湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终2882号上诉人（原审被告）：李正，男，1997年6月11日出生，汉族，湖南省东安县人，农民，住湖南省东安县。委托诉讼代理人:张华山，湖南省东安县生智法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人:蒋东元，湖南省东安县生智法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：蒋亚军，男,1990年8月17日出生，汉族，湖南省祁阳县人，个体工商户，住湖南省永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：蒋小松，湖南弘一(永州)律师事务所律师。上诉人李正因与被上诉人蒋亚军装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院作出的（2019）湘1102民初4487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月26日在第七审判庭对本案进行了询问。上诉人李正的委托诉讼代理人张华山、蒋东元，被上诉人蒋亚军及委托诉讼代理人蒋小松到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人李正上诉请求：1.撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2019）湘1102民初4487号民事判决第二、三、四项；二、本案一、二审诉讼费依法分担。事实及理由:一、一审判决上诉人应返还被上诉人装饰装修工程款25449元不公。本案被上诉人向零陵区人民法院申请对上诉人已完成的装修工程量进行了评估。湖南永一资产评估有限公司《评估报告》作出后，上诉人不服，要求重新评估或补充评估，后湖南永一资产评估有限公司只是进行了简单的补充评估，增加了4903元，还遗漏了以下项目没有计算进去：①拆墙运垃圾800元，砌墙165元，一平方800元，共1000元。②厨房、卫生间防漏1200元。③架空回填600元一个，2个1200元。④铲外墙漆基层处理1000元。⑤阳台、厨房、卫生间推拉门5700元。⑥木质油漆门套返大理石门，成本人工加辅材加主材1600元，拆卸350元，共1950元。⑦设计费30元一平方，3900元。⑧因原告方造成停工，应赔偿被告材料损失及人工损失8000元。以上八项共计25750元。二、一审判决上诉人支付被上诉人违约金9200元不公。上诉人停工系因被上诉人未按合同约定向上诉人支付装修工程款及被上诉人支付低价装修款却要求购买高档装饰材料，被上诉人对上诉人停工有重大过错，给上诉人造成相应的8000元损失，上诉人的损失应由被上诉人承担。三、判决上诉人向被上诉人支付2000元评估费不公。被上诉人主张上诉人仅完成百分之三十的装修工程量，上诉人主张已完成百分之八十左右的装修工程量，被上诉人申请评估上诉人已完成的工程量，湖南永一资产评估有限公司出具的《评估报告》结论与被上诉人主张的上诉人仅完成百分之三十的装修工程量相差过远，而基本接近上诉人主张的已完成百分之八十的装修工程量，因此判决上诉人承担全部评估费，有失公允。被上诉人蒋亚军辩称：一、本案工程款经过鉴定评估，不存在遗漏部分项目未计算。上诉人李正在2020年4月24日收到评估报告后提出部分异议，评估公司又作出了补充说明，认为漏算了4903元，将评估价值从85148元调整为90051元，上诉人未再表示异议，现上诉人认为还有遗漏，有违诚信。被上诉人需请人拆除包括客厅吊顶在内的很多装修以及拆除李正砸坏的橱柜重新装修，均会产生相应损失。二、双方合同约定2019年2月4日完工，上诉人未按时完工。上诉人延期后，在2019年4月9日收取2万元装修款再次承诺“5月9日内完工交房”，故一审从2019年5月26日计算违约金并无不当，且被上诉人在一审起诉状中请求的是“暂计算至开庭日2019年11月30日”，故违约金应计算至合同解除之日止，从2019年11月30日至答辩时已有一年，每天50元，上诉人还应支付违约金18250元，并且还应计算至案涉合同解除时止，故应驳回上诉人李正关于违约金的上诉请求。三、上诉人应当支付2000元评估费。蒋亚军向一审法院提出诉讼请求：1.解除合同，恢复原状；2.判令被告返还原告支付的工程款11.5万元；3.判令被告支付违约金50元/天(暂从2019年2月4日计算至开庭日2019年11月30日，9个月26天，共计296天，14800元)；4.