辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终1511.1512号上诉人（原审原告）：单玉明，男，1967年3月3日出生，汉族，无业，住阜新市太平区。被上诉人（原审被告）：阜新泽程化工有限责任公司，住所地辽宁省阜新市新邱区长营子镇赵家沟村。法定代表人：孙志，系该公司经理。委托诉讼代理人：郑彩凤，系辽宁方祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：白鸽，女，1987年1月2日出生，蒙古族，系该公司办公室主任，住阜新蒙古族自治县。上诉人单玉明因与被上诉人阜新泽程化工有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服阜新市新邱区人民法院（2020）辽0903民初167.170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人单玉明的上诉请求：1、一审判决认定事实不清，证据认定错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。2、请求判决阜新市泽程化工业有限公司因未签订书面劳动合同2017年12月18日至2018年11月17日期间二倍工资为69001.15支付；克扣假日工资、节日工资、节日加班工资和放假期间工资为47972.9元；支付解除劳动关系补偿金10163.97元；补缴社会保险保险费。根据事实和法律作出新判决。事实及理由：1、原审法院认定是事实错误。原审法院认为日工资150元，没有事实和证据，仅凭用人单位叙述，但所述不符合国家法定计算方式，恰恰说明了工资不是每日150元；充分证明了上述人所述月工资4500元，与事实相符，证据确凿、充分。原审法院的认定违反了国家有关工时计算的规定。2、原审法院未对上诉人请求支付假日工资、节日工资和节日加班工资作出判决，不符合国家法律规定。3、用人单位原因放假未满一个工资支付周期的应支应按约定支付全部工资。4、原审法院举证责任不清。5、上诉人与被上诉人之间发生的社会保险争议，属于劳动者与用人单位之间因社会保险发生的争议。上述人可以申请调解，仲裁，提起诉讼。个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险征收机构依法处理，原审法院称不属于人民法院受理范围，适用法律错误。一审法院审理该案为不公开审理，该案不涉及个人隐私，因此不应适用不公开审理，应依法公开审理并上传相关网络传媒。综上所述，原审法院判决认定事实不清，适用法律不当，上诉人恳请贵院依法正确认定事实、适用法律，撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人阜新泽程化工有限责任公司（以下简称泽程公司）辩称：一、法院认定单玉明日薪150元正确。1、从事实来讲，日薪150元客观属实。因被上诉人是一家医药中间体生产企业，于2015年6月份入住阜新煤化工产业基地后，经过三年的建设，直到2018年11月份才逐步进入试生产。在此期间，企业一直处于设备调试状态，没有正常生产。所以，用工形式和时间不固定，还需要从周边招聘了一些临时工从事辅助岗位，临时用工。上诉人就是其中一个。在这些临时工入职前，被上诉人的孙总就跟这些临时工讲好了，因企业未正式生产，就是临时用工，“有活就来，没活时就不用来，干一天活计一天工钱”。另外上诉人也称其母亲、弟弟均有病，需要人照顾，因此不能长期固定工作。所以，上诉人与被上诉人之间达成日薪150元的约定，来一天计一天的钱。这些从单玉明的实际出勤天数及公司劳务费用支出中均能体现出来。比如：单玉明在2017年12月份工作20天、2018年2月份工作4天、3月份工作19天、6月份工作10天、7月份工作19天、10月份工作19天、11月份工作15天等，每个月出勤天数都不固定且还很少。而且单玉明的工资均是按日薪乘以实际工作天数计算，月收入从不固定。期间，单玉明也从未提出任何异议。2、从法律方面来讲，日薪的约定也符合法律规定。根据劳动部发布的《工资支付暂行规定》第7条规定：“工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。……，工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。”也就是说，法律明确允许可实行日薪的工资制度。3、单玉明所称的月工资4500元，系用日薪150元乘以30天得来。但该计算方式完全错误，不符合法律规定。二、单玉明主张节假日工资和加班工资，没有事实依据。单玉明自2017年11月18日入职到2019年3月4日离职，共计15个月零13个日历天。