天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终3586号上诉人（原审原告）：杨涛，男，1977年3月6日出生，汉族，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：孙倩，天津汇伟律师事务所律师。上诉人（原审原告）：何万玲，男，1980年3月21日出生，汉族，户籍地安徽省临泉县，现住天津市北辰区。委托诉讼代理人：孙倩，天津汇伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：康伟建，男，1977年6月6日出生，汉族，户籍地河南省周口市川汇区，现住天津市北辰区。被上诉人（原审被告）：王洪伟，男，1975年8月21日出生，汉族，户籍地山东省东平县，现住天津市北辰区。上诉人杨涛、何万玲因与被上诉人康伟建、王洪伟公司设立纠纷一案，天津市北辰区人民法院本院于于2019年9月28日作出（2019）津0113民初1379号民事判决，杨涛、何万玲不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日裁定撤销原审判决，发回重审。天津市北辰区人民法院作出（2020）津0113民初2646号民事判决后，杨涛、何万玲不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨涛、何万玲上诉请求：撤销一审民事判决，发回重审或改判支持上诉人一审的全部诉请；一、二审诉讼费用由二被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决诸多事实认定存在错误。原审判决认为事实上四方是借天津市威量科技有限公司的名义经营,但是四方并没有另外达成了合意,并不存在借照经营的事实。何万玲并非与康伟建共同经营天津市威量科技有限公司,何万玲系受雇于康伟建。即便如被上诉人所说,是借天津市威量科技有限公司名义经营,康伟建作为收款人却并未举证证明出资款怎么进入到天津市威量科技有限公司,出资款的流向均没有出示相关证据予以证明。二、一审判决认定事实不清。二上诉人一直知晓公司未成立，后康伟建自己成立其他公司后，四方已无合作可能。双方无合伙协议，非合伙法律关系，无法通过散伙分红主张权利。一审判决认定本案案由是公司设立纠纷，那因公司无法设立，被上诉人取得的上诉人的出资应返还。三、上诉人己经对自己的主张提供证据加以证明,关于四方投资设立公司的合意及出资已经到位。通过庭审,各方把出资款均打至康伟建名下账户,康伟建对出资款具有更多的注意义务,关于出资款的去向,康伟建负有举证责任,但是康伟建并没有向一审法院陈述出资款的去向及举证证明,康伟建应当承担不利的后果。康伟建、王洪伟辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉维持原判。杨涛、何万玲向一审法院提出诉讼请求：1．判令解除二原告与二被告签订的《投资入股协议书》；2．判令被告康伟建立即返还杨涛投资款200,000元及利息55,533元（自2013年6月6日起按银行同期贷款利率暂计算至2019年2月20日，主张至实际给付之日止）；3．判令被告康伟建立即返还何万玲投资款250,000元及利息69,417元（自2013年6月6日起按银行同期贷款利率暂计算至2019年2月20日，主张至实际给付之日止）；4．判令二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年6月5日，二原告与二被告签订《投资入股协议书》，康伟建作为甲方，王洪伟作为乙方，何万玲作为丙方，杨涛作为丁方。该协议书约定，一：甲乙丙丁四方为共同开拓市场，根据公司法相关规定，本着平等互利、诚实信用的原则，通过友好协商，一致同意共同投资入股设立公司特订立本协议。二：各方出资比例和占股比例：甲方出资300,000元，占公司注册资本的30%；乙方出资250,000元，占公司注册资本的25%；丙方出资250,000元，占公司注册资本的25%；丁方出资200,000元，占公司注册资本的20%。三、本协议各方的权利义务。1．投资各方的责任以其投入资金比例为限，公司的税后利润按各方对注册资本的比例由各方分享。2．