山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终771号   上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。   法定代表人：周某，该协会理事长。   委托诉讼代理人：赵某，北京盈科（太原）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：大同市矿区蘋果KTV。   投资人：杨玉龙。   委托诉讼代理人：陈日青，山西华渊律师事务所律师。   上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）因与被上诉人大同市矿区蘋果KTV著作权权属、侵权纠纷一案，不服山西省大同市中级人民法院（2020）晋02民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人音集协的委托诉讼代理人赵某，被上诉人大同市矿区蘋果KTV的投资人杨玉龙及委托诉讼代理人陈日青到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   音集协的上诉请求：1.依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失83220元、合理支出588.99元，共计83808.99元。2.判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。   主要事实与理由：1.上诉人在一审中已经明确实际经济损失，一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国著作权法》第二十八条之规定，双方当事人对版权使用费约定不明，应当依据中国音像著作权集体管理协会2018年公布的关于山西版权使用标准的文件（8.3元／包／天）的规定缴纳版权使用费。基于山西地区经济条件不同，上诉人在一审中主张的标准为6元／包／天。被上诉人应当缴纳的著作权许可使用费是上诉人的实际损失，且根据上诉人通过公证证明被上诉人场所规模的证据，能够明确实际的经济损失数额。此外，该经济损失为上诉人按年收取的费用，应当按照1年即365天来计算，原审法院按照300天计算，使侵权赔偿数额远低于守法缴纳数额，对其他已经自觉交付著作权使用费的同业经营者更是极大的不公平。2.一审法院对山西省高级人民法院印发的《关于审理卡拉OK著作权纠纷案件的指导意见》理解错误，判决与立法目的以及法律发展不相符，指导意见应当作为裁判的参考。在该指导意见中对于版权费收取已经考虑各方因素做出了相应的调整。一审法院在引用该指导意见后，又再一次的考虑各方面因素做出下调，按照3元／包／天、300天计算经济损失，既不符合法律相关规定更有损公平。3.维权过程中产生的合理费用应当由被上诉人承担。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支包括交通费、取证费、公证费、诉讼费及律师费等，一审中也当庭提供了合理开支的消费凭证。原审法院将合理费用直接包含在经济损失之中明显不当，该笔费用理应由被上诉人承担。   大同市矿区蘋果KTV辩称，1.上诉人有恶意诉讼之嫌，被上诉人在这之前一直向上诉人支付版权费，在支付过程中由上诉人处工作人员主动与被上诉人联系，然后按约定给付，2019年因上诉人处的工作人员变换频繁，一直没有与被上诉人处联系，因为以前支付都是按照上诉人的工作人员要求支付，具体金额是前后不一致的，2020年因疫情苹果KTV不能正常营业，因此上诉人没有与被上诉人沟通（因每年的费用是不一样的），突然以诉讼的方式要求被上诉人赔偿版权费，这样有失诚实信用的原则，就在刚刚诉讼后，被上诉人得知上诉人的联系方式通过协商支付了7425元的著作权使用费。从数额上来看上诉人要求赔偿的数额远远超过了按照正常约定支付的费用，所以上诉人的目的不纯，为了获取更大的利润肆意违约。2.原审法院认定房间数时不具有客观性。原审法院就以一份有瑕疵的公证文书径直认定包间为38间，被上诉人在装修时为了外部的整体效果，外面的门面是一样的，公证人员在进行公证时没有进包间里看一下包间是否具有对外使用的功能，实际上被上诉人处只有27间用于经营，剩余的作为库房使用，不属于包房的范畴。3.原审法院判决的损失费过高。原审判决后被上诉人与上诉人取得联系交付一年的著作权使用费是7425元。根据《著作权法》第48条规定只有权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，才能由法庭根据情况确定，本案中2020年一年的使用费为7425元，因此被上诉人认为上诉人的损失为7425元，原审法院判令的损失明显过高。4.原审法院认定的公证文书不具有合法性和客观性，根据《中华人民共和国公证暂行条例》的规定，公证事务一般由申请人户籍所在地，法律行为或法律事实实发地，现出具公证书的公证机关没有与该案件有实际联系点。因此公证书不具有合法性。对其单凭表面的装修就认定的歌厅的包房前面已做阐述不再赘述。5.被上诉人取得云终端设备的时间是2019年6月11日，于2020年1月1日缴纳的一年资源使用费，因此原审法院判决侵权时间太长。   音集协向原审法院提出的诉讼请求：1.判令被告停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品；2.判令被告赔偿原告经济损失83220元；3.判令被告承担原告为本案诉讼而支付的合理支出费用，包括公证费500元，交通住宿餐饮费41.99元（此为大同地区取证23家场所的交通住宿餐饮费用965.7元的均数），快递邮寄费9元，场所消费38元，共计588.99元；4.判令被告承担本案全部诉讼费用及原告为本案所支付的律师费。   原审法院经审理查明，中国音像著作权集体管理协会系经民政部核准成立的社团法人，其业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨、交流及与本会宗旨一致的相关业务活动。2012年3月6日，原告与滚石国际音乐股份有限公司签订了《音像著作权授权合同》，该合同的有效期限顺延至2020年12月31日，合同内容包括：滚石国际音乐股份有限公司同意将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）广播权信托原告管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。