辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）辽05民终1823号 上诉人（原审原告）：冯利春。 委托诉讼代理人：刘延生，系本溪市明山区明坤法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：辽宁广通工程有限公司，地址辽宁省本溪市明山区。 法定代表人：于长清，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾照林，系该公司工作人员。 上诉人冯利春因与被上诉人原辽宁广通工程有限公司平山分公司（以下简称平山分公司）、辽宁广通工程有限公司（广通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本溪市溪湖区人民法院（2020）辽0503民初92号民事判决，上诉至本院，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 冯利春上诉请求：一、请求二审法院撤销溪湖区人民法院(2020)辽0503民初92号民事判决，改判支持冯利春一审诉讼请求。二、一、二审诉讼费、公告费由平山分公司、广通公司承担。事实理由：原审判决认定事实、适用法律错误。一、冯利春提供的《园林绿化工程合同》及加盖了平山分公司公章的结算书《分部分项工程量清单计价表》，多次给付施工款的拨付款凭据及以房屋抵顶施工款的抵顶协议，充分证明冯利春依据双方签订的施工合同保质保量施工，并施工完毕，已于2016年交付使用，经验收合格后冯利春与平山分公司双方以《分部分项工程量清单计价表》结算完毕，并支付了大部分施工款。另，众所周知在双方结算时必须将双方施工签证单、施工工程量确认单材料交付给发包人，且被上诉人对此未抗辩，完全是此判决代替被上诉人老赖罗列出的，完全无视冯利春提供的证据，错误认定冯利春提供的证据都是自己单方面证据。二、原审判决在被上诉人未抗辩冯利春具备《最高人民法院关于审理建设工程施合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的情形下，又明知此解释第一条与第二条、第一条与第三条必须配合适用，却代替老赖作抗辩，断章取义此解释第一条规定，适用法律错误，应予撤销。三、依据《最高人民法院关于审理建设工程施合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人均是从事实际施工的劳动者。是靠劳动报酬维持家庭生活的弱势群体，现国家已上升为刑法保护的客体，依据《刑法》第二百七十六条之一恶意欠薪罪规定，广通公司在此案诉讼过程中，因平山分公司逃匿无法正常送达情形下，于2020年5月29日将平山分公司注销使其不具备民事诉讼主体资格，是证据确凿的逃避支付劳动者劳动报酬的行为，此判决驳回冯利春通过司法程序讨要劳动报酬的诉讼请求，是保护已涉嫌构成刑事犯罪的老赖的判决。四、一审诉讼期间，平山分公司已被注销，已不具备民事诉讼主体资格，原审判决仍将其列为被告，诉讼程序违法。五、广通公司将平山分公司注销，使劳动者讨要劳动报酬无门，是逃避支付劳动者的劳动报酬的行为，原审判决完全是助长一旦下属公司欠施工款，上级单位便可将欠债分公司注销，失去民事诉讼主体资格，使其讨债无门，上级单位只要对欠债不认可，便可赖账。这是与当前打击老赖赖账行动背道而驰的判决。更是支持老赖逃避支付劳动者的劳动报酬的行为，是违反《劳动法》、《劳动合同法》保护劳动者依法取得劳动报酬的判决，极易引发群访事件。第六，因为广通公司对冯利春提供的欠款及证据不认可，但冯利春实际施工，如果就欠工程款及证据有异议，法院可以分配举证责任。要求被上诉人进行审计，没有审计就驳回劳动者讨要欠薪的诉讼请求，是认定事实错误，适用法律错误，该案件应发回重审，要求一审法院就应有举证责任的进行审计来确认所欠施工款的具体数额进行判决，这才是符合公正审理的司法原则。 广通公司辩称，一、冯利春上诉状事实与理由中的第一条不成立。冯利春提供的《园林绿化施工合同》缺乏证据效力，不能作为有效证据采用，冯利春主张的工程款项没有法律依据。首先，冯利春主张工程款依据的是冯利春自己提供的《园林绿化施工合同》，从该合同看，合同相对方乙方为园林公司，是与沈阳大尚园林景观工程有限公司签订的合同，并不是与冯利春签订的合同，而且，该份合同，既无乙方公司的法人签字，也没有加盖该公司的公章，按照合同法规定，合同生效的必备条件需要公司法人签字或者加盖公司公章。