北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5084号上诉人（原审原告）：合肥市蜀山区大香蕉网络应用工作室，经营场所安徽省合肥市蜀山区。经营者：黄彦亮，男，汉族，1983年10月7日出生，住安徽省合肥市蜀山区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李雅楠，国家知识产权局审查员。上诉人合肥市蜀山区大香蕉网络应用工作室（简称大香蕉工作室）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初15495号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日受理本案后，依法组成合议庭，于2020年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人大香蕉工作室的经营者黄彦亮到庭参加诉讼。国家知识产权局经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：大香蕉工作室。2．申请号：33690948。3．申请日期：2018年9月24日。4．标志：5．指定使用商品（第9类，类似群0901；0907）：可下载的计算下载的手机应用软件；计算机程序（可下载软件）；已录制的或可下载的计算机软件平台；用于远程检索计算机和计算机网络内容的计算机程序；远程连接计算机或计算机网络用计算机程序；远程检索计算机和计算机网络内容用计算机程序；互联网和万维网用计算机程序；智能手机；无线路由器（统称复审商品）。二、引证商标一1．注册人：培生教育出版亚洲有限公司。2．注册号：942728。3．申请日期：1995年3月1日。4．专用期限至：2027年2月6日。5．标志：6．核定使用商品（第9类，类似群0901；0908；0909；0911；0919；0921）：录音带；盘和盒带；录像带；音像带；电影胶片（曝光）；声音和图像录制品；音像录制品；电脑游戏机；录制好的计算机程序；带有只读存储器的镭射唱片；激光唱片（交互式）；与电视连接的电和电子娱乐设备；声音和（或）图像的录制；传输或复制设备；电影胶卷和电影胶卷观察机；投影设备和投影屏幕；计算机键盘；计算机外部设备；计算机监视器；鼠标（数据处理设备）等。三、引证商标二1．注册人：深圳市寰冠通科技有限公司。2．注册号：7894093。3．申请日期：2009年12月7日。4．专用期限至：2024年4月13日。5．标志：6．核定使用商品（第9类，类似群0907）：导航仪器；电话机；电话机套；电话收话器；电话受话器；可视电话；内部通讯装置；手提电话；手提无线电话机；网络通讯设备。四、引证商标三1．注册人：北京洪恩教育科技股份有限公司。2．注册号：15569649。3．申请日期：2014年10月24日。4．专用期限至：2028年2月6日。5．标志：6．核定使用商品（第9类，类似群0901；0908；0923）：电子出版物（可下载）；光盘（音像）；电子笔（视觉演示装置）；智能卡（集成电路卡）；学习机；带有图书的电子发声装置；电子教学学习机；动画片；计算机软件（已录制）。五、被诉决定：商评字[2019]第267851号《关于第33690948号“GOGO加速器”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年11月8日。被诉决定认定：诉争商标违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。六、其他事实原审审理中，大香蕉工作室提交了引证商标一的流程信息作为证据，用于支持其诉讼请求。大香蕉工作室明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议。原审经查，引证商标一已因连续三年不使用被国家知识产权局决定予以撤销其在第9类全部核定使用商品上的注册，但该决定尚未生效。大香蕉工作室不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，诉争商标指定使用的商品与三引证商标核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中同属于0901、0907群组的商品，在功能、用途、生产部门、消费对象、销售渠道等方面相同或基本相同。故诉争商标指定使用的商品与三引证商标核定使用的商品构成类似商品。诉争商标的显著识别部分“GOGO”、引证商标一的主要认读部分“Gogo”、引证商标二的字母部分“GOGO”与引证商标三“GOGO”在字母构成及其排序上相同，诉争商标与三引证商标使用在相同或类似商品上，容易使相关公众误认为上述商品来源于同一主体或商品来源主体之间存在特定关联。诉争商标与三引证商标已构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。大香蕉工作室主张引证商标二违反了2013年商标法第四十一条、第四十九条等有关规定，符合连续三年不使用商标的条件，可以不予引证，上述主张并非本案审理范围。大香蕉工作室与引证商标二、三所有人所属行业、实际提供的商品与其名下商标指定或核定使用的商品没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标二、三共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。引证商标一虽已被决定撤销，但该决定尚未生效，引证商标一现仍为在先有效商标，仍构成诉争商标注册申请予以初步审定的在先权利障碍。且诉争商标在指定使用的全部商品上已与引证商标二、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，引证商标一的最终权利状态对本案结论亦无影响。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回大香蕉工作室的诉讼请求。大香蕉工作室不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：诉争商标与各引证商标不构成使用在类似商品上的近似商标，诉争商标应予核准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，大香蕉工作室向本院补充提交了以下主要证据：1．国家知识产权局于2020年6月6日作出的第1698期《商标公告》，引证商标一在全部商品上的注册已被撤销；2．引证商标二权利人企业信息表；3．其他含有“洪恩GOGO”商标的驳回复审决定书。上述事实，有《商标公告》、决定书、企业信息表等予以佐证。本院认为，2019年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）已于2019年11月1日施行，本案属于2019年商标法施行前诉争商标提出注册申请，2019年商标法施行后作出复审决定，故本案应当适用2019年商标法。原审法院适用2013年商标法存在不当，本院予以指出，但2013年商标法第三十条之规定与2019年商标法第三十条之规定内容一致，故不影响本案的审理。2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所使用商品的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，根据二审查明的事实，引证商标一已经在全部商品上被撤销，故其不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。大香蕉工作室提交的证据不足以证明引证商标二、三已经被撤销或者无效，故引证商标二、三仍构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。诉争商标指定使用的复审商品与引证商标二、三核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中均属于0901、0907类似群组，且诉争商标指定使用的“可下载的计算机应用软件；可下载的手机应用软件”等复审商品与引证商标二核定使用的“导航仪器；电话机”等商品、引证商标三核定使用的“电子出版物（可下载）；光盘（音像）”等商品在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面基本相同，构成类似商品。诉争商标由汉字“加速器”与字母“GOGO”组成，引证商标二由字母“GOGO”组成，引证商标三由汉字“洪恩”与字母“GOGO”组成，诉争商标与引证商标二、三均含有字母“GOGO”，且在发音、含义等方面相似，构成近似标志。在诉争商标指定使用的复审商品与引证商标二、三核定使用的商品构成类似商品的情况下，诉争商标与引证商标二、三若共存，易使相关公众认为商品提供者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆、误认。因此，诉争商标的申请注册违反了2019年商标法第三十条之规定。大香蕉工作室的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。大香蕉工作室的上诉理由缺乏事实和法律的依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由合肥市蜀山区大香蕉网络应用工作室负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 闻汉东审判员 宋 川二〇二〇年十二月二日书记员 苗 兰