湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民初446号原告：湖北顺发投资有限公司，住所地湖北省嘉鱼县新街镇马鞍山村**号。法定代表人：黄建伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：黎小锋，广东华商律师事务所律师。被告：嘉鱼县人民政府，住，住所地湖北省嘉鱼县鱼岳镇人民大道/div>法定代表人：王永，该县县长。委托诉讼代理人：冯兴发，湖北捷贯律师事务所律师。原告湖北顺发投资有限公司（以下简称顺发公司）与被告嘉鱼县人民政府（以下简称嘉鱼县政府）合同纠纷一案，于2019年10月29日向本院提起诉讼。本院受理后，由审判员赵斌担任审判长并主审，依法组成由审判员沈朝明、李伟组成的合议庭，于2020年7月9日公开开庭进行了审理。顺发公司委托诉讼代理人黎小锋、嘉鱼县政府委托诉讼代理人冯兴发到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。原告顺发公司向本院提出诉讼请求：1.判令嘉鱼县政府支付顺发公司工程款2661.46万元，并按每日千分之一的标准，以工程款总额为基数向顺发公司支付自2015年12月1日起至2019年9月30日止的违约金5126万元。以上工程款及违约金总额暂计7787.46万元。2.由嘉鱼县政府承担本案案件受理费。事实和理由：顺发公司、嘉鱼县政府于2013年3月20日签订了《土地开发协议》，约定由顺发公司按照嘉鱼县政府要求完成温泉至潘家湾公岭改扩建工程8.39公里公路的道路工程和6.1公里除土方工程以外的工程建设。嘉鱼县政府负责出资将临港新城咸嘉大道西侧600亩集体土地及嘉鱼大道西侧约62.17亩土地转为国有建设用地并完成“三通一平”后依法出让。同时，双方对土地开发价款进行了约定，嘉鱼县政府应分三期出让国有建设用地使用权。如嘉鱼县政府未能按照约定将土地进行招拍挂手续的，应当承担每日千分之一的违约责任。同日，双方当事人签订《投资代建合同》，约定顺发公司投资1.36亿元担任项目投资代建单位，自工程竣工验收合格交付使用且结算审计完毕之日起一个月内，根据《土地开发协议书》及《投资代建合同》约定，就顺发公司出资的工程款与应付土地拍卖款影响结算，多退少补。上述合同签署之后，顺发公司依约支付保证金1000万元，并于2015年10月完成全线主体工程，经嘉鱼县政府验收合格并交付。嘉鱼县政府于2018年1月30日完成审计，确认工程款总额为12139.46万元。嘉鱼县政府在合同履行过程中，未能完全履行《土地开发协议书》、《投资代建合同》的约定，导致顺发公司的巨额投资款无法得到相应的收益和回报。顺发公司的投资款减去嘉鱼县政府应该支付的土地拍卖价款，嘉鱼县政府尚欠顺发公司工程款3661.46万元，后嘉鱼县政府支付1000万元工程款，尚欠2661.46万元工程款仍未支付。嘉鱼县政府辩称，嘉鱼县政府同意与顺发公司协商支付所欠工程尾款，但不认同顺发公司主张的所谓巨额违约金，请求人民法院依法裁判，平等保护双方当事人的合法权益。1.嘉鱼县政府欠付顺发公司的工程款仅为2661.46万元，顺发公司诉称的3661万元的工程款总额中包含了1000万元的履约保证金，该1000万元保证金在项目完工后，嘉鱼县政府依据顺发公司的申请已经予以退还。故顺发公司主张嘉鱼县政府支付工程款2661.46万元，并以3661万元为基数按照日千分之一标准要求嘉鱼县政府承担5126万元的违约金的主张无事实依据。2.嘉鱼县政府延期支付工程款系顺发公司原因所致。顺发公司与嘉鱼县政府约定交付土地依顺发公司完成工程量的投入资金分三期进行，依顺发公司完成的工程量的投入资金而定，因工程施工进度和结算进度具有不确定性，嘉鱼县政府已依约履行交付了第一期、第二期的土地，第三期延迟交地与顺发公司多次要求更换土地有关。