新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终325号 上诉人（原审原告，反诉被告）：江苏广宇建设集团有限公司，住所地江苏省靖江市。 法定代表人：蔡永进，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱延林，男，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，由乌鲁木齐市水磨沟区七道湾片区管理委员会关爱社区工作委员会推荐。 委托诉讼代理人：姚良红，北京盈科（天津）律师事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：新疆晨迪房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什地区。 法定代表人：陈景丰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘世成，新疆瑞诚律师事务所律师。 江苏广宇建设集团有限公司（以下简称广宇建设）因与新疆晨迪房地产开发有限责任公司（以下简称晨迪房产）建设工程施工合同纠纷一案，原由新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院于2018年4月10日作出的（2014）巴民二初字第102号民事判决书。晨迪房产不服向本院提起上诉，本院于2018年12月13日作出（2018）新民终字455号民事裁定，将本案发回重审。新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院于2020年4月29日作出（2019）新28民初14号民事判决，晨迪房产和广宇建设均不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月13日、10月16日公开开庭进行了审理。广宇建设的委托诉讼代理人姚良红、晨迪房产的委托诉讼代理人刘世成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广宇建设上诉请求：1.依法撤销新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2019）新28民初14号民事判决第二项、第三项、第四项，改判晨迪房产支付工程款5776954.84元及利息1733086.45元；2.驳回晨迪房产反诉请求；3.一、二审诉讼费用及鉴定费等由晨迪房产承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，遗漏已完成工程的工程量，少算和漏算工程款，错误认定工程总价款仅为23058703.05元。一、一审判决漏判了鉴定报告（2010）巴州证字第136号公证书（以下简称公证书）涉及的15项施工内容的工程量和工程款。根据晨迪房产2013年7月9日出具的蓝水湾公寓（原荆楚庭园）需完善配套的项目概况，确定了后续完善施工需295000元及各自负责工程项目内容，可认定并非2009年9月我方离开现场后再没施工。假设我方没有完成后续完善，如果需要扣减，也只应扣减按晨迪房产在项目概算中明确的完善费用295000元，一审扣减1142091元没有依据。其次，根据双方合同约定，该15项属于我方的施工范围，但晨迪房产未提交相应证据证实我方未施工或者拒绝施工晨迪房产另行组织人员施工的情形，一审对此部分不应扣减。再次，根据项目概况和库尔勒市政法委《通知》，证实晨迪房产认可需完善的项目分为合同之外与我方施工无关的库尔勒市政法委要求晨迪房产为业主收房必须完成的项目（费用为1790000元）和我方承包合同范围内未完工15项部分（费用为295000元），我方就此需完善的内容进行了后续完善施工，一审仅支持15项中的电梯款、防盗、单元电子对讲门、设备材料款，剩余部分未支持，漏算工程量和工程价款1142091元。最后，巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2014）巴民二初字第102号民事判决中，双方均提出鉴定申请，在确定鉴定事项及鉴定机构时，晨迪房产认可公证的十五项未完工程中的第六项“防盗门”及第十四项“电梯”均由我方施工安装，晨迪房产同意对另十三项未完成的工程价款进行鉴定，说明晨迪房产对公证中涉及的15项系由我方施工的事实是认可的，否则没有鉴定必要。二、第二次鉴定报告第三项中有争议的工程价款为2425824.95元，该价款包括了鉴定项目大五项，其中有我方实际施工完成的工程量，有配件箱（361935元）、电缆线（250440.1元）及其他具体漏项（详见明细清单），一审未认定，少算工程款。三、宏昌建价鉴字[2020]第00007号鉴定意见书工程量遗漏，少算工程款3273308.57元，该鉴定意见内容不真实，不应作为证据采信。首先，根据该鉴定书第6条表述“荆楚庭园（蓝水湾）2号楼工程中对广宇建设已完成工程量的工程造价，其中2号楼的重要鉴定依据图纸非竣工图，鉴定机构不能确认此份图纸与施工事实相符”，说明鉴定依据“图纸”是晨迪房产提供的电子版图纸，并非实际施工图纸，鉴定机构认可对2号楼价款认定的依据与实际施工事实不符，说明自认鉴定内容不真实，鉴定结论不准确，该鉴定结果不应该作为认定工程量的依据。其次，前后两次鉴定意见书的工程价款评估金额相差3273308.57元。新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称司法鉴定中心）的鉴定意见，结论是：1、2号楼工程价款为30194927.90元（已扣除公证书中涉及的未完工13项的工程价款），其中1号楼工程价款3433088.97元，2号楼十三项未完成部分的工程价款为3761199.09元。针对这份鉴定意见，晨迪房产对现场核对的工程量等并未提出异议。故该鉴定核实的工程内容和工程量应该作为本案鉴定内容的依据和范围，本案鉴定的内容如少于上述已确认的内容，存在工程量漏算。新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司（以下简称宏昌公司）鉴定意见书存在多项鉴定项目漏算。四、应以司法鉴定中心鉴定意见作为认定依据。首先，该鉴定系双方共同委托，双方对工程量进行了核对，晨迪房产就现场工程量测算仅提出部分异议，其余部分未提异议，故该次鉴定过程中形成的工程量测算和由此得出的工程价款应作为认定依据。其次，该鉴定机构的资质问题不影响双方对工程量的确认和评估结果的真实性。最高人民法院（2018）最高法民申701号裁定书认为：司法鉴定中心（该鉴定机构更名前的名称是“中远司法鉴定所”）出具的工程价款鉴定意见可以作为认定工程价款的依据。说司法鉴定中心就本案接受法院委托，双方均同意接受该鉴定机构的鉴定情况下，该鉴定意见可以作为认定工程价款的依据。最后，宏昌公司出具的鉴定意见书与实际施工完成的工程量不符，我方出示的已完工的施工记录记载与该鉴定结论之间存在近9000000元差额，内容并不真实，应重新或补充鉴定。综上所述，一审认定事实错误，漏判工程款7000000余元及利息，请二审法院依法改判。 晨迪房产辩称，第一，关于广宇建设提到的2013年7月9日出具的需要完善2号楼配套项目概况的证据是孤证，没有其他证据印证，竣工验收应依法由设计方、监理方、施工方、发包方共同完成，该证据虽然盖有我公司分公司章子，但没有上述人员签字认可，我方有库尔勒市政法委会议纪要证实广宇建设没有干这295000元的活。广宇建设提到1142091元缺乏证据和事实支撑，不能成立。第二，对鉴定报告中有争议的工程价款2425824.95元。广宇建设没有事实和证据证实，关于鉴定意见书第10页1250000的高低压配电箱供货合同，没有经过法庭质证，不能作为证据使用，该合同的签订时间为2008年8月2日，现场公证的时间是2009年11月6日，公证书上的12张照片可以证实这个合同没有实际履行，系广宇建设在2009年离开施工现场前签订的本合同。第三，关于少算工程款3270000元问题。此次鉴定机构是双方同意的，且广宇建设派了代理工程师与宏昌公司进行鉴定对账，广宇建设针对宏昌公司提出书面异议，宏昌公司进行了答复，本案重审时广宇建设未提交缴纳费用的证明，实质上是放弃要求鉴定人员出庭接受咨询的权利。