所以，该合同不是有效合同，缺乏法律效力，不应当发生证据效力，不能作为有效证据采用。广通公司与冯利春之间没有任何合同约定，也从未在广通公司组织过施工，在冯利春主张工程款之前，广通公司与之不相识，也从未打过交道。其次，冯利春在2018年1月2日曾以同一事由进行了诉讼仲裁，请求的施工款为660438元，在2019年6月19日对同一事由工程款请求变更为1050000元。同一事由，在人民法院又改为主张962428元施工款，主张款项自我混乱不清，均是自己随便任意手写单据，没有任何合法依据。冯利春所谓的结算依据之一为合同，从合同本身来看，与冯利春没有关联，还是无效合同，依据之二是冯利春提供的平山分公司加盖公章的一份《工程量清单计价表》，计价表不是结算书，是平山分公司的招标文件，该计价表可以存在于参与招标活动的任何一家意向单位手里，与冯利春主张的结算书没有任何关联性。冯利春主张的工程款，没有明确的施工签证单、施工工程量确认单、没有验收报告及竣工报告，更没有平山分公司和园林公司、审计公司共同加盖公章的正式结算报告。所以，冯利春主张的工程款没有法律依据。二、冯利春上诉状事实与理由中第二条、第四条陈述理由，与本案无关，没有关联性。三、冯利春所称的实际施工人身份认定错误，没有事实和法律依据。劳动报酬讨要与一审主张的工程款更是自相矛盾。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。并不是冯利春所说的实际施工人均是从事实际施工的劳动者。从事实际施工的劳动者是农民工，实际施工人不是农民工。实际施工人要对工程质量向发包人承担责任。本案中的冯利春也无任何证据可以看出，冯利春能够直接向发包人承担质量责任。从这点看，冯利春不构成实际施工人。从冯利春依据的合同来看，冯利春提供的《园林绿化工程施工合同》中，明确了发包单位为平山分公司，承包单位为沈阳大尚园林景观工程有限公司。甲方乙方均与冯利春无关，根据合同约定，实验中学园林绿化工程的实际施工人为大尚园林景观公司。冯利春与该公司没有任何关系，也不构成实际施工人。从施工主体看，也无相关证据能够证明冯利春构成实际施工人，法院也不能因冯利春拿的一份与冯利春无关的、没有法律效力的合同来认定实际施工人。冯利春与园林公司没有挂靠协议，冯利春与园林公司是雇佣关系、还是劳动关系、还是挂靠关系，根本无法认定，所以，冯利春不能构成实际施工人身份。冯利春自称支付的工程款，也可能是辽宁安通建设有限责任公司在与冯利春签订的《沈本新城配套基础设施》施工合同项下发生的款项，或者是其他关系下发生的款项，与涉案工程及广通公司无关。而且，冯利春称其是靠劳动报酬维持家庭生活的弱势群体，又称索要的是劳动报酬，工地上的劳动报酬是农民工工资，工程款不是农民工资，不是劳动报酬，而是机械设备材料、工程等成本与利润的款项。这与冯利春主张的工程款自相矛盾。另外，冯利春在诉至法院前，曾于2018年1月2日，2019年6月19日，两次就本案同一事由、同样的主张事项向本溪仲裁委员会提出仲裁请求，依据的就是冯利春提供的《园林绿化工程施工合同》明确约定，甲乙双方若有争议，应由仲裁机构审理。在仲裁案件两次开庭审理后，冯利春最终以仲裁主体有误为由，书面提出了撤回仲裁申请。在冯利春就同一事由诉至人民法院后，广通公司接到诉状后第二天就将本溪仲裁委员会决定书（2019）本仲决字第8号提交给法院，指出了合同中明确的仲裁约定条款，并强调了冯利春主张事项应由仲裁机构处理。冯利春在明知仲裁开庭两次审理，也无法认定实际施工人身份，冯利春不能作为诉讼主体存在的不利结果的情况下，转而向法院诉求，属于扰乱司法程序。综上所述，恳请中级人民法院维持原判结果，依法驳回冯利春的所有诉求。 冯利春向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令平山分公司、广通公司立即给付拖欠施工款项962428元；2、从2016年11月27日起至给付之日止给付利息，按中国银行同期贷款利率计算；3、诉讼费由平山分公司、广通公司承担。 