新疆维吾尔自治区石河子市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)兵9001民初4835号 原告：余德莲，女，1976年7月25日出生，汉族，无固定职业，住石河子市。 委托诉讼代理人：肖瑞，新疆新石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周程，新疆新石律师事务所律师。 被告：哈尔滨长联建筑劳务有限公司，住所地哈尔滨。 法定代表人：高亚东，总经理。 委托诉讼代理人：赵士东，男，1975年2月28日出生，汉族，哈尔滨长联建筑劳务有限公司项目经理，住石河子市。 委托诉讼代理人：范嗣弟，新疆明强律师事务所律师。 被告：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市。 法定代表人：陈建光，总经理。 被告：刘博，男，1986年8月25日出生，汉族，中国建筑第二工程局有限公司石河子市万达一期工程项目部经理，住万达广场。 原告余德莲与被告哈尔滨长联建筑劳务有限公司（以下简称哈尔滨长联劳务公司）、中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二公司）、刘博提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年10月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告余德莲及其委托诉讼代理人肖瑞、周程、被告哈尔滨长联劳务公司的委托诉讼代理人赵士东、范嗣弟到庭参加诉讼，被告中建二公司、刘博经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 余德莲向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告各项损失共计86997元，包括（1.医疗费用20958.74元；2.误工费38415元（72276元÷365天×194天）;3.护理费14653元（72276元÷365天×74天）;4.营养费1560元（15元×104天）;5.法医鉴定费1380元；10.复印费30元；6.后续治疗费10000元）；2、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2019年3月初，原告经被告哈尔滨长联劳务公司雇佣，在被告中建二公司承建的工地中担任钢筋工一职。2019年5月3日，原告在使用套丝机时，因机器老化，导致原告在工作时左手臂被机器卷入，造成原告左侧尺骨骨折。被告哈尔滨长联劳务公司派人将原告送至医院进行治疗，治疗期间产生的各项费用被告拒不支付，原告遂诉至法院，因原告与被告哈尔滨长联劳务公司系雇佣关系，且其以非法转包的形式将钢筋工程分包给没有资质的个人，故该公司应承担赔偿责任；被告中建二公司系承建方，理应承担连带赔偿责任。因被告刘博系中建二公司的职员，原告当庭放弃其承担赔偿责任的请求。 哈尔滨长联劳务公司辩称，原告受伤属实。1.原告受伤与被告无关。被告与原告之间不存在劳务关系。被告将该工程的钢筋项目分包给了原告的丈夫王颜，并与王颜签订了承包合同，王颜雇佣何人干活与被告无关，原告在为王颜提供劳务时受伤，故应由雇主承担赔偿责任，即便以非法转包认定被告需承担责任，被告亦只应承担王颜应承担责任的50%；2.对原告要求赔付的误工费、护理费、营养费的天数不予认可，因后续治疗费用尚未发生，亦不予认可；3.因原告未按操作规程使用机器，故原告对其受伤应承担相应责任。 中建二公司未做答辩，亦未提交相关证据。 本院经审理认定事实如下： 2018年，被告中建第二公司将石河子万达广场城市综合体文华健康小镇一期项目的劳务部分分包给被告哈尔滨长联劳务公司。同年12月6日，被告哈尔滨长联劳务公司作为甲方又与案外人王颜（原告丈夫）即乙方签订了建设工程劳务分包合同，分包工程的范围为：钢筋的进场验收、卸车、转运、堆码、配料、翻样、安装、对焊（或者机械连接的制作与安装包含钢筋套筒）、绑扎、电焊、场内全部水平垂直运输、落手清理、废料堆码等全部人工费及其他项目。该合同付款方式第2条：“乙方结算时必须提供真实的工人身份证或复印件及工资表等相关资料，否则甲方有权拒付工程款，因此发生的一切责任及损失均由乙方自行负责”，合同第六项第12条：“如果甲方按照合同合理拨付给乙方工程款后，乙方使用的劳务人员与乙方或甲方发生经济纠纷或工人工资等的问题，由乙方自行处理解决，甲方不承担任何责任”。 2019年3月初，因工地需要钢筋工，王颜遂通知原告来工地干活。当年5月3日上午，原告在使用套丝机加工钢筋时，左手臂不慎卷入机器，造成左侧尺骨骨折，被告中建第二公司当即派人将原告送至医院进行检查。2019年5月3日至2019年5月17日，原告在石河子市人民医院住院治疗，因左侧尺骨骨折，于2019年5月12日行“骨折切开复位内固定术”。共计花费20958.74元。2020年9月9日，原告委托新疆天宇司法鉴定所对其后续治疗费用、误工期、护理期、营养期进行评定。2019年9月15日，该所出具天宇司鉴（2020）临鉴字353号法医学鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人余德莲的损伤需后续治疗费用约为壹万元（10000元）；2.需误工期为180天，护理期为60天，营养期为90天。 2020年，原告向石河子市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认其与被告哈尔滨长联劳务公司之间系劳动关系。2020年8月25日，该委员作出石劳仲裁字（2020）79号仲裁裁决书，认定其与哈尔滨长联劳务公司之间不存在劳动关系，驳回了原告的仲裁请求。故原告起诉来院，要求确认其与被告哈尔滨长联劳务公司之间存在劳务关系，并承担相应的赔偿责任。庭审中，经本院释明，原告明确表示，不要求王颜承担本次事故的赔偿责任。 另查，2019年度，兵团城镇居民人均可支配收入为40724元，兵团在岗职工（就业人员）平均工资为72276元。 本院认为，本案的争议焦点为：1.