安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖03民终3988号 上诉人（原审被告）：常言玉，男，1974年11月10日出生，汉族，居民，住安徽省怀远县。 委托诉讼代理人：赵平，安徽卞和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：孙树亮，男，1965年6月25日出生，汉族，居民，住安徽省怀远县。 委托诉讼代理人：路莉，安徽卞和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：常诚，男，1967年6月1日出生，汉族，居民，住安徽省怀远县。 委托诉讼代理人：崔怀远，安徽百舜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽新宇建筑工程有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区双清路**，统一社会信用代码913412007430938507。 法定代表人：季红，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：孙林坤，男，1965年4月14日出生，汉族，居民，住安徽省怀远县。 被上诉人（原审被告）：常永林，男，1954年2月20日出生，汉族，居民，住安徽省怀远县。 上诉人常言玉、孙树亮因与被上诉人常诚、安徽新宇建筑工程有限公司、孙林坤、常永林民间借贷纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2019）皖0321民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 常言玉上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担偿还借款及利息，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案中涉及的借款事实和理由是：常言玉和孙树亮、孙林坤三人挂靠安徽新宇建筑工程有限公司合伙承建常坟安置房工程期间，孙林坤个人因缺少资金投资不到位，在施工过程中，通过常永林介绍，并委托常永林向常诚、常乃静、刘传利、王年保借款用于投资。所以，本案常永林经手的借款是为了孙林坤个人用于投资的借款。2、孙林坤通过常永林为其借款，这是孙林坤的个人借款，该笔借款计入合伙账目，这表明了孙林坤的个人投资数额，但不是三合伙人的共同借款。一审法院以“本案诉争借款已经入账”来认定是合伙人共同借款是错误的。3、本案中，虽然上诉人和孙树亮、孙林坤三人合伙承建常坟安置房工地是事实，但是，三合伙人从未因资金不足而达成合意共同委托常永林借款，一审认定是合伙人共同借款无事实依据，违背“合同相对性”原则。 本院审理过程中，因上诉人常言玉逾期不预交案件受理费，又未提出司法救助申请，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，按上诉人常言玉自动撤回上诉处理。 孙树亮上诉请求：撤销一审部分判决，改判其不承担偿还借款及利息，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人没有向被上诉人常诚借款，也没有委托其他任何人向被上诉人常诚借款，该笔借款上诉人也不知情，因此不应当承担还款责任。原审法院认为“本案诉争借款已经入账等事实均无异议”是认定事实错误。孙林坤安排常永林向常诚借款是个人行为，不是三合伙人共同借款。怀远县常坟镇西湖人家安置房工程虽然是孙树亮、孙林坤和常言玉合伙承建，但孙林坤个人安排的借款孙树亮不应当承担，该笔款为何入到工地账目孙树亮不知情，因为账目一直在常永林处保管。原审仅以“该笔借款已经计入账目”为由认定是三合伙人共同借款，判决孙树亮承担偿还责任显失公平且违反常理。常永林提供的2016年12月30日结算单可证明孙树亮已经投入常坟安置房工地款项为5431547元，扣减合伙人应当承担的亏损数额，孙树亮还应拿回4043662元。而作为该笔借款的借款人孙林坤，还要拿出1504579元给孙树亮，但至今也没有给付一分钱。孙林坤作为合伙人，甚至连合伙应当支付的出资款都没有付清，依据“合同相对性”原则，应判决借款人孙林坤承担偿还责任。 常诚辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，我方出借款项均用于工程且账目有记载，上诉人应承担还款责任，请求驳回上诉，维持原判。 常永林辩称，一、常坟安置房工程由孙树亮、孙林坤、常言玉挂靠安徽新宇建筑工程有限公司合伙施工，聘请常先珍任工地主管会计，孙树亮委托常洪任工地现金会计，常言玉委托常永林任工地记账、开票、电工，工地账目由孙林坤、常先珍、常洪、常永林四人制作完成。2014年，因工地资金短缺，除了当年元月一笔工程款（4914108元）进账，其余全靠借款维持工地运转。二、孙树亮称“孙林坤个人资金不到位，叫常永林借款用于个人投资”没有事实依据。