广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2666号上诉人（一审被告）：中山市羿诚户外照明有限公司，住所地广东省中山市古镇镇东岸北路**首层第2卡。法定代表人：杨善周，该公司总经理。被上诉人（一审原告）：浙江晶日科技股份有限公司，，住所地浙江省湖州市东部新区区府路**法定代表人：程世友，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛金波，广东至专律师事务所律师。上诉人中山市羿诚户外照明有限公司（以下简称羿诚公司）因与被上诉人浙江晶日科技股份有限公司（以下简称晶日公司）侵害外观设计专利权（专利号：ＺＬ20103021××××.8，以下简称涉案专利）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初1753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。羿诚公司法定代表人杨善周、晶日公司委托诉讼代理人薛金波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。羿诚公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回晶日公司全部诉讼请求。主要事实和理由：一审判决认定的涉案专利保护范围过大，其认定被诉侵权产品与涉案专利构成近似，缺乏客观性和公平性。晶日公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。晶日公司向一审法院起诉，请求：1.羿诚公司立即停止侵害晶日公司专利号为ＺＬ20103021××××.8的外观设计专利权的行为，包括停止制造、销售被诉侵权产品，销毁库存被诉侵权产品及用于制造被诉侵权产品的专用模具；2.羿诚公司赔偿晶日公司经济损失及合理维权费用共8万元；3.羿诚公司承担本案诉讼费用。一审法院认定以下事实：晶日公司是专利号为ＺＬ20103021××××.8、名称为“草坪灯（钻石）”的外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2010年6月22日，授权公告日为2011年1月19日，专利权有效期届满日为2020年7月17日。外观设计专利权评价报告显示，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。（2019）粤江江海第2830号《公证书》显示，晶日公司的委托代理人严友亮于2019年5月7日在广东省江门市江海公证处公证人员的监督下来到位于中山市附近名为“羿诚户外照明”的店铺，购买被诉侵权产品一件，获得收款收据一张、“杨善周”名片一张、图册一本。公证人员对上述购买过程进行了拍摄，并对所购物品进行拍摄、封存。当庭拆封公证封存物，外包装为购买被诉侵权产品的原包装，该外包装上没有产品信息，内有被诉侵权产品一件、宣传图册一份、收款收据一张，被诉侵权产品上没有生产厂家信息。收款收据显示货物名称为草坪灯60高，数量为1套，金额为210元，日期为2019年5月7日。晶日公司主张羿诚公司制造、销售了被诉侵权产品，羿诚公司确认被诉侵权产品为其销售。晶日公司主张羿诚公司制造被诉侵权产品的理由是，羿诚公司的经营范围包括生产、加工、销售户外照明灯具，注册资本为100万元，具备制造能力。羿诚公司在经营过程中向消费者宣称具有制造能力，其户外广告牌上有“厂家直销”“专业生产”字样，羿诚公司提交的宣传资料上也有“专业研发生产”字样。被诉侵权产品上没有生产信息。羿诚公司则称其没有制造被诉侵权产品，不具备制造能力。晶日公司推定羿诚公司有库存被诉侵权产品及用于制造被诉侵权产品的专用模具，主张销毁但没有提供证据证明。羿诚公司提出合法来源抗辩，主张被诉侵权产品是从案外人处进货，微信显示案外人名称为“常州金泰来灯具厂专业生产草坪灯”，但无案外人具体身份信息。羿诚公司提供了其与“常州金泰来灯具厂专业生产草坪灯”的微信聊天记录截图，微信聊天记录截图显示4月19日（年份未显示）双方就灯具订货进行沟通，但没有具体购买记录。6月3日（年份未显示），羿诚公司称产品涉嫌侵权，案外人回复最好将样板拿下来。晶日公司主张被诉侵权产品与晶日公司专利构成近似，不同点为：1.从灯具顶部看，被诉侵权产品有四条线，而晶日公司专利只有一条线；2.被诉侵权产品的钻石造型有不同切面，而晶日公司专利的钻石造型是金字塔锥体。羿诚公司认为被诉侵权产品与晶日公司专利不相同也不近似，不同点为：1.被诉侵权产品的钻石造型有6个面，而晶日公司专利的钻石造型为圆锥形；2.从灯具顶部看，被诉侵权产品有四条线，而晶日公司专利只有一条线；3.被诉侵权产品的底部出线孔位置靠近边缘，而晶日公司专利的底部出线孔位置在正中间；4.被诉侵权产品底部有三角形凹槽设计，而晶日公司专利底部是平面的；5.晶日公司专利的三根支柱有条纹，而被诉侵权产品没有；6.被诉侵权产品底部螺丝孔位置镂空，而晶日公司专利无此设计。羿诚公司为自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本为100万元，成立于2018年11月23日，经营范围于2020年3月28日发生变更，变更前的经营范围为销售：户外照明灯具、LED产品等，变更后的经营范围为生产、加工、销售：户外照明灯具、LED产品等。一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。晶日公司是专利号为ＺＬ20103021××××.8、名称为“草坪灯（钻石）”的外观设计专利的专利权人，其合法权利应受法律保护。他人未经晶日公司许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。羿诚公司确认被诉侵权产品系其销售，一审法院予以确认。本案的焦点问题是：1.羿诚公司是否制造了被诉侵权产品；2.被诉侵权产品是否落入晶日公司专利权的保护范围；3.羿诚公司合法来源抗辩能否成立；4.羿诚公司应如何承担责任。关于羿诚公司是否制造了被诉侵权产品的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，羿诚公司的经营范围于2020年3月28日由销售户外照明灯具变更为生产、加工、销售户外照明灯具，而晶日公司的公证购买时间为2019年5月7日，即晶日公司公证购买时羿诚公司的经营范围不包括生产、加工户外照明灯具。晶日公司在羿诚公司商铺购买被诉侵权产品，虽商铺招牌标明厂家直销、专业生产，宣传资料上亦有专业研发生产字样，但宣传资料中没有被诉侵权产品的图片，被诉侵权产品上也没有标注生产厂商和生产厂址，在没有其他证据佐证的情况下，上述证据不足以推定羿诚公司存在被诉侵权产品的制造行为。