湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终311号原公诉机关湖南省长沙县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐电锋，男，1971年7月11日出生，汉族，初中文化，住山东省费县。因犯诈骗罪，2014年8月27日，被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。因涉嫌犯盗窃罪，2018年12月4日被抓获，同年12月8日被刑事拘留，2019年1月15日被逮捕。现押湖南省长沙县。辩护人李学新，山东正之源律师事务所律师。湖南省长沙县人民法院审理湖南省长沙县人民检察院指控原审被告人徐电锋犯盗窃罪一案，于2019年12月27日作出（2019）湘0121刑初670号刑事判决。原审被告人徐电锋不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人徐电锋，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。其间，本院通知长沙市人民检察院查阅案卷。现已审理终结。湖南省长沙县人民法院审理查明，2014年，被告人徐电锋开始从事二手设备交易业务。2017年10月31日、2017年11月30日，被告人徐电锋分别挂靠上海银铎实业发展有限公司、苏州市鸿运传动机电设备有限公司与被害单位三一汽车制造有限公司签订旧设备买卖合同，购买卧式加工中心等二手设备。2018年1月24日，被告人徐电锋挂靠苏州市鸿运传动机电设备有限公司（买方）与三一汽车制造有限公司（卖方）再次签订旧设备买卖合同。合同约定：买方向卖方购买编码为ＰＭ0106010075的卧式加工中心、编码为ＰＭ0102080002的数控立式升降台铣床、编码为ＰＭ0102050002的铣边机等21台二手设备；合同价款443018元；由买方自备车辆在卖方厂房内提货，由卖方安排人员将设备进行装车。合同签订后，被告人徐电锋已支付全部货款。2018年1月31日至2月2日期间，被告人徐电锋分三次到三一汽车制造有限公司提货，三一汽车制造有限公司设备动力部部长杨某安排从事封存设备管理和保养的员工满某发货。因满某于2018年1月31日被公司开除，2月2日正式办理交接手续将厂房仓库钥匙交给接手的吴某，未实际履行核对装车设备与合同约定设备的一致性。在三次提货过程中，被告人徐电锋自行联系三一重工股份有限公司搅拌事业部吊装司机陈某2及其他司机并在厂房仓库内指挥将设备装车。设备装车中，被告人徐电锋明知真实编码ＰＭ0106010004的三菱卧式镗铣加工中心、真实编码ＰＭ0106010024的立式加工中心-德玛吉、真实编码ＰＭ0106020025的立式加工中心-德玛吉并非该次合同所购设备，且发现ＰＭ0106010075、ＰＭ0102080002、ＰＭ0102050002三个属于合同所购设备编码已替换在上述三台设备上，仍指挥吊装司机将该三台设备装车，后以符合合同约定购买设备编码的出门单将该三台设备运走。2018年2月4日，被告人徐电锋将案涉设备中的三菱卧式镗铣加工中心以20.8万元价格出卖给徐某。2018年2月6日，被害单位三一汽车制造有限公司报案称案涉三台设备被盗。公安机关立案后，被告人徐电锋主动将编码ＰＭ0106020024的立式加工中心-德玛吉、编码ＰＭ0106020025的立式加工中心-德玛吉退还被害单位。经鉴定，涉案的两台德玛吉立式加工中心各价值112.6万元、一台卧式三菱镗铣加工中心价值86.25万元，共计价值311.45万元。