河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫01行终590号上诉人（原审原告）刘得前，男，汉族，1970年11月26日出生，住河南省太康县。委托代理人王秋锦，河南吉豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）郑州市市场监督管理局，住所地郑州市**大学北路**。法定代表人李建霞，该局局长。行政机关出庭应诉负责人朱忠锋，党组成员。委托代理人闫勇，该局工作人员。委托代理人金新涛，河南博颂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）郑州市人民政府，住，住所地郑州市中原路**/div>法定代表人王新伟，市长。委托代理人高贯月、刘娜，郑州市行政复议中心工作人员。上诉人刘得前因诉被上诉人郑州市市场监督管理局（以下简称郑州市场局）、郑州市人民政府（以下简称郑州市政府）行政处罚及行政复议一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103行初68号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定，2018年11月6日，被告郑州市场局接到群众举报投诉郑州市管城区刘得前食品商行（以下简称刘得前商行）涉嫌销售超过保质期食品。当日被告郑州市场局执法人员到刘得前商行进行现场检查，发现该商行货架有待销售的超过保质期的食品“好大牛红枣味饼干”9袋、“酱芯蛋卷”8袋，被告制作了现场检查笔录，提取了营业执照、食品经营许可证、检验报告等材料，对涉案过期食品进行扣押，责令原告立即整改。同年11月12日，被告郑州市场局经审批后，对刘得前商行涉嫌销售超过保质期食品案予以立案，当日，经执法人员询问，原告承认涉案过期食品“好大牛红枣味饼干”每袋销售价为2元、“酱芯蛋卷”每袋销售价为1.5元。2018年11月27日，被告郑州市场局经合议，拟对原告作出没收不合格食品17袋，罚款50000元的行政处罚。2019年12月28日，被告作出行政处罚事先告知书及听证告知书，将上述拟处理结果告知原告，同时告知原告有陈述、申辩、申请听证的权利。经当事人申请，被告郑州市场局于同年3月14日举行了听证。经集体研究及审批，被告郑州市场局于2019年7月11日作出（郑）市监食罚（2019）19号行政处罚决定书，认定原告经营不合格批次食品“好大牛红枣味饼干”9袋，销售价格2元/袋、“酱芯蛋卷”8袋，销售价格1.5元/袋，货值金额合计30元。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第五项的规定，参照《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准（食品）》第一百二十四条第一款第一项规定，决定给予原告（刘得前商行经营者）以下行政处罚：1、没收不合格食品共17袋；2、罚款50000元。原告不服，向被告郑州市人民政府申请复议，被告郑州市人民政府于2019年10月24日作出郑政（行复决）〔2019〕627号行政复议决定，维持了被告郑州市场局的处罚决定。原审法院认为：《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定，禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂。第一百二十四条规定，违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂。本案中，被告郑州市场局接群众举报后，在原告经营场所的货架上查出待销售的超过保质期的食品，被告依据上述法律规定，按照行政处罚法的相关程序，对原告作出没收涉案食品和罚款50000元的行政处罚决定。该处罚决定证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，依法应予维持。被告郑州市政府作出的维持原处罚决定的复议决定程序合法，依法应一并予以维持。原告辩称该食品系样品与事实不符，其起诉理由不能成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告刘得前的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘得前负担。上诉人刘得前上诉称：一、被上诉人郑州市场局在作出（郑）市监食罚(2019)19号行政处罚决定书的过程中不管是从程序上还是法律适用上均存在多处违法，原审法院未对被诉行政行为的合法性、合理性进行全面审查，对被上诉人存在的程序违法未给予纠正，存在包庇、枉法裁判的行为。首先，原审法院在原审判决书第5页审理查明部分，认定被上诉人郑州市场局于2018年11月27日经合议，拟对上诉人作出没收不合格食品17袋，罚款50000元的行政处罚，2019年12月28日向上诉人告知行政处罚事先告知书及听证告知书的事实，认定事实错误,被上诉人2018年11月27日就对本案作出处理结果，在2019年12月28日才告知上诉人，明显不符合常理和办案程序。