中华人民共和国北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）京民终546号上诉人（原审原告）:北京中青文文化传媒有限公司，住所地中华人民共和国北京市东城区。法定代表人：刘炜，总经理。委托诉讼代理人：冯晓蜜，北京市华泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张祖峰，北京市华泰律师事务所律师。上诉人（原审原告）:美国杜威出版社，住所地美利坚合众国纽约州纽约市。法定代表人：刘炜，社长。委托诉讼代理人：冯晓蜜，北京市华泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张祖峰，北京市华泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京天盈九州网络技术有限公司，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：乔海燕，执行董事。委托诉讼代理人：刘新焱，北京玺泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵华昌，北京玺泽律师事务所律师。原审被告：凤凰新媒体有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国开曼群岛。法定代表人：刘爽，董事。委托诉讼代理人：刘新焱，北京玺泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵华昌，北京玺泽律师事务所律师。上诉人北京中青文文化传媒有限公司（简称中青文公司）、上诉人美国杜威出版社（简称杜威出版社）因与上诉人北京天盈九州网络技术有限公司（简称天盈公司）及原审被告凤凰新媒体有限公司（简称凤凰公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（2018）京73民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理后，依法组成合议庭，于2020年10月26日公开开庭进行了审理。中青文公司、杜威出版社共同的法定代表人刘炜及共同的委托诉讼代理人冯晓蜜、张祖峰，天盈公司、凤凰公司共同的委托诉讼代理人赵华昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中青文公司、杜威出版社共同提出上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第三项，改判天盈公司、凤凰公司共同赔偿中青文公司、杜威出版社经济损失人民币9980万元（下文中“元”不作特别说明均为人民币）；2．天盈公司、凤凰公司共同赔偿二审诉讼律师费3万元。事实和理由：一审判决中主要存在下列事实认定错误：1．一审判决对复制品的发行一般存在于作品的有形载体传播市场，不延及无形市场的认定错误。网络环境下使用作品一定是向用户提供作品复制件，无论是下载还是在线阅读，都是从服务器到用户终端提供的复制件，每下载一次或者每阅读一次都是复制。一审法院认为完整浏览《中越战争秘录》（简称涉案作品）至少需要109次是错误的。网络用户通过在线阅读或者下载的方式获得涉案作品后，已能实质性替代权利人提供该作品。2．涉案公证书显示的是涉案作品的点击数，而非目录页或广告、图片的次数。一审判决认为点击数非侵权复制品数量的认定是错误的。而且，一审判决遗漏了凤凰开卷App侵权传播涉案作品的行为。3．一审判决对权利人单位利润的认定没有根据，对中青文公司、杜威出版社主张的赔偿数额超出公众的市场认知是错误的。4．正版市场没有许可费，都是代销，上市前，由权利人给出版物定价，书店按照销售复制品数量乘以单价给权利人结算；盗版交易才有许可费。一审判决未适用《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称著作权民事案件司法解释）第二十四条的规定属于法律适用错误。5．一审判决落款未署名技术调查官，违反了相关司法解释的规定。6．本案涉及PC端和移动App端两种不同的侵权情形，应分别作出认定并裁判，且PC端还存在2013年、2015年两次侵权行为，故一审判决作出的赔偿数额过低。天盈公司辩称：1．涉案作品作者曾将与出版有关的权益授予时代文艺出版社、中国青年出版社，相关权利主体应为时代文艺出版社或中国青年出版社，而非中青文公司和杜威出版社。2．天盈公司应当被视为销售商，在上架涉案作品时，已经尽到了必要的审核义务，不承担赔偿责任。3．中青文公司、杜威出版社提起本案诉讼时，主张2013年6月14日之前的行为侵权已超过诉讼时效期间。