山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终3810号上诉人（原审被告）：王金泉，男，1961年9月22日出生，汉族，住山东省武城县。委托书代理人：宗殿斌，山东铜镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯振生，男，1964年8月24日出生，汉族，住山东省武城县。委托诉讼代理人：黄绪德，武城四女寺法律服务所法律工作者。上诉人王金泉因与被上诉人侯振生财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2020）鲁1428民初1316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王金泉的上诉请求：1.依法撤销武城县人民法院（2020）鲁1428民初1316号民事判决，驳回侯振生的诉讼请求；2.上诉费用由侯振生承担。事实和理由：2001年4月份，上诉人和被上诉人合伙承揽河北省徐水县诗林大酒店中央空调工程，后双方发生纠纷，向武城县人民法院提起诉讼，武城县人民法院作出（2002）武民初字第685号民事判决书，被上诉人申请了强制执行。王金泉就（2002）武民初字第685号民事判决书申请抗诉，德州市中级人民法院下达了（2004）德中民监字第73号民事裁定书，指令武城县人民法院进行再审。经法院主持调解，下达了（2006）武民再字第7号民事调解书。2019年2月25日，侯振生又向法院提出恢复执行申请，案号为（2019）鲁1428执恢70号，根据（2019）鲁1428执恢70号民事裁定书，被上诉人又向武城县人民法院提起诉讼，要求上诉人支付自2003年7月25日至2019年9月4日期间的迟延履行金。武城县人民法院（2020）鲁1428民初1316号民事判决书判决上诉人支付迟延履行金95,857.15元。武城县人民法院（2020）鲁1428民初1316号民事判决书明显错误。1.武城县人民法院作出（2002）武民初字第685号民事判决书和（2006）武民再字第7号民事调解书均没有要求上诉人王金泉支付迟延履行金相关内容。侯振生要求迟延履行金无法律依据。2.被上诉人申请法院强制执行的申请中，并没有要求上诉人支付迟延履行金的申请请求，被上诉人无权要求迟延履行金。3.被上诉人自2003年7月25日申请强制执行以来，一直未对执行标的采取查封等强制措施，导致执行标的被武城法院另案查封。直到2019年9月4日才申请法院恢复执行，时间长达16年之久，被上诉人怠于行使自己的权利，造成的损失应当由自己承当。一审判令上诉人支付迟延履行金无事实和法律依据，被上诉人怠于行使自己的权利，负有过错，造成的扩大损失应当由自己承当。侯振生答辩称，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。王金泉的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不能成立，要求维持原判。侯振生向一审法院起诉请求：1.判令王金泉因迟延履行武城县人民法院（2002）武民初字第685号民事判决、给原告造成的经济损失119,296.33元；2.诉讼费及其他费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2002年侯振生、王金泉因合伙纠纷诉至一审法院，一审法院作出了武城县人民法院（2002）武民初字第685号民事判决书，其中判决内容第二项为王金泉返还侯振生精品北京王420件另5瓶、名门北京王410件、五星北京王87件。判决生效后，该案经抗诉再审后，2007年2月1日在一审法院主持下，双方达成调解协议，一审法院作出了（2006）武民再字第7号民事调解书，其中调解内容第一项为双方执行以上判决书第二项内容。调解书生效后侯振生申请执行，2019年2月25日侯振生申请恢复执行，执行案号为：（2019）鲁1428执恢70号。在执行过程中，双方发生争执，一审法院于2019年6月6日出具了（2019）鲁1428执恢70号执行裁定书，该裁定书内容一、列明了关于被执行人（本案被告）应该返还申请执行人（本案原告）酒水部分的执行情况。即执行标的为精品北京王420件另5瓶、名门北京王410件、五星北京王87件。