山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终3545号 上诉人（原审被告）：杨兴霞，男，1970年8月8日生，汉族，居民，住阳谷县。 委托诉讼代理人：侯典谟，聊城东昌君成法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：聊城九洲建设集团有限公司（原聊城九洲建设有限公司），住所地：聊城市高新区九洲路**。 法定代表人：贾浩博，总经理。 委托诉讼代理人：于力，男，1987年12月28日生，汉族，该公司职工，住聊城市高新区。 委托诉讼代理人：高令龙，山东万航律师事务所律师。 上诉人杨兴霞因与被上诉人聊城九洲建设集团有限公司（原聊城九洲建设有限公司，简称九洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初4550号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 杨兴霞上诉请求：1、请求二审法院撤销一审法院(2019)鲁1502民初4550号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将该案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下： 一、一审法院认定事实不清，对上诉人施工工程量认定错误。（1)培训主楼1-19层墙体施工后又变更拆除，变更前的施工量未予认定是错误的；培训楼副楼四层和三层顶已经由上诉人施工完毕后，又因设计变更拆除，虽被拆除，但三层和四层的施工量应计入上诉人的施工量范围。以上施工量上诉人均有施工记录，业主山东卓亚集团房地产有限公司有施工签证资料。（2)一审法院委托鉴定没有考虑变更设计增加的构导柱、墙体厚度、电梯井增加的工程量。（3)2018年6月14日签订的协议由被上诉人项目部经理衣恒泉代表被上诉人以及卓亚房地产公司施工负责人贾宝福、刘为亮、孙国宪共同签订，该协议约定合法有效，应按照协议约定变更后的施工量按墙体面积计算，每平方米52元，一审法院应以此协议为依据进行计算工程价款。（4)一审法院及鉴定机构依据2018年变更后的图纸评定的工程量，不显示亦不涵盖变更之前已经施工的工程量范围，变更前所有的施工量，上诉人均有施工记录，卓亚公司有相应施工签证资料。关于上诉人在设计变更前已完成的施工量，未列入工程价款鉴定结算范围是错误的；变更后的墙体施工量应按照协议约定结算价款，一审法院不予认定，依法应予纠正。 二、一审法院委托的鉴定机构聊城市建招工程咨询有限公司所出具的鉴定意见书不具有司法效力，不应作为认定本案事实的依据。首先，该鉴定机构不具有司法鉴定资质，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》和《司法鉴定机构登记管某法》《司法鉴定人管某法》的规定，司法鉴定的主体即司法鉴定机构应当具备司法鉴定资格，持有司法部监制，统一发放，统一编码的司法鉴定许可证，并要求鉴定人必须持有合法、有效的司法鉴定人执业资格证，而一审法院委托的鉴定机构并没有司法鉴定资格，鉴定意见书中虽有两名鉴定人，但只有一名鉴定人的执业证复印件，另一鉴定人身份及资格无法审查，且鉴定意见书均没有鉴定人的签名，故案涉鉴定意见书存在超越鉴定资质许可范围的违法事实，该鉴定结论不具司法效力缺乏客观公正性，不应作为定案依据。其次，鉴定机构鉴定范围不准确，工程价款鉴定的范围涉及鉴定工作量的确定直接影响案件的实体审理。本案上诉人已施工完成的需变更部分的工程量未计入施工总量内，未纳入工程价款鉴定范围，直接影响鉴定意见的准确性，损害了上诉人的施工利益，一审法院依此鉴定结论裁判必然导致认定事实错误。最后，鉴定方法选择不当，因设计变更前后均有施工量，而设计变更后的图纸结构不能全部显示和涵盖变更前的图纸结构，故鉴定机构应根据鉴定范围参考已实际施工的原设计图纸和变更后的设计图纸标量，并进行实地勘测确定工程施工量。而鉴定机构仅依变更后的设计图纸进行书面鉴定，显然不当。鉴于以上情况，鉴定人应到庭接受质询说明情况。 