福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2812号 上诉人（原审原告）：甘爱兰，女，1975年12月28日出生，汉族，住湖南省岳阳市云溪区。 委托诉讼代理人：许添元，福建九鼎律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：魏燕鹏，福建九鼎律师事务所执业律师。 上诉人(原审被告)：福建福海创石油化工有限公司，住所地福建省漳州市古雷港经济开发区腾龙路**。统一社会信用代码91350600MA2YNG3G0P。 法定代表人：方向阳，董事长。 委托诉讼代理人：郭妙灵，福建联合信实律师事务所执业律师。 上诉人甘爱兰因与上诉人福建福海创石油化工有限公司（以下简称“福海创公司”）劳动争议一案，不服福建省漳浦县人民法院（2020）闽0623民初1791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 甘爱兰上诉请求：撤销漳浦县人民法院作出的（2020）闽0623民初1791号民事判决第二项，维持第一项，依法改判支持甘爱兰的一审诉讼请求。事实和理由：一、原判决存在多处事实认定错误，具体如下：第一，原判决未认定甘爱兰从事的是有毒有害工种，属事实认定错误。第二，原判决未认定福海创公司在解除与甘爱兰的劳动合同之前未安排健康检查，属事实认定错误。第三，原判决认定甘爱兰没有配合公司人事等相关人员进行离职前的健康检查，属事实认定错误。第四，原判决未认定甘爱兰距法定退休年龄不足五年，属事实认定错误。二、原判决存在多处适用法律错误，应依法改判。第一，原判决以“甘爱兰不能胜任原工作，调整岗位后仍不能胜任工作”为由认为福海创公司解除与甘爱兰的劳动合同不属于违法解除，属适用法律错误。其一，福海创公司在没有任何证据证明甘爱兰不能胜任工作的情况下以此为由解除合同，构成违法解除。甘爱兰因原从事白班性质的工作，被福海创安排倒班，鉴于其本身身体、年纪的原因想调换白班岗位，调回原单位，公司领导要求其出具申请，而后福海创公司却以甘爱兰不能胜任工作为由解除与她的劳动合同。事实上，甘爱兰在岗期间按时按量完成装置外操工作，有关考核、培训考试均合格，不存在不能胜任工作的问题。其二，福海创公司也未能证明其调岗行为具有合理性，违反了调岗的原则，构成违法解除。福海创公司将甘爱兰调岗至仓储管理的岗位，应当举证证明其调岗行为具有合理性。而实际上福海创公司提供码头团队仓储管理的岗位仍为倒班性质，故甘爱兰未同意转岗。因福海创公司构成违法解除劳动合同，依法应向甘爱兰支付违法解除劳动合同赔偿金530052.6元。第二，原判决以“不存在用人单位不得解除劳动合同的情况”为由认为福海创公司解除与甘爱兰的劳动合同不属于违法解除，属适用法律错误。其一，甘爱兰在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，福海创公司不得依照《劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同。甘爱兰在本单位连续工作满十五年，且已经提供学籍成绩卡等证据可以证明甘爱兰档案记载的出生年龄是1973年12月（距法定退休年龄不足五年）。其二，福海创公司未安排甘爱兰进行离岗前职业健康检查就将甘爱兰解除，构成违法解除。甘爱兰从事的是具有职业病危害的作业。职业病是指劳动者在职业活动中因为接触粉尘、放射性物质等引起的疾病。甘爱兰从事芳烃装置外操工作，其接触的一氧化碳、硫化氢、苯、甲苯、二甲苯、汽油等都是我国《职业病危害因素分类目录》第五大类规定的涉危因素，其从事的是具有职业病危害的作业。第三，原判决以甘爱兰“提交的疾病诊疗证明书发证日无法确认”为由认为甘爱兰拒绝福海创公司调整的岗位不合理，属适用法律错误。甘爱兰提交的疾病诊疗证明书的日期与其他证据（药物清单及发票）是可以相互印证的，发证日是可以确认的。第四，原判决以“试用期转正考试未合格”为由认为甘爱兰不能胜任工作，属适用法律错误。即使按照福海创公司未经民主程序制度的规章制度，“试用期转正考试二次未合格”才能认定不能胜任工作。第五，原判决“福海创公司与福橡化工公司不是同一法人单位”为由驳回甘爱兰试用期赔偿金的诉讼请求，属适用法律错误。2018年9月11日，甘爱兰被商调至福海创公司处工作，福海创公司对甘爱兰约定试用期6个月，试用期满后，福海创公司以甘爱兰转正考试不达标为由未予转正，违法使用试用期，在2019年3月11日试用期满后至福海创公司违法解除劳动合同时均未予以转正，均按试用期的标准发放工资。《劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”福海创公司违反《劳动合同法》的强制性规定，违法延长试用期，应当依据《劳动合同法》第八十三条的规定支付赔偿金。第六，原判决以“甘爱兰在劳动仲裁时未要求”为由驳回了甘爱兰未签订书面劳动合同二倍工资的差额部分、2019年9月的工资12508.94元、应休未休带薪年休假工资21603.55元、自2019年10月1日起至判决生效之日止的工资及经济补偿金255822.14元的诉讼请求，属适用法律错误。综上，原判决认定事实错误，适用法律错误，应予以改判，支持甘爱兰在一审提出的全部诉讼请求。 福海创公司辩称,一、甘爱兰一审阶段新增加的诉讼请求未经过劳动仲裁前置程序审理，依法应予以驳回；一审法院认定事实情况清楚，适用法律准确。甘爱兰一审新增加的诉讼请求：要求福海创公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额、支付2019年9月工资、支付应休未休年休假工资、支付自2019年10月1日起至判决生效的工资、支付经济补偿金，未经过劳动仲裁前置程序审理，且属于独立的诉讼请求，依法不应于本案中合并审理。而且，福海创公司已经收到甘爱兰重新申请仲裁，要求福海创公司支付上述新增诉求的材料，说明甘爱兰对于一审法院的认定是认可的。二、福海创公司对甘爱兰设置试用期不违反法律规定，甘爱兰要求福海创公司支付所谓的试用期赔偿金没有事实和法律依据。根据《劳动合同法》相关规定，同一用人单位与劳动者只能约定一起试用期，并无任何法律法规禁止不同用人单位约定试用期。福海创公司与福橡化工之间并非是同一法人单位，甘爱兰的工作地点和工作岗位也皆发生变化，明显属于不同的用人单位，依法可以对甘爱兰设置试用期。甘爱兰与福海创公司之间签订的是无固定期限劳动合同，试用期可约定为6个月，符合法律规定。另外，甘爱兰在试用期期间，所享受的职工待遇，如假期、奖金、补贴、工资等，福海创公司均全额支付甘爱兰各项工资待遇，甘爱兰不存在任何损失。三、福海创公司解除与甘爱兰劳动关系未违反法律规定。1.甘爱兰确实不能胜任“重整装置外操”岗位工作。根据甘爱兰入职后的表现，以各种理由拒绝工作安排，请假，上班基本在休息室休息，试用期转正考试未合格（甘爱兰提交证据第14页），拒绝公司安排的上岗取证考核（福海创公司提交证据《约谈记录》），已经足以证明其不能胜任工作。而且，甘爱兰也于2018年9月29日即向福海创公司提出申请：因“无法胜任工作”申请返回福橡公司。因此，甘爱兰拒绝上岗考核，也自行书面确认“无法胜任工作”，足以说明其确实无法胜任工作。甘爱兰拒绝调岗，即视为其对于调岗后的岗位仍然不能胜任。因甘爱兰无法胜任“重整装置外操”岗位，拒绝进行上岗考核，因此，福海创公司经多方协调，空出了一个“仓储”的岗位，供甘爱兰进行调岗，但甘爱兰以该岗位需要倒班为由拒绝进行调岗，仓储岗相较于“装置操作”岗，劳动强度，技术强度等，均小很多，但甘爱兰却拒绝进行调岗，足以证明其同样不能胜任该仓储岗。而且，甘爱兰所提出的“需要倒班”，并不是可以拒绝岗位的合理理由。其次，甘爱兰所提交的《疾病诊断证明》，连形成时间都未写明，不能作为认定本案事实的依据。综上1、2，甘爱兰符合劳动合同法四十条之规定“劳动者不能胜任工作，经调整岗位后仍然不能胜任工作的情形，福海创公司可以解除劳动关系。3、甘爱兰的年龄应以其身份证、户口本为准。福海创公司解除与甘爱兰的劳动关系时，甘爱兰距退休年龄超过五年。甘爱兰入职福海创公司处所提交的身份证、户口本、填写相关资料，与福橡公司所签订的《劳动合同》等均登记或填写甘爱兰的出生日期是1975年12月28日，而且甘爱兰从未向福海创公司告知过也未向福海创公司提交过其系其他时间出生的相关文件，甘爱兰至今也未将其人事档案办理移交至福海创公司处。关于甘爱兰主张的依据1999年劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发[1999]8号）仅是劳动和社会保障部就内部办理退休问题而作出的内部通知，是社保部门办理提前退休所依据的行政性文件，不适用于规范用人单位和劳动者关于劳动关系的纠纷。