江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏03民终8935号上诉人（原审原告）：王培章，男，1969年12月24日生，汉族，工程项目经理，住江苏省海安县。上诉人（原审原告）：王培富，男，1962年8月30日生，汉族，工程项目经理，住江苏省海安县。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈召强，江苏青创律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈真真，江苏青创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通海洲建设集团有限公司，住所地江苏省南通市海安县海安镇中坝北路**.法定代表人：刘长明，该公司董事长。委托诉讼代理人：范建军，江苏钻石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州红杉树房地产开发有限公司，，住所地江苏省徐州市鼓楼区环城街道风尚路**办公室3-12法定代表人：杨龙，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：谢厚学，上海市协力(徐州)律师事务所律师。原审第三人：曹剑宗，男，1962年8月28日生，汉族，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：戴枝争，江苏元宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志颖，江苏元宁律师事务所律师。上诉人王培章、王培富因与被上诉人南通海洲建设集团有限公司（以下简称海洲公司）、徐州红杉树房地产开发有限公司（以下简称红杉树公司）、原审第三人曹建宗建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院(2018)苏0302民初5200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。王培章、王培富上诉请求：一、依法撤销(2018)苏0302民初5200号民事判决书。二、改判支持上诉人一审全部诉请或将本案发回重审。事实与理由：一审没有全面查明案件事实，认定上诉人一审诉请证据不足的观点不成立。第一，关于涉案工程量。涉案“徐州华府天地小区项目”为海洲公司总承包，由海洲公司分包给三方施工，王培章、王培富一方施工涉案小区1#楼、2#楼、7#楼、8#楼、9#楼、11#楼的土建、水电安装工程及12#楼老售房部部分改造、人防地下室A18轴以东部分等工程项目。王培章、王培富施工的工程量是确定的。第二，上诉人与被上诉人之间合同工程总价是确定的，为232148394元。第三，关于本案已付工程款。海洲公司未向法庭提供该证据，应承担不利后果，应认定上诉人认可的支付数额。第四，关于涉案工程量鉴定。依据全案证据，完全可以确定上诉人与海洲公司之间的工程量及工程总造价。涉案工程审计是海洲公司和红杉树公司之间办理，因被上诉人没有盖章而拖延至今，王培章、王培富不应承担因此拖延期限带来的不利法律后果。第五，关于施工的工程垫付款。持有原始凭证等证据的海洲公司不按法庭释明的期限举证，应承担诉讼法律不利后果。第六，关于涉案小区工程的借款。红杉树公司向法庭提供了“工程借款证据要求在应付工程款中予以扣除”。其中，2015年2月3日《借款利息说明》记载：落款处有“南通海洲建设集团有限公司”“曹剑宗”“王培章”“幕墙石方孙贵生”“消防秦x”“铝合精门窗，熊国庆”等。应根据案件需要追加案外人“幕墙石方孙贵生”“消防秦x”“铝合精门窗，熊国庆”等单位或个人为本案第三人。一审存在遗漏诉讼参与人的情况。第七，关于本案第三人曹剑宗。应向其释明是否作为共同原告参与诉讼或是有独立请求权的第三人参与诉讼，一审没有予以释明。被上诉人海洲公司答辩意见：1、海洲公司与两上诉人以及曹剑宗所签订的承包经营合同，因为两上诉人与曹剑宗系不具备施工主体的自然人，应确认为无效。2、依照法律规定，合同无效以后，应当双方返还财产，或者折价赔偿。本案因所建的工程无法返还，只能赔偿上诉人的损失。3、该承包经营合同书原来是转包给两个上诉人以及曹剑宗，但是双方并没有全部实际履行。消防、土方、幕墙、园林工程均包给案外人进行施工。几大主要的建筑材料款上诉人均没有支付。该合同双方之间没有实际履行，双方又没有对如何进行结算达成一致，因此海州公司如何折价赔偿上诉人损失，无法确定。上诉人在一审诉讼过程中，没有申请一审法院对其损失部分进行结算，到目前为止其损失的范围大小均是未知数。一审法院据此驳回上诉人的诉讼请求事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审理程序合法。请求二审法院维持原判被上诉人红杉树公司答辩：一、关于徐州华府天地小区项目的总造价及欠付工程款数额。