湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂2801民初768号原告（反诉被告）：恩施市硒施建筑装饰有限公司。住所地：恩施市市府路**。统一社会信用代码：91422801747661499B。法定代表人：向道宏，委托诉讼代理人：向赶生，恩施市小渡船法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：游文书（公司项目经理），男，生于1970年11月16日，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市，被告（反诉原告）：恩施联恩金龙置业有限公司。。住所地：恩施火车站商贸小区**统一社会信用代码：91422801MA4877CU0G。法定代表人：安全刚，任总经理。委托诉讼代理人：文高连，北京市同硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴红，北京市同硕律师事务所律师。第三人：联投（恩施）建设投资有限公司。住所地。住所地：恩施市东风大道******会信用代码：91422801331740425Y。法定代表人：张仁武，任总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：邱兵，湖北施南律师事务所律师。第三人：湖北省联合发展投资集团有限公司。住所地：武汉市。住所地：武汉市武昌区中南路**保利大厦****码：91420000676467516R。法定代表人：李军杰，任总经理。委托诉讼代理人：鲁银科，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖乾，湖北得伟君尚律师事务所律师。原告恩施市硒施建筑装饰有限公司（简称恩施硒施公司）与被告恩施联恩金龙置业有限公司（简称联恩金龙公司）、第三人联投（恩施）建设投资有限公司（简称恩施联投公司）、湖北省联合发展投资集团有限公司（简称省联投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月14日立案后，被告联恩金龙公司提出反诉，本院依法适用简易程序公开开庭进行了合并审理。诉讼中，原告恩施硒施公司申请对工程造价进行司法鉴定，现司法鉴定结束。经被告联恩金龙公司申请，本院追加恩施联投公司、省联投公司为第三人参加诉讼。原告（反诉被告）恩施硒施公司的委托诉讼代理人向赶生、被告（反诉原告）联恩金龙公司的委托诉讼代理人文高连、戴红、第三人恩施联投公司的委托诉讼代理人邱兵、省联投公司的委托诉讼代理人鲁银科、肖乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告与第三人连带支付原告工程价款共计8187172.57元。2.本案诉讼费及实际支付的相关费用由被告及第三人共同承担。事实及理由：原、被告于2015年11月20日签订恩施市金龙大道北端西侧地块《土石方挖填工程合同书》，该合同对工程概况、承包方式、工程合同价款、工程期限、质量与验收、权利义务都作了具体的约定，之后按照被告提供的《原始测量地貌图》，进行开挖和回填、清淤等施工工作。施工中途，因被告及第三人对该工程未办理弃土准运手续，未获得相应的行政许可，被恩施市城市管理综合执法局叫停，导致原告无法再行组织施工，被迫停止施工，余下工程量无法继续进行。施工中，按照被告提供的原始高程数据实施了：1.清淤工程，工程量价款为41708.67元，2.回填盲沟工程，工程量价款为412037.61元，3.场平工程，工程量价款为7733426.29元，三项合计8187172.57元。其计算方法依据原告的三大项目工程决算书。被告在2018年8月份以前，属第三人下属子公司。2018年8月第三人将被告公司名称及所有资产全部转让给变更后的被告，第三人与被告在转让联恩金龙公司及资产过程中，漏列本案应向原告支付的已完成工作量的价款，导致原告无法实现上述投入的工程价款。原告为主张权利，实现上述工程款，原告依合同施工，导致该合同不能圆满完成是被告及第三人行政审批不完善，相关手续不健全所造成。