湖北省咸宁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂12民终1630号上诉人（原审被告）：杨金甫，男，1967年11月16日出生，汉族，住通城县。上诉人（原审被告）：林永菊，女，1970年4月5日出生，汉族，住通城县。系杨金甫之妻。委托诉讼代理人：余隆盛，湖北佳成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑剑峰，男，1968年8月5日出生，汉族，住通城县。上诉人杨金甫、林永菊因与被上诉人郑剑峰民间借贷纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2020）鄂1222民初1201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨金甫、林永菊上诉请求：撤销一审判决，驳回一审原告全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审程序违法。一审法院允许原告改变诉讼请求、改变案由、改变事实和理由，没有改变的仅仅是原被告的身份，明显属于审理程序违法。2.一审认定事实错误。一审判决“确认原被告双方之间2011年2月2日的一笔35.7万元借款真实有效”毫无意义，且原审原告的这种诉讼请求属于事实和事实关系，不属于人民法院的审理范围。3.一审判决适用法律错误。一审判决唯一适用的法律是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，该条是关于证明责任和职权探知主义的规定，原审判决引用程序条款作出实体判决，属于典型的适用法律错误。郑剑峰辩称，1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十条、第一百四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条，当事人在法庭辩论终结前，可以变更诉讼请求，所以被上诉人变更诉讼请求符合法律规定。2.结合庭审情况看，一审判决认定事实清楚，证据充分，结果正确，请求维持一审判决。郑剑峰向一审法院起诉请求：1.依法判令被告杨金甫、林永菊返还原告借款70万元本金及利息（利息按月利率24‰复利自2011年1月25日计算至还清之日至）；2.本案诉讼费由被告承担。在一审第三次庭审法庭辩论结束前变更诉讼请求为：确认原、被告双方结算过程中，被告认可在2011年2月2日欠原告35.7万元真实有效。一审法院认定事实：原告与被告系朋友关系，素有经济往来。被告杨金甫从事房地产开发，需大量资金周转。因被告资金周转困难，2010年10月至12月，由原告介绍并担保共计借款1000万元，至2011年2月2日，经双方结算，由被告杨金甫亲自书写欠银行贷款500万元，欠原告郑剑锋借款35.7万元，对于该事实，被告杨金甫在庭审时予以认可。2011年1月25日，被告杨金甫以在中国银行申请贷款500万元需要走流水为由，向原告郑剑锋借款70万元，2011年7月下旬，被告杨金甫又向原告郑剑锋借款200万元，原告要求被告先偿还2011年1月25日的借款70万元，被告于2011年7月24日汇款80万元给原告，双方通过结算，形成在2011年7月28日汇款180万元，实借200万元的事实，2012年8月23日，原告郑剑锋从李金刚处借款260万元，经被告杨金甫同意偿还了2011年7月28日的借款200万元，被告杨金甫出具260万元借条给原告郑剑锋，此借条的实际债权人应该是原告郑剑锋而非李金刚。对于该事实，被告杨金甫在庭审时予以认可并不持异议。以上二次借款，原、被告的经济往来账目是分开结算的。2018年7月16日，原、被告在结算时，被告在看到原告2011年7月28日结算表时，提出自己没有收到银行流水，只认可借原告一个70万元，没有二个70万元而提出异议。并在2018年9月22日双方结算时，被告杨金甫用70万元减去原、被告在2011年2月2日形成的结算依据，由原来被告欠原告35.7万元，变成原告郑剑锋从2011年2月2日欠被告杨金甫34.3万元。2018年9月17日和2019年5月8日，原、被告双方为了解决2018年9月22日双方结算中关于70万元的争议，双方订立协议书，即2011年1月10日-2011年1月30日之内，如果被告杨金甫存在70万元进账凭证，则被告杨金甫对该笔债务予以认可。经查，被告杨金甫在2011年1月25日确有一笔70万元的进账。同时查明，在原、被告之间的借款关系形成后，原、被告之间有过多次的借款往来，双方的交易习惯均是由一方计算经另一方核实后由另一方持有结算单。