工程开始，孙林坤投资1282755元、常言玉投资1344500元、孙树亮投资2370000元，在施工过程中，孙林坤帮工地借款2366000元，但不是孙林坤合伙投资不到位。三、2015年案涉工程工人因项目部拖欠工资上访，常坟镇政府两次垫资（450000元＋1337912元）才平息风波，孙树亮称“工地不缺资金”实属谎言。2016年12月31日当事人在怀远结算工地账目，工地账目最后结算是以还剩多少工程款结算的。算账前的《协议书》载明“账目按原记入账本的票据为依据，如实结算，凡是账面没有的，一律不在结算范围之内”（账外工程款6455517元不在结算范围内），故项目部所借常诚等四人71万元借款本息，当然是合伙人借款。四、三合伙人投资款本息、借款本息全部收回后，孙树亮多拿走工程公款1806252元，孙林坤多拿走工程公款1504579元，常言玉多拿走工程公款981934元，造成工程项目资金短缺需要对外借款，当债权人向其催要借款时，三合伙人又相互扯皮、共同耍赖。 安徽新宇建筑工程有限公司未作答辩。 孙林坤未作答辩。 常言玉述称，同意孙树亮的上诉请求及理由。 常诚向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还借款本金100000元及利息。2.被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：怀远县常坟镇西湖人家安置房工程及其附属工程由安徽新宇建筑工程有限公司承建，由本案被告孙林坤、常言玉、孙树亮三人合伙具体施工，被告常永林在工地帮忙，常先珍是会计。2014年11月7日，孙林坤让常永林出面向原告常诚借款100000元，并由常永林出具了一张金额为100000元的《借条》，约定利息按2%计算，并在借条上加盖了安徽新宇建筑工程有限公司常坟安置房项目部公章。借款时，被告常言玉、孙树亮不知情。 一审法院认为，综合原被告双方举证、质证及诉辩意见，原被告对于怀远县常坟镇西湖人家安置房工程及其附属工程由安徽新宇建筑工程有限公司承建，由本案被告孙林坤、常言玉、孙树亮三人合伙具体施工；孙林坤安排常永林向常诚借款；本案诉争借款已经入账等事实均无异议。本案的争议焦点为：还款责任应当由谁来承担。对于争议焦点，依据法律规定，结合原被告提供的证据，分析评判如下： 首先，合同具有相对性，即“合同主要在特定的当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护”。本案中，被告安徽新宇建筑工程有限公司确实是案涉工程的中标承建方。但是，建筑市场中承包人和实际施工人不是同一主体的情形比较常见。在这种情况下，并不能以工程是谁的名义承建，就直接推定谁是欠款的债务人。并且，在借款行为发生时，原告就了解三被告系挂靠安徽新宇建筑工程有限公司资质施工的事实。因此，即便《借条》加盖了安徽新宇建筑工程有限公司常坟安置房项目部的公章，也因常永林、孙林坤不具有表见代理的权利外观，不构成表见代理。原告要求被告安徽新宇建筑工程有限公司承担共同偿还责任的诉讼请求，不予支持。 其次，原告陈述本案被告常永林以怀远县常坟安置房项目工程建设资金不足为由，向原告借用部分资金用于周转。对于该事实，被告常永林、孙林坤均予以认可。结合该笔借款已经计入合伙账目的事实，该笔借款应当为三合伙人共同借款，被告孙林坤、常言玉、孙树亮应当承担共同还款责任。而被告常永林系工地工作人员，虽然其在《借条》上签字确认，但常永林既不是实际借款人，也不是借款利益主体，因此，根据责、权、利和经济效益相一致原则，常永林不应当承担共同还款责任。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：一、被告孙林坤、常言玉、孙树亮于本判决生效之日起十日内偿还原告常诚借款本金100000元及利息（利息以上述借款余额为基数，从2014年11月7日起至实际给付之日止，按照月利率2%的标准计算）；二、驳回常诚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2300元，由被告孙林坤、常言玉、孙树亮负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明：孙树亮、常言玉对一审法院查明事实中的“并在借条上加盖了安徽新宇建筑工程有限公司常坟安置房项目部公章。”有异议，刘传利案件中常永林陈述在2017年准备起诉时孙林坤在刘传利和常乃静的条据上盖的章，本案借条中的公章是一起加盖的，对于借款我方不知情，孙林坤不是工地负责人，也不是工地名义，系个人借款，对其他事实无异议；常诚、常永林对一审法院查明的事实无异议，对当事人均无异议的事实，本院予以确认。 另查明：常先珍在王年保诉常言玉、孙树亮、孙林坤、安徽新宇建筑工程有限公司、常永林民间借贷纠纷一案中曾出庭证明：孙林坤、孙树亮、常言玉三人合伙账目记载于《记账凭证》，由常先珍担任主管会计，常洪记现金存款收付账，常洪记过之后交给常永林记全盘资金出入账，常永林再把收付的账目交给常先珍，由常先珍记总账和分类账。孙林坤是工地负责人，常言玉和孙树亮住在怀远，工地去的不多。 