河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1337号上诉人(原审原告、反诉被告):洛阳万鸿房地产有限公司。住所地：河南省洛阳市经济开发区汇通路与太康路交界处顺兴信息通信产业园内**楼****。法定代表人:王瑗英，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李宗伟，该公司工作人员。委托诉讼代理人：宋叶峰，河南张振龙律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告):洛阳园博建设工程有限公司。住。住所地：河南省洛阳市宜阳县城关镇红旗东路/div>法定代表人:王学伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭莉莉，该公司工作人员。委托诉讼代理人：焦荣军，河南九都律师事务所律师。上诉人洛阳万鸿房地产有限公司（以下简称万鸿公司）因与上诉人洛阳园博建设工程有限公司（以下简称园博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初661号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万鸿公司的委托诉讼代理人宋叶峰、上诉人园博公司的委托诉讼代理人焦荣军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万鸿公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第五项,对本案发回重审或查明事实后依法改判；2.本案一、二审诉讼费用、保全费用及鉴定费用由园博公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。作为合同纠纷案件,应当在查明当事人之间的合同关系、权利义务、履约情况等基本事实的情况下,才能做出正确的事实认定。一审判决没有对双方的举证、质证情况进行列明,没有对人民法院的认证及理由进行表述,没有对认定事实的依据进行阐明,所做出的事实认定没有证据支持。（二）一审判决有违诉讼公正和保障诉讼参与人平等享有诉讼权利的原则。万鸿公司作为本诉原告,不会拒绝缴纳案件受理费。由于园博公司的反诉金额有待鉴定后才能确定,如果属实,万鸿公司将放弃或变更部分诉讼请求。一审法院在审理过程中对万鸿公司存在误导,且在鉴定结论作出后,没有释明不缴纳受理费用的法律后果,即径行判决,才导致万鸿公司未能及时缴纳全部受理费用，造成诉讼权利的丧失。园博公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应维持一审判决，还应判令万鸿公司偿还园博公司保证金50万元。（一）涉案建设工程发包方为万鸿公司，施工方为园博公司，双方之间签订有《建设工程施工合同文本》，权利义务关系明确，从2013年8月至今，万鸿公司都没有按合同约定支付园博公司应得的工程款，万鸿公司违约在先，应承担违约责任。（二）万鸿公司将园博公司诉至法院应按时交纳诉讼费用，但其并未履行法定的缴费义务，应视为自动撤诉，放弃相关的法律权利。园博公司上诉请求：1.判令万鸿公司除履行一审判决外，另行返还园博公司保证金50万元人民币及利息；2.一、二审诉讼费用由万鸿公司承担。事实和理由：2013年7月15日,园博公司与万鸿公司签订《建筑工程施工合同文本》。合同签订后,园博公司按约定向万鸿公司交纳保证金50万元并积极履行自己的义务,但万鸿公司不按约定履行义务。一审法院虽已认定万鸿公司违约并判令万鸿公司支付拖欠园博公司的工程款2654173.39元及利息,但对园博公司交纳的50万元保证金不予认定,显属认定事实不清。万鸿公司辩称，（一）园博公司提交的证据，不能证明所涉款项是由园博公司缴纳的，也不能证明与本案所涉工程有关。（二）园博公司所施工的工程项目没有提交完整的工程资料，没有通过竣工验收，不符合合同约定的质量保证金退还条件。万鸿公司向一审法院起诉请求：1.依法判令园博公司向万鸿公司支付违约金245.4428万元;2.依法判令园博公司按照国家规范要求,将完善的已完工工程施工资料移交给万鸿公司;3.依法判令园博公司就已收取的工程款向万鸿公司出具合法的票据;4.