山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终4045号 上诉人（原审原告）:蔡传秀，女，1970年3月3日出生，汉族，住山东省高青县。 委托诉讼代理人：刘太兵（系蔡传秀之夫），住山东省高青县。 上诉人（原审被告）：淄博飞源化工有限公司。住所地：山东省高青县清河工业园。 法定代表人：张乐勇，总经理。 委托诉讼代理人：庄明鹏，山东康桥律师事务所律师。 上诉人蔡传秀因与上诉人淄博飞源化工有限公司（以下简称飞源公司）劳动争议一案，不服山东省高青县人民法院（2020）鲁0322民初1799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 蔡传秀上诉请求：1.判令上诉人飞源公司向上诉人蔡传秀支付工作时间的工资22758.00元；2.本案诉讼、传达、邮寄费用均由上诉人公司承担。事实和理由：飞源公司每月给蔡传秀休息2天，刷脸考勤记录足以证实，但是该考勤表在上诉人飞源公司手中，该考勤表不利于公司，因其内容足以查证事实。《劳动法》第三十八条明文规定：用人单位应采保证劳动者每周至少休息一日，该法已明示举证责任应当由上诉人飞源公司举证。依据《最高人民法院新民事诉讼证据规定)第九十五条：一方当事人控制证据无正当理由拒不提交的，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。另《级高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条也明确用人单位应负举证责任。据此，上诉人飞源公司应当依法支付上诉人蔡传秀的劳动报酬。综上所述，原审判决对工作时间的工资事实认定不清。请求人民法院查清事实，依法判决。 蔡传秀针对飞源公司的上诉请求辩称，一、双方系违法解除劳动合同，蔡传秀一方在劳动仲裁与一审时均主张继续履行劳动合同，双方存在劳动争议期间，蔡传秀一方迫于生计，到万鑫建工干临时工，后又到现在的单位工作。本案中蔡传秀一方主张的继续履行劳动合同或经济赔偿金系属同一事实，依据《劳动合同法》第48条规定，一审的相关判项符合事实，适用法律正确；二、2020年4月30日，公司以蔡传秀年龄过大为由出具末位淘汰通知书，并在考勤处注销了其考勤信息，导致此后蔡传秀一方不能考勤，事实上解除了双方的劳动关系。公司的内部管理规定非法律，公司在6月份仅给蔡传秀发放了4月份工资与200元押金。依据相关法律规定，一审法院在分配举证责任时让公司承担举证责任并无不当。综上，一审判决第二项符合案件客观情况，适用法律正确，二审应当维持。 飞源公司上诉请求：1.撤销(2020)鲁0322民初1799号民事判决第二项，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由上诉人蔡传秀负担。事实和理由：上诉人公司认定事实不清，适用法律错误。理由如下：一、一审违反劳动争议案件仲裁前置的程序。因蔡传秀申请劳动仲裁期间，其仲裁请求中并未包含主张“经济赔偿金”的仲裁请求，但一审诉讼期间却增加了主张“经济赔偿金”诉讼请求，该请求明显违反劳动仲裁前置程序。一审法院仅依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，片面认定诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理之认定，但一审法院并未就如何认定“不可分性”作出合理解释，系基于同一事实产生，还是相互之间的依附性，此项认定不能让人信服；二、一审法院违背“谁主张，谁举证”基本举证原则，将不应当由公司举证的举证责任分配给了飞源公司。飞源公司自始至终并未向蔡传秀明示或暗示不让其上班，并作出解除劳动关系的意思表示。同时，依据举证规则，上诉人应当对自己提出的诉讼请求提供证据加以证明，其未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，其应当承担举证不利的后果，但本案中上诉人并不存在过错，系作为劳动者的蔡传秀无故旷工所导致，飞源公司虽作为用人单位，处于管理地位，但其也不可能掌握并了解劳动者离职原因和去向。一审法院武断的判定“如果蔡传秀自行离职，飞源公司也应当履行催告，通知的义务并告知拒不上班的法律后果，但公司未履行上述义务，也即证明了飞源公司违法终止劳动关系”，若以此逻辑是否可以认为“只要劳动者无论以何种原因自行离职，只要用人单位未履行催告、通知的义务并告知拒不上班的法律后果义务的，均以用人单位违法解除劳动关系认定。”