云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终1635号上诉人（原审被告）：江西龙马建设集团有限公司。住所地：江西省上饶市广丰经济开发区建业路。法定代表人：严玉火，系该公司总经理。委托诉讼代理人：周立彬，江西洪胜律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：重庆建工脚手架有限公司。住所地：重庆市渝中区袁家岗**。法定代表人：曾宪权，系该公司董事长。委托诉讼代理人：魏月琴，北京德恒（重庆）律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：林辉，男，1975年2月11日出生，汉族，农民，住四川省资阳市安岳县，现住云南省楚雄州楚雄市。被上诉人（原审被告）：赵禄文，男，1967年9月20日出生，汉族，农民，住重庆市大足县。原审第三人：红河艺丰房地产开发有限公司。住所地：云南省弥勒市人民路福地半岛**5-9。法定代表人：冯云飞，系该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：马千怀，云南八谦律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：罗圣尧。代理权限为特别授权。上诉人江西龙马建设集团有限公司（以下简称江西龙马公司）因与被上诉人重庆建工脚手架有限公司（以下简称重庆建工公司）、林辉、赵禄文及原审第三人红河艺丰房地产开发有限公司（以下简称红河艺丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2019）云2504民初1044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。现已审理终结。江西龙马公司上诉请求：1、撤销一审判决书第一项判决，依法改判由被上诉人林辉、赵禄文向被上诉人重庆建工公司支付所欠工程款350000元;2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人承担支付工程欠款350000元是错误的。案涉工程《建设工程施工合同》是被上诉人赵禄文、林辉私刻上诉人印章同被上诉人艺丰公司签订的，之后，案外人陈友华在赵禄文指使下又擅自以该印章与被上诉人重庆建工公司之间签订了分包合同。在承包合同为假的情形下，同样失实的分包合同自然亦无法约束毫不知情且无过错的上诉人。根据诚实信用原则，上诉人对整个所谓的建设工程不知情，未收取过工程款，未参与结算，不存在工程结算审定完毕。江西龙马公司自始至终都没有参与过该项目，更别谈分包和结算，江西龙马公司提出异议本身就是对被上诉人重庆建工公司的诉请事实予以否认，是对己方未参与案涉工程的客观事实陈述。根据我国《民事诉讼举证规定》的精神，举证责任不在江西龙马公司；若重庆建工公司认为江西龙马公司有实质性参与结算并领取了工程款，则被上诉人重庆建工公司应对此承担完整的举证责任；然而，重庆建工公司在整个一审中均未能提供证据证明江西龙马公司应承担支付涉案工程款的证据，故应承担举证不能的法律后果。本案中，无论是陈友华，也不论是被上诉人赵禄文或被上诉人林辉，他们与被上诉人重庆建工公司之间的行为均与上诉人没有任何关联。根据合同相对性原理，上诉人亦不应当承担与己毫无关联的履行债务责任。二、一审法院支持被上诉人违约金诉求是错误的。一审法院既然认定了“故原告与被告江西龙马公司之间签订的合同无效”，而后又提出了“关于违约金的计算问题”，这本身就是矛盾的。我国《合同法》第五十六条第一款规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”因此，合同被确认无效以后，就自始无效，合同中约定的违约责任条款也应归于无效，原合同对当事人不再具有法律约束力，当事人不得要求另一方承担违约责任。另外，被上诉人重庆建工公司在一审诉求中未提出工程欠款利息诉求，应视为对自己权利的处置，而一审法院有意将“违约金”理解为“利息”，明显是错误的，也违反了“不告不理”原则，应予以纠正。重庆建工公司辩称，请求二审法院维持原判，驳回上诉人江西龙马公司上诉请求。事实与理由：2014年3月23日重庆建工公司与江西龙马公司签订《附着升降脚手架分包合同书》约定，重庆建工公司分包由江西龙马公司承建弥勒市人民路南段“福地半岛三期一标段”项目的附着升降脚手架工程，双方对各自的权利义务进行了约定，重庆建工公司按约定履行义务。江西龙马公司参与工程项目的签字、实施、结算等活动，应该担责。原判认定支付违约金虽不当，应为资金占用费，另计算给付的时间不合，应至付清之日止，而不是我方起诉之日止。林辉、赵禄文未到庭作答辩。红河艺丰公司陈述，涉案合同是无效合同，三被上诉人和上诉人是怎样操作我方不清楚。违约金不应当得到支持，二审期间我方有新证据产生，可以证实我方已经没有欠付上诉人任何工程款，我方不应当在欠款范围内承担支付责任。重庆建工脚手架有限公司向一审法院起诉请求：1.由被告江西龙马公司支付欠原告的工程款350000元，并自2016年10月27日起至付清之日止，每日按照欠款总额1‰的标准向原告支付延期付款违约金（暂计算至起诉之日违约金约为30479元）；2.诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求，要求被告林辉、赵禄文承担连带支付责任，第三人红河艺丰公司在欠付被告江西龙马公司工程款的范围内承担责任。一审法院认定事实，2013年7月20日，江西省龙马建设工程有限公司与被告赵禄文签订《经营管理承包协议书》，约定被告赵禄文承包经营在红河州内建设挂靠工程。2014年3月23日，被告赵禄文以江西省龙马建设工程有限公司的名义与第三人签订协议书，约定由江西省龙马建设工程有限公司承建弥勒市人民路南段艺丰福地半岛三期一标段工程（三期东地块），双方对各自的权利义务进行了约定，同时，被告赵禄文向第三人提供了授权委托书，授权委托书中载明江西省龙马建设工程有限公司授权被告赵禄文为上述工程的负责人。2014年12月14日，原告与江西省龙马建设工程有限公司弥勒市福地半岛三期项目部签订《附着升降脚手架分包合同书》，约定由原告按JGJ59-2011标准采用铧建牌附着升降脚手架对福地半岛三期一标段工程塔楼标准层进行外加施工，合同包干价为650000元，支付方式为：施工至10层支付进度款160000元，至20层支付160000元，主体封顶支付160000元，装饰施工至20层支付80000元，运行到底支付70000元，余款20000元在外架拆除或结算后3月内付清。违约金按日利率1‰计算。2014年12月14日，原告进场施工。2015年9月，被告赵禄文将福地半岛三期一标段工程转让给被告林辉。2015年10月26日，江西省龙马建设工程有限公司出具授权委托书给第三人，授权委托书载明，该公司授权被告林辉为弥勒市福地半岛**一标段工程负责人。2016年7月26日，原告拆除脚手架离场。2018年5月12日，被告江西龙马公司与第三人结算，确认福地半岛三期项目（一标段）工程结算价款为80185709.66元，截至2018年5月12日，第三人共计支付工程款68116904.89元。另查明，江西省龙马建设工程有限公司于2015年8月20日更名为江西龙马建设集团有限公司。一审法院认为，根据建设部相关规定，建筑工程分为施工总承包工程、专业承包工程和劳务分包工程。本案中，原告与被告江西龙马公司签订《附着升降脚手架分包合同书》，分包的课题是工程，且脚手架搭拆工程亦需要施工单位具有相应的资质，属于专业承包工程，亦属建设工程施工合同的一种类型，应视为建设工程施工合同纠纷，故本案案由应变更为建设工程施工合同纠纷。一、关于原告与被告江西龙马公司签订的合同的效力问题。与原告签订的合同中加盖的是项目部印章，项目部没有营业执照，没有自己的财产，也没有固定的住所地，其对外仅能代表施工单位，被告赵禄文、林辉借用被告江西龙马公司的资质承揽工程并设立项目部，虽被告赵禄文与被告江西龙马公司之间签订了协议，但协议的约定不能对抗原告，项目部实施的行为后果应由被告江西龙马公司承担。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定“总承包人或者勘察、涉及、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”。本案中，原告分包由被告江西龙马公司建设的位于弥勒市“福地半岛三期一标段”项目的附着升降脚手架工程，属于专业承包工程，该分包未经发包人即第三人同意，故原告与被告江西龙马公司之间签订的合同无效。二、关于工程价款的认定及支付问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告分包的附着升降脚手架工程经项目部确认完工后离场，被告江西龙马公司与第三人亦结算审定完毕，故被告江西龙马公司应按照合同约定向原告支付工程款。原告主张被告江西龙马公司尚欠工程款350000元，被告江西龙马公司虽有异议，但未提供证据予以反驳，故对原告的该诉讼请求予以支持。三、关于违约金的计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”。虽原告与被告江西龙马公司签订的协议无效，但被告江西龙马公司拖欠工程款的行为致使原告产生了利息损失，原告主张按日利率1‰计算违约金，该标准过高，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9:30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。其中自2016年10月27日起至2018年8月30日止的违约金为30608.22元（350000元×4.75%÷365天×672天），而原告实际主张自2016年10月27日起至起诉之日（2018年8月30日）的违约金为30479元，其未主张部分视为放弃。四、关于被告赵禄文、林辉的责任问题。原告主张由被告赵禄文、林辉承担连带责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程。被告赵禄文、林辉借用被告江西龙马公司的资质承揽工程，该行为系法律明确禁止，因该工程系被告赵禄文、林辉实际承接，故应与被告江西龙马公司共同承担付款责任。