重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终8525号上诉人（原审被告）：张真义，男，1970年1月2日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：李婷，重庆雄明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘小林，男，1968年11月21日出生，汉族，住四川省珙县。原审被告：重庆中拓机械制造有限公司，住所地重庆市铜梁区蒲吕街道办事处龙山大道**（蒲吕工业园），统一社会信用代码91500224787475586F。法定代表人：张念利，该公司执行董事兼总经理。上诉人张真义因与被上诉人刘小林及原审被告重庆中拓机械制造有限公司（以下简称中拓公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院(2020)渝0109民初4137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院组织各方当事人进行了调查询问。上诉人张真义及其委托诉讼代理人李婷、被上诉人刘小林到庭参加调查询问。原审被告中拓公司经本院依法传唤未到庭参加调查询问。本案现已审理终结。张真义上诉请求：1.撤销重庆市北碚区人民法院(2020)渝0109民初4137号民事判决第一项、第二项；2.由刘小林承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，刘小林所述借款金额与事实严重不符，对不实部分张真义不承担任何还款责任。刘小林称其向张真义提供借款53万元，而张真义仅在2014年8月27日收到刘小林通过银行转账的方式出借的10万元。对于2017年9月28日、2018年5月12日、2019年5月8日刘小林所指的借款金额，张真义均未曾收到。综上，一审判决认定张真义与刘小林存在53万元的借款事实，并作出张真义向刘小林偿还53万元本金、5万元违约金及相应利息是严重的认定事实不清，适用法律错误。刘小林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张真义的上诉请求，维持原判。原审被告中拓公司未到庭未向提交书面意见。刘小林向一审法院起诉请求：1.判令张真义向刘小林偿还借款53万元并支付违约金5万元；2.判令张真义向刘小林支付利息，该利息以53万元为基数，从2020年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算，利随本清；3.判令中拓公司对上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由张真义、中拓公司承担。一审法院认定事实：刘小林的账户于2014年8月27日取现10万元，于2017年9月27日转账支付了33万元。2017年9月28日，张真义、中拓公司向刘小林出具了借条一份，载明：“今借到刘小林现金叁拾叁万，该款项由重庆中拓机械制造有限公司提供无限担保（退清利息和本金为止），还款日期：2017.10.15。”2019年5月8日，张真义向刘小林出具了借条一份，载明：“今借到刘小林现金拾肆万元整，由重庆中拓机械制造有限公司提供担保，半年后归还，包括2017年9月28日的叁拾叁万和2018年5月12日的陆万，共计伍拾叁万元整。”2019年10月10日，中拓公司向刘小林出具了承诺书一份，载明：“重庆中拓机械制造有限公司欠刘小林借款伍拾叁万，于2019年12月30日前付清，如未及时付清，则违约金伍万元整。”张真义在该承诺书的担保人处签字。此后张真义与中拓公司未向刘小林偿还借款。一审法院认为，刘小林、张真义之间的民间借贷关系是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应按约定履行义务，故张真义应当向刘小林偿还借款本金53万元，关于刘小林主张的违约金5万元，符合双方约定，一审法院予以支持，关于刘小林主张的利息，因双方未约定还款时间与利率，故应当以53万元为基数，从2020年6月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，利随本清。张真义辩称实际仅收到10万元借款，其余款项均是由10万元的利息演变而来，但未举示证据证明其主张，也与其出具的借条相矛盾，另外借款中33万元的明细虽无法显示收款人，但其转账时间、金额均与借条相符，故对张真义的抗辩意见，一审法院不予支持。关于中拓公司是否应当承担责任的问题，刘小林未举证证明其在订立担保合同时对中拓公司的董事会决议或者股东会决议进行了审查，也无证据证明中拓公司存在无须机关决议的例外情况，故中拓公司提供的担保无效，中拓公司不应承担保证责任。