辽宁省铁岭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽12刑终204号原公诉机关铁岭市银州区人民检察院。上诉人（原审被告人）曹依蕾，女，1983年4月2日出生，汉族，初中文化，户籍所在地辽宁省铁岭市银州区，现住辽宁省铁岭市银州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月10日被刑事拘留，同年9月30日被监视居住，2020年3月29日被取保候审，同年9月18日执行逮捕。现羁押于铁岭市看守所。指定辩护人宋杰，辽宁文化律师事务所律师。原审被告人徐晶，女，1979年12月14日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地辽宁省铁岭市银州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月13日被监视居住，2020年3月12日被取保候审。原审被告人马玲，女，1984年8月1日出生，汉族，中专文化，无职业，户籍所在地辽宁省铁岭市银州区，现住辽宁省铁岭市银州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月17日被刑事拘留，同年9月30日被监视居住，2020年3月29日被取保候审。原审被告人甄宇，男，1979年5月16日出生，汉族，高中文化，司机，户籍所在地辽宁省铁岭市银州区，现住辽宁省铁岭市银州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年12月26日被取保候审。原审被告人李涵，女，1988年8月20日出生，汉族，大学文化，辽宁省昌图县四合中学教师，户籍所在地辽宁省昌图县，现住辽宁省铁岭市银州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月11日被刑事拘留，同年9月30日被监视居住，2020年3月29日被取保候审。原审被告人王超，女，1984年9月24日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地辽宁省昌图县，现住辽宁省铁岭市银州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年12月23日被监视居住。原审被告人柴娥，女，1970年3月13日出生，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地辽宁省铁岭市银州区，现住辽宁省铁岭市银州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月10日被刑事拘留，同年9月30日被监视居住，2020年3月29日被取保候审。铁岭市银州区人民法院审理铁岭市银州区人民检察院指控上诉人曹依蕾、原审被告人徐晶、马玲、甄宇、李涵、王超、柴娥开设赌场一案，于2020年9月22日作出（2020）辽1202刑初107号刑事判决。宣判后，被告人曹依蕾不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定，2017年至2019年间，被告人徐晶在网络上接触到“娱乐天地”赌博网站，并注册账号开始赌博。被告人曹依蕾通过徐晶接触到“娱乐天地”赌博网站，徐晶为曹依蕾开通赌博账号将其发展为下线会员，曹依蕾利用该赌博账号内的“重庆时时彩”、“新疆时时彩”等项目进行赌博活动。在赌博期间，曹依蕾将被告人李涵、被告人柴娥等人发展为其下线会员。2018年初，曹依蕾又在被告人马玲的“娱乐天地”赌博账号下面开设新的赌博账号，并将原来的李涵、柴娥等人转移到该账号下面。曹依蕾又将被告人甄宇、王超等人发展为其下线会员。甄宇又通过徐晶获得赌博账号并发展下线会员。徐晶、马玲、甄宇、李涵、柴娥、王超等人又自行发展下线会员若干名。曹依蕾、徐晶、马玲、甄宇、李涵、柴娥、王超通过下线会员的日常赌博消费情况，可以获得“娱乐天地”网站的返点资金。被告人马玲加入“新疆羊肉串”、“彩云间”等微信群，在群内发布购彩计划，吸引他人参与赌博。马玲将曹依蕾、甄宇、马某1、韩某等人发展为自己的下线会员，获得网站返点7.15万元。被告人徐晶组建微信群，在微信群内发布购彩计划并将曹依蕾、甄宇、王超等人发展为自己的下线会员，获得网站返点13.7万元。被告人曹依蕾通过自己的微信朋友圈发布每天的获利情况，并组建“新疆羊肉串”、“彩云间”等微信群，由曹依蕾、李涵等人在群内发布购彩计划，吸引他人参与赌博。曹依蕾将甄宇、李涵、王超、柴娥、王某1、李某1、张某4、王某2、冷某等人发展为自己的下线会员，获得网站返点33.73万元。被告人甄宇通过个人微信朋友圈发布获利情况、组建微信群并在群内发布购彩计划，将何某、胡某2、沙某、姜某等人发展为自己的下线会员，获得网站返点3万元左右。被告人李涵通过自己的微信朋友圈发布每天的获利情况，并加入“新疆羊肉串”、“彩云间”等微信群，在群内发布购彩计划，吸引他人参与赌博。李涵将高某、康某2、武某、齐某等人发展为自己的下线会员，获得网站返点3.8万元。被告人王超通过组建微信群并在群内发布购彩计划，将刘某、张某1、张某4等人发展为自己的下线会员，获得网站返点3.6万元左右。被告人柴娥将吴某等人发展为自己的下线会员，获得网站返点4.52万元。被告人曹依蕾、徐晶、马玲、甄宇、李涵、王超、柴娥非法获取的返点资金已被公安机关依法扣押。