辽宁省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）辽行终1084号上诉人（一审原告）：闫建忠，男，1959年12月4日出生，汉族，住址北票市。委托诉讼代理人：王俊红，辽宁斯事达律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：朝阳市龙城区人民政府，所在地址辽宁省朝阳市双塔区中山大街二段**。法定代表人：杨松涛，该区政府区长。委托诉讼代理人：张世磊，该区龙泉街道办事处科员。委托诉讼代理人：李树轩，辽宁森盛律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：朝阳市人民政府，所在地址朝阳市双塔区朝阳大街三段**。法定代表人：谢卫东，该市政府市长。委托诉讼代理人：巩俊林，该市司法局工作人员。委托诉讼代理人：朱峰，该市司法局工作人员。闫建忠因诉朝阳市龙城区人民政府（以下简称龙城区政府）违建拆除告知和强制拆除行为并赔偿及朝阳市人民政府（以下简称朝阳市政府）行政复议决定一案，不服朝阳市中级人民法院（2019）辽13行初95号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。闫建忠及其委托诉讼代理人王俊红，龙城区政府的委托诉讼代理人张世磊、李树轩，朝阳市政府的委托诉讼代理人巩俊林、朱峰到庭参加询问。本案现已审理终结。一审法院经审理查明,2008年10月5日张井龙与闫建忠签订一份《土地转让使用合同》，合同主要约定：张井龙同意将养殖大院出售给闫建忠，面积约1500平方米，闫建忠出资32万元长期使用。地表物产权及使用权归闫建忠使用，如遇国家与集体征占此地，由征占方对闫建忠进行补偿。2012年10月11日，张井龙与闫建忠签订一份《土地转包合同》，合同主要约定：张井龙同意将2.7亩土地转包给闫建忠，每年一亩地转包费80元。如遇国家或集体占地合同终止，地上物补偿归闫建忠。2010年6月25日，张井龙向下河首村和朝阳市龙城区龙泉街道办事处（以下简称龙泉街道）申请补办养殖手续，下河首村和龙泉街道同意并签字盖章。2014年8月28日，朝阳市国土资源局对张井龙作出朝国土资行处字（2014）第865号《行政处罚决定书》，主要内容为：在未取得合法土地手续的情况下，占用土地进行非农业建设（龙泉街道下河首村集体土地），设施农用地1848平方米。一、没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，责令退还非法占用的土地；二、对非法占用的设施农用地1848平方米，处每平方米15元罚款共27，720元。现闫建忠、龙城区政府未提供已履行上述行政处罚和申请执行的证据。2019年3月21日，龙城区政府向闫建忠下达《违建拆除告知书》，内容为：经查你位于下河首的建筑物（或构筑物）未能提供相关审批手续或证件，违反了《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国土地管理法》的相关要求，请你于2019年3月24日前，自行拆除违法建筑及相关设施，恢复土地原貌。否则，龙城区政府将组织相关部门对你的违法建筑依法进行强制拆除，所产生的一切后果由你自行承担。龙城区政府加盖了公章。2019年4月1日，龙城区政府组织相关人员将案涉建筑物拆除。闫建忠对此告知书不服，于2019年4月25日向朝阳市政府提起复议，朝阳市政府于2019年8月9日作出朝政行复字［2019］第44号《行政复议决定书》，维持了龙城区政府作出的《违建拆除告知书》。闫建忠于2019年8月30日向本院提起行政诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条至第六十六条规定，县区级人民政府不具有直接组织实施强制拆除违法建筑的职权。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条至第三十八条规定，行政机关在实施强制拆除行为之前应当履行催告、听取相对人的意见和申辩、作出强制拆除决定等行政强制执行的一般程序规定。龙城区政府在实施被诉强制拆除行为前，未履行前述法律规定的相应程序。