北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京04民终359号上诉人（原审被告）：北京爱奇艺科技有限公司，住所地北京市海淀区海淀北一街****1101。法定代表人：耿晓华，执行董事。委托诉讼代理人：杨卫华，北京市中伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：金恬昕，北京市中伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴声威，男，1991年8月26日出生，汉族，上海正策律师事务所律师，住江西省吉安市吉安县。委托诉讼代理人：万月苹，北京友恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：林健，上海正策律师事务所律师。上诉人北京爱奇艺科技有限公司（以下简称爱奇艺公司）因与被上诉人吴声威网络服务合同纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初3106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，因涉及商业秘密，不公开开庭进行了审理。上诉人爱奇艺公司的委托诉讼代理人杨卫华、金恬昕，被上诉人吴声威及其委托诉讼代理人万月苹、林健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爱奇艺公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四判项；2.依法改判驳回被上诉人吴声威的全部诉讼请求；3.判令被上诉人吴声威承担本案一、二审诉讼费用；4.纠正一审判决本院认为中关于标注下划线不能认定已经尽到合理提示义务的内容；5.纠正一审判决本院认为中爱奇艺不能依据“关于额外付费的特别说明”条款设置“付费超前点播”剧集的部分；6.纠正一审判决本院认为中关于网络服务平台约定的单方变更条款适用前提的部分；7.纠正一审判决本院认为中“继续使用服务视为同意变更”约定违反合同公平原则的部分；8.纠正一审判决本院认为中用户已经登录的行为不能认为是同意用户协议及其变更的内容，用户同意仍需以明示同意为前提的部分；9.纠正一审判决本院认为中弹窗技术能力和实践能力应当运用到订立合同、变更合同、解除合同等各环节去的部分。事实和理由：第一部分，上诉人认为一审判决判项一涉及的“导言”相关条款（“双方同意前述免责、限制责任条款不属于《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十条规定的‘免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款’，即您和爱奇艺均认可前述条款的合法性及有效性，您不会以爱奇艺未尽到合理提示义务为由而声称协议中条款非法或无效。”）（以下简称涉诉导言条款）内容无效，事实认定、法律适用均存在错误。一、一审判决适用合同法第三十九条第一款规定得出涉诉导言条款无效的结论，法律适用错误。合同法第三十九条规定了格式合同提供方提示说明的义务，但根据合同法及其司法解释，在格式合同提供方违反合同法第三十九条规定，同时该具体条款具有合同法第四十条规定情形之一的，才会导致该具体条款无效。涉诉导言条款并没有要求合同相对方承诺放弃以任何理由主张相关条款非法或者无效的权利，只是表达了缔约双方对合同条款的法律认识。且在上诉人已经对VIP会员服务协议以及该导言相关条款中的“前述免责、限制责任条款”（下称“划线条款”）均以下划线等方式进行了充分提示的前提下，一审判决仅因划线条款内容较多就否定上诉人已尽到提示义务，于法无据。在上诉人已经尽到合理提示义务的情况下，该导言条款用以表明上诉人已经尽到了合理提示义务这样的法律认识，当然不属于免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利。二、涉诉导言条款并未排除适用合同法第四十条的规定，不存在应当被认定为无效的情形。一审判决未对涉诉导言条款中的“前述免责、限制责任条款”进行审查，迳行得出涉诉导言条款排除适用合同法第四十条的结论，属于未审先判。首先，涉诉导言条款仅仅是体现合同双方对条款的法律认识，并未排除适用合同法第四十条的规定。相反，该条款旨在提示用户相关划线条款的重要性，督促用户认真阅读全部划线条款、慎重签约，恰恰是上诉人审慎履行其提示说明义务的体现。其次，涉诉导言条款中以下划线方式提示会员重点阅读的“前述免责、限制责任条款”共计六千余字。一审法院应当首先审查这些划线条款是否存在免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，才能认定“同时，双方同意前述免责、限制责任条款不属于合同法第四十条规定的‘免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利’的条款”的约定是否实际上排除了合同法第四十条的适用。如果划线条款并未免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利，则上述涉诉导言条款并不会排除合同法第四十条的适用。一审法院在未对划线条款进行审查的情况下，迳行否定涉诉导言条款的效力，对划线条款构成未审先判。综上，涉诉导言条款并不存在应当被认定无效的情形，一审判决事实认定和法律适用存在错误，应予撤销。第二部分，关于一审判决判项二涉及的“超前点播”条款对吴声威不发生效力，上诉人认为事实认定、法律适用均存在错误，应予撤销。一、关于吴声威作为VIP会员期间享有的“热剧抢先看”权益，一审判决在该部分的事实认定错误。（一）一审判决将“热剧抢先看”权益内容仅仅限定为吴声威提供的公证书中VIP特权展示页面中53字的权益说明，忽略了事实全貌，并认定错误。首先，上诉人与吴声威从未一致认同“热剧抢先看”权益以吴声威公证书“VIP特权展示页面”中的“热剧抢先看”内容为准（一审判决第9页）。事实上，如一审判决第12页记载（第12页第四行开始），上诉人明确“主张‘热剧抢先看’的会员权益不能仅依靠‘权益内容来确定，还需要结合实际提供服务时的相关文字说明和标识来理解和确认’”。就该前提性重大事实的认定错误，急需在二审中查明和修正。其次，关于“热剧抢先看”权益内容的认定，一审判决也发生了错误。吴声威与爱奇艺公司对“热剧抢先看”权益内容的理解，确有争议，根据合同法第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。关于合同词句、合同条款、合同目的、交易习惯，吴声威2019年6月19日在爱奇艺平台开通“黄金VIP会员”时，爱奇艺平台提供的《爱奇艺VIP会员服务协议》是更新于2018年11月23日的版本（以下简称VIP会员服务协议）。VIP会员协议第2.1条明确约定“VIP会员在享受爱奇艺任何单项服务时，都应当受本协议以及《爱奇艺PPS用户网络服务使用协议》、各单项服务的服务条款，包括以上相关子协议、各类公告、页面说明或规范流程等内容的约束”。VIP会员协议第5.1条约定“爱奇艺VIP会员权益，即爱奇艺为VIP会员提供的专门服务，包括但不限于影视内容提前看、跳广告、VIP高清视觉体验、杜比全景声、赠送影片等……具体内容以爱奇艺平台‘VIP特权’页面的说明或实际提供为准”。在VIP会员协议的第1.2条，也明文规定“爱奇艺VIP会员中心已有和未来不时发布的与VIP会员服务相关的协议、各类公告、页面说明和规范流程、问题解答等内容均构成本协议的一部分，与本协议具有同等法律效力”，吴声威在一审阶段并未对以上条款提出异议，一审判决也明确查明了上述第1.2条约定（第21页最下面一行开始）。因此，对于“热剧抢先看”权益内容，必须结合协议约定、VIP特权页面的权益说明、实际提供服务时的相关文字说明和标识、双方交易习惯、互联网行业交易习惯等因素，综合理解和确定。遗憾的是，在一审判决中，在明确引用合同法第一百二十五条（第28页第二段），并且已经查明VIP会员协议上述约定（第21页最下面一行开始）的情况下，关于“热剧抢先看”权益内容的认定，完全无视前述法律规定和合同约定，完全无视上诉人主张（第12页第4行开始），将“热剧抢先看”权益限定为仅仅只有53个字——“卫视热播电视剧、爱奇艺优质自制剧您可享受提前观看，不用再等待蜗牛般的更新速度，其他人还在等待更新时，您已看完大结局！”（以下简称“53字说明”），并且进而做出了唯一的、错误的文义解读。（二）一审法院对53字说明的文义解释错误，不符合通常理解，并且无视了上诉人一方的解释，迳行作出了唯一解释，对上诉人显然不公。53字说明为“卫视热播电视剧、爱奇艺优质自制剧您可享受提前观看，不用再等待蜗牛般的更新速度，其他人还在等待更新时，您已看完大结局！”。该内容不能解读出一审判决所认定的含义，即“所有VIP会员比非VIP会员，享有在先观看所有已经更新的卫视热播电视剧、爱奇艺优质自制剧的会员权益……不得赋予其他人优先于含吴声威在内的VIP会员而提前看剧的权利”（一审判决第29页最下面一段开始）。根据合同法第四十一条第一句，上述文义解释错误，并不符合通常理解。53字说明中的“其他人”并非“所有人”。“其他人”指的是非VIP会员，此处给予VIP会员的权益是相比于非VIP会员可以提前看剧。一审判决将其解释为不得赋予“其他人”优先于吴声威而提前看剧的权利，事实上是要求不得赋予“所有人”（非VIP会员+其他VIP会员）优先于吴声威而提前看剧的权利。这种将“其他人”扩大到“所有人”的理解，不符合语言习惯，不符合通常理解，其结果将是所有的VIP会员之间均不得有差异，实际上否定了上诉人根据用户需要进行会员分级的权利。根据合同法第四十一条第二句，一审法院完全无视了上诉人作为格式合同一方至少有权作出自己的解释（一审判决第28页第5行开始），也忽视了拥护超前点播服务的其他用户的解释，径行作出了唯一解释，对上诉人显然不公。二、一审法院对“超前点播”服务与“热剧抢先看”权益之间关系认定错误，“超前点播”不是“热剧抢先看”已经包含的权益内容，上诉人推出“超前点播”服务并未违反之前“热剧抢先看”的约定，并未减损吴声威任何权益。（一）一审法院对“超前点播”服务与“热剧抢先看”权益之间的关系认定错误，“超前点播”服务不是“热剧抢先看”已经包含的权益内容。如前所述，对“热剧抢先看”权益内容，应当结合上诉人与吴声威之间的协议约定、上述53字说明、上诉人实际提供服务时的相关文字说明和标识、双方交易习惯、网络服务合同的特有属性等进行综合解释。即使只考察53字说明，也并未表明VIP会员均可享受全平台最优先的观看进度。53字说明的意思是VIP会员相比非VIP会员有提前观看的权利，没有排除部分VIP会员通过额外付费可以获得更快观看的特权。在服务过程中，上诉人对VIP会员的宣传内容也未表明黄金VIP会员均可享受全平台最优先的观看进度。上诉人从未宣称VIP会员之间不会有任何观看进度上的差异，从未宣称所有VIP会员均可享受全平台最优先的观看进度。一审法院对爱奇艺平台的会员体系的认定，与事实不符。