广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终2084号 上诉人（一审原告）：谭瑞明，男，1976年6月1日出生，壮族，户籍所在地广西壮族自治区南宁市江**，现住广西壮族自治区南宁市。 被上诉人（一审被告）：吴志军，男，1982年4月10日出生，汉族，户籍所在地广西壮族自治区北海市铁山港区，现住广西壮族自治区北海市海城区。 上诉人谭瑞明因与被上诉人吴志军委托合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院（2020）桂0512民初263号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谭瑞明上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；二、要求被上诉人归还通话录音中所提及总额为35000元的款项。事实与理由：1.本案提及的承诺书并不是判断的唯一证据或关键因素。本案两次开庭被上诉人均表示承诺书不是被上诉人写的，但被上诉人却拒绝进行司法鉴定。本案中的承诺书是由被上诉人从东兴市寄过来的，并不是当面面签，不能确定此份承诺书是被上诉人亲自签 -2- 字还是被上诉人的朋友代签。且在双方当事人的多次通话中，双方多次陈述到案涉的款项，被上诉人亦在电话中陈述愿意归还案涉款项给上诉人，并还帮上诉人计算该笔款项产生多少利息，在这样的情况下，案涉的承诺书不能作为本案断案的唯一证据或关键，根据《中华人民共和国合同法》关于订立合同的形式，双方达成口头协议也是合同形式中的一种，双方已多次通话达成口头协议并有录音；2.本案提供的众多录音证据和手机短信，已能说清上诉人主张的事实。上诉人提供的2015年1月12日、5月11日、2016年1月12日的通话录音中，双方均提及案涉款项总额为35000元，以及从该35000元中扣除的款项为服务费支付给被上诉人，款项的总额35000元与转到被上诉人建行卡的数额是完全一致的，且该笔款项刚转入被上诉人的账户中，上诉人即开始追讨，转款的时间与追讨的时间是一致的，不存在偶然性。本案的通话录音已经能够证实是被上诉人拿了上诉人的这一笔款项且一直未归还。本案中，还有一个关键的事实，上诉人当时有拿转账记录和通话录音等材料到北海建设派出所报案，民警与被上诉人通过电话联系，被上诉人对民警表示该工程款系其的，工程也是其做的，再结合本案的两次开庭被上诉人均表示转账款是被上诉人的，工程也是其做的，由此可知，转账款属性已为工程款，数额也明确，能够证明双方之间的纠纷仅案涉的款项，一审法院说不能认清本案纠纷内容及标的数额，是错误的；3.在上诉人报警的3个月后即2019年5月11日，双方当事人在通话过程中，被上诉人向上诉人表示其拿了这笔款项，并且还表示这笔款还产生了利息，并叫嚣让上诉人去找被上诉人拿借条，由此可知被上诉人推翻了其与民警陈述的案涉工程款系属于被上诉人的说法；4.开庭审问并不能体现公平审问的原则。在开庭过程中，被上诉人对电话通话录音均避而不答，而没问及为何工程款结算时这个数，工程何时完工和验收等问题时，被上诉人均无法回答，反而是向上诉人套取信息，同时一审法官也不要求被上诉人必须回答，已经体现不出公平审问的原则；5.根据本案现 -3- 有的证据，被上诉人不能提供证据证明案涉的通话录音所述内容与本案纠纷无关，5次通话录音均表明被上诉人已经拿了上诉人总额为35000元款项且拒绝归还的事实，被上诉人已构成侵占罪。上诉人会根据《中华人民共和国刑法》的处理程序另行要求查办被上诉人；6.本案中的转账记录是真实存在的，且转账款属性已经明确。本案上诉人提交的转账记录，是当年转款人随意截图留下的转账记录，但上诉人仅表明的是这笔转账款有纠纷，且被上诉人也认可这笔款项是工程款，且其已经收到。既然转账款的属性和数额被上诉人已确定，上诉人认为一审法院不应再对转账款的属性和数额真实性进行怀疑；7.本案不宜采用简易程序，因为没有综合考虑本案的特殊性，没有认真甄别案情。 被上诉人吴志军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。上诉人提供的电话录音并不能证明案涉款项是属于上诉人的，转账记录也不能证明案涉款项是属于上诉人，且没有证据证实在转账记录上签字人员的身份信息。在本案中，被上诉人是做拉线工程，管理人员叫去哪里干活就去哪里干活，然后再将工程量报给上诉人，由上诉人再将工程量往上报，核实完毕后就会把工程款转到被上诉人的银行卡中，也就是案涉款项转入的银行账户。 谭瑞明向一审法院起诉请求：吴志军立即归还代谭瑞明收取的工程款32000元。 一审法院判决：驳回谭瑞明的诉讼请求。