河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民初77号原告（反诉被告）：河南六建建筑集团有限公司，住所地：河南省洛阳市西工区王城路**院。法定代表人：高云建，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘伟，河南威铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢晓丽，河南威铭律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：许昌空港新城置业有限公司，，住所地：河南省许昌市八一路东段法定代表人：付志中，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨志华，河南君志合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李新霞，河南君志合律师事务所律师。原告河南六建建筑集团有限公司（以下简称河南六建公司）与被告许昌空港新城置业有限公司（以下简称许昌空港新城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河南六建公司的委托诉讼代理人刘伟、邢晓丽，被告许昌空港新城公司的委托诉讼代理人杨志华、李新霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南六建公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告许昌空港新城公司支付拖欠工程款18329119.04元；2.判决被告许昌空港新城公司返还所谓罚款383700元；3.判决被告许昌空港新城公司承担拖欠期间的滞纳金2160000元；4.判决被告许昌空港新城公司承担违约责任并赔偿损失；5.判决被告许昌空港新城公司承担全部诉讼费用。庭审中，河南六建公司变更部分诉讼请求为：1.变更第一项诉讼请求为依法判决被告许昌空港新城公司支付拖欠工程款27877413.5元；2.变更第三项诉讼请求为判决被告许昌空港新城公司承担逾期支付工程款的利息，按中国人民银行公布的同期贷款利率自竣工验收备案之日起计算；3.放弃第四项诉讼请求。事实和理由：2011年5月份，被告许昌空港新城公司与原告河南六建公司签订了空港新城一期工程施工协议书。协议就工程概况，工程承包范围和方式，合同价款及调整、工程变更、签证及价款调整、工程进度费用管理及分担、合同履行保证金、质量保证措施，工期要求及保证措施、安全文明、工程材料，双方权利及责任等相关内容，虽都做出了明确的约定，但在实际履行过程中，原、被告双方均因主客观原因，均以实际实施行为在对协议进行不时的实际调整。不仅如此，许昌空港新城公司在与河南六建公司立协议时，以优势地位创立了许多霸王不公平条款，以自己提供的成文格式合同范本迫使河南六建公司就范等等。例如强行压缩工期，不按节点支付工程款，随心所欲对河南六建公司罚款或以解除合同相威胁，只有原告的违约责任而不见被告的违约责任等等，协议全文充斥着有损公平合理的原则。尽管如此，我们仍还是尽到最大努力和超乎想象的毅力，保质保量向许昌空港新城公司交付劳动成果。不仅如此，河南六建公司为尽快获得应有的劳动报酬，减少垫付损失，严格按照《施工协议书》按实结算原则和竣工结算方法约定，于2013年1月22日就将竣工决算报告及完整的决算资料递交给许昌空港新城公司进行审核并要求如约与河南六建公司核对。可时至今日仍不见许昌空港新城公司审核完毕通知与河南六建公司核对，更不见许昌空港新城公司支付下欠工程款之诚意，不仅是种严重的违约行为，而且已给河南六建公司造成巨大损失。综上事实，向人民法院提起诉讼，请求判如所请。许昌空港新城公司辩称，1.施工协议系经过招投标程序签订，合法有效，双方应严格按合同履行，且应按施工协议约定确定本案工程价款，按施工协议许昌空港新城公司已不欠付工程款。2.本案工程系因河南六建公司原因导致未能决算，其主张的滞纳金没有依据。工程竣工后，河南六建公司迟迟不予竣工备案与送审决算，在许昌空港新城公司及第三方机构多次通知后仍拒绝到场，河南六建公司这种不诚信的行为是造成本案纠纷发生的根本原因，因涉案工程未能最终决算，不能确定欠付工程款事实，不应支持河南六建公司主张的滞纳金。3.河南六建公司在施工过程中存在未施工以及甲供材超量等行为，该部分应扣除价款已经过原一审法院委托鉴定机构程序做出认定，应以鉴定结论扣除河南六建公司本诉工程款数额。四、许昌空港新城公司向河南六建公司所支付的款项加上应扣减工程款部分已超过应付河南六建公司的款项数额，河南六建公司的工程款主张不符合客观事实不应支持，许昌空港新城公司已依据事实和法律提起反诉。综上，请求驳回河南六建公司的诉讼请求。许昌空港新城公司向本院提出反诉请求：1.请求依法判决反诉被告河南六建公司支付反诉原告许昌空港新城公司多付工程款损失及违约金等共计24781489.65元；2.请求依法判决反诉被告河南六建公司提供已付工程款10125938元的税务发票；3.本诉和反诉费用由反诉被告河南六建公司承担。事实与理由：原、被告通过合法招投标程序，依所招投标文件确定的内容按合同中双方明确约定合同价款采用固定价款，包含所有材料涨价风险及其他一切风险。因此本案工程的总价款应为合同固定总价加施工中变更项目的价款，合同总价应为59527405.84元，许昌空港新城公司已支付66051256.12元，加之河南六建公司应做未做工程项目及违约等所造成的许昌空港新城公司损失，按备案合同约定许昌空港新城公司不仅不应支付工程款，同时还应支付给许昌空港新城公司款项。鉴于河南六建公司在起诉中以《空港工程一期施工协议书》作为价款依据，同时还将备案合同中标通知及工期作为其起诉依据，混淆事实，所以即便按施工协议约定的价款结算，原一审审理中的鉴定意见已经明确了河南六建公司应承担的项目及金额，包括未做工程11号楼甩项711290.07元、16号楼外粉635339.37元，8、12、16号楼基础1197360元，第三方维修费用486829.7元，甲供材超量3190783.26元，同时河南六建公司存在工期及其他违约行为应承担相应的违约金，总计金额已达24781489.65元，上述费用应由河南六建公司承担并扣减应付工程款项，另河南六建公司至今未足额提供已付工程款的发票。综上，请求依法支持许昌空港新城公司的反诉请求。河南六建公司辩称，反诉原告许昌空港新城公司的诉求均不能成立。1.关于所谓的节点工期违约和总工期违约问题。虽说双方于2011年2月份就签订了两份《施工协议》，约定了相应的工期，但是该《施工协议》约定的相应工期，被后来的2011年7月6日的“中标通知书”，施工许可证修订，设计变更增加工程量，相应的节点工期、总工期均应变更，特别是许昌空港新城公司出具的《延期证明》，同意将工期延期到2014年5月31日止。