河北省磁县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0427民初1831号 原告：李伟男，男，1993年3月14日出生，汉族，住磁县。 原告：王兼备，男，1983年7月6日出生，汉族，住邯郸市临漳县。 二原告共同委托诉讼代理人：郭叔平，河北大品律师事务所律师。 被告：邯郸市成祥房地产开发有限公司，住所地河北省邯郸市复兴区光华大街**。 法定代表人：何玉川，该公司经理。 委托诉讼代理人：李天强，该公司员工。 委托诉讼代理人：任保合，河北新择律师事务所律师。 被告：河北兆田建筑安装有限公司，住，住所地邯郸市磁县磁州镇务本街务西小街**/div> 法定代表人：常同生，该公司经理。 委托诉讼代理人：游大伟，该公司员工。 原告李伟男、王兼备与被告邯郸市成祥房地产开发有限公司（以下简称成祥公司）、河北兆田建筑安装有限公司（以下简称兆田公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李伟男、王兼备及其共同委托诉讼代理人郭叔平，被告成祥公司委托诉讼代理人李天强、任保合，被告兆田公司委托诉讼代理人游大伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李伟男、王兼备向本院提出诉讼请求：1.判令二被告共同给付原告工程款246.5万元、(以实际施工量为准)；2.判令二被告向原告支付逾期付款利息70000元(按中国人民银行同期贷款利率计息，自2018年10月24日开始，计算至本息全部付清之日止；3.二被告承担本案诉讼费、鉴定评估费及其他实支费用。事实和理由：2018年5月22日，兆田公司与成样公司签订了《外墙保温施工合同》，约定:兆田公司承包被告成祥公司开发的磁县瑞鼎国际小区12＃、13＃楼外墙保温工程:合同单价依《瑞鼎国际12＃、13＃楼外墙保温施工价格明细表》执行；合同履行过程中发生争议协商不成的，双方均可向合同履行地人民法院提起诉讼。合同签订后，被告兆田公司将合同中全部外墙保温施工工程全部转包给二原告(二原告合伙)，由二原告实际全部完成合同全部工程。2018年9月二原告完成了12＃楼外墙保温全部工程，2018年10月份原告完成了13＃楼外墙保温全部内容。自全部工程完工以来，原告多次催促二被告与原告进行结算并支付工程款，但二被告拖延至今。此外，二原告开始施工期间，成祥公司向原告直接支付工程款20万元，协助原告向第三人借款筹措资金，由原告垫资完成了12＃楼外墙保温工程。原告认为，二被告虽签订了《外墙保温施工合同》，但该合同中全部工程均由二原告自行完成，二原告应属本工程实际施工人。原告完成了相关工程，二被告就应履行及时付款义务，依照相关法律规定，成祥公司应在欠付工程款的范围内，与兆田公司共同承担付款责任。 成祥公司辩称，2018年5月22日，成祥公司与兆田公司签订了《外墙保温施工合同》，按照合同内容，兆田公司对瑞鼎国际小区12号楼、13号楼的外墙保温进行施工，2018年5月19日，兆田公司出具了一份委托书，委托人是兆田公司，委托王鹏办理磁县瑞鼎国际小区12＃、13＃楼外保温施工，2019年1月25日，与成祥公司又签订了补充协议，补充协议对原施工合同的价格行了变更，委托代理人由王鹏变更成了李伟男，兆田公司向成祥公司出具了解除授权委托书，解除了对王鹏的委托，同时，又出具了一份委托书，委托李伟男为磁县瑞鼎国际小区12＃、13＃楼外墙保温合同代理人，全权负责该工程的相关事宜。2019年1月22日磁县人民法院(2019)冀0427民初128号民事判决书，证实该工程的实际施工人是韩石军、吴红坤。2019年5月10日邯郸市中级人民法院(2019)冀04民终2717号民事裁定书，证实磁县人民法院判决书生效。以上证据足以证明原告李伟男只是施工合同的委托代理人。因此，根据民事诉讼法规定，李伟男无权以自己的名义向法院提起诉讼，只能以代理人的身份提起诉讼，因此二原告不具备本案的诉讼主体资格。建议裁定驳回起诉。 兆田公司辩称，我公司只是把原来的委托人王鹏变为李伟男，负责磁县瑞鼎国际**楼、13号楼外墙保温合同代理人，全权负责该工程的相关事宜。但我们并没有答应转包给李伟男，也没有跟李伟男签订该项目的相关合同和施工协议。另外，王兼备和我公司没有直接的业务来往，我们也从未和王兼备直接接触过。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。磁县瑞鼎国际小区系被告成祥公司开发建设。