安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终1157号 上诉人（原审原告、原审被告）:刁建荣，男，1976年8月16日出生，汉族，住江苏省响水县。 委托诉讼代理人：王秀芬，安徽中特律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹艳荣，广东宝诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原审原告）：杉杉时尚产业园亳州有限公司，住所地安徽省亳州市工业园区药都大道**。 法定代表人：邱妙发，该公司董事长兼总经理。 上诉人刁建荣与被上诉人杉杉时尚产业园亳州有限公司（以下简称杉杉亳州公司）劳动争议一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初4178号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人刁建荣及其委托诉讼代理人王秀芬、被上诉人杉杉亳州公司的委托诉讼代理人蒋解放到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刁建荣上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持刁建荣的一审诉讼请求并驳回杉杉亳州公司的一审诉讼请求；2.一、二审受理费由杉杉亳州公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。一审法院没有将刁建荣与杉杉亳州公司的关系进行查明，在刁建荣主张双方是劳动关系，杉杉亳州公司主张是合作关系的情况下，一审法院应根据双方提交的证据对双方的关系进行认定。一审法院仅在事实认定部分将刁建荣与杉杉亳州公司的仲裁事实描述了一下，未对双方的关系进行查明。二、一审法院对刁建荣提交的证据不予认定属于错误。1.刁建荣自2017年7月开始为杉杉亳州公司工作，接受杉杉亳州公司管理，双方自7月起存在事实劳动关系。（1）刁建荣在纺织、印染行业工作多年，具有丰富的从业经验及管理能力，杉杉亳州公司也是从事印染、纺织的合法法人，双方均符合《劳动法》及相关法律、法规规定的用人单位劳动者主体资格；刁建荣在杉杉亳州公司工作时也遵守杉杉亳州公司制定的规章制度，并受其管理，从刁建荣提交的银行流水也能看出，刁建荣从事杉杉亳州公司安排的有报酬的劳动；杉杉亳州公司在一审庭审中也承认刁建荣为杉杉亳州公司招聘人员、购买机器及拓展业务，这也是杉杉亳州公司的主要业务。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，双方已自2017年7月开始建立事实劳动关系。本案实际情况也是杉杉亳州公司法定代表人邱妙发多次找到刁建荣，让刁建荣到杉杉亳州公司处工作。双方经过多次沟通于7月1日达成协议，杉杉亳州公司聘请刁建荣担任其公司总经理职务，同时双方约定刁建荣工作地为亳州、上海两地。刁建荣正式开始为杉杉亳州公司工作，并被派往上海成立一间贸易办事处，由刁建荣负责筹建及成立后的管理工作。刁建荣提交的证据三中已经能够证明刁建荣自7月开始已经在为杉杉亳州公司筹办上海办事处事宜，虽然上海办事处承租方写的是宁波明达针织有限公司（以下简称明达公司），但该公司的投资人之一是邱妙发，法人代表也是邱妙发，该公司与杉杉亳州公司是关联公司，刁建荣提交的证据七能够证明。另，刁建荣提交的证据四与邱妙发微信聊天记录中显示邱妙发也去过位于上海东隆大厦的上海办事处。刁建荣提交的证据六证人证言也说明刁建荣作为杉杉亳州公司总经理身份招聘的周某2和张某，上述二证人也是经过邱妙发面试同意才入职的。上述二证人的证言也已在（2018）皖1602民初4406号案件审理过程中接受质证，一审法院审理应予以参考。（2）刁建荣提交的证据二名片和工作证以及2017年11月5号杉杉亳州公司打入刁建荣账户内的钱，且备注“工资”；以及证据四邱妙发的微信聊天记录一直谈论的是“工资”字眼和证据五通话录音中邱妙发明确说出给刁建荣的是百万年薪，以上都能够证明刁建荣是杉杉亳州公司的员工。