新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新28民终1241号   上诉人(原审原告、原审被告)：和硕县香锅里辣汤锅料理店，住所地新疆维吾尔自治区和硕县文化二街东路。   经营者：黄向兵。   上诉人(原审原告、原审被告)：黄向兵，男，1982年12月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区和硕县。   和硕县香锅里辣汤锅料理店、黄向兵共同委托诉讼代理人：曹西霞，新疆天雪律师事务所律师。   上诉人(原审被告、原审原告)：张春莲，女,1977年8月8日出生,汉族,住新疆维吾尔自治区库尔勒市。   委托诉讼代理人：任育民，新疆梨城律师事务所律师。   上诉人(原审被告、原审原告)：赵某，男,2009年8月7日出生,汉族,住新疆维吾尔自治区库尔勒市。   法定代理人：张某，女,1977年8月8日出生,系赵某之母。   上诉人(原审被告、原审原告)：赵宏博，男,2002年5月17日出生,汉族,住新疆维吾尔自治区库尔勒市。   委托诉讼代理人：张春莲，女,1977年8月8日出生,系赵宏博之母。   上诉人(原审被告、原审原告)：张六妮，女,1951年7月11日出生,汉族,住河南省西平县。   委托诉讼代理人：张春莲，女,1977年8月8日出生,系张六妮之儿媳。   上诉人和硕县香锅里辣汤锅料理店、黄向兵、张某、赵某、赵宏博、张六妮劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区和硕县人民法院（2019）新2828民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人和硕县香锅里辣汤锅料理店、黄向兵及其共同委托诉讼代理人曹西霞、上诉人张某及其委托诉讼代理人任育民，上诉人赵某的法定监护人张某，上诉人张六妮，赵宏博的委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   和硕县香锅里辣汤锅料理店、黄向兵上诉请求：请求依法撤销新疆维吾尔自治区和硕县人民法院（2019）新2828民初819号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.黄向兵不是本案适格的被告。和硕县香锅里辣汤锅料理店属于营业状态，不存在法律规定的不承担责任的情形，一审将黄向兵作为本案被告违反法律规定。2.和硕县香锅里辣汤锅料理店与赵大军之间不存在事实劳动关系，且赵大军参与的聚餐行为与工作岗位无关，属于私人聚会。3.赵大军发病不属于工作时间和工作岗位，其擅自离开医院拒绝治疗的行为是导致其最终死亡的直接原因。4.一审判决计算的供养亲属抚恤金错误，张六妮不能作为赵大军的供养亲属，不应当支付供养亲属抚恤金。其次赵大军系农村户籍，根据《新疆维吾尔自治区农民工参加工伤保险暂行办法》的规定，赵某最多领取120倍抚恤金，一审法院认定176倍违反法律规定。综上，请求二审法院查明事实，依法公证裁判。   张某、赵某、赵宏博、张六妮辩称，一审判决中的第一项及第二项判项正确，和硕县香锅里辣汤锅料理店及黄向兵的上诉理由不成立，请求二审法院维持一审判决中的第一项及第二项，驳回和硕县香锅里辣汤锅料理店及黄向兵的上诉请求。   张某、赵某、赵宏博、张六妮上诉请求：请求依法改判新疆维吾尔自治区和硕县人民法院（2019）新2828民初819号民事判决第三项。事实与理由：一审判决认定事实正确，但是对于张某、赵某、赵宏博、张六妮请求支付交通费、食宿费、停尸费及精神损害费的诉讼请求未予支持是错误的。上述损失属于张某、赵某、赵宏博、张六妮维权过程的实际支出，是由于和硕县香锅里辣汤锅料理店及黄向兵不积极解决问题，推诿责任造成的，应当由和硕县香锅里辣汤锅料理店及黄向兵承担责任。请求二审法院依法予以改判。   和硕县香锅里辣汤锅料理店、黄向兵辩称，张某的上诉请求及事实理由依法不能成立。1.本案应当适用《工伤保险条例》及相关配套的法律法规，不应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。2.