吴声威2012年就已经成为爱奇艺用户，2016年就曾购买爱奇艺黄金VIP会员，长期使用VIP会员服务，了解爱奇艺会员权益体系，知晓并非所有VIP会员都享有全平台最优的权益，且具体会员权益是在不断丰富、变化的，包括在此之前已经推出的“付费影片”“用券影片”等额外付费服务。“超前点播”服务属于“额外付费”的情形之一，同样是这种丰富和变化的延续，爱奇艺公司可以据此设置“付费超前点播”剧集，而VIP会员原有的“热剧抢先看”权益没有任何变化。一审法院认定“超前点播”服务的推出是对“热剧抢先看”会员权益完整性的切割、实质减损了会员权益，与事实不符。（二）上诉人于2019年12月11日推出付费“超前点播”服务，并未违反上诉人与吴声威之间关于“热剧抢先看”的约定，并未减损吴声威任何权益。根据上诉人在一审中的主张和举证，《庆余年》不属于“爱奇艺优质自制剧”的范畴，不是“热剧抢先看”权益所对应的影视剧，因此上诉人是否给予吴声威相比非会员提前看六集的权益、是否对该影视剧推出“超前点播”，都不违反上诉人与吴声威之间关于“热剧抢先看”的约定。即便《庆余年》属于“热剧抢先看”所对应的影视剧，吴声威也确实享受了相比非会员提前看六集的权益，并且，该等权益在“超前点播”服务推出前后没有任何变化，而只是为部分会员增加了付费观看更多的权益。但是，非常重要的是，在本案中，判断上诉人推出“超前点播”服务是否违约的关键，不在于其他会员的权益是否因此增加，而在于吴声威的原有权益是否因此减损。三、在2019年12月11日推出付费“超前点播”服务之前，上诉人已经在2019年12月8日更新了《爱奇艺VIP会员服务协议》（以下简称涉案VIP会员协议），无论是基于单方变更，或者协商一致变更，该协议对于上诉人和吴声威具有约束力。上诉人推出“超前点播”服务符合该协议的约定，更不可能违反上诉人与吴声威之间关于“热剧抢先看”的约定。2019年12月8日，上诉人更新了《爱奇艺VIP会员服务协议》，增加了“付费超前点播”条款，并进行了公示，随后于2019年12月11日推出了超前点播服务。一审判决认定，上述增加的“付费超前点播”条款，既不成立单方变更合同，又不成立协商一致变更合同，该条款对吴声威不发生效力。在此基础上，上诉人在卫视热播电视剧、爱奇艺优质自制剧范围内，推出“付费超级点播”服务违反了其与吴声威之间“热剧抢先看”的约定，是对其“热剧抢先看”会员权益完整性的纵向切割，实质性缩减了会员权益，构成违约。对此，上诉人认为一审判决事实认定错误，法律适用错误。（一）根据涉案VIP会员协议第3.1条约定，上诉人享有单方变更权，因此涉案VIP会员协议新增的超前点播条款对吴声威发生效力。涉案VIP会员协议第3.1条约定“爱奇艺有权基于自身运营策略变更全部或者部分会员权益、适用的用户设备终端”。一审判决认定该单方变更条款形式上并无不妥，本身没有免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利，因此属于有效条款。上诉人同意一审判决的该点认定。但是，一审判决关于网络服务平台单方变更条款适用前提的认定（一审判决第32页第2段）不具有法律依据，与合同自由原则相悖，与互联网行业实践相悖，必须予以纠正。一审判决没有公平地适用合同公平原则，认定涉案VIP会员协议增加超前点播条款不发生单方变更合同的效力，事实认定错误，法律适用错误。1.一审法院对于合同公平原则（合同法第五条）的适用并不公平，而且严重忽视了合同自由原则（合同法第四条），一审判决对单方变更条款适用前提的认定，实质上否定了格式条款提供方的单方变更权。合同自由原则是合同法的重要基本原则，合同法允许当事人通过协商，在不违法的情况下自愿决定和调整相互权利义务关系。2019年11月最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确提出，人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治，依法审慎认定合同效力，根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系，审慎适用合同解除制度。在互联网环境下，关于网络服务合同中的自由和公平原则之间的平衡，尤其需要充分考虑互联网服务的特殊性。互联网服务存在多样性、多变性、持续性，互联网服务提供者在提供长期服务的过程中，为了适应不断变化的网络环境和服务条件，适时调整服务和规则是合理需求。并且，互联网服务对象数量巨大，且不受地域限制，如对于单一用户需求均加以考察再行变更，不具有现实可操作性。因此，格式条款及单方变更权，在互联网行业特别具有必要性和合理性，只要该等变更不违反合同法的规定，即应当对用户发生效力。一审法院关于网络服务平台单方变更条款适用前提的认定，实质上相当于仅允许对于会员作出单方赠与，完全否定了格式条款提供方的单方变更权，否定了格式合同、格式条款的存在意义。该认定如果生效，将对于整个互联网行业的服务提供者与其用户之间的权利义务关系带来巨大的不确定性，甚至引发巨量的同类诉讼，从而严重阻碍互联网企业正常经营，使得创新发展寸步难行。2.超前点播条款并未损害吴声威原有权益，且上诉人已经就超前点播条款的增加进行了充分的提示说明，应当认定发生单方变更的效力。首先，超前点播条款本身不属于免除上诉人责任、加重会员责任、排除会员主要权利的条款。如一审判决第7页第二段第12行，在推出超前点播服务之后，“VIP会员实际播出仍旧是抢先看6集”，没有任何变化。其次，上诉人已经就超前点播条款的增加进行了充分的提示说明。在增加超前点播条款前，上诉人已经通过官方微博等宣传渠道告知用户其即将推出超前点播。在增加超前点播条款时，在《爱奇艺服务协议》中进行了版本更新，并以弹窗提示用户。而且，涉案VIP会员协议也为会员提供了对任何疑惑或其他相关事宜的多种反馈渠道，能够在用户提出要求时予以说明。综上，超前点播条款并未减损吴声威任何权益，该条款的增加应当发生单方合同变更的效力，对于上诉人和吴声威均具有约束力。（二）基于涉案VIP会员协议第6.2条，吴声威在2019年12月8日涉案VIP会员协议变更后继续使用VIP会员服务行为，应视为已经同意涉案VIP会员协议的变更，因此超前点播条款对吴声威发生效力。涉案VIP会员协议第6.2条约定“如协议发生变更，但您不同意变更的内容的，您有权停止使用VIP会员服务。如您在变更后的协议生效后仍继续使用VIP会员服务的，则视为您已经同意变更的全部内容”。一审判决认定该条款缺乏实质公正，用户的同意必须以积极、明确、可以被共同认知的具体行为或者具体表达来做出，上诉人增加超前点播条款不满足双方协商一致变更合同的要件，不对吴声威发生效力。对此，上诉人认为一审法院事实认定错误，法律适用错误。1.一审判决关于增加超前点播条款是否成立单方变更以及是否成立协商一致变更，前后矛盾，逻辑不能自洽。一审判决第33页，认定涉案VIP会员协议第10.2条“双方同意，解决争议时，应以您同意的最新《爱奇艺VIP会员服务协议》为准”系有效条款，上诉人对该结论认同，但不认同一审法院对该条款含义的解释（最新会员服务协议需经会员同意才能在双方之间具有约束力）。一审判决一方面认可上诉人可以设立单方变更权，一方面又将第10.2条解释为协议更新需要用户同意才发生效力，已经自相矛盾，逻辑混乱。2.一审判决超出吴声威诉讼请求范围，评述了涉案VIP会员协议第6.2条的效力，仍然是逻辑不能自洽，不能令人信服。一审判决第34页，认定涉案VIP会员协议第6.2条前半段“如协议发生变更，但您不同意变更的内容的，您有权选择停止使用VIP会员服务”内容并无不妥，但是结合其他条款，第6.2条后半段内容“如您在变更后的协议生效后仍继续使用VIP会员服务的，则视为您已经同意变更的全部内容”违反合同法的公平原则。上诉人认为，首先，本案不涉及判断第6.2条的效力问题，只涉及第6.2条的适用；其次，第6.2条是否违反公平原则，只能基于第6.2条本身，判断在第6.2条中设置的成立协商一致变更的条件是否违反法律的强制性规定，或免除上诉人责任、加重用户责任、排除用户主要权利，而不能够结合协议中的其他条款进行判断。进而，不能基于否定第6.2条，否定双方就增加超前点播条款达成了协商一致变更。还有，一审判决认定对相关条款的同意必须以积极、明确、可以被共同认知的具体行为或者具体表达来作出，并且明确评述弹窗提示等技术和实践应当运用到互联网服务协议订立合同、变更合同、解除合同等各环节中去（一审判决第34-35页），不仅没有任何法律依据，而且完全忽视了互联网行业运行的客观规律，事实上给全体互联网企业一律课以了无法达成的责任，将造成互联网企业与用户之间权利义务关系严重失衡，必须予以纠正。3.基于涉案VIP会员协议第6.2条的约定，涉案VIP会员协议中增加超前点播条款后吴声威继续使用了VIP会员服务，因此已经成立协商一致变更，该条款对吴声威生效。上诉人认为，涉案VIP会员协议第6.2条约定属于缔约双方合同自由的范围，不违反法律规定，并未免除上诉人责任、加重用户责任、排除用户主要权利，属于双方之间的有效约定。根据该约定，吴声威在涉案VIP会员协议中增加超前点播条款后，仍然使用VIP会员服务，应当视为是对涉案VIP会员协议变更的同意。综上，在涉案VIP会员协议中增加超前点播条款后，吴声威以其使用行为表示同意，由此和上诉人之间成立协商一致变更合同，该条款对吴声威具有约束力。综合本部分，无论涉案VIP会员协议是否增加超前点播条款，上诉人推出“超前点播”服务并不违反与吴声威之间关于“热剧抢先看”的约定；并且从单方变更角度，或从协商一致变更角度，超前点播条款均对吴声威具有约束力，根据该条款推出“超前点播”服务更不违反上诉人与吴声威之间关于“热剧抢先看”的约定。第三部分，关于一审判决判项三、四涉及的责任承担方式，上诉人未违反其与吴声威之间的任何约定，不应当承担违约责任（含判项三和判项四），并且一审判决判项三要求上诉人向吴声威连续15日提供爱奇艺平台吴声威原享有的“黄金VIP会员”权益，使其享有爱奇艺平台卫视热播剧、爱奇艺优质自制剧已经更新的剧集的观看权利，既无合同依据，也无法律依据，上诉人事实上也无法执行。爱奇艺平台是一个一对众的视频平台，拥有数以亿计的用户，从技术上无法实现针对吴声威一人定制会员权益，使其一人拥有免费观看所有已经更新剧集的权益。因此，一审判决判项三脱离互联网商业实践太远，实际上无法履行。综上所述，一审判决存在事实认定错误和法律适用错误，因此，上诉人请求贵院依法撤销一审判决，予以改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。吴声威辩称，认可一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.爱奇艺公司对于一审判决的解读属于断章取义，截取对于他们有利的观点，形成了一个他们所认为的事实。但实际上一审法院以及吴声威在一审庭审过程当中所展示的事实远不止如此。吴声威是在2019年6月19日开通了黄金VIP会员，开通会员之后，是想享有两项非常主要的特权，一项是热剧抢先看的特权，另一项是广告特权。热剧抢先看的特权，主要体现为提前看剧的权利。广告特权主要体现为会员无需观看广告的权利。