江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终4432号 上诉人（原审被告）：杨建国，男，1968年7月30日出生，汉族，住江苏省阜宁县。 上诉人（原审被告）：项素花，1965年4月10日出生，汉族，住江苏省阜宁县。 上诉人（原审被告）：杨军，1991年7月6日出生，汉族，住江苏省阜宁县。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：潘地松，阜宁县阜城法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告)：许士巧，女，1967年6月14日出生，汉族，住江苏省阜宁县。 委托诉讼代理人：郭欣立，江苏众想律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘忠华，男，1985年1月5日出生，汉族，住江苏省阜宁县。 被上诉人（原审被告）：阙祥祥，男，1982年11月2日出生，汉族，住江苏省阜宁县。 被上诉人（原审被告）：陈海军，男，1982年10月10日出生，汉族，住江苏省阜宁县。 上诉人杨建国、项素花、杨军因与被上诉人许士巧、刘忠华、阙祥祥、陈海军健康权纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院(2020)苏0923民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 杨建国、项素花、杨军的上诉请求：一、依法撤销一审判决，对许士巧的伤残作重新鉴定并改判上诉人不承担赔偿责任，卞某1依法承担连带赔偿责任。二、本案上诉费用由被上诉人承担。 事实与理由:一、一审法院认定事实不清。事发当时是被上诉人离开自己经营的歌厅向刘忠华、阙祥祥、陈海军等人追要歌厅包房费用而受到伤害的，许士巧受伤的赔偿责任应由欠歌房费用的刘忠华、阙祥祥、陈海军等人承担，许士巧在客人没有支付房间包房费就离开歌厅是经营管理不到位，追要歌房费而导致受伤的，本人负有责任。上诉人和许士巧没有矛盾，也没有加害许士巧的故意，因此在本案中上诉人不应承担赔偿责任。二、一审法院程序违法。1.上诉人收到许士巧的伤残鉴定意见书，即向法庭提交了书面质证意见，并申请重新鉴定。上诉人认为许士巧的伤情不构成伤害，他的受伤部位是腿部胫骨骨折，受伤部位并没有达到关节面，所谓关节活动受限，只有关节面受伤才能影响关节活动度。而鉴定意见第三页从上到下第七行，阅片所见中2018年5月18日X片一张（无医院名、片号40225）示：右胫骨中下段粉碎性骨折、移位明显，骨折线向远端延伸似已达到胫骨远端关节面，右腓骨近端螺旋形骨折，分离移位。对该记录中骨折线远端延伸似已达到胫骨远端关节面，上诉人认为该陈述用词不准，不够严谨，不科学，用了一个“似”，这个似字我们认为是不确定的因素，是好像的意思，没有明确说骨折线是否达到关节面，同时腓骨也没有骨折，该伤情骨折线并没有达到关节面，关节面没有受伤对关节活动度就没有影响，因此，司法鉴定机构对该字的运用不准确，没有明确确定骨折线是否达到关节面，是用了一个滑头的词也就是说骨折线达到关节面就影响活动度，骨折线没有达到关节面就不影响活动度。因此该鉴定结论为无效鉴定，没有科学依据。2.在一审质证时，上诉人明确要求全程参与鉴定，但鉴定机构没有通知上诉人及卞某1和陈海军，在质证笔录上诉人留的电话是卞某1的电话(上诉人和卞某1是一起去歌厅的，请客的是上诉人杨建国，前期费用也是杨建国赔偿的，虽然质证笔录中没有留上诉人的电话，但可查看当时的庭审同步录像，上诉人肯定是要求全程参与鉴定的，庭审笔录中法庭也没有询问上诉人是否参与鉴定)，在鉴定机构对被上诉人进行鉴定时没有通知被上诉人及卞某1和陈海军全程参与鉴定，是程序严重违法，该鉴定结论应该无效。上诉人请求法庭查看当时的庭审同步录音录像上诉人是否要求参与全程跟踪鉴定。三、2020年7月9日，许士巧撤回对卞某1的起诉。