一审法院对上述证据都不予采信，也没有对工资流水进行解释，且没有说出实质性的理由，更何况杉杉亳州公司在首次一审庭审中也承认了微信和手机使用者均是“邱妙发”。（3）刁建荣提交的证据已经形成证据链，已能够互相佐证。其中证据二中银行流水、证据四中微信聊天记录及证据五中与邱妙发的电话聊天录音、证据八的证人证言和证据十的微信聊天记录都能够相互印证。需要特别说明的是证据四和证据十中提到的高焕均和殷光袓，刁建荣及杉杉亳州公司的证人也都承认一个是邱妙发的女婿，一个是邱妙发的外甥，二人均在杉杉亳州公司处任职高管，故刁建荣与该二人的聊天亦能说明刁建荣主张的事实。一审法院认为刁建荣的证据达不到证明目的是不正确的。故刁建荣自7月开始为杉杉亳州公司提供劳动，双方自7月开始建立事实劳动关系。2.刁建荣的月工资标准为税前85000元，税后75000元。（1）刁建荣提交的证据四中在2017年10月30日18时与邱妙发聊天中明确说到刁建荣月工资为税前85000元，税后75000元；且要刁建荣每月工资最少按45000元缴税，后刁建荣同意并说明其他部分40000元用票据抵充，且强调杉杉亳州公司不要再拖延及克扣工资。另，刁建荣提交的证据五与邱妙发通话录音中（第一段总时长3分54秒）邱妙发在第1分50秒时说到“我请个总经理，年薪百万请个总经理，我哪里都请的到”及第2分钟时更明确说道“是吧，我给你一百万的年薪，再加上你这个业务提成，你还这样讲那样讲”都提到刁建荣年薪百万，与刁建荣主张的税前月工资85000元，税后75000元相符。且杉杉亳州公司代理人也认可此两份证据中的对方都是邱妙发的真实性。（2）刁建荣提交的证据六、证据八证人证言中四位证人也提到刁建荣作为总经理，月工资是税后75000元，且杉杉亳州公司在2017年10月5日也发过55746元的工资。杉杉亳州公司以刁建荣主张的工资高，不符合实际而不真实。一审法院不能仅以刁建荣在亳州当地工资水平中较高就不对该事实进行认定，如果这样，若劳动者在亳州的月薪百万就无处维权了。刁建荣主张的其税后月工资标准为75000元有事实依据。3.一审法院对刁建荣的证据九进行了认定，该证据已对刁建荣的社会保险个人参保证明作出了解释，杉杉亳州公司的证据达不到其证明目的。（1）杉杉亳州公司提交的刁建荣的社会保险个人参保证明、常熟金茂纺织有限公司（以下简称金茂公司）、常熟市凯越进出口有限公司（以下简称凯越公司）基本信息不能达到其证明目的。该两家公司法定代表人是刁建荣，因公司常年处在亏损状态，刁建荣就到杉杉亳州公司处工作，只是没有将其注销而已。也正是因为刁建荣原先具有管理能力、从事纺织经验和客户资源，杉杉亳州公司才将刁建荣招入公司，并承诺给刁建荣税后75000元的高薪。该份材料并不能证明刁建荣没在杉杉亳州公司处工作，且刁建荣提交的金茂公司的涉税查询结果告知书、常熟市社会保险缴费明细单已对此进行了说明：刁建荣2013年4月至2017年11月社保未间断的原因是在苏州市常熟地方税务局的催缴下刁建荣于2018年4月12日补缴的；金茂公司社会保险缴费人数仅刁建荣1人，这也可以看出当时金茂公司员工也就刁建荣1人，故金茂公司并没有实际经营，只是刁建荣没有注销而已。（2）退一步讲劳动法也没有禁止劳动者同时在多家单位就职，何况邱妙发也在多家企业担任法定代表人，与多家企业存在劳动关系（刁建荣提交的证据七中邱妙发在另外两处企业担任法定代表人、董事），故杉杉亳州公司的证据不能证明其主张，依法不应予以采纳，另根据民事诉讼证据规则，刁建荣提交的证据证明效力明显优于杉杉亳州公司。三、一审法院适用法律错误。1.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案是因杉杉亳州公司拖欠刁建荣劳动报酬并违法解除双方之间的合同引起的，根据以上规定，应由杉杉亳州公司承担没有违法解除劳动合同及按时足额支付劳动报酬的举证责任，杉杉亳州公司既没有提供员工花名册也没有提供员工工资发放记录，理应承担举证不能的后果。2.杉杉亳州公司在一审庭审中主张双方是业务指导合作关系却没有任何证据，既没有提供合作协议，对双方合作形式、合作期限、报酬多少及支付方式也不能说出来，明显与事实不符，且与刁建荣与邱妙发微信及电话录音内容明显矛盾。