北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5097号上诉人（原审原告）：合肥市蜀山区大香蕉网络应用工作室，经营场所安徽省合肥市蜀山区。经营者：黄彦亮，男，汉族，1983年10月7日出生，住安徽省合肥市蜀山区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：郑星笛，国家知识产权局审查员。上诉人合肥市蜀山区大香蕉网络应用工作室（简称大香蕉工作室）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初2898号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日受理本案后，依法组成合议庭，于2020年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人大香蕉工作室的经营者黄彦亮到庭参加诉讼。国家知识产权局经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：大香蕉工作室。2．申请号：34865865。3．申请日期：2018年11月23日。4．标志：BACKVPN。5．指定使用商品（第9类，类似群0901；0907）：可下载的计算机应用软件；计算机程序（可下载软件）；已录制的或可下载的计算机软件平台；用于远程检索计算机和计算机网络内容的计算机程序等（统称复审商品）。二、引证商标1．注册人：深圳市聚米网络科技有限公司。2．注册号：10232605。3．申请日期：2011年11月25日。4．专用期限至：2023年1月27日。5．标志：6．核定使用商品（第9类，类似群0901；0906-0909；0912-0913；0920；0922；0924）：密纹盘；卫星导航仪器；信号铃；麦克风；照相机；电线；荧光屏；电池充电器；电子防盗装置；照蛋器。三、被诉决定：商评字[2019]第305901号《关于第34865865号“BACKVPN”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年12月10日。被诉决定认定：诉争商标与引证商标在文字构成、呼叫、含义等方面相近，诉争商标指定使用的“可下载的计算机应用软件”等商品与引证商标核定使用的“卫星导航仪器”等商品等属于同一种或类似商品，诉争商标与引证商标在上述商品上共存于市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认，已构成2014年起施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用在“可下载的计算机应用软件”等商品上，易使消费者对商品的内容等特点产生误认，构成2014年商标法第十条第一款第七项所指的情形。据此，国家知识产权局作出决定，对诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实2019年6月5日，大香蕉工作室针对诉争商标向国家知识产权局提出驳回商标复审申请，并向国家知识产权局提交了搜索引擎对诉争商标的搜索结果截屏照片作为证据。大香蕉工作室在原审诉讼阶段补充提交了含有“VPN”的商标在10个类别上注册的查询网页图片和新修订的《商标审查及审理标准》77页复印件做为证据。原审审理中，大香蕉工作室当庭以诉争商标的驳回复审审查与其所有的其他6个商标的驳回复审审查的合议组中两名成员均相同为由主张评审程序违法，质疑被诉决定公正性。同时认为诉争商标的申请注册不具有欺骗性，被诉决定中的驳回理由应为2014年商标法第十一条第一款第二项。大香蕉工作室不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，“VPN”英文全称“VirtualPrivateNetwork”,译为“虚拟专用网络”，可理解为虚拟的企业内部专有通讯线路。诉争商标“BACKVPN”包含有“VPN”，使用在“可下载的计算机应用软件；智能手机”等商品上，容易使消费者误认为前述商品与虚拟专用网络相关，存在欺骗性，被诉决定关于诉争商标的申请注册违反了2014年商标法第十条第一款第七项的规定的认定并无不当。诉争商标文字“BACKVPN”与引证商标英文“e．back”在文字构成、呼叫、含义等方面近似。诉争商标指定使用的“可下载的计算机应用软件；智能手机”商品与引证商标核定使用的“密纹盘；卫星导航仪器”等商品等属于同一种或类似商品，诉争商标与引证商标在上述商品上共存于市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认，已构成2014年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。大香蕉工作室提供的证据尚不足以证明诉争商标经长期使用建立了较高市场声誉，足以使相关公众将其与引证商标相区分。大香蕉工作室并未举证证明国家知识产权局评审程序中违反了《中华人民共和国商标法实施条例》《商标评审规则》中关于合议组组成及回避的相关规定，亦未提供证据证明该合议组组成违反其他规定，故对大香蕉工作室该项主张，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回大香蕉工作室的诉讼请求。大香蕉工作室不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：一、诉争商标与引证商标不构成使用在类似商品上的近似商标。二、诉争商标未带有欺骗性，不易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认。三、其他含有“VPN”的商标已经获准注册，诉争商标应予核准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，2019年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）已于2019年11月1日施行，本案属于2019年商标法施行前诉争商标提出注册申请，2019年商标法施行后作出复审决定，故本案应当适用2019年商标法。原审法院适用2014年商标法存在不当，本院予以指出，但2014年商标法第十条第一款第七项、第三十条之规定与2019年商标法第十条第一款第七项、第三十条之规定内容一致，故不影响本案的审理。2019年商标法第十条第一款第七项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。判断申请商标注册的标志是否属于前款规定的不得作为商标使用的标志，应当从社会公众的普遍认知水平及认知能力出发，结合该标志指定使用的商品，判断申请商标注册的诉争标志传递的含义等是否与所指定使用商品的质量、功能等特点或产地相悖，是否足以使社会公众对商品的特点或产地产生错误认识。本案中，诉争商标为“BACKVPN”，其中“VPN”为英文“VirtualPrivateNetwork”的缩写，可译为“虚拟专用网络”，可理解为虚拟的企业内部专有通讯线路、网络加速器等。诉争商标使用在指定使用的“可下载的计算机应用软件；智能手机”等复审商品上，容易使社会公众对商品的功能等特点产生错误认识，故诉争商标带有欺骗性。因此，诉争商标的申请注册违反了2019年商标法第十条第一款第七项之规定，大香蕉工作室的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所使用商品的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。鉴于诉争商标的申请注册已违反2019年商标法第十条第一款第七项之规定，国家知识产权局和原审法院关于诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定并无不当，本院不再评述。因此，诉争商标的申请注册违反了2019年商标法第三十条之规定，大香蕉工作室的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。商标审查实行个案原则，由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，其它商标的情况与本案不同，不能当然成为诉争商标应否核准注册的理由。因此，大香蕉工作室的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。大香蕉工作室的上诉理由缺乏事实和法律的依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由合肥市蜀山区大香蕉网络应用工作室负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 闻汉东审判员 宋 川二〇二〇年十二月二日书记员 苗 兰