辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7628号上诉人（原审被告）：李晓雨，男，1978年10月29日出生，汉族，住辽宁省。委托诉讼代理人：刘汉鹏，系辽宁海星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王贵玉，男，1976年9月9日出生，汉族，住黑龙江省望奎县。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司台安支公司，住所地台安县胜利路**。负责人：刘洪涛，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴祥非，系辽宁浩扬律师事务所律师。原审第三人：鞍山市宏信运输有限公司台安分公司，住所地台安县达牛镇本街。负责人：刘素芬，公司经理。委托诉讼代理人：张鹏，男，1998年7月5日出生，汉族，系该公司业务经理。上诉人李晓雨因与被上诉人王贵玉、中国人民财产保险股份有限公司台安支公司（以下简称保险公司）、原审第三人鞍山市宏信运输有限公司台安分公司（以下简称宏信公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初2573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李晓雨上诉请求：撤销(2019)辽0291民初2573号判决书，依法改判由保险公司承担赔偿责任。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。第一，被上诉人保险公司未尽到明确告知和说明义务。上诉人提供与被上诉人员工诸琳的录音证据明确说明了，本案的投保单以及免责说明书系第三人先行在白纸上盖印，后保险公司制作的投保单和免责说明书，非常明显的说明了，保险公司在订立保险合同时，未向投保人尽到明确说明和告知义务，根据保险法第17条之规定，保险条款中的免责事项无效。第二，在原一审中，第三次庭审笔录当中，被上诉人代理人当庭向保险公司核实，表明其单位存在诸琳一人并且表明录音证据不清楚不能质证，后在第四次庭审中上诉人提供了清楚的录音证据以及投保单三张分别为辽Ｃ×××**、辽Ｃ×××**以及辽Ｃ×××**车的投保单，保单的经办人均为诸琳(一审法院经上诉人申请至被上诉人调取过上述三份保单)，显而易见：诸琳为被上诉人的员工。一审时上诉人提供的录音证据对案件有着实质影响，一审法院以无法确认讲话人的身份且被上诉人保险公司不予认可，未采纳上诉人在一审中提供的证据明显与事实不符。上诉人已经提供了基本的证据，即进入被上诉人营业场所且在被上诉人营业场所做的视频录像，视频中诸琳与上诉人的妻子在谈话，以及录音证据明显能够形成有效的证据链，上诉人提供的证据能够证明被上诉人保险公司没有对上诉人尽到告知和说明义务。关于视频和录音不能因为被上诉人不认可，人民法院则不认定该证据的效力。人民法院应当对上诉人提供的证据对诸琳进行调查和制作笔录，而一审法院未做处理，导致认定事实错误。二、一审法院处理录音证据的程序违法。在上诉人提供的证据足以证明诸琳为被上诉人的员工的情况下，一审法院应当进一步查明本案的事实，应当对诸琳进行取证，若被上诉人的员工不认可谈话的内容，上诉人完全可以申请鉴定录音的完整性以及是否为被上诉人的员工诸琳所述，以还原案件的事实，因此一审法院处理该证据的程序违法。保险公司辩称：不同意对营运损失进行赔偿，同意原审判决，原审判决事实清楚，适用法律正确。王贵玉辩称：没有意见，同意一审判决。宏信公司未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。王贵玉向一审法院起诉请求：1.判令被告李晓雨赔偿原告营运损失44714元、鉴定费5000元；2.判令被告人保公司在交强险、商业三者险范围内承担赔偿责任；3.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2017年2月11日10时50分，被告李晓雨驾驶辽Ｃ×××**号重型货车，沿大连经济技术开发区振兴路由东向西行驶右转掉头时，与姜波驾驶的同方向的辽Ｂ×××**号大型客车碰撞，造成双方车辆损坏的交通事故。2017年2月14日，大连市公安局经济技术开发区分局交通警察大队出具《道路交通事故认定书》，认定被告李晓雨负事故全部责任，姜波无责任。辽Ｂ×××**号大型客车的登记所有人为大连捷达客运服务中心，大连捷达客运服务中心将该车辆租赁给原告进行运营，姜波系原告雇佣的司机。辽Ｂ×××**号大型客车发生事故后于2017年2月14日入厂维修，于2017年4月2日维修完毕。经大连北方天健资产评估有限公司评估，该车辆2017年2月14日至2017年4月2日期间营运损失为44714元，原告为此支付鉴定费5000元。辽Ｃ×××**号重型货车在被告人保公司处投保交强险和商业三者险，投保人为第三人鞍山市宏信运输有限公司台安分公司，本案事故发生在保险期间内。辽Ｃ×××**号重型货车的机动车商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单中，投保人声明处以加粗字体记载：“保险人已向本人详细介绍并提供了投保险种所有适用的条款，并对其中免除保险人责任的条款（包括但不限于责任免除、免赔率与免赔额、投保人被保险人义务、赔偿处理、通用条款等），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容及其法律后果向本人作了明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据。