四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终3655号 上诉人（原审原告）：伍国伦，男，生于1978年5月15日，汉族，住四川省南充市顺庆区。 上诉人（原审原告）：蒲海蓉，女，生于1966年5月20日，汉族，住四川省南充市顺庆区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：袁东，四川东敏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南嘉原景观建设有限公司，住所地：长沙市天心区劳动西路**凯华大厦****。 法定代表人：杨俊芳，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：邓筱，湖南云桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王德堂，男，生于1954年7月4日，汉族，住四川省南充市顺庆区。 被上诉人（原审被告）：王杰，男，生于1986年2月28日，汉族，住四川省南充市顺庆区。 被上诉人（原审被告）：营山发展投资建设有限责任公司，住所地：四川省营山县朗池镇新北路**。 法定代表人：刘兴国，董事长。 原审被告：四川省南充市江东建筑工程有限公司，住，住所地：四川省顺庆区人民中路综合楼******/div> 法定代表人：王德堂，执行董事。 上诉人伍国伦、蒲海蓉因与被上诉人湖南嘉原景观建设有限公司（以下简称嘉原公司）、王杰、王德堂、营山发展投资建设有限责任公司（以下简称发投公司）、原审被告四川省南充市江东建筑工程有限公司（以下简称江东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省营山县人民法院（2020）川1322民初1478号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 伍国伦、蒲海蓉上诉请求：1、与上诉人建立合同关系的主体是嘉原公司，原审认定王德堂的行为是代表江东公司系事实认定错误。2、施工现场办公室挂“湖南嘉原景观建设有限公司营山县西体公园建设项目部”牌子，在整个施工过程中包括向各施工班组发出的通知是采用的“湖南嘉原景观建设有限公司营山县西体公园建设项目部”名义进行。3、王杰应当对上诉人的工程款承担付款责任。4、从挂靠角度，嘉原公司借用资质给王杰、王德堂的行为因为违反与发投公司的合同约定和国家强制性规定而无效，嘉原公司应当承担连带付款责任。从违法分包角度，嘉原公司应当对上诉人的工程款承担付款责任。5、上诉人实际施工的工程，在2017年11月29日就作了结算，嘉原公司应当对上诉人应收工程款承担直接付款责任。结算单系施工完成后补盖，嘉原公司也应当承担付款责任。6、原审混淆蒲海蓉、苟爱霞身份，导致事实认定错误。7、上诉人实际投入资金、材料和劳力进行工程施工，应当认定为实际施工人。发投公司应当在未付款范围内承担直接向上诉人付款的责任。 嘉原公司辩称，1、嘉原公司系涉案项目中标承建单位，但与嘉原公司是否是本案合同关系中的合同相对方完全是两回事。首先，嘉原公司以及王杰从未与上诉人签订合同或建立合同关系，且对于本案项目所涉及的土方开挖及外运的全部内容，已全部分包给江东公司，且向江东公司累计支付了土石方工程款项15525500元，履行了全部支付义务；其二，上诉人蒲海蓉为王德堂的亲戚，在王德堂的江东公司任职20余年直至退休，退休后仍受江东公司王德堂聘用，对江东公司以及王德堂的身份是非常清楚的；其三，上诉人在一审庭审中已陈述得非常清楚，其本案诉请主张依据的合同是2017年2月23日由上诉人与江东公司的法定代表人王德堂协商签订，签订合同时知晓王德堂是代表江东公司，签订地点并非涉案项目所在的营山县、而是南充市区××坊，且当时合同上并未加盖嘉原公司项目部印章；其四，从上诉人参与的整个事件和过程以及上诉人提交的证据显示，上诉人为承接涉案的土石方施工，于2017年2月24日向王德堂个人转款100万元作为保证金、之后该100万元保证金亦是通过王德堂以及其财务个人账户退还；其五，上诉人就涉案项目的结算行为全部都是与王德堂、江东公司之间进行，其已经收到的3920953元工程款均是由王德堂或江东公司财务个人账户支付，而上诉人主张金额所依据的结账单亦在抬头明确显示为“四川省南充市江东建筑工程有限公司结账单”，且出具时并没有加盖嘉原公司项目部印章；其六，关于合同以及结算单上显示的嘉原公司项目部印章的问题，上诉人在一审庭审中也认可了合同签订时以及结算单出具时都没有加盖，而是在2020年春节后加盖，是上诉人蒲海蓉非法持有该印章。