辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7935号上诉人（原审原告）：大连香洲田园城开发有限公司，住所地辽宁省大连市瓦房店市。法定代表人：王青洲，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈臻，辽宁征信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳娇，辽宁征信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连安顺建设工程有限公司，住所地辽宁省庄河市。法定代表人：王道顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕洪刚，辽宁万峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王月，辽宁万峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈福才，男，1958年2月16日出生，汉族，现住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：衣明洲，男，辽宁省法制维权委员会瓦房店办事处办公室主任，现住辽宁省瓦房店市。上诉人大连香洲田园城开发有限公司（以下简称“香洲公司”）因与被上诉人大连安顺建设工程有限公司（以下简称“安顺公司”）、陈福才建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初6135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。香洲公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判被上诉人安顺公司向上诉人开具61083862元工程款发票，被上诉人陈福才予以协助；2.将一审判决第13页第1-5行“原告提供的89套房屋抵顶协议……本院对原告超过协议约定抵顶金额的部分均不予认定”变更为“以实际测算的房屋面积计算抵顶金额”；3.将一审判决第13页第一段倒数第6行“案涉幸福山庄二期1-11#楼、综合楼大瓦房工程工程造价73749919.9元予以确认”变更为“案涉工程造价应以上诉人主张的被上诉人施工部分造价71995035.1元扣除水电费788838.48元，再扣除对税金费率、材料价格、阳台保温部分调整的价格予以认定”。4.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决以开具发票不属于平等主体之间的民事法律关系，不属于民事诉讼范围为由驳回上诉人请求明显错误。根据《第八次全国法院民事商事审判会议纪要》第34条规定：“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。”，由此可见，开具发票是被上诉人应当履行的法定义务，若承包人不履行，人民法院可以判令承包人限期履行、赔偿损失等。因此，开具发票属于民事案件受案范围，且根据该规定，人民法院应当判令承包人限期履行开具发票的法定义务，而上诉人主张被上诉人安顺公司向上诉人开具已收取的工程款发票存在事实及法律依据，并无不当，一审对此认定明显错误。二、一审判决认定案涉抵房款项为28637850元错误。首先，案涉三方协议书签署时，因抵顶房屋尚未进行面积测绘，无法确定房屋的实际面积，所以该三方协议上的房屋面积仅是大概面积，并不精确，所填写的抵顶金额也只是按照当时粗略估计的面积乘以房屋单价计算而来，并不是最终的抵顶价款。其次，正是因为未经过测绘的房屋面积可能与房屋实际面积有所差异，可能损害某一方的合法权益，所以该三方协议才明确约定房屋面积以房产局测绘为准，该条款的约定就是为了在最终结算时能够确定抵顶房屋的实际抵顶价款，而一审仅以三方协议上没有关于对房屋进行实测后再行对抵顶金额进行调整的约定为由，认定案涉抵房款项为28637850元明显错误。三、一审判决对案涉幸福山庄二期1-11#楼、综合楼大瓦房工程造价为73749919.9元的认定错误。1.上述工程造价应扣除施工水电费788838.48元。