湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11540号上诉人（原审原告）：长沙市神宇建筑防水防腐有限公司，住所地长沙市开福区楚家湖路**第**。法定代表人：王小武，该公司总经理。委托诉讼代理人：张向阳，湖南子曰道德律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒井秀，湖南子曰道德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湖南黄金建设工程有限公司，住所地，住所地湖南省长沙市望城区黄金西路**iv>法定代表人：黄金甫，董事长。委托诉讼代理人：罗晓东，男，1970年10月24日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。被上诉人（原审被告）：长沙市鸿博置业有限公司，住所地，住所地湖南省长沙市天心区披塘实业有限公司**iv>法定代表人：陈恢荣。委托诉讼代理人：刘寿市，湖南鑫昊成律师事务所律师。上诉人长沙市神宇建筑防水防腐有限公司（以下简称神宇公司）与被上诉人湖南黄金建设工程有限公司（以下简称黄金建设公司）、长沙市鸿博置业有限公司（以下简称鸿博置业公司）建设工程分包合同纠纷一案，神宇公司不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初7026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人神宇公司上诉请求：一、依法改判被上诉人黄金建设公司在原判决基础上增加向上诉人支付质保金42949.3元；二、依法改判被上诉人鸿博置业公司承担连带清偿责任；三、判令被上诉人黄金建设公司、鸿博置业公司承担一、二审全部诉讼费用及律师费。事实与理由：一、一审法院部分事实认定错误。1.《防水工程合同》约定防水工程全部完成并结算后，留存总造价的5%作为质保金，留存质保金的前提系防水工程全部完工，且质保金为总造价的5%，现上诉人应被上诉人黄金建设公司和鸿博置业公司要求提前退场，工程亦未全部完工，质保金不应当留存。《防水结算单》对上诉人施工的防水结算金额，已付金额及剩余应付金额进行了确认，合同主要内容已变更，包括数量、金额，不再适用质保金条款。一审法院错误认定双方未就质保金支付期限对原合同约定进行变更，仍应适用原合同约定明显有误，与事实不符，也与《防水工程合同》的约定不符，被上诉人黄金建设公司应当将质保金42949.3元支付给上诉人；二、一审法院适用法律错误。被上诉人鸿博置业公司系“东能华府”项目开发商，上诉人系项目实际施工单位，被上诉人鸿博置业公司应当在欠付被上诉人黄金公司工程款范围内对实际施工人，即上诉人承担支付工程款的义务；三、被上诉人鸿博置业公司向被上诉人黄金建设公司出具的担保函系真实意思表示，担保权人为“东能华府”项目各施工队，被担保人为被上诉人黄金建设公司，担保人被上诉人鸿博置业公司应当向上诉人承担担保责任。被上诉人鸿博置业公司答辩要点：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鸿博公司在本案中不应当承担支付义务。首先鸿博置业公司与上诉人没有合同法律关系，不是合同的相对方，鸿博置业公司只与黄金公司存在合同法律关系，故鸿博置业公司没有合同约定的支付义务。第二、担保函是向罗晓东及黄金公司出具，与上诉人没有法律关系。因此上诉人不能够以担保函为由要求鸿博置业公司承担付款义务，因此请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人黄金建设公司答辩称，坚持一审的答辩意见，请求维持一审判决。神宇公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.判令黄金建设公司支付工程款348386元及利息19161.23元（按年利率6%计算，自2019年8月计算至2020年7月，后续利息按照银行同期利率计算至至实际付清之日止）；2.判令鸿博置业公司对上述款项承担连带清偿责任；3.上述黄金建设公司、鸿博置业公司承担本案律师费16500元及诉讼费。一审法院认定的事实：鸿博置业公司作为发包方将其开发建设的东能华府项目发包给黄金建设公司承包施工，黄金建设公司为此成立了黄金建设公司东能华府项目部。2017年3月24日，鸿博置业公司向黄金建设公司出具了《担保函》，载明“东能雅苑（东能华府）工程项目承包人罗晓东（身份证号：43052119********），从2017年3月18日接手后所施工过程中引发涉及本项目的一切债务和经济责任，我公司均对此承担连带清偿责任，决不给贵公司造成任何经济损失和负面影响。”2017年10月11日，黄金建设公司东能华府项目部（甲方）与神宇公司（乙方）签订了《防水工程合同》，双方约定：甲方将长沙东能华府项目3-4＃、8-22＃栋及3-4＃地下室等防水委托给乙方施工；承包范围包括东能华府3-4＃、8-22＃地下室及3-4＃地下室底板、顶板、剪力墙外侧、屋面、厨房卫生间、阳台、女儿墙等施工图所包含的全部防水工程；承包方式为按包工包料形式承包，材料品牌“华宇”聚酯胎ＳＢＳ（Ⅱ型）改性沥青自粘防水卷材厚度2ｍｍ单价22元／㎡、厚度3ｍｍ单价26元／㎡，聚氨酯防水涂料厚度1.5ｍｍ单价22元／㎡，聚合物水泥基ＪＳ厚度1.5ｍｍ单价20元／㎡，刚性保护层伸缩缝油膏嵌缝10元／ｍ；合同防水全部完成经验收合格并提供材料合格证、出厂随机资料和办理验收结算手续后30天内支付至合同完成工程量的95%，质保金为总造价的5%，保质期为5年，质保金分二次支付即一年后支付质保金总额的2%，五年后支付质保金总额的3%；保修期内乙方保修责任范围内维修费用乙方自行负责，非乙方原因造成返修，费用由甲方另行支付。2018年9月28日，神宇公司与黄金建设公司项目部负责人罗晓东签订《补充协议》，约定按原有合同价格（华宇牌）聚脂胎ＳＢＳ改性自粘防水卷材厚度2ｍｍ、厚度3ｍｍ提高2元／㎡，自2018年10月1日开始涨价计算。