现已经执行了名门北京王77件、五星北京王21件，另有精品北京王5件（带包装）、无包装精品北京王342瓶（折合54件）、无包装名门北京王324瓶（折合54件），其余部分均不复存在。二、对相关折价赔偿问题因双方未达成一致，终结对酒水的执行，可以另行起诉。侯振生于2019年7月10日诉至一审法院要求王金泉支付灭失的白酒款136,853元并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2007年2月1日起至清偿之日止利息损失。一审法院于2019年9月4日作出（2019）鲁1428民初1899号民事判决书，该判决书表明：侯振生与王金泉系因执行过程中因执行特定物酒水引起的纠纷，灭失部分的白酒数量及价款分别为：精品北京王361件另5瓶，计款54,275元。名门北京王356件，计款为55,536元。五星北京王（京王酒）87件，计款为4785元。以上计款总数为114,596元。对于侯振生的其他主张证据不足无事实和法律依据，依法不予支持。（2019）鲁1428民初1899号民事判决书判决：一、王金泉于判决生效之日起十日内支付侯振生灭失白酒损失119,129元；二、驳回侯振生的其他诉讼请求。（2019）鲁1428民初1899号民事判决书作出后，侯振生与王金泉均未上诉，该判决已经发生效力。判决生效后，侯振生向一审法院申请执行，执行案号为（2019）鲁1428执1530号。（2019）鲁1428执恢70号、（2019）鲁1428执1530号执行案件均在执行过程中，尚未结案。一审法院认为，本案的发生系王金泉没有履行（2006）武民再字第7号民事调解书确定的执行（2002）武民初字第685号民事判决书二项内容即“被告返还原告精品北京王420件另5瓶、名门北京王410件、五星北京王87件（已扣除原告取走100箱）”引起。王金泉对生效法律文书确定的义务应当主动履行，即使在权利人侯振生未及时取酒的情况下，王金泉可以向公正部门或案件审理法院提存被执行标的物的方式履行义务。在侯振生未申请执行前王金泉未主动履行，在侯振生向人民法院申请执行后直至部分执行标的物灭失，王金泉也没有履行。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。所以依照法律规定王金泉应当支付迟延履行金。迟延履行金的问题应当在案件执行过程中解决，但一审法院在执行（2006）武民再字第7号民事调解书过程中，被执行的部分标的物灭失，一审法院于2019年6月6日作出（2019）鲁1428执恢70号执行裁定书，告知申请执行人、被执行人“对相关折价赔偿问题因双方未达成一致，终结对酒水的执行，可以另行起诉”。侯振生提起了（2019）鲁1428民初1899号案件的民事诉讼，武城县人民法院（2019）鲁1428民初1899号民事判决：一、王金泉于判决生效之日起十日内支付侯振生灭失白酒损失119,129元；二、驳回侯振生的其他诉讼请求。该判决书确定了灭失部分的执行标的价值为119,129元。在（2019）鲁1428执恢70号执行案件中，并没有处理灭失白酒本身的价值损失及迟延履行金问题，且（2019）鲁1428民初1899号案件中侯振生所主张的利息损失与本案中的迟延履行金损失并非同一法律关系，本案的诉讼不超过诉讼时效，也不属于重复起诉。关于迟延履行金计算的期间及标准问题。（2006）武民再字第7号民事调解书确定了王金泉执行（2002）武民初字第685号民事判决书一、二、三、四项，该调解书的生效时间为2007年2月1日。侯振生要求的计算期间为2003年7月25日至2019年9月4日。依据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第二条的规定，一审法院确定迟延履行金计算的期间为2007年2月1日至2019年9月4日止。关于迟延履行金计算标准，均依照日万分之一点七五计算，本金基数按119,129元计。王金泉应当承担的迟延履行金数额为119,129元×0.000175×4598（天）=95,857.15元。侯振生的部分诉讼请求合法，一审法院予以支持，王金泉的辩解理由不成立，一审法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百零七条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决：一、王金泉于判决生效之日起十日内支付侯振生灭失白酒损失119,129元；二、驳回侯振生的其他诉讼请求。