4．一审判决的赔偿数额过高。天盈公司不同意中青文公司、杜威出版社的上诉请求。天盈公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回中青文公司、杜威公司的全部诉讼请求。事实和理由同其上诉答辩意见。中青文公司、杜威出版社共同辩称：1．中青文公司、杜威出版社已经完成了举证责任，天盈公司和凤凰公司未提交相反证据,一审判决应当适用著作权民事案件司法解释第二十四条的规定计算赔偿数额。2．一审判决认定天盈公司存在侵权主观过错是正确的。3．中青文公司、杜威出版社提起诉讼未超出诉讼时效期间。其他意见同上诉意见。凤凰公司述称：同意天盈公司的上诉请求及上诉答辩意见。中青文公司、杜威出版社向一审法院起诉请求：1．天盈公司、凤凰公司向中青文公司、杜威出版社公开赔礼道歉、消除影响；2．天盈公司、凤凰公司共同赔偿中青文公司、杜威出版社经济损失9980万元；3．天盈公司、凤凰公司承担中青文公司、杜威出版社为制止侵权行为而支付的公证费、律师费、翻译费等合理开支共计177673元。一审法院认定事实：一、关于涉案作品权属的相关事实2012年4月，中国青年出版社出版了《中越战争秘录》第1版，版权页上作者署名为张卫明、金辉、张惠生，字数为226千字，定价为69元。2012年4月2日，杜威出版社（甲方）与张卫明、金辉、张惠生（乙方）签订出版合同，约定乙方授予甲方在全球范围内以各种形式出版涉案作品简体中文及英文版的专有使用权，以及出版和销售电子书、网络传播权及网络传播授权的独家专有权利，授权期间为2012年4月2日至2020年4月2日。2012年4月16日，杜威出版社（甲方）与中青文公司（乙方）签订授权合同，约定甲方授予乙方在协议签订日起的8年内，在中国大陆地区以各种形式出版、发行涉案作品的中文简体字版独家专有权以及出版、销售涉案作品电子版本、信息网络传播权等附属权利，且以上附属授权所产生的净收益由甲、乙双方平分。2015年5月7日，张卫明、金辉、张惠生出具版权声明，确认杜威出版社享有在全球范围内以中文、英文及其他语言出版涉案作品的精装、平装及非装订形式的电子数字形式的版本（包括但不限于电子书及网络传播版本）的独家专有出版权及独家专有信息网络传播权；认可杜威出版社将在中国大陆地区以图书的各种形式出版、发行涉案作品中文简体字版的独家专有权利及独家信息网络传播权授权给中青文公司；且如发现侵权情况，杜威出版社、中青文公司有权利自行、自费采取法律行动，包括但不限于提起诉讼。二、关于涉案侵权行为的相关事实（一）关于涉案网站上的侵权行为2013年5月24日，北京市长安公证处公证员及公证员助理会同杜威出版社的代理人使用公证处连接互联网的计算机进行了如下操作：在地址栏内输入http://www．ifeng．com并进入该网站，该网站顶部显示有“凤凰网ifeng．com”，底部显示有“凤凰新媒体版权所有”；先后点击“读书”“电子书”，再在“文化历史书订阅榜”项下点击“中越战争秘录（全本）（张卫明）”，该页面上方显示有“中越战争秘录（全本），作者张卫明，点击数：13635396，收藏数：1009,上线时间：2012-05-29，出版社：时代文艺出版社，电子书定价：3分/千字（包月用户免费阅读）”等内容以及“立即订购”“开始阅读”“下载本书”等选项，页面下方显示有章节列表，共计108章节，除前11章节外均标有“VIP”字样；注册用户“liuweicyb”、登录并充值后，点击前述章节列表，即可进入相应章节浏览章节内容。浏览后返回该图书目录页，显示有“中越战争秘录（全本），作者：张卫明，点击数：13635837，收藏数：1009,上线时间：2012-05-29，出版社：时代文艺出版社，电子书定价：3分/千字（包月用户免费阅读）”等内容。经查询，该网站的备案信息显示其经营者为天盈公司。另外，阅读该书全部108章节共需460书币，且“充值中心”页面显示有“网上银行充值比例：1元=100书币（起付10元，充值成功后自动兑换），支付宝充值比例：1元=100书币（起付10元，充值成功后自动兑换），手机话费充值比例：1元=60书币（起付10元，充值成功后自动兑换），移动卡充值比例：1元=100书币（起付10元，充值成功后自动兑换），联通卡充值比例：1元=100书币（起付10元，充值成功后自动兑换），手机钱包充值比例：1元=100书币（起付10元，充值成功后自动兑换）”等。2013年6月14日，北京市长安公证处公证员及公证员助理会同杜威出版社的代理人使用公证处连接互联网的计算机进行了如下操作：在地址栏内输入http://www．ifeng．com并进入该网站；先后点击“读书”“电子书”，输入用户名“liuweicyb”及密码登录后,从“个人书房-消费记录”中点击“《中越战争秘录（全本）》”，页面显示“该书属于未上线状态，您无法观看和操作”。