辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7259号上诉人（原审被告、反诉原告）：林华庭，男，1957年2月3日出生，汉族，大连市第五建筑工程公司退休职工，现住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：麻胜青，辽宁东亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍秋艳，辽宁东亚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：韩家德，男，1965年1月17日出生，汉族，大连海昱建设工程有限公司总经理，现住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：金水石，辽宁高雷律师事务所律师。上诉人林华庭因与被上诉人韩家德建设工程合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212民初4057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林华庭上诉请求：1、撤销一审判决；2、发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、依法改判被上诉人向上诉人支付15万元塔吊款；4、依法改判为支持上诉人的反诉请求中88.62万元违约金损失。事实与理由：1、原审判决关于诉讼时效的认定没有任何的法律和事实依据，被上诉人的请求已过诉讼时效。诉讼时效的规定要求当事人应当及时、主动行使权利，超过法定期间不主动主张权利则丧失胜诉权。原审判决既然将上诉人与被上诉人之间认定为转包施工合同关系，那么被上诉人对于上诉人主张权利的诉讼时效应当自工程竣工之日起计算，并且依据法律关系的相对性，被上诉人只有向上诉人主张权利才能引起时效的中断、延续，(2010)辽民一终字第162号判决是上诉人以承包人的名义向发包人请求支付工程款的判决，并非作为实际施工人的被上诉人行使请求权的判决，判决的工程款按照合同的相对性也是属于上诉人，被上诉人并没有请求分配判决的工程款，原审判决不能既认定上诉人对被上诉人承担债务，又认定工程款有被上诉人的份额并以此作为时效延续的依据。2、原审判决认定上诉人向被上诉人承担全部造价工程款错误，全部造价的工程款是承包人向发包人主张的工程款，原审判决这一认定等同于自相矛盾否认了上诉人与被上诉人之间的转包关系，何况按照相关司法解释，在上诉人与被上诉人之间没有合同约定的情形下，作为实际施工人的被上诉人只能主张直接费，其没有依据主张甲级或丙级取费。3、上诉人与被上诉人之间不存在转包关系，而是上诉人负责技术和工地管理，被上诉人负责人工的合作关系，上诉人不是被上诉人诉请的适格主体。4、上诉人与被上诉人之间转让的塔吊是基于工程合作中的让与，并非是单纯的买卖合同关系，与本诉有不可分的关联性。5、原审判决以上诉人不能确定（2010）辽民一终字第162号民事判决书所涉及的逾期完工违约金200万元为已发生的实际损失是错误的，因为（2010）辽民一终字第162号民事判决的判决结果可以明确确定上诉人因此而减少了应得收入200万元，这与上诉人实际支付200万元没有任何的区别，是属于上诉人实实在在的损失。韩家德辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：200万元的违约金大连市中级人民法院在2018年12月18日曾经就上诉人与葛广山之间的200万元的违约金下过判决，驳回了上诉人对葛广山的上诉请求，上诉人主张违约金54万余元，大连中院最终认定该200元的债务在执行过程中如何执行没有证据证明，驳回了上诉人的上诉请求，不能认定200万元的损失。关于诉讼时效，上诉人将案涉6-9号楼转包给葛广山和被上诉人，6-9号楼的工程款应该归被上诉人和葛广山，有多次法院的判决，认定该事实。被上诉人一直委托葛广山在执行该款项，被上诉人在执行款项中是有份额的，不存在诉讼时效中断的问题。