辽宁省大连市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽02行终572号上诉人（原审原告）孟宪玲，女，1967年6月8日出生，汉族，住址大连。委托诉讼代理人李丹，辽宁合美源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大连高新技术产业园区城市管理行政执法局，住所地大连高新技术产业园区火炬路**。法定代表人钟利锋，局长。委托诉讼代理人李静，该局工作人员。委托诉讼代理人白禹龙，辽宁智库律师事务所律师。上诉人孟宪玲因与被上诉人大连高新技术产业园区城市管理行政执法局行政处罚决定一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，2019年11月12日，原告在大连高新技术产业园区××学生公寓××区门口停放一辆装载水果的货车，在货车车尾摆放一个简易桌子，在燕南街道路西侧，摆放两排简易桌子，桌子上摆放水果、瓜子等食品用于零售。被告执法人员对原告上述行为拍照、录像取证并制作《现场（勘验）笔录》，经现场勘验，原告未取得占用城市道路摆摊设点审批手续，占用城市道路面积为长18米，宽3米，高1.2米。原告拒绝在上述笔录中签字。同日，被告作出《先行登记保存证据通知书》，登记保存原告的货车、木板、桌子等经营工具。2019年11月25日，被告对原告进行调查并对调查过程录像，根据《调查笔录》记载，原告认可其未取得审批手续即占用城市道路摆摊设点。原告拒绝在《调查笔录》中签字。同日，被告作出《解除登记保存证据通知书》及《先行登记保存证据通知书》，对前述经营工具继续登记保存。2019年12月4日，被告作出《违章通知书》（大高执法违通字[2019]232号），于次日8时许向原告送达，该通知书记载：你在高新区××学生公寓××区门口占用城市道路摆摊设点的行为，违反了《大连市城市道路桥梁设施管理办法》第十四条第（五）项的规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条及《大连市城市道路桥梁设施管理办法》第二十六条的规定，现责令你立即改正违法行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定，请于2019年12月4日9时携带相关审批手续到被告凌水大队进行陈述或申辩。原告拒绝签收该通知书。2020年1月6日，被告经集体讨论决定给予原告责令立即停止违法行为，并处罚款2万元的行政处罚。2020年1月7日，被告对原告作出《拟行政处罚告知书》（大高执法拟罚字[2019]232号），该告知书记载：你在高新区××学生公寓××区门口占用城市道路摆摊设点的行为，违反了《大连市城市道路桥梁设施管理办法》第十四条第（五）项的规定。依照《大连市城市道路桥梁设施管理办法》第二十六条的规定，拟对你作出立即改正违法行为，并处罚款2万元的行政处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，你有权进行陈述和申辩；符合《辽宁省行政处罚听证程序规定》第三条规定的，有权自收到本告知书之日后三日内要求举行听证，逾期视为放弃听证权。原告于2020年1月7日签收该告知书。后原告未申请听证。2020年1月14日，被告作出涉案行政处罚决定，主要内容如前所述。原告于同日签收《行政处罚决定书》。原告对处罚决定不服，提起本案行政诉讼。2020年1月15日，被告向大连市公安局交通警察支队高新园区大队出具《放车单》，对原告涉案货车予以放行。2020年1月16日，原告将货车取走。原审法院认为，被告执法局作为城市管理综合执法行政部门，具有对管辖区域内未取得审批手续占用城市道路摆摊设点的行为进行处理的法定职权。关于被告作出的涉案行政处罚决定认定的违法事实是否正确。《城市道路管理条例》第二十七条第（一）项规定，城市道路范围内禁止下列行为：（一）擅自占用或者挖掘城市道路。