辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终8109号上诉人（原审原告）：杨德新，男，汉族，1980年5月8日生，住辽宁省大连市金州区。被上诉人（原审被告）：大连迦南美地口腔诊所有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区万岁街**。法定代表人：高春梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：张红霞，辽宁杰仕孚律师事务所律师。上诉人杨德新因与被上诉人大连迦南美地口腔诊所有限公司劳动合同纠纷一案不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨德新上诉请求：请求撤销（2020）辽0204民初1931号民事判决书，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审。事实理由：一、一审法院认为上诉人与被上诉人未能在法律规定的期限内订立书面劳动合同系上诉人未履行工作职责所致属认定事实错误。被上诉人占股70%的大股东为大连迦南美地医疗企业管理有限公司，系由高春梅100%持股的有限责任公司，高春梅对被上诉人的公章和财务具有控制权，一直未交给上诉人管理。上诉人虽为院长，但实质上就是医生，负责被上诉人的诊疗业务。一审法院仅以上诉人的职位就判定上诉人具有签订合同的权利，将未签订劳动合同的错误归结于上诉人属于事实认定错误。二、一审法院以劳动合同认定工资标准属事实认定错误。根据《迦南美地口腔诊所有限公司工商局公司章程补充协议》约定的折股工资期间和上诉人与被上诉人之间签订的劳动合同工资支付标准，可以核算出的被上诉人的工资标准为8860元。因此一审法院按照2000元的标准计算欠付工资总额属于事实认定错误。三、一审法院以上诉人违反劳动纪律为由认为被上诉人不存在违法解除劳动合同情形一节不符合法律规定。一审法院以上诉人违反劳动纪律为由认定被上诉人不存在违法解除劳动合同情形一节，属事实认定错误。上诉人认为，被上诉人未足额给付上诉人应得工资和未如实为上诉人申报社保缴费基数的情形足以构成解除劳动合同的违法事由。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款的规定，上诉人请求贵院依法裁判如所请。被上诉人大连迦南美地口腔诊所有限公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院维持原判。1.被上诉人于2017年9月28日准备营业，系双方签订的劳动合同，被告不应该支付2017年5月31日至2018年10月31日的工资是132897.47元，该工资已作为投资款作为折股。2018年11月份以后上诉人并没有正常上班，所以不应该支付工资。2.双方已签订劳动合同，不应该支付双倍工资。3.当时原、被告并未解除劳动合同，不存在违法解除劳动合同经济补偿问题，所以不同意原告的上诉请求。杨德新向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付2017年6月1日至2019年3月1日期间工资177200元；2.被告向原告支付2017年6月至2017年8月期间未签订劳动合同的双倍工资36580元；3.被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金35440元。一审法院经审理查明事实：被告大连迦南美地口腔诊所有限公司于2017年5月31日成立，法定代表人高春梅，注册资本10万元，股东为杨德新和大连迦南美地医疗企业管理有限公司，其中杨德新持股比例30%，大连迦南美地医疗企业管理有限公司持股比例70%。2017年9月28日，大连市沙河口区卫生和计划生育局向被告颁发医疗机构准予执业证书。2017年9月28日，原、被告签订书面劳动合同，约定原告在被告处从事医疗工作，期限自2017年9月1日至2018年8月31日，工资标准为2000元/月，工作时间为标准工作时间制度，每日工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时，每周休息日为两天。2018年6月1日，双方再次签订书面劳动合同，约定原告在被告处从事口腔专业医师工作，期限自2018年6月1日至2019年5月31日，工资标准为2000元/月，工作时间为标准工作时间制度，每日工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时，每周休息日为两天。