第一次鉴定意见书，（2018）新民终455号民事裁定书已明确司法鉴定中心的鉴定意见书不能作为定案依据。 晨迪房产上诉请求：1.根据双方认可已付工程款20564293.11元和宏昌公司[2020]00007号工程造价鉴定意见书认定的工程造价为21447492.78元，判令广宇建设退还第一笔工程款25064293.11元-21447492.78元-2005590.06元-400000元=1211209.19元；2.判令广宇建设退还未干工程，而其他单位所干工程第二笔工程款5474126.55元-341702元=5132424.55元；3.判令广宇建设承担违约金15790000元；以上三项合计22133633.74元。4.一、二审诉讼费、鉴定费由广宇建设承担。事实与理由：一、宏昌公司出具的鉴定意见对2号楼已完工程价款为19179727.61元的表述不准确，案涉工程非广宇建设独自完成，系我公司委托其他单位和个人完成。二、一审认定公证书记载的涉案工程未完工的15项工程造价为3048301.60元，一审未扣减广宇建设未完工的造价款项。公证书显示所列15项为未完工项目，即证实广宇建设2009年9月擅自撤离施工现场后，留下一个“烂尾楼”工程，一审判决认定了该事实，但未予扣减明显错误，应依法予以纠正，扣减该笔广宇建设未干完的工程款项3048301.60元。同时应扣减公证书第一项底层地暖工程款。2009年5月30日，广宇建设与崔彦猛签订了关于2号楼地暖的施工合同，合同标的为72万元，当时广宇建设没有钱，崔彦猛干了一半工程不干了，是广宇建设提供一套住房顶了工程款341702元垫付给崔彦猛，剩余378298元由晨迪房产提供担保，崔彦猛才把2号楼的地暖工程干完。对此，广宇建设是认可的。因此，剩余315990.32元应从广宇建设的工程款中扣减。还应扣减公证书记载的第十三项电器设备款项：其中，设备（无负压变频给水设备一套，潜水排污泵、不锈钢水箱及斯太尔发电机组200KW）合计321000元，加税后是331946.10元。该项目是由晨迪房产与乌鲁木齐达盛隆商贸有限公司签订的合同，并由该公司提供设备安装完成，有供货合同，验收单证和以房抵款的证据予以佐证。公证书所列电缆部分是晨迪房产与益德盛公司签订的买卖合同，该项目由库尔勒益德盛电线电缆经销部施工完成，合同标的为250440.10元，有供货合同和以房抵款的凭证予以佐证，应予扣减。公证书所列配电箱项目是晨迪房产与库尔勒南凌电气销售中心签订供货合同，由该公司供货并完成施工，合同标的为296720元，有供货合同和以房抵款凭证予以佐证，应予扣减。公证书所列变压器，高、低压开关柜等项目是晨迪房产与库尔勒华源电力设备安装有限公司签订的供货合同，标的为280000元，由该公司供货安装完成，有供货合同和以房抵款的凭证予以佐证，应予扣减。以上电器部分晨迪房产合计付款1480106.20元，鉴定报告所作造价鉴定为944321.20元。对于该部分款项本应计算在公证书未完工的鉴定意见中，可宏昌公司将944321.20元列为有争议的问题中，一审法院从我公司已付工程款中减去944321.20元错误。三、2号楼工程的外装修工程属于整个工程的组成部分，广宇建设认可是陆仁杰干的，就应该给陆仁杰付工程款。宏昌公司鉴定此部分造价为1481503.75元，应从广宇建设已干工程中核减。四、一审判决采信的宏昌公司鉴定意见认定1号楼工程价款2267765.17元，2号楼己完工工程价款19179727.61元，对账结果显示双方认可已付款25064293.11元，我公司已付款减去宏昌公司鉴定意见的21447492.78元，我公司超付361680元。但一审判决又认定我公司支付工程款共23058703.05元，实属错误。电梯款656000元，防盗、单元电子对讲门10889.07元，在2018年1月15日的对账中都己减过，一审判决存在重复扣减。对于设备材料款944321.20元，广宇建设没有支付，是我公司委托达盛隆等公司供货安装完成的，没有扣减的事实依据。五、一审判决未支持晨迪公司关于主张违约金的诉讼请求错误，应予纠正。依据2007年8月18日，双方约定的竣工验收时间为2008年9月30日，广宇建设未按期完工，工期延误。依据2008年8月8日双方签订的协议书约定竣工验收时间为2008年12月15日，广宇建设又未按期完工，工期二次延误。2009年8月1日，双方再次签订补充协议，双方约定的竣工验收时间为2009年9月15日，广宇建设还是未完工，并于2009年9月擅自撤离施工现场。2009年到2020年已跨过了11年，期间广宇建设收取工程款，而不履行施工合同约定的义务，应当承担违约责任。因广宇建设未提供施工档案的备案资料，导致涉案的2号楼工程项目至今还不能通过竣工验收。不合格的建设工程，就不能办房产证，涉案2号楼工程就不能正常销售和使用，引起购房群众的集体上访，给晨迪公司带来了经济损失和伤害。缴纳建设工程发票、劳动保险统筹发票是承包方履行建设工程施工合同的附随义务，也是向国家缴纳相关税务的法定义务，建设工程发票对于发包人的利益影响很大，广宇建设至今未给晨迪公司提供建设工程发票和劳动统筹保险发票。广宇建设欠缴税款210余万元。依据2009年8月1日双方签订的补充协议证实，晨迪房产超付了工程款，在该补充协议中双方约定了对违约方承担违约金的奖罚条款。因此，晨迪房产主张广宇建设承担违约金15790000元有事实和法律依据。六、我公司认可广宇建设缴纳的400000元履约保证金，但双方约定“待高层完工验收后一次性返还履约保证金”，应在涉案2号楼竣工验收后2年再返还400000元保证金。七、我公司认为应在提交竣工验收所需工程施工资料上加以时间限制，并强制裁决广宇建设提供建设工程施工发票和劳保统筹发票。综上所述，宏昌公司出具的鉴定意见所列涉案工程的未完工15项计3048301.60元、电器设备944321.20元、崔彦猛所干地暖工程剩余的315990.32元、陆仁杰所干2号楼外装修工程的1481503.75元，均应从广宇建设工程款中扣减，请二审法院依法改判。 广宇建设辩称，晨迪房产的上诉请求均没有证据证实，上诉理由不能成立，依法应当予以驳回。第一，超付工程款3616800.33元的上诉请求没有依据。本案工程总价款的计算依据工程造价鉴定意见内容不真实。根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第四条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，鉴定的主要依据是晨迪房产单方提供的电子版图纸，未经法庭质证，形式不合法，且鉴定机构明知该图纸与实际施工不符。鉴定过程中，我方就2号楼工程量遗漏问题提出异议，要求按实际施工量鉴定，鉴定机构的回复理由是“图纸未设计”，应根据现场勘查据实结算，图纸未设计不是不计算工程量的理由。（2014）巴民二初字第102号案件的鉴定结论和宏昌公司鉴定意见差距8757435.12元，说明宏昌公司鉴定中遗漏大量工程量。第二，晨迪房产关于15项工程款3048301.60元应当予以扣减的上诉理由不成立，公证书不能证实广宇建设未完成施工这一事实。一审判决依据该公证书扣减其中13项工程价款2381412.53元认定有误，该公证书里未反映有现场测量的行为记录，照片属于证据固定，公证书未对其它事项进行公证保全，照片也不具有证实现场有15项未完工程的功能。该公证书附件2说明“荆楚庭园未完成工程量清单”系对方自行制作并提供给公证处的，对方在法庭认可清单中电梯和防盗电子门是广宇建设完成的，2012年库尔勒市政法委《文件》、付款明细和晨迪房产2013年出具的《项目概况》内容矛盾，也证实晨迪房产所称2009年9月后广宇建设未再施工不成立。应由晨迪房产承担举证义务，一审举证责任分配不当。第一次鉴定的勘查笔录说明，15项未完工程事实不存在。第三，晨迪房产关于应当扣减7项电器款1480106.20元的上诉主张没有事实依据。晨迪房产提供的《供货合同》真实性无法证实，且无实际付款证据。对方未提供由其直接购买的证据，《项目概况》也没有反映由第三方维修完善，且晨迪房产支付安装人工费也可以证实是由广宇建设施工安装。