五、关于第三人的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从条文的规定来看，第三人作为发包人在欠付工程款的范围内承担责任。本案中，第三人与被告江西龙马公司已完成结算，现工程款虽有部分被法院扣留，但并未实际被执行扣划，即第三人的工程款尚未支付完毕，第三人应在欠付工程款范围内承担责任。第三人主张被告赵禄文与被告林辉签订的协议中有云南彝辉实业发展有限责任公司的签章，该公司应承担相应责任，从案件中涉及的证据来看，除该份协议外，其余证据均不能反映该公司实际参与了案涉工程的建设，故该主张不成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由被告江西龙马建设集团有限公司、林辉、赵禄文于本判决生效之日起十五日内向原告重庆建工脚手架有限公司支付下欠工程款350000元及自2016年10月27日起至2018年8月30日止的违约金30479元，合计380479元，并支付自2018年8月31日起至判决生效之日止的违约金（自2018年8月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、第三人红河艺丰房地产开发有限公司在欠付建设工程价款的范围内承担支付责任。三、驳回原告重庆建工脚手架有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7008元，由被告江西龙马建设集团有限公司、林辉、赵禄文负担。二审中，上诉人江西龙马公司和被上诉人重庆建工公司、林辉、赵禄文未提交新证据，原审第三人红河艺丰房地产开发有限公司提交一组证据。经本院征询各方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人对“江西省龙马建设工程有限公司与被告赵禄文签订《经营管理承包协议书》”有异议，上诉人没有和赵禄文签订过承包协议书，协议书的印章是赵禄文私刻伪造的，上诉人并不知情。对“被告赵禄文以江西省龙马建设工程有限公司的名义与第三人签订协议书”有异议，上诉人没有与艺丰公司签订协议书，上诉人不认识红河艺丰公司。对“被告赵禄文向第三人提供了授权委托书，授权委托书中载明江西省龙马建设工程有限公司授权被告赵禄文为上述工程的负责人。”有异议，上诉人没有向赵禄文提供授权委托书。对“江西省龙马建设工程有限公司出具授权委托书给第三人，授权委托书载明，该公司授权被告林辉为弥勒市福地半岛**一标段工程负责人。”有异议，上诉人并没有授权林辉。对其余事实没有意见。被上诉人重庆建工公司及原审第三人红河艺丰公司对一审判决认定事实没有意见。林辉、赵禄文未到庭发表意见。原审第三人红河艺丰公司提交先后付款给上诉人江西龙马公司款项的一组证据(包括因江西龙马公司被其他法院判决应付款项而由红河艺丰公司带支付的款)，欲证明红河艺丰公司到目前为止已经支付完上诉人工程款，并且已经超付，不再欠付上诉人任何工程款，其不是案涉合同的相对人。上诉人江西龙马公司经过质证认为，该组证据不属于新证据，第三人在一审中已经提交了证据，现在提交的证据已经过了举证期限。如果第三人认为其在一审判决后支付上诉人工程款，完全可以在判决书生效后向执行法官提交，该证据与本案没有关联性。第三人的款项有些是直接支付给林辉，没有上诉人盖章确认，属于林辉向第三人的借款，与涉案工程款没有关联。官渡区法院的扣划款，第三人本身就属于被告，与本案没有关联，如果第三人认为该判决书执行款应当由上诉人承担，应该另案起诉追偿。攀枝花法院的扣划款与本案没有关联性，第三人认为应当由第三人承担相应的法律责任，可以另行向法院提起追偿权诉讼。有关转账凭证，对其真实性和合法性有异议，该组证据达不到第三人认为工程款已经付清的证明目的，事实上第三人至今还欠付上诉人工程款。被上诉人重庆建工公司经过质证认为，其质证意见和上诉人质证意见一致，关于几个法院扣划款，我方认为不属于工程款范畴，与本案无关联性，无论是否扣划都不能证明工程款已经付清。本院经审查认为，原审第三人红河艺丰公司提交的证据，上诉人江西龙马公司及被上诉人重庆建工公司对关联性不认可，且上诉人对有关转账凭证真实性和合法性有异议，原审第三人与上诉人又无对工程进行了结算或双方签字盖章认可的证据相佐证，上诉人江西龙马公司无证据证实具体还欠付多少金额，现又无法查清是否欠付上诉人工程款，故在本案中不认可其证明目的。二审经过审理查明事实与一审判决认定的事实一致。另查明，被上诉人重庆建工公司在一审起诉请求中对被诉方应承担延期支付工程款利息有诉请的主张。本院认为，建设工程施工合同包括建筑和安装等工程，是对工程进行营造的行为。关于案涉合同的效力及尚欠工程价款的认定问题。经查，一审法院以“原告签订的合同中加盖的是项目部印章，项目部没有营业执照，没有自己的财产，也没有固定的住所地，其对外仅能代表施工单位，被告赵禄文、林辉借用被告江西龙马公司的资质承揽工程并设立项目部，虽被告赵禄文与被告江西龙马公司之间签订了协议，但协议的约定不能对抗原告，项目部实施的行为后果应由被告江西龙马公司承担。