辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3219号上诉人（原审被告）：王彦，男，土家族，1978年9月9日生，住湖南省张家界市永定区。委托诉讼代理人：刘爽，辽宁政德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：于祥，男，汉族，1986年6月9日生，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：白海昇，辽宁晟通律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟晓凡，辽宁同方（鞍山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶军，男，汉族，1970年1月7日生，住辽宁省鞍山市铁**。委托诉讼代理人：杨洪杰，辽宁盈夏律师事务所律师。原审被告：刘艳，女，汉族，1981年11月20日生，住湖南省张家界市永定区。原审被告：董蕴琦，女，汉族，1987年1月26日生，住辽宁省大连市沙河口区。上诉人王彦、于祥因与被上诉人陶军、原审被告刘艳、董蕴琦民间借贷纠纷一案，不服海城市人民法院（2019）辽0381民初4721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。王彦上诉请求：撤销原审判决第一项中的上诉人支付被上诉人违约金10万元。事实与理由：上诉人与被上诉人、于祥之间都是独立核算的，上诉人与被上诉人之间已核算完毕，因上诉人暂无能力偿还被上诉人款项故为被上诉人出具欠条，双方认可核算结果，故不存在违约等事宜，因此上诉人不应当支付被上诉人违约金；请二审查清事实依法改判。于祥上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项中有关“于祥于本判决生效后10内偿还陶军欠款本金1373800元及违约金10万元”的判决，依法驳回被诉人对上诉人的全部诉讼请求。不服金额为1473800元。2.依法判决被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：上诉人认为：一审法院事实认定不清、适用法律不当，具体如下：一、被上诉人陶军系台安油库的经营者，理由如下：1、由于陶军是公务员，不能以自己的名义做生意，因此在2018年1月27日的书面材料上注明：乙方写的是陈冬（陶军的妻子）而非陶军；合同的名称是“借款协议”而没有写出资或经营协议。陶军是名义借款而实际上是油库经营者。虽然签订了所谓的借款协议，但不能仅仅从字面上理解确定合同的性质，应当结合借款协议形成后发生的其他客观事实来确定相关协议是否为借款协议。2.王彦自己的油库（厂子）停止经营了，是陶军拿钱启动的厂子，启动后陶军自己经营。有证人证实陶军本人的陈述及相关证人的证言可以证明被上诉人进行记账等管理活动。以上可以证明被上诉人是油品的生产者、经营者。3.陶军诉称借款，但陶军的钱没打到油库的账户，也没到王彦、于祥的个人账户，不存在借款行为，且也没有具体的借款数额。4.被上诉人及陶祉达在海城市公安局的报案材料及询问笔录均证明自己系投资，投资与借款的意义是不同的。如果被上诉人不经营，根本谈不到的投资。5.被上诉人及陶祉达在海城市公安局的报案材料及询问笔录均证明：于祥、王彦就自己拉走的油与被上诉人分别结算，于祥“连本带利都给我了”。如果被上诉人不经营，根本谈不到的结算。6.被上诉人有权决定是否赊欠油款。现在看来价值1678300元油就是被上诉人陶军赊给王彦的，关于赊欠油品给王彦一事是他俩私下协商的，于祥并不知道。7.对于王彦的业务于祥不清楚也不需要了解，王彦自己经营。王彦挣钱与否跟油库和跟于祥没一点关系，王彦从被上诉人处购买的油品越多，理论上讲，王彦本人、被上诉人的钱（利润）挣得越多，而这一切跟于祥没有关系。二、被告王彦个人拖欠被上诉人陶军钱款1378300元。2018年8月16日，陶军等人一起去大连找王彦要钱，陶军认可王彦个人欠其钱款1678300元，为此，陶军同意王彦出具二张借条，借条金额共计1678300元。如果陶军认为于祥应当与王彦一起对1678300元承担还款责任，那么，被上诉人应当要求于祥在借条上签字确认，但被上诉人从来没有要求于祥在借条上签字确认该笔债务于祥应当承担还款责任。被上诉人及陶祉达在海城市公安局的报案材料及询问笔录均证明：是王彦本人对拉走的油品不予结算且拖欠货款1678300元，并认为是王彦个人诈骗1678300元而报案；而于祥对拉走的油品的款项“连本带利都给我了”。以上陈述证明是王彦个人欠被上诉人的钱款。三、本案的纠纷是实际上是王彦给被上诉人出具的二张借条(借款合同）的履行纠纷王彦出具二张借条，借条金额共计1678300元：后王彦还款30万元，还剩1378300元未还，这也是被上诉人起诉状中主张的数额。这说明：1.案件的案由是借贷纠纷；2.