《大连市城市道路桥梁设施管理办法》第十四条第（五）项规定，城市道路、桥梁设施及桥梁设施安全保护区范围内禁止下列行为：（五）擅自在城市道路、桥梁设施上摆摊设点、堆放物料、倾倒垃圾、排放污水残渣。被告提供的现场照片、录像可以看出，原告确实存在在城市道路上摆设摊点销售经营的行为，且原告没有取得相应审批手续，结合被告执法人员现场勘验的占道面积，已经形成完整的证据链条，被告认定原告违反上述规定，存在未经审批擅自占用54平方米城市道路摆摊设点的违法行为，并无不当。关于原告主张其将货车停放于其经营的水果店马路对面，系由于其没有停车位，其不属于占道经营，该院认为，根据现场照片、录像显示，装载水果的货车系原告摆设的摊点的一部分，除货车外，原告还摆设了两排桌子的食品作为摊点，原告以没有停车位否认其摆摊设点行为不能成立，对其该项主张该院不予采纳；关于原告主张的其占用的系行人通道而非车辆通道，且道路中间留有过道，其没有阻碍交通，被告测量面积不准确，该院认为，根据《大连市城市道路桥梁设施管理办法》第二条第一款的规定，城市道路包括以行人通行为主要功能的通道，并且，原告摆摊设点的行为是否实际阻碍交通并非认定违法占道事实成立的必要条件，另外，原告亦未提供相反证据否定被告测量的面积，故对原告该项主张，该院不予采纳。关于被告作出的涉案行政处罚决定适用的法律是否正确。《大连市城市道路桥梁设施管理办法》第二十六条第（二）项规定，违反本办法，由道路、桥梁设施行政执法机关按下列规定予以处罚：（二）违反本办法第十九条、第二十二条和第十四条、第二十条规定之一的，责令限期改正，并处200元以上2万元以下罚款；造成损失的，依法追究赔偿责任。《大连高新技术产业园区城市管理行政执法局自由裁量指导标准》市政部分第93条规定，对擅自在城市道路、桥梁设施上摆摊设点、堆放物料、倾倒垃圾、排放污水残渣的行为的行政处罚标准：占用城市道路50平方米以上的，并处1万元以上2万元以下罚款。被告根据上述规定，在自由裁量范围内对原告罚款2万元，并无不当。关于原告主张其行为违反了《大连市城市市容管理条例》第十七条第（一）项、第（二）项规定，应按该条例第四十五条第（二）项、第（三）项规定进行处罚，被告适用法律错误且量罚过重。根据查明事实，原告的行为属于在城市道路上摆摊设点进行销售经营的行为，而不属于《大连市城市市容管理条例》第十七条第（一）项规定的占用城市道路、广场从事商业活动以及超出店铺门窗店外经营的行为，亦不属于该条第（二）项规定的在城市道路及两侧堆放物品，搭建建筑物、构筑物，设置商亭（棚）及其他设施的行为，故原告主张按照《大连市城市市容管理条例》对其进行处罚不能成立。关于被告作出涉案行政处罚决定的程序是否合法。被告于2019年11月12日发现原告占用城市道路摆摊设点后，于同日开展调查，于2019年12月4日向原告下达违章通知，于2020年1月6日经集体讨论决定对原告作出责令立即停止违法行为，并处罚款2万元的行政处罚，于2020年1月7日将拟处罚的事实、理由、依据告知原告，并告知原告享有陈述、申辩、申请听证的权利，于2020年1月14日作出涉案行政处罚决定并向原告送达，均符合法定程序。关于原告主张被告未限期让其改正就作出最高限额的处罚，程序违法，根据《大连市城市道路桥梁管理办法》第二十六条第（二）项的规定，责令改正的同时可以并处罚款，且被告处罚金额未超过自由裁量范围，并无不当，对原告该项主张，该院不予采纳；关于原告主张被告执法人员选择性执法，对相同行为未相同处罚，该项主张不是本案行政处罚决定合法性的审查内容，亦不能构成撤销行政处罚决定的理由，对原告该项主张，该院不予采纳。综上所述，被告执法局作出的涉案行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告主张撤销该处罚决定的诉讼请求，没有事实基础和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九的规定，判决：驳回原告孟宪玲的诉讼请求。上诉人孟宪玲上诉称，请求撤销原审判决，依法改判。主要理由是：原审法院查明事实不清，判决缺乏事实依据，适用法律错误。被上诉人在执法过程中，存在程序违法问题，且因执法人员与上诉人存在个人矛盾，本案存在选择性执法的问题，依法应撤销被诉行政处罚决定。