案涉建设施工合同8.3条明确约定，“施工水电费全部由乙方承担，如甲方代缴按实际发生从乙方工程款中扣除（不找差）”，按此条款约定，施工水电费应全部由被上诉人承担，若上诉人代缴，则上诉人有权将水电费用从被上诉人的工程款中扣除，因此，无论案涉水电费由谁实际支付，该水电费用都不可能算作上诉人对被上诉人的应付工程款，而本案中，案涉施工水电费全部由上诉人代缴，二被上诉人从未缴纳过施工水电费，在此情况下，一审不仅没有将鉴定报告中的水电费予以扣除，反而将本应由被上诉人承担的施工水电费算作上诉人的应付工程款中明显错误。2.上述工程造价应扣除非被上诉人施工范围的工程造价1754884.8元。案涉工程中有部分工程是上诉人委托他人施工的，与二被上诉人无关，而针对此节事实，上诉人已经提供了施工情况说明、购销合同、请款单、收款收据、支票存根等多份证据予以证明，但针对以上证据，一审并未进行任何核实就仅以真实性、关联性无法认定为由不予采信明显错误。此外，被上诉人虽不认可该部分工程是由香洲公司自行委托他人施工，但却未能提供任何证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，因此，该部分款项（鉴定造价：1754884.8元）应当从上诉人的应付工程款中予以扣除。3.上述工程造价应扣除对税金费率、材料价格、阳台保温部分调整的价格；首先，根据《关于调整大连市建设工程费用标准中税金费率的通知》可知，县、镇建设工程税金费率由3.381%调整为3.413%是自2011年11月3日起执行，且该文件明确说明招标工程以发出招标文件之日为准，其他工程以签订施工合同日期为准，而案涉施工合同签订日期为2011年4月22日，按照该文件要求，应当执行3.381%的税率标准，在此情况下，一审却采信鉴定公司意见，认为只有在此文件下发前的付款行为才能按3.381%的税率标准计费，但该说法与上述文件内容明显不符，一审对此认定明显错误。其次，上诉人曾针对案涉工程下发过多份材料限价通知单，并由监理公司盖章确认，因此与限价单相关的材料价格应当以限价单为准，但一审中，鉴定机构却并未按限价单对应的材料价格进行调整明显与事实不符；此外，案涉合同8.2条：人工费及材料价格：土建工程材料价格执行当年大连市施工当期网刊价格，安装工程的材料费按实际价格进行调整，即应执行市场价格。由此可见，案涉水暖工程应当按市场价计算材料费用，但一审中，鉴定机构所采用的价格远高于合同约定的市场价，致使鉴定结论与客观实际严重不符。再次，经过现场勘验，案涉1-11#楼一层阳台底部均未做保温，但鉴定机构却对1-11#楼保温工程整体（包含未做保温部分)进行造价鉴定，因此，该部分鉴定意见明显有误。以上可知，一审判决所采信的鉴定意见存在诸多错误，案涉工程造价应当对上述部分价格予以调整，并扣除所调整的价款。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，致使判决结果严重不公，应依法支持上诉人的上诉请求。安顺公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决正确，应予以维持。关于上诉请求第一项，开具发票不属于人民法院审理范围，且关于发票金额上诉人也没有证据证明，上诉人应提供相应证据证明自己的主张，而本案中上诉人无法证明案涉工程应该开具发票的具体金额，故即使对发票问题进行审理，也应该驳回其诉讼请求。关于上诉请求第二项，上诉人认为的测算面积是自己单方作出的，并没有被上诉人的认可，故一审按三方协议确定的抵顶金额认定没有不妥，且实际上上诉人存在违约，其所抵顶的房屋并非合同约定的国有产权，实际价值远远低于抵顶价值，故不应支持上诉人的此项请求。关于上诉请求第三项，上诉人陈述的一审认定的施工范围中，不是由陈福才施工的部分，应提供其他人施工的有效证据；水电费由施工人自行缴纳，并非上诉人代缴，所以不应该扣除。关于税金费率问题，鉴定机构及一审法院的认定没有不妥，税金是付款后开具发票而产生的费用，故在上诉人陈述的文件下发后的付款不能再适用其主张的税率，而其在该文件下发前没有支付任何工程款。关于价格调整的问题，上诉人所称的限价单均是其单方制作，没有送达给被上诉人，因此对被上诉人不产生任何效力，一审法院依据鉴定结论作出的判决并无不妥，应予维持。陈福才辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审认定事实正确，适用法律合理，应予维持。上诉人的上诉请求没有道理，其拖欠4000多万农民工工资，不应为其开具发票。如果上诉人将拖欠的工程款全部支付，施工方同意出具合理的发票并支付水电费，三方可以共同清算。