杉杉亳州公司在（2018）皖1602民初4406号案件审理过程中承认了通话录音的对象是邱妙发，而通话内容明显提到“录用刁建荣为总经理，年薪百万”的字眼，该证据已能充分证明刁建荣与杉杉亳州公司的劳动关系及年薪。杉杉亳州公司的代理人管义江仅抗辩说双方微信及录音有“合作”字眼，故是普通的合作关系，殊不知劳动合同也是合同的一种，也是一种合作关系。3.刁建荣提交的证据，如工资支付凭证、与邱妙发微信及电话录音，证人证言已能证明刁建荣作为杉杉亳州公司的总经理，月薪税后75000元。刁建荣提交的上述证据材料已达到民事诉讼活动对证据高度盖然性的要求，已完成举证责任。综上，一审法院认定事实不清，将承担举证责任的主体弄错，并对刁建荣提交的证据不予认定，进而适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条驳回刁建荣一审诉求及支持杉杉亳州公司的一审诉求，判决错误。 杉杉亳州公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、刁建荣提供的证据不能证明双方存在事实劳动关系，原审判决刁建荣承担不利的法律后果正确。二、刁建荣称在纺织、印染行业工作多年，具有丰富的从业经验及管理能力和客户资源，完全是欺骗邱妙发，如果刁建荣具备上述条件，自己的两家公司如何能够处于常年亏损状态。正是基于自己的企业无法经营下去，刁建荣自己才找到邱妙发进行合作，谎称自己手里有大量的客户资源，蒙蔽了邱妙发，邱妙发才答应与刁建荣进行合作，截至劳动争议仲裁时，刁建荣没有带来一个客户，还浪费了杉杉亳州公司大量的经费。三、上海办事处是刁建荣自己要求成立，并要求冠以“总经理”的名头，称这是进行业务合作，洽谈业务的必要，并不是杉杉亳州公司主动自己成立的。四、刁建荣不是杉杉亳州公司的员工，杉杉亳州公司也没有给刁建荣发过工资。从银行明细中可以看到，明达公司于2017年7月19日转账给刁建荣35000元，备注信息为备用金；2017年8月2日杉杉亳州公司转账给刁建荣19197.5元，备注信息为报销；2017年10月5日杉杉亳州公司转账给刁建荣55480元，备注信息为工资；2017年10月11日杉杉亳州公司转账给刁建荣10530元，备注信息为费用；2017年10月14日杉杉亳州公司转账给刁建荣10340.7元，备注信息为费用；2017年11月3日亳州经纬化纤科技有限公司（以下简称经纬公司）转账给刁建荣35305元，备注信息为工资。刁建荣提供的这六次转账，每一笔转账金额均与其所称的工资金额不相同，甚至还有根本和杉杉亳州公司无关的转账记录。同时，杉杉亳州公司转出的记录中每一笔均有备注，每一笔均和工资无关（2017年10月5日的备注为财务备注错误），刁建荣所提供的银行明细完全无法支持刁建荣的诉求。五、刁建荣自己提供的聊天记录，每次聊天时，都带有诱导性的话题，自己还多次提到合作及无法进行合作的字眼。刁建荣自己称75000元的税后工资完全是一厢情愿，邱妙发从来没有正式许诺过75000元的税后工资，至于刁建荣提供的证人证言只是听刁建荣讲自己的税后工资是75000元，双方谈判的具体情况证人并不清楚，因为他们没有在场，也不可能在谈判现场。六、一审判决适用法律正确，根据“谁主张，谁举证”的举证规则，举证不能承担不利的法律后果并无不当。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 刁建荣向一审法院起诉请求：1.依法判令杉杉亳州公司向刁建荣支付拖欠的7月份至12月份的工资286146元，未签订书面劳动合同应支付2倍工资的差额375000元，违法解除劳动合同经济赔偿金75000元，以上合计736146元；2.判令杉杉亳州公司为刁建荣补交7月份至12月份的社会保险（后刁建荣2019年11月20日庭审时放弃该项诉讼请求）；3.本案受理费由杉杉亳州公司承担。 杉杉亳州公司向一审法院起诉请求：1.判令我公司不承担任何拖欠工资、支付补偿金、支付差额工资的责任；2.本案诉讼费用由刁建荣承担。 一审法院认定事实：2018年2月28日，申请人刁建荣向亳州市谯城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.