广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1973民初16038号原告：鲁业熙，男，1971年11月21日出生，汉族，身份证住址：广东省湛江市坡头区********，公民身份号码：440************314。委托诉讼代理人：黄超，广东政丰律师事务所律师。被告：欧玉湘，女，1979年5月13日出生，汉族，身份证住址：广东省中山市东区********，公民身份号码：442************406。委托诉讼代理人：谭健军，广东广瀚律师事务所律师。被告：张敏，男，1982年2月20日出生，汉族，身份证住址：广州市海珠区****，公民身份号码：430************614。原告鲁业熙诉被告欧玉湘、张敏合同纠纷一案，本院于2020年9月11立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人黄超，被告欧玉湘的委托诉讼代理人谭健军到庭参加了诉讼。被告张敏经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告欧玉湘向原告退还本金324820元及利息（利息以324820元为本金自2020年8月15日起按日千分之五的利率计至全部款项付清之日止）；二、被告张敏对第一项的全部款项承担连带清偿责任；三、两被告共同承担本案的全部诉讼费用。原告于庭审时，变更对被告张敏的诉讼请求为：被告张敏对于被告欧玉湘的54820元和100000元违约金的本金及相关利息承担连带清偿责任。事实和理由：原告与被告欧玉湘、被告张敏于2019年11月份签订《经营责任管理协议书》，约定由乙方（原告与被告欧玉湘）以甲方（广东宏德科技管理有限公司，法定代表人为被告张敏）名义对外承接中国移动湛江物业项目。签署该协议后，原告与被告欧玉湘随后签订《项目合作协议书》，就上述项目的具体实施签署详尽协议，约定双方的权利义务，原告于2019年如约向被告欧玉湘转账260万元作为上述项目的前期业务费用。其后上述项目因故不能如期进行，三方因此达成《湛江中国移动物业项目标的转让合作协议解除协议书》，约定由被告欧玉湘向原告退还235万元的前期款项，并约定具体的支付方式及违约责任。此后，被告欧玉湘分别于2020年5月13日向原告退还80万元、2020年6月6日退还50万元，2020年7月6日应退50万元，已退445180元，尚拖欠54820元未如期支付，2020年8月7日应退55万元，已退48万元，尚拖欠7万元未如期向原告支付。依原告与两被告签署的《湛江中国移动物业项目标的转让合作协议解除协议书》协议第3条第②款：“如乙方（被告欧玉湘）未能按期支付给甲方（原告），乙方承诺支付甲方壹拾万元整人民币作为违约金，同时所有未退还款项自本协议签订之日起按每日千分之五向甲方支付利息；本期应退还款项由被广东宏德科技管理有限公司总经理担保，甲方有权直接找担保人追责”。综上，被告欧玉湘未能依约足额支付2020年7月6日及2020年8月6日的两期款项，被告张敏为上述款项的担保人。原告有权要求两被告如期退还相应款项124820元及支付违约金共计200000元及相应利息。为维护自身合法权益，原告诉至法院，请求判如所请。被告张敏在法定期限内，未向本院提交任何证据，也未提交任何答辩。被告欧玉湘辩称，一、被告欧玉湘确认尚有70000元出资款未退还原告，但被告之所以未退还出资款，是因为原告违反《经营责任管理协议》的约定给被告欧玉湘造成损失所致，被告欧玉湘不存在违约情况。原被告双方于2020年5月15日签订《解除协议书》，但《解除协议书》签订后原告并未处理其两名股东代表阳书兵以及陈田贵的劳动纠纷，以致原告的两名股东代表以员工身份通过投诉以及仲裁方式向广东宏德科技物业有限公司（以下简称“宏德公司”）索要赔偿。根据《经营责任管理协议》第十五条的约定：“员工在工作中如生人身意外、工作事故、触犯法律或发生劳资纠纷，需及时处理，此所产生的一切费用和责任均由乙方承担。”原告股东代表阳书兵于2020年6月8日向劳动监察大队投诉宏德公司，最终由被告为原告垫付54820元赔偿款，因此被告在2020年7月6日退还的出资款中扣除了原告应承担的赔偿款54820元。之后原告另一名股东代表陈田贵，于2020年9月21日也申请仲裁要求宏德公司赔偿74000元，由于该案仍在审理当中，被告欧玉湘为了避免损失进一步扩大，所以才暂缓支付原告投资款70000元，待陈田贵的劳动纠纷处理完毕确定赔偿金额后，扣除原告应承担的金额再予以退还。