山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1863号 上诉人（原审原告）：徐建锋 委托诉讼代理人：徐波，山东广道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海浦东发展银行股份有限公司东营分行 负责人：倪明军，行长。 委托诉讼代理人：蒋振凯，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。 原审第三人：孙新江 原审第三人：徐秀菊 委托诉讼代理人：孙新江，系原审第三人徐秀菊丈夫，住址同上。 上诉人徐建锋因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司东营分行（以下简称浦发银行东营分行）及原审第三人孙新江、徐秀菊案外人执行异议之诉一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初1049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐建锋上诉请求：1.撤销一审判决，改判停止交付徐建锋租赁的位于山东省广饶县东方××小区××号楼××单元××室房产，依法确认徐建锋对该房屋享有租赁权，继续履行租赁合同。2.一、二审诉讼费全部由浦发银行东营分行承担。事实与理由：1.一审判决认定涉案租赁合同名为租赁实为清债协议系认定事实错误。涉案租赁合同是否为保障基本居住权利而签订，不是否定“买不破租赁”的法定理由。2.一审认定在涉案房屋完成物权变更登记前，该协议并不形成优于抵押权的法定权益、也不引起权属变动系认定事实错误，亦与合同法第二百二十九条规定相悖。房屋租赁合同的签订时间及徐建锋入住的时间均在抵押权设立之前，无论涉案房屋权属是否变动，都不影响徐建锋的合法租赁权。3.徐建锋于2014年12月28日与孙新江签订房屋租赁合同并已按照约定支付租金且实际合法占有使用，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条及《山东省高级人民法院民一庭关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》第四项规定的情形，法院应当依法停止对涉案房屋的交付，保护徐建锋的租赁权。4.一审判决已经认定签订、履行租赁合同在先，抵押、查封在后，故本案不具备适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条中规定的“但书”“除外”的前提和事实基础。5.徐建锋提起执行异议、执行异议之诉期间，执行机关应当暂停执行，待本案判决生效后再启动执行程序，但一审法院执行局却继续拍卖并将拍卖价款过付，导致一审判决错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法支持徐建锋的全部上诉请求。 浦发银行东营分行辩称，一、徐建锋无任何证据证实其在房屋抵押登记、查封之前实际占有使用涉案房屋，其诉讼请求依法不能成立。虽然合同法中对“买卖不破租赁”原则进行了基础性的规定，但在后续的司法解释中，对于租赁权的保护均规定了一个重要前提：在抵押或查封之前必须房屋已经实际出租，即主张租赁合同的当事人必须“占有使用”该不动产，而本案中，徐建锋主张借款时间为2014年5月，签订租赁合同时间为2014年12月，租金载明系抵债，该合同本身就是以租赁方式督促被执行人还债，本意就不是为了租房居住，不能直接套用买卖不破租赁相关法律规定，且徐建锋自己也陈述其在广饶县有房屋居住，只是偶尔去涉案房屋居住。徐建锋一审中提交的证据亦未能证实房屋交付的具体时间、交付事实及其在抵押、查封之前有占有使用该房屋并持续至今的事实。二、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条对以买卖合同形式担保借款的模式予以否定，不支持在借款无法偿还的情况履行买卖合同，而以租赁形式担保借款的模式与此在法律内涵上是相近的，故本案租赁合同不存在履行的法律基础。三、从本案的具体案件事实来看，该租赁合同很可能系倒签，涉案房屋抵押前徐建锋根本未与被执行人签订任何租赁合同。