广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终6382号上诉人（原审被告、反诉原告）：广东永正图书有限公司。住所地：广东省东莞市*******************、201室、301室、401室，统一社会信用代码：914***********001U。法定代表人：刘森，董事长。委托诉讼代理人：杨少燕，广东尚进律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东意图建设工程股份有限公司。住所地：广东省东莞市**********************，统一社会信用代码：914**********271XU。法定代表人：李志超，董事长。委托诉讼代理人：王艳斌，广东多吉律师事务所律师。委托诉讼代理人：凡仁美，广东多吉律师事务所实习律师。上诉人广东永正图书有限公司（以下简称永正公司）因与被上诉人广东意图建设工程股份有限公司（以下简称意图公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2019)粤1971民初33400号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。永正公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判：（1）永正公司无需向意图公司支付工程款1116753.85元及延误金（计算方法：以1116753.85元为本金，按日千分之三的标准从2019年12月6日起计算至实际清偿之日止，以1116753.85元为限）；（2）永正公司自本判决生效之日起，按《施工合同》条款约定，收到意图公司的请款报告、发票后，分期向意图公司支付工程款；（3）若法院认定永正公司违约，永正公司请求调整过高的延误金，请求适用《施工合同》第九条违约责任9.1.2条款约定的“违约金最多不超过合同价款的5%”；或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用均由意图公司承担。事实与理由：一、原审认为案涉工程的付款条件包括“1.双方验收；2.确认尾款；意图公司提交请款资料”属认定事实错误，该认定对于合同中约定的“分期付款”完全避而不谈，违背了案涉《施工合同》的约定。第一，案涉《施工合同》约定的是分期付款，且请款前须有请款报告、发票、每月5号前交请款资料，10日前付款。第二，原审庭审中，法官两次询问意图公司“要求永正公司一次性支付全部工程款的依据是什么”，意图公司回答的是依据相关法律规定，但却未明确是哪一条法律规定。第三，原审判决认定“永正公司不能以未收到足额的发票而拒付工程款”属认定错误。分期付款是基于合同约定，对于未付的172360.15元永正公司有合理合法的抗辩理由。双方约定付款时间是当月10日，意图公司在当月6日即起诉要求一次性支付全部工程款，滥用诉权，永正公司在工程未结算、涉及诉讼、付款时间未到的情形下，中止支付该笔款项合理合法。二、案涉工程在未验收、未结算、付款条件未成就，没有收到请款发票的前提下，永正公司有权行使先履行抗辩权。意图公司在2019年12月3日之前开具给永正公司的发票，永正公司已全部付清，只有在2019年12月3日当天开出的发票（金额为172360.15元），正当永正公司准备付款，却收到法院的应诉通知，还被诉请支付违约金、延误金，中止付款是迫于意图公司的不合理的行为，合法行使止付抗辩权。三、工程完工后，意图公司未组织永正公司验收，在原审庭审中，双方才确定了合同的结算价，意图公司承认了未施工的项目，工程经结算才能确认工程尾款的数额，因此，在工程款未结算、未到付款时间的前提下，原审法院判决永正公司从2019年12月6日起开始支付延误金，并以日千分之三计算，属错误裁判。另外，原审法院未向永正公司释明法院认定的事实与当事人主张可能不一致，是否对违约金进行调整。第一，《施工合同》第5.1.5条、第9.1.2条对永正公司逾期付款约定了违约责任，但是永正公司无违约的故意与实际行为，在原审中也抗辩“无违约”、“意图公司请求支付违约金、延误金理据不足”。第二，《施工合同》明确约定分期付款，同时意图公司请款时以开具相等数额的发票作为前提条件，但意图公司对于未付的工程款在2019年12月3日开具了172360.15元的发票，对于其他数额均未开具。原审法院认为“鉴于双方在本案起诉前一直就工程款未结算，双方就工程款的数额发生了争议，意图公司未开具足额的发票，永正公司关于意图公司未开具足额的发票故无法付款的抗辩也有合理性，则难以确定双方的责任”，属认定错误，永正公司要求意图公司开具与请款金额一致的发票，是基于合同约定，抗辩合理合法。第三，即使原审法院认定永正公司存在逾期付款的违约责任，也不应以日千分之三计算。延误金实质是违约金，《施工合同》第9.1.2条约定了违约金总额最多不超过合同总工程款的5%，延误金亦不应超过该标准。第四，不论是合同中约定的延误金还是违约金，其作用均是对意图公司造成的损失进行补偿，原审认定延误金以1116753.85元为限，明显违背公平原则，意图公司的损失不可能达100多万元。第五，根据《最高人民法院印发》的通知（法发【2009】40号）第二条第5、6、7项以及《最高法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，永正公司抗辩无需支付违约金、没有违约责任，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。原审法院没有向永正公司释明是否需要调整违约金，直接适用超高额的违约条款，有失公平。在约定分期付款的情况下，永正公司无拒绝支付工程款，也没有任何行为表明停业、歇业、转移财产，原审法院判决一次性付款及支付巨额延误金，没有事实及法律依据。案涉《施工合同》第5.1.5条约定的是收到发票后的“当月10日”支付工程款，原审法院对延误金的起算时间定在起诉之日即2019年12月6日，违背了双方合同约定。