辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7407号上诉人（原审被告）：大连市普兰店区皮口街道办事处，住所地辽宁省大连市普兰店区皮口街道海北路西段**。统一社会信用代码112102820016578137。法定代表人：殷波，该办事处主任。委托诉讼代理人：华洋，北京市京都（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶小凤，北京市京都（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连久林园林绿化工程有限公司，，住所地辽宁省普兰店市沙包镇沙包村注册号210282000030111。法定代表人：秦玉斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：李丹，大连市普兰店区义诚法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘正科，男，该公司职员。上诉人大连市普兰店区皮口街道办事处（简称皮口街道办事处）因与被上诉人大连久林园林绿化工程有限公司（简称久林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214民初7588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。皮口街道办事处上诉请求：1、撤销一审民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）错误的将所附生效条件没有成就的《施工合同》认定为生效合同。案涉《施工合同》“第五条合同签订时，承包人需向发包人提交的履约担保，金额为合同价款10%”、“第十条投标人递交履约保证金签字盖章后生效”的内容，明确规定了合同是附生效条件的。一审法院在已经查明了被上诉人没有交付履约保证金的情况下，以《施工合同》得到了实际履行为理由去否定《施工合同》中已经明确约定的生效条件，认定案涉《施工合同》为生效合同，这显系认定事实错误。（二）错误的将双方当事人之间并不存在的绿化项目，认定为是由被上诉人施工完成的，《施工合同》已经得到了实际履行。被上诉人提交的案涉《施工合同》及后续的验收等材料，虽然有上诉人的公章，但是，上诉人通过核查本单位的用章登记发现，这些文件并没有印章使用记录，可以说，被上诉人提交的相关合同及验收材料，并不是上诉人的真实意思表示，其形成具有一定的虚假性。第一，本案的实际情况是，案涉《施工合同》中的项目，是案外人大连平岛置地有限公司（简称平岛公司）的绿化工程，上诉人为了支持平岛公司发展，曾为其绿化项目争取政府扶持政策，因此形成了被上诉人提交的这些文件，后因政府方面的原因，该优惠政策没有实现。而实际上平岛公司的绿化项目，是由平岛公司自行完成的。上诉人在一审中，不但向法院陈述了这一事实，而且还向法院提供了平岛公司与大连富源市政园林工程有限公司（简称富源公司）双方签订的绿化工程施工合同复印件以及对应的工程付款凭证，目的是要向法院说明案涉绿化项目，就是平岛公司的项目，在上诉人与被上诉人之间并不存在案涉的绿化项目。但是，一审法院对于这一关键问题，并没有予以查清，而仅仅以相关证据是复印件而不予采信。第二，本案中另一重要情况是，被上诉人并没有提交任何能证明其进行了实际施工的证据，例如，由上诉人方签字的施工签证，向上诉人提交的施工进度表等合同履行过程中的相关证明文件，也没提交为履行《施工合同》而对外采购树苗等相关货物的凭证。一审中，上诉人曾经提出了这一问题，但一审法院并未予以查清。第三，本案更为重要的实际情况是，上诉人作为政府机构，至今并没有取得案涉的绿化项目。因为，上诉人所要支付的施工款，其来源于必须是政府的财政拨款，根据国有资产的管理规定，与之相对应的案涉绿化工程，也应作为国有资产划归上诉人所有。在本案中，由于并不存在所谓的案涉工程，上诉人也就没有这一国有资产。对此，上诉人在一审中已经明确提出了这一观点，但是法院既没有采信，也没有进一步查清相关事实。（三）错误的将上诉人出借给被上诉人的100万元款项，认定为支付给被上诉人的工程款。一审中，上诉人提出该笔款项是出借给被上诉人的借款，并提交了被上诉人出具的记载该笔款项为借款的专用收款收据，而且这笔款的支票存根上明确的记载为“借款，”“会计”一栏的签字人“于笔泽”是被上诉人的员工。但一审法院却将该笔借款认定为上诉人向被上诉人支付的部分工程款，这完全不符合事实。二、关于适用法律错误。案涉《施工合同》的第五条、第十条明确约定，在被上诉人支付了合同总额10%的履约保证金后，合同才生效。