其次，该文件规定的是以“本人档案最先记载的出生时间”，而甘爱兰所提交的“学籍成绩卡”，不仅没有原件，而且无法证明该“学籍成绩卡”系甘爱兰人事档案里的文件，更无法证明该“学籍成绩卡”系最先记载甘爱兰出生时间的档案文件。最后，该“学籍成绩卡”上甘爱兰的年龄一栏仅仅记载为“73.12”，该记载丝毫不规范，不完整，无法证明甘爱兰的实际出生时间，不应作为认定其出生时间的依据。甘爱兰并未实际接触职业危害因素，无需进行离职的职业健康体检。甘爱兰入职时，福海创公司原本与其约定的工作岗位为“重整装置外操”，后因甘爱兰入职后，经常以身体不适等各种理由申请休息，拒绝工作安排，而且甘爱兰多次表示无法胜任该岗位，拒接参加上岗取证考试，未取得该“装置操作”岗位的上岗证，根据公司规定，未经考核合格取得上岗证是不能上岗作业的，因此甘爱兰实际并未到该岗位上岗，而是经常在中控休息室休息，或做些辅助的比如，抄录数据，在休息室做做卫生等工作，因此甘爱兰未接触职业健康危害，无需进行职业健康体检。同时，根据福海创公司《部门及团队职责》规定，福海创公司设有环安部门（QHSE）专门负责对离职员工是否需要进行职业健康体检进行甄别，对于需要办理职业健康体检的员工，由环安部门负责组织离岗前职业健康检查。公司员工在离职前，由人事在公司OA系统发起离职审查及相关流程，当流程走到环安部门时，经环安部门确认需要体检的，即会组织该员工进行职业健康体检。但由于被答辩人在得知自己可能将被辞退的消息后，拒绝配合公司的各项流程办理，当其离职的OA流程于2019年9月28日走到其本人处时，其拒不通过，导致其离职流程一直停滞无法进行到后续的环安部门，公司人事多次催促，但其均不予理会，该流程至今还在甘爱兰审批处未通过，证明甘爱兰拒绝配合一切离职流程，包括可能的职业健康体检，因此，假使被答辩人需要进行职业健康体检而未进行，也系其自身拒绝配合公司流程导致的，应由甘爱兰自行承担不利的后果，不能据此认定福海创公司违反劳动合同法。综上所述，一审法院认定福海创公司解除与甘爱兰的劳动关系未违反法律规定，属于事实认定清楚，适用法律准确，应当予以维持。 福海创公司上诉请求：依法维持（2020）闽0623民初1791号民事判决第二项;撤销第一项，并改判为：一、福海创公司应向甘爱兰支付解除劳动关系代通知金7,658.40元。事实和理由：一、一审法院未查明甘爱兰实际具体的工资情况，判决福海创公司向甘爱兰支付代通知金12508.94元，属于事实认定不清，依法应予以改判。因甘爱兰无法胜任工作，福海创公司为其调整岗位后仍然无法胜任，因此，福海创公司根据《劳动合同法》第四十条的规定解除与甘爱兰的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定，“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。”福海创公司于2019年9月25日书面向甘爱兰通知解除劳动关系的事项。时间发生于2019年9月，因此应按照上一个月即2019年8月的工资标准即7658.4元向甘爱兰支付代通知金。二、一审法院认定“2011年5月1日，甘爱兰经福建省福橡化工化工有限责任公司与中国石化集团资产管理有限巴陵分公司协商，甘爱兰被商调至福建省福橡化工有限责任公司入职……”，属于事实认定错误，将会影响福海创公司的相关利益，依法应予以纠正。首先，从主体的法律关系上看，中国石化集团资产管理有限公司巴陵分公司与福建省福橡化工化工有限责任公司并非关联公司。其次，从事实证据上看，甘爱兰系从中国石化集团资产管理有限公司巴陵分公司自行离职后，再入职福建省福橡化工化工有限责任公司的，并非从中国石化集团资产管理有限公司巴陵分公司“商调”至福建省福橡化工化工有限责任公司。甘爱兰所提交的《职工调动介绍信存根》，《合成橡胶厂人员调动通知单》两份材料均没有原件，真实性无法确认，其次，该《职工调动介绍信存根》，仅仅系中国石化集团资产管理有限公司巴陵分公司单方面制作的，属于推荐信的性质，没有福橡公司的盖章确认，《合成橡胶厂人员调动通知单》也是中国石化集团资产管理有限公司巴陵分公司单方面制作的，且所显示的印章仅仅是该公司的部门章，均无福橡公司的确认，无法证明甘爱兰系被“协商调动”至福橡公司。