辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终1759号上诉人（原审被告）：铁岭建工集团有限责任公司，住所地辽宁省铁岭市银州区繁荣路**楼。法定代表人：万文阁，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈军，楚艳秋，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：中冶沈勘工程技术有限公司，，住所地辽宁省沈阳市浑**白塔三街**法定代表人：王明宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：张立丰，该公司经理。委托诉讼代理人：王晓伟，辽宁瑞唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张士光，男，1971年7月24日生，汉族，住辽宁省铁岭市新城区。委托诉讼代理人：刘日成，铁岭市银州区途安法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：赵春山，铁岭市银州区途安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：铁岭湿地建设管理有限公司，住所，住所地辽宁省铁岭市凡河新城区金沙江路**div>法定代表人：陈振，该公司董事长兼经理。上诉人铁岭建工集团有限责任公司(以下简称铁岭建工集团)因与被上诉人中冶沈勘工程技术有限公司(以下简称中冶公司)、张士光、铁岭湿地建设管理有限公司(以下简称铁岭湿地)建设工程合同纠纷一案，辽宁省铁岭县人民法院作出（2018）辽1221民初2198号民事判决，铁岭建工集团上诉至本院，本院于2019年8月2日作出（2019）辽12民终1058号民事裁定，撤销原判，发回重审。辽宁省铁岭县人民法院另行组成合议庭，于2020年8月4日作出（2020）辽1221民初414号民事判决，铁岭建工集团提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人建工集团的委托诉讼代理人楚艳秋、陈军、被上诉人中冶公司的委托诉讼代理人王晓伟、张立丰、被上诉人张士光的委托诉讼代理人刘日成、赵春山、被上诉人铁岭湿地的法定代表人陈振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铁岭建工集团的上诉请求：请求二审法院查清案件事实，撤销一审法院判决，依法改判，上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未认定张士光是涉案工程的实际施工人是错误的。二、一审法院未认定张士光已经向被上诉人中冶沈勘工程技术有限公司支付过工程款是错误的。三、一审法院认定上诉人建工集团与中冶公司直接存在合同关系是错误的。中冶公司提交的施工图纸、勘察报告、施工合同、《现场签证单》、施工情况说明、照片等，均没有建工集团的签字盖章，亦无建工集团工作人员对此予以确认。中冶公司提供的《现场签证单》中建工集团的公章和建工集团湿地小镇项目部公章，均不是建工集团备案使用的公章，建工集团也从未刻制过铁岭建工集团湿地小镇项目部公章，该印章是谁加盖制作的？被上诉人中冶公司应负有举证责任，一审法院在建工集团提出异议后，未进行查证就直接认定系建工集团的行为，没有事实和法律依据。四、一审法院判决建工集团直接向中冶公司支付工程款是错误的；五、东北湿地小镇工程项目作为政府投资项目没有进行招投标，根据法律规定，所签订合同应是无效合同，一审法院没有认定是错误的；六、东北湿地小镇工程项目是停建的烂尾工程，尚未竣工验收交付使用，没有进行最终财政审计决算，一审法院就认定涉案工程产生工程款为1798274.46元，尚欠中冶公司工程款1602274.46元，并判决从2016年3月20日起支付利息均是错误的认定和判决，没有事实和法律依据。七、东北湿地小镇工程项目是停建的烂尾工程，尚未竣工验收交付使用，没有进行最终财政审计决算，怎么能确认铁岭湿地建设管理有限公司不欠承包方工程款呢？一审法院以中冶公司未提供铁岭湿地公司欠款证据为由，驳回中冶公司要求铁岭湿地公司承担连带给付责任的请求，是错误的，属于举证责任分配错误。综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足，请求二审法院查清案件事实，撤销一审法院判决，依法改判，上诉费由被上诉人承担。中治公司向一审法院提起诉讼：被告铁岭建工集团系被告铁岭湿地开发建设的东北湿地小镇工程项目的总承包单位，被告张士光为挂靠在被告铁岭建工集团名下的该项目实际施工人。2014年9月，原告与被告张士光达成口头协议，约定由原告为该项目进行一层地下室降水工程施工，工程总价款为1798274.46元，总工程量及总工程款包死，工程款于2014年12月31日前一次性结清。协议达成后，原告组织施工并于2014年11月21日完成全部工程施工，全面履行了合同义务，但被告未按照约定的时间支付全部工程款，现尚欠工程款1602274.46元。请求法院依法判令被告张士光给付工程款1602274.46元及利息299224.77元(利息按照中国人民银行同期贷款利率自2015年1月1日暂计算至2018年9月30日，最终按实际给付之日止)；被告铁岭建工集团承担连带责任；被告铁岭湿地在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2014年8月16日，被告铁岭湿地与被告铁岭建工集团签订《建设工程施工合同》，约定被告铁岭湿地将其开发建设的“东北湿地小镇四合院酒店”工程项目发包给被告铁岭建工集团承建；工程承包范围：土建工程、采暖、给排水工程、电气安装及配套、零星工程(包工包料)；计划开工日期：2014年8月18日。2014年9月1日，被告铁岭建工集团湿地小镇项目部与原告中冶公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：被告铁岭建工集团东北湿地小镇项目部将“东北湿地小镇一层地下室降水工程”发包给原告中冶公司施工，施工内容为：降水井施工、排水管线铺设、抽水；参照《2008年辽宁省建筑工程计价定额》、《2008年辽宁省市政工程计价定额》、《2008年辽宁省建筑工程机械台班费用标准》计价，合同总价款1798274.46元，并约定了具体工程量。合同签订后，原告中冶公司组织施工。