2013年6月19日，北京市长安公证处公证员及公证员助理会同杜威出版社的代理人使用公证处连接互联网的计算机进行了如下操作：在地址栏内输入http://www．ifeng．com并进入该网站；先后点击“读书”“电子书”，输入用户名“liuweicyb”及密码登录后，在“文化历史书订阅榜”项下点击“中越战争秘录（全本）（张卫明）”，该页面上方显示有“中越战争秘录（全本），作者：张卫明，点击数：13685798，收藏数：1013,上线时间：2012-05-29，出版社：时代文艺出版社，电子书定价：3分/千字（包月用户免费阅读）”等内容以及“立即订购”“开始阅读”“下载本书”等选项，页面下方显示有章节列表，共计108章节，除前11章节外均标有“VIP”字样；点击前述章节列表，即可进入相应章节浏览章节内容。2015年4月3日，北京市长安公证处公证员及公证员助理会同杜威出版社的代理人使用公证处连接互联网的计算机进行了如下操作：在地址栏内输入http://www．ifeng．com并进入该网站；点击“读书”，并在该页面中“输入您想要找的书籍名称”处输入“中越战争秘录”，点击搜索结果“中越战争秘录（全本）”；该书籍页面上方显示有“中越战争秘录（全本）VIP，作者：张卫明，出版社：时代文艺出版社，字数：156373,定价：3分/千字，点击数：696520，收藏本书949人”等内容以及“开始阅读”“下载到手机”等选项，页面下方显示有章节列表，共计108章节，除前11章节外均标有“VIP”字样；输入用户名“liuweicyb”及密码登录后，点击前述章节列表，即可进入相应章节浏览章节内容。浏览后返回该图书目录页，显示有“中越战争秘录（全本）VIP，作者：张卫明，出版社：时代文艺出版社，字数：156373,定价：3分/千字，点击数：696525，收藏本书949人”等内容。（二）关于凤凰开卷App、军事秘录合集App上的侵权行为2015年5月15日，北京市长安公证处公证员及公证员助理会同中青文公司的代理人在公证购买的未安装SIM卡、已连接互联网的手机上进行了如下操作：在“AppStore”搜索栏中输入“凤凰开卷”，点击搜索结果“凤凰开卷”，“详情”页面显示有“开发商BeijingTianyingjiuzhouNetworkTechnologyCo．Ltd，更新日期2013年4月29日，版本2．4，??版权归凤凰网所有”等内容，“APP内购买”页面显示有“中越战争秘录￥6．00”等内容，“开发人员网站”页面显示有“book．ifeng．com，凤凰读书客户端，凤凰新媒体版权所有”；点击“获取”，将该软件安装至手机；打开“凤凰开卷”软件，书架页面显示有“古文观止”“孙子兵法”。2015年5月15日，北京市长安公证处公证员及公证员助理会同中青文公司的代理人在公证购买的未安装SIM卡、已连接互联网的手机上进行了如下操作：在“AppStore”搜索栏中输入“军事秘录合集”，点击搜索结果“军事秘录合集”，“详情”页面显示有“开发商BeijingTianyingjiuzhouNetworkTechnologyCo．Ltd，更新日期2012年8月24日，版本1．0，??版权归凤凰新媒体所有”等内容，“内容提要”页面显示有“本APP精选了凤凰网点击率超高、超人气的《中越战争秘录》《第四野战军》《万家岭大捷》《四野主力传奇》四本经典书籍”等内容并附有上述四本书籍的内容简介，“开发人员网站”页面无法正常显示；点击“获取”，将该软件安装至手机；打开军事秘录合集App，书架页面显示有“中越战争秘录”，点击即可浏览涉案作品。经一审当庭比对，天盈公司、凤凰公司认可涉案网站及军事秘录合集App上显示有涉案作品的全部内容，但不认可凤凰开卷App上有涉案作品。各方均认可2013年7月至2014年12月，涉案网站对涉案作品进行了下线处理，但于2015年1月再次上线该作品。中青文公司、杜威出版社确认天盈公司、凤凰公司已经删除涉案作品。三、关于损害赔偿数额及合理开支确定的相关事实关于涉案网站上的侵权行为，中青文公司、杜威出版社依据在先判决主张以其实际损失计算损害赔偿数额，认为侵权复制品销售量即为涉案网站显示的涉案作品的点击数，同时主张以中青文公司于2012年2月24日与北京世纪卓越信息技术有限公司（简称世纪卓越公司）签订的亚马逊实体专用条款、KINDLE电子书销售协议及结算证明为依据计算权利人发行该复制品的单位利润。依据该电子书销售协议的约定，涉案作品电子书在世纪卓越公司经营的亚马逊网站的定价为69元，世纪卓越公司向中青文公司结算的折扣为45%。在此基础上，中青文公司、杜威出版社认为涉案网站上的侵权行为给其造成的实际损失为（13685798+696525）×（69元×45%）=446571129．