还查明，2016年7月24日，双方的结算单反映的第一笔35.7万元。第二笔2012年8月23日260万元均由被告杨金甫亲笔书写。2018年8月下旬，在被告杨金甫亲笔书写的郑剑锋与纱之秀往来账，被告杨金甫认可并记录了2011年2月2日郑来35.7万元，2012年10月23日（此处应该为8月），260万元。一审法院认为，原、被告之间的借款关系是分二次不同的借款原因引起的民间借贷关系。第一笔是2010年10月至12月，被告杨金甫因偿还银行贷款由原告介绍并担保被告借款1000万元引起的借款，该笔借款除被告杨金甫欠银行贷款外，与原告郑剑锋之间结算的结果为2011年2月2日由被告亲笔书写的借郑35.7万元。第二笔是被告杨金甫为了在中国银行贷款500万元，由被告向原告借款70万元刷银行流水引起的借款，其结算结果为被告杨金甫还欠原告借款260万元。对于该笔借款的结算结果双方当事人均不持异议。双方连续多年结算的借、还清单上时间、金额和顺序都没有变化，到2018年8月双方的结算单上的借、还清单也是与前几年保持一致，说明双方均是以结算单来结算，2018年8月结算的结果是双方对借款开始至最后无异议的结算单的认可和延续。直至2018年8月下旬双方在结算时，被告杨金甫并未对以前的结算起争议，在2018年9月22日双方结算时，被告突然用70万元减去原、被告在2011年2月2日形成的结算依据，由原来被告欠原告35.7万元，变成原告郑剑锋从2011年2月2日欠被告杨金甫34.3万元。此结算异议由被告杨金甫提出，应当由被告杨金甫提供结算依据，庭审时，原告郑剑锋提交了2011年1月25日在银行取款70万元的证据，该证据不足以证实该70万元就是借款就是给被告杨金甫的70万元，虽然被告杨金甫也提交了2011年1月25日在温泉碧桂园进账及工行取款的凭证，但也不能否定被告杨金甫就没有向原告借款70万元，且原、被告所提交的凭证都发生在1月25日，该日的交易发生在第二笔借款之内，而双方对第二笔借款交易的结算结果为260万元均不持异议，故该院认为被告并没有提交推翻第一笔2011年2月2日结算结果的证据，该院认为被告用70万元减去第一笔确定的被告向原告借款35.7万元的结算没有事实和法律依据。在质证过程中，被告杨金甫认为原告郑剑锋所提交的结算单不能作为定案的依据，认为均系双方结算的“草稿”，当法庭要求被告杨金甫提交由原告亲笔书写且无异议的结算“草稿”时，被告杨金甫又不能提交。故该院认定2011年2月2日被告欠原告郑剑锋35.7万元的事实成立。判决：一、确认原、被告在2011年2月2日结算结果被告杨金甫向原告郑剑锋借款35.7万元真实有效。二、驳回原告郑剑锋的其它诉讼请求。本案案件受理费100元，由原告郑剑锋负担。二审中，当事人没有提交新的证据。一审法院认定的事实与二审查明的相符，本院继续予以认定。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。”诉讼请求的变更包括两种情形，一是量的变更，即诉讼请求的增加或者减少；二是质的变更，即诉讼请求性质的变化。本案原审原告起诉时，要求被告返还借款70万元本金及利息，但在第三次庭审法庭辩论结束前变更诉讼请求为，确认双方结算过程中被告认可在2011年2月2日欠原告35.7万元真实有效，由给付之诉变更为确认之诉，即属于诉讼请求性质的变更，且在庭审中，原审被告并未就原审原告变更诉讼请求这一行为本身提出反对，而是继续参加诉讼，并对变更之后的诉讼请求是否成立提出抗辩，视为认可原审原告可以变更诉讼请求。但变更之后的诉讼请求是对双方借贷行为中一个结算事实的确认，不属于法院应当受理的诉的内容。诉是当事人向法院提出的，请求法院就特定的法律主张或者权利主张进行裁判的诉讼行为。诉一般可以分为给付之诉、确认之诉、变更之诉。其中确认之诉在于确认当事人之间是否存在法律关系，诉讼客体是法律关系而不包括事实和事实关系。本案中原审原告请求法院确认在2011年2月2日双方就借贷进行结算时原审被告认可差欠35.7万元，属于对已经发生的事实的确认，不属于法院审理的诉的内容，该诉讼依法不应当由人民法院受理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销湖北省通城县人民法院（2020）鄂1222民初1201号民事判决；二、驳回郑剑锋的起诉。一审案件受理费100元，退还郑剑锋；上诉人杨金甫、林永菊预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  陈仲军审判员  田志刚审判员  李 伟二〇二〇年十二月二日书记员  李常俊附：相关司法解释《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。