天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津02民再52号抗诉机关：天津市人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：蒋跃，男，1959年3月24日出生，汉族，住天津市滨海新区。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：中国石化集团资产经营管理有限公司天津石化分公司，住所地天津市滨海新区大港北围堤路（西）**。法定代表人：李永林，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴金平，天津七略律师事务所律师。申诉人蒋跃因与被申诉人中国石化集团资产经营管理有限公司天津石化分公司（以下简称中国石化天津分公司）劳动争议一案，不服本院（2017）津02民终2917号民事判决，向天津市人民检察院第二分院申请监督。天津市人民检察院第二分院提请天津市人民检察院抗诉。天津市人民检察院以津检民监〔2018〕12000000043号民事抗诉书向天津市高级人民法院提出抗诉。天津市高级人民法院作出（2018）津民抗23号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。第一次开庭天津市人民检察院第二分院指派检察员马望、检察官助理延志仁出庭，申诉人蒋跃，被申诉人中国石化天津分公司的委托诉讼代理人吴金平到庭参加诉讼，第二次开庭天津市人民检察院第二分院指派检察员马望、检察官助理延志仁出庭，申诉人蒋跃，被申诉人中国石化天津分公司的委托诉讼代理人吴金平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。天津市人民检察院抗诉认为，天津市第二中级人民法院（2017）津02民终2917号民事判决对一审法院存在的审判组织组成不合法以及依法应当回避的审判人员没有回避的审判程序违法问题，未予以纠正，维持原判决，属程序违法。第一，天津市第二中级人民法院发回重审后，天津市滨海新区人民法院未适用普通程序组成合议庭进行审理，仍适用简易程序独任审理，属审判组织组成不合法。二审未予纠正错误。蒋跃诉中国石化天津分公司劳动争议一案，天津市滨海新区人民法院受理蒋跃提起的诉讼后，裁定驳回蒋跃的起诉。蒋跃不服该裁定，向天津市第二中级人民法院提起上诉，该院撤销一审裁定，指令天津市滨海新区人民法院审理。天津市滨海新区人民法院重新立案后，对该案适用独任审判员的简易程序进行了审理。《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十七条规定：“下列案件，不适用简易程序：……（二）发回重审的；”,天津市滨海新区人民法院违反了上述规定，对发回重审案件由审判员独任审理而未适用普通程序组成合议庭，属于审判组织组成不合法。二审判决对该程序违法未予纠正，存在错误。第二，天津市滨海新区人民法院重审程序仍由原一审审判员吕佳琪和书记员李源政审理。依法应当回避的审判人员没有回避，二审未予纠正，存在错误。根据天津市滨海新区人民法院2016年7月21日、2016年8月29日的庭审笔录，蒋跃与中国石化天津分公司劳动争议一案，在天津市滨海新区人民法院代理审判员吕佳琪和书记员李源政主持下，完成了宣布法庭纪律、核对当事人身份、法庭调查、法庭辩论、调解、当事人最后陈述等实体审理进程。即在原一审中，吕佳琪作为独任审判员行使了对本案的审判权，李源政作为书记员也参与了本案的审判工作。天津市滨海新区人民法院重审本案时，审判员吕佳琪和书记员李源政再次审理了本案，并作出一审判决。根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。”据此，审判员吕佳琪和书记员李源政不应再参与本案的审判工作，应当依法回避。天津市第二中级人民法院未对该程序违法进行纠正，存在错误。综上所述，天津市第二中级人民法院（2017）津02民终2917号民事判决对一审法院存在的审判组织组成不合法以及依法应当回避的审判人员没有回避的审判程序违法问题，未予以纠正，判决维持，存在错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第七项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条第一款之规定，特提出抗诉，请依法再审。蒋跃称，同意检察机关的抗诉意见。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条规定，发回重审的案件，原审人民法院应当另行组成合议庭。天津市滨海新区人民法院却没有另行组成合议庭，天津市滨海新区人民法院法官不但没有回避，甚至采用简易程序审理，故天津市滨海新区人民法院审判程序违法。原一、二审判决认定事实错误，适用法律错误。请求撤销原一、二审判决，改判支持蒋跃在一审的全部诉讼请求；诉讼费用由中国石化天津分公司承担。中国石化天津分公司辩称，不同意检察机关的抗诉意见。一审法院适用简易程序审理涉诉案件不违反法律规定，审判组织组成合法；二中院指令审理后，审判员和书记员在（2016）津0116民初65969号案件中不属于应当回避的审判人员。综上，天津市第二中级人民法院（2017）津02民终2917号民事判决事实清楚、适用法律正确，不存在任何错误，检察机关的抗诉理由不能成立，应当予以维持。蒋跃向一审法院起诉请求：判令中国石化天津分公司支付蒋跃延误退休造成的经济损失68106.93元。一审法院作出（2016）津0116民初62817号民事裁定，认为蒋跃的请求不属于人民法院民事案件受理范围，裁定：驳回蒋跃的起诉。蒋跃不服，提起上诉。本院作出（2016）津02民终5053号民事裁定，裁定：一、撤销天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初62817号民事裁定；二、本案指令天津市滨海新区人民法院审理。蒋跃请求：判令中国石化天津分公司补偿蒋跃延误特岗退休的经济损失93238.76元，并追加利息损失。一审法院认定事实：蒋跃原系中国石化天津分公司公司职工，双方于2001年6月24日解除劳动合同关系。天津市企业职工办理特岗退休的具体流程为申请人应在其达到特殊工种退休年龄前一年将申请特殊工种退休的情况通知原单位，原单位将公示内容、公示报告及附表递交职业介绍所，职业介绍所初审申请人的人事档案后报人社局审批。