四川省甘孜藏族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)川33刑终35号 原公诉机关四川省丹巴县人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖文平，男，1968年1月3日出生于四川省丹巴县，藏族，大专文化。原四川省丹巴县农牧农村和科技局高级畜牧师。因涉嫌犯贪污罪于2020年4月24日被采取留置措施，同年6月19日被刑事拘留，同年6月29日被执行逮捕。现羁押于丹巴县看守所。 辩护人刘世健，四川明炬（甘孜）律师事务所律师。 四川省丹巴县人民法院审理四川省丹巴县人民检察院指控原审被告人肖文平犯贪污罪一案，于2020年9月30日作出（2020）川3323刑初13号刑事判决。原审被告人肖文平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭书面审理了本案。经阅卷，讯问上诉人（原审被告人）肖文平，听取辩护人及检察人员的意见，本案经合议庭评议，现已审理终结。 原判认定： 一、周晓阳（另案处理）与被告人肖文平利用担任丹巴县农牧和科技局局长及农牧和科技局畜牧站站长职务，通过伪造项目资料、虚开发票、虚增补贴的方式，共同套取牲畜良种补贴项目扶贫资金75.36万元，部分用于不合规公务接待。具体事实分述如下： 1.2011年、2012年，丹巴县牲畜良种补贴牦牛种公牛数共计200头，补贴标准为2000元／头，补贴资金共计40万元。肖文平在未实施该项目的情况下，通过丹巴县东谷牦牛繁育有限公司（以下简称东谷牦牛公司）伪造资料、虚开发票，将2011年度和2012年度的牲畜良种补贴40万元套取至东谷牦牛公司尾号为9731的账户； 2．2013年丹巴县牲畜良种补贴牦牛种公牛85头，补贴标准为2000元／头，补贴资金共计17万元。在该项目具体实施中，肖文平实际只购买了35头牦牛种公牛，通过东谷牦牛公司虚增50头牦牛种公牛，套取2013年度牲畜良种补贴款10万元； 3．2014年丹巴县牲畜良种补贴牦牛种公牛85头，补贴标准为2000元／头，补贴资金共计17万元；补贴种公羊300只，补贴标准为800元／只，补贴资金为24万元，种公牛、种公羊补贴资金共计41万元。在该项目具体实施中，肖文平实际只购买了43头种公牛、88只种公羊，通过东谷牦牛公司虚增42头种公牛、212只种公羊，套取2014年度牲畜良种补贴款25.36万元。 二、2012年5月至2016年8月，周晓阳（另案处理）与被告人肖文平利用担任丹巴县农牧农村和科技局局长及丹巴县农牧农村和科技局畜牧站站长职务，肖文平利用具体负责执行三岔沟项目的便利，通过虚开发票等方式套取项目扶贫资金59.415万元。 1.2013年，肖文平到新希望公司为三岔沟项目采购种猪，种猪实际成交价为15.221万元，肖文平要求新希望公司虚增发票金额，为不违反公司规定又能促成该笔采购业务，肖文平与业务员蒋圣杰、张程华商定由新希望公司实际供猪，正源公司提供发票。2013年4月27日，肖文平安排人员从“三岔沟项目”向正源公司账户转账58.896万元的购猪款。肖文平通过虚开发票，套取“三岔沟项目”资金43.675万元。 2.2013年6月，肖文平在王成俊（丹巴**茂仔猪繁殖专业合作社）处购买猪，实际成交价为7.809万元，肖文平要求王成俊虚增发票金额4万元。2013年7月12日，“三岔沟项目”对公账户向王成俊农行账户（62284141200********）转账11.809万元。王成俊取现后，将4万元交给了肖文平。 3.2014年5月8日，肖文平采取虚报购猪款的方式，安排人员从“三岔沟项目”对公账户以“付1-4月服务费”为名向王燕军个人账户（622848412122********）内转入9.687万元；同日，王燕军按照肖文平的要求，在扣除实际服务费之后，将5.21万元转入到了肖文平尾号为7170的银行账户。 4.2014年5月9日，肖文平虚构在卢化青处购猪，安排人员从“三岔沟项目”对公账户向卢化青农行账户（62284841227********）支付6.53万元购猪款，同日卢化青将6.53万元转到肖文平尾号为7170农行账户。 