2.许昌空港新城公司所谓的向业主赔偿损失391299元的问题。许昌空港新城公司向业主赔偿损失问题，是基于许昌空港新城公司与业主所签订商品房买卖合同，该合同与河南六建公司无关。河南六建公司依据双方施工协议及《延期证明》所规定的工期规定进行工程施工，不存在任何违约问题.3.许昌空港新城公司所谓支付第三方维修费用122358元问题。依据河南六建公司承诺书与许昌空港新城公司的工作联系函和河南六建公司的保修承诺书的相关对接意思表示，凡属河南六建公司的质量责任和工程范围的问题均由河南六建公司代表签字加以确认，共计27600元，应扣减河南六建公司工程款，除此之外均与河南六建公司无关，扣减河南六建公司工程款项没有任何事实依据。4.许昌空港新城公司支付所谓16号楼外粉刷工程款645015元问题。16号楼外粉工程80%以上的主体工程外粉都是由河南六建公司完成。就河南六建公司完成的工程量，虽有点质量瑕疵，但河南六建公司与许昌空港新城公司方协商，由河南六建公司提供建材，由做外墙外保温、外墙真石漆工程的单位迪美化工公司来修补不足，产生的人工费用由许昌空港新城公司方自行处理。许昌空港新城公司与迪美公司所签订的《空港新城16#楼外墙外保温、外墙真石漆工程施工合同》，该项工程本身就不是河南六建公司与许昌空港新城公司的《施工协议》内容。其所谓的《许昌空港新城16#楼外墙粉刷施工补充协议》与河南六建公司无关，双方无权签订针对河南六建公司的补充协议。再依据该《补充协议》所知，它是以《空港新城16#楼外墙外保温、外墙真石漆工程施工合同》为基础所签订的补充协议，它只能是该《空港新城16#楼外墙外保温、外墙真石漆工程施工合同》的组成部分，与河南六建公司毫无关联，所以许昌空港新城公司据此反诉河南六建公司不能成立。5.许昌空港新城公司所谓支付8#、12#、16#基础工程价款1197360元问题。该项基础工程的施工，发生在河南六建公司中标之前，与河南六建公司中标的工程量造价无关。本次工程造价鉴定也没有将该部分工程量计入总造价，所以也就不存在扣除的问题。6.许昌空港新城公司所谓支付11#楼甩项工程价款439267元问题。工程造价鉴定意见已经很明确的说明，工程造价的依据是双方签字认可的河南六建公司的已完工程量，不属于河南六建公司施工范围或河南六建公司没有完成的部分根本没有计入工程总造价。河南六建公司签字认可的有11#楼墙体开裂，由兄弟装饰公司负责处理，费用6000元由河南六建公司承担：11#楼23、26层外部墙面防水施工问题由河南六建公司签字确认，每间300元，共33间，共计13200元，以上共计19200元，可从河南六建公司工程款中扣减。7.许昌空港新城公司主张所谓更换管理人员违约金140000元，缺席例会违约金37500元问题。许昌空港新城公司所主张的违约金依据是《施工协议》中的霸王条款，该《施工协议》是显失公平的无效协议，不能作为河南六建公司违约的依据。8.许昌空港新城公司主张安全事故违约金10万元问题。许昌空港新城公司这一主张所持依据不能成立。首先，塔吊倾倒不是河南六建公司的责任，该塔吊不归河南六建公司所有，许昌空港新城公司给河南六建公司推荐的业主塔吊质量问题所导致，是许昌空港新城公司管理不到位，现场错误指挥所造成，该起事故已由许昌县人民法院（2012）许县民二初字第203号民事判决书所确认。该起塔吊倾倒事故，许昌空港新城公司没有受到丝毫影响，反倒是河南六建公司造成巨大损失。9.许昌空港新城公司主张支付农民工上访违约金10万元问题。农民工上访是由于许昌空港新城公司不按期支付工程款，广大农民工拿不到基本工资，没有生活保障，不得已才采取上访的方式，农民工上访的责任完全是由许昌空港新城公司造成的。10.许昌空港新城公司主张备案延误违约金252000元问题。该主张没有任何事实根据，河南六建公司是2012年12月25日竣工验收同年12月31日备案，不存在任何违约行为。其反诉不能成立。此外，许昌空港新城公司的诉请不仅不能成立，并且大部分主张都已超过诉讼时效，其反诉请求的第1项、第2项、第6项、第8项、第9项、第10项等均已超过一年之久，请求予以驳回。综上，请求依法驳回许昌空港新城公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。关于本诉，原告河南六建公司向本院提交以下证据：第一组：四、五、六、七标段中标通知书各一份，拟证明河南六建公司通过招投标程序中标，与许昌空港新城公司之间存在工程施工合同关系。第二组：空港新城一期第二、三标段施工协议书各一份，拟证明原、被告双方对合同价款（包括人工费、总承包服务费等）及调整、工程变更、签证及价款调整、工程进度费用管理及分担、合同履约保证金、安全文明施工、工程材料等双方权利义务等相关内容均做出了明确约定，根据该协议第2.1条、4.1条、4.2条的约定案涉工程人工费应根据河南省定额站发布的人工费指导价格进行调整、所有甲分包项目均应按照不低于1.5%计取总承包服务费。第三组：中兴豫造价鉴字（2020）第314号《鉴定意见书》上、下册，拟证明：就双方共同确认完成的工程的造价进行司法鉴定，无争议部分的工程造价为77908381.03元，争议项目造价为3619571.96元。结合第三组证据证明，争议项目中的人工服务费、总承包服务费均应计入工程总造价。甲供材扣除中包含了天佑公司从六建处领取的甲供材540610.5元和没有河南六建公司签字确认的甲供材531336.13元，合计1071946.63元，没有扣除的事实依据和法律依据，应计入工程总造价。第四组：河南省定额站人工费指导文件，拟证明人工费应按定额站指导文件进行调整。第五组：豫远建（2017）鉴字第002号《鉴定意见书》上、下册，拟证明甲供材扣除中包含了天佑公司从六建处领取的甲供材540610.5元和没有河南六建公司签字确认的甲供材531336.13元，合计1071946.63元，没有扣除的事实和法律依据，不应扣除。第六组：11#、15#楼外墙岩棉保温工程量明细表，拟证明11#、15#楼外墙岩棉保温工程实际是由河南六建公司施工完成的，应予计入工程总造价。第七组：11号楼、12号楼工程决算汇总表和河南六建公司与侯学增签订的施工合同各一份，拟证明原、被告双方已经一致同意内墙批白价格按12元/㎡计算，涉及该部分造价应予调整，河南六建公司关于内墙批白的分包价格是13元/㎡，造价鉴定报告按定额取费严重低于施工成本价格。第八组：延期证明一份，拟证明许昌空港新城公司允诺因为工程设计变更在原合同工程造价增加工程造价一千万元。第九组：竣工验收备案证明书共五份，拟证明整体工程被验收合格，并注明了竣工日期为2012年12月25日。第十组：竣工结算报告一份，拟证明河南六建公司按照施工协议约定如期递交结算手续。被告许昌空港新城公司对上述证据质证认为：关于第一组证据，真实性无异议，但与河南六建公司出示其他证据存在矛盾，中标通知书中已确定工程价款为5661万元，该组中标通知书系许昌空港新城公司招标以后，河南六建公司已经进场施工的情况下，因政府要求必须要在政府招标平台履行招标程序而进行的招投标，双方实际上未按此予以履行。