依法裁决杉杉亳州公司向其支付拖欠的2017年7月至12月的工资286146元、未依法签订劳动合同的双倍工资差额375000元、解除劳动合同经济补偿金75000元；2.依法裁决杉杉亳州公司为其补缴2017年7月至2017年12月的社会保险费；3.本案仲裁费用由杉杉亳州公司承担。亳州市谯城区劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月15日作出亳谯劳人仲裁字（2018）第13号仲裁裁决书。刁建荣与杉杉亳州公司均不服该裁决，起诉至法院。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案刁建荣提供的证据不足以证明其与杉杉亳州公司存在劳动关系，故刁建荣的诉讼请求,不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：一、驳回刁建荣的诉讼请求。二、杉杉时尚产业园亳州有限公司不承担向刁建荣支付拖欠工资、经济补偿金及双倍差额工资的责任。案件受理费10元，由刁建荣负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 对当事人无异议的证据（刁建荣提供的刁建荣的身份证户口本），本院予以确认并在卷佐证。 对当事人有异议的证据，本院认定如下： 一、关于刁建荣提供的证据：1.对名片、工作证不予认定，因工作证未加盖杉杉亳州公司印章，名片无法确认是杉杉亳州公司印制，不能确认其真实性，达不到刁建荣的证明目的。对银行流水的真实性、合法性、关联性予以认定，银行流水能够证明明达公司2017年7月19日向刁建荣汇款35000元（备注信息为备用金）。杉杉亳州公司2017年8月2日向刁建荣汇款19197.5元（备注信息为报销），2017年10月5日向刁建荣汇款55480元（备注信息为工资），2017年10月11日，10月14日分别向刁建荣汇款10530元、10340.7元（备注信息均为费用），2017年11月8日，向刁建荣的女儿刁静静账户汇款36000元。经纬公司2017年11月3日向刁建荣汇款35305元（备注信息为工资）。对刁建荣与高焕均（微信号×××，烟花易冷，）及周友敏（微信号×××，新梦缘）聊天记录真实性、合法性、关联性予以认定。刁建荣向高焕均提供了自己及女儿刁静静的银行账户，刁建荣同高焕均的聊天记录中可以看出两人提到合同及工资问题，但无法看出双方协商的合同具体内容及工资具体为多少。刁建荣同周友敏的微信记录中所谈论的36000元打到刁静静卡上同2017年11月8日杉杉亳州公司汇入刁建荣女儿刁静静账户36000元银行交易记录能够相互印证。 2.对租户入住登记表、承诺书、物业管理费、支付方式和期限协议书、物业收费明细、付款通知函及电费明细单的真实性予以认定，租户入住登记表、承诺书、物业管理费、支付方式和期限协议书、物业收费明细虽刁建荣系以个人名义与上海东隆加祥纺织品有限公司（以下简称东隆公司）签订或缴纳，但付款通知函及电费明细单中租户名称均为明达公司，付款通知函中通知租金34860元与明达公司2017年7月19日汇给刁建荣的35000元（备注信息为备用金）也基本吻合，刁建荣与高焕均微信记录中也有相应房租、电费的单据及房租电费到期要求高焕均尽快处理的内容。但该证据无法直接看出刁建荣与杉杉亳州公司发生事实劳动关系，对此将结合其他证据在本院认为中予以分析认定。 3.对刁建荣与杉杉亳州公司法定代表人邱妙发的微信（微信号×××,昵称自然）聊天记录予以认定。该微信记录中刁建荣提出“关于工资税收问题，含税工资85000元，20000元每月部分我交税，65000元部分我提供合法票据合理避税”，邱妙发对此未否认，仅称“财务部门意见每月至少4.5万交税”。对刁建荣与殷光祖（138××××4193）的短信记录予以认定，该短信记录中有2017年8月2日和14日两张新明达公司外派干部离岗外出申报表，殷光祖外出申报表中填写单位为亳州染整厂，后刁建荣告知其工作自己安排，以后别再发了。 4.对2017年9月30日刁建荣与邱妙发的电话录音予以认定。2017年12月5日刁建荣与邱妙发的电话录音内容谈论的并非刁建荣的工资问题，而是他人工资（具体人员从谈话中无法看出），该录音与本案无关联性，本案对此不予认定。 