江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6877号上诉人(原审被告、原告)：南通新华建筑集团有限公司徐州分公司，住所地徐州市云龙区民主南路**时代广场****。负责人：凌建，该分公司总经理。委托诉讼代理人：王建华，江苏圣典律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：孙永飞，女，1972年7月6日出生，汉族，住南通市通州区。上诉人南通新华建筑集团有限公司徐州分公司（以下简称新华徐州分公司）因与被上诉人孙永飞劳动争议一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院作出的（2019）苏0303民初4593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月3日对双方当事人进行询问。上诉人新华徐州分公司的委托诉讼代理人王建华，被上诉人孙永飞到庭参加询问。本案现已审理终结。新华徐州分公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、孙永飞与新华徐州分公司不存在劳动合同关系。孙永飞、杨波系夫妻关系。杨波承包经营老年公寓工程施工，孙永飞在该工程中帮助杨波管理，代表杨波从我公司处领取工程款去支付工人工资、材料费及杂项费用。根据内部承包协议，杨波对施工过程中发生的一切债务、违约金承担连带责任。杨波所承包的费用包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、律师费、评估费、拍卖费、公证费等。孙永飞与新华徐州分公司不存在劳动合同关系，其主张的工资没有事实根据和法律依据。二、涉案工程承包人杨波出具承诺书，承诺杨波、孙永飞、顾洁、羌兵、秦小林、马勇、刘安平7人系杨波承包工程的施工管理团队，由此而发生的劳动纠纷和经济纠纷由杨波承担责任。因此，孙永飞的所谓工资已经包含在杨波承包老年公寓工程项目的工程款之中，孙永飞作为领取工程款的经办人，对上述事实应为明知，其应向杨波主张工资。原审认定2014年底孙永飞入职新华徐州分公司，担任新华徐州分公司建设工地会计，2015年初“双方口头约定”孙永飞的工资260元/天，一年按照330天计算。上述认定内容没有任何证据予以证实，仅仅是孙永飞一方陈述。孙永飞是帮助杨波承包工程施工，并不是为新华徐州分公司提供劳动。三、原审法院程序错误，原审法院作为基层人民法院没有撤销涉案仲裁裁决的权利，双方当事人也没有提出该项诉讼请求，原审判决第一项撤销涉案仲裁裁决属程序错误。综上所述，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人孙永飞答辩称：不懂程序问题，请求二审法院维持一审判决。孙永飞向一审法院起诉请求：1、判决新华徐州分公司支付拖欠孙永飞工资83891.95元；2、判决新华徐州分公司支付孙永飞违法解除劳动合同赔偿金36000元。新华徐州分公司向本院提出诉讼请求：请求判决驳回孙永飞要求支付工资的诉讼请求。一审法院认定事实：孙永飞和杨波系夫妻关系，2014年底孙永飞入职新华徐州分公司，双方未签订书面劳动合同，孙永飞担任新华徐州分公司建设工地会计、后勤管理、建设工地财务和新华徐州分公司财务的对接工作。2015年初双方口头商定：孙永飞的工资260元/天，一年按照330天计算，以银行转账形式由新华徐州分公司统一办理工资发放。南通新华建筑集团有限公司为孙永飞缴纳了职工养老保险，并为其办理了江苏省住房和城乡建设厅颁发的材料员、劳务员、安全员资格证书。2016年5月至2016年12月期间新华徐州分公司发放给孙永飞劳动报酬119108.05元。2017年12月新华徐州分公司向徐州康颐养老公寓项目各施工班组、材料供应商及相关人员作出紧急通告：徐州康颐养老公寓项目是我分公司承接施工的，以上各方人员如有经济结算事宜，请直接与我分公司联系、洽谈，杨波、孙永飞等人已与我分公司发生纠纷，他们多次签订损害我分公司合法权益的文书内容。请上述有关人员不要相信杨波、孙永飞等人。他们已经不能代表我分公司，对他们签署的任何文书内容，我分公司原则上均不认可。属于早期遗留问题，也要经我方重新审查后确认，否则后果自负。2018年1月4日新华徐州分公司向杨波、孙永飞作出解除劳动合同告知函：你们夫妻两人因担保《工程项目施工内部承包责任合同》（康颐养老公寓）的履行需要与我分公司签订的劳动合同及补充协议，我分公司已按约定履行义务。