江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5718号上诉人（原审原告）：徐州恒运汽车销售服务有限公司，住所地徐州市云龙区三环东路九七医院北侧。法定代表人：姚远，该公司董事长。委托诉讼代理人：周修旺，江苏以立律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗鹏，江苏以立律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴倩，女，1981年9月9日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：朱地路，江苏同凯律师事务所律师。上诉人徐州恒运汽车销售服务有限公司（以下简称恒运公司）与上诉人吴倩因劳动争议纠纷一案，均不服徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初5068号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人恒运公司的委托诉讼代理人周修旺，上诉人吴倩及其委托诉讼代理人朱地路到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。恒运公司向本院提出上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判支持恒运公司一审诉讼请求；2、吴倩承担案件诉讼费用。事实与理由：一审法院认为恒运公司与吴倩之间存在劳动关系错误。吴倩一直与徐州公路运输集团有限公司签订书面劳动合同，该公司与吴倩之间存在劳动关系。恒运公司仅仅是用工单位，而不是用人单位。吴倩尽管存在加班情形，但根据恒运公司制定的管理制度规定，事后都进行了调休，恒运公司不应该再向吴倩支付三倍的工资。综上，请求法院依法改判。吴倩答辩称：1、恒运公司与吴倩之间存在劳动关系，恒运公司为吴倩发放劳动报酬，吴倩也为其提供了劳动，这是判断双方是否存在劳动关系的关键，徐州公路运输集团有限公司和恒运公司不是劳务派遣的用工关系，不存在用工单位和用人单位之分。2、恒运公司的规章制度规定对加班的员工有调休安排，但实际对该制度并未执行。且该制度第3条规定：带薪年休假员工累计在恒运公司工作已满一年不满五年的年休假2天，已满五年不满十年的年休假4天，已满十年不满十五年的年休假6天，已满十五年不满二十年的年休假8天。这些规定和我国的劳动法制度有冲突，是违法的，应该无效。吴倩在恒运公司工作期间经常有加班，且不调休，是客观事实，恒运公司应该支付加班工资。吴倩亦不服一审判决向本院提出上诉，请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、判令恒运公司支付解除劳动合同经济补偿金41897元；3、判令恒运公司支付加班工资45531.14元、年休假工资428.08元；4、本案上诉费用由恒运公司承担。事实与理由：1、一审法院认定吴倩存在加班事实，支持法定节假日加班工资及年休假工资事实清楚，但对公休日加班费没做处理，且举证责任分配错误，请求二审法院改判恒运公司依法支付加班费。吴倩向法庭提交的工资单、考勤记录能够证明恒运公司并未支付加班费，根据《江苏省工资支付条例》第17条，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存考勤记录不得少于二年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题解释（一）》第十三条，用人单位作出的开除，除名，辞退，解除劳动合同，减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》规定，工资支付凭证，社保记录，考勤记录等由用人单位举证；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，恒运公司并未就其向法庭提交的相关规章制度是否经过民主程序制定作出举证，也未举证证明经过合法程序告知了吴倩，因此，恒运公司提交的相关规章制度不能作为本案的裁判依据。吴倩在恒运公司工作时有加班事实不容否认，恒运公司实行每周工作6天的工作制度，且休息日加班不安排吴倩补休，也不支付公休日工资。综上，一审未认定公休日加班费错误，请求二审法院纠正。2、一审法院对吴倩主张解除劳动合同经济补偿金及出具终止劳动合同的证明和协助办理档案和社保关系不予支持事实认定不清，证据不足，依法应予改判。