关于第二组证据，真实性无异议，但是第二组施工协议与第一组中标通知书分别是不同合同内容，不同的招投标程序，不同价款，此协议对合同也有不同的价格约定，与第一组不是一个合同。施工协议是二标段协议，二标段协议已在4.1条明确约定人工费计价标准为53元/日，在三标段施工协议4.1条明确约定河南省定额站发布的人工费指导价格不作为人工费调整依据，所以河南六建公司据此主张人工费根据河南省定额站的指导价格进行调整不符合约定，人工费应依据53元/工日计算。关于甲分包项目合同中有明确的分包详细内容，并非河南六建公司所主张的所有甲分包项目均应记取分包服务费，按照合同约定在二标段与三标段合同4.2明确约定只有甲方指定分包才会记取总承包服务费，分别是二标段1.6%、三标段1.5%。关于第三组证据，鉴定机构鉴定中明显是采用了双重标准，对河南六建公司提出异议单列，却对许昌空港新城公司的异议全部计入造价，没有严格依据施工协议约定鉴定，反而以自己观点去推翻和否定协议约定内容，该鉴定意见明显违背双方约定，结论不客观公正。关于第四组证据，两份文件均是复印件真实性无法核实。关于第五组证据，真实性无异议，对证明目的有异议，甲供材部分已有明确鉴定结论，河南六建公司的意见不能推翻鉴定机构的认定。关于第六组证据，11#、15#楼外墙保温属于甲方外分包工程，未计入总工程量，不应进行计算。关于第七组证据，工程决算汇总表系第三方工程造价机构所作出，下方标注的张士臣签字为其本人对第三方造价机构作出的人工费提出异议，并非双方核对，内墙批白也是张士臣单方意思表示，并无许昌空港新城公司确认认可。对河南六建公司与侯学增施工合同的真实性、关联性均有异议，该合同内容与本案原、被告之间工程内容无关，系河南六建公司与第三方所签订，许昌空港新城公司此前从未见到过。关于第八组证据，延期证明出具背景是基于河南六建公司要开具发票，与实际情况不符，第一不存在设计变更增加1000万元造价事实，第二不存在工期顺延至2014年5月31日的事实；因为工程已在2012年12月竣工验收，在2013年6月监理还通知河南六建公司进行决算，不存在该顺延事实。关于第九组证据，真实性无异议，但是竣工后双方一直未决算，竣工日期不能作为欠付工程款日期，也不能以此日期计算利息，同时2012年12月25日竣工也说明与上一组证据互相矛盾。关于第十组证据，系河南六建公司单方制作，未递交给许昌空港新城公司，不能证明河南六建公司按照协议约定递交结算手续。被告许昌空港新城公司针对本诉向本院提交以下证据：第一组证据：证据一，“空港新城”（一期）施工总承包招标文件，拟证明2011年1月22日，许昌空港新城公司就空港新城项目“一期”工程共11栋住宅楼进行了邀请招标，该次招标共分为三个标段，其中一标段包括2、3、4、5、6、9号楼；二标段包括8、12、16号楼；三标段包括11、15号楼；证据二，河南六建公司出具的《“空港新城”（一期）施工总承包二标段、三标段投标出具的投标函》（商务标），拟证明河南六建公司于2011年1月28日向许昌空港新城置业有限公司（一期）施工总承包二标段、三标段进行投标，投标工期为多层200天、高层470天，工程质量为市优质工程。许昌空港新城公司与河南六建公司根据河南六建公司的投标内容签订了《空港新城一期工程施工协议书》。第二组证据：许昌空港新城公司与河南六建公司签订的“空港新城”（一期）施工总承包二、三标段施工协议书各一份，拟证明1.许昌空港新城公司依据招投标法规定，依法进行了邀请招投标，河南六建公司承建“空港新城”（一期）施工总承包二标段、三标段工程经过了招投标程序，双方就上述工程签订的《空港新城一期工程施工协议书》系双方的真实意思表示，该协议为有效协议。2.两份施工协议均约定了相应的计价内容，且双方均予以认可，应严格依据此协议约定确定工程价款；在协议第4.1，4.7条明确达到许昌市级文明工地标准，才计取奖励费用，故中兴豫鉴定中计取的文明奖励费用67261.09元应予扣除。3.施工协议4.12明确约定：“安装部分甲供材及设备不计算税金和利润；甲方指定价格的材料不计算利润和税金”，在该约定内容没有无效及可撤销情形，中兴豫鉴定意见中计取的税金应予扣除。4.施工协议二标段（8、12、16）第4.1条约定：“人工费调整按53元/工日”，施工协议三标段（11、15）第4.1条约定：“人工费调整按河南政府相关文件规定执行（河南省定额站发布的人工费指导价格不作为人工费调整依据）”，协议特别约定了河南省定额站发布的人工费指导价格不作为人工费调整依据，中兴豫鉴定意见中单列的人工费不应计入造价。5.施工协议中没有约定甲方指定分包项目之外的甲分包项目计取总承包服务费，中兴豫鉴定意见超越当事人约定，依据定额计取甲分包之外项目总承包服务费没有依据，定额只是政府指导价，并非双方约定和法律强制规定的计价依据。第三组证据：河南远大建设工程管理有限公司出具的司法鉴定意见书两册，拟证明因许昌空港新城公司提交第三方决算资料包括河南六建公司未施工部分内容，所以许昌空港新城公司在原一审申请法院委托鉴定，对河南六建公司未施工部分８、12、16号楼基础，11号楼甩项，16号楼外粉以及应扣减河南六建公司工程款的甲供材超领部分，第三方维修费用做出鉴定结论，依据上述结论应扣减河南六建公司的工程款。第四组证据：2014年7月30日原、被告双方关于已支付工程款确认单一份及河南六建公司出具的付款说明一份、费用报销单及光大银行转账单两份，拟证明：河南六建公司确认，截止2013年12月31日，许昌空港新城公司已支付河南六建公司工程款66051256.12元，退还履约保证金500万元。而且在付款说明中河南六建公司自认8、11、12、15、16号楼工程款均已付至工程总价款的95%，在许昌空港新城公司支付工程款报销单中也有记载，说明双方均确认工程款支付已达95％，许昌空港新城公司已不欠付河南六建公司工程款，所以河南六建公司主张支付逾期付款滞纳金的请求应不予以支持。第五组证据：11、15号楼外饰幕墙应扣减分包配合费的证据三份，拟证明在鉴定意见附表6中第2项和第9项分别计取了11号楼和15号楼外饰幕墙120000元和124500元款项，但分包单位已出具证据说明，证明河南六建公司未配合施工，所以该分包配合费不应计取，应扣减其相应的分包配合费用。第六组证据：社保费交付凭证及河南六建公司领取证据一份，拟证明社保费许昌空港新城公司已交纳，鉴定意见中单列的该项费用不应再计入工程造价中。第七组证据：《许昌空港新城工程现场管理制度及明细》、文件发文登记表和工程监理王可的证人证言及其身份证复印件，拟证明许昌空港新城公司对河南六建公司的罚款符合双方约定，河南六建公司主张的罚款不应退还。第八组证据：2013年6月25日监理工作联系单，拟证明工程竣工后，2013年6月25日监理机构通知河南六建公司进行竣工结算，河南六建公司一直未递交决算资料，双方未能决算，不能最终确认许昌空港新城公司存在欠付工程款事实，且在原、被告均确认了工程款已付至95%情况下，河南六建公司主张工程款滞纳金没有依据。