湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12085号上诉人（原审原告）：湖南红星天成房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市天心区友谊路**文景领秀苑**栋**。法定代表人：严宣松，董事长。委托诉讼代理人：代祥，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢亦敏，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹平辉，男，1971年9月9日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。被上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司长沙市分公司，住所地，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一大道**湖南华银大酒店商务楼第**iv>负责人：周永迪，总经理。被上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司，住所地深圳市，住所地深圳市福田区益田路**太平金融大厦**法定代表人：刘世宏，总经理。太平财产保险有限公司长沙市分公司和太平财产保险有限公司的共同委托诉讼代理人：陈黎，湖南悦凌律师事务所律师。太平财产保险有限公司长沙市分公司和太平财产保险有限公司的共同委托诉讼代理人：谢映辉，男，1978年9月19日出生，汉族，住湖南省冷水江市。上诉人湖南红星天成房地产开发有限公司（以下简称红星公司）因与被上诉人曹平辉、太平财产保险有限公司长沙市分公司（以下简称太平财险长沙市分公司）、太平财产保险有限公司（以下简称太平财险公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）湘0103民初5924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红星上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判曹平辉向红星公司赔偿因保全错误、滥用诉权给红星公司造成的损失共计38574836.84元；2、改判曹平辉向红星公司赔偿因其滥用诉权行为给红星公司造成的律师费损失共计720305元；3、判令太平财险长沙市分公司、太平财险公司对曹平辉应向红星公司赔偿的各项损失费用承担连带清偿责任；4、判令曹平辉、太平财险长沙市分公司、太平财险公司承担红星公司为因本案产生的律师费229000元；5、判令本案一、二审诉讼费均由曹平辉、太平财险长沙市分公司、太平财险公司承担。事实和理由：一、一审法院认定本案侵权损失赔偿权利人错误，并导致判决结果错误，依法应当予以纠正。一审法院已经认定本案属于侵权责任纠纷，曹平辉申请财产保全存在过错，应当赔偿因错误保全给被保全人造成的损失。本案中，红星公司系被保全人，且因曹平辉错误保全及滥用诉权的行为遭受了高达4577741.84元的实际损失，是本案中的损失赔偿权利人，有权向本案曹平辉、太平财险长沙市分公司、太平财险公司主张损失赔偿。至于湖南教建集团有限公司的财产损失，其已通过红星公司的赔偿行为得到了弥补，现已不存在实际损失。红星公司向湖南教建集团有限公司所承担的合同责任系因曹平辉的侵权所导致的违约。红星公司承担违约责任后有权向曹平辉追偿。故一审法院认定湖南教建集团有限公司才是4256418.21元损失的赔偿权利主体，属于认定事实错误，依法应当予以纠正。二、一审法院认定本案侵权损失数额错误，且适用法律不当，导致判决结果明显有失公平，依法应当予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《中华人民共和国侵权责任法》的规定，行为人保全错误、滥用诉权给被保全人造成损失的，应当予以赔偿。对于前述“损失”，并没有任何法律规定其范围仅限于利息损失。故在确定被保全人损失数额时，首先应当以被保全人实际遭受的损失为赔偿依据，只有在实际损失无法明确的情况下才考虑计算被保全财产的利息损失，如此才符合民事损害赔偿中的填平原则。