天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终1787号上诉人（原审原告）：天津国顺建筑工程有限公司，住所地天津市静海区静海镇冬平园13-2-202。法定代表人：刘娜，经理。委托诉讼代理人：张胜基，男。委托诉讼代理人：杨顺国，天津万钧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市大德九通钢结构有限公司，住所地天津市静海经济开发区金海道**。法定代表人：程功泉，职务经理。委托诉讼代理人：王安宁，男。委托诉讼代理人：孙庆，天津金匙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津尚药堂生物科技有限公司，，住所地天津静海国际商贸物流园次干路八和主干路二交口处法定代表人：张汉伟，董事长。委托诉讼代理人：杜雷，男。委托诉讼代理人：赵英良，北京市太平洋中证律师事务所律师。原审第三人：方绍俊，男，1968年8月16日出生，汉族，住天津市塘沽区。原审第三人：李跃斌，男，1961年4月21日出生，汉族，住天津市静海区。原审第三人：天津天河伟业建设工程公司，，住所地天津市津**北闸口电子工业区俊凌路**经济发展中心3003-58法定代表人：张恩喜，经理。委托诉讼代理人：邢玮，天津蓝天律师事务所律师。上诉人天津国顺建筑工程有限公司（以下简称国顺公司）因与与被上诉人天津市大德九通钢结构有限公司（以下简称大德公司）、天津尚药堂生物科技有限公司（以下简称尚药堂公司）、原审第三人方绍俊、李跃斌、天津天河伟业建设工程公司（以下简称天河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2018）津0118民初4976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。国顺公司上诉请求：1.依法撤销天津市静海区人民法院（2018）津0118民初4976号民事判决,改判支持上诉人在一审中的诉请；2.一、二审案件诉讼费、保全费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院审理程序存在错误，被上诉人尚药堂从未提起质量反诉。因此法院对该案工程的质量是没有审理权限的，但一审法院接受了被上诉人尚药堂的质量鉴定申请，并对涉案工程进行了质量鉴定。一审法院委托的质量鉴定缺乏法律依据,鉴定机构出具的鉴定报告不符合鉴定规则,报告本身没有附鉴定人员的资质和鉴定机构的资质,同时鉴定报告中两个鉴定人员其中一个并未去过鉴定现场，所以该鉴定报告是无效的。但在一审中上诉人多次提出鉴定报告存在的问题，不能作为定案依据,但一审法院对鉴定报告的违法性视而不见，从而做出错误判决。一审法院认定事实错误，涉案工程施工合同从尚药堂对外发包给大德九通公司时就无效，而不是从大德九通将涉案工程转包给上诉人时才无效。一审判决适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。所以涉案工程依法应视为合格。即使施工合同无效，工程是合格的，发包方也应支付工程款。另一方面涉案工程虽然存在部分外观上的瑕疵，但这是绝大多数建筑工程都存在的问题，且属于可维修的范畴，但因涉案工程发包方拒绝上诉人的施工人员进入施工现场，所以不能说上诉人拒不维修。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，发包方仍应支付工程款，所以一审法院认为涉案工程不合格，且上诉人未维修，并以此判令驳回上诉人在一审的诉讼请求，是没有法律依据的。请求二审法院予以改判。大德公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。尚药堂公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。方绍俊述称，同意上诉人的上诉请求。李跃斌述称，同意上诉人的上诉请求。天河公司述称，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院维持原判。国顺公司向一审法院起诉请求：1．请求大德公司支付国顺公司工程款13603287.1元；2．请求大德公司支付工程范围内临建道路工程款1112085.69元；3．请求大德公司支付扣留的材料款1895170元；4．请求大德公司支付国顺公司误工损失990000元；5．请求大德公司支付违约损失500000元；以上诉请合计17600542.86元并支付自2017年10月1日起至实际清偿之日止的利息（暂时计算至2018年6月20日止的利息为557203.83元）。6．请求尚药堂公司在应付工程款范围内承担连带责任；7．诉讼费用、保全费用、保全保险费由大德公司、尚药堂公司承担。一审法院认定事实：2017年1月25日，国顺公司与大德公司签订《天津尚药堂中药研发生产运营项目生产车间三工程协议书》，大德公司将其承包的涉案工程整体转包给国顺公司。关于国质（北京）建设工程检测鉴定中心出具的《鉴定报告》在本案中是否采用问题。庭审中，尚药堂公司主张国顺公司的施工存在质量问题，并申请对工程质量进行鉴定，国质（北京）建设工程检测鉴定中心于2019年8月27日出具《鉴定报告》，国顺公司对报告合法性不认可，李跃斌对报告合法性不认可，认为其没有鉴定资质，尚药堂公司对报告认可。针对各方对报告提出的异议，一审法院依法向国质（北京）建设工程检测鉴定中心发函要求其就相关争议内容进行回复，国质（北京）建设工程检测鉴定中心向法院提供了回复函及相关资质证明，故认定国质（北京）建设工程检测鉴定中心有相应资质，《鉴定报告》可以在本案中采用。一审法院认为，国顺公司起诉要求大德公司支付工程款等款项，并要求尚药堂公司在欠付工程款范围内承担责任，双方之间系建设工程施工合同纠纷。根据相关法律规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中大德公司将其承包的全部工程转包给国顺公司，并与国顺公司订立《天津尚药堂中药研发生产运营项目生产车间三工程协议书》，因此该协议为无效合同。根据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，而建设工程经竣工验收不合格，经修复后工程仍不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，涉案工程并未进行竣工验收，而国顺公司施工的工程经鉴定存在质量问题，且国顺公司并未对上述存在问题的工程进行修复，因此其要求大德公司支付相关工程款等的诉讼请求，无事实与法律依据，不予支持。因国顺公司尚不具备要求大德公司支付工程款的条件，所以其要求尚药堂公司在欠付工程款范围内承担连带责任，无事实依据，不予支持。国顺公司要求大德公司、尚药堂公司承担保全保险费，无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回天津国顺建筑工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费133746元，保全费5030元，由天津国顺建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案大德公司将其承包的工程整体转包给国顺公司，按照上述法律规定双方订立的《天津尚药堂中药研发生产运营项目生产车间三工程协议书》应属无效合同。关于涉案工程质量问题，一审法院委托国质（北京）建设工程检测鉴定中心对涉案工程进行了质量鉴定，该鉴定中心出具的《鉴定报告》经过双方当事人质证，一审法院依法向鉴定中心发函要求其就相关争议内容进行回复，鉴定中心已经在一审期间出具回复函及相关资质证明，一审法院采用《鉴定报告》正确，上诉人国顺公司主张《鉴定报告》无效的依据不足，本院不予支持。关于上诉人国顺公司主张的工程款及损失一节，涉案工程并未进行竣工验收，而上诉人国顺公司施工的工程经鉴定存在质量问题，且并未对涉案工程进行修复，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，一审法院驳回上诉人国顺公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，国顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费133746元，由上诉人天津国顺建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张艳军审判员  李 静审判员  李 亚二〇二〇年十二月三日法官助理王玉晓书记员回桂月