为此，提出前述诉求。被告辩称，一、请求追加被告原两股东为本案第三人。被告是由新股东经过股权转让收购了100%的股权和相关债权，新老股东签署了股权转让合同，移交了公司相关材料，但老股东并未将诉争合同移交，未披露本案合同，存在严重合同欺诈。因本案产生的债务，应当全部由原股东承担，原股东是本案判决结果的当然利害关系人。二、由于原告在履行合同过程中施工方案不合理，在现场形成堰塞湖，形成公共安全危险，使土方工程被迫停工，整个开发项目就此变成了烂尾工程，直至2018年8月新股东收购我公司后方重新启动，给被告造成了重大损失。合同未能如约履行是由于原告严重违约导致的，联恩金龙公司无须支付相应工程对价，原告应当向联恩金龙公司承担相应的赔偿责任，被告就此向其提起反诉。三、根据诉争合同约定，就原告的损失，不应鉴定原告已经完成的工程量，而应鉴定如果原告继续履行合同，还需要完成多少挖方和填方的工程量，由此可以取得多少收益。我方就此特提出鉴定申请。四、鉴定报告因程序违法，数据不实，其所依据的大量证据迄今都未交被告，更未经庭审质证，该报告根本不能采信。代表被告参加现场鉴定的陈**龙律师不是被告的授权代理人，不具备任何代理权限。被告的委托代理人是田凤、田彩霞。陈**龙律师未经被告授权，擅自作为我方授权代理人参加了现场勘查，签署了《鉴定、检查、检测及调查记录》，且发表意见称“恩施市人民法院提供的资料经过了法院质证”，而事实上，鉴定报告依据的大量资料没有转交被告，更未经任何质证程序。本案从未通知被告参与对鉴定机构的选择，剥夺了被告参与选择鉴定机构的合法权利。综上所述，被告提出如下反诉请求：1.判令反诉被告赔偿为评估现场，设计堰塞湖排险方案支出的评估设计费60000元；2.判令反诉被告赔偿铺设管道，实施堰塞湖紧急排洪工程支出的工程款529733元；3.判令反诉被告赔偿因其未完成挖土方工程，导致反诉原告公司新股东接手后，被迫聘请其他公司处理地块土方，以防止新堰塞湖产生，为此支出的费用共计2454384元；4.判令反诉被告赔偿因其严重违约，造成工程停工，给反诉原告造成的土地出让金被占用产生的利息损失100万元；5.确认《土石方开挖回填工程承包合同》无效。反诉事实与理由：本案属于建筑施工合同，需要施工单位具备相应的资质，根据原告提供的《建筑业企业资质证书》，该方仅具有“建筑装修装饰工程专业承包二级”资质，不具备土石方施工资质，因此，诉争合同无效。《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》第二条规定，国家对建筑施工企业实行安全生产许可证制度。建筑生产企业未取得安全生产许可证的，不得从事建筑施工活动。本案对方未取得安全生产许可证，也不能从事建筑施工工作。本案合同已经无法继续履行。正因为对方既无资质，亦无安全生产许可证，所以无法进行土石方工程施工备案，这是其无法履行本案合同的原因之一。反诉被告应赔偿如下款项：1.排险方案设计费6万元；2.聘请黑马恩施公司排险施工支出529733元。①新地块抢险挖山槽、排管和转土等使用机械费，填土推水引导入管发生的渣土转运、渣土返填共计326013元。②为新地块抽水发生的其他支出115374元。③为抢险排水，黑马恩施公司租用两台水泵，共支出42000元。③为排水抢险工程，我方购买PE给水管，租用柴油发电机等共支出88346元。3.由于反诉被告未完成土方工程，为平整土地，防止产生新的堰塞湖，反诉原告委托黑马恩施公司在红线内继续施工，完成挖土、转运、填埋工作，每立方米为12元，在项目红线内共完成204532立方米，发生费用2454384元，应由反诉被告承担。4.由于反诉被告原因，造成项目停滞产生的土地出让金占用发生的巨额利息损失，考虑到反诉被告的承受能力，反诉原告在此向其追索资金占用利息100万元。反诉被告恩施硒施公司辩称，1.诉讼请求1-4项是原、被告在合同之外的，且是被告转让取得后自行施工等产生的费用与反诉被告没有关系。2.反诉请求第五项本反诉审理前，原、被告双方均是公司行为，承包合同虽然是零对价，但合同是有效的。请求驳回反诉请求。第三人恩施联投公司述称，恩施联投公司不是本案的第三人，根据合同相对性，原告与被告形成建设工程施工合同关系，被告追加恩施联投公司为第三人没有事实和法律依据。