河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3198号上诉人（原审被告）王新民，男，1958年4月8日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：张海，焦作市体化示范区正德法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）王砥，男，1962年3月22日出生，汉族，住河南省焦作市。委托诉讼代理人：申培培，河南苗硕律师事务所律师。上诉人王新民因与被上诉人王砥房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2020）豫0802民初2489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。王新民上诉请求：1、撤销河南省焦作市解放区人民法院作出（2020）豫0802民初2489号民事判决第三项，依法改判“王新民于判决生效后十日内向王砥返还购房款10万元，驳回王砥损失赔偿款及违约金20万元的诉讼请求”；2、一审诉讼程序错误，应发回重审；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，上诉人不应承担法律责任。上诉人与被上诉人于2011年8月26日签订了房产买卖协议，约定上诉人将焦作市环城北路3号院62117部队家属院营职楼房东单元2楼2号卖给被上诉人，协议第3条明确约定：此房产是部队的集资房，尚未办理正式的房产证，甲方（王新民）目前所持为不完全产权。一审法官依法对涉案房产向62117部队进行了调查，证明该房产确系部队集资房，部队前几年曾考虑为集资户个人办理房产证，由于时间的推移、军队的要求及政策的变化，相关房产一直未能为个人办理房产证。一审认为：而从目前的相关政策的变化和实际情况来看，涉案房产显然也不可能通过审批、进行转让，故双方签订的《房产买卖协议》，转让涉案房产所有权的目的客观上显然无法实现，依法应予解除。由此证明，双方签订协议时是合法有效的，只是由于国家政策变化形成的不可抗力，造成现在房产证不能办理，协议不能完全履行，这种情况的出现是不可预见，不可避免和不可克服的，是符合不可抗力构成要件的，而不是一审法官所称“无法转让属于情势变更”。根据《民法通则》第153及《合同法》第117条的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。上诉人主观上无任何过错，客观上没有懈怠履行，上诉人不应当承担任何法律责任。二、一审诉讼程序错误。一审判决书第12页关于涉案房产市场价值写到“经本院咨询相应鉴定机构”、“考虑到涉案合同所签订时间”、“保守估价在3500元／㎡以上”、“原告如购买周边近似位置……需多支付至少16万元以上”，诸如此类词语不具有合法性、客观性和专业性，作为一审法官未启动司法鉴定程序，而是仅凭自己的主观猜想去决定涉案房产的价值是违反诉讼程序的行为，必将产生错误的结论。作为对案件中的专门性问题必须由司法机关委托法定鉴定单位，运用专业知识和技术，依照法定程序作出鉴别和判断。因此，一审法官主观对涉案房产价值的判断是错误的，是不符合诉讼程序的，对上诉人的利益造成了极大的损害。三、被上诉人一审请求赔偿无依据，不应支持。双方签订的协议因不可抗力的因素造成无法继续履行，被上诉人起诉解除房产买卖协议属于自愿放弃对房产所有权的期望。上诉人提交的证据和一审法官的调查也证明现在转让涉案房产所有权的目的客观上无法实现，属于不可抗力，并非上诉人主观过错，上诉人不应承担任何法律责任。协议签订的赔偿贰拾万元属于无效条款，不受法律保护。在如今部队不允许房屋转让的情况下，被上诉人提出退房，上诉人也愿意退还10万元购房款，上诉人和被上诉人的损失各自承担。被上诉人在签订协议前已经明知可能发生协议不能履行，对今天的结果已经预知，其主观上签订协议是自愿承担风险的行为，对产生的后果应由自己承担。被上诉人在2011年8月入住涉案房屋至今已达9年，按照当地房屋租金每月500—1000元计算，9年房租可达54000元一108000元，被上诉人还享受了居住部队房屋的各项待遇和服务，包括免费暖气和免交卫生费等价值50000元。如被上诉人与上诉人的损失相抵，上诉人的经济损失远远大于被上诉人的经济损失。但一审法官只考虑被上诉人的所谓损失，对上诉人实际损失未予认定是错误的。