湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10380号上诉人（原审被告）：刘宏观，男，1978年12月2日出生，汉族，住湖北省监利县。被上诉人（原审原告）：何鹏，男，1986年6月1日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。委托诉讼代理人：余万珍，湖北炽升律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：材云集（武汉）科技有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区慈惠街惠安大道**厂房********。法定代表人：方细平，执行董事兼总经理。原审第三人：湖北火牛新材料有限公司，住所地湖北，住所地湖北省武汉市东西湖区慈惠街惠安大道**厂房******>法定代表人：刘微观，执行董事兼总经理。上诉人刘宏观因与被上诉人何鹏、材云集（武汉）科技有限公司（以下简称材云集公司），原审第三人湖北火牛新材料有限公司（以下简称火牛公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2020）鄂0112民初1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。刘宏观上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判或者发回重审；二、本案一审和二审的诉讼费用由何鹏、材云集公司承担。事实与理由：一、一审法院认定案件事实不清。1、何鹏2018年3月便供职于材云集公司，且该公司按月向其发放工资，该公司的管理层方细平等发起人与被上诉人何鹏早已结识。新材云集公司的发起人有方细平、方承雄、叶正斌、刘宏观及陈谦等多人，并非仅刘宏观一人；方细平等前述发起人均已默认何鹏的股东身份，何鹏以股东身份参加新材云集公司多次股东会，该等发起人并未提出异议，其对何鹏的认股情况也早已知晓。因此，一审法院将返还股款的责任主体仅确认为刘宏观一人，缺乏事实依据。2、何鹏向新材云集公司的认股投资款总额为人民币130,000元，分两笔转账至材云集公司指定的收款账户。后期，新材云集公司因经营不善，亏损严重，于2019年初停止运营，团队解散。刘宏观负责处理材云集的后期事宜。在此期间，因被上诉人何鹏家庭发生一些特殊情况，刘宏观出于人道主义和同情关照，便向何鹏支付了人民币100,000元。刘宏观的付款行为属职务行为，因此，退还认股款的责任主体应为材云集公司。3、关于认股款的退还时间，上诉人刘宏观与被上诉人何鹏已有明确约定：2019年7月1日退还30,000元，2019年7月2日再返还70,000元，余款30,000元等“材云集”债务人“李壮”付清全部债款时退还。“余款3万元”的付款约定系附生效条件的民事法律行为，“李壮”案件所涉债款尚未执行到位[（2020）鄂0107执521号]，因此，“余款3万元”的付款条件并未成就。4、一审法院将案涉款项130,000元的性质认定为投资款，并判决上诉人向被上诉人何鹏返还投资款30,000元，有悖法理和常理。既然将被上诉人的出资行为认定为投资，那么，被上诉人何鹏系完全民事行为能力人，对其自身投资行为的性质应有充分的认知，并对可能出现的投资风险亦应有充分的预判和考量。因此，上诉人并非认股款的返还责任主体；同时，该认股款的返还条件尚未成就。二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”被上诉人何鹏一审中围绕其诉讼请求提交的相关证据资料，并不能有力证明上诉人对其负有返还认股款的责任，因此，根据“谁主张谁举证”的规则，被上诉人何鹏应当承担相应的不利的举证后果。何鹏辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。材云集公司未发表辩称意见。火牛公司未发表述称意见。何鹏向一审法院起诉请求：1、请求依法判令材云集公司立即向何鹏偿还剩余借款30,000元，并按年利率6%标准支付自借款之日起至偿还全部借款之日止期间资金占用利息；2、请求依法判令刘宏观对上述债务承担连带偿还责任；3、本案诉讼费由材云集公司、刘宏观承担。一审法院认定事实：材云集公司成立于2015年9月25日，注册资本5,000,000元，股东为鑫恒祥（武汉）实业发展有限公司和方亚龙，法定代表人为方细平，职位为执行董事兼总经理。原审第三人火牛公司成立于2017年9月15日，股东为刘微观和夏玉娟，法定代表人为刘微观，职位为执行董事兼总经理。2018年3月份前，何鹏为原审第三人火牛公司员工，并加入原审第三人火牛公司钉钉工作群，刘宏观亦在其中，备注为负责人，职位总经理。2018年3月份，何鹏加入材云集（武汉）科技股份有限公司的钉钉工作群，刘宏观亦在其中，备注为总经理。2018年3月份，刘宏观以投资入股成立新材云集公司为名，邀约何鹏参与投资。2018年3月8日，何鹏做了一份时间为3月7日的《材云集股东座谈会会议纪要》通过微信发给刘宏观，会议名称为成立新材云集第三次股东座谈会议纪要，参与人员方细平、刘宏观、方承雄、陈谦、何鹏、叶正斌，会议要点中股权结构为方细平、方承雄、叶正斌合计占股55%，刘宏观占股30%，陈谦占股15%，纪要中还有其他事项，但无人员签字。