韩家德向一审法院起诉请求：1、要求判令被告林华庭支付原告韩家德工程2,784,171.36元、利息从2003年12月9日至工程款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率承担利息，暂计230万元，共计5,084,171元。2、诉讼费由被告承担。林华庭向一审法院反诉请求：1、请求判令反诉被告向反诉原告承担龙河家园二期工程逾期完工违约金200万元中的88.64万元损失。2、请求判令反诉被告向反诉原告承担偿付施工中转让的塔吊款15万元；3、请求判令反诉被告向反诉原告偿付垫付的工人工资17,000元。一审法院认定事实：2002年9月25日大连永嘉建设发展有限公司（原名大连华岳建筑工程有限公司）与大连旅顺龙河房地产开发有限公司（后更名为大连龙河房地产开发有限公司）签订合同，该合同已经备案。由大连永嘉建设发展有限公司承包大连龙河房地产开发有限公司开发的旅顺龙河家园二期工程5、6、7、8、9号楼。由于大连龙河房地产开发有限公司未给付工程款，大连永嘉建设发展有限公司向大连市中级人民法院提起诉讼，要求大连龙河房地产开发有限公司给付工程款。大连市中级人民法院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司对该二期工程造价进行鉴定，按丙级取费造价为15,799,554元（其中含劳动保险费473,825元、水费45,006元、电费229,306元）。大连市中级人民法院作出（2010）大民二初字第15号民事判决书，该判决确认二期工程取费标准为丙级。大连永嘉建设发展有限公司、大连龙河房地产开发有限公司对该判决不服提起上诉，辽宁省高级人民法院就大连永嘉建设发展有限公司关于工程造价调减的异议函告大连光华工程造价咨询事务所有限公司补充鉴定，大连光华工程造价咨询事务所有限公司作出补充鉴定，其中按丙级取费标准，对5、6号楼部分造价进行调减，其中5、6号楼梁钢筋调减6295.3元（含劳动保险费195.2元）、楼柱调减20,522.25元（含劳动保险费636.35元）、楼墙调减21,347.46元（含劳动保险费661.94元）、楼隔墙栏板调减21,582.88元（含劳动保险费669.24元）、楼台阶调减15,409.3元（含劳动保险费477.81元）、楼水暖土方调减3905.88元（含劳动保险费100.21元），合计调减89,063.07元（含劳动保险费2740.75元）。辽宁省高级人民法院作出的（2010）辽民一终字第162号民事判决书也认定二期工程的工程造价取费标准为丙级。被告林华庭挂靠在大连永嘉建设发展有限公司（后更名为大连天翼工程有限公司，以下称天翼公司）承揽了龙河家园二期工程（5、6、7、8、9号楼），被告林华庭将5、6号楼交由原告进行施工，但双方未对工程款的分配进行约定。原告施工的5、6号楼于2003年12月9日取得工程竣工验收报告。龙河家园二期工程5、6、7、8、9号楼，按丙级取费标准总造价为15,799,554元（其中含劳动保险费473,825元、水费45,006元、电费229,306元），因经生效判决确认7、8、9号楼工程造价为8,613,428.48元（含水费25,059.5元、电费127,678.24元、劳动保险费258,164.67元），据此得出5、6号楼工程造价为7,186,125.52元，扣除5、6号楼调减额89,063.07元（含劳动保险费2740.75元）和水费、电费、劳动保险费，原告施工的5、6号楼工程款应为6,762,568.61元[15,799,554元-8,613,428.48元-89,063.07元-19,946.5元(水费）-101,627.76元（电费）-212,919.58元（劳动保险费）]。被告林华庭已向原告支付工程款5,099,020元，尚欠原告工程款1,663,548.61元未付。另，在原告韩家德进行施工中被告林华庭为原告垫付工人工资17,000元。2004年3月26日，被告林华庭与原告韩家德签订塔吊转让合同，约定被告将自升式吊车一台转让给原告，转让价格为人民币150,000元。2010年龙河公司同天翼公司由于对龙河家园二期工程（5、6、7、8、9号楼）工程存有纠纷，2011年11月，辽宁省高级人民法院作出（2010）辽民一终字第162号民事判决书，判决大连永嘉建设发展有限公司向大连龙河房地产开发有限公司支付逾期完工违约金200万元，同时判决大连龙河房地产开发有限公司向大连永嘉建设发展有限公司支付二期工程款2,322,831.57元及利息。