江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏03民终5594号 上诉人（原审原告）：王甲全，男，1976年2月2日出生，汉族，住徐州市铜山区。 委托诉讼代理人：李强，江苏徐海律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黄帅，男，1980年2月11日出生，汉族，住徐州市铜山区。 上诉人（原审被告）：吴满意，男，1979年11月2日出生，汉族，住徐州市铜山区。 上诉人（原审被告）：杜尚州，男，1985年3月6日出生，汉族，住徐州市铜山区。 上诉人（原审被告）：杜明阳，男，1976年10月20日出生，汉族，住徐州市铜山区。 上诉人（原审被告）：孙从法，男，1963年12月12日出生，汉族，住徐州市铜山区。 上诉人（原审被告）：王兵，男，1989年10月22日出生，汉族，住徐州市铜山区。 上诉人（原审被告）：舒德德，男，1990年12月22日出生，汉族，住徐州市铜山区。 以上七上诉人共同委托诉讼代理人：陈倩，江苏苏旭律师事务所律师。 上诉人王甲全、黄帅、吴满意、杜尚州、杜明阳、孙从法、王兵、舒德德因合伙协议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初4617号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王甲全及其委托诉讼代理人李强，上诉人孙从法及其与上诉人黄帅、吴满意、杜尚州、杜明阳、孙从法、王兵、舒德德的共同委托诉讼代理人陈倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人王甲全的上诉请求为：一、请求二审法院撤销一审法院判决、裁定，依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：在一审判决书第5页本院认为部分“据此，本院确认案外人韩**凯、王保俭承担的20%以外的责任，由被告承担48%的责任，由原告自担32%的责任。”其在之后的计算按被告承担48%的责任，数额为130376.85元，按如此推算原告自担32%的责任，数额应为86917.9元，根据判决书认定的合伙人应当共同承担的数额应为271618.44元，差额为54323.69元，没有分担，属于计算错误，而后，于2020年6月23日出具(2019)苏0312民初4617-1号民事裁定书，随意更改责任比例，且差距达20%，严重损害了原告的利益，此20%和判决书中漏算的责任比例相同，应按原被告判决书中认定的比例进行分担，而不是以裁定方式任意更改责任比例，加重原告的责任。 上诉人黄帅、吴满意、杜尚州、杜明阳、孙从法、王兵、舒德德的上诉请求为：撤销徐州市铜山区人民法院2019苏03**民初4617号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、被上诉人王甲全一审诉请已过法定诉讼时效，应予以驳回。1、一审法院以王甲全未治疗完毕为由，不予计算诉讼时效，没有任何法律依据。《民法通则》第137条明文规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第168条规定，人身损害赔偿的诉讼时效期间伤害明显的从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能够证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。王甲全遭受的伤害十分明显，而且受伤后立即就医，并于2016年5月17日出院。根据上述法律规定，计算本案诉讼时效的时间，应自王甲全受伤就医之日2016年4月28日起算，最迟不应迟于其确认伤势出院之日2016年5月17日。2、本案应适用一年诉讼时效制度，王甲全系2016年4月28日受伤，2016年5月17日出院。根据《民法通则》第136条之规定，身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效为一年，故王甲全向上诉人主张权利的截止时间为2017年4月27日，虽然《民法总则》实施后诉讼时效修改为三年，但根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第3条之规定，民法总则施行前民法通则规定的两年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。民法总则自2017年10月1日施行，民法总则施行之日，王甲全向上诉人主张权利的一年诉讼时效期间已经届满，故王甲全对上诉人的起诉不适用三年诉讼时效制度，而应继续使用《民法通则》规定的一年诉讼时效制度。