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、张真义于判决生效之日起五日内向刘小林偿还借款本金53万元并支付违约金5万元；二、张真义于判决生效之日起五日内向刘小林支付利息，该利息以53万元为基数，从2020年6月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，利随本清；三、驳回刘小林对重庆中拓机械制造有限公司的诉讼请求；四、驳回刘小林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9600元，由张真义负担。二审中，张真义举示了2020年5月17日和2020年8月17日其与刘小林的通话录音，拟证明刘小林作为中间人代张真义向其朋友借款10万元，并约定支付高额利息，后张真义未及时还款，刘小林朋友多次催促刘小林，刘小林以此为由向张真义索要多张借条。录音中所谓的条子，即本案一审中举示的多张借条及承诺书，该证据可以印证借条载明的借款金额实为2014年8月27日的10万元借款本金和高额利息计算而来，借条中的借款金额并非实际借款金额。张真义还举示了一张自己手机中的照片打印件，拟以该证据证明刘小林自己书写的计息方式为月息三分。经质证，刘小林对通话录音的真实性不认可，合法性有异议，通话是在一审判决之前，一审审理时张真义并没有举示，录音的文字记录不完整，刘小林的很多通话内容没有记录，该证据不能达到张真义的证明目的。刘小林对张真义举示的照片打印件真实性不予认可。本院认为，张真义在二审中举示的通话录音并不能达到证明借款本金只有10万元的证明目的，本院对该证据不予采信。照片打印件亦无法证明由刘小林所书写，且系打印件，与本案并无关联性，本院对该照片打印件不予采信。根据刘小林在一审中举示的中国农业银行借记卡交易明细以及双方当事人在一审、二审中的陈述，本院纠正一审判决认定事实错误部分如下：2014年8月27日，刘小林通过其卡号62×××77的中国农业银行账户向张真义转账10万元。2017年9月27日，刘小林从其卡号62×××77的中国农业银行账户取现33万元。二审中，刘小林于2020年12月3日向本院提交《放弃部分诉讼请求申请书》，表明自愿放弃违约金5万元的诉讼请求。本院二审查明的其他案件事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，张真义上诉认为其仅收到刘小林于2014年8月27日转账支付的借款本金10万元，其后出具的借条中所载明的借款均未实际收到，不应承担53万元借款的还款责任。本案中，张真义作为借款人一共出具了两张借条，其中2017年9月28日的借条明确载明“借到刘小林现金叁拾叁万”，该借条由张真义本人书写并出具，张真义并未否认该借条的真实性，结合刘小林于2017年9月27日曾取现33万元的事实，本院认为可以认定张真义向刘小林借款33万元的事实；张真义于2019年5月8日由其本人书写并出具的另一张借条，该借条载明张真义借到刘小林包括2017年9月28日33万元借款在内的现金“共计伍拾叁万元整”，虽然该张借条并未提及2014年8月27日的10万元，但张真义并无证据证明其系受到胁迫而出具该借条，故本院认为2019年5月8日的借条应是双方对之前所有债权债务的结算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十八条之规定，本院确认张真义向刘小林总计借款本金金额为53万元，故本院对张真义的该上诉理由不予采信。关于违约金5万元的问题，因刘小林二审中向本院自愿放弃该5万元违约金的诉讼请求，本院认为，刘小林处分自己的诉讼权利和民事权利的行为不违反法律规定，本院予以准许，故本院对此不再进行评述。综上，因二审出现了新事实，张真义的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市北碚区人民法院（2020）渝0109民初4137号民事判决；二、张真义于本判决生效后十日内偿还刘小林借款本金53万元及利息(利息以53万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，自2020年6月3日起计算至清偿日止)；三、驳回刘小林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9600元，由刘小林负担500元，由张真义负担9100元；二审案件受理费9600元，由刘小林负担500元，由张真义负担9100元。本判决为终审判决。审 判 长 师玉婷审 判 员 景 象审 判 员 李 娅二〇二〇年十二月十日法官助理 马金明书 记 员 冉梦云