三、一审法院认定“……甘爱兰离职前12个月的工资情况为，2018年10月8567元，2018年11月10280.47元，2018年12月10205.89元，2019年1月8643.51元，2019年2月11161.6元，2019年3月10007.86元，2019年4月9845.48元，2019年5月10602.1元，2019年6月10246.44元，2019年7月10528.25元，2019年8月9650.14元，2019年9月12508.94元……”属于事实认定不清，将会影响福海创公司的利益，依法应予以纠正。根据甘爱兰提交的工资条及工资流水，清楚的记录甘爱兰的前12个月的工资情况如下：2018年10月的工资为6,829.94元，2018年11月的工资9,257.07元，2018年12月的工资7,962.49元，2019年1月的工资6,561.69元，2019年2月的工资8,744.24元，2019年3月的工资7,885.11元，2019年4月的工资7,727.61元，2019年5月的工资8,461.53元，2019年6月的工资8,236.81元，2019年7月的工资8,510.18元，2019年8月的工资7,658.40元，2019年9月的工资12,289.33元。 甘爱兰辩称,福海创公司的上诉理由不能成立，依法应驳回上诉，维持原判中的第一项判决，撤销原判中的第二项判决。理由如下：第一，福海创公司以代通知金应为7658.4元为由要求改判，这是缺乏事实和法律依据的。《劳动合同法实施条例》第二十条规定：“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。”2019年9月甘爱兰的应发工资为12508.94元，而代通知金发的是2019年10月的工资，其上一个月的工资标准即为2019年9月的工资标准。也就是应以2019年9月甘爱兰的应发工资12508.94元为标准，现福海创公司以代通知金应为7658.4元为由要求改判，是缺乏事实和法律依据的，不应予以支持。第二，福海创公司以甘爱兰不是被商调到福建省福橡化工有限责任公司的要求改判，缺乏事实和法律依据。甘爱兰是被商调到福建省福橡化工有限责任公司的，《劳动合同法实施条例》第十条也规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释1》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”福海创公司未提供任何证据证明甘爱兰不是被商调到福建省福橡化工有限责任公司的。所以，应驳回其上诉，维持原判中的第一项判决，撤销原判中的第二项判决。第三，福海创公司以甘爱兰的工资应以实发工资为准要求改判，这是缺乏法律依据的。《劳动合同法实施条例》第27条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”而由用人单位承担的社会保险费、劳动保护费和福利费等费用不属于工资。可见，工资包括公司代扣代缴的、本就属于员工工资的各项社会保险费用、公积金和工会费等费用。工资条中的应发工资包含公司代扣代缴的、本就属于员工工资的各项社会保险费用、公积金和工会费等费用，是符合法律法规规定的，应以应发工资作为计算标准。综上所述，福海创公司的上诉理由不能成立，依法应驳回上诉，维持原判中的第一项判决，撤销原判中的第二项判决。 甘爱兰向一审法院起诉请求：1.判令福海创公司支付甘爱兰自2018年10月12日至2019年9月11日止未签订书面劳动合同二倍工资的差额部分114858.92元（10441.72x11）；2.判令福海创公司支付甘爱兰2019年9月的工资12508.94元；3.判令福海创公司支付违法使用试用期的赔偿金70228.67元；4.判令福海创公司支付甘爱兰应休未休带薪年休假工资21603.55元（10441.72÷21.75×15×3）；5.判令福海创公司支付甘爱兰自2019年10月1日起至判决生效之日止的工资（计算到2020年3月31日为62650.32元）；6.判令福海创公司支付甘爱兰违法解除劳动合同赔偿金511644.28元（10441.72x24.5x2）；7.判令福海创公司支付甘爱兰解除劳动关系代通知金12508.94元；8.判令福海创公司支付甘爱兰经济补偿金255822.14元（10441.72x24.5）。 一审法院认定事实：1995年7月1日，甘爱兰受聘于现中国石化集团资产管理有限公司巴陵分公司，从事石油化工产品生产工作。2011年5月1日，经福建省福橡化工有限责任公司与中国石化集团资产管理有限公司巴陵分公司协商，甘爱兰被商调至福建省福橡化工有限责任公司入职，双方签订无固定期限合同，约定试用期为6个月。