山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终12766号 上诉人(原审被告)：牟增花，女，1968年4月19日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：朱长志，青岛西海岸隐珠法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告)：黄岛区泽升乐涂涂料场，住所地青岛市黄岛区滨海街道办事处驻地204国道北侧（原建筑队东院预制厂）。 经营者：张连平，男，1967年11月14日出生，汉族，住黄岛区。 委托诉讼代理人：薛晶，山东圣恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘圆圆，山东圣恩律师事务所律师。 上诉人牟增花因与被上诉人黄岛区泽升乐涂涂料场（以下简称泽升涂料场）劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初17554号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人牟增花的委托诉讼代理人朱长志，被上诉人泽升涂料场的委托诉讼代理人薛晶、刘圆圆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 牟增花上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判确认程培富生前与泽升涂料场在2014年2月8日至2019年11月23日期间存在劳动关系；2、一、二审诉讼费用由泽升涂料场负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，应依法予以纠正。一审依据青岛金茂建设工程有限公司(以下简称金茂公司)与青岛亿联集团股份有限公司(以下简称亿联公司)的施工合同、程立高的收条及证人李某的证言，即认定程培富与泽升涂料场不存在劳动合同关系，属认定事实错误。1、金茂公司与亿联公司施工合同中，张连平的身份是金茂公司的现场代理人，合同产生一切权利、义务的主体是金茂公司，而不是张连平个人，该证据与本案无关联。2、程立高的收条形成过程是，在程培富刚刚去世后，泽升涂料场找到程立高，送去程培富的工资，泽升涂料场将收条内容写好后，程立高即在收条上面签字。该收条仅能证明泽升涂料场支付了程培富的劳动所得。3、证人李某在作证时，当庭宣读事先准备好的证词，违反《最高人民法院关于修改关于民事诉讼证据的若干规定的决定》第七十二条第二款之规定，在回答牟增花的代理人提问时，逻辑混乱，因此证人有作伪证的嫌疑，对该存疑的证据不应该采信。4、程培富自2018年至2019年期间，工作地点是泽升涂料场的住所地，工作范围是：加工、制作涂料及其它杂活，没有到东方时尚工地干活。5、程培富自2014年就已在泽升涂料场工作，根据劳动合同法规定，程培富自2014年起就与泽升涂料场建立劳动关系，一审法院依据2018年8月1日的一份施工合同，否认早已形成的劳动关系，实属不当。二、一审判决依据错误事实得出错误判决，请求改判支持牟增花的上诉请求。 泽升涂料场辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。泽升涂料场提交的施工合同、银行流水、证人证言、劳务费收据等证据能够证明张连平个人在东方时尚中心二期工程负责施工管理及结算，召集工友一起在工地干活，程培富仅和张连平个人一起在工地打零工，与泽升涂料场无关。二、泽升涂料场在一审中申请证人出庭作证，当庭接受问询，该证人证言合法有效，能够证明程培富仅和张连平个人一起在工地打零工，与泽升涂料场无关。三、牟增花无证据证明程培富与泽升涂料场存在劳动关系，应承担举证不能的法律后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 泽升涂料场向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认泽升涂料场与牟增花丈夫程培富自2014年2月8日至2019年11月23日不存在劳动关系；2.案件受理费由牟增花承担。 一审法院认定事实：牟增花系程培富之妻，程立高系程培富之子。泽升涂料场于2013年5月20日注册成立，经营范围：零售涂料。2019年11月23日，程培富发生交通事故死亡。 泽升涂料场之经营者张连平在程培富死亡后付给程培富之子程立高两笔劳务费，程立高出具的劳务费收条记载：“程培富2019年2月13日开始-11月22日共计干活248天，248天×每天200元=49600元。代收程培富劳务费工资30000元（叁万元）程立高2019年11月26日”、“今代收程培富劳务费19650元（壹万玖仟陆佰元），2019年12月12日，程立高。以上全部付清”。 2019年11月23日，在程立高与张连平的通话录音中，程立高问：我问问你，在你那里保险没投？张连平答：什么保险都没投，因为身份证不对，他不弄。程立高问：意外保险也没有？张连平答：意外保险也没有。程立高问：工伤保险也没有？ 张连平答：没有。程立高问：我爸在你那干了几年啦？张连平 答：干了五、六年了吧。 2020年1月2日，牟增花向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认程培富与泽升涂料场自2014年2月8日至2019年11月23日存在劳动关系。2020年3月31日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会出具青黄劳人仲案字[2020]第66号裁决书，确认程培富与泽升涂料场在2014年2月8日至2019年11月23日期间存在劳动关系。泽升涂料场对该裁决书不服，诉至一审法院。 泽升涂料场主张企业未经营，程培富系张连平个人雇佣带着到各个工地干活，与张连平成立的个体工商户泽升涂料场没有劳动关系。