但是爱奇艺公司在上诉状以及刚刚庭审过程当中所描述的事实仅仅针对的是《庆余年》一部剧所围绕的事实，实际上吴声威在一年的会员期间都应当享有热剧抢先看的特权以及广告特权，但是目前已有的会员权益均被爱奇艺公司通过纵向割的方式严重的侵犯了。超前点播以及热剧抢先看从性质上来说，都属于提前观看剧集的权利，这项权利实际上是属于同一项会员权益。在爱奇艺公司推出超前点播以及2019年12月8日配套修改会员服务协议、增加超前点播条款之前，针对提前观看剧集的会员特权，吴声威是享有观看最新剧集的权利。2.爱奇艺公司在上诉状及庭审中所阐述的互联网行业的创新，吴声威认为本案所涉及到的超前点播并非一个创新，是互联网行业很早就在尝试的一种服务模式。3.针对爱奇艺公司变更上诉请求申请书中的上诉请求第四项至第九项，吴声威认为一审法院并没有针对爱奇艺公司所提出的上诉请求第四项至第九项进行判决，这部分应当是上诉请求的事实与理由，不属于上诉的请求范围之内的。综上，请求二审法院驳回爱奇艺公司的上诉请求，维持原判。吴声威向一审法院起诉请求：1.请求确认涉案《爱奇艺VIP会员服务协议》（更新时间为2019年12月18日，以下简称为涉案VIP会员协议）导言第二款约定无效：“双方同意前述免责、限制责任条款不属于合同法第四十条规定的‘免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利’的条款，即您和爱奇艺均认可前述条款的合法性及有效性，您不会以爱奇艺未尽到合理提示义务为由而声称协议中条款非法或无效”。2.请求确认涉案VIP会员协议第3.1条约定无效：“爱奇艺有权基于自身运营策略变更全部或部分会员权益、适用的用户设备终端”。3.请求确认涉案VIP会员协议第3.3条约定无效：“且您理解并同意部分视频出于版权方等原因，视频的片头仍会有其他形式的广告呈现，上述呈现不视为爱奇艺侵权或违约”。4.请求确认涉案VIP会员协议第3.5条第（3）项约定未生效：“超前点播剧集，根据爱奇艺实际运营需要，就爱奇艺平台上部分定期更新的视频内容，爱奇艺将提供剧集超前点播的服务模式，会员在进行额外付费后，可提前观看该部分视频内容的更多剧集，具体的点播规则以爱奇艺平台实际说明或提供为准”。5.请求确认涉案VIP会员协议第10.2条约定无效：“双方同意，解决争议时，应以您同意的最新《爱奇艺VIP会员服务协议》为准”。6.请求判令爱奇艺公司所运营的爱奇艺平台在播放观影内容时自动跳过包括前贴片广告在内的所有广告内容。7.请求判令爱奇艺公司所运营的爱奇艺平台取消超前点播功能，向吴声威提前供应包括《庆余年》在内的所有卫视热播电视剧、爱奇艺自制剧。8.请求判令爱奇艺公司赔偿吴声威公证费损失1500元。一审法院认定事实：双方争议的协议条款事实主要有：一、“付费超前点播”条款的相关事实（一）爱奇艺平台会员模式及电视剧《庆余年》的播放情况爱奇艺公司是爱奇艺平台的运营者，该平台主营视频业务，终端范围包括电脑客户端、手机客户端、平板客户端、上述终端相应的网页端及电视客户端等。根据爱奇艺公司自述，截至2019年第四季度末，爱奇艺各平台的总计订阅会员规模为1.07亿。爱奇艺平台的订阅会员分为3个类别，即VIP会员、FUN会员和体育会员。FUN会员和体育会员是专门领域会员，VIP会员是全领域会员。VIP会员包括3种，即黄金VIP会员、钻石VIP会员和学生VIP会员。黄金VIP会员的会员权益主要包括内容特权（比如热剧抢先看）、观影特权（比如广告特权）、身份特权和生活特权4类40余项特权。钻石VIP会员和学生VIP会员的会员权益是以黄金VIP会员权益为基础，钻石VIP会员比黄金VIP会员多一项身份特权即“电视大屏权益”，学生VIP会员需要满足年龄条件并有同时登录设备限制。本案中双方诉争的会员权益均是围绕黄金VIP会员权益进行的。2019年11月26日起，涉案电视剧《庆余年》在爱奇艺平台和腾讯视频平台上同步首播，该电视剧共46集。2019年11月26日至2019年12月10日期间，该电视剧的播出规则为“每周一至周三20点更新2集，VIP会员抢先看6集”。自2019年12月11日起，该电视剧的播出规则更新为“每周一至周三晚20点更新2集，VIP会员抢先看6集；在此基础上，VIP会员可通过付费获得超前点播权益，提前解锁大结局。”经查，电视剧《庆余年》实际播出情况与上述两阶段公示的播出规则一致，即第一阶段，2019年11月26日至2019年12月10日期间，非会员更新至第13集，VIP会员更新至第19集；第二阶段，自2019年12月11日起，非会员实际播出仍旧是每周一至周三20点更新2集，到1月20日更新至大结局，VIP会员实际播出仍旧是抢先看6集，到1月13日更新至大结局，而购买了超前点播服务的VIP会员的实际观影模式为：在VIP会员观影模式基础上，每更新日超前看6集，到1月1日更新至大结局，比未购买超前点播服务的VIP会员提前12天看完全剧。吴声威提交的（2019）沪徐证字第6815号公证书展示了上述第二阶段期间的播出情况：2019年12月19日，在爱奇艺平台上搜索“庆余年”可以找到电视剧《庆余年》，该电视剧海报右上角标注有“VIP”标识，海报右下角显示已经更新至第33集，海报旁边有播出规则、导演、主演、剧集简介及剧集列表等内容，其中播出规则为“每周一至周三20点更新2集，VIP会员抢先看6集”，在剧集列表中，第22集至第27集（共6集）有“VIP”标识，第28集至第33集（共6集）有“超前点播”标识。点击剧集列表中的第28集，进入相应页面，该页面显示有“尊敬的用户：会员可3元解锁本集超前点播特权，提前追剧”字样，该字样正下方设置可点击跳转的“3元购买本集”的标签，该标签正下方显示有“VIP会员尊享权益：免费片库、广告特权、尊贵身份、免费点播”字样。（见图一）（图一）（二）吴声威黄金VIP会员权利中“热剧抢先看”约定内容2019年6月19日，吴声威在爱奇艺平台上激活开通了“黄金VIP会员365天”，会员期间自2019年6月19日至2020年6月18日止。吴声威激活开通会员时，爱奇艺平台上提供的是在2018年11月23日更新的《爱奇艺VIP会员服务协议》（以下简称VIP会员协议）。该VIP会员协议及此后历次更新的VIP会员协议（更新至2019年12月18日）中均没有关于“热剧抢先看”的约定。庭审中，双方均认可吴声威确实享有VIP会员“热剧抢先看”权益，并一致认同“热剧抢先看”权益以吴声威提供的公证书“VIP特权展示页面”中的“热剧抢先看”内容为准。吴声威提交的（2019）沪徐证字第6815号公证书，显示于2019年12月19日，打开爱奇艺平台首页（域名为iqiyi.com），进行登录操作，页面上弹窗中显示有“登录即代表您同意用户协议和隐私政策”字样。登录吴声威账户，点击“人像图标”，显示下拉页面中有“黄金VIP会员”“体育会员”等不同标签，点击“黄金VIP会员”，显示说明框中有“查看更多VIP特权，精彩尽在掌握！”标签，点击该标签后进入“会员权益”页面，可以看到“热剧抢先看”标签，点击“热剧抢先看”标签，进入详情页面，该页面包括“服务会员”“权益内容”和“权益展示”三项内容。其中，“服务会员”包括钻石VIP会员、黄金VIP会员和学生VIP会员；“权益内容”载明：“卫视热播电视剧、爱奇艺优质自制剧您可享受提前观看，不用再等待蜗牛般的更新速度，其他人还在等待更新时，你已看完大结局！”“权益展示”显示六幅电视剧海报，其左上角均标注“VIP”，右上角有不标注、有标注“自制”及标注“独播”等字样。（见图二、图三）（图二）（图三）双方虽同意吴声威所享有的“热剧抢先看”是以上述公证书载明的“权益内容”为准，但双方对上述“权益内容”的理解存在争议。吴声威认为，“权益内容”中载明的“卫视热播电视剧、爱奇艺优质自制剧您可享受提前观看，不用再等待蜗牛般的更新速度，其他人还在等待更新时，你已看完大结局！”的字面意思就是明确了其作为黄金VIP会员可以免费享有观看爱奇艺提供的卫视热播电视剧、爱奇艺优质自制剧的最新剧集的会员权利。爱奇艺公司不同意吴声威的上述观点，主张从字面理解，“权益内容”中的相关文字应该理解“提前看”，而不是吴声威所理解的“看最新剧集”。同时，主张“热剧抢先看”的会员权益不能仅依靠“权益内容”来确定，还需要结合实际提供服务时的相关文字说明和标识来理解和确认。为此，爱奇艺公司以涉案电视剧《庆余年》海报上的文字说明和剧集列表中的VIP标识进行佐证，提出涉案电视剧《庆余年》在播出期间的“热剧抢先看”权益是“VIP会员抢先看6集”。庭审中，爱奇艺公司对上述主张进行了变更。此外，爱奇艺公司针对上述主张还一并提交了其他多部影视剧的页面截图，用以证明爱奇艺平台影视剧在播出期间均有页面说明和剧集列表标识，并坚持认为该做法已经成为爱奇艺平台和用户之间的交易习惯，该交易习惯符合互联网视频平台的服务特性，对合同双方均有约束力。吴声威则坚持认为以权益内容载明为准，不认可爱奇艺公司的主张。庭审中，爱奇艺公司另外提出，根据爱奇艺平台“VIP特权展示页面”中的“热剧抢先看”载明的“权益内容”，“热剧抢先看”仅针对“卫视热播电视剧”和“爱奇艺优质自制剧”两类情形。提出涉案电视剧《庆余年》不是由爱奇艺公司制作的，不属于“爱奇艺优质自制剧”，同时认为涉案电视剧《庆余年》在爱奇艺平台上播出前未在电视台卫视频道播出过，亦不属于“卫视热播电视剧”。因此，涉案电视剧《庆余年》不属于“权益内容”中约定的两类情形，吴声威不应该享有对涉案电视剧《庆余年》“热剧抢先看”的权益。实际中，吴声威能够得到VIP会员“提前看的剧集”的权益，是爱奇艺平台通过涉案电视剧《庆余年》页面说明和剧集列表标识，约定并赋予的权益，再次印证页面说明和剧集列表标识是对双方权利义务的重要约定。吴声威不同意上述爱奇艺公司主张。经询问，爱奇艺公司主张所谓“爱奇艺优质自制剧”是以影视剧片尾署名信息（指爱奇艺公司或爱奇艺公司的关联公司为出品单位之一）或者明确的合同约定来进行判断的，否认涉案电视剧《庆余年》属于“爱奇艺优质自制剧”。经当庭勘验，在腾讯视频平台播放的涉案电视剧《庆余年》片尾署名的出品单位中列明有爱奇艺公司。庭审中，爱奇艺公司认为“卫视热播电视剧”是指电视剧先在电视台卫视频道播出，此后视频网站跟播，而涉案电视剧《庆余年》是在爱奇艺平台首播，显然不属于此种情形。（三）爱奇艺公司在吴声威VIP会员权利期间设置“付费超前点播”条款的情况吴声威激活开通“黄金VIP会员365天”，其会员权利期间自2019年6月19日至2020年6月18日止。当时爱奇艺平台上提供的VIP会员协议系2018年11月23日的协议。2019年12月8日，爱奇艺公司更新了VIP会员协议，增加了“付费超前点播”条款（即下文中的加粗字体部分），全文为：“关于额外付费的特别说明：当您成功开通VIP会员服务后，您可以观看到爱奇艺平台V**专享的视频内容，但您理解并同意，除VIP专享内容外仍有少量视频出于版权方等原因需要您额外付费后方可观看，目前主要有如下几种：（1）付费影片，该类影片在您额外付费后方可观看，不支持使用电影点播券；（2）用券影片且您无电影点播券的，爱奇艺平台上有部分影片需要用券观看，您可使用电影点播券进行观看而无需额外付费（爱奇艺每月会根据您的会员等级赠送附带有效期的电影点播券），但当您电影点播券无剩余张数时，该影片需要您额外付费；（3）超前点播剧集，根据爱奇艺实际运营需要，就爱奇艺平台上部分定期更新的视频内容，爱奇艺将提供剧集超前点播的服务模式，会员在进行额外付费后，可提前观看该部分视频内容的更多剧集，具体的点播规则以爱奇艺平台实际说明或提供为准；（4）其他需要额外付费后方可享受的服务内容，如知识课程等。