是王彦出具二张借条（金额共计1678300元）没有全部履行还款义务产生的纠纷。另外，这1678300元还含有王彦个人向陶军的借款20万元；陶军将这20万元与拖欠的油款放在一起要求王彦偿还，这足以证明是王彦个人欠款。依据合同的相对性原则，依法就应当由王彦本人承担还款义务，而不应当要求于祥承担还款义务，因为，于祥与这二张借条无关。四、立案时，陶军向法庭提供虚假编造证据欺骗法庭，被上诉人将金额96万余元的借条上的“陶祉达”涂改为“陶军”并据此予以立案，陶军应当被司法处罚。另外，一审将被上诉人与陶祉达之间的债权债务认定为被上诉人与王彦之间的债权债务关系是错误的，被上诉人将金额96万余元的借条上的“陶祉达”涂改为“陶军”就可以说明这种认定是错误的。综上，为了维护合法权益，上诉人特诉至贵院，请求依法裁判，以实现诉讼请求。陶军辩称，服从一审判决。陶军向一审法院起诉请求：2018年1月27日，我与被告王彦、于祥在海城市河滨茶楼签订了借款协议，用于被告王彦、于祥在台安经营成品油企业的流动资金。按约定，被告王彦、于祥二人企业进原料油的资金由原告借付，成品油出厂销售时就还原告借款(详见协议书)。之后，原被告按照协议约定，各自履行相应义务。采购原告由王彦、于祥以及他俩指派采购员张海生分别采购，采购时通知原告打款，原告就按照他们通知的银行卡号和金额付款，销售由王彦、于祥销售，销售出厂就偿还原告借款，我们从2018年3月中旬开始，经过2个余月的运转，一切还都正常，彼此也增加了信任，进入五月份，原告还按照原模式继续借款，没想到他们于5月18日拉走成品油应还原告的借款963800元，以及在5月14号和19号购买原材料应还借款70000元，迟迟不还。从此台安的厂子也停业了，后来原告天天催要，他们都以钱被别大压上了，正在要钱为由推托。8月16日，原告在大连找到他们，王彦给原告打了借条。之后，他们在2019年1月左右，还了原告300000元，还剩1373800元拖欠至今。被告刘艳是被告王彦的妻子、被告董蕴琦是被告于祥的妻子，也应承担相应的经济责任。综上所述，依据《中华人民共和国民法》和《民事诉讼法》的有关规定，特向人民法院提起诉讼，判令被告人立即偿还原告借款及相应违约金，维护原告人的合法权益不受侵害，请求：1.被告王彦、刘艳、于祥、董蕴琦偿还原告欠款1373800元及违约金10万元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年1月27日，原告陶军经案外人陶祉达介绍，与被告于祥、王彦签订了借款协议，被告于祥、王彦在落款处签字确认了协议内容，陶军在落款处签字陈冬(与原告系夫妻关系)。2018年8月16日，王彦出具借条2张，分别载明向陶祉达借购油款963800元，及向陶军借现款71万元，落款处有王彦签字捺印确认借条内容。另查，被告王彦、刘艳系夫妻关系，被告于祥、董蕴琦系夫妻关系。再查，案外人陶祉达于2018年10月25日在海城市公安局提出控告被告王彦涉嫌合同诈骗，经海城市公安局审查于2018年12月20日决定不予立案，案外人陈冬于2019年2月26日向台安县公安局提出控告王彦、于祥涉嫌非法经营、合同诈骗，经台安县公安局审查于2019年11月4日决定不予立案决定。一审法院认为，原告举证的借款协议中，虽显示签订乙方为案外人陈冬，但经通过海城市公安局经济犯罪侦查大队卷宗中于祥、陶祉达及陶军的笔录中内容可确认，该协议形成过程系被告于祥、王彦与原告陶军、案外人陶祉达共同在场完成，被告王彦、于祥明知原告陶军以案外人陈冬名义签订借款协议的事实，且协议签订后，原告陶军、被告于祥、王彦亦按照协议约定内容实际履行了各自义务，故该协议对原告陶军、被告于祥、王彦产生约束力，双方借贷关系未违反法律规定，合法有效，债务应当清偿。依据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”之规定，被告欠款数额有借条为凭，原告在诉状中认可被告在2019年1月偿还过30万元，该院对原告要求被告王彦、于祥偿还欠款1373800元予以支持。关于原告对于违约金的主张，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”、第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，借款协议中对违约金部分作出了约定，即第七条约定“违约责任，合同一经签订，双方都不得违约，如单方违约，除赔偿对方直接损失外，另支付违约金十万元”，被告尚欠原告借款1373800元，原告主张10万元违约金的诉讼请求，未超出法律规定，故该院予以支持。关于被告对于原告主体不适格的抗辩，对于写有案外人陶祉达的借条的债权问题，已有原告出具的案外人陶祉达书写的证明予以佐证，该份证明系案外人陶祉达对于自身权利的处分，未违反法律规定，故该院对被告该项辩解不予支持。对于证明中陶祉达名字中的“祉”字与本案原告举证借条不一致问题，依据庭审及该院调取的海城市公安局卷宗材料可认定为同一人。