2018年12月4日，被告人徐电锋被浙江省江阴市公安局民警抓获归案。原审判决认定上述事实的证据有：1.证人陈某1的证言，证明：他是三一汽车制造有限公司的生产管理中心的主任。该公司于2017年11月30日、2018年1月24日和苏州市鸿运传动机电设备有限公司签订了两份旧设备买卖合同，购买数控车床等物资、设备，购买方委托代理人为徐电锋。2018年2月1日、2日，徐电锋分两次开车到该公司的11号厂房提货。2月5日，公司发现厂房里面的3台设备（一台是编码为ＰＭ0106010004的卧式镗铣加工中心，一台是编码为ＰＭ0106020024的立式加工中心-德玛吉，一台是编码为ＰＭ0106020025的立式加工中心-德玛吉，折旧价值约400万元）不见了。而原本要卖出的三台设备（一台是编码为ＰＭ0106010075的卧式加工中心，一台是编码为ＰＭ0102080002的数控立式升降台铣床，一台是编码为ＰＭ0102050002的铣边机）还在厂房里面。于是公司就报警了。当时徐电锋来公司提货是管理11号厂房的满某接待发货的，满某有设备库房的钥匙，平时库房内旧设备的卖出都是满某负责装车。2.证人杨某的证言，证明：他是三一汽车制造有限公司设备动力部部长，满某在设备动力部从事封存设备的管理和保养。2018年1月下旬，三一汽车制造有限公司和苏州市鸿运传动机电设备有限公司签订闲置设备买卖合同，买卖旧设备21台、价款443018元。买方合同签订人为徐电锋，且已支付全部货款，并在2018年1月31日至2月2日期间提货。徐电锋提货过程中，由该公司安排满某负责发货。在发货中，满某将合同中没有的三台设备发出去了，包括德玛吉2台（每台净值120万元）、三菱镗铣加工中心（净值63万元）。2月2日晚，公司开出门单时发现价值4万多元的设备出门时有两车，与预估的存在差异。3日，他和冯某、徐某2通过查财务账发现合同中对应的设备与实际运走的设备不符，下午到封存设备区11号厂房检查，发现有三台设备丢失。后通过查询监控和出门单发现，2月1日晚上，徐电锋根据合同应该提的货是数控铣床、铣边机、数控立式降台铣床，实际被运走的是一台数控铣床、二台德玛吉。2月2日晚上，徐电锋根据合同应该提的货是卧式加工中心，实际被运走的是三菱镗铣加工中心。徐电锋此前多次到仓库看设备，对设备很了解，还问过德玛吉的价钱。3.证人满某的证言，证明：徐电锋认识涉案的德玛吉、三菱卧式镗铣加工中心等设备，并曾经特意看了德玛吉、三菱卧式镗铣加工中心，流露出偷偷运走设备的意思，还从满某处要了几份空白的设备保养记录表和封存设备标示。1月31日上午，满某去了一次设备封存区，看到吊车准备起吊设备然后走了。2月1日满某没有到现场。2月2日下午，满某去封存区看到徐电锋在吊装三菱卧式镗铣加工中心，并特意问了这台机器，徐电锋明确讲了他以16万元的价格购买了这台三菱卧式镗铣加工中心。现场是徐电锋指挥吊装设备。1月31日和2月1日的发货，满某承认是其将设备清单发给冯某让其开出门单，但是其没有核对。4.证人陈某2的证言，证明：他是三一重工股份有限公司搅拌设备事业部吊装司机。1月31日，徐电锋打电话要他到11号厂房吊设备，他到的时候徐电锋和仓管员满某在一起说话。然后徐电锋安排他吊设备，他吊了两台设备到徐电锋安排的货车上，后来满某就走了。2月1日，在徐电锋指挥下吊了两台设备上了货车，快吊完时看到满某来到现场，他认为满某是来办出门手续的，他吊完后就开吊车走了。2月2日15时许，他吊到第五台设备时因为太重吊不起，他要徐电锋叫满某来解决问题，满某来了解情况后就要他走，还说自己办了离职手续，然后陈某2就走。