辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5922号上诉人（原审被告）：大连胜利广场发展有限公司，住所地辽宁省大连市中山区胜利广场**。法定代表人：关蒙达，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘叶笛，辽宁德中律师事务所律师。委托诉讼代理人：张传强，辽宁德中律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：大连蓝鲸传媒有限公司，，住所地辽宁省大连庄河市栗子房镇林坨村（政府第二办公楼**）法定代表人：吴增慧，该公司经理。委托诉讼代理人：王秋娜，女，该公司员工。委托诉讼代理人：初旭，北京大成（大连）律师事务所律师。上诉人大连胜利广场发展有限公司（以下简称胜利广场）因与被上诉人大连蓝鲸传媒有限公司（以下简称蓝鲸传媒）租赁合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胜利广场上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判驳回蓝鲸传媒的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、原审判决认定事实错误，导致一审判决结果错误。蓝鲸传媒与重庆新日日顺家电销售有限公司大连分公司（以下简称新日日顺公司）解除《项目广告媒体发布合同》系因其拒绝依据合同约定支付第二年灯杆租金导致，其应自行承担广告费收入15万元的损失后果。案涉合同履行过程中，存在两节违约事实，一是胜利广场在灯杆交付过程中存在两根灯杆履行不能的情形；二是蓝鲸传媒拒绝依据合同约定支付第二年灯杆租金。原审法院混淆了两个违约行为与结果之间的因果关系，导致认定事实混乱。（1）胜利广场在合同履行过程中，只有无法交付两根灯杆这一违约行为，且无法交付两根灯杆系因政府市政部门安装摄像头导致，非胜利广场恶意违约。原审法院已经依据《广告载体租赁合同书》第九条第1款约定判决胜利广场承担因该违约行为应承担的违约金，不应再据此违约行为判令胜利广场承担其他违约责任。合同法规定的违约责任是补偿性质的，原审法院既支持合同约定的违约金、又支持蓝鲸传媒所谓的实际损失，显然适用法律错误。（2）蓝鲸传媒与案外人解除《项目广告媒体发布合同》系因其自己的违约行为导致，与胜利广场无关，后果应由其自行承担。胜利广场在合同履行之初因市政部门安装摄像头导致两跟灯杆无法交付并不影响蓝鲸传媒使用剩余九根灯杆，在蓝鲸传媒拒绝依据合同约定支付租金的情形下，胜利广场有权依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十七条第一款“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”的规定，拒绝蓝鲸传媒的履行要求，蓝鲸传媒因其拒绝支付租金导致的相应后果应由其自行承担。蓝鲸传媒在签订了大额广告发布合同后，依据常理，要么积极与胜利广场沟通履行合同，要么在支付租金后另行向胜利广场主张违约责任，而非为了两根灯杆7272元的租金放弃了其诉请的15万元的广告发布合同利润，不符合合同法减少损失扩大的规定，相应后果应由其自行承担。（3）胜利广场在与蓝鲸传媒沟通合同履行事宜过程中，根本无法预见或知晓蓝鲸传媒可能面临的所谓损失，在正常行使合同权利的情形下却被判决承担四倍于合同标的、五倍于实际收取租金的违约金，不符合法律规定。2、依据《广告载体租赁合同书》第四条第3款约定,保证金不应返还。本案系蓝鲸传媒未按合同约定支付租金导致合同无法履行而解除，蓝鲸传媒系违约方，根据合同书第四条第3款“若乙方因违约或其他原因自行解除本合同，则保证金不予返还”约定，保证金应予扣除。蓝鲸传媒辩称，不同意胜利广场的上诉请求。1、胜利广场未按合同约定交付11根路灯杆，2019年4月9日，蓝鲸传媒主动联系胜利广场要缴纳第二年的租金，只是提出希望从第一年的租金中扣除两根灯杆的租金，并按9根灯杆缴纳第二年租金，胜利广场在2019年7月才同意。蓝鲸传媒没有按时支付租金是由于胜利广场履行合同有瑕疵，不构成违约；胜利广场未按合同提供路灯杆而且拒不返还多收的租金，属于明显违约。因胜利广场当庭明确表示不再履行合同，蓝鲸传媒才增加了解除合同的诉讼请求。2、胜利广场违约后，蓝鲸传媒已采取补救措施避免损失扩大。