云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终758号上诉人（原审原告）：黄林如，男，1964年6月24日生，汉族，个体工商户，初中文化，住江西省吉安市新干县，现住云南省临沧市镇康县。委托诉讼代理人：李连平，男，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王文迪，男，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中国邮政集团有限公司云南省镇康县分公司。住所地：云南省临沧市镇康县南伞镇公主路**，统一社会信用代码：91530924219581284B。负责人：林海贞，该公司经理。委托诉讼代理人：杨子祥，男，云南天外天（临沧）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：陈彦青，男，云南天外天（临沧）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：沈杰，男，1990年6月12日生，彝族，大学本科，身份证住址云南省临沧市镇康县，住云南省临沧市镇康县。因犯诈骗罪，现羁押于镇康县看守所。上诉人黄林如因与被上诉人中国邮政集团有限公司云南省镇康县分公司（以下简称邮政镇康县分公司）、被上诉人沈杰委托理财合同纠纷一案，不服云南省镇康县人民法院（2019）云0924民初594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄林如上诉请求：1.撤销云南省镇康县人民法院（2019）云0924民初594号，并改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院部分事实认定错误，具体如下：1.一审法院认定“2020年5月23日，被告沈杰为曾贱英（受黄林如委托）虚假办理邮政股权转让业务”属于事实认定错误。客观事实为：2019年5月23日被上诉人沈杰在上班时间，着工作服，以被上诉人邮政镇康县分公司的名义为上诉人办理邮政股权转让业务，而非以其个人名义为上诉人办理业务。2.一审法院认定“同日沈杰和黄林如签署保证书一份”属于事实认定错误。被上诉人沈杰是以被上诉人邮政镇康县分公司的名义和黄林如签署保证书的，且加盖了公章，而非以其个人名义和上诉人签署保证书。二、一审判决书遗漏了如下事实：1.2019年5月15日，被上诉人沈杰向被上诉人邮政镇康县分公司作出并提交《情况说明》，《情况说明》详细载明了被上诉人沈杰利用职务身份和职务便利对案外人黄素清实施诈骗行为的事实。2.2019年5月16日，被上诉人沈杰及其父亲沈云海向被上诉人邮政镇康县分公司作出并提交了《承诺书》，《承诺书》载明了被上诉人沈杰利用职务身份和职务便利伪造存折、保单，诈骗黄素清资金的事实。3.2019年5月16日，被上诉人沈杰父亲沈云海向被上诉人邮政镇康县分公司作出并提交《担保书》，《担保书》中沈云海对被上诉人沈杰的犯罪事实予以了认可并作出了承诺和担保。4.被上诉人邮政镇康县分公司在5月15日就已明知其内部员工沈杰利用职务身份和职务便利实施诈骗犯罪，但没有报案。5.截至2019年5月31日，邮政南伞镇营业所（被上诉人邮政镇康县分公司下属网点）营业大厅员工身份公示栏显示，被上诉人沈杰的个人照片和职务信息没有撤除，公示栏显示被上诉人沈杰仍担任支局长职务。6.上诉人黄林如及其配偶曾贱英是邮政银行老客户，被上诉人沈杰曾多次为上诉人及其配偶办理业务（包含上门服务）。7.被上诉人邮政镇康县分公司未在其营业场所公示被上诉人沈杰已离职的信息，也未向沈杰的经手客户通报沈杰已离职的信息。8.被上诉人沈杰自2018年4月起就多次利用其职务身份和职务之便，以被上诉人邮政镇康县分公司名义实施诈骗行为，但被上诉人邮政镇康县分公司直到2019年5月15日才发现，被告一明显对其员工监管不力、内控不足。