湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终2077号 上诉人（原审被告暨反诉原告）：益阳中驰建设工程有限公司，住所湖南省益阳市高新区。 法定代表人：陈建军。 委托诉讼代理人：李佳丽，该公司职员。 被上诉人（原审原告暨反诉被告）：刘益苹，男，1971年7月21日出生，汉族，户籍住址湖南省益阳市赫山区。 委托诉讼代理人：曹佳，湖南义剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贺向明，湖南义剑律师事务所律师。 原审被告：陈建军，男，1976年10月13日出生，汉族，户籍住址湖南省南县。 原审被告：陈幻妮，女，1985年9月22日出生，汉族，户籍住址湖南省南县。 上诉人益阳中驰建设工程有限公司（以下简称中驰公司）因与被上诉人刘益苹、原审被告陈建军、陈幻妮建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桃江县人民法院（2020）湘0922民初1944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中驰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘益苹对中驰公司的诉讼请求，支持中驰公司于一审中的反诉请求。事实与理由：依案涉合同，企业管理费、社会保险费应为中驰公司所有，一审判决认定为刘益苹所有错误。前述费用应依合同总金额2693674.7元，分别以4%及3.15%比例计算共计为192597.74元。中驰公司扣留119824.46元有理且因公司财务疏忽，导致刘益苹少付中驰公司72773.28元，故请求改判予以支持。 刘益苹辩称：首先，中驰公司如代刘益苹缴纳保险，应提供相对应的公司代缴凭证及个人缴纳部分的凭证。中驰公司实际未代刘益苹缴纳保险，刘益苹未享受过相关保险利益；其次，刘益苹与中驰公司之间的协议系无效协议，除结算条款外的其他条款应属无效。同时，双方就管理费并无约定，且即使有约定，依据相关规定，已收取的管理费应属非法所得。同理，尚未收取的管理费应无权要求支付；最后，如中驰公司代缴了保险费并双方约定了管理费，中驰公司应可扣除刘益苹应承担的费用后再将工程款向刘益苹支付，而不会等到刘益苹起诉时才主张扣除。请求驳回上诉，维持原判。 陈建军、陈幻妮未予答辩。 刘益苹向一审法院起诉请求：1、判令中驰公司支付工程款119824.46元及利息（利息以欠付的工程款为基数，自2018年1月24日至付清为止，按照人民银行同期同类贷款利率计算）；2、判令陈建军、陈幻妮对上述债务承担连带责任；3、判令中驰公司、陈建军、陈幻妮承担本案诉讼费用。 中驰公司向一审法院反诉请求：判令刘益苹支付中驰公司相关费用72773.28元并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实如下：2014年4月至2015年10月，中国移动通信集团湖南有限公司某分公司（发包方，以下简称移动某公司）与中驰公司（承包方）签订了七份《建设工程施工合同》。2014年5月至12月，中驰公司同刘益苹签订四份《承包合同》（3G手机超市门头招牌和背景墙局部装修改造、桃江县某营业部装修改造、桃江某营业部装修改造、桃江县某营业部装修），约定中驰公司将其与移动某公司签订的工程项目转包于刘益苹。《承包合同》中与本案相关的主要合同内容为：1、刘益苹承担因本项目承包经营和施工所发生的一切税费、各种开支费用等，承担承包经营风险，并享有承包利润。2、移动某公司将工程款（包括质保金）转入中驰公司账户，在扣除相关税费（刘益苹提供税票的除外）及应承担的费用后，中驰公司需在三个工作日内将工程款付给刘益苹，不得以任何理由扣留、拖欠。刘益苹作为工程实际施工人按期完成工程并经验收合格后，移动某公司分多次将全部工程款（包括质保金）2693674.7元支付给了中驰公司，其中最后一次付款是2019年10月11日。中驰公司已支付部分款项给刘益苹。在庭审中，中驰公司自认确已扣留刘益苹119824.46元工程款。陈幻妮、陈建军系中驰公司股东，认缴出资额分别为7110.4万、1777.6万，认缴出资日期均为2020年1月26日。至今，陈幻妮、陈建军未缴足注册资本。