山东省蒙阴县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1328民初1873号 原告(反诉被告):济南统域房地产营销策划有限公司，住所地：济南市历下区甸柳小区****楼**西侧**。 法定代表人：刘文坡，职务：经理。 委托诉讼代理人：高斌，山东寒冰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁琛，男，1993年5月5日出生，汉族。 被告(反诉原告)：山东新燎原置业有限公司，住所，住所地：山东省临沂市蒙阴县东关村新华路东关花园小区沿街楼**div> 法定代表人：刘欢慧，职务：经理。 委托诉讼代理人：上官丽芳，山东嘉悦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高保利，男，1981年2月24日出生，汉族，系山东新燎。 原告(反诉被告)济南统域房地产营销策划有限公司与被告(反诉原告)山东新燎原置业有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2020年6月1日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)济南统域房地产营销策划有限公司委托诉讼代理人高斌、丁琛，被告(反诉原告)山东新燎原置业有限公司委托诉讼代理人上官丽芳、高保利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告(反诉被告)济南统域房地产营销策划有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除原、被告签订的《蒙阴县澳门金街项目销售代理合同》；2、判令被告(反诉原告)支付原告代理佣金1058214元(其中：基础佣金548214元，渠道佣金510000元)及滞纳金(以1058214元为基数，自2019年11月10日起按日万分之五计算至实际付款之日止)；3、判令被告支付违约金50万元；4、判令被告赔偿损失1272115元(其中：工资损失374835元，销售费用损失165600元，佣金损失270000元，垫付佣金损失461680元)；5、本案的诉讼费、担保费、律师费、差旅费由被告(反诉原告)承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：第一，判令被告支付原告代理佣金968214元(其中：基础佣金428214元，渠道佣金510000元)及滞纳金(以968214元为基数，自2019年11月10日起按日万分之五计算至实际付款之日止)；第二，本案的诉讼费（含保全费）、担保费由被告承担。事实和理由：2019年6月27日原、被告签订《蒙阴县澳门金街项目销售代理合同》一份，约定由原告独家代理销售被告开发的位于蒙阴县澳门金街房产项目，合同期限自2019年6月27日起至2020年6月26日止，同时，合同还对销售价格、代理佣金及结算、双方权利义务及违约责任等内容等进行了约定。合同签订后，原告依约入场进行销售，但被告迟迟不能如约办理预售许可，严重影响了原告销售工作的正常开展。2019年10月27日，被告因其公司内部调整，单方向原告书面通知暂停销售。2019年11月14日，被告再次书面通知原告暂停履行合同，停止一切宣传及销售工作，并暂停了网上签约，导致我公司无法销售涉案房产，前期的巨大投入损失严重。原告为此多次要求被告予以解决，但至今未得到被告相关解决方案的答复，无奈，原告根据合同约定诉至贵院，请求判如所请。 被告山东新燎原置业有限公司辩称，原告主张诉讼费包含保全费，因诉讼费是案件受理费，原告的保全不在主张。另外一、原告济南统域房地产营销策划有限公司要求答辩人支付代理佣金1058214元及滞纳金的诉讼请求无事实及法律依据，依法不能成立。(一)、原告代理销售未签订合同部分不能视为房屋已销售。原告在售房开始阶段仅以认购书的形式向购房者收取2万元或3万元认购金，相对于待售房每套30余万以上的价格，认购阶段不能认为房屋已经销售。且目前存在大部分购房者已经退回资金的情况，应当以签订正式商品房预售合同为计算佣金伋据及标准。(二)、原、被告之间《房地产项目代理合同》中关于佣金及溢价款的约定显失公平，约定无效。