新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新02民终492号 上诉人（原审被告）：新疆煜坤采暖技术服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区。 法定代表人：黄顺安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：靳仁，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：曹学春，男，1972年10月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 委托诉讼代理人：吕卫华，新疆国雅律师事务所律师。 原审第三人：马莎，女，1990年11月24日出生，汉族，新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 原审第三人：范明祖，男，1977年9月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 上诉人新疆煜坤采暖技术服务有限公司（以下简称煜坤公司）因与被上诉人曹学春、原审第三人马莎、原审第三人范明祖建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2019）新0203民初2804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月2日开庭进行了审理。上诉人煜坤公司的委托诉讼代理人靳仁，被上诉人曹学春及其委托诉讼代理人吕卫华，原审第三人范明祖、马莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 煜坤公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回曹学春的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院程序违法。煜坤公司在一审第二次开庭审理期间，提出反诉，请求解除与曹学春的合同，但一审法官以合同履行完毕为由，拒绝受理。涉案六份合同，煜坤公司均不知情。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。涉案工程为热计量工程，热计量工程不需要资质。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条认定本案合同无效，属适用法律错误。首先，煜坤公司不是建筑企业；其次，煜坤公司没有任何施工资质；再次，案涉热计量工程无论是招投标还是施工的各个环节，各个单位（包括业主）没有对该工程提出任何资质要求。 曹学春辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。二、曹学春与煜坤公司签订的合同，系煜坤公司的工作人员范明祖、马莎具体操作，范明祖、马莎对该事实认可，且一审法院亦启动了鉴定，确认了曹学春和煜坤公司签订的合同与煜坤公司和三联公司签订的合同中的公章为同一枚。曹学春已实际施工，煜坤公司提出反诉目的是拖延时间，且超过了法定期限，一审法院不予受理正确。三、关于合同效力问题。因涉案7份合同均真实，且已履行。涉案法律关系有两个，一是建设工程施工合同关系，因为煜坤公司无施工资质，由曹学春挂靠克拉玛依市今世建筑安装有限公司在三联公司施工；二是买卖合同关系，由煜坤公司根据协议供应相关产品，并负责产品的售后服务。煜坤公司除了按照双方约定的价格供应热计量产品外，涉案工程与其没有任何关系。煜坤公司获得的所有工程款，除了扣除合同约定的产品价款之外，均应当由曹学春所有。四、关于热计量产品无线变有线增加其成本之说，没有任何事实依据。有线产品的价格反而低于无线产品的价格，增加的只是工程安装施工的费用，该部分工作是由曹学春完成的，增加的是曹学春的施工成本。 范明祖述称，范明祖作为煜坤公司的员工，代表煜坤公司分别与曹学春、三联公司签订合同，因曹学春没有资质，所以与煜坤公司合作，以煜坤公司名义对外进行施工。 马莎述称，本案与其无关，不发表意见。 曹学春向一审法院起诉请求：1．煜坤公司偿还工程款2,323,421.5元（16,950,000元-9,000,227.4元-4,990,369.8元-635,981.8元）；2．煜坤公司偿付利息暂定402,396元（按照6％年息自2017年2月1日分段计算至2020年5月22日，计算至实际还款时止），合计2,725,817.5元。 