湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11483号上诉人（原审原告）：湖南温尔登商贸管理有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区桂花路**格蓝康都公寓**及地下室、裙楼**。法定代表人：文年丰,董事长。委托诉讼代理人：蔡军，湖南君见律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伍忠和，男，1962年9月15日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：陈飞，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：黄铁，男，1981年9月9日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。上诉人湖南温尔登商贸管理有限公司（以下简称温尔登公司）因与被上诉人伍忠和、黄铁劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0111民初4896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。温尔登公司上诉请求：撤销一审判决，改判温尔登公司与黄铁共同按照3299.83元/月工资、按照八级伤残标准向伍忠和承担赔偿责任137063.37元。事实和理由：一、一审判决按照统筹地区上年度在岗职工月平均工资认定伍忠和工资为5013元并按此标准计算工伤保险待遇，系认定事实适用法律错误，伍忠和受伤前12个月实际平均工资远远低于5013元。1、5013元的数据是不包括城镇私营单位的，而温尔登公司属于城镇私营单位，一审判决认定该工资标准不妥当。2、伍忠和家住农村，以务农为生，其家属多次表示其偶尔来长沙及周边打零工，黄铁雇佣伍忠和及其他人的约定报酬为160元/月。而根据《拆除工程合同书》，整个工期只有11天。故伍忠和完成全部工期的报酬只有1760元。3、根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，伍忠和的月平均工资不应适用统筹地区在岗职工月平均工资，而应当参照2016年城镇私营单位从业人员平均工资之建筑业行业年平均工资39598元。二、温尔登公司向二审法院新提交的湘雅二医院司法鉴定中心（2017）第1336号《司法鉴定意见书》能够证明伍忠和的伤残程度未达劳动能力鉴定书的六级，而只是八级。温尔登公司有合理理由怀疑伍忠和在2017年9月22日后因非本次受伤之外的原因伤情加重，从而导致劳动能力鉴定结论超过八级伤残。三、一审判决遗漏必要共同诉讼人黄铁。雇佣伍忠和来涉案项目打墙的是实际施工人黄铁，其与温尔登公司负责人罗新乐签订的《拆除工程合同书》约定相关人员的安全责任及若因管理不善导致安全事故均由黄铁负责，且黄铁本人多次承诺由其承担伍忠和的一切赔偿。基于此，温尔登公司已向黄铁结清了全部工程款。因此，黄铁应与温尔登公司共同承担对伍忠和的赔偿责任。伍忠和辩称：1、温尔登公司在2019年申请再次鉴定，因公司没有按时参加，应视为放弃该权利。2、温尔登公司无证据证明第一次劳动能力鉴定结果存在违反法律法规的情形，也没有证据证明劳动者的伤残级别与鉴定结论存在不一致。因此，温尔登公司的主张无事实和法律依据。温尔登公司向一审法院提出诉讼请求：1、温尔登公司无须向伍忠和支付一次性伤残补助金80208元、一次性工伤医疗补助金90234元、一次性伤残就业补助金150390元、护理费5580元、住院伙食补助费2790元；2、温尔登公司无须向伍忠和支付停工留薪期工资40104元；3、温尔登公司无须向伍忠和支付医疗费1400元、鉴定费200元；4、伍忠和承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：湖南商学院学生生活超市服务项目经湖南中誉项目管理有限公司公开招投标，确定温尔登公司为中标单位。温尔登公司中标后于2017年2月11日以其股东之一“罗新乐”的名义与黄铁签订了《拆除工程合同书》，约定由黄铁对湖南商学院三食堂拆迁项目中所涉及的部分建筑物进行拆除施工和渣土清运，黄铁又指定张楚洋为工程项目负责人，负责工程拆除事宜。伍忠和经人介绍进入该项目工地，从事墙体的打墙工作。2017年2月15日上午7时，伍忠和在工作中受伤，后在湖南航天医院住院93天。伍忠和受伤后未再回工地上班。其后，伍忠和向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认温尔登公司与伍忠和之间存在劳动关系。