根据国家计委、建设部制定的《关于房地产中介服务收费的通知》((1995)971号)第六条、建设部《商品房销售管理办法》((2001)第88号令)第二十八条的规定：“受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用”的规定，原告公司的代理费用包含佣金以外的其他费用即溢价款，故双方之间《房地产项目代理合同》中关于佣金及溢价款的约定显失公平，约定无效。二、被告发给原告的暂停销售通知、函，行为正当且合理，不构成违约。被告作为民营性房地产开发企业，其经营行为的根本目标之一是实现盈利。在原告销售过程中，因该涉案的不动产为地下商城，由于地下建设的复杂性，造成后期工程预算超标，被告经核算成本，如果按最初预定的价格销售，则会产生亏损的后果，因此，被告在及时止损并不损害原告利益的情况下，要求原告暂停销售。但原告却在2020年1月份单方将人员及设备全部撤场，致使销售处人去楼空，不仅前期开展的销售业务无法善后，同时因原告的单方撤场给被告造成了坊间谣传被千里是否已资不抵债务、开发商跑路等不利局面，给被告后期销售等多项业务的开展造成了极坏的恶劣影响。致使已经有购买意向的购房户转向购买其他物业，已交纳认购金的购房户纷纷退房，被告为了维护地产商诚实守信原则及为了减少不良影响，只能予以退还认购金并同时支付一定利息。原告应对其擅自解除合同、单方撤场给被告造成的损失予以赔偿。三、原告存在多项根本性违约行为，擅自单方解除合同，应当向被告支付违约金，并赔偿因违约给被告造成的损失。(一)原告单方撤场，擅自单方解除合同。根据合同整体性解释原则，原告公司的代理销售行为包含代理被告公司与房屋买受人达成销售合意、房屋销售协议的签订、网签手续完成、资料完善、销售款到账等在内的整体行为。原告于2020年1月中途撤场后未履行后续的营销代理合同义务，不应当收取的代理销售佣金和进行营销溢价分成。2020年1月后原告公司未履行任何销售义务，按照双方的约定被告不应当向原告支付销售佣金。(二)原告未按合同约定完成第一阶段3000万元的代理销售任务及合同全部预期任务，构成违约。原、被告签订的《蒙阴县澳门金街项目销售代理合同》第五条销售任务及销售任务的确认第1项：第一阶段任务为自本项目取得预售许可证起两个月时间完成销售额3000万。但自被告于2019年10月16日就该案所涉不动产取得商品房预售许可证，至原告2020年1月底撤场时，仅完成合同销售额的少部分。依据合同约定，原告未完成约定完成第一阶段3000万元的代理销售任务及合同全部预期任务，构成违约。四、原告对合同签订存在缔约过失责任。《商品房销售管理办法》第二十七条受托房地产中介服务机构销售商品房时，应当如实向买受人介绍所代理销售商品房的有关情况。受托房地产中介服务机构不得代理销售不符合销售条件的商品房。合同签订之时被告方如实向原告方告知了待售房屋状况，原告在明知被告方尚未取得涉案不动产房屋预售许可证，仍与被告签订合同进行销售，原告自身存在重大过失。依据民法有关违法不得获利原则，被告不应对原告的过失负给付责任。综上，原告的诉讼请求无事实及法律依据，依法不能成立，请求人民法院依法驳回原告的的诉讼请求。 同时被告（反诉原告）山东新燎原置业有限公司向本院提起反诉：一、依法判令反诉被告支付反诉原告违约金人民币50万元；二、依法判令原、被告在共管账上的资金全部（农商银行营业部：账号6223××××4008）归反诉原告所有人民币40万元。三、依法判令反诉被告返还反诉原告多支付佣金等款项人民币约为10万元；以上合计约为60万元。庭审中，被告（反诉原告）明确第二项诉讼请求数额为391441元。事实与理由如下：2019年6月27日原、被告签订《蒙阴县澳门金街项目销售代理合同》一份，由反诉被告代理销售反诉原告开发的位于蒙阴县××广场××商城房产。但反诉被告在销售过程中存在擅自单方解除合同，单方撤场等多项根本性违约行为，给反诉原告造成巨大经济损失及不良社会影响。一、原告单方撤场，擅自单方解除合同。根据合同全面性解释原则，原告公司的代理销售行为包含代理被告公司与房屋买受人达成销售合意、房屋销售协议的签订、网签手续完成、资料完善、销售款到账等在内的整体行为。原告于2020年1月中途撤场后未履行后续的营销代理合同义务，不应当收取的代理销售佣金和进行营销溢价分成。2020年1月后原告公司未履行任何销售义务，按照双方的约定被告不应当向原告支付销售佣金。