山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终3453号上诉人（原审被告）：冯相伟，男，1965年10月3日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：李峰，山东法扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨超，男，1986年8月15日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：叶沐奇，山东华师律师事务所律师。上诉人冯相伟因与被上诉人杨超民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院(2020)鲁0402民初3002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。冯相伟上诉请求：1.撤销一审判决第一项判决内容，依法改判驳回被上诉人主张的原审判决第一项判决内容或者发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、冯相伟没有收到杨超21万元的出借款项，被上诉人主张上诉人偿还借款的诉讼请求不能成立。（1）根据《合同法》第210条规定，借款合同是实践性合同，不只仅仅要求双方当事人意思表示一致外，即有书面的借款协议，还必须要完成实际交付的行为，即有实际支付款项的相关证据，足以证实贷款人已向借款人实际履行了出借义务，借款合同才能生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条第2款之规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知第31条规定“对于民间借贷纠纷案件的全部证据，应从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。出借人应对存在借贷关系、借贷内容以及已将款项交付给借款人等事实承担举证责任：借款人应承担已经归还借款的举证责任。对于形式要件有瑕疵的“欠条”或“收条”等，应结合其他证据认定是否存在借贷关系。对现金交付的借贷，可根据借贷金额大小、交付凭证、支付能力、交易习惯、当事人关系以及当事人陈述的交付经过等因素，综合判断是否存在借贷关系”。以上法律以及司法解释均规定了出借人应当对存在借贷关系、借贷内容以及已将出借款项交付给借款人等事实承担举证责任。一审中，根据被上诉人向法庭提交的证据和陈述，能够证实27万元《借条》中记载的款项并没有实际交付给上诉人，而是根据以前的借款数额累计相加汇总的款项。至于被上诉人是否实际向上诉人出借款项以及出借多少款项，应当由被上诉人举证证明每一笔借款已实际出借，才具有向上诉人主张偿还借款的权利。（2）《房屋土地转让合同》是27万元《借据》和《收到条》的借款担保，是一整套借款手续，也是上诉人与被上诉人没有实际履行的合同。一审中，杨超提交的27万元的《房屋土地转让合同》与27万元的《借据》和《收到条》，书写时间都是2017年8月13日。实际上，2017年8月13日，上诉人与被上诉人的本意是上诉人向被上诉人借款27万元，上诉人以《房屋土地转让合同》中约定的土地住房作担保。2017年8月13日，冯相伟向杨超出具的27万元的《借据》，就是向杨超借款27万元。《借据》中，冯相伟不仅书写了借款金额，出借人姓名和落款时间。但是，在27万元的《收到条》中，因为杨超当时并没有向冯相伟交付27万元的出借款项，所以在“出借人”处和“落款时间”处冯相伟并没有填写，均是空白。只有在冯相伟实际收到杨超的款项后，再填写上出借人的姓名和真正的借款时间，这也是27万元《收到条》在形式要件上存在瑕疵的主要原因。而后，杨超自己书写上自己的名字和落款时间，不是冯相伟书写的。《房屋土地转让合同》、《借据》和《收到条》不仅在形成时间上都是2017年8月13日，出借款项和转让款项也都是27万元，上述种种一致的情形，足以证明《房屋土地转让合同》、《借据》和《收到条》就是冯相伟向杨超借款出具的一整套借款担保手续，是不能割裂分开单独使用。因《房屋土地转让合同》没有实际履行，冯相伟也没有收到杨超27万元的出借款项。因此，一审法院认定《借据》中的27万元是冯相伟的累计借款与客观事实不符，也是错误的。2、被上诉人向一审法庭陈述了27万元借款的构成，是上诉人多次、累计借款形成。但是，被上诉人提交的证据中，6万元和10万元的《借据》和《收到条》是原件。《车辆抵押协议》是原件，《房屋土地转让合同》是复印件，却没有《收到条》原件加以证明，根本无法证明27万元是被上诉人陈述累计形成的。