前述需要额外付费的服务内容，爱奇艺会以显著标注向您作出提示。且这些服务内容在您付费成功后有一定期限的使用有效期（具体以购买页面说明为准），建议您及时使用，在有效期满后，无论您是否使用完毕所购的服务内容，爱奇艺不因此向您退还您已支付的费用且不予进行任何形式的补偿/赔偿。”吴声威主张上述“付费超前点播”条款未发生法律效力。2019年12月11日，涉案电视剧《庆余年》超前点播模式开始在爱奇艺平台推出。2019年12月18日，爱奇艺公司再次更新V**会员协议，上述与超前点播模式相关的条款未发生变更，协议条目为3.5条（3）。吴声威以2019年12月18日的版本协议作为本案诉争的协议依据和权益基础，爱奇艺公司对此不持异议。爱奇艺公司提出：1.在2019年12月8日更新之前，VIP会员协议已约定有“关于额外付费的特别说明”，其中除了典型的“付费影片”“用券影片”之外，约定有“其他需要额外付费后方可享受的服务内容，爱奇艺会以显著标注向您作出提示”。“付费超前点播”服务符合上述约定，且与额外付费观影等服务在业务模式上无本质区别。2.在设置“付费超前点播”服务时，其已充分进行了提示。具体的提示方式包括在《爱奇艺服务协议》（以下简称用户协议）中进行了版本更新提示，并且提示本次更新内容涉及会员权益。上文中提到用户在爱奇艺平台进行登录操作时，页面弹窗中显示有“登录即代表您同意用户协议和隐私政策”字样，该弹窗中“用户协议”即此处的《爱奇艺服务协议》（以下简称用户协议）。另外，该协议中设有跳转链接，可以链接至VIP会员协议。为此，爱奇艺公司特提供了（2020）京东方内民证字第01931号公证书，该公证书显示：2019年12月30日，在用户协议正文开始部分存在版本更新提示，内容为“爱奇艺集团于前述时间更新了《爱奇艺服务协议》的相关内容。本次更新的内容主要包括：增加了VIP会员服务（包括自动续费服务）的相关内容、更为具体地阐述了爱奇艺集团的联系渠道以及其他文案描述性内容调整等。请您在使用/继续使用爱奇艺集团的产品与/或服务前仔细阅读和充分理解全文，并在同意全部内容后使用/继续使用。”经查，在吴声威开通黄金VIP会员时，当时的VIP会员协议中并不包含有“关于额外付费的特别说明”条款，该条款首次出现在VIP会员协议（2019年7月）中；用户协议中没有出现与“热剧抢先看”或“付费超前点播”相关的条款内容或文字表达。爱奇艺公司确认，在“付费超前点播”服务推出之前，爱奇艺平台在播放相关影视剧集时，有海报右上角标注“付费”的为付费电影，标注“用券”的为用券电影的情形，且未同时标注有“VIP”标识。另查，吴声威称其并未购买超前点播剧集，爱奇艺公司对此予以认可。二、“广告特权”与“会员专属推荐”的相关条款事实（一）“涉案VIP会员协议”中的约定内容“涉案VIP会员协议”3.3条：“关于爱奇艺会员广告特权的特别说明：您在使用VIP会员服务的过程中，仍将（可能）接触到以各种方式投放的商业性广告或其他类型的商业信息，爱奇艺提供的广告特权仅指可自动为您跳过视频播放前的贴片广告，且您理解并同意部分视频出于版权方等原因，视频的片头仍会有其他形式的广告呈现，上述呈现不视为爱奇艺侵权或违约。除贴片广告外，爱奇艺仍可能以其他方式投放广告或商业信息，如开机广告、创意中插广告、跑马灯广告、片尾广告、植入广告、弹窗广告、暂停广告等，对此您理解并予以接受，同时爱奇艺承诺会尽量降低对您的视频观看体验的影响”（其中加粗字体部分为吴声威主张无效的部分）。“涉案VIP会员协议”3.4条：“关于会员定向推荐内容的特别说明：爱奇艺会向VIP会员用户推荐影视内容、会员福利等，目的是让会员用户了解爱奇艺更多的精彩内容及更好的享有会员权益及服务，该推荐非第三方商业广告，且推荐内容可手动关闭（关闭方法：点击右上角关闭按钮）”。（二）VIP特权展示页面中的约定内容（2019）沪徐证字第6815号公证书显示：在VIP特权展示页面，点击“广告特权”标签，该标签由文字“广告特权”“VIP尊享广告特权”及图标“”组成，进入相关页面，该页面包括服务会员、权益内容和权益展示三项内容。其中，服务会员项下包括所有会员；权益内容项下载明：“VIP会员专享广告特权，观看影视内容时，为您节省前贴片广告时间；同时VIP会员可手动跳过精品影视、福利权益等会员专属推荐内容，省时省心不用等待！注：体育视频内容暂不支持此特权服务；部分片源因版权方限制，仍可能会向您呈现不同种类的广告服务，但对您的观影体验影响较小，还请您谅解；会员专属推荐内容关闭方法：点击右上角关闭按钮即可”；权益展示项下，上下列有2幅图片示例，第1幅图片显示有“第一集；会员就是任性，90秒广告为您跳过”字样，第2幅图片显示有“VIP电影推荐”字样及关闭按钮。（见图四、图五）（图四）（图五）（三）爱奇艺平台影视剧集内容播放涉及“会员专属推荐”的情况VIP会员在爱奇艺平台上观看影视剧集，在影视剧集内容播放前，出现的自动跳过的广告，符合前述会员权益中第1幅图片示例；出现的会员专属推荐（内容为VIP会员热剧及会员专享权益），符合前述会员权益中第2幅图片示例，可以手动关闭。关于“广告特权”的会员权益内容，吴声威主张以前述会员特权中关于“广告特权”的权益内容和“涉案VIP会员协议”中3.3条“自动为您跳过视频播放前的贴片广告”表述为准。吴声威认为，广告特权的图标“”是无广告的意思，该特权的权益内容应当解释为“自动跳过所有广告”。爱奇艺公司不同意吴声威对于权益内容的解释，主张该权益内容应当以前述会员特权中关于“广告特权”的权益内容和“涉案VIP会员协议”中3.3条全部内容为准。三、与本案相关的其他VIP会员协议条款“涉案VIP会员协议”相关约定如下：（一）其他吴声威主张无效的条款1.关于导言第二款：“爱奇艺已经以下划线或其他合理方式提示您重点阅读协议中与您的权益（可能）存在重大关系的条款（包括相关免除或限制责任条款等）。同时，双方同意前述免责、限制责任条款不属于合同法第40条规定的‘免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款’，即您和爱奇艺均认可前述条款的合法性及有效性，您不会以爱奇艺未尽到合理提示义务为由而声称协议中条款非法或无效。”（其中加粗字体部分为吴声威主张无效的部分）2.关于协议3.1条：“爱奇艺VIP会员权益，即爱奇艺为VIP会员提供的专门服务，包括影视内容提前看、广告特权、VIP高清视觉体验、杜比全景声、赠送影片等，具体以爱奇艺平台上VIP特权页面的说明或爱奇艺实际提供为准，本协议项下的会员权益名称与页面的说明不一致的，不影响会员所实际享受的会员权益的内容。您理解并同意，鉴于VIP会员类型的多样性，不同类型的会员享有不同的会员权益；同一类型的VIP会员服务分为不同等级，不同等级之间的会员权益存在差异；不同类型的VIP会员服务适用的用户设备终端亦可能有所差异；因会员开通方式的不同亦可能导致会员权益不同，具体以爱奇艺的页面说明或爱奇艺实际提供为准。爱奇艺有权基于自身运营策略变更全部或部分会员权益、适用的用户设备终端。就前述权益调整，爱奇艺将在相应服务页面或以其他合理方式进行通知，您也可通过爱奇艺官方渠道查询最新的会员权益内容。”（其中加粗字体部分为吴声威主张无效的部分）3.关于协议10.2条：“如就本协议的签订、履行等发生任何争议的，双方应尽量友好协商解决；协商不成时，任何一方均可向北京市海淀区人民法院提起诉讼。双方同意，解决争议时，应以您同意的最新《爱奇艺VIP会员服务协议》为准。”（其中加粗字体部分为吴声威主张无效的部分）（二）其他与本案相关条款1.关于协议1.2条：“本协议为《爱奇艺服务协议》《爱奇艺隐私政策》的补充协议，是其不可分割的一部分；本协议如与前述协议发生冲突的，以本协议为准。爱奇艺VIP会员中心已有和未来不时发布的与VIP会员服务相关的协议、各类公告、页面说明和规范流程、问题解答等内容均构成本协议的一部分，与本协议具有同等法律效力。爱奇艺与VIP会员均都应当受本协议以及《爱奇艺服务协议》《爱奇艺隐私政策》的约束。”2.关于协议2.3条：“您知悉并同意，VIP会员服务系网络商品和虚拟商品，采取先收费后服务的方式，会员费用是您所购买的会员服务所对应的网络商品价格，而非预付款或者存款、定金、储蓄卡等性质，VIP会员服务一经开通后不可转让或退款（如因VIP会员服务存在重大瑕疵导致您完全无法使用等除外）。您可以通过登录爱奇艺VIP会员中心免费查询您的账号信息详情，包括已开通的VIP会员服务内容、服务期限、消费记录等。”3.关于协议4.4条：“您在购买VIP会员服务（包括自动续费服务）之前应仔细核对账号信息、购买的服务内容、价格、服务期限等信息。VIP会员服务费用在您支付完成后，不可转让，且不予退还（如因VIP服务存在重大瑕疵导致您完全无法使用等除外）。”4.协议6.2条，“如协议发生变更，但您不同意变更的内容的，您有权选择停止使用VIP会员服务。如您在变更后的协议生效后仍继续使用VIP会员服务的，则视为您已经同意变更的全部内容。”经查，根据WORD软件字数统计，“涉案VIP会员协议”总字数约为9640字，其中下划线部分字数约为6440字。爱奇艺公司主张下划线部分是重点提示内容，吴声威对此不予认可。2020年1月20日，爱奇艺公司再次更新V**会员协议，相较于2019年12月18日版本的VIP会员协议，此次更新的文本更改了上一版本中导言第二款，并删除了10.2条中吴声威主张无效的部分。吴声威提出如果VIP会员不同意VIP会员协议，那么爱奇艺公司是不会退钱的。对此，爱奇艺公司解释称，爱奇艺平台的会员取得有多种渠道，比如在其他合作伙伴处消费积分进行兑换，因此，VIP会员退费时，不能以“一刀切”的方式解决，只能通过联系客服根据具体情况进行解决。另查，吴声威为上述（2019）沪徐证字第6815号公证书支出公证费1500元。一审法院认为：互联网技术的大发展日益改变着人们的生产生活方式。依靠互联网技术，人们对于工作、生活的差异化需求得到逐步满足，个性化表达得以实现。互联网产业立足于人的需求，服务于人的需求，得益和发展于人的需求。作为文化产品提供者和服务者的视频平台，为满足社会公众多元的文化需求，贴合用户，催生差异化、配适性的个性化服务，探索新的商业模式，本无不妥，但是应当遵循商业规则、尊重用户感受，不得违反法律的规定，不得损害用户依照法律或者约定享有的权利。本案中，爱奇艺公司对享有“热剧抢先看”VIP会员权益的协议，增加了“付费超前点播”条款的行为，引发了争议。吴声威作为爱奇艺公司主打的会员模式中的黄金VIP会员，在观看爱奇艺公司推出的相关影视剧集时，认为其已有的“热剧抢先看”VIP会员权益已经包含“看最新剧集”的内容，爱奇艺公司推出的“付费超前点播”模式，使其需要额外付费才能“看最新剧集”，损害了其会员权益，爱奇艺公司则认为“付费超前点播”是一种创新的商业模式，属于新的会员权益，并不造成对吴声威已有会员权益的损害。根据双方的诉辩意见及一审法院查明的事实，本案的争议焦点为：一、“涉案VIP会员协议”导言第二款相关内容的效力；二、爱奇艺公司提供“付费超前点播”服务是否构成对其约定义务的违反；三、爱奇艺公司提供的影视剧片头存在“会员专属推荐”是否构成违约行为；四、爱奇艺公司是否承担责任、如何承担责任。