2月3日他打电话给满某问情况，满某说叫了一台七十五吨的吊车吊走的。5.证人冯某的证言，证明：满某是涉案设备的闲置设备区域的负责人。拿到旧设备合同后，应该按照合同上面的设备编码、型号、名称发货，在核对无误后满某再让冯某开出门单。冯某没有到现场查看设备。1月31日、2月1日提货是动力设备部杨某审批的，出门单是满某拿的手写的清单来让他录入电脑开的出门单。由满某去现场核对出门设备编号，他不负责核对。2月2日提货是陈某1审批的，出门单是杨某在“设备动力中心”发的一个清单，他按照清单来填的出门单，不知道清单设备与出门设备不符。2月2日，冯某开的出门单被陈某1驳回，杨某打电话给冯某说今天设备必须出门，于是冯某就再次提交了一次，就通过了。6.证人吴某的证言，证明：他是三一汽车制作有限公司的设备维修工，2018年2月2日接替满某的工作，负责封存设备的保养、了解设备台帐，即设备的位置、编码、名称、型号等。公司对封存设备是部分待用，部分作为二手设备变卖出去。如果作为二手设备变卖出去的话，买方的人过来提货，作为封存设备的管理人在买方过来提货的时候，肯定要现场根据双方合同约定购买的设备清点好，依据对方购买的设备发货，在现场监督设备的吊装。1月31日至2月2日期间封存设备厂房吊装设备是有满某来现场监督的。之后由杨某安排冯某开出门单，冯某开好出门单后通过电脑报杨某审批，杨某审批通过后再报部门经理欧某审批，欧某审批完毕后再报到财务徐某2审批，审批完毕后再报到门岗，门岗再核对出厂的设备后放行。徐电锋第三批合同里面的设备只拉走了6台，其他的都没有拉走。现在这些设备都没有移动过，只是ＰＭ010102002数控车床、ＰＭ0106010075卧式加工中心、ＰＭ0101020002立式车床上面的铭牌都不见了。经过清点，发现徐电锋用调包手段拉走了2台车削中心、1台三菱卧式加工中心、2台德玛吉。其中，三菱卧式加工中心是用ＰＭ0106010075卧式加工中心其中的一个刀具库部件名义拉走的，德玛吉和车削中心是用ＰＭ0101030150数控车床、ＰＭ010205002铣边机、ＰＭ010208002数控立式铣床、ＰＭ0101020002立式车床、ＰＭ0103040017数控双面镗床的名义拉走的。经过清点发现徐电锋第三个合同中只有ＰＭ0102070005数控床身铣床是没有调包，其余被调包的设备都还在其公司设备封存区。7.证人肖某的证言，证明：徐电锋曾经多次看过大隈卧式镗铣加工中心，徐电锋从事二手设备买卖这么多年，肯定认识相同样式（仅小了一点）的三菱卧式镗铣加工中心。徐电锋通过其过账提现，可能存在给设备监管人杨某输送2万元利益。8.证人徐某的证言，证明：2018年2月3日，经徐电锋主动联系，徐某于2月4日在浙江省温岭市明华齿轮厂以20.8万元的价格从徐电锋处购买了一台日本三菱卧式镗铣加工中心。徐电锋知道该设备是三菱卧式加工中心，并写了一张条子，上面清楚写了日本三菱卧式镗铣加工中心一台，价格为208000元整，出让人徐电锋，本机床没有经济纠纷，如有由徐电锋本人承担责任。付款后，徐某把设备拉到自己厂里，后来卖掉了。9.证人林某的证言，证明：徐电锋系林某的舅舅。2017年11月份，林某开始和徐电锋一起做旧设备买卖。徐电锋从事旧设备买卖7、8年了。2017年12月，林某和徐电锋一起来到长沙，徐电锋到三一去谈生意，谈好后，林某把货车带进三一的仓库。就这样大概十天左右，一共拉了4车货离开长沙。在温岭市将最后一台出门的设备卖给了一个姓徐的人。在这个过程中，设备装车是三一的人，门卫处有门卫拿着单子核对设备编码。