如前所述，恒运公司没有依法足额支付吴倩的加班费及未安排年休假，在此情况下，吴倩解除与恒运公司的劳动合同有法律依据，且吴倩已经邮寄解除劳动合同通知书给恒运公司，恒运公司也出具解除劳动合同证明。恒运公司已经停缴社保，吴倩的劳动关系也已经转出，双方的劳动合同关系已经解除，在恒运公司违法侵害劳动者合法权益情况下，吴倩要求支付经济补偿金的诉求应该得到支持。综上，请求二审法院依照法律法规规定，严格恪守法律对用人单位举证责任的要求，撤销一审判决，依法支持吴倩的上诉请求。恒运公司答辩称：1、吴倩并不存在公休日加班问题，一审法院没有支持其公休日加班费正确。2、一审法院没有支持其经济补偿金及其他诉求是正确的，到目前为止吴倩并没有与公司解除劳动合同。故其请求支付经济补偿金及其他请求是没有事实依据的，请求驳回吴倩的上诉请求。恒运公司的一审诉讼请求：判决恒运公司无需向吴倩支付工资8485.8元、公休日加班工资21210.6元、法定节假日加班工资5852.4元。一审法院经审理查明：吴倩于2010年12月与徐州公路运输集团有限责任公司建立劳动合同关系。2012年，徐州公路运输集团有限责任公司将吴倩安排至恒运公司工作。吴倩在恒运公司工作至2019年1月份，自2019年2月1日起未再去恒运公司上班。在吴倩上述工作期间，徐州公路运输集团有限责任公司为吴倩缴纳社保费，工资由恒运公司发放。吴倩称其当月工资次月发放，恒运公司称基本工资当月发放、绩效工资（即考核工资）次月发放。根据恒运公司提供的工资单明细、吴倩工资账户明细，并结合双方当事人陈述，按照吴倩应发工资总额计算，法院确认2018年2月至2019年1月期间吴倩的平均工资为4655.33元。吴倩提交其带薪年休假加班费申补明细记载，其2016年未休年假、2017年休假2天、2018年休假4天，恒运公司对吴倩上述年休假情况不予认可，称其公司管理制度明确规定应当休假。2019年，吴倩向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、恒运公司支付2019年2月、3月的工资8960元、解除劳动合同经济补偿金35193.74元、2016年1月至2019年1月公休日加班费35821.11元、法定节假日加班费13292.11元、未休假工资4280.5元；2、恒运公司为吴倩按工资基数补缴2010年3月15日至2019年3月22日期间的社会保险费用；3、恒运公司出具终止劳动合同的证明并协助办理档案和社保关系。事实和理由：吴倩于2010年10月与徐州公路运输集团有限责任公司签订劳动合同，2012年2月因正常工作调动，吴倩调入恒运公司工作。在恒运公司工作期间，恒运公司实行每周工作6天的工作制度，且休息日加班不安排补休，也不支付加班工资；每年的法定节假日，恒运公司都安排加班，也不安排补休，没有支付加班工资；恒运公司不按法律规定安排年休假，吴倩在职8年时间，恒运公司一共只安排6天的年假，也没有给予未休假期间的工资报酬。恒运公司为吴倩缴纳的社会保险基数只有3125元，但吴倩每个月的工资都在4000元以上，明显克扣吴倩的社会保险缴费基数，严重损害吴倩的合法权益。依据《工资支付暂行条例》第九条、第十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条，《中华人民共和国劳动法》第三十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条、第四十六条之规定，恒运公司严重损害吴倩合法权益，吴倩有权解除与恒运公司的的劳动合同关系，并要求恒运公司支付经济补偿金。徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月21日作出徐劳人仲案字〔2019〕第241号仲裁裁决书，裁决：（一）恒运公司于裁决生效之日起十五日内一次性支付吴倩2019年2月、3月工资8485.8元、2016年1月至2019年1月公休日加班工资21210.6元、2016年1月至2019年1月法定节假日加班工资5852.4元；（二）对吴倩其他的仲裁请求不予支持。恒运公司不服该仲裁裁决书，遂提起诉讼。恒运公司2012年4月1日实施的管理制度中，考勤管理制度规定：公司实行每周六天40小时的标准工时制度，员工每天正常上班时间为冬季8:20时至11:30时、13:30时至17:00时（10月1日至次年3月31日），夏季8:10时至11:30时、14:00时至17:30时（4月1日至9月30日）。2016年5月1日实施的管理制度中，考勤管理制度规定的工作时间除冬季上午上班时间改为8:30时、夏季上午上班时间改为8:20时，其余时间不变。恒运公司称2016年5月1日实施的管理制度已经通过QQ群和微信群告知吴倩。