2018年12月18日大连市中级人民法院作出的（2018）辽02民终5307号民事判决书确认永嘉公司和龙河公司互为债权债务人。龙河公司未履行（2010）辽民一终字第162号民事判决确定的款项给付义务，永嘉公司更名后的天翼公司向大连市中级人民法院申请执行，后因天翼公司将该判决确定的债权转让给葛广山、林华庭，故大连市中级人民法院作出（2013）大执审字第145号执行裁定书，裁定变更葛广山、林华庭为辽宁省高级人民法院（2010）辽民一终字第162号民事判决书的申请执行人。但就该判决书认定永嘉公司应向龙河公司支付的逾期完工违约金200万元的债务，因属龙河公司对永嘉公司的债权，本案现有证据不能证实龙河公司已就该项债权申请法院执行且同意由林华庭、葛广山承担该项债务的情况下，该判决中所涉及的违约金200万元的责任主体不足以认定已经由永嘉公司变更为林华庭、葛广山。在本案庭审中，被告林华庭认可在（2010）辽民一终字第162号民事判决中的执行案件中有原告的份额，该执行案件还没有执行完毕。一审法院认为，被告林华庭挂靠在大连永嘉建设发展有限公司承揽了龙河家园二期工程（5、6、7、8、9号楼）。林华庭将5、6号楼交由原告韩家德进行施工，工程已经竣工验收合格，被告林华庭应向原告支付剩余工程款，因被告林华庭曾为原告韩家德垫付工人工资17,000元，该款应视为向原告支付的工程款，可从剩余工程款中冲抵，所以一审法院确定被告应再向原告支付工程款1,646,548.61元（1,663,548.61-17,000）及利息（以1,646,548.61元为基数，自2003年12月9日始至2019年8月20日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2019年8月21日始至款项付清时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。因原、被告双方并未签订书面的施工合同，但均认可工程款按照大连永嘉建设发展有限公司与大连龙河房地产开发有限公司之间的结算确定，但原、被告之间对工程款的分配未做约定。故对被告主张的林华庭取得12%，原告取得88%的观点，因无证据予以佐证，一审法院不予采纳。原告施工的5、6号楼已经竣工验收，大连永嘉建设发展有限公司与大连龙河房地产开发有限公司之间的工程造价已通过生效判决按照丙级取费的鉴定结论予以确定，故本案工程款亦应按丙级取费计算，故对原告要求被告按甲级取费标准计算工程款向其支付所欠工程款的观点，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。因被告为原告垫付的17,000元工人工资，一审法院已按支付工程款在本诉中予以冲抵工程款，在此对该款不按反诉处理。关于被告反诉要求原告偿付施工中转让的塔吊款15万元的请求，因该诉求属于买卖合同的法律关系，与本案不属同一法律关系，不属于反诉范畴，一审法院不在本案中予以审理，被告可另行诉讼。关于被告反诉要求原告承担龙河家园二期工程逾期完工违约金200万元中的88.64万元损失的请求，因（2010）辽民一终字第162号民事判决的执行案件中有原告的份额，该执行案件还没有执行完毕。该笔200万元的债务是否在执行过程中直接与工程款债权予以抵消或是否已实际发生，现被告不能提供证据予以证实，故在本案中尚不能确定（2010）辽民一终字第162号民事判决书中所涉的逾期完工违约金200万元系林华庭已经发生的实际损失。现被告林华庭要求原告韩家德承担逾期完工违约金200万元中的88.64万元，缺乏事实基础，一审法院不予支持。关于被告林华庭提出的原告的诉讼请求已超过诉讼时效的观点，一审法院认为，诉讼时效应自知道或应当知道权利被侵害之日起算，因（2010）辽民一终字第162号民事判决的执行案件中有原告的份额，该执行案件还没有执行完毕，原告亦未放弃在该案中所享有的工程款之债权，故对被告林华庭的此项观点，缺乏事实及法律依据，一审法院不予采纳。