河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4668号上诉人（原审被告）：李军,男,1984年1月19日出生,汉族,住新蔡县。上诉人（原审被告）：李真,男,1988年4月29日出生,汉族,住新蔡县。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘海舰、张斌彬，河南良策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李成，男,1975年12月13日出生,汉族,住息县。委托诉讼代理人：杨磊，信阳市息县小茴店镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：孟庆华，男,1978年6月11日出生,汉族,住淮滨县。原审被告：信阳焱和彩钢复合板有限公司。法定代表人：李军，系该公司经理。上诉人李军、李真与被上诉人李成、孟庆华、原审被告信阳焱和彩钢复合板有限公司（以下简称“焱和公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服息县人民法院（2020）豫1528民初1821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李军及其与李真的委托诉讼代理人张斌斌、被上诉人李成及其委托诉讼代理人杨磊、被上诉人孟庆华、原审被告焱和公司法定代表人李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求:1、撤销一审判决,依法改判或将本案发回重审;2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误。案涉厂房为被上诉人孟庆华所有,孟庆华将案涉厂房建设由上诉人承揽建设,因上诉人李军忙于生意故又将该工程交由被上诉人李成承揽建设。案涉工程由李成承揽建设后施工个人为李成所雇佣,且工人工资均由被上诉人李成发放。上诉人与被上诉人之间并没有所谓的人身控制关系。因此原审法院认定事实错误,双方之间应当是加工承揽的法律关系,上诉人对被上诉人李成的损失不应承担赔偿责任。上诉人李真为上诉人李军的弟弟,平时帮上诉人李军跑跑腿，其既不是案涉工程的承包人也不是案涉工程的发包人,因此对被上诉人李成因施工受伤所造成的损失不应承担赔偿责任。二、一审法院审理程序不当。一审法院立案受理时间为2020年5月9日,而信阳市息州法医临床司法鉴定所接受一审法院委托对李成的伤残程度、误工、营养、护理期及后期医疗费用进行法医学评定的时间为2019年9月19日。一审法院在案件尚未进入诉讼程序时便委托鉴定机构对相关事项进行鉴定评估,诉讼程序违法，应依法将本案发回重审。三、一审判决赔偿金额计算标准有误。1、因一审法院委托鉴定程序违法,故信阳市息州法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见(信息州司鉴所[2019]临鉴字第338号)不应作为认定计算本案赔偿数额的依据。2、被上诉人李成一审所主张的后期治疗费因未实际发生,该主张依法应不予支持。3、被上诉人李成常年以务农为主,家中承包有责任田。计算其住院期间的误工费、护理费、伤残赔偿金应按上一年度河南省农村居民纯收入15163.75元/年计算。即使按城镇标准计算,其住院期间的误工费、护理费、伤残赔偿金也应按上一年度河南省城镇居民可支配收入31874.19/年计算。四、一审判决责任划分不当,判决内容显失公允,存在明显偏袒。如果认定孟庆华与上诉人系承揽关系,同理也应认定上诉人与被上诉人李成之间为承揽关系。在本案案涉厂房为被上诉人孟庆华所有,被上诉人李成是在为厂房施工过程受伤,如果认定上诉人应对李成受伤所遭受损失承担赔偿责任,那么作为案涉厂房的所有人也应承担相应的赔偿责任。被上诉人李成为完全民事行为能力人且其长期从事复合板厂房建设,对厂房高空作业的危险性有着比常人更清楚的认知,本案被上诉人李成在从事复合板厂房高空施工过程不佩戴任何安全设施,放任危险的发生,对事故的发生起主要作用,因此,被上诉人李成因对事故给其所造成的损失承担主要责任,作为案涉厂房所有人的被上诉人孟庆华承担次要责任。李成辩称，原审认定事实清楚，孟庆华厂房建设工程由上诉人李军承揽施工。上诉人李军雇佣答辩人李成施工，该工程的材料由上诉人李军提供，具体施工情况由上诉人李军安排，李真负责，劳动报酬由上诉人李军向答辩人李成支付。李成在孟庆华的厂房上施工过程中，从房顶上坠下致伤。