2019年8月25日，经由黄金建设公司项目部负责人罗晓东确认，神宇公司所施工的防水工程施工期至2019年8月24日止，总金额共计858986元已付款510600元，剩余本次付款金额为348386元。另查明，2019年12月30日，鸿博置业公司向黄金建设发《工程联系单》，表示由原总包单位施工的防水工程地下室顶板、地下室、地下室剪力墙外墙、地下室后浇带及**栋大屋面出现多出渗水现象iv>一审法院认为，神宇公司与黄金建设公司签订的《防水工程合同》及补充协议均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法、有效，当事人应依约履行各自权利义务。神宇公司依约对涉案防水工程进行了施工，黄金建设公司亦应依约支付工程价款。根据合同约定，黄金建设公司应于办理验收结算手续后30天内支付至合同完成工程量的95%。现双方已于2019年8月25日办理完结算手续确认工程总金额为858986元，黄金建设公司应依约于2019年9月25日将工程款支付至该款项的95%即816036.7元，黄金建设公司仅支付510600元，尚应支付305436.7元；对于质保金42949.3元，神宇公司主张其系中途退场并由黄金建设公司进行了全部结算，对此一审法院认为，神宇公司与黄金建设公司的《防水结算单》对神宇公司施工的防水工程总金额、已付款金额及剩余本次付款金额进行了确认，但双方并未就质保金支付期限对原合同约定进行明确变更，仍应适用原合同约定。根据合同约定，保质期五年，保质期满无质量问题，质保金分二次支付，即一年后支付质保金总额2%，五年后支付质保金总额的3%，现神宇公司施工至2019年8月24日后双方于次日办理验收结算，质保期尚未届满，故质保金42949.3元尚未达到支付条件，故对于神宇公司相应的诉讼请求，不予支持。黄金建设公司、鸿博置业公司辩称涉案工程出现渗水问题，双方可就质保期内维修与质保金返还问题另案解决。对于利息的计算。黄金建设公司应于2019年9月25日前向神宇公司支付工程款305436.7元但至今尚未支付，故神宇公司有权就该笔款项自2019年9月26日起主张逾期利息。因双方对逾期付款利息未作明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，利息标准按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款利息，但因该标准已于2019年8月20日取消，故黄金建设公司应以305436.7元为基数，自2019年9月26日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际偿付之日止。对于律师费16500元，神宇公司与黄金建设公司并无关于律师费的约定且神宇公司未举证证明该费用已实际发生，神宇公司要求由黄金建设公司承担16500元，无事实及法律依据，不予支持。神宇公司主张鸿博置业公司对的上述债务承担担保责任，对此一审法院认为，鸿博置业公司虽出具了《担保函》，但该函系对黄金建设公司发出，担保人为鸿博置业公司、担保权人为黄金建设公司、被担保人为罗晓东，担保内容应为罗晓东接手后施工过程中引发纠纷导致黄金建设公司对外承担债务后而在内部结算时产生的罗晓东对黄金建设公司所负债务，不应直接适用于本案中黄金建设公司对外结算，神宇公司主张鸿博置业公司向其支付逾期付款利息，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、湖南黄金建设工程有限公司于本判决生效后十日内向长沙市神宇建筑防水防腐有限公司支付工程款305436.7元，并自2019年9月26日起以305436.7元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息至实际偿付之日止；二、驳回长沙市神宇建筑防水防腐有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案因适用简易程序减半收取案件受理费3530元、保全费2441元,共计5971元，由湖南黄金建设工程有限公司负担5487元，长沙市神宇建筑防水防腐有限公司负担484元。二审审理期间，当事人均未向本院提交新证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点：1.原审判决被上诉人黄金建设公司留存5%的质保金即42949.3元是否具有事实和法律依据？2.被上诉人鸿博公司是否应当对被上诉人黄金公司的债务承担连带责任？上诉人神宇公司认为留存质保金的前提是防水工程全部完工，现工程尚未全部完工即退场，质保金不应当留存。被上诉人黄金建设公司则认为在保修期间内仍应当对工程予以保修。经查，质保金为由工程发包方在一定期限内留存用于确保工程质量的资金，其约定的目的在于确保工程出现质量问题时能够得到及时维修、整改，本案中上诉人神宇公司、被上诉人黄金建设公司在合同中明确约定了质保金的留存比例，尽管上诉人神宇公司认为没有就整个工程完工，但对其已经施工完毕的工程，仍负有保证工程符合合同约定质量的义务，且双方在《防水结算单》中并未对该质保金的留存作出特别安排，故原审认为该质保金仍应当按照原合同留存具有事实依据，本院亦予以支持。关于被上诉人鸿博置业是否应当承担连带责任。经查，就被上诉人鸿博置业公司出具的《担保函》的内容看，该担保函不应当解释为被上诉人鸿博置业公司向不特定的第三人的债权承担连带担保责任，其意义仅在被上诉人黄金建设公司与罗晓东之间因案涉工程产生的债务承担责任。故对上诉人神宇公司请求被上诉人鸿博置业公司承担连带责任的请求，本院不予支持。综上，上诉人神宇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费874元，由上诉人长沙市神宇建筑防水防腐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  易伟玲审判员  刘 刚二〇二〇年十二月三日书记员  杨 蓓