一、原审法院依据《大连市高新技术产业园区城市管理行政执法局自由裁量指导标准》“占道经营超过50平方米，处罚一万到二万元”的规定认定被上诉人处罚合法有据，缺乏事实依据。1、原审法院认定《大连市高新技术产业园区城市管理行政执法局自由裁量指导标准》（2019版）是经过公示的标准，缺乏依据。在庭审中，上诉人要求被上诉人提供执法依据的法律文件，但被上诉人并没有提供该文件，而从公开领域查询，并不能查询到该文件。根据2019年大连城市管理行政执法局自由裁量权标准中关于占道经营的处罚标准，占道经营的处罚依据道路类型的不同：一般道路，次主干道，主干道，对应处罚加重，一般道路的处罚上限是10000元，主干道的处罚是20000元。2、即便《大连市高新技术产业园区城市管理行政执法局自由裁量指导标准》（2019版）真实存在，被上诉人需要证明文件的合法性，包括内容合法和程序合法。即便合法性问题能确认，被上诉人认定上诉人占道超过50平方米也没有事实依据，庭审已经查明，执法中，上诉人在道路绿化带中摆摊，没有占用道路，且被上诉人没有丈量占道面积。而根据被上诉人提供的录像，占道面积不可能超过50平方米。二、被上诉人执法过程中存在程序问题。被上诉人伪造送达回证日期，企图使违法行为合法化，突破了执法机构客观公正执法的底线。1、预行政处罚告知书存在倒签日期的行为，上诉人依法提出听证的要求，被被上诉人以超期为由拒绝，侵害了上诉人的合法权益。上诉人提供的录音证据证明，被上诉人告知上诉人，要给上诉人送达二书：预行政处罚告知书和行政处罚决定书。这即说明，通话当日前预行政处罚告知书没有送达上诉人，所以送达回证上的日期是倒签的。2、被上诉人没有向上诉人送达行政处罚决定书。当时送达给上诉人的仅是预行政处罚告知书。3、被上诉人不能提供送达预行政处罚告知书和行政处罚决定书的执法记录以及所谓集体讨论重大事项的录像。被上诉人作出违章通知书及保存证据通知书时，均有执法录像，却不能提供作出决定和送达重要文件的执法录像。三、本案存在选择性执法问题。从被上诉人提供的执法录像中可以看到对于马路对面摆摊的人，被上诉人采取了驱散方式，没有进行处罚。对于上诉人的质疑，被上诉人的执法人员明确回复就处理上诉人。四、本案是因上诉人与被上诉人执法队的负责人的个人恩怨，遭遇执法人员报复而产生。对于小商贩在上诉人水果店周边占道售卖水果一事，上诉人举报至被上诉人处，要求解决，被上诉人执法队的负责人不予处理。上诉人只能通过各种渠道举报，被上诉人执法队的负责人认为上诉人与其作对，两人矛盾由来已久。五、本案应根据从新兼从轻的原则适用《大连市城市市容管理条例》的规定进行处罚。《大连市城市道路桥梁设施管理办法》和《大连市城市市容管理条例》关于占用道路有重叠性的规定。《大连市城市道路桥梁设施管理办法》例举的占道经营行为，已经被《大连市城市市容管理条例》占道进行商业行为的规定包含取代。依据《大连市城市市容管理条例》第四十五条规定可见，只有搭建固定设施的经营行为，且经限期改正而拒不改正的行为，才会被罚款，而罚款的标准是：“对个人处五百元以上二千元以下罚款”。故上诉人所受处罚系严重超标违规的处罚。被上诉人大连高新技术产业园区城市管理行政执法局辩称，不同意上诉人的诉讼请求。主要理由是：一、其作出案涉《行政处罚决定书》的事实清楚，法律适用正确。1、《现场（勘验）)笔录》、现场照片以及对上诉人的《调查笔录》明确记载“孟宪玲在高××园区××学生公寓××区门口停放一辆装载水果、货箱板打开的厢式货车，车尾摆放简易木桌一个，依附货车道路西侧，有两排简易桌子，摆放各类水果、瓜子等食品，占用城市道路面积为：长18米、宽3米、高1.2米，是其经营工具，没有取得相关审批手续”，可以证明上诉人已认可没有相关审批手续，擅自在城市道路上摆摊设点进行经营，占用道路面积54平方米。2、根据《城市道路管理条例》第四十二条及《大连市城市道路桥梁设施管理办法》第二十六条之规定，被上诉人对于擅自占用城市道路摆摊设点的行为，有权作出责令限期改正，处200元以上2万以下罚款的决定，即决定具体罚款数额系被上诉人的自由裁量权。