贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8715号上诉人（原审被告）：贵阳中渝置地房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金朱路****商业****。法定代表人：刘长波，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：谢福成，男，1985年10月5日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：刘秀兰，女，1989年3月14日出生，汉族，住湖南省涟源市。被上诉人（原审原告）：张曦，女，1982年5月2日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：王静，贵州一策律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小静，贵州一策律师事务所律师。上诉人贵阳中渝置地房地产开发有限公司（以下简称中渝置地）因与被上诉人张曦商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初3935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年09月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中渝置地上诉请求：1、撤销原判第二项，改判上诉人不承担违约责任，并扣除被上诉人10000元定金；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、签订合同是双务行为，被上诉人在未举证证明上诉人拒不签约的情况下，原审径行认定未签约过错在上诉人明显不合理；2、原审忽略了被上诉人自认存在逾期付款的事实，判决上诉人在定金范围内承担违约责任明显过重；3、上诉人已经尽到合理的催签约义务，因被上诉人自身原因未能签约，应承担违约责任。张曦答辩称：1、上诉人与被上诉人签订的商品房认购书，约定被上诉人支付首期房款的同时签订商品房买卖合同，上诉人作为专业的机构，商品房买卖合同也是由上诉人提供的格式合同，签订也是在上诉人的控制之下；2、被上诉人不仅是支付过一次款项，是支付多次的，在被上诉人多次前往上诉人处付款时，只要上诉人向被上诉人提供合同，被上诉人是一定会签订合同的，上诉人诉称是因为被上诉人的原因导致合同不能签订，应该提供证据证明，上诉人没有提交证据应当承担举证不利的后果；3、上诉人没有按照认购书的约定与被上诉人签订买卖合同构成违约，根据认购书的第六条约定，上诉人不能提供房屋，一审认定上诉人承担双倍返还定金有事实和法律依据的。张曦向一审法院起诉请求：1、解除原被告双方签订的《贵阳恒大中央广场商品房认购书》（编号0005711）；2、被告向原告返还购房款304,599元并承担相应的违约责任（违约责任为以已支付房款为基数按年利6%支付违约金，从2019年5月7日起计算至前述款项返还完毕为止）。一审法院认定事实：2018年11月3日，原告（乙方）与被告中渝置地（甲方）签订《贵阳恒大中央公园商品房认购书》（编号：0005471），约定原告向被告中渝置地认购贵阳恒大中央公园楼盘8幢1-3202单元房屋，该房屋建筑面积共92.63平方米，套内建筑面积71.89平方米，房屋总价款为1,185,202元。合同第一条约定：“乙方同意在签署本协议时向甲方支付人民币壹万元整（￥10,000元）作为定金”，合同第二条双方约定按揭付款：“2、按揭付款（商业贷款）：乙方须于2018年11月4日前先支付首期房款￥235,202元（不含定金），同时签署《商品房买卖合同》；余款（即94万元）由银行提供按揭贷款，乙方需在2018年12月3日前（最长不超过缴纳首期款后5天内）办理完毕银行按揭贷款申请手续，实际按揭年限、按揭利率、按揭成数以银行最终审批为准。若银行批准的按揭贷款低于乙方的申请金额，该差额部分乙方应在银行最终审批之日起10日内付清。”11月4日，原告与被告中渝置地变更了付款的约定，再次签订了一份《贵阳恒大中央公园商品房认购书》（编号：0005711），将房屋总价款变更为1,218,244元，第二条按揭付款的约定变更为分期付款：“3、分期付款：乙方须于2018年11月4日前支付首期房款￥233,649元（不含定金），并签署《商品房买卖合同》；于2019年5月3日前付清￥60,912元；于2019年11月3日前付清￥304,561元；于2020年5月3日前付清￥304,561元；于2020年11月3日前付清￥304,561元。”认购书第五条约定：“乙方必须在约定的付款方式和期限内到贵阳市观山湖区金朱东路399号贵阳·恒大中央公园销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方无需通知乙方，可另行销售该房屋。”合同第六条约定：“如乙方履行完毕本认购书义务但甲方未能为乙方保留该房号的，甲方应双倍返还定金，但不再承担其他责任”。2018年11月4日，原告已向被告支付首期购房款243,649元（含定金10,000元）；2019年5月6日，原告向被告支付了二期购房款60,912元及三期购房款38元，共计304,599元。2019年11月11日，被告向原告发出《敦促签约通知书》，载明：“阁下于2018年11月3日与我司签订了《贵阳恒大中央公园商品房认购书》（编号：0005471，以下简称“认购书”），认购了贵阳恒大中央公园-五期-C地块高层-8号楼-1-3202号房。