广东省珠海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤04民终2964号 上诉人（一审原告）:沈金凤，女，1967年9月23日出生，汉族，户籍所在地：珠海市香洲区**************，现住珠海市香洲区格力广场******，居民身份证号码：441************823。 委托诉讼代理人：温沃炜，北京市中银（珠海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘过，北京市中银（珠海）律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）:朱菲莉，女，1977年8月7日出生，汉族，住珠海市香洲区*************，居民身份证号码：310************222。 委托诉讼代理人：翟婷芳，广东朗乾律师事务所律师。 一审第三人:李奇峰，男，1977年9月16日出生，汉族，住珠海市香洲区*************，居民身份证号码：440************111。 一审第三人：珠海市添恒稳富发展有限公司，住所地：珠海市*****************，统一社会信用代码：914********1173670。 法定代表人：方某1。 委托诉讼代理人：易煜灯，广东大同（珠海）律师事务所律师。 上诉人沈金凤与被上诉人朱菲莉、一审第三人李奇峰、珠海市添恒稳富发展有限公司（以下简称添恒稳富公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2020）粤0402民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沈金凤上诉请求撤销一审判决，判令：1.继续执行李奇峰名下位于珠海市香洲区**************（房产权证号：**000209**）的不动产；2.朱菲莉承担本案一审、二审全部诉讼费用。 事实与理由：一、一审法院认定事实错误，案涉房屋虽设定了抵押，但未能办理变更登记应归责于朱菲莉与李奇峰。根据住房和城乡建设部办公厅《关于贯彻实施〈房屋登记办法〉的通知》（建办住房函[2008]249号）第（七）条（规范抵押登记行为）的规定:“转让已设定抵押的房屋，受让人申请设立新的抵押的，房屋登记机构可以将原抵押权注销登记、所有权转移登记和新的抵押权设立登记一并办理”。本案中案涉房屋设定抵押的银行为华润银行，若朱菲莉需要变更案涉房屋的所有权，其与李奇峰可向债权人华润银行申请变更抵押，到房产登记中心进行变更登记，将案涉房屋所有权由李奇峰变更到朱菲莉名下。但在长达数年内，朱菲莉与李奇峰一直拖延，均未与华润银行协商，亦未向房产登记中心申请，致使案涉房屋至今未能办理变更登记，其过错显而易见，故案涉房屋至今未能办理变更登记应归责于朱菲莉与李奇峰。 二、一审法院未全面审查本案事实，错误认定朱菲莉根据离婚协议所享有的变更登记请求权可以排除强制执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据第二十四条的规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。” 1.在本案中，朱菲莉根据离婚协议所享有的变更登记请求权，其性质属于债权请求权，与沈金凤享有的权利同为普通债权，在性质上不具有优先性，不能排除沈金凤作为债权人申请强制执行。 2.朱菲莉与李奇峰通过离婚协议约定的方式将案涉房产归朱菲莉所有，离婚协议非不动产买卖合同，朱菲莉一方不是买受人，无需支付对价等合同义务，不符合的案外人享有排除执行权利的四要件，不符合物权期待权的保护条件，朱菲莉不享有物权期待权，无法得到法律的优先保护，不能排除执行。 3.根据我国《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条的明确规定，不动产所有权的取得，除了法律另有规定的情形外，只有在不动产登记簿上记载之后，其方能取得包括所有权在内的所有不动产物权。而从本案查明的事实看，案涉房屋登记在被执行人李奇峰名下，在不动产登记没有变更的情况下，仅凭案涉离婚协议不能发生案涉房产物权变动效力，案外人不是权利人。 4.朱菲莉与李奇峰利用离婚协议进行析产，李奇峰明知已负巨额债务，仍恶意减少所持有的财产，显然是为了逃避债务。