2月2日14时许，林某把2辆货车带进三一仓库，随后徐电锋指挥吊车装设备，过程持续了三个小时，不知道谁核对设备编码，只知道徐电锋说装哪台就装哪台，一共装了五、六台设备。10.证人周某的证言，证明：2月2日18时许，他在门岗值班，有两台大货车拉设备出门。他当时对着出门单看了，上面的编码和出门单基本对的上，但是设备和出门单有一些出入，比如配电柜没有单独开单子，他就怀疑这批设备有问题。因为不认识是什么设备，他就打电话给开出门单的冯某，冯某说是卖给别人的旧设备。因为冯某回家了，所以安排一个姓李的员工过来，看了半天后说没问题，他就让这批设备出门了。11.证人何某的证言，证明：他通过查看照片，模糊看到车削中心就是2月1日运出去的设备。他通过查询出门单，应该是2月1日出门的。车削中心是利用2月1日的数控床身铣床（编码Ｍ0102070005）、铣边机（编码ＰＭ0102050002）、数控立式升降台铣床（编码ＰＭ010208002）运出去的。12.勘验笔录，证明：2018年2月7日10时30分至11时30分，长沙县公安局侦查员对案发现场三一汽车制造有限公司11号厂房进行了现场勘验，在厂房的西北侧摆放有两台立式加工中心，其中一台的铭牌被移位，在厂房的西南侧摆放着一台卧式加工中心。11号厂房被人采调包手段拖走设备三台，分别是一台编码PM0106010004的卧式镗铣加工中心，一台编码PM0106020024的立式加工中心-德玛吉，一台编码PM0106020025的加工中心-德玛吉。13.长县价认[2018]179号价格认定结论书，证明：涉案的两台德玛吉立式加工中心各价值112.6万元、一台卧式三菱镗铣加工中心价值86.25万元、两台高精度车削中心合计价值200.38万元，以上价值合计511.83万元。14.关于设备对外变卖的请示、旧设备买卖合同，证明：2017年10月31日，徐电锋以上海银铎公司名义与三一公司签订11台旧设备买卖合同，总价格137万元。2017年11月30日，徐电锋以苏州市鸿运传动机电设备有限公司名义与三一汽车制造有限公司签订了34台旧设备买卖合同。2018年1月24日，徐电锋以苏州市鸿运传动机电设备有限公司名义与三一汽车制造有限公司签订了21份旧设备的买卖合同，总价格44万余元。15.出门单，证明：1月31日，上报的出门设备为3个：立式车床Ｃ5120Ｅｘ16／8-1、数控双面镗床ＪＤＫ195、数控车床ＳＫ50Ｐ／100，该流程由冯某提交、由杨某通过，再由欧某、徐某2、陈某3通过。车辆为一台。2月1日，上报的出门设备为：数控立式升降合铣床、铣边机ＸＢＪ-6Ｍ-120、数控车床铣床，该流程由冯某提交、由杨某通过，再由欧某、徐某2、陈某3通过。车辆为一台。2月2日，上报的出门设备为：卧式加工中心（ＰＭ0106010075），主机加配件共9个设备，该流程由冯某提交、由杨某通过，再由欧某、徐某2、陈某3通过。车辆为二台。16.肖某与徐电锋的微信截图，证明：2017年10月18日，徐电锋详细查看了上海三一分公司的一台日本大隈卧式加工中心，并将机器及铭牌的照片发给了肖某。17.杨某提供的微信照片及截图，证明：徐电锋将德玛吉装车准备退还三一时，将装车照片发给杨某。徐电锋1月15日给杨某发消息称：其在掂量要德玛机还是卧加。杨某将2月2日要求出门的设备清单发给冯某的微信聊天截图。18.徐某提供的银行转账记录及徐电锋写的收条，证明：徐电锋亲笔书写了以20.8万元的价格出售给徐某日本三菱卧式镗铣加工中心一台，设备没有经济纠纷，收款银行为林某农业银行（尾号为0770）。2018年2月4日，徐某转账196200元到林某农业银行账户（尾号0770）。19.