2018年9月12日，经福建省福橡化工有限责任公司与福建福海创石油化工有限公司协商，甘爱兰被商调至福海创公司入职，工作岗位为芳烃重整装置外操，双方签订无固定期限合同，约定试用期为6个月。2018年9月29日甘爱兰以“无法胜任装置倒班工作”为由申请返回福建省福橡化工有限责任公司。2019年3月12日福海创公司决定调整甘爱兰的工作岗位为码头团队仓储管理，但甘爱兰以新岗位需要倒班为由拒绝调岗。2019年9月25日福海创公司向甘爱兰发出“解除或终止劳动合同通知书”与甘爱兰解除劳动合同关系，并告知甘爱兰可领取经济补偿金98885.50元。甘爱兰没有配合公司人事、安环等相关部门进行离职前的职业健康检查。甘爱兰离职前12个月的工资情况为：2018年10月8567元、2018年11月10280.47元、2018年12月10205.89元、2019年1月8643.51元、2019年2月11161.60元、2019年3月10007.86元、2019年4月9845.48元、2019年5月10602.10元、2019年6月10246.44元、2019年7月10528.25元、2019年8月9650.14元、2019年9月12508.94元。2019年10月8日，甘爱兰以福海创公司发出“解除或终止劳动合同通知书”与其解除劳动合同行为违法为由，向漳浦县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决福海创公司单方解除劳动关系的行为违法；2.裁决福海创公司超期延长试用期6个月的行为违法；3.裁决福海创公司支付解除劳动关系代通知金10817.4元；4.裁决福海创公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金519235.2元；5.裁决福海创公司支付违法延长试用期赔偿金70228.67元。漳浦县劳动争议仲裁委员会作出浦劳仲案字[2019]第170号《仲裁裁决书》,裁决福海创公司支付甘爱兰代通知金10187.31元，驳回甘爱兰的其他仲裁请求。甘爱兰不服，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系，合法的劳动关系受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，甘爱兰于2018年9月12日入职福海创公司处，工作岗位为芳烃重整装置外操，2018年9月29日，甘爱兰以“无法胜任装置倒班工作”为由申请返回福建省福橡化工有限责任公司，福海创公司为其调整工作岗位为码头团队仓储管理，但甘爱兰以新岗位需要倒班为由拒绝调岗。甘爱兰提交的疾病诊疗证明书发证日期无法确认，不能证明甘爱兰的身体不适合倒班工作，以此拒绝福海创公司为其调整的岗位并不合理，且甘爱兰提交的新进人员试用期转正表中甘爱兰试用期转正考试未合格，可看出甘爱兰不能胜任原工作，调整岗位后仍不能胜任工作。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。甘爱兰入职福海创公司提交的身份证、户口本、填写的材料中均登记其出生日期为1975年12月28日，在被解除劳动合同时不满44周岁，距法定退休年龄超过五年，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（五）项规定的不得与其解除劳动合同的情形。综合以上事实，甘爱兰不能胜任工作，经调整岗位后仍不能胜任工作，且不存在用人单位不得解除劳动合同的情况，故福海创公司与甘爱兰解除劳动合同关系符合法律规定，不属于违法解除，甘爱兰要求福海创公司支付违法解除劳动合同赔偿金511644.28元的诉讼请求于法无据，一审法院予以驳回。 关于支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额及支付2019年9月工资的诉讼请求，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”除另有规定外，劳动争议案件适用仲裁前置程序。本案中，甘爱兰于2019年10月8日向漳浦县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁时，未要求福海创公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额114858.92元及2019年9月工资12508.94元，因此，该两项诉请属于独立的诉讼请求，应先经过劳动仲裁前置程序审理。