双方约定地块为临港新城咸嘉大道西侧600亩和嘉鱼大道西侧约62.17亩土地，因产业政策调整顺发公司要求将咸嘉新城土地调换到嘉鱼县城区土地，经双方协商于2015年依法出让嘉鱼县大道105亩土地使用权，后期应交付的储备土地，顺发公司不同意接收，而顺发公司指定的土地，嘉鱼县政府因未收储不能交付，故双方未能达成一致。双方签订的《投资代建合同》第六条约定，双方应进行结算审计后再根据合同进行工程款结算。由于顺发公司多次补交审计材料，导致工程在2018年1月30日才完成审计结算。审计结论出台后，顺发公司未同意以已经收储的土地履约且双方未对出让地块达成一致意见，预支付工程尾款2661.46万元。3.顺发公司诉称违约的引用和表述错误。顺发公司起诉嘉鱼县政府违约所依据的《土地开发协议》第九条是约定分三期出让土地，并未约定违约金计算标准。第十五条是顺发公司违约的违约金计算。且顺发公司违约金计算基数不当，其中前期履约正常，加上其申请退还了保证金1000万元，均不应纳入纠纷的范围。4.若顺发公司确有利息损失，请求人民法院据实酌情调整分担。考虑到顺发公司为嘉鱼项目建设作出贡献，且项目建设虽未竣工验收但已经完成交付，嘉鱼县政府考虑到顺发公司实际损失基础上，结算工程款2661.46万元，且从2018年10月1日起算至2019年9月30日，以未结算的2661.46万元为基数，以2019年8月20日周期银行基准利率和拆借利率，考虑造成延迟给付的原因，由双方分担后给予顺发公司补偿。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。顺发公司为证明其所诉事实成立并请求支持其主张，向本院提交了五组证据，证据一为2013年3月20日签订的《土地开发协议书》，拟证明双方关于土地开发的约定。证据二为2013年3月20日签订的《咸宁市温泉至潘家湾公路改扩建工程项目投资代建合同》，拟证明双方关于代建事宜的约定。证据三为案涉改建工程《项目执行报告》，拟证明项目完成后，有关部门关于案涉项目具备交工验收条件的执行情况报告。证据四为《公路工程交工验收证书》，拟证明案涉项目验收合格。证据五为《基建工程竣工决算审计监督情况表》，拟证明审计的工程款金额。嘉鱼县政府对顺发公司提交的证据一到证据四无异议，但证据四中工程质量瑕疵担保是法定义务。对证据五的真实性、关联性、合法性均予以认可。嘉鱼县政府为反驳顺发公司的诉讼请求，向本院提交了八组证据。证据一为2013年3月20日签订的《土地开发协议书》和《咸宁市温泉至潘家湾公路改扩建工程项目投资代建合同》，拟证明双方于2013年3月20日签订合同与协议并付诸实施的事实，同时证明合同对顺发公司所交保证金1000万元未约定退还时间，计算违约金约定的条件未成就，顺发公司主张1000万元的违约金缺乏依据。证据二为《县政府常务会议纪要》《成交确认书》《咸潘线项目土地开发供地统计表》，拟证明顺发公司多次申请换地，嘉鱼县政府已履行合同义务，前阶段两次向原告出让土地的基本事实，同时证明已经抵付工程款9478万元，尾欠工程款2661.46万元无争议。证据三为顺发公司多次补充提供审计资料的电子档案信息表、证据四为工作联系单，均拟证明因顺发公司提供咸潘线工程施工审计资料不全，延误审计，其主张自2015年12月结算并起算违约金缺乏事实依据。证据五为《湖北凝聚律师事务所法律意见书》、《BT项目招商施工补充协议书》，拟证明截至2018年1月中旬，双方尚在补充结算相关事宜，审计结论出台较为及时，未拖延时间。证据六为工程竣工决算审计表，拟证明2018年1月30日经审计决算双方认可代建工程价款为12139.46万元。证据七为顺发公司负责人之一何文林给嘉鱼县政府的书面报告。拟证明顺发公司已同意自审计报告之日起计算“违约金”，并要求按80%比例计算，说明顺发公司意识到自身的过错和要求计算“违约金”标准过高。证据八为《嘉鱼县土地收购储备中心工作日志》，拟证明顺发公司在2018年10月尚就交地与嘉鱼县政府协商，因顺发公司不愿就可以交付的土地参拍接受，而要求对未收储的不符合条件的土地进行招拍挂，造成目前未完全给付，顺发公司负有责任。顺发公司对嘉鱼县政府的证据一、证据二真实性、合法性无异议，但认为并非顺发公司申请换地，而是因嘉鱼县政府的原因导致的。