陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书                           （2020）陕02民终436号     上诉人（原审被告）：陕西华居置业有限公司，住所地：铜川市印台区。   法定代表人：丁鹏，执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：王文学，西部法制报法律服务所法律服务工作者。   被上诉人（原审原告）：铜川融合投资有限公司，住所地：铜川市王益区史家河路史家河矿部。   法定代表人：马西元，总经理。   委托诉讼代理人：尚斐，陕西秦人律师事务所律师。    委托诉讼代理人：姬红侠，女，汉族，1969年12月19日生，住铜川市王益区。     上诉人陕西华居置业有限公司（以下简称华居公司）因与被上诉人铜川融合投资有限公司（以下简称融合公司）民间借贷纠纷一案，不服陕西省铜川市印台区人民法院（2019）陕0203民初657号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人华居公司及其委托诉讼代理人王文学，被上诉人融合公司及其委托诉讼代理人尚斐、姬红侠均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。     华居公司上诉请求：1、撤销陕西省铜川市印台区人民法院（2019）陕0203民初657号民事判决的第一项；2、驳回融合公司的诉讼请求；3、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、原判认定2014年7月7日签订的《借（贷）款抵押合同》无效，认定事实和适用法律错误。1、根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第19条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位不得从事银行金融机构的业务活动，并依照国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定，非法金融业务活动，是指非法发放贷款等。由此依照《中华人民共和国合同法》第52条第五项，《中华人民共和国关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条规定，应认定该合同无效。2、融合公司既未经金融许可，而以发放贷款为主要经营业务，又自公司成立以来多次反复发放贷款，且提供有偿发放贷款行为，而原一审判决未依法认定融合公司为职业放贷人，认定事实和适用法律错误。二、原判决华居公司向融合公司按照年利率24%支付自2018年3月1日起至实际清偿之日为止的利息，适用法律错误。根据合同法第56条、58条规定，无效的合同自始没有法律约束力 ，因该合同取得财产应当予以返还，因此一审判决支付利息错误。三、原判认定事实不清，违反法定程序。1、华居公司分别于2014年6月19日、2014年7月7日向融合公司借款200万元和300万元，但华居公司于2014年7月4日向融合公司转款8万元，并自2014年8月4日起向融合公司每月转账款金额14万元，直至2016年5月4日为止一共22笔，另外每半年向融合公司转款62.4万元一共4笔，其分别于2016年1月27日起向融合公司转款954.86万元，但原判未认定该事实，即未先抵充借款利息，再偿还借款本金后，已不欠付融合公司的借款本息，认定事实不清。     融合公司辩称，双方签订的合同合法有效，利息约定符合法律规定，也是双方意思表达，一审程序合法，应予维持。   融合公司向一审法院诉讼请求:1、判令被告归还原告借款本金300万元并支付截止到2019年8月6日的利息132万元；2、判令被告支付原告从2019年8月7日起至实际付清之日按年息24%计算的利息；3、判令以铜川市印台区XX路XX小区XX居XX号楼15套房屋（房号分别为12XXX、12XXX、12XXX、12XXX、12XXX、10XXX、10XXX、10XXX、10XXX、22XXX、22XXX、22XXX、22XXX、22XXX）及八号楼3套房屋（房号分别为12XXX、12XXX、12XXX），共计18套房屋折价、拍卖或者变卖所得清偿上述本金及利息；3、本案诉讼费用由被告承担。