被上诉人作为退役军人，其合法利益依法应受保护，一审法院的错误判决侵犯了上诉人的财产权利。王砥辩称，一、一审法院认定事实清楚。1、本案的《房产买卖协议》依法有效。答辩人与被答辩人是于2011年8月26日签署关于焦作市环城北路3号院62117部队家属院营职楼房东单元2楼2号的房产的《房产买卖协议》。一审法院对62117部队营房办公室负责人魏贵阳的调查核实情况可知，涉案房产系该部队收取部队干部集资款后在部队土地上所建造，部队曾考虑为集资户个人办理房产证,充分证明当年涉案房产存在办证可能性，签订房产协议时，部队并未反对个人转让房产。答辩人与被答辩人均是具有完全民事行为能力的民事主体，其自愿签署的房产协议，不存在合同法规定的无效、可撤销的法律情形，房产协议系有效合同，被答辩人上诉状中也认可房产协议有效。2、本案不存在不可抗力情形，被答辩人不能因此免除赔偿责任。《民法通则》第一百五十三条【不可抗力的定义】本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。由此可知，法律所指的不可抗力应满足的条件为：首先，是以人的理解和认知不能提前预见的；其次，是以人的意志不能左右和避免的客观事件；最后，是以人的能力和力量无法克服的现实情况。答辩人与被答辩人签署房产协议时，涉案房产未取得房产证，关于未取得房产证的军产房，双方身为一个认知能力正常的成年人，对涉案房产将来是否可以办理房产证及完成过户，存在着两种可预见性的认知，一种就是上述已论证过的可能办理房产证并进行过户的情况，另一种是可能存在不能办证、过户的情况。因此，关于涉案房产不能够办证及过户，是存在可以预见这一情况的，本案不存在不可抗力情形。现在部队考虑相关房产收回用作部队官兵公寓，转让涉案房产的合同目的不能实现，应属于情势变更，依法应按照房产协议进行赔偿，而不属于被答辩人所称的不可抗力，而免除赔偿责任。二、一审法院诉讼程序合法、适用法律正确。1、一审法院未启动司法鉴定程序于法有据，不违反诉讼程序。一审中答辩人提出了对涉案房产价值申请司法鉴定，一审法院经咨询本院鉴定机构，鉴定机构认为涉案房产系不允许上市交易的军产房、不具备鉴定条件而无法进行鉴定，符合《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》人民法院不予委托鉴定9种情形中：第（9）条其他不适宜委托鉴定的情形。2、一审法院依据焦作市房地产市场情况综合判断评估的涉案房产价值，并以此判定被答辩人赔偿20万元，符合法律及程序规定。一审法院充分考虑了焦作市房地产市场九年来价格的上涨浮动情况，并参考了涉案房产周边近似位置、同等楼层、相同面积房产价格，对涉案房产估价3500元/㎡，并认定较其购买房产时，需多支付至少16万元以上。涉案房产建筑面积为80㎡，按3500元/㎡，现共计价值28万元，减去购房时约定价格12万元，答辩人实际损失为16万元，依据合同法关于违约金约定不能超过实际损失的1.3倍，16万元的1.3倍为20.8万元，一审法院最终认定被答辩人赔偿20万元不超过合同法关于违约金约定的标准。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。因此，一审法院对涉案房产估价方法有法可依，其最终判定被答辩人赔偿20万元，亦不超过合同法关于违约金过高的认定，其综合判断房产价值的方法也符合法律规定。3、本案合同根本目的不能履行的过错方、合同违约方均为被答辩人，一审法院判定被答辩人返还购房款10万元并赔偿损失20万元，符合公平正义原则，适用法律正确。答辩人与被答辩人签署的是购房协议，居住是购房人应该享有的基本权益，不存在被答辩人所述的租金损失，并且协议中被答辩人承诺没有办理过户前保证答辩人的居住权，在房产协议没有解除前，答辩人享有涉案房产的居住权，被答辩人不能单独列出居住权及与其相关的各项功能，作为被答辩人的租金及其他损失进行扣减，被答辩人该陈述于法无据。签订房产协议之时，被答辩人明确表示保证62177部队允许涉案房产流转，并向答辩人提交62117部队2011年出具的关于涉案房产系其本人个人资产的证明，足以使答辩人相信涉案房产系被答辩人个人所有，其有权且经部队允许其进行转让，答辩人在签订合同前及签订合同时尽到了足够的审慎义务，其对签订合同最终因情势变更不能履行，主观上不存在过错，被答辩人应承担合同不能履行的全部过错责任。