河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终4789号 上诉人（原审被告）：温州馋哥餐饮管理有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区车站大道**华盟商务广场**。 法定代表人：庄载情，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谢立嘉，北京盈科（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙蓓，北京盈科（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵丽颖，女，汉族，1987年8月24日出生，现住河北省廊坊市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：武倩倩，天津皆美律师事务所律师。 上诉人温州馋哥餐饮管理有限公司因与被上诉人赵丽颖肖像权纠纷一案，不服河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2020）冀1091民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 温州馋哥餐饮管理有限公司上诉请求：一审判决存在遗漏当事人、违法缺席判决等违反法定程序情形，且认定事实不清，依据不足，请求二审法院撤销原审判决，依法发回一审法院重审。事实和理由：一、原审判决适用程序错误，未经送达上诉人所有诉讼材料，迳行缺席判决，剥夺上诉人的诉讼权利。二、原审法院对本案无管辖权，无权受理本案。三、原审法院遗漏本案必要的当事人，认定事实不清，判决不公。本案中，上诉人曾经使用过的照片系向案外人中山市星汇文化传播有限公司购买的。双方签订了《肖像使用合同》，案外人向上诉人提供了《肖像权授权协议书》《照片版权证明》，使上诉人相信其对被上诉人照片具有授权并向其支付购买照片的对价。上诉人认为其系合法使用被上诉人的照片，且无任何过错。在被上诉人于(2019)冀1091民初661号起诉上诉人一案中，上诉人曾向原审法院书面提出追加案外人为被告，后被上诉人在开庭前立即撤诉。而本案中，原审法院为同一法院，未经通知上诉人及追加必要的当事人，迳行判决，属于民事诉讼法一百七十条规定的原判决遗漏当事人等严重违反法定程序的情形，亦应当发回重审。四、原审法院认定事实及适用法律依据不足，相关证据都未经上诉人核实质证，上诉人无法认可。 赵丽颖答辩称，上诉人所提出的诉讼理由没有任何法律依据，请求二审法院维持原判，驳回上诉。对于送达情况，被上诉人一审时提交了上诉人工商注册的详细信息，一审法院也是在多次送达之后确定的上诉人属于无正当理由拒不到庭，所以按照缺席审理，对于具体送达情况一审有送达记录，请求法庭予以核实。上诉人提到的观点是个人主观推测，而且上诉人提到一审法院应向之前案件的代理律师予以送达，这是没有任何事实及法律依据的，只有在提交正当合法的代理手续之后，法院才能确定案件代理人，并根据代理人提供的联系方式予以送达。对于管辖，本案曾在2019年对管辖问题进行过审理，而且本案上诉人也对一审的管辖裁定提出了上诉，最终由河北省廊坊市中级人民法院作出民事终审裁定，两份裁定文书案号为（2019）冀1091民初661号、（2019）冀10民辖终592号，其中对管辖问题做了明确陈述及认定，根据民诉法28条、最高院关于适用民诉法若干问题的解释第24条、25条、28条及民法总则25条的规定，本案归河北省廊坊市开发区法院管辖。本案上诉人所要追加的第三人中山市星汇文化传播有限公司并不是本案必要当事人，本案是由于上诉人侵犯他人权利所产生的侵权纠纷案件，而上诉人作为直接的侵权责任人，理应是直接的责任人，应承担相应的侵权责任，上诉人与中山市星汇文化传播有限公司之间是合同法律关系，如发生纠纷，应由上诉人追究中山市星汇文化传播有限公司的合同责任。 赵丽颖向一审法院起诉请求：1.判令被告删除涉嫌侵权照片并销毁所有含有涉嫌侵犯照片的宣传页、包装袋等产品；2.判令被告在全国公开发行的报纸上向原告公开赔礼道歉，澄清事实。要求：致歉内容应包含本案判决书案号及涉嫌侵犯原告肖像权、姓名权的具体情节，致歉版面面积不小于：6.0cm*9.0cm(名片大小)，网络致歉持续时间：不少于60日；3.判令被告向原告赔偿经济损失人民币玖拾万元整（￥900,000.00），精神损害抚慰金人民币伍万元整（￥50,000.00），维权成本合理开支人民币壹万元整（￥10,000.00），以上各项共计人民币玖拾陆万元整（￥960,000.00）；4.由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：原告赵丽颖系我国青年影视演员。