本协议一经签订，投资各方不得中途撤股撤资但允许投资各方之间与其他投资股东实行购买转让合并等。各方签字捺印，注明签字地点为捷利威车业。协议签订后，2013年6月6日，杨涛向康伟建银行账户汇款250,000元，2013年6月7日，何万玲向康伟建银行账户汇款200,000元，2013年6月8日，王洪伟向康伟建银行账户汇款250,000元。对于《投资入股协议书》的履行情况，二原告主张未实际履行，二被告主张实际履行但是未成立新的公司，系以借用天津市威量科技有限公司名义的营业执照在经营，实际经营由康伟建与何万玲负责，杨涛与王洪伟并未参与实际经营。何万玲称2013年5月开始与康伟建干的，开始在捷利威公司上班，6月起到新的地址上班，当时没有挂牌子也不知道是什么公司，之后一年多才知道是天津市威量科技有限公司名义。何万玲称总体负责销售，销售量、销售额知道，但是不知道是哪个单位。康伟建与何万玲均认可何万玲每月领取工资，初期每月5,000元，后来增加到每月7,000元。关于何万玲在工资之外的获利情况，何万玲承认老家盖房，找康伟建借款100,000元，只还了20,000元，剩余80,000元系康伟建口头承诺作为年终奖。康伟建当庭否认作为年终奖。该笔欠款并未留存欠条。而同时期15张借条内容基本是“今借公司财务四万元整”“今从财务拿取1,000元”等。何万玲购买私家车一辆，首付款及至2017年7月30日离职前的分期付款均由康伟建支出。何万玲对外代表公司签订与内蒙古临河经销商的两份《临河后桥售后处理协议》，时间范围分别为2014年6月3日至2016年12月30日；2015年8月30日至2016年12月30日，售后服务费分别定为150,000元和100,000元。被告提交了车间租赁合同，载明了出租人系宋美琪，承租人天津市威量科技有限公司名义，出租方将拥有的位于天津市北辰区××道××公里处的车间、办公楼租给承租方；租赁期限是三年，自2013年5月25日至2016年5月24日止，合同期满，本合同自行终止。后被告提交银行流水，记载了在2013年5月27日康伟建给付案外人宋美青1300**元。天津市威量科技有限公司名义工商登记的法定代表人为王洪伟，股东为王洪伟与王洪伟妻子刘成云，经营范围包含电动自行车、电动三轮车。一审法院认为，本案双方的争议焦点为：一、《投资入股协议书》的性质如何认定；二、上述《投资入股协议书》是否应当解除；三、二原告是否有权要求被告康伟建返还投资款。具体分析如下：一、涉案《投资入股协议书》的法律性质从该《投资入股协议书》的内容来看，该协议明确约定四方根据公司法及相关法律规定，一致同意共同投资设立公司，并约定了占股比例，同时对公司成立后股东权利和义务、税后利润分配、撤股撤资限制等进行了初步约定，故该协议的性质属于公司设立协议。被告在庭审中亦认可双方最初的想法为成立新公司经营××牌电动三轮车，后因政策原因未能领取营业执照并设立新公司，因此借用天津市威量科技有限公司名义的营业执照实际经营。后续各方实际经营的情况并不影响《投资入股协议书》签订之时各方的意思表示，因此，二被告关于《投资入股协议书》实系合伙协议的抗辩意见，与《投资入股协议书》约定的内容不符，一审法院不予采纳。基于涉案《投资入股协议书》系公司设立协议，原告以双方履行《投资入股协议书》产生纠纷为由起诉要求解除该协议，故本案系因公司设立而产生的纠纷，本案案由应为公司设立纠纷。二、涉案《投资入股协议书》是否应当解除公司的成功设立离不开公司设立人在签订公司设立协议后，为组建公司并使其取得法人资格而依法完成一系列法律行为，包括设立人共同制定公司章程、为确定公司住所而购买或租赁房屋等必要行为。但从原、被告双方的庭审陈述来看，双方在签订《投资入股协议书》后，并未开展上述设立公司的必要行为；另外，结合庭审查明的事实，按照《投资入股协议书》约定需设立的公司因政策原因并未实际设立，现双方又在实际经营天津市威量科技有限公司名义的过程中而发生纠纷；因此，双方已无法就设立公司达成一致。考虑到有限责任公司的“人合性”，该协议已丧失继续履行的现实基础和可能性，宜予以解除。故对于原告要求解除《投资入股协议书》的诉讼请求，一审法院予以支持。三、二原告是否有权要求被告康伟建返还投资款如上所述，公司设立，是指发起人依照法律规定的条件和程序，为组建公司并使其取得法人资格而依法完成的一系列法律行为的总称。