江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6748号上诉人（原审被告）：徐州润东汇景汽车销售服务有限公司，住所地徐州经济技术开发区三环东路西侧。法定代表人：杨鹏，该公司经理。被上诉人（原审原告）：张鹏，男，1993年1月16日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：王珊珊，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛寒冰，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。原审被告：润东汽车集团有限公司，住所地徐州城南国际会展中心**。法定代表人杨鹏，该公司经理。上诉人徐州润东汇景汽车销售服务有限公司（以下简称汇景公司）因与被上诉人张鹏、原审被告润东汽车集团有限公司（以下简称集团公司）劳动争议一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2019)苏0391民初3141号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。汇景公司上诉请求：1.撤销一审判决书中第二条判项“被告徐州润东汇景汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内，支付张鹏工资24123.44元”；2.撤销一审判决书中第四条判项“被告徐州润东汇景汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内，支付张鹏话费补贴1800元”。事实和理由：被上诉人提出的2019年3、4、5月份工资，我司已经发放完毕，无需再发放。另对于被上诉人的六月份工资，至六月，我司已经处于不正常经营状态，被上诉人也没有来进行工作，不存在六月份工资一说。关于被上诉人提出的话费补贴，也并未提供相应的证据。上诉人认为，并未与其约定过话费补贴，是为其提供座机进行工作的，对于话费补贴，纯属无中生有，上诉人不予认可。张鹏辩称，一、上诉人拖欠劳动者工资是客观事实。首先,上诉人认为支付了劳动者工资,需要证明自己的观点,一审五次开庭,上诉人均缺席且未提出任何观点和证据,既没有提交证据证明向劳动者发放了工资,也没有提交证据证明劳动者六月份没有工作,即使二审提交证据,也不属于新证据,且该证据应该属于公司在庭后单方制作的证据,被上诉人不予质证也不予认可。在一审开庭,法院已对工资等情况多次询问,并当庭其他同事均向法院证明六月份均出勤,正常工作,只是业务量减少,但是公司仍正常营业。且在上诉状中,上诉人也已认可未支付被上诉人六月份工资。其次,不正常经营并不表示不需要支付工资,被上诉人每日去公司工作是事实,所有工友均可以证明。且上诉人入职时间和离职时间是经上诉人的唯一股东润东汽车集团有限公司认可的。因此不存在被上诉人没有去工作的事实,而是上诉人为自己拖欠劳动者工资找的借口。六月份离职时间是上诉人认可的,也就是认可上诉人工作到离职那一天,就应该支付六月份实际工作天数的工资。最后,《劳动合同法司法解释一》第13条规定,“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议,用人单位负举证债任。”若用人单位对被上诉人举证证明的工资存有异议,用人单位应按照法律规定对其举证证明,若用人单位不能举证证明,应承担不利后果。二、被上诉人属于店面销售经理,属于公司副经理级别,不可能每天8小时都在公司办公,有很多业务需要出差等,也经常需要加班,电话业务对接,因此,公司对其薪资作出的承诺,以及承诺每月100元话费补贴。被上诉人一审提交的润东汽车集团有限公司制作的异动表中,明确看到薪资结构包括餐补和话补,话补是100元每月,均经过公司的负责人签字认可。以及异动表中其他薪资结构也在开庭中被总公司润东汽车集团予以认可。现公司单方不认可话补,对于减少的劳动报酬,按照法律规定应由公司承担举证证明责任,劳动者已经出具了自己能出示的证据,显示公司对其薪资作出了承诺,公司一直不予支付,现又以未作承诺,没有补贴拒绝支付,不是公司所述劳动者无中生有,而是公司店大欺人。集团公司未到庭，也未向本院提交书面答辩意见。张鹏向一审法院起诉请求：1、依法判决被告向张鹏支付解除劳动合同的经济补偿金43385.16元；2、依法判决被告向张鹏支付2019年3、4、5、6月份被拖欠的工资28923.44元；3、依法判决被告向张鹏支付2019年被拖欠的绩效奖金7200元；4、依法判决被告向张鹏支付2018、2019年被拖欠的话费补贴2400元；5、依法判决被告向张鹏支付加班工资63830.4元，以上共计152939元。一审法院认定事实：2014年1月1日，张鹏到汇景公司工作。双方最后一次签订劳动合同是在2017年7月1日，汇景公司（甲方）与张鹏（乙方）签订劳动合同书，内容如下：第一条合同期限：本合同为固定期限劳动合同；第二条工作内容：乙方同意按照双方约定的条件，在甲方的销售部门担任试驾专员工作。第四条工作时间和劳动保护：甲方实行国家规定的工时制度。甲方可根据实际经营情况有权调整乙方的工作时间。乙方应在甲方规定的工作时间内完成双方约定的、甲方规定的和临时指派的全部工作任务，确需加班的，应按照甲方的有关规定办理加班申请和报批手续。第五条劳动报酬：甲方实行岗位基本工资和绩效工资相结合的分配制度。甲方根据不同岗位性质，确定乙方的薪酬福利标准，具体见《薪资确认函》。工资不低于徐州市工资最低标准。甲方实行新的薪酬制度或乙方的工作岗位发生变化时，甲方可对乙方薪酬福利予以调整。甲方实行先工作后付薪制度，于每月25日前支付乙方月基本工资。乙方应当按照中国法律、法规和国务院税务主管部门和当地税务机关的规定缴纳个人所得税，其款项由甲方从乙方月基本工资中代扣代缴。第八条乙方的权利与义务：若甲方未按本合同的约定向乙方支付劳动报酬或者提供劳动条件的，乙方可立即通知甲方解除合同。在合同期限内，乙方提出解除或终止劳动合同关系的，必须提前二十日内向甲方提交要求提前解除或终止履行合同的书面文件，乙方在得到同意后应当按照甲方规定的程序和要求及时办理工作交接和离职结算手续。