至于上诉人所述的按照实际测量面积计算抵顶房屋的金额，与当时的约定不符，亦不应支持。香洲公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告移交位于瓦房店市幸福山庄二期1#-11#楼）、葡萄酒厂工程档案；2.判令二被告连带返还原告多支付的工程款现金50万元人民币；3.判令二被告连带向原告支付违约金10万元人民币（因二被告逾期交付工程档案使原告无法正常办理工程手续所造成的损失按照每逾期一日违约金2000元计算，计算日期自2014年大概11月份计算至原审的起诉前，只请求10万元）；4.判令被告安顺公司向原告出具61083862元的工程款发票，被告陈福才予以协助；5.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：案涉三项工程均位于瓦房店市。其中幸福山庄二期项目工程内容为1#-11#楼，葡萄酒厂工程项目名称为前进园区酒厂厂房。2011年4月22日，原告香洲公司（发包人、甲方）与被告安顺公司（承包人、乙方）签订建设工程施工合同，约定工程项目名称：前进园区国盛花园A区1-9#楼、幸福山庄二期；工程地点：瓦房店市，工程内容：“11层框架结构，建筑面积约115600万平方米（最终以实际面积为准），将此工程发包给乙方施工（含全部土建及安装）”；工程总造价：最后以实际结算为准；工期：2011年4月25日至2012年1月30日；付款方式：本工程的工程款支付方式为60%房屋，40%现款，抵顶房屋为前进园区小高层住宅，国有产权的4000元/平方米（房屋立体分割）。甲方为抵顶给乙方的房屋出具房屋销售手续，销售税金由甲方负责。主体工程施工五层完工，甲方按乙方实际完成工程量付30%房屋，20%现金。主体封顶甲方按乙方实际完成工程量付到总工程量的85%（房屋45%，现金40%，含五层已付款及房屋），其余工程款每次付上月已完工程量的85%（房屋45%，现金40%），竣工合格后除质保金3%外工程款全部付清。工程竣工乙方交齐竣工档案，发包人按照发包人及监理工程师与乙方共同认可的工程决算总值的97%支付工程款，3%为工程质保金（以房屋抵顶）。违约责任：乙方未按照本协议约定非甲方原因逾期开工或逾期竣工超过五日，自第六日起，每逾期一日乙方应承担每日2000元违约金。案涉幸福山庄二期1#-11#楼工程为上述建设工程合同中约定的工程项目的一部分，即幸福山庄二期。2011年5月15日，原告香洲公司向案外人大连前进农工商企业集团有限公司出具授权委托书，内容为：委托人因前进园区酒厂厂房工程事宜，委托受托人对外发包并自行签订相关《建设工程施工合同》，由此产生的法律后果由委托人承担。基于前述委托，案外人前进公司（发包人、甲方）于2011年5月19日与被告安顺公司（承包人、乙方）签订建设工程施工合同，约定工程项目名称：前进园区酒厂厂房；工程内容：“五层厂房，建筑面积约10000平方米（最终以实际面积为准），将此工程发包给乙方施工（含全部土建及安装）”；工程总造价：最后以实际结算为准；工期：2011年5月20日至2011年8月30日；付款方式：本工程的工程款支付方式为60%房屋，40%现款，抵顶房屋为前进园区小高层住宅，国有产权的4000元/平方米（房屋立体分割）。甲方为抵顶给乙方的房屋出具房屋销售手续，销售税金由甲方负责。甲方给乙方的房屋不能再用于抵押银行。主体工程封顶时，甲方按乙方实际完成工程量付85%（45%房屋，付40%现金）。主体封顶后其余工程款每次付上月已完工程量的85%（房屋45%，现金40%），竣工合格后除质保金3%外工程款全部付清。工程竣工乙方交齐竣工档案，发包人按照发包人及监理工程师与乙方共同认可的工程决算总值的97%支付工程款，3%为工程质保金（以房屋抵顶）。施工水电费全部由乙方承担，如甲方代缴按实际发生从乙方工程款中扣除（不找差）。违约责任：乙方未按照本协议约定非甲方原因逾期开工或逾期竣工超过五日，自第六日起，每逾期一日乙方应承担每日2000元违约金。逾期超过30日，乙方应无条件在甲方指定期限内撤出现场。对于综合楼大瓦房工程，原告陈述该工程包含在2011年4月22日建设工程施工合同中幸福山庄二期项目内，但未能明确合同中对于该工程的具体约定；被告陈福才陈述该工程系后增加工程，与原告另行签订了合同，但未能提交书面合同。被告安顺公司确认以被告陈福才陈述为准。各方当事人均确认上述三项工程的实际发包人均为原告，实际施工人均为被告陈福才。