现在你们违背承诺，拒绝对康颐养老公寓工程的债务、违约金、赔偿金承担担保责任，同时，未经我单位授权，擅自对外签署债务文书，由此引发了多起以我单位及集团公司为被告的诉讼案件，已经造成我单位重大损失，另外，你们两人丧失诚信，避而不见，企图逃避责任。鉴于你们的以上行为，我分公司依《劳动合同法》第三十九条第二项、第三项之规定，即日起解除与你们之间的劳动合同，我单位保留向你们两人就上述项目行使追偿权。孙永飞收到该函件后于同年1月28日回函新华徐州分公司：2018年1月4日的解除劳动合同告知函已收悉，对该函中表述的内容不予认可，我们在康颐养老公寓项目中履行作为贵公司员工已应尽的义务。现该项目已完工，贵公司在项目即将完成结算的时候，发函解除与我们的劳动关系，是不合法的且不道德的。为此我们不同意贵公司的决定，贵公司应按相关法律的规定，继续履行相应义务，特此函告。因新华徐州分公司拖欠孙永飞2015年1月至2018年1月31日期间的工资、失业补偿金，孙永飞向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求新华徐州分公司给付2015年1月至2018年1月31日期间的工资差额143291.95元、赔偿失业补偿金23400元。2019年5月5日该委员会作出徐劳人仲案字（2019）第92号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于本裁决生效之日起十五日内支付申请人工资差额35383.74元；二、申请人的其他仲裁请求，不予支持。仲裁裁决书送达后，孙永飞、新华徐州分公司均不服，遂向本院提起民事诉讼。另查明，2015年9月17日新华徐州分公司（甲方）和案外人张玉华（乙方）签订一份工程项目施工内部承包责任合同，合同约定：工程名称康颐养老公寓2#、4#、7#、8#共四栋养老公寓楼、配电室及地下汽车库；乙方实行项目独立核算，自负盈亏；乙方隶属甲方徐州分公司管理，分公司委派工作人员对项目部的技术、质量、安全生产、工程进度、材料使用、财务等方面进行监督和管理，委派人员的工资由乙方支付。合同还约定了其他有关事项。同日杨波作为担保人自愿为上述合同提供连带责任担保，担保范围：包括本合同债务、违约金、赔偿金，甲方为实现债权与担保权利而发生的一切费用；保证期限自订立本合同起到工程竣工后满五年，该担保不因本合同无效而失去效力。2017年2月24日杨波向南通新华建筑集团有限公司出具承诺：本人杨波，现负责康颐养老公寓2#、4#、7#、8#共4栋养老公寓楼、配电室及地下汽车库工程项目部的负责人工作，我的施工团队孙永飞、顾洁、羌兵等7人（人员名单及身份证复印件附后），从2014年起要求在贵公司缴纳养老保险，如因此产生劳动和经济纠纷均由我本人承担。请贵公司予以办理。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。一、关于新华徐州分公司应否向孙永飞支付劳动报酬。2014年底孙永飞入职新华徐州分公司，双方未签订书面劳动合同，但此时孙永飞已和新华徐州分公司确立了劳动关系。孙永飞在2014年底至2018年1月4日为新华徐州分公司提供了劳动，其应及时给付孙永飞劳动报酬，庭审时孙永飞主张新华徐州分公司应给付2015年1月起至2018年1月31日止的劳动报酬，按3年计算，计算标准以260元/天，330天/年计算，一审法院予以确定，新华徐州分公司应给付孙永飞的劳动报酬计算为260元/天×（330天/年×3年）=257400元，扣除新华徐州分公司已给付的劳动报酬114108.05元，实际给付257400元-114108.05元=143291.95元。孙永飞仅主张新华徐州分公司给付83891.95元，是其在法律规定的范围内处分自己的民事权利，一审法院予以确认。新华徐州分公司辩称，孙永飞的丈夫杨波已承诺负责康颐养老公寓2#、4#、7#、8#共4栋养老公寓楼、配电室及地下汽车库工程项目部的负责人工作，我的施工团队孙永飞、顾洁、羌兵等7人（人员名单及身份证复印件附后），从2014年起要求在贵公司缴纳养老保险，如因此产生劳动和经济纠纷均由我本人承担。该承诺孙永飞并未签名，对孙永飞无法律约束力，不能成为新华徐州分公司不给付孙永飞劳动报酬的理由。二、关于孙永飞要求新华徐州分公司违法解除劳动合同赔偿金36000元的问题。孙永飞在向劳动争议仲裁机关申请仲裁时未提出该项仲裁请求，同时该项请求涉及到判断新华徐州分公司解除与孙永飞之间的劳动合同关系是否符合法律规定，孙永飞应另行提起劳动争议仲裁申请。