一审法院的过分认定加重了用人单位管理责任和义务，一审法院认定严重违背案件事实，举证责任分配严重错误。 飞源公司针对蔡传秀的上诉请求辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审对加班费不予支持并无不当，请求二审驳回诉讼请求。 蔡传秀向一审法院起诉请求：一、确认双方自2014年11月5日至2020年4月30日期间存在劳动关系；二、确认被告违法解除双方的劳动关系，判决被告向原告支付经济赔偿金33000元；三、判令被告向原告支付工作时间的工资22758元；四、被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：1.蔡传秀主张与飞源公司自2014年11月5日至2020年4月30日存在劳动关系，2020年5月，被告违法解除了双方的劳动关系。飞源公司认可双方存在劳动关系，但劳动关系的起始时间应为2015年1月10日（第一次为原告发放工资的时间），被告表示“不知道原告什么原因从5月份开始不上班了，直到收到法院的通知才知道原告将被告起诉了。”。原告持有的工作证载明原告的工作部门为办公室（食堂），编号000221。2014年11月18日，被告收取原告卡押金20.00元，原告主张为工作卡押金；2.原告原诉讼请求为：一、确认双方自2014年11月5日至2020年4月30日期间存在劳动关系。二、确认被告人违法解除双方的劳动关系，判决双方继续履行劳动合同。三、判令被告向原告支付工作时间的工资54,712元。四、判令被告向原告支付2020年4月份工资。五、被告承担本案全部诉讼费用。原告庭审时变更诉讼请求为：一、确认双方自2014年11月5日至2020年4月30日期间存在劳动关系。二、确认被告违法解除双方的劳动关系，判决被告向原告支付经济赔偿金33,000元。三、判令被告向原告支付工作时间的工资22,758元。四、被告承担本案全部诉讼费用。被告认为原告变更的经济补偿金的诉讼请求未向劳动仲裁委申请仲裁；3.被告为原告发放的2019年5月-2020年4月每月的工资数额分别为：3013.57元、3008.10元、3294.33元、3135.43元、2895.30元、2916.90元、3228.78元、3538.56元、2906.10元、2946.10元、3633.89元、2810.98元；4.2020年5月15日，原告向高青县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同日，高青县劳动人事争议仲裁委员作出高劳仲案字[2020]第99号不予受理通知书，以原告主体不适格为由决定不予受理。原告仲裁请求事项为：1、确认双方自2014年11月5日至2020年4月30日下午期间存在劳动关系、裁决被申请人支付工作时间的工资54712元；二、确认被申请人2020年4月30日下午违法解除双方的劳动关系；三、裁决被申请人向申请人支付四月份工资；四、裁决双方继续履行劳动合同；五、本仲裁的所有费用由被申请人承担。一审法院认为，关于原告变更诉讼请求增加主张经济赔偿金33000.00元能否合并审理的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案原告增加的经济赔偿金诉讼请求，与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。被告辩称，“该项请求不应在本案中审理”，于法无据，一审法院不予采信。关于原、被告劳动关系起止时间的问题。被告认可双方存在劳动关系，并于2014年11月18日收取了原告卡押金20.00元，且又表示“不知道原告是什么原因从5月份开始不上班了，直到收到法院的通知才知道原告将被告起诉了。”所以，虽然原告第一次工资时间为2015年1月10日，但综合证据能够认定，2014年11月18日至2020年4月30日期间原、被告存在劳动关系。关于原、被告劳动关系是否是被告违法解除的问题。被告作为用人用工单位，处于管理者的地位，也具有管理的职责和义务，与原告相比较，被告更具有能力、职责、义务提供原告“从5月份开始不上班”的证据，予以证明是否系违法解除、是否系原告自行离职，被告未提供相应的证据证明，应视为被告违法终止了原、被告双方的劳动关系。