综上，虽然原告闫建忠的涉案建筑物没有审批手续，属于违法建筑，依法亦应予拆除；但龙城区政府实施的被诉强制拆除行为，亦存在没有职权依据和程序违法情形。市政府作出的行政复议决定适用法律错误，也应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十九条的规定，判决：一、确认龙城区政府2019年4月1日强制拆除原告闫建忠案涉建筑物的行政强制行为违法；二、撤销朝阳市政府于2019年8月9日作出的朝政行复字［2019］第44号《行政复议决定书》。一审案件受理费50元，由龙城区政府负担。闫建忠上诉称，一审判决认定事实、适用法律和审理程序错误。一、上诉人的养殖小区并非违法建筑，而是合法建筑，依法不应被拆除。上诉人养殖小区的土地来源、建筑物等均通过合同、购买等合法方式取得，村、街道均认可，而且经过了公证，有营业执照。养殖小区使用期间，就养殖事项也向龙泉街道申请养殖手续并得到同意，即履行了相应的审批程序。养殖小区内的建设为养殖专用，不同于其他建筑物，不能比照其他建筑物必须经过城乡规划部门批准，不属于“没有审批手续”的情形，一审院认定养殖小区属于违法建筑，没有事实和法律依据。二、关于建筑物合法与非法的认定，属于行政机关的行政确认行为，依法应由行政机关作出，相对人不服，可以针对其提起诉讼而寻求救济；而人民法院作为国家审判机关，履行的是对行政机关具体行政行为的监督职能，不具有确认建筑物合法或者违法的权利。一审法院认定案涉建筑物属于违法建筑，属于超越审判权，请求二审法院依法撤销该事实认定。三、一审判决违反法定程序，漏判上诉人起诉请求事项。上诉人除了提出确认违法和撤销行政行为请求以外，还明确提出了赔偿损失的诉讼请求，但是一审判决既没有支持，也没有驳回，即对赔偿损失的诉讼请求没有进行评判，属于漏判诉讼请求事项。上诉人因此请求二审法院审理上诉人的赔偿诉讼请求。同时，由于被上诉人的违法行政的时间变长，又已经给上诉人造成了货物超期损失180万元，停业损失100万元，还有其他损失30万元，总计新增损失310万元，请求二审法院予以支持。请求：一、依法纠正一审法院一审判决关于案涉建筑物属于违法建筑的事实认定结论；二、判决被上诉人赔偿上诉人因违法行政行为给上诉人造成的经济损失。三、由被上诉人承担诉讼费用。龙城区政府答辩称，一审判决认定上诉人的建筑属于违法建筑正确。上诉人只是取得案涉土地承包权，但是土地上建筑未履行批准或备案手续，也没有规划建设手续，更没有用于农业用途。根据中央、省市清理整治“大棚房”、“坚决遏制农用地非农化”的文件规定，上诉人没有提供出任何建筑合法的证据材料，龙城区政府认定其为违法建筑并限期拆除以及后期组织拆除其违法建筑并无不当。一审判决认定案涉建筑属于违法建筑正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。朝阳市政府答辩称，2014年闫建忠的建筑被处罚过，该处罚决定认定闫忠的建筑是违法建筑。一审判决认定事实正确，认定上诉人的建筑是违法建筑正确。本院认为，上诉人的起诉请求是：一、请求依法撤销龙城区政府于2019年3月作出的《违建拆除告知书》及朝阳市政府作出的朝政行复字（2019）第44号行政复议决定。二、确认强拆行为违法；三、赔偿因被上诉人违法行政行为给上诉人造成的经济损失300万元。四、由被上诉人承担本案诉讼费用。从一审判决认定的理由看，一审法院仅对上诉人起诉请求的强制拆除案涉建筑行为是否违法进行了认定，对被诉行政复议决定进行了认定，而对上诉人关于撤销龙城区政府于2019年3月作出的《违建拆除告知书》的起诉请求未予审查认定，对上诉人关于赔偿其经济损失300万元的起诉请求也未予审查认定，一审判决属于遗漏上诉人的诉讼请求，本院予以纠正。综上，一审判决遗漏当事人的诉讼请求，违反法定程序，应当发回重审。上诉人的部分上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第四项之规定，裁定如下：一、撤销朝阳市中级人民法院（2019）辽13行初95号行政判决；二、本案发回朝阳市中级人民法院重审。审判长  康宪雷审判员  张广军审判员  吴晓红二〇二〇年十二月三日法官助理赵玉瑾书记员鞠林