湖南省湘潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘03民终1561号 上诉人（原审被告）：李龙光，男，1969年4月24日出生，汉族，住湖南省。 上诉人（原审被告）：陈瑞芳，女，1972年7月8日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司韶山支公司，营业场所湖南省韶山市清溪镇厦门大道港越世纪城5栋1104号。 负责人：成小英，该公司经理。 委托诉讼代理人：贺妞，湖南众擎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李天良，男，1987年10月24日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。 委托诉讼代理人：路广，湖南勤人坡律师事务所律师。 原审被告：长安责任保险股份有限公司湖南省分公司，营业场所湖南省长沙市雨花区芙蓉中路三段569号陆都小区湖南商会大厦22楼。 负责人：陈小映，该公司经理。 上诉人李龙光、陈瑞芳、中国平安财产保险股份有限公司韶山支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人李天良，原审被告长安责任保险股份有限公司湖南省分公司（以下简称长安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院作出的（2020）湘0302民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人李龙光、陈瑞芳上诉请求：一、请求二审法院依法改判由被上诉人平安保险公司承担上诉人陈瑞芳需向李天良支付的非医保用药费用33,368.83元；二、由被上诉人承担本案一二审诉讼费用。 事实和理由：本案关于非医保用药的条款无效，不能作为法院判决陈瑞芳承担非医保用药的依据。根据《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，医药费为受害人用于治疗的合理必要的费用，并未规定为了合理必要的治疗使用的非医保用药不属于赔偿范围，保险公司通过保险条款免除自身对于非医保用药部分的保险责任，该条款为免除保险人责任条款。根据保险法的规定，对于免除保险人责任条例，保险公司应当在订立合同时履行提示说明义务，本案中，平安保险公司在订立合同时未就非医保用药的免除责任条款向投保人履行过提示义务，也未对该免除责任条款的概念、内容及法律后果以书面或口头形式向投保人做出过使投保人能够理解的说明，该条款应当认定无效。 针对李龙光、陈瑞芳的上诉，平安保险公司答辩称：一、李龙光与平安保险公司签订的保险合同条款中明确约定了保险公司不承担非医保用药，李龙光的上诉请求没有事实和法律依据；二、一审中平安保险公司已对非医保用药向法院申请鉴定，在一审法院的主持下，平安保险公司和李龙光、陈瑞芳共同选定了湖南锦程司法鉴定中心作出了鉴定结论，充分说明了李龙光、陈瑞芳对该部分费用是明知且予以认可的；三、李龙光、陈瑞芳认为“李龙光”的签名并非其本人书写，但是并未提供任何证据予以证实。 针对李龙光、陈瑞芳的上诉，李天良答辩称：一审中，法院尊重李龙光、陈瑞芳的要求启动了笔迹鉴定程序，但其未在规定期间内缴纳鉴定费用，此后李龙光、陈瑞芳再以非本人签字为由提出上诉，没有事实和法律依据。 上诉人平安保险公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判核减平安保险公司的保险赔偿责任123,613.42元；二、本案二审诉讼费用由李天良、陈瑞芳、李龙光承担。 事实和理由：一审判决认定李天良的误工费损失39040元，按照城镇标准计算李天良的残疾赔偿金属于事实不清、证据不足。第一，李天良为了证明自己的误工损失及残疾赔偿金应按城镇标准计算，仅仅提供了用人单位湘潭市雨湖区××镇南谷槟榔加工厂的营业执照和工作证明，却没有提供任何其他证据包括劳动合同、工资表、工资流水、社保记录等予以佐证，也没有相关证明人出庭作证，真实性完全无法核实。同时，该误工证明并未加盖用人单位印章和标注负责人的联系方式，其证据形式不符合民诉法解释第一百一十五条的规定，不具备合法性。