本案各方签订的《投资入股协议书》系对公司设立进行的初步约定，该《投资入股协议书》约束的原、被告的行为应仅限于设立公司而为的必要行为；对于原告交付的投资款的使用，应仅限于为组建公司而为的必要支出。现双方签订《投资入股协议书》后，并未设立新公司，而是以天津市威量科技有限公司名义的名义对外由康伟建与何万玲经营；何万玲在实际经营过程中负责天津市威量科技有限公司名义的销售业务，并存在对外签订对账单及较大数额的处理协议等行为，在对外的名片上也载明其担任天津市威量科技有限公司名义经理职务。何万玲在协议签订后的6月份即进入位于青光的厂区开展工作，但主张不知在为哪个公司工作，在一年后才知是天津市威量科技有限公司名义，与常理不符。因此，上述的经营行为已超出了设立公司的必要范围，原、被告双方因该经营行为产生的法律关系不属于公司设立的法律关系，而是事实上的合伙关系。在二原告向被告康伟建交付了投资款后，结合前述何万玲的经营情况，二原告理应知晓其交付的款项将最终用于天津市威量科技有限公司名义的经营。在二原告交付投资款至后续的经营过程中，均未参与共同拟定章程，也未到工商部门办理公司设立手续，二原告亦应知晓公司并未成立。原告何万玲明知天津市威量科技有限公司名义系在未按照《投资入股协议书》约定设立新公司的情况下进行经营，仍同意被告为其印制名片，并对外以该公司的名义实际经营；原告的上述行为表明，其认可被告将其投入的款项用于天津市威量科技有限公司名义的经营。原告关于其并未认可与被告共同经营天津市威量科技有限公司名义的意见与其意思表示不符，一审法院不予采纳。一审法院综合上述认为，双方虽约定共同出资成立公司，但在二原告交付投资款后，该款已用于天津市威量科技有限公司名义的经营。现双方由于共同经营天津市威量科技有限公司名义而形成合伙关系，在双方合伙关系尚未终止并清算合伙财产的情况下，原告无权要求被告返还上述款项，故对二原告要求被告返还投资款的诉讼请求，一审法院不予支持。二原告的相关诉求，应另案解决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条第一款、第九十四条第五项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、原告杨涛、何万玲与被告康伟建、王洪伟于2013年6月5日签订的《投资入股协议书》于判决发生法律效力之日起解除；二、驳回原告杨涛、何万玲的其余诉讼请求。案件受理费9,550元，由原告杨涛、何万玲负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2013年6月5日，二上诉人与二被上诉人签订了《投资入股协议书》，该协议明确约定四方根据公司法及相关法律规定，一致同意共同投资设立公司，并约定了占股比例，同时对公司成立后股东权利和义务、税后利润分配、撤股撤资限制等进行了初步约定。双方在签订《投资入股协议书》后，上诉人杨涛、何万玲及被上诉人王洪伟均向被上诉人康伟建银行账户汇款，但按照《投资入股协议书》约定需设立的公司因政策原因并未实际设立。现双方又在实际经营天津市威量科技有限公司名义的过程中发生纠纷,一审法院考虑双方已无法就设立公司达成一致，其协议已丧失继续履行的现实基础和可能性，判决解除《投资入股协议书》，符合《中华人民共和国合同法》关于合同解除的法律规定，本院予以维持。关于二上诉人要求返还投资款及相关利息的问题。被上诉人称双方未实际履行《投资入股协议书》，而是以天津市威量科技有限公司的名义进行业务往来，且上诉人何万玲参与实际经营，并提交上诉人何万玲签订的对账单等予以证实。上诉人何万玲仅认可其系康伟建雇员，否认参与天津市威量科技有限公司名义经营。结合双方提交的证据及何万玲任职的事实，应认定为双方实际上以天津市威量科技有限公司名义进行相关经营性业务，已经在事实上形成了合伙关系。在双方尚未进行清理和结算、盈亏不明的情况下，现二上诉人要求被上诉人返还上述款项，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，杨涛、何万玲的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9500元，由上诉人杨涛、何万玲负担。本判决为终审判决。审判长  张艳军审判员  李 静审判员  李 亚二〇二〇年十二月三日法官助理王玉晓书记员回桂月