二、原告未按合同约定完成第一阶段3000万元的代理销售任务及合同全部预期任务，构成违约。原、被告签订的《蒙阴县澳门金街项目销售代理合同》第五条销售任务及销售任务的确认第1项：第一阶段任务为自本项目取得预售许可证起两个月时间完成销售额3000万。但自被告于2019年10月16日就该案所涉不动产取得商品房预售许可证，至原告2020年1月底撤场时，仅完成合同销售额（）万元。依据合同约定，原告未完成约定完成第一阶段3000万元的代理销售任务及合同全部预期任务，构成违约。同时，合同签订之时反诉原告方如实向反诉被告告知了待售房屋状况，原告明知被告方尚未取得涉案不动产房屋预售许可证，后期因购房户申请退房，但反诉被告不配合反诉原告提取共管账户资金退还购房者，反诉原告只能现行垫付退款，并多支付近两万元利息。现反诉原依法提起反诉，请求人民法院依法查清事实，判如所请，维护反诉原告的合法权益。 原告(反诉被告)济南统域房地产营销策划有限公司辩称，涉嫌合同的履行，系因反诉原告要求停止履行拒不提供售楼处，拒不签订预售合同办理预售手续，拒不担负合同约定的销售人员工资，拒不按合同约定支付佣金及提供销售数据不真实等严重违约行为导致。反诉原告无权要求反诉被告承担违约责任并支付违约金，二、根据合同第六条乙方待遇中佣金的约定，双方公管账户上的资金属于渠道佣金，根据合同乙方待遇的计算依据及结算办法第四点该渠道佣金自收到时即具备结算条件，不应支付给反诉原告，三、合同履行至今，反诉原告未支付代理佣金，不存在多支付情形，故请求法院依法驳回反诉请求。 本院经审理认定事实如下：2019年6月27日，原告(反诉被告)作为乙方与被告(反诉原告)作为甲方签订《蒙阴县澳门金街项目销售代理合同》，合同约定：“……四、营销推广费用。除项目宣传围挡及其他提升甲方企业名誉度的广告费用外，本项目所有营销推广费用由乙方自行承担，甲方不做具体要求。……六、乙方待遇及结算(一)乙方待遇。乙方待遇包括乙方基础佣金、渠道佣金及溢价分成三部分。1、乙方基础佣金。客户实际成交价款不高于按照均价9500元/平米制定的一户一价表中对应房源价款时，前20套客户实际成交价款高于按照均价8600元/平米制定的一户一价底价表中对应房源价款的金额全部为乙方基础佣金；20套后客户实际成交价款高于按照均价8800元/平米制定的一户一价底价表中对应房源价款的金额全部为乙方基础佣金。客户实际成交价款高于按照均价9500元/平米制定的一户一价表中对应房源价款时，乙方基础佣金的标准是700元/平米，即乙方基础佣金=700元/平米X实际销售面积。2、乙方渠道佣金。甲方同意乙方在客户签订预售合同价款外单独向客户最高收取30000元/套作为乙方渠道佣金。该渠道佣金存入甲方指定的双方共管账户。3、溢价分成：客户实际成交价款高于按照均价9500元/平米制定的一户一价表中对应房源价款的金额全部为溢价，溢价部分按照8：2分成，其中8为甲方，2为乙方。(二)乙方待遇的结算依据及结算办法。(1)甲乙双方以客户签订的认购书或购房合同复印件作为乙方代理佣金的结算依据。(2)购房客户交纳所购房屋的首付款房款后，该套房屋即具备乙方基础佣金和溢价分成佣金结算条件，甲方按照客户交款额占所购房屋总房款的比例给予乙方结算该套房源的乙方基础佣金和溢价分成。(3)甲方支付乙方基础佣金和溢价分成以转账或支票形式结算，甲方每月10日给予乙方结算上月具备结算条件的房源的乙方基础佣金。乙方需给甲方提供同等金额的佣金发票或甲方财务许可的其他类型的发票和收据。乙方出具的发票不视为乙方收到款项的凭证。(4)甲方设立甲乙双方共管银行账户收取乙方渠道佣金，渠道佣金收到即为具备结算条件，乙方渠道佣金甲方每周二给予乙方结算上周收取的乙方渠道佣金，甲方支付乙方渠道佣金不设置其他任何附加条件。七、双方权利和义务(一)甲方权利和义务……2、甲方应按本合同的约定按时向乙方支付代理佣金。甲方不按期支付乙方佣金，需按照应付金额的日万分之五支付滞纳金给乙方……5、甲方给乙方免费提供售楼处并负责售楼处的水电费。(二)乙方权利和义务1、乙方负责销售人员的组织、培训和管理工作，对销售人员的行为承担责任，不得虚假宣传承诺。2、在销售过程中，乙方必须严格按照甲方提供的该物业的各种条件(合同样本、认购书样本、销售价格及相关材料文件等)对外进行宣传推广销售并承担所有推广宣传费用。3、乙方在合同执行中负责乙方人员的工资、奖金和补贴等费用。4、售楼处乙方的办公耗材费用，电话费用由乙方自行承担。