对刁建荣与高焕均的电话录音中无法看出是否未足额发放刁建荣工资，谈论的是其他人工资问题（具体人员从谈话中无法看出），该录音与本案无关联性，本案对此不予认定。 5.对张某、周友敏的证言中关于刁建荣与杉杉亳州公司存在劳动关系及两人听说刁建荣的月薪为75000元在本院认为部分予以综合分析，对涉及两人自身与杉杉亳州公司之间劳动关系约定及纠纷因与本案无关联性，本院对此不予认定。 6.对国家企业信用信息公示系统报告单3份予以认定，杉杉亳州公司与经纬公司注册地址均是亳州市工业园区药都大道20号，两公司法人代表人均为邱妙发，且杉杉亳州公司董事长、经纬公司执行董事均为邱妙发，夏武平在两公司均担任监事。明达公司是经纬公司的股东，明达公司的法定代表人、董事长兼总经理均为邱妙发，夏武平在该公司也担任监事。以上公司法定代表人及高管存在高度重叠，且刁建荣提供的银行流水中有杉杉亳州公司的转账，也有明达公司、经纬公司的转账，因此，有理由认定三公司是关联企业。 7.对证人王某、吴某身份证复印件，工资发放及社保缴费证明予以认定。对证人证言结合其他证据在本院认为部分予以综合分析。 8对金茂公司的涉税查询结果告知书、常熟市社会保险缴费明细单予以认定。 9.对刁建荣与杉杉财务总监王巧云的微信记录、杉杉工厂技术改造平台群成员、聊天记录及刁建荣与高焕均聊天记录予以认定。 劳动合同仅能证明王巧云向刁建荣发送过该合同，该合同与刁建荣提供的其与邱妙发协商的总经理聘用协议内容中关于税后工资、利润提成比例均不一致，且该劳动合同因双方未签字盖章，不能根据该合同上的报酬税后75000元约定认定刁建荣的报酬。该合同仅能作为认定刁建荣与杉杉亳州公司之间法律关系的参考。 刁建荣与微信名魔哈秋子的聊天记录与本案无关联性，本院对此不予认定。 对刁建荣与高焕均（微信昵称烟花易冷）聊天记录的形式真实性予以认定，但聊天记录中涉及的俞运伟、贺小勇等人工作的具体时间和所称的工资数额因与本案无关联性，本案对该部分内容不予认定。 10.对涉税信息查询结果的真实性予以认定，该证据能够证明金茂公司和凯越公司2017年7月至12月正常申报纳税，增值税和企业所得税金为零，该证据不能直接证明刁建荣在杉杉亳州公司上班。 11.对杉杉亳州公司、宁波新明达针织有限公司（以下简称新明达公司）、宁波杉杉实业发展有限公司（以下简称宁波杉杉公司）、经纬公司、明达企业信用信息公示报告的真实性、合法性、关联性予以认定。该证据能够证明杉杉亳州公司是宁波杉杉公司的全资子公司，新明达公司是宁波杉杉公司的股东，明达公司是经纬公司的股东，上海屯恒贸易有限公司是明达公司、新明达公司的股东，杉杉亳州公司、宁波杉杉公司、明达公司、新明达公司、经纬公司的法定代表人均为邱妙发。 12.对开具完税证明申请表、税收完税证明、刁建荣扣缴个人所得税报告表的真实性、合法性、关联性予以认定。该证据能够证明2017年10月25日杉杉亳州公司为刁建荣按照2017年9月1日-30日收入额75000元代扣代缴个人所得税19520元；2017年11月14日经纬公司为刁建荣按照2017年11月1日-30日收入额45000元代扣代缴个人所得税9695元。 13.对周友敏的个人参保证明及财付通公司微信查询信息予以认定。 14.对邱妙发财付通公司微信查询信息予以认定。 15.对王巧云社会保险个人参保证明、财付通公司微信查询信息予以认定。 16.对高焕均社会保险个人参保证明及财付通公司查询信息予以认定。 17.对总经理聘用协议不予认定，邱妙发虽在协议上进行修改，但双方均未在该协议上签字、盖章，该协议仅能证明双方对此进行协商。 二、关于杉杉亳州公司的证据：1.对刁建荣的个人参保证明的真实性予以认定，但该证据与刁建荣提供的金茂公司的涉税查询结果告知书、常熟市社会保险缴费明细单相核对，能够看出刁建荣的虽在金茂公司缴纳2013年10月至2017年11月的社保，但是以上社保费用均在2018年4月12日入库。2.对金茂公司、凯越公司的基本信息的真实性予以认定，但该证据与刁建荣提供的涉税信息查询结果相核对，该两公司2017年7月-12月增值税和企业所得税金为零，该证据不能直接证明刁建荣当时仍在实际经营两家公司。证人周某1的证言与张某、周某2、王某、吴某等证言证明刁建荣是杉杉亳州公司总经理相矛盾，其称自己是杉杉亳州公司西区一楼的裁剪部长，2019年6月4日起西区属于其管理。