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第二十九条、第三十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，判决：一、撤销徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出的徐人劳仲案字（2019）第92号仲裁裁决；二、南通新华建筑集团有限公司徐州分公司应于判决生效之日起十日内给付孙永飞劳动报酬83891.95元；三、驳回孙永飞的其他诉讼请求；四、驳回南通新华建筑集团有限公司徐州分公司的诉讼请求。对于一审法院查明的孙永飞入职新华徐州分公司、从事的工作内容、工资计算方式、新华徐州分公司向孙永飞支付工资的事实，因涉及到双方是否存在劳动关系，将在说理部分予以说明。对于一审法院查明的其余事实有相应证据予以证实，本院予以确认。本院认为：一、孙永飞与新华徐州分公司间不具有劳动关系，理由如下：首先，所谓劳动关系，系指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，涉案工程是孙永飞丈夫杨波借用新华徐州分公司的资质承包的，新华徐州分公司作为借用资质的一方没有因涉案工程招录孙永飞为新华徐州分公司提供劳动的必要。杨波作为涉案工程的实际承包人，负责管理、指挥涉案工程的施工，孙永飞作为杨波的妻子，从事与涉案工程有关的工作，应视为辅助杨波管理涉案工程的行为，不能因此认定孙永飞与新华徐州分公司间具有劳动关系。其次，孙永飞主张双方具有劳动关系的主要依据是新华徐州分公司向其出具的解除劳动合同告知函、新华徐州分公司为孙永飞缴纳了社保。涉案解除劳动合同告知函中明确载明孙永飞因担保《工程项目施工内部承包责任合同》的履行需要与新华徐州分公司签订了劳动合同及补充协议，因此可以认定双方形成的并非“孙永飞向新华徐州分公司提供劳动、新华徐州分公司向孙永飞支付报酬”的劳动关系，同时双方在庭审中一致认可并未签订书面劳动合同及补充协议。对于新华徐州分公司为孙永飞及杨波缴纳了社保事宜，本院认为，实践中经常存在与建筑公司本无劳动关系的个人为借用建筑公司资质、以内部承包等形式从事工程建设，同时为了规避法律禁止借用资质的规定，往往要求建筑公司为其缴纳社保，因此仅凭新华徐州分公司为孙永飞缴纳社保的事实无法认定双方之间具有劳动关系。从杨波出具的承诺书内容亦可证实，新华徐州分公司为孙永飞缴纳的社保的原因并非是新华徐州分公司履行劳动法上的义务，且杨波承诺因此产生的劳动和经济纠纷由其承担。再次，孙永飞主张其工资为每天260元，每年按照330天计算，但未提供证据证明。一审法院直接采信孙永飞的主张，认定双方具有劳动关系，属认定事实错误，本院依法予以纠正。综上，孙永飞与新华徐州分公司间不具有劳动关系，其要求新华徐州分公司支付拖欠公司缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。二、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，当事人对除《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以在规定的时间内向人民法院提起诉讼。涉案劳动争议仲裁裁决作出后，孙永飞、新华徐州分公司均不服，均提起了诉讼。涉案仲裁裁决自然不发生法律效力，无须撤销。只有用人单位不服《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定的仲裁裁决，才可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销。一审法院在双方当事人均提起诉讼的情况下，撤销涉案劳动争议仲裁裁决，属适用法律不当，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予驳回。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十九条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初4593号民事判决。二、驳回孙永飞的诉讼请求。一审案件受理费20元，由孙永飞负担。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年十二月七日书记员 杨 帅