2018年5月22日，案外人王鹏借用被告兆田公司的资质与成祥公司签订了磁县瑞鼎国际小区12#、13#楼《外墙保温施工合同》，该合同约定，12#楼外墙每平方米125元，飘窗板每平方米112元，阳台栏板每平方米86元，阳台顶板每平方米28元，阳台底板每平方米20元，13#楼外墙每平方米130元，阳台栏板每平方米89元，阳台顶板每平方米22元，阳台底板每平方米42元。合同签订后，王鹏的父亲王海军将涉案工程交付给原告李伟男施工。李伟男在施工过程中，因王鹏、王海军涉黑被捕，于2019年1月25日又以兆田公司的代理人身份与成祥公司签订了磁县瑞鼎国际小区12#、13#楼《外墙保温施工合同》的《补充协议》，该协议约定：“甲方：邯郸市成祥房地产开发有限公司。乙方：河北兆田建筑安装有限公司。甲乙双方经友好协商，在2018年5月22日签订的瑞鼎国际12#、13#楼外墙保温工程合同继续有效。并就部分合同条款达成本补充协议。1.瑞鼎国际12#楼外墙保温50㎜厚FTC及涂料单价由125元/平方米调整为115元/平方米。2.瑞鼎国际13#楼外墙保温105㎜厚硅脂聚苯板及涂料单价由130元/平方米调整为120元/平方米。3.委托代理人由王鹏变更为李伟男。4.补充协议未涉及的事项以邯郸市成祥房地产开发有限公司在2018年5月22日与河北兆田建筑安装有限公司签订的原施工合同为准。凡是与本协议相抵触的条款，均以本协议为准。本协议一式肆份，甲方执叁份，乙方执壹份。具同等法律效力。”《补充协议》签订后，成祥公司在《补充协议》上加盖公章并由法定代表人签字，兆田公司在《补充协议》上加盖公章和法定代表人印鉴及代理人李伟男签字。涉案工程施工过程中，12#楼由李伟男和王兼备二人合伙垫资完成，13#楼由李伟男单独垫资完成。在12#楼施工过程中，二原告将劳务转包给韩石军、吴红坤施工，由于二原告拖欠韩石军、吴红坤工资，韩石军、吴红坤于2019年1月以王兼备、李伟男、成祥公司、兆田公司为被告向本院起诉。本院于2019年1月22日作出（2019）冀0427民初128号民事判决书，判决王兼备向韩石军、吴红坤支付工程款417300元及利息，李伟男、兆田公司承担连带付款责任，成祥公司在欠付工程款的范围内承担付款责任。判决送达后，李伟男、兆田公司不服，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。审理中，韩石军、吴红坤、王兼备、李伟男、兆田公司经协商达成和解协议。李伟男、兆田公司于2019年5月10日撤回上诉。（2019）冀0427民初128号民事判决书事实部分认定韩石军、吴红坤完成12#楼工程量为12100平方米。12#、13#楼外墙保温材料完工后，李伟男自2019年10月4日起，多次向成祥公司法定代表人何玉川发微信，要求成祥公司对工程验收，成祥公司至今未组织验收，并已将12#、13#楼的商品房交付业主使用。李伟男在施工过程中，被告成祥公司已向兆田公司支付工程款共计800000元。兆田公司收到该款后，给付王鹏父亲王海军500000元，给付李伟男、王兼备300000元。王海军收到兆田公司的500000元工程款后，给付李伟男200000元。 另查明，本案受理后，李伟男、王兼备向本院提出申请，要求对磁县瑞鼎国际小区12#、13#楼外墙保温工程的工程量进行司法鉴定。本院经摇号确定河北建正工程造价咨询有限公司为鉴定机构。本院根据鉴定机构的要求多次通知成祥公司提供12#、13#楼图纸并告知其拒不提供图纸所承担的法律后果，而成祥公司拒绝提供，致使对12#、13#楼的外墙保温材料工程量无法鉴定。2020年11月11日，李伟男和成祥公司对13#楼的外墙保温材料工程量进行了实际丈量，共同确认13#楼的外墙保温材料工程量为10100平方米。12#楼经原告实际施工测量，外墙面积10830平方米，飘窗及空调板面积1000平方米，阳台栏板270平方米。13#楼经原告施工测量，外墙面积9093.24平方米，阳台栏板250.14平方米，飘窗板7566.62平方米。 本院认为，本案争议焦点为：一、关于合同效力以及二原告是否具有主体资格问题；二、关于工程量及工程款的具体数额是多少。一、关于合同效力以及二原告是否具有主体资格问题。成祥公司与兆田公司签订的磁县瑞鼎国际小区12#、13#楼《外墙保温施工合同》及其《补充协议》虽然是双方真实意思表示，但兆田公司并未对涉案工程投入资金和组织施工，而是李伟男、王兼备自行组织施工人员，自筹建设资金，自享工程收益和承担涉案工程的债权债务，且王鹏、李伟男均非兆田公司职工，也不具备建筑施工资质，故王鹏以兆田公司的名义与成祥公司签订的《外墙保温施工合同》以及李伟男以兆田公司的名义与成祥公司签订的《补充协议》均是借用资质的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，《外墙保温施工合同》和《补充协议》均属无效。