陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终2939号 上诉人（原审原告）：陕西泾河茯茶有限公司，住所地陕西省西咸新区住所地陕西省西咸新区泾河新城产业孵化中心**楼**。 法定代表人：杨智敏，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭飞，系该公司总经理助理。 委托诉讼代理人：任悦，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：宋康美，女，1993年1月12日生，住址陕西省西安市雁塔区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX 上诉人陕西泾河茯茶有限公司因与被上诉人宋康美劳动争议纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院(2020)陕0423民初2140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月15日立案后，依法组成合议庭，经征得当事人同意对本案不开庭进行了审理，上诉人陕西泾河茯茶有限公司的委托诉讼代理人郭飞、任悦，被上诉人宋康美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陕西泾河茯茶有限公司上诉请求：1、陕西省泾阳县人民法院民事判决书（2020)陕0423民初2140号判决书第一项双倍工资及计算周期有误，请求改判；2、陕西省泾阳县人民法院民事判决书（2020)陕0423民初2140号判决书第二项支付被告2020年1月绩效工资，请求撤销；3、一审、二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定未签合同时间有误。公司规定，入职后试用期为3个月。被上诉人于2019年8月5日入职，转正日期应为2019年11月5日。上诉人已于2019年12月份通知被上诉人签订劳动合同，后经多次协商未果，上诉人无奈解除双方劳动关系。因此，未签合同时间应为2019年9月至2020年12月。二、被上诉人平均工资计算有误。没有列入工资总额的劳动报酬（报销的电话费）、劳动保护费用及社会保险费等均不属于其工资组成；且被上诉人试用期间无绩效。因此，一审判决书中计算的双倍工资有误。三、支付被上诉人绩效工资不符合事实。公司规定，试用期间无绩效工资。因1月份内部绩效考核并未进行，目前无法核算。 宋康美辩称：双方形成了事实劳动关系，上诉人要求其倒签合同，协商无果后，上诉人解除劳动合同，上诉人应支付劳动报酬，请求驳回上诉，维持原判。 陕西泾河茯茶有限公司向一审法院提出诉请：1、无需支付被告2019年9月7日至2020年4月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额50252.93元；2、无需支付被告2020年1月份绩效2666元及通讯补助300元；3、诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实：2019年8月，宋康美入职陕西泾河茯茶有限公司，担任物资采购部部长一职。双方未签订书面劳动合同。2020年3月19日原告就疫情复工复产召开职工大会，宣布被告待岗。2020年4月2日、4月10日，原、被告协商签订书面劳动合同事宜，原告要求从被告入职时倒签合同，被告请求从实际签订之日签订，协商未果。2020年4月22日，原告通过短信形式向被告发出终止劳动合同通知，内容为:本公司已先后多次通知你与公司补签劳动合同，你本人到公司经沟通后明确表示不同意补签，双方协商无果。根据相关法律规定，经公司研究决定解除双方劳动关系，现通知你最迟于2020年4月30日16:00前到公司办理离职手续。如逾期未来办理离职手续，公司视为已收到本通知，并于2020年4月30日终止双方劳动关系。2020年5月被告提起仲裁，请求：1、支付申请人2019年8月至2020年4月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额95292.19元；2、支付申请人2020年1月绩效2666元、通讯补助300元；3、支付申请人未支付经济补偿金的额外经济补偿金62345.095元；4、支付申请人解除劳动关系代通知金10249元。西咸新区劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2020年6月16日作出西咸劳人仲案字（2020）第540号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人自本裁决生效之日起十日内支付申请人2019年9月7日起至2020年4月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额50252.93元（6308.81元/月×7个月+6308.81元/月÷21.75天×21天）；二、被申请人自本裁决生效之日起十日内支付申请人2020年1月绩效2666元、通讯补助300元；三、驳回申请人其他申请。原告不服该裁决，依法向本院提起诉讼。另查明，一、被告工资构成：月基本工资5334元+工龄工资（每月增加10元）+绩效工资上限2666元（根据实际考核计算）+交通补助500元+通讯补助上限300元（实报实销，现金领取）+销售提成。二、2019年8月至2020年4月期间，原告支付宋康美绩效工资和销售提成共计16764.36元，支付基本工资、工龄工资、交通补贴共计39654.90元，支付四笔取暖费共计960元（每月支付240元，支付四个月），该期间宋康美的月平均工资为6268.81元（56419.26元÷9个月）。三、原告未支付宋康美2020年1月绩效及通讯补助。 一审法院认为：本案争议的焦点：一、原告是否应当支付被告未签书面劳动合同的双倍工资差额及数额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。