山东省单县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1722民初3500号原告：刘成建，男，1976年2月7日出生，汉族，住单县。委托诉讼代理人：郭传佳，山东法运律师事务所律师。被告：马加旺，男，1979年11月1日出生，汉族，住单县。被告：李先福，男，1970年1月4日出生，汉族，住单县。被告：赵利轩，男，1979年5月15日出生，汉族，住单县。三被告共同委托诉讼代理人：刘世学，山东法运律师事务所律师。原告刘成建与被告马加旺、李先福、赵利轩建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月18日立案后，被告马加旺、赵利轩于2020年11月9日向本院提出鉴定笔迹的申请，本院于当日对案件中止审理，因二申请人申请撤回鉴定，鉴定机构于2020年12月14日告知终止鉴定，本案于同日恢复审理。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘成建及其委托诉讼代理人郭传佳，被告马加旺、李先福、赵利轩及其三人共同委托诉讼代理人刘世学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘成建向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告多支付的工程款165018元；2.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求的数额为175918元。事实和理由：2018年3月26日，原告与被告李先福、马加旺签订了《建筑工程大清包合同书》，赵利轩为涉案工程的合伙人之一。合同约定主体验收后付款至60%，但被告在未建设至主体60%的情况下以各种理由索要工程款，原告支付被告766440元后，拒绝继续施工。而原告将涉案工程建筑至主体60%，另行支付了17万余元，现原告要求被告返还。被告马加旺、李先福、赵利轩辩称，三被告合伙承包涉案工程并与原告签订《建设工程大清包合同书》是事实，但原告要求三被告返还多支付的工程款175918元无事实和法律依据，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。通过对双方无异议的证据分析，本院经审理认定事实如下：三被告系合伙关系，共同从原告刘成建处承包卢目毛庄教学楼、张集接楼、张集周转房三处楼房清工。三被告共计从原告处领款771500元。双方对建筑面积无争议，分别为卢目毛庄教学楼面积为2048平方；张集接楼面积为780平方；张集周转房面积为1400平方，根据合同约定工程价款按照固定总价结算，即每平方300元。关于芦目毛庄教学楼及接楼的工程价款计算：原告刘成建在与被告李先福的通话中陈述，“张集（接楼）、芦目这两个活你只干到工程量的60%都不到，周转房干的一半都不到，我只能按照总工程量的60%给你们算”，李先福在通话中表示，“昂，是的”。在（2020）鲁1722民初2982号李彦明诉马加旺、李先福、赵利轩一案中，被告赵利轩也认可“接楼及周转房干到一半就停工了”。综上，根据山东省高级人民法院的相关精神，合同约定按照固定总价结算工程价款，实际施工未超出约定施工范围的，应当适用固定价结算。工程尚未完工的，合同约定固定总价，承包人要求支付工程款的，对于能够确定已完工工程占合同约定施工范围比例的工程，应以合同约定的固定价为基础按比例折算。原告要求将芦目毛庄教学楼、张集接楼两处工程按照总工程量的60%计算工程价款，被告方予以了认可，且符合实际情况，此二处楼房，被告方已完成工程主体施工，工程主体施工完成的工程量即为全部工程工程量的60%，参照双方合同约定“主体验收后付至60%”，可以认定此两处楼房已完成全部工程量的60%，原告方应付款至全部价款的60%。即780平方+2048平方=2828平方*300元=848400元*0.6=509040元，此两栋楼被告应得款509040元。关于如何计算张集周转房（共计1400平方）工程量：被告方未建设到周转房工程全部工程量的60%，原告为了完成全部工程的60%共计花费为63930元。原告为此举出工人领条收条23张，其中一张5778元的花费为水泥支出，因被告为包清工，故此支出由原告负担。被告方虽对工人领条提出异议，但未提出证据证明，结合被告方的自认，本院对其辩解不予采纳。原告为了完成全部工程的60%的花费63930元（有工人收条为证，不包括李彦明款项）。工人李彦明的工程范围为木工，即主体工程部分。工人李彦明的劳务款项由为原告组织李彦明施工为完成周转房60%而进行的施工费用，为56750元，有生效判决为证。故原告为完成全部工程的60%而花费总额为63930元+56750元（李彦明款项）=120680元。如果被告方完成60%，应得款1400平方*300元*0.6=252000元，从252000元减去120680元为三被告周转房应得款131320元。综上，被告方应返还款项为771500元（已得款项）-509040元（毛庄、接楼应得款）-131320元（周转房应得款）=131140元。关于芦目毛庄教学楼质量问题。原告提交监理工程师通知单、整改花费的工人领条12张、抽查记录表（复印件）。结合监理工程师通知单及工人领条证据可以印证原告陈述，被告否认原告所提交证据，但未提交证据证明，本院对被告辩解不予采纳。被告认为，通知单系2019年1月25日制作，故对此时间前的花费（2张领条共计2100元）不予认可，本院对此辩解予以采纳。原告为维修花费共计32300元。本院认为，原被告签订的合同书及协议书属于违法分包，应该属于无效合同，但可以参照合同约定处理工程价款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。工程尚未完工的，合同约定固定总价，对于能够确定已完工工程占合同约定施工范围比例的工程，应以合同约定的固定价为基础按比例折算。故根据查明事实，被告方应返还原告款项为131140元。原告此部分诉求合理部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条第一款规定，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。由于工程施工后没有经过验收，因此不能确认被告方所承包工程合格。因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。原告提交监理工程师通知单证明三被告在毛庄教学楼工程存在质量问题，为维修花费共计32300元。由于被告应负担承包工程的质量问题的维修，原告找人整改应属于合理期限内维修，故整改的费用应由被告负担。由于原告已垫付这部分费用，有权向被告追偿。原告的合理诉求部分本院予以支持。关于诉后利息。被告方应返还原告款项利息可以自起诉之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占有期间的利息。原告诉求本院予以支持。以上费用因三被告系合伙关系，应共同偿还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第三条、第十九条规定，判决如下：一、被告马加旺、李先福、赵利轩于本判决书生效之日起三日内返还原告刘成建工程款项131140元、维修费32300元及利息（以163440元为基数，自2020年8月18日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告刘成建的其他诉讼请求。如果三被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3818元，减半收取1909元，由原告负担135元，被告马加旺、李先福、赵利轩负担1774元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审判员  周博二〇二〇年十二月十五日书记员  黄璐