山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终908号   上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。   法定代表人：周某，系该协会理事长。   委托诉讼代理人：赵某，北京盈科（太原）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：高某，北京盈科（太原）律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：大同市钱柜餐饮娱乐有限责任公司。   法定代表人：刘某1。   委托诉讼代理人：刘某2，天津东法律师事务所律师。   上诉人中国音像著作权集体管理协会与上诉人大同市钱柜餐饮娱乐有限责任公司著作权权属、侵权纠纷一案，均不服山西省大同市中级人民法院（2020）晋02民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人中国音像著作权集体管理协会的委托诉讼代理人赵某，上诉人大同市钱柜餐饮娱乐有限责任公司的委托诉讼代理人刘某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   大同市钱柜餐饮娱乐有限责任公司上诉请求：1.撤销山西省大同市中级人民法院（2020）晋02民初31号民事判决，依法改判或发回重审；2.依法判令中国音像著作权集体管理协会承担本案的一审、二审诉讼费用。   事实与理由：1.一审法院部分事实认定错误，法律适用错误。本案不存在著作权侵权行为，钱柜公司与音集协之间的纠纷应当是著作权许可合同纠纷。钱柜公司基于与音集协的合作，合法地享有音集协管理的作品的使用权。   （1）钱柜公司未缴纳2019年版权使用费不是故意侵权，系漏缴年度版权使用费，且漏缴原因不能归责于钱柜公司。钱柜公司自成立以来，每年都向山西天合文化传播有限公司(简称山西天合公司)缴纳著作权许可使用费(版权使用费)，山西天合公司每年派专人来收取，收费后出具一张收据。2019年山西天合公司没有同往年一样来收费，也没有任何单位向钱柜公司提示过如何缴费、缴费给谁。尽管音集协在一审中提交了一份《律师函》及快递单。但是实际上，钱柜公司没有收到过任何函件，音集协提交的快递记录没有显示出该份快递邮寄的就是《律师函》，上面所载的签收只是快递员自行填写的，至于签收的是什么物品，没有任何记载。该份证据不能证明音集协向钱柜公司提示过缴纳著作权许可使用费。钱柜公司与音集协之间虽然没有书面合同，但是存在交易行为和交易习惯，音集协也没有书面通知钱柜公司解除合同。钱柜公司使用音集协管理的歌曲的行为不是未经授权，而且漏缴许可使用费，漏缴许可使用费的原因不能归责钱柜公司。   （2）一审法院未综合考虑钱柜公司与音集协未签订书面著作权许可使用合同的原因，该原因不能归责于钱柜公司。依据《著作权集体管理条例》第二十三条著作权集体管理组织许可他人使用其管理的作品、录音录像制品等，应当与使用者以书面形式订立许可使用合同。第三十四条使用者认为著作权集体管理组织有下列情形之一的，可以向国务院著作权管理部门检举:(一)著作权集体管理组织违反本条例第二十三条规定拒绝与使用者订立许可使用合同的。音集协负有与钱柜公司签订书面合同的义务，双方合作多年却没有签订书面合同的过错在音集协。天合文化集团有限公司自2008年起一直受音集协委托，收取卡拉OK经营行业著作权使用费。上述委托纠纷正在北京知识产权法院审理中，尚未作出生效判决。天合集团受音集协委托收取著作权许可使用费长达十年之久，现双方出现纠纷导致管理混乱，该结果不能让卡拉OK经营者一方承担。   2.一审法院判决的赔偿数额过高，缺乏事实与法律依据。（1）钱柜公司实际经营的包间数不足65间，对外营业的包间为三层和四层，共计45个。音集协所提交的包间数的证据系“向该KTV的工作人员询问KTV的包间数，得到答复65间”，该证据不是直接证据，系询问得来，不应当作为计算赔偿数额的依据。本案中计算赔偿数额所依据的包间数应当是KTV实际经营的包间，而钱柜公司的经营场所中并非所有包间都具备营业条件，音集协前来消费的包间也是三楼的311号房间，也能印证钱柜公司处开放的包间只有三层和四层。   （2）一审法院没有综合考虑音集协的服务情况。无论是钱柜公司按时缴纳版权费的期间，还是2019年漏缴费的期间，钱柜公司始终没有得到过音集协的任何服务。   （3）钱柜公司的经营场所不是处于当地的繁华地段，且盈利微薄。钱柜公司的经营场所位于普通居民楼附近，既没有临近商业街也没有临近古城旅游区。音集协提交的场所消费单48元，也可以证明钱柜公司场所消费水平不高。而且，钱柜公司开业以来一直盈利微薄，2019年己经处于亏损状态。本案诉讼正处于新冠疫情发展的特殊时期，疫情以来停业近四个月，餐饮娱乐业受影响特别严重，钱柜公司经营确有困难。请贵院对此情况给予考虑。   音集协己经先后起诉了本地区众多卡拉OK经营者，在此疫情期间卡拉OK行业可以说是苦苦支撑，不仅要如数缴纳房租，还要承担员工工资以及相应的社会责任。若再让钱柜公司以及其他幸存卡拉OK经营者又承担本案如此巨额的赔偿款，本地区的卡拉OK行业一定会遭受巨创。钱柜公司一直都愿意与音集协签订合法的著作权使用协议，只是一直受限于行业经营粗放，著作权权利人、音集协以及其授权公司天合集团的纠纷难以解决的客观事实。钱柜公司也同意按照合理合法的标准，向音集协缴纳著作权许可使用费。   综上所述，一审法院的判决事实认定错误，法律适用错误，判定钱柜公司承担赔偿责任有误，且赔偿数额过高，请贵院依法纠正，做出公正裁判。   中国音像著作权集体管理协会上诉请求:1.判令依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失142350元、合理支出598.99元，共计142948.99元;2.判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。   事实和理由:1.上诉人在一审中已经明确实际经济损失，一审法院适用法律错误。《中华人民共和国著作权法》第二十八条之规定“使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。”双方当事人对于版权使用费约定不明，应当依据中国音像著作权集体管理协会2018年公布的关于山西版权使用标准的文件(8.3元/包/天)的规定缴纳版权使用费。基于山西地区经济条件不同，上诉人在一审中主张的标准为6元/包/天。被上诉人应当缴纳的著作权许可使用费是上诉人的实际损失，且根据上诉人通过公证证明被上诉人场所规模的证据，能够明确实际的经济损失数额。此外，该经济损失为上诉人按年收取的费用，应当按照1年即365天来计算，原审法院按照300天计算，使侵权赔偿数额远低于守法缴纳数额，对其他已经自觉交付著作权使用费的同业经营者更是极大的不公平。   2.一审法院对山西省高级人民法院印发的《关于审理卡拉OK著作权纠纷案件的指导意见》理解错误，判决与立法目的以及法律发展不相符，指导意见应当作为裁判的参考。   《关于审理卡拉OK著作权纠纷案件的指导意见》是山西省高级人民法院依据《中华人民共和国著作权法》、《著作权集体管理条例》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合本省的审判实践，就进一步贯彻落实中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》、规范本省卡拉OK著作权使用纠纷案件的审判工作、明确裁判标准、合理平衡当事人和社会公众利益的一个审判指导性意见。对于本省行政辖区内的人民法院审理卡拉OK著作权纠纷案件有着积极的规范指导、统一裁判尺度的作用，是符合我国民商事审判工作要树立正确的审判理念、树立请求权基础思维、逻辑和价值一致思维、同案同判思维的精神的。   在该指导意见中对于版权费收取已经考虑各方因素做出了相应的调整。一审法院在引用该指导意见后，又再一次的考虑各方面因素做出下调，按照4元/包/天、300天计算经济损失，既不符合法律相关规定更有损公平。   3.维权过程中产生的合理费用应当由被上诉人承担。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支包括交通费、取证费、公证费、诉讼费及律师费等，一审中也当庭提供了合理开支的消费凭证。原审法院将合理费用直接包含在经济损失之中明显不当，该笔费用理应由被上诉人承担。   综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请贵院在查明事实的基础上，依法对一审判决予以纠正，支持上诉人的全部诉讼请求，促进涉案行业在山西省内裁判的统一，以实现相对的公平。   