陇南市中级人民法院民事判决书（2020）甘12民终1034号上诉人（原审被告）：何某，甘肃省陇南市西和县人，现租住陇南市。被上诉人（原审原告）：王某1，住甘肃省陇南市。委托代理人：王某2，甘肃朝阳律师事务所律师，一般诉讼代理。上诉人何某因变更抚养关系纠纷一案，不服陇南市武都区人民法院（2020）甘1202民初1784号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月12日立案，经本院依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。何某上诉请求一、请求依法改判武都区人民法院作出的（2020）甘1202民初1784号判决书，由上诉人何某继续抚养婚生女何某某；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定案件事实不清，适用法律不当。1、上诉人与被上诉人未离婚之前，婚生女王某3偶尔会跟爷爷奶奶一起生活，婚生子由上诉人亲手带，上诉人尽到了作为一个母亲的义务。上诉人用淡薄的身体支持着生儿育女的职责，还是没幸免被上诉人的背叛，被上诉人出轨以后提出了与上诉人离婚，在无法挽留的情况下，上诉人只能认输，但是作为一母亲怎么能没有孩子，但被上诉人早就做好了居心不良的打算，坚决不放弃一岁多儿子的抚养权，把原本就很调皮的女儿的抚养权给了上诉人，调解的时候上诉人坚决把给女儿的抚养费和给上诉人补偿费都写成了抚养费。离婚以后，被上诉人多次到上诉人租住的地方偷女儿，为了阻止被上诉人的这样行为，上诉人把女儿送回西和娘家，被上诉人仍然不死心，又去偷女儿，最终还是未达成。2020年春季开学后，上诉人把女儿接到武都准备上学，被上诉人得知女儿到武都以后，有了密切的接触，女儿经常偷偷往被上诉人家里跑，并且每次被上诉人都会教女儿坏话，女儿回家就会跟上诉人犟嘴，听从被上诉人的教唆故意辱骂上诉人。从今天来看这一切都是被上诉人在离婚的时候就谋划好的计谋。事发当日即2020年4月21日，因婚生女王某3不听话，执意不肯写作业，上诉人多次说教后遭到了女儿王某3的辱骂，还将练习册砸向上诉人的脸。上诉人作为一名母亲，在看到这样的情形后，情急之下打了女儿几个巴掌。但是上诉人仅仅是出于教育孩子的目的，并不是要虐待、殴打婚生女王某3，至于照片上所拍的伤情，不知是被上诉人如何伪造所致，纯属虚假。一审庭审时，上诉人提交了其租住房屋的房东和身边邻居的证人证言，能够证明上诉人在日常生活中是非常疼爱孩子的。上诉人认为家庭暴力训诫书、鉴定报告和医院诊断证明只能够证明上诉人确实打了孩子，但却不能证实上诉人有虐待孩子的行为。如果把偶尔一两次以教育孩子为目的打几巴掌认定为虐待行为，那么中国不仅有虐待孩子的习俗而且大多数家长都有虐待孩子的习惯，这一认定既不合法也不合情理。2、在一审法院审理过程中，法庭宣读了婚生女王某3的讯问笔录，该份笔录婚生女王某3明确提到“上诉人之前没有打过，就2020年4月21日这一次，因为我不写作业才打的”。但是一审法院判决时却称：“2020年6月8日对婚生女王某3进行询问，王某3说除2020年4月21日的殴打外还进行过殴打”，这与庭审时法庭宣读的对婚生女王某3的询问笔录明显不符。从2020年4月21日之后，被上诉人把婚生女留在了自己家，长达二个月的教唆，作为一个8岁的孩子怎么能不按照被上诉人的要求去回答法庭的讯问。按照《婚姻法》的规定10周以下岁的未成年人是不能选择跟其父亲还是母亲生活的，虽然《民法总则》已修改为8周岁，但是在抚养权纠纷中《民法总则》的规定不能推翻《婚姻法》的适用，特殊规则应该优先于普通规则给予以上两个原因，一审法院不能采信婚生女王某3的笔录，判决婚生女归被上诉人不客观不公正。3、被上诉人提交的干杂店营业执照预证明其经济基础，没有结合店铺收入情况，没有店铺收入、账目子以佐证，一审法院仅依据营业执照就对该份证据予以采信是不符合法律规定的。店铺仅仅证明被上诉人从事了经营活动，是否有盈利还要结合店铺的流水、收入情况予以证明，因此一审法院判决依据明显错误。5、上诉人在打了婚生女王某3后非常后悔，痛心万分，陇正司2020(法临)鉴字第187号鉴定意见书的鉴定结果为轻微伤。实际上只要是身体上的淤青、软组织挫伤它都是轻微伤，所以再次请求人民法院给上诉人一个机会，由其继续抚养孩子，且上诉人抚养女儿更有利于女儿的身心健康成长。二、一审法院判决由上诉人返还婚生女王某3抚养费62000元明显不当。2019年因被上诉人出轨执意离婚，将上诉人起诉至法院，在无法挽留的情况下，上诉人同意了被上诉人离婚的请求，因此双方协商一致后解除了婚姻关系，并就子女抚养、债务偿还达成了一致意见。2019年2月26日武都区人民法院作出了（2019）甘1202民初57号调解书，调解内容为“一、准予上诉人与被上诉人离婚；二、婚生子王意涵由被上诉人抚养，婚生女王某3由上诉人抚养，被上诉人在调解书生效后三日内一次性支付孩子抚养费70000元”。实际上该份调解书当中的70000元并不仅仅是婚生女王某3的抚养费，还包括上诉人的嫁妆10000元、被上诉人给上诉人的精神损害赔偿，当时没想到被上诉人会如此卑鄙，全部写成了抚养费。因此一审法院判决让上诉人返还抚养费不合法也不和情。综上所述，望二审法院充分考虑实际情况，依法维护妇女的合法权益，给上诉人一个公平合理的判决。被上诉人王某1答辩称：一审判决认定证据充分、认定事实客观、论证说理清楚、适用法律正确，判处公平公正。