辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终8463号上诉人（原审原告）：孙利，男，1974年1月6日出生，汉族，现住辽宁省大连市普兰店区。被上诉人（原审被告）：大连亿诚物业管理有限公司，住所地大连普兰店经济开发区兴申街**。法定代表人：张世田，该公司经理。委托诉讼代理人：宋佳之，大连市普兰店区义诚法律服务所法律工作者。上诉人孙利因与被上诉人大连亿诚物业管理有限公司物业服务合同纠纷案，不服大连市普兰店区人民法院（2020）辽0214民初2090号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙利上诉请求：撤销一审判决，改判支持其在一审的诉讼请求。主要事实和理由：1.被上诉人未征得业主同意，擅自在电梯内安装刷卡设备，还称不交物业费就不给电梯卡，致上诉人至2020年7月份才取得电梯卡，上诉人一家人在长达六年之久的时间里都未能使用电梯。被上诉人安装电梯卡的行为违法，应当按每人每天1元钱的标准向上诉人进行赔偿。2.小区内绿地变菜地、业主私搭乱建、小区内名贵树木因没人养护而死亡，被上诉人未举证证明其履行了物业劝阻、举报职责和必要的维修、维护义务，被上诉人有义务恢复小区原貌。3.上诉人作为业主有义务要求被上诉人公布维修资金的管理和用途，被上诉人如果未提取过，应当举证证明，否则应当向上诉人出示维修资金的使用情况。4.小区到处张贴广告，被上诉人将绿地变为停车场、收费，这些收益应归业主所有，上诉人有权要求被上诉人向上诉人返还相应部分。5.一审法院适用简易程序，却在长达6个月时间内才结案，影响了裁判的公正性和权威性，程序违法。被上诉人大连亿诚物业管理有限公司不同意上诉人孙利的上诉请求，二审答辩意见同于一审答辩意见。另外，上诉人的上诉观点在多份生效判决中均有法院论述，形成了既判力。孙利向一审法院起诉请求：1.立即撤掉原告电梯内的电子刷卡设备，恢复原告的使用权，并赔偿原告一家四口人六年不能正常使用电梯损失共计8640元；2.立即恢复小区内共有部分原貌；3.公布维修资金的管理和用途；4.经营广告的收益应返还业主；5.本案的诉讼费用由被告承担；6.共有部分车位收益返还业主。一审法院经审理查明，被告孙利与尹颖系夫妻关系。2012年4月29日，大连亿诚房地产开发有限公司与尹颖签订了《前期物业管理服务协议》和《临时管理规约》，约定大连亿诚房地产开发有限公司有权委托物业服务企业实施前期物业管理。被告作为物业公司对原告所居住的亿诚小区进行物业服务，被告对该小区进行管理过程中，对包含原告在内的业主所使用的电梯设立IC卡，刷卡使用电梯，所有业主需定期对电梯卡进行升级；原告自入住该小区后因故未能及时缴纳物业费，也未定期对电梯卡进行升级，导致其无法正常使用电梯。被告在管理过程中小区道路有毁损现象，小区内有私搭乱建现象，偶有粘贴广告，小区内亦有汽车停泊，并且被告未使用住房维修资金。另查，原告居住的物业小区未成立业主大会。一审法院认为，本案的焦点：一、本案原告要求被告赔偿其未能搭乘电梯的损失的诉求与其要求被告恢复小区规划原貌、公布维修基金的知情权、返还共有部位广告收益、返还共有车位收益等诉求能否并诉；二、原告的诉讼请求是否有事实有法律依据。关于焦点一：本案原告要求被告赔偿其未能搭乘电梯的损失虽系侵权之诉，但该诉求是基于其与被告间物业管理合同产生的，其与物业服务合同法律关系具有不可分性，因此一并主张并无不妥。关于焦点二：1、被告做为物业服务企业，其为电梯加装IC卡，要求业主有条件地使用电梯，系其加强物业管理的一种手段，原告只要定期进行升级，是可以正常使用电梯的，并且，物业安装电梯卡恰当与否应由全体业主共同决定，因此，对原告要求被告解除电梯IC卡并赔偿其经济损失的诉讼请求，不予支持。2、物业小区的使用者系全体业主，部分业主在使用物业过程中私自改扩建，改变绿植原有品种，改变了小区原有风貌，系部分业主的个人行为，被告做为物业服务企业尽到了相应劝阻上报的管理职责，且被告亦无相应执法权，因此原告要求被告恢复小区物业原貌的诉讼请求，不予支持。3、依照相关法律法规的规定，物业维修基金属于全体业主共有，在小区业主委员会成立前，维修基金由物业所在地的房地产管理部门代为监管。原告居住的物业小区未成立业主大会，该小区的维修基金未由被告监管，且被告物业小区未实际使用物业维修基金，因此原告要求被告公布维修基金使用情况的诉讼请求，不予支持。4、原告提供的视频中可以看出小区内存在粘贴广告及停车的情形，但原告未提供证据证明被告针对广告及车位取得相应收益，因此对原告要求被告返还广告收益及车位收益的诉讼请求，不予支持。综上，原告与被告间形成物业服务合同关系，原被告均应按物业管理协议及规约享受权利承担义务。原告做为业主接受了被告提供的物业服务，相应的亦应接受被告恰当的管理行为；被告做为物业服务企业，应本着服务的宗旨，聆听广大业主的内心诉求，真心为业主服务，按照物业管理条例的规定进行执业，定期将物业共有部位使用、收益情况向业主公布，取得业主理解与支持，更好地为广大业主提供优良宜人的居住环境。