一审法院认定事实：2013年6月20日，曹学春（乙方）与煜坤公司（甲方）工作人员范明祖签订《内部协议书》，约定：甲方授权乙方以甲方的名义参加克拉玛依市三联房产公司绿色康城住宅项目热计量工程的招投标活动，并以代理价向乙方提供符合国家及克拉玛依市供热计量要求的设备和技术，与第三方签订的工程合同金额超出代理价的部分，应当在扣除相关税费后及时全额返还给乙方。甲方承担设备调试及售后服务，一般情况为一年，最长不得超过两年。甲方在收到第三方工程款后，在扣除内部合同价款及相关税费后应当在三个工作日内支付给乙方。乙方在甲方技术支持下完成工程施工、项目验收及工程款回收工作。乙方应当按时支付设备及服务价款，并要求甲方在收到第三方工程款后，在扣除内部合同相关税费后的余款支付给乙方，相关税费=（与第三方合同总价一内部协议书设备款）×8%。上述框架协议签订后，曹学春与煜坤公司工作人员范明祖、马莎先后针对涉案项目陆续签订了六份内部协议，明确了六个分项工程的合同总额为16,956,014元，其中委托煜坤公司采购设备材料的金额9,000,227.4元。六份内部协议的主要内容分别为：1.2013年6月20日签订《绿色康城居住区供热计量材料、设备采购内部协议书》，约定克拉玛依市绿色康城供热计量工程（三联公司）首期招标合同总额4,360,078元，其中热计量工程设备材料中，温控设备费1,736,320元、热表设备及其他辅材费609,578.50元；2.2014年7月9日签订《绿色康城居住区AC区商业街供热计量材料、设备采购内部协议书》，约定克拉玛依市绿色康城供热计量工程（三联公司）招标合同总额6,105,054.2元，其中热计量工程设备材料中，温控设备费2,596,644元、热表设备及其他辅材费681,574.20元；3.2014年8月4日签订《绿色康城居住区E36.37栋供热计量材料、设备采购内部协议书》，约定克拉玛依市绿色康城供热计量工程（三联公司）招标合同总额320,824.7元，其中热计量工程设备材料中，温控设备费111,006元、热表设备及其他辅材费56,108.4元；4.2014年9月25日签订《绿色康城居住区CEF风情商业街供热计量材料、设备采购内部协议书》，约定克拉玛依市绿色康城供热计量工程（三联公司）招标合同总额3,123,414.99元，其中热计量工程设备材料中，温控设备费1,051,882.5元、热表设备及其他辅材费529,566元；5.2016年4月22日签订《绿色康城居住区B4区（35-42栋）及A、C区半地下车库供热计量材料、设备采购内部协议书》，约定克拉玛依市绿色康城供热计量工程（三联公司）招标合同总额1,475,537.38元，其中热计量工程设备材料中，温控设备费609,366元、热表设备及其他辅材费176,660.8元；6.2016年4月22日签订《绿色康城居住区B区及新商业区供热计量材料、设备采购内部协议书》，约定克拉玛依市绿色康城供热计量工程（三联公司）招标合同总额1,571,106.87元，其中热计量工程设备材料中，温控设备费630,766.2元、热表设备及其他辅材费210,754.8元。上述七份协议落款处均加盖有煜坤公司合同印章。曹学春组织施工并于2017年底完成上述工程。庭审中，双方均认可上述部分内部协议存在先干活后签订的补签情况。煜坤公司称其与三联公司之间已进行了结算，结算价为17,634,006.57元，并于2017年12月支付最后一笔工程款，曹学春对此予以认可。煜坤公司出示了六份其与三联公司于2013年6月至2016年4月期间签订的绿色康城居住区的供热计量材料设备（含安装）采购合同，合同总价为16,956,015.28元。上述六份协议落款处均加盖煜坤公司合同印章。范明祖及马莎系煜坤公司工作人员，负责克拉玛依相关项目工程。2020年1月14日，经煜坤公司申请，一审法院委托新疆卓鼎（双语）司法鉴定所对原、煜坤公司分别出示的书面协议中所加盖的印章是否一致，以及是否为煜坤公司备案印章进行鉴定。鉴定结论为：曹学春持有的其与煜坤公司工作人员签订的七份协议及煜坤公司所持有的其与三联公司签订的五份协议中所加盖的印章与煜坤公司备案合同专用章不是同一枚印章，但曹学春和煜坤公司所持有的上述协议中所加盖的“新疆煜坤采暖技术服务有限公司合同专用章”的署印是同一枚印章盖印。煜坤公司为此次鉴定支付鉴定费共20,000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，曹学春既无劳务资质亦无相关专业施工资质，其与煜坤公司所签订的上述内部协议因违背相关司法解释的规定应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，曹学春、煜坤公司之间工程结算应参照双方合同约定条款。关于曹学春主张偿还工程款2,323,421.5元的诉请，符合曹学春、煜坤公司于2013年6月20日签订的《内部协议书》中结算的约定，且曹学春实际主张的计算依据，即合同总价16,950,000元低于煜坤公司与三联公司实际结算金额，系曹学春对自己权利的处分，不违反法律规定，一审法院依法予以确认。