山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民再484号 抗诉机关：山东省人民检察院。 申诉人（一审被告、二审上诉人）：宋力强，男，1965年3月11日出生，汉族，住烟台市芝罘区。 委托诉讼代理人：刘丽，山东中立达律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：烟台泓腾大酒店有限公司，住所地烟台市莱山区滨海中路**。 法定代表人：赵玉山，总经理。 委托诉讼代理人：郭洁，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：任增超，山东同济律师事务所律师。 申诉人宋力强因与被申诉人烟台泓腾大酒店有限公司（以下简称泓腾公司）保证合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民终3827号民事判决，向山东省人民检察院申诉。山东省人民检察院作出鲁检民（行）监[2020]37000000005号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2020）鲁民抗132号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派齐吉敏出庭。申诉人宋力强及其委托诉讼代理人刘丽，被申诉人泓腾公司的委托诉讼代理人任增超、郭洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东省人民检察院抗诉认为，烟台市中级人民法院（2018）鲁06民终3827号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和欠款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，个人担保客户消费挂账至1月3日仍未回款单位明细表中，表格中部分内容为“单位名称：心未来网；金额255467；起始日期：2016.7.11”，表格下面内容为“以上挂账从消费起始日期满1个月或消费金额超过1万的单位10天内必须回款，10天内仍未回款的所有消费金额担保人自愿承担连带保证责任”。宋力强在“担保人（签字）”后面签字的时间为2017年1月8日。本案中，主债务履行期届满之日为2016年7月21日，由于双方当事人并没有约定担保期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，担保期限应为六个月，即从2016年7月22日至2017年1月22日。退一步分析，即使保证期限从2017年1月8日开始起算，保证期限也应到2017年7月8日为止。 宋力强同意抗诉机关意见，并补充意见称，宋力强即便被认定为保证人，其保证责任也因早已超过保证期间而消灭，宋力强无须承担保证责任，原审法院对保证期间早已经过这一事实并未查明，存在严重的事实认定和法律理解错误；心未来网已被认定为非法传销组织，主合同无效，担保合同无效，宋力强无须承担保证责任。 泓腾公司辩称，（一）检察机关认为保证期限从2017年1月8日起算，到2017年7月8日止，缺乏事实和法律依据。1.宋力强所担保的债务为在其签字的《个人担保客户消费挂账至1月3日仍未回款单位明细表》中的6笔餐费账款，因其签字后经泓腾公司催告，宋力强已陆续将其中4笔账款追回，截止起诉之日仅剩赵萍及心未来网2笔账款没有追回。2017年11月2日在泓腾公司起诉之后，宋力强又将赵萍的账款追回，于是泓腾公司将该笔债务撤诉，该笔账款宋力强在劳动仲裁庭审笔录也明确认可，并且承认由其承担担保责任。2.泓腾公司向宋力强主张保证责任的方式之一为扣发其工资，扣发泓腾公司自2016年9月1日至2017年1月31日期间工资的事实也已被烟台市莱山区劳动人事争议仲裁委员会予以认定，在民法典颁布之前，我国法律虽未规定自助行为，但民事习惯、法理和司法实践均承认该行为，结合即将生效的民法典，结合本案因宋力强未履行完毕保证责任，泓腾公司扣发其工资的行为，完全符合自力救济的条件。