根据双方离婚的时间点显示，朱菲莉与李奇峰协议离婚时间是在借款到期后，2018年5月8日，距离李奇峰拒绝还款仅过去一个多月，朱菲莉与李奇峰协议离婚，并将案涉房屋分配给朱菲莉；根据协议离婚后房屋的买卖情况显示，朱菲莉与李奇峰2018年5月8日协议离婚后，朱菲莉与李奇峰迅速在极短的时间内分别低价出售了上述两套房屋，更进一步证明双方恶意转移财产，逃避债务。更重要的是，李奇峰在转移案涉的房屋后，并未将所得购房款用于偿还沈金凤的债务，反而一直拖延时间；根据离婚财产的分配上显示，朱菲莉与李奇峰婚姻期间共有三套房产，离婚协议中，将李奇峰将两套房屋转让给朱菲莉，债务全由自己承担，显然是为了转移财产，而且在财产转以后，朱菲莉对案涉房屋提出执行异议，导致案涉房屋无法执行，这一行为直接损害了沈金凤的权益。基于上述，朱菲莉对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。 三、一审法院援引《广东省高级人民法院关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答》作为裁判依据，属适用法律错误。一审判决中，法院适用了解答第20条，因沈金凤未有足够证据证明朱菲莉对案涉房屋未办理过户存在过错，因此其认为沈金凤主张的理由不充足，不予采纳。法院依据的解答并非法律法规及司法解释，只是其他规范性文件，只具有辅助作用，只能作为参考，不能作为裁判依据进行援引。应当结合本案的具体案件事实情况进行分析、判决。其次，朱菲莉也不符合解答第20条的规定的。朱菲莉于2019年11月20日提出执行异议，在其提出执行异议之前，执行法院已经多次通知责令被执行人尽快履行法律义务，但被执行人仍然置之不理。且（2019）粤0402执异502号执行裁定书显示，朱菲莉现住址是珠海市香洲区*************，其并未居住在案涉房屋，亦未实际占有案涉房屋，不满足排除执行的条件。 四、案外人朱菲莉应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，一审法院不应当将上述证明责任错误的分配给沈金凤。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”因此，本案应当由朱菲莉对案涉房屋享有足以排除强制执行的权利承担举证责任，但朱菲莉并未提供证据或其他材料予以证明其主张的诉请，应由其承担举证不利的法律后果。而一审法院认为沈金凤未有足够证据证明朱菲莉对案涉房屋未办理过户存在过错，判决驳回沈金凤的全部诉讼请求，将举证责任归于沈金凤，显然适用法律错误。 综上所述，本案为执行异议之诉，案外人的主张能否得到支持，申请执行人的合法权益能否得到实现，应当严格从案外人对执行标的物是否享有足以排除强制执行的民事权益来判断，围绕案外人提出执行异议的合法性、真实性、案外人对执行标的物所有权的权属等方面进行综合分析，合理分配举证责任。一审法院认定事实不清，适用法律错误。 补充：关于朱菲莉不享有足以排除强制执行的民事权利的问题。首先，从权利产生的时间看，沈金凤对李奇峰享有债权的时间早于李奇峰，朱菲莉协议离婚以及案涉房屋分割的时间，朱菲莉的请求权在时间上不具优先性，朱菲莉与李奇峰婚姻期间一共三套房产，协议离婚中约定两套归朱菲莉所有，而债务由李奇峰承担，不符合常理，显然利用协议离婚转移财产、逃避债务。在2018年5月8日协议离婚后，李奇峰紧接着将名下的拱北桂花北路96号21C房以不合理的低价102万元卖出，经了解，上述房产所在地段最低价格为2万元/平方米。2018年5月29日房产证办理完成，而关于查封的执行裁定在5月23日出具。朱菲莉在2018年7月5日将名下金逸路298号6栋1单元3002房以不合理低价271.314万元卖出，同类地段的房价从2018年至今的最低价格都是3万元/平方米以上。其次，从权利性质上看，朱菲莉所享有的变更登记请求权属于债权请求权，与一审原告享有的权利同为普通债权，不具有优先性。 朱菲莉答辩称：一、一审法院对案涉房屋未能办理不动产变更登记的原因不能归责于朱菲莉的事实认定准确，沈金凤主张一审法院认定事实错误没有法律和事实依据。 1.《房屋登记办法》已于2019年9月6日被《住房城乡建设部关于废止部分规章的决定》（中华人民共和国住房和城乡建设部令第48号）废止。同理，沈金凤所引用的《关于贯彻实施的通知》（建办住房函[2008]249号）也应属于失效的规范性文件。