意图公司辩称，一、关于永正公司预期违约、意图公司依据《中华人民共和国合同法》第一百零八条诉请支付全部剩余案涉工程款问题，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。原审法院正确认定了以下本案关键事实：1.永正公司在2019年9月6日书面确认案涉工程完工但未按合同约定在15日内组织验收，并在未组织验收的情况下接收使用案涉工程（永正公司在原审庭审中自认其是在2019年8月初入住案涉项目），因而不能以未验收为由拒付工程款；2.案涉工程款的请款资料只包括发票（永正公司在只收到意图公司提供的发票、未收到相应款项报告的情况下陆续向意图公司付款107万余元），永正公司在签收意图公司172360.15元发票后未支付相应工程款，因而永正公司不能以未收到足额的发票而拒付工程款；3.双方合同未约定以确认案涉工程尾款为付款条件，永正公司不能以未确认工程尾款为由拒付工程款。原审法院认定永正公司主张的案涉工程的付款条件包括“1.双方验收；2.确认尾款；意图公司提交请款资料”的主张不能成立，永正公司拒绝付款没有事实和法律依据，从而判决其支付剩余全部工程款。二、关于延误金和违约金的问题。意图公司诉请永正公司支付延误金和违约金有充分的合同和法律依据，原审法院仅支持了延误金已经明显减轻了双方合同明确约定的永正公司的违约责任，恳请二审法院维持。首先，双方先后签订的两份合同的专用条款均就永正公司逾期支付工程款应支付违约金和延误金作了明确的约定，意思表示真实、明确、合法、有效。特别是，相关条款提及的违约金和延误金均是专门针对永正公司逾期支付工程款的责任和后果进行的约定，十分明确和具体，并未涉及其它违约行为，也不存在理解上的歧义。具体内容详见《（广东永正）施工合同书》专用条款第5.1.5条及第9.1.2条、《（广东永正图书有限公司）施工合同书》专用条款第5.1.3条及第9.1.2条。其次，双方就永正公司逾期支付工程款同时约定违约金及延误金是完全合理的。根据双方合同，案涉项目在完工验收前永正公司仅需支付约30%的工程款，在本来就低价承接案涉工程的情况下，意图公司完成案涉工程是需要大量垫资的，并且结合签约当时中小企业普遍使用资金成本非常高的社会经济生活现状，仅靠违约金明显远远不能覆盖和补偿意图公司因永正公司逾期支付工程款而遭受的实际损失，更不用提逾期收益损失。因此，双方同时约定违约金及延误金是完全合理的。再次，永正公司在合同签订及履行过程中，及整个庭审过程中，对同时支付延误金和违约金一直是认可的，从未提出异议。只是在开完庭后原审法院另行组织问话时，原审法院再次问及此问题并明确要求双方选一种，永正公司这时才选择按违约金计算，可见其也是认可延误金和违约金同时计算的。因此，双方合同同时约定逾期支付工程款违约金和延误金，是双方真实、明确、合法、有效的意思表示，也是完全合理的，原审法院仅支持延误金，意图公司综合考虑延误金也能弥补部分损失以及诉讼时间成本、经济成本等，没有上诉。意图公司向原审法院起诉请求：1.永正公司向意图公司一次性付清全部工程款1307211.75元；2.永正公司向意图公司支付逾期支付工程款违约金（按合同约定标准计算，自2019年10月10日起计至工程款全部付清日止，暂计至2019年11月27日为28792.01元）；3.永正公司向意图公司支付延误金（按合同约定标准计算，自2019年10月10日起计至工程款全部付清日止，暂计至2019年11月20日为2879.2元）；4.本案诉讼费由永正公司承担。永正公司向原审法院反诉请求：1.意图公司立即向永正公司支付逾期交付工程的违约金85207.88元（2028759元×0.03%/天×140天）；2.扣除意图公司未施工的工程款81482元；3.从意图公司应付给永正公司的违约金中直接抵扣永正公司应支付意图公司的工程款；4.本案的诉讼费用由意图公司承担。原审法院经审理查明，2019年1月24日，意图公司（承包人、乙方）与永正公司（发包人、甲方）签订一份《广东永正施工合同书》（以下简称合同1），主要约定如下内容：1.（合同协议书）工程名称为永正图书33小镇办公室，工程价款为2028759元，施工工期为50天，开工日期为2019年3月1日，完工日期为2019年4月19日；施工期间，若发生乙方认为足以作为乙方逾期完工的情况，乙方须在施工期限内提出逾期情况申请，并由甲方该项工程相关负责人签名确认方可生效；乙方明确，本合同所述合同工期为绝对工期，是乙方在充分考虑政府对施工的规定、合同及甲方施工要求，以及经核实施工现场及施工环境后，而确保实现的工期；双方明确，除甲方、不可抗力原因导致工期延误或甲方书面同意延期外，本合同所述工期不因任何原因（不可抗力原因除外）予以延期；合同价款为总价包干价格，本工程采用包工包料形式。2.（施工合同专用条款第一条）业主代表、监理均为刘滨。3.（施工合同专用条款第五条）工程款按工程进度支付：5.1.1签订合同后，甲方支付70万元工程款给乙方；5.1.2乙方所承包范围的工程项目完成后，经甲方确认，甲方支付20万元工程款给乙方；5.1.3乙方所承包的工程项目全部完工后，甲方需在乙方申报完工后的15天内组织相关人员给予验收，经验收合格，剩余的工程款分十期十个月支付给乙方；5.1.4每次请款时乙方开具同等金额增值税普通发票及请款的书面报告作为附件；5.1.5工程完工后，乙方请款于每月5号前提交请款资料，甲方需在当月10日前支付工程款，甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，日延误金乙方按工程总款的3‰计取。4.（施工合同专用条款第九条）9.1.2甲方原因不按时足额支付工程款的，每逾期一天，甲方须按合同总工程款金额万分之叁的标准向乙方支付违约金；违约金最多不得超过合同价款的5%；因甲方逾期支付工程款项超过7天的，乙方有权停工并在恢复施工时要求顺延工期。9.1.4因甲方原因停工不超过5天的，乙方按现场实际情况安排工作，工期相应顺延，甲方不承担赔偿责任；因甲方原因停工超过5天的并造成乙方损失的，甲方对乙方进行补偿，工期相应顺延。9.2.2因乙方原因，乙方不能按照合同约定的工程完工、或者工程竣工后不能按时组织竣工验收并合格、或者不能按约定将工程交付甲方使用的，每逾期一天，乙方须按合同总工程金额万分之叁的标准向甲方支付违约金。