江苏省连云港市中级人民法院执 行 裁 定 书(2020)苏07执复121号复议申请人（异议人、被执行人）：赵永花，女，汉族，1965年4月15日生，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：胡光璞，江苏田湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：仇萌萌，江苏田湾律师事务所律师。申请执行人：马士陆，男，汉族，1962年11月9日生，住连云港市海州区。复议申请人赵永花不服连云港市海州区人民法院（以下简称海州区法院）(2020)苏0706执异157号执行裁定，向本院申请复议。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。经审查查明，2009年12月8日，连云港市新浦区人民法院（以下简称新浦法院）作出（2009）新民二初字第1278号民事判决：被告赵永花于本判决生效之日起十日内给付原告马士陆75000元及利息2222.50元、诉讼费990元、执行费1447.50元，合计79660元。赵永花不服，提起上诉。2011年10月25日，本院作出（2011）连商终字第0244号民事判决：驳回上诉，维持原判。2011年12月22日，马士陆向新浦法院申请执行，执行案号为（2012）新执字第0051号。2020年8月4日，该案恢复执行，执行案号为（2020）苏0706执恢1364号。2020年8月24日，海州区法院作出（2020）苏0706执恢1364号之一执行裁定：限被执行人于十日内履行判决书确定的义务，如逾期未履行完毕，该院将依法对被执行人位于海州区室不动产（丘号：）予以拍卖、变卖、抵债。赵永花提出异议称，1、被执行人申请强制执行行为违法。马士陆依据（2009）新民二初字第1278号民事判决书于2011年12月22日申请对我强制执行时，该判决书并未向我送达，即执行依据未生效。2、（2009）新民二初字第1278号民事判决判决的76000元欠款不存在。3、法院恢复执行行为违法。鉴于执行依据并未生效，法院立案后发现受理立案错误本应撤销，不能在错误基础上恢复执行。此外，执行裁定书合议庭成员并无实际负责本案执行的朱法官，因为本案的执行法官是马士陆要求其承办该案的，该执行法官应主动回避而未回避。请求：1、撤销（2020）苏0706执恢1364号之一执行裁定书；2、不予执行（2009）新民二初字第1278号民事判决书。海州区法院另查明，（2009）新民二初字第1278号民事案件中，赵永花的委托诉讼代理人为李某律师。2009年12月14日，该判决书由李某律师签收。海州区法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。本案异议人赵永花认为原判决有错误，其应当通过审判监督程序进行救济。根据本案查明的事实，赵永花的委托诉讼代理人签收了该判决书，且赵永花提起上诉并被二审法院判决维持原判，赵永花认为其未收到一审判决书与事实不符。故马士陆根据生效判决申请执行或申请恢复执行该案，均符合法律规定。执行实施机构根据生效判决作出执行裁定、执行赵永花财产亦符合法律规定。至于赵永花提及的执行法官回避问题，并不属于执行异议案件受理范围。综上，赵永花提出的执行异议请求不能成立，应当裁定驳回其异议请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，海州区法院于2020年10月17日，作出(2020)苏0706执异157号执行裁定：驳回赵永花的异议请求。赵永花不服上述裁定，向本院申请复议称，一、马士陆申请强制执行行为违法。马士陆依据（2009）新民二初字第1278号民事判决书于2011年12月22日申请对我强制执行时，该判决书并未向我送达，海州区法院虽然在审查执行异议时查明前述文书有我的代理律师李某代收，但李某在上诉期限内未向我披露已收到一审判决。一审法院没有向我下达执行令让我限期履行而直接对我实施强制执行措施，执行过程中发现我没有收到生效判决，我在执行法官补给我生效判决书复印件的情况下提出上诉，应在我上诉后二审判决条件下，才应申请强制执行。所以，本案中不存在恢复执行状态。二、（2009）新民二初字1278号民事判决书判决的76000元欠款并不存在，有多个证据证明赵永花已经对76000元履行完毕：1.2009年10月3日马士陆亲笔签名的认可书一份，证明马士陆承认马成女的借款在2006年9月1日前已经由赵永花从工商银行贷款交由马士陆偿还给了马成女。马士陆在认可书中认可。2.（2011）连商终字第0244号庭审笔录一份，证明认可书上的签名马士陆认可是自己签写，进一步证明马士陆自认对马成女的借款已经偿还。3.2010年1月16日南京师范大学鉴定中心鉴定书一份，证明鉴定意见表明认可书上的签名是马士陆签的。4.新浦区法院（2006）新民初字第1013号判决书一份，证明马士陆离婚一案中双方确认没有马成女的借款。证明本案马士陆所代偿的对马成女的70000多元是虚假的。5.新浦区法院（2008）新民二初字第2122号民事调解书一份，证明再次对（2006）新民初字第1013号民事判决书中共同债务进行确认，双方仍然没有提及对马成女的借款。再次证明对马成女的借款早已在没有离婚之前就已经还清。三、法院恢复执行行为违法。鉴于执行依据并未生效，法院立案后发现受理立案错误本应撤销，不能在错误基础上恢复执行。此外，执行裁定书合议庭成员并无实际负责本案执行的朱法官，因为本案的执行法官是马士陆要求其承办该案的，该执行法官应主动回避而未回避，承办法官应当回避而不主动回避，属于程序违法，海州区法院认为回避问题不属于执行异议受理范围明显错误。请求：撤销(2020)苏0706执异157号执行裁定书，确认（2020）苏0706执恢1346号执行裁定违法，裁定不予执行（2009）新民二初字1278号民事判决。马士陆答辩称，赵永花说没有收到那么是如何上诉的呢？代理人收到判决不告诉赵永花，代理人在授权范围内签收，如同赵永花签收。认可书是虚假伪造的,76000元有法院判决认定，事实清楚。赵永花可向人民法院提出申请回避。请求法院追究赵永花的虚假诉讼，异议理由不成立，应依法裁定驳回赵永花请求，尽快执结本案。本院经审查查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，首先，在赵永花的委托诉讼代理人已签收（2009）新民二初字第1278号民事判决并上诉，后被本院二审判决驳回上诉的情况下，赵永花仍主张海州区法院未向其送达一审判决，进而认为执行依据未生效不符合执行条件，没有事实和法律依据。其次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第三款规定，“除本规定第十九条规定的情形外，被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当告知其依法申请再审或者通过其他程序解决。”第十九条规定“当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。”本案中，赵永花主张马士陆承认，马成女的借款在2006年9月1日前，已经由赵永花从工商银行贷款交由马士陆偿还给了马成女，系以执行依据生效之前的实体事由请求排除执行，实际是主张本案执行依据错误，且其主张的事由不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条规定的事由，赵永花不服原判决，应当通过审判监督等程序进行救济。另外，如赵永花认为本案执行人员具有法定应回避的情形，可向海州区法院提出回避申请，其在执行异议程序中直接提出并进而主张相关执行人员未自行回避而导致执行程序违法，没有法律依据，海州区法院不予审查并无不当。综上，赵永花的复议申请不能成立。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回赵永花的复议申请，维持连云港市海州区人民法院(2020)苏0706执异157号执行裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  田 勇审 判 员  胡海涛审 判 员  李红梅二〇二〇年十二月八日法官助理  于学金书 记 员  王诗语