中驰公司在同移动某公司的业务往来中，多次通过股东陈幻妮的银行账户接受工程款；在同刘益苹的业务往来中，多次通过股东陈建军、陈幻妮的银行账户支付工程款。 一审法院认为，本案争议焦点为： 一、中驰公司是否有权向刘益苹收取管理费以及社保费提取费。中驰公司认为承包合同中约定了“中驰公司有权在扣除税费及刘益苹应承担的费用后再将工程款支付给刘益苹”，故中驰公司有权按照合同约定以及交易习惯向刘益苹收取合同总金额4%的管理费以及合同总金额3.15%的社会保险费提取费。刘益苹认为中驰公司的主张没有事实依据，该合同约定指意不明，不能证明其需支付前述费用，且双方不存在此类交易习惯。一审法院认为，“刘益苹应承担的费用”从字面意思理解，确属指意不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第七条规定：下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称交易习惯：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。现中驰公司认为应按交易习惯理解“刘益苹应承担的费用”，故应由其承担举证责任。而中驰公司提交的证据仅为百度搜索图一张以及部分社保缴费发票，明显不足以证明发包人向承包人收取占比合同总金额4%的管理费以及合同总金额3.15%的社会保险费提取费系行业通用或订立合同时刘益苹已知悉该做法。即，中驰公司主张的交易习惯不成立，无权向刘益苹收取管理费以及社保费提取费。即使将“刘益苹应承担的费用”理解为管理费，刘益苹亦不应支付。因为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同解释）第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中驰公司与刘益苹签订的承包合同系非法转包应被认定为无效，承包合同无效，合同自成立时起不具有法律效力，即合同约定的“中驰公司有权在扣除税费及刘益苹应承担的费用后再将工程款支付给刘益苹”亦属无效。中驰公司依据无效的合同条款主张管理费，没有法律依据，不应支持。且承包合同中约定中驰公司职责为负责提供工程所需要的相关资料，可知中驰公司并未对施工进行实际的管理，即中驰公司收取管理费的主张无事实依据。 二、中驰公司是否应支付刘益苹119824.46元工程价款以及利息。《建设工程施工合同解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中驰公司与刘益苹签订的承包合同系中驰公司对建设工程的非法转包，故该承包合同归属无效，但中驰公司应参照合同约定支付工程价款给刘益苹。现中驰公司自认确暂扣了119824.46元工程款折抵刘益苹应支付的管理费。前述已分析中驰公司无权收取管理费，故中驰公司应按约定将119824.46元工程款支付给刘益苹。《建设工程施工合同解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。中驰公司未按约定支付工程价款的行为构成违约，刘益苹主张中驰公司应支付相应的利息，符合法律规定，予以支持。因承包合同约定移动某公司将工程款（包括质保金）转入中驰公司账户后，中驰公司在收到移动某公司工程款后再扣除相关费用后，需在三个工作日内将工程款付给刘益苹，而本案中移动某公司最后一次汇款给中驰公司是2019年10月11日，即中驰公司最迟应在2019年10月15日（2019年10月13日为工作日）支付工程价款给刘益苹。故中驰公司应以119824.46元为基数，自2019年10月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至清偿之日止的利息。 三、陈建军、陈幻妮是否应对中驰公司债务承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。中驰公司在同移动某公司的业务往来中，通过其股东（陈幻妮）的银行账户多次接受工程款，且事后未转存公司账户；在同刘益苹的业务往来中，多次通过其股东（陈建军、陈幻妮）的银行账户支付工程款，可见存在股东和公司财产混同。上述行为势必严重影响合法债权人合法权益，故陈建军、陈幻妮作为公司股东因存在滥用公司独立法人任何和股东权利的行为，应对公司债务承担连带责任。 