陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终1394号 上诉人(原审原告)：王新权，男，汉族，1971年8月15日生，住陕西省彬州市。 委托诉讼代理人：赵元涛，彬州市148法律服务中心法律工作者。 上诉人（原审被告）：陕西华彬煤业股份有限公司。住所地：陕西省彬州市。统一社会信用代码：91610000562244613Y。 法定代表人：于峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马超，该公司人力资源部干事。 委托诉讼代理人：杨涛，该公司人力资源部干事。 上诉人王新权因与上诉人陕西华彬煤业股份有限公司（以下简称华彬公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服彬州市人民法院(2020)陕0482民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 王新权的上诉请求：1、请求依法撤销彬州市人民法院（2020）陕0482民初361号民事判决第三项（华彬公司给付原告王新权停工留薪期护理费36500元）；2、依法改判被上诉人支付上诉人自2003年7月至2018年5月期间的护理费343333.46元。事实和理由：一审认定事实不清，上诉人的劳动能力鉴定是被上诉人华彬公司提出的，没有对上诉人生活自理程度等级鉴定，原判只对停工留薪期护理费进行判决不当，请求依法支持上诉人的上诉请求。 华彬公司答辩称，2003年7月至2018年5月期间不存在护理费，2003年至2004年单位安排职工进行了护理，并支付了护理人员工资。2009年4月14日劳动鉴定结果，没有护理费，公司不应支付护理费。故依法驳回上诉。 华彬公司上诉请求：请求依法撤销彬州市人民法院（2020）陕0482民初361号民事判决第三项。事实和理由：被上诉人停工留薪期间，上诉人已安排专人护理，故无需支付被上诉人停工留薪期护理费。王新权2003年6月28日因工受伤，停工留薪期需要护理，矿上已经安排人进行护理，直至停工留薪期满，生活可以自理为止。一审核算护理费毫无法律依据。请求撤销该第三项。 王新权答辩称，上诉理由不能成立，应当驳回。 王新权向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付一次性伤残补助金36600元（1464元/月×25月）；2.依法判令被告向原告支付停工留薪期工资差额14832元（618元/月×24月）；3.依法判令被告向原告支付2003年7月至2018年5月期间的护理费343333.46元（4795.16元/月×40％×179月）；4.依法判令被告向原告支付2003年7月至2008年12月、2014年10月至2018年5月期间的养老保险金；5.依法确认被告给原告补办并缴纳2002年5月至2019年12月期间的职工医疗保险。 一审法院认定事实：原告于2002年5月入职被告华彬公司下沟煤矿，从事井下电工工作，2003年6月28日工作时受伤(被告单位认可原告系工伤)，当时未进行工伤认定、未进行劳动能力鉴定，亦未对原告停工留薪期予以明确。被告提供的2009年4月14日彬县煤炭有限责任公司劳动能力鉴定结果表（共计42人）中记载：原告王新权鉴定结果为“二级”，在鉴定的42人中，其中，二级1人为王新权（在该表备注栏中无注解说明）、三级2人，分别为刘档民（在该表备注栏中无注解说明）、张中民（在该表备注栏中注明“完全护理”）。后经原告向被告提出请求，2018年5月25日咸阳市劳动能力鉴定委员会根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准及原告目前的伤残情况，作出咸劳鉴（2018-1）076号鉴定结论书，鉴定结论为：大部分护理。该鉴定结论作出后，原告生活护理费已予以发放。被告于2009年1月开始给原告办理了养老保险手续并缴费至2014年9月。被告未给原告参加工伤保险和办理职工医疗保险。原告受伤前月平均工资为1102元。被告已向原告发放停工留薪期工资3872元。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故被告应支付原告的工伤保险待遇。根据查明事实，原告2003年6月受伤后，双方未及时对停工留薪期予以明确、亦未及时作出劳动能力等级鉴定，参考《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》的相关规定、结合原告伤情，本着有利于劳动者原则，原告停工留薪期酌情按12个月予以认定为宜。原告受伤前月平均工资按查明的1102元予以认定。故对于原告要求被告给付其一次性伤残补助金的主张，应按25个月、每月1102元的标准予以支持；对于原告要求支付停工留薪期间工资差额14832元的主张，按停工留薪期12个月、每月1102元标准予以计算，并扣减已发放的3872元后，按9352元予以认定；对于原告要求被告向原告支付2003年7月至2008年5月期间护理费343333.46元的主张，《工伤保险条例》第三十三条规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。故被告应向原告支付停工留薪期内的护理费；《工伤保险条例》第三十四条规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。本案中，原告王新权2003年6月受伤，2009年4月经咸阳市劳动能力鉴定委员会鉴定原告劳动能力障碍等级为二级，根据查明事实，当时与原告同时作鉴定的同事中，需要生活护理的，亦在鉴定结果备注栏中特别注明需要护理的类别，但原告所作的劳动能力鉴定，并未特别注明原告需要生活护理。2018年原告向单位提出请求，同年5月25日经咸阳市劳动能力鉴定委员依据相关标准并结合原告目前的伤残情况，作出鉴定，鉴定为大部分护理，并已按月支付生活护理费。