江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏04民终4933号上诉人（原审原告）：吴旭华，男，1986年6月9日生，汉族，住溧阳市。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司常州分公司，住所地常州市钟楼区广化街**。负责人：汪长毓，该公司总经理。委托诉讼代理人：张娟，江苏龙成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：狄科，男，1986年10月12日生，汉族，住溧阳市。被上诉人（原审被告）：江苏泰来建设工程有限公司，住，住所地溧阳市天目湖镇兴业路**/div>法定代表人：孙美和，该公司执行董事。原审被告：潘福松，男，1963年5月1日，汉族，住溧阳市。上诉人吴旭华因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司常州分公司（以下简称保险公司）、狄科、江苏泰来建设工程有限公司（以下简称泰来公司）、原审被告潘福松机动车交通事故责任纠纷一案，不服溧阳市人民法院(2020)苏0481民初4676号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴旭华上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判吴旭华误工费为32400元，3000元鉴定费由被上诉人承担；3.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院参照2018年居民服务业67932元/年的标准计算每日的误工费错误。1.上诉人在庭审中提交了单位提供的收入证明、劳务协议、银行交易明细都能证明上诉人实际的收入，再参照服务行业标准是不合理的。2.一审法院仅以事故发生时前一年的行业收入标准酌定计算误工费用对比现在的经济损失明显是偏低的。二、关于鉴定费用，一审法院判令上诉人承担部分无事实和法律依据。上诉人虽未构成伤残等级，但鉴定费为上诉人举证产生的必要的合理费用。同时，本案交通事故负全部责任的是狄科，因此上诉人认为鉴定费用应由狄科和保险公司共同承担。保险公司、狄科、泰来公司、潘福松未做答辩。吴旭华向一审法院起诉请求：1、判令狄科、潘福松、泰来公司、保险公司赔偿吴旭华交通事故损失暂定10000元；2、诉讼费由狄科、潘福松、泰来公司、保险公司承担。诉讼过程中，吴旭华变更第一项诉讼请求，要求狄科、潘福松、泰来公司、保险公司赔偿各项损失合计人民币48428元，具体为：1、医药费：856元，2、住院伙食补助费：50元/天×住院l4天=700元，3、营养费：10元/天×90天=900元，4、误工费：8100元/月×l20天=32400元，5、护理费：110.8元/天×90天=9972元，6、交通费：600元，7、鉴定费：3000元，合计：48428元。一审法院认定事实：1、本起事故系机动车与非机动车之间发生，狄科负事故全部责任，潘福松、吴旭华不负事故责任。2、狄科驾驶的苏Ｄ×××**号小型客车在保险公司投保了交强险及限额为100万元的商业险（含不计免赔），保险期限为2019年1月10日-2020年1月9日；潘福松驾驶的苏Ｄ×××**号轻型普通货车同在保险公司投保了交强险，保险期限为2019年7月4日-2020年7月3日。事故均发生在保险期限内。3、吴旭华因本次事故所受之伤经南京医科大学司法鉴定所鉴定：损伤未达伤残等级程度；伤后误工期为120日，护理期限为90日，营养期限为90日。吴旭华为此支付了鉴定费3000元。一审另查明，事故发生后，狄科赔偿了吴旭华3000元，保险公司在苏Ｄ×××**车辆投保保险限额内赔偿了吴旭华医疗费19790元、车损1700元。潘福松驾驶苏Ｄ×××**车辆系职务行为。一审审理中，双方认可本起事故造成吴旭华的医疗费总额合计人民币20645.85元。关于吴旭华主张的各项损失，一审院依法认定如下：1、医疗费总额为20645.85元（扣除非医保用药后的医疗费为18581.26元），根据相关规定，扣除10%非医保用药2064.59元，由当事人按事故责任予以承担。2、吴旭华主张住院伙食补助费700元、营养费900元、护理费9972元符合法律规定，该院予以确认。3、误工费22644元：误工费的认定应根据受害人的误工时间和收入状况确认。受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。具体到本案，根据吴旭华提供的证据及庭审，可以证明事故发生前吴旭华具体从事外卖、快递配送劳务工作，事故发生前六个月月平均收入为8100元，但每月工资不固定，根据银行流水显示，事故发生后吴旭华休息前期无工资收入，后期收入明显减少，考虑到吴旭华误工期内2020年年初新冠肺炎疫情的特殊情况对外卖配送劳务工作的影响，该院酌情参照2018年居民服务业67932元/年的标准计算误工期限120日，误工费应为22644元。4、根据吴旭华的就诊及鉴定情况，交通费500元酌定为宜。据此，该院认定吴旭华因本起事故造成的各项损失共计人民币53297.26元（医疗费18581.26元、住院伙食补助费700元、营养费900元、护理费9972元、误工费22644元、交通费500元）。车损吴旭华未主张，且保险公司已予以理赔，该院不作处理。一审法院认为，公民的生命健康权、财产权依法受法律保护。吴旭华因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。根据本案的实际侵权人及各方当事人所驾车辆投保的保险情况，本案依法认定本案中吴旭华的各项损失，应由保险公司在苏Ｄ×××**号小型客车、苏Ｄ×××**号轻型普通货车各自投保的交强险限额内按责任比例予以赔偿，具体为保险公司在苏Ｄ×××**号车辆交强险医疗费限额内赔偿10000元、在苏Ｄ×××**号车辆交强险医疗费限额内赔偿1000元，吴旭华其余损失42299.97元中的33116元由保险公司在苏Ｄ×××**车辆交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000／（110000＋11000）即30105.45元，由保险公司在苏Ｄ×××**车辆交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿11000／（110000＋11000）即3010.55元，吴旭华超出交强险外的损失9181.26元由保险公司在苏Ｄ×××**车辆商业险范围内赔偿；综上，保险公司应在苏Ｄ×××**号车辆投保的交强险及商业险限额内赔偿吴旭华各项损失合计人民币49286.71元，扣除已支付的19790元，尚应再给付29496.71元，在苏Ｄ×××**号车辆投保的交强险限额内赔偿吴旭华各项损失合计人民币4010.55元。狄科赔偿吴旭华医保外用药2064.59元，因其实际支付了3000元，故其多支付的935.41元视为替保险公司垫付，该款由保险公司在赔偿款中予以返还。一审中，狄科、潘福松经该院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、保险公司应于本判决生效之日起10日内在保险范围内赔偿吴旭华各项交通事故损失合计人民币33507.26元，其中给付吴旭华32571.85元，给付狄科935.41元；二、驳回吴旭华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币505元（已减半收取），鉴定费3000元，合计人民币3505元，由吴旭华负担1300元，保险公司负担2205元。二审中，各方当事人未提供新的证据。本院经审理查明，各方当事人对本案基本事实并无争议，本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点为案涉误工费、鉴定费是否合理。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，二审法院应围绕当事人上诉请求进行审理。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。本案中，吴旭华从事外卖、快递配送劳务工作，虽然事故发生前其六个月月平均收入为8100元，但每月工资不固定，一审法院考虑到吴旭华误工期内有2020年初新冠肺炎疫情这一特殊情况，酌情参照2018年居民服务业67932元/年的标准计算误工费为22644元尚属合理，对此，本院予以认可。关于鉴定费问题，因本次交通事故吴旭华并未构成伤残等级，一审法院以吴旭华诉请获得支持比例酌定分担相关诉讼费用并无不妥，本院予以支持。据此，一审判决并无不当。吴旭华上诉请求没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1010元，由上诉人吴旭华负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴立春审 判 员 王昊东审 判 员 董 维二〇二〇年十二月八日法官助理 叶 健书 记 员 李 双