新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新22民终718号 上诉人（原审被告）：新疆兵团水利水电工程集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区北京南路**金坤大厦综合楼续建****办公1。法定代表人：夏建国，系该公司董事长。委托诉讼代理人：柳传波，男，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：王喆，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：裴国仁，男，1965年4月10日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。委托诉讼代理人：刘森，新疆黄波律师事务所律师。原审被告：新疆兵团市政路桥工程有限公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区阿勒泰路**div>法定代表人：王红，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李志勇，男，系该公司工作人员。上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司（下称水电集团）因与被上诉人裴国仁、原审被告新疆兵团市政路桥工程有限公司（下称路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊吾县人民法院（2019）新2223民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月21日公开开庭进行了审理。上诉人水电集团的委托诉讼代理人王喆、柳传波，被上诉人裴国仁及其委托诉讼代理人刘森，路桥公司的委托诉讼代理人李志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。水电集团上诉请求：1．依法改判原判决第一项，由水电集团向被裴国仁支付工程欠款共计662626.51元；2．依法撤销原审判决中第二项。事实和理由：一、原审判决第八页认定“水电集团与裴国仁对涉案工程土方、涵洞结算单13份，用于证明双方对涉案工程的土方、涵洞工程量已全部进行了结算。根据裴国仁提交的证据以及当事人陈述，水电集团并未按裴国仁实际施工的月份对裴国仁施工的工程量出具结算单，双方对裴国仁完成的工程量也未进行最终确认。”但本案的客观事实是：因裴国仁当月完成工程量申报后，水电集团需对裴国仁申报工程量进行审核，因此不可能对裴国仁当月完成的工程量，在当月就能出具月结算单，这也造成了水电集团出具结算单的月份与裴国仁实际施工该工程的月份存在差异。但该差异仅仅是出具时间的差异，而根本不影响该份月结算单中载明的裴国仁当月完成工程量的准确性。也就是说，水电集团出具的13份结算单完全按照裴国仁已实际施工并完成的工程量进行计算的，根本不存在少算的问题。因此，原审法院认定该13份月结算单未对裴国仁已完成工程量进行最终确认，明显与客观事实不符。二、原审法院认定：涉案的裴国仁机械队王伟的运费117304元并未计算在水电集团与裴国仁共同签署的结算单中。但本案的客观事实是：水电集团签署的13份月结算单中，已将该笔王伟的运费117304元全部包含在内；该笔运费的确认时间为2018年9月17日，且该笔运费由裴国仁负责结算；而最后一张结算单的出具时间为2018年10月，也就是说，该笔运费已完全包含结算单中。三、原审判决第十一页认定“双方在分包协议约定路基土方工程款为4820434.88元，裴国仁认可双方对涵洞工程款结算金额3327490.45元，本院确认裴国仁完成的路基土方、涵洞工程款共计8147925.33元。”也就是说，原审法院以路基土方工程合同约定的总造价4820434.88元，以及裴国仁自认的已完涵洞工程总造价认定为本案裴国仁实际完成的路基土方、涵洞工程总造价。但本案的客观事实是：双方就路基土方、涵洞工程签订的分包协议中明确约定，该合同约定工程总量仅仅是暂定量，而根本不是实际施工量，裴国仁实际施工并完成的工程量应当以其实际完成并经双方共同确认的工程量为准。但原审法院却错误地以合同约定的路基土方工程量以及裴国仁自认的涵洞工程量作为认定裴国仁已完路基土方、涵洞工程总造价，该认定明显与客观事实不符。事实上，裴国仁已实际施工并完成的路基土方、涵洞工程总造价已由水电集团与裴国仁共同完成13份月结算单予以确认，该结算单应当作为认定本案裴国仁已完工程量总造价的依据。裴国仁辩称，一、水电集团诉称的内容与事实不符。1．按照水电集团的陈述，当月实际完成工程量应当先由水电集团现场项目部和裴国仁双方签字确认，由水电集团的审核部门审核后出具结算单，这样才算合理，水电集团应当在一审期间出示裴国仁与水电集团在施工现场签字确认的每月实际完成的工程量确认书。本案的结算单是水电集团随意出具，与当月实际完成的工程量无关。