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织双方当事人进行了质证，对当事人无异议的证据一审法院予以确认并在卷佐证。   原告提供证据如下：第一组证据：借（贷）款抵押合同书四份。证明目的：1、原、被告在2014年7月7日签订《借（贷）款抵押合同书》1份，合同约定内容为原告出借300万元给被告使用，借款利率为月息1.5分，服务费按月0.5分计收（两项合计每月60000元），借款期限为2014年7月7日至2015年7月6日，抵押方式为被告用其铜川市印台区XX路XX小区XX居XX号楼17套商品房向原告作抵押，（房号分别为12XXX、12XXX、12XXX、12XXX、12XXX、10XXX、10XXX、10XXX、10XXX、22XXX、22XXX、22XXX、22XXX、22XXX、12XXX、12XXX、12XXX）具体抵押办法为将抵押房屋按市场销售的方式以300万的价格一次性出售给原告（被告必须按每房给原告签订网签购买合同、出具收款收据），形成合理合法的买卖事实；2、合同到期后，被告因仍需继续用款，就分别在2015年7月7日、2016年7月7日、2017年7月7日3次续签合同，约定内容与之前合同内容大致相同，只是将之前约定的利息及服务费（每月60000元）的收取变更为借款月利率为2分（每月60000元），本金还是300万元。第二组证据：1、原告开户许可证1份；2、被告给原告出具的其账户信息；3、中国工商银行王益区支行交易明细1份。证明目的：证明原告在2014年7月7日（合同签订的当天）就将300万元约定款项交付给被告的事实。第三组证据：商品房买卖合同18份附收款收据18张，证明目的：1、原、被告在2017年3月25日将合同中约定用于抵押的1号楼22XXX号房屋（面积为153.47㎡）更换为8号楼的1XXX号房屋（面积为90.28㎡）与12XXX号房屋（面积为90.28㎡），在2017年7月10日将合同中约定用于抵押的1号楼22606号房屋（面积为119.96㎡）更换为8号楼126XX号房屋（面积为111.83㎡）；2、被告最终用其铜川市印台区XX路XX小区XX居XX号楼15套房屋（房号分别为12XXX、12XXX、12XXX、12XXX、12XXX、10XXX、10XXX、10XXX、10XXX、22XXX、22XXX、22XXX、22XXX、22XXX）及八号楼3套房屋（房号分别为12XXX、12XXX、12XXX）共计18套商品房为本案借款作抵押，为此原、被告按照合同约定的方式，针对18套商品房分别签订了18份商品房买卖合同，被告也给原告出具了相应的收款收据。第四组证据: 借款合同五份、收款收据1套（2014年6月-2018年3月）,证明被告偿还的款项中涉及到本案的款项均系利息，其余款项部分属于其他借款本金、部分属于赎回房屋本金，与本案无关。   被告对原告提供证据质证意见如下：该第一组证据真实性均无异议，证明目的有异议，借款合同抵押合同的真实意思表示是借款300万元，另外3份合同是房屋出售给原告对原有合同进行了变更，因此该4份合同与本案原告主张的诉求之间不存在关联性，不能成为其诉求的事实和主张的依据。对第二组证据有异议，认为开户许可证与本案无关联性，账户信息证据与本案无关，其余无异议，300万元转账属实。对第三组证据真实性无异议，证明目的有异议，认为能够证明原被告改变了原借款的原意，不能证明该18套房屋存在抵押合同关系，实际是不存在借贷不存在抵押，是商品房的买卖关系。对第四证据中借款合同认为真实性有待核实,对注明为投资收益的收款收据不认可,认为既然是借款就不可能是投资收益,对部分收款收据不认可,认为均系与本案有关的利息,对其余收款收据认可。   