2018年3月20日，何鹏按照刘宏观的指示出资13万元。当日，原审第三人火牛公司向何鹏出具《说明》，载明：“今有何鹏对材云集（武汉）科技股份有限公司的第一期投资款人民币壹拾叁万元整（￥130000.00），其中人民币贰万伍仟元（￥25000.00）以现金的方式付给了湖北火牛新材料有限公司，并湖北火牛新材料有限公司已转付给材云集（武汉）科技股份有限公司，其余壹拾万零伍仟元（￥105000.00）已由何鹏直接转到材云集（武汉）科技股份有限公司指定账户。”并附原审第三人火牛公司盖章的《收据》一张：“今收到何鹏对材云集投资款￥130000元（其中￥25000元收现金，其余￥105000元由何鹏转至材云集账户）”。后因各方未完成对材云集公司的投资入股，何鹏也没有被纳入材云集公司的股东名册，并登记为股东，何鹏与刘宏观协商退还投资款事宜。2019年4月9日，刘宏观向何鹏转账30,000元，备注归还材云集部分股金。2019年7月1日，刘宏观向何鹏出具《情况说明》：“关于何鹏在‘材云集’投资款合计13万元，刘宏观已个人返还3万给何鹏，并答应于7月2日再返还7万给何鹏。余款3万元等‘材云集’债务人‘李壮’付清全部债款时退还给何鹏。（此说明为准，之前所有字据作废）”。2019年7月2日，刘宏观向何鹏转款70,000元，备注退还投资款。因剩余30,000元逾期未退还，何鹏向一审法院起诉，请求如诉称。审理中，因双方分歧较大，本案不能调解。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第九十四条规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”本案立案时案由为民间借贷纠纷，依照上述法律规定和经审理查明的事实，本案案由确定为发起人责任纠纷较为妥当。经释明，何鹏同意将本案案由变更为发起人责任纠纷。本案中，刘宏观拟投资设立新的材云集公司，便邀约何鹏参与投资，何鹏在按照刘宏观的指示缴纳股款后，新公司最终并未设立，在何鹏要求退还投资款时，刘宏观向何鹏承诺返还投资款，并已实际支付100,000元，对于剩余的30,000元投资款，刘宏观应当继续履行返还义务。故，对何鹏请求刘宏观返还30,000元投资款的诉请一审法院予以支持。至于资金占用期间的利息，应当按出资时的银行同期存款利率计算。关于材云集公司或其他主体是否应当承担责任的问题。因何鹏的投资行为均按照刘宏观的指示所为，无证据证明材云集公司或其他主体知晓存在何鹏的出资行为，故不应当承担返还义务。材云集公司和原审第三人火牛公司经一审法院传票传唤未到庭，不影响本案的审理，依法可以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、刘宏观于判决生效后二十日内向何鹏返还投资款30,000元。并以30,000元为基数自2018年3月20日起按同期存款利率计算利息至实际偿清之日止。二、驳回何鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费395元（已减半收取，何鹏已预交），由刘宏观负担。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、刘宏观是否是新材云集公司的唯一发起人；二、案涉款项的性质；三、刘宏观向何鹏出具的《情况说明》的性质。关于刘宏观是否是新材云集公司的唯一发起人的问题。本案中，材云集公司的性质为有限责任公司，《中华人民共和国公司法》第九十四条之规定系适用于股份有限公司，故一审法院适用法律错误。鉴于何鹏未举示任何证据证明仅刘宏观一人为设立新材云集公司签署过公司章程、向公司认购出资并履行公司设立职责，故一审法院认定刘宏观为新材云集公司的唯一发起人，依据不足，刘宏观的该项上诉意见成立，本院予以支持。关于案涉款项性质的问题。何鹏持有火牛公司出具的《说明》《收据》主张权利，条据内容均为“投资款”，刘宏观对款项性质并无异议，则案涉款项性质为投资款。关于刘宏观向何鹏出具的《情况说明》的性质问题。因投资未成，何鹏亦未登记为材云集公司的股东，此时刘宏观向何鹏出具《情况说明》系双方就投资未成的返还事宜达成债权债务协议，该《情况说明》亦是何鹏在本案主张权利的主要依据，一审法院将本案定性为发起人责任纠纷，案由有误，本案应为合同纠纷。双方争议的最后一笔30,000元投资款的返还，《情况说明》中已经约定了付款条件，即为“‘材云集’债务人‘李壮’付清全部债款时退还给何鹏”，何鹏未举证证明该付款条件已经成就或刘宏观恶意阻却条件成就，故其主张刘宏观返还投资款余款无事实依据。刘宏观认为付款条件尚未成就的上诉理由成立，本院予以支持。但何鹏如有证据证明付款条件成就，仍可向刘宏观主张权利。综上，刘宏观的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2020）鄂0112民初1181号民事判决；二、驳回何鹏的全部诉讼请求。一审案件受理费790元，减半收取计395元，由何鹏负担。二审案件受理费790元，由何鹏负担。本判决为终审判决。审判员  张文浩二〇二〇年十二月九日法官助理胡海洲书记员杨俊华