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正。恳请二审法院依法驳回徐建锋的上诉请求，维持一审判决。 孙新江、徐秀菊述称，认可徐建锋的说法，不认可浦发银行东营分行的说法。其现在只有涉案一套房产，一审法院执行时，其已经把执行款项凑齐了，但是一审法院告知银行不同意其还款，要拍卖房产，请求二审法院对此情形予以调查。 徐建锋向一审法院起诉请求：1.判决停止执行徐建锋租赁的位于山东省广饶县东方××小区××号楼××单元××室房产；2.确认徐建锋对该房产在租赁期限内享有租赁权；3.诉讼费用由浦发银行东营分行承担。 一审法院认定事实：2014年5月6日，孙新江、徐秀菊向徐建锋出具借条，载明今借到徐建锋现金人民币叁拾陆万元，年利率壹分伍厘，期限一年，自2014年5月6日至2015年5月6日。注明：此借款以广饶县东方丽景5号楼东单元302室作抵押。 徐建锋主张因孙新江、徐秀菊经济状况出现不良，于2014年12月28日与孙新江（甲方）签订房屋租赁合同，约定租赁房屋所在地为东方丽景5号楼1单元302室，年租金12000元人民币，付款方式为签订合同后，乙方需缴纳50000元作为保证金；并自合同签订5日内交完全部租金人民币：贰拾肆万元（240000元），租期从2014年12月28日至2034年12月28日，乙方向甲方缴纳保证金人民币50000元。租约期满，乙方未拖欠任何费用后，甲方应如数退还乙方（不计利息）。该租赁合同有孙新江与徐建锋的签名捺印。徐建锋主张自己有房子居住，因孙新江资金出现问题先占着房子好跟孙新江要钱，非天天去居住，并提交小区临时出入证、物业费、水电费单据证实曾居住过，用电明细显示2015年10月之前正常用电量，此后用电量为个位数或0。 徐秀菊因从浦发银行东营分行借款于2015年6月30日与浦发银行东营分行签订《抵押合同》一份。双方于2015年7月9日在广饶县房产管理服务中心就涉案房屋办理抵押登记，债权数额为56万元。2015年7月10日，浦发银行东营分行向徐秀菊发放借款56万元。 一审法院在审理浦发银行东营分行诉徐秀菊、孙新江金融借款合同纠纷一案中，于2019年5月7日查封涉案房屋。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条规定，订立抵押合同前抵押财产已合法出租的，原合法租赁关系不受该抵押权的影响。本案的争议焦点在涉案房屋的租赁权是否应当受法律保护。徐建锋提交的租赁合同和主张的租赁事实在涉案房屋抵押和查封之前，但其提交的用电明细显示时间与庭审偶尔去居住的陈述不符。更为重要的是，徐建锋虽然与孙新江、徐秀菊签订租赁合同，但涉案租赁合同不是为保障基本居住权利而签订，而是为督促债务人孙新江、徐秀菊履行债务的变通方式，属于名为租赁实为清债的协议，在涉案房屋完成物权变更登记前，该协议并不形成优于浦发银行东营分行抵押权等法定权益，也不引起权属变动。徐建锋提供的现有证据不足以证明其对涉案房屋具有足以排除强制执行的民事权益。因此，徐建锋请求停止执行涉案房产，请求判决其拥有涉案房屋租赁权的诉讼请求，不予支持。徐秀菊经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对自己部分诉讼权利的放弃，应自行承担相应的法律后果。综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回徐建锋的诉讼请求。案件受理费100元，由徐建锋负担。 二审期间各方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明，浦发银行东营分行与徐秀菊、孙新江金融借款合同纠纷一案，一审法院作出（2019）鲁0591民初1317号民事判决：一、徐秀菊、孙新江于判决生效之日起二十日内偿还浦发银行东营分行借款本金507432.1元，支付至2019年3月20日的逾期利息7837.14元，支付自2019年3月21日至实际清偿日的罚息、复利（罚息以未付本金为基数，复利以逾期利息为基数，均按年利率9.555%计算）；二、浦发银行东营分行对徐秀菊位于广饶县东方××小区××号楼××单元××层西户房屋（东营市房他证广饶县字第2××5号）拍卖、变卖等所得款项有优先受偿权。 