山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2827号 上诉人（原审原告）：聊城市正达商贸有限公司，住所地聊城市东昌府区柳园办事处柳园路瑞祥商厦**西。 法定代表人：赵万金，总经理。 委托诉讼代理人：郑国强，山东联森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李汝刚，山东联森律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司，住所地聊城市柳园南路闸口北。 法定代表人：王福红，执行董事。 委托诉讼代理人：刘玉佳，男，公司工作人员。 原审被告：于洪举，男，1959年10月7日出生，汉族，住聊城市东昌府区。 上诉人聊城市正达商贸有限公司（以下简称正达公司）因与被上诉人山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司（以下简称建工集团一公司）及原审被告于洪举买卖合同纠纷一案，山东省聊城市东昌府区人民法院于2019年6月19日作出（2018）鲁1502民初4726号民事判决，建工集团一公司不服，提起上诉。本院于2020年3月4日作出（2020）鲁15民终92号民事裁定，将本案发回重审。山东省聊城市东昌府区人民法院重审后于2020年5月13日作出（2020）鲁1502民初4552号民事判决。正达公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 正达公司上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁1502民初4552号民事判决书第三项，改判被上诉人向上诉人支付截至2018年6月18日的利息851148.02元及2018年6月19日之后的利息(以565926.4元为基数，自2018年6月19日按月息2%计算至实际给付之日);2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。一、建工集团一公司应按合同约定向正达公司赔偿损失。建工集团一公司与正达公司于2017年5月3日签订《建筑工程钢筋供应合同》，第六条约定正达公司给建工集团一公司所进钢材数量达到一千吨或签订合同50天内，建工集团一公司支付钢材全款的百分之八十，剩余钢材款按月息2分计息，最长不超过四个月付清全部钢材款。由此内容可以看出，双方并非约定未按约定付款时如何支付违约金，而是建工集团一公司逾期支付货款后，自愿按月息2%赔偿正达公司的损失。该约定为双方在买卖合同中的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，建工集团一公司应自逾期支付货款之日赔偿正达公司的损失。2.正达公司诉求建工集团一公司赔偿损失，不应参照违约金调整的法律规定对损失进行调整，而应对该损失应付赔偿进行判决。一审判决关于违约金的调整与本案无关。二、正达公司要求建工集团一公司赔偿损失与是否开具发票无关。正达公司请求建工集团一公司赔偿损失源于双方合同约定及建工集团一公司未及时支付货款的事实，与正达公司是否开具发票无关，双方未约定赔偿损失以正达公司开具发票作为前提。关于正达公司应否为建工集团一公司开具发票及赔偿损失问题，建工集团一公司已另案起诉正达公司，聊城市中级人民法院(2019)鲁15民终3469号民事判决书维持了(2018)鲁1502民初6600号民事判决书，并认为建工集团一公司应另行起诉主张赔偿。一审判决却认为正达公司未向建工集团一公司开具发票之前，其违约金请求不应予以保护，系明显的以本案诉讼代替他案执行。三、一审判决即使认为双方约定的利息为违约金，其变更违约金(利息)也系适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，首先，建工集团一公司未举证证明违约金高于损失的30%：其次，建工集团一公司按约定向正达公司支付利息并不违反公平原则和诚实信用原则，双方约定的2%利息即正达公司未及时收到货款造成的经营损失，且双方在约定按月利率2%支付利息时，建工集团一公司已知道逾期付款需承担的责任，其作为营利企业，综合权衡认为使用逾期应付金额带来的利益超出所支付的利息，由此同意按月利率2%支付利息损失，并在履行合同中占用该资金用于经营，整体应为盈利。 建工集团一公司辩称，双方合同就钢筋价格明确约定了此价格含税，上诉人向被上诉人开具增值税专用发票不再仅仅是买卖合同的附随义务，而是变成了上诉人的合同义务。上诉人未能及时开具增值税专用发票的行为直接影响被告在依法纳税时能否抵扣享用的税款，体现了对被告经济权益的直接损害。根据《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第二十六条规定及税务实践要求，上诉人向被上诉人发货后即负有开具增值税专用发票的义务。