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月11日，原告蒋亚军（甲方）与被告李正（乙方）经熟人介绍自愿签订了一份《装修合同》，主要约定：经甲乙双方充分协商，依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及相关法律法规，遵循平等、自愿、诚实守信的原则，双方就面积为130㎡的室内装饰工程签订本协议：一、工程概况1、工程地址：天誉华府26栋301；2、工程总造价：13万元；3、工程内容：全包，硬装全包，（灯具窗帘）（家具：沙发、茶几、餐桌餐椅、床、床头柜）（电器：冰箱、电视、洗衣机、空调）外封窗，防盗网包含在里面，酒柜不含，防盗门施工方出资购买；二、工程承包方式：全包（主材+人工+辅材）；三、合同工期：自2018年11月11日至2019年2月4日，如遇甲方延时拨款而造成停工，则工期顺延，并由甲方承担延期损失费，如乙方无故停工，则按延期每天50元赔偿给甲方；四、双方责任……；五、安全责任……；六、付款方式：甲方按乙方工程进度向乙方拨付工程款，即：1、乙方装修进场前付工程款总价的30%（37，500元）；2、水电材料验收以及水电工程完工，泥工阶段工程基本完工。甲方向乙方拨付工程总价30%（37，500元）；3、木工进场，木工完工|腻子粉进场|木质漆进场，甲方向乙方拨付工程总价的20%（25，000元）；4、泥工工程收尾|木质器工程完工|进入木地板|房门|洁具|成品安装阶段，甲方向乙方拨付工程总价的15%（18，750元）；5、竣工验收，甲方向乙方拨付工程总价的5%（5，000元）。担保金留5，000元，两年之后给，出现任何维修问题由施工方负责，维修产生的费用由担保金中扣除，如超过5，000元以上的维修费用，超出部分，由施工方出资维修；七、工程保修本装饰基本工程保修期为2年，水电5年，在保修期内若自然出现的质量问题由乙方负责维修，甲方不承担费用，人为造成的破损由甲方负责。保修范围为乙方承包项目范围内；八、附则（一）本合同一式两份，甲、乙双方各执一份；（二）本合同的未尽事宜，双方另行协商签订的补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。合同签订后，被告即组织人员进场施工，并完成了大部分装饰装修任务，原告也先后分四次向被告付款，即2018年11月11日付款30，000元、2019年1月18日付款45，500元、2019年4月9日付款20，000元（该收条中被告还特别注明了“5月9日内完工交房”字样）、2019年5月25日付款20，000元，共计115，500元。2019年5月25日，双方为付款事宜发生争执，被告中止了装饰装修工作，2019年9月，被告正式停工。此后，双方虽经多次协商但均未果。原告遂于2019年8月13日诉至一审法院，后又于2019年10月29日向一审法院申请撤诉，并已获一审法院裁定予以准许。后原告遂又诉至一审法院。一审法院认为：原、被告签订的《装修合同》是双方真实意思的表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应是合法有效的，应受法律保护，对双方均有法律约束力，双方应严格依约享受权利、履行义务。在合同履行过程中，原告已依约支付了相应的装饰装修款，按照评估结论甚至还多付了装饰装修款，履行了自己应尽的合同义务，而被告在收到装饰装修款后未按时完成装饰装修任务交房，违反了合同约定，应承担违约的民事责任。双方签订的合同虽未明确约定解除合同的条件，但被告一方迟延履行主要义务并存在严重违约行为致使不能实现合同目的，故对原告要求解除合同的诉请，一审法院予以支持，同时因合同已得到大部分履行，根据履行情况和合同性质，恢复原状已不可能和无现实必要性，故对原告要求恢复原状的诉请，一审法院不予支持，予以驳回。原告要求被告返还全部已付装饰装修款的前提是解除合同、恢复原状，因一审法院对其要求恢复原状的诉讼请求不予支持，因此对原告提出的第二项诉请，一审法院同样不予支持，予以驳回。根据评估结论，被告实际完成的装饰装修工程款只有90，051元，而原告支付给被告的装饰装修工程款为115，500元，存在多支付行为，因此被告应将多领取的工程款25，449元返还给原告。双方在装修合同中虽然明确约定了完工日期为2019年2月4日，但从原告支付工程款的情况来看，2019年5月25日还向被告支付了20，000元工程款，同时在被告向原告出具的2019年4月9日的20，000元工程款收条中，还特别注明了2019年5月9日内完工交房，因此可以说明双方为完工日期事宜曾进行过多次协商，原告尚能在一定程度上容忍被告的延期完工行为，但从2019年5月25日原告最后一次付款，双方发生矛盾后，被告就中止施工并最终完全停工，因此对原告要求被告支付违约金的诉请，一审法院予以部分支持，具体计算违约金的日期应从2019年5月26日起至2019年11月30日止，共计184天，每天按合同约定50元的标准计算为9，200元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告蒋亚军与被告李正于2018年11月11日签订的《装修合同》；二、由被告李正退还原告蒋亚军装饰装修工程款25，449元；三、由被告李正支付原告蒋亚军违约金9，200元；四、由被告李正支付原告蒋亚军评估费2，000元；上述第二、三、四款款项均限在本院判决生效后十日内一次性付清；五、驳回原告蒋亚军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，896元，由原告蒋亚军负担2，123元、被告李正负担773元。