第四，晨迪房产关于鉴定意见中“争议部分”价款2425824元应予扣减的主张缺乏证据证实。有争议部分的配电箱，依据广宇建设与库尔勒张帆工地签订的供货合同鉴定，证实晨迪房产提供的供货合同虚假，无法证实实际安装。关于陆仁杰的工程款，鉴定机构采用不根据设计图纸的鉴定方法，又以图纸未设计为由不予鉴定，鉴定依据混乱。晨迪房产《已付工程款明细》第39项，证实陆仁杰的工程款156520元实际由广宇建设承担，系广宇建设委托陆仁杰施工，广宇建设有权对该部分工程主张工程款。第五，晨迪房产主张违约金15790000元的上诉请求没有事实依据。根据库尔勒市政法委文件、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条和（2019）新28刑终110号陈运江侵占罪二审刑事判决书，晨迪房产一房二卖，拖欠工程款，违约在先，且拖欠设计和监理费用，致使施工资料无法签字验收。《项目概况》可证实晨迪房产在2013年7月还未完成配套建设，而在2008年3月就对2号楼擅自出售。广宇建设已完工程达到交工条件，晨迪房产实际使用了房屋。第六，晨迪房产其它上诉理由都不成立。晨迪房产一审未对发票问题作为诉讼请求主张，不属于二审审理范围。其主张违约金15790000元没有依据。2008年3月晨迪房产实际使用之日即为竣工之日，并非竣工资料交付之日，其主张保证金不予返还的理由不成立。 广宇建设向一审法院起诉请求：1.判令晨迪房产向广宇建设支付工程款5776954.84元；2.判令晨迪房产向广宇建设支付工程款利息1733086.45元；3.判令晨迪房产向广宇建设退还履约保证金400000元；4.本案诉讼费、鉴定费由晨迪房产承担。 晨迪房产向一审法院反诉请求：1.判令广宇建设返还多支付的工程款8662037元；2.判令广宇建设支付违约金15790000元；3.判令广宇建设在一个月内办理荆楚庭园2号楼的竣工验收事宜。 一审法院认定事实：一、中标及签订合同的情况。1.2007年8月，广宇建设以19980000元的价格中标晨迪房产库尔勒分公司招标的荆楚庭园商住（框架）、住宅楼（砖混），地上分别为**和**，地下为**；施工图范围：包括土建、采暖、给排水、电气施工，承包方式：包工包料。2.2007年8月18日，晨迪房产库尔勒分公司作为发包人与广宇建设作为承包人签订一份《建设工程施工合同》，约定：工程名称为荆楚庭园1号住宅楼、2号商住楼，工程内容为：土建、水、电、暖，承包范围为：土建、采暖、给排水、配电电路及通风、消防、电梯、弱电（配合），开工日期2007年8月18日，竣工日期2008年9月30日，合同价款19980000元。3.2007年8月31日，晨迪房产与广宇建设又签订一份《协议书》，约定的主要内容为：高层部分十七层（框架结构），建设面积约16000余平米，按图纸包干价每平米1350元，以图纸面积为准；住宅**（砖混结构），建筑面积约2600平米，按图纸包干价为每平米730元，外墙装修按规划效果图施工。住宅地下室不算面积，其他以图纸面积为准。高层一、二层室外按图施工，住宅外装修按图施工，商铺、住宅内毛墙毛地。图纸以外的价格另行协商。（电器设备、防盗门、消防设备由甲方指定产品，不高出市场价格，由乙方洽谈、签订合同并施工）。多层外装不变，室内进户门一扇，其他全毛墙毛地。工程履约保证金600000元。住宅（六层）由承包方全额垫资，待发包方资金回笼支付给承包方；；地上部分发包方按月完成工程量报表核算按核算的工程量报表支付进度款80%，待高层完工验收后，一次性返还履约保证金600000元，剩余20%的工程款交工后半年内支付到总造价的95%，留5%保险金两年内付清。若延误工期，每天按工程总价1%罚款。4.2008年8月8日，广宇建设与晨迪房产库尔勒分公司（晨迪房产库尔勒分公司更名为新疆晨迪房地产开发有限责任公司，该分公司系被告开办）签订一份《协议书》，约定的主要内容：二、计算方式：乙方在交工后半个月内将施工图预算送甲方，结算以委托的造价咨询单位审核为准。三、后期工程付款方式：1号楼、2号楼工程总造价暂定24500000元，根据前期付款情况，双方协商后期工程付款总额为6000000元，分别于2008年8月、9月、10月各支付2000000元，抵账房5套，交工时工程款支付到总价85%，交工两个月内以造价单位审核，甲乙双方认可的总价支付到95%，余5%作为工程保修款。四、违约责任：乙方于2008年11月30日竣工验收，2008年12月15日前将工程备案手续办理完毕交于甲方，乙方延误一天罚款5000元。5.2009年8月1日，双方当事人针对2号楼的施工问题签订一份《补充协议》，主要内容为：一、工程须于2009年8月30日进行初验，并交付所有钥匙，2009年9月15日竣工验收完毕；二、决算方式：工程量计算及价格按新疆地区定额及库尔勒市估价表计算工程直接费。材料价差，人工费调整，按工程量实际发生日期相对应的政府有关部门发布的调差文件为准，工程取费按二类取费，下浮2.5%；三、在工程竣工验收完毕前，甲方不再向乙方支付工程款，只交住宅三套和甲方收取的乙方保证金及公司借款（个人借款不在此内）；四、付款方式：在工程竣工验收完毕后，甲方向乙方支付到双方约定的工程总价90%的工程款，待乙方提交完整的竣工资料及工程备案后，再支付工程总价5%的工程款，下余工程总价5%的工程款保修金，待保修期满时支付；若违约，则违约方应支付工程总价款的5%作为违约金。另外，要确保交工时间，若迟延一天，罚款1万元。 二、合同履行的情况。1.合同签订后，广宇建设开始对涉案工程进行施工，并向晨迪房产交纳了工程保证金400000元。2007年12月28日1号楼竣工验收并交付使用。2.原告在施工2号楼过程中，双方发生纠纷。2009年10月19日晨迪房产向巴州公证处申请对荆楚庭园2号楼未完工的工程进行公证，当日巴州公证处到现场进行勘察并进行拍照。2010年1月7日，巴州公证处出具公证书，确定荆楚庭园工地未完成工程有以下十五项：（1））地暖底层约1100平米；（2）屋面防水、保温层、找平层1400平米；（3）卫生间防水（第二次）3600平米；（4）外墙保温及外墙乳胶漆：a、施工电梯口450平米；b、塔吊口400平米；(5)楼梯间：扶手未做油漆，估计380米；(6)防盗门：楼梯口进单元电子对讲门3樘；(7)木制楼梯间、设备间、防火门：只做门框，未安装门片及油漆；(8)室内修补（未施工）：a、所有门边抹灰；b、施工洞口；c、室内电表箱洞口；d、室内墙裂缝修补；e、设备间楼层砼（电梯旁）；(9)楼梯间：：地下室及**未安装扶手及乳胶漆涂刷未施工(10)消防设施（估计完成量为70%，30%未完工）：a、上下管道未完工；b、屋面上消防水箱未做；(11)给排水系统（估算20%未完工）：a、每户管道未安装完工，未连接；b、水表、阀门未安装完工；c、上下管道未安装完工；(12)通风设备（全部未安装施工）；(13)电气设备（未施工）：a、室内电缆；b、磁卡电表；c、灯具安装；d、配电箱；e、发电机组；f、避雷装置；g、底层至一、二层未施工电器设备；(14)电梯（已安装未调试）甲方进货；(15)总配电柜（提供财务收据）、变压器等系统设备已到，未安装施工。3.2号楼现已竣工，但至今尚未组织验收，庭审中晨迪房产认可2号楼部分已经使用。 三、广宇建设完成的工程量及工程价款。庭审中，双方当事人均提出鉴定申请，一审法院于2019年6月27日委托宏昌公司对以下内容进行工程造价鉴定：1、荆楚庭园（蓝水湾公寓）1号楼工程总造价；2、荆楚庭园（蓝水湾公寓）2号楼中广宇建设已完成工程量的工程造价；3、公证书记载的××园中未完工的15项各项工程造价。2019年12月12日，宏昌公司做出工程造价鉴定意见书（征求意见函），双方当事人均对该鉴定意见函提出异议，2020年1月16日，宏昌公司对双方提出的异议进行了书面回复；同日，宏昌公司做出宏昌建价鉴字[2020]00007号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：荆楚庭园（蓝水湾公寓）1号楼、2号楼工程鉴定造价26921619.33元（其中⑴无争议鉴定造价21447492.78元；⑵在公证书记载的××园中未完工的15项工程鉴定造价3048301.60元；⑶有争议鉴定造价2425824.95元）。