新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新43民终683号 上诉人（原审被告）：裴正春，男，1967年3月21日出生，住新疆维吾尔自治区福海县。 委托诉讼代理人：支德军，新疆兆静律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘英保，男，1973年1月5日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：邓高岩，男，福海县城镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：衡卫，男，1968年3月3日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人裴正春因与被上诉人刘英保、衡卫建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区富蕴县人民法院（2020）新4322民初923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人裴正春及其委托诉讼代理人支德军，被上诉人刘英保及其委托诉讼代理人邓高岩到庭参加诉讼，被上诉人衡卫经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 裴正春上诉请求：撤销一审判决第一项。事实和理由：一审认定事实不全面，适用法律错误。本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定的应当改判的要求。原判第三项倒数第二段认定，裴正春未提出反诉不确认裴正春举证证据，及第六页第二段认定，裴正春是行使债的抵销权未提出反诉不予审理。理由为，裴正春与刘英保在双方合同中约定有保修责任，保修期按《建设工程质量管理条例》执行，在保修期内的次年即发生该工程维修属于双方约定的刘英保、衡卫的责任，裴正春对此依法享有抗辩权。刘英保、衡卫原一审提出维修部分损失的鉴定申请，中途又放弃鉴定视为刘英保、衡卫已确认裴正春的返修损失，对此不进行抗辩，则应当认定裴正春产生的维修损失298,250元，应支付的工程款中扣除，从案结事了及合同法抗辩权之规定均应当支持裴正春的主张。综上，请求法院支持裴正春的上诉请求，维护裴正春的合法权益。 刘英保辩称，一、一审判决认定事实正确，适用法律正当。首先，应该肯定一审判决的认证意见是正确的。众所周知无诉请无确认。故而一审的认证意见：“因被告未提起反诉，其提供的上述证据，与本案不具有关联性，本院不予确认。”是对的。再者，裴正春主张的298,250元属竣工验收后产生的所谓维修费属实体权利，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”。裴正春以“基于合同抗辩权从应支付的工程款中扣除，从案结事了及合同法抗辩权之规定均应当支持上诉人的主张。”没有依据。行使抗辩权的裴正春应当提起反诉，主张撤销两上诉人的诉讼请求或者吞并两上诉人的诉讼请求，没有反诉就无审查，未经查证就无确认。裴正春放弃反诉权利，其后果应当自负，与一审法院的认证意见无关。二、裴正春提起的298，250元维修费是虚构事实。其理由是：裴正春仅提供与案外人程治保签订了维修合同，无证据证明实际维修。正如富蕴广汇现场管理人武宝林在电话录音，无法说明发生维修了，没有图片、证据、签字等相关证据证明实际发生了维修。因此，裴正春的上诉请求不能成立。 衡卫未作答辩。 刘英保、衡卫向一审法院起诉请求：判令裴正春支付工程款751,600元及利息，利息以工程款751,600元为基数，按照月利率2％，自2013年12月31日起计算至付清之日止。 一审法院认定事实：2012年4月17日，刘英保、衡卫注册成立乌鲁木齐市鑫鸿盛保温工程有限公司（以下简称鑫鸿盛公司）。2014年5月22日，鑫鸿盛公司办理注销登记。2013年4月1日，鑫鸿盛公司与裴正春签订《工程施工合同》，约定裴正春将新疆广汇煤化工程5、6、7、8号楼外墙保温工程承包给鑫鸿盛公司进行施工，承包方式为包工包料，单价为每平方米200元，扣除3％的保修金，保修期满经再次验收无质量问题后10日内一次付清剩余工程款，此款不计算利息。保修期为一年，验收竣工日开始计算。2015年6月17日，裴正春的技术员孙宏涛确认每栋楼的外墙保温面积为3442平方米、女儿墙每栋楼保温面积400平方米。2016年11月10日，裴正春签字确认该凭证。审理中，刘英保、衡卫与裴正春确认：1．女儿墙保温施工3栋楼，工程款合计6万元；2．外墙保温施工4栋楼，每栋楼施工面积3442平方米，施工面积合计13，768平方米；3．裴正春已支付工程款225万元。4．案涉工程于2013年12月31日竣工验收。一审法院认为，建设工程施工合同是指发包方和承包方为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依据施工合同，承包方应完成发包方交给的施工任务，发包方应按照规定提供必要条件并支付工程款。鑫鸿盛公司与裴正春签订《工程施工合同》，约定鑫鸿盛公司施工新疆广汇煤化工程5、6、7、8号楼外墙保温工程，单价为每平方米200元。双方未在合同中约定施工面积，审理中，双方确认外墙保温施工面积13768平方米，女儿墙保温工程款6万元。一审法院确认裴正春应付工程款2,813,600元［（13768平方米×200元／平方米）＋6万元］，扣减裴正春已付工程款225万元，欠付工程款563,600元（2,813,600元－225万元）。鉴于工程已于2013年12月31日竣工验收，鑫鸿盛公司已办理注销登记，刘英保、衡卫作为股东主张裴正春支付工程款563,600元，符合法律规定，予以支持。