故甘爱兰要求福海创公司支付2018年10月12日至2019年9月11日止未签订书面劳动合同二倍工资差额部分114858.92元及要求福海创公司支付甘爱兰2019年9月工资12508.94元，一审法院予以驳回。 关于支付违法使用试用期的赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。用人单位与劳动者签订劳动合同时可约定试用期，同一用人单位与劳动者只能约定一次试用期，没有任何法律法规禁止不同用人单位约定试用期。本案中，甘爱兰从福建省福橡化工有限责任公司被商调至福海创公司，甘爱兰的工作地点及工作岗位均发生变化，属于不同的用人单位，福海创公司与福建省福橡化工有限责任公司不是同一法人单位。甘爱兰入职福海创公司后，福海创公司与甘爱兰签订无固定期限劳动合同，约定试用期六个月，符合法律规定，故甘爱兰请求福海创公司支付违法使用试用期赔偿金的诉讼请求，一审法院不予采纳。 关于支付应休未休带薪年休假工资、支付自2019年10月1日起至判决生效的工资的诉讼请求，因甘爱兰向漳浦县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁时，未要求福海创公司支付应休未休带薪年休假工资及支付自2019年10月1日起至判决生效的工资，因此，该两项诉请属于独立的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，该两项诉讼请求应先经过劳动仲裁前置程序审理，故甘爱兰请求福海创公司支付应休未休带薪年休假工资21603.55元及支付自2019年10月1日起至判决生效之日止的工资（计算到2020年3月31日）62650.32元，一审法院予以驳回。 关于支付解除劳动关系代通知金的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；本案中，甘爱兰不能胜任工作，经调整岗位后仍不能胜任工作，故福海创公司与其解除劳动合同关系，应支付其一个月的工资。甘爱兰离职前12个月的工资情况为：2018年10月8567元、2018年11月10280.47元、2018年12月10205.89元、2019年1月8643.51元、2019年2月11161.60元、2019年3月10007.86元、2019年4月9845.48元、2019年5月10602.10元、2019年6月10246.44元、2019年7月10528.25元、2019年8月9650.14元、2019年9月12508.94元。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定，用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。甘爱兰2019年9月的工资为12508.94元，福海创应支付甘爱兰解除劳动关系代通知金12508.94元，故甘爱兰请求福海创公司支付其解除劳动关系代通知金12508.94元的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于支付经济补偿金的诉讼请求，甘爱兰向漳浦县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁时，未要求福海创公司支付经济补偿金，因此，该项诉请属于独立的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，该项诉讼请求应先经过劳动仲裁前置程序审理，故甘爱兰请求福海创公司支付经济补偿金255822.14元，一审法院予以驳回。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十条、第四十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，判决：一、福建福海创石油化工有限公司应于本判决生效之日起十日内支付甘爱兰解除劳动关系代通知金12508.94元；二、驳回甘爱兰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由福建福海创石油化工有限公司负担5元。 二审中，甘爱兰提交以下证据材料：1.