王甲全系于2019年4月15日向上诉人主张权利，此时距离事故发生时间已近三年，诉讼时效已过。二、一审法院认定上诉人与被上诉人系合伙关系，没有事实和法律依据。1、合伙需要具有合伙的合意，上诉人和被上诉人之间没有签署任何合伙协议。2017年2月8日被上诉人起诉韩**凯、王保俭时，被上诉人称2016年4月5日，被工友叫去粉刷作为户主的两被告位于丰县金陵香金陵花园外墙，该段叙述表明，被上诉人没有与上诉人合伙的合意，大家是工友关系，根据民事诉讼不得反言的原则，被上诉人起诉时改口称是合伙关系，不应当得到法律支持。2、上诉人与韩**凯、王保俭之间并没有签订承揽合同，事实上上诉人都是农民工，受雇于包工头韩**凯、王保俭，后者从大公司那里承揽的业务，这是基本事实，人民法院本应依法保护农民工合法权益，但由于种种原因，人民法院确实作出不利于农民工一方的判决，但判决依据并非是基于承揽合同等事实，而是基于当事人在法庭中的口述形成的所谓自认作出的盖然性判断，故本案判决依据不应当完全依照前案的判决。3、铜山区人民法院（2017）苏0312民初1240号案件及徐州市中级人民法院（2017）苏03民终4657号案件认定王甲全与韩**凯、王保俭之间是承揽关系，但并没有认定上诉人等与王甲全之间系共同承揽关系。实际上大家是工友关系，各人干各人的，根据个人的工程量与韩**凯、王保俭之间结算，由韩**凯、王保俭发工资，不是平均分配。上诉人之间以及上诉人与王甲全之间没有共同承揽或者合伙的任何合意，也不见诸于任何书面合同，如果一定说是承揽，那么是各自承担各自的，各自担各自的风险。三、即便双方是合伙关系，也应当依据《侵权责任法》第24条规定的公平原则作出判决。1、一审法院将8万元的工资作为合伙的盈利，将被上诉人的人损费用作为合伙的亏损没有法律依据。《民法通则》35条只对合伙人的债务承担进行了规定，《民通意见》第47条也仅对合营的亏损额如何承担进行了规定，合伙的债务是指合伙人依约定或法定承担与从事合伙事务有关的应给付义务，包括法定之债和意定之债，并不包括侵权之债。2、本案中即便能够认定上诉人与被上诉人系合伙关系，也仅能适用《民法通则》132条和《民通意见》157条规定的公平责任原则。根据《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》的精神，合伙人之间承担的是公平责任，合伙中发生了人损，不能作为经营中的亏损先行扣减。3、一审法院根据《民法总则》第176条作出判决适用法律错误。《民法总则》第176条规定，民事主体依照法律规定和当事人约定履行民事义务，承担民事责任，本案系侵权纠纷，应当依照侵权责任法的归责原理和规定作出判决。 上诉人王甲全向一审法院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费扣除80000元平分扣7人垫付医疗费70000元后合计377211.19元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年，孙从法、黄帅与韩**凯联系承接丰县金陵花园工地的外墙粉刷工程。该工程最初由黄帅、吴满意、杜尚州、杜明阳、孙从法、王兵、舒德德7人共同承包施工，去掉支出后平均分钱。后黄帅通知原告共同参与施工，并按照8人平均分割收益。2016年4月28日，原告在三楼刷墙时，因固定绳索的钢管松动脱落，导致利用绳索施工的原告跌落受伤。 原告受伤当日即入住徐州市中心医院住院治疗20天至同年5月17日出院，期间共支付医疗费69925元。涉案工程系韩**凯、王保俭作为合伙人发包。涉案外墙粉刷结算款8万元由王保俭支付孙从法，该8万元均由孙从法支付原告，用于原告住院治疗。2017年2月8日，王甲全起诉要求韩**凯、王保俭赔偿损失。5月3日，本院作出（2017）苏0312民初1240号民事判决。该判决判决如下：“被告韩**凯、王保俭于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告王甲全14874元。”该判决认定王甲全与韩**凯、王保俭之间为承揽关系；王甲全各项费用合计74370元（医疗费69925元+住院伙食补助费1000元+误工费965元+护理费1600元+营养费680元+交通费200元），韩**凯、王保俭承担20%的责任即14874元。该判决计算住院伙食补助费、误工费、护理费营养费的期限20天。现该判决已经发生法律效力。2019年4月15日，王甲全再次起诉要求韩**凯、王保俭赔偿损失。