沈金凤依据已失效的规范性文件来主张一审法院认定的事实错误，明显不具有法律依据。 2.根据沈金凤引用上述文件第七条的内容可知，该条文仅仅是针对“受让人在受让已设定抵押的房屋过程中，自愿申请设立新的抵押时，房屋登记机构如何操作变更所有权转移登记”的程序性规定，而并非“受让人在受让已设定抵押的房屋时必须以申请设立新的抵押为前提条件”的强制性规定。沈金凤引用该条文明显在偷换概念。 3.根据一审调查的事实和证据可知，案涉房产被李奇峰设置了最高额抵押，且因李奇峰在离婚后一直未能与珠海华润银行解除最高额抵押权，才导致了朱菲莉迟迟不能办理不动产变更登记。因此案涉房产不能办理变更登记不能归责于朱菲莉，沈金凤强行将李奇峰的过错行为归结为朱菲莉的过错，明显在混淆视听，且与事实严重不符。 二、一审法院前后经历两次庭审，已全面审查了本案案件事实，沈金凤并未提供任何有关法庭未审查的案件事实的新证据，就径直主张一审法院未全面审查本案事实、且适用法律错误，明显与事实不符。 1.一审判决第8页至14页详细记载了一审法院认定的案件事实，且一审各方均对该事实无异议，沈金凤在未提供新证据证明一审法院未全面审查案件事实的前提下，主张一审法院未全面审查本案事实，明显与事实不符。 2.沈金凤主张朱菲莉不是案涉房产的权利人，且主张朱菲莉根据《离婚协议》享有的是与沈金凤一样的普通债权，不能排除强制执行的观点明显错误。 首先，案涉房产在离婚协议签订前属于朱菲莉与李奇峰的共同财产，即便该房产证上未记载朱菲莉的名字，朱菲莉也与李奇峰同等地享有对该房产的物权，离婚协议只是进一步明确了朱菲莉的对案涉房产的物权而已。一审法院依法认定朱菲莉在离婚协议签订后享有的是在物权基础上的变更登记为所有权人的请求权完全正确，沈金凤称朱菲莉不是案涉房产的权利人明显与事实和法律不符。 其次，朱菲莉签订离婚协议分割案涉房产在前，珠海市香洲区人民法院查封案涉房产在后。沈金凤的普通金钱债权在性质和内容上与朱菲莉的变更登记请求权相比明显不具有优先性。因此一审法院依法认定朱菲莉享有足以排除案涉房产强制执行的权利，逻辑严密、说理充分、论证扎实，依法应予维持。 三、一审判决中并没有将《广东省高级人民法院关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答》作为裁判依据，沈金凤明显对一审判决内容理解错误。 四、朱菲莉已经对案涉房产享有的足以排除强制执行的民事权益完成了举证责任，如果沈金凤对朱菲莉主张的足以排除强制执行的举证不予认可，则该举证证明责任转移至沈金凤方。经过一审两次开庭审理，最终一审法院以沈金凤没有充分证据证明朱菲莉对案涉房屋未办理过户存在过错，依法认定沈金凤主张的理由不充足，故对其诉讼请求不予支持的判决合法合理。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，沈金凤的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李奇峰答辩称：一审法院的审理结果符合事实和法律规定，予以认可。 添恒稳富公司答辩称，本案与其无关。 沈金凤向一审法院起诉请求：1.继续执行（2019）粤0402执9782号案，并对李奇峰名下珠海市香洲区**************（房产权号：01000209**）执行；2.本案诉讼费用由朱菲莉承担。 一审判决认定事实如下：沈金凤诉被告李奇峰、添恒稳富公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2018年12月20日作出（2018）粤0402民初4314号民事判决书，判决如下：一、李奇峰于本判决生效之日起十日内，向沈金凤偿还借款本金3067133元及支付自2018年6月21日起以本金3067133元为基数按月利率2%标准计算至全部本息还清之日止的逾期违约金（暂计至2018年8月20日止的利息122685.32元）；二、添恒稳富公司就李奇峰上述债务对沈金凤承担连带清偿责任，添恒稳富公司承担保证责任后，有权向李奇峰追偿。