一审案件全部诉讼费用由园博公司承担。园博公司向一审法院反诉请求：1.依法判令解除双方之间的建设工程施工合同，万鸿公司向园博公司支付工程款人民币2654173元，从2014年5月起按照银行同期贷款利率6.4%计算至万鸿公司付清全部工程款之日（现暂计算至2019年10月的利息为人民币920679.53元），履行保证金50万元，合计4074852.53元；2.依法判令拍卖万鸿园经济适用房住宅项目一标段1、9号楼，园博公司（施工人）在4074852.53元范围内对该楼享有建设工程价款优先受偿权；3.本案全部诉讼费用由万鸿公司承担。一审法院认定事实：2013年，万鸿公司将其位于洛阳市白马寺镇帽郭村的洛阳万鸿园经济适用房住宅小区第一标段1#楼、9#楼公开招标。2013年6月19日，经公开招投标程序，对于万鸿公司发包的万鸿园经济适用房住宅小区第一标段1#楼、9#楼工程，确定中标单位为园博公司，中标造价为1014.9184万元，工期为374天。2013年7月15日，双方签订了《建设工程施工合同文本》，约定由园博公司承建万鸿园经济适用房住宅小区第一标段1#楼、9#楼工程；开工日期2013年8月15日，竣工日期2014年10月28日；合同工期总日历天数374天，合同价款1014.9184万元整。合同价款采用可调价格合同，执行河南省2008版定额，安全文明施工措施费按现行标准金额计取，人工费按洛阳市开工当期信息指导价，社保费不进入总价，由甲方代缴。工程款支付的方式和时间：出±0付已完工程的80%，主体三层封顶按已完工程量的80%支付进度款；主体封顶按已完工程量的80%支付进度款；装饰一半按已完工程量的80%支付进度款；竣工备案完成竣工结算审定后付至95%，余5%做质保金，保修期过后付清。履行保证金每标段50万元，主体封顶经验收合格后，退保证金一半（不计息），余款在竣工验收后退还（不计息）。违约责任：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同签订后，园博公司遂组织人员进场施工，2014年4月30日，园博公司完成了1#、9#号楼主体结构，在做了砌体、三七灰土、距楼外边线1.5m宽室外素土回填的土建及部分安装工程后，因欠付工程款问题，园博公司于2014年12月撤场。2018年1月，万鸿公司诉至一审法院要求园博公司赔偿违约金等。2018年2月，园博公司提起反诉，要求解除合同、万鸿公司支付欠付工程款320.3万元、从2014年5月起按照同期贷款利率6.4%计算利息至付清全部工程款之日（计算至2018年2月为76.872万元）、保证金50万，合计4470172万元。2018年3月9日，万鸿公司将剩余工程承包给他人施工。2018年3月10日，园博公司向一审法院提出鉴定申请，要求对已完成的工程造价进行司法鉴定。经一审法院委托，中兴豫建设管理有限公司于2019年6月27日作出中兴豫造价鉴定字（2019）第51号司法鉴定意见书，于2019年10月23日作出补正说明：（一）已完工程造价（不含材料调差）为6,655,324.41元，大写：陆佰陆拾伍万伍仟叁佰贰拾肆元肆角壹分；（二）材料差价调整造价：1、按市场价计算为：材料差价为193,854.72元，大写：壹拾玖万叁仟捌佰伍拾肆元柒角贰分；2、按甲方认价计算为：材料差价为107,653.79元，大写：壹拾万柒仟陆佰伍拾叁元柒角玖分；（三）单列项目：1、1#楼三七灰土回填签证单造价（不含材料调差）为：60,214.36元，大写：陆万零贰佰壹拾肆元叁角陆分；其中，1#楼三七灰土回填签证单材料差价调整造价：a）按市场价计算为：材料差价为5,987.16元，大写：伍仟玖佰捌拾柒元壹角陆分；b）按甲方认价计算为：材料差价为3,004.10元，大写：叁仟零肆元壹角零分；2、分包项目配合费造价为：88,792.74元，大写：捌万捌仟柒佰玖拾贰元柒角肆分。2019年10月22日，园博公司向一审法院提交变更诉讼请求申请书：请求解除建设工程施工合同、支付工程款人民币2654173元、从2014年5月起按照银行同期贷款利率6.4%计算至付清全部工程款之日（暂计算至2019年10月的利息为920679.53元）、履行保证金50万元，合计4074852.53元，请求拍卖万鸿园经济适用房住宅项目一标段1、9号楼，并在4074852.53元范围内对该楼享有建设工程价款优先受偿权。