江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终5845号上诉人（原审被告）：徐州轩宇物业管理有限公司,住所地徐州市淮海西路尚城国际小区**。法定代表人：张红艳，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：江苏大彭阳光物业管理有限公司,住所地徐州市泉山区二环西路**西都大厦**楼。法定代表人：梁维，该公司总经理。委托诉讼代理人:颜艳君,北京君都(上海)律师事务所律师。上诉人徐州轩宇物业管理有限公司（以下简称轩宇物业公司）因与被上诉人江苏大彭阳光物业管理有限公司（以下简称大彭物业公司）占有排除妨害纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初2086号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案并于2020年11月5日、2020年11月11日组织询问，因轩宇物业公司的委托诉讼代理人王洪军不具有诉讼代理人资格，轩宇物业公司的法定代表人张红艳参与2020年11月11日的询问并对2020年11月5日的询问内容进行了确认，大彭物业公司的委托代理人颜艳君参与两次询问。本案现已审理终结。轩宇物业公司上诉请求：1、撤销一审判决。2、被上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人占有涉案停车场有合同依据。上诉人和被上诉人之间的协议到期后，由于被上诉人不具有管理停车场的能力和经验，原物业的原发包方江苏久隆投资置业集团有限公司将西都国际小区地面停车场、摩托车、自行车停车场委托给李某,4管理，并和李某,4于2016年12月31日签署一份《西都大厦停车场外包管理协议》，该份协议第三条约定委托管理期限同西都大厦房屋的使用年限一致，不受物业公司(被上诉人)的限制。至此，被上诉人不再具有对上述停车场等的管理权。后，李某,4又将上述停车场经营管理权委托给上诉人管理，并和上诉人于2017年2月16日签署一份《西都大厦停车场外包管理权转让协议》，上诉人继续在西都大厦合法经营管理上述停车场，但是管理费不再交给被上诉人，被上诉人对此也未提出异议。《西都大厦停车场外包管理协议》是合法有效的，该份协议否定了被上诉人对上述停车场等场所的占有权和管理权，被上诉人对此应当是明知的和无异议的，如果对此有异议，应当向合同的相对方江苏久隆投资置业集团有限公司提出确认协议是否有效的诉讼，不能对上诉人提起侵权诉讼。二、本案已过除斥期间，被上诉人请求权灭失。上诉人和被上诉人签署的协议结束后，从2017年2月份开始上诉人继续在上述停车场经营管理，不接受被上诉人的管理，管理费不再缴纳给被上诉人，这一事实一直存在。被上诉人对此一直未提出异议，根据被上诉人诉状自认其在2020年4月份才要求上诉人返还，再到2020年6月份到法院起诉，历时3年零4个月，上诉人已经丧失提起诉讼的资格和权利，一审法院应当根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第二款规定，判决驳回被上诉人的起诉。三、一审程序错误。上诉人代理人按时到庭手续齐全但一审法官不让上诉人代理人参加庭审并缺席审判。同时未根据上诉人答辩情况，向案外人了解核实、相关涉案内容，直接判决导致错判。被上诉人大彭物业公司答辩称，一、本案诉讼场地为地面公共部分，有关共有和共同管理权利的重大事项，应当由全体业主共同决定。被上诉人作为前期物业服务企业是根据业主的委托，管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，江苏久隆投资置业集团有限公司做作为房地产开发企业，没有地面公共部分的处分权，所以其对相关部分作出的处分均是无效的。2011年11月7日上诉人、被上诉人以及江苏久隆投资置业集团有限公司签订的协议，约定上诉人将西都大厦地面公共部分，江苏久隆投资置业集团有限公司将地下室外包给上诉人经营管理，该合同已于2016年履行完毕。可见上诉人也是知道江苏久隆投资置业集团有限公司是没有地面公共部分的发包权的，上诉人与李某,4将小区公共部分的收益约定归李某,4个人所有，违反法律规定，上诉人至今仍占有并经营涉案公共场地是没有合同依据的。二、在合同到期之后，被上诉人多次要求上诉人缴纳费用或者迁出，上诉人拒不配合，至今仍在继续侵犯西都大厦全体业主的合法权益，被上诉人不得已才提起诉讼，要求上诉人停止侵害排除妨碍，因为上诉人所造成的妨害持续发生，所以被上诉人的排除妨碍请求权不受诉讼时效的限制。三、2020年8月19日上诉人不能参加庭审是因当日开庭的代理人未提交合法的代理手续。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以支持。