根据《工伤保险条例》的规定，交通费属于在统筹地区以外治疗过程中产生费用，食宿费则是在住院期间产生的住院伙食补助费，故张某等人主张的交通费及食宿费不符合法律规定。3.《工伤保险条例》及配套的相关规定中，并没有关于停尸费的相关规定，故张某等人的该项诉讼请求不应当支持。4.根据《最高人民法院关于审理精神损害若干问题的解释》中规定，精神损害抚慰金包括在死亡赔偿金中，故张某等人的该项上诉请求不应当支持。   和硕县香锅里辣汤锅料理店、黄向兵向一审法院起诉请求：请求撤销硕劳人仲字（2018）1号仲裁裁决书的内容，判决和硕县香锅里辣汤锅料理店、黄向兵不予支付张某、赵宏博、赵某、张六妮丧葬补助金22572元，赵宏博供养亲属抚恤金92649元，赵某供养亲属抚恤金183216元，张六妮供养亲属抚恤金237348元，一次性工亡补助金491300元。   张某、赵宏博、赵某、张六妮向一审法院起诉请求：1.请求判令和硕县香锅里辣汤锅料理店、黄向兵支付丧葬补助金40683元、供养亲属抚恤金578075元、一次性工亡补助金491300元；2.请求判令和硕县香锅里辣汤锅料理店、黄向兵支付交通费38897元、食宿费67280元、停尸费228400元、精神损害抚慰金50000元。   一审法院认定事实：一、张某系死者赵大军妻子，赵宏博系其长子，赵某系其次子，张六妮系其母亲。赵大军与库尔勒市湘鹅庄汤锅料理店总店（现更名为新疆湘鹅庄餐饮连锁有限责任公司）签订劳动合同，期限为2009年8月11日至2012年8月10日止。2012年5月，赵大军被派遣至和硕县湘鹅庄汤锅料理店（现更名为和硕县香锅里辣汤锅料理店）工作，2012年8月11日，赵大军与库尔勒市湘鹅庄汤锅料理店总店签订的劳务合同期满，在本合同期满后赵大军未与库尔勒市湘鹅庄汤锅料理店总店续签合同。此后，赵大军一直在和硕县湘鹅庄汤锅料理店工作但并未与其签订劳动合同。2012年12月31日晚，和硕县湘鹅庄汤锅料理店员工在和硕县酒佳饭店吃饭期间赵大军突然昏倒，被和硕县湘鹅庄汤锅料理店送往和硕县人民医院治疗，当夜在医院观察，经诊断为癫痫。2013年1月1日，赵大军自行回到和硕县湘鹅庄汤锅料理店处。和硕县湘鹅庄汤锅料理店派人将赵大军送往库尔勒市治疗，车辆行驶至塔什店路段时，赵大军死亡。经张某申请，和硕县劳动争议仲裁委员会于2016年9月30日作出硕劳仲字（2016）15号《仲裁裁决书》，依法裁决被告张某丈夫赵大军与原告和硕县湘鹅庄汤锅料理店存在事实劳动关系；和硕县湘鹅庄汤锅料理店不予支付赵大军2倍工资。和硕县湘鹅庄汤锅料理店不服，诉至和硕县人民法院，和硕县人民法院于2016年12月23日作出（2016）新2828民初1104号民事判决，判令和硕县湘鹅庄汤锅料理店与赵大军存在事实劳动关系。和硕县湘鹅庄汤锅料理店不服，提起上诉。2017年2月3日，新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（以下简称巴州中院）作出（2017）新28民终140号民事判决，驳回上诉，维持原判。   二、2013年1月18日，张某向和硕县人力资源和社会保障局（以下简称和硕县人社局）提出工伤认定申请，同年3月18日，该局作出硕人社工伤不认（2013）1号《不予认定工伤决定书》，决定不予认定赵大军死亡为工伤。张某不服，提起诉讼。2013年11月22日，和硕县人民法院作出（2013）和行初字第5号行政判决，判决维持和硕县人社局作出的硕人社工伤不认（2013）1号不予认定工伤决定。张某不服，提起上诉。2013年12月23日，巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院作出（2013）巴行终字第32号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。张某不服，申请再审。2015年11月17日，新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称新疆高院）作出（2015）新行监字第91号行政裁定，裁定：一、指令巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院再审；二、再审期间终止原判决的执行。