被告温州馋哥餐饮管理有限公司经营范围为餐饮管理、商业品牌管理、商业管理、品牌策划、企业营销策划、商业项目策划、市场调研、企业管理咨询等。庭审中原告提交：（一）中华人民共和国工业和信息化部网站ＩＣＰ查询结果及北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心、真相数据保全中心出具的《ＩＰ360取证数据保全证书》（证书编号：ＺＸ-ＢＷＸ-0320190725242963）,载明：被告温州馋哥餐饮管理有限公司系涉案网站“温州馋哥餐饮管理有限公司”（网站域名：ｃｈａｎｓｈｉｆｕ.ｃｎ）ＩＣＰ备案信息实名认证主体，该公司在其官方网站多处位置未经原告授权使用原告的肖像以及与原告姓名相一致的签名字样；（二）北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心、真相数据保全中心出具的《ＩＰ360取证数据保全证书》（证书编号：ＺＸ-ＢＷＸ-0520190725163063），载明：涉案公众号“馋师傅香汗焖肉饭”（微信号：×××）的账号主体为温州馋哥餐饮管理有限公司，该公司在其微信公众号多处位置未经原告授权使用原告的肖像以及与原告姓名相一致的签名字样；（三）（2019）京长安内民证字第11609号《公证书》、手提袋照片以及购物小票系被告加盟店铺（温州鹿城区飞霞北路66号店铺、温州鹿城区汤家桥大自然华成6、8幢）的外带手提袋均未经原告授权使用原告的肖像以及与原告姓名相一致的签名字样；（四）赵丽颖百度百科打印件一组、网页图片搜索及新闻内容打印件一组，经比对，网页图片搜索及新闻打印件中的图片与涉案图片基本一致。 一审法院认为，自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用自然人的肖像，根据原告提交的证据及其身份材料，能够证明涉案图片与原告肖像的同一性。被告在经营过程中，未经原告同意，以营利为目的，在其官方网站“温州馋哥餐饮管理有限公司”（网站域名：ｃｈａｎｓｈｉｆｕ.ｃｎ）、微信公众号“馋师傅香汗焖肉饭”（微信号：×××）中使用原告的肖像以及与原告姓名相一致的签名字样，目的是为扩大自身营利，故一审法院认为被告的行为侵犯了原告的肖像权，应承担相应责任。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于被告确有侵权行为，应承担相应侵权责任。原告要求被告删除、撤销相关侵权内容，并赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予支持，但被告赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当。对原告提出的要求被告赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院认为，原告作为演员其肖像具有一定商业价值，但其未提供证据证明其因本次侵权行为造成的经济损失数额及被告使用涉案图片所获得的经济利益，故一审法院综合考虑原告的知名度、被告的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途及当前的市场因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失100000元、精神损害抚慰金5000元。关于维权成本，原告提交了北京市长安公证处出具的第60099381号发票，人民币1500元，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、判令被告温州馋哥餐饮管理有限公司于本判决生效之日起七日内删除其官方网站“温州馋哥餐饮管理有限公司”（网站域名：ｃｈａｎｓｈｉｆｕ.ｃｎ）、微信公众号“馋师傅香汗焖肉饭”（微信号：×××）中与原告赵丽颖相关的侵权内容、停止侵权；二、被告温州馋哥餐饮管理有限公司于本判决生效之日起七日内在其官方网站“温州馋哥餐饮管理有限公司”（网站域名：ｃｈａｎｓｈｉｆｕ.ｃｎ）、微信公众号“馋师傅香汗焖肉饭”（微信号：×××）中连续七日登载声明，向原告赵丽颖赔礼道歉，致歉内容包含本案判决书案号和判决书的主要内容，致歉版面面积不小于6.0ｃｍ×9.0ｃｍ；如逾期不执行，则由本院选择一家全国发行的报纸，刊登判决主要内容，刊登费由被告温州馋哥餐饮管理有限公司承担；三、被告温州馋哥餐饮管理有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告赵丽颖经济损失100000元、精神损害抚慰金5000元及维权成本1500元，共计106500元；四、驳回原告赵丽颖的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为2450元，由被告温州馋哥餐饮管理有限公司负担，此款于本判决生效之日起七日内交纳。 