红星公司提供了充分的证据证明其因曹平辉的错误保全行为所遭受的实际损失金额，然而一审法院却认定红星公司的损失仅为按照中国人民银行同类贷款基准利率计算所得利息减去活期存款利息的差额，并认为红星公司为应对曹平辉滥用诉权的诉讼所产生的律师费不属于侵权损失赔偿范围，属于认定事实错误，适用法律不当，且与我国民事法律精神不符，并导致判决结果明显不当，应当予以改判。综上，一审法院认定事实严重错误，判决结果明显不当，请求二审法院依法予以纠正，支持红星公司的全部上诉请求。太平财险长沙市分公司和太平财险公司辩称：一、本案系财产保全损害责任纠纷，即使存在保全错误，赔偿权利人和赔偿义务人是法定的，一审法院对于“红星公司即非赔偿权利人，亦非赔偿义务人”的认定符合事实和法律规定。红星公司所称自身的“损失”是基于其与湖南教建集团有限公司的内部约定，即使假定双方没有串通，这也是其双方之间的合同之债，对案外人曹平辉不产生任何拘束力，而且该债完全可通过双方另行约定进行变更，甚至消灭。这种合同之债是依红星公司与湖南教建集团有限公司的自由约定，充分体现了红星公司对自身权利的处分。这种合同之债与申请保全人对被保全人进行的赔偿性质完全不同，二者不能混为一谈。一审法院认定红星公司不是湖南教建集团有限公司财产保全损害责任的赔偿权利人是正确的。二、一审法院在本案中不能超越审理范围直接认定湖南教建集团有限公司存在的损失。一审判决中也没有认定湖南教建集团有限公司存在损失。一审法院并没有认定湖南教建集团有限公司存在红星公司所称4256418.21元损失，也没有认定湖南教建集团有限公司存在损失，而是说湖南教建集团有限公司如果存在财产损失，赔偿权利人依法应当是湖南教建集团有限公司，而不是红星公司。这一认定符合事实和法律规定。至于湖南教建集团有限公司是否有财产损失，若有财产损失，损失金额为多少，损失是否得到弥补，都不宜在本案中进行处理。三、红星公司所主张的巨额损失完全是基于其与湖南教建集团有限公司的内部约定，两公司之间存在极大的串通嫌疑。1、曹平辉申请保全湖南教建集团有限公司的财产，并不会导致红星公司向湖南教建集团有限公司承担赔偿责任，更不会导致红星公司承担湖南教建集团有限公司因应诉而支付的律师费（且并无证据证明律师费实际发生），而双方却直接达成了由红星公司支付明显不合理的高额资金占用费及律师费的和解协议，此举不符合正常商业逻辑。2、红星公司与湖南教建集团有限公司就是合作关系，有很多工程款往来。红星公司代理人在一审庭审中自述，红星公司付款区分不同款项的依据是付款的用途备注。而本案中，红星公司支付每笔款项备注均是“工程结算款”、“结算款”，而且支付时间与执行和解协议的约定并不一致。甚至关联公司湖南红星现代市场经营有限责任公司备注为“代红星天成付工程款”的付款凭据，都被红星公司强行解释为支付律师费太平财险长沙市分公司和太平财险公司完全有理由相信红星公司与湖南教建集团有限公司串通，恶意诉讼。四、曹平辉的财产保全申请不存在过错。以备案合同、市场价鉴定工程价款符合法律规定，也是建设工程领域的通行做法。此外，曹平辉庭审笔录中关于已收工程款表述为“双方直接的资金往来、代付材料款、代付劳务费等共计40976772.44元”。而该40976772.44元并不全部是已收工程款，而只是双方的直接资金往来，还包括代付款。一审法院直接认定已收工程款40976772.44元确有不当。五、红星公司系基于其为被保全人而具有赔偿权利人的资格，但红星公司不能基于对湖南教建集团有限公司的财产保全而享有对湖南教建集团有限公司可能产生的损失进行赔偿的权利。此外，关于红星公司提出其因为第三人侵权导致违约而产生赔偿。首先，即使曹平辉的行为是构成侵权，也不是对红星公司构成侵权，故不存在导致红星公司承担违约责任。红星公司与湖南教建集团有限公司基于合同约定是属于双方合同约定之债，而且这个约定并不必然导致红星公司对湖南教建集团有限公司进行赔偿。红星公司与湖南教建集团有限公司在另案中达成调解协议，是其对自身权利的处分，而不是申请保全人应当承担法定之债。两者有根本区别，红星公司不能将两者混为一谈。综上，湖南教建集团有限公司是否因财产保全产生损失并不确定，即合湖南教建集团有限公司有损失，红星公司也没有权利主张湖南教建集团有限公司的财产保全损失。红星公司所主张的损失是其自行与湖南教建集团有限公司的约定，曹平辉不应受其内部约定的约束，应驳回红星公司的上诉请求。曹平辉未予答辩。红星公司向一审法院起诉请求：1．判令曹平辉向红星公司赔偿因保全错误给红星公司造成的损失共计3857436.84元；2．判令曹平辉向红星公司赔偿因其滥用诉权行为给红星公司造成的律师费损失共计720305元；3．