李奇峰、添恒稳富公司不服上述判决，上诉至珠海市中级人民法院，珠海市中级人民法院于2019年4月18日作出（2019）粤04民终894号民事调解书，调解如下：一、李奇峰、添恒稳富公司在2019年11月1日前给付沈金凤（开户名：沈金凤；开户行：中国建设银行珠海分行；账号：62270030913********）人民币200万元，本案纠纷就此了结；二、如李奇峰、添恒稳富公司未按照上述约定如期足额给付任何一期款项，沈金凤有权依照一审判决向珠海市香洲区人民法院申请强制执行（已经给付的金额以先扣利息后扣本金的方式予以抵扣）；三、沈金凤在收到上述全部款项后，须在五个工作日内向珠海市香洲区人民法院申请解除（2018）粤0402民初4314号民事裁定书及（2018）粤0402民初4314号之三民事裁定书中对李奇峰名下所有财产的查封；四、一审案件受理费人民币35587元，保全费人民币5000元，由李奇峰、添恒稳富公司负担（李奇峰、添恒稳富公司须在上述款项转账时一并支付）；二审案件受理费人民币32319元，减半收取16159.5元，由李奇峰、添恒稳富公司负担。 上述法律文书生效后，因李奇峰、添恒稳富公司未自觉履行，沈金凤向一审法院申请强制执行，执行案号为（2019）粤0402执9782号。 诉讼过程中，一审法院作出（2018）粤0402民初4314号民事裁定，裁定查封李奇峰名下珠海市香洲区**************（房产权证号：**00020909，以下简案涉房产）的房产，查封期限自2018年6月4日开始至2021年6月3日止。 在执行过程中，一审法院通过短信方式向李奇峰发出《强制拍卖房产通知书》和《腾退通知书》，通知如下：一审法院在执行李奇峰为被执行人的案件[执行案号（2019）粤0402执9782号]时，一审法院曾多次通知责令被执行人尽快履行法律义务，但被执行人至今未按时履行。经合议庭评议决定，一审法院于2019年12月16日正式依法启动强制拍卖被执行人李奇峰名下位于珠海市香洲区**************（房产权证号：**000209**）的房产。请被执行人收到短信后留意评估公司与你方联系，并配合评估公司进行室内评估；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十条的规定，一审法院现责令被执行人在2019年12月16日前（详见一审法院张贴的《搬迁公告》）搬出上述房屋，在上述地址内居住的其他人员亦应于同日前自行迁出。 另查明，李奇峰与朱菲莉于2003年10月30日登记结婚。2018年5月8日，李奇峰与朱菲莉协议离婚，双方签订的《离婚协议书》约定，珠海市香洲区**************归朱菲莉所有。 珠海市香洲区**************（房产权证号：**000209**）现仍登记在李奇峰名下。2018年1月3日，该房产设立了最高额抵押，抵押人为李奇峰，抵押权人为珠海华润银行股份有限公司。 本案庭审中，朱菲莉代理人陈述离婚原因及对财产分割、债权债务约定如下：“1.朱菲莉与李奇峰是因无子女的原因，夫妻感情破裂，双方自愿离婚，因此不存在子女抚养的约定。2.对于财产处置，朱菲莉与李奇峰有三套房产，第一套是位于珠海市香洲区**************房地产权归朱菲莉（房产建筑面积是194.13平方米，登记时间是2009年7月15日，该房产权属登记在李奇峰名下，设定了最高额抵押，抵押了1567万元，抵押权人为珠海华润银行股份有限公司珠海分行），第二套是位于珠海市香洲区*****************房地产权归朱菲莉（房产建筑面积是150.73平方米，登记时间是2013年5月29日，该房产权属登记在朱菲莉名下，无抵押情况），第三套是位于珠海市香洲区*************地产权归李奇峰（房产建筑面积是118.08平方米，登记时间是2015年7月17日，该房产权属登记在李奇峰名下，无抵押情况）。3.对于债务处理都归李奇峰负责，是因为朱菲莉对李奇峰财务往来、公司经营从未参与，也从未了解，所以不清楚李奇峰的债务情况，因此，做此项分配”。 一审法院认为，沈金凤、朱菲莉对上述查明的事实无异议，一审法院予以确认。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第八条“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力”的规定，朱菲莉与李奇峰签订的《离婚协议书》实质也属于合同，对双方均具有法律约束力。因案涉房产未办理所有权变更登记手续，目前仍登记在李奇峰名下，依照《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，本案仅凭案涉离婚协议尚不能发生案涉房产物权变动效力，但朱菲莉对于案涉房产享有请求不动产机关变更其为所有权人的请求权，该请求权能否实现，取决于是否有足以阻止该变更登记的情形发生。