辽宁省营口市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）辽08刑终280号 原公诉机关营口市西市区人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）纪福奎，男，1978年7月11日出生于辽宁省营口市，个体，现住营口市西市区。 诉讼代理人冷玉静，女，1977年11月16日出生于辽宁省营口市，住址同上。 上诉人（原审被告人）汪**，男，1982年2月8日出生于辽宁省营口市，汉族，大学文化，营口市泰维包装有限责任公司员工，现住营口市西市区。2018年11月7日，因本案被营口市公安局西市区公安分局取保候审。 辩护人崔石根，辽宁海润律师事务所律师。 营口市西市区人民法院审理营口市西市区人民检察院指控被告人汪**犯故意伤害罪，暨附带民事诉讼原告人纪福奎提起附带民事诉讼一案，于2020年9月29日作出（2019）辽0803刑初87号刑事附带民事判决。宣判后，被告人汪**、附带民事诉讼原告人纪福奎均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人汪**，听取了辩护人的意见和上诉人纪福奎的诉讼代理人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明：2018年5月4日18时许，被告人汪**在营口市西市区通惠苑小区北门博文教育门前与被害人纪福奎因停车一事发生口角，被告人汪**先用手推搡被害人右肩一下，纪福奎踢了被告人裆部一脚，在纪福奎向前冲并挥拳击打被告人的过程中，纪福奎的右腿绊在被告人左腿上摔倒，被告人上前踢了纪福奎左大腿部一脚，接着用双手击打纪福奎，并将要起身的纪福奎面部朝下按倒进行扭打。经营口市公安司法鉴定中心鉴定，纪福奎左髌骨粉碎性骨折，所受损伤为轻伤二级。 纪福奎受伤后，共住院治疗32天，发生医疗费18，410.08元；误工费14,729.07元（按2019年度辽宁省居民服务业平均工资计算102天）；护理费4,620.89元（按2019年度辽宁省居民服务业平均工资计算32天）；住院伙食补助费1,600元（50元×32天）；营养费1,600元；交通费1000元；康复费用18,000元，合计人民币59,960.04元。 原判认定上述事实的证据有： 1.书证 （1）案件来源及抓捕经过。 证明：本案是被害人纪福奎报案，汪**系于现场被抓捕归案。 （2）户籍证明和无犯罪记录检索证明。 证实：汪**具有完全刑事责任能力，且无前科劣迹系初犯。 （3）入院记录。 证实：纪福奎左髌骨骨折，汪**睾丸挫伤，睾丸鞘膜积液。 ２.鉴定意见。法医学人体损伤程度鉴定书，（辽）公（营）鉴伤（残）字[2018]86号。 证实：被害人纪福奎左髌骨粉碎性骨折，属轻伤二级。 3.视频资料 视频资料可以证实汪**先是推了纪福奎右肩膀一下，随后纪福奎踢了汪**裆部一脚，双方厮打在一起，在厮打过程中汪**腿绊了纪福奎一下，纪福奎摔倒，汪**踢了纪福奎左大腿根部一脚，接着用双手打纪福奎，将要起身的纪福奎面朝下扑倒的事实经过。 4.被害人纪福奎于2018年5月7日、2018年5月30日、2018年10月16日依法所作陈述。 5月7日笔录：2018年5月4日18时左右，我在家中接到一个电话，电话对方说我的车停的地方影响对方上车了，过了五分钟我下楼去给他挪车，我对他说：“不好意思，小区停车位比较紧张”。但是他说话不好听，带脏字，我俩对话有几分钟后我准备给他把车挪开，这时候他过来用拳头打了我上半身一拳，然后我就踢了他下半身一脚，然后我俩就相互打在一起了，不知怎么弄得我就摔倒在地，然后他骑在我身上从我背后打我，我转过身后抓住他头发，他也用手拽我，过了一会儿他说：“这事太不好了。”