如果法院认为恩施联投公司与本案有利害关系，那么恩施联投公司就应该参加鉴定程序，行使鉴定过程中享有的诉讼权力。第三人省联投公司述称，省联投公司不认可原告的诉讼请求，不认可前期已经形成的鉴定意见，省联投公司支持被告提出的鉴定申请，省联投公司也要求参与所有的鉴定程序，包括鉴定机构的选定。原告恩施硒施公司为支持其主张，向本院提交了如下证据：证据一、营业执照及法定代表人身份证明。拟证明：原告方的主体资格及身份信息。证据二、合同书一份、土石方开挖工程承包合同。拟证明：原告与被告与2015年11月20日签订了土石方开挖工程承包合同，按照合同的约定，被告方没有办理相关手续，致使工程中途被迫停止施工。证据三、工作联系函一份（2017年4月25日）。拟证明：我方在施工过程中因被告的原因，施工受阻，无法完成剩余工作量。证据四、照片两张（彩色打印）。拟证明：原告在施工过程中，遭到周边农户的阻碍，因被告与土地承包人有经济纠纷，红庙派出所也多次到场，被告方公司的负责人也到场，在这种情况下，恩施市政府的相关部门责令我方停止施工，在现场的协调会上，被告公司的廖红艳代表公司参加了协调会。证据五、三个项目的结算书。拟证明：原告累计为三个项目施工完成工作量计价为8187172.57元。被告联恩金龙公司为支持其主张，向本院提交了如下证据：证据一、联恩金龙公司的营业执照、准予变更登记通知书。拟证明：联恩金龙公司在2018年8月3日前，其国有企业股东为省联投公司和恩施联投公司，变更后为恩施欣华房地产开发有限公司，二股东均系国有企业。证据二：湖北省整体国有产权转让交易合同书、联恩金龙公司100%股权转让补充协议、联恩金龙公司资产交接清单。拟证明：1.联恩金龙公司现股东恩施欣华房地产开发有限公司严格按照国有资产转让程序，通过武汉光谷联合产权交易所有限公司合法取得了原联恩金龙公司100%的股权及债权，交易合同明确约定了欣华房地产开发公司所收购的是联恩金龙公司，公司的股权和债权，不包括债务；2.转让交易合同明确约定了转让前的一切事项由转让方省联投公司和恩施联投公司承担；3.补充协议进一步明确了欣华公司转让的是股权和债权且明确约定了标的产权的转让与交割已经完成，在三方共同确认的交接清单中，不存在有本案所涉及的合同内容；4.从补充协议的内容进一步证明原告与原联恩金龙公司签订的合同是一份零对价合同，被告无需向原告支付相关的工程价款；5.如果原告坚决要求被告方支付工程价款或履行原签订的协议，应该依法追加省联投公司、恩施联投公司为本案当事人参加诉讼才能真正查清案件事实。同时，反诉原告联恩金龙公司为支持其主张，向本院提交了如下证据：证据一、1.湖北省整体国有产权转让交易合同。拟证明：诉争《土石方开挖回填工程承包合同》因为未在《资产评估报告》中披露，根据10.4条，本案诉讼的结果由原两股东公司承担。2.国有土地出让合同两份。拟证明：恩施市国土资源局于2015年12月31日将施工项目地块交付给被告。3.关于金龙大道土地平整问题的报告。拟证明：被告于2015年12月23日向市政府申请对地块内沟壑进行填埋。4.关于金龙大道北段西侧耿家坪地块冲沟的情况说明。拟证明：恩施市城乡规划管理局已经同意我公司在项目地块进行填埋，同时指出要做好排水工作。5.关于金龙大道积水问题的报告。拟证明：在2017年3月，当年雨季来临之前，项目地块上已经形成堰塞湖。6.恩施市舞阳坝街道办事处防汛办关于排除耿家坪村堰塞湖安全隐患的函。拟证明：2018年5月，由于原告对其造成的堰塞湖撒手不管，不负责排险，堰塞湖水位持续增加，被当地政府警告。7.欣华语林印象土石方工程施工合同。拟证明：被告新股东接手项目后，不得不另外聘请了黑马恩施公司在原地完成挖方和填埋工作，避免产生新的堰塞湖。该项目全部属于应由原告承担的工程项目。8.被告与黑马恩施公司的结算单及附件，和支付首期工程款的银行回单。拟证明：为堰塞湖排险，以及挖土方防止产生新的堰塞湖共发生工程款3257967元。9.项目地块2014年的地形图。拟证明：在2014年项目地块上有横贯整个地块的深沟，深度与2017年填满后的高度相比相差30米。10.2017年5月《联投金龙公馆地块现状地形图》。