蓝鲸传媒在得知胜利广场不允许更换画面的时候积极和胜利广场进行沟通、谈判，并告知胜利广场有签约的广告需要换刊。胜利广场在明知会给蓝鲸传媒造成损失的情况下，消极拖延导致蓝鲸传媒产生损失。此外，蓝鲸传媒一直积极和客户沟通，在收到客户解约通知后仍然积极协调。但是直到2019年7月胜利广场才同意蓝鲸传媒的意见，而此时蓝鲸传媒完全丢失了项目和客户。3、胜利广场指责蓝鲸传媒应当先支付租金以避免损失扩大，其实质就是蓝鲸传媒接受胜利广场多收租金事实，才不会造成蓝鲸传媒损失。蓝鲸传媒的合同损失除了利用胜利广场9根灯杆为新日日顺公司发布广告15万元外，同时解除合同的还有青泥洼桥墙体大牌广告26.4万元，对于上述损失蓝鲸传媒均有权获得赔偿。蓝鲸传媒向一审法院起诉请求：1、判令解除《广告载体租赁合同书》，尚未履行的时间为一年，租金4万元整；2、判令胜利广场支付违约金4380元，赔偿经济损失171366元；3、判令胜利广场返还押金5000元。一审法院认定事实：2018年5月2日，蓝鲸传媒（乙方、承租方）、胜利广场（甲方、出租方）签订《广告载体租赁合同书》，约定：乙方租用胜利广场中山路一侧灯杆总计11处，由乙方自行投资建成LED广告灯箱载体，投建费由乙方自行承担；租期为两年，自2018年5月10日起至2020年5月9日，租期内租金总价为8万元，第一年租金及第二年租金均为4万元，付款方式为年付，第二年租金及电费需于2019年4月10日之前付清；乙方同意向甲方提供保证金5000元，如乙方不履行或不完全履行本合同义务给甲方带来损失，甲方有权从保证金中扣除。若乙方违约或其他原因自行解除本合同，则保证金不予返还。合同期满，乙方无违约行为，保证金三个月内凭收据无息返还；甲方未能按本合同约定如期交付广告设施予乙方，每逾期一日，按广告设施租金总额的万分之三向乙方支付违约金；乙方未能按本合同第三条约定向甲方如期足额支付租金，每逾期一日，按租金总额的万分之三向甲方支付违约金。逾期超过30天，甲方有权解除本合同，并按照本合同第九条第5项处理。合同签订后，蓝鲸传媒向胜利广场交付了第一年的租金4万元及保证金5000元。胜利广场向蓝鲸传媒交付了约定位置的9处灯杆，少交付两处。为此蓝鲸传媒找胜利广场协商此事无果。蓝鲸传媒此前制作了11个路灯杆灯箱，总计花费72520元。自2019年4月起，双方工作人员开始沟通胜利广场向蓝鲸传媒少交付两根灯杆的租赁费用如何处理及蓝鲸传媒向胜利广场交付第二年租赁费用之事，蓝鲸传媒主张将少交付两根灯杆的租赁费在第二年租金中扣除，胜利广场坚持蓝鲸传媒先全额交纳约定的第二年的租金4万元后再协商少交付两根灯杆问题，后又主张无责解约。至2019年7月双方仍未能达成一致意见。2019年3月28日，蓝鲸传媒和新日日顺公司签订《【海尔】项目广告媒体发布合同》约定：蓝鲸传媒利用包括9根灯杆灯箱在内的设施为新日日顺公司发布广告，为期3个月，9个灯箱的广告费为7.5万/月，共计22.5万元。蓝鲸传媒于2019年4月9日为新日日顺公司进行广告发布，蓝鲸传媒制作灯箱广告画面费用为486元。2019年5月初,新日日顺公司要求蓝鲸传媒更换广告画面，但是胜利广场主张双方谈完再说，不同意蓝鲸传媒更换画面并主张无责解约。致使蓝鲸传媒和新日日顺公司之间的合同无法继续履行，2019年5月7日,新日日顺公司以中山路胜利广场灯杆灯箱广告无法更换画面导致合同无法履行为由,书面通知蓝鲸传媒解除合同，并表示只结算到2019年5月7日，剩余合同款项不予支付，蓝鲸传媒为此少收入两个月广告费15万元。一审法院认为：蓝鲸传媒、胜利广场签订的《广告载体租赁合同书》系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，当事人应当按照约定履行各自的义务。蓝鲸传媒主张解除合同，因胜利广场相应的行为致使合同目的不能实现，故合同应依法解除，对蓝鲸传媒此项诉请予以支持。胜利广场在合同签订后向蓝鲸传媒少交付两根灯杆系违约，在蓝鲸传媒向其提出后，既不采取补救措施，亦不同意蓝鲸传媒提出的以多交付两根灯杆的租赁费用抵顶第二年租金的合理要求，其违约行为一直持续。至蓝鲸传媒应交纳第二年租金时，仍要求蓝鲸传媒按4万元交纳租金，在双方协商未果，蓝鲸传媒以暂不支付第二年租金的合法行为进行抗辩后，胜利广场阻止蓝鲸传媒就已承接的广告业务换刊，后又主张无责解约。导致日日顺公司与蓝鲸传媒解除合同，蓝鲸传媒为此损失两个月广告费收入15万元，胜利广场对此应承担相应的法律责任。