吴倩提供的值班表记载，吴倩于2016年4月3日（周日）、4月4日（清明节）值班，于2017年1月27日（除夕）、1月29日（正月初二）、1月30日值班，于2018年4月29日（周日）、5月1日（劳动节）、6月18日（端午节）、9月23日（周日）、9月24日（中秋节）、10月1日至3日（国庆节法定节假日）、12月31日（周一）值班，于2019年1月1日（元旦）、2月7日至10日（正月初三至初六）值班。恒运公司提供了吴倩自2017年1月1日以来的考勤记录，考勤记录中显示了吴倩在前述法定节假日上班的情况，另显示吴倩于2017年4月4日（清明节）、5月1日（劳动节）、10月1日（国庆节）、2018年1月1日（元旦）、4月5日（清明节）上班。吴倩以上在法定节假日实际上班天数合计为15天。另查明，恒运公司系由徐州公路运输集团有限责任公司、徐州恒远实业有限公司、姚桂林三名股东出资设立，徐州公路运输集团有限责任公司占股51%。一审法院认为，一、恒运公司和吴倩之间存在劳动关系。劳动关系主体的认定一般应当以劳动合同订立的主体为准；未订立劳动合同或者订立劳动合同的主体与实际履行的主体不一致的，应当根据当事人之间签订的协议或者劳动者的实际用工情况，从劳动者的日常管理、工作地点、工资发放、社会保险缴纳、借用关系等方面综合审查，确定劳动关系主体。本案中，虽然吴倩于2010年就与徐州公路运输集团有限责任公司建立劳动关系，其社保亦由徐州公路运输集团有限责任公司缴纳，但其在2012年即被安排在恒运公司工作，吴倩在恒运公司工作期间，恒运公司对其进行日常管理并向其发放工资，而恒运公司虽与徐州公路运输集团有限责任公司存在关联关系，但具有独立法人资格，具备用工主体资格，故综合考量吴倩的实际工作地点、日常管理、工资发放等情形，应当认定恒运公司在2012年之后是实际用人单位，吴倩自此于恒运公司之间建立了劳动关系。二、吴倩存在加班事实，恒运公司应当支付吴倩加班工资。1、《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。本案中，恒运公司的考勤管理制度规定的工时为每周六天40小时的标准工时制度，符合法律规定，应作为认定工时的依据。该管理制度已经向吴倩告知，吴倩仅以恒运公司未提示要求回复为由进行抗辩，法院不予采纳。根据2016年5月1日实施的考勤管理制度中规定的工时计算，吴倩每日工时不超过8小时，每周工作六天，每周工作时间均未超过40小时，2016年1月1日至2016年3月31日的工时亦未超过每天8小时、每周40小时，不能认定吴倩上述工作期间存在加班事实。吴倩仅2016年4月1日至2016年4月30日每周工时为41小时，即每周超出1小时的工时，应认定为正常工作时间的延长，该超出的1小时工时应按工资的150%计算加班工资，因此，吴倩2016年4月延长工时为5小时，加班工资参照其平均工资4655.33元计算应为4655.33÷21.75÷（6+5/6）×50%×5=78.31元。2、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案现有证据能够证明吴倩在法定节假日工作15天，故其法定节假日加班工资应为4655.33÷21.75×300%×15=9631.72元。恒运公司提供的工资单中并未体现支付吴倩加班工资的事实，故对以上加班工资合计9710.03元，恒运公司应向吴倩支付。三、恒运公司应当支付吴倩未休年休假工资。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，吴倩工作满1年未满10年，享受每年5天的带薪年休假，其自认2018年带薪年休假已休4天，恒运公司对其年休假天数提出异议，但未举证证明吴倩已经休满2018年的年休假，故应支付吴倩年休假工资4655.33÷21.75×200%×1=428.08元。因主张未休年休假工资的仲裁时效为1年，故对吴倩主张的2017年及之前未休年休假工资，因超出仲裁时效，不予支持。四、关于吴倩在申请劳动仲裁时提出的补缴社会保险费的请求，因劳动者请求用人单位增加社会保险险种、补足缴费基数、变更参保地的，不属于劳动争议，故法院对此不予理涉，吴倩应通过劳动行政部门和其他主管部门申请解决。五、关于恒运公司应否支付吴倩2019年2月、3月工资、4月至9月的生活费及解除劳动合同经济补偿金并为吴倩出具终止劳动合同的证明和协助办理档案和社保关系的问题。首先，吴倩自2019年2月起未上班，其提出因向恒运公司反映克扣工资、减少社保缴费基数未果而未去上班，但在未书面提出解除劳动合同的情形下不去上班，不属于用人单位未安排其工作的情况，其未提供劳动，亦不属于病假，无权要求用人单位支付劳动报酬或生活费。