天津市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津02刑终366号原公诉机关天津市北辰区人民检察院。上诉人（原审被告人）董鑫，女，1989年9月23日出生于天津市，汉族，初中文化，户籍地天津市武清区，住天津市武清区。2019年12月13日因本案被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于天津市北辰看守所。辩护人张军，北京安博（天津）律师事务所律师。天津市北辰区人民法院审理天津市北辰区人民检察院指控原审被告人董鑫犯销售有毒、有害食品罪一案，于二〇二〇年九月二十九日作出（2020）津0113刑初302号刑事判决。原审被告人董鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人董鑫在未获得相关资质的情况下，购买无质量合格证明的减肥产品，并在其住处天津市武清区经营淘宝店铺对外销售上述产品。2019年6月27日，被告人董鑫向天津市北辰区天穆镇桃香园的郭某某销售名称为“清赘光美”的减肥食品一瓶，经检测，其中含有西布曲明成分。2019年12月12日，董鑫被抓获归案。同日，公安人员在董鑫家中查获大量名称为“清赘瘦”和“清赘光美”的减肥食品和各种简装胶囊、片剂及“清赘瘦”、“清赘光美”的标签、包装材料等。经检测，查获的部分胶囊及片剂中含有国家禁止在食品中添加的西布曲明成分。原审法院根据以下经庭审举证、质证的证据认定上述事实：1.案件来源及抓获经过证实：本案系郭某某举报成案，被告人董鑫于2019年12月12日被抓获归案。2.常住人口查询信息及前科查询证实：被告人董鑫的自然身份情况。3.搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片证实：公安机关于2019年12月12日对被告人董鑫位于天津市武清区房屋进行搜查，并扣押大量名称为“清赘瘦”和“清赘光美”的减肥食品和各种简装胶囊、片剂，“清赘瘦”、“清赘光美”的标签、包装材料，以及印码机一个、电子面单打印机一个、手机一部、电脑一台。4.接受证据材料清单证实：从郭某某处接收快递单一张、淘宝订单及淘宝店客服聊天记录照片七张、减肥产品盒照片三张。5.视听资料证实：公安机关在被告人董鑫家中搜查的情况。6.检验检测报告证实：郭某某购买的涉案保健食品“清赘光美减肥胶囊”中含有毒、有害的非食品原料西布曲明。送检的从被告人董鑫家中查获的减肥食品中，部分食品检出西布曲明成分。7.涉案淘宝店铺的销售记录证实：2019年5月至2019年12月间，被告人董鑫在其经营涉案店铺的销售情况。8.淘宝店铺违规记录页面截图证实：涉案店铺被淘宝平台出具多条“发布特定市场未经准入商品”、“出售假冒商品”、“信息与实际不符”等违规提示。9.国家食品药品监督管理总局办公室关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单证实：其中减肥产品中可能非法添加的物质包括西布曲明。10.证人郭某某的证言证实：2019年6月26日，其在天津市北辰区××镇××东里××号楼××室家中，通过手机淘宝在名称为“ＪＦ6797”淘宝店铺下单购买了一瓶“清赘光美”减肥产品，后于6月29日其收到了快递。上述减肥产品是紫色透明的瓶子，瓶子上贴标签，里面共有30粒胶囊。其吃了两次，大概有两粒，食用后感觉身体不舒服，心跳有点加快，头也有点晕，总觉得口干想要喝水。其吃了两次后就没敢再吃，看到发货地是在天津武清，其感觉这东西害人，就拿着药去北辰区市场监督管理局举报了。淘宝卖家是通过韵达快递将减肥产品寄给其的，运单号为373441000××××，寄件人董鑫，电话150××******，发货地址是天津市武清区河西务镇东兴××。减肥胶囊其提供给了北辰区市场监督管理局，其可以提供快递单和瓶子包装照片。11.被告人董鑫在侦查机关供述：其从2018年9月或10月开始在网上卖减肥药的。其于2012年在网上注册了淘宝店“ＪＦ6797生活馆”，但是没有经营。2018年9月，其才学会如何经营,就开始销售减肥药。其销售三种减肥药：“清赘素”、“清赘瘦”、“清赘光美”。供应商给其提供的没有成品，都是散装的胶囊，其要自己用打码机打上生产日期。这个店铺平时是其一个人在经营，其对外寄货使用董鑫和王娟霞的名字，发货地址就是天津市武清区河西务镇东兴××，电话留的是159××******。王娟霞是其编的。