河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4661号上诉人（原审原告）夏和福，男，1965年8月25日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人兰晓东，河南紫弦律师事务所律师。委托诉讼代理人李宇航（实习），河南紫弦律师事务所律师。上诉人（原审被告）孙维祥，男，1972年12月30日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人陈鹏，河南斗南律师事务所律师。上诉人夏和福因与上诉人孙维祥合伙协议纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2020）豫1522民初4454号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人夏和福的委托诉讼代理人兰晓东、李宇航，上诉人孙维祥及其委托诉讼代理人陈鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏和福上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：对案件审理查明事实无异议，夏和福与孙维祥合伙承建光山县东方心典公司公寓楼一期、二期工程。合伙分工由夏和福负责现场施工，孙维祥负责外围和管账。两处工程均已完工，工程款由孙维祥与东方心典结算，并全部领取。施工期间所有票据均由孙维祥保管。夏和福与孙维祥合伙一期已经结算，二期未结算。原审夏和福提出鉴定申请，但法院未组织鉴定。原审判决确认双方合伙关系，已经查明工程款全部已由孙维祥领取，所有票据都由孙维祥控制，而孙维祥拒绝结算。按照一审判决结果，夏和福的问题永远无法得到解决。根据新的证据规则，在相应票据均由孙维祥控制的情况下，孙维祥应当提交，进而清算或者鉴定。无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定夏和福主张为真实。原审认为夏和福未提供相关结算凭证，不予支持夏和福诉讼请求。夏和福认为，正是因为合伙未清算，夏和福无法提交结算凭证，也不可能提交结算凭证。原审判决缺乏依据，请求上级人民法院撤销原判，发回重审。孙维祥答辩称：一、本案中东方心典二期工程双方并非合伙关系，夏和福并未投资本金，主张合伙关系并要求分配利润无事实和法律依据。二、夏和福未能提交其在二期工程投资本金的证据以及要求分配利润的计算依据，一审驳回其要求分配利润的主张判决正确。孙维祥上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河南省光山县人民法院（2020）豫1522民初4454号民事判决第一项，依法改判驳回夏和福的全部诉讼请求或将本案发回重审。2、本案一审、二审的诉讼费用由夏和福承担。事实和理由：第一、一审认定的事实错误，证据不足，本案中东方心典二期工程双方并非合伙关系，一审认定合伙关系无事实和法律依据。我国《民法通则》第31条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。”本案中，双方并未签订书面合伙协议，对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项亦没有进行书面约定，不符合合伙形式要件和实质要件；本案中涉案工程系孙维祥在2013年4月28日与东方心典服饰有限公司签订《施工协议》并组织人员施工建设的，该工程系孙维祥个人承建，独自完成，夏和福并未投入资金，双方并非合伙关系。虽然双方存在共同对外借款，但截至目前尚有外债200多万元，一直由孙维祥在结算偿还相关债务及利息，夏和福否认共同债务并拒绝承担该债务，仅认可其是外债的担保人，其否认共同债务，双方也就不存在合伙关系。故一审在没有证据证实的情况下，认定双方在东方心典二期工程系合伙关系，缺乏事实和法律依据。