下面分别论述如下：一、“涉案VIP会员协议”导言第二款相关内容的效力（一）“涉案VIP会员协议”是否构成格式条款合同法第三十九条第二款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。根据上述法律规定，格式条款的法律特征有两点：一是该条款在订约以前就已经预先制订出来，而不是经双方当事人反复协商制订而成，二是该条款属于在订立合同时不能协商的内容。本案中，“涉案VIP会员协议”是爱奇艺公司基于“一对众”的网络服务平台的特有产业模式，预先拟定并面向众多VIP会员重复使用的条款；VIP会员对于VIP会员协议只能“接受或走开”，不能与爱奇艺公司进行协商。综合以上特征，一审法院认定“涉案VIP会员协议”属于格式条款。需要说明的是，爱奇艺公司于2020年1月20日更新了“涉案VIP会员协议”。吴声威主张的导言第二款相关内容已发生了变化，考虑到“涉案VIP会员协议”已经施行一段时间的客观事实，且审理中双方当事人对上述原条款存在争议，故相关条款是否有效对于该施行期间仍旧有判断的必要性，一审法院仍需对导言第二款的效力进行认定。（二）导言第二款相关内容的效力认定“涉案VIP会员协议”导言第二款约定：“爱奇艺已经以下划线或其他合理方式提示您重点阅读协议中与您的权益（可能）存在重大关系的条款（包括相关免除或限制责任条款等）。同时，双方同意前述免责、限制责任条款不属于合同法第40条规定的‘免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利’的条款，即您和爱奇艺均认可前述条款的合法性及有效性，您不会以爱奇艺未尽到合理提示义务为由而声称协议中条款非法或无效。”（其中加粗字体部分为吴声威主张无效的部分）对于“双方同意前述免责、限制责任条款不属于合同法第40条规定的免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款”部分，合同法第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”该内容属于法律的强制性规定，不允许合同当事人排除适用。导言第二款部分内容属于对合同法第四十条的排除适用，故“涉案VIP会员协议”导言第二款中前述内容无效。对于“即您和爱奇艺均认可前述条款的合法性及有效性，您不会以爱奇艺未尽到合理提示义务为由而声称协议中条款非法或无效。”部分，合同法第三十九第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”据此，一审法院认为，格式条款的提示义务是格式条款提供方必须应尽的法定责任，需要采取合理的方式提请合同相对方注意。本案中，爱奇艺公司以格式条款提供方的地位，要求合同相对方承诺放弃以爱奇艺公司未尽到合理提示义务为由而主张格式条款非法或无效，从而达到免除或者降低其法定义务的目的，属于用格式条款的形式来拟制其已尽到法定义务的情形，实质是通过格式条款，排除合同相对方的法定权利，规避了应尽的法定义务。爱奇艺公司在“涉案VIP会员协议”中，为履行提示义务而标注下划线的文字，比不标注下划线的文字多出一倍，无法认定其已经尽到合理的提示义务。综上，前述内容应属无效。二、爱奇艺公司提供“付费超前点播”服务是否构成对其约定义务的违反吴声威主张爱奇艺公司在其会员期间以“付费超前点播”的方式另行对其收费，构成违约。在对上述焦点进行判断时，必须对爱奇艺公司在2019年12月8日的VIP会员协议中增加“付费超前点播”条款的行为，进行法律属性的前提性判断，即增加“付费超前点播”条款是否属于对合同的变更。合同的变更是指在保持原有合同关系的基础上使合同内容发生变化，其实质是原合同权利义务的调整或改变。如果变化的相关内容，没有改变原合同双方的权利义务，则该内容不属于对原合同的变更，应属于新的权利义务关系的缔结，即形成一个新合同或交易。本案中，VIP会员协议中增加的“付费超前点播”条款，对既有的VIP会员的“热剧抢先看”条款，属于合同的变更，还是属于新合同的缔结，成为需要厘清的问题。（一）VIP会员“热剧抢先看”权益内容中合同双方的权利义务关系审理中，经双方认可的吴声威享有的黄金VIP会员“热剧抢先看”的“权益内容”为：“卫视热播电视剧、爱奇艺优质自制剧您可享受提前观看，不用再等待蜗牛般的更新速度，其他人还在等待更新时，你已看完大结局！”吴声威将上述约定解释为：其作为黄金VIP会员，可以免费观看爱奇艺平台提供的卫视热播电视剧、爱奇艺优质自制剧的最新剧集。而爱奇艺公司否认这样的主张，坚持认为上述文字表述，不是承诺向黄金VIP会员提供“最新”剧集，吴声威只是享有“提前看”相关影视剧的会员权利。双方当事人因合同条款的理解发生争议的情形，在合同法第一百二十五条中加以了规定，即应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。同时，合同法第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。本案中，吴声威所享有的“热剧抢先看”权益内容属于格式条款。结合本案争议情况，应当适用合同法第一百二十五条和第四十一条进行合同解释的相关条款内容为：“卫视热播电视剧、爱奇艺优质自制剧您可享受提前观看，不用再等待蜗牛般的更新速度，其他人还在等待更新时，你已看完大结局！”对此，一审法院将从以下层面加以研判：第一，从“权益内容”使用的词句看，需要从对“卫视热播电视剧、爱奇艺优质自制剧”的合理判断和“您可享受提前观看，不用再等待蜗牛般的更新速度，其他人还在等待更新时，你已看完大结局”的通常性文义理解进行判断。1.涉案电视剧《庆余年》是否属于“卫视热播电视剧、爱奇艺优质自制剧”范畴。审理中，爱奇艺公司提出，吴声威享有的VIP会员权益中的“热剧抢先看”仅针对“卫视热播电视剧”和“爱奇艺优质自制剧”两类情形。提出涉案电视剧《庆余年》不是由爱奇艺公司制作的，不属于“爱奇艺优质自制剧”，并主张“爱奇艺优质自制剧”是以影视剧片尾署名信息（指爱奇艺公司或爱奇艺公司的关联公司为出品单位之一）或者明确的合同约定来进行判断的。经查，在腾讯视频平台播放的电视剧《庆余年》片尾署名的出品单位中列明有爱奇艺公司。所以，涉案电视剧《庆余年》属于“爱奇艺自制剧”。所谓“优质”，爱奇艺公司在制定格式条款时完全可以通过清晰的文字予以界定。在爱奇艺公司并未事先明确“优质”的含义，而“优质”本身又属于无法明确量化的主观词语的情形下，从有利于合同相对方的角度进行理解，吴声威享有的VIP会员权益中“热剧抢先看”所指向的“爱奇艺优质自制剧”应包含所有的爱奇艺自制剧。结合本案情形，一审法院认定涉案电视剧《庆余年》属于吴声威享有的VIP会员权益中“热剧抢先看”所指向的“爱奇艺优质自制剧”范畴内。同理，对爱奇艺公司未事先明确约定“卫视热播电视剧”含义的做法，一审法院亦不认同。2.对“您可享受提前观看，不用再等待蜗牛般的更新速度，其他人还在等待更新时，你已看完大结局”的文义理解。根据“热剧抢先看”中内容，遵循格式条款中的通常理解，上述语句的含义应当被理解为，所有VIP会员比非VIP会员，享有在先观看所有的已经更新的卫视热播电视剧、爱奇艺优质自制剧的会员权益。具体到本案中，这是爱奇艺公司向含吴声威在内的VIP会员提供优先权利的承诺，即不得赋予其他人优先于含吴声威在内的VIP会员而提前看剧的权利。第二，从爱奇艺平台整体的会员体系来看，黄金VIP会员被承诺的“热剧抢先看”权益，没有被FUN会员、体育会员，钻石VIP会员和学生VIP会员等其他会员所超越。综上，“热剧抢先看”权益，是指观看爱奇艺平台提供的卫视热播电视剧、爱奇艺优质自制剧最新剧集的权利。“热剧抢先看”包含在黄金VIP会员权益中，吴声威享有该会员权益，无需额外付费。对于爱奇艺公司提出的“付费超前点播”服务符合双方合同中“关于额外付费的特别说明”条款的约定，且与额外付费观影等服务在业务模式上无本质区别的辩论意见。对此，一审法院认为，一是，根据本案查明的事实，在吴声威开通黄金VIP会员时，当时的VIP会员协议中并不包含有“关于额外付费的特别说明”条款。该条款首次出现在VIP会员协议（2019年7月）中，具体情形为除专享内容外，仍有少量视频，主要有付费影片和用券影片，出于版权方等原因，需要VIP会员额外付费后方可观看。该条款中包含有“其他需要额外付费后方可享受的服务内容，爱奇艺会以显著标注向您作出提示”内容。二是，即使从该条款的约定来看，“关于额外付费的特别说明”条款所涉及到的观影范围与VIP会员“热剧抢先看”的观影范围（即卫视热播电视剧、爱奇艺优质自制剧）可以区分。且从爱奇艺平台提供的相关影视剧页面资料看，付费影片和用券影片会在展示海报上分别标注“付费”和“用券”标识，而“热剧抢先看”“权益展示”海报上则标有“VIP”标识，故实际观影时亦可以清晰区分。庭审中，爱奇艺公司也认可上述标识不会同时标注。涉案电视剧《庆余年》作为“爱奇艺优质自制剧”，播出时海报已经明确标注有“VIP”标识，因此该剧在VIP会员“热剧抢先看”的观影范围之内。三是，在卫视热播电视剧、爱奇艺优质自制剧范围内，爱奇艺公司设置的“付费超前点播”已经包含在吴声威既有的VIP会员“热剧抢先看”的权益之中。而“热剧抢先看”的权益已经在双方合同范围内，不能再“额外付费”。因此，爱奇艺公司不能依据上述条款在卫视热播电视剧、爱奇艺优质自制剧范围内设置“付费超前点播”剧集，对其主张不予支持。（二）单方变更条款的效力问题VIP会员协议中增加“付费超前点播”条款必然会改变原合同双方的权利义务关系，因此，在上述范围内，增加“付费超前点播”条款的性质属于合同的变更，需要满足合同变更的条件。1.“涉案VIP会员协议”第3.1条的效力问题“涉案VIP会员协议”第3.1条约定：“爱奇艺有权基于自身运营策略变更全部或部分会员权益、适用的用户设备终端。”吴声威认为该协议的单方变更约定，明显违反公平原则应属无效。爱奇艺公司认为单方变更的条款契合网络服务平台的特点，不损害双方权益。一审法院认为，网络技术的发展，打破了地理隔绝，联结了不同群体的需求，支撑起面向不特定个体的服务模式。作为在互联网时代产生的、满足社会公众多元观影需求的服务型网络平台，基于用户需求、技术发展、商业运营等因素，适时调整服务内容、更新服务模式，有其行业必要性和现实合理性。且合同当事人通过合同条款，为自己保留单方面变更合同的权利，属于当事人合同自由的组成部分。有鉴于此，网络服务平台基于其服务模式的特点，以格式条款的方式，约定单方变更条款，形式上并无不妥。需要强调的是，根据合同法第三十九条的规定“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”，网络服务平台约定单方变更的条款，应当以不损害用户权益为前提。本案中，爱奇艺公司对该条款中约定其可以“基于自身运营策略变更全部或部分会员权益、适用的用户设备终端”的内容，该条款本身没有免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利，因此，对吴声威主张该条款无效的诉讼请求，一审法院不予支持。