这一规定，充分说明《施工合同》是一份附生效条件的合同。然而，一审法院却以被上诉人实际履行了施工义务为理由，以《中华人民共和国合同法》第三十六条、三十七条有关实际履行的规定，认定了《施工合同》已经生效，这显然是适用法律错误。久林公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。1、上诉人和被上诉人之间的绿化施工合同是严格按照招投标的方式签订的，合同签订后，被上诉人按照合同要求履行全部义务，工程完工后经有关部门验收后，关于工程款项又经审核，所有流程均符合法律规定并没有违法之处。关于合同中约定被上诉人应向上诉人缴纳合同价款的10%作为合同保证金，是因为案涉工程需要被上诉人垫款施工，但该条款并不影响整个合同的成立，现该合同已经履行完毕，而上诉人为了达到拒付工程款的目的在案件中又提到了合同的效力问题，实属无理。2、关于上诉人给付被上诉人100万元工程工程款的问题，上诉人主张该100万并非案涉工程款而是被上诉人向上诉人借款，上诉人属于镇政府，被上诉人属于建筑企业，国家相关法律明确规定镇政府不允许向企业出借资金，如出现该行为属于违规违法行为。而该100万元的实际给付时间是在合同生效并履行完毕后，该款项就是上诉人向被上诉人支付的案涉工程款的部分。综上，请求二审法院查清事实驳回上诉人的上诉请求。久林公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付工程款10244450.93元并支付违约金566892元；2、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2015年1月8日，原告通过竞标方式取得了由被告发包的皮口平岛道路景观绿化工程施工二段、三段的承包权，并于当天就前述两段绿化工程与被告分别签订了《园林绿化施工合同》，合同中约定的总工程款分别为5703390.04元和5634449.97元。其中合同（两份合同主条款一致）第五条约定“签订合同时，承包人须向发包人提交履约担保，金额为合同价款的10%。”合同第十条第三款约定，“本合同双方约定投标人递交履约保证金签字盖章后生效。”合同专用条款第21条约定，“项目竣工验收合格后，经发包人核算，有管辖权的发改或财政部门审定后，工程款当年支付比例为合同价款总额的60%，管护期结束支付合同价款的20%，第二年管护期结束支付合同价款的10%，第三年管护期结束一次结清。”专用条款第22条第三款约定，“发包人违约，承担合同价款5%的违约金，并顺延工期。”后原告未能预先缴纳前述合同中约定的履约保证金，但依约完成了合同中全部施工内容。2015年4月30日，原、被告及监理单位大连龙圣基建设项目管理有限公司共同形成了前述工程二段、三段的竣工报告，内容为“已完成工程全部内容，质量合格”，三方均在两份报告落款处盖有单位公章。后被告将两段工程送交大连天裕招标有限公司进行审计，天裕公司于2017年11月28日分别作出天裕咨审字（2017）-022号及（2017）-023号审计报告，将前述两段工程价款最终确定为5672543.72元（二段）和5571907.21元（三段）。原、被告及天裕公司均在两份决算定案单落款处盖有单位公章。一审法院另查，被告于2016年2月5日通过银行转账方式向原告支付1000000元，其余工程款至今未付。一审法院认为，依法成立并生效的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行各自的义务。本案中，原告通过正规招投标程序依法取得了案涉工程的承包权，并与被告依法签订了书面合同，内容明确合法且未损害第三人利益。虽然原告未根据合同内约定的合同生效条款预先缴纳履约保证金，但原告已经将案涉工程全部完成并验收合格，履行了合同内其他全部义务，而被告通过后续验收、送审等实际行为亦继续履行合同，参照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条之规定，原、被告双方均以实际行为履行了已成立的合同，即视为共同对约定的合同生效条款的放弃，再根据《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定，一审法院认定案涉合同已发生法律效力。且即便合同认定为自始未生效，亦不影响已完成全部工程且经被告验收合格的原告主张工程款。被告所主张的案涉工程在招投标过程中存在瑕疵、案涉工程已由案外人完成以及案涉合同为虚假合同等答辩意见，既未提供有力证据予以证明，亦未在指定期限内向有关部门报案并向一审法院反馈书面材料，视为举证不能，应当承担不利法律后果，故对于被告前述答辩意见不予采纳。