本案中，上诉人的违法情形符合被上诉人制定的裁量标准《大连高新技术产业园区城市管理行政执法局自由裁量指导标准》第九十三条，该裁量标准及处罚结果公平合理。3、上诉人的行为内容系在城市道路上摆摊设点，不属于《大连市城市市容管理条例》第十七条第（一）项规定的占用城市道路、广场从事商业活动以及超出店铺门窗店外经营的行为，也不属于《大连市城市市容管理条例》第十七条第（二）项规定的在城市道路及两侧堆放物品、搭建建筑物构筑物等行为，因此，不应适用上诉人主张的《大连市城市市容管理条例》。二、被上诉人作出案涉《行政处罚决定书》的程序合法。被上诉人作出的《拟行政处罚告知书》（大高执法拟罚字[2019]232号），2020年1月7日由上诉人本人签收；被上诉人作出的《行政处罚决定书》（大高执法罚决字[20192]32号），2020年1月14日由上诉人本人签收。两次送达均有上诉人本人签字的送达回证为证。此外，上诉人提出的执法记录及会议录像事宜，并非法定程序要求，于法无据。且被上诉人已提交送达凭证及会议记录，已证明履行相关法定程序。三、上诉人提及的选择性执法问题，既无事实依据，也与本案无关，不应作为本案审理内容。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条规定，“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：（一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；（二）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；…（九）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。”本案中，从被上诉人提交的现有证据看，制作于2019年11月12日的《现场（勘验）笔录》载明，当日14时30分，被上诉人经巡查发现，“高新区××学生公寓××区门口停放一辆装载水果、货箱板打开的箱式货车，箱式货车车尾摆放简易木桌一个，依附箱式货车燕南街道路西侧，有两排简易桌子，上面摆放各种类水果、瓜子等食品，占用城市道路面积为：长18米，宽3米，高1.2米。当事人无法提供占道手续，执法人员拍照取证，并依法暂扣经营工具，…”；制作于2019年11月25日的《调查笔录》记载，上诉人自述，2019年11月12日14时30分“占用城市道路摆摊设点是我的行为”，“现场停放的厢式货车用于运输水果，…占用城市道路面积为：长18米，宽3米，高1.2米”，并自认没有取得审批手续即占用城市道路摆摊设点。被上诉人根据上诉人在原审法院庭审时对其真实性并无异议的上述证据，结合现场录像、照片等其他证据，认定上诉人实施了未经审批擅自占用城市道路摆摊设点的行为，事实清楚、证据充分，并无不妥。上诉人关于被上诉人认定其占道超过50平方米没有事实依据的主张，与前述具有优先证明效力的《现场（勘验）笔录》，以及《调查笔录》的证明内容相悖，缺乏证据支持，本院对此不予采纳。案涉行政处罚决定作出于2020年1月14日。《大连市城市市政设施管理条例》第二十二条规定，“禁止占道从事经营活动，禁止占道设置集贸市场。严格控制占用城市道路设置非公共交通停车场。”第五十条规定，“违反本条例的，由城市市政设施管理机构责令停止违法行为、限期改正，赔偿经济损失，有下列行为之一的，可以处以罚款：…（六）违反第二十二条、第二十三条、第二十五条规定的，处以1万元以上2万元以下罚款。…”《大连市城市道路桥梁设施管理办法》（1998年6月3日公布；2019年2月19日第三次修正）第一条规定，“为加强城市道路、桥梁设施管理，保障城市道路、桥梁设施的安全完好，充分发挥其使用功能，根据《城市道路管理条例》、《辽宁省市政公用设施保护条例》和《大连市城市市政设施管理条例》，制定本办法。”