对鉴定意见书中有争议部分的认定：1、荆楚庭园（蓝水湾公寓）2号楼工程设备材料部分鉴定造价944321.20元。2007年8月31日，晨迪房产与广宇建设又签订一份《协议书》，约定：电器设备、防盗门、消防设备由甲方指定产品，不高出市场价格，由乙方洽谈、签订合同并施工，在庭审中晨迪房产未提供其向供应商付款的相关证据，因此该部分工程设备材料944321.20元，应作为广宇建设的工程款。2.荆楚庭园（蓝水湾公寓）2号楼工程晨迪房产与陆仁杰装修工程承包合同中内容部分鉴定造价1481503.75元。在2007年8月31日双方签订的《协议书》中约定：图纸以外的价格另行协商。在晨迪房产提供的图纸中，未见二次装修图纸（该工程不包含在2号楼项目图纸中），且就该部分的工程价款，陆仁杰于2015年3月27日已向新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院起诉晨迪房产，该法院做出（2015）库民初字第1324号判决书，在该判决书中认定将晨迪房产位于××园.76平米商铺和陆仁杰部分工程款进行了折抵，陆仁杰应再继续向晨迪房产进行主张剩余的工程款，因此，该部分价款不在广宇建设主张已完工部分的工程价款中。 四、已付款的情况。庭审中，经双方当事人对已付款数额进行对账，双方认可的已付款数额是25064293.11元，其中现金15116093.11元，以房抵款9948200元（广宇建设称其中85000元系抵房给陆仁杰，其不予认可；后又表示认可，并表示其自行与陆仁杰结算）；双方有异议的已付款数额共17笔，共计779745元。庭审中晨迪房产认可电梯由广宇建设安装，并已经使用，电梯款由晨迪房产支付，晨迪房产向广宇建设出具634000元的票据，票据上标注支付电梯款（已包含在已付款中）。广宇建设向晨迪房产支付400000元工程保证金，晨迪房产认可收到400000元的工程保证金。双方约定“待高层完工验收后一次性返还履约保证金。”晨迪房产将反诉的第三项诉讼请求“判令广宇建设在一个月内办理荆楚庭园2号楼的竣工验收事宜”具体明确为“判令广宇建设在××园）的施工资料”。 一审法院认为，涉诉的五份合同均系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，属有效合同。本案争议焦点为：一、如何认定广宇建设完成的工程量及工程价款；二、如何认定晨迪房产已支付的工程款数额；三、广宇建设、晨迪房产在履行合同过程中是否存在违约行为，广宇建设主张的欠款利息及晨迪房产主张的违约金应否支持；四、晨迪房产是否应当返还广宇建设的履约保证金；五、晨迪房产向广宇建设主张办理竣工验收的主张应否支持。 一、关于如何确定广宇建设完成的工程量及工程价款的问题。（一）关于1、2号楼已完工无争议工程价款的认定。2008年8月8日双方签订《协议书》中约定“1号楼、2号楼工程总造价暂定24500000元”；在庭审中，双方均认可1号楼已经竣工验收并交付使用，且均同意对1号楼工程价款和2号楼已完工的工程价款进行鉴定，根据宏昌公司做出工程造价鉴定意见书（征询意见函），对该鉴定意见双方均提出异议，鉴定机构对双方提出的异议一一做出了修改或书面的答复，宏昌公司于2020年1月16日做出宏昌建价鉴字[2020]00007号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：无争议的价格为21447492.78元（1号楼工程价款为2267765.17元，2号楼已完工的工程价款为19179727.61元）。广宇建设要求鉴定人员出庭进行质询，但在限定的时间内未提交申请及缴纳相关费用，且鉴定机构对双方需要鉴定工程造价提交的相关证据在法庭的主持下进行了质证，到现场进行了勘察，鉴定机构依据双方提交的证据结合现场勘察做出的鉴定意见书，内容客观、依据充分，应予以采信，对1号楼工程价款2267765.17元，2号楼已完工的工程价款为19179727.61元，一审法院予以认定。（二）对鉴定意见书中有争议部分的认定：1、荆楚庭园（蓝水湾公寓）2号楼工程设备材料部分鉴定造价944321.20元。晨迪房产与广宇建设于2007年8月31日签订的一份《协议书》约定：“电器设备、防盗门、消防设备由甲方指定产品，不高出市场价格，由乙方洽谈、签订合同并施工”，在庭审中晨迪房产未提供其向供应商付款的相关证据，因此该部分工程设备材料944321.20元，应作为广宇建设的工程款。2、荆楚庭园（蓝水湾公寓）2号楼工程晨迪房产与陆仁杰装修工程承包合同中内容部分鉴定造价1481503.75元。该部分的工程价款，在新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市人民法院做出（2015）库民初字第1324号判决书中，认定将晨迪房产位于××园.76平米商铺和陆仁杰部分工程款进行了折抵，陆仁杰应再继续向晨迪房产进行主张剩余的工程款，因此，该部分价款不在广宇建设主张已完工部分的工程价款中。（三）关于公证书记载荆楚庭园（蓝水湾公寓）2号楼中未完工的15项工程造价的认定。在施工2号楼过程中，双方发生纠纷。2009年10月19日晨迪房产向巴州公证处申请对荆楚庭园2号楼未完工的工程进行公证，当日巴州公证处到现场进行勘察并进行拍照。2010年1月7日，巴州公证处出具公证书，对荆楚庭园2号楼工地未完工的十五项工程进行了公证，一审法院对在2009年10月19日公证书中记载未完工的十五项工程项目进行确认。宏昌公司依据该公证书的内容做出的宏昌建价鉴字[2020]00007号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：公证书记载荆楚庭园（蓝水湾公寓）2号楼中未完工的15项工程造价3048301.6元，一审法院对未完工十五项工程的工程造价予以确认。1.电梯款。在公证书中记录电梯（已安装未调试）甲方进货，在宏昌建价鉴字[2020]00007号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：电梯755000元（14.1电梯（设备费及保险运输费用）为656000元，14.2电梯（安装调试费用）99000元）。因在上述公证书中记录电梯（已安装未调试），该电梯费用未列入已完工的工程价款中，且在庭审中晨迪房产认可电梯由广宇建设安装，并已经使用，电梯款由晨迪房产支付，晨迪房产向广宇建设出具634000元的票据，票据上标注支付电梯款，该费用已从工程价款中扣除（已算作已付款中），因此，电梯（设备费及保险运输费用）为656000元，应作为广宇建设的工程款。2.防盗、单元电子对讲门，鉴定意见书中，这项的价格为10889.07元，在庭审中，晨迪房产认可是广宇建设安装的，因此，该项费用作为广宇建设的工程款。3.对公证书中记载的其余未完工的13项工程的认定。公证书对荆楚庭园2号楼工地在2009年10月19日未完工的十五项工程进行了公证，晨迪房产认可电梯及防盗、单元电子对讲门由广宇建设安装的，一审法院予以确认。庭审中，广宇建设认可其在2019年年底撤离2号楼工地，但在2010年又进行了施工，广宇建设未提供其撤离涉案施工现场后又进场对十三项工程进行施工的相关证据，依据“谁主张、谁举证”的举证规则，其应承担举证不能的法律责任，因此，广宇建设主张十三项未完工的工程价款无事实和法律依据，一审法院不予支持。二、关于如何确定晨迪房产已付工程款数额的问题。经双方对账，无异议的已付款数额是25064293.11元（其中现金15116093.11元，以房抵款9948200元），该数额应予以确认。双方有异议的已付款数额：晨迪房产主张以下18笔共计已付款金额779745元，广宇建设不予认可：（1）付款明细（晨迪房产出具）第2笔：“以车抵工程款200000元”，广宇建设主张车已经退给广宇建设，庭审中晨迪房产认可车已经退回，故广宇建设的异议成立。（2）付款明细第16笔，晨迪房产主张支付工程款2390000元，广宇建设反驳其中一张400000元的收据挂账200000元实际未收到；晨迪房产提交的收据上备注了“先付200000，挂200000的往来账”，晨迪房产认可挂账属实，主张后来将挂账的200000元支付给了贾文君，但晨迪房产未提交证据证实将该款支付给贾文君，故晨迪房产主张不予采信，广宇建设异议成立。