被告提供证据如下：第一组证据：2014年8月4日-2018年3月13日银行往来汇款凭证36份，证明被告已经向原告转付款项8704600元，被告已经给原告还了300万元，连本带息都还超了；第二组证据：借款本息计算及还款统计表1份；第三组证据：1、2014年6月23日中国工商银行转账凭证1份，证明被告偿还62.4万元的情况；2、2014年7月4日中国工商银行转账凭证1份，证明被告偿还8万元的情况；3、2014年8月4日中国工商银行转账凭证1份，证明被告偿还14万元的情况；4、2014年9月4日-2015年6月4日中国工商银行转账凭证11份，证明被告偿还原告11笔14万元的情况；5、2015年7月3日中国建设银行转账凭证2份，证明被告偿还原告76.4万元的情况；6、2015年8月4日-2015年12月4日转账凭证5份，证明被告每月偿还原告14万元的情况；7、2015年12月31日转账凭证1份，证明被告偿还原告借款本金62.4万元；8、2016年1月4日转账凭证1份，证明被告偿还原告14万元的情况；9、2016年1月27日转账凭证1份，证明被告偿还原告152.4万元本金的情况；10、2016年3月10日、2016年4月5日、2016年5月4日转账凭证3份，证明被告每月偿还原告14万元的情况；11、2016年11月24日转账凭证1份，证明被告偿还原告30万元的情况；12、2016年12月20转账凭证1份，证明被告偿还原告本金和利息15万元的情况；13、2017年7月10日转账凭证1份，证明被告偿还原告利息10万元的情况；14、2017年9月29日转账凭证1份，证明被告偿还原告248600元本金及利息的情况；15、2017年9月30日转账凭证1份，证明被告偿还原告42万元本金及利息的情况；16、2017年9月30日、2017年10月17日转账凭证及手机银行转账凭证1份，证明被告偿还原告借款情况。   原告对被告提供证据质证意见如下：原告和被告还有其他经济往来，需要和财务对账，对方转账是转给工作人员个人，但是300万元没有付；针对被告提供的第二组、第三组证据原告提供借款合同5份、收款收据1套（2014年6月-2018年3月），对被告提供证据的真实性均无异议，认为被告偿还的款项中涉及到本案的款项均系利息，其余款项部分属于其他借款本金、部分属于赎回房屋本金，与本案无关。   一审法院认定事实：2014年7月7日，融合公司（甲方）与华居公司（乙方）签订借（贷）款抵押合同书1份，言明：“……甲乙双方就乙方向甲方借款事宜，本着诚实守信，公平合理的原则协商如下：一、经乙方请求，甲方同意借给乙方人民币叁佰万元整（￥3000000），借款利率为月息1.5分；服务费按月0.5分计收（两项合计每月60000元）；借款期限为2014年7月7日至2015年7月6日止。二、利息采取月结月清，即每月5号前清息，每超1天甲方每天按当月利息的10%加收滞纳金，及每天10%，每月为300%。三、抵押方式：乙方用其铜川市印台区XX路XX小区XX居XX号楼17套商品房向甲方作抵押，这17套商品房建筑面积合计为2055.94平方米。房号为12XXX、12XXX、12XXX、12XXX、12XXX、10XX、10XXX、10XXX、10XXX、22XXX、22XXX、22XXX、22XXX、22XXX、22XXX、22XXX、22XXX、22XXX（详见附件）。具体办法为乙方将其所抵押房屋按市场销售的方式以叁佰万元整（￥3000000元）的价格一次性出售给甲方。（必须按每房签订网签购买合同、出具收款收据），形成合理合法的买卖事实。待借款合同到期后，乙方再用叁佰万元整（￥3000000元）将其所抵押房屋一次性回购回去，甲方收到回购款后再将每房的网签购买合同及收款收据一并退还给乙方。甲方向乙方承诺，在借款期内，甲方绝不会将乙方所抵押的房屋进行任何方式的处置，否则，甲方按每平方米6000元向乙方赔偿，并承担民事责任。乙方向甲方保证，在借款期内，乙方不得将所抵押房屋再次进行出售或抵押他人，否则，乙方按每平方米6000元向甲方赔偿，并承担民事责任。四、违约责任：协议到期，若乙方不按合同要求向甲方回购所抵押房屋，从超期之日起，甲方按借贷月息5分计息，如超期3个月，乙方仍无能力回购，所抵押房产自然而然归甲方所有，甲方有权对此所抵押房屋进行任何形式的处置，乙方必须无条件配合甲方办理完善有关手续。五、协议到期，乙方若继续用款，须在10天前向甲方提出申请，得到甲方同意后，双方可再续签延期借款协议。