但因该条款缺乏对不损害合同相对方利益的约束性内容的约定，在具体适用该单方变更条款时，基于公平原则，爱奇艺公司负有不损害合同相对方利益的当然法律义务。综上，一审法院认为，爱奇艺公司可以设立单方变更权，但是该项合同权利的解释受到合同法公平原则的制约。2.单方增加“付费超前点播”条款的行为的效力问题根据本案查明的事实，爱奇艺平台单方变更合同条款，在涉案电视剧《庆余年》的播放过程中，推出“付费超前点播”服务，使黄金VIP会员享受到的观影体验远远低于预期，显著地降低了黄金VIP会员观看影视剧的娱乐性和满足感，实质性损害了黄金VIP会员的主要权益。因此，本案中，爱奇艺公司单方增加“付费超前点播”条款的行为不发生变更合同的效力。（三）双方协商一致变更的问题合同法第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，“涉案VIP会员协议”第10.2条相关内容约定，“双方同意，解决争议时，应以您同意的最新《爱奇艺VIP会员服务协议》为准”。根据上述条款，最新会员服务协议需经会员同意才能在双方之间具有合同约束力，该约定符合上述合同法第七十七条的规定，应属有效。“涉案VIP会员协议”及用户登录爱奇艺平台的过程中均出现了“同意”的相关内容，因此，对于双方协商一致变更合同的条件是否达成的问题有必要进一步判断。“涉案VIP会员协议”第6.2条约定：“如协议发生变更，但您不同意变更的内容的，您有权选择停止使用VIP会员服务。如您在变更后的协议生效后仍继续使用VIP会员服务的，则视为您已经同意变更的全部内容。”在一审法院上文已经论述爱奇艺公司单方增加“付费超前点播”条款的行为不发生变更合同效力的前提下，一审法院必须继续讨论在吴声威与爱奇艺公司之间，是否成立双方协商一致变更合同的关系，即如果吴声威继续使用爱奇艺平台，是否可以视为其已经同意变更的内容。从字面看，“涉案VIP会员协议”第6.2条约定“如协议发生变更，但您不同意变更的内容的，您有权选择停止使用VIP会员服务。”的内容并无不妥。但是，结合“涉案VIP会员协议”第2.3条和第4.4条的规定内容，“服务费用在您支付完成后，不可转让，且不予退还（如因VIP服务存在重大瑕疵导致您完全无法使用等除外）”，可以得出爱奇艺公司在“涉案VIP会员协议”中没有提供给VIP会员便捷解除合同，退还VIP会员费的有效渠道，导致即便会员不同意变更的内容，其解除VIP会员协议的权利形同虚设，构成对VIP会员权利的实质损害。在合同解除权受到限制的情况下，“涉案VIP会员协议”6.2条紧接着单方面约定“如您在变更后的协议生效后仍继续使用VIP会员服务的，则视为您已经同意变更的全部内容。”当然违反合同法的公平原则。因为在于己不利、被动适用的合同条款中，合同相对方“真实意思表示”的“同意”，必须是积极的、明确的、可以被共同认知的具体行为或者具体表达。所谓会员“继续使用爱奇艺平台，视为其已经同意变更的内容”，因缺乏实质公正，不能视为双方协商一致的变更。同理，当用户进行爱奇艺平台的登录操作时，用户已经登录的行为，亦不能认为是同意用户协议链接下的VIP会员协议及其变更的内容。用户的同意仍需以明示同意为前提。审理中，在爱奇艺平台用户登录的过程中，页面中有弹窗、弹窗中有文字提示，这种明示且便捷的方式，证明爱奇艺公司有技术能力和实践能力，可以为观影用户提供便捷的服务。上述便捷的技术能力和实践能力，完全可以同时运用到VIP会员在订立合同、变更合同、解除合同等各环节中去，爱奇艺公司可以且应当全面地、有效地运用相关技术，提高服务质量，避免纠纷的产生。综上所述，本案中，爱奇艺平台的相关行为，既不成立单方变更合同，又不成立协商一致变更合同，爱奇艺公司2019年12月8日增加的“付费超前点播”条款对吴声威不发生法律效力。在此基础上，爱奇艺公司在卫视热播电视剧、爱奇艺优质自制剧范围内，推出“付费超前点播”服务违反了其与吴声威之间“热剧抢先看”的约定，是对其“热剧抢先看”会员权益完整性的切割，实质性缩减了会员权益。爱奇艺公司构成违约，应当承担违约责任。三、爱奇艺公司提供的影视剧片头存在“会员专属推荐”是否构成违约行为“涉案VIP会员协议”第3.3条中“您理解并同意部分视频出于版权方等原因，视频的片头仍会有其他形式的广告呈现，上述呈现不视为爱奇艺侵权或违约。”部分，是关于广告特权的具体约定，该约定既未违反法律、行政法规中的强制性规定，又未违背公序良俗，属于当事人享有的合同自由的范畴，应属有效。吴声威主张“会员专属推荐”虽然名为“推荐”，但是实属“会员专属广告”，且该“会员专属推荐”需要手动关闭，故爱奇艺公司违反了免广告、自动跳过片头广告的“广告特权”约定。对此，一审法院认为，“涉案VIP会员协议”中明确约定了“广告特权”和“会员专属推荐”的具体内容（第3.3条、第3.4条）；在VIP会员权益介绍页面中，爱奇艺公司通过文字描述和图片示例的方式明确说明了“广告特权”的具体权益内容。爱奇艺平台影视剧片头存在的“会员专属推荐”符合上述约定，爱奇艺公司并未违约。至于“会员专属推荐”的性质，与爱奇艺公司是否违约不存在关联性。在VIP会员权益介绍页面中，“”图标，与“免广告”这样的词语并不存在一一对应性，应当注意到，图标的使用是为了简洁叙事，与图标同时出现的文字及进入相关页面后具体的文字表述，共同构成了相关的约定，在清楚的书面文句与含糊不清的图标之间，书面文句优先。综上，吴声威的上述关于爱奇艺公司违约的主张不能成立，对其相应继续履行的诉讼请求亦不予支持。四、爱奇艺公司是否承担责任、如何承担责任合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，爱奇艺公司推出“付费超前点播”服务违反了其与吴声威之间“热剧抢先看”的约定，爱奇艺公司构成违约，应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任。关于吴声威请求判令“爱奇艺”取消超前点播功能，向其提前供应包括“庆余年”在内的所有卫视热播电视剧、爱奇艺自制剧一节。一审法院认为，“付费超前点播”是爱奇艺公司商业模式的探索，该模式本身不违反法律规定，故对于吴声威要求取消“超前点播”的请求，没有法律依据，一审法院不予支持。针对吴声威提出的“向其提前供应包括‘庆余年’在内的所有卫视热播电视剧、爱奇艺自制剧”的请求，其明确为“享有爱奇艺平台卫视热播电视剧、爱奇艺自制剧已经更新的剧集的观看权利”，系要求爱奇艺公司承担继续履行的法律责任。庭审中，吴声威明确要求延长一段时间会员权益。一审法院认为，吴声威原会员期限在审理期间已经临近届满，在原合同期限内继续履行不足以实现吴声威的合同权益，一审法院根据吴声威受到的实际影响酌情确定延长会员权益的时间，判令爱奇艺公司在该延长期限内承担继续履行原合同的义务。吴声威支出的公证费属于因爱奇艺公司违约行为造成的损失，于法有据，一审法院予以全额支持。综上所述，第一，“涉案VIP会员协议”属于格式条款。“涉案VIP会员协议”导言第二款部分，该内容无效。“涉案VIP会员协议”第3.1条部分，爱奇艺公司可以设立单方变更权，但是该项合同权利的解释受到合同法公平原则的制约，即爱奇艺公司在享有单方变更权的同时，也有不损害合同相对方利益的当然法律义务。应当明确，爱奇艺公司在依据该条款行使单方变更权时，如果损害了合同相对方的权益，其单方变更行为不发生法律效力。“涉案VIP会员协议”第3.3条部分和“涉案VIP会员协议”第10.2条部分，既未违反法律、行政法规中的强制性规定，又未违背公序良俗，属于当事人享有的合同自由的范畴，应属有效。第二，爱奇艺公司在卫视热播电视剧、爱奇艺优质自制剧范围内，推出“付费超前点播”服务违反了其与吴声威之间“热剧抢先看”的约定，爱奇艺公司构成违约，应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任。第三，爱奇艺平台在影视剧中播放的“专属推荐内容”符合合同约定，爱奇艺公司并未违约。需要特别指出的是，爱奇艺公司在继续推出新的服务模式时，其平台效益的最大化实现，应当建立在遵循法律规定的基础之上。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十五条规定，一审法院判决如下：一、确认《爱奇艺VIP会员服务协议》（更新时间为2019年12月18日）导言第二款中“双方同意前述免责、限制责任条款不属于合同法第40条规定的‘免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利’的条款，即您和爱奇艺均认可前述条款的合法性及有效性，您不会以爱奇艺未尽到合理提示义务为由而声称协议中条款非法或无效。”内容无效；二、确认《爱奇艺VIP会员服务协议》（更新时间为2019年12月18日）第3.5条中“超前点播剧集，根据爱奇艺实际运营需要，就爱奇艺平台上部分定期更新的视频内容，爱奇艺将提供剧集超前点播的服务模式，会员在进行额外付费后，可提前观看该部分视频内容的更多剧集，具体的点播规则以爱奇艺平台实际说明或提供为准。”对吴声威不发生效力；三、于本判决生效之日起十日内，北京爱奇艺科技有限公司向吴声威连续15日提供爱奇艺平台吴声威原享有的“黄金VIP会员”权益，使其享有爱奇艺平台卫视热播电视剧、爱奇艺优质自制剧已经更新的剧集的观看权利；四、于本判决生效之日起十日内，北京爱奇艺科技有限公司赔偿吴声威公证费损失1500元；五、驳回吴声威的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明爱奇艺公司针对《庆余年》推出超前点播未减损吴声威作为爱奇艺黄金VIP会员对该剧享有的权益，且在《庆余年》开播前、《庆余年》推出超前点播前，爱奇艺公司就黄金VIP会员在各个阶段对《庆余年》享有的抢先看的具体权益内容已经进行了明确、充分的提示说明的事实，爱奇艺公司提供以下证据：1.“爱奇艺”微博截图。拟证明爱奇艺公司针对《庆余年》推出超前点播前后分别发布的排播规则（其中第2页显示“《庆余年》2019年11月26日开播，首周周二、周三20点更新，VIP抢先看3集”，第4页显示“2019年12月2日，如君所愿，余年加更，每周一至周三20点各更新2集，VIP抢先看6集，继续锁定爱奇艺”，第5页显示“2019年12月9日，余年又加更，看点抢先知，2019年12月11日，VIP专项付费超前点播，更新日再多看6集！”）；2.爱奇艺公司在针对《庆余年》推出超前点播前在各渠道发布的宣传物料；3.“爱奇艺”微博在《庆余年》推出超前点播前后对黄金VIP会员权益的说明（其中第26页显示“2019年12月5日，一笑喜团圆，逢时庆余年，每周一至周三晚8点更新2集，会员抢先看6集”）；4.“爱奇艺APP”微博在《庆余年》推出超前点播前后对黄金VIP会员权益的说明；5.“爱奇艺电视剧”微博在《庆余年》推出超前点播前后对黄金VIP会员权益的说明；6.“爱奇艺娱乐”“奇异果TV”“庆余年官微”微博在《庆余年》推出超前点播前后对黄金VIP会员权益的说明；7.“爱奇艺VIP”“爱奇艺电视剧”微信公众号在《庆余年》推出超前点播前后对黄金VIP会员权益的说明；8.“爱奇艺种草君”“爱奇艺电视剧”“奇异果TV”微信公众号在《庆余年》推出超前点播前后对黄金VIP会员权益的说明；9.