根据被上诉人郑州市场局提供卷内文件目录序号为20的送达回执和序号为23的送达回执可知，一个是2018年2月28日，一个是2018年3月1日，两份回执送达的内容文件名称均一样，两份送达回执前后矛盾，明显有一个为虚假,事实上被上诉人郑州市场局于2019年3月1日向上诉人留置送达行政处罚事先告知书和听证告知书的,不是原审法院查明的2019年12月28日。其次，原审法院记录的被上诉人郑州市场局提供的案卷材料目录与原审法院（2019）豫0103行初164号行政判决书开庭前提供的案卷目录不一致，在上诉人起诉后，（2019）豫0103行初164号案件开庭前被上诉人郑州市场局提供卷内文件目录序号为30，共计88页，而本次（2020）豫0103行初68号行政判决书中原审法院记录的被上诉人郑州市场局提供的证据序号为31,比第一次开庭多了一个序号26，即行政处罚有关事项审批,第一次开庭和郑州市中级人民法院（2020）豫01行终142号开庭时序号26的证据为听证笔录，不是原审法院认定的行政处罚有关事项审批,另外，在第一次开庭和郑州市中级人民法院（2020）豫01行终142号开庭前，被上诉人郑州市场局提提供的带有“本店样品,概不出售”字样的证据上面没有任何文字、日期、提交人,但是在(2020)豫0103行初68号案件开庭时，被上诉人郑州市市场局提供的同样带有“本店样品，概不出售”字样的案卷证据中比原来提供的证据多了一行字，书写的意思是:“该证据为上诉人刘得前提供”。对上述两份明显为造假的证据，原审法院置之不理,主观臆断的偏袒被上诉人，请二审查明事实，依法改判。再次，被上诉人郑州市场局执法程序违法。被上诉人于2018年11月6日对涉案的食品进行扣押,扣押日期为30天,但被告至2019年3月1日前也未书面告知延期扣押、解除扣押,该行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第二十五条规定：查封、扣押的期限不得超过三十日;情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由；第二十八条规定:解除查封扣押应当立即退还财物,属于程序违法，故处罚结果也是违法的。根据《中华人民共和国行政强制法》第二十七条规定，行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实,在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收;法律、行政法规规定应当销毁的,依法销毁;应当解除查封、扣押的,作出解除查封、扣押的决定。根据上述规定，被上诉人未在法定期限内对本案作出处理，程序违法，原审法院未给予审查。根据被上诉人提供的序号为14、15、16、17号的证据与序号为25的听证意见对比，可明显得出其提供的14号到17号证据为其在收到听证意见书后伪造的虚假证据，在证据序号为25的听证意见中明确显示上诉人对解除扣押行政强制措施提出了异议,办案人应当注意行政强制措施的程序问题,该证据能够证明被上诉人郑州市场局在2019年3月15前，没有向复议机关提供,没有向上诉人送达查封扣押延期通知书、解除查封扣押决定书、解除扣押清单,该证据为虚假证据，与听证意见前后矛盾。听证申请是上诉人在2019年3月4日提交的，听证意见是2019年3月15日做出的，该意见明确显示被上诉人程序存在问题，被告在2019年3月15日后自己补造该证据属于滥用职权，属于知法犯法。被上诉人为何不在听证时，复议时提交出来呢。原审法院对此严重违法行为也未给予审查和纠正，存在枉法裁判。其提供的序号为12的案件合议记录是被上诉人执法程序中的法定程序，其内容流于形式，合议的结果缺项,缺少没收违法所得项，该合议记录是被告推卸责任的一种方法，被上诉人也未在法定期限内提交合议人员的相关证明文件,该合议记录程序违法，合议人应当为单数，不应当为偶数，该合议记录合议人为4人，明显不符合证据规则和合议程序的规定,该证据认定的事实不清,适用法律错误,合议人数不符法律规定，不能作为定案根据。本案的序号为3、4的案件来源登记表和立案审批表显示，本案来源于投诉举报,根据2018年7月25日发布的《河南省食品药品投诉举报管理办法》的有关规定，被上诉人应当在立案之日起60日内办理完结，被上诉人程序违法。原审法院认定事实不清,对被诉行政行为的违法行为未进行全面审查。二、原审法院在判决书第6页依据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定:禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品:（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂;《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款:违反本法规定，有下列情形之一,尚不构成犯罪的由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品。认为被上诉人郑州市市场监督管理局处罚决定证据确凿，适用法律正确、符合法定程序，应予维持的认定，明显适用法律错误。