（3）付款明细第21、35、49笔，收据上均记载抵付工程款，晨迪房产也认可该3项已经计算在以房抵款的数额中，故广宇建设主张重复计算的异议成立。（4）付款明细第29、30、33、36、37、39、40、41、42、43、44笔，晨迪房产主张系陆仁杰找人干活所支出的费用，而陆仁杰系广宇建设委托全权处理涉诉工程未完工程施工的委托人，广宇建设反驳未完工部分系其自己找工人完工的，该费用与本案无关，并提交一份工程施工验收合格交接单，证实陆仁杰系承揽涉诉工程的装修工程，而装修工程不在广宇建设施工范围之内，产生的费用与其无关。因晨迪房产无证据证实该部分费用系为广宇建设施工范围内的支出，故晨迪房产主张不予采信，广宇建设异议成立。（5）第38笔，晨迪房产主张向广宇建设支付工程款35225元，晨迪房产提交的9份收条及证明非广宇建设出具，晨迪房产未提交证据证实系为广宇建设支付的费用，故晨迪房产主张不予采信，广宇建设异议成立。（6）第48笔，晨迪房产主张代广宇建设支付人工工资300000元，其提交的证据系贾文君出具的收条，晨迪房产未举证证实该费用系代广宇建设支付，故晨迪房产主张不予采信，广宇建设异议成立。据此，双方有异议的779745元已付款，一审法院不予认定。 三、关于双方在履行合同过程中是否存在违约行为，广宇建设主张欠款利息及晨迪房产主张违约金应否支持的问题。双方在合同履行过程中，均未按照双方签订的协议内容严格履行各自的义务，均存在违约行为。根据上述一、二焦点查明的事实，晨迪房产已向广宇建设足额支付工程款，故广宇建设主张欠付工程款利息的请求不予支持；晨迪房产以广宇建设迟延交工为由主张违约金，但其未严格按照约定的期限按时支付工程款，也存在违约，故晨迪房产主张违约金的请求亦不予支持。 四、关于晨迪房产是否应当返还广宇建设的履约保证金的问题。根据庭审查明的事实，广宇建设向晨迪房产交纳了400000元的工程保证，晨迪房产已认可收到，根据双方的约定“待高层完工验收后一次性返还履约保证金”，故该款应由晨迪房产予以返还。 五、关于应否支持晨迪房产向广宇建设交付案涉工程2号楼施工资料的问题。双方在庭审中均认可2号楼目前已完工，且晨迪房产已部分使用，因此，广宇建设作为案涉工程的施工方提交竣工验收资料系其义务，庭审中广宇建设认可未向晨迪房产提交竣工验收所需的工程施工资料，故晨迪房产的该项请求，一审法院予以支持。综上，晨迪房产应向广宇建设支付涉案工程款共计23058703.05元（1号楼2267765.17元+2号楼已完工部分的工程款19179727.61元+电梯款656000元+防盗、单元电子对讲门10889.07元+设备材料款944321.20元），双方认可已付款25064293.11元，已超付2005590.06元，广宇建设主张晨迪房产支付尚欠工程款无事实和法律依据，一审法院不予支持。晨迪房产主张广宇建设返还超付工程款8662037元，一审法院支持2005590.06元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、新疆晨迪房地产开发有限责任公司于判决生效后三十日内向江苏广宇建设集团有限公司返还履约保证金400000元；二、江苏广宇建设集团有限公司于判决生效后三十日内向新疆晨迪房地产开发有限责任公司返还超付工程款2005590.06元。上述两项合计后，江苏广宇建设集团有限公司于判决生效后三十日内向新疆晨迪房地产开发有限责任公司支付1605590.06元；三、江苏广宇建设集团有限公司于判决生效后三十日内向新疆晨迪房地产开发有限责任公司交付案涉工程2号楼的施工资料；四、驳回江苏广宇建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回新疆晨迪房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 广宇建设针对上诉主张提交如下证据： 证据1：宏昌公司于2020年1月16日出具的《回复》函一份（来源于评估报告）。拟证实：图纸未设计不是不计算工程量的理由，晨迪房产提供的电子版图纸与实际施工内容不符，不能作为鉴定依据，属于非法证据。晨迪房产质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性认可。对所证明的事实不认可，广宇建设提到的内容不真实，主张该证据属于非法证据没有依据。 本院对上述证据的真实性予以确认，对证明的问题综合全案其他证据进行认证。 证据2：广宇建设与晨迪房产《预付江苏广宇建设集团-侯乃清工程款明细》一份及收据20张。拟证实：2009年12月至2011年12月期间晨迪房产多次付款，广宇建设一直在后续施工完善，晨迪房产所称2009年9月撤离后未施工不属实，广宇建设垫付了陆仁杰、崔彦猛工程款。晨迪房产质证意见：对上述证据的真实性认可，合法性、关联性均不认可。该组证据不属于新证据，2018年1月15日一审法官主持对账时已做过相应处理。 本院对上述证据的真实性予以确认，对证明的问题综合全案其他证据进行认证。 证据3：2015年5月19日司法鉴定中心现场勘查笔录一份及一审法院审判员刘燕主持的谈话笔录一份[来源：（2014）巴民二初字第102号民事判决的鉴定意见书和案卷]。拟证实：晨迪房产提出的15项未完成清单的内容不真实，系晨迪房产自行制作，未经广宇建设确认，不能作为认定工程是否完工的依据，第一次鉴定现场核对未提出广宇建设存在15项未完成施工内容。晨迪房产质证意见：对以上证据的真实性认可，前一份证据已被新疆维吾尔自治区高级人民法院裁定为无效，不能作为证据使用。谈话笔录的合法性、关联性认可，对所要证明的事实不认可。 本院对上述证据的真实性予以确认，对证明的问题综合全案其他证据进行认证。 证据4：广宇建设出具的收条16张。拟证实：2012年至2013年间，广宇建设为扫尾和完善维修，支付了人工费、材料款等，晨迪房产陈述广宇建设自2009年9月撤离未再进行施工的主张不成立。晨迪房产质证意见：对该组证据的真实性不认可，应出示原件，从时间上看有14张集中在2012年9月1日至10月12日之间，还有2张是2013年7月17日至8月22日，可以证明，2009年9月到2012年8月广宇建设不再施工的事实。 因上述证据系复印件，本院对上述证据的真实性不予确认。 证据5：中国裁判文书网公开的新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2019）新28刑终110号陈运江侵占罪二审刑事判决书。拟证实：晨迪房产在2008年3月对2号楼收房出售，一房二卖，故应当认定2008年3月为工程竣工之日，晨迪房产以未交竣工资料为由主张逾期交工与刑事判决查明的事实不符。晨迪房产质证意见：对该判决书的真实性、合法性认可，对关联性不认可。该证据不能证明广宇建设所要证明的事实。 本院对上述证据的真实性予以确认，对证明的问题综合全案其他证据进行认证。 证据6：司法鉴定中心出具的鉴定意见书一份。拟证实：宏昌公司出具的鉴定结论引用的是设计图纸，鉴定方法错误，比第一次鉴定意见少了870余万，存在工程量大量遗漏。晨迪房产质证意见：对该份证据的真实性认可，对该证据的合法性、关联性不认可。该证据已被新疆维吾尔自治区高级人民法院裁定为无效，不能作为定案依据。 本院对上述证据的真实性予以确认，对证明的问题综合全案其他证据进行认证。 证据7：2014年8月31日《会议纪要》。拟证实：2009年3月2日广宇建设交工，晨迪房产收房销售。2014年，广宇建设作为施工方，于2014年8月31日已完成施工内容，晨迪房产于2009年实际占有出售房屋，依照法律规定，其占有使用视为施工交付，其应承担逾期利息。晨迪房产质证意见：对该证据的真实性、合法性认可，对所要证明的事实不认可。该证据可以证实案涉2号楼使用入住的时间是2014年8月底。 本院对上述证据的真实性予以确认，对证明的问题综合全案其他证据进行认证。 证据8：2009年11月28日的通知一份。拟证实：2号楼在2009年11月28日前施工完毕，并达到交付使用条件，晨迪房产不结算，应当自2009年12月1日晨迪房产收到通知之日起承担利息。晨迪房产质证意见：对这份证据真实性认可，关联性不认可。2009年10月28日，广宇建设撤离工地以后，我公司请公证处对工程进行了现场公证。 