山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10410号 上诉人（原审被告）：王文勋，男，1964年11月19日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：李俊杰，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：高春辉，国浩律师（青岛）事务所实习律师。 被上诉人(原审原告）：孙光，男，1974年1月30日出生，汉族，住山东省临朐县。 委托诉讼代理人：黄永超，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王琛珺，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 原审被告：青岛润扬建筑劳务有限公司，住所地青岛市即墨区通济办事处长阡村规划路。 法定代表人：汪德武，总经理。 上诉人王文勋因与被上诉人孙光、原审被告青岛润扬建筑劳务有限公司(以下简称润扬公司）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初10537号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王文勋向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决依法改判或发回重审；2、本案一二审诉讼费用由孙光人承担。事实与理由：一、一审法院判决王文勋承担责任系事实不清、与客观事实严重不符，证据不足。1、孙光主张的涉案工程量与实际工程量严重不符，王文勋多次提交工程量鉴定的申请，但未能被依法准许。 润扬公司提交其委托评估公司的评估结果与“结算单”工程量相比差距巨大。因此润扬公司依法申请司法鉴定，一审法院已经委托鉴定机构，在委托鉴定期间，孙光突然撤回对润扬公司的起诉，似乎孙光很确定王文勋会承担最终责任。一审同意孙光撤回对润扬公司的起诉，在润扬公司未收到准予撤诉裁定的情况下就开庭审理，在诉讼程序上也不符合法律要求。2、王文勋在发回重审后本想提起工程量鉴定，但因润扬公司已经提出鉴定申请所以王文勋没有另提出申请。孙光撤回对润扬公司的起诉，一审法院直接终止了已经委托的工程量鉴定。王文勋继续提出鉴定申请，一审法院却未同意。一审法院的该行为实际上剥夺了王文勋申请鉴定的权利。直接导致了本案的事实无法查清，判决的证据严重不足。3、王文勋与孙光并未签订工程量结算协议，孙光提交的《蓝海国际·蓝海明珠安装工程》不能作为工程量、工程款结算证据。该材料并未有任何字句和内容表达出双方对工程量及工程款进行结算的意思表示，仅仅是双方对孙光工作范围的概述，概述中所涉及的具体数额系初步的估算值。无论是按照法律要求还是行业惯例，结算协议均应当明确记载最终结算值多少、已支付数额和应当支付数额以及支付方式和时间，而该证据中，这些关键要素均未体现，因此所谓的结算协议不能证明孙光主张的合法性、合理性。4、孙光在本案原审中多次自认王文勋是职务行为，王文勋是润扬公司的项目经理，一审准许孙光撤回对润扬公司的起诉，同时又拒绝继续对已经委托鉴定的工程量进行鉴定，严重违背事实，未能履行法院职责依法查清事实，在违背事实的基础上违法裁判。5、一审法院判决王文勋承担责任适用法律错误，一审认定王文勋系借用他人资质签订劳务分包合同，其与孙光签订的《安装工程承包协议书》属于无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收 合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，本案中，涉案工程至今尚未竣工，更不存在验收合格的 事实，在无证据证明工程验收合格情形下，即认定王文勋应支付工程款，认定事实不清，证据不足，适用法律错误。6、本案为发回重审案件，合议庭组成不应适用人民陪审员制度，一审法院程序错误，依法应发回重审。 孙光答辩称，1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。本案中，孙光和王文勋就涉案工程已完成部分的造价签署了结算文件，对于已完成施工部分的总产值以及其中的主材、辅材、机械、人工费分别进行了确定。完全符合第十二条结算协议的要求。孙光应得的部分是人工费和辅材，即劳务费部分，根据孙光应得的劳务费扣除已付款，完全可以确定应付款。故一审法院依据上述司法解释的规定，不予同意进行司法鉴定完全是正确的。2、润扬公司虽然提出鉴定申请，但一审法院并未启动司法鉴定程序，既未通知各方选定鉴定机构，也未开庭确定鉴定资料。在第二次开庭中，一审法院明确告知王文勋不予鉴定，不存在剥夺其申请鉴定权利的事实。3、一审法院告知将原一审案卷（案号【2018】鲁02**民初4873号）第68-74页庭审笔录作为认定事实的依据，孙光与王文勋均表示同意。在该笔录中，王文勋明确表示涉案工程就是他个人的工程，承认其为孙光的相对方。据此，王文勋在《建设工程施工土建劳务分包合同》虽身份为项目经理，实际是借用润扬公司名义施工，又将涉案劳务部分分包给孙光。故一审认定王文勋承担本案工程价款完全正确。4、本案实际为劳务分包，涉案工程停工并非孙光造成，王文勋也未证明孙光施工部分存在质量问题，王文勋以工程质量为借口拒绝支付劳务费，是违法行为。5、本案为一审发回重审案件，适用一审程序，且诉讼中均合法告知了合议庭成员，王文勋并未提出异议，其认为一审程序违法，没有法律依据。