2016年3月20日，被告铁岭建工集团湿地小镇项目部、铁岭市建筑设计院东北湿地小镇项目监理部和原告中冶公司三方签订了《现场签证单》，确定了湿地小镇5号楼地下降水工程采用原告中冶公司施工，产生工程款1798274.46元的事实。一审法院认为，铁岭建工集团湿地小镇项目部与原告中冶公司签订了《建设工程施工合同》，将“东北湿地小镇四合院酒店”工程中地下室降水工程分包给原告中冶公司施工，而铁岭建工集团湿地小镇项目部的行为应视为被告铁岭建工集团的行为。原告中冶公司与被告铁岭建工集团之间形成了工程分包合同民事法律关系。原告中冶公司已经按照约定完成了降水井、排水管线铺设和抽水的施工，双方于2016年3月20日签订了《现场签证单》，进一步确认了原告施工产生的工程价款为1798274.46元。被告铁岭建工集团未能按照约定期限2014年12月31日给付全部工程款，其行为已属违约，应依法承担违约责任。关于原告主张的利息计算时间问题，因签订《现场签证单》的时间为2016年3月20日，该日期应视为结算日期，故工程款利息计算时间应自2016年3月20日起。原告中冶公司未提供证据证明被告铁岭湿地作为发包方存在拖欠工程款的事实，故原告要求被告铁岭湿地在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。原告主张张士光为案涉工程实际施工人，应承担工程款给付义务，因没有提供充分证据证明其主张的事实成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告铁岭建工集团有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告中冶沈勘工程技术有限公司工程款1602274.46元及利息，利息自2016年3月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21931.40元，由被告铁岭建工集团有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人铁岭湿地提交证据和铁岭建工集团的资金往来，证明已经全部拨付工程款，建工集团质证认为湿地公司提供证据仅能证明向建工集团拨付3630万元，但不能直接证明湿地公司不欠建工集团工程款。因为该涉案工程是烂尾工程，至今没有进行验收、审计、决算，这个工程合同当中签订的工程款额度为72122419.18元，注明的是以审计部门审计后的价格为结算依据。该案没有进行审计决算。因此该组证据不能直接证明湿地公司不欠建工集团工程款。中治公司质证认为这个工程建工集团和湿地还没有最终结算，按照现在来看湿地还是要欠很多工程款的，同意建工集团意见。张士光质证认为建工集团和湿地建设的往来和支付，与张士光没有关联性。本院认为，建工集团和铁岭湿地签订的施工合同工程价款约定七千余万，上诉人拨付的工程款不足以证明已全部支付工程款，对该证据的证明目的不予确认。上诉人铁岭建工集团提交张士光和其签订的《施工合同》原件，被上诉人在一审期间对该证据已发表质证意见，本院认为，该证据的真实性予以确认。本院认为，关于上诉人提出一审法院认定上诉人铁岭建工集团有限责任公司与中冶公司直接存在合同关系是错误的，否认公章并提出对公章进行鉴定一节，第一，“东北湿地小镇四合院酒店”工程项目是上诉人铁岭建工集团承建的，地下室，地下室降水工程也是实际存在的没有提供证据证明该工程是他方承建。第二，《现场签证单》除上诉人单位公章之外，还有监理单位盖章确认。第三，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。上诉人的鉴定申请并没有在举证期限内提出，故上诉人的该项上诉请求不予支持。关于上诉人提出未认定张士光是涉案工程的实际施工人是错误的一节，上诉人提交《工程内部承包协议书》原件，张士光已签字确认，同时上诉人提交的明细帐显示上诉人铁岭建工集团向张士光转帐的情况，上述证据能够认定被上诉人张士光实际承包涉案工程，对上诉人的该节上诉请求应予支持。关于上诉人提出该工程项目作为政府投资项目必须招投标是无效的合同一节，因上诉人没有提供充分证据该工程项目是政府投资项目必须招投标的情况，本院对该项上诉请求不予支持。关于上诉人提出本项目是烂尾工程，尚未竣工验收交付使用，不应判决工程款一节，上诉人建工集团与被上诉人中治公司签订的施工合同约定发包方于2014年12月31日前一次性结清，没有约定竣工验收后再支付工程款，故对该项上诉请求不予支持。关于上诉人要求铁岭湿地承担连带给付责任一节，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人铁岭湿地是否欠付上诉人铁岭建工集团的工程款的举证责任不在于被上诉人中冶公司，而是在于被上诉人铁岭湿地，铁岭湿地与铁岭建工集团签订的《建设工程施工合同》约定合同价款为72122419.18元，被上诉人铁岭湿地提供的资金往来，能够证明铁岭湿地给付上诉人铁岭建工集团36300000元，被上诉人铁岭湿地提供的证据不足以证明其不欠上诉人铁岭建工集团的工程款，故对上诉人的该项上诉请求予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省铁岭县人民法院（2020）辽1221民初414号民事判决第一项，即被告铁岭建工集团有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告中冶沈勘工程技术有限公司工程款1602274.46元及利息，利息自2016年3月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。第二项，即驳回原告其他诉讼请求。二、被上诉人张士光于本判决生效后十日内给付被上诉人中冶沈勘工程技术有限公司工程款1602274.46元及利息，利息以1602274.46元为基数，自2016年3月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、上诉人铁岭建工集团有限责任公司、被上诉人铁岭湿地建设管理有限公司承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21931．40元，由被上诉人张士光负担。二审案件受理费21931元，由被上诉人张士光负担。本判决为终审判决。审判长 陈 晶审判员 贾春红审判员 李雪莹二〇二〇年十二月十四日法官助理张颖书记员于浩