本人自愿投保上述险种。”第三人在该声明处加盖公章确认，且公章加盖于该声明的打印内容字迹之上。中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款第七条第（一）项规定：被保险机动车发生意外事故，致使第三者停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或网络中断、数据丢失、电压变化造成的损失以及其他各种间接损失，保险人不负责赔偿。中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款第二十六条规定：被保险机动车发生意外事故，致使任何单位或个人停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或网络中断、电压变化、数据丢失造成的损失以及其他各种间接损失，保险人不负责赔偿。上述免责条款均以加粗字体书写。本案庭审中，被告李晓雨就被告人保公司提交的投保单和投保人声明上的第三人公章的真实性和形成时间进行鉴定，后又撤回对公章真实性的鉴定申请，只申请对公章形成时间进行鉴定。经一审法院提请大连市中级人民法院委托辽宁学苑司法鉴定中心进行鉴定。鉴定过程中，一审法院根据鉴定机构的要求通知被告李晓雨补充鉴定样本，因被告李晓雨未在规定时间内提交样本，该次鉴定被鉴定机构退鉴。庭审中，被告李晓雨与第三人一致陈述，案涉辽Ｃ×××**号重型货车的实际所有人为被告人李晓雨，挂靠在第三人名下。第三人陈述，案涉交通事故发生的保险期内，其在被告人保公司处共有四辆车辆投保。一审法院认为：根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第（一）项规定，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任。本案中，被告李晓雨对交通事故的发生负全部责任，故原告的财产损失应由被告李晓雨承担赔偿责任。案涉辽Ｂ×××**号大型客车属于客运车辆，该车辆因事故导致无法正常营运，停运期间的经营损失属于因交通事故产生的合理损失，原告要求被告李晓雨赔偿其营运损失44714元的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。原告为确定营运损失数额申请司法鉴定，发生鉴定费用5000元，该费用应由被告李晓雨承担。案涉营运损失属于交通事故导致的间接财产损失，按照中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款和综合商业保险条款的规定，该损失保险人不负责赔偿。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。本案中，被告人保公司在第三者和商业综合保险条款中均以加粗字体对免责条款进行了提示，且在投保单中对免责条款的提示和说明义务再次以加粗字体向投保人即本案第三人进行提示，第三人在该投保单的投保人声明上盖章。故应认定被告人保公司对免责条款尽到了法律规定的提示和说明义务，该免责条款具有法律约束力。被告李晓雨关于投保单系被告人保公司在事先盖有第三人公章的白纸上打印的内容的抗辩意见，与投保单显示情况不符，不予采纳；被告李晓雨关于投保单显示的第三人加盖公章日期与实际加盖公章日期不符的抗辩意见，因其未提供证据予以佐证，故亦不予采纳。被告李晓雨关于辽Ｂ×××**号大型客车的维修时间过长，维修单位不具有维修该车辆的资质等抗辩意见，因未提供有效证据予以证明，故一审法院亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告李晓雨于本判决生效之日起十日内赔偿原告王贵玉营运损失44714元、鉴定费5000元，共计49714元；二、驳回原告王贵玉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1201元，由被告李晓雨负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款:“对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十一条第二款:“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的,人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”的规定,在本案所涉商业险条款中,停运损失系作为保险合同中约定的免责情形。中国人民财产保险股份有限公司台安支公司不仅在保险条款中以黑体字进行了提示,且在投保单中投保人声明处由投保人书写了“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”的声明,并加盖了投保人鞍山市宏信运输有限公司台安分公司公章,依据该事实及法律规定,一审法院认定保险人已尽提示及明确说明义务有事实及法律依据,判决鞍山市宏信运输有限公司台安分公司在商业险范围内免除赔偿责任正确,本院予以确认。上诉人李晓雨以保险公司未履行明确说明告知义务为由主张保险合同中约定的免责条款无效的上诉主张,本院不予支持。综上所述，李晓雨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1043元（上诉人已预交），由李晓雨负担。本判决为终审判决。审判长  富喜胜审判员  毛国强审判员  缪 明二〇二〇年十二月十四日书记员  连亚妮