因徐秀菊、孙新江未履行上述生效判决确定的义务，浦发银行东营分行向一审法院申请执行，一审法院于2019年5月7日依法作出（2019）鲁0591民初1317号民事裁定书，查封徐秀菊、孙新江名下位于东营市广饶县东方××小区××＃楼××单元××层西户房产（房产证号：东营市房权证广饶县字第东方丽景**）。2020年1月3日，一审法院作出（2020）鲁0591执恢5号之一执行裁定书，裁定拍卖上述房产，于同日向徐秀菊、孙新江送达《迁出房屋通知》，并制作了相应公告，公告载明：责令被执行人徐秀菊及房屋占用人在2020年2月15日前迁出房屋；如有异议，请于2020年1月15日前向一审法院提出。2020年3月4日，一审法院作出（2020）鲁0591执恢5号之二执行裁定书，裁定上述房产归买受人吴洪亮所有，并制作了相应公告。上述裁定及公告均依法在涉案房屋所在楼宇门及入户门进行了张贴。 徐建锋于2020年2月17日向一审法院提出书面异议。一审法院于2020年2月27日作出（2020）鲁0591执异5号执行裁定：驳回徐建锋的异议请求，并告知其若不服该裁定可以自该裁定送达之日起十五日内向一审法院提起诉讼。后，徐建锋向一审法院提出本案案外人执行异议之诉。徐建锋二审庭审中陈述，其对涉案房屋被强制执行的情况一概不知情，系听孙新江说涉案房屋被强制执行了才提的执行异议。 二审查明的其他案件事实与一审认定的事实一致。 本案二审中争议的焦点问题为：徐建锋对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权利。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，浦发银行东营分行系因实现抵押权而申请一审法院强制执行该房屋，徐建锋主张其对涉案房屋享有租赁权而请求停止强制执行，则徐建锋应当举证证实其承租该房屋的时间早于涉案房屋上抵押权的设立时间。就徐建锋主张的租赁时间，其仅提交了与孙新江签订的租赁合同，未能提供佐证该合同实际履行情况的有效证据，不足以证实该合同约定的租赁权实际形成时间早于浦发银行东营分行的抵押权。 《中华人民共和合同合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”第二百一十六条规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”本案中，徐建峰陈述其与孙新江签订涉案租赁合同的目的在于占着房子好跟孙新江要钱，故徐建峰签订涉案租赁合同的目的并非为了使用该租赁物；关于涉案房屋的交付情况，徐建峰并未提供孙新江向其交付涉案房屋的有关证据，不足以证实在涉案房屋的抵押权设定之前出租人已经向其交付该房屋；关于涉案房屋的租金支付情况，徐建锋并未举证证实租金的支付情况，即使系以之前债权抵顶租金，徐建锋亦应当证实相关的抵顶方法及具体数额，徐建锋并未完成相应的举证义务；另，一审法院在拍卖涉案房屋的过程中依法制作了裁定、通知、公告等法律文书，载明了提出异议的时限，并在涉案房屋楼宇门及入户门张贴，若徐建锋实际占有使用该房屋，则其能够及时看到一审法院通过上述方式告知的有关权利义务，但徐建锋陈述其对上述法律文书均不知情，系听了孙新江的告知才提出执行异议，结合该房屋2015年10月之后的用电量为个位数或0的事实，可以推定徐建锋在本案诉讼发生之前并未实际居住使用该房屋，徐建锋主张其2014年12月28日已经实际承租该房屋并支付了租金，但多年来其并未正常居住、使用该房屋，不符合房屋租赁合同履行的一般常理，其请求确认对该房屋在合同约定的租赁期限内享有租赁权不能成立，本院不予支持。综上，徐建锋主张的其对涉案房屋享有的租赁权不足以对抗浦发银行东营分行对该房屋享有的抵押权，不足以排除强制执行，本院对其上诉请求不予支持。 综上，徐建锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由徐建锋负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 翟玉芬 审 判 员 王 芳 审 判 员 李 静 二〇二〇年十二月八日 法官助理 张志倩 书 记 员 周欣欣