同时泓腾公司扣发工资的行为自2016年9月至今，是一个持续性的行为，相应泓腾公司向宋力强主张保证责任的行为也一直在持续进行，所以不存在逾期主张保证责任的情形，更不存在免除保证责任的事实。（二）心未来网是否涉嫌犯罪与本案涉案款项没有关联关系。首先泓腾公司不是该传销案件的受害人，其次本案为餐饮消费服务合同，是平等民事主体之间的合同法律关系，双方之间的交易行为均是对等的。涉案消费款项是心未来网及相关客户在泓腾公司就餐消费所产生的债务，并非刑事案件当中的违法犯罪事实。 泓腾公司向一审法院起诉请求：判令宋力强承担连带保证责任，支付餐饮费共计255467元。 一审法院认定事实：宋力强自2016年2月至2017年1月间担任泓腾公司的运营总监，负责酒店销售业务，后离职。2017年1月8日，宋力强作为担保人在个人担保消费挂账至1月3日仍未回款单位明细表落款担保人处签字。该明细表系打印件，其中记明的单位包括“心未来网”（已刷心未来卡），金额为255467元，起始日期为2016年7月11日，责任人为宋力强。明细表下方记明：因每个单位消费日期的变动，故清款当天以实际消费金额为准。以上挂账从消费起始日期起满一个月或消费金额满一万的单位10天内必须回款，10天内仍未回款的所有消费金额担保人自愿承担连带保证责任。 泓腾公司称公司经营过程中不允许客户挂账消费，宋力强介绍的“心未来网”客户到泓腾公司处挂账消费，宋力强曾再三保证“心未来网”客户的信誉没有问题，如出现问题由其个人承担担保责任。“心未来网”客户在泓腾公司处消费后第一个月，由烟台浩丞餐饮管理有限公司的工作人员于军在泓腾公司处结账1万余元，后未按约定按月结账，经泓腾公司催促，宋力强称没有问题，已与该公司负责人联系，但一直未结。2017年1月8日，泓腾公司财务人员与宋力强对账，宋力强在个人担保消费挂账至1月3日仍未回款单位明细表担保人处签字，并确认其承担担保责任。 宋力强则称，泓腾公司每月都会要求宋力强在没有还款的客户明细表中签字，保证催收欠款，其真实意思是按照泓腾公司的规章制度作为清收欠款的责任人，而没有承担连带保证责任的意思表示，宋力强每月工资不过四五千元，在“心未来网”客户明显不能偿还欠款的情况下，没有必要为其提供担保，该担保不合情理。泓腾公司向宋力强主张保证责任应举证证明双方洽淡过程和宋力强作出该意思表示的真实性。 泓腾公司在庭审中提交了消费一卡通消费记录原件1宗，证明“心未来网”客户在泓腾公司处消费共计255467元。该组证据名称为消费一卡通，并记明了店面名称为烟台泓腾大酒店以及终端编号、操作员号、交易时间、交易金额等内容，该组证据均为机打件，每张落款处均有不同人员签字。宋力强对证据的真实性有异议，认为打印字迹不清楚，无法核算出泓腾公司主张的金额，称宋力强在职期间曾找过于军索要过欠款，但于军不认可上述欠款金额，仅认可欠款几万元。 泓腾公司则称，“心未来网”客户在泓腾公司处消费始于2016年7月11日，客户在泓腾公司消费后每月由泓腾公司财务与宋力强对账，经核实无误后宋力强签字确认，宋力强对消费金额从未提出过异议，由于“心未来网”客户消费单由热敏纸打印，经过一段时间字迹会逐渐模糊，泓腾公司遂将消费单复印保存，复印件中的字迹清楚完好，金额与明细表中完全吻合，足以证明“心未来网”客户欠付泓腾公司款项的事实。 宋力强则否认泓腾公司所称的对账过程，称泓腾公司没有拿消费单与宋力强核对，只是每月有一个统计的明细表让其看一下，一式两份，签字后给泓腾公司一份，明细表对宋力强仅是一个通知而非经宋力强核对的数额，且结账时也未通知宋力强。所谓的每月核对对账单是泓腾公司让宋力强找欠款客户要钱的通知。宋力强遂要求泓腾公司提供每月由宋力强签字确认的挂账明细表，泓腾公司则以没有保存为由无法提供。 宋力强在庭审中提交2016年7、8、9、11、12月酒店挂账明细表，以此证明按照泓腾公司的管理制度，每月会让宋力强在挂账的明细表中签字，该部分明细表除签字外并没有2017年1月8日明细表中要求承担担保责任的字样。 泓腾公司对此不认可，认为该证据系打印件，没有签字盖印，不能证明证据的来源。 