原告与被告哈尔滨长联劳务公司之间是否存在雇佣关系；2.被告哈尔滨长联劳务公司是否应该承担赔偿责任。 针对争议焦点1，结合双方提供的证据，本院认定，原告与被告哈尔滨长联劳务公司之间不存在雇佣关系，原告的实际雇主系案外人王颜。理由如下：1.被告哈尔滨长联劳务公司与王颜签订有承包合同，约定，钢筋劳务由王颜承包，且原告认可系王颜通知其到工地工作、由王颜安排具体的工作，可见，原告直接受王颜的管理，虽存在通过被告哈尔滨长联劳务公司给原告发放工资的情况，但根据承包合同，发放工资不能证实二者之间存在雇佣关系；2.根据合同相对性的原则，谁用工，谁即为雇主。原告在王颜承包的工程中为其提供劳务，其与王颜之间即存在雇佣关系；3.仲裁委的裁决书对其与被告哈尔滨长联劳务公司之间不存在劳动关系，且认定，原告认定未能提供证据证实其系被告哈尔滨长联劳务公司招募，且受其管理，从事其安排的有报酬的劳动，本院审理期间，原告亦未能提供新证据证实自己的主张。综上，本院认为，原告的实际雇主系案外人王颜。 针对争议焦点2，被告哈尔滨长联劳务公司是否应该承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接收发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告中建二公司将石河子万达广场城市综合体项目的劳务部分分包给被告哈尔滨长联劳务公司，被告哈尔滨长联劳务公司又将其中的钢筋劳务部分分包给案外人王颜，根据相关法律规定，分包必须在符合法律规定，被告哈尔滨长联劳务公司非建设工程发包方，其将部分工程分包给不具备施工资质的王颜，其与王颜之间的分包行为，属于违法分包，其属于违法分包人，因其将其承包的业务分包给不具备用工主体资格的王颜，而王颜雇佣的原告在从事承包业务时受伤，据此给原告造成损害的，作为违法分包人和实际施工人理应承担赔偿责任。 被告中建第二公司既非雇佣方，亦非承建方或事故责任方，故原告要求其承担赔偿责任的请求本院不予支持。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”。作为受害者的原告，可以选择向实际施工人即王颜主张雇主赔偿责任，亦可要求违法分包人即被告哈尔滨长联劳务公司承担连带责任，故原告要求被告哈尔滨长联劳务公司承担赔偿责任的请求，符合法律规定，本院予以支持。 本案中，原告虽系有一定经验的钢筋工，但自称其在工作时，因套丝机存在机器老化的问题，造成使用时的不便。原告在发现工作隐患后，应及时向雇主或者实际管理人员反映并要求解决，同时在工作时，还要做到谨慎小心，尽到自己的注意义务， 以避免事故的发生。因存在上述原因，故本院认为，原告受伤其自身亦应负有一定的责任。综合双方的过错，对原告的损失，被告应承担70%的赔偿责任，原告自行承担30%的责任。 综上，根据本案查明的事实，本院对原告的损失确定如下： 1.医疗费。根据医疗机构出具的票据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定原告因受伤共花费20958.74元，本院予以确认。 2、误工费。根据原告的伤情，本院认为原告在法医鉴定评定的误工期180天的基础上增加了14天住院期间的误工天数，其主张没有法律依据，对于其要求误工期180天的请求，本院结合原告的伤情，对其主张的误工期，本院酌情认定为120天为宜，故此项损失为23761.20元（72276元/年÷365天×120天）。 3、护理费。根据原告住院情况，结合原告的恢复状况及年龄，原告在住院期间及出院后一定时期内客观上确需护理，参照中华人民共和国公安部颁布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193－2014）4.7.3、7.2.2、9.1.1、9.5.1条之规定，结合新疆天宇司法鉴定所的鉴定意见，故对原告主张的护理费11880元（60天×72276元÷365天），本院予以支持。 4.营养费。根据相关法律规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。参照中华人民共和国公安部颁布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193－2014）4.7.3、7.2.2、9.1.1、9.5.1条之规定，结合司法鉴定书意见，本院对原告的营养费确定为900元（60天×15元/天）。 5、后续治疗费。原告要求的后续医疗费，司法鉴定机构虽有一个建议性的意见，但没有确定后期必然发生费用的具体数额，且原告请求的数额尚未实际发生，不宜在本案中与已经发生的费用一并处理，待后续治疗费用实际发生后另行通过合法途径解决。 6、法医鉴定费。原告为鉴定自己的伤情花费鉴定费1380元，因本院未采纳该鉴定书中误工期和后续治疗费的鉴定结论，故对该鉴定费，本院酌情支持800元。 7、复印费。该项费用系原告在诉讼中必然发生的费用，结合本案实际情况，本院对原告主张的复印费30元予以确认 经核算，被告哈尔滨长联劳务公司应赔偿原告余德莲医疗费、误工费、护理费、营养费、复印费、鉴定费，共计40830.95元（20958.74元＋23761.20元+11880元+900元+800元+30元=58329.94元的70%）。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条之规定，缺席判决如下： 一、被告哈尔滨长联建筑劳务有限公司于本判决生效后五日内一次性赔偿原告余德莲医疗费、误工费、护理费、营养费、复印费、鉴定费，共计40830.95元； 二、驳回原告余德莲的其他诉讼请求。 如果被告哈尔滨长联建筑劳务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取987元,送达费90元，合计1077元（原告已预交），由原告余德莲自负323元，由被告哈尔滨长联建筑劳务有限负担754元，与前款一并给付原告余德莲。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审判员  温晋军 二〇二〇年十一月三十日 书记员  苌 昰 1