辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终2470号上诉人（原审被告）：朝阳县木头城子实验中学，住所地朝阳县木头城子镇木头城子村。法定代表人:郭祥志，校长。委托诉讼代理人：田喜铭，辽宁鲲鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘子生，男，1961年10月17日出生，汉族，个体，住址朝阳县。委托诉讼代理人：孔繁辉，辽宁三燕律师事务所律师。上诉人朝阳县木头城子实验中学（以下简称木头城子中学）因与被上诉人刘子生建设工程施工合同纠纷一案，不服朝阳县人民法院（2020）辽1321民初1797号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人法定代表人郭祥志及其委托诉讼代理人田喜铭，被上诉人委托诉讼代理人孔繁辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。木头城子中学的上诉请求：撤销一审法院判决，发回重审或者依法驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：刘子生与案外人王久文系合伙关系，共同以朝阳县木头城子镇十家子基建队的名义承包了上述工程，王久文参与了施工工程，60万元工程款已付给了刘子生，经刘子生同意余款193,394.94元付给了案外人王久文，至此工程款已全部付清。刘子生辩称，刘子生与王久文不是合伙关系，木头城子中学将工程余款支付给了王久文，没有经刘子生同意。刘子生向一审法院起诉请求：要求被告给付工程款193,394.94元，诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月8日，原告刘子生以朝阳县木头城子镇十家子基建队（现已注销）的名义与被告签订《食堂改造及维修工程合同》，被告将其食堂的改造维修工程承包给原告，工期为40天（2013年8月8日至2013年9月16日），工程价款待工程完工经甲方验收合格后，以上级审定工程造价为准。合同签订后原告按约定工期完成了施工。2017年1月，朝阳县财政局出具《关于朝阳县木头城子实验中学食堂改造及维修工程预算投资评审报告》，该工程经审定工程价款为793,394.94元。审定过程中被告支付原告工程款60万元，尚欠193,394.94元至今未付。为此，原告于2020年7月，向一审法院提起民事诉讼，要求被告给付剩余的工程款并支付利息。另查明，2019年7月，被告将剩余工程款193,394.94元支付给案外人朝阳芳利建筑工程有限公司。上述事实，有原告递交的《食堂改造及维修工程合同》、朝阳县财政局文件、增值税普通发票、县级财政性资金支付凭证及本案庭审笔录等证据在卷佐证，这些证明材料已经开庭质证和审查，可以采信。一审法院判决认为，原、被告签订的《食堂改造及维修工程合同》，是双方真实的意思表示，且原告已按合同约定履行了义务。虽然原告以朝阳县木头城子镇十家子基建队的名义与被告签订合同，但该基建队早已注销，实际施工人为原告，原告为被告施工经验收合格，并对工程造价进行了审定，被告应按合同约定履行将剩余工程款给付原告的义务。被告将剩余工程款给付案外人朝阳芳利建筑工程有限公司，但被告未向一审法院递交该公司与原告系合伙承包该工程及原告授权该公司替原告接收工程款的证据，故被告将剩余工程款支付给朝阳芳利建筑工程有限公司，属于支付主体错误。因此，原告要求被告给付剩余工程款193,394.94元的诉讼请求，一审法院予以支持。被告未按期给付原告工程款，必然对原告造成了资金占用损失，故原告要求被告支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持，利息自2017年1月17日起至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款基准利率给付利息，自2019年8月21日起至款项还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率给付利息。一审法院判决如下：被告木头城子中学于本判决生效后十日内，给付原告刘子生工程款193,394.94元，并自2017年1月17日起至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款基准利率给付利息，自2019年8月21日起至款项还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率给付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本诉案件受理费4168元，由被告木头城子中学负担。本院二审期间，上诉人木头城子中学提交以下新证据：一．