然后我俩就同时松手了，松手后我感觉我的左腿膝盖痛，我就没站起来，一直在地上坐着，然后我就打120救护车。我左腿膝盖受伤了，左胳膊关节处出血了，对方受没受伤我不知道。 5月30日笔录：当时我和汪**吵起来后，汪**先打了我一拳，我接着踢了汪**一脚之后，我俩就扭打在一起，在扭打过程中汪**用腿将我绊倒后，我倒地后汪**上来踢了我一脚又用拳头打了我几拳，我就挣脱要站起来，几乎完全站起来时汪**从我身后将我扑倒，导致我双膝直接跪地后倒地，汪**这时骑在我身上打我，我俩互相打了几下就都不动手了，完事我就感觉膝盖疼，站不起来了。我记得汪**开始踢我那脚踢在我左腿大腿外侧。 10月16日笔录：一开始，汪**把我绊倒的时候，我左腿膝盖先着地，我当时感觉还能站起来，但是后来汪**从我身后把我压趴在地，我的左膝盖又一次着地后，我就站不起来了，我感觉我左膝盖第一次着地时我不知道膝盖受没受伤，但是第二次膝盖着地以后我就站不起来了。 5.证人程某证言 2018年5月4日18时左右，我在我家通惠苑小区里面溜达，走到通惠苑小区博文学校门口时候，我看到一个男的在责怪我家楼下邻居纪福奎，我上前听到是因为纪福奎停的车离这个男的车主驾驶门太近，上不去车。纪福奎一直在解释说：“你给我打电话挪车，我几分钟下楼来给你挪车来了。”后来纪福奎和这个男的吵起来了。我看到吵起来我就在中间劝，然后纪福奎同意给挪了，在纪福奎转身要挪车时候这个男的说了一句：“你眼睛横棱谁呢。”然后这个男的用拳头打了纪福奎肩膀附近一拳，还把我的手机刮掉了，然后纪福奎踢了这个男的下半身一脚，然后我就在地上找我的手机，等我找到手机抬头时候看到纪福奎已经躺在地上了，这个男的用脚踢躺在地上纪福奎的腿。然后我就去旁边的楼找纪福奎岳父岳母了，等我再回来的时候他俩已经不打了。我就走了。 6.被告人汪**供述 2018年5月4日17时40分许，我从我家下楼准备开车出去，我发现有一辆车停得离我主驾驶门特别近，我上不去车，然后我在周边找了车主，没找到，我就拨打114挪车电话，过了有10分钟左右，车主才过来。我当时着急出去办事，说话有点激动，我和这个车主就吵了几句，然后我说：“你赶紧给我挪车。”这个男的准备给我挪车时回身说了一句什么，还用眼睛白了我一眼，我当时挺生气用手推了他肩膀一下，然后这个男的上来就用脚踢了我裆部一脚，还用拿着电话的拳头往我头上打了几拳，然后我躲他的时候，他摔倒了，我就上去往他上半身踢了一脚，我发现他要站起来，我就趴在他身上，然后在他上面抱着他，他在我下面用手抓住我头发，我俩谁也动不了。过了一会儿我感觉旁边有人看，我就说：“松开，让人笑话。”然后我就松手了，他也松手了。我在旁边站了一会儿，感觉站不住了，感觉肚子痛，后来感觉裆部痛，然后我就打120救护车。我到医院后，医生说我是睾丸挫伤，头上有点红和青，对方受没受伤我不清楚。 纪福奎准备挪车时用眼睛瞪了我一眼，我挺生气上去用手推了他肩膀一下，然后他直接上来用右脚踢了我裆部一脚，还用拿着手机的右手往我脑袋上打了两下，我往后退用手挡着，他追上来用拳头打了我胳膊几下，他往前冲，我抱着脑袋往后退，然后他就扑倒在地了，我看他倒地我就上去用右脚踢了他屁股一脚，然后我看他要站前来，我就扑上去压在了他身上，我在他上面用两只手抓住他衣服，他在我身下用两只手抓住我头发，这么僵持了一会儿，我说：“赶紧松手，让人笑话。”然后我俩就松开了手。他摔倒后，我没踢他腿，我用右脚踢他屁股一脚。 7.民事赔偿书证，证实被害人因受伤而产生的经济损失。 原审法院认为，被告人汪**因琐事与被害人发生厮打，在厮打过程中，造成被害人髌骨粉碎性骨折，属轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控被告人的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。