八、违约责任。甲乙双方任何一方违约，导致本合同不能履行，除结清本合同约定的相关款项及交接完毕相应物料外，违约方须向守约方支付伍拾万元违约金，若双方达成互不赔偿一致意见的，双方互不赔偿并终止合同。九、其他事项1、乙方入场后截止一个月时间乙方项目销售工作人员达到50人，若甲方2019年8月31日仍未取得本项目预售许可证，则自2019年9月1日起乙方本项目销售工作人员工资由甲方垫付，并甲方不再要求乙方销售工作人员数量。……3、如本合同终止时，客户交纳超过50%(含)首付款的房源银行仍未放款的，甲方须于本合同终止时一次性给予乙方全额结算完毕该房源对应的乙方基础佣金及溢价分成。正常销售过程中，甲方按实际回款额支付佣金。4、如本合同终止时，仍有不具备结算条件的乙方代理佣金的，甲方须每月如实告知乙方该部分佣金对应的业绩回款情况，当在该部分佣金的房源客户交纳超过50%(含)首付款时，甲方须应按照本合同约定的代理佣金结算方式、结算时间向乙方全额支付该部分的代理佣金。”合同还对其他内容作出约定。 同时查明，2019年7月2日至2019年10月22日，原告(反诉被告)方销售商铺38套。其中13户已交纳首付款，为此，根据合同约定应产生基础佣金203864元，另25户仅交纳定金未交纳首付款，该38户产生渠道佣金589100元（存放于共管账户中）。原告(反诉被告)共从共管账户中提取佣金169100元，剩余420000元仍存放于共管账户中。另被告(反诉原告)通过公司账户支付原告(反诉被告)佣金118559元。 另查明，被告(反诉原告)于2019年10月16日取得商品房预售许可证。2019年10月27日，被告(反诉原告)通知原告(反诉被告)因调整销售房价暂停销售。2019年11月14日，被告(反诉原告)又通知原告(反诉被告)暂停执行与其签订的《蒙阴县澳门金街项目销售代理合同》，暂停销售房产。2020年3月18日，被告(反诉原告)通知原告(反诉被告)洽谈补充协议，做好复工准备。停止销售后，所售房产发生退房（至庭审时17户），被告(反诉原告)将已交纳的款项(包含进入共管账户的团购费)以其公司账户的款项退还买房人。 上述事实，有当事人陈述、转账明细、庭审笔录等予以证实，并均已收集、记录在卷。 本院认为，原告(反诉被告)济南统域房地产营销策划有限公司与被告(反诉原告)山东新燎原置业有限公司签订的《蒙阴县澳门金街项目销售代理合同》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，当事人均应按合同约定全面履行自己的义务。合同签订后，原告(反诉被告)按约定对被告(反诉原告)房产展开销售，2019年10月27日，被告(反诉原告)通知原告(反诉被告)暂停销售，2019年11月14日，被告(反诉原告)通知原告(反诉被告)暂停执行合同，其行为已构成根本性违约，故对于原告(反诉被告)主张解除合同的诉讼请求，符合法律规定，本院依法予以支持。庭审中，被告(反诉原告)主张原告(反诉被告)未完成销售额3000万元构成违约的主张，因合同约定“自本项目取得预售许可证起两个月完成销售额3000万元”，2019年10月16日项目取得预售许可证后，2019年10月27日，被告(反诉原告)及通知原告(反诉被告)停止销售，故被告(反诉原告)的该主张，本院不予支持。对于被告(反诉原告)关于原告(反诉被告)于2020年1月份撤场构成违约的主张，因被告(反诉原告)通知原告(反诉被告)暂停执行合同在前，故该主张本院不予支持。 对于原告(反诉被告)主张的代理佣金（含基础佣金548214元与渠道佣金42万元）968214元问题。根据原、被告(反诉原告)双方签订的合同中约定的基础佣金的结算办法，对于原告(反诉被告)主张的其中已交纳首付款的13户的基础佣金203864元，符合合同约定，本院依法予以支持。对于原告(反诉被告)主张的未交首付款的25户所产生的基础佣金，因暂不符合结算条件，故本院不予支持。对于原告(反诉被告)主张的渠道佣金问题，合同中约定渠道佣金存放于被告(反诉原告)设立的双方共管账户中，经核对共管账户，该账户共存入589100元，故本院认定该款项应为原告(反诉被告)提供服务所产生的的渠道佣金总额。对于被告(反诉原告)已支付原告(反诉被告)代理佣金数额问题，原告(反诉被告)自共管账户中提取佣金169100元，有共管账户流水予以证实，剩余420000元仍存放于共管账户。