山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终3611号 上诉人（原审被告）：河南九九建筑工程有限公司，住所地：安阳市殷都区商都路殷都区检察院配楼**。 法定代表人：袁刚领，总经理。 委托诉讼代理人：董海霞，女，1986年10月18日出生，汉族，该公司员工，住河南省台前县。 委托诉讼代理人：杨子兴，山东智祥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张连冲，男，1983年12月19日出生，汉族，农民，住山东省阳谷县。 委托诉讼代理人：张传美，阳谷阳光法律服务所法律工作者。 上诉人河南九九建筑工程有限公司（以下简称九九建筑公司）因与被上诉人张连冲建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2020）鲁1521民初2231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人九九建筑公司上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审人民法院认定事实错误。1、一审法院认定2017年4月14日结算单中“不包含增加工程量部分的工程价款”是错误的。一审法院在判决书中认定2016年9月27日案涉工程的工程量已经进行了变更，工程验收日期为2016年12月24日。根据上述法院认定的事实，如果2017年4月14日上诉人工作人员出具的手续是结算手续，那么因工程量变更是在工程结算以前发生的，所以结算时应包括变更的部分。至于在结算时没有明确显示变更工程量的内容，是由于当时评审报告还没有作出，工程总价款还未最终确定，而事实上案涉工程在施工过程中既有工程量的增加，也有工程量的减少，对此被上诉人是明知的。山东泰源会计师事务所有限公司2017年12月7日作出的鲁泰源会评审字（2017）第85号《关于阳谷县2016年扶贫项目毛驴养殖场建设包一工程竣工结算评审报告》也可以充分证明工程总量实际并未增加，该评审报告评审结果为：阳谷县2016年扶贫项目毛驴养殖场建设包—原报送审值3138074.84元，审定值2717777.08元，审减值420297.76元，审减率13.39%，其中，合同内原报值2899160元，审定值2522282.65元，审减值376877.35元，审减率12.99%，变更签证原报值238914.84元，审定值195494.43元，审减值43420.41元，减率18.17%。主要审减原因：1、经现场测量，实际测量工程量比原报工程量少；2、经现场测量实际完成的工程内容，未达到施工图纸设计的要求。该评审报告虽然确定了因变更工程量而增加的金额为195494.43元，但同时也审计出被上诉人实际施工工程量比约定的少，而减少工程价款376877.35元。也就是说虽然案涉工程中有增加工程量的部分，但同时减少的工程量更多，综合全部工程量不仅没有增加，反而实际减少。因此一审法院只机械的认定增加部分而对减少部分不予认定，认定事实错误。2、上诉人承包的案涉工程，经《工程竣工结算评审报告》确定的总工程价款是2717777.08元，上诉人实际取得的工程款还达不到这个数额，而上诉人已经向被上诉人支付了2660000元，按照本案一审法院判决，上诉人还需向被上诉人支付195494.43元，总共需向被上诉人支付工程款2855494.43元，远超上诉人实际收到的工程款，通过该事实可充分证明一审法院认定事实是明显错误的。3、被上诉人是在2018年向阳谷县法院提起的诉讼，要求上诉人支付工程款，该案先后经过两级法院审理，现已终审判决。但是在该案审理期间，被上诉人从未对工程量增加提出过主张，这也可充分证明2017年4月14日结算单中是包含增加工程量部分的工程价款。被上诉人现将一个建设施工合同纠纷人为的割裂开，一是拋开其实际施工的工程量、工程价款，只按约定的工程价款向上诉人主张权利；二是拋开其减少的工程量，只对其中增加的工程量部分再一次向上诉人主张权利，从而达到被上诉人非法占有的目的。二、一审法院判决结果错误。1、一审法院认为“九九建筑公司在扣除该笔工程款2%管理费后应当支付给张连冲增加工程量部分的工程款195494.43元”，而在判决结果中直接判决上诉人给付被上诉人195494.43元，而没有扣除2%管理费，判决结果与判决中认为的部分不符。