湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10774号上诉人（原审被告暨原告）：龙斌，男，1962年8月14日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。委托诉讼代理人：唐晶，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨被告）：武汉盛世嘉业物业服务有限公司。住所地湖北省武汉市洪山区关山一路**礼尚人家2-2-302，实际经营场所湖北省武汉市江岸区沿江大道**江景大厦**2607。法定代表人：陈斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘燕，女，该公司员工。委托诉讼代理人：颜凯，湖北谦顺律师事务所律师。上诉人龙斌因与被上诉人武汉盛世嘉业物业服务有限公司（以下简称盛世嘉业公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2020）鄂0191民初2349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案依法由审判员王伟进行独任审理，现已审理终结。龙斌上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判盛世嘉业公司向其支付社保损失7,566.5元或发回重审。事实和理由：一、一审法院对于2018年1月至6月期间龙斌应当返还3,600元的社保补贴，事实认定错误，应予以纠正。1.一审法院已经查明2018年1月至2019年1月期间盛世嘉业公司发放的实际月工资为（2,100元＋2,300元＋2,000元＋2,300元＋2,300元＋2,300元＋2,300元＋1,600元＋2,000元＋1,950元＋2,000元＋2,000元），但是所谓的社保补贴金额与上述工资无法一一对应。2.一审法院计算社保补贴期间为2018年1月至9月，时间上明显存在不当。2018年7月起双方之间属于劳务关系，依法所得均属于劳务报酬，不存在所谓的社保补贴，但盛世嘉业公司仍在不断的以此理由非法拆分龙斌的工资，以达到不交社保不赔偿社保损失的目的。3.龙斌在职期间每日工作24小时与其他同事共同轮班，而所获得劳动报酬1,750元与实际工作强度明显不相符。二、通过全案证据，盛世嘉业公司没有依法缴纳社保，也没有征得龙斌同意许可不缴纳社保，其拆分工资或者表明工资中包含社保补贴及金额也并未告知龙斌。盛世嘉业公司通过工资减去1,750元产生的所谓不固定社保补贴的手段，来规避或者减少为劳动者依法缴纳社保的责任，这种计算社保补贴的方式明显不合常理，侵害龙斌获得报酬的权利，因此龙斌认为一审法院仅依据工资签名确认表认定双方之间达成了不缴纳社保以及社保补贴金额的合意，直接从应当支付的社保损失中扣减3,600元，属于事实认定错误。盛世嘉业公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。盛世嘉业公司向一审法院起诉请求：1.龙斌返还盛世嘉业公司支付的2018年1月至2018年12月社会保险补贴费用4,500元;2.诉讼费用由龙斌承担。龙斌向一审法院起诉请求：1.确认龙斌和盛世嘉业公司于2018年1月1日至2018年8月10日存在劳动关系；2.盛世嘉业公司支付龙斌2018年1月至8月社保损失7,566.50元（养老险5,017.80元、医疗险2,548.70元）；3.盛世嘉业公司补发2019年1月1日0时至7时的节日加班工资277.59元（按2,300元/月计算）,补发2019年1月2日及2019年1月3日的工资211.49元（按2,300元/月计算）；4.盛世嘉业公司补发2018年未休年假的经济补偿1,586.21元（按2,300元/月计算）；5.盛世嘉业公司补发2018年平时加班工资、假日加班工资、节日加班工资共计18,571.84元（2,300元/月21.75天÷8小时×1,405小时）；6.盛世嘉业公司补发2018年无故克扣的工资2,450元。一审法院认定事实：龙斌自2018年1月1日开始在盛世嘉业公司从事秩序员工作，工作时间为早7时至次日早7时，午餐时间休息一小时,工作一天休息三天，龙斌在盛世嘉业公司工作至2019年1月1日早7时。龙斌2018年3月至12月期间每月出勤天数分别为：8天、7天、8天、8天、7天、8天、8天、7天、8天、8天。2018年2月22日，龙斌提交承诺书，其上载明：本人龙斌，身份证号，因个人原因需将工资发放到陈建平的中信银行卡中，卡号为62×××23，因此产生的相关事故及纠纷与盛世嘉业公司无关，一切后果由本人龙斌承担。