三、2015年4月至2017年3月，美人谷公司承揽“引进蜀宣花牛在丹巴县繁育推广”项目，省财政安排新技术、新品种引进专项经费40万元。肖文平接受并负责该项目后，于2016年到宣汉县蜀宣花牛合作社采购蜀宣花牛20头，实际成交价21.58万元，肖文平要求蜀宣花牛合作社虚开发票至40万元。2016年6月23日，美人谷公司将专项经费40万元转入蜀宣花牛合作社账户（2010505010********），蜀宣花牛合作社按肖文平要求，在扣减购牛实际发生金额后于6月23日、6月24日分两次合计18.42万元交给肖文平。 四、被告人肖文平在负责实施2014年丹巴甲居山羊核心选育场建设项目时，利用职务之便让兴吉酒店将培训费、 食宿费中结余款4.1814万元转入肖文平尾号7170的农行卡内。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的书证、鉴定意见、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证实。 原判认为，被告人肖文平在担任丹巴县农牧农村和科技局畜牧站站长期间，利用职务上的便利，通过伪造资料、虚开发票等方式套取国家项目资金157.3764万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，其中被告人肖文平贪污的良种补贴75.36万元及三岔沟项目59.415万元系与周晓阳共同贪污。被告人肖文平贪污的国家项目资金中有134.775万元为国家扶贫资金，依法应以从重处罚。对起诉书指控被告人套取的项目资金157.3764万元中用于单位公务的接待费47.0719万元，周晓阳借支给其他公司的30万元，2011年实施良种补贴购牛资金6.8万元，共计83.8719万元，从被告人肖文平退缴的总额中扣除。被告人肖文平归案后主动上缴违法所得款71万元，有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。对于辩护人提出的被告人系初犯、有坦白情节的辩护意见与审理查明事实一致，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十六条第一款、第十九条第一款、《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款的规定，判决：一、被告人肖文平犯贪污罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币二十万元；二、继续追缴被告人肖文平尚未退赔的赃款人民币2.5045万元，追缴后退还丹巴县农牧农村和科技局；已退缴的人民币71万元由丹巴县监察委员会员会退还丹巴县农牧农村和科技局。 肖文平及其辩护人上诉、辩护称：上诉人（原审被告人）肖文平及其辩护人上诉、辩护称：1.套取2014年牲畜良种补贴款25.36万元与其无关；2.一审认定上诉人涉嫌犯罪的贪污数额事实不清、证据不足；3.应当认定自首；4.具有坦白、当庭认罪的酌定量刑情节；5.及时退赃，应从轻处罚；6.在共同犯罪中系从犯，应从轻、减轻或免除处罚。 四川省甘孜藏族自治州人民检察院检察意见认为：原审判决认定事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑适当、审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实与一审相同，且有经一审庭审举证、质证并确认的证据证实，本院予以确认。 针对上诉人及其辩护的上诉、辩护意见，结合四川省甘孜藏族自治州检察员的意见，根据查实的事实和证据，依照相关法律规定，本院评析如下： 关于肖文平是否套取2014年草原生态补助奖励政策牲畜良种补贴25.36万元的问题。