请求驳回全部上诉请求，维持原判。王某1原审诉讼请求，1.依法判令原、被告共同生育的女孩王某3由原告抚养；2.依法判令被告向原告退还王某3的抚养费66000元；3.本案诉讼费由被告承担。原审判决认定，原、被告于2011年2月28日结婚，2011年4月8日婚生长女王某3，2017年11月9日婚生次子王某某。原告于2018年底向本院提起离婚诉讼，经调解双方达成调解协议，2019年2月26日本院作出了(2019)甘1202民初57号民事调解书，内容为：一、原告提出离婚，被告同意离婚，法院准予离婚；二、孩子王某某由原告抚养，孩子王某3由被告抚养，由原告在调解书生效三日内一次性支付孩子王某3抚养费70000元。2020年4月24日王某3因外伤致全身多处肿胀青紫在陇南市中医院就诊，经医生检查为背腰部、双下肢全身多处肿胀、青紫、触痛，活动尚可，诊断结果为全身多处软组织损伤。2020年5月17日陇南市武都区公安局姚寨派出所作出武公（姚）戒字[2020]第01号家庭暴力告诫书，对被告何某给予告诫。告诫书载明：2020年4月21日17时许，何某因女儿王某3不听其管教，何某用皮带（裤腰带）将女儿王某3身体多处打伤，皮肤产生明显淤青。2020年5月10日经甘肃陇正司法鉴定所鉴定，被鉴定人王某3本次损伤程度属于轻微伤。2020年4月23日王某3出具说明书一份，请求跟随其父一起生活。2020年6月8日原审法院对王某3进行询问，王某3称被告何某除2020年4月21日的殴打外还进行过殴打。王某3的书面材料与原审法院询问笔录中的意思表示相同。原告于其妻子王某4表示自愿与原告共同抚养王某3。原审法院认为，父母对子女有抚养教育的义务。有关离婚后子女抚养问题，应从有利于子女健康成长，保障子女的合法权益，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。原、被告在调解离婚时虽约定婚生女王意涵由原告抚养，但根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条的规定“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的”。在被告抚养王某3期间，依据陇南市武都区公安局姚寨派出所作出武公（姚）戒字[2020]第01号家庭暴力告诫书、甘肃陇正司法鉴定所作出甘陇正司2020（法临）鉴字第187号鉴定意见书、医院诊断证明能够充分的证明被告有殴打王某3的情形，王某3再与被告共同生活不利于其身心健康。且根据王某3作出的书面说明、2020年6月8日对王某3的询问，王某3均要求与原告一起生活。故原告诉请变更抚养关系既符合孩子的意愿，也有利于孩子的健康成长，符合法律规定，予以支持。虽然原告提交的王某3受伤照片与报案、鉴定的时间有差距，但依据2020年4月24日陇南市中医院的诊断病例、公安机关出具《家庭暴力告诫书》、结合对王某3的询问、王某3出具的说明，能形成一个完整的证据链。且被告所实施的行为其暴力程度远超出管教所需要的必要限度，对孩子的身体及内心造成不利影响。故对被告认为系对王某3管教的抗辩理由，不予采纳。关于抚养费，根据(2019)甘1202民初57号民事调解书的约定，原告向被告一次性支付王某3自原、被告婚姻关系解除之日(王某3不满8岁)至18岁的抚养费70000元，王某3在被告处生活1年多，酌定由被告退还原告抚养费62000元。依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告王某1与被告何某之女王某3由被告何某抚养变更为由原告王某1抚养；二、被告何某于本判决生效之日起十日内向原告王某1一次性退还王某3的抚养费62000元。案件受理费300元，由被告何某承担。二审期间双方当事人均未提交新证据，原审认定事实二审予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人登记结婚，生育女王某3、子王某某，2019年2月26日经原审法院调解离婚，婚生子王意涵由被上诉人抚养，婚生女王某3由上诉人抚养。婚生女王某3在和上诉人生活期间，上诉人因教育管教方法过激，导致婚生女王某3背腰部、双下肢全身多处肿胀、青紫，就医诊断为全身多处软组织损伤。陇南市武都区公安局姚寨派出所向上诉人作出武公（姚）戒字[2020]第01号家庭暴力告诫书，上诉人所实施的行为其暴力程度远超出管教所需要的必要限度，对孩子的身体及内心造成不利影响。原审判决王某3由被上诉人王某1抚养符合实际情况和法律规定，上诉人请求继续抚养王某3的上诉理由不能成立。上诉人与被上诉人调解离婚时确定被上诉人支付王某3抚养费，被上诉人已经履行，现王某3判决由被上诉人抚养，其支付的抚养费应当返还被上诉人，原审确定的返还抚养费金额适当，本院予以确认。上诉人上诉称，被上诉人支付的抚养费中含有精神赔偿费及借款，应原审法院调解书在确定是王某3的抚养费，被上诉人也否认含有赔偿金及借款，故上诉人请求仅返还抚养费，赔偿金及借款不予退还的上诉请求不予不予支持。综上所述，上诉人何某的上诉理由不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人何某承担。本判决为终审判决。审判长 梁永德审判员 宋振飞审判员 尹龙羽二〇二〇年十二月七日法官助理 赵 梅书记员 王 超