15元，其在本案中仅主张9880万元。关于凤凰开卷App、军事秘录合集App上的侵权行为，中青文公司、杜威出版社均主张适用法定赔偿确定数额，共计100万元。中青文公司、杜威出版社主张其为制止涉案侵权行为而支付的合理开支包括：公证服务费66633元、公证设备费4488元、公证认证费575美元（约合人民币3894元）、翻译费200元、复印费863元、资料制作费239元、打印装订费1356元、律师费10万元，合计177673元。四、关于天盈公司、凤凰公司诉讼时效期间抗辩的相关事实2015年5月13日，中青文公司、杜威出版社的委托诉讼代理人张秀春至一审法院登记立案，案由为“侵害信息网络传播权纠纷”，被告为天盈公司、凤凰公司，诉讼请求为“1．停止侵权；2．赔偿经济损失560910597元；3．赔偿合理费用141633元”，立案材料包括起诉状、证据等。落款日期为2015年5月12日的民事起诉状记载有中青文公司、杜威出版社要求天盈公司、凤凰公司就其于2013年5月和2015年4月在涉案网站上向公众提供涉案作品，侵害中青文公司、杜威出版社信息网络传播权的行为承担责任等内容。2015年5月13日，一审法院出具补充、补正材料一次性告知书，告知中青文公司、杜威出版社其于2015年5月13日递交至一审法院的登记立案材料已收到，但经审查，起诉状及证据材料尚不符合登记立案要求，应于2015年6月13日前补充补正。2015年5月22日，中青文公司、杜威出版社的委托诉讼代理人张秀春将全部起诉材料取回。同日，北京市海淀区人民法院出具诉讼材料收据，材料名称处列有起诉状、公证书、作品《中越战争秘录》等，落款处有张秀春的签名。2017年2月6日，北京市朝阳区人民法院出具受理案件通知书，告知中青文公司、杜威出版社其诉天盈公司、凤凰公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案，经审查符合法定起诉条件，予以登记立案，案号为（2017）京0105民初9162号。2018年1月17日，北京市朝阳区人民法院作出（2017）京0105民初9162号民事裁定书，准许中青文公司、杜威出版社撤诉。2018年1月25日，中青文公司、杜威出版社的委托诉讼代理人张秀春至一审法院登记立案。同日，一审法院出具受理通知书，告知中青文公司、杜威出版社，其诉天盈公司、凤凰公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案，经审查决定立案受理。五、关于天盈公司、凤凰公司的其他抗辩理由2012年4月7日，西安领头羊文化传播有限责任公司（简称领头羊公司，甲方）与北京宇枫博阁文化传媒有限公司（简称宇枫博阁公司，乙方）签订数字作品合作协议，约定于2012年4月7日至2014年4月10日期间，甲方授权乙方在除中国移动、中国联通、中国电信及其关联公司的范围内对授权图书的数字版权享有非专有使用权和转授权，此权利包括但不限于信息网络传播权、制作、复制、发行、传播数字代码形式的图书与有声读物等。同日，领头羊公司依据该协议出具授权书，授权图书包括《中越战争秘录》（7-5387-0220-2/I??209，长春：时代文艺出版社）。2012年5月1日，天盈公司（甲方）与宇枫博阁公司（乙方）签订数字阅读合作协议，约定于2012年5月1日至2015年5月1日期间，乙方非独家授权甲方在其运营的自有平台上使用授权图书，授权权利包括信息网络传播权；双方以买断的方式进行合作，金额为6万元。同日，宇枫博阁公司依据该协议出具授权书，授权图书包括《中越战争秘录》（长春：时代文艺出版社）。2017年11月7日，北京市方圆公证处公证员及公证处工作人员来到位于北京市朝阳区望京启阳路4号中轻大厦11层的天盈公司，监督天盈公司的代理人在其公司的一台连接互联网的笔记本电脑上筛选并统计2015年1月1日至2015年5月18日期间所有访问包含“http://v．book．ifeng．com/book/ts/22466”网址的用户及注册登录用户。天盈公司、凤凰公司认为中青文公司、杜威出版社的诉讼请求金额明显过高的其他主要理由为：1．在北京图书大厦网络书店、当当云阅读平台、京东电子书平台上均无涉案作品销售，可见涉案作品受众较少、影响力较小、市场价值有限。2．落吧书屋网、三五文学网等网站均可提供涉案作品的全文免费阅读或下载服务，一般读者鲜会选择通过涉案网站付费阅读。3．涉案作品在涉案网站上共分为108章，对应108个具体网址，且单设目录页，共计109个具体网址，均包含http://v．book．ifeng．com/book/ts/22466，在涉案网站上完整阅读涉案作品至少应产生109次点击数，故不应以涉案网站上显示的涉案作品的点击数为依据计算损害赔偿数额。