本院二审期间，上诉人提交如下证据：证据一、（2019）冀1091民初661号民事裁定书。证明：被上诉人在2019年曾以相同的案由起诉过上诉人，当时上诉人委托代理律师应诉，上诉人曾向原审法院书面提出追加案外人中山市星汇文化传播有限公司为被告的申请，后被上诉人在2019年12月开庭前撤诉。证据二、法院专递邮件详情单。证明：2019年12月4日、2019年12月19日原审法院分别向上诉人代理律师联系地址邮寄（2019）冀1091民初661号案件开庭传票及撤诉裁定书，原审法院已将代理律师的联系地址作为上诉案件的送达地址，该送达地址作为上诉人送达地址，同时原审法院也是将判决书邮寄送达到原审被告代理律师的地址，不是邮寄到原审被告的注册地址。证据三、1.北京市第三中级人民法院（2018）京03民辖终1897号民事裁定书；2.北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初20784号民事判决书；3.北京市第三中级人民法院（2018）京03民辖终104号民事裁定书。证明：原审法院认定被上诉人的住所地即其经常居住地位于北京市朝阳区，并将其确认为侵权结果发生地。证据四、《肖像使用合同》及其支付凭证。证明：上诉人曾经使用过的被上诉人的照片系向案外人中山星汇文化传播有限公司购买，未有侵权被上诉人肖像权的主观目的，从客观行为上也是购买版权所得，为请法院查明事实，也曾在（2019）冀1091民初661号案件中申请将案外人中山星汇文化传播有限公司作为被告，便于法院查明案件相关事实，以免做出相关的侵权认定。证据五、1.《肖像权授权协议书》《照片版权证明》《图片使用授权》。证明：案外人向上诉人提供的材料使上诉人相信其对被上诉人照片具有授权，上诉人认为其系合法使用被上诉人照片，且无任何过错，中山市星汇文化传播有限公司系为查明本案事实必须参加本案事实的当事人。证据六、温州馋哥餐饮管理有限公司企业信用信息公示报告。证明：上诉人的法定代表人自2019年5月就已变更为庄载情，并非原审判决记载的谢尚禄。被上诉人对以上证据的质证意见为：对证据一的真实性、合法性认可，对证明目的和关联性不认可，被上诉人在2019年针对上诉人确实提起过诉讼，该案件未进行实质审理，因需另行补充证据，被上诉人向原审法院提起撤诉后被准许撤回起诉，并不是因上诉人提到的要追加被告。对证据二的真实性认可，但上诉人第一次起诉的代理人并不代表后续也是案件代理人。对证据三的真实性、合法性认可，对证明的目的及关联性不认可。1.针对管辖，依据法律规定及确认管辖的案件裁定书已予以明确；2.不应依据2017年和2018年度的裁判文书作为2020年案件的参考依据，廊坊市开发区人民法院和廊坊市中级人民法院作出的文书上诉人已收到，上诉人纠结管辖权系滥用司法资源、故意拖延司法程序。对证据四不认可，合同的真实性无法核实，付款支付到个人账户不能查明用途，且被上诉人未将本案所涉肖像让渡给任何第三方；根据该份《肖像使用合同》，双方合作时间是2017年9月12日至2018年9月12日，根据被上诉人提交的证据和上诉人提交的证据二，上诉人的侵权行为至少持续到2019年7月25日，被上诉人的两份证据的取证时间为2019年7月25日，实际上上诉人使用的时间更长；《肖像使用合同》也不能看出被上诉人与中山市星汇文化传播有限公司所谓的授权方有任何关系。对证据五不认可，《肖像权授权协议书》签订主体是乘风破浪摄影剧组，剧组不符合法律规定的协议主体，依据该协议第一条内容，本案涉及的是肖像权纠纷，即使该剧组具有著作权，其向对外授权时应获得肖像权人授权采纳使用；《版权证明》未附有相应照片；《图片使用授权》写明温州馋哥餐饮管理有限公司馋师傅，“赵丽颖照片及其个人生活艺术照”，与之前的《版权证明》和《肖像权协议书》列明的内容冲突，在所谓的授权材料存在明显错误的情况下，上诉人认为自己有合法的授权无依据，在本案中的使用无权利基础。对证据六，被上诉人在2020年1月9日提交材料时在国家企业信用信息系统查询的上诉人的法人为谢尚禄，且该情形不构成发回重审的情形。 本院二审查明事实如下：2019年4月10日，廊坊市经济技术开发区人民法院受理了原告赵丽颖诉被告温州馋哥餐饮管理有限公司肖像权纠纷一案，被告温州馋哥餐饮管理有限公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议认为，该案应移送被告的住所地浙江温州市鹿城区人民法院审理。2019年9月2日，廊坊市经济技术开发区人民法院认为，原告赵丽颖的户籍所在地在廊坊市经济技术开发区，本院作为侵权结果发生地管辖本案并无不当，以（2019）冀1091民初661号裁定驳回被告温州馋哥餐饮管理有限公司的管辖异议。2019年11月21日，廊坊市中级人民法院二审审查后，以（2019）冀10民辖终592号民事裁定驳回上诉人温州馋哥餐饮管理有限公司的上诉请求。赵丽颖于2019年12月18日自愿申请撤回起诉，廊坊市经济技术开发区人民法院于2019年12月18日裁定准予原告赵丽颖撤回对被告温州馋哥餐饮管理有限公司的起诉。