关于原告要求被告刘艳、董蕴琦承担偿还责任的主张，依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家解释》第三条庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但是法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告未能提供证据证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故该院对原告该项主张不予支持。关于被告于祥、董蕴琦主张原告支付款项为投资经营，应自行承担经营风险的抗辩，被告除当庭陈述外，未提供其他证据证明原告参与企业经营管理及分红，故原告支付款项性质不应认定为投资经营，故该院对被告该项辩解不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告王彦、于祥于本判决生效后十日内偿还原告陶军欠款本金1373800元及违约金10万元；二、驳回原告陶军其他诉讼请求。案件受理费9032元，保全费5000元，由被告王彦、于祥负担。此款已由原告垫付，被告王彦、于祥在履行本判决确定给付义务时加付14032元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。于祥提交证据：于祥与陶军的还款及清账明细及相对应的银行回单，拟证明于祥从陶军处购买的油品已经完成了清账，于祥不欠陶军任何欠款。因上诉人未提供证据证明陶军系油品经营者，且二位上诉人系共同借款经营油品生意，故二位上诉人应当对共同借款承担共同还款责任。于祥提交的证据不能实现其证明目的，故本院对该证据不予采信。陶军提供证据：1、中国农业银行卡交易明细清单，拟证明从2018年5月份之后被上诉人转给二上诉人及二上诉人指定账户二百余万元。证据2、微信聊天记录，拟证明款项出借王彦、于祥的事实。陶军陈述，微信聊天记录的内容是二上诉人、被上诉人、还有张海生等人共6人的一个群，在群里面所有被上诉人付款之前，都由二上诉人指定被上诉人向哪一个客户付款，付多少款，什么时间付款。微信聊天记录和银行转账明细是完全吻合的。证据3、丛丕波的证言和提供的一份账目清单，拟证明二上诉人是本案共同从被上诉人处借款，共同经营油品生意。证据1、2具备真实性、合法性、关联性，本院予以采信。证据3，关于丛丕波的证言，因证人未出庭作证，故对其证言不予采信。关于账目清单，因没有二上诉人签字，故本院对该证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，于祥、王彦与陶军以案外人陈冬名义签订借款协议，且协议签订后，陶军、于祥、王彦亦按照协议约定内容实际履行了各自义务，故该协议对陶军、于祥、王彦产生约束力，双方借贷关系未违反法律规定，合法有效。王彦向陶军出具借条共计借款1673800元，陶军认可于祥、王彦偿还过30万元，王彦、于祥因共同借款，故应当共同偿还欠款1373800元。关于王彦主张不存在违约，不应当支付违约金一节。借款协议中对违约金部分作出了约定，即第七条约定“违约责任，合同一经签订，双方都不得违约，如单方违约，除赔偿对方直接损失外，另支付违约金十万元”，于祥、王彦尚欠陶军借款1373800元，陶军主张10万元违约金未超出法律规定，王彦主张不存在违约，不应当支付违约金但并未提供充分证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果，故王彦的该项主张不成立，本院不予支持。关于于祥主张陶军系台安油库的经营者，王彦个人拖欠陶军钱款1378300元一节。于祥并未提供合伙协议等证据证明陶军参与企业经营管理及分红，而依据双方签订的借款协议，双方之间系民间借贷法律关系，王彦、于祥因经营油品生意共同向陶军借款，故应当共同偿还欠款1373800元。于祥的该项主张不成立，本院不予支持。关于于祥主张陶军的钱没打到油库的账户，也没到王彦、于祥的个人账户，不存在借款行为，且也没有具体的借款数额一节。根据陶军提供的银行卡交易清单、微信聊天记录及借条，能够证明陶军出借款项的具体情况，王彦、于祥是合伙经营及欠款的事实。故于祥的该项主张不成立，本院不予支持。关于于祥主张一审将被上诉人与陶祉达之间的债权债务认定为被上诉人与王彦之间的债权债务关系是错误的一节。对于写有案外人陶祉达的借条的债权问题，已有陶军出具的案外人陶祉达书写的证明予以佐证，该份证明系案外人陶祉达对于自身权利的处分，未违反法律规定，故本院对于祥的该项主张不予支持。综上所述，王彦、于祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20364元，由王彦负担2300元、于祥负担18064元。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 吴红娜审判员 秦长虹二〇二〇年十二月三日法官助理姜松书记员刘芝言