原告河南六建公司对上述证据质证认为：关于第一组证据，真实性无异议，但不认可证明方向。该组证据恰恰证明了河南六建公司是通过参与许昌空港新城公司的公开招投标而进入案涉工程施工的，双方在此基础上达成了二标段和三标段的施工协议，该施工协议是双方真实意思的表示。招投标程序是按照政府强制性要求进行的程序，实际在招投标时期河南六建公司已进入实际施工，通过招投标所签订的协议违反了招投标法第43条规定，据此所签订的协议应该是无效协议。关于第二组证据，真实性无异议，是双方实际履行的协议书，但是对许昌空港新城公司依据该两份协议的证明方向不予认可，因为该两份协议同样是违反了招投标法第55条规定，在未经法定招投标程序情况下签订协议，该协议为无效协议。关于第三组证据，对该司法鉴定书不认可，甲供材扣除中包含了天佑公司从河南六建公司处领取的甲供材540610.5元和没有河南六建公司签字确认的甲供材531336.13元，合计1071946.63元没有事实和法律依据。关于第四组证据，因为暂时没有看到证据原件，以领款手续为准。关于第五组证据，分包配合费，双方共同选定的工程造价机构对工程涉及的分包配合费作出鉴定，应以工程造价机构鉴定意见书中关于分包配合费的鉴定意见为依据。关于第六组证据，该证据并不能证明许昌空港新城公司已为该部分人员缴纳了社保，社保费用的缴纳应以鉴定意见为准。关于第七组证据，不予认可，许昌空港新城公司对河南六建公司的罚款没有任何依据，应当予以返还。关于第八组证据，监理工作联系单不予认可。本院经审查对原告河南六建公司针对本诉提交的证据分析认定如下：关于第一、二、三、四、五、八、九组证据，本院对证据的真实性予以确认。关于第六、七、十组证据，因无许昌空港新城公司人员签章，故本院对该证据的真实性不予确认。对被告许昌空港新城公司针对本诉提交的证据分析认定如下：关于第一、二、三、四、六、七组证据，本院对证据的真实性予以确认。关于第五、八组证据，因无河南六建公司人员签章，故本院对该证据的真实性不予确认。对于上述证据确认的事实，本院将在审理查明部分予以阐述。关于反诉，反诉原告许昌空港新城公司向本院提交以下证据：第一组证据：同本诉第一组证据。第二组证据：反诉被告未施工部分工程费用相关证据：证据一，许昌空港新城公司与许昌兄弟装饰工程有限公司签订的11号楼室内装饰工程施工合同以及双方11号楼需扣减费用汇总、会议洽商记录、工作联系单、工程签证单、验收记录表，拟证明按照合同约定属河南六建公司工程范围的11号楼部分甩项工程，河南六建公司拒绝施工，导致该部分工程由许昌兄弟装饰工程有限公司施工，有河南六建公司人员签字确认的洽商记录及监理的工作联系单、工程签证单予以确认，许昌空港新城公司为此向许昌兄弟装饰工程有限公司支付了工程款，该11号楼甩项工程款已经过原一审委托鉴定确认为711290.07元。证据二，2012年8月13日协调会会议纪要、2012年8月23日编号为368的监理工作联系单、16号楼外粉刷验收记录、2012年9月18日编号为400的监理工作联系单、发文登记簿、许昌空港新城公司与迪美化工（河南）有限公司签订的《许昌空港新城16号楼外墙粉刷施工补充协议》、中国光大银行转账记录、迪美化工（河南）有限公司收款收据、发票、竣工通知单位、工程结算单，拟证明河南六建公司施工的空港新城16号楼外墙粉刷工程延期且质量不合格，河南六建公司人员张士臣在外粉刷验收记录中签字确认，监理部门向河南六建公司发出两份监理工作联系单，河南六建公司签收确认由第三方施工单位另行施工。因河南六建公司拒绝对16号楼外墙粉刷工程进行整改施工，许昌空港新城公司将16号楼外墙粉刷施工工程委托给迪美化工（河南）有限公司施工导致该部分工程由第三方施工完成，许昌空港新城公司向第三方支付工程款，该部分同样经原一审委托鉴定确认价款635339.37元。证据三，河南省高级人民法院（2012）豫法民二终字第131号民事调解书、许昌市天平公证处出具的《公证书》（［2011］许天证民字第546号）、河南远大建设工程管理有限公司出具的《许昌空港新城8、12、16号楼基础部分工程造价司法鉴定意见书》、银行转账回执、费用报销单、调解协议以及2013年8月20日费用报销单、2013年8月20日收条、齐明身份证复印件、发票、授权委托书，拟证明8、12、16号楼基础部分工程由河南省第二建设集团公司承建，许昌空港新城公司已将该部分工程款支付给河南省第二建设集团公司，而河南六建公司的工程承包范围包括该部分工程款项，该部分工程款同样经过原一审委托鉴定确认价款为1197360元。第三组证据：2012年7月31日河南六建公司提交的承诺书、许昌空港新城公司于2014年8月22日向河南六建公司发出的工作联系函及国内挂号信函收据、河南六建公司于2014年8月26日提交的保修承诺书、第三方维修问题统计表、工程维修流转单、房屋验收表、需维修现场照片、银行转账回单、会议洽商记录等，拟证明因河南六建公司不履行保修义务，许昌空港新城公司被迫安排第三人完成维修工作，向第三人支付维修费用，该部分费用原一审委托鉴定已确认数额为486829.7元。第四组证据，同本诉第三组证据，拟证明应扣减工程款为11号楼甩项711290.07元，16号楼外粉635339.37元，8、12、16号楼基础1197360元，第三方维修费用486829.7元，甲供材超量3190783.26元。第五组证据，原一审委托鉴定质证笔录及中兴豫鉴定机构出具的质证稿编制说明一份，拟证明在原一审鉴定质证过程中，许昌空港新城公司多次表述第三方核对工程量包括河南六建公司未施工部分工程量，许昌空港新城公司在提交该鉴定证据时也已明确所提交第三方机构的造价资料，系双方及造价机构依据图纸所作出工程量，但包含8、12、16号楼基础、11号楼甩项以及16号外粉等河南六建公司未施工部分，但鉴定机构仅将8、12、16号楼基础扣除，未将11号楼全部扣除。在中兴豫鉴定机构出具的质证稿编制说明中，明确肯定确认包括未施工部分工程量，且甲供材超领部分未予扣除。按照双方合同约定，超额部分甲方按实际发生价的1.2倍从乙方的工程款中扣除，故应扣除河南六建公司的工程款。第六组证据：空港新城一期工程施工协议书两份（二标段、三标段）、编号分别为J201212－018、J201212－019、J201305－003、J201305－001、J201305－002五份《许昌市房屋建筑工程和市政建筑基础设施工程竣工验收备案证书》、11号楼的《混凝土浇筑令》一份与16号楼《隐蔽工程检查验收记录》两份，拟证明河南六建公司节点工期延误，应支付节点工期延误违约金5315000元；导致总工期延误，应支付总工期延误违约金12224088.25元；延期备案应支付备案违约金252000元。