重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终7079号上诉人（原审原告）：廖庆，男，1979年2月6日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：连芳，重庆墨尔墨律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡万鹏，重庆墨尔墨律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王维，女，1961年12月15日出生，汉族，户籍所在地重庆市璧山区，现住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：曹挺，重庆善庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：周光翠，重庆善庆律师事务所律师。上诉人廖庆因与被上诉人王维合伙协议纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2020）渝0120民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，并于2020年9月27日组织双方当事人进行了调查询问，廖庆及其委托诉讼代理人连芳、蔡万鹏，王维及其委托诉讼代理人曹挺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廖庆上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审全部诉讼请求。主要事实和理由：根据原合伙协议约定，王朝歌城（含歌城装修、全部设备）应属于原合伙人参与分配的财产，王维的行为严重侵害了廖庆的合法权益。王维与案外人黎某、杨多、孙某于2018年9月1日签订的《合伙合同》已经实际履行，且履行金额是严格按照合伙合同载明的20万元执行，买方黎某、杨多、孙某均未因缺少部分设备提出任何异议，即王维得到的利益金额是确定的20万元。设备、装修的价值在40万元，廖庆参照之后的合伙合议要求根据占股比例25%的标准赔偿有事实和法律依据。即便廖庆在2018年9月7日搬走了部分设备，也无法改变买方依然认可按照20万元履行的事实。一审以搬走部分设备廖庆对此无法证明剩余价值为由驳回廖庆的诉讼请求，属于举证责任分配错误。无论王维是否实际收到20万元，都应当赔偿廖庆的损失。廖庆搬走的设施设备属于废弃物品，价值甚微，且经过王维及后续合伙人的同意才搬走。即便不同意搬走构成不当得利，也与本案不能混为一谈。王维辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.廖庆和吴明水因为歌城经营状况不佳拒绝缴纳租金，导致合伙三方产生矛盾，故三方在2018年8月达成初步解散意见，并确定各自按合伙比例搬离可用的设施设备，也就是对解散合伙涉及的设施设备进行了分配，所以才有廖庆于2018年9月7日将歌城设施搬离的行为。此后，三方于9月14日达成解除合伙关系的总结算，并按比例确认了分配金额（包括王维之前缴纳的5万押金），在此期间王维还自行出资15万缴纳了后期歌城的租金。2.王维为了保留苦心经营的歌城，在三方有解除合伙关系的意向时，寻找另外的合伙人。虽然签订了合伙协议，但该合伙协议并未实际履行。廖庆诉称的合伙协议确定的20万元是歌城的装修和全部设备。其实在廖庆搬离设备后，剩下的装修和设备已经没有任何价值，所谓的20万元实质是王维支付的15万元租金和5万的押金。3.三方结算后，后来的合伙人并未支付过王维合伙款项，只是购买了新的设备用于后期歌城经营，运行新模式即火锅歌城。王维至始至终没有收到后期合伙人的合伙款项。2018年6月开始廖庆就没有交房租了，2018年6月房租就到期后，王维让廖庆和吴明水交房租，二人都说不做了，后来王维又自己做了2个月，但亏损太多，8月31日就停业了。王维再次让廖庆和吴明水来处理歌城，但二人一直耍赖不来，导致9月1日杨多等人跟王维签订合同。与后面的合伙人签订合同王维是代表廖庆和吴明水一起签的，不代表王维一人。歌城一直停业无法经营，王维就打电话给廖庆和吴明水说如果不做了王维也不做了，但后面有房租和押金20万。二人始终说不做了，王维无奈之下签订的这份合同，当时的真实意思是想让二人拿房租来把生意做下去，但廖庆始终不缴纳房租，9月7日廖庆夫妻来搬离歌城设备，王维还让吴明水来搬东西，但吴不要。不是廖庆说的之后的合伙人知晓。如果王维在9月1日已经与他人合伙继续经营，廖庆不可能能搬走设备。后来拖到9月14日，吴明水打电话给廖庆和王维说不做就解散算了。当时王维还想继续做，因为王维交了15万的租金和5万押金。廖庆向一审法院起诉请求：1.王维支付廖庆应由廖庆分得的剩余财产价值5万元；2.