山西省大同市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋02刑终190号原公诉机关山西省浑源县人民检察院。上诉人（原审被告人）谭某，户籍所在地大同市，住大同市。2020年5月18日因涉嫌犯开设赌场罪被浑源县公安局抓获，同年5月20日被刑事拘留，6月6日被执行逮捕。同年6月10日被浑源县公安局取保候审，7月4日被浑源县人民检察院取保候审，8月10日被浑源县人民法院取保候审。指定辩护人赵治慧，山西平辰律师事务所律师。原审被告人王某1，户籍所在地浑源县，住浑源县。2020年5月2日因涉嫌犯开设赌场罪被浑源县公安局抓获，同年5月7日被指定地点监视居住，5月9日被刑事拘留，6月5日被执行逮捕。2020年12月2日经浑源县人民法院决定取保候审。指定辩护人杨丽娟，山西弘惠嘉律师事务所律师。原审被告人李某1，户籍所在地浑源县，住浑源县。指定辩护人韩超杰，山西阳和律师事务所律师。原审被告人王某2，中共党员，户籍所在地浑源县，住大同市。2020年5月2日因涉嫌犯开设赌场罪被浑源县公安局抓获，同年5月7日被指定地点监视居住，5月9日被刑事拘留，6月5日被执行逮捕。2020年11月2日经浑源县人民法院决定取保候审。指定辩护人申华，山西晋恒律师事务所律师。山西省浑源县人民法院审理山西省浑源县人民检察院指控原审被告人李某1、王某1、谭某、王某2犯赌博罪一案，于2020年9月28日作出（2020）晋0225刑初43号刑事判决。原审被告人谭某不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过查阅案卷，审查上诉状，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2020年4月20日前后，被告人王某2与谭某商议过以赌博盈利，4月29日，谭某从大同市来浑源县后，王某2带其到被告人王某1、李某1的办事处，共同合谋组织赌博，因谭某承诺有领导关系，最后约定王某1、李某1负责安排赌博并各占一股，谭某、王某2负责打点关系并共同占一股。当晚便在该办事处组织多人押宝赌博到4月30日凌晨，王某1负责抽头，获利36000元，每股分得赃款12000元。2020年5月2日晚上，因参与赌博人数增多，李某1联系张庄村的李某2并征得同意后，当日在李某2的彩钢库房内组织30多人押宝赌博，期间被公安机关查获，当场扣押赌资89643元及赌博工具“宝棍”8根。另，在审理过程中，被告人李某1、王某1、李华分别主动退赃12000元和预缴罚金3000元，共计45000元。原判认定上述事实的证据有：1、被告人王某2（浑源县驼峰乡西窑村村支书）在侦查期间的供述，2020年4月20日左右，谭某给我打电话说浑源有个领导，做点营生弄点煤吧，我说不能做煤，后我给李某1打电话说大同有个朋友和浑源县领导挺好，看看能做点啥，李某1说“开个胡”吧，我告诉谭某后他说行。4月28日，我们到李某1位于供热公司对面二层楼谈开赌场的事，李某1负责场地和人员，王某1负责收钱、卖烟和秩序，谭某负责跑关系，我主要伺候谭某，王某1和李某1拿赌场所得利润的2/3，谭某1/3，谭某拿到利润后再给我分红。从2020年4月29日开始，每天晚上10点后推牌九。4月30日凌晨赌博结束以后，给我分了12000元，我给了谭某，他给了我3000元。从5月1日晚上开始押宝，王某1和李某1负责提供场地和押宝的桌子，谁是庄家谁提供宝棍，玩家怕使用赌场的东西有诈。5月2日下午人特别多，我们就商量找个大点的地方玩场大的，李某1、王某1联系人们到张庄村赌博，是个靠马路边的一间库房，王某1和另一个人“坐宝”，也就是庄家，谁都可以坐宝，任二喜“掏宝”，就是藏宝棍，赌资都压在宝盘上。王某1负责抽头，庄家的钱都要提10%。每次参赌人数最少一次是15人左右，最多的一次是40多人。每盘个人的输赢起点从100元到3000元，一局五分钟。5月2日我们从晚上9点玩了不到两小时就被公安机关查获了，有七八个人跑了，李某1也跑了，赌场上那些外地人应该是李某1联系来的。2、被告人李某1在侦查期间的供述，2020年4月28日下午，王某2带着谭某到了我和王某1位于供热公司的二层楼，谭锋和我说和领导打好招呼了，就在我和王某1这里开个宝胡。我们商量谭某负责协调领导关系，王某2主要伺候谭某，王某1负责收钱、卖烟、赌博工具及招呼参赌的人员。我也负责招呼参赌人员，谭某和王某2占一股，王某1和我各一股，共三股。2020年4月29日，我们每股各分得12000元。因为参赌的人越来越多，5月2日晚上搬到王某1找的张庄村东一处彩钢房。