广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1958号上诉人(原审被告)：谢进连，女，1953年8月18日出生，汉族，身份证住址广东省广宁县******，现住广东省广宁县*******。委托诉讼代理人：莫小霞，女，1973年11月5日出生，汉族，住广东省广宁县*****************，系谢进连女儿。委托诉讼代理人：马朝友，男，1956年10月29日出生，汉族，住广东省广宁县**********，系村委会推荐的公民。被上诉人(原审原告)：严国桂，男，1973年9月8日出生，汉族，住广东省四会市**************。委托诉讼代理人：何静恩，广东鼎都律师事务所律师。上诉人谢进连因与被上诉人严国桂追偿权纠纷一案，不服广东省广宁县人民法院（2020）粤1223民初855号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢进连的委托诉讼代理人莫小霞、马朝友，被上诉人严国桂及其委托诉讼代理人何静恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢进连提出上诉请求：1.撤销原判发回重审或者依法改判;2.严国桂承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、谢进连近年因病情严重，生活无法自理。谢进连儿子、儿媳妇也患病生活起居均需家人护理。2020年6月中旬的一天，广宁县人民法院的工作人员带来开庭传票时，谢进连家人已告知法院工作人员谢进连因病无法参加庭审。谢进连无法到庭参加诉讼，应当依法认定是天灾人祸、为不可抗力的法定事由。而一审法院认定谢进连经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼并缺席判决与事实不符，请二审法院依法纠正。二、严国桂自2016年7月1日起至2016年12月28日止，仅半年时间内7次连续借款共40万元给谢进连却偏偏不按照借款约定和期限去追收借款，让资金回笼即实行拆旧借新，是有目的和企图的。三、对于一审判决提到的“谢进连因资金周转困难无力偿还上述借款”严国桂在借款前早就清楚知道，精心设计诱骗谢进连。严国桂7次借款给谢进连，明明有约定短期的借款期限为10日，最长的是2个月，未曾向谢进连追偿。严国桂不按照借款借据中约定的还款期限去追讨欠款让其回笼后拆旧借新给谢进连，而等到7笔借款达40万元才迫切要求谢进连立即归还借款，最后通过所谓协商一致的方式，诱骗、逼迫谢进连去借用严国桂名义向广宁县**信用合作联社潭布信用社贷款50万元，并由谢进连以其坐落在广宁县******的一宗土地(土地证号：宁国用(2016)第0****3号)为该50万元贷款提供抵押。2017年5月26日与广宁农商银行潭布支行签订了《最高额抵押担保合同》，50万元贷款到手后一部分用于清偿此前向严国桂借款的40万元本息，剩余部分已由谢进连支配使用。对于所谓《确认书》中“鉴于此前乙方因资金周转困难向甲方借款肆拾万元，按原约定的归还期已逾期，且目前乙方暂无力偿还的事实。”，应当归责于严国桂不执行自己在借款借据中的约定而造成，即其严重违反拆旧借新的原则。对于所谓《确认书》中“现双方对该50万元的贷款确认如下：1.上述以甲方名义向农信社的贷款50万元之一部分用于清偿此前乙方向甲方的借款40万元的本息，其余部分已由乙方支配使用”，这里贷款50万元的处理有违当时双方在借款借据中的约定，是错误的。应该只有还本，不存在有40万元的本息。至于所谓《确认书》中“第3.....如因此引致诉讼，乙方因此支付的诉讼费、评估费、拍卖押金、律师费等相关费用乙方承担。”，完全不符合常理，本案的直接责任和原因均在严国桂身上，即违反拆旧还新的金融借贷原则，所以此费用不应由谢进连负担。据此，请二审法院依法对严国桂、谢进连于2017年6月3日订立的所谓《确认书》依法撤销并支持谢进连的上诉请求。严国桂借给我的款项是高利贷借款，双方借据没有约定利息，对方强行收取利息且利息过高，请二审法院确认双方之间的《确认书》是在乘人之危、受人威逼的情况下签订且利息过高，违反法律，请二审法院依法处理。