辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终788号 上诉人（原审被告）：吴殿萍，女，1963年9月19日出生，汉族，户籍地丹东市元宝区，现住丹东市元宝区。 上诉人（原审被告）：周恩龙，男，1989年3月4日出生，汉族，丹东市美年大健康体检中心工作人员，户籍地丹东市元宝区，现住丹东市元宝区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：张琦，辽宁万鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：凌峰，男，1964年7月16日出生，汉族，户籍地丹东市元宝区，现住丹东市元宝区。 上诉人吴殿萍、周恩龙与被上诉人凌峰占有物返还纠纷一案，丹东市元宝区人民法院于2018年9月6日作出（2018）辽0602民初236号民事判决，宣判后，凌峰不服向本院提起上诉。本院于2019年1月23日作出（2018）辽06民终1802号民事裁定，撤销原判，发回丹东市元宝区人民法院重审。丹东市元宝区人民法院重审后于2019年12月23日作出（2019）辽0602民初937号民事判决，吴殿萍、周恩龙不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人吴殿萍、周恩龙的共同委托诉讼代理人张琦，被上诉人凌峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴殿萍、周恩龙上诉请求：撤销丹东市元宝区人民法院（2019）辽0602民初937号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误且相互矛盾。一审判决认定“案外人周国庆没有交付房款”，又认定“周国庆亦未交齐房款”。在一审法院第一次庭审笔录中被上诉人亲口承认，周国庆生前交付的70万元房款中有20万元是给周国有（上诉人家人）购买涉案房屋的。2017年3月1日被上诉人谈话录音光盘证实本案502房屋是在2014年9月30日交的房款，交付的房款数额是30万元，且被上诉人自认周国庆在被上诉人处有4万多元工程款未付。在当时的情况下，30万元购买涉案房屋完全是公平的。二、涉案房屋至今未进行不动产登记，该房屋的开发建设单位系丹东双兴房地产开发有限公司，并没有备案在被上诉人处，被上诉人不是该房的物权所有人，被上诉人没有权利要求上诉人倒房并向被上诉人返还房屋。三、关于周国庆去世以后其遗产分配问题，丹东市中级人民法院（2018）辽06民终1552号民事判决已认定周国庆的遗嘱有效，其遗产归周恩宝继承。被上诉人未经周恩宝同意，与周思仪及其法定监护人王**达成协议将周国庆生前缴纳的40万元房款给周思仪继承违背生效判决，没有法律依据，该《协议书》无效。四、案外人赫勇与被上诉人之间的借贷关系与周国庆缴纳的房款无关。五、一审适用法律错误。被上诉人不是《物权法》第三十四条规定的不动产权利人，上诉人也不是无权占有该不动产。根据《物权法》第二百四十五条规定，被上诉人若认为上诉人侵犯了其占有权，应在一年的除斥期间内起诉，本案已过诉讼时效。六、本案一审程序违法。本案涉及周国庆生前缴纳房款的房屋归属问题，应该将周国庆的合法继承人周恩宝追加到本案。亦应追加丹东双兴房地产开发有限公司为本案当事人。七、凌峰已确认上诉人占有涉案房屋并不是非法占有，而是周国庆生前购买该房屋后交付给上诉人占有并使用的，周国庆与凌峰之间就案涉房屋虽然没有书面合同，但双方当事人及法院都认定有口头合同。现在凌峰认为周国庆和上诉人没有交付房款，其应起诉要求上诉人交付房款，或者起诉解除与周国庆之间关于案涉房屋的口头买卖合同，只有该合同解除后，才能起诉要求上诉人腾退房屋，现被上诉人直接要求上诉人倒房没有法律依据。 凌峰辩称，一、凌峰系涉案房屋的实际开发人和施工人，对涉案房屋享有所有权、处置权。二、争议房屋是周国友之弟周国庆和凌峰口头协商，由周国庆出资购买的房屋，不是周国庆赠与周国友家的房屋。三、上诉人如果没有证据证明对涉案房屋有合法占有和使用权，就应该将涉案房屋倒出返还给被上诉人。 凌峰向一审法院起诉请求：判令被告吴殿萍和周恩龙将位于辽宁省丹东市元宝区房屋倒出，返还给原告。 