河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3364号上诉人（原审原告）：王师晋，男，1970年9月21日出生，汉族，住河南省。上诉人（原审被告）：王威威，男，1994年7月10日出生，汉族，住河南省商水县。上诉人（原审被告）：郝登辉，男，1990年4月21日出生，汉族，住河南省。以上二上诉人委托诉讼代理人：要永辉，河南春屹律师事务所律师。上诉人王师晋与上诉人郝登辉、王威威农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院（2020）豫0823民初3051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。王师晋上诉请求：1、依法撤销河南省武陟县人民法院（2020)豫0823民初字3051号民事判决书第四项,判令被上诉人支付合同违约金42840元。2、依法判决被上诉人承担本案诉讼费用(即一二审诉讼费、鉴定费)。事实和理由：一、原判认定事实清楚，适用法律不当。因被上诉人严重违约导致双方所签订的《建房施工合同》履行不能，而上诉人已按合同约定履行了自己的合同义务。但被上诉人的违约行为导致上诉人经济受损，根据《合同法》第107条规定应判令被上诉人承担本合同的违约责任。但原判却驳回了上诉人要求支付合同违约金的诉求，属于适用法律不当。二、原审法院适用法律错误。首先，原判既已认定上诉人与被上诉人签订的《建房施工合同》系有效合同，且是被上诉人合同违约行为致使上诉人的合同目的不能实现。其次，又认定是在被上诉人施工质量不合格必须拆除重建的基础上,判令了其返还上诉人已支付工程款及拆除费用。反而却不予支持上诉人合同违约的诉请，由此证明二者自相矛盾，于情于理于法不通。再者，原审法院认定被上诉人不应当向上诉人支付违约金。其理由为“违约金制度的设置采取‘补偿为主，惩罚为辅’的原则···本院认为本案违约金和损失赔偿不宜同时适用，故原告主张的违约金，本院不予支持”。上诉人认为:“补偿为主，惩罚为辅”原则是违约金金额确定的原则，其主要目的是限制约定违约金金额过高的情况，并不能以此为依据判令被上诉人无须支付违约金；双方签订的《建房施工合同》为双方的真实意思表示,合同有效。该合同第五条约定“甲乙双方在履行合同过程中，均应认真按照合同履行各自的义务。否则,违约方应按照本合同总标的额的30%承担违约责任”。已经明确违约金的计算方法，并且此后被上诉人实施了违约行为，构成根本违约，原审法院也得以认可。法院应当尊重双方约定，判令违约方支付违约金。原审中上诉人虽然主张被上诉人赔偿损失，但损害赔偿计算损失的范围和举证的困难，难以得到法院的全部支持，上诉人在同时主张二者时原审法院是应当尊重双方约定，优先采纳双方合同约定违约金的赔偿方式,而不应当以“不宜同时适用”，而驳回上诉人违约金支付请求。其作法更是违背《合同法》第114条规定的。另外，因被上诉人的严重违约行为，导致上诉人将此纠纷诉至法院。为确认被上诉人的违约行为，法院委托司法鉴定机构进行鉴定，且结论确认了被上诉人的违约行为。故被上诉人作为本案的过错方，依法理应承担本案的所有诉讼费用。王威威、郝登辉辩称，一、根据双方签订的建房施工合同，王师晋应在2019年11月11日开工即付工程款的30%即42840元。而根据其提交的收据，其实际上在11月11日开工时仅支付了2万元；在主体开工时，王师晋应付给工程款40%即57120元，而根据其提交的收据，实际上在2019年11月18日主体开工时也就是打地梁、垒墙为标准，一般是在开工后的5到6天，在这个时间并未依约支付工程款，而是在11月22日至12月21日期间才陆陆续续将该工程款支付给郝登辉、王威威。上诉人王师晋未按合同约定如期支付工程款，属于严重违约，直接导致建房施工合同无法继续履行，其应承担主要甚至是全部责任。其上诉称应由郝登辉、王威威承担全部违约责任于法无据，双方应对合同无法继续履行，各自承担相应的违约责任。二、在一审判决中已经判决支持王师晋拆除重建的费用，其不仅获得了已支付的工程款及拆除的费用赔偿，还得到了工程造价为46057.88元的建筑工程材料，对于郝登辉、王威威而言，其已经直接损失了46057.88元，而且基于上述违约责任划分，郝登辉、王威威不应再支付任何的违约赔偿。