2018年2月28日，长沙县劳动人事争议仲裁委员会作出长县劳人仲案字[2017]第457号《仲裁裁决书》，裁决温尔登公司向伍忠和承担用工主体责任。温尔登公司不服，诉至长沙县人民法院，该院做出(2018)湘0121民初2209号民事判决书，判决：确认温尔登公司与伍忠和之间不存在劳动合同关系，但温尔登公司须承担伍忠和的用工主体责任。温尔登公司不服，向长沙市中级人民法院提出上诉。2018年11月16日，长沙市中级人民法院做出(2018)湘01民终8962号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。经伍忠和申请，2018年12月24日长沙市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定伍忠和所受伤为工伤。2019年4月25日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出长劳鉴201904041号《劳动能力鉴定结论书》，认定伍忠和的伤残等级为六级，并告知用人单位或职工对鉴定结论不服，可在收到鉴定结论书之日起15日内，向省鉴定委员会申请再次鉴定。2020年2月26日，伍忠和向雨花仲裁委申请仲裁，请求温尔登公司向其支付：一次性伤残补助金80208元、一次性工伤医疗补助金90234元、一次性伤残就业补助金150390元、伤残津贴105273元、医疗费1400元、护理费11160元、伙食补助费9300元及鉴定费200元。2020年4月16日，雨花仲裁委作出89号《仲裁裁决书》，裁决温尔登公司向伍忠和支付一次性伤残补助金80208元、一次性工伤医疗补助金90234元、一次性伤残就业补助金150390元、护理费5580元、住院伙食补助费2790元、停工留薪期工资40104元、医疗费1400元及鉴定费200元。温尔登公司不服该裁决，诉至一审法院，请求判如所请。一审法院另查明，2019年，温尔登公司收到上述《劳动能力鉴定结论书》后，依法向省鉴定委员会申请了再次鉴定。省鉴定委员会受理后于2019年7月3日通知双方于2019年7月5日上午9点到指定地点进行再次鉴定，但温尔登公司逾期未到场。2020年5月29日，省鉴定委员会再次通知双方参加再次鉴定，因伍忠和不同意再次鉴定，省鉴定委员会中止了鉴定程序。省劳鉴定委员会于2020年6月1日向一审法院出具《说明》，载明：“湖南温尔登商贸管理有限公司对长沙市劳动能力鉴定委员会作出的伍忠和的劳动能力鉴定结论不服，向湖南省劳动能力鉴定委员会申请了劳动能力再次鉴定。该劳动能力再次鉴定申请已受理，并于2019年7月3日、2020年5月29日通知单位和职工参加现场鉴定，因双方沟通不畅暂时中止”。在本案审理过程中，温尔登公司述称其2019年7月5日未到场参加再次鉴定的原因系未收到省鉴定委员会的通知。伍忠和对此不予认可，并提交了省鉴定委员会办公室出具的《说明》，该《说明》载明：省鉴定委员会于2019年7月3日短信通知了温尔登公司于2019年7月5日上午在省人社厅办理劳动能力再次鉴定手续。其中“其他情况”载明：“单位不服，单位未到，7月5日职工电话联系单位，单位要求请示领导再做决定”。伍忠和因劳动能力鉴定，支付鉴定费共1600元。一审法院认为：根据(2018)湘0121民初2209号民事判决书，温尔登公司与伍忠和之间虽不存在劳动合同关系，但温尔登公司须承担伍忠和的用工主体责任。伍忠和依法被认定为工伤，经鉴定构成六级伤残，依法可享受工伤保险待遇。温尔登公司作为用工主体责任方，依法应向伍忠和支付工伤保险待遇项目的相关费用。温尔登公司主张伍忠和的工资标准为3450元／月，但未提交证据证明，伍忠和亦不予认可，故一审法院参照伍忠和受伤前统筹地区上年度在岗职工月平均工资5013元认定伍忠和的工资标准。根据《工伤保险条例》及《湖南省实施办法》的相关规定，伍忠和的工伤待遇为：1、一次性伤残补助金80208元（5013元/月×16个月）；2、一次性工伤医疗补助金90234元（5013元/月×18个月）；3、一次性伤残就业补助金150390元（5013元/月×30个月）；4、护理费9300元（100元/天×93天），因伍忠和对仲裁裁决的5580元无异议，一审法院确认护理费为5580元；5、住院伙食补助费2790元（30元/天×93天）；6、鉴定费1600元；7、温尔登公司主张伤残津贴105273元，雨花仲裁委认定该诉求实际系停工留薪期工资诉求，伍忠和未提出异议。结合伍忠和伤情及治疗情况，仲裁认定停工留薪期为8个月并无不当，故温尔登公司应支付停工留薪期工资40104元（5013元/月×8个月）。温尔登公司主张因其申请了劳动能力再次鉴定，上述《劳动能力鉴定结论书》未生效，不能作为定案依据，本案应当中止审理。