青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）青民再102号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中铁二十一局集团第四工程有限公司，住所：陕西省西安市雁塔区高新区唐延路**洛克大厦906。 法定代表人：朱昌岳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李轶，该公司职员。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：马善存，青海省海东市人，系海东市华青农作物种植有限公司法定代表人，，住青海省海东市 委托诉讼代理人：马会军，青海乾润律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：余国生，男，原中铁二十一局集团第四工程有限公司职工，，住陕西省西安市雁塔区 再审申请人中铁二十一局集团第四工程有限公司（以下简称中铁二十一局四公司）因与被申请人马善存、余国生民间借贷纠纷一案，不服青海省海东市中级人民法院（2019）青02民终462号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年8月20日作出（2020)青民申251号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年10月15日公开开庭审理了本案。再审申请人中铁二十一局四公司的委托诉讼代理人李轶，被申请人马善存及委托诉讼代理人马会军、被申请人余国生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁二十一局四公司申请再审称，（一）二审判决认定事实错误。1.余国生在海东市乐都区公安局仅是自述为协调马善存与阿尼寺院的纠纷,收到1000000元现金后代马善存转交寺院,从未认可因项目周转向马善存借款1000000元。2.二审判决认定的“借贷合意”只是马善存自述及其提交的证人证言。证人杨某、马某、李某、候某等均与马善存存在利害关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号)第六十五条、第六十九条规定，不能认定余国生与马善存存在借贷合意。在不考虑证据矛盾情况下,余国生的自认只能反映“款项交付”,在马善存未有效举证证明“借贷合意”情况下,借贷关系并不成立。3.原审判决认定余国生的收款行为是职务行为的理由不能成立。（1）余国生虽曾任职中铁二十一局四公司项目经理,但其并无以中铁二十一局四公司名义对外借款的权限。依据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定,余国生无权借款。（2）依据马善存在公安机关询问笔录中的自述可以反映，如果马善存与余国生存在借贷关系，余国生借款时均是以个人名义实施。（3）一方面,马善存作为建筑劳务企业的法定代表人,理应具有建筑行业一般商业常识,应当明知项目经理未经法人专门授权无权以企业名义对外借款;另一方面,依马善存主张,其先后两次向余国生出借款项,如果马善存认定借款人是中铁二十一局四公司,按常理其应当要求中铁二十一局四公司出具借款委托书、借条、借据并加盖印章,或者将资金打入公司或项目部账户，应尽到善意相对人谨慎的注意义务。依据马善存的刑事报案材料、公安机关制作的询问笔录、马善存提供的证人证言反映,马善存从未向中铁二十一局四公司核实、要求出具委托书和借条,也没有把资金打入公司或项目部账户,而是把1000000元全部交给余国生及其指定的个人,并未尽到善意相对人谨慎的注意义务。余国生代表中铁二十一局四公司借款行为缺乏代理权的形式外观。马善存主张余国生向其借款是职务行为无事实和法律依据，余国生借款行为亦不构成表见代理。（二）二审判决适用法律错误。二审判决认定余国生是职务行为,应当适用《中华人民共和国民法总则》关于职务行为的法律规定。（三）二审判决认定马善存与余国生存在借贷合意的主要证据系马善存伪造。原判决据以认定马善存与余国生存在借贷合意的主要证据是马善存提供的五位证人证言,五位证言存在多项矛盾，并不能互相印证。余国生只是自述收到马善存的1000000元并代其转交他人,并未自认1000000元是借款，在余国生否认款项性质是借款并作出说明，仅有马善存朋友、员工、妻子的证言外并未提交任何借款债权凭证的情况下,借贷事实是否发生、是否存在虚假诉讼有疑,有必要对马善存主张的借贷发生原因、时间、地点、款项来源、借款金额、交付方式、款项流向、交易习惯等事实综合严格审查。中铁二十一局四公司作为参加灾后重建的中央企业,在援建中不存在借款施工的基础。马善存仅凭并不互相印证的证言所主张的借贷发生原因站不住脚。如果余国生借了,也只是余国生个人行为。就马善存主张的借贷时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系而言，是否存在1000000元的交付及借贷合意,马善存仅提交了存在明显矛盾的个人陈述和虚假证人证言,唯一一份银行账户明细清单也与其本人前后陈述、公安笔录自相矛盾,除此之外，马善存没有提供任何一项债权凭证,违背常理。