北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终13541号上诉人（原审被告）：中粮（北京）饲料科技有限公司，住所地北京市顺义区。法定代表人：马卫东，总经理。委托诉讼代理人：贾振江，北京市旭伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王天宇，北京市旭伟律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王孝明，男，1973年7月30日出生，汉族，户籍地河北省承德市承德县，现住北京市顺义区。委托诉讼代理人：陈菁，北京智勇律师事务所律师。上诉人中粮（北京）饲料科技有限公司（以下简称中粮饲料公司）因与被上诉人王孝明劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初10230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法由审判员胡新华独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人中粮饲料公司之委托诉讼代理人贾振江、王天宇，被上诉人王孝明及其委托诉讼代理人陈菁参加诉讼。本案现已审理终结。中粮饲料公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项和第三项，改判驳回王孝明第二项、第三项诉讼请求；2.判决王孝明承担一审和二审的诉讼费用。事实和理由：1.一审判决事实认定错误，中粮饲料公司并未作出和王孝明解除劳动合同的意思表示。2.一审判决事实认定错误，中粮饲料公司已经安排王孝明休了2018年的带薪年假，并提交了相关证据佐证。3.一审判决法律适用错误，不应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条和第四十六条，本案并不符合经济补偿金的适用条件。4.一审判决法律适用错误，变更后的诉讼请求与原劳动仲裁中的仲裁请求矛盾，且变更后的诉讼请求未经劳动仲裁前置程序，应予驳回。王孝明辩称：同意一审判决，不同意中粮饲料公司的上诉请求。王孝明向一审法院起诉请求：1.请求判令王孝明与中粮饲料公司自2016年3月25日至2019年11月15日存在劳动关系；2.请求判令支付2018年1月1日至2019年11月15日未休带薪年假工资4137.9元；3.请求判令支付2016年3月25日至2019年11月15日违法解除劳动关系经济赔偿金40000元；4.本案诉讼费由中粮饲料公司承担。一审法院认定事实：2016年3月25日，王孝明入职中粮饲料公司，从事叉车工岗位，双方劳动关系存续期间为2016年3月25日至2019年11月15日。双方一致认可王孝明解除劳动关系前12个月平均工资为4232元。2019年4月1日至2019年9月30日王孝明休病假，中粮饲料公司支付了病假工资。2019年10月8日，王孝明到中粮饲料公司协商工作事宜。王孝明要求继续从事叉车工岗位，中粮饲料公司表示叉车工岗位已满，需要给王孝明调岗为配料工、装卸工，王孝明表示有腰伤干不了。2019年10月10日，在与中粮饲料公司协商过程中，其总经理张华涛表示：干不了就办手续，然后等机会或者说是啥都没问题了，然后再回来。或者这边有叉车岗位，有空位了那时候再回来都可以，你要想来的话，就提前给打好招呼，再帮你任职。……基本上都说的挺明白了，整个事相互体谅，你也体谅一下公司，他们工作也好安排，可以阶段性告一段落，有机会回来和你合作。2019年10月13日，中粮饲料公司通过宋海涛向王孝明转达让王孝明去公司办理手续。后中粮饲料公司分别于2019年10月24日、2019年10月31日发微信通知王孝明办理离职手续。2019年11月13日，中粮饲料公司向王孝明发放办理辞退手续通知。因就违法解除劳动关系赔偿金等发生争议，王孝明将中粮饲料公司申诉至北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会，要求：1.确认与中粮饲料公司自2016年3月25日至2019年11月15日存在劳动关系；2.中粮饲料公司支付2018年1月1日至2019年11月15日未休带薪年假工资4137.9元；3.中粮饲料公司支付2016年3月25日至2019年11月15日违法解除劳动关系赔偿金40000元。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出京顺劳人仲字[2020]第1507号裁决，裁决结果为：一、王孝明自二〇一六年三月二十五日至二〇一九年十一月十五日与中粮（北京）饲料科技有限公司存在劳动关系；二、驳回王孝明其他仲裁请求。王孝明不服前述仲裁裁决结果而诉至一审法院；中粮饲料公司未就仲裁结果提起诉讼。庭审中，王孝明提交录音光盘及文字整理记录作为证据，用以证明其休完假之后要求返回叉车工作，但是双方没有商量妥，让回家等待岗位，说休好后再回来或者有空缺的时候重新回来。中粮饲料公司对该项证据的真实性认可、证明目的不认可。认为调岗的事儿没有达成一致，王孝明没有提交请假手续和诊断书，其中有一次返岗但时间不长，又长时间旷工，录音能够证明跟王孝明多次调岗。王孝明提交微信聊天记录作为证据，用以证明公司有两次让其去办理离职手续，让其自动离职，其没有签，在这个期间单位没有提出返岗，公司是违法和其解除劳动关系。中粮饲料公司对该项证据的真实性认可、证明目的不认可。认为双方只是约谈，催促办理请假的手续，10月24日是因旷工多日要求办理离职手续。王孝明提交微信群聊天截图作为证据，用以证明2018年2月6日以后已经放假，不认为2月8日以后是休年假。中粮饲料公司对该项证据的真实性认可、证明目的不认可。