连续重整装置工艺技术规程，拟证明甘爱兰接触的硫化氢、苯、甲苯等都是我国《职业病危害因素分类目录》第五大类规定的涉危因素，其从事的是具有职业病危害的工作岗位。2.与吴慧云微信聊天记录（2019年9月27日），拟证明上诉人于2019年9月27日收到解除劳动合同的通知。3.福海创离职交接清单OA截图（2019年10月2日），拟证明甘爱兰一直积极配合走OA流程，是福海创公司无人对接致使OA流程停滞，福海创公司在解除劳动合同前未通知、安排甘爱兰进行离岗职业健康检查。4.与吴慧云微信聊天记录（2019年10月15、16日）。拟证明甘爱兰一直积极配合走OA流程，是福海创公司无人对接致使OA流程停滞，福海创公司解除劳动合同未通知、安排甘爱兰进行离岗职业健康检查。经质证，福海创公司认为对于证据1真实性无法确认，“连续重整装置操作”的岗位有相应的职位危害因素，与甘爱兰没有关系，甘爱兰从入职开始就没有去“重整装置外操”岗位去上岗，也没有取得岗位培训考核，所以其没有取得该岗位的上岗证，其没有实际接触“重整装置操作”的职业危害，该份证据与甘爱兰并没有关系；对于证据2，真实性没有异议，这只是一个人事提前告知，但并不是说是在该日进行解除，这是两个不同的概念。对于证据3，截图的真实性予以认可，可以证明甘爱兰流程与9月28日，经HR发给甘爱兰的移交流程并没有通过，还卡在这个节点上，福海创公司是2020年1月6日打印整个流程的截图，这个流程还停在甘爱兰的节点上。对于证据4，福海创公司有提交完整的聊天记录，甘爱兰只提交一半的聊天记录，2019年10月23日早上11点，福海创公司的人事吴慧云还在催甘爱兰，叫甘爱兰记得点移交流程，甘爱兰并没有点，与甘爱兰说的10月2日提交也是不符合的。经核对，本院对甘爱兰提供的上述证据材料真实性予以确认。 经本院审理查明，对原审查明的事实，甘爱兰对“甘爱兰没有配合公司人事、安环等相关部门进行离职前的健康检查”有异议，认为甘爱兰没有接到过办理离职前的健康检查的通知；并认为试用期实际上并不止六个月。福海创公司对“2011年5月1日，经福建省福橡化工有限责任公司与中国石化集团资产管理有限公司巴陵分公司协商，甘爱兰被商调至福建省福橡化工有限责任公司入职”有异议，是先自行离职，再入职福建省福橡化工有限责任公司，并不是进行协商调动的；并认为甘爱兰实际并没有到所约定的“装置操作”岗位进行上岗。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。本院认为，甘爱兰二审中提供的连续重整装置工艺技术规程，不足以证明其实际从事“连续重整装置”工作。福海创公司在一审提供的公司人事吴慧云与甘爱兰的微信通讯记录中，吴慧云于2019年10月23日还向甘爱兰提出“你这边离职移交流程到你那边了，需要你点过去流程才会往下走”，因此，甘爱兰二审提交的其与吴慧云微信聊天记录及离职交接清单OA截图，不足以证明系因福海创公司无人对接致使OA流程停滞。根据甘爱兰在一审提供的社会保险缴费凭证，结合甘爱兰提供的“职工调动介绍信存根”、“合成橡胶厂人员调动通知单”，可以证明甘爱兰于2011年5月1日，由中国石化集团资产管理有限公司巴陵分公司调动至福建省福橡化工有限责任公司入职的事实。 本案当事人争议的焦点：1.福海创公司是否应向甘爱兰支付违法解除劳动合同赔偿金。2.福海创公司应向甘爱兰支付的解除劳动关系代通知金应为多少；3.福海创公司是否违法使用试用期，是否应向甘爱兰支付赔偿金；4.甘爱兰提出福海创公司支付2019年9月工资、2019年10月1日起至判决生效止的工资、未签订书面劳动合同的二倍工资差额；支付甘爱兰未休年休假工资报酬、经济补偿金的请求是否应在本案中进行审理。 本院认为，关于福海创公司是否应向甘爱兰支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。福海创公司虽与甘爱兰约定的工作岗位为“重整装置外操”，但甘爱兰入职后在约定的试用期内，甘爱兰以“无法胜任该岗位”为由申请返回福建省福橡化工有限公司，未参加上岗资格考试，未取得“重整装置外操”岗位的上岗证，结合福海创公司在一审提供的员工谈话记录，故不足以认定甘爱兰实际从事“重整装置外操”岗位工作，甘爱兰二审提供的“连续重整装置工艺技术规程”也不能证明其实际从事“重整装置外操”岗位，故甘爱兰提出其从事的是具有职业病危害作业的依据不足，其以福海创公司未安排其进行离岗前职业健康检查解除劳动关系属违法的理由不能成立，本院不予采纳。