这也是不符合法律规定的，许士巧在起诉前期医疗费用时，原一、二审【阜宁人民法院（2018）苏0923民初3938号、盐城中级人民法院（2019）苏09民终1055号】判决三上诉人和各被上诉人承担连带赔偿责任，本案中许士巧私自撤回对卞某1的起诉，法庭予以准许，现判决卞某1没有承担连带责任，卞某1的连带责任由谁负。同时，上诉人认为，在质证时，上诉人要求全程参与鉴定上诉人这一方是预留的卞某1电话号码，现被上诉人撤回对卞某2的起诉，是程序严重不合法，损害了上诉人及其他原审被告人的权利。终上所述，一审法院认定事实不清，程序严重违法，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，予以改判。二审庭审过程中补充一点，我们认为二审的上诉费收取过多，不应当超过一审认定我方应负担的诉讼费用。 许士巧辩称：一、针对三上诉人的第一点上诉理由，许士巧是因为追要歌厅包房费用收到伤害的，与事实不符，许士巧追要包房费仅仅是到现场的原因，三上诉人等人因打架导致许士巧受伤是共同危险行为，应当相互承担连带赔偿责任，况且在（2019）苏09民终1055号案件中已经对许士巧受伤事实进行认定。二、关于上诉人认为鉴定程序违法的问题，许士巧受伤是事实，鉴定机构对其依法进行鉴定，并且出具了鉴定意见认为构成十级伤残，我们认为符合她的伤情，上诉人在一审鉴定意见质证的过程中并没有要求鉴定人到场，在一审文书当中也已经载明，所以我们认为上诉人在上诉过程中要求重新鉴定，不符合最高院民事诉讼证据规定的有关规定。三、许士巧撤回对卞某1起诉，并没有加重上诉人的赔偿责任，因为一审已经将卞某1负担份额予以剔除，即在剩余6/7范围内承担连带责任。 刘忠华、阙祥祥、陈海军未作答辩。 许士巧向一审起诉请求：1.请求判令杨建国、项素花、杨军、刘忠华、阙祥祥、陈海军、卞某1连带赔偿许士巧护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、二次手术费、交通费、鉴定费合计152859元；2.本案诉讼费由杨建国、项素花、杨军、刘忠华、阙祥祥、陈海军、卞某1承担。一审审理过程中，许士巧自愿撤回对卞某1的起诉，并要求杨建国、项素花、杨军、刘忠华、阙祥祥、陈海军在损失总额的6/7范围内承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2018年5月17日晚，刘忠华、陈海军、阙祥祥等人到许士巧经营的阜宁美食城二楼月亮湾歌厅唱歌，23时许，刘忠华与杨建国在美食城南门口附近发生口角，杨建国之子杨军遂与刘忠华相互纠缠，陈海军、阙祥祥等人闻讯到现场，致冲突扩大，杨军、杨建国、项素花、卞某1等人与刘忠华、陈海军、阙祥祥等人发生纠缠、打架。许士巧因陈海军包间费用结算事宜追随至楼下，看到杨建国、项素花、杨军、刘忠华、阙祥祥、陈海军、卞某1在打架，场面混乱，便上前拉架，被人撞倒，同时有一个人跌倒压在许士巧的右小腿上，致许士巧受伤。 2018年5月18日，许士巧至阜宁仁济心血管医院进行X线检查，诊断右胫腓骨骨折。同年5月19日，许士巧至阜宁县中医院住院治疗，诊断为右胫腓骨粉碎性骨折，行骨折切开复位内固定术，于同年6月7日出院，共用去医疗费39388.53元。2019年8月6日，许士巧又至阜宁县中医院住院治疗，行骨折术后切开取内固定术，于同年8月12日出院，共用去医疗费7575.29元。 另查明，许士巧曾于2018年7月17日向一审法院起诉，要求杨建国、项素花、杨军、卞某1、刘忠华、阙祥祥、陈海军连带赔偿其先期医疗费39388.53元。一审法院作出（2018）苏0923民初3938号民事判决：杨建国、项素花、杨军、卞某1、刘忠华、阙祥祥、陈海军连带赔偿许士巧39388.53元，限于判决生效后十日内履行完毕。后杨建国、项素花、杨军、卞某1不服该判决，提起上诉，盐城市中级人民法院于2019年4月25日作出（2019）苏09民终1055号民事判决：驳回上诉，维持原判。 2019年12月11日，经阜宁县人民调解委员会委托，盐城市滨海县人民医院司法鉴定所作出鉴定意见：1.被鉴定人许士巧因外伤致右胫骨中下段粉碎性骨折术后，目前遗留右踝关节功能部分丧失评为十级残疾；2.