到货单及送货人史运波、汤光武、万明的说明、到货照片，证明：史运波受一徐姓客户委托，将一台D**加工中心从江阴运到长沙三一重工。该设备铭牌缺失、红油漆部分涂抹。汤光武、万明受一徐姓客户委托，将一台D**加工中心从无锡运至长沙三一重工。该设备的主机底座部分变形，主机的液压油管破裂，设备铭牌缺失，红漆部分涂抹。20.三一门卫处监控视频截图，证明：2018年2月2日22时许，三菱卧式镗铣加工中心被运出三一厂区。21.提取笔录、三一法务部肖贤与徐电锋共五次通话的录音谈话录音视听资料及文字版，证明：徐电锋称二台德玛吉系拿错了，已归还，但卧加已经卖掉了，对方不肯退还。杨某跟其讲过这个卧加（案涉卧式镗铣加工中心）值32万，其当时觉得太贵，不敢要。徐电锋承认除已退还的二台德玛吉，还有二台车削中心、一台卧加在其手中，并承诺一个月内将二台车削中心的问题解决，二个月内将卧加解决，原合同中未提货的设备要求提货。22.报案材料、授权委托书、法定代表人身份证明书、诉讼代理人身份证明书、营业执照，证明：2018年2月6日，三一汽车制造有限公司报案材料称徐电锋在2月1日、2月2日提货时通过制作假设备编码单的形式将不属于合同内的二台德玛吉、卧式镗铣加工中心偷盗出门。2018年4月20日，三一汽车制造有限公司补充报案称经盘点发现还有二台高精度车削中心被徐电锋调换拿走。23.德玛吉、卧式镗铣加工中心等被盗设备的购买合同、详情单，证明：案涉被盗设备的型号、购买时间、价值等信息。24.户籍证明、行政处罚决定书、刑事判决书，证明：被告人徐电锋身份情况以及前科劣迹情况。25.到案经过，证明：徐电锋于12月4日到梅园路理赔中心处理事故过程中被江阴市公安局民警抓获。26.劳动合同书、证明，证明：杨某2012年6月12日入职三一汽车制造有限公司，2018年2月9日被开除并办理离职手续。满某2014年5月9日入职三一汽车制造有限公司，1月31日被开除并办理离职手续，但满某实际于2月2日才交付钥匙。27.被告人徐电锋的供述与辩解，证明：他从2014年开始从事二手设备买卖。2017年11月，经梁某的配偶“梁嫂”介绍开始从三一公司购买二手设备。他购买二手设备的方式有两种：一种是在杨某的办公室电脑上对着设备进行筛选，一种是到二手仓库看设备并拍照给杨某询问设备的名称、型号、价格等。他与三一公司共签订了三份旧设备买卖合同，分别是2017年10月31日，2017年11月30日，2018年1月24日。2018年1月31日，他从三一公司拉走了一台卧式加工中心。2月1日，拉走了两台数控车床、两台数控立铣。2月2日，拉走了一台数控车床。1月31日晚上提货时，他在德玛吉上看到了购买的设备编号，以为是要买的设备就装上车拖出来了。后杨某告诉徐电锋拉错机子了，就将二台德玛吉还回来了。徐电锋拖走的卧式加工中心的编码和合同中是一致的。买家徐某购买后逼着要徐电锋写了日本三菱卧式镗铣加工中心的条子。两台车削中心虽然没有出现在合同中，但车削中心上的编码出现在了合同中，他按照合同编码到仓库找到设备上的编号一致后将设备拖出，并认为车削中心是购买的数控车床，而且设备上的铭牌只有编码，不知道有没有设备标识、保养记录、设备名称等。1月31日至2月2日是杨某安排的人装车的，包括6、7个工人以及吊车司机。徐电锋从事二手设备买卖行业5年了，但并不认识所购买的是何种设备。他不知道自己购买的是什么设备，都是让别人辨认，别人需要什么就出卖。他都是先在网上看有谁在买设备，再联系买家，让买家到现场看，看了之后就出卖。购买的时候自己都是按照废铁的价格和设备的重量来估算，如果能按照废铁的价格购买比较重的设备，他就购买。然后只要买家出的价格比自己的购买价格高，就出卖。