经审计机构审计，徐州华府天地小区项目的总造价为458635589.88元，其中一标段及东区工程审定价为215592274.73元。二标段及西区工程审定价238338891.79元。西区增补工程审定价为4704423.46元，上述审计结果已经海洲公司盖章签字确认。经核算，答辩人通过直接支付工程款、代垫审计费50万元、协助法院强制执行款项327000元，共计付款410192615.44亿元。另外在工程款结算时应自工程款中扣除罚款108000元，商铺赔偿款69366元，未实际支付但应由海洲公司承担的审计费1592435.34元、借款利息2749975.83元，总工程款1%的防水质保金4586355.90元等。扣除后，答辩人应向海洲公司支付工程款数额为39336841.40元。对于以上工程总造价及在结算时应扣除的项目和金额，答辩人与海洲公司无争议，对于总工程款1%的防水质保金，待防水质保期期满后，根据维修情况双方再行结算。二、上诉人与海洲公司、曹剑宗之间的工程款账目，与答辩人无关。如因他们之间的账目无法核算，或核算不清。应由相关责任方承担法律责任。三、关于海洲公司的债权人向法院申请强制执行，法院要求答辩人协助执行，如法院扣划答辩人款项，扣划的款项应从应付工程款中予以扣除。原审第三人曹剑宗答辩称：上诉人遗漏了本案讼争过程中发生的主要案件事实，诉争的剩余工程款已经在2017年12月28日通过债权转让的方式，转让给了王培章和曹剑宗共同享有。因此，王培章独立作为原告要求支付剩余工程款损害了曹剑宗的利益，而且主张的对方不应该是海洲公司。二审裁决不应该损害曹剑宗的合法利益，尤其对曹剑宗所提供的证据应当着重审理。王培章、王培富向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令海洲公司支付王培章、王培富欠付的徐州华府天地东区项目工程款54730000元，红杉树公司在欠付工程款范围内承担清偿责任；2、依法确认王培章、王培富对所施工工程的价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费、保全费由海洲公司承担。一审法院查明，2012年9月28日，红杉树公司作为发包人与海洲公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，合同约定:工程内容为华府天地工程，工程地点为徐州市鼓楼区二环北路，工程内容为土建、安装工程，资金来源自筹（已落实）；承包范围为招标范围内所有土建、水电安装，合同工期总日历天数为600天；工程质量标准为合格，合同价款372216268.66元。同日，海洲公司作为甲方与王培章、王培富、曹剑宗作为乙方签订《承包经营合同书》一份，甲、乙双方就乙方承包经营红杉树公司华府天地项目的有关事宜约定：乙方承包经营的范围为红杉树公司华府天地项目，2012年9月28日签订合同内容，除上述而外的由甲方统一调度和安排；乙方承包经营期限为自2012年至2014年工程全部结束为止，在合同期满时，乙方均需办理审计、结算和移交等相关手续，并对承包经营期间的所有债权债务，确保与甲方结清所有账目。王培章、王培富主张，其施工的工程内容为华府天地小区1、2、7、8、9、11、12号楼的土建、水电安装工程；经一致确认，华府天地小区1-10号楼于2015年9月18日竣工验收，11、12号楼于2018年9年20日竣工验收。案件审理过程中，王培章、王培富认为，其施工的工程的总造价应为232148394.01元，海洲公司虽然已向王培章、王培富支付95520000元，但经王培章、王培富初步核实，实际付款仅为75000000元，除去相关税费6900000元，海洲公司尚欠王培章、王培富54730000元；海洲公司对于王培章、王培富的该主张不予认可，并认为其未与王培章、王培富就其施工的工程进行结算，现无法确认王培章、王培富施工工程部分的总价款。且王培章、王培富未申请就其施工的工程量造价进行司法鉴定。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据证明，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据证明或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王培章、王培富请求判令海洲公司支付其欠付的工程款，故王培章、王培富应当提供证据证明其实际施工的工程量及海洲公司应当支付其该施工工程的总价款。案件审理过程中，王培章、王培富虽主张其施工的工程量的总造价为232148394.01元，但海洲公司对王培章、王培富主张的工程款总额及海洲公司已经支付的工程款数额均不予认可，而王培章、王培富未能提供证据证明就其实际施工的工程量与海洲公司进行了结算，亦不申请对其实际施工的工程量进行司法鉴定，故现王培章、王培富未能提供充分证据证明其实际施工的工程量及该工程量的工程价款。