李天良提供的证据完全不足以证明其事故发生前在湘潭市雨湖区××镇南谷槟榔加工厂工作，更无法证明其主要收入来源于城镇，一审判决按照城镇标准计算李天良的残疾赔偿金属于事实不清、证据不足，请二审法院依法改判。第二，李天良提供的证据不足以证明其收入来源情况，建议对其误工费按照农业标准122.45元／天计算，误工时间根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，只能计算至定残日前一天即132天，一审判决对计算了39040元-122.45元／天×132天＝22876.6元。 针对平安保险公司的上诉，李龙光、陈瑞芳答辩称：平安保险公司的上诉请求不合理，治病也没有城镇和农村的区别。伤者李天良有五处伤残，不应当核减这么多。 针对平安保险公司的上诉，李天良答辩称：李天良在湘潭市雨湖区××镇南谷槟榔加工厂工作是事实，一审中李天良提交了误工证明以及加工厂的营业执照，同时该工作事实也是经过一审法院核实并予以确认的，李天良作为自然人，在采集证据方面具有局限性，但法律应当以事实为依据，不能因形式上的一些瑕疵而否定事实。 原审被告长安保险公司未进行答辩。 李天良向一审法院起诉请求：一、判令陈瑞芳、李龙光、长安保险公司、平安保险公司赔偿李天良因此次交通事故造成损失共计443,750.81元，其中精神抚慰金在交强险责任范围内优先赔偿；二、判令本案诉讼费由陈瑞芳、李龙光、长安保险公司、平安保险公司承担。 一审法院认定事实：一、2019年6月18日18时许，陈瑞芳驾驶湘ＡＤ××××号小型轿车沿白云路由锰矿往南谷方向超速行驶，至雨湖区××镇××路××村××组村道的交叉路口时，遇李天良驾驶无号牌普通二轮摩托车沿南谷村村道陈家塘组横过白云路往金湖方向行驶，两车不慎相撞，造成李天良受伤，车辆受损的道路交通事故。经湘潭市公安局交通警察支队雨湖大队认定：陈瑞芳承担事故主要责任，李天良承担次要责任。交通事故发生后，李天良在湘鹤医院花费门诊费400元（2019年6月18日），被送往湘潭市中心医院住院治疗23天（2019年6月18日至2019年7月11日），花费住院费145466元，后转入湘潭红十字阳科骨科医院住院治疗41天（2019年7月11日至2019年8月21日），花费住院费30067.03元。在湘潭市中心医院住院期间有二人陪护，在湘潭红十字阳科骨科医院住院期间有一人陪护。湘潭市中心医院住院、湘潭红十字阳科骨科医院出院医嘱：加强营养。2019年10月29日，李天良的伤情经湖南融城司法鉴定中心鉴定，构成一个八级伤残，一个九级伤残，两个拾级伤残，建议出院后续门诊治疗6个月，后续门诊治疗费评定为9000元，取内固定后续治疗费评定为21000元，两项合计评定为30000元。李天良为此支付鉴定费1500元。另查明，2016年12月至交通事故发生前，李天良在湘潭市雨湖区××镇南谷槟榔加工厂从事搬运工作，每月工资4800元。 二、李龙光系湘ＡＤ××××号小型轿车所有人，该车在长安保险公司投保了交强险，在平安保险公司投保了30万元商业三者险及不计免赔。对于非医保用药金额，由于未能协商一致，平安保险公司向一审法院申请对李天良的医疗费的自付比例进行鉴定，2020年4月13日，湖南锦程司法鉴定中心出具鉴定意见书：李天良在湘潭市中心医院产生的医疗费的非医保费用为34454.46元，自付占比为23.7%；在湘潭红十字阳科骨科医院产生的医疗费的非医保费用为13215.3元，自付占比为44%。 在一审法院组织对湖南锦程司法鉴定中心出具的鉴定意见书发表质证意见时，陈瑞芳又提出平安保险公司未就不负担非医保费用的免责条款进行提示说明，一审法院组织陈瑞芳、李龙光与平安保险公司对《中国平安财产保险股份有限公司机动车综合商业保险投保单》、《机动车商业保险费率浮动告知单》的投保人签名处的“李龙光”是否为本案李龙光签写对外委托进行鉴定，并告知陈瑞芳、李龙光应按照一审法院技术部门及鉴定机构的要求预缴鉴定费，陈瑞芳、李龙光表示“愿意申请笔迹鉴定及预缴鉴定费并提供相应的检材”，但是陈瑞芳、李龙光没有预缴鉴定费，湖南迪安司法鉴定中心作退案并终止鉴定工作处理。 三、对李天良所受损失，一审法院参照有关法律规定确认如下：1.医药费177882.03元（凭票据认定，含2019年10月11日、2019年10月12日肌电图、人体机能检查费、核磁共振等1,949元）；2.