广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终23480号上诉人（原审被告）：吴超，男，1986年2月10日出生，汉族，住所地广东省广州市从化区。被上诉人（原审原告）：广州市大进房地产有限公司，住所地广东省广州市从化区江浦街沿江南路**，统一社会信用代码91440184MA59AC4R8G。法定代表人：宋伟棠，职务：总经理。委托诉讼代理人：梁贯庭，广东诚名金律师事务所律师。上诉人吴超因与被上诉人广州市大进房地产有限公司（以下简称大进公司）居间合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初2665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月26日公开开庭审理本案，上诉人吴超到庭参加诉讼，被上诉人大进公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴超上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回大进公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由大进公司承担。事实和理由：（一）涉案《独家代理委托书》第四条约定，吴超在委托期限内独家委托大进公司出售房屋，吴超不能再委托第三方出售或自行出售，并不能与大进公司所介绍的买家私下进行交易，若违反该约定，吴超则按出售房屋总价的3%支付违约金。该条款系大进公司单方制作的格式化条款，限制了吴超自主选择中介提供居间服务的主要权利，加重吴超的违约责任，免除了大进公司自身违约责任，大进公司也未尽到合理的提示和说明义务，故该条款系无效条款。再者，该份居间合同对于吴超的履约义务和违约责任作出了特别规定，而对于大进公司的违约责任却未作规定。合同应体现平等、等价和公平的原则，只有这样才能实现合同正义。而本案中大进公司在吴超缺乏经验的情况下而订立的明显对自己重大不利的合同条款，双方在权利和义务上极不对等，在经济利益上不平衡，违反了公平合理原则，《独家代理委托书》第四条约定应无效。若法律允许此等不公平的条款存在，将会助长房产中介利用独家代理合同的优势限制委托人的自主选择权和公平交易权。（二）退一万步来讲，就算法院认定吴超存在违约，该合同中所约定的违约金也过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。违约金的最高限额不得超过对方实际损失的数额。本案中，大进公司只是提供了发布房源信息的服务，并未提供斡旋、签约等其他服务，大进公司提供发布房源服务所产生的合理服务费才是其发生的实际损失。违约金的约定应以造成的实际损失为限，才能彰显公平正义。因此，请求撤销一审判决，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持吴超的上诉请求。被上诉人大进公司二审提交书面答辩意见称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，吴超的行为构成违约。在本案中，大进公司为依法成立的企业，可以独立进行民事活动，而吴超则为完全民事行为能力人，双方出于真实意思表示签订了合同，合同内容没有违反法律和社会公共利益，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形，为真实有效的合同，双方均要接受合同的约束。且双方在签订《独家代理委托书》前，大进公司员工已清楚向吴超诠释“独家代理”的含义，已对合同条款尽到了必要提醒义务。合同第四条条款虽可反复适用，但是该条款并未免除大进公司的责任、排除吴超的权益，不属于格式条款。在合同签订后，大进公司为能够顺利帮助吴超出售房屋，已积极履行合同义务，并在整个合同履行过程中，不论房屋是否顺利出售，大进公司均不会收取吴超任何相关的费用，双方仅约定在房屋出售后由买家支付中介费用。纵观整份合同，大进公司不仅没有免除自身的责任，反而为了能够更好实现合同目的，加重了自身的负担，不仅通过多方渠道挂牌销售房屋，还充当了清洁保洁的角色，大进公司花费了大量的人力物力，但均不会收取吴超任何费用，显然在合同中不会存在霸王条款的情形。合同的第四条也没有免除大进公司自身的责任，排除吴超的权益，仅仅是双方对于吴超违约责任的约定，不应属于格式条款。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法判决驳回吴超的全部上诉请求，维持原判。大进公司于2020年6月9日向一审法院起诉请求：1.吴超立即向大进公司支付违约金37500元；2.诉讼费用、保全费用由吴超承担。一审法院认定事实：2020年4月5日，大进公司员工欧楚婷与吴超通过微信形式就双方的委托代理事宜进行协商。期间，欧楚婷向吴超介绍了独家代理的以下好处：1、省事省力：多家公司代理无效客源太多，每个客户看房都要去浪费很多时间和精力。2、安全放心：独家代理少了许多中间环节，房主只需要与一个人联系增加了安全性也更放心。3、利益保障：多家代理时，中介公司为了争取成交往往会首先牺牲房主的利益，而独家代理委托代理方会维护双方的利益。4、快速成交。5、客户筛选。6、便于操作：如果房产在很多家都登记出售，若代理方引导不好，会给客户造成一种错觉…等。后，吴超向大进公司员工欧楚婷表示委托给大进公司进行代理，售价暂填125万。2020年4月6日，吴超在微信中向欧楚婷提出：你们公司能不能也给些保证金给我，因为协议里只提我违约怎样，没提你们公司违约会怎样。