中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1618号上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：高亚晶，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：安塞尔有限公司，住所地澳大利亚联邦里士满（3121）维多利亚大街**维多利亚花园大厦**。法定代表人：威廉彼得戴，董事。法定代表人：凯瑟琳露易丝伊莲恩斯特力布雷，秘书。委托诉讼代理人：付丽莎，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：许莉莉，广东广信君达律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：生活方式健康护理私人有限公司，住，住所地新加坡共和国保诚大厦#19-08，丝丝街**/div>法定代表人：周文良，董事。委托诉讼代理人：付丽莎，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：许莉莉，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京大象和他的朋友们科技有限公司，住所，住所地中华人民共和国北京市朝阳区东三环南路****商服18（含跃层）**div>法定代表人：赵川，总经理。委托诉讼代理人：毕振文，北京市大安律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪莲，北京市大安律师事务所律师。上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）、安塞尔有限公司（简称安塞尔公司）、生活方式健康护理私人有限公司（简称生活方式公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初8127号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年8月13日、11月24日，安塞尔公司、生活方式公司的委托诉讼代理人付丽莎、许莉莉，北京大象和他的朋友们科技有限公司（简称大象公司）的委托诉讼代理人毕振文接受了本院询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：生活方式公司。2.注册号：4855206。3.申请日期：2005年8月24日。4.专用权期限：2018年7月28日至2028年7月27日。5.标志：零感。6.核定使用商品（第10类，类似群：1005-1009）：避孕套；奶瓶；假肢；腹带；线（外科用）。二、被诉裁定：商评字[2018]第108459号《关于第4855206号“零感”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出日期：2018年6月25日。被诉裁定认定：一、2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第七项所指的“夸大宣传并带有欺骗性”是指商标对其指定使用的商品的质量等特点作了超过固有程度的表示，容易使公众对商品的质量等特点产生错误的认识，大象公司未提供相关证据证明诉争商标的使用易使消费者对商品的质量特点产生误认，故难以认定诉争商标的注册构成2001年商标法第十条第一款第七项所指情形；二、在案证据不足以证明诉争商标“零感”直接表示了核定使用商品的质量等特点，故诉争商标的注册未构成2001年商标法第十一条所指的情形；三、在案证据尚不足以证明安塞尔公司申请注册诉争商标存在扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源等谋取不正当利益的情形，故诉争商标的申请注册未构成2001年商标法第四十一条第一款所指以其他不正当手段取得注册的情形。综上，中华人民共和国原国家工商管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）裁定：诉争商标予以维持。大象公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。三、其他事实原审诉讼阶段，大象公司提交了如下证据（均为复印件）：1.《现代汉语词典》关于“零”“感”的查询页面，证明诉争商标带有欺骗性并且容易使消费者对产品质量产生误认；2.关于杰士邦产品的相关网络介绍，证明“零感”作为商品型号，仅表示商品质量及其特点，不具有显著性。行政审查阶段，安塞尔公司提交了如下证据（均为复印件）：1.安塞尔公司介绍；2.百度中搜索“Ansell”的相关界面；3.诉争商标转让核准公告；4.包含“零感”一词的商标档案，证明诉争商标符合商标法相关规定。原审诉讼阶段，安塞尔公司、生活方式公司提交了如下证据（均为复印件）：1.百度关于“零”字的解释，证明诉争商标不具有欺骗性；2.百度百科关于避孕套产品型号的说明、诉争商标产品的实际使用图片，证明诉争商标并非作为型号使用；3.诉争商标核定使用产品的宣传及销售情况，证明诉争商标作为商标标识具有区分商品来源的功能，具有较强显著性。