辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终3517号上诉人（原审原告）:刘威，男，1986年2月16日出生，汉族，住营口市站**。上诉人（原审原告）:杨利敏，女，1961年4月13日出生，汉族，住营口市站**。二上诉人共同委托诉讼代理人：马超，辽宁崇光律师事务所律师。上诉人（原审被告）:张木，男，1971年9月6日出生，汉族，个体，住营口市西市区。上诉人（原审第三人）:刘芳，男，1971年7月7日出生，汉族，住营口市西市区。被上诉人（原审被告）:营口风景园林绿化工程有限公司，住所地营口市老边区柳树镇太平村。法定代表人：秦月昌，执行董事。原审被告:盘锦市住房和城乡建设局，住所地盘锦市辽东湾新区行政中心**。负责人：史伟，该局局长。委托诉讼代理人：王永权，辽宁泰来律师事务所律师。委托诉讼代理人：田野，该局承建管理科工作人员。上诉人刘威、杨利敏、张木、刘芳因与被上诉人营口风景园林绿化工程有限公司、原审被告盘锦市住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市站前区人民法院(2020)辽0802民初725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘威及其与杨利敏的共同委托诉讼代理人马超、上诉人张木、刘芳、原审被告盘锦市住房和城乡建设局的委托诉讼代理人王永权、田野到庭参加诉讼。被上诉人营口风景园林绿化工程有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。刘威、杨利敏上诉请求：请求增加判项，判令被上诉人张木于本判决生效起十日内支付上诉人刘威、杨利敏占用款利息115890.4元，并判令刘芳、营口风景园林绿化工程有限公司对上述占用款利息承担连带责任。理由：原审法院审查占用款利息这一事实并不详尽，遗漏判项。原审在判决中只计算了自起诉之日起产生的占用款利息，却没对起诉日之前产生的占用款利息进行保护，故请求二审法院予以改判。张木上诉请求：1、依法撤销营口市站前区人民法院(2020)辽0802民初725号民事判决；2、改判由刘芳与刘威、杨利敏进行财务清算，按清算结果承担相应责任；3、本案诉讼费用由刘威、杨利敏承担。理由：上诉人不是此工程法律意义上的承包人，法律上的承包人是刘芳，工程款由刘芳来分配，刘芳按着约定分配与上诉人无关。上诉人只负责将工程款从盘锦市住建局发放到营口风景园林公司的账户上，就已经完成了约定的责任。上诉人与刘建华签订的往来账解决办法约定外欠账由刘建华承担，21.6万元外欠苗木款是由上诉人垫付的，应该从287万元中扣除。上诉人给付刘芳的78.6万元，也是287万元的一部分，剩余款项为刘芳所有。刘芳上诉请求：1、依法撤销营口市站前区人民法院(2020)辽0802民初725号民事判决；2、改判驳回刘威、杨利敏的诉讼请求；3、本案诉讼费用由刘威、杨利敏承担。理由：上诉人与张木、刘建华是合伙关系，本案并非建设工程施工合同纠纷。张木与刘建华之间签署了“关于刘建华与张木之间经济往来账解决办法”时上诉人未参与，不知情，故此协议为瑕疵协议，不能对上诉人产生约束力。一审法院判决上诉人承担连带责任无法律依据，应予撤销。刘建华应得的款项已经全部支付完毕。另外盘锦市住建委已将剩余工程款全部支付至营口风景园林绿化工程有限公司账户中，合伙经营责任上诉人已经全部履行完毕，剩余款项1640000元为上诉人应得，与刘建华无关，应驳回刘威、杨利敏的诉讼请求。针对张木与刘芳的上诉，刘威、杨利敏辩称，首先，张木与刘芳的上诉状的表示存在明显的矛盾之处。本案的实际情况是上诉人张木是负责资金的支配，且刘建华关于案涉工程的全部工程款均来源于张木的分配。关于其表述的苗木款应当从款项中扣除的问题，张木与刘建华签署的往来账结算办法已经明确约定，287万元是扣除了所有的经营成本，管理费用之后的实际数额。针对刘威、杨利敏的上诉，张木、刘芳辩称，这个钱不是刘威、杨利敏的，回款时间也不是刘威、杨利敏说的时间盘锦市住房和城乡建设局辩称，盘锦市住房和城乡建设局已经按照审计数额将工程款全部支付给营口风景园林绿化工程有限公司，原审判决正确，上诉人之间的分配与我单位无关。刘威、杨利敏向一审法院起诉请求：1、要求依法判令被告张木给付原告工程款1640000元并按照年利率6%承担逾期利息；2、要求依法判令第三人刘芳对上述债务承担连带责任；3、要求依法判令被告风景园林公司在欠付工程款的范围内支付原告上述工程款及利息；4、诉讼费由被告方及第三人承担。一审法院认定的事实是：盘锦市辽河南路南段绿化工程于2012年由盘锦市住房和建设委员会（已更名为盘锦市住房和城乡建设局）公开招标，被告风景园林公司中标后与盘锦市住房和城乡建设局签订建设工程施工合同。