龙斌庭审中述称陈建平系其配偶，陈建平的中信银行流水显示2018年2月10日至2019年1月25日期间，盛世嘉业公司向龙斌发放工资共计25,150元（2,100元＋2,300元＋2,000元＋2,300元＋2,300元＋2,300元＋2,300元＋1,600元＋2,000元＋1,950元＋2,000元＋2,000元）。智慧城项目2018年1月9月工资签名确认表显示，龙斌该期间的工资构成为：2018年1月、2月、4月、5月、6月、7月均为基本工资1,750元加社保补贴550元；2018年3月、2018年9月均为基本工资1,750元加社保补贴250元；2018年8月仅基本工资1,600元。结合龙斌的银行流水及工资签名确认表可知，龙斌的社保补贴部分实际为3,600元。龙斌自行在流动窗口缴纳2018年1月6月期间的基本养老保险3,711.96元、基本医疗保险1,855.98元、大额医疗保险42元；2018年7月至8月期间的基本医疗保险679.92元、大额医疗保险14元。一审另查明，2019年，龙斌以武汉同宁保安服务有限公司（以下简称保安公司）为被告，盛世嘉业公司为第三人向该院提起诉讼，请求判决：1.确认龙斌与保安公司在2013年10月23日至2018年6月30日期间存在劳动关系；2.保安公司向龙斌支付2013年10月至今带薪年休假的工资8,393.10元，并加付50%赔偿金4,196.50元；3.保安公司向龙斌支付解除或终止劳动合同的经济补偿金20,080.50元，并加付50%赔偿金10,040.25元；4.保安公司向龙斌支付2017年1月至2018年6月期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资65,874.60元；5.保安公司向龙斌支付2018年12月27日至2019年3月18日拖欠的工资10,089.31元及加付50%赔偿金5,044.66元；6.保安公司向龙斌支付2013年10月至2018年6月期间未缴纳社会保险的损失54,470.48元；7.保安公司向龙斌返还克扣的工资差额及赔偿金；8.诉讼费由保安公司承担。该院于2019年4月10日立案受理该案后，于2019年10月28日作出（2019）鄂0191民初1782号民事判决书，判决：确认龙斌与保安公司在2013年10月23日至2017年12月31日期间存在劳动关系；保安公司支付龙斌未休年休假工资1,580.61元、社会保险待遇损失37,425.54元；驳回龙斌的其他诉讼请求。保安公司对（2019）鄂0191民初1782号民事判决书不服，向湖北省武汉市中级人民法院提起上诉，后于2020年1月14日书面申请撤回上诉，湖北省武汉市中级人民法院于2020年1月15日作出（2019）鄂01民终13247号民事裁定书，准许保安公司撤回上诉。现已生效的鄂01**民初1782号民事判决书审理查明的事实有：龙斌于2013年10月23日入职保安公司，并被安排至智慧生态城从事保安工作至2017年12月31日；武汉经济技术开发区智慧生态城管理办公室将智慧生态城的物业服务于2018年1月1日起交由盛世嘉业公司，龙斌继续在智慧生态城保安岗位工作；龙斌于2018年6月30日开始享受养老保险待遇。龙斌于2019年12月26日向武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.盛世嘉业公司为龙斌缴纳2018年1月至2018年8月的社会保险费；2.嘉业公司补发2019年1月0时至07时的节日加班工资287.50元；3.盛世嘉业公司补发龙斌2018年的年休假工资（月工资按2,300元计算）1,586.21元。2019年12月30日，该委以龙斌2018年6月已办理退休手续，龙斌与盛世嘉业公司的争议不属于劳动人事争议受案范围为由作出武开劳人仲不字（2020）第7号不予受理通知书，决定不予受理。龙斌不服该不予受理通知书，法定期间诉至该院，请求依诉予判。盛世嘉业公司于2020年6月8日向武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：龙斌返还盛世嘉业公司2018年1月至2018年12月社保补贴4,500元。同日，该委以不属于劳动人事争议受案范围为由作出武开劳人仲不字（2020）第39号不予受理通知书，决定不予受理。盛世嘉业公司不服该不予受理通知书，法定期间诉至该院，请求依诉予判。一审法院认为：关于盛世嘉业公司要求龙斌返还社保补贴的诉请，龙斌认可智慧城项目2018年1月至9月工资签名确认表是其本人签字，其主张不知道工资构成但未提交证据证明，应当承担举证不能的不利后果，故龙斌应返还盛世嘉业公司社保补贴3,600元。