依据认购书，阁下须于2018年11月7日前到我司签署《商品房买卖合同》及支付房款，否则视为放弃购买该房屋，所付款项不予退还，我方无需通知，可另行处理该房屋。截止发函之日，阁下已逾期多日仍未与我司办理任何手续，违反了认购书的上述约定。请阁下务必于2019年11月14日前到我司签署《商品房买卖合同》及支付房款。否则，我司将按相关约定处理”。原告于2019年11月13日收到该文件。2020年2月7日，被告微信敦促原告交纳第三期购房款，2020年3月9日，原告与被告销售主管协商变更第三期购房款的时间致2020年3月20日前，2020年3月20日，原告联系被告时被告知因原告违约，房屋已被另行处理，原告已付款项不退。一审法院认为，《贵阳恒大中央公园商品房认购书》（编号：0005471、0005711）皆系原被告双方真实意思表示，不违反法律法规效力性强制性规定，合法有效，双方当事人应当严格按照合同约定全面履行自己的义务。因原被告双方变更涉案房屋总价款及付款方式，前后签署了两份认购书，因后一份认购书及《贵阳恒大中央公园商品房认购书》（编号：0005711）系对前一份认购书《贵阳恒大中央公园商品房认购书》（编号：0005471）的补充和变更，内容冲突的应以后签订的为准。按照《贵阳恒大中央公园商品房认购书》（编号：0005711）的约定，原告应当于2019年11月3日前向被告支付完毕第三期购房款304,561元，但同时根据约定，被告应当于2018年11月4日与原告签订《商品房买卖合同》，原告第三期购房款的付款义务在签订《商品房买卖合同》之后，虽然原告提前支付了部分款项，但双方并未就付款方式达成新的约定，故原告对此有先履行抗辩权，原告在签订《商品房买卖合同》前不支付后续房款不构成违约。被告主张自己向原告送达了《敦促签约通知书》，变更了签订《商品房买卖合同》时间的约定，但是根据原告向一审法院提交的《敦促签约通知书》，原告系依据已《贵阳恒大中央公园商品房认购书》（编号：0005471）认购书向被告主张变更签订《商品房买卖合同》的时间，一审法院认为，该变更行为系被告单方面的意思表示，未得到原告的认可，对原告不产生法律效力，故该意见一审法院不予采信，被告逾期与原告签订《商品房买卖合同》，亦未提交证据证实双方协商变更了签约时间，构成违约，应当向原告承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，故原告诉请解除其与被告签订的《贵阳恒大中央公园商品房认购书》（编号：0005711）一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故原告诉请被告向其返还购房款304,599元一审法院予以支持。关于违约金，《贵阳恒大中央公园商品房认购书》（编号：0005711）并无违约金的相关约定，同时根据《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”及认购书第六条约定，被告逾期与原告签订《商品房买卖合同》构成违约，导致原告诉请解除合同，在原告依约履行义务的情况下未能为原告保留该房号，应当双倍返还定金，故原告关于违约金的诉请在双倍返还定金的范围内一审法院予以支持，超出部分一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告张曦与被告贵阳中渝置地房地产开发有限公司签订的《贵阳恒大中央公园商品房认购书》；二、被告贵阳中渝置地房地产开发有限公司于本判决书生效后三日内向原告张曦返还购房款304,599元，支付违约金10,000元，总计314,599元；三、驳回原告张曦的其余诉讼请求。案件受理费3,034元（原告预交），由被告贵阳中渝置地房地产开发有限公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，双方约定于2018年11月4日前支付首期房款并签订《商品房买卖合同》，但双方并未按约定的时间签订《商品房买卖合同》，此后，被上诉人支付了部分购房款，表明其认可在未签订《商品房买卖合同》的情况下其仍应当按约定的时间支付购房款，但因资金困难被上诉人未能足额缴纳，现上诉人在答应被上诉人将相应款项延期支付后又将案涉房屋另行处理，故双方对于未按时签订《商品房买卖合同》以及最终无法再签订《商品房买卖合同》均存在过错，综合考虑，本院认为本案由上诉人退还被上诉人已支付的购房款及定金即可，其余损失应各自承担。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初3935号民事判决第一项；二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初3935号民事判决第三项；三、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初3935号民事判决第二项为：贵阳中渝房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还张曦勇购房款及定金共计304,599元；四、驳回张曦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3034元，由张曦负担34元，贵阳中渝房地产开发有限公司负担3000元；二审案件受理费6068元，由张曦负担68元，贵阳中渝房地产开发有限公司负担6000元。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年十二月十四日书记员 帅艳芷