对被告人及辩护人提出的无罪辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。鉴于被告人汪**在本案中犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。对因其犯罪行为给被害人造成的经济损失，应承担赔偿责任。对附带民事诉讼原告人提出的符合法律规定的诉讼请求，本院予以支持。对其提出的伤残赔偿金的诉讼请求，可待有相关证据后另行提起民事诉讼。对其提出的精神损害赔偿金的诉讼请求，因不属于刑事附带民事诉讼范围，本院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三十六条、第三十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决如下：一、被告人汪**犯故意伤害罪，免予刑事处罚。二、被告人汪**于本判决发生法律效力之日起十日赔偿附带民事诉讼原告人纪福奎经济损失人民币59,960.04元。三、驳回附带民事诉讼原告人纪福奎其他诉讼请求。 上诉人纪福奎的上诉理由是：原判认定医疗费18410.08元不当，实际应为19010.08元；原判以2019年辽宁省居民服务业平均工资标准计算纪福奎误工费不当，上诉人纪福奎为辽宁众信同行软件开发有限公司职员，月工资5000元；纪福奎遵照医嘱实际康复费3万余元，交通费6000余元应予支持。 上诉人汪**的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.原判认定上诉人犯故意伤害罪事实不清，证据不足，应依法改判上诉人无罪。2.上诉人没有对纪福奎实施加害行为，纪福奎左髌骨受伤，是由于其自行摔倒导致的，因此，上诉人也不应承担民事赔偿责任。 经本院二审审理查明，原审判决认定被告人汪**犯故意伤害罪，以及附带民事诉讼原告人纪福奎因此受到经济损失的事实清楚，证据确实、充分。在二审期间，证据未发生变化。 本院认为，上诉人汪**因琐事与他人发生厮打，在厮打过程中造成他人髌骨粉碎性骨折，属轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。 针对上诉人纪福奎所提其实际花费医疗费应为19010.08元的上诉理由，经查，原判认定医疗费18410.08元，有门诊收费票据、住院收费票据、购药发票等证据予以证实，计算并无不当。关于纪福奎所提其为辽宁众信同行软件开发有限公司职员，月工资5000元，应以此标准计算误工费的上诉理由，经查，因上诉人纪福奎未能提供充分的证据证明其收入情况，原审法院按2019年度辽宁省居民服务业平均工资计算其误工费并无不当。关于上诉人纪福奎所提其遵照医嘱实际康复费3万余元，交通费6000余元应予支持的上诉理由，经查，原审法院根据上诉人纪福奎所提供的诊断证明书、艾灸康复收据，认定其康复费18000元，上诉人纪某主张的余下康复费及交通费因无确实、充分的证据予以证实，原审法院不予支持并无不当。故对上诉人纪某的上诉理由，本院不予支持。 针对上诉人汪**及其辩护人所提原判认定其犯故意伤害罪事实不清，证据不足，应依法改判其无罪，其也不应承担民事赔偿责任的上诉理由及辩护意见，经查，与本院经审理查明的事实不符，且有小区监控视频记录汪**伤害纪某的经过。故对上诉人汪**的上诉理由，本院不予支持。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，民事赔偿部分合理。对上诉人汪**、纪某的上诉理由，本院均不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王振宇 审判员  张 强 审判员  唐晓葵 二〇二〇年十二月十五日 法官助理李馥原 书记员杨婷婷