辽宁省大连市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽02行终669号上诉人（原审原告）李征南，男，1970年3月7日出生，汉族，住址大连市沙河口区。被上诉人（原审被告）大连市公安局沙河口分局，住所地大连市沙河口区西南路**。法定代表人张敏军，分局局长。委托诉讼代理人赵建华，该分局工作人员。上诉人李征南因与被上诉人大连市公安局沙河口分局治安行政处罚决定一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203行初98号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，被告于2019年12月17日16时20分许在对大连市沙河口区西南路473号鑫南苑洗浴中心（现已更名）执法检查中，发现原告李征南涉嫌嫖娼，被告通过其所属的李家街派出所将位于案涉洗浴中心门口路旁的李征南查获。随后，被告分别对李征南、杨艳秋，以及查获的其他涉嫌卖淫嫖娼人员进行询问，制作询问笔录，被告还对案涉消费记录、支付方式等细节进行调查取证。调查中，原告李征南与杨艳秋均对案涉事实予以认可，双方陈述内容可以互相印证，即：当日16时20分许，在案涉洗浴中心206包间内，李征南和杨艳秋以商定好的179元价格进行嫖娼与卖淫，李征南通过微信支付给该洗浴中心共计207元。被告于2019年12月18日向李征南告知拟处罚事实、依据，并告知其具有陈述和申辩权利，同日，被告对原告作出被诉行政行为，原告在处罚决定书上签字。另查，被告于2019年12月18日对案涉卖淫人员杨艳秋作出了行政处罚决定，给予其拘留十五日的处罚。被告还对同时查获的其他卖淫嫖娼人员给予行政处罚，对涉及刑事犯罪的人员立案侦查。再查，原告因不服被诉行政行为向大连市公安局提起行政复议，复议机关受理后，原告撤回复议申请。原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条及第九十一条之规定，被告负有治安管理的法定职责，具有对行政相对人作出行政拘留的职权。本案中，被告提供的几份案涉询问笔录，内容基本相符，可以相互印证，能反映原告到案涉洗浴中心实施嫖娼行为的事实。《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”被告适用该规定，对原告处以拘留十日的行政处罚，其认定事实基本清楚、适用法律正确。此外，被告在行政程序中，履行了必要的程序，对处罚决定予以书面告知，其程序符合法律规定。关于原告申请对其是否存在性功能障碍作司法鉴定，因鉴定结果并不影响本案事实认定和适用法律，因此，原告的鉴定事项于待证事实无意义，该院对其申请不予准许。综上所述，被诉行政行为合法，原告请求撤销无法律基础和事实依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告李征南的诉讼请求。上诉人李征南上诉称，请求撤销原审判决，撤销被上诉人作出的被诉行政处罚决定。主要理由是：原审判决没有撤销被上诉人在认定证据不确实、充分，认定事实错误的情况下作出的被诉行政处罚决定，对上诉人提出的证据质疑和证据线索不进行证据补强和审查，对当事人举证责任分配适用法律不当。一、被诉行政处罚决定没有确实充分的证据。案件的真实情况是：2019年12月17日下午13时半左右，上诉人在前往沙河口区检察院途中，感觉身体不适，临时决定在附近的涉案洗浴中心休息。期间，上诉人想做按摩缓解一下头疼等症状，找了一名按摩技师，但是进房间后，该技师说做“大活”（性交），被上诉人拒绝,该技师称进了房间必须付费，上诉人就让她简单按了按，大约半个多小时，之后又回大厅休息。大约16点左右，上诉人结账离开洗浴中心。在洗浴中心门外的公交站附近，被两名便衣警察强行拉到车上，大约17时左右被带到李家街派出所办案区。被上诉人认定上诉人嫖娼，违背实际情况，也不能以确实充分的证据加以证明：1、上诉人在案涉场所遇到卖淫女杨艳秋属于意外，其服务项目和价格在休息大厅显示屏上明确公示为松骨按摩179元，该项目和价格与我市同类服务的市场价格一致，上诉人选择该项目没有任何不法动机，也不应当知道存在色情交易。在知情后，上诉人拒绝了嫖娼。被上诉人认定“上诉人与杨艳秋以事先谈好的价格进行卖淫嫖娼”,完全是被上诉人无视客观事实的主观认定，强加于上诉人。