原告有权以自己的名义向使用者收取使用费，根据使用情况向滚石国际音乐股份有限公司分配使用费。同时，原告有权以自己名义向侵权使用者提起诉讼。专辑《流行歌曲经典·中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》内页标注有滚石国际音乐股份有限公司为著作权人。该专辑中收录了包括《伤心太平洋》、《心太软》等10首涉案作品在内的音乐电视作品。2019年12月5日，公证员张东鹏、公证人员黄丹青与申请人的代理人赵某、朱宇涛一起来到位于山西省大同市××区西50米蘋果量贩式KTV，以普通消费者的身份进入该KTV进行消费。在公证人员的监督下，赵某、朱宇涛办理了消费手续并向该KTV的工作人员询问KTV的包间数，得到答复38间，后在A008包间内使用该包间内的歌曲点播设备依次点播了10首歌曲，并全程使用摄像机摄制。消费结束后，该KTV出具消费票据一张。2020年1月7日，山西省太原市城西公证处就以上事实出具了（2019）晋并西证民字第47507号公证书。经比对，公证书所附光盘中记载的歌曲及画面内容与原告所主张权利的《伤心太平洋》、《心太软》等10首音乐电视作品一致。且原告为维护自身合法权益，支出公证费500元、交通住宿餐饮费41.99元、快递邮寄费9元、场所消费38元，共计588.99元。另查明，被告大同市矿区蘋果KTV系2014年12月31日成立，共有包间38间，投资人为杨玉龙，经营范围为KTV演歌厅、预包装食品零售。   原审法院认为，涉案音乐电视作品系以电影作品和类似摄制电影方式创作的作品，依据《中华人民共和国著作权法》第十一条第一、四款的规定：著作权属于作者，本法另有规定除外；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，在原告提供的包含有涉案音乐电视作品的《流行歌曲经典·中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》原版专辑的内页上明确记载著作权人为滚石国际音乐股份有限公司，且被告亦未提供相反证据予以证明，故本院依法确认滚石国际音乐股份有限公司对涉案音乐电视作品享有著作权。原告中国音像著作权集体管理协会经授权，享有许可卡拉OK经营者以复制、放映等方式使用涉案音乐电视作品并收取相关费用的权利，并有权以自己的名义向侵权者提起诉讼的方式主张权利，故原告对涉案《伤心太平洋》、《心太软》等10首音乐电视作品的放映权和诉权应受著作权法保护。被告未经权利人许可，以营利为目的，在其卡拉OK经营场所内以点播方式向公众放映涉案音乐电视作品，系侵犯了作品的放映权，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。原告请求判令被告停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品，根据《山西省高级人民法院关于审理卡拉OK著作权纠纷案件的指导意见》第8条的规定，人民法院在案件裁判判项中，不再判决卡拉OK经营者停止侵权、删除涉案侵权音乐作品等无法执行的内容，仅对使用费或者侵权赔偿作出判决。故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于赔偿数额，由于原告无法提供证据证明其因侵权所受损失或被告因侵权而获利之事实，且其在诉讼中明确主张适用法定赔偿，故依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款之规定：权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。根据《山西省高级人民法院关于审理卡拉OK著作权纠纷案件的指导意见》的相关规定，考虑涉案作品的著作权类型、侵权地消费水平、包间数、主观过错程度、侵权行为的情节和维权成本等诸因素，确定被告应承担的赔偿数额为38（间）×3（元）×300（天）=34200（元）。综上，原告主张的诉讼请求部分合理，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条第一款第（十）项、第十一条第一款、第四款、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告大同市矿区蘋果KTV于本判决生效后十日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失及合理费用共计人民币34200元；二、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1895元，由被告大同市矿区蘋果KTV负担773.3元，由原告中国音像著作权集体管理协会负担1121.7元。   本院经公开开庭审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：一审判决对案涉侵权经济损失赔偿数额的判定是否合理。上诉人音集协主张其实际经济损失是明确的，就是被上诉人应当缴纳的著作权许可使用费，即音集协在一审时主张的83220元。对此本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第二十八条，使用人需缴纳的著作权许可使用费可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付，该类型案件因地区差异、经营情况不同等因素，即使同一使用人不同时期支付的许可使用费也不同，故对于音集协一审时主张的侵权赔偿数额，原审法院根据《中华人民共和国著作权法》和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，以及参照山西省高级人民法院印发的《关于审理卡拉OK著作权纠纷案件的指导意见》，在当事人对案涉音像作品付费标准约定不明的情况下，综合案涉著作权类型、侵权地消费水平、包间数、主观过错程度、侵权行为的情节、维权成本及音集协服务情况等诸因素部分予以支持，酌定按3元/包间/天计算损失，同时结合音集协维权的合理开支，确定大同市矿区蘋果KTV赔偿音集协经济损失34200元，该认定并无不妥之处，本院予以支持。   综上所述，音集协的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1040.2元，由中国音像著作权集体管理协会负担。   本判决为终审判决。   审判长 凌 宇   审判员 秦 颖   审判员 刘 涌     二〇二〇年十二月一日   法官助理 吴 娟   书记员 刘美微