双方均认可原告在被告处担任院长职务。2018年11月1日，原告作为被告公司负责人与高春梅签订《迦南美地口腔诊所有限公司工商局章程补充协议》，根据该协议投资明细表记载，自2017年5月11日至2018年10月31日，原告投资额477284.47元，包括现金投资和工资折股，其中现金投资344387元，工资折股额132897.47元（477284.47元-344387元）。此外，原告工作期间，被告未向原告发放过工资，双方认可原告2018年11月工资为5788元。双方微信聊天记录显示，原告与高春梅自2018年11月起就投资问题产生争议并多次交涉，原告曾于2018年12月17日要求将执业证转出，于2019年1月3日微信通知“门诊自2月1号停止营业，及时止损”等。被告提供的员工签到考勤表显示，原告2018年11月实际出勤9.5天，2018年12月实际出勤3天，2019年1月以后未再出勤。2019年3月7日，被告向原告发出通知，告知原告因其2018年11月出勤9.5天，自12月1日起至今未上班已达三个月之久，正式通知停止为其缴纳养老保险等，限其七日内到被告处办理调转等相关手续。后被告未向原告出具解除劳动合同证明书等相关手续，原告自述自2019年3月1日起未再到被告处上班，认可双方劳动关系于2019年3月8日解除。被告为原告缴纳社会保险至2019年2月，2019年4月起，原告社保缴费单位为大连维鑫口腔诊所有限公司。2019年7月15日，原告向大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.确认双方自2017年6月至2019年3月期间存在劳动合同关系；2.支付劳动合同存续期间工资177200元；3.支付2017年6月至2018年6月期间未签订劳动合同的双倍工资97460元；4.支付违法解除劳动合同经济赔偿金35440元。该委于2019年9月27日作出沙劳人仲案字（2019）第275号仲裁裁决书，裁决：1.确认原、被告自2017年6月1日至2019年3月1日期间存在劳动关系；2.被告向原告支付2018年11月1日至2019年2月28日期间工资8000元；3.驳回原告的其他仲裁请求。该仲裁裁决做出后，原告不服，提起本次诉讼。一审法院认为，原、被告建立劳动关系并产生劳动争议，仲裁机关确认双方自2017年6月1日至2019年3月1日期间存在劳动关系，原、被告均予以认可且未提起诉讼，故对原、被告自2017年6月1日至2019年3月1日期间存在劳动关系，一审法院予以确认。关于未签订劳动合同双倍工资，根据劳动合同法的相关规定，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但双倍工资补偿适用的前提条件应当是，未签订劳动合同系用人单位原因所致。本案中，原告是被告公司股东，并在被告处担任院长职务，在原告提交的证据《迦南美地口腔诊所有限公司工商局章程补充协议》中，原告系以被告公司负责人的身份签署相关协议，可见原告处于单位管理者的优势地位，具有重要的管理职责和权限，规范人事管理，与包括自己在内的所有员工按时签订书面劳动合同是原告应当履行的主要管理职责之一，未能在法律规定的期限内订立书面劳动合同，系原告未履行工作职责所致，应由其本人承担相应后果，故对原告主张未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于支付工资，因原、被告已达成协议，原告以2018年10月31日以前的工资折股，故原告不应再要求被告支付该期间工资。双方当庭均认可原告2018年11月工资为5788元，一审法院予以确认。自2018年12月1日起，被告提供考勤表显示，原告该月出勤3天，此后未再上班，原告否认考勤表的真实性，但未对其提出的反驳主张提供证据予以证明，原告在被告处担任院长职务，对单位具有一定的管理权限，举证能力相比一般劳动者较高，对其主张的2018年12月至2019年3月期间正常工作的事实应承担一定的举证责任，但原告并未能举证，应承担举证不能的不利后果，且原告自2018年11月起便与被告法定代表人产生投资争议，此后原告还要求转出执业证转、通知门诊转让、停止营业等，综合以上事实和相关证据，可以认定原告2018年12月1日至2019年3月1日期间未正常上班。原告该期间未正常上班，要求按照2018年10月31日以前正常上班期间的工资标准支付工资的主张，无事实和法律依据。