三、被上诉人与上诉人签订合同名称虽为“承揽合同”实则为“人工雇佣合同”，被上诉人如按合同约定支付节点支付“承揽合同价款”，则不会出现超额支付，被上诉人起诉所谓超额支付人工费缺乏基础事实依据。事实上，案涉人工费是由业主按人工人数和天数计付人工费的，上诉人且已将人工费现场发给了每个工人。当然，业主不定期、不定额支付人工费肯定是有依据的。因此，被上诉人诉称超额支付人工费显然既不合常理，又违背交易习惯，被上诉人出尔反尔的行为，没有任何诚信可言，其诉求本不应得到法律支持。因涉案人工费是由第三人山东卓亚房地产开发集团有限公司直接支付给上诉人，关于支付依据材料，应由卓亚公司到庭说明或由人民法院依法调查，查清事实便于案件审理。 被上诉人九洲公司辩称，本案中上诉人对被上诉人支付涉案工程款3033233.37元是认可的；原审法院委托鉴定机构对上诉人所施工的工程量价款进行鉴定，程序及鉴定材料均合法，因此原判决认定事实清楚，适用法律正确。 九洲公司向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告超付工程款768307.725元；2、判令被告自起诉之日至法院判决还款之日止，按照实际欠款额的同期银行贷款利率支付利息损失；3、诉讼费用由被告负担。诉讼中，原告又增加诉讼请求要求被告赔偿损失50000元。 一审法院认定事实：2014年3月16日，原告直属项目部（发包方、甲方）与被告杨兴霞（承包方、乙方）签订承揽合同一份，约定：一、乙方承揽位于聊城高新区济聊一级路以南、中华路以东甲方承建的九州科技园研发中心、培训楼主体部分的瓦工施工及现场整理等。包括但不限于清槽、回填（包括车库内）及夯实，自带回填所用铲车，车库防水以下的找平层及防水以上的保护层、车库土工布及止水板的铺设、车库内水沟及集水井的砌筑、混凝土拌合、运输、浇筑（压光）及养护，砌砖体（砌块）及砂浆拌制、场内运输及装卸、砌筑，临时设施的搭设及文明现场整理等。屋面部分应达到防水条件。施工现场必须达到省级优良现场标准。二、承揽方式：甲方提供图纸，供应材料，乙方组织人员完成。包清工。三、质量标准：市级优质工程，以聊城市建设工程质量监督站颁发的证书为准。如达不到此标准承包价格下浮10%。四、承揽工期：开工日期为2014年3月16日，竣工日期以工地技术负责人编制的工期为准，除因现场缺少材料外，每拖延一天乙方赔偿甲方损失1000元。五、承揽价格：研发中心和培训楼均为52.50元每平米，按照实际施工建筑面积计算。六、付款方式，主楼框架每完成三层并验收达到质量标准付完成量的（以此结构）30%；二次结构每完成三层并验收达到质量标准付完成量的40%；一、二次结构全部完成付至总完成量的70%，主体验收完再付完成，主体验收完再付完成总量的10%，工程竣工验收完付到总工程量的95%，剩余5%一年保修期满一次付清。按照合同约定在二周内工程款支付不到位，施工班组不能擅自停工，否则每天承担机械租赁费600元，支付工款时在工资款中扣除。双方如有违约，违约者按照合同价款的20%承担违约金。 2018年6月14日，被告杨兴霞与原告方工作人员衣恒泉、卓亚房地产公司工作人员孙国宪等人签订协议一份，约定：经双方协商，原价格不变（墙体每平米52元），图纸、内容，班组杨兴霞施工（5-19层），增加变更内容另计；1-4层由衣经理安排施工，图纸、内容（字迹模糊不清）增加内容由甲方另计。被告以此证明案涉工程图纸发生变更。 案涉工程图纸变更后，因原告及开发商未能及时付款，被告尚有部分工程未能完工，2019年4月4日，原告给被告发送终止履行协议通知书，内容为：协议书签订后，你按约进场施工，但在你仅施工了该工程部分工程时，你擅自中止施工，虽经我公司多次催促，你拒不进场施工，为此我公司被迫终止与你签订的承包协议。为进一步减少我公司损失，望你收到本通知书后3日内到施工现场对已施工完毕及未施工的工程量进行核实确认，并进行结算，逾期视为认可我公司的结算金额，我公司将保留进一步想你索赔的权利。原告将上述通知书发送被告后，案外人施工了被告剩余的工程。 2019年4月16日，经原告申请，山东省聊城市鲁西公证处对被告施工现场存在问题的部分位置现场状况及原告工作人员进行现场测量的过程进行证据保全，山东省聊城市鲁西公证处并依法作出（2019）鲁聊城鲁西证民字第1613号公证书，对上述事实予以公证。 