朝阳县教委2019年68号关于臧某职务任免文件，以证明被上诉人已从财政局分两次支取60万元，案涉工程王久文也参与施工，因被上诉人公司注销，故上诉人将19万余元工程款支付给王久文并无不妥；二．“证明材料”4份，以证明这些劳务人员具体参与了案涉工程施工；三．“电话录音”光盘1张，以证明刘子生与王久文共同参与维修食堂过程。被上诉人刘子生质证意见是，朝阳县教委2019年68号关于臧某职务任免文件，与本案纠纷没有关联性；“证明材料”提供人未出庭接受质证，不能作为证据使用；该通话记录不能证明刘子生与王久文之间存在合伙关系，具有合伙关系应当签订书面协议，确定投资比例、权利义务、分红退伙等内容，否则不能确定合伙关系，刘子生是案涉合同相对人，木头城子中学应将工程余款支付给刘子生。双方围绕本案争议焦点当庭进行质证，经合议庭研究评议后认定如下：一.“朝阳县教委2019年68号关于臧某职务任免文件”其来源的真实性无异议，但对证明本案问题无关联性；二.“证明材料”证明人未出庭作证，其内容的真实性不能确认，本院不予采信；三.“通话记录”是木头城子中学原校长臧某与刘子生就工程余款给付问题对话，双方对录音通话者身份未予否认，其真实性应予以确认，但通话过程双方并未确认刘子生与王久文为合伙关系，且经刘子生授权允许木头城子中学付款给王久文，故其证明效力不足。上诉人木头城子中学申请证人原该中学校长臧某出庭作证，其证人证言内容是：刘子生与王久文是合伙关系，虽合同与刘子生签订的，但王久文参与过施工，工程余款打给王久文是因刘子生基建队已注销，是经他们商量同意的，作证期间一并提交了《木头城子中学食堂改造工程说明》以佐证上述情况。被上诉人质证意见是，该证人证言均是其主观臆断。经合议庭研究评议认定如下，证人臧某是案涉工程施工期间原校长、具体负责人，与本案具有利害关系，其证人证言应属一方当事人陈述，对待证事实，证明效力不足。本院对一审法院查明和认定的事实予以确认。本院认为，本案诉争焦点是：刘子生与案外人王久文是否属合伙关系，且具有收取工程款的授权。经查明，2013年8月8日，刘子生以朝阳县木头城子镇十家子基建队名义与木头城子中学签订《食堂改造及维修工程合同》，约定工期40天，工程价款待工程完工验收合格后，以财政部门审定的工程造价为依据。此后，朝阳县财政局出具《关于朝阳县木头城子实验中学食堂改造及维修工程预算投资评审报告》，该工程经审定工程价款为793,394.94元，期间支付给刘子生工程款60万元，尚欠193,394.94元至今未付。2019年7月，木头城子中学将剩余工程款193,394.94元支付给朝阳芳利建筑工程有限公司。二审期间，木头城子中学提交了时任校长臧某与刘子生的“电话录音记录”、劳务人员“证明材料”以及臧某出庭作证，用以证明刘子生与案外人王久文存在合伙关系，支付给王久经双方协商的，且原刘子生基建队现已注销。合议庭经研究评议认定如下，臧某与刘子生的“电话录音记录”，并没有确认刘子生与王久文为合伙关系内容，也无刘子生授权王久文或对木头城子中学承诺，同意将案涉工程余款给付王久文的内容，且臧某作为原木头城子中学负责人的证言，属于当事人单方陈述，其不能主观推定刘子生与王久文之间存在合伙关系。因此，上述证据和证人证言，无相关书面材料佐证，不能径直推定木头城子中学主张的待证事实存在，证明效力不足，本院不予采信，符合《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定的情形，即：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”案涉《食堂改造及维修工程合同》是朝阳县木头城子镇十家子基建队与木头城子中学签订的，刘子生与臧某署名签字，并加盖公章，刘子生履行了合同义务，进行了实际施工，虽然后期王久文也参与过维修过程，但不能否认或变更案涉合同相对人为木头城子中学与朝阳县木头城子镇十家子基建队的事实，一、二审期间，双方均未自认存在合伙关系，也未提交能够证明具有合伙内容的材料佐证。作为发包方木头城子中学严格审查履行合同义务的承包人，准确支付案涉工程款，是其法定责任和履约义务，况且木头城子中学已经支付部分工程款给刘子生。据此，木头城子中学在未经审查核实，且无实际承包人授权的情况下，将案涉工程余款支付给王久文的朝阳芳利建筑工程有限公司，属于支付承包主体错误，应承担履约过错责任。木头城子中学应对已支付的工程款依法追偿，按合同约定核实支付；刘子生与王久文之间权利义务的分配约定，与本案非同一法律关系，可另行主张权利。综上，木头城子中学的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4168元，由上诉人木头城子中学负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二〇年十二月十四日书记员  毕 雪（法官助理代）