三、基于上述原因，王师晋并没有任何损失，根据《合同法》第114条及《合同法解释二》的规定，双方约定的违约金超过造成损失的30%，过分高于造成的损失，不应予以支持。王威威、郝登辉上诉请求：1、依法撤销河南省武陟县人民法院(2020)豫0823民初3051号民事判决;2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审;3、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院程序严重违法，一审判决应予以撤销。1、一审法院未将一审开庭传票及起诉状副本等诉讼文书送达上诉人，缺席审判，程序违法。上诉人根本不知道该案何时开庭，一审法院在能够向上诉人送达诉讼传票及诉讼文书的情况下，缺席开庭,严重侵犯了上诉人的诉讼权利，请二审予以纠正。2、一审法院对涉案工程质量、涉案工程房屋拆除费用以及涉案工程已建好部分的工程造价等事项选择鉴定机构及进行现场鉴定时,上诉人并未参加,其所作出的鉴定结论对于上诉人而言缺乏公平公正,侵犯上诉人的合法权益,上诉人对此鉴定意见有异议,请求二审法院对上述事项进行重新鉴定。二、原审判决认定事实错误。被上诉人存在重大过错，致使其合同目的不能实现。上诉人未能按时、按质、按量完成所承建房屋工程、致使被上诉人合同目的不能实现的根本原因是被上诉人曾经在工程施工过程中因与上诉人发生口角，拿铁掀打了上诉人，才最终导致双方矛盾不可调和,继而产生的纠纷。被上诉人存在重大过错，其应当承担导致合同无法继续履行的主要甚至是全部责任。一审判决未经调查核实事实情况，将合同无法履行的责任全部归结于上诉人属于事实认定错误。王师晋辩称，一、原审法院办案程序合法，并无不当之处。理由：1、通过王师晋向原审法院提交的王威威、郝登辉身份证复印件的个人信息及电话号码（多名办案人员与其二人通话为据），已充分证明其二人的户籍信息与电话联系方式是准确无误的。2、原审法院通过数次邮寄方式送达，而王威威、郝登辉均是以“收件人要求自取，但长时间不取邮件”或者“拒收邮件”为由，使得邮递人员无奈将邮件原址退回，其目的无非就是为了从精神上折磨王师晋及拖延该案件审理期限。3、以原审卷第16页、第17页的送达地址确认书为据，王威威、郝登辉均已签字，且明确同意接受原审法院为其电子送达诉讼法律文书。为此，原审法院采用微信电子方式为其送达并无不妥之处。4、通过原审法院办案人员与王威威、郝登辉的电话录音内容，足以证明被上诉人王威威、郝登辉在得到原审办案人员告知其应当到达涉案房屋鉴定现场参与鉴定活动后，该二人均已明确表示不予到场，放弃参加鉴定过程的有关权利。二、王威威、郝登辉所述原判认定事实错误不实。王威威、郝登辉所述王师晋在履行施工合同中存在重大过错，并因殴打其致使合同目的不能实现，不能成立。否则，王威威、郝登辉就是无中生有混淆是非。综上，王威威、郝登辉对王师晋的上诉请求于法无据，不能成立。王师晋向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原被告签订的《建房施工合同》；2、判令被告返还原告支付的建房工程款105610元，支付合同违约金42840元，合计148450元；3、判令被告赔偿合同期间及诉讼期间造成原告经济损失19600元；4、判令原告代被告拆除涉案的不合格工程，由被告支付原告恢复原状费用12069.26元；5、判令由被告承担因涉案工程诉讼支出的合理费用。原审庭审过程中，王师晋明确第三项诉讼请求为水电安装合同定金10000元、水电安装合同违约金6000元、村委会建房保证金2000元、建盖房屋使用的水电费600元、建房期间支出的交通费及住宿费1065元；明确第五项诉讼请求为鉴定费20000元及诉讼费140元。一审法院认定事实：2019年10月16日，原告向武陟县××乡××村村民委员会申请翻建新房，并于2019年10月18日向江岗村村民委员会缴纳盖房保证金（清理建筑垃圾）2000元。后，原告于2019年11月10日与二被告签订《建房施工合同》一份，合同约定二被告（乙方）采用包工包料方式承建院内房屋工程。