广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19321号上诉人（原审被告）：周忠鸿，男，1968年7月29日出生，汉族，住湖南省茶陵县。委托诉讼代理人：林镇彬，广东弼信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡享勇，男，1955年8月29日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。原审被告：富利建设集团有限公司，住所地广东省广州市海珠区阅江中路**保利国际广场北塔**01-06。法定代表人：张向东，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩冲，男，该公司工作人员。原审被告：广东省电白建筑集团有限公司，住所，住所地广东省茂名市电白区水东镇人民路**div>法定代表人：邵国钦，该公司总经理。上诉人周忠鸿因与被上诉人胡享勇及原审被告富利建设集团有限公司（以下简称富利公司）、广东省电白建筑集团有限公司（以下简称电白公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初6739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周忠鸿上诉请求：撤销一审判决第一项，改判周忠鸿仅支付胡享勇工程款10487.472元。事实和理由：一、一审法院认定的工程量错误。一审法院认定《调解书》不包含幼儿园工程的工程量是错误的。《调解书》已明确周忠鸿承包的总工程量为39978.11平方米，那么胡享勇从周忠鸿处承接的工程量只能小于此数。按照一审法院的算法，胡享勇与周忠鸿结算的工程量已经达到了47167.11平方米(39978.11+7189=47167.11)。主楼、副楼、幼儿园的地下室相通，周忠鸿的工程量依施工图纸确定，胡享勇从周忠鸿处承接的工程量是非常明确的。正因如此，《调解书》的最后条款写明“以上内容经三方协商一致，同意按此方案实行，原告同意撤诉。”所以《调解书》中是否写明幼儿园无关紧要。一审庭审中周忠鸿也申请对胡享勇的施工量进行鉴定，但一审法院未启动司法鉴定程序。非常容易查明的事实，却被一审法院搞得很复杂。胡享勇自己认为欠付的工程款为40851元，一审法院却认为欠付工程款52479.7元，明显不合常情。一审法院不顾事实，将幼儿园项目工程量7189平方米重复计算。二、胡享勇无需支付利息。一审判决周忠鸿向胡享勇支付工程款56704元是错误的。胡享勇的诉讼请求是“被告周忠鸿欠付项目余款4085l元，拖欠时间2018年1月-2019年9月利息15853元，共欠付原告56704元”，56704元由工程款与利息两部分构成，在判决书中却全部变成了工程款。胡享勇和周忠鸿于2018年6月1日签订《南沙蕉门岛项目部拆模协议合同》后才开始施工，但利息计算却从2018年1月开始。一审法院对如此明显的错误视而不见。一审庭审中，胡享勇也承认是其自己的原因未与周忠鸿进行结算，周忠鸿无需支付任何利息。二审期间，周忠鸿补充上诉意见：胡享勇在一审起诉中明确其工程量是42237平方米，其起诉的金额是40851元，计算方式是42237平方米减去36641平方米，差距是5596平方米。判决书中陈述的是周忠鸿有幼儿园的工程7189平方米没有给。胡享勇在一审起诉时主张的内容以一审庭审的内容是不一致的，其对工程量的陈述是自相矛盾的。胡享勇辩称，一、周忠鸿说只要支付10487.472元，周忠鸿没有说如何计算。二、幼儿园的工程款不在调解书里面。三、周忠鸿说欠款40851元，胡享勇认为不止这个数。四、胡享勇起诉主张的56704元还不包括水池4000元，周忠鸿说胡享勇主张的欠款56704元是欠款40851元加上利息15853元，这个说法是不对的。一审法院对胡享勇的欠款数额的认定是正确的。富利公司述称，《拆模协议合同》的双方是何秋生与胡享勇，富利公司不是合同相对方，未参与合同的签订、履行等，也不知情。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求对一审针对富利公司的认定予以维持。电白公司未作陈述，亦未到庭。胡享勇向一审法院起诉请求：1、周忠鸿立即向胡享勇支付工程项目余款56704元；2、富利公司、电白公司对上述债务承担连带责任。一审法院查明事实：胡享勇在一审庭审中提供一份《南沙蕉门岛项目部拆模协议合同》佐证其与周忠鸿建立合同关系，合同载明：“甲方将南沙工地所有地下室拆模包给乙方。拆模范围1、2、3、4、5、6?、17号楼、幼儿园、21号，拆模单价按展开面积7.3元每平方米计算；补充说明：乙方未进场时甲方拆了第一施工区的部分，给乙方所有，不再扣量（作乙方计量之内）”。甲方处有“何秋生”签名字样，乙方处有“胡享勇”签名字样。胡享勇和周忠鸿在一审庭审中确认何秋生受周忠鸿委托与胡享勇签订上述《南沙蕉门岛项目部拆模协议合同》。各方在一审庭审中确认涉案工程发包方为广州市保宏房地产开发有限公司，富利公司为总包方，富利公司将部分工程分包给电白公司，胡享勇和周忠鸿在一审庭审中确认电白公司将部分工程分包给周忠鸿，周忠鸿将涉案工程分包给胡享勇。