前三天玩的是牌九和扑克，5月2日晚上以押宝的方式赌博。赌场内平时就我和王某1、王某2在，谭某只有第一天在。每天参赌的人员最少的一次大约15人，最多一次是30多人。5月2日晚上被公安机关查获，我趁机逃跑了，迫于压力我回来投案自首。3、被告人王某1在侦查期间的供述，热力公司对面的二层楼是我和李某12018年冬季建设的，用做洗煤厂的办事处，我、王某2、李某1三人经常组织人在这里打麻将、扑克，2020年4月29日晚上，我们在这里组织赌博，李某1、王某2说认识领导，有事他们能摆平。我主要负责在赌场里抽头渔利，在场上换零钱。4月30日凌晨，我将赌场的赢利36000元给王某2分了12000元，剩下的和李某1平分了。5月2日晚上挪到了李某3父亲李某2的库房内，我联系好地方后，王某2、李某1联系人赌博。我和“关孩儿”坐宝，我负责抽头。一个姓赵的和任二喜“掏宝”，宝棍是数字几，压中宝的人就赢钱，没押中的就输钱，总盈利15000元，给了我10%，也就是1500元房钱，任某也给2500元的锅钱，我总计赚了4200元。我当时拿了5万元给人们换微信红包或者支付宝里的钱，还有场上兑换零钱。我们从晚上9点开始玩了不到两小时警察来了，我随手把钱扔在地上，被抓获的人数有三十多人，李某1从后门跑了。参赌人数最少一次是十五六人，最多的一次是四十多人。4、被告人谭某在侦查期间的供述，大概2020年4月28日中午，我给王某2打电话说想在浑源县拉点石头，过来找他吃完饭后，王某2叫我到李某1位于浑源县供热公司对面的二层楼坐一会，期间王某2说开个胡推牌九，让我在市里跑跑关系和领导打好招呼，给我算一股，我说现在人们不敢弄，领导们也不愿意。王某2说一个月给10万元钱，让我负责跑关系，我说钱在哪，喝了会儿茶我就走了，4月29日王某2给我钱招呼领导我没有拿。5、证人李某3证言，2020年4月30日，我和王某1、李某1在他们位于浑源县热力公司对面的二楼办事处坐着，李某1问我父亲的彩钢房能不能作为赌博场所，我让他问我父亲。5月2日，我们玩押宝赌博的有三十多人，赢够5000元左右，“掏宝”的人就给王某1抽500元左右，也就是按10%抽钱。6、证人李某2证言，我是位于张庄村东的彩钢库房房东，2020年5月2日晚8点到9点之间，李某1到我家说想在我家的库房耍一会儿，我说耍去吧，之后我和我老伴就去了我大女儿家，当时没有说租金多少，我第二天回家后才知道他们在我家库房被抓赌了。7、证人任某证言，2020年5月2日，我在××县一个放瓷砖的库房赌博，参与赌博的有三十多人，我认识的有王某1、姜龙、武某、赵广文。赌场的赌具是“胡长”王某1提供的，他在赌博场里收取锅钱和房钱。赵广文“掏宝”，王某1“坐宝”，赵广文不“掏宝”了我就“掏宝”，武某给我“递宝”，赌博最小的下注100元，最大的5000元，赢了钱就出10%的房钱，输了就出输钱部分5%的房钱，赌桌上赌资大概有十二三万元，之后警察就来了。8、证人杜某、白某、高某、武某、张某、毛某等二十六名参赌人员证言，分别证明2020年5月2日晚，在××县东一处彩钢屋内赌博的一共有三十多人，是绰号“大猩猩”组织的并负责收钱，上庄收2000元，每赢10000元收1000元利润，每输10000元收500元利润，任某“掏宝”。9、受案登记表，证明2020年5月2日23时49分，浑源县公安局民警接报后，在××镇北一仓库内查获王某1等组织多人以押宝的方式赌博，当场扣押无主赌资61199元，个人赌资28444元，用于赌博的工具宝棍八根。10、现场照片、扣押决定书及清单，证明2020年5月3日凌晨左右，浑源县公局刑事侦查大队等在××镇联合打击一起聚众赌博案件，当场抓获参赌人员30人，扣押王某1持有的无主赌资61199元，参赌人员个人赌资累计28444元，赌具宝棍8根。11、行政处罚决定书等相关书证，证明2020年5月2日23时许，李某3、张某、高某等二十八人因在××县北一仓库内押宝赌博，分别被行政拘留十日，并处罚款1000元。12、抓获经过、侦查小结等书证，证明2020年5月2日23时49分，浑源县公安局民警当场抓获被告人王某1、王某2，因疫情需先到左云县看守所指定隔离但没有腾出房间，变更为指定地点监视居住（浑源县大东关快捷酒店），5月9日到左云县看守所隔离。5月13日下午，被告人李某1到浑源县公安局治安大队投案并被监视居住（住所地）；5月18日上午，浑源县公安局民警在大同市××区将被告人谭某抓获，5月19日，其被检出乙肝项有传染可能，左云看守所告知需到大同市第四人民医院进一步检查，5月20日第二次体检后将其送到左云县看守所羁押，6月10日被羁押于浑源县看守所，浑看因其患病毒性肝炎、乙型，慢性轻度而拒绝收押并建议变更强制措施，6月10日被浑源县公安局取保候审。