5512元；二审案件受理费11288元，由上诉人江鸿彬负担。本判决为终审判决。审判员  王泳涌二〇二〇年十二月一日书记员  张洁莹冯佩烨