一审法院认定事实：2013年11月12日，原告凌峰(甲方)与案外人丹东双兴房地产开发有限公司(乙方)签订《协议书》，主要内容记载：“根据青龙山棚户区改造项目即山水龙城住宅小区规划方案，山水龙城住宅小区A12号楼因凌峰现居住房屋拆迁工作没有落实未能建设。为了使拆迁工作顺利进行，完善山水龙城小区建设。经甲、乙方协商，乙方将山水龙城住宅小区A12号楼的开发建设权委托给甲方，具体事项签定如下协议：一、甲方依照乙方提供的山水龙城住宅小区A12号楼的建设文件，完善该楼的建设工程手续，并承担发生的相关费用。二、乙方提供的建设文件包括：土地文件、规划图、建设工程规划许可证(2007048)、A12号楼工程施工图。三、施工中由甲方负责选择A12号楼各分项工程的具有施工资质的施工单位，甲方承担全部建设费用。甲方负责选择具有相应资质的建设监理单位监理工程施工，并承担相关费用。如期间发生施工质量、安全事故、农民工工资纠纷等由甲方承担全部责任。四、甲方全权处置A12号楼的房屋销售，所有收入归甲方所有。甲方在处置A12号楼房屋中须符合房产部门要求销售商品房的相关规定。五、甲方负责A12号楼的各项税费缴纳。六、乙方负责配合甲方办理A12号楼全部手续。七、甲方在建设过程中应保证建筑外饰、园区环境与原有建筑、园区景观协调一致，交通顺畅。八、甲方的有关《城市房屋拆迁补偿协议》双方另行签订。九、甲方一次性支付给乙方人民币玖拾万元整(￥900000元)，作为管理费用。十、甲方根据施工合同金额及相应各项分部、分项工程造价金额出具工程发票，甲方全权处置的A12号楼房屋销售收入由乙方出具全部销售不动产品正式发票。”。 2017年1月19日，案外人赫勇向辽宁省丹东市振兴区人民法院提起民事诉讼，请求判令：凌峰给付赫勇借款30万元及利息(利息以30万元为本金，自2016年8月31日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算)。该院经审理查明：2014年12月31日凌峰向赫勇借款30万元，并为赫勇出具借条一份，双方未约定借款利息和期限，该笔借款凌峰未偿还给赫勇。2017年3月15日，该院作出（2017）辽0603民初297号民事判决，判决凌峰于判决生效后3日内偿还赫勇借款30万元及利息(利息以30万元为本金，自2016年8月31日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算)。 周国有，男，1962年11月9日出生，汉族，住丹东市元宝区，公民身份号码2106021962××××××××。周国有于2019年2月23日因病死亡。被告周恩龙系周国有与被告吴殿萍的儿子。 原告凌峰于2018年2月7日向丹东市元宝区人民法院提起民事诉讼，请求判令：周国有、吴殿萍、周恩龙将位于丹东市元宝区房屋倒出返还给凌峰。凌峰在2018年4月3日的法庭笔录(第6页)中自认：“2014年我开始建的房子，8-9月份时周国庆找我说要给他二哥买房，定的502室，之后又定了201和202室，201室给他姑娘周思仪，202室没说给谁，就说他都要了，9月30日周国庆付我30万元，10月份又给了10万元，我给财务打的条就写的收到多少钱，也没标明具体是哪处房子，因为他这三处房子是个整体，12月份周国庆让我到赫勇处拿30万元，周国庆说是他的钱，让我把钱拿走并让我给赫勇打条，当时周国庆在深圳，我去找赫勇拿钱时，赫勇让我怎么打条我就怎么打的，赫勇还说他把条给周国庆，而且这笔钱周国庆已经明确说了钱已经还给赫勇了，他说等算账时再把我打的条子抽出来，这就是录音中说的70万元，三处房子都已经装修了，有两处入住了，就是涉案房屋和周思仪那处。这70万元中有20万元是给周国有的，剩下的房款让他儿贷款，等我房屋可以办理贷款时周国庆已经去世了，周国庆去世后赫勇拿着我打的30万元的条把我起诉了，法院已经判決了，赫勇的30万元我已经通过转账给他了。这样周国庆给我的钱就剩下40万元，我就找周国有，周国有说剩下的40万元他和周思仪一人一半，我说我没法给分这个钱。202室现在我已经给收回来了。关于201室，周思仪的法定监护人就是周国庆，后来我找到周思仪的母亲，她说40万元顶在这处房子，之前周国庆给我安排风，我欠他43200元工程款，都一起顶了，剩下的房款周思仪的母亲补上了，现在这处房子已经办理了商品房买卖合同(预售)”。 