中国音像著作权集体管理协会向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告停止侵权,立即从曲库中删除侵权作品；2.判令被告赔偿原告经济损失142350元;3.判令被告承担原告为本案诉讼而支付的合理支出费用,包括公证费500元,交通住宿餐饮费41.99元(此为大同地区取证23家场所的交通住宿餐饮费用965.7元的均数),快递邮寄费9元,场所消费48元,共计598.99元；4.判令被告承担本案全部诉讼费用及原告为本案所支付的律师费。   原审法院查明：中国音像著作权集体管理协会系经民政部核准成立的社团法人，其业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨、交流及与本会宗旨一致的相关业务活动。2012年3月6日，原告与滚石国际音乐股份有限公司签订了《音像著作权授权合同》，该合同的有效期限顺延至2020年12月31日，合同内容包括：滚石国际音乐股份有限公司同意将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）广播权信托原告管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。原告有权以自己的名义向使用者收取使用费，根据使用情况向滚石国际音乐股份有限公司分配使用费。同时，原告有权以自己名义向侵权使用者提起诉讼。   专辑《流行歌曲经典·中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》内页标注有滚石国际音乐股份有限公司为著作权人。该专辑中收录了包括《伤心太平洋》、《心太软》等10首涉案作品在内的音乐电视作品。   2019年12月4日，公证员张东鹏、公证人员黄丹青与申请人的代理人赵某、朱宇涛一起来到位于山西省大同市××区钱柜量贩式KTV，以普通消费者的身份进入该KTV进行消费。在公证人员的监督下，赵某、朱宇涛办理了消费手续并向该KTV的工作人员询问KTV的包间数，得到答复65间，后在311包间内使用该包间内的歌曲点播设备依次点播了10首歌曲，并全程使用摄像机摄制。消费结束后，该KTV出具消费票据一张。2020年1月7日，山西省太原市城西公证处就以上事实出具了(2019)晋并西证民字第47497号公证书。经比对，公证书所附光盘中记载的歌曲及画面内容与原告所主张权利的《伤心太平洋》、《心太软》等10首音乐电视作品一致。且原告为维护自身合法权益，支出公证费500元、交通住宿餐饮费41.99元、快递邮寄费9元、场所消费48元，共计598.99元。   另查明，被告大同市钱柜餐饮娱乐有限责任公司系2009年8月4日成立，法定代表人为刘某1，经营范围为量贩式KTV、销售预包装食品等。   原审法院认为，涉案音乐电视作品系以电影作品和类似摄制电影方式创作的作品，依据《中华人民共和国著作权法》第十一条第一、四款的规定：著作权属于作者，本法另有规定除外；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，在原告提供的包含有涉案音乐电视作品的《流行歌曲经典·中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》原版专辑的内页上明确记载著作权人为滚石国际音乐股份有限公司，且被告亦未提供相反证据予以证明，故该院依法确认滚石国际音乐股份有限公司对涉案音乐电视作品享有著作权。原告中国音像著作权集体管理协会经授权，享有许可卡拉OK经营者以复制、放映等方式使用涉案音乐电视作品并收取相关费用的权利，并有权以自己的名义向侵权者提起诉讼的方式主张权利，故原告对涉案《伤心太平洋》、《心太软》等10首音乐电视作品的放映权和诉权应受著作权法保护。被告未经权利人许可，以营利为目的，在其卡拉OK经营场所内以点播方式向公众放映涉案音乐电视作品，系侵犯了作品的放映权，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。原告请求判令被告停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品，根据《山西省高级人民法院关于审理卡拉OK著作权纠纷案件的指导意见》第8条的规定，人民法院在案件裁判判项中，不再判决卡拉OK经营者停止侵权、删除涉案侵权音乐作品等无法执行的内容，仅对使用费或者侵权赔偿作出判决。