蓝鲸传媒还主张胜利广场向其支付违约金，因胜利广场存在少交付两根灯杆的违约行为，按合同约定应就少交付的两根灯杆向蓝鲸传媒支付违约金，经计算应为796元（40000元÷11×2×0.0003×365天），对蓝鲸传媒主张的超过此金额部分违约金不予支持。蓝鲸传媒的损失还有：1、多交付两根灯杆的租金7272元；2、多制作两个灯箱的制作费13185元，上述两项总计为20457元，胜利广场应向蓝鲸传媒退赔。蓝鲸传媒还主张胜利广场赔偿其已支付给宿迁市开创广告设备有限公司2个路灯杆灯箱安装费用909元，因2个灯箱未实际安装，此费用蓝鲸传媒应向宿迁市开创广告设备有限公司主张返还，而不应向胜利广场主张，故蓝鲸传媒此诉请予以驳回。至于蓝鲸传媒主张的胜利广场应返还押金5000元的诉请有事实及法律依据，予以支持。胜利广场辩解或不能成立，或不能形成对蓝鲸传媒诉讼请求的抗辩。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条规定，判决：一、解除原告大连蓝鲸传媒有限公司与被告大连胜利广场发展有限公司签订的广告载体租赁合同书；二、被告向原告支付违约金796元；三、被告赔偿原告经济损失163185元；四、被告向原告返还租金7272元及保证金5000元；上述二至四项被告应给付原告之款项，于判决生效之日起十日内付清。若逾期给付，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。五、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费4610元，由被告负担。本院二审审理过程中,被上诉人蓝鲸传媒提交案外人宿迁市开创广告设备有限公司出具的收据三张（2018年7月6日47520元、2018年10月30日5000元、2018年11月14日25000元）、支付业务回单凭证两张（付款人吴增慧，收款人李红彬，2018年7月3日19008元、2018年7月6日14256元）、兴业银行借记卡交易明细（账户名称王秋娜，对方户名李红彬，2018年6月22日14256元）、存款金融交易明细查询单（账户名称王秋娜，对方户名李红彬，2018年10月30日5000元、2018年11月14日25000元），拟证明该公司已实际向案外人宿迁市开创广告设备有限公司支付11个灯箱款72520元。上诉人胜利广场对上述证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为银行借记卡交易明细、存款金融交易明细查询单系吴增慧与李红彬之间的交易往来记录，并非蓝鲸传媒与宿迁市开创广告设备有限公司之间的往来，且汇款时间、金额与收据不完全一致。鉴于胜利广场对蓝鲸传媒提交证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。一审判决已查明“蓝鲸传媒此前制作了11个路灯杆灯箱，总计花费72520元”，胜利广场对此并无异议，故本院对蓝鲸传媒提交的证据予以采纳。对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，蓝鲸传媒在一审时的诉请之一为解除双方签订的《广告载体租赁合同书》，一审法院判令解除该合同后，胜利广场对此并未上诉，故针对合同应否解除问题，本院二审不再审理。现双方争议在于：胜利广场是否存在违约行为，应否承担返还租金、支付违约金及赔偿经济损失的违约责任。胜利广场上诉时承认其存在少交付两根灯杆的行为，但认为系因市政府需要占用了两根灯杆，导致其无法交付给蓝鲸传媒，并非恶意违约。但根据《合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，胜利广场因第三人原因导致其在租期伊始即向蓝鲸传媒少交付两根灯杆，应就其违约行为向蓝鲸传媒承担违约责任。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案系因胜利广场违约在先导致合同解除，蓝鲸传媒要求其赔偿损失有法律依据。因蓝鲸传媒在合同签订后，已向胜利广场交付了当年度11根灯杆的租金4万元，而胜利广场仅交付了9根灯杆，故胜利广场应向蓝鲸传媒返还两根灯杆的租金7272元；胜利广场对于蓝鲸传媒已制作11个路灯灯箱，共花费72520元无异议，因其仅交付9根灯杆，导致两个灯箱无法利用，故应赔偿蓝鲸传媒多制作两个灯箱的制作费13185元。