六、本合同未尽事宜，双方协商解决。七、本合同自签订之日起生效，借款本金及利息还清后失效。八、本协议一式两份，双方各执一份。……”。甲方处加盖有融合公司公章及法人代表和经办人签名，乙方处加盖有华居公司公章、乙方实际控制人和经办人签名，乙方法人代表处加盖法人代表名章。同日，原告向被告所开银行账户转账3000000元。   2015年7月7日融合公司（甲方）与华居公司（乙方）签订借（贷）款抵押合同书1份，言明：“……甲乙双方就乙方向甲方借款事宜，本着诚实守信，公平合理的原则协商如下：一、经乙方请求，甲方同意借给乙方人民币叁佰万元整（￥3000000），借款利率为2分，（即每月60000元）；借款期限为2015年7月7日至2016年7月6日止。二、利息采取月结月清，即每月5日前清息，每超1天，甲方每日按当月利息的10%加收滞纳金，及每天10%，每月为300%。三、抵押物：乙方用其铜川市印台区XX路XX小区XX居XX号楼17套商品房向甲方作抵押，这17套商品房建筑面积合计为2055.94平方米。房号为12XXX、12XXX、12XX、12604、12XXX、10XX、10XXX、10XX5、102XX、22XX、226XX、226XX、226XXX、226XX、226XX、226XX、226XX、226XX（详见附件）。具体抵押办法为，乙方将其所抵押房屋按市场销售的方式以叁佰万元整（￥3000000元）的价格一次性出售给甲方。（乙方必须按每房给甲方签订网签购买合同并出具收款收据），形成合理合法的买卖事实。借款合同到期时，乙方再用叁佰万元整（￥3000000元）将其所抵押房屋一次性回购回去，甲方收到回购款后再将每房的网签购买合同及收款收据一并退还给乙方。   甲方向乙方承诺，在借款期内，甲方绝不会将乙方所抵押的房屋进行任何方式的处置，否则，甲方按每平方米5000元向乙方赔偿，并承担民事责任。乙方也向甲方保证，在借款期内，乙方也不得将所抵押房屋再次进行出售或抵押他人，否则，乙方按每平方米5000元向甲方赔偿，并承担民事责任。乙方也保证该商品房完全建成并向用户集体交付使用时，也要向甲方交付所抵押房屋的钥匙和相关物业手续等。四、合同到期，乙方若需要继续用款，应在10天前向甲方提出申请，经甲方同意后，双方可续签借款合同。五、违约责任：合同到期，若乙方不按合同约定向甲方还款并回购所抵押房屋，（也未按前款要求续签合同），从超期之日起，甲方按借款月息的5分计息收取延期违约金；如超期3个月，乙方仍未还款并回购，以上所抵押房屋自然而然地归甲方所有，甲方有权对所抵押房屋进行任何方式的处置，乙方必须无条件配合甲方办理完善有关手续。……”。甲方处加盖有融合公司公章及法人代表和经办人签名，乙方处加盖有华居公司公章、乙方实际控制人和经办人签名，乙方法人代表处加盖法人代表名章。   2016年7月7日融合公司（甲方）与华居公司（乙方）签订借（贷）款抵押合同书一份，言明：“……甲乙双方就乙方向甲方借款事宜，本着诚实守信，公平合理的原则协商如下：一、经乙方请求，甲方同意借给乙方人民币叁佰万元整（￥3000000），借款利率为2分，（即每月60000元）；借款期限为2015年7月7日至2016年7月6日止。二、利息采取月结月清，即每月5日前清息，每超1天，甲方每日按当月利息的10%加收滞纳金，及每天10%，每月为300%。三、抵押物：乙方用其铜川市印台区XX路XX小区XX居XX号楼17套商品房向甲方作抵押，这17套商品房建筑面积合计为2055.94平方米。房号为12XXX、12XXX、12XXX、12XXX、12XXX、10XX、10XXX、10XXX、10XXX、22XXX、22XXX、22XXX、22XXX、22XXX、22XXX、22XXX、22XXX、22XXX（详见附件）。具体抵押办法为，乙方将其所抵押房屋按市场销售的方式以叁佰万元整（￥3000000元）的价格一次性出售给甲方。（乙方必须按每房给甲方签订网签购买合同并按市场价格出具收款收据，同时交付房屋钥匙及相关物业手续），形成合理合法的买卖事实。借款合同到期，乙方再用叁佰万元整（￥3000000元）将其所抵押房屋一次性回购回去，甲方收到回购款后再将每房的网签购买合同及收款收据一并退还给乙方。   