拟证明：恩施市城乡规划设计研究院有限公司2017年5月制图，当时横贯项目地块，通向金龙大道排水箱涵的深沟自东侧开始已经被填平了三分之一左右，是形成堰塞湖的根本原因。证据二、1.被告与武汉志宏水利水电设计院签署的合同书和发票。拟证明：被告为排除堰塞湖险情，被迫聘请该研究院对堰塞湖风险进行评估并设计排险方案，并支付6万元评估设计费。2.金龙大道北段西侧耿家坪地块积水排水方案及洪水影响评价报告。拟证明：武汉志宏水利水电设计院已经实际履行合同，并指出该地块有大量积水的原因是市政府设计排水的箱涵已经堵塞，而反诉被告采用的排水方案不科学，必然堵塞。3.堰塞湖照片和抢险工程照片。拟证明：堰塞湖积水严重，我公司实际采取了排水抢险措施，发生了相关费用。4.购买PE给水管的发票。拟证明：被告为排险施工购买的原材料。5.国有土地出让金发票。拟证明：被告巳支付土地出让金。证据三、规划设计方案摘要。拟证明：该地块经审批的规划设计方案，根据建筑行业施工惯例，设计高程应指地基底扳高度。证据四、1.《2015建筑业企业资质标准》。拟证明：清淤工程需要有河湖整治工程专业资质。2.原告公司的相关资质列表。拟证明：硒施建工公司仅具备建筑装修装饰资质。3.《建筑装修装饰专业承包资质标准》。拟证明：建筑装修装饰资质不能完成土石方作业。4.《水利行业工程设计资质标准》。拟证明：河道清淤应当由具备工程设计综合资质或河道整治设计资质的单位设计施工方案。5.河道整治设计规范摘要。拟证明：原告无设计资质自行完成的清淤设计图根本不符合行业对规范要求。6.土地证。拟证明：被告于2017年9月25日项目取得土地证。7.录音。拟证明：证明原告和第三人曾经审计过该项目，金额为480万，鉴定意见书确定的造价不可采信。且原告承认红线内没有盈利，盈利空间主要是向红线外的沟壑填土。但红线外不属于合同范围。第三人恩施联投公司为支持其主张，向本院提交了如下证据：国有产权交易合同和补充协议。拟证明：恩施联投公司只是将被告的股权转让给欣华公司，恩施联投公司的主体仍然存在，在股权转让过程中对涉案的合同也进行了充分的披露并签订了书面的补充协议，恩施联投公司不是本案的第三人，更不应承担责任。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将根据证据的关联性、合法性、客观性，并结合当事人的陈述及其他证据综合予以认定。根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：被告拟于恩施市金龙大道北段西侧地块开发建设“欣华·语林”即欣华理想城房地产项目。就该地块的土石方开挖工程，经协商，原、被告2015年11月20日，签订《土石方开挖回填工程承包合同》即案涉合同，约定：第一条工程概况：1.工程名称：金龙大道北段西侧地块土石方挖填工程。2.工程地点：金龙大道北段西侧。3.工程范围和内容：金龙大道北段西侧地块按设计高程土石方挖填平衡。第二条承包方式：乙方（即原告）包挖、包运、平整、包质量、包管理、包安全、包进度等总包方式。第三条工程合同价款：本工程由乙方全面负责金龙大道北段西侧地块挖方、填方达到设计高程，甲方不考虑任何费用和支出（仅挖填土石方）。第四条工程期限：工程合同总工期为180天（日历天从开工之日算起），本工程开工日期2015年12月20日，竣工日期2016年6月18日。第五条工程质量和验收：1.承包方必须严格按发包方指定的高程和国家颁发的有关规范、规程进行施工，并接受发包方的监督检查。2.工程质量标准：合格。第六条双方责任：1.发包方：（1）办好相关手续，积极做好各方面协调关系。（2）组织对工程的竣工验收。2.承包方：（1）严格按照发包方要求组织安全文明施工。（2）严格按照发包方的要求进行施工，确保工程质量，按合同规定的时间如期完工和交付。（3）提供竣工验收资料，参加竣工验收。（4）乙方在施工过程中应遵守建设工程安全生产有关管理规定，严格按安全标准进行施工。（5）乙方施工过程中应杜绝安全事故发生，若出现人身伤亡、财产损失，由乙方自行承担一切民事责任。第七条未尽事宜，双方共同协商解决。第八条本合同一式四份，甲乙双方各执二份，双方签字盖章后生效。