辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终3561号上诉人（原审被告）：谢枫，男，汉族，1954年3月17日出生，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：王兰凤（与上诉人系夫妻关系），女1954年11月4日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。被上诉人（原审原告）：青岛中南物业管理有限公司营口分公司，住所地营口市鲅鱼圈区熊岳镇于园子村。法定代表人：王强，系公司总经理。委托诉讼代理人：鲁晓莹，系公司员工。上诉人谢枫因与被上诉人青岛中南物业管理有限公司营口分公司物业服务合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初2295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢枫及其委托诉讼代理人王兰凤，被上诉人青岛中南物业管理有限公司营口分公司的委托诉讼代理人鲁晓莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谢枫上诉请求：1、请求营口市中级人民法院撤销一审判决，依法改判。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。3、本案标的：1071元。事实和理由：一、本案事实认定不清。1、上诉人接到一审法院发来的应诉通知书及被上诉人的民事起诉状后依法在规定的时间内，同时递交了答辩状和反诉状。根据《民事诉讼法》第一百四十条规定“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”。2、上诉人提起反诉后，该案的焦点已不是单纯的物业费问题。上诉人为什么不交物业费，被上诉人是否有主体资格，提供服务是否依法依规、有无瑕疵，瑕疵是否严重？这些事实上诉人在答辩状、反诉状、补充意见书中都有详细的陈述和重量级的证据进行佐证。开庭审理时，上诉人宣读了答辩状和反诉状，并一再要求法院请被上诉人提供证明其主体资格的相关法律文书。被上诉人根本拿不出来。没有合同，何来合同纠纷。还立什么案，开什么庭？对反诉状中上诉人列举的反诉事实和理由也没有进行法庭举证和质证。对被上诉人非法进入中南小区非法服务、非法收费的重大违法事实未予认定，在判决书中也只字未提。审判员对被上诉人不能提供诉讼标的《物业服务合同》、没有主体资格、非法从事物业服务等重大原则问题，不是通过法庭举证、质证、辩论和法庭调查得出结论，而是仅仅以被上诉人代理人的身份证复印件、无效的上诉人和开发商签的物业服务协议、上诉人的购房发票便“予以采信”，事实认定不清，必然导致错误的判决。3、《民事诉讼法》要求“审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据”。目前从国家层面到辽宁省以至营口市都出台了一系列物业管理条例及相关法律法规来规范物业企业的从业行为和整顿物业管理市场。作为一级法院不能纵容物业公司有法不依，用习惯性的思维认为，物业和业主纠纷业主欠物业费交就完了。从而不自觉的充当了无良物业企业的保护伞。说什么“不管有没有物业合同，不管物业做了什么、没做什么，只要他为你服务了，你就得交物业费”，那还要法院干什么，要合同干什么，出台法规干什么。判决书对上诉人观点“不予采纳”的理由是“被告仅为单个业主，无法代表全体业主利益，若业主对物业公司的服务、资质等事项存有异议，可通过召开业主大会的渠道解决”。上诉人在反诉状中列举了许多物业破坏阻挠成立业主委员会成立，致使中南小区投入使用7年不能成立业主委员会的事实。如果审判员“认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据”的话就不会作出这样的判决。4、被上诉人与上诉人没有物业服务合同，判决书不得不使用“因原告己经提供了相应的物业服务”这样含糊不清的结论来判决此案。在这里上诉人请教法官这个“相应”是什么概念？怎么才算相应？没有合同怎么约定双方的权利义务，你又如何判定哪一方违约？5、被上诉人由于不是独立法人，没有民事权利和民事责任能力,没有财务权、人事权。挂靠在青岛物业公司名下，与中南地产签订的物业服务合同中每个月底都把收缴的物业费悉数交给中南地产。从而导致物业和地产相互串通坑害业主。他们不按辽宁省物业管理条例规定每半年公布账目（总共只公布过一次，怕猫腻被发现很快就撤了）。七年多来侵吞巨额属于业主的共有建筑车位出租费、广告费，本应无偿提供给业主的休闲娱乐、健身锻炼的场所开始收费，减少保安和工作人员，所谓的社区卫生所的医护人员也难觅踪影。服务项目和服务质量严重缩水。许多需大修小修的维护维修项目没钱修理，业主的生命安全都没有保障，中南凭什么还要按照高档小区的标准收取物业费。二、本案审理程序违法。1、对上诉人来说，区区一千元的物业费根本不是问题。