关于爱奇艺知识课堂、付费电影、用券电影的网络讨论、报道等；10.爱奇艺知识课堂、付费电影的实际提供页面；11.爱奇艺用券电影的实际提供页面。对证据1，吴声威认可真实性，不认可证明目的，吴声威认为爱奇艺公司混淆了合同约定和合同履行，排播规则实际上是合同的履行，爱奇艺公司针对《庆余年》发布的排播规则是履行会员协议约定的内容，排播规则恰恰说明爱奇艺公司违背双方最初对于热剧抢先看、会员提前观看剧集的约定。对证据2-8，吴声威不认可真实性、关联性、合法性，吴声威认为在一审庭审过程中，已经有充分的证据表明了在会员有效期内，爱奇艺公司没有尽到对于会员权益的提示义务，也没有尽到在变更会员协议、变更会员特权时的提示义务，爱奇艺公司引用了其他渠道对于会员权益的说明，而没有提供证据证明其在爱奇艺PC客户端或者手机客户端对相关权益进行说明的证据，也足以说明爱奇艺公司没有尽到提示义务。对证据9-11，吴声威认可PC客户端以及手机客户端所展示的证据内容的真实性，但是对其他渠道的报道的真实性不认可，对上述证据的合法性和关联性不认可。吴声威认为，该证据中出现的“知识课堂”属于一个新的权益内容，但本案所涉及到的提前观看剧集的权利实际上是会员权益，爱奇艺公司可以对知识课堂另外收费是因为双方在开通会员时没有针对该项权益的约定，但是爱奇艺公司不得对提前观看剧集另行收费是因为双方在开通会员时，也就是2019年6月19日已经就提前观看剧集有明确的约定，付费电影以及用券电影也是一样的逻辑。本院对上述证据的真实性予以确认，对证据1证明的排播规则予以认可，对其他证明目的不予认可，对证据2-11的证明目的均不予认可；本院认为，上述证据显示的各渠道的《庆余年》排播安排能够相互印证且同一审认定的排播规则基本一致，故本院认可证据1证明的《庆余年》的排播事实。关于上述证据能够说明吴声威的会员权益未减损的证明目的，本院认为应当以双方缔结合同时提供服务一方对外承诺的服务内容是否兑现来判断，而非以超前点播前后更新剧集多寡来确定会员权益是否减损；同理，黄金VIP会员权限也应以双方缔结合同时约定的权益内容为准，“知识课堂”等付费内容亦并非本案争诉的黄金VIP会员权益的内容，与待证事实无关。上述证据虽能够说明爱奇艺公司在《庆余年》播出前后通过爱奇艺平台之外的渠道进行了宣传，但是无法证明其就超前点播服务的事项对吴声威进行了提示说明。故本院对爱奇艺公司主张的已尽充分提示义务、吴声威的会员权益并未减损的证明目的不予认可。为证实爱奇艺公司推出超前点播后，会员相对于非会员享有的权益未受到减损的事实，爱奇艺公司提供证据12，全国12315互联网平台第1110108002020011346274480号投诉反馈结果。吴声威不认可真实性、关联性、合法性，吴声威认为该证据内容的真实性无法确认，本案涉及的是爱奇艺公司是否违反了员权益的约定并构成违约，该证据的内容与本案没有关联。本院对该证据形式上的真实性予以确认，但是该证据中的投诉反馈结果系微博截图，其内容真实性无法考证，对其证明目的不予认可，且该证据与本案待证事实无关，本院对该组证据不予采信。为证实《爱奇艺VIP会员服务协议》中的涉案条款单方变更或协议变更符合网络服务特性和行业惯例，具有合理性和必要性的事实，爱奇艺公司提供证据13-15，北京市方圆公证处于2020年7月22日出具的（2020）京方圆内经证字第08606、08607、08608号公证书，三份公证书中列举了数十个热门APP的会员服务协议或者热门网站服务协议条款。吴声威认可该组证据的真实性，不认可关联性、合法性及证明目的。吴声威认为，爱奇艺公司提供的各大互联网平台的协议多数属于用户协议，并非会员协议，用户协议与会员协议有天然差别，用户协议是无需付费的，也没有固定期限，会员协议是双务合同，涉及到双方履行，本案涉及会员协议并非用户协议，爱奇艺公司所称行业惯例本身就存在问题，该证据中的会员协议存在与涉诉条款类似的条款也不意味着该条款是合法、有效的，爱奇艺公司是营利行业，需要按照吴声威开通会员时的约定提供服务，变更会员服务应以不得损害会员权利为前提，退一步来说，证据中涉及的会员协议有损害会员权益的，其会员也可以进行维权，本案也是因为爱奇艺公司在提供会员服务的过程中没有做到保护会员权益引发的诉讼。本院对该组证据的真实性予以确认，但该组证据无法证明爱奇艺公司主张的事实，具体理由在本院认为部分予以阐述，对该组证据本院不予采信。为证实《庆余年》不属于“爱奇艺优质自制剧”，爱奇艺公司提供证据16，其与案外人签订的《影视节目授权合同》。吴声威不认可其真实性、关联性、合法性。吴声威认为，首先，合同日期是空白的，合同是否生效无法核实；其次，爱奇艺公司提供的是不连续的合同，无法判断其真实性；再次，该合同是影视节目的授权，其解决的是爱奇艺公司是否就该剧进行信息网络传播的问题，但不能解决该剧是否属于爱奇艺自制剧，因此该证据与本案不具有关联性。本院对该组证据的真实性予以确认，本院认为，该组证据只能证明爱奇艺公司获得了案外人对《庆余年》的不可转授权的非独家信息网络传播权，但无法证明爱奇艺公司未参与该剧的制作，亦无法推翻一审代理人关于爱奇艺自制剧的陈述以及一审法院当庭勘验确认的事实，本院对该组证据的证明目的不予采信。对当事人二审争议的事实，本院根据二审新证据补充查明事实如下：2019年11月26日至2019年12月1日期间，涉案电视剧《庆余年》的播出规则为“首周周二、周三20点更新，VIP会员抢先看3集”。2019年12月2日至2019年12月10日期间，该剧的播出规则为“每周一至周三20点各更新2集，VIP会员抢先看6集”。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案在二审期间的争议焦点为：一、涉诉导言条款是否无效；二、爱奇艺公司增加“付费超前点播”条款是否违约；三、一审法院确定的违约责任是否恰当。本院将分别予以论述。一、涉诉导言条款是否无效“涉案VIP会员协议”在吴声威和爱奇艺公司之间已经成立，涉诉导言条款系“涉案VIP会员协议”的组成部分，涉诉导言条款是否无效属于合同成立后的效力评价层面的问题，需要结合法律规定进行审查。具体而言，则是审查吴声威主张涉诉导言条款（双方同意前述免责、限制责任条款不属于合同法第40条规定的“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的条款，即您和爱奇艺均认可前述条款的合法性及有效性，您不会以爱奇艺未尽到合理提示义务为由而声称协议中条款非法或无效。）无效是否符合法律的规定。本院认为，涉诉导言条款符合合同法第三十九条第二款的规定，为格式条款。合同法第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消费者权益保护法）第二十六条第二款规定，“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。”第三款规定，“格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”“涉案VIP会员协议”系爱奇艺公司预先拟定并面向VIP会员重复使用的条款，是消费者与经营者之间缔结的合同，因此涉诉导言条款不仅适用合同法的规定，也适用消费者权益保护法的规定。消费者权益保护法对格式条款有特别规定的，应该适用该特别规定，消费者权益保护法基于有利于保护消费者的考虑，对格式条款无效情形作了特别规定，即格式条款中存在“排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定”，应当认定为无效。不公平、不合理的格式条款主要指经营者违背诚实信用原则单方制定的对消费者明显不利的条款，具体到本案，涉诉导言条款拟制格式合同提供方已尽到提示义务，并约定排除适用合同法第四十条法定无效的规定，其意图在于通过格式条款的形式排除对法律强制性条款的适用，这一安排设计限制甚至排除消费者权利的意图明显，属于对消费者不公平、不合理的规定，应当认定为无效。一审法院以涉诉导言条款违反合同法第四十条的规定而认定无效，属于未完整适用法律，本院对一审法院的法律适用予以补充，但是一审法院对涉诉导言条款的效力认定并无不当，本院予以确认。爱奇艺公司主张一审法院关于涉诉导言条款的事实认定和法律适用均有错误，本院在此予以回应。首先，涉诉导言条款本身系格式条款，当事人主张该格式条款无效的，人民法院应当依照法律规定审查其效力，从整个“涉案VIP会员协议”来看，涉诉导言条款的确系指引性条款，但是指引性条款并不意味着不是格式条款，也并不意味其中指向的条款的效力有效则该条款就有效；其次，涉诉导言条款的效力属于合同效力评价的问题，应当就该条款的内容进行审查，从涉诉导言条款的表述来看，该条款中对缔结合同双方的权利义务的约定是清晰的，要求消费者放弃其权利或者排除其权利的意图也是明确的，涉诉导言条款对双方当事人权利义务产生影响，因此在缔结合同的一方当事人主张该条款无效时，人民法院有必要对效力进行审查；再次，仅从探讨合同法关于格式条款效力的有关规定的法律适用来看，合同法第三十九条和第四十条均是与格式条款有关的规定，但是合同法第四十条系针对所有格式条款，也就是说任何格式条款，如果符合该条规定，无论格式条款提供一方是否履行提示说明的义务，均属于无效条款，爱奇艺公司主张格式条款在违反合同法第三十九条规定的同时违反合同法第四十条规定的情形下才会导致无效的系对《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条的规定理解有误，该规定系对提供格式条款一方违反合理提示说明义务时的法律后果的解释，而并不是合同法第四十条必须得与第三十九条共同适用才产生无效的法律后果。综上，爱奇艺公司对一审法院关于涉诉导言条款无效认定错误的上诉主张，于法无据，本院不予支持。二、爱奇艺公司增加“付费超前点播”条款是否违约关于爱奇艺公司增加“付费超前点播”条款是否违反了其与吴声威之间的合同约定，应当从两个层面进行认定，一是黄金VIP会员享有的“热剧抢先看”的权益内容的解释问题；二是爱奇艺公司增加“付费超前点播”条款的性质及效力问题。（一）“热剧抢先看”的权益内容的解释问题关于“热剧抢先看”的权益内容，吴声威主张其享有的黄金VIP会员“热剧抢先看”的“权益内容”为：“卫视热播电视剧、爱奇艺优质自制剧您可享受提前观看，不用再等待蜗牛般的更新速度，其他人还在等待更新时，你已看完大结局！”。一审法院查明双方一致认同“热剧抢先看”权益以吴声威提供的公证书“VIP特权展示页面”中的“热剧抢先看”内容为准，爱奇艺公司否认一审法院对该事实的查明，主张“热剧抢先看”的“权益内容”为：不仅限于VIP特权展示页面的53字的权益说明，还应结合协议约定、实际提供服务时的相关文字说明和标识、双方交易习惯、互联网行业交易习惯等因素综合理解和确定。本院认为，爱奇艺公司也认可“VIP特权展示页面”的53字的权益说明系黄金VIP会员权益内容的组成部分，双方争议实质在于实际提供服务时的具体剧集页面中的文字说明是否为合同内容。