被上诉人郑州市市场监督管理局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款对上诉人进行处罚时,没有查明违法所得，处罚结果漏项，没有违法所得就不得处罚,该法条规定的没收违法所得和违法生产经营的食品是并列关系，没有违法所得，违法事实就不存在。被上诉人在本案中并未发现上诉人有违法所得也未没收违法所得，上诉人不是生产者，也没有经营，在其提供的2018年11月6日的现场检查笔录中明确记载上诉人提供了相关的资质和台账,执法过程中上诉人积极主动配合调查，主动提交相关证据，社会危害性不大，应当没收过期食品,免予处罚。上诉人未销售过期食品，上诉人的违法事实不能成立。上诉人虽在展柜上摆放过期产品,但是柜台上明显标注“本店样品,概不出售”的字样，上诉人并未将过期产品用来销售、没有违法所得，涉案食品当场已被扣押,上诉人对展架的食品逐一查验，违法行为得到纠正且未造成危害后果。符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条中规定的违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚的规定，另依据《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第五条之规定,行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法的事实、性质、情节以及社会危害程度相当;实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合。故上诉人在样品展示柜台中摆放过期食品的行为不应得到处罚。原审法院在判决书第6页本院认为部分中明确认定涉案食品是放在上诉人货架上待销售的,被上诉人郑州市政府在答辩时也明确表示认为涉案食品是待销售的食品,既然没有销售,就没有违法事实,没有违法所得，原审法院又认为被上诉人依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款对上诉人进行处罚，符合法律规定，明显是适用法律错误。被上诉人郑州市市场监督管理局在执法检查时,在标有“本店样品，概不出售”字样的货架上发现超过保质期的涉案食品,认定上诉人生产经营了涉案食品证据不足，适用法律错误，被上诉人郑州市市场监督管理局作出行政处罚除依据《中华人民共和国食品安全法》以外，还应当符合《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定。其对上诉人罚款50000元，不符合行政处罚“处罚与教育相结合”的目的。综上，被上诉人郑州市场局程序违法，提供伪造虚假证据，处罚决定证据不足，适用法律错误。原审法院认定事实不清，适用法律错误。请求：一、依法撤销郑州市二七区人民法院作出的(2020)豫0103行初68号行政判决书;撤销被上诉人郑州市场局作出的（郑)市监食罚（2019）19号行政处罚决定书第2项内容,即罚款50000元;撤销郑州市人民政府郑政（行复决）〔2019〕627号行政复议决定书。二、原判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误请求二审法院查清事实后依法改判，并同时对被诉行政行为作出判决。三、诉讼费由被上诉人承担。被上诉人郑州市场局答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应当维持请求驳回上诉请求。两轮一审查明的事实是一致的。出现了两个一审的判决结论错误的核心问题是卷宗中有两套现场图片，由于复印材料的时候把2018年11月6日执法人员在现场拍摄的图片与当事人提供的店内张贴有本店样品概不出售的一组照片混在一起，在认定事实的时候，证据采信有重合，才造成第一轮一审认定本案的上诉人在其经营的店铺内，在被上诉人执法检查期间张贴有相关告示的错误事实认定。实际上从证据上可以直接看出，2018年11月6日被上诉人执法人员，在上诉人刘得前经营的店铺内现场检查时，刘得前本人在场，同时该组照片可以直观反映出当时店内的四个方向，三个展示面的展示柜上方以及店面中央部位的展示柜上均没有张贴所谓的本店样品概不出售的字样。该组照片系由上诉人在被上诉人的听证程序结束之后提供的样品图片这个事实，在卷宗中的听证笔录完全能够反映出，也就是在2019年3月14日举行的上诉人申请的听证笔录中，上诉人对有关的可以减轻或者免予处罚的解释说明以及陈述申辩的理由中，均没有关店内张贴有概不出售字样的事实陈述，而且根据《中华人民共和国食品安全法》的规定，在食品经营者提供了完整的进货查验义务，也就是提供了完整的进货销售记录之后没有其他社会危害性的情况下，可以考虑免予处罚。但是在本案中上诉人刘得前在其整个的调查过程中没有提供本案查获的过期食品的进货以及销售记录，反而一直诡辩被上诉人没有查获其违法所得因此就不能认定其有经营过期食品的事实。作为食品经营者，在其经营的商行、经营场所内，在其用于出售展示的货架上摆放了已经过期的食品，其经营超过保质期的食品的违法事实是明确的，而其免予处罚或减轻处罚的陈述申辩，没有相关的证据支持。另外上诉人在本案的查处过程中拒不配合，且恶意制造其在店内张贴有样品概不出售字样的内容，多次在行政执法以及诉讼过程中误导法院对本案事实作出判定。