裴国仁从2017年4月开始施工，2018年6月全部完工，2017年11月至2018年3月冬休。水电集团出具的结算单是从2017年7月至2018年11月。2017年4月至6月施工期间未出具结算单，冬休期间未施工仍出具结算单，2018年6月完工后仍在出具结算单，很显然，水电集团的陈述与事实不符，结算单不是当月完成的实际工程量。2．道路施工具有特殊性，工程量是公路设计院提前测绘，以图纸为准，未按照图纸施工属于不合格工程，验收不可能合格，下一个工序基础水稳层、沥青层不可能施工，工程量在双方已经有约定，在实际施工过程中不需要每月再次确认工程量。3．一审法院调取了恒益公司与中资红星公司的复函，印证了施工单位实际完成的工程量与图纸相符，充分说明裴国仁实际完成的工程量就是合同约定的量。4．按照水电集团的观点，该工程显然属于不合格工程，水电集团不应当退还裴国仁绝大部分的保证金，也不能通过验收，下一道工序无法进行。二、王伟的运费属于混凝土管拉运，不含在合同约定之内，属于新增项目，才需要项目负责人签字才能结算支付。路桥公司述称，其与裴国仁未签订合同，双方没有关系。裴国仁向一审法院起诉请求：1．判令两被告连带支付工程欠款4274100.10元（包括王伟的运费款117304元和打井款243568.67元）、合同外附属工程款409385.54元、剩余履约保证金13377元；2．判令两被告连带承担违约金206966.83元；3．判令被告支付从2018年12月至2019年6月期间利息145853元（按照欠款本金4274100.10元，月利率0.4875%为准，从2018年12月计算至2019年6月共计7个月）以上合计5049682.37元；4．判令被告承担2019年7月至本案判决生效之日期间的逾期付款利息。一审法院认定事实：水电集团从哈密恒益工程建设有限公司（下称恒益公司）处承包了农十三师淖毛湖-烟墩火车站公路部分工程后，将工程中的K40＋000至K51＋300路段的路基土方（包括便道）、涵洞以包工包料的方式分包给裴国仁，裴国仁于2017年4月进入现场开始施工，2017年5月22日裴国仁与水电集团签订《农十三师淖毛湖--烟墩火车站公路工程路基土方、涵洞施工分包第一合同段分包协议》，约定合同暂控总价6898894.38元，其中路基土方4820434.88元，涵洞2078459.50元。协议约定，工程款的支付待验收合格后扣除相关费用后支付至60%，经兵团水电公司审核后支付至95%，剩余5%质保金，在质保期满后支付（不计利息）。协议同时约定，违反协议时违约方需要对方支付违约金，违约金的数额以双方签订的合同价款总额的3%计算。2017年10月5日双方针对涵洞另行签订《农十三师淖毛湖--烟墩火车站公路工程路基涵洞施工分包第一合同段补充协议》，将涵洞总价暂定为3856898.14元。裴国仁至2018年6月施工完毕，其完成的工程为农十三师淖毛湖-烟墩火车站公路工程K40＋000至K51+300路段的路基土方及涵洞65个。水电集团自2017年7月至2018年10月，分别在13个月向裴国仁出具土方、涵洞的工程任务结算单，确认裴国仁完成的路基土方、涵洞工程款共为6401305.86元，其中包括案外人周国洪挂在裴国仁名下的路基工程款514363.90元，八字墙人工费151200元。因水电集团未按约定付款，裴国仁提起诉讼。一审另查，裴国仁从2016年11月10日至2018年1月31日，分5次共向水电集团缴纳履约保证金800162元，水电集团已向裴国仁退还786785元，剩余13377元未退还。双方确认水电集团共向原告裴国仁支付土方、涵洞款和石方款（原告另案起诉）6440374.74元。裴国仁自认其完成的涵洞工程款为3327490.45元。2018年9月17日，水电集团确认裴国仁机械队王伟的运费117304元由裴国仁负责结算。在本院受理的裴国仁起诉水电集团、路桥公司索要石方工程款一案中，裴国仁自认水电集团已支付石方工程款2050000元。一审再查，水电集团承包了涉案工程后，将部分工程交由路桥公司施工并在现场负责。一审法院认为，建筑工程发包应当按照建筑法的规定进行。水电集团将涉案工程中的路基土方、涵洞以包工包料的方式分包给裴国仁施工，裴国仁与水电集团之间形成建设工程施工合同关系。裴国仁并无建筑施工从业资质，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”裴国仁与水电集团之间的建设工程施工合同因违反法律的强制性规定应为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”裴国仁施工的涉案路基土方、涵洞工程已成为工程的组成部分，水电集团应按双方约定的价款向裴国仁支付工程款。本案的争议焦点是裴国仁实际完成的工程量。裴国仁主张已完成双方协议约定的工程量。双方在分包协议中约定，水电集团应按月对裴国仁已施工完成的工程量进行结算，但根据双方提交的证据和庭审陈述，水电集团并未按照约定与裴国仁进行结算，而只是对裴国仁完成的部分工程量进行了结算，裴国仁已完成涉案工程的施工，水电集团亦未提供证据证明工程量存在变更、减少的证据，根据双方签订的协议、涉案工程设计图及涉案工程发包方、监理单位出具的证明，一审法院认定裴国仁已完成双方约定的路基土方和涵洞的工程量。