该合同1还就双方的其他权利义务进行了约定。永正公司主张合同1有附件，附件为《广东三十三小镇永正6B办公室工程量清单》（以下简称工程量清单），并提供工程量清单佐证。工程量清单的第一页盖有意图公司的印章，在骑缝处盖有意图公司及永正公司的印章；工程量清单显示，一楼立面工程中大理石踢脚线安装的数量为60m、申报单价为95元、申报总价为5700元，二楼立面工程中瓷片踢脚线安装的申报单价为65元。意图公司对工程量清单的真实性予以确认、关联性不予确认，认为永正公司在工程量清单的骑缝处盖的印章是意图公司单方提供给永正公司之后加盖的，工程量清单是在2016年制作的，并非是合同1中使用的预算表，案涉工程有参照工程量清单，但是具体项目存在变更，没有制作新的工程量清单，针对变更的工程项目，双方没有签订书面的材料，只是通过现场口头确认。2019年7月12日，意图公司（承包人、乙方）与永正公司（发包人、甲方）又签订一份《广东永正图书有限公司施工合同书》（以下简称合同2），主要约定如下内容：1.（合同协议书）工程名称为广东永正图书有限公司，工程地点为东莞市***************，工程价款为237937元，施工工期为现场其它配套工程完工后12天；施工期间，若发生乙方认为足以作为乙方逾期完工的情况，乙方须在施工期限内提出逾期情况申请，并由甲方该项工程相关负责人签名确认方可生效；乙方明确，本合同所述合同工期为绝对工期，是乙方在充分考虑政府对施工的规定、合同及甲方施工要求，以及经核实施工现场及施工环境后，而确保实现的工期；双方明确，除甲方、不可抗力原因导致工期延误或甲方书面同意延期外，本合同所述工期不因任何原因（不可抗力原因除外）予以延期；合同价款为总价包干价格，本工程采用包工包料形式。2.（施工合同专用条款第一条）业主代表为刘滨，乙方代表为李锦阳。3.（施工合同专用条款第五条）5.1工程款按工程进度支付：5.1.1工程全部完工，经甲方验收后，甲方分四期四个月支付给乙方工程款，每期支付59484.25元5.1.2；每次请款时乙方开具同等金额增值税普通发票及甲方对工程验收的书面报告作为附件；5.1.3工程完工后，乙方请款于每月5号前提交请款资料，甲方需在当月10日前支付工程款，甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，日延误金乙方按工程总款的千分之三计取。4.（施工合同专用条款第九条）9.1.2甲方原因不按时足额支付工程款的，每逾期一天，甲方须按合同总工程款金额万分之叁的标准向乙方支付违约金；违约金最多不得超过合同价款的5%；因甲方逾期支付工程款项超过7天的，乙方有权停工并在恢复施工时要求顺延工期。9.1.4因甲方原因停工不超过5天的，乙方按现场实际情况安排工作，工期相应顺延，甲方不承担赔偿责任；因甲方原因停工超过5天的并造成乙方损失的，甲方对乙方进行补偿，工期相应顺延。9.2.2因乙方原因，乙方不能按照合同约定的工程完工、或者工程竣工后不能按时组织竣工验收并合格、或者不能按约定将工程交付甲方使用的，每逾期一天，乙方须按合同总工程金额万分之叁的标准向甲方支付违约金。该合同2还就双方的其他权利义务进行了约定。双方形成一份《三十三小镇6B工程竣工验收表》，显示：项目名称为三十三小镇6B工程，竣工日期为2019年8月26日，工程施工内容为按施工规定，本工程项目施工内容全部完成，验收意见为“综合评定为：工程质量合格”，施工单位签字处盖有意图公司的印章，建设单位代表签字处“完工未验收”、“刘滨2019.9.6”的手写字样。2019年9月10日，意图公司开具购买方名称均为永正公司、金额分别为59484.25元、100000元、100000元、100000元、12875.9元的5张广东增值税专用发票。2019年10月18日，意图公司开具购买方名称均为永正公司、金额均为100000元的7张广东增值税专用发票。2019年12月3日，意图公司开具购买方名称均为永正公司、金额分别为59484.25元、100000元、12875.9元的3张广东增值税专用发票。意图公司主张永正公司均已签收上述15张广东增值税专用发票，并提供5份《6b工程发票签收单》佐证。5份《6b工程发票签收单》显示：2019年9月17日签收了发票含税价合计312875.9元的抵扣联4张、发票联4张；2019年9月17日签收了发票含税价合计59484.25元的抵扣联1张、发票联1张；2019年10月18日签收了发票含税价合计700000元的抵扣联7张、发票联7张；2019年12月3日签收了发票含税价合计59484.25元的抵扣联1张、发票联1张；2019年12月3日签收了发票含税价合计112875.9元的抵扣联2张、发票联2张。永正公司确认收到上述15张广东增值税专用发票。同时，意图公司明确其对于永正公司尚欠工程款1194335.85元没有全部出具相应金额的发票，只出具了金额共计172360.15元的发票，因为先开发票后付款是案涉合同约定的正常支付工程款的手续，现在因永正公司预期违约意图公司起诉至法院，要求全部提前到期，不需要开具全部发票。永正公司于2019年1月25日、2019年10月20日、2019年10月31日、2019年11月29日通过银行转账的方式向意图公司分别支付了700000元、200000元、59484.25元、112875.9元。意图公司主张案涉工程存在增加工程，没有包含在合同1约定的工程范围内，对应的工程造价为37561元；并提供一份三楼增加（未减少）工程表格佐证。永正公司对三楼增加（未减少）工程表格的真实性、合法性、关联性不予确认，认为三楼增加（未减少）工程均在合同1的工程量清单中；并提供一份总合同工程量对应表佐证。意图公司对总合同工程量对应表的真实性予以确认，并确认意图公司主张的增加工程在工程量清单有对应，但是永正公司在施工前要求不需要施工该部分工程，后来在施工过程中永正公司要求施工该部分工程。永正公司主张意图公司未按确认的工程量施工，应当扣除部分工程款，且部分实际施工内容与施工约定不符；并提供未按合同施工项目统计表（以下简称未施工表）及现场照片佐证。