第七组证据：《空港新城（一期）施工总承包二标段投标文件》与《空港新城（一期）施工总承包三标段投标文件》、76期监理例会签到表76页、、地基验槽记录2页隐蔽工程检查验收记录2页、施工测量放线记录、电线电缆导管隐蔽工程验收记录、绝缘电阻测试记录1页、建筑工程预算书8页，拟证明河南六建公司未经许昌空港新城公司允许而更换了项目机构管理人员，应支付违约金14万元，项目经理（副经理）、项目技术负责人、水电安装负责人也经常缺席每周例会，应支付违约金3.75万元。第八组证明：河南省育兴建设工程管理有限公司于2011年4月19日向河南六建公司发出的《安全监理工程师通知单》、河南省育兴建设工程管理有限公司于2011年5月23日向河南六建公司发出的《安全监理工程师通知单》及塔吊倾覆现场照片两张，拟证明河南六建公司施工现场发生安全事故，根据《施工协议》第11.3条的约定，河南六建公司应支付违约金10万元。第九组证据：许昌市东城区规划建设与环境保护局文件（许东建[2013]1号）、施工协议11.5条约定，拟证明河南六建公司发生工资拖欠情况，导致农民工上访事件的发生，河南六建公司应支付此项违约金。第十组证据：施工协议第10.9条约定、空港新城业主签订的《商品房买卖合同》共49份、《违约赔付清单》、《违约赔付通知书》（33份）、《收款确认单》、收据、转账回执，拟证明因河南六建公司施工工期延误，导致许昌空港新城公司因逾期向业主交房而向业主支付赔偿金共391299元，该部分款项应由河南六建公司承担。反诉被告河南六建公司对上述证据质证认为：关于第一组证据同本诉证据质证意见。关于第二组证据，对证据一、二真实性和证明方向均不予认可，工程造价鉴定的工程量均是河南六建公司实际完成的工程量，且河南六建公司对16号楼的外墙粉刷进行了实际施工；对证据三真实性无异议，但是其与案涉工程关系不大。关于第三组证据，对证据一、二、三的证明方向不予认可，河南六建公司仅确认的维修款为7200元，除此以外不予认可。关于第四组证据，不予认可，同本诉质证意见。关于第五组证据，真实性无异议，但证明方向不予认可。中兴豫造价鉴定机构是发回重审后双方选择的鉴定机构，其出具鉴定意见没有包含的8号、12号、16号鉴定基础造价，完全是基于双方一致同意以河南六建公司实际完成工程量进行鉴定的。中兴豫造价意见中没有扣除甲供材超领部分，是因为河南六建公司不存在甲供材超领问题。因双方签订的是无效协议，故对双方不具有约束性，所以不应该按照实际发生价的1.2倍从工程款中扣除运输费和资金占用费。关于第六组证据，真实性无异议，但对证明方向不认可，双方所谓二、三标是无效合同，所以对总工期的约定也是无效的，且延期证明已经单方认可了工期应该顺延至2014年5月31日，竣工备案是在2012年，所以根本不存在工期延误，计算的违约金没有依据。关于第七、八、九组证据，因所谓违约是基于合同约定，但是合同无效，故违约条款的约定也是无效的。关于第十组证据，对于证据一没有异议，对于证据二、三不予认可，许昌空港新城公司所提交的证据不能证明是河南六建公司的原因导致许昌空港新城公司向业主进行赔偿，河南六建公司不是合同相对方。反诉被告河南六建公司针对反诉向本院提交以下证据：第一组证据：证据一，中标通知书四份，8、12号楼和11号楼、15号楼、16号楼各一份，拟证明许昌空港新城公司建设项目中标工期是720天，河南六建公司无延期施工违约；证据二，许昌市招标投标交易中心致许昌空港新城公司的函，拟证明许昌空港新城公司没有依据施工许可证的要求与河南六建公司签订施工合同，施工合同压缩工期是无效条款；证据三，8、11、12、15、16号楼建筑工程施工许可证各一份，拟证明合同开工日期和合同竣工日期应当是2011年2月18日至2013年2月8日，工期720天，河南六建公司无延期施工违约；证据四，许昌空港新城公司出具的“延期证明”一份，证明8、11、12、15、16号楼因设计变更和工程造价增加，工期顺延至2014年5月31日，河南六建公司无延期施工违约。第二组证据，许昌县人民法院（2012）许县民二初字第203号民事判决书，拟证明16号楼塔吊倾倒安全事故责任与河南六建公司无关，许昌空港新城公司对河南六建公司罚款理由不成立。反诉原告许昌空港新城公司对上述证据质证认为：关于第一组证据，证据一是经过政府招投标备案合同的内容，并非双方实际履行的协议，该中标通知书是在企业自行公开招投标之后又进行的招投标，上面约定的工期720天并非是实际履行的工期；证据二、三是政府招投标所发的函，是根据中标通知书所制作的，该组证据与河南六建公司出示的本诉证据相互矛盾。关于延期证明同本诉质证意见。关于第二组证据，真实性无异议，河南六建公司在施工过程中所实际使用塔吊发生安全事故，已违反安全义务。本院经审查对反诉原告许昌空港新城公司和反诉被告河南六建公司针对反诉提交证据的真实性均予以确认。对于上述证据确认的事实，本院将在审理查明部分予以阐述。另，本院组织双方对中兴豫建设管理有限公司提交的《关于空港新城一期工程第二、三标段甲供材税金的说明》进行了质证。双方当事人均对该证据的真实性无异议，故本院对该证据予以确认。根据当事人的诉辩、举证质证和经审查认证的意见，本院认定事实如下：2011年1月22日，许昌空港新城公司发布空港新城一期施工总承包招标文件，就空港新城一期工程共11栋住宅楼进行邀请招标，该次招标共分为三个标段，其中第一标段包括2-6号楼、9号楼；第二标段包括8号楼、12号楼、16号楼；第三标段包括11号楼、15号楼。2011年1月28日，河南六建公司对空港新城一期工程第二、三标段进行了投标。后发包人许昌空港新城公司作为甲方与承包人河南六建公司作为乙方，就空港新城一期工程第二、三标段工程分别签订《空港新城一期工程施工协议书》各一份，其中第三标段施工协议书主要约定：建筑面积24386平方米；第二条约定承包范围是乙方对本工程进行施工总承包，即按施工图纸包括红线范围内全部永久性工程，包括全部建筑工程、安装工程等均由乙方负责总承包施工（乙方对合同文件及本工程设计施工图，包括设计变更和设计修改所显示的一切内容进行施工、管理和完成工作，并负责本工程质量、进度和安全的总控制、总协议、总管理）；第四条约定合同价款及调整，合同价款采用固定下浮费率形式承包。根据以下计算按实决算，合同价的税前下浮率为6％：本工程全套竣工图纸，合同及合同补充文件，《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版），与上述定额、费用标准配套使用并适用于本工程的许昌市政府、市建委、市定额站颁发的有关定额文件规定，经甲方代表签认的有效合法的现场工程签证、变更及其他，本工程的其他合法有效文件资料，甲方代表签字的主材品牌及价格通知单，安全文明施工措施费只计取基本费，人工费调整按河南省政府相关文件规定执行（河南省定额站发布的人工费指导价格不作为人工费调整依据）。竣工结算：全部工程竣工，验收报告经监理部及甲方项目负责人签字认可，并将工程移交甲方后28天内，乙方向甲方递交竣工决算报告及完整的决算材料进行竣工决算。