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中规定的“职工全年月平均工作天数（即月计薪天数）”为21.75天。由此得出，15个月零13个日历天中的工作日为15×21.75+13/30×21.75=336天。而实际上单玉明从入职到离职一共工作才291天，还不到336天，何来的加班一说。况且没有任何法律规定周六、周日必须休息，不可以串休或补休，相反《劳动法》第四十四条第（二）规定了休息日不能安排补休的才支付二倍工资。劳动法规定休息日的意义是为了保证劳动者的休息权利，以防长时间工作会对劳动者的身体健康造成伤害。而上诉人单玉明的实际工作天数291天还没达到平均工作天数336天，其休息权利丝毫未被剥夺，故也不存在未休假工资和加班工资。三、因单玉明与被上诉人约定的是日薪工资制，且被上诉人已足额全部支付了劳动报酬，故不存在克扣其工资的事实。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，恳请法院驳回上诉，维持原判。单玉明向一审法院起诉请求：1.被告支付原告未签书面劳动合同2017年12月18日至2018年11月17日期间二倍工资71173.60元。2.被告支付原告被克扣原告的工资53513.40元。3.被告支付原告解除劳动关系补偿金9698.45元。4.被告赔偿原告社保损失并补交（由相应责任部门给予追偿办理补交事宜）。5.请求法院确认原告与被告之间劳动关系存续期间为2017年11月18日至2019年3月4日。6.被告支付原告未签书面劳动合同2018年11月18日至2019年3月1日期间未签订无固定期限合同的二倍工资19862.40元。一审法院认定事实：单玉明于2017年11月18日至2019年3月4日期间在阜新泽程化工有限责任公司工作，工种为电工。在此期间双方未签订书面劳动合同。后双方产生争议，单玉明向阜新市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求阜新泽程化工有限责任公司支付给其未签书面劳动合同2017年12月18日至2018年11月17日期间二倍工资69001.15元；支付克扣的工资47972.91元；支付解除劳动关系补偿金10163.97元；赔偿社保损失。2020年4月15日，阜新市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，1.单玉明与阜新泽程化工有限责任公司2017年11月18日至2019年3月4日期间存在劳动关系。2.单玉明与阜新泽程化工有限责任公司2019年3月4日解除劳动关系，阜新泽程化工有限责任公司支付单玉明2018年11月18日至2019年3月4日期间工资差额38654.35元，支付给单玉明未订立书面劳动合同二倍工资差额49500元、解除劳动合同经济补偿金7939.39元。3.对单玉明请求被申请人阜新泽程化工有限责任公司赔偿社会保险损失(由相应责任部门给予追偿)的仲裁请求，不予受理。裁决作出后，阜新泽程化工有限责任公司和单玉明均不服，故诉至本院。还查明，单玉明与泽程公司约定劳动报酬为日薪150元，单玉明解除劳动合同前十二个月平均工资为3138元。一审法院认为，本案的争议焦点是单玉明与泽程公司是否存在劳动关系及单玉明的工资为日薪还是月薪。首先，劳动关系是用人单位与劳动者个人之间,依法签订劳动合同,劳动者接受用人单位的管理,从事用人单位安排的工作,成为用人单位的成员,从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。本案中，单玉明与泽程公司虽未签定书面劳动合同，但自2017年11月18日至2019年3月4日间，单玉明在泽程公司从事电工工作，其日常工作均由泽程公司安排，并受泽程公司管理，泽程公司并支付了劳动报酬，双方形成了事实上的劳动关系，故对单玉明主张与泽程公司存在劳动关系的诉请予以支持。对单玉明工资一节，从单玉明和泽程公司的陈述及提供的相关证据可以认定为日薪150元。由于泽程公司未与单玉明签定书面劳动合同，故可按相关规定，由泽程公司按单玉明实际收入的标准二倍支付入职第二个月至一年内的工资。对单玉明主张要求泽程公司给付克扣工资一节，因单玉明与泽程公司约定的工资为日薪，泽程公司已足额全部支付了劳动报酬，且单玉明也没有提供确实的证据证明泽程公司存在克扣其工资的事实，故对该主张不予支持。对单玉明主张要求泽程公司给付解除劳动关系补偿金一节，因泽程公司未给单玉明缴纳社会保险费用，故单玉明可以解除劳动合同，泽程公司应给付经济补偿金。对单玉明主张要求泽程公司补交社会保险费及赔偿损失一节，因该项请求不属于人民法院审理范围，故对该请求不予审理，单玉明可向有关行政机关主张权利。