李伟男、王兼备施工完毕后，多次通知成祥公司对工程竣工进行验收。成祥公司在未对工程竣工验收的情况下，已将12#、13#楼的商品房交付业主使用，应认定工程竣工验收合格。故二原告可以实际施工人的名义向成祥公司主张给付工程款。成祥公司辩称二原告不具有诉讼主体资格的理由，本院不予采纳。二、关于工程量及工程款的具体数额问题。《外墙保温施工合同》第三条第1项约定工程量的测算按所做工程实际墙面面积计算（不含门窗洞口、预留孔洞及其侧面面积），并未约定具体工程量，在双方对工程量未能协商一致的情况下，本院经二原告申请，摇号确定由河北建正工程造价咨询有限公司对工程量进行评估。由于成祥公司拒不提交涉案工程的图纸，致使鉴定机构无法对涉案工程量进行评估。对此，成祥公司应当承担举证不能的法律后果。关于12#楼的工程量，依据原告的测算和本院（2019）冀0427民初128号民事判决书已认定工程量为12100平方米，其中外墙面积10830平方米，飘窗及空调板面积1000平方米，阳台栏板270平方米。关于13#楼工程量，依据原告的陈述和李伟男、成祥公司实际测量认定工程量为10100平方米，其中外墙面积9093.24平方米，阳台栏板250.14平方米，飘窗板756.62平方米。依据《补充协议》第1条和第2条约定，12#楼外墙面积工程款为1245450元（10830平方米×115元），飘窗及空调板面积工程款为112000元（1000平方米×112元），阳台栏板面积工程款为23220元（270平方米×86元），12#楼工程款共计为1380670元。13#楼外墙面积工程款为1091188.8元（9093.24平方米×120元），阳台栏板面积工程款为22262.46元（250.14平方米×89元），飘窗板面积工程款为84741.44元（756.62平方米×112元），13#楼工程款共计为1198192.7元。12#、13#楼保温施工工程款共计2578862.7元，扣除成祥公司已向兆田公司支付的工程款800000元，成祥公司应向二原告支付工程款1778862.7元。关于二原告主张利息的诉讼请求，本院认为，涉案工程未经竣工验收，原告要求被告自2018年10月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，被告成祥公司应自二原告起诉之日起按照按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息。关于兆田公司给付王海军的500000元工程款系在李伟男代表兆田公司签订《补充协议》之前，且李伟男系王海军让其实际施工，故该笔款项应视为兆田公司履行了给付义务。由于兆田公司在涉案工程中未获取任何利益，故二原告要求被告兆田公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条之规定，判决如下： 一、被告邯郸市成祥房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告李伟男、王兼备支付工程款1778862.7元及利息（利息以1778862.7元为基数，自2020年8月17日起至履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息）； 二、驳回原告李伟男、王兼备的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26576元，由原告李伟男、王兼备负担5766元，被告邯郸市成祥房地产开发有限公司负担20810元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。 审判员  王永贵 二〇二〇年十二月七日 书记员  朱贝贝 附相关法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： (一)建设工程已实际交付的，为交付之日； (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； (三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第三十一条当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。 对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。