第二、一审判决认定双方在东方心典二期工程中系合伙关系，超出了诉讼请求的范围，违反民事诉讼中的不告不理原则，二审应当予以纠正。本案中，夏和福一审起诉时诉讼请求是：1、请求对原被告二期账目进行合伙清算；2、请求判令被告支付合伙利润暂计20万元。从请求类型来看属于给付之诉，一审经审理认为夏和福暂未提交相关结算凭证，其要求分配利润20万元的诉讼请求，依法不予支持。但是一审却在判决第一项中作出双方在东方心典二期工程系合伙关系的认定，属于确认之诉的判决项。确认之诉是指原告请求法院确认与被告之间是否存在某种法律关系的诉讼。而本案中夏和福一审时并未向法院提起确认之诉，一审却判决确认双方存在合伙关系，明显违反法律规定，超出了诉讼请求的范围，属于典型的“判非所请”的错误判决，二审应予纠正。夏和福答辩称：一、一审查明事实清楚，夏和福与孙维祥在东方心典二期工程系合伙关系。双方就合伙事宜虽未签订书面合同，但双方合伙关系不因此而无效。二期合伙事实清楚，证人刘某、何某1和夏和福提供的部分票据均证实双方存在合伙关系。孙维祥在原审开庭笔录中陈述以及提交的已生效判决书印证了双方存在合伙关系。孙维祥在上诉状中提到的尚有外债200多万元无事实依据，双方合伙期间所有票据、账目均由其保管，夏和福未曾看到，孙维祥也未提交证据予以证实。夏和福拒绝承担相应债务原因也是因为二期合伙未结算，而孙维祥又已经与东方心典结算完毕并拿到了全部工程款，理应由其偿还，其偿还后可与夏和福进行合伙结算。二、原审判决确认双方存在合伙关系未超出诉求范围。原审起诉要求分配二期合伙利润，前提是双方存在合伙关系。原审由于孙维祥拒不提交二期账目，根据已查明事实，判决双方存在合伙关系未超出诉讼请求。夏和福向一审法院提出诉讼请求：1、请求对夏和福、孙维祥合伙的东方心典公寓楼二期账目进行合伙清算；2、请求判令孙维祥支付合伙期间利润暂计20万元。一审法院认定事实：1、夏和福与孙维祥系朋友关系，2011年，二人合伙承建光山县东方心典公司公寓楼一期工程（1#楼和2#楼）。工程于2012年竣工，2013年二人继续共同承建东方心典二期工程（3#楼），工程于2014年竣工，在此期间，二人未进行合伙结算，直到2016年12月1日，二人在其他人见证下共同结算合伙账目，结算时双方共同邀请刘某执笔，当日，夏和福、孙维祥双方先对一期（1#、2#楼）工程进行了结算，并由刘某执笔书写结算单，夏和福、孙维祥共同签字确认，该结算单主要内容为：（1）总收入为8767388元（含工程款收入7967388元和双方投入80万元）；（2）总支出为7312007元（含土建、材料及工费6962007元和其他支出350000元）；（3）收支相抵盈毛利1455381元（二人各727690.5元）。双方在进一步结算二期工程（3#楼）账目时，因对部分开支票据产生分歧，刘某执笔的不完整结算单二人均未签字，二期工程结算无果而终，二人不欢而散。2、夏和福、孙维祥二人合伙无书面协议，二人口头约定，共同投资、共担风险，利益平分。二人分工是，孙维祥负责外围和管账，夏和福负责现场施工，工地支出先由夏和福签字确认，然后由孙维祥付款。证人何某2证实，其为二人搞楼房防水工程，1#、2#、3#楼防水都是夏和福与孙维祥共同与其商定价格，共同拍板决定，最后是孙维祥付款。3、东方心典公司发包建设工程时，均与孙维祥订立施工合同，工程款结算也由孙维祥与东方心典结算，夏和福未直接参与。诉讼中，孙维祥认可东方心典公司工程款均已结算完毕。施工期间所有票据均由孙维祥保管（包括夏和福签字确认的票据）。4、2016年12月，夏和福、孙维祥就3#楼工程结算未果后，截止2020年9月，双方因结算而引发诉讼及因为工程需要共同借款引发诉讼共10余件（包括本案），分别是（2018）豫1522民初3758号、（2019）豫1522民初4303号、（2019）豫1522民初4248号、（2019）豫1522民初2846号、（2019）豫1522民初422号、（2020）豫1522民初3141号、（2020）豫1522民初1533号、（2020）豫1522民初1169号、（2020）豫1522民初964号。