2020年5月13日，廊坊市经济技术开发区人民法院以法院专递的方式向温州馋哥餐饮管理有限公司邮寄开庭传票等诉讼文书，收件人为庄载情，收件人电话150××××4009，单位名称为温州馋哥餐饮管理有限公司，地址，地址为浙江省温州市鹿城区车站大道**华盟商务广场**19年5月14日向该公司投递时电话无人接听，2019年5月15日再次投递被拒收，收件人电话150××××4009系被上诉人提供。二审庭审中，温州馋哥餐饮管理有限公司认可浙江省温州市鹿城区车站大道2号华盟商务广场1607室系其实际经营地址。2019年5月14日，上诉人（原审原告）温州馋哥餐饮管理有限公司的法定代表人由谢尚禄变更为庄载情。其他事实与原审查明事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、一审法院对本案是否有管辖权；三、上诉人对被上诉人是否构成侵权。针对焦点一，经本院查明，一审法院以法院专递方式向温州馋哥餐饮管理有限公司邮寄送达了起诉状及开庭传票等诉讼文书，邮寄送达地址系上诉人的实际经营地址，该邮件被拒收并退回。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条“因受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”的规定，应视为一审法院已向上诉人合法送达了开庭传票等诉讼文书。一审法院在上诉人未到庭的情形下缺席审理，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院审理程序合法。针对焦点二，本院认为，本案系侵权纠纷，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用的解释》第二十四条规定：民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。一审法院依据被上诉人的户籍所在地即河北省廊坊经济技术开发区作为被上诉人的住所，以该住所作为侵权结果发生地管辖本案并无不当。 针对焦点三，一审法院依据被上诉人提交的《IP360取证数据保全证书》（证书编号ZX-BWX-0320190725242963、ZX-BWX-0520190725242963）、（2019）京长安内民证字地11609号《公证书》、手提袋照片及购物小票等证据，已查明上诉人在其官方网站多处位置、微信公众号多处位置、加盟店铺（温州鹿城区飞霞北路66号店铺、温州鹿城区汤家桥大自然华成6、8幢）的外带手提袋上使用被上诉人的肖像及与被上诉人姓名相一致的签名字样，以上使用的肖像和签名的涉案图片与被上诉人提交的赵丽颖百度百科打印件、网页图片搜索及新闻内容打印件中的图片经对比基本一致。上诉人不认可其使用被上诉人的照片系侵权行为，提供《肖像使用合同》及其支付凭证和《肖像权授权协议书》《照片版权证明》《图片使用授权》等证据，用以证明上诉人曾经使用的被上诉人赵丽颖照片系向案外人中山星汇文化传播有限公司购买，未有侵权被上诉人肖像权的主观目的，但其提供的证据系复印件、被上诉人不认可复印件证据材料的真实性。本院认为，即使上诉人提交的以上证据材料真实，依据上诉人提供的《肖像使用合同》《肖像权授权协议书》的内容载明，乙方中山星汇文化传播有限公司提供给甲方温州馋哥餐饮管理有限公司的赵丽颖造型照片的使用期限为2017年9月12日至2018年9月12日，而依据被上诉人在一审中提交的《IP360取证数据保全证书》（证书编号ZX-BWX-0320190725242963、ZX-BWX-0520190725242963）两份证据已证实，截止2019年7月25日上诉人的官方网站和微信公众号仍在继续使用被上诉人赵丽颖的肖像照片，上诉人未能提供在2018年9月12日之后至2019年7月25日期间其有权使用被上诉人肖像照片的证据，一审认定上诉人侵犯了被上诉人的肖像权，认定事实正确。一审综合考虑到被上诉人的知名度、上诉人的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途及当前的市场因素，酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失100000元、精神抚慰金5000元及承担维权成本1500元，判令上诉人在侵权影响范围内赔礼道歉，符合相关法律规定，并无不当。 综上所述，温州馋哥餐饮管理有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费633元，由温州馋哥餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  樊清维 审判员  盖秀红 审判员  韩静威 二〇二〇年十二月三日 书记员  徐世玄