辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终2160号上诉人（原审被告）：锦州华宇房地产开发有限公司，住所地锦州市太和区钢花里**楼**。法定代表人：钱小利，该公司经理。委托诉讼代理人：杨菡婷、白雪，均为辽宁凌飞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁天实城乡建筑设计咨询有限公司，住所地锦州市凌河区旭东花苑**。法定代表人：张撼霄，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡林海，辽宁古塔律师事务所律师。上诉人锦州华宇房地产开发有限公司因与被上诉人辽宁天实城乡建筑设计咨询有限公司建设工程设计合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2020）辽0711民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人锦州华宇房地产开发有限公司的委托诉讼代理人白雪，被上诉人辽宁天实城乡建筑设计咨询有限公司的法定代表人张撼霄及委托诉讼代理人胡林海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦州华宇房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人辽宁天实城乡建筑设计咨询有限公司对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审被上诉人以仅作为住建局备案的《建设工程设计合同（一）》作为证据，要求上诉人给付工程款，实属证据不足。上诉人在原审中提交了大量的证据，证明双方对于设计费的计算及给付是按实际履行时双方口头约定进行的，已实际给付完毕。现被上诉人举证的《建设工程设计合同（一）》并不是双方实际履行的合同，不能作为本案诉争事实的定案依据。双方多年合作期间，都是以协商的方式确定设计费的最终给付情况。被上诉人所提交的《建设工程设计合同（一）》，其功能仅是在住建局进行备案使用。该份合同来源于锦州市住建局，首页上备案登记的编号明显被擦蹭的痕迹，而双方签订的合同中根本不可能会出现住建局的备案号。此点已由被上诉人方当时实际履行合同的相关人员出庭予以证实。同时，上诉人申请原审法院调取住建局相关备案留存合同。住建局回复为：合同在搬家时丢失，对于负有档案管理职责不可能把档案丢失。而恰恰所谓丢失的带有住建局备案编号合同原件却出现在被上诉人手中，足以说明此合同仅用于备案使用，并不是双方实际履行的合同。而是被上诉人以备案所用合同进行虚假诉讼。对于双方约定按实际完成设计量给付设计费的事实，原审法院依法传唤的两名证人（均系被上诉人原来的负责人、经手人）都予以了充分的证实。综上，原审判决认定事实不清，证据不足。请求二审法院撤销一审判决，依法改判，以维护上诉人的合法权益。辽宁天实城乡建筑设计咨询有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人在一审的主张所依据的合同是双方的真实意思表示，不是备案合同。请求二审法院驳回上诉，维持原判。辽宁天实城乡建筑设计咨询有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告设计费1602761.5元；2.判令被告支付原告逾期付款的违约金（利息）1153988.28元（按月利率1分计算，自2013年7月26日起至2019年7月25日止），后续违约金及利息计算至给付之日止；3.被告承担本案的一切诉讼费用。庭审中，原告将诉讼请求第二项中的违约金数额增加为1266181.58元（计算至2020年3月19日止）；并明确利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的双倍，以应付的本金为基数，计算自判决生效之日起至给付之日止。一审法院认定事实：2013年5月，原、被告签订《建设工程设计合同（一）》，约定：被告（发包人）委托原告（设计人）承担华宇新城1-10#、16#楼工程设计，约定了设计面积（共计133302平方米）、费率（15元/平方米）、估算设计费数额（共计1999530元）。被告应向原告交付基建计划、规划平面、地、地质报告计委托书。原告应向被告交付扩初设计6份、施工图8份。本合同设计收费估算为1999530元人民币，设计费支付进度为：第一次付费20%，定金、400000元、本合同签订后三日内支付；第二次付费30%，600000元、扩初设计交付三日内支付；第三次付费40%，800000元、施工图交付三日内支付；第四次付费10%，199530元、工程竣工验收前结清；在提交最后一部分施工图的同时结清全部设计费，不留尾款；实际设计费按初步设计概算（施工图设计概算）核定，多退少补；实际设计费与估算设计费出现差额时，双方另行签订补充协议。被告应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。原告自2013年5月6日起至2018年1月25日止陆续向被告提供设计图纸，其中分别于2013年5月13日、2013年6月8日、2013年6月9日向被告交付初步设计图。原告依《建设工程设计合同（一）》的约定完成了华宇新城1-10#、16#楼工程设计。双方未另行签订书面协议。被告于2013年6月24日、2013年10月22日、2013年11月28日、2014年1月28日、2014年5月28日、2015年2月25日分别向原告支付设计费100000元，于2015年9月25日向原告支付设计费50000元，合计650000元，尚欠设计费1349530元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程合同应当采用书面形式。