江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2656号上诉人（原审被告）：李恒祥，男，1954年6月1日生，汉族，居民，住灌云县。委托诉讼代理人：王余龙，灌云县蓝天法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：赵井科，男，1953年6月5日生，汉族，居民，住灌云县。委托诉讼代理人：钱静，江苏法哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯树春，江苏法哲律师事务所律师。上诉人李恒祥因与被上诉人赵井科合伙协议纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院(2019)苏0723民初5154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李恒祥上诉请求：1、撤销一审民事判决，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，1、本案的合伙关系是李恒祥、赵井科、殷某三人之间的合伙关系，而不是李恒祥、赵井科两人之间的合伙关系。因此，一审判决认定赵井科与李恒祥两人之间存在合伙关系的事实明显错误。2012年6月1日的合伙协议书约定殷某占有合伙的70%股份。2012年8月14日，李恒祥、赵井科之间为了明确各自占有2012年6月1日合伙协议书中30%股份的比例份额，双方又签订协议书，约定李恒祥、赵井科各占有30%股份中的50%份额，即各自占有2012年6月1日三方合作协议的股份总额的15%。该协议仅是对占股比例进行约定，不是李恒祥与赵井科之间的合伙协议，也不是股份转让协议。一审判决认定李恒祥向赵井科转让股份不是事实。在已生效的（2017）苏0723民初7481号民事判决中明确“被告的12万元投资款即到位”，一审认定合伙关系成立，又以合伙事务尚未实际履行为由判决返还，没有依据。二、一审判决程序违法。李恒祥、赵井科、殷某三人是平等的合伙主体，由于殷某的缘故，致使合伙三方一直未能进行合伙清算，一审判决没有对合伙清算的情况下，判决上诉人返还被上诉人12万元投资款没有法律依据。三、一审判决主体错误。本案是三方合伙关系，一审判决没有追加殷某为当事人参加诉讼，主体错误。四、李恒祥借给赵井科投资12万元，这个钱被赵井科的妻子张华提走后没有用于投资。被上诉人赵井科辩称：一审法院对本案判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，上诉人的上诉请求和理由依法不能成立。一、上诉人提出2012年6月1日上诉人与殷某签订的协议书是三人签订的，被上诉人认为该理由无事实依据。（1）从该协议书的形式要件和实质要件均能证明上诉人与殷某两人之间的合伙协议关系；（2）该协议书上有被上诉人签字，一是起到见证作用，签字落款在协议书的最上方不是在乙方的位置，二是起到被上诉人同意被聘为生产副经理并享有月薪8000元的劳动报酬；（3）该协议书不符合规定，转股增股退股必须得到甲乙双方的认可，从该协议中根本反应不出被上诉人是经过殷某和上诉人同意入股；（4）连云港市中级人民法院做出的（2018）苏07民终2760号判决书明确李恒祥与殷某的投资协议以及李恒祥与赵井科的股份转让协议都是各方真实意思表示，充分说明李恒祥、殷某签订的协议，与李恒祥、赵井科的协议是互相独立的，本案是上诉人李恒祥与被上诉人赵井科的合伙关系，不存在所谓三人合伙关系。二、上诉人在灌云县人民法院（2013）灌商初字第803号民事诉讼中，辩称其与殷某的合伙事务没有实际履行，其投资款转化为借款，足以证明其双方的合伙事务尚未实际履行，因而上诉人和被上诉人的合伙事务也就无从履行，同时，因为合伙事务没有实际履行，故不存在盈亏问题，所以，上诉人经过（2017）苏0723民初7481号案件向被上诉人主张12万元借款，鉴于以上事实，上诉人应当返还被上诉人的投资款12万元。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。对于上诉人的第四点上诉意见，在另外一个案件已经提起过，与本案没有关联。赵井科一审诉讼请求：1.