案件受理费2686元减半收取1343元、财产保全费1120元，共计2463元，由被告王金泉负担2220元、原告侯振生负担243元。二审期间，王金泉提交三份证据：证据一，2004年7月29日侯振生的执行申请书，证明侯振生是2004年7月29日申请执行案涉酒水，执行案号是（2002）民初字第685号判决书，此时案涉酒水已被武城县人民法院另案查封。证据二，武城县人民法院(2003)武法执字第305号民事裁定书，证明2004年武城县人民法院在王金泉执行前已因另案诉讼查封案涉酒水，裁定写明查封期间王金泉不得损毁处分案涉酒水，直到2014年12月19日，由法院主持以物抵债。本案双方争议酒水给付是武城县人民法院（2006）武民再第7号民事调解书确认的，两个案件的执行法官为同一法官。案件未能执行的原因是人民法院另案查封，因此王金泉无责任，不应承担迟延履行金。证据三，侯振生在武城县人民法院2003武法执字第305号民事案件中的执行异议书，证明侯振生清楚案涉酒水早已被查封的事实。在案涉酒水已被查封的情况下，未能按期履行的责任不应由王金泉承担。当时案涉酒水是在王金泉家中一间单独的屋子内。武城法院执行305案执行案件中，将屋子的门窗贴封条予以查封了。因为另案查封一直到2014年12月19日，酒水才被处理。是人民法院另案执行程序中将酒水执行走的。至2014年12月20日，王金泉处于履行不能的情况，而不是未能积极履行。并说明在一审未提交该组证据的理由，是不懂法律，疏忽了。侯振生的质证意见：王金泉提交的三份证据不是新证据，原则上侯振生不予质证。这三份证据不能证明王金泉的证明意图，与本案没有关联性。双方当事人均未提交新证据。对当事人提交的证据，本院认定如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。王金泉在二审中提交的三组证据材料，皆是存在于在一审之前的材料，且一审法院审理期间已经安排当事人合理的举证期限，王金泉在一审不提交早已存在的材料，在二审提交但又不能说明不在一审提交的正当理由，且侯振生不予认可。王金泉二审中提交的2004年7月29日侯振生的执行申请书、武城县人民法院(2003)武法执字第305号民事裁定书、侯振生在武城县人民法院（2003）武法执字第305号民事案件中的执行异议书，不属于民事诉讼法规定的新证据的范围，对本案不具有证明效力，本院不予采纳。二审查明的事实与一审查明事实基本一致。本院认为，本案争议焦点问题为：王金泉是否应支付给侯振生迟延履行金95857.15元。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定了迟延履行金：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。王金泉没有履行（2006）武民再字第7号民事调解书确定的内容，一审法院在执行（2006）武民再字第7号民事调解书过程中，被执行的部分标的物灭失。迟延履行金适宜在案件执行过程中解决，（2019）鲁1428执恢70号执行案件，未对灭失白酒本身的价值损失及迟延履行金作出认定，告知申请执行人、被执行人“对相关折价赔偿问题因双方未达成一致，终结对酒水的执行，可以另行起诉”。武城县人民法院就执行标的物灭失部分作出（2019）鲁1428民初1899号民事判决，确定了灭失部分的执行标的价值为119,129元。且（2019）鲁1428民初1899号案件中侯振生所主张的利息损失与本案中的迟延履行金损失并非同一法律性质的标的。一审法院依据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第二条的规定，认定迟延履行金计算的期间为2007年2月1日至2019年9月4日止，并就迟延履行金计算标准，均依照日万分之一点七五计算，本金基数按119,129元计，王金泉应当承担的迟延履行金数额为119,129元×0.000175×4598（天）=95,857.15元。一审判决认定事实正确，本院依法予以认可。王金泉的本案是侯振生重复诉讼，以及因另案执行已经不存在迟延履行金的上诉理由，证据不足，其该上诉理由不能成立。综上所述，王金泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2196元，由上诉人王金泉负担。本判决为终审判决。审判长 杨 敏审判员 单仕东审判员 王玉敏二〇二〇年十二月七日法官助理齐鑫卉书记员郭园