江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终2833号上诉人（原审被告）：李正梅，女，1982年8月19日出生，汉族，住连云港市海州区。被上诉人（原审原告）：张汉磊，女，1968年2月14日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：吴文松，江苏连大律师事务所律师。上诉人李正梅因与被上诉人张汉磊转让合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初7088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李正梅上诉请求：撤销一审判决，被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审判决上诉人支付被上诉人3万元并未载明是什么费用。2.一审法院分配举证责任不公，张汉磊应提供幼儿园收益的证据，但张汉磊未能举证，却让上诉人举证。3.一审法庭多次违背当事人双方意思自治进行调解，李正梅书面提交过不同意调解的声明，但一审法院在笔录中仍然记载“张汉磊、被告之间的转让合同无效，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。原告取走了2018年8月学费30600元。此款应当由原告返还答辩人，如果法院判决答辩人支付原告经营损失，可用此款冲抵。如果调解，答辩人愿意按照每月2500元支付原告占有使用费，30600元也不要求原告返还”。张汉磊实际上已经收到上诉人8月份经营期间的学费收入30600元、空调电费收入3060元（因为暑假7月份、8月份天气往往炎热，幼儿园额外收取的空调电费收入)、多支付的房租1500元,合计35160元，被上诉人张汉磊无正当理由不返还给上诉人，还要上诉人再另行支付2500元/月的占有使用费，无任何法律依据。“小博士幼儿园”是即将关停的幼儿园，占有使用费的考量依据和制定标准要低于正常经营中的幼儿园；其次幼儿园里面的物品大多数是破旧、赠送或者长时间使用过的，不应当支付高额的占有使用费。4.一审法院超诉求审判，张汉磊的诉求是李正梅返还15万元收益，但一审判决李正梅支付张汉磊3万元，双方合同是无效的，张汉磊无权主张收入，应当予以驳回。5.张汉磊欺骗李正梅经营即将关停的幼儿园，上诉人的举证充分证明该幼儿园不挣钱，不应当再支持其诉讼请求。6.被上诉人张汉磊恶意欺诈上诉人李正梅签订了无效的转让协议，同时还安排她的好朋友祁某,4在上诉人身边并出庭作伪证，其证言不应当被采信。被上诉人张汉磊答辩称：1.一审判决有事实依据应当予以维持。在李正梅与张汉磊之前的诉讼中，法院判决李正梅返还幼儿园，但李正梅没有返还，却继续经营侵犯了张汉磊的权利。一审法院没有支持张汉磊要求返还幼儿园的诉求，张汉磊不认可，但判决李正梅支付3万元并无不当。2.张汉磊不接收相关物品是因对之前案件已经提起上诉，如果当时接收则可能与二审判决结果相悖。3.双方签订的幼儿园转让协议是双方真实意思表示，不存在欺诈。反而李正梅明知幼儿园无证还签订协议，签订协议后却拒付转让费，严重损害了张汉磊的权利，而且如果幼儿园不挣钱李正梅应当及时返还，但李正梅却不返还，恰能证明幼儿园有较大盈利收入。4.张汉磊在经营期间历尽千辛，尽职尽责，李正梅编造张汉磊管理幼儿园不尽职不是事实。张汉磊向一审法院起诉，请求判令：1.李正梅将位于连云港市海州区的“小博士幼儿园”整体（包括设施、设备、物品、经营资源成果即入院幼儿生源等,不包括房屋及土地）返还给张汉磊并给付经营小博士幼儿园的所得收益15万元（自2018年8月1日起至起诉之日止）；2.本案诉讼费用由李正梅承担。一审法院查明事实：2016年7月10日，张汉磊（承租方、乙方）与案外人淦茂公司（出租方、甲方）签订1份《租赁合同》，约定：一、甲方出租给乙方作为幼儿园用的房屋位于连云港市新浦区院内综合楼，其中第一、二层整体出租给乙方。出租房屋面积共约600平方米。综合楼北面院子面积约300平方米。其中甲方占用部分，约年底前交付。二、该房屋及场地租赁期共两年。自2016年07月10日起至2018年07月09日止。该房屋及场地为年租金支付方式，为先付后用，每年一次付清，年租金为捌万元整。付款期限为每年07月10日前。乙方房屋及场地租赁期满后，将承租房屋及场地，附属设施，设备交还甲方。