山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)鲁02民终13650号 上诉人(原审原告)：杜x，男，1968年10月27日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人(原审原告)：刘xx，男，1971年5月4日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：朱丽红，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：王运鲜，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：青岛经济技术开发区同力机械化施工有限公司，住所地青岛市黄岛区长江中路**。 法定代表人：刘xx，经理。 被上诉人(原审被告)：薛xx，男，1955年3月18日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：李春萍，山东昊政律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：丁x，女，1974年6月20日出生。 汉族，住青岛市黄岛区长江西路海韵苑小区**楼****。居民身份证号码：。 上诉人杜x、刘xx因与被上诉人青岛经济技术开发区同力机械化施工有限公司（以下简称同力公司）、薛xx、丁x合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初17456号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杜x、刘xx的共同委托诉讼代理人朱丽红，被上诉人薛xx的委托诉讼代理人李春萍，被上诉人丁x到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杜x、刘xx上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。事实和理由：一、一审裁定认定事实错误。刘xx与同力公司不存在实在关联性，同力公司法定代表人依照同力公司章程规定，由同力公司总经理担任，任期三年，由董事会选举产生和罢免，任期届满可连选连任。刘xx既未与同力公司签订劳动合同，也未担任同力公司经理，且刘xx作为同力公司法定代表人已经任期满三年，按照章程规定，到期后董事会没有再次选举决定刘xx继续担任同力公司的法定代表人，刘xx不再具有同力公司法定代表人身份。人民法院应当按照同力公司约定对刘xx与同力公司的关联性这一事实进行审查。综上，刘xx不应被认定为同力公司的法定代表人，人民法院应当明示同力公司股东薛xx、丁x召开董事会另行选举同力公司法定代表人或指定诉讼代表人参与本案诉讼。鉴于刘xx与同力公司不存在实在关联性，本案具有诉的利益，属于司法处理的范畴。二、一审裁定适用法律错误。一审认定刘xx同时作为本案原告和同力公司法定代表人的情形下，其诉讼行为具有同一性，导致诉讼无法正常进行，系适用法律错误。三、一审裁定与法律赋予公民诉讼权利的立法目的不符，导致刘xx、杜x的合法权利没有救济途径。四、因刘xx已经另行起诉同力公司请求变更公司登记纠纷一案，现一审法院已于2020年10月16日作出判决，判令被告同力公司于判决生效之日起10日内向青岛市黄岛区市场监督管理局办理涤除原告刘xx作为被告同力公司法定代表人的登记事项，故一审法院在本案中以刘xx与同力公司具有同一性为由驳回起诉所依据的事实不存在。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，请求撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。 同力公司未答辩。 薛xx辩称，一、一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持一审裁定。杜x、刘xx主张的刘xx未与同力公司签订劳动合同、刘xx任期已满没有再次选举等上诉理由均属于公司内部管理范畴，并非是成为法定代表人的法定要件。本案是合同纠纷，不能与公司内部治理混为一谈，其上诉理由不成立，应予驳回。二、本案表面是合同纠纷，实质是杜x、刘xx违背诚信，在前期签约增资入股进入公司决定转型做房地产开发并已完成部分投资后，因市场形势有所变化加上其他人的误导，致使杜x、刘xx意图毁约，同时又希望连本带利收回投资，意图利用法律手段达到抽逃公司资本的目的。三、杜x、刘xx将同力公司和公司股东全部列为被告，薛xx作为被告主体不适格。四、一审缺席判决刘xx不再担任法定代表人，但该判决尚未生效，不影响一审裁定的合法性。 丁x辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、杜x、刘xx与同力公司于2017年3月29日签订房地产项目合作开发框架协议，确定刘xx担任项目公司法定代表人，代表刘xx、杜x方全权代为办理项目公司增资等工商事务变更事宜及项目开发建设的全部相关事宜。至一审起诉时，刘xx担任同力公司法定代表人未满三年。法律规定，法人的法定代表人以依法登记的为准。刘xx作为同力公司的法定代表人是根据合作协议指定的，杜x、刘xx要求法院明示同力公司股东召开董事会另行选举公司的法定代表人明显是让我方违反公司章程及合作协议约定，系蓄意滥诉。二、双方继续友好合作是最好的救济途径，一审法院已对程序和实体进行全面审查，据此作出裁定是正确的。丁x作为财务工作人员受同力公司委托，一直诚意积极尽最大努力推动项目进展。虽然合作协议及公司授权丁x为全权代理人，但实质上都是在刘xx的授权并决策和同意的情况下完成的工作任务，丁x不存在任何违约行为。 杜x、刘xx向一审法院提出诉讼请求：1、解除杜x、刘xx与同力公司签订的《房地产项目合作开发框架协议》及《合作协议补充约定》；2、判令同力公司、薛xx、丁x共同返还杜x、刘xx已经支付涉案项目相关的全部款项共计1400万元；3、判令同力公司、薛xx、丁x共同支付杜x、刘xx违约金300万元；4、判令本案诉讼费用由同力公司、薛xx、丁x共同承担。 一审法院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款规定，法人由其法定代表人进行诉讼。《中华人民共和国公司法》第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。同力公司的法定代表人为刘xx，刘xx应当代表该公司进行诉讼，但刘xx同时系原告，在该公司法定代表人未予变更的情况下，刘xx同时作为原告和同力公司法定代表人的情形下，其诉讼行为具有同一性，本案诉讼无法正常进行，故，对杜x、刘xx的起诉应予驳回。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定，一审裁定：驳回杜x、刘xx的起诉。案件受理费123800元，全部退还杜x、刘xx。保全费5000元，由杜x、刘xx承担。 本院二审期间，杜x、刘xx提交（2020）鲁0211民初12325号民事判决书原件、复印件各一份及公告费收据原件、复印件各一份（原件质证后已退回），证明杜x、刘xx起诉同力公司变更公司登记纠纷一案，一审法院已经作出判决，判决同力公司向青岛市黄岛区市场监督管理局办理涤除刘xx担任公司法定代表人的登记事项，该案现正在公告送达判决期内。 薛xx质证称，对该证据的真实性没有异议，对证明事项有异议。杜x、刘xx既然已经提起了涤除公司法定代表人的诉讼，恰恰说明了杜x、刘xx对本案一审裁定事由是认可的，已经在采取其他措施做补救。所以，本案更应维持一审裁定。 丁x质证称，对该证据的真实性没有异议，对证明事项有异议。该判决尚未生效，在这种情况下对于我方是不公平的。其他同薛xx的质证意见。 本院审查认为，刘xx另案起诉同力公司变更公司登记纠纷一案，一审法院已作出判决，但目前尚未生效，杜x、刘xx可待该判决生效后另行起诉主张权利，本案暂不予处理。综上所述，上诉人杜x、刘xx的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年十二月十日 法官助理 于遨洋 书记员贾立 书记员于国英