对证据三的真实性由法庭确认，审计报告不能作为结算依据，无法达到证明目的。对证据四、证据五的真实性认可，但不能达到证明目的。对于证据六的真实性、关联性、合法性予以认可。对于证据七的7.1第一份报告认可，但达不到证明目的。从报告内容可看出，嘉鱼县政府一直不支付工程款，正好印证顺发公司的起诉请求及理由。该报告中违约金是按照土地开发协议的约定计算的，且置换是政府提出的。政府如对违约金有争议，对没有争议的工程款早应当支付。对证据七的7.2、7.3、7.4不认可，既没有盖章，也没有看到达到被告证明目的的相关信息。对于证据八的真实性认可，但达不到证明目的。本院认为，对于双方当事人提交的证据，对方当事人无异议的，均可以作为定案的依据。对于对方证据的真实性无异议但对证明目的不予认可的，本院将在判决主文中进行分析认定。根据本案当事人确认真实的相关证据，本院认定事实如下：2013年3月20日，嘉鱼县政府、顺发公司签订《土地开发协议书》。该协议约定：“二、嘉鱼县政府将咸宁市温泉至潘家湾公路改建工程采用BT模式进行投资建设，由嘉鱼县政府将咸嘉大道西侧600亩土地及嘉鱼大道西侧约62.17亩土地纳入嘉鱼县政府土地储备，由嘉鱼县政府作为征地主体统一组织土地收储开发工作。三、顺发公司总投资约1.46亿元（其中工程投资1.36亿元，付土地开发权价款现金0.1亿元），顺发公司按照嘉鱼县政府要求完成咸宁市温泉至潘家湾公路改扩建工程8.39公里的道路工程建设和6.1公里除土方工程以外的工程建设。嘉鱼县政府负责将临港新城咸嘉大道西侧600亩集体土地及嘉鱼大道西侧约62.17亩集体土地转为国有建设用地（包括征地、拆迁、报批等程序）并进行“三通一平”（水通、电通、路通和土地平整）后依法进行出让。通过出让成交后，嘉鱼县政府与顺发公司按照约定取得相应收益的权利。五、土地开发权价款：顺发公司按照本合同确定的方式①咸嘉临港新城咸嘉大道西侧600亩土地开发权价款每亩20万元，计1.2亿元。②嘉鱼大道西侧约62.17亩每亩65万元，计4041.05万元，共计16041.05万元。六、顺发公司于2013年4月6日前支付土地开发权价款1000万元，并全额出资完成协议约定范围内的临港新城咸宁市温泉至潘家湾公路改扩建工程8.39公里的道路工程建设和6.1公里除土方工程以外的工程建设。七、在顺发公司按合同约定支付1000万元土地开发权价款后，嘉鱼县政府确保顺发公司能够按时进场施工，顺发公司应当负责在2013年4月1日前开工建设，按照嘉鱼县政府批准和审定的建设规模功能、标准、项目建设设计图、工程量清单、工程预算控制造价，选定具有资质的施工企业完成本协议约定范围内的道路基础设施等全部工程建设，并支付全部建设资金。八、咸宁市温泉至潘家湾公路改扩建工程由顺发公司投资代建，双方另行签订《投资代建合同》作为本协议书生效并履行的必要条件。九、在顺发公司同意按本合同支付1000万元土地开发权价款及实施投资代建咸宁市温泉至潘家湾公路改扩建工程的前提下，嘉鱼县政府依法进入国有建设用地使用权出让程序，嘉鱼县政府采取分三期出让的方式供给国有建设用地使用权：1.顺发公司在路基总工程量完成4000万元时，嘉鱼县政府将嘉鱼大道西侧约62.17亩国有建设用地使用权进行招拍挂出让；2.顺发公司完成总工程量10000万元时，嘉鱼县政府保证30日内将咸嘉大道西侧300亩国有土地使用权进行招拍挂出让；3.顺发公司完成全部工程建设，嘉鱼县政府保证30日内将咸嘉大道西侧300亩国有土地使用权进行招拍挂出让。十、国有建设用地使用权由嘉鱼县政府指定国土资源局组织出让，其中嘉鱼大道西侧约62.17亩净地（不含规划道路面积）出让起始价为65万元；咸嘉大道西侧600亩净地（不含规划道路面积）出让起始价为20万元，上述662.17亩土地起始价含征地、拆迁、报批、契税、招拍挂及办理国有土地使用权证和土地交付有关的税费。十一、在顺发公司出资完成咸宁市温泉至潘家湾公路改扩建工程建设，且嘉鱼县政府将本合同约定的662.17亩土地使用权全部出让成交后，由双方进行结算，多退少补。