关于煜坤公司所称实际施工中将无线改为有线造成煜坤公司供货成本增加，应调增扣减设备款费用的抗辩理由，从双方合同签订的过程，分项工程存在补签情况，作为商事主体，都必然会在补签合同过程中对实际情况进行必要考虑，无论最终的合同价格调整与否。并且产品的更换也并不意味着价格必然变动，煜坤公司的甲方单位对此亦并未调增单价。因此，对于煜坤公司抗辩一审法院依法不予采信。曹学春此项主张合法有据，一审法院依法予以支持。关于曹学春主张按6％年息，自2017年2月1日起计算至实际付清之日止的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，以及该解释第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案曹学春于2017年底实际交付涉案工程，煜坤公司于2017年底收取最后一笔工程款，因此曹学春主张利息应以2,323,421.5元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日期间，按年息4.75％的计算的利息为179,906元（2323421.5×4.75％÷365×595天），一审法院依法予以支持；2019年8月20日中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对于曹学春主张的2019年8月20日起的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。马莎经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，其放弃当庭答辩及质证的权利，由此产生对其不利的法律后果由其自行承担。综上，一审法院遂判决：一、煜坤公司于判决生效之日起三日内向曹学春支付工程款2,323,421.5元；二、煜坤公司于判决生效之日起三日内向曹学春支付以2,323,421.5元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日期间的利息179,906元和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际付清之日止的利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。煜坤公司为了证实其主张，提供如下证据：证据一、煜坤公司的营业执照原件及复印件各一份，证明煜坤公司无热计量工程的施工资质，同时亦证实涉案工程不需要相关资质。证据二、住房城乡建设部印发的建筑业企业资质标准，拟证明热计量表和热计量工程均不在需要办资质的范围内。经质证，曹学春对证据一的真实性、合法性认可，对其证明目的不认可，涉案工程煜坤公司提供产品，曹学春挂靠在克拉玛依市今世建筑安装有限公司施工，但是为了方便结算，三联公司将款项汇入煜坤公司，煜坤公司应该在扣减相关费用的情况下，将剩余工程款支付给曹学春。对证据二的真实性无法确认，对该证据不发表意见。范明祖、马莎对证据一无意见，对证据二不认可，认为涉案工程发生在2013年5月24日，而煜坤公司提交的证据系2014年颁布。经本院审查，对证据一的真实性予以确认，但无法证实其证明目的，对该证据与本案待证事实之间的关联性不应采信。对证据二无法核实其真实性，对该证据的不予采信。 本院二审查明事实与一审查明事实基本一致，对一审查明事实依法予以确认。另查，煜坤公司与曹学春确认案涉最后一个项目于2017年12月底交付使用，目前，所有项目已过两年质保期。另查，煜坤公司与曹学春签订的六份合同的设备及材料费合计9,000,227.40元。曹学春称涉案保全费5,000元由其自行承担。又查，煜坤公司对一审法院认定的利息的方式无异议。该事实有二审庭审笔录、谈话笔录在卷佐证。 本院认为，双方当事人对范明祖、马莎系煜坤公司员工的身份、煜坤公司已向曹学春支付工程款4,990,369.80元的事实无异议，本院对该事实予以确认。本案的争议焦点是：一、一审法院审判程序是否合法；二、一审法院认定煜坤公司需向曹学春支付工程款2,323,421.50元及相应利息是否合法有据。 关于第一个争议焦点。煜坤公司主张一审庭审期间其提出反诉，要求解除涉案协议，一审法院未受理，违反法定程序。本院认为，煜坤公司对其与新疆三联房地产开发有限责任公司（以下简称三联公司）的合同无异议，且自认已经履行完毕，因该合同系煜坤公司授权范明祖、马莎签订，曹学春与煜坤公司的合同亦由范明祖、马莎持章签订，经鉴定，上述合同的印章为同一枚，故可以认定煜坤公司与曹学春签订的协议是双方真实意思表示，且范明祖、马莎亦认可曹学春是涉案工程实际施工人，合同约定的设备及材料用于涉案工程。