北京市高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）京行申837号再审申请人（一审原告、二审上诉人）陕西省企业质量管理中心，住所地陕西省西安市未央区二府庄路**未央区委党校**。法定代表人华喜梅，经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）陕西省市场监督管理局，住所地陕西省西安市二环北路东段**。被申请人（一审被告、二审被上诉人）中华人民共和国国家市场监督管理总局，住，住所地北京市西城区三里河东路**/div>再审申请人陕西省企业质量管理中心（以下简称陕西企业质管中心）因诉陕西省市场监督管理局（以下简称陕西市场监管局，因机构改革，原陕西省工商行政管理局职责由新组建的陕西市场监管局承担）行政处罚及中华人民共和国国家市场监督管理总局（以下简称国家市场监管总局，因机构改革，原国家工商行政管理总局职责由新组建的国家市场监管总局承担）行政复议决定一案，不服北京市第二中级人民法院(以下简称二审法院)（2019）京02行终1743号行政判决，向本院申请再审。本院于2020年6月10日收案后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。2018年10月16日，原陕西省工商行政管理局作出陕工商处字[2018]16号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），主要内容是：2018年3月29日，本局根据投诉线索，对陕西企业质管中心进行核查。经初步核实，陕西企业质管中心涉嫌虚假宣传。2018年3月30日，经省局负责人批准立案。经本局查明，当事人自2018年以来，其主要业务是企业产品服务调研和评价，并向企业颁发各类评比牌匾。牌匾的类型主要有《3·15诚信经营示范单位》《3·15质量无投诉示范单位》《3·15十佳诚信名优企业》《陕西省安全施工先进单位》《陕西省工程质量AAA级信誉单位》等35大类。当事人以授予企业的单项荣誉向企业收取费用，并以宣传费的名目向企业开具发票或收款收据。当事人实为经营性质的集体企业，与政府部门无任何隶属关系。其在向企业宣传中，自称为非营利性机构，是陕西省工业和信息化厅（以下简称省工信厅）的下属部门，以虚构的“你们公司被工商提名符合申报要求”“工商和税务局下发的企业名单里有你们”为由向企业推介各类评比。同时向企业下发《关于开展“企业·质量·诚信”主题活动的通知》《关于开展2018年3·15国际消费者权益日纪念宣传活动通知》等各类文件（其中有些文件以“陕西省纪念3·15活动组委会”名义发文）和活动参与申请表，组织企业参与评比。通过自办《质量跟踪》刊物和印有中国消费者协会（以下简称中消协）会徽的www.qmcw.org网站对参与评比企业所获荣誉进行宣传。当事人对企业进行评比的主要依据是自定的《陕西省企业质量信用等级评定管理办法》（以下简称《办法》）、《陕西省企业质量信用等级评定细则》（以下简称《细则》）、《陕西省企业质量管理中心诚信经营示范单位等评价标准》（以下简称《标准》）等三个文件。但在评比过程中：一是违反《办法》进行评定。对在两年内受过行政处罚的企业仍然给予评奖；二是未实地对企业进行调研。根据当事人自述和《细则》规定，当事人应当对所有参评企业进行实地调研，但当事人并未进行实地调研；三是未按《办法》《细则》规定对参评企业进行打分，等级评定是按照分数评定，有明确的打分标准，当事人没有任何打分记录。四是对行业排名性质的评比无任何科学依据。当事人在各类评比中既没有按照自定的《办法》《细则》《标准》进行评比和对行业进行科学的分析比较，也没有对企业进行实质调查，随意作出评比结论。说明，当事人虽然制定了评比的依据，但在评比中不按依据执行，且评比无科学依据，其评比行为虚假。当事人不配合执法机构调查：一是拒不提供相关材料。本局向当事人下达的《询问通知书》要求当事人提供员工花名册和2010年以来获奖企业名单及对应奖项等材料，但当事人拒绝提供；二是提供虚假材料。