宋力强还提交了2017年6月30日其与泓腾公司财务人员崔向娟手机通话录音资料，以此证明2017年1月之前的明细表中没有承担担保责任的表述，该内容是在宋力强将要离职的情况下另加的。 泓腾公司对该证据不认可，称仅凭该录音资料不能否定宋力强对泓腾公司承担保证责任的事实。 对于实际欠款主体，泓腾公司认为是烟台浩丞餐饮管理有限公司，宋力强则认为不清楚，称整个合作过程均是由一个叫于军的人出面协调，双方没有签订合同，也没有开具过发票或收据，债务主体应当是烟台浩丞餐饮管理有限公司或于军本人。宋力强称在职期间曾按泓腾公司要求向于军索要过欠款，但于军否认欠款数额，只认可欠了几万元，自2017年至今也不知道“心未来网”有无还款，对泓腾公司让其承担保证责任的数额不认可。 关于“心未来网”在泓腾公司处消费的流程。宋力强称，“心未来网”是其通过朋友介绍，经泓腾公司同意后双方合作，“心未来网”提供了专用的POS机，由他们的会员刷卡消费，再由泓腾公司财务与“心未来网”对账，对完账后由“心未来网”与泓腾公司结算。具体到泓腾公司结算的是于军，泓腾公司财务称于军从“心未来网”客户结算消费款中按10%提成，至于提成如何结算不清楚，也不清楚于军与“心未来网”的关系。 泓腾公司称除对10%的提成不清楚外，认可宋力强的上述陈述。 另查，2016年7月，于军代表“心未来网”在泓腾公司处结账17304元。 一审法院认为，从泓腾公司提供的证据可以认定“心未来网”在泓腾公司处消费后挂账，共产生消费欠款255467元，宋力强作为保证人在个人担保消费挂账至1月3日仍未回款单位明细表中签字，并承诺自愿承担连带保证责任的事实清楚，责任明确。现泓腾公司要求宋力强承担连带保证责任的主张于法有据，予以支持。宋力强的抗辩理由不能对抗泓腾公司所提交书证的效力，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，一审法院于2018年4月13日作出（2017）鲁0602民初9305号民事判决：限宋力强于判决生效之日起10日内经一审法院偿付给烟台泓腾大酒店有限公司餐饮费人民币255467元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5132元，由宋力强负担。因泓腾公司已向一审法院全额预交，限宋力强于判决生效之日起10日内经一审法院支付给其5132元。 宋力强不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初9305号民事判决，发回重审或依法改判；2.由泓腾公司承担本案诉讼费用。 二审法院经审理查明的案件事实同原审。 二审法院认为，宋力强为“心未来网”在泓腾公司处消费挂账未回款账目自愿承担连带保证责任之事实清楚，证据充分，有宋力强于2017年1月8日签名确认的明细表可以证实，依法予以确认。现泓腾公司诉请宋力强承担保证责任，证据充分，理由正当，依法应予支持。 宋力强上诉主张“心未来网”涉嫌犯罪，泓腾公司的损失只能通过追缴方式解决，并主张本案应中止审理。二审法院经审理认为，宋力强主张“心未来网”涉嫌犯罪的主张并无证据证实。而且，是否承担刑事责任与民事责任的承担亦不构成影响，故宋力强主张泓腾公司的损失应通过追缴方式解决和本案应中止审理的主张无法律依据，依法不予支持。 宋力强主张其没有为涉案债务承担保证责任的意思表示，并主张宋力强系泓腾公司的员工，双方主体地位不平等而不可能发生保证行为。二审法院经审理认为，宋力强在明细表中签名确认的事实足以证实其为涉案债务提供担保的行为是真实有效的，至本案泓腾公司起诉时，宋力强已从泓腾公司处离职，故宋力强否认为涉案债务提供担保的事实并主张双方主体地位不平等与事实不符，对其该上诉主张依法不予支持。 对于宋力强主张的已过保证期间应当免除其保证责任的主张，二审法院经审理认为，在宋力强签名确认的明细表中，注明了“以上挂账从消费起始日期满一个月或消费金额满一万的单位10天内必须回款，10天内仍未回款的所有消费金额担保人自愿承担连带保证责任”，而“心未来网”消费的起始日期为2016年7月11日，至2016年8月10日满一个月，回款日期为2016年8月20日前。