山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终4298号 上诉人（原审被告）：张雷，男，1970年5月21日出生，汉族，经商，住莘县。 委托诉讼代理人：李又强、吕广军，山东永圣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：莘县正合新型建材有限公司，住所地莘县十八路铺镇宁王路北侧。 法定代表人：沈跃，总经理。 上诉人张雷因与被上诉人莘县正合新型建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2020）鲁1522民初2443号事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张雷上诉请求：撤销山东省莘县人民法院(2020)鲁1522民初2443号判决书，发回重审，或者在经查清案件事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院程序严重违法，直接影响了本案基本事实的客观认定，损害了上诉人的一审诉讼权利。一审立案后，承办法官在其办公室对该案进行调解时，被告张雷向承办法官口头明确提出申请对FS板相关质量问题进行鉴定并表示愿意积极交纳鉴定费用，但承办法官未予以安排，也未对鉴定申请的程序和事项向申请人进行告知(当时在现场的有曹广雨、邹文峰、杨文才可以证明)。2020年9月10日，一审法院法官组织原、被告双方当事人提取了燕塔憩苑2号楼所使用案涉FS板的样本，被告张雷当时又向法官口头明确表示申请对FS板相关质量问题进行鉴定并表示愿意积极交纳鉴定费用(在现场的杨文才也可以证明)，但该案件承办法官对该案一直处于调解状态，也未对原告张雷的鉴定申请进行程序安排和鉴定申请事项进行告知。取样后，在一审法官的办公室再次组织调解时，法庭让一审被告(上诉人)张雷在3日内提交有关FS保温板的规范标准，上诉人认为，即便一审被告(上诉人)张雷未提供相关FS保温板的规范标准，也与鉴定程序的正常启动、进行不相关联。同时，一审被告(上诉人)张雷在庭审时同样又再次提出了相关鉴定申请并已记录在卷，并且庭审后在承办法官办公室也同样再次口头提出了鉴定申请，一审法庭均未予以程序安排。上诉人认为，上诉人的相关鉴定申请与本案基础事实具有重大关联性，是本案的基本问题，对于查明案件事实具有必要性，而一审法庭对于上诉人的多次口头申请均未予以程序安排和对鉴定申请事项进行告知，一审法庭程序严重违法，损害了上诉人的一审诉讼权利，即向一审原告(被上诉人)主张相应二次翻修花费的5万多元的损害赔偿。二、一审法院对于相关案件基础事实认定不清，同时违背了“法官不得拒绝裁判”的原则，损害了上诉人的一审诉讼权益一审法院2020年8月20日的现场勘验通知书中已明确上诉人(一审被告)张雷主张案涉复合板厚度不足60mm，而一审法院组织双方当事人现场取样时双方当事人均认可“含两边面胶浆FS板厚度为50mm(其中保温层为45mm)”，显然一审被告(上诉人)张雷该项主张成立。同时，L12SJ155图集号的第4页对于FS复合保温模板规格尺寸也规定不低于60mm，并且双方当事人在买卖合同第一项规格型号中也已明确约定厚度为60mm，可知被上诉人(一审原告)提供的货物厚度(50mm)不符合合同的约定(60mm)。一审法庭回避了这一案件事实，直接认定上诉人(一审被告)张雷上述辩称理由不能成立，未予采信。被上诉人(一审原告)提供的产品不符合约定的厚度(相差10mm)，或是造成保温层局部脱落后经二次翻修给上诉人(一审被告)造成5万多元损害的直接原因，在上诉人(一审被告)多次口头提出鉴定申请，并且在一审庭审中提出了损害赔偿请求的情形下，一审法院未进行相关鉴定查清案件基本事实，而让一审被告(上诉人)另行主张，违背了“法官不得拒绝裁判”的原则，损害了上诉人的一审诉讼权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三款“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”之规定，上诉人请求二审法院撤销山东省莘县人民法院(2020)鲁1522民初2443号判决书，发回重审，或者在经查清案件事实后依法改判。 莘县正合新型建材有限公司辩称：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条，我方认为被上诉人只是口头申请没有按照法官指定时间交书面司法鉴定书，没有预交鉴定费用，一审未启动鉴定程序正确。关于质量问题，在一审法院时张雷提出复合外模板中的保温层(xps)不足50毫米。一审法院取样的样品或有尺寸的照片和视频，还有取样后无法取出厚面胶浆(12毫米)及现场的照片和视频，我方带有60毫米的样品进行对比。