在马善存陈述与证据不能互相印证的情况下,仅凭余国生在公安笔录中的陈述,不足以认定发生了1000000元款项的交付及存在借贷关系。忽略上述问题,在中铁二十一局四公司否认的情况下,余国生关于收到马善存1000000元现金的自认也只能约束其自身。综上,在中铁二十一局四公司从未授权项目经理借款、项目经理也没有以中铁二十一局四公司名义借款、中铁二十一局四公司从未收到或使用过马善存资金情况下，原审判决中铁二十一局四公司承担偿还责任有违公平原则;在马善存前后陈述与其证据证人、书证存在多处矛盾的情况下,二审判决仅凭余国生个人陈述，判决中铁二十一局四公司承担责任于法无据。请求撤销青海省海东市中级人民法院（2019）青02民终462号民事判决和青海省海东市乐都区人民法院（2019）青0202民初593号民事判决。 马善存辩称，（一）马善存向余国生、中铁二十一局四公司出借1000000元事实清楚，证据确实充分。2011年，余国生作为中铁二十一局四公司的项目部经理，以缴纳砂源费、公司周转发放农民工工资等原因，向马善存借款1000000元，第一笔400000元在乐都区高速路口交付给了余国生。第二笔400000元在余国生的指示下交付给了中铁二十一局四公司项目部。第三笔200000元在余国生的指示下转账给李成平用于发放农民工工资。余国生对收到1000000元的事实，在公安机关的询问笔录到一审庭审都认可。项目部工作人员宋涛的笔录以及证人证言都能够证实马善存向余国生和项目部借款1000000元。（二）余国生的借款行为是职务行为。青海省高级人民法院（2015）青民终字第146号判决书认定，砂厂属于中铁二十一局四公司，交纳砂源费是中铁二十一局四公司的义务。根据《砖劳务承包合同》《砂石料劳务承包合同》约定，环境恢复费由马善存承担，没有约定马善存承担砂源费。马善存作为劳务承包人没有义务承担砂源费，余国生以1000000元是为马善存缴纳砂源费的理由不能成立。马善存既没有缴纳砂源费的义务，也没有委托余国生缴纳砂源费，余国生向他人支付砂源费的行为是作为项目部经理履行的职务行为，产生的后果应当由中铁二十一局四公司承担。（三）中铁二十一局四公司负有偿还借款的义务。马善存有充分理由相信余国生是以职务行为借款，第二笔400000元直接交到项目部,第三笔通过余国生指示转给李成平。余国生的行为在客观上表现为职务行为，借款行为是否经中铁二十一局四公司授权是其内部管理问题。马善存通过余国生的身份和行为，有理由相信余国生行使职务行为就已经尽到了一个普通人应尽的注意义务。马善存将借款交给余国生和项目部后，项目部是否用于项目本身，不是马善存的义务，马善存也无权干涉项目部的管理和运营。中铁二十一局四公司的再审请求不能成立，应予驳回。 余国生辩称，一审法院认定的事实与实际不符，不存在余国生作为中铁二十一局四公司项目经理以资金周转为由向马善存借款1000000元的事实。马善存与阿尼寺院签了2800000元的合同，马善存支付了500000元，还有2300000元未付。阿尼寺院找到余国生，余国生给马善存打电话，让马善存自行处理。马善存让余国生协商，阿尼寺院同意让马善存支付1000000元了结此事，马善存也认可。马善存给余国生400000元，给项目部宋涛多少不清楚，需要核实。余国生给阿尼寺院500000元，阿尼寺院写了收条。请求撤销青海省海东市中级人民法院（2019）青02民终462号民事判决和青海省海东市乐都区人民法院（2019）青0202民初593号民事判决。 本院再审查明，1.中铁二十一局四公司项目部在青海玉树灾后重建期间开办了青海省玉树县仲达乡砖厂、砂石厂，马善存承包了仲达乡砖厂、砂石厂；本院（2015）青民终字第146号判决书认定砂厂属于中铁二十一局四公司，未认定交纳砂源费是中铁二十一局四公司的义务。2.2010年8月10日，乐都华都劳务公司（法定代表人马善存）与中铁二十一局四公司项目部签订《砖劳务承包合同》《砂石料劳务承包合同》，由乐都华都劳务公司向中铁二十一局四公司供应砖、砂石料等用于中铁二十一局四公司承建的青海省玉树县仲达乡灾后重建的农牧民住宅工程。3.2011年4月，马善存给付余国生现金400000元。同年7月，马善存依据余国生指示给付中铁二十一局四公司项目部工作人员（宋涛）400000元、根据余国生指示向李成平转账200000元。4.2010年5月28日，仁青出具“今从中铁二十一局四公司项目部收现金500000元”的收条，收条下方注明“协调处理马善存料场纠纷费用”。 本院再审认为，原一、二审判决未查明案涉款项性质、用途的情形下，认定马善存与中铁二十一局四公司项目部存在借贷关系，认定基本事实不清，处理不当，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下： 一、撤销青海省海东市中级人民法院（2019）青02民终462号民事判决和青海省海东市乐都区人民法院（2019）青0202民初593号民事判决； 二、本案发回青海省海东市乐都区人民法院重审。 审判长 文 宝 审判员 曲 颖 审判员 段旭洁 二〇二〇年十二月七日 书记员 宋生昭