巴州中院再审后于2016年5月26日作出（2016）新28行再4号行政判决，判决：一、撤销（2013）巴行终字第32号行政判决；二、撤销（2013）和行初字第5号行政判决；三、撤销硕人社工伤不认（2013）1号《不予认定工伤决定书》。2017年3月11日，巴州人力资源和社会保障局（以下简称巴州人社局）作出巴人社工伤不认字（2016）08009号《不予认定工伤决定书》，决定不予认定赵大军为工亡。张某不服，提起诉讼。2017年8月3日，新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市人民法院（以下简称库尔勒市人民法院）作出（2017）新2801行初15号行政判决，判决驳回张某的诉讼请求。张某不服，提起上诉。2017年10月31日，和硕县湘鹅庄汤锅料理店更名为和硕县香锅里辣汤锅料理店。2017年11月16日，巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院作出（2017）新28行终34号行政判决，判决：一、撤销（2017）新2801行初15号行政判决；二、撤销巴人社工伤不认字（2016）08009号不予认定工伤决定；三、责令巴州人力资源和社会保障局重新作出行政行为。和硕县香锅里辣汤锅料理店不服该判决，申请再审。2018年6月27日，新疆高院作出（2018）新行审38号行政裁定，裁定驳回和硕县香锅里辣汤锅料理店的再审申请。   2017年11月21日，巴州人社局再次受理张某的工伤认定申请。2017年12月21日，该局作出巴人社工伤字（2017）08061号《认定工伤决定书》，认定赵大军为工伤。和硕县香锅里辣汤锅料理店不服，申请行政复议。2018年3月12日，新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅（以下简称新疆人社厅）作出新人社复决字（2018）8号《行政复议决定书》，决定维持巴州人社局2017年12月21日作出认定赵大军为工伤（亡）的行政决定。和硕县香锅里辣汤锅料理店不服，向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（以下简称乌鲁木齐市水磨沟区人民法院）提起诉讼，该院于2018年9月19日作出（2018）新0105行初100号行政判决书，判决：一、撤销巴人社工伤字（2017）08061号认定工伤决定；二、撤销新人社复决字（2018）8号行政复议决定；三、责令巴州人社局重新作出赵大军死亡是否为工亡的行政决定。张某不服，提起上诉。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（以下简称乌鲁木齐市中院）于2019年2月14日作出（2018）新01行终212号行政裁定书，裁定：一、撤销（2018）新0105行初100号行政判决；发回乌鲁木齐市水磨沟区人民法院重审。乌鲁木齐市水磨沟区人民法院于2019年7月10日作出（2019）新0105行初60号行政判决，判决：一、驳回和硕县香锅里辣汤锅料理店要求撤销巴音郭楞蒙古自治州人力资源和社会保障局作出的巴人社工伤字（2017）08061号《认定工伤决定书》的诉讼请求；二、驳回和硕县香锅里辣汤锅料理店要求撤销新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅作出新人社复决字（2018）8号《行政复议决定书》的诉讼请求。和硕县香锅里辣汤锅料理店不服，提起上诉。乌鲁木齐市中院于2019年9月23日作出（2019）新01行终153号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。   2019年10月24日，和硕县劳动人事争议仲裁委员会作出硕劳人仲字（2018）1号仲裁裁决书，裁决和硕县香锅里辣汤锅料理店、黄向兵向张某、赵宏博、赵某、张六妮支付丧葬补助金22572元；赵宏博至十八岁的供养亲属抚恤金92649元；赵某至十八岁的供养亲属抚恤金193216元；赵大军工亡一次性补助金491300元。该裁决书于2019年10月25日向张某、赵宏博、赵某、张六妮送达，张某、赵宏博、赵某、张六妮不服裁决，于2019年11月7日向和硕县人民法院提起诉讼；于2019年10月29日向和硕县香锅里辣汤锅料理店、黄向兵送达。