本院对上述证据的真实性予以确认，对证明的问题综合全案其他证据进行认证。 证据9：收据6张。拟证实：晨迪房产垫付地暖、变压器、购设备款、防盗门款等，均已从广宇建设扣款，包括在已付款25000000元之中。晨迪房产质证意见：真实性认可，但该组证据不属于新证据，一审2018年1月15日已做过处理，不能重复核减。 本院对上述证据的真实性予以确认，对证明的问题综合全案其他证据进行认证。 证据10：2016年抵账明细表2张及收据9张。晨迪房产质证意见：对真实性认可，但该组证据不属于新证据。一审2018年1月15日已对账处理过。 本院对上述证据的真实性予以确认，对证明的问题综合全案其他证据进行认证。 证据11：关于晨迪房产用住宅楼抵付给广宇建设公司工程款的情况说明。拟证实：晨迪房产以陆仁杰的名义扣了工程款939273元。939273元的组成：张利生四套房屋中张利生交晨迪房产80000元现金和晨迪房产抵扣陆仁杰80000元租赁费，合计160000元；熊三定一套房屋中，晨迪房产抵扣陆仁杰防水款47000元；李勇一套房屋中晨迪房产抵给陆仁杰110000元；杜兴海一套房屋晨迪房产重复抵账给陆仁杰；陈祥疆两套房屋晨迪房产抵给广宇建设；2009年8月14日陆仁杰开给晨迪房产的收据，金额为156520元；2010年1月12日陆仁杰开给晨迪房产的欠条，金额为127596元；陈功一套房子是晨迪房产抵给广宇建设。晨迪房产质证意见：对真实性认可，合法性、关联性不认可，没有我公司签字盖章认可，因此不能证明扣了对方93万余元。 本院对上述证据的真实性予以确认，对证明的问题综合全案其他证据进行认证。 证据12：陆仁杰的证人证言一份。拟证实：广宇建设施工至2013年完成扫尾工作及付款情况。2009年，证人陆仁杰完成合同外的外墙二次装修内容，按照正常施工流程，只有完成基本建设达到交付条件后才能二次装修，说明2009年我公司已完成施工，仅剩少量扫尾工作。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，发包方接收房屋的日期就是竣工日期。陆仁杰的施工范围不在广宇建设承包范围之内，说明我公司施工的项目不存在晨迪房产交给第三方来继续施工的情况。广宇建设和晨迪房产在计算已付款25000000元的时候，晨迪房产用陆仁杰的收据，从广宇建设扣款190余万元，陆仁杰当庭认可其中的三份收据和其中一套房屋，也认为不应扣除。晨迪房产质证意见：对证人证言的真实性认可，对关联性提出异议，2009年涉案2号楼已经入住不是事实，2009年10月房子在公证书上的12张照片显示不可能入住，应该从2012年才开始。 本院对证人证言的真实性予以确认，对证明的问题综合全案其他证据进行认证。 晨迪房产提交以下证据： 证据1：2015年3月11日案件一审庭审笔录。拟证实：第4页显示，陆仁杰所干的外装修工程，广宇建设是认可的。广宇建设质证意见：对真实性认可，证人证词已经证实了该施工内容系广宇建设承包合同之外的，不是接替我公司履行原施工合同内容，1、2号楼在2009年年底已施工完毕并对外销售。 本院对上述证据的真实性予以确认，对证明的问题综合全案其他证据进行认证。 证据2：新疆维吾尔自治区高级人民法院案件2018年11月30日庭审笔录。拟证实：广宇建设撤离施工现场的事实。广宇建设质证意见：真实性不认可，笔录内容不完整，不能证明我公司撤离施工现场。 本院对上述证据的真实性予以确认，对证明的问题综合全案其他证据进行认证。 证据3：2012年8月7日发电机组验收单。拟证实：发电机组为晨迪房产购买并委托他人所做。广宇建设质证意见：真实性不认可，系复印件，证明的内容不认可。该份是交货验收单，无法证实安装在案涉项目中。 该证据因系复印件，本院对上述证据的真实性不予确认。 证据4：库党政法（2012）49号会议纪要。拟证实：2009年9月广宇建设撤离后2012年7月16日未复工。广宇建设质证意见：真实性认可，但不能证实撤离、未复工的主张。 本院对上述证据的真实性予以确认，对证明的问题综合全案其他证据进行认证。 证据5：库党政法（2012）59号会议纪要。拟证实：2012年8月22日广宇建设未返场施工。广宇建设质证意见：真实性无法确认，系复印件，内容模糊，不能证明晨迪房产未返场施工。 因该证据系复印件，本院对上述证据的真实性不予确认。 证据6：（2013）61号会议纪要。拟证实：兵团联众垫付200000元工程款的事实。广宇建设质证意见：真实性认可，证明的问题不认可。 本院对上述证据的真实性予以确认，对证明的问题综合全案其他证据进行认证。 证据7：（2015）乌中民二终字第295号判决书。拟证实：广宇建设未干收尾工程。广宇建设质证意见：真实性不认可，系打印件，该判决内容不能证实广宇建设未完成扫尾施工。 该证据系打印件，本院对上述证据的真实性不予确认。 证据8：2009年11月9日陆仁杰提供的工程施工验收合格交接单。拟证实：陆仁杰所干工程是涉案2号楼工程的重要组成部分，广宇建设的举证行为证明对该工程认可。广宇建设质证意见：真实性认可，广宇建设提供陆仁杰出具的抵账房屋说明可认定晨迪房产凭陆仁杰的收据将付给陆仁杰的工程款从晨迪房产扣了93万余元。 本院对上述证据的真实性予以确认，对证明的问题综合全案其他证据进行认证。 证据9：会计事务所会计鉴定报告。拟证实：案涉施工合同履行过程中以房抵款的事实。广宇建设质证意见：真实性认可，证明以房抵款的事实存在，双方对账时已将抵房价款计入了已付工程款2500余万之内。 本院对上述证据的真实性予以确认，对证明的问题综合全案其他证据进行认证。 证据10：2013年7月17日晨迪房产与陆仁杰的抵账明细。拟证实：晨迪房产以房抵债的方式给陆仁杰支付了工程款，该五套房与广宇建设所抵账的房子没有重复。广宇建设质证意见：真实性认可，关联性不认可。晨迪房产向陆仁杰支付的款项中包含了从广宇建设扣回的93万余元。 本院对上述证据的真实性予以确认，对证明的问题综合全案其他证据进行认证。 二审中，广宇建设于2020年10月16日，以宏昌公司鉴定意见书遗漏大量工程量为由，向本院提交了重新鉴定申请书。 本院二审查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，1.本院2020年12月7日对双方当事人的询问中，广宇建设认为设备材料款944321.20元不在（2010）巴州证字第136号公证书记载的涉案工程2号楼未完工的15项工程鉴定造价中，且确认上诉理由第一项漏算的工程价款数额为2086412.53元（3048301.60元-656000元-10889.07元-295000元）。对此晨迪房产认为，该设备材料款944321.20元确定不包含在未完工的15项工程鉴定造价中。晨迪房产认可给广宇建设以房抵款的房屋中存在重复抵款两套房屋即杜兴海的一套房屋和陈功的一套房屋晨迪房产重复抵给了陆仁杰且晨迪房产同意在以房抵款数额中扣减338157元和300000元。 2.一审中双方根据《蓝水湾2号高层抵账广宇明细表》，对账确认以房抵款金额为9948200元。该以房抵款中包括杜兴海的一套房屋抵款338157元和陈功的一套房屋抵款300000元。2013年7月17日晨迪房产与陆仁杰的抵账明细中包括以杜兴海的一套房屋抵账陆仁杰工程款338157元和陈功的一套房屋抵账陆仁杰工程款330000元。 3.（2010）巴州证字第136号公证书载明“申请人晨迪房产库尔勒分公司的委托代理人廖瑛于2009年10月19日来到我处称：申请人与广宇建设（新）于2007年8月18日签订了《协议书》，因广宇建设（新）违反合同的约定，未按时完成荆楚庭园2号商住楼土建、水、电、暖工程建设，致使申请人无法交工使用。为维护申请人的合法权益，申请人向公证处提交了广宇建设（新）施工的荆楚庭园工地未完成工程量清单一份，申请对施工现场状况进行保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》的规定，本公证员与本处工作人员朱镜臣于2009年10月19日北京时间10时55分随同申请人的委托代理人廖瑛一同来到新疆库尔勒市××道商住楼土建、水、电、暖、外墙、消防、室内的配电电路及通风口、给排水、墙面工程施工现状进行了查验，并由公证人员朱镜臣拍摄照片十二张，公证员制作《工作纪律》一份二页。兹证明与本证书相粘连的12张照片所记载的内容与现场实际情况相符”。 