本合同开发权成交价，除顺发公司交给嘉鱼县政府的1000万元转为土地开发协议合同价款和投资咸宁市温泉至潘家湾公路改扩建工程款1.36亿元用于道路建设以外，其余成交价款在顺发公司完成道路建设后统一结算，多退少补。1.双方确认由省审计厅指定的审计单位对工程结算价款进行审计，并按审计结论结算工程款。2.因有土地开发权在招拍挂出让过程中，最终的出让成交价如超出土地开发权价格，无论顺发公司是否竞得该土地使用权，双方按2︰8比例享受该出让溢价收益。3.若顺发公司在国有建设用地使用权出让过程中竞得该土地，则由顺发公司出资建设的工程决算价款和嘉鱼县政府预付的开发权价款抵偿相应金额的国有建设用地使用权出让价款。4.若顺发公司未能在国有建设用地使用权出让过程中竞得该土地，所有出让的土地价款优先用于偿还顺发公司已经支付给嘉鱼县政府的开发权价款和顺发公司代建工程垫付的建设资金。除掉溢价部分20%的政府收益，其余款项在30天内转入顺发公司资金专户上。十二、嘉鱼县政府的权利和义务。1.嘉鱼县政府负责协调顺发公司在咸宁市温泉至潘家湾公路改扩建工程建设和600亩土地开发中与咸嘉临港新城管委会及土管、城建、交通、税务、环保、供电、供水等部门的关系，确保合同的完全履行。2.嘉鱼县政府负责落实征地拆迁补偿事宜，对所涉及的人员进行妥善安置，对征地拆迁过程中的工作进行组织协调，并承担与此有关的一切经济和法律责任。3.嘉鱼县政府根据协议确定的征地计划完成征地工作，并按进度依法组织国有建设用地使用权的“招、拍、挂”出让，若征用土地不能按时进入土地出让程序，且不是由于顺发公司原因或不可抗力原因造成的，嘉鱼县政府应承担相应责任，并赔偿顺发公司的经济损失。4.嘉鱼县政府在662.17亩国有建设用地使用权土地出让时，土地现状为“三通一平”（水通、电通、路通和土地平整），并且无任何用地纠纷。5.嘉鱼县政府在国有土地使用权出让成交并移交给土地使用权竞得人之前，负责对该地块进行管理，确保交地时无任何纠纷。6.嘉鱼县政府应在约定的时间内办理与征地有关的报批手续并制定规划设计条件，达到国有建设用地使用权的出让条件。7.嘉鱼县政府有权对顺发公司出资建设的工程和资金支付进行监督检查。8.按本合同约定，咸嘉临港新城600亩开发用地在“招、拍、挂”成交之日起一年内搞好“三通一平”，并将地上（下）建筑物、构筑物、附着物及相关设施搬迁腾空后移交给竞得人。嘉鱼大道西侧约62.17亩开发用地在“招、拍、挂”成交之日起3个月内搞好“三通一平”，并将地上（下）建筑物、构筑物、附着物、完成周边道路及相关设施搬迁腾空后移交给竞得人，如未能按上述约定的时间把土地移交给竞得人，嘉鱼县政府应承担顺发公司的经济损失和每日千分之一（按土地出让总价款）的违约责任。9.顺发公司工程进度达到了土地招、拍、挂的要求，嘉鱼县政府未能按合同约定及时进行招、拍、挂的要求，嘉鱼县政府未能按合同约定及时进行土地招、拍、挂，则视为嘉鱼县政府违约，嘉鱼县政府应承担每日千分之一（按顺发公司已投资金额）的违约责任。十五、顺发公司若未能在规定时间内完成咸宁市温泉至潘家湾公路改扩建工程建设，且不是由于不可抗力或嘉鱼县政府违约造成的，顺发公司必须承担违约责任，并支付违约金，每延期一日违约金按迟延付款总额的千分之一向嘉鱼县政府支付违约金。十六、嘉鱼县政府若未按本协议规定的期限和标准完成征地工作，且不是由于不可抗力或顺发公司违约造成的，造成顺发公司无法按时进场对工程的修建，完工时间作相应的顺延。嘉鱼县政府还应承担违约责任，按顺发公司已投资金及工程款总额的日千分之一补偿给顺发公司等。”双方签订该协议书后，又按照协议书的约定于当日签订了《咸潘公路改扩建工程投资代建合同》。该合同约定了工程概况、工程建设方式、建设资金的筹措、双方权责、代建工程建设资金结算和支付、违约责任、协议修改及争议解决等条款。合同约定：“经过嘉鱼县人民政府批准，双方于2013年3月20日签订的《土地开发协议书》约定，由顺发公司担任咸宁市温泉至潘家湾公路改扩建工程项目投资代建单位。