和硕县香锅里辣汤锅料理店、黄向兵不服裁决，于2019年11月11日向原审法院提起诉讼。   三、经和硕县人民法院委托河南省西平县人民法院调查张六妮的个人情况，张六妮为普通农民，并未享受退休职工养老待遇；其子女有女儿赵纪荣，儿子赵大军、赵二军，属双胞胎，赵大军已去世，三子女均已成家。   一审法院认为，职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤，应当按照《工伤保险条例》的相关规定享受工伤保险待遇。本案中，赵大军在留院观察一夜后，返回宿舍拿取私人物品，并前往库尔勒市相关医院做进一步检查的行为，符合和硕县人民医院关于建议病患前往上级医院进一步检查的医嘱，是发病后持续救治的行为，赵大军发病到死亡的过程符合法律规定的视同工伤的情形，且经人民法院生效法律文书的认定，应当依法享有相应的工亡待遇。对和硕县香锅里辣汤锅料理店、黄向兵提出黄向兵不是本案适格当事人，不应当承担赔偿义务的意见，（2016）新2828民初1104号生效民事判决已认定和硕县香锅里辣汤锅料理店与赵大军存在事实劳动关系，和硕县香锅里辣汤锅料理店依法登记的类型为个体工商户，根据民法总则的规定，个体工商户的债务，个人经营的，以经营者的个人财产承担无限连带责任。黄向兵是和硕县香锅里辣汤锅料理店的经营者，应当以其个人的全部财产承担民事责任，因其具有履行债务的义务，故黄向兵为本案的适格当事人。关于张六妮能否作为赵大军的供养亲属的问题，经查明，张六妮在赵大军死亡时年满61周岁，并未享受退休职工养老待遇，其符合《因工死亡职工供养亲属范围规定》供养亲属条件。依照《工伤保险条例》的相关规定，丧葬补助金以赵大军死亡时巴州上年度职工月平均工资为标准计算6个月，计款22，572元（3，762元／月×6个月）；供养亲属抚恤金标准为本人工资的30％，享受供养亲属抚恤金起算时间为2013年1月1日，因其在和硕县香锅里辣汤锅料理店工作的时间未满12个月，按照巴州2012年度职工月平均缴费工资3，470元计算，赵宏博供养亲属抚恤金支付至十八周岁，计款92，649元（3，470元／月×30％×89个月），赵某供养亲属抚恤金支付至十八周岁，计款183，216元（3，470元／月×30％×176个月），参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，张六妮供养亲属抚恤金计算19年，计款237，348元（3，470元／月×30％×228个月）。工亡一次性补助金按照国家统计局发布的2012年度全国城镇居民人均可支配收入24，565元为标准计算，计款491，300元（24，565元×20倍）。对张某、赵宏博、赵某、张六妮要求和硕县香锅里辣汤锅料理店、黄向兵支付交通费、食宿费、停尸费及精神损害抚慰金的诉讼请求，不符合《工伤保险条例》的相关规定，故不予支持。综上所述，对和硕县香锅里辣汤锅料理店、黄向兵的诉讼请求，原审法院不予支持。对张某、赵宏博、赵某、张六妮要求和硕县香锅里辣汤锅料理店、黄向兵支付丧葬补助金40683元的诉讼请求，原审法院支持22572元；对张某、赵宏博、赵某、张六妮要求和硕县香锅里辣汤锅料理店、黄向兵支付供养亲属抚恤金578075元的诉讼请求，原审法院支持513213元；对张某、赵宏博、赵某、张六妮要求和硕县香锅里辣汤锅料理店、黄向兵支付工亡一次性补助金491300元的诉讼请求，原审法院予以支持。对张某、赵宏博、赵某、张六妮要求和硕县香锅里辣汤锅料理店、黄向兵支付交通费38897元、食宿费67280元、停尸费228400元及精神损害抚慰金50000元的诉讼请求，原审法院不予支持。遂判决如下：一、原告和硕县香锅里辣汤锅料理店、黄向兵于判决生效后十五日内支付被告张某、赵宏博、赵某、张六妮丧葬补助金22572元，赵宏博供养亲属抚恤金92649元，赵某供养亲属抚恤金183216元，张六妮供养亲属抚恤金237348元，赵大军工亡一次性补助金491300元。以上共计1027085元。二、驳回原告和硕县香锅里辣汤锅料理店、黄向兵的诉讼请求。三、驳回被告张某、赵宏博、赵某、张六妮其他诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。   