后续治疗费30,000元（鉴定意见）；3.住院伙食补助费3,200元（原告共计住院64天，50元/天×64天）；4.营养费酌情认定10,000元；5.护理费14,593.83元（按照居民服务行业标准计算，李天良在湘潭市中心医院住院期间有二人陪护，在湘潭红十字阳科骨科医院住院期间有一人陪护，61,227元/年÷365天×23天×2+61227元/年÷365天×41天）；6.伤残赔偿金为249,546.4元（李天良构成一个八级伤残，一个九级伤残，两个十级伤残，在城市工作一年以上，按照城镇居民人均可支配收入36,698元/年计算，36,698元/年×20年×34％计算）；7.精神抚慰金酌情认定17,000元；8.交通费256元（4元/天×64天）；9.鉴定费1,500元（凭票据认定）；10.误工费39,040元（每月工资4,800元，住院64天、出院后续门诊治疗6个月，4,800元/月÷30天×244天）；11.财产损失酌情认定500元。以上损失共计543,518.26元。长安保险公司垫付了10,000元，平安保险公司垫付100,000元，陈瑞芳垫付各项费用39,546元。 一审法院认为，交警部门认定本次交通事故由陈瑞芳承担主要责任，李天良承担次要责任，双方对道路交通事故认定书所作的责任划分无异议，一审法院对道路交通事故认定书予以采信。湘ＡＤ××××号小型轿车在长安保险公司投保了交强险，在平安保险公司投保了30万元商业三者险、车损险及不计免赔。非医保用药金额47669.76元（鉴定意见），保险公司不负担（湖南迪安司法鉴定中心作退案并终止鉴定工作处理，一审法院视为平安保险公司就不负担非医保费用的免责条款进行了提示说明），以李天良、陈瑞芳主次责任按照30%：70%的比例，由陈瑞芳承担33368.83元，由李天良自负14300.93元。保险公司不负担诉讼费、鉴定费，鉴定费1500元，以李天良、陈瑞芳主次责任按照30%：70%的比例，由陈瑞芳负担1050元，由李天良自负450元。李天良的损失543518.26元，减去非医保用药47669.76元、鉴定费1500元之后，余款494348.5元，先由长安保险公司在交强伤残赔偿限额内向李天良赔偿110000元、在交强险医疗费用赔偿限额内向李天良赔偿10000元、在交强险财产损失限额内赔偿向李天良赔偿500元，剩余的373848.5元，以李天良、陈瑞芳主次责任按照30%：70%的比例，由平安保险公司在商业第三者责任险限额内赔偿李天良261693.95元（373848.5元×70%），由李天良自负112154.55元（373848.5元×30%）。陈瑞芳垫付了39546元，可以从平安保险公司赔付给李天良的赔偿款中返还2362.17元（39546元-应负担的鉴定费1050元-应负担的非医保用药33368.83元-应负担的受理费2765元）给陈瑞芳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，一审判决如下：一、长安责任保险股份有限公司湖南省分公司在交强险限额内赔偿李天良120500元（含已支付的10000元）；二、中国平安财产保险股份有限公司韶山支公司在商业三者险限额内赔偿李天良261693.95元（含已支付的100000元），其中，支付给垫付人即陈瑞芳2362.17元，支付给李天良259331.78元（含已支付的100000元）；三、陈瑞芳赔偿李天良34418.83元（已支付）；四、驳回李天良的其他诉讼请求。以上赔偿款项限在本判决生效之日起十日内一次性支付（户名：李天良，开户行：中国邮政储蓄银行湘潭市分行，账号：6217××××2060；户名：陈瑞芳，开户行：中国建设银行长沙望城红旺支行，账号：6217××××2280）。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案诉讼费7900元，减半收取3950元，由陈瑞芳负担2765元（已作扣减、已支付），由李天良负担1185元。 