附件：原始测量地貌图。2015年11月30日，被告通过受让取得坐落于恩施市龙凤镇××、××坝街道办事处××村两宗地块，用于上述开发建设。2015年12月23日，恩施市城乡规划局出具情况说明，内容为：金龙大道北段西侧耿家坪地块现有东西向冲沟一条，为耿家坪地块现状排水通道。根据地块规划设计条件及片区控规，经咨询州规划局，该冲沟可以填埋，但要做好上游排水措施。2015年12月28日，被告向恩施市人民政府报告，主要内容为：该地块有一条东西向排水沟，经现场踏勘确认，规划部门对此排水沟同意进行填埋。我公司拟填埋该地块内排水沟，请政府组织相关部门做好上游排水措施。2017年3月17日，被告再向恩施市人民政府报告，主要内容有：我公司通过公开揭牌的方式取得了金龙大道北段西侧耿家坪地块国有建设用地的使用权。该地块有一条东西向排水沟，2015年经现场踏勘确认，同意对此排水沟进行填埋。在周边地块场地平整及排水沟填埋过程中，大量积水汇集于地块内，积水深经20米，积水量达15-20万立方米。加之2016年汛期山体滑坡，横跨金龙大道的排水出口堵塞，排水量过小，不足以积水有效排出，现请求市政府组织相关部门采取相应措施尽快解决积水问题。2017年4月25日，原告向被告发送《工作联系函》，内容为：“兹恩施市硒施建筑装饰有限公司，承包的联投恩施金龙置业有限公司金龙大道地块的土石方开挖、回填工程，因未取得土地使用证及其相关规划手续（甲方已上报市政府），我方无法办理相关手续，不能进行土石方回填工作，加之四周部分地块均以回填，所有积水向我方地块汇聚，原我方安装的排水管道、排水盲沟已被道路外涵洞出口塌方封堵，涵洞被淤泥堵塞，致使涵洞无法排水，内部水无法排出，自然形成堰塞湖，更加之我们发现有些人员在堰塞湖钓鱼，现正是雨季，水位越来越深，现已达到7至8米深，带来了很大的安全隐患。为了协调各方的社会环境，保证国家、人民生命财产不受损失。特向贵部门进行汇报请示及时协调处理。”后原告未再施工。审理中，原告陈述其停工原因系将前期工程都做完了，在回填是被告没有办理土地使用证、（弃土）准运证等相应手续，被市政府职能部门叫停，及被告与当地村民有经济纠纷，阻碍了原告的施工。原告于2018年5月15日向被告分别报送清淤工程、场平、回填盲沟工程《结算书》，其中：清淤工程报送价款为41708.67元、场平工程报送价款为7733426.29元、回填盲沟工程报送价款为412037.61元。因被告未支付前述工程款，至纠纷发生。另查明，2018年8月，被告经武汉志宏水利水电设计院进行积水排水方案及洪水影响评价后，于2018年9月3日另将案涉工程行发包给案外人武汉市黑马建工集团有限公司恩施分公司完成。被告为此支付设计费6万元，及工程款325.7967万元。本案立案后，被告于2019年2月16日委托湖北新理念律师事务所律师田凤、实习律师田彩霞为诉讼代理人，于2019年10月19日向本院提交变更诉讼代理人的函及说明，变更北京市同硕律师事务所律师文高连、实习律师戴红为诉讼代理人。原告于2019年3月7日申请对其施工土石方工程造价进行司法鉴定，经双方当事人选定，本院委托由湖北恒基建设工程项目管理有限公司进行司法鉴定。在司法鉴定中，被告的授权委托书经手写变更为田凤、陈**龙。第一次提交司法资料及鉴定机构的选定中，有被告的委托诉讼代理人田彩霞参加，第二次提交资料及现勘中，有被告临时委托诉讼代理人陈**龙（与田彩霞同一律师事务所）参加，并提交了陈**龙的律师执业证。湖北恒基建设工程项目管理有限公司出具《土石方工程量及工程造价鉴定意见书》，确认：确定部分工程造价为7074432.81元，不确定部分工程造价为94444.33元，合计：7168877.14元。不确定部分主要为护场费、材料二次转运费等。原告为此支出司法鉴定费70000元。审理中，被告于2019年12月6日申请以原告控场期间施工地块地形图和规划设计方案确定的地基高度为依据，计算如继续履行案涉合同，填方达到设计高程，还需要完成的挖土和填土的工作量，及对应的施工成本。后于2020年11月8日申请以原告控场期间施工地块地形图和规划设计方案，及案涉合同附件原始测量地貌图，测量地块红线内按设计高程可以完成的挖方和可以完成的填方相互冲抵后，还可以填充多少外来土方，以及外来土方对应的收入，并要求本院向其转交鉴定用材料（检材）。