刘英保、衡卫主张的超出部分即188,000元（751,600元－563,600元），无事实依据，不予支持。关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，刘英保、衡卫主张按照月利率2％支付利息，不符合上述规定，对超出部分不予支持。结合工程已于2013年12月31日竣工验收，刘英保、衡卫在庭审中陈述应于工程验收合格后十日内付款，合同约定扣除3％的保修金，保修期满经再次验收无质量问题后10日内一次付清剩余工程款，此款不计算利息。保修期为一年，验收竣工日开始计算。综合以上因素，确定利息计算方式为：以479,192元（563,600元－保修金84,408元）为基数，自2014年1月11日计算至2015年1月10日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，利息以563,600元为基数，自2015年1月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于返工维修费298,250元应否从涉案工程款中扣除问题。该主张的实质是请求行使债的抵销权。但债的抵销，应以债权无争议为前提。鉴于本案裴正春主张的债权是在竣工验收后因维修产生，刘英保、衡卫不认可债权真实存在，故双方对抵销的债权仍存有争议，因裴正春未提起反诉，不予一并审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、裴正春于判决生效后十五日内支付给刘英保、衡卫工程款563,600元，并支付利息，利息以479,192元为基数，自2014年1月11日计算至2015年1月10日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；利息以563,600元为基数，自2015年1月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回刘英保、衡卫其他诉讼请求。案件受理费11,316元，由刘英保、衡卫负担1,880元，裴正春负担9,436元。 二审期间，上诉人裴正春向本院提供如下证据。 证据一：原新疆广汇新能源有限公司的现场代表吴农的视频证人证言一份。证明目的：涉案工程因工程质量问题由发包方责令裴正春进行维修的事实。 证据二、证人程治保的证人证言。证明目的：2014年5月左右，刘英保、衡卫施工的新疆富蕴县广汇煤化工程5、6、7、8号楼外墙真石漆出现质量问题，裴正春找人进行维修共产生维修费298,250元。裴正春质证意见为：对证人的证言性认可，因时间过长具体的细节证人记得不是很清，但该工程确由其完成，又联系其他人员具体施工，总体上能证明涉案工程确实进行了维修。 刘英保的质证意见为，对证据一的真实性、合法性、关联性不认可，因刘英保并不认识该证人。对证据二的证人证言，不认可。因为该证人第一次庭审的时候说证人本人一手操办的，本次证言却对维修的材料、颜色都不知道，证人未回答出刘英保的提问，所陈述的维修事情不存在。 本院的认证意见为：对证据一不予确认，因该证人未到庭参加当事人质询。对证据二不予确认，因该证人陈述将该维修工作转交其他人进行施工，对案涉楼房的维修材料购买、维修楼栋的层数、维修面积均不清楚，亦未提供其他证据佐证。 被上诉人刘英保向本院提供一份证据：银行转账明细单。证明目的：2014年1月15日裴正春向刘英保转款282,000元，2014年1月23日转款10万元，合计382,000元；证明裴正春陈述联系不上刘英保，但却在6月份还向其汇款，裴正春跟案外人的维修合同是2014年5月28日前，但裴正春2014年6月份还在向刘英保支付款项，其所称维修是虚假的。 裴正春的质证意见为2014年1月23日这笔钱是不是我方汇的款项不清楚，证据也没有显示是谁支付的，庭后核实这笔钱汇款时间。该证据因为照片的复印件，该款项付款时间也没有付款人的姓名和银行账号，无法确认是我方汇款的，暂时对三性及证明目的不认可。 本院的认证意见为，对该证据的不予确认，因该证据系复印件。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本案争议的焦点，裴正春欠付刘英保、衡卫的工程款中应否扣减维修费298,250元及相应利息。 本院认为，从本案查明的事实看，刘英保、衡卫与裴正春双方确认外墙保温施工面积13768平方米，女儿墙保温工程款6万元。双方当事人均认可该工程于2013年年底竣工投入使用，且裴正春已给付2,250,000元，故一审认定裴正春尚欠工程款563,600元正确。对于裴正春欠付刘英保、衡卫的工程款应否扣除的问题，其一、按照本案双方当事人的合同的约定，案涉工程有一年保修期，如需维修裴正春应通知鑫鸿盛公司进行维修，但裴正春未能提供证据证实其已通知了鑫鸿盛公司，也未能证实鑫鸿盛公司及刘英保、衡卫拒绝维修事实。其二、从本案查明的情况看，裴正春主张抵销的是由案外人进行维修的产生的维修费，对于该部分是否应当从裴正春应当给付的工程款中扣除，裴正春提供其与案外人程治保的合同、程治保的证人证言及2020年度所拍摄案涉工程照片等证据来证实发生维修的事实，但刘英保不认可发生了维修的事实，双方对抵销事实仍处于争议中，如裴正春另行组织案外人完成了维修工作，其应就此提出反诉或者另行提起诉讼主张处理。故，本院认为一审对此认定并无不当，对裴正春上诉请求扣减维修费298,250元及相应利息损失的意见不予支持。 综上所述，裴正春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,773.75元，由上诉人裴正春负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄   清   明 审判员 黄   吉   国 审判员 波拉提阿勒泰别克 二〇二〇年十二月十五日 书记员 马合巴丽吐尔逊汗 1