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条之规定，判决：一、单玉明与阜新泽程化工有限责任公司于2017年11月18日至2019年3月4日期间存在劳动关系。二、阜新泽程化工有限责任公司于本判决生效五日内一次性给付单玉明解除劳动合同补偿金4707元。三、阜新泽程化工有限责任公司于本判决生效五日内一次性给付单玉明未订立书面劳动合同二倍工资差额33915元。四、驳回阜新泽程化工有限责任公司与单玉明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由阜新泽程化工有限责任公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。经庭审举证、质证、辩论，对二审事实本院认定如下：一审法院认定事实属实。本院认为，本案的争议焦点（一）关于单玉明未签订劳动合同的二倍工资如何计算及支付的问题。本案经阜新市劳动争议仲裁院认定单玉明与泽程公司构成事实劳动关系，因双方建立劳动关系期间未签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动法》第82条的规定，用人单位与劳动者在自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，原审法院按照单玉明2017年12月18日至2018年11月17日实发工资计算二倍工资符合法律规定。（二）关于泽程公司应否支付单玉明节日工资、假日工资、节日加班工资、假日加班工资及如何支付的问题。单玉明与泽程公司均认可单玉明的工资标准为每日150元，单玉明自2017年11月18日至2019年3月4日在泽程公司工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第44条规定：休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本条中的“休息日”是指公休假日即周六和周日，用人单位在休息日安排劳动者延长工作时间的，补休时间等同于加班时间，不能补休时才可支付不低于工资的200%的工资报酬，法定休假日安排劳动者工作的，一般不安排补休。单玉明在工作期间虽有假日周六、周日工作的情况，但根据单玉明实际工作的天数，泽程公司已为其安排了补休，并未侵犯其休息的权利，故对单玉明要求泽程公司按工资基数的200%支付假日工资及假日加班工资的请求不予支持。因单玉明在工作期间于2018年1月1日元旦、2018年4月5日清明节、2018年5月1日劳动节、2018年10月3日国庆节均在泽程公司工作，根据上述法律规定，泽程公司应按其工资基数的300%支付工资，原审法院对节日加班工资未予支持不符合法律规定，应予调整。节日加班工资数额应为150/天×4天×3=1800元,扣除其已取得的600元,泽程公司还应向单玉明支付1200元。对单玉明主张休息日工资及放假工资因无法律依据不予支持。（三）关于泽程公司应否为单玉明补交社会保险费，补交社会保险费是否是法院受案范围的问题，因用人单位、劳动者和社保机构就欠费等发生争议是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，最高人民法院在制定《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，将劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。也即社保缴纳事项导致劳动者实际损失作为认定劳动争议的主要依据，其余社保争议事项仍应由社保经办机构处理。因此，本案中因泽程公司欠缴社会保险费的争议应由社保管理部门解决处理，不应属于人民法院受案范围，对单玉明主张要求泽程公司补交社会保险费一节，原判认定该项请求不属于人民法院审理正确。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：一、维持阜新市新邱区人民法院（2020）辽0903民初167.170号民事判决；二、被上诉人阜新泽程化工有限责任公司于判决生效五日内给付上诉人单玉明节日加班工资1200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。1511.1512号案件二审案件受理费共计20元，由上诉人单玉明承担10元，由被上诉人阜新泽程化工有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  李淑杰审判员  朱有明审判员  苑明珠二〇二〇年十二月十五日书记员  杨 冰