因原、被告签订劳动合同明确约定原告工资标准为2000元/月，且被告对于按该工资标准“向原告支付2018年11月1日至2019年2月28日期间工资8000元”的仲裁裁决并未提起诉讼，故一审法院认定被告应向原告支付2018年11月1日至2019年2月28日期间的工资11788元（5788元+2000元/月×3个月）。关于违法解除劳动合同赔偿金，原告自2018年12月起至2019年3月无正当理由未正常上班，违反了双方劳动合同中关于工作时间的约定，严重违反劳动纪律，原告是被告公司股东同时担任院长职务，是公司主要的领导者和管理者，理应知晓并遵守公司劳动管理制度和规定，并且原告自2018年12月起，不仅三个月未正常上班，还因投资争议提出转出执业证、对外转让门诊、通知员工停止营业等，可以看出原告已无意在被告处继续执业和工作，被告在此情况下通知原告解除双方劳动合同关系，不属于法律规定的违法解除劳动合同情形，故对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十五条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告杨德新与被告大连迦南美地口腔诊所有限公司于自2017年6月1日至2019年3月1日期间存在劳动关系；二、被告大连迦南美地口腔诊所有限公司向原告杨德新支付2018年11月1日至2019年2月28日期间的工资11788元；三、驳回原告的其他诉讼请求。上述具有给付内容的条款于本判决生效之日起十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预付），由被告负担，给付时间从上。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明：上诉人杨德新医师资格证的主要职业机构变更为被上诉人的时间为2017年10月12日。本院认为，关于上诉人主张2017年6月1日至2019年3月1日期间工资177200元一节。根据查明的事实，上诉人与被上诉人的法定代表人高春梅签订了《迦南美地口腔诊所有限公司工商局公司章程补充协议》，协议中约定2017年5月11日至2018年10月31日上诉人的投资额中包括工资折股132897.47元，因此本案中上诉人再行向被上诉人主张2017年5月11日至2018年10月31日期间的工资缺乏依据。对上诉人2018年11月工资双方均认可为5788元，因此被上诉人应当向上诉人支付。本案中上诉人认可其工资为业绩工资，没有业绩被上诉人无需支付工资。二审中上诉人认可其2018年12月后虽有出勤，但没有业绩，因此其请求获得该期间工资缺乏依据，一审法院根据双方签订的劳动合同记载的月工资数额判决被上诉人向上诉人支付2018年12月以后的工资，被上诉人未提起上诉，视为对该判项的认可，本院亦不予调整。关于上诉人请求违法解除劳动合同赔偿金一节。上诉人自2018年12月至2019年3月未正常上班，上诉人主张其未正常上班的原因是前期工资从来没有支付，上诉人作为公司的股东，公司也没有向上诉人公开账目，上诉人作为股东与其他股东之间发生争议。但根据查明的事实，双方在2018年11月1日签订了补充协议，对此前的工资予以折股，同时鉴于上诉人同时也是被上诉人的股东，其与公司其他股东之间的纠纷可以另行救济，并不能成为上诉人作为劳动者不工作的原因，因此被上诉人因上诉人长期不上班而解除劳动合同并无不当，上诉人请求违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实和法律依据。关于未签订书面劳动合同二倍工资一节。首先，本案上诉人与被上诉人之间不仅存在劳动关系，同时上诉人也是被上诉人的股东和院长，又因为被上诉人营业范围所限，因此在被上诉人的职业资格获得审批以及上诉人本人的执业证变更前，上诉人是无法作为医生从事劳动的，二审中上诉人亦称其享受业绩工资，无业绩公司无需支付工资，结合双方提供的上诉人的工资表，上诉人在2017年9月1日前并无对应工资。在上诉人作为股东与其他股东发生争议的情况下再行提出此项请求缺乏事实依据，一审法院对上诉人的该项主张不予支持并无不当。综上所述，杨德新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨德新负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  苏 娓审判员  曾国救二〇二〇年十二月四日书记员  陈彩虹