要求退伙清算，并解除赵井科、李恒祥之间的协议书；2.判令李恒祥返还投资款12万元及利息。在一审庭审过程中，赵井科变更诉讼请求为：1.要求散伙清算，并终止赵井科、李恒祥于2012年8月14日所签订的协议书的合伙关系；2.判令李恒祥返还投资款12万元及利息，利息以12万元为基数，自2017年10月27日起按照年利率6%计算至实际给付之日。一审法院查明事实：2012年6月1日，案外人殷某与李恒祥签订协议书，协议约定“经甲乙双方（注：甲方殷某、乙方李恒祥，下同）共同研究决定，将（宿迁苏能沭阳第一分公司）改为股份制企业，将按比例投资经营，特制定有关规定，达成协议如下：（一）、投资规模方式1、固定资产为60万元，流动资金10万元，阴形资产10万元，共计80万元，投资比例甲方占股70%，投资额为56万元；乙方占股30%，投资额为24万元。即（总公司固定资质提成20万元），（县供电公司押金20万元），（工程机械、工具20万元，甲方提供明细表以备查账）。2、流动资金投资为10万元，甲方负责7万元，乙方负责3万元由财务会计保管以备工程周转。（二）、职责分工1、总经理殷某抓全面工作，侧重外务调节、工程安全进度、财务审批，实行大工工资制。2、副经理李恒祥主抓软件建设、材料、财务管理、后勤管理。实行大工工资制。3、特聘赵井科为生产副经理，月薪8000元，主抓生产工程、技术指导、进度安排、安全监督、财务监督。（三）分配模式1、利润分配为7:3，即甲方为7，乙方为3。2、实行一段工程一段结算清分。亏损同样按7:3理亏。（四）特殊工程处理方式1、大型投资即超过10万元流动资金工程：超出投资同样按7:3出资，如一方有困难另一方必须想办法垫资，由双方共同当面立据，月息按3分计算。……（六）转股、增股、退股必须得到甲乙双方许可，哪一方不得强行另一方，否则加两倍赔偿对方投资额。（七）乙方同意借给甲方人民币20万元，月息按3分从借款之日起计算，每月还给利息至2012年12月31日，从2013年元月份开始从甲方每次分配额中按50%偿还本息。……”2012年8月14日，李恒祥与赵井科作为甲、乙双方签订协议书，内容为：“1、李恒祥和殷某合伙投资宿迁苏能沭阳第一分公司所占30%股份，有赵井科50%。2、30%股份共计贰拾肆万元每人拿壹拾贰万元，李恒祥借给赵井科壹拾贰万元，月息贰分。从利润中逐步归还（如有亏本还本金壹拾贰万元）。3、和殷某所协议中每月付给赵井科捌仟元工资，每月有李恒祥贰仟元”。同日，赵井科向李恒祥出具借条一张，载明“今借到李恒祥人民币壹拾贰万元整”，未约定利息及借款期限。2017年10月27日，李恒祥以上述2012年8月14日赵井科向其出具的12万元借条为依据向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2017）苏0723民初7481号民事判决书，判决赵井科向李恒祥偿还借款12万元及利息，后赵井科不服提出上诉，连云港市中级人民法院作出（2018）苏07民终2760号民事判决书，裁定驳回上诉、维持原判。一审法院认为，本案被告主体适格，赵井科与李恒祥之间存在两人合伙关系，赵井科、李恒祥于2012年8月14日签订的协议书足以证明，对此，连云港市中级人民法院作出的（2018）苏07民终2760号民事判决书中一审法院认为部分也予明确，“李恒祥与殷某的投资协议，以及李恒祥与赵井科的股份转让协议都是各方真实意思表示”，可以看出，李恒祥与殷某签订的协议以及李恒祥与赵井科签订的协议，是相互独立的，李恒祥辩称系与殷某的三人合伙，缺乏依据，一审法院对此不予采信。由于赵井科、李恒祥签订的合伙协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，该合伙协议依法有效，对双方均具有约束力。该协议约定由赵井科以向李恒祥出具借条的形式履行出资义务，（2017）苏0723民初7481号民事判决书及（2018）苏07民终2760号民事判决书均认可该种出资方式，故一审法院认定赵井科已经履行了出资义务，合伙关系成立。由于赵井科、李恒祥之间就此事已进行多次诉讼，合伙的人合性已经丧失，合伙关系已无存续之必要，故对赵井科要求与李恒祥解除合伙协议、退出合伙的诉讼请求，一审法院依法予以准许。