甲方向乙方承诺，在借款期内，甲方绝不将乙方所抵押的房屋进行任何方式的处置，否则，甲方按每平米5000元向乙方赔偿，并承担民事责任。乙方也向甲方保证，在借款期内，乙方也不得将所抵押房屋再次进行出售或抵押他人，否则，乙方按每平方米5000元向甲方赔偿，并承担民事责任。四、违约责任：合同到期，若乙方不按合同约定向甲方还款并回购所抵押房屋，从超期之日起，甲方按借款月息的5分计息收取延期违约金；如超期3个月，乙方仍未还款并回购，以上所抵押房屋自然而然地归甲方所有，甲方有权对所抵押房屋进行任何方式的处置，乙方必须无条件配合甲方办理完善有关手续。……”。甲方处加盖有融合公司公章及法定代表人签名，乙方处加盖有华居公司公章、乙方实际控制人和经办人签名，乙方法人代表处加盖法人代表名章。   2014年7月至2016年5月之间被告每月向原告偿还60000元利息；2016年9月、10月及2017年8月、9月、10月、11月、12月及2018年1月、2月的利息，被告均已经偿还；2016年6、7、8三个月及2016年11月至2017年7月九个月的利息双方协议将其转化为另外债务；以上款项被告偿还的款项均为利息，自2018年3月起未再偿还过利息，本金一直未予偿还。   本案争议焦点为原告要求被告清偿借款和利息以及以被告房屋折价、拍卖或变卖清偿借款和利息是否成立。   一审法院认为，企业之间的合法借贷关系受法律保护。本案中，原、被告签订借（贷）款抵押合同书系以房屋买卖为担保的民间借贷，系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，约定合法有效。原告已按照约定履行了出借义务，被告应按照约定按期偿还借款本金及利息，现被告未按期履行，已构成违约，因此，原告要求被告偿还借款本金及利息的诉讼请求，应当予以支持。   关于原告所诉要求被告按照约定18套房屋折价、拍卖或者变卖所得清偿上述借款本金及利息的诉讼请求，本院认为，法律规定：不动产物权的设立，经依法登记，发生效力,未经登记，不发生效力。本案中，原、被告间虽以签订房屋买卖合同的形式为借款合同提供担保，但双方形成的真实关系系民间借贷关系，原告向被告支付的款项是被告向原告的借款，并非购买被告房屋的价款，且房屋未办理抵押登记，虽抵押合同有效，但抵押权并未依法设立，故原告请求折价、拍卖或者变卖被告房屋清偿原告借款本金和利息的诉讼请求不能成立，本院不予支持。   被告提出已归还原告所诉款项，并提供有向原告转账的转账凭证，原告认为其中部分转账系双方之前合作中的经济往来，与本案借款无关，其他部分原告仅认可为被告偿还本案所涉及借款的借款利息并非借款本金，对此原告提供有被告逐笔转账后原告给被告出具的收款收据，且该收款收据上均明确注明有款项类别，同时，被告未提供其他证据加以佐证，故被告上述辩称理由不能成立。   原、被告间约定每月借款利息1.5分和服务费0.5分，总计为2分，以此利率计算的利息符合法律规定的保护范围，本院予以确认。另外，被告提供的转账凭证仅到2017年10月，但原告认可被告利息还款到2018年2月，原告上述自认部分本院予以认可，被告在2018年2月及以前的借款利息均已经付清，故被告应从2018年3月起应继续支付原告借款利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条之规定，判决：一、被告陕西华居置业有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告铜川融合投资有限公司借款本金3000000元及利息（以本金3000000元为基数按年利率24%从2018年3月1日起计算至本金实际付清之日）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费41360元,公告费400元，由被告陕西华居置业有限公司负担。   二审中，华居公司提交了下列证据：1、2012年7月26日，华居公司和瑞泰公司签订的《关于联合竞拍原铜川日报社一宗土地的协议书》。证明双方共同出资竞拍铜川日报社的土地，双方出资比例为各占50%，各自出资450万元，共900万元。2、2012年7月31日，瑞泰公司给华居公司打款450万元，证明投资协议生效。