云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终833号上诉人（原审被告）：云南九州建设集团有限公司。住所地：昆明市春城路**新摩尔商务中心****。法定代表人：黄少良，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭宇翔，云南迪恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：韩雄燕，云南迪恒律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：凤庆县瑞信房地产有限公司。住所地。住所地：临沧市凤庆县凤山镇新市场**iv>法定代表人：李建新，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵春山，云南顺宁律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨庆荣，云南顺宁律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：云南九州建设集团有限公司临沧分公司。住所地：。住所地：临沧市临翔区百树广场******v>负责人：万国能，该公司经理。委托诉讼代理人：朱盛军，云南凌云（临沧）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：李祖全，男，1969年9月5日生，汉族，住临沧市耿马傣族佤族自治县，现住临沧市临翔区。委托诉讼代理人：谢芳，系李祖全妻子，女，1975年8月6日生，土家族，住临沧市耿马傣族佤族自治县，现住临沧市临翔区。代理权限：特别授权代理。上诉人云南九州建设集团有限公司（以下简称九州公司）因与被上诉人凤庆县瑞信房地产有限公司（以下简称瑞信公司）、原审被告云南九州建设集团有限公司临沧分公司（以下简称九州分公司）、李祖全建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省临沧市凤庆县人民法院（2020）云0921民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人九州公司的委托诉讼代理人郭宇翔，被上诉人瑞信公司的委托诉讼代理人赵春山、杨庆荣，原审被告九州分公司的委托诉讼代理人朱盛军，原审被告李祖全的委托诉讼代理人谢芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九州公司上诉请求：1.撤销凤庆县法院（2020）云0921民初129号民事判决，并驳回被上诉人一审全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清，以建设工期替代施工工期，变相加重上诉人履行合同义务的内容。建设工期是整个项目从破土动工到交付使用的周期，施工工期是从施工方进场施工到竣工验收的周期。本案建设工程施工合同约定是具体施工部分，并没有项目交付使用的约定；从承包范围来看，也只是具体的施工项目，没有项目竣工交付使用的约定；合同工期约定为十一个月，而工期明确为开工到竣工，专指施工的工期。一审既认定上诉人按约定完成了工程，竣工验收合格，又认定竣工验收后未将工程交付被上诉人使用，是恶意拖延、逾期交付的违约行为。工程施工和工程交付是建设工程中两个不同的环节，其涉及的法律关系也不同。一审置双方的约定不顾，故意将本案争议的工期从竣工日扩展到交房日，以审判意志强行替代当事人意思自治，加重上诉人的合同履行义务，制造出上诉人违约的行为，是事实认定不清，也违反法律的规定。二、本案被上诉人是以合同违约提起诉讼，应为合同之诉，以双方签订的建设工程施工合同为根据来确认是否违约。而一审判决引用合同法第六十二条规定来阐述的是合同约定之外的事实，应按另外的法律关系来调整、查明。一审机械地引用法条来阐述案件经过作出判定，是法律适用错误。综上，上诉人在履行建设工程施工合同过程中，没有违约行为发生，不应承担违约责任。一审判决对上诉人是否违约的事实认定不清，适用法律错误应予撤销，并驳回被上诉人的诉讼请求。瑞信公司辩称：上诉人强调建设工期、施工工期的问题，把施工和交付分离开来，竣工验收前认为是施工工期，验收后是交付阶段。