综上，中驰公司作为移动某公司建设工程的承包人，将该项目全部转包给刘益苹并与其签订《承包合同》，根据《建设工程施工合同解释》第四条：“承包人非法转包的行为无效...”，故《承包合同》当属无效。刘益苹作为实际施工人，承建工程后经竣工验收合格，依法可参照《承包合同》向中驰公司主张工程价款。因合同无效，双方之间对刘益苹应承担有关费用的约定无效，且具体费用约定不明，故中驰公司无权扣留119824.46元工程价款作为管理费、社保费提取费。刘益苹的主张有事实和法律依据，予以支持。同理，中驰公司因无权收取刘益苹管理费、社保费提取费，其反诉主张没有事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条规定，判决：一、由益阳中驰建设工程有限公司支付刘益苹工程价款119824.46元，并以119824.46元为基数，自2019年10月14日起，按中国人民银行同期同类贷款利率，支付至清偿之日止的利息；二、陈建军、陈幻妮对上述债务承担连带责任；三、驳回益阳中驰建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2696元，减半收取1348元，反诉费用1620元减半收取810元，共计2158元，由益阳中驰建设工程有限公司负担。 二审中，当事人均未向本院提交证据。 刘益苹于一审中提交了中驰公司于2013年11月24日向其出具的收据，拟证明该公司收取了其管理费（包干）17800元。中驰公司主张该款系公司为案涉项目进行管理服务的包干费用，但不包含该公司于本案中所主张企业管理费及社会保险费。本院依据收据及当事人陈述对中驰公司已就案涉项目收取17800元管理费（包干）的事实予以确认。另查明，移动某公司与中驰公司所签订相应施工合同中约定：工程施工费包含人工费、材料费、运输费、搬运费、施工费、机械使用费、安装费、技术措施费、综合措施费、安全文明施工费、保险费、企业管理费、利润、税金、在施工期间可能发生的政策变化与材料涨价等风险费用、检验以及所有因工程而发生的相关协调、赔偿等费用。中驰公司与刘益苹所签订承包合同中约定：中驰公司根据所签订工程项目施工合同、补充协议等有关条款的基础上将工程交于刘益苹施工，刘益苹必须遵守发包方的施工合同及补充协议的全部内容，以包工包料的方式，并保质保量按期交出合格工程。刘益苹根据合同工程的特点和需要，按照施工合同，施工图纸及施工规范组织施工，直至工程竣工验收合格。施工全过程由刘益苹自筹资金，独自核算，自负盈亏，承担因项目承包经营和施工所发生的一切税费，各种开支费用等，承担承包经营风险，并享有承包利润；中驰公司负责提供工程所需要的相关资料。 除此，一审判决认定的本案其他基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为：中驰公司主张刘益苹应以案涉项目工程款相应比例向其支付企业管理费及社会保险费能否得到支持。现评析如下： 首先，依据移动某公司与中驰公司所签订的项目施工合同，合同工程施工费已包含保险费、企业管理费等费用。以上可知保险费、企业管理费等费用作为合同约定的工程价款的一部分，应计入工程价款。刘益苹作为案涉项目的实际施工人，在案涉项目已验收合格且发包方已将含质保金的全部工程款向中驰公司支付的情况下，有权请求参照合同约定向其支付工程价款；其次，依据中驰公司与刘益苹所签订的承包合同，中驰公司在承包相应案涉项目后整体转包，不实际实施工程，仅负责提供相关资料。中驰公司主张案涉项目企业管理费及社会保险费，在承包合同中未有约定其所主张费用的情况下，中驰公司应举证证明其参与案涉项目实际施工并尽到监督管理责任且实际发生相应管理及缴费成本，否则，应承担举证不能的法律后果；最后，中驰公司与刘益苹所签订承包合同中虽载明刘益苹应承担的费用等内容，但据前分析不能得出系中驰公司所主张的管理费之结论。一审判决对该合同约定作出如理解为管理费并进行说理不当，本院予以纠正。一审判决在现有证据下，认定中驰公司所主张案涉项目相应企业管理费、社会保险费由其享有不能成立并无不当，本院予以维持。 综上所述，中驰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4151.95元，由益阳中驰建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 柯 审判员 周佑明 审判员 彭 青 二〇二〇年十二月十四日 法官助理吴娟 书记员王玉婷