原审法院程序合法，答辩人向原审法院诉讼后，原审法院根据法律规定，委托信阳市息州法医临床鉴定所对答辩人李成的伤残程度、误工、营养、护理及其后期医疗费用进行法医学评定，鉴定意见合法有效，在原审时，上诉人也未提出异议，也未申请重新鉴定。原审法院判决赔偿金额计算标准正确，责任划分适当，合情合理合法。李成向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿原告各项损失137169.6元；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：被告李军、李真在息县小茴店镇××国道路××孙庄经营彩钢复合板生意。被告孟庆华厂房建设工程由被告李军承揽施工。被告李军雇佣原告李成施工，该工程的材料由被告李军提供，具体施工情况由李军安排被告李真负责，劳动报酬由被告李军向原告李成支付。2018年12月29日，原告李成在被告孟庆华的厂房上顶瓦期间，在施工的过程中，原告从房顶坠下致伤。事故发生当天，原告李成被送往息县人民医院住院治疗，经该院诊断为：1、右跟骨粉碎性骨折；2、右距骨骨折；3、右足舟距关节脱位；4、右足筋膜间隔综合征。2019年1月19日出院，住院天数21天，共花医疗费28182.61元。根据医嘱，原告检查费用为468.4元。原告李成的伤残程度、“三期”、后期医疗费，本院依法委托信阳息州法医临床司法鉴定所进行鉴定，2019年10月28日，该所出具鉴定意见书认定：被鉴定人李成因故伤致右跟骨粉碎性骨折、右距骨骨折、右足舟距关节脱位遗留右跟骨畸形愈合评为十级伤残；误工期120日，营养期60日,护理期60日;后期医疗费用预估为叁仟元(3000.00)。鉴定费1992.5元。被告孟庆华为原告垫付医疗费1000元。被告李军为原告垫付医疗费5000元。双方因赔偿问题协商无果，现原告起诉来院，要求判如所诉。另查明，信阳焱和彩钢复合板有限公司成立于2019年5月21日。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。被告李军、李真在息县小茴店镇××国道路××孙庄经营彩钢复合板生意，被告孟庆华厂房建设工程由被告李军承揽施工，双方形成了承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身伤害的，定作人不承担责任，因此，被告孟庆华不承担责任。被告信阳焱和彩钢复合板有限公司成立日期在本案事故发生之后，不属于本案适格被告。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。被告李军、李真承揽被告孟庆华厂房建设工程之后找来原告李成等人具体负责施工，故原告李成与被告李军、李真之间形成了劳务关系。原告李成在提供劳务过程中受到伤害，被告李军、李真作为接受劳务一方应承担赔偿责任。原告李成作为具有完全民事行为能力的自然人，在工作中未尽到谨慎注意义务，具有一定的过错，故原告也应对该次事故承担一定责任。结合当事人过错程度，原告李成应按30%比例承担责任为宜。依据2020年河南省人身损害赔偿各项标准，原告李成的各项损失计算如下（四舍五入法取整）：1、医疗费28182.61元+468.4元+3000元（后期治疗费）=31651元；2、营养费60天×20元／天=1200元；3、住院伙食补助费21天×50元／天=1050元；4、护理费60天×39522元/年÷365天=6497元；5、误工费120天×45677元／年÷365天=15017元；6、伤残赔偿金31874.19元/年×20年×10%=63748元；7、精神抚慰金为5000元；8、交通费酌情认定为400元；9、鉴定费1993元。以上各项合计126556元。因此，被告李军、李真赔偿原告李成88590元（126556×70%，取整），扣除被告李军已垫付5000元，还应赔偿原告李成83590元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条规定，判决如下：一、被告李军、李真于判决生效后十五日内一次性赔付原告李成83590元。二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3043元，由被告李军、李真承担2000元，原告李成承担1043元。本院二审期间，上诉人申请证人彭某出庭作证，证人称，其给李成干活，工资还没要到，工资是李成给，干活的材料是李军提供，干活的工具是李成的。孟庆华称，我建厂房找的是李军，钱也支付给李军了，11万多通过微信支付的。