2020年4月21日，经本院主持调解，王甲全与韩**凯、王保俭达成如下协议：“一、被告韩**凯、王保俭赔付原告王甲全75000元，分别定于2020年5月31日前支付20000元，于2020年8月31日前支付20000元，于2020年11月31日前支付35000元；如任意一期逾期未付，原告有权要求申请执行尚欠全部余款，并有权要求加付5000元。二、原、被告因2016年4月5日原告受伤引起的纠纷一次性了结。案件受理费500元，减半收取250元，由原告负担。” 另查明，2017年4月5日，原告至徐州市中心医院住院治疗，被诊断为脊柱内固定术后疼痛、马尾神经损伤，于4月12日出院，支付住院医疗费20259.02元。5月22日，原告至徐州市中心医院治疗，支付医疗费275元。6月3日，原告至徐州市中心医院治疗，支付医疗费550元。2019年3月26日，原告至徐州市中心医院治疗，支付医疗费418.34元。 还查明，原告无高空作业资质。施工期间，原被告各自在顶楼阁楼固定各自的钢管及绳索，并无人员对固定情况再予以检查。事发前，原告已刷完第1、2架，期间原告均并未至顶楼阁楼查看钢管及绳索的固定情况。诉讼中，原被告双方确认，施工前并没有进行相关安全教育，原告施工时戴着耳机。 2019年8月9日，本院依原告申请委托南京金陵中西医结合医院司法鉴定所对原告阴茎勃起功能、伤残程度进行法医学鉴定。8月26日，该司法鉴定所出具司法鉴定意见书1份，载明：“鉴定意见：被鉴定人王甲全阴茎勃起功能检验结果符合严重影响茎勃起功能。被鉴定人王甲全‘严重影响阴茎勃起功能’，评定为九级伤残。”原告为此支付鉴定费（含检查费用）14350元。11月18日，本院依原告申请委托邳州市人民医院司法鉴定所对原告伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。12月2日，该司法鉴定所出具司法鉴定意见书1份，载明：“鉴定意见：被鉴定人王甲全因外伤致多发伤，其左足足弓结构破坏、腰3椎体骨折、性功能障碍等损伤，构成人体损伤八级伤残。损伤后需误工180日，护理90日，营养90日。”原告为此支付鉴定费（含检查费用）2222元。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原被告共同承揽工程，约定按照8人平均分割收益，已构成个人合伙。全体合伙人对合伙经营的亏损额，对内应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担；但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。本案中，原被告按照8人平均分割收益，亏损承担未作约定，可按约定的盈余分配比例承担；但原告安全意识不足，未尽到安全注意义务，也造成自身伤害的原因，对合伙经营亏损存有过错，应当相应多承担责任。据此，本院确认案外人韩**凯、王保俭承担的20%以外的责任，由被告承担合伙损失48%的责任，由原告自担合伙损失52%的责任。根据原告病情及医疗费用票据等，本院认定原告医疗费数额为91427.36元。原告主张的2016年4月28日至同年5月17日期间20天的住院伙食补助费1000元，符合法律的规定；2017年4月5日至同年4月12日住院伙食补助费宜按每日50元计算该次住院期间7天，数额为350元。因此，住院伙食补助费数额为1000元+50元/天×7天=1350元。原告主张的2016年4月28日至同年5月17日期间20天的营养费680元，符合法律的规定。根据原告伤情等，上述期间之外的营养期限宜计算70天；营养费标准宜按每天40元计算。据此，营养费数额为680元+40元/天×70天=3480元。原告主张的2016年4月28日至同年5月17日期间20天的误工费965元，符合法律的规定。原告虽主张上述期间之外的误工费标准按城镇居民标准计算，但未提供证据证明原告存在在城镇生活居住、学习或者工作满1年以上等情形，又不能举证证明其案涉工作具有持续性，原告为农村常住居民，原告该误工费标准宜按农村常住居民标准计算。根据原告伤情等，上述期间之外的误工期限宜计算160天。据此，误工费为965元+22675元/年÷365天×160天=10904.73元。原告主张的2016年4月28日至同年5月17日期间20天的护理费1600元，符合法律的规定。根据原告伤情等，上述期间之外的护理期限宜计算70天，护理费标准宜按护工标准每天80元计算。据此，护理费数额为1600+80元/天×70天=7200元。残疾赔偿金根据上一年度江苏省居民人均可支配收入中工资性收入与经营收入之和乘以全省平均负担系数的标准，按照受害人丧失劳动能力程度或者伤残程度，自定残之日起计算二十年；但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。