四川省甘孜藏族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)川33刑终29号 原公诉机关四川省甘孜县人民检察院。 上诉人（原审被告人）白马翁加，男，1966年10月9日出生于四川省新龙县，藏族，大专文化，党员，原四川省新龙县乐安乡乡党委书记。2019年7月5日因涉嫌职务犯罪被采取留置措施，同年9月30被刑事拘留，同年10月10日被执行逮捕。现羁押于四川省泸定县看守所。 辩护人王**伟，四川首康律师事务所律师。 四川省甘孜县人民法院审理四川省甘孜县人民检察院指控原审被告人白马翁加犯贪污罪、受贿罪一案，于2020年8月7日作出（2020）川3328刑初4号刑事判决。原审被告人白马翁加不服，提出上诉。本院依法组成合议庭书面审理了本案。经阅卷，讯问上诉人（原审被告人）白马翁加，听取检察人员及辩护人的意见。本案现已审理终结。 原判认定： 一、贪污的事实。 （一）2018年2月，英忠（另案处理）在担任新龙县环境保护和林业局局长期间，得知根据《四川省人民政府办公厅关于扶持发展脱贫攻坚造林专业合作社的意见》文件精神，成立农民专业合作社可以承担政府投资的绿化造林工作后，授意四龙巴灯（另案处理）成立脱贫攻坚造林专业合作社，并安排环林局工作人员协助四龙巴灯办理完成合作社注册手续。2018年3月23日，四龙巴灯违规成立了由其直接掌控的新龙县兴绿脱贫攻坚造林专业合作社（以下简称兴绿合作社），新龙县富民脱贫攻坚造林专业合作社（以下简称富民合作社），新龙县碧海脱贫攻坚造林专业合作社（以下简称碧海合作社）三家合作社。2018年4月，在英忠的安排、授意下新龙县环林局通过虚假议标的方式，让碧海合作社中标新龙县2018年县城周围绿化工程建设项目、新龙县2018年中央财政植被恢复（造林补贴）项目及新龙县君坝大桥至玻璃沟道路绿化建设项目；让富民合作社中标新龙县2017年森林草原湿地生态屏障重点县建设城乡绿化项目；让兴绿合作社中标新龙县2018年省级财政林业防沙治沙工程项目。上述5个项目合同价共计952.67万元。截止2018年12月，新龙县财政局共向四龙巴灯实际控制的碧海、兴绿、富民三家合作社拨付工程款共计576.04万元。在项目实施过程中，英忠为四龙巴灯承揽工程和资金拨付；四龙巴灯负责工程项目的具体施工和资金支出；白马翁加负责购买花种、草种、网围栏，签定合同，进行后期结账，开发票等。2018年5月，四龙巴灯以个人垫资方式向洋木林经营的四川林旺农牧科技有限公司支付草种款23.8875万元；向李彬彬经营的金牛区鑫杰鑫建材经营部支付网围栏款6.08万元。两笔款项共计29.9675万元。2019年1月，被告人白马翁加与英忠前去成都市与供货方洋木林、李彬彬协商签订合同等相关事宜。洋木林按照白马翁加提供的金额与碧海、兴绿合作社签订了价值41.825万元的花种、草种虚假购销合同，四龙巴灯按照合同价款以公对公的方式再次向该公司转款41.825万元，洋木林扣除税收后，将39.13万元现金交予被告人白马翁加，白马翁加将其中的30万元存入自己持有并使用的泽日七珍的银行账户内，剩余9.13万元和发票交予英忠转交给四龙巴灯。李彬彬按照白马翁加提供的金额与兴绿合作社签订了价值23.8505万元的虚假产品购销合同，四龙巴灯按照合同价款再次以公对公的方式向该公司转款23.8505万元，李彬彬扣除税收后，转入白马翁加提供并持有的洛珍塔英的银行账户内10万元，转入泽日七珍的银行账户内12.5388万元，两笔款项共计22.5388万元。白马翁加通过签订虚假合同，虚开发票金额方式套取资金共计52.5388万元。2019年初，四龙巴灯以支付村民务工工资为由，收集务工人员和部分村民持有的银行卡及密码，按照制作的虚假工资花名册将三家合作社账户内的资金260.685万元转入收集的村民银行卡中。随后，四龙巴灯将转入村民银行卡中的全部资金以现金方式取出，四龙巴灯按照村民务工人员的实际务工天数支付民工工资和扣除日常开支后，将剩余资金以现金的方式由其保管。2019年3月，四龙巴灯在支付完民工工资、材料款等所有开支后，以支付苗木款、材料款的名义将三家合作社账户内的剩余资金209万元分别转入四龙巴灯持有并使用的阿依的银行卡内33.8万元，拥珍的银行卡内87.2万元，四龙巴灯的银行卡内88万元。2019年3月被告人白马翁加、英忠与四龙巴灯在被告人白马翁加甘孜县的家里依据四龙巴灯提供的账本和所有单据进行账目结算，除去所有支出，碧海、兴绿、富民三个合作社共赢利330万元；三人合伙做水泥生意盈利30万元。