被上诉人认为工期，是完成工作的期限，工期应当以交付完毕之日起算。交付房屋的日期是2012年12月22日，上诉人交付时间就是2012年12月22日，违约责任计算至2012年12月22日完全正确。被上诉人对违约责任自2012年4月30日起算的裁判也存在异议，认为应当从施工之日起算，介于被上诉人不想在这个问题上纠缠，故放弃上诉。所以一审判决除了违约时间起点计算有误之外，其余全部正确，请求维持一审判决。九州分公司述称：上诉人的上诉是有依据的，一审法院查明施工工期在施工过程中进行过变更，工程确实在4月初完成，但一审对4月至12月22日不交房问题的评判不妥当。完工后不交付的原因是：双方对工程结算存在争议，该争议不能单方面认为是上诉人的责任。当时存在工程完工后，工程款无法支付，拖欠大部分农民工工资的客观原因。交房是在临沧中院的调解并借款支付完农民工工资后才完成的。九州分公司认为工程在2012年4月份完工是事实，未交付也是事实，恶意拖延交房的说法不是事实。一审应当按照建设工程施工合同的约定来审查，认定九州公司违约并支付违约金是没有依据的。逾期交房的责任仅对购买商品房的业主发生效力，九州分公司对何时签订商品房购销合同并不清楚，4月30日完工是双方签订协定的约定，产生的后果不应当全部由上诉人承担。一审以合同法六十二条来认定上诉人的违约责任属适用法律错误。李祖全述称：意见与九州公司和九州分公司的意见一致。没有交付的原因是甲方没有支付工程款，工人拿不到工资，直到临沧中院调解才拿到工资，所以没有交房不是施工方的责任，是瑞信公司自身原因造成的。瑞信公司向一审法院起诉请求：判令三被告连带赔偿原告违约金4671917元。一审法院认定事实：因凤庆县县城街心花园凤庆时代广场建设项目，发包人瑞信公司与承包人九州分公司于2010年10月1日，签订《建设工程施工合同》，合同约定了工程承包范围、开工日期及竣工日期、工程质量标准、合同价款。九州分公司系九州公司依法设立并领取营业执照的分公司，九州分公司与瑞信公司签订《建设工程施工合同》前向瑞信公司提供了九州公司的资质证照资料（资料上逐一加盖有九州公司的企业法人印章）。2010年10月7日，九州分公司与李祖全签订“凤庆县时代广场”工程合作协议，约定：1.九州分公司同意将“凤庆县时代广场”工程以承包方式给李祖全施工。2.李祖全愿意接受九州分公司“凤庆县时代广场”全部工程范围的承包（以《施工合同》、施工图纸）内容为准。3.李祖全严格按照《施工合同》、施工图纸进行施工；九州分公司以《施工合同》的工程总价为基础，最终以工程结算总价的6%向李祖全提取工程承包金；李祖全按照九州分公司规章制度严格管理；工程中出现的安全事故等问题由李祖全自行解决；九州分公司无条件给李祖全提供公司的各种资质、资料，办理该项工程的各种必须手续；九州分公司有权监督李祖全在施工过程中的工程质量及工程进度。协议签订后，九州分公司设立九州公司凤庆时代广场项目部，并于2010年12月组织人员开始进行主体工程项目施工。2010年12月27日，瑞信公司向凤庆县招投标管理委员会提出请示要求终止所涉项目的招投标工作。2011年2月28日，瑞信公司与九州公司凤庆时代广场项目部就时代广场项目北面钢筋混凝土挡土墙工程签订《工程施工合同》，合同约定工程范围、承建方式、合同工期、合同价款、质量标准、工程款支付、材料价格。2011年11月5日，瑞信公司与九州公司凤庆时代广场项目部就时代广场项目拆迁重建民房工程签订了《工程施工合同》，约定工程范围、承建方式、合同工期、合同价款、质量标准、工程款支付。2011年11月15日，瑞信公司与九州公司凤庆时代广场项目部就时代广场项目物业用房工程签订《工程施工合同》，约定了工程范围、承建方式、合同价款、质量标准、工程款支付。施工过程中，瑞信公司与九州公司凤庆时代广场项目部于2011年12月9日，在凤庆县各政府部门见证下签订协议，对后期工作及工程款拨付作了约定，对各栋楼初验及分户验收时间作了约定，并约定春节复工后于2012年4月30日全部完工。涉案工程于2012年4月竣工，并经相关部门初验确定为合格工程。工程竣工后因李祖全与瑞信公司就工程款的结算问题产生争议，九州分公司、李祖全未按约定向瑞信公司交付房屋。经临沧市中级人民法院主持调解后，李祖全于2012年12月22日将时代广场项目工程移交瑞信公司，并由瑞信公司在原先拨付工程款的基础上分两次又向九州分公司支付了工程款300万元。