山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民再87号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：孟召彬，男，1957年4月10日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：张吉伦，德州开发大明镜法律服务所法律工作者被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河北天昕建设集团有限公司，住所地河北省沧州市运河区北京路天昕大厦**。法定代表人：张冬光，董事长。委托诉讼代理人：艾宪松，山东众成清泰律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：德州市陵城区教育和体育局，住所地山东省德州市陵城区政府街**。法定代表人：李玉海，局长。委托诉讼代理人：崔永森，山东森辉律师事务所律师。再审申请人孟召彬因与被申请人河北天昕建设集团有限公司（以下简称天昕公司）、德州市陵城区教育和体育局（以下简称陵城教体局）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民终2402号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年8月7日作出（2020）鲁民申4958号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人孟召彬及其委托诉讼代理人张吉伦、被申请人天昕公司的委托诉讼代理人艾宪松、被申请人陵城教体局的委托诉讼代理人崔永森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟召彬再审请求：一、撤销山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民终2402号民事判决并依法改判。二、本案一、二审、再审诉讼费用等其他费用由被申请人承担。事实与理由：一、二审法院认定孟召彬与被申请人天昕公司之间仅系劳务分包关系，认定事实错误。第一，本案案由为建设工程施工合同纠纷，争议焦点应为孟召彬是否系涉案工程实际施工人。第二，在一审庭审调查中，孟召彬能够明确说明施工现场施工人员、管理人员、完整工程施工组织架构的情况。第三，孟召彬一审提交的十六份书面证据、证人出庭证言、书面说明材料、当庭陈述等可以相互印证，足以达到民诉法上优势证据标准或者高度盖然性标准，应该认定孟召彬是包工包料的实际施工人。第四，如果本案系劳务分包，天昕公司支付给孟召彬的劳务费用超付近40万元，显然不能做出合理解释。二、一审法院存在程序违法，二审法院对此并未审查，亦未做出处理，进而做出维持原判的结果，属于适用法律错误。为反驳天昕公司主张，孟召彬向法庭提交《涉案工程详细建材使用及供材人清单》，详细列明了涉案小学需要的建材数量、价格、供货人等，并向法庭提交书面《责令被告提交证据申请书》，请求法庭责令天昕公司提交涉案工程全部建材明细及相对应的建材采购合同、付款单据等证据的申请书（天昕公司是具有资质的建筑公司，应该保存有全部施工用料明细及建材购买记录）。并在庭审中再次请求法庭责令天昕公司提供上述相关书面材料，法庭并未处理。一审法院对该申请未予理会，明显违反民事诉讼法解释第一百一十二条规定。被申请人天昕公司答辩称，孟召彬宣读的是提交给山东省高级人民法院的再审申请书。针对这份再审申请书答辩如下，天昕公司认为原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。孟召彬的申请事由没有事实和法律依据，要求法院予以驳回，维持原二审判决。陵城教体局答辩称：陵城教体局不欠天昕公司工程款，且根据合同约定已经超过了约定的付款比例，因此孟召彬对陵城教体局的诉讼请求不能成立。孟召彬向一审法院起诉请求：1.判令被告天昕公司向原告支付尚欠工程款154万元及利息（按同期银行贷款利率自2017年9月1日起至判决确定履行之日止）；2.判令被告陵城区教体局在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3.本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年12月23日，天昕公司中标了被告陵城区教体局德州市陵城区2016年“全面改薄”项目（二标段），天昕公司作为承包人负责承建该项目二标段项下11栋教学楼改薄建设工程。2016年12月30日，被告陵城区教体局与被告天昕公司签订政府采购合同，该标段工程的承包方为天昕公司，承包总价为41,004,539.20元，最终结算以审计结果为准。