当事人向本局提供的10家企业调研报告为虚假调研报告；三是故意隐瞒评比收费事实。当事人在向本局提交的建档材料“参与表”中删除了“资质荣誉评审”栏目，这与当事人向参评企业实际提供的“参与申请表”中的栏目不一致，说明当事人故意隐瞒评比收费事实。2018年以来，参与当事人评比企业达到200余家，包括国有企业、上市公司、食品、医药、环保、安全等众多行业。当事人部分银行流水和税务部门的开票记录显示，2018年1-5月当事人共收取评比费用160余万元。参评企业所获奖项情况已通过当事人网站进行宣传；同时，部分企业通过自身网站、大众媒体、政府网站转载等渠道对外广泛宣传，产生了美化自身商誉的宣传效果。以上事实主要有以下证据证明：1.当事人《营业执照》和法定代表人身份证复印件各一份；2.现场检查笔录一份、现场检查时拍摄的奖牌及办公场所照片打印件19张、在当事人电脑中提取的网页截屏打印件2张、增值税发票及收据5张、当事人员工笔记本记录宣传用语的复印件2张、当事人2017年至本局现场检查当日电脑开票信息表；3.华喜梅5次询问笔录；4.当事人提供的十家企业调研报告、十家企业建档材料、《办法》《细则》《标准》；5.13家企业调查询问资料；6.本局向中消协去函咨询及中消协复函、本局向省工信厅去函及工信厅复函；7.司法鉴定报告附光盘1分、当事人电脑数据镜像硬盘1个、执法人员从报告中提取的文件和“活动参与申请表”、当事人员工花名册和通讯录、当事人员工聊天记录；8.当事人银行流水统计表、协助调查函4份、工商银行当事人基本户流水1份、招商银行当事人一般户流水1份、未央国税提供当事人开具增值税发票明细；9.执法人员提取的当事人网站对企业宣传的截图、当事人网站宣传中两家企业获得“十强”荣誉的调查情况、部分参评企业通过其他媒介宣传虚假评比奖项的截图；10.本局向当事人下发的《询问通知书》、行政强制措施决定书、现场检查记录、扣押电脑主机照片、委托鉴定书、司法鉴定委托材料收领单、司法鉴定委托书、解除行政强制措施书。本局依法于2018年9月10日向当事人送达《行政处罚听证告知书》，应当事人申请，于2018年9月28日举行听证会。当事人提出自己从未开展过任何评比活动，也未对自身作任何形式的虚假商业宣传、未帮助其他经营者作虚假宣传、办案机构法律适用不准确、认定情节严重缺乏依据、自身应免于或减轻处罚等五项申辩意见。听证机构作出：当事人违法事实清楚，证据确凿，办案机构适用法律正确，程序合法，拟作出的处罚决定适当的听证意见。本局认为：当事人通过向企业下发各类文件等形式组织企业参与评比，在具体实施评比过程中，既未对企业真实经营状况进行实地调查，也未按照自定的《办法》《细则》《标准》进行评定，评比缺乏实质性内容和过程性记录，缺乏可信的科学评判依据，对于部分存在违法违规记录的企业和不具备行业领先地位的企业，当事人随意作出荣誉性结论，授予“质量诚信”“消费者信得过”“AAA级信誉”“行业优秀”“行业十强”“十佳”“百强”等名目的荣誉，该评比行为显然属于虚假荣誉评比。2018年1月1日新《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）实施后，检查人员发现当事人网站上对其虚假评比结果继续进行宣传，该行为客观上达到了帮助企业进行虚假宣传的结果；同时，获得虚假评比荣誉的企业通过各种媒介进行宣传，易使公众对市场主体的选择产生误判，破坏了公平的市场竞争秩序。当事人的行为违反了有关法律规定：1.当事人向参评企业发放的“申报流程”、员工的聊天记录和我局调查的13家企业情况显示，当事人是按照评比奖项收费，其实质是借“咨询费”“宣传费”名义，收取评比费用。对此类行为《中共中央办公厅、国务院办公厅关于严格控制评比活动有关问题的通知》《关于整顿营销信息发布秩序坚决制止乱排序、乱评比行为的通知》都做出了禁止性规定。2.对于当事人的行为，国家市场监管总局《关于开展反不当竞争执法重点行动的公告》第三条“重点查处互联网领域的虚假宣传行为，维护公平的竞争秩序。法律依据：《反不正当竞争法》第八条、第二十条。