判令太平财险长沙市分公司对曹平辉应向红星公司赔偿的各项损失费用承担连带清偿责任；4．判令太平财险公司对太平财险长沙市分公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；5．判令曹平辉、太平财险长沙市分公司、太平财险公司承担红星公司为因本案产生的律师费229000元；6．判令曹平辉、太平财险长沙市分公司、太平财险公司承担本案诉讼费、保全费、保全担保费等全部诉讼费。一审法院认定事实：2012年9月14日，红星公司与教建集团公司签订《湖南省建设工程施工合同》，约定由红星公司将其开发的现代·湘江印象一期（1#-5#）工程，包括土建、装饰、水电及消防等，发包给教建集团施工，合同价款为147573209.93元。同月17日，红星公司与教建集团公司（曾用名湖南长教建筑工程有限公司）签订《〈湘江印象〉项目一期1#、5#号栋建安工程施工承包合同补充协议》，约定工程名称为〈湘江印象〉项目一期1#、5#号栋建安工程，工程承包范围为该工程设计施工图中土建及安装全部施工内容，并约定了工程进度款、结算款、保修金支付表。红星公司与教建集团公司均在合同上盖章，曹平辉作为教建集团公司委托代表人签字。2013年7月10日，曹平辉与红星公司签订《补充协议》，约定暂定综合单价修改为1#栋地下室（含人防地下室）为每平方米2400元、5#栋地下室（含人防地下室）为每平方米1600元等。同时，教建集团公司与曹平辉签订《项目内部管理承包协议》，约定教建集团公司聘请曹平辉为湘江印象1#、5#栋项目负责人，建设方所付工程款教建集团公司按比例扣应扣款项后，按约定支付给曹平辉；双方结账后，曹平辉以教建集团公司名义对外一切债权债务由曹平辉承担，因此而产生的纠纷及给教建集团公司造成的一切损失由曹平辉承担。上述合同签订后，曹平辉组织进行了施工，工程完工并通过综合验收合格后，曹平辉提交了《结算书》要求与红星公司结算，其申报的结算金额为42720316.41元，红星公司经委托湖南能达仁项目管理咨询有限公司对工程结算进行审计，审定金额为34005899.59元，因差距较大，双方就结算无法达成一致意见。曹平辉遂于2017年3月1日以红星公司及教建集团公司为被告，诉至一审法院，要求红星公司与教建集团公司共同向其支付工程欠款9120271.59元，同时支付逾期付款违约金1544999.40元等。同时，曹平辉向一审法院申请诉讼财产保全，并向太平财险长沙市分公司为此次财产保全投保了诉讼财产保全责任保险，保险金额为10860000元。一审法院于2017年3月6日作出（2017）湘0103民初985民事裁定书，裁定限额冻结红星公司、教建公司银行存款10860000元或查封、冻结其他价值相当的财产。一审法院于2017年3月7日实际冻结红星公司的两个银行账户存款共计25465.87元、教建集团公司银行存款10834534.13元，冻结期限为一年，至2018年3月6日止。根据曹平辉申请，一审法院于2017年4月5日根据（2017）湘0103民初985号之二民事裁定书，办理了对红星公司名下25465.87元银行存款的解除冻结手续；根据曹平辉申请，一审法院于2018年2月11日根据（2017）湘0103民初985号之三民事裁定书，办理了对教建集团公司名下450万元银行存款的解除冻结手续。一审法院于2018年12月11日对该案作出（2017）湘0103民初985号民事判决书，认定因一审法院委托鉴定机构对涉案工程进行造价审计的审定金额为39897922.31元，而红星公司已付工程款为43523878.03元，已超出应付工程款金额，遂判决驳回曹平辉的全部诉讼请求。曹平辉不服该判决，上诉至湖南省长沙市中级人民法院，该院于2019年10月21日作出（2019）湘01民终4722号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。对教建集团公司的财产保全到期后，曹平辉并未申请续冻，故已采取的保全措施于2018年3月6日自动解冻。另查明，在一审法院受理（2017）湘0103民初985号曹平辉诉红星公司、教建集团公司建设工程合同纠纷前，教建集团公司于2017年1月3日以红星公司、湖南红星现代市场经营有限责任公司、严宣松为被告，向一审法院提起了合同纠纷之诉，受理案号为（2017）湘0103民初50号。一审法院在审理该案过程中，红星公司与教建公司等当事人就（2017）湘0103民初50号案、（2017）湘0103民初985号案及另外四件诉讼案件一同达成了调解协议，一审法院作出了（2017）湘0103民初50号民事调解书。