认为与本案无关，微信群聊天不能作为休假的参考，应当依据公司的考勤。庭审中，中粮饲料公司提交王孝明的考勤表和休假管理规定作为证据，用以证明王孝明2018年年假已于2018年2月8、9、12、13、14日休完，王孝明在2019年4月1日至2019年9月30日休了6个月病假，依据相关规定2019年不享有年休假待遇。王孝明对该项证据的真实性、证明目的均不认可，认为没有王孝明及工作人员的签字，休假管理规定没有见过。中粮饲料公司提交劳动合同书、考勤管理办法、诊断证明书、考勤记录、请假卡作为证据，用以证明王孝明2019.4.1日休假至10月份，10月8日后未返岗上班，旷工多日，已经违反公司制度，公司是合法解除劳动合同。王孝明对考勤管理办法真实性不认可，对劳动合同书、诊断证明书、考勤记录、请假卡的真实性认可，认为考勤管理办法是需要经过全体职工表决通过，而不是工会表决，单位未提交证据王孝明已知悉该考勤管理办法。中粮饲料公司提交手机通话记录、微信聊天截图、辞退通知、EMS邮寄单、物流截图等作为证据，用以证明在与王孝明多次沟通无果情况下，后将办理辞退手续通知邮寄，且本人签收。王孝明对手机通话记录、微信聊天截图的真实性认可，证明目的不认可，不认可10月8日以后是旷工，公司协商让王孝明办理离职手续，王孝明不同意。王孝明对EMS及物流截图的真实性、证明目的认可。中粮饲料公司提交工资统计表作为证据，用以证明王孝明解除合同前12个月的平均工资为3878.04元，而不是5000元。王孝明对该项证据的真实性认可，对2019年10月份工资不认可，平均工资不认可，认为解除劳动关系前12个月平均工资是4232元。中粮饲料公司提交社保记录作为证据，用以证明已经足额为王孝明缴纳社会保险。王孝明对该项证据的真实性、证明目的均认可。庭审中，王孝明变更第三项诉讼请求，要求中粮饲料公司支付2016年3月25日至2019年11月15日解除劳动关系经济补偿金20000元。上述事实，有双方当事人陈述、劳动争议仲裁裁决书、录音光盘及文字整理记录、微信聊天记录、考勤表、休假管理规定、劳动合同书、考勤管理办法、诊断证明书、考勤记录、请假卡、微信聊天截图、辞退通知、EMS邮寄单、物流截图、工资统计表、社保记录等证据在案为证，可作为认定案件事实之依据。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方一致认可劳动关系存续期间为2016年3月25日至2019年11月15日，一审法院不持异议。劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假等休假期间，用人单位应当支付其工资。关于王孝明2018年未休年假，中粮饲料公司未提交充分证据证明其已安排王孝明休年假，对王孝明要求其支付2018年未休带薪年假工资的诉讼请求，一审法院予以支持，具体数额，一审法院依法予以核算。《职工带薪年休假条例》第四条规定：职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：……（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的。王孝明在2019年度已休6个月病假且中粮饲料公司支付相应病假工资，对王孝明要求主张2019年度未休带薪年假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。本案中，2019年10月10日，王孝明与中粮饲料公司协商返岗事宜过程中，双方未就调岗达成一致，且中粮饲料公司明确表述“干不了就办手续”“有机会回来和你合作”，可以视为中粮饲料公司作出与王孝明解除劳动合同的意思表示。2019年10月24日，中粮饲料公司在未与王孝明继续进行协商的前提下即通过微信通知其办理离职手续并发放辞退手续通知单的行为并不具有解除劳动合同的效力。中粮饲料公司与王孝明解除劳动合同，应向王孝明支付经济补偿。具体数额，一审法院依法予以核算。综上所述，一审法院判决：一、王孝明自二〇一六年三月二十五日至二〇一九年十一月十五日与中粮（北京）饲料科技有限公司存在劳动关系；二、中粮（北京）饲料科技有限公司于判决生效之日起七日内支付王孝明未休带薪年假工资一千九百四十五元七角五分；三、中粮（北京）饲料科技有限公司于判决生效之日起七日内支付王孝明解除劳动合同经济补偿金一万六千九百二十八元；四、驳回王孝明其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审庭审中，双方均未提交新证据。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：双方当事人对一审法院认定二者自二〇一六年三月二十五日至二〇一九年十一月十五日存在劳动关系，均未提出异议，本院依法予以确认。关于解除劳动合同经济补偿金，本院认为，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据前述规定，中粮饲料公司应就解除劳动关系承担举证责任，中粮饲料公司未提交证据证明其主张，应承担相应不利法律后果。一审法院根据双方当事人陈述及提交的证据，认定中粮饲料公司与王孝明解除劳动合同，应向王孝明支付经济补偿，并无不当，本院依法予以维持。关于未休年休假工资，中粮饲料公司未提交充分证据证明其已安排王孝明休年假，王孝明要求支付该款项，具有事实及法律依据，本院予以支持。综上，中粮饲料公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中粮（北京）饲料科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 胡新华二〇二〇年十二月八日法官助理 乔文鑫书 记 员 陈 萌书 记 员 郑海兴