上述事实，有原公诉机关提交，并经原审庭审质证认证的下列证据予以证明：1、证人李某1、王某1、程某、王某2、冷某、朱某、康某1、高某、李某2、王某3、杨某、郎某、李某3、马某1、韩某、郭某1、马某2、吴某、孟某、井某、刘某、张某1、何某、胡某1、沙某、姜某、郭某2、邵某、齐某、张某2、张某3、郭某3、吴某的证言证实，他们分别通过曹依蕾、徐晶、马玲、甄宇、李涵、王超、柴娥的介绍在“娱乐天地”网站上进行网络赌博的情况。2、辨认笔录证实，马玲、徐晶、王超辨认出曹依蕾。武某、康某1辨认出李涵。王超辨认出徐晶。3、手机截图、网页截图、微信聊天记录截图证实，各被告人通过微信发布购彩计划及通过“娱乐天地”网站获得的返点获利情况。4、受案登记表、立案决定书、案件来源、抓捕经过证实本案的侦破、揭发情况及各被告人到案的经过。5、扣押清单证实公安机关对本案涉案财物的扣押情况。6、户籍证明证实各被告人的户籍身份信息。7、工作报告证实曹依蕾、徐晶、马玲、甄宇、李涵、王超、柴娥等人主动向公安机关上交其违法所得的情况。8、视频光盘证实公安机关通过手机登录曹依蕾、徐晶、马玲、甄宇、李涵、王超、柴娥的赌博网站账号查看其获利信息的过程。9、被告人徐晶、马玲、曹依蕾、甄宇、李涵、柴娥、王超的供述与辩解证实，他们通过发展下线会员获得“娱乐天地”赌博的资金的犯罪事实。被告人曹依蕾、徐晶、马玲、甄宇、李涵、王超、柴娥当庭均表示对上述犯罪事实及证据无异议。原审法院认为，被告人曹依蕾、徐晶、马玲、甄宇、李涵、王超、柴娥以营利为目的，明知是赌博网站，仍在赌博网站上开设账号，发展下线会员参与赌博，为赌博网站担任代理，并按照下线会员的赌资数额按比例收取服务费，七被告人的行为均已构成开设赌场罪，其中，被告人曹依蕾、徐晶属于情节严重，公诉机关指控成立，予以支持。公诉机关指控七被告人担任赌博网站代理并接受投注及被告人曹依蕾、徐晶、马玲系共同犯罪中的主犯一节，因七被告人虽担任赌博网站代理但并未直接接受投注，其发展下线会员的行为应认定为赌博网站的推广环节，属于开设赌场罪的共同犯罪，对开设赌场起帮助作用，均系从犯，应当从轻处罚，故对上述指控予以纠正。被告人曹依蕾自愿认罪认罚，能够主动上缴全部违法所得，缴纳部分罚金，可以从轻处罚。被告人徐晶、马玲、甄宇、李涵、王超、柴娥自愿认罪认罚，能够主动上缴全部违法所得，积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚，并依法适用缓刑。据此，对被告人曹依蕾依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》第二条之规定，对被告人徐晶、马玲依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》第二条之规定，对被告人甄宇、李涵、王超、柴娥依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》第二条之规定，判决如下：一、被告人曹依蕾犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币70000元（罚金已缴纳50000元）；二、被告人徐晶犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元（罚金已缴纳）；三、被告人马玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币30000元（罚金已缴纳）；四、被告人甄宇犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币20000元（罚金已缴纳）；五、被告人李涵犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币20000元（罚金已缴纳）；六、被告人王超犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币20000元（罚金已缴纳）；七、被告人柴娥犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币20000元（罚金已缴纳）；八、对铁岭市公安局扣押被告人曹依蕾违法所得人民币337360元、被告人徐晶违法所得人民币137030元、被告人马玲违法所得人民币71599元、被告人甄宇违法所得人民币30000元、被告人李涵违法所得人民币38023元、被告人王超违法所得人民币36000元、被告人柴娥违法所得人民币45204元予以追缴，由铁岭市公安局上缴国库。上诉人曹依蕾及其指定辩护人提出：原审法院对其量刑过重，请求二审法院改判其缓刑。经二审审理查明，原审判决认定上诉人曹依蕾、原审被告人徐晶、马玲、甄宇、李涵、王超、柴娥犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，二审期间事实和证据无变化，依法予以确认。本院认为，上诉人曹依蕾、原审被告人徐晶、马玲、甄宇、李涵、王超、柴娥明知是赌博网站而为其发展会员，系开设赌场罪的共同犯罪，依法应予惩处。其中对上诉人曹依蕾、原审被告人徐晶应当认定为情节严重。关于上诉人曹依蕾及其指定辩护人提出的原审判决对其量刑过重，请求改判其缓刑的意见，经查，原审法院根据曹依蕾犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，并充分考虑了其系从犯、自愿认罪认罚、主动上缴违法所得、缴纳部分罚金的量刑情节，对其量刑并无不当，故对该辩解和辩护意见不予采纳。综上，原审判决对各被告人的定罪准确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙 岩审判员 张 磊审判员 张栋松二〇二〇年十二月二日法官助理张博雅书记员马英池