因为以前有人和其联系，说其卖的药有问题，找其要钱，其害怕了，所以就编了王娟霞的名字。报警人提供的淘宝订单编号“28575194348483××××”订单可以在其的淘宝店的销售记录里找到这一单，收件人好像叫郭某某，收件地址在天津市北辰区××。民警在其家查获“清赘素”标识600多枚、“清赘瘦”标识700多张、“清赘光美”700张左右、酵素新版加强版标识700张左右、养颜瘦身胶囊标识90余张，是其用来制作“清赘素”、“清赘瘦”、“清赘光美”用的，其把这些标识贴在包装瓶或包装袋上，对外进行销售。其没注意这些标识上是否印有“保健食品”专用标识和ＱＳ质量安全标识。其对外销售的这些产品的主要功效是抑制食欲、减肥。其进货的上家告诉其东西肯定没有问题，而且其也吃过，所以其认为就没有问题。其没有找供货商索要过产品的质量合格证明，没有见过其所销售的产品的质量合格证明。其没有销售保健品的资质，也没有生产加工保健品的资质。其就是为了挣点钱，所以在网上销售保健品。其没有问过上家，他提供的保健品中有什么成分。其不知道减肥保健品里有什么成分，但是能减肥，其也不知道是否对人体有害。其也想挣钱，就没有顾忌这种产品的来源是否合法以及是否对身体有害，其现在知道错了。原审法院根据本案事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第三款、第二十条之规定，判决：一、被告人董鑫犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；二、扣押机关未随案移送的涉案物品，由暂扣机关依法处理。宣判后，原审被告人董鑫以其不构成犯罪为由，提出上诉。其辩护人提出如下辩护意见:第一，侦查机关在董鑫家中扣押产品时，未有见证人在场，现有证据无法证明送检产品与现场扣押产品具有同一性，故一审判决认定事实错误；第二，董鑫因自身减肥需求，在网上购买相同减肥产品，效果明显，之后在获取相应审批手续后，才在网上售卖相同产品，一审法院推定董鑫明知所销售的产品含有有毒、有害非食品原料，适用法律错误，建议依法改判或发回重审。经审理查明，原审法院对认定本案犯罪事实的证据当庭质证，证据的来源合法，内容客观、真实，各证据之间具有关联性，能够证明本案事实。据此，本院对原审法院判决认定的犯罪事实和证据予以确认。本院认为，上诉人董鑫为牟取非法利益，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，应依法惩处。对于上诉人董鑫所提，其不构成犯罪的上诉理由，经查，现有证人证言、扣押清单、检验检测报告及上诉人董鑫在侦查机关的供述等证据能够证实，董鑫将在网络购买的无生产批号的散装减肥食品对外销售，经检测其中含有国家禁止在食品中添加的西布曲明成分，应以销售有毒、有害食品罪对其处罚，故对上诉人的上诉理由，本院不予采纳。对于上诉人董鑫的辩护人所提，侦查机关在董鑫家中扣押产品时，未有见证人在场，现有证据无法证明送检产品与现场扣押产品具有同一性，故一审判决认定事实错误的辩护理由，经查，卷内搜查笔录、扣押清单等系侦查机关依法调取，均有侦查人员、上诉人董鑫、见证人签名，制作过程符合法定程序，对于搜查视频中未见到见证人的情况已由侦查机关作出合理解释，上述证据能够证明相关事实，可以作为定案的根据，故对辩护人的该节辩护理由，本院不予采纳。对于上诉人董鑫的辩护人所提，董鑫在获取相应审批手续后，才在网上售卖相同产品，一审法院推定董鑫明知所销售的产品含有毒、有害非食品原料，适用法律错误，建议依法改判或发回重审的相关辩护理由，经查，虽然董鑫取得了食品经营许可证，但是国家对于保健食品的经营实行严格的审查准入制度，董鑫作为经营者，未对其销售的保健食品尽到严格的审查和注意义务，其将在网络购买的无生产批号、生产日期的含有国家禁止在食品中添加的西布曲明成分的散装减肥食品对外销售，其行为符合销售有毒、有害食品罪的法律特征，原审法院根据上诉人董鑫犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，在法定量刑幅度之内对其判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元，并无不当，故对辩护人的该节辩护理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡淑英审判员  周 虹审判员  刘秀萍二〇二〇年十二月八日书记员  刘 旸