建设规模、标准及内容：以嘉鱼县政府提供的工程施工图的建设内容为准。投资概算：1.36亿元（建设工程费用），工程质量：合格，建设工期：24个月。工程建设方式：嘉鱼县政府委托顺发公司担任本项目的投资代建单位，由顺发公司对本项目工程按照合同约定全额投资代建，项目竣工验收达到合同约定的质量要求后，将项目无偿移交嘉鱼县政府或嘉鱼县政府指定的单位使用。工程造价的决算价格：由省审计厅指定的工程造价审计单位审计，审计结论为顺发公司实际应得的代建工程款。结算方式：自工程竣工验收合格支付使用且结算审计完毕之日起1个月内，由双方根据《土地开发协议书》和《咸潘公路改扩建工程投资代建合同》约定，就顺发公司出资建设的工程款与嘉鱼县政府应付顺发公司的拍卖成交价款中的工程建设款进行结算，多退少补。”《土地开发协议书》《咸潘公路改扩建工程投资代建合同》签订生效后，顺发公司于2013年3月29日按约支付了保证金1000万元，并积极筹措资金进行道路代建义务。涉案工程于2013年4月开工，工程建设至2015年10月底，顺发公司按照约定完成了全部工程项目。2015年12月7日，咸潘一级公路建设工程指挥部、嘉鱼县交通运输局作出《省道咸合线咸宁市温泉至潘家湾公路改扩建工程（嘉鱼段）项目执行报告》，该报告载明：“对施工单位的评价：各施工单位能够认真履行合同，按照设计图纸、施工技术规范精心组织施工，大力投入现代设备，积极采用新工艺、新技术，建立了质保自检体系和工序间检查制度，认真填写各项施工记录，注重企业信誉，确保了工程施工质量和工程施工进度要求。对工程质量的总体评价：经监理单位评定，全线各标段工程质量交工验收评定为合格等。”相关部门对涉案工程办理了《公路工程交工验收证书》，该证书载明：“本合同段价款原合同140502218元，实际138502218元，原合同工期24月，实际30月，工程路基、排水沟、防护工程、各项技术指标符合设计要求，路面沥青混凝土路面面层除有小许微裂缝外，质量状态良好，评定工程质量合格，满足交工验收要求等。”监理单位、设计单位、项目法人均在该验收证书上签署了同意交工验收的意见。顺发公司于2015年10月底将工程交付给嘉鱼县政府使用，嘉鱼县政府即将涉案工程交由嘉鱼审计局进行工程造价审计。2018年1月18日，各方当事人在《基建工程竣工决算审计监督情况表》上签字并加盖单位公章，确认涉案工程项目造价为12139.46万元。在顺发公司开工之后，顺发公司在代建过程中，2015年1月23日，嘉鱼县政府在嘉鱼县公共资源交易监督管理局举办国有土地使用权拍卖出让活动，挂牌出让嘉挂（2014）-10宗地块，湖北伟盛置业有限公司竞得该地块。《成交确认书》载明：该地块成交总价为4018万元。2015年7月13日，嘉鱼县政府召开县政府常务会议，嘉鱼县政府《县政府常务会议纪要》（6）载明：“六、关于咸潘一级公路改建工程款。根据县政府与咸潘一级公路改建工程款承建方顺发公司签订的协议及前期建设情况，会议明确：一是顺发公司竞拍取得的嘉挂（2014）-10宗地块土地交易契税和印花税按协议约定由县城投公司缴纳，国土局尽快办理土地证。竞拍资金用于抵付工程款。二是同意将顺发公司投资代建咸潘一级公路改建工程款置换的土地，由咸嘉临港新城西侧约600亩土地变更为县政府在2014年收回的嘉龙房地产开发有限公司的约105亩地块，按市场评估价格作为拍卖底价予以竞拍；顺发公司必须参与竞拍，如顺发公司竞得土地，以竞拍资金来结算支付咸潘一级公路剩余工程款。”2015年9月9日，嘉鱼县政府在咸宁市温泉举办国有建设用地使用权拍卖活动，顺发公司竞得嘉鱼县嘉告字（2015）-05号地块的国有土地使用权。《成交确认书》载明，出让面积70000平方米，约合105亩，成交总价5460万元。上述二宗地块，折抵工程款9478万元，嘉鱼县政府仍欠顺发公司工程价款2661.46万元（12139.46万元-4018万元-5460万元）、保证金1000万元未予退还。因嘉鱼县政府未能足额支付顺发公司工程价款，顺发公司多次向嘉鱼县政府提出主张，请求嘉鱼县政府清偿其工程欠款，并承担违约责任。