大彭物业公司一审诉讼请求：1、判令轩宇物业公司停止侵害、排除妨害，将徐州市泉山区二环西路63号西都大厦地上公共部分违法搭建的收费岗亭及洗车、电动车充电设施清理拆除，将场地恢复原状返还给大彭物业公司；2、判令轩宇物业公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2009年1月31日大彭物业公司经合法招标与江苏久隆投资置业集团有限公司签订《西都大厦前期物业服务合同》，约定徐州市泉山区二环西路63号西都大厦规划红线范围内的一体化物业管理服务均由大彭物业管理有限公司负责。自2009年至今西都大厦物业一直由大彭物业公司进行经营管理服务至今。2011年11月7日大彭物业公司、轩宇物业公司以及江苏久隆投资置业集团有限公司签订协议，约定大彭物业公司将西都大厦地面公共部分，江苏久隆投资置业集团有限公司将地下室外包给轩宇物业公司进行管理，轩宇物业公司每年向大彭物业公司支付管理费15000元，向久隆集团支付地下室设施管理费35000元，期限五年，同时约定合同期限届满自行终止，如需延期应另行签订合同。2016年11月该合同到期后没有续签，轩宇物业公司拒绝撤出场地且继续占有经营停车收费业务至今。2020年4月24日，大彭物业公司与徐州市西都停车场管理服务有限公司签订合同，将西都国际大厦主体外大厦规划红线范围内所有公共面积委托于徐州市西都停车场管理服务有限公司经营管理，徐州市西都停车场管理服务有限公司依法向相关部门办理了备案登记续。轩宇物业未向大彭物业公司交还地面公共部分，继续经营停车场，且拒绝拆除其自行违法搭建安装的收费岗亭及洗车、电动车充电设施等，还用车辆将西都大厦的大门封堵导致大厦业主车辆无法正常进出。轩宇物业公司在小区出入口设置人工收费岗亭，对进出车辆进行收费，目前西都大厦地面停车场由轩宇物业公司进行实际控制及支配。一审法院认为，争议的焦点为轩宇物业公司对西都大厦地面停车场的占有和经营使用是否有合法依据。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十一条“基于合同关系等产生的占有,有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等,按照合同约定;合同没有约定或者约定不明确的,依照有关法律规定”的规定,大彭物业公司通过与江苏久隆投资置业集团有限公司签订西都大厦前期物业服务合同获得涉案场地的占有使用和经营管理权。2011年11月7日，大彭物业公司、轩宇物业公司签订涉案场地承包合同符合法律规定，根据双方合同约定，合同承包期限届满后，轩宇物业公司应按照合同约定履行返还大彭物业公司场地的责任，轩宇物业公司继续占有使用和经营该场地无合同及法律依据，依法应承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款“占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权请求损害赔偿”的规定,大彭物业公司对涉案场地享有占有使用权,轩宇物业公司违反合同及法律规定自行违法搭建安装的收费岗亭及洗车、电动车充电设施等，损坏了大彭物业公司合法占有的涉案场地,妨害了大彭物业公司对涉案场地的占有使用权。故大彭物业公司要求轩宇物业公司停止侵害、排除妨害，将徐州市泉山区二环西路63号西都大厦地上公共部分违法搭建的收费岗亭及洗车、电动车充电设施清理拆除，将场地恢复原状返还给大彭物业公司的诉讼请求,予以支持。一审法院最终依照《中华人民共和国物权法》第二百四十一条、第二百四十五条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定,判决:轩宇物业公司于判决生效之日起10日内停止对大彭物业公司的侵害、排除其妨害，将徐州市泉山区二环西路63号西都大厦地上公共部分违法搭建的收费岗亭及洗车、电动车充电设施清理拆除，将场地恢复原状返还给大彭物业公司。二审期间，轩宇物业公司提交以下两组证据：一、江苏久隆投资置业集团有限公李某,4德松签署的涉案停车场外包管理协李某,4德松与上诉人签署的涉案停车场外包管理权转让协议，以证明2017年1月1日以后，上诉人享有对涉案停车场的经营管理权，不构成对被上诉人的侵权。二、李某,4德松的证人证言，以证明一审法院缺席判决程序违法。大彭物业公司向本院提交《总平面布置及建筑物定位图》一张，以证明涉案停车场属于规划红线内部分。本院组织双方对上述证据进行了质证，结合双方的质证意见，对上述证据认定如下：轩宇物业公司提供的两份管理协议均有原件予以核对，可以确定其真实性。李某,4德松与本案具有利害关系，其证人证言的证明效力较低，依据其证言即便能确定王洪军一审到庭，亦不能证明一审法院未准予其参与庭审并缺席判决违反法定程序，具体理由将在本院认为部分详细陈述。大彭物业公司提交的定位图，结合本院2020年11月18日现场勘验情况，可以据此认定争议的停车场为西都大厦小区地面公共部分。二审另查明：2016年12月34日西都大厦小区的开发商江苏久隆投资置业集团有限公司将涉案停车场委托给案李某,4德松外包管理，承包期限：委托管理期限同西都大厦房屋的使用年限一致，不受物业管理公司的限制。