在上诉人没有向被上诉人开具发票前，被上诉人不负支付相应税款金额的义务，更没有就此部分承担违约金或支付利息的义务。（2018）鲁1502民初6600号民事判决与本案是基于同一事实所引起的纠纷，该案确定了被上诉人另行主张上诉人未开具发票造成的损失，但是被上诉人就相应税款金额及利息的抗辩依法应当在本案中审理。综上，在上诉人未开具增值税发票的情况下，被上诉人依据履行抗辩权，已经完成付款义务，上诉人主张的本金565949元及违约金，不应得到支持。 原审被告于洪举未陈述意见。 正达公司向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告给付货款565926.4元及截止2018年6月18日的利息、违约金851148.02元，共计1417074.02元，并以欠款565926.4元为基数自原一审起诉时2018年6月19日起自实际给付之日止，按年利率24%支付利息、违约金；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月3日，原告正达商贸公司（乙方）与被告建工集团一公司（甲方）签订建筑工程钢筋供应合同，约定：“钢筋价格以《我的钢铁网》订货当日价格每吨上浮300元，此价格含税。付款方式中约定：乙方给甲方所进钢材数量达到一千吨，甲方向乙方付钢材全款的80%，甲乙双方签订合同后50天内所进钢材达不到一千吨，甲方也要给乙方全部钢材款的80%，剩余钢材款甲方给乙方按月息2%计息，最长不得超过四个月付清全部钢材款”。 合同签订后，原告自2017年5月6日至2017年6月30日，共向建工集团一公司供应了价值9165949元的钢筋。被告建工集团一公司自2017年6月6日起至2018年1月31日止，先后10次向原告正达公司支付货款共计690万元。 2018年2月2日，被告建工集团一公司与原告正达公司分别作为甲方、乙方，于洪举作为担保方签订协议。约定“经三方协议，星河湾二期工地钢筋款一事，由甲方和担保方在2018年2月10号以前付给乙方2265900元。如到期未能兑现，由甲方和担保方向乙方支付每日10000元的违约金。”该协议签订后，建工集团一公司又于2018年2月5日起至2018年3月22日止，先后四次向正达公司付款170万元。 综上，被告建工集团一公司共向原告正达公司付款860万元，尚欠原告货款565949元，原告向一审法主张欠款本金为565926.4元。被告于洪举未履行担保义务向原告还款。 另查明，建工集团一公司于2018年8月24日向本院提起诉讼，要求本案原告正达公司因本案所涉及的买卖行为开具增值税专用发票或赔偿因未开具发票造成的损失，一审法作出（2018）鲁1502民初6600号判决，判令正达公司为聊建一公司开具面额860万元的增值税专用发票并驳回其他诉讼请求；判决后，聊建一公司不服提出上诉，在二审中同时要求正达公司开具发票和赔偿损失。聊城市中级人民法院作出（2019）鲁15民终3469号民事判决书，该判决指出一审法院同时审理选择性诉讼请求不当，但建工集团一公司增加的要求对方赔偿损失的诉讼请求，应另行起诉。该判决驳回建工集团一公司上诉，维持了原判。判决生效后，正达公司尚未向建工集团一公司开具发票。 一审法院认为，本案争议焦点集中在以下几个方面，逐一分析如下： 一、关于被告的抗辩权 买卖合同中出卖人在销售货物的同时负有向买受人开具发票的义务，该义务从属于出卖人交付货物的义务。在出卖人已经完成主合同义务，依约定交付全部货物时，买受人以相对方附属义务的未履行对抗本方支付价款的主合同义务不当。故被告建工集团一公司因原告未开具发票要求拒付欠款本金的抗辩不能为法院支持。 但原告未及时向被告建工集团一公司开具发票，客观上给建工集团一公司造成损失，从公平原则出发，应当支持该公司以原告不开具发票作为其不支付欠款违约金的抗辩。故在原告未向被告建工集团一公司开具发票之前，其违约金请求不应予以保护。 二、关于被告应当支付的违约金 原告方依照双方合同中关于迟延付款支付月息2分的约定向被告主张违约金。在一审法释明后，建工集团一公司认为违约金约定过高，请求予以变更。本院依法变更为同期人民银行贷款利率的130%（在2019年8月20日后为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%）。建工集团一公司因原告未开具发票获得了对依一审法院变更后的方式计算的违约金的抗辩权利。 三、关于被告于洪举的担保责任 于洪举在2018年2月2日与买卖合同双方签订担保协议后，应当为此后的债务承担连带保证责任。债务人对债权人的抗辩及于保证人，故于洪举仅对欠款的本金部分承担连带保证责任。 