一审查明事实：2016年4月，广通公司（甲方）与沈阳大尚园林景观工程有限公司（乙方）签订《园林绿化工程施工合同》一份，工程名称：辽宁实验学校本溪分校环境景观绿化工程；工程地点：本溪市高新区文萃路；工程承包方式：包工、包料、包养护成活、包工期、保质量、保安全；合同价款涵盖内容为：(1)绿化包括起苗、包装、运输、挖坑、换土、采购杂肥、栽种、清场、直至养护期间浇水、治虫、除草、剪枝、施肥、更换死亡苗木等包种、包活、包养护、包验收通过等全部内容；(2)绿化土方平整及换、填土；(3)种植土、渣土由甲方负责；施工工期：本工程开工时间未2016年4月12日；完工时间为2016年5月30日；工程支付：2016年4月17日第一批苗木进场付款500000元，2016年4月25日第二批苗木进场付300000元，2016年5月10日，第三批付款370000元，剩余工程款按工程总价款的30%抵房(单房面积不超80平)，余款竣工验收完后一个月内一次性支付完毕。第一套房抹账手续在2016年5月15日前办理完成。第二套房双方约定在养护期满后一个月内办理；工程质量：1、所栽苗木质量必须符合工程要求，所有苗木必须经过甲方验收合格后方可栽植；2、施工过程中，乙方必须服从甲方的监督检查和质量管理，工程所需的苗木由乙方自行采购，到现场后，必须经甲方检查，确认符合设计并得到甲方签字认可后，才能栽种。施工质量等级验收评定执行当地《园林绿化工程质量检验评定标准》有关规定。工程具备竣工验收条件，乙方按国家和本市的有关规定向甲方提供竣工图四套，电子文档一套，甲方代表收到相关的资料后，组织有关部门验收，并在验收后的14天内给予批准或提出整改意见等。乙方派人负责对本工程进行为期两年的免费养护工作。未尽事宜，双方另行协商解决，本合同在履行过程中如发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成时可向本溪市仲裁机构申请仲裁，仲裁结果为最终结果，本合同一式四份，甲方执三份，乙方执一份，均具有同等法律效力，双方法定代表人签字盖章后可生效，养护期满付清尾款后自行失效。平山分公司盖章确认，沈阳大尚园林景观工程有限公司未盖章签字，只有冯利春签字按的手印。合同签订后，冯利春进驻工地按合同要求施工，但双方没有进行结算，2019年8月冯利春向本溪仲裁委员会申请仲裁，后冯利春以仲裁主体有误为由撤回仲裁申请，现冯利春诉至法院要求平山分公司、广通公司支付施工款项962428元。冯利春向法院提供实验中学施工结算与拨款说明，内容为：2016年实验中学环境工程施工结算2212562.16元、绿化浇灌工程结算60000元，尚欠962428元。2016年11月26日辽宁省实验学校本溪分校绿化工程绿化浇灌系统给水、制作安装结算总造价60000元，平山分公司在冯利春提供的分部分项工程量清单计价表10张上盖章确认，2017年9月2日辽宁省实验学校本溪分校绿化工程情况说明：2016年辽宁省实验学校本溪分校绿化工程总造价2212562.16元，给排水造价60000元，合计2272562.16元，已付工程款990000元，抹房子两套，一套是319020元，一套是303104元，尚欠660438.16元。2018年1月3日红柳路和实验中学2016年-2017年施工拨款情况说明：红柳路2016年施工结算760000元左右，已拨付250000元，尚欠500000元，2017年施工结算580000元左右，已拨付280000元，尚欠300000元，红柳路总欠款合计800000元。辽宁省实验学校本溪分校同上。拨款情况：2016年4月28日拨款100000元，2016年5月10日拨款190000元，2016年5月18日拨款150000元，2016年5月19月拨款100000元，2016年5月30日拨款30000元，2016年7月8日拨款200000元，总计770000元。2017年4月7日抹房款622124元。广通公司对冯利春以上提供的证据材料不予认可，只有冯利春自己的签名，是冯利春自己编造出来的。2020年5月29日广通公司到本溪市平山区市场监督管理局将平山分公司注销。一审法院认为，冯利春以沈阳大尚园林景观工程有限公司的名义与平山分公司签订的《园林绿化工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条二款的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，该合同无效。虽然冯利春是该工程的实际施工人，但就其向本院提供的证据材料中没有双方施工签证单、施工工程量确认单，没有验收报告及竣工报告，也没有结算报告，而冯利春提供的证据都是自己单方面证据且广通公司不予认可，没有上述确认证据材料，仅凭冯利春自己签字的材料，法院不能做出公平公正的判决，广通公司将平山分公司注销，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回冯利春的诉讼请求。