董事长开会所有管理人员都回去，其不认识刁建荣，该证言不能证明刁建荣与杉杉亳州公司之间不存在劳动关系。 对于当事人二审争议的事实，本院二审查明事实除同一审外，另查明：刁建荣向亳州市谯城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会作出亳谯劳人仲裁字（2018）第13号仲裁裁决：一、自本裁决书生效之日起刁建荣与杉杉时尚产业园亳州有限公司依法解除劳动关系。二、自本裁决书生效之日起十日内杉杉时尚产业园亳州有限公司为刁建荣补缴2017年8月至2017年12月期间养老保险费单位部分，个人部分由刁建荣自己支付（缴费额以社会保险经办机构核定金额为准，补缴社会养老保险费所产生的利息及滞纳金由杉杉时尚产业园亳州有限公司支付）；自本裁决书生效之日起十日内杉杉时尚产业园亳州有限公司支付刁建荣经济补偿金共计人民币42262元/月×0.5个月=21131元；自本裁决书生效之日起十日内杉杉时尚产业园亳州有限公司支付刁建荣欠发工资共计57758元；杉杉时尚产业园亳州有限公司向刁建荣支付未签订劳动合同双倍工资差额184544元。三、驳回刁建荣的其他仲裁请求。 刁建荣与杉杉亳州公司的法定代表人邱妙发在2017年7月经协商，聘请刁建荣担任杉杉亳州公司的总经理，双方曾协商刁建荣的税前工资为85000元。杉杉亳州公司曾向刁建荣发送过总经理聘任协议，但最终未达成一致，均未在协议上签字。杉杉亳州公司在2017年10月5日向刁建荣汇款55480元（备注信息为工资），在2017年11月8日向刁建荣的女儿刁静静账户汇款36000元。经纬公司2017年11月3日向刁建荣汇款35305元（备注信息为工资）。2017年12月11日，刁建荣因双方一直未签订书面劳动合同向杉杉亳州公司提出解除合同。 还查明：经向国家税务总局亳州市税务分局咨询，2017年间个人月工资85000元，每月个人所得税应为（85000元-3500元）×45%-13505元=23170元。杉杉亳州公司2017年9月1日至30日为刁建荣按照工资薪金所得75000元缴纳了个人所得税19520元。经纬公司2017年11月1日为刁建荣按照工资薪金所得45000元缴纳了个人所得税9695元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、刁建荣与杉杉亳州公司之间是否存在事实劳动关系；二、刁建荣的一审诉求是否应予支持。 一、关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 刁建荣主张双方存在事实劳动关系，杉杉亳州公司主张双方之间不存在事实劳动关系，双方之间是一种合作关系，双方对自己的主张（刁建荣对双方之间存在事实劳动关系，杉杉亳州公司对双方之间是合作关系）应承担相应的举证责任。 刁建荣提供的证据总经理聘用协议，双方虽未协商一致，均未在该协议上签字，仍可作为确定双方关系的参考。协议名称为总经理聘用协议，约定劳动合同期限2017年8月1日至2022年8月1日止，杉杉亳州公司聘请刁建荣担任总经理。邱妙发在协商时对该条款未进行修改，其修改的主要是报酬支付和对刁建荣的销售考核等问题。从协议的名称及内容来看，该协议应是双方对杉杉亳州公司与刁建荣就双方之间的劳动关系而非杉杉公司主张的合作关系进行磋商。 刁建荣与邱妙发微信聊天中可以看出，刁建荣明确说明自己的月工资含税85000元，但提出交税太多。邱妙发对此并未明确否定工资含税数额85000元，仅对交税部分数额提出异议。杉杉亳州公司对刁建荣与邱妙发微信中内容解释为杉杉亳州公司存在代扣代缴行为，因为垫付刁建荣费用开支通过工资形式支付，按照规定，既然通过工资形式就要扣税。但从杉杉亳州公司及经纬公司向刁建荣的汇款信息中可以看出杉杉亳州公司向刁建荣汇款中报销及费用是与工资相互分开的。杉杉亳州公司的前述辩解不能合理解释前述刁建荣与邱妙发所称的工资问题，对其辩解不予采信。同时，2018年8月13日庭审时，杉杉亳州公司特别授权的委托诉讼代理人称2017年10月5日，杉杉亳州公司向刁建荣账户打入55580元，备注信息为工资是财务在备注时备注错误。