二、《解除协议书》约定的违约责任过高，应予以减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”违约金应当综合当事人的损失予以衡量，但《解除协议书》所约定的违约责任显然不是以损失为基础，没有任何公平与诚信可言，不仅对每一期款项分别约定违约责任，而且约定任何一期款项未能按期支付都要支付100000元违约金，甚至还约定所有未退款项按每日千分之五(月利率15%)的标准计算利息，若本案原告的诉求得到支持，无异于鼓励当事人通过不正当的方式获取暴利。本案违约金应以原告的损失为依据，若被告需要退还原告款项，延迟支付款项对原告造成的是利息损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，利率不得超出合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍。本案违约金以实际被告应退还原告的款项为本金，从2020年8月15日起按贷款市场报价利率四倍计算己足够弥补原告的损失。综上所述，被告欧玉湘认为，原告的主张不但没有事实依据，《解除协议书》约定的违约责任也过高，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明事实如下：广东宏德科技物业有限公司（以下简称宏德公司）作为甲方，原告、被告欧玉湘作为乙方，签署《经营责任管理协议书》一份，约定：一、中国移动通信集团广东有限公司湛江分公司物业管理项目（以下简称案涉项目）以甲方名义承接，但实际由乙方实行自负盈亏责任经营；二、该项目在管理运行中发生的员工工作责任、项目退出和进入发生在交接时的责任，以及项目的原始资料、数据、物品保管、防火防盗安全等责任，均由乙方向甲方负责。乙方承担责任后享有向具体责任人追偿的权利；三、乙方必须向甲方支付500000元作为履约保证金，在合同结束后所有员工劳动仲裁有效期过期后五天内无息退回给乙方；四、乙方需按规定以甲方名义（如需开设分公司的以分公司的名义）为员工办理相关的用工手续并购买社会保险，实际发生费用及责任由乙方负责；五、员工在工作中如发生人身意外、工作事故、触犯法律或发生劳资纠纷，须及时处理，因此所发生的一切费用均由乙方承担等。2019年11月12日，原告与被告欧玉湘签署《项目合作协议书》，主要约定：一、双方合作投资案涉项目，共同注册成立新的项目公司，项目公司注册资金不低于3000000元，被告欧玉湘无需注资，一切认缴出资由原告实缴，被告欧玉湘占股比例为30%，且需在工商登记；二、合伙期限从2019年10月1日至2022年9月30日止等。2019年11月12日至2019年12月4日，原告通过银行多次转账给被告欧玉湘，共计2100000元。2019年11月26日、27日，原告转账给宏德工商两笔共计500000元。2020年5月15日，原告（甲方）与被告欧玉湘（乙方）签署湛江中国移动物业项目标的转让合作协议解除协议书，主要约定；一、甲方原出资给乙方合计2600000元，经友善协商后，由乙方退还甲方2350000元；二、乙方已于2020年5月13日退还给甲方800000元；三、乙方须退还给甲方的余款1550000元的约定：1.2020年6月6日17:00前退还500000元，2020年7月6日17:00前退还500000元，该两笔款项均约定如乙方未能按期付给甲方，乙方承诺交付甲方100000元的违约金，同时所有未退还款项自本协议签订之日起按每日千分之五向甲方支付利息，应退还款项由张敏总经理担保，甲方有权直接找担保人追责；2.2020年8月6日17:00前退还550000元，如乙方未能按期付给甲方，乙方承诺交付甲方100000元的违约金，同时所有未退还款项自本协议签订之日起按每日千分之五向甲方支付利息，本期应退还款项550000元以乙方向甲方出具欠条方式体现，欠条中必须验证按本条条款约定明确欠资金额、还款方式、还款时间、违约处理方式等；3.除本协议书约定费用外，甲、乙双方互不承担任何其他费用，原合同存续期间及提前终止所产生的所有债权债务（包括但不限于价款、滞纳金、违约金、赔偿金等）双方承诺互不追究。落款甲方处有原告、乙方处有被告欧玉湘、担保人处有被告张敏的签名及捺印。同日，被告欧玉湘向原告出具了欠条，明确550000元于2020年8月6日17:00前还清，未能按期还款，被告欧玉湘承诺支付原告100000元的违约金，同时所有未退还款项自本协议签订之日起按每日千分之五向原告支付利息。双方确认被告欧玉湘已返还的款项为：签订解除协议书之前已返还800000元、解除协议书中约定的第一笔500000元、第二笔中的445180元、第三笔中的480000元。被告欧玉湘提供投诉书、结算单、撤诉书、微信聊天记录、仲裁裁决书，主张原告退出后，项目实际由被告欧玉湘负责，故在第二笔中扣除了54820元，第三笔中扣除了70000元，均是原告的股东阳书兵、陈田贵以宏德公司为被投诉单位而应由原告承担的款项。