结合双方认可的双方银行账户的转账流水，可以确认代理佣金被告(反诉原告)已支付118559元，剩余85305元尚未支付。综上，对于原告(反诉被告)主张的代理佣金（含基础佣金548214元与渠道佣金42万元）968214元，本院认定为505305元对于被告(反诉原告)主张的返还共管账户资金391441元及返还多支付的佣金10万元的诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。 对于原告(反诉被告)主张的滞纳金问题。根据合同第七条第一款“2、甲方应按本合同的约定按时向乙方支付代理佣金。甲方不按期支付乙方佣金，需按照应付金额的日万分之五支付滞纳金给乙方”，结合合同约定：“每月10日给予乙方结算上月具备结算条件的房源的乙方基础佣金”，故原告(反诉被告)主张的滞纳金应以85305元为基数，自2019年11月10日起按日万分之五计算至实际付款之日止。 对于原告(反诉被告)主张的违约金问题。被告(反诉原告)于2019年11月14日，通知原告(反诉被告)暂停执行与其签订的《蒙阴县澳门金街项目销售代理合同》，暂停销售房产的行为，应视为单方终止合同，构成违约。故原告(反诉被告)要求被告(反诉原告)支付违约金的诉讼请求，符合法律规定，但根据《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条的规定，违约金数额过高，本案中，因被告(反诉原告)的暂停销售行为，原告(反诉被告)销售的25套房产仅交纳定金未支付首付款，导致原告(反诉被告)不能及时获得相应房产的基础佣金，同时因被告(反诉原告)不及时支付代理佣金所造成的损失（滞纳金），结合本案实际，对于违约金数额，本院酌定为100000元。对于被告(反诉原告)主张违约金50万元，无事实与法律依据，本院依法不予支持。 对于原告(反诉被告)主张被告(反诉原告)赔偿经济损失1272115元（工资损失374835元，销售费用损失165600元，佣金损失270000元，垫付佣金损失461680元）的诉讼请求。因合同第七条约定原告(反诉被告)在工人工资、宣传推广费用等均由原告(反诉被告)负担，同时合同第九条约定“乙方入场后截止一个月时间乙方项目销售工作人员达到50人，若甲方2019年8月31日仍未取得本项目预售许可证，则自2019年9月1日起乙方本项目销售工作人员工资由甲方垫付，并甲方不再要求乙方销售工作人员数量”，被告(反诉原告)仅为垫付义务，而非支付。另，因与第三方签订的分销代理销售所产生的费用，仅系原告(反诉被告)为销售房产而做出的营销手段，因此而产生的费用，应由原告(反诉被告)自行负担。综上，原告(反诉被告)的该项诉讼请求，不符合法律规定，本院依法不予支持。 根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条的规定，判决如下： 一、解除原告(反诉被告)济南统域房地产营销策划有限公司与被告(反诉原告)山东新燎原置业有限公司签订的《蒙阴县澳门金街项目销售代理合同》。 二、被告(反诉原告)山东新燎原置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)济南统域房地产营销策划有限公司代理佣金505305元及滞纳金（以85305元为基数，自2019年11月10日起计算至实际付款之日止，利息按日万分之五计算）。 三、被告(反诉原告)山东新燎原置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)济南统域房地产营销策划有限公司违约金100000元。 三、驳回原告(反诉被告)济南统域房地产营销策划有限公司其他诉讼请求。 四、驳回被告(反诉原告)山东新燎原置业有限公司各项诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28723元，反诉费13715元，保全费5000元，共计47438元。由原告(反诉被告)济南统域房地产营销策划有限公司负担18870元，被告(反诉原告)山东新燎原置业有限公司负担28568元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  赵尊文 人民陪审员  张立新 人民陪审员  张立强 二〇二〇年十二月十五日 法官 助理  王永花 书 记 员  查玉方