4．2015年1月1日至2015年5月18日期间所有访问包含“http://v．book．ifeng．com/book/ts/22466”网址的用户数共计3708（其中注册登录用户数为126）。由于用户只有登录且付费后方可阅读付费章节，而完成全书阅读须支付460书币（折合4．6元），故即便上述126个用户在登录后全部进行付费并完整阅读全书，天盈公司、凤凰公司的获利仅为126×4．6元=579．6元。另外，2015年1月1日至2015年5月18日期间所有访问包含“http://v．book．ifeng．com/book/ts/22466”网址的3708个用户中，绝大多数用户仅对前11章免费章节页面进行了访问，并非所有用户均阅读了全书。5．若中青文公司、杜威出版社不能举证证明其实际损失，一审法院亦不认可天盈公司、凤凰公司举证证明的获益情况，则损害赔偿数额应在五十万元以下确定，具体可参照适用《使用文字作品支付报酬办法》。2014年11月前的《使用文字作品支付报酬办法》规定原创作品基本稿酬按照每千字30-100元计算；2014年11月实施的《使用文字作品支付报酬办法》规定原创作品基本稿酬按照每千字80-300元计算。涉案作品版面字数为226千字，参照适用旧办法应支付稿酬6780-22600元，参照适用新办法应支付稿酬为18080-67800元。一审法院认为：中青文公司、杜威出版社提交的在案证据已形成了完整的授权链条，有权据此提起本案诉讼。中青文公司、杜威出版社曾于2015年5月13日向一审法院提交起诉状对天盈公司、凤凰公司的涉案侵权行为提起诉讼，已使得涉案侵权行为的诉讼时效期间于2015年5月13日中断。后中青文公司、杜威出版社于2017年2月6日向北京市朝阳区人民法院起诉，并于2018年1月17日被准予撤诉，故对涉案侵权行为提出主张的诉讼时效期间从2018年1月18日起重新计算。因此，中青文公司、杜威出版社于2018年1月25日提起本案诉讼并未超过三年的诉讼时效期间。天盈公司、凤凰公司未经许可，在涉案网站及军事秘录合集App上提供了涉案作品的在线阅读及下载，使公众可以在其选定的时间和地点获得涉案作品，侵害了中青文公司、杜威出版社就涉案作品享有的信息网络传播权，应承担相应的侵权责任。天盈公司提交的在案证据不足以证明其曾获得涉案作品作者的授权。关于凤凰开卷App，因中青文公司、杜威出版社提供的公证书中并未显示涉案作品内容，故在天盈公司、凤凰公司对此不予认可的情况下，对于凤凰开卷App所涉侵权的主张不予支持。考虑到信息网络传播权属于著作财产权，且中青文公司、杜威出版社提交的在案证据尚不足以证明涉案侵权行为对其声誉造成了不良影响，故中青文公司、杜威出版社据此主张天盈公司、凤凰公司赔礼道歉、消除影响的诉讼请求于法无据，不予支持。中青文公司、杜威出版社要求天盈公司、凤凰公司赔偿损失及合理开支的诉讼请求予以支持。关于涉案网站上侵权行为的赔偿数额。涉案作品目录页所显示的点击数仅表示来访用户点击该目录页面或者其中控件的次数，不能等同于等涉案作品全文的阅读、浏览量，更不能等同于侵权复制品的销售量或权利复制品的发行减少量。判断权利人的单位利润是否合理，应当结合权利作品的实际销量等证据予以合理确定，权利作品在某种营销渠道上的结算价格可以作为确定单位利润的参考因素，而非唯一依据。中青文公司、杜威出版社关于在本案中直接适用在先判决所采用的计算方法的主张并不合理。在先判决所提及的“阅读人数或下载量乘以单品利润”的计算方法，在特定案件的证据背景下可能是最优的计算方法，但这并不意味着该计算方法对于其他案件而言即为必须适用的标准。尤其是在其他案件所呈现的损害赔偿线索与在先判决计算方法所要求的线索有所区别的情况下，法院应根据具体案件中可查明的事实情况，选取最相关的线索组合，确定个案中的实际损失。具体到本案，中青文公司、杜威出版社主张的计算方法中所涉及的相关因素对本案损害赔偿数额的确定仍具有一定的参考价值。第一，涉案作品图书定价为69元，亚马逊网站上KINDLE电子书定价为69元、折扣价为38．98元。中青文公司已通过与世纪卓越公司签订协议的方式，许可世纪卓越公司销售涉案作品的KINDLE电子书。依照上述约定，涉案作品KINDLE电子书的单位利润应为69元×45%=31．05元。考虑到KINDLE电子书系将作品下载至用户的KINDLE阅读器上进行浏览、阅读的作品传播方式，而被诉侵权行为系在涉案网站上提供涉案作品的在线阅读，二者在作品的利用或实施方式上存在一定的差异。即，KINDLE电子书的销售更类似于传统纸质图书的发行，可以销售量计算单位利润；而许可某网站向用户提供文字作品的在线阅读，则通常不以销售量计算许可价格，而是进行一次性许可。