2014年8月9日工程经验收，并于同年8月16日进行了决算，经审计工程款最终数额为18361122.82元。截止2019年12月27日，盘锦市住房和城乡建设局已经按照审计确定的工程款足额支付给了被告风景园林公司。2017年3月13日被告张木与刘建华签订《往来账解决办法》，约定：“两人于2012年开始共同投资盘锦市辽河南路绿化工程，工程于2015年全部验收，但由于盘锦市政府工程款始终没结算完成，现盘锦政府仍欠刘建华2870000元整。整个工程款项所有税金及管理费用已全部缴完，该款数额为实际数。”盘锦市住房和城乡建设局在《往来账解决办法》签订后先后拨付给被告风景园林公司工程尾款3060000元。被告风景园林公司收到上述款项后分别于2017年6月、2019年7月支付给张木工程款合计2060000元。刘芳于2012年9月12日与被告风景园林公司签订《挂靠协议》，约定案涉工程的具体施工由刘芳承包，被告风景园林公司在扣除管理费及各项税费后应将工程款支付给刘芳。后查明，刘建华于2017年9月2日因病死亡，二原告作为儿子与妻子系刘建华的第一顺位继承人。被告张木在《往来账解决办法》签订后数次合计支付给刘建华及原告刘威1230000元。庭审中，原告对盘锦市住房和城乡建设局进行撤诉，并将诉讼请求更改为1640000元。被告风景园林公司称已经将款项支付给被告张木，但本院多次催促，四次开庭传唤，仅向本院提供了向被告张木汇款206000元的相关凭证，其他均以各种理由拒绝提供。此外，因二原告的原诉讼请求为2870000元，后被告张木举证证明已给付1230000元，现被告张木要求对二原告诉讼费给予扣除。本院所确认的上述事实，有双方当事人的庭审笔录及《关于刘建华与张木之间经济往来账解决办法》、盘锦市辽河南路南段绿化工《建设施工合同》、《盘锦市投资审核中心文件》、工程款发票、营口银行电汇凭证、收款收据、微信聊天记录等在案为凭，并经双方当事人质证及本院审查，可以采信。一审法院认为，被告张木与刘建华签订的《往来账解决办法》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应严格遵守。本案争议的焦点问题为如何确定《往来账解决办法》约定的欠付刘建华工程款的付款义务人及各义务人间承担责任的方式。结合各方庭审表述及证据情况，被告张木、第三人刘芳、刘建华三人在案涉工程中形成了两个合伙关系。即被告张木与第三人刘芳共同承揽了案涉工程的施工任务，被告张木与刘建华共同投资并由刘建华负责具体施工。在被告张木与第三人刘芳的合伙关系中，张木负责联络刘建华安排具体施工进程。在被告张木与刘建华的合伙关系中，被告张木负责协调盘锦市住房和城乡建设局以及被告风景园林公司。第三人刘芳与刘建华均从被告张木处取得款项。第三人刘芳虽然称其与刘建华合伙，但并未向本院提供刘建华与第三人刘芳直接业务联系和资金往来的相关证据。综合以上证据，两个合伙关系均是以被告张木为主导，却又相互独立。被告张木在《往来账解决办法》签订后，自认从被告风景园林公司取得了工程款，但其未向法院提供其具体数额，该法律责任应由其承担，被告张木应当按照《往来账解决办法》的约定将款项返还给刘建华，虽然被告张木仅给付二原告1230000元，但剩余1640000元未付。故二原告要求被告张木支付剩余工程款1640000元的诉讼请求，应予支持。虽然被告张木辩称，属于刘建华的工程款已经支付完毕，其只负责跟被告风景园林公司要款，没有付款义务，工程款的均应由第三人刘芳进行分配，但该观点与事实不符，被告风景园林公司汇款方为被告张木，该工程的主导者为被告张木。综合根据二原告提供的微信聊天记录可知，在被告张木支付给刘建华及原告刘威1230000元后，仍然承认后续款项仍包含刘建华的费用，并非被告张木及第三人刘芳表述属于刘建华的已经全部支付完毕。根据二原告提供张木自工程开始后数次支付刘建华工程款的银行交易明细及被告张木提供支付给刘建华1230000元的相关付款凭证，案涉工程的工程款均是由被告张木分配给刘建华的。故对于被告张木的上述观点，本院不予采信。关于刘芳与张木提出的案涉工程采购树苗款216000元应从刘建华应得工程款中扣除。根据《往来账解决办法》中的约定，欠付刘建华的2870000元为实际数，第三人刘芳与被告张木的这一主张，涉及其他案外人，且证据不充分，本院不予处理。关于第三人刘芳是否应当承担付款义务。经查，案涉工程经验收合格且已投入使用，工程款亦由发包方盘锦市住房和城乡建设局支付完毕。第三人刘芳庭审中提交了2012年9月12日与被告风景园林公司签订的《挂靠协议》证明第三人刘芳承揽了案涉工程的施工任务。