福海创公司在一审提供的甘爱兰户口簿记载甘爱兰的出生日期为1975年12月28日，甘爱兰提供的社保缴费凭证、居民身份证也记载甘爱兰的出生日期为1975年12月28日，甘爱兰在一审提交的起诉状也写明其1975年12月28日出生，现甘爱兰仅以其提供的“岳阳石油化工学校学生学籍成绩卡”的记载内容主张其实际出生日期为1973年12月的理由不能成立，故其主张福海创公司提出解除劳动合同时其距法定退休年龄不足五年的理由，本院不予支持。2018年9月29日，甘爱兰以“无法胜任装置倒班工作”为由申请返回福建省福橡化工有限责任公司，福海创公司将其工作岗位调整为码头团队仓储管理，但甘爱兰以新岗位需要倒班为由拒绝调岗,且甘爱兰提交的新进人员试用期转正表中甘爱兰试用期转正考试未合格，原审认定甘爱兰符合不能胜任原工作，调整岗位后仍不能胜任工作的情形并无不当，且综合以上分析，本案不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定不得解除劳动合同的情形，故福海创公司可依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定解除劳动合同。综上，甘爱兰在本案中请求福海创公司支付解除劳动关系的代通知金应予支持，但其请求福海创公司支付解除劳动合同赔偿金缺乏事实和法律依据，不应予以支持。 关于福海创公司应向甘爱兰支付的解除劳动关系代通知金应为多少的问题。福海创公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定解除劳动合同，应依法向甘爱兰额外支付一个月工资。根据《劳动合同法实施条例》第二十条规定：“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。”本案中甘爱兰实际于2019年10月1日起正式离职，因此，原审按照甘爱兰2019年9月的工资标准认定福海创公司应支付的代通知金并无不当。二审调查中，福海创公司对一审认定的甘爱兰离职前12个月的工资情况没有异议，甘爱兰2019年9月应发工资为12508.94元，故一审认定福海创公司应向甘爱兰支付代通知金12508.94元并无不当，本院予以维持。 关于福海创公司是否应向甘爱兰支付违法使用试用期赔偿金的问题。本案中，甘爱兰从福建省福橡化工有限责任公司被商调至福海创公司，甘爱兰的工作地点及工作岗位均发生变化，且属于不同的用人单位。甘爱兰入职福海创公司后，福海创公司与甘爱兰签订无固定期限劳动合同，约定试用期为六个月，不违反《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定。虽约定的试用期满后福海创公司未办理甘爱兰的转正手续，但甘爱兰与福海创公司签订的《劳动合同书》未明确约定试用期满后甘爱兰应享受的工资待遇，甘爱兰也未提供证据证明约定的试用期满后其未享受其应享受的待遇，故其主张福海创公司应向其支付违法使用试用期赔偿金的理由缺乏依据，本院不予支持。 关于甘爱兰提出的福海创公司应支付2019年9月工资、2019年10月1日起至判决生效止的工资，支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，支付甘爱兰未休年休假工资报酬、经济补偿金的请求是否应在本案中进行审理的问题。因甘爱兰向漳浦县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁时，未提出上述仲裁请求，且上述诉请属于独立的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，上述诉讼请求应先经过劳动仲裁前置程序审理，且一审判决后，甘爱兰现已就上述请求另行申请仲裁，故甘爱兰提出的上述请求不应作为本案审理范围。 综上所述，甘爱兰、福海创公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由甘爱兰负担5元，福建福海创石油化工有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘小玲 审 判 员 傅志杰 审 判 员 邓文安 二〇二〇年十二月七日 法官助理 李 菁 书 记 员 邹铃欣 附：执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。