三、一审法院认定“被告邮政镇康县分公司承担侵权责任”依据不足，属于认定错误，本案中被上诉人邮政镇康县分公司具有重大过错，且其过错与上诉人损失之间具有因果关系，故被上诉人邮政镇康县分公司应当承担相应的赔偿责任。综上，一审法院认定事实错误且遗漏了事实，导致做出了错误的判决，请求贵院查明事实，依法改判。被上诉人中国邮政集团有限公司云南省镇康县分公司答辩称：一、上诉人黄林如系被上诉人邮政镇康县分公司老客户，明知邮政镇康县分公司的正常利率、邮政镇康县分公司没有企业股权业务、办理业务是自动下账，但被高息利诱通过手机银行向韩卫定的农行账户转款。被上诉人邮政镇康县分公司的手机银行都有相关风险提示条款。二、上诉人黄林如与被上诉人沈杰签订的保证书漏洞百出。1.保证书约定2019年5月23日至2019年7月12日期间，黄林如及其家人要保守秘密。如果是正常的银行业务，业务员怎么可能要求客户保密。2.保证书约定的转款方式是向韩卫定的农行账户转款。这笔钱并没有进入被上诉人邮政镇康县分公司，而是从被上诉人邮政镇康县分公司处转到了农业银行。3.保证书约定沈杰作为保证人，向上诉人黄林如担保若业务办理不成功，由其偿还30万元。如果是正常银行业务，怎么可能是业务员担保偿还客户资金。三、被上诉人邮政镇康县分公司无报案义务。2019年5月14日黄素清本人亲自向被上诉人书写一份承诺书，内容是黄素清本人在缅甸果敢老街购买中国华夏财富养老保险，与被上诉人的任何员工没有经济往来，与被上诉人无关。既然黄素清本人不认为是被沈杰诈骗，坚持不需要报案。被上诉人也就没有理由报案。四、法律法规没有规定银行必须对离职员工进行公示，被上诉人的客户众多，要求向每名客户告知员工离职信息，实属强人所难。五、被上诉人对于员工管理，有《中国邮政集团有限公司员工十条禁令》、每周例会等规则制度，已经尽到管理义务。六、关于上诉人的损失，刑事判决已经认定系沈杰诈骗所致，判决沈杰退赔，上诉人不应再重复主张。被上诉人沈杰无答辩意见。黄林如向一审法院起诉请求：一、判令被告邮政镇康县分公司承担侵权责任，偿还原告款项280,000元及资金占用费3,958.5元（资金占用费计算：以280,000元为基数，自2019年5月24日起直至款项实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计算至2019年9月17日），以上款项合计283,958.5元；二、判令被告沈杰对上述诉讼请求所涉及款项的支付承担连带责任；三、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2019年5月23日，被告沈杰为曾贱英（受黄林如委托）虚假办理邮政股权转让业务，曾贱英按沈杰要求汇款280,000元到沈杰指定的韩卫定账户。同日沈杰和黄林如签署保证书一份，向黄林如承诺于2019年7月12日前办好股权转让合同（股份持有人黄林如）。后沈杰在该保证书盖上其伪造的“中国邮政集团公司云南省镇康县分公司”的章。2019年6月17日，曾贱英以沈杰涉嫌诈骗报警。2020年7月30日，沈杰被临沧市中级人民法院以犯诈骗罪判处有期徒刑八年六个月，责令退赔诈骗所得。另查明，被告沈杰系邮政镇康县分公司员工，2019年5月21日邮政镇康县分公司与沈杰解除劳动合同，沈杰离职前系南伞邮政支局长兼储蓄网点负责人。一审法院认为：原告黄林如要求被告邮政镇康县分公司承担侵权赔偿责任的请求，从本案查明事实看，原告黄林如与被告邮政镇康县分公司之间没有任何的合同关系，被告沈杰诈骗本案原告黄林如时已与邮政镇康县分公司解除劳动合同，诈骗所用的公章系被告沈杰伪造，并非被告邮政镇康县分公司的公章，原告受骗资金也不是转入被告邮政镇康县分公司的账户，被告邮政镇康县分公司不应承担赔偿责任。虽然原告提出被告邮政镇康县分公司知晓沈杰离职前就存在诈骗行为未报警，被告沈杰离职后未及时更换员工身份公示栏照片，未对沈杰联系的客户进行告知，但以此认定被告邮政镇康县分公司承担侵权责任依据不足，故对原告的请求不予支持。