辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6729号上诉人（原审被告）：大连正乾置业有限公司，住所地大连经济技术开发区红星海******。统一社会信用代码912102007969285242。法定代表人：史志勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁成昆，辽宁同人律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋俊岩，辽宁同人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司大连金普新区分行，营业场所辽宁省大连经济技术开发区金马路158号。统一社会信用代码91210213604916132G。负责人：林生茂，该分行行长。委托诉讼代理人：郭焱萍，辽宁丰源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李文萍，女，汉族，1979年5月20日生，住大连经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：曾宪奎，男，汉族，1975年5月29日生，大连经济技术开发区。上诉人大连正乾置业有限公司（以下简称“正乾公司”）因与被上诉人中国银行股份有限公司大连金普新区分行（以下简称“中行金普新区分行”）、李文萍、曾宪奎金融借款合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初3585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正乾公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回中行金普新区分行原审诉讼请求。事实和理由：一审判决上诉人与被上诉人李文萍、曾宪奎就案涉债务承担连带赔偿责任，存在认定事实错误，适用法律错误问题。一、被上诉人是案涉房屋预告抵押登记的办理主体。首先，案涉房屋早已具备办理产权的案件，被上诉人中行金普新区分行怠于履行责任致使损失发生。被上诉人中行金普新区分行发现李文萍、曾宪奎逾期还款后，未曾履行敦促李文萍、曾宪奎还款或者办理预告抵押登记的义务，造成损失扩大应由被上诉人中行金普新区分行自行承担，一审判决未查明该事实也未作出相应责任认定。根据中行金普新区分行与李文萍、曾宪奎签订的《个人一手住房贷款合同》第十八条“借款人以本合同项下贷款所购房屋（抵押物）向贷款人提供抵押担保。所购房屋为期房的，借款人应本合同签署后5日内与贷款人到有关登记部门办理预告抵押登记”之约定，预告抵押登记的办理义务人是借款人（李文萍、曾宪奎）与贷款人（中行金普新区分行），而与上诉人无关。其次，根据中行金普新区分行主张，李文萍、曾宪奎自2018年7月开始逾期还款，截至2019年10月22日，中行金普新区分行一直未要求李文萍、曾宪奎履行还款义务，也不曾催促李文萍、曾宪奎履行办理预告抵押登记，任由损失扩大。根据《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”，中行金普新区分行怠于履行相关事宜导致逾期办理案涉房屋抵押登记相关手续从而造成的扩大损失部分应由中行金普新区分行自行承担。二、上诉人已经履行完毕合同义务，李文萍、曾宪奎及中行金普新区分行恶意阻止保证期间届满条件成就，应当视为保证期间届满，应免除上诉人的保证责任。2011年6月27日，上诉人办理完毕案涉房屋购房合同的登记备案手续。根据不动产登记中心的查询结果，案涉房屋所在楼宇其他房屋几乎全部完成产权登记，案涉房屋早已具备了办理预告抵押的条件。原审法院无视上诉人提交的证据，忽视被上诉人李文萍、曾宪奎、中行金普新区分行怠于履行义务、恶意阻止上诉人承担保证责任的期间届满的事实。根据《合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”之规定，上诉人的保证期间已经届满，无需承担保证责任。三、如果支持中行金普新区分行要求开发商承担责任的主张，那么在案涉房屋被另案查封的情况下，开发商的损失是无法挽回的，这对于开发商来说极不公平，严重违反了民法的诚实信用原则。四、即使上诉人应承担保证责任，中行金普新区分行应优先对案涉房屋行使担保物权，然后要求上诉人对物的担保以外的债权承担保证责任。根据《物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权应当先就该物的担保实现债权”之规定，中行金普新区分行应优先行使以李文萍、曾宪奎本人财产（即案涉房屋）设立的抵押权，上诉人在案涉房屋不能清偿的范围内承担连带保证清偿责任，并有权在承担连带保证责任后向被上诉人追偿。五、中行金普新区分行主张律师费的损失，没有合同和法律依据，一审判决判令上诉人对该笔损失承担连带责任，属认定事实错误。