严国桂答辩称，一、一审法院已依照法定程序向谢进连送达开庭传票，一审判决程序合法。二、谢进连自2016年7月1日至2016年12月28日向严国桂出具的7份借据及双方于2017年6月3日签订的《确认书》是双方真实意思表示，合法有效。三、根据《确认书》第3条的约定，谢进连应当承担严国桂因二审诉讼所支付的律师费22000元。综上，一审法院审理程序合法，认定的事实清楚，适用法律正确，谢进连的上诉理由不充分，请依法驳回上诉，维持原判。严国桂向一审法院提出诉讼请求：1.判令谢进连立即向严国桂归还严国桂代其偿还的50万元本金及16209.38元利息；2.判令谢进连从2020年6月2日起至还清本息之日止按照年利率6%向严国桂支付资金占用利息（以516209.38为本金计算）；3.判令谢进连承担本案全部诉讼费（包括但不限于案件受理费、诉讼保全费、诉讼保全担保费、律师费等）。一审法院经审理查明：严国桂分别于2016年7月1日借款8万元、2016年8月25日借款2万元、2016年9月20日借款5万元、2016年10月17日借款8万元、2016年10月21日借款5万元、2016年10月28日借款2万元、2016年12月28日借款10万元给谢进连，以上借款均以银行转账的方式支付，谢进连合共向严国桂借款40万元。2017年5月26日，严国桂与广东广宁农村商业银行股份有限公司潭布支行（原广宁县**信用合作联社潭布信用社）签订《广宁县**信用合作社银行卡个人自助循环贷款（卡贷宝）借款合同》约定严国桂向广东广宁农村商业银行股份有限公司潭布支行借款50万元，并以谢进连坐落在广宁县******的土地使用权【土地证号：宁国用（2016）第0****3号】作抵押。2017年6月3日，严国桂与谢进连签订一份《确认书》约定：鉴于此前谢进连因资金周转困难向严国桂借款40万元，按原约定的归还期已逾期，且目前谢进连暂无力偿还的事实。现经双方协商一致同意以严国桂名义于2017年6月2日向广宁县**信用合作联社潭布信用社贷款50万元，并由谢进连提供坐落在广宁县*****的城镇住宅用地【土地使用证号：宁国用（2016）第0****3号】为贷款作抵押。现双方对该笔50万元的贷款确认如下：1.上述以严国桂名义向农信社的贷款50万元一部分用于清偿此前谢进连向严国桂方的借款40万元的本息，其余部分已由谢进连方支配使用。2.上述以严国桂名义向农信社贷款50万元的本金和利息由谢进连承担偿还责任。3.如谢进连未按农信社的贷款合同约定如期还清全部贷款，严国桂代谢进连偿还后有权即时向谢进连方追偿，并对于谢进连方提供抵押的上述土地使用权享有优先受偿权。如因此引致诉讼，支付的诉讼费、评估费、律师费等相关费用由谢进连承担。2020年2月21日，严国桂向广东广宁农村商业银行股份有限公司潭布支行支付利息3681.25元。2020年5月26日，严国桂向广东广宁农村商业银行股份有限公司潭布支行支付利息1801.52元。2020年6月2日，严国桂向广东广宁农村商业银行股份有限公司潭布支行归还借款本金50万元及支付利息、罚息共10726.61元。以上合共严国桂向广东广宁农村商业银行股份有限公司潭布支行归还借款本金50万元及支付利息16209.38元。严国桂因本次诉讼支付律师费2万元、财产保全担保费1500元、财产保全费3101.05元。一审法院认为，本案是追偿权纠纷。谢进连向严国桂借款40万元，有谢进连立下的借据及银行转账记录证实，该院予以认定。以严国桂名义向广东广宁农村商业银行股份有限公司潭布支行贷款50万元，以谢进连的土地使用权作贷款抵押，有《广宁县**信用合作社银行卡个人自助循环贷款（卡贷宝）借款合同》及《最高额抵押担保合同》证实，该院予以认定。严国桂、谢进连签订的《确认书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同。双方当事人应按《确认书》的约定履行，谢进连没有按《确认书》的约定归还银行贷款及利息导致银行贷款到期后严国桂归还了银行贷款及利息、罚息共516209.38元，有银行出具的收据证实，该院予以认定。严国桂请求谢进连归还代其偿还银行的贷款及利息516209.38元，该院予以支持。