关键是中南物业违法服务、不履行协议、没有收费许可而强行收费，业主联名写信四次递交《告知书》其未在规定的时间内给予答复，已经放弃了收取物业费的权利。没有业委会的业主拒交物业费是对非法收费的抗辩。既然反诉到法院就是希望通过法院的调解、审理和判决来化解矛盾，解决问题，使业主的合法权益得到保护。2、《民事诉讼法》第一百二十二条：当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解,但当事人拒绝调解的除外。第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。本案庭前没进行调解，判决前也没进行调解。3、《民事诉讼法》第一百四十八条：人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。本案没有当庭判决，双方陈述完后没有进行法庭辩论，法官说你们不要争论了，双方回去补充书面证据提交法院，以供法院调查研究,现在闭庭。上诉人回去认真书写了补充意见书和补充了好多证据在规定的时间提交了法院。一审法院没再公开审理和宣判，只在审结期满前寄来了判决书。4、上诉人提出反诉后该案件涉及开发商、政府行政管理部门、签署联名信的186人、还有二十多名共诉人。时间跨度长涉及人数众多。本案己不适用简易程序，应转为普通程序。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定：反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。一审法院对上诉人的反诉状未予审理，判决书对反诉诉求只字未提。因此上诉人认为本案审理程序违法。5、法院民事判决书应是极其严谨极其严肃的法律文件。我们收到的《民事判决书》第一页“本院于2020年5月19日立案受理后……”,而上诉人于2020年5月15日就收到了法院5月14日下达的案号为“2020辽08**民初登819号”的传票。法院究竟是何时立案的。另外物业费、违约金合计2232.6被写成合计：22232.6元；也是明显的失误。三、一审判决书适用法律不当一审法院判决书引用了三条法律。上述人对三条法律进行了认真解读，认为本案判决书适用法律不当。1、《中华人民共和国合同法》违约责任第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款和报酬。上诉人与被上诉人没有签订任何合同，何谈合同违约，又怎能无凭无据向被上诉人支付价款和报酬。2、《物业管理条例》第四十一条：业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。这条规定是业主应当根据物业服务合同的约定缴纳物业服务费用。被上诉人是非法进入中南世纪城的营口物业管理有限公司的分公司，不是独立法人，没有民事权利，也不能承担民事责任。没有资格和业主签订合同，上诉人根据什么给他交物业费。3、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条：经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业己经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。这条规定的前提是：物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，被上诉人没有资格也没有和业主签订合法合规的物业服务合同，就是他们附加很多霸王条款的《前期物业服务协议》他们也不履行，（如第一条第8款：每6个月向乙方公布物业管理费用收支账目，及时向业主和房屋使用人公告本物业管理区域内重大物业服务等事项。）对业主的质询置若罔闻，对业主的告知书完全不予理会，他们已经放弃了收取物业费的权利。四、一审法院没有公平公正审判，明显偏袒被上诉人。1、被上诉人不具备主体资格，拿不出证明其合法身份的证明，仅凭一纸营业执照法官便宣布被上诉人“有主体资格，因为有营业执照”。2、被上诉人代理人的委托书不合法，缺少法定代表人的签字盖章要件。上诉人提出质疑时，法官宣布“原告代理委托书有单位公章就可以”。被上诉人没有法人资格，他盖的公章也不是法人章，且没有法定代表人签字盖章，（一审法院给上诉人的应诉通知书第三条明确规定，如需委托代理人代为诉讼还应提交由法定代表人签名并加盖单位公章的授权委托书。授权委托书需记明委托事项和权限）因此这样的代理委托书是完全无效的。3、被上诉人欺骗法庭说没收到告知书，这是弥天大谎。在18年1月1号物业和地产签订的《物业服务管理合同》中我们不难看出，物业在财务、人事管理上完全听命于地产。物业加班都得向地产报批。每月把收取的物业费全都交给地产。他们俨然就是上下级的关系。业主的《告知书》不同时间四次交给地产，你物业会不知道。正常来说在法庭上原告对被告提出的主要证据说没收到，审判员就应该问被告你的证据交给谁了，或传证人到庭作证。