李军称，第一天给了3000元，中间又给了5000元，是给他承包的钱，我只提供材料，工人是李成找，第一次我安排李真去告诉他怎样干，后面我就不管了。李成称，干活是李军、李真同时叫的，李军转的5000元收到了，是我们几个人预支的生活费，3000元与本案无关。被上诉人李成提交：情况说明；2019年8月6日的起诉状、司法鉴定申请书；2019年8月28日一审法院调解中心询问李成的“司法鉴定询问笔录”及2019年9月3日一审法院诉调中心工作人员给李军发送的信息记录；（2019）豫1528民初6954号民事裁定书。上诉人李军质证称，对第一组情况说明，上诉人质证称该说明系李成单方制作，不能作为认定本案事实及裁判依据。对第二组证据（起诉状、司法鉴定申请书、司法鉴定询问笔录），上诉人质证称，该组证据系复印件且无一审法院加盖印章予以证实其真实性。被上诉人李成欲证明其鉴定申请是在一审起诉立案后所申请应提交一审法院受理案件通知书或立案证明予以相互印证。但二审期间被上诉人李成并未提交一审法院受理通知书或一审立案证明。对第三组证据裁定书，上诉人质证称，该裁定书作出时间是2019年12月25日，而一审法院委托司法鉴定时间为2019年9月19日。通过该裁定无法证明被上诉人李成司法鉴定是在提起诉讼后所申请，故无法证实一审法院接受司法鉴定申请的时间是在李成一审起诉后。综上，一审法院委托司法鉴定程序违法。二审查明，2019年原告李成诉被告李军、李真、孟庆华提供劳务者受害纠纷一案，一审法院作出（2019）豫1528民初6954号民事裁定，驳回原告李成起诉。在该案立案前，一审法院诉调中心依据申请人李成的申请委托信阳息州法医临床司法鉴定所对李成的伤残程度、误工、营养、护理期及后期治疗费进行法医学评定。二审中，上诉人李军及被上诉人李成均自认其没有电焊等从业的相关资质。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是;1、一审认定事实是否清楚，即李军与李成之间是劳务关系还是承揽关系；李真是否应承担责任。2、鉴定意见书能否作为定案依据。3、一审判决赔偿金额是正确4、孟庆华是否应承担责任；本案责任划分是否适当。关于焦点1、经查，被上诉人孟庆华将其厂房建设工程口头约定由上诉人李军承揽施工，并通过微信将工程款支付给李军。后李军让李真安排李成干活并由其支付劳务费用，从一、二审当事人的陈述及款项支付的情况来看，上诉人李军无证据证实其将承揽的工程又承揽给李成，一审认定其与李成系劳务关系并无不当。一、二审孟庆华均陈述厂房建设工程承揽给了李军，李军称李真系给其帮忙，李成无证据证实李军与李真系合伙关系，一审判决李真承担本案责任无事实依据，应予纠正。关于焦点2，经查，诉争鉴定结论是在2019年原审原告向一审法院递交诉讼材料后，该院诉前调解过程中委托的鉴定，该鉴定程序合法，该案一审中，上诉人未对鉴定结论提出异议，也未申请重新鉴定，一审采信该鉴定结论并将其作为证据使用并无不当。关于焦点3，因鉴定意见程序合法，本案计算赔偿项目有事实依据。关于后期治疗费，一审被告李军在对一审原告提交的赔偿清单发表意见时称“后续治疗费以鉴定报告为准”，一审判决后期治疗费并无不当。上诉人虽承包有责任田，但其平时从事电焊，一审判决误工费、护理费、残疾赔偿金的标准符合实际。一审判决赔偿金额适当。关于焦点4，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被上诉人孟庆华在将其厂房建设工程对外承揽时没有审查对方是否有资质，存在选任过失，依法应承担相应的赔偿责任。根据事故发生的原因，结合本案查明的事实，本院对一审判决的责任比例进行适当调整，即上诉人李军承担60%，应承担赔偿金额为75933.6元，被上诉人孟庆华承担10%，应承担赔偿金额为12655.6元。综上，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持息县人民法院（2020）豫1528民初1821号民事判决第二项。二、变更息县人民法院（2020）豫1528民初1821号民事判决第一项为“李军于本判决生效后十五日内赔偿李成75933.6元，驳回李成对李真的诉讼请求。”三、被上诉人孟庆华于本判决生效后十五日内赔偿李成12655.6元。一审案件受理费3043元，由李军承担1698元，李成承担1229元，孟庆华承担116元。二审案件受理费3043元，由上诉人李军负担承担1698元，被上诉人李成承担1229元，孟庆华承担116元。本判决为终审判决。审判长  沈继红审判员  胡晓峰审判员  彭 晨二〇二〇年十二月十一日书记员  熊晓梅