2014年7月8日蒋跃向大港职业介绍所申请委托代办特岗退休，2014年8月25日中国石化天津分公司就蒋跃特岗退休情况进行公示，2014年9月2日中国石化天津分公司出具公示报告及相关材料。2015年8月30日蒋跃以特殊岗位退休。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。蒋跃主张由于中国石化天津分公司执行相关政策有误致使其档案中缺少特岗确认表及相关材料以致蒋跃申请特岗退休时间延误，中国石化天津分公司对此不予认可，蒋跃亦未提供证据予以证明，对其该项主张，一审法院不予确认。蒋跃主张中国石化天津分公司未及时对蒋跃的特岗申请情况进行公示，但其未举证证明存在相关法律法规对单位公示时限的规定以及中国石化天津分公司违反了该项规定，故对其上述主张，一审法院不予确认。故蒋跃未能举证证明中国石化天津分公司违反合同或者不履行其他义务，对其延误退休存在过错；另《委托代办理退休手续的协议（特岗退休）》中约定申请人应当在到达特殊工种提前退休年龄前，提前一年到大港职业介绍所递交退休申请，蒋跃未按照该时限递交申请，对其延误退休存在一定过错。对蒋跃的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“驳回原告蒋跃的诉讼请求。案件受理费5元人民币，由原告蒋跃负担。”蒋跃不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持蒋跃的全部诉讼请求；上诉费用由中国石化天津分公司承担。事实和理由：中国石化天津分公司下发的文件，侵害了基层干部享受特殊工作退休待遇的权利，属于人身关系，造成蒋跃延误17个月退休。一审判决为无效判决，涉嫌作弊。中国石化天津分公司辩称，维持原判，要求驳回蒋跃的上诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院二审认定如下：蒋跃提供的证据不能证明其证明目的，本院不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院二审认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。蒋跃主张中国石化天津分公司下发的文件造成其延误退休，但蒋跃不能提供证据证明相关文件的存在，中国石化天津分公司对此亦不予认可，故蒋跃主张的经济损失与中国石化天津分公司没有因果关系。一审法院判决驳回蒋跃的诉讼请求是正确的，本院予以维持。蒋跃的上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决：“驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人蒋跃负担。”再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致，本院予以确认。本院再审认为，一、关于一审法院是否存在审判组织组成不合法的情形。检察机关抗诉认为，二审发回重审后，一审法院未适用普通程序组成合议庭进行审理，仍适用简易程序独任审理，属审判组织组成不合法，二审未予纠正错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十七条规定：“下列案件，不适用简易程序：……（二）发回重审的；”。经查，本院二审（2016）津02民终5053号民事裁定为撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行审理。指令一审法院进行审理的案件，不是发回重审案件，不属于《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十七条规定的不适用简易程序的范围。故一审法院适用简易程序审理本案，程序合法，审判组织组成合法。检察机关关于一审法院审判组织组成不合法，二审未予纠正存在错误的抗诉理由不成立。二、关于一审法院是否存在应当回避的审判人员没有回避的问题。指令审理不同于发回重审。指令审理是一审法院只从程序上审查当事人有无诉权的问题，并未对案件的事实进行审理，对当事人的实体权利未作判决，为了保护当事人的诉讼权利，切实体现二审终审，一审法院对上级法院指令审理的案件应当按照一审程序继续进行实体审理，并作出实体判决。发回重审是指一审法院已经作出实体判决，但一审判决认定事实不清或者审判程序违法，二审法院不具备直接判决的条件，一审法院应当重新进行审理，《中华人民共和国民事诉讼法》只规定发回重审的案件应当另行组成合议庭进行审理，对指令审理的情况未作规定。二审法院裁定撤销一审驳回起诉裁定，并指令一审法院审理后，一审法院审理过该案的审判人员继续参加本案的审判，不属于《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定的情形。故检察机关关于一审法院依法应当回避的审判人员没有回避，二审未予纠正存在错误的抗诉理由不成立。三、蒋跃在2001年与中国石化天津分公司解除了劳动合同关系，至2014年3月蒋跃年满55周岁。蒋跃一审起诉时在事实和理由部分陈述，根据天津市人力资源和社会保障局要求，申请特岗退休应提前一年提出。2014年7月8日，蒋跃委托大港职业介绍所代为其办理退休手续，并签订协议，协议亦明确要求蒋跃要达到特种工种提前退休年龄，提前一年递交退休申请。从原一、二审查明的事实和证据来看，蒋跃并未在2013年3月之前提出过申请。从2014年7月8日，蒋跃才向大港职业介绍所提交《特殊工种提前退休申请书》，中国石化天津分公司分别于2014年8月25日、9月2日、2015年8月对蒋跃的特岗退休情况及材料进行了公示。2015年8月30日，劳动行政主管部门审核通过了蒋跃的特岗退休申请，蒋跃主张其档案中有关特岗情况的原始（记录）资料不全，系因中国石化天津分公司曾发文件规定干部不能享受特岗退休待遇造成的。中国石化天津分公司否认该文件的存在，蒋跃亦未能提供该文件或其他证据予以证明，故蒋跃主张其特岗退休迟延17个月办理系中国石化天津分公司造成的，依据不足，原一、二审判决未予支持其经济损失及利息的诉讼请求，并无不当。综上所述，蒋跃的申诉理由不能成立，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：维持本院（2017）津02民终2917号民事判决。本判决为终审判决。审判长 褚 竞审判员 王业香审判员 孟晓兰二〇二〇年十二月一日法官助理张春颖书记员李佳琳