故上述两种作品实施方式所对应的合理许可费数额亦应存在一定的差异。因此，可以在考虑作品的提供方式、预期销量、营销渠道、行业利润率等因素的基础上，酌定涉案作品单位利润作为确定本案损害赔偿数额的因素之一。第二，涉案网站显示的涉案作品的点击数为14382323。由于涉案作品在涉案网站上共分为108章，加上目录页合计109章，故用户只能以分时、分次的方式多次点击访问涉案作品。而涉案网站仅在目录页设置点击数，并未在其他章节页面设置点击数，故在涉案网站上完整浏览涉案作品至少需要点击109次。但是，如上所述，免费阅读、浏览侵权作品的网络用户不当然是权利作品的潜在购买者，权利作品的潜在购买者亦不必然因在网络上接触了侵权作品而不再购买权利作品或者其电子书。故即便在涉案网站上完整浏览了涉案作品，亦不意味着就能够实质性地替代权利作品。然而，若网络用户已通过下载的方式获得侵权作品，则在此种情形下，侵权作品通常已经能够实质性地替代权利作品。即下载量在很大程度上能够反映出侵权复制品的销售量或是权利作品的发行减少量。考虑到天盈公司、凤凰公司在明知侵权的情况下，在涉案网站上再次上线涉案作品，侵权恶意极为明显，亦考虑到天盈公司、凤凰公司虽主张涉案作品的点击数与其后台数据不完全一致，但其并未提交相反证据，故可以认为其相应的下载量应较大。因此，根据对在案证据充分估算后，中青文公司、杜威出版社的实际损失应已超过法定赔偿额上限，但中青文公司、杜威出版社在本案中所请求的经济损失赔偿数额过高，已严重超出了社会公众的市场认知且明显不合理地高于同类作品的市场价值，亦不应全部予以支持。一审法院在综合上述事实和情节的基础上，考虑涉网络侵权行为的复杂性，以及当事人主张据以计算损害赔偿数额的因素的不确定性，同时兼顾文字作品与其他类型作品赔偿数额的平衡性，适用裁量性赔偿，在法定赔偿额以上确定最终的损害赔偿数额。关于军事秘录合集App上侵权行为的赔偿数额。在中青文公司、杜威出版社提交的在案证据不足以证明天盈公司、凤凰公司上述侵权行为所造成的实际损失，或者天盈公司、凤凰公司因上述侵权行为所获得的利益的情况下，综合考虑涉案作品的性质及知名度、天盈公司和凤凰公司的主观过错程度、被诉侵权行为的性质和情节等因素，对涉及军事秘录合集App上侵权行为的损害赔偿数额酌情予以确定。关于中青文公司、杜威出版社所主张的公证费（包括公证服务费、设备费、认证费）、翻译费、复印费、资料制作费、打印装订费、律师费，均系中青文公司、杜威出版社为制止本案侵权行为所付合理开支，且有相关票据予以证明，本院均予以支持。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）第四十八条、第四十九条，著作权民事案件司法解释第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、天盈公司、凤凰公司自本判决生效之日起十日内赔偿中青文公司、杜威出版社经济损失80万元；二、天盈公司、凤凰公司自本判决生效之日起十日内赔偿中青文公司、杜威出版社合理开支177673元；三、驳回中青文公司、杜威出版社的其他诉讼请求。本院二审期间，中青文公司、杜威出版社补充提交了中青文公司与中国青年出版社于2012年4月16日订立的图书出版合同，其中约定中青文公司授予中国青年出版社在中国大陆地区以纸书形式出版涉案作品简体中文版的专有出版权，合同有效期8年。同时，中青文公司、杜威出版社还补充提交了委托代理合同及代理费发票（金额为3万元），证明其二审诉讼中发生的合理开支。天盈公司、凤凰公司未补充提交证据。经查，中青文公司、杜威出版社在一审诉讼中提交的取证于2016年7月29日的（2016）京长安内经证字第21255号公证书（简称第21225号公证书）显示，亚马逊网站Kindle商店中“编辑推荐”栏目下《巨人的陨落》纸书定价129．80元，Kindle价格19．99元；“新书上架”栏目下《生命是什么》纸书定价32．80元，Kindle价格8．99元；按“人气”排序的商品中，排名前列的《三体全集》Kindle电子书价格9元，《无声告白》（2014美国亚马逊最佳图书第1名）Kindle电子书价格4．99元（会员免费借阅），《明朝那些事儿》（套装全7册）Kindle电子书价格12．8元；涉案作品Kindle电子书价格38．98元，发售日期2012年4月2日，在“亚马逊热销商品排名”的“Kindle商店里排57348名”。二审庭审中，中青文公司、杜威出版社表示，除了亚马逊网站，其还将涉案作品授予微信读书、当当网等网站非独家使用，其中涉案作品电子书的销量大约有50万付费用户，但未提供相应的证据。