该标段中包括滋镇张龙小学教学楼建筑工程。天昕公司中标承建的滋镇张龙小学教学楼工程分建筑、装饰、安装三项，投标书中明确载明该工程投标价格共计3,323,095.13元，其中建筑部分人工市场价为311,796.20元、装饰部分人工市场价为114,905.18元、按装部分人工市场价为50,140.16元。另外施工中因涉案工程地基处理需做变更，因投标书中未包括该项工程，诉讼前，孟召彬对该增加的工程量进行了预算，该地基变更建筑工程的人工预算费用为87,337.52元。在实际施工中，孟召彬与天昕公司口头约定，天昕公司将该涉案工程交由孟召彬组织工人进行施工，但对承包方式、具体价格及工程款的结算等事项均未予明确。实际施工中，除涉案工程的劳务外，孟召彬还购买了部分建材，天昕公司亦出资购买了部分建材并租赁了建筑机械设备。施工期间，天昕公司以银行转账方式支付给孟召彬人工工资及其购买的建材等款项共计930,600元。2018年2月份，天昕公司按照其与孟召彬达成的涉案工程人工工资处理方案的约定，向涉案工程施工人员发放工资共计196,600元。2017年9月1日该涉案工程交付使用，但该工程至今尚未审计，二被告对涉案工程亦未最终结算，孟召彬与天昕公司就该案所涉工程对各自出资数额至今未最终结算。诉讼中，孟召彬提出了工程造价鉴定申请，后因天昕公司以孟召彬不系该涉案工程的实际施工人为由，拒不同意孟召彬的鉴定申请。后一审法院征询双方意见，孟召彬与天昕公司均同意按照天昕公司的中标价及孟召彬提交的地基变更预算中的人工部分价值计算涉案工程款。一审法院判决：驳回原告孟召彬在本案中的诉讼请求。孟召彬不服一审判决，上诉请求：l.撤销陵城区人民法院（2018）鲁1403民初307号民事判决，依法改判或发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审中，当事人没有提交新证据。德州市陵城区教育和体育局提交的登记信息显示，原德州市陵城区教育局变更为德州市陵城区教育和体育局。二审对一审查明的其他事实予以确认。本院二审认为，本案当事人争议的焦点问题有三个：一、一审判决程序是否合法；二、孟召彬与天昕公司之间订立合同的标的范围是多少，天昕公司是否欠付、欠付多少工程款；三、德州市陵城区教育和体育局是否应当承担责任、承担多大责任。关于一审判决程序是否合法的问题，中止裁定的送达问题不属于严重违反法定程序、可能影响本案公正审理的事由，二审对该问题不予审查。关于孟召彬与天昕公司之间订立合同的标的范围是多少，天昕公司是否欠付、欠付多少工程款的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”孟召彬主张与被上诉人天昕公司之间成立建设工程转包合同关系，而天昕公司仅认可与孟召彬之间成立劳务分包合同关系，孟召彬对其主张负有举证证明责任。区别建设工程转包合同与劳务分包合同的主要标准是，二次发包人是否在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，是否对工程的施工活动进行组织管理并对发包人承担建设工程的质量责任。虽然孟召彬在组织工人提供劳务之外亦对部分施工材料进行出资，但是该出资行为仅能够部分反映孟召彬在采购该部分材料时所起的作用，而天昕公司就本案工程成立了项目部、确定了项目部经理，在发生拖欠工资情况时派员参与处理，负责采购部分施工材料，对孟召彬领取施工材料的行为进行管理，对施工所使用材料的质量进行检测以确保工程质量合格，外观上看双方更符合劳务分包合同关系的特征。孟召彬提供的证据不能使其主张的工程整体转包的事实达到高度可能性的标准，一审法院仅对双方无争议的劳务分包部分予以认定并无不当。待有充分证据证明双方成立建设工程转包合同关系后，上诉人孟召彬可另行主张相应的权利。天昕公司已经支付的劳务费超过了应当支付的劳务费，孟召彬不能证明天昕公司欠付劳务费。本案现有证据仅能证明孟召彬与天昕公司之间存在劳务分包合同关系，孟召彬在劳务分包合同之外垫付的材料款，与本案并非同一法律关系，本院在本案中不予处理，孟召彬可另案主张该部分权利。关于德州市陵城区教体局是否应当承担责任、承担多大责任的问题，本案中天昕公司并不欠付孟召彬劳务费，陵城区教体局承担责任的前提条件尚未成就，一审判决陵城区教体局不承担责任并无不当。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18660元，由上诉人孟召彬负担。再审中，孟召彬提交如下证据：五份领款手续复印件。拟证明孟召彬在施工过程中一共在天昕公司处领取了2016793元，孟召彬给天昕公司出具了领款手续。天昕公司提交的1127200元包含在孟召彬提交的总价款内。