且王培章、王培富应收工程价款涉及项目的东区与西区的施工材料垫付款与第三人之间的分配承担，还涉及海州公司向红杉树公司的借款在王培章、王培富与第三人之间的分配承担，对此，王培章、王培富也未能提供证据证明分配承担的结果，因此，王培章、王培富未能提供充分证据证明海州公司欠付王培章、王培富款项的具体数额，王培章、王培富请求判令海州公司支付工程款54730000元的诉请，证据不足，不予支持，同理，对王培章、王培富主张红杉树公司承担责任的诉讼，亦不予支持。对此，王培章、王培富可待证据充分后，再行主张权利。对于王培章、王培富主张工程价款优先受偿的主张，依照法律规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人可以根据依据合同法第二百八十六条的规定请求其承建工程的价款或者拍卖的价款优先受偿，本案中，王培章、王培富并非与发包人签订合同的承包人，故其请求就其施工的工程享有优先受偿权的主张，无法律依据，对于王培章、王培富该诉请，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回王培章、王培富的诉讼请求。二审中，各方当事人对于他们之间的法律关系陈述不一。海洲公司认为其是涉案工程总承包人，与王培章、王培富及曹剑宗之间是劳务分包，不是转包关系，不是挂靠。上诉人王培章、王培富认为，红杉树公司是发包人，海洲公司是承包人，曹剑宗、王培章、王培富是实际施工人，通过内部承包海洲公司的工程，与海洲公司是转包关系。第三人曹剑宗认为，曹剑宗系作为实际施工人挂靠海洲公司进行施工，王培章、王培富经过海洲公司徐州负责人介绍加入到曹剑宗实际施工的项目中，发包人和施工人签订的大合同中代表海洲公司签字的就是曹剑宗。曹剑宗是以海洲公司现场施工负责人的身份出现在合同履行过程中。红杉树公司陈述，对于海洲公司和个人之间的关系在合同签订前和合同履行时，不知道是什么关系，第三人和上诉人确实在现场组织过施工，他们提供的是海洲公司出具的授权委托书。二审查明，案涉工程已审计结束。红杉树公司和海洲公司认可涉案工程一标段、二标段加上增补工程总造价458635589.88元，其中上诉人施工的一标段东区审定价是215592274.63元。红杉树公司已支付海洲公司410192615.41元。关于欠付海州公司工程款金额，红杉树公司陈述，扣除已支付的款项、其他费用和1%质保金4586355.90元，欠付款金额39247841.40元。王培章、王培富主张其施工工程结算价应是213105074.63元（一标段审计价格215592274.63元减去二标段人防安装3350000元，加上一标段室外管网852800元）。第三人认为其中的一标段室外管网852800元款第三人已经支付给上诉人。海洲公司与上诉人均认可已支付工程款93999031元。王培章、王培富和海洲公司对于从王培章、王培富应得工程款中如何扣减税费、材料费、审计费、罚款及借款利息等意见不一致。王培章、王培富和第三人曹剑宗就各自施工的东区和西区的工程如何分担材料款、借款利息、水电费、审计费用、配合费等不能达成一致意见。二审中，海洲公司举证一份合作协议书，证明中介费4%应该由海洲公司支付给中介方，由上诉人和第三人分摊。上诉人对这份证据“三性”均不认可，曹剑宗对合作协议书“三性”均予以认可。曹剑宗举证《债权转让通知书》一份，证明诉争的剩余工程款的债权已经由海洲公司转让给王培章和曹剑宗共同享有，王培章无权独自主张剩余工程款，海洲公司主体不适格，第三人曹剑宗应列为必要的共同原告。上诉人认为，王培富对债权转让协议不知情，该协议不是各方当事人实际协商的结果，曹剑宗是无独立请求权的第三人，在本案中没有诉讼请求权。本院认为，本案各方当事人对于其之间的法律关系性质意见不一。海洲公司认为其与王培章、王培富及曹剑宗之间是劳务分包关系，王培章、王培富认为其与海洲公司之间是转包关系，第三人曹剑宗认为其系挂靠海洲公司进行施工。对于当事人之间的法律关系尚需进一步查明。根据二审查明的事实，案涉工程徐州华府天地小区项目总造价已经审计机构审计完毕，王培章、王培富施工工程的工程款金额可以确定，海洲公司已支付王培章、王培富工程款金额也可以确定，本案具备实体审理的基础。但鉴于王培章、王培富和海洲公司对于从应付工程款中如何扣减税费、材料费、审计费、罚款及借款利息等意见不一致，王培章、王培富和曹剑宗就各自施工的东区和西区工程如何分担材料款、借款利息、水电费、审计费用、配合费等不能达成一致意见，相关事实仍需进一步审理查明。在查明事实的基础上，确定海洲公司尚欠王培章、王培富的工程款金额。综上，根据二审新证据，本案基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：一、撤销徐州市鼓楼区人民法院(2018)苏0302民初5200号民事判决；二、本案发回徐州市鼓楼区人民法院重审。上诉人王培章、王培富预交的二审案件受理费315450元予以退回。审判长 张 伟审判员 苏 团审判员 宋新河二〇二〇年十二月八日书记员 赵 莹