水电集团辩称已经对裴国仁完成的全部工程量进行了结算，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”水电集团提供的证据并不能证明其已对裴国仁完成的路基土方工程量全部进行了结算，一审法院对水电集团的意见不予采纳。双方在分包协议约定路基土方工程款为4820434.88元，在分包补充协议约定涵洞工程款3856898.14元，裴国仁认可双方对涵洞工程款结算金额3327490.45元，一审法院确认裴国仁完成的路基土方、涵洞工程款共计8147925.33元，水电集团向裴国仁支付的工程款包括双方另一案件的石方工程款共计6440374.74元，减去裴国仁自认已支付石方工程款2050000元，一审法院确认水电集团已向裴国仁支付路基土方、涵洞工程款4390374.74元，剩余工程款为3757550.59元，水电集团应承担支付责任。原告裴国仁要求水电集团支付王伟的运费117304元，水电集团已确认该笔费用由裴国仁结算，水电集团应向裴国仁承担支付责任。水电集团辩称已将该项费用计入裴国仁工程结算单中，但未提供证据予以证实，一审法院对水电集团的意见不予采纳。裴国仁要求水电集团支付打井款243568.67元，但裴国仁提供的证据不能证明该项费用已由其实际支出，一审法院对裴国仁的该项主张不予支持。裴国仁要求水电集团支付合同外工程款409385.54元，裴国仁提供了由水电集团施工现场项目总工南军建签字确认的使用人工的清单、证明，能够证实裴国仁进行了合同外工程的施工，水电集团应支付该项费用，依据裴国仁提供的证据计算，合同外工程款应为409945.54元，现裴国仁主张409385.54元，系其对民事权利的放弃，一审法院予以确认。裴国仁要求水电集团返还保证金13377元，水电集团对此予以认可，一审法院予以确认。裴国仁要求水电集团支付违约金206966.83元，双方约定，水电集团应在完工验收合格后扣除相关费用后支付至工程款的60%，对工程审核后支付至95%，裴国仁在2018年6月完工并将工程交付水电集团，水电集团至今未对工程进行审核，亦未按照约定付款，水电集团的行为构成违约，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”裴国仁与水电集团在分包协议中约定违反协议时违约方需要对方支付违约金，违约金的数额以双方签订的合同价款总额的3%计算，双方分包协议约定的合同价款为6898894.38元，原告主张违约金206966.83元，符合双方约定和法律规定，对水电集团辩称违约金高于实际损失的意见一审法院不予采纳。裴国仁要求水电集团支付自2018年12月至2019年6月期间利息145853元（按照欠款本金4274100.10元，利率0.4875%计算）从2019年7月至本案判决生效之日期间的逾期付款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”裴国仁与水电集团未约定欠付工程价款的利息，涉案工程已于2018年6月交付，现裴国仁要求水电集团自2018年12月起支付利息，不违反法律规定，但双方约定质保金为5%，质保期限一年，质保金在保修期满后支付，不计利息，本案工程款为8147925.33元，质保金应为407396.26元，该笔费用在质保期内不应计算利息。裴国仁主张利息按照年利率0.4875%计付，中国人民银行2018年公布的同期同类贷款年利率为4.35%，2019年8月20日，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，本院依法确定2018年12月1日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%计算，2019年8月20日至判决确定给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院确定的合同内未付路基土方、涵洞工程款为3757550.59元，减去质保金407396.26元，被告应向原告支付工程款3350154.33元自2018年12月1日至2019年6月30日按年利率4.35%计算的利息85010.17元，并支付工程款3757550.59元自2019年7月1日至判决确定给付之日止的逾期付款利息。水电集团辩称违约金和利息不能同时主张，违约金是水电集团因违约而应向裴国仁承担的违约责任，利息则是水电集团迟延履行债务应向裴国仁赔偿的利息损失，且裴国仁主张的违约金和利息的总和不违反法律规定，一审法院对水电集团的意见不予采纳。裴国仁要求路桥公司在本案中承担连带支付责任，路桥公司与裴国仁并无合同关系，裴国仁的该项主张没有事实依据。综上所述，被告水电集团应向原告裴国仁支付路基土方、涵洞工程款3757550.59元及利息85010.17元、王伟的运费117304元、工程款3757550.59元自2019年7月1日至判决确定给付之日止的逾期付款利息并支付合同外工程款409385.54元，返还保证金13377元。