一审案件受理费300元，由原告谭瑞明负担。 本院经二审审理认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉 -4- 讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，谭瑞明主张于2013年4月27日转账至吴志军银行账户中的35000元系其的工程款，由吴志军代收，之后再由吴志军将该款项中的32000元归还给其，另3000元作为吴志军帮忙代收款项的好处费，为证明该主张，谭瑞明在一、二审期间提交了承诺书、通话录音及视频、手机短信、通话记录单、有转账人认证署名的转账记录，对以上证据，本院逐一分析如下：1.谭瑞明所提供的《承诺书》缺少原件予以核对，且其在《上诉状》中陈述并不确定该《承诺书》是否系吴志军本人所出具，吴志军对该份证据亦持否认的态度，故该证据不能作为本案的证据使用；2.谭瑞明提供的手机短信与通话记录单，本院认为，手机短信内容仅能证实存在谭瑞明通过短信的方式与吴志军沟通的事实，而该短信的内容未能体现与谭瑞明在本案中的主张存在因果关系，且吴志军的短信回复并未提及案涉的款项，仅是涉及到确定吴志军的联系方式；3.谭瑞明提供的有转账人认证署名的转账记录，本院认为，该份证据能够证实吴志军的个人账户于2013年4月27日入账35000元，吴志军亦认可其于该日收到了该笔款项，但该份证据并不能证实该笔款项系工程款以及系属于谭瑞明所有由吴志军代收的，虽谭瑞明在二审期间提交的转账记录有韦林昌、覃远露的签字，并注明“该笔款项为北海电信工程款”，但谭瑞明未能提供证据证实韦林昌、覃远露的身份职位、是否有权证明该笔款项的属性，而该转账记录也未加盖涉案公司的公章证明，且其二人所载明的内容未表明该款项是属于谭瑞明的工程款，以及亦未能证实该笔款项是归谭瑞明所有；4.谭瑞明提供的通话录音及视频，本院认为，首先，谭瑞明提供录音、视频的日期分别是2015年1月12日、2016年1月12日、2016年2月2日、2016年2月17日、2019年2月 -5- 2日，2019年5月11日，而案涉款项35000元系于2013年4月27日转入，二者相隔时间较长，且谭瑞明在本案中提供的其他证据不能证实其与吴志军所沟通的事宜与2013年4月27日转入吴志军名下银行账户中的款项相关，谭瑞明也未能提供其他充足有效、直接真实的证据予以证实；其次，在上述通话录音与视频的内容中，双方当事人谈及了30000元、32000元、5000元、工程款等相关字眼，以及吴志军陈述归还款项等事宜，但本案中现有的证据无法证实上述金额与2013年4月27日转入吴志军个人名下的款项具有关联性，双方在通话录音中虽提到归还款项的事宜，但因谭瑞明所提交的《承诺书》证明力不足，并不能证实吴志军有义务将其于2013年4月27日收到的款项35000元归还给谭瑞明。综上所述，首先，本院认为，本案谭瑞明所提供的证据均不能证实其主张的事实。谭瑞明主张于2013年4月27日转入吴志军个人账户的35000元系归属于谭瑞明本人所有的工程款，但谭瑞明未能提供相关的建设施工合同、竣工结算材料证实案涉款35000元系归属其所有，又考虑到既然谭瑞明主张案涉款项35000元系归属于其本人所有，但案涉款项又系由他人转账至吴志军的个人账户，与客观常理不符，谭瑞明既未能提供相关的委托材料等真实有效的证据证实系其委托款项支付方将案涉款项转入吴志军个人账户，又不能对该情况作出合理解释；其次，根据《中华人民共和国民法总则》第三条：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯”的规定可知，合法的债权债务关系应受法律的保护，本案中谭瑞明并不能陈述案涉款项35000元的合法性，亦不能证明该款项归其本人所有，虽吴志军主张该笔款项系属于其本人所有的工程款，但亦未能提供证据予以证实，即无法确认于2013年4月27日转入吴志军个人名下银行账户中的35000元的来源与款项性质，谭瑞明现起诉要求人民法院对无法确认来源与性质的款项予以保护，依据不足。一审法院以证据不足为由驳回谭瑞明的一审诉讼请求并无不当，本院予以维持。 -6- 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人谭瑞明的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费600元，由上诉人谭瑞明负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆振益 审判员  王雅新 审判员  候远婕 二〇二〇年十二月七日 -7- 法官助理甘家栋 书记员陈旖琦