甲方在28个工作日内审核工开始与乙方进行核对。如超过规定时间10天还未通知与乙方核对，视为甲方认可乙方所报的工程价款（乙方不配合甲方核对的除外）。乙方超过规定的时间递交，甲方可以拒收，甲方将以自己掌握的资料自行决算，乙方应无条件同意。工程变更、签证及价款调整：单项工程变更、签证经甲方、监理签字确认后据实予以调整，并按4.1条款下浮费率优惠。工程进度款支付和付款方式：按工程形象进度付款。高层（28层）开工后50天内，支付工程进度款100万元。不支付预付款，高层施工至6层结顶后支付已完工程价款的80％。主体施工每4层作为一个付款结点，直至主体结顶，验收合格后支付已完工程价款的80％。装修及安装阶段按月支付已完成工程价款的80％。④工程竣工验收、分户验收合格后付至工程总价款（总价款指开工时甲乙双方核对确认的预算价或甲方指定的工程造价咨询机构出具的预算价，不包括施工过程中产生的变更、签证的价款及其他价款）90％，竣工备案后付至工程决算总价款的95％，剩余5％作为质保金。工期要求及保证措施：总工期470个日历天（自开工之日至竣工清场移交完毕止，含甲方指定分包、直接分包的项目）。开工令之日起90天主体6层结顶，240天主体结顶。若实际开工日期迟于本开工时间，开工日期以甲方、监理签发的开工报告日期为准，工期相应顺延。工程节点延误：延误5天以内乙方按延误的天数以5000元／天支付违约金。超过5天不足15天者，该延误时段按10000元／天支付违约金，延误超过15天，超过部分按20000元／天支付违约金。总工期延误：延误30天以内乙方按延误的天数以每天合同总造价的万分之三支付违约金；延误30天不足60天者，该延误时段每天按合同总价的万分之五支付违约金；延误超过60天，超过部分每天以工程总造价的千分之一支付违约金。安全文明要求：发生农民工工资纠纷每堵一次甲方大门乙方向甲方支付违约金20000元，向市委、市建委、劳动局等部门信访每次乙方向甲方支付违约金10万元。发生重大伤亡事故，乙方立即通知甲方。甲方承担人道主义的义务为抢救工作提供尽可能的方便，发生的费用由事故责任方承担。乙方项目经理（副经理）、技术项目负责人、水电安装负责人必须参加每周工程例会，因故不能参加的应提前4小时向甲方提出申请并在获得甲方批准后方可缺席，否则乙方向甲方支付违约金500元／人次。工程质量检验与移交：本工程交工前15日，乙方向甲方和监理单位报送验收资料，提交交工验收申请。经质检部门及五大责任主体验收合格的工程，乙方应在正式验收之日14日内向建设单位移交工程。乙方负责整理工程竣工备案资料，由乙方向政府部门备案。无论工程竣工决算是否完成，乙方必须从工程通过竣工验收之日起30日内完成竣工备案，甲方负责协调配合。如因乙方原因造成未按期完成竣工备案，将视同逾期交付，每逾期一天，乙方向甲方支付1000元违约金。若因甲方原因造成工程竣工资料不能按时备案，甲方应承担相应违约责任……。双方还对甲方分包工程、甲方供材、施工管理等内容进行了约定；第二标段协议书主要约定：建筑面积31111平方米；第四条约定合同价款及调整，合同价款采用固定下浮费率形式承包。根据以下计算按实决算，合同价的税前下浮率为5%，……人工费调整按53元/工日；工程进度款支付和付款方式：按工程形象进度付款。不支付预付款。高层（26层）开工后50天内，施工至±0，支付工程进度款50万元。多层框架楼开工后40天内，施工至±0，支付工程进度款60万元……工期要求及保证措施：多层总工期210日历天，高层（26层）总工期470个日历天（自开工之日至竣工清场移交完毕止，含甲方指定分包、直接分包的项目）。多层自开工令下达之日起70天主体3层顶；100天主体结顶；自开工令下达之日起90天主体6层结顶；240天主体结顶；……。其他内容与空港新城一期工程第三标段施工协议书基本一致。上述协议签订后，双方依协议进行施工。2011年5月，许昌空港新城公司作为建设单位对案涉工程在许昌市招标投标交易中心进行招投标，河南六建公司为中标单位。后双方再次签订《建设工程施工合同》（备案合同），并于2011年7月份在许昌市东城区政府城建部门备案。空港新城8号楼、12号楼开工日期为2011年4月11日，竣工日期为2012年7月31日，竣工验收日期为2012年12月7日，备案日期为2012年12月31日；11号楼、15号楼、16号楼开工日期为2011年2月28日，竣工日期为2012年12月25日，竣工验收日期为2012年12月31日，备案日期为2013年5月30日。2011年7月18日，许昌空港新城公司向相关管理部门缴纳社会保障费4882400元，后河南六建公司领取了1490643元。施工过程中，河南六建公司因违反协议约定施工管理条款交付罚款78800元。2013年1月21日，河南六建公司单方制作结算报告，结算工程总额为83797605.16元。2014年1月9日，许昌空港新城公司向河南六建公司出具《延期证明》一份，内容为：河南六建建筑集团有限公司承建我单位（空港新城8、11、12、15、16#楼）工程项目，因为工程设计变更在原合同工程造价增加工程造价人民币壹仟万元，工期顺延至2014年5月31日。双方于2014年7月30日协议确认，截止2013年12月31日，许昌空港新城公司共支付工程款66051256.12元，退还履约保证金500万元，收到发票55925318.05元，其中招标代理费167700元有待商议。案件原一审过程中，本院依据许昌空港新城公司的申请对河南六建公司应施工未施工部分、第三方维修部分和甲供材超量部分进行司法鉴定。2017年2月23日，河南远大建设工程管理有限公司出具豫远建［2017］鉴字第002号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．河南六建公司应施工未施工部分费用为1197360元；2．第三方维修部分费用为486829.7元；3．甲供材超量部分费用为3190783.26元。本次审理过程中，本院依据河南六建公司的申请对案涉工程中河南六建公司完成的工程量价款进行司法鉴定。2020年8月27日，中兴豫建设管理有限公司出具中兴豫造价鉴定（2020）第314号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.空港新城一期8号楼、11号楼、12号楼、15号楼、16号楼已完工项目总造价为73946678.37元（不含单列项目），包含工程造价77908381.03元（不含社会保险费）、社会保险费2611471元、包干项目造价1185000元、安全文明奖励费67261.09元、垃圾清理费67261.09元、甲供材现场保管费57662.37元、扣除甲供材8425222.76元、甲方分包工程配合费426047.49元、甲方指定分包项目总承包服务费48817.06元；2.单列项目（争议项目）造价为3619571.96元，其中人工费调整2514088.53元、甲方指定分包项目以外总承包服务费为529834.55元、11和15号楼外墙岩棉保温工程造价575648.88元。