严国桂请求判决谢进连从2020年6月2日起至还清本息之日止按照年利率6%向严国桂支付资金占用利息（以516209.38为本金计算）。由于谢进连没有按《确认书》的约定履行义务，严国桂归还了银行贷款本息，谢进连占用了严国桂的资金，因此，谢进连从2020年6月2日起按本金516209.38元、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息给严国桂，利息计至还清欠款时止。严国桂因本次诉讼支付律师费2万元、财产保全费3101.05元，谢进连应按约定赔偿给严国桂。严国桂请求谢进连赔偿财产保全担保费1500元，没有依据，该院不予支持。谢进连经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，该院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、谢进连应在该判决发生法律效力之日起十天内偿还516209.38元给严国桂。二、谢进连按欠款基数516209.38元、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年6月2日起计付利息给严国桂，利息计至还清欠款时止，并在归还欠款给严国桂时一并支付给严国桂。三、谢进连赔偿律师费2万元、财产保全费3101.05元，共23101.05元给严国桂，并在该判决发生法律效力之日起十天内付清给严国桂。四、驳回严国桂的其他诉讼请求。如果当事人未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8962.10元，减半收取为4481.05元(严国桂已预交),由谢进连负担。谢进连应在该判决发生法律效力之日起七天内向该院交纳。二审中，谢进连提交如下新证据：1.谢进连原住院病历及疾病诊断证明书，拟证明谢进连2015年、2020年患脑干梗死、高血压等疾病住院情况；2.谢进连儿子莫瑞全住院证明、出院小结，拟证明其患病现有后遗症，无法工作；3.谢进连儿媳梁小梅原住院诊断证明，拟证明其患子宫肌瘤等疾病，无法从事家务工作；4.转账证明一份，拟证明谢进连在2020年1月19日、2020年1月23日两次委托广宁县第二建筑工程有限公司转给严国桂20**元及5000元的利息，但是对方没有认可该两笔数额;5.微信聊天语音,拟证明案涉借款利息为月息5分。经质证，严国桂认为，对证据1真实性、合法性没有异议，但是对关联性有异议，本案借款发生在2016年7月1日至2016年12月28日期间，《确认书》是双方在2017年6月3日签订，该期间谢进连行动正常，神志清晰，是具有完全民事行为能力人。因此，谢进连中风并不影响双方应当承担的权利义务。对证据2、3的三性不予认可，与本案无关。对证据4的三性没有异议，7000元是谢进连委托广宁第二建筑公司转给我的，其中4000元有一部分大约3681元是2019年12月份的贷款50万元的银行利息，剩余的是11月份未结清的利息。另外3000元严国桂在2019年年三十晚已经以现金的方式给了谢进连。对证据5的三性不予认可，该微信记录并不完整，且很多部分并非我的陈述。对于谢进连提供的微信聊天语音，因该微信聊天语音并不完整连贯，且播放时模糊不清，本院对该份证据不予采纳。严国桂二审提交了账户交易回单及律师费发票，拟证实严国桂已支付二审律师费22000元。谢进连经质证认为严国桂支付的律师费用过高。本院二审查明，广宁县第二建筑工程有限公司受谢进连委托，分别于2020年1月19日、2020年1月23日向严国桂转账2000元、5000元。一审法院查明的其他基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，一审诉讼期间，一审法院将开庭传票、起诉书副本等文书向谢进连进行送达，其女儿莫小霞已代为签收。即使谢进连因患病，行动不便无法亲自到庭参加诉讼，可委托其家属或律师参加诉讼。谢进连经合法传唤未亲自或委托他人到庭参加诉讼，亦未及时提供证据向一审法院合理说明无法到庭的原因，视为放弃抗辩及质证的权利，一审法院缺席判决程序合法，并无不当。