承包费用：双方协商同意无偿提供给乙方李某,4德松）管理使用李某,4德松又将涉案停车场经营权委托给轩宇物业公司管理。双方在2017年2月16日签订《西都大厦停车场外包管理权转让协议》，承包费用为：双方协商同意承包费用为不含税人民币玖万元整每年。承包年限为伍年，即2017年1月1日至2021年12月31日。2020年8月19日，轩宇物业公司委托的诉讼代理人王洪军参加一审庭审，一审法院认为王洪军与该公司无合法的劳动人事关系证明材料，也无缴纳社保及领取工资凭证，不能证明系该公司的工作人员，未让其参加庭审。在本院组织的第一次询问中，王洪军表示自己是徐州市铜山区疾病预防控制中心医生，是轩宇物业公司非全日制员工，主要在周末或者平时电梯有维修需求时到轩宇物业公司办公，但五险一金均由铜山区疾病预防控制中心缴纳，轩宇物业公司不缴纳。本案审理过程中，王洪军只向本院出具了轩宇物业公司公司开具的员工身份证明，依然未能提交和轩宇物业公司的劳动合同，也未提交其他劳动人事关系证明材料。双方均确认，西都大厦小区目前尚未成立业主委员会。二审中，轩宇物业公司对前期物业合同的真实性不予认可，申请对其上江苏久隆投资置业集团有限公司的公章进行鉴定。因该合同已经在徐州市房产管理局备案，轩宇物业公司虽对其真实性有异议，但并未提供初步的证据予以证明。因此对其鉴定申请本院未予准许。本院认为，一、轩宇物业公司主张一审程序错误法律依据不足。轩宇物业公司主张一审法院缺席判决程序错误。我国民事诉讼法第五十八条第二款第（二）项规定当事人可以委托近亲属或者工作人员担任诉讼代理人，关于工作人员的资格，《最高人民法院关于适用的解释》第八十六条进一步明确，需和当事人有合法劳动人事关系，同时该司法解释第八十八条第二款第（四）项规定以当事人工作人员身份担任诉讼代理人的需要提供相应的证明材料。具体到本案，王洪军除了轩宇物业公司出具的证明外，未提供与轩宇物业公司之间具有劳动人事关系的其他证明，结合其已经与其他单位建立劳动人事关系的事实和其关于在轩宇物业公司工作内容的陈述，不足以认定王洪军和轩宇物业公司之间存在劳动人事关系。其以轩宇物业公司工作人员的身份参与诉讼不符合上述法律和司法解释的规定，一审法院未予准许并缺席判决并无不当。轩宇物业公司同时主张一审法院未向案外主体了解案情导致错判。经审查认为，目前未有证据证明一审法院认定事实错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条进一步规定“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行”。由此可知民事案件中举证责任主体是当事人，人民法院作为居中裁判者，非必要不得主动代替当事人履行举证责任。未有证据证明本案存在应当由人民法院调查收集证据的情形，因此轩宇物业公司的该项上诉事由缺乏法律依据，本院不予支持。二、轩宇物业公司无权占有涉案场地。轩宇物业公司主张，其基于西都大厦小区开发商江苏久隆投资置业集团有限公李某,4德松的授权而占有涉案停车场。但涉案停车场为西都大厦小区的地面公共部分，属于西都大厦小区的全体业主共有，江苏久隆投资置业集团有限公司作为开发商,在和大彭物业公司签订前期物业合同后，对涉案场地已经不再具有物权和合同上权利，其之后对涉案场地的外包处分，无权再对涉案场地外包进行处分。故李某,4德松之间的协李某,4德松与轩宇物业公司之间的协议，对当前的占有人大彭物业公司不具有约束力。无论上述协议是否有效，均不具有阻止大彭物业公司行使合法占有人请求权的效力，大彭物业公司也没有必要申请法院对江苏久隆投资置业集团有限公李某,4德松之间协议的效力进行认定。轩宇物业公司对涉案场地的占有，没有可以对抗权利人的合同依据和物权依据，因此属于无权占有人。三、大彭物业公司在本案中行使占有排除妨害请求权，不受除斥期间的约束。大彭物业公司的一审诉讼请求为“判令轩宇物业公司停止侵害、排除妨害，将徐州市泉山区二环西路63号西都大厦地上公共部分违法搭建的收费岗亭及洗车、电动车充电设施清理拆除，将场地恢复原状返还给大彭物业公司”。该项诉讼请求诉讼请求中虽然有“返还”字样，但诉争的场地是小区公共部分，并非独立的物，大彭物业公司作为小区的物业公司，同时也在行使对涉案区域的占有管理的权限，只是因轩宇物业公司在涉案场地设置收费场所、洗车和充电设备，导致大彭物业公司不能完全、无障碍行使占有权。所以大彭物业公司的诉讼请求目的在于排除轩宇物业公司的妨碍行为和设置的妨碍物。结合本案标的物和大彭物业公司的诉讼请求内容，应认定大彭公司行使的为占有排除妨害请求权，因轩宇物业公司无权占有行为具有持续性，因此大彭物业公司的请求权不受物权法第二百四十五条第二款除斥期间的约束，轩宇物业公司关于大彭公司请求权已经消灭的上诉事由不能成立。综上所述，轩宇物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由徐州轩宇物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 孙守明审判员 王月辉二〇二〇年十二月七日书记员 吴雨臻