顺发公司分别2018年9月、10月及2019年9月向嘉鱼县政府递交《关于结算给付咸潘线BT项目合同款的报告》，提出嘉鱼县政府因拖欠其工程尾款，给顺发公司造成巨额损失，请求由嘉鱼县政府赔偿其损失并承担8921万元违约金等。2019年9月29日，嘉鱼县政府退还顺发公司保证金1000万元，余款因双方未达成一致，顺发公司遂向本院提起了诉讼。本院认为，嘉鱼县政府、顺发公司均属于具备签订《土地开发协议书》《咸潘公路改扩建工程投资代建合同》的民事主体，双方所签订的《土地开发协议书》《咸潘公路改扩建工程投资代建合同》系当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。上述合同签订以后，顺发公司于2013年4月开工，至2015年10月底，顺发公司按照约定完成了全部工程项目，涉案工程经过相关部门验收合格，工程办理了交工验收手续，顺发公司向嘉鱼县政府交付了涉案工程。至此，顺发公司已经按照合同的约定履行了全部合同义务，嘉鱼县政府即应当依照《土地开发协议书》《咸潘公路改扩建工程投资代建合同》的约定，向顺发公司支付工程价款。《土地开发协议书》第九条约定：“顺发公司在路基总工程量完成4000万元时，嘉鱼县政府将嘉鱼大道西侧约62.17亩国有建设用地使用权进行招拍挂出让；顺发公司完成总工程量10000万元时，嘉鱼县政府保证30日内将咸嘉大道西侧300亩国有土地使用权进行招拍挂出让；顺发公司完成全部工程建设，嘉鱼县政府保证30日内将咸嘉大道西侧300亩国有土地使用权进行招拍挂出让。”第十二条第3款约定：“嘉鱼县政府根据协议确定的征地计划完成征地工作，并按进度依法组织国有建设用地使用权的招、拍、挂出让，若征用土地不能按时进入土地出让程序，且不是由于顺发公司原因或不可抗力原因造成的，嘉鱼县政府应承担相应责任，并赔偿顺发公司的经济损失。”具体到本案，嘉鱼县政府未能将合同约定的宗地完成征用，并办理招、拍、挂出让手续，嘉鱼县政府虽然抗辩系顺发公司的责任所造成，但嘉鱼县政府在诉讼过程中，没有提交相关的证据对于该事实予以证明，对于嘉鱼县政府该抗辩理由，本院不予采信。同时，嘉鱼县政府在与顺发公司签订合同时，没有对于涉案的宗地是否能够满足征用条件进行预判，该未能完全履行民事义务的责任主体系嘉鱼县政府，而非顺发公司。因此，顺发公司提出嘉鱼县政府未能完全履行合同义务，符合本案的实际，本院予以认定。嘉鱼县政府应清偿顺发公司工程欠款，并按照合同的约定承担民事责任。顺发公司提出因嘉鱼县政府未能按约完全履行合同义务，请求判令嘉鱼县政府以工程款总额为基数，并按每日千分之一的标准向其支付从2015年12月1日起至2019年9月30日止的违约金5126万元，并承担此后的违约金。《中华人民共和国民法总则》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”逾期付款违约金，是指合同双方约定当一方不按期履行其付款义务，应向另一方支付的违约金。本案中，嘉鱼县政府已经在合同履行过程中支付了二期工程价款，仅是未按期支付第三期工程价款和保证金延迟至2019年9月才予以返还，欠款金额仅2661.46万元。如果按照工程总造价12139.46万元作为计算逾期付款利息的基数，既不符合本案的实际，也会导致双方当事人权利义务失衡，由此带来不公平的结果必然超出当事人做出意思表示时的预见。况且，顺发公司在具体计算违约金数额时，也本着尊重案件实际的情况，以实际欠付金额计算的违约金。故，本院计算逾期付款利息时，以实际欠款作为基数。同时，2019年9月29日，嘉鱼县政府在退还顺发公司1000万元款项时，载明系退还保证金，顺发公司对此也无异议。因此，该1000万元款项扣减欠款总额中的保证金，嘉鱼县政府仍欠顺发公司涉案工程价款2661.46万元，嘉鱼县政府还应向顺发公司支付逾期付款利息。关于逾期付款利息计算的起算时间的问题。顺发公司提出涉案工程2015年10月份已经全部完成且交付给嘉鱼县政府，付款期限为一个月后的2015年12月1日起开始计算逾期付款利息。