辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终2640号上诉人（原审被告）：孙占，男，1973年8月4日出生，汉族，无职业，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：周万明，辽宁三燕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘国丰，男，1981年9月1日出生，汉族，个体业主，住盖州市。委托诉讼代理人：徐沐阳，辽宁东宝律师事务所律师。原审被告：王雅杰（王亚杰），女，1971年11月19日出生，汉族，无职业，住朝阳市双塔区。上诉人孙占因与被上诉人刘国丰、原审被告王雅杰合伙协议纠纷一案,不服朝阳市双塔区人民法院（2018）辽1302民初3996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人孙占及其委托诉讼代理人周万明，被上诉人刘国丰及其委托诉讼代理人徐沐阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙占上诉请求：撤销一审法院（2018）辽1302民初3996号民事判决，改判或发回重审。事实和理由：一、一审判令上诉人返还被上诉人145000元没有事实和法律依据。既然认定双方为合伙关系，就应按照合伙性质适用法律，按照合伙经营结果判定分红或承担亏损金额。本案，已经合伙施工完毕，不存在中途退股的问题。既然双方没有达成退还本金的结算协议，一审判定退还本金没有事实依据。既然不是借款纠纷，判定退还本金属适用法律错误；二、一审程序存在瑕疵。诉讼中，被上诉人提出司法鉴定，第一次因被上诉人没有交鉴定费造成鉴定无果。第二次委托鉴定，因相关证据未质证，致使鉴定机构无法操作。5月份复庭对相关证据进行了质证，法院本应将质证后的证据返还给鉴定机构，由鉴定机构完成鉴定程序出具鉴定结论，而一审法院却在未完成鉴定程序情况下作出判决。被上诉人刘国丰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原审被告王雅杰未作答辩。原告刘国丰向一审法院起诉请求：1、判令被告连带责任偿还本金、车款、外增加工程款共计204，000元，并给付2015年7月1日至付清之日的利息10,000元（以实际发生为准）；2、被告承担诉讼产生的合理费用。一审法院认定事实：2014年8月至2015年6月间，双方达成合伙协议（口头），将朝阳市双塔区宏达矿产品经销处于2014年10月1日在中铁九局集团第七工程有限公司分包的工程名称为中铁九局集团京沈客专TJ-4标五工区土方运输施工工程和四工区外增加的施工工程，共同合伙承包施工。2015年6月末工程施工结束。自2015年工程结束至2018年8月，双方经多次对账，并经原告招聘的专业会计对账目进行结算后，账目显示工程项目利润总额25,439,87元。之后，原告多次要求被告给付投资款、合伙盈利款、车款，被告以结算有遗漏为由不予清偿。庭审中，原告称投资款现金340,000元，面包车一辆（估价15，000元），后期原告将该车以700元价格出售。现原告已取回160,000元。被告称原告投资350,000元不存在，其实际投资款为280,000元至290,000元之间，原告已收回投资款170,000元。原告于2018年10月19日提出审计申请，要求对原、被告提出的盈利或亏损作出审计。经依法委托，2019年5月23日，朝阳市智达会计师事务所有限公司出具“关于退回（2018）朝中法外评字831号委托的说明”内容为“我们接受委托，对双塔区法院受理的刘国丰与孙占关于施工工程承包经营盈亏情况进行审计鉴定。接受委托后，我们组成审计小组，先后对原被告提供的经营资料进行了核对，因双方未设立财务账目进行核算，各自提供的资料数据不符，又无其他证据。后经双方当事人几次到我所进行核对，均无结果，因此我们不能做出审计结论。另外，我们已工作几个月时间，申请方一直未能预交审计鉴定费，上述情况，我所决定退回此委托”。2019年29日，此案中止委托退回该院。2019年6月8日，原告提出重新鉴定申请，要求对双方是否盈利进行评估。经依法委托，2020年4月1日，朝阳正兴联合资产评估事务所出具的“退卷说明”内容为“2019年7月1日接到（2019）朝中法外委评字475号委托书，对刘国丰诉孙占、王雅杰合伙协议纠纷案进行鉴定，由于当事人至今未能对提供的资料进行质证，导致鉴定无法进行，特此退卷。”2020年4月22日、5月20日、5月29日，该院三次开庭对双方提交的证据进行质证。