欧楚婷答复称：我们中介公司帮您们作独家就是帮您房子做全方位推广，所以不存在中介公司违约的问题。再讲，我们中介公司要是成交了，卖了房子才有钱的，所以我们肯定是会尽心尽力卖出去的。我们首推荐的房源就是独立房源。2020年4月6日，大进公司、吴超签订《独家代理委托书》，约定吴超委托大进公司独家出售位于广州市从化区御景山水大道御城三街2号601房（山水城10-1-601房），建筑面积96.12平方米，售价125万，交易税费由买方支付。委托期限自2020年4月6日至2020年5月29日。《委托书》第二条约定：吴超指定大进公司作为该物业的独家代理公司。一旦达成上述条件，吴超全权委托大进公司按上述售价适当收取客户定金。在大进公司介绍的客户按吴超委托条件承诺后，吴超不得擅自终止委托或拒绝出售，否则应向大进公司支付等额与买卖双方代理费总和的违约金。第三条约定：吴超在代理期限内有义务协助吴超找到合适的买家，如该物业成功出售，吴超不需向大进公司支付房地产咨询和代理费。第四条约定：在委托期间，吴超保证不会自行出售物业及不会委托其他中介公司或第三人进行代理，并不会与吴超所介绍的买家私下进行交易。否则，吴超将向大进公司支付第一条规定之售价的3%作为违约金。第五条约定：吴超知悉大进公司会同时向买家收取房地产咨询及代理费，对此吴超无异议。同日，双方签订《业主放盘委托书》，吴超将房屋钥匙、房产证复印件交给大进公司员工欧楚婷。委托期间，大进公司对涉案房屋进行打扫，派发传单，将房产信息上传至网络推广平台，多次联系意向买家并上门看房，但因各种原因在委托期限内未能促成实际交易。2020年4月28日，吴超与案外人胡冬明签订《房屋买卖合约》，约定吴超将涉案房产卖给案外人胡冬明。2020年5月7日，双方办理网签手续。一审法院认为，本案为居间合同纠纷。大进公司、吴超签订的《独家代理委托书》是双方真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。吴超称《独家代理委托书》属格式条款，加重了其义务。一审法院认为，双方《独家代理委托书》第四条约定：“在委托期间，吴超保证不会自行出售物业及不会委托其他中介公司或第三人进行代理，并不会与大进公司所介绍的买家私下进行交易。否则，吴超将向大进公司支付第一条规定之售价的3%作为违约金。”该条款虽为大进公司单方制作，且可反复使用，但该条款并未免除大进公司的责任，排除吴超的权益，仅是对于吴超在独家代理期间自行出售、委托其他中介及第三人出售以及私下交易涉案房屋违约责任的约定，不属于格式条款。纵观整个《独家代理委托书》，在房屋达成成交意向之前及之后，吴超均无需向大进公司支付居间报酬，只是在达成交易意向后向由买家向大进公司支付居间代理费用。且，在双方签订《独家代理委托书》之前，大进公司员工欧楚婷已在微信中介绍独家代理委托好处时已向吴超释明独家代理的含义，并表明在独家代理期间是不向吴超收取相关费用的。大进公司作为提供居间服务的居间人，其虽然未成功促成房屋交易，但在合同生效期间积极进行宣传房源、沟通意向顾客，履行了居间服务的义务。吴超在委托期限内违背合同约定，绕开大进公司另行成交，构成违约，应根据案涉合同约定，向大进公司支付房屋约定售价125万的3%作为违约金，故大进公司要求吴超支付违约金的37500元的主张一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百二十四条之规定，判决于2020年8月31日作出如下判决：一、吴超自判决生效之日起十日内向大进公司给付违约金37500元；二、驳回大进公司其他诉讼请求。一审案件受理费369元，由吴超负担。经查，一审查明事实无误，本院予以确认。二审另查明，根据大进公司一、二审提交的《营业执照》显示，一审判决罗列当事人名称“广州大进房地产有限公司”应为“广州市大进房地产有限公司”。二审中，双方当事人无提交新证据。本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点是：吴超主张无需向大进公司支付违约金理由能否成立问题。吴超与大进公司签订的《独家代理委托书》第四条约定，委托期间，吴超保证不会自行出售物业及不会委托其他中介公司或第三人进行代理，并不会与大进公司所介绍的买家私下进行交易。否则，吴超将向大进公司支付第一条规定之售价的3%作为违约金。上述条款系关于客户跳开中介的违约责任条款，旨在保护中介公司作为居间人依法应当享有的权益，并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，故一审法院认定上述条款合法有效正确，本院予以确认。吴超在双方签订《独家代理委托书》后，于合同期限内，擅自与案外人签订《房屋买卖合约》，约定将涉案房屋出售给案外人，并于2020年5月7日办理了网签手续，吴超的上述行为违反了双方的合同约定，构成违约，应承担违约责任。吴超上诉认为上述合同条款无效，并否认存在违约事实，依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，本案中，由于吴超前述违约行为，导致双方合同不能继续履行，大进公司也因此丧失了合同继续履行可获得的预期利益，而吴超对于一审法院根据双方合同约定判决吴超向大进公司支付违约金是否存在过高问题，也无举证证明，因此，吴超上诉要求调低违约金金额，缺乏充分理据，本院不予支持。综上所述，吴超的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费737.5元，由上诉人吴超负担。本判决为终审判决。审判员 余 盾二〇二〇年十二月七日书记员 李志康谢金泽