乙方交还甲方房屋及场地应当保持房屋及场地，设施，设备的完好状态，不得留存物品或影响正常使用。对未经同意留存的物品，甲方有权处置。合同还对其他事项进行了约定。张汉磊在租赁房屋开办“小博士幼儿园”。“小博士幼儿园”无任何消防审批材料，属无证幼儿园。2018年7月9日，李正梅（承租方、乙方）与案外人淦茂公司（出租方、甲方）签订1份《租赁合同》，约定：甲方出租给乙方作为幼儿园用的房屋位于连云港市新浦区院内综合楼，其中第一、二层整体出租给乙方。出租房屋面积共约600平方米。综合楼北面院子面积约300平方米。该房屋及场地租赁期共一年。自2018年7月10日起至2019年7月9日止。该房屋及场地为年租金支付方式，为先付后用，一次付清。年租金为8万元整。付款期限为2018年7月10日前。乙方房屋及场地租赁期满后，将承租房屋及场地，附属设施，设备交还甲方。乙方交还甲方房屋及场地应当保持房屋及场地，设施，设备的完好状态，不得留存物品或影响正常使用。对未经同意留存的物品，甲方有权处置。合同还对其他事项进行了约定。2018年8月1日，张汉磊（甲方、转让方）与李正梅（乙方、受让方）签订1份《民办幼儿园转让协议书》，主要内容为：甲方将自己位于海州区“小博士幼儿园”转让给乙方经营，转让费38万元（包括房租），幼儿园现有装修、装饰、设备在甲方收到乙方8万元房租后甲方正式交给乙方，余款乙方必须在2018年9月10日前向甲方支付20万元，和2019年3月5日前乙方向甲方交付10万元。该协议还对其他事项进行了约定。附件：1.原房屋租赁合同；2.甲方转让给乙方的一切设施清单。本协议一式2份，甲乙各持1份，自双方签字之日起生效。但该协议书无附件2。关于幼儿园设施的交付，张汉磊、李正梅均称在签订转让协议时没有交接清单，按现场交付。《民办幼儿园转让协议书》签订后，张汉磊将“小博士幼儿园”交付给李正梅经营。李正梅于2018年7月9日向张汉磊给付房租76700元（扣除2018年7月10日-2018年7月31日的租金，交纳租金期间为2018年7月10日至2019年7月9日）。同日，张汉磊向淦茂公司支付2018年7月10日至2019年7月9日的租金8万元。2019年4月25日,李正梅向张汉磊发出1份律师函，要求张汉磊及时接收涉案场所，但张汉磊未接收。2019年7月9日，李正梅向张汉磊发送短信，要求张汉磊至小博士幼儿园办理交接事宜，但张汉磊未去办理。李正梅称，已多次要求张汉磊取回幼儿园设施、设备，但张汉磊不取回，张汉磊交给自己的物品均留在租赁场地，在租赁期限届满后，张汉磊的遗留物应推定为淦茂公司所有，已由淦茂公司交付给新的承租人武传平。在一审庭审过程中，张汉磊还举证了以下4组证据：1.收据、发票、销售合同、销售清单、装修协议等证据，证明在其经营“小博士幼儿园”期间，投入286505元对幼儿园进行装饰、装修，购买电器设备、儿童娱乐器材改善幼儿园环境；2.收据、聊天记录、考勤表、自制的“小博士幼儿园”年度经营收入明细，证明其要求李正梅给付2018年8月1日至2019年8月6日期间经营“小博士幼儿园”的所得收益15万元是根据其以往年份的收益以及张汉磊对幼儿园的投入计算得出；3.照片、微信聊天记录、录像，证明李正梅将“小博士幼儿园”更名为“七彩童年幼儿园”；4.证人祁某,4证言，证明李正梅受让“小博士幼儿园”后年收入在10万元左右。李正梅的质证意见是：第1组证据已在（2018）苏0706民初7553号案件中得到了相关的处分，与本案待证事实无关联性，且相关证据的形成时间发生在2018年之前，与张汉磊想证明李正梅经营幼儿园的情况无关联性；第2组、第3组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不予认可。照片无法看出拍摄时间，“七彩童年幼儿园”是新的承租人武传平开办的。自己在“七彩童年幼儿园”任班长职务，是武传平租赁后聘用她的，月工资4000元以现金方式结算；第4组证据的证人证言不真实，且祁某,4与李正梅聊天时，具有明确的诱导性、目的性，证人证言不具有证明效力。李正梅举证了幼儿园2018年9月至2019年2月28日期间的考勤表、收据、收支明细等证据，证明在该期间幼儿园收入229585元，支出214437.49元。张汉磊对考勤表、收据的真实性不予认可，认为证据是虚假的，不能作为定案依据。张汉磊要求李正梅返还的是“小博士幼儿园”整体，包括设备、设施、物品以及经营资源成果（入院幼儿生源）等。