根据担保法的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，故至2017年1月8日宋力强在泓腾公司提供的明细表中以担保人身份签名确认时止，泓腾公司向宋力强主张权利未过保证责任期间，故宋力强的该上诉请求亦不成立，依法不予支持。 宋力强另上诉主张一审判决未查明本案真实的债务人和判决由宋力强承担保证责任错误。二审法院经审理认为，宋力强自愿为其介绍的客户“心未来网”所涉债务提供连带责任保证系其真实意思表示，符合法律规定，对于保证合同的效力应依法予以确认。现宋力强又以主债务人身份不明确为由，主张应免除其保证责任，于法无据，二审院依法不予支持。 综上所述，宋力强的上诉主张证据不足，理由不当，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之项规定，二审法院于2018年10月8日作出（2018）鲁06民终3827号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5132元，由宋力强负担。 本院再审中，宋力强提交如下证据：1.来源新浪新闻网站，名称为揭秘心未来特大传销组织真面目七名骨干被逮捕的新闻报道打印件；2.烟台市莱山区法院（2018）鲁0613刑初276号刑事判决书打印件一份；3.莱阳市人民法院（2017）鲁0682刑初185号刑事判决书打印件一份；4.心未来网犯罪手段之一易财达消费卡一张；5.于军放在泓腾公司由宋力强保管的心未来网会员名册一份，该名册写明了消费卡号、密码及姓名；6.宋力强与赵萍于2016年12月12日的对账单复印件一份。宋力强主张证据一至五证明“心未来网”通过消费报销的犯罪手法，发行心未来卡并借助消费报销的传销手法，鼓励持卡会员入酒店消费，再通过POS机将这些消费金额归为己有，并最终导致形成酒店挂账的行为，主合同的该行为明显系传销组织的犯罪手法的一种，其行为和结果已经成为犯罪团伙的犯罪行为不可分割的一部分，根据担保法第五条的规定，主合同无效，担保合同无效，宋力强无须承担保证责任。证据六证明宋力强只为赵萍提供担保。泓腾公司质证认为，证据一为打印件不具备证据的资格和证明能力；对证据二、三两份刑事判决书的真实性无异议，证明内容有异议，该两份判决书中法院犯罪事实认定部分并没有本案争议的事实，所以宋力强主张本案纠纷也系心未来传销犯罪事实没有事实依据。同时，因宋力强主张主合同因刑事犯罪无效，那么即便“心未来网”涉嫌刑事犯罪，宋力强在个人担保明细表中签字确认对该笔餐饮消费承担连带保证责任，如果本案涉嫌刑事犯罪，那么宋力强也应为该刑事案件当中共犯或帮助犯，但是宋力强至今没有被刑事处罚，可以看出本案并非涉嫌刑事犯罪，所以主合同及宋力强的担保义务，均应按民事纠纷进行处理。证据四真实性无法确认，与本案无关。证据五真实性无法确认，是宋力强单方提供，并且没有其所称的于军个人签名，其证明内容与本案无关。证据六真实性无法确认，赵萍的账款应按照宋力强签署的个人担保明细表中记载的时间与数据为准。本院审查认为，证据一、证据六均系复印件且泓腾公司不予认可，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条之规定，本院不予认定；泓腾公司对证据二、三的真实性无异议，本院依法予以认定，但该组证据仅能证明戴卫忠、杨某甲两被告人通过“心未来互联平台”组织、领导传销活动犯罪，但无法证实涉案款项涉嫌犯罪事实，故对其证明目的不予认定；证据四无法证明与本案的关联性，本院不予认定；证据五无于军的签字，泓腾公司对真实性不予认可，亦无法证明与本案的关联性，本院不予认定。 泓腾公司提交如下证据：1.宋力强仲裁申请书原件一份、烟台市莱山区劳动人事仲裁委员会出具的（2017）第847号裁决书一份和庭审笔录一份。证明因本案债务期限届满后，宋力强未履行完毕本案连带保证责任，泓腾公司自2016年9月1日起至2017年1月31日，就已经通过扣发工资的方式主张其承担责任；双方劳动争议一案的审理，可以同时证明泓腾公司要求宋力强承担连带保证责任的权利主张一直在持续，期间未发生中断，也不存在逾期向宋力强主张保证责任事实。2.