二被告之间系工程分包关系。案涉三项工程施工时间为2011年2月至2014年12月。但各方均未对施工范围、交付范围、交付时间等举示证据，且原、被告之间未进行最终决算。二被告均确认未向原告交付上述三项工程的工程档案，并同时确认上述三项工程的工程档案在被告陈福才处。另查明，原告向法院提交案涉工程已付款财务凭证及房屋抵顶三方协议（其中三方协议82份，涉及抵顶房屋82套，借款合同2份，包含抵顶的7套房屋及三方协议），拟证明已付工程款中现金部分为35115337元，房屋89套抵顶工程款为28714810元，合计给付工程款项63830147元。经一审法院审查，89套房屋所涉三方协议及借款合同中约定的抵顶价款为28637850元，被告陈福才未对现金部分35115337元予以否认，上述工程款项合计63753187元。被告确认原告已向其结付工程款总额6300多万元，但未对具体数额予以举证。诉讼过程中，原告申请对案涉三项工程进行工程造价鉴定（含全部土建及安装），经大连市中级人民法院摇号选定大连建工工程造价咨询有限公司作为本案鉴定机构。2020年7月15日，大连建工工程造价咨询有限公司作出瓦房店市谢屯镇前进园区幸福山庄二期1#-11#楼、综合楼大瓦房共12个单体楼工程造价司法鉴定意见书（大建工鉴字[2020]第30号）。该鉴定意见书对于本鉴定造价的施工范围概述为：因被告对案涉工程其施工范围未给出明确意见，因此本鉴定暂按质证材料中原告主张的被告施工范围进行造价鉴定。在鉴定过程中，原告又对质证材料中的施工范围提供了补充意见（详见2020年7月12日询问笔录），为此我们将询问笔录中施工范围的工程造价单独列项汇总。鉴定意见为：原告大连香洲田园城开发有限公司诉被告大连安顺建设工程有限公司一案，工程造价为：73749919.90元（大写：柒仟叁佰柒拾肆万玖仟玖佰壹拾玖元玖角）。其中质证材料中原告主张案涉工程被告的施工范围（其中不包含补充笔录所述施工范围）内的工程，工程造价为：71995035.10元（大写：柒仟壹佰玖拾玖万伍仟零叁拾伍元壹角）。原告询问笔录中所述非被告施工范围的工程，工程造价为：1754884.80元（大写：壹佰柒拾伍万肆仟捌佰捌拾肆元捌角）。由于原、被告双方均未能提供委托书中提到的葡萄酒厂工程的相关证据资料，因此本造价鉴定中未包含葡萄酒厂的工程造价。原告对司法鉴定意见书提出如下意见：一.对鉴定意见书第二部分“非被告施工范围的工程，工程造价1754884.80元”部分，认为：1.关于1-11号楼室外散水工程由案外人大连香洲物业管理有限公司（现更名为大连同香物业管理有限公司）施工，其争议价款108302.50元不能作为本案工程款；2.关于6-11号楼卫生间防水部分由案外人刘永振劳务施工，所有防水材料为原告甲供材，其争议价款232121.04元，不能作为本案工程款；3.关于7-11号楼楼梯间花岗岩面层及踢脚线工程由案外人赵旭东劳务施工，所有材料为原告甲供材，原材料供应方为大连天华石材嘉泰经销处，其争议价款351112.80元不能作为本案工程款；4.关于外墙抹灰工程在双方反复核对工程量的过程中，被告均没有陈述是其已完工程范围，原告原审中提供的《工程概（预）算书》中也不包括该项工程，现由于其属于隐蔽工程，外墙已覆盖保湿板，无法核实其是否施工，是否为被告施工，遂应由被告对其已施工情况进行举证，否则不应作为工程款。二、关于鉴定意见书“水电费801673.88元”应予扣除部分认为，根据原、被告签订的《建设工程施工合同》第8.3条：施工用电用水费用——施工水电费全部由乙方（被告）全部承担，如甲方（原告）代缴按实际发生从乙方（被告）工程款中扣除。根据大连前进农工商企业集团有限公司出具的证实材料可知，案涉工程涉及的水电费用全部由原告代为缴纳，被告从未缴纳过水电费用，因此，根据合同约定应从工程款中予以扣除。原告基于上述质证意见，提出对司法鉴定意见进行相应调整及补充鉴定的书面申请：1.请求对大建工鉴字[2020]第30号《司法鉴定意见书》中税费部分予以调整（认为税金费率应按3.381%计取）；2.请求对大建工鉴字[2020]第30号《司法鉴定意见书》中土建材料（模板、木方）、安装水暖材料等按《限价通知单》价格予以调整（附加盖大连香洲田园城开发有限公司和大连昕晔建设监理有限公司公章的限价通知单）；3.请求对大建工鉴字[2020]第30号《司法鉴定意见书》中安装水暖价格按市场价格予以调整；4.请求对1-11号楼一层阳台保温造价予以补充鉴定，并从工程款中扣除。