4.一审法院2018年2月1日质证笔录载明“朱峰：我们提供收据一张，收据上有张利生加注证明内容，拟证实晨迪房产低两套房给广宇建设，广宇建设又将这两套房抵账给张利生，张利生给晨迪房产交现金80000元，应当算是广宇建设交的80000元，收据上的611010元应减去80000元后算作低收据上的抵账款。另外晨迪房产向陆仁杰支付了85000元工程款是支付陆仁杰为晨迪房产装修的款项与广宇建设无关，不应当算在已付款中。刘世成：收据的真实性认可，证明的问题不认可，张利生加注的证明的真实性、证明的问题均不认可。广宇建设在1月15日对账时并没有提到这个事情，张利生写的证明时间是在对账之后。问：广宇建设提交的收据以房抵款的61万余元是否包含在上次对账的37套房内，包含在10028200元里面。朱峰：是的。陈景丰：我认可张利生的80000元，从上次对账时双方认可的以房抵款的数额力面减去80000元，现以房抵款的数额是9948200元。问：广宇建设是否认可以房抵款的数额为9948200元。朱峰：认可。”一审法院2018年5月22日询问笔录载明“问：关于广宇建设与晨迪房产建设工程施工合同纠纷一案，你公司对晨迪房产的已付款数额认可的已付数额中以房抵款的9948200元里是否包括抵给陆仁杰的85000元。广宇建设：是的，包括在内。问：你们已认可了以房抵款的数额9948200元，也认可陆仁杰的85000元包括在其中，庭审中又向法庭举证证实85000元与你公司无关，是什么意思。广宇建设：85000元已抵给陆仁杰，我公司也认可以房抵款的数额为9948200元，至于抵给陆仁杰的这笔钱，我公司另外再找陆仁杰算账。” 5.宏昌公司出具的宏昌建价鉴字[2020]第00007号工程造价鉴定意见书第七项其他说明中载明：广宇建设与崔彦猛于2009年6月30日签订了地暖含细石砼填充层工程，合同金额为720000元。鉴定机构依据此协议将底层地暖计入荆楚庭院（蓝水湾公寓）2号楼中未完工的15项工程第1条，鉴定金额为62307.68元（含税），其他楼层地暖计入无争议鉴定造价中，鉴定金额为664516.53元（含税）。 本院认为，本案的争议焦点为：1.广宇建设完成的工程量和工程款如何认定；2.晨迪房产要求广宇建设支付违约金15790000元是否成立。 广宇建设与晨迪房产签订建设工程施工合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，且依法进行招投标并在建设部门备案登记，应认定合法有效，双方均应依照合同约定全面履行自己的义务。 一、关于广宇建设完成的工程量和工程款如何认定的问题。 （一）关于宏昌公司出具的鉴定意见能否作为本案认定事实依据的问题。 首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中，因司法鉴定中心不具备建设行政主管部门颁发的工程造价咨询企业资质，鉴定人茹新忠、王军伟、远丽辉亦未取得国家注册造价工程师资质，最高人民法院（2018）最高法民申701号裁定中所涉鉴定意见的鉴定人与本案所涉鉴定意见的鉴定人为非同一人，与本案情况不同。故广宇建设依据该裁定的认定主张本案所涉司法鉴定中心出具的鉴定意见应予采纳的理由不能成立。其次，根据一审法院询问笔录内容证实，在委托鉴定机构时，广宇建设同意案涉工程1、2号楼施工图纸由晨迪房产提供，作为鉴定依据。在2020年3月28日的一审庭审笔录中，广宇建设亦明确表示其未对宏昌公司鉴定意见初稿使用的电子版图纸提出过异议。宏昌公司作出的鉴定意见书系本案双方共同申请，法院委托具有工程造价鉴定资质的机构出具，鉴定材料在法庭的主持下进行了质证，鉴定机构经现场勘察，对当事人提出异议进行回复和修复后出具，程序合法、内容客观公正。广宇建设虽在一审中申请鉴定人员出庭接受质询，但未在限定的期间缴纳相关费用。《诉讼费用交纳办法》第六条规定：（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条规定：当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。广宇建设其未交费的行为视为放弃异议。故宏昌公司出具的鉴定意见书应作为确定案涉工程量和工程价款的依据，本院对于广宇建设要求重新鉴定的申请不予准许。 （二）关于案涉工程造价如何认定的问题。该鉴定意见书确认的案涉1号楼、2号楼工程鉴定造价为26921619.33元。其中：（1）无争议鉴定造价为21447492.78元，1号楼2267765.17元、2号楼19179727.61元；（2）（2010）巴州证字第136号公证书记载的案涉2号楼中未完工的15项工程鉴定造价3048301.60元；（3）2号楼有争议鉴定造价2425824.95元。无争议造价是在鉴定过程中双方当事人对经质证的资料无异议的造价，故本院予以确认。 关于2号楼15项未完工工程造价是否应予计取的问题。该部分价款是鉴定机构根据公证书中记载的2号楼未完工的工程清单作出的鉴定造价。从公证书内容来看，公证单位是根据晨迪房产提交的单方制作的未完工程清单，对施工现状进行了查验拍照。晨迪房产单方制作的清单以及公证单位的十二张照片不能证实晨迪房产所主张的案涉工程2号商住楼存在清单中所列的十五项未完工的事实。另，一审庭审中晨迪房产当庭认可15项工程中的电梯及防盗、电子单元对讲门为广宇建设实际施工。该认可亦与其主张15项工程属未完工工程不符。一审法院在晨迪房产提交的证据尚不足以证实广宇建设存在清单中列的15项未完工程的情形下，要求广宇建设承担对鉴定时已存在的工程完工的举证责任，并以广宇建设未提供证据为由，驳回其该项诉讼请求属举证责任分配不当，应由晨迪房产承担举证责任并承担举证不能的法律后果。故宏昌公司鉴定意见所确认的未完工工程15项的造价3048301.60元中扣除广宇建设自认的未完工部分工程价款295000元外，剩余工程造价2086412.53元也应予认定为广宇建设的工程款。 关于2号楼有争议鉴定造价部分：1.设备材料部分鉴定造价944321.20元。其中设备（无负压变频给水设备1套、潜水排污泵、不锈钢水箱20m3及斯太尔发电机组200KW）331946.10元、电缆部分250440.10元、配电箱部分361935元。晨迪房产主张该部分设备由其购买并另行委托施工，实际支付费用为1480106.20元，该费用不应从晨迪房产已付工程款中扣减且该费用亦属于经公证书证明的未完工15项工程费用，不应计入工程总价中。首先，双方2007年8月31日签订的协议书约定内容证实，电器设备由晨迪房产指定产品，由广宇建设负责洽谈、签订合同并施工，晨迪房产二审中仍未提供就该设备向供应商支付费用的相关证据。其次，如前述问题所述，公证书并不是以证实该15项工程为未完工工程。据此一审法院将该部分设备材料款944321.20元认定为广宇建设工程款并无不当，本院予以维持。晨迪房产该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。2.陆仁杰承包的装修工程部分鉴定造价1481503.75元。根据晨迪房产与陆仁杰2009年5月8日签订的装修工程承包合同书和陆仁杰二审的证人证言可以证实案涉2号商住楼装修工程系晨迪房产与陆仁杰签订，由陆仁杰施工完成且已与晨迪房产结算完毕。晨迪房产提供的证据不能证实陆仁杰装修工程属于整个工程组成部分，其关于该部分造价存在建设工程款中扣减的主张本院不予采纳。一审法院对此认定正确，本院予以维持。 （三）关于已付款的认定问题。广宇建设认为，一审时双方对账后确认的以房抵款9948200元中，存在晨迪房产将抵给陆仁杰工程款939273元的房屋重复抵给广宇建设的情形，要求从已付款中扣减。本院根据相关证据，认定如下：第一，杜兴海和陈功的房屋。首先，根据双方形成的《蓝水湾2号高层抵账广宇明细表》以及晨迪房产和陆仁杰之间形成的陆仁杰抵账明细中可以看出，晨迪房产将杜兴海的一套房屋（金额338157元）和陈功的一套房屋（金额300000元）同时抵账给广宇建设和陆仁杰的事实存在。二审中陆仁杰提交的情况说明以及证人证言进一步证实了该问题。其次，本院于2020年12月7日对双方当事人的询问中，晨迪房产对该两套房屋存在重复抵账的事实予以认可，且同意从已付工程款中扣减。