房屋建筑面积约为210平方米，房屋主体工程合同工期为25天。合同计价为每平方米680元，合计142800元。上述包干总价包括承包方（二被告）所有人工费、材料费、机械费等一切费用，甲方（原告）不再作任何人工、材料等调差费用。付款方式为2019年11月11日开工原告即付给二被告工程款的30％计42840元；主体开工原告即付给二被告工程款的40％计57120元；被告开始粉刷内外墙壁时原告付给二被告工程款的20％计28560元，工程全部竣工验收合格，原告付清剩余工程款的10％计14280元。合同另约定，双方在履行合同过程中，均应认真按照合同履行各自的义务，否则，违约方应按照本合同总标的额的30％承担违约责任。原、被告另就后院墙建盖工程达成口头协议，双方约定：院墙长宽与主房长宽一致，高度与主房后墙窗户上檐高度一致，红砖砌墙、墙体内外水泥粉刷完毕，工程款10000元，验收后付清。二被告于2019年11月12日进场施工，2019年11月25日之后未再施工，涉案房屋及后院墙均未完工。原、被告因涉案工程形成纠纷，双方协商无果，原告诉至该院。另查明，2019年11月10日，原告支付二被告20000元；2019年11月12日，原告支付二被告19000元；2019年11月13日，原告支付二被告4000元；2019年11月22日，原告支付二被告10000元；2019年11月24日，原告支付二被告13000元；2019年12月7日，原告支付二被告7300元（备注：砖头，过目）；2019年12月18日，原告支付二被告10000元；2019年12月21日，原告支付二被告20000元，上述8笔款项共计103300元，被告王威威均向原告出具有收据。另，原告于2019年12月11日通过微信向王威威转账110元，转账说明为：“你的回家路费”。2019年11月26日，原告王师晋与孟庆勇签订《水电安装施工合同》一份，约定孟庆勇承建王师晋位于武陟县××乡××村宅院内的水电工程，工期为7天（应当在2019年12月16日前竣工），总价为30000元，并约定合同违约方应按照合同总标的额的30％承担违约责任。原告于2019年11月27日通过微信转账支付孟庆勇10000元，当天，孟庆勇向其出具收到条一份，主要内容为：今收到合同定金壹万元整（￥10000），孟庆勇，2019年11月27日。后因涉案房屋建设工程未完工，该合同未履行。2020年6月28日，经原告申请、该院委托，河南众惠工程咨询有限公司对涉案工程质量做出河南众惠［2020］质鉴字第147号建筑工程质量鉴定意见书，鉴定意见为：建议：对涉案房屋已完工程拆除重建。2020年7月6日，经原告申请、该院委托，河南众惠工程咨询有限公司对涉案工程房屋拆除费用做出河南众惠［2020］建造鉴字第147-1号建筑工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：王师晋存在质量问题的房屋拆除费用为12069.26元。2020年7月7日，原告向河南众惠工程咨询有限公司支出鉴定费15000元。2020年7月30日，经原告申请、该院委托，河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司对涉案工程已建好部分的工程造价做出豫华威价鉴字（2020）第0019号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：王威威、郝登辉为王师晋所建房屋工程鉴定造价金额46057.88元。2020年7月31日，原告向河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司支出鉴定费5000元。再查明，原告王师晋与被告王威威、郝登辉建设工程施工合同纠纷一案，原告王师晋于2020年1月7日向该院起诉，于2020年7月4日提出撤诉申请，该院于2020年7月4日作出（2020）豫0823民初91号民事裁定书，准许王师晋撤诉。