被告安顺公司对鉴定意见书真实性无异议。认为鉴定结论中应参考实际施工人意见以维护公平正义，对原告陈述不认可。原告所称所有限价单均未送达给安顺公司及被告陈福才，因此不应按照限价单价格进行鉴定，且关于原告陈述的不是由实际施工人施工的部分原告应提供其他人进行施工的证据，对鉴定意见中原告陈述不是实际施工人施工的造价1000多万元，在原告未提出他人现场施工的情况下应计入总造价。鉴定中相关材料的费用安顺公司认为鉴定机构依据双方签订的合同进行鉴定没有任何问题，不应进行调整，依据给出的结论，目前7300万元的工程造价不包括葡萄酒厂部分，仅是部分工程造价。不同意进行补充鉴定，对该部分是否是实际施工人施工应听取被告陈福才的意见，且鉴定过程中如有异议，原告应及时提出而原告没有提出，如进行补充造价鉴定浪费司法资源，且无鉴定必要。目前原告欠大额工程款，已足以驳回原告的诉讼请求。不同意补充鉴定，按原告说法：如与二被告无关，就不应在本案中提出，且重新鉴定时间过长，损害各方利益。被告陈福才对鉴定意见书没有意见，对于1-11号楼阳台不同意重新鉴定，意见同被告安顺公司。认为按照建筑法规定，保质期两年，现已过期，双方已经验收交付使用，现在又重新提出质量问题，原告是在拖欠大额工程款制造矛盾，时间已近10年才提出这些问题不可理解，原告有意拖欠工程款。不同意原告陈述的4点调整意见。其他意见同被告安顺公司。认为原告重新鉴定是为了拖延时间。针对原告就鉴定意见提出的4项异议，鉴定机构于2020年8月14日作出书面回复。异议第一项答复为：据鉴材资料显示原被告确定的施工时间是2011年2月至2014年12月，在《大造价字（2011）3号》（2011年11月3日）文件下发时若已经发生付款，且施工方已经提供对应的工程款发票，则已付款部分应按申请人主张的3.381%费率计取，此文件下发之后发生付款及应税行为均应按鉴定意见中的3.413%计取，申请人若提供经质证的相关付款、应税证据我司可以补充鉴定；异议第二项答复为：此《限价通知单》未按程序经法庭质证后转交我司，现无法据此调整鉴定意见；异议第三项答复为：此《幸福山庄二期水暖工程材料市场价格计价明细表》未按程序经法庭质证后转交我司，现无法据此调整鉴定意见；异议第四项答复为：现场勘验时，当事人各方均对此提出异议，故未对此做重点勘验。申请人2020年7月12日《询问笔录》中主张**台保温非陈福才施工，且鉴定意见中将阳台保温造价单列供法庭参考，现申请人又提出一层阳台保温非陈福才施工，我司认为此意见已经在原鉴定意见中包括，故不做造价调整。针对该回复异议第一项，经一审法院再次询问，大连建工工程造价咨询有限公司明确能够进行调整的范围仅为2011年11月3日前已经发生付款并实际开具了对应发票的部分。对于鉴定机构的书面回复。原告对回复第一项意见为，案涉合同签署于2011年2月，应当执行3.381%的税率。原告就此事与鉴定公司进行沟通，鉴定公司答复称系因营改增，所以分段计费。但增值税调整时间为2016年，案涉工程主要集中于2011年-2014年，所以不应适用分段计取；对回复第二项意见为，原告提供的限价单由监理公司盖章，且在施工过程中形成，因此案涉工程的相关造价应当适用限价单上的限定价格进行确认；对回复第三项意见为：案涉2份建设施工合同第8.2条均约定安装水暖价格按照市场价格予以确定。而原告在鉴定报告异议中提供的相关价格仅是原告认为的市场价，以供鉴定机构进行参考；对回复第四项意见为，1-11号楼一层阳台保温，针对该部分鉴定报告中只是单独计取的阳台保温的造价，并未单独列出一层阳台保温底部的造价数额。如果鉴定机构认为不需要补充鉴定，应当列明1层阳台保温底部相关造价的具体数额。针对该部分原告自行计算1层阳台底部的造价数额大概是3760.78元，供鉴定公司参考。被告安顺公司意见为，对于回复第一项，认为鉴定机构依据相关行业政策法规作出的鉴定结论合法，且在2011年11月3日文件下发之前，香洲公司未支付任何工程款，案涉工程具体施工时间以实际施工人答复为准；对回复第二、三项，认为香洲公司提供的限价单、市场价格计价明细表等均是其利于己方的单方制作，真实性、关联性、合法性安顺公司均不认可，且未向各被告送达，对被告不产生任何约束，也不应作为鉴定依据，鉴定机构作出的鉴定结论并无不妥；对回复第四项，认为既已包含在鉴定造价中，但香洲公司又无法提供该部分不是陈福才施工的证据，香洲公司理应按鉴定总造价足额向被告支付工程款。