对原告裴国仁要求被告水电集团支付打井款243568.67元及要求路桥公司承担连带支付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。遂判决如下：一、被告新疆兵团水利水电工程集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告裴国仁支付工程款3757550.59元及利息85010.17元、王伟的运费117304元并支付工程款3757550.59元自2019年7月1日至判决确定给付之日止的逾期付款利息(2019年7月1日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至判决确定给付之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。二、被告新疆兵团水利水电工程集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告裴国仁支付合同外工程款409385.54元。三、被告新疆兵团水利水电工程集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告裴国仁返还保证金13377元。四、驳回原告裴国仁的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人围绕诉辩理由依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。水电集团提交了中资红星公司与恒益公司出具的补充说明。拟证明：1.案涉工程截止出具说明之日没有完工，没有验收，没有结算；2.一审期间出具的工程量说明只是按照图纸暂估量，并不是最终结算量；3.中资红星公司的说明载明“施工便道未投入费用与机械单独施工，无可单独计量便道费用”，一审法院判决便道费用错误。4.恒益公司的说明目前暂估的已完成工程量与上诉人一审期间提交的13份结算单显示，水电集团已经超额结算工程款，没有漏结算的情况。裴国仁质证称，补充说明中添加的部分与其无关，由法院核实真实性。路桥公司的质证意见与其答辩意见一致。裴国仁提交了其向案外人王伟的付款记录，水电集团质证称，王伟也给其干活，运费单独核算，不在13张确认单之中。对上述证据的真实性本院予以确认，并结合其他材料对证明目的作出认定。一审查明的事实二审予以确认。本院认为，双方签订分包协议的施工内容包括土方和涵洞，上诉人对裴国仁施工的涵洞工程款以及含石方工程款的付款总额（6440374.74元）均没有异议。综合诉辩意见，本案的争议焦点为：1.土方工程款如何确定；2.王伟的运费是否应当予以支持。关于土方工程款的确定，双方均认可裴国仁独立完成了案涉路段的土方工程，施工过程中没有对设计图纸作出变更。由于裴国仁进行的是基础施工，水电集团虽然没有对工程进行总体验收，但已经对裴国仁的施工内容进行了分项验收且合格。恒益公司（建设单位）、中资红星公司（监理单位）向一审法院发出的调查函回复称，施工单位实际完成工程数量与图纸数量相符，便道实际工程数量与图纸数量基本一致。两单位2020年6月12日作出的补充说明未否定前述复函的工程量，认为该工程量仅作为水电集团现阶段施工进度工程量，工程尚未竣工、未进行竣工决算。该补充说明应是对案涉路段含基础土方、水稳层、沥青摊铺在内所有工程内容的说明，不能否定裴国仁就基础土方的单项工程已经施工完毕且验收合格的事实。水电集团与裴国仁签订的土方、涵洞分包协议中包含便道修建与维护的内容，且计入工程造价，中资红星在补充说明中认为，施工便道未投入费用与机械单独施工，并无可单独计量便道费用，该部分说明与双方当事人的合同内容不符，不予采信。故，一审法院按照双方合同约定计算土方工程款并无不当，水电集团的该部分上诉理由，本院不予支持。关于王伟的运费是否应予支持的问题，二审期间，水电集团认为王伟也给其干活，运费由其支付给裴国仁后，裴国仁再支付给王伟，该部分费用单独结算，不在13张确认单之中，付款总额也不包含该运费。裴国仁已经提供了向王伟支付115000元运费的凭证，且应当继续承担剩余部分2304元（117304-115000）的支付义务，一审法院支持裴国仁的该部分诉讼请求，并无不当。裴国仁于2020年10月18日对一审判决中涉及违约金的判项向本院递交书面申请，其提交的申请书已超过上诉期限，应视为裴国仁服从一审判决，本院不予审理。综上所述，新疆兵团水利水电工程集团有限公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36453元，由新疆兵团水利水电工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   朱 滢审  判  员   黑红飚审  判  员   王晓东二 〇 二 〇 年 十 二 月 八 日法 官 助 理   杜苗苗书  记  员   刘 微