上诉人与中行金普新区分行签订的《个人住房贷款阶段性担保协议》第七条约定上诉人承担保证责任的范围为：“贷款本金、利息、罚息及甲方收回债权的相关费用”，并未明确约定包括律师费，也没有任何法律法规明确规定为追索欠款而花费的律师费是必要费用，中行金普新区分行自愿委托律师并支付律师费，该笔费用不应在上诉人担保责任范围之内。六、如果判决上诉人承担连带担保责任，应当在判决主文中增加如上诉人承担担保责任后有权向借款人李文萍、曾宪奎追偿。中行金普新区分行辩称，不同意上诉人的上诉请求。李文萍、曾宪奎未到庭，也未提交书面答辩意见。中行金普新区分行向一审法院起诉请求：1、被告李文萍、曾宪奎共同偿还原告借款本金565067.17元及利息、罚息（截至2019年1月25日共欠息15369元，自2019年1月26日至借款还清之日止的按照合同约定计算）；2、被告李文萍、曾宪奎共同赔偿原告律师费损失19901元；3、被告正乾公司在上述全部债务范围内承担连带还款义务；4、原告对上述全部债务在抵押物价值范围内依法享有优先受偿权；5、三被告承担本案诉讼费、保全费、公告费等。一审法院认定事实：2011年7月18日，原告（原名称为中国银行股份有限公司大连开发区分行，与2015年更名为中国银行股份有限公司大连金普新区分行）与被告李文萍签订《个人一手住房贷款合同》，约定：原告向被告贷款87万元；借款期限为15年，贷款月利息为千分之5.875，实行浮动利率，浮动周期12个月；若未按约定期限还款，就逾期部分从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率计收利息、逾期贷款罚息利率为合同约定贷款利率水平上加收50%；还款方式为等额本息，还款日为每月18日；借款人未按期归还贷款本息，贷款人有权宣布全部贷款提前到期，并有权要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失。合同约定被告以贷款购买的位于大连开发区房屋为贷款提供抵押担保，但前述房屋仅于2011年6特27日办理了合同备案，后未办理任何产权或抵押登记手续。被告李文萍、曾宪奎系夫妻关系，曾宪奎向原告《共同还款承诺书》，承诺自愿作为“连带共同债务人”对被告李文萍的案涉合同项下的全部债务承担连带共同还款责任。2011年9月6日，原告依约向被告指定账户付款87万元。放款后被告履行了部分还款义务，但自2018年7月开始逾期，截至2019年10月22日，被告逾期16期，共欠原告借款本金565067.17元及利息33255.06元、罚息5191.07元。2011年11月9日，原告与被告正乾公司签订《个人房屋贷款合作协议》，约定：针对被告正乾公司开发的销售许可证号大房（开）预（销）许字第2010021号、2010023号房屋，正乾公司向原告推荐符合条件的借款人，并提供全额不可撤销连带责任保证，保证责任自《借款合同》生效之日起至所购房屋竣工验收、办妥房屋产权证和抵押登记手续并取得《他项权利证》时止；正乾公司保证原告与购房借款人签订《借款合同》、《抵押合同》后，负责及时办理拟抵押房产的抵押登记工作，在房产竣工验收后，及时办妥房地产权证、土地使用证和抵押他项权证，并将购房借款人的上述三证交与原告管理。案涉房屋预售许可证号为：大房（开）预（销）许字第2010023号。原告与辽宁丰源律师事务所签订《委托代理合同》，约定辽宁丰源律师事务所代理原告处理本案诉讼事务，原告为此支付律师代理费19901元。该收费标准不超过《辽宁省律师服务收费标准》的规定。一审法院认为，原告与被告李文萍签订的《个人一手住房贷款合同》、与被告正乾公司签订《个人房屋贷款合作协议》均系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，故前述合同均合法、有效，合同双方当事人均负依约履行之义务。原告已依约履行贷款义务，被告李文萍未依约按时足额履行还款义务的行为已构成违约，按照双方约定，被告违约时，原告有权宣布该合同项下所有欠款全部到期，故被告所欠原告的款项应予偿付，并应承担相应的违约责任（包含律师费19901元）；被告曾宪奎作为被告李文萍的配偶，自愿承担共同还款责任，一审法院予以确认。案涉房屋未办理产权及抵押登记，原告诉请对案涉房屋享有优先受偿权，不予支持。关于被告正乾公司是否应承担连带责任。被告辩称案涉房屋具备办理产权登记及抵押登记的条件，但无据证实案涉房屋未办理产权和抵押登记的责任在原告；根据《个人房屋贷款合作协议》约定，被告正乾公司的保证责任自《借款合同》生效之日起至所购房屋竣工验收、办妥房屋产权证和抵押登记手续并取得《他项权利证》时止，且根据约定，被告正乾公司“负责及时办理拟抵押房产的抵押登记工作，在房产竣工验收后，及时办妥房地产权证、土地使用证和抵押他项权证，并将购房借款人的上述三证交与原告管理”，故被告正乾公司关于其不承担担保责任的辩称，不予采信。故被告正乾公司应对《个人一手住房贷款合同》项下的案涉贷款及相关费用承担全额连带担保。