经核实，中兴豫造价鉴定（2020）第314号司法鉴定意见书的鉴定意见已经按照合同约定进行了下浮，其中第二标段工程造价下浮5%、第三标段工程造价下浮6%。施工过程中，河南六建公司从许昌空港新城公司领取的甲供材中价款共计8425222.76元，其中有价值531336.13元的材料无河南六建公司工地负责人张士臣的签字确认，案外人天佑公司从河南六建公司领取甲供材价值540610.5元。8号楼、12号楼、16号楼前期部分基础工程由河南第二建筑集团有限公司施工并与许昌空港新城公司引起纠纷，经河南省高级人民法院调解，许昌空港新城公司支付河南第二建筑集团有限公司工程款1130400元。本院认为，一、关于本案案涉建设工程施工合同效力及以何合同结算工程价款的问题。1.空港新城一期工程施工协议书的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。案涉工程属于法律规定的必须进行招标的工程，虽然许昌空港新城公司采取邀请招标的形式进行了招标，但是其未提供证据证明招标过程中履行了我国招投标法规定的相关招投标程序，因此应认定双方签订的空港新城一期工程第二、三标段施工协议书无效。2.备案的建设工程施工合同的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。虽然许昌空港新城公司于2011年5月另行在许昌市招标投标交易中心就案涉工程进行招投标程序，但是依照上述法律规定，因河南六建公司在此次招投标之前，已就案涉工程签订施工合同并进行施工，故双方此次招投标签订的备案建设工程施工合同亦为无效合同。3.因案涉工程质量合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，原、被告均认可双方签订的空港新城一期工程第二、三标段施工协议书系实际履行的合同，因此应参照空港新城一期工程第二、三标段施工协议书结算案涉工程价款。二、关于案涉工程总价款及已付工程款的问题。1.关于人工费是否应调整的问题。双方建设工程施工合同约定，人工费调整按照河南省住房和城乡建设厅的文件执行，河南省建筑工程标准定额站发布的人工费调整文件不作为人工费调整的依据，因此应按照河南省住房和城乡建设厅公布的定额人工费53元/工日计算，不应按照河南省建筑工程标准定额站发布的人工费指导价格进行调整。2.关于甲方指定分包外项目总承包服务费是否应计入工程总价款的问题。因双方合同约定的甲方分包项目总承包服务费计取范围仅为甲方指定分包项目，因此甲方指定分包外项目总承包服务费不应予以计取。3.关于11号楼、15号楼外墙岩棉保温工程造价是否应计入工程总价款的问题。按照双方合同约定，11号楼、15号楼外墙岩棉保温工程属于河南六建公司的施工范围，且已施工完毕，许昌空港新城公司主张该工程非河南六建公司施工完成，但未提供相关证据予以证明，因此该工程量应计入河南六建公司施工工程量，在双方均认可据实结算的前提下，11号楼、15号楼外墙岩棉保温工程造价575648.88元应计入总工程价款。4.关于案外人天佑公司领用的甲供材和无张士臣签字的甲供材是否应扣除的问题。天佑公司系从河南六建公司处领取的甲供材，在河南六建公司未提供证据证明天佑公司的行为系在许昌空港新城公司授权的情况下，其辩称不应扣除天佑公司领取甲供材的价款缺乏事实依据，因此天佑公司领取甲供材的价款应从工程款中扣除。部分河南六建公司领取甲供材的单据上虽无工地负责人张士臣的签字，但有该公司其他人员的签字和项目部印章确认，故该部分单据上甲供材的价款亦应从工程款中扣除。5.关于11号楼甩项工程、16号楼外粉工程是否应当从鉴定总造价中扣减的问题。因中兴豫建设管理有限公司出具中兴豫造价鉴定（2020）第314号司法鉴定意见中明确其鉴定是依据双方认可一致的工程量进行计算得出的工程价款，因此对11号楼甩项工程、16号楼外粉工程等双方存在争议工程的价款不应予以扣除。6.关于第三方维修费用486829.7元是否应从工程总价款中扣除的问题。河南六建公司向许昌空港新城公司承诺如接到通知后未及时赶到现场进行维修，许昌空港新城公司即有权利委托第三方进行维修，根据许昌空港新城公司提供的相关证据显示，其履行了相关通知义务，而河南六建公司未履行维修义务，因此该部分维修费用应从工程价款中扣除，但因双方签订的建设工程施工合同为无效合同，因此双方约定的按照实际费用的1.2倍进行扣除也为无效，故应按实际费用402409.82元进行扣除。7.关于河南六建公司超量领取的甲供材是否应予以扣除的问题。因河南六建公司领取的甲供材均应在工程价款中予以扣除，其超领部分已包含其中，不应再二次扣除。虽然双方合同约定超领部分按照价值的1.2倍予以扣除，但因双方合同为无效合同，因此该约定亦为无效，应按照实际价值予以扣除。8.关于是否存在安全文明奖励费的问题。根据双方签订合同相关条款的约定，取得许昌市文明工地应是计算奖励费的前提条件，但河南六建公司未提供证据显示案涉工程被评为许昌市文明工地或更高荣誉，因此工程款中不存在安全文明奖励费。9.关于甲供材是否应计税的问题。根据《营业税暂行条例实施细则》第十六条规定，凡建设单位采取甲供材方式的，其甲供材的价款应并入营业税计税依据，按照法律、法规的规定，缴纳营业税。虽然我国于2017年11月19日废止了营业税，但将营业税改为增值税，在《中华人民共和国增值税暂行条例》的规定中，免征增值税的项目中并无本案涉及的相关税目，且案涉工程施工完毕时，《营业税暂行条例实施细则》等相关条例正在实施中，因此虽然双方合同约定甲供材及其价差调整不计取税金，但因该规定与我国相关税收规定不符，因此许昌空港新城公司提供的甲供材应计取相关税费。10.关于11号楼、15号楼幕墙分包配合费是否应计入工程价款的问题。许昌空港新城公司仅提供了两分包单位的情况说明，该情况说明无两单位负责人签名，且相关人员未到庭说明情况，不足以证明河南六建公司未履行配合义务，因此在双方合同有明确约定的情况下，11号楼、15号楼幕墙分包配合费应计入工程价款。11.关于是否应在合同工程造价基础上增加工程造价1000万元的问题。河南六建公司根据许昌空港新城公司向其出具《延期证明》的内容，主张应增加工程造价1000万元，但许昌空港新城公司对此不予认可，并对出具该证明的缘由进行了合理说明，该证明中记载的内容与也河南六建公司主张的事实存在矛盾之处，况且本案案涉工程价款系根据双方合同约定通过对河南六建公司完成的工程量鉴定得出，鉴定的工程量已包含变更、增加工程量，因此河南六建公司主张应增加工程造价1000万元不予支持。12.关于是否应计取社会保障费的问题。根据双方合同约定，在结算时乙方不再计取社会保障费和住房公积金；如在竣工结算前，甲方未缴纳社会保障费，乙方可只计取社会保障费。