综上，一审法院对晶日公司主张羿诚公司制造被诉侵权产品的主张不予认可。关于被诉侵权产品是否落入晶日公司专利权的保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具影响。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，晶日公司专利为草坪灯，被诉侵权产品也为草坪灯，两者属于相同种类的产品。将被诉侵权产品与晶日公司专利进行比对，两者均分为上下两个部分，产品上部的三个角部被三根倾斜的较细柱体包围支撑，产品下部为较规则的三棱柱体，底部有一扁三角形支座，仅在顶部条纹、支撑柱体条纹及上部中间钻石造型部分存在差异，以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，从整体视觉效果上进行综合判断，上述差异属于细微变化，对产品的整体视觉效果无实质影响，故应认定两者构成近似。综上，一审法院认定被诉侵权产品落入晶日公司专利权的保护范围。关于羿诚公司合法来源抗辩能否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。可见，专利法对侵权产品善意的使用者、许诺销售者或销售者赋予了一种免于承担赔偿责任的抗辩权，即合法来源抗辩权。本案中，羿诚公司提供的微信聊天记录显示的时间无法确定具体年份，聊天内容中没有具体购买记录，案外人身份也无法确定，故一审法院认定羿诚公司的合法来源抗辩不能成立。关于羿诚公司应如何承担责任的问题。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其外观设计专利产品。本案中，羿诚公司未经专利权人许可，为生产经营目的销售了落入晶日公司专利权保护范围的产品，构成侵权，应当立即停止销售侵权产品的行为，现晶日公司专利权有效期届满，已无判令停止侵权的必要。晶日公司主张羿诚公司销毁库存侵权产品及用于制造侵权产品的专用模具，但未提供证据证明，故一审法院对晶日公司的该项主张不予支持。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于晶日公司的实际损失、羿诚公司的侵权获利、晶日公司专利许可使用费均难以确定，一审法院综合考虑晶日公司专利权类型、羿诚公司侵权行为的性质及情节、羿诚公司的经营规模、晶日公司的合理维权费用等因素，酌情确定羿诚公司赔偿晶日公司经济损失及合理维权费用合计20000元。对晶日公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、羿诚公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿晶日公司经济损失及合理维权费用共20000元；二、驳回晶日公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1800元，由晶日公司负担675元，羿诚公司负担1125元。二审中，晶日公司向本院补充提交其一审提交的涉案专利《外观设计专利权评价报告》的完整版。羿诚公司对此不予确认，但未提交相反证据反驳其真实性。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：涉案专利的《外观设计专利权评价报告》记载，从检索到的现有设计来看，草坪灯具产品整体形状以圆柱体和长方体为主，此类产品的一般消费者会比较关注灯具各个部位的具体设计变化。本专利与对比设计1相比，区别点在于：（1）整体形状不同。本专利整体形状为三棱柱，对比设计1整体为长方体。（2）产品上部设计不同。本专利上部有三根柱体倾斜放置，内有大小两个相对的椎体，对比设计1上部仅有顶部一个椎体，外围四根较细的柱体竖直。（3）产品下部设计不同。本专利产品下部灯柱为三棱椎体，对比设计1下部灯柱为长方体。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”根据羿诚公司的上诉和晶日公司的答辩，本院将二审争议焦点归纳为：被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定：“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为草坪灯，属于同类产品，可以进行外观设计是否相同或相近似的比对。将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者的相同之处在于：1.整体形状相同，均为三棱柱；2.灯柱的上部均有三根柱体倾斜放置，其内均有大小两个相对的椎体；3.灯柱的顶盖和底座均为近似三角形。两者的不同之处在于：1.灯柱的上部与下部在整体中占比不同，被诉侵权产品的上部与下部约各占整体的二分之一，涉案专利的上部约占整体的三分之一；2.灯柱三根柱体之内上方的椎体形状略有不同，被诉侵权产品该部位有钻石的切割面，涉案专利该部位系规整的椎体；3.灯柱顶盖的图案不同，被诉侵权产品三个角分别有四条凸纹，涉案专利相同位置分别仅有一条纹。本院认为，从涉案专利的《外观设计专利权评价报告》观之，草坪灯产品整体形状的设计空间较大，且以圆柱体和长方体为主，涉案专利三棱柱的整体形状，是其区别于在先设计的主要设计特征。而被诉侵权产品恰恰在整体形状上与涉案专利构成高度近似。此外，被诉侵权产品在灯柱上部、下部等各个部位的具体设计上，亦与涉案专利存在较多近似之处，如三根柱体倾斜放置、内有大小两个相对的椎体、顶盖与底座均为近似三角形等。这些部位的近似，对整体视觉效果亦生产重要影响。相比而言，两者的不同之处仅在于椎体是否有钻石切割面、顶盖条纹等细微之处，对整体视觉效果不构成实质性影响。从一般消费者的角度进行整体观察、综合判断，被诉侵权产品和涉案专利构成近似。被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。一审法院对此认定正确。羿诚公司上诉主张被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，羿诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元（已交纳），由上诉人中山市羿诚户外照明有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧丽华审判员  肖少杨审判员  叶 丹二〇二〇年十二月二日法官助理伍旖凡书记员田青附件一：专利授权公告图片主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图附件二：被诉侵权产品图片主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图