上次庭审中，原告提供案外人施工的合同等显示合同相对方均是其关联公司，又无法提供施工必备的工程档案及签证等相关证据，安顺公司有理由认为香洲公司提供的相关证据并不具有合法性，且在现场勘验时，香洲公司也并未提出任何异议，故安顺公司同意鉴定机构意见不作调整，香洲公司应足额支付工程款。被告陈福才对鉴定机构回复没有异议，一切应按照三方协议合同为准，和安顺公司基本意见一致，合同规定2年期已经交付使用，现在已经过了十年，房子、阳台重新再找施工人，不予认可。一审法院认为，幸福山庄二期1-11#楼工程，系原告香洲公司与被告安顺公司自愿签订的建设工程施工合同。葡萄酒厂工程的实际发包人为本案原告，该工程建设工程施工合同的实际双方亦为本案原告与被告安顺公司。综合楼大瓦房工程，虽原、被告双方对于是否有书面合同约定陈述不一，但均确认该工程内容已实际由被告陈福才履行。故上述三项工程所涉建设工程施工合同均系合同双方的真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的规定，均合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。各方当事人均确认上述三项工程的工程款项系统一进行结算且无法分割，故一审法院对原告就上述三项工程一并提起主张予以准许。1.关于被告是否应当向原告交付案涉工程档案的问题。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”本案中，作为承包人的被告安顺公司在履行施工义务的同时，还负有保持并提交相关工程技术资料的附随义务。现二被告均确认尚未向原告交付案涉工程档案，且被告陈福才确认工程档案在自己手中。故被告陈福才负有向原告交付工程档案的义务。同时，被告安顺公司做为案涉工程的承包人，并不能免除交付工程档案之合同附随义务，其应协助被告陈福才共同完成向原告交付工程档案之义务。故一审法院对原告要求二被告移交案涉工程工程档案的诉讼请求予以支持。2.关于被告应否向原告支付违约金的问题。原告要求二被告支付不履行提交工程档案义务的违约金，但案涉合同中并无该项违约金约定，原告亦未提交其实际损失的证据，其仅以案涉合同中关于乙方逾期开工或逾期竣工应承担违约金的约定为此项主张的依据，不符合事实和法律规定，故对于原告的此项请求，不予以支持。3.关于被告是否应当向原告返还工程款的问题。原告提供的89套房屋抵顶协议中明确写明每套房屋的抵顶金额，协议中并无对房屋进行实际测算后再行对抵顶金额进行重新调整的相关约定，故原告主张以实际测算的房屋面积计算抵顶金额无合同依据。一审法院对原告超出协议约定抵顶金额的部分均不予认定。被告陈福才确认以现金及以房抵顶两种方式合计收到工程款项6300多万，但未对具体数额进行明确并举证，故应承担相应的法律后果。一审法院对原告已向被告支付工程款63753187元的事实予以确认。原告未提交案涉葡萄酒厂工程造价所需鉴定材料，致该工程的工程造价鉴定无法进行，原告应承担举证不能的不利后果。大建工鉴字[2020]第30号司法鉴定意见书中，鉴定机构依原告庭审中当庭陈述的施工范围对案涉幸福山庄二期1-11#楼、综合楼大瓦房工程造价评估为73749919.90元。二被告对该施工范围及工程造价均予认可。后在鉴定过程中，原告对其当庭陈述的施工范围予以部分否定，称其中有部分项目非被告实际施工，但无证据足以支持。原告对鉴定机构所作造价虽提出异议，但其异议主张所依据的证据均无法认定。原告虽提交增值税发票2张，但该发票金额包含本案案外的其他工程，且原、被告未就发票的开具进行约定，原告无证据对案涉工程的发票金额予以明确。故一审法院对原告就鉴定所提全部异议均不予认定，对原告要求补充鉴定的申请不予准许，并对案涉幸福山庄二期1-11#楼、综合楼大瓦房工程工程造价73749919.90元予以确认。依该工程造价，原告尚欠被告大额工程款未予支付。即便依原告后陈述的施工范围所作评估造价71995035.10元计算，仍不能改变原告尚欠被告大额工程款项的事实。故一审法院对原告要求被告返还工程款的主张不予支持。4.对于开具工程款发票问题。《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条规定，“税务机关是发票的主管机关,负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中,应当按照规定开具、使用、取得发票。发票的管理办法由国务院规定。”