均系单笔结算纠纷或是单笔债务纠纷，均与东方心典1#、2#、3#楼施工相关联。5、根据双方陈述及相关证人证言证实，夏和福、孙维祥于2011年起合伙承建东方心典楼房，2012年完成1#、2#楼施工任务，2014年完成3#楼施工任务。在此期间，双方各有分工，共同完成施工任务，直到2016年12月双方才进行合伙结算，结算时产生分歧，孙维祥便否认夏和福合伙人身份，此后，其他债权人及夏和福、孙维祥本人纷纷提起诉讼，均围绕二人承建东方心典公司楼房之事。另查明，诉讼过程中，夏和福申请对双方承建东方心典公司二期工程账目进行会计鉴定或对所建东方心典公司二期楼房进行工程造价鉴定，因未向法庭提供实际账目，且东方心典公司发包工程时应有明确造价，故未启动鉴定程序。一审法院认为，夏和福与孙维祥合伙承建东方心典公司1#、2#、3#楼房事实成立，且工程施工任务已全部完成，双方已就一期1#、2#楼房合伙事务进行了清算，二期3#楼房亦应按照合伙规则共担风险，共同受益，鉴于工程款已由孙维祥实际领取，夏和福暂未提供相关结算凭证，其要求分配20万元利润的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条、第一百三十五条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条的规定，一审法院判决如下：一、夏和福与孙维祥在承建东方心典公司楼房建设中系合伙关系。二、驳回夏和福其他诉讼请求。案件受理费4400元，由夏和福承担2200元，孙维祥承担2200元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定事实基本相同。本院认为：围绕上诉人孙维祥、夏和福的上诉请求，本案二审的争议焦点为：一、夏和福和孙维祥是否是合伙关系；二、夏和福请求孙维祥支付合伙期间利润20万元是否应予支持；三、原审法院程序是否违法。关于第一个争议焦点：夏和福和孙维祥是否是合伙关系。夏和福、孙维祥虽然未签订书面合伙协议，但是二人口头约定，共同投资、共担风险，利益平分。证人何某2证实，1#、2#、3#楼防水都是夏和福与孙维祥共同与其商定价格，共同拍板决定，最后是孙维祥付款。2016年12月1日，夏和福、孙维祥在其他人见证下共同结算合伙账目，结算时双方共同邀请刘某执笔，当日，夏和福、孙维祥双方先对一期（1#、2#楼）工程进行了结算，并由刘某执笔书写结算单，夏和福、孙维祥共同签字确认。2016年12月，夏和福、孙维祥就3#楼工程结算未果后，截止2020年9月，双方因结算而引发诉讼及因为工程需要共同借款引发诉讼共10余件。原审法院依据以上事实及证人刘某、何某2的证人证言、光山县人民法院的相关民事判决等证据认定夏和福、孙维祥于2011年起合伙承建东方心典楼房并无不当，本院予以支持。孙维祥上诉称双方并未合伙承建东方心典二期工程的上诉理由，本院不予支持。关于第二个争议焦点：夏和福请求孙维祥支付合伙期间利润20万元是否应予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。夏和福要求分配合伙期间利润20万元，但其并未提供相关结算凭证，其要求法院对东方心典公寓楼二期账目进行合伙清算，但是其并未提供相关票据。基于谁主张谁举证的原则，对于夏和福的主张，本院不予支持。关于第三个争议焦点：原审法院程序是否违法。原审法院在查明事实的基础上认定夏和福、孙维祥关于案涉工程存在合伙关系，对于本案双方合伙清算、利润分配等焦点问题的进一步查明及认定起到了基础作用，符合法律规定。孙维祥上诉称原审判决认定双方在东方心典二期工程中系合伙关系，超出了诉讼请求的范围，违反民事诉讼中的不告不理原则于法无据，本院不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4400元，由夏和福承担2200元，孙维祥承担2200元。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 左立新审判员 李 虎二〇二〇年十二月四日法官助理段昀初书记员朱云飞