其次，双方劳动合同并未解除，吴倩在本案诉讼中亦强调没有自动离职的意思，也没有办理解除劳动关系的手续，故其主张解除劳动合同经济补偿金及出具终止劳动合同的证明和协助办理档案和社保关系，无事实依据，亦与其主张的事实相矛盾，依法不予支持。综上所述，遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的之规定，判决：恒运公司于判决生效之日起十日内支付吴倩加班工资9710.03元、年休假工资428.08元。二审期间，吴倩提供以下证据：1、EMS快递单和解除劳动合同通知书，拟证明2019年3月25日吴倩已经通知恒运公司解除劳动合同。2、徐州公路运输集团有限责任公司的解除劳动合同证明书照片打印件一份，拟证明吴倩与恒运公司的劳动合同已经于2019年3月25日解除。3、恒运公司2018年5月8日作出的员工带薪年休假制度，第三条员工享受年休假的标准与劳动法规定相互冲突。拟证明恒运公司的主张没有法律依据。恒运公司质证认为：对于证据1的真实性无法确认，因为收件人是雷迪，但是手机号并不是雷迪的号码，且签收人也并不是雷迪。对于证据2真实性无法确认，该解除劳动合同证明书并不是徐州恒运汽车销售服务有限公司出具的，而且该劳动合同书没有原件。以上证据也证实吴倩的陈述是互相矛盾的，吴倩陈述是她向恒运公司提出解除劳动合同，但是又否认是其本人解除。对于吴倩提供的带薪年休假制度无法确认真实性，即使是真实的，一审法院也并未将该制度作为判决的依据，而是按照职工带薪年休假条例的规定来处理的。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1、恒运公司和吴倩之间是否存在劳动关系；2、恒运公司应否向吴倩支付加班工资和未休年薪假工资，如果应该支付，数额如何计算；3、吴倩二审中提出的经济补偿金以及出具终止合同证明、协助办理档案和社保手续等诉讼请求应否予以支持。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：一、关于劳动关系问题。首先，恒运公司系由徐州公路运输集团有限责任公司、徐州恒远实业有限公司、姚桂林三名股东出资设立，徐州公路运输集团有限责任公司占股51%。其次，从现有证据看，吴倩系与徐州公路运输集团有限责任公司签订劳动合同，社保亦由徐州公路运输集团有限责任公司为其缴纳。再次，虽然吴倩至恒运公司工作，但并未再次与恒运公司签订劳动合同，且无证据显示吴倩与徐州公路运输集团有限责任公司之间签订的劳动合同已经终止或者解除。同时根据吴倩的庭审陈述，其系经徐州公路运输集团有限责任公司的安排调入恒运公司工作，并非其本人原因。恒运公司亦陈述吴倩系经徐州公路运输集团有限责任公司派至其公司工作。因此，目前无充分证据能够证实吴倩与恒运公司之间存在存在劳动关系。鉴于徐州公路运输集团有限责任公司并未参加本次诉讼，故对于吴倩究竟与何单位存在劳动关系本院不予评判。二、关于未休年休假工资及加班工资的问题。首先，关于未休年休假工资，一审法院根据吴倩的工作年限，依照相关法律法规的规定，结合吴倩已休假天数，综合认定恒运公司应当支付吴倩年休假工资428.08元正确。其次，关于加班工资，虽然吴倩对恒运公司提供的2016年实施的考勤制度不予认可，但恒运公司提供的证据证明，恒运公司已经通过单位QQ群及微信群向包括吴倩在内的劳动者进行了通知，故该考勤制度能够作为认定案件事实的依据。恒运公司提供的上述考勤管理制度及考勤记录，结合吴倩提供的值班表能够证明吴倩实际上班情况。一审法院认定吴倩不存在公休日加班情况，同时认定吴倩存在延时上班情况及法定节假日加班情况，并据此支持吴倩的加班工资正确。三、关于吴倩主张的经济补偿金以及出具终止合同证明、协助办理档案和社保手续等诉讼请求的问题。首先，徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月21日作出的徐劳人仲案字〔2019〕第241号仲裁裁决书并未支持吴倩的上述几项主张；仲裁裁决作出后恒运公司不服提起诉讼，吴倩并未就该仲裁裁决提起诉讼。吴倩在本案一审中亦答辩认为仲裁裁决有事实和法律依据。故对于吴倩在二审中提出的关于经济补偿金以及出具终止合同证明、协助办理档案和社保手续等诉讼请求本院不予审查。其次，如上文所述，对于吴倩主张的劳动关系本院在本案中无法评判，吴倩主张的经济补偿金以及出具终止合同证明、协助办理档案和社保手续等诉讼请求均系劳动合同关系主体确定后才能产生的争议，故上述请求在本案中亦无法处理。综上，二上诉人的上诉请求本院均不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年十二月九日法官助理 沙朝丑书 记 员 汤璐菲