对前述申请，本院均未予准许。另查明，2018年5月17日，被告公司原股东即恩施联投公司、省联投公司与恩施欣华房地产开发有限公司签订《湖北省整体国有产权转让交易合同》，被告公司原股东将其享有的100%股权及相应债权予以转让，并于2018年8月3日被告公司原股东经登记变更为恩施欣华房地产开发有限公司。在被告申请追加恩施联投公司、省联投公司为第三人后，第三人恩施联投公司对其追加行为出具意见，称：被告要求追加省联投公司、恩施联投公司为第三人的请求不当，不应当得到支持，理由如下：1.根据庭审查明，案涉合同系原、被告签订，根据合同的相对性，联恩金龙公司才是建设工程施工合同的当事人，合同的权利、义务均应当由联恩金龙公司享有、履行。2.案涉合同签订时，二第三人仅是联恩金龙公司的股东，联恩金龙公司具备独立的法人主体资格，具备合同履行的能力。3.2018年5月17日，二第三人通过挂牌转让了其持有联恩金龙公司的股份，股权的受让人是恩施欣华房地产开发有限公司，股权转让合同的当事人也不是建设工程施工合同的当事人，与本案没有任何关系。4.案涉合同约定的工程价款为0，因当时金龙大道地块周边管网问题，土方开挖工程进行过程中被当地政府部门暂时叫停。股权整体进行对外转让后，联恩金龙公司不同意继续履行案涉合同，相应的法律责任由联恩金龙公司承担，与二第三人无关。5.鉴定程序存在重大瑕疵，鉴定结论不应釆信，应当重新鉴定。二第三人没有参加现场勘查，损害了第三人的诉讼权利。再查明，原告的经营范围为建筑装饰装修工程设计与施工（贰级）、土木工程建设、消防设施工程设计与施工（贰级）、房屋建筑工程、市政工用工程、公路工程、水利水电工程、桥梁隧道工程、环保工程、钢结构工程、地基与基础工程、园、地基与基础工程总承包。本院认为，原告系具备土木工程建设、水利水电工程、地基与基础工程等施、地基与基础工程等施工资质的企业程签订的案涉合同，系双方当事人真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当诚实、完全履行合同约定的各项义务。被告以其无施工资质的企业而致案涉合同无效的理由不能成立，本院不予采纳。案涉合同履行中，原告进行部分土石方工程施工后，因故停止施工。原告陈述其停工原因系因被告行政审批手续不完善所致。被告抗辩非因该原因，而建设工程应当在所需的行政审批手续完备后才能予以施工，且被告应当持有。在原告提出该项意见后，被告未提供行政审批手续，包括开工令、弃土准运手续已完备或弃土运输不需要进行行政审批的证据。本院确认案涉工程停工系因被告原因所致。至于被告陈述系因原告施工原因而形成堰塞湖，一是被告未提交证据在原告2017年停工前堰塞湖即已形成；二是从被告提交的在2018年进行积水排水方案及洪水影响评价的事实，可以证实在原告施工前，被告未予进行该类积水排水方案设计及洪水影响评价，即被告对工程施工的前期准备工作不充分，是造成堰塞湖形成的原因；三是在堰塞湖有形成的可能时，原告向被告报送了《工作联系函》，函中说明了预停工原因，并报告了会有很大的安全隐患的情况，要求其及时协调处理。但被告未予及时处理，最后致原告停工；四是在恩施联投公司对其被追加为第三人的意见陈述中，有“土方开挖工程进行过程中被当地政府部门暂时叫停。股权整体进行对外转让后，联恩金龙公司不同意继续履行案涉合同”的停工原因陈述。故，本院确认堰塞湖的形成不可归咎于原告。同理，被告的反诉请求，无事实根据，本院不予支持。基于前述分析，原告停工系因被告原因所致。从原告向被告提交结算书、被告在原告停工后另行发包案涉工程的事实看，双方已以行为表明不再履行案涉合同，即解除了案涉合同。案涉合同解除的日期以被告另行发包的日期为据，即2018年9月3日。合同解除后，案涉合同目的未能达到，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，被告应当赔偿原告由此受到的损失。关于损失类别的确定，原告以已完成的土石方工程量主张，被告认为，因案涉合同约定的工程款对价为零，应以可以完成的挖方和可以完成的填方相互冲抵后，还可以填充多少外来土方，以及外来土方对应的收入即预期利益确定。