根据安塞尔公司、生活方式公司提交的诉争商标档案信息、诉争商标转让证明等证据显示，截至本案一审审理时，诉争商标已由安塞尔公司转让至生活方式公司。另查，根据中央机构改革部署，中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年商标法施行期间，被诉裁定的作出时间处于现行商标法施行期间，故根据法不溯及既往的原则，本案实体问题的审理应适用2001年商标法，程序问题的审理应适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为诉争商标的申请注册是否构成2001年商标法第十条第一款第七项、第十一条第一款第一、二项规定之情形。本案中，诉争商标“零感”核定使用在“避孕套”商品上，容易使消费者解读为“零感觉、没有感觉”之含义，故而对避孕套商品使用感受构成超过其固有程度以及与事实不符的表示，已构成2001年商标法第十条第一款第七项中的“夸大宣传并带有欺骗性”，被诉裁定对此认定错误。诉争商标“零感”核定使用在“奶瓶；假肢；腹带；线（外科用）”商品上，未构成对商品质量等特点作出的超过固有程度的描述，故不构成2001年商标法第十条第一款第七项中的“夸大宣传并带有欺骗性”，被诉裁定对此认定无误，应当予以确认。诉争商标“零感”容易使消费者解读为“零感觉、没有感觉”，核定使用在“避孕套”商品上，构成对商品的质量、功能等特点的直接说明和描述，已构成2001年商标法第十一条第一款第二项规定，被诉裁定对此认定错误，应当在此指出，但核定使用在“避孕套”商品上不构成对商品通用名称、图形、型号的表示，故不构成2001年商标法第十一条第一款第一项规定。诉争商标“零感”核定使用在“奶瓶；假肢；腹带；线（外科用）”商品上，不表示商品的通用名称、图形、型号，也不具有对商品质量、主要原料等特点的直接说明性和描述性，故未构成2001年商标法第十一条第一款第一、二项规定之情形，被诉裁定对此认定无误，应当予以确认。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。国家知识产权局、安塞尔公司、生活方式公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。国家知识产权局的上诉理由为：诉争商标使用在“避孕套”商品上，未构成2001年商标法第十条第一款第七项、第十一条第一款第二项所指的情形，请求二审法院在查明事实的基础上予以改判。安塞尔公司及生活方式公司的主要上诉理由为：一、诉争商标并非固有汉语词汇，《现代汉语词典》中亦无“零感”词语解释，原审法院在大象公司未能提交充分证据，也未要求其举证的情形下，直接认定诉争商标含义为“零感觉、没有感觉”，属于认定事实错误。二、避孕套产品本身的功能是避孕和防止性传播疾病，且商品质量应当符合GB/T7544-2009天然胶乳橡胶避孕套技术要求与试验方法标准。诉争商标为臆造词，相关公众需要通过思考和想象才能将商标与商品的特点相联系。因此，诉争商标未构成对“避孕套”商品质量、主要原料、功能、用途、重量等特点进行直接描述的词语。三、“零感”作为商标，并不会与“避孕套”商品的功能、质量等建立起必然密切的联系，相关公众亦不会立刻判断出“零感”为描述该类商品特点或功能的常用表达，能够起到区分商品来源的作用，具有显著性。四、“零感”仅是对“避孕套”商品的一种略带夸张的描述，相关公众并不会因此而误认为诉争商标核定使用的避孕套商品具有“零感觉、没有感觉”的品质，未构成超过其固有程度以及与事实不符的表述，在大象公司未能充分举证的情况下，不应当认定诉争商标具有欺骗性。大象公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，大象公司、安塞尔公司及生活方式公司均提交了证据。其中，大象公司提交了“零感超薄12只”商品的包装盒照片，用以证明“零感”一词在实际使用过程中被用来描述产品本身质量特点，而区分商品来源的商标为“杰士邦”“JISSBON”“杰士邦黄色卡通人”。安塞尔公司、生活方式公司对上述证据的真实性、合法性予以认可，对关联性和证明力不予认可。安塞尔公司及生活方式公司提交了下列证据：1.《现代汉语词典》及文献中关于“零感”一词的解读；2.天猫、京东、苏宁等大型电商平台检索“零感”产品的公证视频及说明；3.GB/T7544-2009天然胶乳橡胶避孕套技术要求与试验方法；4.食药监械监[2015]30号食品药品监管部门关于加强避孕套质量安全管理的通知；5.天猫平台搜索杜蕾斯、大象、冈本等产品的公证视频及说明；6.“空气”“air”及“NOTHING”等商标的查询页面；7.商标独占许可授权委托书；8.（2017）鄂长江证字第13483号公证书；9.