其中，第一张是天昕公司的会计薛斌整理的钢材价款合计是269473元，薛斌列的清单，薛斌提供的商砼价款是26620元。第二张是2017年10月3日孟召彬给天昕公司出具的领款条，金额是864300元。第三张是2017年10月3日，孟召彬给天昕公司出具的领取工程款5万元的收条。第四张是2018年2月14日，孟召彬给天昕公司出具的领到工程款工人工资244900元的收条。第五张是2017年3月7日孟召彬给天昕公司出具的领取工程款5万元的收条。2017年6月17日孟召彬给天昕公司出具的领取工程款511500元的收条。以上收条的原件均在天昕公司处。孟召彬提交的五张收款条与天昕公司提交的收款条相抵后的工程款是889593元。孟召彬对领款条的出处作出说明：在与薛斌对账后，办理的领款手续，其中钢材和商砼是薛斌书写的清单。孟召彬领款就会给对方打条，孟召彬不会留有原件。天昕公司对孟召彬提交证据的质证意见：对复印件真实性不予认可。天昕公司的转账记录只有1127200元，没有孟召彬提交的889593元领款的的转账记录。薛斌是涉案项目的临时工作人员，不是天昕公司的正式员工，负责陵城区的教改项目，负责材料和账目。史会来也是我公司的临时工作人员，两人的身份是一样的。陵城教体局的质证意见：对孟召彬和天昕公司的对账情况不予质证，不发表意见。天昕公司提交孟召彬2017年10月3日所打收到条“今收到张龙小学教学楼工程款捌拾陆万肆仟叁佰元（864300元）张龙工地”、2018年2月14日孟召彬出具收到条“今收到河北天昕集团支付的滋镇张龙小学教学楼工程款、工人工资，共计：贰拾肆万肆仟玖佰元（244900元）”。天昕公司称：收条至今还没有入账。银行转账、转账记录和工人工资发放工资的工资表，共计1127200元，除了这两个收条之外，其他的在一审都质证过。孟召彬对天昕公司提交的收条的质证意见：对于天昕公司提交的两份收条真实性没有异议。都是孟召彬打的。但去除二十余万元的工人工资之外，天昕公司支付的款项名称是工程款，不是人工费。同时天昕公司所提交的张龙学校的账目是不全的。除天昕公司提交的两份收条之外，孟召彬还在天昕公司处出具了接近90万元的收条。我们希望天昕公司提交张龙学校建设过程中的全部账目。天昕公司补充：孟召彬所打两个收条中的工程款就是指其垫付的材料款和人工费，双方到目前为止没有正式进行最终的结算。我们也希望与孟召彬一起坐下来把账目对清楚以后再说到底谁欠谁多少钱。天昕公司和陵城教体局还没审计完毕，所以对孟召彬的工程款也不能给予答复。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：孟召彬2017年10月3日所打864300元的收到条以及2018年2月14日孟召彬所出具的244900元收到条，因当事人对该两张收条均无异议，本院予以认可其真实性，合法性，但该两张收条与孟召彬的证明目的缺少关联性。再审查明事实与原一审、二审查明的事实基本一致。本院再审认为，本案争议焦点问题为：孟召彬是否是涉案工程的施工人；天昕公司是否尚欠孟召彬工程款154万元及利息；陵城区教体局是否在上述欠付工程款范围内承担连带给付责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。孟召彬主张与天昕公司之间具有建设工程转包合同关系，天昕公司对此不认可，仅认可与孟召彬之间系劳务分包合同关系，孟召彬对于己方主张负有举证证明责任。在涉案工程施工过程中，虽然孟召彬在组织工人提供劳务之外，亦出资购买部分施工材料，但天昕公司就本案工程成立了项目部、安排了项目部经理，在发生拖欠工资情况时派员参与处理，负责采购部分施工材料，对孟召彬领取施工材料进行管理，对施工所使用材料的质量进行检测以确保工程质量合格。孟召彬提供的证据尚不足以证明其主张的天昕公司将工程整体转包的事实成立。原一、二审判决对双方存在的劳务分包关系予以确认并计算劳务分包费用并无不当。孟召彬在涉案工程中的施工人身份无充足证据证明，其与天昕公司的工程转包关系亦不能确认。当双方当事人缺少基础法律关系时，关于工程款的结算即不存在事实和法律依据。在孟召彬与天昕公司确定的劳务分包关系情况下，因天昕公司不欠付孟召彬劳务费，陵城区教体局承担责任的前提条件亦未成就，原一、二审判决陵城教体局不承担责任并无不当。孟召彬的再审申请理由不能成立。孟召彬的天昕公司欠付工程款的诉求，可待有充分证据时，另行主张相应的权利。综上所述，孟召彬的再审请求，无证据证明，不能成立。山东省德州市中级人民法院作出的（2019）鲁14民终2402号民事判决，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2019）鲁14民终2402号民事判决。本判决为终审判决。审判长 杨 敏审判员 单仕东审判员 王玉敏二〇二〇年十二月七日法官助理齐鑫卉书记员郭园