被鉴定人许士巧伤后需给予护理60日（住院期间2人，出院后1人），营养支持90日，误工期限以180日为宜。许士巧为此支付鉴定费1750元。 本案在审理过程中，许士巧自愿撤回对卞某1的起诉，并要求杨建国、项素花、杨军、刘忠华、阙祥祥、陈海军在损失总额的6/7范围内承担连带赔偿责任。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，侵害公民身体健康造成损害的，应当依法承担相应的民事赔偿责任。二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽然无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依法承担连带责任。本案中，许士巧所受伤害后果，系杨建国、项素花、杨军、刘忠华、阙祥祥、陈海军、卞某1互相纠缠、打架中导致，即便是因其中一人后退倒下压伤许士巧腿部，也是各行为人的行为相互结合所造成的，并非其单独实施的单个行为所致，故杨建国、项素花、杨军、刘忠华、阙祥祥、陈海军、卞某1应对许士巧的损害后果承担连带赔偿责任。关于刘忠华、阙祥祥等人辩称的，应当分别承担责任或平均分担责任的辩解意见，于法无据，一审法院不予采信。关于杨建国、项素花、杨军辩称的，鉴定机构没有通知其到场，且鉴定意见中阅片“骨折线向远端延伸似已达到胫骨远端关节面”，用词“似”不准确，并要求重新鉴定的辩解意见，因其在鉴定质证中未要求鉴定时一并到场，且鉴定意见认定许士巧的伤情构成十级残疾系根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.12条规定，其因外伤至右胫骨中下段粉碎性骨折术后，目前遗留右踝关节功能部分丧失，而并非直接依据阅片“骨折线向远端延伸似已达到胫骨远端关节面”，故对该辩解意见，一审法院不予采信。盐城市滨海县人民医院司法鉴定所作出鉴定意见，符合许士巧的实际伤情，应当作为定案依据。 关于许士巧的各项损失： 1.医疗费：根据许士巧提供的医疗费发票、用药清单，一审法院确认其医疗费为7575.29元； 2.住院伙食补助费：许士巧两次住院共24天，按照30元/天标准计算，其住院伙食补助费为720元； 3.营养费：参照鉴定意见书建议的营养期限90天，按照15元/天标准计算，其营养费为1350元； 4.护理费：参照鉴定意见书建议的护理期限60天，再参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准80元/天计算，许士巧主张护理费为4800元，符合法律规定，一审法院予以支持； 5.误工费：许士巧于事发时，系阜宁县阜城月亮歌厅经营者，一审法院酌定参照2017年江苏省城镇私营单位娱乐业就业人员年平均工资标准46356元，再参照鉴定意见书建议的误工期限180天计算，其误工费为22860元； 6.残疾赔偿金：许士巧本次受伤构成十级残疾，根据2019年全省居民人均可支配收入中的工资性收入和经营净收入标准，结合全省平均负担系数，许士巧主张残疾赔偿金104920元，符合法律规定，一审法院予以支持； 7.精神损害抚慰金：鉴于许士巧本次受伤构成十级残疾，给其在精神上造成一定的损害，根据侵权行为所造成的后果、侵权人的过错程度、承担责任的经济能力和本地的平均生活水平等相关因素，一审法院酌定其精神损害抚慰金为5000元； 8.交通费：根据许士巧的就医地点、合理的人数、次数，一审法院酌定交通费为300元。 综上，许士巧的各项损失合计147475.29元，由杨建国、项素花、杨军、卞某1、刘忠华、阙祥祥、陈海军承担连带赔偿责任。因许士巧自愿撤回对卞某1的起诉，并要求杨建国、项素花、杨军、刘忠华、阙祥祥、陈海军在损失总额的6/7范围内，即在126407.39元范围内，承担连带赔偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持。 据此，一审法院判决如下：一、杨建国、项素花、杨军、刘忠华、阙祥祥、陈海军连带赔偿许士巧本次受伤所致各项损失126407.39元，限于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回许士巧的其他诉讼请求。