孙光请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 孙光向一审法院提出诉讼请求：1、判令王文勋支付所欠孙光人工费、辅材、机械费、税金1763455.05元，并自2015年10月8日起按照银行同期贷款利率支付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日；2、王文勋承担本案案件受理费、保全费。 一审法院查明事实： 青建集团股份公司第十分公司通过招投标中标了青岛轩瑞置业有限公司蓝海国际·蓝海明珠工程的总承包方。 2014年8月24日，青建集团股份公司第十分公司与润扬公司就蓝海国际·蓝海明珠工程劳务分包签订《建设工程施工土建劳务分包合同》，约定承包范围为工程设计图纸的全部内容，包括土建、装饰、给排水、电气工程等。该合同约定了润扬公司指派王文勋为该工程项目经理。实际为王文勋借润扬公司的名义与青建集团股份公司第十分公司签订《建设工程施工土建劳务分包合同》。 2015年5月21日，孙光与王文勋签订了《安装工程承包协议书》。该协议约定孙光承包安装图纸范围内的动力、照明及弱电部分的预留预埋；安装图纸范围内的给、排水等；承包方式为包工包定额内的辅材和机械；总造价1300万元，按照总包单位与分包单位签订的劳务分包合同第5、6条方式结算。 2014年8月孙光进场施工，2015年10月份停工，孙光撤场。涉案工程至今未竣工验收。 2015年10月8日，王文勋与孙光在蓝海国际·蓝海明珠安装工程单上签字，该份材料上载明了：1、安装项目总产值3151439.18元，明细如下：（1）其中：主材费695435.03元，辅材费292038.37元，机械费84266.68元，税金108549.28元，以上费用合计1180289.36元。（2）其中人工费1971149.82元。2、其他人工费用：仓库保管、材料采购各1人、食堂1人，300天×240元/天，计216000元（截止至2015年8月1日）。3、总计人工费（1971149.82元+216000元）2187150元。 王文勋认可辅材和机械均是由孙光提供的。 孙光已经收到涉案款项80万元。孙光与润扬公司称是建设单位青岛轩瑞置业有限公司直接支付给孙光。王文勋称是服装工业园管委会直接拨款给孙光的。 一审庭审中，王文勋要求对孙光施工的工程造价重新进行审计，一审法院未予准许。 一审法院认为，本案中，王文勋系借用他人资质签订劳务分包合同，其与孙光签署的《安装工程承包协议书》，属无效合同，但孙光系劳务承包，且过错不在孙光；同时法律规定建设施工合同无效，且建设工程竣工验收不合格，经修复后的建设工程经竣工验收不合格，承办人请求支付工程款的不予支持。本案建筑工程只是未竣工验收，不存在验收不合格的情形，因此，王文勋仍应支付工程款。孙光与王文勋确认的工程结算单中，载明：安装项目总产值3151439.18元，其中孙光提供的辅材和机械（辅材费292038.37元+机械费84266.68元）及人工费1971149.82元，共计2347454.87元，即为王文勋应支付的总造价，故王文勋还应支付孙光1547454.87元（2347454.87元-80万元）。孙光的诉讼请求过高，过高部分不予支持。王文勋辩称支付工程款的条件不成就，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：王文勋于判决生效后10日内支付孙光1547454.87元；二、王文勋于判决生效后10日内支付孙光以1547454.87元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2015年10月8日起计算至2019年8月19日和按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际履行完毕之日止的利息；三、驳回孙光的其他诉讼请求。案件受理费23045元（孙光预缴），由王文勋承担18727元，由孙光承担4318元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 经审理查明：1、王文勋在原一审（2018鲁02**民初4873号）庭审中陈述：“王文勋是涉案工程实际分包人，实际是借润扬的名义，因为个人不能作为分包人，实际是润扬给王文勋干活的。”2、王文勋在二审中申请对孙光施工的工程量和工程价款进行鉴定。 本院二审查明的其他事实与与一审法院一致。 本院认为，孙光作为自然人，对其承包的涉案工程没有相应的施工资质，其与王文勋签订《安装工程承包协议书》承包涉案工程，违反法律规定，该承包协议应为无效合同。虽然合同无效，但孙光实际进行了施工，王文勋应当向孙光支付相应的的工程款。根据王文勋在原一审中“王文勋是涉案工程实际分包人，实际是借润扬的名义，因为个人不能作为分包人，实际是润扬给王文勋干活的。”的陈述，一审认定王文勋系借润扬公司的资质签订合同，并无不当。现王文勋又主张其系职务行为、不应承担支付工程款的责任，本院不予支持。 孙光与王文勋签字确认的工程结算单中，明确列明了安装项目的总产值和各项具体的产值，据此完全可以确认孙光施工部分工程的工程价款。该结算单中各项数额明确到了小数点后两位数，王文勋主张该结算单所涉及的具体数额系初步的估算值，无证据证明，本院不予采信。其要求对涉案工程的工程量和工程价款进行鉴定，本院不予准许。 孙光是否要求润扬公司承担责任是其自身的权利，一审准许孙光撤回对润扬公司的起诉，并不违反法律规定。王文勋主张一审合议庭组成违反法律规定，没有事实和法律依据，其据此主张一审违反法定程序，本院不予采纳。 综上所述，王文勋的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23045元，由上诉人王文勋负担。 本判决为终审判决。 审判长  王化宿 审判员  高中日 审判员  盛新国 二〇二〇年十二月二日 书记员  胡浩东 书记员  李珊珊