返还的方式是李正梅取走其接手经营后添置的物品，“小博士幼儿园”按照张汉磊交付时的原样完整交还给张汉磊经营或由张汉磊作其他安排，而不是由张汉磊取走“小博士幼儿园”的投资（设备、设施、物品及其他财产）。在本案审理期间，李正梅及淦茂公司均同意张汉磊将其遗留在租赁场地的动产取走，但张汉磊表示案件未处理完，不同意取回动产。一审法院于2019年11月20日组织张汉磊、李正梅至“小博士幼儿园”现场勘查，见幼儿园进户门处悬挂的幼儿园名称为“七彩童年幼儿园”，幼儿园正在经营。该幼儿园已于2020年停止经营。一审法院另查明，张汉磊于2018年9月19日向一审法院提起诉讼，案号为（2018）苏0706民初7553号。张汉磊请求判令李正梅给付转让费余款264840元，李正梅在该案审理期间提起反诉，请求解除双方之间的《民办幼儿园转让协议书》；判令张汉磊赔偿其损失147804.99元。在该案审理期间，张汉磊称转让费30万元是指幼儿园经营权，包括设施、生源、装潢装饰以及消防设备、桌椅、多媒体教学、床等；后又称当时设施就没有算钱，并且在“关于264840元的计算明细”中写明：“一、房租8万，转让费30万元，共计380000元。二、房租：（1）80000元-76700元=3300元；（2）张汉磊退李正梅房租差价21天1500元。三、生源转让102人，张汉磊退李正梅八月份学费及空调费：（1）学费102人×300元=30600元；（2）空调费102人×30元=3060元。综上：380000元-8万元=300000元；300000元-1500元-30600元-3060元=264840元。注：转让费用主要是生源转让以及小博士幼儿园的招牌”。李正梅称30万元转让费包括幼儿园的经营权、教育资源、实际上里边的物品就是一些破桌子破床都不能用。一审法院于2019年4月17日作出（2018）苏0706民初7553号民事判决书，驳回本诉张汉磊的诉讼请求;驳回反诉张汉磊李正梅的诉讼请求。后张汉磊不服该判决，向市中院提起上诉。市中院于2019年7月11日作出（2019）苏07民终2350号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2019年7月9日，淦茂公司与武传平签订1份《租赁合同》，淦茂公司将涉案房屋出租给武传平，租赁期限自2019年7月9日至2020年7月9日。淦茂公司向一审法院陈述双方之间的合同仅履行半年，在2019年底即终止履行。2019年11月5日，海州区清理整顿无证幼儿园联合执法工作领导小组向“小博士（七彩童年）”幼儿园送达《海州区无证幼儿园停办通知书》，认为该幼儿园未经教育部门审批注册，办园条件恶劣，且存在重大安全隐患，对该幼儿园下发停办通知书，从即日起停止办园。在本案一审审理期间，经一审法院组织调解，张汉磊、李正梅未能达成调解协议。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.张汉磊的起诉是否违反了一事不再理原则；2.李正梅应否将位于连云港市海州区的“小博士幼儿园”整体（包括设施、设备、物品、经营资源成果即入院幼儿生源等,不包括房屋及土地）返还给张汉磊；3.李正梅应否给付张汉磊自2018年8月1日起至2019年8月6日期间经营“小博士幼儿园”的所得收益15万元。关于争议焦点1。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。本案与（2018）苏0706民初7553号案件的诉因、诉讼请求、诉讼标的均不同，因此，张汉磊提起本次诉讼不属于重复起诉，对李正梅就此提出的辩解，一审法院不予采信。关于争议焦点2。一审法院认为张汉磊在（2018）苏0706民初7553号案件一、二审处理期间提交的264840元计算明细中注明“转让费用主要是生源的转让以及小博士幼儿园的招牌”，张汉磊对于转让费的陈述为“转让费30万元是指幼儿园经营权，包括设施、生源、装潢装饰以及消防设备、桌椅、多媒体教学、床等；后又称当时设施就没有算钱”。张汉磊在本案中主张李正梅将位于连云港市海州区的“小博士幼儿园”整体（包括设施、设备、物品、经营资源成果即入院幼儿生源等,不包括房屋及土地）返还。经查，“小博士幼儿园”未取得民办学校的办学许可证，为无证幼儿园，且已于2020年停止经营，李正梅在客观上无法将生源返还张汉磊。在本案审理期间，淦茂公司、李正梅愿意将张汉磊交付李正梅的物品由张汉磊自行取走，一审法院多次向张汉磊释明，希望其取回相关物品，但张汉磊明确不取回。