被告吴殿萍、周恩龙未能提供涉案房屋的相关手续，但向该院提供了与原告凌峰的录音，抗辩涉案房屋系案外人周国庆向凌峰交纳了30万元，而后周国庆赠与被告一家居住，作为被告周恩龙婚房使用，被告自2015年底对涉案房屋装修入住使用至今。 2017年11月3日，原告凌峰(甲方)与案外人周思仪的监护人王**(乙方，公民身份号码2106021979××××××××)签订《协议书》，约定：“一、甲方系以丹东市双兴房产开发公司名义开发的坐落在丹东市元宝区，建筑面积为111.95平方米房屋的实际开发人。二、甲方确认其收到周国庆2014年9月给付的人民币30万元和2014年10月给付的人民币10万元，两笔款项共计40万元(肆拾万元整)系国庆给其女儿周思仪购买的上述房屋的款项。除此之外，甲方尚有欠周国庆工程款人民币43200元(肆万叁仟贰佰元整)，周国庆生前表示一并作为给其女儿的购房款。三、乙方作为周思仪的监护人同意代为继续履行周国庆购买的上述房屋并补齐房屋差价款人民币149335元(壹拾肆万玖仟叁佰叁拾伍元整)。即总房价为人民币593335元(伍拾玖万叁仟叁佰参拾伍元整)减去周国庆已支付的肆拾万元整及甲方欠周国庆工程款肆万叁仟贰佰元整抵顶房款。在签订本协议书时一次性付清。四、上述房屋甲方已交付给乙方，甲方在收到乙方补齐的房屋款项的同时代表丹东双兴房地产开发有限公司与周思仪签订商品房买卖合同并登记备案，并交付上述商品房买卖合同(已备案)、房屋销售发票、进户通知单。五、乙方承诺周国庆遗产内部分割事宜与双兴房产开发公司及甲方不发生法律关系。”。 2017年12月1日，丹东双兴房地产开发有限公司向案外人周思仪出具《入住通知单》，主要记载“周思仪：山水龙城383#楼1单元201号业主的回迁房手续已经齐全，请于2017年12月1日到物业公司依次办理相关手续，以确保顺利入住”。 案外人周思仪、周恩逸曾向丹东市元宝区人民法院对案外人周家萌、周恩宝、周国胜、周国有、周国辉、周国珍提起继承纠纷诉讼，请求判令：共同依法按份继承被继承人周国庆遗产。该院审理查明：被继承人周国庆于2016年5月30日离世，其生前与张新华(已于1994年4月28日离婚)育有一名儿子周恩宝(1987年4月14日出生)。周国庆的父亲于1995年12月20日去世，周国庆的母亲常桂芝于2017年7月15日去世。被告周国胜、周国有、周国辉、周国珍是被继承人周国庆的兄弟姐妹。周思仪于2005年2月26日出生，出生医学证明显示，其父亲为周国庆(身份证号2106021965××××××××)，母亲为王**(身份证号码2106021979××××××××)。周恩逸于2013年8月4日出生，出生医学证明显示，其父亲为周国庆(身份证号2106021965××××××××)，母亲为王**(身份证号码2106021979××××××××)。周家萌于2007年9月10日出生，出生医学证明显示：其父亲为周国庆(身份证号2106021965××××××××)，母亲为葛懿贤(身份证号码2106031983××××××××)。周思仪、周思逸、周家萌均主张其为被继承人周国庆的非婚生子女。诉讼中，案外人周恩宝明确表示不同意与周思仪、周恩逸、周家萌进行血缘关系鉴定。被继承人周国庆生前遗留以下遗产：1.坐落在丹东市元宝区天后官街四中小区3号楼307室的房产（丹房权证元宝区字第××号)，建筑面积67.35平方米；2.坐落在丹东市元宝区滨江中路12号1103室的房产（丹房权证元宝区字第××号)，建筑面积151.5平方米；3.坐落在丹东市元宝区八道街2组45-号（丹房权证元宝区字第××号)，建筑面积102.05平方米；4.丹东泓云商贸有限公司50%的股权；5.丹东奥特雷格科技有限公司95%的股权；6.丹东当代文化艺术有限公司100%的股权；7.被继承人周国庆的银行账户余额共12571.9元，其中在中国农业银行尾号4712账户余额10395.06元、尾号4779账户余额1.1元，在光大银行尾号5155账户余额1.06元、尾号2220账户余额680.36元、尾号7671账户余额7.7元、尾号1591账户余额1.1元、尾号0201账户余额9.17元、尾号3931账户余额1476.35元。诉讼中，周恩宝、周国辉均主张被继承人周国庆生前遗有巨额债务。