合伙协议第二条约定赵井科向李恒祥偿还12万元借款的方式为“从利润中逐步归还（如有亏本还本金壹拾贰万元）”，而李恒祥提起（2017）苏0723民初7481号民事诉讼则可以说明合伙事务并未实际履行，因为根据上述约定，只有在两人合伙亏本的情况下，李恒祥才能直接向赵井科主张12万元借款，而李恒祥在未能举证两人合伙存在亏本的情况下迳行对赵井科提起诉讼，李恒祥已以其实际行为表明其与赵井科的合伙事务并未实际履行，且李恒祥至今也未能举证其与赵井科之间的合伙已进入实际履行阶段的相关证据，同时结合李恒祥在与案外人殷某的（2013）灌商初字第0803号民事诉讼中辩称其与殷某的合伙关系已经解除的情况来看，一审法院有理由相信李恒祥与赵井科之间的合伙事务尚未实际履行。据此，一审法院认为，由于合伙事务尚未实际履行，则合伙并不存在收益或者亏损问题，李恒祥也未能举证合伙期间存在其他费用，故对赵井科要求李恒祥返还12万元投资款的诉讼请求，一审法院依法予以支持。若李恒祥认为合伙期间有其他费用未结算，可另行主张权利。赵井科要求李恒祥按照年利率6%支付利息，不违反法律规定，一审法院依法予以准许，关于利息的起算时间，根据《合同法》第九十六条的规定，合同解除应通知对方并自通知到达对方时发生解除效力，赵井科并未举证其曾于2017年10月27日向李恒祥发出解除通知，故其该项诉求缺乏事实依据，一审法院认为自（2019）苏0723民初516号民事案件的起诉状送达李恒祥，即2019年3月14日起算较为适宜。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十一条、第九十四条、第九十六条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，判决：一、解除赵井科与李恒祥于2012年8月14日签订的合伙协议；二、李恒祥于判决发生法律效力之日起十五日内返还赵井科12万元，并支付利息（自2019年3月14日起按照年利率6%计算至实际给付之日）；三、驳回赵井科的其他诉讼请求。案件受理费2940元，由赵井科负担60元，李恒祥负担2880元。双方当事人二审期间均未提供新的证据。本院二审期间经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：1、涉案合伙关系的主体是谁，是否应追加殷某为本案当事人；2、被上诉人是否实际出资，涉案合伙关系是否应当进行清算？本院认为，2012年6月1日殷某与李恒祥签订的协议书约定的甲方系殷某、乙方系李恒祥，特聘赵井科为生产副经理，月薪8000元，且赵井科并未在该协议乙方处签名，而是在协议落款日期下方签名。李恒祥主张该协议系三方协议，其与赵井科共同占股30%，没有依据，本院对此不予支持。2012年8月14日李恒祥与赵井科签订的协议书约定“李恒祥和殷某合伙投资宿迁苏能沭阳第一分公司所占30%股份，有赵井科50%”，该协议系李恒祥与赵井科的双方合伙协议，一审判决该部分认定并无不当。上诉人主张系殷某、李恒祥、赵井科三方合伙关系，不是李恒祥、赵井科两方合伙关系，该主张不能成立，本院对此不予支持。本案审理的是李恒祥与赵井科双方之间的合伙关系，对于上诉人主张本案应追加殷某为当事人的上诉意见，本院不予采纳。关于赵井科是否实际出资问题，2012年8月14日李恒祥与赵井科签订的协议书约定，赵井科的出资款12万元系由李恒祥借给赵井科12万元。赵井科已经以出具借条的形式履行了出资义务。后在一审法院（2017）苏0723民初7481号案件中已经判决由赵井科偿还李恒祥借款12万元。双方当事人在本案二审庭审中均确认合伙协议没有实际履行，李恒祥亦未举证在合伙协议未实际履行的情况下存在合伙支出问题，因此，对于赵井科的投资款12万元，李恒祥应予返还。对于李恒祥上诉主张尚未进行合伙清算的上诉理由，本院不予采纳。综上，李恒祥的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2940元（李恒祥已预交），由上诉人李恒祥负担。本判决为终审判决。审 判 长 万子榕审 判 员 朱培培审 判 员 张 奇二〇二〇年十二月三日法官助理 周 岚书 记 员 卞 画法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。