对于刘建华而言，第三人刘芳和被告张木一样均是案涉工程的转包承包方，而刘建华系案涉工程的实际施工人，在工程质量合格且工程款已结算完毕的情况下刘芳依法应当承担付款义务。至于刘芳承担付款义务的具体数额，第三人刘芳提交的案涉工程自开始施工以来，均由张木安排施工负责跟刘建华进行工程款结算，而被告张木与第三人刘芳是合伙关系，被告张木与刘建华关于欠付工程款的约定即《往来账解决办法》对第三人刘芳也具有约束力。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，合伙人对合伙债务承担连带责任。第三人刘芳对被告张木欠付刘建华1640000元的工程款应承担连带责任，如第三人刘芳给付后，可以与被告张木重新进行核算，以保护自己的合法权利。被告风景园林公司在2020年4月30日第一次开庭后被明确告知应于3日内提交相应证据证明其已经付清工程款。被告风景园林公司未在规定时间向本院提交证据，并在本院先后组织的四次庭审中均以各种理由拒不提供完整证据材料，严重影响了庭审的正常进行。对此，原告主张被告风景园林公司在无法证明其已全部付清工程款具体数额的情况下，应对被告张木欠付刘建华1640000元工程款承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告风景园林在无法证明其已支付全部工程款的情况下，应当对实际施工人承担付款义务。如被告风景园林公司给付后，可以与被告张木进行核算或进行追偿，以保护自己的合法权利。关于二原告主张要求占用款付款利息一节。本案中被告张木取得工程款后一直拖延未付，属违约行为，给刘建华造成了损失，应当按照上述约定支付利息。对原告的该主张，予以支持。逾期付款利息起算时间应为2020年1月8日本案立案之日起计算，计算到实际付款之日，利率为年6%。关于本案诉讼费，二原告原主张为2870000元，后变更为1640000元，诉讼费已按照2870000元收取，被告张木要求本院给予扣除，鉴于二原告已经对超出部分进行撤诉，且二原告变更后所主张数额的诉讼费，已超过本案已收诉讼费的一半，故此该要求于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第七十条之规定，判决：被告张木于本判决生效之日起十日内返还原告刘威、原告杨利敏工程款1640000元；二、被告张木于本判决生效之日起十日内，以1640000元为本金，给付原告刘威、原告杨利敏占用款利息（自2020年1月8日起至实际付清之日止，按照年利率6%计算）；三、被告营口风景园林绿化工程有限公司对被告张木上述判项内容承担连带责任；四、第三人刘芳对被告张木上述判项内容承担连带责任。如未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费29760元，其中19560元由被告张木承担，被告营口风景园林绿化工程有限公司、第三人刘芳承担连带责任，剩余10200元返还给二原告。二审中，上诉人刘芳提供其前妻给刘建华及会计的打款记录，证明其与刘建华是合伙关系。刘威、杨利敏对打款记录的真实性没有异议，但认为该证据不能证明合伙关系。本院对该打款记录的真实予以确认，但因该打款记录没有体现刘建华与刘芳合伙的内容，故对证明内容不予确认。其他当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。并查明，上诉人张木已将本案争议的164万元给付上诉人刘芳。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、张木是否应当承担给付刘威、杨利敏164万元工程款的责任；二、刘芳是否应当承担164万元及相应利息的连带责任；三、原审判决利息从立案之日起计算是否正确。关于第一个焦点问题，根据张木与刘建华签订的《往来账解决办法》，可以确定截至2017年3月13日，盘锦政府仍欠刘建华287万元，该款由张木负责要。现有证据证明上诉人张木已取得相应款项，并给付上诉人刘威、杨利敏123万元，故上诉人张木还应当给付刘威、杨利敏164万元。关于第二个焦点问题，因上诉人刘芳自认其已从张木处得到争议的164万元工程款，故上诉人刘芳应当承担相应的连带责任。关于第三个焦点问题，因本案当事人之间没有约定支付工程款的时间，故原审法院判决从立案之日起计算利息正确。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41738元，由上诉人张木负担19560元，上诉人刘芳负担19560元，上诉人刘威、杨利敏负担2618元。本判决为终审判决。审判长  王启香审判员  盖国林审判员  贾 琳二〇二〇年十二月九日法官助理张育书记员吕晓朦