上述事实，有原告提供的村委会证明、村委会收据、《建房施工合同》、房屋外观图、房屋平面图各一份，收款凭据九份、微信聊天记录截屏图片四张、现场照片十张、河南众惠［2020］质鉴字第147号建筑工程质量鉴定意见书一份、豫华威价鉴字（2020）第0019号工程造价鉴定意见书一份、《水电安装施工合同》一份、定金收款凭据各一份、河南众惠［2020］建造鉴字第147-1号建筑工程造价鉴定意见书一份、鉴定费票据两张，（2020）豫0823民初91号民事裁定书及庭审笔录各一份及原告方当庭陈述等佐证，该院予以确认并附卷。原告提交的违约金收款证明、水电费收款证明材料，无其他证据佐证，该院不予采信。原告提交的（2020）豫0823民初91号诉讼费票据、交通加油费票据、文印费票据、邮寄费票据不能证明与本案的关联性，该院不予确认。一审法院认为，本案系农村建房施工合同纠纷。原、被告签订的《建房施工合同》是双方的真实意思表示，且不违背有关法律规定，故该合同应为有效合同。但二被告自2019年11月25日之后未再施工，已建盖的房屋、院墙等工程也存在质量问题，且经过鉴定，鉴定机构建议对已完工工程拆除重建。二被告未按时、按质、按量完成其所承建房屋工程的违约行为致使原告的合同目的不能实现，故原告要求解除上述《建房施工合同》的诉讼请求，该院予以支持。关于原告主张返还工程款的请求。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况的合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原告因涉案合同共向二被告支付8笔款项计103300元，被告王威威均向原告出具有收据，结合涉案工程质量情况的鉴定结论，上述103300元工程款，二被告应向原告返还。原告主张二被告使用其2000元红砖并代二被告垫付车辆等候费200元，但其提供的（2020）豫0823民初91号笔录中二被告并未直接认可，其也未提供其他证据佐证，故对该2200元的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。对原告主张二被告返还的110元，该院认为，该笔费用在原告向被告王威威转账时明确备注系“你的回家路费”，不能认定系合同约定的工程款，故原告要求二被告返还该110元，依据不足，该院不予支持。关于原告主张二被告赔偿损失的请求。因二被告违约，导致原告需将已建成部分拆除重建，经鉴定，房屋拆除费用为12069.26元，对该部分损失，该院予以确认。对原告主张的10000元定金损失，原告提交的证据仅能证明其与案外人孟庆勇签订合同当日支付了孟庆勇10000元，不能证明该10000元孟庆勇不予退还并给其造成损失，且根据相关法律规定，结合原告提交的《水电安装施工合同》内容，该定金数额超出法律规定限额，原告的该项主张不具有合法性，故对该10000元，该院不予确认。对原告要求的盖房保证金（清理建筑垃圾）2000元，原告提供的收条不足以证明该部分费用村委会不予退还并给原告造成损失，故对该部分费用，该院不予确认。对原告主张的《水电安装施工合同》违约金、水电费、交通费及住宿费，依据不足，该院不予确认。综上，二被告的违约行为给原告造成损失12069.26元，二被告应当赔偿。故原告要求二被告赔偿12069.26元的诉讼请求，该院予以支持，对超出上述部分的损失赔偿请求，该院不予支持。关于原告主张的违约金。根据相关法律规定及司法解释，违约金制度的设置采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，违约金主要以补偿守约方的实际损失为主要功能，本案原告已经主张二被告赔偿损失，结合本案案情，该院认为本案违约金和损失赔偿不宜同时适用，故原告主张的违约金，该院不予支持。王威威、郝登辉经该院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃了自己答辩、质证等有关诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审判决：一、解除原告王师晋与被告王威威、郝登辉于2019年11月10日签订的《建房施工合同》；二、被告王威威、郝登辉于本判决生效之日起十日内返还原告王师晋工程款103300元；三、被告王威威、郝登辉于本判决生效之日起十日内赔偿原告王师晋损失12069.26元；四、驳回原告王师晋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3902元，减半收取计1951元，鉴定费20000元，由王师晋负担7891元，由王威威、郝登辉负担14060元。