所涉工程于2012年12月办理了竣工验收备案。因李祖全、九州分公司在工程完工后未向原告交房，各购房业主以瑞信公司迟延交房为由向临沧市中级人民法院提起诉讼，经临沧市中级人民法院判决及调解，原告支付起诉业主违约金1157403.28元，并承担诉讼费181308元。同时原告参照临沧市中级人民法院调解标准与未起诉的业主协商，共计支付未起诉业主违约金989281.63元。一审法院经审理认为，一、被告是否违约的问题。瑞信公司与九州分公司于2010年10月1日签订的《建设工程施工合同》系缔约双方平等、自愿、协商一致所签订，是双方真实意思的表示，属有效合同。缔约前，九州分公司向瑞信公司提供了九州公司的资质证照资料，九州分公司系九州公司依法设立并领取营业执照的分公司，具有对外缔约合同的主体资格，该合同对双方当事人具有法律约束力。九州分公司与李祖全签订的《凤庆县时代广场工程合作协议》，该协议名为合作，实为转包。李祖全并不具备建设工程施工的资质条件，九州分公司将必须由其自行完成的建筑工程主体工程一同转包，双方的行为违反法律规定，该合作协议为无效合同。九州分公司将凤庆时代广场项目部印章交由李祖全使用，李祖全系凤庆时代广场项目部负责人，李祖全使用项目部印章与瑞信公司分别就“北面钢筋混凝土挡土墙”“拆迁重建民房”“物业用房”工程签订的三份《施工合同》是双方真实意思表示，系有效合同。2011年12月9日，九州公司凤庆时代广场项目部与瑞信公司就后期工程及工程款拨付签订了《协定》，亦是缔约双方平等、自愿、协商一致所订立，属有效合同。双方对各栋楼房初验、分户验收时间作了约定，并明确了2012年4月30日工程全部完工，依据该份《协定》，双方对工程工期已作了变更。双方对工程开工时间存在争议，无论以何时作为动工时间，双方在2011年12月9日签订《协定》，变更了工期为11个月的约定，明确了2012年4月30日工程全部完工，故涉案工程工期截止时间为2012年4月30日。涉案工程于2012年4月份完工，并经相关部门初验合格，但被告以工程结算争议为由拒绝向原告交付工程，直至2012年12月22日才交付原告使用，被告恶意拖延，逾期交付已属违约，应依据双方签订的《建设工程施工合同》（合同编号2010—006）约定承担违约责任，即自2012年5月1日起至2012年12月22日止，依据合同约定向原告支付违约金。违约金计算为51880353.66元×5%＝2594017.68元，另加5000元/天×235天（2012年5月1日—2012年12月22日）＝1175000元，合计支付违约金3769017.68元。被告违反工期约定迟延交付房屋，造成原告实际损失2327992.91元（含诉讼费用），但在庭审过程中及被告关于违约金补充代理意见中均未提出减少违约金的主张，故一审不主动对违约金予以调整。被告认为在工期内工程已全部完工，竣工与交付系不同概念，在约定的工期内完工不存在违约。一审认为，工程建设工期是指工程项目从正式破土动工，按设计文件规定全部建成到竣工验收交付使用所用的全部时间，包括建筑、安装、试车、验收、交付使用等所需要的时间，但不包括施工准备时间。被告的主张系对建设工期定义的片面理解，在双方未明确约定工程交付时间的情况下，在建设工期内应完成工程项目并竣工验收交付使用，被告片面理解工期定义，不符合双方签订合同的目的。况且依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，涉案工程于2012年4月初完工，并经相关部门初验为合格工程，原告要求于2012年4月30日交付工程，被告有能力交付，却拒绝向原告交付工程，仍属违约行为，亦应承担违约责任。故被告认为工程已于2012年4月份完工，被告没有违约，房屋交付过程中的纠纷系李祖全与瑞信公司之间工程结算纠纷，与工期无关的主张，一审不予支持。二、如何承担责任的问题。九州公司、九州分公司认为李祖全系实际施工人，合同权利义务由李祖全享有和承担。李祖全与瑞信公司结算工程款，其收据均加盖九州公司凤庆时代广场项目部印章及授权委托书，李祖全均以项目部名义实施民事活动，九州公司凤庆时代广场项目部系临时机构，其行为效力应归属于成立项目部的企业法人。因九州分公司将凤庆时代广场项目部印章交由李祖全使用，李祖全系凤庆时代广场项目部负责人，李祖全逾期未向原告交付房屋，应由设立九州公司凤庆时代广场项目部的企业法人承担责任。