故对原告要求被告给付2003年7月至2018年5月期间的护理费的主张，根据查明事实，除对停工留薪期间的护理费按停工留薪期12个月、每天100元标准予以支持外，其它不予支持；对于原告要求被告补办并缴纳2003年7月至2008年12月、2014年10月至2018年5月期间的养老保险金，依法确认被告给原告补办并缴纳2002年5月至2019年12月期间的职工医疗保险的主张，因不属于法院受理范围，故不作处理。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决，一、被告陕西华彬煤业股份有限公司给付原告王新权一次性伤残补助金27550元；二、被告陕西华彬煤业股份有限公司补发原告王新权停工留薪期工资差额9352元；三、被告陕西华彬煤业股份有限公司给付原告王新权停工留薪期护理费36500元；四、驳回原告王新权的其他诉讼请求。以上费用于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告承担。 二审查明的事实和一审查明的事实一致，本院对该事实予以确认。 另查明，王新权伤残情况：右臂离断。咸阳市在岗职工年平均公司：2003年10011元、2004年10832元、2005年11388元、2006年12897元、2007年17156元、2008年20383元、2009年23935元、2010年27786元、2011年32763元、2012年38202元、2013年40753元、2014年42889元、2015年45849元、2016元49112元、2017年52592元、2018年57542元。 本院认为，上诉人王新权2009年被鉴定为二级伤残，但关于该次鉴定仅有彬县煤炭有限责任公司劳动能力鉴定结果记录，无鉴定结书，该次鉴定由彬县煤炭有限责任公司申请，鉴定结论书应由彬县煤炭有限责任公司和上诉人王新权持有，上诉人华彬公司作为彬县煤炭有限责任公司的权利义务承继人亦应当保存该鉴定结论书，二上诉人均未出示该鉴定结论书，上诉人王新权二级伤残结论只能依据彬县煤炭有限责任公司劳动能力鉴定结果记录，上诉人王新权所受工伤是否需要护理依赖无结论,彬县煤炭有限责任公司以及上诉人华彬公司亦未向上诉人王新权支付护理费。根据中华人民共和国国家标准GB/T16180-2006《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残登记》分级原则5.2规定“二级，器官严重缺损或畸形，有严重功能障碍或并发症，存在特殊医疗依赖，或大部分护理依赖”，依据该分级原则，上诉人王新权伤残情况“右臂离断”，符合有严重功能障碍式并发症，2009年劳动能力鉴定在作出伤残等级的应当同时确定上诉人王新权的护理标准；结合2018年5月25日鉴定结论为：大部分护理，2018年5月25日鉴定时依据的标准为GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，2009年鉴定依据的标准为GB/T16180-2006《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残登记》，对照分析GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》和GB/T16180-2006《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》，GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》是对GB/T16180-2006《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》国家标准进一步明确细化，评定标准更易判断，两个标准之间并不矛盾，结合王新权所受伤情“右臂离断”，伤残等级前后未发生变化，从常理推理可知，上诉人王新权因工受伤后身体在受伤初期更需要护理的事实，故上诉人王新权所受工伤自治疗终结之日起至2018年5月25日应为大部分护理。上诉人华彬公司称因分级标准的变化，才致王新权的护理标准为大部分护理的辩解意见不符合客观事实，本院不予采纳；根据《劳动和社会保障部关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条规定：“《条例》第十七条第四款规定‘用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请的，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担’。这里用人单位承担工伤待遇等有关费用的期间是指从事故伤害发生之日或职业病确诊之日起到劳动保障行政部门受理工伤认定申请之日止。”上诉人王新权请求上诉人华彬公司支付2003年7月至2018年5月护理费的请求应当得到支持；经核算应为182207.32元（455518.3×40%）。 综上所述，王新权的部分请求成立。本院依照《工伤保险条例》第二十二条第三款、第三十四条、《劳动和社会保障部关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持彬州市人民法院（2020）陕0482民初361号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、变更彬州市人民法院（2020）陕0482民初361号民事判决第三项：“被告陕西华彬煤业股份有限公司给付原告王新权停工留薪期护理费36500元；”为“陕西华彬煤业股份有限公司自本判决生效之日起十日内一次性支付王新权护理费182207.32元（455518.3×40%）。 二审案件受理费20元，由陕西华彬煤业股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李为纲 审判员  刘煜阳 审判员  王 亮 二〇二〇年十二月一日 书记员  席 昕 1