周恩宝向该院提交《遗嘱》两份，主要内容如下：“立遗嘱人周国庆，身份证号码2106021965××××××××。本人现年51岁，在立遗嘱时精神正常、头脑清醒，具备完全民事行为能力。为防止可能发生意外，由多位亲属见证，我立本遗嘱，对我所有的财产，作如下处理：本人身故后，全部财产由独生子周恩宝(身份证号码440301198××××××××，电话136××××1033)继承。本遗嘱一式两份，我本人、周恩宝各持一份。特别嘱咐：此遗嘱为本人唯一遗嘱、永不更变。”上述内容均属打印，被继承人周国庆均在两份《遗嘱》的立遗嘱人处签名，落款日期均为2016年3月27日；周国辉均在两份《遗嘱》的见证人处签名，证人孙某在其中一份《遗嘱》的见证人处签名。对于《遗嘱》，周恩宝述称：遗嘱是我父亲于2016年3月27日自已操作电脑打印的遗嘱，并到打印店打印两份，然后签名、签日期，孙某、孙东当日在场做了见证。第二天父亲让我去找小叔周国辉在遗嘱见证人处签字，小叔签好字后，我将一份遗嘱交给父亲，并自已留一份，后来我父亲把另一份孙某也在见证人处签字的遗嘱交给了我。周国辉述称：我哥和我说他儿子回来了，有些事让我配合，需要我签字的我就签字。我当时考虑的也很清楚，爸在，儿子也在，他的意愿我也遵照。是我、周国庆、周恩宝在一起时，我签的这个字。证人孙某陈述：我和我妹夫孙东去找周恩宝，上去时和周恩宝聊天，我姑父说等一会弄遗嘱，我说出去抽烟，他说没事让我坐会，他就在电脑上打，后来去打印店打了好像两份，我们给他送回去了。过了两天，也是去找周恩宝，他不在，姑父让我签字，我就签了。综上所述，该院于2018年7月20日作出（2016）辽0602民初1385号民事判决书，判决：一、坐落在丹东市元宝区天后官街四中小区**楼**的房产（丹房权证元宝区字第××号)、坐、坐落在丹东市元宝区滨江中路****的房产房权证元宝区字第××号)、坐落在丹东、坐落在丹东市元宝区八道街****的房产宝区字第××号)由周恩宝继承，周思仪、周恩逸、周家萌、周国胜、周国有、周国珍、周国辉应于本判决生效后十五日内协助周恩宝办理上述房屋的过户手续；二、丹东泓云商贸有限公司50%的股权、丹东奥特雷格科技有限公司95%的股权、丹东当代文化艺术有限公司100%的股权由周恩宝继承，周思仪、周恩逸、周家萌、周国胜、周国有、周国珍、周国辉应于本判决生效后十五日内协周恩宝办理上述股权的过户手续；三、被继承人周国庆的银行账户余额共12571.9元由周恩宝继承；四、周恩宝应于本判决生效后十五日内向周思仪支付250000元，向周恩逸支付450000元，向周家萌支付30000元；五、驳回周思仪、周恩逸的其他诉讼请求。周思仪、周恩逸不服(2016)辽0602民初1385号民事判决，提起上诉。本院于2018年9月15日作出（2018）辽06民终1552号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。 2019年8月22日，丹东双兴房地产开发有限公司出具了《情况说明》，内容为：“我公司于2013年11月12日与凌峰签订山水龙城小区12号楼协议书，将12号楼开发建设权委托给凌峰，凌峰有权处置该房屋的销售，所有收入归甲方所有。其它事项见协议书。”同日，丹东双兴房地产开发有限公司还出具《证明》，内容为：“我公司于2013年10月与凌峰签订合约，将我公司山水龙城12号楼建筑权与盖楼的所有权给予凌峰(身份证号2106021964××××××××)所有(包括丹东市元宝区)。我公司证明，丹东市元宝区不动产已备案系凌峰所有”。 2019年10月23日，丹东市不动产登记中心出具《不动产登记信息查询结果证明》，查询结果记载：“元宝区山上街383号1单元502室，自2016年12月15日至今未在我单位办理不动产登记”。 一审法院认为，本案争议焦点应当为：第一，原告有没有主体资格，有没有权利要求被告倒房。第二，周国庆赠与是否有效。关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条规定“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”本案中，案外人丹东双兴房地产开发有限公司委托原告凌峰代销，凌峰基于丹东双兴房地产开发有限公司授权，是主体担当，具有所有权权利，代行使所有人权利，凌峰具有诉权，是本案的诉讼担当，而非物权法第二百四十五条规定的占有保护请求权，凌峰应当享有物权法第三十四条规定的权利，有权处分涉案房屋。