经白马翁加、四龙巴灯商议，决定给英忠30万元作为其装修房屋的费用，后英忠被立案调查，四龙巴灯未将30万元交与英忠。2019年3月15日，四龙巴灯向白马翁加提供的泽日七珍的卡内转入57.4612万元，加上被告人白马翁加在为合作社购买花种、草种、网围栏过程中通过签定虚假合同，虚开发票的方式套取资金共计52.5388万元，被告人白马翁加实际分得资金共计110万元；四龙巴灯以现金方式交给英忠现金110万元；四龙巴灯分得现金110万元。事后，四龙巴灯将记账本和所有单据全部烧毁。 （二）2019年2月，英忠让白马翁加给环林局购买办公用品，被告人白马翁加到五块石玩具批发广场智壹文具店王春华处给环林局购买了总金额为2.412万元的办公用品，后采用虚开发票的方式，将总金额虚构为3.68万元。王春华将套取的1.268万元转账到其提供的泽日七珍的卡上。 （三）2019年２月英忠让白马翁加给环林局购买茶叶，被告人白马翁加在成都川飘商贸有限公司的茶叶门市“景泰茗茶”老板侯俊处购买了0.868万元的茶叶。因购买茶叶不能报账，白马翁加要求五块石玩具批发广场智壹文具店出具价值1.268万元的发票向环林局进行报销。后侯俊按白马翁加的要求将套取资金0.4万元现金交予白马翁加。 （四）2019年2月，白马翁加受英忠委托，在成都市东升胜达商贸有限公司范晓玉处为环林局实际购买了0.547万元的音响设备。后白马翁加要求其将总金额虚构为1.242万元。2019年3月5日范晓玉在收到新龙县环林局的货款后，让其丈夫陈东生将虚增的0.695万元转入白马翁加提供的泽日七珍的卡内。 （五）2019年3月被告人白马翁加受英忠委托到成都市奔跑圈圈轮胎有限公司老板许正鸿处为环林局购买了11只轮胎，实际金额为0.805万元。后白马翁加要求许正鸿将总金额虚构为1.345万元。许正鸿在收到新龙县环林局支付的货款后，扣除了0.03万元税钱后将剩余的0.51万元，存入由被告人白马翁加提供的泽日七珍的卡中。 （六）2017年9月18日，白马翁加在成都天向生商贸有限公司、成华区向阳建材商贸部（经营者均为向洋宏）处购买新龙县乐安乡“三间”合建的给排水材料。白马翁加与成都天向生商贸有限公司签定了合同总金额为6.7115万元的物资的采购合同，与成华区向阳建材商贸部签定了总金额为9.2994万元的采购合同，以上两份合同总金额为16.0109万元是白马翁加要求公司增加货物单价，提高合同总金额后的总价格后将多套取的钱打入其向向洋宏提供的户名为巴西的卡内。2017年9月26日，向洋宏将通过提高材料单价套取的资金5万元，转账到巴西的卡上。 （七）2017年9月22日，白马翁加与成都坤晨制冷设备有限公司老板谢勇签定了一份购买236台电热水器，总价为25.488万元的产品购销合同。并约定白马翁加交付1万元定金后发货。后白马翁加要求公司重新签定了一份合同总金额为34.928万元的虚假合同，并出具发票。2017年12月8日，新龙县财政局向成都坤晨制冷设备有限公司转账34.928万元用于支付热水器款。公司老板谢勇在扣除多开发票税费1.888万元后，将应退还的定金和白马翁加虚开发票套取的钱共计8.552万元转入白马翁加提供的户名为巴西的卡上。 （八）2017年9月中旬，被告人白马翁加分别与四川泓威建材有限公司和四川河润商贸有限公司购买瓷砖等建筑材料（经营者均为杨大成）签定了总金额为11.25万元和18万元的虚假合同。并要求公司按虚假的合同金额出具增值税发票。2017年9月25日，张燕华（杨大成之妻）在公司收到货款后，按白马翁加的要求将虚开发票多出的8.0487万元转到白马翁加提供的户名为巴西的卡上。白马翁加在采购瓷砖过程中贪污资金8.0487万元。 （九）2017年9月，白马翁加与成华区福隆装饰材料经营部负责人余科签定了一份总金额为6.3104万元的购买吊顶等材料的合同。余科让其交了2万元的定金。后白马翁加找到余科要求其制作一份虚开金额为7.533万元后的政府采购合同，并出具发票。2019年9月26日，余科收到货款后用法人叶荣福的卡将定金2万元和虚开发票多出的1.2226万元转入白马翁加提供的户名为巴西的卡内。被告人白马翁加在采购买吊顶材料过程中贪污资金12226元。 受贿的事实。 2018年９月，白马翁加和英忠到成都森繁科技有限公司和公司法人张俊之妻杨艳商谈采购新龙县环林局打火队装备物资相关事宜，英忠与被告人白马翁加以需要工作经费为由向公司索要10万元的回扣。谈好后杨艳派人到新龙县去签定了采购合同。2019年3月4日，杨艳通过其丈夫张俊的账户向白马翁加提供的户名为泽日七珍的账户内转入人民币10万元。 另查明，1.白马翁加的家属代其退赃共计121.9734万元；2.