因案涉房产设定了抵押，案涉房产未能办理变更登记不能归责于朱菲莉。 朱菲莉与李奇峰签订的《离婚协议书》签订于一审法院查封前，朱菲莉对案涉房产享有的是变更登记为所有权人的请求权，而申请执行人沈金凤享有的是针对李奇峰的一般金钱债权，沈金凤的金钱债权请求权与朱菲莉的所有权变更登记请求权相比较，在性质和内容上不具有优先性，因此，朱菲莉享有的变更登记请求权可以排除对案涉房产的强制执行。故沈金凤请求继续执行（2019）粤0402执9782号案，并对李奇峰名下珠海市香洲区**************（房产权号：01000209**）执行，理据不足，一审法院予以驳回。 关于朱菲莉在庭审后提出的法律意见问题。 《广东省高级人民法院关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答》第20条已明确：“金钱债权执行中，案外人主张通过离婚协议取得被执行房屋，请求排除执行，如何处理？意见:案外人与被执行人原为夫妻关系，离婚时已签订财产分割协议，约定人民法院查封的、登记在被执行人名下的房屋归案外人所有，但尚未办理过户手续的，如同时符合以下条件，可以排除执行。1.离婚协议在房屋被人民法院查封前签订并已在相关部门备案;2.案外人在离婚协议签订后已经实际占有案涉房屋;3.案外人对房屋未办理过户不存在过错。说明:案外人为被执行人原配偶。如上述条件达成，则案外人对争议房屋享有将所有权变更登记至其名下的请求权，该权利指向争议房屋，具有特定性。而金钱债权没有特定指向，争议房屋只是作为被执行人责任财产履行金钱债权的一般担保。据此，案外人对争议房屋的请求权优先于一般金钱债权，可以排除执行”。 本案中，沈金凤未有足够证据证明朱菲莉对案涉房屋未办理过户存在过错，因此其主张的理由不充足，一审法院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条的规定，一审法院判决如下：驳回沈金凤的全部诉讼请求。一审案件受理费100元，由沈金凤负担。 在二审调查过程中，沈金凤向本院提交了以下证据：1.退保费用银行转账结果单，证明李奇峰曾经在中国人寿保险公司购买了保险，2020年申请退保，2020年9月14日保险公司将第一笔退保费用75433元转账入李奇峰的中国工商银行账户，该笔款项并未向法院申报也未向沈金凤偿还借款。2.退保费用银行转账结果单，证明李奇峰申请退保后，李奇峰将投保人变更为朱菲莉，保险公司于2020年9月29日将五笔退保费用共计147965.01元转入朱菲莉的中国建设银行账户。李奇峰显然是为了转移财产，逃避债务。 朱菲莉质证称：对上述两份证据的真实性、合法性与关联性均不认可。保险的退保时间是本案发生之后，不影响本案的认定，且该保险购买于李奇峰与朱菲莉婚姻关系存续期间，为配偶购买保险是常情。朱菲莉是受益人，退保的钱退回到朱菲莉账上并无过错。二审是对一审所审理的依据事实和法律进行审查，不能对二审之后发生的事实产生影响。本案中，这些证据对审理本案无影响，沈金凤已经申请执行，如果沈金凤认为李奇峰转移财产，可以在执行阶段向执行法官提出，由执行局通知李奇峰退回，这不属于本案审理范围。 本院认为，首先，上述证据无原件；其次，上述事实发生在一审判决后，且与案涉房屋无关，不能据此来推断双方处分案涉房屋时的意思表示，故本院对上述证据不予采纳。 本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，首先，李奇峰与朱菲莉在沈金凤起诉查封案涉房屋前签订了《离婚协议书》，且已在民政部门备案。其次，朱菲莉已经实际占有案涉房屋。再者，案涉房屋上设有最高额抵押，没有办理过户也不是朱菲莉的原因所致。综上，本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条的规定，朱菲莉享有的民事权益可以排除对案涉房屋的强制执行。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持一审判决。 二审案件受理费100元，由沈金凤负担。 本判决为终审判决。 审判长  李烈斌 审判员  王 芳 审判员  李 灵 二〇二〇年十月二十一日 书记员  陈瑞祥