2020年，被答辩人提出要求答辩人搬离，并通过各种方式、途径干扰答辩人正常生活，严重违反房产协议保证被答辩人居住权的约定。被答辩人既是合同履行不能的过错方，又是合同的违约方。一审法院依法判定答辩人返还涉案房产，被答辩人返还购房款10万元并赔偿损失20万元，符合公平正义原则，适用法律正确。综上，一审法院判决认定事实清楚，诉讼程序合法，适用法律正确，依法应维持原判，驳回被答辩人上诉请求。王砥向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告双方签订的《房产买卖协议》；2、判令被告返还原告购房款10万元及赔偿损失20万元；3、判令被告向原告支付以30万元为基数计算的利息（自起诉之日起按照年利率6％计算至实际清偿完毕之日止）；4、被告承担本案全部诉讼费用、保全费用以及原告为申请保全而支出的诉讼财产保全保险费900元。一审法院认定事实：焦作市环城北路3号院62117部队家属院营职楼房系62117部队（原为59252部队）收取部队干部的集资款后在部队土地上集资建设，被告王新民原为该部队营职干部，其在向部队交纳了集资款后，部队将该楼东单元2楼2号的涉案房产交付给王新民居住。该房产截至目前未办理任何产权手续。2011年，原告王砥在网上看到王新民发布的出售涉案房产的信息，并在与王新民联系协商后，2011年8月26日，王新民作为甲方，王砥作为乙方，就涉案房产签订《房产买卖协议》一份，内容为：“双方本着平等自愿的原则，经充分协商，达成如下协议：1、甲方与其妻自愿将焦作市环城北路3号院62117部队家属院营职楼房东单元2楼2号房卖给乙方，含楼下的仓库房。2、价格为壹拾贰万元整。3、此房产是部队的集资房，尚未办理正式的房产证，甲方目前所持为不完全产权。甲方保证62117部队允许此房流转。4、协议签订后乙方先支付给甲方拾万元，余下贰万元待甲方办完房产证，并过户到乙方名下后，乙方支付给甲方。5、甲方负责随部队办证的进程办理正式房产证并过户到乙方名下，一切费用由甲方负担。6、如在部队统一办理房产证后，该房产证仍未办理，或因其他各种原因导致三年内该房产证不能办理，房产证未过户到乙方名下，甲方负责退还乙方拾万元，并赔偿贰拾万元。7、甲方确保此房产未抵押、未出售，在未办完房产证之前，必须确保乙方的居住使用权，如出现第三方主张权利的产权纠纷，甲方退还拾万元，赔偿贰拾万元，乙方退还房屋。8、水表数、电表数、煤气等其他一切费用，以交钥匙当天计数分开，前期由甲方支付，后期由乙方支付。9、双方必须保证公平、诚信履行协议。房产价格一次说定，不随以后市场变化而变化。协议签字后不得反悔，否则承担相应的法律责任。10、此协议一式四份，双方各执一份，第三、四份由双方保证人留存。”协议签订时，王新民将一份2011年6月20日中国人民解放军62117部队出具并加盖部队公章的内容为“兹有焦作市环城北路3号院62117部队家属院，营职楼东单元2楼2号房，其资产所有人为王新民。特此证明。”的证明原件交给王砥。上述协议签订后，2011年9月13日，王砥将10万元购房款交付给王新民，王新民出具了收条，并将涉案房产交付给王砥，由王砥居住至今。2020年7月，王新民找到王砥称涉案房产系军产房，按规定不得转让，其要收回房产，要求王砥从房中搬出，将涉案房产予以返还，其退还王砥已支付的购房款10万元，并向王砥支付5000元搬家费。对于王新民的要求，王砥不予同意，双方发生纠纷，并经报警后公安机关调解无果，故王砥于2020年7月22日向该院提起本案诉讼。案件审理期间，王新民向该院提交了2020年7月28日中国人民解放军62117部队营房办公室出具的、加盖有该部队营房办公室专用章的内容为“原62117部队家属院营职楼（军产房，只能居住，不能买卖）2号楼2号为我部专业干部王新民居住。”的证明一份。另查明，王砥曾于2015年4月15日以王新民、孟保良（系双方《房产买卖协议》甲方保证人）为被告，向该院提起诉讼，要求被告按照合同约定兑现承诺，返还购房款10万元，赔偿20万元，该院立为（2015）解民一初字第360号民事案件。该案审理过程中，因案情复杂，该院裁定由简易程序转为普通程序进行审理，并向王砥送达诉讼费催缴通知书，后因王砥未在规定期限内交纳诉讼费，该院于2015年7月27日作出（2015）解民一初字第360号民事裁定，裁定该案按王砥撤诉处理。一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。