辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6143号上诉人（原审原告）：陈威，男，汉族，1969年4月22日出生，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：田雄英，辽宁贤齐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连市中心医院，住所地大连市沙河口区西南路**。法定代表人：王凡，该医院院长。委托诉讼代理人：王丽，辽宁正良律师事务所律师。原审原告：陈军，男，汉族，1963年6月2日出生，住大连市甘井子区。原审原告：陈卓，男，汉族，1965年5月2日出生，住大连市沙河口区。上诉人陈威与被上诉人大连市中心医院（以下简称中心医院），原审被告陈军、陈卓医疗损害责任纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初1930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈威的诉讼代理人田雄英，被上诉人中心医院的委托诉讼代理人王丽到庭参加诉讼。原审被告陈军、陈卓经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。陈威上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人全部诉讼请求。事实与理由：（一）原判适用法律错误。被侵权人生前未主张权利，被侵权人死亡后，近亲属有权要求被侵权人承担侵权责任，并非只能主张医疗费、丧葬费。鉴定意见认为无法明确被上诉人的医疗行为与患者死亡之间的因果关系，上诉人也未主张死亡赔偿金，但住院伙食补助费和营养费是住院期间实际发生的费用损失，被上诉人应当承担。一审法院适用《侵权责任法》第十八条第二款错误，本案应当适用第一款。（二）原判举证责任分配错误。1.关于住院伙食补助费。一审仅凭被上诉人自述，就认定被上诉人为患者提供住院期间的伙食是错误的，认定上诉人未提供证据证明伙食费实际支出而不予支持，属于举证责任分配不当。根据最高人民法院人身损害司法解释，只要患者住院，就应当赔偿住院伙食补助费，没有附加条件，因此除住院病历外上诉人不需要提供额外证据。大连地区各级法院判决住院伙食补助费项目，除了住院病历，均未要求被侵权人或近亲属提供送饭的证据。被上诉人作为事业单位，应当规范其财务制度，医院餐厅为患者配餐应当进行财务记账。如果被上诉人提供伙食，应当提供财务资料，以证明其提供伙食及餐费金额，被上诉人未能提供财务资料，违反《会计准则》，应当承担不利后果。2.关于营养费。鉴定意见认为患者需要营养，上诉人的举证责任已经完成，不能再苛求上诉人提供营养费支出的其他证据。患者失血性休克，右大腿根部分巨大溃疡，创面长期不能愈合，根据日常生活经验，也需要营养，鉴定意见也认为患者需要营养，一审再要求上诉人提供营养费支出的其他证据过于严苛。（三）鉴定费被上诉人应当全额承担。被上诉人的行为存在过错拒不承认，上诉人因此支出的鉴定费及发生的交通费，被上诉人应当全额承担。鉴定费并非侵权造成的损失，按责任比例划分没有法律依据。中心医院二审辩称，不同意上诉人上诉请求。本案因为已故患者长期居住于被上诉人处的ICU病房，其伙食均由被上诉人在住院期间提供，上诉人未能就其为母亲提供过餐食、营养品向法庭举证，上诉人应当承担举证不能的后果。陈威向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告住院伙食补助费128100元（100元/天×1281天）；2.被告赔偿原告营养费128100元（100元/天×1281天）；3.被告给付原告陈威鉴定费20000元；4.被告赔偿原告陈威因鉴定发生的交通费800元。一审法院认定事实：李凤桂与陈连彬系夫妻关系，其二人育有三子，即三原告。陈连彬于2011年12月12日死亡。李凤桂于2018年9月9日死亡。2014年2月27日，李凤桂入住被告医院SICU重症医学科病房，李凤桂主诉反复胸闷气短约2个月，加重伴意识障碍1天。经诊断为：××、右侧胸腔积液、I型呼吸衰竭、瓣膜病、二尖瓣后叶部分脱垂伴重度返流、三尖瓣重度返流、心律失常、房颤、慢性心功能不全、高血压三级（极高危）、急性肾损伤、多发腔隙性脑梗塞、右股浅动脉破裂、右股部张力性血肿形成、腰椎管狭窄、骨质疏松症、多发腰椎压缩骨折（陈旧性可能性大）。2月28日，被告对患者李凤桂行右股静脉穿刺术，予以静脉穿刺置管。2014年（原审判决书写为2017年应系笔误）3月7日，李凤桂夜间右大腿根部血肿范围进一步增大，自大腿外侧延至大腿内侧，被告对其应用加压带继续加压包扎，局部配合冰袋冷敷。2014年（原审判决书写为2017年应系笔误）3月8日，李凤桂右股部血肿范围继续增大，并出现血压下降。2014年3月9日，被告对李凤桂行右股动脉切开探查，动脉修补，血肿清除术。2014年3月10日，被告对李凤桂拔深静脉置管。患者股浅动脉出血，原因考虑可能与深静脉穿刺操作有关。期间李凤桂右股前区创面感染较重，坏死组织较多。2014年4月3日被告对李凤桂行清创术。2014年5月6日，被告对李凤桂行清创、缝合、右大腿取皮、游离植皮术。李凤桂于2014年2月27日至2017年8月8日期间入住被告医院，实际住院1258天。因被告于2017年8月8日向李凤桂下达出院通知单后，李凤桂未办理出院，被告于2017年向一审法院提起诉讼，请求判令解除被告与李凤桂的医疗关系，将床位腾退给被告。李凤桂委托其子即本案原告陈威参加诉讼，其辩称李凤桂在大连市中心医院住院治疗期间，将李凤桂的动脉血管扎漏了，使李凤桂大腿皮肤巨大血肿并植皮，现在没有完全治疗好，应该继续治疗，如果给予赔偿，可以出院到其他医院去治疗。一审法院经审理认为不足以认定李凤桂符合出院条件，故驳回大连市中心医院的诉讼请求。