中青文公司、杜威出版社还指出，一审判决遗漏了涉案网站点击量等于阅读人数的证据和事实，并指出其一审诉讼期间提交了取证于2015年5月19日的（2015）京长安内经证字第9666、9667号公证书（简称第9666、9667号公证书），证明分别从PC端、移动端查看涉案网站读书频道的八本书，点击数等于阅读人数。经查，其中第9666号公证书显示，查看涉案网站“读书”频道“电子书”栏目下的《首长秘书》等多部作品的介绍及目录页面，其中，《首长秘书》点击数为1486361；同日取证的第9667号公证书通过手机登录wap．book．ifeng．com网站，查看《首长秘书》等相同作品介绍及目录页面，其中显示，《首长秘书》已有1486362人阅读，其他作品阅读数量亦有增加。一审诉讼期间，中青文公司、杜威出版社还补充提交了2019年3月19日取证的（2019）京长安内经证字第11201号等公证书，其中，查看涉案网站“小说”栏目下的相关作品，阅读相应章节后，“总人气”未增加。天盈公司、凤凰公司对一审判决查明的事实不持异议。以上事实，有中青文公司、杜威出版社在原审诉讼中提交的公证书及二审诉讼期间补充提交的出版合同、委托代理合同、发票，以及当事人陈述等在案佐证。本院认为，本案争议焦点主要有：第一，中青文公司、杜威出版社是否有权提起本案诉讼；第二，天盈公司、凤凰公司在涉案网站、军事秘录合集App中传播涉案作品是否存在过错，是否通过凤凰开卷App传播涉案作品；第三，一审判决关于赔偿数额的计算是否合理。第四，中青文公司、杜威出版社就2013年6月14日之前的行为提起本案诉讼是否超出诉讼时效期间。一、关于中青文公司、杜威出版社是否有权提起本案诉讼本案中，中青文公司、杜威出版社已提交相关证据证明其经涉案作品作者授权，取得了2012年4月2日至2020年4月2日期间在全球范围内的信息网络传播权等专有权利，有权提起本案诉讼。虽然涉案作品曾通过时代文艺出版社、中国青年出版社出版发行，但本案缺乏证据证明相关出版社取得了作者授予的信息网络传播权，故天盈公司的此部分上诉意见及辨称，缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于被诉侵权行为本案中，在案证据显示天盈公司、凤凰公司未经许可，通过涉案网站及军事秘录合集App提供涉案作品的在先阅读及下载，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案作品，侵害了中青文公司、杜威出版社就涉案作品享有的信息网络传播权。一审判决对此认定正确，本院予以确认。至于中青文公司、杜威出版社强调涉案作品通过PC端、App端两种途径以及PC端分别两次传播，应分别作出认定并裁判的主张，因中青文公司、杜威出版社所提诉讼请求时，并未按不同端口、行为发生时间等分别提出主张，且一审判决已将上述情形作为侵权情节的考虑因素通过判赔数额计算得以体现，并未对中青文公司、杜威出版社所提诉讼主张产生影响，故中青文公司、杜威出版社的此部分上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。天盈公司虽称其已尽到审查义务，但未提交充分证据证明向其授予涉案作品相关权利的领头羊公司等已取得涉案作品权利人的授权，天盈公司未审查此部分授权链条，不足以证明其传播涉案作品尽到了审查义务，故天盈公司通过涉案网站及军事秘录合集App向公众提供涉案作品的行为存在主观过错。另外，天盈公司、凤凰公司直接提供了涉案作品，不属于销售商，其上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。对于中青文公司、杜威出版社提出的关于凤凰开卷App亦侵权提供涉案作品的主张，因本案缺乏充分证据证明凤凰开卷App中提供涉案作品的具体情况，故一审判决未支持中青文公司、杜威出版社关于凤凰开卷App的侵权主张并无不当，本院予以确认。三、关于赔偿数额的计算著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。当事人应当按照权利人的实际损失、侵权人的获利、许可使用费、法定赔偿的顺序，提出具体的赔偿计算方法。当事人选择后序赔偿计算方法的，可以推定前序赔偿计算方法难以确定赔偿数额。本案中，中青文公司、杜威出版社主张天盈公司、凤凰公司的侵权行为对其造成的实际损失中，相关数额来自将涉案网站点击数乘以涉案作品图书定价再乘以45%的计算方法。本院对此评述如下：第一，中青文公司、杜威出版社虽提交了与世纪卓越公司订立的协议等证据，但未提供双方协议履行情况以及亚马逊网站向公众提供涉案作品电子书实际获益的证据。中青文公司、杜威出版社提交的亚马逊网站Kindle商店公证书显示，不论是“编辑推荐”，还是“新书上架”中的电子书价格均远低于对应的纸书价格，而涉案作品电子书在上架四年多后销售排名位于5万名后。