据此，残疾赔偿金数额为（23836元+5636元）×1.78×30%×20年=314760.96元。本院根据过错等，酌情由被告承担精神抚慰金10000元。原告主张的2016年4月28日至同年5月17日的住院期间交通费200元，符合法律的规定；上述期间之外的交通费本院结合本案实际情况酌定200元。综上，本院确认原告存在以下损失：医疗费91427.36元、住院伙食补助费1350元、营养费3480元、误工费10904.73元、护理费7200元、残疾赔偿金314760.96元、精神抚慰金10000元、交通费400元。以上费用439523.05元为总损失，案外人韩**凯、王保俭作为定作人已在20%的责任范围内承担责任，原被告作为合伙人承担责任比例合计为80%，经计算数额为351618.44元。该数额扣除被告方已支付原告的合伙收入80000元，尚余271618.44元。该费用271618.44元由被告按责任比例（48%）承担，数额为130376.85元。原告主张，涉案外墙粉刷结算款80000元平均分割后被告垫付数额为70000元。因该结算款为合伙收入，只有在合伙盈利情况才能予以分割，而本案合伙出现亏损，上述款项应作为合伙财产收入先予扣除，因此，本院对原告上述主张不予采信。被告主张，本案已过诉讼时效期间。因原告在2019年3月26日仍未治疗完毕，本案并未超过法律规定的诉讼时效期间，本院对被告上述主张不予采信。被告主张，原被告共同受雇于韩**凯、王保俭。因该主张与已生效的（2017）苏0312民初1240号民事判决所确认的基本事实相悖，且被告未提供相反证据予以推翻该民事判决所确认的基本事实，本院对被告上述主张不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告黄帅、吴满意、杜尚州、杜明阳、孙从法、王兵、舒德德于本判决生效之日起十日内支付原告王甲全130376.85元。二、驳回原告王甲全其他诉讼请求。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于本案当事人之间的法律关系如何确定的问题，从已经发生法律效力的一审法院（2017）苏0312民初1240号及本院（2017）苏03民终4657号民事判决书认定的事实，本案的当事人系共同承揽金陵花园工地的外墙粉刷工程，并约定收益平均分配，符合个人合伙的法律特征，能够认定本案的当事人之间系合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第157条的规定，以及《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》的精神，王甲全在执行合伙事务中受伤，其他当事人作为本案合伙经营的受益人，应当给与王甲全适当的经济补偿，补偿的数额应根据合伙人利益分配比例、事故成因及人身损害后果情况等因素予以确定。本案中，王甲全缺乏安全意识是造成自身损害的主要原因，故一审判决其自担52%的责任，并无不当。对于王甲全在本案中的其他损失，应由其他合伙人平均予以经济补偿。关于王甲全提起本案诉讼是否超过诉讼时效的问题，本院认为，王甲全受伤后一直处于持续治疗中，至王甲全提起本案诉讼，未超过诉讼时效。至于本案的当事人之间因个人合伙收益的分配问题，应另行解决。 综上，上诉人王甲全、黄帅、吴满意、杜尚州、杜明阳、孙从法、王兵、舒德德的上诉理由部分成立，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初4617号民事判决第二项，即驳回原告王甲全其他诉讼请求； 二、撤销徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初4617号民事判决第一项，即被告黄帅、吴满意、杜尚州、杜明阳、孙从法、王兵、舒德德于本判决生效之日起十日内支付原告王甲全130376.85元； 三、黄帅、吴满意、杜尚州、杜明阳、孙从法、王兵、舒德德于本判决生效之日起十日内各自支付王甲全经济补偿18625.3元。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5968元，由王甲全负担3318元，由黄帅、吴满意、杜尚州、杜明阳、孙从法、王兵、舒德德负担2650元；鉴定费16572元，由王甲全负担8286元，由黄帅、吴满意、杜尚州、杜明阳、孙从法、王兵、舒德德负担8286元；二审案件受理费5820元，由王甲全负担2912.5元，由黄帅、吴满意、杜尚州、杜明阳、孙从法、王兵、舒德德负担2907.5元。 本判决为终审判决。 审判长 黄 政 审判员 宋正喜 审判员 费 蜜 二〇二〇年十二月八日 书记员 吉彬彬