审判员根本没让上诉人说话就认可了。这是明显的审判不公。五、增加一条上诉请求，要求被上诉人给付精神损害赔偿1万元。被上诉人青岛中南物业管理有限公司营口分公司辩称，物业公司财务与地产公司无关，物业公司独立的公司，收取物业费用于物业运行。关于小区内的会所，无论售房时地产公司向业主承诺了什么，都不在物业服务范围之内，也不是物业公司能够决定的，但是这不影响正常交纳物业费。青岛中南物业管理有限公司营口分公司向一审法院起诉请求：1、被告立即交纳所欠物业费共计人民币1021.8元，并支付违约金1210.8元，合计2232.6元；2、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告系为营口中南世纪城小区的提供物业服务的公司，被告系前述小区的业主。原告主张被告拖欠自2019年4月1日起至2020年4月30日的物业费计1021元，被告对于前述期间未交纳物业费事实并无异议，以原告不具备收费资质，主体资格、原告起诉被告交纳物业费属于预先收取，不应给付为由提出抗辩。一审法院认为，本案中，对于被告自2019年4月1日起至2020年4月30日未缴纳物业费1021元的事实，双方均无异议，本院予以确认。现原告主张被告给付拖欠的物业费1021元，本院予以支持；至于被告提出原告不具备主体资质和提供的物业服务不符合约定以及预先收取物业费的观点，因原告已经提供了相应的物业服务，而被告就其上述观点未能提供充分的证据加以证明，且被告仅为单个业主，无法代表全体业主利益，若业主对物业公司的服务、资质等事项存有异议，可通过召开业主大会的渠道解决，故就被告的上述观点，本院不予采纳；至于原告主张被告支付违约金的请求，因双方就物业费的支付存有争议，本院不予支持，判决：一、被告谢枫于本判决生效之日起15日内给付原告青岛中南物业管理有限公司营口分公司1021元；二、驳回原告的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告谢枫负担。本院二审期间，上诉人谢枫提交证据一以老带新车位申请表复印件，证明第一条约定以老带新，我这里有一万多元，可以抵顶物业费；证据二语音和视频证据，证明在9月6日下雨天时打雷将高压开关柜的一个的开关劈坏了，致使整个小区停电的将近24小时，电梯停运22小时；证据三，售房时的宣传材料。被上诉人青岛中南物业管理有限公司营口分公司的质证意见：针对证据一，该协议是业主和地产公司之间签订的，即使地产公司同意抵顶物业费，也应当是地产公司将款项交付到物业公司手中，而不是以这份材料能够直接与物业公司抵顶物业费；针对证据二，电梯是因为突发事件停电了，我们需要根据电业局回复的消息进行下一步的预案实施，我们这边安排启动备用电源，但备用电源只能承载一个电梯的运行；针对证据三，缴纳物业费是公民的义务，有问题需要解决，只要在物业的服务范围内，物业一定会予以解决，如果对物业存在不满，应当另行起诉，与本案无关。本院认定如下：因上诉人谢枫提交的上述证据与本案无关联性，本院不予采信。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。本案中，被上诉人青岛中南物业管理有限公司营口分公司与建设单位营口中南世纪城房地产开发有限公司签订《营口中南世纪城物业服务管理合同》系双方当事人真实意思表示，且合法有效，依照上述规定该合同对包括上诉人谢枫在内的全体业主具有约束力。被上诉人提供了物业服务，上诉人作为业主应当向被上诉人缴纳物业服务费，故原审判决上诉人向被上诉人给付物业服务费并无不当。关于上诉人主张的被上诉人不具备物业服务主体资格一节，被上诉人营业执照记载的营业范围包括物业管理，被上诉人亦向本院提交了相关备案材料，并有营口市鲅鱼圈区熊岳物业管理办公室和营口市物业管理处盖章同意。此外，上诉人并未提供充分证据证明其所在小区已成立业主委员会以及业主委员会已与其他物业服务企业签订新的物业服务合同，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人主张的被上诉人提供的物业服务存在诸多瑕疵，不应缴纳物业费一节，物业费用的减免应由小区业主委员会代表全体业主与物业公司进行协商约定。此外，关于物业公司服务不当之处给上诉人造成损失，上诉人可另行诉讼主张权利。关于上诉人主张的原审判决程序违法一节，上诉人应就其主张所依据的事实提供证据加以证明，但上诉人并未提供充分证据证明其主张，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人主张的1万元精神损害赔偿一节，上诉人可另行诉讼主张权利。综上所述，上诉人谢枫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人谢枫负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二〇年十二月十一日法官助理张锐书记员王静