即便李祖全系涉案工程实际施工人，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，九州分公司将承包工程违法转包于李祖全实施，李祖全逾期未向原告交付工程，也应由九州分公司向原告承担违约责任，而不应当突破合同相对性，由李祖全直接向原告承担违约责任。依据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司，设立分公司的，应当向公司登记机关申请登记领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，九州分公司属九州公司的分支机构，不具有独立的企业法人资格，其民事责任应由九州公司承担。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百一十四条、第一百二十一条、第二百七十二条、第一百二十五条，依据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决：一、九州公司支付瑞信公司违约金3769017.68元，定于判决生效后60日内付清。二、驳回瑞信公司其他诉讼请求。案件受理费44175元，由九州公司承担34000元，瑞信公司承担10175元。归纳双方当事人的诉辨主张，本案二审争议焦点为：九州公司是否应向瑞信公司承担违约责任及支付违约金。二审中，当事人未提交新证据。经二审审理查明的案件事实与原审确认的事实一致。本院认为，九州分公司与瑞信公司签订的《建设工程施工合同》虽对案涉工程竣工日期的约定为“人工挖孔桩桩基础完成后交于施工方起1#楼……工期为11个月；3#楼……工期为11个月”，但瑞信公司与九州公司凤庆时代广场项目部于2011年12月9日签订的《协定》约定“（二）……春节复工后，于2012年4月30日全部完工”，该约定系双方对竣工日期进行了变更，且双方对《协定》的真实性不持异议，故应当认定当事人双方对案涉工程竣工日期约定为2012年4月30日系其真实意思表示，不违反法律规定，双方应按照变更的约定履行各自义务。案涉工程竣工后，因李祖全与瑞信公司就工程款的结算问题产生争议，九州分公司、李祖全未按约向瑞信公司交付房屋，经本院主持调解，李祖全于2012年12月21日将案涉工程交付瑞信公司，所涉工程于同年12月办理了竣工验收备案。综合收据在卷的证据，对于工程交付期限《建设工程施工合同》或是《协定》均无约定，在此情况下，《协定》约定的“2012年4月30日全部完工”即为工程完工交付期限。九州公司关于一审置双方的约定不顾，故意将本案争议的工期从竣工日扩展到交房日，加重上诉人的合同履行义务的上诉意见，与查明事实不符，本院不予支持。对于违约金的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，虽然九州公司并未提出违约金过高的主张，但其一直主张其并未违约，应当视为其认为违约金过高，一审认为九州公司未提出减少违约金不主动进行调整的处理错误，本院予以纠正。一审查明“被告违反工期约定迟延交付房屋，造成原告实际损失2327992.91元”，依据双方签订的《建设工程施工合同》约定的违约责任计算方式计算所得违约金为3769017.68元，已超过上述法律规定的造成损失的百分之三十，故本院酌定九州公司应支付瑞信公司违约金为3026390元。综上所述，九州的上诉请求不能成立，应予驳回；一审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，但对违约金的处理不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省临沧市凤庆县人民法院（2020）云0921民初129号民事判决；二、上诉人云南九州建设集团有限公司于本判决生效后三十日内一次性支付被上诉人凤庆县瑞信房地产有限公司违约金3026390元；三、驳回凤庆县瑞信房地产有限公司其他诉讼请求。二审案件受理费44175元，由上诉人云南九州建设集团有限公司负担；一审案件受理费44175元，由上诉人云南九州建设集团有限公司负担34000元，被上诉人凤庆县瑞信房地产有限公司负担10175元。本判决为终审判决。审判长  段晓玲审判员  杨宇红审判员  赵艳洁二〇二〇年十二月七日书记员  史 超