未施工表显示：序号3，未按合同施工的项目名称为大理石踢脚线安装、所属楼层工程为一楼立面工程、涉及工程金额为5700元、实际施工情况为“现瓷片安装”；序号28，未按合同施工的项目名称为小便器安装、所属楼层工程为三楼卫生间及过道装饰工程、涉及工程金额550元、实际施工情况为“现只有一个”；合计总额为81482元。意图公司对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对未施工表中序号3的内容有异议，其他项也是永正公司确认不需要施工的，意图公司也确实没有施工。永正公司主张序号3的一楼立面工程的大理石踢脚线安装的价格5700元应变更为瓷片安装的价格，根据工程量清单显示一楼立面工程的大理石踢脚线安装的数量为60米，参照二楼立面工程的瓷片踢脚线安装的申报单价为65元/米，永正公司同意一楼立面工程的瓷片踢脚线安装金额为3900元；意图公司则主张一楼立面工程的瓷片是外国进口的瓷片，该瓷片安装的价格比大理石踢脚线安装的价格要高，应该为6000元，是意图公司自行主张，没有证据证明。另，意图公司确认三楼卫生间及过道装饰工程的小便器原本应安装2个，现意图公司只安装了1个。永正公司主张意图公司诉请的工程款未满足付款条件，付款条件包括：1.根据合同1施工合同专用条款第5.1.3条约定，双方验收；2.确认尾款的总金额，没有合同约定；3.根据合同1施工合同专用条款第5.1.4条和5.1.5条，意图公司提交请款资料（包括请款报告、发票）。意图公司则主张请款资料只包括发票，且对于永正公司已付的工程款1072360.15元，意图公司只向永正公司提交了发票。另，永正公司确认已收到已付工程款1072360.15元的发票，没有收到意图公司提交的相应的请款报告。永正公司主张意图公司存在逾期完工的情形，永正公司一直紧密跟进工程进度，意图公司未按工期完成的原因是工人到位慢、原材料下单拖延、施工负责人未完成项目即退出；并提供刘滨与“□猫叔”的微信聊天记录（详见表1）、刘滨与唐显华的微信聊天记录、刘滨与“□”的微信聊天记录佐证。其中刘滨与猫叔的微信聊天记录的内容详见表1。意图公司对上述微信聊天记录的真实性予以确认，对证明内容不予确认，认为意图公司正常安排施工，所有的停工都是因永正公司的原因造成的，从2019年4月10日至2019年7月31日顺延的天数共计102天，工期顺延的原因在于永正公司施工图纸变更、案涉施工现场漏水、排水给电没有到位、意图公司施工车辆无法进场等原因；并提供刘滨与猫叔李工的微信聊天记录（详见表2）佐证。永正公司对意图公司提供的微信聊天记录的真实性予以确认，但认为该聊天记录并不完整。表1时间发送人聊天内容省略部分2019年3月4日10:17:03刘滨肥仔，工人还没进场？省略部分2019年5月29日12:41:18、13:53:14刘滨肥哥哥,今天怎么样了？咋样了啊？2019年5月29日13:53:52、14:11:54□猫叔我问一下老唐明天开始贴楼梯大理石了。2019年5月29日14:12:57刘滨肥哥，先做里面啊？三楼2019年5月29日14:15:00、14:15:03□猫叔要等装门啊。门才定省略部分2019年5月30日11:12:44、11:49:40刘滨一个人也没有啊肥哥2019年5月30日11:49:57□猫叔材料还没到啊。我刚催了老唐省略部分2019年6月3日17:20:24、17:20:46刘滨这么久了不下单你天天就忽悠我老人家吧！2019年6月3日17:20:50□猫叔哪里。上周下的单。今天付的款。2019年6月3日17:21:51刘滨你看看协调一下，能不能先做三楼的，我们月底到期了2019年6月3日17:27:19□猫叔这个月，月底搞不出来啊。省略部分2019年6月10日11:07:21刘滨大哥，其他的也抓紧安排人进场啊？每天就一个泥水、两个木工在现场2019年6月10日11:08:34□猫叔那现场安排不了其他人了啊，要等门装完了。才能修补油漆，做直流平省略部分2019年7月31日14:40:20刘滨想办法解决一下啊？2号进入办公了，没有洗手间2019年7月31日14:40:46□猫叔我催下2019年7月31日14:41:29刘滨又催下（表情、表情、表情）今天就31号了2019年7月31日14:44:11□猫叔洁具到了。隔板还没到，2019年7月31日14:44:45刘滨先装洁具，能撒尿啊、、、、、、2019年7月31日14:45:05□猫叔电工没空啊，在崔省略剩余内容表2微信聊天时间发送人聊天内容2019年3月27日15:04猫叔李工二楼三楼的图纸尽快提供吧2019年3月29日15:11猫叔李工滨哥。6B现在怎么搞啊。我们现在进去好几个人在里面修补了，都是有搭没一搭的做着，成本太高啊。一个人一天工费都要350.从进场到现在又2。30个工进去了。这样顶不住啊省略部分2019年3月29日15:21刘滨防水在做了，铝合金订材料了，你说怎么办？他图纸又没给到你呢，做你说成本高2019年3月29日15:21猫叔李工那我现在只能完全停下来先额2019年3月29日15:21刘滨我只能说催他们，他们又迟迟不给图纸（并发送一份截图）2019年3月29日15:21猫叔李工那我先停下来吧。要不然太窝工2019年3月29日15:27刘滨发送一份截图2019年3月29日15:31刘滨先停下吧，他们外墙要重新搭架子全部铲掉2019年4月24日中午12:55刘滨6B二楼图纸发给你了吧？2019年4月24日下午13:17猫叔李工没有2019年4月24日下午17:51猫叔李工图纸发过来了省略部分2019年7月8日早上09:17刘滨报价盖章送过来啊？2019年7月8日早上09:17猫叔李工的明天了。我明天的高铁回东莞2019年7月8日早上09:17刘滨嗯6B的给排水、电，明天可以做好了2019年7月8日早上10:01猫叔李工车能进了吧。2019年7月8日早上10:07刘滨可以，地面打好了2019年7月8日早上10:07猫叔李工发送一个表情，表示“OK”省略剩余内容关于案涉工程的结算价。意图公司、永正公司均确认案涉工程的总造价为合同1的造价2028759元加上合同2的造价237937元，即2266696元。