王维以5万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，支付廖庆自2018年9月1日起至支付完廖庆损失5万元时止的资金占用损失；3.本案诉讼费由王维承担。一审法院审理查明：2016年8月30日，廖庆、王维及吴明水签订《合伙协议（合伙合同）》（以下简称《合伙协议》），载明“第一条，合伙宗旨：为了合伙经营王朝KTV（原飚歌歌城，时代雅苑底楼），三位合伙人特签订此合伙协议。第二条，合伙经营项目：娱乐业（王朝KTV歌城）。第三条，合伙期限：合伙期限为3年零4个月，自2016年9月1日起，至2019年12月31日止。第三条，出资额、方式、期限：合伙人王维以现有王朝歌城（含歌城装修、全部设备）出资，作价人民币40万元（也是总出资额）。合伙人廖庆和吴明水以现金方式出资，各出资人民币10万元，共计20万元，用于购买王维40万元作价出资中的50%（即20万元）。完成购买后，三位合伙人出资比例分别为：王维出资50%、廖庆出资25%、吴明水出资25%……合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。合伙终止后，各合伙人按自己出资的比例分得终止合伙时的剩余资产或承担相应债务……第五条，盈余分配与债务承担：1.盈余分配：以合伙协议为依据，按合伙出资比例分配。2.债务承担：合伙债务先由合伙人资产偿还，合伙资产不足清偿时，以各合伙人的出资为据，按出资比例承担……第八条，合伙的终止及终止后的事项：1.合伙因以下事由之一可以终止：①合伙期届满；②全体合伙人同意终止合伙关系；③合伙事业完成或无法完成；④合伙事业违反法律法规被撤销；⑤法院根据有关当事人请求判决解散。2.合伙终止后的事项：①合伙人为清算人，并邀请中间人（或公证员、中介机构）参与清算；②清算则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；③清算后如有亏损，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担……”。2018年9月14日，廖庆、王维及吴明水签订《2018.5.1-2018.8.28总结算单》（以下简称《总结算单》），载明“收入：2018.5.1-5.31：23364元，6.1-6.30：12062元；7.1-7.8：3621元，7.9-8.8：-2138元，8.9-8.28：-4939元；退押金：50000元；酒水、小吃：2522元。合计：84492元。支出：音箱：2800元；2018.7.1-2018.8.31房租：50000元。合计52800元。共计84492元-52800元=31692元。31692÷2，王维：15846元。15846元，廖庆：7923元，吴明水：7923元。”廖庆、王维及吴明水在《总结算单》落款处签名。王维在《总结算单》三方签名下方书写“王维、廖庆、吴明水帐目已清。付款后，三个人合同一律作废，从此，三人与王朝歌城无关，解除以前所有合同。”2018年9月17日，廖庆向一审法院起诉，要求解除案涉《合伙协议》，王维给付廖庆股金、经营分红金107923元并承担损失赔偿金8万元。在该案中，廖庆陈述其要求王维给付的股金、经营分红金107923元中的10万元，是廖庆入股的股金10万元，另7923元是《总结算单》中王维应支付廖庆的7923元，损失赔偿金8万元是廖庆根据生意经营情况所估算的金额。一审法院于2019年2月3日作出（2018）渝0120民初6699号民事判决书，判决王维给付廖庆7923元，并驳回廖庆其他诉讼请求。一审庭审中，廖庆举示了《合伙合同》一份以及《告知函》两份。《合伙合同》显示王维与黎某、杨多、孙某作为合伙人，于2018年9月1日签订《合伙合同》，载明“第一条，合伙宗旨：为了合伙经营王朝ＫＴＶ（原飙歌歌城，时代雅苑底楼），合伙人特签订此合伙协议。第二条，合伙经营项目：娱乐业（王朝ＫＴＶ歌城）。第三条，合伙期限为长期。第四条，出资额、方式、期限、权利。合伙人王维以现有王朝歌城（含歌城装修、全部设备）转让，作价人民币20万元（也是总出资额）。合伙人以现金方式出资，各出资人民币万元，共计20万，用于购买王维20万元作价出资中的100%（即20万元）。完成购买后，合伙人出资比例分别为：王维出资50%，黎某出资25%，杨多出资12.5%，孙某出资12.5%……”。两份《告知函》均显示告知人为璧山区飙歌娱乐中心，被告知人为黎某，内容均载明王维与黎某、杨多、孙某就合伙经营飙歌娱乐中心事宜于2018年9月1日签订《合伙合同》，该娱乐中心自2019年1月1日起未正常经营，四位合伙人对娱乐中心的经营无法达成一致意见，就相关情况函告黎某。王维在两份《告知函》落款“经营者”处签名。廖庆拟证明王维私下将王朝歌城（含歌城装修、全部设备）作价20万元与黎某、杨多、孙某签订《合伙合同》，该合同已实际履行，歌城装修、全部设备被被告以20万元变卖，王维应按廖庆占股比例支付廖庆应分得价款5万元。