案件受理费13424元，由冯利春负担。 本院经审理查明：平山分公司系广通公司的分公司。2016年4月，平山分公司作为甲方与沈阳大尚园林景观工程有限公司作为乙方签订《园林绿化工程施工合同》一份，工程名称：辽宁实验学校本溪分校环境景观绿化工程。合同第十二条约定：“未尽事宜，双方另行协商解决，本合同在履行过程中如发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成时可向本溪市仲裁机构申请仲裁，仲裁结果为最终结果”。该合同由平山分公司盖章，冯利春在合同尾部乙方处签字并在法定代表人处按手印。2018年1月2日，冯利春以广通公司为被申请人向本溪仲裁委员会申请仲裁。2019年8月23日本溪仲裁委员会作出［2019]本仲决字第8号“决定书”，该“决定书”载明：“申请人冯利春（以下简称申请人）与被申请人辽宁广通工程有限公司（以下简称被申请人）因工程施工合同纠纷一案，申请人于2018年1月2日向本委提出仲裁申请。本委受理后，在案件审理期间，申请人以仲裁主体有误为由，书面提出撤回仲裁申请。本委认为，申请人撤回仲裁申请属申请人自由处置民事权利行为，应尊重申请人意愿。依据《中华人民共和国仲裁法》第四十九条规定，本委决定：准予申请人撤回仲裁申请，终止本案审理。2019年8月23日”。2020年1月7日，冯利春以平山分公司、广通公司为共同被告向法院提起诉讼。2020年5月29日广通公司到本溪市平山区市场监督管理局将平山分公司注销。广通公司在一审法院开庭前向一审法院递交“管辖权异议申请书”，以《园林绿化工程施工合同》约定由仲裁机构审理为由认为法院对此案没有管辖权，请求裁定将该案移送本溪市仲裁委员会审理。一审法院对此未予审查。一审法院首次开庭审理期间广通公司亦提出管辖异议答辩。 另查明：2019年7月31日，本溪仲裁委员会对冯利春申请仲裁一案第一次开庭，庭审期间，冯利春与广通公司均表示对仲裁管辖没有异议。 本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外。另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”。广通公司在一审法院开庭前提出管辖异议申请，一审法院应当对本案是否属于人民法院管辖进行程序审查。冯利春依据其与平山分公司签订的《园林绿化工程施工合同》先后提起仲裁和民事诉讼，其请求广通公司承担的责任亦属于该合同项下义务。《园林绿化工程施工合同》由平山分公司、冯利春本人盖章、签字确认，该合同约定仲裁管辖。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。广通公司设立平山分公司，依法应当承担平山分公司的民事责任。广通公司在平山分公司被注销前作为冯利春提起仲裁的被申请人参加仲裁审理，在仲裁机关开庭审理期间对仲裁管辖明确表示没有异议。平山分公司注销后，广通公司承接平山分公司的民事责任，在本案一审法院首次开庭前向一审法院递交书面管辖异议申请，主张本案不属于人民法院审理范畴，广通公司对本案应当按照合同约定适用仲裁管辖仍不持异议。鉴于本案已经仲裁委员会开庭审理，根据合同约定和广通公司的意思表示，本案应当适用仲裁管辖，故不属于人民法院审理范畴。一审法院程序错误，应予纠正。 综上所述，广通公司提出的管辖异议事由成立，本案不属于人民法院审理范畴。依据《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销本溪市溪湖区人民法院（2020）辽0503民初92号民事判决； 二、驳回冯利春的起诉。 一审案件受理费13424元，退还冯利春；冯利春预交的二审案件受理费13424元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈玉芝 审判员  李政久 审判员  许 晶 二〇二〇年十二月十四日 法官助理王旭东 书记员高维聪 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 《中华人民共和国仲裁法》 第二十六条当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外。另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。 《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。