3、2012年7月31日和2012年8月10日收款收据2份，证明瑞泰公司向华居公司出借的投资款650万元，不是借款。4、《铜川市国有土地使用权挂牌出让竞得通知书》和《铜川市国有土地使用权挂牌成交确认书》，证明双方合作投资土地，当时挂牌价为13196200元。5、2012年8月4日，铜川市财政局出具的收款证明，证明财政局对该土地一共收了13196200元。以上证明融合公司投资土地款650万元。   融合公司质证称，对证据的真实性认可，证明目的不认可。这组协议是真实存在的，双方开始是要合作，其要求派员管理，华居公司拒绝，导致双方无法继续合作，其准备撤资，当时对方提出没有资金，协商后将650万元转化为借款，中间还过150万元，还剩500万元未还。华居公司归还的利息，不是借款300万元的利息，该650万元借款与本案无关。   对华居公司提交的上述证据，融合公司对证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。融合公司对该证据的证明目的不认可，且该证据不足以达到其证明目的，本院对华居公司的证明目的不予采信。   二审查明事实与一审一致。   本院认为，本案的争议焦点是：1、案涉借款合同的效力；2、对融合公司要求华居公司归还借款本息的请求应否支持；3、一审法院是否违反法定程序。   关于案涉借款合同的效力问题。华居公司认为融合公司系职业放贷人，其行为构成职业放贷，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，案涉借款合同为无效合同。所谓职业放贷人，是指未经批准，以经营性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人组织和自然人。而认定出借人的出借行为是否构成职业放贷，则要根据同一原告或关联原告在一段时间内所涉的民间借贷案件数量、利率、合同格式化程度、出借金额、资金来源等特征来综合判断，看其出借行为是否具有反复性、经常性，借款目的是否具有营业性。现有证据不能证明融合公司向不特定的多人多次出借资金，不能证明其出借行为具有反复性、经常性和营业性，故融合公司不符合职业放贷人的特征，不应适用《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定。双方当事人经协商一致签订的《借（贷）款抵押合同书》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。上诉人华居公司的该项上诉理由不能成立。   关于对融合公司要求华居公司归还借款本息的请求应否支持的问题。融合公司提起诉讼，要求华居公司偿还借款本息，华居公司认为其已偿还了本案借款本息。但根据双方在一审提供的证据，能够证明融合公司与华居公司之间具有数笔借款往来，华居公司每次归还的款项具有一定的规律性，符合同时偿还几笔借款利息的特征。华居公司提供的转账凭证显示仅到2017年10月，但融合公司自认华居公司将利息还款到2018年2月，对于融合公司对于己不利事实的自认，应予以采信。经过对几笔借款利息归还情况的核对及当事人的自认，结合现有证据，能够证明华居公司对案涉借款利息偿还至2018年2月，借款本金300万元没有偿还。对融合公司要求华居公司归还借款300万元及利息的请求应予支持。   关于一审法院是否违反法定程序的问题。经审理，未发现一审存在程序违法现象。   综上所述，上诉人陕西华居置业有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费30800元，由上诉人陕西华居置业有限公司负担。   本判决为终审判决。                                审 判 长 陈建安                              审 判 员 康建军                              审 判 员 董敏                            二〇二〇年十二月十一日                                书 记 员 孙倩倩      1