白马翁加和英忠共同贪污新龙县环林局购买办公用品等物资资金一案中，白马翁加共分给英忠现金0.9万元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见等证据证实。 原判认为，原新龙县环林局局长英忠利用其职务上的便利伙同四龙巴灯，通过违规成立合作社的形式承包新龙县环林局绿化造林项目。白马翁加在项目工程实施的过程中以合作社的名义采取签定虚假合同、虚增合同金额、虚开发票等手段套取国家资金。三人实际侵吞公款共计人民币330万元。白马翁加伙同英忠，利用英忠职务上的便利，在采购新龙县环林局的办公物资的过程中，采取虚开发票的方式，侵吞公款共计2.873万元。被告人白马翁加利用职务上的便利，在购买新龙县乐安乡“三间”合建的材料中，采取签定虚假合同、虚增合同金额、虚开发票等手段侵吞公款共计21.8233万元。在以上犯罪中白马翁加侵吞公款共计354.6963万元，数额特别巨大。白马翁加伙同英忠在采购新龙县环林局打火队物资装备时，向供应商索取回扣10万元，数额较大，其行为已构成受贿罪且具有索贿的情节，依法应予以从重处罚。白马翁加一人犯数罪，应依法数罪并罚。白马翁加与英忠、四龙巴灯共同实施贪污行为，系共同犯罪，白马翁加在该共同犯罪的中地位、作用较小，系从犯，依法予以减轻处罚。白马翁加伙同英忠共同贪污新龙县环林局购买办公用品资金、在采购打火队物资装备过程中共同索贿，系共同犯罪，二人在犯罪中地位、作用相当，不区分主从犯。在以上犯罪中白马翁加个人获得赃款共计人民币133.7963万元。如实供述罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。案发后，白马翁加家属积极退赃共计121.9734万元，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（三）项、第二款，第三百八十五条，第三百八十六条，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第九十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题解释》第一条第一款，第三条第一款，第十三条第一款第一项、第二项，第十八条，第十九条第一款，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款之规定，判决：一、被告人白马翁加犯贪污罪判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四十万元；犯受贿罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。二、现存于甘孜县监察委员会未随案移送的121.9734万元，在判决生效后十日内，由甘孜县监察委员会发还新龙县林业和草原局101.973万元；发还新龙县乐安乡人民政府人民币20.0004万元；继续追缴被告人白马翁加所得赃款1.8229万元发还新龙县乐安乡人民政府；继续追缴被告人白马翁加受贿所得赃款人民币10万元，上缴国库。 白马翁加上诉称：1.系自首；2.罚金过高；3.330万元全部认定为贪污数额，认定事实不清，司法鉴定意见系合法有效证据，与四龙巴灯、英忠不是共同犯罪，110万元是四龙巴灯借给白马翁加的；4.帮新龙县环林局购买物资多开的2.8万余元，主观上无贪污的故意，不应认定为贪污行为；5.“三间”合建项目多开的21万多，系乡上讨论决定，且全部用于该项目的其余开支，不应认定为贪污款；6.案涉10万元的打火队物资回扣款，不应认定为受贿，即便案涉10万元认定为受贿，也属量刑过高；7.帮环林局购买物品时多开的2.8万余元和购买打火物资的10万元全部还给了英忠；8。监察委在调取证据时，选择性取证，系违法行为。 辩护人辩护称：1.白马翁加系自首；2.一审判决罚金过重；3.成都森繁科技有限公司转给白马翁加的10万元不应认定为受贿，系贪污，即使认定为受贿，受贿罪量刑过重；4.贪污数额认定不清；5.白马翁加符合暂予监外执行的条件。 四川省甘孜藏族自治州人民检察院检察员意见认为,原审判决认定事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑适当、审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实与一审相同，且有经一审庭审举证、质证并确认的证据证实，本院予以确认。 