广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终1809号上诉人（原审被告）：刘辉，男，1970年1月24日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区********。被上诉人（原审原告）：欧国雄，男，1969年6月2日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县*******百货公司家属区第二栋302号。委托诉讼代理人：李建彪，广东周和律师事务所律师。上诉人刘辉因与被上诉人欧国雄建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省始兴县人民法院（2020）粤0222民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘辉、被上诉人欧国雄及其委托诉讼代理人李建彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘辉上诉请求：一、撤销一审判决；二、本案一审、二审诉讼费、保全费由欧国雄承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）刘辉与欧国雄之间不存在雇佣关系。刘辉与欧国雄之间系施工合同关系，双方签订了《环保工程施工合同》同时约定工程期限2017年12月30日前交付使用。期满后，欧国雄不能按时完工，为此多方对工程进度进行结算，达成《谅解备忘录》明确刘辉欠欧国雄工程款163000元。（二）15万年薪及1万元餐费欠条实际指的就是163000元工程款。《谅解备忘录》达成后，欧国雄多次找到刘辉要求支付163000元工程款。为此，刘辉应欧国雄要求出具了上诉两张欠条。实际上，欧国雄2018年1月1日该项目就停工了，当月该项目工程就由广州草木蕃环境科技有限公司全盘接手了，故刘辉与欧国雄之间根本不可能存在2018年一年年薪工资问题。（三）42000元欠条，系2017年6月至2017年12月欧国雄在项目部服务，项目部所欠欧国雄的工资，该42000元已由欧国雄基本支付完毕。二、一审刘辉未及时参与诉讼因其自身原因。一审开庭时间为2020年7月1日，当日为建党节，刘辉出发时路上交通状况不好，去到法庭迟到半小时，而法院已开完庭。综上，一审缺席判决导致认定事实错误，恳请二审法院依法改判。被上诉人欧国雄答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。欧国雄向一审法院起诉请求：一、判决刘辉向欧国雄支付工程款165300元、工资192000元及餐费10000元，并由刘辉以欠款367300元为基数，自本案起诉之日起按年利率6%支付利息至全部债务实际清偿之日止；二、本案诉讼费由刘辉承担。一审法院经审理查明：2017年期间，欧国雄、刘辉签订《环保工程施工合同》，合同约定，由刘辉将位于始兴县司前镇李屋、刘屋、下窝、河口新农村、老中村、石曹下、车八岭河流区域内的污泥清除整治工程交由欧国雄负责施工，施工期限为2017年8月至2017年12月。工程完工后，因刘辉未能向欧国雄付清工程款，遂向欧国雄出具《谅解备忘录》，并于备忘录第6点写明欠欧国雄工程进度款165300元未予付清。2018年1月1日，刘辉又向欧国雄出具两份欠条，写明欠欧国雄餐费10000元及工资42000元未予付清。2018年8月14日，刘辉再向欧国雄出具欠条，写明欠欧国雄2018年工资150000元未予付清。现因刘辉拒付上述款项，欧国雄诉至该院。一审法院审理后认为，本案系建设工程施工合同纠纷。欧国雄于本案所负责的工程项目为河道污泥清除整治工程，双方基于真实意愿于2017年期间签订《环保工程施工合同》，未违反法律及行政法规的强制性规定，理应合法有效，欧国雄在依约完工涉案工程后，刘辉亦应按照约定向欧国雄付清相关工程款项及费用，对于经双方结算的未清工程款165300元、工资192000元及餐费10000元，合计367300元，刘辉应向欧国雄支付清。对于利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。”的规定，再结合欧国雄的主张，欧国雄可自本案起诉之日即2020年4月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率来支付逾期付款利息，欧国雄诉请刘辉按年利率6%来支付利息的标准过高，对其主张超出部分，该院不予支持。一审法院经审理后作出判决：一、刘辉应于判决生效之日起十五日内支付欧国雄款项367300元，并就上述款项自2020年4月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率向欧国雄支付逾期付款利息至判决确定的履行之日止；二、驳回欧国雄的其他诉讼请求。