故上述房款应从已付工程款中扣减，广宇建设对此上诉主张本院予以支持。第二，李勇和熊三定的房屋。现有的证据只能证明该两套房屋由晨迪房产抵账给广宇建设，并不能证明该房屋重复抵给了陆仁杰，且广宇建设也未能提供在该两套房屋房款中部分现金抵给陆仁杰的事实经过晨迪房产确认的证据。故广宇建设对此的上诉主张本院不予支持。第三，张利生的房屋。2018年2月1日一审法院质证笔录内容证实，晨迪房产就张利生向其交付的8万元现金的事实予以认可且双方从确认的以房抵款数额中已扣减。晨迪房产抵扣陆仁杰8万元租赁费，根据2018年5月22日一审法院质证笔录内容证实，广宇建设陈述就该笔款与陆仁杰另行算账。故本院对广宇建设主张已付工程款中扣减16万元的上诉请求不予支持。关于陈祥疆两套房子以及2009年8月14日陆仁杰出具的收据和2010年1月12日出具的欠条，广宇建设在本院质证中明确表示不主张，本院对此不再进行审查。综上，本院确认本案已付工程款金额为：25064293.11元-338157元-300000元=24426136.10元。 （四）关于履约保证金返还的问题。晨迪房产认为根据双方约定，履约保证金400000元待案涉2号楼竣工验收2年后再返还。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。结合本案事实，广宇建设提供的2014年8月31日《会议纪要》内容，说明案涉工程已达到使用条件。此外，晨迪房产庭审中已明确认可2号楼已部分使用。根据上述规定，晨迪房产实际使用，案涉工程晨迪房产占有使用日期可视为实际竣工日期。因此，本案履约保证金的返还条件已满足，晨迪房产应当予以返还。一审法院对此认定正确，本院予以维持。 根据上述认定，案涉1、2号楼工程造价为25145115.58元（1号楼工程鉴定价款2267765.17元+2号楼无争议部分工程鉴定价款19179727.61元+15项未完工工程款3048301.60元+设备材料款944321.20元-广宇建设自认未完工费用295000元=25145115.58元）。本院确认的已付工程款为24426136.10元，晨迪房产应支付广宇建设工程款718979.48元以及履约保证金400000元。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。 （五）关于广宇建设主张工程款利息的问题。广宇建设主张从起诉之日2014年11月24日按同期银行贷款利率6%计算至2019年5月13日第一次开庭日期的工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本院经审查，双方《建设工程施工合同》通用条款33.3规定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。具体到本案中，根据竣工验收备案表涉案工程1号楼于2007年12月28日已竣工验收。涉案工程2号楼未竣工验收但已被晨迪房产实际使用。虽《建设工程施工合同》约定工程结算款在竣工结算后支付，但该合同以及其他协议对工程款的付款时间约定不明。因此，按照上述法律规定，在双方对案涉1、2号楼工程款未结算的情况下，应当按照广宇建设起诉之日来计算欠付工程款利息。故涉案工程欠付工程款利息应从2014年11月24日广宇建设起诉之日计算至2019年5月13日一审庭审之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 二、关于晨迪房产要求广宇建设支付违约金15790000元是否成立的问题。 晨迪房产认为广宇建设未在合同和协议约定的竣工验收时间内竣工，迟延工期，根据2009年8月1日的《补充协议》中违约金条款，主张违约金15790000元。本院认为根据双方履行合同情况以及库尔勒市政法委会议纪要的内容，可证实双方在履行合同过程中均存在违约行为。一审法院认定晨迪房产未严格按照约定的期限按时支付工程款存在违约，未予支持其该项主张正确，本院予以维持。 关于晨迪房产认为应在提交竣工验收所需的工程施工资料上加以时间限制的主张。一审法院明确判决“反诉被告江苏广宇建设集团有限公司于判决生效后三十日内向反诉原告新疆晨迪房地产开发有限公司交付案涉工程2号楼的施工资料”，对时间限制的表述明确清晰，无需再行限定，故晨迪房产的该项上诉理由不成立，一审法院认定正确，本院予以维持。关于晨迪房产主张提供建设工程施工发票和劳保统筹发票，本院认为晨迪房产对此主张未在一审反诉请求中提出，故本院二审不予审理。关于晨迪房产主张公证书记载的第一项底层地暖工程存在误判的问题。首先，宏昌公司鉴定意见内容证实，鉴定机构是将底层地暖计入涉案工程2号楼中未完工的15项工程第一条，鉴定金额为62307.68元，而将其他楼层地暖计入无争议鉴定造价中，鉴定金额为664516.53元，与晨迪房产主张的金额不相符。其次，如前所述，公证书并不能证实该15项工程为未完工工程。再次，晨迪房产并未提供向崔彦猛支付剩余款项的付款凭证。故本院对晨迪房产主张315990.32元应从广宇建设工程款中扣减的上诉请求不予支持。 关于双方当事人均上诉请求鉴定费应由对方承担的问题。根据《诉讼费交纳办法》的相关规定，鉴定费应由负有举证义务的一方承担，即具有对待证明事实负有证明义务的一方承担。本案中，因双方均对涉案工程造价存在争议且双方均对待证明事实负有证明义务以及鉴定结论已被法院采信，一审法院认定鉴定费由广宇建设和晨迪房产各承担50%并无不当，本院予以维持。 综上所述，江苏广宇建设集团有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。新疆晨迪房地产开发有限责任公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2019）新28民初14号民事判决第一项、第三项，即“新疆晨迪房地产开发有限公司于判决生效后三十日内向江苏广宇建设集团有限公司返还履约保证金400000元，江苏广宇建设集团有限公司于判决生效后三十日内向新疆晨迪房地产开发有限责任公司交付案涉工程2号楼的施工资料”； 二、撤销巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2019）新28民初14号民事判决第二项、第四项、第五项，即“江苏广宇建设集团有限公司于判决生效后三十日内向新疆晨迪房地产开发有限责任公司返还超付工程款2005590.06元，驳回江苏广宇建设集团有限公司的其他诉讼请求，驳回新疆晨迪房地产开发有限公司的其他反诉请求”； 三、新疆晨迪房地产开发有限公司于判决生效后三十日内向江苏广宇建设集团有限公司支付工程款718979.48元以及该工程款的利息（从2014年11月24日起诉之日计算至2019年5月13日一审庭审之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）； 四、驳回江苏广宇建设集团有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回新疆晨迪房地产开发有限公司的其他反诉请求。 六、本案鉴定机构应当收取的鉴定费为220634.71元，江苏广宇建设集团有限公司负担110317.36元，新疆晨迪房地产开发有限公司负担110317.36元。 一审本诉案件受理费119240元，由江苏广宇建设集团有限公司负担102367.54元，由新疆晨迪房地产开发有限公司负担16872.46元；一审反诉案件受理费94987.13元，减半收取后47493.57元，由新疆晨迪房地产开发有限公司负担（新疆晨迪房地产开发有限公司多交的47493.57元，由一审法院予以退回）；二审案件受理费广宇建设缴纳87215.01元，由新疆晨迪房地产开发有限公司负担12340.92元，江苏广宇建设集团有限公司负担74874.09元。新疆晨迪房地产开发有限公司缴纳二审案件受理费152468.17元由新疆晨迪房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 关      蓉 审 判 员 李      李 审 判 员 热依拉 · 买买提 二〇二〇年十二月十一日 法官助理 许      芳 书 记 员 阿拉法特·阿地力