对于被上诉人主张的1万元和2万元的借款，被上诉人没有提交任何证据证明，而且上诉人也不认可，应当由被上诉人承担举证不能的法律责任。对于2017年5月19日的10万元借款，被上诉人只提供了上诉人出具的《借条》、《借据》和《收到条》，但是对该笔大额借款却没有提供银行转账流水，或者是被上诉人从银行取款的记录，来印证被上诉人已经将该款项实际出借给上诉人，而且上诉人也没有收到这10万元款项。因此，应当由被上诉人承担举证不能的法律责任。对于2017年6月9日的6万元借款，上诉人予以认可，被上诉人也提交了书证原件能够证明。对于《车辆抵押协议》，车辆一直由上诉人占有使用，没有给被上诉人办理抵押手续。而且，被上诉人没有实际出借4万元，更没有提交任何证据证明已交付给上诉人，上诉人也没有收到，这4万元借款没有实际发生。对于《房屋土地转让合同》，系复印件。从该合同的内容看，是上诉人就房屋土地转让达成的合同，是对没有实际出借的27万元的抵押担保，而且该合同没有实际履行。但是，被上诉人却以该合同向上诉人主张出借了4万元款项。《房屋土地转让合同》不仅在内容上没有显示借款4万元的内容，杨超也没有任何证据证明已经出借给冯相伟4万元，证据明显不充分，而且上诉人对此不予认可。被上诉人只是为了强行凑齐27万元，随意以《房屋土地转让合同》向法庭陈述出借4万元，从这点也能够证实被上诉人陈述的27万元累计出借款项的虚假性，请求二审法庭根据被上诉人提供的证据以及上诉人的反驳意见，仔细审核被上诉人出借款项的真实性。二、被上诉人存在恶意诉讼的行为。1、被上诉人在法庭中对于出借款项的来源，首先陈述是自己做生意有现金，而后改为从朋友处借来，再改为是被上诉人前妻银行有大量流水，被上诉人对出借款项的来源陈述前后不一，矛盾重重，而且被上诉人对于自己主张的27万元出借款项没有提供一笔银行流水或者取款记录，法院应当根据《合同法》第210条规定，认定除6万元借款以外的大部分借款关系不成立、不生效。2、被上诉人对于出借款项来源的还有虚假陈述。被上诉人在庭审中陈述，自己是失信被执行人，不能用银行账户转款，所以才向上诉人交付现金，以此谎言来弥补没有银行流水的缺陷。但是，上诉人通过在“中国执行信息公开网”输入杨超的姓名和身份证号码，在全国范围内查询，杨超不仅不是失信人和限制消费人，而且还不是被执行人。一审庭后，杨超又向法庭解释说对专业术语表述不准确，提交了银行征信表。既然杨超不是失信人，也不是被执行人，哪怕在银行征信不好，也是完全可以通过自己的银行账户转账或者取现的。杨超之所以作出上述虚假陈述，就是要隐瞒自己出借款项的来源，虚构借款事实，提起恶意诉讼，也能够证实本案中除6万元借款以外的大部分借款是虚假的。三、既然《房屋土地转让合同》没有实际履行，被上诉人当庭陈述收到上诉人5万元，应当折抵被上诉人出借给上诉人的6万元借款。综上所述，被上诉人提交的证据和对出借款项来源的虚假陈述，不能够证明除6万元借款以外的借款关系真实发生，而且上诉人也不认可。补充上诉意见：按最高人民法院民间借贷新的规定，当事人未约定利息的，视为不支付利息，对于杨超关于利息的诉讼请求不应支持。杨超辩称，上诉人多次向被上诉人出具借据、收据等债权凭证，双方间有现金交付的惯例。冯相伟多次向杨超借款，为安抚杨超，双方于2017年8月13日算账，总计欠27万元未还，并由冯相伟出具了借据和收条。为使杨超不急于追债，冯相伟又以房屋土地合同作为担保。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。杨超向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还借款27万元及利息（自2017年5月19日起计算至实际给付之日止，按月息2分计算）；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月，冯相伟与杨超签订《车辆抵押协议书》一份，约定冯相伟以皮卡鲁Ｄ×××**作抵押向杨超借款4万元，自2017年4月3日至2017年6月3日止。2017年5月19日，冯相伟向杨超出具10万元的《借据》、《借条》各一份，同日，冯相伟向杨超出具10万元的《收到条》一份。2017年6月9日，冯相伟向杨超出具6万元的《借据》一份，同日，冯相伟向杨超出具6万元的《收到条》一份。冯相伟对上述6万元的借贷关系无异议。2017年8月13日，冯相伟向杨超出具27万元的《借据》一份。同日，双方签订《房屋土地转让合同》一份，内容约定：甲方冯相伟现有土地住房一处位于枣庄市中区，转让价格为27万元，交付时间为2017年8月13日，同日，双方签订《房屋出租合同》一份，租赁期为5个月，从2017年8月13日起将出租房屋交付给乙方使用，至2017年12月13日收回，月租金为2000元。杨超主张冯相伟已经给过其2017年7月至2020年期间的房租，一个3万元，一个2万元，给冯相伟打过收条。