被告沈杰以为原告办理邮政股股权转让为由骗取原告黄林如资金的行为已被临沧市中级人民法院认定构成诈骗罪，受到刑事处罚。对于原告的损失，因临沧市中级人民法院刑事判决书中已责令沈杰退赔诈骗所得，故对原告要求被告沈杰承担连带赔偿责任的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告黄林如的诉讼请求。案件受理费5,559元，由原告黄林如负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据，本院审理查明的法律事实与一审审理查明的一致，不再赘述。另确认，黄如林与曾贱英系夫妻关系，沈杰所虚构邮政股权转让的事实系告知曾贱英，曾贱英受黄如林的委托与沈杰商谈购买致被沈杰诈骗。本院（2020）云09刑初90号刑事判决认定“被害人曾贱英陈述：2019年5月23日沈杰又来到我家和我说他们公司的彭佳珍要退股，可以让我入股，沈杰说一个季度分红一次或者一年分一次，我同意并入股28万元，收款账号是沈杰提供的，收款人叫韩卫定，收款账号为62×××79，转款后沈杰给我们写了一份保证书，双方签了字按了手印，后沈杰还拿出一个邮政镇康县分公司的章盖在上面，我也就相信了……”本案争议的焦点为：邮政镇康县分公司原负责人沈杰的行为属于职务行为还是个人行为，是否构成表见代理；邮政镇康县分公司对沈杰的损失是否存在过错，是否应当承担赔偿责任。针对上述争议焦点，本院评判如下：本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，表见代理应当具备以下构成条件：1.无权代理人以被代理人的名义实施了代理行为；2.无权代理人客观上具有代理权存在的表象特征，相对人有理由相信无权代理人具有代理权；3.相对人应当对无权代理人的代理权具有必要的、审慎的审查、注意义务，主观上善意且无过错。结合本案，首先，对于资金流向的审查问题。沈杰要求曾贱英通过手机银行将股金转入韩卫定中国农业银行账号，并向曾贱英解释中国邮政集团有限公司云南省镇康县分公司的对公账户开设在中国农业银行，黄如林对上述内容不进行核实。其次，对利息的审查问题。中国邮政整存整取一年期存款利率是1.78%，本案中沈杰向黄林如承诺的28万元一年分红4万多元，利率达到了15%，与银行自身办理的存款业务的利率差距巨大，黄如林对远超过正常利率或回报率不加核实。再次，黄林如未提交任何带有邮政镇康县分公司的协议或合同文本，仅以沈杰出具的承诺书作为主张邮政镇康县分公司存在过错侵权责任的基础证据，与本院（2020）云09刑初90号刑事判决认定“被害人曾贱英陈述：2019年5月23日沈杰又来到我家和我说他们公司的彭佳珍要退股，可以让我入股……”的事实不符，黄林如之妻曾贱英在报案时的陈述内容，证明沈杰并非以邮政镇康县分公司的名义办理业务，所虚构的事实亦非邮政镇康县分公司的业务范围。故，黄如林与邮政镇康县分公司之间不存在委托理财关系。黄林如作为完全民事行为能力人，曾多次在邮政镇康县分公司办理相关业务，应对办理银行相关业务有基本认知，相关业务应在邮政镇康县分公司柜面办理或者注意办理业务时的相关提示，应对转账账户、用途、操作提示尽审慎义务，黄林如对沈杰陈述的内容，未进行认真审查和相应判断，未尽到必要的、审慎的审查和注意义务，对其轻信沈杰的游说，无视转账中的警示提醒进行汇款操作，应由其自行承担后果。综上，沈杰的行为并非职务行为，沈杰的行为不构成表见代理。对黄如林认为邮政镇康县分公司应对其损失担责的上诉请求，本院不予支持。一审对其主张予以驳回并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人黄林如的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5559元，由上诉人黄林如负担。本判决为终审判决。审判长  张建红审判员  龙 伟审判员  周付翠二〇二〇年十二月十四日法官助理莫莲书记员梁蓉