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原、被告签订的《建设工程设计合同（一）》，不违反法律规定，应为有效，原告已经依合同约定履行了相应的义务，被告应当依约定支付原告设计费，故原告主张被告依照该合同约定，支付华宇新城1-10#、16#楼剩余设计费1349530元的诉讼请求，本院予以支持。原告主张被告应以《建设工程设计合同（一）》中约定的单价为标准，支付华宇新城地下车库I段（总建筑面积14320平方米）的设计费214800元的诉讼请求，因原、被告双方未就该地下车库的设计签订书面合同，原告亦未提交证据证明该部分设计的约定内容，故对于原告该部分诉讼请求，本院不予支持。原告主张被告支付晒图费（完成约定8套以外的）38431.5元的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。原告主张被告按月利率1%计算违约金的诉讼请求，因合同中约定逾期付款违约金为日利率2‰，而月利率1%低于该约定，故对原告主张以该标准计算违约金的诉讼请求，本院予以支持。原告主张被告支付自2013年7月26日起计算至2020年3月19日止的违约金的诉讼请求，本院保护有事实及法律依据的部分，其中：第一笔应付设计费400000元的违约金，因原告主张的利息起算日期晚于合同约定的给付日期（合同签订后三日内），故本院保护以300000元为基数按月利率1%计算自2013年7月26日起至2013年10月22日止的数额8700元[300000×1%×（2＋27÷30）]，以200000元为基数按月利率1%计算自2013年10月23日起至2013年11月28日止的数额2400元[200000×1%×（1＋6÷30）)，以100000元为基数按月利率1%计算自2013年11月29日起至2014年1月28日止的数额2000元（100000×1%×2）；第二笔应付设计费600000元的违约金，因最后一次初步设计的交付日期为2013年6月9日，且原告主张的利息起算日期晚于合同约定的日期（扩初设计交付后3日内），故本院保护以600000元为基数按月利率1%计算自2013年7月26日起至2014年5月28日止的数额60600元[600000×1%×（10+3÷30）]，以500000元为基数按月利率1%计算自2014年5月29日起至2015年2月25日止的数额44500元[500000×1%×（8+27÷30）],以400000元为基数按月利率1%计算自2015年2月26日起至2015年9月25日止的数额28000元（400000×1%×7）,以350000元为基数按月利率1%计算自2015年9月26日起至2020年3月19日止的数额188300元[350000×1%×（53+24÷30）]；第三笔设计费800000元的违约金，因最后一次交付施工图的时间为2018年1月25日，且合同约定施工图交付后三日内给付，故本院保护以800000元为基数按月利率1%计算自2018年1月29日起至2020年3月19日止的数额205600元[800000×1%×（25+21÷30）]；第四笔设计费199530元的违约金，因双方未提交工程竣工验收日期，且合同约定在提交最后一部分施工图的同时结清全部设计费，不留尾款，故本院保护以199530元为基数按月利率1%计算自最后一次提交图纸的日期，即2018年1月25日起至2020年3月19日止的数额51538.6元[199530×1%×（25+25÷30）]。上述违约金数额合计591638.6元。对于原告主张的其他部分违约金，本院保护以尚欠设计费1349530元为基数按月利率1%计算自2020年3月20日起至给付之日止的数额。对于原告主张被告支付欠付工程款利息的诉讼请求，因双方当事人在《建设工程设计合同（一）》中仅约定了欠付设计款应承担违约责任，而未约定同时支付欠付设计款的利息，故对该项诉讼请求，本院不予支持。被告辩称的“该合同仅是为了备案而签订，不是双方真实意思表示，不应作为原告主张设计费的依据”等答辩意见，没有事实及法律依据，本院不予支持。被告辩称的“已经支付750000元设计费、设计费已经根据双方口头协商意见全部结清”等答辩意见，没有事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零四条之规定，判决：一、被告锦州华宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告辽宁天实城乡建筑设计咨询有限公司设计费1349530元及至2020年3月19日止的违约金591638.6元；二、被告锦州华宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告辽宁天实城乡建筑设计咨询有限公司，以1349530元为基数，按月利率1%计算自2020年3月20日起至给付之日止的违约金；三、驳回原告辽宁天实城乡建筑设计咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29752元，由被告锦州华宇房地产开发有限公司负担22271元，由原告辽宁天实城乡建筑设计咨询有限公司负担7481元。二审中，被上诉人辽宁天实城乡建筑设计咨询有限公司提交了其与案外人之间的备案合同，拟证明本案所涉合同并非备案合同。经过质证，上诉人锦州华宇房地产开发有限公司认为与本案无关，本案所涉合同是备案合同。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案上诉人主张案涉的《建设工程设计合同（一）》为双方当事人的备案合同，并非实际履行，而实际履行的是双方当事人之间的口头约定，且设计费已经全部结清。对此主张上诉人未能提供证据加以证明，故应由上诉人承担举证不能的不利后果。一审法院依据《建设工程设计合同（一）》的约定，判决上诉人承担相应的责任并无不当。综上所述，锦州华宇房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22271元，由上诉人锦州华宇房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王玉龙审判员  高 帆审判员  王金业二〇二〇年十二月二日法官助理杨艳洲书记员高俊格