之后，李凤桂仍滞留在被告处。直至2018年9月1日，李凤桂突发疾病，被告为其办理了住院手续。2018年9月1日至9月9日期间，李凤桂在被告处住院，实际住院8天。在本案审理过程中，原告申请司法鉴定，双方选定北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年3月31日作出《司法鉴定意见书》，认为“对于李凤桂股静脉穿刺置管后发生股浅动脉破裂，属于可以预见、难以完全避免的并发症，但医方对于并发症发生的估计不足，处置上不够积极有效，是导致被鉴定人病程延长等损害后果的重要原因……医方过错与被鉴定人李凤桂病程延长等损害后果之间存在因果关系，建议原因力大小为主要”，该鉴定所出具鉴定意见为“1、大连市中心医院对被鉴定人李凤桂的诊疗过程中存在过错，医方的过错与被鉴定人李凤桂病程延长等损害后果之间存在因果关系，建议原因力大小为主要；2、被鉴定人李凤桂的营养期可至2017年8月出院时止；3、就现有送检材料而言，尚无法明确大连市中心医院的医疗行为与被鉴定人李凤桂的死亡之间的因果关系。”原告陈威支付了本次鉴定费20000元。另，因参加司法鉴定听证会，陈威支付交通费648元。原、被告双方均认可李凤桂在被告处住院治疗期间未支付过医疗费，被告陈述其为李凤桂提供在院期间的餐食。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。医疗损害责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗和护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。本案中，患者李凤桂在被告处就医，在住院期间，被告对李凤桂行浅静脉穿刺置管后发生股浅动脉破裂的损害后果，医方的过错与被鉴定人李凤桂病程延长等损害后果之间存在因果关系，原因力大小为主要，故一审法院酌定被告对因此产生的损害后果按照80%的比例承担责任。被告侵权行为造成被侵权人李凤桂的损害，但李凤桂遭受损害后依然在世，其本人有时间、有机会为其主张权利，但李凤桂生前并未主张权利。如果李凤桂是因被告的损害行为致死，其生前因损害所支出的医疗费等，其继承人可以依继承关系主张继承人的损害赔偿请求权，由全体继承人向侵权人请求赔偿，但本案中原告未提供证据证明李凤桂的死亡与被告的医疗行为具有因果关系及参与度，李凤桂死亡后，按照法律规定，被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。故如因被告的医疗行为造成原告的损失，原告有权就其损失要求被告赔偿。本案中，李凤桂在被告住院治疗期间，三原告未向被告支付李凤桂的医疗费，被告向李凤桂提供在院期间的伙食，虽然原告陈威主张其也向李凤桂送饭等，但原告并未提供证据予以证明其有李凤桂的伙食费实际支出，三原告也未提供证据证明发生李凤桂的营养费支出，故其主张被告给付原告住院伙食补助费128100元、营养费128100元，没有事实依据，一审法院不予支持。原告陈威在本案审理过程中提出司法鉴定的申请、并支付鉴定费20000元，因医院的诊疗行为是否存在过错需通过鉴定才能明确，经鉴定被告的诊疗行为存在过错，故被告应按其过错责任程度负担相应的鉴定费用，故被告应给付原告陈威鉴定费16000元（20000元×80%）。原告陈威在参加听证会过程中发生交通费648元，系必要支出费用，被告应当予以支付，经计算，被告应给付原告陈威交通费518.4元（648元×80%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十八条、第五十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、被告大连市中心医院给付原告陈威鉴定费16000元；二、被告给付原告陈威交通费518.4元；三、驳回原告的其他诉讼请求。上述具有履行内容的条款，均于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4687元、公告费900元（原告已预交），由原告负担4474元、被告负担1113元，由被告给付原告陈威，给付时间同上。本院二审期间，当事人未提供新证据。本院查明的事实，与原审认定事实一致。本院认为：侵权损害赔偿的基本价值理念是实现平均的正义，按价值交换原理填平损害。对于伙食补助费、营养费等所受损失应依据法律的规定，对合理的实际损失进行填补，尤其是本案上诉人作为间接受害人不应当因此而获得额外利益。《中华人民共和国侵权责任法》第十八条第二款所规定的“支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人”有权请求侵权人赔偿费用，亦是根据填补原则确定了实际支付了相关合理费用的人，有权向侵权人请求赔偿费用。故本案上诉人陈威向被上诉人中心医院请求赔偿伙食补助费、营养费应向法庭提供证据证实其实际为死者李凤桂留居在被上诉人中心医院ICU病房长达数年期间支付了超出正常家庭生活所需的伙食费和营养费，在上诉人陈威不能提供证据证实的情况下，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，结合本案的实际情况，原审判决驳回上诉人的该诉讼请求并无不当。而依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，而鉴定费等亦为诉讼费用的一部分，原审按各自责任比例由双方分担该费用亦无不当。综上所述，上诉人陈威的上诉请求不能成立，予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4687元、公告费500元，合计5187元（上诉人已预交），由上诉人陈威负担。本判决为终审判决。审判长  毛国强审判员  富喜胜审判员  缪 明二〇二〇年十二月九日书记员  王丽秋