意图公司主张案涉工程的结算价即总造价2266696元。永正公司则主张合同2的结算价为237937元，合同1的结算价为合同约定总价2028759元-未施工的工程量对应价款79682元[根据未施工表的合计总额81482元-（一楼立面工程的大理石踢脚线安装5700元-实际一楼立面工程的瓷片踢脚线安装3900元）]=1949077元。另查，意图公司具备建筑幕墙工程专业承包贰级、防水防腐保温工程专业承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级的建筑业企业资质。原审庭审中，意图公司称：1.意图公司于2019年8月初向永正公司交付案涉工程，但没有证据证明；2.现永正公司尚欠工程款金额为1194335.85元；3.如果法院只支持延误金和逾期支付工程款的违约金中的一项，意图公司仍坚持两项同时计付。永正公司称：1.意图公司于2019年9月6日向永正公司完整交付案涉工程；2.永正公司尚欠工程款金额为876716.85元。意图公司、永正公司均确认：1.永正公司已向意图公司支付工程款1072360.15元；2.案涉工程已交付使用，尚未验收；2.合同2没有约定工期，且具体工期难以估计；3.意图公司在2019年3月1日至2019年9月6日期间有对合同2中约定的工程内容进行施工。另，永正公司明确其主张逾期交付的工程是针对合同1中的工程，并当庭撤回其第三项反诉请求。以上事实，主要有意图公司提供的合同1、合同2、微信聊天记录（6月5日-6月17日）及现场照片8份、三十三小镇6B工程竣工验收表、6b工程发票签收单、银行电子回单2张、延误金及违约金计算表、双方负责人微信聊天记录（3月29日-8月8日）、三楼增加（未减少）工程统计表、建筑企业资质证书、6b工程发票签收单3份、发票清单表、广东增值税专用发票15张、发票含税价合计59484.25元的6b增加工程发票签收单，永正公司提供的合同1、工程量清单、未按合同施工项目统计表及现场照片21张、刘滨与“□猫叔”的微信聊天记录（其中部分对话详见表1）、刘滨与唐显华的微信聊天记录、刘滨与“□”的微信聊天记录、工程预算表、付款回单、发票、施工合同、现场照片4份、微信聊天记录、电子回单4份、合同2、2019年5月8日工程预算表（3页）、总合同工程量对应表以及原审法院的庭审笔录、问话笔录等附卷为证。原审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷。意图公司、永正公司均在案涉合同1、合同2中签章确认，应当视为上述两份合同的内容系双方的真实意思表示，合同1、合同2的内容亦不违反法律的强制性、禁止性规定，故合同1、合同2合法有效，双方应按照合同1、合同2的约定享受自身权利、履行自身义务。永正公司当庭撤回其第三项反诉请求，系当事人对自身权利的自由处分，原审法院予以支持。本案的争议焦点：一、案涉工程总结算价是多少；二、意图公司诉请的剩余工程款是否有依据；三、意图公司诉请的逾期支付工程款的违约金及延误金是否有依据；四、永正公司诉请的逾期交付工程的违约金是否有依据。争议焦点一。意图公司主张永正公司提供的工程量清单并非是合同1中使用的预算表，具体项目存在变更，没有制作新的工程量清单，但意图公司没有证据证明其主张。而工程量清单的第一页盖有意图公司的印章，在骑缝处盖有意图公司及永正公司的印章，意图公司对工程量清单的真实性予以确认，且意图公司亦确认案涉工程有参照工程量清单，故原审法院对工程量清单予以采信。意图公司、永正公司均确认案涉工程的总造价为合同1的造价2028759元加上合同2的造价237937元，即2266696元。但意图公司主张案涉工程的结算价即总造价为2266696元。永正公司则主张合同2的结算价为237937元，合同1的结算价为合同约定总价2028759元-未施工的工程量对应价款79682元[根据未施工表的合计总额81482元-（一楼立面工程的大理石踢脚线安装5700元-实际一楼立面工程的瓷片踢脚线安装3900元）]=1949077元。对此，原审法院作如下分析：一、关于意图公司主张的增加工程。意图公司主张案涉工程存在增加工程，没有包含在合同1约定的工程范围内，对应的工程造价为37561元。但意图公司又确认其主张的增加工程在工程量清单有对应，只是永正公司在施工前要求不需要施工该部分工程，后来在施工过程中永正公司要求施工该部分工程。对此，原审法院认为意图公司主张的增加工程已包含在工程量清单中，应属于案涉合同1中所约定工程范围内的一部分工程，并非增加工程，故原审法院对意图公司的该主张不予采信。二、关于永正公司主张的意图公司未施工的工程。1.意图公司对未施工表的真实性、合法性、关联性予以确认，对未施工表中序号3的内容有异议，其他项也是永正公司确认不需要施工的，意图公司也确实没有施工。2.对于序号3一楼立面工程的大理石踢脚线安装，意图公司、永正公司均确认实际已用瓷片进行安装。3.意图公司主张该瓷片为外国进口的瓷片，该瓷片安装的价格比大理石踢脚线安装的价格要高，但意图公司没有提供证据证明其主张，故原审法院对意图公司的该主张不予采信。4.永正公司主张根据工程量清单显示一楼立面工程的大理石踢脚线安装的数量为60米，参照二楼立面工程的瓷片踢脚线安装的申报单价为65元/米，并同意一楼立面工程的瓷片踢脚线安装金额为3900元；对此，意图公司没有提供证据予以反驳，故原审法院对永正公司的该主张予以采信。综上，原审法院认定意图公司未施工的工程对应的工程造价为未施工表的合计总额81482元-一楼立面工程的大理石踢脚线安装5700元+（一楼立面工程的大理石踢脚线安装5700元-一楼立面工程的瓷片踢脚线安装3900元）=77582元。对永正公司要求扣除工程款的反诉请求超出原审法院之认定部分，原审法院不予支持。综合上述分析，案涉工程的总结算价（包括合同1和合同2）为总造价2266696元-意图公司未施工的工程对应的工程造价77582元=2189114元。争议焦点二。意图公司、永正公司均确认永正公司已向意图公司支付工程款1072360.15元，则永正公司尚欠意图公司工程款为2189114元-1072360.15元=1116753.85元。