综上分析，可认定煜坤公司与曹学春签订的协议已履行完毕，一审法院对此已向煜坤公司作出释明，其该项主张没有事实及法律依据，本院不予采信。 关于第二个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，曹学春既无劳务资质亦无相关专业施工资质，其与煜坤公司所签订的上述内部协议因违背相关司法解释的规定应为无效。曹学春作为案涉工程实际施工人，已完成施工项目，且所有项目均投入使用，据此，曹学春可以参照双方合同约定条款向煜坤公司主张工程款。曹学春与煜坤公司于2013年6月20日签订的《内部协议书》中甲方权利义务第四条约定，煜坤公司在收到三联公司工程款后，在扣除内部合同价款及相关税费后应当在三个工作日内支付给曹学春，煜坤公司与三联公司签订的合同总价为16,956,015.28元，实际结算金额为17,634,006.57元，而曹学春主张的结算总价16,950,000元低于煜坤公司与三联公司的合同总价，亦低于实际结算金额，系曹学春对自己权利的处分，不违反法律规定，应予确认。《内部协议书》中乙方权利义务第三条约定煜坤公司在收到三联公司工程款后，在扣除内部合同相关税费后的余款支付给曹学春，相关税费=（与第三方合同总价-内部协议设备款）×8%，故曹学春应扣减的税费为636,463.03元（16,956,015.28元-9,000,227.40元）×8%，煜坤公司提出约定的税率过低，应按照其与三联公司结算的税率进行扣减，曹学春不同意，且无事实及法律依据，本院不予采信。关于煜坤公司所称实际施工中将无线改为有线，造成煜坤公司供货成本增加，应调增扣减设备款费用的抗辩理由，其未提供有效证据证实其供货成本增加，且因变更材料，三联公司亦未调增价款，故对煜坤公司抗辩不予采信。承前析理，煜坤公司应向曹学春支付工程款2,322,939.77元（16,950,000元-9,000,227.4元-4,990,369.8元-636,463.03元）。 关于曹学春主张按6％年息，自2017年2月1日起计算至实际付清之日止的利息，煜坤公司抗辩认为其不存在拖欠工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，以及该解释第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案项目于2017年底实际交付涉案工程，以2,322,939.77元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日期间，按年息4.75％的计算的利息为179,868.73元（2,322,939.77元×4.75％÷365×595天），符合法律规定，依法予以支持；2019年8月20日中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对于曹学春主张的2019年8月20日起的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，因二审出现新事实，煜坤公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持，部分不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果有误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203民初2804号民事判决； 二、上诉人新疆煜坤采暖技术服务有限公司于判决生效之日起三日内向被上诉人曹学春支付工程款2,322,939.77元； 三、上诉人新疆煜坤采暖技术服务有限公司于判决生效之日起三日内向被上诉人曹学春支付以2,322,939.77元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日期间的利息179,868.73元和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际付清之日止的利息； 四、驳回被上诉人曹学春的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人新疆煜坤采暖技术服务有限公司的其他上诉请求。 如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14,365.35元、邮寄送达费42.40元，二审案件受理费25,387.37元，合计39,795.12元，由上诉人新疆煜坤采暖技术服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李  德  明 审判员 依力亚尔乌马尔 审判员 李     萍 二〇二〇年十二月十四日 书记员 吴  智  超