二审期间，上诉人平安保险公司向本院提交证据材料如下： 证据一、2019年7月15日向阳村民委员会居住证明一份，拟证明李天良系农业家庭户口，没有固定工作，其伤残标准应当按照农村标准计算； 陈瑞芳、李龙光质证认为：平安保险公司提供的是居住证明，不能证明李天良没有固定收入； 李天良质证认为：向阳村民委员会居住证明的出具时间为2019年7月15日，而本案一审立案时间在2020年1月2日，该证据早已存在，但平安保险公司举证期限内均未提交，该证据并非新的证据，二审法院不应采纳；村委会和工作单位相比对李天良的工作情况显然工作单位更为清楚，其所出具的证据也更具有法律效力；向阳村村委会的居住证明与李天良提供的证据严重不符，李天良已经联系村委会，对该证据的出具过程以及出具人员予以核实。 被上诉人李天良向本院提交证据材料如下： 证据一、2019年10月28日、2020年11月18日向阳村民委员会证明两份，拟证明李天良2016年12月2日至2019年6月18日在槟榔厂从事搬运工作； 证据二、误工证明，拟证明李天良在槟榔厂工作。 平安保险公司质证认为：对证据一真实性、合法性、关联性均有异议，村委会先后出具了两份自相矛盾的证明，且没有单位负责人签字，不能证实李天良的真实工作情况；证据二因证人未出庭，无法核实其真实性，且没有提供劳动合同和工资流水等证据予以佐证，对真实性不予认可。 对李天良提交的证据，陈瑞芳、李龙光未发表质证意见。 针对平安保险公司、李天良提交的证据，本院认证如下：平安保险公司提交的向阳村民委员会居住证明与李天良提供的两份向阳村民委员会证明之间相互矛盾，均不能达到各方的证明目的，本院不予认可；李天良提交的误工证明由湘潭市雨湖区××镇南谷槟榔加工厂经营者杨聪出具，可以证明李天良案涉事故发生前在湘潭市雨湖区××镇南谷槟榔加工厂从事搬运工作，每月工资4800元。 经二审查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：一、非医保用药33,368.83元是否应由陈瑞芳承担；二、一审判决认定李天良误工费损失39,040元是否恰当；三、一审判决认定李天良的残疾赔偿金适用城镇标准是否有事实和法律依据。 关于焦点一，李龙光与平安保险公司签订的《中国平安财产保险股份有限公司机动车综合商业保险投保单》约定平安保险公司 不负担非医保用药费用。一审中，陈瑞芳主张**安保险公司未就不负担非医保费用的免责条款进行提示说明，一审法院组织陈瑞芳、李龙光与平安保险公司对《中国平安财产保险股份有限公司机动车综合商业保险投保单》、《机动车商业保险费率浮动告知单》的投保人签名处的“李龙光”是否为本案李龙光签写对外委托进行鉴定，并告知陈瑞芳、李龙光应按照一审法院技术部门及鉴定机构的要求预缴鉴定费，陈瑞芳、李龙光表示“愿意申请笔迹鉴定及预缴鉴定费并提供相应的检材”，但是陈瑞芳、李龙光没有预缴鉴定费，湖南迪安司法鉴定中心作退案并终止鉴定工作处理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，可以视为李龙光、陈瑞芳放弃鉴定申请，陈瑞芳、李龙光应当承担举证不能的法律后果。一审法院依据《中国平安财产保险股份有限公司机动车综合商业保险投保单》约定，判决非医保用药33,368.83元由陈瑞芳承担并无不当。二审中，陈瑞芳、李龙光再次申请笔迹鉴定不符合程序规定，本院不予准许。 关于焦点二，本案一二审中，李天良均提供了在湘潭市雨湖区××镇南谷槟榔加工厂从事搬运工作，每月工资4800元的证明。李天良生于1987年，该年龄段应属主要劳动力，且案涉事故发生前李天良并未丧失劳动能力。一审法院根据李天良提供的证据并结合客观实际认定李天良误工费损失39040元并无不当。 关于焦点三，本案一二审中，李天良均提交了其在湘潭市雨湖区××镇南谷槟榔加工厂工作的证据，该槟榔加工厂位于城镇，可以证明李天良的主要收入来源城镇。一审法院据此按照城镇标准计算李天良的伤残赔偿金符合法律规定。 综上，上诉人陈瑞芳、李龙光、平安保险公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,405元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司韶山支公司负担2,770元，由陈瑞芳、李龙光共同负担635元。 本判决为终审判决。 审判长  戴忠华 审判员  肖伟胜 审判员  朱建军 二〇二〇年十二月七日 法官助理马泽华 书记员赵铮 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；