合同项目部、结账单上印章的加盖，并未取得嘉原公司的授权或者事后追认，项目部印章的加盖并不能作为定案的依据；2、上诉人的上诉请求、事实和理由没有事实和法律依据，甚至直接否认了其一审庭审的自认和陈述，显然矛盾、不能成立，应依法予以驳回。 王德堂辩称，1、一审认定欠款金额错误，嘉原公司四川分公司负责人何礼支付36500元应当扣减。2、合同约定运距3公里，应当按照实际运距计算。3、整个工程未完成，工程支付条件未成就。利息不应当支付。 王杰、发投公司、江东公司未进行陈述。 伍国伦、蒲海蓉向一审法院起诉请求：1.判令被告嘉原公司、王德堂、王杰共同支付工程款2190000元并从2017年12月15日起按年利率24%支付利息至款清之日止；2.判令被告发投公司在欠付工程款范围内对第1项诉讼请求承担代为支付责任；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，2017年2月23日，嘉原公司营山县西城体育公园项目部作为甲方，伍国伦、蒲海蓉作为乙方，签订《营山县西城体育公园土石方工程施工合同》，双方约定：一、伍国伦、蒲海蓉承包营山县西城体育公园土石方工程；二、结算方式：结算价=土方综合单价10.8元/立方米×实际开挖土石方总量；三、付款方式：正常施工四个月内按进度的60%拨付工程款，土石方工程完工三个月内一次性付清尾款。四、违约责任：如拖欠工程款，应按照工程尾款2%月利息付给经济补偿。王德堂代表甲方签名、捺印。 2017年2月24日，伍国伦向王德堂转款1000000元，作为案涉工程的保证金。 2017年2月27日，伍国伦、蒲海蓉组织人员设备进场施工，2017年9月15日退场，共计完成工程量565829立方米。 2019年4月30日，江东公司在该项目负责财务工作的苟爱霞向伍国伦、蒲海蓉出具《四川省南充市江东建筑工程有限公司结帐单》，该结帐单“领款负责人”为伍国伦，“盖章”处签名为蒲海蓉。王德堂在该结帐单上注明“以付392095元，下欠219万”，“2019年旧历年底付清”。承诺期限届满后，伍国伦、蒲海蓉没有收到下欠的工程款，遂诉讼法院。 另查明，2016年12月2日，发投公司向嘉原公司发出《中标通知书》，嘉原公司被确定为营山县西城体育公园建设项目（景观绿化及附属工程）施工中标人，负责承建该项目土石方填挖、景观打造、硬质铺装、公园内道路建设、绿化、亮化等工程。 2016年12月20日，王杰、案外人朱豪与嘉原公司签订《内部承包协议》。双方约定：一、王杰、朱豪为项目直接管理责任人，负责完成嘉原公司与发投公司签订的施工合同所包含的全部工程内容及项目施工中所发生的所有工作；二、该项目实行“承包包干责任制，自负盈亏，独立核算”管理模式，债权债务由王杰、朱豪承担；三、嘉原公司按照工程结算价实收管理费2%；四、王杰、朱豪按嘉原公司与发投公司签订的合同，向发投公司缴纳履约保证金；五、投标保证金，按发投公司对嘉原公司的处置方式进行。但应在发投公司返还嘉原公司后十天内无息返还给王杰、朱豪。该协议还约定了其他事项。 2017年1月19日，嘉原公司与发投公司签订《营山县西城体育公园建设项目（景观绿化及附属工程）施工合同》。合同约定：一、工程采用固定综合单价合同形式，签约合同价70593633元，其中暂列金3078815元。二、工程进度完成20%时，按进度拨付工程款不得超过合同价款总金额（扣除暂列金部分）的15%；工程进度完成50%，按进度拨付工程款不得超过合同总价款总金额（扣除暂列金部分）的40%；工程进度完成80%，按进度拨付工程款不得超过合同总价款总金额（扣除暂列金部分）的65%；项目竣工验收合格送审前，工程进度款拨付比例不得超过合同总价款总金额（扣除暂列金部分）的85%；项目竣工验收合格，审计工作结束后，工程款拨付至最终审定结算价的90%。新增工程量价款一律在竣工结算审计后支付至90%。 2017年2月，嘉原公司与江东公司签订《土石方施工分包合同》，嘉原公司将案涉工程的土石方开挖及外运项目分包给江东公司。王杰系江东公司股东，其父亲王德堂系江东公司的法定代表人。 