中青文公司、杜威出版社虽主张涉案作品电子书约有50万付费用户，但未提交相应证据予以证明，故在案证据不足以证明中青文公司、杜威出版社就涉案作品以电子书等方式通过信息网络传播取得了较高的市场收益。当前，由于电商平台销售商品在仓储、物流、店面展示等商品流通环节的流程优化和成本降低优势，电商平台上正版纸质图书一般都能以图书定价相应折扣的价格销售，而电子书的制作、销售、复制、传播、存储等方式均明显不同于纸质书籍，相应的成本也更低。中青文公司、杜威出版社虽主张涉案作品电子书在亚马逊网站上定价为69元（同纸质书价格），第21225号公证书显示该作品电子书定价为38．98元，其与世纪卓越公司的结算价为31．05元，不论哪个价格，均远高于目前一般电子书的定价，在中青文公司、杜威出版社未提交充分证据证明其所主张的权利人单位利润具有合理性的情况下，一审判决将中青文公司、杜威出版社主张的涉案作品单位利润作为确定单位利润的参考因素而非唯一依据，在考虑作品的提供方式、预期销量、营销渠道、行业利润率等因素基础上，酌定涉案作品的单位利润作为确定本案损害赔偿数额的因素并无不当。第二，关于网站点击数量与侵权复制品数量。一般而言，网站中的点击量是评价网站内相关内容被访问人次的数量，与纸质作品复制件数量不属于同一逻辑层次的概念。侵权复制品数量通常针对权利作品涉及复制权、发行权时为评价侵权行为范围和影响程度而使用的概念。本案涉及侵害作品信息网络传播权，针对此权利的侵权行为的评价概念中通常不包括侵权复制品数量，而是考察侵权行为持续时间、侵权网站受关注度、公众访问侵权作品是否需要付费等，即使侵权网站不体现作品点击量，也不影响对相关行为侵权性质的判断以及损害赔偿数额的计算。至于中青文公司、杜威出版社提出一审判决认定事实时遗漏其提交的公证书，对此，本院注意到，与侵权行为同时期取证的第9666、9667号公证书仅查询了涉案网站中部分作品的介绍及目录页，并未进一步点击阅读具体章节内容，而同日取证的通过手机端查询相同作品时，阅读人数均有增加。尽管2019年取证的涉案网站相关作品“总人气”不因阅读作品内容而增加，但考虑到该公证时间远晚于本案侵权行为发生时间，涉案网站已改版，无助于解释本案侵权行为涉及的点击数。因此，将涉案网站中涉案作品点击数直接等同于侵权复制品数量并不合理，但点击数可以作为涉案侵权行为相应情节的考虑因素，一审判决的相关认定并无不当，本院予以确认。第三，因在案证据无法证明侵权复制品发行减少量或侵权复制品销售量以及权利人发行该复制品的单位利润，故一审判决未适用著作权民事案件司法解释第二十四条的规定正确，本院予以确认。在先判决所提及的“阅读人数或下载量乘以单品利润”的计算方法，是特定案件查明相关事实后使用的计算方法，但这并不意味着该计算方法对于其他案件而言即为必须适用的标准。一审法院根据本案查明的具体事实情况，选取最相关的线索组合，确定个案中的实际损失并无不妥。一审判决综合考虑各种因素，并对在案证据充分估算后，虽认为中青文公司、杜威出版社的实际损失已超过法定赔偿额上限，但认为中青文公司、杜威出版社所主张的赔偿数额过高，后适用裁量性赔偿在法定赔偿额以上对涉案网站上的侵权行为确定赔偿数额，同时综合考虑涉案作品的性质及知名度、天盈公司和凤凰公司的主观过错、侵权情节等因素对涉案军事秘录合集App上侵权行为的损害赔偿数额予以酌定并无不当，本院予以确认。中青文公司、杜威出版社以及天盈公司的此部分上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。由于中青文公司、杜威出版社提出的上诉主张缺乏事实和法律依据，故其在二审诉讼期间增加的律师费开支，本院不予支持。四、关于诉讼时效鉴于天盈公司对一审判决查明的事实不持异议，对于2013年6月14日之前涉案网站传播涉案作品的行为，中青文公司、杜威出版社曾先后于2015年、2017年两次向法院起诉主张权利，故于2018年提起本案诉讼时，并未超出诉讼时效期间。天盈公司的此项上诉主张，本院不予支持。至于技术调查官的署名问题，一审判决应适用相关司法解释的规定进行署名，本院予以指出，但不影响一审判决结论正确。综上所述，中青文公司、杜威出版社以及天盈公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币五十五万零五百二十七元，由北京中青文文化传媒有限公司、美国杜威出版社共同负担人民币五十三万六千九百五十元（已交纳），由北京天盈九州网络技术有限公司负担人民币一万三千五百七十七元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  曹丽萍审 判 员  孙柱永二〇二〇年十二月二日法官助理  杨柳青书 记 员  宋子雯