嘉鱼县政府提出2018年1月30日审计报告才出具，应从2018年10月1日起开始计算利息。本院认为，《土地开发协议书》第九条为嘉鱼县政府履行支付工程对价的约定，即按照顺发公司代建工程进度，分三期对约定土地进行招、拍、挂出让，在顺发公司完成全部工程建设后，嘉鱼县政府保证30日内将咸嘉大道西侧300亩国有土地使用权进行招拍挂出让。因此，第三期付款期限应为顺发公司完成全部工程的30天以后。故顺发公司提出应从2015年12月1日起开始计算利息的主张，依据充分，本院予以确认。嘉鱼县政府提出2018年10月1日起计算利息的抗辩意见，无事实和法律依据，也必然损害顺发公司的合法权益，对此，本院不予支持。同时，《咸潘公路改扩建工程投资代建合同》约定“自工程竣工验收合格支付使用且结算审计完毕之日起1个月内，由双方根据《土地开发协议书》和《咸潘公路改扩建工程投资代建合同》约定，就顺发公司出资建设的工程款与嘉鱼县政府应付顺发公司的拍卖成交价款中的工程建设款进行结算，多退少补。”双方当事人的真实意思表示是指双方前期均履行各自义务后，对于以土地出让的实际价款与审计所得的工程造价进行对照，在1个月内结算和多退少补，而并非嘉鱼县政府最终付款的时间节点。关于计算逾期付款利息的利率问题。顺发公司主张按每日千分之一的标准计算，嘉鱼县政府提出应按照同期银行基准利率计算。本院认为，涉案的工程采用BT模式进行投资建设，顺发公司需要筹集巨额资金才能完成代建工程的建设，而社会融资必然存在融资成本，商业银行在收储公众存款时，也普遍上浮存款利率，且双方约定有违约金计算标准。因此，嘉鱼县政府提出应以同期银行基准利率计算逾期付利息，依据不充分。但是，顺发公司主张按照合同约定的日千分之一的标准过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”支付违约金是承担违约责任的基本方式，它具有补偿和惩罚的双重性质，但赔偿守约方的损失是其主要功用，一方违约造成对方的实际损失是衡量约定的违约金是否过高的基本标准。本案中，嘉鱼县政府在诉讼过程中提出了调减违约金的请求，本院以顺发公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、过错程度以及预期利益等综合因素，按照公平和诚实信用原则，按每日千分之一的三分之一（即月息1%）计算逾期付款利息。自2015年12月1日起至2019年9月29日（共计46个月），根据《土地开发协议书》第十一条约定顺发公司交给嘉鱼县政府的1000万元转为土地开发协议合同价款的规定，嘉鱼县政府前期欠顺发公司工程价款合计3661.46万元，嘉鱼县政府应支付的前期利息为1684.2716万元；从2019年9月30日开始以2661.46万元为基数，按照月息1%的标准，计算至本判决确定的给付之日止的利息。综上所述，顺发公司诉讼请求，除违约金计算基数及计算标准本院酌情予以调减外，其他诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、嘉鱼县人民政府应于本判决生效之日起十日内支付湖北顺发投资有限公司工程欠款2661.46万元、前期逾期付款利息1684.2716万元，并承担从2019年9月30日开始以2661.46万元为基数，按照月息1%的标准，计算至本判决确定的给付之日止的利息。二、驳回湖北顺发投资有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费431173元，由嘉鱼县人民政府负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长 赵 斌审判员 沈朝明审判员 李 伟二〇二〇年十二月一日书记员 王 娜附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十四条第一款、第二款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。