故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于赔偿数额，由于原告无法提供证据证明其因侵权所受损失或被告因侵权而获利之事实，且其在诉讼中明确主张适用法定赔偿，故依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款之规定：权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。依据《山西省高级人民法院关于审理卡拉OK著作权纠纷案件的指导意见》的相关规定，考虑涉案作品的著作权类型、侵权地消费水平、包间数、主观过错程度、侵权行为的情节和维权成本等诸因素，确定被告应承担的赔偿数额为65（间）×4（元）×300（天）=78000（元）。   依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条第一款第（十）项、第十一条第一款、第四款、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、被告大同市钱柜餐饮娱乐有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失及合理费用共计人民币78000元；二、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。   上诉人大同市钱柜餐饮娱乐有限责任公司在二审中向本院提交了七份新证据，1.楼层平面设计图，予以证明共计50个房间；2.公证书，予以证明14个包房没有点歌机；3.股东变更协议书，予以证明接收的点歌机为51个；4.2019年报，予以证明2019年10月进行股东变更；5.损益表、资产负债表、现金流量表，予以证明2019年经营处于亏损状态；6.营业情况说明，予以证明2019年10月8日至11月8日，12月24日至12月31日处于停业状态；7.裁判文书，予以证明漏交2019年版权使用费不具备主观恶意。中国音像著作权集体管理协会质证意见如下，第一份证据，钱柜平面图，复印件和原件不一致，复印件有四张，原件只有一张，并且是对方单方面提供，不能印证实际的包房数量，不认可其证明内容。第二份证据，三性均有异议，公证书时间是2020年，无法证明2019年的具体状况，从实际内容看，只是说明房间没有点歌器，但是点歌器是活动的可移动的，并不能说明2019年的经营状况，该公证书无法达到其证明目的。且公证时候没有通知我们，我方没有参加。审计表、负债表、现金流量表与本案无关，钱柜娱乐的经营状况好坏与需要交纳的费用和赔偿的损失没有关系。股东变更协议书，不予认可，与本案无关。即使进行了股东变更，2019年也是全年都在经营的。对方营业状况的说明，没有其他证据印证，不予认可，关联性也不认可。对方提供的民事裁定书，我们认为，音集协对版权收费是依据了著作权法28条的规定，可以委托他人代为收取版权费，也可以自行收取版权费，2019年，上诉人是通过自己山西联络站的人员进行收费，与天河没有关系。所以上诉人与天河文化公司的纠纷与本案没有事实和法律上的因果关系。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，对卡拉OK著作权纠纷案件赔偿数额多少的认定，既要考虑到鼓励音乐创作人员的积极性，又要考虑到促进著作权使用市场的健康繁荣发展。赔偿数额过高，不利于促进著作权使用市场的健康繁荣发展；赔偿数额过低，起不到鼓励音乐创作人员的积极性。原审法院综合考虑大同市平城区的消费水平、包间数，主观过错程度，侵权行为的情节和维权成本等诸因素，并参照《山西省高级人民法院关于审理卡拉OK著作权纠纷案件的指导意见》，确定被上诉人应承担的赔偿数额为65（间）×4（元）×300（天）=78000（元），并无不妥。上诉人大同市钱柜餐饮娱乐有限责任公司经一审法院合法传唤未到庭，视为对自己权利的放弃，二审中提供的新证据，本院不予采纳。   综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费3173.72元，由上诉人中国音像著作权集体管理协会负担1423.72元，由上诉人大同市钱柜餐饮娱乐有限责任公司负担1750元。   本判决为终审判决。   审判长 宋 霞   审判员 张 烁   审判员 文 劼     二〇二〇年十二月二日   法官助理 雷杨华   书记员 王宇飞