张汉磊自己放弃取回相关物品，一审法院对张汉磊主张李正梅返还设施、设备、物品的诉讼请求亦无判决之必要，对其就此提出的诉讼请求，一审法院不予支持。关于争议焦点3。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。在处理合同无效后财产返还或者折价补偿范围时应根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。合同无效情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。本案中，张汉磊明知“小博士幼儿园”为无证幼儿园，而将该幼儿园转让给李正梅，其对双方之间《民办幼儿园转让协议书》的无效负有一定的责任。李正梅基于对张汉磊的信赖受让了涉案幼儿园，失于审查，其行为对导致合同的无效也有一定的责任。张汉磊主张李正梅支付其2018年8月1日至2019年8月6日期间的经营收益15万元，但其所举证据不足以证实李正梅在此期间的具体收入，其就此提出的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。一审法院根据李正梅确实占有、使用了张汉磊交付的幼儿园设施、设备、物品，并接收了一定的生源进行经营，结合李正梅实际经营幼儿园的事实以及张汉磊实际已收到2018年8月学费30600元等实际情况，酌定李正梅再向张汉磊支付30000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、李正梅于判决生效之日起十日内给付张汉磊30000元；二、驳回张汉磊的其他诉讼请求。一审案件受理费3300元（张汉磊已预交），张汉磊负担2750元，李正梅负担550元。二审期间，被上诉人张汉磊提交下列证据材料：1.小博士幼儿园正门及一二楼大厅局部照片3份，证明被上诉人经营期间幼儿园十分气派。2.幼儿园儿童在儿童节及其他重大活动日开展文艺汇演的现场照片，证明为儿童文化生活丰富，进场组织汇演，广受好评。3.联合检查现场照片，证明教育及相关部门定期对幼儿园进行检查。4.自查照片，证明在接受行政机关定期检查的同时，幼儿园同样注重自查。5.系统培训照片，证明经常安排老师进行培训以提高教学质量。6.消防疏散路线图及消防器材照片，证明幼儿园高度重视儿童安全和健康，专门委托专业机构绘制消防疏散路线图，并按照公安机关要求，购置消防器材，应对突发事件防患于未然。7.微信聊天群照片，证明幼儿园应上级网络管理要求，发起并建立微信群，完善园领导、老师及管理人员之间的网络管理。上诉人李正梅经质证认为，对真实性不予认可，也达不到被上诉人的证明目的。本院对被上诉人张汉磊举证证据的认证意见为，对证据的真实性予以确认，但该证据与证明李正梅的经营收入没有关联性，本院对该证据不予采信。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，李正梅在二审庭审中确认武传平为了帮助其渡过难关与房主签订房屋租赁合同，武传平曾以现金方式支付一个月的报酬4000元；幼儿园的费用由其本人收取，从未向武传平支付幼儿园经营收益；武传平负责支付房租，幼儿园其他事宜交由李正梅负责，其与武传平有合伙经营幼儿园的意思。本案二审争议焦点为：一审法院判决上诉人李正梅向被上诉人张汉磊支付3万元能否成立。本院认为，因李正梅对幼儿园确实进行了一段时间的经营和管理，而且根据李正梅在二审庭审中的陈述，经营期间对幼儿的收费也均由其本人收取，且其与武传平有共同经营幼儿园的打算。但后因幼儿园被关停，两人实际无法继续经营。所以，李正梅在经营期间应当有一定的经营收入。关于经营收入如何确定的问题，本院认为，虽然张汉磊对李正梅的经营收入未能予以充分举证证明，但不能因此否认李正梅有经营收入，且考虑到张汉磊确实无法举证他人经营收入情况的实际，一审法院结合李正梅曾向张汉磊支付幼儿园2018年8月的学费酌定本年李正梅的经营收入为3万元符合本案的实际情况，本院依法予以支持。综上，上诉人李正梅的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元（李正梅已预交），由李正梅负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年十二月三日法官助理 蒋 寻书 记 员 邵 泽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。