一审案件受理费3357元，鉴定费1750元，合计5107元，由许士巧负担779元，杨建国、项素花、杨军、刘忠华、阙祥祥、陈海军负担4328元（许士巧已预交）。 二审审理过程中，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实无异，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 根据上诉人的诉称及被上诉人的辩称，本案二审的争议焦点为：1.一审法院认定由杨建国、项素花、杨军、刘忠华、阙祥祥、陈海军就许士巧在本案中主张的损失承担连带责任是否有事实和法律依据；2.案涉鉴定报告能否作为定案依据；3.一审法院准许许士巧撤回对卞某1的起诉程序是否合法。 本院认为，公民合法的健康权依法受法律保护。 关于案涉争议焦点一，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。经查，许士巧因陈海军包间费用结算事宜追随至楼下，看到杨建国、项素花、杨军、刘忠华、阙祥祥、陈海军、卞某1七人混乱打架时，因上前拉架，被人撞到后压伤右腿。综合以上事故发生过程，许士巧所受伤害后果，系杨建国、项素花、杨军、刘忠华、阙祥祥、陈海军、卞某1互相纠缠、打架中导致，根据现有证据不能确定压在许士巧腿上的具体侵权人，故一审法院认定由杨建国、项素花、杨军与其他参与打架人员承担连带赔偿责任并无不当。杨建国、项素花、杨军在本案中虽主张具体侵权人为阙祥祥，但是提供的证据不足以充分证明其主张，故本院对此不予采信。 关于案涉争议焦点二，经查，案涉司法鉴定意见书的鉴定机构滨海县人民医院司法鉴定所系通过摇号程序确定，该鉴定机构具备鉴定资质，鉴定人对许士巧在阜宁县中医院诊疗材料阅卷审查，通过体格、阅片（事故发生时至鉴定前摄片）检查的方式，认定“许士巧因外伤致右胫骨中下段粉碎性骨折术后，目前遗留右踝关节功能部分丧失构成十级伤残”符合许士巧伤情及《人体损伤致残程度分级》5.10.6.12条规定，并无不当。杨建国、项素花、杨军虽以该鉴定机构鉴定时未通知其到场、许士巧未损伤关节面不足以定残等理由对上述鉴定报告提出异议，但因鉴定时对方当事人当场并非必备条件且根据庭审笔录该三人并未明确要求鉴定时到场，鉴定机构对于许士巧是否构成伤残是结合伤后关节活动度受限情况来认定，经过初步核查并无不当，反之，杨建国、项素花、杨军未提供充足的证据证明案涉鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定情形，故仅凭其在本案中的抗辩不足以推翻该司法鉴定意见书，一审法院依据该司法鉴定意见书认定许士巧构成十级伤残并无不当。 关于案涉争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。本案中，根据查明的事实，卞某1与杨建国、项素花、杨军、刘忠华、阙祥祥、陈海军作为共同侵权人，应当就许士巧的损失承担连带侵权责任，但许士巧明确表示撤回对卞某1的起诉，且放弃要求其他共同侵权人对卞某1应承担的赔偿份额承担连带责任，一审法院结合卞某1在共同危险行为中的过错，认定由其他六个共同危险人就许士巧总损失的6/7承担连带责任并未加重杨建国、项素花、杨军的负担，符合上述法律规定。 另，上诉人杨建国、项素花、杨军在二审庭审过程中辩称催缴上诉费8500元超过诉讼标的额，经过核查，本案二审案件受理费应为2828元，对于上诉人杨建国、项素花、杨军多缴纳的5672元由本院依法予以退回。 综上所述，杨建国、项素花、杨军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2828元，由上诉人杨建国、项素花、杨军负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐艳玲 审判员  荀玉先 审判员  张海静 二〇二〇年十二月十日 书记员  吴珺蓝