关于本案的第一个关键性问题，即原告王砥与被告王新民就涉案房产所签订的《房产买卖协议》是否有效的问题。首先，关于军产房的转让和产权变更，《中国人民解放军房地产管理条例》规定：凡军队房地产同地方有偿转让的，房地产的转移变更由总后勤部审批。另根据《城镇驻军营房产权转移和房屋现状变更登记实施细则》的规定：军队房屋产权属军委、总部，所有权性质属军产，“产权单位”填总后勤部。其营房变更登记委托住用单位（即产权管理单位）全权办理，使用住用单位印章，但必须按《中国人民解放军房地产管理条例》规定的房地产转移、变更批准权限，持有总后勤部或各军区、军兵种、国防科工委等大单位的批件。不符合上述规定的，产权转移无效，并不得进行营房变更登记。从上述军队内部规定可以看出，军产房并非绝对禁止转让，而是需要经过相应审批程序，由中国人民解放军总后勤部等相关有权部门批准。而原、被告关于涉案房产的转让，系双方自愿的真实意思表示，内容并未违反国家法律、法规的禁止性规定。其次，从该院对62117部队营房办公室负责人魏贵阳的调查核实情况来看，涉案房产系该部队收取部队干部集资款后在部队土地上所建造，部队曾考虑为集资户个人办理房产证，只是由于时间的推移、军队的要求及政策的变化，相关房产一直未能为个人办理房产证，现在部队考虑将相关房产收回以用作部队官兵公寓。从2011年6月20日62117部队出具并加盖部队公章的涉案房产系被告王新民个人资产的证明，也可以看出对于涉案房产的性质，相应部队的认识也是随着时间的推移、军队的要求及政策的变化而在发生变化，在原、被告签订《房产买卖协议》时，62117部队并未认为涉案房产系部队资产而不得转让。综上所述，本院认为涉案原、被告所签订的《房产买卖协议》系有效合同。关于本案的第二个关键性问题，即涉案《房产买卖协议》应否依法解除的问题。涉案房屋目前并未办理任何产权手续。62117部队现认为该房产系军产房，不允许转让、出租，并考虑将房产收回用作部队官兵公寓。同时，按照上述《中国人民解放军房地产管理条例》、《城镇驻军营房产权转移和房屋现状变更登记实施细则》的规定，如军产房进行转让，必须经过总后勤部等相关部门的审批，而从目前的相关政策的变化和实际情况来看，涉案房产显然也不可能通过审批、进行转让，故原、被告双方签订《房产买卖协议》，转让涉案房产所有权的目的客观上显然无法实现，依法应予解除。需要说明的是，由于相应政策的变化而导致涉案房产所有权无法进行转让，属于情势变更，而非被告所称的不可抗力，故被告所辩称的因不可抗力导致原、被告双方合同目的无法实现，被告依法不应承担赔偿责任的抗辩理由，该院不予采纳。关于本案的第三个关键性问题，即合同解除后责任承担的问题。按照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，在原、被告所签订的涉案《房产买卖协议》的内容，虽反映出原告在签订合同时知道涉案房产系部队集资房，尚未办理正式房产证，被告对该房当时享有的是不完全产权，但在该合同中，被告明确表示保证62117部队允许该房流转，并向原告提交了62117部队2011年6月20日出具的关于涉案房产系被告个人资产的证明，足以使原告相信涉案房产系被告个人所有，被告有权且部队允许其进行转让，故原告在签订合同时，已尽到足够的审慎义务，其主观上不存在重大过错，且原告已按照合同约定向被告支付了10万元购房款，不存在违约行为，故原告对于涉案合同现因政策变化致使交易目的无法实现，需依法解除的后果，不存在依法应当承担责任的情形。而反观被告，其在涉案合同的第6项中，作出了“如在部队统一办理房产证后，该房产证仍未办理，或因其他各种原因导致三年内该房产证不能办理，房产证未过户到乙方名下，甲方负责退还乙方拾万元，并赔偿贰拾万元”的承诺，在涉案合同的第7项中，作出了“甲方确保此房产未抵押、未出售，在未办完房产证之前，必须确保乙方的居住使用权，如出现第三方主张权利的产权纠纷，甲方退还拾万元，赔偿贰拾万元，乙方退还房屋”的承诺，在涉案合同合法有效，目前已出现涉案房产的产权不能过户至原告名下，且被告已主动要求原告搬离、返还涉案房产的情况下，被告应按照合同约定承担相应违约责任。关于原、被告在合同中所约定的20万元赔偿款是否过高的问题。就原告因合同解除所遭受的实际损失，原告向本院提交了对涉案房产目前市场价值进行司法鉴定的申请，经本院咨询相应鉴定机构，鉴定机构答复因涉案房产系不允许上市交易的军产房、不具备鉴定条件而无法进行鉴定，从而无法确定原告的实际损失的具体数额。