他是通过看编号来确定哪些设备是自己购买的设备，看设备的时候只看设备有多重。签订完合同后，卖家说哪些是所购买的设备，哪些就是的，按卖家说的定。2017年11月份，他从梁某2二嫂“梁嫂”手中以68.3万元购买了21台废旧设备，其交了十万定金给梁嫂。后与三一公司签订43.3万元的合同。梁嫂指使肖某、杨某和他一起装车，他只负责空车来运设备，其他流程均由三一人员操作。回家后才被告知设备运错。原审判决认为，被告人徐电锋以非法占有为目的，在旧设备买卖合同提货过程中采取秘密手段盗窃财物价值311.45万元，其行为构成盗窃罪，且数额特别巨大。原审法院依法判决：一、被告人徐电锋犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人徐电锋退赔被害单位三一汽车制造有限公司经济损失人民币862500元，限在本判决生效之日起三十日内付清。原审被告人徐电锋上诉称：1.证人都是三一公司的员工，所以证言不真实，价格认定书可能是伪造的，一审判决证据不足。2.一审法院庭审时未采纳徐电锋递交的“控诉信”，未认定三一公司欠徐电锋三十万元货款的事实，程序违法。3.自己不知道装错设备，没有指挥装车，设备出库经过了三一公司的把关，自己不构成犯罪。辩护人辩称：1.涉案设备编码是否被调换，以及被何人所调换，事实不清。2.一审判决认定的设备交付流程与事实不符。3.徐电锋没有盗窃涉案设备的主观故意。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，针对徐电锋提出的“证人都是三一公司的员工，所以证言不真实，价格认定书可能是伪造的，一审判决证据不足”的上诉意见，经查，本案证人证言系侦查机关依法取得，没有证据证明本案证人违背真实意愿提供证言，价格认定书依照法定程序形成，徐电锋不能提供证据证明或合理说明价格认定意见有不合理之处，故上诉意见本院不予采纳。针对徐电锋提出的“一审法院庭审时未采纳徐电锋递交的‘控诉信’，未认定三一公司欠徐电锋三十万元货款的事实，程序违法”的意见，经查，“控诉信”不属于证明案件事实的证据，三一公司与徐电锋之间是否存在债权债务关系可以通过其他途径处理，更不能成为徐电锋实施盗窃犯罪的理由，一审合议庭庭审时也听取了被告人的意见，审判程序合法，上诉意见本院不予采纳。针对徐电锋提出的“自己不知道装错设备，没有指挥装车，设备经过了三一公司的把关，自己不构成犯罪”以及辩护人关于“徐电锋没有盗窃故意、设备编码被调换，设备交付流程与事实不符”的意见，本院认为，首先，徐电锋长期从事相关二手设备交易，在实施盗窃犯罪之前也多次到三一公司仓库查看设备，并与他人讨论关于卧加等设备的相关事宜，实施盗窃后转卖设备合同中也载明设备名称，与徐电锋与三一公司签订的二手设备买卖合同中载明的设备名称不符，因此徐电锋从三一仓库实际运出的设备与其应当运出的设备不符，且其对前者价格远高于后者的事实是明知的。其次，徐电锋本人在提货过程中，有充分的时间对相关设备进行主动识别，徐电锋并不是被动地接受三一公司交付的设备。再次，三一公司仓库设备虽贴有编码，但编码并不是徐电锋提货的唯一凭证，编码是否被调换不影响徐电锋对设备的认知能力与辨认结果，虽然三一公司相关工作人员在查验放行时疏忽大意，但被害单位工作人员对财物管控的疏忽也不影响徐电锋应承担的刑事责任，该上诉意见与辩护意见本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黎 璠审判员 邹啸弘审判员 李雨佳二〇二〇年十二月七日法官助理刘琳琳书记员吴子娟