武汉杰士邦卫生用品有限公司企业信用信息公示报告；10.2014年“零感”商标的广告创意和制作报价单及“零感”商标广告代理活动服务协议；11.2014年“零感”海报手模拍摄的演员服务合同；12.2014年“零感”广告拍摄视频；13.2014年杰士邦Zero追爱零距离营销系统开发产品购销合同；14.2014年“寻找零感”线上推广活动的社会化媒体营销服务协议；15.2014年至2019杰士邦官方微博“零感”宣传截图；16.2014年优酷平台广告发布合同；17.2015年乐视平台广告发布合同及广告投放截图；18.2015年优酷平台广告发布合同；19.2015年7月10日电影《一路向前》路演派发“零感”产品；20.2016年腾讯体育NBA直播合作合同及NBA杰士邦零感时刻视频片段；21.2016年长沙橘洲音乐节广告播放照片、2016年秦皇岛音乐节派发“零感”产品、2017年武汉江湖音乐节派发“零感”产品；22.2017年杰士邦零感ZERO青春系列短片；23.2017年杰士邦“零感”产品与冯唐联名包装盒照片；24.2017年杰士邦零感时刻越投入越爱创意合作合同、零感时刻视频；25.2017年8月至2018年6月杰士邦NBA2018赛季腾讯资源广告投放合同、2017年NBA杰士邦零感时刻视频片段及腾讯NBA杰士邦零感时刻王猛口播、2017NBA杰士邦零感时刻3V3校园篮球赛；26.杰士邦NBA2018-2019赛季腾讯资源广告投放合同；27.2018年“零感”品牌至薄至润产品广告；28.2018年4月上海大宁国际商业广场杰士邦零感欢聚日活动视频、2019年武汉TODAY今天便利店（越秀店）宣传活动视频；29.两份武汉杰士邦卫生用品有限公司“零感”牌避孕套商品广告宣传费支出情况专项审计报告；30.天猫、京东、苏宁等大型电商平台搜索“零感”产品公证视频及说明；31.2016至2019年武汉杰士邦卫生用品有限公司与北京人福卫生用品有限公司、东莞市骏文贸易有限公司等案外公司签订的12份经销代理合同；32.杰士邦公司2017年至2019年就销售“零感”牌产品开具的部分增值税发票；33.（2018）京0105民初5256号判决书；34.（2018）京行终242号判决书、（2017）京行终2172号判决书、（2017）京73行初32号判决书；35.（2018）鄂长江证字第1339号公证书；36.（2020）粤广南粤第16505号公证书；37.（2020）粤广南粤第16506号公证书；38.（2020）京行终粤广南粤第16507号公证书；39.人福医药公告；40.《零感解锁新姿势》获奖新闻。其中，证据1用以证明“零感”并非固有词汇，无法直接得出“零感觉、没有感觉”的含义，使用在“避孕套”产品上具有显著性；证据2、27、30用以证明“零感”是产品品牌，并非是对产品“薄厚”的直接描述，且经过大量的宣传推广已经具有较高知名度，能够起到区分商品来源的作用；证据3、4用以证明“避孕套”本身的功能是避孕、防止性疾病传播，且具有产品质量标准的要求；证据5、6用以证明同行业内各大品牌均使用不同词语对产品超薄性质进行描述，“零感”一词并非避孕套行业描述产品具有超薄特性的常用描述词汇；证据7、8用以证明生活方式公司许可武汉杰士邦卫生用品有限公司（简称杰士邦公司）于2018年7月28日至2028年7月27日使用诉争商标；证据9用以证明杰士邦公司为生活方式公司的子公司；证据10至12、24用以证明生活方式公司为推广、宣传“零感”商标投入巨大，且“零感”商标及产品广告未传达出“零感觉、没有感觉”的含义；证据13用以证明生活方式公司为“零感”商标及产品的推广、专门委托软件开发公司开发以杰士邦零感为主体的活动营销系统；证据14、28用以证明生活方式公司为“零感”商标及产品的推广，开展了大量线下促销活动，提高了“零感”品牌的知名度；证据15用以证明生活方式公司的关联方在微博平台将“零感”作为品牌和相关产品进行大量的宣传和推广；证据16至18用以证明生活方式公司在优酷、乐视等平台投放“零感”品牌产品广告具有极高曝光度，对其进行了广泛宣传；证据19用以证明生活方式公司为“零感”商标及产品的推广在电影路演时定制电影专属包装并派发产品；证据20、25至26用以证明生活方式公司与腾讯体育视频合作推广“零感”商标及产品，并进行了“零感时刻”的冠名，与腾讯体育平台的合作使“零感”一词具有更高的显著性，诉争商标具备区分商品来源的作用；证据21用以证明生活方式公司在音乐节播放“零感”广告、派发“零感”产品；证据22、23用以证明生活方式公司与冯唐合作，推出“零感”产品联名款包装以及广告短片，增加了诉争商标的知名度；证据29用以证明生活方式公司为推广诉争商标，在2015年至2019年间支出的商品广告宣传费高达61399830.54元，而经过推广，2015年至2019年间已销售354433105只，销售金额达736981473.13元，诉争商标能够起到区分商品来源的作用；证据31、32用以证明杰士邦公司销售的“零感”产品销量较高，经过宣传、推广、使用，具有区分商品来源的功能，进一步增强了诉争商标的显著性；证据33用以证明大象公司系为逃避侵权责任而恶意请求宣告诉争商标无效；证据34用以证明认定商标不存在“欺骗性”的相关判例；证据35用以证明在商标独占许可授权协议上“WENYUEZHANG”签名的真实性；证据36用以证明证据2的真实性；证据37用以证明证据5的真实性；证据38用以证明证据20中视频片段、证据22、证据25中“零感时刻”视频片段、王猛口播及杰士邦“零感时刻”3V3校园篮球赛、证据27的真实性。大象公司表示证据29“编号与复印件有差别，内容一致”，对其余证据的真实性予以认可。另查，诉争商标核准注册日期为2008年7月27日。以上事实，有大象公司、安塞尔公司及生活方式公司在二审诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、、地方性法规行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”鉴于2013年商标法于2014年5月1日起施行，诉争商标的核准日期为2008年7月27日，故本案实体问题的审理应适用2001年商标法进行审理，程序问题的审理应适用2013年商标法。