针对上诉人及其辩护的上诉、辩护意见，结合四川省甘孜藏族自治州检察员的意见，根据查实的事实和证据，依照相关法律规定，本院评析如下： 关于上诉人白马翁加是否构成贪污罪及犯罪金额的问题。首先在碧海、富民、兴绿三家合作社签订虚假合同、虚增合同金额、虚开发票套取国家资金一案中，白马翁加负责签订合同，购买花种、草种、网围栏，后期结账，开发票等。其所实施的行为与四龙巴灯、英忠的行为在整个套取国家资金的犯罪中彼此联系、互相配合，结成犯罪行为整体，具有共同的套取国家资金的主观故意，成立贪污罪的共同犯罪。因原始资金记录账本已销毁，四川建科会计师事务所有限公司根据四龙巴灯、英忠、白马翁加的供述，证人证言和相关佐证资料作出共同贪污公款261.5388万元，存疑金额68.4612万元的司法会计鉴定报告。侦查阶段四龙巴灯、英忠、白马翁加自认，三人经过算账后各自分得110万元，该金额与白马翁加实际所得一致，且二审期间白马翁加对收到该款不持异议。故三人实际共同非法侵吞国家公共资金330万元，本院予以支持。白马翁加伙同英忠，利用英忠职务上的便利，白马翁加通过虚开发票的方式，二人共同侵吞新龙县环境保护和林业局2.8734万元成立贪污罪的共同犯罪。白马翁加时任新龙县乐安乡乡党委书记，其利用职务上的便利，在购买乐安乡“三间”合建的建材时，采取签订虚假合同、虚增合同金额、虚开发票的方式非法占有公款21.8233万元，构成贪污罪。故，对白马翁加所提330万元全部认定为贪污数额，认定事实不清，司法鉴定意见系合法有效证据，与四龙巴灯、英忠不是共同犯罪；帮新龙县环林局购买物资多开的2.8万余元，主观上无贪污的故意，不应认定为贪污行为；“三间”合建项目多开的21万多，不应认定为贪污款；的上诉意见及辩护人所提贪污数额认定不清的上诉、辩护意见不予支持。白马翁加所提110万元是四龙巴灯借给白马翁加的；乐安乡项目多开的20余万元系乡上讨论决定，且全部用于该项目的其余开支；帮环林局购买物品时多开的28000余元全部还给了英忠的上诉意见，无相关证据证实，本院不予支持。 关于上诉人白马翁加是否构成受贿罪的问题。在案证据证人证言、同案犯的供述、上诉人的供述、财政资金支付凭证、银行卡号交易明细清单相互印证，形成证据锁链，足以认定白马翁加、英忠共同索要成都森繁科技有限公司10万元回扣的事实。故对白马翁加及其辩护人所提案涉10万元的打火队物资回扣款，不应认定为受贿的上诉、辩护意见不予采纳。白马翁加所提购买打火物资的10万元全部还给了英忠的上诉意见，无相关证据支持，不予采纳。 关于上诉人白马翁加是否系自首的问题。根据《中华人民共和国监察法》第二十二条之规定，监察机关对被调查人采取留置措施之前，须已经掌握被调查人的部分违法犯罪事实及证据。成立自首的条件之一主动投案，是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉。故对白马翁加及其辩护人所提系自首的上诉、辩护意见不予采纳。 关于一审判决判处的罚金及受贿罪的量刑是否适当的问题。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条，对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或没收财产，一审法院对白马翁加犯贪污罪并处罚金人民币四十万元，对白马翁加犯受贿罪并处罚金十万元量刑适当。白马翁加与英忠共同索要他人财物10万元，应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，一审判决根据白马翁加具有索贿的法定从重情节和具有坦白的酌定从轻情节，判决白马翁加犯受贿罪，判处有期徒刑二年量刑适当。本院对一审判决对白马翁加的量刑及并处罚金予以确认，故对白马翁加及其辩护人所提罚金过高、受贿罪量刑过重的上诉、辩护意见不予采纳。 本院认为，原审法院认定原审被告人白马翁加犯贪污罪、受贿罪一案，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。四川省甘孜藏族自治州人民检察院检察意见正确,予以支持。上诉人（原审被告人）白马翁加所提监察委在调取证据时，选择性取证，系违法行为的上诉意见及辩护人所提白马翁加符合暂予监外执行条件的辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 马  坤 审判员 张 浩 丹 审判员 刘 玉 枭 二〇二〇年十二月三日 书记员 罗让应巴 附相关法律条款： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。