审理中，园博公司主张材料价差调整造价按照市场价计算。万鸿公司提出材料差价调整造价应按照甲方认价计算，分包服务费不应向园博公司支付；并称仅认可经确认的三七灰土签证单的造价。庭审中，园博公司称其所承建工程已投入使用，万鸿公司则称该工程并未投入使用，仅开始预售。另查明：万鸿公司于2014年1月25日支付园博公司工程款20万元，于2014年1月26日支付工程款220万元，截止2015年2月10日，共支付工程款435万元。双方对该数额均予认可。审理中，万鸿公司提交了2014年7月9日的借条一份，借条显示：郭莉莉曾向常明国借款30万元，由万鸿公司的昌洪海提供担保并代替偿还，主张这30万元应冲抵工程款。郭莉莉则主张这30万元为个人借款，与万鸿公司无关。园博公司提交了2012年9月21日的个人结算业务申请书复印件一份，其上显示：申请人郭留建通过其中国农业银行新区洛南支行向万鸿公司支付保证金50万元。园博公司以该业务申请书为凭主张向万鸿公司支付了保证金50万元，万鸿公司对此未予认可。一审法院认为，双方就涉案工程经招投标程序签订建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同双方主体符合法定条件，该合同有效，双方应严格履行。本案中，园博公司已于2014年12月撤场且万鸿公司已将剩余工程承包给他人，双方的行为已表明终止合同，故双方签订的合同予以解除。审理中，万鸿公司称园博公司未按照约定完成施工，故其不应支付工程款，对万鸿公司的抗辩，一审法院认为园博公司客观上完成了部分工程内容且已开始预售，应当视为万鸿公司认可并接受了园博公司的施工成果，故万鸿公司应当按照合同的约定支付相应的价款。因双方对工程价款存有争议，经园博公司申请，一审法院对已完成工程量委托具备鉴定资质的鉴定机构出具鉴定意见，该鉴定程序合法，鉴定意见书所依据的鉴定材料已经质证且是结合现场勘查作出，一审法院依法予以采信。结合司法鉴定意见书，已完工程造价（不含材料调差）为6,655,324.41元，一审法院对该数额予以采信。该意见书中显示，万鸿公司提出的甲方认价明显偏低，不能作为材料调差的依据，故一审法院对鉴定意见书中按照市场价计算材料价差的数额193,854.72元予以认定。对于鉴定意见书中1#楼三七灰土回填签证单造价60,214.36元及按照市场价计算材料差价5,987.16元的数额，一审法院亦予以采信。鉴定意见书中的分包项目配合费88,792.74元，是根据合同约定的计算标准予以计算的，一审法院对该数额予以认可。对于庭审中万鸿公司称昌洪海代替园博公司郭莉莉偿还借款的30万元应冲抵工程款的主张，不能成立，一审法院不予认定，可另行主张。综上，万鸿公司应支付园博公司已完工程量价款共计7,004,173.39元，扣除已支付的4,350,000元，万鸿公司仍需支付园博公司工程款2,654,173.39元。现就万鸿公司已支付的4,350,000元工程款，并未达到已完工程量的80%，属于违约行为，故对万鸿公司辩称的其付款已超过80%的抗辩，一审法院不予采信。对于园博公司主张的工程款利息，其提交的证据显示，涉案工程已于2014年4月30日完成主体封顶，按照合同约定，万鸿公司应按约支付工程款，现因万鸿公司未支付，园博公司主张自2014年5月1日至实际付清全部工程款之日按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息，对该诉求，一审法院予以支持。对于园博公司主张的优先受偿权，根据合同法第二百八十六条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二第二十一条第二款规定，建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿，本案中，双方对案涉工程以鉴定机构出具的鉴定结论作为结算依据，该鉴定结论的作出时间为2019年10月23日，未超过优先受偿权六个月的行使期限，故园博公司对万鸿园经济适用房住宅项目一标段1#、9#号楼拍卖在2,654,173.39元工程价款内享有优先受偿权。对于园博公司主张退还履行保证金500,000元，因其提交证据并不能证明园博公司交纳了保证金，一审法院对该诉求不予支持。