根据安塞尔公司、生活方式公司的上诉主张以及原审判决的认定，本案二审争议焦点为诉争商标核定使用在“避孕套”商品上是否构成2001年商标法第十条第一款第七项、第十一条第一款第二项所指情形。一、诉争商标是否构成2001年商标法第十条第一款第七项所指情形2001年商标法第十条第一款第七项规定，夸大宣传并带有欺骗性的标志不得作为商标注册。2001年商标法第十条属于典型的禁止性规定，构成该条规定的标志不能作为商标注册，也不能作为未注册商标使用，鉴于该条款的适用对当事人的权益具有实质性影响，故应当谨慎适用。通常而言，判断申请商标注册的标志是否属于前款规定的不得作为商标使用的标志，应当从社会公众的普遍认知水平及认知能力出发，结合该标志指定使用的商品，判断该标志传递出的含义与所指定使用商品的质量、功能、用途、原料等特点或产地是否不相符或完全相悖，以及该标志本身所带有的欺骗性是否足以使相关公众对商品的特点或产地产生错误的认识。本案中，诉争商标由“零感”文字构成，尽管上述文字在一定程度上隐含传递了“零感觉”等类似含义，但根据相关公众的通常认知，上述文字并未传递出与“避孕套”商品通常具有的质量、功能等特点明显不符或者相悖离的含义，相关公众在看到上述标志时，不足以对“避孕套”商品的质量等特点产生错误认识，故诉争商标不构成2001年商标法第十条第一款第七项所指情形。二、诉争商标是否构成2001年商标法第十一条第一款第二项所指情形2001年商标法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第七条规定：“人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。”第十一条规定：“商标标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（二）项规定的情形。商标标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响其识别商品来源功能的，不属于该项所规定的情形。”第三十一条规定：“本规定自2017年3月1日起施行。人民法院依据2001年修正的商标法审理的商标授权确权行政案件可参照适用本规定。”根据上述规定，判断申请注册的标志是否属于2001年商标法第十一条第一款第（二）项规定的描述性标志，应当综合考量该标志本身的含义、所指定使用的商品以及相关公众的通常认知和所属行业的实际使用情况，一般从以下两个方面进行考虑：其一，相关公众看到该标志的通常认知。如果相关公众在看到某一标志时，无须想象即能判断出其属于对商品或服务特点的描述，则该标志为描述性标志。如果相关公众在看到某一标志时，需要经过一定程度的演绎、解释、说明或想象才能将该标志与商品或服务的特点相对应，则该标志并非直接描述性标志而属于暗示性标志，虽然显著性不高，但是已经达到商标法对显著特征的最低要求。其二，是否属于同业经营者描述该商品或服务的惯常方式。如果某一标志为同业经营者用来描述此类商品或服务功能、用途、特点的常用标志，则该标志为描述性标志。暗示性标志之所以具有显著特征，一是因为相关公众虽然最终能认识到该标志在一定程度上反映了商品或服务的特点，但是需要经过一定程度的演绎、解释、说明或想象才能将该标志与商品或服务的特点相对应，故仍可以起到区分商品或服务来源的作用；二是因为暗示性标志不属于同业经营者在描述商品或服务特点时所常用的标志，具有较大的选择空间，不会不适当地妨碍同业经营者的正当使用。本案中，“零感”一词并非固有的中文词汇，该词语使用在“避孕套”商品上，仅间接表达了相关公众对该商品具有较高舒适度的使用体验等特点的期许。尽管按照相关公众的通常认知，可能领会到上述文字隐含传递了“零感觉”等类似含义，但“避孕套”商品通常具有的质量、功能等特点与“零感”并无直接关联，相关公众在看到“零感”一词时，需要经过一定程度的演绎、想象才能将“零感”与相关公众对“避孕套”商品具较高使用体验等特点相关联，因此，“零感”并不属于对上述商品的质量或其他特点的直接描述，能够起到区分商品来源的作用，并未违反2001年商标法第十一条第一款第二项的规定。并且，安塞尔公司、生活方式公司提交的大量使用宣传证据，也足以表明诉争商标在“避孕套”商品上客观上也起到了标识及区分商品来源的作用。综上所述，原审判决认定事实及适用法律有误，应当予以纠正。国家知识产权局、安塞尔公司及生活方式公司的上诉主张成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2018）京73行初8127号判决；二、驳回北京大象和他的朋友们科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币一百元，由北京大象和他的朋友们科技有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由北京大象和他的朋友们科技有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十二月七日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