山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终12769号 上诉人(原审被告)：青岛胶州湾凯凯置业有限公司，住所地山东省胶州市南关办事处扬州路中段****。 法定代表人：叶国光，董事长。 委托诉讼代理人：丁丽华，女，系该公司员工。 被上诉人(原审原告)：马xx，男，1972年12月25日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人青岛胶州湾凯凯置业有限公司（以下简称凯凯置业公司）因与被上诉人马xx房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初3395号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人凯凯置业公司的委托诉讼代理人丁丽华，被上诉人马xx到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 凯凯置业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审判决内容当中违约金部分重复判决，侵害了凯凯置业公司的利益，请求撤销一审法院错误判决，依法改判。 马xx辩称，一、涉案合同是双方在平等自愿的基础上签订的，约定的违约金计算方式符合当时双方对可能因违约所带来的风险评估，双方都应恪守并承担后果和责任。凯凯置业公司已经逾期交房15年，损害了马xx的合法权益，给马xx造成的实际损失无法估量。二、如果违约金过低，甚至低于四倍贷款利息，将会助长凯凯置业公司恶意违约行为。涉及凯凯置业公司的案件很多，其已丧失基本诚信信用原则，应予以惩罚性追责。三、马xx的请求符合法律规定的履行要求和条件，有法可依。四、本案客观上不具有免除凯凯置业公司履行合同义务的条件和事实。五、不给马xx办理网签完全是凯凯置业公司的主观恶意违约行为。六、凯凯置业公司具备执行能力和资格，政府部门没有限制合同履行的客观障碍。七、执行方面有明确法律规定和替代方案，不存在无法执行的情况。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，违约金计算并无不当，请求驳回上诉，支持马xx的诉讼请求。 马xx向一审法院提出诉讼请求：1、判令凯凯置业公司继续履行双方签订的《商品房认购合同》，立刻为马xx办理所购房屋的网签备案和产权登记手续，产生税费按照相关法律规定各自承担；2、判令凯凯置业公司赔偿马xx延期交房违约金506376元整；3、本案诉讼费及其它相关费用由凯凯置业公司承担。 一审法院认定事实：2018年11月15日，一审法院作出（2018）鲁0281民初9439号民事判决确认如下事实：2004年11月2日，马xx与凯凯置业公司签订《商品房认购合同》一份，甲方为凯凯置业公司，乙方为马xx。合同约定，乙方购买甲方开发的胶州湾Ｋ.Ｋ香港城Ｂ区商品房，建筑面积113.68平方米，单价1450元/平方米，总价款164836元。合同第三条约定，乙方与本合同签订之日起两日内向甲方交付每套商品房订金款15000元，共计应当交订金款15000元。合同第四条约定，商品房付款期限、方式：乙方于本合同签订时付订金15000元，余款于商品房二层主体工程完工时付商品房总价款的40%（包括已交定金），其余购房款办理银行按揭贷款。合同第十二条约定，商品房交付乙方使用的期限为2005年7月31日前，逾期交付，甲方承担乙方已付购房款总额的日万分之五的违约金。承诺书约定：若在2009年8月31日前未交房，违约金和利息双倍返还。2004年1月14日，凯凯置业公司收取马xx购房款15000元；2005年9月8日，凯凯置业公司收取马xx购房款55000元；2011年10月19日，凯凯置业公司收取马xx购房款94836元，马xx购房款已付清。 一审法院已经生效的（2018）鲁0281民初9439号民事判决认定：涉案房屋已取得预售许可，马xx与凯凯置业公司签订的商品房认购合同是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。马xx主张凯凯置业公司承担马xx已付购房款总额日万分之五的违约金，并按照2倍支付违约金，符合法律规定，马xx主张自2011年10月19日起开始计算至2011年12月31日共计72天违约金，符合法律规定，并判决凯凯置业公司支付马xx逾期交房违约金11868元（164836元×0.5‰×72天×2）。 另，马xx在一审庭审中自认涉案房屋未交付、未办理网签、未被查封。 一审法院认为，一审法院生效法律文书确认双方于2004年11月2日签订的商品房认购合同系有效合同，该合同内容包括商品房面积、位置、价款、付款方式及交付日期、交付条件等内容，合同签订后，马xx已经交付全部购房款，凯凯置业公司应当按照合同约定日期交付马xx房屋。马xx要求凯凯置业公司按照合同约定承担逾期交房的违约责任，一审法院予以支持。根据合同约定，商品房交付时间为2005年7月30日前，逾期交付，马xx主张凯凯置业公司应承担马xx已付购房款总额日万分之五的违约金，并按照2倍支付违约金，符合法律规定，并判决凯凯置业公司支付马xx自2011年10月19日起开始计算至2011年12月31日共计72天违约金11868元（164836元×0.5‰×72天×2）。因此，马xx在本案中主张违约金自2012年1月1日起至2020年5月31日止，共计3072天，按照全部购房款日万分之五的双倍计算为506376.19元(164836元×0.5‰×3072天×2)，马xx仅主张506376元，符合法律规定，一审法院予以支持。 