《中华人民共和国发票管理办法》第四条规定,“国务院税务主管部门统一负责全国的发票管理工作。省、自治区、直辖市国家税务局和地方税务局依据各自的职责,共同做好本行政区域内的发票管理工作。财政、审计、工商行政管理、公安等有关部门在各自的职责范围内,配合税务机关做好发票管理工作。”第十九条规定，“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人,对外发生经营业务收取款项,收款方应当向付款方开具发票;特殊情况下,由付款方向收款方开具发票。”根据上述规定,发票管理属于税务机关的行政职权范畴,单位或个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中,应当按照规定开具、使用、取得发票,即无论当事人是否约定一方负有开具发票的义务,双方均应按照相关法律、行政法规的规定开具、使用和取得发票,此为当事人的法定权利义务。但是，是否应开具发票及如何开具发票,应严格遵守税收法律法规的相关规定,并接受税务机关的管理和监督。本案中，原、被告双方对于发票的开具未作约定，原告并未就开具发票造成其他损失等财产关系提出相关主张，其仅要求被告安顺公司开具发票不属平等主体之间的民事法律关系。其认为被告安顺公司存在应当开具而未开具发票情形的,可向税务机关申请解决,由税务机关按照相关规定处理,不属于人民法院受理民事诉讼的范围。对原告该项请求一审法院予以驳回。综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条第一款，《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条，《中华人民共和国发票管理办法》第四条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告大连安顺建设工程有限公司、陈福才共同于判决生效之日起三十日内向原告大连香洲田园城开发有限公交付办理位于瓦房店市幸福山庄二期1号至11号楼、综合楼大瓦房、前进园区酒厂厂房工程竣工验收备案所需的工程档案；二、驳回原告大连香洲田园城开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费9800元，由被告陈福才负担100元，由原告大连香洲田园城开发有限公司负担9700元。鉴定费400000元，由原告大连香洲田园城开发有限公司负担。二审中，各方没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。还查明，上诉人香洲公司表示安顺公司就案涉工程已开具300万元发票，安顺公司不予认可，称其开具的发票金额大于300万元，且系与其他工程的工程款无法区分的，在本院要求安顺公司进行区分时，安顺公司并未按照本院要求回复，亦未提交证据证明其抗辩理由成立。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于上诉人香洲公司要求安顺公司开具已收取的工程款发票一节，本院认为，开具发票的义务是收款方的法定义务之一，无论是否在合同中明确约定，依照诚实信用原则，该法定义务应作为合同的附随义务由收款方履行。故要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票是发包方的合同权利，现上诉人香洲公司要求被上诉人安顺公司开具已付款63753187元扣除300万元已开具发票后剩余金额工程款的发票，虽然安顺公司称其已开具的发票金额远高于300万元，但并未提交证据证明。另，安顺公司称其开具的发票与其他工程无法区分，在本院释明后仍拒绝区分，上诉人将已开具的300万元均算作案涉工程中安顺公司应开具的发票，此主张对安顺公司有利，故在安顺公司既不同意开具发票又无据证明其已开具所收取款项发票的情况下，根据法律规定，对上诉人此项主张予以支持，即由安顺公司向上诉人香洲公司开具金额为60753187元发票。关于上诉人香洲公司称案涉三方协议书约定的抵房面积是估算值，据此计算的抵债金额不准确，应以实际测量面积乘以单价的方式确定以房抵债金额，不应以协议中载明的抵顶金额为准一节，从案涉的“三方协议书”的内容显示，约定的是香洲公司以房屋抵顶所欠工程款，其中载明了面积、单价、抵顶总金额等，并未约定该面积是估算面积，所以抵顶总金额需在实际测量面积后重新调整。