如果是原告自行离职，被告也应当履行催告、通知的义务并告知拒不上班的法律后果，但被告未履行上述义务，也即印证证明被告违法终止了原、被告双方的劳动关系。关于原告主张经济赔偿金33000.00元应否予以支持的问题。劳动合同法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原告在被告单位工作时间为2014年11月18日至2020年4月30日，被告应向原告支付5.5个月经济赔偿金。原告劳动关系终止前12个月工资分别为：3013.57元、3008.10元、3294.33元、3135.43元、2895.30元、2916.90元、3228.78元、3538.56元、2906.10元、2946.10元、3633.89元、2810.98元，合计37328.04元，平均月工资3110.67元。被告向原告支付经济赔偿金为34217.37元（3110.67元×2×5.5），原告主张了33000.00元，一审法院应予支持。关于原告主张工作期间加班工资22758.00元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”据此，原告应当就加班事实的存在提供证据证明，但原告仅有庭审陈述而未提供证据证明，且原告也没有提供证据证明被告掌握加班事实存在的证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，原告该主张没有证据证明，一审法院不予支持。综上，案经调解无效。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告蔡传秀与被告淄博飞源化工有限公司自2014年11月18日至2020年4月30日存在劳动关系；二、确认被告淄博飞源化工有限公司违法终止了双方的劳动关系。被告淄博飞源化工有限公司支付原告蔡传秀经济赔偿金33000.00元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告蔡传秀的其他诉讼请求。案件受理费5.00元，由被告淄博飞源化工有限公司负担。 二审中，上诉人蔡传秀提供证据一，2020年4月30日刷脸考勤时的录像视频，拟证明淄博飞源化工有限公司将其刷脸考勤资料删除，考勤考不上；证据二，2020年5月1日蔡传秀与办公室主任李通通话录音，拟证明飞源公司违法解除蔡传秀的劳动合同。飞源公司发表质证意见称，对证据一的真实性和证明内容均有异议。通过该录像无法判断上诉人蔡传秀无法进行考勤的事实；对证据二的真实性以及证明内容均有异议，无法判断上诉人与谈话人员是否是我公司的人员，因此该证据并不能证明我方这边非法解除劳动合同事实。 二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、关于上诉人飞源公司是否非法解除与上诉人蔡传秀的劳动合同，相关的经济赔偿金是否应当支持；二、上诉人蔡传秀主张的工资问题是否应当支持。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于焦点一，与上诉人蔡传秀相比，上诉人飞源公司作为劳动者的用工管理单位，其对蔡传秀所主张的涉案劳动关系为违法解除之事实负有更强的举证能力，在蔡传秀初步举证劳动关系不当解除后，因上诉人飞源公司未能证实上诉人蔡传秀系“从5月份开始不上班”及若其为自动离职，则公司已履行催告、通知义务，一审据此认定双方劳动关系是违法解除且由上诉人飞源公司支付相应的赔偿金并无不当。上诉人飞源公司虽主张相关的违法解除劳动关系的举证责任应当分配给蔡传秀，但其未提供充分证据加以说明，故对其主张的不支付劳动合同经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。 关于焦点二，上诉人蔡传秀虽主张上诉人飞源公司应当支付其相应的加班工资，且认为依据相关法律规定，应由上诉人飞源公司承担不应支付其加班费的举证责任，但其主张仅系个人单方陈述，且未提供初步证据证实说明飞源公司掌握其事实加班的证据，故一审对其此项诉求不予支持并无不当，本院予以确认。 综上所述，蔡传秀、飞源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人蔡传秀负担10元、上诉人淄博飞源化工有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  戴永成 审判员  马士军 审判员  陈燕萍 二〇二〇年十二月十日 书记员  周 琳