胡享勇和周忠鸿在一审庭审中确认胡享勇没有承接涉案工程的资质；确认涉案工程包括幼儿园、1、2、3、4、5、17、21栋楼的地下室、6栋楼的一半地下室；确认涉案工程于2018年6月1日开工，2018年12月23日完工，2018年12月30日竣工验收，2019年1月4日核算工程量，2019年10月8日双方签署调解书进行结算，但胡享勇认为上述调解书未将幼儿园项目进行结算，周忠鸿则认为幼儿园项目已经在上述调解书进行结算；确认幼儿园项目施工量为7189平方米，涉案工程计价方式为固定单价7.3元/平方米。胡享勇和周忠鸿及案外人何漫禄于2019年10月8日签订《调解书》，载明：“南沙保利半岛南地块胡享勇、周忠鸿、何漫禄，拆模事宜的处理方案：（何漫禄、周忠鸿、胡享勇三方各承担1000元起诉费）。1.现公司已算地下室1-20栋及副楼拆模总量为12万平方，其中周忠鸿为（39978.11-1311.47=38666.64平方），总价为（38666.64×7.3=282266.472元）；282266-267479=14787元。注：结算以后还剩14787+1000元起诉费=15787元……”。胡享勇和周忠鸿在一审庭审中确认上述267479为笔误，实际应当为271779元。一审法院认为：本案的争议焦点在于双方签署的调解书是否包含幼儿园工程的工程量。根据调解书的内容载明结算的系地下室1-20栋及副楼拆模总量，其中并未涉及幼儿园项目，周忠鸿抗辩调解书中包含幼儿园项目工程量，但未提供相应证据佐证，一审法院不予采纳。调解书约定上述项目总价为282266.472元，双方确认已支付款项为271779元，调解书中267479元为笔误，故调解书中约定的上述项目剩余款项应为11487元。双方确认胡享勇幼儿园项目工程量为7189平方米，计价方式为7.3元/平方米，且涉案工程已经竣工验收，故幼儿园工程的造价应当为52479.7元。综上，胡享勇主张周忠鸿支付工程款56704元是对其自身权利的处分，一审法院予以支持。富利公司与电白公司并非涉案工程的发包方，亦未与胡享勇建立合同关系，根据合同相对性原则，胡享勇主张富利公司与电白公司承担责任的诉请，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、周忠鸿应于该判决发生法律效力之日起十日内向胡享勇支付工程款56704元；二、驳回胡享勇的其他诉讼请求。案件受理费1218元，由周忠鸿负担。本院二审期间，周忠鸿提交两张施工图纸，拟证明整个工程的工程量的事实。胡享勇认为该图纸是施工图，不是蓝图，是可以修改和变更的，不能看出胡享勇的实际施工量。经审查，该两张施工图纸不属于二审新的证据，且其上没有显示制作人的信息，也没有建设方、施工方、监理方的签字或盖章确认，亦没有反映胡享勇的施工工作量，故其真实性、合法性、关联性不予认定，本院对该证据不予采纳。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人在第二审程序中的诉辩意见，当事人在二审中争议的问题仍然是胡享勇和周忠鸿及案外人何漫禄签订的涉案《调解书》记载的工程量是否包含胡享勇完成的幼儿园拆模项目的工程量。根据涉案《调解书》记载的内容，其确定结算工程量的项目为地下室1-20栋及副楼的拆模项目，并无反映有幼儿园拆模项目的工程量。而周忠鸿就其主张的涉案《调解书》记载的工程量已包含胡享勇完成的幼儿园拆模项目的工程量的事实，在一、二审诉讼中均无证据证明，故本院不予采信。一审法院根据涉案《调解书》的内容，胡享勇和周忠鸿关于涉案《调解书》中部分数额笔误的陈述，及胡享勇和周忠鸿确认的幼儿园拆模项目的工程量及单价等事实和证据，认定周忠鸿欠付胡享勇工程款数额的事实清楚，依据充分，本院予以认同。根据一审法院认定的欠付工程款的事实，周忠鸿实际欠付胡享勇的工程款数额超过了胡享勇起诉请求周忠鸿支付的工程款数额，胡享勇对此未予变更其起诉请求数额，是对其民事权利和诉讼权利的处分，一审法院予以支持正确。胡享勇起诉请求所主张的欠付工程款数额的事实与一审法院查明的欠付工程款数额的事实不相符，一审法院以实际查明的事实作出认定，并无违反法律规定。周忠鸿以上述事实不相符的情形否定一审判决认定的事实的上诉主张不能成立，本院不予采纳。此外，涉案《调解书》确定了幼儿园拆模项目以外的工程项目的工程量及欠款数额，胡享勇和周忠鸿在一审诉讼中亦确认了幼儿园拆模项目的工程量及单价，故本案无需对胡享勇已完成的工程量进行司法鉴定。周忠鸿认为应当对胡享勇的施工量进行司法鉴定以查明事实的上诉意见不能成立。因此，周忠鸿认为一审判决认定事实错误，其仅欠付胡享勇工程款10487.472元的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。综上所述，周忠鸿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费955元，由上诉人周忠鸿负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年十二月四日书记员  林美欣