湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2111号上诉人（原审原告）：危四才，男，1952年9月23日出生，汉族，住宜昌市西陵区,被上诉人（原审被告）：姚智衡，男，1951年9月18日出生，汉族，住重庆市万州区，委托代理人：金晓莉，湖北诚业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏义德，男，1954年12月16日出生，汉族，住宜昌市西陵区，原审被告：宜昌新高湖造船有限公司，统一社会信用代码91420506741796659B。法定代表人：姚智衡。委托代理人：姚奉，姚智衡之女。原审被告：姚奉，女，1982年1月4日出生，汉族，住宜昌市西陵区，委托代理人：金晓莉，湖北诚业律师事务所律师。上诉人危四才因与被上诉人姚智衡、苏义德、原审被告宜昌新高湖造船有限公司（以下简称新高湖造船公司）、姚奉民间借贷纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2020）鄂0502民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。危四才上诉请求：请求依法判决被上诉人姚智衡和苏义德对宜昌市西陵区(2020)鄂0502民初256号民事判决书中第一项判决中确定的债务承担连带保证责任。事实与理由：一审法院事实认定错误。本案中，双方当事人一共签订了三份借款协议，记载的时间均为2013年5月17日。2013年5月17日签订第一份借款协议时，约定的借款人为新高湖造船公司，金额为300万元，并且约定了由被上诉人姚智衡和苏义德对前述债务承担担保责任。因为被上诉人姚智衡为新高湖造船公司和宜昌新高湖滚装客船有限公司的法定代表人，上诉人向新高湖造船公司实际出借的305.3万元，一部分进入了宜昌新高湖滚装客船有限公司账户，由该公司使用了。由于宜昌新高湖滚装客船有限公司面临破产，姚智衡为了让上诉人能够参与破产分配，偿还上诉人部分债务，所以找到上诉人要求追加宜昌新高湖滚装客船有限公司为共同借款人，因此双方又签订了后两份借款协议，作为第一份借款协议的补充协议，三份协议互相补充，同时有效。除此之外，双方在2014年9月17日，还签订了一份补充协议，在该协议最后，明确约定了“甲、乙双方于2013年5月17日所签订的《借款协议》除去其中有对立意义的条款外，其他各项条款一律有效，继续执行”，这也表明了三份借款协议是相互补充，同时有效的，对于本案事实部分，应该同时结合三份借款协议和补充协议进行认定。但是在一审法院审理过程中，却错误地认定为以第三份协议为准，而否认了其他几份协议的效力，这与事实严重不符，因此不应该免除上述两被上诉人的担保责任，为了维护上诉人的合法权益，特向贵院提出上述申请，请求贵院依法判决。新高湖造船公司辩称，第一份协议是借款时签订，第一份协议到期后签订的《补充协议》，《补充协议》不是在三份协议之后签订的，第二、三份协议签订的时间是在2016年左右，因宜昌新高湖滚装客船有限公司是在2017年5月左右申请破产，当时为了让上诉人参加分配，增加宜昌新高湖滚装客船有限公司作为借款人而签订第二、三份协议。故我公司认为在第三份协议签订之后，第一份协议失效，应当以第三份协议为准。另外，苏义德只是介绍我公司认识危四才并向其借款，苏义德不应当承担担保责任。姚智衡、姚奉辩称，对补充协议的真实性无异议，但不能达到上诉人的证明目的，危四才在一审中也明确表示三份协议的签订时间是有先后顺序的。第三份协议与第一份协议及补充协议的合同主体、担保情况等关键性条款均不一致，所以这些协议之间是相互独立的，不能构成第三份协议是原协议的补充。苏义德辩称，自己只是介绍人，与新高湖造船公司没有任何利益，签字是感情用事，不应当承担担保责任。危四才向一审法院提起诉请求：1、新高湖造船公司、姚智衡、姚奉、苏义德连带偿还危四才债务5202245.38元；2、宜昌新高湖造船有限公司、姚智衡、姚奉、苏义德以2704897元（3053000-3053000×11.402%）为本金基数，自2019年1月22日起至债务清偿时止，按月息2%向危四才支付利息；3、由新高湖造船公司、姚智衡、姚奉、苏义德承担诉讼费。一审法院认定事实：姚智衡、姚奉系父女关系，姚智衡系新高湖造船公司、原宜昌新高湖滚装客船有限公司（现已破产）的法定代表人，新高湖造船公司目前工商登记在册。苏义德系宜昌船厂退休职工，后应聘到姚智衡名下公司工作，因姚智衡名下两公司急需资金周转，经苏义德介绍，危四才遂出借资金给姚智衡等人。2013年5月17日，危四才与姚智衡、苏义德签订第一份《借款协议》，协议主要载明：1、甲方（借款人）新高湖造船公司，乙方（贷款人）危四才，借款金额300万元，实际借款以原告在2013年11月30日前到账资金为准，未到账部分后期不再追加；2、借款月利率3%，借期一年，甲方每季度末付清当季利息，甲方若逾期还款，对未还款部分按月1%支付违约金；3、苏义德、姚智衡在担保人项下签名。