关于龙斌要求确认与盛世嘉业公司存在劳动关系的诉请，因该诉请虽未经仲裁前置程序，但与本案诉争内容具有不可分性，本案可一并审理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，龙斌于2018年6月30日开始享受养老保险待遇前符合与用人单位建立劳动关系的主体资格，龙斌与盛世嘉业公司的劳动关系存续至2018年6月29日，之后双方构成劳务关系。龙斌主张与盛世嘉业公司自2018年1月1日至2018年8月10日期间存在劳动关系，部分无事实和法律依据，原审仅确认龙斌与盛世嘉业公司在2018年1月1日至2018年6月29日期间存在劳动关系。关于社保损失，因该项诉请虽未经仲裁前置程序但与本案返还社保补贴的诉请基于同一事实，具有不可分性，本案可一并审理。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。即为员工办理并缴纳社会保险是用人单位的法定义务。盛世嘉业公司未为龙斌缴纳2018年1月至6月期间的社会保险，应承担相应的法律责任。依据《武汉市城镇职工大额医疗保险办法》第二条的规定，大额医疗保险属于个人承担缴费义务的项目，龙斌主张盛世嘉业公司承担该费用无依据。2018年7月至8月，龙斌已开始享受养老保险待遇，盛世嘉业公司无义务为龙斌缴纳社会保险。龙斌的社保缴费明细显示其2018年1月至2018年6月的基本养老保险3,711.96元、基本医疗保险1,855.98元，合计5,567.94元，盛世嘉业公司应补偿龙斌该部分费用，龙斌诉请中超出部分，依法不予支持。与龙斌应返还盛世嘉业公司的社保补贴相抵扣后，盛世嘉业公司还应向龙斌补偿社保损失1,967.94元。关于龙斌要求盛世嘉业公司补发2018年未休年假经济补偿1,586.21元的诉请，因龙斌于2018年1月1日入职盛世嘉业公司，2018年6月30日开始享受养老保险待遇，龙斌在盛世嘉业公司工作未满一年，不符合享受2018年年休假待遇的条件，故盛世嘉业公司无需支付龙斌2018年未休年假经济补偿。关于龙斌主张盛世嘉业公司补发2018年1月至6月期间的各类加班工资、2018年1月至2018年6月期间无故克扣的工资的诉请，因上述请求均未经过仲裁前置程序,且系独立劳动争议诉请，本案均不予处理。关于龙斌要求盛世嘉业公司补发2019年1月1日0时-7时的节日加班工资277.59元、2019年1月2日及2019年1月3日的工资211.49元、2018年7月至2018年12月期间的各类加班工资、2018年7月至2018年12月期间克扣的工资，因龙斌于2018年6月30日开始享受养老保险待遇，此后龙斌与盛世嘉业公司构成劳务关系，不适用劳动法相关规定，龙斌上述诉请无事实依据，依法均不予支持。综上所述，盛世嘉业公司的诉讼请求，部分不予支持；龙斌的诉讼请求，部分不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、确认龙斌与武汉盛世嘉业物业服务有限公司在2018年1月1日至2018年6月29日期间存在劳动关系；二、武汉盛世嘉业物业服务有限公司于判决生效之日起五日内支付龙斌社会保险待遇损失1,967.94元；三、驳回龙斌的其他诉讼请求；四、驳回武汉盛世嘉业物业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间覆行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由武汉盛世嘉业物业服务有限公司负担5元（已缴纳）、龙斌负担5元（免予缴纳）。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为盛世嘉业公司是否应向龙斌支付社会保险待遇损失7,566.5元。经查，龙斌2018年1月入职盛世嘉业公司，同年6月30日其开始享受养老保险待遇，在此期间盛世嘉业公司未为龙斌缴纳社会保险，龙斌自行在个人流动窗口缴纳2018年1月6月期间的基本养老保险3,711.96元、基本医疗保险1,855.98元，合计5,567.94元，根据有关法律规定，龙斌的上述社会保险待遇损失应由盛世嘉业公司承担。因盛世嘉业公司已向龙斌发放社保补贴3,600元，二者相互抵扣后，盛世嘉业公司还应向龙斌支付1,967.94元，故本院认为原审判决盛世嘉业公司支付龙斌社会保险待遇损失1,967.94元并无不当。综上所述，上诉人龙斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人龙斌负担，予以免交。本判决为终审判决。审判员 王 伟二〇二〇年十二月四日书记员 胡艳华