该辩解也不合理，对该辩解也不予认定。 新明达公司是宁波杉杉公司的股东，杉杉亳州公司是宁波杉杉公司的全资子公司，三公司的法定代表人均是邱妙发。杉杉亳州公司认可殷光祖的人事、社保关系在新明达公司，殷光祖（杉杉亳州公司提供的证人周某1称殷光祖是杉杉亳州公司东西区的总经理，2014年到2018年9月负责东西区）向刁建荣提交的两张新明达公司外派干部离岗外出申报表，其中8月14日的申请单目的地是宁波总公司，填写单位为亳州染整厂。后刁建荣告知殷光祖工作自己安排，以后别再发了。从信息内容看，是殷光祖向刁建荣履行请假或者告知手续，这与刁建荣所称的杉杉亳州公司聘请其为总经理也相互吻合。如果刁建荣并非杉杉亳州公司的总经理，双方之间不存在劳动关系仅是合作关系，殷光祖无需向刁建荣请假或者告知手续。 新明达公司的高管王巧云向刁建荣发送前述总经理聘用协议，刁建荣与王巧云的微信交流时认为双方之间的合同不应是劳动关系，劳动法是对劳动者，其是管理兼业务。王巧云微信称：“刁总，这合同不是劳动合同我听不懂了，你拿工资，任职于织染厂总经理，双方存在劳动关系，你也未达到法定退休年龄够不上签订聘用协议的条件，那不签订劳动合同又签订什么呢”及“刁总，合同违约赔偿问题怎么对你没有保障呢？按国家的劳动合同法来履行对大家都是公平的”等内容。 张某、周某2、王某、吴某等人的证言均证明刁建荣是杉杉亳州公司的总经理，王某、吴某均有杉杉亳州公司为其发放工资及缴纳社保证明，虽然以上人员与杉杉亳州公司之间存在一定争议，但以上人员证言能够与前述证据相印证，其关于刁建荣是杉杉亳州公司的总经理的证言内容应予认定。 综上，应认定刁建荣与杉杉亳州公司之间有建立劳动关系的合意,刁建荣实际接受用人单位的管理、指挥或者监督,其提供的劳动是杉杉亳州公司业务的组成部分,杉杉亳州公司向刁建荣提供基本劳动条件并支付报酬，双方之间存在劳动关系。 杉杉亳州公司称其与刁建荣之间系合作关系，但其2018年8月13日一审庭审时明确表明双方没有合作协议，其特别授权的委托诉讼代理人称不清楚合作方式。杉杉亳州公司所举证据不足以证明其主张，对此不予采信。 二、关于争议焦点二， 1.关于刁建荣与杉杉亳州公司事实劳动关系的起止时间问题。 双方未签订书面劳动合同，刁建荣主张从2017年7月1日至12月11日与杉杉亳州公司之间存在劳动关系，2017年12月11日与邱总在沟通劳动合同事宜，因劳动关系无法协商一致，我就辞职不干了。 杉杉亳州公司否认其与刁建荣之间存在劳动关系，其也未提供证据证明其自称的双方之间合作时间的开始和终止时间。 刁建荣自己提供的工作证上入职日期及总经理聘用协议上入职时间（劳动合同开始时间）是2017年8月1日，但因工作证上未盖公司印章，协议未签订，不能以以上内容确定刁建荣进入杉杉亳州公司的时间。 2017年7月22日刁建荣与东隆公司签订租赁协议，租赁场所，明达公司也支付了相应的租赁费用，故刁建荣所称2017年7月即为杉杉亳州公司提供劳动能够相应印证。同时，证人周某2证明2017年6月刁建荣联系其，说在亳州杉杉的工厂，搞个项目，7月8日说是需要一个厂长，让其去常熟面试，7月12日邱妙发也到常熟，见面后，刁建荣通知其面试可以了，让其担任厂长。证人张某证言称2017年7月刁建荣带其去了杉杉亳州公司，7月份后同其谈了工资待遇，在汇报给邱董之后就将其招过去了。王某证言称大约是2017年7月份期间刁建荣开始在厂里出现，吴某证言称刁建荣从2017年7月在杉杉亳州公司上班。目前，杉杉亳州公司否认与刁建荣之间存在劳动关系，且未提供其所称的与刁建荣之间合作关系的开始时间。综合以上情形，应认定刁建荣与杉杉亳州公司之间的劳动关系从2017年7月1日开始。 2017年12月11日，刁建荣向邱妙发所发的微信中内容有如下内容：没法再合作了，一开始这样，我们都没有必要合作，我干嘛要离开鼎新，合作要有诚意的，这么长时间，耽误半年了，鼎新这种方式在常熟我随便找，没必要去那么远，再说客户也不愿意跑这么远。因此，应认定刁建荣于2017年12月11日向杉杉亳州公司提出解除劳动合同，双方之间的事实劳动关系于当日解除。 综上，应认定双方之间的劳动关系期间为2017年7月1日至12月11日。 2.关于刁建荣的工资数额认定及杉杉亳州公司是否未足额支付工资问题。 