永正公司主张意图公司诉请的工程款未满足付款条件，付款条件包括：1.双方验收；2.确认尾款的总金额；3.意图公司提交请款资料（包括请款报告、发票）。对此，原审法院作如下分析：1.根据合同1的约定，意图公司完工后，永正公司需在意图公司申报完工后的15天内组织相关人员给予验收。同时，根据意图公司、永正公司双方形成的《三十三小镇6B工程竣工验收表》显示，永正公司于2019年9月6日已确认案涉工程完工，但永正公司未提供证据证明其在确认案涉工程完工后的15天内组织验收。在意图公司、永正公司均确认案涉工程已交付使用、永正公司又未组织验收工程的情况下，永正公司以双方未验收工程为由拒付工程款，没有事实依据，原审法院对永正公司的该主张不予采信。2.永正公司主张确认尾款的总金额才满足付款条件，并没有合同约定，原审法院对永正公司的该主张亦不予采信。3.关于请款资料。意图公司主张请款资料只包括发票，同时，永正公司在只收到意图公司提供的发票、未收到相应的请款报告的情况下，仍向意图公司支付了工程款1072360.15元，可见，永正公司以实际行动证明意图公司只需提供发票、永正公司就会支付工程款，故原审法院认定案涉工程款的请款资料只包括发票。虽然案涉合同1、合同2均约定意图公司需向永正公司提供请款资料及足额的发票，永正公司才向意图公司支付工程款。但现因案涉工程量发生了变更需要据实结算，双方就工程款的数额发生了争议，意图公司也无法就工程款数额开具发票，且意图公司对于剩余的工程款已出具了金额共计172360.15元的发票，永正公司在签收金额共计172360.15元的发票后亦未支付相应的工程款，故原审法院认为永正公司不能以未收到足额的发票而拒付工程款，则永正公司应向意图公司支付剩余工程款1116753.85元。对意图公司的该项诉请超出原审法院之认定部分，原审法院不予支持。争议焦点三。合同1、合同2中关于逾期支付工程款的违约金与延误金均属于对逾期支付工程款的违约责任的约定，逾期支付工程款的违约金与延误金属于同一性质的违约金。但意图公司在原审庭审中明确如果法院只支持延误金和逾期支付工程款的违约金中的一项，意图公司仍坚持两项同时计付。故根据逾期支付工程款的违约金与延误金的计算标准，原审法院对意图公司主张按日千分之三的标准计算的延误金予以支持。鉴于双方在本案起诉前一直就工程款未结算，双方就工程款的数额发生了争议，意图公司未开具足额的发票，永正公司关于意图公司未开具足额的发票故无法付款的抗辩也有合理性，则难以确定双方的责任。故原审法院认定，延误金的计算方法为：以1116753.85元为本金，按日千分之三的标准从意图公司起诉之日即2019年12月6日起计算至实际清偿之日止。基于公平原则，延误金应以本金1116753.85元为限。对意图公司本诉中超出部分的延误金主张，原审法院不予支持。对意图公司要求永正公司支付逾期付款的违约金，原审法院不予支持。争议焦点四。永正公司明确其主张逾期交付的工程是针对合同1中的工程。根据合同1的约定，因意图公司原因，意图公司不能按照合同约定的工期完工或不能按约定将工程交付永正公司使用的，每逾期一天，意图公司须按合同总工程款金额万分之叁的标准向永正公司支付违约金。对此，原审法院作如下分析：1.意图公司主张其于2019年8月初向永正公司交付案涉工程，但没有证据证明。但意图公司、永正公司双方形成的《三十三小镇6B工程竣工验收表》显示，永正公司于2019年9月6日已确认案涉工程完工，故原审法院认定案涉工程于2019年9月6日完工。2.在案涉工程开工之日即2019年3月1日至完工之日即2019年9月6日期间，意图公司有对合同2中约定的工程内容进行施工，因此，永正公司所主张的逾期交付工程的天数应扣除合同2中工程的施工天数。意图公司、永正公司均认为合同2中的工程具体工期难以估计，故根据合同2中“施工工期为现场其它配套工程完工后12天”，原审法院认定合同2中工程的施工天数为12天。3.根据永正公司提供的刘滨与“□猫叔”的微信聊天记录（详见表1），在案涉工程施工过程中，确实存在意图公司工人到位慢、原材料下单拖延的情况。4.根据意图公司提供的刘滨与猫叔李工的微信聊天记录（详见表2），在案涉工程施工过程中，确实存在永正公司迟延交付施工图纸、意图公司施工车辆无法进场、永正公司同意意图公司停工的情况。综合上述分析，案涉合同1的工程未能于2019年4月19日完工，意图公司、永正公司均存在一定的过错，且在2019年3月1日至2019年9月6日期间还应扣除合同2中工程的施工天数为12天，故原审法院酌定意图公司逾期交付工程的天数为60天，则逾期交付工程的违约金为合同1总造价2028759元×60天×0.0003/天=36517.66元。对永正公司的该项诉请超出原审法院之认定部分，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、永正公司于判决发生法律效力之日起五日内向意图公司支付工程款1116753.85元及延误金（计算方法：以1116753.85元为本金，按日千分之三的标准从2019年12月6日起计算至实际清偿之日止，以1116753.85元为限）；二、意图公司于判决发生法律效力之日起五日内向永正公司支付违约金36517.66元；三、驳回意图公司的其他本诉请求；四、驳回永正公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费8424.98元（意图公司已预交），由意图公司负担1397.75元，永正公司负担7027.23元；反诉受理费1816.9元（永正公司已预交），由意图公司负担1243.67元，永正公司负担573.23元。二审期间，永正公司提交了6张工程进度款申请表，拟证明：1.意图公司请款时需要向永正公司提交工程进度款申请表，申请表的请款数额由意图公司填写好后，交由永正公司履行内部审批流程；2.工程进度款申请表共有6份，其中4份有意图公司盖章，该4份申请表记载的工程款数额已经支付完毕；3.已付款工程进度款申请表有意图公司盖章，已开发票，未付款的2张请款申请表，意图公司未盖章；4.