2017年2月20日，嘉原公司印发《关于营山县西城体育公园建设项目（景观绿化及附属工程）项目管理班子的任命文件》，任命陈胜胜为该项目的项目经理，杨军为该工程执行项目经理。2017年8月4日、2017年8月17日、2017年9月20日和2017年12月15日，嘉原公司分别向江东公司转款3800000元、700000元、6600000元、4425500元，以上共计15525500元。 一审法院另查明，发投公司分别于、2017年7月27日、2017年9月17日、2017年12月11日、2019年2月2日、2019年6月17日向嘉原公司转款10589045元、16420000元、16880000元、3000000元、2000000元。2020年1月23日，为发放民工工资，发投公司向嘉原公司四川分公司负责人何礼个人账户转款1000000元。同日，发投公司与嘉原公司达成《营山县西城体育公园建设项目（景观绿化及附属工程）施工合同补充协议》，发投公司将其投资款10000000元及投资收益等3278000元，共计13278000元转为案涉项目工程款。综上，发投公司共计支付工程款63167045元，占合同价款（不含暂列金）的93.56%。目前，案涉项目尚未竣工。 伍国伦、蒲海蓉向一审法院申请对嘉原公司、王德堂及发投公司的财产进行保全并提供了中国人民财产保险股份有限公司保函，一审法院依法作出（2020）川1322民初1478号民事裁定书，对嘉原公司、王德堂的银行账户以2500000元为限予以查封。 一审法院还查明，营山县人民法院（2020）川1322民初1696号案件，刘晓备诉湖南嘉原、王德堂、王杰买卖合同纠纷案件庭审中，当庭与案外人朱豪电话联系，朱豪陈述已经退伙，案涉项目与其无关。2020年以来，一审法院共计受理涉及营山县西城体育公园建设项目（景观绿化及附属工程），向嘉原公司、王德堂、王杰主张支付挖机租赁费、砂石款、钢材款、商混款、工程款等各类案件10余件。王德堂在一审法院受理的（2020）川1322民初1558号文怀兵诉嘉原公司、王杰、王德堂租赁合同纠纷案，庭审中陈述，营山县西城体育公园建设项目（景观绿化及附属工程）系挂靠嘉原公司中标，整个工程都是江东公司在承建。 庭审中，蒲海蓉陈述，其在江东公司工作20余年，其与王德堂系员工与老板的关系。其一直在江东公司工作至退休，先后在营山县一环路项目和营山县西城体育公园项目上担任管理人员。王德堂取得案涉项目后，让蒲海蓉找人与其合伙，随后王德堂与伍国伦、蒲海蓉在南充市区××坊内协商并签订《营山县西城体育公园土石方工程施工合同》。蒲海蓉称签订该合同时，知晓王德堂是代表江东公司，该合同上的印章系2020年春节后加盖，但不清楚在合同及结帐单上加盖印章的经办人员。伍国伦陈述，其于2017年2月24日向王德堂转的100万元保证金已经通过苟爱霞及王德堂的个人账户退回，其已经收取的3920953元工程款系通过苟爱霞个人账户支付。经一审法院释明，伍国伦、蒲海蓉表示不要求江东公司承担支付责任。王德堂辩称，其与蒲海蓉系亲戚，认可伍国伦、蒲海蓉的当庭陈述，自称案涉项目所有的机械及工程款均通过苟爱霞个人账户支付。王杰辩称案涉项目部成员中的蒲海蓉、苟爱霞系其雇请，非系嘉原公司员工。嘉原公司四川分公司负责人何礼为证人出庭，其证实嘉原公司制作了湖南嘉原景观建设有限公司营山县西城体育公园建设项目（景观绿化及附属工程）项目专用章，该印章先是由嘉原公司员工吴军保管。2018年5月，嘉原公司将该印章交给了王杰保管。2019年11月，因发现江东公司外欠材料款，遂到项目部巡查，并对欠款进行了核实登记，包括伍国伦、蒲海蓉在内的结帐单并未加盖项目部印章。随后，嘉原公司要求王杰交回该印章，于2020年6月9日从蒲海蓉手中收回了项目部印章。为证实其真实性，何礼当庭出示了存在手机中的相关照片。 为核实加盖印章的相关情况，一审法院依职权询问了蒲海蓉和苟爱霞。蒲海蓉向陈述，案涉项目专用章先是由嘉原公司姓吴的人员保管。苟爱霞是项目的出纳，结帐单均是苟爱霞出具，之前均没有加盖项目部印章。后来因为有叫陈杰的起诉苟爱霞个人，要求支付租赁费。苟爱霞就通知所有未结帐的人员拿回结帐单，加盖了项目部印章。2020年4月20日，苟爱霞将该项目部印章交给了蒲海蓉，蒲海蓉在2020年5月29日将该印章交给了嘉原公司的人员。苟爱霞向一审法院陈述，其是王德堂雇请的，负责财务工作。