微信聊天记录显示，2020年7月7日，被告欧玉湘告知原告已转100000元，且扣除了阳书兵的54820元，并发送了阳书兵申请仲裁的相关材料，原告未回复。2020年8月7日，被告欧玉湘转账给原告480000元，并发送通知给原告，主张因陈田贵在劳动局投诉索赔70000多元，扣除70000元，待该员工劳动仲裁时效期满后无任何情况再无息退还，原告回复“不可能，不同意”。仲裁裁决书显示宏德公司应向陈田贵支付工资10600元（终局裁决）、二倍工资差额37000元（非终局裁决）、经济补偿金6000元（终局裁决）。另查，本案原告的预约立案申请时间为2020年8月13日。以上事实，有经营责任管理协议书、项目合作协议书、解除协议书、欠条、账户交易明细、微信聊天记录、投诉书、结算单、撤诉书、仲裁裁决书及庭审笔录附卷为证。本院认为，被告张敏经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证与抗辩的权利，应当承担由此导致的不利法律后果。原告与被告欧玉湘对于项目合作协议书、解除协议书、欠条的签订及内容真实性均无异议，对于原告已付款项的数额、被告已返还款项的数额均无异议，本院均予以确认。本案的争议焦点：1.被告欧玉湘扣除两笔款项未支付的行为是否属于违约；2.如属于违约，被告欧玉湘应承担的违约责任如何。关于第一个争议焦点。被告欧玉湘以《经营责任管理协议书》中原告应对其员工的相关事项负责为由，在被告欧玉湘应返还给原告的款项中扣除被告欧玉湘垫付给宏德公司的陈田贵、阳书兵向宏德公司索赔的款项。本院认为，《经营责任管理协议书》的合同相对方分别为宏德公司、原告及被告欧玉湘，该协议书约定的是原告及被告欧玉湘对宏德公司应承担的义务。原告如未履行义务，应由宏德公司向其主张权利。被告欧玉湘的扣除主张与《经营责任管理协议书》的约定不符，在原告与被告欧玉湘的解除协议书中也未该约定。故被告欧玉湘的扣除主张没有事实依据，即被告欧玉湘存在违约行为，124820元应返还给原告。关于第二个争议焦点。原告主张根据解除协议书，被告欧玉湘逾期支付须向原告支付共计200000元违约金及相应的利息。被告欧玉湘主张违约金过高，请求调整。本院认为，被告欧玉湘应返还的款项2350000元，逾期支付的款项仅为124820元，双方约定的两笔合计200000元的违约金过高，本院酌情调整为23691元（54820元÷500000元×100000元+70000元÷550000元×100000元）。双方在解除协议书中还约定了被告欧玉湘逾期付款导致的原告利息损失按每日千分之五计算，该利率过高，本院予以调整。原告请求利息损失从预约立案之日起计算，是其合法权益的处分，本院予以采纳。被告欧玉湘应支付原告的利息计算为：以124820元为基数，自2020年8月15日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率计算，计至实际清偿之日止。原告超出的诉讼请求，本院不予支持。被告张敏在解除协议书中明确对被告欧玉湘应退还的500000元承担担保责任，被告欧玉湘该500000元中的54820元逾期付款，故被告张敏应对被告欧玉湘尚欠的54820元承担连带清偿责任。原告诉请的超出部分，没有事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告欧玉湘应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告鲁业熙支付124820元；二、被告欧玉湘应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告鲁业熙支付违约金23691元；三、被告欧玉湘应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告鲁业熙支付逾期付款的利息：以124820元为基数，自2020年8月15日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率计算，计至实际清偿之日止；四、被告张敏对于被告欧玉湘应返还的58420元承担连带清偿责任；五、驳回原告鲁业熙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3086元，由原告鲁业熙负担1675元，被告欧玉湘负担1411元。保全费2144元，由原告鲁业熙负担1164元、被告欧玉湘负担980元。原告鲁业熙均已预交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员 陈 芹二〇二〇年十二月八日书记员 王柳垚张政荣附相关法律法规条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。