原告分包由被告江西龙马公司建设的位于弥勒市“福地半岛三期一标段”项目的附着升降脚手架工程，属于专业承包工程，该分包未经发包人即第三人同意，故原告与被告江西龙马公司之间签订的合同无效。”和“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告分包的附着升降脚手架工程经项目部确认完工后离场，被告江西龙马公司与第三人亦结算审定完毕，故被告江西龙马公司应按照合同约定向原告支付工程款。原告主张被告江西龙马公司尚欠工程款350000元，被告江西龙马公司虽有异议，但未提供证据予以反驳，故对原告的该诉讼请求予以支持。”为由，认定合同无效及尚欠工程款350000元并无不当，本院予以支持。关于上诉人江西龙马公司上诉认为，案涉工程《建设工程施工合同》是被上诉人赵禄文、林辉私刻上诉人印章同被上诉人艺丰公司签订的，被上诉人赵禄文或被上诉人林辉，他们与被上诉人重庆建工公司之间的行为均与上诉人没有任何关联，根据合同相对性原理，上诉人亦不应当承担与己毫无关联的履行债务责任；以及一审法院支持被上诉人违约金诉求是错误的，也违反了“不告不理”原则的主张。根据已查明的事实，被上诉人赵禄文、林辉与上诉人江西龙马公司之间签订有协议，借用上诉人江西龙马公司的资质并设立项目部，实际承建“福地半岛三期一标段”项目工程施工，上诉人称不知情的辩解既缺乏事实、证据，又不符合常理，故对上诉人的该项主张本院不予支持。上诉人江西龙马公司的另一项主张，有法律依据，一审法院既认定被上诉人重庆建工公司与上诉人江西龙马公司之间签订的合同无效，又在判项中表述由原审被告支付自2016年10月27日起至2018年8月30日止的违约金30479元，确有不当，存在相互矛盾的错误，应予纠正；但被上诉人重庆建工公司对工程欠款利息实际是有诉求的，上诉人认为应视为对自己权利的处置(已放弃)的主张亦不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”的规定，被上诉人重庆建工公司主张的支付延期付款的利息损失(按日利率1‰计算违约金，也无条件、且过高)，虽可支持逾期利息，但应分段计算。以350000元为基数，其中，自2016年10月27日起至2019年8月19日止的逾期利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起的，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至义务人还清款项之日止。另，上诉人江西龙马公司以及被上诉人赵禄文、林辉，不能切实有效证明原审第三人红河艺丰公司在“福地半岛三期一标段”项目工程中，实际还欠付多少金额的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中，因上诉人江西龙马公司以及被上诉人赵禄文、林辉，未举证证明原审第三人红河艺丰公司是否欠付工程款，及实际欠付多少工程款，本案不具备判决原审第三人红河艺丰公司在多少金额范围内承担支付责任的条件，故原审第三人红河艺丰公司在本案中可不需在欠付建设工程价款的范围内承担支付责任。一审判决在未查明是否欠付建设工程价款金额情形下，判由其在欠付建设工程价款的范围内承担支付责任错误，应予纠正。被上诉人赵禄文、林辉作为工程的实际承包人，其于2014年12月14日以江西省龙马建设工程有限公司弥勒市福地半岛三期项目部名义与被上诉人重庆建工公司签订《附着升降脚手架分包合同书》，是合同的发包方，虽合同被认定无效，但仍可根据合同相对性原理，对欠付的工程款应承担给付的主体责任，上诉人江西龙马公司存在借挂资质、收取费用、监管不到位的过错责任，故对被上诉人赵禄文、林辉欠付工程款及逾期利息应承担连带责任。综上所述，上诉人江西龙马建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，但存在责任划分、表述不当、对逾期利息计算不全等问题，属适用法律错误，应予撤销并纠正改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省弥勒市人民法院（2019）云2504民初1044号民事判决；二、由林辉、赵禄文于本判决生效之日起十五日内向重庆建工脚手架有限公司支付尚欠工程款350000元，并以350000元为基数支付逾期利息。其中，自2016年10月27日起至2019年8月19日止的逾期利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起的，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清款项之日止。三、江西龙马建设集团有限公司对上述款项承担连带责任。四、驳回重庆建工脚手架有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7008元，由林辉、赵禄文、江西龙马建设集团有限公司承担；二审案件受理费7008元，由江西龙马建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  胡云涛审判员  廖伟荣审判员  何 江二〇二〇年十二月二日书记员  袁 菁