二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为三点：1.供养亲属抚恤金的计算是否符合法律规定；2.黄向兵应否成为本案承担责任的主体；3.张某、赵宏博、赵某、张六妮主张的交通费、食宿费、停尸费、精神损害抚慰金是否符合法律规定。   关于供养亲属抚恤金的问题：首先，劳社部《因工死亡职工供养亲属范围规定》第二条规定：“本规定所称因工死亡职工供养亲属，是指该职工的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。本规定所称子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女，其中，婚生子女、非婚生子女包括遗腹子女；本规定所称父母，包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母；本规定所称兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有抚养关系的继兄弟姐妹。”第三条规定：“上条规定的人员，依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源，并有下列情形之一的，可按规定申请供养亲属抚恤金：（一）完全丧失劳动能力的；（二）工亡职工配偶男年满6O周岁、女年满55周岁的；（三）工亡职工父母男年满60周岁、女年满55周岁的；（四）工亡职工子女未满18周岁的；（五）工亡职工父母均已死亡，其祖父、外祖父年满60周岁，祖母、外祖母年满55周岁的。”根据上述规定，张六妮属于赵大军应供养亲属的范围，符合领取供养抚恤金的条件。和硕县香锅里辣汤锅料理店及黄向兵主张张六妮不属于供养亲属范围的上诉意见不能成立，本院不予支持。其次，和硕县香锅里辣汤锅料理店与赵大军之间的劳动关系及工伤认定已经生效裁判文书确认。一审判决依据《工伤保险条例》第三十九条的规定核算各供养亲属抚恤金数额，且核算各供养亲属的抚恤金数额之和未超过法律规定。对和硕县香锅里辣汤锅料理店及黄向兵主张依据《新疆维吾尔自治区农民工参加工伤保险暂行办法》计算供养亲属抚恤金的上诉意见，无法律依据，本院不予支持。   关于承担责任主体问题：和硕县香锅里辣汤锅料理店作为用人单位未给劳动者赵大军缴纳工伤保险，按照《工伤保险条例》第六十二条第二项规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”和硕县香锅里辣汤锅料理店理应对张某、赵某、赵宏博、张六妮主张的丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金承担给付责任。黄向兵作为和硕县香锅里辣汤锅料理店的经营者，理应按照《中华人民共和国民法总则》第五十六条：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。”的规定，对上述款项承担给付责任。故一审判决黄向兵对以上费用承担给付责任并无不当，黄向兵主张其不是本案适格被告的上诉意见，本院不予支持。   关于交通费、食宿费、停尸费、精神损害抚慰金应否在本案中予以赔付的问题：因本案系劳动争议纠纷，根据《工伤保险条例》第三十九条的规定，职工因工死亡的，其近亲属可以主张的工亡待遇为丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金，并不包含交通费、食宿费、停尸费、精神损害抚慰金。一审判决未予支持张某、赵某、赵宏博、张六妮主张的上述费用符合法律规定。对张某、赵某、赵宏博、张六妮主张交通费、食宿费、停尸费、精神损害抚慰金的上诉请求，本院不予支持。   综上所述，上诉人和硕县香锅里辣汤锅料理店、黄向兵、张某、赵某、赵宏博、张六妮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费20元，由上诉人和硕县香锅里辣汤锅料理店、黄向兵负担10元，上诉人张某、赵某、赵宏博、张六妮负担10元。   本判决为终审判决。   审  判  长   孟梅君   审  判  员   张娟娟   审  判  员   杨 娜   二 〇 二 〇 年 十 二 月 八 日   书  记  员   孟 新