本院二审期间，王师晋为证明其主张，向本院提交以下证据：1、王威威与郝登辉的微信聊天记录三份；2、王威威、郝登辉与原审法院技术室办案人员电话信息留信截屏各一份；3、原审法院技术室办案人员与王威威、郝登辉的电话录音光盘一份（含书面材料两页）；4、原审法院技术室办案人员为王威威、郝登辉邮寄送达详情单照片两份。证明：1、通过本案的承办人员与被上诉人王威威、郝登辉的电话通知及交流后，已充分证实上诉人王师晋曾经向原审法院提供被上诉人王威威、郝登辉的个人身份信息及电话号码是准确无误的。2、根据《民事诉讼法》第八十七条规定，原审法院在被上诉人王威威、郝登辉确认的送达地址（详见原审卷第16页、第17页中的送达地址确认书，并且同意接受电子送达。因此，依据《民事诉讼法》经常居住地一年的规定，原审法院采用电子送达方式并无不当）已进行了邮寄送达及微信电子方式送达了本案的相关诉讼法律文书。3、通过原审法院办案人员与王威威、郝登辉的电话录音内容，清晰的足以证明被上诉人王威威、郝登辉在得到原审办案人员告知其涉案房屋鉴定的相关权利后，二人均已明确表示他们不予到场，放弃参加鉴定过程的有关权利。综上，原审法院办理本案程序合法合规。经质证，王威威、郝登辉称，对证据一的真实性有异议，证明目的有异议，不能证明一审法院在现场鉴定时通知王威威、郝登辉，仅仅是上诉人王师晋通过微信告知交纳鉴定费的事实情况。对证据二的电话信息、信息截屏的真实性有异议，也无法证明其证明目的。对证据三的电话录音的真实性有异议，显示的是通知选定鉴定机构，并未明确告知鉴定时间，事实上也没有通知王威威、郝登辉，不能证明其证明目的。对证据四真实性有异议，对其证明目的也有异议，无法证明一审法院在做鉴定时，未通知王威威、郝登辉到达现场，一审程序违法。本院对证据分析认定如下：上述证据客观真实，本院予以确认。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，案涉合同系当事人真实意思表示，合法有效。关于合同应否解除的问题，合同约定的工期为25天，王威威、郝登辉于2019年11月12日进场施工，2019年11月25日以后不在施工，双方因此形成纠纷，并诉至人民法院。经鉴定，案涉房屋存在质量问题，鉴定机构建议拆除重建。由于王威威、郝登辉没有按照约定承建房屋,其行为已经构成根本违约，故原审判决解除双方签订的《建房施工合同》，于法有据，应予维持。关于建房工程款105610元应否返还以及原审认定的12069.26元损失问题，涉及合同解除后的法律后果问题，双方对于王师晋共计向王威威、郝登辉支付工程款105610元的事实没有异议，同时，案涉房屋的拆除费用12069.26元属于必然发生的损失，按照《中华人民共和国合同法》第97条的规定，王威威、郝登辉应当向王师晋返还收到的105610元工程款，并赔偿12069.26元损失。关于违约金的问题，违约金责任的主要功能在于补偿因违约行为造成的损失。本案中，对于王师晋支付的工程款以及房屋的拆除费用，本院已经责令王威威、郝登辉承担，鉴于本案的实际情况并结合违约金的性质，原审驳回王师晋的该项诉讼请求并无不当。程序方面，本案中，原审按照王威威、郝登辉提供的地址确认书依法邮寄诉讼文书，在郝登辉两次拒收以及王威威没有签收的情况下，通过手机短信向二人发送开庭信息，同时，采用微信聊天的方式告知王威威开庭信息，而上述电子送达方式已为王威威、郝登辉所认可,原审已经充分保障王威威、郝登辉的诉讼权利。另外，王师晋二审提交的证据能够证实，鉴定期间，人民法院已经有效通知王威威、郝登辉，没有到庭属于权利放弃。因此，原审程序符合法律规定。综上所述，王师晋、王威威、郝登辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3478元，由王师晋负担871元，王威威、郝登辉负担2607元。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二〇年十二月二日书记员 王     向     静