第十四条第一款规定，“城市道路、桥梁设施及桥梁设施安全保护区范围内禁止下列行为：…（五）擅自在城市道路、桥梁设施上摆摊设点、堆放物料、倾倒垃圾、排放污水残渣；…”第二十六条规定，“违反本办法，由道路、桥梁设施行政执法机关按下列规定予以处罚：…（二）违反本办法第十九条、第二十二条和第十四条、第二十条规定之一的，责令限期改正，并处200元以上2万元以下罚款；造成损失的，依法追究赔偿责任。…”本案中，被上诉人根据其查明的违法事实，对上诉人作出案涉行政处罚决定，符合前述规定，适用法律正确。此外，案涉行政处罚决定的处罚结果在前述法律规定的幅度范围之内，且符合《大连高新技术产业园区城市管理行政执法局自由裁量指导标准》关于“占用城市道路50平方米以上的，并处1万元以上2万元以下罚款”的裁量标准，量罚适当，并无不妥。案涉行政处罚决定作出时适用的《大连市城市市容管理条例》（2016年2月25日大连市第十五届人民代表大会常务委员会第二十三次会议修订，2016年3月23日辽宁省第十二届人民代表大会常务委员会第二十四次会议批准，自2016年5月1日起施行）第十七条规定，“任何单位和个人不得有下列行为：（一）擅自占用城市道路、广场从事商业活动以及超出店铺门窗店外经营；（二）擅自在城市道路及两侧堆放物品，搭建建筑物、构筑物，设置商亭（棚）及其他设施；…”本案中，上诉人主张本案应根据从新兼从轻的原则，适用《大连市城市市容管理条例》的前述规定对其进行处罚，故上诉人所受处罚系严重超标违规的处罚。对此，本院认为，根据《大连市城市道路桥梁设施管理办法》第一条的规定可知，《大连市城市市容管理条例》不是其上位法，故上诉人的违法行为属于同时违反数个法律规定的行为。《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定，“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”仅规定了一事不再罚原则，并未规定针对违反数个法律规定的违法行为应当从轻处罚。且按照行政法的基本原理，择一从重原则也是行政处罚的法律适用原则之一。故上诉人的前述主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。至于上诉人所述被上诉人超出大连城市管理行政执法局制定的自由裁量权标准一节。因该标准仅是行政处罚的指导意见，系行政机关行使行政处罚权的参考而非法律依据，且按照上诉人所述，该指导意见仅基于道路类型而未以占地面积为标准对行政处罚标准提出参考意见，故被上诉人参照《大连高新技术产业园区城市管理行政执法局自由裁量指导标准》作出案涉行政处罚决定，并不构成对自由裁量权的滥用。故对于上诉人的前述意见，本院不予采纳。关于上诉人所述本案是因其与被上诉人执法队的负责人有个人恩怨，遭遇执法人员报复而产生一节。本院认为，从现有证据看，案涉行政处罚决定是经被上诉人集体讨论程序而作出，且上诉人的违法行为事实清楚、证据充分，故上诉人的前述意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。至于上诉人所述被上诉人选择性执法一节。现无据证明上诉人提及的部分商贩的违法行为与本案案涉违法行为在事实、性质、情节以及社会危害程度上相当，故上诉人的前述意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。至于案涉行政处罚决定程序是否合法一节，原审法院对此论述充分，本院不再赘述。上诉人虽主张被上诉人提交的送达回证系伪造，案涉行政处罚决定并未送达，但其提交的现有证据不能证明其该主张成立。至于上诉人提及的被上诉人未提供执法录像一节，因相关法律规定并未强制要求被上诉人在履行行政处罚程序时必须录像，故上诉人的前述意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人孟宪玲负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 宋 君审判员 李 健审判员 许其睿二〇二〇年十二月一日书记员 王丽秋附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。