杨超对上述27万《借据》的形成陈述：“2017年2月经过我朋友介绍认识被告，经过张国鹏出借给被告1万元，被告内弟媳妇向其追债，我给了被告2万元，1万元给了被告内弟媳妇，1万元给了被告本人。2017年4月30日向我借了4万元，用其皮卡车抵押给我，因为被告被起诉了，我是现金给付的。2017年5月19日其官司走到高院了问我借款10万元，也是现金支付的，我以前是做生意的，有现金，我自己现在也是失信人。2017年6月9日向我借款6万元现金。2017年8月13日向我借款4万元现金，拿房屋抵给我，承诺每月给我2000元利息。中间给过我2个月房租。其中给我1个3万元1个2万元的房租”。对于冯相伟提交的全国法院失信被执行人查询信息三份，杨超主张“我此前因为拖欠银行贷款导致个人征信出现了问题，由于我对专业术语的表述不精确，当庭把自己说成了失信被执行人，我提交银行征信表”。冯相伟提交的全国法院失信被执行人查询信息三份本院真实性予以确认，但该组证据并不能否认本案借款事实的存在。一审法院认为，根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：杨超实际出借给冯相伟的借款本金数额？冯相伟系完全民事行为能力人，应当知晓向他人出具借据、收条等债权凭证的法律后果，且杨超与冯相伟在庭审中均陈述双方之间没有特殊关系，按照正常的交易习惯，如果杨超没有实际出借款项，冯相伟应收回出具的借据、收条等债权凭证，但其一直并没有收回，且多次向杨超出具债权凭证。从冯相伟认可本案6万元的事实可以证明杨超与冯相伟之间存在现金交付的事实。故综合审查本案证据和事实，结合双方当事人之间的关系、交易习惯、当事人陈述，一审法院确认杨超向冯相伟出借本金27万元的事实。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”杨超与冯相伟签订的《房屋土地转让合同》、《房屋出租合同》系对双方借贷关系的担保，应按照民间借贷关系审理。杨超主张双方约定利息为月息2分，但并未举证证明，且冯相伟亦不予认可，应视为双方未约定借期利息，因此，杨超庭审中自认的冯相伟已支付5万元房租，应视为偿还本金5万元，应从借款本金27万元中予以扣除。因此，冯相伟应向杨超偿还借款本金22万元。关于利息，一审法院支持按年利率6%计算利息，自杨超起诉之日即2020年6月3日起计算至冯相伟实际给付之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款、第二十九条第二款第（一）项，判决：一、被告冯相伟于判决生效之日起十日内向原告杨超偿还借款本金220000元及利息（利息以220000元为基数，自2020年6月3日起计算至被告冯相伟实际给付之日止，按年利率6%计算利息）；二、驳回原告杨超其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，减半收取2675元，由原告杨超负担375元、被告冯相伟负担2300元。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，杨超诉请冯相伟偿还借款，提供了冯相伟出具的借条、收条，并对借款形成过程及借款的交付作出相应陈述，一审法院根据上述证据，结合双方当事人陈述、以及案涉借款的次数及金额，确认杨超向冯相伟出借27万元，符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定。关于2017年8月13日的借据，虽然借据中“杨超”及落款日期“2017年8月13日”系杨超所写，但冯相伟已在借据中明确了杨超身份证号码、借款金额、借款人等信息，并在借款人、借款金额、落款日期处按指印确认，因此并不影响该借据的证明效力。冯相伟另提出鲁Ｄ×××**车辆并未办理抵押登记，该车辆是否办理抵押登记并不能必然否定杨超所主张的2017年4月份的4万元借款事实。冯相伟还申请法院对《房屋土地转让合同》中的见证人冯某进行调查，该申请不符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定，本院不予准许。关于一审判决确定的借款利息，本案杨超于2020年6月提起本案诉讼，一审判决依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定，确定冯相伟按年利率6%支付利息，符合法律规定。综上所述，冯相伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由上诉人冯相伟负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  王 丹审判员  张 硕二〇二〇年十二月四日书记员  杨 丽