根据许昌空港新城公司提供的证据显示，其在竣工结算前已缴纳了社会保障费4882400元，已经超过鉴定机构认定的社会保障费总额2611471元，且河南六建公司已经领取1490643元，因此社会保障费不应再进入工程总价款，关于河南六建公司未领取部分的社会保障费，因河南六建公司不要求在本案中予以处理，本院不再处理。综上，参考中兴豫造价鉴定（2020）第314号司法鉴定意见书的鉴定意见，河南六建公司完成工程的总价款应为：案涉工程造价77908381.03元+包干项目造价1185000元+垃圾清理费67261.09元+甲供材现场保管费57662.37元+甲方分包工程配合费426047.49元+甲方指定分包项目总承包服务费48817.06元+11和15号楼外墙岩棉保温工程造价575648.88元-甲供材8425222.76元-第三方维修费用402409.82元=71441185.34元。许昌空港新城公司未付工程价款为：工程总价款71441185.34元-已付工程款66051256.12元=5389929.22元。三、关于欠付工程款利息如何计算的问题。虽然双方签订的建设工程施工合同无效，由于案涉工程经竣工验收合格，双方合同约定案涉工程竣工备案后工程款付至工程决算总价款的95%，剩余5%工程款作为质保金仍可以作为支付工程款的依据，但关于质保金的其他约定应为无效。8号楼、12号楼竣工验收备案日期为2012年12月31日；11号楼、15号楼、16号楼竣工验收备案日期为2013年5月30日。由于案涉工程的工程款双方均在一起结算，无法清楚区分到标段，经征求河南六建公司意见，该公司主张自2013年5月31日作为计算欠付工程款利息的起算点。本院认为，利息应从应付工程价款之日计付，根据双方合同约定，结合河南六建公司的主张，应从2013年5月31日起开始计算欠付的应付工程总价款95%部分的利息，即71843595.16元（未扣第三方维修费用）×95%-66051256.12元=2200159.28元。由于双方关于质保金的其他约定无效，应视为未约定质保金返还期限，按照法律规定的返还期限为应自建设工程通过竣工验收之日起满二年，因此质保金3592179.76扣除第三方维修费用402409.82元后剩余质保金3189769.94元应从2015年5月31日开始计算欠付工程款的利息。利息计算标准按照法律规定，2019年8月19日之前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四、关于罚款、违约金以及损失如何计算的问题。1.关于罚款是否应返还的问题。罚款本质上系双方对违约金的约定，因案涉建设工程施工合同为无效合同，故双方对违约金的约定亦为无效，因此河南六建公司交纳的罚款78800元应予以返还。2.关于许昌空港新城公司主张的违约金是否应予支持的问题。因案涉建设工程施工合同为无效合同，双方约定的违约金条款亦为无效，因此许昌空港新城公司主张河南六建公司应承担总工期违约金、节点工期违约金、备案违约金、缺席例会违约金、更换项目负责人违约金、发生安全事故违约金、农民工上访违约金等违约金缺乏合同依据，本院不予支持。3.关于因工期延误导致许昌空港新城公司的损失是否应予赔偿的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小，过错与损失之间的因果关系承担举证责任。由于建设工程施工合同履行周期长、影响因素多，逾期交工的原因有可能是多方面原因造成，承包人只应承担因其原因造成的逾期交工产生的损失，但许昌空港新城公司未提供相关证据证明河南六建公司就其原因造成损失的大小，因此许昌空港新城公司要求河南六建公司赔偿其向业主支付的全部违约金391299元不予支持。五、关于河南六建公司是否应向许昌空港新城公司开具10125938元税务发票的问题。双方合同约定许昌空港新城公司向河南六建公司付款时，河南六建公司应当提供真实有效的发票，并且开具发票也是我国税法上规定的义务。河南六建公司应开发票总额为：79866408.1元（完成工程的总价款71441185.34元+甲供材8425222.76元）-已开具发票工程款数额55925318.05元=23941090.05元。因许昌空港新城公司仅向河南六建公司主张开具10125938元工程款发票，未超过河南六建公司应向其开具工程款发票的总额，因此本院予以支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第八条第一款第二项、第十一条第一款规定，判决如下：一、被告许昌空港新城置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南六建建筑集团有限公司工程款5389929.22元及利息，其中以2200159.28元为基数，从2013年5月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以3189769.94元为基数，从2015年5月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以5389929.22元为基数，自2019年8月20日起至付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、被告许昌空港新城置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还河南六建建筑集团有限公司已支付的罚款78800元；三、原告河南六建建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被告许昌空港新城置业有限公司开具10125938元工程款发票；四、驳回原告河南六建建筑集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告许昌空港新城置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费183106元，由原告河南六建建筑集团有限公司负担145047元，由被告许昌空港新城置业有限公司负担38049元；反诉受理费82854元，由原告河南六建建筑集团有限公司负担1342元，由被告许昌空港新城置业有限公司负担81512元；原告河南六建建筑集团有限公司预交鉴定费150000元，由原告河南六建建筑集团有限公司负担118830元，被告许昌空港新城置业有限公司负担31170元；被告许昌空港新城置业有限公司预交鉴定费130000元，由原告河南六建建筑集团有限公司负担2106元，由被告许昌空港新城置业有限公司负担127894元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长 朱雅乐审判员颜森审判员郭林山二〇二〇年十二月十一日书记员 杨            阳执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口