本院二审期间，上诉人李正针对上诉请求向本院提交了两份证据：证据一，防盗门发票，拟证明一审上诉人提出了重新评估，但一审没采纳，应计入上诉人已完成工程量；证据二：一审遗漏项目。被上诉人发表质证意见称，对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，其不属于新证据，所有装修项目已进行了鉴定评估，上诉人提交的证据一不是销售发票，随便找个人都可以开出来；对证据二的合法性有异议，其不属于证据，只是上诉人单方面的列表。本院认证认为，上诉人提交的两份证据不属于新证据，且不足以证明湖南永一资产评估有限公司出具的鉴定意见有误，上诉人证据二中所列出的项目除“8.换防盗门3500元”外，其余各项均已在一审中经过鉴定机构复核，上诉人提交的防盗门收据无原件以供核对，也未在指定期间内提出，上诉人在上诉状中所列出的遗漏项目不包括“换防盗门”，故对上诉人提交的两份证据不予确认。被上诉人蒋亚军针对答辩理由提交了六份证据：证据一，《结婚证》，拟证明该套住房原计划于2019年2月4日装修完工后作为婚房使用，由于上诉人李正未按期完工，婚期推后至2019年11月11日；证据二，《出生医学证明》，拟证明该套住房在2020年5月1日还未完工；证据三，《现场照片》，拟证明厨房里的橱柜已计算评估价值，评估后遭李正损坏，需拆除重装，客厅吊顶也需拆除重装，阳台窗户需配窗页，造成被上诉人较大损失；证据四，物业管理费发票，拟证明由于上诉人李正未按期完工，被上诉未能及时入住还需交纳近两年共计4711元的物业管理费，造成被上诉人损失；证据五，物业公司的《证明》及收据，拟证明拆墙垃圾由物业公司清运，与李正所称支出拆墙运垃圾费用不符；证据六，《房屋租赁合同》，拟证明由于上诉人李正未按期完工，导致被上诉人不能及时入住，额外支出一万余元租赁费用，李正应承担赔偿责任。上诉人李正发表质证意见称，对证据一和证据二的关联性有异议；对证据三以及证据四的真实性无异议，对关联性有异议；对证据五的真实性有异议，根据以前的合同，物业公司有清理过垃圾，但是物业公司是否清理拆墙垃圾无法证实真假；对证据六的关联性有异议。被上诉人提交的六份证据与本案装修过程中哪一方违约以及违约造成的损失无直接关系。本院认证认为，被上诉人提交的证据一和证据二与上诉人实际完成的装饰装修工程价值以及是否违约无关，不能实现证明目的；证据三不能证明被上诉人的具体损失，因被上诉人未提起上诉，一审中也未请求赔偿损失，上诉人提交的证据三、证据四、证据六均与本案争议无关；证据五系书面证言，证人无正当理由未出庭，未获对方当事人同意，无其他证据佐证，故对上诉人提交的六份证据，本院不予确认。本院二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。本案的争议焦点为：一、上诉人是否应向被上诉人返还多领取的25449元工程款；二、上诉人是否应当向被上诉人支付违约金；三、上诉人是否应当承担2000元评估费。关于争议焦点一。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二款，“当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出”，上诉人已在一审指定的期间内对其上诉状中列明的全部遗漏项目以书面方式提出过异议，且均已经过鉴定机构复核，上诉人在一审中收到《关于湘永评报字[2020]第0050号评估报告的补充说明》后未表示异议，未申请鉴定人出庭且未提供证据证明存在申请重新鉴定的法定情形，故对上诉人主张的一审认定的装饰装修工程价值应再增加25750元以及不应向被上诉人返还多领取的25449元工程款，本院不予支持。关于争议焦点二。湖南永一资产评估有限公司的评估结论显示上诉人实际完成的装饰装修工程款只有90，051元，至2019年5月25日，被上诉人共计向上诉人支付115，500元，此后被上诉人中止了装饰装修工作，故对上诉人以被上诉人未按约定支付装饰装修工程款作为停工的抗辩理由，本院不予支持。上诉人主张被上诉人违约导致停工以及造成上诉人8000元损失，上诉人未提供具体证据证明被上诉人违约，上诉人在一审中未提起反诉请求被上诉人赔偿损失，双方签订的《装修合同》明确约定“如乙方无故停工，则按延期每天50元赔偿给甲方”，故对上诉人主张不应向被上诉人支付违约金，本院不予支持。关于争议焦点三。一审判决上诉人承担给付义务，支持了被上诉人的大部分诉讼请求，且上诉人为过错方，蒋亚军在发表关于湘永评报字（2020）第0050号《评估报告》的质证意见时，主张应由李正承担诉讼费和鉴定费，综合以上事实，一审判决上诉人负担2000元评估费用并无不当。综上所述，李正的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费789元，由上诉人李正负担。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  陈久余审判员  宋争文二〇二〇年十二月三日书记员  鲁艳雨附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。