重点领域：互联网领域“刷单炒信”、虚假的商品或经营者荣誉评比、直销领域的虚假宣传行为，保健品领域的虚假宣传行为。”规定列为查处重点。3.当事人假借政府部门的名义向相关企业传递虚假信息，宣称自己为非营利性机构，其实质是以政府或社会团体的名义来提高自身举办评比的可信度，增加企业对评比权威信的认可；同时，当事人在网站中标注具有较高影响力的中消协徽标，下发文件和奖牌上使用“陕西省纪念3·15活动组委会”字样，易使公众对奖牌的来源产生误认，达到误导经营者和消费者的效果，其行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”之规定。4.当事人行为违反了《反不正当竞争法》第八条第二款“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”的规定，属于帮助其他经营者进行虚假宣传的行为。5.本局在对当事人进行不正当竞争调查时，当事人有义务配合调查，并如实提供材料。在调查过程中，当事人向执法机构提供部分材料与事实不符，故意隐瞒真实情况，当事人的行为违反了《反不正当竞争法》第十四条“监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人应当如实提供有关资料或者情况”之规定。根据《反不正当竞争法》第二十条第一款“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照”之规定。依据《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》（以下简称《指导意见》）“当事人有下列情形之一的，可以依法从重行政处罚：有悖于党和国家方针、政策规定的阶段性工作重点的违法行为的”，鉴于当事人违背党和国家规定进行乱评比、乱排序，且当事人和参评企业将虚假评比结果通过各种媒介进行宣传，影响范围广，易造成经营者和消费者对市场主体的正确判断，严重干扰了正常的市场秩序，已构成情节严重。本局决定：对当事人处100万元罚款，吊销营业执照。陕西企业质管中心不服被诉处罚决定，向国家市场监管总局申请行政复议。2019年3月7日，国家市场监管总局作出国市监复议[2019]31号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），决定维持被诉处罚决定。陕西企业质管中心不服，诉至北京市西城区人民法院（以下简称一审法院），请求判决撤销被诉处罚决定及被诉复议决定，并对《指导意见》进行合法性审查。原审法院查明：2018年3月29日，陕西市场监管局根据投诉线索，对陕西企业质管中心进行核查。经初步核实，认为陕西企业质管中心涉嫌虚假宣传，故于2018年3月30日经陕西市场监管局负责人批准立案。随后，陕西市场监管局展开调查，包括对陕西企业质管中心现场检查，询问相关人员，查阅、复制相关材料，对参与评比的13家企业询问情况并调取相关证据。2018年4月16日，陕西市场监管局查封陕西企业质管中心电脑，向陕西企业质管中心送达了陕工商竞强字[2018]002号《实施行政强制措施决定书》。2018年5月8日，陕西市场监管局向陕西企业质管中心送达陕工商鉴字[2018]001号《技术鉴定期间告知书》，并于次日委托福建中证司法鉴定中心对查封的陕西企业质管中心电脑进行鉴定，提取相关数据。2018年5月23日，陕西市场监管局向陕西企业质管中心送达《解除行政强制措施通知书》并返还电脑。2018年5月24日，福建中证司法鉴定中心出具闽中证[2018]数鉴字第629号《司法鉴定书》。2018年6月4日，陕西市场监管局针对陕西企业质管中心提交的《关于陕西省工商行政管理局杨红斌破坏营商环境行为的紧急反映函》，作出《陕西省工商行政管理局办公室关于回复陕西省企业质量管理中心反映问题的函》，对陕西企业质管中心反映的问题进行答复。因案情复杂，经审批，陕西市场监管局分别于2018年6月25日、2018年7月26日延期30日、60日。