综上，原告的部分诉讼请求应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第一百三十条、一百三十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第二十七条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告聊城市正达商贸有限公司货款565926.4元；二、被告于洪举对本判决第一条确定的债务承担连带责任，并可以在履行保证责任后向山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司追偿；三、驳回原告聊城市正达商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17554元，由被告山东聊城建工集团第一建筑有限公司、于洪举负担7010元，由原告聊城市正达商贸有限公司负担10544元。 二审中当事人没有提交新证据。 根据当事人一审提交的证据，本院认定以下事实：2017年9月5日，建工集团一公司签订协议一份，主要内容为：将双方商议，星河湾二期工地钢筋款一事，由甲方在2017年9月15日之前付给乙方100万元，如到期未能兑现，甲方要向乙方支付每日5000元的违约金。该协议下方加盖由建工集团一公司和正达公司公章，并由双方法定代表人签字或盖章。 另查明，一审中上诉人正达公司提交欠货款及违约金计算明细一份，根据被上诉人建工集团一公司付款时间以剩余货款为基数按月息2%分段计算截止到2018年6月18日的违约金为851148.02元。被上诉人对该明细表中的付款时间无异议。 二审另对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，关于被上诉人建工集团一公司是否应当支付逾期付款利息的问题。买卖合同的主要义务是交付货物和支付价款，开具增值税发票是买卖合同的附随义务，而且双方当事人签订的钢筋供应合同没有约定交付增值税专用发票的时间。建工集团一公司主张正达公司开具增值税发票前，建工集团一公司有权拒付全部货款及利息、违约金，没有合同根据和法律依据，本院不予支持。如建工集团一公司因未及时得到增值税专用发票造成损失，可另行主张，不宜在本案中一并审理。 关于逾期付款利息数额的问题。正达公司与建工集团一公司在合同中明确约定了剩余货款按月2%支付利息，建工集团一公司逾期付款后，先后两次承诺支付高于先前约定数额的利息。正达公司系从事商贸业务的营利性公司，建工集团一公司无正当理由逾期支付货款，给正达公司造成的损失客观存在，但是正达公司未能举证证明其具体损失数额。鉴于双方当事人在合同履行中均存在违约行为，根据合同履行情况及双方当事人的过错程度，酌定建工集团一公司按人民银行同期贷款利率的1.3倍支付逾期付款利息（2019年8月20日后按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍支付）。根据建工集团一公司的付款时间，经计算，截止到2018年6月18日建工集团一公司应向正达公司支付利息200729.07元，剩余货款本金565926.4元及利息，被上诉人亦应支付。 综上，正达公司的上诉请求部分成立，予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初4552号民事判决第一项、第二项； 二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初4552号民事判决第三项； 三、山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付聊城市正达商贸有限公司逾期支付货款的利息（2018年6月18日之前的利息数额为200729.07元；2018年6月19日以后的利息以565926.4元为基数，自2018年6月19日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日以后至实际给付之日按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。） 四、驳回上诉人聊城市正达商贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17554元，由山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司、于洪举负担11466元，聊城市正达商贸有限公司负担6088元；二审案件受理费12311元，由被上诉人山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司负担4311元，上诉人聊城市正达商贸有限公司负担8000元。 本判决为终审判决。 审判长  尹继阳 审判员  张 磊 审判员  于景涛 二〇二〇年十二月五日 法官助理徐营营 书记员李云娇