辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽08民再63号上诉人（原审原告）：赤峰宏基建筑（集团）有限公司，住所地：内蒙古赤峰市松山区新城临潢大街南大板路西六和大厦**楼。法定代表人：王书奎，总经理委托诉讼代理人：刘凤阳，内蒙古法林律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙玉峰，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：辽宁金元房地产开发有限公司，住所地：营口市熊岳镇幸福社区熊岳河路**（紫金湾商住小区A区3号楼东5号商网）。法定代表人:刘国庆，董事长。委托诉讼代理人：李哲甲，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人赤峰宏基建筑（集团）有限公司（以下简称“赤峰公司”）与被上诉人辽宁金元房地产开发有限公司建设工程（以下简称“金元公司”）合同纠纷一案，营口市鲅鱼圈区人民法院于2017年7月20日作出（2017）辽0804民初2366号民事判决，驳回赤峰公司的诉讼请求。赤峰公司不服上诉至本院，本院于2017年11月22日作出（2017）辽08民终3252号民事判决，驳回上诉，维持原判。赤峰公司向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2018年11月23日作出（2018）辽民申3415号民事裁定，指令本院再审。本院于2019年5月15日作出（2019）辽08民再17号民事裁定书，撤销本院（2017）辽08民终3252号民事判决和营口市鲅鱼圈区人民法院（2017）辽0804民初2366号民事判决，发回重审。营口市鲅鱼圈区人民法院于2019年11月28日作出（2019）辽0804民再19号民事判决。判后，赤峰公司不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赤峰宏基建筑（集团）有限公司委托诉讼代理人刘凤阳、孙玉峰及被上诉人辽宁金元房地产开发有限公司委托诉讼代理人李哲甲通过互联网开庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赤峰公司上诉称，一、再审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案系建设工程施工合同纠纷，原告作为施工方，对工程实际施工情况及其主张工程款欠付数额的依据需要承担举证责任，现原告仅出示部分工程材料的复印件，并称无实物图纸及部分文件丢失，据以提出工程鉴定及调证申请。而原审被告提供的《建设施工合同补充协议（二)》、变更函，能够证明原审原告、原审被告及张实江、张实海三方签订的协议；对工程款的结算及签证等内容己作出约定，明确工程的施工签证等各方面手续及竣工结算和工程款的给付均与原审原告无关，故原审原告的诉讼请求证据不足，故本院不予支持。一审法院的这种认为实属认定事实错误。二、一审法院程序违法。涉案的工程资料存于营口市鲅鱼圈区城市建设规划管理局，上诉人在立案前到城市管理局申请调取，管理局认为工程竣工验收资料属于行政机关保存的资料，应由人民法院进行调取。现上诉人与被上诉人双方对上诉人进行涉案工程施工并交工验收都没有异议，只是对工程款的价格存在争议，因此，上诉人在立案时就向法院提交了调取证据申请书、委托鉴定申请书、财产保全申请书。一审法院在收到申请书后对上诉人提出的申请不予理睬、怠于履行职责。仅以上诉人在开庭时出示的部分工程材料为复印件、诉请的证据不足为由，驳回上诉人的诉讼请求，属于严重程序违法，依法应当发回重审。被上诉人金元公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当维持一审判决。二、张实江、张实海作为实际施工人，依据《补充协议二》收取的确认工程款、宏基公司提供相应发票和收据。三、宏基公司陈述其配合完成竣工验收，但是有关竣工验收资料却无法提供，究其原因是宏基公司依据《补充依据二》约定为参加工程施工。四、宏基公司在二审阶段申请追加张实江、张实海为第三人不符合法律规定，不应予以准许。五、宏基公司明知其没有权利向金元公司主张任何与工程有关的权利而提请诉讼的行为违反诚实信用原则。拟通过恶意诉讼的方式寻求不正当利益的行为，为金元公司造成经济和商誉损失，同时也对司法资源造成了极大的浪费。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。赤峰公司起诉请求：1、判令被告给付拖欠工程款暂定2000万元，并自2012年5月24日起按同期银行贷款利率给付利息至清偿之日止；2、由被告承担本案诉讼费用。原审审理查明，2011年7月26日，原审原、被告签订《建设工程施工合同补充协议》，于同年12月1日签订《建设工程施工合同》（内附：若本合同与补充协议发生冲突时，以补充协议为准。以及工程款给付均以补充协议约定为准等约定），两份合同约定由原审原告承建熊岳紫金湾住宅项目一期工程。原审原告承建后仅完工一期A区17栋工程，工程内容主要是土建工程，其他工程系由原审被告委托其他主体施工完成。该项目工程已经完成竣工验收等工作，并已交付。