2018年9月10日，陕西市场监管局向陕西企业质管中心送达《行政处罚听证告知书》并经陕西企业质管中心申请，于2018年9月28日举行了听证会。2018年10月16日，陕西市场监管局向陕西企业质管中心送达了被诉处罚决定及《陕西省工商行政管理局行政处罚信息公示告知单》。陕西企业质管中心不服，向国家市场监管总局提出行政复议申请，2019年3月7日，国家市场监管总局作出被诉复议决定，维持了被诉处罚决定。原审法院另查明，陕西企业质管中心为集体所有制企业，经营范围是企业产品及服务调研评比、企业管理、质量跟踪、市场调查、信息发布、企业活动策划、展会承办。陕西企业质管中心申请再审称：本案二审庭审中，国家市场监管总局已自认其评价行为本身是合法的，仅是评价结果可能涉嫌违法；国家市场监管总局同时自认，其仅对13家企业进行调查取证，而未对其余200余家企业进行调查取证。国家市场监管总局在自认其评价行为本身合法的情况下，直接推定包括已经调查取证的13家企业在内的200余家企业的评价行为均违法，明显自相矛盾。一、二审判决认定事实主要证据不足。最高人民法院发布的典型案例已经明确行政处罚依据的规范性法律文件不合法，人民法院应当撤销该具体行政行为，而不应确认该具体行政行为违法。陕西市场监管局在行政处罚过程中严重违反《反不正当竞争法》第十三条的程序性规定，对其合法权益产生重大根本性影响，不属于轻微违法等。故请求撤销二审判决，判令陕西市场监管局及国家市场监管总局承担本案一、二审及再审的诉讼费用。本院认为，根据《反不正当竞争法》第四条、《中华人民共和国行政复议法》第三条、第十二条等规定，陕西市场监管局具有作出行政处罚决定的法定职权及国家市场监管总局具有受理陕西企业质管中心提出的行政复议申请并作出复议决定的法定职责，各方当事人对此未提出异议，本院不予赘述。结合当事人的陈述意见，本案的焦点问题是：被诉处罚决定及被诉复议决定是否应予撤销。关于被诉处罚决定是否应予撤销的问题，本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第七十四条第一款第（二）项规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定，有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”：（一）处理期限轻微违法；（二）通知、送达等程序轻微违法；（三）其他程序轻微违法的情形。本案中，陕西市场监管局在接到投诉线索后，经过立案调查、委托鉴定，并进行了听证等工作，最终认定陕西企业质管中心存在违反《反不正当竞争法》的行为，所作被诉处罚决定认定事实清楚、证据充分，处罚结果适当。虽陕西市场监管局未严格按照《反不正当竞争法》第十三条的规定，在调查前应逐一取得主要负责人书面批准，但该程序瑕疵并未影响陕西企业质管中心依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利，属轻微违法，对其不产生实际影响，应予确认违法。关于被诉复议决定是否应予撤销的问题，本院认为，根据《行政诉讼法》第七十九条规定，复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第一款规定，人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。本案中，国家市场监管总局作为行政复议机关，所作被诉复议决定虽认定事实清楚，程序合法，但未对被诉处罚决定有关法律适用和行政程序中存在的问题予以指出并纠正，亦应予确认违法。综上，一审法院判决确认陕西市场监管局作出的被诉处罚决定及国家市场监管总局作出的被诉复议决定违法正确，二审法院予以维持，并无不当。陕西企业质管中心申请再审的依据不足，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款规定，裁定如下：驳回陕西省企业质量管理中心的再审申请。审 判 长 马宏玉审 判 员 贾宇军审 判 员 刘天毅二〇二〇年十二月三日法官助理 张佳欣书 记 员 魏 彬