又查明：王年保诉常言玉、孙树亮、孙林坤、安徽新宇建筑工程有限公司、常永林民间借贷纠纷一案一审庭审笔录载明：“审：孙树亮，工地是否是你们三个人合伙干的？孙树亮：是合伙，和常言玉、孙林坤合伙承建的，挂靠新宇公司的资质承建的，孙林坤是主要负责人，我去的不多，但是有什么事情我们三个人协商。常言玉委托常永林在工地上帮忙。” 本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第三十四条规定,个人合伙的经营活动,由合伙人共同决定,合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动,由全体合伙人承担民事责任。第三十五条规定,合伙的债务,由合伙人按照出资比例或者协议的约定,以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任,法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人,有权向其他合伙人追偿。《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，孙林坤、常言玉、孙树亮属于合伙关系，不仅有三人交付合伙出资的记账凭证及其收据，孙林坤、常言玉、孙树亮事后签订的《协议书》和《结算总数情况》中关于合伙人结算账目的记载，还有常永林、常洪与孙林坤共同参与项目管理时在合伙账册等资料上留下的签名记录、当事人陈述等证据可予证实，应予认定。因工地资金短缺，孙林坤作为合伙人和工地主要负责人，通过常永林向常诚借款合计100000元，属于孙林坤负责的合伙经营事务的职责范围。常诚基于对工地主要负责人孙林坤、工地记账会计常永林身份的确定性、常坟镇安置房工程项目真实性的信赖，有理由相信100000元借款用于合伙工程项目，进而请求三合伙人承担还款责任。上述100000元借款已实际交付，并记入合伙账目。从案涉工程竣工验收后，合伙人的结算情况来看，常永林提交的《协议书》、《结算总数情况》虽为复印件，但当时参加算账的有孙林坤、常言玉、孙树亮、常先珍（常坟镇经管站会计）、常瑞台（建行会计）、常永林、常洪7人，其中4人（常先珍、孙林坤、常言玉、常永林）均曾陈述对《协议书》、《结算总数情况》两份证据复印件无异议，孙树亮庭后陈述《协议书》、《结算总数情况》复印件是合伙人算账过程中形成的材料，只有一份原件不知被谁拿走了，常洪庭后陈述《结算总数情况》复印件上的“常洪”签名是其本人所签，工地主管会计常先珍在原审出庭证明，上述《协议书》、《结算总数情况》内容都是其起草的，故《协议书》、《结算总数情况》复印件的真实性应予确认。上述《协议书》载明“账目按原记入账本的票据为依据，如实结算；凡是账面没有的，一律不在结算范围之内。”、“结算应付各项款数，包括应付各类工程款（材料、工资、借款本利等），都从应付工程款中支付，盈亏三人平均分摊。应优先支付工程材料、借款。”；常先珍亦证明常永林经手所借常诚100000元借款列入2016年12月31日《结算总数情况》还款范围之内。上述《协议书》、《结算总数情况》和证人证言相互印证，证明三合伙人在工程竣工验收后，于2016年12月29日至2016年12月31日进行合伙结算时，已将常永林经手所借常诚100000元借款列入合伙应付借款本息，体现了三合伙人孙林坤、常言玉、孙树亮在结算时的真实意思表示。综上，应依法认定本案借款属于合伙债务。孙树亮虽对常诚100000元借款属于合伙债务提出异议，辩称孙林坤的合伙出资款未足额出资、常永林和孙林坤做假账、孙林坤借款是孙林坤个人筹集的合伙出资款、孙林坤至今未按协议退还多拿走的工程公款1504579元，经本院核实，常永林提交的证据和常洪的陈述能够证明100000元借款实际用于工地开支，孙树亮没有提供常永林伙同孙林坤做假账的证据；常永林经手借常诚的100000元在入账时按照借款手续记账，在当事人最终结算的《结算总数情况》中，该借款也与孙林坤个人出资款分别记载于不同的条目，即便孙林坤存在合伙出资款未足额出资的情况，也与本案借款分属两种不同的法律关系，在其他合伙人和常诚没有同意的情况下，不能以后来发生的所借常诚的款项直接抵充以前孙林坤的个人出资款欠缴金额；如果孙树亮认为孙林坤至今未按协议退还多拿走的工程公款1504579元，其可另案起诉。综上，孙树亮的抗辩缺乏事实和法律依据，或与本案不具有关联性，本院依法不予采纳。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，孙树亮未能提供证据证明本案100000元借款不是合伙债务而是孙林坤个人债务，应依法承担举证不能的不利后果。 综上所述，孙树亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由孙树亮负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴公礼 审判员  胡松涛 审判员  陈二伟 二〇二〇年十二月七日 法官助理唐红艳 书记员周广燕 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。