未盖章的2张工程进度款申请表，永正公司签收发票的时间是2019年12月3日，内部审批时间为2019年12月9日，永正公司正准备向意图公司支付进度款时，突然收到意图公司的起诉通知，要求一次性支付剩余工程款，且附加违约金，基于此事实，暂停支付该2张发票的工程款（一张数额是112875.9元，另一张是59484.25元）；5.意图公司对于进度款，需要提交请款报告，未履行请款报告、开具发票的工程余款，未达到付款条件，意图公司要求一次性支付全部工程款理据不足；6.永正公司无违约，合同有效未解除的情况下，应适用分期付款的约定，且应当履行请款报告、开具发票的责任。意图公司经质证对永正公司提交的前述证据的真实性、合法性没有异议，但认为不能证明永正公司主张的内容，意图公司提供发票和申请表后，永正公司即付款，该表进一步证实双方请款流程无需请款报告，与永正公司提交的证明内容4相印证，即准备付款时收到起诉的通知才没有付款，并非没有收到请款报告才不付款。本院经审理对一审认定的事实予以确认。另查明，本案开具发票及付款的具体情况如下：序号付款时间付款金额发票开具日期发票签收日期合同约定的付款时间付款的合同依据请款资料第一笔2019.1.257000002019.10.182019.10.18签订合同后合同1第5.1.1条工程进度款申请表（意图公司盖章）、发票后补第二笔2019.10.202000002019.9.102019.9.17意图公司所承包范围的工程项目完成后，经永正公司确认后付款。合同1第5.1.2条工程进度款申请表（意图公司盖章）、发票第三笔2019.10.3159484.32019.9.102019.9.17工程全部完工，经永正公司验收后，永正公司分四期四个月支付，每期支付59484.25元。合同2第5.1.1条第一期款工程进度款申请表（意图公司盖章）、发票第四笔2019.11.291128762019.9.102019.9.17工程完工后，意图公司请款于每月5日前提交请款资料，永正公司需在当月10日前支付工程款。合同1第5.1.5条第一期款工程进度款申请表（意图公司盖章）、发票第五笔未付款59484.32019.12.32019.12.3同第三笔约定合同2第5.1.1条第二期款工程进度款申请表（意图公司未盖章）、发票第六笔未付款1128762019.12.32019.12.3同第四笔约定合同1第5.1.5条第二期款工程进度款申请表（意图公司未盖章）、发票关于合同1第5.1.3条以及合同2第5.1.1条的约定，工程完工后剩余的工程款分期支付，应从何时开始支付的问题。意图公司认为第一期工程款应在永正公司签收该期发票的当天，即2019年9月17日支付，第二期应在2019年10月10日前支付，如此类推至十期结束；双方已确定合同1的剩余工程款的总额为1128759元，分十期支付。意图公司具体主张情况如下：合同1付款期数意图公司主张的应付款日期意图公司主张的应付金额实际开票日期实际交付发票日期第一期2019.9.17112875.92019.9.102019.9.17第二期2019.10.10112875.92019.12.32019.12.3第三期2019.11.10112875.9未开具未交付第四期2019.12.10112875.9未开具未交付第五期2020.1.10112875.9未开具未交付第六期2020.2.10112875.9未开具未交付第七期2020.3.10112875.9未开具未交付第八期2020.4.10112875.9未开具未交付第九期2020.5.10112875.9未开具未交付第十期2020.6.10112875.9未开具未交付合同2付款期数意图公司主张的应付款日期应付金额实际开票日期实际交付发票日期第一期2019.9.1759484.252019.9.102019.9.17第二期2019.10.1059484.252019.12.32019.12.3第三期2019.11.1059484.25未开具未交付第四期2019.12.1059484.25未开具未交付永正公司则认为，合同没有约定工程完工后剩余工程款应从何时起付，且双方约定需要由意图公司开具发票及提交请款资料才达到付款条件；因当时工程未验收，所以对于合同1的剩余工程款总额是不确定的，对于意图公司主张合同1的剩余工程款的总额为1128759元的说法不予确认。永正公司确认2019年11月29日支付的112875.9元属于工程完工后剩余工程款的第一期款项，但认为双方没有就第二期付款的具体时间及金额进行过书面确认，亦没有最终结算合同1的剩余工程款总额。以上事实，有工程进度款申请表以及本院法庭调查笔录等附卷为证。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案仅针对永正公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。归纳本案的争议焦点在于：一、意图公司诉请永正公司一次性支付剩余工程款是否应予支持？二、永正公司是否存在违约责任？若存在，违约责任应如何认定？对此，本院分析如下：关于争议焦点一。本案双方当事人对于剩余工程款金额为1116753.85元无异议，本院予以确认。第一，关于永正公司应从何时开始支付剩余工程款的问题。案涉《三十三小镇6B工程竣工验收表》记载永正公司于2019年9月6日确认案涉工程已完工，此后永正公司并未于15天内组织相关人员验收工程，结合永正公司自认其在2019年8月底已开始进驻案涉场地并投入使用的事实，应视为永正公司对意图公司的装修工程质量无异议，永正公司应自完工当月起按照合同约定向意图公司支付案涉工程款。根据合同1第5.1.2条的规定，永正公司应在工程完工后向意图公司一次性支付20万元工程款；又根据合同1第5.1.3条、合同2第5.1.1条的约定，永正公司应分期支付两份合同的剩余工程款，即从2019年9月起至2020年6月止分十期支付合同1的剩余工程款，从2019年9月起至2019年12月止分四期支付合同2的工程款。第二，关于本案约定的请款程序。根据合同1第5.1.5条以及合同2第5.1.3条的约定，请款程序是先由意图公司提交请款资料，永正公司再向意图公司付款。