据此，一审法院判决:一、被告（反诉原告）林华庭于判决生效后十日内向原告（反诉被告）韩家德支付工程款1,646,548.61元及利息（以1,646,548.61元为基数，自2003年12月9日始至2019年8月20日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2019年8月21日始至款项付清时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）韩家德的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）林华庭的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47,390元，保全费5000元，合计52,390元，由原告（反诉被告）韩家德负担10,604元，被告（反诉原告）林华庭负担41,786元；反诉费7140元，由原告（反诉被告）韩家德负担115元，被告（反诉原告）林华庭负担7025元。二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，林华庭挂靠在大连永嘉建设发展有限公司（以下简称永嘉公司）承揽了龙河家园二期工程（5、6、7、8、9号楼）。林华庭将案涉5、6号楼交由韩家德进行施工，工程已经竣工验收合格，林华庭应向韩家德支付剩余款项及利息。林华庭主张其与韩家德是合作关系，应以一审判令工程款数额为基数，按照88%的比例支付给韩家德。但林华庭与韩家德之间并未签订书面合同，对于林华庭主张的双方系合作关系及约定分配比例韩家德均不认可，林华庭亦未提供其他证据对此予以证明，应承担举证不能的不利后果。林华庭的此点主张不应得到支持。关于韩家德起诉是否超过诉讼时效问题，诉讼时效应自知道或应当知道自身权利被侵害之日起算，韩家德主张辽宁省高级人民法院作出的（2010）辽民一终字第162号民事判决的执行案件中有自己的份额，而林华庭在本案一审中也认可尚未执行终结的（2010）辽民一终字第162号民事判决的执行案件有韩家德的份额，直到本案二审庭审时林华庭才明确表示“因为上诉人认为双方是合作关系，如果是合作关系，应当有（份额）；如果认定双方是承包转包关系，那么根据合同相对性原则，该162号判决中就不应当有被上诉人的份额”，这是林华庭对于韩家德在执行案件中是否有份额的最新意思表示。（2010）辽民一终字第162号民事判决的执行案件至今尚未执行完毕，韩家德提起本案之诉时，甚至在林华庭对于韩家德是否享有执行案件份额发表最新意见之前，韩家德均有理由认为林华庭认可韩家德享有执行案件的份额，故韩家德提起本案之诉并不超过诉讼时效期间。关于林华庭要求韩家德承担龙河家园二期工程逾期完工违约金200万元中的88.64万元一节，（2010）辽民一终字第162号民事判决除第三项判令永嘉公司向龙河公司支付逾期完工违约金200万元之外，该判决第二项还判令龙河公司向永嘉公司支付拖欠的一期工程款117万余元及利息，二期工程款232万余元及利息。从上述判决内容看，永嘉公司和龙河公司互为债权债务人。龙河公司未履行上述判决确定的给付义务，永嘉公司更名后的天翼公司向本院申请执行，后因天翼公司将该判决确定的债权转让给林华庭及案外人葛广山，本院作出执行裁定变更林华庭、葛广山为（2010）辽民一终字第162号民事判决执行案件的申请执行人。但就该判决第三项属龙河公司对永嘉公司债权，现并无证据证明龙河公司同意承担该笔债务的主体变更为林华庭、葛广山，同时执行案件尚未执行完毕，也并无证据证明龙河公司该笔200万元违约金债权已在执行过程中与林华庭、葛广山作为申请执行人的工程款债权予以抵消。在此情况下，（2010）辽民一终字第162号民事判决第三项所涉的逾期完工违约金200万元不能作为林华庭已经发生的实际损失予以认定。故林华庭要求韩家德承担龙河家园二期工程逾期完工违约金200万元中的88.64万元，缺乏事实依据，本院不予支持。关于塔吊款15万元，因林华庭一审中提出的该反诉请求系基于买卖合同法律关系，与本案不属同一法律关系，一审认为不属于反诉范畴，未予处理，并无不当。综上所述，上诉人林华庭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48,850元（上诉人已预付），由上诉人林华庭负担。本判决为终审判决。审判长  王亮审判员  季烨审判员  吕瑛二〇二〇年十二月十四日书记员  张怡