山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终2021号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司，住所地东营市东营区南一路**。 负责人：徐金强，总经理。 委托诉讼代理人：孙北京，山东汇研律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜建敏，山东汇研律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张新存，男，汉族，1969年9月21日出生，现住东营市垦利区。 被上诉人（原审被告）：山东金浩物流有限责任公司，住，住所地东营市垦利区华丰路**/div> 法定代表人：张文胜，总经理。 被上诉人（原审被告）：李子友，男，1981年9月4日出生，汉族，现住东营市利津县。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：韩彦彦，山东康桥（东营）律师事务所律师。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王艳青，山东康桥（东营）律师事务所律师。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司（以下简称人保东营）因与被上诉人张新存、山东金浩物流有限责任公司（以下简称金浩物流）、李子友机动车交通事故责任纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2020）鲁0505民初2979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人保东营上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判驳回张新存诉讼请求；2.本案二审诉讼费用由张新存、金浩物流、李子友承担。事实与理由：一、一审判决认定人保东营在车上人员责任险责任限额内支付张新存后续治疗费等共计146701.18元，适用法律错误。本案争议焦点为张新存作为金浩物流的员工，其因为工伤事故，能否直接起诉要求用人单位承担侵权责任。1.一审判决已认定张新存、李子友均为金浩物流的员工，且涉案交通事故发生时张新存、李子友均为履行职务的行为。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，张新存向一审法院起诉要求金浩物流承担民事赔偿责任，进而要求人保东营在保险限额内承担保险责任，一审法院应当告知其按《工伤保险条例》的规定处理，而不是判决人保东营直接承担赔偿责任。2.车上人员责任险与第三者责任保险一样，作为责任保险的一种，根据合同约定，人保东营承担的保险责任是被保险人依法应当承担的损害赔偿责任。如果被保险人依法不承担赔偿责任，人保东营也就无需承担保险责任。本案中，金浩物流作为用人单位，当其既作为侵权责任主体又作为工伤责任主体时，其只承担工伤赔偿责任，如其依法缴纳工伤保险，应由工伤保险基金支付，如其未依法缴纳工伤保险，其应当按照工伤保险待遇自行支付，其自行支付后可以要求人保东营在保险限额内承担保险责任，而不是由人保东营直接承担赔偿责任。二、即便人保东营对张新存的损失承担赔偿责任，精神抚慰金也不属于车上人员责任保险的赔付范围。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 张新存辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 李子友、金浩物流辩称，涉案车辆在上诉人处投保车上人员责任险，一审判决上诉人在车上人员责任险限额内承担赔偿责任，事实清楚，证据充分，请驳回上诉，维持原判。 张新存向一审法院起诉请求：1.依法判令李子友、金浩物流赔偿张新存因本次交通事故造成的后续治疗费9000元、残疾赔偿金84658元、误工费30333.33元、护理费10901.18元、营养费1800元、住院伙食补助费360元、被抚养人生活费18711.70元、交通费2000元、精神损害抚慰金5000元，鉴定费2910元、残疾辅助器具费及其他损失2000元；2.依法判令人保东营在承保范围内承担赔偿责任；3.依法判令李子友、金浩物流、人保东营承担本案的全部诉讼费用。诉讼中张新存将误工费增加为45345元。 一审法院认定事实：2020年1月30日2时30分许，李子友驾驶鲁ＥＣ××××号欧曼牌重型半挂牵引车、鲁Ｅ××××挂号正康宏泰牌重型罐式半挂车，沿省道316由南向北行驶至垦利区胜坨路皇殿村路口处北侧时，撞至中央隔离护栏上，后车辆发生侧翻，车辆及护栏损坏，李子友及乘坐鲁ＥＣ××××号欧曼牌重型半挂牵引车、鲁Ｅ××××挂号正康宏泰牌重型罐式半挂车的张新存受伤。事后鲁Ｅ××××挂号正康宏泰牌重型罐式半挂车所装载的原油泄漏，致路面及绿化污染。2020年2月10日，东营市公安局垦利分局交通管理大队作出第3705211202000000371号《道路交通事故认定书》认定，李子友负事故的全部责任，张新存无责任。事故发生后，张新存于2020年1月30日至2020年2月11日在胜利油田中心医院住院治疗12天。2020年7月30日，滨州医学院附属医院法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，被鉴定人张新存因交通事故评定伤残十级，住院期间需要2人护理，院外需要1人护理70天，营养期60天，后续治疗费约需9000元。张新存为此支付鉴定费2860元。张新存之女张涵出生于2009年2月8日，由张新存及妻子共同抚养；张新存之母李金妮出生于1946年6月20日，由张新存及其弟共同赡养。张新存、李子友均为金浩物流的职工，涉案交通事故发生时李子友、张新存均为履行职务的行为。金浩物流为张新存垫付了绝大部分医疗费。金浩物流作为投保人、被保险人向人保东营为涉案车辆鲁ＥＣ××××号欧曼牌重型半挂牵引车投保机动车损失保险、第三者责任保险、车上人员责任险（司机）、车上人员责任险（乘客）及不计免赔，车上人员责任险（乘客）保险金额／责任限额为600000元，保险期间为2019年12月5日0时至2020年12月4日24时止。另，张新存在庭审中自述：因该交通事故未获得工伤赔偿，亦未获得金浩物流的赔偿；本人及金浩物流均未申请工伤认定。