2、上诉人与杨艳秋根本没有发生嫖娼活动，因此根本就不可能存在见证人，被上诉人的所谓证人所证明的事项与上诉人无关。3、被上诉人认定的直接证据，就是案卷中的杨艳秋和上诉人笔录两份材料，该材料又是在逼供、诱供的情形下形成的。其他证据材料与待证明事实无关。4、上诉人在案涉场所消费期间，被上诉人一直安排便衣在该场所监视、守候，如上诉人与杨艳秋发生嫖娼行为，应被抓到现行，或者应当提取更多物证，但是案件中根本没有任何客观证据，上诉人是在离开场所后在场所外被带走，此情形与被上诉人同日处理的其他违法人员完全不同。二、原审法院片面采信被上诉人的辩解，对上诉人提出的各项对证据和事实的质疑没有查明。1、被上诉人在原审时对影响查明事实的陈述是否存在虚假的情形应当查明而没有查明。上诉人在2019年12月17日,一共接受两次正式询问，制作了两次笔录，都没有承认嫖娼，加上2019年12月18日被上诉人未经询问单方制作的承认嫖娼的笔录，一共有三份笔录，但是被上诉人辩解只有一份承认嫖娼的笔录，不承认存在另外两份笔录。三份笔录的形成过程，前后内容的矛盾，影响到对证据内容客观性的评价和采信，因此，被上诉人作为国家机关敢于对法庭公开撒谎，性质非常恶劣。还有是否同步录音录像的情况，被上诉人不能自圆其说。2、上诉人和相对人所谓承认违法事实的供述笔录形成的原因和真实性没有查明。上诉人所谓承认嫖娼的笔录是在引诱和威胁的情况下生成的。被上诉人下属李家街派出所的教导员，以协助其办理刑事案件的需要为借口进行引诱，反复劝说上诉人承认嫖娼，并承诺不会追究上诉人的责任；又对上诉人进行威胁，称如果不配合，一样按照嫖娼处理，继续限制人身自由并散布嫖娼信息损毁名誉。为了让上诉人充分信任，教导员还将上诉人的原检察院同事于某某请到派出所协助做工作。杨艳秋也被多次违反公安机关办案流程和办案区规定，带离办案区到教导员办公室谈话。3、视听资料证据应当查明而没有查明。被上诉人对上诉人提出的调取和查看办案场所录像的要求，或者以时间较长已被后期的监控视频记录覆盖的理由搪塞，或者又以当时没有录像来辩解，自身说法矛盾。4、上诉人性功能状况应当查明而没有查明。上诉人申请进行性功能医学鉴定被拒绝，理由是“有无性功能障碍，受心理、身体、环境、对象等多种因素的影响，即便有性功能障碍也不必然导致不能完成嫖娼”。上诉人被认定的违法行为是嫖娼，不是酒驾、故意伤害、寻衅滋事等等其他治安违法行为，该行为与行为人的性功能状况存在紧密联系，提出鉴定请求符合科学规则，有利于查明案情；拒绝医学鉴定，违反科学规则，非法剥夺当事人在诉讼中享有的权利。三、原审法院在依法分配当事人举证责任方面不符合举证责任规则。行政诉讼的举证责任原则上是倒置的，主要是行政机关的义务，相对人有异议的，也应当对异议的观点举证，但是相对人客观举证不能的，不能因此承担不利后果。具体到本案，上诉人原审提出的笔录真实性问题、视听证据问题、性功能障碍问题等，均不是上诉人客观能够直接提供的证据，又对查明行政案件有至关重要的影响。上诉人处于没有人身自由的特殊状态，没有条件对办案过程留取证据，因此上诉人在原审时尽可能提供详细的证据线索，法庭应当根据这些线索，要求被上诉人提供具体证据予以反驳或者承认。但是原审法院没有根据上诉人的质疑对被上诉人提出任何新的举证要求，判决依据完全是被上诉人的辩解。鉴于此，上诉人再次要求为查明事实应当审查如下证据：1、请大连市公安局沙河口分局李家街派出所教导员、办案人作证。2、传“嫖娼”的相对人杨艳秋作证。3、请2019年12月17日至18日在派出所值班的辅警作证。4、调取、审查2019年12月17日至2020年2月17日期间派出所的办案区以及其他办公场所的监控录像。5、调查2019年12月17日至2020年2月17日期间派出所办理其他案件的数量、频率和启用录像的记录。6、根据上诉人的申请进行性功能医学鉴定。四、关于审理程序的意见。1、为保障对所有证人陈述真实性的约束和甄某，建议使用测谎手段。对虚假陈述做伪证者依法从重追究责任。2、如二审法院坚持要求上诉人对主张的观点自行举证，上诉人将通过举报途径借助纪检监察手段查明真相、获取证据，供审理使用。届时上诉人依法请求中止审理。3、上诉人请求公开开庭审理本案。被上诉人大连市公安局沙河口分局未向本院提交书面答辩意见。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，李征南于事发时系辽宁东亚律师事务所律师。