经查，2014年草原生态补助奖励政策牲畜良种补贴项目（以下简称2014年牲畜良种补贴项目）于2014年4月制定实施方案，2015年9月11日进行公示，同年9月29日，丹巴县畜牧站邀请丹巴县东谷牦牛繁育有限责任公司（以下简称东谷牦牛公司）召开谈判会议，肖文平作为畜牧站专家参会并签到，同日丹巴县畜牧站和东谷牦牛公司签订良种补贴牦牛购买合同。东谷牦牛公司法定代表人为肖荣峰，系肖文平兄弟，根据肖荣峰的证言，肖文平及同案犯王燕军、周晓阳的供述，东谷牦牛公司在2016年11月变更法定代表人之前一直由肖文平实际掌控。本院认为，肖文平于2015年5月前作为畜牧站站长负责制定项目实施方案，其卸任后至2016年仍系畜牧站工作人员并参与该项目谈判，其在侦查阶段陈述由其负责2014牲畜良种补贴项目的多份供述前后稳定一致，与同案犯王燕军、周晓阳的供述相互印证，其在侦查阶段陈述该项目套取资金的方式系东谷牦牛公司以定金形式将钱打入张治贵、兰克、巴绒等人账户，再由肖文平和王燕军将钱取出的供述与东谷牦牛公司、张治贵、兰克、巴绒银行交易流水一致。肖文平卸任站长前后均作为畜牧站职工参与2014年牲畜良种补贴项目实施，同时其作为东谷牦牛公司实际控制人对该公司套取国有资产方式清楚知晓并实际参与，故对肖文平及其辩护人所提套取2014年牲畜良种补贴款25.36万元与其无关的上诉、辩护意见不予采纳。 关于原审判决对肖文平贪污数额的认定是否事实清楚、证据充分的问题。在案的书证、证人证言、肖文平及同案犯周晓阳的供述，证实肖文平通过其在丹巴县农牧农村和科技局任职期间职务上的便利，以伪造资料、虚开发票等方式套取国家项目资金157.3764万元。该笔资金自脱离国有或公共控制之时起，肖文平已经完成贪污犯罪的既遂，即为其犯贪污罪的犯罪数额。此后，肖文平受领导安排的出借资金，用于公务接待的资金，存入项目专户的资金和给付王燕军、冯忠利的费用系犯罪既遂后对赃款的处置，不应从肖文平的贪污数额中扣除。肖文平通过新希望公司套取“三岔沟项目”资金过程中，支付的开具发票手续费1万余元，系其为达到贪污目的而自愿付出的代价，即犯罪成本，不应在犯罪金额中予以扣除。故原判认定肖文平非法套取国家项目资金157.3764万元，本院予以确认。肖文平及其辩护人所提的上述上诉、辩护意见，不予支持。 关于肖文平及其辩护人所提肖文平所具有的多种法定、酌定从轻、减轻情节的问题。所提肖文平具有立功情节的上诉、辩护意见，无相关证据证实，不予支持；所提肖文平具有自首情节的意见，根据《中华人民共和国监察法》第二十二条之规定，监察机关对被调查人采取留置措施之前，须已经掌握被调查人的部分违法犯罪事实及证据。肖文平于2020年4月24日被丹巴县监察委员会采取留置措施，同日被依法讯问，不符合犯罪事实未被司法机关发觉的主动投案条件，故对该上诉、辩护意见不予支持。所提肖文平在共同犯罪中系从犯的上诉、辩护意见，经查，肖文平与同案犯周晓阳在实施贪污犯罪过程中，二人的犯罪行为彼此衔接、相互配合、缺一不可，对贪污犯罪造成的危害后果作用相当，故对该上诉、辩护意见不予支持；所提肖文平具有坦白、当庭认罪、及时退赃等情节的意见，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，肖文平贪污数额为157.3764万元应当在三年以上十年以下有期徒刑的刑罚幅度内量刑，原判结合肖文平具有的坦白、当庭认罪、及时退赃的酌定从轻处罚情节和贪污扶贫特定款物的法定从重处罚情节，判决肖文平犯贪污罪，判处有期徒刑六年八个月量刑适当，本院予以确认。 本院认为，原审法院认定原审被告人肖文平犯贪污罪、受贿罪一案，事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。四川省甘孜藏族自治州人民检察院出庭意见正确,予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 马  坤 审判员 张 浩 丹 审判员 刘 玉 枭 二〇二〇年十二月七日 书记员 罗让应巴 附相关法律条款： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。