2、一审法院认为“九九建筑公司如认为与张连冲在2017年4月14日的结算有误，可另行解决”，而上诉人与被上诉人因2017年4月14日的结算问题，已经经过两级法院的审理，已无法另行解决。3、上诉人因案涉工程一共取得了270余万元的工程款，却要付给被上诉人280多万元工程款，不仅抵税额是由上诉人承担、2%管理费被上诉人1分未付，而且工程完工后，被上诉人对后续维修工作不管，上诉人又支出了数十万元的维修金。虽然上诉人与被上诉人签订的《项目责任合同书》无效，但也不应让上诉人独自承担损失，不仅承包工程所有的工程款全给了被上诉人，还要再付给被上诉人近20万元，并且还要承担后续的维修责任，而同样作为违法承包方及实际施工方的被上诉人不仅将全部工程款都拿走，还能从上诉人处通过合法途径超额取得款项，还不用承担维修责任，对上诉人不公平。 被上诉人张连冲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持，驳回上诉人的上诉请求。 张连冲向一审法院起诉请求：请求依法判令九九建筑公司支付工程款195494.43元；本案全部诉讼费用由九九建筑公司承担。 一审法院认定的事实：2016年7月28日，九九建筑公司承包了阳谷县2016年扶贫项目毛驴养殖场建设工程项目，中标价2899160元。2016年9月13日，张连冲与九九建筑公司签订《项目责任合同书》，约定，该工程以266万元的价格由张连冲实际施工建设；按照工程总造价2%上交资质维护费，合同总价款外如有工程追加，管理费按等比例提取；工程价款追加部分按照相应比例扣除资质维护费。施工过程中，因图纸与项目现场不符，无法正常施工，寿张镇向阳谷县扶贫开发领导小组办公室申请养殖场工程变更。2016年9月27日，阳谷县扶贫开发领导小组办公室作出阳扶贫管理字[2016]14号《关于对寿张镇2016年财政专项扶贫开发项目变更呈请的批复》，同意变更。阳谷县财政投资项目工程变更业务科室备案表显示：“阳谷县2016年扶贫项目毛驴养殖场建设包工程变更内容：因图纸与项目现场不符，无法正常施工经多方讨论对图纸和工程量清单进行论证现对实施方案做出以下追加和变更1.院墙增加88.5米；2.围墙抹灰1812.9平方；3.5号棚水平栏杆2吨；4.土方3380立方。”该工程验收报告日期为2016年12月24日。2017年4月14日，双方经结算，九九建筑公司给张连冲出具结算单一张，其上载明“寿张养驴场项目金额共2660000元，已付71万、139.6339元、已缴税款174235.2元、扣除投标费19170元，剩余工程款：266万-71万-139.6339万+抵税额+19170元，董海霞，河南九九建筑工程有限公司（公章），2017年4月14日”。因九九建筑公司未将剩余工程款支付完毕，张连冲将九九建筑公司诉至法院。法院作出（2018）鲁1521民初658号民事判决书，认为九九建筑公司应给付张连冲的工程款为：2660000元-710000元-1396339元+213589.74元（抵税额）+19170元-100000元-50000元-500000元=136420.74元，判决九九建筑公司给付张连冲工程款136420.74元及逾期付款违约金，九九建筑公司不服，提起上诉，聊城市中级人民法院作出（2018）鲁15民终3349号民事判决，驳回九九建筑公司的上诉，维持原判。目前该判决已经履行完毕。 2017年12月7日，山东泰源会计师事务所作出鲁泰源会评审字（2017）第85号“关于阳谷县2016年扶贫项目毛驴养殖场建设包-工程竣工结算的评审报告”，评审结论为“原报送审值3138074.84元，审定值2717777.08元，审减值420297.76元，审减率13.39%。其中，合同内原报值2899160元，审定值2522282.65元，审减值376877.35元，审减率12.99%；变更签证原报值238914.84元，审定值195494.43元，审减值43420.41元，审减率18.17%。”2020年6月3日，张连冲诉至法院，要求九九建筑公司支付增加工程量的工程款195494.43元。 一审法院认为，九九建筑公司承包了阳谷县2016年扶贫项目毛驴养殖场建设工程项目后，将该工程转包给没有施工资质的张连冲，双方签订的“九九建筑公司签订项目责任合同书”无效，但该工程于2016年12月24日进行了验收，且已交付使用，张连冲请求参照按照合同约定支付工程价款的应当予以支持。 