至于其中所表述的“房屋面积最终以房产局测绘为准”，应是对面积可能存在误差的一种补充说明，以免因实测后的面积与抵顶协议中载明的面积存在差异导致可能在香洲公司、安顺公司及房屋受让人之间产生纠纷，在该三方协议未明确约定房屋面积实测后重新调整抵顶总金额的情况下，对上诉人香洲公司此项主张不予支持。关于上诉人香洲公司提出一审认定的案涉幸福山庄二期1#-11#楼、综合楼大瓦房工程造价为73749919.9元错误，应扣除施工水电费788838.48元一节，本院认为，幸福山庄二期1#-11#楼、综合楼大瓦房工程造价为73749919.9元是鉴定机构根据香洲公司认可的被上诉人施工范围作出的造价结论，该造价中包含的水电费金额是788838.48元，从鉴定结论中可见，水电费是工程造价的一部分。至于合同中约定的施工水电费由施工方承担，如香洲公司代缴，可按实际发生从工程款中扣除的内容，亦可显示，只有香洲公司提交了充分的证据证明其已代缴水电费，才可以从应给付的工程总价（包含水电费）中扣除，现香洲公司提交了案外人大连前进农工商集团有限公司出具的情况说明，该公司与案涉工程没有任何关系，其提交的情况说明不能证明香洲公司的主张成立；二审庭审后，香洲公司又提交了大连前进农工商企业集团有限公司向辽宁省电力有限公司大连供电公司代缴电费的收据，拟证明其主张成立，但从香洲公司提交的收据上无法体现与案涉工程的关联性，在此情况下，难以认定香洲公司所称的垫付水电费实际发生，亦无法从总工程款中扣除，对香洲公司此项主张同样不予支持。关于上诉人香洲公司提出鉴定机构计算工程造价时采信的税率标准有误，应根据《关于调整大连市建设工程费用标准中税金费率的通知》规定，执行3.381%的税率标准一节，对此，鉴定机构在对香洲公司针对鉴定意见提出的异议回复中已有表述，即如果在《大造价字（2011）3号》（2011年11月3日）文件下发时已发生付款，且施工方已经提供对应的工程款发票，则已付款部分应该按香洲公司主张的3.381%费率计取，此文件下发之后发生付款及应税行为均应按鉴定意见中的3.413%计取。现香洲公司并未提供证据证明鉴定机构所述的发生在文件下发前的付款和开具发票事实的存在，故对香洲公司此项主张不予支持。关于上诉人香洲公司提出其曾对案涉工程下发过多份材料限价通知单，应以限价单为准进行鉴定一节，本院认为，虽然上诉人提交了加盖其单位及监理单位印章的限价通知单，但并没有证据证明已将限价通知单送达给施工单位，现被上诉人不予认可限价通知单，且监理单位系上诉人香洲公司委托，与其存在利益关系，故对香洲公司此项主张不予支持。关于上诉人香洲公司对鉴定意见提出的其他异议，在一审中已由鉴定机构给予书面回复，在此不一一赘述。关于上诉人香洲公司要求二被上诉人连带返还其多支付的工程款现金50万元一节，上诉人的理由是案涉合同约定的工程款支付方式为60%房屋，40%现款，现其认可的工程范围造价为71995035.10元，根据合同的约定应以现金方式支付的金额为28798014.04元，现其已支付的现金是35115337元，故存在超付。本院认为，即使上诉人上述陈述属实，鉴于本案被上诉人施工的工程还包括葡萄酒厂，只是因为双方未提供该项工程的相关资料，导致此次鉴定造价中未包含葡萄酒厂的工程造价，可见，在未确定被上诉人施工的所有工程的全部造价的情况下，对依据其中部分工程的造价计算出的应支付现金额不能作为香洲公司是否超付的标准，故对香洲公司此项主张同样不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初6135号民事判决第一项；二、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初6135号民事判决第二项；三、大连安顺建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内为大连香洲田园城开发有限公司开具金额为60753187元的发票；四、驳回大连香洲田园城开发有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费9800元，鉴定费400000元，合计409800元，由大连香洲田园城开发有限公司承担409700元，由大连安顺建设工程有限公司和陈福才承担100元；二审案件受理费100元，由大连香洲田园城开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘小南审判员  刘冬艳二〇二〇年十二月一日书记员  朱彦锡