本院认为，案涉合同对工程价款的约定，并非“零”对价，而是以回填土石方利润为对价，在案涉合同解除后，该利润未产生并不能确定，而致原告损失。工程造价与预期利益为损失的一个问题两个方面。在已完成工程量与预期利益之间，按常理，从公司追求利益的本质属性推测，预期利益应大于工程造价。且，预期利益具有不确定性，在二者之间，已完成工程量明显较预期利益更为确定。故，本院采用已完成工程量予以造价鉴定，而未采纳被告主张的预期利益鉴定，对被告并无不利。已完成工程量经司法鉴定，对其中不确定部分工程造价，因其为护场费、材料二次转运费等，为已经发生之费用，亦为原告所受之损失，被告应予赔偿。故，被告应赔偿损失依司法鉴定，本院确定为7168877.14元。同时，该司法鉴定费被告亦应承担。被告辩称案涉司法鉴定的程序存在问题的意见。司法鉴定中，先后有被告原委托的同一律师事务所即湖北新理念律师事务所律师田彩霞、陈**龙参加。从其提交的经手写变更了代理律师的授权委托书，并提交了代理律师陈**龙的律师执业证，且代理律师陈**龙两次参加鉴定活动的行为看，代理律师陈**龙为湖北新理念律师事务所临时指派。司法鉴定机构于2019年11月11日出具鉴定意见书，被告的现任代理人即北京市同硕律师事务所于2019年10月19日接受委托，即其接受委托时，司法鉴定程序即将结束，后任代理人未能参加司法鉴定程序，并不能否定其前任代理人已参加司法鉴定程序的法律效果。至于其前任代理人的履职行为是否适当，及前后任代理人的衔接、沟通等是否顺畅，不属本案审查范围。通过庭审调查，案涉司法鉴定程序合法，司法鉴定结果客观，本院应予采信。关于第三人称其未参与司法鉴定的问题。第三人仅是被告公司内部原股东，而案涉合同主体为公司法人，司法鉴定亦以公司法人为主体，且在进行司法鉴定时，第三人已非被告公司股东，其并无参加司法鉴定程序的需要。第三人以此否定司法鉴定效力的理由不能成立，本院不予采纳。同理，案涉纠纷的民事法律责任应当由被告法人承担。作为被告公司的股东，不应对法人债务承担民事法律责任。原告的该项诉讼请求，无法律根据，本院不予支持。亦同理，被告公司股权如何转让与交接，系公司内部股东之间股权转让合同民事法律关系，对外民事法律行为仍应以公司法人为主体。第三人的该项意见，符合法律规定，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告恩施市硒施建筑装饰有限公司与被告恩施联恩金龙置业有限公司于2015年11月20日签订的《土石方开挖回填工程承包合同》于2018年9月3日解除。二、被告恩施联恩金龙置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告恩施市硒施建筑装饰有限公司支付工程款7168877.14元。三、被告恩施联恩金龙置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告恩施市硒施建筑装饰有限公司赔偿司法鉴定费70000元。以上两项合计7238877.14元。四、第三人联投（恩施）建设投资有限公司、湖北省联合发展投资集团有限公司在本案中不承担民事责任。五、驳回原告恩施市硒施建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。六、驳回反诉原告恩施联恩金龙置业有限公司的诉讼请求。本院执行标的款账户开户行：恩施市农业银行营业部，收款单位：恩施市人民法院，账号73×××44。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。案件受理费（已减半计算）34555元、反诉案件受理费19576元，共计54131元，由被告恩施联恩金龙置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知。违反本条规定的，本案申请后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  陈勇军二〇二〇年十二月一日书记员  胡 木