刁建荣虽然与杉杉亳州公司对其工资数额进行协商，但双方最终并未签订书面协议，刁建荣称自己的月工资为税前85000元，税后75000元。但刁建荣所举的证人证言并不能证明其与杉杉亳州公司约定税后75000元，证人证言均系听刁建荣所说。如周某2证言其本人工资未足额发放，其去问刁建荣，刁建荣说自己的工资也少了，之前说的是75000元，发下来是4万多元。张某证言是听刁建荣说月薪是7.5万元。王某证言中称小道消息刁建荣年薪100万元，吴某称口头约定年薪100万元。 目前，仅能根据刁建荣与邱妙发微信聊天的内容推定，刁建荣税前月工资为85000元。经向国家税务总局亳州市税务分局咨询，2017年间月工资85000元，每月个人所得税应为（85000元-3500元）×45%-13505元=23170元。故扣除个人所得税后，刁建荣的月工资应为61830元（85000元-23170元），对刁建荣主张税后工资75000元不予认定。2017年10月5日杉杉亳州公司向刁建荣汇款55480元（备注信息为工资），2017年11月8日，向刁建荣的女儿刁静静账户汇款36000元。经纬公司2017年11月3日向刁建荣汇款35305元（备注信息为工资）。对其余杉杉亳州公司、明达公司汇给刁建荣的备用金、费用、报销等均不能认定为工资。因2017年12月1日至11日期间有4天为双休日，刁建荣并未举证证明其双休日正常上班或存在加班情形，故刁建荣2017年12月的工资应按7天计算。杉杉亳州公司已经给付刁建荣的工资数额为126785元（55480元+36000元+35305元），其劳动关系存续期间税后应得工资为61830元/月×5个月+61830元/月÷21.75天×7天=329049元。扣除已支付的126785元后，杉杉亳州公司还应支付刁建荣工资202264元（329049元-126785元），刁建荣2017年7月1日至12月11日的个人所得税应由杉杉亳州公司按照税前月工资85000元缴纳至税务机关（已缴纳的部分应予扣除）。 3.关于刁建荣的双倍工资是否应予支持问题。 杉杉亳州公司一直未与刁建荣签订书面劳动合同，从双方的微信往来等看，刁建荣一直在同杉杉亳州公司协商，但双方最终未达成一致。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。据此，杉杉亳州公司应向刁建荣支付自2017年8月1日至2017年12月11日的双倍工资，因2017年12月1日至11日期间有4天为双休日，刁建荣并未举证证明其双休日正常上班或存在加班情形。故杉杉亳州公司还应支付刁建荣的双倍工资数额应为61830元/月×4个月+61830元/月÷21.75天×7天=267219元。 4.关于刁建荣上诉所称的经济赔偿金问题。 刁建荣仲裁申请的是经济补偿金，并未申请经济赔偿金，故对此不予审查，仅对刁建荣仲裁申请的经济补偿金进行审理。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。经查，亳州市2016年职工月平均工资为4003元（48036元/年÷12月），刁建荣在杉杉亳州公司工作未满六个月，且月工资高于亳州市2017年度职工月平均工资三倍，其经济补偿金应为4003元×3÷2=6004.5元。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决如下: 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初4178号民事判决； 二、杉杉时尚产业园亳州有限公司于本判决生效之日起十日内给付刁建荣拖欠的7月份至12月份的工资202264元，未签订书面劳动合同应支付双倍工资267219元及违法解除劳动合同经济补偿金6004.5元； 三、驳回刁建荣的其他诉讼请求； 四、驳回杉杉时尚产业园亳州有限公司的诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由杉杉时尚产业园亳州有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张贝贝 审判员  周腊梅 审判员  彭 亮 二〇二〇年十二月一日 书记员  张 红