当日，姚智衡给危四才出具190万元《借据》。2013年5月20日，危四才银行转账190万元至姚奉名下账户，后姚奉转账至本案两公司。2013年9月26日，姚智衡和苏义德在《借款协议》上补充“因资金周转需要，增加借款30万元，合同其他条款不变”。2013年9月27日，姚智衡给原告出具140万元《借据》。2013年9月30日，危四才银行转账115.3万元至姚奉名下账户，后姚奉又转账100万元至新高湖客船公司账户。2014年5月17日后，一年借期届满，姚智衡等人未还款，危四才遂再次找到姚智衡，商量增加借款人，双方签订第二份《借款协议》，该份协议与第一份协议基本一致，区别在于：1、借款人变为新高湖造船公司、新高湖客船公司；2、姚奉代姚智衡在甲方（借款人）项下签名，无担保人；3、姚智衡手写承诺“鉴于新高湖客船公司在长期营业中使用印章多有不便，另加上两公司的法定代表人都是同一人，故若用印只要是加盖了新高湖造船公司的公章，就视同同时也加盖了新高湖客船公司的公章”。协议落款时间仍为2013年5月17日。之后，危四才与姚智衡又签订了第三份《借款协议》，该协议与第二份协议基本一致，借款人均为两公司，甲方落款处有姚智衡签名及两公司印章，落款时间仍为2013年5月17日。关于第二份、第三份《借款协议》落款时间与实际情况不符的原因，庭审中双方均认可是为了保持协议的一致性，方便计息。2014年9月16日，姚智衡给危四才出具270万元《借据》。前述借款出借后，姚智衡等人至今分文未付。2018年3月，秭归县人民法院批准了新高湖客船公司的破产方案，依据法院生效裁定，危四才作为新高湖客船公司的债权人，享有债权5871741.33元，按比例已领取669495.95元。危四才因追索剩余款项5202245.38元未果，故诉至法院，形成本讼。一审法院认为：本案争议的焦点在于三份《借款协议》的效力认定？借款人是谁？苏义德是否承担担保责任？对此，评判如下：一、1、危四才出具的三份《借款协议》，从第二份《借款协议》中姚智衡手写的承诺看，第二份协议与第三份协议实质上一致，借款人均为新高湖造船公司、新高湖客船公司，仅仅补盖了两公司的印章。第二份协议上的姚奉签名，实为代替其父姚智衡签名。而第二份、第三份协议中均没有担保人签名，合同中的金额、期限、利率、违约金等条款均与第一份协议一致。纵观三份协议的签订过程，可以认定从第二份协议开始，双方增加了合同的借款人、取消了担保人，而在第三份协议中补盖印章最终完善。2、庭审中，危四才自述第二份、第三份协议落款时间仍为2013年5月17日，是为了与第一份协议保持一致，这也印证了双方以最后协议为准。3、从另一角度讲，若第一份协议有效，借款人仅为新高湖造船公司，则危四才失去了日后从新高湖客船公司破产清算分配的法理基础。若三份协议均有效，则危四才的债权金额远远大于本案标的，这显然有悖常理。因此，本案中应以最后一份协议为准，前两份协议均失效，故本案借款人为两公司，姚智衡、苏义德不是担保人，姚奉也不是借款人。二、依第三份《借款协议》，虽然姚智衡在甲方落款处签名，但其系两公司法定代表人，签名系代表公司的职务行为，《借款协议》抬头甲方（借款人）未注明姚智衡。同时，危四才也未证明该借款系姚智衡以公司名义所借、用于个人使用，因此姚智衡不是借款人。三、借款协议约定借款330万元，但危四才实际转账305.3万元，故本案借款本金为305.3万元。借款月利率3%，超过法律规定上限，依法调整为月利率2%。两公司至今分文未付（破产除外），据此计算出两公司应还款本金305.3万元、利息531.22万元（305.3万×2%×87个月，自2013年5月17日计算至2020年8月16日），合计债权金额836.52万元（该金额高于新高湖客船公司破产时确认金额5871741.33元，是因为破产早在2017年，利息停止计算）。因两公司系共同借款人，新高湖客船公司已破产清偿66.95万元，故新高湖造船公司应清偿剩余本息769.57万元，并支付自2020年8月17日开始的利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、宜昌新高湖造船有限公司应在本判决生效后三十日内，向危四才偿还借款本息769.57万元。宜昌新高湖造船有限公司并以305.3万元为本金基数、按年利率24%自2020年8月17日继续向危四才支付利息，直至债务清偿时止；二、驳回危四才的其他诉讼请求。本案案件受理费24108元、保全申请费5000元（危四才已预交），由宜昌新高湖造船有限公司负担。宜昌新高湖造船有限公司应在支付上述判决款项时，一并支付给危四才。