由于原、被告、监理公司、审计公司对于案涉工程质量及最终审计工程款数额均已书面确认，且两份合同约定的管护期均已到期，故对于原告要求被告支付10244450.93元（二段5672543.72元+三段5571907.21元-已支付的1000000元）工程款的诉讼请求予以支持。关于违约金问题，两份合同第五条中所约定的原告应先缴纳履约保证金条款虽已不作为合同生效条款，但亦属于合同的一般条款，原告未履行该条款义务属于先行违约，在被告不同意支付全部工程款及违约金的情况下，若支持先行违约一方的违约金主张实为不妥，故对原告该项诉请不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第三十七条、第四十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、被告皮口街道办事处于判决生效之日起十日内支付原告久林公司工程款10244450.93元；二、驳回原告久林公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取43334元，由原告久林公司负担2272元，由被告皮口街道办事处负担41062元，被告方于判决生效之日起十日内向一审法院缴纳。二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，被上诉人通过竞标方式取得案涉工程的承包权，并与上诉人签订了《园林绿化施工合同》，被上诉人已按照合同约定的施工内容将案涉工程施工完毕，在上诉人及监理公司验收、招标公司审计后双方当事人在决算审查定案单上盖章确认，一审法院据此判令上诉人向被上诉人支付欠付工程款，证据确实充分，应予维持。关于上诉人主张被上诉人未按照合同约定的生效条件预先缴纳履约保证金，《园林绿化施工合同》并未生效一节，本院认为，虽然合同约定的生效条件未能成就，但被上诉人已经将案涉工程施工完毕，履行了合同约定的主要义务，上诉人也通过后续验收、决算等行为继续履行合同，在双方履行合同过程中上诉人对于被上诉人未缴纳履约保证金的行为并未提出任何异议，应视为双方在履约过程中以实际行为变更了合同约定的生效条款。一审认定《园林绿化施工合同》已经发生法律效力，并无不当。退一步来说，即便上诉人主张成立，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，案涉工程业经竣工验收合格，被上诉人主张工程款人民法院应予支持。关于上诉人主张双方当事人之间实际并不存在案涉工程、案涉合同为虚假合同、案涉工程已由案外人发包承包并实际完成一节，其一，案涉招标文件、《园林绿化施工合同》、竣工验收报告及决算审查定案单上均盖有上诉人公章，上诉人对上述证据中其公章的真实性并未提出异议，而仅以单位内部没有印章使用记录为由主张并非其真实意思表示没有法律依据，上诉人单位内部关于公章的管理制度不能影响使用公章对外签署文件、合同等的法律效力。其二，为证实案涉工程已由案外人发包承包并实际完成，上诉人提交了案外人平岛公司与富源公司签署的协议书及付款凭证，但该组证据的签约及给付款主体、约定内容、签署及施工时间上均无法认定与案涉工程具有关联性，一审法院对该组证据未予采信并无不当。其三，被上诉人提供的招标文件、《园林绿化施工合同》、竣工验收报告及决算审查定案单等证据足以证明其对案涉工程进行了实际施工。上诉人主张签订合同后被上诉人并未进行实际施工，但对于若被上诉人未实际施工为何上诉人、被上诉人及监理公司三方在竣工验收报告上签章，为何双方及招标公司在决算审查定案单上签章未能作出任何解释，上诉人亦未能提供有效证据推翻被上诉人提交证据证明的事实，上诉人应自行承担不利的法律后果。关于上诉人向被上诉人支付的案涉100万元款项的性质问题，首先，该笔款项的支付并不是认定上诉人应向被上诉人支付案涉工程款的事实依据，作出该认定的依据如前所述，系被上诉人提供的招标文件、《园林绿化施工合同》、竣工验收报告及决算审查定案单等证据，这些证据足以证明被上诉人对案涉工程进行了实际施工并进行了案涉工程的决算；其次，虽然上诉人以其单位的财务记账凭证和收款收据上的记载主张该笔款项为向被上诉人的借款，但其不能提供借款合同，亦不能说明借款期限、借款利息等基本事实，在此情形下，本院认为上诉人的主张缺乏事实依据，不能成立。综上所述，上诉人皮口街道办事处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83267元（上诉人已预交），由上诉人大连市普兰店区皮口街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  任 娲审判员  刘 畅二〇二〇年十二月××日书记员  王 阳