但是，被告做为物业企业在进行服务管理过程中无法做到面面俱到，会有不尽人意的地方，当出现纠葛、争议时，双方应该进行良性沟通，业主要体谅物业的不易，物业应认真审视自身的行为是否规范、是否合乎要求、业主是否满意，物业企业只要事事为业主考虑，真正成为业主的贴心人、好管家，双方是会和谐共处的。综上，判决如下：驳回原告孙利的诉讼请求。案件受理费减半收取50元，由原告孙利负担。二审中，上诉人提交一份录音光碟作为新证据，拟证明一审法官偏袒被上诉人，枉法判决及被上诉人横行霸道。被上诉人质证意见如下：对视频资料的真实性没有异议，但对关联性和合法性均有异议。认为视频显示即便业主拖欠物业费，被上诉人仍给予电梯卡升级，没有剥夺业主使用电梯的权利，也没有损害业主利益的事实。上诉人安装刷卡设备，是防止闲杂人员随意进入，是为保障小区业主安全采取的措施。上诉人未及时领取电梯卡，是其自身过错。对于四段录音的真实性亦没有异议，但对关联性和合法性有异议。录音内容显示，一审法官是以事实为依据进行的审理和裁判，对上诉人的疑问进行了解答，答疑的意见仅是法官个人对案件的理解和法律适用，不应作为证据使用。本院采纳被上诉人的质证意见，对上诉人的新证据不予采信。上诉人还当庭提交一份调查申请，申请二审法院对上诉人六年未用电梯、被上诉人利用共有部分出租、出售车位以及利用共有设施租售广告的收益、被上诉人使用维修资金的情况进行调查。本院认为，上诉人的申请事项均不属于法律规定由当事人申请人民法院配合调取的材料范围，且对本案裁判结果并无影响，故本院对上诉人的调查申请不予准许。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人第一项诉请是要求被上诉人对其进行损害赔偿，针对该诉请确定的案由应为侵权损害赔偿纠纷；上诉人其余诉请内容均系基于案涉物业服务合同关系要求被上诉人履行物业服务合同义务，案由应为物业服务合同纠纷。可见，上诉人的诉请涉及两个民事法律关系，但都是以双方存在物业服务合同关系为前提提出的，一审对不同案由的诉请进行了合并审理，有利于减轻当事人讼累，并无不当。围绕上诉人的上诉请求，本院二审的审理范围主要包括以下五项内容：一、被上诉人在小区电梯内安装刷卡设备是否侵犯了上诉人的权益，上诉人的赔偿请求能否得到支持。电梯内安装刷卡设备有利于保护小区内居民的人身、财产安全，是被上诉人履行物业职责的表现，应当得到肯定。且这一项措施是面向全小区业主实施的，不能因上诉人一人不同意就全部予以拆除，应否拆除应当由小区业主大会表决决定。因此，上诉人要求拆除电梯内刷卡设备的主张不能得到支持。关于损失赔偿的问题，上诉人作为主张方有义务举证证明其确实发生了实际损失及损失数额，并应承担举证不能的法律后果。现上诉人主张赔偿数额没有事实和法律依据，一审未予支持并无不当。在这里，本院提示被上诉人在为小区提供服务过程中，应当广泛征求业主意见，并采取合法方式开展工作，切不可为将电梯卡办理、升级与物业费相捆绑的不合法行为。二、小区内存在各种破坏环境的行为，被上诉人有无管理义务，上诉人要求被上诉人将小区恢复原状的主张能否成立。被上诉人是一个物业服务企业，并非行政机关，没有执法权，对个别业主的私搭乱建、绿地变菜地等行为，被上诉人只能适当规劝或向行政执法机关报告，并不享有强制执法权，更无法将违建拆除以恢复小区原状。因此，上诉人此项主张不能得到支持。三、上诉人要求被上诉人公布维修资金的管理和用途情况的主张能否成立。上诉人要求被上诉人公布维修资金的管理与用途情况，应以被上诉人申领、使用过公共维修资金为前提，上诉人作为主张方，依法对此负有举证责任。现上诉人无据证明被上诉人申领、使用过小区的公共维修资金，应当承担举证不能的法律后果。上诉人要求被上诉人对自己未申领、使用过公共维修资金进行举证，没有法律依据。故对上诉人此项主张，本院不予支持。四、上诉人要求被上诉人将小区内经营广告和停车位收益的相应部分予以退还的主张能否成立。根据《物业管理条例》第五十四条“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用”之规定，小区内经营广告和停车位的收益归全体业主共同共有，可用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。在未经业主大会表决同意的情况下，上诉人要求被上诉人将收益向其进行分配，没有法律依据，不能得到支持。五、一审是否存在程序违法并影响本案公正审理的问题。一审卷宗材料记载，孙利起诉后，该案一直处在诉前调解阶段，直到2020年4月21日，案卷材料才移交至审判庭，2020年10月21日结案。期间，一审法院因当事人申请庭外和解进行了三次扣审，合计扣除审限3个月。因此，一审在三个月内完成了简易审理程序，符合法律规定，上诉人关于一审程序违法、影响公正性与权威性的主张不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人孙利负担。本判决为终审判决。审判长  王慧莹审判员  王 歆审判员  王 迪二〇二〇年十二月十四日书记员  陈彩虹