关于本诉，因万鸿公司未在规定期限内缴纳受理费，本诉按自动撤诉处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十三条规定，经合议庭评议，判决：一、万鸿公司与园博公司于2013年7月15日签订的《建设工程施工合同文本》予以解除；二、万鸿公司于本判决生效后三十日内向园博公司支付工程款2,654,173.39元及利息（自2014年5月1日至清偿之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、园博公司在其承建的万鸿园经济适用房住宅小区第一标段1#楼、9#楼工程范围内对2,654,173.39元工程款享有优先受偿权；四、驳回园博公司的其他诉讼请求；五、本诉按自动撤诉处理。一审案件本诉受理费13219元，反诉受理费21377元，保全费5000万元，鉴定费70668.1元，由万鸿公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。园博公司提交其向万鸿公司支付的50万元保证金银行转账凭证，拟证明园博公司向万鸿公司支付了50万元履行保证金；万鸿公司质证认为，对该转账凭证真实性不予认可。该份证据既非原件也非打印件，也没有任何有效的证明其真实性的签章，其内容也与本案当事人园博公司无关。另查明，中兴豫建设管理有限公司于2020年11月12日出具补充鉴定意见，一、依据2013年7月15日合同，工程总造价不存在优惠，鉴定意见为：（一）已完工程造价（不含材料调差）为6655324.41元，大写：陆佰陆拾伍万伍仟叁佰贰拾肆元肆角壹分。（二）材料价差调整部分：1、按市场价计算：材料价差为193854.72元，大写：壹拾玖万叁仟捌佰伍拾肆元柒角贰分；2、按甲方认价计算：材料价差为107653.79元，大写：壹拾万柒仟陆佰伍拾叁元柒角玖分。（三）单列项目：1、1#楼三七灰土回填签证单造价（不含材料调差）为60214.36元，大写：陆万零贰佰壹拾肆元叁角陆分。其中，（1）按市场价计算：材料价差为5987.16元，大写：伍仟玖佰捌拾柒元壹角陆分；（2）按甲方认价计算：材料价差为3004.10元，大写：叁仟零肆元壹角零分。2、分包服务配合费造价为88792.74元，大写：捌万捌仟柒佰玖拾贰元柒角肆分。二、依据2013年7月12日合同，工程总造价优惠6%计算，鉴定意见为：（一）已完工程造价（不含材料调差）为6256004.95元，大写：陆佰贰拾伍万陆仟零肆元玖角伍分。（二）材料价差调整部分：1、按市场价计算为：材料价差为182223.44元，大写：壹拾捌万贰仟贰佰贰拾叁元肆角肆分；2、按甲方认价计算为：材料价差为101194.57元，大写：壹拾万零壹仟壹佰玖拾肆元伍角柒分。（三）单列项目：1、1#楼三七灰土回填签证单造价（不含材料调差）为56601.50元，大写：伍万陆仟陆佰零壹元伍角整。其中，（1）按市场价计算：材料价差为5627.93元，大写：伍仟陆佰贰拾柒元玖角叁分；（2）按甲方认价计算：材料价差为2823.86元，大写：贰仟捌佰贰拾叁元捌角陆分。2、分包服务配合费造价为88792.74元，大写：捌万捌仟柒佰玖拾贰元柒角肆分。三、特别说明：1、安全文明施工费：鉴定造价中的安全文明施工费只计算了基本费，没有计算考评费和奖励费。2、社会保险费：按照规定，社会保险费不参与优惠，已完工程造价应计取的社会保险费为199252.43元，大写：壹拾玖万玖仟贰佰伍拾贰元肆角叁分。1#楼三七灰土签证应计取的社会保险费为1998.82元，大写：壹仟玖佰玖拾捌元捌角贰分。再查明，2013年8月27日，万鸿公司向洛阳市建设工程社会保险费管理办公室缴纳万鸿园经适房小区1#、2#、3#、5#-13#、15#-17#、社区用房及幼儿园、3#、5#、7#、8#、11#-13#、15#、17#商业、16#配套的建设工程社保费621003元。本院审理查明的其他事实和一审认定的事实基本一致。本院认为,万鸿公司与园博公司分别于2013年7月12日和2013年7月15日订立两份《建设工程施工合同文本》，并于2013年7月16日签订《合同文本执行协议书》，约定双方执行2013年7月12日合同文本，2013年7月15日合同文本仅用于住建委备案使用。双方约定实际履行合同的订立时间早于备案合同时间，且万鸿公司称园博公司实际进场施工时间为2013年3月，案涉工程招标投标过程中存在先定后招的情形，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，案涉两份《建设工程施工合同文本》均属无效。