张新存要求金浩物流、李子友、人保东营赔偿如下费用：后续治疗费9000元、残疾赔偿金84658元（42329元／年×20年×10%）、误工费45345元（行业标准90940元／年÷365天×182天）、护理费10901.18元（42329元／年÷365天×12天×2人＋42329元／年÷365天×70天×1人）、营养费1800元（30元／天×60天）、住院伙食补助费360元、被抚养人生活费18711.70元（张新存之女26731元×8×10%÷2＋张新存之母26731×6×10%÷2）、交通费2000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2910元、辅助器具费及其他损失2000元。金浩物流、李子友、人保东营均认为，张新存的诉讼请求数额过高，其计算无依据。 一审法院认为：李子友驾驶金浩物流所有的车辆发生交通事故，造成乘车人张新存受伤，东营市公安局垦利分局交通管理大队出具的道路交通事故认定书认定，李子友负事故全部责任，张新存不负事故责任，该责任认定，事实清楚，证据充分，划分责任明确，予以确认。车上人员责任险属于财产险，是投保人为避免和减轻因保险事故的发生造成的财产损失的商业保险。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。本案中，张新存依据侵权关系，起诉李子友、金浩物流、人保东营承担赔偿责任。李子友系在履行职务过程中造成张新存受伤，金浩物流作为李子友履职行为的受益者应当向张新存承担侵权赔偿责任，李子友在本案中对张新存不承担赔偿责任。人保东营根据《中华人民共和国保险法》的规定，应当向张新存承担赔偿责任，人保东营不承担赔偿责任的抗辩主张不成立，人保东营应当在其承保的责任保险的赔偿限额内向张新存直接承担赔偿责任，不足部分由金浩物流承担赔偿责任。关于张新存主张的各项赔偿数额，一审法院认定如下：后续治疗费9000元、残疾赔偿金84658元（42329元／年×20年×10%）、护理费10901.18元（42329元／年÷365天×12天×2人＋42329元／年÷365天×70天×1人）、营养费1800元（30元／天×60天）、住院伙食补助费360元，均未超出法律规定的范围，予以认定。张新存主张的误工费45345元（行业标准90940元／年÷365天×182天），李子友、金浩物流、人保东营不认可，张新存计算数额过高，一审法院参照山东省城镇居民人均可支配收入标准计算其误工费为21107元（42329元／年÷365天×182天）。张新存主张被抚养人生活费18711.70元，李子友、金浩物流、人保东营不认可其计算方式，一审法院认为其计算方式有误，其被扶养人生活费应计算为17375元（张新存之女26731元×7×10%÷2＋张新存之母26731×6×10%÷2）；张新存主张交通费2000元、精神损害抚慰金5000元，数额过高，酌定为500元、1000元，张新存主张鉴定费2860元，为其必要支出并提交证据证明，予以认定；张新存主张另外的鉴定费50元、辅助器具费及其他损失2000元，李子友、金浩物流、人保东营不认可，其提交的证据无法查实，不予认定。综上，因涉案交通事故为张新存产生损失：后续治疗费9000元、残疾赔偿金84658元、护理费10901.18元、营养费1800元、住院伙食补助费360元、误工费21107元、被抚养人生活费17375元、交通费500元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2860元，以上共计149561.18元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司于判决生效之日起十日内在鲁ＥＣ××××号欧曼牌重型半挂牵引车机动车车上人员责任险（乘客）责任限额内向张新存支付后续治疗费9000元、住院伙食补助费360元、残疾赔偿金84658元、被抚养人生活费17375元、误工费21107元、护理费10901.18元、营养费1800元、交通费500元、精神损害抚慰金1000元，以上共计146701.18元。二、山东金浩物流有限责任公司于判决生效之日起十日内向张新存支付鉴定费2860元。三、驳回张新存的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1977元，由山东金浩物流有限责任公司负担1621元，由张新存负担356元。 二审中上诉人提交保险条款一份，拟证明：即便上诉人承担赔偿责任，根据保险条款第42条第8款约定，精神损害抚慰金保险人不负责赔偿。被上诉人质证认为，对该证据的真实性无异议，但该保险条款并没有交付给金浩物流，金浩物流对该保险条款的内容并不知情，对免责条款上诉人应提供证据证明尽到了提示和明确说明义务，否则为无效条款。本院经审查认为，该证据不能证实上诉人的证明目的。张新存、李子友、金浩物流二审未提交证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院二审争议焦点为：1.上诉人应否承担保险责任；2.上诉人关于精神损害抚慰金不予赔偿的主张是否成立。 关于焦点一。本院认为，根据保险条款的约定，保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使车上人员遭受人身伤亡，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人应当依照保险合同的约定负责赔偿。被上诉人张新存因乘坐李子友驾驶的车辆受伤，而李子友系被保险人金浩物流的员工，李子友驾驶车辆系履行金昊物流职务的行为，相应的侵权责任应当由金浩物流承担。无论张新存是否构成工伤，金昊物流对张新存均负有赔偿责任，金昊物流在上诉人处投保车上人员险并缴纳保费，保险期间发生了保险事故，上诉人应当依照保险合同约定承担保险责任。一审法院判决上诉人向张新存支付后续治疗费等费用具有事实和合同依据。 关于焦点二。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、《中华人民共和国保险法》第十七条规定，保险人对于免除自己责任的条款应当对投保人进行提示说明，否则该免责条款不产生法律效力。上诉人主张精神损害抚慰金不属于车上人员责任险的赔付范围，但是对于相关免责条款是否尽到了提示说明义务，上诉人并未举证证实，应当承担不利法律后果。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3954元，由中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  崔海霞 审 判 员  王 辉 二〇二〇年十二月九日 法官助理  李 兰 书 记 员  杨玉洁