招标报价工程量只是作为共同报价基础，并非实际施工的工程价格，九九建筑公司中标的价格并不代表张连冲实际施工的工程价格。九九建筑公司承建涉案工程项目后，在与张连冲签订《项目责任合同书》将该工程承包给张连冲实际施工建设时，约定的合同价格266万元，当时并未发生增加工程量的情况，该价格中并不包含张连冲在实际施工过程中所增加的工程量部分。该项目责任合同亦明确约定，合同总价款外如有工程追加，管理费按等比例提取，工程价款追加部分按相应比例扣除资质维护费。九九建筑公司主张2017年4月14日与张连冲进行了结算，已经按照约定工程价款266万元全部支付给张连冲，从九九建筑公司给张连冲出具结算单看，其上载明的“寿张养驴场项目金额共2660000元”是根据签订合同时约定的价格进行的结算，该结算单中并不显示包含增加工程量部分的工程价款。法院作出的（2018）鲁1521民初658号民事判决书和聊城市中级人民法院作出的（2018）鲁15民终3349号民事判决书只是对九九建筑公司根据签订合同时约定的价格进行的结算结论予以确认，并不包含对张连冲施工过程中所增加的工程量价款的确认，对九九建筑公司的“原告无资格以工程量增加为由再向我公司主张权利”的辩述，法院不予采信。 张连冲提交的阳扶贫管理字[2016]14号批复及阳谷县财政投资项目工程变更业务科室备案表及九九建筑公司提交的山东泰源会计师事务所作出的鲁泰源会评审字（2017）第85号《关于阳谷县2016年扶贫项目毛驴养殖场建设包-工程竣工结算的评审报告》足以证明在其施工过程中，因图纸与项目现场不符无法正常施工，工程经过变更和追加，工程量进行了相应增加。张连冲为实际施工人，对增加的工程量投入了人力和物力，故增加工程量部分的工程款在按照合同约定扣除应当交纳的管理费后，应归其所有，九九建筑公司应当支付。对于增加部分的工程款，鲁泰源会评审字（2017）第85号评审报告中“变更签证审定值195494.43元”，是对增加施工工程量的最终审计结论，对此法院予以认定。按照合同“合同总价款外如有工程追加，管理费按等比例提取，工程价款追加部分按相应比例扣除资质维护费”的约定，九九建筑公司在扣除该笔工程款2%管理费后应当支付给张连冲增加工程量部分的工程款191584.54元。九九建筑公司如认为与张连冲在2017年4月14日的结算有误，可另行解决。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条的规定，判决：河南九九建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付张连冲工程款191584.54元。案件受理费2105元，张连冲负担50元，河南九九建筑工程有限公司负担2055元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为：上诉人九九建筑公司与被上诉人张连冲签订的转包合同，合同价为266万元。2017年4月14日的结算明显是依据合同价做出的结算。当时审计报告还没有出来，双方均不可能知道审减的数额和增加的数额。上诉人九九建筑公司主张当时结算包括了本案增加的工程量数额不能成立。阳谷法院作出的（2018）鲁1521民初658号民事判决书和聊城市中级人民法院作出的（2018）鲁15民终3349号民事判决书，只是对2017年4月14日的结算合同价作出的处理，不涉及变更增加或者减少的部分。 本案争议的工程量，系合同价之外另行增加的工程量，有阳谷县扶贫开发领导小组办公室同意变更的批复，在结算报告中也是单独审计的，数额清楚。上诉人九九建筑公司应当承担支付责任。 上诉人九九建筑公司主张的审计报告中的审减部分，在原判决和本案中确实没有处理。但是审减的原因是多方面的。如上诉人有证据证明是被上诉人没有完成合同内的工程量造成的审减额，上诉人可另案请求被上诉人返还相关工程款。 综上所述，上诉人河南九九建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4210元，由上诉人河南九九建筑工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 进 审判员 石 鑫 审判员 孙久强 二〇二〇年十二月九日 法官助理崔欣欣 书记员郑银银