该法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告2019年8月7日入职，已与原告建立劳动关系，原告没有按照上述法律规定订立书面劳动合同，与法相悖，其应当支付被告未签书面劳动合同的双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日。故原告应当支付被告从2019年9月7日起至2020年4月30日止的双倍工资差额49357.87元（6268.81元/月×7个月+6268.81元/月÷21.75天×19天）。二、原告是否应当支付被告2020年1月绩效工资2666元及通讯补助300元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。在本案中，绩效工资是被告的工资构成，绩效考核由原告考核，原告称公司至今未考核无法发放绩效工资与上述法律规定相悖。每月绩效标准为2666元/月，绩效考核由原告考核，绩效考核的相关证据应当在原告处保存，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。原告未能提供证据，应当承担不利后果，本院认定被告2020年1月绩效工资为2666元。通讯费实报实销，被告未能提供其2020年1月话费票据，本院不予认定。关于被告的其他仲裁请求。西咸新区劳动人事争议仲裁委员西咸劳人仲案字（2020）第540号仲裁裁决书第三项裁决驳回申请人其他申请，原、被告双方均未提起诉讼，视为双方无异议，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第三十条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款之规定，判决：一、由原告陕西泾河茯茶有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告宋康美2019年9月7日至2020年4月30日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额49357.87元。二、由原告陕西泾河茯茶有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告宋康美2020年1月的绩效工资2666元。三、驳回被告宋康美的其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告陕西泾河茯茶有限公司承担。 二审期间，陕西泾河茯茶有限公司提交了新的证据，本院依法组织进行了证据交换和质证。证据一，2018年9月员工绩效奖金和12月份销售提成明细表，证明宋康美曾在公司任职,2019年9月29日领取的钱是2018年的绩效。证据二，薪酬管理制度复印件一份，证明工资系由固定工资和绩效工资构成，没有考核就没法发放。宋康美质证认为，证据一、二均不认可，工资有银行流水，账户上可以看出来。本院经审查认为，证据一，书证应当依法提交原件，上诉人所提交证据均为复印件且存在明显的涂改痕迹，亦无支付凭证予以佐证，真实性无法判断，故对其不予确认；证据二,陕西泾河茯茶有限公司并未提供证据证明其已向宋康美公示或告知，故依法不予确认。 经审查，原审查明的事实本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1、双方劳动关系存续期间及上诉人陕西泾河茯茶有限公司是否应当支付被上诉人宋康美双倍工资差额？2、上诉人陕西泾河茯茶有限公司是否应当支付被上诉人宋康美2020年1月份绩效工资？关于焦点1，陕西泾河茯茶有限公司、宋康美均对未签订书面劳动合同的事实无异议，但对劳动关系存续时间有争议，本院审理期间双方均认可劳动关系存续期间为2019年8月5日至2020年4月30日，本院予以确认。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，月工资包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，故一审法院计算月工资方式正确。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应按照规定向劳动者每月支付两倍的工资，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，故陕西泾河茯茶有限公司与宋康美未签订书面劳动合同的时间应为2019年9月5日至2020年4月30日，陕西泾河茯茶有限公司应当支付与宋康美未签订书面劳动合同的双倍工资差额，一审法院计算双倍工资差额符合法律规定,起算日期虽有笔误，但金额正确。关于焦点2，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。陕西泾河茯茶有限公司自认宋康美每月绩效工资标准为2666元，但其上诉称因未考核无法确定具体工资数额所以未发放，该节上诉理由与法律规定不符，依法不能成立。劳动争议的当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，但与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。陕西泾河茯茶有限公司作为用人单位，其对单位绩效考核情况负有保管和举证义务，但其未能提供证据，陕西泾河茯茶有限公司亦未提供证据证明双方约定了试用期，故其应当承担不利后果，一审法院认定宋康美2020年1月绩效工资为2666元符合法律规定。 综上所述，陕西泾河茯茶有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陕西泾河茯茶有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘联胜 审 判 员 王丽丽 审 判 员 张作儒 二〇二〇年十二月十一日 法官助理 张健旺 书 记 员 赵晓霄 1