本案系追偿权纠纷，根据当事人上诉、答辩意见以及查明的有关事实，本案的争议焦点为：谢进连应否向严国桂归还欠款516209.38元及利息。谢进连向严国桂借款40万元的事实，有谢进连立下的借据及银行转账记录证实，本院予以确认。虽然借据上没有载明借款利息，但谢进连在《确认书》及诉讼中均承认该40万元借款有约定利息，故应认定双方的借款存在利息。谢进连称支付了过高的借款利息，但未能提供证据予以证实，本院不予采信。谢进连向严国桂借款40万元后逾期未能偿还，经双方协商后以严国桂的名义向银行贷款50万元，同时用谢进连的土地使用权作为抵押。双方签订了《确认书》约定上述50万元的贷款用于清偿谢进连向严国桂借款40万元本金以及利息，剩余部分已归谢进连使用,该笔贷款的本金及利息均由谢进连负责偿还。如谢进连未按约定如期还清全部贷款，严国桂代谢进连偿还后有权向谢进连追偿。谢桂连称《确认书》是在严国桂诱骗、逼迫下签订的，但没有提供证据予以证实。谢进连提供的疾病诊断证明书及住院记录也不能证实借款及签订《确认书》期间谢进连不具备民事行为能力。该《确认书》是双方当事人真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。在严国桂收到银行贷款及双方签订《确认书》后，应视为双方已结清之前40万元借款的债权债务。谢进连后来没有按约定归还银行贷款及利息，严国桂归还了银行贷款及利息、罚息后依照《确认书》的约定获得向谢进连追偿的权利。由于二审期间谢进连提供证据证实广宁县第二建筑工程有限公司受谢进连的委托于2020年1月转账了7000元给严国桂，严国桂未能提供证据证实该笔款项并非谢进连支付2020年1月之后的银行贷款利息，故该笔款项视为谢进连支付2020年1月之后的银行贷款利息，应从欠款516209.38元中予以扣除，即谢进连应向严国桂归还金额为509209.38元。因严国桂以自己的资金归还了银行贷款本息，谢进连占用了严国桂的资金，严国桂主张资金占用期间的相应利息合理，应予支持。利息应以509209.38元为本金从2020年6月2日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计付至还清欠款时止。按《确定书》中双方约定，严国桂因本次诉讼支付的一审律师费20000元、财产保全费3101.05元，合计23101.05元，应由谢进连承担。严国桂请求谢进连赔偿财产保全担保费1500元，缺乏依据，本院不予支持。至于严国桂要求谢进连支付二审律师费22000元，因二审律师费在一审期间未实际发生，属新增加的诉讼请求，本院对此不作审理，严国桂可另循法律途径解决。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，谢桂连的上诉请求，理据充分的部分，本院予以支持，理据不足的部分，本院予以驳回。因二审期间当事人提供新的证据，导致一审认定事实部分发生变化，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广宁县人民法院（2020）粤1223民初855号民事判决第三项；二、撤销广东省广宁县人民法院（2020）粤1223民初855号民事判决第四项；三、变更广东省广宁县人民法院（2020）粤1223民初855号民事判决第一项、第二项为：谢进连应于本判决发生法律效力之日起十日内向严国桂偿还欠款509209.38元及利息（利息以509209.38元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年6月2日起计付至还清欠款时止）；四、驳回严国桂的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4481.05元,二审案件受理费4596.55元，合计9077.6元，由谢进连负担8896元，严国桂负担181.6元。严国桂已预交一审案件受理费4481.05元，由谢进连于本判决发生法律效力之日起十日内向严国桂迳付4299.45元，法院不另作收退。本判决为终审判决。审 判 长  吴 文审 判 员  苏振业审 判 员  陈卓杰二〇二〇年十一月三十日法官助理  张铭华书 记 员  魏珍珍