一审法院认为，上述《劳动能力鉴定结论书》已告知用人单位或职工对鉴定结论不服，可在收到鉴定结论书之日起15日内，向省鉴定委员会申请再次鉴定。温尔登公司虽在收到鉴定结论书后申请了再次鉴定，但经省鉴定委员会受理并通知后无正当理由未到场参加再次鉴定，应视为温尔登公司放弃了申请再次鉴定的权利。温尔登公司主张其未收到参加再次鉴定的通知，与省鉴定委员会出具的两份《说明》载明的事实不符，一审法院不予采信。且温尔登公司在仲裁阶段并未对该《劳动能力鉴定结论书》提出异议，应视为对该鉴定结论的认可。温尔登公司于仲裁结束后要求再次鉴定，缺乏法律依据，且伍忠和亦不同意，故对温尔登公司的上述意见，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第六十二条及《湖南省实施办法》第二十二条、第二十八条、第三十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：温尔登公司于判决生效后7日内支付伍忠和一次性伤残补助金80208元、一次性工伤医疗补助金90234元、一次性伤残就业补助金150390元、护理费5580元、住院伙食补助费2790元、停工留薪期工资40104元及鉴定费1600元，上述共计370906元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由温尔登公司负担。本院二审期间，伍忠和未提交新的证据，温尔登公司提交了新证据，伍忠和发表了质证意见，本院将结合案件事实及其他证据进行综合认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、伍忠和的伤残等级应如何认定；二、伍忠和工伤保险待遇的计算基数如何认定。关于焦点一。经审查，伍忠和系工伤，根据《工伤保险条例》第二十一条：“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。”和第二十三条：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”的规定，计算伍忠和工伤保险待遇的伤残等级应当以劳动能力鉴定委员会认定的伤残等级为依据，温尔登公司要求按照湘雅二医院司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》中认定的伤残等级计算伍忠和的工伤保险待遇不符合上述规定，本院不予采纳。本案中，伍忠和于2017年2月15日受伤住院治疗93天，出院后于2019年4月25日经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定，构成六级伤残，并在仲裁时要求按照长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定结论书确定其伤残等级及计算工伤保险待遇。温尔登公司虽对长沙市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论书不服，向湖南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，但湖南省劳动能力鉴定委员会第一次组织双方再次鉴定时温尔登公司逾期未到场，第二次组织双方再次鉴定时伍忠和不同意再次鉴定，省鉴定委员会中止了鉴定程序且至今未作出鉴定结论，故中止鉴定不完全是伍忠和的原因造成的。而温尔登公司在仲裁时对该长沙市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论书没有异议。故一审判决按照长沙市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论书确定伍忠和的伤残等级为六级并无不当，本院予以确认。关于焦点二。经审查，本案中，温尔登公司未提供充分有效的证据证明伍忠和受伤前的月平均工资，故一审判决参照伍忠和受伤前湖南省上一年度在岗职工的社会平均工资5013元/月计算伍忠和的各项工伤保险待遇并无不当，本院予以确认。温尔登公司要求按照3450元/月计算伍忠和的各项工伤保险待遇理据不足，本院不予支持。另外，温尔登公司要求黄铁承担对伍忠和的赔偿责任已超出一审的诉讼请求，本院不予审理。综上所述，上诉人温尔登公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由湖南温尔登商贸管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二〇年十二月十日法官助理曾锦书记员黄小飞附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。