但考虑到涉案合同所签订的时间为2011年8月，距今已九年有余，期间焦作市房地产市场价格已发生大幅上涨，涉案房产周边近似位置、同等楼层的房产价格目前保守估价在3500元／㎡以上，涉案合同被解除后，原告如购买周边近似位置、同等楼层、相同面积的房屋用于居住，较其购买涉案房产时，需多支付至少16万元以上。而按照法律规定，在合同解除后，当事人有权要求对方赔偿自己遭受的损失，同时，法律支持的合同当事人约定的违约金数额一般不超过实际损失的百分之三十，即当事人有权要求对方赔偿的损失及支付的违约金的总额一般不超过其实际损失的1.3倍，本案中，原告王砥要求被告王新民赔偿的20万元，并不超过上述标准，于法有据。同时，对于涉案房产不能按约定过户至原告王砥名下，以及不能保证原告王砥的居住权，被告王新民需向原告赔偿20万元，双方在涉案合同中有明确约定，该20万元并不超出被告的预期，被告对此应有着清晰明确的认识。故对于原告要求被告赔偿20万元的诉讼请求，该院予以支持。关于原告王砥提出的要求被告王新民以30万元为基数，按照年利率支付自起诉之日至实际清偿之日止的资金占用利息的诉讼请求，因涉案合同系通过法院判决方式予以解除，且该院已判决被告王新民承担了赔偿原告损失及支付违约金共计20万元的责任，双方合同对资金占用利息也没有约定，故原告的该项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。关于原告王砥提出的要求被告王新民负担原告因申请诉讼财产保全而支出的保险费用900元的诉讼请求，因购买诉讼财产保全保险并非申请人为诉讼保全提供相应担保的唯一方式，该费用并非原告的必须、合理支出，故该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条、第二十九条之规定，原审判决：一、解除原告王砥与被告王新民2011年8月26日就焦作市环城北路3号院62117部队家属院营职楼房东单元2楼2号房产所签订的《房产买卖协议》；二、原告王砥于本判决生效后十日内将焦作市环城北路3号院62117部队家属院营职楼房东单元2楼2号房产返还给被告王新民；三、被告王新民于本判决生效后十日内向原告王砥返还购房款10万元，并向原告王砥支付损失赔偿款及违约金共计20万元；四、驳回原告王砥的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为2950元，由被告王新民负担；保全费2020元，由被告王新民负担。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，2011年8月26日，王新民和王砥就案涉房屋签订的《房产买卖协议》，系当事人真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于合同应否解除的问题。目前，案涉房产尚未过户到王砥名下，62117部队认为该房产系军产房，不允许转让、出租，并考虑将房产收回用作部队官兵公寓，显然不可能按照《中国人民解放军房地产管理条例》、《城镇驻军营房产权转移和房屋现状变更登记实施细则》的相关规定通过中国人民解放军总后勤部等相关部门审批而进行转让，合同目的已经无法实现，故原审判决解除双方签订的《房产买卖协议》正确。关于王砥要求王新民返还购房款10万元及赔偿损失20万元的问题，涉及合同解除后的法律后果承担问题，双方在合同中明确约定：“如在部队统一办理房产证后，该房产证仍未办理，或因其他各种原因导致三年内该房产证不能办理，房产证未过户到乙方名下，甲方负责退还乙方拾万元，并赔偿贰拾万元”，王新民也将加盖有部队印章的载明案涉房产系王新民所有的证明交于王砥本人，王砥已经尽到审慎注意义务，并不存在过错，据此，王新民应当将已经收取的10万元购房款返还给王砥。关于20万元的损失问题，原审参考附近地段、相同楼层的房屋的市场交易价格，结合案涉合同有关赔偿数额的约定，认定20万元并未超过王新民订立合同的逾期，最终判决王新民赔偿王砥20万元，并无不当，本院予以维持。综上所述，王新民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由王新民负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二〇年十二月二日书记员 王     向     静