泓腾公司员工郭洁与宋力强微信聊天记录，证明自2017年2月14日起至2017年11月7日期间，泓腾公司经理郭洁一直催告宋力强，要求其承担所担保的餐费的保证责任。3.泓腾公司账单领取（6张）、泓腾公司挂账单位结账及开发票明细一份，证明宋力强在《个人担保客户消费挂账至1月3日仍未回款单位明细表》中签字，担保的债务为该表记载的6笔债务，其中就包含该证据中所提及的欧森纳空调和赵萍这二笔债务，其中欧森纳空调欠款2624元于2017年2月14日结清，赵萍欠款11695元于2017年11月2日结清，该二笔债务均是在泓腾公司要求宋力强承担保证责任后要回的。其中赵萍这笔债务，宋力强在证据一的庭审记录第2页12、13行中也明确承认，该笔债务由其进行担保的，因涉案债务宋力强一直未追回，所以泓腾公司才选择起诉，这也足以证明宋力强在2017年1月8日至泓腾公司起诉期间，实际是一直在向泓腾公司承担保证责任的，不存在逾期向其主张保证责任的事实。4.宋力强与郭洁2019年7月3日录音，证明截止该录音时宋力强仍然认可涉案债务，并自愿由其承担保证责任。宋力强质证称，对证据一真实性无异议，对证明内容有异议，裁决书与该案无关，也并未涉及到与该案的任何内容。仲裁申请书事实与理由部分明确写明泓腾公司以赵萍未结清餐费为由扣发工资，与“心未来网”餐费无关。庭审笔录中第2页泓腾公司所说的25万元未收回的款项，首先并没有指名是“心未来网”的款项，其次从上下文看泓腾公司该段答辩只是其为了拒付宋力强工资的一个托词和借口，宋力强在该笔录中也明示，其只担保了赵萍的个人消费款项，上述三组证据无任何一个与“心未来网”有关的字样，泓腾公司也从未向宋力强明示要求承担保证责任，因此该证据无法达到泓腾公司的证明目的。对证据二真实性无异议，对证明内容有异议，录音部分无法播放，无法知道其对话的内容，就其文字部分也没有任何与“心未来网”这笔债务有关的任何信息，也无法达到泓腾公司的证明目的。对证据三系泓腾公司单方制作无法证明其真实性，且从内容看其列明的只有赵萍和欧森纳，其他人不认识。对证据四录音真实性没有异议，对证明内容有异议，该录音为2019年7月3日录制，此时早已经过了担保期，且该录音系二审判决生效后执行时泓腾公司要求宋力强和其联系，无法达到泓腾公司的证明目的。本院经审查认为，对证据一真实性予以认定，但对证明力将结合本案案情并综合其他证据予以综合认定；对证据二真实性予以认定，由于录音部分无法播放，无法知道双方对话的内容，故对其证明目的不予认定。对证据三宋力强对真实性不予认可，泓腾公司亦无法证明与本案的关联性，本院不予认定。对证据四真实性本院予以认定，但该录音是执行过程中形成，不能证明泓腾公司的主张，故对其证明目的不予认定。 本院再审查明的其他事实与原审查明的一致。 本院再审认为，本案的焦点问题为宋力强应否为涉案挂账餐饮费255467元承担连带保证责任。根据查明的事实，涉案餐饮费挂账行为发生在宋力强担任泓腾公司的运营总监期间，经办酒店销售业务是其履职行为。从劳动法原理来讲，用人单位的职工在履职过程中不应对用人单位的经营风险承担责任，这是劳动法的基本原则。宋力强作为泓腾公司员工，不应对泓腾公司未清偿的餐饮费承担风险责任，宋力强未完成履职行为或者工作任务，泓腾公司可以依据双方间的劳动合同或者内部规章制度予以处理，而要求宋力强承担涉案挂账餐饮费的连带保证责任，既不合常理，也不符合劳动法的原则。 综上，原审判决宋力强承担涉案挂账餐饮费的连带保证责任属认定事实不清，适用法律不当，依法应予纠正。宋力强的再审请求依法成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民终3827号民事判决和山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初9305号民事判决； 二、驳回烟台泓腾大酒店有限公司的诉讼请求。 一、二审案件受理费各5132元，均由烟台泓腾大酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 范翠真 审 判 员 李金明 审 判 员 杜 磊 二〇二〇年十二月七日 法官助理 肖 俊 书 记 员 王福梅