燕塔憩苑2#楼使用的FS保温外模板尺寸为60毫米，其中保温层45毫米，双面胶浆15毫米共计60毫米，对上诉人提出的厚度不达标不认可。我方还认为，施工时已有工地收货负责人验货收货确认签字，工地监理验收，工地现场抽样送检并取得了合格的检测报告。上诉人提出局部脱落的情况，实情为施工时未按照设计要求施工错误安装FS保温外模板(设计要求胶浆厚朝外，薄面朝里安装)，导致FS保温外模板无法达到设计要求。(××)，如因FS错误安装对我方造成的任何损失(名誉损失，财产损失)我方保留追偿损失的权利。 莘县正合新型建材有限公司向一审法院起诉请求：被告立即偿还建筑材料款120085元，并承担利息损失。 一审法院认定事实：2014年至2015年期间，被告从原告处购买新型建筑材料（FS板保温层）共计3479平方米，合计价款400085元，后经双方核对被告欠原告货款120085元。 另查明，被告在庭审中虽主张涉案FS板保温层板不阻燃，存在安全隐患，但被告未在本院指定的期限内对涉案FS板保温层板组阻燃性申请鉴定。庭审中因被告主张，涉案FS板保温层板厚度不够，按照国际FS板保温层厚度应该为5cm,而涉案FS板保温层板实测厚度4.5cm，厚度不达标，本院组织双方当事人采取了燕塔憩苑2号楼所使用涉案FS板的样本。双方均认可：含两边面胶浆FS板厚度为5cm，其中保温层为4.5cm。原告认为，保温层为4.5cm，符合2012年10月20日开始实施的由山东省住房和城乡建设厅批准的FS外模现浇混泥凝土复合保温体系建筑构造中的规定（图集号；L12SJ155）；而被告认为，保温层不应低于5cm。 一审法院认为：原告为被告提供FS板保温板的事实清楚，证据充分，原、被告之间形成的买卖合同关系合法、有效。原告履行了为被告供货的义务，被告理应给付原告剩余货款120085元，因买卖双方未约定货款的给付期间，原告可以随时主张权利。原告要求被告支付利息，原告所诉利息，从原告主张权利之日（即起诉之日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告张雷虽辩称，涉案FS保温板不阻燃，存在安全隐患，保温厚度不够，并且因FS保温板质量问题致使涉案楼房外墙出现大面积空鼓及部分脱落显现，由于存有严重的安全隐患，进行了二次翻修，花费了五万多元；因被告未在本院指定的期限内对涉案FS板保温板阻燃性申请鉴定，并未提供其他证据证明上述辩称事项，且原告对FS板保温板的保温层厚度提供了行业标准，因此被告张雷的上述辩称理由不能成立，本院不予采信，被告可待证据充分时，另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条、第二百零一条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告张雷给付原告莘县正合新型建材有限公司货款120085元及利息（自2020年7月2日起计算至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率），待判决生效后十日内履行完毕。案件受理费2702元，减半收取计1351元，由被告张雷负担。 二审中，上诉人提交了两份证据：证据一、FS板保温板的图集一份，证明被上诉人一审提供的证明其出售产品质量合格的《检测报告》鉴定标准依据错误，应采用上诉人提供的该证据规范标准。证据二、FS板保温层（挤塑板）现场取样燃烧照片，来源于一审法院组织双方当事人现场取样。证明一审原告提供的产品明显自燃、助燃。佐证被上诉人的产品质量不符合B2级（难燃级别）规范标准。 本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审法院是否存在未允许上诉人口头申请鉴定的情形，其程序是否合法；2.一审判决对上诉人提出的损害赔偿请求未予支持是否适当。 关于第一个焦点问题，一审庭审笔录第8页第2行载明“被告既然主张FS板保温外模板存在阻燃不合格，现你方7天之内提交鉴定申请，并按照鉴定机构的相关要求提交鉴定费的预缴费用，7天之内不能提交视为放弃申请鉴定”，一审承办法官已向一审被告即上诉人张雷明确指定申请鉴定的方式和期限，在该期限内，上诉人没有证据表明已经向一审法院提交过鉴定申请，本院也未在卷宗材料中发现任何上诉人申请鉴定的材料，因此一审法院未启动鉴定程序并无不当。 关于第二个焦点问题，上诉人要求被上诉人赔偿其损失系一项独立的请求，应在一审时提起反诉或者另案主张。一审庭审中，上诉人曾提出反诉，后又立即撤回反诉请求，一审法院未予支持其赔偿请求并无不当。上诉人对于其该项请求可以另案主张。 综上所述，张雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2702元，由张雷负担。 本判决为终审判决。 审判长  周凤魁 审判员  张运华 审判员  陈家勇 二〇二〇年十二月三日 法官助理任天一 书记员刁元龙