2011年9月29日，原审被告作为甲方，原审原告作为乙方，丙方为张实海、张实江，三方达成《建筑工程施工合同补充协议（二）》。协议载明：“关于熊岳紫金湾住宅项目一期工程，甲、乙双方签订《建设工程施工合同补充协议》，此项目的实际施工人为丙方。丙方与乙方属于挂靠关系，现乙方与丙方关于挂靠费用问题业已结清，关于该工程施工与签证等等后续问题以及结算事宜，三方达成协议如下：关于熊岳紫金湾住宅项目一期工程今后的施工签证等各方面手续以及竣工结算和工程款的给付均与乙方无关，由丙方与甲方直接进行，乙方配合完成程序性的签章义务，否则乙方承担因配合不及时而导致的一切损失”。落款处甲、乙双方盖章，丙方签字。2012年4月16日，宏基公司出具变更函变更“张实江为项目经理”。张实江于2012年5月30日与金元公司签订“关于外墙保温材料及辅料的规定”，6月3日，签订“关于楼梯踏步材料及楼梯间面砖的规定”，6月9日，签订“关于屋面瓦材料的规定”，6月16日签订“关于电气线缆及开关、插座材料的规定”。7月25日，以金元公司为甲方，赤峰宏基建筑（集团）有限公司紫金湾项目部为乙方，签订备忘录，载明：乙方于2012年7月16日进入甲方工地的屋面瓦，鉴于此产品的质量及色泽与甲、乙双方确定的封样不符，甲方应拒绝使用。但考虑到乙方将承受的损失和工期问题，经甲方研究决定勉强同意使用。如屋面瓦在使用过程中或工程结束发现质量问题而给甲方造成的经济损失全部由乙方承担。10月20日签订“紫金湾A区部分电气材料供应方式的补充说明”。2012年8月30日，张实海与金元公司及曲洪波、迮连胜签订协议，协议载明：由于资金周转的需要，由曲洪波、迮连胜二人垫付给张实海建设的紫金湾项目工程款940万元（汇入张实海个人银行卡）和现金4738173元，共计14138173元。双方及曲洪波、迮连胜共同认为此款为金元公司支付的工程款项。垫支的工程款由金元公司支付给曲洪波、迮连胜。以上协议双方及曲洪波、迮连胜共同认可。2013年4月7日，宏基公司给金元公司出具了14138173元的专用收款收据。另查，原审被告称已经实际完成工程款结算，原审原告截止2015年4月30日先后给原审被告出具了6张建筑业统一发票（面额为9364.561141万元）。原审原告质证称实际收到工程款为8390.786636万元，差额为973.774505万元。原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案系建设工程施工合同纠纷，原审原告主张原审被告给付工程款，其应对工程实际施工及其主张工程款欠付数额承担举证责任，现原审原告仅出示《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》、建筑业统一发票，并称无实物图纸及部分文件丢失，据以提出工程鉴定及调取证据申请，而原审被告提供的《建设施工合同补充协议（二）》、变更函，能够证明原审原告、原审被告及张实江、张实海三方签订的协议，对工程款的结算及签证等内容已作出约定，明确工程的施工签证等各方面手续及竣工结算和工程款的给付均与原审原告无关，由原审被告与张实江、张实海直接进行，原审被告提供的原审原告出具的经理变更为张实江的“变更函”以及原审被告与张实江此后签订施工过程中的相关规定、协议，可以证明原审被告已按该协议履行了相关义务，故原审原告的诉讼请求证据不足，本院不予支持。对于原审被告的答辩意见本院予以采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原审原告赤峰宏基建筑（集团）有限公司的诉讼请求。案件受理费141800元，由原审原告负担。本院认为，上诉人宏基公司（乙方）与被上诉人金元公司（甲方）张实海（丙方）于2011年9月29日签订的《建筑工程施工合同补充协议（二）》首部丙方为“张实海”、合同尾部丙方签字处为张实江、张实海，且合同约定“此项目的实际施工人为丙方。丙方与乙方属于挂靠关系，现乙方与丙方关于挂靠费用问题业已结清，关于该工程施工与签证等等后续问题以及结算事宜，三方达成协议如下：关于“熊岳紫金湾住宅”项目一期工程今后的施工签证等各方面手续以及竣工结算和工程款的给付均与乙方无关，由丙方与甲方直接进行，乙方配合完成程序性的签章义务，否则乙方承担因配合不及时而导致的一切损失。”上诉人虽在再审一审时对该证据的真实性提出过异议，但在原二审庭审质证时表示对该证据的真实性无异议。上诉人提供2017年12月5日张实海出具的声明，欲证明补充协议（二）没有实际履行，但张实海声明中承认其与宏基公司、金元公司签订补充协议（二）的事实。现上诉人无法否认补充协议（二）的真实性，依据补充协议（二）的约定，上诉人宏基公司非本案适格主体。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项、第二百零七条之规定，裁定如下：一、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民再19号民事判决；二、驳回赤峰宏基建筑（集团）有限公司的起诉。一审案件受理费141，800元、二审案件受理费141，800元、本次案件受理费141，800元，合计425，400元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 苏 毅审判员 刘剑勇审判员 刘玉宁二〇二〇年十二月一日法官助理李丽敏书记员孙欣宇