该调解书约定的部分内容为：（2017）湘0103民初985号案教建集团公司约定的律师代理费为40万元，拟支付；上述案件（六起案件）应当承担的后果均由红星公司承担，且对由此导致教建集团公司的损失，红星公司完全予以认可、自愿承担全部责任；教建集团公司已被法院冻结、划扣的款项，从冻结之日开始至资金解冻之日止，按照冻结的金额，红星公司按2％每月向教建集团公司支付资金占用费；红星公司应于2017年7月31日前向教建集团公司清偿上述案件涉及的所有债务。后因红星公司未按约支付前述款项，教建集团公司向一审法院申请了强制执行，红星公司与教建集团公司、湖南红星现代市场经营有限责任公司、严宣松在执行过程中于2019年6月5日达成了执行和解协议，并签订了《执行和解协议书》，约定由红星公司于2019年9月30日前将（2017）湘0103民初50号民事调解书中确定的所有义务履行完毕，该调解书确定的债务暂计算至2019年7月31日止，红星公司应向教建集团公司支付垫付文景领秀项目的农民工工资、现场人员工资费、资料费、被冻结、划扣、占用的资金、诉讼费、财产保全费及资金占用费、违约金等各类款项共计9319238.47元；执行和解协议还对具体还款时间、金额等进行了约定。红星公司后于2019年7月23日、7月24日、10月30日分四次向教建集团公司共计支付了9319238.47元。红星公司述称该款中包含了教建集团公司被冻结的10834534.13元（2018年12月11日解冻了450万元）按月利率2％标准自冻结之日即2017年3月7日至红星公司承诺的付款时间共产生的资金占用费3856418.21元。2019年1月29日，湖南红星现代市场经营有限责任公司代红星公司向教建集团公司支付20万元律师费；2019年5月28日，红星公司向教建集团公司支付20万元律师费。红星公司在庭审中陈述其主张的本案律师费229000元尚未实际支付。再查明，曹平辉在（2017）湘0103民初985号案庭审中陈述，其已收到的工程款金额为40976772.44元。一审法院认为：当事人可以在诉讼中向人民法院申请对对方当事人的财产进行保全，但是，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。本案中，曹平辉因在（2017）湘0103民初985号案件中对红星公司、教建集团公司申请的财产保全是否应当承担财产损害赔偿责任，应同时从如下两个方面进行认定：一、曹平辉申请保全是否存在过错；二、红星公司因曹平辉的申请保全行为是否遭受了实际损失。保全申请人是否存在过错，不仅要看其诉讼请求最终是否得到人民法院的支持，还要看其提起的诉讼是否合理、申请财产保全是否适当，诉讼合理且申请财产保全适当的不属于故意或重大过失，否则系存在过错。曹平辉在（2017）湘0103民初985号案的庭审中陈述，其已收到的工程款金额为40976772.44元，其向红星公司提交《结算书》申报的结算金额为42720316.41元，故曹平辉向红星公司主张工程款最多不应超过1743544.03元，然而，其在该案中主张的工程款本金高达9120271.59元，其主观上显然具有抬高诉讼标的的故意。因此，曹平辉提出远高出其预期金额的诉讼请求缺乏合理性，申请财产保全不适当，诉讼请求在客观上也被两级人民法院全部驳回，其作为财产保全申请人存在过错。曹平辉申请财产保全的行为，主观上存在过错，客观上也给红星公司造成了损失，曹平辉应当予以赔偿。在（2017）湘0103民初985号案中，红星公司被冻结的银行存款为25465.87元，实际冻结期限为2017年3月7日至2017年4月5日止，红星公司的损失应为该款被冻结期间产生的相应利息损失。考虑到冻结期间银行对账户内存款仍会计算相应的活期存款利息，故该款的利息损失实为按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算该款自2017年3月7日起至2017年4月5日止的利息减去该期间产生的活期存款利息，对红星公司主张的该部分利息损失的诉讼请求，一审法院予以支持，超出部分不予支持。太平财险长沙市分公司出具《诉讼财产保全责任保险保单保函》，承诺如被保险人诉讼财产保全申请错误致使被申请人遭受损失的，太平财险长沙市分公司承担连带赔偿责任。因此，太平财险长沙市分公司应对曹平辉的该赔偿义务承担连带清偿责任；因太平财险长沙市分公司系太平财险公司的分公司，对其不能赔偿的部分，由太平财险公司承担补充赔偿责任。