张鹏在嘉华公司增值部门担任增值工作，因工作需要，每周工作六天，汇景公司按照合同约定发放工资。2018年3月开始至2019年2月，汇景公司每月均未按时发放工资，2018年3月至2019年2月，汇景公司向张鹏发放的工资分别为3810元、4948元、4724元、4744元、4810元、8810元、4810元、5946.35元、7326元、8340元、7250.8元、6851.2元。汇景公司对于张鹏自2019年3月1日至6月30日期间的工资一直未发放。2019年3月开始，汇景公司未缴纳张鹏的社会保险费。汇景公司未支付张鹏2019年度的奖金14400元、2018、2019年度的话费补贴2400元。2019年6月29日，张鹏以汇景公司未依法为其缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬等向被告邮寄离职通知书，提出解除劳动合同，2019年6月30日，双方办理了离职交接手续。2019年7月3日，张鹏向徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金43385.16元、2019年3、4、5、6月份被拖欠的工资28923.44元、2018年被拖欠的绩效奖金14400元、2018、2019年被拖欠的话费补贴2400元、加班工资63830.4元，同日，该委员会作出徐开劳仲不字（2019）第70号不予受理通知书。一审法院另查明，张鹏劳动合同解除前十二个月的平均工资为6030.86元【（3810+4948+4724+4744+4810+8810+4810+5946.35+7326+8340+7250.8+6851.2）÷12】。汇景公司系集团公司的子公司，两被告的法定代表人均为杨鹏。一审法院认为，张鹏2014年1月1日入职，2019年6月30日解除劳动合同，工作时间为5年6个月，汇景公司应按照6个月工资支付张鹏经济补偿金6030.86×6=36185.16元。关于2019年3、4、5、6月份的工资拖欠问题，被告作为用人单位，应当举证证明工资是否足额发放，其不能提供证据证明其主张，应认定被告拖欠工资的事实存在，张鹏按照其2018年3月至2019年2月期间的平均工资金额主张该工资金额，应扣除其中的2019年3、4、5、6月份的绩效奖金4800元，认定为24123.44元。关于张鹏主张的2019年被拖欠的绩效奖金7200元、被告认为张鹏在2019年期间并未工作满一年，不应获得该绩效奖金，一审法院认为，该绩效奖金系汇景公司在张鹏薪资里先扣除，等年底发放，由于汇景公司拖欠工资，造成张鹏辞职，该绩效奖金应按照张鹏实际工作的时间半年进行发放7200元，对该请求，予以支持。关于张鹏主张的2018、2019年被拖欠的话费补贴2400元，应按照实际工作的时间一年半进行发放1800元。关于张鹏主张的加班工资，一审法院认为，由于双方在合同中已约定每周六天的工作时间，并按照岗位基本工资和绩效工资的方式支付全部工作期间的工资报酬，该方式是否侵害劳动者权益，应按照徐州市当年的最低工资标准计算该工资数额是否已经包含加班工资。徐州市2019年度职工最低工资标准为1830元，日工资为84.14（1830÷21.75）元，按照每月加班4天计算，月应得加班工资为673.12（84.14×4×2）元，月工资为2503.12（1830+673.12）元，用人单位每月实发张鹏的平均工资为6030.86元，高于2503.12元，故，应认定嘉华公司给付张鹏的工资已经包含了加班工资，张鹏的该请求，不予支持。张鹏主张润东公司与汇景公司人格混同，应提供初步证据证明，才发生举证责任的转换，由于张鹏对此并未提供证据证明有可能存在人格混同，故，其连带责任的请求，不予采纳。汇景公司系集团公司的子公司，应独立承担本案的民事责任。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，一审法院判决：一、汇景公司于判决生效之日起十日内，支付张鹏经济补偿金36185.16元；二、汇景公司于判决生效之日起十日内，支付张鹏工资24123.44元；三、汇景公司于判决生效之日起十日内，支付张鹏绩效奖金7200元；四、汇景公司于判决生效之日起十日内，支付张鹏话费补贴1800元；五、驳回张鹏的其他诉讼请求；六、驳回张鹏对集团公司的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审中，被上诉人张鹏于2020年12月1日自愿申请撤回要求上诉人支付话费补贴的诉请。一审查明的其他事实与二审查明的其他事实一致，本院予以确认。本院认为，关于工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位掌握管理的证据，一般是指考勤记录、工资发放记录、福利待遇发放记录等。本案中，汇景公司上诉称其已向被上诉人支付3月至5月份工资，但未举证工资发放证明；其上诉称6月份被上诉人未到公司工作，因双方系于2019年6月30日办理离职交接手续，上诉人并未举证单位考勤记录证明被上诉人未到岗的事实存在，故本院对上诉人的该项上诉理由，不予采纳。关于话费补贴，因被上诉人自愿申请撤回对上诉人支付话费补贴的诉讼请求，系其真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以准许。综上，由于二审中出现新的事实，导致一审判决应予部分调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2019)苏0391民初3141号民事判决第一、二、三项；二、撤销江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2019)苏0391民初3141号民事判决第四、五、六项；三、驳回张鹏的其他诉讼请求。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 汤孙宁审 判 员 王素芳二〇二〇年十二月十一日法官助理 张 静书 记 员 倪 蒙