《合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”，根据双方合同约定，“胜利广场未能按本合同约定如期交付广告设施予蓝鲸传媒，每逾期一日，按广告设施租金总额的万分之三向蓝鲸传媒支付违约金”，一审法院据此判令胜利广场支付违约金符合双方约定；关于保证金5000元应否返还问题，根据合同约定，在“蓝鲸传媒不履行或不完全履行合同义务给胜利广场带来损失时，胜利广场有权从保证金中扣除”，或者因“蓝鲸传媒违约或其他原因自行解除合同，保证金不予返还”，本案中，并不存在因蓝鲸传媒不履行或不完全履行合同义务，给胜利广场带来损失的情形；蓝鲸传媒系向法院诉请要求解除合同，不存在自行解除合同的情形；合同中虽约定“第二年租金须于2019年4月10日之前付清”，但由于胜利广场在2018年即少交付两根灯杆，而双方亦承认自2019年4月起即开始就第二年租金标准（即按11根还是9根灯杆）及少交付两根灯杆的租金如何处理进行协商，在产生争议后蓝鲸传媒才未交纳第二年租金，系胜利广场违约在先，故合同解除后，其应向蓝鲸传媒返还保证金5000元。对于以上四项金额，一审认定正确，本院予以确认。胜利广场上诉称，蓝鲸传媒与案外人解除《项目广告媒体发布合同》系因其自己的违约行为导致，故应自行承担广告费收入损失15万元。现胜利广场对于案外人新日日顺公司解除与蓝鲸传媒的《项目广告媒体发布合同》后，导致蓝鲸传媒广告收入损失15万元的事实没有异议。《合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益”，本案中，蓝鲸传媒主张胜利广场赔偿其广告费损失15万元，应属其与新日日顺公司的合同正常履行后可得利益范畴。根据法律规定，违约方赔偿可得利益损失的具体数额，应受到可预见标准、减轻损失规则、混合过错规则以及损失相抵规则之限制。胜利广场上诉称，其在签订合同时无法预见到蓝鲸传媒的损失。因蓝鲸传媒的经营范围之一为“经营广告业务”，双方在合同中已对蓝鲸传媒对外发布广告的内容、信息等做出约定，故胜利广场在签订合同时应知晓蓝鲸传媒租赁灯杆的目的系为客户发布广告、获取利润，其称无法预见或知晓因违约而给蓝鲸传媒造成损失的上诉理由不能成立。蓝鲸传媒于2019年3月28日与案外人新日日顺公司签订《项目广告媒体发布合同》后，已将9根灯杆交付新日日顺公司，双方合同已开始履行。在胜利广场要求蓝鲸传媒按11根灯杆交付第二年租金时，蓝鲸传媒本可采取积极、适当措施，保证其与胜利广场的合同顺利履行，以达到与新日日顺公司的合同继续履行、获取广告收入的目的，但其仍坚持需先扣除两根灯杆的租金，导致双方协商未果，新日日顺公司与其解约，蓝鲸传媒对于损失的发生也有过错，即本案系由于胜利广场与蓝鲸传媒双方行为的结合才导致最终损害结果的发生，故由蓝鲸传媒自行承担部分损失为宜。此外，在蓝鲸传媒与新日日顺公司签订的合同中，约定广告费用包含维护费用、广告发布审批费用、广告版面材料、制作、每月一次安装费用，并由蓝鲸传媒负责广告设施的清洁和维护。蓝鲸传媒本案中主张的收入损失并不完全等同于经营利润，而在合同无需履行时，其亦减少了相应成本支出。综合以上考虑，本院酌定由胜利广场赔偿蓝鲸传媒广告收入损失8万元，一审判令胜利广场全额赔偿15万元不妥，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，但处理结果不当。胜利广场上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初657号民事判决第一项、第二项、第四项；二、变更大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初657号民事判决第三项为“大连胜利广场发展有限公司赔偿大连蓝鲸传媒有限公司广告收入损失8万元、灯箱制作费13185元”；以上应给付之款项，于本判决生效后十日内付清；三、撤销大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初657号民事判决第五项；四、驳回大连蓝鲸传媒有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4610元，由大连胜利广场发展有限公司负担2426元，由大连蓝鲸传媒有限公司负担2184元；二审案件受理费4610元,由大连胜利广场发展有限公司负担2810元，由大连蓝鲸传媒有限公司负担1800元。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  刘 畅审判员  张 钱二〇二〇年十二月二日书记员  黄月妍