案件受理费6810元，按减半收取计3405元，财产保全费2356.5元，两项合计5761.5元，由刘辉负担。此款已由欧国雄预交，由刘辉在履行本判决义务时一并迳付欧国雄。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。二审期间，刘辉向本院提交了2018年3月15日至2019年9月28日的数次转账记录合计40600元，拟证实已经偿还40600元工资。欧国雄向本院提交了《协议书》、《中标通知书》拟证实刘辉从福建省恒鼎建筑工程有限公司承包了乳源南水水库供水工程环境保护工程部分，其在该处帮刘辉经营管理，故刘辉出具15万元的工资欠条。刘辉对此予以否认，提出该工程并未进行施工而终止。欧国雄还提供了贺望其出具的《收条》一张，拟证实刘辉转账给欧国雄的40600元是支付给其他工人的工资，其的42000元工资刘辉未支付。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，结合各方当事人的上诉、答辩意见，本案争议焦点是欧国雄主张的款项是否予以支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，欧国雄向刘辉主张工程进度款165300元，欧国雄提供了双方签订的《环保工程施工合同》证实刘辉将始兴县清化河上游区域隘子镇和司前镇、马市镇农村环境连片整治项目中部分环保工程发包给欧国雄施工，双方之间存在承包关系，同时欧国雄还提供了《谅解备忘录》证实因刘辉未能付清工程款，遂签订《谅解备忘录》载明尚欠欧国雄165300元工程进度款，刘辉对此无异议。对于欧国雄主张的餐费10000元，刘辉对该数额未予以否认，只是认为是42000元工资的利息，一审予以支持并无不当。本院对上述欠款予以确认。对于欧国雄主张的42000元工资，刘辉提出其已经偿还了40600元给欧国雄，并向本院提供给了转账记录，欧国雄认可收到该40600元，但是认为是代刘辉转支付给其他工人的工资，并不是支付其本人的42000元工资。对此，本院认为，欧国雄未提供证据证明刘辉有委托其向工人支付工资的委托关系，也无证据证明刘辉有拖欠其他工人的工资，而且在刘辉尚欠欧国雄42000元工资的情况下，欧国雄收到40600元后还代刘辉支付工人工资，不符合常理。欧国雄提供的由贺望其作为收款人出具的40600元《收条》，因贺望其未出庭作证，该《收据》不能证实欧国雄的主张，本院不予采信，应认定刘辉已经偿还40600元，尚欠1400元。对于欧国雄主张刘辉拖欠2018年的工资15万元，刘辉称该15万元是2018年受刘辉雇请在乳源南水水库工程工地负责运营工作时刘辉拖欠的工资。但是从欧国雄的起诉状来看，其主张该15万元及本案其他款项均为始兴县的工程项目，未提及存在乳源南水水库的工程项目，亦无证据证实其在该项目中具体负责的具体工作，仅有其个人在二审中的陈述，且刘辉对此予以否认。而其提供的《协议书》仅证明刘辉有签订过关于南水水库供水工程承包的协议书，刘辉称该《协议书》涉及的工程项目并未实际施工，而且该《协议书》也不能证实欧国雄有具体实施管理该工程项目的行为。因此，欧国雄对该15万元的主张未能尽到举证证明的责任，应承担举证不能的不利后果，对其该请求本院不予支持。综上所述，刘辉的上诉请求部分有理，有理部分予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省始兴县人民法院（2020）粤0222民初511号民事判决第二项；二、变更广东省始兴县人民法院（2020）粤0222民初511号民事判决第一项为刘辉应于本判决生效之日起十五日内向欧国雄支付款项176700元，并就上述款项自2020年4月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率向欧国雄支付逾期付款利息至判决确定的履行之日止；三、驳回欧国雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3405元，财产保全费2356.5元，由欧国雄负担案件受理费1770元，由刘辉负担案件受理费1635元；财产保全费2356.5元，由欧国雄负担1225.5元，刘辉负担1131元。欧国雄已预交一审案件受理费、财产保全费，一审应退还多收的案件受理费1635元、财产保全费1131元给欧国雄；刘辉应于收到本判决书之日起十五日内向一审法院交纳案件受理费1635元、财产保全费1131元。二审案件受理费6809.5元，由欧国雄负担3540元，刘辉负担3269.5元；本院退还多收的案件受理费3540元给刘辉，欧国雄应于收到本判决书之日起十五日内向本院交纳案件受理费3540元。本判决为终审判决。审判长 刘 斌审判员 庄少山审判员 李飞洲二〇二〇年十二月二日书记员 陈敖明