因此，对于其依法不予减轻或免予处罚，有事实依据。本案作出罚款5万元，是根据《中华人民共和国食品安全法》的规定，以起点5万元的最低基数进行处罚，对其处罚已经具有适当从轻的考虑。因此处罚的结论与其违法事实能够相称，适用法律完全适当。因此请求法庭查明事实后，依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人郑州市政府答辩称：答辩人作出的涉案复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律依据正确。本院二审经审理查明，被上诉人于2019年2月28日作出（郑）食药监食罚告〔2018〕96号《行政处罚事先告知书》及（郑）食药监食罚告〔2018〕96号《听证告知书》，并于2019年3月1日送达上诉人刘得前。一审认定上述两份告知书的作出时间为2019年12月28日的事实存在错误，本院予以纠正。除上述事实外，本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为：一、根据2018年11月12日被上诉人郑州市市场监督管理局对刘得前所作询问调查笔录中关于“问：我局执法人员对你商行检查发现你商行货架上存放有待销售的‘好大牛红枣口味饼干’（酥性饼干）（生产企业：安阳市健丰食品有限公司、净含量：180克、生产日期：2015年08月23日、保质期：12个月）和真巧牌‘酱芯蛋卷’（生产厂家：武汉真巧食品有限公司，净含量：150克、生产日期：2017年11月01日、保质期：12个月）上述批次的产品都超过了保质期限，为何还在货架上进行销售？答：上述批号的两个产品‘好大牛红枣口味饼干’（酥性饼干）我商行是从生产企业购进的，真巧牌‘酱芯蛋卷’是在我们百荣世贸商场别的商家调的产品。当时需要购买的顾客要的没那么多，我商行进货多了，余的没多少就在货架上销售了，因店里的产品品种有几百种员工就一个，没有及时发现上述过期食品。”的相关记载，结合现场检查笔录及显示相关人员在场的未标注“本店样品概不出售”字样的相关图片，能够印证上诉人经营超过保质期食品的事实。而标注“本店样品概不出售”字样的相关图片没有其它证据加以印证，不足以推翻基于前述证据证明的事实。二、《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”第九条规定：“行政强制措施的种类：……（三）扣押财物；……。”《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；……。”根据上述规定，本案所涉扣押行为系行政强制措施，虽然与涉案行政处罚行为存在衔接，但二者是相互独立的，均为可诉的行政行为。且（郑）食药食监查扣〔2018〕1106号《查封（扣押）决定书》载明：你单位（人）可以对本决定进行陈述和申辩。如不服本决定，可以自收到本决定性书之日起六十日内向郑州市人民政府或者河南省食品药品监督管理局申请行政复议，也可以自收到本决定之日起六个月内依法直接向中原区人民法院提起行政诉讼。综上，涉案扣押行为合法与否并不影响涉案行政处罚决定的合法性。三、2018年11月27日的案件合议记录显示：主持人为朱明忠，记录人为闫勇，合议人员为：李魏、闫勇、毛新国、韩从富。其中李魏的意见为：“……1.没收上述两个批次不合格食品共17袋；2.罚款50000元。上述罚没款合计50000元。”朱明忠、闫勇、毛新国、韩从富均同意李魏（××）的意见。另外，朱明忠、李魏、毛新国、韩从富、闫勇均在合议笔录上签字确认。故上诉人主张合议人数为4人且合议结果缺少没收违法所得项的上诉理由与事实不符，本院不予支持。此外，《河南省食品药品投诉举报管理办法》第二十一条规定：“投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内向投诉举报人反馈办理结果；情况复杂的，在60日内期限届满前经批准可适当延长办理期限，并告知投诉举报人。办结后，应当告知投诉举报人办理结果。”而上诉人系被处罚人，上诉人主张被上诉人应当在上述期限将行政处罚事项办结完毕显然混淆了投诉举报人与被处罚人的概念。四、食品安全无小事，食品安全关系到千家万户的身体健康和生命安全。被上诉人郑州市场局综合上诉人经营超过保质期的食品及涉案食品的货值金额等相关情况，依据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第十项、第一百二十四条第一款第五项及《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项、第四项等相关规定作出没收涉案食品和罚款50000元的行政处罚决定并无不当。上诉人主张因没有违法所得，违法事实就不存在及违法行为得到纠正且未造成危害后果，不应予以行政处罚的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院判决驳回刘得前的诉讼请求并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘得前负担。本判决为终审判决。审判长 胡 涛审判员 耿 立审判员 付保东二〇二〇年十二月八日书记员 鲁媛媛