质证后，又询问双方当事人是否对双方在合伙期间的财务账目及盈亏情况继续进行审计，原告意见，被告不配合审计工作，致使审计无法进行鉴定，应承担败诉责任。被告意见，对证据已进行质证，同意继续进行鉴定审计。一审法院认为，根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等、合伙经营、共同劳动的法律特征。本案中，原告与被告达成的合伙协议（口头），系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定合法有效。本案争议的第一个焦点问题是双方各自提供资金问题。原告称其投入资金有现金340,000元，面包车一辆价值15,000元，并申请证人刘某出庭证实投资340,000元。证人对被告投资多少记不清，被告否认上述投资金额，称原告投资280,000元至290，000元，自己共投资约410,000元有余，原告在诉状中自认被告投资340,000元。经查，双方账目均未记载原、被告投资情况。对原、被告的投资金额，原告虽陈述了投资金额，但未提供书证，证人虽对其投资金额予以证明，但未证明被告投资金额。证人作为财务人员未对双方投资金额登记入账，又未对其原因作出合理说明，不符合行规和常理。故对投资金额部分的证人证言，不予采信。但结合本案证据及被告对原告投资的认可，确认原告的投资金额应为290,000元；本案争议的第二个焦点问题是原告的投资款应否返还。首先，双方在合伙承包案涉工程期间在未确定是否盈亏的情况下，原告已取回投资款160,000元；其次，根据证人证言及原告提供的录音证据证明被告承诺施工工程是否盈利，都应返还原告投资款。故原告的投资款依约应予返还。庭审中，被告虽辩解原告已取回投资款170,000元，但未提供证据证明，对被告的该辩解意见，不予采信。关于原告投入的面包车问题，因该车已由原告变卖，不能折价返还原物，被告未否定原告车辆的价格，故对该车辆应按原告主张的价格予以返还；本案争议第三个焦点问题双方合伙期间是否盈利。首先，合伙无论盈亏，均应对合伙经营情况进行结算，不能结算或存有争议，需要依法进行审计。虽然双方进行了多次对账，又聘请财务人员进行对账结算，但结算后双方对结算结果存有争议，导致发生诉讼；其次，在诉讼中，原告两次提出申请对双方合伙期间的盈利或亏损情况进行审计。但均被鉴定审计机构以双方未设立财务账目进行核算，各自提供的资金数据不相符，又无其他证据，经当事人多次核对均无结果且未缴纳鉴定费及未对提供的资料进行质证导致审计鉴定无法进行为由终结委托。故根据法律规定和本案案情，本案不能确定双方合伙期间的案涉施工工程的盈亏情况。原、被告均有过错。对此，双方可另寻途径解决。关于原告要求王雅杰承担连带责任，因本案系合伙法律关系，所发生的债权债务应由合伙人依法享有和承担，故王雅杰不应承担民事责任。综上，原告的诉请，具有事实根据和法律依据，对诉请的合理部分，予以支持。被告的部分辩解理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告孙占于本判决生效后十日内日返还原告刘国丰投资款145,000元；二、驳回原告刘国丰其他诉讼请求；三、驳回原告刘国丰对被告王雅杰的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,510元，由原告刘国丰负担1,310元，被告孙占负担3,200元。二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是孙占应否对刘国丰的投资款承担返还义务的问题。本案中，孙占在与刘国丰的对话录音中口头承诺将刘国丰的投资本金退还给刘国丰，根据《中华人民共和国民法通则》第五十六条规定“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”应当认定孙占与刘国丰就投资款的返还事项设立了口头民事法律行为。同法第五十七条规定“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”孙占应当根据口头协议约定，向刘国丰履行投资款的返还义务。因刘国丰在诉讼中主张返还投资款，且一审法院依据孙占陈述的刘国丰的投资额进行审查，在刘国丰不再要求对双方合伙期间的盈亏进行司法鉴定的情形下，依法作出判决，程序并无不当。综上所述，孙占的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费3,200元，由上诉人孙占负担。本判决为终审判决。审判长  孙树立审判员  李耀举审判员  郭敬明二〇二〇年十二月四日书记员  张 吉（法官助理代）