关于红星公司主张的其对教建集团公司被冻结银行存款10834534.13元（2018年12月11日后以解冻450万元后的金额计算）所支出的利息赔偿款3856418.21元及已支出的律师费40万元、拟支出的律师费320305元。对此，一审法院认为，本案为因申请诉中财产保全损害责任纠纷，属于侵权纠纷，因曹平辉错误申请的保全行为造成教建集团公司的损失，赔偿权利人为教建集团公司，赔偿义务人为曹平辉，而红星公司既非赔偿权利人，亦非赔偿义务人，故其在赔偿教建集团公司后，于本案中向曹平辉主张权利缺乏法律依据。因此，对红星公司的该诉讼请求，一审法院不予支持。对于红星公司主张本案拟支出的律师费229000元，因该款尚未实际支出，且不属于曹平辉错误申请保全造成的必然产生的损失，故该诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、限曹平辉于本判决生效后10日内赔偿湖南红星天成房地产开发有限公司以25465.87元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算该款自2017年3月7日起至2017年4月5日止的利息减去该期间产生的活期存款利息的利息损失；二、太平财产保险有限公司长沙市分公司对曹平辉的上述赔偿义务承担连带清偿责任；三、太平财产保险有限公司对太平财产保险有限公司长沙市分公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；四、驳回湖南红星天成房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费45254元，减半收取22627元，由湖南红星天成房地产开发有限公司承担22602元，曹平辉承担25元。本案二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为红星公司主张的损失应否支持。本案中，红星公司主张的损失为：1、冻结红星公司资金造成的资金占用利息损失1018.63元；2、冻结案外人湖南教建集团有限公司资金造成的资金占用利息损失3856418.21元；3、红星公司因（2017）湘0103民初985号案件而产生的律师费320305元；4、案外人湖南教建集团有限公司因（2017）湘0103民初985号案件而产生的律师费400000元；5、红星公司因本诉产生的律师费229000元。就红星公司主张的损失应否支持，本院分述如下：一、曹平辉在（2017）湘0103民初985号中冻结红星公司的银行账户资金25465.87元，确给红星公司造成损失，因该资金在冻结期间仍有活期存款利息收益，因此，一审法院认定该部分的损失主要为贷款利息减去活期存款利息并无不当，应予确认。二、曹平辉因（2017）湘0103民初985号案件冻结案外人湖南教建集团有限公司的存款确给该公司造成损失，根据法律规定，湖南教建集团有限公司可向曹平辉主张权利。红星公司主张其与湖南教建集团有限公司就该案保全造成的损失达成赔偿协议，并已赔偿到位，故其享有替代湖南教建集团有限公司向曹平辉主张损失的权利的意见，因红星公司与湖南教建集团有限公司系基于其双方的合同约定达成和解协议，且曹平辉并未参与该和解过程，对和解协议所涉具体赔偿项目亦不清楚，因此，红星公司依据该和解协议向曹平辉主张权利于法无据，一审法院未予支持，并无不当。三、红星公司因（2017）湘0103民初985号案件而产生的律师费和案外人湖南教建集团有限公司因（2017）湘0103民初985号案件而产生的律师费系因其与曹平辉之间的建设工程施工合同纠纷而产生，并非因申请诉中财产保全而产生之费用，该费用的处理应依据双方的合同约定或者法律规定另行处理，红星公司在本案中主张于法无据，不应支持。四、红星公司因本诉产生的律师并未实际支付，且因本案所产生之律师费并非法律规定必须由败诉方承担之范围，因此，一审法院对该费用未予支持，并无不当，应予确认。综上所述，红星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45254元，由湖南红星天成房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇二〇年十二月九日法官助理周丽花书记员谢鋆附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。