首先，结合具体案情来看，53字的权益说明是双方订立合同时关于会员权益最基本的原则性约定，实际提供服务时的具体剧集页面中的文字说明作为会员权益的解释，应以不违反“热剧抢先看”原则性规定为前提；其次，实际提供服务时的具体剧集页面中的文字说明是动态变动的，其对用户是否具有约束力也应根据实际情况而定，本案的实际情况是用户在缔结合同时并不存在超前点播的服务项目以及相关页面说明，用户基于特权展示页面的基本会员权益而作出了缔约的意思表示，而后更新的实际提供服务时的具体剧集页面中的文字说明与53字的权益说明的权益不一致时，更新的实际提供服务时的具体剧集页面中的文字说明对之前缔结合同的用户是否发生效力，应当考察其是否符合合同变更的相关规定。关于对“热剧抢先看”的“权益内容”的理解，即“卫视热播电视剧、爱奇艺优质自制剧您可享受提前观看，不用再等待蜗牛般的更新速度，其他人还在等待更新时，你已看完大结局！”吴声威认为应当解释为：其作为黄金VIP会员，可以免费观看爱奇艺平台提供的卫视热播电视剧、爱奇艺优质自制剧的最新剧集。二审中，经当庭询问，爱奇艺公司认为应当解释为：对于卫视热播电视剧、爱奇艺优质自制剧，VIP会员相比非VIP会员有提前观看的权利，没有排除部分VIP会员通过额外付费可以获得更快的观看的权利。本院认为，关于“热剧抢先看”的权益内容的理解应按照合同法第四十一条的规定解释，当事人若对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。一审法院适用合同法第一百二十五条和第四十一条的相关规定，将“热剧抢先看”的权益内容解释为“所有VIP会员比非VIP会员，享有在先观看所有的已经更新的卫视热播电视剧、爱奇艺优质自制剧的会员权益。具体到本案中，这是爱奇艺公司向含吴声威在内的VIP会员提供优先权利的承诺，即不得赋予其他人优先于含吴声威在内的VIP会员而提前看剧的权利”符合法律规定。结合一审法院查明的事实来看，“关于额外付费的特别说明”是双方缔结合同之后才更新的条款，当时黄金VIP会员的权益并没有被其他VIP会员所超越。一审法院依据双方缔约时的状态，对“热剧抢先看”的权益内容进行解释符合实际情况，本院予以确认。爱奇艺公司作为提供格式条款一方固然有权利对格式条款进行解释，但是爱奇艺公司的解释实质上是通过分级的方式将既有的黄金VIP会员权益进行分割，这种解释超出了会员缔约时的合同预期。故本院认为爱奇艺公司的解释不符合合同法第四十一条和第一百二十五条之规定，本院不予采纳。关于涉案电视剧《庆余年》是否属于“卫视热播电视剧、爱奇艺优质自制剧”范畴，二审中爱奇艺公司提交的证据只能证明爱奇艺公司获得了案外人对《庆余年》的不可转授权的非独家信息网络传播权，该证据无法推翻爱奇艺公司参与该剧的制作，亦无法推翻一审代理人关于爱奇艺自制剧的陈述以及一审法院当庭勘验确认的事实。结合一审法院查明的事实，即该剧剧集列表的VIP标识和海报宣传，以及从有利于消费者的角度出发，一审法院认定涉案电视剧《庆余年》属于“热剧抢先看”的权益内容亦有根据，本院予以确认。综上，一审法院关于“热剧抢先看”的权益内容解释及《庆余年》属于“热剧抢先看”的权益的认定具有事实与法律依据，本院予以确认。爱奇艺公司对“热剧抢先看”的权益内容解释于法无据，本院不予支持。（二）爱奇艺公司增加“付费超前点播”条款的法律性质及效力结合一审法院查明的事实，2019年6月，在吴声威开通黄金VIP会员时，当时的VIP会员协议中并不包含有“关于额外付费的特别说明”条款；2019年7月，修订后的VIP会员协议中出现了“关于额外付费的特别说明”；2019年12月8日的VIP会员协议中对“关于额外付费的特别说明”条款进行了修订，增加“（3）超前点播剧集，根据爱奇艺实际运营需要，就爱奇艺平台上部分定期更新的视频内容，爱奇艺将提供剧集超前点播的服务模式，会员在进行额外付费后，可提前观看该部分视频内容的更多剧集，具体的点播规则以爱奇艺平台实际说明或提供为准”（即“付费超前点播”条款）。二审中爱奇艺公司关于“付费超前点播”条款应当对吴声威发生效力的理由有两个，本院在此逐一进行评价。第一，爱奇艺公司主张一审法院在认定“涉案VIP会员协议”中关于单方变更条款有效的情况下，其享有单方变更权，“付费超前点播”条款系爱奇艺公司行使单方变更权。本院认为，合同公平原则与合同自由原则系合同法的基本原则，消费领域里的网络服务合同作为较为典型的格式合同，应当妥善处理好合同公平原则与合同自由原则的关系；基于互联网服务业态的多变性，为了适应不断变化的网络环境，满足多样化的需求，在网络服务合同中拟定单方变更条款本身无可非议，一审法院并未否认“涉案VIP会员协议”第3.1条的效力，这本身也是合同自由原则在网络服务合同中的体现。但是采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，这也意味着单方变更条款亦需要遵循公平原则合理确定权利义务，公平原则的适用应当考察具体的合同变更对当事人权利义务的影响是否公平。具体到本案，爱奇艺公司增加“付费超前点播”条款系对格式合同的变更，“付费超前点播”条款赋予了黄金VIP会员付费超前观看剧集的权利，这一变化实质上变相将黄金VIP会员再次进行分级，吴声威所享有的“不用再等待蜗牛般的更新速度，其他人还在等待更新时，你已看完大结局”的权益变为了“通过额外付费可以获得更快观看剧集的权益”。这一变化实质上是减损了黄金VIP会员的既有权利，因此“付费超前点播”条款限制了吴声威的权利，对于吴声威而言是不公平、不合理的规定，因此“付费超前点播”条款不应纳入单方变更条款的调整范围内。本院注意到，爱奇艺公司认为一审法院关于单方变更条款适用前提的认定是完全否定格式条款提供方的单方变更权。本院认为，一审法院以不得损害相对方利益作为单方变更权行使的前提，是对缔约后形成的缺乏合意性的格式条款进行必要的规制，其目的是在尊重互联网产业发展的前提下，对用户权益进行更加周延的保护，互联网服务提供者作为格式合同的提供方可以制定符合法律规定的单方变更条款，但是单方变更权的行使应以基于提升用户体验、适应技术革新等实现互联网服务提供者与用户之间共赢为目的，而非限制或者减损用户的实质权益。第二，爱奇艺公司主张吴声威继续使用黄金VIP会员服务的行为应视为其已经同意“付费超前点播”条款是对合同的变更。本院认为，增加“付费超前点播”条款不产生单方变更合同的效力后，该条款如果能够通过双方协商一致变更的，亦可以产生合同变更的效力。合同法第七十七条第一款规定，“当事人协商一致，可以变更合同”，第七十八条规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。在本案中，爱奇艺公司增加“付费超前点播”条款是否产生协商变更的效力应当考察吴声威是否作出了同意的意思表示。如前所述，涉案VIP会员协议系格式合同，其范围涵盖了合同的缔结、变更、履行及合同的解释方法和争议的处理机制等各个环节，增加“付费超前点播”条款后，吴声威登录并使用黄金VIP服务能否认定为其对“付费超前点播”条款的同意，也需要结合整个合同来考察。根据已经查明的事实，涉案VIP会员协议第6.2条约定??“如协议发生变更，但您不同意变更的内容的，您有权选择停止使用VIP会员服务。如您在变更后的协议生效后仍继续使用VIP会员服务的，则视为您已经同意变更的全部内容。”结合涉案VIP会员协议第2.3条和第4.4条的规定内容，“服务费用在您支付完成后，不可转让，且不予退还（如因VIP服务存在重大瑕疵导致您完全无法使用等除外）。”从上述条款中可以看出爱奇艺公司在黄金VIP会员不同意“付费超前点播”服务时并没有提供退还VIP会员费等解除合同的救济途径，也就是说上述条款约定不同意变更可以行使解除权，但实际并未提供解除权行使的有效途径，故本院认为此种约定属于合同变更的内容约定不明确的情形，应推定为未变更。因此吴声威在并未购买“付费超前点播”的情景下继续使用黄金VIP会员服务的行为只能推定为其同意按照增加“付费超前点播”条款前的协议履行合同，并不能推定其已经同意了爱奇艺公司对“付费超前点播”条款的变更。同时爱奇艺公司未经对方当事人同意改变合同的内容亦构成对原合同义务的违反，爱奇艺公司应当承担违约责任。关于一审法院对VIP会员协议6.2的论述，主要阐述的是该条为什么不能对吴声威产生变更合同条款的效力，并未在判项中明确该条款的效力，不存在爱奇艺公司认为的超出诉讼请求裁判的问题。需要着重指出的是，网络服务合同格式条款中与消费者有重大利害关系的内容，要求格式合同提供方尽到显著提示义务，简单地登录即同意变更并不是一个有效的提示，一审判决倡导的明示同意的变更方式，意在引导格式合同提供方通过从基于不充分通知和被迫同意的方式转变为基于充分通知和真实合意的方式来实现对网络环境下用户权益的保护与互联网产业发展的平衡。对于一审判决说理部分关于“上述便捷的技术能力和实践能力，完全可以同时运用到VIP会员在订立合同、变更合同、解除合同等各环节中去”等诸如此类的阐述，本院认为，这是对互联网行业目前的问题和情况提出的建议，是人民法院参与网络社会治理的体现，意在稳定社会预期，而且一审法院在说理部分并未超出当事人的诉讼请求范围进行论述，因此爱奇艺公司对一审法院说理部分提出的上诉请求，本院不予支持。综上，一审法院认定爱奇艺公司增加“付费超前点播”条款既不成立单方变更合同，又不成立协商一致变更合同，爱奇艺公司2019年12月8日增加的“付费超前点播”条款对吴声威不发生法律效力并无不当，本院予以确认。爱奇艺公司的主张于法无据，本院不予支持。本院还注意到，爱奇艺公司在一审和二审过程中强调爱奇艺公司的“涉案VIP会员协议”符合网络服务特性和行业惯例并列举数十个热门APP的会员或用户服务协议或者热门网站服务协议条款予以佐证。对此，学理上的通说认为，惯例或习惯都是一种行为模式，是为了达到一定的利益诉求。惯例通常是既有利于自己的利益，同时又与其他利益相关者的正当利益不相冲突，在此前提下，惯例是一种经济上节约、法律上又合法的行为模式，只有符合既便捷又合法的惯例，才具有法律效力。因此，本院认为“涉案VIP会员协议”是否符合网络服务特性并形成行业惯例并不是以已经存在、用得多作为判断标准，而应以符合法律规定、维护各利益相关方合法权益、具有行业一致性、符合行业发展方向为判断标准。三、一审法院确定的违约责任是否恰当依据合同法第一百零七条和第一百一十三条规定，爱奇艺公司构成违约，应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任。关于继续履行一节，一审法院判令爱奇艺公司在法院酌情确定延长的会员期限内承担继续履行原合同的义务系综合考量吴声威受到的实际影响、吴声威在一审的诉讼请求、本案的具体情况等因素作出的，符合法律规定，本院予以确认。爱奇艺公司主张技术上无法实现针对吴声威定制会员权益，该判项与互联网商业实践太远，无法实际履行的上诉理由没有事实与法律依据，本院不予支持。关于赔偿损失一节，吴声威支出的公证费属于因爱奇艺公司违约行为造成的损失，于法有据，本院亦予以确认。综上所述，北京爱奇艺科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由北京爱奇艺科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  程 琥审 判 员  石东弘审 判 员  张勤缘二〇二〇年十二月九日法官助理  杨宗腾书 记 员  盛 阳