泽升涂料场向一审法院提交《东方时尚中心二期5#地块内墙腻子施工合同》及附件、中国农业银行银行卡交易明细清单、农业银行手机APP截图，证明：2018年8月1日，亿联公司与金茂公司的委托人张连平就东方时尚中心二期5#地块内墙腻子工程签订施工合同，该工程由金茂公司负责施工，张连平为东方时尚中心二期5#地块二标段内墙腻子工程的现场代理人，具体负责施工管理及结算。在合同实际履行过程中，张连平个人召集了程培富等工友在工地打零工。2019年9月19日，亿联公司向张连平农业银行卡转账工程款（劳务费）44200元。2020年7月10日，金茂公司之法定代表人孙立晏向张连平个人转账劳务费81511.79元。 泽升涂料场的证人李某在出庭作证时称，从2018年、2019年就跟着张连平在东方时尚中心二期5号工地做墙内刮腻子、打零工、后期质保维修工作，当时的工友有程培富和其他人，都是有活想去的时候就去干，没空就不去。劳务费都是按天计算，每天200元，由张连平个人发放。我跟着张连平干零活四年了，不在泽升乐料场打工。张连平有活就叫我们，我并不是固定跟着张连平。 牟增花对《东方时尚中心二期5#地块内墙腻子施工合同》及附件真实性无异议，但称该合同与本案无关联，只能证明泽升涂料场的负责人张连平是以金茂公司代理人的身份与亿联公司签订的合同。对李某的证言不认可，程培富于2014年就在泽升涂料场工作，李某在泽升涂料场工作四年之久了，但是在2018年或2019年才认识程培富，明显是做假证。 一审法院认为，泽升涂料场于2013年5月20日登记成立，具备法律、法规规定的主体资格。张连平以个人身份代替金茂公司签订施工合同，张连平在东方时尚中心二期5#地块二标段内墙腻子工程的现场代理人，召集包括程培富在内的其他人在工地上从事刮腻子工作，由张连平按每天200元的标准与工人结算劳务费，上述程培富等人从事的工作并不受泽升涂料场的指派和管理。张连平虽系泽升涂料场的经营者，但张连平同时也是法律意义上的自然人，其雇佣工人在工地上从事劳务，结合泽升涂料场提交的程立高的劳务费收条和泽升乐料场的证人李某的证言，一审法院认为张连平与其雇佣的工人之间系劳务关系。牟增花主张程培富与泽升涂料场之间存在劳动关系，依据不足，对牟增花主张程培富生前与泽升涂料场自2014年2月8日至2019年11月23日期间存在劳动关系的请求，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条、第二条之规定，一审判决：一、黄岛区泽升乐涂涂料场与程培富在2014年2月8日至2019年11月23日期间不存在劳动关系；二、驳回牟增花要求确认程培富与黄岛区泽升乐涂涂料场自2014年2月8日至2019年11月23日期间存在劳动关系的申诉请求。案件受理费5元，由牟增花负担。 本院二审期间，牟增花提交证据一、程培富手机购物的电子数据打印件（当庭出示原始载体），程培富在泽升涂料场负责做饭，由程培富到附近商店购买馒头及商品，证明：程培富自2017年11月至2019年11月期间在泽升涂料场工作。提交证据二、中泽购物广场出具的商品销售流水原件，证明：程培富微信中有中泽超市购物的明细。提交证据三、录像资料，证明：牟增花提交的电子数据中的中泽超市、家乡馒头房与泽升涂料场之间的距离。程培富为公司做饭，到附近超市为公司购买食品。以上证据均证明程培富在为泽升涂料场工作。 泽升涂料场质证称，关于证据一，对于手机实际使用人的 身份系程培富不予认可，根据转账记录显示，在程培富去世后2019年11月24日仍有转账记录，因此单纯的微信转账记录并不能证明实际使用人为程培富，更不能证明该证据与本案具有关联性。证据二并没有体现泽升涂料场的信息，也并不能证明该证据与泽升涂料场有关，对该证据证明事项不予认可，对真实性无法核实。证据三录像并非程培富本人，与本案不具有关联性，并不能推断程培富与泽升涂料场存在劳动关系。以上三份证据与本案没有关联性，也不能形成证据链条证明程培富与泽升涂料场存在劳动关系。同时牟增花本次庭审的主张与其之前在一审庭审中的主张和庭前调解笔录中的主张明显相矛盾。在一审笔录第8页牟增花主张程培富工作是涂料制作及运输等，庭前调解笔录第3页牟增花主张程培富的工作岗位是生产工、搬运工。牟增花的主张依法不应采信，也无证据证明，牟增花本次庭审又主张程培富的工作内容是做饭，也与泽升涂料场的经营范围不一致，泽升涂料场也从未安排程培富从事其主张的工作，双方无劳动关系。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，牟增花主张其配偶程培富生前与泽升涂料场存在劳动关系，并提交程培富的交通事故认定书、程培富之子程立高与泽升涂料场经营者张连平的通话录音、张连平支付程立高劳务费的事实、程培富手机购物的电子数据打印件、中泽购物广场出具的商品销售流水等证据予以证明，泽升涂料场否认与程培富存在劳动关系。本院审查认为，牟增花提交的程培富的交通事故认定书无法认定程培富生前与泽升涂料场存在劳动关系；因案外人曾委托张连平与他人签订过东方时尚中心二期5#地块二标段内墙腻子工程施工合同，张连平曾为负责上述工程施工管理的现场代理人，故程培富之子程立高与泽升涂料场经营者张连平的通话录音及张连平向程立高支付程培富劳务费的行为不足以证明张连平系履行代表泽升涂料场的职务行为、泽升涂料场聘用程培富工作；牟增花之前主张程培富在泽升涂料场从事涂料制作及运输等工作，其二审中又主张程培富在泽升涂料场从事采购、做饭工作，前后陈述不符，且其提交的手机购物电子数据及超市商品流水无法证明手机使用人系程培富及系程培富生前为泽升涂料场购物，其提交的录像资料中并无程培富本人，故其二审中提交的证据不足以证明程培富生前系为泽升涂料场工作。综合以上分析，牟增花主张程培富生前与泽升涂料场存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人牟增花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人牟增花负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年十二月一日 法官助理 于遨洋 书记员贾立 书记员于国英