园博公司在一审反诉请求解除《建设工程施工合同文本》，应以该合同有效为前提，现案涉合同均无效，故不存在合同解除的问题。一审法院判令解除双方签订的合同，系适用法律错误，本院予以纠正。关于欠付工程款数额认定问题，2013年7月12日合同的签订，符合双方在招投标过程中的实际情况，万鸿公司确认园博公司进场时间为2013年3月早于备案合同签订时间，且双方约定以2013年7月12日合同为实际履行合同，足以证实双方并未履行备案合同。结合本案，涉案工程虽未进行最后竣工验收，但万鸿公司已开始预售，客观上接收、使用了案涉工程，因此，万鸿公司应当支付园博公司相应的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，应当参照双方实际履行的合同结算建设工程价款，故按照中兴豫建设管理有限公司出具的以2013年7月12日案涉合同为依据作出的补充鉴定意见，且案涉材料价差应以市场价计算，其中的分包项目配合费88792.74元，亦是根据合同约定的计算标准予以计算，本院对该数额予以认定。案涉项目的社会保险费已由万鸿公司向洛阳市建设工程社会保险费管理办公室缴纳，园博公司可依据相关规定向建设行政主管部门申请结算拨付，故本案中的社会保险费不再另行计入工程价款。综上，万鸿公司应支付园博公司已完工程量价款共计6589250.56元（6256004.95元+182223.44元+56601.50元+5627.93元+88792.74元），扣除万鸿公司已支付的4350000元，万鸿公司尚欠工程款为2239250.56元，一审判决对欠付工程款数额认定错误，本院予以纠正。关于工程款利息起算问题，根据双方签订的《建设工程施工合同文本》第13.1条约定，发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行的，承包人应当就延误工期以书面形式提出报告。园博公司辩称由于资金不到位问题万鸿公司存在违约与事实不符，且并没有提交任何证据证明其提出过付款请求和报告，案涉建设工程未交付，工程价款也未结算，应付工程款利息应从园博公司起诉之日即2018年2月22日起计算，一审利息起算时间认定不当，本院亦予以纠正。关于园博公司上诉称万鸿公司应退还履行保证金500000元，因其提交的证据不能充分证明园博公司交纳了案涉工程保证金，故该项上诉主张，本院不予支持。另，万鸿公司关于本诉不应按自动撤诉处理的上诉主张，因万鸿公司未在规定期限内缴纳受理费，其起诉被一审法院按自动撤诉处理，于法有据，本院予以维持。综上所述，万鸿公司的上诉请求部分成立；园博公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初661号民事判决第五项；撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初661号民事判决第一项、第四项；变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初661号民事判决第二项为：洛阳万鸿房地产有限公司于本判决生效之日起三十日内向洛阳园博建设工程有限公司支付工程款2239250.56元及利息（以2239250.56元为基数，自2018年2月22日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初661号民事判决第三项为：洛阳园博建设工程有限公司在其承建的万鸿园经济适用房住宅小区第一标段1#楼、9#楼工程范围内对2239250.56元工程款享有优先受偿权；驳回洛阳万鸿房地产有限公司的其他诉讼请求；驳回洛阳园博建设工程有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34596元，保全费5000元，鉴定费70668.1元,由洛阳园博建设工程有限公司负担10264.1元，洛阳万鸿房地产有限公司负担100000元。二审案件受理费63268元，由洛阳园博建设工程有限公司负担13268元，洛阳万鸿房地产有限公司负担50000元。本判决为终审判决。审判长 杨 洪审判员 张海舟审判员 李丹杰二〇二〇年十二月一日书记员 刘梦洋