本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条规定，“下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；（四）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；（五）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；（七）被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；（八）不能正确表达意志的证人提供的证言；（九）不具备合法性和真实性的其他证据材料。”案涉行政处罚决定作出时适用的《公安机关办理行政案件程序规定》（公安部令第149号，下同）第五十二条第一款规定，“公安机关进行询问、辨认、检查、勘验，实施行政强制措施等调查取证工作时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份。”第七十七条第一款规定，“询问笔录应当交被询问人核对，对没有阅读能力的，应当向其宣读。记录有误或者遗漏的，应当允许被询问人更正或者补充，并要求其在修改处捺指印。被询问人确认笔录无误后，应当在询问笔录上逐页签名或者捺指印。拒绝签名和捺指印的，办案人民警察应当在询问笔录中注明。”从现有证据看，被上诉人大连市公安局沙河口分局在对上诉人李征南、卖淫人员杨艳秋询问时，均是由两名警察进行，且表明了执法身份，询问笔录制作程序合法；上述被询问人均能正确表达意志，询问笔录均由被询问人签字捺手印确认，无据证明其陈述属于受到利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段而作出的违背其真实意志的情形。上诉人李征南系执业律师，作为具有法律专业知识的人员，其对于卖淫嫖娼属于依法应予以行政处罚的违法行为，以及在询问笔录上签字确认的法律后果，均应当是充分知晓的，其关于承认嫖娼的询问笔录是在公安机关引诱和威胁下形成的上诉理由及相应陈述，明显违背常理，本院对此不予采纳。由此，依照前述规定，上诉人李征南、卖淫人员杨艳秋的询问笔录均可以作为本案证据使用。《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条规定，“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”本案中，被上诉人大连市公安局沙河口分局提举的上诉人李征南、卖淫人员杨艳秋的询问笔录，以及微信转账证明材料等证据，可以形成完整的证据链条，证明上诉人李征南实施了嫖娼的违法行为，被上诉人大连市公安局沙河口分局据此在履行了受案、处罚前的告知等程序后对其作出拘留十日的行政处罚决定，事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条规定，“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十九条规定，“当事人申请调查收集证据，但该证据与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定，“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”本案中，上诉人李征南申请通知相关人员出庭作证，申请调取相关监控录像、记录，并申请对其是否存在性功能障碍作司法鉴定。如前所述，因被上诉人大连市公安局沙河口分局作出被诉行政处罚决定，事实清楚，证据充分，故本案没有通知相关人员出庭作证，调取相关证据，以及对上诉人李征南是否存在性功能障碍作司法鉴定的意义或者必要，故对于上诉人李征南的上述申请，本院均不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人李征南负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 宋 君审判员 李 健审判员 许其睿二〇二〇年十二月十五日书记员 周 丹附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。