被告对原告已支付工程款3033233.37元工程款没有异议。 经原告申请，聊城市建招工程咨询有限公司接受本院委托后依法对被告施工的工程量价款及因被告违约未对全部工程进行施工所造成的损失进行鉴定。聊城市建招工程咨询有限公司依法作出聊建招价鉴（2020）01号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、聊城九州科技园研发中心和培训楼杨兴霞施工部分工程造价2592470.05元；2、原告主张被告未完成工程及对被告施工的工程进行维修产生的费用，因双方对证据存在不同意见，无法形成鉴定意见；工程未达到合同约定的市级优质结构工程，承揽价格下浮10%，因双方对证据存在不同意见，无法形成鉴定意见；3、被告杨兴霞主张培训楼内墙按砌体墙垂直投影面案及工程量，单价为每平米52元，因双方对证据存在不同意见，无法形成鉴定意见。原告对该鉴定意见真实性没有异议；被告对该鉴定意见异议称，1、工程造价不准确，该鉴定是依据2018年变更后的图纸作出，案涉合同签订于2014年，2014年的图纸显示面积比2018年图纸显示的面积大得多；2、因工程结构变更不能达到市级优质工程的标准，系原告与发包单位的责任；3、培训楼内的墙体系被告方实际施工的，且是鉴定意见第1条不包含的，该工程量造价达到85万余元。原告对鉴定人员的资格没有异议，对鉴定程序认为鉴定人员到现场后没有进行测量。 原告要求被告赔偿损失50000元，没有提交证据。 一审法院认为，原告与被告虽签订了承揽合同，但因楼体结构变更，被告未能完成全部施工量。被告虽提交了2018年6月14日签订的施工协议，但因该协议就变更内容约定不明，致使不能确定被告施工的工程量。现在原、被告尚未进行结算，被告主张其施工完毕，证据不足，被告可待证据完备后，另行主张权利。 对聊城市建招工程咨询有限公司出具的鉴定意见书，被告认为是按照2018年的图纸进行的鉴定，但原告对鉴定人员的资格没有异议；对鉴定程序认为鉴定人员没有现场测量，但被告无据推翻该鉴定意见，对该鉴定意见的效力，本院予以认定。 对原告主张的因被告施工的工程未达到市级优质工程，承揽价格下浮10%，被告不予认可。本院认为，案涉工程结构发生变更，致使被告未能按照约定完成案涉工程，责任不在被告，对原告的该项主张，本院不予支持。 原告要求被告赔偿损失50000元，没有提交证据。 被告认可原告支付工程款3033233.37元，减去按照被告施工的工程量计算的工程款2592470.05元，被告应给付原告440763.32元。 被告没有退还原告工程款，可自原告向本院起诉时按照年利率6%计算资金占用期间的利息。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、被告杨兴霞于本判决生效后二十日内给付原告聊城九洲建设有限公司工程款440763.32元及利息（利息以440763.32元为基数，按照年利率6%计算，自2019年5月15日计算至实际给付之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5741.5元，原告负担2296.5元，被告负担3445元。 本院二审查明的事实同一审查明的一致。 本院认为:杨兴霞上诉称其存在因变更拆除后又施工的情形，一审对变更前的工程量及价款未予认定，但杨兴霞对该主张并未举出充足的证据予以证明，本院不予采信，其可待证据充足后另行主张权利。杨兴霞对一审时的鉴定意见持有异议，但杨兴霞未举出足以反驳的相反证据和理由，故本院对此不予支持。一审根据鉴定意见确定的工程价款及查明的已付款数额，认定九洲公司的超付款数额，并无不当。 综上所述，杨兴霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7911元，由上诉人杨兴霞负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙久强 审判员  孔繁奎 审判员  郭召勇 二〇二〇年十二月四日 法官助理马征 书记员肖天一