关于第二个争议焦点，被告吴殿萍、周恩龙是基于赠与行为，不能适用一年除斥期间。赠与是否有效应当先看是否有所有权，案外人周国庆没有交付房款、没有所有权，赠与合同属于效力待定，应当看凌峰是否追认，凌锋已经起诉被告，即没有追认。吴殿萍、周恩龙没有交付购房款，仅以涉案房屋系案外人周国庆赠与予以抗辩，但未能提供相应证据，周国庆亦未交齐房款，没有房屋所有权。吴殿萍、周恩龙只有交付房款才能继续居住涉案房屋。故凌峰要求吴殿萍、周恩龙倒房的诉请合理，该院予以支持。 一审法院判决：被告吴殿萍、周恩龙于本判决生效之日起十五日内将位于辽宁省丹东市元宝区房屋倒出，返还给原告凌峰。如果被告吴殿萍、周恩龙未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由被告吴殿萍、周恩龙共同负担。 本院二审期间，上诉人向法庭提供证据1本院（2020）辽06民终1693号民事判决书，证明本院生效判决认定就涉案房屋周国庆与被上诉人之间有口头买卖协议，在被上诉人没有解除该协议情况下，上诉人按照周国庆指示合法占有案涉房屋不违法，被上诉人认为房款没有交齐或者没有交纳可以起诉上诉人交纳房款。证据2丹东市元宝区人民法院4份判决，（2016）辽0602民初564号，（2019）辽0602民初1547号、1712号，（2020）辽0602民初121号，证明涉案小区在周国庆购买时房价均价在3000元左右，周国庆交纳的房款足以购买涉案房屋。 被上诉人质证意见：对证据1的真实性没有异议，但是涉案房屋没有办理房屋许可证，没有备案。对证据2真实性没有异议，但是这4份判决和本案无关。 本院认证意见：证据1与本案争议房屋具有关联性，本院予以采信。证据2与本案争议房屋没有关联性，本院不予采信。 本院对于双方当事人在一审提供的证据的认证意见与一审法院认证意见一致。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明，案外人周恩宝与凌峰、丹东双兴房地产开发有限公司、周恩龙因房屋所有权确认纠纷一案向丹东市元宝区人民法院提起民事诉讼，请求判令涉案房屋归其所有；凌峰、丹东双兴房地产开发有限公司协助其办理该房屋的不动产登记证书并赔偿原告未及时办理房屋产权证产生的损失。本院作出（2020）辽0602民初553号民事判决，该判决认为周恩宝提供的证据不足以证明周国庆支付了涉案房屋的购房款，无法证明该房屋系周国庆所有，故周恩宝要求确认涉案房屋归其所有，两名被告协助其办理过户手续并赔偿损失的诉求，无事实基础和法律依据，不予支持。判决：驳回周恩宝的诉讼请求。周恩宝不服，上诉至本院。本院作出（2020）辽06民终1693号民事判决，认为上诉人主张已全额支付房款并请求确认涉案房屋归其所有，证据不充分，不予支持。判决驳回上诉，维持原判。 本院认为，本院作出的（2020）辽06民终1693号民事判决已经认定周国庆生前向被上诉人凌峰共订购了含涉案房屋在内的三套房屋，周国庆先后分三次向凌峰支付了70万元房款，其中的30万元经生效判决确认由凌峰偿还给案外人赫勇，因此应认定周国庆共支付了40万元房款。另外凌峰尚欠周国庆43200元工程款，凌峰同意此款抵顶购房款，加上抵顶的这部分款项，周国庆实际支付的房款总额为443200元。由于周国庆与凌峰之间没有签订书面合同，周国庆在2个月内先后订购了3套房屋，因此无法确认其交付的30万元即是涉案房屋房款且是全部房款。周国庆之子周恩宝主张已全额支付房款并请求确认涉案房屋归其所有，证据不充分。鉴于丹东双兴房地产开发有限公司已将包括涉案房屋的12号楼的建筑权与盖楼的所有权给予凌峰所有，故凌峰请求返还涉案房屋有事实根据和法律依据。 综上所述，吴殿萍、周恩龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人吴殿萍、周恩龙共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  王作伟 审判员  李存林 审判员  张 策 二〇二〇年十二月九日 法官助理王婷婷 书记员于大海