案涉项目专用章一直在工地上。2020年3月，陈杰根据苟爱霞向其出具的欠条，起诉其个人，要求支付租赁费，苟爱霞认识到出具欠条以及结帐单的行为不是其个人行为，应由项目部负责，故苟爱霞在2020年3月，通知由其经办的相关人员拿回结帐单，加盖了项目部印章。为证明其真实性，一审法院调取了（2020）川1322民初690号陈杰诉苟爱霞租赁合同纠纷案的电子卷宗，经核实，陈杰起诉的被告为苟爱霞个人，其立案时交付的证据中，借条系苟爱霞出具，载明交款单位为西体公园，未加盖项目部印章。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，伍国伦、蒲海蓉未取得建筑施工企业资质，其签订的《营山县西城体育公园土石方工程施工合同》系无效合同。虽然该合同约定提交南充市营山县相关仲裁委员会仲裁，但该约定的仲裁机构不明确具体，且营山县没有相关仲裁机构，故法院应当受理。 本案争议的焦点为与伍国伦、蒲海蓉形成合同关系的相对方的确定。《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为，对被代理人发生法律效力。”伍国伦、蒲海蓉未提供证据证实王德堂签订土石方施工合同取得了嘉原公司的授权。同时，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”为便于准确适用该规定，最高人民法院发布了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，该指导意见第13条规定:“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”本案而言，蒲海蓉与王德堂系亲戚，在王德堂作为法定代表人的江东公司工作二十余年，并在江东公司承建的其他项目和案涉项目中担任管理人员，应当知晓王德堂在案涉项目中的身份。同时，伍国伦、蒲海蓉也未提供证据证实王德堂的行为存在有权代理的客观表象形式要素且自身善意、无过失。因此，王德堂的行为不构成表见代理，其实质系履行江东公司的职务行为，江东公司应是与伍国伦、蒲海蓉建立合同关系的相对一方，应当承担支付下欠工程款责任。伍国伦、蒲海蓉自认其与王德堂签订的《营山县西城体育公园土石方工程施工合同》及《结帐单》均系事后加盖，且未提供证据证实该盖章行为事先取得了嘉原公司的授权或者事后得到嘉原公司的追认，故嘉原公司不应承担支付责任。虽然案涉项目尚未竣工验收，但其与王德堂已经结算，且王德堂已经书面承诺限时付款，故伍国伦、蒲海蓉有权主张工程款。王德堂自认江东公司在案涉项目中账务往来通过财务人员个人账户收支，且自身也收支案涉款项，致使其个人财产与公司财产混同，应当对公司债务承担连带责任。伍国伦、蒲海蓉放弃对江东公司主张权利，系其意思自治，予以准许。嘉原公司、王杰非合同相对方，不应对该债务承担连带责任。发投公司根据其与嘉原公司签订的《营山县西城体育公园建设项目（景观绿化及附属工程）施工合同》约定的付款比例，已经超额拨付工程款，不存在欠付工程款情形，故伍国伦、蒲海蓉主张发投公司在欠付工程款范围内承担支付责任，不予支持。王德堂已经与伍国伦、蒲海蓉进行结算并承诺付款期限，故其关于应调整工程单价，工程尚未完工，支付条件不成立等答辩意见，不予支持。双方于2019年4月30日进行结算，江东公司承诺在2019年旧历年底付清。现江东公司逾期未付，造成伍国伦、蒲海蓉资金损失，理应承担资金占用利息。一审法院酌定资金占用利息从2020年1月25日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4.15%计算至款付清之日止。一审法院作出判决如下：一、被告王德堂于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告伍国伦、蒲海蓉工程款2190000元并支付资金利息（利息的计算方式为：以2190000元为基数，从2020年1月25日起至本判决确定的履行期限或履行期限届满前实际偿清之日止，按年利率4.15%计算）；二、驳回原告伍国伦、蒲海蓉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12160元，由被告王德堂负担。 