二审期间，危四才提交2014年9月17日签订《补充协议》一份，该协议甲方（借款人）：宜昌新高湖造船有限公司，乙方（贷款人）：危四才，丙方（担保方）：姚智衡。协议约定，根据三方于2013年5月17日所签订的《借款协议》作如下补充修改，以资共同遵守。该协议共计7条，其中第1条至第5条与2013年5月17日第二份、第三份《借款协议》一致，在第6条开始有修改和增加，具体内容：“第6条，本借款如甲方不能如期偿还，则由丙方（担保人）承担全责赔偿给乙方造成的一切经济损失。第7条、本协议签订日期2014年9月17日。本协议与甲方出据的借据同时有效。甲乙双方于2013年5月17日所签订的《借款协议》除去其中有对立意义的条款外，其它各项条款一律有效，继续执行”。落款甲方处盖有宜昌新高湖造船有限公司公章，乙方处有危四才签名和指印，丙方担保人签字处有姚智衡签名和指印。姚奉、姚智衡质证称，对该补充协议的真实性无异议，但不能达到上诉人的证明目的，首先，该份证据在一审中未出示，也从未表示过有该份协议，该份证据不属于民诉法规定的新证据，无法证明本案事实。其次，从本案所有的协议签订的时间上来看，第一份协议签订的时间是2013年5月17日，这份补充协议的签订时间是2014年9月17日，也就是说在第一份协议到期之后，因借款人新高湖造船有限公司未履行还款义务，才签订了这份补充协议，从补充协议的内容第7条甲乙双方于2013年5月17日所签订的借款协议除去其中有对立意义的条款外，其他各项条款一律有效，继续执行，甲方为新高湖造船有限公司，乙方为危四才，而在其后，又重新签订了第二份、第三份借款协议，上诉人正是依据第三份借款协议才取得了客船公司破产登记，在第三份协议中甲方为新高湖造船公司和客船公司两个主体，也就是说第三份协议与第一份协议及补充协议其合同主体发生根本性的变更，不属于相互有关联的补充协议，否则上诉人是无法依据第三份协议取得破产分配。苏义德称，对《补充协议》的起草和签订不知情，未签字担保。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、三份2013年5月17日签订的《借款协议》及《补充协议》的效力；2、姚智衡、苏义德是否应当承担担保责任。关于三份2013年5月17日签订的《借款协议》及《补充协议》效力问题。危四才出具的三份2013年5月17日签订的《借款合同》，签字的各方当事人对其真实性均不持异议，对这三份签订时间顺序也无异议。这三份《借款协议》的第二份、第三份《借款协议》内容一致，相对第一份《借款协议》，后面二份协议在借款人、借款数额的确定、借款期限的约定、担保人等均进行了变更，内容存在明显改变。结合危四才已依据第三份《借款协议》向秭归法院申请破产分配并已取得分配款项的事实，本院认为第三份《借款协议》为双方实际履行的有效协议。同时，根据危四才二审中提交的2014年9月17日《补充协议》，也再次印证双方实际约定履行内容与第三份《借款协议》一致。关于苏义德是否应当承担担保责任的问题。苏义德在第一份《借款协议》中的担保人处签名，协议内容中未约定其应承担何种担保责任，依法应认定为连带担保责任。但从第二份、第三份更改后的《借款协议》及《补充协议》中，苏义德均未承诺承担担保责任，故危四才请求苏义德承担担保责任，无事实和法律依据。关于对于姚智衡是否应当承担担保责任的问题。本院综合分析认为，1、姚智衡在2013年5月17日签订的第一份《借款协议》中的情形与苏义德一致，其不应依上述借款协议承担保证责任。2、根据危四才二审中提交的《补充协议》，协议落款时间为2014年9月17日，在三份《借款协议》时间之后。该《补充协议》载明是对2013年5月17日签订的《借款协议》的补充和修改，其协议内容与第三份《借款协议》内容一致，但缺少借款人宜昌新高湖滚装客船有限公司，增加了担保人姚智衡，如果《补充协议》为有效协议，那么其中约定在借款人不能如期偿还时，由担保人承担全责赔偿一切经济损失，姚智衡在担保人处签名并按捺指印，则姚智衡依据该《补充协议》应担承担一般保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。危四才于2018年向秭归县人民法院申请破产分配并已取得分配款项，该申请分配行为应视为其向借款人主张债权，但在其后六个月内危四才并未向借款人提起诉讼，根据上述规定姚智衡担保期间已过，姚智衡不应再承担担保责任。如果仅按照第三份《借款协议》，则姚智衡不是担保人，亦不应承担担保责任。综上，危四才请求姚智衡承担担保责任无事实和法律依据，本院不予支持。综上，危四才上诉理由不能成立，本院应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65669元,由危四才负担。本判决为终审判决。审判长 罗 娟审判员 杨 楠审判员 陈 璐二〇二〇年十二月一日书记员 张鹏炜