13、户籍证明、情况说明，证明被告人王某1、李某1、谭某、王某2的基本情况；被告人李某1于2013年4月因故意伤害被应县公安局行政拘留十五日。分析上述证据，被告人李某1、王某2、王某1在侦查期间及庭审中的供述与证人证言、扣押物证及现场照片等书证就四被告人商议聚众赌博及赌博的时间、地点、分红等相互印证，足以认定。被告人谭某否认犯罪事实及其辩护人提出证据不足，指控不能成立的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人谭某辩解其4月29日晚上和王某2在永安镇忆景宾馆入住至第二天早上离开的事实，经查，被告人王某2庭审中否定了该事实，同时无其他相应证据予以佐证，且被告人谭某及其辩护人不申请调取入住该宾馆的相关证据，故对其辩解意见不予采信。原判认为，被告人王某1、李某1、谭某、王某2以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。在共同犯罪过程中，四被告人事先进行合谋并按三股均分非法所得，所起作用相当，故不区分主从犯，但被告人李某1、王某1负责具体赌博，故相对作用较大；被告人李某1在查获现场逃跑后又主动投案且自愿认罪认罚，系自首，故依法从轻处罚；被告人王某1、王某2自愿认罪认罚，亦依法从轻处罚。综合考虑各被告人的犯罪事实、作用大小及悔罪表现等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人谭某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元。二、被告人王某1犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元。三、被告人李某1犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元。四、被告人王某2犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元。五、随案移送赌资89643元及被告人王某1、李某1、王某2主动退缴的非法所得36000元，予以没收，上缴国库；赌具宝棍8根，予以没收。上诉人谭某的上诉理由是：一审认定其与王某1、李某1、王某2事先合谋并按三股均分非法所得，认定事实错误，上诉人谭某曾经与王某2、李某1开玩笑聊天提起开宝胡一事，并没有真正商量做此事，其没有参与赌博，也未分钱。其辩护人提出以下辩护意见，1、谭某没有实施聚众赌博或以赌博为业的行为；2、主观上谭某与同案被告人缺乏共同的犯罪故意；3、谭某没有从中渔利。综上，认定谭某构成赌博罪事实不清，证据不足，根据疑罪从无原则，应改判谭某无罪。原审被告人王某1、王某2、李某1对一审判决认定事实及量刑无异议。原审被告人王某1的辩护人提出的辩护意见：1、被告人王某1自愿认罪，如实供述自己的罪行，酌情从轻处罚；2、被告人主观恶性小，社会危害不大，请求对王某1从轻处罚。原审被告人李某1的辩护人提出的辩护意见是：被告人李某1有自首情节，且自愿认罪认罚，认罪态度好，建议从轻处罚。原审被告人王某2的辩护人提出的辩护意见是：王某2签署认罪认罚具结书，认罪态度好，建议适用缓刑。经审理查明，二审查明的事实同一审判决。且认定事实的证据已经一审庭审举证质证，证据来源合法，内容客观，互相印证，能够作为认定本案事实的证据，本院予以确认。本院认为，上诉人谭某与原审被告人王某2、李某1、王某1以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。关于上诉人谭某及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据中，原审被告人王某2、李某1的供述客观真实，且互相印证，证实上诉人谭某与原审被告人王某2、李某1商议赌博，并对赌博中的分工、利益分配进行合谋，足以证明上诉人谭某与原审被告人王某1、王某2、李某1有聚众赌博的共同故意，符合赌博罪的构成要件，上诉人谭某的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判根据上诉人谭某及各原审被告人的犯罪事实、在共同犯罪中的作用及悔罪表现所判处的刑罚并无不当。综上，原判认定事实和适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 藏海霞审判员 孙燕燕审判员 董雁翔二〇二〇年十二月九日书记员 李 政