另，因凯凯置业公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见，涉案房屋是否存在凯凯置业公司与他人签订书面商品房买卖合同（即是否存在一房多卖的情况），无法审理查清，马xx亦未提交证据证明凯凯置业公司就涉案房屋存在唯一的商品房买卖合同关系。马xx所主张的凯凯置业公司为马xx办理涉案房屋的网签备案及产权登记手续，需双方共同到房产管理部门共同申请办理，因凯凯置业公司怠于履行义务导致对马xx的损害，马xx可依据相应规定主张违约责任，故对马xx要求凯凯置业公司继续履行合同，凯凯置业公司为马xx办理涉案房屋的网签备案及产权登记手续，以不予支持为宜。 凯凯置业公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为对其自身权利的放弃，一审法院依法缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、青岛胶州湾凯凯置业有限公司于判决生效后十日内支付马xx逾期交房违约金506376元；二、驳回马xx的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10512元，因适用简易程序减半收取5256元，保全费3104元，由青岛胶州湾凯凯置业有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，二审中，凯凯置业公司称，不同意支付马xx逾期交房违约金。马xx在2009年就知道可以确权登记，马xx为何不找凯凯置业公司办理，马xx对此应当承担相应的举证责任。一审判决认定事实不清，一审法院在剥夺了凯凯置业公司诉权的前提下，重复判决凯凯置业公司承担违约金，而且数额巨大明显超出合理范围。凯凯置业公司在马xx签订合同20日以后就通知其办理商品房认购合同，签订正规商品房认购合同，马xx一直未来办理，所以凯凯置业公司只持商品房认购合同是无法进行网签的。这只是份临时合同，合同第五条约定，应按照甲方凯凯置业公司通知期限签订商品房买卖合同，如果拒不接收已竣工验收的商品房，视为乙方马xx放弃。 马xx称，凯凯置业公司没有证据证明其通知马xx办理变更合同和交房手续，无证据证明马xx所购涉案房屋已经竣工验收，符合交付标准。通知收房的举证责任在凯凯置业公司，不在马xx。马xx曾多次到凯凯置业公司办公场所要求办理房屋网签备案和交房，但对方以放弃违约金为条件，不给马xx办理以上事项。凯凯置业公司该要求违反了双方签订合同的契约精神，马xx不能接受，所以没有同意凯凯置业公司的无理要求。 关于凯凯置业公司逾期交房给马xx造成的实际损失问题。马xx称，凯凯置业公司主张违约金过高，马xx认为实际损失的举证责任在凯凯置业公司。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，业已生效的一审法院（2018）鲁0281民初9439号民事判决认定，凯凯置业公司与马xx于2004年11月签订的涉案商品房认购合同合法有效，马xx已付清全部购房款，凯凯置业公司未依约交付涉案房屋，构成违约，应当承担违约责任。本案争议的焦点问题是：双方合同约定的逾期交房违约金是否过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。从上述规定可以看出，我国对违约金采取以补偿性为主、惩罚性为辅的立法原则，违约金的主要功能在于弥补守约方的损失。本案中，在凯凯置业公司提出逾期交房违约金过高抗辩的情况下，马xx未举证证明因凯凯置业公司逾期交房给其造成的实际损失。综合考虑凯凯置业公司逾期交房违约行为的情节、过错程度及马xx可能获得的预期利益等因素，双方合同、承诺书关于2009年8月31日前未交房而约定的应支付马xx已付房款日万分之五违约金的两倍过高，应予以适当调整。根据公平、诚信原则，本院酌情认定应以马xx已付房款的日万分之五确定凯凯置业公司承担本案逾期交房违约责任为宜，故凯凯置业公司应支付马xx2012年1月1日至2020年5月31日期间的逾期交房违约金253188元(164836元×0.5‰×3072天)。一审判决驳回马xx除了逾期交房违约金之外的其他诉讼请求，马xx对此未提起上诉，视为其认可一审判决，故本院对马xx除逾期交房违约金之外的其他答辩请求不予评判。 综上所述，上诉人凯凯置业公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决处理结果欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初3395号民事判决第二项； 二、变更山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初3395号民事判决第一项为：上诉人青岛胶州湾凯凯置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人马xx2012年1月1日至2020年5月31日期间的逾期交房违约金253188元； 三、驳回被上诉人马xx的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人青岛胶州湾凯凯置业有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5256元，保全费3104元，二审案件受理费10512元，由上诉人青岛胶州湾凯凯置业有限公司负担10988元，被上诉人马xx负担7884元。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年十二月三日 法官助理 于遨洋 书记员贾立 书记员于国英