二审查明，二审审理中，王德堂陈述，嘉原公司四川分公司负责人何礼向伍国伦、蒲海蓉支付36500元，应当从工程欠款219万元中扣减，对此，伍国伦、蒲海蓉予以认可，同意扣减。 二审查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案，伍国伦、蒲海蓉没有施工资质，其与嘉原公司营山县西城体育公园项目部签订的《营山县西城体育公园土石方工程施工合同》，违反法律规定，合同无效。自然人的行为若能够对公司法人发生法律效力，需基于职务行为、授权、事后追认或是构成表见代理。营山县西城体育公园项目由嘉原公司中标承建，嘉原公司对案涉项目设立了湖南嘉原景观建设有限公司营山县西城体育公园建设项目部，根据嘉原公司四川分公司负责人何礼出庭证实，嘉原公司制作了湖南嘉原景观建设有限公司项目专用章，该印章先是由嘉原公司员工吴军保管，2018年5月，嘉原公司将该印章交给王杰保管。因此，该项目专用章对外具有公示效力，有缔约和结算的效力。2017年2月，嘉原公司与江东公司签订《土石方施工分包合同》，同时，2017年2月23日，王德堂又以湖南嘉原景观建设有限公司营山县西城体育公园建设项目部名义与伍国伦、蒲海蓉签订《营山县西城体育公园土石方工程施工合同》。虽然，王德堂系江东公司法定代表人，不是嘉原公司的工作人员，亦没有嘉原公司的授权。但是，伍国伦、蒲海蓉实际完成土石方施工后，嘉原公司项目部工作人员李良玉出具证明并加盖项目专用章，证实伍国伦班组所完成的土石方数量。并且，《营山县西城体育公园土石方工程施工合同》及结账单均事后补盖湖南嘉原景观建设有限公司项目专用章。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十二条规定“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认”，结合嘉原公司工作人员对工程量核对和施工合同、结算单上盖章行为以及事后的付款行为，应当视为嘉原公司对王德堂以项目部名义与伍国伦、蒲海蓉签订土石方工程施工合同和结算行为进行的事后追认，嘉原公司应当承担相应合同责任。王德堂没有以江东公司名义与伍国伦、蒲海蓉签订合同，一审认定王德堂行为系履行江东公司的职务行为，江东公司与伍国伦、蒲海蓉建立合同关系，事实认定错误。工程结算后，嘉原公司向伍国伦、蒲海蓉支付工程款36500元，应从工程欠款2190000元中予以扣减。一审判决王德堂承担责任后，王德堂未提起上诉，故王德堂与嘉原公司共同支付伍国伦、蒲海蓉工程欠款2153500元，并从2020年1月25日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至付清之日止。 王杰、朱豪与嘉原公司签订《内部承包协议》，系借用嘉原公司资质承包案涉工程，将工程违法分包所产生的权利义务，对外应当由被挂靠人嘉原公司承担，上诉人伍国伦、蒲海蓉关于王杰应当对工程款承担责任的上诉理由，本院不予采纳。 案涉工程尚未全部竣工，发包人发投公司与承包人嘉原公司未进行工程结算，上诉人伍国伦、蒲海蓉主张发投公司在欠付工程款范围内承担责任，本院不予支持。 综上，伍国伦、蒲海蓉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销四川省营山县人民法院（2020）川1322民初1478号民事判决； 二、湖南嘉原景观建设有限公司、王德堂于本判决生效后十日内向伍国伦、蒲海蓉支付工程款2153500元，并以2153500元为基数，从2020年1月25日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至付清之日止； 二、驳回伍国伦、蒲海蓉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12160元，由湖南嘉原景观建设有限公司负担9728元，伍国伦、蒲海蓉负担2432元。二审案件受理费24320元，由湖南嘉原景观建设有限公司负担19456元，伍国伦、蒲海蓉负担4864元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行，逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 杨 辉 审判员 李卫东 审判员 雷发军 二〇二〇年十二月二日 书记员 蒲思默