王维质证陈述，对《合伙合同》真实性无异议，但该合同未实际履行，合同约定的作价20万元并不是设施设备的转让费，王维是作为营业执照上的法人在两份《告知函》是签的字。廖庆陈述，廖庆、王维及吴明水在散伙时没有对歌城装修、设备进行清算，王维与黎某等人签订《合伙合同》载明王维是以歌城的装修、设备转让，则装修、设备的价值应当是高于20万元的，廖庆本案主张是以《合伙合同》约定的20万元，按照廖庆在三方合伙中所占25%比例计算出来的。另查明，廖庆于2018年9月7日从歌城拿走部分设备。上述事实，有当事人陈述、《合伙协议》、《总结算单》、《合伙合同》等证据收集在案，一审法院予以确认。一审法院认为，《合伙协议》是廖庆、王维及吴明水的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，按协议约定，合伙人有权按出资比例分得终止合伙时的剩余资产。廖庆主张按《合伙合同》价款认定剩余财产价值，并按廖庆出资比例予以分配，一审法院认为，《合伙合同》的签订时间是2018年9月1日，廖庆于2018年9月7日从歌城取走部分设备，即使将《合伙合同》价款认定为剩余财产价值，廖庆本案举示的证据亦不能证明其应分得剩余财产价值与其取走设备财产价值存在差额，廖庆本案诉请缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：驳回廖庆的诉讼请求。一审案件受理费565.4元，由廖庆负担。二审期间，廖庆举示如下证据：孙某与王维的微信聊天记录（当庭出示手机原始载体，手机系证人孙某提供），拟证明早在总结算单办理之前一个月，王维就已经与孙某等人洽谈好将歌城的装饰装修及设施设备作价20万元出卖给孙某等人，并收取了定金1000元。孙某于2018年9月11日通过刷卡及现金等方式支付了部分投资款。廖庆搬离物品并未对后面的新合伙人产生任何影响。新合伙人均是按照20万来履行。王维质证认为，认可证据的真实性，但与本案不具有关联性，微信聊天的时间是2018年8月15日和2018年9月11日。孙某和杨多二人经常到王维这里来用ＰＯＳ机套现，双方存在其他经济往来。微信显示的钱是刷卡套现。给现金是因为杨多在王维这里借款，但孙某差杨多的钱，这些钱不是合伙投资款。就前述证据，本院认为，微信聊天涉及的款项性质并无明确说明，且金额与杨多、王维等人签订的《合伙合同》约定的出资金额亦不吻合，王维亦否认系合伙投资款，故对前述证据，本院不予采信。二审期间，廖庆申请证人黎某出庭作证，因黎某一审已出庭作证，知晓案情不宜再出庭作证，故本院不准许黎某再次出庭作证。经本院准许，廖庆申请证人孙某出庭作证，拟证明在廖庆和王维正式解散合伙前1个月，王维就已经和案外人洽谈并签订合同，还交付了ＫＴＶ对其实际装修。王维签订合同没有经过廖庆同意甚至没有告诉廖庆，不是因为廖庆去查看都不知道ＫＴＶ已进行装修。微信聊天记录可以再次印证后续的合伙合同实际履行。孙某等人也按照合同约定向王维支付了投资款及除投资款外对后期装饰装修投入的其他费用。廖庆就证人证言质证认为，不认可证人证言的真实性，证人与王维是后期合伙关系，合伙期间存在矛盾，不排除证人证言具有偏向性，真实性值得考证。证人陈述的出资12.5万与合伙协议约定的出资比例、出资金额不一致。孙某的出资只有2.5万元。孙某称12.5万元是其与杨多共同出资，两人即使共同出资也只有5万元，并且其陈述说购买有新增设施。新增设施增加了7.5万元，但对这7.5万元证人陈述是现金支付给王维。就以上事实证人证言前后矛盾。孙某等人与王维经营到2018年12月30日解散，证人至始至终没有提到房租问题，孙某等人购置的物品价值只能冲抵店铺的房租。解散的原因也是因为后面的合伙人没有交房租。本院认为，从证人陈述看确与王维在合伙中存在矛盾，与本案存在利害关系，王维亦否认证人证言的真实性，且证人陈述的合伙出资金额与合伙合同约定不一致，其陈述的出资无充分证据佐证，故对该证人证言，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，廖庆虽主张按照合伙出资比例分配王维因新合伙所取得的收益20万元，但廖庆并未举示充分证据证明王维实际取得该20万元，王维亦抗辩并未实际收取。同时，2018年9月14日廖庆与王维等原合伙人已经进行合伙清算，以及廖庆曾搬走部分合伙设施设备，且廖庆明确表述后续的合伙人并未对此提出异议，但廖庆在明知后续合伙人的情况下，如歌城装修及设备还存在未分配的情况，廖庆却在结算时以及搬离设施设备时却未对此提出异议，亦不符合常理。加之，廖庆举示的证据确不能证明其应分得剩余财产价值与其取走设备财产价值存在差额。故对廖庆的主张，本院不予支持。综上所述，廖庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1130.8元，由上诉人廖庆负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 骞审 判 员  章兴东审 判 员  向 川二〇二〇年十二月四日法官助理  张 迁书 记 员  文 苑