山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终1665号上诉人(原审原告)：郭某，住大同市。委托诉讼代理人：李某1，山西雁北律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山西奕和混凝土有限公司。法定代表人：张某。委托诉讼代理人：苏某，北京国度律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某2。上诉人郭某因与被上诉人山西奕和混凝土有限公司追索劳动报酬纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2020）晋0213民初2195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭某的委托诉讼代理人李某1，被上诉人山西奕和混凝土有限公司的委托诉讼代理人苏某、李某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭某上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人2019年7月至8月11日拖欠工资7451元，支付未签订劳动合同双倍工资，共计14902元;2、依法改判被上诉人支付上诉人2019年8月至2019年12月的双倍工资16200元(按山西省2019年最低工资标准1620元计算5个月);3、请求人民法院依法改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同补偿金11000元;4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误。1、上诉人在起诉前向大同市劳动人事争议仲裁院提起劳动争议仲裁时，被上诉人并没有否认双方存在劳动关系。上诉人在申请劳动仲裁时，仲裁庭审过程中被上诉人辩称是上诉人不愿意签订书面的劳动合同，被上诉人并没有否认双方之间存在事实劳动关系，所以大同市人事仲裁院才受理该案，并裁决被上诉人向上诉人支付欠发工资及并向社会保险经办机构为上诉人申报劳动关系存续期间的参保手续。裁决后，被上诉人也并未向人民法院提起诉讼。2、上诉人与被上诉人之间虽然未订立书面劳动合同，但依据一审时提供的证据可以确认，上诉人与被上诉人之间形成事实上的劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发(2005)12号)》规定:“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”根据上诉人提供的证据《仲裁裁决书》、《仲裁院庭审笔录》、《工资流水》、《被上诉人公司会议记录》、《出车顺序表》、《油·耗汇总表》等，可以证明上诉人职务系被上诉人公司的员工职务是货车混凝土罐车司机，被上诉人给上诉人提供运输车辆并给上诉人安排出车顺序，进行考勤打卡，每月给上诉人发放固定工资5500元。上诉人与被上诉人之间不仅存在财产关系，而是存在着人身关系上的隶属关系，上诉人除了提供劳动之外，还要接受被上诉人单位的管理，服从其安排，遵守其制定的规章制度等。所以，上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，而不是劳务关系。二、被上诉人作为用人单位没有与上诉人签订书面劳动合同，拖欠上诉人工资，应当依法支付上诉人工资及经济补偿金。上诉人2019年3月11日到被上诉人公司从事商硅罐车司机工作，入职以后，被上诉人一直未与上诉人签订书面劳动合同，也没有按时发放工资，拖欠上诉人7月份至8月份工资未结清。2019年8月11日，被上诉人因不满上诉人与多名员工催要工资，通知上诉人回家待岗。根据《劳动合同法》第八十二条规定:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第八十七条规定:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。所以被上诉人应当支付上诉人双倍工资及违法解除合同的经济补偿金。山西奕和混凝土有限公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由是：郭某与山西奕和混凝土有限公司之间属于劳务关系，不属于劳动法调整范围。郭某的社会保险一直由其他公司缴纳，我国法律不承认双重劳动关系。郭某与公司之间符合劳务关系的特点。混凝土行业季节性强，每年停工期半年，只能临时、短期雇佣罐车司机。郭某向一审法院起诉请求：判决山西奕和混凝土有限公司支付2019年7月至8月11日拖欠工资7451元，支付未签订劳动合同双倍工资，共计14902元;2、依法判决山西奕和混凝土有限公司支付2019年8月至2019年12月的双倍工资16200元(按山西省2019年最低工资标准1620元计算5个月);3、依法改判决山西奕和混凝土有限公司支付违法解除劳动合同补偿金11000元。4、由山西奕和混凝土有限公司负担诉讼费。一审法院认定事实：原告郭某于2019年3月11日到被告山西奕和混凝土有限公司从事商砼罐车驾驶工作，双方未签订劳动合同，也未参加社会保险。期间，被告于2019年5月18日向原告给付劳动报酬1952元；2019年6月23日，给付5500元；2019年8月9日，给付5500元；2019年8月12日，给付5500元。2019年8月12日，原告郭某因故离职。之后，原告郭某向大同市劳动人事争议仲裁院提出仲裁请求，郭某提出的仲裁请求与本案诉讼请求基本一致（仲裁请求多一项请求缴纳社会保险）。2020年4月30日，仲裁委作出仲裁裁决书，郭某不服于法定期间向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议的争议焦点为：原、被告之间是否存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条、第八十三条规定：提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请；劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。依照上述规定，原告各项诉讼请求的基础应以双方存在劳动关系为前提，现原告不能证实其与被告之间的劳动关系已经仲裁裁决确定或被告自认，且被告以双方系劳务关系进行抗辩。原告诉请的支付未签订劳动合同双倍工资、未解除劳动关系期间的双倍工资及违法解除劳动合同补偿金，均应以原、被告之间存在劳动关系为前提。原告诉求因缺乏双方存在劳动关系这一必要条件而失去主张之事实基础，故其诉求不能成立。而原告主张支付2019年7月至8月11日拖欠的工资，因双方争议是否存在劳动关系，导致支付的标准有所不同。因此，一审法院对该项诉求亦不予支持，原告可待双方法律关系明晰后再行主张。依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条、第八十三条的规定，判决：驳回原告郭某的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告负担。本院二审期间，山西奕和混凝土有限公司申请本院调取郭某的社会保险相关资料。本院依法向大同市社会保险征缴中心进行调取，并对郭某的社会保险参保缴费证明进行了质证。山西奕和混凝土有限公司认为该证据说明郭某与大同市客运出租汽车公司存在劳动关系。郭某对证据的真实性予以认可，质证意见为客运公司停产，郭某属于放假人员，故与山西奕和混凝土有限公司之间存在劳动关系。本院该证据予以采信，对大同市客运出租汽车公司为郭某缴纳基本养老保险的事实予以确认。当事人对一审查明事实均没有异议，本院予以认定。本院认为，本院调取的社会保险参保缴费证明能够证实郭某与大同市客运出租汽车公司之间存在劳动关系。郭某无证据证明其属于企业停薪留职人员，内退人员或者是下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，故其与山西奕和混凝土有限公司发生用工争议属于劳务关系争议。另预拌混凝土企业属于季节性生产企业，只有在施工季节到来之后才有可能复产，相关企业均在复产期到来之际雇佣罐车司机，用工期具有季节性和期限的不确定性，在用工形式上更符合劳务关系特征。因此，郭某请求山西奕和混凝土有限公司支付未签订劳动合同双倍工资，支付违法解除劳动合同补偿金的主张不能成立，本院不予支持。郭某主张山西奕和混凝土有限公司支付拖欠工资7451元的请求，因一审法院对此未做处理，故二审也不作处理。综上所述，郭某上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由郭某负担。本判决为终审判决。审判长 梁明柱审判员 王艳宏审判员 赵学姑二〇二〇年十二月九日书记员 杨 卿