被告李文萍、曾宪奎未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见，视为其放弃相应的抗辩权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、于判决生效之日起十日内，被告李文萍、曾宪奎向原告中国银行股份有限公司大连金普新区分行偿还借款本金565067.17元及利息、罚息（截至2019年10月22日，欠利息33255.06元、罚息5191.07元，自2019年10月23日起至款项付清之日止，按照《个人一手住房贷款合同》第十四条约定的标准计算利息、罚息）；二、判决生效之日起十日内，被告李文萍、曾宪奎向原告中国银行股份有限公司大连金普新区分行支付律师费19901元；三、被告大连正乾置业有限公司对被告李文萍、曾宪奎的上述债务承担连带赔偿责任；四、驳回原告中国银行股份有限公司大连金普新区分行的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9803元、保全费3552元、公告费900元，由被告李文萍、曾宪奎、大连正乾置业有限公司共同负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，且对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。另，根据一审已经庭审质证的证据和当事人的陈述，本院二审补充查明：《个人一手住房贷款合同》通用条款第七条对费用作出约定，除法律另行确定或当事人另行约定外，因合同订立、履行即争议解决发生的费用（包括律师费用、催收短信费用、资产评估及处置费用、鉴定费用、公告费用等）由借款人承担。本院认为，对于混合担保，的确《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，但该条款适用的前提是债权人已经取得了抵押物权，而本案中，案涉房屋未办理抵押登记，中行金普新区分行未取得案涉房产的抵押权，因此，本案不具备适用该条款的条件。由于上诉人与被上诉人中行金普新区分行签订的《个人房屋贷款合作协议》并无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效之情形，系有效合同。那么，根据该合同的约定，上诉人“正乾公司向中行金普新区分行推荐符合条件的借款人，并提供全额不可撤销连带责任保证，保证责任自《借款合同》生效之日起至所购房屋竣工验收、办妥房屋产权证和抵押登记手续并取得《他项权利证》时止”，即上诉人承担的是阶段性连带责任保证。通过已经查明的事实可知，截至目前中行金普新区分行仍未能取得案涉房屋《他项权利证书》，依据《个人房屋贷款合作协议》的约定，正乾公司应承担连带保证责任。至于上诉人提出的“抵押登记的办理义务人是借款人（李文萍、曾宪奎）与贷款人（中行金普新区分行），与上诉人无关”的抗辩意见，本院认为，由于合同责任系严格责任，合同当事人仅能依据法律规定和合同约定行使履行抗辩权，而不区分未能履行合同的责任过错。现就已经查明的事实来看，被上诉人中行金普新区分行未收到案涉抵押物的他项权证，案涉《个人房屋贷款合作协议》又没有关于上诉人能够行使履行抗辩权情形的约定，因此，无论中行金普新区分行是否存在怠于主张权利以及李文萍、曾宪奎不履行办证义务而造成未能办理案涉抵押房产抵押登记的过错，上诉人都不能免除保证责任，况且案涉《个人房屋贷款合作协议》还约定了“正乾公司保证中行金普新区分行与购房借款人签订《借款合同》、《抵押合同》后，负责及时办理拟抵押房产的抵押登记工作，及时办妥房地产权证、土地使用证和抵押他项权证，并将购房借款人的上述三证交与银行管理”，明确了正乾公司是办理案涉房屋抵押登记的责任主体之一，而非中行金普新区分行，显然，上诉人该项上诉理由没有事实和法律依据，一审判决正乾公司承担连带保证责任并无不当。另，如前所述，中行金普新区分行在案涉房屋抵押登记问题上无责任，且中行金普新区分行主张还款同正乾公司与李文萍、曾宪奎办理房证和抵押权证不存在履行先后顺序问题，不存在上诉人提出的“被上诉人李文萍、曾宪奎、中行金普新区分行恶意阻止上诉人承担保证责任的期间届满”的问题，显然，上诉人该项上诉理由没有事实和法律依据。关于律师费一节，因案涉《个人一手住房贷款合同》中约定了律师费的承担，律师费属于《个人一手住房贷款合同》项下主债务，而《个人房屋贷款合作协议》属于保证合同，系借款合同的从合同，且上诉人承担的连带保证责任，因此，律师费属于担保范围，一审法院未支持上诉人关于律师费的抗辩并无不当。综上所述，正乾公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9802元（上诉人大连正乾置业有限公司已预付），由上诉人大连正乾置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁大勇审判员  王 迪审判员  王 歆二〇二〇年十二月十日书记员  张 鑫