意图公司应自2019年9月起，每月按约定向永正公司交付请款发票，请求永正公司付款。而本案查明，意图公司于2019年9月17日向永正公司交付了3张发票，此后意图公司于2019年11月27日提起本案诉讼，直至2019年12月3日意图公司才向永正公司交付第二期的请款发票。可见，在永正公司未按约定付款的同时，意图公司亦未按约定履行按时交付请款发票的义务。第三，关于意图公司是否可以以永正公司预期违约为由要求永正公司一次性付款的问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”但在本案情况中，永正公司已经支付了意图公司于2019年9月17日交付的3张发票款项，并且在意图公司起诉后，永正公司提交的《工程进度款申请表》亦显示永正公司正在对意图公司交付的第二期尾款发票进行付款审批。而对于剩余期数的工程款，在起诉之时，又尚未全部到期。本案没有证据表明，在意图公司起诉之前，永正公司明确表示或以自己的行为表明根本违约，致使合同目的不能实现，故意图公司于2019年11月27日提起本案诉讼之时，请求永正公司提前一次性支付剩余工程款，缺乏事实和法律依据。同理，原审法院以永正公司仅凭发票即已支付部分工程款为由，判令永正公司提前一次性支付剩余工程款，理据不足，本院不予采纳。第四，关于永正公司现阶段应否一次性支付尾款的问题。永正公司抗辩称现阶段仍应按合同约定，先由意图公司交付发票，其再分期付款。对此，本院认为，永正公司支付装修装饰工程款是主合同义务，意图公司交付发票为次合同义务，永正公司不能以次合同义务对抗自身应付款的主合同义务。况且根据案涉合同的约定，永正公司应于2020年6月将全部工程款支付完毕，现阶段已是2020年11月，已远超永正公司应付款的期限，故从保护交易效率以及平衡双方当事人利益的角度出发，本院酌定永正公司应一次性向意图公司支付剩余工程款1116753.85元。一审法院虽对永正公司一次性支付剩余工程款的理由适用法律有误，但处理结果正确，本院对原审法院判令永正公司应向意图公司一次性支付工程款1116753.85元的判决结果予以维持。关于焦点二。第一，关于永正公司是否存在迟延支付工程款的违约行为的问题。根据合同1第5.1.5条以及合同2第5.1.3条的约定，意图公司应于每月5日前提交请款资料，永正公司需在当月10日前付款。换言之，永正公司需在意图公司提交请款资料后5日内支付工程款。结合本案事实，案涉工程于2019年9月6日完工，完工日已过当月5日，意图公司此时已不可能在当月5日前开具发票。意图公司于2019年9月17日向永正公司交付20万元以及合同1、合同2剩余工程款分期付款第一期的3张发票，则永正公司应于2019年9月22日前支付该3张发票所对应的款项。现永正公司于2019年10月20日、2019年10月31日、2019年11月29日才陆续支付完该3笔工程款，已属逾期支付，依法应当承担违约责任。第二，关于永正公司的违约责任应适用何种标准的问题。案涉合同1中的第5.1.5条、合同2第5.1.3条所约定的延误金，以及合同1第9.1.2条、合同2第9.1.2条所约定的违约金均是对逾期付款的违约责任的约定，二者属于同一性质的违约金，但延误金和违约金的处罚程度存在极大差异，延误金约定每日按工程总款的3‰计取，违约金则约定每日按合同总工程款金额的3‱计取且不超过合同价款的5%。结合两份合同的上下文来看，约束意图公司同等违约责任的条款仅有合同1第9.2.2条以及合同2第9.2.2条关于违约金的约定，即违约金每日按合同总工程款金额的3‱计取。结合双方在一审阶段才对工程款结算完毕，意图公司未按时足额开具请款发票，以及原审法院以合同1总价计付意图公司逾期交付工程的违约责任等事实，从平衡双方利益的角度以及公平起见，本院酌情认定永正公司的违约责任应适用合同1第9.1.2条、合同2第9.1.2条所约定的违约金标准，即以两份合同的工程款总和2266696元（2028759+237937）为本金×逾期天数423天（自2019年9月23日起至2020年11月18日止）×0.0003=287643.72元。又因违约金条款约定违约金最多不得超过合同价款的5%，故永正公司应向意图公司支付的违约金应以113334.8元（2266696元×5%）为限。永正公司对此上诉有理，本院予以支持。原审法院对此认定不当，本院在此予以纠正。综上所述，永正公司的上诉请求部分有理，本院对其成立部分予以支持，对其不能成立部分，予以驳回。一审判决认定事实清楚，惟适用法律不当，导致判决结果显失公平，本院在此予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初33400号民事判决第二项、第四项以及反诉受理费负担部分；二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初33400号民事判决第一项、第三项；三、限广东永正图书有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向广东意图建设工程股份有限公司支付工程款1116753.85元及违约金113334.8元；四、驳回广东意图建设工程股份有限公司的其他本诉请求。本案一审本诉受理费8424.98元（广东意图建设工程股份有限公司已预交），由广东意图建设工程股份有限公司负担1382.49元，由广东永正图书有限公司负担7042.49元；二审受理费14850.78元（广东永正图书有限公司已预交），由广东意图建设工程股份有限公司负担6671.82元，由广东永正图书有限公司负担8178.96元。广东永正图书有限公司已向本院预交14850.78元，本院不予退回，由广东意图建设工程股份有限公司径付6671.82元给广东永正图书有限公司。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  李远伦审判员  邓晓畅二〇二〇年十一月二十六日书记员  袁云清附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。